山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁行申42号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）山东省嘉思沃特实业有限公司，住所地无棣经济开发区205国道以北，开发六路以西。 法定代表人刘树胜，执行董事。 委托代理人李迎春，浙江京衡律师事务所律师。 委托代理人曹思琦，浙江京衡律师事务所律师。 再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）无棣县自然资源和规划局（原无棣县国土资源局），住所地无棣县海丰十六路西首路北办公大楼。 法定代表人李玉涛，局长。 委托代理人宋树莹。 委托代理人寇相毅，山东黄河律师事务所律师。 再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）无棣县人民政府，住所地无棣县城新区棣州大街政务中心。 法定代表人姜凌刚，县长。 委托代理人徐英杰。 委托代理人寇相毅，山东黄河律师事务所律师。 一审第三人平安银行股份有限公司宁波北仑支行，住所地浙江省宁波市北仑区明州西路****。 负责人叶菁，行长。 一审第三人中国光大银行股份有限公司宁波分行，住所地浙江省宁，住所地浙江省宁波市江**百丈东路**、福明路** 负责人杨明，行长。 山东省嘉思沃特实业有限公司与原无棣县国土资源局、无棣县人民政府、平安银行股份有限公司宁波北仑支行、中国光大银行股份有限公司宁波分行土地行政处罚及行政复议一案，不服滨州市中级人民法院于2018年10月16日作出的（2018）鲁16行终47号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员侯勇、审判员李拙、审判员李莉军参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 山东省嘉思沃特实业有限公司申请再审称：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审法院判决，依法改判或发回重审。理由如下：1、再审申请人的投资主体浙江省舟山祥森木业有限公司与无棣经济开发区管委会在2011年签订项目合同书，约定将416亩工业用地出让给再审申请人。涉案土地系再审申请人无棣项目用地的一部分，项目用地为416亩工业用地，再审申请人缴纳了全部工业用地款项，后因土地指标紧缺，原无棣县国土资源局无法按照无棣县委常委会[2011]2号会议纪要一次性交付土地。原无棣县国土资源局仅向再审申请人供地约234余亩。2011年5月24日，无棣县发展和改革局出具的《山东省建设项目备案登记证明》明确表明，项目用地为415.5亩，并抄送给原无棣县国土资源局。被申请人没有依约供地、交付土地的情况十分清楚。2.原审法院认定再审申请人没有“动工开发”与事实不符。再审申请人依照无棣县人民政府及无棣经济开发区管理委员会的要求，“边动工建设、边办理手续”，已经动工开发建设，先后完成了土地平整、项目设计和建设施工，并逐步完成了从地基、围墙、厂房车间、办公场所等建设，厂房于2012年底已基本建成。再审申请人也申请办理过施工许可证，但相关部门未给予办理。不予办理的原因，一是规划方案是根据416亩工业用地所作的规划方案，无法在234亩土地上予以落实；二是厂房占地实际超出了10亩多土地，等待国土部门再次释放土地指标。3.涉案土地的暂停建设，系因被申请人、无棣经济开发区规划建设局等有关职能部门要求“叫停施工”，再加上台风摧毁厂房等原因共同导致，并非再审申请人自身原因导致暂停施工。4.涉案闲置土地调查主体的先后变动，让再审申请人无所适从。根据原无棣县国土资源局提供的证据，涉案土地在2015年11月5日立案调查，2015年12月30日中止调查，2017年3月7日启动调查。其间，无棣县人民政府的派出机关无棣经济开发区管委会多次要申请人提报资产计划。5.涉案闲置土地的调查及处置存在严重的程序问题，有关事实未遵照法定要求予以调查和信息公开,对案涉土地存在第三方权益的情形也漠然罔顾。被申请人没有按照《闲置土地处置办法》的规定进行闲置调查。在整个闲置土地调查和认定的过程中，被申请人明知涉案土地存在抵押情形，但在整个闲置土地调查和认定的过程中，都未能遵照有关规范性文件的规定，通知、告知和询问抵押权人，也未能保障抵押权人的陈述和申诉的权利。有关部门未能依法履行信息公开的义务，从而使得有关利益主体错失主张权利和陈述意见的机会。6.即使认定涉案土地存在“闲置”，对于该宗土地，依法也不能直接予以“无偿收回”，而应当先行采取警告、责令改正、罚款等措施之后，才能“无偿收回”。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，对于连续两年未使用的，只能由“县级以上人民政府无偿收回”。