山东省费县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1325民初4447号 原告：蔡敬启，男，1972年5月18日出生，汉族，居民，住费县经济开发区。 委托诉讼代理人：丁兆娟，山东信誉永恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁爽，山东信誉永恒律师事务所实习律师。 被告：临沂市宏建建筑工程有限公司，住所地:临沂市河**驻地建（凤凰大街东段）。 法定代表人：朱洪建，经理。 被告：韩天图，男，1984年9月9日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：伏丽红，山东坤都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：居士波，山东坤都律师事务所实习律师。 原告蔡敬启与被告临沂市宏建建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“临沂宏建公司”）、韩天图提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡敬启及其委托诉讼代理人丁兆娟、梁爽、被告韩天图及其委托诉讼代理人伏丽红、居士波到庭参加诉讼，被告临沂宏建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡敬启向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告提供劳务损害赔偿款120311.23元；2、由二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年4月2日，原告跟随被告韩天图前往被告临沂宏建公司承包的位于费县新时代药业公司车间工程干水电工程。2019年4月3日下午3时50分许，原告在车间三层高空拔架子上的铁管时不慎跌至室内。韩天图将原告送至费县人民医院住院治疗25天，其伤经鉴定构成十级伤残。原告为被告临沂宏建公司施工，施工过程中受伤该公司应当承担赔偿责任。被告韩天图招募原告进入该公司施工应当承担连带责任。为维护原告的合法权益，特提出以上诉讼请求。 被告韩天图辩称，一、被告韩天图在涉案工程中承揽了水电安装清工，原告通过介绍给被告韩天图在工地帮三天忙，由韩天图给其发工资。二、原告在事发当天中午饮用半斤左右白酒，下午上工后，其又自述不慎掉落，原告对事故的发生负有重大过错，其对自身损失应承担主要责任，即使需要被告韩天图承担雇主责任，也应减轻韩天图的赔偿责任。三、事发后，韩天图为原告垫付医疗费及支付现金共计34315.33元，该款在本案中请求一并结算折抵。 被告临沂宏建公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下: 1、蔡敬启提交巩传华、王自成调查笔录、身份证复印件，拟证实蔡敬启在韩天图承揽的新时代药业公司车间水电安装清工工程处施工时受伤的经过。经质证，被告韩天图对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，否认该工程的承建方系临沂宏建公司，但认可韩天图在该工程处施工时受伤的事实。本院认证意见为，证人虽未出庭作证，但韩天图未否认巩传华、王自成在其承揽的工程处施工，且认可蔡敬启在其承揽的工程处施工时受伤的事实，其证言能够证实蔡敬启在其承揽的工程处受伤的事实，本院予以确认。至于该工程的承建单位及蔡敬启对事故的发生是否具有过错，本院将结合其他证据予以综合分析。 2、蔡敬启提交医疗单据、病历、用药明细、诊断证明、临沂西城法医司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票，拟证实蔡敬启伤情及蔡敬启为治疗、确定伤情所支出的费用。韩天图经质证认为，对2019年7月4日CT医疗单据有异议，此时蔡敬启已经出院不能证实蔡敬启所拍摄的CT与其伤情有关，对其他医疗单据、病历、用药明细、诊断证明不持异议，但韩天图已经垫付蔡敬启医疗费用；对临沂西城法医司法鉴定所司法鉴定意见有异议，该鉴定系蔡敬启单方委托，支出的鉴定费用亦与韩天图无关，且出具的伤残等级、误工期、护理期、营养期过高，误工期应计算至鉴定书作出之时。本院认证意见为，蔡敬启对医疗费用单据、病历、用药明细、诊断证明无异议，本院予以确认。结合出院医嘱载明定期复查，蔡敬启出院后复查病情并支出医疗费的行为具有正当性，其于2019年7月4日所支出CT费用亦无不当，对该证据本院予以确认。