河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6082号上诉人（原审被告）：周口龙兴公路工程有限公司。法定代表人：张玉霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：樊小听。委托诉讼代理人：裴洼斗。被上诉人（原审被告）：新安县昌塬劳务服务有限公司。法定代表人：樊长森，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：聂桂枝。委托诉讼代理人：韩明侠、韩礼，河南慕容律师事务所律师。原审被告：新安天成旅游发展有限公司。法定代表人：吕海运，该公司经理。委托诉讼代理人：王宁峰，该公司顾问。上诉人周口龙兴公路工程有限公司（以下简称龙兴公司）因与被上诉人樊小听、新安县昌塬劳务服务有限公司（以下简称昌塬公司）、聂桂枝，原审被告新安天成旅游发展有限公司（以下简称天成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。龙兴公司上诉请求：1、依法撤销新安县人民法院作出的（2019）豫0323民初3175号民事判决书，依法发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定聂桂枝与龙兴公司之间系雇佣关系，认定这一案件的主要事实不清。根据一审原告聂桂枝诉状中陈述的事实与理由：原告聂桂枝是为昌塬劳务公司提供劳务，并且昌塬劳务公司负责人贾三星安排原告等工友乘坐被告樊小听驾驶的三轮车回家途中因刹车故障发生单方交通事故，造成原告受伤。樊小听答辩中陈述：在本案中樊小听与其他人一样受雇于昌塬劳务公司，属于提供劳务者一方，昌塬劳务公司是其本人及其他工友的雇主。上诉人及天成公司的答辩意见是天成公司系发包方，合法将工程发包给了上诉人龙兴公司，龙兴公司将劳务分包给了昌塬劳务公司。昌塬劳务公司的答辩意见是：原告人员、务工、乘车均与昌塬公司无关，没有口头与书面劳务用工协议。原告提出说原村委班子成员贾三星派人派车，需了解本人是否以公司名义派人派车给龙兴公司找人干活的（并没有否认其在青要山景区承包劳务输出）。在各方均没有签订书面合同的情况下，根据以上各方当事人的陈述也应当认定一审原告聂桂枝及其他工友是为昌塬公司提供劳务，而不应当认定与上诉人龙兴公司形成雇佣关系。据上诉人得知，新安昌塬劳务服务有限公司系新安青要山镇城崖地村村民委员会的村办企业，其经营范围是提供劳动力服务，农作物种植，园林绿化、保洁、道路维修，农副产品销售。不仅是青要山景区内和合塬的道路维修，青要山景区内的其他劳务输出也是由昌塬劳务公司提供，贾三星不仅系新安青要山镇城崖地村村民委员会的村干部，同时也是昌塬劳务公司的负责人之一。二、一审判决书“另查明部分，认定了原告聂桂枝与其他受伤人员及被告樊小听均是受村干部贾三星委派樊小听用其农用三轮车载人上下班”。一审认定：“下班后樊小听驾驶其本人的农用三轮车回家途中下坡时因刹车故障车辆侧翻，造成车上乘坐人樊尚俊、聂桂枝、李石虎、樊尚俊、李志权、王恒杰受伤，柳书仓死亡的单方事故”。法律、司法解释规定雇主承担责任前提是：雇员在从事雇佣活动中遭受的损害。在本案中，被上诉人等是在回家路途中由于自己对车辆操作不当所致，上诉人不存在任何过错，况且本案被上诉人的事故损害与上诉人之间不存在任何法律上的因果关系，一审法院判决认定案件主要不清且错误。一审法院采信证据明显不足以支持其一审判决结果。通过一审质证程序发现被上诉人针对其诉讼请求，没有提出合法、真实及有关联性的直接证据，被上诉人本应承担举证不能的法律后果。综上，被上诉人在一审中的主张不符合案件客观事实且事实不清、证据不足于法无据。故请求二审法院在查清案件事实，充分核实相关证据情况下，做出合法、合理处理结果，充分维护法律权威和上诉人合法权益。昌塬公司辩称，周口龙兴公司提出“原告聂桂枝等6方是为昌塬劳务公司提供服务”，是错误的，是一种误解。贾三星安排务工人员和三轮车事实是这样的：旅游景区在我们当地开发，房屋拆迁、土地征用，为了照顾本村村民务工干活，在同等条件下，我们昌塬劳务公司可以优先承包工程，但周口龙兴公司接受天成旅游公司所发包给你的工程，该公司并没有承包给我昌塬劳务服务有限公司。