湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民初65号原告：株洲银泰房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区金钩山。法定代表人：郭进桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：甯长春，广东竞德律师事务所律师。被告：浙江东欣建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区街道城南路**。法定代表人：吴忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐森跃，该公司副总经理。委托诉讼代理人：谭赞，湖南崇民律师事务所律师。原告株洲银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）与浙江东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，2015年12月17日，株洲市中级人民法院受理。2016年1月11日，东欣公司以该案受理前实际施工人金义祥已于2015年2月12日向本院起诉，金义祥起诉的案件正在审理，株洲中院受理的案件应以本院审理结果为依据为由申请中止审理，株洲市中级人民法院作出（2015）株中法民四初字第56-2号民事裁定予以中止。2016年3月18日，银泰公司以本案与本院受理的原告金义祥诉东欣公司、银泰公司建设工程施工合同纠纷案件系两种不同的法律关系，两案同时审理不存在冲突，（2012）浙杭民初字第18号民事撤诉裁定不影响本案诉讼为由提出异议。2018年7月20日，株洲市中级人民法院以银泰公司增加诉讼请求总标的额达1.02亿元，作出（2015）株中法民四初字第56号民事裁定，将该案移送本院审理。本院立案后，2019年1月15日，东欣公司、银泰公司以本案与本院受理的金义祥起诉的案件存在关联，本案应以金义祥起诉案件的生效判决为依据为由，申请中止审理，本院作出（2018）湘民初65号之二民事裁定，对本案中止审理。2019年8月23日，本院依法适用普通程序，对本案公开开庭审理。原告银泰公司的法定代表人郭进桦及其委托诉讼代理人韩将、甯长春，被告东欣公司的委托诉讼代理人徐森跃、谭赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银泰公司向本院提起诉讼，请求判决：1、由东欣公司返还超付的工程款212万余元（最终以鉴定为准）及其资金占用损失319万余元；2、承担逾期竣工违约损失786.7万余元；3、擅自停工（202天）违约金202万元；4、承担两次打架事件违约金2万元；5、因拖欠农民工工资导致的银泰公司垫付农民工工资的违约金109.8万元；6、商场未按期投入使用的预期利益损失6592万余元（以鉴定为准）；7、向业主延期交房承担的违约责任损失437万余元；8、逾期竣工导致的增加监理费323万元；9、返还分包补贴业务费20万；10、工程质量不合格产生的修复费用522万余元；11、保全错误造成的损失294万余元；12、违法转包工程的违约金500万元。事实和理由：2010年3月，银泰公司开发银泰财富广场发布招标公告，经过招投标，2010年4月7日，银泰公司与东欣公司签订一份《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）及《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）。2011年5月17日，双方签订《关于株洲银泰财富广场项目工程施工合同的补充协议(二)》（以下简称补充协议（二））。前述施工合同第一部分第3条约定：“本工程开工日期为2010年4月8日（具体开工时间以监理工程师发布的开工令为准），竣工日期为2012年3月28日，合同工期720天。合同签订后，东欣公司组织人员及施工设备进场施工。2012年1月，因东欣公司欠付农民工工资，经政府协调，银泰公司同意为维护社会稳定垫付农民工工资366万元。2012年1月5日及5月11日，东欣公司两次在工地打架，并自2012年4月1日起变相停工，2012年8月28日正式发出停工通知。银泰公司因此于2012年10月20日向东欣公司发出解除合同的通知。施工过程中，因办理施工各项手续，银泰公司同意工期顺延60天（实际工期从2010年6月7日开始起算），另认可工期顺延12天（工期顺延后应于2012年6月8日竣工）。2012年1月10日，双方在《协调会纪要》中约定银泰公司在分包单位进场前补偿东欣公司20万元，2012年3月2日，银泰公司已付该款。但东欣公司阻止分包单位进场施工，故应向银泰公司返还该20万元。工程整体竣工是2015年4月24日，工程延误工期1049天，其中东欣公司停工202天。因逾期竣工，商场未按时投入经营造成预期利益损失和向600多户业主支付的逾期交房违约金损失。逾期竣工还导致增加了东欣公司聘请的工程监理服务时间，增加了监理费用。东欣公司偷工减料，导致所完成的工程质量不合格，应支付修复费用。东欣公司停工后，其于2012年8月向杭州市中级人民法院起诉银泰公司，银泰公司因此被法院查封冻结财产4000万元，东欣公司后撤诉，故因该财产保全造成的资金损失应由东欣公司承担。双方签订施工合同后，东欣公司将工程转包给金义祥施工，因此应当承担转包违约责任。依据与本案工程造价相关联的鉴定结论，东欣公司已完成工程造价为10629万余元，而银泰公司已经实际支付工程款10841万余元，超付工程款212万余元，东欣公司应当返还。东欣公司辩称，湖南省高级人民法院（2015）法技鉴字第15-1号委托书按“据实鉴定”的要求出具鉴定结论，鉴定造价为20419.079953万元，银泰公司欠付7966万余元。在杭州法院审理的案件中，双方已达成调解协议并约定互不追究对方违约责任。