江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终588号原公诉机关会昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）赖淼霖，男，1981年10月14日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，无业，家住会昌县,因涉嫌犯赌博罪，于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于会昌县看守所。辩护人陈远财，江西红土地律师事务所律师。原审被告人欧尔山，男，1980年11月5日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，无业，家住会昌县，因涉嫌犯赌博罪，于2018年8月24日被会昌县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于会昌县看守所。原审被告人陈文阳，男，1979年5月2日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，无业,家住会昌县，2010年8月23日因犯盗窃罪被广东省潮州市湘桥区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯赌博罪，于2018年12月23日被会昌县公安局刑事拘留，2019年1月25日被执行逮捕。现羁押于会昌县看守所。原审被告人陈仁林，男，1980年9月16日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，无业，家住会昌县，2008年10月16日因犯盗窃罪被广东省汕头市金平区人民法院判处有期徒刑二年并处罚金一千元，2010年5月27日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2018年8月24日被会昌县公安局刑事拘留，经会昌县人民检察院批准于2018年9月30日被执行逮捕。现羁押于会昌县看守所。会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控的原审被告人赖淼霖、欧尔山、陈文阳、陈仁林犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于二○一九年五月六日作出（2019）赣0733刑初59号刑事判决。原审被告人赖淼霖不服，提出上诉。本院依法受理后，组成合议庭对本案进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人赖淼霖，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。期间决定延期审理一次，现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事罪（一）2009年9、10月份的一天，被告人赖淼霖因其父亲赖某2开设赌场被公安机关处罚，怀某是钟某1举报了其父亲，意图向钟某1索要1万元罚款及1万元精神损失费。被告人赖淼霖纠集曾德来（在逃）等四名安远男子带上砍刀、斧头等凶器来到钟某1家，被告人赖淼霖等人威胁、恐吓钟某1的妻子古某，要古某交出钟某1，否则便将古某的房子拆了。因钟某1事前得到消息藏起来，被告人赖淼霖等人未找到钟某1本人，也未实施拆房等行为。原审判决认定上述事实，有以下证据证明：1.被害人古某、钟某1陈述；2.证人钟某3、钟某4、钟某5证言。证人钟某3、钟某5等人的证言印证了被害人古某的陈述，被害人古某的证言具有真实性，可予采信。辩护人关于被害人古某系被害人钟某1亲属其陈述不能作为证据使用的意见与法律规定不符，不予采纳。证人钟某3、钟某5的证言与被害人古某的陈述证明了被告人赖淼霖纠集多人持械寻衅滋事的事实。因此，被告人关于本起指控不是事实的辩解，不予采纳。（二）2016年2月29日被告人赖淼霖邀约被害人汪某1到其家中进行钓虾赌博，期间黄绍源（另案处理）邀汪某1一起合伙下注，二人从被告人赖淼霖处借了高利贷84000元用于赌博下注，结果全部输给了庄家被告人赖淼霖。次日，被告人赖淼霖叫汪某1到家中结算、黄绍源等人就对汪某1进行恐吓，并扣下汪某1的摩托车。被告人赖淼霖指使黄绍源、廖隆荣（另案处理）等人强行将汪某1押上被告人赖淼霖的汽车，逼迫其向居住在晓龙圩的两个姐姐借钱还债。到了汪某1的姐姐家后，黄绍源等人以不给钱就打断汪某1的手脚为由，恐吓汪某1的姐姐汪菊香，从汪菊香处索要到现金20000元。