广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终839号上诉人（原审被告）：珠海澳广文化传媒有限公司。住所地：广东省珠海市横琴新区。法定代表人：王凯丽，董事。委托诉讼代理人：秦茹，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐吉亭，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海广播电视台。住所地：广东省珠海市香洲。法定代表人：李宏荣，台长。委托诉讼代理人：谢霏，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘平伟，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。原审被告：王凯丽，女，汉族，住四川省威远县。原审被告：谢军，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。上述二原审被告共同委托诉讼代理人：秦茹，广东德赛律师事务所律师。上述二原审被告共同委托诉讼代理人：徐吉亭，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海澳广文化传媒有限公司（以下简称澳广公司）因与被上诉人珠海广播电视台（以下简称珠海电视台）、原审被告王凯丽、谢军广告合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。澳广公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、本案一、二审诉讼费由珠海电视台承担。事实和理由：一、一审法院漏查重要事实。（一）一审法院漏查珠海电视台与澳广公司、谢军签订的《协议书》后，珠海电视台已经在实际处置抵债房屋的问题。对于未付广告费用的问题，经澳广公司努力争取，谢军愿意用自有商铺帮助澳广公司以房产抵偿债务，同时，谢军曾在珠海电视台工作多年，多次处理过广告代理商因欠付广告费，而使用房产等抵债事宜，珠海电视台不少员工购买过抵债房产，以房抵债也是珠海电视台一直以来的惯例。经珠海电视台委托人员评估后，珠海电视台与澳广公司、谢军在2016年9月6日签订了《协议书》，约定澳广公司因不能近期支付广告款，谢军自愿以其自有房产（房产证号：粤房地证字第**）用于抵偿所欠债务。合同确认了债务数额725,900元及用于抵偿债务的财产，同时约定了抵债房产的交付手续，主要包括房产证交付及办理公证委托手续。协议签订后，谢军即交付了相应房产证，与珠海电视台办理了公证委托，授权珠海电视台工作人员闵超全权处置抵债房屋。在办理完毕公证委托后，珠海电视台已经委托Q房网出售该房屋达一年多。在一审判决之后，委托代理人去现场查看，案涉房产确如珠海电视台所说仍处于空置未锁状态，任何人都可以随意进出，也证明交付钥匙与否并不影响珠海电视台对于房产的实际控制。以上事实表明，澳广公司已经履行《协议书》主要义务，抵债房产已经处于珠海电视台实际控制之下，但一审法院明显回避了这一事实。（二）一审法院并未查明珠海电视台可以随时履行抵债协议，抵债房产未过户的过错在于珠海电视台。澳广公司、珠海电视台与谢军于2016年9月6日签订的《协议书》第六条“登记”中，明确在协议签订后三日内珠海电视台与谢军到公证处办理《授权委托书》。但是，珠海电视台意欲直接转卖抵债房产，一直不将抵债房产转至自己或指定的第三人名下。由于近两年房产市场不好，珠海电视台无法直接出售，才起诉要求撕毁协议，要求澳广公司重新支付广告费。直到现在，珠海电视台仍然可以直接将房产过户，澳广公司及谢军均不持任何异议。在一审庭审中，谢军还在原约定抵债价格的基础上，又做了适当让步，并表示配合过户。因此，案涉抵债房产未过户的过错，并不在于澳广公司。（三）在两份《协议书》内容一样的情况下，一审法院没有进行审查和质证，错误判决澳广公司的法定代表人王凯丽承担连带责任。2016年8月31日、2016年9月6日谢军、王凯丽分别与珠海电视台、澳广公司签订协议书，两份协议均约定“谢军同意以下列自有房产（房产证号：粤房地证字第：粤房地证字第**偿所欠珠海电视台的债务。”一审法院却没有查明同样一份协议书的内容，却出现2016年8月31日和2016年9月6日两个版本，也未组织对2016年8月31日的《协议书》进行质证，就判决澳广公司的法定代表人王凯丽承担连带责任，这与真实情况不符，也是错误的。