内蒙古自治区察哈尔右翼前旗人民法院   民事判决书   （2019）内0926民初593号   原告李某1，公民身份号码×××，现住河南省南乐县。   委托代理人燕某，乌兰察布市察右前旗平地泉镇法律服务所法律服务工作者。   被告刘某，公民身份号码×××，户籍地山东省枣庄市。   被告许某，公民身份号码×××，现住江苏省徐州市。   原告李某1诉被告刘某、许某侵权责任纠纷一案，本院于2019年10月12日立案受理。依法由审判员闫黎兵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李某1委托代理人燕某、被告刘某、许某及二被告委托代理人贺维永到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告李某1诉称，2019年7月23日下午16时20分许，由刘某驾驶的被告许某所有的挖掘机在察右前旗三叉口乡大弯子村砖厂内拆卸废旧机械设备时，因操作不当，致使一根钢管甩出，将站在高处的原告砸倒，造成原告双侧胫腓骨骨折，头部软组织受伤。受伤后原告被送往乌兰察布市第三医院治疗，当日又转入乌兰察布市中心医院治疗，于8月8日出院。住院16天，共花费医疗费55601.56元，被告未支付任何费用。为了维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》的相关规定，现提起诉讼请求：一、请求判决二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费等各项费用共计73370.83元；二、保留二次手术发生的后续治疗费的诉权；三、本案诉讼费、保全费、拖车费由被告承担。   原告李某1为支持其诉讼请求向法庭出示下列证据：   1、原告身份证复印件、二被告身份证复印件，拟证明原、被告的主体资格；   2、介绍人刘洪旺和二被告的询问笔录各一份、刘某的驾驶证复印件，拟证明车主为许某，雇佣刘某驾驶挖掘机，刘某在施工中原告受伤；   3、住院病历、医嘱、出院诊断证明、费用清单、收费票据（第一次坐救护车到第三医院就诊票据2张，乌兰察布市中心医院收费票据4张），拟证明原告李某1在住院期间的用药情况、住院天数及支出医疗费用；   4、证人李某2出庭的证人证言，拟证明原告李某1是被被告刘某甩出的钢管砸伤的事实；   5、证人张某出庭的证人证言，拟证明原告李某1是被被告刘某甩出的钢管砸伤的事实；   6、原告李某1第一代身份证一张及第二代身份证一张，拟证明原告的原告出生时间实际为1968年1月22日，与病历中登记一致，二代身份证登记的1948年出生系公安机关户籍登记错误；   7、李利军的证明，拟证明施工中将钢管甩出将原告砸伤。   被告刘某、许某辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求，案件受理费、保全费以及其他的涉案费用判令由原告负担，理由如下：1.原告的损伤与被告的行为没有因果关系，原告诉称的因被告操作不当致使一根钢管甩出将站在高处的原告砸伤，这一事实没有证据证实，原告的损伤与被告的行为没有任何直接和间接的因果关系，原告的诉讼请求缺乏基本事实根据；2.根据侵权责任法第35条规定，原告的损伤应由其自己承担责任，原、被告之间是个人之间的劳务关系，原告接受被告的劳务服务，被告是提供劳务的一方，这一法律关系决定被告在从事劳务活动过程中造成他人或者本人损伤的法律责任应由接受劳务一方承担法律责任，这一事实和法律根据是我们侵权责任法第35条也有明确规定，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释第9条明确规定，根据案件的事实情况原告接受被告的劳务并且在现场指挥被告从事劳务活动，原告在现场指挥过程中遭受的损害应该由原告自己承担，除非原告能够提供遭受的损害是被告一方严重违法过错造成的，就目前情况来看，原告没有证据证实被告一方在从事劳务过程中导致原告受伤，因而根据上述法律规定原告的损伤应由自己承担，被告一方没有赔偿义务。综上认为，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。即便是原告李某1和被告刘某是承揽关系，但是从李某2的证词中，对原告是最有利的证词，即便李某2证词被采纳，是李某1指挥刘某用挖掘机推的钢管，最终推到了原告的身上，也就是说原告双腿被钢管砸伤是指挥刘某推钢管砸伤的，是原告指示被告刘某做的，应该由原告自行承担。原告也没有提供其损伤与二被告有关的证据。   被告刘某向法庭出示了下列证据：   身份证，拟证明被告的主体资格。   被告许某向法庭出示了下列证据：   身份证，拟证明被告的主体资格。   本院依职权向察右前旗公安局三岔口乡派出所调取李某1申请书、李威龙询问笔录、李某1询问笔录、刘某询问笔录、许某询问笔录、张磊询问笔录、刘宏旺询问笔录、李某2询问笔录、李某1与张磊协议书、解除合同协议书。   经审理查明，原告李某1通过刘宏旺介绍由被告拆卸废旧机械设备。2019年7月23日下午16时左右，被告刘某驾驶被告许某所有的挖掘机在察右前旗三叉口乡大弯子村砖厂内给原告李某1拆卸废旧机械设备时，原告李某1告诉被告刘某拆除位置后，站在平台上面储水罐上现场查看并指挥刘某进行操作，因发现被告刘某操作不对，挥手示意停止，刘某驾驶挖掘机的挖头推着的铁管甩向原告致其受伤。