四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终14799号 上诉人（一审被告）：四川百合居装饰工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区人民中路二段********。 法定代表人：温兴权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈启贵，四川拓泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：成都乐居华庭装饰工程有限公司，住所地四，住所地四川省成都高新区盛和一路************v> 法定代表人：郑灵凡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊珊珊，四川公生明律师事务所律师。 一审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**。 法定代表人：梁志祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶希，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人四川百合居装饰工程有限公司（以下简称百合居公司）与被上诉人成都乐居华庭装饰工程有限公司（以下简称乐居华庭公司）、一审被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月5日公开开庭进行了审理。百合居公司特别授权代理人陈启贵、乐居华庭公司一般授权代理人熊珊珊、百度公司特别授权代理人张家兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人百合居公司上诉请求：撤销一审判决，改判百合居公司不赔偿乐居华庭公司任何损失。事实和理由：（一）一审判决将“乐居华庭怎如何（百合居装饰）成都装修公司”定性为商标性使用属于认识错误。“乐居华庭怎如何”是一个疑问句，属于描述性表述，用于引导消费者进行适当的比较，而非使用乐居华庭的商标。（二）“乐居华庭怎如何（百合居装饰）成都装修公司”语句不会引起消费者混淆，不会导致混淆的使用就不是商标意义上的使用，不会给乐居华庭公司造成任何损失，则百合居公司就不会构成侵权。1.网页搜索结果中，第一条显示为乐居华庭公司网站，下面才是“乐居华庭怎如何（百合居装饰）成都装修公司”的链接，根据网络用户的习惯，首先看到的是乐居华庭公司网站，则再看到下面的上述语句时基于已对乐居华庭公司有了一定认识，则不会再将其与百合居公司相混淆；2.上述语句中已通过标明百合居公司而对网站信息进行了说明，也不会产生混淆；3.直接以“乐居华庭”字样在网页上进行检索的用户，足以表明其对乐居华庭公司有一定认识，自不会产生混淆；4.百合居公司的名气、声誉和广告投入远远大于乐居华庭公司，其没有搭乐居华庭公司“便车”的必要。 被上诉人乐居华庭公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回百合居公司的上诉请求，维持原判。 一审被告百度公司陈述意见称：同意上诉人意见。“乐居华庭装饰如何”这句话并没有在商标意义上使用“乐居华庭”这个标识，也不能起到区分服务来源的作用，更不会造成消费者的混淆与误认。这句话实质上是一种描述性使用，因此在本案中不构成商标侵权。 乐居华庭公司向一审法院起诉请求：百度公司立即停止侵权行为，并立即删除、屏蔽、断开非乐居华庭公司的“乐居华庭”的链接；百度公司在百度首页发布赔礼道歉声明30天；百合居公司及百度公司连带向乐居华庭公司赔偿损失10万元；本案的证据保全费、律师费由百合居公司及百度公司连带承担。事实和理由：乐居华庭公司是成都装修行业颇具口碑、影响力的企业，专业从事家庭、酒楼、工程等设计、装饰装修工程。2016年2月21日，乐居华庭公司注册取得了第15918359号、第15918358号注册商标“乐居华庭”，并一直使用于经营活动至今，具有较高的市场知名度。2014年2月14日，乐居华庭公司通过与百度公司在成都的代理公司成都百都科技有限公司（以下简称成都百都公司）签订《百度推广服务协议》，由百度公司向乐居华庭公司提供网络推广服务。自乐居华庭公司成立以来，百度公司一直存在侵权行为，在百度推广中输入“乐居华庭”，其他装修装饰公司的商业推广信息弹出页面，且部分公司的推广信息中直接使用“乐居华庭”商标。