福建省晋江市人民法院民 事 判 决 书（2013）晋民初字第509号原告邱福胜，男，1973年9月3日出生，汉族。委托代理人蔡聪生，福建泉佳律师事务所律师。被告施长征，男，1971年2月12日出生，汉族。委托代理人洪良攀，晋江市龙湖法律服务所法律工作者。被告张友忠，男，1975年5月21日出生，汉族。原告邱福胜与被告施长征、张友忠提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年12月25日受理后，依法适用简易程序审理，后因案件复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邱福胜及其委托代理人蔡聪生，被告施长征委托代理人洪良攀，均到庭参加了诉讼。被告张友忠经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年4月初，原告受雇于被告张友忠，到被告张友忠承包的被告施长征所有的晋江市深沪镇首峰村下新厝63号的三层房屋建筑工程从事外墙装修施工。2012年4月19日上午9时许，原告受被告施长征指派，到三楼从事楼顶栏杆加宽加高工作过程中，不慎从三楼摔下受伤。原告被送到晋江市医院晋南分院包扎后，被转至中国人民解放军泉州180医院抢救，共住院治疗141天。2012年5月3日，原告向晋江市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委以被诉主体不具备用人单位主体资格为由，作出晋深劳仲不（2012）21号《不予受理通知书》，依法不予受理。起诉后，经法院委托鉴定，原告构成七级伤残，附加一个九级、两个十级伤残。事发后，被告施长征仅支付了原告医疗费80000元。被告张友忠作为原告的雇主，原告在从事雇佣活动中受伤，被告张友忠应依法承担赔偿责任。被告施长征作为建筑工程的发包方，其选择了没有建筑资质的被告张友忠进行建筑施工，且案发当天原告系受被告施长征指派从事劳务活动，故被告施长征也应对原告的受伤承担赔偿责任。请求判令二被告赔偿原告各项经济损失共计467690.55元。被告施长征辩称，1.原告主张当日是受被告施长征的指派与事实不符。被告施长征将房屋的外部装修承包给被告张友忠，被告张友忠雇佣原告为其工人。2012年4月19日，原告是受被告张友忠的指派和安排，在施工过程中摔下。被告施长征仅需承担10%的选任过错责任。2.原告诉求的赔偿项目部分没有法律依据，计算标准的方法有误，应严格依法计算。3.事故发生后其已经支付了84500元。被告张友忠未作答辩。为证明自己的主张，原告提供以下证据：1.常住人口信息，证明原告的身份信息；2.180医院诊断证明书、转入记录、手术记录单、出院小结、报告单、医疗卡，证明原告受伤治疗经过及伤情；3.病人费用清单、收费专用票据，证明原告因本案事故导致受伤支付的医疗费用；4.护理费发票，证明原告因本次事故支出的护工护理费用情况；5.住宿费发票，证明原告因本次事故支出住宿费用情况；6.不予受理通知书，证明原告所诉事项不属于劳动争议仲裁委员会受理范围；7.（2012）晋民初字第3306-1民事裁定书，证明被告的身份信息以及2012年5月8日晋江市人民法院作出的被告先予支付原告40000元医疗费；8.户籍证明，证明被告施长征的身份；9.鉴定费票据，证明原告已经垫付的鉴定费用。被告施长征质证认为，证据3中部分医疗费票据是双联存在重复，医疗费由法院根据票据依法核定。证据4的护理费与原告依据鉴定结论起诉的护理费存在重复计算。证据5的真实性有异议，原告在住院期间不可能产生住宿费用。对原告的其他证据均无异议。被告施长征为证明自己的主张，提供2012年5月3日原告提交的民事诉状，证明原告自认当日所从事的工作是受到被告张友忠指派。