山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁行赔终222号 上诉人（原审被告）五莲县人民政府，住所地五莲县富强路101号。 法定代表人朱贵友，县长。 委托代理人于柳善。 委托代理人刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）五莲山旅游风景区管理委员会，住所地五莲县庄老线公路旁。 法定代表人李兆明，主任。 委托代理人刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）梁运忠，男，1964年10月29日出生，汉族，住五莲县。 上诉人五莲县人民政府、五莲山旅游风景区管理委员因与被上诉人梁运忠行政赔偿一案，不服日照市中级人民法院于2019年8月22日作出的（2019）鲁11行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达了案件受理通知书、合议庭成员告知书及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明,2005年10月1日，原告梁运忠与五莲县叩官镇小榆林村民委员会（以下简称小榆林村委会）签订房屋租赁协议，原告租赁小榆林村委会房屋8间，大院面积2亩，主要用于旅游、餐饮、服务业，租赁期限自2005年10月1日起至2035年10月1日止，期限30年。对于该8间房屋，原被告均认可系由小榆林村委会建设，原告仅系对该8间房屋翻新和装饰装修。同日，双方签订土地租赁协议，原告租赁小榆林村委会土地。2006年初，原告建设“五莲山庄”房屋42间，用于旅游、餐饮及服务业。原告系“五莲山庄”的实际经营人，“五莲山庄”未办理营业执照。2017年5月3日上午，“五莲山庄”被拆除。根据已生效的山东省高级人民法院（2018）鲁行终1379号行政判决确认，案涉“五莲山庄”系由两被告违法拆除，两被告应承担赔偿责任。 经原告申请，原被告双方共同选择评估机构，原审法院委托山东博来仕土地房地产评估有限公司，以2017年5月3日作为评估基准日，对原告所有的位于五莲县××村××市场价值进行评估。2019年7月12日，该评估公司作出鲁博评ＲＺ2019071201号房地产评估报告，估价结果为：“五莲山庄”房产及地上附着物市场价值为1869787元。其中：1.主厅及南侧瓦房等房屋价值（不包含村委原8间瓦房）1062897元；2.村委原8间瓦房价值136576元；3.村委原8间瓦房装修价值23315元；4.现场无法核证的房屋价值16243元；5.地上附着物价值375595元；6.院内苗木价值180705元；7.院外停车场苗木价值74456元。原告支付评估费36000元。对案涉房屋内财物损失,原告后向原审法庭声明自愿不在本案中予以处理，但是保留向被告主张的权利。 原审法院认为,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有获得国家赔偿的权利。本案中，现已生效的山东省高级人民法院（2018）鲁行终1379号行政判决确认涉案“五莲山庄”系由两被告违法拆除，两被告应承担赔偿责任。两被告主张自己不应承担赔偿责任，于法无据，不予支持。原、被告存在的争议焦点主要包括两个方面：一是涉案评估报告应否作为赔偿损失的依据；二是涉案行政赔偿的内容及数额应当如何确定。 一、关于涉案评估报告应否作为赔偿损失依据的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条第一款规定，人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定内容、鉴定时提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定的过程、明确的鉴定结论、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人及鉴定部门盖章。涉案评估报告通过现场勘察，对估价对象、估价目的、价值时点、价值类型进行了描述，陈述了估价依据、估价原则，对估价方法进行了详细说明。本案中，针对原被告提出的异议，评估公司相关人员出庭对评估方法、过程、依据进行了说明，该评估报告具备鉴定内容、鉴定时提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定的过程，有明确的鉴定结论、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人及鉴定部门盖章，故该评估报告符合上述法律规定。而且，原被告亦不能提供证据证明存在“鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格”、“鉴定程序严重违法的”、“鉴定结论明显依据不足”或“经过质证不能作为证据使用的其他情形”的情形，故在涉案评估报告鉴定部门及鉴定人具备相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论明确且依据充分的情况下，该份评估报告应当作为有效证据予以认定。 二、关于涉案行政赔偿的内容及数额应当如何确定的问题。本案中，原告主张的行政赔偿数额为500万元，内容有五项：一是案涉“五莲山庄”房产价值；二是案涉“五莲山庄”地上附着物价值；三是案涉“五莲山庄”院内、外苗木价值；四是案涉“五莲山庄”西侧泵房、猪圈、北侧小卫生间及厨房价值；五是案涉“五莲山庄”室内物品价值。1.关于案涉“五莲山庄”房产价值，依据鲁博评RZ2019071201号房地产评估报告，包括主厅及南侧瓦房等房屋价值（不包含村委原8间瓦房）1062897元及村委原8间瓦房装修价值23315元，该部分资产系原告所有，两被告应当全额赔偿。对于村委原8间瓦房价值136576元，尽管原告与小榆林村委会签订了房屋租赁协议，但该部分资产产权不属于原告，故在本案中不应判归原告所有。