福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5345号 上诉人（原审原告、执行案外人）：南安碧桂园房地产开发有限公司，住所地福建省南安市观音山物流基地。 法定代表人:杨文杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴云琼，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：郑金波，男，1977年9月23日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄明展，福建竞得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘振忠，福建竞得律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：刘目通，男，1971年6月21日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人南安碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“南安碧桂园公司”）因与被上诉人郑金波及原审第三人刘目通案外人执行异议之诉一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 南安碧桂园公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持南安碧桂园公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由郑金波承担。事实和理由：一、一审法院认定南安碧桂园公司要收回案涉房屋，就应让渡附着在该房屋上的权利价值缺乏事实和法律依据。二、本案法定抵销权已成立并生效，一审法院认定本案不能行使抵销权缺乏事实和法律依据。 郑金波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 刘目通未作陈述。 南安碧桂园公司向一审法院起诉请求：停止执行（2018）闽0583执恢1199号协助执行通知书。 一审法院认定事实：郑金波因与刘目通民间借贷纠纷一案诉至一审法院，向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2015年12月10日作出（2015）南民初字第9386号民事裁定书，裁定查封刘目通所有的位于南安市南安大道碧桂园翠岭六街美林办事处南安××期××号楼××层××幢；后作出（2015）南民初字第9386号民事判决。该判决生效后，刘目通没有履行义务，郑金波向一审法院申请执行。一审法院于2016年4月5日向刘目通发出执行通知书，责令刘目通立即支付给郑金波借款2788000元及利息，并加倍支付迟延履行期间的债务利息，同时缴纳案件受理费14552元、诉讼保全费5000元、执行费30330元；如逾期未履行的，刘目通应当在履行期限届满三日内如实向一审法院申报财产。但刘目通未能履行生效法律文书所确定的义务，也未向一审法院申报财产。一审法院于2018年12月6日向南安碧桂园公司发出（2018）闽0583执恢1199号协助执行通知书，要求提取刘目通在该公司的购房款2176188元。南安碧桂园公司于2019年1月14日向一审法院提出执行异议，请求一审法院仅能执行债务抵销后剩余的购房款645585.68元。一审法院于2019年1月28日作出（2019）闽0583执异4号执行裁定书，驳回南安碧桂园公司的异议请求。南安碧桂园公司于收到执行裁定书之日起十五日内向一审法院提起本案的案外人执行异议之诉。 另，2014年1月16日，南安碧桂园公司与刘目通签订《商品房买卖合同》一份，约定刘目通向南安碧桂园公司购买址在南安市美林街道观音山物流园区内南安××期××街××幢××层的房产，总价为2176188元。合同签订后，刘目通支付了首期款896188元，余款1280000元由刘目通向招行泉州分行办理按揭贷款予以支付。2015年4月15日，刘目通、南安碧桂园公司与招行泉州分行签订《个人购房借款及担保合同》，约定刘目通向招行泉州分行贷款1280000元，用于支付购房款，由南安碧桂园公司提供阶段性保证担保。合同签订后，招行泉州分行依约发放了贷款。因刘目通未按时足额偿还贷款，招行泉州分行向泉州市丰泽区人民法院提起诉讼，要求刘目通立即偿还全部贷款本息，并由南安碧桂园公司承担连带清偿责任等。2016年9月19日，泉州市丰泽区人民法院判决：一、刘目通应于判决生效之日起十日内偿还招行泉州分行借款本金1220266.62元，利息、罚息、复息合计4982.76元，并支付自2016年8月11日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房借款及担保合同》约定计算的利息、罚息、复息；二、刘目通应于判决生效之日起十日内支付招行泉州分行律师代理费42000元；三、南安碧桂园公司应对刘目通的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向刘目通追偿。该判决生效后，南安碧桂园公司偿还招行泉州分行贷款本金、利息、复息、罚息、律师费共计1425229.78元，于2017年1月6日还清了贷款本息，但刘目通至今未将南安碧桂园公司代偿的款项支付给南安碧桂园公司。南安碧桂园公司于2017年10月10日向一审法院起诉要求解除其与刘目通签订的《商品房买卖合同》等，一审法院于2018年2月28日判决：一、解除南安碧桂园公司与刘目通于2014年1月16日签订的《商品房买卖合同》;二、刘目通应支付南安碧桂园公司违约金1741元等内容。2018年6月15日，南安碧桂园公司按照刘目通在《商品房买卖合同》上所留存的地址向刘目通邮寄了债权债务抵销通知书。 一审法院认为，南安碧桂园公司与刘目通签订的《商品房买卖合同》虽然被生效判决予以解除，南安碧桂园公司享有收回涉案商品房的权利；但因涉案商品房已被法院预查封，南安碧桂园公司要收回涉案商品房，就应让渡附着在该房产上的权利价值，即南安碧桂园公司应返还房屋价款，作为预查封房产的替代物。而南安碧桂园公司与刘目通之间虽互负到期债务，但在执行程序中，互负到期债务并不必然可以直接抵销，针对被执行人有多个债权人的情形，执行程序规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。因刘目通在一审法院存在多个未执结案件，刘目通对南安碧桂园公司所享有的债权并不足以偿还其所负的全部债务。若南安碧桂园公司通过抵销的方式实现了债权，意味着其优于其他债权人进行了受偿，将损害刘目通其他债权人的合法权益。而本案南安碧桂园公司对于刘目通所享有的返还代垫款、违约金等债权，与其他债权人一样，只是一般债权，并不具有优先权。因此，南安碧桂园公司对刘目通的债权也应当在刘目通为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，而不能直接行使抵销权。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，南安碧桂园公司请求将其对刘目通享有的债权与其应退还给刘目通的购房款相互抵销，停止执行（2018）闽0583执恢1199号协助执行通知书，缺乏依据，不予支持。刘目通经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款规定，判决：驳回南安碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由南安碧桂园房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，南安碧桂园公司与刘目通签订的《商品房买卖合同》被生效判决予以解除，南安碧桂园公司享有收回案涉商品房的权利。但因案涉商品房已被法院预查封，南安碧桂园公司上诉主张收回案涉商品房的同时行使抵销权，于法无据，不予支持。一审对此处理理据充分，并无不当。 综上所述，南安碧桂园公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由南安碧桂园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄祥彪 审 判 员 陈庆辉 审 判 员 傅嘉钦 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 王佳森 书 记 员 陈斯煜 附：本案适用的主要法律条文提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。