中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初6901号原告：英特维特国际股份有限公司，住所地尼德兰王国博克斯梅尔维姆德·科沃尔街**。法定代表人：H.J.范.里森，董事。(未到庭)委托诉讼代理人：柯珂，男，1981年10月28日出生，中国专利代理(香港)有限公司专利代理师，住中华人民共和国北京市朝阳区惠新西街**内**楼**。（到庭）委托诉讼代理人：李波，女，1974年6月23日出生，中国专利代理(香港)有限公司专利代理师，住中，住中华人民共和国北京市西城区民康胡同******庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：葛永奇，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）案由：发明专利申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：第122629号复审请求审查决定。被诉决定作出时间：2017年4月20日。本院受理时间：2017年9月8日。开庭审理时间：2019年8月20日。被诉决定系中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）针对原告就申请号为201180034991.X的发明专利申请（以下简称本申请）所提复审请求而作出。原专利复审委员会在该决定中认为：权利要求1-12相对于对比文件1（“Molecularinsightsintothephylogenyofcanineparvovirus2(CPV-2)withemphasisonKoreanisolates:aBayesianapproach”，Sook等，ArchVirol，154:1353–1360，2009年）、对比文件3（WO2008157236A1,公开日为2008年12月24日）和本领域公知常识，不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性。据此，维持国家知识产权局于2015年11月4日对本申请作出的驳回决定。原告诉称：一、原专利复审委员会采用的技术特征划分方法是错误的。本案中，原专利复审委员会划定的技术特征1）为细小病毒的第219位和第386位的氨基酸突变，技术特征2）为病毒的类型。这两个技术单元显然必须结合在一起才能实现技术功能，拆分开来的单独技术单元无法实现任何技术功能。具体而言，只有具体病毒类型上的突变才能实现减毒功能，而如果病毒类型改变，病毒结构也随之改变，所述位点上的突变并不一定能实现减毒功能。换而言之，如果不考虑病毒类型，单独考虑突变位点没有任何意义，如果不考虑突变位点，单独考虑病毒类型也没有任何意义。因此，这两个技术单元应当划分为一个技术特征，对其予以整体评判。原专利复审委员会的做法割裂了两个技术单元之间的相互依赖的关系，用简单的拼凑方法来评价创造性，违反了技术特征的划分方法，也违反了创造性评价的整体原则。二、本申请限定的突变具有预料不到的效果。本申请权利要求1限定了CPV2a、2b或2c、或猫细小病毒的衣壳蛋白中219和386位的突变，说明书实施例1的实验数据进一步证明了所述突变相对于突变前能够实现减毒的效果。在实施例1中，克隆630代表CPV2c衣壳蛋白突变前的序列，克隆630att代表突变后的序列，SEQIDNO：2显示了克隆630att的DNA序列，答复复审通知书的意见陈述中显示了SEQIDNO：2的翻译的氨基酸序列，其中显示了219位和386位的氨基酸突变（见附件6）。实施例1中第[0082]-[0084]段的数据显示突变前的克隆630当注射进狗时，显示出一些低水平的临床迹象，体重减轻，但用突变后的克隆630att施用于狗时没有任何临床症状，体重显著增加。这充分证明所述位点的突变导致病毒减毒，具有优异的安全性特征。原专利复审委员会引用的对比文件都没有公开或暗示所述突变位点能够带来减毒的效果。对比文件1涉及CPV2病毒，与本申请属于不同的CPV病毒类型，根据对比文件1无法预料到在不同的类型的病毒的衣壳蛋白中含有某些氨基酸会导致病毒减毒。对比文件3涉及CPV疫苗，根本不涉及病毒减毒，根据对比文件3也无法预料在什么位点突变会带来减毒的效果。因此，本申请具有的减毒效果是无法预料的，足以证明本申请的创造性。三、在权利要求1具有创造性的基础上，权利要求2-12也都具有创造性，都符合《专利法》第二十二条第三款的规定。综上所述，本申请权利要求1-12具有创造性。被诉决定认定事实错误，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉决定并重新作出决定。被告辩称：被诉决定基于对区别技术特征的整体分析而确定本申请权利要求1相对于对比文件1所解决的技术问题，并进一步得出了权利要求不具备创造性的结论。在考虑现有技术是否对本申请提供技术教导时并未将技术特征割裂。原告认为只有具体病毒类型上的突变才能实现减毒功能，但本申请中既未证明所述的其他病毒无法发挥减毒功能，也并未证明所述两个编码氨基酸位点的突变适用于权利要求1记载的编码血清型2a、2b或2c或猫细小病毒衣壳蛋白的病毒时均具有减毒作用。在权利要求1中记载的“所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因”，涵盖了对比文件1中的细小病毒CPVint（vaccine）（2）衣壳蛋白的氨基酸序列，且如决定所论述的本领域技术人员有动机基于对比文件1获得权利要求1的技术方案的情况下，原告未能证明权利要求1的病毒相对于对比文件1中的病毒具有预料不到的技术效果，权利要求1相对于对比文件1不具备创造性。