工期顺延是双方协商一致同意的结果，本案工程是边设计变更边施工而造成延误工期229天，根据补充协议二第2条约定合同外工程造价依据合同价款和合同工期比例应增加工期329天，且停工是因发包人原因造成，违约责任应该由发包人承担。工程已验收合格，在合同解除后未收到过工程质量维修的通知书。逾期竣工非东欣公司原因，东欣公司不承担预期利益损失。保全财产是诉讼中东欣公司为了保障自身合法利益采取的行为无需赔偿。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合其他证据材料进行综合认定。本院根据当事人提交的证据和诉讼过程中的陈述，认定事实如下：2010年4月7日，银泰公司与东欣公司签订《施工合同》《补充协议》。其中，施工合同约定：第一部分协议书第3条，开工日期为2010年4月8日（具体开工时间以监理工程师发布的开工令为准），竣工日期为2012年3月28日。合同工期日历天数720天。第5条，合同金额15624.596755万元，包括1624.596755万元的分包工程款，其中14000万元包括规费（劳保基金）、安全防护、文明施工费、工伤保险费、总包服务管理配合费。第10条，履约保证金500万元应在签署合同之日七天前采用提存公证的方式缴纳，具体缴纳方式双方另行商定，若未按约定缴纳履约保证金的，发包人有权解除合同，并追究承包人违约责任。第二部分通用条款。第13.1条，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行;设计变更和工程量增加，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超8小时；不可抗力；专用条款中约定或经工程师同意顺延的其他情况。第13.2条，承包人在13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.1条，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期。第14.2条，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第26.1条，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第26.2条，本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。第26.3条，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。第26.4条，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第31条，确定变更价款。第31.1条，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款;合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款;合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，工程师确认后执行。第31.2条，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。第31.3条，工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。第31.4条，工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。第31.5条，工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。第31.6条，因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。第38.2条，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第44.1条，发包人承包人协商一致，可以解除合同。第44.2条，发生本通用条款第26.4条情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。第44.3条，发生本通用条款第38.2条禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。第44.4条，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。第44.5条，一方依据第44.2条、第44.3条、第44.4条约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按通用条款第37条关于争议的约定处理。第44.6条，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。第三部分专用条款。第6.2条，工程师的指令、通知。如本合同同时存在发包人委派的工程师、由监理单位委派的工程师的，工程师的指令除应当符合其授权外，还应遵循如下程序：……发包人委派的工程师、监理单位委派的工程师，在签收承包人委派的项目经理送达《工程联系单》后，根据联系单不同的内容，及时给予回复，不涉及工程价款和工程工期的，一般应在二个工作日内给予回复。涉及工程价款和工程工期的，承包人应直接送交发包人法定代表人郭进桦（或其授权代表）签收，自签收之日起应在十五个工作日内予以回复，否则视为认可。第7条，徐森跃为项目总指挥；潘威斌为项目经理；金义祥为项目负责人；马秋龙为项目技术负责人。第13.1条，工期顺延的其他情况：按通用条款第13.1条、第13.2条和招标文件的有关规定执行；因发包方的原因或设计原因造成工期延误及出现约定的其他工期顺延的情况后七天内，承包人必须书面报告给发包人和监理公司，经过发包人和监理公司共同书面确认以后顺延工期；工期顺延后，承包人不承担违约责任，经签证同意顺延工期累计在一个月内的，发包人对承包人因此顺延工期不予费用补偿。