广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终258号 原公诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴式星，男，1968年8月19日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，户籍地福建省晋江市，捕前暂住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2017年8月1日在深圳市宝安区被抓获，同年8月3日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人吴松周，广西海望律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市中级人民法院审理广西壮族自治区北海市人民检察院指控原审被告人吴式星犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪及走私普通货物、物品罪，于2019年5月10日作出（2019）桂05刑初11号刑事判决。原审被告人吴式星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员邱秀德、韦石生、检察官助理汪俊辉出庭履行职务，被告人吴式星及其辩护人吴松周到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2001年年初，被告人吴式星与吴友文（已判刑）商谋在北海偷卸走私货物，后通过福建省石狮市航运公司驻北海办事处蔡和平（已判刑）联系北海市外贸海运公司码头，商定于同年1月6日晚在该公司下属的外贸码头卸货，并以人民币80000元的价格租用北海市南方货运公司的吊机起卸货物。但因当晚海关人员进行巡查，吴友文等人取消了在外贸码头卸货的安排。之后吴友文、吴式星、蔡和平又联系北海救助站，商定以7500元人民币的费用租用救助站码头泊卸货物。同月8日凌晨，“鸿祥”轮和“晋东503”轮靠泊北海救助站码头，在被告人吴式星的现场指挥下，利用上述北海市南方货运公司的吊机将船上货物吊卸到码头上，并由事先联系好的货车运走。其中由“鸿祥”轮运载的四个内装废旧切割汽车的集装箱及一些钩机散件因故未能及时运走，堆放在北海救助站码头上，后于当日中午被北海海关查扣。经检查，上述集装箱内装进口废旧切割汽车27辆、工业缝纫机架（不含马达）38台、工业缝纫机架（含马达）22台、工业缝纫机马达架40台、废旧吊机平台1个、废旧吊臂1个、吊车操作室1个、废旧装载机挖斗6只、废旧吊车机械3套、废旧吊车支撑臂2个、废旧吊车伸缩轴4个，上述货物均无任何合法证明。经海关核定，其中废旧切割汽车27辆在现行监管条件下属禁止进口货物，共27.19吨，经鉴定其价格为人民币1053000元；其余非禁止进口货物经海关计核，共偷逃应缴税款人民币71469.42元。 认定上述事实，有北海海关的检查记录，现场照片、现场图，北海救助站的值班记录、收款收据，水路货运单、发票，广州港船舶代理公司的证明，证人黄某、郭某1、梁某、莫某、韦某、林某1、李某1、潘某1、蔡某1、闭仁才的证言，辨认笔录，鉴定意见，同案人吴友文、蔡和平的供述，被告人吴式星在侦查阶段的供述等证据。 二、2001年1月，吴友平（另案处理）按照吴友文的指示找到王秋（已判刑），雇请王秋为吴友文驾船偷运走私货物，王秋表示同意。吴友平当晚即带王秋从福建石狮市出发赶到广州市莲花山码头，登上吴友文所有的“永山”轮（又名“华仓803”轮），并由吴景山（已判刑）与王秋商定：由王秋担任“永山”轮的名义船长，走私成功一次给王秋3000元的补贴；如被海关查获，王秋需以船长身份出面承担全部责任，每月给王秋2500元的补偿；王秋如被判刑，则每年付给王秋家属30000元的补偿金。之后，经被告人吴式星授意，吴景山把租船合同、水路货运单、保险单、聘请船员协议书等单证交给王秋，并交代王秋假如被执法部门查获，就说该船是从一名叫蔡某3的人手上租来的，并让王秋以船长的身份与船上的船员签订虚假的“聘请船员协议书”。同月12日17时许，在吴友平的指挥下，王秋等人驾驶“永山”轮从广州莲花山港启航开至香港，在香港装载了10个内装33辆废旧汽车的集装箱和100个挖掘机升降臂、4个挖掘机驾驶室等一批货物后往广西钦州沙井港方向行驶。