广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）深中法民五终字第506号上诉人（原审被告、反诉原告）黄××。委托代理人刘××，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）广州××装饰有限公司东莞分公司。负责人柯××，该公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）广州××装饰有限公司。法定代表人邹××，总监。两被上诉人委托代理人黎××，广东××律师事务所律师。上诉人黄××与被上诉人广州××装饰有限公司东莞分公司（以下简称××东莞分公司）、广州××装饰有限公司（以下简称××公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民三初字第1369号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：××公司于2007年8月4日授权徐××全权代理××东莞分公司与黄××就深圳××商务酒店装饰工程项目关于设计、洽谈及合同签署的相关事宜。××东莞分公司（乙方）于2007年9月4日与黄××（甲方）签订了《建设工程（设计）合同》，约定双方就九龙商务酒店室内外装饰装修项目设计事宜，甲方委托乙方进行设计，分项项目名称为酒店客房，层数2层，建筑面积2500平方米，设计费10万元；设计文件的内容及标准为：1、方案设计：总平面图及分项平面方案图；10张电脑效果图。2、扩初设计：提供全套扩初设计供甲方确认，包括但不限于效果图、平面图、立面图、天花图。3、施工图设计（以下图纸每份常规提供3套蓝图，超出部分图纸，按实际费用由甲方付给乙方图纸成本费用）：放线定位图及平面施工图；结构及节点大样施工图；室内装饰工程配套的给排水、电气施工图、但不包含消防系统、中央空调及其他系统图；天花、地面及立面施工图、剖面图。合同第五条约定，初步设计方案经甲方签字确认后（2007年9月8日前确认）10天内出施工图。甲方收到乙方施工图纸三日内，应予以组织会审并给予反馈意见，否则视为认可该套图纸，一旦确认，乙方应根据甲方反馈意见七天内修改图纸，修改后的施工图设计经甲方图纸审核部门确认签字后7天内提交全套正式施工蓝图。合同第六条约定，本工程设计费用为10万元整，支付方式为第一次付款时间为甲方在签订合同之日支付乙方3万元，占总费用30%；第二次付款时间为甲方在乙方提交施工图、设计图集当天支付乙方5万元，占总费用50%；第三次付款时间为甲方待项目木工基本完工，油漆煽灰班组进场3日内支付乙方2万元，占总费用的20%。如因甲方原因，本项目未能实施施工或未完全按设计实施施工，自乙方提交施工图四十天内，甲方应支付乙方全部设计费。合同第七条约定，甲方应于收到乙方提交的设计、图纸之日起不超过七日内对其进行确认，否则视为甲方认可了乙方提交的设计、图纸。合同第十条违约责任约定，如甲方逾期支付设计费的，每逾期一日，应向乙方支付未付设计费百分之一的违约金；如乙方预期提交设计文件的（甲方责任除外），每逾期一日，应向甲方支付总设计费百分之一的违约金。黄××于合同签订的当天向××公司支付3万元，××公司出具了内容为"设计定金"、金额为3万元的收款收据。另查，××东莞分公司于2007年10月11日将深圳××商务宾馆施工图集（一套共78张）以及深圳××商务宾馆施工预算（一份共47张）交付黄××。黄××签收后，无证据显示曾就上述施工图集向××东莞分公司和××公司提出异议。因黄××未向××东莞分公司支付剩余工程款，××东莞分公司于2008年12月17日向黄××发出律师函进行催讨。原审庭审时，黄××自认现涉案工程已交付使用、黄××未再委托其他设计单位进行设计。对于黄××自认的事实，原审法院予以确认。以上事实，有《建设工程设计合同》、法人授权委托证明书、图纸签收单、律师函、收款收据等证据证实。××东莞分公司、××公司一审起诉请求：1、黄××立即向××东莞分公司、××公司支付设计费70000元，并承担逾期付款的违约金70000元（违约金以不超过70000原设计费本金为限）；2、黄××承担本案的诉讼费用。黄××一审反诉请求：××东莞分公司、××公司双倍返还黄××设计费60000元并承担反诉费用。