广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书(2019)粤2072民初6098号原告（反诉被告）：黄少凯，女，1979年12月10日出生，汉族，住广东省中山市。被告（反诉原告）：何照全，男，1975年11月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：冯海欣，广东朗锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓凌，广东朗锐律师事务所律师助理。原告黄少凯与被告何照全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，本院依法向被告送达相关诉讼材料，案件审理期间，被告向本院提出反诉请求，本院依法将两案合并，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄少凯、被告何照全及其委托诉讼代理人冯海欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款35563元及逾期付款违约金（以35563元为基数，从立案之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率基础上上浮50%进行计算）。事实和理由：原告与被告于2017年9月21日签订工程订货单，约定被告向原告定做铝窗、防盗网、扶梯手、栏河、门等，总的工程造价合计56563元，现原告早已制作并安装完毕，工程已经完工。但被告仅支付部分工程款21000元，尚剩余工程款35563元未支付给原告。经原告多次催收无果，现诉至法院，请求依法判决。被告答辩称：1.我不同意支付原告的工程款，首先涉案工程没有结算，我向原告定做的铝窗、扶梯手、防盗网、栏河、门等，在原告完装完毕之后出现很多质量问题，具体详见反诉状质量内容，我已提起反诉，要求解除双方的建筑工程施工合同关系，追讨已经支付的21000元工程款，要求原告将涉案工程进行拆除，恢复原状；2.我认为原告起诉的违约金没有依据，诉求过高，请法庭依法裁判。被告向本院提出反诉请求：1.判令原告立即将涉案工程的梯扶手、栏河全部拆除，恢复原状；2.判令原告对涉案的一楼大厅大铝窗、二楼小房间铝窗进行修复，直至两个铝窗不漏水为止；3.判令原告对涉案的厨房和饭厅玻璃门的玻璃进行更换；4.判令原告赔偿被告经济损失人民币10000元；5判令原告承担本案诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：原、被告于2017年9月21日签订《工程订货单》，被告向原告定做铝窗、防盗网、扶梯手、栏河、门，双方约定工程材料采用按照《工程订货单》所约定的材质，现经深圳市中密工程勘察有限公司（以下简称中密公司）鉴定得出：涉案的弯头为202#不锈钢，并非合同约定的304#不锈钢，而涉案弯头是梯扶手、栏河的工程主体部分，并非配件，现弯头部分已经出现了生锈的现象，影响了正常使用，故被告要求涉案工程的梯扶手、栏河全部拆除，恢复原状。又经中密公司鉴定得出：涉案的一楼大厅大铝窗漏水的原因是铝固定压条上未打玻璃胶造成渗漏；二楼小房间漏水的原因是玻璃胶开裂造成渗漏。显然，这是原告在安装窗户时操作不当所导致的，故被告要求原告对涉案的一楼大厅大铝窗、二楼小房间铝窗进行修复，直至两个铝窗不漏水为止。虽然现中密公司无法鉴定出涉案的厨房和饭厅玻璃门的玻璃爆裂原因，但是在涉案的厨房和饭厅玻璃门玻璃爆裂前，被告已经先后两次分别发现一楼近路边的两个窗口及二楼主人房玻璃自行爆裂，当时被告还没入住涉案房屋，不可能是被告造成玻璃爆裂，在被告多次催促原告的情况下，原告才将一楼近路边的两个窗口及二楼主人房玻璃进行了更换，但被告在2018年9月左右入住涉案房屋后，便又发现涉案的厨房和饭厅玻璃门的玻璃爆裂了，但被告及其他人均没有碰撞过涉案玻璃，上述玻璃是在无人为碰撞的情况下爆裂的。显然，这是原告交付的玻璃有质量问题，故被告要求原告对涉案的厨房和饭厅玻璃门玻璃进行更换。本案纠纷的发生是由于原告的过错引起的，正是因为原告不承认以次充好和安装工程时操作不当的行为才导致了需要聘请鉴定机构来进行相关的鉴定工作，被告已支付了鉴定费用32860元，原告返还上述鉴定费用给被告。鉴定结果涉案弯头是202#不锈钢，被告认为弯头是整个梯扶手、栏河工程的主体部分。被告要求原告立即将涉案工程的扶手、栏河全部拆除，恢复原状，而按现行的市场价，被告必须支付更高的费用才能重新定做好整个梯扶手、栏河工程。此外，在鉴定过程中，鉴定机构对相关工程部位的不锈钢进行了拆解抽样，被告需要对这些部分进行修复，因此被告必须要支付相应的费用。综上原告的行为已经构成违约，故被告提出上述反诉请求，请法院支持。原告对反诉请求答辩称：我提供的材料没有问题，我是根据合同约定完成工程，不同意拆除。