广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3112号上诉人（原审被告）：杨琨，男，1976年2月18日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：林康烈，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯佳源，男，1964年6月30日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：袁国辉，广东中古律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄培秋。原审第三人：黄晓通，男，1980年9月6日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。上诉人杨琨因与被上诉人侯佳源、原审第三人黄晓通委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨琨上诉请求：撤销一审判决，改判驳回侯佳源的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：（一）侯佳源提供的证据不足以证明其委托黄晓通进行了真实有效的委托理财行为，也不足以证明其资金的亏损情况，不能排除侯佳源与黄晓通存在串通行为损害杨琨的利益的情况。（1）微信群聊天记录显示，侯佳源在ＨｏｎｇｋｏｎｇＸｉｎＳｈｅｎｇＪｉｎＹｅＧｒｏｕｐＣｏ.Ｌｔｄ（以下简称鑫圣公司）开设账户及进行入金、黄金买卖交易行为均由黄晓通操作，杨琨从未插手过账户的入金及交易行为。（2）黄晓通提供的鑫圣公司首页介绍及营业牌照显示“鑫圣公司是香港金银业贸易场ＡＡ类行员，行员编号：081”，反映鑫圣公司受香港金银贸易场管理及受其约束，且鑫圣公司采用ＭＴ4交易平台。香港金银业贸易场官网（××.ｈｋ）中的“企业传讯-投资者教育-问题”第13载明“投资者入金应否存放到个人户口？答：为保障投资者自身的利益，投资者应存入行员公司指定的银行的行员公司户口，而并非个人银行账户”；第14载明“是否与金银业贸易场行员交易都能获得交易编码？答：投资者只要与金银业贸易场认可电子交易商交易都能获得金银业贸易场交易编码，凭该编码投资者可到本场网站查询交易资料。如本场电子交易商不能为投资者提供有效交易编码，请尽快向本场查询”，由此可见，如果侯佳源在鑫圣公司入金，则其入金款项必须汇入鑫圣公司交易账户。侯佳源提供的银行流水，其入金款项并没有实际支付到鑫圣金业交易账户。至于该入金款项流向何处，侯佳源无法进行说明，也无法证实其已经入金到鑫圣公司。（3）侯佳源提供的鑫圣公司出具的账户交易明细，系鑫圣公司单方制作的，且该证据没有香港金银业贸易场要求的交易编码（如有交易编码，应是081开头的编码），鑫圣公司也没有提供其进行下单交易的对手银行反馈单，故该证据不足以证明存在真实的黄金交易。ＭＴ4交易平台曾存在各种虚假交易，因此杨琨的怀疑是合理的。（4）杨琨于2019年4月分别向中国人民银行苏州支行和中国人民银行北京营业管理部举报双乾支付有限公司和联动科技有限公司，并提供了侯佳源入金的转账流水。2019年5月31日杨琨接到双乾支付有限公司的电话，通知杨琨从后台调数据看。侯佳源部分资金被黄晓通转入了广州镭丰科技有限公司，而后转入几个私人账户提现。黄晓通协助侯佳源办理的所谓入金，实际上通过了第三方支付平台最终转入多个私人账户提现，并未如黄晓通所述，将其资金存入鑫圣公司进行贵金属交易。国发2011年28号文、国办发201237号文、银发办35号文均明确禁止第三方平台、第三方支付机构为从事外汇、贵金属等杠杆交易平台提供支付结算，所以侯佳源及黄晓通的入金方式是非法的。中国人民银行苏州支行电话告知杨琨，第三方支付公司及黄晓通行为已经违法，要求杨琨向公安机关报案。在一审庭审前，杨琨没有侯佳源提供的入金流水，直到一审判决后，杨琨才有向中国人民银行举报的资格。一审庭审上，杨琨要求一审法院调查入金流水的真实去向，一审法院仅根据银行流水即认定侯佳源资金已经投入到贵金属交易平台，属于认定事实不清，证据不足。根据中国人民银行苏州支行及双乾支付有限公司的报告，侯佳源出具的账户交易证明系鑫圣公司出具的假证据。资金根本未进入交易账户，而是被黄晓通通过多个私人账户提现，请求法院依法查明。（二）本案中，杨琨仅系黄晓通和侯佳源的介绍人，侯佳源与黄晓通签订账户委托交易协议，约定由黄晓通替侯佳源管理交易理财账户。