太原市迎泽区人民法院刑 事 判 决 书(2012)迎刑初字第916号公诉机关太原市迎泽区人民检察院。被告人李轶，男，1979年1月16日出生于山西省交口县，汉族，高中文化，无业，住山西省交口县。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月7日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。辩护人华静飞、王军峰。太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑诉字[2012]第868号起诉书指控被告人李轶犯诈骗罪，于2012年12月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院指派助理检察员王丽芳出庭支持公诉，被告人李轶及其辩护人华静飞、王军峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。太原市迎泽区人民检察院指控，2011年6月份，被告人李轶委托赵某2为被害人张某的哥哥办理正式工作，2012年2月份，赵某2在办理工作未果的情况下陆续将39万元退给被告人李轶，后被告人李轶谎称其为张某的哥哥办到山西省人民检察院工作还需20万元，并伪造了盖有中共山西省人民检察院印章的假录取通知书及个人简历表，取得被害人张某的信任，在太原市五一路精英花园李轶暂住处骗取被害人张某人民币20万元。后被告人李轶将上述款项用于个人使用。破案后，赃款未追回。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述，被害人陈述，证人证言，书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人李轶的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李轶及其辩护人均对起诉书指控的案件事实及罪名有异议。被告人李轶辩称，我不认为我的行为是诈骗。我与张某是男女朋友关系，共同生活了两年多，期间我经常给她钱，我和她去海南旅游也是我花的钱，我不需要诈骗。给她哥找工作的事我也是尽力了，至于办不成是中间出了这么多事情。2012年2月15日我收到赵某2退款20万元的承兑汇票后，在一周左右进行了贴现，贴现后的第二天曾与张某一同去府东街与五一路交叉口的中国银行给张某的银行卡内存款15万元。而且当时还给过她一万元现金。关于伪造证据是他们逼我要钱，我才伪造证件的，20万元的欠条也是我给她打的，是因为当时我与她分手，她要我给她找工作逼我给她钱。后来因为她和她哥一起来找我，我就报了警，我也和公安说过这些找工作的事情，公安说是家庭内部问题自己处理就行了，所以我也就在笔录上签了字，没想到能拘留我。我认为这就不是诈骗。辩护人认为，起诉书指控李轶诈骗59万元的事实不能成立，李轶的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。诈骗罪的犯罪构成首先是行为人实施欺诈行为，使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致，在欺诈行为和对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识，若对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产就不成立诈骗罪。本案中，赵某2将39万元退给李轶时，李轶并没有采取欺骗手段，李轶与张某对外以夫妻名义相称，且李轶收到39万元在前，在收到钱后，李轶于2012年2月将其中的15万元在五一路的中国银行内存到了张某的卡内（当时张某在场），其余的24万元李轶用于两人的旅游、购物消费及继续办工作的支出。关于公诉机关指控的李轶用欺诈手段于2012年4月花钱伪造一份假的录取通知书并通过他人交给张某，但是该行为是在收到39万元以后，显然通过上述论证可得出结论，李轶对这24万元不构成诈骗罪。那么，李轶的行为比较符合刑法第270条之规定的侵占罪。在本案中，李轶在代张某保管财物期间，非法占为已有，私自处分，且无力退还，比较符合侵占罪的构成要件，首先，报案材料作为一个孤证，不能作为定案的依据，且被害人的报案材料有明显的个人感情色彩和先入为主的思想，该证据的采信度比较低，不够确实充分。