浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温民终字第659号上诉人（原审被告）南建春。上诉人（原审被告）黄华莲。上述两上诉人的委托代理人潘建宇。上述两上诉人的委托代理人郑巍立。上诉人（原审被告）南光富。委托代理人谢作坚。被上诉人（原审原告）孙朝霞。委托代理人罗明开。委托代理人何延法。原审第三人南永占。原审第三人南建忠。上诉人南建春、黄华莲、南光富因用益物权确认纠纷一案，不服乐清市人民法院（2008）乐民初字第1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，原告孙朝霞与被告南建春于1993年10月22登记结婚。2001年7月15日，双方购买了乐成镇石马北村的两间地基，在未经政府相关部门审批的情形下，建成了现位于石马北后街中路29号的两间四层楼房。2001年9月3日，双方购买了乐成镇北门村南马区77号集体留用地的一间地基，经乐清市计经委立项审批，与其他村民联建，建成了现位于乐成镇鸿源小区8幢10号的一间八层楼房。2004年间，因夫妻感情不和，原告向法院提起离婚诉讼。案经温州市中级人民法院一审及浙江省高级人民法院二审审理后，于2007年4月10日作出终审判决，准许原告和被告南建春离婚，并对离婚争议的其他事项作出处理。由于诉争两处房产尚未办理权属证明，离婚判决对此作出暂不宜分割的处理。离婚诉讼期间，原告回娘家居住，诉争房产由被告南建春及其父母被告南光富和黄华莲、其弟第三人南永占、南建忠居住使用。2007年间，被告南光富夫妇与第三人南建忠未经审批许可，出资在诉争的石马北后街中路的房屋上加盖了两层建筑。诉争房产经温州天平房地产估价有限公司评估，位于乐成镇鸿源小区****一间**楼房现价值为685674元，，位于石马北村后街中路**两间房屋**的现价值为1301318元案经调解无效。原判认证时认为，原告孙朝霞提供的来源于乐成镇东城社区居委会《社会调解记录》，真实合法，记录了原告与被告南建春于婚姻存续期间，夫妻感情出现不和时在居委会的主持下进行调解的经过。根据当时的记录表明，被告南光富对诉争两处房产属原告和南建春所有并共同建造的事实已予确认。在本案各方提供的有关证明出资建房的凭据均不具备法律规定的证据形式要件的情形下，该份《社会调解记录》的证明力相对较高，应予认定。被告南光富夫妇和第三人即使在建房过程中存在垫资的事实，也不影响诉争房产属于原告与被告南建春所有的性质。原判认为，诉争两处房产系原告孙朝霞与被告南建春在婚姻关系存续期间建造，由于至今尚未取得所有权且双方协商不成，因此法院不宜判决财产所有权的归属，但应当根据实际情况判由当事人使用。考虑到涉诉石马北村后街中路的房屋在原告和被告南建春离婚后，已由被告南光富夫妇与第三人出资加盖两层，为避免双方另生纠纷，诉争鸿源小区房屋判由原告居住使用为宜。据此，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决如下：一、坐落于、坐落于乐清市乐成镇鸿源小区****一间**楼房由原告孙朝霞居住使用南建春、南光富和黄华莲及第三人南永占、南建忠于判决生效后一个月内搬离。二、驳回原告孙朝霞的其他诉讼请求。本案受理费10800元，由原告孙朝霞与被告南建春各半负担。宣判后，南建春、黄华莲、南光富均不服，向本院提起上诉。南建春上诉称，一、诉争房屋的权属存在争议，原判将坐落在乐清市乐成镇鸿源小区8幢10号一间八层楼房判归孙朝霞居住使用，适用法律不当，且与原审法院（2007）乐民初字第1057号民事裁定驳回起诉的裁判结果相矛盾。二、（2007）乐民初字第1057号民事裁定已驳回孙朝霞的起诉，而本案的诉讼请求与该案的诉讼请求一致，均为请求确认坐落乐清市乐成镇鸿源小区8幢10号一间八层楼房归孙朝霞居住使用，孙朝霞提起本案诉讼，违反一事不再理的民事诉讼原则。三、孙朝霞向原审法院提供的《社会调解记录》不真实合法，原判予以采信，并作为本案的主要定案证据，系认定事实错误。