贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终719号上诉人(原审原告）：浙江万达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市浣东街道东二路**万达财富大厦，统一社会信用代码：913306817434570361（6/10）。法定代表人：周伯成，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱柏锋，浙江信顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州利海源房地产投资开发有限责任公司，住，住所地：贵州省贵阳市花溪区孟关乡孟关村一社会信用代码：915201115519430723。法定代表人：戴小荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许正海，贵州存正律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓艳，贵州存正律师事务所律师。原审第三人：寿鲁，男，汉族，1982年5月19日出生，住浙江省诸暨市。上诉人浙江万达建设集团有限公司（以下简称浙江万达公司）因与被上诉人贵州利海源房地产投资开发有限责任公司（以下简称利海源公司）及原审第三人寿鲁建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江万达公司上诉请求：一、撤销（2017）黔01民初860号民事判决，予以改判：1.认定基础孔桩、承台、独立基础部分的造价为4,691,535.99元；2.改判足额支付我方相关进度款和工程款的利息2,879,162.8元（计算至2017年7月），并支付剩余工程款从2017年8月起至款清之日1.5%的月息；3.改判足额支付我方逾期归还保证金利息29万元（计算至2017年7月）并支付该50万保证金从2017年8月起至款清之日2%的月息；4.改判支持我方预期利润损失2,085,331元；5.改判支持我方违约金损失100万元；二、一二审诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、对基础孔桩、承台、独立基础部分的补充鉴定，鉴定依据不合法、启动程序违法，应采纳首次鉴定数额4,691,535.99元。上诉人对被上诉人单方委托贵州世鑫华工程质量检测有限公司的检测报告的效力是明确表示否认，因该检测是单方委托，鉴定方式上属于抽样性检测，且检测单位的资质及等级、检测人员的相关专业资格等均未经正式质证，一审不顾上诉人合理反驳，采纳被上诉人意见，导致该部分造价由4,691,535.99元减少为3,207,442.45元，直接减少了140余万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条之规定，该补充鉴定结果是违法、错误的，该部分的工程造价还应以4,691,535.99元为准。二、上诉人已履行了进度款逾期利息计算标准和依据的证明责任，被上诉人应支付的进度款利息应从其逾期之日即2015年5月起分步计算，标准按合同约定为月息1.5%，剩余全额工程款逾期利息应从2016年4月起算，按月息1.5%计算，直至全部本息清偿完毕时止。一审判决错误认定我方举证情况，并在合同第13.3.2、第16.1.2（2）有明确约定的情况下错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解）第十七条的规定，未能正确认定利息的计算，一审判决对此事实认定和法律适用上均存在错误。三、保证金的利息计算错误。剩余未退还保证金数额为50万元双方无争议，但根据施工合同第3.7的约定，利率和起算时间点应从2015年3月1日起，按月利率24‰，计付利息直至全部付清时止。一审判决在有明确的协议约定的情况下，适用了法律关于利率的约定错误。四、我方预期利润损失2,085,331元应得到支持。双方签订施工协议后，我方投入大量人力、物力、财力到工程中，购买了大量的机器设备投入到工程中，并签订了一系列购买建工材料协议，但因持续被上诉人方的违约行为，导致我方无法继续施工，给我方造成重大损失，也直接导致了我方的逾期利润损失的产生，被上诉方理应承担其违约责任造成的恶果。五、被上诉人应赔偿上诉人对第三方承担的违约金100万元。被上诉人的违约行为，是上诉人承担该笔违约金的根本原因和直接原因，被上诉人为自己的违约行为承担相应的违约责任，才是公平正义的核心价值所在，我方不应为被上诉人的违约行为导致的最终损害结果承担责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请在查清案件事实的基础上予以改判。二审调查时，上诉人补充上诉意见：1、质保金不得扣除；2、鉴定费434,863元应由被上诉人承担。利海源公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均于法无据，请求依法驳回，维持一审判决。一、一审法院对基础孔桩、承台、独立基础部分补充鉴定的依据、程序合法。案涉鉴定意见系在假设孔桩深度符合设计要求的情况下而得出，真实情况是上诉人完成的孔桩深度并不符合设计要求，故一审法院为查清事实，将孔桩检测出的实际深度作为补充鉴定的依据，程序合法，补充鉴定意见真实合法，应予采信。二、关于进度款和工程款利息问题，根据合同的约定，在甲方未按每次节点支付工程款或未按合同约定时间支付工程结算款时，被上诉人才应当按照月息1.5%支付给上诉人，而上诉人与被上诉人的情况并不符合约定支付月息的情形，故上诉人不应当按照约定的月息支付给被上诉人，一审判决正确。三、关于预期利润的损失原审法院裁决正确。四、上诉人对履约保证金利息的主张不应得到支持；上诉人赔偿案外人鑫大发公司的100万元违约金与本案无关，上诉人上诉请求不符合法律规定。二审调查时，被上诉人补充以下答辩意见：上诉人施工的质量不符合要求，所以上诉人是有过错的，一审判决中立，我方请求维持一审原判。