韩天图虽对临沂西城法医司法鉴定所司法鉴定意见有异议，但未提交证据证实该鉴定结论不具有客观、真实性亦未申请重新鉴定，本院予以确认。至于误工期的计算应结合伤残补偿金、误工费的性质确定至定残前一日，该鉴定意见书中误工期明显超过该期限，本院不予确认。蔡敬启所支出的鉴定费用，系确定其伤情所支出的合理、必要的费用，且提交的证据为正式的发票，对该证据本院予以确认。 3、蔡敬启提交楼房款交付收据、泉子山支部委员会出具的证明、天然气、水电费、天然气使用证、护理人员身份证复印件、户口本复印件，拟证实蔡敬启及妻在泉子山购买住房并居住长达八年以上，其损失应按照城镇居民而非农村居民的标准予以计算。经质证，韩天图对护理人员身份信息、户口本复印件无异议，该证据载明了蔡敬启及其妻身份信息，蔡敬启损失应按农村居民标准计算；对其他证据的真实性、合法性、关联性有异议，且不能证实蔡敬启在泉子山购买住房并长期居住。本院认证意见为，韩天图虽对该组证据持有异议，但未提交证据推翻蔡敬启所提交的证据，蔡敬启所提交的证据能够相互印证形成证据链，且有泉子山村民委员会加盖公章的正式发票，故对该组证据，本院予以确认。蔡敬启虽主张误工费按照建筑业标准予以计算，但未提交证据证实，故蔡敬启的损失均应按照长年居住地标准即城镇居民标准予以计算。 4、蔡敬启提交于新时代药业公司车间水电安装清工工程处拍摄的照片、韩天图给其发放马甲的照片，拟证实新时代药业公司车间工程处承建方系临沂宏建公司，临沂宏建公司作为安全生产单位，就蔡敬启发生的事故，应承担连带赔偿责任。韩天图经质证认为，韩天图确系给蔡敬启发放马甲，但不能证实该工程的承建单位系临沂宏建公司；新时代药业公司车间水电安装清工工程处拍摄的照片不能证实临沂宏建公司所承建的具体工程具体内容。本院认证意见为，韩天图虽抗辩该证据不能证实涉案工程系临沂宏建公司承建，但认可其给蔡敬启发放载有“临沂宏建”的马甲，亦认可新时代药业公司车间工程处树立“临沂市宏建建筑工程有限公司新时代项目部”的标志，且该证据与巩传华、王自成调查笔录相互印证，故本院对该组证据予以确认，依照该组证据及巩传华、王自成的调查笔录能够确认涉案工程的承建单位为临沂宏建公司。 5、韩天图提交职业资格证书一份，拟证实韩天图系电工四级，具备水电安装资质；提交录音两份，拟证实蔡敬启酒后施工，其对事故的发生亦具有过错。经质证，蔡敬启对韩天图提交的职业资格证书无异议，但该证据不能证实其具有承揽工程的资格；对录音的真实性、合法性、关联性均有异议，与所谓护士的录音，未能体现对方置业及对话时间，且该证据系偷录，不符合证据要件，依法不应认定。与蔡敬启138××××5914的手机通话录音，蔡敬启虽认可其为138××××5914机主，但认为不能据此证实7月7日使用138××××5914手机号通话人即为蔡敬启。本院质证意见为，蔡敬启对韩天图提交的职业资格证无异议，本院予以确认。对该两份录音，与138××××5914通话的录音，蔡敬启否认其为通话人，且在该份录音中通话人未明确其是否喝酒。另一份录音未体现对方身份，且无其他证据予以佐证，故该两份录音本院不予确认。 结合当事人的举证、质证、本院认证意见及庭审调查情况，本院认定事实如下：蔡敬启经人介绍到韩天图承揽的新时代药业公司车间水电安装清工工程处从事水电工程，工资按天计，每天约220元。2019年4月3日，蔡敬启在其自行搭建的高约5米的脚手架上施工时，不慎跌落受伤。伤后，蔡敬启被送往费县第二医院治疗，韩天图支付医疗费3204.40元。为进一步治疗,蔡敬启于当日到费县人民医院住院治疗24天，其出院医嘱主要载明：注意休息，加强营养，定期复查等，韩天图支出医疗费24540.23元。蔡敬启出院后，韩天图支付蔡敬启后期复查费及医药费共计970.7元，并通过微信转账给付蔡敬启5600元。2019年7月4日，蔡敬启支出CT扫描费672元。为确定伤情，蔡敬启委托临沂西城法医司法鉴定所进行鉴定，该机构于2019年7月5日作出西城司鉴所【2019】临鉴字第349号司法鉴定意见书，结论为：蔡敬启右侧多发肋骨骨折构成十级伤残；其误工期150天、护理期60天、营养期60天。蔡敬启支出鉴定费1600元。蔡敬启为索赔诉至本院。诉讼中，各方当事人对涉案工程是否由临沂宏建公司承建、蔡敬启对事故的发生是否具有过错及蔡敬启损失的计算标准产生异议。 本院认为，各方当事人对蔡敬启在韩天图承揽的工程处施工时摔伤的事实均无异议，争议的焦点在于蔡敬启主张的损失是否适当、各方当事人的关系及责任承担。 一、蔡敬启主张的损失是否适当。 被告对原告主张的损失有异议。