山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2914号 上诉人（原审被告）：曹县中泰清真食品厂，住所地山东省曹县普连集镇张堂村。 法定代表人：李奇倡，总经理。 委托诉讼代理人：孔祥玉，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于克涛，1971年1月2日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：郑成德，山东君诚仁和律师事务所律师。 上诉人曹县中泰清真食品厂因与被上诉人于克涛种植、养殖回收合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹县中泰清真食品厂上诉请求：1.撤销山东省曹县人民法院（2019）1721民初1835号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人成鸭款2111.8元（即在原审判决第一项的基础上扣减38000元）或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的《商品肉鸭养殖合同》第二条约定，上诉人回收毛鸭后，以屠宰场结算单为准。由于屠宰场是经营单位，以盈利为目的，就回收的毛鸭其有权利剔除残次品，并在计算价格时予以扣除。而毛鸭出现毛刺现象是由于被上诉人在养殖过程中饲养管理不善导致的一种疾病所造成的，有毛刺的毛鸭加工出的鸭白条成品价格相较正常的鸭白条成品价要低三分之二，上诉人作为盈利单位对被上诉人带有毛刺的3800只毛鸭按照每只10元的价格予以扣除合情合理，有事实与法律依据，所出具的毛鸭结算单据与事实相符。一审法院只对上诉人出具的结算单中的只数和重量予以认可，对利润情况不予认可属于认定事实错误，且不符合养殖习惯，对上诉人不公平。2.被上诉人交售的毛鸭中有大量毛刺出现是事实。上诉人提供的现场照片及证人可以证实这一点，且交售毛鸭时被上诉人在场，上诉人已经告知了被上诉人这一事实，被上诉人对该事实是认可的。如果当时被上诉人对出现毛刺鸭的只数有争议，其正确做法应当是和上诉人当面对出现毛刺鸭的只数予以核实，但是被上诉人没有这样做。上诉人根据实际情况，按照双方合同约定出具的结算单切合实际，应当视为双方结算的依据。二、一审法院举证责任分配不正确。上诉人根据实际情况出具的结算单真实合法有效，被上诉人仅仅根据结算的数量和重量主张上诉人给付其毛鸭款，完全没有考虑其交售毛鸭中大批量出现毛刺的事实，其主张没有事实与法律依据。被上诉人交售毛鸭时上诉人已经告知了被上诉人这一事实，被上诉人当时没有主张权利，视为对自己权利的放弃。现被上诉人应当对上诉人提供的结算单存在计算错误提供证据，换言之，被上诉人应当对其3800只毛鸭不存在毛刺现象提供证据，一审法院让上诉人提供证据证明3800只毛鸭存在毛刺现象属于举证责任分配错误。综上，一审判决认定事实错误，举证分配责任错误，应当依法予以改判。 于克涛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法公正，上诉人的上诉请求不应得到支持。 于克涛向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还毛鸭回收款51488.7元并支付违约金10297.7元；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年1月9日，原、被告签订《商品肉鸭养殖合同》，被告为甲方，原告为乙方，合同第一条约定（双方合作方式）：3.甲方赊销给乙方鸭苗，每只鸭苗按3元计价，甲方负责将鸭苗送达，鸭苗路耗为1%，乙方接受鸭苗后要精心饲养，在饲养过程中，伤亡鸭苗有乙方负责。5.甲方在供料10.5—11.5斤之间，有权回收合格成鸭，乙方必须按甲方要求将合格成品鸭全部交付给甲方，乙方提前报宰杀计划，甲方通知乙方出售毛鸭，如乙方不同意，多用饲料部分由乙方承担。未经甲方同意，乙方私自出售毛鸭，则视为乙方诈骗，乙方将按照每只成鸭30元成本计算赔偿给甲方。回收毛鸭时甲方负责运输。乙方负责抓捕装车，开具检疫，跟车到屠宰场监磅。6.回收重量按屠宰场胴体推算毛鸭重量为准：胴体出成率为72.5%，平均只重5.8斤—6.3斤正常回收价格每斤3.8元，6.3斤—6.5斤出成73%，（含6.3斤），6.5斤以上出成73%，回收价格每斤下调0.05元。