浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙民提字第29号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：何××。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：钢海××有限公司，住所地浙江省××××工业区。法定代表人胡××。委托代理人钱××。申请再审人何××与被申请人钢海××有限公司（以下简称钢海××）劳动争议纠纷一案，经永康市人民法院（2008）永民一初字第1314号一审判决和金华市中级人民法院（2009）浙金民终字第1087号二审判决，已经发生法律效力。申请再审人何××不服，向本院申请再审。2010年5月12日，本院以（2010）浙民申字第124号民事裁定，决定对本案进行提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2010年7月15日公开开庭审理了本案。申请再审人何××及被申请人钢海××的委托代理人钱××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审永康市人民法院审理查某：何××于2005年10月进入钢海××处理钢材出口业务，与钢海××形成事实上的劳动关系。2006年4月18日和2007年3月11日，何××与钢海××一年一次地签订了“关于甲提成的金某某及其支付的合同书”，何××在钢海××的月工资为3000元，另有业务提成。2007年10月，钢海××发放给何××二套职业装。2008年1月，钢海××将何××的月工资调整为2000元加月奖金1000元，并在2008年1月份按此发放。2008年2月，何××在钢海××处做工实际天数为7天（另加法定休假日3天），并在2008年2月20日办理了辞职手续。钢海××已给付何××2月份工资203.10元，尚应付何××工资950.70元。永康市人民法院认为，何××与钢海××于2006年4月18日和2007年3月11日一年一次地签订了“关于甲提成的金某某及其支付的合同书”，何××在钢海××处的月工资为3000元，另有业务提成，何××与钢海××双方均按此合同的约定履行，应确认系何××与钢海××双方签订的书面劳动合同。该书面劳动合同并不违反国家法律的强制性规定，应确认有效。何××于2008年2月20日向某海公司甲请辞职并办理了辞职手续的事实清楚，应予确认。对钢海××发放给何××的职业服装所折价款583元，钢海××不得在应给付何××的工资中扣除。对何××提出要求钢海××支付经济补偿金和赔偿金的诉讼请求，依据已查某的事实认定何××系自行辞职，而何××又不能提供被迫辞职的证据，故对何××提出的上述请求不予支持。依照《中华人民共和国某动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国某动合同法》第十条、第三十六条之规定，判决：一、由钢海××支付何××2008年2月份的尚欠工资950.70元。此款限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回何××的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由钢海××负担。宣判后，何××不服，向金华市中级人民法院提起上诉称：1、何××于2004年12月到钢海××的子公司乙作，双方当事人之间签订的“业务提成以及其支付合同书”不是劳动合同法规定的劳动合同，该合同不具备劳动合同的必备条款，原判认定双方签订了书面劳动合同错误。2、钢海××违反劳动合同法的规定解除劳动关系，并且存在私自降薪和克扣工资的行为，应承担支付赔偿金的法定义务。3、有关服装费用不能在工资中克扣，但实体处理中没有认定退还。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。钢海××二审答辩称：1、何××是于2005年10月到其公司丙作的，何××在其上诉状中也是承认的。2、双方当事人于2006年、2007年签订合同书均无异议，这个合同的期限也是一年一签，对薪酬也进行了约定，符合劳动合同法规定的合同要件。3、关于离厂原因，我们提供的证据证明是何××提出辞职的，并经公司同意办理离职手续的。如果是辞退，则不需要办理相应的离职审批表。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查某的事实与原判认定的事实一致。金华市中级人民法院认为，关于乙当事人是否存在书面劳动合同的问题，当事人各方均承认于2006年、2007年签订了“关于甲提成的金某某及其支付的合同书”，其中明确载明用人单位钢海××、劳动者何××及相关报酬支付的内容，该协议书期限为一年，且各方当事人均按照该协议书的约定予以履行。因此，该协议书虽然在形式上欠缺劳动合同的形式要件，但在本质上已反映当事人之间建立的劳动关系。故认定双方当事人之间签订了书面劳动合同正确。何××主张双方当事人之间没有签订书面劳动合同以及要求支付双倍工资的理由缺乏事实依据，不予支持。关于涉案劳动关系解除的原因以及是否应当支付经济补偿金的问题，钢海××基于某司内部管理之需对工资构成某某调整，即按月工资2000元加每月奖金1000元发放，与原来双方当事人认可的月工资3000元没有降低，只是对工资的构成某某了调整，何××亦于2008年1月份也如实领取了该工资数额3000元，不存在实际降薪的事实。而何××对钢海××有关的工资结构调整持有异议并于2008年2月20日办理了离职交接手续，故应当认定解除涉案劳动关系是双方当事人的合意，不属于钢海××单方解除劳动关系的行为。