上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一(民)初字第912号原告程玲，女，1966年2月4日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市，现住上海市长宁区。委托代理人林关琴，上海艾帝尔律师事务所律师。被告上海义林食品有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人郑寿峰，董事长。委托代理人吴卫兵，上海祺成律师事务所律师。原告程玲诉被告上海义林食品有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2013年4月26日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员林青独任审判。本案于2013年6月4日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人林关琴，被告委托代理人吴卫兵到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法组成合议庭进行审理。本案于2013年8月14日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人林关琴，被告委托代理人吴卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程玲诉称：2010年3月6日，原、被告同意合作并签订了合作协议，由原告担任被告的副董事长，月薪不低于人民币5万元，并约定了其他合作条件。但协议签订不久，被告擅自毁约，书面通知原告解除劳动关系，原告应得薪酬分文不给。现原告依据双方合作协议约定的税后每月5万元，要求计算从2010年3月6日始至2010年5月8日原告收到解除劳动合同通知书时止，共计2个月劳务报酬。对于超过2个月的时间应获得的劳务报酬原告自愿予以放弃。故原告诉诸法院，请求判令被告支付原告劳务报酬100,000元。被告上海义林食品有限公司辩称：不同意原告诉讼请求。首先合作协议是无效协议，该协议违反了被告公司章程及公司法相关规定。其次，原告存在欺诈行为，隐瞒了其在某某某某控股集团有限公司存在劳动关系的事实，且原告在被告处工作是想担任总经理。再次，即便协议有效，在履行合作协议过程中原告也存在违约行为，原告旷工，违反被告的规章制度及劳动纪律，且原告也未做到其合作协议约定的副董事长的职责要求，原告是不称职的。履行协议时，原告只上了5天班，从2010年3月26日开始计算到2010年4月2日止，2010年4月3日开始原告持续旷工，且原告在被告处工作是客观上不能达到其提出的使被告公司上市的要求。因此，被告认为原告存在违约，关于薪酬，只能按照协议字面所写的“月薪”来理解其性质，原告只上了5天班，5天中原告也没有履行其副董事长应尽义务，因此，被告也不同意支付薪酬。经开庭审理查明：2010年3月6日，原、被告签订合作协议一份，该协议载明：“甲方为上海义林食品有限公司，乙方为程玲。......经甲乙双方共同协商，决定达成如下合作协议，......乙方任上海义林食品有限公司副董事长。二、（一）甲乙双方根据公司经营情况协商一致后确定薪酬标准：1.甲乙年薪（税后）不低于人民币60万元，月薪不低于5万元。2.社会保险：自乙方报到之日起接供，按当地政府规定执行。......三、甲乙双方协商约定的其他内容，（一）股份：甲方将公司总股份的10%赠送给乙方，并约定如下：（1）乙方自签约之日起即享受股东权益，2011年1月1日起享受实股，甲方负责办理相关法律变更手续。（2）在义林公司上市前，郑寿峰为义林公司第一大股东，乙方为义林公司第二大股东。（二）住房：甲方赠送乙方帕缇欧香A栋连体别墅，补贴乙方房屋装修费用20万元。四、违约处理，（一）若合同未满一年，甲方提出解除劳动合同，甲方自愿向乙方支付200万元的解约金。（二）若合同未满一年，乙方提出解除劳动合同，则乙方自动放弃持有甲方实股的资格，房贷按揭余款自理。五、本协议自签订之日起执行。”在该协议的落款处甲方由被告法定代表人郑寿峰签名捺印，乙方由原告程玲签名捺印。2010年4月30日，被告口头告知原告解除劳动合同关系，并告知原告被告以挂号信方式邮寄了通知书给原告。5月5日，被告以手机短信形式告知原告解除劳动关系。5月10日，原告收到被告邮寄的解除劳动合同通知书及告知书。解除劳动合同通知书内容为：因原告违反《劳动合同法》第39条的相关条款的规定，被告决定于2010年4月30日解除被告与原告的劳动合同。原告进入被告处工作期间，被告未支付过工资给原告。