其次，作为书证的欠条，是李轶给张某打的，有明确还款约定，是典型的民间借贷行为，该行为是平等民事主体之间的一种民事行为，不属刑法调整的范畴，即不能成为指控李轶诈骗的证据，且李轶当庭陈述是和张某在分手时，要求的青春损失费用，就更不属于诈骗罪行为，该指控显然不能成立。综上所述，李轶的行为（实际涉案金额24万元）不能构成诈骗罪，指控罪名不能成立，有侵占之嫌疑。另外，考虑李轶和被害人之间的关系（对外以夫妻相称，经济混同，张某无业等），李轶的认罪态度，系首犯、初犯、无前科等情节，可酌情从轻处罚，本着惩戒与教育相结合的原则，给被告人李轶一个改过自新的机会。上述事实，辩护人提供以下证据，并当庭质证：《银行卡历史交易查询结果》共10页，称该是李轶个人银行卡2010年8月至2012年12月1日的流水账，证明李轶有一定的经济能力，给张某花过很多钱。经审理查明：2011年6月份，被告人李轶委托赵某2为被害人张某的哥哥办理正式工作，2012年2月份，赵某2在办理工作未果的情况下陆续将39万元退给被告人李轶，后被告人李轶谎称其为张某的哥哥办到山西省人民检察院工作还需20万元，并伪造了盖有中共山西省人民检察院印章的假录取通知书及个人简历表，取得被害人张某的信任，在太原市五一路精英花园李轶暂住处骗取被害人张某人民币20万元。后被告人李轶将上述款项用于个人使用。案发后，赃款未追回。上述事实，有公诉机关当庭提供、并经法庭质证的下列证据予以证实，本院予以确认。1、被告人李轶的供述：2009年春节，我通过朋友认识了张某，并成为男女朋友关系。2011年6月下旬，张某说她哥刚考完公安迎泽分局公务员，分数线够了，准备面试，看能不能找个关系花点钱安排到市公安局，然后我当着她的面给我朋友赵某1打了个电话，赵某1说他朋友赵某2在省政府工作应该能办成这事。我和张某在赵某1的公司找到了他，我们三人一起去省政府东门里面的一间办公室找到赵某2，后张某的哥哥张某2也来了。张某2将考试情况与赵某2说明后，赵某2答应给办进公安系统，但需要40万元的好处费。张某只准备了39万元，让我联系赵某1看行不行，赵某1说不着急，先让我把39万元打过去，于是我和张某在铜锣湾附近的邮政储蓄银行，通过转帐的形式把39万元打到赵某1的邮政银行卡内。第三天，我和张某又买了一部价值5000元的苹果手机，与赵某1一起送到赵某2办公室。中午我们一起吃了饭，赵某2让我们回去等消息。之后，我又多次找赵某2，但她一直说快办好了，让我回去等消息，2012年元旦，我得知2012年的公务员招考快开始了，我给赵某2打电话，说我个人要用钱，问她从给她的那些钱中先借4万元，用一段时间之后还给她，她答应后，我就去她办公室拿了一张邮政银行卡，里面有4万元，我就把4万元取了出来。又过了几天，我再次给赵某2打电话问她工作办的怎么样了，她说已经把30万给了领导正在办，我说那我开始从这拿走的4万元就不还了，再把剩下的5万元还给我，她同意。过了三四天，她通过转帐的形式把5万元打到了我的农业银行卡上。离2012年新年还有3、4天，我觉得她办工作的时间太长了，觉得她办不成了，于是我找借口说要用钱，让她把那30万元退给我，她同意并让我办一张晋商银行的卡，之后通过转帐的形式将10万转到了我的卡上。还剩20万元我多次问赵某2要，她一直以各种理由推拖，大约2月底的一天，赵某1给我打电话说他和赵某2说好了，把20万元退给我，又过了两天，赵某1告诉我，他问赵某2要了20万元的承兑汇票，我立刻过去拿，顺便给赵某1打了一张收条，收条的内容是：今收到赵某2退给我4万、5万、10万、20万（承兑汇票），总共39万，后面收款人签的是我和张某的名字，张某的名字是我自己伪造签的。后来张某一直问办工作的事怎么样了，当时39万元已经花了一多半了，没法退还给张某了，于是我就骗张某说办工作的事办不成了，赵某2已经将钱退还给我了，我拿这些钱想办法让她哥到省检察院上班，但还需要20万作为活动经费，张某同意了。2011年底的一天，张某将20万现金送到我在太原的暂住地（五一路精英花园806室）。2012年4月，我在王村南街找到一个做假证的广告，我就按广告上的电话打过去叫他们办一张录取通知书和个人简历，两张表上都盖上山西省检察院的公章，录取通知书具体内容是：5月11日至5月12日，本人携带个人有效证件，学历证明，到市委常校政治处报到，落款是日期2012.3.19，然后日期上加盖中共山西省检察院公章。个人简历是一张空白表，表上加盖中共山西省检察院公章。第二天中午，我拿到做的假证，给张某打电话说工作办好了，我已经拿上录取通知书了，我说我给她送过去，她说不在家，让我先放在她家对面的金虎便利店内，她回去后拿。