因此，原告该主张缺乏依据不能成立。二、原告所主张的本申请限定的突变具有预料不到的效果的理由，被告认为：原告所主张的实施例1的内容，其实验设计是将2/2c杂合的病毒630与引入了编码衣壳区2个氨基酸位点突变的基因片段的病毒630att之间比对，该对比并不能说明630att相对于对比文件1中的病毒具有更好的减毒作用，也不能表明权利要求1所要求保护的细小病毒与对比文件1中所述的减毒的病毒相比具有预料不到的技术效果。并且，综合考虑本申请说明书中的内容，也未能证明权利要求1所要保护的细小病毒与对比文件1中所述的减毒的病毒具有预料不到的技术效果。因此，原告的主张不能成立，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，法院应当判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、本申请（一）申请人：原告。（二）发明创造名称：活的减毒的细小病毒。（三）申请号：201180034991.X。（四）申请日：2011年7月18日。（五）公开日：2013年3月20日。（六）被诉决定针对的权利要求：“1.活的减毒的细小病毒，其特征在于所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因，其特征在于所述细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白，并且其特征在于所述细小病毒的非衣壳区域的一部分的DNA片段被源自第二细小病毒的非衣壳区域的一部分的同源DNA片段所替代，其中所述第二细小病毒的所述同源DNA片段携带减毒突变。2.权利要求1的活的减毒的细小病毒，其特征在于所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因。3.权利要求2的活的减毒的细小病毒，其特征在于所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处的缬氨酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处的赖氨酸的衣壳基因。4.权利要求1-3中任一项的活的减毒的细小病毒，其特征在于所述第二细小病毒的所述同源DNA片段在非结构区中从2061位至2070位的区域中携带减毒突变。5.用于保护动物免于细小病毒感染的疫苗，其特征在于所述疫苗包含权利要求1-4中任一项的活的减毒的细小病毒和药学上可接受的载体。6.用于保护动物免于病原体的组合疫苗，其特征在于所述组合疫苗包含权利要求5的疫苗和对动物致病的病毒或微生物的额外的抗原或编码所述病毒或微生物的免疫原性蛋白的遗传信息。7.权利要求6的组合疫苗，其特征在于所述对动物致病的病毒或微生物选自犬埃立克体(Ehrlichiacanis)、吉氏巴贝斯虫(Babesiagibsoni)、vogeli、rossi、杜氏利什曼原虫-复合体(Leishmaniadonovani-complex)、犬腺病毒、犬冠状病毒、犬distempervirus、犬钩端螺旋体血清型肾脏钩端螺旋体(Leptospirainterrogansserovarcanicola)、黄疸出血钩端螺旋体(icterohaemorrhagiae)、pomona、流感伤寒型钩端螺旋体(grippotyphosa)、bratislava、犬肝炎病毒、犬副流感病毒、狂犬病毒、犬肝簇虫(Hepatozooncanis)、伯氏疏螺旋体(Borreliaburgdorferi)、波氏支气管败血(Bordetellabronchiseptica)、猫疱疹病毒、猫杯状病毒、猫白细胞减少症(felinepanleucopenia)和猫衣原体(Chlamydophilafelis)。8.用于制备权利要求5的疫苗或权利要求6或7的组合疫苗的方法，其特征在于所述方法包括混合权利要求1-4中任一项的活的减毒的细小病毒和药学上可接受的载体。9.权利要求1-4中任一项的活的减毒的细小病毒，其用作药物。10.权利要求1-4中任一项的活的减毒的细小病毒，其用于细小病毒感染的治疗中。11.用于制备权利要求1-4中任一项的细小病毒突变体的方法，其特征在于所述方法包括通过重组DNA技术将在219位氨基酸处编码异亮氨酸的密码子和/或在386位氨基酸处编码谷氨酰胺的密码子改变为在219位氨基酸处编码除了异亮氨酸以外的氨基酸的密码子和/或在386位氨基酸处编码除了谷氨酰胺以外的氨基酸的密码子的步骤。12.用于制备权利要求1-4中任一项的细小病毒突变体的方法，其特征在于所述方法包括编码至少部分细小病毒衣壳蛋白的DNA片段，所述DNA片段在219位氨基酸处具有编码异亮氨酸的密码子和/或在386位氨基酸处具有编码谷氨酰胺的密码子，被编码细小病毒衣壳蛋白的相同部分的DNA片段所替代，所述DNA片段现在在219位氨基酸处具有编码除了异亮氨酸以外的氨基酸的密码子和/或在386位氨基酸处具有编码除了谷氨酰胺以外的氨基酸的密码子。”二、对比文件（一）对比文件1对比文件1公开了一种细小病毒CPVint(vaccine)(2)，其来源于商用疫苗NobivacDHPPI，登录编号（AccessionNo.）为FJ197846（参见第1356页表1倒数第5行），根据该登录编号获得的CPVint的衣壳蛋白的氨基酸序列，其中衣壳蛋白的氨基酸序列的第219位为缬氨酸，第386位为赖氨酸。