湖北省宜都市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0581刑初60号公诉机关湖北省宜都市人民检察院。被告人燕保林，曾用名燕磊，男，1976年10月8日出生，汉族，初中文化，安徽省亳州市涡阳县人，户籍所在地安徽省亳州市涡阳县，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年12月17日被宜昌市公安局刑事拘留，同月22日被宜昌市公安局取保候审。2018年11月19日本院决定逮捕，2019年1月7日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。辩护人刘兵，北京大成（兰州）律师事务所律师。辩护人李爱华，湖北启方律师事务所律师。被告人陆同润，男，1982年8月3日出生，汉族，高中文化，原宜昌市永茂医药有限公司业务经理，湖北省枝江市人，住湖北省宜都市，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年12月2日被宜昌市公安局刑事拘留，2017年1月6日被宜昌市人民检察院批准逮捕，2018年11月20日被本院取保候审。辩护人易建旻，湖北民基律师事务所律师。湖北省宜都市人民检察院分别以都检公诉刑诉〔2018〕15号起诉书、都检公诉刑诉〔2018〕96号起诉书指控被告人陆同润、被告人燕保林犯虚开增值税专用发票罪，向本院提起公诉。本案受理后在审理中发现，上述两案存在关联关系，决定并案审理。在诉讼过程中公诉机关以补充侦查为由，两次书面建议本院延期审理；本院依法报请宜昌市中级人民法院延长审限三个月，报请最高人民法院延长审限三个月。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2019年10月29日公开开庭进行了审理，宜都市人民检察院指派检副检察长张斌出庭支持公诉，被告人燕保林及其辩护人刘兵、李爱华，被告人陆同润及其辩护人易建旻到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控：（一）2013年11月至2014年12月，被告人燕保林为非法牟利，采取挂靠经营的手段，以宜昌市永茂医药有限公司（以下简称“永茂医药公司”）的名义，在无真实货物交易的情况下，接受甘肃陇西源和堂、陇西振祥等药业有限公司虚开的大量中药和少量西药品名的增值税进项专用发票，价税合计2.29亿元，税款2662万元，全部作进项认证抵扣。后以居间过票、直接虚开的方式向北京九洲济康医药有限责任公司（以下简称“九洲济康公司”）等下游7家受票企业虚开品名为西药的增值税专用发票，价税合计1.85余亿元，税款3100余万元，全部被下游企业作进项认证抵扣。（二）2013年12月19日至2014年12月，时任永茂医药公司业务三部经理的陆同润，在燕保林的指使下，通过其妻子戴某，以永茂医药公司名义，向下游公司开具虚假增值税专用发票1286份，税额2809.873257万元，造成国家税款巨额流失。2017年12月14日，被告人燕保林主动到宜昌市公安局经侦支队投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关认为，被告人燕保林以非法牟利为目的，在无真实货物交易的情况下，接受他人虚开及为他人虚开用于抵扣的增值税专用发票，合计接受虚开、为他人虚开增值税专用发票价税合计4.14亿余元，给国家造成税款损失5762万余元，数额巨大；被告人陆同润违反增值税专用发票管理规定，受人指使虚开增值税专用发票1286份，税额2809.873257万元，数额巨大。两被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，陆同润受他人指使作案，起帮助作用，处于次要地位，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人燕保林辩称：1.为九洲济康公司开具的增值税专用发票发票不属于虚开，因为有真实的交易存在；2.下游有几家受票公司已经补交了税款；3.对起诉书指控的罪名认可。其辩护人提出：1.对起诉书指控的接受虚开中药增值税专用发票的事实无异议，起诉书指控的接受虚开西药增值税专用发票以及为他人虚开的证据不足，如：（1）九洲济康公司改为华夏生生公司后，营业场所迁至北京市大兴区，该区国家税务局出具的书面材料中没有查询到华夏生生公司抵扣税款的数据，并且该公司也没有被税务机关认定为接受虚开；（2）陕西康某、重庆渝皖、陕西天鼎、山东康为等公司也没有被当地税务机关认定为“接受虚开”，且有的公司已补交了税款。