吉林省集安市人民法院民 事 判 决 书（2017)吉0582民初1336号原告：金燕，女，1957年6月11日生，朝鲜族，集安市人，住所地吉林省集安市。委托代理人：张光哲，男，1961年4月6日生，朝鲜族，吉林省人，住所地吉林省。代理权限：代为承认、和解、辩护、变更、签字。被告：集安市山江水产食品有限公司法定代表人：谭志成，董事长。委托代理人：李德玉，吉林省清原律师事务所律师。代理权限：特别授权、诉讼、承认、和解、放弃、接受法律文书。被告：集安市商务和粮食局法定代表人：董志刚，局长。委托代理人：杨易，吉林省清原律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为承认、和解、变更、放弃。原告金燕与被告集安市山江水产食品有限公司、集安市商务和粮食局所有权确认纠纷一案，本院于2017年9月4日立案后，依法适用普通程序于2017年11月3日、2017年12月11日公开开庭进行了审理。原告金燕委托代理人张光哲、被告集安市山江水产食品有限公司委托代理人李德玉、被告集安市商务和粮食局委托代理人杨易均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金燕向本院提出诉讼请求：1.确认债权18万元人民币及部分利息；2.集安市商务和粮食局承担侵权责任，赔偿损失18万元及利息。事实和理由：原告金燕系债权人金峰之女，金峰于2012年5月病逝。1995年，集安市食品公司与韩国釜山七七商社合资成立了山江水产食品有限公司（以下简称山江公司）。1997年山江公司因资金紧张，分别于1997年8月4日、8月27日、9月8日分三次向原告母亲金峰借款，共计18万元，并由山江公司出具借据。山江公司于2000年停产，2011年11月30日由中国国际经济贸易仲裁委员会裁定山江公司依法解散，按照外商投资清算办法对山江公司进行清算。根据通化市对外贸易经济合作局的清算批复文件，由集安市对外贸易经济合作局（现集安市商务和粮食局）负责组织清算、指定清算委员会主任。集安市对外贸易经济合作局指定副局长王延刚任主任，组成特别清算委员会。2004年3月2日起至12月2日止对山江公司进行了清算。在清算中，对原告的债权进行了确认，并由全体清算委员会成员签字，并加盖了清算委员会公章。在清算过程中，因在某些问题上，中外双方无法达成共识，清算暂时中止。山江公司中外双方历经近6年的仲裁等各类司法程序，2009年3月8日达成协议，于2009年3月9日起至12月22日，由集安市商务局副局长刘吉华任主任的清算委员会在原清算的基础上，对山江公司进行了第二次清算，在此次清算过程中，清算委员会将原告的债权遗漏。2012年5月，原告的母亲去世，原告了解该情况后，多次找到清算委员会主任刘吉华反映情况，要求解决。刘吉华承认遗漏原告的债权，但以其已退居二线不分管该项工作为由，让原告向分管此工作的商务局党委书记王延刚反映情况,王延刚答复予以解决。直到2016年3月，集安市商务局根据清算委员会的清算情况，对山江公司的债权、债务、职工安置等问题进行了处理，但对原告的债权一直没有解决。2016年7月，原告向集安市人民法院提起诉讼，要求山江公司清算委员会偿还债务。集安市人民法院经过调查，10月14日作出裁定，以按照《外商投资企业清算办法》有关规定，待原告向清算委员会再次申请明确其结果后，重新向人民法院起诉为由，驳回了原告的诉讼请求。原告根据《外商投资清算办法》第二十一条规定，再一次向清算委员会刘吉华提出书面申请，要求对债权予以确认和给付，刘吉华的答复是：虽然从法律和清算程序上，山江公司的清算没有结束，但自己已退休，不再担任副局长职务，山江公司清算委员会名存实亡，无法履行清算委员会主任的职责。原告于2016年11月1日向集安市人民法院提起诉讼，要求人民法院依法确认债权，但因诉讼主体错误被驳回。我们认为：山江公司清算委员会在第2次清算中，将已确认的原告的债权遗漏，在原告多次申请重新核定无结果的情况下，根据最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）第十二条的规定，应由人民法院受理并予以确认。其次，商务局承担侵权责任，并赔偿损失。原因是：1、山江公司清算委员会主任刘吉华系商务局副局长，由商务局指派，并主持第二次清算工作，系职务行为。