山西省应县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0622民初761号再审申请人（原审被告）：鲍启秀，男，汉族，应县人。委托诉讼代理人：武振春，山西漠北律师事务所律师。被申请人（原审原告）：赵良卿，男，汉族，应县人。第三人：山西八建集团有限公司法定代表人：裴卓非委托诉讼代理人：冯缦云，女，北京市博然律师事务所律师。再审申请人（原审被告）鲍启秀因与再审被申请人（原审原告）赵良卿建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）应民初字第429号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）晋0622民申3号民事裁定再审本案。经再审于2018年12月28日作出（2018）晋0622民再4号判决书，再审被申请人（原审原告）赵良卿不服再审判决向朔州市中级人民法院提出上诉，朔州市中级人民法院以原判事实不清，证据不足，且违反法定程序，撤销了（2018）晋0622民再4号民事判决书，将本案发回应县人民法院重审。本院遂依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人（原审被告）鲍启秀及其委托诉讼代理人武振春、再审被申请人（原审原告）赵良卿、追加第三人山西八建集团有限公司委托诉讼代理人冯缦云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年4月28日原审原告赵良卿向本院诉称：2007年8月，原告以山西繁峙县二建的名义投资建设同煤集团棚户区项目29号楼工程，并委托被告鲍启秀在工地收料。2008年5月25日，未经原告同意，被告私自在山西省八建出具的116万元资金拨付单上签名，但该款项并未拨付给原告。因被告的个人失误，导致原告的116万元损失无法收回，故此，要求被告赔偿原告直接损失116万元，并由被告承担诉讼费用。原告审被告辩称：山西省八建同煤项目是事实，工程是我揽的，我签的协议。原告是实际投资人，我打过领取1160963元的条子，但我没领过款。原审查明：2007年8月，原告赵良卿以山西繁峙县第二建筑安装工程公司资质从山西省第八建筑工程有限公司大同矿务局项目部承揽同煤集团棚户区改造二期工程第10B标段29号楼的土建、装饰、给排水、采暖、电照工程，承包方式：包工包料。原告委托被告作为施工负责人与山西省第八建筑工程有限公司大同矿务局项目部签订《工程施工协议书》，原告是实际工程施工投资人。2008年5月25日，被告在原告未知情的情况下，从山西省第八建筑工程有限公司大同矿务局项目部结算，领取工程款1160963元。经本院调查山西八建集团有限公司，确认被告鲍启秀领款属实。领款具体明细为：一、代付土方款63070元；二、扣调拨混凝土款451357元；三、支付现金150000元；四、支付现金496536元。施工过程中，山西省第八建筑工程有限公司大同项目部于2010年11月5日前共计支付繁峙二建工程款5237257元，其中包含2008年5月25日支付的1160963元工程款。被告鲍启秀否认领款事实，也说明不了该款的合理去向。原审认为：被告鲍启秀作为原告的委托代理人，在办理事务时，未经原告授权办理领款事项，属个人行为，并且否定领款事实，又未提出合理理由。因此，被告抗辩理由不能成立。被告应当归还原告领取的工程款。本院作出（2014）应民初字第429号民事判决书：被告鲍启秀在本判决生效后十日内归还原告赵良卿工程款1160963元。案件受理费15240元（已交3240元，缓交12000元），由被告负担。鲍启秀申请再审称，应县人民法院2015年6月15日作出的（2014）应民初字第429号民事判决存在以下错误：一、原判决认定事实错误，债权债务没有充分真实的证据证明，而且有新的证据证明原判决错误。八建出具的领款明细，原审被告虽签字，但没有八建领导批示、财务审核和出纳签字，自己并未领款，与原审原告及八建会计的电话录音也可证实。况且原审原告在诉讼中也认同未领款，但原判决确认鲍启秀领款。（二）程序存在错误。1.管辖错误。本案属建筑工程施工合同纠纷，应由大同矿区人民法院管辖。2.原判决超出诉讼请求，违反诉讼法理。3.原判决自编案由、未载明原告住址、不予示证等，违反法律。（三）原判决适用法律错误。1.原、被告不存在委托代理的法律事实，适用《民法通则》关于代理的法律规定不当。2.原审原告在原审中对诉讼标的没有所有权，引用《民法通则》第七十一条不当。故申请撤销应县人民法院（2014）应民初字第429号民事判决书。被申请人赵良卿辩称，本案再审申请人鲍启秀提出再审已经超期，不符合再审的条件。2014应民初字第429号民事判决书于2015年7月28日生效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第205条规定，当事人申请再审，应当在判决生效后6个月内提出，现鲍启秀提出再审，不符合法律规定。经调查山西八建集团，确认被告鲍启秀领款属实。领款明细为：1、代付土方款63070元；2、扣调拨混凝土款451357元；3、支付现金150000元；支付现金496536元、以上合计1160963元，鲍启秀领款后没有将款项交付赵良卿，所以原审判决鲍启秀归还赵良卿1160963元是正确的。