文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4389号上诉人（原审原告）：孙新中，男，1966年1月29日出生，汉族，住山东省滨州市高新区。委托诉讼代理人：赵宇，沂南依汶法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东志华建设工程集团有限公司，住所地山东省沂南县城振兴路东首（志华大厦A座）。法定代表人：汪立志，董事长。委托诉讼代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。原审第三人：任兴良，男，1972年9月14日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。上诉人孙新中因与被上诉人山东志华建设工程集团有限公司（以下简称志华公司）、原审第三人任兴良买卖合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙新中及其委托诉讼代理人赵宇，被上诉人志华公司的委托诉讼代理人刘恩华，原审第三人任兴良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙新中上诉请求：1、撤销一审判决；2、二审改判由被上诉人支付上诉人货款1048817元及违约金314000元：3、诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人在重审中提交的六份证据中，证明被上诉人自2012年6月9日起尚拖欠上诉人货款2252914.85元，后在法院组织双方核对时，上诉人自愿将“第六份证据系白灰单据15张，计款394597.85元”（注：判决书第二页第19行）调整为394500元后，被上诉人自2012年6月9日起拖欠上诉人货款2252817元，这是发回重审已经查明的事实。但重审没有查明的事实是其将被上诉人提供账面明细38笔中的2012年6月9日之前的四次付款50.80万元（分别为：被上诉人账面明细中的序号为2：2012年3月1日，承兑6.4万元；序号为3：2012年4月6日，收据24.40万元；序号为4：2012年5月17日，收条10万元；序号为5-6:2012年5月22日，支票（3万元、7万元）计算在了2012年6月9日之后被上诉人欠货款2252914.85元的付款范围之中，导致重审错误判决被上诉人尚欠上诉人货款540817元，实际被上诉人应当欠款1048817元。因此，（2018）鲁1321民初1594号判决被上诉人支付上诉人货款1040000元是正确的。在重审质证环节中，上诉人明确了质证意见：“2012年6月9日之前的被告志华公司具体支付的五笔款项，共计508000元，不在所欠的货款2252817元范围内”（判决书第四页第10-11行），并且在被上诉人清欠办主任吴奎富于2018年4月18日要求上诉人提供被上诉人项目欠款时的说明中，已明确标注为2012年6月9日之后被上诉人欠货款2252914.85元。事实是第三人系被上诉人的项目经理，被上诉人向上诉人拨付款项，都是由第三人制定付款计划后，被上诉人通知第三人向被上诉人财务部办理付款手续，然后由被上诉人财务部负责向上诉人付款（支票或出入上诉人账户中）。因此，被上诉人根本不存在给予上诉人预付款的情形。由于在2012年6月9日之前上诉人收到的50.8万元时，手中的欠条都给了第三人，但其中一张为第三人于2012年3月17日出具给上诉人的方木4896根，价款123379.20元（0.05×0.07×4×4896根×1800元／根）的欠条忘了给第三人。胶合板欠款120621元的欠条，给了第三人。此二项价款，系被上诉人于2012年4月6日拨付的24.40万元（注：序号为3：2012年4月6日，收据24.40万元）。序号4、5、6，的拨款20万元，系被上诉人给予金开工地（注：在判决书第二页倒数第四行标注的白灰单据15张中的2012年10月2日被上诉人的技术员宋志军签收的白灰收料单中就有“金开工地”）的板房、水泥及白灰款，第三人出具给上诉人的欠条，也已给了第三人。序号为2：标注为2012年3月1日，承兑6.4万元，不在华兴化工地的合同期内（判决书第5页第三行：2012年3月25日，原告与被告签订了《购销木材、胶合板协议》）。对于被上诉人在2012年6月9号之前拨付的5笔付款，作为涉案项目经理的第三人，是明知的，不在2012年6月9日之后被上诉人欠款2252817元的范围之中。在2019年1月9日下午，法院组织上诉人和被上诉人、第三人对账时，法院问及第三人关于被上诉人账面明细38笔中的2012年6月9日之前的五次付款50.80万元，是否包含在上诉人货款2252817元之中？第三人答：不在。对账结束时，第三人又反悔了，记录人只好将“不”字划去了。根据举证责任的规定，被上诉人及第三人没有任何证据证明自己的主张，应当承担举证不能的后果。