海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2017)琼97民初39号   原告：浙江博元建设股份有限公司。   法定代表人：寿某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某，海南建亚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：林某，海南建亚律师事务所律师。   被告：国某。   法定代表人：陈某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗某，北京大成（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某2，北京大成（海口）律师事务所律师。   原告浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）与被告国某（以下简称龙沐湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。本案双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。2017年8月30日，根据被告申请，本院延长举证期限至2017年10月23日。2017年9月12日，原告向本院申请对已完工程量价款及停工、窝工损失进行司法鉴定。本院准许后委托海南佳衡工程造价咨询有限公司（以下简称佳衡造价公司）鉴定。2019年9月初，本院收到鉴定意见书。2019年9月27日，根据被告的申请，佳衡造价公司的鉴定人员申镇花、李治萍在2019年10月22日本院组织的第二次质证时到庭接受双方当事人的质询。2019年10月22日，原告当庭提出司法鉴定申请，要求对诉争工程施工后可以获得的利益进行司法鉴定。因该项申请并未在举证期限内提出，故本院对原告该项申请不予准许。2017年9月28日，原告向本院申请财产保全，本院裁定准许。2019年9月18日，原告申请续封，本院裁定准许。在本案审理过程中，因工作变动，合议庭组成人员发生变更，本院依法将合议庭组成人员变更情况及时告知了双方当事人。本案现已审理终结。   原告博元公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方之间就“龙沐湾国际旅游度假区温泉海景公寓A区G12#楼土建施工总承包”工程签署的《建设工程施工合同》已经解除；2.判令被告向原告支付尚欠工程款9232253.44元（最终数额以司法鉴定为准）及逾期支付工程款利息（利息按照中国人民银行同期同类型贷款利率计算，从2017年6月12日开始计算至被告实际清偿完毕之日）；3.判令被告赔偿原告停工、窝工损失12000000元（最终数额以司法鉴定为准）；4.确认原告对案涉工程即龙沐湾国际旅游度假区温泉海景公寓A区G12#楼享有优先受偿权；5.判令被告承担原告律师费、鉴定费、公告费、保全费、保全保险费、本案诉讼费等原告为维护合法权益所支出的合理费用。诉讼过程中，原告当庭增加三项诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿财务费用的损失4543097.41元；2.判令被告向原告赔偿合同正常履行后可以获得的利益1199980.04元（以最终鉴定结果为准）；3.判令被告向原告赔偿承兑汇票贴息费用565777.78元。事实和理由：2014年1月2日，原、被告就龙沐湾国际旅游度假区温泉海景公寓A区G12#楼土建施工总承包工程签署了《建设工程施工合同》，合同总金额为52468482.04元。合同签订后，原告依约施工，顺利完成各项工程节点。后由于被告无法按时支付工程款并多次进行施工图纸修改等原因，被告下令原告将该工程停工至今。因此，原告不得已以发送律师函的方式行使解除权解除了上述合同，该律师函于2017年5月15日已由被告签收。截止目前，经原告测算，原告就该工程共计完成工程产值42636499.08元（以司法鉴定为准，不含损失），被告仍欠付原告工程款9232253.44元（以司法鉴定为准）。此外，由于被告原因导致该工程停工至今，已给原告造成了严重的经济损失，暂按12000000元计算（最终数额以司法鉴定为准）。上述拖欠工程款及停工、窝工损失，虽经原告多次催讨，但被告均以种种理由拒绝支付和赔偿。故为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求法院支持原告的全部诉讼请求。   被告龙沐湾投资公司辩称：首先，原告以被告未支付工程款为由于2017年5月12日通过发送律师函的方式解除合同，被告认为因解除条件未成就，原告的单方解除并不发生效力。根据原、被告双方合同条款的规定，被告应当支付付款节点累计工程价值的80%。而按照司法鉴定报告，已完工程量总额为36906231.35元，按80%计算所对应的款项为29520000元，被告实际已向原告支付了款项33400000元，已经付超，不存在欠付工程进度款的问题，所以原告提到的解除条件未成就。