湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民初831号原告：广东世纪达建设集团有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城平洲夏南大道。法定代表人：麦志基，该公司总经理。委托诉讼代理人：李进，广东工匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，湖北山河律师事务所律师。被告：湖北鑫磊房地产有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中北路**海山金谷2304-05。诉讼代表人：湖北鑫磊房地产有限公司管理人。委托诉讼代理人：周妮，国浩律师（武汉）事务所律师。委托诉讼代理人：鄂燕菲，国浩律师（武汉）事务所律师。原告广东世纪达建设集团有限公司（以下简称世纪达公司）与被告湖北鑫磊房地产有限公司（以下简称鑫磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月10日、2019年7月17日、2019年10月28日公开开庭进行了审理。原告世纪达公司委托诉讼代理人李进、刘欢，被告鑫磊公司委托诉讼代理人周妮、鄂燕菲到庭参加了诉讼。本案审理期限应扣除公告期间、鉴定期间及鑫磊公司因破产清算而未成立并接管破产企业财产管理人的期限。本案现已审理终结。世纪达公司向本院提出诉讼请求：1、解除承建双方于2013年1月16日签订的《湖北省建设工程施工合同》《施工合同》及2013年4月12日签订的《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》；2、鑫磊公司向世纪达公司支付工程款30577175.79元，并按中国人民银行同期贷款利率计算该款自起诉之日起至付清之日止的利息；3、世纪达公司对鑫磊·鑫隆天际项目中幕墙部分拍卖所得价款47953341.79元在工程欠款本息范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由鑫磊公司承担。事实和理由：2013年1月14日，世纪达公司（原广东世纪达装饰工程有限公司）通过招投标方式，中标鑫磊公司发包的鑫磊·鑫隆天际项目外墙幕墙装饰装修工程，中标价46709307元。当月16日，承建双方分别签订《湖北省建设工程施工合同》《施工合同》，约定该工程计价采取2458元/㎡综合价包干，工程总造价4670万元等内容后，依法将《湖北省建设工程施工合同》进行招投标备案。同年4月12日，双方签订《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》，约定核算每平方米外墙面积为1240元综合价包干。因该协议实质变更中标备案合同内容，不能作为结算工程价款的依据。鑫磊公司在合同履行过程中严重拖延支付工程进度款，截至起诉日，其仅向世纪达公司支付进度款17376166元。现玻璃幕墙工程于2015年12月10日施工完毕，且施工质量符合设计要求和施工规范，但鑫磊公司至今未完成工程竣工验收。2015年6月18日，湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）在审理鑫磊公司与武汉市江夏区农业委员会（以下简称江夏农业局）委托代建合同纠纷一案[立案号为（2015）鄂民一初字第00017号]中，委托湖北天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇公司）对案涉鑫磊·鑫隆项目进行了工程造价的司法鉴定，依该鉴定结果显示，玻璃幕墙工程造价为47953341.79元。2016年10月17日，湖北高院对已生效的（2015）鄂民一初字第00017号民事判决作出（2016）鄂执43号执行裁定，执行标的为266432080元。2017年9月19日，鑫磊·鑫隆天际项目土地及地上构建物、附属物被咸宁市中级人民法院（以下简称咸宁中院）依法进行拍卖所得价款共计334443214元。该笔拍卖款由咸宁中院暂存。据此，基于案涉工程所有权已于2017年10月12日发生转移，无法再继续履行世纪达公司与鑫磊公司间的施工合同，在鑫磊公司财务状况不佳的情形下，世纪达公司有权依法行使不安抗辩权，终止履行合同义务并解除合同。因湖北高院在生效判决中已确定玻璃幕墙工程造价为47953341.79元，扣除鑫磊公司已付工程款17376166元，其尚欠工程款30577175.79元应予支付。鑫磊公司辩称：一、因涉案工程项目已由世纪达公司全部转包给广东世纪达装饰工程有限公司武汉分公司（以下简称世纪达武汉分公司）及他人，故世纪达公司不是涉案工程项目的实际施工人，且双方间的施工合同亦因其转包行为而无效。二、鉴于本案所涉工程至今尚未进行验收，且世纪达公司也未提交竣工验收报告及结算报告，现其主张支付工程款及利息的诉求，没有事实和法律依据。三、由于涉案工程尚未结算，且世纪达公司自认已于2015年12月10日履行完施工义务，故其行使工程价款优先受偿权的时间已超过法定期限。四、鑫磊公司已实际支付工程款2370余万元，并不存在拖欠世纪达公司工程款的情形。五、涉案工程不属于必须进行公开招标的工程建设项目，在双方就本案工程签署了两份实质内容不同的施工合同后，签订在中标合同之后的补充条款，因是其间真实的表意结果，就本案工程价款的结算，应以该补充条款为依据。