北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初21424号原告：北京快手科技有限公司，住所地北京市海淀区上地西路******101D1-10。法定代表人：银鑫，经理。委托诉讼代理人：田君露，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，北京市兰台律师事务所实习律师。被告：银川云志创想科技有限公司，住所地银川市金凤区宁安大街**银川I**育成中心**楼****。法定代表人：杜超，总经理。委托诉讼代理人：刘青，北京市盈科（银川）律师事务所律师。原告北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）与被告银川云志创想科技有限公司（以下简称云志创想公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告快手公司的委托诉讼代理人田君露、刘敏，被告云志创想公司的委托诉讼代理人刘青到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。快手公司向本院提出如下诉讼请求：1．云志创想公司在《法制日报》显著位置刊登声明消除影响，刊登时间不得少于30天；2．云志创想公司赔偿快手公司经济损失183000元及合理开支17000元（电子取证费2000元，律师费15000元），共计200000元。事实和理由：北京达佳互联信息技术有限公司（以下简称达佳公司）在第41类录像剪辑、娱乐、节目制作等商品或服务上享有第14439351号、第14439348号注册商标的专用权。2015年5月1日，快手公司经达佳公司授权获得了上述两枚商标的独占许可使用权。经过快手公司的大量广告宣传和多年经营，使涉案商标获得了极高的知名度和影响力。快手公司发现，云志创想公司未经许可，擅自在其运营的安卓手机APP“快手点击”中使用与涉案商标近似的标识，其中，“点击”代表的是游戏的操作方式与特性，不具有显著性，唯一具有显著性的部分为“快手”二字，与涉案商标近似。同时，云志创想公司运营的“快手点击”软件的主要功能是反应类音乐弹奏游戏，与快手公司拥有的商标权的核定使用服务项目“在计算机网络上提供在线游戏”完全一致。快手公司认为，云志创想公司实施的上述行为已经导致消费者混淆误认，侵害了快手公司的商标权，给快手公司造成了极大的经济损失。云志创想公司辩称：1．云志创想公司现股东于2018年3月21日受让公司股份，对软件发布情况不知情，收到本案诉讼材料后经核实，已无法在相关平台中找到涉案软件；2．涉案软件为单机游戏，应当归属于类似商品及服务区分表中第九类的“计算机游戏软件”，不属于第41类中的“在计算机网络上提供在线游戏”；3．涉案软件发布于2014年，要早于涉案商标的核准日期2015年11月6日，云志创想公司享有该名称的在先使用权；达佳公司于2018年11月6日通过受让方式取得本案所涉商标专用权，其无权就其获得商标专用权之日前发生的侵权行为提起诉讼；4．涉案商标未实际使用，即使云志创想公司构成侵权，也不应承担赔偿责任。综上，不同意快手公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、关于涉案商标权属问题第14439351号“快手”图文商标（见附件1）、第14439348号“快手”图文商标（见附件2）均于2014年4月23日申请注册，于2015年11月14日核定注册，注册人为北京一笑科技发展有限公司，核定使用的服务项目为第41类的“录像剪辑；音乐制作；娱乐；娱乐信息；在计算机网络上提供在线游戏；节目制作；录像带制作”服务上，有效期至2025年11月13日。2018年11月6日，经商标局核准，上述两枚商标转让给达佳公司。2015年5月1日，快手公司经达佳公司授权获得了上述两枚商标在中华人民共和国境内的独家许可使用权，有效期限自2015年5月1日至2025年12月7日或达佳公司拥有对上述商标之注册权益被终止时终止。