浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金商终字第944号上诉人（原审原告、反诉被告）：义乌市××××品牌营销策划有限公司，住所地：浙江省义乌市丹溪路****。法定代表人：苗某某。委托代理人：李甲。上诉人（原审被告、反诉原告）：东阳市××××服装厂，住，住所地：浙江省××江北工业园区/div>法定代表人：李乙。委托代理人：叶某某。委托代理人：陈某。上诉人义乌市××××品牌营销策划有限公司与上诉人东阳市××××服装厂居间合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第7445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月7日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定：2009年4月1日，被告与浙江振汉袜业有限公司签订商标使用许可某某，约定被告自2009年4月1日至2014年12月31日间取得“振汉”品牌内衣的生产和销售许可，被告每年支付浙江振汉袜业有限公司商标使用费40万元。2009年3月10日，原、被告签订市场营销招商策划服务（合作）协议。约定：策划项目为2009年度“振汉”内衣品牌全国招商服务项目，招商内容包括代理商的签约以及首批货款到达被告方账户。服务时间为2009年3月16日至2009年8月10日。原告方阶段成果报送被告方审定后由联络人以书面方式确认，确认之日为下一个阶段期限起始日。合同总金额为30万元，不含税，付款方式为合同签订之日付10万元，招商金额达200万元再付10万元，招商金额达500万元，再付10万元，超过500万元的，超过部分按5%提取佣金。并约定鉴于原告方提供的是智慧服务，已付款项不予退还。合同签订之日被告按约支某某告策划费10万元，2009年4月22日，原告将二份载有客户名单的招商情况表抄送给被告，由被告负责人签字确认。2009年4月至9月间，被告与4个客户签订了4份产品区域代理经销合同书，招标金额计71.1万元。义乌市××××品牌营销策划有限公司于2009年12月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：东阳市××××服装厂支付策划服务费28.5万元及赔偿损失（损失从2009年4月22日起按银行利率计付至实际履行之日）。东阳市××××服装厂在原审中答辩称：2009年3月10日，被告与原告在义乌签订市场营销招商策划服务协议，双方约定由原告在2009年3月16日至2009年8月10日期间完成为被告招商金额至少达500万元的任务，被告则支某某告相应的策划服务费总计30万元，并约定付款方式为合同签订之日付款10万元，超过500万元的部分按照5%的比例提取佣金。被告在合同签订之日按照约定付清原告第一期10万元的策划服务费，但直至合同约定期限届满，原告仅为被告签订了4份产品区域代理经销合同书，完成招标金额总计仅71.1万元，并未依约完成500万元招商金额任务。由此，原告给被告造成经济损失总计至少114.335万元。1、合同收款金额为500万元，实际收款额71.1万元，差距金额为428.9万元。按照合同预付款招商金额损失为64.335（428.9万×15%﹤利润﹥）；2、振汉品牌使用费用为40万元；3、支某某告服务费10万元。原告已构成根本违约，要求驳回原告的诉请。东阳市××××服装厂并提起反诉，请求判令：义乌市××××品牌营销策划有限公司支付其违约造成的经济损失114.335万元。义乌市××××品牌营销策划有限公司在原审中答辩称：合同中没有约定未完成某某原告需承担的责任，双方签订的合同是居间合同，法律上没有规定如果没有完成某某原告需赔偿被告损失。原审法院认为：本案双方合同约定招商策划的结果是代理商的签约以及首批货款到达被告方账户，原告提供的二份载有客户名单的招商情况表不能反映代理商与被告签约及货款到帐的情况，原告之主张缺乏依据，不应支持。被告使用“振汉”品牌是企业的经营行为，并非基于原告的营销招商策划，该使用费与原告营销招商策划未果不存在因果关系。被告已付的10万元，虽与完成的合同义务不等，但该款按约不能返还。由于原告未按约完成合同义务，客观上给被告的经济利益带来一定的损失，对于被告请求赔偿经营损失项可酌定为10万元。依照《中华某某共和国合同法》第六十条、第一百一十三条的规定，判决：一、驳回原告义乌市××××品牌营销策划有限公司的诉讼请求。二、原告义乌市××××品牌营销策划有限公司赔偿被告东阳市××××服装厂经营损失人民币10万元，于判决生效后15日内履行完毕。如果原告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被告东阳市××××服装厂的其他诉讼请求。案件受理费5726元，由原告义乌市××××品牌营销策划有限公司负担，反诉受理费7545元，由原告义乌市××××品牌营销策划有限公司负担686元，被告东阳市××××服装厂负担6859元。