广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初21178号原告：龙华星，男，1982年2月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区大良街道新桂社区************，公民身份号码441************798。委托诉讼代理人：何健杨，广东一杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹凯榆，广东一杰律师事务所实习律师。被告：梁桂文，男，1982年11月20日出生，汉族，住广东省封开县**************，公民身份号码441************215。被告：邓惠奋，男，1980年4月12日出生，汉族，住广东省怀集县****************，公民身份号码441************771。委托诉讼代理人：陈玉婷，广东金舵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁红，广东金舵律师事务所律师。原告龙华星诉被告梁桂文、邓惠奋民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月18日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人何健杨、被告邓惠奋及其委托诉讼代理人陈玉婷到庭参加了诉讼，被告梁桂文经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.判令被告梁桂文立即向原告支付借款70000元及利息（以70000元为本金，从2019年5月31日起按月利率1.8%计付利息至实际清偿之日止，暂计至2019年9月5日为4074元）；2.判令被告梁桂文立即向原告支付律师费7000元；3.判令被告邓惠奋对被告梁桂文上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；4.判令本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2018年10月9日，被告梁桂文因生意周转的需要向原告借款2万元，并向原告出具一张《借据》，签字确认向原告借款20000元。被告邓惠奋自愿对上述债务承担连带保证责任，并在上述《借据》中签字确认。当日，原告按照约定在ATM中取现18500元以及钱包中的1500元，合计20000元的现金交付给了被告梁桂文。2019年3月3日，被告梁桂文因工程需要向原告借款5万元，并向原告出具一份《借款协议》，签字确认向原告借款50000元。被告邓惠奋自愿对上述债务承担连带保证责任，并在上述《借款协议》中签字确认。当日，原告按照约定通过微信转账的方式，支付了50000元的借款给被告梁桂文。2019年3月3日，原告为了数目上统计的方便，原告与被告梁桂文、邓惠奋重新签订了一份《借款协议》，将此前两次的借款汇总成一笔借款，并额外多出借20000元给被告梁桂文，故在《借款协议》中约定，原告向被告梁桂文出借90000元，借款期限从2019年3月3日至2019年5月30日，若被告梁桂文逾期支付的，则按日万分之六向原告计付利息至实际清偿之日止，且被告梁桂文必须承担原告实现债权的费用，包括律师费。被告邓惠奋自愿对上述债务承担连带保证责任，并在上述《借款协议》中签字确认。由于原告此后没有多余的现金出借，故剩余的20000元借款原告并没有向被告梁桂文出借，因此截至原告起诉之日，原告合共向被告梁桂文出借了70000元，但借款到期至今，被告梁桂文均没有支付过任何的本息，故原告为保障自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院依法作出判决。被告梁桂文没有向本院提交书面答辩意见和反驳证据。被告邓惠奋辩称，邓惠奋、梁桂文与原告是朋友关系，邓惠奋作为保证人在借款协议上签名，但并不清楚原告是否按照借款协议约定向被告梁桂文交付借款，邓惠奋曾听梁桂文提及原告曾通过微信转账向其交付部分借款，也曾通过微信转账方式归还部分借款，但并不清楚具体交付的借款金额以及梁桂文偿还借款的情况。原告提供的证据不能证明已向梁桂文交付70000元借款，且在2019年6月24日，邓惠奋通过微信转账返还借款5000元，梁桂文也曾告知邓惠奋归还原告部分借款，但原告对于偿还部分借款的事实只字不提。其诉请要求邓惠奋按照70000元本金及利息承担保证责任无法律依据，对于已归还的部分借款请法院核实后在本案中予以扣减。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，从2019年3月3日《借款协议》第五条可知，梁桂文已将其所有的厂房内的机器和车辆作为本次借款的担保，根据前述法律规定，本案中在邓惠奋作为保证人与梁桂文提供的机器、车辆等物保并存时，应先就机器、车辆的担保实现抵押权，不足部分再由保证人承担保证责任。