云南省丽江市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)云07民终300号之一上诉人（原审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司。统一社会信用代码:91530722709862230Q。住所地：云南省永胜县期纳镇满官村。法定代表人：欧俊，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李仕艳，女，汉族，1970年1月15日出生，高中文化，云南省永胜县人,农民,住永胜县。上诉人云南永保特种水泥有限责任公司与被上诉人李仕艳民间借贷纠纷一案，不服永胜县人民法院（2018）云0722民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，因上诉人永保公司对涉及其公司的民间借贷系列案件向云南省高级人民法院申请再审，本院于2019年7月3日裁定中止审理。云南省高级人民法院经审查后裁定指令我院再审该批系列案件，该批再审案件已审结，本案恢复诉讼并依法组成合议庭进行了审理。永保公司上诉请求：1撤销（2018）云0722民初763号《民事判决书》，发回一审法院重审或改判；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担；事实与理由：一、一审法院应当充分考虑刑民的交叉，不应当以永胜县公安局的认定径直作出民事判决，造成难以挽回的后果。（一）上诉人所涉民间借贷案完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，2010年5月7日最高人民检察院公安部制定发行的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“第二十八条[非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，”同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释第一条、第三条也详细规定了关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”满足条件、追究刑事责任的条件。从上述规定可知，从永保公司所涉民间借贷的基本情况来看，其所涉民间借贷债权人数百人，借贷金额高达数亿元，完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，且情节极其严重并造成了恶劣的社会影响。同时，纵观永保公司所涉巨额民间借贷债务,结合整个股权转让过程来看，公司不仅存在非法吸收公众存款的非法行为，而且在股权转让过程中存在严重的债务欺诈行为，加之在数亿元的民间借贷债务中，一部分款项无转账凭证，一部分巨额款项系支付给案外人（包括自然人及金山工贸），债务人主张的借款并未归集到公司，也未用于公司生产经营，部分借款债权可能为虚假债权。基于上述特殊复杂的原因，除了非法吸收公众存款的行为外，本案可能还涉及其他违法犯罪行为，唯有通过公安机关的侦查排查才能够正本清源，否则，市场经济秩序难以保障。永胜县公安局在未经调查核实的基础上作出的认定严重违反法定程序且违背了客观事实，法院虽然不具备指令公安机关立案侦查的司法职能，但根据宪法对于法院与检察机关、公安机关之间“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的定位，法院有适用一切合法手段查明事实、维护公平正义的法律使命。有鉴于此，一审法院应通过中止案件审理等手段，排除永胜县公安局不符合事实、法律认定的不良作用，而不应基于永胜县公安局错误的认定，径直将该案作为民事案件受理审理并判决，造成难以挽回的后果。（二）本案与非法集资犯罪行为并非两个相互独立的法律关系，不管是基于刑民交叉的处理原则，还是基于司法实践考虑，都应当适用“先刑后民”，首先，本案属于一个行为同时引起刑事与民事责任，且刑事责任的认定直接影响主体民事行为的效力、主体间约定的适用。其次，虽然民事责任的承担并不影响刑事责任的承担，但刑事责任的承担却会影响民事责任的承担。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”可见，不单单是本金，还包括所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，所以规定已经支付给付的利息要予以追缴并视情况之需折抵本金。对剩余尚未给付的利息，自然也就不再负给付义务了。再者，本案按照民事法律规定进行判决，甚至是集资参与者以生效判决为依据申请强制执行，一旦公安机关立案侦查，将犯罪事实进行固定，数百份生效判决效力如何认定？已进入执行阶段的案件又该何去何从？综合上述论证，本案并不满足“刑民并行不悖”甚至是“先民后刑”的条件，应当适用“先刑后民”的审判规则。二、根据双方约定，本案不具备起诉条件，被上诉人的起诉应当被驳回，《暂支款项申请书》、《还款协议书》明确记载：“被上诉人暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利”，根据该约定可知：在永胜永保财务审计完成之前，被上诉人的起诉条件尚不具备。上述约定是上诉人、被上诉人之间的真实意思表示，且受《民法通则》和《合同法》的调整。根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定，不应该被认定为无效。相反，根据意思自治原则的精神，在私法领域，当事人之间有约定的从约定，无约定的从法定。既然当事人约定放弃诉讼和仲裁权利，且并无任何法律规定当事人不得放弃诉讼权利，就应该得到法律的认可，应该是有效的。另外，根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即当事人可以在法律允许的范围之内自由地处分自己的民事权利和诉讼权利，也就是说，只要当事人在对自己的民事权利和诉讼权利进行处分时，不违反法律和行政法规的强制性规定的，那么，这种处分行为是得到法律的认可的，受到法律保护的。被上诉人不遵守诚信原则，出尔反尔，在领取款项后违背约定提起诉讼，不应得到法律的支持，其起诉应当被驳回。三、被上诉人并未提供完整转款凭证，不能证明付款真实性，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平借款合同系实践合同，要实际履行方成立并生效。