综上，请求驳回世纪达公司全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对2016年4月14日《工作联系函》，鑫磊公司虽不认可该份函件的真实性，但经本院核实原件，并在征询其是否对函件中所留存的印鉴申请司法鉴定后，鑫磊公司以不作为的方式至今未提出司法鉴定的申请。故，在鑫磊公司无实质证据否定该份函件真实性的情形下，对该份证据，本院予以采信。2、对《鑫磊·鑫隆天际写字楼玻璃幕墙工程竣工验收自评报告》，属世纪达公司单方制作，在鑫磊公司否认收到该份报告后，世纪达公司应就其向鑫磊公司提交报告的事实承担举证责任。因世纪达公司未能完善其举证义务，本院就该份报告不予采信。3、对《预付账款明细账》，因属鑫磊公司单方制作，且未经世纪达公司确认，本院不予采信。4、对2013年7月1日《法人代表授权委托书》、2015年1月18日《委托收款函》、2015年1月19日《变更申请》、2015年2月11日《协议书》，因系复印件，且未经世纪达公司确认，不符合证据组成的法律要件，本院不予采信。5、对2015年2月9日300万元《收据》，虽世纪达公司质疑该收据中“世纪达武汉分公司”印文的真实性，但经本院征询其是否申请司法鉴定后，因世纪达公司作出的否定答复意见，并在其无实质证据否定该份《收据》真实性之下，经核实原件，本院对该《收据》予以采信。6、对武汉农村商业银行股份有限公司江夏支行向鑫磊公司出具的《借款凭证》及鑫磊公司向武汉烁石装饰有限公司支付3170万元的银行凭证，因与本案缺乏关联性，本院不予采纳。7、对编号9562793、9923925号两份《收据》，虽世纪达公司不认可该两份证据的真实性，并向本院提起司法鉴定申请，但因其于嗣后以一份《关于撤回〈印章鉴定申请书〉的情况说明》撤回印文鉴定的申请后，基于世纪达公司无实质证据否定该两份证据的真实性，经核实原件，本院对该两份《收据》予以采信。8、对收款人为毛成祥的《借据》，因鑫磊公司就该借条中20万元的支付情况，以举示2017年1月25日银行汇款凭证的方式予以证明，世纪达公司虽不认可该借据中所留存世纪达武汉分公司印章的真实性，但在其承认已收到了该笔20万元的情形下，就鑫磊公司支付20万元工程款的事实，本院予以采信。9、对钱长乐2015年4月22日《借条》，因鑫磊公司并无证据证实该《借条》载明的出借人朱威出借资金的行为，以及借款人钱长乐向朱威借款的行为，均是履职行为，且从《借条》的内容上也无法反映与本案工程款的支付存有关联，在鑫磊公司未能提供借款支出的相关凭证，或存有佐证证实世纪达公司收到钱长乐向朱威的该笔借款之下，该份《借条》因与本案事实缺乏关联性，本院不予采信。10、对2012年7月《设计变更通知单（楼梯间增加横梁）》、2015年12月7日《工程联系单（增补铝单板施工）》及附图，均属工程施工文件，经鉴定部门现场勘验并出庭证实，该工程内容已实际完成，且就工程量业经当事双方签字确认后，对该组证据，本院予以采信。11、对鑫磊公司提交的《鑫磊·鑫隆天际不锈钢及采光顶工程施工合同》《增补合同》《鑫隆天际扶手、拦板、采光顶等工程结算确认单》，因系鑫磊公司与他方企业间就涉案工程项目中的楼梯、护窗、阳台、坡道、裙楼等不锈钢扶手、栏杆及玻璃采光顶施工所形成的证据，在本案工程项目不包含该部分施工内容之情形下，该组证据与本案无关，本院不予采纳。但因该部分证据中均存在熊国英代表鑫磊公司签约，并就相关工程结算签署意见之情形，对该部分事实，本院予以确认。12、对世纪达公司提交的一份手写标有“上海容基”字样的鑫磊·鑫隆天际写字楼幕墙工程中标价46709307元的单据，因不符合证据组成的法律要件，本院不予采信。经审理查明，2012年7月，武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司向鑫磊公司出具一份《设计变更通知单（楼梯间增加横梁）》。该通知单载明变更原因为结构变更，具体变更内容为，在楼梯间部位增加横向钢梁，详见节点图FS1-001A、FS1-001B、FS1-001C等。2013年1月14日，鑫磊公司向广东世纪达装饰工程有限公司发出《中标通知书》称，鑫磊·鑫隆天际写字楼幕墙工程于2012年12月6日开标后，已完成评标工作和向招投标管理机构提交施工招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位中标。中标价46709307元，中标工期240日历天等。当月16日，鑫磊公司（发包人、甲方）与广东世纪达装饰工程有限公司（承包人、乙方）签订《湖北省建设工程施工合同》《施工合同》。其中，《湖北省建设工程施工合同》约定，乙方承接甲方开发建设的位于江夏区文化路区政府斜对面、江群华府北侧鑫磊·鑫隆天际幕墙工程。工程规模为地上22层，建筑面积27500㎡，幕墙面积约19000㎡，总高度约95m。工程承包范围为按施工图所设计外墙面的幕墙及配套设施的全部工作内容，其中不含主楼主次入口柱、门和采光顶装饰。开工日期为在具备现场安装（拼装）条件（甲方下达开工令）之日起（2013年6月20日），竣工日期为2013年10月20日，工程工期为120个日历天。合同价款4670万元，其中安全防护、文明施工措施费为93.4万元。双方按2458元/㎡综合价包干，承包人在每月25日前向造价或监理工程师提交已完成工程量的报告或相关资料，相关单位在收到报告后7日内核定，经双方签字认可后，作为工程计价和工程款支付的依据。发包人于合同签订后3日内支付合同价款的30%，作为工程预付款；工程完成50%时，再支付合同价款的20%；工程完成80%时，再付合同价款的30%，工程完成后，支付合同价款的90%，余款根据结算价，除留结算总额的5%作为保证金外，于结算完成后15日内支付完毕。