根据当事人提供的证据与质证情形，对其损失认定如下：（一）医疗费，有正式的发票予以证实，医疗费数额确定为29387.33元；（二）误工费，结合蔡敬启信息、鉴定意见书及蔡敬启伤情，确认误工费自其受伤至定残前一日的天数按照城镇居民标准予以计算，误工费为9968.2元（108.35元／天×92天）；（三）护理费，根据司法鉴定意见书及护理人员身份信息予以计算，护理费为6501元（108.35元／天×60天）；（四）住院伙食补助费，结合蔡敬启实际天数，本院认定住院伙食补助费720元（30元／天×24天）；（五）营养费，参照住院病历及司法鉴定意见书认定为1800元（30元／天×60天）；（六）残疾赔偿金，参照蔡敬启身份信息及司法鉴定意见书，按照城镇居民标准予以计算为79098元(790980元×10%)；（七）司法鉴定费，有相应票据予以证实，鉴定费数额为1600元；（八）精神抚慰金，根据蔡敬启伤情酌定为1000元；（九）交通费，根据蔡敬启住所地与医院之间距离，酌定为240元。综上，蔡敬启损失应为130314.53元。 二、各方当事人的关系及责任承担。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，蔡敬启在韩天图承揽的工程处从事水电安装的工作，韩天图每天支付蔡敬启约220元的报酬，蔡敬启获得报酬只是自己提供劳务所得，而不是对劳动结果的报酬，故韩天图与蔡敬启之间的关系为雇佣关系。蔡敬启在从事雇佣活动中受伤应由雇主韩天图承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。具体到本案而言，蔡敬启施工所用的脚手架为其自行架设，且在施工过程中未佩戴安全器具。蔡敬启作为完全民事行为能力人，在工作中同样负有安全注意义务,其在未佩戴安全器具的情况下施工未尽到安全注意义务以致事故的发生，自身具有过错，韩天图虽抗辩蔡敬启酒后施工对事故发生具有过错并提交录音予以证实，但与138××××5914通话的录音，蔡敬启否认其为通话人，且在该份录音中通话人未明确其是否喝酒。另一份录音未体现对方身份，且无其他证据予以佐证，故对其抗辩本院不予采纳。结合本案案情，依法确定蔡敬启、韩天图的事故责任比例，由蔡敬启承担20%的责任，韩天图承担80%的责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，发包人将劳务分包业务发包给没有相应资质的雇主，发包人对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害应当与雇主承担连带赔偿责任。蔡敬启主张临沂宏建公司作为发包人应当与雇主韩天图承担连带赔偿责任。就涉案工程的发包情况，蔡敬启提交该工程处所树立的“临沂市宏建建筑工程有限公司新时代项目部”的标志及施工时韩天图发放的载有“临沂宏建”的马甲，初步证实涉案工程承建单位为临沂宏建公司，其已经完成了举证责任。韩天图虽否认与临沂宏建公司的关系，但其未提交证据予以证实，且临沂宏建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担由此可能引起的不利法律后果。韩天图仅提交其电工四级的资格证，但未提交其具有劳务分包的资质，故本院认定临沂宏建公司将涉案工程发包给不具有劳务分包资质的自然人韩天图，其应对蔡敬启在从事雇佣活动中因事故遭受的人身损害与韩天图承担连带赔偿责任。 综上所述，韩天图应对蔡敬启在从事雇佣活动中遭受人身损害造成的损失承担80%的责任，即赔偿蔡敬启损失104251.65元（130314.53元×80%），扣除韩天图已经给付蔡敬启损失34315.33元，尚应赔偿蔡敬启损失69936.29元。临沂宏建公司作为发包人应对韩天图上述责任承担连带赔偿责任。 据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下： 一、被告韩天图赔偿原告蔡敬启损失69936.29元； 二、被告临沂市宏建建筑工程有限公司对被告韩天图上述赔偿义务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告蔡敬启的其他诉讼请求。 上述判决确定的第一、二项义务限于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2705，由被告韩天图、临沂市宏建建筑工程有限公司负担1572元，原告蔡敬启负担1133元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  刘东辉 审 判 员  孙传海 人民陪审员  于孝池 二〇一九年十一月八日 法官 助理  曾 华 书 记 员  季海燕