2.关于案涉“五莲山庄”地上附着物价值，依据鲁博评RZ2019071201号房地产评估报告，案涉地上附着物价值为375595元，该部分资产亦系原告所有。3.关于案涉“五莲山庄”院内、外苗木价值，对于院内苗木价值180705元及院外停车场苗木价值74456元，本案中，案涉院外停车场系“五莲山庄”的附属，是“五莲山庄”正常经营的必需，两者有必然的关联性，且因本案审理的是行政赔偿案件，在行政侵权事实成立且原告主张权益的情况下，两被告负有举证责任却不能举证证明案涉“五莲山庄”院内、外苗木不属于原告所有，因此两被告应承担举证不能的法律后果，即赔偿原告主张的院内、外苗木损失。4.关于案涉“五莲山庄”西侧泵房、猪圈、北侧小卫生间及厨房价值，对于该现场无法核证的房屋价值16243元，即西侧泵房、猪圈、北侧小卫生间及厨房价值，系因被告违法拆除导致该部分财产无法准确评估，如上所述在行政侵权事实成立的情况下，故对该疑点利益应判归原告所有。5.关于案涉“五莲山庄”室内物品价值损失，由于原告自愿不在本案中予以处理，系其对自己权益的处分，没有侵犯他人、集体及国家利益，亦不违反法律规定，予以准许。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、被告五莲县人民政府、五莲山旅游风景区管理委员会于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告梁运忠案涉“五莲山庄”房产价值损失1086212元（即1062897元+23315元）；二、被告五莲县人民政府、五莲山旅游风景区管理委员会于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告梁运忠案涉“五莲山庄”地上附着物价值损失375595元；三、被告五莲县人民政府、五莲山旅游风景区管理委员会于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告梁运忠案涉“五莲山庄”院内、外苗木价值损失255161元（即180705元+74456元）；四、被告五莲县人民政府、五莲山旅游风景区管理委员会于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告梁运忠案涉“五莲山庄”西侧泵房、猪圈、北侧小卫生间及厨房价值损失16243元；五、驳回原告梁运忠的其他诉讼请求。 原审宣判后，五莲县人民政府、五莲山旅游风景区管理委员会均不服,向本院提起上诉,请求撤销原审法院判决,对本案依法改判或发回重审。 五莲县人民政府的上诉事实与理由为：1.原审法院判决认定事实错误。涉案房屋为被上诉人未经审批私自建设，虽然有当地村委会、五莲山旅游风景区管理委员会的参与因素，但均不能成为被上诉人未经审批擅自建设的理由和借口。2.上诉人五莲县人民政府的组织行为属于行政机关的内部工作安排，该行为不可诉，也不需要承担赔偿责任。 五莲山旅游风景区管理委员会的主要上诉理由为：1.涉案房屋应为违法建设，原审法院判决按照合法建筑予以赔偿错误。涉案建筑的形成，被上诉人、村委会、上诉人各方均有责任，因此对涉案房屋的赔偿应当在区分各方责任大小的基础上进行适当赔偿，不应由上诉人承担全部责任。2.原审法院采信证据错误。评估报告依据被上诉人提供的资料作出，该资料是不真实的，故该评估报告应属无效。3.被上诉人院内苗木系自行清理移栽，不应予以赔偿。院外停车场用地超出租赁合同约定范围，且被上诉人没有提供证明停车场苗木归其所有的证据。 被上诉人梁运忠未向本院提交答辩意见。 原审期间双方当事人提交的证据材料已随案移送本院，上述证据在原审中已质证。经审理，本院同意原审法院所认定的事实。 本院认为，本院于2018年10月29日作出的(2018)鲁行终1379号行政判决已经发生法律效力，该行政判决已认定两上诉人实施的强拆行为违法，上诉人应当对被上诉人的财产损害承担赔偿责任，故本案的焦点问题是原审法院行政赔偿判决关于上诉人对涉案“五莲山庄”强拆行为应承担赔偿数额的认定是否合法正确。为确定赔偿数额，原审法院在案件审理过程中，经上诉人、被上诉人双方共同选择，由法院委托山东博来仕土地房地产评估有限公司作为评估机构，并以强拆行为发生之时的2017年5月3日作为评估基准日，对涉案“五莲山庄”市场价值进行了评估。评估后，评估机构出具了鲁博评RZ2019071201号房地产评估报告。该评估报告的鉴定人具备相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论明确、依据充分，故该评估报告应当作为确定本案赔偿数额的有效依据，上诉人主张评估报告应属无效的上诉理由不能成立。 上诉人主张涉案强拆系对违法建筑实施的拆除，不应承担赔偿责任，但上诉人未能提供有权部门作出的认定该建筑为违法建筑的证据，且拆除过程也没有遵循有关法定程序，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。上诉人还主张被上诉人院内苗木系自行清理移栽没有遭到破坏，被上诉人没有证据证明停车场苗木归其所有，对此部分不应予以赔偿。本院认为,上诉人在未履行证据保全、公证、拍照录像等法定程序的情况下违法实施强拆行为，应就被上诉人的损害情况承担举证责任，针对被上诉人提出的赔偿数额提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，上诉人虽主张对被上诉人院内苗木及院外停车场苗木的损失不予赔偿，却不能提供减少赔偿的证据，因而上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，原审法院行政赔偿判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本判决为终审判决。 审判长  曹林灿 审判员  王云阁 审判员  许 琳 二〇一九年十一月二十日 书记员  王超群