新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终387号 上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司乌鲁木齐石化分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**石化。 法定代表人：王红晨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘勇杰，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：马兰，新疆四至律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆德晟达环保工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路。 法定代表人：刘钢剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝星光，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：中国石油工程建设有限公司，住所地北京市西城区六铺炕街。 法定代表人：刘海军，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘民，男，新疆寰球工程公司工作人员（原中国石油工程建设有限公司新疆分公司工作人员）。 上诉人中国石油天然气股份有限公司乌鲁木齐石化分公司（以下简称乌石化分公司）因与被上诉人新疆德晟达环保工程有限责任公司（以下简称德晟达公司）及原审第三人中国石油工程建设有限公司（以下简称中石油工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日开庭进行了审理。上诉人乌石化分公司的委托诉讼代理人马兰与刘勇杰、被上诉人德晟达公司的委托诉讼代理人郝星光与窦刚贵及原审第三人中石油工程公司的委托诉讼代理人刘民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乌石化分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回德晟达公司全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由德晟达公司承担。事实与理由：一、案涉合同为EPC合同，即交钥匙工程，只有工程质量达标，工程才算完工，德晟达公司才能够要求支付相应工程款。根据乌鲁木齐环境保护局（以下简称乌市环保局）的批示的环保指标，最终认定工程质量是否达标的标准为：在1、2号炉同时运行时进行性能考核，考核数据由乌市环保局检测中心测量后出具的检测报告中的数值为准。一审法院在没有证据证明涉案脱硫脱硝工程能够达到上述指标的情况下判决德晟达公司胜诉，将使乌石化分公司花费巨额国有资金建设的环保项目无法达标，合同目的无法实现，国有资产受到严重损害。二、涉案脱硫脱硝工程未完工。德晟达公司在新疆瑞昱阳光工程建设有限公司（以下简称瑞昱公司）案件中称本案涉及的分包工程没有完工，并提供了大量证据支持其主张，在瑞昱公司案件中德晟达公司的请求得到了支持。但德晟达公司在本案中又主张工程已经完工，一审判决中亦认定本案工程已经完工。现德晟达公司中途甩工撤人，导致其承诺的整改工作停滞，工程至今都未完工，环保部门无法对环保改造工程进行验收。德晟达公司承包的消防单项工程，亦未通过乌鲁木齐市公安消防支队验收。2号锅炉投料试运行，环保指标不达标，导致1、2号锅炉无法进行满负荷运行，无法进行性能考核，EPC工程总承包合同目的无法实现。合同约定中间交接时间为2015年9月30日，工程竣工时间为2015年12月30日，在此三个月内德晟达公司需完成投料试运行、性能考核、移交、培训服务四个阶段的合同义务工作，在有证据证明德晟达公司并没有完上述合同义务工作的情况下，一审法院认定工程完工错误。三、涉案脱硫脱硝工程未通过性能考核亦未投入使用。涉案脱硫脱硝工程在试车过程中存在问题，投料试车不成功，乌石化分公司督促和协助德晟达公司改造系统、问题消缺，尽快达到性能考核条件。1、2号锅炉改造项目由乌市环保局批复监管，德晟达公司改造工作未完成，排放指标无法满足相关要求，1、2号锅炉没有条件进行使用，否则将会受到行政处罚。一审法院认定质保期已于2016年11月3日到期与现有证据不符。四、一审法院程序错误，剥夺了乌石化分公司证人出庭作证的权利。 德晟达公司辩称，乌石化分公司回避自身应组织性能考核的义务及长时间实际使用工程的事实。本案工程自2015年10月30日中间交接后，控制权便移交至乌石化分公司。根据双方签订《乌石化2014年热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫、脱硝合同》（以下简称《脱硫脱硝合同》）约定，中间交接、联动试车、性能考核均应由乌石化分公司组织进行。工程装置自中间交接后即点炉持续使用，乌石化分公司始终以各种理由怠于组织性能考核。工程装置是两个锅炉共用一套装置，中间交接后是否点炉以及几个锅炉运行完全由乌石化分公司根据环保部门对其排放指标的要求自行决定。乌石化分公司不组织性能考核以考核数值的测量应由环保局检测中心检测为由，阻止付款条件成就。工程装置第一次运行自2015年10月30日中间交接持续至2016年3月，该时间段内乌石化分公司记录的运行数据与自治区生态环境厅官网公示的数据均显示环保指标合格。乌石化分公司上诉称环保不达标不符合事实。