原审法院认为：××东莞分公司与黄××签订的《建设工程（设计）合同》是当事人双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应全面履行各自的义务。关于××东莞分公司是否违约的问题。××东莞分公司已于2007年10月11日将深圳××商务宾馆施工图集（一套共78张）以及深圳××商务宾馆施工预算（一份共47张）交付黄××，黄××应于收到上述施工图集当天向××东莞分公司和××公司支付5万元设计费。关于黄××以其仅仅收到了施工图，未收到设计图为由，认为××东莞分公司违约，因此拒绝向××东莞分公司支付5万元的抗辩理由。原审法院认为，××东莞分公司主张其提交给黄××的施工图集中包括设计图纸，并向原审法院提交了黄××签收凭证，可认定涉案施工图集已交付黄××。黄××对于××东莞分公司提供施工图集中未包括设计图提出异议，根据举证责任分配原则，黄××应对××东莞分公司提交的施工图集中不包括设计图纸承担举证责任。黄××未能提供反证证明其收到的施工图集中未包括设计图纸，因此，原审法院对××东莞分公司的主张予以确认。××东莞分公司已经将含有设计图纸的施工图集提交黄××，黄××未依约向××东莞分公司支付设计费5万元，已构成违约。黄××在收到施工图集后未进行确认，也未在三日内提出反馈意见，根据合同第七条的约定，视为黄××认可了××东莞分公司提交的设计、图纸。现该项目已经投入使用，根据合同第六条的约定，由于黄××未在约定时间内对××东莞分公司提交的设计施工图进行确认，使得该项目未完全按设计实施施工，黄××应自××东莞分公司提交施工图四十天内向××东莞分公司支付全部设计费。因此，××东莞分公司要求黄××支付7万元设计费及违约金，符合法律规定，原审法院予以支持。但合同约定以日百分之一计算违约金的标准明显远远大于损失，原审法院参照《最高人民法院关于修改﹤最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复﹥的批复》的精神，酌情将违约金标准调整为按照中国人民银行规定的逾期贷款利率从2007年10月12日起计算。关于黄××反诉要求××东莞分公司和××公司双倍返还黄××设计费6万元的问题。黄××认为收款收据中写明"今收到××商务酒店交来设计定金金额3万元"，因此该3万元的性质为定金。原审法院认为，定金的性质为一方向对方作为债权担保的给付行为，用于担保在违约方未能履行或未完全履行合同的情况下，对于守约方的救济。根据担保法的有关规定，定金应以书面形式约定，并在合同中约定定金给付的期限及数额，但不得超过主合同标的额的20%。本案中，双方在合同中并未约定定金条款，该3万元是合同第六条约定的黄××在签订合同之日向××东莞分公司履行第一次付款义务时需要支付的设计费，因此，该笔款项的性质并非履行合同的担保，而是设计费的一部分。××东莞分公司在合同履行过程中并无违约行为，黄××的反诉请求双倍返还定金，不符合法律规定以及合同约定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、黄××应于本判决生效之日起十日内向广州××装饰有限公司、广州××装饰有限公司东莞分公司支付设计费7万元及逾期付款违约金（违约金按照中国人民银行逾期贷款利率，以7万元为基数，从2007年10月12日起计至实际付清之日止）；二、驳回广州××装饰有限公司、广州××装饰有限公司东莞分公司的其他诉讼请求；三、驳回黄××的反诉请求。如黄××未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3100元（已由××东莞分公司预先交纳），反诉案件受理费650元（已由黄××预先交纳），均由黄××负担。上诉黄××不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令驳回被上诉人一审请求，支持上诉人一审反诉请求。2、判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：一、一审认定的事实有误。1、被上诉人未完成上诉人委托的设计事项，未按合同第三条向上诉人交付设计图纸。合同第三条约定很明确，被上诉人需向上诉人交付：（1）、总平面方案图及分项平面方案图，10张电脑效果图，（2）、扩初设计包括效果图、平面图、立体图、天花图，（3）、施工图设计。