山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁17刑终523号 原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈红梅，女，1975年10月29日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，户籍所在地菏泽市牡丹区，现住菏泽市牡丹区。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。 辩护人李红军，山东雷泽律师事务所律师。 山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人陈红梅犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月三日作出（2019）鲁1702刑初785号刑事判决，原审被告人陈红梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人陈红梅的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了陈红梅，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定，2017年8月上旬，因梁某、牛某1涉嫌犯罪正在接受公安机关调查。被告人陈红梅谎称认识公安局、看守所领导，可以帮助梁某、牛某1减轻处罚，取得被害人梁某、张某1的信任。在菏泽市丹阳路天福茗茶茶社、长江路天福茗茶茶社等地，陈红梅以给领导送礼为由多次向被害人索要财物，共计骗取梁某、张某1人民币115029元。具体犯罪事实如下： 1、2017年8月1日，被告人陈红梅以打探关系、给领导送礼为由，骗取张某1中华香烟8条，价值人民币4664元；银座商城购物卡4张，价值人民币20000元。 2、2017年8月2日，被告人陈红梅以给领导送礼为由，骗取张某1中华香烟6条，价值人民币3498元；茶叶一宗，价值人民币4700元。 3、2017年8月2日晚，被告人陈红梅以给领导送礼为由，骗取被害人梁某一卡通购物卡5张，价值人民币12800元。 4、2017年8月3日，被告人陈红梅以给领导买茶为由，骗取被害人梁某、张某1茶叶6罐，价值人民币8875元。 5、2017年8月3日，被告人陈红梅以给领导送礼为由，骗取被害人梁某人民币50000元。 6、2017年8月4日，被告人陈红梅以给领导送礼为由，骗取被害人梁某中华香烟8条，价值人民币4664元。 7、2017年8月5日，被告人陈红梅以给领导送礼为由，骗取被害人梁某中华香烟6条，价值人民币3498元（长江路天福茶社）。 8、2017年8月14日，被告人陈红梅以给领导送礼为由，骗取被害人梁某中华香烟4条，价值人民币2330元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、物证、书证 （1）户籍证明，证实陈红梅案发时已达到完全刑事责任年龄。 （2）抓获经过，证实2018年11月13日，在菏泽牡丹区××小区××号楼××单元××室将陈红梅抓获。 （3）短信信息，证实牛某1、梁某提供的关于此事与陈红梅短信信息，显示2018年5月至8月，牛某1、梁某向陈红梅索要其要走的财物15.3万元。 （4）收据、支付凭证，证实梁某2017年8月2日在九英百货门市购买1.3万元购物卡（实付1.28万元）的转款记录、收据，2017年8月3日在开发区永毅天福茗茶购买8875元茶叶的清单，2017年8月4日、7日、14日在天叶烟酒门市购买4664元、3498元、2330元中华烟收据及相关支付明细。张某1购买2万元购物卡，购买茶叶4700元，中华烟4条3498的刷卡票据。 （5）陈红梅借记卡明细，证实2017年9月2日陈红梅借记卡入账150963元。 （6）转款记录，证实2017年8月4日段某转款5万元的银行凭证。 （7）监视居住决定书，证实梁某因违反取保候审规定被监视居住。 （8）证明，证实陈红梅系，非党员，在东城缴纳居民医疗保险、未缴纳居民养老保险，无违法犯罪记录。 2、证人证言 （1）证人马某证言，证实梁某因加入善心汇的事找过陈红梅，否认见陈红梅收受过财物。 （2）证人贺某证言，证实因其丈夫梁某参与“善心汇”被牡丹分局查处，陈红梅以帮忙办事为由多次收取梁某和张某1财物，其中8月2日晚上，梁某交给陈红梅1.3万元购物卡，商量此事时张某1在场；8月3日晚上，梁某交给陈红梅5万元现金、8000余元的茶叶；8月4日中午，梁某交给陈红梅8条中华烟，谁在场记不清了；8月5日中午，梁某交给陈红梅2.5万元购物卡；几天后，梁某交给陈红梅6条中华烟；8月14日下午，梁某交给陈红梅4条中华烟，张某1在场。 （3）证人牛某1证言，证实其因参与善心汇被羁押，出来看守所后知道张某1与梁某给陈红梅财物了，找陈红梅要钱，陈红梅否认此事。 （4）证人杨某证言，证实其妻妹张某1的丈夫牛某1因参加善心汇被查处，张某1找陈红梅帮忙，陈红梅多次索要财物，其中2017年8月1日，找陈红梅花了2.5万元，自己不在场；8月2日上午，交给陈红梅1万元购物卡，还有茶和烟；8月2日晚上，梁某交给陈红梅1.3万元购物卡；8月3日晚上，陈红梅给梁某要5万元现金、8000元的茶叶，梁某怎么交付的现金不清楚；8月4、5日，陈红梅给梁某要过财物；8月7日，陈红梅以在看守所调号为名向张某1要过6条中华烟、4000元的购物卡。