山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁14民初57号原告：山东铭翔环保科技有限公司，住所地山东省济南市历下区工业南路**科研楼**。法定代表人：林英国，总经理。委托诉讼代理人：蔡慧华，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲建峰，山东康桥律师事务所律师。被告：中国石化集团胜利石油管理局有限公司临盘管理中心，住，住所地山东省德州市临邑县临盘镇/div>负责人：谢风猛，该管理中心主任。委托诉讼代理人：张伟，男，该中心职工。委托诉讼代理人：李英，山东文康（济南）律师事务所律师。被告：中国石化集团胜利石油管理局有限公司，住，住所地山东省东营市东营区济南路**/div>法定代表人：孔凡群，执行董事。委托诉讼代理人：李冰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁万忠，男，该公司员工。第三人：山东荣盛控股集团有限公司，住所地，住所地山东省德州市临邑县财政局**（临邑县迎宾路**）iv>法定代表人：夏德国，总经理。委托诉讼代理人：侯玉琦，男，该公司员工。委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师。原告山东铭翔环保科技有限公司（以下简称铭翔公司）与被告中国石化集团胜利石油管理局有限公司临盘管理中心（以下简称临盘管理中心）、中国石化集团胜利石油管理局有限公司（以下简称胜利石油管理局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年7月25日，本院依职权追加山东荣盛控股集团有限公司（以下简称荣盛公司）作为第三人参加诉讼。原告铭翔公司的委托诉讼代理人蔡慧华、曲剑峰，被告临盘管理中心的委托诉讼代理人张伟、李英，胜利石油管理局的委托诉讼代理人李冰、鲁万忠，第三人荣盛公司的委托诉讼代理人侯玉奇、牟卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭翔公司向本院提出诉讼请求：1.判令依法解除合同；2.判令临盘管理中心支付因违约给铭翔公司造成的损失6818.8万元；3.判令临盘管理中心支付自起诉之日起至实际支付日止，以损失6818.8万元为基数按银行同期贷款利率为标准计算，应得的利息损失；4.判令以上2、3项损失，胜利石油管理局承担补充清偿责任；5.被告承担与本案有关的所有费用。2019年10月10日，铭翔公司提交申请书增加诉讼请求，请求判令两被告连带支付铭翔公司2018年度至2019年度的服务费558.6万元。2019年11月20日庭审中，铭翔公司明确原诉状中的第2项请求损失变更为27010595.86元；原诉讼请求中的第3项明确为以增加的诉讼请求556.8万元，加上确认的第2项诉讼请求27010595.86元之和总计为32596595.86元为基数，自本案起诉之日起至款项付清之日止，按贷款市场报价利率计算的利息。第4项诉讼请求为要求两被告承担连带责任。第5项诉讼请求明确为包括本案的诉讼费用、司法鉴定费用以及律师服务费。第2项诉讼请求的组成是根据司法鉴定意见可得利益的数额6688338.24元，减去2018年-2019年的可得利益数额836042.28元，加上前期直接投入21158299.9元，共计27010595.86元。事实和理由：2016年7月4日，铭翔公司经招、投标程序以558.6万元的价格中标临盘社区3*29MV供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（BOO模式），临盘管理中心于2016年7月8日给铭翔公司发送《中标通知书》，2016年7月25日，铭翔公司与临盘管理中心签订《临盘社区3*29MW供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（BOO模式）合同书》（以下简称锅炉烟气排放改造运营合同），约定在遵守本合同其他条款的前提下，服务期为2016年11月1日起至2026年3月30日止，共十个采暖期，服务费用每年558.6万元，不因物价变动调整。2016年11月1日，铭翔公司将该项目准时投入使用，已无争议运行两个采暖期，2018年11月1日，本应进入第三个采暖期，铭翔公司也已经提前检修了运营设备，但是临盘管理中心已停止项目运行，铭翔公司无法继续提供服务，根据该合同约定，临盘管理中心行为构成了违约，铭翔公司多次找临盘管理中心协商解决，一直就赔偿数额达不成共识，临盘管理中心为胜利石油管理局的分公司。临盘管理中心的违约行为严重损害了铭翔公司的合法权益，为维护合法权益，根据公司法第十四条、合同法第九十七条、第一百一十三条的规定，现提起诉讼，望判若所请。2019年10月10日，铭翔公司提交申请书增加诉讼请求，事实与理由为根据铭翔公司与临盘管理中心所签订案涉锅炉烟气排放改造运营合同第七条对于服务费结算的约定，合同履行期内，2018年度至2019年度的服务费558.6万元应在2018年12月支付40%，2019年4月份支付60%，但临盘社区管理中心至今未予支付。临盘管理中心属于胜利石油管理局的分支机构，根据法律的规定胜利石油管理局应承担连带支付责任。特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，提出此增加诉讼请求，请依法判决。