广东省汕尾市城区人民法院刑 事 判 决 书（2013）汕城法刑初字第147号公诉机关汕尾市城区人民检察院。被告人张某德，男，1962年10月10日出生于广东省揭东县，汉族，大专文化，系汕尾市住房和城乡建设局市政工程建设科副主任科员，现住汕尾市区。因本案于2012年3月21日被刑事拘留，同月31日被执行逮捕，同年6月29日被汕尾市城区人民检察院变更为取保候审。辩护人方振宏，广东宏进律师事务所律师。汕尾市城区人民检察院以汕市区检刑诉（2013）134号起诉书指控被告人张某德犯玩忽职守罪，于2013年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市城区人民检察院指派检察员杨小丹出庭支持公诉，被告人张某德及其辩护人方振宏到庭参加诉讼。现已审理终结。汕尾市城区人民检察院指控：被告人张某德在汕尾市建设局（现更名为汕尾市住房和城乡建设局）市政工程建设科任职期间，从2002年5月份开始，被该局委派参与汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程项目拆迁补偿安置工作。在前期对涉迁企业进行调查摸底时，对涉迁范围内的国有企业“汕尾市城区水产养殖公司”所有的“海水养殖场”的产权没有认真调查核实，只凭汕尾市城区工商联提供的《滨湖路二期工程涉迁企业情况综合表》，就将林某琛（已判刑）个人向“汕尾市城区水产养殖公司”承包经营的“海水养殖场”以“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”（没有办理工商登记注册）的名义上报，并将林某琛作为该养殖场所有权人上报。并于2003年1月受托代表业主单位汕尾市建设局与本是个体工商户的林某琛作为所谓的“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”的法人代表签订了《汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）工程房屋拆迁补贴安置协议书》，将本应属于“汕尾市城区水产养殖公司”和林某琛个人共有的拆迁补偿款人民币50万元，全额补偿给林某琛。2004年底经中共汕尾市城区纪律检查委员会介入后才得以纠正。2007年1月份，被告人张某德在为该项目涉迁企业安置土地时，根据林某琛等人的申请，起草了汕尾市建设局（汕建函（2007）01号）《函》，函告汕尾市国土局、汕尾市规划局、汕尾市房管局三个部门，要求上述部门在正式办理土地安置手续时，按“汕尾市城区礼琛海水养殖场”的企业名称办理相关权属证书。后汕尾市规划局、汕尾市国土局先后按该函件要求，分别出具红线图和颁发《国有土地使用权证》，致使本应安置给“汕尾市城区水产养殖公司”的3500平方米土地（价值人民币1165990元）被转移到只是个体工商户的“汕尾市城区礼琛海水养殖场”的名下，造成国有资产的严重流失。公诉机关认为，被告人张某德身为国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。并向法庭提供了被告人供述，证人证言，物证、书证等证据。被告人张某德辩称其不懂法律，起诉书指控其在拆迁安置过程中的行为是否触犯法律，构成犯罪，由法庭依法认定。辩护人方振宏提出：1.被告人张某德作为汕尾市建设局的受托人与“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”签订人民币50万元的拆迁补偿安置协议不存在过错；2.涉案3500平方米土地，根据政府的相关规定确定安排给有需要的在产民营企业，而没有确定安置给“城区水产养殖公司”；3.被告人起草《函》的行为不是造成国有资产流失的原因；4.即使被告人张某德工作有失误，也不构成玩忽职守罪。据此，应认定被告人张某德的行为不构成玩忽职守罪。经审理查明，2001年10月31日，被告人张某德到汕尾市建设局（现更名为“汕尾市住房和城乡建设局”，下简称“市建设局”）工作，任该局市政工程建设科科员。2002年5月，汕尾市人民政府（下简称“市政府”）进行市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程项目，市政府指定市建设局代表市政府作为业主单位负责对该项目的拆迁、补偿安置等工作。市建设局委派被告人张某德参与汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程项目拆迁补偿安置工作，在前期对涉迁企业进行调查摸底时，被告人张某德对涉迁范围内的国有企业“汕尾市城区水产养殖公司”所有的“海水养殖场”的产权没有认真调查核实，只凭汕尾市城区工商联提供的《滨湖路二期工程涉迁企业情况综合表》，就将林某琛（已判刑）个人向“汕尾市城区水产养殖公司”承包经营的“海水养殖场”以“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”（没有办理工商登记注册）作为涉迁安置企业上报，并将林某琛作为该养殖场所有权人上报。2003年1月，被告人张某德受委托代表业主单位市建设局与“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”所谓的法定代表人林某琛签订了《汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）工程房屋拆迁补贴安置协议书》，将本应属于“汕尾市城区水产养殖公司”和林某琛个人双方共有的拆迁补偿款人民币50万元，全额补偿给林某琛。