山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0202行初105号 原告张天亮，男，汉族，1937年5月14日出生，户籍地青岛市，现住青岛市市**。 被告青岛市市南区香港中路街道办事处，住所地青岛市市**闽江路**甲-1。 法定代表人段展，主任。 出庭负责人吕健，青岛市市南区香港中路街道办事处副主任。 委托代理人王**，山东中诚信律师事务所律师。 被告青岛市市南区综合行政执法局，住，住所地青岛市市**宁夏路**/div> 法定代表人肖辉，局长。 出庭负责人佟峻，副局长。 委托代理人张翠英、王鹏飞，山东汉通律师事务所律师。 原告张天亮诉被告青岛市市南区香港中路街道办事处（以下简称香港中路街道办）行政强制拆除一案，本院于2018年7月16日受理后，案经审理作出（2018）鲁0202行初158号行政判决书。青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02行终176号行政裁定书，撤销本院作出的（2018）鲁0202行初158号行政判决，并发回本院重审。本院于2019年5月22日重新立案后，根据青岛市中级人民法院的上述裁定，依法追加青岛市市南区综合行政执法局（以下简称区综合执法局）为共同被告，并在法定期限内向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭审理了本案。原告张天亮，被告香港中路街道办负责人吕健及委托代理人王**，被告区综合执法局负责人佟峻及委托代理人张翠英、王鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张天亮诉称，原告系闽江路XXX号住户，原告所在的住房将开放式阳台改造成封闭式阳台是历史遗留问题，已经过开发商的同意。原告已居住将近20年，从未有人提出系违法建筑。2017年11月10日，香港中路街道办事处下发通知，要求原告一个月内自行拆除，否则强拆。接到通知后，原告找到被告协商，被告承诺找到执法依据再拆。在没有任何依据的情况下，原告的阳台于2018年1月28日被强拆，不符合依法行政的程序。原告认为，被告所发通知上没有任何执法依据，被告行政行为违法。原告为维护自身合法权益，特诉至本院，请求依法判令：1、确认被告拆除行为违法；2、诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交以下一份证据进行质证： 《通知》一份，证明被告香港中路街道办拆违，盖着被告香港中路街道办的公章所以起诉被告。 被告香港中路街道办辩称，拆除原告闽江××××单元XXX户违法建筑的行为，被告不存在违法情形。具体事实与理由如下：一、依据中共青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅关于印发《青岛市违法建设治理工作方案》的通知（青厅字〔2016〕44号），中共青岛市市南区委办公室、青岛市市南区人民政府办公室关于印发《市南区违法建设治理工作方案》的通知（青南办字〔2016〕21号）文件要求，被告承担辖区内违法建设治理工作，包括组织开展辖区内违法建设摸底、防控、查处及拆除工作。文件也规定了相关拆除违法建设方式，分别是自行拆除、集中拆除、强制拆除。为完成上级违法建设治理工作安排，被告特协调区综合执法局香港路中队、公安等部门进行联合执法，其中具体拆除违法建设行为由区综合执法局香港路中队实施。而本案涉及的原告违法建设拆除事宜采用的是集中拆除。二、对原告张天亮违法建设的拆除行为不存在违法行为。1.违法建设，是指在规划控制区范围内，未经建设、规划行政主管部门批准或违反建设审批规定的建设项目，未按规定取得有关建设许可证的建设行为。《青岛市违法建设治理工作方案》、《市南区违法建设治理工作方案》中明确“未按照规划许可规定进行建设的建筑物、构建物、设施和道路、管道等建设工程”为“违法建设”。治理重点其中之一“居民楼院内擅自侵占公共场地、公共部位的各类私搭乱建、乱圈乱占”。因此，被告认为原告张天亮在闽江××××单元302户上搭建的建筑属于“违法建设”，应当予以拆除。2.在拆除原告“违法建设”过程中，各部门严格按照上级文件确定的方式，采用了“集中拆除”的方式。首先，准备阶段。按照市、区两级政府工作部署，确立了着重对闽江路周边违建进行集中整治，制定了从西往东的治违工作集中拆除安排。