8月14日下午，梁某交给陈红梅4条中华烟。 （5）证人牛某2证言，证实其儿子牛某1因参加善心汇被查处，儿媳张某1找人帮忙，一天晚上和对方谈时，对方给梁某要5万元现金，张某1、梁某还买了8800元的茶叶。 （6）证人郑某证言，证实陈红梅在天福茗茶储存过茶叶。 （7）证人惠某证言，证实2017年8月份的一天，梁某向其借1万元，其按照梁某要求交给段某了。 （8）证人魏某证言，证实其根据收据确认2017年8月1日有人通过熟人在其门市买了八条软中华，消费了4664元钱，谁介绍的记不清了。 （9）证人段某证言，证实2017年8月3日中午，梁某向其借款4万元，加上惠某的1万元，其向梁某转款5万元。 （10）证人冯某证言，证实陈红梅是否给其打电话叫其帮忙照顾叫牛某1的男子记不起来了，每天都有熟人打电话叫其帮忙照顾人。陈红梅没有给其见面说过叫牛某1的事情，没有给其送过任何东西，也没有因为牛某1的事情给其送过任何东西。 （11）证人祝某证言，证实陈红梅找其说过牛某1、梁某的事，其告诉陈红梅取保候审需要交保证金，自己没有收受过财物。 （12）证人张某2证言，证实其根据收据确认2017年8月14日有人通过熟人在其门市买了四条软中华，消费了2332元钱，谁介绍的记不清了。 （13）证人林某证言，证实其不认识陈红梅，陈红梅有没有在其店内买卡、卖卡不清楚。 3、被害人陈述 （1）被害人梁某陈述，证实因为其和牛某1参与“善心汇”被牡丹分局查处，陈红梅以帮忙办事为由多次收取其和张某1财物，其中2017年8月1日，张某1交给陈红梅2万元购物卡、8条中华烟；8月2日上午，张某1交给陈红梅购物卡、3000多元的茶叶；8月2日晚上，其交给陈红梅1.3万元购物卡；8月3日晚上，其交给陈红梅5万元现金、8800元的茶叶，茶叶款张某1付一半；8月4日中午，其交给陈红梅8条中华烟；8月5日中午，其交给陈红梅2.5万元购物卡；8月7日中午，其交给陈红梅6条中华烟；8月14日下午，其交给陈红梅4条中华烟；陈红梅以在看守所调号为名向张某1要过一次财物。 （2）被害人张某1陈述，证实因为其丈夫牛某1参与“善心汇”被牡丹分局查处，陈红梅以帮忙办事为由多次收取其和梁某财物，其中2017年8月1日，交给陈红梅2万元购物卡、8条中华烟；8月2日上午，交给陈红梅1万元购物卡、3000多元的茶叶，中华烟记不清了；8月2日晚上，梁某交给陈红梅1.3万元购物卡；8月3日晚上，梁某交给陈红梅5万元现金、8800元的茶叶，茶叶款与梁某各付一半，5万元现金是自己借给梁某的，梁某怎么交付陈红梅的不清楚；8月4日中午，其交给陈红梅8条中华烟；8月14日下午，梁某交给陈红梅4条中华烟；陈红梅还以在看守所调号为名向其要过6条中华烟、1000元的茶叶。 4、被告人供述和辩解 被告人陈红梅供述和辩解，证实2017年7月份的一天，梁某给其打电话说参加善心汇传销被公安机关传唤、牛某1被抓，让其帮忙问问。过了两三天，其在天福茗茶房间里和梁某及妻子见面，其当时答应帮忙问问情况。后其领着牛某1对象到牡丹公安局一个科室做笔录，做完笔录后，其对梁某和牛某1的对象说需要交纳罚金和取保金、你们准备十万元左右，需要缴纳时直接给公安机关。后梁某去公安局交钱，其在牡丹公安局外面等着。后梁某让其帮忙退保证金，两个人吵起来了。其没有给梁某、牛某1的妻子要过购物卡、香烟、一卡通、茶叶等。 原审法院认为，被告人陈红梅以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以采纳。根据被告人陈红梅的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人陈红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人陈红梅退赔给被害人梁某77729.5元，退赔给被害人张某137299.5元。 宣判后，上诉人陈红梅以其没有虚构事实，没有非法占有他人财物的故意，原判认定收受财物数额错误，适用法律错误为由提出上诉。 辩护人提出与上诉人相同的辩护意见。 本案经本院二审查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人陈红梅以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判定罪准确。关于上诉人陈红梅及其辩护人提出的“其没有虚构事实，没有非法占有他人财物的故意，原判认定收受财物数额错误，适用法律错误”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人陈红梅明知他人因涉嫌犯罪被调查，仍虚构给领导送礼、活动关系等事实收受被害人财物，虽其对大部分收受财物的事实予以否认，但有二被害人陈述与证人贺某、杨某等人的证言及收据、支付凭证、刷卡票据、微信交易记录、银行交易记录等证据相互印证，形成完整证据链条。上诉人陈红梅及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审法院根据上诉人陈红梅的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内依法对上诉人陈红梅判处刑罚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李昌安 审 判 员 王力争 审 判 员 张 浩 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 于 悦 书 记 员 李洁洁