2016年7月1日，乐居华庭公司在百度搜索栏输入“乐居华庭”，首页结果显示中第六行“乐居华庭装饰拎包入住只需6.9万元好的装饰，乐居华庭包含所有基装，所有主材，所有家具”，该条显示为百度公司为大晶“dajinge.com”商业推广内容，点击进入后显示的页面是“dajinge.com大晶装饰”的页面和该公司业务活动介绍。乐居华庭公司发现该侵权行为后，于2016年7月6日向百度公司发出通知函，要求百度公司在收到通知函后两日内删除涉嫌侵权的内容、断开侵权内容链接并在百度公司网页上赔礼道歉、消除影响，否则乐居华庭公司有权追索损失，但百度公司未予以理会。2016年7月29日，乐居华庭公司申请四川省成都市国力公证处采取证据保全，在百度搜索栏输入“乐居华庭”并点击“百度一下”进入网页，然后选择点击“乐居华庭装饰如何（百合居装饰）成都装修公司”，点击该条后显示为该公司的页面及业务活动介绍。该“乐居华庭”与乐居华庭公司无任何关联关系，严重侵犯了乐居华庭公司的商标专用权，并且造成了乐居华庭公司的客户流失。在此之期间，乐居华庭公司多次致电百度公司及代理公司成都百都公司，要求及时停止侵权行为，但该两公司未予以理会。百度公司明知“乐居华庭”系乐居华庭公司拥有，但是却在其为其他网络用户中使用乐居华庭公司专用商标，百度公司及大晶装饰及百合居公司明显侵犯了乐居华庭公司的合法权益。 一审法院认定事实：乐居华庭公司于2013年6月18日成立，经营范围为建筑装饰工程、园林绿化工程设计及施工（工程类凭资质许可证经营）；销售建筑材料（不含危险化学品）；图文设计。百合居公司于2015年7月8日成立，经营范围为室内外装饰装修工程设计与施工；园林绿化工程设计与施工；市政工程设计与施工；钢结构工程设计和施工；防水工程设计与施工；劳务分包；销售：建材、家具。 2016年2月21日，经国家商标局核准，乐居华庭公司注册取得了第15918358号、第15918359号“乐居华庭”商标，有效期至2026年2月20日，分别核定服务项目为第42类：室内装饰设计；建设项目的开发；工程绘图；质量检测；包装设计；服装设计；计算机软件设计；计算机软件安装；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计（截止）；第37类：室内装潢；室内装潢修理；贴墙纸；建筑咨询；建筑；加热设备安装和修理；卫生设备的安装和修理；家具修复；喷涂服务；艺术品修复（截止）。 另查明，乐居华庭公司（甲方）和成都百都公司（乙方）于2014年2月14日签订《百度推广服务协议》一份，约定：乙方是按照中华人民共和国相关法律成立并存续的公司，系百度在线网络技术（北京）有限公司（下称“百度”）在成都地区的总代理，甲方委托乙方在百度相关页面展示甲方的网站信息，乙方向甲方提供有偿“百度推广服务”，“百度推广”：指百度向甲方提供的在百度网站相关界面（以下简称“百度搜索推广”或“百度推广”）及在百度联盟成员的页面或界面中（以下简称“百度网盟推广”）展示甲方网站信息的一种技术服务；甲方自行对其网站提供的内容、产品、服务等承担全部责任。 百度公司系域名为“www.baidu.com”、名称为“百度”的网站所有者。 2016年7月8日，乐居华庭公司向百度公司邮寄了《通知函》一份，称在百度网页输入“乐居华庭”搜索，第三行“成都装修公司，选万家和装饰成都十强装修公司”显示“万家和”页面和公司业务活动介绍，第四行“乐居华庭装饰公司拎包入住只需69999元，714豪门盛宴”显示“大晶装饰”页面和公司业务活动介绍，并称百度公司、大晶装饰、朗润装饰侵犯其“乐居华庭”权益，要求百度公司限期删除涉嫌侵权的内容、断开侵权内容链接并赔礼道歉、消除影响。 2016年7月29日，乐居华庭公司的代理人谭雪娇向四川省成都市国力公证处申请对谭雪娇查看开启相关网页的过程、内容进行证据保全公证。根据四川省成都市国力公证处出具的（2016）川国公证字第86856号《公证书》记载及所附网页截图打印件显示：点击打开电脑桌面的“InternetExplorer”进入页面，在该页面选择点击“百度”，进入网页；在进入的百度搜索栏内输入“乐居华庭”并点击“百度一下”进入网页；该网页上的第一条目为“成都乐居华庭装饰-品质装修领导品牌-商业推广”；选择点击该网页上第二条目“成都出租房装修公司，超10000㎡的一站式材料展厅-别墅装修-商业推广”进入网页，拖动浏览条浏览网页内容，显示为山顶装饰公司网站页面；关闭以上浏览的网页，返回上级页面，选择点击该网页上的第三条目“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司-商业推广”进入网页，拖动浏览条浏览网页内容，显示域名为“www.bhjzs.com”、名称为“百合居装饰”的网站，网页首页中部显示“百