实际上，澳广公司为尽快履行支付广告费的义务，请求谢军帮忙代偿。在珠海电视台的要求下，2016年8月31日，澳广公司的法定代表人王凯丽与珠海电视台员工闵超约定到珠海电视台签订抵债协议，按照闵超的要求，王凯丽在《协议书》丙方处代谢军签名。后来，珠海电视台又通知因《协议书》是以谢军的房产抵债，必须要谢军亲自签字，澳广公司又与谢军于2016年9月6日至珠海电视台处重新签订《协议书》。珠海电视台的员工闵超表示原协议书作废，但珠海电视台却私自留存。一审法院上述事实未予查明，作出了错误判决。二、一审法院适用法律不当。（一）一审法院违背“不告不理”原则，在珠海电视台未起诉解除《协议书》的情况下，擅自对《协议书》涉及的债务问题进行处分。珠海电视台在起诉时和庭审中均未否认抵债协议的效力，也未提出解除抵债协议或确认抵债协议无效的诉讼请求，所以，该抵债协议涉及的725,900元广告款的问题及双方的约定仍然具有法律效力。对珠海电视台在未起诉请求解除《协议书》的情况下提出的支付725,900元广告款的问题，按照不告不理的原则，理应驳回。一审庭审中，虽然珠海电视台当庭表示不愿意继续履行该协议，但谢军并不同意，双方未就解除该协议达成一致意见。对此，一审法院一方面认定《协议书》合法有效，一方面又认定澳广公司仍应对725,900元的广告费用承担付款义务，属于明显自相矛盾。（二）一审法院认定以物抵债协议未履行，没有法律依据。《协议书》约定：谢军向珠海电视台交付涉案的房产，以该房产的价值抵偿澳广公司欠付珠海电视台的广告款725,900元，当该房产的价值交付给珠海电视台后，珠海电视台对澳广公司的债权消灭。《协议书》本质上属于以房抵债的协议。谢军在签订协议后已经履行了交付房产证、办理公证委托等主要义务，并告知珠海电视台该房现为空置，没有钥匙，珠海电视台的工作人员可自行更换锁具。珠海电视台在办理公证后一直委托Q房网等中介出售此房屋，并没有向谢军索要钥匙、发票等，均证明抵债行为已经成立，房屋已经交付并处于珠海电视台实际控制和处置之下。同时，抵债协议也约定珠海电视台有权随时将抵债房屋办到自己或指定的第三人名下，谢军从未拒绝珠海电视台行使相关权利，但珠海电视台由于自身的原因，怠于行使这一权利。澳广公司认为，抵债房屋能否对外出售，属于抵债协议生效后，珠海电视台获得房屋后的自行处置行为所带来的市场风险，理应由珠海电视台自己承担，不能将风险转嫁给澳广公司，法院也不能通过判决支持珠海电视台的投机行为，从而使无过错方承担不应有的风险。如果珠海电视台因抵债房产市场价格下降，未解除抵债协议的情况下，可以要求澳广公司继续支付广告费用，那么在抵债房产市场价格上升时，澳广公司是不是可以提出支付广告费用而要求返还抵债房产？这显然不利于维护交易安全和市场秩序。（三）一审法院对逾期付款损失的计算，明显偏高。退一步讲，即使如一审法院认定抵债协议未履行完毕，一审判决对逾期付款的损失计算依据也是错误的。对752,900元的广告费用，应当自双方2016年9月6日签订的《协议书》之日起计算逾期付款损失。对其余广告费用，澳广公司之前从未收到珠海电视台有关资料，故应当自澳广公司当庭认可之日起计算。对此，一审法院在澳广公司答辩和代理意见明确表示不予认可的情况下，武断地认定“对于珠海电视台制作的付款逾期违约金计算表中的欠款日期、应付款金额、应付日期，澳广公司均无异议”，从而对珠海电视台主张的逾期付款损失全部予以支持，属于罔顾事实，明显偏袒。澳广公司既然辩称未对账，且双方曾经以《协议书》的形式确认过未付广告费用，协议书中珠海电视台也未主张逾期付款事宜，怎么可能对此没有异议？另外，在珠海电视台提供播出服务过程中，出现过多次漏播的情况，珠海电视台也多次书面承认，并在其后予以补正，在这种情况下，澳广公司怎么可能不对欠付费用提出异议？澳广公司只是认为曾经有725,900元的广告费用未付，后来已经通过抵债协议抵偿完毕，上述债务已经消灭，这种朴素认识不应当被故意曲解，从而扩大澳广公司的损失。（四）珠海电视台关于未完成任务的违约金没有计算依据，应予驳回。履约保证金与押金是两个完全不同的法律概念，珠海电视台与澳广公司在合同履行过程中，已经以实际行为变更了履约金数额的约定。珠海电视台直到《2016年市内广告（一）级代理合同》履行期届满，也未要求澳广公司补足履约保证金。因此，应当视为双方在合同履行过程中，以实际行为变更了履约保证金的数额，即从20万元变更为10万。