上诉人义乌市××××品牌营销策划有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方于2009年3月10日，在义乌签订了市场营销策划服务（合作）协议，双方在协议中约定了具体的策划项目、服务时间、报送确认的方式、服务费及付款方式，双方的权利和义务、违约责任、成果归属、争议解决方式等。协议约定服务时间为2009年3月16日至2009年8月10日，报送确认方式由联络人以书面形式予以确认，合同规定服务费总金额为30万元（不含税）。具体的付款方式在协议（合同）签订之日先付10万元，招商金额达200万元，再付10万元，招商金额达500万元再付10万元。招商金额超过500万元，其超过部分按5%提取佣金。我方按约认真履行了协议，先后在全国22个城市进行了招商（其中含4个备选客户城市），招商总金额达675万元（其中含备选客户190万元），我方把招商情况报送东阳市××××服装厂，东阳市××××服装厂审核后，予以签字确认。一审法院对我方确凿充分的证据不予确认，而对东阳市××××服装厂单方提供的缺乏证明力的所谓业绩（4个地区的招商合同金额计71.1万元）予以确认，并在此基础上作出一审判决，该一审判决不仅缺乏事实根据，同时也缺乏法律依据。我方从天津等地经过实地调查，发现有振汉内衣品牌销售，说明东阳市××××服装厂除了在一审中提供的4户经销单位，还有其他的经销商存在。东阳市××××服装厂总经理李乙签订的振汉招商协议中，苏某某经过我方与东阳市××××服装厂取得联系，并将振汉品牌内衣的货款汇到李乙帐户，一共为人民币30多万元。都说明了东阳市××××服装厂在一审中隐瞒了事实真相，作了虚假陈述。另外，我方没有违约，判令乌市苗某某品牌营销策划有限公司赔偿损失10万元没有事实依据、法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。东阳市××××服装厂答辩称：义乌市××××品牌营销策划有限公司提出到天津实地走访了解了相关情况。义乌市××××品牌营销策划有限公司与东阳市××××服装厂的合同目的是首批货款到达东阳市××××服装厂，但义乌市××××品牌营销策划有限公司没有说明已经达到了合同约定的要求，且涉及到的数字也只有苏某某的30万元，及在天津地区有振汉品牌的销售，但这不能证明义乌市××××品牌营销策划有限公司在2009年已经达到了合同的要求。2、义乌市××××品牌营销策划有限公司认为东阳市××××服装厂的李乙隐瞒事实，一审中我方很客观的提供了双方在合同期间签订的几份合同，和该些经销商打进的款项，不存在隐瞒事实。请求二审法院支持东阳市××××服装厂的上诉请求。东阳市××××服装厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为“被告使用‘振汉’品牌是企业的经营行为，并非基于原告的营销招商策划，该使用费与原告营销招商策划未果不存在因果关系”，系因果关系推断错误、事实认定不清。2009年1月1日，东阳市××××服装厂经商谈获得浙江振汉袜业有限公司的授权许可，使用“振汉”品牌在中国××××内从事“振汉”品牌内衣产品的生产和销售。之后东阳市××××服装厂基于“振汉”品牌授权与生产经营需要与义乌市××××品牌营销策划有限公司于2009年3月10日就“东阳市××××服装厂委托义乌市××××品牌营销策划有限公司完成‘振汉’品牌招商策划服务项目”有关事宜签订了《市场营销招商策划服务（合作）协议》。在此协议的签订基础上，东阳市××××服装厂与浙江振汉袜业有限公司签订商标使用许可某某，约定东阳市××××服装厂自2009年4月1日至2014年3月29日间取得“振汉”品牌内衣的生产和销售许可，并每年支付浙江“振汉”品牌内衣的商标许可使用费40万元。我方认为，连续支付5年的“年商标许可使用费40万元”与“招商额达500万元”是直接相关的，实际商标的使用数量与产品的销量是也直接挂钩的，商标使用的需求量与商标使用许乙用更是直接关联且成正比的。东阳市××××服装厂当初正是在与义乌市××××品牌营销策划有限公司签订了“合同策划服务费总金额为30万元相对应的招商金额达500万元”的市场营销招商策划服务合同的基础上才与浙江振汉袜业有限公司签订了“年商标许可使用费40万元”的五年期商标使用许可某某。若当时义乌市××××品牌营销策划有限公司明确表态无法完成某某金额达500万元的要求，甚至明确只愿签订相应更低招商总额度的市场营销招商策划服务合同，那么原告也肯定会考虑商标使用许乙支出成本的。因此，本案据以诉争的“策划服务费总金额为30万元对应招商额达500万元”的《市场营销招商策划服务（合作）协议》的签订直接影响到了2009年4月1日签订的“年商标许可使用费40万元”的五年期《商标使用许可某某》的签订，两者间是存在直接因果关系的。鉴此，根据《中华某某共和国民法通则》第一百一十二条、《中华某某共和国合同法》第一百一十三条之规定，我方要求义乌市××××品牌营销策划有限公司支付其违约造成东阳市××××服装厂经济损失中包括的“振汉品牌使用费损失40万元”应予依法认定和支持。