临盘管理中心辩称，一、涉案临盘社区3＊29MW供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（以下简称“涉案项目”）早在2016年2月份就开始运作，该项目属于降低排放的环保改造项目，是临盘管理中心遵守政府政策的产物。为了改善空气质量，2016年2月19日，山东省临邑县环境保护局按照山东省环境保护厅《关于加快推进燃煤机组（锅炉）超低排放的指导意见》（鲁环发［2015］98号）文件的要求，向临盘管理中心下发通知，限期临盘管理中心在2016年12月底前完成对已有燃煤锅炉的降低排放改造任务。为了在限期内完成上述降低排放改造任务，临盘管理中心经反复研究，于2016年5月份开始委托招标代理机构，通过招投标的形式，引进涉案项目。该项目是对现有的燃煤锅炉烟气实现超低排放，控制烟气污染物，属于环保改造项目。通过招投标程序，2016年7月25日，临盘管理中心与铭翔公司签订了案涉锅炉烟气排放运营合同，约定由铭翔公司以BOO（建设-拥有-运营）方式建设涉案改造项目，项目建成后向临盘管理中心提供降低排放达标服务，临盘管理中心向铭翔公司支付558.6万元/年的服务费，项目自2016年11月开始运营，临盘管理中心遵守了上述文件的要求。因此，涉案项目的本身就是为了遵守政府政策，服务于社会。二、在涉案合同的履行过程中，政府出台新的政策，合同继续履行的客观基础发生变化，按照新的政策，临盘管理中心不再具有供热职能，相关的设备设施必须移交临邑县人民政府，且无权支付合同项下的相关费用，该变化导致涉案合同的目的不能实现，依据情势变更原则，涉案合同已无法继续履行。涉案合同签订后，2017年5月15日，国务院国资委、民政部、财政部、住房城乡建设部出台关于国有企业办市政、社区管理等职能分离移交的指导意见，文件要求剥离与主业发展方向不符的国有企业办市政、社区管理等职能。中央企业或省属国有企业所属与主业发展方向不符的，承担生活供水、供热、污水处理、垃圾处理等公共服务的企业，原则上划转地方政府管理。地方政府不。地方政府不能接收的关闭、撤销或重组改制。2018年起国有企业不再承担已移交的市政设施相关费用。根据上述文件要求，2018年10月，临盘管理中心与德州市临邑县人民政府指定的接收单位荣盛公司签订了相关的移交协议及固定资产移交清册，将供热职能及相关的供暖设备设施移交给荣盛公司。自此，临盘管理中心不再具有供热职能，也不再拥有相关供暖设备设施的产权。同时，按照文件中“2018年起国有企业不再承担已移交的市政设施相关费用”的文件要求，临盘管理中心也无权支付合同项下的服务费。因此，由于上述政府文件及相关政策的贯彻落实，涉案合同发生了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的重大变化，即“当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，该重大变化不是临盘管理中心所能控制和左右的。临盘管理中心已经将该重大变化的事实通知铭翔公司并提出解除合同，铭翔公司对此事实是明知的，现又向法院提出解除合同的诉讼请求，属于增加诉累，涉案合同已经解除。三、在移交资产的过程中，临盘管理中心与临邑县人民政府多次交涉，临邑县人民政府拒绝接收供暖设备设施上配套的涉案环保项目，合同丧失履行的基础，再次发生了无法预见的不属于商业风险的重大变化，造成合同无法继续履行。如上文所述，涉案项目本身就是为了降低排放的环保改造项目，属于现有供暖设备设施上的配套项目，但临邑县人民政府只接受产权属于临盘管理中心的供暖设备设施，不接受供暖设备设施上配套的涉案环保项目。为了让临邑县人民政府能够全面的接收供暖设备设施上配套的涉案环保项目，临盘管理中心与临邑县人民政府多次交涉，但最终临邑县人民政府以“先接收，后改造”的文件要求为由，拒绝接受接收之前的改造项目。因涉案改造项目是按照政府的要求进行的改造，现在政府又拒绝接受接收之前的改造项目，这亦超出了临盘管理中心在签订合同时可以预见的范围，发生了当事人意志之外的导致合同目的不能实现的重大变化，因此，涉案合同丧失继续履行的基础，只能解除。四、因涉案合同无法继续履行的唯一原因系客观的政策性调整以及政府行为所致，并非临盘管理中心的过错，故涉案合同无法继续履行造成的法律后果，应由各方各自承担。铭翔公司主张的高达6818.8万元的损失及相关利息缺乏事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因涉案合同的解除是客观原因所致，临盘管理中心亦因合同无法继续履行而遭受了损失，现双方对合同解除已没有争议，根据公平的原则，应各自承担各自的损失。考虑到铭翔公司确实有前期固定资产的投入，临盘管理中心可以依据公平的原则，对前期投入的固定资产给予适当的补偿。但铭翔公司借此之际，提出没有任何依据的高额赔偿要求，双方无法达成一致意见，其现在向法院提出的高达6818.8万元损失的诉讼请求，亦没有提供任何证据，其诉讼请求不应得到支持。综上所述，无论是涉案项目的引进还是涉案项目的终止，临盘管理中心作为国有企业，都严格遵守了国家的法律和政策。涉案合同确因客观原因无法继续履行，为了尊重历史，防止国有资产流失，请求法院依法判决。对增加的诉讼请求答辩称，铭翔公司增加的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其增加的诉讼请求。