2004年底，中共汕尾市城区纪律检查委员会（下简称“区纪委”）调查林某琛全额领取拆迁补偿款一事，并到市建设局核实调查取证，市建设局指令被告人张某德协助调查，被告人张某德协助区纪委到拆迁现场实地丈量并重新计算拆迁补偿款的分配，最终确定该宗拆迁补偿款人民币50万元中应补偿给“汕尾市城区水产养殖公司”人民币137308.5元，区纪委据此对该补偿款的分配得以纠正。2007年1月份，被告人张某德受市建设局委派在为该项目涉迁企业安置土地时，根据林某琛、王某绵的申请，未经调查、核实，便起草了市建设局《函》（汕建函（2007）01号），该《函》经市建设局领导签发，于2007年1月4日函告“汕尾市国土局”、“汕尾市规划局”、“汕尾市房管局”三个部门，要求上述部门在办理土地安置手续时，按“汕尾市城区礼琛海水养殖场”（该企业属于林某琛个人在工商部门注册登记的私营企业）的企业名称办理安置土地的权属证书。后“汕尾市规划局”、“汕尾市国资源土局”先后按该函件要求，分别出具了红线图和颁发了《国有土地使用权证》，致使本应安置给国有企业“汕尾市城区水产养殖公司”的3500平方米土地（价值人民币1165990元）被安置到只是个体工商户的“汕尾市城区礼琛海水养殖场”名下，造成国有资产严重流失（扣除当事人办理国土证时缴纳土地出让金、契税等共人民币362142.4元，造成国有资产流失计为人民币803847.6元。另查明，汕尾市城区人民检察院在侦办罪犯林某琛、李某锟贪污一案于2012年2月14日首次询问被告人张某德时，被告人张某德如实供述了上述犯罪事实，2012年3月21日，汕尾市城区人民检察院对被告人张某德以涉嫌玩忽职守立案侦查并对其采取强制措施。上述事实，有下列证据予以证实：1.《汕尾市城区人民检察院立案决定书》（汕市区检反渎立【2012】001号）、《汕尾市城区人民检察院询问通知书》（汕市区检反渎询【2012】1号）及《汕尾市城区人民检察院拘留决定书》（汕市区检反渎拘【2012】001号），证实被告人张某德涉嫌玩忽职守罪一案，由汕尾市城区人民检察院于2012年3月21日立案侦查，并于同日对被告人张某德进行询问及刑事拘留。2.《汕尾市城区人民检察院搜查记录》及《汕尾市城区人民检察院扣押物品、文件清单》，证实汕尾市城区人民检察院搜查被告人张某德位于汕尾市区通港路通港西三巷5栋601室的住宅，并在该住宅扣押张某德本人《工作证》3张、《身份证》1张、工作手册1本、文稿纸6页（汕尾市建设局）、《滨湖路二期工程涉迁企业情况综合表》1页；搜查被告人张某德办公室扣押张某德U盘一个、《市长办公会议纪要2001年五十期》等资料63页、笔记本17本、《关于要求给我厂对面码头及建筑物赔偿的报告》等资料18页、《林某琛、王某绵承诺书》等资料181页、《汕尾市区海滨大道二期工程第二阶段土地安排意见表》等资料173页、《关于广东省汕尾渔船厂房屋拆迁补贴安置协议书的情况说明》等资料21页、《汕尾市城区二轻新艺铁木制品厂营业执照》等资料80页、《汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）工程房屋拆迁补贴安置协议书》等资料113页、《关于市区海滨大道二期工程（湖滨路）综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的批复》等资料100页、海滨大道二期工程第一阶段22家企业营业执照及法人身份证复印件117页、《市审计局关于市区海滨大道二期综合改造工程结算的审计决定》等资料55页、《关于要求增加海滨大道二期工程涉迁企业的拆迁补贴金额的请示文件呈批表》等资料176页、《海滨大道二期工程（湖滨路）工程拆迁安置补偿协议》等资料204页、钟在及陈生福《拆迁协议书》等资料40页、通港路南段拆迁、补偿资料79页、《汕尾市住房和城乡建设局关于调取资料的情况说明》等材料复印件210页、工作会议纪要及汕尾市建设局等材料（2003-2006）204页、《大道被拆迁建筑物调查情况统计表》等资料272页、《杨学洲：汕尾市城区华生船舶修造厂》等资料46页、林某琛：汕尾市城区养殖公司海水养殖场送给城区人民检察院资料、《汕尾市区海滨大道二期工程拆迁补贴金额清单》等资料。3.《汕尾市城区人民检察院调取证据清单》，证实汕尾市城区人民检察院从汕尾市住房和城乡建设局调取汕尾市建设局《关于市区海滨大道二期（滨湖路）工程综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的请示》（汕建字【2002】033号）的正件及其审批稿件、《市长办公会议纪要》（第五十期、2001年11月2日）、《汕尾市建设局（住房和城乡建设局）职能配置、内设机构和人员编制规定》、张某德调入汕尾市建设局的人事调动手续及汕尾市建设局的任职文件及工作简历、《土地登记申请书》、《地籍调查土地登记审批表》、《市区土地使用者确权发证审批表》、《土地登记发证审批表》、《土地登记卡》、《建设用地审批表》、《汕尾市非农建设用地审批表》、《国有土地（国有建设用地）使用权出让合同》、土地出让金的《收款通知书》和《缴款凭证》、《建设用地规划许可证及红线图》、汕尾市建设局（住建局）关于办理土地确权的函件、2002年10月22日汕尾市建设局《关于市区海滨大道二期（滨湖路）工程综合改造建设第二阶段拆迁补偿安置方案的请示》、2002年10月25日市政府批复、2002年10月22日市建设局《关于市区海滨大道二期（滨湖路）工程综合改造建设第二阶段拆迁安置方案的请示》审核稿复印件、2006年底到工商部门查询汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场工商注册登记情况介绍信复印件、有关海滨大道二期（滨湖路）工程成立领导机构的文件及该领导机构的工作会议纪要复印件、关于海滨大道二期（湖滨路）工程的市长办公会议纪要、市政府办公会议纪要、市建设局工作会议纪要复印件。