河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5090号上诉人（原审原告）：胡万良，男，1964年10月25日出生，汉族，住宜阳县。委托诉讼代理人：韩国卫，河南洛源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁阿福，男，1973年5月16日出生，汉族，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。法定代表人：黄木云，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王伟峰，男，系公司员工。原审被告：丁干福，男，1971年5月16日出生，汉族，住宜阳县。委托诉讼代理人：丁阿福，男，系丁干福弟弟。原审被告：谢贯武，男，1970年9月17日出生，汉族，住河南省宜阳县。原审被告：宜阳县房地产开发公司，住所地宜阳县香鹿山镇北城区锦屏北路。法定代表人：董博，总经理。委托诉讼代理人：杜景涛，男，系公司员工。上诉人胡万良因与被上诉人丁阿福、商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）、原审被告丁干福、谢贯武、宜阳县房地产开发公司（以下简称宜阳房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡万良及其委托诉讼代理人韩国卫，被上诉人丁阿福，被上诉人国基公司委托诉讼代理人王伟峰，原审被告丁干福委托诉讼代理人丁阿福，原审被告谢贯武以及原审被告宜阳房地产委托诉讼代理人杜景涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡万良上诉请求：1．撤销一审判决第四项判决，判令丁阿福继续支付拖欠工程款214885.8元，国基公司承担连带责任。2．判令丁阿福承担应付工程款利息84572.9元（按照年利率6％，自2016年6月1日至2017年11月30日期间拖欠的基数为939698.8元工程款的利息），国基公司承担连带清偿责任；3．丁阿福、国基公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决基本事实不清，程序错误，适用法律错误。1．一审判决基本事实不清。一审没有查明双方争议的2号楼，在承建过程中由原设计18层变更为10层后具体应由胡万良承建部分的实际工程量、工程价款结算标准、工程款支付进度等。双方签订的对账单是对双方没有异议部分的确认，不是对整个2号楼工程款、工程价款等的确认。本案2号楼的实际工程量、工程价款等，一审判决既没有依据涉案2号楼的招投标文件、预算书、决算书等参照确定，也没有进行司法鉴定确定，导致本案事实不清。2．一审判决程序错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条等的规定，在双方均未明确拒绝对涉案2号楼的工程量、工程价款等进行司法鉴定的情况下，一审判决没有组织涉案工程量、工程价款等司法鉴定，程序错误。3．一审判决适用法律错误。胡万良在起诉状中诉讼请求第二项所称的少算工程款86815元，及强行扣款129220元，实际为丁阿福、国基公司未付款项。丁阿福、国基公司是否应当对胡万良罚款、扣款，与胡万良诉求不是同一法律关系，应当另案另诉解决。一审判决对丁阿福、国基公司的所谓罚款、扣款数额，直接冲抵丁阿福、国基公司应付的工程款数额，明显是适用法律错误。丁阿福辩称，丁阿福与胡万良已经对2号楼实际工程量结算标准、支付监督方式进行协商，双方已经对过账、结算，胡万良也在对账单和结算单上签字认可。胡万良对丁阿福更换施工人员怀恨在心，恶意拖延工期。胡万良承建的工程质量严重不合格，多次返工，导致工程进度严重推迟，工程材料大幅上涨，让丁阿福损失惨重。胡万良要求丁阿福支付自2016年6月1日至2017年11月30日期间利息无事实和法律依据，因《承诺书》上工程竣工时间为12月，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第18条等相关规定，利息从2017年12月1日计算并无不当。丁阿福与胡万良就工程量和工程款数额已经进行协商并签字确认，系双方真实的意思表示，应当依法进行确认。恳请二审人民法院再查明事实后，依法驳回其上诉。国基公司辩称，国基公司未签订任何协议、合同，国基公司不认识胡万良，并且从未与其发生过任何经济业务。国基公司分包给丁阿福土建工程的工程款已全部结清。胡万良与丁阿福之间的经济纠纷系双方账务计算存疑，未达成一致造成的，与国基公司没有任何关系。综上所述，国基公司请求法院撤销胡万良要求国基公司承担连带清偿责任。丁干福述称，同丁阿福的答辩意见。谢贯武述称，同丁阿福的答辩意见。宜阳房地产述称，一审事实清楚，适应法律正确，请求维持原判。胡万良向一审法院起诉请求：1、要求丁干福、丁阿福、谢贯武、国基公司、宜阳房地产支付工程款514813元。2、要求丁干福、丁阿福、谢贯武、国基公司、宜阳房地产支付故意少算的工程款86815.8元及强行扣款129220元。3、要求丁干福、丁阿福、谢贯武、国基公司、宜阳房地产支付自2016年5月起至付清工程款之日止按中国人民银行同期同类利率计算的利息。