宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初5023号原告：宁夏广元担保有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：李建博，该公司经理。委托诉讼代理人：杨雨潇，宁夏兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：马旭，宁夏兴业律师事务所律师。被告：宁夏喜德豪商贸有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：孙耀明，该公司执行董事。被告：孙耀明，男，1978年3月17日出生，汉族，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区，被告：何丽华，女，1982年5月21日出生，汉族，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被告：银川金大洲商贸有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：马金莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志，北京市泽元（银川）律师事务所律师。被告：马金莲，女，1969年4月17日出生，回族，宁夏吴忠市人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：朱志，北京市泽元（银川）律师事务所律师。原告宁夏广元担保有限责任公司与被告宁夏喜德豪商贸有限公司、孙耀明、何丽华、银川金大洲商贸有限公司、马金莲追偿权纠纷一案，本院于2017年11月8日受理后，依法于2018年6月6日作出（2017）宁0106民初7324号民事判决书。被告银川金大洲商贸有限公司、马金莲不服该判决，向银川市中级人民法院提起上诉。银川市中级人民法院审理后作出（2018）宁01民终3368号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）宁0106民初7324号民事判决，将本案发回本院重审。本院重新立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宁夏广元担保有限责任公司的委托诉讼代理人马旭、杨雨潇、被告银川金大洲商贸有限公司、马金莲的共同委托诉讼代理人朱志、被告何丽华到庭参加了诉讼。被告宁夏喜德豪商贸有限公司、孙耀明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告宁夏喜德豪商贸有限公司（以下简称：喜德豪公司）偿还原告代偿本息1002563.13元，代偿违约金100256.313元（代偿金10%），代偿违约金15038.44元（未清偿以代偿金每日万分之五利率计收）、律师费30000元，合计1147857.88元；2.依法判令被告喜德豪公司自2017年10月1日起，按月利率9.7875%承担代偿金利息直至该款实际偿还之日；3.依法判令被告孙耀明、何丽华、银川金大洲商贸有限公司（以下简称：金大洲公司）、马金莲对第一、二项请求款项承担连带保证责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年6月，被告喜德豪公司与某某银行股份有限公司商城支行签订《流动资金借款合同》，合同编号：##，贷款896000元，期限2016年6月21日至2017年6月20日即12个月，月利率6.525‰，到期还本。被告委托原告为其提供保证担保，原告与某某银行股份有限公司商城支行签订《保证合同》，对上述借款承担连带保证责任并授权债务逾期后，某某银行股份有限公司商城支行有权直接从原告保证金账户扣收。2016年6月20日，被告喜德豪公司与原告签订《委托保证合同》一份，约定：喜德豪公司委托原告对其在某某银行股份有限公司商城支行用于公司经营的贷款896000元提供保证担保。该合同第六条第二款第4项约定代偿后，被告喜德豪公司应于3日内偿还代偿金，按同期银行贷款利率承担代偿金利息，并按代偿金10%和按未清偿代偿金以每日万分之五计付利息至债务全部清偿期间合并承担违约金。在办理上述手续期间，被告何丽华、金大洲公司分别与原告签订了《反担保保证合同》；同时，被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲向原告出具了无限连带责任保证书，上述五被告在反担保保证合同和保证书中，约定为被告喜德豪公司向原告提供反担保保证和承诺，反担保保证的范围为借款人未清偿的全部款项，逾期担保费、代偿款、利息、违约金以及原告为实现债权支出的全部费用等（包括但不限于保险费、律师费、诉讼费、拍卖费、执行费、评估费等），反担保保证方式为无限连带责任，保证期间为主债务履行期间届满后两年。