长春市二道区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0105民初2001号 原告（反诉被告）：吉林省天汇房地产有限责任公司，住所地长春市二道区惠工路**。 法定代表人：卢忠友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龙晓平，吉林泉商律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：吉林恒德景观工程有限公司，住，住所地长春市绿园区平安街**/div> 法定代表人：王德财，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王淇，该公司职员。 原告（反诉被告）吉林省天汇房地产有限责任公司（以下简称天汇公司）与被告（反诉原告）吉林恒德景观工程有限公司（以下简称恒德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天汇公司的委托诉讼代理人龙晓平、被告（反诉原告）恒德公司的委托诉讼代理人王淇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《“蓝色港湾”项目D区绿化工程合同》约定的保修养护义务，达到合同约定标准；2.判令被告支付原告委托第三方养护及垃圾清运所支付的费用504440元。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求为：达到合同约定标准即第15.5条约定的承包方应负责苗木成活率、地下、地下车库苗木成活率95%部位苗木成活率保证100%。负责栽植完工竣工验收后养护苗木24个月，灌木、乔木、绿篱、多年生花卉包活两年，时令花卉包活两年（第二年继续栽种），具体苗木数量规格以施工图及合同附件苗木统计表为准。明确第二项诉讼请求为：委托第三方养护支付费用500000元，委托垃圾清运支付费用4440元。事实和理由：2015年，天汇公司与恒德公司签订《“蓝色港湾”项目D区绿化工程合同》（以下简称《绿化工程合同》），约定天汇公司将“蓝色港湾”项目D区绿化工程发包给恒德公司进行施工，合同暂定总价为9739314元，承包方式为包工包料，工程保修期限为自工程竣工验收合格之日起两年。合同第14.2条约定：“苗木工程包栽包活，承包方负责苗木成活率，竣工验收后要养护苗木24个月。灌木、乔木、绿篱、多年生花卉保活二年。”合同签订后，双方依约履行，原告对工程进行了验收。工程进入保修期后，被告未履行养护义务，工程现场存在大量苗木死亡后未进行补植或以其他树种替代补植、养护产生的垃圾未进行清运等情况。原告多次以电话、公证发函等方式要求被告履行养护义务，但被告置之不理。原告为防止损失扩大，另行委托第三方进行必要养护，已花费500000元，委托第三方进行垃圾清运，花费4440元。故提起诉讼。 恒德公司辩称，一、需要原告明确花费500000元的明细；二、针对原告提出的第一项诉讼请求，竣工验收合格日期为2016年6月30日，我公司已经按照约定履行，质保期已过，我们履行了保修养护义务。 恒德公司向本院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告立即支付工程质保金600944元；2.依法判令被告支付质保金的利息，按照中国人民银行贷款利率计算至付清之日止，暂计为39788元。事实和理由：2015年8月18日，双方签订了《蓝色港湾项目D区绿化工程合同》，工期为2015年10月15日至2018年6月30日竣工。于2018年6月21日五方验收，验收合格。随后，天汇公司与恒德公司进行了结算，结算审定最终总造价为12018876元。根据合同12.2、12.3条约定，天汇公司已经支付恒德公司总造价的95%，剩余5%为工程质保金，质保金在工程保修期满后支付，现质保期已经过去1年零2个月，恒德公司多次找天汇公司索要质保金无果。故提起反诉。 天汇公司对恒德公司的反诉辩称，反诉原告在质保期内履行义务不符合合同约定，待其履行全部质保义务后我方同意返还质保金，目前其主张无事实及法律依据。 