广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行终1482号上诉人（原审原告）：中山市新晟土石方工程有限公司，住所地广东省中山市××××××××××第二层，统一社会信用代码91442000MA4X05F549。法定代表人：蔡恺夫，该公司总经理。委托代理人：张峰，广东泓业正杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市交通运输局，住所地广东省中山市×××××××，统一社会信用代码114×××××××××××841D。负责人：黄金贺，副局长。委托代理人：彭晓晖，该局工作人员。委托代理人：何瑞兰，广东邦杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区××××××××××，统一社会信用代码114×××××××××××762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市司法局工作人员。上诉人中山市新晟土石方工程有限公司（下称新晟土石方公司）因不服被上诉人中山市交通运输局（下称市交通运输局）、中山市人民政府（下称市政府）行政处罚及行政复议一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初556号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。原审法院查明：新晟土石方公司成立于2017年8月14日，经营范围包括承接土石方工程、安防工程、房屋建筑工程、市政公用工程、地基与基础工程、造林施工工程等。2018年3月8日，中山翠亨投资有限公司根据中山市围垦有限公司（以下简称市围垦公司）的请示，向中山翠亨新区党工委作出中翠投[2018]32号《关于保留部分社会填土单位纳泥填土的请示》，主要载明根据经发局2018年1月9日作出的《关于做好项目用地填土工作的函》，因位于中山市南朗镇横门西三围等8宗地块须在年内完成填土并出让，需要保留包括新晟土石方公司在内的4家社会填土单位继续为新区进行纳泥填土。同年4月4日，中山翠亨新区党工委作出[2018]40号《关于保留部分社会填土单位纳泥填土事宜的批复》，同意中山翠亨投资有限公司上述请示内容。2018年3月30日，新晟土石方公司与市围垦公司签订一份《填土管理协议》（编号：18TT04），主要约定：为配合翠亨新区建设，市围垦公司将位于中山市横门西三围150亩的地块提供给新晟土石方公司作土方堆填用途，使用该地块期限为6个月，自2018年4月1日起至2018年9月30日止；新晟土石方公司必须向相关行政管理部门办理各类施工许可证证件，承担相关费用（包括但不限于海事、航道、交通、环保、渔政、水利等部门的相关费用），施工作业运输船、运载车辆要有各类合格证件及相应资质，并把各类许可证、合格证复印件加盖公章后在本协议签订之日起10日内提供给市围垦公司备案登记；新晟土石方公司施工时必须严格按照市围垦公司制定的《垦区填土施工管理规定》进行，距离围堤100米范围内暂不能填土，留待完工撤离时再完成，施工方必须先修建从码头到堆填区的施工便道，运输车辆经便道运送土方到堆填区倾倒堆填；新晟土石方公司如需在该地块及周边围堤进行建设（如搭建临时装卸点等工程），必须先书面向市围垦公司提出申请，待书面批复同意后方可建设，场地填土期间，搭建建筑物所产生的一切费用由新晟土石方公司自行承担，并承担由此而引起的一切责任；新晟土石方公司保证合法使用该地块并自行办理使用该地块的所有手续、证照，并按本协议约定的用途进行使用；使用期内新晟土石方公司负责该地块及河道、堤岸的安全使用。该协议还约定了其他内容。2018年6月11日，市交通运输局会同中山航道局、中山海事局、中山市水务局、原中山市环境保护局、原中山市海洋与渔业局、原中山市城市管理行政执法局中山火炬开发区分局联合开展水路专项整治行动，重点对横门水道航道通航水域未经许可水上水下施工作业违法行为、未经许可的港口设施建设行为以及未取得《港口经营许可证》从事港口经营违法行为、水路运输船舶的非法营运以及超越许可范围运输行为、违法设置渔网渔栅妨碍通航安全、倾倒垃圾污染海洋、船舶违法停泊靠泊、违法开采海砂行为、违法安全生产作业等行为开展专项执法。执法人员在中山市横门西水道西三围西堤段发现有施工现场正在装卸泥土，遂根据现场情况对施工现场负责人张某、船号为粤韶关货3611号的运泥船船长吴某分别进行调查询问并制作了询问笔录。