广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字��1831号上诉人（原审被告）：刘成应，男，1954年2月出生，汉族。委托代理人：田华山，广东乐而乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市拓越木制品有限公司。住所地：东莞市桥头镇岭头社区工业大道西三巷**号。法定代表人：王建文，总经理。上诉人刘成应与被上诉人东莞市拓越木制品有限公司（以下简称拓越公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2262号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：刘成应主张，其2011年10月12日入职东莞市桥头卓越木器加工店（下称“卓越店”）任保安，该店2012年6月13日注销，当年7月20日重新注册为“拓越公司”，刘成应继续留在拓越公司任保安，双方签了劳动合同；拓越公司确认刘成应入职“卓越店”时间，但主张，“卓越店”与“拓越公司”无任何关系，刘成应是2012年9月1日入职拓越公司工作，拓越公司提供了刘成应确认的劳动合同证实其主张；2012年11月30日，刘成应离职；对于离职原因，刘成应主张其被拓越公司无故辞退，拓越公司则主张是刘成应自离，双方均未举证证实各自主张；后刘成应与拓越公司因支付赔偿金等问题发生争议并于2012年12月17日申请劳动仲裁，请求拓越公司支付：1、2012年11月工资1600元；2、2012年12月1－2日工资106元；3、2011年12月－2012年11月加班费差额17376元；4、赔偿金4800元；东莞市劳动人事争议仲裁院桥头仲裁庭作出东劳人仲桥庭案字（2013）11号仲裁裁决书，裁决：由被诉人（拓越公司）在裁决书生效之日起三日内，负责通知并支付申诉人（刘成应）：1、2012年11月份工资1600元、12月1－2日工资106元；2、2011年12��15日－2012年11月30日加班费差额17376元；3、经济补偿金2400元；拓越公司不服裁决，诉至法院。另查明，“卓越店”是个体工商户，经营者是王晓，2012年6月13日注销；拓越公司是有限责任公司（自然人独资）。又查明，拓越公司离职前12个月平均工资1600元／月；拓越公司申请劳动仲裁前2年，平均工资1600元／月；对于上班时间，拓越公司主张，刘成应平均上班24天／月，平均上班8小时／天，刘成应则主张，其平均上班30天／月，平均上班12小时／天，拓越公司、刘成应均未充分举证各自主张；庭审中，拓越公司同意支付双方确认的刘成应未领取的2012年11月份工资1600元，双方确认刘成应2012年12月未上班，拓越公司无须付工资。原审法院认定上述事实的证据，有工商登记资料、劳动合同、仲裁裁决书证据及庭审笔录等。原审法院认为，刘成应与拓越公司签订了���动合同，双方建立了劳动合同关系，所产生劳动争议纠纷适用劳动法规定处理；刘成应2012年11月30日离职，故确认双方的劳动合同关系于离职日解除；对于刘成应入职“卓越店”工作，是否计入在拓越公司工作的工龄问题，虽然刘成应主张其2011年10月12日入职“卓越店”，该店2012年6月13日注销后于当年7月20日重新注册为拓越公司，刘成应继续留在拓越公司任保安，因拓越公司主张，“卓越店”与其无任何关系，刘成应是2012年9月1日入职其公司，原审法院经查明“卓越店”是个体工商户，经营者是王晓，拓越公司是有限责任公司，由此可见，刘成应的主张无依据，原审法院不予采信，而采信拓越公司的主张，即“卓越店”与拓越公司是无关联的两个不同的民事主体，因此，刘成应入职“卓越店”工作的工龄不能计入在拓越公司工作的工龄；对于刘成应离职问题，虽然刘成应主张被无故辞退，但拓越公司主张刘成应自离，双方均未举证证实各自主张，因此，原审法院推定是由拓越公司提出并与刘成应协商一致解除劳动关系，因此，拓越公司依法应支付刘成应经济补偿金800元［即1600元／月（即月平均工资）×0.5个月（即工作不满半年按半个月工资计）］；关于加班费问题，拓越公司2012年12月17日申请劳动仲裁前2年，平均工资1600元／月，对于上班时间，拓越公司主张，刘成应平均上班24天／月，平均上班8小时／天，刘成应则主张，其平均上班30天／月，平均上班12小时／天，拓越公司、刘成应均未充分举证各自主张，故原审法院酌定刘成应平均上班26天／月，平均上班10小时／天；因此，可折算刘成应正常工作时间为324.25小时／月［即8小时×21.75天＋（10小时-8小时）×21.75天×150%＋10小时×（26天-21.75天）×200%］，小时工资为4.93元／小时（即1600元／月÷324.25小时／月）；可见，刘成应工作的小时工资低于东莞市当时的最低工资6.32元／小时，拓越公司应补足支付刘成应2012年9月1日入职－2012年11月30日离职时的加班工资差额1352.12元［即（6.32元／小时－4.93元／小时）×324.25小时／月×3个月］；拓越公司同意支付双方确认的刘成应未领取的2012年11月份工资1600元以及拓越公司、刘成应确认刘成应2012年12月未上班，拓越公司无须付工资，原审法院均加以确认。