原告质证认为，该民事诉状是原告当时尚未出院，意识尚不清楚，没有对事情的详细经过进行陈述，仅仅是对事实的粗略描述，这不能认定为原告的自认。在审理过程中，依照原告的申请，本院委托泉州东南协和司法鉴定所对原告住院期间的护理人数、伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费用进行鉴定。该所出具泉东南司鉴（2013）临鉴字第48号司法鉴定意见书，结论为原告构成七级伤残，附加一个九级、两个十级伤残。护理依赖为二级即大部分护理依赖，护理期限为出院后六个月，护理人员，住院期间2人，出院后1人。原告取出内固定物医疗费约15000元，普通烤瓷牙补牙每齿400元，共计3600元。原告邱福胜误工时间为365日。原告邱福胜对该鉴定结论没有异议。被告施长征认为误工期间按照法律规定，应从受伤之日算至定残前一日，其余鉴定结论没有异议。本院依原告邱福胜与被告施长征的申请，向晋江市公安局深沪派出所调取事发后对吴昌兴、张友忠、施长征、王永德四人的询问笔录及报警记录单。笔录中吴昌兴陈述：“其是受原告雇佣到晋江深沪镇首峰村下新厝施长征的房子做小工，2012年4月19日事发那天，其在楼下捡机砖，原告在三楼操作吊机，现场还有王永德一起，因吊机控制臂突然掉落，正在操作吊机的原告连同控制臂一同从三楼顶掉下来”。张友忠陈述：“其在晋江市深沪镇首峰村下新厝承包了一个房屋装修工程，后将外墙粉刷包给邱福胜、王永德去做。事发那天9点多，王永德打电话给他说邱福胜坠楼了，他就打电话给施长征老婆施美华，并赶到现场，送邱福胜一起到医院进行抢救”。施长征陈述：“其将位于晋江市深沪镇首峰村下新厝一栋3层的房子外墙装修工程包给张友忠，接着张友忠又把该工程的外墙粉刷包给王永德和邱福胜。事发那天早上9点多，原告在三楼顶操作吊机时，因吊钩脱落，原告跟吊机的控制臂一起从三楼的楼顶掉落在地。后来张友忠打电话给其老婆施美华，施美华就打120，后工人将原告送到医院抢救”。王永德陈述：“其与邱福胜合伙承包了晋江市深沪镇首峰村下新厝施长征新建房屋的外墙粉刷工作。事发那天，其和邱福胜一起在房子三楼顶做事，其负责砌机砖，邱福胜操作吊机运砖。因吊机的挂钩突然断掉，原告随从吊机的控制臂一同从三楼掉落。后其打电话给转包给其工程的张友忠，房屋女主人施美华也过来，后将原告送至医院”。原告质证认为，对值班登记表的三性无异议。对吴昌兴、张友忠询问笔录的真实性没有异议，说明了原告邱福胜的施工范围是外墙粉刷。施长征的询问笔录同样确认了张友忠将外墙粉刷的工作交由邱福胜和王永德，而不是楼顶栏杆加高加宽工程，楼顶栏杆加高加宽工程是另外做点工的。对王永德的询问笔录没有异议，他也确认了如上事实。从笔录材料来看，并未说明，案发当天，原告是受张友忠指派的。包括施长征在内，都说明了邱福胜的施工范围是外墙粉刷，原告是受施长征指派，以点工的方式，使用吊机才导致摔落。因为外墙粉刷，是不需要使用吊机的。被告施长征质证认为，对证据的真实性、合法性无异议。询问笔录均证明施长征把外墙装修工程承包给张友忠，张友忠指派邱福胜、吴昌兴、王永德进行施工。没有任何人提及施长征直接指派邱福胜从事点工的事实。本院认为，被告张友忠经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利。被告施长征对原告提供的证据1、2、3、6、7、8、9的真实性没有异议，可以证实原、被告的身份情况，原告在泉州180医院住院治疗141天，经过仲裁，花费鉴定费的事实。原告提供的证据4，系正式发票，可以证实原告住院期间花费护工费用925元的事实。证据5，系正式票据，原告亲属陪同护理需要支持必要的住宿费用，本院予以采信。被告施长征提供的证据，原告确认为其所写，对其真实性本院予以确认。