山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0203民初5436号原告：吴金东，男，1974年12月24日出生，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：原东，山东汉通律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱胜男，山东汉通律师事务所律师。被告：青岛腾旅网络科技有限公司，住所地青岛市崂山区同安路880号3号楼1127室。法定代表人：于泳，董事长。被告：于泳，男，1979年8月29日出生，汉族，住青岛市市北区。被告：青岛华鼎科技有限公司，住所地青岛市市南区晓望路16号甲。法定代表人：于泳，总经理。被告：湖北腾旅科技有限责任公司，住所地武汉市东湖新技术开发区光谷大道41号现代国际设计城一期2栋16层01号。法定代表人：吴展来，董事长。委托诉讼代理人：郭剑，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗怡，湖北得伟君尚律师事务所律师。原告吴金东与被告青岛腾旅网络科技有限公司（以下简称青岛腾旅）、被告于泳、被告青岛华鼎科技有限公司（以下简称青岛华鼎）、被告湖北腾旅科技有限责任公司（以下简称湖北腾旅）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人原东、朱胜男，被告青岛腾旅公司、被告青岛华鼎公司的法定代表人于泳、被告于泳、被告湖北腾旅公司委托诉讼代理人郭剑，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告青岛腾旅网络科技有限公司返还原告2915张卡的成本291500元并补偿原告利润损失676900元；2、依法判令被告于泳对上述第一项诉讼请求承担连带责任；3、依法判令被告青岛华鼎科技有限公司对上述第一项诉讼请求在本金350万元及利息范围内对原告承担补充赔偿责任；4、依法判令被告湖北腾旅科技有限责任公司对第上述第一项诉讼请求在本金150万元及利息范围内对原告承担补充赔偿责任；5、本案诉讼费、保全费、律师费等由四被告共同承担。事实与理由：2018年4月16日,原告与第一被告青岛腾旅签订《大青岛脸卡合作服务协议》,约定青岛腾旅委托原告代理销售大青岛脸卡(卡的名称为趣嗨大脸卡,为一种旅游卡),同时约定了青岛腾旅的法定代表人于泳的个人账户为收款账户。协议签订后,原告于2018年5月3日向于泳的账户支付了1000000元,后原告于2018年5月20日从青岛腾旅提走了10000张趣嗨大脸卡。在原告履行合同过程中,大脸卡出现了封卡、限制年龄段等问题,导致大脸卡无法激活使用,原告方遭遇众多已购卡消费者的投诉索赔。截止2019年1月31日，下线合作方和消费者直接退回和无法销售使用的卡共计9670张，经多次与青岛腾旅协商,青岛腾旅同意将原告手中剩余的未售出的6755张卡的成本675500元退还给原告；2019年2月份双方再次协商后青岛腾旅出具承诺函同意在2019年3月15日前返还原告遭消费者退回的2915张卡的成本291500元，在2019年3月15日前补偿上述9670张大脸卡利润损失676900元，并承诺逾期支付原告有权起诉，由青岛腾旅承担诉讼费、保全费、律师费等，但青岛腾旅一直未履行上述承诺。被告于泳作为青岛腾旅的法定代表人和本案所涉合同的经办人，且原告的1000000元款项进入了于泳的个人账户，于泳应当对青岛腾旅向原告返还卡的成本及利润损失承担连带赔偿责任。另外,青岛腾旅是被告青岛华鼎与被告湖北腾旅于2017年9月27日成立的。青岛腾旅的公司章程显示,由湖北腾旅和青岛华鼎共同出资设立青岛腾旅,其中湖北腾旅以货币出资1500000元,青岛华鼎以货币出资3500000元,上述出资均应于2018年6月30日前出资到位。青岛腾旅的注册资金为人民币5000000元。工商资料显示,青岛华鼎的上述3500000元出资未到位。青岛华鼎应当对青岛腾旅欠付原告的款项在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。同时,湖北腾旅作为青岛腾旅设立时的发起人,湖北腾旅应当对青岛华鼎的上述责任承担连带责任。为此,原告具状贵院,请依法判如所请。被告青岛腾旅、于泳、青岛华鼎共同辩称，我方不认可原告诉请，因为湖北腾旅是实际控制人，应当由被告湖北腾旅承担责任。被告湖北腾旅辩称，1、答辩人湖北腾旅与原告不存在任何合同关系，原告的债权债务案件也未进入执行阶段，答辩人不应成为本案的被告。