广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终326号抗诉机关恩平市人民检察院。原审被告人聂建华，男，1997年7月19日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省恩平市，现住广东省广州市白云区。2019年4月1日因本案被羁押，2019年4月1日被刑事拘留，2019年4月15日被逮捕，现押于恩平市看守所。指定辩护人陈开明，系广东协诚律师事务所律师。恩平市人民法院审理恩平市人民检察院指控原审被告人聂建华犯盗窃罪一案，于2019年8月6日作出（2019）粤0785刑初字第163号刑事判决书。宣判后，原审被告人聂建华在法定期限内没有提出上诉。恩平市人民检察院认为恩平市人民法院在一审审理过程中严重违反法定的诉讼程序，依法提出抗诉，广东省江门市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定，2018年10月18日，聂建华在广州同身处委内瑞拉的吴某某（其原雇主）微信聊天，吴某某因其微信账号登陆出现异常，请求聂建华帮忙修复，聂建华因此获得了吴某某微信的注册身份信息、密码等资料。聂建华在重置密码及更改绑定的手机号码后，将新的微信登陆信息发送回吴某某。随后吴某某因微信账号再次出现登录异常找聂建华，聂建华则向吴某某虚构了微信可能被高手植入病毒并盗取了密码而无法解决问题的事实，于2018年10月21日至26日期间，通过登录吴某某的微信，在吴某某不知情的情况下，通过面对面收款支付、转账到其微信的手段，将吴某某微信钱包中的36761.43元盗走用于日常生活花光。后仍虚称会帮助吴某某继续尝试修复微信。上述事实，有以下相关证据证实：（一）聂建华的信息登记表、户籍材料、违法犯罪经历情况查询证明、社会危险性情况证据表，证实聂建华基本身份信息情况。（二）到案经过、抓获经过，证实聂建华有自首情节。（三）提取笔录、微信截图照片，证实聂建华通过微信转账的方式盗窃吴某某36761.43元。（四）辨认笔录及照片，证实证人周某某、林某某与聂建华互相认识。（五）现场检测报告书，证实聂建华没有吸毒史。（六）收条、谅解书，证实吴某某收到聂建华家属退赔的款项及表示谅解的书面意见。（七）被害人陈述，证实聂建华被盗经过。（八）证人周某某、林某冰的证言、委托书，证人周某迎受吴某某委托，与证人林某冰在恩平市新塘派出所报警所作的陈述。（九）聂建华的供述和辩解，证实聂建华盗窃吴某某财物36761.43元，具有坦白情节。（十）视听资料，公安机关讯问、搜查的实时录音、录像。原审法院认为，聂建华无视国家法律，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。聂建华在庭审中能够如实供述自己的罪行，退清赃款并取得谅解，依法从轻处罚。但是聂建华主动投案后在公安机关的第一次讯问中没有如实供述自己的罪行，且向被害方发送律师函，主观恶性大，不适用缓刑。根据聂建华的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决聂建华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。恩平市人民检察院抗诉提出：聂建华盗窃其所熟悉的朋友的财物，数额较大，应当判处三年以下有期徒刑。案发后聂建华近亲属代其退赔吴某某的损失，取得了吴某某的谅解，且其有认罪悔罪表现，没有再犯危险性，对其居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑的条件。同时本案已经签订《认罪认罚具结书》，我院建议对其判处有期徒刑一年，可适用缓刑，并处罚金。而一审法院判决聂建华有期徒刑一年，罚金1000元，没有适用缓刑。本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的可以不采纳量刑建议的五种情形。在检察院建议量刑适当的情况下，一审判决未与检察院沟通，提出调整量刑建议，擅自改变认罪认罚案件检察院的量刑建议，审判程序严重违法。广东省江门市人民检察院同意原公诉机关的抗诉意见。经二审审理查明，原审法院认定聂建华犯盗窃罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。本院认为，原审被告人聂建华以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应当判处三年以下有期徒刑。案发后聂建华通过家属主动赔偿被害人损失并得到被害人的谅解，虽其初到案时拒不交代犯罪事实，但经过侦查机关、公诉机关释法后，能认识自身错误，从审查起诉期间开始至一二审法院审理期间均能坦白交待所犯罪行，可以认定其认罪悔罪；聂建华系初犯、偶犯，且本案系熟人间作案，其没有再犯危险性，判处缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，依法可从轻处理。对抗诉机关的抗诉意见，经查：在审查起诉阶段，聂建华在辩护人见证下与原公诉机关签具了《认罪认罚具结书》，签具过程程序合法，内容真实、有效，并经一审法院当庭确认，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以对聂建华从宽处理。抗诉机关提出应当对聂建华判处缓刑的抗诉意见，本院予以采纳。综上所述，本院综合考量原审被告人聂建华的犯罪情节、对社会的危害性及其悔罪表现，宣告缓刑不致对社会造成重大不良影响，可依法对其适用缓刑处理，原审法院未适用缓刑，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持恩平市人民法院（2019）粤0785刑初163号刑事判决对原审被告人聂建华的定罪部分和罚金刑部分。二、撤销恩平市人民法院（2019）粤0785刑初163号刑事判决对原审被告人聂建华的主刑量刑部分。三、原审被告人聂建华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。）本判决为终审判决。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年十一月十八日法官助理 林燕玲法官助理 关欣豪书 记 员 尹焕好附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。