本案已经于2019年5月14日、2019年8月27日进行两次法庭调查，根据双方提交的《情况说明》、律师函、技术服务发票及当事人的陈述等证据，可以确认如下事实：2018年11月30日，临盘管理中心电话通知铭翔公司停止项目运营，铭翔公司按照指示撤人退出项目。2018年12月11日，铭翔公司向临盘管理中心发出《情况说明》载明已产生前期费用687580元，要求临盘管理中心支付。2018年12月14日，铭翔公司向临盘管理中心发出《律师函》要求赔偿合同终止所造成的损失。2018年12月24日，临盘管理中心按照《情况说明》的数额结算了2018年度的前期运行费用687580元，铭翔公司确认已收到该笔补偿费用。2019年1月31日，铭翔公司向法院提起诉讼，要求解除合同并赔偿损失6818.8万元。依据合同法第九十六条、第九十七条规定可知，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据法院查明的前述事实及上述法律规定，可以得出如下结论：1.涉案合同已经于2018年11月30日，依据临盘管理中心的通知解除，双方已经对合同解除前的费用进行了结算；2.合同解除后，铭翔公司撤出项目，未提供合同解除后的任何服务；3.律师函的内容表明，铭翔公司对合同终止没有异议；4.铭翔公司于2019年1月31日向法院提起诉讼，诉讼请求是解除合同，该请求本来就属于增加诉累，法律规定对合同解除有异议时才需要提起诉讼请求确认解除的效力，其完全没有必要在临盘管理中心已经通知其解除合同的基础上再向法院请求解除合同。现铭翔公司在请求解除合同之后，再次请求管理中心单方继续履行解除之后的合同，后请求与先请求相互矛盾，该增加的诉讼请求明显属于无理缠讼，不应得到支持。另外，依据涉案合同第八条第8.5款双方共同的一般权利和义务（b）项和（c）项的约定，“若一方得知任何对其履行本合同项下的义务产生实质性不利影响的事件和情况，该方应尽快通知对方，对方在48小时内未提出书面答复，视同对方认可”。本案中，临盘管理中心于2018年11月30日将项目停止运营告知铭翔公司，但铭翔公司未在48小时内提出书面意见，应视同铭翔公司认可。因此，即便按照合同的约定，涉案合同也已终止，铭翔公司无权要求合同终止以后服务费。综上所述，铭翔公司发送律师函和起诉解除合同的行为表明，其对合同解除没有异议，且双方已经就合同解除前的费用完成结算，铭翔公司也未继续履行合同，其无权要求临盘管理中心单方继续履行已经解除的合同，故其增加的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其增加的诉讼请求。胜利石油管理局同意临盘管理中心的答辩意见。第三人荣盛公司述称，一、荣盛公司按照国务院国资委、民政部、财政部、住房、城乡建设部关于国有企业办市政、社区管理等职能分离移交的指导意见【国司法改（2017）85号】文件的规定及政策要求，于2018年6月30日与临盘管理中心进行了施工项目、固定资产及市政供暖项目固定资产的移交。上述移交的固定资产中不包含本案原、被告争执的项目资产，铭翔公司诉讼请求与第三人无关。二、荣盛公司与临盘管理中心已移交相关的固定资产达成的协议，是在平等自愿的基础上充分协商达成的协议。涉案的固定资产项目不包含在该协议之中。荣盛公司只是针对移交的固定资产进行管理和支付相关费用，对未移交的项目不承担管理职责，也不应支付任何管理费用，因此根据合同的相对性原则，本案的争执与第三人无任可关系。2019年8月29日，荣盛公司向本院答复称，荣盛公司下属子公司按照国家政策及相关国家标准正在对已经移交的设备进行维修改造，因尚未完成改造，还未投入使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、双方合同的订立及订立前的相关环保政策情况2015年8月18日，山东省环境保护厅、山东省发展和改革委员会、山东省经济和信息化委员会、山东省财政厅、山东省物价局为了改善大气环境，联合向各市、县人民政府、省政府的有关部门发出鲁环发[2015]98号《关于加快推进燃煤机组（锅炉）超低排放的指导意见》，下达降低排放的工作任务。2016年2月19日，山东省德州市临邑县环境保护局按照《关于加快推进燃煤机组（锅炉）超低排放的指导意见》（鲁环发[2015]98号）文件的要求，向临盘管理中心下发《关于燃煤机组（锅炉）超低排放改造的通知》，限临盘管理中心在2016年12月底前完成对已有燃煤锅炉的降低排放改造任务。2016年5月，临盘管理中心就涉案项目委托招标代理机构山东胜利建设监理股份有限公司进行招标，2016年6月11日，山东胜利建设监理股份有限公司在中国采购与招标网上发布《建设工程招标代理委托书》、临盘社区3*29MW供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（BOO模式）《招标文件》，邀请有意向的投标人参与投标。2016年7月4日，铭翔公司提交商务投标文件。投标函中报价558.6万元/年，投标报价中说明，通过核算涉案项目的建设成本为1567.9万元，年运营费用为316.49万元，年维护费用为5万元。2016年7月8日，临盘管理中心向铭翔公司发出中标通知书，要求铭翔公司在30天内到管理中心办理后续手续。