该公司与我村时任村干部，监委会主任贾三星主动对接，由周口龙兴公司工程施工负责人张龙飞同志与贾三星直接照头每天需要几个人我们就派几个人。需要三轮车，你们不认识车主，也让贾三星给你们找三轮车（拉干活工具，如事发当天三轮车上拉一台发电机和架子车）。当时找人找车时都已说的很清楚：车辆和人身安全均由周口龙兴公司负责。群众干活多小工，每工多少报酬，三轮车行驶多少回都是你们公司按记工底册付的款。我们村干部贾三星这样安排一是照顾群众零打工有秩序，二是给你们外来包工程方便。我们没有文字协议，又没有抽取任何管理费用，所以与我公司没有任何责任。樊小听辩称，原以为我村村干部贾三星是劳务公司的人，后来才知道是龙兴公司工程施工方张龙飞与贾三星直接商议要人、要车让我连车带人往返施工现场。车辆人员安全及工资报酬都是龙兴公司按记工底册付给我们的，并没有通过服务公司付给我们，原一审时说的事实有些误会，我作为一个事故发生的当事人，也是一名受害者，我现在已经受到法律应有的制裁，家庭实在困难，××需要治疗，孩子要上学，本人在服刑。即便我家庭属建档立卡贫困户，除上级政府关心关怀外仍摆脱不了目前经济困境，我实在力不从心，对其他伤者给以象征性的经济补偿，同时也实感内疚，因没有法律意识，不能客货混装，造成了此次事故的发生，在这里再次向死者及其家属表示歉意，同时恳请法院为我一个弱势群体之人做主。按照（2018）豫0323刑初243号刑事附带民事判决书确定的义务(一）案件款27014元由我承担。因我与贾三星和龙兴公司已经形成雇佣关系，我不该承担。且我是受害方，我的误工费、生活费也应有贾三星和龙兴公司承担。请洛阳市中级法院酌情重新裁决。聂桂枝辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应当予以维持。本案的实际情况是原告等人确实在上诉人自新安天成旅游发展有限公司处所承包的道路工程中提供劳务，该工程系上诉人承包，并经新安昌塬劳务服务有限公司当时的负责人贾三星介绍，由原告等人提供具体的劳务工作。上诉人作为施工单位是该项工程的实际受益人，原告等人的劳动报酬也是由上诉人负责给付，因此上诉人在本工程中的雇主地位是确认无疑的。二、上诉人作为一审被告应当就其主张的事实承担相应的举证责任，且上诉人系本案工程的施工单位，有无分包劳务其本人应当最清楚明白，劳务分包合同或相应合意也仅限于上诉人掌控，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条等相关规定，上诉人基于此事实提出反驳应当就该项事实合法性和真实性进行举证，另外答辩人认为既然上诉人将劳务分包，那么作为承包人亦应当会因此获利，举证范围应当包括相应协议和承包人获利的证明，如此方可形成完整的证据链条，如上诉人的举证不能证明以上事实，应当依法驳回上诉人的诉讼请求。上诉人作为施工单位，其是否将具体的工程项目分包，答辩人对此是无法掌握的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。”答辩人已经在一审中就答辩人向上诉人提供劳务的事实进行了举证，但上诉人并未就其反驳答辩人合法分包的事实进行举证，一审法院根据案件情况分配上诉人的举证责任是合理合法的，上诉人应当就其将劳务分包的事实承担举证责任。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被告如果对其合法分包的事实不予举证，是符合“持有证据无正当理由拒不提供，且该证据内容不利于证据持有人”的情形，故答辩人要求上诉人承担雇主赔偿责任的诉讼请求应当予以支持。一审判决认定的事实是基于上诉人举证不能而依法裁判，该判决认定事实清楚，证据确实、充分，如上诉人在二审中仍未举证证明其主张，二审法院应当就查明的事实驳回上诉人的无理诉求，维持一审判决。三、自原告住处距离该处工地山路崎岖、路途较远，作为施工单位的上诉人理应为原告等提供劳务者安排往返交通工具。