广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4329号 上诉人（原审被告）：谢政群，女，1975年1月27日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：陈立环，广西金卡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶萍萍，女，1965年8月16日出生，壮族，住广西天等县。 委托诉讼代理人：袁翠微，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃可，广西万益律师事务所实习律师。 上诉人谢政群因与被上诉人叶萍萍民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢政群上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、本案诉讼费用由叶萍萍承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案借款已清偿。从2014年1月13日至2018年1月10日，谢政群先后21次通过银行转账向叶萍萍还款付息共计637500元（其中本金41万元，利息14万元）。叶萍萍辩称上述款项是谢政群转给第三人（覃某、李某、罗某、李捍东）的款项与本案无关，但未提供证据证明。2、谢政群于2015年8月21日、2018年2月12日向叶萍萍转账的20万元及15000元属于本案还款，并非叶萍萍所称的是谢政群返还之前代购房屋定金40万元。3、一审法院关于利息的计算错误。因双方是亲戚关系，并未明确约定利息，一审法院仅凭存在利息支付便推定利率错误。且谢政群已还清借款，不存在需要支付利息的情形。谢政群出具的“借条”并非其真实意思表示，并无尚存借款与欠款的事实。 叶萍萍辩称，一、谢政群主张已经清偿完毕本案的借款本息没有事实依据。1、谢政群以2014年1月13日至2018年2月12日期间的转账主张还款，但还款时间均在两次出具借条之前，谢政群第二次、第三次出具的借条均确认本金为40万元，即谢政群主张的还款转账记录与其出具的借条自相矛盾，有违常理。2、本金只有40万元，但是根据谢政群主张的还款项，其偿还的本金数额是497,500元，不符合常理。3、谢政群采用了混同账目的做法来逃避债务。在谢政群第二次出具借条即2016年4月29日之前，从2013年1月13日叶萍萍向谢政群出借款项之日到第二次借条期间，叶萍萍转给谢政群的款项累计达124万元，其中本案的款项是40万元。谢政群主张的还款637,500元中除了涉及 本案的款项26万元利息外其余款项与本案无关。二、叶萍萍之所以提出本案借款以外的向谢政群支付的40万元也是因为谢政群以其他法律方式的款项来抵充本案还款。三、叶萍萍认为双方约定了利息并且明确了利率。1、谢政群在一审庭审中当庭承认双方约定了利息，且在谢政群自行提交的证据材料中有7笔银行流水摘要标注为利息，每笔2万元，对应40万元的本金证明双方约定的利息是月息5%。2、叶萍萍在一审提交的银行流水也证明双方约定了5%的利息，叶萍萍提交的证据可以证明谢政群向叶萍萍支付了12笔利息，除了第一笔是2个月的4万元外，剩余的11笔每笔都是2万元，其中7笔也标注了利息，也是谢政群自己作为证据提交的。3、月息5%的约定符合谢政群的交易习惯，谢政群其他的三位债权人覃某、李某、罗某都曾经出借款项给谢政群，月息也都是5%。4、叶萍萍没有固定的收益，其向谢政群提供40万元的借款而不收取利息不符合常理。借款是叶萍萍卖了自己的房子所得，没有理由没有利息即借给谢政群。5、退一步讲，即便月息5%过高，也只是超过年利率36%的部分不受保护，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的约定，谢政群也应当自2014年12月12日起向叶萍萍按年利率24%支付利息，直至清偿之日。且叶萍萍认为，谢政群属于滥用诉权，其在青秀区名下有两套房产，在具备偿还能力的情况下有意拖延诉讼，有违诚信原则，不应得到法律支持和保护。 叶萍萍向一审法院起诉请求：一、谢政群偿还叶萍萍借款本金40万元整；二、谢政群向叶萍萍支付2014年12月12日至2018年6月30日期间利息340,865.75元，以后利息（即逾期还款资金占用利息，以本金40万元为基数，按年利率24%另计至全部本金还清之日止）；3、本案诉讼费、保全费、公告费等由谢政群承担。 一审法院认定事实：2013年11月12日，叶萍萍通过中国农业银行向谢政群转账支付借款40万元。