至于何××对钢海××调整工资结构存有意见并据此离职，依法不应由钢海××支付相应的经济补偿金。关于服装费用退还问题，由于涉案服装还由何××持有，双方当事人在归还服装之时结清有关某作服的费用为妥。综上，何××的上诉理由依据不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。申请再审人何××向本院申请再审称：一、原审法院对上诉书中第5项诉讼请求漏判，其所谓判决是“双方当事人在归还服装之时结清有关某作服费用为妥”。同时，原审法院对上诉书中第6项诉讼请求漏判。二、庭审中剥夺申请再审人充分行使辩论权，二审仅有四十几分钟的流于形式的庭审，合议庭由三人组成，但只有一个法官出庭审理。三、事实认定错误，适用法律错误。申请再审人的双倍工资诉讼请求的基础是被申请人未在劳动合同法实施后与申请再审人按该法强制性规定签订劳动合同。原审法院错误认定2006年、2007年签订的“关于甲提成的金某某及其支付的合同书”为劳动合同法实施某某请人与被申请人所签的劳动合同。其一并不是劳动合同法实施后2008年1月1日后所签订；其二内容只约定提成计算、发放的时间和方式，不具备劳动合同法第17条规定的劳动合同必备条款。四、原判决认定的事实缺乏证据证明，并错误认定案件事实。首先，原审认定的依据是被申请人的变造材料，对申请再审人的证据反而不予认证。关于离厂的原因，申请再审人举证提出了员工离职手续清单复印件以证明是被辞退，该证据证明离厂原因是被辞退，且有多位部门领导人员签字确认。被申请人提供了由其涂改“被辞退”然后添加“辞职”的变造材料。该变造材料有违证据的客观性，不能成为民事诉讼证据，而被申请人无反证证明申请再审人系辞职的事实，应认定不利于其的事实。但原审错误认定是辞职而不是被辞退。其次，申请再审人对涉案事实的主张是被申请人私自降薪由原3000元／月降为2000元／月，被拒后克扣工资并辞退申请再审人，并提供了工资发放名册复印件，银行存折复印件证据以证明降薪和被辞退的事实。被申请人提供了其自制的调整外贸部工作通知用于证明由原3000元／月降为2000元／月是申请人同意的，进而认为按月工资2000元加每月奖金1000元发放。申请再审人在质证和辩论中表明对此事并不知情，且系单方拟制通知，没有申请再审人接受的意思表示，不能作为证据。根据银行存折证实2008年1月份实发工资为1912元，显然并未如被申请人所述按2000元加1000元奖金发放，足以证明被申请人私自降薪的事实。但原审错误推定申请再审人对工资结构调整但数额不变存有意见，并据此辞职。再次，关于工作年限，申请再审人主张分2个阶段。2004年12月至2005年10月在被申请人子公司浙江省××实业有限公司从事外贸工作同时兼为被申请人处理钢材出口业务，有原审中的证据7、8、9予以证明；2005年10月到2008年2月在被申请人处做出口业务。根据我国《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。用人单位将劳动者在下属子公司之间调动，其工作年限应该合并计算”的规定，只要证明申请再审人是在被申请人母、子公司内部调动，工作年限就应合并计算，溯及申请再审人的工作年限与赔偿金的计算至关重要。基于此，申请再审人在原审中提供了证据10、11、12、13，但原审却认为与本案无关联性，并错误认定系两个独立法人。五、申请再审人在一审第二次庭审中因为《劳动合同法实施条例》的颁布对部分诉讼请求和依据作了变更，但一、二审却像对待申请再审人提供的证据和辩论意见一样都视而不见，径行按最初起诉内容判决，岂不错判。综上，原审违反民事诉讼证据规定，错误认定案件事实，请求：1、撤销永康市人民法院（2008）永民一初字第1314号一审判决和金华市中级人民法院（2009）浙金民终字第1087号二审判决；2、支付2004年12月至2007年12月赔偿金18000元；3、支付2008年1月1日至2008年2月20日期间赔偿金3000元；4、支付被克扣的2008年2月份工资367.75元及赔偿金495元，并补发2008年2月份双倍工资990元；5、退还工作服费用583元；6、支付误工费1500元、法律咨询和文某制作费1000元；7、承担一、二审和再审的诉讼费用。被申请人答辩称：一、原审认定双方当事人之间签订劳动合同的事实清楚，证据确凿。申请再审人承认签订了有关业务提成的金额和支付的合同书，该合同已基本具备了我国《劳动法》第十七条规定的形式要件，对双方的权利义务都作了明确约定，本质上反映了双方的劳动合同关系，该合同也并不违反国家相关法律的强制性规定，且都按该合同履行了义务。二、被申请人基于某司管理需要，对申请再审人的工资构成某某调整，其如不服可就此提起劳动仲裁，但却未提起仲裁而直接选择了辞职，办理了离职交接手续，并在离职审批表上签字，故双方之间的劳动合同关系解除，系申请再审人何××提出，经双方协商一致解除，并非被申请人单方面解除，故不应支付经济赔偿金，原审认定正确。三、关于服装费问题，只要申请再审人将服装归还，被申请人立即与其结清服装费。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序完全合法，请求依法驳回再审申请。本院再审审理查某：何××于2004年12月进入钢海××的子公司浙江省××实业有限公司从事外贸工作，2005年10月至2008年2月在钢海××工作，2006年4月18日和2007年3月11日，何××与钢海××一年一次地签订了“关于甲提成的金某某及其支付的合同书”，何××在钢海××处的月工资为3000元，另有业务提成。