河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终4841号 上诉人（原审被告）：张丽芳，女，1973年10月5日出生，汉族，现住廊坊市广阳区。 委托代理人：陈九明，河北春田律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊衡际未来购物广场有限公司。住所地：霸州市胜芳镇建国街。 法定代表人：冯杰慧，系公司总经理。 委托代理人：刘瑶月，河北君茂律师事务所律师。 上诉人张丽芳因与被上诉人廊坊衡际未来购物广场有限公司租赁合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张丽芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院送达程序不合法。根据最高人民法院相关规定，人民法院采取邮寄送达的前提条件是在直接送达存在困难的情况下所采取的送达方式，而本案中上诉人与被上诉人位于同一城市，且上诉人电话始终保持畅通，完全可以采取直接送达。2.一审卷宗中有上诉人签字的送达地址确认书并非是本案一审诉讼程序中上诉人所确认的送达地址，在该案一审期间上诉人并未签署过送达地址确认书，从卷宗材料可以看出该确认书并没有签署时间，也没有表明该地址确认书是为了哪个案子所确认的送达地址。3.一审卷宗中记载的两次邮寄送达材料并非有效送达。4.被上诉人在一审开庭时对诉讼请求进行了变更，根据相关法律规定，一审法院应重新指定质证期限并重新向上诉人送达，一审法院并没按此操作。上诉人认为上诉人不应再向被上诉人支付租金，上诉人与被上诉人签订经营协议书以后被上诉人并没有按协议书书面约定以及双方之前口头约定履行其应该进行的推广、宣传、营销等相关义务，导致该广场客源稀少，上诉人一直在亏本经营。该种情况出现后上诉人于2018年4月份或者5月份即与被上诉人一方达成过合意，被上诉人同意上诉人撤柜，但由于被上诉人一直拖延至9月份，因此上诉人自4月份或者5月份以后不应当在支付相应租金。上诉人也不存在违约的情形，不应支付违约金。 廊坊衡际未来购物广场有限公司答辩称，一审法院已经向上诉人合法传唤，但其未到庭，故一审法院缺席审理并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 廊坊衡际未来购物广场有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告租金44020.85元（截止2018年9月）；2.被告支付违约金100000元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月28日原告与被告张丽芳签订衡际未来购物广场柜组经营协议书一份，约定一、承租内容柜组名称馨而乐、赛诺，位置3H02、3H03、3H04，经营面积190平方米。二、承租期限2017年10月1日至2018年9月30日，共计12个月（自正式开业起始日计租）。三、经营范围床上用品品牌馨而乐、赛诺。四、承租资产明细及柜组经营范围限定。五、承租费标准及方式（1）构成：租金（含综合物业管理费用）2.7元／天／平方米（实测实际使用面积为准）；年度租金（含综合物业管理费）合计拾捌万柒仟贰佰肆拾伍元整（187245元），支付方式及时间：协议签订之日前以现金形式支付本协议年度第一个月租金（含综合物业管理费），其余租金（含综合物业管理费）逐月从销售款中扣除（当月销售款中扣除下月租金含综合物业管理费，不足部分以现金补足）。六、信誉保证金（1）被告签订协议前一次性向原告交纳5000元整作为信誉保证金，协议期满被告不再继续承租联营的，必须在协议到期前3个月向原告作出书面报告。（3）被告在下一年度继续承租联营的，在原告的统一安排下，被告具有优先权。若协议期未满，被告如退场须提前3个月书面通知原告，3个月内原告通知被告办理退场事宜。原告不退还被告信誉保证金和其他已交费用。八、权利和义务1、原告有权要求被告按期交付相关费用以及其他各项应付费用，如被告未按期交纳各项费用，原告有权按所欠费的数额每日加收5%的滞纳金，连同应缴费用从当月销售款中一并扣清；当月销售款不足的由被告用现金补足，超过15天仍未交纳的，原告有权将被告清除出场，并对其商品进行处置、管理；十、违约责任1、协议期内因国家和地方政府的政策法规调整、自然灾害等不可抗拒的因素，需提前终止协议时，原被告双方自行承担造成的损失；3、除第一条所述情况外，任何一方违约都要承担相关责任，并赔偿给对方造成的一切损失（违约金按十万元计）。合同其他内容略。 协议签订后，原告向被告提供约定的经营柜组场地，2018年5月至2018年9月11日被告应付原告租金68271.75元及其他费用3454.1元，原告认可被告的销售额12101元及预收被告租金15604元应予抵扣，扣减后被告欠原告租金及其他费用共计44020.85元。 一审法院认为，原告与被告签订的柜组经营协议，系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，双方租赁合同关系成立，依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条：承租人应当按照约定的期限支付租金。