承包人自工程竣工验收合格之日起14日内，向发包人提交结算报告，发包人在接到承包人结算报告7日内未提出异议，视为接受结算的总造价。质量保证金在保修期满并经甲方签认后的15个工作日内归还乙方。该合同通用条款载明，发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28日内组织验收，并在验收后14日内予以认可或提出修改意见。验收不合格，承包人应按发包人要求修改后再次提请发包人验收，并承担因自身原因造成修改的费用。如果发包人迟延支付工程款，承包人有权按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，利息时间从应付之日起算至延迟款额支付之日。发包人存在下列情形之一的，承包人解除合同……（3）发包人破产或清算的，但为机构重组或联合的目的除外；（4）发包人未按合同约定向承包人支付工程款，经承包人催告后的28天内仍未支付的；（5）发包人未履行合同义务，致使承包人无法继续施工的等。《施工合同》约定，乙方承接甲方鑫磊·鑫隆天际项目外墙幕墙装饰装修工程，外墙饰面为单元式玻璃幕墙、铝合金百叶及格栅幕墙。承包范围为按施工图所设计外墙面的幕墙及配套设施的全部工作内容，其中不含主楼主次入口柱、门和采光顶装饰，以及针对相关规范或标准的实施项目和设计变更或其他变更项目。承包方式实行包工包料，未经甲方许可不得转包或发包。该工程在具备现场安装（拼接）条件（甲方下达开工令）之日起，120个日历天完成施工任务，幕墙单项工程竣工验收。本工程按施工图设计要求，以2008年《湖北省建筑工程·消耗量定额及统一基价表》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》及结合市场材料价格信息，经双方核算按2458元/㎡综合价包干，工程总造价4670万元。其中综合单价组成部分为带线条单元幕墙为16000㎡×2650元/㎡，不带线条单元幕墙为880㎡×1730元/㎡，百叶幕墙为120㎡×3200元/㎡，格栅幕墙为2000㎡×1200元/㎡。施工中如有设计变更或发生增减项目，仍按上述内容据实调增或调减。竣工结算按包干单价乘以竣工面积和变更或增减项目调增或调减据实进行。工程竣工结算在工程竣工验收合格后，乙方应在28天内提供结算报告，甲方在接到报告之日起45天内核定，如双方有异议发生，应在15个工作日内协商完善。综合包干单价中包含设计费50万元，在工程竣工结算时，由甲方在乙方工程款中扣回。根据工程的施工进度，甲方支付乙方工程进度款1000万元，其中，铝型材进入加工厂达到40%后15个工作日内付进度款300万元，板块加工成型达到40%后15个工作日内付进度款300万元，施工现场安装完成50%后15个工作日内付进度款200万元，施工现场安装完成80%后15个工作日内付进度款200万元。单项工程完成竣工验收合格后15个工作日内另增加支付工程款300万元，如在单项工程完成竣工验收合格后60个工作日内整体工程未能竣工验收，甲方应给乙方进行工程款结算，工程款应在单项工程审计工作完成后45个工作日内结清。预留工程总价的5%作为工程质量保修金，保修期和保修制度按《建设工程质量管理条例》实施，保修金在保修期满后经甲方签认后15个工作日内与乙方结算支付。乙方按工程结算总造价的2%交予总包单位施工配合费，1%为招投标费用，共计为3%由甲方在乙方最终工程结算中代扣；其中设计费、施工配合费及招投标代理费，甲方替乙方支付共计10万元。甲方应在收到乙方提供竣工报告之日起14日内组织验收，并在验收后7日内予以认可或提出整改意见。验收不合格，乙方应按要求进行整改修复并再次提请验收，同时，乙方应承担因自身原因所造成的整改修复费用。如果甲方在乙方提请竣工报告之日起14日内未能组织验收，或在验收后7日内未能提出整改意见，则视为验收通过。工程竣工验收合格后，甲方若不能按合同条款支付工程款，责任由甲方承担，并按银行同期利息支付违约金等。同年4月12日，鑫磊公司（甲方）与广东世纪达装饰工程有限公司（乙方）签订《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》约定，甲乙双方签订2013年1月16日施工合同后，经协商签订本补充条款，并按本条款实施。经双方核算按1240元/㎡综合价包干，工程总造价约为2356万元。其中综合单价组成部分为，带线条单元幕墙为16000㎡×1300元/㎡，不带线条单元幕墙为880㎡×1100元/㎡，百叶幕墙为120㎡×1700元/㎡，格栅幕墙为2000㎡×800元/㎡。未补充条款均按施工合同实施。上述三份合同均经签约双方分别签章确认。庭审中，当事双方均认可其间就2013年1月16日《湖北省建设工程施工合同》进行了招投标备案。2013年5月20日，广东世纪达装饰工程有限公司向鑫磊公司出具一份《工程联系函》称，因我公司施工的“鑫磊·鑫隆天际项目外墙幕墙装饰装修工程”已于2012年10月开始施工，按合同规定“铝型材进入加工厂后付进度款300万元”，我公司铝型材已于2013年4月3日进入加工厂，并于4月7日向贵公司提交请款报告，但贵公司至今未按约支付工程款，导致工地目前处于停工待料状态。为保证工程能按期完工，肯请贵公司尽快按合同支付工程进度款等。庭审中，世纪达公司表明其实际进场施工的时间为2013年9月15日，鑫磊公司对其该项陈述予以否认，并表示世纪达公司在案涉项目尚未进行招投标前即已实际施工，且认可世纪达公司进场施工的时间为2012年10月。2015年4月1日，广东世纪达装饰工程有限公司以一份《法人授权委托证明书》载明，兹授权钟计妙为本公司代理人，其权限为办理鑫磊鑫隆天际幕墙工程收款及对账相关事宜。