2.本案虚开以及接受虚开造成的损失，没有税务机关出具的认定结论予以证实。3.本案将接受虚开和虚开同时作为犯罪予以指控，在司法实践中目前还没有见到过；因两者具有牵连关系，只应认定“一头”。4.燕保林是单位犯罪的主要责任人，本案应按照单位犯罪追究其刑事责任。5.燕保林没有犯罪前科，且有投案自首情节。6.燕保林家庭比较特殊，其有两子女需要抚养（其中之一才四岁），而其妻子又是精神病人，希望法庭在量刑时酌情考虑。被告人陆同润辩称：对起诉书指控的事实和罪名都不认可。1.本案被起诉的主体应当是永茂医药公司，而不是我个人；2.我的工作只是负责出入库，并没有安排妻子戴某从事业务三部的工作，她的工作是由财务部安排的；3.起诉书指控的事实都是公司安排我做的，由于我本人的知识所限，对所实施的行为违法性认识不足；4.我一直认为燕保林的业务是真实的，并且事后也向燕保林打电话询问过，燕保林也回答是真实的。庭后陆同润向本院提交书面意见称，由于自己法律意识淡薄，虽然是受公司的指使而犯下了错误，但知道违法而没有拒绝，仍然触犯了法律，给国家造成了损失，愿意认罪认罚，希望从轻处罚。其辩护人提出：1.陆同润的起诉书指控其虚开增值税专用发票1286份，而燕保林的起诉书指控的是1195份，应以后者为准。陆同润仍然坚持无罪辩护。2.陆同润仅仅是公司员工，其行为应当认定为公司职员的一般行为，其本人不具有任何的犯罪动机和目的。燕保林与姜某1合作，都是二人协商，没有其他人参与，姜某1的言词证据称“陆同润参与了”，是其当时作为犯罪嫌疑人所做的供述，是孤证；永茂医药公司发票开具到盖章的决定权不在陆同润，而属于公司财务负责人何某1。3.如果法庭认定陆同润的行为构成犯罪，除了起诉书认定其为从犯外，他还有自首情节，从一开始就是在协助公安机关调查，并如实供述。请求法庭考虑其有自首、从犯两个法定从轻情节。经审理查明：2013年11月底，时任永茂医药公司法定代表人的姜某1与主动上门洽谈业务的燕保林商谈合作事宜，双方经协商达成了口头协议，随后永茂医药公司成立业务三部，由燕保林挂靠经营。2013年12月19日，双方签订书面协议，主要内容为：燕保林以“入股”为名向永茂医药公司缴纳100万元，协议解除时退还；按月销售额2%向永茂医药公司上交税金；燕保林独立经营，自负盈亏。之后，燕保林以永茂医药公司业务三部名义独立开展药品进销业务，同时，姜某1安排陆同润代表永茂医药公司具体与燕保林接洽，协调双方合作事宜，何某1配合开票，崔某配合转账。从2013年11月底开始，在绝大部分无真实货物进出的情况下，燕保林以永茂医药公司名义大量接上游医药公司虚开来的进项绝大部分是中药、少量是西药的增值税专用发票，并由公司财务进入增值税进销存系统。2013年12月底，由于燕保林的业务三部业务量巨大，被告人陆同润安排其妻子戴某专门负责业务三部的资料整理及增值税票的开具。与此同时，永茂医药公司质管部负责人陈某1发现业务开展中绝大多数并无真实货物核验入库，就此事先后三次向姜某1提出；公司会计何某1亦发现燕保林取得大量中药进项及少量西药进项交永茂医药公司作进项抵扣，而燕保林要求向下游开具全部为西药销项，进销存系统不平，就如何处理事宜向陆同润反映。因为姜某1指示，业务是燕保林独立开展的，这些问题由陆同润联系燕保林寻求解决办法。陆同润电话联系燕保林，征询解决办法，燕保林告知可采取在开具增值税专用发票存根联时，销货清单填开有中药、西药销售的销货清单、出库单随专用发票在永茂医药公司入账，而在开具增值税专用发票抵扣联时，就仅填开有西药品名的销货清单、出库单随专用发票抵扣联交由下游受票企业。随后，被告人陆同润将燕保林的开票方式告诉妻子戴某，戴某按照燕保林告知的开票方式开具增值税专用发票，并按照燕保林的指示邮寄给下游受票公司。截至2014年12月，宜昌永茂医药公司共计接收上游公司开来的增值税专用发票2259份，价税合计2.292685936亿元，税款2661.945826万元，全部被永茂医药公司作进项认证抵扣。与此同时，该公司向下游受票单位开具增值税专用发票1184份，价税合计1.7940175615亿元，税额2606.632309万元，全部被下游受票单位用于认证抵扣。具体事实如下：一、永茂医药公司接受虚开增值税专用发票的事实：1.2013年11月，被告人燕保林为了取得用于抵扣的增值税专用发票，利用李某2、陈某2夫妇身份在甘肃省设立“漳县新鑫药业有限公司”、“陇西县康鑫药业有限公司”，之后，委托当地中介机构以两家公司名义向永茂医药公司虚开增值税专用发票。同时，燕保林又通过在甘肃省药材市场从事中药材经营业务的老乡程某等人，以票面额1.8%的价格从陇西源和堂、陇西振祥药业有限公司等公司购买虚开的增值税专用发票寄往永茂医药公司，用作抵扣的进项专用发票。