以本案的情形而言，不能由原无棣县国土资源局直接予以收回。《闲置土地处置办法》第十三条规定，“市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后，应当拟定闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施”。根据该规定，闲置土地的处置方案，需要与“使用权人协商一致后实施”。原无棣县国土资源局轻率地直接作出“收回决定”，违反上述规定。7.原审法院适用法律错误。在本案当中，首先需要遵照法律、法规的规定来评价被申请人行为的合法性问题。本案涉及的法律主要有《中华人民共和国土地管理法》和《山东省经济开发区条例》，如果该两份规范性文件有规定的，依循其规定；该两份规范性文件没有规定的，参照规章。原审法院漠视被申请人未及时供应土地，存在非法占地、违法建设导致暂停施工的事实，并否决相互之间的关联关系，从而错误适用法律法规。8.原审法院审理程序不当。被申请人是否在法定期间内提交了相应的证据和依据，再审申请人因未曾收到相关证据和依据材料无法核实。原一审庭审过程中，再审申请人及一审第三人都是当庭收到证据、当庭质证，未能充分保障再审申请人及一审第三人的程序权利。 再审审查过程中，再审申请人向本院提交照片打印件一宗，证明实际进行了动工开发，因该宗证据并非原审庭审后形成，再审申请人在原审审理过程中未提交亦未在原审庭审时出示，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，对此本院不予采纳。 本院认为： 《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第二款规定：“在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”《闲置土地处置办法》第二条规定：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。”该办法第三十条规定：“本办法中下列用语的含义，动工开发：依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。已，地基施工完成三分之一含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。”本案中，再审申请人与原无棣县国土资源局于2011年7月17日签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定再审申请人受让涉案156280.4平方米的国有建设用地使用权，同时约定合同项下宗地建设项目须在2011年10月17日之前开工，2013年10月31日之前竣工。再审申请人虽主张已实际投入建设成本并先后完成了土地平整、项目设计和厂房车间、办公场所等建设，但并未提供相关工程设计图纸等证据，尤其是其施工建设未依法取得施工许可证，不符合《闲置土地处置办法》第三十条中“动工开发”的规范涵义。 《闲置土地处置办法》第八条规定：“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，依照本办法第十二条和第十三条规定处置：（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；（六）政府、政府有关部门的其他行为。因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，依照前款规定办理。”浙江省舟山祥森木业有限公司与无棣经济开发区管委会之间签订的项目合同履行问题，与原无棣县国土资源局对再审申请人闲置土地收回问题之间系不同主体间发生的不同法律关系。涉案156280.4平方米土地被申请人已交付再审申请人，本案情形并不符合《闲置土地处置办法》第八条第（一）项的规定。再审申请人关于规划方案是根据416亩工业用地所作的规划方案，无法在234亩土地上予以落实的主张，以及是否存在再审申请人关于无棣县人民政府及无棣经济开发区管委会要求再审申请人“边动工建设、边办理手续”的情形，均不能否定涉案土地不符合《闲置土地处置办法》第三十条中“动工开发”规范涵义的事实，也不会影响原无棣县国土资源局作出收回决定行为的合法性。动工开发建设用地需在依法取得施工许可证后进行，本案未依据法定程序进行施工建设，进而导致土地闲置被收回的损失，不属于本案审查范围，再审申请人若认为其利益受损，可另寻途径主张权利。再审申请人主张的无棣经济开发区规划建设局因再审申请人未办理规划建设手续叫停施工问题，以及无棣经济开发区管委会多次要再审申请人提报资产计划，均不属于《闲置土地处置办法》第八条规定的因政府有关部门的行为造成动工开发延迟的情形，也不会影响原无棣县国土资源局作出收回决定行为的合法性。