4.《汕尾市城区人民法院刑事判决书》（（2012）汕城法刑初字第115号），证实“汕尾市城区水产养殖公司”的企业性质属全民所有制企业。罪犯林某琛、李某锟因利用林某琛承包经营“汕尾市城区养殖公司海水养殖场”的工作便利，将国家安置给“汕尾市城区水产养殖公司”的土地，采用骗取的手段转为个人资产并予以出卖，非法侵吞国有财产，构成犯罪，分别被本院判处刑罚；该判决认定，本案涉案二幅土地价值共人民币1165990元，确权时当事人向汕尾市国土资源局、汕尾市城乡规划局缴纳土地出让金等费用共人民币362142.4元，二数差额为人民币803847.6元。5.中共汕尾市城区纪律检查委员会出具的《关于城区水产养殖公司职工林某琛承包汕尾海水养殖场有关问题的情况说明》及陈某森、刘某萍出具的《关于参与区水产养殖公司海水养殖场有关问题的调查情况说明》,证实城区纪委、监察局接到市纪委重要信访交办函，成立调查组对汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场因拆迁所获补偿款去向问题进行调查，经调查，该公司水产养殖场由林某琛承包经营，在汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）工程中该场属拆迁对象，该公司时任经理黄某口头委托林某琛与市建设局理顺补偿事宜，经林某琛与市建设局协商，拆迁补偿款共人民币50万元，并于2003年至2005年分四次领取了该补偿款，但林某琛一直没有与该公司理顺补偿款分成问题。调查组会同市建设局市政科（该科室委派张某德参与）进行实地丈量，根据国家赔偿标准核算，市建设局应赔偿该公司拆迁补偿款人民币137308.5元，应赔偿林某琛在承包期间投入设施的补偿款人民币362692.5元。遂后由城区监察局于2005年3月17日发出《关于对区水产养殖公司海水养殖场国有资产拆迁补偿款的处理决定》（汕市区监发【2005】1号）对林某琛领取汕尾市建设局应补偿给“汕尾市城区水产养殖公司”的拆迁款人民币137308.5元，予以追缴，上缴区财政专户管理。调查组工作人员曾口头告知林某琛如获得土地安置，安置的土地属“汕尾市城区水产养殖公司”。6.《汕尾市人民政府关于市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程建设的通告》（汕府通字【2002】4号）,证实2005年5月31日汕尾市人民政府就汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程建设拆迁改造范围等进行通告，并通告在拆迁范围内的产权人于通告之日起一个月内携带产权证明到汕尾市建设局办理登记缴验手续。7.汕尾市建设局《关于市区海滨大道二期工程（滨湖路）综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的请示》（汕建字【2002】033号）及汕尾市人民政府办公室《关于市区海滨大道二期工程（滨湖路）综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的批复》（汕府办函【2002】101号），证实汕尾市建设局于2002年5月21日向汕尾市人民政府请示市区海滨大道二期工程（滨湖路）综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案，该请示中二十家企业包括“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”，并注明所有人为林某琛，且在基本情况中说明该企业持有有效营业执照，在补偿安置方法中说明补偿工作根据中华人民共和国《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）及结合本市实际进行拆迁安置补偿，其中拟定汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场补偿金额为人民币192823.2元。该请示递交汕尾市人民政府办公室后，该办公室于2002年8月12日作出批复，原则上同意该局提出的拆迁补偿安置方案。8.《建（构）筑物调查明细表》、《大道被拆迁建筑物调查情况统计表》、《市区海滨大道二期工程涉迁企业安置补偿情况表》，证实“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”自报用地面积为2100平方米，要求新场安置面积3000平方米，拟安置3000平方米土地，地点位于汕尾市区避风港北护岸。9.《汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）工程房屋拆迁补贴安置协议书》（编号：拆2002017号）及《收款收据》、汕尾市建设局出具的《通知》，证实汕尾市建设局委托该局工作人员张某德与“汕尾市城区水产养殖公司养殖场”于2003年1月14日签订拆迁补贴安置协议，林某琛因拆迁获得补贴款人民币50万元，2007年1月4日，该协议书上加盖了“汕尾市城区礼琛海水养殖场”的印章，该协议书于2003年3月25日由汕尾市房地产管理局作为鉴证单位盖章确认，该补贴款已于2003年3月14日、5月22日、2004年8月3日、2005年5月2日分四次被该养殖场林某琛领取;2002年9月25日汕尾市建设局通知“汕尾市城区海水养殖场”获得3500平方米土地安置，要求该养殖场接通知后到相关部门办理征地手续。