超过延期工期一个月的，发包人赔偿给承包人造成的直接经济损失。第13.2条，按照通用条款第13条工期延误的，由承包人赔偿给发包人造成的经济损失（因承包人原因给房屋买受人造成的房屋交付、办证迟延导致的违约赔偿）。第23.2条，本合同价款采用固定价格方式确定。合同价款中包括的风险范围：除专用条款中约定可调整合同价款的因素为风险范围以外的因素外，其余因素均不属于合同价款所包含的风险因素。合同价款中包括的风险范围包括但不限于：……。风险范围以外合同价款调整方法：在工程施工过程中，工程量和价款的增减，除经发包人签证并盖章认可的联系单允许调整外，其余不得变动；因设计变更引起的工程量增减，其项目单价仍执行合同原有的价格合单价及措施费不予调整；因非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程项目和工程量，其对应的综合单价按下列方法确定：合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定，合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定，合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。施工过中因设计变更等原因，而发生的材料品种、规格、型号、质量等级改变，除材料价格允许按发包人签证认可的单价计补价外差，仅计税金外其余如人工、机械等不得变动。因设计变更导致工程量变更而引起的合同价款增加或减少，按整个工程计算，增加或减少的合价金额在合同约定价款的50万元（包括本数）之内的同价款不予调整，双方根据合同价款结算工程造价，若增减值超过的，则超过部分按实结算。招标文件、双方签订的协议及经双方鉴证的联系单明确规定的分包工程及无须由承包人施工的工程项目，不计入承包人的工程量，与此相对应的工程价款，在确定合同约定价款、支付工程进度款及与承包人结算工得价时相应扣除。第26条，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款按承包人申报的工程量清单经发包方和监理方确认后并根据双方确定的形象进度支付。如承包人提交工程量报告延期、收到通知后不参加工程量核实造成已完工程量报告不能得到发包人工程师的确认的，则支付工程进度款也相应顺延。具体支付的时间(七天内支付)节点和比例如下，承包人同时提供湖南省株洲市荷塘区地税局合法发票（详细约定了付款节点及比例）。单项联系单增加或减少的费用，不纳入工程进度款支付总额内，待竣工结算价审定后再予支付。……施工过程中如有质量不符合要求的，发包人有权拒付工程进度款，或者暂缓或打折支付，待整改后再予补付。第29.1条，施工图的修改变更，必须经原设计单位同意，经监理和发包人签证后，承包人才能予以实施。第34.4条，工程质量保修金的退还：工程质量保修金，自保修期满后按约定支付给承包人，不计利息。工程移交后，如发包人或者本工程有关的买受人发现存在因承包人引起的质量问题的，有权要求承包人及时维修，并赔偿给发包人带来的经济损失。承包人不及时维修的，发包人有权代为扣除该保修金用于维修以及支付发包人的维修管理费用(按维修费用的15%计算)，并在事后要求承包人补足缺额。工程移交后，如发包人或者本工程有关的买受人发现存在重大质量问题(由权威部门认可的)，有权扣除承包人的全部保修金，要求承包人及时维修，并赔偿给发包人带来的经济损失。保修期内的工程质量问题，承包人应在发包人通知后48小时内响应：承包人的通知形式第一次可以为电话方式，第二次则须用书面形式。承包人经二次通知不来维修的，发包人即有权扣除保修金用于维修以及支付发包人的维修管理费用。在国家规定的保修期外如本工程出现质量问题系由承包人偷工减料或使用不合格原材料、成品、半成品（不包括甲供材料）引起的，发包人有权无限期追溯，承包人应承担由此造成的一切损失。第35.2条，本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：承包人原因工程不能按合同工期获得竣工验收通过，每逾期一天，承包人须偿付7500元的违约金，由发包人在承包人提交的履约保证金中扣除。……双方约定的承包人其他违约责任：如承包人没有按照本专用条款关于工程移交的规定、按期、完整地向发包人移交工程，每延误一天，按每日7500元向发包人支付违约金。如承包人违反了关于文明施工的承诺、项目理及管理班子到岗率的承诺等，应该按照履约保证金约定的相应处罚措施处罚。其他责任详见补充条款。第41.3条，发包人在承包人完成全部工程内容，工程承包期内无违约行为，分阶段将履约保证金退还承包人（不计息）。银泰公司与东欣公司在《补充协议》约定，第6条，工程竣工时间按合同工期完成。工期每延误一天，由发包人按每天7500元扣取履约保证金，直至扣完为止，不足部分另行支付。第10条，承包人应在《建设工程施工合同》签署之日前七日缴纳履约保证金500万元，履约保证金不计息(具体双方另行签订协议)。履约保证金的返还方式：履约保证金为人民币500万元，2010年5月30日基础底板完成，预退保证金100万元（乙方总工期未完成合同约定的工期及发生其它违约情况，余留保证金不足时，应由余下的工程款补足）；2010年7月30日施工至0，00标高并完成基坑回填土，预退保证金100万元；裙房结顶，预退保证金100万元（乙方总工期未完成合同约定的工期及发生其它违约情况，余留保证金不足时，应由余下的工程款补足）。乙方按合同约定要求按时完成所有工程内容，工程竣工验收合格，备案完成退还剩余保证金。履约保证金的处罚方式：……工期不符合合同要求的处罚措施(包括上述第六条中分项工期及总工期)工期每延误一天，出发包人按每7500元扣取履约保证金，直至扣完为止。