广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1566号上诉人（原审被告、申请执行人）：阳春市第二建筑工程公司。住所地:广东省阳春市。法定代表人：王裕辉，该公司经理。委托诉讼代理人：谢克健，广东拓进律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人)：林强，男，1964年11月27日出生，汉族，户籍地广东省阳春市。委托诉讼代理人：李文波，男，1971年10月21日出生，汉族，住阳春市。委托诉讼代理人：柯妮，女，1993年8月6日出生，汉族，广东省广州市人，住广州市天河区。原审被告（被执行人）：阳春市新龙城房地产开发有限公司。住所地:阳春市春城街道南新大道**之****。法定代表人：韦博，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦飞，该公司员工。上诉人阳春市第二建筑工程公司（以下简称阳春二建公司）因与被上诉人林强、原审被告阳春市新龙城房地产开发有限公司（以下简称新龙城公司）案外人执行异议之诉一案，不服阳春市人民法院于2019年6月26日作出的（2019）粤1781民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阳春二建公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判准许执行位于阳春市HX5房地产（房屋价值约44万元）；（二）本案诉讼费用由林强承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实不清。1、林强与韦飞之间是否存在真实、合法的借款关系的事实不清。(1)韦飞是否向林强借款300万元，没有借据和银行转账记录提供，借款的金额、借款利率、借款期限、借款的时间、地点、用途、款项是否真实支付、借款关系是否真实存在等事实均无证据加以证明。(2)韦飞如真的向林强借款300万元，也没有证据反映韦飞是以新龙城公司负责人的名义向林强借款，并将所借款项用于涉案楼盘建设。(3)林强诉称借款300万元给韦飞，月利率按3%计算，计至2015年9月30日时止，利息共161万元，本息合计共461万元，新龙城公司将涉案8套房屋用于抵偿该461万元。该利息依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，对于超出年利率24%的部分利息，出借人请求支付的，人民法院是不应支持的。2、新龙城公司与林强之间达成以房抵债的合意是在涉案房屋被查封之后，应认定为无效。3、关于林强与新龙城公司签订《商品房定购书》的真实时间，以及新龙城公司向林强交付涉案8套房产的事实，原审判决的认定均存在错误。在2016年12月30日至2017年1月10日期间，涉案楼盘尚未建设好，根本不具备交付条件。不排除新龙城公司为逃避债务和执行，互相串通，倒签时间的可能性。（二）一审判决认定林强与新龙城公司之间的以房抵债务行为合法有效，并按商品房买卖关系处理，判决不得执行位于阳春市HX5号房地产，严重损害了上诉人的合法利益。1、即使林强真的借款300万元给韦飞，那也只是林强对韦飞的债权，应由韦飞自己偿还，与新龙城公司没有关系。2、林强主张与新龙城公司在2015年9月30日已经口头约定以房抵债，但至2017年9月份涉案房屋被查封，在长达两年的时间里，双方未签署正式的商品房买卖合同和开具发票，也未到房管部门办理商品房买卖合同备案手续（网签手续），更未办理房产初始登记，其真实性无法确认。不动产的交付，法律规定是以登记为准，林强主张涉案8套房产已被新龙城公司抵债给其，但未办理任何网签或登记手续，以房抵债的约定实际上并未履行，现已不能也不应该再履行，林强只能按原合同关系主张权利，而无权要求停止对涉案房屋的执行。综上所述，请二审法院支持阳春二建公司的上诉请求。林强辩称：（一）不同意阳春二建公司的上诉请求。林强于2015年9月30日与新龙城公司为该套房产签订的《商品房订购书》为有效合同，该套房产是于2017年9月29日依法查封的，即在人民法院查封之前，林强已与开发商新龙城公司签订了书面买卖合同。（二）该套房产是林强唯一的居住房屋，强制执行该套房产会直接影响林强家庭的生存居住使用权。（三）新龙城公司在开发X初期以韦飞名义向林强借款，经双方结算后转为林强向新龙城公司购买十套房产的购房款，因此，林强已实际支付全部购房款。林强认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《最高人民法院关于关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，请二审法院依法驳回阳春二建公司的上诉请求，维持一审判决。