10.《汕尾市区非农建设用地会审意见表》，证实2002年9月17日，林某华主持会议，原则上同意“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”等五家企业由规划、国土另行选址安置，安置面积按市建设、规划两局拟定的方案并根据实际可供地量确定。11.《个体户机读档案登记资料》及《个体工商户营业执照》，证实“汕尾市城区礼琛海水养殖场”属个体户，经营者为林某琛，成立日期为1999年4月15日，核准为2003年4月10日，经营截止日期为2007年4月9日。12.《报建“翡翠贻贝半封闭式海区采苗池”的报告》、《海丰县水产养殖公司报建“翡翠贻贝半封闭式海区采苗池”位置平面图》、《科技经费有偿使用合同》、《固定资产登记卡片》,证实“海丰县水产养殖公司”通过申请建设“翡翠贻贝养殖场”及该养殖场位置、资金来源等。13.《公证书》、《合约》、《关于合股经营培苗场分股协议书》、《承包合同》，证实1990年6月30日林某琛、许某娅向“汕尾市城区水产养殖公司”承包该公司的培苗设施，承包期五年，承包设施有150立方米水体培苗池四个、藻类池十个、过滤水塔一个、海区池一个、工作室一间，每年承包款人民币10000元，该公司同意林某琛、许某娅以合同名义建立海水养殖场，该合同经汕尾市公证处公证，后来许某娅因故退出承包，由林某琛个人承包经营，2001年7月30日林某琛再次与该公司签订承包合同，承包款每年人民币5000元。14.检察机关扣押的文稿纸，证实被告人张某德计算补偿“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”楼房数额人民币31896元、机房人民币3771元、过滤池人民币5477.5元、海藻池人民币30585元、围墙人民币1319元、养虾池人民币32760元。15.《关于对区水产养殖公司海水养殖场国有资产拆迁补偿款的处理决定》（汕市区监发【2005】1号）及《广东省没收财物收据》，证实林某琛在承包汕尾海水养殖场期间，于2003年4月14日至2004年8月3日领取汕尾市建设局应补偿发包单位“汕尾市城区水产养殖公司”原有房屋及育苗设施和土地等拆迁款人民币137308.5元，没有交还公司入账，予以追缴，上缴区财政专户管理，该笔款林某琛已于2005年7月13日上缴区财政专户。16.《海水养殖场实物测量赔偿计算表》（汕尾市城区水产养殖公司原投资实物部分）,证实汕尾市城区水产养殖公司原投资实物部分经测量①楼房（含雨道、楼梯、阳台、混合结构）122.33平方米，赔偿款共计人民币31896元；②机房（混合结构）12.57平方米，赔偿款计人民币3771元；③过滤池（含池底）109.53平方米，赔偿款计人民币5477.5元；④海藻池（含池底）10个，611平方米，赔偿款计人民币30585元；⑤养虾池4个，655.2平方米，赔偿款计人民币32760元；⑥围墙，52.76平方米，赔偿款计人民币1319元；⑦地皮，2100平方米，赔偿款计人民币31500元；上述共计人民币137308.5元。17.汕尾市建设局《函》（汕建函【2007】001号），证实2007年1月4日汕尾市建设局发函给汕尾市国土资源局、城市规划局、房管局告知原与“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”签订的房屋拆迁补贴安置协议书，经该局向市工商局城区分局查询，没有“汕尾市城区海水养殖场”的企业登记名称，实际登记的企业名称为“汕尾市城区礼琛海水养殖场”，该局根据被拆迁企业的要求，以工商注册的企业名称重新签订拆迁补偿协议，请上述各局在办理正式安置用地手续时，以“汕尾市城区礼琛海水养殖场”的企业名称办理。18.汕尾市国土资源局《复函》（汕国土资函【2012】57号）、《关于同意海滨大道二期工程被拆迁企业安置用地地价调整方案的复函》（汕府办函【2006】228号）及《规划红线图》，证实该局复函汕尾市城区人民检察院，根据2002年9月17日市区非农建设用地会审会议（第四期）会审意见，经商汕尾市城市规划局，将位于市区夏楼美村前面积3500平方米的国有土地调整规划给“汕尾市城区礼琛海水养殖场”作为拆迁安置用地，后因市政工程排洪沟建设需要，在该范围只安排1770平方米，剩余1730平方米安排在市区工业大道西段西侧，安置单位用地地价按市政府办（汕府办函【2006】228号）的规定，以每平方米人民币96元收取，共计收取地价人民币336000元，并付《关于同意海滨大道二期工程被拆迁企业安置用地地价调整方案的复函》（汕府办函【2006】228号）及《规划红线图》。19.《国有土地使用权出让合同》（合同编号：4415012007000007）、《土地登记申请书》（编号：汕（2007）066号）、《地籍调查土地登记审批表》（编号：汕（2007）066号）、《土地登记（地籍调查）法人代表身份证明书》，证实王某绵与汕尾市国土资源局于2007年3月3日签订国有土地使用权出让合同，并缴清应缴费用，其中土地使用权出让金为人民币169920元，获得该幅1770平方米土地的使用权。20、《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4415002009B00127）、《建设用地批准书》（2009汕国土建字第014号）、“汕尾市城区礼琛海水养殖场”出具的《关于要求办理国有土地所有证的请示》、《土地登记申请书》法定代表人（负责人）身份证明书》、营业执照》、《土地登记审批表》（编号：2011018），证实“汕尾市城区礼琛海水养殖场”与汕尾市国土资源局于2009年11月20日签订国有土地使用权出让合同，并缴清应缴费用，其中土地使用权出让金为每平方米人民币96元，共人民币166080元，获得该幅1730平方米土地的使用权。