广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3209号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路****。 代表人：石合群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄如均，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺敏，男，1989年6月1日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：李振宁，广西象山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭震华，广西象山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐新辉，男，1999年9月10日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 被上诉人（原审被告）：桂林峥兴商贸有限公司，住所地：广西壮族自治区灵川县，住所地：广西壮族自治区灵川县八里街开发区&**，统一社会信用代码：91450323MA5KC6K898。 法定代表人：谭峥嵘，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘上，广西嘉沁律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东公司）因与被上诉人贺敏、唐新辉、桂林峥兴商贸有限公司（以下简称峥兴公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭于2019年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人平安财险广东公司的委托诉讼代理人黄如均，被上诉人贺敏及其委托诉讼代理人李振宁，被上诉人唐新辉，被上诉人峥兴公司的委托诉讼代理人刘上到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人平安财险广东公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院将不同法律关系放在一个案件中进行处理不妥，适用法律不当，上诉人不是适格当事人；一审法院未完全查明事实，判决上诉人承担全部赔偿责任，加重了上诉人的责任；上诉人仅在保单、保险条款中约定的范围内承担保险赔偿责任，应依法改判。首先，上诉人保险公司不是本案适格当事人。本案是交通事故赔偿，属于侵权纠纷，上诉人仅是接受峥兴公司为唐新辉投保雇主责任险及附加的第三者责任险，不是交强险，法院不应将两个不同的法律关系在同一个案件中进行处理解决。第三者向保险公司主张赔偿的前提条件之一是被保险人怠于行驶请求权。事故发生后，上诉人即要求峥兴公司提供相应的证据材料进入理赔审核程序，但因贺敏不配合提供相应的证据材料，峥兴公司没有怠于行使请求权的事实，贺敏没有直接向上诉人请求赔偿的权利，上诉人不是本案适格的当事人。其次，一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任是错误的，未排除保单、条款的除外责任，加重了上诉人的赔偿责任。再次，一审法院判决双方当事人按三七比例承担损失不当，按事故责任认定书确定本案实际情况，应按45:55分别承担损失较为合适。另外，一审判决未扣减唐新辉已经先行支付20000元赔偿不当，加重了上诉人的责任。请求二审法院查明事实，公正判决。 被上诉人贺敏答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法维持原判。 被上诉人唐新辉答辩称：一审判决正确，请求维持原判。 被上诉人峥兴公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 贺敏向一审法院诉请：一、被告唐新辉，桂林峥兴商贸有限公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司连带赔偿原告损失192668.87元（医疗费90994.69元、陪护费16661.6元、住院伙食补助费2600元、营养费4640元、交通费500元、误工费37400元、残疾赔偿金61004元、鉴定费2000元、精神抚慰金20000元、后续治疗费11000元、被抚养人生活费28440.95元,以上损失按70%计算，合计192668.87元）；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2018年2月5日22时00分许，被告唐新辉驾驶桂C927**电动自行车由定江镇政府路口左转横过马路时，与原告贺敏驾驶的由桂林市往灵川县方向行驶的无牌电动三轮车相撞。