河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终3733号上诉人（原审原告、被告）：谢会霞，女，1971年6月28日出生，汉族，住邢台市桥**金华小区县。委托诉讼代理人：张明林（谢会霞丈夫），住邢台市桥**金华小区县。委托诉讼代理人：刘万红，河北君合欣律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：邢台新光物业管理有限责任公司，住所地邢台市桥**钢铁南路**。法定代表人：王锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海涛，女，该公司职工。委托诉讼代理人：陈瑞俊，河北北华律师事务所律师。上诉人谢会霞、上诉人邢台新光物业管理有限责任公司（以下简称新光物业）因劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢会霞的委托诉讼代理人张明林、刘万红，上诉人新光物业的委托诉讼代理人徐海涛、陈瑞俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢会霞上诉请求：改判原判第一项、第二项为给付谢会霞违法解除劳动合同的经济赔偿金96864元，工资差额46183.7元。事实和理由：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，新光物业即便成立日期为2004年10月，也不能对抗其支付上诉人经济赔偿金时间应从申请人未能领取改制前原单位经济补偿金的2004年1月起计算，领取月数应为15×2=30个月。其次，依据新光物业《薪酬发放管理办法》第6.3.2条规定，其应提交具有证据效力的原始工资支付凭证查明本案事实，现其违反自己制定的规章制度拒不提交，应按新光物业为上诉人缴纳社会保险采用的月平均工资3228.8元计算，赔偿金数额为30×3228.8=96864元。依照新光物业《薪酬发放管理办法》第5.1条规定，员工工资=岗位工资＋效益奖金＋其他。其中，岗位工资是根据岗位责任的轻重、岗位技能的高低、劳动强度的大小、工作条件的好差而确定的工资标准。依照同工同酬原则，被上诉人公司同一部门职工在没有过错、出勤一致、正常完成工作业绩情况下，岗位工资高则效益奖金理应也高。上诉人为供销部计划员，岗位工资为910元，2018年4月效益工资和嘉奖为1833元；而同为供销部员工的郭都，岗位工资为760元，所发效益工资和嘉奖却高达3510元。新光物业这一做法严重违犯了自己制定的规章制度及劳动法同工同酬原则，其应按岗位工资比例及月效益奖金差额，支付上诉人2017年1月至2018年11月期间共23个月工资差额910/760×1677×23=46183.7元。综上，一审判决第一项计算数额有误差，第二项认定事实错误。新光物业辩称，新光物业解除与谢会霞之间劳动关系的行为是合法的，具体理由详见新光物业上诉状。一、谢会霞主张经济赔偿金的年限是错误的。1、原用人单位已经向谢会霞支付了经济补偿。谢会霞在一审庭审中及二审上诉状中均认可原单位已经向其支付了经济补偿。2、谢会霞并非“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”。谢会霞在2005年1月1日与新光物业双向选择、协商一致的情形下，建立劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，不再计算其在原用人单位的工作年限。3、原审法院认定谢会霞的工作年限也是错误的。新光物业成立时间为2004年10月26日。谢会霞入职新光物业的时间为2005年1月1日，之前与新光物业不存在劳动合同关系。原审法院认定自2004年10月与新光物业建立劳动合同关系，认定工作年限为14年1个月是错误的。其实际工作年限不满14年。二、谢会霞主张经济赔偿金的月工资数额是错误的。1、计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。在一审中，新光物业提交了谢会霞的工资发放明细表，谢会霞对工资发放明细表上的应发工资数额没有异议。2、新光物业与谢会霞解除劳动合同关系的时间为2018年12月4日，月工资应是2018年12月4日前12个月的月平均工资，而非2017年11月至2018年10月的月平均工资。3、原审法院将保健费、误餐费计算在月平均工资数额中是错误的。