江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第2886号上诉人（原审被告）毛勒桥梁附件有限公司，住所地南京市六合区方洲路。法定代表人傅波，该公司董事长。委托代理人吕震，北京市大成（南京）律师事务所律师。委托代理人王西园，北京市大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汤从才。委托代理人周玉柱，江苏六骏律师事务所律师。委托代理人汤永春。上诉人毛勒桥梁附件有限公司（以下简称毛勒桥梁公司）与被上诉人汤从才劳动争议纠纷一案，南京市六合区人民法院于2013年7月3日作出（2013）六民初字第334号民事判决，上诉人毛勒桥梁公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月16日公开开庭审理了本案，上诉人毛勒桥梁公司的委托代理人吕震、被上诉人汤从才的委托代理人周玉柱、汤永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，汤从才于2001年12月进入毛勒桥梁公司上班，负责后勤工作。毛勒桥梁公司未与汤从才签订书面劳动合同，未为汤从才缴纳社会保险。自2006年，汤从才被安排至食堂工作，每月工资600元，2010年10月至2012年1月间每月工资900元，自2012年2月上调至1100元／月。2012年5月31日，双方签订《非全日用工协议》一份，期限自2012年6月1日至2014年5月30日止。约定原告每天工作4小时，工作岗位为食堂厨师工作，工资报酬为1100元／月，于次月15日前支付。自2012年6月起，汤从才的工资报酬调至1200元／月。2013年3月23日，毛勒桥梁公司通知汤从才解除双方的用工关系。汤从才于2013年4月3日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日以汤从才已超过法定退休年龄，与用人单位不具备建立劳动关系主体资格为由，作出不予受理通知书。同年4月11日，汤从才诉至原审法院，请求判令毛勒桥梁公司向其支付解除劳动关系经济补偿金15180元，支付未缴纳社会保险损失52433元，支付拖欠工资14480元，支付未签订劳动合同的双倍工资14520元。上述事实，有双方当事人陈述、非全日制用工协议、证人证言、职工医疗保险证、宁六劳人仲不字（2013）第118号不予受理通知书等证据予以证实。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，根据毛勒桥梁公司的员工，即证人夏乙证言，可以证实汤从才于2001年12月间经证人夏乙招聘进入毛勒桥梁公司工作，证人董某某的证言亦印证了汤从才在毛勒桥梁公司工作的事实，因此，虽然汤从才与毛勒桥梁公司在《非全日用工协议》签订之前没有签订书面的劳动合同，但在此期间汤从才接受毛勒桥梁公司的管理、指挥与监督，并从毛勒桥梁公司获取报酬，其提供的劳动也系毛勒桥梁公司的业务组成部分，双方实际履行了劳动权利、义务，因此，双方之间存在劳动关系。由于汤从才在毛勒桥梁公司工作期间，毛勒桥梁公司未为汤从才缴纳社会保险，现汤从才已达法定退休年龄，已不能补缴社会保险，故汤从才要求毛勒桥梁公司赔偿养老保险待遇损失，原审法院予以支持。其养老保险损失计算的时间应自《江苏省社会保险费条例》施行时，即自2004年2月1日起至2010年5月汤从才达法定退休年龄时止，每满一年发给相当于一个月本地上一年度职工月平均工资标准的养老保险损失，即被告应赔偿汤从才养老保险损失24910元（45987元／年／12月×6.5月）。由于汤从才达到法定退休年龄后一段时间，双方之间的劳动关系才解除，因此，汤从才主张养老保险损失的诉讼时效应以劳动关系解除之日起算，故毛勒桥梁公司关于诉讼时效的辩解，原审法院不予支持。关于汤从才主张拖欠工资的诉讼请求。虽然双方曾于2012年5月31日签订了一份《非全日用工协议》，但此前双方未办理劳动关系终止事宜，且该用工协议，虽名为“非全日制用工协议”，但汤从才提供劳动的时间、工作内容，毛勒桥梁公司支付报酬的方式等双方实际履行情况，不符合非全日用工的法律特征，因此，汤从才要求支付自2006年10月起至2013年3月间低于南京市最低工资标准部分的工资的诉讼请求，原审法院予以支持。由于毛勒桥梁公司通知汤从才解除劳动关系时，汤从才已超过法定退休年龄，故汤从才要求毛勒桥梁公司支付解除劳动关系经济补偿金于法无据，原审法院不予支持。