案发后，经税务机关稽查认定，燕保林共接受甘肃省药材市场相关公司开具的虚假增值税专用发票2252份，价税合计2.2483911499亿元，税款2586.644686万元，全部在税务机关认证抵扣。2.2014年，被告人燕保林通过安徽省阜阳的桑某联系，以票面额11%的价格从安徽华源医药股份有限公司购买7张增值税专用发票，价税合计442.94786万元、税额75.30114万元，由永茂医药公司在税务机关认证抵扣。二、为他人虚开的事实1.2013年11月，被告人燕保林经与刘某1联系，由刘某1联系九洲济康公司【（2016年6月28日变更为“华夏生生医药(北京)有限公司”以下简称“华夏生生公司”）】销售经理徐某，双方约定由永茂医药公司以居间过票的方式为九洲济康公司实际药品购销提供虚开的增值税专用发票1115份，价税合计1.32170671亿元，税额1920.428678万元，刘某1以开票额的7.5%向燕保林支付费用。上述专用发票已被认证抵扣。2.2014年6月，被告人燕保林主动联系山东淄博康为医药有限公司法定代表人张某2，得知其有购票需求后，双方商议以开票额7.5%作为开票费用，后燕保林指使永茂医药公司陆同润，在无真实货物交易的情况下，先后于2014年6月24日、11月18日、11月25日三次向该公司虚开增值税专用发票23份，价税合计1643.041万元，其中税款238.732452万元，上述专用发票已被认证抵扣。3.2013年11月至2014年12月，被告人燕保林分别联系其朋友黄某、吴某1、李某1，以收取开票金额7%的费用为条件，由上述三人各自联系有西药增值税进项专用发票需求的单位或者个人，后燕保林指使永茂医药公司陆同润，根据其开票指令向山西福康源药业集团有限公司、重庆渝皖医药有限公司、新疆鑫众祥医药有限责任公司、陕西天鼎医药有限公司、陕西康某医药有限公司5家下游受票单位虚开增值税专用发票，共计46份专用发票，价税合计3080.067515万元，税款447.471179万元，已被用于认证抵扣。被告人陆同润于2016年5月16日被宜昌市公安局传唤到案，被告人燕保林于2017年12月14日主动到宜昌市公安局经侦支队投案，上述两被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：（一）书证企业登记资料，宜都市工商局提供的宜昌市永茂医药有限公司的工商登记资料。宜昌市国家税务局稽查局《关于“703”专案违法线索移送公安立案侦查的报告》，证明2016年4月30日宜昌市国税局稽查局向宜昌市公安局移送永茂医药公司涉嫌虚开增值税专用发票一案的线索。业务入股协议书，证实2013年12月19日燕保林与永茂医药公司签订挂靠经营协议。甘肃省定西市国家税务局出具的已证实虚开通知单10份，证明经甘肃省定西市国家税务局稽查分局证实，该市下辖33家企业共计向永茂医药公司虚开增值税专用发票2252份，价税合计2.2483911499亿元。宜都市国税局于2016年9月14日出具的书面证明，证明宜昌市永茂医药公司于2013年至2014年先后从陇西源和堂药业有限公司等36家企业接收增值税进项专用发票2345份、价税金额264476690.50元（其中含云南的2家企业27份专用发票、价税合计3004160元，甘肃陇南1家企业67份专用发票、价税合计7517200元），上述专用发票于2013年-2014年已认证抵扣，并附有进项票企业清单。宜昌市公安局在华夏生生公司调取相关书证，证明华夏生生公司企业登记资料、与永茂医药公司签订的购销合同及部分银行凭证。宜昌市公安局在九洲济康公司、华夏生生公司提取的永茂医药公司开具抵扣联增值税发票及相关资料。宜昌市公安局在永茂医药公司提取的该公司开具给华夏生生公司增值税发票及相关资料。宜昌市公安局在永茂医药公司提取该公司开具给九洲济康公司的增值税发票及相关资料。山西省太原市国家税务局稽查局税务稽查报告，证明该报告认定，山西福康源药业集团有限公司从永茂医药公司取得的2张增值税专用发票01279774、01279775与永茂医药公司增值税专用发票记账联所附销售货物清单内容不符，该公司补交增值税217796.01元。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定山西福康源药业集团有限公司接受永茂医药公司2张增值税专用发票，价税合计1498949元，票面信息不符，追缴税款217796.01元。宜昌市公安局在永茂医药公司提取的重庆渝皖医药有限公司增值税进项专用发票17份、价税合计10060900元及出库单等资料。