陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终1252号上诉人(原审原告)：陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司。住所地：陕西省西安市灞桥区纺一路中段大华公司院内。法定代表人：唐朝平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王东海，陕西法苑法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：陕西建工安装集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区含光路***号。法定代表人：孟坚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹珊，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林隐，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：西安明珠房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延路**号银河科技公寓*幢*****号房。法定代表人：白玉红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高艳，陕西海普睿诚律师事务所律师。原审被告：陕西远江建筑工程有限责任公司。住所地：西安市新城区解放路**号裕朗国际*****号房。法定代表人：魏江峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金韬，陕西众邦律师事务所律师。上诉人陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司（以下简称“隆兴公司”）与被上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称“建安公司”）、西安明珠房地产开发有限公司（以下简称“明珠公司”）及原审被告陕西远江建筑工程有限责任公司（以下简称“远江公司”）建设工程施工合同纠纷一案不服陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆兴公司的委托诉讼代理人王东海，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人曹珊、林隐，被上诉人明珠公司的委托诉讼代理人高艳，原审被告远江公司的委托诉讼代理人金韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆兴公司上诉请求：1.依法撤销（2017）陕01民初342号民事判决第二项，改判陕西建工安装集团有限公司对陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司的工程款承担连带责任，被上诉人西安明珠房地产开发有限公司在欠工程款范围内承担连带责任；2.案件受理费由被上诉人及原审被告承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清。1、陕建公司将承包的全部建设工程转包给远江公司，属于工程转包行为，该转包行为违背国家法律强制性规定，属于非法转包，其转包行为及签订的《项目全额承包合同》无效，原审判决认定远江公司系借用（挂靠）陕建公司资质，显然认定事实不清。结合法庭调查可知：2011年6月23日，明珠公司与陕建公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，由陕建公司承包“汇博林”项目工程地下车库、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼工程施工。后陕建公司与远江公司签订了《项目全额承包合同》，陕建公司将与明珠公司的全部施工合同内容转包给远江公司，由远江公司向陕建公司缴纳工程总价款的1%管理费。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第78条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”依据上述规定，本案中，陕建公司将承包的全部建设工程内容转包给远江公司，从中收取工程总价款1%费用，从中牟取暴利。