同年12月7日，广东世纪达装饰工程有限公司向鑫磊公司出具一份《工程联系单（增补铝单板施工）》载明，因消防验收需要，需增加部分铝单板施工合计162m2，增加施工部位为，1、一层3-5轴内顶面26m2；2、一层10-13轴内顶面26m2；3、一层18-21轴内顶面26m2；4、五层内弧底板24m2。该联系单的建设单位意见栏内写明“增加1-3项同意世纪达公司施工，请项目部现场监督”，且熊国英在该栏内签名确认。鑫磊公司于审理中表示不清楚熊国英的身份。2016年6月14日，鑫磊公司向广东世纪达装饰工程有限公司发出《工作联系函》称，你公司所施工的鑫隆天际幕墙工程已完成，我公司多次催促你公司进入工程结算，至今尚未完善，请贵公司在本月20日前务必来我公司完善工程结算手续，否则工程造价将以我公司核算为准。同年8月26日，作为不具备法人资格的世纪达武汉分公司在工商部门办理了注销登记手续。2016年11月30日，广东世纪达装饰工程有限公司更名为世纪达公司。上述合同履行期间，鑫磊公司并未直接向世纪达公司支付工程款，而是通过向世纪达武汉分公司或材料供应商抵款等方式履行付款义务。审理中，经世纪达公司与鑫磊公司共同确认，鑫磊公司于2013年6月5日至2016年2月6日间合计支付工程款17376166元。且世纪达公司认可其收到鑫磊公司于2017年1月25日向毛成祥所支付的20万元。同时，在鑫磊公司上述付款期间，世纪达武汉分公司于2015年2月9日向鑫磊公司出具一份《收据》称，收到鑫磊公司支付的工程进度款300万元。且世纪达公司分别于2015年7月3日、2016年3月8日以编号9562793、9923925号两份《收据》载明，收到鑫磊公司支付的工程款各10万元。对前述三笔款项，世纪达公司表示其并未收到。鑫磊公司则称，2015年2月9日《收据》中的300万元，系其通过向武汉农村商业银行股份有限公司江夏支行贷款的方式，在支付给武汉烁石装饰有限公司3170万元工程款后，由武汉烁石装饰有限公司代其向世纪达公司支付了300万元，且对于2015年7月3日、2016年3月8日两份《收据》中合计的20万元，表明系以现金方式支付的。另，鑫磊公司主张以钱长乐2015年4月22日《借条》向朱威所借的100万元，冲抵工程欠款。本案审理期间，经世纪达公司申请，本院委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司对世纪达公司所施工的鑫磊·鑫隆天际项目外墙幕墙装饰装修工程造价及其完成的幕墙面积进行鉴定。中德华建（北京）国际工程技术有限公司出具编号中德华建（鄂）价鉴（2019）-SJ-6129号《鉴定意见书》载明，依世纪达公司与鑫磊公司间的《湖北省建设工程施工合同》《施工合同》《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》的约定内容，可确定鑫磊·鑫隆天际项目外墙幕墙装饰装修工程造价的幕墙面积及各个合同所对应的工程造价分别为：《湖北省建设工程施工合同》幕墙面积18912.62㎡，对应的工程造价46487219.96元；《施工合同》幕墙面积18912.62㎡，对应的工程造价46487219.96元；《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》幕墙面积18912.62㎡，对应的工程造价23451648.8元。不可确定部分为《设计变更通知单（楼梯间增加横梁）》《工程联系单（增补铝单板施工）》的工程造价，其中，《设计变更通知单（楼梯间增加横梁）》造价为2167.21元，《工程联系单（增补铝单板施工）》造价为36364.31元。庭审中，鉴定机构证实，经现场勘验及当事双方签字确认，《设计变更通知单（楼梯间增加横梁）》《工程联系单（增补铝单板施工）》所载明的工程内容已实际完成。2019年7月2日，本院作出（2019）鄂01破申6号民事裁定，受理湖北元海投资有限公司、刘元海、朱**春对鑫磊公司的破产清算申请。当月23日，本院以（2019）鄂01破1号决定书，指定国浩律师（武汉）事务所担任鑫磊公司管理人。2019年8月20日，本院发布（2019）鄂01破1号公告，要求鑫磊公司的债权人于公告之日起三十日内向鑫磊公司管理人申报债权等。另查明，2016年8月11日，湖北高院就鑫磊公司与江夏农业局委托代建合同纠纷一案作出（2015）鄂民一初字第00017号民事判决，载明：2010年3月22日，鑫磊公司与江夏农业局签订《购房协议书》约定，江夏农业局购买鑫磊公司拟在纸坊文化北路东侧兴建1栋写字楼，鑫磊公司负责组织该项目的详规方案、效果图和施工图等设计工作。工期自鑫磊公司取得本宗土地使用权后27个月内完成。写字楼及配套设施的销售价格，按土地成本、建筑工程款及相关规费、税费计算。建筑成本按《2008年湖北省土建工程结算定额以及湖北省2008年水电工程、装饰装修工程、市政工程结算定额》为依据等。2011年3月30日，区国土规划局对案涉项目核发了夏国用（2011）第228号国有土地使用证。本项目在开发建设过程中，鑫磊公司组织项目工程的地基基础工程施工单位、主体工程施工单位、设计单位和监理单位分别对地基与基础分部工程、砌体分部工程、主体工程进行了质量验收，分别取得地基与基础分部工程质量验收记录表、砌体分部工程质量验收记录表、主体工程分部工程质量验收记录表，验收意见为符合要求。2015年3月31日，鑫磊公司组织施工、监理、设计方进行了工程质量竣工验收，并于当日通过验收。2011年8月8日，湖北省住房和城乡建设厅向鑫磊公司颁发房地产开发企业资质证书，核定为二级资质。