另查明：2010年5月24日，原告向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告公司支付2010年3月、4月工资10万元；缴纳2010年3月、4月综合保险费；给付股份分成50万元；支付房贷余款329万元、装修费20万元；支付拖欠工资25%补偿金25,000元；支付违约金200万元；支付未提前三十日通知解除劳动合同的替代期工资5万元。同年6月4日，被告公司提出反请求，要求原告返还购房款1,413,908元。2010年7月20日，上海市青浦区劳动争议仲裁委员会裁决：1、被告公司支付原告2010年3月26日至4月30日期间工资60,869.60元；2、对被告公司的其他请求不予支持；3、原告应返还被告公司购房款1,256,807元。原、被告不服该裁决，均诉诸本院。本院经审理后认为，根据《合作协议》约定，原告担任的是被告公司副董事长，未约定原告需对被告公司提供其他劳动。根据公司法的规定，董事长、副董事长由全体董事选取产生，副董事长协助董事长工作。董事的报酬事项由股东会决定。根据上述规定，副董事长是接受出资方的委托协助董事长对公司进行管理，其选任及报酬待遇均应由出资方决定，原告实质是与出资方形成委托关系，而并非由被告公司聘用。故原、被告签订的《合作协议》并非被告公司聘用原告的劳动合同，双方之间并未建立劳动关系，原告的聘任是否解除，待遇是否享受不应按劳动法的规定予以处理。故原、被告以劳动合同的基础法律关系要求的诉讼请求，本院无法支持。因此，本院于2010年12月2日作出（2010）青民四(民)初字第1572号民事判决，驳回原告的全部诉讼请求；驳回被告公司的全部诉讼请求。判决后，双方均提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理后认为，本案中，从双方订立的合作协议之宗旨及条文设定来考察，双方对于聘任原告担任被告公司的副董事长的主要目的意思表示明确、真实。综观该协议，被告公司不对原告进行考核管理，原告亦不受被告公司规章制度的约束，其仅需受双方协议的约束。双方提供的现有证据无法印证双方之间存在具有人身依附、行政隶属等特征的劳动关系。从合作协议并结合双方权利义务的履行情况来看，原告与被告公司之间并未形成职业性的从属关系，因此，双方对各自的权利义务是明确的。原告从未提出过要求被告公司另行签订劳动合同，现其认为双方系劳动关系，不符合客观事实。因此，原告和被告公司之间的纠纷，双方坚持要求按照劳动合同法处理双方纠纷，于法相悖，殊难支持，不应按劳动法律处理。上海市第二中级人民法院于2011年4月18日作出（2011）沪二中民三(民)终字第251号民事判决：维持原判。再查明：2011年5月30日，被告以委托合同作为基础法律关系诉诸本院，要求原告返还购房款1,413,908元。原告提出反诉，要求被告给付原告赠予房屋未履行部分房屋贷款计3,825,558.28元、装修款20万元以及要求被告偿付原告违约金200万元。本院经审理后认为，关于原告担任被告公司副董事长的工作职责一节，原、被告双方签订的《合作协议》中，对原告任被告公司副董事长的工作职责未作出明确约定。根据合同法有关规定，当事人对合同履行方式约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。双方一致确认合作协议的目标是五年内实现公司上市，被告公司并表示至2010年4月30日通知解除合同前，尚未给原告安排具体工作，原告的工作职责是熟悉了解公司各部门。据此可以认定，原告担任副董事长的工作职责及合同义务，是在熟悉公司业务基础上谋划公司进一步发展。关于被告公司及原告是否存在违约行为一节，原告的工作职责是熟悉公司业务并谋划公司发展，根据双方陈述及提供的证据，原告入职后所进行的诸如设计组织结构图、介绍客户与被告公司洽谈业务等工作，并未违反其作为被告公司副董事长的工作职责，亦未违反合作协议的约定。被告公司主张原告意图篡夺总经理职位并获取公司执行权，对此未能提供证据予以证明，本院不予采信。关于原告是否存在旷工情形，首先，《合作协议》并未对原告的工作时间及方式作出约定；其次，被告公司提供的考勤请假管理制度第3条规定“请事假十天以内由部门经理审批，十天以上由分管副总审批”，该管理制度并未规定副总经理的考勤请假管理，可见该管理制度约束对象为部门经理级别以下人员，原告作为副董事长并不适用。故被告公司关于原告旷工的主张缺乏事实依据，本院不予采信。综上，原告并不存在违反《合作协议》的违约行为，被告公司解除合同的理由不能成立，其单方解约行为违反《合作协议》约定，应承担相应的违约责任。关于购房款一节，依据《合作协议》约定，“若合同未满一年，原告提出解除劳动合同，则原告自动放弃持有被告实股的资格，房贷按揭余款自理”。可见，在原告提出解除合同的情况下，原告亦不负有返还首付款的义务，则被告违约解除合同时，更无权要求原告返还首付款，故本院对被告要求原告返还首付款的诉讼请求不予支持。