原告依约向被告提供租赁柜组，被告应当按照合同约定向原告交纳租金。至2018年9月11日被告累计欠原告租金及其他费用44020.85元，有原告提供的租赁协议、庭审笔录等在卷予以佐证，事实清楚，故法院对原告要求被告支付租金44020.85元的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原被告在合同中约定滞纳金的计算方法（按所欠费的数额每日加收5%）和违约金100000元，被告自2018年4月开始违约，未足额交纳下一个月租金，原告主张被告支付违约金100000元，该违约金的约定过分高于给原告造成的损失，法院予以调整，被告支付原告违约金30000元。被告张丽芳经法院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张丽芳于本判决生效后十日内给付原告廊坊衡际未来购物广场有限公司租金44020.85元；二、被告张丽芳于本判决生效后十日内给付原告廊坊衡际未来购物广场有限公司违约金30000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2964元减半收取1482元，由原告承担658元，被告张丽芳承担824元。 二审期间，上诉人提交2018年5月8日上诉人与被上诉人工作人员楼层主管大卫的微信聊天记录截图，以及2018年9月与被上诉人工作人员王艳辉的微信聊天记录截图。自2018年5月份被上诉人就同意上诉人撤柜，以及因被上诉人方原因拖至9月份未给答复。被上诉人质证认为，针对大卫的微信聊天记录截图，不认可该证据真实性、合法性、关联性，该证据并不够表明大卫身份为我公司员工，且未体现双方协商一致撤场事宜，不能达到上诉人的证明目的。针对王艳辉的微信聊天记录截图，该证据显示名称为大雁招商王艳辉，也并不能够表明为是我公司员工，且该份证据也没有达到上诉人所述的双方协商一致撤场事宜，恰恰可以证明上诉人在2018年9月份仍未撤场。 本院认为，上诉人上诉主张一审程序违法。经查，一审法院采用法院专递的方式向上诉人送达起诉书、开庭传票等相关法律文书，正确填写了上诉人的姓名及联系方式，上诉人也认可法院专递上的电话一直使用，上诉人拒收法院专递，故一审法院送达程序并不违反法律规定。上诉人主张其已于2018年5月书面向被上诉人提出撤场，系被上诉人一直拖延不予批准，直至2018年9月5日被上诉人才同意，为此提交了上诉人与被上诉人工作人员的微信记录。被上诉人对上诉人提交的微信记录予以否认，认为与上诉人微信沟通撤场的人员不是其工作人员。上诉人庭后提交了手机内保存的被上诉人工作人员向上诉人微信发送的《廊坊衡际未来购物广场有限公司合同解除函》，被上诉人主张其回去核实，后称《廊坊衡际未来购物广场有限公司合同解除函》因人员变更、搬家等原因已无法找到该函的原件。结合上诉人提交的微信记录等相关证据，本院确认如下事实：上诉人于2018年5月9日向被上诉人申请撤场，被上诉人于2018年8月31日发出解除函，上诉人的相关货物在2018年9月11日左右进行撤离。基于上述事实的认定，自2018年5月9日至2018年9月11日，该期间系双方进行沟通撤场事宜的期间，根据双方签订的租赁合同，上诉人中途退场，系违约方，应向被上诉人支付违约金；被上诉人就上诉人申请撤场事宜应在恰当的时间给予回复，而被上诉人直至上诉人申请之后近三个月才提出解除函，并在《廊坊衡际未来购物广场有限公司合同解除函》被上诉人明确“上诉人于2018年5月9日正式递交了书面撤柜申请，被上诉人正式开展此铺位招商工作……”。根据公平原则，租金和违约金被上诉人可选其一予以主张，一审法院既支持了被上诉人主张的租金又酌定上诉人向被上诉人支付违约金30000元，有失公允。本院基于上诉人与被上诉人协商撤场情况、被上诉人该期间的损失及双方的约定，酌定由上诉人向被上诉人支付该期间的租金，被上诉人主张的违约金不予支持。综上所述，张丽芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初254号民事判决第一项，即“一、被告张丽芳于本判决生效后十日内给付原告廊坊衡际未来购物广场有限公司租金44020.85元”； 二、撤销河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初254号民事判决第二项、第三项，即“二、被告张丽芳于本判决生效后十日内给付原告廊坊衡际未来购物广场有限公司违约金30000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。”； 三、驳回廊坊衡际未来购物广场有限公司其他诉讼请求； 四、驳回张丽芳其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2964元减半收取1482元，由廊坊衡际未来购物广场有限公司负担，二审案件受理费1650元，由张丽芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇一九年十一月十三日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