……包人没有按期、完整移交验收合格工程资料的处罚措施：扣罚该项全部履约保证金。第11条，承包人人员在工地现场发生打架、破坏污染建筑单体的行为，发包人将视责任程度每次处以5000-10000元的罚款，对造成的损失由承包人照价赔偿。承包人在施工过程中不论遇到何种困难(发包人原因除外)，均不得以任何理由(例如发包人未签证费用)擅自停工或变相停工，否则由此造成的一切后果和经济损失均由承包人承担，同时发包人有权处理10000元/天的处罚。本合同履行期间，承包人保证不拖欠民工工资，因拖欠民工工资造成一切后果均由承包人承担。若发包人因此为承包人垫款支付的，承包人应按发包人垫付款项金额的30%向发包人偿付违约金。本工程不得转包、分包或变相转包、分包（发包人同意的除外），一经发现，以承包人违约处理，发包人可终止合同，将承包人清退出场，没收全部履约保证金。……如履约保证金不足以支付违约金的，发包人除扣除全部履约保证金外，承包人仍应支付履约保证金不足部分的违约金，发包人有权在支付工程价款时，直接从工程价款中予以扣除，发包人也有权就不足部分另行向承包人追索。承包人在开工令下达后15日内不进场施工的，或承包人在施工过程中无合同约定理由停工或人工、机械到位率未达到正常施工要求的，发包人有权解除本协议，承包人支付的500万元履约保证金不予返还造成发包人其他损失的另行赔偿。合同签订后，2010年8月10日，《银泰公司与东欣公司工程进展洽商会议纪要》载明，建设单位决定允许施工方按照前述施工合同的签署日期将正式开工日期顺延60天。2010年9月5日，《现场签证单》009号载明因增加工程量，总工期延误20天；监理单位审核情况属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年9月7日，《现场签证单》010号载明因增加工程量，总工期延误25天；监理单位审核情况属实，工程费用等请建设方审核；建设单位审核按补充协议第2条执行。2010年9月11日，《设计更改现场签证单》011号载明因设计变更图，造成总工期延误20天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年9月29日，《现场签证单》012号载明总工期延误10天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年10月27日，《设计更改现场签证单》013号载明总工期延误7天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年11月5日，《设计更改现场签证单》015号载明总工期延误10天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年11月27日，《设计更改现场签证单》016号载明总工期延误5天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年1月29日，《设计更改现场签证单》017号载明总工期延误50天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2011年3月12日，由建设单位、监理单位、施工单位参加的《银泰财富广场第六十三次监理例会》载明，东欣公司要求工程设计更改造成的工程款增减和湖南政策性文件调整的工程价款，应与工程款同步支付，各分包工程的总包管理费按2%计取。建设单位表示涉及变更和政策性文件调整的工程量及时报其，并一定会同步支付，分包单位2%的配合费按招标文件同意支付。2011年5月17日，银泰公司与东欣公司签订补充协议（二）并约定：第1条，为加快工程施工进度，简便工程联系单的签署流程，双方在施工合同的基础上，对于乙方提交甲方确认的工程联系单或文件涉及到工期延长、变更工程量、增加工程的施工联系单价款内容的，由乙方报经监理方审核确认后递交甲方，由甲方工程师签字并由甲方法定代表人签字后加盖公章后予以确认。甲方应在签收后十五个工作日予以回复，否则视为认可。其他工程联系单、设计图纸、设计联系单、会议纪要，不再以甲方法定代表人签字作为生效要件，但签发签收及签署确认的流程按照《建设工程施工合同》中相关条款执行。第2条，因施工合同约定之外的通过签证单和设计变更图纸引起的工程量增减可能需要调整（顺延或缩减）施工工期的，按照甲乙双方确定的实际增加工程价款或经审计部门确定的增加工程价款，增减抵消后的余额开扣减双方在施工合同中约定的不予调整的50万元后，比照甲方与乙方之间的施工合同所约定的合同总价款与约定总工期同此例矛以调整（顺延或缩减）。第3条，因设计变更(包括设计图纸及联系单)导致工程量增减而引起的合同价款增加或减少的，在增减冲抵后实际增加的工程款累计达到150万元时，乙方的结算报告上报到甲方后，甲方须在30日内审核完毕，甲方对增加工程款(首次扣除双方在《施工合同》中约定的不予调整的50万元)在审核完毕后7个工作日内付至85%余款与总合同价款一并结清。如双方对全部或部分增加工程款达不成一致意见的，在7个工作日内，由双方委托共同确认的审计机构进行审计，经审计确认的上述增加工程款按照上述比例及时间予以支付。2011年6月16日，《现场签证单》022号载明因设计图纸变更，造成总工期拖延22天；监理单位审核设计修改属实，工期顺延请建设方审核；建设单位审核按照补充协议（二）第2条约定执行。2012年1月6日，株洲市治理建设工程领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室《关于株洲财富广场工程项目拖欠工程款及部分民工工资等问题协调会议纪要》载明：为确保社会和谐稳定、切实维护民工合法权益，要求银泰公司务必于2012年1月7日12时前将366万元工程度款支付到东欣公司，东欣公司自筹300万元，合计666万元全部用于支付此项目部分所拖欠民工工资，不得挪作他用。