山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书��2017）鲁01刑终14号原公诉机关济南市天桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1974年2月13日出生于上海市，汉族，博士研究生文化，原系山东大学研究生院副院长、山东大学医学院神经生物学系主任，户籍地上海市，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2015年10月29日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人董宪鸿，山东常春藤律师事务所律师。辩护人周泽，北京泽博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某，男，1976年7月8日出生于山东省滨州市，汉族，博士研究生文化，系山东大学医学院神经生物学系副主任，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2015年10月29日被取保候审。辩护人黄卫东，山东海扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄��某，女，1978年6月8日出生于辽宁省铁岭市，满族，博士研究生文化，系山东大学医学院神经生物学系副教授，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2015年10月29日被取保候审。辩护人赵刚，山东康桥律师事务所律师。原审被告人耿某，女，1977年1月15日出生于山东省济南市，汉族，硕士研究生文化，原系山东大学医学院神经生物学系实验师，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2015年10月29日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，2016年12月9日被取保候审。山东省济南市天桥区人民法院审理山东省济南市天桥区人民检察院指控原审被告人陈某某、耿某、王某、黄某某犯贪污罪一案，于2016年12月8日作出（2016）鲁0105刑初25号刑事判决。原审被告人陈某某、王某、黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了济南市人民检察院、辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理过程中，济南市人民检察院认为需要补充侦查，两次建议本案延期审理，2017年7月4日、10月4日，本院根据检察机关的提请，恢复了对本案的审理。经分别报请山东省高级人民法院、最高人民法院批准，依法延长本案审理期限。现已审理终结。原审判决认定：山东大学系事业法人，山东大学医学院系山东大学下属二级机构，成立有山东大学医学院神经生物学研究所（以下简称研究所）等内设机构。被告人陈某某于2005年12月被山东大学聘为教授，2006年10月23日担任研究所所长。陈某某在担任研究所所长和科研项目负责人期间，利用审批科研项目经费的职务便利，于2011年上半年，安排研究所负责经费报销和试剂采购工作的被告人耿某虚开发票套取科研经费��耿某虚开发票套取科研经费602740元存入其个人建设银行账户，后耿某将其中的52.3万元存入卡号为6223795310104018498的其个人齐鲁银行账户。2011年底至2012年初，被告人陈某某决定使用套取的科研经费，以被告人耿某和黄某某的名义成立公司，耿某、王某及黄某某均表示同意，陈某某遂安排耿某办理公司成立事宜。2012年6月26日，耿某从其个人名下的上述齐鲁银行账户中取款50.03万元，其中50万元作为注册资本金，用于成立济南湖星生物技术有限公司（以下简称湖星公司）。后四被告人约定陈某某实际占有该公司52%股份，其他三被告人各占16%股份。陈某某安排耿某负责公司的运营，向研究所供应试剂等。2015年2月25日，湖星公司注销登记。经陈某某提议，耿某、王某、黄某某同意后，四人于2015年7月将50万元注册资金瓜分，其中陈某某分得30万元，耿某分得4万元，王某、黄某某各分得8万元。2015年，审计部门在审计中发现，耿某涉嫌虚开发票套取科研经费，将该线索交由检察机关侦查。