2、在第二次清算当中，清算委员会没有按照《公司法》和《外商投资企业清算办法》的有关规定，在报纸等新闻媒体发布清算公告及召开债权人会议，从而导致原告没能及时申报债权和提出异议，债权无法得到追偿。这是很明显的工作失误造成的案件。最高人民法院关于适用公司法若干问题规定（二）第十一条规定：“将公司解散，清算事宜书面通知已知的债权人，并在公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。”清算组未按照此规定，履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权，而未获清偿。债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。山江公司清算委员会主任刘吉华系集安市商务局委派是职务行为。《侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员，因执行公务，造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”3、根据《公司法》和《外商投资企业清算办法》的有关规定，清算期间公司事务由清算委员会负责处理，山江公司清算委员会主任刘吉华已退休，已明确表示无法履行清算委员会主任的职责，清算委员会韩方成员已死亡，中方企业已解体注销。因此山江公司清算委员会有名无实，名存实亡。4、山江公司资产水产库、冷库已推倒铲平，已无资产追偿，债权已灭失。综上所述，原告的债权在第一次清算中得到了确认，虽然在第二次清算中将其债权遗漏，但在通化市中级人民法院庭审中，清算委员会主任表示认可其债权。在债权已灭失，无法得到追偿的情况下，集安市商务局作为第二次清算的组织者，并委派副局长担任清算委员会主任，应对原告的债权的遗漏负全部责任。且刘吉华也承认没有登报新闻公告，存在违规行为，且没有通知金峰，清算委员会的工作有遗漏，故申请人民法院依法确认债权，并判令集安市商务局承担侵权责任，赔偿原告损失18万元人民币及从主张权力之日起的利息。再就是，第二次清算报告生效的问题，因为山江公司属于特别清算，依照外商清算办法第三章明确了特别清算委员会的职责，特别清算结束后不需要董事长等其他成员的通过，报告应该报对外经贸局确认，但是现在也没有结果。但是山江公司清算是否结束对原告而言已毫无意义，因为清算委员会已经无法履行清算责任，资产已经没有了。二被告提到的蛟河分公司的问题，分公司是山江公司的分公司，且不具备民事行为，所以这笔债务应该由山江公司负责。集安市山江水产食品有限公司辩称：对于18万元的债务，这笔钱是山江水产公司蛟河分公司使用，蛟河分公司实行的是对外承包独立经营自负盈亏，所以这笔债务应该由蛟河分公司承担，不应该由山江公司承担。原告向被告山江公司主张借贷关系，原告就应该有证据证明借贷关系存在，原告提交的3张欠条并不能证明原告与山江公司存在民间借贷关系，按照原告的主张民间借贷关系是原告将18万3次交付给山江公司，山江应该为原告出具借据不是欠据，借据才能证明借贷关系，欠据不具备，而且欠据与原告自己主张矛盾，欠据上也没有体现债权人是金峰，在欠据的记载上体现的是总公司与分公司之间拨付款项的体现，体现了分公司欠总公司的钱，这三张欠条应该在总公司的账目上，至于怎么出现在原告的手中我们不清楚。并且在09年的清算报告中明确了蛟河分公司债务需要另案告诉，原告起诉不能证明债务已经存在，并且也没有证据证明，所以要求驳回原告的诉讼请求。并且，在刘吉华的笔录中，刘吉华没有明确债务被遗漏，只是说可能，通过庭审调查，山江公司看了三张欠条后认为这笔债务是不存在的，因为这笔债务存在瑕疵，所以没有将该笔债务列入二次清算。集安市商务和粮食局辩称：我们认为山江公司的清算虽然暂时结束，但是清算报告依法没有产生法律效力，该企业的资产也没有依法进行处置，所以原告没有事实和法律依据要求集安市商务和粮食局承担赔偿责任。并且，经过庭审调查，被告的债权不成立，因为该笔债权没有被确认。最后，2008年1月15日外商企业投资清算办法已经被废止，该办法只是部门规章，而中外合资经营法条例是法规，在法律上首先适用上位法，所以根据该规定，清算报告不产生法律效力。