2018年3月8日，谢政群向叶萍萍出具一份借条，内容为：本人因资金周转困难，从叶萍萍处借款40万元，收款方式为银行转账，还款到期日为2018年6月30日。落款处备注：2013年11月12日叶萍萍通过中国农业银行网上银行向谢政群处转账40万元，借期为一个月，由于谢政群无法按时归还欠款，故于2016年4月29日补上借条，现将2016年4月29日的借条作废，重新补写借条为据。 除上述借款外，叶萍萍与谢政群还有其他经济往来，其中2013年2月21日至2014年9月21日期间，叶萍萍通过银行账户向谢政群转账支付款项共计40万元（具体时间、金额见附表一）。2014年9月23日、2014年10月23日、2014年11月20日叶萍萍分别向谢政群转账支付款项分别为5万元、5万元、5万元。 自2014年1月13日至2018年1月10日谢萍萍向叶萍萍转账支付款项637,500元（具体时间、金额见附表二），双方对上述款项是否为偿还本案借款款项存在争议，对争议事实，该院认定如下： 叶萍萍对于637500元款项中26万元为偿还本案借款无异议，但认为属于利息，故该院认定该26万元为偿还本案借款款项，至于是偿还借款本金还是利息在下文论述。对于2015年5月29日、2015年8月21日、2018年2月12日谢政群向叶萍萍尾号（7173）的银行账户转账支付的10万元、20万元、15000元。上述转账发生在谢政群2018年3月8日重新出具借条之前，谢政群主张该笔款项为偿还借款本金，但在重新出具借条时仍确认本金为40万元并明确到期清偿，未扣除其主张的已偿还本金款项。其次，叶萍萍主张其收到的10万元为谢政群通过叶萍萍向覃某、李某的偿还借款，对此提供了银行交易明细证实2014年9月23日、2014年10月23日，叶萍萍确实向谢政群转账支付款项10万元的记录。叶萍萍主张其收到的20万元、15000元为谢政群返还的此前支付的代购房屋定金，对此其提供了除本案借款外向叶萍萍支付了共计40万元的转账记录，故该院对谢政群主张上述三笔款项为偿还40万元借款本金不予采信。 对于2014年10月24日、2014年11月25日、2014年12月29日、2015年2月2日谢政群支付的25,00、5000、7500、7500元。叶萍萍主张上述款项为谢政群通过叶萍萍向案外人覃某、李某、罗某借款后，谢政群通过叶萍萍向案外人支付利息的款项。对此，叶萍萍提供的银行转账交易明细证实2014年9月23日、2014年10月23日、2014年11月20日叶萍萍确实分三笔向谢政群转账支付款项15万元。叶萍萍收到上述四笔款项，共扣除4500元后，亦将款项支付给覃某、李某、罗某。叶萍萍收到谢政群返还的上述15万元后，也分别将该15万元转账支付至案外人覃某、李某、罗某账户，故叶萍萍提供的上述证据足以证实叶萍萍作为谢政群与案外人之间借贷关系中间人的主张，故该院对谢政群主张上述四笔款项为偿还本案借款不予支持。 对于2016年3月23日、2018年1月10日谢政群向叶萍萍转账支付的两笔分别为2万元、2万元的款项，叶萍萍主张属于代谢政群退还案外人李某、李捍东款项，该两笔款项也属于发生在谢政群重新出具借条之前，谢政群主张为偿还本案借款本金，但未在双方重新出具的借条予以扣除，故谢政群主张该笔款项为偿还本案借贷关系本金，该院不予采信。 一审法院认为，叶萍萍主张其与谢政群存在40万元借贷关系，提供了谢政群出具的借条原件、银行转账明细予以证实，双方对于借贷关系实际发生无异议，故叶萍萍与谢政群之间40万元借贷关系自2013年11月12日成立生效。 关于谢政群尚欠叶萍萍借款本金。对于谢政群向叶萍萍支付的26万元是否作为偿还本金，叶萍萍主张该款项为按照月利率5%支付的利息，谢政群抗辩双方未明确约定利息。叶萍萍提供的借条原件及2016年4月29日的借条复印件，均未明确利息，叶萍萍未能提供证据证实双方对于借款期间及逾期利息有明确的约定，故该院认定双方未明确约定利息。叶萍萍提供的通话录音仅能证实谢政群向叶萍萍支付过利息，但对于借款期间及逾期还款的利息是否应当支付、按何利率支付，双方在借款发生之时及重新出具的借条中均未明确。双方虽然未明确约定利息，但谢政群支付的26万元款项中有七笔共14万元注明为利息，其余12万元未注明用途。按照民间借贷一般交易习惯，借条是在交付借款时出具并在归还借款后由出借人返还或销毁的债权凭证，谢政群在2018年3月8日重新出具借条，再次确认借到叶萍萍借款40万元的事实并明确还款日期，未在借条中扣减本金数额，故该院认定上述款项均不属于偿还本案借款的本金，鉴于叶萍萍也无证据证实双方明确约定借款及逾期还款的利息，故该院认定上述26万元为谢政群自愿支付的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，谢政群自愿支付的利息中，超过按年利率36%计算的利息部分，应当作为借款本金予以返还。