合居装饰第八届砍价会”，左上角图标显示“百合居装饰”，页面底端显示“百合居家装热线”、“四川百合居装饰工程有限公司版权所有”字样，还显示了“企业动态”、“营销活动”等下级条目；关闭以上浏览的网页，返回上级页面，选择点击该网页上第四条目“尚美家装饰，成都装修公司，尚美家成都装修公司-成都装饰公司”进入网页，拖动浏览条浏览网页内容，显示成都尚美家装饰工程有限公司所有的域名为“www.cdsmhome.com”、名称为“尚美家装饰”的网站；关闭以上浏览的网页，返回上级页面，选择点击该网页上第一条目“成都乐居华庭——品质装修领导品牌”进入网页，拖动浏览条浏览网页内容，显示原告所有的域名为“www.uuzc.com”、名称为“乐居华庭”的网站。 再查明，2011年10月28日，上网登录“www.baidu.com”网站，依次点击“使用百度前必读”、“知识产权声明”、“免责声明”，网页显示：“任何通过使用百度而搜索链接到的第三方网页均系他人制作或提供，您可能从该第三方网页上获得资讯及享用服务，百度对其合法性概不负责，亦不承担任何法律责任，百度搜索结果根据您键入的关键字自动搜索获得并生成，不代表百度赞成被搜索链接到的第三方网页上的内容或立场”。点击“权利声明”显示：“当权利人发现在百度生成的链接所指向的第三方网页的内容侵犯其合法权益时，权利人应事先向百度发出‘权利通知’，内容包括：权利人对涉嫌侵权内容拥有商标权或其他依法可以行使权利的权属证明；充分、明确地描述确信被侵犯了权利人合法权益的内容并提供第三方网址”。 2013年12月27日，通过网络注册成为“百度推广”用户时需点击确认“我已阅读声明并接受百度推广服务合同”，《百度推广服务合同》约定：百度推广服务指百度已经开通和陆续开通的在“www.baidu.com”网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置展示乙方的网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于搜索推广、网盟推广等服务方式，乙方（用户）向百度申请一个百度推广服务管理账号，乙方可以根据其注册用户名和密码，登录百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站信息，查询乙方注册的关键词点击量统计报告、费用统计报告等等；乙方推广的网站信息将依据乙方百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置；乙方保证通过百度（包括百度联盟网站或应用程序）链接推广的信息不含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于危害国家安全、虚假、侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接。 2014年8月28日，通过百度推广进行用户登录，点击“推广管理”，点击“关键词”，点击“添加关键词”，页面显示用户可在左侧对话框内填写关键词，对话框下方显示“请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”，鼠标指向并点击“可能合适您的词”，显示新的链接之后点击“关键词”右侧的“？”，显示下拉框，“关键词：请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”，点击“添加全部”，显示新的链接，“您选择添加全部后，仍应认真复核所有选择的关键词，保证合法性及与网站信息的相关性”。 2016年11月30日，打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入“www.baidu.com”键入回车后在搜索栏输入“乐居华庭”，依次点击“2”至“3”，相关网页并无“成都装修公司，选万家和装饰成都十强装修公司”、“乐居华庭装饰公司拎包入住只需69999元，714豪门盛宴”、“成都出租房装修公司，超10000㎡的一站式材料展厅-别墅装修”、“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”、“尚美家装饰，成都装修公司，尚美家成都装修公司-成都装饰公司”条目。 2017年2月6日，打开InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入“vpn.baidu.com”，键入回车键，输入用户名、密码，点击“登录”，返回桌面；百度公司的代理人孙鑫将其自带的U盘中的名为“SecureCRT”的文件夹复制至桌面并打开，选中“SecureCRT.exe”并打开，点击“连接”之后点击“接受并保存”，输入密码并点击“确定”，在页面中显示百合居公司在2016年6月5日至6月9日期间添加其百度推广关键词“乐居华庭装饰如何”。 