从《2016年市内广告（一）级代理合同》原文分析，珠海电视台明显偷换了违约金、履约保证金、押金的概念，没有合同依据。一审法院全部支持了该项诉讼请求，实属错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，判令驳回珠海电视台的诉讼请求。澳广公司当庭补充上诉事实和理由：一、一审未查明两份《协议书》的签署、实际履行等重要事实。一审审理过程中，珠海电视台承认其分别于王凯丽、谢军签订了两份协议，事实上珠海电视台已经向澳广公司和王凯丽表示该协议作废。如果珠海电视台主张依据两份协议作为请求的基础，那么：（一）王凯丽并非抵债房屋的业主，她哪里来的处置权？（二）两份协议分别独立，仅在第8条分别笼统地约定王凯丽或谢军对澳广公司的债务在违约的情况下承担连带责任，但珠海电视台并没有证据证明谢军、王凯丽、澳广公司有过共同的对澳广公司的债务在违约的情况下共同承担连带责任的意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》规定，连带责任必须有法律规定或当事人约定。因此，一审判决王凯丽、谢军对澳广公司的债务共同承担连带责任是没有事实和法律依据的。珠海电视台应明确其整个诉讼请求的合同依据究竟是8月31日的《协议书》，还是9月6日的《协议书》。二、一审并未查明抵债协议的主要内容以及各方当事人履行协议的相关事实。（一）两份协议内容一模一样，鉴于条款中用了抵债、抵偿这一清晰的法律术语。第一条约定了抵债金额，第二条约定了抵债标的。在整个协议中涉及到双方当事人权利义务的真实意思表示主要是第三条、第六条、第七条，约定非常清楚。双方抵债的方式有三种，一是房屋交给珠海电视台出售，出售价款用于抵偿原债务；二是房屋过户到珠海电视台的名下；三是房屋过户到珠海电视台指定的第三人名下。一审法院仅仅只确认了其中以变现款抵债这一种方式，而罔顾其他两种。（二）珠海电视台再三强调要求澳广公司、谢军、王凯丽承担付款责任的合同依据是抵债协议第八条第六款，而第六款是违约责任条款中的结论而不是原因，并不是属于该条款所说的违约行为。三、一审作出判决之前的推断和自由心证，存在重大的逻辑错误。一审法院仅认为抵债协议因有卖房款抵债的内容，而确定“双方”不成立抵债关系。一审法院认为债权人与债务人签订以物抵债协议的目的通常是增加一种清偿债务方式，既然在当事人意思表示非常明确、清晰的情况下，为什么要使用“通常”？一审法院认为即使是以物抵债协议，也因涉案商铺并未成交抵款或者交付，原债权债务并未消灭。那么，原债权债务未消灭的责任方是谁？协议到底是不是抵债协议？一审法院均没有说明。四、《协议书》第七条已经清楚的表明珠海电视台自协议生效之日起就取得了抵债财产的所有权、占有权、处分权、收益权，且有权自由处分上述抵债协议。因此，一审法院并未查明抵债协议的具体内容，也未就两份抵债协议的效力进行查证。珠海电视台辩称：一、珠海电视台与澳广公司、谢军共同签订《协议书》后，形成了谢军债务加入的事实，澳广公司仍为债务主体。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”和第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，为保护合法债权，债的更改应有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的代为清偿债务的协议，性质应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人、债务人和第三人之间所签订的协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。债务主体涉及各方当事人重大利益，属于原合同《珠海广播电视台20**年市内广告（一）级代理合同》的重要内容，其变更应有明确的意思表示。《协议书》并未作出过任何关于债务转移给谢军和澳广公司退出债务的意思表示，澳广公司作为原合同《珠海广播电视台20**年市内广告（一）级代理合同》项下债务人应继续履行清偿广告款的义务。二、珠海电视台与澳广公司、谢军共同签订了《协议书》，但并无转让给珠海电视台的意思表示。一方面，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力，而案涉房产并未过户到珠海电视台名下。