山西省临汾市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）晋10刑终390号原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人山西省浮山县人民检察院。上诉人（原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告）陆志祥，男，1968年1月12日出生于江苏省扬州市。2004年6月3日因犯伪造、变造金融票证罪被河南省开封县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。因涉嫌犯非法经营罪，经临汾市公安局决定，于2018年7月26日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪、销售假药罪，经临汾市人民检察院批准，于2018年8月31日被临汾市公安局执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。辩护人郭宝爱，山西华尧律师事务所律师。辩护人毛雷，山西华尧律师事务所律师。山西省浮山县人民法院审理浮山县人民检察院指控原审被告人陆志祥犯非法经营罪、销售假药罪暨浮山县人民检察院提起附带民事公益诉讼一案，于二〇一九年八月二日作出（2019）晋1027刑初22号刑事附带民事公益诉讼判决。原审被告人陆志祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年7月14日，被告人陆志祥在北京市平谷区××镇号投资注册登记成立“北京尚品康业抗衰老医学研究院”（该研究院为个人独资企业，投资人陆志祥，经营范围包括美容、零售药品、医学研究、销售化妆品等），并通过河北邯郸康业制药有限公司（经营范围：小容量注射剂含人胎盘组织液、护肤类化妆品的生产等）销售业务员王某1购进该公司生产的药品“人胎盘组织液”和化妆品“RTP牌脐细胞原生液”。2016年8月6日至9月22日，被告人陆志祥在未取得《药品经营许可证》的情况下，让伍庆云（已判决）、王志芬（已判决）以“北京尚品康业抗衰老医学研究院临汾筹备处”名义在山西省临汾市××区织液”，销售额124000元，被告人陆志祥非法获利30%即37200元。被告人陆志祥又以微信公众号、宣传资料宣传的方式让伍庆云、王志芬宣传“RTP牌脐细胞原生液”具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效并销售，销售额40000元，被告人陆志祥非法获利30%即12000元。2016年8月，被告人陆志祥让重庆人章少波以“北京尚品康业抗衰老医学研究院重庆分院”名义用微信公众号、宣传资料宣传的方式宣传“RTP牌脐细胞原生液”具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效并销售，销售额24000元，被告人陆志祥非法获利7560元（3780元×2）。2018年8月22日，经临汾市食品药品监督管理局认定，上述“RTP牌脐细胞原生液”通过微信公众号、宣传资料宣传能够治疗9类重大疾病和16种慢性病，符合药品的属性和概念，应为药品，但未经国务院药品监督管理部门批准发给药品批准文号，依法认定按假药论处。采信的证据有：被告人陆志祥的基本信息、在逃人员登记/撤销表、归案经过、关于案件来源的情况说明、移交单、证据先行登记保存决定书、邯郸康业制药有限公司产品销售合同书、账户交易明细、报案材料、交款凭证、工作说明、证明信、北京尚品康业抗衰老研究院设立登记资料、北京尚品康业抗衰老医学研究院营业执照、邯郸康业制药有限公司营业执照、山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初128号刑事判决书、山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10刑终199号刑事裁定书、微信公众号“尚品健康养生咨询”和“老陆话健康”注册信息、私营分支机构基本情况、产品发货申请表、宣传资料、邯郸康业制药有限公司销售部情况说明、微信公众号“尚品健康养生咨询”截图、河南省开封县人民法院（2003）开刑初字第69号刑事判决书、河南省开封市中级人民法院（2004）汴刑终字第67号刑事裁定书，证人吴某1、李某、王某1、郝某、刘某1、胡某1、彭某1、胡某2、彭某2的证言，被害人谷某、王某2、渠某、赵某1、陕某、衡某、苏某、赵某2、肖某、申某、刘某2、骆某、吴某2的陈述，同案犯王志芬、伍庆云的供述和辩解，被告人陆志祥的供述和辩解，鉴定意见：临汾市食品药品监督管理局关于依法认定“RTP牌脐细胞原生液”按假药论处的认定意见，王某1、谷某、陕某、衡某、苏某、赵某2、肖某、申某、刘某2的辨认笔录等证据。原判认为，被告人陆志祥违反国家药品管理法规，明知“RTP牌脐细胞原生液”是化妆品，却以微信公众号、宣传资料宣传的方式宣传其具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效并销售，该“RTP牌脐细胞原生液”依照《中华人民共和国药品管理法》的规定应按假药处理，被告人陆志祥的行为构成销售假药罪，对其依法应予刑事处罚。