一审法院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。乐居华庭公司、百合居公司、百度公司对于乐居华庭公司享有核定使用在第42类、第37类服务上的“乐居华庭”注册商标专用权以及上述两项商标权均在有效期内的事实无争议。案件争议焦点为：1.百合居公司是否侵害了乐居华庭公司的注册商标专用权，以及是否应承担相应的法律责任；2.百度公司是否应承担相应的审查义务、是否已尽到该义务，以及是否应承担相应的法律责任。 一、被诉侵权行为是否为百合居公司实施。 乐居华庭公司提供的（2016）川国公证字第86856号《公证书》显示，标题为“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”的链接由百度提供商业推广，点击该链接进入域名为“www.bhjzs.com”、名称为“百合居装饰”的网站，网页尾部标明“四川百合居装饰工程有限公司版权所有”字样，结合被告百度公司提供的《公证书》，接受百度推广服务的用户向百度申请一个百度推广服务管理账号，可以根据其注册用户名和密码，登录百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站信息，用户推广的网站信息将依据百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置，百合居公司在2016年6月5日至6月9日期间添加其百度推广关键词“乐居华庭装饰如何”，前述证据相互印证，共同证明标题为“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”的推广信息和网站信息的内容均来源于百合居公司，因此，百合居公司是被诉侵权行为的实施主体。 二、百合居公司的涉案行为是否属于商标法规定的在商业活动中对商标的使用范畴，是否属于商标意义上的使用。 百合居公司在其网络推广过程中，通过百度搜索关键词“乐居华庭装饰如何”链接到百度搜索网页中第三条条目的标题为：“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”，以及通过该条目链接的百合居公司网站中的首页、装修案例、设计团队、施工工程、材料品牌、装修资讯、联系我们。根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。故百合居公司上述一系列的行为成为了一个有机整体，体现了广告宣传的行为性质，百合居公司的涉案网络推广活动是具有广告宣传性质的商业活动。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，包括商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此百合居公司的涉案行为是符合商标法中的对商标使用的范畴。 所谓商标性的使用或者商标意义的使用，是指所使用的被控侵权标识具有指示商品或者服务来源的使用行为。百合居公司使用“乐居华庭”文字，其使用的方式和范围分别是关键词、搜索条目的标题，其内容足以表明“乐居华庭”所指示的是百合居公司提供的装饰装修服务，故百合居公司在百度推广中的使用应属于商标意义上的使用。 对于百合居公司的抗辩观点，一审认为，“乐居华庭装饰如何”整体来看虽为问题性描述语言，在点击链接进入百合居公司网站之前，网络用户所能感受的是其输入的搜索关键词、网站链接标题及描述的内容，关键词及标题、描述是网络用户用来区别不同网站经营者提供的商品和服务的标识。百合居公司选用“乐居华庭装饰如何”作为关键词触发搜索结果排序后，其网站在搜索结果页面上将处于相对自然搜索结果更为显著的位置，因此网络用户对该链接施加的关注要多于其他链接条目。点击该链接进入百合居公司网站，对前述问题只字未提，而是对百合居公司的装饰装修服务进行宣传和推广，故百合居公司在百度推广中设置关键词“乐居华庭装饰如何”的本质目的系使得相关公众在搜索“乐居华庭”时与百合居公司的网站产生特定联系，更为便利地获取乐居华庭公司的客户资源。 三、百合居公司是否在提供与乐居华庭公司相同或相类似的服务中，使用了与乐居华庭公司涉案注册商标相同或相类似的文字作为广告性质的宣传。 