浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉民终字第377号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江美大太阳能工业有限公司。法定代表人：夏志生。委托代理人：李文哉。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜堰市科峰玻璃制品有限公司。法定代表人：袁德荣。委托代理人：申俊龙。上诉人浙江美大太阳能工业有限公司（以下简称美大公司）因承揽合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2010）嘉海民初字第1921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人美大公司的委托代理人李文哉，被上诉人姜堰市科峰玻璃制品有限公司（以下简称科峰公司）的法定代表人袁德荣及委托代理人申俊龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2005年4月18日，美大公司与科峰公司双方签订承包合同1份，约定由科峰公司承建位于美大公司的9平方米高硼硅玻璃全电熔炉生产线工程，工程范围包括自窑炉生产线整体设计、砌炉、电器控制仪器仪表安装调试到烤炉、试生产达标全过程所承担的全部工程项目，工期为110日历天，工程总价款为400000元，美大公司于合同生效后支付25%，于设计、施工图纸等资料交付后支付25%，验收达标后支付40%，于项目竣工后六个月内付清余款。合同签订后，科峰公司于2005年5月开始施工，同年8月中旬完成施工。2005年8月20日，双方对该1号电熔炉进行了验收。随后，美大公司对电熔炉点火烤炉进行试生产，但在2005年9月3日发生了耐火材料及玻璃液体漏出的事故，后经各方采取措施未果。2005年9月6日至11月30日，美大公司与科峰公司双方及耐火材料供应商举行了4次会议，一致认为应对1号电熔炉拆除重建，并确认待事故责任明确后，由事故责任方承担1号电熔炉的损失。美大公司法定代表人在11月30日的会议上要求“对一号炉失败原因进行分析、会诊，要有结论”。2005年4月至2006年5月，美大公司共向科峰公司支付了工程款234000元，尚欠工程款166000元。2008年3月至2009年8月，科峰公司三次向美大公司发函催讨剩余工程款。美大公司于2008年3月和5月二次复函称由于1号电熔炉在试产过程中发生漏料导致报废，给美大公司造成了严重经济损失，需待事故责任了结后再处理工程款问题。双方争议焦点如下：本诉部分：美大公司是否应当支付剩余的工程款及违约金。按照合同约定，科峰公司在完成1号电熔炉的建造并验收后，美大公司应当支付至工程款的90%，余款40000元于项目竣工后六个月付清。由于美大公司在验收以前已支付了200000元，因此，美大公司应当于2005年8月20日给付科峰公司160000元，于2006年2月20日付清余款40000元。美大公司在支付了234000元工程价款后，至今未给付剩余工程款，应当按照合同约定承担违约责任，支付相应的违约金。美大公司认为科峰公司未完成合同义务而其无需支付剩余工程款的主张理由不充分，不予采纳。反诉部分：导致1号电熔炉报废并拆除的责任是否在于科峰公司。美大公司认为，其提供的会议纪要证明正是由于科峰公司的设计缺陷导致炉温过高，以及科峰公司未对耐火材料进行质量把关，才导致1号电熔炉报废并拆除。美大公司的上述主张难以成立。虽然合同约定科峰公司“协助发包方有关材料的订购、进度把关、质量跟踪、质检等工作。发包方提供的材料、设备等须经承包方数量、质量、安全等指标确认后方可投入使用”，但从合同履行来看，科峰公司履行该项义务显然需要美大公司的主动配合。由于耐火材料系美大公司自行采购，如果美大公司不主动要求科峰公司确认，科峰公司难以履行协助义务，而美大公司也未举证证明其要求科峰公司履行该义务而科峰公司未履行。事实上，即使科峰公司履行了该义务，其作为设计和施工方，也只能对材料的外观和数量等作出判断，很难对材料的内在质量进行评判，尤其是对本案中耐火材料质量的判断，涉及到相关金属成份的比例，更需要专业检测机构才能完成。更何况合同约定“发包方负责的材料要提供材料质量保证”，而美大公司也未提供证据证明其负责的材料具备相应的质量保证证明。因此，即使事故原因系美大公司购买了不符合设计要求的电极砖，也不能认定责任在于科峰公司。从美大公司提供的会议纪要的内容来看，科峰公司和耐火材料供应商于2005年9月11日表示“待事故责任明确后，由事故责任方承担美大一号炉的经济损失”，美大公司于2005年11月30日的会议纪要上确认由科峰公司“对一号炉失败原因进行分析、会诊”，上述内容表明当时各方并未对事故原因作出结论。