于是，我就把这些东西给了她家对面的金虎便利超市内的一名女服务员。后来张某给我打电话，她问我怎么里面的个人简历和录取通知书是空白的，我告她只要有检察院的章就行了，自己把空白表格填上就行。2012年5月11日，我打电话骗张某说省检察院通知去市委党校面试，我接上张某和张某2往市委党校走，本来想去了市委党校找个理由说面试不成，然后先蒙混过关以后再想办法，结果在路上，张某看我表情不自然，逼问我到底怎么了，我看隐瞒不下去，于是就告他们到省检察院工作的事是骗他们的，钱也被我花了一大部分，还不了了。然后他们逼我还钱，我没有钱实在还不了他们，就关掉手机换了住处躲起来了。骗张某的钱我一部分在灵石买了块地花了十八万，其余吃喝消费掉了。2、被害人张某的陈述：2011年5月在我同学吴斌的介绍下认识了李轶，我们作为男女朋友相处了一段时间，当时我哥张某2正在报考公安公务员，笔试已通过，面试想找关系疏通一下，李轶得知后，多次主动提出要帮助我找人找关系，声称他认识很多领导一定能办成此事，我就相信了他同意他找人办工作。2011年5月中旬，他领我在太原市华宇宾馆见了他的朋友赵某1，赵某1声称认识山西省政府机关服务中心的赵某2，并告诉我说他有能力帮助我哥得到这个职位。第二天赵某1带我和李轶一起去了省政府东院见到了赵某2，赵某2说可以试一试，但需要时间。在两三天后，赵某1通知我筹备40万元打到他的卡上，我当时还质疑为什么不给赵某2，赵某1说他是中间人，需要由他来办。然后我就和家人商量，家人也同意这样办。2011年6月1日上午我将家里的40万元取出，于下午给了李轶1万元的活动经费，同时和李轶在太原市邮政储蓄桥东营业所将剩余的39万元打入赵某1的帐户。后李轶用其中的5800元给赵某2买了一部苹果手机，我和李轶去赵某2处送手机，赵某2也接受了这部手机，然后我们一直等待消息。2011年12月上旬，李轶告诉我说我哥报考迎泽公安分局的事不好办，需要调动到山西省人民检察院，但是需要20万作为活动经费，李轶当时口头承诺再拿20万元连同原来的40万元一定可以把我哥办进山西省检察院，我当时就相信了他。2011年12月15日在太原市五一路精英花园他的暂住地交给他现金20万元，当时家中只有我和他，我怕我的钱打了水漂，我要求他给我打一张欠条，当时他保证他能把我哥办进山西省检察院，我们当时说好如果办成了我哥的工作，我就将这张欠条撕掉。2012年3月19日，李轶来大唐花园找我，我当时不在家，他就给我打电话说，我为你哥的事下了多大功夫，终于将你哥的事办成了，你怎么感谢我，我拿的张某2的录取通知书和简历表，需要你哥填好，到时去报到就可以了。由于我不在家，我就让他把录取通知书和简历表放在大唐花园下面的一个金虎便利店内。李轶将东西给了金虎便利店里的一个女服务员便离开了。我中午便从女服务员手里拿到档案袋，档案袋内装有一张空白通知书和一张空白个人简历表，档案袋、通知书和个人简历上均盖有中共山西省人民检察院的公章，通知书上说于2012年5月11－12日去太原市委党校政治处报到。后李轶反复警告我不要和赵某2联系，否则不利于工作的办成。之后我将这份档案袋连同通知书、简历表交给了我哥张某2，让他仔细填写并等待去市委党校报到。2012年5月11日早上，我和我哥去找李轶，让他带我们去市委党校报到，在路上李轶说找个朋友才能报到，我当时已怀疑被骗，直接问他这件事是否是假的，他支支吾吾的，默认了这件事是假的。我们当时也没有去报到，返回家里。为了证实这件事，我就给赵某2打了电话，她说她确实收到过赵某1给的39万元，但她已将这些钱还给了赵某1，后来的20万元她根本不知道这些事，也不知道办理去检察院工作的事。之后我一直找李轶退还给的21万元，找赵某1退还我的39万元。他们一直不肯返还我的钱，现在他们也将电话号码更换，我联系不上他们也找不到他们。3、证人赵某2的证言：2011年5月份，李轶和张某通过赵某1找到我为张某2找个正式工作，我说没办法，我办不了，后来他们说让帮忙想办法，我答应了。他们买了一部苹果4手机给我，后来把39万元打入赵某1的卡里，让赵某1作为证人、中间人处理这件事。我把钱提了30万元，剩余9万元在卡里，后来李轶打电话要用钱，说需要2万元周转在柳巷开了个面皮店，我打电话给赵某1，赵某1说要用就给他吧。我安排单位财务去转了这笔钱，过了一段时间李轶又打电话说周转要用7万元，我给赵某1打电话，赵某1同意给他。当时正好卡里余额剩7万元，我就把赵某1的卡给了李轶，让他自己去银行去取。6月底，我看办事有点困难，就通知赵某1把李轶、张某、张某2叫到我办公室说事情办不了，把余款退回去。