2012年1月9日，株洲市治理建设工程领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室《会议纪要》载明，银泰公司与东欣公司形成以下一致意见：1、应株洲市政府维稳的要求，银泰公司统一在1月10日12时之前先行支付东欣公司工程款200万元用于发放东欣公司民工春节前的工资。2、东欣公司同意该200万在银泰公司下次应支付的工程款中扣除。同日，银泰公司支付200万至株洲市。2012年1月10日，银泰公司与东欣公司在株洲市商会的协调下达成《协调会纪要》，载明：1、银泰公司在2012年1月11日12时前支付东欣公司工程款166.5万元，东欣公司应解决好民工工资的发放问题。2、双方同意在春节后由银泰公司选定的分包工程单位进场施工，进场施工的单位须符合国家相关法律、法规、资质的要求方可进场施工。3、分包工程的总包配合管理费为……；所有分包单位承担的总规费计算公式为……此规费由银泰公司承担，东欣公司凭发票向银泰公司收取，银泰公司看到原始规费发票，收到发票复印件后7天内付清，另单独补贴业务费40万元，在分包单位进场前支付20万元，竣工验收后7天内支付20万元。2012年1月12日和3月3日，银泰公司分别支付东欣公司166.25万元和20万元。2013年3月14日，银泰公司致株洲建设监理咨询有限责任公司《联系函》称，株洲银泰财富广场施工以来，银泰公司多次与东欣公司协商签订专业分包工程三方管理协议，但东欣公司一直不肯配合签署，致使工程结顶后专业分包单位至今不能进场施工，银泰公司现按东欣公司的格式草案进行了修改，该修改后的草案提交贵方审阅，请协调处理，银泰公司与分包方将于3月19日到东欣公司最后商定，签署《分包工程管理协议》，该函附《分包工程管理协议》修改草案。同年3月15日，株洲建设监理咨询有限公司向银泰公司《复函》并称，银泰公司修改的《分包工程管理协议》与东欣公司提出的《分包工程管理协议》关于工程基本内容没有争议，已经具备签署条件，株洲建设监理咨询有限公司同意3月19日到东欣公司协调、督促东欣公司与银泰公司签署《分包工程管理协议》。同年3月16日，《银泰公司发文签收表》显示东欣公司收到《联系函》及附件《分包工程管理协议》（2012年3月15日），东欣公司要求将《分包工程管理协议》、工程款支付、人工、材料调差及裙房、地、地下室结算审计增加工程款支付共同洽谈年5月12日，分包单位浙江大东吴集团建设有限公司幕墙工程公司致银泰公司《联系函》载明，2012年5月11日，东欣公司拒绝幕墙与门窗施工队进场施工，东欣公司称所有分包单位进场施工必须要签订三方协议，幕墙施工回复三方协议已经签好邮寄到东欣公司，因东欣公司不签章就拒绝幕墙进场施工，请建设方尽快与总包方协商解决。该函附的《开工报告》称，2011年7月11日，分包工程已经具备开工条件，分包方、监理单位、建设单位均同意开工。该函抄送株洲建设监理咨询有限责任公司。同年5月28日，株洲市公安局荷塘分局金山派出所《接受刑事案件登记表》（荷公刑受字[2012]2745号）载明2012年5月11日派出所接到报警，称银泰公司保安部王武宁在银泰红旗广场项目部工地被东欣公司分包商民工用安全帽及铁棍打伤在地，眼部受伤流血。2012年5月28日王武宁的伤情经株洲市公安局法检所鉴定为轻伤。同日株洲市公安局荷塘分局出具《立案决定书》（荷公刑立字[2012]2397号）决定对王武宁被伤害案立案侦查。2012年6月11日，东欣公司编制《株洲银泰财富广场土建主体工程设计变更及联系单增加工程结算报告及相关依据资料》，载明因工程施工中设计变更及施工签证增加的工程量总共增加造价6269.9525万元，请求银泰公司审核结算，并同步支付相应工程款。2012年6月14日银泰公司签字收到。同年8月28日，东欣公司向银泰公司及监理单位发出《暂停施工通知函》，载明鉴于业主单位长期拖欠应付的节点工程款及新增工程价款等付款义务，且分包工程至今未按合同、补充协议及建设部文件规定进行分包，造成现场施工混乱，严重影响了工程的正常施工，为此公司只能依据合同约定，暂停施工。待业主履行其全部付款义务及签订相关分包协议后将立即恢复施工，暂停期间的所有损失由业主单位承担，工期相应顺延。银泰公司致东欣公司的《致浙江东欣建设有限公司函》显示，因东欣公司停止施工，工地现场质量不按照施工规范操作无人整改，存在安全质量隐患，分包单位也无法继续施工，进度进一步拖延。请东欣公司在5日内采取措施，重新恢复施工。同年10月19日，株洲市公安局荷塘分局金山派出所出具《证明》称，2012年1月5日至1月6日东欣公司部分人员在银泰公司讨要工程款，将办公室内的物品及设施损坏，损坏物品有文件柜、陶瓷、卫生间整体台盒、玻璃门及挂墙欧式大摆钟、办公桌、剥离、纸巾、礼品袋、大门锁、复印机、底板茶几、被子、三脚架等物品。同年10月20日，银泰公司向东欣公司发出《关于解除“株洲银泰财富广场工程”施工合同的通知》，并称银泰公司正式通知解除与东欣公司签订的《施工合同》及补充协议等与本工程相关的合同。株洲建设监理咨询有限责任公司出具《株洲银泰财富广场关于目前存在的质量问题》，记录1#、2#、3#楼存在的质量问题。银泰公司出具《株洲银泰财富广场工程存在的质量问题整改及收头上作费用表》，载明工程存在的质量问题内容及修复质量所需费用总计522.880163万元。同年12月12日，银泰公司与湖南省第四工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由湖南省第四工程有限公司对案涉项目未完工程进行承包。2012年12月15日，银泰公司与湖南省第四工程有限公司签订《安装工程施工补充协议》。同年12月24日，株洲市国信公证处出具《公证书》（2012湘国字第06871号）称：银泰公司请湖南建业项目管理有限公司对银泰财富广场未完工程进行审计，特申请公证处对湖南建业项目管理有限公司的审计过程进行保全证据公证。