《合同法》第272条第二款、第三款中规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条第一款中规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第25条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依据上述法律法规规定，陕建公司为承包人，承包涉案建设工程后将全部建设工程内容转包给远江公司，并收取工程总价款1%的管理费用，该行为属于典型的转包行为而非资质借用行为；远江公司对外也是以远江公司名义而非被借用方（被挂靠方）陕建公司名义签订劳务承包合同。依据《合同法》第52条第（五）项规定，陕建公司与远江公司工程转包因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。原审判决认定远江公司借用（挂靠）陕建公司资质认定事实不清，属于认定事实错误。2、原审对明珠公司已付工程款事实没有查明，事实认定不清。原审审理中，明珠公司辩称其已经向陕建公司、远江公司通过代付、直接支付等形式支付工程款2.3亿多元，但远江公司、陕建公司称对明珠公司付款金额不予认可，认为明珠公司支付的金额约1.8-2亿元左右。明珠公司在签订《三方协议书》时承认还欠远江公司约8000万元工程款，那么明珠公司到底支付给陕建公司及远江公司多少工程款？《三方协议书》签订后又支付给远江公司陕建公司多少工程款，而上述问题所涉及的事实对明珠公司的实际欠款事实、欠款范围以及是否承担责任都有重大影响。原审对此没有查明，仅以上诉人没有欠款证据而驳回，显然事实没有查清。（二）原审判决陕建公司不承担连带责任,适用法律错误。如上所述，原审法院已经查明了陕建公司将全部工程转包给远江公司的事实，而且依据《建筑法》第28条、《合同法》第272条等规定，陕建公司明知国家禁止工程转包，但却将其承包的全部建设工程转包给远江公司，存在重大过错；同时收取工程管理费却不承担责任，也就是说陕建公司违法转包工程还可以获得利益，不仅有悖于“任何人不能因为自己的过错而获得利益”的法律原则，也违背了《民法通则》《民法总则》中关于民事主体从事民事活动应当遵循公平、诚信、不得违反法律规定等法律原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”陕建公司非法转包并且已经收取了管理费，人民法院应当依法收缴其非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”陕建公司为转包人，远江公司为违法分包人，依照上述法律规定，陕建公司应当依法承担连带责任，上诉人要求陕建公司承担连带责任符合法律规定和立法精神，依法有据。原审判决被上诉人陕建公司不承担连带责任是错误的，适用法律错误。（三）原审判决认为上诉人隆兴公司未举证证明被上诉人明珠公司欠付远江公司工程款的事实是错误的，原审驳回上诉人要求明珠公司在欠工程款范围内承担连带责任明显证据不足，是错误的。1、上诉人隆兴公司提交了证据，证明了明珠公司欠付远江公司工程款的事实，履行了举证责任。庭审中，上诉人隆兴公司提供了与被上诉人明珠公司法定代表人的谈话录音，以证明明珠公司法定代表人白玉红明确承认其欠远江公司工程款8000万元左右。上诉人提交了证据，证明了明珠公司欠付远江公司工程款的事实，履行了举证责任。2、明珠公司对法定代表人白玉红明确承认明珠公司欠远江公司工程款8000万元左右的录音证据真实性不予认可，有责任提供证据加以证明录音资料是虚假伪造的，没有提交者证据证明其主张，应由明珠公司承担不利后果。被上诉人明珠公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，但是（1）明珠公司对该证据的真实性没有申请司法鉴定；（2）明珠公司没有提供证据证明该录音证据是虚假或伪造的；（3）明珠公司没有提供证据证明明珠公司不欠远江公司或陕建公司工程款。依据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，明珠公司应对其不认可法定代表人白玉红明确承认明珠公司欠远江公司工程款8000万元左右录音证据真实性有责任提供证据加以证明；明珠公司对其反驳不欠工程款的事实有责任提供证据加以证明。明珠公司没有提交证据证明其主张，应由明珠公司承担不利后果。3、《三方协议书》签订时明珠公司承认欠远江公司8000万元工程款的欠款事实客观存在，且明珠公司也实际履行了《三方协议书》的付款义务。原审审理中，明珠公司一再辩称其已经不欠陕建公司远江公司工程款，对签订《三方协议书》时其法定代表人白玉红承认欠远江公司8000万元工程款的证据及事实不予认可。如果明珠公司不欠远江公司工程款，那么上诉人与明珠公司、远江公司签订《三方协议书》既没有事实必要，也没有实质意义。上诉人正是基于对明珠公司还欠远江公司工程款事实存在的信任，才同意与明珠公司、远江公司签订《三方协议书》。事实上，《三方协议书》签订后，上诉人按照约定完成了剩余的全部工程量，明珠公司也按照了《三方协议书》约定向上诉人履行了付款责任，只是没有付清而已。同时在《三方协议书》签订以后，明珠公司也代远江公司向涉案工程的其他施工单位支付了部分工程款。