2016年7月25日，临盘管理中心与铭翔公司签订《临盘社区3*29MW供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（BOO模式）合同书》（已简称锅炉烟气排放改造运营合同），约定由铭翔公司以BOO（建设-拥有-运营）方式建设涉案改造项目，项目建成后向临盘管理中心提供降低排放达标服务，临盘管理中心向铭翔公司支付年558.6万元的服务费，服务期限为2016年11月1日起至2026年3月30日止，共计十个采暖期。铭翔公司对本项目资产拥有所有权，投标文件与本合同具有同等的法律效力。二、合同履行及解除情况查明的事实2016年至2017年供暖季，2017年至2018年供暖季双方按照约定履行了合同义务。2018年10月27日，临盘管理中心与荣盛公司签订《驻德州市临邑县临盘管理中心市政（供暖）设施分离移交协议》，将烟气超低排放改造工程所依附的供热燃煤锅炉等移交荣盛公司，未移交铭翔公司建设的烟气超低排放改造工程。2018年12月11日，铭翔公司向临盘管理中心提交《情况说明》，说明针对案涉项目，铭翔公司于2018年10月15日公司运行人员、调试和设备维修人员进入现场进行维护和运行，截止到2018年11月30日接到临盘管理中心电话通知停止运营，由此造成的前期运行费用应付铭翔公司，根据临盘管理中心要求对各项目单价、数量、总价列表，计算数额为687580元。临盘管理中心已实际支付，铭翔公司于2018年12月24日向临盘管理中心出具687580元的发票。2018年12月14日，山东演达律师事务所接受铭翔公司委托向临盘管理中心发出律师函，内容包括，临盘管理中心单方终止合同已成事实。单方终止合同已经构成对铭翔公司的违约等内容。2019年5月14日第一次开庭时，原、被告双方均认为案涉锅炉烟气排放改造运营合同为有效合同，对合同无法继续履行，应当解除没有意见，对合同解除的原因和后果未达成一致意见。2019年11月20日庭审时，铭翔公司认可2019年5月14日，案涉锅炉烟气排放改造运营合同已经解除。被告主张合同解除的时间是2018年11月30日。三、关于损失查明的事实2019年5月14日，铭翔公司申请对涉案项目先期投入及合同解除后的既得利益进行鉴定。2019年5月26日，铭翔公司申请仅对涉案项目合同解除后即2018年11月1日至2026年3月30日共八个采暖期的既得利益进行鉴定。根据当事人申请，本院依法委托德州天衢有限责任会计师事务所对预期可得利益进行鉴定。2019年9月26日，德州天衢有限责任会计师事务所初具德天会咨字（2019）第27号鉴证报告（以下简称鉴定报告），鉴定意见为涉案项目每个运营期的运营收入为558.6万元，运营成本合计4749957.72元，每个正常供暖期的可得利益为836042.28元。德州天衢有限责任会计师事务所同时向法院提交德天会基审字（2019）第A-067号《关于临盘社区3*29MW供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（BOO模式）工程造价的审核报告》（以下简称审核报告），该报告内容记载“山东铭翔环保科技有限公司：我所受贵方委托，对51个施工、供货单位及个人施工呈报的临盘社区3*29MW供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（BOO模式）工程结算进行了审核”，并审定价格为21158299.9元。临盘管理中心对此提出异议，认为在接受法院委托后，鉴定机构不能再接受当事人的单方委托。德州天衢有限责任会计师事务所回复称，德州天衢有限责任会计师事务所对八个供暖期的预期可得利益进行鉴定。在鉴定过程中因需要对铭翔公司在执行案涉锅炉烟气排放改造运营合同中的固定资产投入进行确认，为鉴定报告提供计算依据，为了更加体现鉴定报告的严谨性，同时出具了审核报告，该报告属于鉴定报告的附属资料，是为了同一委托目的，由同一个被委托中介机构出具，且天衢所具有工程造价乙级资质，可以出具工程造价审核报告，并未与铭翔公司签订另外的委托合同。2016年7月4日，铭翔公司投标时的《临盘社区3*29MW供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（BOO模式）项目招标商务投标文件》的投资回收分析中说明，由以上运行费用分析，按照10年计算，运行费用共计3164.9万元，其他费用50万，设备投资1567.9万元，期间一次大修还需增加成本60万元，业主每年支付运行费用558.6万元，则10年共计盈利743.2万元，年均74.32万元。铭翔公司提交2019年5月9日山东万相联合会计师事务所出具的《临盘管理中心BOO项目固定资产投资及运营成本账面核实报告》。临盘燃煤供热锅炉根据《国务院办公厅转发国务院、国资委、财政部关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作指导意见的通知》（国办发[2016]45号）的要求移交给第三方。第三方对超低排放改造部分不予接收，并且也不打算继续使用，因此双方需要就铭翔公司超低排放项目的固定资产投入及运营成本进行核实。固定资产核实15642741.12元。2个供暖季运营成本核实净利润-1582245.37元。铭翔公司提交铭翔公司与山东康桥（东营）律师事务所签订的《民事（行政）委托代理合同》，该合同约定铭翔公司委托山东康桥（东营）律师事务所在本案中担任铭翔公司的委托代理人，山东康桥（东营）律师事务所委派朱晓兵、孙伟建作为铭翔公司的委托代理人，代理费100万元，首付40万元，自本案第一次开庭前支付；剩余律师代理费60万元，自一审判决生效之日起20日内支付完毕。并提交律师费发票共计40万元。