而2005年9月6日会议纪要上窑炉工程师关于漏料原因系“炉体温度极高，至少局部温度很高造成，……建议放料检查，找到真正原因”也表明未找出事故原因。综上，美大公司未提供充分证据证明事故责任在于科峰公司。原审认为：美大公司与科峰公司双方于2005年4月18日签订的承包合同意思表示真实，内容合法，应确认有效。1号电熔炉验收后，美大公司应当按约付款，但美大公司至今未完全给付，应当继续给付并支付违约金。按照合同约定，发包方未按合同约定支付工程款的，应当承担违约责任，按每日千分之三支付违约金。现科峰公司自愿以本金166000元，按每日万分之三从2005年10月20日起至2010年4月20日止计算违约金为其对自身权利所作处分，予以确认，违约金数额为166000×0.03%×1640＝81672元。科峰公司请求的拆炉费60000元，既无双方合同约定，也没有证据证明科峰公司实际支付了该笔费用，不予支持。科峰公司请求的砌炉费和烤炉费57000元，科峰公司自认该费用系其为美大公司重建1号电熔炉而支付的费用，但双方均确认未针对1号电熔炉签订任何合同，而美大公司也否认其曾口头承诺承担该费用，对科峰公司要求美大公司支付该费用的诉讼请求不予支持。综上，科峰公司诉讼请求中的合理部分，予以支持，其余部分不予支持。美大公司反诉要求科峰公司赔偿经济损失2210000元，但其提供的证据不足以证明其因建造1号电熔炉而遭受的损失，也不能证明导致1号电熔炉报废的原因在于科峰公司，诉讼过程中美大公司也未提出要求对事故原因进行鉴定的申请。综上，美大公司的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江美大太阳能工业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告姜堰市科峰玻璃制品有限公司价款166000元。二、被告浙江美大太阳能工业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告姜堰市科峰玻璃制品有限公司违约金81672元。三、驳回原告姜堰市科峰玻璃制品有限公司的其余诉讼请求。四、驳回反诉原告浙江美大太阳能工业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6770元，减半收取3385元，由科峰公司负担1083元，美大公司负担2302元。反诉案件受理费24480元，减半收取12240元，由美大公司负担。宣判后美大公司不服，上诉称，本案是承揽合同纠纷，非建设工程承包合同纠纷。一号电熔炉发生事故，被拆除重建导致合同的目的无法实现，应由谁承担责任，是本案的争议焦点，被上诉人未按合同约定，将达标的合格电熔炉交付给上诉人，而是发生了电熔炉耐火材料及玻璃液体漏出的事故，并导致一号电熔炉拆除重建，责任在于被上诉人。电熔炉的验收与建设工程的验收不同，一号炉所谓的验收，仅是对外观的确认，并未达到正常生产的标准，事实上点炉后就发生事故，被拆除重建，不能认定该电熔炉已达标正常生产，原审认定被上诉人的合同义务已完成，对拆除重建没有任何责任，结论错误。窑炉专家分析，炉温过高是事故的原因，被上诉人抗辩是耐火材料质量瑕疵造成，而耐火材料是上诉人所购，事故责任在上诉人，但合同第九条第12项约定，被上诉人应在施工前期委派窑炉工程师验查和协助发包方对耐火材料质量进行控制，第二十七条约定，上诉人提供的材料须经被上诉人质量、安全等指标确认后方可投入使用，但原审判决对一号炉拆除重建的原因和责任认定错误。一号炉已拆除重建，上诉人无需再支付其余承揽价款，因此上诉人不存在违约，窑炉拆除造成了上诉人的直接经济损失，要求被上诉人赔偿直接经济损失既有事实依据，又有法律依据。原审依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条判决是适用法律错误，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条判决。原审判决有失公平，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。科峰公司辩称，双方签订的是建设工程施工合同，并非承揽合同，原审所定案由正确。原审对一号电熔炉发生事故的责任认定正确，更没有加重上诉人的义务，也未偏袒被上诉人。上诉人要求被上诉人赔偿经济损失，既无事实依据，又无法律依据。原审判决未支持被上诉人主张的拆炉费、烤炉费不当。