一审认定本案工程完工符合事实，认定准确。瑞昱公司诉德晟达公司案件，被乌鲁木齐市中级人民法院发回重审，目前该案正在米东区人民法院审理之中。因德晟达公司的土建分包商瑞昱公司未完成全部“消缺”，即质保内容，在该案中德晟达公司抗辩瑞昱阳光公司未完成合同义务，并非指本案工程没有完工。《中间交接证书》可证明全部工程已完工。乌石化分公司称工程没有完工不符合事实、混淆概念。工程装置自中间交接之后起即进入质保期，依据《脱硫脱硝合同》11.2.1条约定，合同装置的质量保证期自发包人向总承包人签发“中间交接证书”之日起持续12个月，或第一批货物到现场后18个自然月，以先到日期为准。本案中间交接日期为2015年10月30日，从该日起即进入质保期。本案工程装置没有约定需要环保部门验收。根据《建设项目环境保护管理条例》规定，本案项目竣工验收的主体为建设单位乌石化分公司，而不是环保部门。乌石化分公司称德晟达公司没有完成投料试车、性能考核等合同义务，不符合事实。2016年1月5日的中间交接是在联动、投料试车后进行。乌石化分公司自认2015年11月2日至2016年3月7日系统在持续运行，该陈述与中间交接证书及《运行记录》相互印证。自2015年10月30日至2016年3月以及多个时间段工程装置一直点炉运行且环保指标符合合同约定。乌石化分公司实际使用工程却又不组织性能考核，恶意阻却付款条件成就。涉案脱硫脱硝工程于2015年10月30日进入质保期，德晟达公司并未拒绝履行相应质保责任。乌石化分公司称其提交的环保数据是人民法院到乌市环保局调取并不属实，该数据为乌石化分公司向一审法院提交，该数据真实与否均与本案无关，因本案合同约定的考核标准是连续72小时运行合格，而不是某些时间点不合格就推定本案工程不合格，在开炉、停炉时部分环保数据异常属正常情况。乌石化分公司热电厂记录的《运行记录》以及自治区生态环境厅官网公示的数据显示本案工程装置运行合格。根据乌鲁木齐市政府官方网站公示信息，乌石化分公司已于2018年在中央环保督查下，将案涉工程的燃煤发电机组进行了拆除，目的是节能降耗、保护环境。乌石化分公司称因质量问题导致关停不属实。根据合同约定，乌石化分公司不组织性能考核，应当支付工程款。综上，应驳回乌石化分公司的上诉，维持原判。 中石油工程公司述称，德晟达公司于2016年1月5日办理《中间交接证书》后，项目进入试运行阶段，根据德晟达公司与乌石化分公司往来函件，涉案项目存在问题需德晟达公司消缺整改完善，并经再次试运行验收合格后，乌石化分公司方能进入试生产阶段，德晟达公司进行消缺整改工作后，再次试运行未验证通过，还需进一步消缺整改完善和试运行验证通过后，才具备办理《工程交接证书》和《性能考核报告》的条件。中间交接后，中石油工程公司于2016年10月为消防整改出具过8个与消防整改有关的设计修改，未再出具过其它设计图纸。试车停运后的消防整改的具体实施工作主要由德晟达公司负责组织实施。 德晟达公司向一审法院起诉请求：1.乌石化分公司支付工程款25080000元；2.乌石化分公司支付欠付工程款利息3667950元；3.乌石化分公司返还履约保证金1892400元；4.乌石化分公司支付迟延返还履约保证金利息276763.5元；5.乌石化分公司返还质保金4806000元；6.乌石化分公司支付迟延返还质保金利息421726.5元；7.案件受理费由乌石化分公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月24日，德晟达公司与中石油工程公司组成的联合体中标乌石化分公司“乌石化热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝”项目。2014年6月5日，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司签订《脱硫脱硝合同》，乌石化分公司将“乌石化热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝”项目发包给德晟达公司及中石油工程公司完成。合同主要内容为：协议书第一条工程概况：工程名称乌石化2014年热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝项目；第二条工程总承包范围：负责采用OCT有机催化烟气综合治理技术进行热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫、脱硝项目工作，包括在热电厂现有情况基础上所有1、2号炉脱硫、脱硝系统所需的系统及设备，承包范围内所有设备及系统的设计、制造、供货、运输、培训、调试、性能考核、移交、服务及与现有共用系统的接口等，本项目不包含有机催化剂的采购、锅炉低氮燃烧设备（LNB）成套采购以及氧化均布器和防逃逸系统的设备采购；第三条约定2014年12月20日竣工；第四条合同价款：9099万元，其中设备材料费4445.91万元，建筑工程费1252.51万元，安装工程费2552.45万元，设计费370.93万元；第五条：技术协议是构成合同整体的有机组成。通用条款第8.3.1项：总承包人完成全部工作且经发包人验收合格后，发包人应向总承包人签发“中间交接证书”。中间交接证书只是表明装置的保管、使用责任的移交给发包人，并不终止总承包人对工程质量、性能考核应付的义务和责任。第9.1.1项：中间交接完成后，发包人组织联动试车，总承包人应派遣相关人员指导、协助发包人进行联动试车，并及时解决联动试车中出现的问题。第9.1.3项：联动试车合格后发包人向总承包人签发“工程交接证书”。任何对合同装置与其使用目的没有实质影响的少量收尾工作或缺陷将在工程交接证书中注明。