文书内容广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初6737号原告：张新义，男，1976年7月25日出生，住湖北省沙洋县。委托代理人：李琦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广州祈信金属制品有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇鱼窝头大道**，统一社会信用代码914401157435946044。法定代表人：何擎斌。委托代理人：邹碧珍，系该公司法务。原告张新义诉被告广州祈信金属制品有限公司(以下简称祈信公司)劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张新义及其委托代理人李琦，被告祈信公司的委托代理人邹碧珍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实祈信公司系2002年11月1日登记成立的台港澳法人独资有限责任公司，经营范围为金属制造业。张新义于2016年2月17日入职祈信公司，双方前后签订了两份书面劳动合同，第二份合同记载双方约定正常工作时间工资2100元/月，张新义自愿接受公司加班安排，祈信公司给予不低于12.07元/小时的加班费。祈信公司在每月底以银行转账方式发放张新义的上月工资。张新义的账户及其他提交的工资查询单、祈信公司提交的工资台账显示张新义在2017年12月至2019年6月的实发工资分别为6204元、4565元、6572元、6113元、6028元、6223元、6109元、6273元、6262元、6421元、6216元、5280元、4859元、5311元、5443元、5203元、5580元、6177元、6058元。祈信公司为张新义缴纳了社会保险，张新义的社会保险缴费历史明细显示表其自2004年1月至2019年6月期间均有缴费记录。2019年1月8日20时25分许，张新义在工作期间被同事砍伤，被送往广州市南沙区鱼窝头医院治疗后转院至广州市番禺区中心医院住院治疗1月16日出院。祈信公司支付了医疗费9153.25元。2019年4月2日，广州市南沙区人力资源与社会保障局认定张新义前述受伤情况构成工伤。2019年5月17日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定张新义劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2019年1月8日至2019年1月28日。2019年7月23日，张新义向祈信公司递交《离职申请单》后未再回祈信公司上班，该申请单上记载的离职原因为公司没有及时给予工伤待遇、拖欠加班费、未休年休假工资，离职时间为2019年7月23日。祈信公司已向社会保险经办机构申报张新义的工伤保险待遇，2019年7月9日，广州市南沙区东涌镇劳动和社会保障中心核定张新义的一次性伤残补助金为39144元，2019年8月6日，广州市南沙区东涌镇劳动和社会保障中心因双方的劳动关系不保留，故变更张新义的一次性医疗补助金为5592元。祈信公司确认仲裁裁决后，社会保险基金中心已将一次性伤残补助金、一次性医疗补助金支付到公司账户。双方确认张新义受伤前十二个月的平均实发工资为6093元/月。双方对是否足额支付加班费有争议。张新义主张祈信公司未支付加班费，并提交了如下证据：1、2018年8月及9月的工资条查询单照片，显示其出勤情况、应发工资及扣款项目，其中应发工资由全勤奖、工龄工资、基本工资、加班费、有薪假工资、餐补及其他、电话费补贴、绩效奖金等部分组成，其中加班费为0元；2、2018年7月至2019年6月的打卡考勤记录，显示其每月的上下班打卡情况。祈信公司不认可工资单但确认考勤记录，主张因公司安排每隔一周周六需加班，有时还存在不定时加班，故加班费是实行固定加班费，以便减轻统计压力，无论加班情况如何公司一般都统一发放每月加班费3000元。祈信公司提交了如下证据：1、2018年7月至2019年6月的工资单、工资明细、考勤统计表，工资单组成部分与张新义提交的一致，但除2019年4月为2843元之外，其他每月加班费为3000元，绩效奖金每月不等，工资明细根据工资单统计而成；考勤统计表，记载了包括张新义在内部分员工的出勤、休假等情况，其中2019年1月28日至30日、2019年2月22日考勤记录上记载为休年假。张新义认可考勤统计表但不认可工资条，主张该工资条可能为祈信公司最近制作，因祈信公司在仲裁时陈述工资情况在系统中只能查询一次，现又再次提交工资条且与自己所提交的工资查询单相矛盾。祈信公司称该工资数据是由技术人员在OA办公系统中恢复数据导出。双方提交的工资单上均记载：为保证个人隐私，每结果只能查询一次，查询后将记录用户和时间后自动删除结果。因双方均提交了考勤记录，但祈信公司提交的考勤统计表系根据打卡考勤记录统计而来，故本院以考勤打卡记录作为计算加班时间的依据，并核算如下（单位：小时）:            时间              工作日加班              休息日加班              法定节假日加班              时间              工作日加班              休息日加班              法定节假日加班                  2018.7              23              72              0              2019.1              0              16              0                  2018.8              21.5              64              0              2019.2              78.5              64              0                  2018.9              1.5              56（调休）              0              2019.3              44.5              80              0                  2018.10              24.5              80              0              2019.4              0              64              0                  2018.11              90              52              0              2019.5              0              68              0                  2018.12              17.5              80              0              2019.6              0              80              0                  总工时              178              404              0              总工时              123              372              0      双方对工伤保险待遇、年休假待遇有争议。