上诉人的反诉主张已超过了两年诉讼时效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。经审理查明，双方当事人对原审认定事实均无异议，故本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1、本案系建设工程合同纠纷，还是承揽合同纠纷；2、美大公司是否应该支付给科峰公司报酬；3、科峰公司是否应当赔偿美大公司的经济损失。对于第一个争议焦点，本院认为，建设工程合同主要是指为完成各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动而签订的合同，而本案中双方约定由科峰公司承建的是一工业设备，因此，双方建立的是承揽合同关系，并非建设工程合同关系。对于第二个争议焦点，双方当事人对科峰公司承建的电熔炉因发生耐火材料及玻璃体漏出事故，最终被拆除，及科峰公司建造电熔炉时，建炉所需的电极砖由美大公司所购的事实并无异议。虽然双方在电熔炉点火前组织过验收，但该验收的意见为“经冷炉验收已达到烤炉条件，同意点火烤炉”，即点火前的验收并未对电熔炉是否合格作出评判，故并不能证明双方验收时，争议电熔炉已达到合格。因上述事实的存在，科峰公司只有证明事故是因电极砖不符合要求而发生，且排除了科峰公司的设计、施工存在缺陷；或虽然科峰公司对事故产生有一定的责任，但科峰公司对拆除的电熔炉完成了重建，并交付了重建合格的电熔炉，即可向美大公司主张承揽价款。因此，事故产生的原因及科峰公司是否对电熔炉进行重建为关键点。对于事故的原因，科峰公司认为，美大公司提供的电极砖不符合要求，是造成事故的原因；而美大公司认为，科峰公司的设计工艺存在严重的问题，且科峰公司未按约定履行对供应商提供的材料、设备进行质量、安全指标的确认，导致事故发生。对此本院认为，虽然科峰公司举证证明电极砖不符合其设计要求，但是由包括科峰公司在内的各方代表签字形成的会议纪要记载了窑炉工程师的分析意见为，“窑炉漏出了电熔砖说明当时炉体温度极高，至少局部温度很高造成”，按上述字面理解，温度高是漏出电熔砖的原因，据此，对于设计、施工有无缺陷，及与事故是否有因果关系的举证责任应当由科峰公司承担，而科峰公司仅提供了电极砖不符合要求的证据，并未排除其设计、施工存在缺陷，故其认为非其原因造成争议电熔炉发生事故，证据尚不充分。对于科峰公司有无实施重建争议电熔炉的问题，科峰公司认为其已完成了事故电熔炉的重建，而美大公司予以了否认，现科峰公司提供的用于证明其实施重建的证据主要是《窑炉砌筑砖结构承包合同》及为重建而支付款项的凭证，但分析该证据，《窑炉砌筑砖结构承包合同》约定的却是美大2号炉砖结构工程，而2号炉的承揽方也是科峰公司，故凭该合同并不能证明科峰公司实施了争议电熔炉重建的施工；按科峰公司提供的窑炉砌筑砖结构承包合同约定，60%工程款项科峰公司要待完工后才支付给有关专业人员，而按科峰公司的陈述，其于2006年1月开始重建，3月份完工，但其提供的为重建而支付给他人款项的凭证，支付时间均在2005年12月31日前，科峰公司对此又未作合理的解释，故本院认为，科峰公司主张一号炉系其完成重建，尚缺乏证据证实。综上所述，现有证据不能证明科峰公司的合同义务已履行完毕，故其主张承揽价款，无法得到支持，其请求应予驳回。对于第三个争议焦点，美大公司认为电熔炉是因科峰公司的原因造成电熔炉被拆除，科峰公司应承担违约责任，赔偿美大公司的损失；而科峰公司认为系美大公司提供的电极砖不符合要求造成事故，其不应承担责任。对此，本院认为，美大公司虽然认为科峰公司的设计不合理，但其提供的由各方签字形成的有关争议电熔炉事故的会议纪要，仅能证明科峰公司的设计可能存在缺陷，并不能明确证明因科峰公司的设计或施工不当造成电熔炉被拆除，同时美大公司还不能排除因其提供的电极砖不符合要求为事故唯一原因的可能性，故美大公司向科峰公司主张赔偿，其理由缺乏证据证实，本院不予支持，其请求应予驳回。综上所述，科峰公司与美大公司对其主张，均缺乏证据证明，其诉讼请求均应驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海宁市人民法院（2010）嘉海民初字第01921号民事判决。二、驳回姜堰市科峰玻璃制品有限公司的诉讼请求。三、驳回浙江美大太阳能工业有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费3385元，由科峰公司负担；反诉案件受理费12240元，由美大公司负担；二审案件受理费31250元，由科峰公司负担6770元，由美大公司负担24480元。本判决为终审判决。审判长  郭嘉雄审判员  李 岗审判员  苏江平二〇一〇年九月二十一日书记员  苏 轶