中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初1905号原告：索尔马代克有限公司，住所地卢森堡芬德尔特雷维斯路芬德尔商业中心B座。法定代表人：丹尼尔·林卡、佐丹奴·卡尔迪尼，授权代表人。原告：费列罗有限公司，住所地意大利库内奥省阿尔巴彼得罗费列罗广场1号。法定代表人：丹尼尔·林卡、佐丹奴·卡尔迪尼，授权代表人。原告：费列罗贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路828-838号26B02室。法定代表人：马如城，总经理。以上三原告共同委托诉讼代理人：王振坤、陈茜，北京费岚清律师事务所律师。被告：张铁英，男，汉族，1978年10月19日出生，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：陈静、赵捷，山东中商律师事务所律师。被告：杜玉雷，男，汉族，1978年6月19日出生，住山东省定陶县。委托诉讼代理人：陈静、赵捷，山东中商律师事务所律师。被告：潮州市潮安区大发食品有限公司，住所地广东省潮州市潮安区庵埠镇华亨路一号。法定代表人：杨建吟，总经理。委托诉讼代理人：杨树雄、陈泽群，广东新安律师事务所律师。原告索尔马代克有限公司（以下简称索尔马代克公司）、费列罗有限公司（以下简称费列罗公司）、费列罗贸易（上海）有限公司（以下简称费列罗上海公司）与被告张铁英、杜玉雷、潮州市潮安区大发食品有限公司（以下简称潮州大发公司）侵犯商标权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。三原告的委托诉讼代理人王振坤、陈茜，被告张铁英、杜玉雷的委托诉讼代理人陈静、赵捷，被告潮州大发公司的委托诉讼代理人杨树雄、陈泽群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告张铁英、杜玉雷立即停止销售带有与原告系列注册商标相同及近似标识之巧克力及糖果产品，和与原告的知名商品的包装、装潢和名称相同或者近似的产品；2、被告潮州大发公司立即停止生产、销售带有与原告系列注册商标相同及近似标识之巧克力及糖果产品，和与原告知名商品的包装、装潢和名称相同或近似的产品；3、被告潮州大发公司在其官方网站××、http://shop1370451631586.1688.com及http://dafafood.en.alibaba.com首页显著位置发布声明，消除侵权影响。该声明应保留不少于60天；4、被告连带向原告赔偿人民币100万元。庭审中，原告进一步明确其要求保护的商标权为G1288269、G728472、1546489、G720813、17154267、G858042、G551073号商标权；知名商品是指健达奇趣蛋。事实与理由：原告索尔马代克公司和费列罗公司的健达系列产品系其畅销产品之一，原告在2001年推出了健达奇趣蛋（KINDERJOY）产品，经过数年持续的推广和营销，健达奇趣蛋产品已经为中国相关公众所熟知，具有较高知名度和影响力，构成知名商品。该商品使用的包装装潢因其构成要素在文字、图形、颜色等方面的组合具有独特性，形成了显著的整体形象，具有识别商品来源的作用，属于知名商品的包装装潢。原告索尔马代克公司和费列罗公司享有“奇趣蛋”、“KINDERJOY”等商标的注册商标专用权。被告张铁英、杜玉雷为股东的青岛山泰食品有限公司（以下简称青岛山泰公司）在第123届广交会的展位展销“KingsJOY”侵权产品，涉案侵权产品源自被告潮州大发公司。两被告的生产、销售行为侵犯了原告的注册商标专用权并构成不正当竞争。被告张铁英、杜玉雷辩称：1、青岛山泰食品有限公司主体已经注销；2、被告从未生产、销售涉案商品，不存在侵害商标权及不正当竞争的情形；3、被告与潮州大发公司无任何联系，主张被告承担连带责任没有事实与法律依据，请求驳回原告诉请。