如原告并未就梁桂文提供的担保物办理抵押登记手续，《借款协议》中关于机器、车辆作为担保物的条款依然有效，邓惠奋仅就梁桂文提供的机器、车辆担保实现抵押权，不足部分再由邓惠奋承担保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力与物权效力。抵押合同属于设定担保物权的一种合同方式，亦应受前述法律的约束。本案中，三方签订的《借款协议》是三方的真实意思表示，且并未违反禁止性、强制性规定，虽然三方订立抵押条款的目的是为了设立抵押权，但由于债权的相对性，抵押是否办理登记，并不影响设立抵押权条款的效力，因此，该抵押条款已经生效。原告及梁桂文未依法对抵押物办理抵押登记手续，导致抵押权未设立。原告作为债权人，其明知设定的抵押物为车辆及机器，却未及时办理抵押登记，对于该抵押物不登记而产生的抵押权未设立的法律后果，应自行承担该部分损失。原告围绕诉讼请求、事实与理由依法提交了原、被告身份证复印件、借据、借款协议（2份，手书、打印）、车辆登记信息查询结果、微信转账凭证、银行卡交易明细、委托代理合同及律师费发票等证据予以证明，经质证辩证，被告邓惠奋对证据的真实性无异议，对原告诉称通过ATM柜员机取现向被告梁桂文交付借款20000元的事实表示异议。因此，本院对原告提交的证据的真实性予以确认，可作为认定案件事实的依据。被告邓惠奋围绕反驳的事实与理由没有提交证据，但被告邓惠奋辩称于2019年6月24日通过微信转账向原告还款5000元，原告予以确认，并同意在借款中予以抵扣。根据本院采信的证据，结合当事人的质证辩证意见，本院确认案件事实如下：原告与被告邓惠奋是同学关系，被告梁桂文、邓惠奋二人是朋友关系，原告与被告梁桂文互不相识。被告邓惠奋自称被告梁桂文因追收工程款缺少费用找到自己咨询借钱事宜，因被告邓惠奋曾向原告借过钱（月息5分），故介绍被告梁桂文向原告借款。2018年10月9日，邓惠奋带被告梁桂文到原告公司要求借款，被告梁桂文向原告出具借据，称“因生意周转不来”向原告借款20000元，借款期限从2018年10月9日至12月10日，如逾期归还自愿承担一切相关的法律责任，借据没有约定利息，被告邓惠奋作为担保人签名确认。原告在庭审中称二被告立好借据之后，由被告邓惠奋开车搭载自己和梁桂文去银行取款，原告在银行ATM柜员机提取4笔（分别为5000元、5000元、5000元和3500元）款共18500元连同钱包里的1500元，合共20000元现金交给被告梁桂文，但被告邓惠奋却称自己没有搭载原告和梁桂文二人去银行取款，是其二人自行去银行，对原告是否向被告梁桂文交付了借款并不清楚。2019年3月3日，被告梁桂文又以追收工程款需要费用为由向原告借款50000元，由被告邓惠奋作为担保人，三方手书了一份借款协议，约定借款于2019年5月30日前归还，但没有约定借款利息，被告梁桂文、邓惠奋在借款协议上签名确认。当日，原告通过微信转账（三笔：30000元、10000元和10000元）向被告梁桂文支付了借款共50000元。在2019年3月3日以手书签订借款协议后的几天，三方又签订了一份打印件的借款协议，但打印落款时间仍与手书借款协议为同一日的2019年3月3日。该借款协议约定：被告梁桂文向原告借款90000元，用途为追收工程款的律师费、诉讼费等费用，借款期限为2019年3月3日至5月30日，但没有约定借款利息，借款到期一次性归还借款本金和佣金（按追收工程款总额约185万元的3%计算），如逾期还款，按借款总额30%支付违约金及每逾期一日按0.6‰支付利息，被告梁桂文承诺将位于南海区三环西路附近一处属于自己厂房内的机器和自己名下的比亚迪小轿车（车牌为粤X*****），作为借款的抵押担保物，并承诺在借款前厂房内的机器和名下小轿车没抵押过别人，在还清欠原告所有的款项前，不得将厂房内的机器和名下小轿车提前变卖。被告邓惠奋作为保证人在协议上签名确认。如发生纠纷，原告因诉讼产生的律师费等费用由被告梁桂文承担。原告起诉称，该打印件借款协议中约定的借款90000元，实为2018年10月9日借款20000元、2019年3月3日借款50000元及再承诺借款20000元之和，为便于计数，将借款累计后签订最后这份打印件借款协议，之后因没有富余的资金，承诺再借款20000元未有实际出借给被告梁桂文。借款到期后，因被告梁桂文没有还款。原告要求被告邓惠奋承担保证担保责任。被告邓惠奋于2019年6月24日向原告还款5000元。经原告了解，被告梁桂文承诺用于抵押的机器所在厂房并非其所有，属于他人所有，被告梁桂文仅在该厂工作过。借款时，被告邓惠奋向原告说过被告梁桂文有工厂和汽车可作抵押，三方共同到抵押机器所在厂房对机器进行了大约的指认。用于抵押的轿车，经原告向车管部门查询，该抵押车辆已于签订借款协议前的2019年1月28日被南海区人民法院查封，又于2019年9月17日被南海区人民法院另案轮候查封，现仍处于查封状态。原告因未能收回借款，故向本院提起诉讼，并支付了律师费7000元。以上事实，还有本案开庭笔录在案予以佐证。本院认为，原告诉称被告梁桂文向其借款共计70000元。原告作为出借人有责任提供证据证明借款已经交付，被告梁桂文有责任对借款是否交付和还款情况提供证据予以证明。