陕 西 省 白 水 县 人 民 法 院民 事 判 决 书 (2019)陕0527民初1737号原告潘治平。原告张宝成。委托诉讼代理人李灵刚，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人张妮，陕西众致律师事务所律师。被告陕西苏东建设工程有限公司，薛建平，男，1966年5月25日出生，汉族，系陕西苏东建设工程有限公司员工，住陕西省韩城市新城区金塔路城建局院内，公民身份号码610581196605250114。法定代表人张建成，该公司董事长。委托诉讼代理人徐霓，陕西行天律师事务所律师。委托诉讼代理人薛建平，男，1966年5月25日出生，汉族，系陕西苏东建设工程有限公司员工，住陕西省韩城市新城区金塔路城建局院内，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原告潘治平、张宝成与被告陕西苏东建设工程有限公司（下称苏东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告潘治平、张宝成委托代理人李灵刚、张妮，被告苏东公司委托代理人徐霓、薛建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘治平、张宝成向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向二原告归还履约保证金2100000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告潘治平与张宝成系合伙关系，曾借用被告资质承包位于白水县XX路的工程名称为白水县XX城XX花园项目的工程，同时，原被告双方还约定：原告将履约保证金先支付给被告。随后，二原告分次向被告支付了履约保证金共计210万元。该工程现已完工，但被告拒绝向原告返还履约保证金210万元，二原告多次催要无果。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求支持其诉讼请求。为支持其主张，原告潘治平、张宝成向法庭提交以下证据：第一组：被告公司收据一份,证明原告于2012年5月25日向被告苏东公司支付履约保证金60万元；第二组：银行转账流水,证明原告潘治平于2012年8月23日通过银行转账方式分两次向被告苏东公司支付履约保证金共计50万元；第三组：1、2012年5月26日中国农业银行业务回单，证明原告张宝成向被告支付履约保证金20万元；2、2012年8月21日中国农业银行个人结算业务申请书及业务回单，证明原告张宝成向被告支付履约保证金30万元；3、2012年8月21日西安银行现金交款单及业务回单,证明原告张宝成向被告支付履约保证金30万元；第四组：举证陈述,原告潘治平在中国建设银行西安胡家庙支行向被告苏东公司账户存入现金20万元。被告苏东公司辩称，被告不应当向原告返还履约保证金，理由如下：1、原被告之间是挂靠关系，原告挂靠被告公司，借用被告公司的资质承包了陕西文鑫置业有限公司（下称文鑫公司）白水县XX城XX花园项目的施工工作。被告与文鑫公司就该项目的施工合同也都是原告以被告的名义签订的，原告对施工合同内容非常清楚，按照施工合同的约定，即使索要履约保证金也应当向文鑫公司索要。2、履约保证金200万元，原告交付给被告后，被告已经全部转给了文鑫公司，且文鑫公司已经承认收到了该笔款项。因此，履约保证金的返还义务人在于文鑫公司，而不在于被告苏东公司。3、原被告就挂靠一事曾签订过协议书，双方协议仅约定了由被告代收工程款，履约保证金并没有约定由被告代收，而且文鑫公司也没有向被告返还过履约保证金，因此，被告没有向原告返还履约保证金的义务。4、与被告签订挂靠协议的是潘治平，与张宝成无关，被告与张宝成之间没有合同关系，所以张宝成无权向被告主张任何权利。综上，答辩人请求法院驳回原告的诉讼请求。为支持其主张，被告苏东公司向法庭提交以下证据：1、2012年5月24日潘治平与苏东公司签订的《协议书》，证明原告潘治平挂靠被告苏东公司从事陕西文鑫置业有限公司白水XX城XX花园项目的施工承包经营工作，上述项目是由原告方自主投资经营、自担风险，与被告无关，被告仅按照约定向原告收取管理服务费和10万元保证金，且该保证金双方并未约定被告应当予以返还，被告代原告收取文鑫公司拨付的工程款，双方协议并没有约定履约保证金由被告代收。2、2016年文鑫公司出具的情况说明，证明工程保证金已经汇入文鑫公司账户，并由文鑫公司负责向潘治平返还，该款项并不经过被告公司的账户，与被告无关。3、被告与文鑫公司共同核对的XX城XX花园项目工程款明细，证明被告从文鑫公司收到的款项全部系工程款，并不包含履约保证金；4、《建设工程施工合同》部分合同条款，证明履约保证金约定由文鑫公司退还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人提交的证据本院认定如下：对原告证据的认证意见：第一组：被告公司收据一份，拟证明原告于2012年5月25日向被告苏东公司支付履约保证金60万元，被告苏东公司对该证据无异议，本院予以确认；第二组：银行转账流水，拟证明原告潘治平于2012年8月23日通过银行转账方式分两次向被告苏东公司支付履约保证金共计50万元；被告苏东公司对其中一笔30万元予以认可，对另一笔20万元银行流水不予认可，认为该笔款项不能证明是转入被告公司的款项；本院认为，转账流水记载以上两笔款项共计50万元，系原告转入同一账户，虽20万元转账流水未记载转入方名称，但转入账号与另一笔30万元的户名为陕西苏东建设工程有限公司的转入账号相同，能够证明原告将20万元转入被告公司账户，故本院对该组证据予以确认；第三组：1、原告张宝成2012年5月26日