湖北省武汉市蔡甸区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0114民初2239号原告：武汉昭润实业有限公司，住所地武汉市蔡甸区奓山街毛湾村武汉睿龙汽车部件系统有限公司厂区（研发楼）栋**。法定代表人：黄进，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。被告：美联钢结构建筑系统（上海〉股份有限公司，住，住所地上海市松江工业区江田东路**/div>法定代表人：陈博彦(BRIANB.Y.CHEN)，该公司董事长。委托诉讼代理人：马雪强，上海汪石如律师事务所律师。汪石如，上海汪石如律师事务所律师。原告武汉昭润实业有限公司（以下简称武汉昭润公司）与被告美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司（以下简称美联钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武汉昭润公司的法定代表人黄进及委托诉讼代理人龙贤富，被告美联钢结构公司的委托诉讼代理人马雪强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求为：1、解除原告与被告于2018年8月28日签订的《工程承包合同》；2、判令被告退还原告已经支付的工程款人民币贰佰伍拾陆万元；退还原告开具给被告的人民币肆佰万元的转账支票；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年8月28日，原告与被告签订一份钢结构厂房《工程承包合同》，该合同约定的主要内容为：一、原告将本公司新建厂房钢结构项目发包由被告承包安装施工；二、合同含税总价人民币1499.8万元；三、安装工期每栋80日历天，开工时间2018年10月1日；协议还约定了双方的其他权利与义务等内容。上述合同签订后，实际履行中，被告将A-2车间连材带工整个结构主体工程转包给第三方，并未提前向原告报备第三方施工资质且未征得原告书面同意；未按照国家《钢结构鉴证取样规范》和《钢结构检测标准及其规范》等相关法律法规的要求：在构件加工之前按代表批量对原材料进行鉴证取样送检；在构件出厂进入施工现场6个月之久，经原告及驻场监理多次催促被告仍不能提供所有必须检测且合格的保证资料，2019年7月16日在工地例会上原告再三催要，被告现场项目经理告知A-2车间构件制作加工到进入施工现场，从未进行过任何的鉴证取样检测，可以后补，仅提供了一些简单的辅助资料和极少的原材料出厂检测资料，属于严重违法；对原告提出现场巡检的整改意见置之不理，甚至由原告方出资替被告整改；未提供自行委托的第三方检测单位资质已属违规，且未取得原告认可；自开工至今A-2厂房结构分部阶段性节点已经严重逾期，强规保证性工程资料缺失造成原告无法组织对A-2车间进行基础分部验收、后期结构分部也将无法验收，已严重影响项目交付，将导致原告公司资产重组事宜受阻而造成不可估量的经济损失。综上所述，原告认为，由于被告一再违约，致使双方项目合作无法正常推进。且经原告发函联系催告后，被告仍置之不理，一意孤行，致使原告与被告订立合同的目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，原告可以依法解除与被告订立的上述合同，为此，特对被告提起诉讼，并提出前列诉讼请求，请依诉予判。被告美联钢结构公司辩称，原告武汉昭润公司诉请解除合同的事实前提不存在，理由不成立，没有合同约定及法律依据，且武汉昭润公司属付款违约方，违约在先，请法院依法驳回原告所有诉讼请求。理由如下：1、双方签订的工程承包合同，就付款、施工均进行了约定。根据合同第四条约定，合同签订后五日内，原告支付合同总金额20%的预付款给被告，预付款应当于2018年9月2日前支付，但武汉昭润公司截至2019年3月13日，共计向被告支付256万元，构成逾期付款违约，导致工程停滞。2019年3月18日，双方又订立补充协议，明确了项目停工停滞的原因是原告未能履行付款义务，也明确了我方已经完成了A-2单体80%的主构材料和90%的檩条材料发运到现场，屋墙面板也完成材料采购，该份补充协议中约定原告在2019年4月15日前应支付至今为止的全部应付款，被告收到款后重新启动项目，且重新协商工期，但原告没有按约定按期付款；2、关于原告诉称的400万支票，从诉请来看是要求被告返还支票，属于票据返还请求权，是票据纠纷案由，而非建设工程施工合同纠纷，所以原告诉请在程序上出现问题，另外该400万支票，实际是预期开出的空头支票，已经被银行退还，理由是账户没余额；3、关于原告诉称解除合同的理由，到目前为止没有任何的事实证据，也没有法定或者约定的解除事由，根据建筑工程施工合同的司法解释，合同的解除有法定的条件，原告属于逾期付款违约的一方，不享有合同的解除权。