安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1302民初4448号 原告:安徽中厦建设集团有限公司,住所安徽省灵璧县城南环路**。 法定代表人：程侠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘志鹏，安徽云飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许昌胜，该公司职员。 被告:宿州市瑞盛置业有限公司,住所安徽省宿州市宿马园区闵子路东侧花山路北侧。 法定代表人：刘兰兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方向东，安徽承义律师事务所律师。 原告安徽中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）与被告宿州市瑞盛置业有限公司（以下简称瑞盛公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月日作出（2018）皖1302民初6993号民事判决。被告宿州市瑞盛置业有限公司不服，提出上诉。安徽省宿州市中级人民法院2019年4月4日作出（2019）皖13民终168号民事裁定，将案件发回本院重审。本院受理后，依法由审判员常茂泉、审判员袁琳琳、人民陪审员冯西廷另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中厦公司的委托诉讼代理人刘志鹏、许昌胜，被告瑞盛公司的委托诉讼代理人方向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中厦公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告继续履行双方于2015年10月19日签订的建设工程施工合同及其补充协议合法有效；2、由被告承担本诉讼的费用。事实和理由：2015年10月19日原告与被告签订的建设工程施工合同，被告把位于宿州的瑞盛新城一品1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、7＃、9＃楼发包给原告承建，工程总天数暂定为580个有效工作日，2017年5月20日竣工，合同签订后原告即按合同约定的日期正常组织施工，此后双方为细化权利义务又签定补充协议两份，第二份补充协议是2018年5月29日签定，协议规定被告应及时按约定支付工程款，否则造成工程延续等费用由被告承担责任。然而合同签订后被告不按时履约原告已完成的工程款支付义务，被告迟迟不付款至使原告自己垫资施工，被告为了把工程转包他人，捏造不实之辞并致函原告，妄说原告不具备履约资质，所签合同无效。2018年7月27日，被告找人阻止原告继续施工，给原告造成很大的损失。 被告瑞盛公司辩称：1、案涉合同戈崇磊个人借用原告名义挂靠经营，合同不应继续履行，履约金戈崇磊和合伙人支付，原告也没有参与案涉项目的管理，全部都是戈崇磊投资管理，其次，根据案涉合同约定和原告的任命书项目经理是张召奉，项目技术负责人是曹文仕后改为王超，项目安全员是余长胜，但是这些人均未到岗，案涉合同总负责是戈崇磊，技术负责人陈宗耀，安全员是张国锋，案涉项目相应人员均有戈崇磊雇佣，是案涉项目的实际管理人，原告与案涉项目的人事调动均无关。原告对案涉工地没有实质性的管理和监督，案涉项目资金戈崇磊个人出资，工程款也由戈崇磊个人申请，工程款部分支付给戈崇磊部分按多戈崇磊指示支付。由此可以看出戈崇磊是财务负责人，也是工程款的实际权利人。原告没有实际的管理，也没有提供资金支持。因此原告并没有参与案涉工地的施工和管理，也没有资金设备技术人力等方面提供支持，案涉项目是戈崇磊借用原告的资质挂靠经营，依法认定为合同无效。故原告诉求，应当驳回。 经审理查明：2015年10月19日，瑞盛公司作为发包人、中厦公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：瑞盛.新城一品1#、2#、3#、4#、5#、7#、9#楼；工程地点：宿马现代产业园区闵子南路；资金来源：自筹资金；工程内容：土建、装饰；计划开工日期：2015年10月20日；计划竣工日期：2017年5月20日；工期总日历天数：580天；项目经理：张召奉。双方对质量标准、合同标的、文件构成、承诺、词语含义签订地点、合同生效，第二部分通用条款、第三部分专用条款作出约定。同日，双方签订《建筑工程施工合同补充协议》约定，承包内容：1#、2#、3#、4#四栋30+1层和5#、7#、9#三栋18+1层的土建工程、安装工程和装饰工程总承包。（注：除土方、桩基、水电、消防、电梯工程，图纸范围内其他项国均在乙方承包范围之内）……。合同备案项目技术负责人：曹文仕后改为王超；项目安全员：余长胜，安全员：张国锋。戈崇磊在《建设工程施工合同》承包人法定代表人或其委托代理人栏签名，在《建筑工程施工合同补充协议》乙方委托代理人栏签名。瑞盛公司给中厦公司出具的《情况说明》明确写明：“瑞盛置业有限公司与安徽中厦建设集团有限公司于2015年10月19日签订合同，因多种特殊原因情况未能正常施工，导致停工。后经多方努力于2017年3月18日正式复工。因此项目属于老项目，符合税收简易征收政策，也通过国家税务部门备案，望贵公司予以积极配合支持我公司工作。