检察机关立案后，于2015年10月28日，通过山东大学医学院党委通知陈某某、耿某、王某、黄某某到检察机关接受调查。耿某到案后主动交代了检察机关尚不掌握的伙同陈某某、王某、黄某某套取科研经费后用于个人注册公司，公司注销后私分注册资本金的事实，王某、黄某某到案后如实供述了上述事实。案发后，赃款已全部追回。上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：1.事业单位法人证书、组织机构代码证、山东大学人事部证明材料、职务任免文件、更名通知、干部任免审批表、泰山学者特聘教授工作合同、干部履历表等证明：山东大学系事业法人，研究所系山东大学下属内设机构，2013年更名为神经生物学系，陈某某于2005年12月进入山东大学工作，2006年10月23日任研究所所长，2015年9月4日任山东大学研究生院副院长。2006年1月1日至2010年12月31日被山东大学聘为“泰山学者”特聘教授。2011年经山东省考核优秀，纳入二期管理，聘期自2011年3月1日至2016年3月1日。2010年3月1日至2013年2月28日被山东大学聘为“长江学者”特聘教授。耿某系研究所实验师，王某系研究所副所长、副教授，黄某某系研究所副教授。2.证人陈某（山东珑泰生物医药有限公司总经理）的证言证明：研究所常年从其公司采购试剂耗材，因此与耿某相识。2011年，耿某让其帮忙在没有实际交易的情况下虚开发票，其找到济南怡飞生物技术有限公司法定代表人朱某某、济南科瑞生物科技有限公司法定代表人刁某某帮忙从上述公司虚开发票，山东大学的发票款项到账后，其扣除��关税费，于2011年7月转账给耿某中国建设银行账户60万余元。2012年，应耿某的要求，其再次通过上述方式转账给耿某中国建设银行账户64万余元。证人朱某某、刁某某的证言，书证银行进账单、交易明细等印证了陈某的证言。3.证人李某甲（黄某某之夫）的证言证明：黄某某对其讲，陈某某于2012年安排使用科研经费以她和耿某的名义成立公司，无需个人出资，该公司于2013年分红一两万元，2015年审计署审计时，陈某某分给她8万元，她虽然担心拿钱以后会出事，但因为陈某某是领导，便收了钱。4.湖星公司登记材料、验资报告、企业法人营业执照及清算注销材料证明：湖星公司于2012年6月26日登记成立，注册资本50万元，股东为耿某、黄某某，2015年2月25日注销登记。湖星公司股份构成说明材料证明：2012年8月14日，陈某某、王某��黄某某、耿某约定，湖星公司注册资金50万元由四人共同出资，陈某某持有公司52%的股份，王某、黄某某、耿某各持有16%的股份。为方便公司运转，工商登记为耿某持有84%的股份，黄某某持有16%的股份。耿某记录的湖星公司账务总结证明：湖星公司2012年盈利1000余元；2013-2014年盈利23万余元，20%作为发展基金，剩余按照股份比例进行分配；2014年-2015年盈利17万余元。5.耿某个人记录的账目、山东大学记账凭证、报销确认单、发票、销售清单证明：2011年1月至同年6月，耿某通过怡飞公司、科瑞公司开具发票共计633840元，并在山东大学财务部门从陈某某负责的“长江学者”特聘教授学科建设经费项目、SDNFVal66Met单核苷酸多态性与抑郁症的防治研究项目、细胞神经生物学项目中报销。耿某中国建设银行、齐鲁银行账户交易明���、湖星公司验资户交易及耿某的供述证明：2011年7月6日、7月7日，陈某共计汇款602740元至耿某名下尾号0889中国建设银行账户，此前该账户内余额为201.26元；2011年7月12日该账户取款3.6万元，2011年9月2日取款99999.99元，2011年8月31日、9月16日，耿某为购买住房转账28.5万元给李某乙，2011年12月7日取款17万元；2011年11月16日、12月4日、12月7日、12月21日，耿某名下尾号8498的齐鲁银行账户先后现金存入1万元、4万元、44.8万元、2.5万元，共计52.3万元，此前该账户余额为零；2012年6月25日，上述齐鲁银行账户现金支取50.03万元，用湖星公司注册验资，同日湖星公司验资账户现金存入50万元，后该50万元陆续转账至耿某名下其他银行账户。6.银行交易明细、山东大学记账凭证、发票、销售清单、预约报销确认单、结算单及耿某的供述证明：2012年5月，耿某通过陈某虚开发票从山东大学套取科研经费，陈某向耿某名下尾号0889中国建设银行账户汇款646816元，该款未取出用于湖星公司注册。