得款后，又把汪某1带到被告人赖淼霖家里，经被告人赖淼霖同意后才得以离开。原审判决认定上述事实，有以下证据证明：被害人汪某1陈述；证人汪某2、刘某2证言。被害人汪某1陈述与证人汪某2、刘某2的证言能相互印证被告人赖淼霖以还赌债为由逼迫被害人汪某1向其姐姐汪某2、汪菊香借钱的事实。被告人及辩护人认为该起犯罪不成立的意见与事实不符，不予采纳。（三）2016年7、8月间，被告人赖淼霖等人在桂林开设钓虾赌博摊，刘某1向被告人赖淼霖借了10000元用于赌博。20多天后，被告人赖淼霖就伙同郭敬有（在逃）等人多次到刘某1家中以威胁、恐吓手段，向刘某1逼债，刘某1妻子钟某2无法忍受被告人赖淼霖等人的滋扰而喝农药自杀，因抢救及时挽回了性命。原审判决认定上述事实，有以下证据证明：1.被害人刘某1、钟某2陈述；2证人刘某3、王某、钟某1、刘某4证言；被害人刘某1与钟某2一致陈述了在赖淼霖开设的赌场赌博欠下高利贷后被赖淼霖多次带人到家中逼迫还债，钟某2被无奈喝农药自杀的事实，证人王某、刘某3、刘某4的证言也佐证了刘某1因赌博欠下高利贷后被索债，其妻子喝农药自杀的事实。因此，被告人及辩护人认为该起事实不成立的意见与事实不符，不予采纳。二、开设赌场罪（一）2010年7月中旬，被告人赖淼霖伙同被告人欧尔山、赖鑫（在逃）纠集安远籍男子廖隆荣、廖远鑫、廖彦明、廖金石、廖文兴、叶立荣等十人，分为十个股份，共凑集赌资50000元本金在会昌县晓龙乡××村红山（又名暗山）开设钓虾赌博摊点，被告人赖淼霖、欧尔山负责提供场地并维护赌场秩序，廖隆荣管钱做出纳，廖远金负责摇色子，赖鑫负责赔付，廖金石、廖彦明负责放哨，招徕司机运送周围好赌之人过来赌博，并发给100元一天的车费作为酬劳，并向其他庄家收取台费。每天吸引数十人参与赌博，到2010年8月3日被公安机关查处时，共非法获得七万余元。另查明，案发后，会昌县公安局对被告人赖淼霖作出了行政拘留十日，罚款五百元的行政处罚。原审判决认定上述事实，有以下证据证明：1.被告人赖淼霖、欧尔山及同案人廖金石、廖远金、廖彦明、刘声茂、廖隆荣的供述；2.证人廖某1、赖某1、刘某5证言；3.扣押物品清单，现场图、现场照片，证明办案机关扣押赌具一副及开设赌场的现场位置图片；4.会昌县公安局行政处罚决定书及罚没收据，证明赖淼霖在案发后被会昌县公安局行政拘留十日，罚款500元。同案人刘声茂、廖彦明、廖隆荣供述均能证明本次开设赌场由被告人赖淼霖提供场地，由被告人赖淼霖、欧尔山负责维持赌场秩序。因此，被告人赖淼霖及其辩护人关于未提供场地的辩解与事实不符，不予采纳。（二）2014年5、6月间，被告人赖淼霖纠集被告人欧尔山、陈文阳伙同一安远男子在会昌县晓龙乡××村暗山开设钓虾赌博摊点，采取付给送赌客的司机车费用的方式，每天招徕数十个人前来赌博。被告人赖淼霖提供场地和赌具，被告人欧尔山负责赔付和维护赌场秩序，被告人陈文阳负责在路口放哨。赌场由刘太阳统一提供伙食，车费和伙食费作赌场成本统一由被告人赖淼霖支付，共非法获利数万元。（三）2015年春节前后一个月左右，被告人赖淼霖纠集被告人欧尔山、陈仁林、陈文阳合伙在会昌县桂林圩农贸市场的猪肉摊位上开设赌博摊点。被告人赖淼霖提供赌具，被告人欧尔山负责赔付和维护赌场秩序，四被告人轮流摇色子以及赔付收钱。每天吸引附近数十人前来赌博，共非法获利三四万元。（四）2016年春节前后一个月左右，被告人赖淼霖又纠集被告人欧尔山、陈仁林、陈文阳，采用同样的方式，在会昌县桂林圩农贸市场的猪肉摊位上合伙开设钓虾赌博摊点，每天吸引附近数十人前来赌博，共非法获利两万余元。（五）2016年7、8月间，被告人赖淼霖又纠集被告人欧尔山、陈仁林伙同安远男子在会昌县晓龙乡××村暗山开设钓虾赌博摊点，采取付给接送赌客的司机车费的方式，每天招徕数十个人过来赌博，被告人赖淼霖提供场地和赌具，被告人欧尔山负责赔付和维护赌场秩序，被告人陈文阳在路口放哨。赌场由刘太阳统一提供伙食，放哨工资、车费和伙食费作赌场成本统一由被告人赖淼霖支付，共非法获利数千元。综上，被告人赖淼霖、欧尔山参与开设赌场5次，被告人陈文阳参与开设赌场4次，被告人陈仁林参与开设赌场3次。原审判决认定上述事实，有以下证据证明：1.证人陈某1、陈某2、刘某6、邹某1、刘某7、钟某1、刘某4、刘某8、刘某1、谢某证言；2.被告人赖淼霖、陈文阳、陈仁林、欧尔山供述。证人陈某1、陈某2、刘某6、邹某1、刘某7均证明被告人赖淼霖自2011年初至2018年起与被告人欧尔山、陈仁林、陈文阳组合在晓龙乡的上保村、倒圳村暗山、廖氏祠堂、桂林开设赌博摊点聚从赌博的事实，被告人赖淼霖、陈文阳的供述也明确了2014年5、6月在晓龙乡××村、2015年及2016年春节前后在晓龙乡桂林圩、2016年7、8月在晓龙乡××村开摊赌博的事实。