江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2013）安民初字第0299号原告周仁其。委托代理人陈海龙。被告吉贞旺。关于原告周仁其与被告吉贞旺建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周仁其及其委托代理人陈海龙，被告吉贞旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周仁其诉称：2009年1月3日原、被告签订工程协议，由原告承建南通市宇旺金属制品有限公司生产车间工程。2009年5月，原告完成工程施工，被告未等原告交付即开始使用至今。经鉴定已完成工程造价为497402元，加上鉴定时还遗漏了部分，总工程造价为581701.59元。根据约定，本人所欠吉贞旺30万元在工程款最后40%中扣除，故被告只须向原告支付60%工程款即349020.95元，减去被告已支付的工程款，被告还应当支付83128.02元，但被告至今拖欠不付，请求依法判决被告支付工程款83128.02元。被告吉贞旺辩称：本人与周仁其签订工程协议是事实，但是原告完成的工程至今没有通过验收，且工程只做了主体和框架，2009年4月23日原告未完成全部施工写了承诺后撤离施工现场。现工程尚未验收，须待工程验收合格后按鉴定结果结帐，请求法院依法判决。经审理查明：吉贞旺与周仁其经协商，双方于2009年1月3日签订了工程协议，由周仁其承建南通市宇旺金属制品有限公司一生产车间（配件），承包方式为双包，双方约定：施工期间为2008年11月10日至2009年3月20日，工程造价按2006年综合定额，从2008年4季度向后取费并结合施工时段的南通市《工程造价信息指导价》编制该工程的预算书，在此基础上下浮22%作为最终决算价。付款方式为工程基础施工结束后付5万元，二层结构（即一层楼面）施工结束付5万元，二层墙体至顶预付10万元，粉刷和钢屋架结束付10万元，竣工结束后30天内付总工程款的60%，满12个月付清总工程款的97%，预留3%的保修金，满24个月结清。另外，双方还对工程质量、违约责任进行了具体约定。合同签订后，周仁其按约进行了施工。2009年3月25日，周仁其向吉贞旺出具一份承诺书，其主要内容为：该工程中发生的债权债务和安全由周仁其本人承担，工程款由周仁其结算，其所欠吉贞旺30万元在工程款最后的40%中扣除。同日，周仁其撤离施工现场，此时工程尚有部分未施工完毕，也未进行竣工验收。经双方确认，前述所称周仁其欠款是指本院（2002）安民一初字第5319号民事案件上诉后，南通市中级人民法院作出的（2003）通中民一终字第1035号民事判决书中确认的周仁其应归还吉贞旺的债务。2011年12月21日，周仁其曾诉至本院，要求吉贞旺、南通市宇旺金属制品有限公司给付其尚欠工程款，后于2012年8月3日撤回诉讼。其间，经周仁其申请，本院依法委托南通皋审工程项目管理有限公司对案涉工程已完成部分进行鉴定，该公司于2012年12月作出通皋审鉴（2012）06号鉴定报告，鉴定结果为：已完成部分工程造价为497402元，其中配件车间土建工程453195元、安装工程5891元、及厕所土建工程37960元、安装工程356元。其中鉴定结果已扣除合同约定的下浮金额140293元。针对该鉴定报告，周仁其提出了几点异议并申请鉴定人出庭作证，经鉴定人员当庭解释，周仁其表示无异议。此后，其也未能就主张的有未计算工程量部分进行举证。吉贞旺认为，鉴定报告中涉及税金16028元，如果周仁其开具发票，该税金应该给予周仁其，但如果周仁其不开具发票，则由其自行开具发票，并缴纳税金。周仁其表示同意该税金由吉贞旺自行缴纳，从总工程款中扣减16028元。另查明，原告周仁其不具有从事建筑活动应当具备的相应资质证书。施工开始后，周仁其以借条、收条、欠条等方式先后共支付工程款250770元。案涉工程未完成部分已由吉贞旺另行承包给他人继续施工，根据吉贞旺本人陈述，直至2010年才正式使用案涉厂房。据此，吉贞旺应付周仁其工程款为481374元（即497402元－税金16028元），减去已付款250770元，尚欠工程款230604元。按照周仁其承诺，其所欠吉贞旺30万元在工程款最后的40%中扣除，该工程款的40%为192549.6元（即481374×40%），应用于归还周仁其所欠他案债务。故差额38054.4元（即尚欠工程款230604元－抵偿债务192549.6元）吉贞旺尚应给付周仁其。上述事实，有原告周仁其提交的2009年1月3日签订的工程协议、2009年3月25日的承诺书、通皋审鉴（2012）06号鉴定报告，有被告吉贞旺提交的周仁其出具的承诺书2份，已付工程款凭证10份，以及本院（2002）安民一初字第5319号民事判决书、南通市中级人民法院（2003）通中民一终字第1035号民事判决书，以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，原告周仁其不具有从事建筑活动应当具备的相应资质证书而承接建设工程，其与吉贞旺签订的工程协议，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。依据最高人民法院司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同应支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。结合本案查明事实，周仁其完成部分施工后，吉贞旺自行组织施工，且未进行竣工验收即擅自使用厂房，该行为表明，吉贞旺对案涉工程质量责任转为自行承担，同时也是对支付尚欠工程款的认可。故吉贞旺应当按约向周仁其支付尚欠工程款。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吉贞旺支付原告周仁其工程款38054.40元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周仁其的其他诉讼请求。案件受理费1878元、鉴定费5000元，合计6878元，由原告周仁其负担3729元，被告吉贞旺负担3149元，原告负担部分在执行时从周仁其执行款中缴纳，被告负担部分由吉贞旺直接向法院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1878元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：471558227682）。审 判 长  张小平代理审判员  卢 娜人民陪审员  陈麒名二〇一三年十月十一日见习书记员  杨加莲附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。