这都充分证明了明珠公司下欠远江公司陕建公司工程款的欠款事实是存在的。4、明珠公司作为发包人，其抗辩不欠陕建公司或远江公司工程款，未提供证据证明，应当承担不利后果。首先，明珠公司直接支付或通过代付形式支付陕建公司、远江公司的工程款数额，明珠公司与陕建公司、远江公司没有达成一致确认。远江公司及陕建公司对明珠公司已付款有争议，明珠公司应当提供证据证明。诉讼中，上诉人隆兴公司有证据证明明珠公司承认欠远江公司8000万元左右，远江公司也称明珠公司欠付1.2亿元。诉讼中，明珠公司答辩辩称其已经不再欠付陕建公司或远江公司工程款，但是至始至终，明珠公司没有提供相反证据证明明珠公司不欠陕建公司或远江公司工程款，依据法律规定，明珠公司作为诉讼当事人，对其反驳、抗辩的事实依照法律规定有责任提供证据加以证明，没有提供证据，应当承担不利后果。5、《三方协议书》签订之后，明珠公司支付远江公司或代远江公司支付除隆兴公司以外的其他任何施工方的工程款，均不得认定明珠公司已付远江公司工程款数额，均不得在认定工程欠款数额时冲减。按照明珠公司、远江公司和隆兴公司的《三方协议书》第一条约定，在《三方协议书》签订之后，明珠公司支付远江公司工程款时，隆兴公司享有“优先”权利，即在没有支付清隆兴公司所有工程款时，明珠公司不得支付远江公司或代远江公司支付除隆兴公司以外的任何施工方工程款。明珠公司在《三方协议书》签订之后，其支付给远江公司或代远江公司支付其他任何施工方的工程款违背了《三方协议书》的约定，均不得认定明珠公司已付远江公司工程款数额，均不得在认定工程欠款数额时冲减。综上，不论明珠公司承认下欠8000多万元工程款还是远江公司主张的1.2亿元左右工程款，都说明涉案工程明珠公司下欠远江公司工程款的欠款事实是客观存在的。因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，明珠公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。如明珠公司与远江公司陕建公司最终结算确认，明珠公司对于超付部分，可以依法追偿。综上所述，基于远江公司、明珠公司、陕建公司拖欠工程款且相互推诿付款责任，导致上诉人的工程款至今支付，生产经营活动陷入困境。鉴于该工程款中涉及到三百多名农民工工资和材料商材料款，为了保证能及时支付农民工工资和材料商的材料款，维护社会和谐稳定，避免农民工因索要劳动工资而引发群体性上访社会事件，上诉人向原审人民法院依法起诉，但原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正。故上诉人依法提起上诉，望二审人民法院查明事实，依法改判，以保障和维护上诉人及涉案工程农民工的合法权益。建安公司答辩称：（一）本案工程系远江公司借用答辩人资质进行施工，远江公司明确认可其系借用答辩人资质施工，而隆兴公司、明珠公司和远江公司于2015年8月13日签订《三方协议书》可以充分证明隆兴公司、明珠公司对本案工程系远江公司借用答辩人资质进行施工是明确知晓并认可的，现隆兴公司上诉主张答辩人与远江公司之间系转包关系明显缺乏事实依据和法律依据，不应予以支持，一审判决并不存在认定事实不清的情形。（二）无论答辩人与远江公司之间系属于借用资质关系还是属于转包关系，隆兴公司与答辩人之间均不存在合同关系，隆兴公司系与远江公司存在合同关系，并与远江公司、明珠公司签订了《三方协议书》，其中对隆兴公司所施工工程的工程款支付事宜作出了约定，故隆兴公司起诉远江公司、明珠公司并要求其承担相应责任具有合同依据，符合合同相对性原则，而隆兴公司起诉答辩人、要求答辩人向其承担责任不具有合同依据，不符合合同相对性原则。（三）本案并不存在允许隆兴公司突破合同相对性原则直接要求答辩人向其承担责任的法定情形，答辩人为案涉工程的总承包人，并非《施工合同司法解释》第26条第2款中所规定的“发包人”，隆兴公司无权依据《施工合同司法解释》第26条第2款规定起诉答辩人、要求答辩人向其支付工程款；同时，《施工合同司法解释》第26条第2款也是有严格适用条件的，而本案中隆兴公司的合同相对方远江公司并不存在破产、下落不明等影响隆兴公司权利实现的情形，并不具备适用《施工合同司法解释》第26条第2款的条件。隆兴公司无权突破合同相对性原则直接要求答辩人向其承担任何责任。（四）连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。本案中并无法律规定答辩人应承担连带责任，答辩人与隆兴公司之间并无合同关系，更不存在当事人明确约定答辩人要承担连带责任的情形。隆兴公司在其上诉状中引用《施工合同司法解释》第26条第1款作为答辩人应承担连带责任的法律依据，属于隆兴公司对该款规定的严重曲解。隆兴公司上诉要求答辩人承担连带责任明显缺乏法律依据和合同依据，不应予以支持。