再说按照资金流习惯和商事常理，出具欠条之前的收款，根本不能抵消欠条本身，这是平常人不难懂的常识。第三人从2012年6月9日出具给上诉人欠条共6份，共计欠款2252914.85元（后上诉人调整为2252817元），累计收到被上诉人货款1204000元，尚欠1048817元。二、一审法院判决被上诉人的违约责任的计算方法明显错误。上诉人在原审法院按照合同约定向被上诉人主张了31.4万元的违约金，是有事实根据和法律依据的，上诉人未主张调整过高的违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明，仅根据2012年3月25日签订的《购销木材、胶合板协议》第六条约定“乙方（被上诉人）未能按时付款赔偿甲方（上诉人）所送货物总金额的日滞纳金3%”，该合同原定价款32.4万元（按实际数量结算），实际总价款为579964元（244000元+335964元），自2012年7月1日起至重审之日，共计6年零6个月（2370天），其违约金为2370天×32.4万元×3%。根据2012年6月29日签订的《购销大理石协议》第五条规定，10月5日付清；根据第六条约定，乙方（被上诉人）未能按时付款赔偿甲方（上诉人）所送货物总金额的日滞纳金3%，该合同原定价款54万元，实际总价款75.94万元。自2012年10月5日起至重审之日，共计6年零3个月（天），其违约金为2280天×75.9万元×3%。上诉人在一审期间，并没有按照合同约定的违约金计算，而是可以让上诉人接受的31.4万元。然而，一审法院适用了合同没有约定违约金的计算违约金的方法，错误地判决从上诉人起诉之日起按照同期银行借款利率计算。三、一审法院程序不合适，违反了辩论原则，剥夺了上诉人的充分辩论权。庭审中，法院不允许上诉人向第三人发问，也不让上诉人在庭上充分发表关于实体方面的意见，致使出现了同一法院两个结果大相径庭的判决。志华公司、任兴良辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。孙新中向一审法院起诉请求：依法判决被告、第三人任兴良支付货款2252914.85元及违约金314000元。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2012年3月25日，原告与被告签订了《购销木材、胶合板协议》，原告为被告的项目工程东营港华兴办公楼供应材料，并由项目经理第三人任兴良签字认可。2012年6月9日第三人任兴良给原告出具欠条，今欠木材款335964元；2012年12月20日第三人任兴良给原告出具欠条，今欠砖款、木胶板款合计365920元；2013年1月9日出具欠条，今欠砖款8820元、木胶板款302213元；2013年4月10日出具欠条，今欠木材款86000元。2012年6月29日，原告与被告签订了《购销大理石协议》，2013年9月29日第三人任兴良给原告出具欠条，今欠大理石款759400元；第三人任兴良给原告出具欠条，今欠白灰款394500元。综上原告供给被告所有货物折款合计2252817元（335964元+365920元+8820元+302213元+86000元+759400元+394500元=2252817元）。二、经一审法院组织原告、被告、第三人对往来账目进行核对，确认以下款额：1、原告提供货物折款为2252817元；2、被告账面付款明细共38笔，计款2098000元；3、付款明细序号中的10、11、12、19、20、30号系重复入账计款386000元，4、被告尚欠原告货款为540817元（2252817元-2098000元+386000元=540817元）。三、涉案提到的天鹅湖工程款与本案无关联，该笔款是第三人任兴良通过银行向原告支付的。一审法院认为，债务应当清偿。原告为被告承建的东营港华兴化工厂等项目工程中提供木材、胶合板、白灰、大理石等货物事实清楚，有双方签订的合同为证。在工程进度过程中，被告及项目经理即第三人任兴良对原告的供货多次通过银行转账及其他方式支付货款履行了部分合同约定的义务，为进一步核实原告余欠货款确切数额，一审法院组织三方当事人逐笔核实，最终确认被告尚欠原告货款540817元，对此被告应承担偿还义务。原告要求2012年6月9日之前被告志华集团支付的五笔款项（共计508000元），不应在所欠的总货款中扣减，其请求与事实不符，不予支持。原告主张的被告拖欠货款违约损失，一审法院认为以原告起诉时的时间2018年3月19日起按照同期银行借款利率计算其损失为宜。第三人任兴良作为涉案项目经理，未全面认真履行职责及时与被告对账，致使原告作为债权人供应的货款不能及时回收，导致被告承担拖欠原告货款的利息损失，对此，第三人应当对被告承担的利息损失承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，第一百七十九条第一款第（四）、（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告山东志华建设工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告孙新中货款540817元。