另一方面，珠海电视台并未实际占有使用案涉房产，案涉房产处于未锁门和空置状态亦不能说明珠海电视台已实际控制了案涉房产。且根据经公证的《委托书》可知，谢军仅是委托珠海电视台员工代为出售案涉房产，并无直接转让给珠海电视台的意思表示。三、王凯丽并不是本案的上诉人，澳广公司无权代其提起上诉主张。综上所述，恳请二审法院依法判决，驳回澳广公司上诉请求，维护珠海电视台合法债权。王凯丽、谢军述称，一审在确定本案事实的时候，犯了断章取义之错。谢军、王凯丽的确在质证阶段确认过，澳广公司与珠海电视台合同项下的债权债务金额是838,060元。但是，谢军、王凯丽也多次强调过其中的725,900元已经结清。珠海电视台向一审法院起诉请求：一、澳广公司向珠海电视台支付广告款838,060元；二、澳广公司向珠海电视台支付逾期付款利息72,706.85元，暂计至（2018年5月31日），以及从2018年6月1日起至清偿之日止的利息（以每月到期应付款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、澳广公司向珠海电视台支付因未完成2016年度广告代理任务违约金1976.40元；以上合计912,743.25元；四、澳广公司承担本案诉讼费、保全费等实现债权的其他费用；五、谢军、王凯丽对澳广公司的上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2016年初，珠海电视台（甲方）与澳广公司（乙方）签订《珠海广播电视台20**年市内广告（一）级代理合同》一份，约定：乙方从2016年1月1日至2016年12月31日期间为甲方广播广告业务代理公司；2016年度代理任务额为200万；乙方须在本合同签订后10个工作日内，缴纳20万元作为履约保证金转入甲方指定账户。该保证金在乙方完成年度代理任务并结清所有广告应付欠款后由甲方退还乙方，或用作冲抵乙方最后一个月的广告款；乙方于每月15日前结清上月广告款，如有拖欠广告款，视为乙方违约，并承担违约责任；合同期内未按照约定完成任务的，按照未完成任务额的比例，扣乙方押金……。合同签订后，澳广公司向珠海电视台支付履约保证金10万元。在合同履行期间，珠海电视台依约为澳广公司发布广告。珠海电视台制作的2016年1月1日-2016年8月31日发布欠款明细表显示：2016年2月5日至8月31日期间，珠海电视台应收澳广公司广告款802,076元，扣除已收澳广公司广告款76,176元，澳广公司尚欠珠海电视台广告款725,900元。珠海电视台、澳广公司对此明细表内容均予确认。因澳广公司无力支付尚欠广告款，2016年8月31日、2016年9月6日谢军（丙方）、王凯丽（丙方）分别与珠海电视台（乙方）、澳广公司（甲方）签订《协议书》，约定：现因甲方原因不能按期支付给乙方广告款，丙方自愿以其财产用于抵偿甲方所欠乙方的债务；经甲乙双方核对后确认，截止2016年8月31日，甲方累计欠乙方广告款共计725,900元；丙方同意以下列自有房产（房产证编号：粤房地证字第C5613255号）代甲方抵偿所欠乙方的债务；经三方同意，抵债财产按当前市场最终出让金额或者贷款金额计算，三方协议最终的成交总价不能低于甲方所欠乙方债务金额，即725,900元整。首先用于抵偿甲方所欠乙方债务合计725,900元，抵偿后的剩余价值将用于预付甲方后期在乙方所投放的广告款之用，及抵扣甲、丙方应承担的其他款项；丙方必须于本协议签订之日起三日内，将本协议约定的抵债房产清场交付乙方（含全部钥匙、水电费、物管费结付单据）以及相关的产权证交付乙方；丙方须向乙方交付该房产购房款发票和相关发票；涉及该抵债财产的抵押及抵押债务资料应在三日内一同交乙方；丙方同意，在本协议签订后三日，与乙方到公证处办理《授权委托书》，按乙方指定授权人员全权管理抵债房屋，有权出租、出让，并有权代表丙方签署一切抵债房屋的出让文件、收取售楼款、办理相关手续；乙方销售抵债房产的价格与甲方、丙方无关；甲方、丙方有下列行为之一的，乙方有权要求甲方、丙方承担连带责任，支付所欠款项，并按抵债金额的30%支付违约赔偿金：1.逾期交付抵债财产和相关权利证书的或者逾期办理备案、过户等登记手续的；……4.欠缴基于抵债财产而发生的各种税收和费用……。珠海市人民东路81号二层东13号商铺（粤房地证字第C5613255号）登记在谢军名下。在《协议书》签订后，谢军将房地产权证原件交付珠海电视台。至于《协议书》约定其他物品包括商铺的钥匙、相关单据、发票等，珠海电视台表示谢军没有交付，谢军称不记得有无交付，商铺钥匙已丢失，谢军让珠海电视台自己配钥匙。