事故造成原告贺敏、被告唐新辉受伤及两车不同程度损坏。事故发生后，原告贺敏于2018年2月6日1:50被送入桂林市人民医院治疗，至2018年3月4日出院，共计住院26天，期间共计花费医疗费90513.13元，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，全休三个月；2、继续加强功能锻炼，扶拐杖逐渐部分负重行走；3、出院后建议每月回院门诊复查X线片，三月后半年一次，示骨折愈合情况，考虑约一年半后取内固定物；4、继续口服促骨质生长药物治疗；5、如有不适，随时就诊。原告住院期间由刘冬兰一人进行陪护。出院后，原告贺敏分别于2018年4月7日、2018年5月28日桂林市人民医院复查，共计花费医疗费481.86元。2018年9月6日，原告贺敏委托桂林市正诚司法鉴定中心对其因交通事故受伤致残程度及误工期、护理期、营养期进行评定及对后续治疗费用进行评估。桂林市正诚司法鉴定中心于2018年9月7日出具鉴定意见为：1、贺敏因道路交通事故受伤致残程度属十级伤残；2、贺敏因道路交通事故受伤后误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日；3、贺敏因道路交通事故受伤后行固定物取出术费用约为11000元。原告进行鉴定支出鉴定费2000元。原告贺敏在本案事故发生前系桂林森泰农业开发有限公司销售主管。原告贺敏与官建玲生育有两个子女，儿子贺家轩于2014年4月9日出生，女儿贺佳莹于2017年11月23日出生。被告唐新辉系被告峥兴公司雇员，主要从事美团外卖送餐工作。本案事故发生时，被告系在履行职务为客户送餐途中。被告峥兴公司向被告平安财保广东分公司投保了雇主责任保险，注明了雇员为唐新辉。雇主责任保险的保障项目包括雇主责任险、上下班途中及境内公出附加险、第三者责任保险，对接受“美团”、“美团外卖”指定的订单配送服务期间发生的事故进行相应赔偿。其中第三者责任保险的每次事故每人赔偿限额为200000元。保险合同中关于第三者责任扩展条款的约定为“本保险扩大承保对被雇用人员在本保险单有效期限内从事本保险单所载明的被保险人的业务有关工作时，由于意外或者疏忽，造成被保险人及其雇员以外的第三者人身伤亡或财产损失，以及所引起的第三者的抚恤、医疗费和赔偿费用，依法应当由被保险人赔付的金额，本公司负责赔偿。”本案事故发生时，处于保险期限内。被告唐新辉驾驶的桂C927**电动自行车登记在唐清生名下，未购买保险。唐清生系被告唐新辉之父。本案事故发生后，被告唐新辉为原告垫付了医疗费20000元。原告诉请要求被告赔偿的损失数额未扣除该20000元。 一审法院审理认为,一、关于原告因本案事故遭受的损失具体为多少的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及原告提出的诉讼请求，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，本院确定原告诉请的因本案交通事故遭受的各项损失具体为：1、医疗费：90994.99元；2、陪护费：原告主张陪护费按农业人口的误工费计算，不违反法律规定，本院予以支持,陪护期限根据鉴定意见本院支持120天,故确定陪护费为13694.47元（41654元/年÷365天/年×120天）；3、住院伙食补助费：2600元（100元/天×26天）；4、营养费：根据本案实际情况，营养费本院酌情支持每天25元，营养期根据鉴定意见确定为90天，故确定营养费为2250元（25元/天×90天）；5、交通费：根据本案实际情况本院酌情支持100元；6、误工费：原告提出按其平均工资计算误工费，其提供的证据也足以证明其收入情况，按原告平均工资计算，误工费为每天110.79元，误工天数根据鉴定意见确定为300天，故误工费确定为33237元；7、残疾赔偿金：原告提供的证据足以证明其收入来源于城镇，故残疾赔偿金按城镇人口标准计算为61004元（30502元/年×20年×10%）；8、鉴定费：2000元；9、精神抚慰金：根据本案实际情况本院酌情支持3000元；10、后续治疗费：虽然该项费用尚未发生，但作为具有相应资质的鉴定机构，桂林市正诚司法鉴定中心出具的鉴定意见可以作为确定后续治疗费的依据，根据鉴定意见，对后续治疗费本院依法酌情支持11000元；11、被抚养人生活费：因原告的收入主要来源于城镇，因此被抚养人生活费按城镇人口标准计算，确定为28440.95元。综上，本院依法确认原告诉请的各项损失共计为248321.41元。