百合居公司网站宣传及实际的涉案行为，其提供的室内外装饰装修工程设计与施工服务，与乐居华庭公司第15918358号、第15918359号“乐居华庭”商标核定服务项目为第42类：室内装饰设计；第37类：室内装潢；室内装潢修理；贴墙纸；建筑咨询；属于相同服务内容。因此可以认定百合居公司提供的服务商品与乐居华庭公司提供的服务商品在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，必然造成相关领域内公众的混淆，应视为相同的服务。百合居公司使用“乐居华庭”文字，即是使用了与乐居华庭公司注册商标相同的文字内容。 综合上述事实，一审认定百合居公司侵犯了乐居华庭公司的涉案注册商标专用权，并对乐居华庭公司要求百合居公司赔偿其相应的经济损失及维权费用的请求予以支持。至于对赔偿数额的确定问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节依法予以认定。法院应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商品的声誉，商标使用许可费的数额，以及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。考虑到自乐居华庭公司2016年7月29日公证侵权事实至2016年11月30日百度公司公证显示网页已无法搜索显示案涉链接，侵权持续时间较短，且案涉商标系服务商标，与商品商标存在区别，以及百合居公司的行为性质对误导公众的程度，乐居华庭公司委托律师参加诉讼等因素，确定百合居公司赔偿乐居华庭公司经济损失及维权费用共计40000元。 四、对于百度公司是否应承担相应的审查义务、是否已尽到该义务，以及是否应承担相应的法律责任。考虑的因素如下：（一）百度公司是否应承担审查义务的责任，及责任内容的确定。在网络推广活动中，百度公司的行为已经超出了单纯的一般搜索引擎商提供的一般链接行为。在为取得利益的情况下，百度公司向百合居公司提供账号及后台密码，使其可直接登录百度推广的相关页面，进行注册、修改、删除相关的关键词等行为。上述先行行为实际是为潜在的侵权行为提供方便和条件，同时增加了有关权利人权利受到侵犯的风险。百度公司的先行行为造成或加大了某种风险，故该先行行为在法律上便产生了相应的附随义务，该附随义务实际就是行为人，即百度公司为降低该风险所应承担相应的审查义务。涉案审查义务应确定在行为人以最大限度降低风险为目的，但同时也应是目前技术手段所能达到的，在其技术能力范围内确定的义务。目前该审查义务应包括：对网络推广服务合同相对人的资质的审查义务；对网络推广服务合同相对人的风险警示义务；对权利人权利受到侵害的事后救济义务。 （二）百度公司是否已尽到了该审查义务。百度公司进行了一定的资质审查义务。百度公司提供的公证书证明，用户在“添加关键词”时，对话框下方显示“请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”，鼠标指向并点击“可能合适您的词”，显示新的链接之后点击“关键词”右侧的“？”，显示下拉框，“关键词：请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”，点击“添加全部”，显示新的链接，“您选择添加全部后，仍应认真复核所有选择的关键词，保证合法性及与网站信息的相关性”，故百度公司履行了对合同相对人的风险警示义务的问题。至于事后救济义务，2016年7月8日，乐居华庭公司向百度公司邮寄了《通知函》一份，其内容未指向诉争的百合居公司侵权行为，也未向百度公司提供商标注册证等权利证明，2016年7月29日，乐居华庭公司公证的侵权内容中，已不再显示原《通知函》中指明的涉嫌侵权网页，乐居华庭公司亦未再就《公证书》涉及的相关侵权行为向百度公司提出主张，乐居华庭公司向人民法院提起本案诉讼后，百度公司及时将搜索引擎系统中“乐居华庭”关键词，与链接到的相关涉案网站断开，履行了事后救济义务。 综上，一审法院认为百度公司属于提供网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，即网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条第二款、第三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施，与直接侵权行为人承担连带责任。百度公司没有实施直接侵犯乐居华庭公司涉案商标权的行为，不承担直接侵权责任；未实施添加关键词或标题、描述的行为，因此其不承担直接侵权的责任；百度公司没有过错，不应对百合居公司的行为承担间接侵权责任。对于乐居华庭公司诉请百度公司立即停止侵权行为，并立即删除、屏蔽、断开非乐居华庭公司的“乐居华庭”的链接，事实上已经履行，已无裁判必要。