21.汕尾市价格认证中心出具的《关于汕尾市城区工业大道西段一幅土地价格鉴定结论书》（汕价认鉴【2012】028号）及《关于汕尾市城区夏楼美村前一幅土地价格鉴定结论书》（汕价认鉴【2012】029号）,证实汕尾市城区工业大道西段一幅土地面积1730平方米，鉴定基准日为2010年4月28日，鉴定价格为人民币631450元；汕尾市城区夏楼美村前一幅土地面积1770平方米，鉴定基准日为2007年4月25日，鉴定价格为人民币534540元。22.汕尾市人民政府办公室《工作会议纪要》（二十一期），证实2002年7月2日，市长叶某主持召开汕尾市区建设领导小组第一次全体成员会议，讨论了汕尾市区海滨大道二期工程等项目，会议原则同意汕尾市建设局关于市区海滨大道二期工程的拆迁、安置方案，决定将补偿方案中的补贴总额提交市长办公会议讨论。23.汕尾市人民政府办公室《工作会议纪要》（二十二期），证实2002年7月24日，汕尾市市政府秘书长林某华主持召开海滨大道二期工程涉迁企业安置工作协调会，会议本着政府规划建设用地给出路，适当补贴涉迁企业，帮助企业恢复生产的原则，妥善处理好涉迁企业的搬迁和生产问题，切实保护和扶持民营企业的发展，决定按涉迁企业现有建设用地来源的合法性，依法理赔，涉迁企业新的建设用地面积原则上按1:1比例给予规划安排。24.汕尾市人民政府办公室《工作会议纪要》（（2003）一期），证实2002年12月25日下午，邬某权副市长主持召开会议，专题研究海滨大道二期工程建设有关问题，会议决定：鉴于未将城区水产养殖公司海水养殖场的房屋、海水养殖池、进出管道设施、地台、过滤池、水产育苗养殖（鱼苗、虾苗）、地下室等列入补偿范围，在原给予该饲养场人民币19.2823万元拆迁补助的基础上，决定再一次性增加人民币30.7177万元的补助。25.汕尾市人民政府办公室《工作会议纪要》（五十五期），证实2003年11月26日市政府卢某辉副市长主持召开海滨大道二期工程涉迁32家企业安置用地协调会，对“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”安置在汕尾市区夏楼美，由市规划局划出用地蓝线图，市国土局负责征用土地，市建设局牵头，落实安置。26.汕尾市人民政府办公室《工作会议纪要》（六十七期），证实2005年7月23日，汕尾市市委副书记邬某权主持召开会议，研究如何加快凤山妈祖文化广场建设进度问题，决定对“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”补给搬迁费人民币4万元。27.《干部行政介绍信》（（2001）介字第70号）、《关于林瑞俊等同志试用任职的通知》（汕建人字【2011】5号）及《干部任免审批表》，证实2001年10月31日经汕尾市人事局介绍，被告人张某德到汕尾市建设局工作，2011年1月30日任汕尾市住房和城乡建设局市政工程建设科副主任科员。28.证人杨某证言，证实他是汕尾市住房和城乡建设局市政工程建设科副科长，任职期间参与了汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程项目拆迁的有关工作。该项目由该局作为业主单位负责拆迁，前期调查工作他所在科室的罗某、张某德、肖某初、张某、陈某平全部参与，在调查摸底期间制作了二份表格，即《建（构）筑物调查明细表》和《大道被拆迁建筑物调查情况统计表》，该二份表格由张某及张某德填写，表格填写后的相关资料整理及后期核实工作由张某德牵头负责，他不清楚“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”的产权情况，经对检察机关提供的《关于市区海滨大道二期（滨湖路）工程综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的请示》及《市区海滨大道二期工程涉迁企业安置补偿情况表》进行辨认，指认出该二份材料是张某德和罗某共同拟稿及制作的。前期调查工作他所在科室的罗某、张某德、肖某初、杨某、陈某平全部参与，在调查摸底期间制作《建（构）筑物调查明细表》，他曾填写过该表格，他不清楚“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”的产权情况，对该项目的后期工作他没有参与。29.证人张某证言，证实他2001年开始在汕尾市住房和城乡建设局市政工程建设科工作，任职期间参与了汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程项目拆迁的有关工作。30.证人黄某证言，证实他1983年至2004年在“汕尾市城区水产养殖公司”工作，2000年至2004年任该公司经理，该公司在上世纪八十年代通过国家“星火计划”，省里拨资金填海新建“翡翠贻贝养殖场”面积2000平方米，位于汕尾市区凤山妈祖文化广场与红十字医院相连处，地址是公园直巷16号，该养殖场建成后由公司职工林某琛、许某娅承包经营，后来许某娅因故退出承包，由林某琛承包，之后一直由林某琛承包，承包款也都按时上交公司，直到2002年政府要拆迁该养殖场，林某琛才没有上交承包款。