总承包人应负责继续完成这些收尾工作或缺陷修补直至满足合同要求。第9.2.1项：发包人组织投料试车，总承包人应派遣相关人员指导、协助发包人进行投料试车，并及时解决投料试车中出现的各种问题。第10.1.1项：投料试车产出合格产品并且装置运行稳定后，装置满负荷连续不间断运行3日历日，对合同装置进行性能考核。装置性能考核由发包人组织，总承包人派遣相关人员参加。第14.1.1项：合同总价。本合同为总价合同。专用条款第14.4.C项：工程竣工款支付方式、支付条件和支付时间：全部建筑安装工程完工，装置试车成功并通过连续正常72小时的考核期，甲方预留合同额5%的质量保证金后，14日内办理财务结清手续，付清余款；质量保证金在质保期结束后（无息）支付。质量保修协议书第2.6款：质量保修期，自投料试车之日起持续12个月。2015年2月11日，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司签订《乌石化2014年热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝变更协议一》（以下简称《变更协议一》），对变更事项进行约定，原合同金额由9099万元变更为9462万元，其中设备费4520万元，建筑费1574万元，安装费2564万元，设计费804万元。合同中交日期变更为2015年9月30日，竣工日期变更为2015年12月30日。2015年3月11日，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司签订《中国石油天然气股份有限公司乌石化分公司热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝装置EPC项目技术协议》（以下简称《技术协议》），主要内容：第12.4.1项约定：二氧化硫SO2和氮氧化物NOx的指标为环保排放核心验收指标。在设计煤种情况下，锅炉正常负荷范围内，低氮燃烧系统+脱硫、脱销一体化系统保证出口NOx浓度低于100mg/Nmg3，SO2浓度低于50mg/Nmg3。第12.4.2项考核标准约定：考核数值的测量由环保局监测中心测量后出具的检测报告中的数值为准。第12.4.2.2（1）约定：性能考核由买方组织，卖方、监理、专利商参加。第12.4.3（5）项约定：性能考核时间为72小时，并应在装置投料试车正常后三个月内完成。第12.4.4.3（1）一般要求约定：卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。2015年2月15日，乌石化分公司与案外人中悦浦利莱科技有限公司（以下简称中悦公司）签订脱硫脱销项目配套设备及低氮燃烧器改造《买卖合同》与《技术协议》；2015年4月24日，乌石化分公司与案外人中悦公司签订脱销催化剂《买卖合同》与《技术协议》，双方对乌石化分公司分包给中悦公司的脱硫脱销项目配套设备及低氮燃烧器、有机催化剂的质量要求和技术标准、价款支付、验收与安装调试、质量保证及相关配套技术要求等进行了约定。2015年10月30日，本案工程装置进行中间交接，中交内容为：与1、2号锅炉热态调试相关的吸收塔、烟道、LNB、氨水系统、变压器、低压配电系统工程已完工，具备热态调试的条件。2016年1月5日，涉案脱硫脱硝工程装置再次进行中间交接，交接内容为：建筑工程包括：综合厂房；臭氧及循环泵房；循环泵房；后处理厂房及室外构筑物。安装工程包括：吸收系统；烟气系统，脱硫氧化系统；氨水系统；粉尘分离和催化剂回收系统；化肥蒸发结晶和干燥系统；工艺水系统；事故系统；工艺管道系统；电气系统；控制系统；消防给、排水系统等，全部工程已完工，系统联动合格，具备中交条件。涉案脱硫脱硝工程装置于2015年11月2日开始点炉投料试运行，第一次投料运行时间为2015年11月2日至2016年3月7日。此后，2016年11月、12月、2017年1月、2月等时间段工程装置均点炉运行，工程装置烟气出口的NOx和SO2浓度符合《技术协议》约定，即NOx浓度低于100mg/Nmg3，SO2浓度低于50mg/Nmg3。德晟达公司于2015年4月20日向乌石化分公司交纳履约保证金72900元，2014年5月9日向乌石化分公司交纳履约保证金1819500元，合计交纳1892400元，乌石化分公司未予退还。乌石化分公司累计向德晟达公司支付工程款66234000元。 一审法院认为，德晟达公司、中石油工程公司与乌石化分公司经招标投标程序签订的《脱硫脱硝合同》《变更协议一》《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。德晟达公司提出已完成了合同义务，涉案脱硫脱硝工程装置运行正常，故要求乌石化分公司向其支付拖欠的工程款、履约保证金、质量保修金及相应利息；乌石化分公司认为德晟达公司未将合同义务履行完毕，涉案脱硫脱硝工程装置在试运行中存在问题，未达到技术指标，故应驳回德晟达公司的诉讼请求。就双方诉争的问题，分析如下：一、关于本案工程装置是否达到支付工程款条件的问题。《脱硫脱硝合同》专用条款第14条“合同总价和付款”中第14.4C项约定：“工程竣工款支付方式、支付条件和支付时间：全部建筑安装工程完工，装置试车成功并通过连续正常72小时的考核期，甲方预留合同额5%的质量保证金后，14日内办理财务结清手续，付清余款；质量保证金在质保期结束后（无息）支付。”根据该条约定，判断是否达到支付工程款条件需要分析以下几个问题，同时也是德晟达公司与乌石化分公司争议的焦点问题：第一，本案工程装置是否完工；第二，本案工程装置是否试车成功并通过连续正常72小时的考核期。关于本案工程装置是否完工问题。