根据《关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，保健费、误餐费不列入工资总额范围，不应包含在月平均工资基数之内。谢会霞2017年12月至2018年11月实际应发工资数额分别为：2910元、2910元、2910元、2885元、2910元、2900元、2710元、2600元、2110元、1590元、1805元、2190元，月平均数额为2535.83元。三、新光物业依法及时足额向谢会霞支付了工资，不存在其所称的同工不同酬的事实。谢会霞曲解劳动法律规定中的“同工同酬”。根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十六条之规定，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。即“同工同酬”须同时具备三个条件：从事相同工作；付出同等量的劳动；取得相同的劳绩。本案中，谢会霞与郭都虽在同一部门，但工作岗位、工做内容不同，付出劳动量不同，取得劳绩不同。郭都负责工作内容、付出的劳动量、取得劳绩均比谢会霞多，理应取得较多劳动报酬。新光物业如发放给谢会霞的劳动报酬与郭都的相同，才是违反了同工同酬原则。新光物业上诉请求：一、撤销原判第一项、第三项，发回重审或改判新光物业无须支付谢会霞违法解除劳动合同的经济赔偿金82529.07元。二、本案诉讼费用由谢会霞负担。事实和理由：一、原审法院认定“2018年11月21日谢会霞按照新光物业要求将工作交接给同事梁红霞并交出办公室钥匙回家待岗，新光物业并未给谢会霞安排新的工作岗位”是错误的。1、新光物业没有要求谢会霞回家待岗。2018年11月21日，供销部在部门例会上对部门人员的工作内容、办公房间进行了部分调整。谢会霞的工作岗位仍是计划员岗位，仍享有计划员岗位待遇。谢会霞的办公房间仍在同一楼层，仅由南面办公室调整到了北面办公室。部门成员（包括谢会霞）参加了该例会并知晓上述内容。上述事实有2018年11月21日供销部部门成员签字（包括谢会霞签字）《员工学习记录表》为证。2、谢会霞存在无故旷工的行为。2018年11月23日上午，谢会霞未到岗。供销部负责人给谢会霞打电话，并再次告知其工作内容和办公室，但谢会霞明确表示不接受科内工作安排并挂断电话，之后便不再到岗。上述事实有供销部负责人与谢会霞的电话通话录音为证。谢会霞对该证据的真实性也没有异议。原审法院是如何得出“新光物业并未给谢会霞安排新的工作岗位”的结论？根据《就业促进法》第八条“用人单位依法享有自主用人权利”之规定，新光物业仅是行使法律赋予的用工自主权。企业用工自主权的行使都无法得到保护，企业如何正常运行？上述证据足以证明，新光物业没有安排谢会霞待岗，谢会霞故意旷工，新光物业以谢会霞严重违反公司规章制度为由解除与其之间的劳动合同关系的行为是合法的。二、原审法院计算经济赔偿金数额错误。1、原审法院认定谢会霞的工作年限错误。新光物业成立时间为2004年10月26日。谢会霞入职新光物业的时间为2005年1月1日，之前与新光物业不存在劳动合同关系。原审法院认定自2004年10月与新光物业建立劳动合同关系，认定工作年限为14年1个月错误。实际工作年限不满14年。2、原审法院计算谢会霞经济赔偿金的月平均工资数额错误。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。新光物业与谢会霞解除劳动合同关系的时间为2018年12月4日，月工资应是2018年12月4日前12个月的月平均工资，而非2017年11月至2018年10月期间的月平均工资。3、原审法院将保健费、误餐费计算在月平均工资数额中是错误的。根据《关于工资总额组成的规定》第十一条，保健费、误餐费不列入工资总额范围，不应包含在月平均工资基数之内。谢会霞2017年11月至2018年10月实际应发工资分别为2910元、2910元、2910元、2885元、2910元、2900元、2710元、2600元、2110元、1590元、1805元、2190元，月平均数额为2535.83元。谢会霞辩称，一、关于违法解除劳动合同事实问题。由双方劳动合同及2018年8月31日被答辩人通知答辩人到供销部计划员工作岗位报到上班通知可知，答辩人工作岗位为供销部计划员；由2018年11月21日、22日答辩人受被答辩人供销部领导徐洪波安排，将供销部计划员工作岗位及办公室钥匙交接给同事梁红霞的工作交接明细可知，答辩人供销部计划员工作岗位被被答辩人供销部剥夺。