江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终5381号上诉人(一审被告)：无锡吉尔森机械制造有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇新明村新光路2号。法定代表人：冷国芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：冷国民，该公司职工。委托诉讼代理人：周蓓蕾，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邓美英，女，1980年11月20日生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：张一青，江苏君诺律师事务所律师。上诉人无锡吉尔森机械制造有限公司（以下简称吉尔森公司）因与被上诉人邓美英确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉尔森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方不存在劳动关系。事实及理由：1、双方没有建立劳动关系的合意，双方签订的是承包协议，而且已经于2017年4月解除，双方实际建立的是承揽关系；2、双方也没有建立事实劳动关系。首先，邓美英及其丈夫是自带焊接打磨工具，而劳动关系中的劳动工具是用人单位提供；其次，上诉人不对邓美英进行考勤管理，邓美英不按照公司的制度进行打卡，不受公司考勤制度约束；第三，邓美英是自行解决午餐，上诉人公司员工的午餐由公司承担；第四，双方是按照承揽关系进行结算的，与劳动报酬结算不同。为了证明上述主张，吉尔森公司提供了工作统计表、工资发放记录、焊接工具照片等材料若干。邓美英答辩称：上诉人二审提供的材料不属于新证据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。具体而言：1、根据双方签订的承包协议，生产材料和生产工具都是上诉人提供的，其并未携带工具上班；2、上诉人单位并未严格实行严格的考勤制度，也未要求被上诉人上下班打卡，被上诉人是计件制，也不需要打卡；3、被上诉人和其他职工一样在食堂吃饭，按照一人一天十元扣费。上诉人每月支付被上诉人生活费是固定的，生活费就是预支的工资；4、被上诉人受伤后是由上诉人送到医院治疗的，上诉人为了报销医疗费，要求被上诉人用朱祥芬的名字在医院挂号。邓美英向一审法院请求：确认其2017年3月14日受伤时与吉尔森公司存在劳动关系。一审法院认定事实：谷臣寨与邓美英系夫妻关系。2016年9月22日，吉尔森公司（甲方）与谷臣寨（乙方）签订焊接加工产品承包协议，协议约定了焊接加工的工程内容及产品要求（含产品工艺单价），在加工方式中约定：1、甲方提供场地、半成品及辅助材料、焊接设备及材料、打磨设备及打磨片、手套，并承担现场用电费用。2、乙方负责上述工程内容中包含的工作。3、乙方人数为2名（夫妻关系）。根据现场任务需求乙方通过和甲方协商同意后可自行招聘人员，乙方自行增加的人员归乙方管理并由乙方支付薪资以及其他涉及事宜。4、在施工过程中乙方出现的任何工伤以及其他意外均由乙方自行承担，与甲方无关。应乙方要求，甲方代乙方购买工伤意外保险，费用从乙方加工款中扣除。如出现任何意外，由乙方购买的保险赔付，超出保险赔付额部分乙方自行承担，与甲方无关。在工期要求以及承包年限中约定：双方为长期协作关系，乙方应以甲方的交货要求为目的合理安排生产，确保甲方按时交货。承包期限为2016年9月22日-2017年12月31日止。在结款方式中约定：在乙方当月产量大于6000元的情况下，甲方在次月以工资的方式按当月产量支付乙方6000元生活费。乙方加工好的品种和数量在次月5日前由甲方签字确认，双方各执一份，年底统一结算，结算金额为加工款总金额-生活费-产品报废款-1万元保证金，扣除以上款项后的加工款甲方应在年底以现金形式一次性付清给乙方。协议签订后，谷臣寨及邓美英夫妇开始在吉尔森公司从事焊接打磨工作，吉尔森公司未为其二人投保团体意外伤害保险。双方按照出货汇总表所载品名规格、数量及单价结算总金额，由吉尔森公司每月支付两人生活费（主要由谷臣寨提出借支并签字领款，金额以实际借支为准，邓美英曾通过微信向吉尔森公司法定代表人冷国芹提出借支，冷国芹先后三次微信转账邓美英合计4500元），余款在年底前会结清。2017年1月16日，冷国芹与邓美英微信聊天中聊到：“工资给你老谷了吗”，邓美英答复：“好的，你给他吧”。2017年4月16日，吉尔森公司与谷臣寨签订解除承包关系协议。吉尔森公司提供了冷国芹与谷臣寨的微信聊天记录截图，冷国芹转账谷臣寨2694元，转账备注“谷臣寨全部工资已结清”。吉尔森公司表示，所谓工资实际支付的是加工费，习惯称工资。一审中，邓美英提供了姓名为朱祥芬以及其本人的无锡市第八人民医院就诊的门诊病历各一份，朱祥芬病历载明：门诊日期为2017年3月14日，伤情描述为切割伤致左示指出血，疼痛3小时余，3小时余前工作时被切割片割伤左示指，伤后出血、疼痛，当地医院止血包扎后来诊。邓美英病历载明：门诊日期为2017年3月16日，左食拇指外伤后二天。