德晟达公司举证的2016年1月5日《中间交接证书》内容明确，即全部工程已完工，总承包单位即德晟达公司、设计单位、分包单位、建设单位即乌石化分公司、监理单位均签字并盖章，故一审法院认为，本案工程装置已全部完工。关于本案工程装置是否试车成功并通过连续正常72小时的考核期问题。首先，《脱硫脱硝合同》通用条款第1.1.25项约定：“投料试车，指对合同装置按设计文件规定的介质打通生产流程，并生产出设计文件规定的产品为目的的生产过程。”一审法院认为，结合本案实际，投料即指1、2号燃煤锅炉点炉后产生的烟气经过本案工程装置后，排放出符合约定标准的二氧化硫、氮氧化物的过程。本案工程装置自2015年11月2日点炉运行至2016年3月7日，期间各方签字盖章的2016年1月5日《中间交接证书》记载系统联动合格，表明在2015年11月2日至2016年1月5日期间投料运行正常，否则各方不会在《中间交接证书》上表示同意交接工程装置。德晟达公司举证的《1、2号炉硫硝一体化中控运行记录表》显示工程装置于2016年1月、2月、3月、11月、12月、2017年1月、2月等时间段均运行正常。结合《中间交接证书》《1、2号炉硫硝一体化中控运行记录表》及双方陈述等，可确定本案工程装置联动及投料试车成功，乌石化分公司认为本案工程装置投料试车不成功的抗辩理由与事实不符，一审法院不予采信。其次，《乌石化2014年热电厂1、2号炉燃煤锅炉脱硫、脱硝工程合同》通用条款第1.1.26项约定：“装置性能考核，是指投料试车产出合格产品后，对装置进行生产能力、工艺标准、产品质量、设备性能、自控水平、消耗定额、经济效益等是否达到设计要求的全面考核。”第10.1.1项约定：“投料试车产出合格产品并且装置运行稳定后，装置满负荷连续不间断运行3日历日，对合同装置进行性能考核。装置性能考核由发包人组织，总承包人派遣相关人员参加”《技术协议》第12.4.1项约定：“设备正常投运1个月后进行性能试验，具体时间由买卖双方协商确定。性能验收试验由买方主持，买方参加。”一审法院认为，根据《脱硫脱硝合同》及《技术协议》约定，组织进行性能考核的义务方系乌石化分公司，乌石化分公司在投料试车一个月后应组织各方进行性能考核，但乌石化分公司并未组织。《技术协议》第12.4.4.3目约定：“卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。”本案工程装置于2015年10月30日进行中间交接至2016年4月30日期间的6个月内，乌石化分公司未组织进行性能考核，亦无证据证实系德晟达公司原因导致无法组织性能考核，根据《技术协议》该条之约定，乌石化分公司不应再要求进行性能考核，并应颁发预验收证书。《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”故乌石化分公司未在约定的期限内组织性能考核，应视为性能考核已合格。再次，乌石化分公司举证多份往来函件、会议纪要，拟证明本案工程项目存在质量问题，付款条件并未成就，一审法院对此不予采信，理由如下：第一，德晟达公司与乌石化分公司之间发送函件的行为并不能免除乌石化分公司组织性能考核的义务；第二，乌石化分公司认为往来函件、会议纪要可反映工程装置有质量问题并始终在整改。一审法院认为，《脱硫脱硝合同》通用条款第11.2.1项约定：“合同装置的质量保证期自发包人向总承包人签发中间交接证书之日起持续12个月，或第一批货物到现场后18个自然月，以先到日起为准。”《质量保修协议书》第2.6款约定；“质量保修期自投料试车之日起持续12个月”。本案中间交接日期为2015年10月30日，投料试车日期为2015年11月2日，即本案工程装置最晚于2015年11月2日进入保修期，德晟达公司履行保修义务不应视为工程装置质量不合格；第三，乌石化分公司热电厂记录的《1、2号炉硫硝一体化中控运行记录表》表明本案工程装置自中间交接移交给乌石化分公司后多个时间段均运行正常。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”乌石化分公司在实际使用工程装置后认为本案工程装置质量不合格的抗辩理由一审法院不予采信。另，乌石化分公司认为本案工程装置仅有一台锅炉点炉运行，并不符合《技术协议》约定的两台锅炉同时满负荷运行的要求。一审法院认为，《技术协议》第12.4.1项性能验收约定：“装置验收指标：装置投运后，能够满足热电厂2台锅炉同时满负荷运行时所需达到的排放要求。”首先，该条系对性能考核验收指标的约定，在本案乌石化分公司不组织性能考核的情况下适用该条约定排除德晟达公司权利，系阻止付款条件成就且对德晟达公司明显不公平；其次，2015年10月30日中间交接后本案工程装置的控制权移交乌石化分公司，即点炉的决定权在乌石化分公司，在此情况下乌石化分公司认为仅有一台锅炉运行不符合约定的理由一审法院不予采信。综上所述，本案工程装置完工并试车成功，根据合同约定性能考核合格，且乌石化分公司已实际使用，故本案已达到支付工程款条件，乌石化分公司应支当付德晟达公司工程价款。二、关于本案应支付工程款及利息数额问题。1.合同范围内工程款及利息部分。根据《脱硫脱硝合同》工程竣工结算的约定第1.1.3项约定：“对固定总价包干的EPC项目，不再对包干部分进行审核，如合同有可调整内容，只对可调整部分进行结算审核。”结合《变更协议一》之约定，本案合同范围内工程价款为94620000元。庭审中双方对已付工程款66234000元无异议，故乌石化分公司欠付德晟达公司工程款数额为23655000元【[94620000元（固定总价）-66234000元（已付）]-（94620000×5%）（保修金）】。