耿某个人记录的账目证明：2012年5月28日记载，耿某向山东大学报销发票数额共计680859.4元，实际入账646816元，其中50万元用于公司注册，9000元用于公司前期注册杂费，剩余137816元。7.耿某名下的兴业银行明细、润丰银行明细证明：2015年5月15日，兴业银行账户取款30万元，润丰银行账户取款167440元。8.陈某某名下中国银行账户业务交易单、交易明细、青岛市商品房预售合同、收据及陈某某的供述证明：陈某某将分得的30万元中的部分款项用于在山东省青岛市购买房产。9.青岛市商品房预售合同、存款凭条、银行交易明细及黄某某的供述证明：黄某某将分得的8万元中的部分款项用于在山东省青岛市购买房产。10.��共山东大学纪委、中共山东大学医学院党委出具的说明材料，耿某、黄某某书写的关于湖星公司的情况说明材料以及证人山东大学科学技术研究院院长助理、科学技术研究院科研管理办公室项目主管刘某某的证言证明：陈某某、王某、黄某某、耿某四人未向单位汇报过个人开办公司、套取、私分科研经费等违法问题，也从未向学校或学院表示过要退还或实际退还过违法所得。11.山东大学于2006年9月29日印发的山大财字（2006）46号《山东大学科研经费管理办法》证明：以山东大学名义取得的科研经费分为纵向科研经费和横向科研经费，其中纵向科研经费是指学校开展科研活动取得的各级财政拨款。科研经费均为学校收入，全部纳入学校财务部门统一管理、集中核算，并确保科研经费专款专用，任何单位和个人无权截留、挪用。科研经费实行项目负责人负责制，项目负责人“一支笔”审批开支，合理安排人员经费、业务费的支出，并对科研经费使用的真实性、有效性承担经济和法律责任。山东大学于2008年7月8日印发的山大财字（2008）37号《山东大学纵向科研经费管理实施细则》证明：纵向科研项目中“863”计划、“973”计划以及“国家支撑计划”等项目不得编制人员经费支出预算；使用科研经费购置固定资产应当按照学校固定资产采购和管理办法执行；科研经费可支出人工费等，开支范围、开支标准应当据实列支，拨款单位没有管理办法或规定比例的，可按照20%的比例执行，人工费包括支付给直接参加项目研究的没有工资性收入人员的劳务费、给临时聘请的咨询专家的专家咨询费以及给项目组成员的加班费；纵向科研经费的结余资金，执行上级有关结余资金管理办法，“863”计划、“973”计划以及“国家支撑计划”等项目需将全部净结余按原拨款渠道上缴，不上缴的结余资金，项目负责人填制《山东大学科研经费结余分配单》，经科技处和计划财务处共同审批，转入项目负责人“科研发展基金”账户，“科研发展基金”可用于科研仪器设备运转的维护、人才培养及其他研究发展项目的预研和启动等，也可适当用于劳务费、专家费和本课题组人员的加班费、保健津贴、业务招待费等开支。12.山东大学于2013年12月19日印发、2014年1月1日实施的山大财字（2013）55号《山东大学科研经费管理办法》证明：科研项目负责人是科研经费使用的直接责任人，应当根据科研项目进度，按照相应的经费管理办法据实开支、合理支出，严禁以任何方式挪用、侵占、骗取科研经费；“863”计划、“973”计划等国家科技计划类项目需将全部净结余按原拨款渠道上缴，其他科研项目结余经费纳入学校统一管理分配，用于科研项目的续研、预研及科研绩效奖励等。原山大财字（2006）46号《山东大学科研经费管理办法》同时废止。山东大学于2013年12月19日印发、2014年1月1日执行的山大财字（2013）58号《山东大学科研项目结题结账及结余分配管理暂行办法》证明：科研项目结题、结账后，二级科研单位对结题项目进行全面考核并出具考核意见，经学校科研管理部门批准后作为结余资金分配的依据，项目负责人填写《山东大学科研项目结余经费分配表》，经科研部门批准后，考核结果合格的，结余经费可分配不超过55%入“项目负责人科研绩效费”账户，同时分配5%入“二级单位科研基金”账户，其余部分入“项目负责人科研发展基金”账户；结余经费不分配绩效费时，全部入“项目负责人科研发展基金”账户；项目负责人科研绩效费用用于发放课题组研究人员的绩效奖励及助研津贴；项目负责人科研发展基金用于科研项目的续研和预研，并按照科研经费管理办法的有关规定开支使用。13.山东大学出具的《关于陈某某承担科研项目结题情况说明》证明：截至2015年11月，陈某某共到期结题科研项目9项，均为纵向科研项目，其中4个项目无结余经费，5个有结余经费的项目中，除1项结余经费用于支持实验师平台建设未办理结题结账手续外，其余4项均已办理了结题结账手续。