东城社区居委会没有将调解记录存档或存入电脑，《社会调解记录》系孙朝霞及其父亲事先打印好，纠缠社区干部，社区干部碍情面才盖章签名。《社会调解记录》不是原始件，不符合书证的形式要件。即使按孙朝霞的陈述“社区有存档，原来是手写的，后来录入电脑，这次是调取电脑打印出来的”，《社会调解记录》也只是证人证言，法院不能采信没有出庭作证的证人证言。四、诉争的两处房屋均系黄华莲、南光富出资建造，南永占、南建忠也有出资建造，原判认定系孙朝霞和南建春共同建造错误。诉争房屋的两处地基系违法转让。原审时，南建春、黄华莲、南光富、南永占、南建忠已提供相关证据，足以证明诉争的两处房屋系黄华莲、南光富、南永占、南建忠出资和负责施工建造。五、原审程序违法。原审法院2009年12月30日第三次开庭时，合议庭组成人员和书记员变更，但没有告知，上诉人难以行使申请回避权。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。黄华莲、南光富上诉称，一、地基契约和协议书的买受人虽然是孙朝霞和南建春，但他们没有签名，也没有实际支付地基款。鸿源小区房屋的地基款322000元、石马房屋的地基款156000元，均系上诉人夫妻支付。鸿源小区房屋的建房费用768210元，石马的两间七层房屋建房费用共计568674元，均系黄华莲、南光富夫妻自筹、借款支付，石马房屋的加层，南永占和南建投入30多万元。两处房屋总建房费用210万元，其中欠债138多万元。二、孙朝霞没有证据证明其和南建春有参与建造房屋。孙朝霞原审时提供的白条子、个人自抄单、盘货清单等证据，不符合形式要件，数额也不相符，根本不是建造房屋的有效费用凭证。《社会调解记录》和《证明材料》是系孙朝霞事先打印好，骗取社区盖章，不具有证明力。孙朝霞和南建春于1997年7、8月份与黄华莲、南光富分家，自立家庭。他们因夫妻关系不和，在2003年之前已分居，2003年之后处于离婚诉讼之中，不可能出资建造房屋。南建春因刑事犯罪从2004年10月26日开始被羁押，直到2007年4月25日刑满释放。南建春因欠债被法院判决偿还的债务额达954000元，根本无力投资建房。三、（2007）乐民初字第1057号民事裁定已驳回孙朝霞的起诉，现孙朝霞再次起诉的诉讼请求与该案的诉讼请求一致，故本案诉讼是重复起诉。四、即使两处诉争房屋为全家人共有，孙朝霞也应分担债务份额。综上，请求撤销原判，依法改判。针对三上诉人的上诉，被上诉人孙朝霞答辩称，一、诉争两处房屋系孙朝霞与南建春在原夫妻关系存续期间共同出资建造的事实清楚。2003年2月6日的“盘货”清单载明“石马40万＋丹霞路房40万＋车本55万元=135万”，南建春在几次诉讼的庭审中对真实性均无异议，仅对其中的“石马”、“丹霞路房”有不同理解。“盘货”清单中的“石马”、“丹霞路房”分别是指石马北后街中路29号的两间四层楼房、丹霞路鸿源小区8幢10号一间八层楼房，即本案诉争的两处房屋，南建春认为系向“石马的人”、“丹霞的人”借款，不符合常理。孙朝霞、南建春从事香烟批发经营及拥有一辆公交营运车，有经济实力建造诉争的两处房屋。南光富关于诉争房屋建造支出有过多次陈述，但前后不一，相互矛盾。孙朝霞提供的《社会调解记录》是在社区人员、片区民警等人的主持下进行多次调解的事实经过，且与社区主任李梅飞2010年3月20日接受乐成派出所询问时所作陈述相印证。上诉人二审时提供的《情况说明》是上诉人采取威胁等手段取得，不具有合法性，且已超过举证期限。综合孙朝霞提供的证据，足以证明诉争的两处房屋系孙朝霞和南建春出资建造。二、本案诉讼没有违反“一事不再理”的民事诉讼原则。原裁定是以应先对房屋所有权进行确认为前提为由，驳回起诉，没有进行实体审理。为此，孙朝霞才提起房屋所有权确权之诉，法院首次作出实体判决，符合法律规定。三、原审程序合法。原审2009年12月30日的庭审笔录已记录告知变更后的合议庭组成人员和书记员名单，并告知当事人有权申请回避。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人南建忠陈述称，同意三位上诉人的上诉意见。原审第三人南永占未作陈述。