因此，被告人赖淼霖及欧尔山在庭审中辩称仅在倒圳村赌博，没有在其他地方赌博的辩解与事实不符，不予采纳。三、违法事实2017年2月的一天，被告人陈仁林驾车与邹国晖在晓龙乡桂林圩发生碰撞，被告人陈仁林以为邹国晖是外地人，下车后对邹国晖进行殴打。第二天，被告人陈仁林带着被告人陈文阳来到邹国晖家中，强行索要汽车修理费4000元，对方拒付未能得逞。另查明，邹国晖已对被告人陈仁林的行为表示谅解。认定上述事实，有证人邹某2、王某、刘某4证言，陈文阳供述等证据证实。还查明，被告人赖淼霖纠集被告人欧尔山、陈文阳、陈仁林等成员，形成了以被告人赖淼霖为首要分子，被告人欧尔山、陈仁林、陈文阳为重要成员的恶势力犯罪集团。被告人赖淼霖以暴力、威胁手段与他人实施了三起寻衅滋事犯罪，与被告人欧尔山、陈文阳、陈仁林开设赌场五起，在会昌县境内多次实施违法犯罪行为，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会秩序，造成了恶劣影响。原审判决认定上述事实，有以下证据证明：1.证人陈某1、陈某2、刘某6、邹某1、王某、邹某3、廖某2、钟某1、刘某4、刘某9、谢某、钟某4证言；原公诉机关指控：2015年8月的一天下午，被告人赖淼霖在晓龙圩倒车时与郭晓东骑的摩托车相撞后向郭晓东索要修车费，后在晓龙派出所的调解下达成了由赖淼霖自己承担修理费用的协议。被告人赖淼霖的行为基于民事赔偿为前提，之后在派出所的调解下由赖淼霖自己支付了修理费用，该行为没有违反刑法，因此，不能认定为违法事实。另查明，被告人陈仁林于2008年10月16日因犯盗窃罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑二年并处罚金一千元，2010年5月27日刑满释放。被告人陈文阳于2010年8月23日因犯盗窃罪被潮州市湘桥区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。被告人赖淼霖、欧尔山于2018年8月23日被抓获归案。被告人陈文阳于2018年12月23日被抓获归案。被告人陈仁林于2018年8月23日经口头通知后主动到会昌县公安局晓龙派出所接受调查。原审判决认定上述事实，有以下证据证明：1.受案及立案材料；2.常住人口信息；3.汕头市金平区人民法院（2008）金刑初字第244号刑事判决书、广东省揭阳监狱释放证明；4.潮州市湘桥区人民法院（2010）潮湘刑初字第132号刑事判决书；5.归案情况说明。原审判决认为，被告人赖淼霖纠集多人多次实施辱骂、恐吓他人、强拿硬要的行为，严重影响他人的生活，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人赖淼霖伙同被告人欧尔山、陈仁林、陈文阳以营利为目的，提供赌博场所和赌具，供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪。对被告人赖淼霖应以寻衅滋事罪、开设赌场罪数罪并罚。开设赌场，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中赌博，本人从中营利的行为。被告人赖淼霖纠集被告人欧尔山、陈仁林、陈文阳为赌博的人提供场所及赌具，供参赌人员赌博，其行为符合开设赌场罪的构成要件。被告人赖淼霖的辩护人关于被告人赖淼霖的行为不属开设赌场应定赌博罪的意见与事实及法律规定不符。被告人陈文阳于2010年8月23日因犯盗窃罪被潮州市湘桥区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元，其因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人陈仁林于2008年10月16日因犯盗窃罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑二年并处罚金一千元，2010年5月27日刑满释放，其因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人赖淼霖、欧尔山在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈文阳、陈仁林在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应予从轻处罚。被告人陈仁林经口头传唤后主动到派出所接受调查，可以认定为主动投案，其在归案后如实供述了犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，系自首，依法可予从轻处罚。