在已办理结账手续的项目中，其中3项（结余经费共计760374.64元）于2014年1月1日以前依照山大财字（2008）37号文办理，另外1项（结余经费46266.61元）于2014年1月1日以后依照山大财字（2013）55号、58号文办理。山东大学记账凭证、结余经费结账申请表、结余经费分配表证明：2014年7月，陈某某负责的编号213000005131013��目结余经费46266.61元，经陈某某申请，分配该款的55%即25446.64元入绩效费账户。14.山东大学人才工作办公室出具的《关于陈某某“长江学者”、“泰山学者”岗位津贴发放情况的说明》证明：陈某某在“泰山学者”聘期内入选“长江学者”项目，二者聘期重合，按照学校对于高层次人才的支持原则，同时入选两个及以上人才项目的专家，只能就高享受一个项目的支持待遇，故依据就高原则为陈某某发放了“泰山学者”聘期内应享受的津贴待遇，“长江学者”的津贴不再发放。15.耿某个人记录账目证明：2007年至2014年，耿某曾多次给陈某某报销交通费、出国费用，并且记载2007年6月10日陈某某购国外试剂51900元、2010年9月21日陈某某购国外试剂2万元（以凯琪名义），均经陈某某签字确认。16.案发经过、移送处理书、交办函证明：2015年，���计署驻济南市特派员办事处在审计中发现，耿某涉嫌虚开发票套取科研经费，并将此线索交由检察机关侦查。检察机关于2015年10月28日，通过山东大学医学院党委通知陈某某、耿某、王某、黄某某到检察机关接受调查，后侦查人员分别将四人带至侦查机关。耿某到案后主动交代了检察机关尚不掌握的伙同陈某某、王某、黄某某套取科研经费后用于个人注册公司，公司注销后私分注册资本金的事实。17.侦查机关制作的搜查笔录、扣押清单证明：案发后，侦查机关在陈某某办公室扣押现金12.02万元、陈某某亲属代为退缴17.98万元，耿某退缴4万元，王某、黄某某分别退缴8万元。18.侦查机关提取的户籍资料证明了陈某某、耿某、王某、黄某某的自然身份情况。19.被告人陈某某在侦查阶段供述：山东大学科研经费实行项目负责人“一支笔”负责制，研究所科研经费报销都由其先把关，然后由耿某具体去学校财务部门办理报销手续，日常工作中，其安排耿某虚开发票套取科研经费具体保管，用于研究所使用。2012年，由于海关限制，实验用进口血清受限，价格很高，以代理公司的名义购买可以享受较低价格，经与王某、黄某某、耿某商议，四人决定自己成立公司，既能降低研究所进货价格，个人也可以赚取利润，其还决定由耿某套取科研经费50万元作为公司注册资本金，王某、黄某某、耿某均表示同意。耿某具体办理的公司注册事宜，其持有公司52%股份，其余三人各持有16%股份，但由于其和王某不方便出面，注册时登记股东为耿某、黄某某，王某和其的股份由耿某代持。耿某具体负责公司的经营，并将经营状况向其汇报，2014年初，其四人分了公司的利润十余万元。同年底，由于血清价格回稳，公司��利空间缩小，四人决定注销公司。2015年，公司已经注销完毕但尚未清算时，审计部门对山东大学进行审计，耿某向其汇报审计部门发现了她成立的湖星公司与山东大学有业务往来，其叮嘱耿某不要说出湖星公司的注册资本金来自套取的科研经费的事实，随后，其想到把公司注册资本金瓜分以掩盖事实，便让耿某提取了50万元的现金，并通知王某、黄某某、耿某三人拿着各自持有的关于湖星公司股权的说明材料到其办公室，黄某某的那一份没带来，其向三人讲明瓜分公司注册资本金的情况，将王某、耿某带来的股权说明材料撕掉，分别给三人一个内装现金的布袋子，王某、黄某某的袋子内分别有8万元，耿某的袋子内有4万元，其自己留下30万元，还叮嘱三人注册资本金分掉后，湖星公司就等于是个人出资了，注意保密，由于审计部门正在查证，所分的钱也暂时不要存��行。事后其给耿某讲等公司清算完毕以后再把欠耿某的4万元补上。其分得的30万元，部分放在办公室，部分用于个人购房、购买理财产品等使用了。20.被告人耿某、王某、黄某某的供述与陈某某的供述基本一致，相互印证。耿某还供述，2011年，其根据陈某某的安排通过陈某套取了60余万元的科研经费存放在其中国建设银行账户，随后用于了购房等个人支出，并于当年底用个人款项补齐后存放在了齐鲁银行账户上。2012年，为了成立公司，其又根据陈某某的安排通过陈某套取了60余万元的科研经费存放在其中国建设银行账户。