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定重庆渝皖医药有限公司接受永茂医药公司17张增值税专用发票，抵扣税款合计1461840.17元，票面信息不符。宜昌市公安局在永茂医药公司提取淄博康为医药有限公司增值税进项票23份、价税合计16430410元及出库单等资料。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定淄博康为医药有限公司接受永茂医药公司23张增值税发票，价税合计14043085.48元，票面信息不符。宜昌市公安局在永茂医药公司提取新疆鑫众祥医药有限责任公司增值税进项专用发票4份、价税合计2842524元及出库单等资料。宜昌市公安局在陕西天鼎医药公司提取该公司接受永茂医药公司增值税进项票2份、价税合计1299923元及出库单等资料。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定陕西康某医药有限公司接受永茂医药公司的21张增值税发票，价税合计15098379.15元，票面信息不符。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定陕西天鼎医药有限公司接受永茂医药公司的2张增值税发票，价税合计1299923元，已认定为系受票公司取得的从第三方虚开来的增值税专用发票。（二）证人证言证人陈某2的证言，证明自己和妻子李某2受燕保林委托在陇西收购中药材。大概在2014年，燕保林用自己及妻子李某2的身份证在陇西注册了两家公司。燕保林经常要自己及妻子为他收取快递邮件，然后按照燕的指示寄到指定的收件人，同时帮助进行银行转账之类的事情。证人石某1（甘肃省县文峰镇采购站）的证言，证明2013年至2014年自己在陇西县茗晨会计事务所工作，根据老板安排，自己先后为陇西振祥公司和陇西益丰等公司虚开中药材收购进项增值税票及中药材销售销项增值税票，具体数额记不清了。证人淡冬合（甘肃省县茗晨会计事务所兼职会计）的证言，证明2014年自己曾帮金泰药业公司开具过大约50份增值税专用发票，具体开给什么单位记不清了，后来金泰药业公司老板也联系不上了。证人桑某的证言，证明2014年燕保林委托自己找安徽太和华源医药公司的一个人，以开票金额的11%的价格购买了约500万元的增值税专用发票，没有真实货物交易，自己通过客车托运的方式将增值税专用发票送给亳州的燕保林。证人张某1（九洲济康公司总经理）的证言，证明永茂医药公司与九洲济康公司之间的药品购销活动由徐某负责，自己不清楚具体内容。证人刘某1的证言，证明自己于2013年底认识燕保林，当时自己给九洲济康公司的徐某做医药业务，自己和燕保林谈到合作“过票”的事，具体的合作模式是：九洲济康公司将在上游公司购买药品的增值税专用发票发到永茂医药公司，再由永茂医药公司开出溢价十倍的销项专用发票给九洲济康公司，自己大约是按照进销项差额10%的比例给燕保林提成。为了逃避税务机关的检查，双方进行了虚假的资金流转。自己亲自联系的通过燕保林的永茂医药公司“过票”的上游公司只有安徽阜阳医药采购站有限责任公司，其他“过票”的上游公司都是九洲济康公司联系的。自己与燕保林采取“过票”方式取得溢价后的虚假增值税专用发票，用于九洲济康公司抵扣增值税。证人徐某证言，证明：（1）2013年底自己在九洲济康公司担任销售经理，为了减少公司销售环节大幅增值后产生的增值税，通过刘某1采取“过票”的方式在宜昌永茂医药公司取得虚假的增值税专用发票用于抵扣增值税。同时为了逃避税务检查，双方采取了虚假的资金流转。九洲济康公司先后取得永茂医药公司开具的虚假增值税专用发票1000余份，价税合计1亿多元。（2）九洲济康公司采购药品的上游公司有安徽阜阳医药采购站、北京双鹤药业销售有限公司、北京四季汇通医药有限公司、北京红太阳药业有限公司、苏州中化药品工业有限公司、南京亿华药业有限公司、浙江诚意药业有限公司、北京远东医药发展公司、芜湖华信生物药业股份有限公司。（3）通过阅示侦查机关调取的增值税专用发票等书证，确认：2013年11月26日至2014年2月18日，永茂医药公司共向九洲济康公司开具增值税专用发票977份，价税合计104426811.30元。2014年3月21日、26日，永茂医药公司向华夏生生公司开具增值税专用发票220份，价税合计35273815.20元。其中有70份专用发票没有收到，其他全部用于抵扣增值税。证人张某2（山东淄博康为医药有限公司法定代表人）的证言，证明2014年自己的公司差增值税进项专用发票，当年6月24日至11月25日自己通过燕保林以票面额7.5%的价格购买了23张西药增值税专用发票，价税合计2387324.52元，这些专用发票全部在税务机关进项了认证抵扣。