河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再774号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市新东安汽车销售服务有限公司。住所地：新乡市众合汽车广场6号。法定代表人：堵新安，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵祖磊，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：毛渊宾，男，汉族，1966年11月12日出生，住河南省郑州市金水区。二审被上诉人（一审被告）：郜黎明，男，汉族，1968年10月20日出生，住河南省。二审被上诉人（一审被告）：曹文脂，女，汉族，1971年11月25日出生，住河南省。二审被上诉人（一审被告）：河南新乡平原农村商业银行股份有限公司。住所地：河南省新乡市金穗大道688号新乡商会大厦。法定代表人：刘全昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫寿福，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高丽娜，河南普建律师事务所律师。再审申请人新乡市新东安汽车销售服务有限公司（以下简称新东安公司）因与被申请人毛渊宾、二审被上诉人郜黎明、曹文脂、河南新乡平原农村商业银行股份有限公司（以下简称平原农商行）案外人执行异议之诉一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017）豫07民终5198号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月11日作出（2019）豫民申2880号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新东安公司委托诉讼代理人赵祖磊，被申请人毛渊宾，二审被上诉人平原农商行委托诉讼代理人闫寿福、高丽娜到庭参加诉讼。二审被上诉人郜黎明、曹文脂经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。新东安公司申请再审请求：1.撤销二审判决；2.改判驳回毛渊宾的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由毛渊宾承担。事实和理由:原审判决认定在执行异议之诉案件中不能完全依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议的规定》）处理纠纷,系适用法律错误。本案毛渊宾与郜黎明、曹文脂之间的债权债务关系混乱。毛渊宾与曹文脂、郜黎明2016年8月10日签订的资产抵偿协议与毛渊宾的自认事实之间存在矛盾，不能证明毛渊宾与曹文脂、郜黎明之间存在合法的债权债务关系，也无法确定毛渊宾与郜黎明、曹文脂在案涉房产被查封之前已经达成房屋抵债的合意。毛渊宾之妻张自英自2015年11月向曹文脂按揭账户转款的行为，只能证明二人之间形成的是债权债务关系，而非毛渊宾占有案涉房屋的有效证据。同时毛渊宾因自身过错未办理房屋过户登记。因此现有证据不能证明毛渊宾对涉案房屋享有物权期待权，毛渊宾提出的执行异议不符合《执行异议与复议的规定》第二十八条规定的任何情形，不能排除对涉案房屋的执行。毛渊宾辩称：毛渊宾和曹文脂是老乡关系，老家都在河南省。2015年春天大概是四、五月份，郜黎明和曹文脂到毛渊宾的公司（新乡市康信实业有限公司），说要借款850万元急用。郜黎明、曹文脂没有说明借款用途，毛渊宾因当时头寸紧张，未作回应。后来郜黎明、曹文脂又说如果毛渊宾出借款项，其可以用涉案房屋、途锐汽车和新乡市聚鑫汽车商务有限公司（以下简称聚鑫公司）股权抵债。毛渊宾就让耿瑞先分两次向曹文脂和郜黎明转款850万元。当时毛渊宾和耿瑞先约定，如果曹文脂和郜黎明还不上借款，毛渊宾可以代替偿还。毛渊宾已经将850万元借款偿还耿瑞先。毛渊宾和郜黎明、曹文脂关于以物抵债的合意产生在法院查封之前，当时850万元款项已实际转给郜黎明、曹文脂，其二人也在2015年4、5月份将房屋钥匙及全套房产手续交给毛渊宾。毛渊宾对涉案房屋享有的民事权益足以排除强制执行。平原农商行辩称：对于新东安公司的再审申请请求和理由无异议。郜黎明、曹文脂未到庭亦未提交书面答辩意见。2017年4月27日，毛渊宾向新乡市牧野区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.