至2018年12月4日，被答辩人以莫须有的无故旷工为由单方解除了双方的劳动合同，显属违法解除，理应支付答辩人违法解除劳动合同经济赔偿金。“企业用工自主权”并不意味着企业能成为独立于法律之外的“法外之国”，不意味着其可以随心所欲地支配劳动者。劳动合同依法订立后就具有法律约束力，双方必须严格依照合同规定的条款履行自己的义务，变更劳动合同必须经双方协商一致并且不违反法律法规前提下才能生效。本案中，被答辩人强行变更答辩人工作岗位未能得逞，便硬性剥夺答辩人供销部计划员工作岗位及所有办公室钥匙，强行将答辩人赶出公司，随之以莫须有的无故旷工为由单方解除了双方的劳动合同，属于违约行为，应承担相应法律责任，支付答辩人违法解除劳动合同经济赔偿金。二、关于违法解除劳动合同赔偿金计算数额问题。关于领取赔偿金计算年限问题，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，被答辩人是由原国有企业邢钢改制而来，改制文件均由被答辩人掌握，其拒不提交该文件以证明邢钢是否已支付答辩人经济补偿金及支付至何时，理论上答辩人可以要求被答辩人支付自1995年2月答辩人到邢钢工作至2018年12月被答辩人解除答辩人劳动合同时止工作年限的双倍补偿金的赔偿金。因答辩人印象中邢钢已支付补偿金至2003年底，故只要求被答辩人支付2004年1月至2018年12月违法解除劳动合同赔偿金，支付月数为15×2=30个月。被答辩人成立日期为2004年10月，不能对抗其支付答辩人经济赔偿金时间应从答辩人未能领取改制前原单位经济补偿金的2004年1月起计算。关于计算赔偿金月平均工资数额问题，依据被答辩人公司《薪酬发放管理办法》第6.3.2条规定，其应提交具有证据效力的原始工资支付凭证。现其违反自己制定的规章制度及举证倒置原则拒不提交，则应支持答辩人提交的具有证据三性的由被答辩人为答辩人缴纳社会保险采用的答辩人2019年度月平均工资3228.8元计算。或者按被答辩人在对答辩人进行非法减员前2017年8月至2018年7月的平均工资3256.25元。原审采纳被答辩人违法克扣降低答辩人月工资逼迫答辩人离职期间（2018年8至11月）非正常工资求得月平均工资2845.83元作为计算基数不妥，应予以改判。关于保健费、误餐费能否计入月平均工资数额问题，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故本案中保健费（津贴）、误餐费（补贴）应计入月平均工资基数之内。综上，答辩人认为，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回被答辩人上诉，以维护答辩人合法权益。谢会霞向一审法院起诉请求：l、要求将原告在仲裁请求中要求确认原告2018年11月23日至12月4日期间不存在无故旷工事实及确认被告2018年12月4日单方解除双方劳动合同为违法解除事实列入判决结果；2、要求改判由被告依法支付原告违反劳动合同法解除劳动合同赔偿金96840元；3、要求被告支付原告2017年1月至2018年11月期间同工同酬工资差额46183.7元。新光物业向一审法院起诉请求：1、判决原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金82529.07元；2、被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：谢会霞1995年2月通过招工在邢钢参加工作。之后，2003年邢钢改制，2004年10月邢台新光物业管理有限责任公司成立，新光物业与邢钢分离，谢会霞到新光物业工作，自2005年7月至2008年1月在计划财务部担任收费员工作，2008年1月之后在供销部担任计划员工作。2011年1月1日谢会霞与新光物业签订无固定期限的《劳动合同书》。2018年7月谢会霞所在的供销部以裁员为由，将谢会霞调整到其下属的幼儿园从事保育员工作，2018年8月1日谢会霞与同事梁红霞进行了工作交接，新光物业通知谢会霞2018年8月15日到新光物业下属的幼儿园报到，谢会霞提出其年岁已大差两三年就要退休且未从事过保育员工作故不同意调整岗位，新光物业公司2018年8月31日又通知谢会霞重新到原岗位工作。2017年11月至2018年10月谢会霞的平均工资为2845.83元。