山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6809号上诉人（原审被告）：临沂市天宇建筑安装有限责任公司。住所地：临沂市兰山区聚才路中段（聚才路与蒙山大道交汇处向西500米鲁南汽配城对过路南）。统一社会信用代码：91371300735781311H。法定代表人：曲贞文，经理。委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晁玉军，男，1964年6月7日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：姬海燕，临沂罗庄区恒业法律服务所法律工作者。原审被告：付本明，男，1971年10月29日出生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：张振华，男，1960年1月9日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司因与被上诉人晁玉军、原审被告付本明、张振华民间借贷纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司上诉请求：1、撤销原审(2018)鲁1311民初1716号民事判决。2、驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。3、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案基本事实。2006年，上诉人分公司经理张振华在前后坦村承建了住宅楼，被上诉人作为当地居民参与了承建，与张振华和该项目经理付本明存有业务来往，为工地提供资金、砖沙、人工等，故双方之间存在买卖、承揽、借贷诸多法律关系。由于工期较长，经济来往频繁，加至被上诉人无健全的账目，导致其误认为张振华没有与其结清账目，即于2015年10月19日提起诉讼，要求张振华、付本明向其支付材料款、人工费等共计154100元，后因被上诉人不同意追加上诉人为被告被驳回起诉；2016年6月10日，被上诉人分别对张振华、付本明提起了10万元工程类诉求、79000元民间借贷诉求，两项合计为17.9万元，本次证据与第一次起诉时相同，但金额多出了24900元；原审再次驳回了被上诉人的借贷起诉，但支持了工程类诉求10万元，上诉人不服上诉，你院改判上诉人向其支付工程款27740元。2018年4月2日，上诉人就7.9万元的所谓民间借贷再次提起诉讼，原审本次支持了被上诉人的诉求。二、原审将双方之间的经济来往割裂来认定事实，是错误的。张振华、付本明与被上诉人之间的来往账目只有张振华能够讲清，因为他有完善的账目。被上诉人主张工程类与民间借贷诉讼应当放在一起审理，以便全案全结。被上诉人的证据一直是放在一起提交法庭的，张振华、付本明也是。将借贷单独审理并认定，注定要导致认定事实错误，也是查不清案件事实的。鉴于本案案件事实原审没有查清，本案应当发回重审。三、原审没有认定被上诉人在书面收据之外又收取了12万元，这是错判的根源。被上诉人知道张振华在开发商法定代表人处有几十万元的债权，有意识地予以查封，而取得该法定代表人的欢喜。正是掌握了张振华与该法定代表人的债权债务纠纷，推测上诉人是拿不到其支取12万元现金证据的，这才是被上诉人连续不断地对张振华、付本明提起诉讼的原因与动力。2007年1月7日，张振华授权被上诉人到开发商处支取10万元，开发商给予其8万元银行支票，给予的2万元现金，但被上诉人不予以认可；2007年12月12日，张振华再次授权被上诉人到开发商处支取20万元，开发商给予其10万元银行支票，给予的10万元现金，被上诉人不予以认可。被上诉人上述两次支取现金12万元，足以抵顶被上诉人的所谓债权，且还有剩余。四、原审不履行法定职责拒不给张振华调取证据，属于程序违法。在庭审时，被上诉人不认可上述12万元支款，张振华除口头申请调取证据之外还提出了书面申请，申请原审到开发商处调取张振华签发的涉案上述30万元支付授权书、被上诉人支取款项时所签字确认的支付凭证等等，这是查清案件事实的关键证据，但遭到了原审的拒绝，且拒绝的理由非常勉强。由于原审不履行法定职责拒不给张振华调取本案的关键证据，导致案件认定事实错误。故本案也应当予以发回重审。五、原审判决支持被上诉人在2015年9月1日之前月利息为2%，属于适用法律错误。1991年8月13日，最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，规定了月利率不得超过银行同期贷款利率的4倍，即月利率不超2%，2015年9月1日实施的新的民间借贷司法解释规定，对不超月利率2%予以支持。所以说原审判决支持被上诉人在2015年9月1日之前月利息为2%，属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人晁玉军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，支持原审判决。原审被告张振华称，同意上诉人观点。晁玉军向一审法院提出诉讼请求：：1.依法调解或判令被告偿还原告借款79000元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年9月3日，被告张振华向原告借款5万元，并出具借条一张，内容为：“今借到晁玉军现金伍万元整月息3分张振华2006.9.3号”。