同月17日晚，“永山”轮被钦州海关走私犯罪侦查支局查获，经检查，“永山”轮上的货物均无任何合法证明。经海关核定，其中33辆废旧切割汽车在现行监管条件下为禁止进口货物，经鉴定价格为人民币2763552.83元，其余非禁止进口的货物经计核共计偷逃应缴税款人民币102072.48元。 认定上述事实，有钦州海关检查记录、清点记录，扣押物品清单，现场照片，“永山”轮船舶所有权登记、国籍证书及检验证书，船舶挂靠合同，福建省石狮市航运公司的情况说明，广州海事局莲花山监督站的证明，租光船合同及聘请船员协议，水路货物运单、货物交接清单、保险单，广州港货运总公司黄埔分公司的情况说明，广州市工商局番禺分局的证明，证人蔡某2、龙某、潘某2、李某2、林某2、蔡某3的证言，辨认笔录，鉴定意见，同案人吴景山、吴友文、王秋的供述等证据。 三、2001年1月12日，被告人吴式星与吴友文、蔡和平联系北海市外贸海运公司副总经理郭某1，商定以每吨350元人民币的价格租借该公司所属外贸码头偷卸私货。同月29日晚8时许，在被告人吴式星等人的现场指挥下，吴式星所有的“旭日”轮靠泊北海市外贸海运公司码头，共卸下3个集装箱与9个铁皮箱，随后由蔡某1雇请的6辆平板货车到达码头，其中4辆货车运走了8个铁皮箱，余下的2辆平板车装载3个集装箱与1个铁皮箱准备驶离码头时被北海海关查获。被告人吴式星等人及“旭日”轮船员则当场逃离。经检查，“旭日”轮所载货物均无任何合法证明。经广西壮族自治区商检局鉴定，北海海关查扣的1个铁皮箱及3个集装箱内装载货物为废旧切割汽车11辆、旧推土机1台、旧铲车1台、旧排气管57条。经海关核定，上述货物在现行监管条件下均为禁止进口货物，经鉴定价格共计为人民币777864.53元。 认定上述事实，有现场照片、现场图，水路货物运单，广州港船舶代理公司的证明，中山市工商局的证明，证人郭某1、黄某、郭某2、刘某等人的证言，鉴定意见，同案人吴友文、蔡和平的供述，被告人吴式星在侦查阶段的供述等证据。 四、2001年春节后，被告人吴式星通过吴友文联系王秋，商定由王秋在吴式星租用的“晋东503”轮上做船长并承担责任，驾驶该船赴香港偷运废旧割顶汽车等走私货物入境。吴友文许诺每月付给王秋人民币2000-3000元工资，王秋如被执法部门查扣，一切费用由吴友文负责，如被判刑则每年付补偿款给王秋家属。同年2月初，王秋与肖美鹏、肖某1等7人一道驾驶“晋东503”轮靠泊香港中辉码头，装载了旧汽车、旧家电等货物，并于同月8日按照吴友文的指示驶至北海深水港码头准备卸货。吴式星在现场指挥5台货柜车接货，后因码头吊机出现故障，吴友文打电话指示“晋东503”轮驶至冠头岭外海等候。同月12日“晋东503”轮被北海海关查获，经检查，该船所载的货物均无任何合法证明。经广西壮族自治区商检局鉴定，“晋东503”轮上5个集装箱内所载货物为废旧切割汽车31辆、废旧佳能传真机电话机144台、废旧三菱录放机280台、废旧电视机519台、手工编织机30台、废旧电脑显示器822台、冷轧板4.845吨、台湾产“ＰＨＩＬＩＰＳ”15寸电脑显像管300只、“ＳＡＮＧＳＵＮＧ”14寸电脑彩色显像管36只、“ＳＡＮＧＳＵＮＧ”17寸电脑彩色显像管61只、“ＤＡＥＷＯＯ”14寸电脑彩色显像管502只。经海关核定，其中废旧切割汽车31辆、废旧电脑显示器822台、废旧电视机519台在现行监管条件下均为禁止进口货物，经鉴定其价格共计为人民币1452322.17元；其余非禁止进口的货物经计核共计偷逃应缴税款人民币118136.16元。 认定上述事实，有北海海关检查记录、扣留凭证及扣押物品文件清单，现场照片，聘请船员协议书，水路货物运单及保险单，南宁市金属回收有限公司的情况说明，广州市工商局花都分局的证明，广州港货运总公司黄埔分公司、广州番禺区石基镇石裕兴货物代理部的证明和情况说明，中国人民保险公司广州华东支公司、广州市番禺海事处莲花山监督站的证明，证人肖某1、林某3、王某1的证言，鉴定意见，同案人吴友文、王秋及被告人吴式星的供述等证据。 五、2001年4月12日，被告人吴式星与吴友文在福建漳州市龙海码头偷卸一批废旧汽车切割件，由吴友文雇请运输车队，吴式星在现场负责指挥卸货、安排车队装运及给司机发放收货人联系便条。当晚8辆货车前往龙海码头，每辆货车从一艘不知名的货船上装运一个集装箱后离开，当上述车辆行驶到漳州市常山收费站时，其中6辆货车被厦门海警三支队当场查获。