诉讼中，鑫磊公司提出司法鉴定申请：1、对“鑫磊·鑫隆天际”办公楼及其相关配套设施销售价格[包括不限于土地成本、建筑成本（含相关开发费用）、相关规费及税费]进行鉴定；2、对鑫磊公司自2012年6月1日起至委托代建合同纠纷一案判决生效之日止涉案项目发生的财务费用（包括但不限于融资利息及相关费用、支出等）进行鉴定。2016年4月28日，天宇公司受托就鉴定鑫磊·鑫隆天际项目销售价格出具鄂天宇（2016）工鉴字第001号《关于鑫磊房地产有限公司与武汉市江夏农业局委托代建合同纠纷一案的司法鉴定意见书》（以下简称《项目销售价格鉴定意见》）。鉴定意见为，该项目销售价格鉴定金额总计265044422.61元等。（2015）鄂民一初字第00017号民事判决发生法律效力后，湖北高院于2016年10月17日以（2016）鄂执43号执行裁定，指令本院执行。2017年4月17日，咸宁中院就（2015）鄂民一初字第00017号民事判决立案执行，执行案号为（2017）鄂12执26号。同年9月19日，咸宁中院发布公告，表明位于江夏经济开发区大桥新区大桥村的“鑫磊·鑫隆天际”项目土地及地上建筑物、附属物，以334443214元价格成交，本场拍卖结束。2017年10月12日，咸宁中院向武汉市江夏科技投资有限公司、肖磊、江夏农业局送达了（2017）鄂12执26号之二裁定书和协助执行通知书各一份。再查明，熊国英作为鑫磊公司的签约代表分别与武汉泓佳信钢结构工程有限公司签订了《鑫磊·鑫隆天际不锈钢及采光顶工程施工合同》《增补合同》，鑫磊公司在熊国英的签名处盖章确认。且熊国英在鑫磊公司与武汉泓佳信钢结构工程有限公司间的《鑫隆天际扶手、拦板、采光顶等工程结算确认单》上签署了工程款的结算意见，鑫磊公司在该结算确认单中亦加盖了印鉴。依当事双方的诉辩主张及查明的事实，本案争议的焦点主要是：一、如何认定案涉《湖北省建设工程施工合同》《施工合同》《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》的效力；二、如何确立诉争工程价款的结算标准；三、如何确定本案工程欠款的数额；四、如何评析合同解除权的成就条件；五、如何认定工程价款优先受偿权的行使期间与失权；六、如何划分当事双方的民事责任。一、关于案涉施工合同及补充协议效力的认定本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款规定，在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标。本案中，世纪达公司所承建的案涉鑫磊·鑫隆天际项目外墙幕墙装饰装修工程，虽不属于经国务院批准，国家发展计划委员会发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）所规定的必须进行招投标工程建设项目，但当事双方自愿进行招投标，即应受到《中华人民共和国招投标法》中关于履行招投标程序相关规定的约束。因鑫磊公司以2013年1月14日《中标通知书》表明，案涉工程项目于2012年12月6日开标后，确定中标单位为世纪达公司，且世纪达公司在收到该通知后，于当月16日与鑫磊公司签署案涉《湖北省建设工程施工合同》《施工合同》，并就其间所签订的2013年1月16日《湖北省建设工程施工合同》进行了招投标备案。然根据世纪达公司2013年5月20日《工程联系函》之内容可知，其已于2012年10月即开始进场施工。故，在世纪达公司未有实质证据证实其单方陈述的施工时间为2013年9月15日的情形下，依《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，世纪达公司应就其举证不能承担不利的法律后果。因此，基于鑫磊公司对世纪达公司于2012年10月进场施工时间的认可，并结合各方均无证据证明其间自愿进行招投标系经过公开招标或邀请招标相关程序的事实，世纪达公司与鑫磊公司因其间串标行为所签署的2013年1月16日《湖北省建设工程施工合同》，违反《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”之规定而无效。鉴于世纪达公司与鑫磊公司间所签订的2013年1月16日《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦未违反我国法律禁止性确定，应认定为有效。因承建双方在履行该合同中，于同年4月12日以签署《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》的方式，实质变更了2013年1月16日《施工合同》中约定的合同价款，并明确“未补充条款均按施工合同实施”后，世纪达公司发出2013年5月20日《工程联系函》，要求鑫磊公司尽快支付工程进度款，鑫磊公司于同年6月5日起即开始陆续向世纪达公司付款。故，该份作为契约双方真实表意结果的2013年4月12日《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》，因其内容未违反我国法律强制性规定，且符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，应认定为有效。至于鑫磊公司以世纪达公司将案涉工程项目转包至世纪达武汉分公司为由，认为本案施工合同无效的答辩观点，因世纪达武汉分公司系世纪达公司所设立的不具有法人资格的分支机构，依《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”之规定，该公司民事行为的法律后果应归为世纪达公司承担。