《合作协议》中“甲方赠送乙方别墅并补贴装修费用”的约定，结合被告在签订协议前已支付购房定金的行为，该条款实则被告给予原告的特殊待遇，即要求原告离开原单位、入职被告所应承担的对价。现原告已依约从原任职单位办理离职手续并至被告就职，即原告已履行该条款项下的义务，被告亦应按约支付剩余购房款及装修费用。至于原告在被告任职时间长短即《合作协议》履行期间长短相应的对价是原告的薪酬，被告以原告仅工作5天为由拒不支付购房款缺乏依据，且原告无法继续履行合同的责任在于被告，故本院对被告的该项抗辩主张不予采纳。故原告要求被告支付原告已垫付的按揭贷款及剩余贷款本息的诉讼请求于法有据，应予支持。至于原告主张的购房契税款141,147.27元，因契税的征收对象为产权承受人，双方亦未对契税承担作出约定，故原告要求被告支付契税款缺乏法律依据，本院不予支持。关于违约金一节，《合作协议》约定：若合同未满一年，被告提出解除劳动合同，被告自愿向原告支付200万元的解约金。根据合同法规定，一方当事人违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。原告履行《合作协议》后可获得的利益包括不低于60万元的年薪、被告10%股份等，与此相较，双方约定的违约金数额并未畸高。但鉴于原告取得的房屋已在较大程度上弥补其损失，本院综合考量双方履行合同的意愿、原告在原任职单位的薪酬待遇、被告对原告的薪酬及股权利益许诺、合同实际履行情况、原告因本案纠纷对其再就业的影响等因素，酌情确定被告向原告支付违约金50万元。因此，本院于2012年10月25日作出（2011）青民一（民）初字第1045号民事判决，驳回被告的诉讼请求；被告应于本判决生效之日起十日内支付原告截至2012年8月20日已垫付的贷款本息493,837.56元，2012年8月21日起上海市青浦区外青松公路6666弄392号13室房屋的按揭贷款本息由被告承担；被告应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告装修补贴款20万元；被告应于本判决生效之日起十日内偿付原告违约金人民币50万元；驳回原告的其余诉讼请求。判决后，双方均提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理后认为，依法成立的合同自成立时起生效。本案《合作协议》系郑寿峰以被告法定代表人的身份，代表被告与原告在平等协商的基础上自愿订立，系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应为有效。现被告以公司另一股东杨小梅对《合作协议》不知情为由要求确认该协议无效，显然缺乏依据，亦有违诚实信用原则，本院不予支持。就《合作协议》的条款内容来看，协议主旨系聘用原告担任被告副董事长，并约定了原告的相关薪酬及福利待遇。协议第三条第二款关于被告赠送原告帕缇欧香别墅及补贴房屋装修费用的约定，系被告将财产赠与原告，且该赠与条款并未对原告接受赠与附设义务或条件。《合作协议》签订后，被告已按赠与条款的约定履行了部分赠与行为，即为原告支付了购房款1,413,908元。合同法第一百九十二条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务。现被告在不具备上述三种法定情形的条件下，要求原告返还已赠与的财产，于法无据，本院不予支持。同时，根据合同法第一百八十六条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。现被告不愿履行支付剩余房款及补贴房屋装修费用的赠与行为，与法不悖，原审判决被告继续归还房屋贷款及支付装修补贴款，有违法律规定，本院依法予以纠正。同理，原告要求被告支付房屋契税的请求亦缺乏依据，本院难以支持。关于违约金，《合作协议》第四条约定了被告未满一年解除合同应支付200万元的解约金。与《合作协议》约定的原告正常履行合同后所能获得的薪酬、股份及别墅等利益相比，该条款约定的违约金数额尚属合理，并未过高。原审法院予以调整缺乏法律依据，亦违反了当事人意思自治原则，本院予以纠正。现被告在合同签订后一年内提出解约，显属违约，应按约支付违约金。至于被告主张系原告违约造成《合作协议》不能履行的上诉理由，原审判决对此已作充分论述，认定被告的上述主张不能成立。原审认定理由正确，在此不再赘述。因此，上海市第二中级人民法院于2013年2月20日作出（2012）沪二中民一（民）终字第2768号民事判决，维持上海市青浦区人民法院(2011)青民一(民)初字第1045号民事判决第一项；撤销上海市青浦区人民法院(2011)青民一(民)初字第1045号民事判决第二项至第五项；被告应于本判决生效之日起十日内支付原告违约金2,000,000元；驳回原告的其余诉讼请求。