事实上，上诉人是收到部分图纸，但这仅仅是施工图，由于被上诉人的设计不符合合同的约定，并不是上诉人所要的设计风格，上诉人要求被上诉人修改，为此还带被上诉人的设计师去现场参考别人的设计（见照片）。但被上诉人以种种理由拒绝，因此，也未向上诉人交付其余的图纸即上述（1）、（2）两项。上诉人在后面施工中，并未采用被上诉人的设计（见照片），第一由于设计风格、思路不对，第二未收齐全部图纸，无法施工。请二审法院注意，被上诉人在签收单上，收到的是"施工图集"，并未收到（1）、（2）项，被上诉人作为一个专业单位，不可能将设计方案、效果图，立体图等误以为是施工图，一审法院"推定"上诉人收到其他图纸的是无依据的。被上诉人逾期交付上述两项的图纸，按合同第十条第二款，应承担每日百分之十的违约金。2、被上诉人未进行必要指导和参加竣工验收，应支付违约金5000元。合同第七条第2项第（7）、（9）有约定，被上诉人要进行必要的指导和参加竣工验收（每十天一次），否则承担违约金。一审中，被上诉人未提交证据证明已履行义务，应属违约。3、所附的付款条件不成就，被上诉人无权要求支付余款。合同第六条第2项（1）约定："乙方提交施工图设计图集当天支付50000元。"事实上，由于上诉人收到施工图后，认为不符合约定的设计风格，向被上诉人提出异议，要求修改，被上诉人拒绝修改后就再也没有提供其他设计图纸，更未参与施工和竣工验收，因此，被上诉人没有完全履行合同的义务；4、根据合同第五条第二款的约定，上诉人作为甲方并未对该初步设计方案进行确认，在此情况下，被上诉人就出具了施工图，违背了合同的约定，也违背了上诉人设计的初衷。二、一审法院适用法律有误。一审法院认为"被告未能提出反证证明其收到的施工图集中未包括设计图纸、因此，本院对原告的主张予以确认。"上诉人认为，谁主张谁举证这是一个最基本的原则，本案中，签收单中已明确收到是"施工图集"，并没有包括方案设计、扩初设计图等，而且方案设计和扩初设计图不是施工图的下位概念。施工图就是施工图，它不可能包含方案设计和扩初设计，因此，一审法院没搞清楚概念情况下来个举证倒置，要求上诉人举证完全违反法律规定。上诉人认为，被上诉人交付施工图仅完成合同的三分之一。上诉人交付的3万元也恰好是合同价款的三分之一。所交的施工图不完整无法施工，上诉人未采用其施工图，上诉人无需再支付其他费用。一审法院判令上诉人全额支付设计费不符合法律规定，也违反公平原则。综上所述，请求二审法院改判，支持上诉人的请求。被上诉人××东莞分公司、××公司书面答辩称：一、原审对上诉人逾期付款违约金的判决有误，被上诉人起诉请求计算违约金数额为不超过设计费70000元，并未过分高于损失，且上诉人一审也未主动提出双方约定的违约金过高，原审主动调整不当，虽然被上诉人未上诉，二审亦应予以纠正。二、上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人已确认收到了施工图，担忧未对施工图提出异议，应视为上诉人认可了施工图。况且，上诉人自认涉案工程已交付使用和没有再委托其他设计单位进行设计，上诉人称被上诉人未完成委托的涉及事项明显违背事实；2、没有设计图就没有施工图，上诉人已确认收到了施工图，就可以说明上诉人也收到了设计图。上诉人在收到图纸后，没有在规定时间内按照合同约定向被上诉人提出异议，应视为上诉人受到了图纸的数量和种类，也视为认可了图纸的内容，3、上诉人没有证据证明被上诉人没有进行必要的指导和参加竣工验收，因为被上诉人在指导和参加竣工验收之前，上诉人必须要先通知被上诉人，但上诉人在原审中已确认，就此没有给过被上诉人任何通知。即使被上诉人没有进行必要的指导和竣工验收，被上诉人也不需要承担任何违约责任，因为上诉人向被上诉人制服设计费的时间在前，被上诉人进行指导和参加竣工验收的时间在后，在上诉人未履行付款义务之前，被上诉人有权行使先履行抗辩权。4、上诉人向被上诉人付款的条件已成就。5、被上诉人向原审法院提交了上诉人签收施工图集的凭证，说明被上诉人已完成了初步的举证责任，如果被上诉人主张其牵手的施工图集未包括设计图纸，应由被上诉人举证。原审对举证责任的分配适用法律正确。本院经审理查明，原审已查明的事实无误，本院予以确认。另查，上诉人黄××并未完全按照被上诉人××东莞公司的设计效果图进行施工。