德晟达公司主张25080000元，一审法院对合理的部分工程款予以支持。欠付工程款利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因此，乌石化分公司应向德晟达公司支付欠付工程款利息。关于利息起算时间，双方约定装置试车成功并通过连续正常运行72小时的考核期，甲方预留5%的质量保证金后14日内办理财务结算手续，付清余款。但双方未就是否通过考核期达成一致，应视为付款时间约定不明，故利息起算时间应以工程实际交付之日即2015年10月30日起算为宜。德晟达公司起诉主张从2016年1月5日起计算至2018年7月5日共计30个月，应予支持。德晟达公司主张利率按照月息4.875‰计算，但并无依据，一审法院认为应当按照中国人民银行贷款年利率4.75%计算为宜，故乌石化分公司应支付的欠付工程款利息为2803117.5元。【23655000元×（4.75%/12≈3.96‰）×30个月=2810214元】。2.合同范围外变更增加部分。德晟达公司主张合同范围外变更增加工程款1500000元，但仅举证《设计变更审批表》复印件，对此乌石化分公司不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于德晟达公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持；对于乌石化分公司的该项抗辩理由，一审法院予以采信。3.履约保证金及利息部分。德晟达公司向乌石化分公司交纳履约保证金1892400元，乌石化分公司对未返还履约保证金的事实并无异议。一审法院认为，履约保证金是工程的发包人为防止承包人在合同履行过程中违约的一种担保形式，当合同履行完毕后应予返还，故乌石化分公司应返还德晟达公司履约保证金1892400元。本案履约保证金应在工程实际交付之日予以返还。德晟达公司主张从2016年1月5日起计算至2018年7月5日共计30个月，应予支持。德晟达公司主张利率按照月息4.875‰计算，但并无依据，一审法院认为应当按照中国人民银行贷款年利率4.75%计算为宜，故乌石化分公司应支付逾期返还履约保证金利息224817.12元【1892400×（4.75%/12≈3.96‰）×30个月】。4.质量保修金及利息部分。《脱硫脱硝合同》通用条款第11.2.1项约定：“合同装置的质量保证期自发包人向总承包人签发中间交接证书之日起持续12个月，或第一批货物到现场后18个自然月，以先到日起为准。”《质量保修协议书》第2.6款约定；“质量保修期自投料试车之日起持续12个月”。本案中间交接日期为2015年10月30日，投料试车日起为2015年11月2日。一审法院认为，自2015年11月2日开始计算一年保修期，乌石化分公司应于2016年11月3日返还质量保修金，乌石化分公司应返还的质量保修金数额为4731000元【94620000×5%=4731000元】。质量保修金利息部分，德晟达公司主张自2017年1月5日起至2018年7月5日计算18个月应予支持；德晟达公司主张利率按照月息4.875‰计算，但并无依据，一审法院认为应当按照中国人民银行贷款年利率4.75%计算为宜，故乌石化分公司应支付的逾期返还质量保修金利息为337225.68元【4731000×（4.75%/12≈3.96‰）×18个月】。三、关于德晟达公司是否有权主张包括设计费在内的全部工程款问题。首先，《联合体协议书》第1条约定：“……联合体中标后，新疆德晟达环保工程有限责任公司负责本项目合同订立和合同实施阶段的主办，组织和协调工作，与本项目有关的资金往来均由新疆德晟达环保工程有限责任公司负责。”《脱硫脱硝合同》第14.6.3项约定：“本合同所有款项的结算，乙方同意本工程所有款项由甲方直接按照本合同14.4.1和14.4.2条款规定的比例和金额拨付给乙方指定的新疆德晟达环保工程有限责任公司。”以上约定表明中石油工程公司同意将本案全部工程款支付给德晟达公司。其次，庭审中中石油工程公司明确表示同意由德晟达公司主张包括设计费在内的所有工程款。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”故德晟达公司有权主张包括设计费在内的全部工程价款。综上所述，德晟达公司部分请求合理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十七条、十八条之规定，判决：一、乌石化分公司支付德晟达公司工程款23655000元；二、乌石化分公司支付德晟达公司工程款利息2803117.5元；三、乌石化分公司返还德晟达公司履约保证金1892400元；四、乌石化分公司支付德晟达公司迟延返还履约保证金利息224817.12元；五、乌石化分公司返还德晟达公司质量保修金4731000元；六、乌石化分公司支付德晟达公司迟延返还质量保修金利息337225.68元。案件受理费222524.2元，由乌石化分公司承担206947.5元，由德晟达公司承担15576.7元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乌石化分公司提交：1.《工程量确认单》；2.德晟达公司向监理公司递交的工程报审报验材料；3.考勤表。用以证明涉案脱硫脱硝工程在中间交接后仍在施工中。4.乌市环保局乌环评审[2013]491号文件，《关于中国石油乌鲁木齐石化公司热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫、脱硝装置项目环境影响报告表的批复》（以下简称（2013）491号批复），用以证明涉案脱硫脱硝工程环保指标应以乌市环保局测量为准。