2013年3月17日，银泰公司致株洲市荷塘区人民政府的《关于对东欣公司给人民政府的报告中所涉及问题的澄清函》称，2011年12月30日，监理单位出具的《工程款支付证书》是监理单位基于临近春节的情况下，尽管实际工程尚未到合同屋顶的“工程结顶、完成结构验收”的节点，处于帮助施工单位度过春节前夕特别需求的资金困难所做出的的照顾性安排，并非实际完成“工程结顶、完成结构验收”。该函加盖了监理单位的印章。2015年4月24日，工程整体通过竣工验收。2016年1月4日，湖南利安达工程造价咨询有限公司的《株洲银泰财富广场建设工程合同纠纷一案工程造价征求意见书》载明：（1）据实鉴定，则招标清单内已完工程造价为10832.573851万元，招标清单以外的已完工程造价为11300.968758万元，实际已完工程合计22083.542606万元（含待定项目金额）；（2）按固定总价的方式鉴定，则工程量与均价不调整的部分为14000万元，设计变更签证增加的部分为3482.862967万元，扣除合同约定的50万元，实际已完工程造价合计17680.6888万元。另查明，2013年7月12日，浙江省杭州市中级人民法院调解笔录载明：杭州市中级人民法院受理东欣公司诉银泰公司建设工程施工合同一案，银泰公司同时提起了反诉。双方在杭州市中级人民法院达成调解。该调解主要内容为：1、双方施工合同及补充协议解除，银泰公司向东欣公司支付工程款1400万元，返还保证金200万元，最终工程款根据判决结果多退少补，但延迟支付工程款导致的违约责任除外。2013年7月12日之前支付800万元，8月12日之前支付700万元，发票在第二次付款前开具，第二次付款等发票到位再付；2、东欣公司增加鉴定申请，东欣公司认为工程应按实计量调价，银泰公司认为工程应按固定总价计价，具体由法院裁决；3、合同解除后，现场所有物品折价140万元于2013年9月15日之前支付，其中87万元材料发票在支付本笔140万元前移交银泰公司，其余53万元发票与1300万元工程款发票一并开具工程款发票；4、合同解除后，双方违约责任互相不追究；5、质保金不在工程款中扣留，东欣公司承诺对完成的工程质量保修责任工；6、合同解除后，银泰公司反诉撤回，不再就反诉事项提起诉讼，双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼。金义祥参与了该调解活动，并在调解笔录上签字。2014年9月30日，杭州市中级人民法院作出（2012）浙杭民初字第18号民事裁定，准许东欣公司撤回诉讼请求。2015年，金义祥作为原告在湖南省高级人民法院起诉东欣公司、银泰公司，要求东欣公司支付欠付工程款及利息，银泰公司承担连带责任。2016年12月23日，本院对该案作出（2015）湘高法民一初字第4号民事判决，金义祥、银泰公司、东欣公司均不服，向最高人民法院提起上诉。2017年9月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终130号民事裁定，撤销本院（2015）湘高法民一初字第4号民事判决，发回本院重审。本院对该案重审后，2018年12月10日，作出（2017）湘民初45号民事判决，金义祥、银泰公司、东欣公司均不服提起上诉，现在，该案正在最高人民法院审理中。本院认为，本案的争议焦点是：（一）银泰公司是否向东欣公司多支付了工程款；（二）东欣公司主张银泰公司承担违约和赔偿责任以及修复费用、保全费用应否支持。关于银泰公司是否向东欣公司多支付了工程款。银泰公司在本案中主张案涉工程造价为10629万余元，其已经支付东欣公司10841万余元，东欣公司应返还多支付的212万余元工程款及承担相应资金占用损失。本院认为案涉工程的造价结算问题正在另案审理中，本院作出银泰公司与东欣公司建设工程施工合同纠纷（2017）湘民初45号案件判决后，当事人已提起上诉，该案现正在最高人民法院审理过程中，银泰公司是否向东欣公司多支付工程款，该案判决审结后即可予确定，故对银泰公司的上述主张，本院不予审理。关于东欣公司主张银泰公司承担违约和赔偿责任以及修复费用、保全费用应否支持。银泰公司主张双方在浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号案件中达成的调解协议，由于东欣公司向浙江省杭州市中级人民法院申请撤诉、金义祥另行就案涉工程价款结算提起诉讼等，双方已经没有按照协议约定履行，协议不再具有约束力，东欣公司应当向其承担违约责任。东欣公司辩称双方在杭州法院审理的案件中已达成调解协议，约定双方互不追究对方违约责任，银泰公司主张违约责任及损失无理。本院认为，双方调解协议约定的主要权利义务是解除合同，由法院判决确定工程造价，银泰公司先支付东欣公司部分工程款，最终工程款结算根据判决多退少补，双方互相不再追究违约责任。协议签订后，银泰公司按约定向东欣公司支付了1500万元，包括保证金200万元。虽然东欣公司之后在（2012）浙杭民初字第18号案件中撤回起诉，涉案工程没有在杭州案件中结算，金义祥其后另行作为涉案工程实际施工人，在本院起诉银泰公司的行为[（2017）湘民初45号案件]，符合调解协议中另行结算工程款的约定，在该案中，金义祥未主张银泰公司承担违约责任，银泰公司也认可双方已经达成和解协议并在按协议的约定履行，故鉴于双方在调解协议中约定最终工程款结算根据判决多退少补，双方互相不再追究违约责任的情况，银泰公司在本案中主张东欣公司承担违约责任，与双方调解协议约定相违背，本院依法不予支持。银泰公司认为东欣公司施工的工程存在质量不合格，应当承担修复费用522.880163万元，东欣公司在浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号案件审理过程中申请保全错误，应承担给银泰公司造成的损失294.5735万元。本院认为，1、关于工程质量修复费用。