张某在调查笔录中称，施工现场的作业方是新晟土石方公司，于2018年5月20日左右开始进场施工，作业内容包含建设水上作业平台、从船上卸泥土至西三围西堤岸上、填平西三围西岸等，其中水上作业平台用于船舶停靠与从船上卸泥土到岸上，该作业平台于2018年6月11日投入使用，没有办理港口经营许可证；吴某在调查笔录中称，执法人员检查时，其船舶正靠泊在中山市横门西水道西堤三围水域，将船舶上的泥土货物卸至岸上，通过趸船上的勾机将泥土装载到泥头车上，然后通过泥头车运输至岸上堆填。同日，市交通运输局执法人员还制作了现场笔录，并拍摄了现场作业的照片。同年6月12日，市交通运输局向新晟土石方公司作出粤中交责改[2018]002120号责令改正通知书，责令该公司停止违法行为。同年6月29日，市交通运输局作出粤中交违通[2018]01341号违法行为通知书，告知拟处罚的内容，同时告知其陈述、申辩、听证等权利。同年7月2日，新晟土石方公司向市交通运输局申请听证，于7月9日提出延期听证申请。同年7月18日，市交通运输局就新晟土石方公司提出的听证申请组织召开听证会，制作了听证笔录并形成听证报告书。同年8月13日，市交通运输局作出粤中交罚[2018]01764号行政处罚决定，认定新晟土石方公司存在未依法取得港口经营许可证而从事港口经营的违法行为，违反了《中华人民共和国港口法》第二十二条第一款的规定，依据《中华人民共和国港口法》第四十八条第一款第（一）项的规定，对新晟土石方公司处以罚款10万元，并责令停止违法经营。上述行政处罚决定书于同年8月14日送达新晟土石方公司。新晟土石方公司不服，于同年10月11日向市政府申请行政复议，市政府经受理、审查，于同年12月11日作出延长行政复议审查期限通知书，决定延长审查期限30天，2019年1月9日作出中止行政复议审查通知书，中止案件的审查，后于2019年1月28日恢复审理，并于2019年1月31日作出中府行复[2018]960号行政复议决定，维持了市交通运输局上述行政处罚决定。新晟土石方公司仍不服，诉至原审法院，请求判令：1.撤销市政府作出的中府行复[2018]960号行政复议决定书；2.撤销市交通运输局作出的粤中交罚[2018]01764号行政处罚决定书；3.对作出粤中交罚[2018]01764号行政处罚决定书所依据的709号《回复意见》第四条进行规范性文件合法性审查。一审庭审中，新晟土石方公司陈述涉案填土作业由其负责并具体实施，涉案填土工程是依附于其与市围垦公司的其他工程而附带进行的非营利性项目；由于现场原是一片滩涂，为了节约成本，没有建设码头，而是利用了趸船作为平台更方便、更快捷地把船上的泥土装卸、过驳到运泥车上，该趸船是辅助性的，不对外开放，亦不作为其他功能使用，工程完毕之后就可以移走，不占用航道和破坏岸线。对于港口经营行为的定性，新晟土石方公司认为，填土作业行为应由海事部门进行监督，其需要办理的是水上水下活动许可证，而非港口经营许可证。市交通运输局则认为，其查处的是在港口进行的经营行为，即新晟土石方公司在作业区域内建设了一个水上装卸施工平台，上面有系船用的桩筒，可供船舶靠泊；由于趸船与岸边的高度有一定差距，作业的时候有缆绳系着船，并有龙门架等设施将趸船固定在岸边，故该平台具有码头的功能；新晟土石方公司通过该平台上的勾机将船上的泥土装卸、过驳到泥头车上运输至岸上堆填，根据相关规定，只要进行装卸、过驳等作业，就可以认定在从事港口经营行为，都需要办理港口经营许可证。原审法院另查明，为证明进行填土工程已经相关部门许可，新晟土石方公司庭后向原审法院提供了一份由中山市海事局颁发的《水上水下活动许可证》，该证主要载明：经审核，准许市围垦公司自2018年7月26日至2018年10月26日，由粤韶关货3193、粤韶关货2626、粤韶关货3639、志勇233等共四艘船舶，在中山翠亨新区马鞍岛西三围北堤距西三围西堤与北堤交点顺岸50米至200米，垂直堤岸50米水域范围内进行填土工程施工作业，监管要求包括施工船舶按规定显示信号、严禁超载，施工船舶选择安全、合理航线航行，待卸船舶选择安全、合理水域停泊，施工作业中必须按要求落实各项安全措施、确保安全。该证落款日期为2018年7月19日，后进行了三次续期，现有效期至2019年8月31日。原审法院认为，市交通运输局是市政府确定的港口行政管理部门，根据《中华人民共和国港口法》（2017年11月4日修正）第六条第三款、《港口经营管理规定》（2018年7月31日修正）第四条第三款的规定，具有负责本行政区域内的港口经营行政管理的主体资格，对违反港口经营行政管理的行为作出行政处罚是其法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市政府对不服市交通运输局行政行为的行政复议负有法定职责。