至于再审申请人主张的台风摧毁厂房问题，属《闲置土地处置办法》第八条第二款规定的不可抗力导致土地闲置的情形，再审申请人应在一定期限内向原无棣县国土资源局提供相关说明材料，因其未提供，原审法院对其相关主张未予认定，并无不当。 《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第一款规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，……；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”根据上述规定，县级以上人民政府无偿收回土地使用权系针对已办理审批手续的非农业建设占用耕地连续二年未使用的情形，涉案土地系国有建设用地，因此上述规定对本案并不适用。《闲置土地处置办法》第四条第一款规定：“市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。”无棣县国土资源局作为无棣县行政区域内的国土资源主管部门，具有对闲置土地进行调查认定和处置的法定职权。《山东省经济开发区条例》第九条第二款规定：“经济开发区所在地县级以上人民政府有关行政执法部门，可以委托经济开发区管理委员会或者其职能机构行使相应的行政执法权。”原无棣县国土资源局并未委托无棣经济开发区管理委员会或其职能机构行使有关土地行政执法权。另外，《山东省经济开发区条例》和《闲置土地处置办法》系针对不同领域、不同事项各自作出的规定，在涉案土地行政执法权限方面并无直接冲突，不存在选择适用的问题。综上，再审申请人关于涉案土地只能由县级以上人民政府收回，不能由原无棣县国土资源局收回的主张，不能成立。 《闲置土地处置办法》第十三条第一款规定：“市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后，应当拟定闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施。”该规定系针对《闲置土地处置办法》第八条所列属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的情形而规定的处置方式，本案并非属于该种情形，原审法院未予适用该项规定，并无不当。 《闲置土地处置办法》第十四条第（二）项规定：“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。”根据上述规定，再审申请人关于原无棣县国土资源局不能直接予以无偿收回，而应当先行采取警告、责令改正、罚款等措施之后，才能无偿收回的主张，不能成立。 再审申请人主张原无棣县国土资源局未按照《闲置土地处置办法》的规定进行闲置调查。《闲置土地处置办法》第七条规定：“市、县国土资源主管部门履行闲置土地调查职责，可以采取下列措施：（一）询问当事人及其他证人；（二）现场勘测、拍照、摄像；（三）查阅、复制与被调查人有关的土地资料；（四）要求被调查人就有关土地权利及使用问题作出说明。”上述规定中的措施选择属于行政裁量权的范畴，原无棣县国土资源局可以根据案情需要决定采取何种调查措施。原无棣县国土资源局提供的卫星遥感照片、现场照片可以证明其采取了相应调查措施，履行了闲置土地调查职责。另外，再审申请人在涉案闲置土地调查认定过程中未通知抵押权人，属程序瑕疵，但在涉案抵押权已超过保证期限的情形下，上述程序瑕疵未对一审第三人的抵押权造成实质损害，不足以导致涉案收回决定因程序违法被撤销的法律后果。原无棣县国土资源局进行了闲置土地调查、认定，并向再审申请人送达了《闲置土地调查通知书》《闲置土地认定书》，对拟采取的处置措施向再审申请人告知了听证权利，并组织了听证，因此再审申请人关于被申请人未履行信息公开义务导致有关利益主体错失主张权利和陈述意见机会的主张，不能成立。再审申请人称原一审法院庭审程序中，再审申请人和一审第三人都是当庭收到证据、当庭质证，原一审法院未能充分保障再审申请人和第三人程序权利的问题，于法无据，不能成立。 综上，原无棣县国土资源局根据再审申请人未取得施工许可证、未“动工开发”满两年的事实，认定案涉土地为闲置土地，并作出棣国土收字[2017]1号《收回国有建设用地使用权决定书》的行为，并无不当。无棣县人民政府作出棣政复决字[2017]45号《行政复议决定书》，维持了原无棣县国土资源局作出的涉案收回决定，并无不当。再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，其再审申请理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回山东省嘉思沃特实业有限公司的再审申请。 审判长 侯 勇 审判员 李 拙 审判员 李莉军 二〇一九年十一月二十一日 书记员 杨柳青