且案涉《施工合同》虽约定世纪达公司未经鑫磊公司许可不得将工程转包，但通过鑫磊公司向世纪达武汉分公司支付工程款的行为可知，其实际知悉并默许世纪达公司将工程交由世纪达武汉分公司实施完成。故，即便根据国家住房和城乡建设部于2019年1月发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中关于“承包单位将其承包全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，应当认定为转包”之规定，基于世纪达武汉分公司的企业性质，世纪达公司交付工程给其分公司实施的行为，也不构成工程转包的认定标准。何况，在该行为经鑫磊公司默许后，世纪达武汉分公司的施工行为也未违反2013年1月16日《施工合同》中就工程转包限制性条款的约定。故，鑫磊公司认为案涉施工合同无效的观点，本院不予支持。二、关于确立诉争工程价款结算标准的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”本案中，承建双方以2013年1月16日《施工合同》约定案涉工程款的计价标准，且明确按此标准据实调整增减项目的工程价款后，又通过签署2013年4月12日《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》就原定的计价标准进行了变更。故，变更后的结算方式因系当事双方的真实表意结果，理应成为确定本案工程价款的依据，世纪达公司可依该约定主张工程欠款。对于鑫磊公司以竣工验收程序不完备，认为世纪达公司主张工程欠款的条件尚不具备的理由，因案涉工程主体结构部分经湖北高院以（2015）鄂民一初字第00017号民事判决确认，已于2015年3月31日通过竣工验收，且鑫磊公司通过发出2016年6月14日《工作联系函》催促世纪达公司进行工程结算之行为，实质表明其对世纪达公司施工质量的基本认可，且可达到具备合格工程竣工验收的基本条件，并期待双方能够在完成工程竣工验收之前提下，尽快履行工程款的结算义务。依该函件所表达的“请世纪达公司在2016年6月20日前务必来完善工程结算手续”之内容，根据《中华人民共和国合同法》所规定的要约和承诺之规则，在世纪达公司以不作为方式予以默认后，应当视为案涉工程已于2016年6月20日即通过竣工验收。否则，世纪达公司无法解释其趋势认知与自我行为间所悖于常理的矛盾。何况，即使依案涉工程经司法执行程序于2017年9月19日实际交付使用之事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案讼争工程也应认定为已全部竣工验收合格。故，鑫磊公司的上述答辩观点，因悖于我国法律规定，本院不予支持。至于世纪达公司认为2013年4月12日《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》因实质变更中标备案合同内容而不能作为工程价款结算依据的观点，因案涉工程项目非强制招投标范围，在中标备案合同基于承建双方之串标行为而违反我国法律禁止性规定被确认为无效合同后，该合同自始对契约双方并无约束力，世纪达公司不能源于无效合同行使其权利主张。且结合世纪达公司与鑫磊公司履行2013年1月16日《施工合同》及2013年4月12日《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》的行为可知，在双方变更原合同并形成新的合意后，才进行了工程进度款的支付，而世纪达公司明知其签署了变更后的合同，却在长达五年的时间内从未就合同变更提出质疑，更未在法定一年的除斥期间内行使合同撤销权。该事实足以印证2013年4月12日《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》应系当事双方的真实意思表示。故，世纪达公司不能以自身先前对事物性质的错误预估、评定或判断用事后看视不公的客观表象来弥补。据此，其该项观点，本院不予支持。关于世纪达公司主张以湖北高院委托天宇公司就鑫磊公司与江夏农业局委托代建合同纠纷一案所作出的工程造价司法鉴定结论，作为本案工程价款结算依据的观点，因合同关系是特定当事人之间发生的法律关系，合同相对性原则是合同规则和债法制度的基石，在无法律特别规定的情形下，契约双方不能突破合同的相对性，而援引他方间的权利义务来约束其间合同的相对方，并强行要求相对方必须作出同等的意识表示，从而背离《中华人民共和国合同法》第三条和第四条规定的“平等原则”和“合同自由原则”。因此，在湖北高院（2015）鄂民一初字第00017号案件所确定委托代建合同关系项下的民事主体依其间合同而形成的权利义务，与本案契约双方因建设工程施工合同关系所形成的权利义务，存在本质区别的情形下，世纪达公司以自利性偏差认识主张沿用湖北高院（2015）鄂民一初字第00017号案件鉴定结论的观点，本院亦不予支持。综上，鉴于当事双方仅就采用案涉工程款结算标准的合同依据存有争议，而对中德华建（北京）国际工程技术有限公司以编号中德华建（鄂）价鉴（2019）-SJ-6129号《鉴定意见书》所载明的鉴定结论并无异议，本院认可该鉴定部门依案涉《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》对诉争工程计价的鉴定方式，并以该部分鉴定结论作为确定本案工程欠款的有效依据。