本案中，根据双方当事人的诉辩意见和举证、质证情况，结合双方当事人在庭审过程中的陈述，双方当事人对新晟土石方公司于2018年6月11日在市交通运输局牵头进行的联合执法检查中，通过靠泊在岸边的浮动趸船平台上的勾机装卸、过驳作业，把船舶上的泥土装卸到泥头车上运输至岸上堆填，以及新晟土石方公司未办理港口经营许可证的事实无异议。本案争议的焦点是新晟土石方公司通过趸船作为平台进行装卸、过驳作业是否构成违法从事港口经营行为。对于该问题的认定，应综合考虑是否在港口作业、有无存在港口经营的行为以及该行为是否违反相关法律规定等因素。首先，关于港口的定义，《中华人民共和国港口法》（2017年11月4日修正）第三条第一款的规定：“本法所称港口，是指具有船舶进出、停泊、靠泊，旅客上下，货物装卸、驳运、储存等功能，具有相应的码头设施，由一定范围的水域和陆域组成的区域。”由此可见，港口作为水陆交通的集结点，具有水路联运设备和条件，是供船舶安全进出和停泊以及装卸货物、旅客集散、货物储存的场所，而码头作为专供船舶停靠、装卸货物和上下旅客的水工建筑物，是港口的主要组成部分。本案中，根据市交通运输局所作的现场调查笔录、现场照片以及对现场作业的负责人张某、运泥船船长吴某的询问笔录，当时新晟土石方公司正在进行填土工程，作业区域由一定的水域（内河航道）与陆域（堤岸陆地）组成，现场并未建成固定的水工建筑物，而连接堤围岸边与运泥船之间的趸船，虽是可移动的非固定设施，但该趸船可供运泥船停靠且可在上面开展泥土装卸、过驳等作业，具有临时性码头的功能，因此，新晟土石方公司的作业区域同时兼具了船舶停靠、货物装卸和驳运、与码头前沿水域相连接的陆上区域等功能要件、设施要件以及范围要件，属于《中华人民共和国港口法》第三条所定义的港口。其次，对于港口经营的行为，《港口经营管理规定》（2018年7月31日修正）第三条第一款第（一）项规定：“港口经营，是指港口经营人在港口区域内为船舶、旅客和货物提供港口设施或者服务的活动，主要包括下列各项：1.为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施；2.为旅客提供候船和上下船舶设施和服务；3.从事货物装卸（含过驳）、仓储、港区内驳运；4.为船舶进出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务；5.为委托人提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况的理货服务。”本案中，新晟土石方公司利用趸船作临时码头使用，供运泥船靠泊，并通过该趸船作为施工作业平台将运泥船上的泥土（属于货物）进行了装卸、过驳等作业，属于上述规定的港口经营行为。最后，《中华人民共和国港口法》（2017年11月4日修正）第二十二条第一款的规定：“从事港口经营，应当向港口行政管理部门书面申请取得港口经营许可，并依法办理工商登记。”换言之，凡是列入港口经营范围的业务种类，都应办理港口经营许可手续。本案中，新晟土石方公司未依法办理港口经营许可手续即从事泥土装卸、过驳的行为，违反了上述规定。而是否收取费用，并非上述规定港口经营行为的法定要件，故新晟土石方公司认为涉案填土工程并无获利、不应认定为港口经营行为的主张，原审法院不予采信；而对于新晟土石方公司认为其进行涉案填土工程已经海事管理部门许可，并为此提供了水上水下活动许可证，但涉案查处行为发生于2018年6月11日，而该许可证载明有效期自2018年7月26日起，且该许可证许可的内容主要是对施工船舶的监管，并非是针对施工作业过程中具体操作项目的许可和约束，故新晟土石方公司以其装卸、过驳行为应适用《水上水下活动通航安全管理规定》的相关规定，并应由海事管理机构负责相关监督管理工作的主张，原审法院亦不予采信。另外，趸船属于无动力装置的矩形平底船，而涉案的浮动趸船需要固定在岸边，必然使用与岸边连接的固定装置，会给沿河岸线造成一定的破坏。因此，新晟土石方公司通过靠泊在岸边的浮动趸船上的勾机把船舶上的泥土货物装卸（含过驳）到泥头车上运输至岸上堆填，侵犯了《中华人民共和国港口法》以及《港口经营管理规定》所保护的法益，市交通运输局对其作出涉案行政处罚决定，并无不当。