本案中被上诉人并未能提供完整转款凭证或资金来源证明，事实上上诉人也并未如数收到款项，在不能排除伙同财务人员虛假诉讼的情况下，一审法院武断认定债权债务关系依法成立，判决被告承担民事赔偿责任是极为不公平的。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼，本案无法排除虚假诉讼，一审法院未透过现象看本质，严格审查诉讼的真实性，他人利用原告主体身份进行虚假诉讼，破坏司法秩序，损害国有资产完满。综上所述，本案涉嫌刑事犯罪，不应按照民事关系径直作出判决，上诉人恳请二审法院查明事实，结合法律的规定驳回被上诉人的起诉或将案件中止审理，将本案移送检察机关进行司法监督，督促侦查机关依法立案受理，查明事实后再行处理！被上诉人李仕艳在二审提交书面答辩如下：一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，审判程序合法，因此，云南省永胜县人民法院（2018)云0722民初763号民事判决书合法合理，请求二审院予以维持，以维护答辩人的合法权益。一、关于本案属于民事纠纷还是涉嫌刑事犯罪的问题。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，行为人违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，除刑法另有规定的以外，同时必须具备下列四个条件的，才能认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本案中，上诉人借款时并未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传(该条件上诉人在上诉状中有意不列出)，故而不构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若千问题的规定》第条的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之同及其相互之间进行资金融通的行为。本案是法人与自然人之同的借款行为，其性质为民间借贷合同纠纷。上诉人提出的案涉嫌非法集资刑事犯罪指被，于法不符。永胜县公安局认定本案属于民间借贷，未予刑事立突，是合法的。退一步来讲，假设本案涉嫌非法吸收公众存敫罪或者集资诈骗罪，哪实施非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪行为的犯罪嫌疑人是谁?当然是上诉人和具体责任人。上诉人认为自己涉嫌犯罪，在长达五、六年的时间里，为什么至今不主动到公安机关投案自首?另外，上诉人是国有公司，其内部是否涉嫌比如贪污贿赂犯罪、渎职罪等其他犯罪，应另当别论，与本案无关。二、答辩人与上诉人的民间借贷法律关系事实清楚，证据确实充分，双方的借贷合同成立并合法有效。1、民间借贷合同与金融借款合同最大的区别在于前者为不要式合同和实践合同。民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案一审中，答辩人向法庭提交了《借款合同》或者《收条》，不必列举多少证据，单就上诉人出具的《收据》这一债权凭证就足以证明答辩人与上诉人之间存在民间借贷法律关系，并已成立且有效。其理由如下：首先，《收据》载明了支付人为答辩人，收款人为云南永保特种水泥有限责任公司或者云南永保特种水泥股份有限公司金山分公司，从而明确了债权人和债务人；其次，《收据》中载明收款的性质为“借入资金”，从而证明上诉人收到的款项为借款而非其他款项。一个“借”字反应出答辩人与上诉人双方之间的借贷合同关系，而不是买卖合同、承揽合同、运输合同等形式的合同关系；其三，《收据》中载明了年利率20%、无协议、一年结算一次利息等主要事项，更进一步证明原上诉人之间存在借款事实，且约定了借贷双方的权利义务；其四，“收条”或“收据”是指收到别人或单位送到的钱物时写给对方的一种凭据。答辩人提交的《收据》的收款人为云南永保特种水泥有限责任公司或者云南永保特种水泥股份有限公司金山分公司并盖有公司的印章，从而证明答辩人已实际履行了交付借款的义务，答辩人与上诉人之间的民间借贷合同从上诉人出具《收据》时起已成立并生效。至于上诉人提出的答辩人未将借款实际交付给上诉人的主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，举证责任已转移至上诉人，现上诉人没有提供相反的证据足以否定答辩人提交的证据，应当承担举证不能的不利后果。2、上诉人向答辩人借款后，或多或少的支付给了答辫人部分本息，其财务人员并在《收据》上一一载明，这一行为更进一步印证双方存在借款的事实。三、上诉人到期不履行借款合同义务，严重违约，上诉人应当依法按约还本付息。合法有效的借贷关系，受法律的保护。现答辩人多次催上诉人支付利息和返还该借款，上诉人总是找各种理由拒绝履行还本付息的义务，上诉人的行为已经构成违约，并给答辩人造成了经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”和二百一十条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，结合本案实际情况，上诉人依法按约偿还答辩人借款本金并支付利息。四、根据《民法总则》第六十七条和《公司法》第一百七十四条规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。本案中，不管上诉人的前身为云南永保特种水泥股份有限公司或是永胜满官水泥厂，还是其他什么公司因现承继的公司为上诉人，故法人合并前未偿还的债务应由合并后的上诉人偿还。根据合同相对性原则，合并双方所签订的《股权转让协议》对外没有约束力。因此，上诉人提出的本案债务应由原股东谭国仁承担的主张，于法无据。至于上诉人辩称的现企业严重资不债，若再承担高额的债务，企业面临破产，届时将造成国有资产流失，数百名职工下岗流入社会造成不稳定的因素等理由，简直是荒唐。我国实行的是社会主义市场经济，市场经济就是法治经济，法治经济核心是诚信。自古以来欠货还钱天经地义，难道国有企业就可以随意践踏法律、肆意损害其他人的合法权益?难道国有企业就不必实事求是地正视自身内部弊端，还可以高高在上地将所谓的自身资不抵债、国有资产流失、维稳等责任推给偾权人吗?