其次，摸排、告知阶段。按照计划2017年11月开始对闽江路116号存在违建进行摸排走访工作，市南区违法建设治理工作领导小组办公室与街道办11月10日向原告发出拆除违法建设通知，告知原告限期内自行拆除，但原告拒不自行拆除。再次，教育阶段。2017年11月中旬街道办组织召开违建业主大会，动员业主配合拆违工作，但原告拒绝参加。2017年11月至2018年1月，各部门包括街道办和区综合执法局香港路中队都多次走访说服，但原告不配合拆违工作。最后，拆除阶段。2018年1月30日至2月8日，由区综合执法局香港路中队组织对闽江路116号违法建筑进行集中拆除，共拆除违建11处合计80平方米。三、原告起诉被告主体错误。香港中路街道办依据上级文件参与违法建设治理工作并无不当，但未对原告实施拆除行为。香港中路街道办并无违法建设拆除行政职能。根据《青岛市城市管理相对集中处罚权条例》的规定，查处违反城市管理规划的行为职权由各城市管理行政执法机关集中行使。本案中，原告违法建设由区综合执法局香港路中队进行集中拆除。综上，原告对被告的起诉，存在错列被告，同时对原告违法建设行为的拆除工作，也不存在违法。请求法院依法驳回原告的起诉。 被告香港中路街道办向本院提供以下证据进行质证： 1.《青岛市违法建设治理工作方案》； 2.《市南区违法建设治理工作方案》； 3.拆除前录像一份，证明拆除前，通过沟通，原告已同意拆除违法建设； 4.拆除过程录像两份，证明区综合执法局组织指挥对原告违法建设的拆除； 5.中标通知书，证明在香港中路街道办辖区拆除违法建设施工队伍均为区综合执法局进行招标采购。 被告区综合执法局辩称，一、街道行政执法中队配合街道办事处进行楼院整治，在原告已同意拆除的条件下，予以助拆，不属于行政执法行为。根据《青岛市违法建设治理工作方案》、《市南区违法建设治理工作方案》，街道办事处对于“居民楼院内擅自侵占公共场地、公共部位的各类私搭乱建、乱圈乱占”的楼院整治属于治理重点之一。且各方案中均强调在辖区治理中“各街道要发挥主力作用、负主要责任”，而街道行政执法中队根据街道办事处组织部署，对于涉案楼院整治予以配合，遵循方案要求。同时各方案均明确了“坚持自拆、助拆与强拆相结合”的原则，而根据之前庭审中街道办事处提交的视频显示，街道行政执法中队仅是在原告已同意拆除的条件下，予以助拆，助拆行为不属于行政执法行为。对于该份证据，原一审（2018）鲁0202行初158号行政判决书对该证据真实性予以确认，原二审（2019）鲁02行终176号行政裁定书同意原审法院对证据的认证意见并确认原审法院认定的事实成立。二、街道行政执法中队涉案行为不等同于我局行为。《青岛市市南区综合行政执法体制改革实施方案》明确规定，“强化行政执法属地管理，下放执法权限，……街道行政执法中队实行双重管理，日常管理以街道为主……由街道统筹辖区内有关部门的派出机构和基层执法力量”；《青岛市违法建设治理工作方案》、《市南区违法建设治理工作方案》明确规定，“对新增违法建设加强监管防控。推动执法重心下移，将城管执法力量下沉至街道，日常工作以街道管理为主。”《市南区违法建设治理工作方案》中更加明确要求“贯彻区委办公室、区政府办公室《关于印发的通知》精神”。综上所述，街道行政执法中队属于下放执法权限，执法重心下移。街道行政执法中队下沉街道后，日常管理以街道办事处为主。因此街道行政执法中队涉案行为并不等同于区综合执法局行为。三、我局从未向原告下达任何执法文书，对原告的涉案阳台从未进行行政执法程序上的拆除，街道行政执法中队的助拆行为对原告的实际权益也未造成影响。根据原告起诉状描述，起诉的是街道办事处所发通知上没有任何执法依据，街道办事处行政行为违法。而在之前庭审中，原告主张的也是阳台封闭装修部分被强制拆除，整个过程都是香港中路街道办事处一手经办。综上所述，街道行政执法中队配合街道办事处进行楼院整治，在原告已同意拆除的条件下，予以助拆，不属于行政执法行为，且街道行政执法中队涉案行为不等同于我局行为。我局从未向原告下达任何执法文书，对原告的涉案阳台从未进行行政执法程序上的拆除，街道行政执法中队的助拆行为对原告的实际权益也未造成影响。原告主张均不成立，应当依法予以驳回。 被告区综合执法局向本院提供以下证据进行质证： 1.《青岛市市南区综合行政执法体制改革实施方案》、《青岛市违法建设治理工作方案》、《市南区违法建设治理工作方案》，证明街道执法中队属于下放执法权限，执法重心下移，街道执法中队下沉街道后，日常管理以街道办事处为主，因此街道行政执法中队涉案行为不等同于区综合执法局行为； 2.