福建省泉州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)闽05执复84号 复议申请人（被执行人）：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。 法定代表人：刘巽全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢忠先，男，该公司员工。 申请执行人：泉州豪生发展有限公司，住所地福建省泉州市洛江区安吉路医高专南侧。 法定代表人：张海仙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：庄雅蔚，女，该公司员工。 复议申请人上海建工五建集团有限公司不服福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504执异34号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 福建省泉州市洛江区人民法院（以下简称洛江法院）在执行申请执行人上海建工五建集团有限公司（以下简称上海建工公司）与被执行人泉州豪生发展有限公司（以下简称泉州豪生公司）建设工程施工合同纠纷一案中，泉州豪生公司于2019年9月26日向洛江法院提出执行异议。 洛江法院查明，泉州豪生公司与上海建工公司建设工程施工合同纠纷一案,该院于2018年10月12日作出（2018）闽0504民初2808号民事调解书，确认双方当事人达成的如下调解协议：一、泉州豪生公司应在2018年10月20日前支付上海建工公司工程款300万元（另加税费30万元）；二、上海建工公司应自收到上述款项之日起7日内组织人员进场施工，且不得再无故停工，若上海建工公司未依约进场施工，则应自收到上述款项之日起按每日1万元的标准向泉州豪生公司支付违约金；三、其他事宜，双方另行协商解决；四、案件受理费30800元，减半收取计15400元，由泉州豪生公司、上海建工公司各负担7700元。泉州豪生公司于2019年1月16日向洛江法院申请强制执行。执行过程中，上海建工公司于2019年1月29日支付90万元的违约金给泉州豪生公司。后双方自行协商达成案外执行和解协议,泉州豪生公司于2019年3月28日撤回强制执行申请。洛江法院于2019年3月29日作出（2019）闽0504执257号执行裁定，裁定终结该院（2019）闽0504执257号案件的执行。2019年8月12日，泉州豪生公司向洛江法院申请恢复执行，称因上海建工公司未履行执行和解协议,依原调解书的款项，请求强制执行上海建工公司逾期进场施工的违约金209万元（自2019年1月17日至2019年8月11日，总计209日）。洛江法院于2019年8月15日作出（2019）闽0504执恢417号之一的执行裁定书，裁定冻结、划拨上海建工公司的银行存款等，并发出执行通知书等材料，于2019年9月17日划拨上海建工公司在中国建设银行股份有限公司湖州织里支行开户账号为3305××××1544-1的银行存款209万元。 洛江法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十六条“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”和第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”的规定，该院依据泉州豪生公司的申请裁定终结（2019）闽0504执257号案件的执行。后又根据泉州豪生公司的申请恢复对原调解书的执行，于2019年9月17日扣划上海建工公司的银行存款209万元，符合法律规定，并无不当。现上海建工公司提出不是无故停工，是因泉州豪生公司自2019年1月24日起未办理施工许可核验手续导致上海建工公司无法复工。因施工许可证是否废止或需要核验，属于行政机关管理范畴，不属于该院审查范围。上海建工公司于2019年1月31日向泉州豪生公司作出《承诺函》，承诺于2019年3月1日前入场施工。作为承建单位，上海建工公司当时就应当知道施工许可证是否废止或需要核验，既然作出承诺就应该积极履行。至于上海建工公司称泉州豪生公司经营状况严重恶化有极大可能丧失履行能力，另有无法在执行程序中解决的情形才停工的理由。该院认为，在（2018）闽0504民初2808号民事案件中，双方当事人已在调解协议中明确“其他事宜，双方另行协商解决”，且泉州豪生公司已履行支付工程款及税费330万元的义务。上海建工公司未履行调解协议事项，在执行和解中又未履行承诺。该院依据泉州豪生公司的申请恢复执行并采取相关执行措施，并无不当。综上，上海建工公司的异议理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项，裁定：驳回上海建工公司的异议。 上海建工公司向本院申请复议请求：1.撤销洛江法院（2019）闽0504执异34号执行裁定；2.停止发放已扣划款项给申请执行人，退还扣划款项给复议申请人。