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决百合居公司向乐居华庭公司赔偿损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计4万元；驳回乐居华庭公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由百合居公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：从一审查明的事实看来，在百度网站（域名为www.baidu.com）的搜索栏输入“乐居华庭”字样、点击“百度一下”按钮，搜索结果页面第三个条目显示为“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”字样，则百合居公司上诉状中关于搜索结果为“乐居华庭怎如何（百合居装饰）成都装修公司”的陈述，与客观事实不符，本院予以指出。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为属侵犯注册商标专用权；第四十八条规定《中华人民共和国商标法》所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；且第四条第二款规定，《中华人民共和国商标法》有关商品商标的规定，适用于服务商标。 关于百合居公司使用“乐居华庭”字样的服务领域与两诉争注册商标的核定使用服务类别是否相同这一问题，各方当事人之间不存在分歧，均认可相同。且客观事实也表明，在百度网站搜索栏输入“乐居华庭”字样后，搜索结果中的第三个条目“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”字样下方详细罗列有“美式、简约、欧式、中式装修风格”、“两室一厅、三室一厅”等户型结构、“舒适、品质、尊享、豪华”等服务类型，还标注出“四川百合居装饰”字样；点击前述条目即进入百合居公司网站（域名为www.bhjzs.com），网站中有“装修效果图”、“热装小区”、“设计团队”、“德标工程”、“家装视频”和“装修资讯”等栏目且均可进一步访问，还提供价格咨询、装修咨询及在线预约服务。由此可见，百合居公司使用“乐居华庭”字样的领域是室内装饰设计及其施工服务，与第15918358号和第15918359号两诉争注册商标的核定服务类别室内装饰设计和室内装潢、室内装潢修理分别对应相同。 根据上述法律规定及各方当事人在本案二审诉讼过程中的主张或陈述，本案争议焦点为：百合居公司对“乐居华庭”字样的使用是描述性使用还是商标性使用，以及上述使用行为是否足以导致相关消费者对室内装饰设计及其施工服务的来源产生混淆。 针对第一个问题，本院认为百合居公司所使用的“乐居华庭”字样属于商标性使用，而非描述性使用。理由为以下两点： 第一，百合居公司以搜索结果页面中的“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”字样系疑问句为由，主张其中的“乐居华庭”四个字为描述性使用，缺乏事实依据和法律依据。 《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。也就是说，商标侵权纠纷案件中，虽然被控侵权标识中的文字或图形与注册商标中的对应部分相同或近似，但如果上述文字或图形系该类商品的通用名称或图形、型号，或者直接表示了该类商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，则被控侵权人不因其使用了与注册商标相同的文字或图形而构成商标侵权。 本案中，搜索结果页面中的“乐居华庭装饰如何”这句话以“如何”二字结尾，字面上呈现为疑问句句式，但并无法律规定疑问句中与他人注册商标相同的字词就必然属于描述性使用。语句中的字词是否用来指示商品的通用名称、型号，或是说明商品自身固有的特点，需要全面考察使用行为的具体内容后作出判断。语句句式属于字面表述方式，可作为判断语句中字词使用性质的一项参考因素，而非唯一因素，更无法在认定是否为描述性使用时起到决定性作用。 庭审中，百合居公司就其主张的“乐居华庭装饰如何”这一疑问句描述性使用“乐居华庭”字样的具体方式进行解释，称百合居公司用上述语句引发网络用户将“乐居华庭装饰”与标注在括号中的“百合居装饰”进行比较，比较后自行得出“乐居华庭装饰如何”这个问题的答案。