五、上诉人自己制作的《暂支款项申请书》中规定本案的民间借贷是否成立并有效的最终认定权为上诉人、答辩人在上诉人没有做出认定之前(即财务审计完毕之前)，不许答辩人向上诉人通过任何形式主张权利的内容，实属严重违法而无效。但答辩人《垫付及暂支款项申请书(三)》第三条第二款中承诺：“因本人对利息利率结算标准有异议，本人自愿通过法律途径解决，本人不申请领利息。”该承诺是合法有效的，答辩人有权向上诉人主张原约定的利息。另外，云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司系云南永保特种水泥有限公司的债务依法承担连带偿还责任。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉请求无理，一审法院判决正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。李仕艳向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付借款利息156765元（2013年10月1日至2017年9月26日的利息，按年利率20%计算）；二、本案的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月1日，被告以公司资金周转为由，向原告借款人民币20万元，约定年利率20%。原告将借款转入被告指定账户内，被告出具了一份《收据》和一份《借款协议》给原告。2016年8月18日，原告向被告提出《暂支款项申请书》后，被告向原告支付了人民币22000元:2017年9月26日、被告签订了《还款协议书》后，被告向原告支付了人民币178000元。《暂支款项申请书》中有“若审计结果确认申请人的债权的清偿义务主体为永胜永保，则申请人的本次申请暂支的款项从债权本金中予以扣除”的承诺，《还款协议书》中约定“同意利息计算方式按年利率5.6%计算”，“若财务审计结果确认原告的债权为合法、有效债权，则被告本次支付的款项从本金中予以扣除。一审法院认为，被告永保公司认为本案涉嫌刑事犯罪，一审在审理同类案件的过程中将相关线索材料移送永胜县公安局后，永胜县公安局以“云南永保特种水泥有限责任公司所涉借贷属民间借贷。其所涉民间借贷法律关系属民事法律调整范畴”复函我院，未予立案。故对被告永保公司关于该案涉嫌刑事犯罪、有待侦查机关侦查终结、就债权债务的真实性、债权金额确定之后才能处理偿还问题的主张，一审不予支持。合法的借贷关系受法律保护。原告李仕艳与云南永保特种水泥股份有限公司之间的借款行为，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方的借款合同依法成立并生效。借款合同生效后，双方应本着诚实信用原则、按合同约定厦行各自的义务。在合同履行过程中，原告履行了出借款项的义务，但被告永保公司在借款期限届满后，未按合同约定还本付息，其行为已属违约，依法应当承担相应的民事责任。依据原告出具给被告的《暂支款项申请书》的承诺及《还款协议书》的约定，原告申请支取的暂支款项应当从债权本金中扣除，利息应按照年利率5.6%、还款金额递减分段计算。原告虽要求借款利息按年利率20%计算其在《还款协议书》的签名处亦注明“利息自作主张”，但其与双方的约定不符，且违反了诚实信用原则，故原告要求按年利率20%支付利息的主张无法律依据，一审不予支持。被告应当支付给原告的利息为：从2013年10月1日至2016年8月18日期间的利息为32293.33元(以本金200000元计算,200000×5.6%×2年+200000X5.6%÷360天×318天)；从2016年8月19日至2017年9月26日期间的利息为10992.49元(以本金178000计算,178000×5.6%×1年+178000×5.6%÷360天×37天)；综上，至2017年9月26日，被告已偿清原告借款本金，尚欠利息43285.82元。据此，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：由被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告李仕艳利息人民币43285.82元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3436元，由被告云南永保特种水泥有限责任公司负担。二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院认为,在本案的审理过程中,涉及永保公司与李仕艳等数百名当事人间的民间借贷纠纷,借款金额已超过数亿元,不能排除永保公司的借款行为存在涉嫌非法集资犯罪及其他刑事犯罪的可能。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关……。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定,“人民法院在审理民事案件或执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”以及2018年8月11日最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第二条规定:“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关,切实防范犯罪分子将非法行为合法化,利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产。”涉案借贷行为是否合法应当移送公安机关先行处理，若经公安机关审查后认定不属于刑事案件，李仕艳可另行提起诉讼主张,故本案应当裁定驳回李仕艳的起诉。综上,经本院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销永胜县人民法院（2018）云0722民初763号民事判决；二、驳回李仕艳的起诉。一审案件受理费3436元退回李仕艳，上诉人云南永保特种水泥有限责任公司预交的二审案件受理费3436元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  姚中梁审判员  普丽仙审判员  阮 兰二〇一九年十一月二十九日书记员  和八江