铭翔公司提交德州天衢有限责任会计师事务所出具的鉴定费用发票，金额10万元。四、关于是否存在情势变更情形查明的事实案涉锅炉烟气排放改造运营合同第18条对不可抗力进行了约定，约定锅炉拆除变卖，经营权转移、环保标准提高，不属于不可抗力范围。2016年3月9日，国务院向各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构发布国发[2016]19号《国务院关于印发加快剥离国有企业办社会职能和解决历史遗留问题工作方案的通知》（以下称（2016）19号文），通知中注明此件不公开。内容包括为加快剥离国有企业办社会职能和解决历史遗留问题工作方案，工作要求为：1.国有企业职工家属区“三供一业”分离移交。对企业职工家属区三供一业的设备设施进行必要的维修改造，达到城市基础设施的平均水平，由专业化企业或机构实行社会化管理。时间安排为2016年开始，全面推进国有企业“三供一业”分离移交工作，2018年年底前基本完成。工作分工包括：国资委、财政部负责制定关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交的指导意见（2016年年底前完成）。国资委财政部和各省级人民政府建立协调机制，共同推进国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作。2.剥离国有企业办医疗、教育等公共服务机构。对国有企业办医疗、教育、市政、消防、社区管理等机构实行分类处理，采取移交、撤并、改制或专业化管理、政府购买服务等方式进行剥离。时间安排为2016年出台剥离国有企业办医疗、教育等公共服务机构的政策措施，2017年年底前完成企业管理的市政设施、职工家属区的社区管理职能移交地方以及对企业办消防机构的分类处理工作，2018年年底前完成企业办医疗、教育机构的移交改制或集中管理工作。对企业负责管理的市政设施、职工家属区的社区管理移交地方政府负责。工作分工包括：国资委、民政部、财政部、住房城乡建设部负责制定关于国有企业办市政、社区等职能分离移交的指导意见（2016年年底前完成）。2016年6月11日，国务院办公厅发布国发办[2016]45号《国务院办公厅转发国务院国资委、财政部关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作指导意见的通知》（以下称（2016）45号文）。将国务院国资委、国务院《关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作的指导意见》转发各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构。内容包括：国有企业职工家属区供水、供电、供热（供气）及物业管理（统称“三供一业”）分离移交是剥离国有企业办社会职能的重要内容，有利于国有企业减轻负担、集中精力发展主营业务，也有利于整合资源改造提升基础设施，进一步改善职工居住环境。2012年以来，已在10省（市）开展了试点，取得积极成效。工作目标是2016年开始，在全国全面推进国有企业（含中央企业和地方国有企业）职工家属区“三供一业”分离移交工作，2018年年底前基本完成。2019年起国有企业不再以任何方式为职工家属区“三供一业”承担相关费用。工作要求是坚持政策引导与企业自主相结合，推进公共服务专业化运营，提高服务质量和运营效率，国有企业不再承担与主业发展方向不符的公共服务职能。国有企业不得在工资福利外对职工家属区“三供一业”进行补贴，切实减轻企业负担，保障国有企业轻装上阵、公平参与市场竞争。原则上先完成移交，再维修改造，按照技术合理、经济合算、运行可靠的要求，以维修为主，改造为辅，促进城市基础设施优化整合。分离移交工作执行地市级以上地方人民政府出台的相关标准和政策，保证分离移交后设备设施符合基本标准、正常运行。分离涉及移交资产实行无偿划转。2017年5月15日，国务院国资委、民政部、财政部、住房城乡建设部出台国资发改革[2017]85号《关于国务院国资委、民政部、财政部、住房城乡建设部关于国有企业办市政、社区管理等职能分离移交的指导意见》（以下称（2017）85号文），文件内容包括：为贯彻落实《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发【2015】22号）和《国务院关于印发加快剥离国有企业办社会职能和解决历史遗留问题工作方案的通知》（国发【2016】19号）精神，剥离与主业发展方向不符的国有企业办市政、社区管理等职能，经国务院同意，现提出如下意见。一、工作目标。（一）工作目标。将与主业发展方向不符的国有企业管理的市政设施、职工家属区的社区管理等职能移交地方政府负责，2017年底前完成。（二）工作要求。坚持政企分开，将国有企业配合承担的公共管理职能归位于相关政府部门和单位；实行专业化管理，将与主业发展方向不符的国有企业承担的公共服务职能移交地方政府实行集中统一管理，减轻企业负担，促进国有企业瘦身健体，提质增效。剥离与主业发展方向不符的国有企业办市政、社区管理等职能。中央企业或省属国有企业所属与主业发展方向不符的，承担生活供水、供热、污水处理、垃圾处理等公共服务的企业，原则上划转地方政府管理。地方政府不。地方政府不能接收的关闭撤销或重组改制。自2018年起国有企业不再承担已移交的市政设施相关费用。