林某琛承包该养殖场期间对外用“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”的名称经营，但“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”不属该公司下属企业，政府要拆迁时他口头委托林某琛具体与政府部门理顺赔偿事宜，当时没有经公司领导班子开会决定，但他事后告诉了公司班子成员陈某1、肖某1和公司政工股长陈某强，他们没有反对。在他任职期间没有收到政府有关拆迁补偿的文件，相关部门也没有找过他谈拆迁的事宜。31.证人陈某1证言，证实她1988年3月开始在“汕尾市城区水产养殖公司”工作，2004年至2009年任该公司经理，在政府拆迁该公司“海水养殖场”的过程中，她曾到市政府办公室拿回一份《会议纪要》，得知政府赔偿该养殖场人民币50万元，她当时将该《会议纪要》交给公司的经理黄某。2004年因为有人举报她在拆迁赔偿中获得好处，纪委调查时她得知该养殖场的承包者林某琛拆迁时选择以地换地，故每平方米才赔偿人民币15元，于是她曾书面向区委、区政府、组织部、纪委反映该情况，但一直没有得到回复。32.证人郑某证言，证实他原是“汕尾市城区水产养殖公司”职工，该公司在八十年代有填海建了一个培苗场，面积500平方米，建好后由林某琛承包经营，该场在2002年被政府拆迁，但具体补偿情况他不清楚。33.证人魏某证言，证实1992年开始她在“汕尾市城区水产养殖公司”工作，1996年开始任该公司会计，她曾在公司《固定资产登记簿》看到“贻贝培苗场”的有关登记，属公司的固定资产，该场后来被人承包。34.证人陈某2证言，证实1956年12月至1988年他在广东省养殖公司海丰海水养殖场工作，1988年开始该养殖场更名为汕尾市城区水产养殖公司，他从1973年开始至1990年退休一直任该公司会计，期间有建固定资产帐。“贻贝培苗场”固定资产登记卡是他1989年入帐建立的，该场共投资23万元，属国有资产。35.证人罗某证言，证实他2001年至2011年任汕尾市住房和城乡建设局市政建设管理科科长，2011年后任该局总工程师。在任汕尾市住房和城乡建设局市政建设管理科科长时，张某德是该科室的科员。对汕尾市海滨大道二期（湖滨路）工程拆迁补偿安置的情况基本清楚，该项目前期是道路及广场范围内的拆迁合在一起的，2003年5月道路和广场的拆迁、安置、建设工作才分开，“马祖广场”部分由城区人民政府负责。2002年开始该项目进行前期摸底工作，该科工作人员全部参与，调查综合统计工作由张某德负责，调查汇总的情况张某德向他汇报过，但他没有去核实，当时张某德制作了《大道被拆迁建筑物调查情况统计表》，2002年5月，根据《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）并结合本市及涉迁企业情况，张某德负责拟了《关于市区海滨大道二期（湖滨路）工程综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的请示》，他没有对该请示实际内容进行修改，他不清楚该请示中“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”是否有提供工商营业执照、产权证件或租赁承包协议，当时的局长也没有向他提及要安排该场3500平方米土地。2007年1月4日该局向市规划局、市国土局、市房管局发出的《函》（汕建函【2007】001号）是张某德拟稿，办公室核稿，局长陈某南签发的，他没有作具体修改。36.证人陈某3证言，证实1989年1月他任“汕尾市城区水产养殖公司”副经理，1990年任经理，该公司在八十年代中期通过国家“星火计划”由省拨资金及向其他单位借款，填海新建“贻贝养殖场”，建成后该养殖场被林某琛、许某娅承包经营，该场是养殖公司的固定资产。37.证人蔡某镜自书的《情况说明》，证实他2000年8月至2005年5月任汕尾市建设局主任、局长。2001年底至2002年初，该局接到市政府批转的城区工商联与许多企业联合要求解决海滨大道二期（滨湖路）工程涉迁企业生存和去向问题的报告，要求市建设局提出意见报市政府审核。该局于2002年5月向市政府上报了《市区海滨大道二期（滨湖路）工程综合改造建设拆迁补偿安置方案》，随后，市长叶某主持召开汕尾市区建设领导小组成员会议，原则上同意建设局提出的拆迁安置方案。在后来市政府秘书长林某华主持召开的海滨大道二期工程涉迁企业安置工作协调会及市政府召开的汕尾市区非农建设用地会审会议等会议，要求加快拆迁安置进度，保证相关工程如期顺利完成，并明确土地安置对象是被拆迁的在产企业，并提出用地申请，为解决一些特殊问题、特殊对象，考虑一些具体情况，采取一些增加补贴等折衷办法是可以的，如解决林某琛一类的拆迁钉子户。38.同案人林某琛供述，供认他是汕尾市城区水产养殖公司职工，该公司在20世纪80年代中期，通过省级“星火计划”贷款填海新建“翡翠贻贝培苗场”，但一直没有投入生产经营，1990年5月，他和许某娅向该公司承包“翡翠贻贝培苗场”经营，承包合同明确承包期满按承包设施数量归还养殖公司，承包期间新建的设施经双方协商后折价归还该公司。在承包期间，许某娅因故退出承包，由他一人承包，承包合同期满后又续签了承包合同，最后一次续签承包合同是2000年，合同承包期到2004年8月1日，他一直如约履行承包合同义务及时上交承包金，直到2003年政府要拆迁该养殖场才没有上交承包金。在承包该养殖场期间，开始他成立并使用“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”名称，2002年他以“汕尾市城区海水养殖场”名称加入汕尾市城区工商联，该二名称均没有向工商局登记注册，1999年4月，他向汕尾市城区工商局申请注册了个体经营户“汕尾市城区礼琛海水养殖场”。