经检查，上述6辆货车所载集装箱内的货物均为无任何合法证明的废旧切割汽车，共计20辆。经海关核定，上述废旧切割汽车在现行监管条件下均为禁止进口货物，经鉴定其价格为人民币643605.69元。 认定上述事实，有走私物品交接清单、扣押物品文件清单，现场照片及现场图，证人陈某1、陈某2、王某2、陈某3、岳某、林某4、郭某3、林某5、陈某4等人的证言，辨认笔录，鉴定意见，同案人吴友文的供述，被告人吴式星在侦查阶段的供述等证据。 六、2001年4月28日，被告人吴式星与吴友文安排利用挂靠石狮市航运公司的“永程”轮到香港走私旧汽车，蔡天助、陈国富、肖春元（三人均已判刑）受雇于吴式星，分别在该船担任业务员、船长、水手。同月29日，该船从广州出发前往香港。次日，该船到达香港油麻地海域后，从“森悦”号驳船卸装18柜装有旧汽车及大货车车架的货物，准备运往浙江省宁波市。同年5月1日，当“永程”轮运载该批货物途经晋江围头海域时，被泉州海警二支队查获。经检查，该船运载“丰田”、“尼桑”等旧汽车共71套，“三菱”大货车车架3套。经海关核定，上述旧汽车及大货车车架在现行监管条件下均为禁止进口货物，经鉴定价格为人民币6733272.77元。 认定上述事实，有扣押清单、旧机动车物品清单，卸货记录，现场照片，水路货运单，中山市工商局及中山市水路货物运输公司的证明，船舶挂靠合同，聘请船员协议，证人肖某2、肖某3、林某6、程某、肖某4的证言，辨认笔录，同案人蔡天助、陈国富、肖春元的供述，被告人吴式星在侦查阶段的供述等证据。 在审理期间，被告人吴式星通过其亲属主动向本院缴纳罚金人民币200000元，暂存于法院账户。 原判认为，被告人吴式星为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人将国家禁止进口的货物、物品偷运入境，情节严重；伙同他人将应当缴纳税的普通货物、物品偷运入境，偷逃应缴税款数额较大。被告人吴式星的犯罪行为发生在2001年，按照当年施行的《中华人民共和国刑法》第一百五十三条的规定应以走私普通货物、物品罪一罪进行处罚，判处十年以上有期徒刑直至无期徒刑，并处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下的罚金。但是，2009年2月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《刑法修正案（七）》增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而吴式星走私的货物既有国家禁止进出口的货物、物品，又有普通货物、物品，依照修正后的《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定分别以走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪进行处刑较轻，更有利于被告人吴式星。因此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，采纳公诉机关的指控意见，适用修正后的刑法规定以走私国家禁止进出口的货物、物品罪及走私普通货物、物品罪对被告人吴式星进行数罪处刑。被告人吴式星在第一、第三、第四、第六起共同走私犯罪活动中起主要作用、在第二、第五起共同走私犯罪活动中起次要作用。吴式星归案后至法庭辩论终结前，仅供述其参与的部分犯罪事实，鉴于其在庭审后通过家属主动交纳罚金人民币20万元，可视为具有一定的悔罪表现，对其酌情从轻处罚。被告人吴式星于2017年8月1日在深圳市被抓获后，于同月3日被押回北海市执行逮捕，期间被实际羁押二日，依法应予折抵刑期。根据被告人吴式星犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十一条第三款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项、第十六条第一款之规定，作出如下判决：被告人吴式星犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币八十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元。 吴式星上诉提出：1、其未参与第一、第二、第五起走私犯罪活动，在第三、第四、第六起走私犯罪活动中起次要作用，是从犯；2、原判对第六起走私犯罪货物价值认定不合理，且全案应以货物重量核计；3、公安人员对其进行诱供。