被告潮州大发公司辩称：1、原告的诉讼主体资格有异议，费列罗公司与索尔马代克公司拥有的商标相互独立，不是必要的共同诉讼主体；2、原告主张的“SURPRISE”商标已被撤销，原告主张该商标侵权请求应当驳回；3、被告产品商标与产品包装与原告主张的并不相似；4、被告在收到投诉和出具保证函后，已就可能侵权的系列产品停止生产、销售及下架，并未影响原告销售情况；5、被告产量较小，销售情况也不理想，原告主张的维权费用无法证明实际已经支付，需法院核实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了以下证据：第一组：1、第G1288269号商标档案、2、第G728472号商标档案、3、第1546489号商标档案、4、第G720813号商标档案、5、第17154267号商标档案，共同证明原告索尔马代克公司享有相关注册商标专用权。第二组：6、第G858042号商标档案、7、第G551073号商标档案，共同证明原告费列罗公司享有相关注册商标专用权。被告张铁英、杜玉雷对第一、二组证据无异议；被告潮州大发公司对证据1-6无异议，对证据7有异议，认为该商标已被撤销。本院对第一、二组证据的真实性予以确认。第三组：8、原告健达奇趣蛋真品图片、9、原告健达奇趣蛋在电商平台进行销售的页面截屏、10、（2018）京国立內经证字第1193号公证书，共同证明原告费列罗上海公司系健达奇趣蛋产品在中国的总经销商，相关产品使用了特有包装、装潢和名称。三被告对第三组证据无异议，本院对该组证据予以确认。第四组：11、广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站受理回执、12、123届广交会青岛山泰公司展位现场拍摄照片、13、123届广交会青岛山泰公司展位中使用的产品目录册，共同证明两被告的共同侵权行为；14、（2017）粤广海珠第17833号公证书、15、16、17、（2017）京长安内经证字第37752、35113、40889号公证书，证明被告潮州大发公司的侵权行为；18、（2018）京长安内经证字第32096号公证书，证明被告潮州大发公司主观恶意明显；19、（2018）京国立內经证字第1890号公证书，证明被告潮州大发公司侵权行为；20、21、律师函及复函，证明被告潮州大发公司主观恶意明显。被告张铁英、杜玉雷对证据11-13真实性有异议，对证据14-21认为与其无关；被告潮州大发公司对证据11的真实性有异议，对证据12-21的真实性无异议，对证明事项有异议。本院对证据12-21的真实性予以确认，关于证据11，由于该证据为复印件，在被告提出异议的情况下，本院对其真实性不予确认。第五组：22、（2015）嘉秀知初字第28号民事判决书、23、北仑海关侵权货物情况告知书、24、嘉兴市工商局行政处罚决定书、25、江门市蓬江区市场监督管理局处理举报线索告知书、26、包头市工商局行政处理决定书、27、瑞安市工商局责令改正通知书、28、平果县工商局调查告知函，共同证明原告商标及包装装潢受保护情况。被告张铁英、杜玉雷认为第五组证据与其无关；被告潮州大发公司对该组证据的真实性无异议，对证明事项有异议。本院对第五组证据的真实性予以确认。第六组：29、30、原告费列罗上海公司2015、2016年健达奇趣蛋产品销售发票及统计清单；31-58、98-105、原告费列罗上海公司与相关经销商经销协议、证明及销售发票统计清单等材料，共同证明健达奇趣蛋产品的销售情况。第七组：59-69、原告费列罗上海公司审计报告，证明原告费列罗上海公司在中国大陆地区大量销售包括健达奇趣蛋产品在内的费列罗产品。第八组：70-90、106、107、原告广告投放相关证据，证明健达奇趣蛋产品在广大中国消费者中获得了较高的知名度和声誉。被告张铁英、杜玉雷认为第六、七、八组证据与其无关；被告潮州大发公司对该组证据真实性无异议，对证明事项有异议。本院对第六、七、八组证据的真实性予以确认。第九组：91、92、93、94、原告代理人向两被告发送的律师函及快递单，证明被告罔顾原告警告，仍不停止侵权行为；95、电子邮件，证明被告潮州大发公司仍向潜在客户推广和销售“TalentJoy”侵权产品；96、（2018）京国立內民证字第2329号公证书、97、（2018）冀石燕证经字第02581号公证书，证明被告潮州大发的侵权产品销售地域范围已超过住所地，影响较大。被告张铁英、杜玉雷对证据91的真实性有异议，对该组其他证据认为与其无关；被告潮州大发公司对证据95的真实性有异议，对该组其他证据的真实性无异议，对证明事项有异议。由于证据91、95为复印件，在被告提出异议的情况下，本院对其真实性不予确认，本院对第九组中其他证据真实性予以确认。第十组：108-118、法院及行政机关的相关判决和处理决定书，共同证明原告健达奇趣蛋产品及商标受保护的情况。