2002年下半年汕尾市建设局向他送达了一份“拆迁通知”，他告知养殖公司，当时的经理黄某口头委托由他向汕尾市建设局办理拆迁补偿事宜。2003年1月14日他以“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”的名义与汕尾市建设局签订了一份《房屋拆迁补贴安置协议》，该协议确定政府拆迁补偿人民币50万元（后来政府追加补偿了人民币4万元搬迁费），他也告知了黄某，并表示等补偿款拿到后再与公司协商分成事宜。该协议签订后通过关系领到人民币20万元，但剩余的人民币30万元却迟迟没有拿到。为了获得安置土地，2003年1月15日他向汕尾市建设局递交了《关于市区滨湖大道二期工程征用我养殖场生产场地特要求征地安置重建对虾培苗场的请示》，后来获得安置在汕尾市区西洋哨所附近海滩涂3000平方米。2003年4月，他通过彭某桥认识李某锟，彭表示李某锟在汕尾市政府及建设局有关系，可以帮他拿到被拖欠的人民币30万元及争取到多一点安置土地，他就请李某锟帮忙，李某锟表示找建设局要花钱，事成后要给他几万元，对于安置土地，他要求安置3000平方米，李某锟表示可以要求增加至6000平方米，但多增加的3000平方米要与其平分，他表示同意。过了不久，李某锟对他说安置土地只能增加500平方米，但可以安置在汕尾市城区夏楼美村，位置重点，但这3500平方米土地要与其平分，他认为该安置地点地皮市价高、升值快就表示同意。2003年4月25日他在李某锟参与后，李某锟叫他以“汕尾市城区海水养殖场”的名义写了一份《关于汕尾市区湖滨大道二期工程征用我养殖场生产场地要求安置土地兴办水产品加工厂的请示》，由李某锟拿到汕尾市建设局意图将原安置在汕尾市区西洋哨所海滩涂土地变更到汕尾市区夏楼美村前。2003年6月李某锟拿了一份《协议书》给他签名，该协议书注明的签约时间为2003年1月1日。之后，通过李某锟的关系，他于2003年至2005年分三次，每次人民币10万元，领取了被拖欠的人民币30万元，但每次都被李某锟拿走人民币3万元做活动经费。在李某锟活动后，基本确定土地安置在汕尾市区夏楼美村前，土地面积3500平方米，但一直没有最后确认，后来原准备安置给他的土地要建排洪沟，被占用了1730平方米，剩余的1770平方米最终安置给他，此时，2006年8月28日，李某锟说有位市领导要购买该1770平方米土地，但不想与他接触，就由他与李某锟办理了虚假的买卖手续，签订了一份《立卖断土地契约》，该契约签订不久，李某锟说该市领导委托王某绵出面办理买地事宜，并要求他将“汕尾市城区礼琛海水养殖场”的工商登记变更为王某绵，以便政府有关部门在办理征地手续时直接办到王某绵名下，可以节省一笔土地过户费，他表示同意，2006年李某锟叫他到其家签了一份《协议书（附议）》，将该1770平方米土地卖给王某绵，但当时该契约中没有明确土地价款，李某锟说每平方米人民币500元左右。后来李某锟又叫他到其家二次，一次是签一份《转让协议》，将“汕尾市城区礼琛海水养殖场”的工商注册字号转让给王某绵，另一次叫他在一份《申请报告书》上签名，要求汕尾市建设局将在原拆迁相关手续中的“汕尾市城区海水养殖场”变更为“汕尾市城区礼琛海水养殖场”，并函告汕尾市规划局、国土局等相关部门。后来被修排洪沟占用的1730平方米被安排在汕尾市区埔上墩，最后被他以人民币80万元卖给李某茹。2004年11月15日在汕尾市城区纪律检查委员会调查时，他已将“汕尾市城区水产养殖公司”原投资实物部分人民币137308.5元退缴到汕尾市城区纪律检查委员会。39.被告人张某德供述，2012年2月14日汕尾市城区人民检察院在侦办罪犯林某琛、李某锟贪污一案中及2012年3月21日汕尾市城区人民检察院对其本人立案侦查期间，供认他2001年11月开始在汕尾市建设局工作，是该局市政建设管理科科员，后来该局改称汕尾市住房和城乡建设局，2011年1月任副主任科员。2002年5月汕尾市市政府发布《关于市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程建设的通告》（汕府通字【2002】4号），并指定汕尾市建设局代表市政府作为业主单位对该项目进行拆迁、补偿安置。他参与了该项目拆迁调查摸底和初步登记造册工作。调查摸底后，材料汇总到汕尾市建设局，他拟了《关于市区海滨大道二期（滨湖路）工程综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的请示》，后报领导审核，当时他所在科室科长罗某对该请示作了修改，拟请示稿后，他还填发了安置土地的《通知》、代表市建设局作为拆迁人与被拆迁人签订《拆迁补贴安置协议书》，2007年根据被拆迁企业“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”林某琛的申请，他还拟了发给市国土局、规划局、房管局的《函》（汕建字【2007】001号）。在调查摸底过程中，“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”没有提供房产证、国土证及营业执照等证件，直到2002年汕尾市城区工商联提供了一份《滨湖路二期工程涉迁企业情况综合表》，说明该养殖场是该工商联会员，法人代表是林某琛。他曾多次到“汕尾市城区水产养殖公司”了解情况，但该公司均没人在，打电话也联系不到，向该养殖场周边企业和个人了解，均反映林某琛是该养殖场的经营者，于是他没有再到“汕尾市城区水产养殖公司”及工商部门调查了解，拟写了《关于市区海滨大道二期（滨湖路）工程综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的请示》，并最终与该二十家企业签订了拆迁补贴安置协议。