然而从一审查明事实来看，一方面，搜索结果条目的自身内容或其所链接的网站均不含有任何对乐居华庭公司装饰水平、质量的介绍或评述，即没有主动回应条目用“乐居华庭装饰如何”这句话来提出的问题；另一方面，条目内容及其所链接的网站也没有对比展示或说明“乐居华庭装饰”与“百合居装饰”的各项数据、指标，则并未实际发挥百合居公司所谓引发网络用户自行比较、评价两家水平、质量的作用；还因条目链接的是百合居公司网站，造成网络用户点击条目、访问网站后只能接触到关于“百合居装饰”的介绍、宣传而无法获悉涉及乐居华庭公司装饰服务的任何信息，则用户通过比较“百合居装饰”与“乐居华庭装饰”后自行思考“乐居华庭装饰如何”这一问题并得出结论的说法更无从谈起。因此，百合居公司关于通过疑问句来引发用户思考、比较和评价乐居华庭公司装饰服务水平、质量的辩解与事实不符。 相反，正如百合居公司所称，对乐居华庭公司或装饰服务领域的“乐居华庭”品牌有粗略认知的用户才有在百度网站输入“乐居华庭”字样并进行搜索的可能。用户搜索“乐居华庭”字样的目的在于对乐居华庭公司或其室内装饰装潢服务做进一步了解，则其对自己搜索“乐居华庭”字样行为结果的预估为接触到乐居华庭公司室内装饰装潢服务的介绍、宣传材料。也就是说，在实施搜索行为的用户心目中，“乐居华庭”字样指明的室内装饰装潢服务的提供者应为乐居华庭公司。基于此，当用户出于室内装饰装潢方面的需求或打算而在百度网站搜索“乐居华庭”字样、并得到了第三个搜索结果条目“乐居华庭装饰如何”时，其中的“乐居华庭”字样对用户而言传递出该条目或其所链接的网站与乐居华庭公司有关联的信息，则字面上看起来是疑问句的“乐居华庭装饰如何”这句话对其中的“乐居华庭”四个字仍属于商标性使用。 第二，百合居公司设置关键词的行为属于广告宣传行为，其在此过程中对“乐居华庭”字样的使用属于商标性使用。从乐居华庭公司的诉讼主张来看，百合居公司的被控侵权行为并不仅仅是在搜索结果条目中以“乐居华庭装饰如何”的方式使用了“乐居华庭”四个字，乐居华庭公司认为百合居公司在“设置关键词”的过程中使用了上述字样构成商标侵权。一审法院查明的事实和各方当事人在二审庭审过程中的陈述均表明，“设置关键词”行为由注册“百度推广”栏目中的账号并登录、选择关键词、对所选关键词定价、撰写链接标题和网页描述、添加所链接网站的地址、在所链接网站中宣传推广公司、商品或服务等多个步骤共同构成。可见，将某特定字样设置为搜索关键词或关键词的一部分，则应当从行为整体性的角度来判断行为性质，而不能是把整体行为切分成若干步骤或阶段来分别认定。本案中，“乐居华庭装饰如何”就属于百合居公司撰写链接标题和网页描述的行为结果，该撰写行为只是“设置关键词”整体行为中的一个步骤，并不能单独实现将某特定字样设置为关键词的效果，效果的实现还离不开百合居公司选择关键词、对所选关键词定价的行为以及百度公司将某特定字样与特定网站相链接、并根据定价高低确定上述链接在页面中出现的位置或顺序的行为。不可否认，除了所撰写的链接标题或网页描述中出现了“乐居华庭”四个字外，上述过程中还存在百合居公司用到该字样的其他情形，诸如选择关键词和对关键词进行定价。因此，应当认定百合居公司是在设置关键词的整体行为过程中使用了“乐居华庭”字样。 设置关键词属于企业在互联网环境下实施的一种新型广告宣传行为。商业广告以营利为目的，是企业为推销商品或宣传服务而以付费方式通过广告媒体向消费者或用户传播商品或服务信息的手段。《中华人民共和国广告法》第二条通过关于“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的规定，也对商业广告的定义和内容作出了界定。设置关键词的行为符合上述关于商业广告行为的定义。 关键词是网络用户在查找特定内容时用到的特定词汇。关键词的产生分为因搜索热度的聚集而自然筛选得出与人为设置两种方式。自然筛选是指当某些内容在特定期间被查找、访问的人次较多时，其中包含的特定词汇被网络自行选出并确定为指向相关或近似内容的词汇，并被作为指引性词汇在网络用户查找上述内容时主动出现；人为设置则是指网站根据自身需要确定某特定词汇，建立该词汇与网站之间的链接，并通过技术手段实现网络用户搜索该词汇时即出现相关链接标题的情况。设置在百度推广中的关键词，由百度公司运用技术手段使某特定关键词所对应的链接标题出现在搜索结果页面中，并根据所链接网站指定方就已设置关键词的定价来确定其所对应链接标题在搜索结果页面中的排序情况，定价越高的，百度公司就会将此关键词所对应的链接网站标题排在搜索页面的越前列，所链接网站被网络用户访问的可能性也就越高，当然百度公司因此所能收到的费用也越多。本案中，百合居公司通过在设置的关键词中使用“乐居华庭”四个字，使网络用户搜索该字样后通过点击“乐居华庭装饰如何”的链接标题进入了百合居公司网站、了解到百合居公司信息及该公司提供的室内装饰装潢服务信息，百合居公司还为此向百度公司支付有费用。