4、原判量刑过重。 辩护人辩称，1、原判认定吴式星参与第一、第二、第五起走私犯罪活动事实不清，证据不足，在第三、第四、第六起走私犯罪活动中起次要作用，是从犯；2、原判对第六起走私犯罪货物价值认定不合理，且全案应以货物重量核计；3、原判量刑过重。 广西壮族自治区人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定吴式星参与六起走私犯罪活动的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且相互关联，相互印证，并经法庭举证、质证属实。本院予以确认。 本院认为，上诉人吴式星为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人将国家禁止进口的货物、物品偷运入境，情节严重；吴式星伙同他人将应当缴纳税的普通货物、物品偷运入境，偷逃应缴税款数额较大。吴式星的犯罪行为发生在2001年，按照当年施行的《中华人民共和国刑法》第一百五十三条的规定应以走私普通货物、物品罪一罪进行处罚，判处十年以上有期徒刑直至无期徒刑，并处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下的罚金。但是，2009年2月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《刑法修正案（七）》增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而吴式星走私的货物既有国家禁止进出口的货物、物品，又有普通货物、物品，依照修正后的《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定分别以走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪进行处刑较轻，更有利于被告人吴式星。因此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，适用修正后的刑法规定以走私国家禁止进出口的货物、物品罪及走私普通货物、物品罪对吴式星进行数罪处刑。被告人吴式星在第一、第三、第四、第六起共同走私犯罪活动中起主要作，对该4起犯罪依法应按照吴式星所参与的全部犯罪进行处罚。在第二、第五起共同走私犯罪活动中起次要作用，依法对其所参与的该部分犯罪从轻判处。吴式星在法庭上仅供述其参与的部分犯罪事实，鉴于其在庭审后通过家属主动交纳罚金人民币20万元，可视为具有一定的悔罪表现，对其酌情从轻处罚。 吴式星上诉称其未参与第一、第二、第五起走私犯罪活动的意见，以及辩护人辩称原判认定吴式星参与第一、第二、第五起走私犯罪活动事实不清，证据不足的意见，经查：1、在第一起走私犯罪活动中，证人李某1证实，三名自称货主的人来到码头，其中一名姓蔡的货主（蔡和平）要求让他们的两条船靠泊救助站码头卸货，并把标记为“鸿祥”轮的货物运单及发票交给其。另一名姓吴的货主（吴式星）交给其7500元码头靠泊费，并不停用手机与第一条靠泊的“晋东503”货船上的人联系。证人蔡某1证实，吴友文将吴式星介绍给其认识，说吴式星是他的搭档，叫其帮吴式星的忙。其应吴式星的请求带他找到合浦的一个无名车场，他在那里谈妥价格雇请了5辆平板卡车拉货到广东东莞。随后吴式星又带其去到北海线，吩咐其引导货车到该码头拉货。次日中午其和吴式星、蔡和平、吴亚三（即吴景山）一起吃饭，期间吴式星拿出一张空白的水路货物运单，在上面填写了“鸿祥”、“旧废机电”等字样，填好后交给了蔡和平。案发当晚，其按照吴式星的指示，带路引导5辆货车到达北海救助站码头，到达时吴式星、蔡和平、吴亚三已经在码头等候。同案人吴友文、蔡和平均指证吴式星参与了该起走私犯罪活动，并现场指挥船舶靠泊码头卸货。吴式星在侦查阶段供述其参与本次走私犯罪活动，并现场负责指挥船舶卸货。在案证据已充分证实吴式星参与第一起走私犯罪活动的事实，且在本起共同走私犯罪中起到主要作用。2、在第二起走私犯罪活动中，证人龙某证实，其于2001年1月12日应一名福建籍男子“吴星”的要求，向广州港货运总公司黄埔分公司签领加盖该公司公章的空白运货单和保险单，在对装载货物不了解的情况下为“吴星”办好后，交给“吴星”派来一个自称是“吴明雄”的人。