二、关于被诉侵犯商标权的行为2019年1月29日，司法电子证据云电子证据保全取证视频显示：在百度网中搜索“逍遥安卓”，后下载、安装该软件，启动逍遥安卓软件并重新进行系统设置，调整分辨率为“手机”打开“软键盘”并重新启动逍遥安卓软件；在百度网中搜索并下载应用宝APP，通过应用宝APP搜索“快手点击”，搜索结果中的“快手点击”软件显示3．8万次下载，详情中介绍该软件拥有简洁的游戏界面，创新的游戏方式和充满回忆的动漫曲库，……，全屏幕的触屏操作让玩家的手指尽兴的在屏幕上跳动等，详情页面显示开发者为云志创想公司，点击下载、安装涉案软件并打开，初始页面显示有“Copyright（C）2014IMS．ALLRightsReserved”。在“百度手机助手”中搜索涉案软件，搜索结果显示涉案软件下载次数为4万次，软件介绍中显示“快手点击是一款反映类音乐弹奏游戏”等。进入该游戏后，可以正常操作和使用。快手公司还提交了上述取证视频的可信时间凭证认证证书和取证报告。快手公司主张，云志创想公司在其运营的“快手点击”安卓手机APP中，使用与涉案商标近似的“快手”字样作为软件名称，属于在与涉案商标核定使用项目相同或近似的服务中使用近似商标，并造成消费者的混淆，违反了商标法第五十七条第二项的规定，侵害了快手公司的商标权。云志创想公司认可上述证据的形式真实性，但认为取证过程中使用了逍遥模拟器，该工具是非法软件，取得的证据不能作为合法证据来认定案件事实，无法排除获取已经下线的游戏的可能性。为此提交了关于逍遥安卓模拟器的百度百科网页打印件及（2017）苏0411刑初6号、（2016）苏0411刑初856号刑事判决书。百度百科中介绍“逍遥安卓模拟器单内核一键无限多开（支持批量克隆、删除、新建功能），支持无线手柄和最齐全的键盘映射功能（WASD八位操控、重力感应、多点触控等），还有ROOT、IMEI、模拟各种手机型号”等强大功能。云志创想公司提交的上述判决书中载明，被告人将含有用户名及密码的微信登录数据导入微“逍遥安卓模拟器”等微信扫号软件，后采用对微信数据实时“撞库”等手段，非法获取正确的微信用户名及密码。云志创想公司主张涉案软件与涉案商标核定使用的服务类别不属于同种服务，为此提交了《类似商品和服务区分表》部分页面以及“快手”APP的用户服务协议、隐私保护政策、快手公司的企业信用信息公示报告、视频、“快手”APP截图打印件。云志创想公司主张涉案软件属于《类似商品和服务区分表》中第9类的“计算机游戏软件”，不属于第41类的“在计算机网络上提供在线游戏”；且“快手”APP提供的是平台服务，并非娱乐、游戏等服务内容，在第41类服务类别上，快手公司未实际使用涉案商标。云志创想公司还主张，“快手”APP的图标仅有摄像机图形，并未实际使用涉案商标。云志创想公司还提交了关于涉案游戏的百度百科网页打印件，其中显示“涉案软件是一款由云志创想公司开发的反映类音乐弹奏手游，涉案软件已于北京时间2014年8月正式发布上线”等内容。词条统计部分显示编辑次数为5次历史版本，最近更新时间为2018年8月16日。云志创想公司据此主张涉案软件发布于2014年8月，早于涉案商标的注册核准日期，故云志创想公司享有在先使用权。快手公司认可上述证据的形式真实性，认为其取证过程虽使用了逍遥模拟器，但取证过程全程录像，云志创想公司未提供取证过程中存在瑕疵的证据，且判决书中仅是说明了被告人利用逍遥模拟器进行了违法活动，但未认定逍遥模拟器本身存在问题；涉案软件属于手机游戏，与涉案商标的核定服务构成近似服务，涉案商标亦在快手斗地主、快手小游戏等游戏软件中使用，为此提交了关于快手斗地主3D、快手小游戏、快手电丸游戏介绍的网页打印件；云志创想公司未证明其在2014年发布时即使用了“快手点击”的软件名称，无法证明存在在先使用的情形。三、其他快手公司主张其经营的“快手”在短视频领域具有极高的知名度和影响力，为此提交了以下证据：1．七麦数据网（www．qimai．cn）页面截图，其中显示快手应用程序的累计总下载量为12969605974次。2．应用宝、360手机助手、豌豆荚、百度手机助手、VIVO应用商店页面截图。应用宝页面截图显示快手应用程序有19亿下载；360手机助手页面截图显示快手应用程序有18160万次下载；豌豆荚页面截图显示快手应用程序有5．