购买专用发票时燕保林负责走了虚假的资金流流水。2016年税务机关认定为康为公司接受虚开，对公司进行了处罚，要求补缴了所有税款。证人黄某的证言，证明2014年上半年，自己通过燕保林的宜昌公司，帮朋友马冰梅购买了2张100多万元的西药增值税专用发票，有虚假资金流动。证人吴某1的证言，证明2014年下半年，新疆鑫众祥医药公司的“小万”找自己购买西药增值税专用发票，自己通过燕保林，以燕保林在宜昌的公司开出200多万元的西药增值税专用发票，燕保林按票面额的7%收取费用，自己在此基础上加收0.05%，双方没有真实货物交易，为了逃避税务检查，进行了虚假的资金流动。证人李某1的证言，证明2013年底，一个叫“红某”的朋友打听需要一些西药增值税专用发票，自己通过燕保林以燕保林在宜昌的医药公司为“红某”提供了一些增值税专用发票，通过自己传递信息，“红某”购票的企业一家是陕西康某，一家是“红某”老丈人位于重庆的公司（经查阅卷宗材料，该证言指向“重庆渝皖公司”）。证人张某3（陕西天鼎医药有限公司法定代表人）的证言，证明2014年其公司业务员周某做了一批业务，向公司提交的增值税票是永茂医药公司开具的。经查询公司资料发现，其公司与永茂医药公司之间没有签订采购合同,货款也是支付到周某本人的银行账户和周指定的个人账户。证人刘某2（重庆渝皖医药有限公司法定代表人）的证言，证明2014年上半年，自己公司缺少增值税进项专用发票，于是安排自己的女婿邓某（2015年8月因病去世）找人虚开增值税进项专用发票。至于邓某是怎样运作的，当时自己不清楚。直到年初，重庆市永川区国税稽查，自己才知道公司的17份增值税进项专用发票是从永茂医药公司虚开而来，价税合计10090600元。证人洪某（证人刘某2的妻子）的证言，证实2014年初，邓某用自己的身份证在建行永川支行开户，账号62×××76，通过银行查询，卡里面的四笔资金系永茂医药公司转回来的。证人刘某3（重庆渝皖医药有限公司财务负责人）的证言，证明2014年6月先后两次收到宜昌永茂医药公司邮寄来的17份、价税合计1000余万元的增值税专用发票及出库单等资料，公司业务员邓某告知是从外面虚开来的。为了掩饰虚开的事实，公司财务从对公账户转款4724100元到永茂医药公司的银行账户，这些钱除扣除20万元的开票费后又转回到公司法定代表人的妻子洪某个人的银行卡里面了，剩余款项采取冒用永茂医药公司杨某的名义开具现金领条冲平财务账。证人游某（重庆渝皖医药有限公司会计）的证言，证实内容与证人刘某3一致。证人杨某（永茂医药公司员工）的证言，证明自己没有在重庆渝皖医药公司领走大额现金，公安机关出示的在重庆渝皖医药公司提取的领条上的签名不是自己的笔迹。证人姜某1的证言，证明：（1）2013年11月至12月左右，燕保林主动上门找自己洽谈合作事宜，经过多次商谈，双方达成共识，主要内容是，燕保林自备资金，自带业务，以永茂医药公司业务三部的名义独立开展业务，双方为此签订了书面协议，自己安排陆同润与燕保林进行对接，并要求业务三部负责人陆同润、公司会计何某1、出纳崔某等人全力配合燕保林开展业务。（2）2014年，公司会计何某1先后两次向自己反映，公司跟燕保林合作开展业务，开到公司来的大部分是中药进项专用发票、少量的是西药进项专用发票，但是燕保林要求开具出去的又都是西药销项票，导致公司进销存系统不平衡问题，因自己不懂财务，即要求何某1、陆同润与燕保林联系解决办法，至于何某1、陆同润是否与燕保林联系过，二人并未向自己反馈。（3）在与燕保林合作开始后，一开始是有真实的货物进出永茂医药公司的，但后期自己从公司相关人员处了解到，大量的进项专用发票进入公司，但没有真实的货物入库；公司质管部负责人陈某1先后三次向自己反映过没有货物入库的问题，自己也询问过陆同润，陆同润要求自己与燕保林联系解决此问题，自己先后三次与燕保林联系，燕保林均以各种理由拖延和推诿，至2014年年底，自己发现燕保林的业务量巨大，心里不踏实，公司业务成本也很高，且没有真实货物入库影响公司上市“新三板”，遂决定终止跟燕保林的合作。证人何某1的证言，证明：（1）2013年底永茂医药公司与燕总开展合作以后，公司的业务量明显大了起来。到2013年春节前，公司的几笔进购药材的业务应该还是正常的，但是从春节过后，业务部经理陆同润不断交给财务大量的进项专用发票、入库单要求入会计账，同时又送来出库单要求开具销项专用发票，开具进项专用发票的是甘肃、北京、东北等地的企业，下游受票的是北京、山西、重庆等地企业，而且专用发票的金额都比较大，关键问题是公司的仓库没有货物，也没有运输发票等相关费用，这就很不正常。