2016年9月30日，就谢军委托珠海电视台员工闵超出售上述商铺等事宜办理《委托书》公证手续。上述商铺至今仍未成功售出，珠海电视台主张未成功售出的原因是《协议书》设定的交易价格过高，现在不愿意继续履行《协议书》。珠海电视台举证湖湾大厦2东-13号铺2012年8月-2018年10月的费用主张谢军欠缴涉案商铺物业费、水电费，谢军表示2016年9月6日之前的费用已结清，之后的费用谢军没有交纳，也不清楚有无结清。珠海电视台制作的2016年9月1日-2018年4月30日发布欠款明细表显示：2016年9月1日至2017年2月13日期间，珠海电视台为澳广公司发布广告费用合计178,160元、澳广公司仅付66,000元，尚欠广告款112,160元。珠海电视台、澳广公司均表示上述广告实际播出期间为2016年。第一次庭审质证时澳广公司、谢军、王凯丽认可该明细表的真实性，并确认澳广公司至此累计拖欠珠海电视台广告款838,060元；第一次庭审调查阶段澳广公司又主张上述明细表中的欠款112,160元已付清。在一审法院要求澳广公司等提供相应付款证据下，澳广公司在第二次庭审时提交了2016年2月29日至2016年9月6日期间的付款证据。第二次庭审时双方均表示澳广公司提交的付款证据中的款项在珠海电视台主张的诉讼请求金额中已经扣除。上述两份欠款明细表显示澳广公司在2016年度合计完成广告额度980,236元，澳广公司表示未完成合同约定额度是因为珠海电视台抢走澳广公司的客户、珠海电视台停播澳广公司客户的广告等，珠海电视台对此不予认可。另查明，珠海电视台制作付款逾期违约金计算表显示：2016年4月至12月澳广公司每月欠款为209,040元、68,144元、236,000元、27,424元、185,292元、19,632元、5800元、83,432元，2017年2月欠款3296元，从次月15日应付款时间起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准年利率4.75%计算得出逾期付款违约金截至2018年5月31日为72,706.85元。澳广公司、谢军、王军丽认可计算表中的欠款日期、应付款金额、应付日期。一审法院认为，珠海电视台、澳广公司签订的《珠海广播电视台20**年市内广告（一）级代理合同》、《协议书》是各方的真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，为有效合同。澳广公司、谢军、王凯丽认可珠海电视台举证的两份欠款明细表的真实性并确认至今累计欠珠海电视台广告款838,060元，澳广公司等在第一次庭审调查阶段主张第二份欠款明细表中的欠款112,160元已付清，但其提供的证据显示付款时间是2016年9月6日前，且第二次庭审时澳广公司、谢军、王凯丽又确认澳广公司提交的付款证据中的款项在珠海电视台主张的诉讼请求金额中已经扣除，因此一审法院确认澳广公司累计欠珠海电视台广告款838,060元。本案争议的焦点为签订《协议书》之后，第一份欠款明细表中的尚欠款725,900元有无抵销。澳广公司、谢军、王凯丽主张在《协议书》签订后已发生以物抵债的法律效果，上述725,900元债务已经抵销。债权人与债务人之间存在金钱债务，双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿，实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。考查案涉的《协议书》，其内容系谢军委托珠海电视台将谢军的房屋出售后以售楼款清偿澳广公司所欠珠海电视台债务。可见，双方约定并非直接以谢军的房屋抵顶所欠珠海电视台广告款从而替代原金钱债务725,900元债务的清偿，双方之间并不构成以物抵债协议关系。因此，澳广公司、谢军、王凯丽主张《协议书》系以物抵偿协议不能成立。而且，债权人与债务人签订以物抵债协议的目的通常是增加一种清偿债务方式，在以物抵债协议履行完毕之前，原债权债务并未消灭。可见，即使《协议书》系以物抵债协议，在涉案商铺并未成交抵款或者交付给珠海电视台之前，双方之间的债务亦未消灭。故澳广公司等上述抗辩不能成立，第一份欠款明细表中的尚欠款725,900元仍未抵销，澳广公司尚欠珠海电视台广告款共为838,060元。