2012年4月26日，原告又以委托合同作为基础法律关系诉诸本院，请求判如所请。以上查明的事实，有以下证据证明：原、被告的陈述，原告提供的合作协议、信封、告知书、解除劳动合同通知书、（2010）青民四(民)初字第1572号、（2011）沪二中民三(民)终字第251号、（2011）青民一（民）初字第1045号、（2012）沪二中民一（民）终字第2768号民事判决书复印件各一份等。上述证据经庭审出证、质证，本院予以确认。审理中，原告坚持认为应依据双方合作协议约定的税后每月5万元，要求计算从2010年3月6日始至2010年5月8日原告收到解除劳动合同通知书时止共计2个月的劳务报酬10万元。原告为支持其主张还向本院提供了上海义林食品有限公司于2010年3月9日出具的原告收入证明、某某某某控股集团有限公司于2010年7月21日出具的证明及同年3月18日出具的关于徐某某等干部任免决定复印件各一份等其他证据材料。被告对上述证据的真实性均不予以认可，且不同意原告诉讼请求。被告认为，合作协议违反了被告公司章程及公司法相关规定，应认定无效。其次，原告隐瞒了其在某某某某控股集团有限公司存在劳动关系的事实，存在欺诈行为。且原告在被告处工作从2010年3月26日开始计算到2010年4月2日止，只上了5天班，存在旷工，违反被告的规章制度及劳动纪律，系违约行为，也未做到其合作协议约定的副董事长的职责要求，而是想担任总经理。被告为支持其主张还向本院提供了原告制作的组织结构图、2010年3月26日会议记录及签到表、2010年4月2日会议记录及签到表、王巨青书写的书面证言、2010年4月21日会议记录复印件、考勤请假管理制度及考勤表、购销合同、新昌县职工基本养老保险个人账户表及万丰奥特控股集团有限公司职工花名册复印件各一份。郑寿峰与程玲的谈话录音光盘及文字整理材料一份及受订通知单两张、被告公司章程复印件各二份等证据材料。原告对被告提供的上述证据，除了组织结构图、2010年3月26日会议记录及签到表、新昌县职工基本养老保险个人账户表及万丰奥特控股集团有限公司职工花名册、购销合同、受订通知单、被告公司章程复印件证据真实性予以确认之外，对其他证据真实性均不予以认可。本院认为，关于被告认为原告存在违约及旷工等问题，本院（2011）青民一(民)初字第1045号民事判决就此已叙明，本院在此不再赘述。关于被告是否应向原告支付劳务报酬10万元问题，应从双方订立的合作协议之宗旨及条文设定来考察，双方对于聘任原告担任被告公司的副董事长的主要目的意思表示明确、真实，并约定了原告相关薪酬及福利待遇。综观该协议，被告公司不对原告进行考核管理，原告亦不受被告公司规章制度的约束，其仅需受双方协议的约束。本案中，可以认定合作协议未对原告担任公司副董事长的工作职责作出明确约定，被告公司亦表示至2010年4月30日通知解除合同前，尚未给原告安排具体工作，原告的工作职责是熟悉了解公司各部门。但就原告主张的从2010年3月6日始至2010年5月8日止2个月劳务报酬而言，原告对其付出劳务的时间和内容等情况亦负有举证义务，现原告对此并未提供相应的证据予以证明，故本院难以支持。而被告自认原告在被告处工作从2010年3月26日开始计算到同年4月2日止，为此，被告提供了2010年3月26日会议记录及签到表、2010年4月2日会议记录及签到表等证据材料为证，原、被告对2010年3月26日会议记录及签到表均予以确认，被告以此作为原告正式上班的起算时间，原告虽不予认可，但未提供相应证据予以反驳，结合会议记录内容等证据材料，本院对被告所述予以采信。但在上述期间被告计算上班天数为5天有误，实际工作日应为6天，故本院以6天计算原告工作天数，依据原、被告之间签订的合作协议，以5万元/月为标准，按每月工作日21.75天计算，被告尚应支付原告劳务报酬13,793元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告上海义林食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告程玲劳务报酬13,793元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2,300元，由被告负担144.83元，由原告负担2,155.17元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 戴 曙代理审判员 林 青人民陪审员 薛和平二〇一三年十月二十八日书 记 员 陆晨曦附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。二、《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。