（五）根据合同相对性原则，答辩人仅需向其合同相对方即远江公司支付工程款，即便将答辩人也认定为《施工合同解释》第26条第2款中所规定的“发包人”，那么，答辩人所承担的责任也只是“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而非承担的连带责任，更不是承担无限的连带责任。而本案中，答辩人已足额向远江公司支付了工程款，并不欠付远江公司工程款，在此情况下，答辩人根本不应向作为远江公司合同相对方的隆兴公司承担任何责任。（六）案涉工程系远江公司挂靠答辩人进行施工，而发包人明珠公司对此是明知的，并在案涉工程施工过程中将远江公司作为案涉工程的承包人，包括直接向远江公司支付巨额工程款，出面协调解决远江公司拖欠其劳务分包商（包括本案上诉人隆兴公司及沙龙劳务公司）的工程款的支付事宜，直接与远江公司、隆兴公司签订《三方协议书》，对远江公司应付隆兴公司工程款事宜作出约定。在发包人明珠公司明知远江公司系挂靠答辩人、并已将远江公司作为案涉工程承包人的情况下，真正的权利义务关系应直接发生在明珠公司和远江公司之间，答辩人不应承担责任。而隆兴公司对该等情形也是明确知晓并认可的，并在此基础上与明珠公司、远江公司签订《三方协议书》约定远江公司应向其支付的工程款由明珠公司（而不是答辩人）在欠付远江公司工程款范围内优先直接支付给隆兴公司，远江公司或明珠公司按照案涉施工合同和《三方协议书》约定应付隆兴公司的工程款与答辩人无关。综上，远江公司作为隆兴公司的合同相对方，应向隆兴公司支付尚欠工程款，明珠公司作为案涉工程的发包人以及《三方协议书》的签订主体，应当按照法律规定及三方协议约定向隆兴公司承担责任。而答辩人既不是隆兴公司的合同相对方，也不是案涉工程的发包人，答辩人也根本不欠付远江公司价款，不应向隆兴公司承担任何责任。隆兴公司上诉要求答辩人向其承担连带责任明显缺乏合同依据、法律依据和事实依据，恳请贵院依法驳回隆兴公司针对答辩人所提出的上诉请求。明珠公司答辩称:一审法院判决第二项驳回上诉人要求答辩人就欠付远江公司工程款范围内承担付款责任的判决结果正确。（一）上诉人签订劳务合同的相对方为远江公司而非答辩人，上诉人赖以突破合同相对性主张答辩人承担偿还责任的《三方协议》已经失效，依据该三方协议第四条、第五条，上诉人应当确保主楼劳务工程在2015年9月13日前完工并达到交房条件，车库在2015年10月13日前完工，若其未在承诺时间达到交工条件，每拖延一天按照5000元处罚，且拖延时间不得超过30日，若超过30日，则，三方协议自行失效，依据隆兴公司在一审民事起诉状中自认其承包工程的完工时间最早为2016年7月15日，严重超出三方约定的完工日期，因此三方协议对于答辩人不再产生约束力，答辩人不应承担直接向隆兴公司支付工程款的义务。（二）本案中即便存在实际施工人，也非隆兴公司，而系与其签订劳务合同的远江公司，答辩人认为有权直接依据建设工程施工合同向答辩人主张权利的只有建安公司，而可能有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人作为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”只规定，以实际施工人身份要求答辩人承担责任的仅有远江公司。2011年6月23日答辩人与本案另一被上诉人建安公司签订陕西省建设工程施工合同，约定由建安公司承包涉案项目即汇博林项目地下车库、2#l楼-8#楼施工蓝图、施工图纸答疑纪要所包含的全部内容，合同对工期，价款及禁止转包进行了明确约定，答辩人在2012年8月22日答辩人直接向建安公司支付第一笔工程款230万元，其后陆续直接向建安公司支付工程款合计530万元，在本项目期间建安公司也作为本项目的总包方向税务局缴纳部分税款及向答辩人开具发票，答辩人就建设工程施工合同的签订仅认可建安公司为本项目的总包方，在合同履行过程中并不知道本项目中实际组织施工的并非建安公司，而系远江公司，且答辩人之所以开始向隆兴公司直接付款，也是由于2013年1月30日建安公司盖章委托答辩人直接向隆兴公司支付劳务人工费。在2015年年中，答辩人得知建安公司在答辩人不知情的情况下与远江公司签订《项目全额承包合同》为远江公司刻有两枚建安公司汇博林项目印章：即行政章、资料专用章。其中，资料专用章在实际施工中被多次用于委托付款使用。但由于涉案项目交工在即，建安公司及远江公司的违约、拖延工期导致购房业主多次闹事，建安公司此时并未积极履行总包责任，答辩人作为本项目开发商，迫于压力签订《三方协议》希望远江公司能够作为建安公司的分包方或挂靠方督促劳务公司按期完工，但是，隆兴公司作为劳务公司仍然没有按照《三方协议》约定的时间履行施工义务，基于建安公司及远江公司的违约、组织施工不力，导致涉案工程至今没有施工完毕，且存在大量质量问题，答辩人已多次发函联系建安公司及远江公司及时处理，但其两方至今没有做任何答复，故，答辩人拟另行提起诉讼主张权利，在《三方协议》对答辩人不再具有约束力，上诉人隆兴公司无权直接突破合同相对性依据司法解释第二十六条之规定向答辩人直接主张工程款，且答辩人与建安公司及远江公司就工程欠款存在争议的情况下，依法不应认定答辩人有向隆兴公司直接付款的义务。