本院经审理认定事实如下： 1.2015年8月18日，天汇公司（甲方、发包方）与恒德公司（乙方、承包方）签订《“蓝色港湾”项目D区绿化工程合同》一份，双方约定： 承包范围包括但不限于按甲方图纸要求完成蓝色港湾D区乔木、灌木、时令花卉、草坪栽植、种植黑土采购运输摊铺，苗木培育养护等一切工作，并保证上述植物成活。承包方式为包工包料，包验收。 合同暂定总价为9739314元，最终合同总价以双方最终竣工结算价为准。计价方式采取施工图预算加签证，并以“实际完成工作量（竣工图为准）进行结算”。 剩余工程结算总造价的5%作为质保金，质保金在工程保修期满且承包方充分履行保修责任并经发包方认可后一次支付，不计利息。保修期限为自工程竣工验收合格并移交发包方使用之日起二年。保修责任范围为：苗木工程包栽包活，承包方负责苗木成活率，竣工验收后要养护苗木24个月。灌木、乔木、绿篱、多年生花卉保活二年，养护标准达到《城市绿地园林养护标准》，其间发生的所有费用由承包方承担。 关于养护管理和质量技术标准双方约定，承包方包栽包活，应负责苗木成活率，地下，地下车库上苗木成活率95%部位苗木成活率必须保证100%。负责栽植完工竣工验收后养护苗木24个月，灌木、乔木、绿篱、多年生花卉保活二年，时令花卉保活二年（第二年继续栽种），养护标准达到（城市绿地园林养护标准），期间发生的费用由承包方承担。 在上述《“蓝色港湾”项目D区绿化工程合同》所附《工程质量保修管理规定》中，关于赔偿责任双方约定，承包方未按合同进行保修，或维修两次（含两次）以上仍然不能解决问题等原因，用户向发包方提出索赔，发包方与用户进行索赔谈判，谈判结果经发包方和用户签字后立即生效，发包方有义务知会承包方，承包方予以无条件承认；发包方有权要求承包方代为支付给用户，承包方不按要求支付的，发包方有权直接从承包方的工程保修款中扣除。发包方对承包方开出关于维修质量问题等公函，如承包方采取回避、推诿、拒绝签收的行为，导致投诉或赔偿，发包方有权直接处理，产生一切费用直接从责任单位的保修金中扣除。 2.天汇公司庭审中提交的《工程验收审批单》显示，洋房区2016年12月19日验收合格；《验收凭证》显示，高层区2017年6月21日验收合格。 3.在上述工程验收合格后，天汇公司已将除质保金以外的工程款全部支付完毕。 4.2018年9月26日，蓝色港湾物业服务中心就“关于蓝色港湾D区洋房、高层绿化存在以下问题”向天汇公司发函（长万科函字【2018】054号），载明：“1.洋房缺少及不达标的树木、地被、地被植物及绿篱未进行补种约237棵，绿篱面积约560.7平方米）；2.洋房绿篱需要集中修剪，漏土部分需要按照竣工图纸补种；3.高层部分乔木及小乔木需要移除补种，漏土部分需要按照竣工图纸补种；4.高层现绿化杂草、绿篱需及时清理修剪；5.绿化垃圾需要及时清理；6.施工单位现有人员满足不了现场品质，需加派人手。针对绿化施工单位的不配合情况，请天汇地产公司核对后尽快给予解决。” 经天汇公司申请，长春市国民公证处对蓝色港湾D区园区内的绿化区域现状进行了拍照，取得照片180张，于2018年9月29日出具了（2018）吉长国民证内民字第6269号公证书。 2018年10月22日，天汇公司向恒德公司发送《履约通知》，载明：“贵公司所承建的蓝色港湾项目D区绿化工程，自2017年交付以来，物业公司多次向我公司投诉绿化养护不及时和植物成活率低等情况，并两次发正式书面函件（长万科函字[2018]051号和长万科函字[2018]054）。根据工程合同第十五条养护管理和质量技术标准，‘承包方包栽包活，应负责苗木成活率，地下，地下车库上苗木成活率95%部位苗木成活率必须保证100%。负责栽植完工竣工验收后养护苗木24个月，灌木、乔木、绿篱、多年生花卉保活二年，时令花卉保活二年（第二年继续栽种），养护标准达到（城市绿地园林养护标准），其间发生的费用由承包方承担。’贵公司在履行质保义务过程中存在着严重的养护不及时、不到位，致使乔木灌木等树木枯死、草地斑驳枯黄等现象。业主投诉意见非常大，严重影响我公司信誉。根据贵公司在质保期间质保工作极差的情况，我公司通知贵公司要严格按照维保协议履约：1.