综上所述，新晟土石方公司请求撤销市交通运输局作出的粤中交罚[2018]01764号行政处罚决定书及市政府作出的中府行复[2018]960号行政复议决定书，理据不充分，原审法院不予支持；对于新晟土石方公司要求对709号《回复意见》第四条的内容进行合法性审查的诉讼请求，无事实依据和法律依据，原审法院一并予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回新晟土石方公司的诉讼请求。案件受理费50元，由新晟土石方公司负担。上诉人新晟土石方公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）上诉人的作业区域并非港口，上诉人纳泥填土的作业区域不具备港口所须具备的功能要件、设施要件、范围要件。上诉人在该区域只是进行纳泥填土。此外，码头是指海边、江河边专供轮船或渡船停泊、乘客上下、货物装卸的建筑物，上诉人进行填土工程使用的趸船亦不能视为码头。（二）上诉人并不存在港口经营行为。港口经营包括码头和其他港口设施的经营，港口旅客运输服务经营，在港区内从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等。上诉人在作业区域内进行的纳泥填土作业并不属于港口经营行为。（三）上诉人并没有侵犯《中华人民共和国港口法》及《港口经营管理规定》所保护的法益。上诉人的纳泥填土作业并没有对沿河岸线造成任何破坏，市交通运输局也没有提供证据证明上诉人的行为造成了破坏。二、市交通运输局适用法律依据错误，超越、滥用职权。根据《水上水下活动通航安全管理规定》第二条的规定，上诉人在作业区域内进行纳泥填土作业的行为属于水上水下活动，应由海事管理机构负责相关监督管理工作。三、涉案处罚决定的直接依据《广东省交通运输厅关于港口行政执法若干问题的回复意见》第四条不合法。原审法院应当对该回复意见进行合法性审查。该回复意见的第四条在没有法律、法规、规章依据的前提下违法增加了上诉人的义务，减损了上诉人的合法权益。上位法律、法规均对港口经营作出了明确的规定，但该回复意见的第四条却将在规划港区外的港口经营行为按非法从事港口经营查处，显然超越了上位法律的规定。同时，该规范性文件在创设一个新的规定的同时，却没有对在规划港区外的港口经营行为作出明确的定义和说明，从而导致该规范性文件被市交通运输局滥用。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销市政府作出的中府行复[2018]960号行政复议决定书；撤销市交通运输局作出的粤中交罚[2018]01764号行政处罚决定书；对作出粤中交罚[2018]01764号行政处罚决定书所依据的709号《回复意见》第四条进行规范性文件合法性审查。被上诉人市交通运输局答辩称：一、涉案行政处罚决定认定事实清楚。上诉人的作业区域属于港口区域，从市交通运输局现场调查的照片看，上诉人的作业区域由一定的水域（航道）及陆域组成，具备港口的范围要件，上诉人船舶所在地就是一片水域（航道），勾机的后方是广阔的陆地。根据市交通运输局对涉案人员做的询问笔录，上诉人将船舶靠泊在中山市横门西堤三围水域，将船舶上的泥土卸至岸上，在通过趸船上的勾机将泥土装在泥头车上，然后通过泥头车运输至岸上。因此，上诉人的作业区域具有供船舶进出、停泊、靠泊的功能，以及供货物装卸、驳运等功能，具备港口的功能要件。上诉人的作业现场，在岸上有系船桩及系船缆绳、连接趸船和河岸的装卸平台等码头设施，具备港口的设施要件，属于港口，依法属于市交通运输局实施港口行政管理的范畴。根据《港口经营管理规定》第三条的规定，经营人只要提供了该条所列举的货物装卸（含过驳）、仓储、港区内驳运等为船舶、旅客和货物提供港口设施或者服务的活动，即构成港口经营行为。根据市交通运输局的证据及现场照片，上诉人在岸边建设了水上装卸施工平台，通过岸上的系船桩及系船缆绳、龙门架等码头设施将趸船固定在岸边，船舶靠泊在西水道三围水域，再通过趸船上的勾机从船上卸泥土至泥头车上，泥头车从装卸施工平台上岸，将土运至岸上堆填。由于趸船与岸边的高度有一定差距，因此，所有车辆必须通过上诉人建设的装卸施工平台才能上岸实现装卸货物的功能，故该装卸施工平台就是码头设施。上诉人的行为属于港口经营行为。上诉人的行为不仅仅是纳泥填土，还有投资建设施工平台，并装卸泥土至车辆并运至岸上，构成港口经营行为。二、市交通运输局作出的行政处罚适用法律、法规正确。上诉人未取得港口经营许可证，从事港口经营活动，被上诉人对其进行处罚，适用法律和遵循的程序均合法。