被告张铁英、杜玉雷认为第十组证据与其无关；被告潮州大发公司对真实性无异议，但认为与其无关。本院对该组证据真实性予以确认。第十一组：119、120、（2018）京国立內经证字第2111、2112号公证书，证明原告索尔马代克公司、费列罗公司授权原告费列罗上海公司使用涉案商标。被告张铁英、杜玉雷对十一组证据无异议；被告潮州大发公司对真实性无异议，对证明事项有异议。本院对该组证据真实性予以确认。被告张铁英、杜玉雷向本院提交以下证据：证据1、《出口食品生产企业备案证明》、《中国出口食品生产企业备案管理系统查询结果》、产品照片，证明青岛山泰公司所生产食品种类仅为干菌类；证据2、青岛山泰公司与被告潮州大发公司企业信用信息公示报告，证明青岛山泰公司与潮州大发公司不存在关联；证据3、广州一凡展览服务有限公司企业信用信息公示报告及证明，证明青岛山泰公司与实际参展商的具体行为无关联；证据4、广交会摊位出售信息、广州一凡展览服务有限公司向青岛山泰公司转账记录、青岛山泰公司向青岛市外商服务投资总公司转账记录，证明青岛山泰公司对被告潮州大发公司使用展位参展商品的事实一无所知。原告对被告张铁英、杜玉雷提交的证据1、2、4的真实性无异议，对证明事项有异议；对证据3的真实性有异议。被告潮州大发公司对证据真实性无异议，但认为与其无关。本院对证据1、2、4的真实性予以确认；关于证据3，由于该证据不符合《最高人民法院关于适用》关于单位证明的要求，在原告提出异议的情况下，本院对其真实性不予确认。被告潮州大发公司向本院提交以下证据：证据1、被告2019广交会画册，证明被控侵权产品已于出具保证书后下架；证据2、产品图片，证明被告产品与原告产品没有相似点；证据3、作品登记证书、商标注册证，证明被告没有恶意侵权故意；证据4、商标详细内容，证明原告主张的“SUPPRISE”商标已经被撤销。原告对证据1-3的真实性无异议，但认为与本案无关;对证据4无异议。被告张铁英、杜玉雷对证据真实性无异议，但认为与其无关。本院对证据真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定与本案有关的事实如下：1、原告索尔马代克公司于2015年11月25日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G1288269号商标，有效期自2015年11月25日至2025年11月25日，核定使用商品为第30类：糕点及糖果；巧克力和巧克力制品；冰制食品；夹心小蜂窝饼；涂抹面包用可可酱。原告索尔马代克公司于2010年1月24日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G728472号商标，有效期自2010年1月24日至2020年1月24日，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；糖等。原告索尔马代克公司于2011年3月28日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第1546489号商标，有效期自2011年3月28日至2021年3月27日，核定使用商品为第30类：冰淇淋；冻酸奶；可可；糖；糕点；蜂蜜等。原告索尔马代克公司于2009年8月3日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G720813号商标，有效期自2009年8月3日至2019年8月3日，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；糖；糕点及糖果等。原告索尔马代克公司于2016年8月21日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第17154267号商标，有效期自2016年8月21日至2026年8月20日，核定使用商品为第30类：可可；咖啡；加奶可可饮料；含牛奶的巧克力饮料等。原告费列罗公司于2015年6月6日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G858042号商标，有效期自2015年6月6日至2025年6月6日，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；糖；巧克力等。