第三人述称：1、山西八建集团有限公司依法不应当为本案第三人。（1、）本案案由为财产损失赔偿纠纷，即原告赵良卿与被告鲍启秀之间就损失赔偿提起的诉讼。第三人山西八建与本案不存在任何法律关系，依法不应为本案当事人。（2、）根据庭审中确认的本案案由为建设工程施工合同纠纷，山西八建与原告赵良卿和被告鲍启秀均不存在建设工程施工合同法律关系，依法也不应成为本案当事人。提请法院依法驳回原告的追加申请。2、本案诉争的116万元工程价款为已经生效的法律文书中确认的523万元工程价款中的支付款项，故本案属于重复起诉，依法应当裁定驳回起诉。（1、）2007年8月，山西八建与繁峙县第二建筑安装工程公司（以下简称繁峙二建）签定了《工程施工协议书》，鲍启秀以繁峙二建授权的项目负责人身份与山西八建签订施工协议书。（2、）2008年5月-2010年11月，鲍启秀、赵良卿均有签字领借款行为，合计领取工程款5237257元，其中包括本案诉争的1160963元。以上事实三方当事人当庭均予认可。（3、）赵良卿作为繁峙二建诉讼代理人参加了繁峙二建诉山西八建的一审、二审诉讼活动，赵良卿对原一审、二审判决认定的山西八建支付工程款5237257元完全认可。（4、）三方当事人一致认可本案诉争的1160963元属于已经生效法律文书认定的支付工程款5237257元的判决结果中，故本案属于对已经发生法律效力案件的又起诉。（5、）即使原告对被告鲍启秀领取款项存在异议，实质是对生效判决的异议，依法不得再行起诉。原告提起本案诉讼的诉讼请求属于“后诉的诉讼请求实质否定前诉的裁判结果”的情形，依法应当裁定驳回起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年8月，山西省繁峙县第二建筑安装工程公司与山西省第八建筑工程有限公司签订《工程施工协议书》，由山西省繁峙县第二建筑安装工程公司承包同煤集团棚户区改造二期工程第10B标段29号楼土建、装饰等工程，原审被告鲍启秀以山西省繁峙县第二建筑安装工程公司该项目负责人身份在协议书落款处签名。2.该工程实际投资人为本案原审原告赵良卿，并由其组织施工。鲍启秀不参与管理施工，在山西省第八建筑工程有限公司按工程进度拨付较大工程款时（一般5万元以上），由赵良卿通知鲍启秀，鲍启秀在领款单上签字，后由山西省第八建筑工程有限公司打款至赵良卿指定的账户。3.从2008年5月25日至2010年11月5日，由鲍启秀签字的领款单有九次，涉及金额3093028元；赵良卿签字的十七次，涉及金额2144229元。4.本案争议事项即2008年5月25日。鲍启秀在领款单上签字，领款金额1160963元，双方陈述不一致，鲍启秀称赵良卿当时在场，但均不能提供相应证据。5.山西省第八建筑工程有限公司给本院的情况说明中，称该1160963元领款单，包括代付土方款63070元，扣拨混凝土款451357元，支付现金150000元，支付现金496536元。6.因建设工程施工合同纠纷，山西省繁峙县第二建筑安装工程公司在大同矿区人民法院起诉山西省第八建筑工程有限公司要求支付工程款，后案件上诉至大同市中级人民法院终审判决。赵良卿作为山西省繁峙县第二建筑安装工程公司的委托诉讼代理人参加了诉讼。两级法院的判决中，均体现山西省繁峙县第二建筑安装工程公司对2008年5月25日至2010年山西省第八建筑工程有限公司支付的工程款5237257元没有异议，该5237257元中包括本案争议的1160963元。本院认为，1、本案原审原告赵良卿实质上是借用山西省繁峙县第二建筑安装工程公司的资质承包工程项目，鲍启秀虽名为该项目负责人，实际并未参与管理施工，也未投资入股，其与赵良卿在承包工程上没有发生任何权利义务关系。鲍启秀仅仅是按照山西省第八建筑工程有限公司的领款要求，在领取工程款前，作为名义上的负责人在领款单上签字，并不是实际的领款人，鲍启秀没有义务、也无法对款项是否实际拨付进行落实，原、被告之间不存在委托代理关系。2、赵良卿称鲍启秀私自在2008年5月25日领款单签字，但根据大同两级法院的判决，赵良卿在参加大同矿区人民法院与大同市中级人民法院开庭审理的山西省繁峙县第二建筑安装工程公司与山西省第八建筑工程有限公司的建设工程施工合同纠纷案中，对该笔款项的领取没有提出异议，据此不能认定鲍启秀私自签字事实存在，也不能证明鲍启秀领取了该款。3、原、被告及第三人在本院重审庭审过程中均一致认为诉争的1160963元包括在已发生法律效力的大同市中院判决书所确认第三人已拨付的5237257万元工程价款中，在没有足够的证据推翻上述判决的情况，原审原告要求原审被告赔偿损失没有事实与法律依据，不应支持。原审判决认定鲍启秀是赵良卿的委托代理人，未经授权办理领款事项并领取了工程款1160963元，与事实不符，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款规定之规定，判决如下：撤销本院（2014）应民初字第429号民事判决。驳回原审原告赵良卿的诉讼请求。原审案件受理费15240元（缓交12000元），由原审原告赵良卿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长  张勇军审 判 员  唐恒仕人民陪审员  段礼梅二〇一九年十一月二十一日书 记 员  李晓云