对现有问题，详查后报物业及我司确认，在此基础上制定详细施工计划（包括贵司对长万科函字[2018]051回复函中承诺的事项），并以承诺函的形式向我司书面承诺维修恢复整改时间。2.如贵公司不能按时完成的维修养护内容，我公司将视为贵公司主动放弃该项目的质保义务，我公司将委托第三方单位进行维修，所发生的一切费用由贵公司承担，同时并不因此而免除贵公司在该项目的质保责任。请贵公司收到本函之日起三日内给予我司正式书面答复。如贵公司未在规定时间内回复，则视为贵公司同意我方处理意见，我方将按上述原则安排处理，由此所产生的一切后果由贵公司承担（附件为蓝色港湾D区绿化养护现状照片）。特此通知。”上述邮寄送达行为经长春市国民公证处于2018年10月24日出具（2018）吉长国民证内民字第6911号公证书进行公证。 2018年10月31日，恒德公司向天汇公司提交《关于蓝色港湾二期D区绿化养护提前移交的》，要求提前移交高层区绿化养护工作，并称洋房区2018年6月30日已经到期，万科物业不接收，手续无法办理，该公司目前仍在继续进行养护工作，希望一同移交。并承诺对养护期间存在树木死亡的情况，补植树木、人工、机械等费用使用质保金支付，承诺全面配合完善手续，该函附有《上报甲方蓝港死树明细》，载明：“洋房区大乔19、亚乔26、点状灌木132，高层区大乔43、亚乔130、点状灌木292。” 2018年11月29日经天汇公司申请，长春市国民公证处对蓝色港湾D区园区内的绿化区域现状进行拍照，分别形成照片13张、10张及28张，并于2018年12月5日出具了（2018）吉长国民证内民字第8394号公证书、（2018）吉长国民证内民字第8395号公证书、（2018）吉长国民证内民字第8396号公证书。 2018年12月3日，蓝色港湾物业服务中心向天汇公司发函（长万科函字【2018】067号），要求尽快处理蓝色港湾三期一栋西侧和七栋西侧的绿化垃圾问题。 2019年1月3日，万科物业蓝色港湾物业服务中心向天汇公司发函，就蓝色港湾D区洋房、高层绿化存在的问题进行列举并敦促天汇公司解决。该函中载明具体绿化问题如下：1.缺少乔木及亚乔木（约315棵），及死亡的乔木及亚乔木（约350棵），不达标的乔木及亚乔木（约199棵）、缺少灌木（约400棵），地被，地被植物及绿篱未进行补种000平方米）；2.草坪、绿篱及灌木需要未集中修剪；3.园区内病虫害防治需要未定期处理；4.现场绿化垃圾堆积并且无人清理，现已风干，如因此导致火灾等安全事故发生，须由贵公司承担相应经济损失。 2019年1月9日，天汇公司向恒德公司发送《蓝色港湾D区绿化工程现状核查竣工图结果通报函》。该函载明：我司根据物业公司的建议，委托第三方绿化工程师并联合工程部共同对蓝色港湾D区绿化现状和竣工图一一核对，现将核实结果通报如下（详细内容见附件《蓝色港湾三期D区高大乔木、亚乔、灌木和地被植物情况统计》共计14页）。上述核查结果以书面形式通报给贵公司现场的绿化维护负责人薛经理，并要求在一周内给予回复，但至今未接到贵公司任何反馈意见。我司提出的要求是按照蓝色港湾D区绿化工程竣工图恢复原样。请贵公司收到本通知函之日起三日内给予我司正式书面回复并给出解决方案，如贵公司未在规定时间内回复，则视为贵公司同意我司核查结果及处理意见，由此所产生的一切经济损失和后果由贵公司承担。天汇公司向恒德公司发送邮件的过程经长春市国民公证处于2019年3月11日出具（2019）吉长国民证内民字第1718号公证书进行公证。 2019年1月17日，恒德公司向天汇公司发出《吉林省恒德景观工程有限公司关于蓝色港湾三期D区绿化工程工作联系函》，主要内容为：“1.对贵公司的树木统计表我公司不予认可，原因是（1）统计表属于单方统计，并非我公司人员参加统计。（2）贵公司统计表上的日期2018年12月14日，根据我公司掌握的信息，2018年11月份贵公司或物业等，指派工人对现场树木进行挖掘（后附照片），我公司阻拦未果，持续多日，现场部分活树木均被挖走，致使统计表日期在后，所以不包含挖走的树木。（3）我公司向贵公司申报的申请函，是根据贵公司或物业未派人清理树木前统计真实死亡树木。