德晟达公司对于证据1中有项目经理周建军签字和德晟达公司盖章的工程量确认单真实性认可，其余证据真实性不认可，并对证据1的关联性和证明问题不认可，认为中间交接之前的确认单与待证事实没有关联，涉案1、2号炉运行的事实在中控运行记录表及自治区重点监测企业自行检测信息平台中都有反映，工程量确认单仅用于结算工程款，在工程实务中可以补签。因证据2、3为复印件均不予认可，对证据4真实性认可，关联性不认可，认为该文件为项目开工前报送乌市环保局，本案工程是否合格应依合同约定进行评定。中石油工程公司对上述证据均予以认可，同意乌石化分公司意见。对于乌石化分公司提交的证据，因工程报审材料及考勤表并无原件佐证，德晟达公司对两份证据的真实性不认可，故本院对工程报审材料及考勤表的真实性不予确认。工程量确认单及（2013）491号批复，因有原件佐证，本院对真实性确认，关联性将结合案件事实予以认定。 德晟达公司提交：1.乌鲁木齐市第二公证处于2019年8月8日作出的（2019）新乌诚信证内字第19563号《公证书》，用以证明新疆维吾尔自治区重点监控企业自行检测信息发布平台中公示公开的信息显示涉案脱硫脱硝工程装置运行正常，除锅炉点炉停炉时排放时有异常之外全部达标并在一直在运行；2.乌鲁木齐市人民政府官网刊登的《乌鲁木齐市中央环境保护督察反馈意见第七项整改任务完成情况公示》；3.乌鲁木齐市人民政府官网文章《【中央环保督察整改进行时】乌市关停11台燃煤发电机组》，证据2、3用以证明乌石化分公司关停涉案脱硫脱硝工程燃煤发电锅炉是落实政府淘汰落后产能的环保整改措施，并非工程质量不合格，乌石化分公司已将涉案脱硫脱硝工程燃煤发电机组拆除。乌石化分公司对证据1真实性认可，但认为与本案无关，（2013）491号批复和《技术协议》都确定应当以乌市环保检测中心测定数据为准。对证据2、3真实性及关联性不认可，关闭的只是发电机，本案项目在环保部门的监管下必须进行改造，乌石化分公司有5台锅炉，证据中的锅炉不必然是涉案的两台锅炉。中石油工程公司称对上述证据无法判断。因乌石化分公司对公证书真实性无异议，本院对真实性予以确认。关联性将结合案件予以认定。对于证据2、3乌石化分公司虽然对证据的真实性及证明目的并不认可，但在询问中表示两份证据中显示的两台2.5万千瓦机组已经拆除了发电机，涉案两个锅炉虽然拆除了发电机，但可以用在其他机组上。故本院对于证据2、3的真实性及关联性确认。 二审中，乌石化分公司向本院申请乌鲁木齐市石油化工监理有限公司（以下简称乌石化监理公司）监理师史军出庭作证，证人在庭审中接受双方的询问，证人陈述涉案脱硫脱硝工程在中间交接后联动试车合格，点炉运行中存在较多问题，现涉案脱硫脱硝工程停用，环保消防不达标。经询问证人陈述乌石化监理公司与乌石化分公司的共同上级系中石油公司，德晟达公司认为乌石化监理公司与乌石化分公司存在关联关系和利害关系，不应予以采信。因证人称代表乌石化监理公司发表意见，但并未出具相关委托授权手续，本院证人证言不予采纳。 本院对一审法院查明事实予以确认，本院二审另查明： 《技术协议》12.4.3约定:“性能考核条件，性能考核应在化工投料试车已完成，装置满负荷支持稳定运行，并具备下列条件后进行：……性能考核的时间为72小时，并应在装置设备投料试车正常后三个月内完成。”第12.4.4.3约定：“卖方范围内所有主项和装置完成中间交接后的6个月内进行性能考核，性能考核的开始日期由买方、专利商和卖方共同确定。非卖方原因导致性能考核未能在中间交接后6个月内进行，买方不再要求卖方进行性能考核，并向卖方颁发预验收证书。”《脱硫脱硝协议》通用条款总承包人的权利义务，3.1.1约定：“按照合同约定的标准、规范、工程的功能、规模、考核目标和中间交接日期，来完成设计、采购、施工、中间交接、协助并指导发包人完成联动试车、投料试车、性能考核及最终接收是总承包人的义务。”10.1.6条约定：“如三次性能考核装置性能考核值不能达到合同附件规定的最低考核标准，发包人有权拒绝接受合同装置。发包人有权在不损害其合同下所享有的其他权利的情况下，收回已支付给总承包人的全部或相应部分工程的费用。除此之外，总承包人还应支付发包人拆除工程、清理现场、以及将设备材料退还总承包人而发生的全部费用。”《脱硫脱硝合同》专用条款第14.4.C项约定：“工程竣工款支付方式、支付条件和支付时间：全部建筑安装工程完工，装置试车成功并通过连续正常72小时的考核期，甲方预留合同额5%的质量保证金后，14日内办理财务结清手续，付清余款；质量保证金在质保期结束后（无息）支付。”2017年4月24日北斗星消防公司出具的《建筑消防设施检测报告》中记载消防给水和消火栓系统不合格，其余项目无异常，并在备注中记载：“该工程的消防给水和消火栓系统设备齐全已经安装完毕能够使用，由石化总厂水泵房的常高压系统管网供水，消火栓的出水压力达不到消防规范的技术要求，因此消防给水和消火栓系统的结论为不合格，特此说明。”瑞昱公司为涉案脱硫脱硝合同工程中部分项目的分包单位。 （2013）491号批复中载明：“（五）按减排核查要求，在原烟气出口及净烟气出口配套安装二氧化硫、氮氧化物在线监测设备，与市环保局污染源在线监控中心联网。并严格落实污染源自动监控管理办法，规范运行管理。”（2019）新乌诚证内字第19563号公证书中载明：新疆维吾尔自治区重点监控企业自行检测信息发布平台中公示的《乌石化分公司2015年自行监测年度报告》记载检测类型及采样点中包含电厂的1、2号锅炉。排放的二氧化硫、氮氧化物、烟尘监测天数为365天，实时监测每小时录入一次，检测结果全部达标。《乌石化分公司2017年自行检测年度报告》记载：检测类型及采样点中包含电厂的1、2号锅炉。