4、本案诉讼费由丁干福、丁阿福、谢贯武、国基公司、宜阳房地产承担。一审法院认定事实：2014年9月8日，以宜阳房地产为发包人，国基公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定由国基公司承建宜阳县锦山福地2号楼（公租房）工程，资金来源：财政拨款。工程内容：图纸以内及双方合同约定内容。计划开工日期：2014年9月10日，计划竣工日期：2016年5月31日。建筑面积：18429.03平方米，签约合同价为24578003.91元。2014年9月10日，国基公司和丁阿福签订了《宜阳县锦山福地2号楼（公租房）建设工程（土建分项工程）项目管理责任书》，约定国基公司负责对该项目的质量、进度、安全、文明施工、劳务、农民工工资、债权债务的过程控制及监督。负责对该项目部人员的培训教育。对丁阿福在施工过程中的一切经济损失、债权、债务、民事、刑事纠纷等，国基公司不承担任何法律责任。同时由此引发的一切后果，国基公司有权通过司法程序追究其民事、行政、刑事等法律责任。国基公司负责定期依据公司通过的ISO9001：2000标准、ISO14000：1996标准、OHS18000：2001标准及行业规范对该项目进行检查。国基公司有权视该项目具体情况，委派现场管理人员协助丁阿福进行管理，一切费用及人员工资由丁阿福承担。丁阿福在经营过程中所造成的一切损失、债权债务、民事、刑事纠纷等，丁阿福应承担全部责任。如果国基公司已代为丁阿福承担了相应责任，丁阿福应将国基公司代为支付的款项及时向国基公司补足，并赔偿给国基公司造成的其它方面损失。丁阿福应对本项目土建分项工程负责，对外所欠的材料款、工人工资等一定要向当事人解释，并及时或限时还清，工人工资要做到月清季结，不拖不欠，如因处理不妥所造成的工人上访、起诉，丁阿福应承担全部经济损失和民事、行政、刑事等法律责任。丁阿福不得私自伪造、使用国基公司所有印章、证件，否则丁阿福承担由此引发的全部民事、行政和刑事等法律责任。丁阿福郑重承诺，丁阿福已对本目标责任书全部内容仔细阅览并深刻知悉，如因丁阿福经营不善或者违法转包、分包等原因造成的损害国基公司信誉以及给国基公司造成的全部经济损失和投标所报建造师个人的一切损失，丁阿福自愿以全部个人资产作担保，并承担由此造成的一切经济损失，确保该项目的顺利施工和企业健康发展。双方口头约定国基公司按工程总价款1%点多的比例向丁阿福收取管理费，丁阿福已实际交付。丁阿福承包该工程后将其中的劳务工程分包给胡万良，双方未签订书面劳务合同。胡万良组织施工。2015年11月21日，丁阿福出具的《锦山福地2#楼砌坪、抹灰结算单》显示，地下室：113.72平方米一层：1127.94＋37.98=1165.92平方米二层到十层：1127.94×9=10151.46平方米层面：137.12平方米总计12568.22平方米12568.22×93元／平方米=1168844元同意照此平方数算账。胡万良、谢贯武在该结算单上签名。2015年12月1日，丁阿福出具清单显示，锦山福地大清包基础：556.86平方米地下室1113.72平方米一层1165.92平方米二层到十层：1127.94×9=10151.46平方米层面：137.12平方米汇总：556.86平方米（基础）12568.22平方米（主楼）胡万良在该清单上方注明“同意照孙工算此平方与清包方结算”，并签名确认。该工程完工后，胡万良和丁阿福于2017年8月9日进行了对账。对账单显示，截止到2017年8月9日，还欠胡万良清包款（人工工资）619813元。胡万良、谢贯武在该对账单上签名。同日，丁阿福出具锦山福地2#主体劳务队结算清单，载明“主体工程量主体12568.22平方米＊340元／平方米=4273194.8元基础556.86平方米＊230元／平方米=128077.8元共计4401272.6元应扣：1、地坪5077＊18=91386元；2、地坪清理1608.8＊1=1609元；3、空调板抹灰216＊55=11880元；4、沉降观测点安装700元；5、保温工外墙锻模2300元；6、内粉刷租搅拌机1400元，打地坪租搅拌机900元，维修拆装大搅拌机1150元；7、罚款30190元；8、接方木电费500元；9、灿克劳务费1168844元；10、内墙锻模8000元；11、管理费7-10-11-10，技术员24000元；12、一楼梁错位10000元；13、老韩，善都锻模3000元；14、楼四周清理及楼道清理6000元；15、楼顶钢爬梯800元；16、一楼阳台外沿及阳台下填土需老胡人工配合。以上应扣款项1362659元。已付老胡工程款1811100元。剩余总程款1227513.6元。外围踢脚3000元，2016年付款340000元。2017年1月26日至2017年8月3日共付264700元。截止2017年8月9日，余工程款619813元。对账人：丁玉帅”。胡万良在该结算清单上签名确认。结算单出具后，丁阿福于2018年2月13日向胡万良支付100000元，于2019年2月3日向胡万良支付5000元，余欠514813元至今未付。2017年7月13日，宜阳县审计局出具的审计报告显示，建安工程投资18624919.98元。宜阳房地产已支付了18623812.7元。2019年5月22日，宜阳房地产向国基公司出具《关于锦山福地2号楼工程款已结清的函》，内容为，“根据2014年9月8日贵公司与我公司签订的宜阳县锦山福地2号楼（公租房）工程施工合同，合同价24578003.91元。