当时赵某1也同意退钱，李轶、张某说让我再想想办法，尽力帮忙，我告诉他们大家都想办法多条腿走路吧，他们都同意了。到了1月份，我在北京看病，李轶打电话说张某2的工作他已经给安排好了，到了吕梁煤管局，下一周就上班了。说让我想办法把钱尽快退回来，我给赵某1打电话说能否等到我1月18回太原一起办，赵某1说李轶急用钱让我退给李轶，我便又和李轶沟通，李轶说先退10万，余款等过了年退。我就安排公司司机张龙将10万元给李轶打到了他的晋商银行卡里。又在2月份一次性把余款20万元的承兑汇票给了赵某1让他做最后处理，并叮嘱他有头有尾给当事人一个交待，也给我一个交待，这件事就圆满了结了。4、证人赵某1的证言：2011年5、6月份，在双塔西街华宇宾馆，李轶提出她女朋友张某的哥哥大学毕业，想在太原找工作，让我帮他找人看能不能办这个事，愿意出钱解决，我就提议找赵某2。过了两天，我一个人来到位于府东街省政府东园名彩贸易有限公司赵某2的办公室，我就把李轶女朋友的哥哥想在太原找一份工作的事情说给了赵某2，赵某2说考虑一下，过两天给我答复。又过了两三天赵某2给我打电话说找工作的事情有点希望，我领着李轶和他的女朋友张某来到了赵某2办公室，赵某2说尽量安排，李轶问她办工作需要多少钱，赵某2说先不要谈钱，等她先落实一下再说。过了一两天，赵某2说办正式工作需要39万元，让李轶考虑一下。又过了两三天，李轶提出花39万办工作可以，但是必须把钱打到我的卡上，于是我告诉了他卡号和户名。中午，我、李轶、张某和赵某2一起去桃园四巷的百度烤肉店吃饭，我当着李轶和张某的面把卡给了赵某2，说是办工作的钱，里面有39万，密码是313324。之后赵某2告诉我，李轶和张某送给了她一部苹果手机。过了十多天，赵某2给我打电话说办正式工作有困难，让我去她那里，当时李轶、张某2也在。我就提出让赵某2退钱，但李轶和张某2表示不愿意退，看看赵某2有没有什么别的办法帮张某2找一份正式工作。一直到2011年10月左右，赵某2一直没有将张某2办入公安局工作，李轶打电话问赵某2要钱，赵某2说没有钱，只能退9万，后来赵某2退给李轶9万。之后李轶一直找赵某2要剩余的钱，快到2012年春节的时候，赵某2又给李轶退了10万元，是赵某2在北京的时候安排他们公司的员工给李轶打到卡里。之后李轶一直找赵某2要剩余的钱，2012年2月份左右，赵某2给李轶打电话要退剩余的20万无，但李轶不在太原，赵某2就给了我20万元的承兑汇票，让我转交给李轶再让李轶写收条。过了几天，我把20万元的承兑汇票交给李轶，并让他写了收条。2012年5月11日，李轶和张某、张某2来到我的办公室，张某就问我怎么回事，钱去哪了，我就把赵某2还给李轶三次收条出示给张某看，张某很生气。李轶就说，钱是他都拿到了，但是他拿的这笔钱正在给张某2办工作，已经办好了，马上就可以上班。2012年6月19日，张某带着一些人到了长风街的得风公寓找到我跟我闹，说以前那39万是我打给你的，要我找李轶退钱，后来我们双方发生争执，都报了警，最后也没说成什么。5、证人赵某3的证人证言：2012年3月20日上午，一名男子将一个档案袋放在我们位于寇庄西路大唐盛世花园小区10号楼1－2号商铺的金虎便利店内，当时我在店内工作，这名男子对我说将这个档案袋暂时存放在我这，会有一名姓张的女孩将这个档案袋取走。我当时同意了，将档案袋留在柜台内。中午的时候，一名自称姓张来店内和我说是否有一个档案袋留在店中，我告诉她有了，将刚才这个男子留下的档案交给了姓张的女孩。6、辩认笔录：证人赵某3对被告人李轶的辩认。7、李轶伪造的《通知书》（复印件）一份，载明：张某25月11日至5月12日，本人携带个人有效证件，学历证明，到市委常校政治处报到。2012.3.19。在落款处加盖有“中共山西省人民检察院”印章。8、李轶伪造的《个人简历表》（复印件）一份，该表为制式表格，内容有姓名、性别、生日、身高、籍贯、民族、政治面貌、毕业院校、学历、专业、联系电话、电子邮件、求职意向、个人简历、主要课程、兴趣爱好、社会实践工作经历。表底加盖有“中共山西省人民检察院”印章。9、山西省人民检察院于2012年7月3日出具的“证明”：张某2不是我院工作人员，我院也从未录用过名叫张某2的工作人员，也未通知张某2到市委党校报到。10、山西省人民检察院于2012年7月6日出具的“证明”:张某2《通知书》及《个人简历表》系伪造，所盖我院院章也系伪造。11、银行承兑汇票（复印件）一张：出票日期2012年1月5日，出票人山西省汾西矿业（集团）有限责任公司，金额人民币20万元整，收款人山西汾西新阳煤业有限责任公司。