6亿下载；百度手机助手页面截图显示快手应用程序有4．3亿下载；VIVO应用商店页面截图显示快手应用程序有46479万次下载。3．腾讯视频APP、腾讯新闻APP、优酷APP、爱奇艺APP的开屏广告截图，以及机场、地铁站、列、地铁站车内、商场外部广告屏、户外展板等线下广告投放情况的照片打印件。快手公司主张云志创想公司赔偿其支付的合理开支，未提交相应证据。以上事实，有快手公司提交的商标注册证、商标转让证明、商标使用授权书、网页打印件、光盘、认证证书、截图打印件、取证报告、照片打印件，云志创想公司提交的网页打印件、判决书以及本院的开庭笔录佐证。本院认为，根据现有证据，快手公司经授权在第41类录像剪辑、娱乐、节目制作等服务中享有第14439351号、第14439348号注册商标的专用权，该权利尚在有效期内，且权利状态稳定，快手公司有权对侵害涉案商标商标权的行为提起诉讼。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在类似服务上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。云志创想公司在其开发并运营的“快手点击”软件中使用“快手点击”作为软件名称，该名称发挥出识别商品来源的作用，故可以确认云志创想公司的上述使用行为构成商标性使用行为。涉案软件是一款手机游戏，涉案商标的核定使用服务类别包括“在计算机网络上提供在线游戏”等，两者在服务内容、服务方式、服务对象等方面高度相似，故二者属于类似服务。涉案软件的名称为“快手点击”，包含了涉案商标中具有显著性的“快手”二字，故与涉案商标构成近似商标。且结合“快手”APP及涉案商标的知名度，云志创想公司的使用行为容易使相关公众产生混淆，误认为涉案软件的服务为快手公司提供，或与快手公司有一定关联。因此云志创想公司在涉案软件名称中使用“快手”字样，侵害了快手公司对涉案商标享有的商标权，应对其侵权行为承担法律责任。云志创想公司对于快手公司使用逍遥模拟器取证不予认可，但未提交相应证据证明快手公司的取证过程存在瑕疵；且云志创想公司主张涉案软件于2015年已经下线，但根据其提交的百度百科网页打印件，涉案软件的百科词条在2018年8月还在更新，与云志创想公司的主张明显矛盾，故对于云志创想公司的上述主张，本院均不予支持。云志创想公司还主张涉案软件名称构成在先使用，但涉案商标均是在2014年4月23日申请注册，而涉案软件是在2014年8月发布，故晚于涉案商标的申请注册时间，不符合在先使用的构成要件，故云志创想公司的该项辩称，亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。快手公司主张云志创想公司赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。关于消除影响的诉讼请求，由于现无证据证明涉案侵权行为给快手公司造成了不良影响，故对于该项诉讼请求，本院不再支持。关于经济损失赔偿数额，鉴于双方均未提交证据证明快手公司的实际损失或云志创想公司的违法所得，故本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为持续期间、涉案软件的下载次数及使用情况等情节，酌情确定经济损失赔偿数额。对于快手公司主张的合理开支，虽未提交相应证据，但考虑到确有电子证据取证及律师出庭情形，本院对其中的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告银川云志创想科技有限公司赔偿原告北京快手科技有限公司经济损失20000元及合理开支2000元；二、驳回原告北京快手科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），由原告北京快手科技有限公司负担1300元（已交纳），由被告银川云志创想科技有限公司负担3000（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长  王栖鸾审判员  林峥嵘审判员  陈 晓二〇一九年十一月二十五日书记员  鲁子君