（三）上诉人在上诉状中提及的电话录音证据存在瑕疵，依法不应作为认定案件事实的证据，上诉人主张答辩人在欠付工程款范围内承担偿还责任，应当举证证明答辩人确实欠付工程款，否则，应当承担不利后果。首先，依据上诉人主张该电话录音中所涉当事人系答辩人法定代表人白玉红及隆兴劳务公司项目负责人杨国华，该录音的形成时间为2015年8月28日，三方协议签订的时间为2015年8月13日，当事人白玉红对于曾与杨国华电话通话谈及上诉人录音资料整理的内容无法回忆是否存在且对该段录音语境没有任何记忆。但从该组证据的形式要件上看，该录音形成的时间晚于协议签订的时间，但依据上诉人整理的录音资料却显示在该时间并未签订三方协议，因此，答辩人对于该组证据的真实性合理存疑，该组证据确实存在瑕疵不能作为认定案件事实的证据。其次，由于工程逾期完工和工程质量问题，工程价款结算数额始终存在争议和变动，即便该组录音真实性被认可，该组录音证据也不能够证明，截止至本案诉讼期间答辩人与建安公司、远江公司就工程款的结算情况，故，不能认为上诉人已经依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条提供了足够的证据证明其主张。最后，答辩人在涉诉后，本着解决问题的态度曾多次采取口头通知、发函告知的方式通知建安公司及远江公司提供完备的工程结算资料以便进行工程价款结算，但其两方均不予以配合，导致该工程目前欠付工程款的数额无法确定，答辩人主动的向一审法院陈述有关事实，以便一审法院查明案件情况，并希望通过各方努力就工程价款问题一次解决，并不代表答辩人就有举证证明现已经不欠付工程款的义务，答辩人认为，己方就工程款与建安公司及远江公司存在严重争议，应由远江公司作为与上诉人签订合同的相对方，自行支付上诉人欠款,而非在不具备条件的情况下，突破合同相对性，让无过失的答辩人承担不利后果及风险。综上，答辩人认为，一审法院针对答辩人的判决结果正确。原审被告远江公司陈述意见：原则上同意建安公司的意见。一审判决在主要事实认定上错误。质保期的起算时间和利息计算时间有误。关于质保金扣除、工程质量合格文明工地评判标准，一审对此论理和认定是不当的，应当按照三方协议履行内容来看。其与上诉人达成的结算是整个工程总量的结算，并没有扣减上诉人应当承担的保修责任和违约责任。原告隆兴公司提起本案诉讼请求：1.远江公司支付其工程款17753561.14元，并按照中国人民银行6%利率自2016年9月24日起支付工程款利息至实际清偿之日（利息从2016年9月24日起暂计算至起诉之日为438000元）；2.明珠公司在欠付远江公司工程款范围内向其承担付款责任；3.建安公司对远江公司支付其工程款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由三被告承担。被告远江公司反诉请求：1.隆兴公司因质量不合格支付结算总价5%的违约金2895178.07元；2.扣减隆兴公司因达不到市级文明工地标准的费用2895178.07元；3.从隆兴公司工程款中扣减2890685.80元作为工程保修金；4.隆兴公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2011年6月23日，明珠公司与建安公司签订陕西省建设工程施工合同，约定建安公司承包涉案项目地下车库、2#-8#楼施工蓝图、施工图纸答疑纪要所包含的全部内容，合同还对工期、价款等进行了约定。后建安公司与远江公司签订项目全额承包合同，将建安公司与明珠公司的全部施工合同内容转包给远江公司，远江公司向建安公司缴纳工程总价款的1%作为总包管理费，在施工、结算期间远江公司发生的债权债务，建安公司不承担任何责任，双方还对工期、价款、施工管理、双方的权利义务等进行了约定。2011年7月26日，远江公司（甲方）与隆兴公司（乙方）签订涉案项目土建扩大劳务工程承包合同，约定远江公司将其承包的涉案项目地下车库、2#、3#、5#、6#楼土建工程分包给隆兴公司施工，质量要求约定为若达不到合格，除按要求整改至合格外，乙方还应向甲方支付结算总价5%的违约金；文明施工约定为若因乙方原因达不到市级文明工地标准，乙方主动下浮承包费总额的5%费用；保修金约定为工程竣工决算时，甲方从乙方工程款中扣除5%作为预留工程保修金，质量保修期为1年；双方还对承包范围、工期、价款、质量验收、双方责任等进行了约定。涉案项目未取得建设规划许可证、施工许可证等五证。