在注册公司时，由于需要用齐鲁银行账户验资，其便直接从上述齐鲁银行账户取款50.03万元使用，而没有用为成立公司专门套取的款项。公司成立后，经营基本用不到注册资本金，其便按照陈某某的安排将注册资本金陆续转至其他银行账户用于购买理财产品或定期存款。2015年5月中旬，其按照陈某某的安排从兴业银行账户取款30万元、从润丰银行账户取款16万余元，还从其他银行账户取款凑齐50万元后交给了陈某某。陈某某购买的所有试剂、材料或其他物品不存在尚未报销的情况，陈特别要求做好项目花费的记录，以备他查账。原审法院认为，被告人陈某某、耿某、王某、黄某某的行为均构成贪污罪。陈某某系主犯，耿某、王某、黄某某均系从犯，耿某在共同犯罪过程中的作用大于王某、黄某某。鉴于本案赃款均已追回，耿某、王某、黄某某均具有自首、从犯的法定情节，依照刑法有关规定，被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；被告人耿某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十六万元；被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十五万元；被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十五万元。扣押在济南市天桥区人民检察院的赃款50万元予以没收，上缴国库。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人耿某服判不上诉。原审被告人陈某某、王某、黄某某均不服判决，分别提出上诉。其中，陈某某的上诉理由是：1.原审判决认定事实错误，用于注册公司的50万元并非来自“长江学者”特聘教授学科建设经费、单核苷酸多态性与抑郁症的防治研究项目和细胞神经生物学项目三个项目；2.根据山东大学的规定，项目组成员可以领取科研经费总额的20%作为加班费和结余经费的55%作为绩效支出，而其并未领取，山东大学未发放其应当享受的“长江学者”津贴，其还曾为实验室垫资100余万元，上述款项应当从其贪污数额中扣除，由于该款远远超出50万元，因此，涉案的50万元系其应得的合法收入，其行为仅仅违反山东大学的财经管理规定，并不构成犯罪；3.原判适用法律错误，其在科研活动中从事的是劳务而非公务，其并非国家工作人员。其辩护人除以上述理由为其辩护外，还提出：1.湖星公司的注册资本金与该公司经营利润均由耿某保管，两部分资金相互交叉，陈某某等人私分的50万元中有该公司的利润，该利润并非公款，原判认定该50万元全部系公款不当；2.本案发生的背景是，过去我国科研经费管理制度滞后，不尊重科研人员的劳动，相关管理规定束缚了科研人员对科研经费的使用，近年来，国家不断完善科研经费管理制度，加大了对科研人员的绩效激励力度，陈某某作为优秀的科研人员，其在科研团队中分配50万元酬劳的方式不合规范，但尚未达到刑事违法的程度，不宜以犯罪处理；3.即便认定陈某某构成贪污犯罪，其在接到山东大学有关部门通知后，自动到检察机关接受调查，并如实供述了虚开发票套取科研经费，用于注册公司，后共同瓜分50万元的事实，应当认定为自首，虽然在原审宣判前提出了该款系其应得的合法收入及该50万元并非公司注册资本金等辩解，但均系对行为性质的辩解，并不影响自首的成立；4.陈某某主观恶性不深，案发后已退缴全部赃款，具有从轻的情节，原判量刑重。王某的上诉理由是：1.原审判决认定其涉案数额有误，套取科研经费注册公司的行为系陈某某安排耿某办理的，其未参与，公司成立后，耿某又将注册资本金50万元与其他科研经费混同，多年后，陈某某个人决定私分钱款并给其一个内装钱款的袋子，其回家后才知道内有8万元，并不知道其他人是否分钱、分钱的具体数额，与其他被告人没有共同贪污的故意，因此，仅应对其明知的8万元即全部涉案金额50万元的16%负责，同时，由于50万元中包含了湖星公司未分配的利润和陈某某垫资为单位购买试剂的费用，应当将上述利润、费用扣除后的数额乘以16%的比例，计算其涉案数额；2.陈某某作为其直接领导，在日常工作中对其工作考核、职称晋升、基金申报等多个方面具有决定权，在审计部门已经介入的情况下，陈某某分给其8万元，其迫于无奈被动接受，具有被胁迫的性质，应当认定为胁从犯，其主观恶性不深，社会危害性较小，请求对其免予刑事处罚。其辩护人以上述同样理由为其进行辩护。