经辨认，龙某辨认出吴式星就是其所陈述的福建籍男子“吴星”。同案人吴景山、吴友文均指证吴式星参与了该起走私犯罪活动。吴式星在侦查阶段供述，吴友文电话告诉其有一批货拉到钦州，到时让其去钦州接货，但船在钦州沙井港外海还没有进港的时候就被海关查了。在案证据已充分证实吴式星参与第二起走私犯罪活动的事实，在本起共同走私犯罪中起到次要作用。3、在第五起走私犯罪活动中，同案人吴友文指证吴式星于案发当晚到码头支付空车费、指挥卸货和向货车司机发放写有收货方地址和联系电话的纸条；证人陈某1亦证实在码头吴友文叫了一名年约三十岁身材微胖的“小吴”向其支付空车费，后“小吴”和吴友文一起指挥卸货；王某2等多名货车司机亦证实现场有人向他们发放联系便条。吴式星归案后在侦查及审查起诉阶段曾供认其受雇于吴友文到码头安排货车装运走私货物，并向货车司机分发联系便条，在案证据已充分证实吴式星参与第五起走私犯罪活动的事实，在本起共同走私犯罪中起到次要作用。吴式星上诉称其没有参与第一、第二、第五起走私犯罪活动的意见没有事实依据，不予采纳。 吴式星上诉及辩护人辩称吴式星在第三、第四、第六起走私犯罪活动中起次要作用，是从犯的意见。经查，1、在第三起走私犯罪活动中，同案人吴友文、蔡和平的供述，“旭日”轮船舶登记簿、水路货物运单及相关部门的情况说明等证据一致证实，吴式星与同案人吴友文、蔡和平共同商谋走私，明知是走私而提供其名下的船舶进行运输，为走私办理虚假货运单据，并到码头指挥卸货，在本起走私犯罪中起到主要作用；2、在第四起走私犯罪活动中，同案人吴友文和王秋的供述、证人证言、水路货物运单及相关部门的证明材料等证据一致证实，吴式星明知是走私而提供其租用的船舶供走私犯罪使用，与同案人吴友文共同聘请王秋出任走私船舶船长，负责办理虚假货运单据交给王秋并交代王秋如何应对海关部门检查，在本起共同走私犯罪中起到主要作用；3、在第六起走私犯罪活动中，同案人陈国富、蔡天助的供述及辨认笔录，船员肖某4等人的证言和辨认笔录，水路货物运单及相关部门的证明材料等证据一致证实，吴式星雇请“永程”轮及船员参与走私，并将走私费用、虚假单据和联系专用手机交给“永程”轮负责人，具体指挥走私活动，在本起共同走私犯罪活动中起到主要的作用。综上，对吴式星上诉及辩护人辩称吴式星在这三起走私犯罪活动中起次要作用，是从犯的意见，予以驳回。 吴式星上诉及辩护人辩称原判对第六起走私犯罪货物价值认定不合理的意见，经查，依照《中华人民共和国海关计核违反海关监管规定案件货物、物品价值办法》规定，海关应根据违法货物、物品的完税价格和相应税款计核货物、物品价值。本起走私案发后泉州价格事务所对被查获的废旧汽车出具了价格鉴定意见，认定其价格为人民币3215000元，以此作为参照完税价格，泉州海关及北海海关缉私分局先后核定该批货物的偷逃应缴税额，最终得出该批国家禁止进口物品的价值为人民币6733272.77元，相关计核程序及结论符合上述《办法》的规定。吴式星上诉及其辩护人提出只根据完税价格确定该起走私犯罪数额的意见，没有法律依据，本院不予采纳。 吴式星上诉及辩护人辩称，全案应以货物重量核计的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（六）项、第二款第（一）项明确规定了走私国家禁止进出口的货物、物品的量刑标准，以重量或数额计算，本案六起走私国家禁止进出口的货物、物品均有海关部门依法核定的货物、物品价值，原判以海关部门依法核定的货物、物品价值对吴式星进行量刑，有充分的法律依据。 吴式星上诉称公安人员对其进行诱供的意见，经查，上诉人吴式星在侦查阶段的供述与同案人吴友文、蔡和平等人的供述、证人证言、物证、书证、辨认笔录等相印证，侦查机关在讯问上诉人吴式星时均有同步录音录像显示讯问过程合法，吴式星上诉称公安人员对其进行诱供无事实根据，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。吴式星上诉及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。对检察机关维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 湛永敢 审 判 员 陈 晓 审 判 员 黄秀军 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 邱 琳 书 记 员 林建成