二、原审法院认为“对于被告请求赔偿经营损失项可酌定为10万元”，系对义乌市××××品牌营销策划有限公司因其违约造成东阳市××××服装厂经济损失的事实认定不清。义乌市××××品牌营销策划有限公司单方根本违约致使我方不能实现合同目的，应依法承担违约责任；我方甲要求义乌市××××品牌营销策划有限公司赔偿因其违约造成我方的包括合同履行后可得利益在内的相应损失。对原审法院经审理查明的事实，我方认为，义乌市××××品牌营销策划有限公司未能严格全面履行合同义务，并经一个月的违约顺延履行补救措施也远未能得到我方乙总额要求，其根本违约行为给东阳市××××服装厂造成了如下财产及利益损失：（一）合同招商收款总额要求为500万元，实际收款额仅为71.1万元，差距金额为428.9万元。按照合同应收预收款招商金额计算，合同履行后可得利益损失428.9万×15%（利润率）=64.335万元。（二）基于“振汉”品牌授权后《市场营销招商策划服务（合作）协议》中签订的500万元应达到招商金额而签订了“年许可使用费40万元”的5年期“振汉”品牌《商标使用许可某某》，因义乌市××××品牌营销策划有限公司根本违约而造成了我方丙许乙用支出成本损失至少40万元。（三）我方为此次“振汉”品牌营销招商而支付的广告宣某某，为应诉而支付律师代理费及先前支付义乌市××××品牌营销策划有限公司负责人苗某某的首期招商策划费等费用支出至少损失10万元。综上，因义乌市××××品牌营销策划有限公司根本违约直接给我方至少造成了114.335万元的经济损失。再则，依据《中华某某共和国民法通则》第一百一十二条第一项“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”，《中华某某共和国合同法》第一百一十三条“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，我方要求义乌市××××品牌营销策划有限公司依法赔偿支付经济损失人民币114.335万元是有事实依据和法律依据的。综上所述，原审法院对一审反诉中有关某某乌市苗某某品牌营销策划有限公司某本违约造成我方的经济损失额度计算事实认定不清，请求二审法院撤销原审判决中第二、第三项，依法判令义乌市××××品牌营销策划有限公司支付因其违约造成东阳市××××服装厂的经济损失人民币114.335万元，并由义乌市××××品牌营销策划有限公司承担本案第一、第二审全部诉讼费用。义乌市××××品牌营销策划有限公司答辩称：1、原审法院认为东阳市××××服装厂使用振汉品牌是企业的经营行为，这点我方认为认定是正确的。2、一审法院认定赔偿损失为10万元整，我方认为该10万元没有事实依据和法律的依据。3、双方签订协议的违约责任中没有约定我方违约应当赔偿损失。赔偿损失应当有双方约定，基于双方签定协议的时候没有约定赔偿损失，那么我方就没有义务承担民事赔偿。4、本案双方签订的《市场营销招商策划服务（合作）协议》是一份“策划服务”合同，我方所有策划服务工作都是给对方带来效益的工作，这主要表现在：⑴、成功的为东阳市××××服装厂进行了全国招商；⑵、假设即使没有招商成功，也为对方在招商过程中进行了品牌招商宣传，为之后招商奠定了基础。因此，无论从哪个角度出发，东阳市××××服装厂都是利益的即得者。5、我方在为对方的服务过程某某用的是“激励报酬”机制，根据双方签订的协议中第四条第2款，我方是根据招商金额的多少，来提取佣金的，不存在对东阳市××××服装厂利益的损失。6、2009年1月1日东阳市××××服装厂已经获得了浙江振汉袜业有限公司的授权许可，使用“振汉”品牌在中国××××内从事“振汉”品牌内衣产品的生产与销售，是授权在先，策划在后。7、一审法院忽视了合作协议中最有争议的第一条第2款协议的规定，该条款明确规定了我方是协助东阳市××××服装厂进行招商工作，具体执行工作由东阳市××××服装厂执行。8、本案最大的争议是对招商成果的争议：我方某于对东阳市××××服装厂经营、财务、税务往来的机密，故在合同第三条中明确了招商成果的确认方式，法院应当以此为基础进行判决，如果不以此为标准，我方要求法院以税务机关核实的账目为准。9、东阳市××××服装厂存在隐瞒事实真相的作假行为。二审中，上诉人东阳市××××服装厂未提供新的证据。上诉人义乌市××××品牌营销策划有限公司提供了下列证据：银行汇款单复印件10份，证明东阳市××××服装厂除了收到在一审中陈述的4家经销商货款外，还有其他经销商将振汉品牌内衣的货款打入其帐户，数额为26万元。对上诉人义乌市××××品牌营销策划有限公司提供的证据，上诉人东阳市××××服装厂发表意见认为：1、该证据系复印件，对真实性有异议。2、款项是否收到需要核实。3、客户的地址和名字与招商情况表记载的不一致。4、对关联性有异议，本案中双方签订协议的合作时间是2009年3月16日到2009年8月10日，汇款单的时间均是在2009年10月份之后。