综上，请求法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人市政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。市政府作出的涉案复议决定事实清楚，证据充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。本院查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，根据市交通运输局一审提交的证据，市交通运输局于2018年8月9日就新晟土石方公司本案未依法取得港口经营许可从事港口经营案件进行了一次重大案件集体讨论，在讨论记录中案件的承办人员汇报案情时提到，依据广东省交通运输厅的《关于港口行政执法若干问题的回复意见》（粤交执函[2016]706号文）“关于在规划港区外的港口经营行为的管理问题，对非法从事装卸…的，建议按非法经营进行查处”，该汇报人由此认为本案法律适用上不存在问题，经调查取证，新晟土石方公司违反了《中华人民共和国港口法》第二十二条第一款的规定，事实清楚，证据确凿。该联审会议最终形成给予新晟土石方公司10万元罚款行政处罚的决定。本院认为，本案为不服交通运输管理行政处罚纠纷。本案争议的焦点在于市交通运输局认定新晟土石方公司在港口区域从事港口经营的违法行为事实是否充分的问题。首先，有关港口区域的认定问题，市交通运输局根据现场检查认定新晟土石方公司的作业区域在设施、设备、水陆地理位置上已具备港口区域的水陆地理、货物装卸、驳运、船舶进出、停泊等范围要件、功能要件和设施要件，原审判决认为市交通运输局认定新晟土石方公司作业的区域符合《中华人民共和国港口法》第三条第一款关于港口的区域定义，事实依据充分，本院予以支持。上诉人新晟土石方公司对此认定提出的上诉意见，不能提供相应证据否定市交通运输局现场检查取证证据的证明力，其关于趸船不能视为码头的观点，忽视了趸船在其作业过程中承接船舶与车辆之间装卸货物的码头功能作用，新晟土石方公司实际已通过船舶、趸船、装卸泥土货物等作业装备及方式将其作业区域作为港口使用，由此，对于其关于作业区域不属于港口区域的上诉意见，本院不予采纳。其次，对于新晟土石方公司的作业行为是否属于港口经营行为的问题。从新晟土石方公司的作业过程看，其作业行为已经符合《港口经营管理规定》第三条第一款第（一）项关于港口经营行为的范畴，纳泥填土只是新晟土石方公司的作业目的，而实现这一作业目的是通过利用作业区域作为港口区域，通过趸船用作码头等港口设施进行泥土的装卸、驳运等港口经营行为。由此，对于新晟土石方公司以其纳泥填土为目的而不属于港口经营行为的上诉意见，本院不予采纳。同时，即使新晟土石方公司已取得水上水下活动许可，但是其在本案中从事的港口经营活动并不是《水上水下活动通航安全管理规定》第二条所规定的水上水下活动范围，由此，对于新晟土石方公司就市交通运输局对其行为的定性及该局执法职权提出的上诉意见，本院不予采纳。最后，对于新晟土石方公司在一审时对广东省交通运输厅《关于港口行政执法若干问题的回复意见》（粤交执函[2016]706号文）第四条提出的附带性审查问题，原审法院在判决时未予回应确实欠妥，但是，鉴于该规范性文件只是市交通运输局在内部案件讨论时执法人员提出的个人观点，市交通运输局最终作出的涉案处罚决定并没有以该规范性文件为法律依据，即该规范性文件并未对新晟土石方公司产生外化性的法律影响。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”的规定，附带审查的规范性文件应当是被诉行政行为的直接依据，由此，本案并不具备对该规范性文件进行附带审查的法定条件。鉴于此，原审法院并未对该附带审查请求予以回应并不构成对新晟土石方公司本案诉讼利益的实质影响，对于新晟土石方公司的此上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人新晟土石方公司上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，判决恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市新晟土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈薇审判员  高琳审判员  王昕二〇一九年十一月二十九日书记员  陈怡