借款到期后，被告喜德豪公司不能按照合同约定偿还贷款，拖欠到期利息未能清偿，经贷款人和原告多次催收，均未能偿还。2017年9月30日，贷款人某某银行股份有限公司商城支行通知原告代偿被告喜德豪公司贷款本金896000元，利息106563.13元，本息合计1002563.13元。原告代偿了被告的全部债务，取得了追偿权。故诉至法院，请求判如所请。被告喜德豪公司、孙耀明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。被告何丽华辩称，对借款本金896000元认可，对利息不认可。当时借款是孙耀明办理的，反担保合同当时我只是签了字，对内容不清楚。该借款我们愿意偿还，只是现在公司已经停业，我们经济能力有限。被告金大洲公司、马金莲共同辩称，金大洲公司以及马金莲不应承担本案的担保责任。理由如下：1.2016年6月20日本案原告与被告喜德豪公司签订的《委托保证合同》明确约定，涉案贷款资金896000元用于被告喜德豪公司的资金周转，即明确了资金的用途。基于原告与喜德豪公司签订的《委托保证合同》，同一天，原告与被告金大洲公司签订了《反担保保证合同》，合同第一条明确约定乙方（金大洲公司）保证的主债权种类为流动资金贷款，这一约定与《委托保证合同》中的资金用途一致。2.在2016年6月21日被告喜德豪公司与案外人某某银行股份有限公司商城支行签订的《流动资金借款合同》中约定的借款金额为896000元，但是约定的借款用途却为借新还旧，同一天，原告就该份借款合同与案外人某某银行股份有限公司商城支行签订了保证合同，对涉案的896000元贷款提供保证担保。综合以上两点，本案原告以及被告喜德豪公司违背与被告金大洲公司达成的真实意思表示，改变了被告金大洲公司担保的债权的用途，存在民事上的欺诈行为，所以依据担保法及司法解释的相关规定，被告金大洲公司不应承担本案的保证责任。同时，自签订反担保保证合同后，涉案各方均未以任何方式告知过被告金大洲公司改变涉案贷款资金用途的问题，而且在原告制作的《反担保保证合同》中，原告故意将金大洲公司法定代表人的电话打印错误，在原告于2017年就本案提起的诉讼过程中，制造了一种被告金大洲公司及法定代表人失联的状态，导致法院在马金莲不能到庭的情况下作出了不利于被告金大洲公司及马金莲的（2017）宁0106民初7324号民事判决书。综上，被告金大洲公司不应承担担保责任。因马金莲在涉案的担保合同中没有以个人名义签署任何文件，所以马金莲不是本案适格的当事人。根据双方的质证意见结合当事人的陈述，本院对原被告提交的证据材料认定如下：原告提交的《流动资金借款合同》（##0016）、《委托保证合同》（宁广担【2016】第【50】号）、《保证合同》（###1601）、《反担保保证合同》（宁广担【2016】第【50】号）、《董事会（股东会）决议》、《无限连带责任保证书》（宁广担【2016】第【50】号）、放款通知书、履行保证责任通知书、履行保证责任通知书（回执）、银行贷款还款凭证、进账单、委托代理合同，具有真实性、合法性、关联性，但仅能证明被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司与原告签订了《保证反担保合同》，该反担保合同约定所担保债务为流动资金借款，非借新还旧，被告马金莲代表金大洲公司与原告签订了该合同，合同约定不能约束被告马金莲，被告马金莲只按《无限连带责任保证书》承诺加入该保证债务，但该保证债务用途应为流动资金借款，而非借新还旧，不能推知被告马金莲知道借款用途变更为借新还旧。原告提交的《流动资金借款合同》（####0021）、《委托保证合同》（宁广担【2015】第【039】号）、《保证合同》（#2101）、《反担保保证合同》（宁广担【2015】第【039】号）、《无限连带责任保证书》（日期为2015年5月28日）具有真实性、合法性、关联性，但只能证明被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司是借新还旧中所指旧贷的反担保人，而被告马金莲并非借新还旧中所指旧贷的反担保人。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月28日，原告宁夏广元担保有限责任公司（以下简称：广元担保公司）与被告喜德豪公司签订宁广担2015第039号《委托保证合同》一份，约定原告为被告喜德豪公司向某某银行商城支行申请的信贷100万元提供保证担保，该借款的期限为12个月，用途为资金周转。