（二）对比文件3对比文件3公开了减毒的CPV病毒可以是CPV的重组病毒，其中核酸序列通过基因工程插入病毒内；以及用作疫苗的减毒CPV及其变体的单一病毒可以基因工程化，具有来自VP2（即细小病毒2）的两个或更多区域的基因组区域的重组嵌合CPVs（参见对比文件3说明书第17页第1－26行、图3－5）。三、其他事实（一）本申请本申请说明书载明：[0029]也可以理解的是，本发明包括包含FPV-衣壳和CPV-非衣壳骨架的杂合病毒以及包含CPV-衣壳和FPV-非衣壳骨架的杂合病毒。[0030]当开发疫苗用于保护动物，更具体地保护宠物免于细小病毒感染时，用于这种疫苗中的优选的细小病毒是犬细小病毒或猫细小病毒。[0031]因此，本实施方案的甚至更优选的形式涉及本发明的活的减毒的细小病毒，其中所述细小病毒是犬细小病毒或猫细小病毒。另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本申请文本、对比文件等证据以及当事人陈述在案佐证。本院认为：双方当事人在诉讼中争议的焦点问题在于本申请权利要求1-12是否具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。《专利法》第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。一、权利要求1被诉决定认定本申请权利要求1相较于对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1还限定了细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白，细小病毒的非衣壳区域的一部分的DNA片段被源自第二细小病毒的非衣壳区域的一部分的携带减毒突变的同源DNA片段所替代，而对比文件1未公开上述内容。本申请所实际要解决的问题为：提供了一种具有可预期的增强的减毒效果的适用于病毒变异体和常见的其他细小病毒的减毒病毒。原告主张，对比文件1没有公开在细小病毒219和386两个位点上进行突变进而达到减毒的技术效果；且本申请中对特定的病毒种类和突变的点位进行限定，被诉决定割裂该两个技术特征是错误的。对此，本院认为，划分技术特征时，应当综合考虑其在整体技术方案中所运用的技术手段、实现的相对独立的特定技术功能、产生的技术效果。不应割裂该技术特征与其他技术特征之间的有机联系，忽视其在整体技术方案中所发挥的作用。而在判断现有技术公开的某一技术特征与区别技术特征是否相同时，应考虑它们在各自技术方案中所起到的作用是否相同。具体到本案中，由在案证据和双方陈述可知：1.对比文件1中细小病毒的氨基酸序列中，第219和386位系突变位点；2.第219和386位突变位点并非对比文件1中细小病毒氨基酸序列中唯二的突变位点；3.对比文件1没有明确公开衣壳蛋白区第219和386位的突变具有减毒作用；4.对比文件1中的病毒同野生型病毒存在位点差异，且该差异不仅局限于前述两个位点突变上；5.根据说明书记载，本申请权利要求1至少从病毒种类和突变的点位两方面进行了限定。结合以上证据及陈述，可以推出：1.对比文件1中氨基酸的突变位点不仅仅局限于细小病毒CPV2的第219位和第386位点，同时也并未明确公开衣壳蛋白第219位和第386位的突变具有减毒作用；2.对比文件1病毒本身虽有减毒效果，但相对于对比文件1与野生病毒存在的差异，无法推定对比文件1病毒本身的减毒效果是由第219位和第386位的突变带来的，即对比文件1也未隐含公开第219位和第386位的突变具有减毒效果；3.本申请明确减毒效果系由在特定突变位点选择特定病毒类型带来的。由此可以进一步推知，在突变位点并不唯二且突变效果不能确定的情况下，突变位点及病毒类型是具有选择性的。在此种情况下，被诉决定将权利要求1中“活的减毒的细小病毒，所述细小病毒包含编码在衣壳蛋白的219位氨基酸处除了异亮氨酸以外的氨基酸和/或在衣壳蛋白的386位氨基酸处除了谷氨酰胺以外的氨基酸的衣壳基因”（突变位点的选择）及“所述细小病毒编码CPV2血清型2a、2b或2c的衣壳蛋白或猫细小病毒的衣壳蛋白”（病毒类型的选择）两个技术特征割裂开来进而认定对比文件1公开了本申请权利要求1在衣壳区域219和/或386氨基酸位点进行突变的技术特征有所不妥。综上，由于被诉决定所认定的对比文件1公开的内容及本申请权利要求1同对比文件1的区别技术特征有误，在此基础上，被诉决定认定本申请权利要求1相对于对比文件1和3及公知常识不具备创造性的认定也存在错误，本院依法予以纠正。二、本申请权利要求2-12本申请权利要求2-12直接或间接引用权利要求1，在权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2-12也当然具备创造性。鉴于本院已经认定被诉决定关于本申请相对于对比文件1、3及公知常识不具备创造性的结论错误，原告关于本申请具有意料不到的技术效果的意见，本院将不再予以审查。综上所述，原专利复审委员会作出的被诉决定认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会作出的第122629号复审请求审查决定。二、中华人民共和国国家知识产权局就原告英特维特国际股份有限公司针对申请号为201180034991.X、名称为“活的减毒的细小病毒”的发明专利申请提出的复审请求重新作出决定。案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，原告英特维特国际股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  宋巧丽人民陪审员  周 华二〇一九年十一月二十日法官 助理  王仲阳技术调查官宋丹青书记员谢馨蕊