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，���决：一、确认拓越公司与刘成应的劳动合同关系于2012年11月30日解除；二、限拓越公司于判决发生法律效力之日起三日内支付刘成应2012年11月份工资1600元；三、限拓越公司于判决发生法律效力之日起三日内支付刘成应2012年9月1日－2012年11月30日加班工资差额1352.12元；四、限拓越公司于判决发生法律效力之日起三日内支付刘成应经济补偿金800元；五、驳回拓越公司其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由拓越公司负担。一审宣判后，刘成应不服，向本院提起上诉称：1、刘成应于2011年10月12日入职时，有填写入职登记表且拓越公司也承认，但拓越公司不予提供。2、刘成应每天上班12小时，每月上班30天，但原审法院酌情认定上班时间不合理，且拓越公司有考勤记录故意不提供。3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲法》第六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的���干规定》第六条的规定，刘成应的加班费差额应按照每天上班12小时，每月上班30天计算。4、关于刘成应的工龄计算，拓越公司应提供刘成应的入职登记表，结合两份机读档案登记资料可以看出：注销时间与成立时间有一定的巧合，经营地址也没有变化，经营范围也相同，在劳动仲裁时，拓越公司也承认就是重新注册为拓越公司并登记成功，在裁决书中显示王建文是拓越公司的法定代表人，王晓是卓越木器加工店的经营者，而王晓又是作为拓越公司的委托代理人参与本案仲裁。5、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，原审法院仅依据劳动合同就认定刘成应的入职时间为2012年9月1日不合理。基于上述事实和理由，刘成应上诉请求：改判原审判决第三、四项；拓越公司支付刘成应2012年1月工资1600元、2011年12月至2012年11月加班费差额17316元、经济补偿金4800元及本案诉讼费用由拓越公司负担。拓越公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、刘成应的工龄如何认定；二、拓越公司拖欠刘成应的加班费是多少；三、拓越公司应否向刘成应支付违法解除劳动合同的赔偿金。对于焦点一，卓越店是个体工商户，经营者是王晓，拓越公司是有限责任公司，投资者是王建文，本案并无充分证据证实卓越店与拓越公司存在关联关系。因此，刘成应在卓越店的工龄不能计入其在拓越公司的工龄。关于刘成应在拓越公司的入职时间，本案并无证据证明拓越公司持��刘成应的入职资料而故意不提交。原审判决根据双方签订的劳动合同认定刘成应的入职时间为2012年9月1日，并无不当，本院予以维持。对于焦点二，因双方均未举证证明各自主张的考勤情况，原审判决根据东莞市的实际用工情况，酌定刘成应每月上班26天，每天上班10小时，并据此计算拓越公司应向刘成应支付的2012年9月1日至2012年11月30日的加班费差额，并无不当，本院予以维持。对于刘成应主张的2012年9月1日入职前的加班费差额以及2012年9月1日以后超过上述数额的请求，本院不予支持。对于焦点三，由于双方均未举证证明刘成应的离职原因，原审判决推定双方劳动合同是由拓越公司提出并经双方协商一致解除，并无不当，本院予以维持。刘成应主张其被拓越公司违法解雇，并主张拓越公司支付赔偿金，证据不充分，本院不予支持。综上所述，刘成应的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由刘成应负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一三年十月十七日书 记 员  朱光明