自2013年11月12日借款生效之日至2014年12月22日谢政群偿还最后一笔2万元利息之日止，按年利率36%计算借款本金40万元的利息为156,000元（40万×3%×13个月），故超过年利率36%部分的104,000元（260000-156000元）为偿还本案借款的本金，谢政群尚欠的借款本金为296,000元。 关于叶萍萍主张的2014年12月12日至还清款项期间的利息。双方借款期间约定一个月，但未明确约定借款期间及逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，如前述，截止2014年12月22日，谢政群尚欠的借款本金为296000元，谢政群未偿还该借款本金，应当支付逾期利息，利息应当计算为：以296,000元为基数，自2014年12月23日起至还清借款本金之日止，按年利率6%。 一审法院判决：一、谢政群偿还叶萍萍借款本金296,000元；二、谢政群向叶萍萍支付逾期还款利息（计算方式为：以296,000元为基数，从2014年12月23日起计至实际还清之日止，按年利率6%计付）。一审案件受理费5,604元，由叶萍萍负担1,457元，谢政群负担4,147元。保全费3,270元，由叶萍萍负担850元，谢政群负担2,420元。 本院二审期间，叶萍萍围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢政群对一审判决第3页第4段第2行“2018年3月8日，被告谢政群向原告叶萍萍出具一份借条”有异议，认为不是借条而是确认书；对一审判决第4页第3段第3行开始，2015年5月29日、2015年8月21日、2018年2月12日这三笔款项的认定与事实不符，并没有注明是返还定金，返还定金是另案中的，谢政群已经另行退还了14万元，并且已经注明清楚退还款项的用途，一审法院认定属于退还代购房屋定金没有事实依据;对一审判决书第5页第1行，认定4笔款项是谢政群通过向案外人借款后通过叶萍萍向案外人支付利息的款项有异议。认为这笔账是属于双方之间的民间借贷来往还款项目，一审法院单凭谢政群与案外人有其他的法律关系，认定不是本案的款项与事实不符；对一审判决书第5页第2段“2016年3月23日、2018年1月10日……”这两笔借款的认定有异议。实际上是对历史事实的确认，不是对双方债权债务的确认，一审法院认定借条的事实和三笔款项的性质与事实不符。遗漏查明：第4页第2段2014年1月13日至2018年1月10日谢政群向叶萍萍转账支付款项637500元，期间谢政群向叶萍萍一共支付的是777500元。叶萍萍对一审判决认定事实没有异议。双方当事人对一审判决认定事实均无异议部分，本院予以确认。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：一、关于谢政群对一审认定事实的异议。1.关于谢政群对一审判决第3页第4段第2行“2018年3月8日，被告谢政群向原告叶萍萍出具一份借条”认为不是借条而是确认书的异议。经本院审查，当时出具的确实是《借条》，故谢政群的异议不成立；2.关于谢政群对一审判决第4页第3段第3行开始，2015年5月29日、2015年8月21日、2018年2月12日这三笔款项的异议。经本院审查，一审判决并未认定属于退还代购房屋定金，只是结合本案重新出具《借条》时间及叶萍萍提供此前向谢政群案外转账40万元，对谢政群主张上述三笔款项为偿还本案借款不予采信，该认定正确，故谢政群的异议不成立；3.关于谢政群对对一审判决第5页第1行，认定4笔款项是谢政群通过向案外人借款后通过叶萍萍向案外人支付利息的款项的异议。因二审中，叶萍萍申请证人覃某、李某、罗某出庭作证，经质证，本院采信证人证言，理由详见下列二，故谢政群的异议不成立；4.关于谢政群对一审判决书第5页第2段“2016年3月23日、2018年1月10日……”这两笔款项的认定的异议。经本院审查，一审判决结合本案重新出具《借条》时间对谢政群主张上述两笔款项为偿还本案借款不予采信，该认定并无不当，且二审中，叶萍萍申请证人李某、出庭作证，经质证，本院采信证人证言，理由详见下列二，故谢政群的异议不成立；5.关于谢政群认为一审判决第4页第2段2014年1月13日至2018年1月10日谢政群向叶萍萍转账支付款项637500元存在遗漏查明的问题。二审中，谢政群主张另转账给叶萍萍，但明确不作为本案还款，并提交了另案证据，本院予以确认。二、关于本案借款是否已还清。