河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5085号上诉人（原审被告）：河南基元建设工程有限公司，住郑州市金水区金水东路北107国道李龙岗新城34号楼4单元二楼东户。法定代表人：李永田，系该公司经理。委托诉讼代理人：李顺强，系该公司员工。委托诉讼代理人：金新涛，河南博颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1969年5月21日生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：秦治安，偃师市城关法律服务所法律工作者。原审被告：洛阳市群益置业有限公司，住所地：河南省偃师市城关镇齐庄村旭日华庭小区项目部。法定代表人：于炳栋，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王利强，系该公司工程经理。委托诉讼代理人：李琳琳，河南行有格律师事务所律师。上诉人河南基元建设工程有限公司（以下简称基元公司）因与被上诉人张伟、原审被告洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人基元公司委托诉讼代理人李顺强、金新涛，被上诉人张伟及其委托诉讼代理人秦治安，原审被告群益公司委托诉讼代理人王利强、李琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。基元公司上诉请求：1．撤销原审判决，依法发回重审或驳回张伟465969元的诉讼请求并扣除已支取费用；2．判令张伟承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1．由于本工程是接受上一家未完结的部分扫尾项目，结算内容较为繁琐，到上诉之日，开发商对本项目的施工决算仍未完成。而张伟作为施工初期垫资、带员施工的承揽一方，其在项目上本身与上诉人就属于合伙经营的性质，理应共同协商，协调配合开发商完成结算后，再清理项目付款。但因其经济情况恶化，被清出施工现场后，多次借故施压骚扰项目，对基元公司产生负面影响。因此发生了本案诉争在2015年10月25日的临时对账。2.2015年10月26日的临时算账，参与人员除张伟及其出资合伙人樊金城外，基元公司法定代表人李永田是亲自参加的，但最终形成的临时文件《证明》中没有法定代表人的签字，也没有项目负责人李顺强签字，反而由常进福临时组织草签，该文件确认的数字在未经公司财务结算审核下，公司不予认可。见证方群益公司现场参与人员王利强，既非项目经理，也非财务人员，该结算数据开发商无法认可。张伟自我确认施工支出额仅为585481元，争议支出（过路、加油、招待烟酒）167476元，不可能存在未计算的巨额工程支出465969元。张伟一审提交的未结算票据全部为2015年10月26日的临时算账的支出，票据内容涉及张伟施工支出的所有细节，是将2015年10月26日的临时算账时的票据拿出充数后再重复计算。张伟自称一审票据系2015年10月26日的临时算账585481、167476元之外，该两笔数字没有任何计算凭证。3．一审期间基元公司提交的借支凭证15份，记录了14笔张伟的借支款项，金额为516200元（其中含有地坪1500元、彩钢板房15000元、压路机1100元），应当从张伟应得工程款项中扣除。4．张伟在施工期间，向群益公司借支10万元，承诺按月息5％支付利息，群益公司要求张伟承担25000元，应当在未结工程款项中扣除。5．张伟所举证涉及到的有过路、加油、招待的费用，这些费用和施工工程支出，实际需求是不符合的，因此对这一类的费用支出，一审驳回其诉讼请求的认定是正确的。张伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回基元公司的上诉请求，维持原判。群益公司述称，第一点，群益公司和基元公司正在算账过程中，还没有形成最终结算。第二点，张伟不是群益公司的合同相对方，群益公司不应承担责任。张伟向原审法院起诉请求：1、依法判令基元公司、群益公司赔偿张伟工程款585481元，庭审前，又增加诉讼请求要求基元公司、群益公司赔偿张伟工程垫付款及工程前期买建筑设备、平整场地及购建临时设施等款465969元，两项共计1051450元；2、本案的一切诉讼费由基元公司、群益公司承担。一审法院认定事实：2013年6月份，张伟在偃师市城关镇齐庄大队开办的群益公司开发的旭日华庭承包部分工程，负责旭日华庭9＃楼、11＃楼工程，因张伟不具备签合同的条件，并与原郑州鹏程建筑安装有限公司后变更为基元公司协商用该公司的手续，抽成按总造价的1．5％为管理费，双方协商后公司派人和张伟一块到群益公司签了施工合同，该公司于2013年8月20日给张伟出具了授权委托书，委托书上写明张伟负责旭日华庭9＃楼、11＃楼，工地负责人，并负责工地上的一切事宜，张伟收到委托书后，组织管理人员及工人于2013年8月份进入工地，主要完成的建设工程：1、施工现场的平整，租机械、雇人工，完成施工现场的填土、碾压及平整。