且未满3个月合理异议期间原告便就提起诉讼，亦不符合合同解除的程序。其次，即使建设工程施工合同已经解除，也是在2016年11月原告发函时解除，因原告未在6个月内主张工程款优先受偿权，所以其已经丧失该权利。2016年11月7日，原告曾发函要求与被告解除施工合同，被告并未提出异议，该解除已发生法律效力，因此，原、被告之间的建设工程施工合同已经在2016年11月解除。同时按照合同约定，合同解除后28日被告需要支付工程款，也就是说在2017年12月7日起6个月内原告未主张优先受偿权，并已经丧失了该权利，故原告的第四项诉讼请求不应当得到支持。第三，鉴定报告中争议部分的工程价款不应当计取，且根据当事人双方合同的约定，工程款中应当扣除由原告承担的水电、住宿费。1.鉴定报告中争议金额623565.01元不应当计取，该部分是由于合同清单量高于实际图纸的量而产生，实际并不存在，所以不应当计算在原告工程款内。2.原告施工的部分项目存在质量问题。3.根据双方合同的约定，在合同解除时，被告有权从应当支付给原告的款项中扣除原告临时办公、住宿、施工所用的水、电、住宿费。第四，原告有关停、窝工损失的证据存在诸多问题，其证据不应当被采信；鉴定报告没有依据原告提供的证据，而是对停工情况下可能产生的预期损失进行估算，并不是原告实际已经发生的损失，且部分采用的价格和量太高，其结论没有合法依据，不应当被采纳；此外，原告对停、窝工损失也有责任。1.停窝工损失应当是由原告举证，有证据证明的已经实际发生的损失。但在本案中，原告提交的证据明显存在问题，如对人员工资，原告既未提供劳动合同，也未提供工资发放记录、员工社保记录。因此原告主张的停、窝工损失缺乏依据。2.对佳衡造价公司出具的鉴定报告中的停、窝工损失部分，被告对鉴定中所谓“无争议的部分”，仅是对停、窝工损失计算的时间无异议，对计算的项目、价格、量等都存在异议，鉴定报告不应当被采信，主要理由如下。（1）鉴定依据不足。鉴定停窝工损失的鉴定应当以原告证据为依据，而不是由鉴定机构单独“估价”。（2）鉴定报告的终稿中突然出现人工费用、汇票贴息等项目，在此前两次勘误稿及组织的核对中没有提及，却直接计入终稿，违反了鉴定程序。（3）鉴定报告中运用的数据太过随意，没有关于其采用的数据来源、计算依据等材料，且存在多项数据超过原告自己的主张。如工字钢的费用，原告主张的延期费用是100463元，但鉴定是153392.66元；又如资料员工资，原告主张7000元/月，鉴定机构采用8000元/月。3.原告亦有义务采取措施减少损失。诉争工程停工时间超过一年之久，但在停工期间，原告未采取积极措施，任由施工机械摆放现场，造成停工损失不断扩大。因此，原告应对扩大部分的损失自行承担责任。第五，原告主张的律师费、保全保险费没有合同约定，且非必要费用，不应得到支持。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   对当事人无异议的如下证据，本院予以确认并在卷佐证。包括原、被告均提交的《建设工程施工合同》（上册），原告提交的《关于公寓三期相关事项的函》、律师函及邮寄单、回执、工作联系单、《关于国信（海南）龙沐湾温泉海景公寓三期G12号楼工程后续事宜的函》（4份），被告提交的规划许可证（临时）、施工许可证、工程开工报告、付款凭证。   对有争议的证据，本院认定如下：   1.对原告提交的付款申请表，被告对其真实性无异议，但对其关联性、证明内容及目的不予认可，认为施工合同约定的工程价款应以结算为准，进度款数额与实际工程款之间会存在偏差，且原告已提出工程价款的司法鉴定，其诉求亦是以有效的鉴定数额为准，因此审批表不能作为认定工程款的依据。因被告对该申请表的真实性无异议，本院对该份申请表的真实性予以确认，但该份证据并不是原、被告双方最终结算后的付款依据，故该份证据并不能单独作为本案的定案依据。   2.对原告提交的《龙沐湾国际旅游度假去温泉海景公寓A区G12#楼结算书（土建专业）》《龙沐湾国际旅游度假去温泉海景公寓A区G12#楼结算书（水电专业）》《龙沐湾项目部工资支出明细账》《龙沐湾海景公寓A区12#楼工期延误损失明细》，被告对其真实性、合法性、关联性及证明目的均提出异议，认为上述证据系原告单方制作的材料，没有相对应的支付凭证，不能作为本案的定案依据。本院认为，上述证据系原告单方制作，属于原告自我陈述的证据形式，其证明效力应该结合本案其他证据予以综合认定。   3.对原告提交的《机械设备租赁合同》《施工升降机租赁合同》《塔吊租赁合同》《外架施工承包合同及相应结算单》《付款单》，被告对其真实性、合法性、关联性及证明目的均提出异议，认为计算采用的单价和量都偏高，多处存在矛盾之处，且没有实际支付凭证，不应当采信。本院认为，原告提交的该组证据中，均有合同相对人的签名及领款凭证，本院对其真实性予以确认。   4.对被告提交的水电、房租等费用支付清单，原告对真实性、合法性、关联性均提出异议，认为被告并未提供为原告代缴水电费的付款凭证，也没有提供证据证明其为原告的施工人员安排了住宿。