4、关于原告诉称的“被告转包给第三方”，没有事实依据，案涉工程仅在钢结构发运阶段就因资金断裂而停工，尚未进入施工安装，客观上也不会存在“工程转包”；原告诉称的“鉴证取样送检”，没有合同依据。案涉合同是钢结构专业承包合同，被告应当交付给业主合格的、经过竣工验收的建筑物。案涉工程承包合同没有约定项目进行过程中要交付检测资料，且原告诉称的“原告提出现场巡检的整改意见”、“由原告方出资替被告整改”，并不属实，因原告不付工程款，工地现场停工，并不存在出资整改的情况，而原告诉称的“节点严重逾期”亦是因原告资金断裂而停工所致。5、案涉合同明确约定我方是钢结构专业承包方，根据合同第7条规定，关于原告责任明确其在被告进场施工前，应当落实工地现场的条件，包括道路、水、电接通、钢结构拼装场地、场地平整压实，钢结构安装实施前的土建工程已经完成等等不再列举，此项全部的进场条件，原告作为甲方均未能完成。同时原告又未能履行合同约定在先的付款义务，案涉工程根本不具备施工条件。本院经审理认定事实如下：2018年8月28日，原告武汉昭润公司将位于武汉市蔡甸区武汉昭润实业有限公司A-2、A-1厂房钢结构项目交由被告美联钢结构公司承包施工。同日，武汉昭润公司作为甲方与美联钢结构公司作为乙方签订《工程承包合同》，主要约定：本工程采用固定总价承包方式，合同含税总价为人民币14998000元；合同签订后五日内，甲方支付合同总金额20%的预付款给乙方；在乙方第一批主结构材料发后五日内，甲方支付合同总金额的35%；因甲方未能按约定日期支付工程款，致使施工不能正常进行的，经甲方项目代表书面确认，工期相应顺延；工程质量标准为合格，双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；由甲方办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。乙方进场施工后甲方负责落实工地现场具备下列条件：1道路、水、电已接通至工地；2、向乙方提供足够的钢结构拼装场地，场地必须平整、压实，满足使用要求；3、已平整的场地和道路满足材料运输和吊装荷载条件要求；4、钢结构材料安装开始前应完成的土建施工已全部完工，养护期已满，已通过监理中间验收；5、提供必要的办公、仓库等临时设施。工程验收：按审定的施工图纸及说明书、图纸会审纪录、设计变更通知书、以及国家颁发的《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）进行验收；工程完工，甲方应在接到乙方《申请验收书面通知单》后14天内组织验收，并在验收后五日内给予认可或提出整改意见，乙方按要求整改，并承担由自身原因造成修改的费用；如项目整体竣工验收的结果与上述钢结构单项验收的结果相冲突，以项目整体竣工验收的结果为准；验收之前半成品、成品保护由乙方负责。工程验收后须及时移交竣工资料，包括开工报告、合同、图纸、变更及综合文件、安装质量纪录、测试报告等装订成册，统一编码；材料质量问题按《中华人民共和国产品质量法》处理；工程保修期按国家有关规定执行，未明确规定的按一年计算；自钢结构工程竣工验收合格之日起计算；若合同双方对本安装工程质量发生争议，则共同约请当地质量监督站或其他权威机构进行鉴定。如果鉴定结论乙方质量不合格，则鉴定费用由乙方承担，否则由甲方承担；任何一方终止或解除合同，按合同总价8%承担违约责任。合同签订后，原告分别于2018年10月24日、2018年12月20日向被告支付150万元、100万元。2019年3月18日，原告武汉昭润公司作为甲方与被告美联钢结构公司作为乙方签订《补充协议》，该协议中载明“甲乙双方就武汉昭润实业有限公司A-2、A-1厂房钢结构项目于2018年8月28日签订了《工程承包合同》（以下简称“原合同”），合同签约至今，甲方仅支付乙方RMB:250万元（大写：贰佰伍拾万元整），但乙方本着双方友好合作的态度一直在执行合同，推进项目，至今，A-2单体已有80%的主构材料、90%的檩条材料发运至现场，屋墙面板也完成材料采购，因甲方不能履行付款义务，造成工期严重延误，已造成乙方外协厂货物积压，且财务费用大幅度增加，现经甲方提议，双方约定，协议如下：一、取消双方于2018年8月30日签订的《武汉昭润实业有限公司A-2、A-1厂房钢结构项目合同》补充协议。如果A-1单体工期继续延误超过2个月，乙方有权选择按当时材料市场情况重新议价。二、本协议签订后五日内甲方支付RMB:6万元（大写：陆万元整），乙方收到款后发运A-1单体地脚锚栓；三、甲方于2019年4月15日前支付至今为止的全部应付款，乙方收到款后重新启动项目，但工期需重新协商；四、本协议是原合同的补充，与原合同具有同等法律效力，是原合同不可分割的一部分；除本协议中另行约定的条款外，原合同其他相关条款继续有效。如果本协议与原合同的约定出现不一致或冲突，以本协议的约定为准。本合同一式肆份，双方各持贰份，经各方签字并盖章后生效。