2007年9月24日，被告付本明向原告借款1万元，并出具借条一张，内容为：“借条今借晁玉军现金付工地人工费款壹万元整双坦小区C区1#楼天宇公司(月息3分)付本明2007年9月24日”；2007年9月30日，被告付本明向原告借款1万元，并出具借条一张，内容为：“借条今借晁玉军现金：壹万元整(小写10000.00元)时间一个月，过一天罚加肆拾元(王好借水电)付本明2007.9.30号”；2007年10月9日，被告付本明向原告借款5000元，并出具借条一张，内容为：“借条今借晁玉军现金：伍仟元整(小写5000.00元)时间一个月，过一天罚加贰拾元(王好借水电)付本明2007年10.9号”；2007年10月24日，被告付本明向原告借款4000元，并出具借条一份，内容为：“借条今借晁玉军现肆仟元整付本明(切割楼梯小间)2007年10.24号”。原、被告就上述借款的偿还事宜，协商未果，为此成诉。原、被告之间存在多笔债权债务关系，原告曾于2015年起诉被告张振华、付本明至法院，要求被告张振华、付本明偿还原告工程款及借款154100元及利息150000元，法院于2016年5月5日作出(2015)临罗民一初字第3106-1号民事裁定，该裁定认定被告张振华、付本明系临沂市天宇建筑安装有限责任公司第三分公司的经理和项目经理，被告张振华、付本明在项目建设过程中经办的事项系职务行为，原告所诉主体不适格，故驳回原告晁玉军的起诉。(2015)临罗民一初字第3106-1号民事裁定生效后，晁玉军于2016年再次起诉被告张振华、付本明至法院，要求被告张振华、付本明偿还借款79000元及利息；法院于2017年8月28日作出(2016)鲁1311民初2438号民事裁定，认定晁玉军持(2015)临罗民一初字第3106号案件审理过程中提交的证据，再次要求被告张振华、付本明偿还借款及利息，系重复起诉，裁定驳回晁玉军的起诉。(2016)鲁1311民初2438号民事裁定生效后，晁玉军以付本明、张振华、临沂市天宇建筑安装有限责任公司为共同被告诉至法院，要求被告付本明、张振华、临沂市天宇建筑安装有限责任公司偿还借款79000元及利息。本案原告晁玉军曾于2016年诉至法院要求被告付本明、张振华、临沂市天宇建筑安装有限公司支付原料款、材料费、人工费共计10万元及利息，该案案号为(2016)鲁1311民初2439号。临沂市天宇建筑安装有限责任公司在(2016)鲁1311民初2439号案件审理过程中，已将其在本案庭审中所提交的证据三，即《收据》、《收条》各一份，分别作为该案的证据二、证据五提交，在该案庭审结束后，临沂市天宇建筑安装有限责任公司将上述《收据》、《收条》的原件收回；法院对该案审理后，对晁玉军提供证据证明的债权总额，与被告提供证据(包括被告在该案和本案中提交的《收据》、《收条》等)证明的已付款总额进行结算，判决临沂市天宇建筑安装有限责任公司支付原告原料款、材料费、人工费等共计10万元并赔偿利息损失；临沂市天宇建筑安装有限责任公司对该判决不服并提起上诉，临沂市中级人民法院依法审理后，于2018年9月10日作出(2018)鲁13民终5536号民事判决，对法院在该案中对原告的债权总额及被告举证证明的付款数额进行了确认，因原告在该案中自认被告支付了部分款项，故临沂市中级人民法院判决临沂市天宇建筑安装有限责任公司支付原告原料款、材料费、人工费等共计27740元并赔偿利息损失；(2018)鲁13民终5536号民事判决为该案件的终审判决。原告所提交的证据一中的5万元借条的右下部(落款时间“2006.9.3号”右侧，“张振华”签名下方)缺失，被告主张该缺失部位内容为“该借款已清偿完毕”；原告陈述该缺失部位没有任何内容，借条该部分缺失系因为当时借条被别的东西压着的，原告向外拽借条的时候拽掉了。被告张振华于2018年12月11日向法院提交《调取证据申请书》一份，申请法院到案外人临沂市凯泰房地产开发有限公司调取原告晁玉军于2007年11月7日、2007年12月12日到该公司支取被告临沂市天宇建筑安装有限责任公司工程款的相关凭证。本案已于2018年6月28日辩论终结，且被告临沂市天宇建筑安装有限公司应对其公司工程款的支取、发放情况承担举证责任，对被告张振华该调取证据的申请，法院不予准许。一审法院认为，被告张振华、付本明向原告借款，由被告张振华、付本明分别向原告出具的借条予以证明，事实清楚，法院予以确认。本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、本案的借款应由谁承担；三、被告是否已经偿还本案借款。关于第一个争议焦点，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案原告晁玉军在(2015)临罗民一初字第3106号和(2016)鲁1311民初2438号案件审理过程中，均是以张振华、付本明作为被告，而本案中，原告晁玉军以张振华、付本明、临沂市天宇建筑安装有限责任公司作为被告，本案与(2015)临罗民一初字第3106号、(2016)鲁1311民初2438号的当事人不同，故本案不构成重复起诉。关于第二个争议焦点，被告张振华、付本明系临沂市天宇建筑安装有限责任公司第三分公司的经理和项目经理，被告张振华与被告付本明在项目建设中经办的事项系职务行为，以上事实由生效的（2015）临罗民一初字第3106-1号民事裁定所确认。