侯佳源与黄晓通原本不认识，侯佳源通过杨琨的介绍才认识黄晓通，并与黄晓通形成委托理财关系。侯佳源与黄晓通签订账户委托交易协议时，侯佳源考虑到与黄晓通认识时间不长，故希望杨琨在账户委托交易协议上签名见证。杨琨因与黄晓通系多年好友，故同意在账户委托交易协议上签名见证确认。之后的开设账户及黄金交易操作均为黄晓通一人操作，杨琨从未进行任何操作行为。微信群聊天记录也可以证实杨琨仅作为中间介绍人，侯佳源也一直向黄晓通追讨损失，从未向杨琨追讨损失，可见侯佳源也认可杨琨仅为介绍人。（三）即使一审法院认定杨琨在账户委托交易协议的签名是对协议内容的确认及相应主体的加入，杨琨也仅应当作为担保人对黄晓通的债务承担担保责任。侯佳源与黄晓通签订并已经履行完毕的协议书，应当视为侯佳源同意黄晓通赔偿30万元，明确表示不再追究黄晓通的责任，即侯佳源放弃对黄晓通所应承担的返还投资款项的份额索赔，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，侯佳源与黄晓通签订协议书，且黄晓通已经履行完其债务，故侯佳源无权再要求作为担保人的杨琨履行担保责任。（四）侯佳源应当为本次委托理财造成的损失承担责任。根据侯佳源与杨琨于2017年5月11日的微信聊天记录，侯佳源在委托理财过程中是知道黄晓通交易已经达到亏损10%以上的，但侯佳源在知情的情况下没有要求黄晓通立即停止交易，而是与黄晓通协商后同意黄晓通继续进行理财交易，侯佳源作为完全民事行为能力人，应当对金融理财交易风险有一定的认知，在知道黄晓通已经亏损后，仍同意黄晓通继续交易，其应该承担相应的过失责任。侯佳源辩称，（一）侯佳源已经按照杨琨及黄晓通的指定足额出资，有一审提交的银行流水及香港公证律师对交易账户流水的公证资料为证。退一步说，即使杨琨庭审补充的事实属实，与侯佳源也无任何关系。（二）杨琨与黄晓通的行为造成侯佳源的损害，相关赔偿责任应由杨琨与黄晓通承担。杨琨与黄晓通的内部责任分配问题，与侯佳源无关。（三）杨琨既不是见证人也不是担保人，而是在账户委托交易协议的乙方。杨琨与黄晓通是合作关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄晓通述称，（一）鑫圣公司交易账户系由杨琨与侯佳源去香港开户的，不是黄晓通主导的。关于鑫圣公司交易账户的出资问题，微信群聊天记录显示，杨琨称黄晓通可以帮忙转账入鑫圣公司交易账户内，所以杨琨是知悉资金流入鑫圣公司交易账户的，不然黄晓通不可能在鑫圣公司交易账户内进行资金操作。侯佳源的投资，已经完全出资。（二）杨琨关于侯佳源出资的金额被黄晓通转走或控制的说法无事实依据。黄晓通无权对账户、资金进行操作，是侯佳源及鑫圣公司进行操作，即使侯佳源的出资方式违反了相关的规定，责任也在鑫圣公司不在黄晓通，杨琨无证据证明黄晓通存在过错。鑫圣公司交易账户还有余额，证明黄晓通未转走资金。（三）黄晓通已经按照与侯佳源签订的协议书进行赔偿，履行完所有的赔偿义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。侯佳源向一审法院提出诉讼请求：杨琨立即退还侯佳源投资款332522元并支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2016年12月7日，侯佳源与黄晓通、杨琨签订账户委托交易协议。协议载明，甲方为侯佳源。乙方为黄晓通、杨琨。双方约定侯佳源在鑫圣金业开立交易账户，侯佳源出资70万元作为交易资金存入侯佳源自己的交易账户。若交易盈利，侯佳源需按时支付利润分配，并根据自身的资金实际情况每2个月追加适度资金，黄晓通、杨琨需稳健交易，控制好风险。交易风险由双方承担，当损失达到本金的10%时停止交易。以30天为一个结算周期，当年化的利润达低于总投资金额的60%的，侯佳源提取利润的50%，黄晓通、杨琨提取利润的50%；当年化的利润达到总投资金额的60%—100%之内的，侯佳源提取利润的55%，黄晓通、杨琨提取利润的45%；当年化的利润达到总投资金额的100%以上的，侯佳源提取利润的40%，黄晓通、杨琨提取利润的60%。若当月结算属于亏损状态的，亏损部分由侯佳源承担40%，黄晓通、杨琨承担60%，黄晓通、杨琨应于结算次日将应承担的亏损部分支付给侯佳源。协议结束时本协议的权利义务终止。协议终止后，双方应在2日内对所有账户进行结算，侯佳源需立刻分配，若亏损由黄晓通、杨琨承担。