确认登记在曹文脂名下的位于新乡市劳动南街××绿地××庄园××房产归毛渊宾所有。人民法院在执行郜黎明与曹文脂的财产时，应将该房产排除在外。2.诉讼费用由郜黎明、曹文脂、平原农商行、新东安公司承担。一审法院经审理查明，郜黎明与曹文脂系夫妻。因毛渊宾代郜黎明偿还其他债务，毛渊宾与郜黎明、曹文脂夫妇于2016年8月10日订立“资产抵偿债务协议”，约定后者将其房产、股权、汽车等折抵欠前者的款项。其中房产为曹文脂名下位于新乡市劳动南街××绿地××庄园××号的房屋（以下简称236号房产），折抵245万元。协议订立后，郜黎明、曹文脂将236号房产钥匙及房产证交付毛渊宾。236号房产系曹文脂于2011年以按揭贷款方式购买，出借人中国农业银行股份有限公司新乡红旗支行（以下简称农行新乡红旗支行）对房产享有抵押权，抵押登记时间为2015年2月10日。自2015年11月20日，毛渊宾即以其妻张自英账户按月供数额每月转账至曹文脂账户，通过后者偿还银行借款，至2017年2月18日已支付16期，2017年6月20日和2017年7月24日又分别支付14715.77元和14728.74元，共计20余万元，尚欠农行新乡红旗支行百万余元。平原农商行（当时名为新乡市市区农村信用合作联社）与新乡市铃丰汽车贸易有限公司、新乡市东安汽车贸易有限公司、新乡市三环汽车贸易有限公司、新乡市艾普汽车有限公司、郜黎明、曹文脂金融借款合同纠纷一案，新乡市红旗区人民法院于2015年11月25日作出财产保全裁定，12月8日送达执行，查封了236号房产。后该院作出判决，要求新乡市铃丰汽车贸易有限公司偿还平原农商行借款及利息，郜黎明、曹文脂等承担连带清偿责任。判决执行中，平原农商行将债权转让于新东安公司，新乡市红旗区人民法院裁定变更后者为申请执行人，后移送执行。毛渊宾于2017年3月15日以其与郜黎明、曹文脂以物抵债事实提出执行异议，该院以其异议理由属权属争议应通过诉讼解决为由驳回，毛渊宾遂起诉。一审法院认为，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案系新东安公司申请执行郜黎明、曹文脂一案中，因案外人毛渊宾对人民法院查封的登记在被执行人曹文脂名下的房屋主张所有权所引起的纠纷。本案的焦点问题在于，毛渊宾对人民法院查封的案涉房屋是否享有足以排除执行的所有权或者物权期待权。一、关于毛渊宾对案涉房屋是否享有所有权的问题。毛渊宾主张其系从郜黎明、曹文脂处因“以房抵债”而受让物权。所有权取得的方式分为继受取得和原始取得，“以房抵债”即为继受取得。“以房抵债”合同的成立和有效仅仅意味着受让人取得对转让人的债权请求权，如欲取得具有排他效力的物权，将物权人从转让人变更为受让人，应当履行法定的公示方式。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依据前述法律规定，不动产所有权的继受取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。从本案查明的事实看，人民法院查封前后，案涉房屋一直登记在曹文脂名下，在不动产登记没有变更的情况下，案涉物权变动并未完成，毛渊宾尚不能成为物权法所指的房屋所有权人，对其要求确认对案涉房屋享有所有权之请求，依法不能支持。二、毛渊宾对案涉不动产是否享有足以排除执行的物权期待权。考虑到实践中不动产登记制度尚不完善，对于受让被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。关于物权期待权保护的条件，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”及《关于执行异议和复议的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”依照前述规定，案外人亦即受让人在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）申请实现的债权应当限于金钱债权；（二）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）在人民法院查封前已经合法占有不动产；（五）非因买受人自身的原因未办理过户登记。五个要件必须全部具备，缺一不可。根据以上规定，对案外人物权期待权的保护，系以其与被执行人签订买卖合同为前提，因抵债协议获得的物权期待权不在保护范围之内。原因在于要对买受人物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。本案中，毛渊宾与郜黎明、曹文脂签订的是以物抵债合同，而非买卖合同。