中国农业银行业务回单，拟证明原告向被告公司员工同光荣支付履约保证金20万元；被告质证认为收款人同光荣并非苏东公司员工，而系文鑫公司员工，对该回单不予认可；本院认为，原告未能举证证明收款人与被告人之间的关系，故对该证明目的不予认可；2、2012年8月21日中国农业银行个人结算业务申请书及业务回单，拟证明原告张宝成向被告支付履约保证金30万元；3、2012年8月21日西安银行现金交款单及业务回单；拟证明原告张宝成向被告支付履约保证金30万元；被告对2、3证据质证认为，张宝成与被告之间没有合同关系，且转账凭证记载转款用途系集资款，故该转账凭证与本案无关；本院认为，被告当庭陈述其与原告张宝成之间无其他经济往来，且认可原告潘治平在转款之前向被告公司说过部分款项由张宝成打入被告账户，故原告该证据能够证明该款项系原告向被告账户支付的履约保证金；第四组：举证陈述，原告潘治平拟证明其在中国建设银行西安胡家庙支行向被告苏东公司账户存入现金20万元，被告对该陈述不予认可，本院认为，因其未向法庭提交相关证据证明该主张，对其陈述内容不予采纳。对被告苏东公司证据的认证意见：1、2012年5月24日潘治平与苏东公司签订的协议书，拟证明原告潘治平挂靠被告苏东公司从事陕西文鑫置业有限公司白水XX城XX花园项目的施工承包工作，实际施工与被告无关，被告代原告收取文鑫公司拨付的工程款，双方协议并未约定履约保证金由被告代收。原告质证认为由于双方系挂靠关系，所以协议书无效，应由苏东公司返还履约保证金；本院认为，该协议能够证明原告潘治平借用被告苏东公司资质，对陕西文鑫置业有限公司建设的白水XX城XX花园项目进行了施工，潘治平通过苏东公司向文鑫公司缴纳了履约保证金的事实。2、2016年文鑫公司出具的情况说明，拟证明工程保证金已经汇入文鑫公司账户，并由文鑫公司负责向潘治平返还。原告质证认为文鑫公司向被告出具的情况说明，与原告无关；本院对该证据能够证明文鑫公司收取保证金200万元的情况予以确认；3、被告与文鑫公司共同核对的XX城XX花园项目工程款明细，拟证明被告从文鑫公司收到的款项全部系工程款，并不包含履约保证金；原告质证认为该明细只能说明支付的金额，不能证明所支付款项的性质，对证明目的不予认可；本院认为该证据能够证明文鑫公司向苏东公司支付工程款的情况，对该证明目的予以确认。4、《建设工程施工合同》部分合同条款，拟证明履约保证金约定由文鑫公司退还；原告质证认为对该合同的真实性没有异议，但认为合同系无效合同，潘治平缴纳的保证金应由苏东公司返还。本院对该建设工程施工合同的真实性及证明目的予以确认。根据已确认证据，结合当事人庭审陈述，本院查明以下事实： 2012年5月24日，原告潘治平与被告陕西苏东建设工程有限公司签订《协议书》，协议书约定由潘治平以陕西苏东建设工程有限公司白水项目部的名义，对陕西文鑫置业有限公司在白水县的XX城XX花园项目承包经营并具体负责施工。协议同时约定，苏东公司向潘治平提供经营所需手续、银行账号等，苏东公司按照工程造价向潘治平收取0.5%的的管理服务费用，潘治平另向苏东公司支付10万元保证金，苏东公司在收取文鑫公司支付的工程款后，按照约定收取管理费同时及时将其余工程款转付潘治平等等。同日，被告苏东公司与文鑫公司签订了《建设工程施工合同》，潘治平作为苏东公司的委托代理人在合同上签名。合同约定：本工程进场15日内缴纳履约保证金400万，每栋楼三层付款时退15万元。以上协议书及建设工程施工合同签订后，原告潘治平即向苏东公司缴纳了200万元履约保证金，苏东公司将潘治平缴纳的200万元履约保证金支付给了文鑫公司。潘治平随后对建设工程施工合同项下的部分工程进行了施工。本院认为，潘治平与苏东公司依据双方签订的《协议书》的约定，由潘治平挂靠苏东公司承揽文鑫公司工程的施工，潘治平与苏东公司之间形成了挂靠施工合同关系。潘治平作为自然人，不具有承揽建筑工程的资质，其挂靠有资质的建筑施工企业苏东公司承揽工程，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，故应认定潘治平与苏东公司签订的《协议书》无效。苏东公司与文鑫公司签订的《建设工程施工合同》系潘治平借用苏东公司的名义与文鑫公司签订，潘治平与苏东公司存在挂靠合同关系，而非建设工程转包合同关系。苏东公司不应对潘治平交纳的200万元保证金承担返还责任，理由如下：《协议书》并未约定履约保证金的缴纳，《建设工程施工合同》对履约保证金的缴纳做出了约定，在《建设工程施工合同》签订后，潘治平即向苏东公司交纳了200万元的合同履约保证金，该保证金是依据文鑫公司而非苏东公司的要求交纳的，苏东公司在收取了潘治平交纳的200万元后即付给文鑫公司，并没有占有、使用该笔款项，因此苏东公司已经履行了《协议书》项下的义务。由于协议书属于挂靠协议，而非建设工程转包合同，故苏东公司对200万元履约保证金的收付款行为，并非依据协议书收取，应当认定为受潘治平委托实施的受托行为，即实际施工人潘治平通过苏东公司转付资金的行为客观上是一种委托支付关系，实际的付款人不是承包人苏东公司，而是实际施工人潘治平，实际的收款人也不是承包人苏东公司而是发包人文鑫公司。因此，苏东公司不应对潘治平交纳的200万元保证金承担返还责任，对原告的诉讼请求应予驳回。综上所述，原告主张由苏东公司返还履约保证金的诉讼请求应予驳回。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：驳回原告潘治平、张宝成的诉讼请求。受理费23600元，减半收取计11800元，由原告潘治平、张宝成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。         审  判  员   奚俊涛二〇一九年十一月十二日书  记  员   李朋欣