原告提供了借据、借款协议，证明双方借款合意为被告梁桂文向其借款90000元，提供了银行卡交易明细和微信转账凭证，证明已向被告梁桂文交付了借款70000元，其中20000元为现金交付，原告提交了借款当日在银行分三笔取现共18500元的银行卡交易明细予以佐证，另从钱包中取现金1500元，共计20000元现金交给被告梁桂文。对此，被告邓惠奋认为原告没有实际交付借款20000元或者交付的借款不足20000元。但被告邓惠奋并非借款人，其在庭审中辩称原告与被告梁桂文之间交付借款时并不在场，且被告梁桂文既没有提出答辩意见，也没有到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，应当承担对其不利的法律后果，本院对原告诉称从银行取现18500元已交付被告梁桂文的事实予以确认。而原告诉称另在钱包中取现1500元交付被告梁桂文的证据不充分，理由为：被告梁桂文与原告不相识，是通过邓惠奋介绍向原告借款，借款期限为2个月，邓惠奋作为原告的同学曾向原告借款都要支付月息5分的利息，但被告梁桂文向原告借款却没有约定利息，这明显不符合常理，且原告对没有约定利息也未能作出合理的解释说明，原告从银行取现18500元后，其银行卡账户余额远超1500元，为何非要从钱包中另行取款1500元，不排除该1500元为原告先行收取的利息，故本院对该1500元的交付不予确认，应以实际出借的18500元为据。另外出借的50000元，原告提供了微信转账凭证证明向被告梁桂文支付了借款，被告梁桂文同样未提出抗辩意见，本院予以确认。对于还款情况，被告邓惠奋辩称已向原告归还了借款5000元，原告予以确认，并按先付息后还本进行抵扣，但因借款协议没有约定本息具体归还的顺序，应按本金进行抵扣。被告邓惠奋辩称被告梁桂文可能向原告归还过部分借款，但被告梁桂文没有提供还款的证据，本院不予采纳。综上所述，本院确认原告向被告梁桂文交付借款共计68500元，扣除被告邓惠奋已归还5000元，被告梁桂文仍欠原告借款本金63500元。被告梁桂文没有按时归还借款，其行为已构成违约，应承担违约责任，因此，原告要求被告梁桂文归还借款及支付逾期还款利息，并承担因诉讼支出的律师费用，证据确实，理由充分，本院予以支持。对于被告邓惠奋应当如何承担保证责任的问题。本案既有借款人被告梁桂文提供物的担保，又有被告邓惠奋提供保证担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，原告应当先就被告梁桂文提供抵押担保物实现债权，不足部分再由被告邓惠奋承担保证担保责任。根据合同相对性原则，被告梁桂文向原告提供的抵押担保，虽未办理抵押登记，该抵押关系对于抵押权人和抵押义务人成立，没有办理抵押登记，只是不得对抗其他债权人主张债权。其中抵押的车辆在签订借款协议前已被查封，查封不必然导致抵押关系无效，如果该查封被解除，抵押权人仍可实现其抵押权，原告认为该抵押关系无效，不符合法律规定，本院不予采纳。现因抵押的机器不明确，抵押的车辆仍处于查封状态，原告实质无法对抵押物先行实现其抵押权。原告是基于对被告邓惠奋的信任向被告梁桂文出借款项，原告为了借款的安全，要求被告梁桂文提供抵押担保，同时，要求被告邓惠奋提供保证担保。原告作为出借人有责任对被告梁桂文提供的抵押担保进行核实或办理抵押登记，以保障出借款项的安全，但原告未予核实抵押物，也未办理抵押登记，导致抵押权无法实现存在明显过错。被告邓惠奋介绍借款并提供保证担保，轻信被告梁桂文在南海狮山有厂房及机器设备，其与被告梁桂文共同向原告指认了抵押的机器，被告邓惠奋亦存在一定的过错。根据公平原则，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二、三款的规定，本院酌情确定减免被告邓惠奋80%的保证担保责任，即被告邓惠奋应对被告梁桂文的欠款63500元本息及应承担的律师费7000元向原告承担20%的保证担保连带清偿责任，其承担清偿责任后，连同已归还的5000元，可直接向被告梁桂文要求清偿。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告梁桂文应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告龙华星归还借款63500元及逾期还款利息（以68500元本金为基数，从2019年5月31日起计至2019年6月24日止，按月利率1.8%计算；之后的利息从2019年6月25日起以63500元本金为基数按月利率1.8%计算至还清之日止）；二、被告梁桂文应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告龙华星支付律师费7000元；三、被告邓惠奋对被告梁桂文的上述第一、二项债务向原告承担20%的连带清偿责任；四、驳回原告龙华星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为913.43元（原告已预交），由原告龙华星负担77.18元，被告梁桂文负担836.25元（被告邓惠奋承担20%连带责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 招 才二〇一九年十一月八日书记员 杨金凤