其因此获得的物权期待权不在保护之列，不能排除依生效判决对236号房产的执行。毛渊宾诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院于2017年9月23日作出（2017）豫0711民初1338号民事判决：驳回毛渊宾的诉讼请求。案件受理费26400元，由毛渊宾负担。毛渊宾不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决，改判支持毛渊宾的诉讼请求。二审法院经审理查明，2016年8月10日毛渊宾作为甲方与乙方郜黎明签订资产抵债协议，约定：“甲乙双方就乙方欠款8845158.64元无力偿还，另加因还欠款而支付借款利息136万元，委托甲方代为偿还和支付，之后，乙方再用房产、股权、汽车等折价抵偿给甲方，在2015年初已达成口头协议并开始实施，现以书面方式予以确认。一、甲方已在2015年11月16日将代还利息款237500元，汇入乙方指定银行账户，账号25×××83。2015年11月27日，将途锐汽车解除抵押款1076258.64元汇入乙方指定银行账户，户名安吉租赁有限公司，账号10×××43。在2015年12月3日前将850万元借款汇入乙方指定银行账户，账号25×××83。甲方汇款完成，乙方确认甲方代其偿还了8845158.64元，甲方为给乙方还欠款支付850万元的借款利息136万元，乙方也已确认，乙方同时确认两项共计10205158.64元是向甲方借款。二、乙方同意用下列资产偿还甲方10205158.64元借款，1、乙方以自己名下的豫Ｇ×××××途锐越野车折价50万元抵偿给甲方，该车已于2015年11月过户给了甲方。2、乙方以新乡市聚鑫汽车商务有限公司5047505.28元的股金转给甲方，抵款5047505.28元，该转让及确认行为正在办理过程中。3、乙方将其妻子曹文脂名下位于新乡市劳动迪亚庄608号迪亚庄迪亚庄园（上海新城）236号（A4型）建筑面积360.54㎡的房产抵偿给甲方，抵款245万元。（正在办理）。以上1.2.3三项资产乙方共抵偿给甲方7997505.28元。三、乙方经本协议第二条第三项资产的抵偿行为后，乙方仍欠甲方2207653.36元。该欠款按月息贰分计算，月计息44153.07元，从签字之日起计息，乙方保证以后积极偿还所欠本息，直至结清。附：1、2015年4月3日借款500万元借条；2、2015年7月7日借款350万元借条；3、2015年11月16日代还利息237500元（证明）；4、2015年11月27日，代还途锐汽车解除抵押款107658.64元（凭证）；5、支付欠款850万元借款利息136万元（双方确认）。曹文脂以乙方利害关系人名义在该抵债协议上签字。2015年4月3日、2015年7月7日郜黎明、曹文脂借毛渊宾500万元和350万元，毛渊宾通过耿瑞先账户向其支付借款，二人向毛渊宾出具了借条，上述借款未按期清偿。2015年11月13日郜黎明将其在聚鑫公司的24%股权转让给毛渊宾并办理了工商变更手续，用以抵偿上述不能清偿的债务。2015年11月11日毛渊宾将郜黎明名下的豫Ｇ×××××途锐越野车抵押借款107658.64元付清，并于同年11月27日办理了过户登记手续，用以抵偿上述不能清偿的部分债务。毛渊宾自2015年11月20日开始偿还236号房产的按揭贷款至今。毛渊宾与曹文脂均称在2015年4月份时候已经达成口头协议约定曹文脂将其名下房、车和股权转让给毛渊宾，并在2015年7月份之前已经将236号房产钥匙交给了毛渊宾，移转了该房屋的占有，但是双方当时未形成书面的手续。根据资产抵债协议约定及股权与汽车过户登记的情况及在案的其他事实，可以确认毛渊宾实际占有236号房产的时间应当在2015年11月第一次偿还按揭款时。二审法院查明的其他事实与一审查明事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为毛渊宾是否对案涉的房屋享有足以排除强制执行的民事权益。首先，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。毛渊宾与曹文脂之间的以资产抵债协议达成并实际开始履行于2015年11月份，虽然当时未订立书面合同，但根据其实际履行行为足以确认双方已经于此时达成了以资产抵债的合同关系并实际执行，毛渊宾也实际上接收了曹文脂包括案涉房产在内所有抵债资产（并对具备过户条件的资产办理了过户手续），相当于毛渊宾以消灭对曹文脂债权的方式已经向曹文脂支付了双方约定的全部购房款，由于毛渊宾自身原因之外的因素致使对案涉房屋未办理过户手续，毛渊宾此时已经取得了案涉房屋的物权期待权。