邓美英陈述，其于2017年3月14日11:25分左右在干活中左手被手磨机卷进去受伤，冷国芹及生产经理将其送往社区医院，说要动手术，根据医生建议转去无锡市第八人民医院，因其没有买保险，去的路上冷国芹就让其拿朱祥芬的身份证去挂号，并要其在医生面前不要露馅，故其第一次去第八人民医院就诊时挂号及病历上填写的是朱祥芬的名字，3月16日其向医生坦白不是用其本人姓名挂号就诊，被医生训斥，其遂重新用自己名字挂号治疗。受伤当天，冷国芹给了谷臣寨2000元现金，没有写任何凭据，也没说用途，之后冷国芹找其要朱祥芬的病历本以便向保险公司报销，其不给，冷国芹就说之前给的2000元作为给其的营养费。吉尔森公司代理人表示对上述情况不清楚。吉尔森公司提供了团体意外伤害保险被保险人清单，其中有童永彬、王银站、朱祥芬、冷国芹、周继明等共10人，又提供了童永彬、王银站、周继明三人在2016年及2017年的部分考勤卡，吉尔森公司表示其会对公司员工进行考勤，且均会投保意外伤害保险。邓美英质证表示，对被保险人清单无异议，与双方签订的承包协议中的约定相符，但不知道什么原因吉尔森公司没有为其购买保险；对考勤卡真实性无异议，但与本案没有关联性。2017年6月28日，邓美英向仲裁委申请仲裁，要求确认与吉尔森公司存在劳动关系，仲裁委于2017年7月4日以证据材料不齐备为由作出不予受理案件通知书。邓美英遂诉至法院。一审中，吉尔森公司称承包协议履行中所用的5台打磨机设备系邓美英所有，该设备及自行制作的铁架子和音响一套在双方解除承包关系后由邓美英自行搬离。对该陈述，吉尔森公司未进行举证。以上事实，由邓美英提供的焊接加工产品承包协议、出货汇总表、微信聊天记录截图、病历、不予受理案件通知书、吉尔森公司提供的微信聊天记录截图、借条、被保险人清单、考勤卡、解除承包关系的协议及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。用人单位否认与劳动者存在劳动关系的，应当提供相反的证据予以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任及时提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，焊接加工产品承包协议虽仅有谷臣寨签字，但协议中已明确谷臣寨方为夫妻二人，协议签订后冷国芹也曾直接支付款项给邓美英，故应当认为该协议系吉尔森公司与邓美英、谷臣寨夫妻二人进行的约定，由谷臣寨代表签字，而非邓美英受雇于谷臣寨。认定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，双方签订的协议虽名为承包协议，但从协议内容及履行情况分析，双方之间实际形成的是劳动关系。首先，吉尔森公司为邓美英夫妇提供场地、半成品及辅助材料、焊接设备及材料、打磨设备及打磨片、手套，并承担现场用电费用，邓美英夫妇为完成工作仅需提供劳动，吉尔森公司虽主张履行协议所需5台打磨机系邓美英所有，但未就此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果；其次，协议虽约定邓美英夫妇可根据现场任务需求自行招聘人员，但需与吉尔森公司协商并经吉尔森公司同意后方可招聘，可见邓美英夫妇实际并无权决定将工作分包给他人完成，这显然与承揽关系的特征不相符；另外，邓美英所从事的焊接打磨工作系吉尔森公司业务的组成部分，其工作进度受制于吉尔森公司；最后，吉尔森公司也每月支付邓美英夫妇生活费，并以工资名义支付邓美英夫妇报酬。综合上述因素，邓美英就双方之间存在劳动关系已完成初步举证责任，吉尔森公司虽否认，但所提供的被保险人清单、其他员工的考勤卡等并不足以推翻邓美英的主张及证据，故对邓美英主张其与吉尔森公司于2017年3月14日存在劳动关系的请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：确认邓美英与吉尔森公司于2017年3月14日存在劳动关系。二审期间，双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，邓美英与吉尔森公司之间是劳动关系还是承包（承揽）关系，应结合双方签订的承包协议及实际履行状态综合认定。本案中，双方当事人关于协议履行的状态陈述不一致，在此情况下，应主要根据双方签订的承包协议的实质内容予以认定。承包协议中约定，吉尔森公司提供生产经营场地、半成品及辅助材料、生产工具及电费等；邓美英夫妻需要根据吉尔森公司的交货要求合理安排生产……，据此可知，邓美英夫妻二人系在吉尔森公司的生产经营场所，依赖吉尔森公司提供的场地、原材料、机器设备进行劳动，生产劳作过程受吉尔森公司管理和约束，并不是按照独立意志进行承揽加工。邓美英夫妻二人虽然不需要考勤、在报酬结算上不是按月领取工资，但这并不妨碍双方劳动关系履行的实质，吉尔森公司也不能据此否认双方存在劳动关系。关于午餐、焊接设备的归属等不是判断本案劳动关系的核心要素，双方对此所做的对立的陈述不影响本案法律关系的定性。综上所述，吉尔森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡吉尔森机械制造有限公司负担。决为终审判决。审 判 长 朱竞艳审 判 员 毛云彪审 判 员 李 飒二〇一八年一月九日法官助理 张朴田书 记 员 耿植峰