2007年10月，钢海××发放何××二套职业装。2008年1月，钢海××将何××的月工资调整为2000元加月奖金1000元，但在2008年1月份实际发放1912.4元，因何××不满降薪，遂与钢海××发生纠纷，并于2008年2月20日办理了离职手续。何××2月份在钢海××实际工作天数为7天（另加法定休假日3天），钢海××已支付何××2月份工资40.1元，扣除服装费用583元后，还应支付何××工资367.75元根据再审中双方当事人的主张，本案争议的焦点为：一是双方当事人是否存在书面劳动合同；二是双方当事人建立劳动关系的时间；三是关于离职原因，是申请再审人主动辞职还是被被申请人辞退；四是服装费用583元是否应退还给申请再审人。（一）对于乙当事人是否存在书面劳动合同问题，双方当事人承认于2006年4月18日和2007年3月11日签订了“关于甲提成的金某某及其支付的合同书”，其中明确载明用人单位钢海××、劳动者何××及相关报酬支付的内容，该协议书为一年一签，从形式上看，该协议书虽然欠缺劳动合同的形式要件，但实际上，双方当事人仍按照该协议书的约定进行了履行。故原审法院认定双方当事人之间签订了书面劳动合同并无不当。申请再审人主张双方当事人之间没有签订书面劳动合同以及根据《中华人民共和国某动合同法》第八十二条第一款之规定要求加倍支付2008年2月份工资990元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于钢海××克扣何××2008年2月份工资，何××依据《中华人民共和国某动合同法》第八十五条之规定要求加付赔偿金495元的请求，属于劳动行政部门的管辖范围，本院依法不予认定。但何××被钢海××克扣的2008年2月份的工资375.5元，钢海××应当支付给何××，依法予以认定。（二）对于乙当事人建立劳动关系的时间问题，根据申请再审人何××在二审中提供的钢海××的一份产品目录及二份网页，足以证明浙江省××实业有限公司是钢海××的控股子公司，故原审认定浙江省××实业有限公司与钢海××是二个独立的法人，与本案缺乏相应的关联性不妥。据此，可以确定申请再审人于2004年12月8日进入浙江省××实业有限公司工作，依据《中华人民共和国某动合同法实施条例》第十条之规定，依法认定被申请人钢海××支付申请再审人何××的经济赔偿金的起算日期为2004年12月8日。（三）对于离职原因，是申请再审人辞职还是被被申请人辞退的问题。现已查某，被申请人在未征得申请再审人同意的前提下，在2008年2月将申请再审人工资从每月3000元调整为每月2000元加奖金1000元的做法违反了双方有关报酬的约定，而原审认定申请再审人亦于2008年1月份也如实领取了该工资数额3000元，与事实不符。再审申请人1月份实际工资为2000元，扣除房租、水电费、养老保险、个人所得税等后，实际发放工资1912.40元，并没有发放每月1000元的奖金。被申请人并没有提交足以证明申请再审人系辞职的证据，故原审认定申请再审人辞职不妥，应根据员工离职手续清单上原始记载的离职原因“被辞退”，认定申请再审人是被被申请人辞退。据此，根据《中华人民共和国某动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，被申请人钢海××应当支付申请再审人何××2004年12月至2007年12月期间的经济赔偿金18000元，即3000元（被辞退前12个月平某某资）×3年（经济补偿金标准：每满一年支付一个月工资，共三年）×2（赔偿金标准：按照经济补偿金的2倍支付）=18000元；同时支付2008年1月至2月期间的经济补偿金3000元，即1500元（经济补偿金标准：被辞退前12个月平某某资3000元，不满一年按半个月工资计算）×2（赔偿金标准：按照经济补偿金的2倍支付）=3000元；（四）对于服装费用583元是否应退还给申请再审人的问题。再审中，被申请人答辩称，如果申请再审人把服装拿过来，随时可以退费。据此，被申请人对退还服装费用并无异议，可由申请再审人归还服装的同时，由被申请人结清服装费583元。综上，本院认为，原一、二审判决在认定事实和适用法律上均有不妥，申请再审人何××的部分再审请求于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国某动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国某动合同法实施条例》第十条之规定，判决如下：一、撤销永康市人民法院（2008）永民一初字第1314号一审判决和金华市中级人民法院（2009）浙金民终字第1087号二审判决；二、被申请人钢海××支付申请再审人何××2004年12月至2008年12月期间的经济赔偿金18000元；三、被申请人钢海××支付申请再审人何××2008年1月1日至2008年2月20日期间的经济赔偿金3000元；四、被申请人钢海××支付申请再审人何××2008年2月份被克扣工资367.75元；五、申请再审人何××可以将服装退还给被申请人钢海××，被申请人钢海××同时支付服装费583元；六、驳回申请再审人何××的其他诉讼请求。二、三、四三款金额共计21375.75元，限本判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共计20元，均由被申请人钢海××负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶    向    阳代理审判员 张玉环代理审判员冯亚景二〇一〇年七月二十二日书 记 员 王         妍