本院认为，水电费清单、房租费清单系被告单方制作，且部分水电费清单上的签名人员身份不明，故该组证据不能单独作为确定原告所欠付的水电费及房租费的凭证。   5.对佳衡造价公司出具的司法鉴定意见及鉴定人出庭陈述，原、被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以采信。原、被告对该组证据的证明目的提出的异议，本院将在说理部分予以分析阐述。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下。   2013年11月12日，被告龙沐湾公司取得建设工程规划许可证（临时），建设项目名称为龙沐湾国际旅游度假区温泉海景公寓A区G12-G15。之后被告将上述G12-G15栋施工总承包工程一标段工程进行了公开招标。2013年12月17日，被告结束评标并确定原告博元公司为中标人，中标价格为52468482.04元，工期为240日历天，工程质量要求为符合合格标准。   2014年1月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》。在合同协议书部分，原、被告约定合同总金额为52468482.04元,合同计价方式详见合同第八章工程计价部分，工程质量要求为合格，工期为300个日历天（具备精装修条件）。在专用条款部分，原、被告约定原告应无条件接受被告对原告施工人员住宿安排，费用由原告支付，收费标准为每间600元/月。在第八章工程计价部分，原、被告约定：1.工程按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）执行，按照被告提供的图纸及图纸补充说明、招标文件和工程量清单以及合同约定的所有工作内容进行总价包干（含措施项目费用），工程结算时按此合同金额进行结算，如施工过程中出现变更，经被告审核属实后变更费用可计入结算总价（变更小于5000元的不予计取），其他费用一律不予计取；2.措施项目费为一次性总价包干价，未来不论任何原因均不作调整；3.工程量清单内的子项目中的综合单价将作为日后设计变更与结算的计价依据，综合单价不会因工程量、人工、材料、机械及设备价格波动、汇率、政府性调价文件、现场情况的变化等因素而调整。   2014年6月19日，乐东黎族自治县住房和城乡建设局颁发温泉海景公寓A区G12#楼工程的建筑工程施工许可证。该许可证上注明的监理单位为海南航达工程建设监理有限公司，工程造价为5246.84万元，开工日期为2014年1月31日，合同竣工日期为2014年10月31日。   2013年7月1日，原告向监理单位海南航达工程建设监理有限公司书面申请工程开工，其工程开工报告的主要内容为“根据合同约定，建设单位已取得主管单位审批施工许可证，原告也完成了开工前的各项准备工作，计划于2013年7月1日开工，请审批”。2013年7月2日，监理单位作出了同意开工的审批意见。2013年7月10日、原告向监理单位报审了诉争工程的塔吊基础施工方案、降排水专项施工方案、土方开挖方案、脚手架工程方案等。2014年7月30日，原告承建的诉争工程开始停工。2014年9月24日，被告向原告送达了《关于公寓三期相关事项的函》，对原告2014年7月26日、7月31日、8月13日的三份工作函件进行回复。其回复的主要内容包括：1.因2013年11月10日海燕台风、因户型调整，无设计图纸造成停工延误的工期，被告同意工期向后顺延批；2.被告一直在为进度款支付工作进行最大的努力，因多方面原因，进度款存在延期支付的情况，希望原告理解；3.因被告原因停工引起的相关费用补偿，可按合同约定条款执行；4.户型改造、加固图纸正在审核修改中，预计2014年11月20日左右可完成，目前项目暂时停止施工。2015年7月27日，被告向原告发出工作联系单，以最近下雨天气较多为由，要求雨天时现场外脚手架、机械设备拆除工作应暂停。2015年8月22日，原告向被告发出《关于温泉海景公寓三期G12号楼工程后续事宜的函》，主要内容为原告于2015年8月21日将外脚手架、塔吊拆除完毕；原告准备退场，要求被告安排人员在15日之内确定原告已完成的工程量，并在确定完工程量后15日之内结清剩余工程尾款。2016年3月29日、2016年8月5日，原告两次向被告发函，要求被告核算工程量及停工期间的赔偿费用，并在核算完成后15日内结清剩余工程尾款及办理相关手续。在上述两份函件中原告提到其于2014年12月24日、2015年5月20日、2015年6月16日、8月22日发送给被告的函件，被告并未回复。2016年11月7日，原告再次发函给被告，除要求核算工程量和停工损失、结算剩余工程尾款、办理相关手续外，还要求解除与被告之间的合同，并提出如七日内被告没有回复则视为默认解除合同。2017年5月12日，原告向被告发送《律师函》并附结算书、龙沐湾项目部工资支出明细账，要求解除原告与被告签订的建设工程施工合同，并要求被告对原告已完工程量进行核算，结清工程尾款并赔偿原告的各项损失。原告退场后，被告对工程现状进行维护，但并未发包给第三人续建。   