当日原告被送往乌兰察布市第三医院治疗，后又转入乌兰察布市中心医院治疗16天（2019年7月23日住院，2019年8月8日出院），诊断为“双侧胫腓骨骨折（右侧开放）、头部软组织损伤”，支出医疗费55601.56元。诉讼过程中我院依职权向察右前旗公安局三岔口乡派出所调取了李某2的讯问笔录，在该笔录中记载“挖掘机司机刘某正在挖锅炉房下面的铁管，李某1站在挖掘机旁边（2-3米）指挥，司机刘某挖铁管，司机刘某把挖出铁管放在旁边，李某1让司机刘某往前放，司机刘某用挖头把铁管往前推了一下，李某1又让司机刘某在往前放，司机刘某又用挖头往前推，推的时候铁管碰在李某1的腿上，……”。   2019年9月10日原告李某1申请了诉前财产保全，请求扣押许某所有的停放在集宁区西北机动车停车场内的“徐工”牌挖掘机一台，支出保全费770元。现原告李某1提起诉讼请求：一、请求判决二被告赔偿原告医疗费55601.56元、住院伙食补助费1600元（16天×100元）、护理费2074.72元（16天×129.67元）、误工费10495元（16天×104.95元）、交通费2000元等各项费用共计73370.83元；二、保留二次手术发生的后续治疗费的诉权；三、本案诉讼费、保全费、拖车费由被告承担。   另查明，被告刘某系被告许某雇佣的司机，二人系雇佣与被雇佣关系。   本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告李某1站在平台上面储水罐上现场查看并指挥刘某进行操作，结合原告李某1在察右前旗公安局三口岔口乡派出所的询问笔录、原告摔倒后入院治疗的经过、证人李某2、张某的证言等证据，足以证明原告李某1腿部受伤与被告刘某操作设备不当存在因果关系。故对原告主张的住院伙食补助费1600元（16天×100元）、护理费2074.72元（16天×129.67元）本院予以支持；原告主张的医疗费55601.56元，本院支持55601.11元（490元+10元+53803.56元+747.40元+23元+527.15元）；原告主张的误工费10495元［（16天+84天）×104.95元）］，本院予以支持1836.1元（16天×114.76元）；交通费2000元，因原告未提供证据，本院不予支持；以上合计共支持原告61111.93元。因原告李某1在被告刘某驾驶挖掘机拆除设备时在未采取任何保护措施的前提站在平台上面储水罐上指挥应意识到存在一定危险性，自己对损害后果有一定的过错，应自行承担30%的责任。二被告在派出所询问笔录中承认二人系雇佣与被雇佣关系，被告刘某系被告许某雇佣工人，被告许某作为挖掘机的所有人在被告刘某驾驶挖掘机进行拆除设备未进行合理监督，故被告许某作为被告刘某的雇主对原告的损害承担应承担70%的责任即被告应承担42778.35元（61111.93元×70%）。但被告刘某作为拆除设备的雇员，明知在拆除设备时存在危险隐患，却没有设立警示标志且原告李某1站在平台上面储水罐上现场查看并指挥时未及时提醒和阻止，导致原告李某1受伤，亦存在过错，应承担与被告许某承担连带责任。原告诉称，要求保留二次手术发生的后续治疗费，待实际发生另行主张，本院予以支持，因此可在诉讼时效期间内另行主张。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   一、被告许某于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某1各项损失42778.35元；   二、被告刘某对上述赔偿承担连带责任；   三、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1634元减半交纳817元，保全费770元，合计1587元，由原告李某1负担476元，被告刘某、许某负担1111元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本   院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。   审判员 闫黎兵     二0一九年十一月二十七日   书记员 张 震   附法律条款：   《中华人民共和国侵权责任法》   第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……   第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。   第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。   最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释   第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。   ……   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。