原告费列罗公司于2010年3月9日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G551073号商标，有效期自2010年3月9日至2020年3月6日，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；糖；巧克力等。该商标目前已被撤销。2018年7月11日，原告索尔马代克公司确认原告费列罗上海公司是中华人民共和国境内健达产品（包括健达奇趣蛋等）的总经销商，已获得授权并有权在中华人民共和国境内使用健达系列商标，包括第G1288269号、第G728472号、第G720813号、第17154267号商标，其有权保护其在中国市场免受不正当竞争侵害，包括基于不正当竞争及其他案由以自己名义提起和处理民事诉讼、行政或者刑事行动，要求损害赔偿和寻求任何其他法律救济。有效期追溯至费列罗上海公司登记成立之日起，除非索尔马代克公司以书面形式终止授权，否则该授权长期有效。同日，原告费列罗公司亦确认原告费列罗上海公司对第719519号、第G858042号、第G782756号、第G551073号商标享有上述权利。2、健达奇趣蛋（KINDERJOY）系一款可可球及牛奶可可酱糖果，产品上标识“健达奇趣蛋是费列罗公司独家原厂产品”，原告费列罗上海公司为该产品在中国总经销商。三原告主张该产品的知名商品特有名称、包装、装潢的相关权利归三原告共同所有。原告认为其知名商品为健达奇趣蛋（KINDERJOY），其特有包装装潢为独特的蛋形包装，其装潢从构图分为三部分，顶部为粉色（女孩版）或为蓝色（男孩版），中部为白色，底部为橘色。中部与底部之间以波浪形图形分割。白色的中部有上下两行拉丁文“KinderJOY”及蓝色小框，其中“K”大写、黑色，“inder”小写、橘色，“JOY”为黄色置于下一行。橘色的部分标有文字“健达奇趣蛋”和“含有新奇玩具”，其中“奇趣蛋”的颜色为黄色，其他汉字的颜色均为白色。采用软硬适度、表面光滑、具有弹性的塑料材质的包装。上述商标及产品名称、包装、装潢先后受到司法机关及行政机关的保护。健达奇趣蛋（KINDERJOY）产品在国内投放大量广告并有较高销量。3、2018年5月，在第123届广交会青岛山泰公司展位上方悬挂“青岛山泰食品有限公司”字样展牌，该展位展出的产品中有蛋形糖果，该糖果上部为粉红色，中部为白色，下部为红色，上部和中部色彩之间为自然过渡，中部和下部之间色彩以波浪形分割，中间白色部分有“KingJOY”字样，其中“K”为黑色，“ing”为红色，“JOY”为黄色。现场工作人员出示的名片为“广东大发食品有限公司郭晓燕”，现场产品图册上标有“DAFAFOOD”，产品图片中有蛋形糖果照片，其中上部为红色，中部为白色，下部为红色并标有黄色“巧趣蛋”，中间部分标有“TalentJOY”，其中“T”为黑色，其他字母为红色或橙色。被告张铁英、杜玉雷陈述两被告投资设立的青岛山泰公司是将广交会展位无偿给予广州一凡展览服务有限公司使用，对该展位的后续转让行为并不知情，与被控侵权商品也无任何关联。被告潮州大发公司陈述该展位是与中介部门签订了委托调剂协议，与青岛山泰公司并无关系，该展位由其实际经营，产品也是其产品。原告亦认可是被告潮州大发公司在实际设展，但认为青岛山泰公司系对违法后果持放任状态，且无法确认被告间有无联合经营问题。4、2017年5月3日，广东省广州市海珠公证处公证员林某、公证处工作人员曾祥文随原告索尔马代克公司委托代理人陈瑞璞来到在广州市海珠区新港东路会展中心举办的“第121届中国进出口商品交易会”，在标示有“13.2K39新疆天富国际经贸有限公司”等字样的展位，向工作人员索取了名片一张、产品目录一份、样品一件。名片上印有“GuangdongDAFAFOODProductsCO，LTD”。产品实物为一蛋形糖果，该糖果上部为浅蓝色，中部为白色，下部为红色，上部和中部色彩之间为自然过渡，中部和下部之间色彩以波浪形分割，中间白色部分有“KingsJOY”字样，其中“K”为黑色，“ings”为红色，“JOY”为黄色。产品图册及名片上有蛋形糖果照片，其中上部为蓝色，中部为白色，下部为红色并标有黄色“巧趣蛋”，中间部分标有“TalentJOY”，其中“T”为黑色，其他字母为红色或橙色。