张新义主张祈信公司为其购买的社会保险基数低于实际工资，导致工伤保险待遇产生差额，祈信公司应支付差额部分、护理费及住院伙食补助费。另其未休2018年年假10天，未修2019年年假5天，已休2019年年假1天，其工作年限已超过十年，祈信公司应按其离职前十二个月平均工资为基数支付应休未休年休假工资。祈信公司不认可，主张已为张新义购买社会保险，应按规定支付工伤待遇，未支付护理费，但住院伙食补助费已包含在医疗费中，已实际支付；张新义入职仅3年5个月，仅享有5天带薪年假且已于2019年1月29日至1月31日、2019年2月21日共休年假4天。仲裁情况：2019年7月8日，张新义以祈信公司为被申请人，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求祈信公司支付一次性伤残补助金42651元、一次性医疗补助金6093元、一次性伤残就业补助金24372元、住院伙食补助费800元、护理费960元、经济补偿金20163元、应休未休年休假工资7964元、2018年7月至2019年6月加班费15023元。该委员会裁决祈信公司支付2018年、2019年应休未休年休假工资7416.46元、2018年8月及9月延长加班时间工资416.38元、一次性伤残就业补助金24372元、护理费800元并驳回张新义的其他仲裁请求。张新义不服仲裁裁决向本院起诉。祈信公司未申请撤销仲裁裁决。张新义的诉讼请求：除应休未休年休假工资变更为7946元外其他与仲裁时请求一致且祈信公司承担本案诉讼费。裁判理由与结果本院认为，本案是劳动合同纠纷，双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。结合双方争议焦点，本院对本案评析如下：关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从现有证据看，双方对于考勤记录无异议，分歧在于是否有支付加班费。双方均有提交工资数据，且在形式上基本一致，但是在构成项目对应金额有不同。张新义提交的2018年8月及9月工资条是拍摄而来，但仅有这两个月份加班情况且无法证明是来源于祈信公司统计而成的工资数据，而祈信公司提交的工资单基本完整且构成项目及数额上并无矛盾之处，其所称加班费采取3000元相对固定数额发放与统一安排员工周末加班直接相关，基本符合常理。尽管查询单上记载查询结果只能查询一次，查询后自动删除结果，但从计算机存储数据特性看该数据可以通过一定技术手段恢复，祈信公司的主张有一定道理。故从证据角度看，祈信公司的证据证明力要高于张新义的证据效力。本院据此核算加班费为24180元（2100元÷21.75天÷8小时×301×150%+2100元÷21.75天÷8小时×776小时×200%），祈信公司支付的加班费已经足额。鉴于祈信公司未申请撤销仲裁裁决，视为认可其裁决结论，本院对裁决支持的加班费416.38元。关于经济补偿金。张新义以祈信公司未支付工伤保险待遇、未支付带薪年休假工资、拖欠加班费为由解除劳动关系，但带薪年休假工资本身不是劳动报酬，未支付工伤保险待遇、未支付带薪年休假工资不属于用人单位法定应支付经济补偿金的情形。如前所述，祈信公司不存在拖欠加班费的情形，张新义的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于工伤保险待遇。张新义受伤前十二个月的平均工资为6093元，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，其中十级伤残为七个月的本人工资；七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其中十级伤残为一个月的本人工资；由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，其中十级伤残为四个月的本人工资。张新义主张按照6093元作为计算上述赔偿项目的基数不违反法律规定，本院予以确认。张新义一次性伤残补助金为42651元（6093元/月×7个月)，一次性工伤医疗补助金为6093元（6093元/月×1个月)，一次性伤残就业补助金为24372元（6093元/月×4个月)。社会保险经办机构已核定张新义的一次性伤残补助金为39144元、一次性医疗补助金为5592元，该数额与本院核定数额存在一定差额。因祈信公司未能按照张新义的实际工资购买工伤保险，导致张新义不能足额享受上述工伤保险待遇，故差额部分应当由祈信公司承担。同时，鉴于祈信公司已经收到社会保险基金经办机构支付的上述款项，而该款项属于张新义应享受的工伤待遇，为减少诉累，该款项可直接一并支付给张新义。护理费，张新义从2019年1月8日住院至1月16日，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费，本院支持900元。伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费应由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，张新义要求祈信公司支付没有法律依据，不予支持。关于应休未休年休假工资。张新义的社会保险缴费记录可证实其已工作满十年，依法享有每年10天的年休假，祈信公司未举证证明张新义已休2018年年休假，应支付2018年应休未休年休假工资。张新义的停工留薪期至2019年1月28日，张新义2019年1月29至31日期间未出勤，祈信公司以年休假抵消缺勤并无不当之处，本院予以确认，且张新义于2019年2月21日休年假，即2019年已休年休假4天，张新义于2019年7月23日离职，2019年的年休假天数折算为5天，2019年应休未休年休假为1天。祈信公司对于仲裁裁决的2018年及2019年带薪年休假工资7416.46元未申请撤销，应当视为认可。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故计算张新义的带薪年休假工资时，基数应当扣除加班工资，经本院核算的数额显然没有超过上述数额，本院对7416.46元予以支持，超出部分不予支持。综述，本案经调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十五条、第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张新义一次性伤残补助金42651元；二、被告广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张新义一次性工伤医疗补助金6093元；三、被告广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张新义一次性伤残就业补助金24372元；四、被告广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张新义护理费900元；五、被告广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张新义带薪年休假工资7416.46元；六、被告广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张新义加班费差额416.38元；七、驳回原告张新义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州祈信金属制品有限公司负担（直接支付给原告张新义）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  胡秋玲二〇一九年十一月二十六日法官助理王祝珠书记员梁晋豪