2004年汕尾市城区纪委、监察局在调查该养殖场拆迁补偿款被侵吞一事时，他配合城区纪委、监察局纠正了拆迁补贴全部发放给林某琛的错误，后来由林某琛将应补偿给“汕尾市城区水产养殖公司”13万多元上缴城区财政局。2006年底，他上班时发现办公桌上有一份林某琛和王某绵写的申请报告，要求将《拆迁补贴安置协议书》中“汕尾市城区海水养殖场”的名称变更为“汕尾市城区礼琛海水养殖场”，并函告汕尾市规划局、国土局、房管局在办理相关土地安置手续中按该名称办理，他报告了科长罗某，几日后，罗叫他到工商部门了解该养殖场工商登记情况，经查询，只有“汕尾市城区礼琛海水养殖场”有工商登记，因为该养殖场是涉迁的二十家企业之一，于是，根据2002年第二十一期、二十二期政府工作会议纪要“切实保护和扶持民营企业的发展，对在产经营的涉迁民营企业安排生产土地”精神，他拟发了给市国土局、规划局、房管局的《函》（汕建字【2007】001号）。以上各项证据，内容属实，来源合法，能相互印证，可作为定案的根据予以确认。辩护人方振宏提出：1.被告人张某德作为汕尾市建设局的受托人与“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”签订50万元的拆迁补偿安置协议不存在过错；2.涉案3500平方米土地，根据政府的相关规定确定安排给有需要的在产民营企业，而没有确定安置给“城区水产养殖公司”；3.被告人起草《函》的行为没有也不是造成国有资产流失的原因；4.即使被告人张某德工作有失误，也不构成玩忽职守罪。据此，应认定被告人张某德行为不构成玩忽职守罪。经查，本案现有证据证实汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）综合改造工程所涉及的原“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”是国有公司“汕尾市城区水产养殖公司”的固定资产，属国有资产，该养殖场由林某琛承包经营，在工程拆迁调查摸底过程中，被告人张某德没有认真履行职责，仅凭汕尾市城区工商联提供的不具备对涉迁企业身份有任何法律证明效力的《滨湖路二期工程涉迁企业情况综合表》，便草率地将林某琛作为“汕尾市城区水产养殖公司海水养殖场”的所有权人上报，并与该养殖场签订了《汕尾市区海滨大道二期（滨湖路）工程房屋拆迁补贴安置协议书》，将本应属于“汕尾市城区水产养殖公司”和林某琛个人共有的拆迁补偿款人民币50万元，全额补偿给林某琛，直到2004年中共汕尾市城区纪律检查委员会介入调查后才得以纠正。在汕尾市建设局《关于市区海滨大道二期工程（滨湖路）综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的请示》（汕建字【2002】033号）及汕尾市人民政府办公室《关于市区海滨大道二期工程（滨湖路）综合改造建设第一阶段二十家企业拆迁补偿安置方案的批复》（汕府办函【2002】101号）中，已明确拆迁安置补偿工作根据中华人民共和国《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）进行，被告人张某德根据林某琛等人的申请，未经认真调查核实，便以市建设局名义起草《函》（“汕建函（2007）01号）”，函告“汕尾市国土局”、“汕尾市规划局”、“汕尾市房管局”三个部门，要求上述部门在正式办理土地安置手续时，按“汕尾市城区礼琛海水养殖场”的企业名称办理相关权属证书，致使即使本应安置给“汕尾市城区水产养殖公司”的土地被最终安置在只是个体工商户的“汕尾市城区礼琛海水养殖场”名下，造成国有资产流失，被告人张某德的行为不属工作失误，而是对本职工作不负责任，没有正确履行职务，从而造成国有资产流失。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人张某德身为市建设局工作人员，在汕尾市区海滨大道二期工程的拆迁安置事务中，参与对林某琛向“汕尾市城区水产养殖公司”承包的海水养殖场进行补偿和土地安置时严重不负责任，不正确履行工作职责，致使国有资产严重流失，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处。本案中，被告人张某德虽造成“汕尾市城区水产养殖公司”应得的拆迁补偿款被个体工商户林某琛个人领取，但在2004年中共汕尾市城区纪律检查委员会介入调查后已得以纠正，避免了该笔补偿款的流失；在拆迁土地的安置过程中，被告人张某德不能正确理解会议纪要涉及土地安置对象的文件规定，且没有对林某琛所注册公司的身份进行核查，马虎从事对待自己的职责，错误起草函件向土地办证机关发文，致国有资产流失，对此，被告人张某德应承担刑事责任。被告人张某德在侦查机关汕尾市城区人民检察院对其立案并采取强制措施之前的一般性排查期间，于2012年2月14日首次接受询问时就如实交代了本案的事实，依法应以自首论，鉴于其犯罪情节较轻，依法可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》（法发【2010】60号）之规定，判决如下：被告人张某德犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈小武代理审判员  黄伟群人民陪审员  黄海蓝二〇一三年十月十八日书 记 员  张焕棠附：有关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。