重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8589号上诉人（原审被告）：重庆鹏庆物流有限公司，住所地重庆市南岸区金紫街173号，统一社会信用代码91500108327813759Ａ。法定代表人：奚桂漳，经理。委托诉讼代理人：殷蔼雨，重庆瀛寰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹泽仪，男，1973年11月9日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：王剑，重庆纵达律师事务所律师。上诉人重庆鹏庆物流有限公司（以下简称“鹏庆公司”）因与被上诉人邹泽仪工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初14494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。上诉人鹏庆公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：1.一审对工伤保险待遇的计算基数有误。被上诉人受伤前的月平均工资为1673.2元，应得的伤残补助金为15058.8元；上诉人为私营单位，应参照2015年重庆市城镇私营单位就业人员月平均工资3684元计算医疗补助金和就业补助金；并且护理费、伙食补助费上诉人已经支付。2.2016年4月-2017年4月，上诉人累计向被上诉人支付了49800元，应当从工伤保险待遇中抵扣。被上诉人邹泽仪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。本人的工资在一审时双方已经举示了证据，工资表显示邹泽仪的工资为3800元已经是就低认定了。邹泽仪一审请求：１.鹏庆公司支付邹泽仪第二次手术期间的停工留薪工资3800元、一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、住院期间的伙食补助304元和护理费3420元。事实和理由：邹泽仪于2016年3月18日在鹏庆公司物流仓库搬运货物时，被倒下的货物压伤肋骨、胸部和肺部，经医院诊断为：１.多根肋骨骨折（右侧）、肺挫伤、气胸；２.右侧胸壁软组织挫伤。2016年4月1日，南岸区人力资源和社会保障局认定邹泽仪为工伤。2016年11月3日，南岸区劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为九级，无护理自理障碍。评残后，邹泽仪因骨折拆除内固定又进行了第二次手术，前后两次手术共计住院38天。因鹏庆公司没有为邹泽仪参加工伤保险，邹泽仪于2017年2月7日解除劳动关系。本案经仲裁前置程序后诉至人民法院。一审查明，2016年3月18日，邹泽仪在鹏庆公司物流仓库搬运货物时，被倒下的货物压伤肋骨、胸部和肺部，经医院诊断为：１.多根肋骨骨折（右侧），肺挫伤，气胸；２.右侧胸壁软组织挫伤2016年4月1日，南岸区人力资源和社会保障局认定邹泽仪为工伤。2016年11月3日，南岸区劳动能力鉴定委员会确定邹泽仪的伤情为伤残九级，无生活自理障碍。因鹏庆公司没有为邹泽仪参加工伤保险，邹泽仪于2017年4月14日向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于2017年6月16日作出仲裁裁决后，邹泽仪不服向一审提起诉讼。另查明，邹泽仪在评残后又对受伤部分进行了后续内固定取出手术，前后两次手术共住院38天。一审庭审中，双方当事人对邹泽仪受伤前的本人工资分歧较大。邹泽仪就此提供了鹏庆公司2016年2月的《工资表》作为证据，该证据系由鹏庆公司工作人员邹敏娟制表、欧观荣审批，载明邹泽仪的“基本工资”为3800元；鹏庆公司就此提供了2015年6月至2016年3月的《工资表》10份作为证据，其中2016年2月的《工资表》中亦载明邹泽仪实发工资为3800元，但“基本工资”仅为1500元。此外，该10份《工资表》均缺少劳动者签字。一审就此认为，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现鹏庆公司所提供的《工资表》缺乏法律规定的必要项目，故一审对其真实性不予采信。在缺乏有效证据对邹泽仪受伤前十个月工资数额查实的情况下，应当由对此负举证证明责任的鹏庆公司承担不利后果，故一审认定邹泽仪受伤前的本人工资为3800元/月。此外，邹泽仪承认曾收到鹏庆公司支付的8000元，但认为该款为“慰问费”。然其对于公司存在工伤支付“慰问费”的规章制度以及双方达成赠与之意思表示均无法合理说明，故一审对于鹏庆公司要求在工伤保险待遇中抵扣的主张予以支持。然对于鹏庆公司另要求扣除49800元的主张，因其对此没有提供任何证据，邹泽仪也不予认可，故一审不予支持。一审认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，鹏庆公司没有为邹泽仪参加工伤保险，故一审对邹泽仪要求鹏庆公司支付工伤保险待遇中的合理部分予以支持。鉴于双方当事人均无有效证据证明向对方送达解除劳动合同的时间，一审以仲裁委员会2017年４月14日受理仲裁申请后送达仲裁申请书副本的日期为双方劳动关系解除时间。因邹泽仪对此只主张至2017年2月7日，一审对此予以确认。鹏庆公司应当支付邹泽仪各项工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金＝3800元/月×9个月＝34200元、一次性伤残就业补助金＝5616元/月×9个月＝50544元、一次性工伤医疗补助金＝5616元/月×４个月＝22464元住院期间护理费＝90元/天×38天＝3420元、住院期间的伙食补助＝8元/天×38天＝304元。因邹泽仪对一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金只主张了31500元、46575元和20700元，一审对此予以确认。上述各项工伤保险待遇，共计102499元。扣除鹏庆公司已支付的8000元，尚差欠94499元。对于邹泽仪在诉讼请求中增加的停工留薪期工资主张，一审认为，其与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并本案审理。然工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。本案中，邹泽仪在工伤发生后已经享受停工留薪期，其第二次手术期间应当按照病假享受权利。并且，鹏庆公司在邹泽仪停止治疗返回岗位工作期间一直连续支付邹泽仪工资，邹泽仪再次就第二次续医治疗主张停工留薪期没有相应的法律依据，故一审对此不予支持。依据《工伤保险条例》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆鹏庆物流有限公司于本判决生效后支付邹泽仪差欠的各项工伤保险待遇94499元；二、驳回邹泽仪的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆鹏庆物流有限公司负担，一审决定予以免收。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，计算工伤保险待遇应当按照《工伤保险条例》的相应规定进行，相应的标准已有规定的应当遵从，本人工资标准应由当事人举示证据证实。在一审中，邹泽仪举示的2016年2月的工资表显示邹泽仪的工资为3800元，与鹏庆公司举示的2015年6月至2016年3月的工资标准现较并无较大出入，能够证明邹泽仪本人的工资标准，一审据此认定邹泽仪的本人工资标准为3800元具有合理性。鹏庆公司上诉称邹泽仪的工资标准为1673.2元与证据中显示的邹泽仪正常工资标准有较大差异，也不符合日常情况，本院对此不予支持。至于计算一次性医疗补助金和一次性就业补助金，相应法律法规已经规定为社会平均工资，一审以此计算并无不当。关于是否抵扣49800元的问题，应当由鹏庆公司举示其支付相应金额系支付工伤保险待遇的证据，鹏庆公司并未举证证实其支付了49800元工伤保险待遇，其要求抵扣，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆鹏庆物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋科审判员  肖飞审判员  肖琴二〇一八年一月二十三日书记员  雷梅