新龙城公司述称：同意林强的意见。林强向一审法院起诉请求：（一）判决不得执行位于阳春市EX5房（商品房定购书为EX房）FX1房、FX2房、GX5房（商品房定购书为GX4房）、HX5房（商品房定购书为HX4房）、HX3房、HX3房、HX5房；（二）确认林强与新龙城公司之间签订的《以房抵债协议》合法有效；（三）判令新龙城公司将XEX5房、FX1房、FX2房、GX5房、HX5房、HX3房、HX3房、HX5房分别过户到林强名下以及林强已转让给第三方的名下；（四）本案诉讼费用由阳春二建公司承担。一审法院认定事实：一审法院在审理阳春二建公司诉新龙城公司建设工程合同纠纷一案过程中，根据阳春二建公司的申请，于2017年9月29日作出（2017）粤1781民初2274号民事裁定，查封登记在新龙城公司名下位于阳春市EX5房、FX1房、FX2房、GX5房、HX5房、HX3房、HX3房、HX5房。后于2017年11月14日作出（2017）粤1781民初2274号民事调解书，确认：（一）双方确认新龙城公司尚欠工程款67143956.18元和利息2000000元，合计69143956.18元未支付给阳春二建公司；（二）新龙城公司同意在本协议生效之日起3天内一次性支付工程款本息共69143956.18元给阳春二建公司；（三）如新龙城公司没有按上述约定的期限支付工程款本息共69143956.18元，则同意以未付金额为基数，按年利率6%的标准，计算支付从逾期之日起至付清全部款项之日止的利息给阳春二建公司；（四）本案案件受理费407520元，减半收取计203760元，财产保全费5000元，合共208760元，新龙城公司同意负担。该调解书已送达双方当事人并发生法律效力。后由于新龙城公司没有按协议约定履行义务，一审法院根据阳春二建公司的执行申请依法立案执行[案号：（2017）粤1781执1584号]。在执行过程中，一审法院于2018年8月8日作出（2018）粤1781执754号《参加摇珠通知书》，拟对上述查封的新龙城公司名下位于阳春市EX5房、FX1房、FX2房、GX5房、HX5房、HX3房、HX3房、HX5房的价值进行评估。林强以其是该房业主为由向一审法院提出书面异议，请求终止对EX5房、FX1房、FX2房、GX5房、HX5房、HX3房、HX3房、HX5房的执行并解除对该房产的查封。一审法院于2018年12月29日作出（2018）粤1781执异51号执行裁定书，驳回了林强的异议请求，林强不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。另查明，新龙城公司经工商登记成立并取得营业执照，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发、销售物业管理、物业出租。阳春市住房和城乡规划局于2017年1月19日向该公司核发X项目商品房预售许可证（编号：春许字2017第X号）。韦飞与韦博是父子关系，韦飞取得水电局宿舍楼的土地及置换邻近一桥头的部分居民房屋后，准备开发X楼盘，因建设X楼盘启动资金的需要，韦飞以新龙城公司负责人的名义向林强借款300万元，约定月利率按3%计算，新龙城公司支付了部分利息给林强。因新龙城公司兴建X楼盘资金缺口较大，无法偿还林强的借款本息，经林强与新龙城公司协商一致，将新龙城公司拖欠林强的本金300万元和利息161万元转为林强向新龙城公司购买准备兴建的X10套房产（其中有2套房产已办理过户登记）的购房款。2015年9月3日，林强与新龙城公司签订《商品房定购书》，新龙城公司于2016年12月30日至2017年1月10日先后向林强交付了包括涉案8套房产在内的共10套房产，林强对其中的HX5房进行装修，并在查封之前已进入居住，其余的7套房产林强已转让给他人。由于新龙城公司作为开发商拖欠应缴纳的税费致使一直未能办理过户登记（该楼盘大约有70多户未有办理过户登记）。林强没有其他不动产。一审法院认为：林强与新龙城公司在协商一致的基础上签订的《商品房定购书》没有违反国家法律、行政法规之强制性规定，而且已转为购房款的林强债权是新龙城公司用于开发X楼盘的早期建设资金，其形成时间早于阳春二建公司该楼盘的工程款形成时间，故合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，由于双方就购买房屋楼层、房号、面积、单价、总价、付款方式、交付条件、违约责任等均作出明确约定，该《商品房定购书》依法认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，林强诉请确认其与新龙城公司签订的《以房抵债协议》合法有效，以及将除涉案8套房产过户至林强名下或第三方名下的诉讼请求，不属于人民法院审理案外人执行异议之诉的判决事项，一审法院依法予以驳回。