三、关于本案工程欠款的确定本院认为，依上述分析和对鉴定部门计价方式的采信，根据编号中德华建（鄂）价鉴（2019）-SJ-6129号《鉴定意见书》中关于以案涉《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》约定所核定的可确定部分的工程造价23451648.8元，理当作为鑫磊公司需承担的工程款项。对该意见书中不可确定部分的工程造价分别为：1、依《设计变更通知单（楼梯间增加横梁）》核定的工程造价2167.21元；2、按《工程联系单（增补铝单板施工）》核定的工程造价为36364.31元。据此，依当事各方对争议项目工程造价的异议内容，本院具体认定意见如下：1、对于不可确定部分的工程造价2167.21元，因该部分工程造价系依武汉创高幕墙装饰工程有限公司向鑫磊公司出具2012年7月《设计变更通知单（楼梯间增加横梁）》所核定的工程内容，但根据该通知单之内容，表明就增加的工程量系楼梯间结构部分因设计变更后所产生的。故，结合当事双方所约定的工程承包范围，以及世纪达公司实际进场施工的时间2012年10月，在世纪达公司未有实质证据证明该部分工程系其实际施工所为，且与其承包范围存有密切关联的情形下，基于鑫磊公司并未确认已实际完成的该项工程系世纪达公司所实施之事实，就产生于世纪达公司施工之前的该部分增加工程量所对应的工程造价2167.21元不能计入工程总造价。2、对于不可确定部分的工程造价36364.31元，虽然鑫磊公司以其未签章确认2015年12月7日《工程联系单（增补铝单板施工）》，且不清楚该联系单中建设单位意见栏内签名人员熊国英的身份为由，对该部分增加的工程量及工程造价不予认可，但因该项工程内容经鉴定部门实地勘验证实已实际施工完成，且鑫磊公司以其自身提交的《鑫磊·鑫隆天际不锈钢及采光顶工程施工合同》《增补合同》《鑫隆天际扶手、拦板、采光顶等工程结算确认单》反映，熊国英不仅系鑫磊公司委派的签约代表，且具有结算工程款的决策权。故，作为善意方的世纪达公司依熊国英具备的代理权外观，有权相信熊国英的行为即代表鑫磊公司，并实际完成增量部分的工程内容。据此，对该部分工程造价36364.31元应当计入工程总造价。由此，鑫磊公司应当承担的工程款为23488013.11元（23451648.8元+36364.31元）。鉴于世纪达公司对鑫磊公司所支付的工程款17376166元无异议，且承认收到鑫磊公司于2017年1月25日向毛成祥所支付20万元的事实。故，本院确认鑫磊公司已付工程款17576166元（17376166元+20万元）。双方存在争议的款项为：1、世纪达武汉分公司于2015年2月9日出具的一份300万元《收据》；2、世纪达公司分别以2015年7月3日、2016年3月8日两份《收据》所载明的款项合计20万元；3、钱长乐2015年4月22日《借条》所示其向朱威借款的100万元。就2015年2月9日300万元《收据》而言，鑫磊公司认为该笔300万元系其在获得银行贷款并向武汉烁石装饰有限公司支付了3170万元工程款后，由武汉烁石装饰有限公司代其向世纪达公司支付的款项。故，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，鑫磊公司应对其主张的事实负有举证义务。然鑫磊公司仅就银行发放贷款及其支付武汉烁石装饰有限公司3170万元的事实举示了证据，而对于武汉烁石装饰有限公司是否履行了代付义务之情形却无实质证据印证。即便鑫磊公司以其与世纪达公司、武汉烁石装饰有限公司间2015年2月11日《协议书》复印件，拟证实该笔300万元已实际发生，但在假定该协议真实存在的前提下，依三方协议之内容，也仅能表明3170万元工程款的支付方式及工程所涉相关发票的开具主体，而与案涉300万元款项的支付并无直接关联。何况，世纪达公司出具2015年2月9日300万元《收据》的时间在此协议签署之前，鑫磊公司是否完成该笔款项的支付行为，依然应由其举证证实，否则，将承担举证不能的不利的法律后果。因鑫磊公司未能完善其举证义务，且其提交的证据也不足以形成证据链，并与其主张的事实存有关联。故，对其主张冲抵该笔300万元的观点，本院不予支持。同理，对于20万元两份《收据》的实际付款情况，鑫磊公司虽称其系以现金方式向世纪达武汉分公司所支付，但在世纪达公司否认收到该部分款项的前提下，鑫磊公司仍应就该部分事实举示直接或间接证据予以佐证，而不能仅凭证据的外观表象来推断其主张事实的成立。同时，结合诉争双方所确认已支付的工程款17576166元中，鑫磊公司向他方（包括个人）付款均保留有银行凭证或银行流水清单之情形，说明作为一般理性经济人的鑫磊公司，在支付工程款时，并不会采用现金交易的方式来完成付款义务，而与世纪达公司间未存有现金交付的交易习惯。故，在该部分款项的支付无佐证证实已实际发生的情况下，该笔20万元亦不能作为鑫磊公司已支付的款项并予以抵扣工程欠款。另外，对于钱长乐2015年4月22日100万元《借条》，本院已在证据认证部分作出了详尽的论述，故而在此不再赘述。据此，该笔款项也不能作为鑫磊公司已支付的工程款。综上，鑫磊公司应向世纪达公司支付工程欠款5911847.11元（23488013.11元-17576166元）。四、关于世纪达公司可否行使合同解除权的问题本院认为，合同效力是指依法成立受法律保护的合同，对合同当事人产生的必须履行其合同义务，而不得擅自变更或解除合同的法律拘束力。合同无效自始无效，该无效合同所约定的内容于其成立时即不对当事人产生约束力，故而无从谈及违反合同约定所导致当事一方依附于有效合同履行而形成的合同解除权。世纪达公司以2013年1月16日《湖北省建设工程施工合同》中关于解除合同条件因鑫磊公司破产清算已成就为由，主张解除案涉相关施工合同及补充协议的观点，在该合同经确认无效后，其合同内容对当事双方并不发生法律效力，世纪达公司不能基于无效合同的约定主张合同解除。