平均只重达不到5.8斤的，回收价格每斤下调0.05元，5.5斤以下，回收体格每斤下调0.1元，5斤以下拒收。第二条（结算）：甲方回收毛鸭后，以屠宰场结算单为准。4日内结算7日内付款。以及其他条款。此后，被告交付原告鸭苗9000只进行饲养。饲养为成鸭后，原告于2019年2月15日跟车将成品鸭送到被告屠宰厂，过磅单显示：车次5，数量8442只，重量19289.15公斤，均重2.28公斤；车次6，数量274只，重量608.40公斤，均重2.22公斤。屠宰场对有毛刺成鸭单独过磅，原告对过磅单进行了拍照留存。2019年3月1日，被告支付原告利润款5000元。被告于2019年3月9日出具0956号《中泰鸭业养殖户利润结算单》，显示:于克涛，数量9000*3=27000，出栏日期2019年2月15日，兽药4803，饲料1239*100=123900，实卖19289.15/0.73=26423*7.6=200814.8,应扣3800*10=38000,料比1.87/11.37,利润7111.合计养鸭利润金额柒仟壹佰壹拾壹元。被告称扣除38000元，是因为其中3800只毛刺过多，每只扣除10元，计38000元。对此原告不予认可，不同意扣除38000元，双方发生分歧，原告诉至法院。 一审法院认为，原、被告签订《商品肉鸭养殖合同》,其实质是原告赊购鸭苗与饲料、药品等，被告提供技术服务并回收成鸭，原告之赊购款在回收款中扣除的合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。其中合同第二条约定：甲方回收毛鸭后，以屠宰场结算单为准。4日内结算7日内付款。按通常理解，因合同第一条已约定回收条件及价款计算方式，则第二条约定的结算单应理解为回收成鸭的只数及重量，而非由屠宰场出具利润结算单，故对被告提交2019年3月9日出具0956号《中泰鸭业养殖户利润结算单》中成鸭只数与重量予以确认，并以此作为结算利润的依据。以此计算，原告赊购款为毛鸭款、兽药款、饲料款等共计155703元（27000+4803+123900），被告应支付原告成鸭回收款200814.8元，相抵后，被告应支付原告45111.8元（200814.8-155703），扣除被告已付款5000元，被告应再支付40111.8元（45111.8-5000）。原告主张另外274只，重量608.4公斤应支付利润款，但其提供的过磅单中已单独计算，原告拍照时未提出异议，且其庭审中亦认可有毛刺存在，与屠宰场之结算单不予结算相印证，故对原告该项主张不予支持。原告主张违约金10297.7元，无事实和法律依据，亦不予支持。被告抗辩因3800只成鸭毛刺过多，应扣除利润38000元，原告不予认可，被告亦未提供3800只成鸭毛刺过多的有效证据，且无双方约定或法定扣除事由，故其抗辩不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告曹县中泰清真食品厂支付原告于克涛成鸭款40111.8元，于判决生效后5日内付清；二、驳回原告于克涛的其他诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的主要焦点为：被上诉人是否向上诉人提供了3800只毛刺过多的成鸭，如存在该事实，上诉人是否有权从上诉人应得利润中扣减38000元。 被上诉人不认可其送到上诉人处的毛鸭存在毛刺过多的情况，上诉人虽然提供了照片、员工证言、单方书写的统计表和入库单等证据，但仅凭照片无法确认是否为被上诉人所送的成鸭，其他证据材料均为被上诉人单方作出，相关记录上并未有被上诉人的签字认可，证明效力较低。同时，上诉人已经接收被上诉人所送成鸭，当天双方未就成鸭存在毛刺情况扣减利润形成一致意见，上诉人关于被上诉人向其提供的成鸭中有3800只存在毛刺过多情况的主张，依据现有证据无法确认，不予采信。即使上诉人的上述主张成立，在双方签订的《商品肉鸭养殖合同》中也并未有关于毛刺鸭的认定标准以及如出现毛刺鸭应如何扣款等问题的约定，事后双方也未就此达成一致意见，上诉人主张每只成鸭扣减利润10元缺乏依据。 综上所述，曹县中泰清真食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费750元，由曹县中泰清真食品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏兆胜 审判员  潘宜英 审判员  王华栋 二〇一九年十一月二十六日 书记员  张艳艳