原告在起诉状中亦陈述本案系因三被告在临沂市罗庄区××村××小区住宅楼工程期间，因缺少流动资金向原告借款，故应认定被告张振华、付本明在本案中经办的借款事宜，系履行的职务行为，由此产生的还款义务应由被告临沂市天宇建筑安装有限责任公司承担。关于第三个争议焦点，被告主张其已经清偿本案借款，应对该主张承担举证责任。被告主张原告提交的5万元借条中缺失部分有“该借款已清偿完毕”的内容，但原告不认可，且按照交易习惯和生活常识，如果被告已经清偿该5万元，被告应收回该借条，而不是在借条上写“该借款已清偿完毕”，让原告继续持有借条；被告主张该借条缺失部位有“该借款已清偿完毕”的内容，证据不足，且与常理不符，法院不予确认。被告提供了《收据》、《收条》各一份，拟证明本案借款已经清偿完毕，但上述《收据》、《收条》已经在法院审理的(2016)鲁1311民初2439号案件中，由被告作为付款证据出示，该《收据》、《收条》中载明的款项，也经法院认定作为被告支付的款项，折抵原告在该案中主张的部分债权，临沂市中级人民法院作出的(2018)鲁13民终5536号民事判决对法院的上述认定予以确认；被告在本案审理过程中提供的证据三，即《收据》、《收条》，因在其他案件中已经作为证据出示，所载明的款项亦在其他案件中全部予以处理，应认定上述《收据》、《收条》与本案没有关联性，不能作为被告偿还本案借款的证据。被告主张其已经清偿了本案借款，证据不足，法院不予支持。综上所述，原告要求被告临沂市天宇建筑安装有限责任公司偿还借款共计79000元，符合法律规定，依法予以支持。借条上约定的“月息3分”、“过一天罚加肆拾元”、“过一天罚加贰拾元”，超出了法律关于利息的限制性规定，法院依法调整为2006年9月3日借款5万元的利息按照年利率24%计算，自2006年9月3日起计算；2007年9月24日借款1万元的利息按照年利率24%计算，自2007年9月24日起计算；2007年9月30日借款1万元的利息按照年利率24%计算，自2007年10月30日起计算；2007年10月9日借款5千元的利息，按照年利率24%计算，自2007年11月9日起计算；2007年10月24日借款4千元，因借条上未约定利.息，但被告怠于还款，给原告造成损失，该损失相当于利息，该笔借款4000元的利息按照年利率6%计算，自起诉日即2018年4月2日起计算；上述利息均计算至被告结清借款之日止。被告张振华、付本明系履行的职务行为，原告要求被告张振华、付本明承担还款责任，于法无据，依法不予支持。被告辩称张振华、付本明在本案纠纷中系履行职务行为，由生效裁判文书予以认定，法院予以采信；对被告的其他答辩意见，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告临沂市天宇建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告晁玉军借款79000元并支付利息(借款5万元的利息按照年利率24%计算，自2006年9月3日起计算；2007年9月24日借款1万元的利息按照年利率24%计算，自2007年9月24日起计算；2007年9月30日借款1万元的利息按照年利率24%计算，自2007年10月30日起计算；借款5千元的利息按照年利率24%计算，自2007年11月9日起计算；借款4千元的利息，按照年利率6%计算，自2018年4月2日起计算；上述利息均计算至被告临沂市天宇建筑安装有限责任公司实际结清借款之日止)；二、驳回原告晁玉军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1775元，由被告临沂市天宇建筑安装有限责任公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是案涉借款是否已经偿还；二是借款利息计算问题；三是一审程序是否合法问题。关于第一个焦点问题。本案中，根据被上诉人提供的收条可以证实上诉人向被上诉人借款79000元的事实，上诉人对此并未予以否认一审法院按照民间借贷关系支持被上诉人的诉讼请求正确。上诉人上诉主张该借款已经予以偿还，但未提供证据予以证实，上诉人应承担偿还借款责任，上诉人的关于借款已经偿还的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于借款利息的计算问题。本案中，案涉借条中双方约定的利息不符合法律关于利息的限制性规定，且上诉人并未支付过案涉借条中约定的利息，一审法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将利息调整为按照年利率24%计算并无不当，本院予以支持。另，关于一审审理程序是否合法问题。一审时，上诉人申请调取的系其本单位在案外人临沂市凯泰房地产开发有限公司处的工程款支取情况，该证据应由上诉人负担举证责任，一审法院不予准许调取证据申请并无不当，上诉人本节上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1775元，由上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵凤金审 判 员 申慧雁审 判 员 翟建光二〇一九年十一月十五日法官助理 朱 军书 记 员 张建琨