场地硬化及通电通水。购买电线、水泵及变压器，用于工程前期工作。2、搭建临时彩钢板房，购建板房，工人宿舍，办公设施，电线插座及生活用品等配套设施。3、搭建旭日华庭及9＃、11＃楼的所有防护，租钢管、管扣，保障正常及安全施工。4、9＃及11＃楼的彻体及地下室彻砖，9＃楼彻体20层，11＃彻体18层，含构造柱、止水带及门口等。5、购买及租用大小型工程设施，诸如购买搅拌机，钢筋调直机、切断机、电锯及租赁提升机等。6、9＃及11＃楼全部杂物的清理，卫生打扫及踢凿，切割原外防护留下的预埋钢筋。截止到2014年9月份，原告所包的工程已基本完成。对什么情形下离开工地，张伟称，基元公司看到工程设施进展顺利，有利何图，逐强行让张伟停工、锁门，并将张伟及工人和管理人员等赶出工地，其投资的一切设备及办公家具等统统被基元公司扣走，对此张伟提供了相应证据。对张伟承包经营期间的所有投资和施工费用，张伟称，当时基元公司承诺对其负责工程期间的所有投资和施工费用共同进行算账，但一直到2014年10月底，张伟与樊全成一直找基元公司领导算账，基元公司一直推托，后在发包方群益公司的主持下才算账。2015年10月26日参加算账的有张伟及樊全成，基元公司代表常进福，见证方群益公司代表王利强。当算到585481元时，基元公司法人代表李永田给他代表人打电话说有急事速回，并说没有算完的账目另定时间再算，并写证明一份，证明上注明张伟后期工程，该公司认可欠张伟投资款585481元，4方都答应签名按手印，但基元公司没有付给张伟款，后张伟一直催。基元公司把没有算完的账继续再算，从2015年到现在基元公司拒不算账，而旭日华庭9＃楼、11＃楼客户已入住两年多，可张伟没拿到一分钱，自己家整天要账不断，搞的张伟有家不能回，整天躲账在外，故张伟诉之法院。立案后，张伟又增加诉讼请求465969元。关于基元公司委托张伟负责群益公司旭日华庭9＃、11＃楼项目全面工作事宜，尽管基元公司对张伟进行了授权，但对张伟负责期间的垫资未有书面约定。张伟称向基元公司要款，公司经理李永田口头对他说公司资金紧张，让他民间借贷，利息高点也行，于是分4次向樊全成借款78万元，张留栓10万元，李正军18万，吴巧玲6万元，月息3分，钱借到后，张伟盖了彩钢房工人吃喝及被子、单子，并安水电办公用具等，还购买了机械，不够的话另租别人的机械，再怕樊全成担心借他的款，还让樊全成搞管理及监管资金，因此张伟提供的9＃及11＃楼工地上大方面的单据上开支均有张伟及樊全成的签名，小方面的开支有直接购买人刘宏伟及周峰在单据签名或张伟签名。故张伟诉至法院，立案后，又增加诉讼请求465969元。为此张伟提供开支分类单据：1、固定设施与施工材料合款210569.5元。2、小五金合款59622元。3、五金原材料合款3937元。4、项目部设备及日用品合款41213元。5、租机械费、付运费等合款51893元。6、付水电费合款27227.36元。7、付工人工资合款39600元。8、用于生活费合款25530.5元。9、加油费、过路费及修、租车等合款73516元。10、购买烟酒及招待费合款71079.40元。旨在证明：张伟正在9＃楼、11＃楼施工被基元公司强行赶走，造成的损失。基元公司的质证意见为对张伟工地伙食、日用品、小五金等合理费用额开支不持异议。但：1、清单中大量的因私车辆租赁、加油、修理、过路费支出与工程施工没有关联，对该部分的真实性和关联性不予认可，2、对机械设备、设施采购的相关票据因缺乏相关合规发票的印证，以及项目负责人签署其真实性无法确认，3、单据中大量的餐饮、烟酒等招待费用，超出了工程施工地实际范围，对该部分的真实性和关联性不予认可，4、对单据中所列的个人借款利息支出，与工程建设施工并无关联，对该证据的关联性不予认可，5、结合该清单证据无法与张伟的诉讼请求数据相吻合。6、张伟在承包工程期间，曾在基元公司借支481600元，并提供了相关证据证明。群益公司的质证意见为：大部分都是白条子，不是正规票据，这些白条子是在之前算账的58万元里面还是另算的无法确认，同时白条子需要逐份核查，因此张伟的证据证明不了所起诉的赔偿数额。关于张伟提供的票据，张伟称票据是有点不规范，因为是张伟承包的旭日华庭9＃及11井楼是单干与公司这种单位不一样，但张伟带领工人进行施工，后又被基元公司二次强行赶出工地，且张伟所有设备及物品都被留到了工地是事实，因此造成的经济损失，基元公司应该赔偿。另查明，常进福于2012年5月到2016年10月在基元公司任职，任该公司支部书记。以上事实有张伟提供的委托书、证明、证人证言、相关借据和票据及庭审笔录等在卷资证。一审法院认为，张伟作为旭日华庭9＃楼、11＃楼的实际施工人，有权要求基元公司、群益公司支付其工程垫资款，经三方结算，张伟投资585481元，有基元公司代表人签名的证明为证，张伟要求基元公司支付，一审法院予以支持，张伟另外主张的465969元，提供了相应票据（按票据算各项开支应为604287.76元）共分类10项。张伟作为受基元公司委托利用基元公司的资质代表基元公司负责群益公司旭日华庭9＃、11＃楼项目全面工作事宜的负责人，自负责旭日华庭9＃、11＃楼项目全面工作后，即组织人员填土碾压平整施工场地，购建彩钢板房，购买水电设备通水通电，搭建9＃、11＃楼的所有防护、购买及租用机械设备施工，最后完成了9＃楼18层、11＃楼20层的彻体等，均已证明张伟为实际施工人。