2018年10月27日，临盘管理中心与临邑县政府指定的临邑县国有资产管理局独资控股的荣盛公司签订《驻德州市临邑县临盘管理中心办市政(供暖)设施分离移交协议》，内容包括按照《财政部关于企业分离办社会职能有关财务管理问题的通知》（财企[2005]62号），《国务院关于印发加快剥离国有企业办社会职能和解决历史遗留问题工作方案的通知》（国发[2016]19号），和国务院、国资委、民政部、财政部、住房城乡建设部《关于国有企业办市政社区管理等职能分离移交的指导意见》（国资发改革[2017]85号）等文件的要求，在甲乙双方多次协商基础上达成协议。移交内容为临盘管理中心建设管理的面向社会开放、提供公共服务的市政设施，以及市政设施现状范围内，双方确认的土地及地上建筑物、构筑物、其他附着物以及相关水、电、气等配套设施。移交基准日为自本协议生效之日起双方开始启动移交，2018年12月31日为完成资产及业务移交工作基准日。设定过渡期三年，自2019年1月1日起到2021年12月31日止，过渡期期间的运行费用由临盘管理中心承担，数额双方协商确定。移交基准日之前，临盘管理中心按照现有模式对拟移交市政（供暖）设施进行管理，主体责任不变。移交基准日之后，临盘管理中心不再承担以上区域市政（供暖）设施管理及相关责任；以上区域市政（供暖）设施历史遗留问题及由此引发的后续问题，由临盘管理中心承担责任。临盘管理中心还提交《山东省人民政府办公厅转发省国资委、省财政厅、山东省国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作方案的通知》《关于转发市国资办德州市国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施方案的通知》《临邑县国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施方案》，主张本案涉及的锅炉等供热设施是市政设施，不是国有企业职工家属区“三供一业”的设施。提交《驻德州临邑县胜利油田职工家属区供热分离移交框架协议》《驻德州临邑县胜利油田家属区供暖分离移交协议》《“四供一业”项目移交固定资产清册》，主张2018年3月18日临盘管理中心与荣盛公司签订供热分离移交框架协议，2018年6月30日凌晨，临盘管理中心与荣盛公司、临邑县国有资产管理局、会计师事务所四方签订四供一业项目移交固定资产清册。2018年8月25日凌晨，临盘管理中心与荣盛公司签订供暖分离移交协议，将临盘管理中心职工家属区的供热职能与供热设备移交给当地政府，“三供一业”的移交与本案涉及的锅炉设备无关。主张（2016）45号文不是本案的移交锅炉等设施的政策文件。荣盛公司提交了（2017）85号文，主张该文件是荣盛公司与临盘管理中心进行的“四供一业”项目移交固定资产行为的政策依据；提交“四供一业”项目移交固定资产汇总表，主张“四供一业”项目移交固定资产清单中的资产不包括铭翔公司主张的供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目。五、其他查明的事实中国石化集团胜利石油管理局有限公司临盘管理中心是中国石化集团胜利石油管理局有限公司的分公司，曾用名中国石化集团胜利石油管理局有限公司临盘社区管理中心。中国石化集团胜利石油管理局有限公司的股东为中国石油化工集团有限公司。中国石油化工集团有限公司的股东为国务院国有资产监督管理委员会。国务院国有资产监督管理委员会是根据第十届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》设置的，为国务院直属正部级特设机构。国务院授权国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责。根据党中央决定，国有资产监督管理委员会成立党委，履行党中央规定的职责。国有资产监督管理委员会的监管范围是中央所属企业(不含金融类企业)的国有资产。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：一、案涉锅炉烟气排放改造运营合同是否应予解除，是否已经解除；二、临盘管理中心是否因政府行为对合同的影响而免除赔偿责任；三、案涉锅炉烟气排放改造运营合同解除对铭翔公司造成的损失应如何认定；四、临盘管理中心是否应支付铭翔公司2018至2019年供暖期运营费用556.8万元；五、临盘管理中心是否应支付铭翔公司律师费、鉴定费；六、胜利石油管理局应承担何种责任。关于焦点一，案涉锅炉烟气排放改造运营合同是否应予解除,是否已经解除。铭翔公司与临盘管理中心签订的案涉锅炉烟气排放改造运营合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合同有效。庭审过程中，铭翔公司与临盘管理中心对合同解除没有意见。临盘管理中心主张2018年11月30日合同已经解除，2019年11月20日本院第二次庭审过程中，铭翔公司认可2019年5月14日第一次开庭时案涉锅炉烟气排放改造运营合同解除。因双方当事人均认可合同不再继续履行，本院认为案涉锅炉烟气排放改造运营合同已经解除，解除合同的时间是2019年5月14日。虽然铭翔公司诉讼请求中主张判决解除合同，但因双方对于解除合同达成一致意见，本院对合同解除在判项中亦予以确认。因双方签订合同时国务院已经下发关于剥离国有企业办社会职能的（2016）19号文，该文虽然不影响合同的效力，但对合同是否能否履行有重大影响，该文下发后，双方当事人签订案涉合同，对于合同的解除，双方当事人均有责任。