事实与理由：一、上海建工公司从未出现调解书约定的违约情形，泉州豪生公司主张违约、申请恢复执行缺乏事实和法律依据。根据调解书第二项约定，上海建工公司需向泉州豪生公司承担违约责任的前提是“无故停工”。虽然上海建工公司事实上进行了停工，但并不存在无故停工的情形。1.上海建工公司停工有约定的履行抗辩事由。泉州豪生公司于2014年5月20日出具给上海建工公司的《承诺书》有约定，如到期不能归还借款，上海建工公司有权停止施工。泉州豪生公司违反合同约定，截止至2017年7月26日，拖欠上海建工公司款项累计7821万元，上海建工公司有权单方停工。2.上海建工公司停工有法定的履行抗辩事由。泉州豪生公司没有按照《建筑法》等相关规定履行其责任，既未在2018年1月23日至2018年2月23日期间向施工许可发证机关报告，又未在2019年1月24日前报发证机关核验施工许可证。上海建工公司按照调解书的约定，立即进场组织施工，积极履行总包义务（办理各项费用清算、协调土方进场施工，协调大型机械进场等必要的复工工作），同时多次提醒申请执行人应当按照国家相关法律法规办理施工许可核验手续，其多次口头承诺尽快办理施工许可核验手续，但从未付诸实践。故上海建工公司认为从2019年1月24日起原施工许可证（编号：350504201710180101）已自行废止。自2019年1月24日起因泉州豪生公司未办理施工许可核验手续导致上海建工公司无法复工。洛江法院认为施工许可证是否废止或者需要核验属于行政机关管理范畴，不属于法院审查范围是不能成立的。3.上海建工公司有权行使不安抗辩权。因泉州豪生公司涉及诉讼数十余起，上海建工公司有充分理由认为其经营状况严重恶化、极大可能丧失履行能力，为避免经营风险，上海建工公司有权行使停工权利，避免陷入更大的经营风险中，及时止损。二、本案争议属于无法在执行程序中解决的情况，无法强制执行。本案属于调解书约定的违约事实比较复杂、对违约责任约定不明确的情形，双方当事人互付义务，调解书生效后双方的权利义务处于不断变动的过程，且上海建工公司存在履行抗辩事由，上述情形难以为调解书的既判力所及。本案不宜通过执行程序进行判断，应当撤销执行裁定。 围绕上述复议请求，上海建工公司向本院提交如下证据（复印件）：1.承诺书，2.收款收据，3.补充协议书（桩基），4.前期结算确认表，5.建筑工程施工许可证，6.泉州豪生公司企业信用报告，7.中国执行信息公开网查询结果页面；8.泉州豪生公司失信被执行人信息；9.泉州豪生公司股权出质信息；10.泉州豪生公司近期民间借贷案件判决书。本院认为，上列证据的第1至5项，均形成于（2018）闽0504民初2808号民事调解书生效之前，本院不再予以审查。上列证据的第6至10项，与本案执行无关。 本院对洛江法院查明的事实予以确认。 本院认为，泉州豪生公司与上海建工公司建设工程施工合同纠纷一案,洛江法院已于2018年10月12日作出（2018）闽0504民初2808号民事调解书，明确了双方的权利义务关系。泉州豪生公司已按照调解协议第一项约定履行了支付工程款及税费330万元的义务。上海建工公司应当自收到上述款项之日起7日内组织人员进场施工，但其未进场施工，依调解协议约定应当按每日1万元的标准支付违约金。洛江法院依据泉州豪生公司的申请恢复执行并采取相关执行措施，并无不当。上海建工公司主张其并非无故停工，是因泉州豪生公司拖欠其款项，但该项债权债务，发生于本案调解书生效之前，双方已在调解协议中约定另行协商解决。上海建工公司于2019年1月31日向泉州豪生公司作出《承诺函》，其当时并未提出施工许可证是否废止或需要核验，并且还承诺确保于2019年3月1日前入场施工，故其现以施工许可证废止或者需要核验为由作为其无需承担违约金的抗辩事由，不能成立。泉州豪生公司的涉案情况，与本案无关。上海建工公司主张本案调解书对违约责任约定不明确且调解书生效后双方的权利义务处于不断变动，可另寻途径予以解决，不能成为其不履行义务的抗辩事由。综上所述，上海建工公司主张其有足够的抗辩理由可不履行生效调解书确定义务，没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上海建工五建集团有限公司的复议申请，维持福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504执异34号裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈灿彬 审判员  吴梅芳 审判员  戴 强 二〇一九年十一月二十二日 书记员  林 劲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、异议人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、异议人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、异议人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； ……