我只是注明材质，并没有保证不漏水，双方在订单上也没有对该方面有约定，对于赔偿10000元也是不合理的，我方均已按照合同约定完成了工程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：2017年9月21日，被告何照全作为订货方，原告黄少凯作为供货方签订一份《工程订货单》约定原告承接被告新建房屋的铝窗、防盗网、梯扶手、栏河、扎形门工程。双方约定铝窗使用坚美76系列香槟色，单价200元/平方米，掩窗单价398元/平方米；304#防盗网使用304#材料，单价135元/平方米；304#梯扶手使用304#材料，单价260元/平方米；304#栏河使用304#材料，单价180元/平方米，304#扎形门使用304#材料，单价950元/平方米。《工程订货单》图样简介，附简单效果图并对不锈钢、玻璃材质的厚度作了约定。付款方式为：1.工程进场收订金8000元；2.按工程进度收款；3.工程完工日起在天内付清全工程余款。最下方另有印刷字体备注：1.本订货单双方各执一份，货单签订生效后受法律效应，双方必须严格执行，如无正当理由单方不执行时，此产生的经济损失由不执行方负责，工程材料厚度有负差，25C-30C;2.304#工程制作，配件不保；201#材质不保可能生锈性。上述《工程订货单》签订后，原告进行了施工，被告先后4次向原告支付订金或工程款共计21000元，时间和金额分别为2017年10月23日5000元、2017年12月7日3000元、2018年5月11日3000元、2019年2月4日10000元。诉讼中，原告提供一份落款时间2018年10月1日的手写工程结算表，该材料中原告列出了工程量并计算工程结算价格，其中：304#防盗网为78.82平方米计10640元；304#大门8.65平方米计8217元；304#小门1.88方计1598元；楼顶栏河36.25米计6525元；2楼方管栏河3.2米计832元；梯扶手21米计5460元；防盗网穿铁8.93平方米计446元；坚美窗97.03平方米计19252元；坚美掩窗9.03平方米计3593元；以上总计56563元。被告质证确认原告的工程量测算，但认为案涉工程存在很多质量问题，不同意按上述工程总价支付工程款。被告提供数张照片拟证明案涉工程存在多处质量问题，照片中反映已安装的玻璃边角位置出现少许裂纹，部分不锈钢表面有褐色的痕迹（不确定是氧化锈迹还是液体污迹干结形成）。原告质证认为被告用药水经常点不锈钢，导致受到污染，304#受到污染也会生锈。被告向本院申请就案涉不锈钢工程用料材质是否为304#不锈钢、一楼大厅大铝窗和二楼小房间铝窗漏水原因、厨房和饭厅落地玻璃门玻璃爆裂原因进行鉴定。本院随机选取广东保顺检测鉴定有限公司（以下简称保顺公司）作为鉴定机构，深圳中交路桥工程检测有限公司中（以下简称中交公司）作为后备鉴定机构。2019年7月11日本院向保顺公司发出鉴定委托书后，由于保顺公司回复称公司对部分申请不可受理，被告申请法院重新指定鉴定机构，原告亦表示同意。2019年8月12日本院向后备鉴定机构中交公司发出鉴定委托书后，中交公司于2019年8月14日复函称该司因业务发展需要以及目前处于实验室资源整合和机构改革阶段，实验室需要搬迁和重新认证，暂停接受对外委托，退回相关资料。本院重新摇珠重新选定中密公司作为鉴定机构，广州市华大金力工程技术检测有限公司作为后备鉴定机构。鉴定过程中，中密公司鉴定人员召集双方当事人及本院办案人员到案涉工程现场勘察，对案涉各处不锈钢工程所使用材料进行现场取样。取样前，原告称扶手和栏河上的弯头属于配件，按《工程订货单》备注上“配件不保”的约定，无须使用304#材质，被告要求鉴定该部位材质无意义，原告坚持要求对包括弯头在内的6个部位金属材料进行取样鉴定。鉴定费32860元已由被告何照全向中密公司预交。2019年10月17日，中密公司作出报告编号为：2019ZMJD7010的《何照全住宅装修工程质量鉴定报告》，鉴定专家组提供鉴定意见为：1.不锈钢材质情况涉案的防盗网、扶手、栏河的材质，除弯头部位外，其他部分为304不锈钢，弯头部位为202不锈钢；三楼小门及大门的材质为304不锈钢。2.涉案的一楼大厅大铝窗漏水的原因是铝固定压条上未打玻璃胶造成渗漏，二楼小房间铝窗漏水的原因是玻璃胶开裂造成渗漏。3.涉案的厨房和饭厅玻璃门的玻璃爆裂的原因无法作出鉴定意见。对该鉴定报告，原、被告双方均无异议。原告另提供一本永振源装饰材料有限公司的五金装饰配件图册和几张网页搜索页面截图拟证明弯头属于配件。被告质证认为是述证据材料属于原告私下收集，不具有权威性，并无相关法律依据和行业标准证明弯头是配件。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。原、被告对案涉工程原告已完成的工程总量按事前约定价格计算为56563元以及被告已支付的工程款金额为21000元并无争议，双方争议在于弯头究竟属于配件还是工程主体、工程所使用不锈钢材质是否符合合同约定、铝窗漏水原因、玻璃门玻璃爆裂原因。