银泰公司仅提交2012年8月28日东欣公司发出正式停工通知后，株洲建设监理咨询有限责任公司制作的《株洲银泰财富广场关于目前存在的质量问题》及其单方制作的《株洲银泰财富广场工程存在的质量问题整改及收头上作费用表》试图证明东欣公司的施工存在质量问题，但监理单位为建设单位的受托人，该份证据系银泰公司单方制作，涉案《公证书》亦是对东欣公司停工后未完工程的审计过程进行的保全证据公证，未提供工程质量检测报告印证，尚不能证明东欣公司在停工之前完成的工程存在质量问题，或该部分工程的质量问题系东欣公司原因导致，故银泰公司的主张因证据不足，本院不予支持。2、关于保全费用。根据《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》，为便于当事人诉讼，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。本案中，银泰公司提起的要求东欣公司承担保全错误造成的损失，属于财产保全损害责任纠纷范畴，故银泰公司的该诉讼请求不属于本院的受理范围，本院不予支持。综上，原告株洲银泰房地产开发有限公司诉讼请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回株洲银泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费577900元，财产保全5000元，合计582900元，由株洲银泰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  孙元清审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年十一月二日法官助理樊航书记员申书琴本案相关证据：（一）银泰公司提交的证据证据1：2010年4月7日银泰公司与东欣公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》证据2：2011年5月17日银泰公司与东欣公司签订的《关于株洲银泰财富广场项目工程施工合同的补充协议二》证据3：2011年5月17日郭进桦授权沈根清为委托代理人的《授权委托书》证据4：《银泰财富广场项目工程汇总表》证据5：银行进账单据单；2010年5月6日银泰公司与东欣公司签订的《借款协议》；2010年10月15日《记账凭证》；2010年9月27日《备忘录》；交付钢材明细表；2010年7月8日至8月20日《甲供钢材进场确定单》、2010年8月26日-2011年10月20日《甲供材料进场确认单》；施工用电表及缴纳电费发票；施工用水表及缴纳水费发票证据6：2013年6月浙江科佳工程咨询有限公司《“株洲银泰财富广场项目”工程造价司法鉴定报告》证据7：2010年6月18日银泰公司出具的《开工通知单》；2010年8月10日银泰公司与东欣公司《工程进展洽商会议纪要》证据8：2012年8月28日东欣公司出具的《暂停施工通知函》证据9：2010年10月20日银泰公司出具的《关于解除“株洲银泰财富广场工程”施工合同的通知》证据10：2012年10月19日株洲市公安局荷塘分局金山派出所出具的《证明》、现场照片证据11：2012年5月28日株洲市公安局荷塘分局金山派出所《接受刑事案件登记表》（荷公刑受字[2012]2745号）证据12：2012年5月28日株洲市公安局荷塘分局《立案决定书》（荷公刑立字[2012]2397号）证据13：2012年1月10日银泰公司与东欣公司《协调会纪要》；2012年3月2日《银行进账单（送票回执)》证据14：2012年3月14日银泰公司出具的《联系函》及附件《分包工程管理协议》证据15：2012年3月16日银泰公司《发文签收表》证据16：2012年3月15日株洲建设监理咨询有限公司出具的《复函》证据17：2012年5月12日浙江大东吴集团建设有限公司幕墙工程公司出具的《联系函》附2011年7月11日《工程开工报告》；2012年3月29日《开工前安全生产条件报审表》证据18：2011年10月4日浙江大东吴集团建设有限公司《报送资料签收表》证据19：2011年5月17日-2012年8月6日编号为032、048、053、057、060、061、067的《监理工程师通知单》；2010年6月10日-2012年5月8日045、068、079、080、082号《监理工作联系单》共计12份；2011年5月21日-2012年6月10日东欣公司出具的《监理工程师通知回复单》5份证据20：2010年-2012年收发文登记表证据21：2011年4月1日-2012年7月31日株洲建设监理咨询有限责任公司银泰财富广场项目监理处出具的《建设监理月报》七份证据22：2012年1月6日株洲市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室《关于株洲财富广场工程项目拖欠工程款及部分民工工资等问题协调会议纪要》证据23：2012年1月9日株洲市建设局（株洲市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室）、株洲市劳动局、银泰公司、东欣公司《会议纪要》证据24：2012年1月10日银泰公司与东欣公司《协调会纪要》证据25：2012年1月9日、1月12日《银行进账单（送票回执)》证据26：2012年1月8日银泰公司出具的《报告》证据27：2012年2月20日东欣公司出具的《报告》证据28：2012年3月17日银泰公司出具的《关于对东欣公司给荷塘区人民政府的报告中所涉及问题的澄清函》证据29：2012年8月28日银泰公司出具的《致浙江东欣建设有限公司函》证据30：2012年10月20日株洲建设监理咨询有限责任公司出具的《株洲银泰财富广场关于目前存在的质量问题》证据31：2012年10月20日银泰公司出具的《株洲银泰财富广场工程存在的质量问题整改及收头上作费用表》证据32：2013年12月10日银泰公司与金朝阳石业签订的《银泰财富广场一号楼电梯门套购销合同》证据33：2014年5月15日银泰公司与湖州修补零星班组(都伟达)签订的《工程承包合同》及2014年6月10日《都工施工现场水电维护工时清单》证据34：2014年7月9日