陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终12646号     上诉人(原审原告)西安华新新能源股份有限公司。住所地：西安市临潼区。    法定代表人汪翼华，该公司董事长。   委托代理人宋三香，陕西菲格律师事务所律师。   委托代理人王冰冰，陕西菲格律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）西安青汽捷能汽轮机销售有限公司。住所地：西安市高新区。    法定代表人武洪斌，该公司总经理。   委托代理人李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托代理人祁厚玉，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人西安华新新能源股份有限公司（以下简称华新公司）因与被上诉人西安青汽捷能汽轮机销售有限公司（以下简称捷能公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：2012年2月28日，华新公司（需方）与捷能公司（供方）签订了《大唐时代澄江金龙、志成广龙黄鳞尾气发电项目汽轮发电机组采购合同》，由捷能公司向华新公司供应汽轮机、发电机各2台套，合同总价756万元，总价包括设备设计费、制造费、包装费、售后服务费、增值税和运输费；到货时间为自捷能公司收到预付款之日起5个月内，将所有货物运至华新公司施工现场；合同签字盖章之日起7日内，华新公司支付合同总价的20%货款即1512000元作为预付款，华新公司支付上述款项之日起视为合同生效，捷能公司收到预付款15日内提供设备生产计划表，华新公司签章确认后捷能公司按生产计划排产；合同签字盖章之日起2个月内，华新公司确认捷能公司已完成40%生产进度后支付合同总价的20%货款即1512000元；设备发货前华新公司支付合同总价的40%货款即3024000元，为提货款，捷能公司应提前通知华新公司以便进行支付工作。捷能公司收到80%货款后，随即开具全额发票；设备安装调试完成，通过72小时验收合格，华新公司支付合同总价的10%货款即756000元；合同总价的10%货款，即756000元作为质保金，在本合同所列设备通过72小时运行无质量问题后，12个月内一次性付清，若因用户其他原因未能按期安装调试完成，则10%质保金为设备发货后15个月内一次性付清；货物采用汽车运输，捷能公司负责运输并按照汽车运输对设备合理包装，包装费和运输费由捷能公司负担；卸车费用由华新公司承担；捷能公司不按期交货，每延期一天，按延期交付货物价值的0.5‰支付罚款，但最高罚款不超过合同总价的2%，逾期60天不能交货，视同不能履行合同；华新公司不按期支付货款，每延期一天，按延期应付货款的0.5‰支付罚款，但最高罚款不超过合同总价的2%，逾期超过3个月视同不能履行合同；合同生效后，不得擅自解除合同，若捷能公司不能履行合同，应支付合同总价的20%违约金，若华新公司中途退货或不能履行合同，应支付合同总价的20%违约金等。 合同签订后，华新公司向捷能公司支付两台套设备的预付款1512000元、进度款1512000元，以及其中一台套设备的提货款1512000元，付款合计4536000元。2012年12月，捷能公司向华新公司发货了一台套设备。之后，华新公司一直未就另一台套设备提出发货请求。   2017年5月31日，捷能公司以华新公司未支付货款为由诉至原审法院。2017年11月13日，原审法院作出（2017）陕0103民初5983号民事判决书，该判决书载明：“本案在审理过程中，关于采购合同中另一台套设备的履行问题，被告表示，因工程业主大唐时代节能科技有限公司对于工程后续施工是否进行未作明确表态，被告目前无法做出是否解除另一台套设备供货的决定，原告在本案中未就该台设备主张权利，对于原告起诉的已发货这台设备可以在本案中解决。原告表示，同意搁置未发货设备是否继续履行的争议，如有纠纷另案解决。” 判决华新公司支付捷能公司货款756000元并支付逾期付款违约金151200元。华新公司不服上述判决，向西安市中级人民法院提起上诉，2018年4月4日，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终3633号民事判决书，驳回上诉，维持原判。   后华新公司以捷能公司延期交货、构成严重违约为由诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的《大唐时代澄江金龙、志成广龙黄鳞尾气发电项目汽轮发电机组采购合同》；2、捷能公司返还其已付的设备款1512000元；3、捷能公司向其支付违约金151200元；4.诉讼费由捷能公司承担。捷能公司辩称：华新公司以延期交货为由主张解除合同，没有事实依据。其不同意华新公司擅自解除合同，应继续履行合同。双方签订合同后，其已交付了第一台套设备，由于华新公司未支付第二台套汽轮发电机组的提货款，采购合同约定的发货条件并未成就，其不存在延期交货的情况。华新公司基于合同解除所提出的返还货款、延期交货违约金请求不能成立，请求驳回华新公司的全部诉讼请求。   原审中，华新公司陈述本案一台套设备2014年6月出厂，捷能公司延期发货构成违约。捷能公司对此不予认可，提供设备生产厂家青岛捷能汽轮车集团股份有限公司出具的情况说明一份，该情况说明载明：我公司根据2012年3月8日与西安青汽捷能汽轮机销售有限公司签订的《大唐时代澄江金龙黄磷尾气发电项目、大唐时代澄江志成广龙黄鳞尾气发电项目汽轮发电机组采购合同》生产N4.5-2.35（0.49）型两台套汽轮发电机组，已于2012年8月生产加工完毕。因西安青汽捷能汽轮机销售有限公司仅向我公司支付了其中一台套的提货款，我公司已将KN1410-1﹟机组设备发货完毕。鉴于西安青汽捷能汽轮机销售有限公司至今未能向我公司支付第二台套设备的提货款，我公司未发货KN1410-1﹟机组并库存至今。