关于汤从才主张未签订书面劳动合同的双倍工资，由于汤从才在毛勒桥梁公司工作已经满一年，汤从才关于未签订劳动合同双倍工资的诉讼时效应从一年届满之次日起计算一年，因此，汤从才该项诉讼请求已超过诉讼时效，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条、第六十八条、第七十二条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、毛勒桥梁公司自判决书生效之日起十日内向汤从才支付养老保险损失24910元；二、毛勒桥梁公司自判决书生效之日起十日内向汤从才支付工资14480元；三、驳回汤从才的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，减半收取5元，由毛勒桥梁公司负担。宣判后毛勒桥梁公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决审理程序错误。汤从才在原审第二次开庭审理过程中变更未缴纳社会保险损失的诉讼请求，增加诉讼金额，该变更请求不符合法律规定，且未经仲裁前置程序，应不予采纳。（二）原审判决认定事实错误。原审判决根据证人夏乙的证言认定汤从才于2001年12月进入上诉人处工作，但夏乙与上诉人存在重大矛盾，其证言不具备证明力。夏乙和董某某与汤从才均不在同一部门工作，对其情况并不了解，故原审判决根据证人证言认定汤从才的入职时间为2001年2月是错误的。（三）1.原审判决适用法律错误。双方签订的《非全日制用工协议》明确载明工作日期、月工资数额，双方的非全日制用工关系符合法律规定，约定的工资也高于法律规定的最低标准，故原审判决判令本公司不足最低工资系适用法律错误。2.双方于2012年5月建立非全日制用工关系，此前没有证据证明双方存在劳动关系，故无需支付此前的最低工资差额。汤从才对其陈述的工资情况也没有任何证据。用人单位保管工资和考勤记录的时间为两年，对此前的工资情况应由汤从才举证。3.原审判决对诉讼时效的法律认定错误。汤从才于2010年5月25日达到法定退休年龄，此后双方不可能存在劳动关系，汤从才于2013年4月提起仲裁，早已超过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回汤从才在原审中的全部诉讼请求。汤从才答辩称，双方自2001年12月建立合法的劳动关系，期间毛勒桥梁公司未为汤从才缴纳社会保险，也未支付经济补偿金。原审判决判令毛勒桥梁公司支付相关费用符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院查明的基本事实与原审判决认定事实一致。双方在二审中均未提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，用人单位对于入职时间、工资发放情况等负有举证责任。本案中，汤从才提供的两份证人证言证明了其入职时间为2001年，毛勒桥梁公司对此不予认可，但未提供任何证据予以证明，故原审判决认定双方于2001年12月建立劳动关系并无不当，本院予以确认。虽然汤从才在原审审理过程中增加了未缴纳社会保险损失的诉讼请求的金额，但增加部分的诉讼请求与本案的原诉讼请求具有不可分性，故原审判决对增加部分的诉讼请求一并进行审理符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。虽然双方签订的协议名为《非全日制用工协议》，但从汤从才的实际工作时间以及工资发放形式来看，并不符合非全日制用工的法律特征，毛勒桥梁公司称汤从才的工作时间仅为每天4小时，并对汤从才提出的工资情况不予认可，但均未提供相应的证据，故原审判决判令毛勒桥梁公司支付低于南京市最低工资标准的工资并按照汤从才所陈述的工资数额进行计算并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。2010年5月25日，汤从才虽达到了法定退休年龄，但因毛勒桥梁公司未为汤从才缴纳社会保险，致使汤从才无法享受基本养老保险待遇，故双方之间的劳动关系仍然存续。毛勒桥梁公司认为汤从才达到法定退休年龄时劳动关系即已解除的上诉理由不能成立。毛勒桥梁公司向汤从才发放的工资低于最低工资标准的情形持续存在，汤从才的合法权利持续受到侵害，因此，双方发生劳动争议的时间应为双方解除劳动关系时，故毛勒桥梁公司认为汤从才的诉讼请求超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  张梦虹代理审判员  王 熠二〇一三年十月十日书 记 员  樊 晔