根据《珠海广播电视台20**年市内广告（一）级代理合同》“乙方于每月15日前结清上月广告款，如有拖欠广告款，视为乙方违约，并承担违约责任”的约定，澳广公司仍未向珠海电视台支付2016年度广告款838,060元构成违约并给珠海电视台造成利息损失，故对珠海电视台要求澳广公司支付广告款838,060元的诉讼请求一审法院予以支持。对于珠海电视台制作的付款逾期违约金计算表中的欠款日期、应付款金额、应付日期，澳广公司均无异议。澳广公司辩称双方并未对账，不具备付款条件不能成立。因此，对珠海电视台主张的从每月欠款次月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准年利率4.75%计算得出逾期付款损失截至2018年5月31日为72,706.85元的诉讼请求一审法院予以支持，同时澳广公司还应向珠海电视台支付从2018年6月1日起至清偿之日止、以838,060元为基数、按年利率4.75%计算的逾期付款损失。《珠海广播电视台20**年市内广告（一）级代理合同》约定：2016年度代理任务额为200万；……合同期内未按照约定完成任务的，按照未完成任务额的比例，扣乙方押金。澳广公司实际完成2016年度代理任务额为980,236元，未完成额度为1,019,764元，未完成比例0.509882。澳广公司辩称额度未完成系珠海电视台原因，但澳广公司未举证证实，珠海电视台亦不认可，对此一审法院不予采纳。因此珠海电视台应扣除澳广公司押金0.509882×20万元=101,976.4元。又根据合同“该保证金在乙方完成年度代理任务并结清所有广告应付欠款后由甲方退还乙方，或用作冲抵乙方最后一个月的广告款”的约定，珠海电视台先将澳广公司预交的履约保证金10万元扣除后再向澳广公司主张剩余的违约金1976.4元并无不妥，一审法院予以支持。《协议书》约定：现因甲方原因不能按期支付给乙方广告款，丙方自愿以其财产用于抵偿甲方所欠乙方的债务；经甲乙双方核对后确认，截止2016年8月31日，甲方累计欠乙方广告款共计725,900元。根据上述约定和《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条的规定，谢军、王凯丽应对澳广公司欠款在725,900元范围内承担连带清偿责任，谢军、王凯丽在承担保证清偿责任后在其清偿范围内可以向澳广公司追偿。对珠海电视台要求谢军、王凯丽在725,900元以外范围亦应承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条的规定，一审法院作出如下判决：一、澳广公司于判决发生法律效力之日起十日内向珠海电视台支付广告款838,060元；二、澳广公司于判决发生法律效力之日起十日内向珠海电视台支付截至2018年5月31日的逾期付款损失72,706.85元以及从2018年6月1日起至清偿之日止、以838,060元为基数、按年利率4.75%计算的逾期付款损失；三、澳广公司于判决发生法律效力之日起十日内向珠海电视台支付因未完成2016年度广告代理任务违约金1976.4元；四、谢军、王凯丽对澳广公司上述第一项义务中的725,900元承担连带清偿责任，谢军、王凯丽承担保证责任后，有权向澳广公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,928元、保全费5000元，共计17,928元，由澳广公司负担（谢军、王凯丽对其中的14,258元承担连带付款责任）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院查明：2016年8月31日，澳广公司（甲方）、珠海电视台（乙方）、王凯丽（丙方）三方签订《协议书》。具体内容如下:“鉴于甲乙双方于2016年2月1日至2016年8月31日，甲方在乙方投放广告，总金额合计人民币725,900元整（见附件清单）。乙方已按合同约定履行完毕，现因甲方原因不能按期支付给乙方广告款，丙方自愿以其财产用于抵偿甲方所欠乙方的债务。三方在平等自愿的基础上，经友好协商一致，特就以物抵债的相关事宜达成本协议，以资共同遵守。第一条债务数额。经甲乙双方核对后确认，截止年月日，甲方累计欠乙方广告款共计人民币万元整。第二条抵债财产。丙方同意以下列自有房产代甲方抵偿所欠乙方债务（房产证编号：粤房地证字第C5613255号）。丙方抵债给乙方的该房产目前设置如有抵押，本协议签订日起三日内，甲、丙方应筹齐全部抵押权人的债务金额，并完成清偿抵押债务的义务，丙方承诺在本协议签订后10天内自行完成抵押权撤销手续。