因此上下班的在途路程亦应当认定为原告等人提供劳务的工作范围内，上诉人的过错亦在于未能确保提供劳务者的安全生产条件，因此原告的损伤与上诉人之间是存在事实上和法律上的因果关系的，一审法院据此所认定的事实清楚，应当依法予以维持。综上，望二审法院依法查明事实，驳回上诉人的诉讼请求，以使答辩人的合法权益得到及时的维护，减少答辩人的诉累。天成公司辩称，我公司将工程发包给有资质的龙兴公司，我公司在本案中不存在过错，不应当承担任何赔偿责任。聂桂枝向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计7万元；2、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月25日下午原告与被告樊小听经村委干部贾三星介绍到被告龙兴公司承包的位于新安青要山景区和合塬处维修道路，下班后樊小听驾驶其本人的农用三轮车回家途中下坡时因刹车故障车辆侧翻，造成车上乘坐人贾香莲、聂桂枝、李石虎、樊尚俊、李志权、王恒杰受伤，柳书仓死亡的单方事故。本案原告聂桂枝受伤后当日被送往新安中医院急救，入院诊断：××，气滞血瘀、肋骨骨折、腰椎横穿骨折、头皮挫裂伤、多处软组织损伤、胸腔积液。经治疗于2018年5月25日出院，共计住院30天，花费医疗费11821.14元，另支付门诊费治疗费955.94元，住院期间一人陪护。以上所有医疗费共计12777.08元。原告诉至一审法院后提交申请对其伤残等级、误工期限、营养期及出院后护理期限进行鉴定，一审法院技术科依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所出具了司法鉴定意见书显示：聂桂枝因故导致胸部两侧六根肋骨骨折，评定为十级伤残。出具了医疗评估意见书，评估意见：聂桂芝伤后1、误工期限为120-150天，2、营养期限40-60天；出院后的护理期限10-30天。原告支付鉴定费共计2800元。鉴定期间原告到郑州大学洛阳中心医院检查，支付CT费538元。一审另查：1、聂桂芝与其丈夫裴召子共育一子三女，儿子裴丰收于2004年5月9日出生，大女儿裴娟于1996年1月10日出生；二女儿裴双娟于2000年10月16日出生；小女儿裴凤娟于2000年10月16日出生；原告聂桂枝共兄妹五人，其父聂清成1947年2月9日出生，其母王秀花1948年11月5日出生。2、原告聂桂芝与其他受伤人员及被告樊小听均系通过该村村干部贾三星介绍到景区工作并委派被告樊小听用其农用三轮车载人上下班；3、案发时青要山景区由被告天成旅游公司开发，该公司将景区内的和合塬道路及娃娃鱼馆道路大修及改造工程发包给被告龙兴公司施工，双方签订了《施工承包合同》对双方的责任作出了约定：甲方天成公司的责任1、负责统一制定各项管理目标，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、监督检查和验收。2、协调现场工作关系。3、根据工程情况，要求乙方增减施工人数，满足施工生产需求，对施工质量进行过程监管等。乙方龙兴公司责任：1、乙方严格按照合同要求，做好进入施工现场前的准备工作，遵守甲方工地管理制度，配合工地管理；2、严格按设计意图和施工规范进行施工，不偷工减料，不随便降低工程质量标准；3、做好现场安全管理工作，对施工区域的安全工作负全责。严格执行安全操作规程和有关安全规定，乙方在施工期间，所有安全问题全部由乙方负责，与甲方无关等。4、原告聂桂芝自认庭前被告共垫付其损失14140元，其中被告樊小听垫付原告各项损失共计1000元，被告龙兴公司垫付原告各项损失13140元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告聂桂枝及被告樊小听及其他受伤人员均是在被告龙兴公司承包的工地修路，上下班途径山路崎岖路途遥远，龙兴公司作为实际施工单位应当根据现场工作情况安排上下班交通工具，被告樊小听经中间人贾三星介绍到被告工地干活并用其本人的农用三轮车载人下班应视为公司安排下的职务行为，下班途中因樊小听所驾车辆刹车故障造成车辆侧翻原告等人受伤的事故，故原告是在雇佣活动中遭受人身损害，根据法律规定应由雇主龙兴公司承担赔偿责任。