广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12430号上诉人（原审原告）：谢天来，男，汉族，1983年2月9日出生，身份证住址：深圳市南山区。委托诉讼代理人：李宇，广东惠邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴艺，广东柏义兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳前海汇能金融控股集团有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：徐山。委托诉讼代理人：马彦忠，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕慧杰，万商天勤（深圳）律师事务所律师。上诉人谢天来因与被上诉人深圳前海汇能金融控股集团有限公司（以下简称汇能集团）股东出资纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢天来上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判汇能集团履行《股东合作协议》约定的出资义务（出资金额为1000万元）；2.本案一、二审的诉讼费由汇能集团承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。谢天来在立案起诉时,请求判令汇能集团履行《股东合作协议》约定的出资义务，针对该诉讼请求，本案应属于合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》的规范和调整。而一审法院在审理时认为本案系股东出资纠纷，应受《中华人民共和国公司法》调整，并依照公司法及其相关司法解释作出判决。一审法院审理依据与谢天来诉讼请求不符，也与本案争议焦点无关。二、一审法院认定事实错误。一审法院认为《深圳前海汇能互联网金融服务有限公司章程》的内容是对《股东合作协议》的变更，该事实认定错误。《股东合作协议》系谢天来与汇能集团协商一致签订，是双方真实意思表示，是对设立公司的特殊约定，对双方具有约束力。而公司章程与《股东合作协议》是由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。因此，在谢天来与汇能集团之间未作出明确变更约定的前提下，不应当将公司章程视为双方对《股东合作协议》约定内容的变更，该认定违背民法意思自治的要求，认定事实错误。三、一审法院违反法定程序。一审法庭调查提问，谢天来提出《深圳前海汇能互联网金融服务有限公司章程》中谢天来的签名并非本人所签的事实。一审法院对于该事实并未要求谢天来提供相应证据或询问谢天来是否申请司法鉴定，但在判决中，一审法院以谢天来未提供证据证明或申请司法鉴定为由,认定汇能集团无需履行《股东合作协议》,该认定行为明显违反法定程序。汇能集团辩称，本案谢天来与汇能集团通过公司章程变更了《股东合作协议》中对于出资方式的约定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。谢天来向一审法院起诉请求判令：1.汇能集团履行《股东合作协议》约定的出资义务（出资金额为1000万元）；2.汇能集团承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：汇能集团原名深圳前海汇能基金管理有限公司，2015年3月19日，经深圳市市场监督管理局核准更名为深圳前海汇能金融控股集团有限公司。2015年1月26日，谢天来（乙方）与汇能集团（甲方）签订《股东合作协议》一份，约定：1.双方共同投资成立深圳前海汇能互联网金融服务有限公司（以下简称汇能互联网公司），其中谢天来持股15%，汇能集团持股85%。汇能互联网公司注册资本为1000万元，自成立起12个月内由汇能集团全额现金出资。2.谢天来任汇能互联网公司总经理，负责管理公司日常经营活动。3.汇能互联网公司成立五年内，汇能集团不得辞去谢天来的总经理职务，否则谢天来完全拥有其名下的汇能互联网公司股权。该协议并就其他事项进行了约定。2015年2月12日，汇能互联网公司经深圳市市场监督管理局核准成立。《深圳前海汇能互联网金融服务有限公司章程》规定：公司注册资本为1000万元，实行认缴制，由汇能集团认缴850万元，谢天来认缴150万元，于2025年1月25日前缴足，股东均以货币资金出资。谢天来庭审中认为，该公司章程上谢天来的签名并非其本人所签，对于公司章程的内容，谢天来当时也并不清楚。汇能集团认为，因谢天来负责办理新公司设立的有关工商登记手续，因此对于公司章程上谢天来的签名是否其本人所签，汇能集团亦不清楚。2018年1月19日，谢天来向一审法院提起诉讼请求解散汇能互联网公司，一审法院作出（2018）粤0391民初177号民事判决，判决解散汇能互联网公司。汇能互联网公司不服，向深圳市中级人民法院提起上诉，目前该案二审正在审理中。一审法院认为，本案系股东出资纠纷，双方当事人对汇能集团尚未履行出资义务的事实并无争议。本案的争议焦点在于，汇能集团是否应当按照《股东合作协议》的约定履行出资义务。《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。公司章程作为公司设立的基本法律文件，不但对外具有公示公信的效力，对公司内部的股东而言，也具有约束力。本案中，《股东合作协议》签订在前，公司章程订立在后，《股东合作协议》并未约定当该协议与公司章程发生冲突时，以该协议为准。因此，公司章程内容与《股东合作协议》不一致的，视为双方对《股东合作协议》约定内容作出变更，应以新订立的公司章程为准。对于谢天来所称公司章程中谢天来的签名并非其所签的问题，首先，汇能互联网公司成立后，谢天来系该公司股东，并担任该公司总经理，对公司已经设立和公司章程内容应当知晓，但谢天来并未提供证据证明其曾对公司设立和章程内容提出异议。诉讼中，谢天来否认公司章程上其签名的真实性，但也未提供证据证明或申请司法鉴定。其次，根据《中华人民共和国公司法》规定，设立有限责任公司，应当由股东共同制定公司章程。根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责；提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。故公司章程未经当事人共同制定，属于公司设立瑕疵，应由公司登记机关依法处理。在公司登记机关处理之前，公司是否合法有效设立尚且存疑，谢天来要求汇能集团按照《股东合作协议》的约定履行出资义务，一审法院亦不应支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十三条、第二十八条第一款、第一百九十八条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：驳回谢天来的诉讼请求。案件受理费81800元，保全费5000元（谢天来已预交），均由谢天来负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。本案谢天来主张汇能集团向汇能互联网公司履行出资义务，而非向合同相对人谢天来履行出资义务，故本案应为股东出资纠纷，而非合同纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。故谢天来和汇能集团应按照《深圳前海汇能互联网金融服务有限公司章程》规定的时间和金额缴纳出资，即于2025年1月25日前，由汇能集团缴足850万元出资，谢天来缴足150万元出资。谢天来以与汇能集团在汇能互联网公司成立前签署的《股东合作协议》要求汇能集团在汇能互联网公司成立之日起12个月内出资1000万元，缺乏事实和法律依据。谢天来主张汇能互联网公司章程中谢天来的签名并非其本人所签，但谢天来为汇能互联网公司股东，担任总经理，对汇能互联网公司设立情况及章程内容应当知晓，其在公司设立后并未对汇能互联网公司章程提出过异议，在本案一审中也未对其签名申请鉴定，应当承担相应不利后果。综上，谢天来的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由谢天来负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇一九年十一月八日书记员 刘丽舒（兼）