由于林强已将HX5房以外的其他7套房产已转让给第三方，其依法享有的是合同债权，属于普通债权，不具有对抗本案执行的权利，故林强诉请不得执行该7套房产理据不足，一审法院予以驳回，对该7套房产具有实体权利的当事人可另循法律途径主张其权。关于林强申请不得执行HX5房的问题，一审法院评判如下：（一）林强于2015年9月30日与新龙城公司为该套房产签订的《商品房定购书》为有效合同，该套房产是于2017年9月29日依法查封的，即在人民法院查封之前，林强已与开发商新龙城公司签订书面的买卖合同；（二）该套房产是林强唯一的居住房屋，强制执行该套房产直接影响其基本的生存居住使用权，特别是还有9套房产林强已转让给第三方，第三方已占有使用的情况下，如果确认《商品房买卖合同》无效，并且强制执行，连同其它70多户因新龙城公司欠缴税费尚未办理过户登记的住户，将影响达几百人之众的基本生存居住、使用权，诱发社会不稳定因素；（三）新龙城公司在开发X楼盘初期以韦飞名义向林强借款，经双方结算后转为林强向新龙城公司购买10套房产的购房款，因此林强已实际支付全部购房款。至于阳春二建公司主张的利息款中有超出年利率24%的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”规定的情形，双方约定借款利率为年利率36%，并无超出法律规定“超出年利率36%部分为无效”的情形。同时，双方结算的借款利息款是计至2015年9月30日止的利息，从结算日计至新龙城公司实际交付房产给林强时止的利息款已大大超出按年利率24%计算的利息款[原超出年利率24%部分约为53.67万元（161万元×1／3），结算后按年利率24%的利息款约是90万元（300万元×2%×15个月）]，由此可见，阳春二建公司的该项抗辩明显不成立。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，林强诉请不得执行HX5房符合法律规定，应予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、不得执行位于阳春市HX5号房地产；二、驳回林强的其他诉讼请求。本案一审受理费43680元,由林强负担38220元，阳春二建公司负担5460元。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：涉案商品房所在楼盘于2017年1月已通过验收合格并且进行了初始登记。涉案的HX5房至今仍登记在新龙城公司名下，林强已经入住该房屋。在二审过程中，阳春二建公司陈述“本案判决不得执行的标的物是HX5房房产，而本案林强提供据以主张权利的《商品房定购书》以及户型图、以房抵债协议反映的XHX4，是不同的两间房屋，除此之外林强及新龙城房公司并无其他证据能证明两套房号为同一套房屋，请求二审法院对这一事实进行审理。”对此，新龙城公司、林强解释为：林强与新龙城公司签订的《商品房定购书》确实是写HX4房，但新龙城公司后来觉得按当地习俗，“4”字尾的商品房难卖，所以将该楼盘“4”字尾的房号全部改为“5”字尾，现在整个楼盘均没有“4”字尾的房号，该事实从新龙城公司的书面收楼通知书以及收楼确认书均可反映双方对这两个房号为同一套房的认可。本院认为，本案是案外人执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅就阳春二建公司的上诉请求进行审查。综合当事人的上诉和答辩意见，本案当事人上诉争议焦点是林强对涉案HX5房是否享有足以排除执行的民事权益的问题。涉案楼盘于2017年1月19日取得预售许可证。林强与新龙城公司于2015年9月30日签订《商品房定购书》为有效合同，在一审法院于2017年9月29日查封之前，林强已经完成装修入住，且该套房产是林强唯一的居住房屋。而新龙城公司在开发涉案楼盘初期以韦飞名义向林强借款，经双方结算后转为林强向新龙城公司购买10套房产的购房款，因此，一审认为林强已实际支付全部购房款并无不妥。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，林强诉请不得执行H505房符合法律规定，一审予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。阳春二建公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由阳春市第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一九年十一月二十六日法官助理  詹礼迪书 记 员  刘小颜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。