广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3126号上诉人（原审被告）：江门市和成建筑装饰工程有限公司。住所地：江门市蓬江区********。统一社会信用代码：914407********397Q。法定代表人：袁朝安，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾卫良，广东秉铨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林进络，男，汉族，1982年4月22日出生，住广东省阳江市江城区******************。委托诉讼代理人：任静波，广东严冈律师事务所律师。原审第三人：邓开展，男，汉族，1976年6月23日出生，住广东省阳江市江城区*****。上诉人江门市和成建筑装饰工程有限公司（以下简称“和成建筑公司”）与被上诉人林进络、原审第三人邓开展工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。和成建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回林进络的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由林进络承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。和成建筑公司与林进络之间不存在劳动关系。和成建筑公司与张湘潮签订《铝合金门窗承包合同》，将铝合金安装工程承包给张湘潮，在和成建筑公司不知情的情况下，张湘潮又将工程转包给邓开展，而林进络是邓开展聘请的工人，由邓开展安排工作并发放报酬，其与邓开展为雇佣关系。林进络的受伤不属劳动法调整的范围，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，由雇主邓开展承担责任。二、计算工伤赔偿的标准错误。即使需要按照工伤处理，也应当按照鹤山市2016年度在岗职工的平均工资4495元每月计算，而不应当按照江门市2016年度在岗职工平均工资5113.83元计算。林进络辩称，一、和成建筑公司与林进络之间是否存在劳动关系并不影响其承担工伤保险待遇的赔偿责任。和成建筑公司将工程转包给没有相关资质的个人，依法也应当承担相关责任；二、根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，一审判决按照统筹地区江门市的职工平均工资计算相关的工伤保险待遇正确。请求驳回和成建筑公司的上诉。邓开展经本院合法传唤没有到庭，也没有提供书面答辩意见。林进络向一审法院起诉请求：1、判令和成建筑公司向林进络支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金72000元；2、判令和成建筑公司向林进络支付停工留薪期工资29400元；3、判令和成建筑公司向林进络支付护理费12000元；4、判令和成建筑公司向林进络支付伙食补助费10500元；5、判令和成建筑公司向林进络支付交通费3000元；6、本案诉讼费用由和成建筑公司承担。一审法院认定事实：2016年8月28日，林进络在财富广场铝合金门窗工程工地工作期间，被掉落的排栅管砸伤右脚脚趾，被送至江门市五邑中医院住院治疗至2017年1月25日，共住院150日。2017年1月25日，江门市五邑中医院出具的《疾病证明书》处理意见第3点为：住院期间曾留陪护。2017年5月16日，原告就自己所受到的伤害向鹤山市人力资源和社会保障局（以下简称鹤山人社局）提出工伤认定申请，同年7月12日，鹤山人社局作出（鹤人社工认[2017]A483号）《认定工伤决定书》认定林进络于2016年8月28日受到的伤害为工伤。林进络医疗终结后向江门市劳动能力鉴定委员会（以下简称江门劳鉴委）申请劳动能力鉴定，2017年11月17日，江门劳鉴委作出（江劳鉴鹤[2017]274号）《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定林进络的劳动功能障碍程度为伤残拾级。2017年11月24日，江门劳鉴委作出（江劳鉴工确[2017]339号）《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2016年8月28日至2017年1月25日（合共4.9个月）为林进络的停工留薪期。2017年12月1日，林进络向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鹤山仲裁委）提出仲裁申请，请求和成建筑公司支付一次性伤残补助（包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）、住院期间医疗费、停工留薪期工资、住院期间请人护理费用、住院期间伙食费以及住院期间亲属过来探望费用。鹤山仲裁委于2018年2月1日作出鹤劳人仲案终字(2017)960号仲裁裁决书。和成建筑公司向江门市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，2018年4月25日，江门市中级人民法院作出了(2018)粤07民特37号民事裁定书，以鹤山仲裁委采取合法性未确定的《认定工伤决定书》作出仲裁裁决，适用法律有误，裁定撤销鹤山仲裁委作出的鹤劳人仲案终字(2017)960号仲裁裁决。林进络遂提起本次诉讼。另查明：和成建筑公司向江海区人民法院提起行政诉讼请求撤销鹤山人社局作出的（鹤人社工认[2017]A483号）《认定工伤决定书》，江海区人民法院于2018年1月25日受理，于2018年6月21日作出（2018）粤0704行初47号行政判决书，驳回和成建筑公司的诉讼请求。和成建筑公司不服，向江门市中级人民法院提起上诉，江门市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）粤07行终196号行政判决书，驳回和成建筑公司的上诉，维持原判。再查明：必登高财富广场铝合金门窗工程发包人为茂名建筑集团第一有限公司财富广场项目部，承包人为和成建筑公司，和成建筑公司将该工程转包给张湘潮，张湘潮又转包给邓开展，林进络是邓开展安排到财富广场铝合金门窗工程工地工作的。