2015年8月13日，明珠公司（甲方）与远江公司（乙方）、隆兴公司（丙方）签订三方协议书，载明因乙方拖欠丙方工程款350万元，致使工程停工至今；甲方尊重乙方和丙方签订的劳务合同，甲方与乙方同意在丙方完工后，由甲方按照乙方和丙方合同约定的付款方式经乙方签字确认后，在欠付乙方工程款范围内优先支付丙方的工程款（包括保修金），乙方同意甲方有权在甲方支付乙方工程款时扣除；本工程从按要求标准交房之日起视为已竣工验收完毕；本协议签订后，丙方承诺主楼剩余工程量在30天内完成，车库60天内完成，非丙方原因造成停工的，工期顺延；丙方未在承诺时间内达到交工条件，超过30天，协议失效。2015年9月2日，隆兴公司向明珠公司、远江公司发出工作联系单，载明签订三方协议后，由于其他分包单位影响工期，请建设方、总包方协调，若不能跟上我公司施工进度，我公司不承担工期影响。明珠公司、远江公司现场负责人签收。隆兴公司提交业主与明珠公司签订的房屋买卖合同、房屋交付通知书，证明其施工工程于2015年12月底完工，2016年初房屋具备交付条件，依据三方协议，付款条件已成就。明珠公司对其证明目的不予认可。2016年7月20日，隆兴公司向明珠公司出具完工情况说明，载明涉案工程已于2016年7月15日完成所有图纸设计的主体和二次结构工程，明珠公司管理人员注明情况属实，验收待以后整体进行，在验收前如有遗漏和质量不达标的分项工程，施工方随时派人维修。2016年9月23日，隆兴公司与远江公司就涉案工程进行结算，结算总工程价款为57894151.4元。远江公司认可该结算金额，但认为应扣减隆兴公司因质量不合格的违约金2895178.07元；扣减隆兴公司因达不到市级文明工地标准的费用2895178.07元；扣减2890685.8元作为工程保修金。远江公司对施工质量不合格仅提交的施工现场照片，未提交有关部门认定质量不合格的证据；对工程没有达到市级文明工地标准，远江公司认为是隆兴公司在施工管理过程中存在问题，施工资料不齐等导致，隆兴公司认为涉案工程没有建审手续，不能申报市级文明工地，远江公司亦认可没有建审手续，不能申报市级文明工地；远江公司认为合同约定工程保修期在工程竣工验收后一年，但一直没有竣工验收，隆兴认为已给业主交房入住，依据三方协议书就表示涉案工程已竣工验收。关于已付款，隆兴公司认可远江公司支付其4010万元，明珠公司支付其5万元，远江公司对其付款金额无异议。明珠公司认为依据远江公司的委托其向隆兴公司付款3975万元，至于远江公司支付隆兴公司工程款数额，其不清楚。建安公司认可分3次收到明珠公司工程款530万元，其向远江公司支付3277000元，明珠公司直接向远江公司支付的工程款均是由涉案工程项目部出具收据。关于明珠公司与远江公司是否结算，明珠公司是否欠付工程款的问题。隆兴公司未提交明珠公司与远江公司已结算的证据，其提交其项目经理与明珠公司法人的电话通话录音，证明明珠公司认可下欠远江公司8000万元，明珠公司对该证据的真实性及证明目的均不认可。远江公司提交其单方制作的工程结算书，证明依据该结算和明珠公司已付款，明珠公司欠付其工程款12000万元，明珠公司对此不予认可。明珠公司认为应与建安公司进行结算，远江公司认为其是挂靠建安公司，建安公司实际未参与工程，其应与明珠公司结算，建安公司认为远江公司未给其报结算资料，其无法向明珠公司报送。一审法院经审理认为，一、关于远江公司应支付隆兴公司工程款数额及利息的问题。隆兴公司与远江公司签订的涉案项目土建扩大劳务工程承包合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院依法予以确认。合同订立后，隆兴公司按约完成工程项目，且与远江公司进行了结算，远江公司对结算总工程价款57894151.4元无异议，该院予以确认。对远江公司认为应扣减隆兴公司因质量不合格的违约金2895178.07元，因远江公司未提交相关证据证明隆兴公司施工质量不合格，亦未有质量监督管理部门出具的质量不合格证据，故不予支持；对扣减隆兴公司因达不到市级文明工地标准的费用2895178.07元，远江公司认可没有建审手续，不能申报市级文明工地，其亦未提交未达到市级文明工地是由于隆兴公司的原因导致，该院不予支持；对扣减2890685.8元作为工程保修金，依据隆兴公司提交的房屋买卖合同、房屋交付通知书等证据，涉案工程最迟在2016年8月已完工并交付，按照标准交房之日起视为已竣工验收的约定，至今质量保修期为1年已过，远江公司亦未提交证据证明在此期间向隆兴公司提出因质量问题要求其维修的证据，故远江公司的该项反诉请求，该院不予采纳。综上，远江公司应支付隆兴公司的工程款为57894151.4元减去已付款4015万元，应为17744151.4元，隆兴公司要求远江公司支付工程款17753561.14元的诉讼请求，该院予以部分支持。关于工程欠款利息，隆兴公司已将涉案工程交付远江公司，其要求以其交付后与远江公司结算次日起算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日”的规定，该院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的。