针对这一情况，自己问了业务部经理陆同润，公司的进销项和公司的出入库、运输等环节明显不一致，业务的真实性有怀疑，陆同润回答说“公司和燕总签有合作协议，燕总负责业务，财务部按照业务部的要求做账就是”，想到自己只是个打工的，就没有再考虑这个问题，陆经理交代过来的进项票和入库单，自己就做入会计账，给了出库单自己就安排开具销项专用发票，即便公司仓库明显没有货物出入库。对与进项票显示金额一致的应付款，业务部会开具付款通知，交由出纳崔某到银行划帐，崔某将银行转账凭证带回入会计账;对与销项票显示金额一致的应收款，业务部通知崔某后，崔去银行查账后拿凭证回来交自己入帐，整个资金的进出都是在业务部经理陆同润的授意下完成，自己只是简单的入账。因为姜总很少来公司，而且交代过业务工作由陆同润全面负责，就发现的异常情况，自己只是问过陆同润，而陆同润总是说业务部的事情都是听燕总(指燕保林)的安排，至于其他不需要自己等人过问。证人陈某1（永茂医药公司质管部负责人）的证言，证明永茂医药公司从2013年下半年业务量大增，但没有货物入库，自己前后三次向总经理姜某1反映过，直到第三次反映后姜某1才停止这个业务。证人崔某（永茂医药公司出纳）的证言，证明：（1）2013年10月份，永茂医药公司和燕保林开展合作业务，自己根据姜某1的安排，在三峡建行星火路支行以永茂医药公司的名义为燕保林开设一个对公账户22×××75，同时将公司职工杨某及自己丈夫陈某3的个人账户提供给燕保林使用。燕保林按照开票额的2%向永茂医药公司提供管理费，管理费直接转到姜某2个人银行账户，总额约200多万元。（2）平时自己根据燕保林及燕下面一个叫陈某2的人的吩咐，将应收款、应付款转到指定的账户，后因为自己忙不过来，经姜某1同意，将网银U盾快递给陈某2，由他们自己操作转款。证人戴某（永茂医药公司职员，被告人陆同润的妻子）的证言，证明：（1）2014年1月自己开始负责开具增值税专用发票，具体操作过程是：丈夫陆同润将要开具的出库单包含单位名称、货物名称、金额写下来交给自己，然后自己按照陆同润的清单在财务室开票专用电脑上开具专用发票，填开销售货物清单分别盖财务专用章，之后将这套资料交给会计何某1就结束流程。（2）在开具销售货物清单时，存在第一联“销售留存”与第二联“销售方送交购买方”各自注明的货物名称不一致的情况。（3）自己印象最深的是九洲济康公司及华夏生生公司开票数量最多。（三）被告人的供述与辩解被告人陆同润的供述与辩解：（1）自己2010年开始任永茂医药公司业务经理，分管药品购销市场这一块工作。2013年10月至2014年12月期间，公司法定代表人姜某1先后与安徽亳州人何某2、燕保林联系后进行商谈，在与何某2的商谈中，姜安排自己参加，确定了以永茂医药公司的药品进销资质为平台，对方自备业务资金，自主开展药品进销业务，且业务所涉及的货物不到永茂医药公司进出库，其提供进项专用发票到永茂医药公司供认证抵扣，后由永茂医药公司根据其要求向下游企业开具增值税专用发票，永茂医药公司从开具的销项票额中按1.1%提成作为税负提点，另由何某2一方每年缴纳25万元到公司作为管理费用等开支。达成该协议后，由自己与何某2于2013年10月17日签订“销售二部经营合同”。2013年12月19日，姜某1与燕保林再次签订“业务入股协议书”，经营模式与何某2大致相同，区别在于：燕保林某不安排人员在永茂医药公司驻点，其进项票到永茂医药公司、销项票开具并快递至下游公司、资金转款等具体事项，均由永茂医药公司根据其指令完成，燕保林按销项票额2%的比例上交永茂医药公司费用。在上述过程中，自己作为业务经理，在没有真实货物进入永茂医药公司抽检核实入库的情况下，根据姜某1的工作安排，按照何某2、燕保林等人的要求，安排其他工作人员办理入库、出库手续，使得何某2、燕保林等人将涉嫌虚开来的增值税专用发票送永茂医药公司抵扣入帐，并向其他企业开具增值税专用发票。（2）2014年1月底，公司会计何某1对自己提出，公司的进销存系统出现库存问题，后来自己联系燕保林，燕保林要求西药和中药均不溢价，但这样做不能产生利润，燕保林接下来又要求向下游开具的销项票只填开西药，而留存的货物清单填开中药和西药，这样一方面让进销存系统看不出中药库存，显示中西药都销售了，一方面按燕保林所说，中药在亳州无票销售后，永茂医药公司所收到的中药进项专用发票就可以用作当月成本抵扣，冲平了西药溢价销售增值部分的应纳税额。被告人燕保林的供述与辩解，证明：（1）2013年自己与永茂医药公司法定代表人姜某1达成挂靠协议约定的主要内容是：①在永茂医药公司成立业务三部，独立开展业务；②进销项做平；③永茂医药公司按销项额的2%收取开票费；④永茂医药公司提供资质，并配合开票、转账等具体业务运行。