背书人山西汾西新阳煤业有限责任公司，被背书人太原市科琪自控科技有限公司。12、2012年2月15日李轶给赵某2出具的“收条”（复印件）一份。载明：今收到赵某2退款叁拾玖万元整。（玖万、拾万、贰拾万）。收款人李轶、张某。13、张某出具的“情况说明”：2012年2月15日，李轶给赵某2写了一份退款39万元整的收条，上有本人张某的签名，该签名并非本人所签，是李轶伪造。14、中国邮政储蓄银行转帐凭单：2011年6月1日，张某将现金39万元转入卡号为62×××67的账户。15、2011年12月15日李轶给张某出具的“欠条”（复印件）一份，载明：于2011年12月15日李轶欠到张某人民币贰拾万元整于半年还清（2012年5月份还清）。16、赵某1的银行账户查询结果及活期明细：赵某162×××67的账户于2011年6月1日现转39万元。17、2012年7月23日赵某2书写的“交条：我今天主动来迎泽公安分局交回2011年5月份李轶和张某送我的一部黑色16G苹果4手机，手机串号：012550001375211。18、扣押及发还物品清单：苹果4手机一部（黑色，16G，串号：012550001375211），已于2012年8月15日发还张某。19、太原市公安局迎泽分局刑事侦查大队出具的“抓获经过”：2012年7月3日，受害人张某来我单位报案称，犯罪嫌疑人李轶以为其哥哥张少清找工作为由，利用伪造的山西省人民检察院录取通知书，骗取张某人民币60万元，接警后我单位立刻组织警力对该案进行侦查，经工作，发现犯罪嫌疑人李轶在太原市万国汽贸园附近活动，2012年8月6日下午3时左右，我队民警在太原市万国汽贸园内，将犯罪嫌疑人李轶抓获。20、张某在中国银行的借记卡交易明细清单：其中显示2012年2月18日张某在中国银行开设的帐户（14×××54）内存入现金15万元。21、检察院对张某的询问笔录一份：张某在回答公诉机关询问其2012年2月18日存入的15万元款向的来源及是否与李轶有关的问题时，称：该15万元是用来交房款的钱，是我个人的存款，与李轶没有关系，全部都是我自己的。因为当时与李轶是男女朋友关系，所以是一起去存的。22、李轶的常住人口信息。23、《调取证据通知书》，证明本案所涉承兑汇票于2012年7月13日解付，为到期解付，不是贴现或质押。收款单位为山西国雅房地产开发有限公司。本院认为，被告人李轶以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了他人财产权，构成诈骗罪。公诉机关指控成立。关于辩护人提出的被告人主观上不具有非法占有的目的，并归还了被害人部分钱款，其行为不构成诈骗罪，而构成侵占罪的辩护意见。经查，本案被告人李轶在明知证人赵某2不能为被害人张某的哥哥安排工作的情况下，将其陆续退还的39万元非法占有，随后被告人李轶谎称其为张某的哥哥办到山西省人民检察院工作还需20万元，再次骗取被害人20万元，并伪造了盖有中共山西省人民检察院印章的假录取通知书及个人简历表，被告人实施的上述行为可以认定，被告人主观上有非法占有他人财物的目的，客观上被告人实施了伪造文件、骗取钱款的行为，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故辩护人的上述辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人李轶辩称其归还了张某15万元，现有的证据可以证明张某的银行账户内存入15万元，但没有证据证明该15万元是被告人还给被害人的，且其提出该15万元是其对承兑汇票进行贴现后取得的，这与查明的承兑汇票是正常解付的事实亦相矛盾，故对于其该项辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人李轶犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月7日起至2023年8月6日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）二、由原侦查机关继续追缴赃款人民币五十九万元，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  芦瑞愈人民陪审员  赵建华人民陪审员  赵雪梅二〇一三年十月二十四日书 记 员  韩 超相关法律条款《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。