二、被告山东志华建设工程集团有限公司赔偿所欠原告孙新中的540817元货款损失（货款损失计算从2018年3月19日起至本判决确定的履行日止，按照同期人民银行贷款利率）。三、第三人任兴良对上述第二项承担连带清偿责任。四、驳回原告孙新中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由被告山东志华建设工程集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交二份证据：证据1，金开工地材料单一份，证明金开工地的用料；证据2，签合同之前给送料，任兴良2012年3月17日出具的证明条一份，证明合同签订之前的用料。被上诉人、原审第三人质证意见：对证据1，有异议，收料单所记载的内容与本案所涉及的工地无关联性，单据中的单价和金额均是空白，收料员签字不清楚，也没有我公司相关人员的签字确认，对该证据三性均不认可。对证据2，该单据所记载的木材方量4896根，已经统计于一审组织的双方对账中，上诉人单独对该单据主张的目的不能成立。该4896方量中的记载数量已包含在2012年6月9日原审第三人为上诉人出具的欠孙新中木材款335964元之中。对于上述证据，本院认为，上诉人提交的金开工地材料单，数量、价格为空白，上诉人的证明目的不明确，与本案无证明关联；上诉人提交的木材收条，能证明在2012年3月25日双方签订购销木材、胶合板协议前即已发生买卖业务，但对其证明目的，被上诉人、原审第三人均不认可，上诉人未能进一步提供有关证据予以证明，对该份证据的证明效力不予认定。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人之间的买卖合同关系，在2012年3月25日签订购销木材胶合板协议之前就已经存在，2012年3月25日、2012年6月29日订立的两份购销协议并未涵盖双方之间发生的全部买卖业务。从双方发生的多笔业务形成的交易习惯看，上诉人孙新中向被上诉人志华公司供货，原审第三人任兴良作为志华公司的工程实际施工人收货后给孙新中出具收货条或累计收货后出具欠款条；志华公司付款由孙新中向志华公司财务出具收款条，付款并不对应每笔发生的业务结算，也即孙新中边供货，志华公司边付款，双方均认可付款为汇票或转账，未通过现金支付。从任兴良出具的欠条中普遍带有小数，而志华公司的付款均为整数，以及在原一审、一审重审时双方反复多次对账，在剔除重复入账等各自错误计算因素后，才最终一致确认总货款数额、总付款数额，足以印证上述交易习惯的事实。据此，一审判决以总货款额2252817元减去总付款额1712000元，确认欠款为540817元正确妥当。上诉人主张欠款为1048817元无事实依据，本院不予支持。双方在合同中关于未按时付款按货款额日滞纳金3%的约定，明显违反有关法律规定，应认定该约定无效，逾期付款的损失可按照人民银行同期贷款利率计算。利息损失应自被上诉人出具欠条确定债务数额后起算，因双方发生多笔业务，故可自最后一个欠条出具之日后计付。经查一审卷宗，一审庭审时进行了法庭辩论，双方辩论发言均记录在卷，上诉人上诉主张一审程序不合适、违反辩论原则不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人孙新中的部分上诉请求成立，予以支持，其他上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但一审判决自上诉人起诉之日起计算利息欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初4879号民事判决第一、四项；二、撤销山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初4879号民事判决第三项及诉讼费负担部分；三、变更山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初4879号民事判决第二项为：被上诉人山东志华建设工程集团有限公司赔偿所欠上诉人孙新中的540817元货款损失（货款损失以540817元为基数，自2013年9月30日起至本判决确定的履行日止，按照同期中国人民银行贷款利率计算），于本判决生效后十五日内支付。四、原审第三人任兴良对上述判决第三项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由上诉人孙新中负担7500元，被上诉人山东志华建设工程集团有限公司负担8100元；二审案件受理费15600元，由上诉人孙新中负担12600元，被上诉人山东志华建设工程集团有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇一九年十一月十二日书记员  崔凯琳