百合居公司的这一行为符合前述法律规定关于广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的定义，并最终达到了引导网络用户访问百合居公司网站的效果，从而实现了对百合居公司及其室内装饰装修服务进行宣传推广的目的。因此，百合居公司在此过程中使用“乐居华庭”字样的行为属于对该字样的商标性使用。 只要通过对所确定关键词的搜索能够实现网络用户访问所链接网站的效果，即属于在设置关键词的过程中使用了被确定为关键词的特定字样，并不要求设置关键词的前述每一个步骤中均要用到或展现该特定字样。也就是说，无论搜索结果页面的链接标题中或所链接网站的具体网页中是否显示有被确定为关键词的特定字样，均不会影响商标性使用该特定字样的行为性质；同理，某一个步骤中，如链接标题或网页描述中出现的特定字样是否属于描述性使用亦不会动摇设置关键词这一整体行为的广告宣传性质。 因此，设置关键词行为整体上而言属于广告宣传行为，百合居公司在此过程中使用“乐居华庭”字样的行为，具有《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的将上述字样使用在广告宣传中，供相关消费者识别室内装饰装潢服务来源的性质，则本院对百合居公司关于其就“乐居华庭”字样的使用属于描述性使用的上诉主张不予支持。 针对第二个问题，本院认为百合居公司在设置关键词过程中使用“乐居华庭”字样的行为足以造成相关消费者对室内装饰装潢服务来源的混淆。 “乐居华庭”不仅是乐居华庭公司的字号，也是该公司享有专用权的两诉争注册商标。从百合居公司所撰写的链接标题“乐居华庭装饰如何”可以看出，对于相关消费者而言，“乐居华庭”四个字代表着室内装饰装潢服务的提供者为乐居华庭公司，即第15918358号和第15918359号“乐居华庭”两文字商标与乐居华庭公司提供的室内装饰装潢服务之间已经建立了固定的联系。百合居公司将已与乐居华庭公司具有对应关系的“乐居华庭”字样设置为指向百合居公司网站的关键词，割裂了这种对应关系。 同时，从相关消费者的角度来说，如前所述，会在百度网站输入“乐居华庭”字样来进行搜索的用户至少对“乐居华庭”品牌或乐居华庭公司有一定认知，其对自己行为结果的认知或预估均是通过搜索“乐居华庭”字样，就能直接阅读、或者通过点击搜索结果条目进入乐居华庭公司网站来获取涉及乐居华庭公司提供服务类别和质量的信息，却因百合居公司在设置关键词过程中使用“乐居华庭”字样的行为而实际访问的是百合居公司的网站、接触了解到了百合居公司室内装饰装潢服务方面的信息，致使相关消费者主观上就其搜索“乐居华庭”字样的行为结果所做的预判与实际搜索结果之间出现巨大差异，这种差异在客观上就表现为乐居华庭公司与百合居公司各自所提供室内装饰装潢服务的来源发生了混淆。《中华人民共和国商标法》第五十七条仅规定了未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为构成侵害注册商标专用权；但并未将此“混淆”限定为某种形式或仅发生在某个阶段。因此，无论这种混淆发生在交易前的了解信息或洽谈阶段，还是实际交易过程中，抑或是交易完成后的商品使用过程或服务效果持续过程中，也无论涉及到的消费者是实际消费者还是潜在消费者，上述混淆均属于法律规定的侵害注册商标专用权意义上的混淆。本案中，虽然百合居公司在设置关键词过程中使用“乐居华庭”字样的行为所造成的混淆可能仅存在于相关消费者以“乐居华庭”字样来进行搜索的过程中，且这种混淆可能随着消费者点击搜索结果条目后实际浏览到百合居公司网站而减弱，甚至消费者浏览百合居公司网站后便知晓了此处宣传、推广室内装饰装潢服务的不是乐居华庭公司，而是百合居公司，但搜索“乐居华庭”字样却访问到百合居公司网站、接触到百合居公司信息给消费者带来的疑惑足以证明在乐居华庭公司与百合居公司之间，就室内装饰装潢服务的提供者而言，混淆确实曾经出现或存在过。鉴于法律并没有限定混淆发生的阶段和持续的时间，则上述混淆的出现已经满足了前述法律就商标侵权中“足以导致混淆”所规定的条件，故本院对百合居公司关于其使用“乐居华庭”字样不会导致混淆的上诉主张不予支持。 综上，百合居公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人四川百合居装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈瑞子 审判员  何 昕 审判员  兰 田 二〇一九年十一月八日 书记员  罗瑞雪