在后期施工过程中，因采光遮挡2号楼北侧住户的问题，2#楼项目由原合同签订的18层变更为10层封顶。2017年经审计部门审计后，根据宜审报2017【18】号文，工程总造价为18624919.98元，在施工过程中我公司共13次向贵公司支付工程款，总计18623812.7元，因支付过程中牵涉建筑税等其他因素，未支付的一千余元在合理范围内。该工程总价款已结清，已按施工合同履约。请贵公司确认并签章。”国基公司在该函下方注明“情况属实”，并加盖了该公司的印章。2019年6月5日，丁阿福向国基公司出具《承诺书》，显示丁阿福是宜阳县锦山福地2号楼（公租房）工程项目的主要负责人，该项目于2017年12月已全部竣工，共收到国基公司支付合同工程全款合计18623812.7元（含电费53812.7元）。丁干福、谢贯武均系丁阿福聘请的项目施工管理人员。以上事实由《建设工程施工合同》、审计报告、对账单、结算单等证据相互印证予以证明。一审法院认为，宜阳房地产和国基公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。国基公司承包锦山福地2号楼工程后将该工程交由丁阿福施工，国基公司向丁阿福收取管理费。结合国基公司和丁阿福签订的《宜阳县锦山福地2号楼（公租房）建设工程（土建分项工程）项目管理责任书》和丁阿福出具的《承诺书》的内容，国基公司和丁阿福之间系挂靠关系，双方之间的合同系无效合同。丁阿福将其承包工程中的劳务工程分包给胡万良，双方之间的劳务合同系无效合同。该工程已经竣工验收合格，胡万良请求丁阿福支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，本院予以支持。2017年8月9日对账单、结算单上载明的工程余款为619813元。丁阿福于2018年2月13日、2019年2月3日向胡万良分别支付了100000元、5000元，余欠514813元。胡万良请求丁阿福支付工程款514813元，理由正当，予以支持。胡万良要求丁阿福支付故意少算的工程款86815.8元及强行扣款129220元，因胡万良已经在对账单、结算单上签名认可，故对其该主张，不予支持。关于利息起算点，丁阿福出具的《承诺书》上显示工程竣工时间为2017年12月，一审法院认为利息从2017年12月1日起计算较妥。关于利息计算标准，胡万良请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，予以支持。胡万良要求丁干福、谢贯武承担责任的主张，因丁干福、谢贯武均系丁阿福聘用的管理人员，胡万良该主张，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。胡万良要求国基公司承担责任的主张，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。国基公司违反法律规定，允许丁阿福使用其资质，且未其进行严格的监督和管理，以保证丁阿福对外进行诚信交易、完整履约。国基公司应对丁阿福的上述违约行为承担连带清偿责任。胡万良要求宜阳房地产承担责任的主张，因宜阳房地产已不欠国基公司工程款，胡万良该主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限丁阿福于本判决生效之日起三十日内向胡万良支付工程款514813元；二、限丁阿福于本判决生效之日起三十日内向胡万良支付自2017年12月1日起2018年2月12日止以619813元本金为基数，自2018年2月13日起至2019年2月2日止以519813元本金为基数，自2019年2月3日起至实际履行之日止以514813元本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、商丘市国基建筑安装有限公司对上述第一、二项的款项向胡万良承担连带清偿责任；四、驳回胡万良的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12380元，由胡万良负担4300元，丁阿福、商丘市国基建筑安装有限公司负担8080元。二审审理中，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，胡万良在没有与承包方签订书面转包合同的情况下即实施施工行为，对自己施工的工程量没有规范的施工签证予以证明，也没有证据证明2018年8月9日双方的对账结算单为被胁迫所签。一审法院以双方对账结算单作为认定所欠工程款数额的依据并无不当。也是基于上述理由，该案勿需鉴定，一审中胡万良也没有申请鉴定，一审法院没有鉴定即作出判决并不违反法定程序。二审中，其委托诉讼代理人申请律师调查令，因缺乏必要性，本院不予签发。胡万良上诉所称的所谓少算工程款及扣款问题均为双方履行口头施工合同所引发，称与本案不为同一法律关系，理由不能成立。综上所述，胡万良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5792元，由胡万良负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年十一月十九日书记员  周 青