上诉人黄某某的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见与王某及其辩护人提出的理由相同。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人陈某某、王某、黄某某及其各自辩护人提出的辩解、辩护意见，根���本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于上诉人陈某某及其辩护人提出的原审判决认定事实错误，用于注册公司的50万元并非来自“长江学者”特聘教授学科建设经费、单核苷酸多态性与抑郁症的防治研究项目和细胞神经生物学项目三个项目的问题。经查，本案中，研究所存在上诉人陈某某安排原审被告人耿某通过虚开发票的方式套取科研经费，由耿某保管于耿某名下个人银行账户并由陈某某决定支出的惯常做法，其中包括耿某于2011年7月从陈某某作为项目负责人的“长江学者”特聘教授学科建设经费、单核苷酸多态性与抑郁症的防治研究项目和细胞神经生物学项目三个项目中套取的科研经费602740元，该款经耿某个人使用、周转后，于2011年底转至耿某名下尾号为8498的齐鲁银行账户。2012年，为成立公司，耿某又根据陈某某的安排套取科研经费646816元存放在耿某名下尾号为0889中国建设银行账户。同年6月，因湖星公司需要使用齐鲁银行账户验资，为便于转账，耿某便直接从其尾号为8498的齐鲁银行账户取款50万元存入湖星公司对公账户，但在个人账目中记载该50万元系出自其尾号为0889中国建设银行账户646816元中。上述事实，有侦查机关调取的银行交易明细、山东大学记账凭证、报销单，以及原审被告人耿某的供述予以证实。钱款系种类物，且耿某将套取的科研经费在其多个银行账户中保管，相互交叉，用于成立公司的注册资本金50万元无论出自哪个银行账户、套取自陈某某负责的哪个科研项目，均不影响该款系套取的科研经费这一事实的认定，而根据山东大学有关规定，科研经费为学校收入，全部纳入学校财务部门统一管理、集中核算，系公共财产。2.关于上诉人陈某某及其辩护人提出的原判适用法律错误，陈某某在科研活动中从事的是劳务而非公务，其并非国家工作人员的问题。经查，依照山东大学科研经费管理及财务制度方面的规定，科研经费实行项目负责人“一支笔”审批开支制度，项目负责人应根据科研项目进度和经费预算，合理安排经费支出，并对科研经费使用的真实性、有效性承担法律责任和经济责任，并且所有向学校报账的单据都要经项目负责人签字审核，才能在学校财务部门报销，上诉人陈某某作为在国有事业单位中从事公务的研究所所长兼项目负责人，对研究所科研经费具有监督、管理的职责，其在本案套取科研经费中的行为符合国家工作人员从事公务的认定标准，因此，上诉人陈某某及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于上诉人陈某某及其辩护人提出的涉案50万元中有湖星公司的利润，该部分款项并非公款，应当从贪污数额中扣除，以及根据山东大学的规定，项目组成员可以领取科研经费总额的20%作为加班费和结余经费的55%作为绩效支出，而其并未领取，山东大学未发放其应当享受的“长江学者”津贴，其还曾为实验室垫资100余万元，上述款项亦应当从其贪污数额中予以扣除的问题。经查，第一，根据山东大学山大财字（2008）37号《山东大学纵向科研经费管理实施细则》的规定，科研活动进行中，可以据实列支劳务费、专家咨询费、加班费等不超过科研经费总额20%的人工费，若有加班情况实际发生，经科研项目负责人签字确认后即可直接到学校财务部门申领加班费。在案证据显示陈某某负责的科研项目中多次支出了劳务费、专家咨询费，但陈某某在长达数年的时间内从未向山东大学财务部门提出过其科研团队存有加班事��、需要领取加班费的申请。陈某某在案发后提出其有加班费尚未领取的辩解既无事实依据，亦不符合山东大学的管理规定，将科研经费总额的20%减去已经实际支出的劳务费、专家咨询费后的余额作为其加班费的理由不足。第二，截至2015年11月，陈某某已办理结题结账手续、存有结余经费的项目共4个，其中3项办理于2014年1月1日前，依照当时实行的山大财字（2008）37号文，并未规定纵向科研经费可以提取绩效费或其他名义的个人酬劳，另外1项于2014年1月1日以后依照山大财字（2013）55号、58号文办理的项目，陈某某已经按照山东大学的规定将个人应得的绩效费25446.64元转入其名下绩效费账户。因此，陈某某在案发后提出的其尚有绩效费未领取的辩解无事实依据，理由不足。