同日，原告广元担保公司与案外人银川某某彩印广告有限公司签订了《反担保保证合同》（宁广担【2015】第【039】号），约定由案外人银川某某彩印广告有限公司为原告与被告喜德豪公司的担保债务承担保证反担保。同时，被告孙耀明、何丽华、喜德豪公司、金大洲公司、案外人银川某某彩印广告有限公司、案外人卢某某向原告出具《无限连带责任保证书》，承诺为原告与被告喜德豪公司的担保债务承担连带责任保证反担保。案外人某某银行商城支行依据《流动资金借款合同》（####0021）向被告喜德豪公司发放了100万元借款，借款期间被告喜德豪公司偿还了部分借款本金及借款期间的利息，剩余896000元借款本金到期未能偿还。2016年6月20日，原告又与被告喜德豪公司签订《委托保证合同》（宁广担【2016】第【50】号）一份，约定被告喜德豪公司委托原告为其在案外人某某银行股份有限公司商城支行申请信贷提供保证担保，贷款金额896000元，借款期限为12个月，用途为流动资金，原告向案外人某某银行股份有限公司商城支行保证被告喜德豪公司能够依合同约定履行还款义务，若被告喜德豪公司逾期未能还款，原告将依其与案外人某某银行股份有限公司商城支行签订的《保证合同》约定，在保证期间内代为清偿；被告喜德豪公司应承担合同项下的有关费用，包括但不限于公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费等；同时约定原告代其清偿贷款后有权要求被告喜德豪公司在3日内偿还代偿款，并按同期银行贷款利率支付利息，被告喜德豪公司向原告支付代偿违约金以两种方式同时计收：1.按照代偿金的10%一次计收；2.按原告未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全部清偿之日止。2016年6月20日，原告分别与被告何丽华、金大洲公司签订《反担保保证合同》（宁广担【2016】第【50】号），就原告给被告喜德豪公司向案外人宁夏银行股份有限公司商城支行贷款896000元的担保债务提供反担保，该担保借款用途为流动资金，反担保方式为无限连带责任，反担保期间自该合同签订之日起至借款合同项下债务履行期限届满后两年止。在该合同上，被告马金莲作为被告金大洲公司的法定代表人签名。同日，被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲另向原告出具《无限连带责任保证书》，承诺以无限连带责任方式向原告提供反担保，若被告喜德豪公司未按期足额偿还全部债务导致原告损失的，上述被告在收到原告索款通知10日内无条件将上述款项支付原告。2016年6月21日，被告喜德豪公司与案外人宁夏银行股份有限公司商城支行签订《流动资金借款合同》一份，约定被告喜德豪公司向案外人宁夏银行股份有限公司商城支行借款896000元，用于借新还旧，借款期限12个月，自借款发放之日起算；初步确定发放日为2016年6月21日，到期日为2017年6月20日；月利率为6.525‰，还款方式为按季结算，到期一次性还本，结息日为每季度末月20日。同日，原告与案外人某某银行股份有限公司商城支行签订《保证合同》（###1601）一份，约定由原告及其法定代表人李某某对被告喜德豪公司与案外人签订的《流动资金借款合同》中896000元贷款提供担保，担保范围包括但不限于主合同项下的全部本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、承诺费，因汇率变动而引起的损失等债务人应向案外人某某银行股份有限公司商城支行支付的其他款项，以及案外人某某银行股份有限公司商城支行因实现债权与担保权利而发生的诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等一切费用，保证期间为合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止，自接到案外人某某银行股份有限公司商城支行要求原告承担保证责任的通知书之日起，原告应按通知的金额、方式履行担保责任，且案外人某某银行股份有限公司商城支行有权直接从原告在某某银行及其分支机构开设的存款账户扣收代偿款。2016年6月21日，案外人某某银行股份有限公司商城支行向被告喜德豪公司发放贷款896000元，该贷款全部用于偿还《流动资金借款合同》（####0021）项下未还借款本金。至2017年6月20日贷款到期，被告喜德豪公司未能按约定还本付息。2017年9月30日，经案外人某某银行股份有限公司商城支行通知，原告向该行代被告喜德豪公司偿还贷款本金896000元，利息106563.13元，本息合计1002563.13元。