被告人陆志祥违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证的情况下，未经许可与他人共同非法经营药品“人胎盘组织液”，扰乱市场秩序，非法经营数额在十万元以上，情节严重，其行为构成非法经营罪，对其依法应予刑事处罚。被告人陆志祥有故意犯罪前科，应对其酌情从重处罚；其到案后能够如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人陆志祥判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。刑事附带民事公益诉讼被告陆志祥销售假药“RTP牌脐细胞原生液”，其行为已经侵害众多消费者合法权益，损害社会公共利益。刑事附带民事公益诉讼起诉人浮山县人民检察院提起的诉讼请求于法有据，予以支持。根据被告人陆志祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、第十二条、第十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，判决：一、被告人陆志祥犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金130000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金40000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金170000元。二、对被告人陆志祥销售假药的违法所得19560元和非法经营的违法所得37200元共计56760元予以追缴，上缴国库。三、责令被告人陆志祥在本判决生效后十日内在市级以上媒体公开向消费者赔礼道歉（内容须事先经一审法院审查）。原审被告人陆志祥上诉称，一审认定其销售额不符，其不存在非法经营行为；上诉人不构成销售假药罪；上诉人签订认罪认罚具结书，是表明诚恳认罪态度，但对认罪认罚定义不清楚；上诉人在对公益诉讼不了解的情况下，承担民事公益诉讼的责任。其辩护人提出，原判认定上诉人构成销售假药罪事实不清、证据不足，“RTP牌脐细胞原生液”为化妆品，鉴定意见将“RTP牌脐细胞原生液”认定为假药存在严重瑕疵，不能作为定案依据，上诉人没有将化妆品当作药品宣传，也不单独进行销售。请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人陆志祥所提其不构成非法经营罪的上诉理由，经查，在案山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初128号刑事判决书、山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10刑终199号刑事裁定书、邯郸康业制药有限公司销售部情况说明、证人谷某、王某2、渠某、赵某1、陕某、衡某、苏某、赵某2、肖某、申某、刘某2、骆某、吴某2的陈述，同案犯王志芬、伍庆云的供述和辩解，被告人陆志祥的供述和辩解等证据，可以证实上诉人违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证的情况下，未经许可非法经营药品“人胎盘组织液”，扰乱市场秩序，非法经营数额在十万元以上，情节严重，其行为构成非法经营罪，原判认定并无不当。关于上诉人及辩护人提出临汾市食品药品监督管理局认定意见不能作为定案依据，原判认定销售假药罪的事实不清，证据不足的理由及意见，经查，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项规定，以非药品冒充药品或者以其他种药品冒充此种药品的，为假药。在案上诉人供述、宣传资料、微信公众号内容、同案犯王志芬、伍庆云供述与辩解及其他证据可以证实，上诉人陆志祥违反国家药品管理法规，明知“RTP牌脐细胞原生液”是化妆品，却以微信公众号、宣传资料宣传的方式宣传其具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效，符合药品属性和概念。上诉人销售的该“RTP牌脐细胞原生液”依据《中华人民共和国食品药品管理法》的相关规定为假药，其行为构成销售假药罪。临汾市食品药品监督管理局认定意见即使存在瑕疵，亦不影响本案事实的认定。上诉人销售假药的行为，已侵害消费者的合法权益，损害了社会公共利益，其应当承担相应的民事责任。综上，上诉人及辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陆志祥及辩护人所提上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张俊青审判员  刘韶峰审判员  常小芳二〇一九年十一月五日书记员  王 恺