排放的二氧化硫、氮氧化物、烟尘监测天数为365天，实时监测每小时录入一次，除锅炉点停炉时有异常，其余时段全部达标。本院于2019年11月13日组织乌石化分公司与德晟达公司进行询问，乌石化分公司表示其并未与中悦公司签订过《中国石油乌鲁木齐石化公司热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫脱硝项目有机催化技术协议》，经查乌石化分公司于2018年9月18日一审询问笔录质证过程中，认可该协议的真实性。 本院认为：二审的争议焦点为，1.涉案脱硫脱硝工程是否完工；2.涉案脱硫脱硝工程是否环保达标；3.乌石化分公司是否应当向德晟达公司支付剩余工程款；4.一审法院是否程序违法。 乌石化分公司与德晟达公司、中石油工程公司签订的《脱硫脱硝合同》《变更协议一》《技术协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效，各方应依约履行。现德晟达公司与乌石化分公司对涉案脱硫脱硝工程是否完工并达标以及乌石化分公司是否应当支付剩余工程款产生争议。就双方之间产生的争议，本院结合双方出示的证据及案件事实分析如下： 一、关于涉案脱硫脱硝工程是否完工的问题。双方已在 2016年1月5日《中间交接证书》确认全部工程已完工，系统联动合格。乌石化分公司认为德晟达公司在中间交接后未完成投料试运行、性能考核、移交、培训服务四个阶段的合同义务工作，不应向德晟达公司支付剩余工程款。经查，《脱硫脱硝合同》通用条款中约定总承包人应当履行中间交接、协助并指导联动试车、投料试车、性能考核及最终接收的义务。对培训服务的内容并未进行明确约定，涉案脱硫脱硝工程设备在中间交接后已经移交至乌石化分公司，且德晟达公司在联动试车、投料试车中均有参与协助，故乌石化分公司的该项上诉理由并无合同及事实依据，本院不予采纳。乌石化分公司在二审中出具了部分工程量确认单，主张德晟达公司在涉案脱硫脱硝工程中间交接后依然进行施工，并未完工。经查，工程量确认单中由德晟达公司盖章确认的多为2016年1月5日中间交接前的工程量确认单，个别在中间交接之后的工程量确认单中记载存在分离器检修、吸收塔检修等检修工作。在无德晟达公司公章但加盖有瑞昱公司公章的工程量确认单中，显示2016年5月涉案脱硫脱硝工程存在移动摄像头、增加电伴热、净烟道清理、拆装瓦楞板、吸收塔加固、烟道内防腐检修、混凝土烟道内防腐检修等工程量。工程量确认单显示德晟达公司在2016年1月5日对涉案脱硫脱硝工程中间交接之后确存在部分工程的检修、拆装、清理工作。德晟达公司认为上述工作均系涉案脱硫脱硝工程中间交接后的质保消缺工作。结合《脱硫脱硝合同》通用条款第11.2.1项约定：“合同装置的质量保证期自发包人向总承包人签发中间交接证书之日起持续12个月，或第一批货物到现场后18个自然月，以先到日起为准”及《质量保修协议书》第2.6款约定：“质量保修期自投料试车之日起持续12个月”以及工程量确认单中记载的工作性质，应当视为系德晟达公司在涉案脱硫脱硝工程中间交接、开始进行投料试车后因工程设备进入质保期而履行质量保证义务的行为，不能证明德晟达公司对涉案脱硫脱硝工程并未完工。对于乌石化分公司主张在瑞昱公司诉德晟达公司、乌石化分公司给付工程款案件中，德晟达公司认可涉案脱硫脱硝工程未完工，但德晟达公司抗辩其系主张瑞昱公司未完成合同义务，并非本案脱硫脱硝工程未完工，且对于本案脱硫脱硝工程是否完工的事实，该案仍未作出生效裁判文书确认。乌石化分公司亦提出涉案消防工程经北斗星消防公司检测不合格，导致无法进行消防验收。经查，北斗星消防公司对涉案脱硫脱硝工程作出的《建筑消防设施检测报告》中显示消防给水和消火栓系统不合格的原因系石化总厂水泵房的常高压系统管网供水压力达不到消防规范的技术要求，而非涉案脱硫脱硝工程的消防设施未达到标准，故乌石化分公司将无法进行消防验收的原因归责于德晟达公司证据并不充分。综合上述情形，乌石化分公司主张涉案脱硫脱硝工程并未完工的上诉理由并无事实及法律依据，本院不予采纳。 二、涉案脱硫脱硝工程是否环保达标的问题。乌石化分公司主张关于涉案脱硫脱硝工程是否达标应当以《技术协议》中12.4.2条约定及（2013）491号批复中确定的乌市环保检测中心测量的数据为准。而德晟达公司认为在未进行性能考核的情况下应当以乌石化公司做出的《1、2#炉硫硝一体化中控运行记录表》为准。（2013）491号批复中载明在原烟气出口及净烟气出口配套安装二氧化硫、氮氧化物在线监测设备，与市环保局污染源在线监控中心联网，但并未确定涉案脱硫脱硝工程环保指标的考核以监控中心数据为准。《技术协议》第12.4.2条载明性能考核数据的测量由环保局检测中心测量后出具检测报告中的数值为准。但涉案脱硫脱硝工程中间交接至今并未组织性能考核，乌市环保局检测中心亦未就性能考核出具检测报告。双方在未组织性能考核的情况下，对涉案脱硫脱硝工程是否环保达标所依监测数据的监测主体并未进行明确约定，乌石化分公司关于涉案脱硫脱硝工程是否达标应当以乌市环保检测中心测量的数据为准的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。德晟达公司为证明涉案脱硫脱硝工程达标出示了《1、2#炉硫硝一体化中控运行记录表》，证明涉案脱硫脱硝工程在试车及运行的过程中指标合格运转正常。乌石化分公司虽对运行记录表中数据有异议，但对运行记录表的真实性不持异议。且德晟达公司出示的（2019）新乌诚证内字第19563号公证书中显示新疆维吾尔自治区重点监控企业自行检测信息发布平台中公示的《乌石化分公司2015年自行监测年度报告》及《乌石化分公司2017年自行检测年度报告》显示涉案脱硫脱硝工程的1、2号锅炉除点停炉时有异常，其余时段全部达标。