2、被告于泳无权以青岛腾旅的名义向原告出具承诺函，原告与被告青岛腾旅之间的债务尚未确定。3、原告未能证明其能售完全部脸卡，可得利润的金额也无法确定，原告无权要求赔偿可得利润676900元。4、原告与青岛腾旅之间的债权债务尚未成立，亦无证据表明青岛腾旅不能清偿自身债务，故，原告无权将答辩人湖北腾旅列为被告，原告诉求违反法定程序。5、湖北腾旅已全额履行了自身的出资义务，不应承担补充赔偿责任。综上，原告诉求程序违法，缺乏事实依据，恳请人民法院依法驳回原告对答辩人的全部诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据本院认证及当事人庭审陈述，经审理查明以下事实：一、2018年4月16日，原告（乙方）与被告青岛腾旅（甲方）签订了《大青岛脸卡合作服务协议》，约定第二条合作范围：甲乙双方利用各自的资源及业务优势,在双方的业务范围和行业规范内开展基于代售大青岛脸卡的各项服务,包括但不限于:(一)联合开发和实施代售卡业务;(二)联合策划和实施具体业务推广及市场营销活动;(三)有利于促进双方所属行业领域各自业务发展的其他业务。第三条合作内容：甲乙双方合作的内容包括但不限于以下方面:(一)乙方在青岛各大学渠道销售大青岛脸卡。甲方将授权乙方代售甲方发行的大青岛脸卡业务。甲方按照相关政策要求,给予乙方优惠结算价格。乙方支持甲方在大青岛脸卡在校园内的综合发展,乙方的经营网点积极代售甲方大青岛脸卡业务。甲方对乙方进行旅游产品大青岛脸卡的产品培训,并承担售后服务。(二)结算方式:1、不限数量,按180元结算,随提随用;2、首次提货数量到2000张,乙方支付的大青岛脸卡年卡的价格为160元/张,单月累计数量达5000张或一次提卡5000张,按照150元结算;3.其它活动根据实际情况，优先享有。如有价格调整,同步相应调整价格。甲方指定汇款帐号:开户行:山东省-青岛市-中国光大银行股份有限公司青岛南京路支行，帐号:62×××27，开户名:于泳。(四)甲方配合乙方进一步深化业务需求,支持乙方网络公众号的建立,提供相应的技术支持。与乙方共同探讨联合活动、大型活动优先给与乙方便利。第四条甲乙双方的责任和义务：(一)乙方按大青岛脸卡会员编号顺序售卖并做好登记。乙方有义务和责任保管大青岛脸卡不得丢失。乙方应严格按照甲方的产品要求守法经营,如实的按大青岛脸卡产品进行宣传销售。(二)乙方在经营销售过程中应维护提高甲方的声誉,不得有有损甲方形象的行为。(三)甲方对委托乙方销售的大青岛脸卡旅游产品的真实性、合法性承担责任,并承担旅游产品实际操作中的一切责任。(四)大青岛脸卡统一市场零售价200元,乙方不得擅自更改。甲方要维护市场销售价格的统一,脸卡价格如有变动,甲方应及时告知乙方最新价格等信息。(五)甲方承诺给乙方线上平台链接数据端口,并对乙方线上平台的筹建给予技术上的帮助。帮助乙方平台可以实现微信支付的功能,乙方亦应积极做好平台运营,维护好客户信息,平台保持第二年续费的功能。并通过平台进行对甲方的宣传。(六)大型活动,乙方积极配合甲方的需求,安排在校园内展开招募及预约。(七)甲方外地市场,大学渠道优先合作。第五条争议处理：凡因本协议引起的或与双方合作有关的任何争议,双方首先应友好协商解决。如不能达成一致,可提请当地仲裁机构仲裁解决。六、其它事宜：1.从签约日起,本协议有效期为一年。2.协议有效期满前一个月,双方协商本协议延续或终止,协商未出结果之前协议自动延续。3.本协议一式二份,经双方代表签字并加盖公章后生效,双方各执一份。二、2019年2月1日，被告青岛腾旅向原告出具《承诺函》，承诺：鉴于我公司（青岛腾旅网络科技有限公司，以下称我公司）曾于2018年4月16日与吴金东签订《大青岛脸卡合作服务协议》，在履行该合作服务协议的过程中，出现了吴金东和其下线合作方持有或售出的趣嗨·大脸卡完全不能激活无法使用的情况、以及后来又出现了卡的年龄段限制等问题导致卡不能使用，我公司总经理李延明称是湖北腾旅科技有限责任公司关闭了趣嗨·大脸卡的激活和使用以及加设了年龄段限制。由于出现上述问题，导致吴金东的销售渠道（含吴金东的下线合作放的销售渠道）均无法在继续销售，销售渠道被堵死，为此我公司已经给吴金东出具了《情况说明》，表达了歉意，并同意将吴金东（含其下线合作方）手中剩余趣嗨·大脸卡总计6755张的成本675500元退还给吴金东。