另，2014年1月至2015年2月期间，被告陆续向原告支付工程款共计33404245.64元，其中于2014年1月22日、23日以承兑汇票的方式向原告支付工程款共计20000000元。   2019年9月2日，佳衡造价公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为已完工程量造价鉴定金额为36906231.35元，其中已完工程量价款无争议部分为36282666.34元，已完工程量价款有争议部分（即已施工未完成部分图纸工程量与招标文件中工程量清单对应工程量差额导致的造价差额）金额为623565.01元，此部分金额建议给予计取；窝工、停工损失鉴定造价为4324280.94元，其中因原、被告确认的退场时间不一致导致争议金额为411379.4元。   附佳衡造价公司制作的工程造价鉴定汇总表单位：元   序号   工程名称   金额   一   已完工工程量造价鉴定金额   36906231.35   A   已完工程量价款无争议部分   36282666.34   1   合同内   37516357.24   （1）   12＃-土建工程   36300549.63   （2）   12＃-水电安装工程   1215807.61   2   设计变更   278086.86   （1）   12＃-土建设计变更   253098.29   （2）   12＃-水电安装设计变更   24988.57   3   让利4%   -1511777.76   B   已完工程量价款有争议部分   623565.01   1   12＃-土建工程   808650.57   2   12＃-水电安装工程   -159103.68   3   让利4%   -25981.88   合计   36906231.35   二   窝工、停工损失鉴定造价   4324280.94   A   确认时间无争议部分   3912901.54   1   机械设备折旧费用   16328.19   2   机械设备租赁费用   582660.00   3   外架租赁费用   1610635.57   4   停工期间滞留现场人工费用   1137500   5   承兑汇票贴息   565777.78   B   确认退场时间有争议部分   411379.40   1   外架租赁费用   97079.40   2   停工期间滞留现场人工费用   314300   合计（一+二）   41230512.29   在鉴定意见书的鉴定分析中，佳衡造价公司明确如下：1.本次鉴定以现场勘察笔录、施工图、原告和被告复函及质证意见等由法院提交的全部鉴定材料作为确定具体施工内容、工程量计算和工程造价鉴定的基本依据。2.涉案工程质量是否合格尚未鉴定，暂按实际已完工程量造价进行鉴定。3.诉争工程施工合同为总价包干合同，施工合同有效，工程结算根据施工合同条款进行。但施工合同条款并未明确中途解除合同如何进行结算，考虑到系被告原因导致工程无法继续推进，因此已完成工程参照合同清单工程量及综合单价计取；已施工但未完成工程的工程量取值，一部分按实际工程量计算所得工程造价，即为无争议部分工程造价，另一部分为招标工程量与实际工程量差异值，即为争议部分造价。4.计算停工、窝工损失时，招投文件中《施工组织设计》列明自备的主要机械，予以计取台班费用中的折旧费及相应人工费；但塔吊、施工电梯虽备注为自备，鉴定按租赁计取；外脚手架按租赁费用计取，工程量参照被告提供的脚手架专项施工方案及现场施工情况计取；机械设备、外脚手架及停滞现场管理人员的退场时间，以被告数据为基础，超出部分计入争议项；变压器基本费不予计取。   根据原告博元公司的财产保全申请，本院于2017年10月17日裁定预查封被告龙沐湾公司位于海南省××县盘尚未出售的806房、901房、902房、1101房、1106房、1301房、1302房、1305房、1401房、1402房等共计十套房屋，并于同年10月23日冻结被告龙沐湾公司在中国建设银行股份有限公司海口凤翔路支行的银行账户（实际冻结款项为662.98元）。因案外人棕榈生态城镇发展股份有限公司于2019年4月18日对本院查封的前述806房提出书面执行异议，本院经审查后裁定中止对该套房屋的查封保全措施，故本院于同年7月23日裁定解除对前述806房的预查封。2019年9月18日，原告博元公司向本院申请对前述剩余九套房屋续行查封。本院予以准许并于同年9月23日裁定续行查封前述901房、902房、1101房、1106房、1301房、1302房、1305房、1401房、1402房等共计九套房屋，查封期为三年。   本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。对原告当庭提出增加三项诉讼请求的申请，因原告并未在举证期限内提出，故本院对原告的该项申请不予准许，原告可另行提起诉讼。本案的争议焦点为1.合同是否解除以及解除时间；2.原告主张的涉案工程的价款；3.涉案工程的停工窝工损失是多少；4.原告请求对12号楼享有优先受偿权能否支持；5.