（2018）鲁0202行初158号行政判决书及该案中街道办的录音整理文字资料、（2019）鲁02行终176号行政裁定书，证明根据之前街道办提交的视频显示，原告已同意拆除，街道执法中队仅是在原告已同意拆除的条件下，予以助拆，助拆行为不属于行政执法行为。对于该录音证据已经二审法院生效裁定确认； 3.申请3位证人出庭作证，证明庭审中提交的执法记录视频的录制情况及涉案拆除情况。 经庭审质证，被告香港中路街道办对原告证据质证如下：真实性无异议，证明内容有异议，该证据系区综合执法局香港中路中队人员起草及送达，香港中路街道办只是履行助拆行为。 经庭审质证，被告区综合执法局对原告证据质证如下：真实性无异议，该通知有街道办公章，系其行为。 本院对上述证据认证如下：两被告对该证据真实性均无异议，本院予以确认。 经庭审质证，原告对被告香港中路街道办证据质证如下：证据1-2认可，但是送通知的人是区综合执法局的工作人员，送达人员称是街道办的下属，服从街道办的工作安排；证据3视频是伪造的，视频中的录像是真实的，录像是2017年11月30日之前录制的，但是声音是后期制作配音的，原告没说过这些话。2018年1月31日没有人到原告家去过，原告曾与香港中路中队副队长谈过拆除其他违法建筑的事情，与原告家阳台无关。该视频的录制时间不是1月31日；证据4真实性认可，是1月30日拆除的，但是下午拆除的；证据5无异议。 经庭审质证，被告区综合执法局对被告香港中路街道办证据质证如下：1-2真实性认可，根据两份证据载明内容，楼院整治是街道办的职责，这是辖区中队接受街道楼院整治的助拆行为，中队队员送达也符合治违方案日常为街道的方案要求；证据3-4真实性无异议，辖区执法中队是配合街道办楼院整治的助拆行为，在录像时间为1月31日的视频中显示原告明确表示“凉台你就拆了就是了……”，“大姨在家，你在外面拆行了”，结合两个证据的录像内容可以证明辖区执法中队是助拆行为；证据5真实性无异议，拆除合同的签署是街道办和公司签署的。 本院对上述证据、依据认证如下：证据1-2系本市的规范性文件，在不违背法律、行政法规的情况下，可以作为本案审查的依据；证据3录像的真实性已经法院判决确认，且执法人员已当庭说明录像的来源和制作过程，原告虽提出异议，但未能提供有效证据证明，本院对该证据真实性予以确认；证据4真实性各方当事人均无异议，本院予以确认；证据5真实性各方当事人均无异议，本院予以确认。 经庭审质证，原告对被告区综合执法局证据质证如下：证据1真实性无异议，由法院决定是谁的职权；证据2的第一份录音整理版，该录像不完整，原告同意拆除是有前提条件的，要有纪要或依据；证据2其他证据无异议；证据3中证人张某、刘某关于拆除时间的陈述相矛盾，对苏某证人证言无异议。 经庭审质证，被告香港中路街道办对被告区综合执法局证据质证如下：证据1-2真实性无异议，但是香港中路街道办与区综合执法局香港中路中队并未严格按照上级文件要求，实际是相互独立的；证据3证人张某、刘某关于拆除现场人员的陈述相矛盾，对苏某证人证言无异议。 本院对上述证据认定如下：证据1认定意见同被告香港中路街道办证据1-2；证据2中录音整理版与被告香港中路街道办证据相互印证，本院对其真实性予以确认；证据3证人证言，该三位证人均系被告区综合执法局工作人员，根据证人陈述，涉案闽江路116号违法建筑治理工作由香港中路街道办和区综合执法局香港中路中队负责，现场拆除由香港中路中队实施，本院对此予以确认；其他证据的真实性各方当事人均无异议，本院予以确认。 经审理查明，原告张天亮系青岛市市南区闽江××××单元XXX号住户，该房屋阳台原为开放式阳台，后由原告自行改造为封闭式阳台。2017年11月10日，被告青岛市市南区香港中路街道办事处向原告下发《通知》一份：“闽江路116号浮东小区4单元302户：根据省委、省政府《深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》，市委、市政府《青岛市违法建设治理工作方案》及区委、区政府《市南区违法建设治理工作方案》的要求，你所属单位闽江路116号浮东小区4单元302户存在的违法建设，已被青岛市违法建设治理工作领导小组列为重点督办治理范围。请你于2017年11月12日前自行拆除闽江路116号浮东小区4单元302户存在的违法建设。