原告武汉昭润公司与被告美联钢结构公司在该《补充协议》上盖章确认。武汉昭润公司于2019年3月13日向美联钢结构公司支付60000元，美联钢结构公司亦向武汉昭润公司发运A-1单体地脚锚栓并完成安装。原、被告均认可《补充协议》第二项内容已履行完毕。案涉项目自2019年3月18日起至今一直处于停工状态。武汉昭润公司认为美联钢结构公司实际发运到现场的主构材料及檩条的数量与《补充协议》载明不符。另查明，2019年6月14日，武汉昭润公司向美联钢结构公司出具9张招商银行转账支票，并载明出票日期为2019年8月15日，用途工程款，金额共计400万元。2019年8月15日，上海银行松江支行向美联钢结构公司出具上述转账支票的《代出票行出具的退票理由书》，均载明：您于2019年8月15日提示付款的支票，被出票银行拒绝付款。退票理由：账户余额不足。上述事实，有原告提交的原告武汉昭润公司营业执照、被告美联钢结构公司企业信用信息公示报告、工程承包合同、上海增值税专用发票、中国工商银行（网上银行电子回单）、招商银行转账支票存根、中国建设银行个人活期账户交易明细及被告提交的工程承包合同、补充协议、招商银行转账支票、上海银行代出票行出具的退票理由书等庭审质证后本院予以采信的证据，各方当事人的自认及当庭一致陈述在卷佐证。本院认为，原告武汉昭润公司与被告美联钢结构公司分别于2018年8月28日、2019年3月18日签订的《工程承包合同》、《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。根据原、被告诉辩意见，归纳本案的争议焦点为武汉昭润公司是否享有合同解除权。合同解除包括约定解除和法定解除。武汉昭润公司与美联钢结构公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》对合同解除条件未作出约定，故武汉昭润公司系欲行使合同的法定解除权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”的规定，武汉昭润公司行使合同的法定解除权须符合上述情形。本案中，原告武汉昭润公司虽主张被告美联钢结构公司将案涉工程非法转包，但美联钢结构公司不予认可，而武汉昭润公司未能提交证据予以佐证，故对原告武汉昭润公司基于该理由主张行使法定解除权的意见，本院不予支持；同时，原告武汉昭润公司以美联钢结构公司未提供钢构件出厂合格证，未按照《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）要求进行抽样复验、见证取样，导致施工节点严重逾期，造成合同目的无法实现的意见，本院认为，根据原、被告于2018年8月28日签订的《工程承包合同》约定，武汉昭润公司应于合同签订后五日内，支付合同总金额20%的预付款即2999600元，但武汉昭润公司未按约定时间节点向被告支付预付款，且截止到2019年3月13日武汉昭润公司实际仅支付工程款2560000元，故武汉昭润公司未按照《工程承包合同》约定履行支付预付款义务；原被告双方于2019年3月18日达成《补充协议》，其中明确因武汉昭润公司不能履行付款义务，造成工期严重延误，该《补充协议》第三条约定“甲方于2019年4月15日前支付至今为止的全部应付款，乙方收到款后重新启动项目，但工期需重新协商”，但武汉昭润公司亦未按照《补充协议》约定支付应付款，项目未能重新启动，故工期延误的原因并非被告美联钢结构公司所致。此外，虽然《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）对原材料进场抽样复验、见证取样等流程进行规定，但是依据《工程承包合同》约定，武汉昭润公司给付预付款义务在先，美联钢结构公司在武汉昭润公司未完全履行在先付款义务情形下，根据双方达成《工程承包合同》、《补充协议》约定将案涉工程A-2厂房的部分主构材料、檩条材料发运至现场，但是武汉昭润公司仍未按照《补充协议》的约定履行付款义务，按照《工程承包合同》及《补充协议》中履行义务的顺序，武汉昭润公司要求美联钢结构公司对运至现场的原材料进行抽样复验、见证取样等义务属于在后的合同义务，现武汉昭润公司未履行在先付款义务，美联钢结构公司有权行使抗辩权。综上，原告武汉昭润公司主张解除合同理由不能成立，无事实和法律依据，本院不予支持。原告武汉昭润公司基于合同解除主张被告美联钢结构公司返还已支付工程款256万元及退还开具的400万元的转账支票的诉请，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告武汉昭润实业有限公司全部诉讼请求。案件受理费111788元，减半收取计55894元，由原告武汉昭润实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  肖新二〇一九年十一月七日书记员  林敏