我公司承诺在贵司2017年3月18日正式复工前完成的工作量所产生的质量、备案、税务、法律等一切责任由我宿州市瑞盛置业有限公司负责，如产生其他后果，我公司自愿承担，与安徽中厦建设集团有限公司无关。”。2017年3月18日，中厦公司正式施工。在实际施工时，戈崇磊为现场施工负责人，施工员为陈宗耀。中厦公司工程部经理李申不定期对案涉工程检查和技术指导，参与项目部工程例会，中厦公司租赁塔吊和人货电梯在案涉工程使用。合同履约保证金由赵伟、戈崇磊、刘靖账户分别转入瑞盛公司账户。因中厦公司工程备案人员未按合同要求到施工现场履行职责，监理单位分别于2018年7月24日、7月28日、8月7日、9月2日向中厦公司送达《监理通知单》，要求施工备案人员到场，否则“将上报业主单位进行经济处罚”。其中7月28日、8月7日《监理通知单》非中厦公司签收。2018年7月6日瑞盛公司给中厦公司送达《终止部分合同内容通知书》，认为，按照合同和补充协议约定的工期竣工已经客观无法完成。瑞盛公司有权没收保证金和终止合同，中厦公司无条件退场。同时指出，在承包施工期间暴露出，工程施工系实际施工人违法挂靠分包，实际施工人资金能力不足，施工现场管理达不到宿州市文明工地标准要求。依据《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》约定和合同法的相关规定，决定，终止1#、2#、3#、4#楼工程发包中厦公司的合同内容，另行组织发包。2018年7月13日中厦公司给瑞盛公司回函称，建设工程施工约定工期为580天有效工作日，通知书表明的540天总工期和合同约定内容不符。根据合同约定，瑞盛公司应在我公司垫资至正负零以上8层结构完成时给付已完成工程量65%的工程款（按单体结算），如因工程款未能及时支付造成的损失及后果由你公司承担。至2017年6月1日，你公司应付9#楼工程款379万元，直至2017年8月8日，仅支付347万元你公司同样存在严重逾期。该项目工程系我公司自主安排人员进行施工，不存在挂靠分包施工的事且在施工期间双方发生的争执均是因为贵公司没有按约定时间给付工程款导致人员工资不能按时发放所致，责任应在你公司。我公司不同意解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》。 本院认为，根据当事人诉求与答辩意见，本案争议焦点为：案涉项目是否是戈崇磊借用中厦公司的资质挂靠经营，而应认定合同无效。建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，被挂靠人只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任，承揽工程并进行施工建设的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。 瑞盛公司与中厦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的真实性，双方均无异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。瑞盛公司主张中厦公司将其资质借给不具备施工资质的自然人戈崇磊承接工程实际施工，应当提供相应证据予以证明。从瑞盛公司提供的证据看，戈崇磊作为代理人在案涉合同签字，与是否借用资质，没有必然的联系。至于备案管理人员与现场管理人员不一致，系企业内部管理问题，不足以证实戈崇磊挂靠经营。瑞盛公司提供的证据显示，合同履约保证金由赵伟、戈崇磊、刘靖账户分别转入瑞盛公司账户，瑞盛公司以此证明戈崇磊个人支付履约保证金，证据不足。况且，戈崇磊系中厦公司签订合同的代理人，案涉工地的施工负责人。中厦公司的证据表明，其公司每月都来对工程进行监督，检查工程质量、安全、进度，案涉工程是（中厦）公司经营。中厦公司对案涉工程提供了技术、设备、人力等方面提供支持，而且提供了技术、质量监管责任。故瑞盛公司主张案涉项目是戈崇磊借用中厦公司的资质挂靠经营，证据不足，本院不予采信。原告要求确认与被告于2015年10月19日签订的建设工程施工合同及其补充协议合法有效的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条的规定，判决如下： 安徽中厦建设集团有限公司宿州市瑞盛置业有限公司于2015年10月19日签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》有效。 案件受理费80元，由宿州市瑞盛置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本一式6份，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。上诉人在递交上诉状之日起7日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额，预交上诉案件受理费80元，如银行汇款，收款人为：宿州市财政局，开户银行为：农行城中支行，账号为：12×××75。汇款时注明原审案号，写明×××上诉费，并将银行回执交付我院。逾期不交或未按规定办理减、免、缓手续的，将按自动撤回上诉处理。 审 判 长  常茂泉 审 判 员  袁琳琳 人民陪审员  冯西廷 二〇一九年十一月十六日 书 记 员  黄迪迪