银泰公司与长沙大禹建筑防水工程有限公司株洲分公司签订的《工程承包合同》证据35：2014年8月25日银泰公司与长沙大禹建筑防水工程有限公司株洲分公司签订的《工程承包合同》证据36：银泰财富广场3#楼4单元厨卫间防水堵漏维修施工项目表、银泰财富广场3#楼2单元厨卫间防水堵漏维修施工项目表证据37：2014年7月11日银泰公司与株洲壹佳壹装饰工程有限公司签订的《工程承包合同》，及银泰公司的付款凭证证据38：2014年6月16日银泰公司与株洲壹佳壹装饰工程有限公司签订的《户内弱电线管开槽敷设线管合同》、《银泰财富广场弱点预埋管不通点位及疏通工程量清单》及银泰公司的付款凭证证据39：2014年8月24日银泰公司与株洲壹佳壹装饰工程有限公司签订的《工程承包合同》证据40：2015年1月5日株洲壹佳壹装饰工程有限公司出具的《3#楼1单元、3单元厨房卫生间渗水修补裂缝修补及零星修补整改结算单》及银泰公司的付款凭证证据41：2015年4月8日银泰公司与株洲壹佳壹装饰工程有限公司签订的《株洲银泰财富广场裙楼及地下室渗漏工程施工合同》证据42：2014年9月25日及2014年11月11日银泰公司出具的《工作联系单》证据43：2014年12月13日株洲壹佳壹装饰工程有限公司出具的《银泰财富广场地下车库渗水维修报价》及银泰公司的付款凭证证据44：2012年12月12日银泰公司与湖南省第四工程有限公司签订的《建设工程施工合同》证据45：2012年12月15日银泰公司与湖南省第四工程有限公司签订的《安装工程施工补充协议》证据46：2014年10月31日湖南大唐天华工程项目管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》证据47：2014年10月25日湖南省第四工程有限公司、银泰公司参加的《银泰财富广场工程造价成果专题会议纪要》证据48：2013年10月5日《单位工程预算汇总表》及银泰公司的付款凭证证据49：2015年2月16日银泰公司委托株洲银泰财富广场商业有限公司向株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室支付劳保基金的《委托付款书》及付款凭证证据50：2012年9月9日株洲建设监理咨询有限公司出具的《关于株洲银泰财富广场项目建设情况的汇报》证据51：2012年12月24日湖南省株洲市国信公证处出具的《公证书》证据52：2012年12月21日株洲市人民政府《银泰财富广场项目建设协调会议备忘录》证据53：2012年12月19日株洲市荷塘区人民政府《关于协调解决株洲银泰财富广场项目建设相关问题的请示》证据54：2013年10月28日银泰公司、株洲建设监理咨询有限责任公司、湖南大唐天华工程项目管理有限公司、湖南省第四工程有限公司等参加的《关于银泰财富广场协调会议纪要》证据55：2015年4月24日银泰财富广场《建设工程竣工验收备案表》证据56：银泰公司与买方签订的《株洲市商品房(预)销售合同》（总计463份）、《银泰公司对外售房及赔付情况汇总表》及赔付收据证据57：2014年10月20日银泰公司出具的《株洲银泰财富广场每年租金收益损失情况》证据58：2009年7月10日银泰公司与株洲建设监理咨询有限责任公司签订的《建设工程委托监理合同》证据59：2011年9月6日银泰公司与株洲建设监理咨询有限责任公司签订的《银泰财富广场广场延期监理合同补充协议》证据60：银泰公司支付监理费的凭据证据61：浙江省杭州市中级人民法院(2012)浙杭民初字第18-1号民事裁定书证据62：浙江省杭州市中级人民法院(2012)浙杭民初字第18号财产保全事项通知书证据63：浙江省杭州市中级人民法院(2012)浙杭民初字第18号民事裁定书证据64：银泰公司支付的诉讼代理费凭据（二）东欣公司提交的证据证据1：2013年7月12日浙江省杭州市中级人民法院《调解笔录》证据2：银泰公司在（2015）湘高法民一初字第4号案件中提交的证据材料证据3：湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一初字第4号案件听证笔录证据4：湖南省高级人民法院（2015）法技鉴字第15号《委托书》证据5：湖南利安达工程造价咨询有限公司对株洲银泰财富广场建设工程合同纠纷一案出具的工程造价鉴定资料证据6：浙江科佳工程咨询有限公司对株洲银泰财富广场项目出具的工程造价鉴定资料证据7：浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号案件审理中形成的笔录资料证据8：湖南利安达工程造价咨询有限公司《株洲银泰财富广场建设工程工程造价鉴定报告意见汇总》证据9：湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一初字第4号民事判决书证据10：最高人民法院（2017）最高法民终130号案件庭审笔录证据11：最高人民法院（2017）最高法民终130号民事裁定书证据12：湖南省高级人民法院（2018）湘民初65号案件庭审笔录证据13：湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第56号民事裁定书证据14：银泰财富广场基础质量、基础分部工程质量、主体分部工程质量、主体结构分部工程质量验收资料证据15：株洲建设监理咨询有限公司《关于浙江东欣公司施工的株洲银泰财富广场外墙保温工程验收合格备案交付使用的证明》证据16：009号《现场签证单》、010号《现场签证单》、011号《现场签证单》、012号《现场签证单》、013号《设计更改现场签证单》、015号《设计更改现场签证单》、016号《设计更改现场签证单》、017号《设计更改现场签证单》、022号《设计更改现场签证单》证据17：2011年3月12日《银泰财富广场第六十三次监理例会会议记录证据18：东欣公司《株洲银泰财富广场土建主体工程设计变更及联系单增加工程结算报告及相关依据资料》