华新公司质证真实性认可，证明目的及合法性不认可，认为证明所载型号与合同不符，证人应当出庭作证，生产厂商与作为经销商的捷能公司有利害关系，应当提供生产合格证等相关证明文件。   双方均认可华新公司已付款项4536000元中，含本案一台套设备货款1512000元。华新公司表示因捷能公司未发货，导致其与工程业主大唐时代节能科技有限公司的合同无法履行。捷能公司辩称因华新公司未支付提货款，合同约定的发货条件并未成就。捷能公司提供2017年8月17日原审法院笔录一份，法庭询问华新公司代理人“你们如果还需要第二台设备应当明确具体的交货时间”，华新公司代理人答：“我们在两年内提货，在2019年12月31日前提货”。   原审法院认为：双方于2012年2月28日签订的《大唐时代澄江金龙、志成广龙黄磷尾气发电项目汽轮发电机组采购合同》意思表示真实，内容合法，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于采购合同中另一台套设备的履行问题，双方已通过诉讼程序予以解决。关于本案一台套设备的履行问题，华新公司就本案所涉一台套设备向捷能公司支付了预付款及进度款共计1512000元。采购合同约定设备发货前华新公司支付合同总价的40%货款为提货款，华新公司未按合同约定支付提货款，捷能公司辩称采购合同约定的发货条件并未成就，其不存在延期交货情况的答辩意见，法院予以采信。华新公司以捷能公司延期交货为由请求解除双方签订的采购合同，要求捷能公司返还已付的设备款并支付违约金，捷能公司不同意解除合同，要求华新公司继续履行合同，华新公司的该项请求无事实法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回华新公司全部诉讼请求。案件受理费19769元，由华新公司负担（此款华新公司已缴纳）。   宣判后，华新公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审程序违法。原审法院未要求本案关键证人出庭作证，程序违法。其对生产厂家出具的情况说明已提出异议，有必要要求证明材料的制作人员出庭作证，否则无法查明案件的关键事实。原审认定事实错误。本案涉及的一台套设备，捷能公司并未发货，是否生产或具备发货条件尚不清楚，无法说明捷能公司在约定的时间内完成了供货义务，捷能公司存在违约行为。其在另案中出于调解的可能回答还需要设备，是基于上游项目单位仍需要第二台套设备以及捷能公司不存在违约行为的前提下的一种调解意向，不应作为认定案件事实及本案涉及的第二台套设备不能解除的依据。捷能公司未按照采购合同的约定履行提前通知及设备生产义务。原审法院拒绝其提出的调查取证申请，仅凭捷能公司提供的一份情况说明认定设备生产时间，进而认定捷能公司不存在违约行为，缺乏事实依据。请求：撤销原判，发回重审，由捷能公司承担一、二审诉讼费用。   捷能公司辩称：其不存在延期交货事实，华新公司在另案庭审笔录中称2019年12月31日前提货，现又提出解除合同的请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明：原审查明的事实属实。二审中，华新公司再次申请调查取证，申请法院依职权赴青岛捷能汽轮机集团股份有限公司调取核实涉案汽轮发电机组的生产日期、相关文件及设备现状。捷能公司提交了青岛捷能汽轮机集团股份有限公司2012年10月11日的产品质量合格证一份，证明涉案第二台套设备已生产完成，由于华新公司没有支付提货款，设备一直在厂家积压，故未发货。   另查明，2012年9月6日，华新公司向捷能公司发出传真函，载明：我公司云南志成广龙尾气发电项目已具备安装条件，项目地要求9月15日货到现场，情贵司尽快安排相关发货事宜，原订货数量为两台机组，本次只发1台机组。   2012年11月27日，捷能公司向华新公司发出传真函，内容显示：云南黄磷尾气项目：1#机组已全部已发至用户现场，2#机组已生产完毕，为我厂调整、安排下达发运计划，请贵公司尽快给出具体发货时间，并办理货款。   2013年5月16日，捷能公司再次向华新公司发出传真函，载明：云南黄磷尾气项目2套汽轮机，其中1台已发货，另一台已产成入库，现交货期已过，第二台汽轮机组仍未付款提货。   2013年6月3日，捷能公司向涉案项目单位大唐新能源时代节能科技有限公司发出传真函，载明：……云南黄磷尾气项目（剩1台汽轮机）均已加工完毕并造成较长时间库存……请关于以上项目的付款及发货时间给予书面回复。   本院认为：本案争议的焦点为，涉案汽轮发电机组采购合同应否解除。首先，关于华新公司上诉提到的原审存在程序违法的问题，虽然生产厂家在原审中出具了情况说明，未派人出庭作证，存在一定瑕疵，但综合捷能公司二审中提供的产品质量合格证书、双方及项目方之间的来往传真函件等材料，以及另案中华新公司关于提货时间的自述，华新公司现申请对涉案汽轮发电机组的生产日期、相关文件及设备现状进行调查，已无实际必要。其次，华新公司现以捷能公司延期交货、构成违约为由要求解除合同；但根据合同约定，发货前华新公司应支付合同总价的40%即3024000元为提货款，华新公司就本案所涉设备仅向捷能公司支付了1512000元，未按约定支付相应货款，华新公司违反合同义务在先，构成违约；发货条件尚不成就，捷能公司有权行使先履行抗辩权，拒绝发货。故华新公司要求解除合同的理由，缺乏事实法律依据，亦不符合诚实信用原则，本院对华新公司的意见不予采纳，对其上诉请求，不予支持。原审认定事实基本清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费19769元（华新公司预交），由上诉人西安华新新能源股份有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  杜红  莉   审判员  宋  亮   审判员  王  珂                          二○一九年十月三十日     书记员  吕    露        1