期间谢会霞就工作岗位、工作待遇、年休假等问题向有关部门反映与新光物业发生矛盾，时至2018年11月21日新光物业要求谢会霞将工作交接给同事梁红霞并交出办公室钥匙回家待岗，新光物业并未给谢会霞安排新的工作岗位，2018年12月4日新光物业以谢会霞2018年11月23日、26日、27日、28日、29日、30日无故旷工为由与谢会霞解除劳动关系。之后，谢会霞向邢台市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会2019年3月15日作出邢西劳人仲案（2019）12号裁决书，原、被告均不服仲裁向本院提起诉讼。一审法院认为，谢会霞与新光物业之间形成劳动关系，谢会霞作为劳动者其合法权利受到法律保护。本案中，2018年11月21日谢会霞按照新光物业要求将工作交接给同事梁红霞并交出办公室钥匙回家待岗，新光物业并未给谢会霞安排新的工作岗位，新光物业在谢会霞待岗期间以谢会霞旷工超过5日为由与其解除劳动关系不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于谢会霞的在新光物业处的工作年限，2004年10月邢台新光物业管理有限责任公司成立，新光物业与邢钢分离，谢会霞到新光物业工作至2018年12月，共计14年1个月，新光物业应支付29个月工资作为违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于谢会霞诉求的同工同酬，因其提交的相关证据不足不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告邢台新光物业管理有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付原告谢会霞违法解除劳动合同的经济赔偿金82529.07元。二、驳回原告谢会霞的其他诉讼请求。三、驳回原告邢台新光物业管理有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费20元由被告邢台新光物业管理有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年12月至2018年11月谢会霞的月平均工资为2845.83元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于谢会霞的上诉。社会保险的缴纳基数与谢会霞的实际工资情况并不相符，一审未采用该标准并无不当。新光物业成立于邢钢改制之后，谢会霞到新光物业工作是双向选择的结果，且邢钢改制后已支付了相应的经济补偿金，谢会霞请求将其在新光物业成立前的工作期间计入本案经济赔偿计算年限依据不足。关于工资差额，按照《薪酬发放管理办法》的规定，效益奖金的确定要结合诸多因素，谢会霞认为其岗位工资高于同事郭都，效益工资也应高于郭都并无依据。例如在双方未发生争议的期间，2018年1月至6月，郭都的工资均高于谢会霞。因此，谢会霞请求的工资差额一审未予支持也无不当。二、关于新光物业的上诉。2018年11月21日谢会霞按照新光物业要求将工作交接给同事，交出办公室钥匙后回家待岗，新光物业之后要求谢会霞从事出库工作，谢会霞未同意。之后新光物业在谢会霞待岗期间以谢会霞旷工为由与其解除劳动关系不符合法律规定，一审判决该公司应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于谢会霞在新光物业处的工作年限，2004年10月新光物业成立，新光物业与邢钢分离。谢会霞在此期间工作未间断，因此一审认定谢会霞到新光物业工作期间共计14年1个月并无不当，新光物业请求按照双方签订书面劳动合同的时间起算谢会霞的工作期间本院不予支持。关于赔偿标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，其中包括津贴和补贴等货币性收入。新光物业请求按照实发工资标准计算，以及从中扣除保健费、误餐费等，本院不予支持。另指出，经核对一审中的证据，一审判决实际采用的谢会霞月工资数据就是谢会霞2017年12月至2018年11月的应发工资数，其表述为“2017年11月至2018年10月”有误，本院予以纠正。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由谢会霞负担10元，邢台新光物业管理有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 张振防审 判 员 信深谦审 判 员 张志春二〇一九年十一月二十日法官助理 王 雷书 记 员 张 雪