期间张伟筹借资金，用于购买和租赁机械设施、购买五金、小五金和日常用品及生活物品以及付水电费等，这些施工行为的存在，已构成实际发生的客观事实，且基元公司对张伟工地伙食、日用品及小五金等合理费用开支亦不持异议。关于张伟提供的票据，因张伟组织的施工队属农村自发组成的建筑队，其人员素质、会计知识及经营管理等具有水平低和欠缺性，基此特点造成张伟提供的票据无论形式还是内容要求都具有不规范性和瑕疵性。但从票据形成的时间、显示的内容及开支的项目上看，可以与上述建设工程施工实际需要及开支用项等相印证，故张伟针对负责旭日华庭9＃、11＃楼建设工程施工期间相关的必需和正常开支，即张伟提供的前8项工程垫资款共计459692.36元，请求据实支付，从目前张伟提供的证据看，一审法院应予支持。但对张伟提交的第9、10两项涉及餐饮、烟酒等招待费及租车修车加油和过路费等费用，一审法院认为此两项所涉及的开支费用过大，且非建设工程施工直接所用，基元公司不予认可，一审法院亦不予支持。再基元公司对张伟负责9井和11井楼建设工程施工期间借支481000元主张扣减，并提供了相关证据，一审法院予以采纳。综上基元公司应付给垫资款1045173.36元（585481＋459692.36）再减去张伟借支款481600元，应为563573.36元。虽然对此项垫资，双方没有约定，但应按照工程欠款依法处理。群益公司作为建设工程施工合同的发包方和收益人，对实际施工人即张伟为旭日华庭9＃和11＃楼所垫付的工程款，应依法在欠基元公司工程价款范围内承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第六条第二款、第二十六条之规定，判决：一、基元公司于本判决生效后10日内支付张伟工程款563573.36元，群益公司在欠基元公司工程价款范围内负连带清偿责任。二、驳回张伟的其他诉讼请求。本案受理费14263元，由基元公司承担9654元，由张伟承担4609元。二审中，双方当事人均未提交新证据。基元公司、张伟对双方清算后形成的证明均予以认可。张伟对向基元公司借款的收据真实性均无异议，借支款本金总额为484200元。本院与原审查明的事实不一致部分详见本判决理由。本院认为，2015年10月26日张伟与基元公司对张伟垫付投资进行了清算，并签署了清算证明。从其内容看，名为证明，实为双方达成的清算协议。二审中双方对协议均予以认可。该协议为双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。证明中“两款相加为投资总额”的表述清晰表明双方对张伟的投资已进行了全面清算。张伟称因时间原因仅进行了部分清算，既与该表述不符，也无提供确凿证据证明，对其该说法不予采信。因此，对张伟投资额应以该协议为依据进行认定。对双方争议的167476元，考虑到支出单据不规范的原因为双方事前对支出的权限和程序无明确约定所致，以及支出项目的性质，对该争议数额作对半认定，即将张伟的该部分投资认定为83738元，加上清算协议中双方无异议部分585481元，张伟的总投资为669219元。张伟借款为受基元公司委托所为，所产生的利息不应由张伟承担，对基元公司关于利息的上诉请求不予支持。根据张伟所打借据其所借款本金数额为484200元，一审认定481600元有误，应予纠正。张伟虽称双方清算后基元公司已将清算所依据的支出单据收走，但没有提供充分证据证明，导致张伟一审增加的诉讼标的所依据的单据与双方清算所依据单据是否重复难以认定，因此，一审不顾双方已达成的清算协议，对张伟增加的诉讼标的另作认定并作出判决，既违背意思自主原则，又难确保认定的客观真实性，应予纠正。综上，基元公司请求驳回张伟增加诉讼请求的上诉请求部分成立，应予支持，其余均不成立，应予驳回；一审判决事实认定对张伟的投资数额及借支款额认定均有误，应予纠正，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初1260号民事判决第二项；二、变更河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初1260号民事判决第一项为：河南基元建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付张伟工程款185019元，洛阳市群益置业公司在欠河南基元建设工程有限公司工程价款范围内负连带清偿责任；三、驳回张伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14263元，由河南基元建设工程有限公司负担3200元，由张伟负担11963元，二审案件受理费8290元，由河南基元建设工程有限公司负担1890元，由张伟负担6400元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年十一月十九日书记员  周 青