逾期未拆除，我单位将对该违法建设进行强制拆除，由此产生的一切后果由你个人承担。”2018年1月30至31日，涉案房屋阳台原告封闭建设部分被拆除。被告香港中路街道办负责组织，被告区综合执法局香港中路中队负责具体涉案拆除工作。 另查明，原告张天亮诉被告香港中路街道办行政强制拆除一案，本院于2018年7月16日受理后，案经审理，本院于2018年12月10日作出（2018）鲁0202行初158号行政判决书，确认被告香港中路街道办拆除原告张天亮青岛市市南区闽江××××单元302号房屋阳台封闭建设部分的行政行为违法。被告香港中路街道办不服，提起上诉。2019年4月15日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02行终176号行政裁定书，认为本案两被告在张天亮阳台封闭建设部分治理过程中均负有相应职责，应在本案诉讼中作为共同被告，原审判决遗漏了区综合执法局，裁定撤销本院作出的（2018）鲁0202行初158号行政判决，并发回本院重审。 本院认为，《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条第二款规定：“本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照《中华人民共和国行政处罚法》和国务院有关决定的规定，由城市管理行政执法机关相对集中行使有关行政机关的全部或者部分行政处罚权。”第五条规定：“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：。（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为；。”根据上述规定，在青岛市范围内，查处违法建设行为的法定职权由城市管理行政执法机关行使。《青岛市违法建设治理工作方案》第三部分“职责分工”中载明：“各街道（镇）要发挥主力作用，组织开展辖区内违法建设摸底排查及防控、查处、拆除等工作。城管执法部门负责对需按法定程序查处的违法建设，依法调查取证，实施行政处罚，履行强制执行程序”。第四部分“治理措施”中载明：“各区市要落实属地管理责任，推动执法重心下移，将城管执法力量下沉至街道（镇），日常工作以街道（镇）管理为主”。《市南区违法建设治理工作方案》第三部分“职责分工”中载明：“各街道要发挥主力军作用、负主要责任，逐院逐片组织开展辖区内违法建设摸底排查、防控、查处及拆除工作。综合执法部门负责对需按法定程序查处的违法建设，依法调查取证，实施行政处罚，履行强制执行程序”。综合上述市区两级工作方案，街道办事处和综合执法部门在违法建设治理中均负有职责。具体到本案中，香港中路街道办事处和市南区综合行政执法局在被上诉人阳台封闭建设部分治理过程中均负有相应职责，且根据已查明事实，两被告均参与了涉案强制拆除行为，故两行政机关在本案行政诉讼中应作为共同被告。 《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”对于具有行政强制执行权的行政机关履行强制执行职权的法定程序进行了规定。其中第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案两被告对原告封闭阳台的强制拆除未履行上述法律规定程序，属于程序违法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的”，第七十四条第二款之规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”，依法应予确认被告涉案拆除行政行为违法。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决如下： 确认被告青岛市市南区香港中路街道办事处、被告青岛市市南区综合行政执法局拆除原告青岛市市南区闽江路116号4单元302号房屋阳台封闭建设部分的行政行为违法。 案件受理费人民币五十元，由两被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  曲亚男 人民陪审员  李 彬 人民陪审员  黄照华 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  毛佩瑜