其次，毛渊宾与曹文脂达成以房抵偿部分债务的协议时，案涉房产处于抵押状态。平原农商行及东安公司主张根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，毛渊宾与曹文脂之间转让案涉房产的行为无效。但该规定并非效力性的强制性规定，不影响被设置抵押权不动产转让合同效力，其立法精神是买受人在未行使涤除权时其所取得的权利不能对抗抵押权，该条规定也是为了促进物的有效流转并发挥最大效益，故不能据此认定毛渊宾与曹文脂之间关于案涉房产的转让行为无效，平原农商行及新东安公司的该抗辩理由不足，不予采信。再者，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记的不发生效力。本案中毛渊宾虽然占有案涉房屋，但尚未办理过户登记手续，且该房屋上的抵押权也未涤除，故应当认定其未完全取得案涉房屋所有权，其要求确认房屋所有权的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。但毛渊宾已经基于其与曹文脂之间转让房产合同占有了案涉房屋，除向曹文脂以抵债方式付清了双方约定房款外，并持续支付了占有期间该房屋的按揭贷款，而曹文脂对该房产所享有的权利已经转让给了毛渊宾，毛渊宾对曹文脂所享有的一般金钱债权已经转化为了对该房屋的物权期待权，且形成于案涉房产被查封之前，该民事权益与申请执行人的一般金钱债权相比，具有准物权属性和优先性，而申请执行人对案涉房屋主张强制执行的权益，不能超越原权利人曹文脂自身对案涉房屋所享有的民事权益，此时曹文脂仅是房屋登记的名义物权人，其实体民事权利因转让给毛渊宾而消灭，故毛渊宾对该房屋的物权期待权足以排除源于一般金钱债权所申请的强制执行行为，故其要求对案涉房屋停止执行的诉讼请求应予支持。《关于执行异议和复议的规定》是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，在对执行异议是否成立的判断标准上，坚持了较高的、外观化的判断标准。但在执行异议之诉中，应当综合考量案件的具体情况、异议人主张的权利、申请执行人债权实现的效力及被执行人对执行标的享有的权利等因素，将各项权利冲突放到整个民事权利保护法律体系中作出比较和综合判断，从而确定异议人对执行的标的是否享有民事实体权利及该实体权利与申请执行人的权利对比是否具有优先性，人民法院的执行行为是否妨碍了异议人的实体权利及该实体权利能否排除执行。一审认定以抵债协议获得的物权期待权不受法律保护系机械适用《关于执行异议和复议的规定》，应予纠正。二审法院于2018年7月31日作出（2017）豫07民终5198号民事判决：一、撤销一审判决；二、不得执行位于迪亚庄园（上海新城）236号（A4型）的房屋；三、驳回毛渊宾的其他诉讼请求。一审案件受理费由26400元，由新东安公司和平原农商行负担，二审案件受理费26400元，由毛渊宾负担。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，以物抵债协议系当事人以资产抵偿债务的合意，其法律关系与买卖合同基本一致，只是价款预先支付，法律并无关于以物抵债协议不是物权流转合同的强制性规定。本案毛渊宾与郜黎明、曹文脂之间的书面资产抵债协议虽然签订于2016年8月10日，但从该抵债协议的内容可以看出，该协议系对毛渊宾与郜黎明、曹文脂之间在2015年12月3日前存在10205158.64元借款本金债权，郜黎明、曹文脂以途锐汽车、聚鑫公司24%股权及236号房产抵偿部分债务事实的追认。根据一、二审查明事实，耿瑞先于2015年4月3日和7月7日按照毛渊宾的指令将850万元借款转给曹文脂，毛渊宾分别于2015年11月16日、27日将代还银行按揭利息款237500元、途锐汽车解除抵押款1076258.64元汇入郜黎明、曹文脂指定银行账户，郜黎明、曹文脂以物抵债的债务真实、确定，其以物抵债的合意合法有效，足以产生涉案房屋买卖合同已成立并已实际履行的效力。由于该以物抵债协议发生在法院对涉案房屋采取保全措施之前，毛渊宾已实际占有涉案房屋，涉案房屋未办理过户登记亦非毛渊宾的原因，因此毛渊宾对涉案房屋享有的民事权益足以排除对涉案房屋的强制执行。综上，新东安公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一之规定，判决如下：维持河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民终5198号民事判决。本判决为终审判决。审判长  卞亚峰审判员  王 磊审判员  万佳林二〇一九年十一月五日书记员  韩 宇