本院认为：该证据系复印件，不符合证据的形式要求。且该组汇款单的日期均在双方约定的合作期限之后，在东阳市××××服装厂对证据关联性提出异议的情况下，不能证明该汇款系由义乌市××××品牌营销策划有限公司居间行为促成，故本院对该证据不予采信。本院对原审认定的“2009年4月至9月间，被告与4个客户签订了4份产品区域代理经销合同书，招标金额计71.1万元”一节事实纠正为“2009年4月至9月间，东阳市××××服装厂与4个客户签订了4份产品区域代理经销合同书，合同标的额为360万元，已收到合同项下的价款71.1万元”。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：义乌市××××品牌营销策划有限公司和东阳市××××服装厂签订的《市场营销招商策划服务（合作）协议》属双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效。义乌市××××品牌营销策划有限公司接受东阳市××××服装厂的委托，为委托人提供了订约机会、订约媒介服务，委托人支付报酬，双方属于居间合同关系。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于义乌市××××品牌营销策划有限公司是否有权要求东阳市××××服装厂支付其余28.5万元报酬；东阳市××××服装厂是否有权要求义乌市××××品牌营销策划有限公司承担赔偿责任等问题。对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于义乌市××××品牌营销策划有限公司是否有权要求东阳市××××服装厂支付其余28.5万元报酬的问题。双方签订的《市场营销招商策划服务（合作）协议》对东阳市××××服装厂支付报酬的条件作出了明确的约定“签订合同先付十万元人民币。招商金额达200万再付十万元，招商金额达500万元，再付十万，招商金额超过500万人民币的，超过部分按5%提取佣金”，合同签订之日东阳市××××服装厂已按约支付义乌市××××品牌营销策划有限公司10万元服务费。义乌市××××品牌营销策划有限公司在原审中提供了两份招商情况表，并以此主张招商金额达到675万元，东阳市××××服装厂应再支付28.5万元报酬，但东阳市××××服装厂法定代表人李乙只是在“以上客户名单已经收到，无误”一栏中签名确认，尚不能证明东阳市××××服装厂与招商客户签约及货款到帐的情况。根据义乌市××××品牌营销策划有限公司庭审中对委托人支付报酬以实际货款到帐为准的陈述，并结合现有证据只能证明双方合同履行期间内东阳市××××服装厂实际收到货款数额为71.1万元的事实，东阳市××××服装厂未能证明28.5万元报酬的付款条件已成就，应承担举证不能的后果，故义乌市××××品牌营销策划有限公司无权要求东阳市××××服装厂给付其所主张的报酬。二、关于东阳市××××服装厂是否有权要求义乌市××××品牌营销策划有限公司承担赔偿责任的问题。东阳市××××服装厂主张义乌市××××品牌营销策划有限公司未完成500万元的招商金额，导致其遭受损失达114.335万元。但从双方签订的《市场营销招商策划服务（合作）协议》分析，居间人义乌市××××品牌营销策划有限公司主要是为东阳市××××服装厂与招商客户的签约以及首批货款到达账户提供订约机会和媒介服务，500万元招商金额约定于付款方式条款中，在该条件成就之前，东阳市××××服装厂只有权不支付相应数额报酬，且协议中也无记载对不能完成500万元招商金额的违约条款。根据现有证据可以证明义乌市××××品牌营销策划有限公司已为东阳市××××服装厂提供了招商中介服务，在东阳市××××服装厂未能举证证明义乌市××××品牌营销策划有限公司有损害委托人利益的情况下，东阳市××××服装厂要求义乌市××××品牌营销策划有限公司承担赔偿责任并无事实和法律依据，故原审法院判令义乌市××××品牌营销策划有限公司赔偿东阳市××××服装厂经营损失人民币10万元的实体处理不当。综上，对双方上诉人诉请有理部分，本院予以支持。原审认定事实清楚，但实体处理不当，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华某某共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第7445号民事判决第一项；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第7445号民事判决第二项、第三项；三、驳回东阳市××××服装厂的诉讼请求。一审案件受理费5726元，由义乌市××××品牌营销策划有限公司负担，反诉受理费7545元，由东阳市××××服装厂负担；二审案件受理费13271元，由义乌市××××品牌营销策划有限公司负担5726元，由东阳市××××服装厂负担7545元。本判决为终审判决。审 判 长 高 耘代理审判员 唐 骥代理审判员 应 倩二〇一〇年七月二十一日代书 记员 梁昊婷