被告人欧尔山、陈文阳在归案后如实供述了基本犯罪事实，庭审中认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。被告人陈仁林在审理过程中积极缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。公诉机关在庭审中建议对被告人赖淼霖犯寻衅滋事罪在有期徒刑七年至八年幅度内量刑，犯开设赌场罪在有期徒刑二年至二年六个月幅度内量刑并处罚金；对被告人欧尔山犯开设赌场罪在有期徒刑二年至二年六个月幅度内量刑并处罚金；被告人陈文阳犯开设赌场罪在有期徒刑一年六个月至二年幅度内量刑并处罚金；被告人陈仁林犯开设赌场罪在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑并处罚金。公诉意见符合法律规定，予以采纳。被告人赖淼霖在归案后开设赌场的主要犯罪事实进行了供述，对开设赌场罪可以认定为认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。被告人赖淼霖在2010年7月的开设赌场行为已被会昌县公安局行政处罚，可酌情对被告人赖淼霖从轻处罚，行政拘留时间依法应予抵减刑期。因此，其辩护人关于被告人赖淼霖开设赌场罪认罪态度较好，且第一起已作行政处罚，建议从轻处罚的意见，予以采纳。被告人陈仁林的辩护人关于被告人陈仁林具有自首及取得被害人谅解、积极缴纳罚金的情节，建议从轻处罚的意见，与事实及法律规定相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款、第三百零三条第二款、第六十九条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人赖淼霖犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，犯开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，总和刑期九年六个月，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳；二、被告人欧尔山犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳；三、被告人陈文阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳；四、被告人陈仁林犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。赖淼霖上诉称，一、上诉人对钟某1、古某不构成寻衅滋事罪，本案发生时间为2007年7、8月，原审错误认定为2009年，在之后长达7年时间内上诉人未从事寻衅滋事犯罪活动，已超过追诉时效；对汪某1、汪菊香不构成寻衅滋事罪，汪菊香陈述从银行取出流水20000元的事实也没有到银行调取流水予以证实；对刘某1、钟春兰不构成寻衅滋事罪，刘某1未向上诉人借钱，是向郭敬友借钱，上诉人没向刘某1催债，原审判决事实认定错误、证据不足；二、上诉人部分事实认定错误，且定性错误，上诉人不构成开设赌场罪，其犯罪定性为聚众赌博罪。且2010年7月中旬的犯罪已过追诉时效，依法应不予追究。其辩护人提交调取证据申请书申请：1.依法查询赖淼霖父亲赖某2在2009年上半年是否因开设赌场受过行政处罚；2.依法向赖淼霖母亲、邹仕才老婆、邹清平了解赖淼霖与钟某1发生冲突的情况；3.依法调取汪菊香2016年3月1日（农历2016年1月23日）在会昌晓龙信用社的取款记录、汪某22016年3月1日（农历2016年1月23日）在邮政银行的取款记录；4.依法调取钟某22016年在会昌县人民医院的病历资料；5.依法询问钟某2予查清赖淼霖是否对刘某1、钟某2寻衅滋事。在二审延期审理期间，针对上诉人及其辩护人提出的调取证据申请，江西省赣州市人民检察院经补侦后，提交了以下补侦证据：1.侦查机关出具的情况说明证实：未发现赖淼霖父亲赖某2行政处罚的相关记录。2.证人邹某4证言证实赖淼霖父亲赖某2因赌“六合彩”被公安机关罚款处理过，赖淼霖曾带着三、四个安远人强行到他家来搜钟某1，听说他们发生了摩擦，想打钟某1。赖淼霖没有正当职业，以赌为生，经常在乡里开设赌场赌博。3.证人高某证言证实，十多年前的一天上午，赖淼霖抢走她的锄头，赖淼霖经常赌博，并带安远人过来闹事，把村的治安搞得很差。4.证人郭某的证言证实2008年5、6月的一天，听说钟某1拿土铳对着赖淼霖，赖淼霖抢了邹士财老婆（高某）一把锄头去追钟某1。