第三，陈某某先后两次被山东大学聘为“泰山学者”特聘教授，总聘期自2006年1月至2016年3月，��此期间，陈某某于2010年3月至2013年2月入选教育部“长江学者”奖励计划项目，二者聘期重合，山东大学依照同时享有两项以上荣誉、仅就高发放一项荣誉津贴待遇的原则，为陈某某发放了待遇较高的“泰山学者”聘期内应享受的津贴待遇，“长江学者”的津贴不再发放，陈某某在案发前数年时间内并未就此问题向山东大学提出异议。现陈某某提出山东大学应当向其发放“长江学者”津贴的辩解，与山东大学对该问题的意见相悖，其要求将“长江学者”津贴从其侵吞钱款中扣除的理由不足。第四，陈某某及其辩护人在原审庭审中提供了证人苏擘等人的证言，证明陈某某曾为研究所提供了部分仪器、设备，还从国外购买过试剂耗材，但没有提供购买上述物品的发票或收据等书面凭证，无法证明其来源、价格。原审被告人耿某供述陈某某个人购买的物品已经全部报销完��，耿某个人记录账目显示曾用所套取的科研经费为陈某某报销从国外购买试剂等物品的费用，陈某某提出的此条辩解与在案证据相悖。即便陈某某确曾购买部分仪器、设备用于研究所使用，但其在案发前长达数年的时间里没有要求山东大学对相关花费予以报销，亦没有从耿某保管的所套取的多达数百万元余额的科研经费中要求报销，现要求将该部分花费从涉案数额中扣除的理由不足。第五，上诉人陈某某安排耿某套取科研经费50万元用于经营湖星公司，该款与湖星公司产生的利润均由耿某保管于多个银行账户，相互交叉。但审计部门介入调查后，陈某某为掩盖套取科研经费50万元用于个人经营公司的事实，伙同另外三名被告人将有关湖星公司股权说明材料销毁后非法瓜分该款，制造湖星公司系个人出资的假象，其行为直接指向湖星公司注册资本金，与该公司的利润��关。综上，上诉人陈某某及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。4.关于上诉人陈某某的辩护人提出的本案发生的背景是过去我国科研经费管理制度滞后，不尊重科研人员的劳动，相关管理规定束缚了科研人员对科研经费的使用，近年来，国家不断完善科研经费管理制度，加大了对科研人员的绩效激励力度，陈某某作为优秀的科研人员，其在科研团队中分配50万元酬劳的方式不合规范，但尚未达到刑事违法的程度，不宜以犯罪处理的问题。经查，上诉人陈某某作为山东大学科研人员，在为国家科研事业作出工作的同时，也享受了国家为科研人员提供的科研经费等支持，同时其亦须遵守学校乃至国家制定的现行有效的管理制度，现行制度处于不断完善过程的事实并不能成为其违法犯罪行为的理由。陈某某身为国有事业单位中���事公务的人员，违反规定，伙同他人骗取科研经费，非法占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，具有明显的刑事违法性、社会危害性、应受刑罚惩罚性，理应承担相应的刑事责任。其辩护人提出的此条辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于上诉人王某、黄某某及其各自辩护人提出的原判认定二人共同贪污50万元数额有误以及二人受陈某某胁迫参与涉案行为的问题。经查，2012年，陈某某提议由耿某套取科研经费50万元用于成立公司时，王某、黄某某均表示同意，四人均签署了有关湖星公司股权的说明材料，审计部门介入调查后，陈某某向王某、黄某某、耿某明确表示将公司注册资本金瓜分，并在销毁相关股权说明材料后当场分配钱款，并各自占为己有。因此，上诉人王某、黄某某对于四人共同占有公司注册资本金50万元的事实是明知的，应当���50万元总数负责。作案过程中，陈某某没有对二人进行任何身体或精神上的强制，二人均系出于自由意志参与涉案行为，二人的行为不符合胁从犯的法定要件。据此，二上诉人及其各自辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。6.关于上诉人陈某某的辩护人提出的陈某某的行为构成自首的问题。经查，侦查机关接审计部门转来的耿某涉嫌其他犯罪线索后，侦查人员到山东大学医学院，由山东大学有关人员电话通知陈某某、耿某、王某、黄某某自行前来接受检察机关调查，后侦查人员将四人分别带至侦查机关，四被告人的行为均可视为自动投案。