关于临盘管理中心主张案涉锅炉烟气排放改造运营合同解除的时间是2018年11月30日，因临盘管理中心未书面通知，且不符合《中华人民共和国合同法》第九十六条关于通知解除合同的情形，对临盘管理中心的主张不予支持。关于临盘管理中心主张按照案涉合同8.5条的约定合同已解除。该条仅约定双方应对事实情况予以通知及未书面答复的后果，不适用于合同解除的情形，对该主张亦不予支持。关于焦点二，临盘管理中心是否因政府行为对合同的影响而免除赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条对情势变更的规定为：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案不存在情势变更的情形，临盘管理中心应承担赔偿责任，理由如下：首先，临盘管理中心对政府行为并非不能预见。2016年3月9日，国务院发布（2016）19号文件，该文件对国有企业职工家属区“三供一业”分离移交和剥离国有企业办医疗、教育、消防、社区管理等机构实行分离处理及各项工作的完成时间作出了规定。该文件虽然不公开发布，但国务院国有资产监督管理委员会作为国务院的直属机构，是国务院（2016）19号文件的发文对象，而胜利石油管理局是国务院国有资产监督管理委员会逐层设立的全资子公司，因该文决定国有企业经营发展方向和剥离部分业务等重要事项，国务院国有资产监督管理委员会应当向其管理的国有企业披露和传达。胜利石油管理局及其分公司临盘管理中心在2016年7月8日与铭翔公司签订案涉锅炉烟气排放改造运营合同前，对于剥离国有企业办社会职能，包括“三供一业”分离移交和国有企业办医疗、教育等公共服务机构的移交均是明知的。临盘管理中心主张区分“三供一业”设施的移交和市政设施的移交。本院认为，（2016）45号文、（2017）85号文均是依据（2016）19号文作出的具体实施方案，锅炉属于“三供一业”设施还是市政设施，并不影响临盘管理中心对影响合同履行的重要事项存在变数的可预见性。从文件的发布时间可以确定，在临盘管理中心于2016年7月25日与铭翔公司签订合同前，已经通过2016年3月9日发布的（2016）19号文了解须剥离企业中与主业无关的“三供一业”和其他公共服务职能，又通过2016年6月11日的（2016）45号文了解“三供一业”移交的具体实施方案，因供暖并不是临盘管理中心的主业，临盘管理中心能够预见到其与铭翔公司签订合同进行超低排放改造的锅炉会因政策原因变更权利主体。其次，本案中的政府行为并不导致合同目的无法实现。政府出台分离移交相关文件，是为了推进公共服务专业化运营，提高服务质量和运营效率，使相关国有企业不再承担与主业发展方向不符的公共服务职能，分离移交均是无偿进行，属于政府对国有企业资产在国有企业之间进行的调整，以方便国有企业更好的发展主业。无论案涉锅炉的产权、经营权如何变化，只要锅炉运营，锅炉烟气超低排放改造工程设备均需运营，并不导致合同目的无法实现。且按照临盘管理中心主张的（2017）85号文，应是将供热企业划转地方政府管理，并非移交锅炉设备。如果将供热企业划转地方政府管理，企业作为经营主体，由自主选择继续经营和履行合同的权利，也并不必然导致合同无法履行。综上，临盘管理中心在签订案涉锅炉烟气排放改造运营合同时明知政府要求剥离国有企业办社会职能，仍与铭翔公司签约，在履行两个供暖期后，单方提前以实际行为终止了合同的履行，且其提出的发生了情势变更不能成立，其行为已构成违约，应向铭翔公司承担相应的责任。关于焦点三，案涉锅炉烟气排放改造运营合同解除对铭翔公司造成的损失应如何认定。铭翔公司要求临盘管理中心赔偿因违约造成铭翔公司的损失27015095.86元，其中前期直接投入21158299.9元、预期可得利益损失5852313.96元（按照鉴定意见6688338.24元，减去2018年至2019年的可得利益数额836042.28元）。(一)关于铭翔公司主张的前期投入损失21158299.9元。首先，铭翔公司主张根据德州天衢有限责任会计师事务所出具的德天会基审字（2019）第A-067号审核报告计算前期投入损失。该报告不能作为认定铭翔公司前期投入损失的证据，理由如下：法院委托德州天衢有限责任会计师事务所对案涉锅炉烟气排放改造运营合同预期可得利益进行鉴定，未委托德州天衢有限责任会计师事务所对供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程造价进行司法鉴定，德州天衢有限责任会计师事务所也向本院说明，审核报告是法院委托其对预期可得利益进行鉴定的附属资料，非鉴定报告。因此，该审核报告不属于司法鉴定意见。通过审核报告内容可以看出，德州天衢有限责任会计师事务所写明是受铭翔公司委托，形式上亦不符合司法鉴定的要求。其次，案涉锅炉烟气排放改造运营合同采取的是BOO（建设-拥有-运营）模式，锅炉烟气超低排放改造工程建成后，由铭翔公司对设备享有所有权。即使铭翔公司主张前期投入损失，因设备有残值，且已经实际运行两个供暖期，其主张临盘管理中心赔偿全部先期投入损失没有法律依据。铭翔公司可在固定资产投入、合同已经履行部分固定资产折旧及固定资产剩余价值等数据确定后另行主张相关损失。（二）关于临盘管理中心主张的预期可得利益损失5852313.96元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即法律允许保护可得利益损失，但损失超过订立合同时预见或应当预见的部分除外。