钟某1当年赌博被抓。5.汪某2、汪菊香的银行流水，证实汪菊香2016年2月24日取款2万元。6.证人钟某2证言证实的内容与一审开庭已质证内容一致，并证实赖淼霖在桂林圩上开设赌场放高利贷、要债，给不少家庭造成伤害。7.会昌县人民医院出具的情况说明一份，证实钟某2仅有门诊住院记录，未能调取相关病历材料。江西省赣州市人民检察院认为，上述证据系侦查机关依法调取，证据具有合法性、真实性、关联性，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，诉讼程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。赖淼霖质证认为，邹某4、高某、钟某2的证言是诱供，其他证据无异议。辩护人质证及辩护意见与上诉人一致。二审经审理查明的事实与原审判决认定一致。二审期间江西省赣州市人民检察院补侦取得的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，已交于上诉人及其辩护人质证。原审判决认定的证据已经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联。补侦所取得的证据与原审判决采纳的证据之间能形成证据锁琏，证实原审判决认定的事实，本院予以采信。上诉人赖淼霖质证提出邹某4、高某、钟某2的证言是诱供，未提出充分理由，上诉人赖淼霖就此提出的质证意见，本院不予采纳。上诉人赖淼霖上诉提出的事实问题，均与二审查证的证据和事实不符，本院对赖淼霖就事实提出的上诉意见不予支持。本院认为，上诉人赖淼霖纠集多人多次实施辱骂、恐吓他人、强拿硬要的行为，严重影响他人的生活，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人赖淼霖伙同原审被告人欧尔山、陈仁林、陈文阳以营利为目的，提供赌博场所和赌具，供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪。对上诉人赖淼霖应以寻衅滋事罪、开设赌场罪数罪并罚。开设赌场，是以营利为目的，为聚众赌博提供赌博的场所及用具，供他人在其中赌博，本人从中营利的行为。上诉人赖淼霖纠集被告人欧尔山、陈仁林、陈文阳为赌博的人提供场所及赌具，供参赌人员赌博，其行为符合开设赌场罪的构成要件。上诉人赖淼霖及其辩护人提出上诉人赖淼霖的行为不属开设赌场应定赌博罪的意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人赖淼霖提出第一起寻衅滋事、2010年开设赌场的犯罪是否已过追诉时效的问题。我国《刑法》第八十五条规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。第八十九条规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。上诉人赖淼霖所犯罪行在追诉期内，且在追诉期限内再犯新罪，其追诉期限从犯后罪之日起诸。故原审判决认定的犯罪事实均未过追诉时效。上诉人就此所提意见与法律规定不符，本院不予采纳。原审被告人陈文阳、陈仁林系累犯，依法应予从重处罚；上诉人赖淼霖、原审被告人欧尔山在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人陈文阳、陈仁林在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应予从轻处罚。原审被告人陈仁林经口头传唤后主动到派出所接受调查，可以认定为主动投案，其在归案后如实供述了犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，系自首，依法可予从轻处罚。原审被告人欧尔山、陈文阳在归案后如实供述了基本犯罪事实，庭审中认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。原审被告人陈仁林在积极缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。原审判决审判程序合法，认定事实和适用法律正确，量刑已考虑上诉人赖淼霖及原审被告人欧尔山、陈文阳、陈仁林以上法定从重、从轻及酌情从轻情节，以及四人犯罪行为对社会的危害后，所作出的刑罚恰当。上诉人赖淼霖的上诉意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖福林审 判 员  刘廷轩二〇一九年十一月二十日书 记 员  蔡启霞代理书记员  钟 泱