叶萍萍主张：一、1.2014年9月23日、10月13日、11月20日，叶萍萍各转账5万元给谢政群分别是代案外第三人覃某、李某、罗某所转的出借款；2.2014年10月24日，谢政群向覃某支付利息2500元转入叶萍萍账号，叶萍萍代收；2014年11年25日谢政群向覃某、李某支付利息5000元，由叶萍萍代收，转入叶萍萍账户；2014年11月29日、2015年2月2日谢政群分别支付覃某、李某、罗某三人两笔利息每笔7500元，相当于每人2500元，也是由叶萍萍代收，转入叶萍萍账户；2015年5年29日谢政群偿还覃某、李某借款本金10万元，由叶萍萍代收，转入叶萍萍账户；二、叶萍萍2018年1月10日收到谢政群转款2万元，系谢政群退还李某的经济适用房购房定金；三、叶萍萍2013年2月25日转账给谢政群5万元，是代刘某所交给谢政群代购商品房定金。叶萍萍为证明其主张，二审申请证人覃某、李某、罗某、刘某出庭作证，证人所述转账金额及性质与叶萍萍的主张相同。谢政群质证认为，对双方转账的时间以及金额没有异议，但对款项的性质有异议；对证人证言，认为：证人和谢政群并不认识，双方就借款或是购房款事宜并没有达成合意也没有签订相关合同，证人和谢政群之间并未建立任何的法律关系，所谓的借款或购房以及账目的来往，均是叶萍萍与证人之间的合意或者是另外的借贷关系或委托合同关系；3、谢政群和叶萍萍之间的权利义务关系应当是以双方银行的转账以及经济来往的金额和用途为准。谢政群转给叶萍萍的款项并没有注明是叫叶萍萍代转给其他证人。谢政群转给叶萍萍的款项应当视为履行偿还义务和退还义务的金额，叶萍萍并没有证据证明双方就相关的金额、用途是冲抵案外人也就是证人的相关费用。本院认为，综合转账金额和时间及证人证言所陈述的转账性质，且谢政群未能提出反驳证据，本院对证人证言予以采信。综上，本院确认一审认定事实，另补充查明： 除一审查明认定叶萍萍合计转账95万元给谢政群外，另，叶萍萍分别于2013年6月18日、2014年9月3日转账9万元、20万元给谢政群。以上合计124万元。 除一审查明认定谢政群合计转账637,500元给叶萍萍外，另，谢政群分别于2014年7月18日、10月4日，2015年3月28日、5月22日转账5万元（备注：退名筑购房）、2万元（备注：退购房款）、2万元（备注：退购房定金）、5万元给叶萍萍。以上合计777,500元。二审中，谢政群明确主张上述另查明的14万元转账款不作为本案还款。 本案争议焦点为：一、本案有无利息约定；二、本案借款是否已还清。 本院认为，一、关于本案有无利息约定。合同包括书面合同和口头合同，约定包括书面约定和口头约定。叶萍萍主张当时双方口头约定月息5%。首先，在借款期限内，谢政群均按月支付2万元给叶萍萍且有的在转账摘要中注明为利息，故本院认定双方口头约定借期内月息5%即年利率60%，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，超过年利率36%部分无效。其次，借款期满后，谢政群未再支付逾期利息，而此后谢政群先后于2016年4月29日、2018年3月8日补写和重新补写借条均没有写明利息，因按月支付2万元的约定利息后，仍然欠本金40万元，因此上述补写借条所写本金40万元没有计入欠息的意思表示，故本院认定原借款期限届满后双方没有约定利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”，叶萍萍有权主张按借期内的利率支付资金占用期间利息，但超过年利率36%部分无效。谢政群主张本案借款没有利息约定，与事实不符，本院不予支持。 二、关于本案借款是否已还清。谢政群主张本案借款已清偿，理由是借款后其合计转账给叶萍萍777,500元，其中属于本案还款637,500元。本院认为，除本案借款本金外，叶萍萍另转账给谢政群84万元，大于谢政群合计转账给叶萍萍的777,500元，说明双方存在其他经济往来，而二审中证人证言也印证了谢政群转账给叶萍萍的部分款项是其他经济往来，同时，谢政群合计转账给叶萍萍777,500元均发生在补写本案《借条》的2018年3月8日前，说明双方均没有将谢政群合计转账给叶萍萍777,500元作为本案还款，而作为其他经济往来。综上，谢政群主张的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，谢政群的上诉请求不成立，予以驳回。虽然一审判决认定双方没有利息约定错误从而适用法律错误，导致逾期利息未按叶萍萍主张的年利率24%处理不当，但由于叶萍萍没有上诉，结果对谢政群有利，故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,860元，由谢政群负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年十一月十二日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 何晓婷