第三条抵债财产金额。经三方同意，抵债财产按当前市场最终出让金额或者贷款金额计算，首先用于抵偿甲方所欠乙方债务合计人民币万元整，抵偿后的剩余价值人民币万元，将用于预付甲方后期在乙方所投放的广告款之用，用于抵扣甲、丙方应承担的其它款项。第四条甲方、丙方的声明与保证。（一）丙方对抵债财产享有所有权或者合法的处分权；（二）抵债财产上，已设立的抵押权丙方将按约定完成撤销抵押登记手续；（三）对于抵债财产的上述产权归属和权利负担问题，目前没有卷入任何诉讼；（四）基于抵债财产发生的各项税收、水电费、物管费等相关费用和保险等，丙方必须缴纳完毕，不允许任何拖欠。第五条抵债财产及其证件的交付。1.丙方必须于本协议签订之日起三日内，将本协议约定的抵债房产清场交付乙方（含全部钥匙、水电费、物管费结付单据）以及相关的产权证交付乙方。2.丙方须向乙方交付该房产购房款发票和相关发票。3.涉及该抵债财产的抵押及抵押债务资料应在三日内一同乙方。第六条登记。1.丙方同意，在本协议签订后日，与乙方到公证处办理《授权委托书》，按乙方指定授权乙方人员全权管理抵债房屋，有权出租、出让，并有权代表丙方签署一切抵债房屋的出让文件、收取售楼款、办理相关手续。2.乙方销售抵债房产的价格与甲方、丙方无关。3.乙方有权要求将抵债房屋办到乙方自己或者指定第三人名下。4.因办理丙方不动产权变更登记所产生的由出卖人承担的税费，由甲方和丙方承担，若甲方丙方未及时支付，乙方垫付后，有权在房产抵债金额之余额扣减。第七条所有权与处分权。1.乙方自本协议生效之日起即取得对抵债财产的所有权、占有权、处分权和收益权。2.自本协议生效之日起，乙方就有权自由处分上述抵债财产，并且甲方应提供充分的配合，协助乙方完成处分行为。3.乙方对上述房产进行出售的，甲方在同等条件下享有优先购买权。第八条违约责任。甲方丙方有下列行为之一的，乙方有权要求甲方丙方承担连带责任，支付所欠款项，并按抵债金额的30%支付违约赔偿金。1.逾期交付抵债财产和相关权利证书的或者逾期办理备案、过户等登记手续的；2.不配合乙方的处分行为，给乙方对抵债财产的处分造成障碍的；3.抵债财产被第三人追诉的；4.欠缴基于抵债财产而发生的各种税收和费用；5.因甲方未说明的抵债财产的缺陷造成乙方损失的；6.甲方与丙方对乙方的债务责任及违约责任承担连带责任。第九条协议的生效。1.本协议自三方签字或盖章之日起生效。2.本协议一式三份。甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。”2016年9月6日，澳广公司（甲方）、珠海电视台（乙方）、谢军（丙方）三方签订《协议书》。该《协议书》与前述王凯丽作为丙方签订的《协议书》约定的抵债房产一致，均为谢军名下的房产编号为粤房地证字第C5613255号。谢军所签《协议书》鉴于条款内记载的广告总金额为捌拾万零贰仟零柒拾陆元整，第一条债务数额记载为柒拾贰万伍仟玖佰元整。第三条抵债财产金额约定为“三方协议最终的成交总价不能低于甲方所欠乙方债务金额，即人民币柒拾贰万伍仟玖佰元整。首先用于抵偿甲方所欠乙方债务人民币柒拾贰万伍仟玖佰元整，抵偿后的剩余价值将用于预付甲方后期在乙方所投放的广告款之用，及抵扣甲、丙方应承担的其他款项。”第六条第1款明确为协议签订后三日办理《授权委托书》。除此之外，两份《协议书》的其他内容基本一致。2017年8月4日，珠海电视台向澳广公司及谢军发出《关于要求将抵押商铺降价出售的通知函》，主要内容为：鉴于澳广公司累计欠珠海电视台广告款共计人民币柒拾贰万伍仟玖佰元整，谢军自愿以其财产用于抵偿澳广公司所欠珠海电视台的债务。三方在平等自愿基础上，经友好协商一致，以商铺抵债。对于此商铺（房产证编号：粤房地证字第C5613255号）在Q房网代理了近一年之久未卖出去，也无人询价。珠海电视台建议调低商铺出售价格至市场价格，便于将此商铺出售，用于偿还珠海电视台广告欠款。澳广公司及谢军若收到书面通知十日内无任何反馈被视为无异议，无异议就按降价后金额立刻挂牌。若澳广公司及谢军方面不同意降价出售，或降价后6个月内还不能将商铺出售，澳广公司及谢军应在30日内将所欠欠款，全部还清。另查明，二审法庭调查中，澳广公司明确至2016年8月31日欠付的广告费总额为725,900元，珠海电视台主张的广告费总额为838,060元，多出的部分是抵债协议签订后发生的未付金额。根据珠海电视台提交的《付款逾期违约金计算表》，以澳广公司2016年9月后每月所欠付的广告款为本金，按照年利率4.75%，计算至2018年5月31日，违约金合计7583.06元。