在协议履行期间，未按约定的风险条款和分配条款及时执行的，违约方需承担责任，并从应付日起按金额的每日百分之一支付违约金，双方资金往来以银行流水为准。2016年12月12日，侯佳源通过其201102200102××××4的账号分别向账号为40×××39，户名为宝付网络科技（上海）有限公司客户备付金汇款1万元；向账号为40×××36，户名为联动优势科技有限公司汇款59万元；向账号为11×××80，户名双乾网络支付有限公司客户备用金汇款10万元。2018年5月5日，侯佳源与黄晓通签订协议书，载明侯佳源与黄晓通、杨琨于2016年12月7日签订账户委托交易协议，因黄晓通、杨琨未按照账户委托交易协议的约定在损失达到本金10%时停止交易，导致侯佳源损失70万元。现黄晓通委托邓素容向侯佳源支付30万元，支付该笔款项后，侯佳源不再追究黄晓通的责任，余下的损失由侯佳源向杨琨追讨，与黄晓通无关。2018年11月28日，香港鑫圣公司出具侯佳源账户（号码：88×××68）流水账单复印本，该流水显示侯佳源的账户尚有余额1008.27美元。上述流水账已被司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书认定。2018年12月4日，新晟期货有限公司出具工作证明，证明杨琨于2015年12月24日至2017年12月31日在该公司从事市场营销工作。一审庭审中，双方确认，侯佳源在香港鑫圣公司开具的账户（号码：88×××68）中余额折合人民币为6957元。一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。侯佳源与杨琨、黄晓通签订账户委托交易协议，杨琨辩称在签订协议时其在金融行业担任高管，故该协议不符合国家相关法律规定。根据杨琨提供的个人工作经历显示，其在签订合同时在新晟期货有限公司从事市场营销工作，双方在协议中约定由侯佳源在鑫圣金业开立账户交易，根据香港鑫圣公司的流水显示，交易的项目为黄金，一审法院认为，双方签订的账户委托交易协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方之间存在合法有效的合同关系，均应恪守约定。关于杨琨的责任承担问题。杨琨抗辩其仅为侯佳源与黄晓通的介绍人，不应承担责任，但其在协议的乙方（受托人）处签名，又未提供证据证明其仅作为介绍人，故杨琨应对侯佳源的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“两人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”，杨琨、黄晓通均在协议的受托人处签名，协议中未对杨琨、黄晓通的责任进行约定，杨琨辩称其在协议中仅作担保人的意思表示，但又未提供任何证据予以证明，现侯佳源要求杨琨承担赔偿责任，不违反法律规定，予以支持。至于赔偿的具体数额。侯佳源与杨琨、黄晓通在协议中约定，若当月结算属于亏损状态，亏损由侯佳源承担40%，杨琨、黄晓通承担60%，当损失达到本金的10%时停止交易。因杨琨、黄晓通未按约定停止交易，致使侯佳源在香港鑫圣公司开具的账户（号码：88×××68）中余额仅剩6957元，亦因无证据证明杨琨、黄晓通责任的大小，故杨琨、黄晓通应承担按份责任。因侯佳源与黄晓通已签订协议书，黄晓通退还30万元了结其与侯佳源的纠纷，现侯佳源要求杨琨退还投资款332522元［700000元×10%×60%÷2＋（700000元×90%-6957元）÷2］，理据充分，予以支持。至于利息，双方虽约定自应付之日起按金额的每日百分之一另行支付违约金，现侯佳源调整为自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：杨琨于判决发生法律效力之日起七日内向侯佳源退还投资款332522元并支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费3170元，由杨琨负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杨琨提交了以下证据：（一）中国人民银行营业管理部于2019年5月9日出具的补充举报材料告知书复印件一份；（二）中国人民银行苏州市中心支行于2019年6月18日出具的答复函复印件一份；（三）微信群聊天记录截图复印件一份。侯佳源提交了以下证据：鑫圣公司出具侯佳源账户（号码：88×××68）流水账单复印本的翻译件一份。