被告潮州大发公司对该产品由其生产并无异议。5、2017年8月4日，北京市长安公证处公证员宫某、工作人员姚思婧以及北京市君合律师事务所的委托代理人吴海龙一起来到位于广东省潮安区庵埠镇华亨路1号标有“大发食品有限公司（大众食品厂）”等字样的场所，向该场所内工作人员购买了标示有“奇乐蛋”等字样的物品五箱，同时取得了标示有“广东大发食品有限公司”、“添乐汇食”等字样的名片一张，加盖“潮州市潮安区大发食品有限公司”等字样的“收据”一张。名称为“奇乐蛋”的糖果产品分为女孩版和男孩版，均为蛋形，女孩版上部为粉红色，中部为白色，下部为橙黄色并标有黄色“奇乐蛋”，中间部分标有“TalentJOY”，其中“T”为黑色，其他字母为橙黄色或黄色。男孩版上部为蓝色，其他与女孩版一致。名称为“惊奇蛋”的产品，中部标识为“WonderJOY”，其他与“奇乐蛋”一致。被告潮州大发公司对该产品为其生产并无异议，但认为“惊奇蛋”只做打样设计，未正式生产及销售。6、2017年9月13日，北京市长安公证处公证员安某公证员助理蒿梓德与北京市君合律师事务所委托代理人张传磊使用该公证处计算机进行证据保全。在www.alibaba.com中搜索“ChaozhouChaoanDafaFoodProductsCo，Ltd”，该网页产品图片中有“巧心蛋”产品，该产品亦为蛋形糖果，上部为白色，下部为红色，中间呈波浪状分割，中间部分标有“巧心蛋”等字样。图片上标有“大发食品”。网页中有被告潮州大发公司的企业简介。2017年10月18日，北京市长安公证处公证员安某公证员助理蒿梓德与北京市君合律师事务所委托代理人张传磊使用该公证处计算机进行证据保全。在“淘宝网”上搜索“新款包邮大号奇趣玩具蛋含摇一摇发光新奇儿童拼装巧趣蛋有巧克力”，页面会搜索到名为“巧趣蛋”的蛋形糖果，上部为绿色，中部为白色，下部为红色并标有黄色“巧趣蛋”，中间部分标有“TalentJOY”，其中“T”为黑色，其他字母为红色或黄色。在www.alibaba.com中搜索“ChaozhouChaoanDafaFoodProductsCo，Ltd”，该网页上亦有类似产品。2018年7月19日，北京市国立公证处公证员郁某与工作人员张伊及棐兰德知识产权代理（北京）有限公司委托代理人陆佳佳使用公证处计算机进行证据保全。在www.alibaba.com中搜索“ChaozhouChaoanDafaFoodProductsCo，Ltd”。该页面标有“潮州市潮安区大发食品有限公司”，该网页上亦有“巧趣蛋”产品。被告潮州大发公司认可上述产品为其所生产。7、2017年10月24日，被告潮州大发公司向原告费列罗公司和索尔马代克公司出具保证书，内容为“我公司近期制销少量‘奇乐蛋’巧克力产品，上述产品的相关图案与贵公司的‘奇趣蛋’产品的注册商标和包装装潢相近似，我公司在此表示歉意，立即改正，保证今后不再发生类似情况”。2018年8月1日，原告委托诉讼代理人王振坤向被告潮州大发公司出具律师函及相关材料。被告委托诉讼代理人杨树雄出具复函。2018年8月20日，原告委托诉讼代理人王振坤再次向被告潮州大发公司出具律师函。8、2018年8月31日，北京市国立公证处公证员郁某与工作人员张伊及棐兰德知识产权代理（北京）有限公司委托代理人陆佳佳使用公证处计算机进行证据保全。在www.1688.com网站上搜索“福安市佳佳旺食品有限公司”，并在该店铺内购买了部分糖果。收货后，名为“奇智小猪-钓鱼高手（玩具+巧克力蛋）”的产品为一蛋形糖果和一钓鱼玩具的组合，其中蛋形糖果色彩分为三个部分，上层为色彩渐变，下部为波浪形分割，中间标有“EGG”,下部标有“趣味巧克力蛋”。产品标识为：委托方“福安市佳佳旺食品有限公司”，受委托生产者“潮州市潮安区大发食品有限公司”。2018年11月22日，河北省石家庄市燕赵公证处公证员刘某、工作人员徐影与棐兰德知识产权代理（北京）有限公司委托代理人王苏娅来到位于河北省××桥西区天滋嘉鲤南区北门底商门口标有“分子便利店”的店铺，购买了食品名称为“卡迪尼健趣蛋（混合型代可可脂巧克力制品）”的物品两个。该产品为蛋形糖果，上部为蓝色，中部为白色，下部为红色。上中部为渐变色过度，中下部为波浪线分割，上部标有“男孩版”，中部标有“KaDiniEGG”,下部标有“卡迪尼健趣蛋”，其中“K”为黑色，“aDini”为红色，“EGG”为黄色。