综上3条原因，我公司对贵公司的统计表不予认可。2.现场苗木与竣工图目前有部分不符，原因是2017年补植后发生了不相符，此期间是吉森物业与万科物业交接期间，约半年期无人管理，属于空档期。原竣工时，现场树木与竣工图相符，并且双方有竣工验收签字及竣工验收报告。” 2019年3月1日，天汇公司向恒德公司发出《蓝色港湾D区绿化垃圾清运费扣款通知》，载明：“……万科物业在2019年2月3日春节前由万科员工个人垫付支付费用4440元，共计清运12车绿化垃圾。全部清运费用由贵公司承担，并从贵公司质保金中直接扣除。”该发送邮件过程由长春市国民公证处出具（2019）吉长国民证内民字第1719号公证书进行公证。 2019年3月11日，长春万科物业有限公司向天汇公司发函，就“蓝色港湾D区洋房、高层绿化相关问题”再次进行列举，并要求整改。该函要求“具体推动事宜如下：第一，绿化施工方需在2019年3月15日进场开展维保整改工作，对园区枯死树木进行清理，完成板结土壤草坪打孔、覆沙工作，完成返青水浇灌工作、春季草坪施肥、乔灌木补植补种及宿根花卉栽植以及现场养护工作。如若3月15日绿化施工方未到现场进行工作，我司将在3月15日安排人员进场对现场绿化问题进行整改以及现场养护工作。因绿化仍在维保期限内，其产生的费用将由贵司承担。第二，按照蓝色港湾D区高层、洋房的绿化规划图纸，于2019年6月21日前完成所有绿化整改工作。第三，需贵公司协调维保期满的承接工作，具体验收标准以绿化竣工图纸为准，如有差异，需地产协调进行适当期限的延保。” 2019年3月14日，天汇公司向长春万科物业服务有限公司发出《关于蓝色港湾D区洋房、高层绿化相关问题的复函》（吉天汇函[2019]7号），回复如下：“蓝色港湾D区项目洋房、高层部分绿化工程存在较严重问题，现我司针对该区域问题与原施工维保单位协商中，但尚未对存在的问题达成共识，我司准备采用法律诉讼手段解决该问题。在此情况下，贵司需保持现绿化工程现状，施工现场不得做任何变动（包括枯死树木的清理和补栽）以便于相关取证工作。贵司可在原有形态基础上进行正常养护工作，如按照竣工图内容对草皮补种、更换，宿根花卉种植等作业，但需提前通知我司并做好证据留存（办理录像、拍照等现场现状公证业务）工作，以便于后续工作开展。同时，维保养护费用应提前报公司成本合约部审核确认，维保养护计费截止日期为2019年6月21日。” 2019年4月11日，经天汇公司申请，长春市国民公证处对蓝色港湾D区（8#、6#）周围、（11#）以北、（10#、9#、5#）以南、东至洋房区围墙、西至D区围墙内的绿化区域现状进行摄录及拍照，形成179张照片，对（10#、9#、5#）以北、（1#、2#、3#、28#、29#）以南、东至D区围墙、西至D区围墙内的绿化区域进行摄录及拍照，形成202张照片，对（7#）周围、（32#、33#、35#）以北、（11#）以南、东至D区围墙、西至D区围墙内的绿化区域现状进行摄录及拍照，形成64张照片，对D区洋房（12#、15#、21#、22#、23#、25#）南区内的绿化区域现状进行摄录及拍照，形成161张照片，并于2019年4月19日分别作出（2019）吉长国民证内民字第2537号、第2536号、第2538号、第2539号公证书。 天汇公司与案外人吉林省伟诚建筑工程有限公司（以下简称伟诚公司）签订《“蓝色港湾”项目改造工程施工合同》一份，合同有效期限2019年4月1日至2020年12月31日。约定：“此工程适用于蓝色港湾项目的所有改造工程及甲方临时安排的其他零星维修、装饰装修工程……本合同总价暂估为：人民币贰佰万元整。付款方式为每季度改造工程竣工验收后，由乙方统计验收合格后的改造工作量，并上报结算资料（满足结算要求）。甲方审核完成，报批后支付结算款到95%，其余5%工程改造款作为质保金，如结算中含防水工程，则2年质保期满按质保金总金额的60%（无息）返还乙方，余下部分5年期满（无息）返还乙方。如结算中不含防水工程，则2年质保期满返还所有质保金（无息）。” 