因出现上述问题，导致很多购买趣嗨·大脸卡的消费者和下线合作方找吴金东要求退卡及赔偿损失，目前出现的损失主要有：吴金东的下线合作方和消费者直接退回的趣嗨·大脸卡共计9670张（该9670张卡包括了之前我公司曾同意给吴金东退还成本的6755张），该9670长卡除了卡的成本967000元外，还给吴金东造成利润损失676900元，经协商，我公司承诺上述吴金东的损失（含卡的成本967000元和利润损失676900元）由我公司补偿给吴金东。由于我公司资金紧张，我公司同意分期将上述吴金东的损失支付给吴金东。特作承诺如下：1、2019年2月15日前我公司将上述9670张卡当中的2915张卡的成本291500元退还给吴金东（该9670张卡当中已经有6755张卡的成本在之前我公司已经承诺退还给吴金东，此次退还卡的成本是退还其余的2915张卡的成本）。2、2019年3月15日前我公司将吴金东的利润损失676900元补偿给吴金东。3、如我公司逾期支付上述款项，则吴金东有权提起诉讼，届时产生的诉讼费、保全费、律师费等均由我公司承担。因《大青岛脸卡合作付服务协议》及协议附件均签署于青岛市市北区宁安路146号，如因履行上述协议发生纠纷，我公司同意将该纠纷提交青岛市市北区人民法院管辖。特此承诺。被告青岛腾旅在承诺人处加盖公章，原告吴金东在承诺函上签字同意。另查明，青岛腾旅于2017年9月27日登记设立。股东武汉腾旅持有30%的股份，出资1500000元，出资时间为2018年6月30日。股东华鼎公司出资3500000元，出资时间为2018年6月30日。2019年1月21日，武汉腾旅向青岛腾旅转账1500000元，主张已经履行出资义务。本院认为，原告与被告青岛腾旅于2018年4月16日签订的《大青岛脸卡合作服务协议》，系当事人之间真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，被告青岛腾旅向原告出具《承诺函》，承诺2019年2月15日前退还原告2915张卡的成本291500元，并于2019年3月15日前补偿原告利润损失676900元。因此，被告青岛腾旅应承担本案的还款责任。关于被告于泳是否承担连带责任的问题。本院认为，依据协议的约定，于泳为合同指定的收款人，其收款行为应视为职务行为。原告要求被告于泳对青岛腾旅的债务承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告湖北腾旅、青岛华鼎是否承担连带责任的问题。本院认为，依据《中华人民共和国公司》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第三十一条规定：有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。本案中，被告湖北腾旅、青岛华鼎作为青岛腾旅的股东，应当于2018年6月30日前履行各自的出资义务。湖北腾旅于2019年1月21日向青岛腾旅出资1500000元，虽然该出资行为晚于2018年6月30日，但是由于青岛腾旅向武汉腾旅出具了出资证明书，已经认定出资到位，因此武汉腾旅在本案中不再承担出资不到位的赔偿责任。关于被告青岛华鼎是否在本案中应当承担责任的问题、依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，被告华鼎公司承认未履行3500000元的出资义务，因此应当在3500000元的本息范围对本案债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛腾旅网络科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告吴金东2915张卡的成本291500元；二、被告青岛腾旅网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴金东利润损失676900元；三、被告青岛华鼎科技有限公司对本判决确定的第一、二项给付义务在3500000元的本息范围内对不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告吴金东的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13584元，保全费5000元，合计18584元，由被告青岛腾旅网络科技有限公司、青岛华鼎科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 宋    治    宇审判员 牛兆鑫人民陪审员刘月杰二〇一九年十一月二十七日书记员 陈         晨