二、关于对原告的损失各当事人应如何承担责任的问题。对本案交通事故，交警部门认定，唐新辉承担本案所涉交通事故的主要责任，贺敏承担本案所涉交通事故的次要责任。该责任认定事实清楚，事故责任划分合法适当，可作为本案各当事人责任划分的依据。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。本案中，被告峥兴公司向被告平安财保广东分公司投保了雇主责任保险，保障项目包括了第三者责任保险，在保险条款中双方明确约定依法应当由被告峥兴公司赔付的金额，平安财保广东分公司负责赔偿。在本案诉讼过程中，峥兴公司也主张对原告的损失直接由平安财保广东分公司进行赔偿。因此，原告在本案中一并将平安财保广东分公司列为被告，要求被告平安财保广东分公司在保险责任范围内承担赔偿责任，符合法律规定，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告唐新辉系被告峥兴公司雇员，本案事故发生在唐新辉执行工作任务过程中，因此，原告贺敏因本案遭受的损失应由被告峥兴公司承担赔偿责任。又因被告峥兴公司向被告平安财保广东分公司投保了雇主责任保险，保障项目包括了第三者责任保险，因此，本案中依法应当由被告峥兴公司赔付的金额，由平安财保广东分公司在保险赔偿限额范围内负责赔偿。综上，根据本案实际情况，本院依法判定被告平安财保广东分公司对原告诉请项目的损失承担70%的赔偿责任，即赔偿原告173824.99元。其余损失由原告自行负担。被告平安财保广东分公司提出被告唐新辉已给付原告的20000元，应在赔偿总额中予以扣除。本院认为，在本案审理过程中，被告唐新辉要求原告贺敏向其返还垫付的医疗费20000元，原告贺敏也同意在其损失获得保险公司的赔偿后向唐新辉返还该款项，因此，唐新辉原给付原告的20000元，在性质上不宜认定为赔偿款，该款项不宜在本案赔偿总额中予以扣除。又因被告唐新辉对该20000元并未提起反诉，被告唐新辉可与原告协商该款的返还事宜，也可另案向原告主张权利。被告平安财保广东分公司提出医保外用药的费用不应由保险公司承担，但平安财保广东分公司并未明确指出原告的医疗费用中有何种医保外用药，在本院指定的期限内也未提出鉴定申请，对平安财保广东分公司的该项辩解本院不予采信。依法判决:一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告贺敏诉请的医疗费、陪护费、残疾赔偿金等各项损失共计173824.99元；二、驳回原告贺敏的其他诉讼请求。案件受理费2077元（已依法减半收取），由原告贺敏负担207元，由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担1870元。 双方当事人对一审查明的事实基本无异议，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：1、上诉人保险公司是否是本案适格当事人？2、一审法院判决上诉人承担的民事责任是否有事实及法律依据？ 本院认为，首先关于上诉人诉讼主体适格的问题。本案系机动车交通事故责任纠纷，上诉人平安财险广东公司虽不是本案事故的当事人，但平安财险广东公司是侵权人唐新辉所在公司投保雇主责任险的承保保险公司，该雇主责任险包含有附加险第三者责任险，一审法院据此将上诉人平安财险广东公司列为本案当事人参加诉讼，符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。上诉人平安财险广东公司主张其不是本案适格诉讼主体的诉请，理由不能成立，本院不予支持。 其次，关于上诉人承担民事责任的问题。上诉人作为雇主责任险的承保保险公司，应对投保人即被上诉人峥兴公司对受害人承担的赔偿责任在保险责任范围内承担保险赔偿责任。一审法院根据本案交通事故责任确定上诉人对被上诉人贺敏损失的70%承担赔偿责任并无不当。上诉人未提交证据证实其对保险合同中的免责条款或减轻免除保险人责任的条款尽到了说明告知义务，故上诉人提出应按保险合同中的免责条款承担保险责任的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。被上诉人唐新辉垫付的20000元亦在上诉人应承担的保险赔偿责任范围内，一审法院为减少当事人讼累在本案中一并处理并无不妥，本院予以认定。 综上，一审法院依据事实及法律作出的判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费4154元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 勇 审判员 刘媛媛 审判员 周 霞 二〇一九年十一月二十七日 书记员 盘林云