2019年7月15日，伟诚公司出具说明，载明：“我公司接到吉森建设集团客户服务中心通知对蓝色港湾D区绿化进行养护，我公司于2019年4月14日进场对现场绿化进行养护，包括绿化养护浇水绿化剪枝、修剪草坪、绿化消杀、绿化施肥及树木打营养液、绿地内清洁卫生，2019年5月25日接到通知，对现场草坪进行补植，截止到2019年6月30日，预算报价50万人民币整。” 2019年7月19日，伟诚公司为天汇公司出具《吉林增值税专用发票》一份，载明货物或应税劳务、服务名称为建筑服务、工程服务，价税合计500000元。 5.恒德公司对垃圾清运费4440元无异议。 本院认为，本案的争议焦点为案涉工程的质保期间、在质保期内恒德公司施工不符合约定的工程量及天汇公司委托第三方进行养护实际发生的费用，也即天汇公司的诉讼请求及恒德公司的反诉请求应否得到支持。 关于案涉工程的质保期间。天汇公司庭审中出示的《工程验收审批单》最后一个验收部门的签字时间为2016年12月19日，无证据证明天汇公司存在拖延验收的情况，因此，洋房区的验收合格时间应为2016年12月19日。则案涉工程的质保期间，洋房区应为自2016年12月19日起至2018年12月19日止，高层区应为自2017年6月21日起至2019年6月21日止。 关于恒德公司在质保期内施工不符合约定的工程量。首先，在案涉工程质保期内，恒德公司养护行为未达到约定标准，本院不持异议。但天汇公司与恒德公司就恒德公司在质保期内施工不符合约定标准的工程量存在争议。庭审中，恒德公司对天汇公司单方提供的公证书所载不合约定的工程量均不予认可，但认可其于2018年10月31日发送给天汇公司的《关于蓝色港湾二期D区绿化养护提前移交的》所附的树木问题，并同意就该树木承担26万至30万之间的赔偿责任，但原告坚持要求被告履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，原告要求被告继续履行，但被告拒绝履行，双方已经失去继续合作、继续履行合同的基础，即无论恒德公司在质保期内施工不符合约定的工程量是多少，双方均存在债务的标的不适于强制履行的情况，关于第一项诉讼请求，经本院释明，原告不变更。因此，对于原告的第一项诉讼请求，本院不予支持。原告可待委托第三方对相应工程进行施工并实际产生费用后另行向被告主张。 关于天汇公司要求恒德公司支付委托第三方养护及垃圾清运花费的费用504440元。关于垃圾清运费4440元，恒德公司予以认可，本院不持异议，但该项费用天汇公司在向恒德公司发送的《蓝色港湾D区绿化垃圾清运费扣款通知》中已明确在质保金中扣除，恒德公司不需再另行支付，因此，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于天汇公司委托第三方养护花费的500000元，因庭审中天汇公司所出具其与伟诚公司签订的合同，未体现存在包含绿化养护等内容，且关于500000元的组成均由伟诚公司单方出具证明，无法确认养护行为是否实际发生及上述费用的合理性，故本院对伟诚公司与天汇公司的合同以及伟诚公司出具的500000元发票与本案的关联性不予认可，且即使上述费用已经实际发生，天汇公司也可直接从质保金中扣除，因此，对天汇公司要求恒德公司承担500000元费用，本院不予支持。 关于恒德公司要求天汇公司支付质保金。双方在合同中约定：“质保金在工程保修期满且承包方充分履行保修责任并经发包方认可后一次支付，不计利息。”因恒德公司未满足上述返还质保金条件，故其要求天汇公司支付质保金的诉讼请求本院不予支持。 关于恒德公司要求天汇公司支付利息。因双方明确约定质保金不计利息，故本院对该项请求亦不予支持。 综上所述，天汇公司的诉讼请求及恒德公司的反诉请求，均无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决如下： 一、驳回吉林省天汇房地产有限责任公司的全部诉讼请求； 二、驳回吉林恒德景观工程有限公司的全部反诉请求。 本诉案件受理费8844元，减半收取计4422元，由吉林恒德景观工程有限公司负担，反诉案件受理费5104元，由吉林恒德景观工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  胡雪莹 二〇一九年十一月五日 书记员  李方旭