因清算没有结束，企业也没有依法注销，原告主张刘吉华遗漏了原告在山江公司的债权，从而要求集安市商务和粮食局承担侵权的民事责任，被告认为无事实依据和法律依据，据此我们要求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：对于原告金燕提交的欠据三枚，二被告对欠据的形式要件无异议，但是主张三枚欠据均是总公司和分公司的账目往来，是蛟河分公司欠总公司的钱和原告无关，并且其中有两枚上盖的是蛟河分公司的章，不能证明集安市山江水产公司欠原告欠款18万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，无论是借据还是欠据均为借款凭证，尽管欠据上未体现金峰为债权人，但是不影响欠据的借款凭证效力，并且，从欠据上可以看出，欠款金额和欠款用途分别为二次书写，尽管被告集安市山江水产食品有限公司提出该欠据为分公司和总公司走账产生，并非山江公司及其蛟河分公司欠金峰的钱所产生的欠据，但未提交能佐证欠据系分公司和总公司走账的有效证据，故对被告主张本院不予支持，对三枚欠据予以确认。对于原告提交的清算通知、山江公司清算委员会对三江公司帐外债务的确认表，二被告对真实性无异议，但是对证据能够证明金峰债权均提出异议，认为该通知仅通知金峰申报债权，但是无法证明欠债事实，并且帐外债务确认表并不是金峰本人签字，不能当证据，且这个清算报告没有生效。尽管二被告对两份证据提出异议，认为此两份证据无法单独确认债权，但是本庭认为债权通知书有其针对性，该两份证据结合三枚欠据可以起到铺证的作用，故对两份证据予以确认。对于原告提交的山江公司清算委员会的请示，二被告均提出异议，认为第二次清算由于外方投资者即公司董事没有签字根据法律规定没有生效，且这份报告出现在原告手中只能说明没有送到上级部门请示，因原告所称证人刘吉华没有到庭作证，故本庭对该请示不予确认。对于原告提交的山江公司特别清算报告，二被告对真实性无异议，但是认为该份报告未发生法律效力，故本庭对该清算报告的效力不予确认。对于原告提交的2000年山江水产食品有限公司固定资产清查明细表，被告集安市粮食和商务局称原告提交的为食品水产公司的，且为复印件，但是该表清查单位标明为集安市山江水产食品有限公司，且作为资产名细表，原件应为被告集安市山江水产食品有限公司所有，对于被告的质证意见本庭不予支持，对原告提交的固定资产清查明细表予以确认。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。集安市山江水产食品有限公司向原告金燕的母亲金峰借款事实存在,有原告提交的欠据、申报债权通知单及山江水产食品有限公司帐外债务确认表相佐证，故原告要求确认对集安市山江水产食品有限公司享有18万元债权存在的诉讼请求，本院应予支持。被告集安市山江水产食品有限公司虽反驳欠据为分公司和总公司走账产生，并非山江公司及其蛟河分公司欠金峰的钱所产生的欠据，但鉴于原告提交的证据能形成完整的证据链，被告对自己的反驳主张又未提交反证，故对被告反驳主张本院不予支持，被告亦反驳原告所主张的债权即使存在也是蛟河分公司所欠，但依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，欠款人是山江水产食品有限公司还是蛟河分公司不影响原告对集安市山江水产食品有限公司享有债权，故对被告这一反驳主张本院不予支持。原告金燕要求确认利息这一债权存在，因三枚欠条未约定还款时间及利息，故对借款期内的利息本院不予确认，但是原告可以要求自第一次起诉偿还借款之日起即2016年7月19日起至欠款全部清偿之日止期间按年利率6%主张资金占用期间的利息。对于金燕要求集安市商务和粮食局承担侵权责任赔偿经济损失的诉讼请求，因集安市粮食和商务局参与特别清算是其作为公共权力机关履行公共职能的行为，不属于民事行为，亦不属于民事诉讼的受理范围，本院另行裁定驳回金燕要求集安市商务和粮食局承担侵权责任赔偿经济损失的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第九十条判决如下：确认原告金燕母亲金峰对集安市山江水产食品有限公司享有18万及利息的债权，利息2016年7月19日起至债权全部清偿之日止按照年利率6%计算。案件受理费3900.00元，由被告集安市山江水产食品有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之间起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。审 判 员  张雅娟人民陪审员  牛纪香人民陪审员  刘洪琴二〇一八年一月十二日书 记 员  王 戈