原告主张的鉴定费，保全保险费，保全费能否支持。   一、有关建设工程施工合同的效力及合同解除问题   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同具应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。2000年5月1日发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，如施工单项合同估算价在200万元人民币以上的或项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。《中华人民共和国招投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案诉争工程为商品房开发项目，其合同总金额在3000万元以上，依照当时的法律规定，本案诉争工程属必须招投标的项目。但原告在被告尚未取得建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证之前，便已进场施工，且在原告开工半年后，被告才对诉争工程进行招投标。在招投标结束后，原、被告签订建设工程施工合同。因此原、被告存在在先施工后履行法定招投标程序的行为，该中标应为无效。原、被告在违反招投标法律禁止性规定的情况下达成建设工程施工合同，属于以合法形式掩盖非法目的情形。因此，原、被告之间的建设工程施工合同应当认定为无效。按照合同法律规定，合同无效属于自始没有法律约束力，而合同解除系建立在合同有效的基础之上，故对原告要求确认其与被告之间的建设工程施工合同已经解除的诉请，本院不予支持。   二、建设工程施工合同被认定无效后工程价款的认定问题   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程并未实际完工，不存在竣工验收的客观条件，但被告已实际占有并管理诉争建筑物多年，且被告并未提供证据证实原告已完工工程存在质量不合格的情况，故对原告要求按照合同约定支付相应工程价款的诉请，本院予以支持。首先，鉴定意见认为已完工程量价款存在无争议部分和有争议部分，之所以存在有争议部分，是因为在计算已完工程量时存在两种不同的算法，一种算法是根据已完工工程量计算实际工程价款，即为鉴定意见中的无争议部分；另一种算法是根据合同约定的总工程量减去未完工的工程量，得出已完工的工程量，而该部分工程量对应的工程价款与按已完工工程量计算的实际工程价款之间的差额部分，即为鉴定意见中的有争议部分。因本案原、被告之间的建设工程合同为无效合同，且原告在合同无效过程中自身亦存在一定过错，因此建筑工程价款应当按照原告实际完工工程量计算，故本院对鉴定意见中“已完工程量价款有争议部分”，不予采纳。其次，鉴定意见认为应当扣除原告让利4%的部分，但中标通知书、建筑工程施工合同中的合同总金额均为同一固定值，并没有合同价款下浮让利的约定。因此，鉴定机构该项意见缺乏证据支撑，本院对该部分鉴定意见不予采纳。第三，被告辩称在本案中应一并扣除原告建设工程过程中所产生的水电费及房租费。但被告提交的证据仅有其单方制作的清单，没有原告方管理人员的签名，同时被告亦未提供证据证明其提供房屋供原告施工人员使用，故被告并未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，因此，本院对被告的该项辩论意见不予支持。据上，本院最终认定原告完成的工程量价款为37794444.1元（37516357.24元+278086.86元）。在扣除被告已支付的工程款33404245.64元后，被告尚需向原告支付剩余工程款4390198.46元。第四，关于本案利息起算时间的问题。因原、被告之间的建设工程施工合同无效，故原告主张的利息应当从其至法院提起诉讼之日起计算，即起算时间为2017年8月11日。原告主张按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息损失，符合法律规定，本院予以支持。   三、关于原告停工、窝工损失的计算问题   《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案工程中途停建，是因被告无法按时提供施工所需的设计图纸所致，因此，被告应对原告停工、窝工损失进行赔偿。在停工后，尽管当事人对停工时间未能达成协议，但原告也不能盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。原、被告均认可停、窝工计时起始日为2014年7月30日，但对原告部分设施、人员的退场时间存在争议，且被告亦主张原告放任损失的扩大，因此本院认为停、窝工计时的截止时间应因原、被告无争议的时间为准，对原告主张的超出该时间段部分而计算的停、窝工损失，本院不予支持。即本院对鉴定意见中确定时间无争议部分的原告停、窝工损失计3347123.76元（不包括承兑汇票贴息565777.78元）予以采纳，对退场时间有争议部分的停、窝工损失计411379.4元不予采纳。