本院对一审判决查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年12月7日侯佳源与黄晓通、杨琨签订的账户委托交易协议，抬头载明“甲方（委托人）：侯佳源；身份证号码：44062019640********；账户名：侯佳源；资金账户：88×××68；托管银行：中国工商银行；账号：62×××73”，以及“乙方（受托人）：黄晓通／杨琨；身份证号码：4409021980××××××××／4101041976××××3；账户：黄晓通／杨琨；开户行：平安银行新洲支行／交易银行华宏支行；账号：62×××40／622260131001××××1”，落款甲方（委托人）处由侯佳源签名，落款乙方（受托人）处由黄晓通、杨琨签名。账户委托交易协议约定，甲方在鑫圣公司开立交易账户，甲方出资人民币70万元作为交易资金，存入甲方自己的交易账户。鑫圣公司于2018年11月28日的侯佳源交易账户（号码：88×××68）流水账单显示：该交易账户的开立时间为2016年11月24日，存入／取出104931.26（美元）；结束交易Ｐ／Ｌ-103922.99（美元）；余额1008.27（美元）。2018年5月5日侯佳源与黄晓通签订的协议书，抬头载明“甲方：侯佳源”及“乙方：黄晓通”，落款处的甲方由侯佳源签名，落款处的乙方由黄晓通签名。本院认为，本案是委托理财合同纠纷。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：杨琨应否向侯佳源退还投资款332522元及利息。经审查，一、账户委托交易协议约定，甲方在鑫圣公司开立交易账户，甲方出资人民币70万元作为交易资金，存入甲方自己的交易账户。鑫圣公司出具的侯佳源交易账户流水账单显示，该交易账户的开立时间为2016年11月24日，名称为侯佳源，号码为88×××68，该交易账户的期初余额为104931.26美元，反映侯佳源已在鑫圣公司开立交易账户，且该交易账户的名称及号码与账户委托交易协议抬头载明的甲方交易账户的名称及号码一致，侯佳源已将约定金额存入该交易账户。杨琨主张侯佳源未将约定金额存入鑫圣公司交易账户，本院不予采纳。二、账户委托交易协议的抬头载明乙方（委托人）为“黄晓通／杨琨”，落款处的乙方（受托人）处由黄晓通、杨琨签名，故杨琨系账户委托交易协议的受托人。杨琨主张其系侯佳源与黄晓通的中间介绍人，与账户委托交易协议载明的内容不符，本院不予采纳。杨琨主张黄晓通债务的担保人，亦与账户委托交易协议载明的内容不符，本院亦不予采纳。杨琨认为，在账户委托交易协议中，杨琨是黄晓通债务的担保人，2018年5月5日侯佳源与黄晓通签订的协议书约定侯佳源不再追究黄晓通的责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，侯佳源无权向黄晓通主张权利。本院认为，杨琨基于其是黄晓通债务的担保人提出的该主张，缺乏事实基础，本院不予采纳。三、账户委托交易协议约定，当损失达到本金的10%时停止交易，若当月结算属于亏损状态，亏损部分由甲方（侯佳源）承担40%，由乙方（黄晓通、杨琨）承担60%，当损失达到本金的10%时，乙方未停止交易，侯佳源在鑫圣公司交易账户余额为1008.27美元（折合人民币6957元），故侯佳源的亏损金额为693043元（700000元-6957元），则黄晓通、杨琨依约应向侯佳源赔付本金10%的损失金额的60%（即700000元×10%×60%＝42000元）以及超出本金10%的损失金额（即700000元×90%-6957元＝623043元），合计605043元，又因账户委托交易协议未约定黄晓通、杨琨的按份比例，故杨琨应向侯佳源赔付一半的金额即332522元（605043元×50%）。侯佳源主张杨琨应支付该款自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止的利息，理据充分，本院予以支持。杨琨以侯佳源明知损失达到本金10%但未要求黄晓通立即停止交易为由，主张侯佳源应当承担部分损失金额，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，杨琨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，由上诉人杨琨负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十一月二十九日法官助理何冠涛书记员曾鑫