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，纵观《协议书》全文，虽然多处提及“以物抵债”或者类似字眼，但双方在抵偿的方式究竟是直接以房产抵债还是以房产转让后的折价款抵债存在争议，而协议本身对此在不同的条款处有不同的表述，确实存在歧义。不过，两种抵债方式的前提都是谢军向珠海电视台交付房产，由珠海电视台实际控制并处分房产。根据谢军向珠海市电视台交付产权证、谢军签署《委托书》以及珠海电视台向澳广公司及谢军发出的《关于要求将抵押商铺降价出售的通知函》等事实，可以认定谢军已经按《协议书》的约定向珠海电视台履行了交付房产的义务，珠海电视台业已接受，只是后续因房产的出售价格产生争议。据此，本院认为，无论双方是直接以房产抵债还是以房产的转让价抵债，《协议书》约定的债的清偿方式均已开始履行。在此情形下，珠海电视台无权单方绕过《协议书》的约定，径自要求澳广公司再行清偿725,900元债务。珠海电视台关于725,900元的广告款和违约金的诉讼请求理据不足，应予驳回。澳广公司的此节上诉请求成立，本院予以支持。由于债务人澳广公司无需承担还款义务,一审法院确认的王凯丽、谢军的保证责任也就失去了前提，故本院对于此项判决径行改判。至于各方在履行《协议书》的过程中有无违约行为，《协议书》是否存在解除情形等，各方可另循法律途径解决。澳广公司认可2016年8月31日前的欠款总额725,900元，与珠海电视台的主张一致。关于2016年9月1日以后的欠款金额，澳广公司在二审法庭调查中亦未提出明确异议及反驳证据，本院径行对珠海电视台的主张予以确认，即2016年9月1日之后，澳广公司尚欠珠海电视台广告费总额112,160元（838,060-725,900），澳广公司应予支付。澳广公司逾期支付系属违约，珠海电视台请求支付违约金理据充分，应予支持。经核算，珠海电视台一审提交的违约金计算表计算的截至2018年5月31日，2016年9月以后的广告款的违约金合计7583.06元无误，本院予以确认。关于保证金的问题。虽然澳广公司实际交纳的保证金少于合同约定的金额，但没有证据表明双方对变更保证金金额达成任何协议。澳广公司上诉称双方以实际行为变更了合同约定缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院此项判决理据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人澳广公司的上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回；一审判决实体处理有欠妥之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5720号民事判决第三项。二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5720号民事判决第一项为：珠海澳广文化传媒有限公司于本判决发后法律效力之日起十日内向珠海广播电视台支付广告款112,160元。三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5720号民事判决第二项为：珠海澳广文化传媒有限公司于本判决发后法律效力之日起十日内向珠海广播电视台支付违约金，其中：2018年5月31日前的违约金7583.06元；自2018年6月1日起至实际付清之日止，以112,160元为基数，按年利率4.75%计算。四、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5720号民事判决第四项。五、驳回珠海广播电视台的其他诉讼请求。六、驳回珠海澳广文化传媒有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,928元、保全费5000元，合计17,928元，由珠海广播电视台负担15,598元，珠海澳广文化传媒有限公司负担2330元。二审案件受理费12,928元，由珠海广播电视台负担11,247.4元，珠海澳广文化传媒有限公司负担1680.6元。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  马翠平审判员  张榕华二〇一九年十一月二十二日书记员  景园园