原告代偿后向各被告追偿未果，遂提起本案诉讼。本院认为，被告喜德豪公司与原告签订的《委托保证合同》、原告与被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司签订的《保证反担保合同》及被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲签署的《无限连带责任保证书》均合法有效。按合同约定被告喜德豪公司经原告担保向案外人某某银行股份有限公司商城支行借款896000元后，应按合同约定期限偿还借款本息。因被告喜德豪公司未按约履行还款义务，致使原告作为担保人代其偿还了借款本息1002563.13元，原告依法有权向被告喜德豪公司追偿。故对原告要求被告喜德豪公司偿还原告代偿本息1002563.13元的诉讼请求，本院予以支持。《委托保证合同》虽然约定原告代偿后，被告喜德豪公司应按同期银行贷款利率向原告支付利息，并以代偿金10%以及代偿金额每日万分之五利率向原告支付违约金，因违约金具有损失填补性质，原告资金损失主要表现为利息损失，按被告喜德豪公司与案外人某某银行商城支行借款合同约定的月利率6.525‰支付利息足以弥补原告的损失，故原告主张的代偿利息应自代偿之日按代偿金额月利率6.525‰计算至判决确定的给付之日，对原告主张以代偿金10%以及代偿金额每日万分之五利率合并计算违约金的诉讼请求，本院不予支持。《委托保证合同》约定被告喜德豪公司应承担律师费等费用，但鉴于律师费非必要费用，故原告主张的律师费30000元，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保；反担保适用本担保法的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。本案被告孙耀明、何丽华、金大洲公司与原告约定为原告与被告喜德豪公司提供反担保的主债务为流动资金借款，被告喜德豪公司、原告及主债权人签订的借款合同约定的借款用途为借新还旧，因被告孙耀明系借款人被告喜德豪公司的法定代表人，其自然知道该借款为借新还旧，被告何丽华称其知道借款为借新还旧，被告孙耀明、何丽华应当以合同约定承担连带保证反担保责任。虽然无证据证明被告金大洲公司知道或应当知道原告及主债权人签订的借款合同约定的借款用途为借新还旧，但被告金大洲公司既是旧贷款的担保人，也是新贷款的担保人，且《保证反担保合同》第七条第七款约定“乙方确认，甲方、借款人、贷款人协议变更借贷合同、保证合同、委托保证合同等文件相关条款的，视为征得乙方同意，乙方担保责任不因此而减免”，故被告金大洲公司应按合同约定承担连带保证反担保责任。被告孙耀明、金大洲公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告马金莲虽然承诺为该借款提供保证反担保，但并无证据证明被告马金莲知道主债务用途为借新还旧，被告马金莲也未与原告签订《保证反担保合同》，无证据证明被告马金莲受该合同第七条第七款即“乙方确认，甲方、借款人、贷款人协议变更借贷合同、保证合同、委托保证合同等文件相关条款的，视为征得乙方同意，乙方担保责任不因此而减免”约束，且被告马金莲并非旧贷款的担保人，故被告马金莲依法不承担担保责任。被告喜德豪公司、孙耀明经本院合法传唤未出庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁夏喜德豪商贸有限公司于本判决生效后十五日内向原告宁夏广元担保有限责任公司偿还代偿款1002563.13元，并以1002563.13元为基数自2017年10月1日起按月利率6.525‰支付利息至本判决确定的给付之日；二、被告孙耀明、何丽华、银川金大洲商贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任；上述保证人承担责任后，有权向被告宁夏喜德豪商贸有限公司追偿；三、驳回原告宁夏广元担保有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15130元，公告费600元（原一审），合计15730元，由原告宁夏广元担保有限责任公司负担900元，被告宁夏喜德豪商贸有限公司、孙耀明、何丽华、银川金大洲商贸有限公司负担14830元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长 杜成军人民陪审员 刘园园人民陪审员 虎艳萍 二〇一九年十一月七日书 记 员 刘燕丽附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。