产品标识为：委托方“韩国卡迪尼株式会社有限公司”，受委托生产者“潮州市潮安区大发食品有限公司”。被告潮州大发公司认为上述产品外观设计并不是被告提供，不清楚该产品实际情况，与其无关。9、被告潮州大发公司于2018年10月10日在广东省版权局登记了“卡通表情图案”作品。2019年4、5月分别在第30类巧克力酱等商品上注册了“卡通表情图案”系列商标。10、被告张铁英、杜玉雷为青岛山泰公司股东，该公司现已注销。基于上述案件事实，结合当事人的诉辩主张，本院认为本案的争议焦点为：一、两被告行为是否侵犯三原告的商标权；二、两被告行为是否构成不正当竞争；三、如果构成商标侵权或不正当竞争，被告应如何承担责任。针对上述争议焦点问题，本院做如下分析认定：一、两被告行为是否侵犯三原告的商标权。本案中，三原告主张被告侵犯了其第G1288269号商标、第G728472号商标、第1546489号商标、第G720813号商标、第17154267号商标、第G858042号商标、第G551073号商标共7个商标权。但其中第G858042号商标、第G551073号商标权利人为原告费列罗公司，其他5个商标权利人为原告索尔马代克公司。本院认为，由于该7个商标分属于不同的商标权人，且该两原告之间并无授权许可关系，故其不应作为共同原告提起诉讼，如其权利受到损害应当分别予以主张。因此，本院对被告行为是否构成商标侵权不再予以审查，原告可另行主张权利。二、两被告行为是否构成不正当竞争。由于本案中被控侵权行为发生在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）施行之前，因此，应当适用2017年施行的《反不正当竞争法》。该法第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。本院认为，三原告生产销售的健达奇趣蛋在进入中国市场后进行了大量的广告宣传且具有较高的销量，且该产品在国内多次受到司法保护和行政保护，故该产品在国内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。涉案商品为健达奇趣蛋，由于该名称的显著性和原告的广泛宣传，本院认为，无论是“健达奇趣蛋”还是“奇趣蛋”均构成受《反不正当竞争法》保护的商品名称。健达奇趣蛋为蛋形、表面光滑的塑料材质包装，其包装装潢分为三个部分，顶部为粉色（女孩版）或为蓝色（男孩版），中部为白色，底部为橘色。顶部与中部之间为渐变色，中部与底部之间以波浪形图形分割。白色的中部有上下两行“KinderJOY”及蓝色小框，其中“K”大写、黑色，“inder”小写、橘色，“JOY”为黄色置于下一行。橘色的部分标有文字“健达奇趣蛋”，其中“奇趣蛋”的颜色为黄色，其他汉字的颜色均为白色。本院认为，该包装装潢在形状、色彩、文字、图案以及各要素的组合上具有独特性，且经原告长期大量的宣传使用，形成了显著的整体形象，具有识别商品来源的作用，构成受《反不正当竞争法》保护的包装、装潢。本案中，原告主张被告潮州大发公司多款产品与“健达奇趣蛋”商品名称及包装、装潢近似，构成不正当竞争，本院分别予以分析：首先，关于被告潮州大发公司认可为其所生产的产品，包括在第121届、第123届广交会上展销的“巧趣蛋”、在潮州大发公司住所地购买的“奇乐蛋”、“惊奇蛋”、在www.alibaba.com销售的“巧心蛋”、“巧趣蛋”、在淘宝网上销售的“巧趣蛋”，上述产品的包装、装潢与原告“健达奇趣蛋”相比，虽然在文字、图形、颜色等细节方面有所差异，但就整体而言，均较为近似，如均为蛋形，构图分为上中下三个部分，顶部和中部之间为渐变色，中部为白色，中部和底部为波浪形分割，底部一般为红或橙色，中间白色部分有英文名称，开头字母一般为黑色，后面字母一般为橙色或红色，底部有黄色中文名称等。这些设计特征的近似使被控侵权产品的整体效果与“健达奇趣蛋”近似，结合该产品为零食类快消产品的属性，容易造成相关公众的混淆。关于上述侵权产品的名称，本院认为，“巧趣蛋”、“奇乐蛋”的商品名称均与原告的商品名称“奇趣蛋”近似，容易造成相关公众误认，进而认为系原告产品或与原告产品具有关联关系，而“巧心蛋”和“惊奇蛋”的名称与“奇趣蛋”差别较大，仅名称并不能导致混淆。综上，本院认为，上述产品的包装装潢均与“健达奇趣蛋”近似，“巧趣蛋”、“奇乐蛋”的商品名称与原告的商品名称“奇趣蛋”近似，故被告潮州大发公司生产销售上述侵权产品的行为构成对原告的不正当竞争行为。