上诉人陈某某在归案后如实供述了本案事实，虽然在侦查阶段后期至原审宣判前提出了其应得的合法收入远远超过私分的50万元以及分钱时公司总资产超过50万元，所私分的钱无法分清是公司��润还是公司注册资本金等辩解，但对于指使耿某虚开发票套取科研经费50万元用于个人成立公司进行经营，后四人将50万元瓜分的主要事实予以供认，符合刑法对自首情节要求的自动投案，并如实供述主要犯罪事实这一核心要件，应当以自首论。其所提辩解系对行为性质的辩解，并不影响对其自首情节的认定。据此，上诉人陈某某的辩护人提出的此条辩护意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人陈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人王某、黄某某及原审被告人耿某，骗取公款并非法占为己有，原判认定四被告人的行为均构成贪污罪是正确的。上诉人陈某某在共同犯罪中系主犯，鉴于具有自首情节，且注册成立湖星公司的主要目的是为了顺利开展科研项目，在湖星公司成立直至注销的数年间，均未直接侵吞公司注册资本金，在审计部门介入调查后，陈某某为了掩盖挪用公款这一轻罪行为才实施了将注册资本金私分，触犯贪污这一重罪行为，案发后退缴了全部赃款，从犯罪前、犯罪中、犯罪后各个环节考量，综合陈某某犯罪的主观恶性、犯罪情节、社会危害性及其具有的上述法定、酌定的从宽处罚情节，本院决定依法对其减轻处罚。上诉人王某、黄某某及原审被告人耿某具有自首情节，归案后始终稳定供述犯罪事实，且在共同犯罪中系从犯，应当比照主犯减轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未准确认定陈某某的自首情节，且对各被告人退缴的赃款处置方式不当，本院依法予以纠正。全案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；对上诉人陈某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第���款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定；对上诉人王某、黄某某、原审被告人耿某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定；对扣押在案的款项依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105刑初25号刑事判决第一项中对原审被告人陈某某、耿某、王某、黄某某的定罪部分，即被告人陈某某、耿某、王��、黄某某均犯贪污罪。二、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105刑初25号刑事判决第一项中对原审被告人陈某某、耿某、王某、黄某某的量刑部分及第二项对涉案款项的处置部分。即被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；被告人耿某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十六万元；被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十五万元；被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十五万元；扣押于济南市天桥区人民检察院的赃款50万元予以没收，上缴国库。三、上诉人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2018年4月28日止，��金自判决生效后一个月内缴纳）。上诉人王某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。上诉人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。原审被告人耿某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十一万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。四、扣押于济南市天桥区人民检察院的贪污赃款50万元，发还山东大学。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 陈清霞审判员 顾广义二〇一八年一月二十五日书记员 李 飞