德晟达公司出具的上述证据可以证明涉案脱硫脱硝工程已经达标并正常运行。乌石化分公司依据《试车运行日志现场记录》主张涉案脱硫脱硝工程环保未达标，无法正常使用。经查，《试车运行日志现场记录》显示部分日期中涉案脱硫脱硝工程设备个别时段存在离心机跳闸、氮氧化物超标、冒黄烟等情况。对此德晟达公司的出示《1、2#炉硫硝一体化中控运行记录表》中显示对应日期和时段的氮氧化物指标正常，冒黄烟时段存在停机检修的情况。因《1、2#炉硫硝一体化中控运行记录表》及《试车运行日志现场记录》均系乌石化分公司对于涉案脱硫脱硝工程设备运行产生的相关记录，对于乌石化分公司自行生成的两份证据中对于氮氧化物的记录不一致的情况下，不应当对未参与记录的德晟达公司产生不利推定的后果，结合《乌石化分公司2015年自行监测年度报告》及《乌石化分公司2017年自行检测年度报告》，可以认定涉案脱硫脱硝工程设备环保达标。乌石化分公司亦在一审中提交了乌鲁木齐市污染源在线监控系统中部分日期及时段的涉案脱硫脱硝工程设备监测数据，其中显示确有个别日期及时段氮氧化物折算平均值超过了《技术协议》约定的标准。但双方并未约定在性能考核之外的情况下仍应以该监测数据认定涉案脱硫脱硝工程是否环保达标，且乌石化分公司提交的监测数据并不连续完整，无法体现涉案脱硫脱硝工程设备的监测数据的完整状况。且监测数据中显示超标的时段均不超过2小时，其余大部分日期及时段显示涉案脱硫脱硝工程设备的氮氧化物折算平均值并未超标，故乌石化分公司出示的检测数据无法证明涉案脱硫脱硝工程设备环保不达标。基于以上事实，乌石化分公司主张涉案脱硫脱硝工程环保不达标的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 三、关于乌石化分公司是否应当向德晟达公司支付剩余工程款。《脱硫脱硝合同》专用条款第14.4.C项约定全部建筑安装工程完工，装置试车成功并通过连续正常72小时的考核期，甲方预留合同额5%的质量保证金后，14日内办理财务结清手续，付清余款；质量保证金在质保期结束后（无息）支付。现乌石化分公司与德晟达公司对于已经完成中间交接以及联动试车的事实均无异议，乌石化分公司认为涉案脱硫脱硝工程设备并未试车成功并未通过72小时的考核期，不应当支付剩余工程款。现双方均认可涉案脱硫脱硝工程未组织性能考核，就未组织性能考核的原因，双方产生争议。根据《脱硫脱硝合同》及《技术协议》约定，组织进行性能考核的义务方应为乌石化分公司，其应当在涉案脱硫脱硝工程设备中间交接后的6个月内对涉案脱硫脱硝工程设备进行性能考核，如非德晟达公司原因导致无法进行性能考核的，乌石化分公司不再要求进行性能考核，并向德晟达颁发预验收证书。乌石化分公司出示其与德晟达公司之间的往来函件为证实未组织进行性能考核的原因系涉案脱硫脱硝工程未完工、环保不达标，经查双方往来的函件中显示涉案脱硫脱硝工程运行存在部分问题，德晟达公司承诺进行调试、并对消防工程进行消缺及整改，并未明确导致未进行性能考核的主体。德晟达公司亦提出上述行为均系其在中间交接后对涉案脱硫脱硝工程履行质保义务。乌石化分公司特别指出2017年6月6日德晟达公司致乌石化分公司的回函中记载：“工程已经中交一年多，项目到现在由于专有技术和核心催化剂的问题无法进行性能验收”，应当认定系德晟达公司的原因导致涉案脱硫脱硝工程未进行性能考核。但涉案脱硫脱硝工程的专有技术及核心催化剂系乌石化分公司与案外人中悦公司签订《中国石油乌鲁木齐石化公司热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫脱硝项目配套设施及低氮燃烧器改造技术协议》与《中国石油乌鲁木齐石化公司热电厂1、2号燃煤锅炉脱硫脱硝项目有机催化技术协议》《买卖合同》而获得，故本案中因专有技术及核心催化剂的问题导致无法进行性能考核不应归责于德晟达公司，乌石化分公司的上述上诉理由缺乏相应的事实及法律依据，本院不予采纳。 乌石化分公司亦提出涉案脱硫脱硝工程存在中间交接逾期，在中间交接后存在调试、消缺、整改等工作，但乌石化分公司并不能以上述原因免除其在中间交接后6个月内组织性能考核的义务。且《脱硫脱硝合同》通用条款10.1.6条约定如果三次性能考核无法达标，乌石化分公司可拒绝接受涉案脱硫脱硝工程设备，并要求德晟达公司返还工程款。乌石化分公司在涉案脱硫脱硝工程中间交接至今未组织性能考核，怠于履行自己的合同义务，亦不依据合同约定主张自己的权利。根据双方《技术协议》的约定，乌石化分公司不应再要求对涉案脱硫脱硝工程进行性能考核。乌石化分公司未在约定期限内组织性能考核，应当向德晟达公司颁发预验收证书，并支付剩余工程款。 四、一审法院是否剥夺乌石化分公司证人出庭的权利、是否程序违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”经查，一审卷宗及庭审记录中并无乌石化分公司申请证人出庭的记录及证据材料，且申请证人出庭作证应当经过一审法院的许可，即使证人出庭作证的申请未得到许可亦不必然导致乌石化分公司的诉讼权利被剥夺。乌石化分公司的上诉理由并无相关法律依据，本院不予采纳。 综上所述，乌石化分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费222524.2元（乌石化分公司已预交），由乌石化分公司自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 买买提·外力 审 判 员 刘  雅  文 审 判 员 王    恺 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 宫  丛  慧 书 记 员 王  佳  丽