其次，关于产品标识为福安市佳佳旺食品有限公司委托被告潮州大发公司生产的“趣味巧克力蛋”和韩国卡迪尼株式会社有限公司委托被告潮州大发公司生产的“卡迪尼健趣蛋”，本院认为，在产品包装上明确标明由被告潮州大发公司受托生产，且被告亦无相反证据的情况下，上述产品应视为是被告潮州大发公司生产。上述产品的包装装潢亦与“健达奇趣蛋”近似，亦能够造成相关公众的混淆。关于商品名称，“趣味巧克力蛋”与“奇趣蛋”并不相同或者近似，“卡迪尼健趣蛋”中“卡迪尼”为委托方名称，“健趣蛋”与“奇趣蛋”近似，亦能够造成误认。综上，本院认为，上述产品的包装装潢均与“健达奇趣蛋”近似，“卡迪尼健趣蛋”的商品名称与原告的商品名称“奇趣蛋”近似，故被告潮州大发公司生产销售上述侵权产品的行为构成对原告的不正当竞争行为。关于被告张铁英、杜玉雷，其为青岛山泰公司股东，在该公司已经注销的情况下，其应当为该公司承担相应民事责任。关于青岛山泰公司，原告认为其在第123届广交会的展位上展销了侵权产品，但本院认为，虽然被告张铁英、杜玉雷提供的广州一凡展览服务有限公司的证明不符合证据要求，但是原告及被告潮州大发公司均认可系潮州大发公司在实际设展，原告并无其他证据证明青岛山泰公司参与了被告潮州大发公司的不正当竞争行为，故本院对原告对被告张铁英、杜玉雷的诉讼请求不予支持。三、被告应如何承担民事责任。由于被告潮州大发公司的生产、销售行为构成对原告的不正当竞争行为，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”，“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本案中，由于原告并未提交证据证明其实际损失或被告侵权获益，本院将结合以下因素确定赔偿数额：首先，本案中原告共起诉商标侵权及不正当竞争两种行为，且该两种行为针对产品一致，而本院仅对不正当竞争行为进行审理，故在确定赔偿数额时仅考虑不正当竞争行为；其次，原告“健达奇趣蛋”商品名称及包装装潢特征显著，且具有较高知名度；第三，被告潮州大发公司不正当竞争行为产品多样，销售渠道广泛，涉及地域较多；第四，被告潮州大发公司在2017年10月24日作出保证书后，仍继续生产销售，主观恶意明显；第五，本案系涉外案件，且原告在多地，多次取证，维权成本较高。综合上述因素，本院确定被告潮州大发公司赔偿原告经济损失40万元。关于原告要求被告发布声明，消除影响的诉讼请求，本院认为，原告并无证据证明被告不正当竞争行为给原告商誉造成不良影响，故本院对原告的该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年施行）第六条第（一）项、第十七条第三、四款之规定，判决如下：一、被告潮州市潮安区大发食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售与原告索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司的“健达奇趣蛋”相同或近似的商品名称、包装、装潢的产品；二、被告潮州市潮安区大发食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司经济损失40万元；三、驳回原告索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司对被告张铁英、杜玉雷的诉讼请求；四、驳回原告索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13800元，由原告索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司承担4140元，被告潮州市潮安区大发食品有限公司承担9660元。如不服本判决，原告索尔马代克有限公司、费列罗有限公司可在收到本判决书之日起三十日内、原告费列罗贸易（上海）有限公司、被告张铁英、杜玉雷、潮州市潮安区大发食品有限公司可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  纪晓昕审 判 员  徐友仁人民陪审员  杨宝玲二○—九年十一月二十九日法官助理彭蕴琪书记员殷圣芳