（2）挂靠业务是指上游公司、永茂医药公司、下游公司之间先互相交换资质文件，然后上游公司开增值税专用发票给永茂医药公司，永茂医药公司按照要求(指定品种、规格、数量、价格等)开增值税专用发票给下游公司，然后下游公司按照增值税专用发票票面金额付款给永茂医药公司，永茂医药公司按照要求将货款支付给上游公司和指定的账户。这个过程中，上游公司有的有货到永茂医药公司或者到下游公司，有的根本就没有真实交易。这个业务过程中，上游公司开来的增值税专用发票税额远低于永茂医药公司开往下游公司的增值税专用发票税额，于是自己就需要从外面买一些中药材增值税专用发票作为进项，用于抵扣进项税款。混抵的方式医药界都知道，自己第一次来永茂医药公司时，和姜某1谈都谈妥了，当时自己还问过姜某1，如果采用混抵的方式宜都国税局这边会不会有问题，姜回答没问题，并称她可以处理好这个问题。（3）关于接受虚开的事实：一是安排自己的侄儿陈某2在甘肃陇西、漳县注册成立两家中药材公司，向永茂医药公司虚开增值税专用发票；二是通过陇西的老乡程某等人，以票面金额1.8%的价格购买中药进项增值税专用发票（以陇西振祥中药材公司的名义开出），用作永茂医药公司业务三部的进项抵扣，金额大约有2个亿；三是通过桑某联系的安徽华源太和医药公司，以票面金额的11%购买西药增值税专用发票，金额大约有500万元。（3）关于为他人开具增值税专用发票的事实：一是与刘某1联系，向刘某1联系的九洲济康等公司虚开增值税专用发票，以票面金额的7.5%收取开票费，具体模式为：首先是永茂医药公司和刘某1联系的上下游公司之间互换资质；然后由北京的下游公司付款给永茂医药公司(付款金额按照增值之前的金额)，永茂医药公司将收到的货款付给刘某1指定的上游公司，上游公司收到货款后发货、开票给永茂医药公司，永茂医药公司按照自己的要求给北京的下游公司出货、开票(开票额为增值之后的金额)，北京下游公司收到货和票后，将增值前和增值后金额的差额付给永茂医药公司，永茂医药公司再将收到的货款的7.5%打到自己的账户上，剩余资金转到自己指定的账户(一般是转到刘某1的个人账户)，这样下来整个过程中，资金流和增值税专用发票票面金额就吻合了。二是通过老乡黄某、吴某1和李某1联系下游公司虚开增值税专用发票，自己以票面金额的7%向黄某等人收取费用；黄某联系的下游公司主要是山西的一家医药公司，吴某2联系的主要是河南、新疆的医药公司，大约有3、4家，李某1主要是联系的是陕西、重庆的医药公司，大约有3、4家。三是自己联系山东淄博康为医药公司的张总，向其公司虚开增值税专用发票，自己以票面金额的7.5%收取费用。（4）自己根据下游公司的要求，电话安排永茂医药公司的业务经理陆同润开具增值税专用发票等，然后通过快递邮寄给下游公司或刘某1等中间人；自己通过永茂医药公司开出去的增值税专用发票价税合计大约有1.6亿元，其中九洲济康公司大约有1.1亿，其他公司大约有5000万元。（四）鉴定意见：湖北众证会计师事务有限责任公司司法会计检验报告（鄂众证司检字[2017]第003号），证明宜昌永茂医药公司业务三部向下游公司开具增值税专用发票及资金流向情况，其中：（1）九洲济康公司取得永茂医药公司开具的增值税专用发票899份、税额14079031.26元，华夏生生（北京）公司取得永茂医药公司开具的增值税专用发票216份、税额5125255.52元，上述专用发票已全额抵扣。（2）山西福康源药业集团有限公司、重庆渝皖药业有限公司、淄博康为医药有限公司、陕西天鼎医药有限公司、新疆鑫众祥医药有限公司共计取得永茂医药公司开具的增值税专用发票48份、税额合计466.885472万元。对被告人提出的辩解、辩护、质证意见，本院评判如下：1.关于本案起诉书指控的为他人虚开增值税专用发票的认定问题。首先是关于永茂医药公司为九洲济康公司居间过票行为性质的认定。被告人燕保林及其辩护人均提出，永茂医药公司为九州济康公司开具的增值税专用发票有真实的货物往来，不属于虚开。在案证据材料显示，永茂医药公司为九洲济康公司开具的专用发票，绝大部分并无真实的货物往来，即便被告人及辩护人所称的“有真实的货物”属实，但这个交易并不是发生在永茂医药公司与九洲济康公司之间，而是直接发生在上游销售公司与下游受票单位之间，永茂医药公司所起作用只是居间过票，其实质是，过票单位在为下游受票单位（即实际购货单位）抬高货物价格的同时，将本应由下游受票单位负担的增值税转嫁于自身，自身从受票单位获取一定的对价，尔后又通过低价接受虚开等不法方式获得进项专用发票，从而将下游受票单位转嫁过来的增值税额予以冲抵，这种方式明显是采用表面上的合法的形式掩盖非法牟利的目的，不仅造成了药品价格虚高，扰乱了市场秩序，而且在实质上造成了国家税收流失，应当认定为虚开。证人徐某、刘某1的证言以及被告人燕保林的供述都能够证实，永茂医药公司为九洲济康公司开具的专用发票属于居间过票，即便是受票单位所在地的税务机关没有作出接受虚开的认定，也不影响本院就现有证据直接作出判定。