本案中，临盘管理中心并未对案涉工程投入成本，其支出是根据运行时间支付运营费用。而铭翔公司只能通过收取运行费用收回建设成本和谋取利益。因临盘管理中心违约，应当支付铭翔公司的可得利益损失。关于可得利益损失具体数额，铭翔公司在商务投标文件中曾明确说明10年盈利743.2万元，年均74.32万元，因此，超过74.32万元的部分属于临盘管理中心在签订合同时不能预见的部分。关于鉴定报告中鉴定意见为每年的预期可得利益为836042.28元，因德州天衢有限责任会计师事务所还同时出具关于案涉供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目的审核报告，其中表述接受了铭翔公司委托，并在计算预期可得利益时使用了审核报告中工程造价的具体数额，鉴定报告存在瑕疵，不宜作为认定预期可得利益具体数额的依据。本院综合考虑铭翔公司在商务投标书中自认的盈利数据、临盘管理中心的预见等因素，确定铭翔公司的每个供暖季的预期可得利益为74.32万元。因铭翔管理中心不再主张2018至2019年度的预期可得利益，合同约定的履行期限中剩余7年预期可得利益共计520.24万元（74.32*7=520.24），应由临盘管理中心赔偿。关于临盘管理中心是否应支付预期可得利益的利息。本院认为，利息损失是在临盘管理中心存在向铭翔公司应付而未付款项时方能发生。因预期可得利益是未来发生的，在法院生效判决确认应支付而临盘管理中心未支付前，不再支持预期可得利益的利息。关于焦点四，临盘管理中心是否应支付铭翔公司2018至2019年供暖期运营费用556.8万元。铭翔公司在2018年12月11日向临盘管理中心提交了情况说明，主张在2018年10月15日至2018年11月30日对设备进行过维护和运行，前期运行费用687580元。临盘管理中心已经实际支付。对2018年12月1日后的运营服务费，因铭翔公司在临盘管理中心通知后并未实际运营，且应防止损失的扩大，临盘管理中心不应支付该供暖期的剩余运营费用。关于焦点五，临盘管理中心是否应支付铭翔公司律师费、鉴定费。关于律师费，律师费是根据委托代理合同在当事人和律师之间产生的费用，当事人自担是一般原则，除非法律有明确规定或合同另有约定。本案不符合法律规定可以由败诉方承担律师费的特殊情形，案涉锅炉烟气排放改造运营合同中也没有关于律师费负担的约定，对铭翔公司主张律师费由被告负担的诉讼请求不予支持。关于鉴定费，本院认为，司法实践中，关于鉴定费负担存有以下几种做法，一是将鉴定费认定为诉讼费用的一种，并依据《诉讼费缴纳办法》第29条诉讼费负担的原则，由败诉方负担，或根据案件具体情况由当事人各自负担；二是认为鉴定费不属于《诉讼费用交纳办法》第6条规定的诉讼费用，属于《诉讼费用交纳办法》第12条规定的“应当由当事人负担的费用”，按照“谁主张，谁负担”的原则进行处理；三是虽然认定鉴定事项属于承担举证责任的事项，但该费用产生于诉讼过程中，关系案件事实的认定，按责任比例在双方当事人之间进行分担。在法律规定及学理上，本院更倾向于第二种做法，并综合考虑鉴定意见在本案中未作为认定案件事实的依据，确定鉴定费由负有举证责任的铭翔公司负担。关于焦点六，胜利石油管理局应承担何种责任。胜利石油管理局作为总公司，对其分公司承担的民事责任不应为连带责任或共同责任，而应是补充赔偿责任，理由如下：《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。由以上法条可以看出，法律并未规定分公司的债务全部由总公司直接承担，也未规定总公司对分公司的债务承担连带责任，而是在分公司不能清偿债务时，由总公司补充赔偿。因临盘管理中心作为合同的一方当事人，是承担损失的直接责任人，在其不能清偿债务时，由胜利石油管理局对临盘管理中心不能赔偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第五十六条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项规定，判决如下：一、确认原告山东铭翔环保科技有限公司与被告中国石化集团胜利石油管理局有限公司临盘管理中心于2016年7月25日签订的《临盘社区3*29MW供热燃煤锅炉烟气超低排放改造工程及运营项目（BOO模式）合同书》于2019年5月14日解除；二、被告中国石化集团胜利石油管理局有限公司临盘管理中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东铭翔环保科技有限公司损失共计520.24万元；三、被告中国石化集团胜利石油管理局有限公司对第二项被告中国石化集团胜利石油管理局有限公司临盘管理中心不能赔偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告山东铭翔环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费382740元，由被告中国石化集团胜利石油管理局有限公司临盘管理中心、中国石化集团胜利石油管理局有限公司负担29201元，由原告山东铭翔环保科技有限公司负担353539元；鉴定费10万元，由原告山东铭翔环保科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇一九年十一月二十八日法官助理尚敏书记员孙传超