关于被告龙兴公司辩称的已经将工程的劳务部分分包给了被告昌塬劳务公司，涉案受伤人员均是昌塬劳务公司雇佣的人员故应由昌塬劳务公司承担赔偿责任的意见，因被告龙兴公司不能举证证明其与昌源劳务公司之间就劳务分包事宜已经达成相关协议，被告昌源劳务公司对此也不认可，故被告龙兴公司该部分抗辩意见，证据不足，不予采信。故原告要求被告龙兴公司承担赔偿责任的诉求，有事实及法律依据，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。被告樊小听驾驶其农用三轮车载人，虽是龙兴公司安排下的职务行为，但被告樊小听作为完全民事行为能力人，对其车辆用途、车辆性能及安全情况应当是明知的，故樊小听对其驾驶农用三轮车载人并因其刹车故障造成原告等人受伤的损害后果存在重大过失，根据法律规定应当与雇主龙兴公司承担连带赔偿责任。关于原告要求被告天成公司承担赔偿责任的诉求，被告天成公司作为发包方，因被告龙兴公司具备相应的资质，被告天成公司作为发包方无过错依法不承担赔偿责任。因原告自身作为完全民事行为能力人，对农用三轮车不能载人的情况应当是明知的，故原告对其自身的损失应承担相应的责任，根据案件情况酌定原告对总损失承担10%的责任为宜。关于原告聂桂芝的损失赔偿项目及赔偿数额的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定予以认定：1、医疗费：12777.08元；2、住院30天伙食补助费1500元；3、营养费60天合计1200元；4、误工费：原告没有固定收入，系农业家庭户口，应按照河南省2018年度农、林、牧、渔业标准计算150天合计16845元；5、护理费：按照河南省2018年度居民服务业平均工资标准计算60天合计6496.8元；6、残疾赔偿金：根据原告丧失劳动能力及伤残等级，按照河南省2018年度农村居民人均纯收入标准计算20年合计27661.48元；7、被扶养人生活费：按照河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人裴丰收（2004年5月9日出生）的生活费数额为2078.4元。被扶养人聂清成的生活费数额为1662.7元。被扶养人王秀花的生活费数额为1870.6元。8、精神损害抚慰金，酌定为5000元。9、鉴定检查费：538元。交通费原告未提供证据证明，不予支持。以上损失共计77630.06元，于法有据，予以认定。原告自身承担10%的责任，数额为7763.01元。其余损失数额为69867.05元，扣除被告已经垫付的14140元，被告应赔偿其余损失共计55727.05元。原告聂桂枝的其余55727.05元损失由被告龙兴公司承担赔偿责任，被告樊小听应对因其自身重大过失造成的损害结果与雇主龙兴公司承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告周口龙兴公路工程有限公司于判决生效后十日内向原告聂桂枝赔偿其余损失共计55727.05元；二、被告樊小听对上述判项第一判内容承担连带赔偿责任；如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告聂桂枝其他诉讼请求。案件受理费1550元，鉴定费2800元，由被告周口龙兴公路工程有限公司与被告樊小听共同负担。本院查明的事实与一审查明一致。本院认为，聂桂枝和樊小听在由龙兴公司承包的工地提供劳务，本案所涉事故系发生在合理时间及往返于工作地与住所地间的合理路线上，故一审法院认定聂桂枝、樊小听与龙兴公司之间形成劳务关系、聂桂枝的损害系因雇佣活动导致并无不当。龙兴公司主张其将劳务分包给昌塬公司、贾三星作为昌塬公司的负责人指派聂桂枝等人提供劳务，但未对此提交证据证明，故本院不予采信。综上，龙兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费557元，由上诉人周口龙兴公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十一月二十八日书记员  高 源