其次是起诉书指控的永茂医药公司为其他六家单位虚开增值税专用发票的事实，有受票单位的法定代表人、业务经办人或者居间介绍人的证言予以证实，并有被告人燕保林的供述予以印证，有的还进行了虚假的资金流转，即便这些受票单位所在地的税务机关未作出接受虚开的认定，凭现有证据也足以认定永茂医药公司为这六家单位虚开增值税专用发票。2.关于被告人陆同润的刑事责任问题。陆同润身为永茂医药公司的业务经理，长期在该公司及医药营销领域工作，对增值税发票基本管理制度特别是“货流、票流、资金流”应当一致的基本要求，当是知晓，并应在实际工作中执行。但其受永茂医药公司安排，与燕保林接洽业务期间，在未见到真实货物入库的情况下，轻信燕保林“交易真实”的说辞，在种种可疑端倪已经显现的情况下，仍然盲目执行所谓的公司决定，放任危害结果的发生；与此同时，其还罔顾增值税专用发票管理规定，配合燕保林开具附属货物清单内容不一致的增值税专用发票（即俗称的“鸳鸯票”），以致大量以永茂医药公司名义虚开的增值税专用发票流入下游受票单位并被认证抵扣，造成国家税收流失，陆同润的行为具有刑事违法性，应当追究刑事责任。但是，本院也注意到，与燕保林合作的是永茂医药公司，而非陆同润个人，陆同润与燕保林接洽，具体执行永茂医药公司与燕保林之间的合作事项，是基于公司法定代表人姜某1的安排，其行为是为了公司的利益，没有证据证实陆同润在此过程中谋取了个人私利，因而其行为仍然属于职务行为范畴，只不过是其在执行职务过程中出现了偏差，造成了刑法意义上的严重损害后果。因此，在认定其刑事责任时，既要与一般的个人犯罪有所区别，也应与一开始就抱有不法目的并主动上门寻求合作的燕保林区别开来；另外，燕保林以永茂医药公司名义所实施的犯罪行为，很多都是其直接下达指令给陆同润来完成，陆同润是直接责任人，但是无论是接受虚开还是为他人虚开，此种行为在永茂医药公司持续时间长达一年，票面金额累计达到数亿之巨，这与永茂医药公司管理不善以致各个环节层层失守不无关系，因此，充分考量这一因素对陆同润刑事责任的影响，才能更好地体现罪责刑相适应。3.关于被告人的辩护人提出的“接受虚开”和“为他人虚开”只应计算“一头”的问题。从本案的起因、经过以及在案证据证明的事实来看，燕保林大量接受上游公司虚开的增值税专用发票，目的是用进项税额冲抵其向下游公司溢价虚开西药增值税专用发票所产生的销项税额，做到进销项税额持平，实现实质上的“零纳税”，以降低其运作成本。因而，燕保林接受虚开的行为系为其向他人虚开创造条件，两者具有牵连关系，可按“一头”追究刑事责任；同时考虑到本案认定的接受虚开和为他人虚开的税额相差不大，且起诉书仅指控陆同润其为他人虚开，故本案可按照虚开的税额追究两被告人的刑事责任。本院认为，被告人燕保林为牟取非法利益，以永茂医药公司名义，为他人虚开增值税专用发票共计1184份、价税合计1.794亿余元，虚开税款2606.63万余元，数额巨大；被告人陆同润在履行永茂医药公司职务的过程中，接受燕保林指令，配合开票，与被告人燕保林构成共同犯罪，其中，燕保林起主要作用，是主犯，应按照全部犯罪处罚；陆同润起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人燕保林自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或者减轻处罚；其当庭自愿认罪、庭后主动退赃并交纳罚金，可酌情从轻处罚；被告人陆同润到案后如实供述案件事实，是坦白，可从轻处罚；其庭后表示认罪认罚，并主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。在案证据显示，部分受票单位已补缴税款，亦可对两被告人酌情从轻处罚。纵观全案，被告人陆同润犯罪情节较轻，对其判处缓刑不致危害社会，可依法对其适用缓刑。综上，根据本案的事实、情节以及被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人燕保林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月7日起至2027年12月31日止，罚金已缴纳。）二、被告人陆同润犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）三、被告人燕保林主动退缴的违法所得五十万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  龚太阔审判员  秦 刚审判员  袁昌桂二〇一九年十一月四日书记员  唐锦洲