一审法院认为，本案案由属工伤保险待遇纠纷，立案时确定的劳动争议纠纷案由不准确，现予以调整。根据《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，和成建筑公司将其承包的财富广场铝合金门窗工程转包给张湘潮，张湘潮又转包给邓开展，邓开展雇用林进络到财富广场铝合金门窗工程工地上工作，而林进络于2016年8月28日在该工地工作期间，被掉落的排栅管砸伤右脚脚趾。依法，和成建筑公司作为具备用工主体资格的承包单位应该依法承担工伤保险责任。关于林进络请求的工伤保险待遇问题，林进络被认定为工伤，且经江门劳鉴委于2017年11月17日作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定林进络的劳动功能障碍程度为伤残拾级。林进络请求享受工伤保险待遇，行为合法，理由充分，一审法院予以支持。关于林进络工资的问题，林进络主张按6000元/月计算，但未能提供相应证据证明其主张，一审法院参照2016年度江门市在岗职工月平均工资5113.83元为标准计算林进络的工伤待遇。1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定及《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，和成建筑公司应支付林进络一次性伤残补助金35796.81元（5113.83元×7个月），一次性工伤医疗补助金5113.83元（5113.83元×1个月）以及一次性伤残就业补助金20455.32元（5113.83元×4个月），以上合共61365.96元。2、停工留薪期工资，经江门劳鉴委作出《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2016年8月28日至2017年1月25日（合共4.9个月）为林进络的停工留薪期，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，和成建筑公司应支付原告停工留薪期工资为25057.77元（5113.83元×4.9个月）。3、护理费，林进络提交的《广东省江门市五邑中医院疾病证明书》显示其住院期间曾留陪护，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定及参照江门市护工从事同等级别护理报酬80元／天标准，和成建筑公司应支付林进络150天住院期间护理费共12000元（80元／天×150天）。4、伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条及参照广东省财政厅文件《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法的通知》（粤财行[2014]67号）中有关出差伙食补助费每人每天补助标准为100元的规定，和成建筑公司应支付林进络150天住院期间伙食补助费共10500元（100元／天×70%×150天）。5、交通费，林进络在向鹤山仲裁委提出仲裁申请时未提起该项请求，而在本案诉讼中增加的该项请求，属独立的劳动争议请求，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不作处理。原审第三人邓开展经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《工伤保险条例》第三十七条,《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、和成建筑公司于判决发生法律效力之日起十日内支付林进络一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费共108923.73元（61365.96元+25057.77元+12000元+10500元）。二、驳回林进络的其他诉讼请求。案件受理费为10元由和成建筑公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人和成建筑公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于和成建筑公司是否应当承担林进络本案的工伤保险待遇的问题。首先，鹤山市人力资源和社会保障局作出鹤人社工认【2017】A483号《认定工伤决定书》，认定林进络本次受伤为工伤；其次，在本案中，和成建筑公司将其承包的财富广场铝合金门窗工程转包给张湘潮，张湘潮又转包给邓开展，邓开展雇用林进络到财富广场铝合金门窗工程工地上工作，而林进络于2016年8月28日在该工地工作期间，被掉落的排栅管砸伤右脚脚趾。根据《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”的规定，一审判决判令和成建筑公司作为具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任并无不当，本院予以维持。关于工伤保险待遇的计算标准的问题。双方当事人的争议焦点为林进络的月工资的认定问题。林进络主张按6000元/月计算，但未能提供相应证据证明其主张，和成建筑公司对此也不予认可。因双方当事人均未能充分举证证明林进络的月工资数额，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，一审法院参照2016年度统筹地区江门市的在岗职工月平均工资5113.83元为标准计算林进络的工伤待遇并无不当，本院予以维持。和成建筑公司请求按照鹤山市在岗职工月平均工资计算林进络的工伤保险待遇没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人和成建筑公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元(已由上诉人江门市和成建筑装饰工程有限公司预交)，由上诉人江门市和成建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十一月二十二日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