故，其该项观点，本院不予支持。由于2013年1月16日《施工合同》及2013年4月12日《鑫磊·鑫隆天际外墙幕墙工程补充条款》中并未赋予世纪达公司享有合同约定解除权，因而，判断鑫磊公司履行该部分合同之行为是否构成根本性违约，是审查世纪达公司行使法定解除权条件能否成就的关键。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”结合本案事实，鑫磊公司虽差欠世纪达公司的工程款未予支付，但其以2016年6月14日《工作联系函》要求世纪达公司于当月20日完善工程结算手续之事实，表明鑫磊公司并未拒绝履行合同义务，然世纪达公司长期怠于履行其结算义务，致使案涉工程因双方无法实际形成竣工验收之合意，从而导致工程款结算之前置程序的不完备，而使得双方的结算条件缺乏履行基础。故，造成工程未能竣工验收及工程款延迟支付的主要责任在于世纪达公司。且因世纪达公司在诉状中自认其已于2015年12月10日完成工程承包内容，并达到了施工质量要求和施工规范，结合鑫磊公司催促其完善工程结算手续所含有对工程质量基本认可之行为，依案涉工程经司法执行程序已完成交付使用的情形，即使当事双方未进行实际的工程竣工验收，但该事实也不代表双方的合同目的不能实现。据此，在世纪达公司未有证据证明不能履行工程竣工验收程序系因鑫磊公司所造成的情况下，其以工程未实际进行竣工验收为由，主张解除合同的诉求，本院不予支持。至于其认为标的物已经转移而无法继续履行合同，并要求解除合同的主张，因案涉工程在实际交付后，施工方应当履行的义务为工程质量的保修，在工程未经竣工验收合格的情形下，虽然工程已经移交给他方，但工程质量是否合格，需经实际使用时才能发现，世纪达公司不能以工程移交的事实来规避其履行工程质量的保修义务。故，其该项自利性观点，本院亦不予支持。据此，世纪达公司主张解除合同的诉请，因其不构成约定解除权和法定解除权的实质要件，本院不予支持。五、关于世纪达公司是否享有工程价款优先受偿权的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。上述两条法律规定表明，发包人在工程建设完成后，对竣工验收合格的工程应当及时进行工程决算并支付工程价款。发包人逾期不支付的，承包人享有工程价款的优先受偿权，并应自工程竣工之日起的六个月内行使该权利。梳理本案各个时期的时间节点，不难发现，世纪达公司实际进场施工时间为2012年10月，依双方约定的工期120日历天计算的竣工时间为2013年2月，且案涉工程主体结构部分于2015年3月31日通过竣工验收后，世纪达公司于2015年12月10日完成其施工项目，鑫磊公司于2016年6月14日发函催促其工程结算。因世纪达公司怠于结算，导致鑫磊公司单方验收条件于2016年6月20日已然成就。且世纪达公司在案涉标的物经司法执行程序于2017年9月19日公示拍卖信息，且竞买人于同年10月12日在执行法院签收法律文书后，直至2018年4月16日才提起本次诉讼。故，无论审查合同约定的工程竣工时间和工程实际竣工时间，又或是该工程交付使用的时间，以及世纪达公司应当履行工程竣工验收义务的时间，均超过工程价款优先受偿权法定六个月的行使期限。故，对于世纪达公司主张对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。六、关于当事双方民事责任的认定本院认为，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，鑫磊公司违约支付工程款，理当承担向世纪达公司支付工程欠款5911847.11元，并按2013年1月16日《施工合同》的约定，承付该笔欠款以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算自世纪达公司主张之日（2018年4月16日）起至付清之日止利息损失的民事责任。对世纪达公司超出上述部分的主张，以及其请求解除合同及享有工程价款优先受偿权的诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第九十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国招投标法》第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、湖北鑫磊房地产有限公司于本判决生效后十五日向广东世纪达建设集团有限公司支付工程欠款5911847.11元，并承付该笔欠款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算自2018年4月16日起至付清之日止的利息；若未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回广东世纪达建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费194685.88元，由湖北鑫磊房地产有限公司负担136280.12元，广东世纪达建设集团有限公司负担58405.76元。财产保全费5000元，鉴定费25万元，由湖北鑫磊房地产有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于湖北省高级人民法院。审判长 胡 劲审判员 林宏文审判员 王日升二〇一九年十一月二十九日法官助理沈辰书记员毛亚坤