原、被告提供证据及本院调取的证据材料，可以证实以下基本事实：被告施长征将位于晋江市深沪镇首峰村下新厝63号的三层房屋的外墙装修工程发包给没有工程资质的被告张友忠，被告张友忠将外墙粉刷的工作交给原告和王永德施工。2012年4月19日上午9时许，原告在三楼楼顶操作吊机搬运机砖时，因吊臂吊钩断裂，原告随吊臂一同从三楼楼顶摔至地面受伤，后被送至晋江市医院晋南分院和180医院治疗。原、被告各自的陈述可以证实两被告之间构成承揽关系，被告张友忠虽系主张把外墙粉刷工程发包给原告，但由于原告从事的外墙粉刷只是单纯提供劳力，工作程序单一，故原告与被告张友忠之间应构成雇佣关系。原告主张被告施长征另应承担雇主责任，现向公安机关调取的被告张友忠及事发那天与原告一起合作施工的王永德、吴昌兴的笔录中，均未陈述或体现那天原告等人是受被告施长征的直接雇佣从事三楼栏杆的加固工作。且楼顶栏杆的加厚加高属于较小的工程，工程量较小，完成后仍需原告负责重新粉刷，可视为外墙装修工程的附随工作。即使按照原告主张当天是以点工的形式受施长征指派从事栏杆加固工作，但点工仅是工资的计算方式，在询问中，原告亦确认粉刷和砌墙的工资是由施长征与张友忠结算，原告最终是向张友忠领取报酬。同时，被告施长征是直接指示原告从事工作，也应视为定作人对发包工作所作的指示，但可适当提高定作人的指示责任。故原告主张出事那天是直接受施长庚雇佣的主张，缺乏依据和证据证明，本院不予采信。关于两被告的责任承担问题，被告施长征将房屋外墙装修工程发包给没有施工资质的被告张友忠，其在选任承揽人时有过失，且存在一定的指示过错，应承担相应的赔偿责任。被告张友忠作为原告邱福胜的雇主，应对雇员在工作中受伤承担主要的赔偿责任。考虑到本案原告受伤经过、双方争议事实，原告实际支出的医疗费用，被告施长征的选任、指示过错程度，被告施长征、张友忠承担的赔偿责任的比例本院酌情按40%和60%计算。根据法律的相关规定，赔偿义务人应赔偿以下项目：1.医疗费，根据原告提供的医疗费票据，住院费：254663.13元（97587.92元＋112256.14元＋44819.07元），门诊费7654.84元（4718.64元＋556.20元＋1440元＋240元＋450元＋250元），合计262317.97元。2.住院伙食补助费，原告住院141天，按照一般国家工作人员出差补助标准20元／天计算，为2820元（20元／天×141天）。3.营养费，原告伤情较重，营养费为必须支持，按照医疗费的10%为26232元，但不宜超过10000元，本院酌情按10000元计算。4.误工费，原告鉴定的误工时间虽为365日，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。原告受伤日期为2012年4月19日，计算至定残（2013年1月25日）前一日为281日，原告虽未提供其工资收入的证明，但考虑到事发时原告实际从事外墙装修，故其赔偿标准可按2013年度福建省建筑业平均工资42705元／年计算，为42705元／年÷365日×281日＝32877元。5.护理费，经鉴定邱福胜护理依赖为大部分护理依赖，护理期限为出院后六个月，护理人员住院期间2人，出院后1人。因原告未提供护理人员收入证明，护理费的标准按照2013年度农林牧渔业平均工资32335元／年计算，故原告住院期间的护理费为32335元／年÷365日×141天×2人＝24982.1元。出院后护理费为32335元／年÷365日×6个月×30日×70%（大部分护理依赖）＝11162.2元，共计36144.3元。因依据鉴定结论住院期间的护理费已得到全额赔付，原告住院期间另行支出的雇佣护工的费用925元已包含在内，不得重复计算。6.残疾赔偿金，原告伤情经鉴定为七级，附加一个九级，两个十级，原告要求伤残赔偿指数为七级伤残40%＋九级伤残3%＋十级伤残2%＋十级伤残2%＝47%，考虑到原告伤情，本院予以准许。