二审期间，三上诉人向本院提供加盖乐成镇人民代表大会主席团印章的东城社区出具的《情况说明》1份，以证明东城社区居委会当时出具《社会调解记录》的经过，说明《社会调解记录》不真实。经质证，被上诉人认为该证据不属于二审程序新的证据，且签名中的知情者是李梅飞等三位社区人员，其他人员和主席团并不知情，故其他人员签名和主席团盖章不能证明待证事实。被上诉人向本院申请调取东城社区居委会主任李梅飞在乐成镇派出所报案的询问笔录1份，以证明上诉人南建春曾带社会人员威胁李梅飞，东城社区居委会出具《社会调解记录》已经居委会成员商量，说明上诉人提供的《情况说明》不真实。经质证，三上诉人及南建忠认为，该询问笔录的形成时间在《情况说明》之前，该笔录只是李梅飞的个人意见，而《情况说明》盖有东城社区居委会的印章，是该单位的真实意思；《情况说明》是书证，询问笔录是证人证言，书证的证明力大于证人证言的证明力。本院认为，上诉人提供的《情况说明》涉及的内容，实质是东城社区居委会相关人员的证人证言，李梅飞在公安机关所作的询问笔录也属于证人证言，相对于争议的物权事实而言，上述证据均系间接证据，且两者对相关事实的陈述存在矛盾，故证明力较低，本院均不予采信。本院经审核当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，孙朝霞和南建春于2003年2月6日写了一份“盘货”清单，涉及债务、财产等，其中载明“石马40万＋丹霞路房40万＋车本55万元=135万”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。孙朝霞向原审法院提供的《社会调解记录》，相对于争议的物权事实而言，系间接证据，且系未经当事人签名确认的打印稿，证明力较低，原判将该《社会调解记录》作为认定案件事实的依据不当，本院予以纠正。南建春在原审时及之前的诉讼中对2003年2月6日的“盘货”清单的真实性没有提出异议，仅对“石马40万＋丹霞路房40万＋车本55万元=135万”表述的意思有不同理解。因诉争的两处房屋分别坐落“石马北后街中路”、“丹霞路鸿源小区”，联系“盘货”清单上下文，并结合孙朝霞与南建春离婚纠纷的判决也已将客车作为夫妻共同财产处理的实际进行分析，对“石马40万＋丹霞路房40万”中“石马”、“丹霞路房”的理解，孙朝霞认为是诉争的两处房产，更符合常理，本院予以采信。南建春认为系向“石马的人”、“丹霞的人”借款，不符合常理，本院不予采信。对诉争两处房屋由谁建造的争议，双方均进行了举证，但根据地基转让契约、地基转让协议书、建房用地转让协议书等相关证据，结合2003年2月6日的“盘货”清单载明“石马40万＋丹霞路房40万＋车本55万元=135万”的事实，孙朝霞提供的证据的证明力明显大于三上诉人提供的证据的证明力，故原判认定诉争的坐落于石马北后街中路29号的两间四层楼房和鸿源小区8幢10号的一间八层楼房的两处房屋系孙朝霞和南建春建造，并无不当。三上诉人主张诉争房屋系南光富等人建造，不是孙朝霞和南建春建造，证据不足，本院不予支持。孙朝霞在本次诉讼中增加了确认房屋所有权的诉讼请求，与原裁定驳回起诉案件的诉讼请求不同。鉴于目前尚未取得诉争房屋的产权证书，原判不予确认诉争房屋的所有权归属，仅对房屋使用权作出分割，并无不当。鉴于二次诉讼的诉讼请求不同，故本次诉讼没有违反一事不再理的民事诉讼原则。原审法院庭审时已告知变更后的合议庭组成人员和书记员名单，并告知当事人享有申请回避的权利，因到庭的当事人均表示没有申请回避，故三上诉人主张原审法院剥夺其申请回避的权利，与事实不符，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原判确定案由不当，本院予以纠正。原判结果正确，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由南建春负担5400元，黄华莲、南光富负担5400元。本判决为终审判决。审判长  马永利审判员  李晓光审判员  郑文平二〇一〇年七月五日书记员  詹旭初