按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程欠款利息应以17744151.4元为基数，自2016年9月24日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，隆兴公司要求支付利息的诉讼请求，该院予以部分支持。二、关于建安公司、明珠公司是否应对远江公司欠付工程款向隆兴公司承担付款责任的问题。建安公司不是涉案工程发包人，其作为总承包人，将全部工程交由远江公司施工，远江公司系借用建安公司施工资质，建安公司未实际施工，亦未参与涉案工程结算，其与隆兴公司无合同关系，隆兴公司的合同相对方为远江公司，对此隆兴公司及明珠公司明知，且明珠公司主要付款都是支付给远江公司及隆兴公司，隆兴公司认为建安公司非法转包应承担连带付款责任，无合同及法律依据，该院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，隆兴公司应举证证明发包人明珠公司是否欠付远江公司工程款及欠付的数额，而明珠公司与远江公司未进行最终结算，不能认定明珠公司是否欠付远江公司工程款的事实，即无法认定欠付工程款的范围，隆兴公司亦未举证证明明珠公司欠付远江公司工程款的事实，故隆兴公司主张明珠公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原告隆兴公司的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持。反诉原告远江公司的反诉请求不能成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第（一）项、第二十六条第二款规定，遂判决：一、被告陕西远江建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司支付工程款17744151.4元及利息（以17744151.4元为基数，自2016年9月24日起至本判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回原告陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告陕西远江建筑工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130949元和保全费5000元，由被告陕西远江建筑工程有限责任公司负担；反诉费36283元，由反诉原告陕西远江建筑工程有限责任公司负担。二审经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。经庭审总结，并经各方当事人确认，本案争议的焦点问题为：隆兴公司就远江公司欠付其的工程款请求建安公司承担连带责任，请求明珠公司在欠付工程款的范围内承担连带责任是否有法律和事实依据。本院认为，本案的基本事实是远江公司与隆兴公司签订案涉项目土建扩大劳务工程承包合同，隆兴公司履行劳务合同约定的义务后，应向远江公司请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为其合同相对方的转包人或违法分包人主张权利；而隆兴公司与案涉项目的总承包人建安公司之间并无合同关系，建安公司并不是隆兴公司的合同相对方，本案中亦不存在隆兴公司可以突破合同相对性原则而针对建安公司享有请求权的事实和法律依据，故隆兴公司请求建安公司承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。本案中，隆兴公司请求发包人明珠公司支付工程款，须以确认明珠公司欠付远江公司工程款为根据。现关于明珠公司是否欠付远江公司工程款及具体数额，双方发生争议。隆兴公司虽提供谈话录音欲证明截止2015年8月份，明珠公司欠付工程款达8000万元，但该份谈话录音的真实性明珠公司与远江公司均未认可，且该份证据证明的是谈话之时的情形，并不能证明2017年起诉时明珠公司与远江公司之间的工程款支付状况。隆兴公司亦未能提供证明明珠公司欠付工程款及具体数额的其他确切证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，隆兴公司对作为其请求基础事实的明珠公司是否欠付远江公司工程款及具体数额并未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故隆兴公司请求明珠公司在欠付工程款的范围内承担连带责任缺乏事实基础，本院不予支持。综上，上诉人隆兴公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128265元，由陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡晓晖审判员  赵艳华审判员  付 栋二〇一八年一月二十五日书记员  赵杨璇