故按照2013年度福建省农村人均纯收入9967.2元／年计算，残疾赔偿金为9967.2元×20年×47%＝93691.68元。7.交通住宿费用，原告虽未提供票据，但为必要支出，本院酌情按2500元计算，住宿费525元的正式票据，为亲属处理事故必要的支出，本院予以采信，故该部分费用为3025元。8.后续治疗费，经鉴定为18600元，考虑到原告的伤情，本院予以准许。9.后续的营养费、误工费、护理和交通费用。因该部分费用未实际发生，原告可待实际支出后另行主张。10.精神损害抚慰金，原告因用工从3楼顶摔下，住院141天，确实给原告造成较大的痛楚，且受伤的部位较多，原告要求精神抚慰金按30000元计算，本院予以准许。11.鉴定费，按照发票数额为3800元，为原告为确定伤情的必要支出，本院予以准许。综上原告损失合计为493275.95元。被告施长征承担40%的责任应赔偿原告197310.38元（493275.95元×40%），因被告施长征实际已支付原告84500元，扣除后被告施长征还应支付112810.38元。被告张友忠承担60%的责任应赔偿原告295965.57元。经庭审举证、质证及本院认证，对本案主要事实认定如下：被告施长征将位于晋江市深沪镇首峰村下新厝63号的三层房屋的外墙装修工程发包给没有建筑资质的被告张友忠，被告张友忠将外墙粉刷的工作交给原告等人施工。2012年4月19日上午9时许，原告在三楼楼顶操作吊机搬运机砖时，因吊臂吊钩断裂，原告随吊臂一同从三楼楼顶摔至地面受伤，后送至晋江市医院晋南分院和180医院治疗，共住院治疗141天。原告伤情经泉州东南医院协和司法鉴定所鉴定为七级，附加一个九级，两个十级。护理依赖为大部分护理依赖，护理期限为出院后六个月，护理人员住院期间2人，出院后1人。后续治疗费为18600元。事故发生后，被告施长征共计支付原告84500元。综上所述，本院认为，邱福胜在从事雇佣活动过程中受伤，被告张友忠作为雇主，依法应承担赔偿责任；被告施长征将工程发包给没有施工资质的被告张友忠，其在选任承揽人时有过失，且存在一定的指示过错，应承担相应的赔偿责任。原告主张被告应承担连带责任，没有依据，本院不予支持。本事故造成原告各项经济损失493275.95元，由被告张友忠承担60%的赔偿责任，被告施长征承担40%的赔偿责任，即被告张友忠应赔偿原告295965.57元，被告施长征在扣除已支付款项后还应赔偿原告112810.38元。原告主张事发当天是以点工的形式受被告施长征的指派从事工作，但点工仅是工资的具体计算方式，且最终工资亦是向被告张友忠结算，施长征的指派也是在定作人的合理的指示范围内，原告以此来主张被告施长征另应承担雇主责任，缺乏依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告施长征应于本判决生效之日起十日内赔偿原告邱福胜112810.38元。二、被告张友忠应于本判决生效之日起十日内赔偿原告邱福胜295965.57元。三、驳回原告邱福胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8315元，由原告负担1296元，被告施长征负担2807元；由被告张友忠负担4212元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审 判 长  于炳焕审 判 员  寿华杰人民陪审员  纪蓉蓉二〇一三年十月二十五日书 记 员  黄 熠附件：本案所适用的法律及司法解释《中华人民共和国民法通则》第九十八条公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。