至于原、被告对鉴定机构该部分的取值提出的异议，本院认为如何取值属于鉴定人员的专业判断，在原、被告没有提供证据证明鉴定人员取值存在明显错误的情况下，本院对原、被告提出的异议不予支持。此外，鉴定意见中计算了原告承兑汇票贴息损失，被告对此提出异议，认为承兑汇票贴息损失不属于停、窝工损失的法定范围，并不在鉴定范围内，且原告已以接受汇票的方式认可了被告的工程款支付方式，在鉴定中亦未主张该损失，鉴定机构不应当自行计算。本院对被告该项异议予以支持，对鉴定意见中有关承兑汇票贴息损失565777.78元不予计入原告的停、窝工损失。   四、关于原告主张的优先受偿权的问题   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，尽管被告对原告的已完工程质量提出异议，但未提供相关证据，故对原告主张的优先受偿权，本院予以支持，其可在被告欠付的工程价款4390198.46元范围内享有其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿权利。被告辩称原告超过了6个月的诉讼时效，不再享有优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因在原告起诉之前，原、被告之间的工程价款并未明确，尚无法确认被告应当给付的工程价款范围，故原告在诉讼时一并主张优先受偿权并未超过法定期限，本院对被告此项辩称不予支持。   五、关于原告主张的律师费、公告费、保全保险费、鉴定费、保全费、案件受理费的问题   因原、被告之间的建设工程施工合同无效，故原告主张律师费及保全保险费便没有合同依据，且律师费、公告费、保全保险费费用并不属于因合同无效或被告拖延支付工程款等原因而造成的直接的、必然发生的损失，故本院对原告要求被告支出律师费、公告费、保全保险费的诉请不予支持。至于原告主张的鉴定费、保全费、案件受理费，根据《诉讼费用交纳办法》属于法院决定的范围，本院将根据本案具体情况依法决定当事人各自负担的上述诉讼费用的具体数额。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百八十四条，《中华人民共和国招投标法》第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、限被告国某于本判决生效之日起十五日内向原告浙江博元建设股份有限公司支付剩余工程款4390198.46元及利息（利息以4390198.46元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年8月11日起计至工程价款付清之日）；   二、限被告国某于本判决生效之日起十五日内向原告浙江博元建设股份有限公司赔付停工、窝工损失3347123.76元；   三、确认原告浙江博元建设股份有限公司在被告国某欠付的工程款4390198.46元的范围内对其承建的龙沐湾国际旅游度假区温泉海景公寓A区G12#楼享有优先受偿权；   四、驳回原告浙江博元建设股份有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费77348.18元、财产保全费5000元、鉴定费397844.1元(原告浙江博元建设股份有限公司已垫付，其中案件受理费垫付147961.26元，本院依法退还70613.08元)，由被告国某负担467628.95元（案件受理费65961.26元+财产保全费5000元+鉴定费396985.85元）,原告浙江博元建设股份有限公司负担12563.33元（案件受理费11386.92元+财产保全费318.16元+鉴定费858.25元）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。   审判长 赖永驰   审判员 张模金   审判员 梁晶晶      二○一九年十一月二十六日   法官助理 潘冰心   书记员 吴淑骞   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。   第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。   《中华人民共和国招投标法》   第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   前款所列行为影响中标结果的，中标无效。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。   第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。   承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。   第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。