对上述问题以及与案件处理相关问题，本院具体分析如下：关于弯头属于不锈钢工程的主体还是配件。据办案人员现场勘察所见，双方当事人所称的弯头实际上是连接楼梯扶手或栏河上不锈钢管转弯位置与不锈钢管口径基本一致“C”型金属曲管，施工过程会被施工人员根据楼梯扶手或栏河的走向焊接在两段不锈钢管之间，另完成焊接后通过打磨，外观与不锈钢直管形成一体。从外观上看，外行人员难以清楚分辨作为扶手或栏河主体的不锈钢管与弯头之间属于不同的结构。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”，本案中，《工程订货单》上关于“304#工程制作，配件不保”的合同条款是预先印制，双方对配件的具体范围约定并不明确，原告未举证提供有国家或行业标准规定弯头属于配件的情况下，应该作不利于格式合同提供方即原告的理解，被告主张弯头属于不锈钢工程主体的意见本院予以采纳。关于原告提供的不锈钢材质是否符合约定，整个工程质量是否存在问题。鉴于上述第一点，以及鉴定机构对铝窗漏水原因、玻璃门玻璃爆裂原因的鉴定意见，本院认为原告提供的部分不锈钢与约定材质存在差异，对铝窗施工过程中的密封防水部分存在处理不到位的情况，被告主张原告提供的玻璃不合格的意见本院不予采纳。关于原告的违约责任承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”，可见违约责任的承担方式不是唯一的，受损方应当合理选择主张。国家标准GB/T-20878-2007《不锈钢及耐热钢牌号及化学成分》中明确，不锈钢是以不锈、耐蚀性为主要特性，且铬含量至少为10.5%，碳含量最大不超过1.2%的钢，奥氏体型不锈钢是基体以面心立晶体结构的奥氏体组织(γ相）为主，无磁性，主要通过冷加工使其强化（并可能导致一定磁性）的不锈钢。《工程订货单》304#不锈钢以及鉴定报告中所提及202#不锈钢均为美国标号，其中304#对应在GB/T-20878-2007中的标号为0Cr19Ni19，202#对应在GB/T-20878-2007中的标号为1Cr18Mn8Ni5N，上述两种型号的不锈钢均属于奥氏体型不锈钢。上述科学分析表明，304#不锈钢和202#不锈钢虽然化学成分存在一定差异，但其具有近似的不锈和耐蚀属性，且从现场勘察所见，两者外观肉眼亦不能辨别存在差异，故本院认为原告虽然使用了202#不锈钢材质的弯头进行施工，质量不符合规定，但仅为瑕疵，不影响工程的正常使用。被告要求原告将全部楼梯扶手、阳台拦河工程拆除，本院不予支持。该部分材质不符的弯头在整个楼梯扶手、阳台拦河工程中只占一小部分，材料价差有限，但鉴于被告配合鉴定截取弯头的部位确实需要修复以及鼓励诚实信用公平交易，原告亦应承担一定的违约责任，本院酌定原告赔偿被告600元。另外，对于一楼大厅铝合金窗以及二楼小房铝合金窗的渗水，原告应重打玻璃胶进行修复。关于原告要求被告支付逾期支付工程款的违约金。双方只约定按工程进度付款，并未具体约定支付工程款的金额和时间节点，另外原告工程确实存在一定质量瑕疵，原告未及时做好漏水修复和就材质瑕疵的补偿与被告进行协商解决，是造成被告延迟结算工程款的原因之一，因此原告要求被告支付逾期付款违约金，本院不予支持。关于鉴定费的承担。关于双方争议的质量问题，被告申请对案涉不锈钢工程用料材质是否为304#不锈钢、一楼大厅大铝窗和二楼小房间铝窗漏水原因、厨房和饭厅落地玻璃门玻璃爆裂原因进行鉴定，经鉴定大部分工程材质符合约定，被告主张大部分与鉴定结果不相符，小部分相符，本院酌定由原告负担其中8215元，由被告负担24645元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告何照全于本判决生效之日立即向原告黄少凯支付工程款35563元，原告黄少凯在同一时间内赔偿被告何照全600元，两者抵扣被告何照全实际向原告黄少凯支付工程款34963元；二、原告黄少凯于本判决生效之日起七日内为被告黄照全房屋（位于中山市东凤镇和泰村祥和二街**）的一楼大厅铝合金窗以及二楼小房铝合金窗重打玻璃胶进行修复；三、驳回原告黄少凯其余诉讼请求；四、驳回被告何照全其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费690元，反诉案件受理费185元，合共875元，由原告负担88元，由被告负担787元（本诉案件受理费已由原告预交，反诉案件受理费已由被告预交，本院不另收退，被告于本判决生效之日起7日内迳付原告差额602元)；鉴定费32860元，由原告负担8215元，由被告负担24645元（鉴定费已由被告向鉴定机构缴交，原告于本判决生效之日起7日内迳付原告8215元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  谭凯航审判员  高嘉敏审判员  廖 雪二〇一九年十一月十四日书记员  洪文芳陈伟华