本院认为，上诉人黄××与被上诉人××东莞公司签订的《建设工程（设计）合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方当事人均应全面履行。××东莞公司于2007年10月11日将涉案工程施工图集以及施工预算交付黄××，黄××上诉认为××东莞公司所交付设计图纸不符合合同约定，但黄××并无证据证明其向××东莞公司提出异议，要求××东莞公司补充或修改施工图纸，依据双方合同约定，黄××在收到施工图纸后三天内应予以组织会审并给予反馈意见，否则应视为黄××认可了××东莞公司提交的施工图的内容。现涉案工程已施工完毕，并已投入使用。虽然涉案工程并未完全采用××东莞公司的设计效果图来进行施工，但××东莞公司已为涉案工程进行了施工设计，依据双方当事人的合同第六条约定"如因黄××的原因，本项目未能实施施工或未完全按设计实施施工，自××东莞公司提交施工图四十天内，黄××应付清方位东莞公司全部设计费"，故黄××应于××东莞公司于2007年10月11日提交施工图四十天内，即2007年11月21日前付清全部设计费。因黄××仅支付了人民币30000元的设计费，其还应向××东莞公司支付其余的设计费人民币70000元。对于逾期付款的起算时间，因黄××并未完全按设计实施施工，依据上述合同约定，其余设计费的付款时间应计至2007年11月20日，原审从2007年10月12日开始计算逾期付款违约金不当，本院予以纠正。关于逾期付款违约金的计算标准，原审因双方当事人合同约定的按未付设计费的百分之一计算每日的违约金数额过高，酌情将其调整为按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算并无不妥，但因××东莞公司请求的逾期付款违约金数额以人民币70000元为限，此其对自身权利的处分，故黄××应支付××东莞公司的逾期付款违约金应以人民币70000元为基数，并以人民币70000元为限，按中国人民银行规定的逾期贷款利率从2007年11月21日计至黄××实际付清款项之日止。关于黄××在原审的反诉，认为××东莞公司未完成设计方案应双倍返还定金人民币60000元的问题。一方面，双方并未在合同中约定在何种情形之下黄××可要求××东莞公司双倍返还定金，黄××以定金名义出具的收款收据其实是指其支付的第一笔设计费；另一方面，××东莞公司已完成了设计图纸，是否予以采用系由黄××决定，且黄××没有证据证明其要求××东莞公司修改或另行提交设计图纸，××东莞公司并未构成违约，故黄××的反诉请求没有依据，本院不予支持。关于黄××上诉称××东莞公司未进行必要的指导和参加竣工验收，应支付人民币5000元的违约金，因黄××一审未提出此项请求，本院对此不予处理。综上，原审适用法律并无不当，但查明事实有误，本院予以纠正。上诉人黄××的部分上诉请求有理，本院部分予以支持，其他部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2009）深福法民三初字第1369号民事判决第三项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2009）深福法民三初字第1369号民事判决第二项；三、变更深圳市福田区人民法院（2009）深福法民三初字第1369号民事判决第一项为："黄××于本判决生效之日起十日内向广州××装饰有限公司、广州××装饰有限公司东莞分公司支付设计费7万元及逾期付款违约金（以人民币70000元为基数，并以人民币70000元为限，按中国人民银行规定的逾期贷款利率从2007年11月21日计至黄××实际付清之日止）；四、驳回广州××装饰有限公司、广州××装饰有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。如黄××未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计人民币7500元，由广州××装饰有限公司、广州××装饰有限公司东莞分公司负担人民币200元，黄××负担人民币7300元，双方已预交一、二审法院的案件受理费，法院均不予退还，黄××于本判决生效之日起十日内向广州××装饰有限公司、广州××装饰有限公司东莞分公司迳付案件受理费人民币2900元。本判决为终审判决。审 判 长 钟 波审 判 员 俞 红代理审判员 聂 效二〇一〇年五月二十五日书 记 员 陈晓莹