鉴定费用应该由上诉人承担，是上诉人的重大违约导致工程质量不合格、没有按时完成该工程，鉴定程序的启动是上诉人违约行为导致的，且双方签订的合同中委托的现场经理并不是寿鲁，这样的重大违约导致的鉴定费用应该由上诉人承担；因为工程质量不合格，按照合同约定质保金不予退还，且上诉人的保证金也没有交足，是上诉人违约在先。寿鲁未提交书面答辩意见。浙江万达公司向一审法院起诉请求：1．判令利海源公司支付工程款12,321,400元；2．判令利海源公司支付进度款逾期利息1,557,300元，赔偿工程款逾期利息2,417,500元（计算至2017年7月20日起诉日），从2017年8月1日起按每个月1.5%的利息支付至第一项请求款清为止；3．判令利海源公司返还保证金500,000元、及逾期利息230,000元，从2017年8月1日起至款清之日每个月2%的利息；4．判令利海源公司赔偿浙江万达公司对第三方承担的违约金1,000,000元；5．判令利海源公司赔偿浙江万达公司预期利润损失3,055,000元；6．判决浙江万达公司对涉诉工程有建筑工程价款优先受偿权。庭审中浙江万达公司变更诉请为：1．判令利海源公司支付工程款17,799,131.84元；2．判令利海源公司支付进度款逾期利息2,396,592元，赔偿工程款逾期利息3,737,817元（计算至2017年7月起诉日），从2017年8月1日起按每个月1.5%的利息支付至第一项请求款清为止；3．请求判令利海源公司返还保证金500,000元，及逾期利息280,000元，从2017年8月1日起至款清之日每个月2%的利息；4．判令利海源公司赔偿浙江万达公司对第三方承担的违约金1,000,000元；5．判令利海源公司赔偿预期利润损失2,085,331元；6．判决确认浙江万达公司对涉案工程的建设工程款有优先受偿权。一审法院认定事实：利海源公司对贵阳国际汽配用品采购中心建设项目B区持有《不动产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《贵阳市商品房屋预售许可证》。利海源公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）浙江万达公司就贵州汽配采购中心B区工程（Ⅲ标段）签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为：贵州汽配采购中心B区设计施工图的土建、装修工程（二次装修工程除外）、水电安装、强弱电预埋工作内容，区域内道路管网工程，建筑面积约：4万m2（栋号：B-1、6、7、8）的工程内容。签约合同价为：暂定价人民币陆仟万元（￥60,000,000.00元），以甲方预算为准。合同价格形成：本工程案2004版贵州省计价定额及其相关的配套文件规定实行预决算，总价上浮百分之二（2%），包工包料；人机费调整按工程所在地的正常文件规定执行；临时设施费、安全文明施工措施费按相关文件计算。付款周期：按专用条款12.3.2计量周期约定执行。开工后形象进度按完成所承建栋号分别计量，甲乙双方按合同约定节点计量，并在计量确定后7个工作日内支付该次计量80%的工程进度款（平方单价以甲方预算单价为准，该单价作为进度款拨付的依据但不作为工程结算的依据）。发包人支付进度款的期限：计量确定7个工作日。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：如甲方未按每次节点支付工程进度款或未按合同约定时间支付工程结算款，按月息15‰向乙方支付未付部分工程款的利息（不超过6个月）直至付清该部分工程款为止，超过6个月以上所欠部分工程款经双方商定欠款时间，所欠工程款金额及利息经甲乙双方签字确认工程进度款金额为准，在此期间，乙方继续履行其义务。双方另就通用合同条款、专用合同条款其他部分进行了约定，并签订了《工程质量保修书》。2014年10月18日原、利海源公司《建设工程施工合同》的内容另行签订了《补充协议》，就《建设工程施工合同》中的工期总日历天数修改为240天、专用条款3.7（3）条、12.3.1条、12.3.2条、12.4.4（2）条进行增加、修改、旋挖桩机开孔按签证价进行确定等内容进行了约定。2014年9月30日利海源公司向浙江万达公司发出开工令，内容为“浙江万达建设集团有限公司（Ⅲ标段）：由贵单位承建的贵州（孟关）国际汽配采购中心B-1-1#、B-1-2#、B-1-6#、B-1-7#、B-1-8#楼工程，现已具备开工条件，开工日期为2014年9月30日。请贵单位立即组织开工”。2015年4月14日利海源公司与案涉工程的监理单位贵州黔水工程监理有限公司，向浙江万达建设集团有限公司出具《关于要求尽快恢复正常施工的函》，载明“由贵司承建的贵州（孟关）国际汽配采购中心B区（Ⅲ标段）工程的实际进场时间为2014年5月，进场后即开展基础施工工作，截止到2015年4月14日，主体结构仅完成B-1-1栋3层、B-1-2栋4层、B-6、B-7、B-8栋3层。本工程施工主合同的工期为210日，补充合同约定为240日历天，即便按建设单位书面通知进场时间2014年9月30日开始计算，目前剩余工期也只有46日历天。关于工程款支付问题，按照施工合同12.4条进度支付条款的约定，建设单位有权选择按月支付利息的方式处理，同时，按合同约定，在此期间贵司应继续履行合同。本工程2015年2月停工以来，累计停工时间已60余天，在此期间，建设单位及监理单位多次催促复工，但贵司无实质性相应，鉴于此，再次函告贵司，请贵司认真履行施工合同，并要求立即恢复正常施工”。2015年4月15日浙江万达公司出具授权委托书，委托寿鲁全权处理浙江万达建设集团有限公司与贵州利海源房地产投资开发有限公司一切工程事宜及财务往来。2015年4月15日浙江万达公司项目部、贵州黔水工程监理有限责任公司工程项目监理部、利海源公司工程部就贵州（孟关）国际汽配采购中心B区（Ⅲ标段）在《工程项目进度审批表》上签章，成控预算计为2100万。2015年4月21日利海源公司向浙江万达公司出具《关于贵州（孟关）国际汽配采购中心B区Ⅲ标2015年4月19日回复函的回复》，其内容载明“你司于2015年4月19日的回复函，我司已阅读，并做如下回复：一、第一点回复，贵公司于2015年1月底完成合同条款规定第一次工程量节点上报工作，我司立即对资料进行审核，一周后完成并多次通知贵公司派专职人员来我司核对工程量，但贵司最终于2015年4月15日前来核对及签字认可，第一次核对总造价：2,100万元。前期我司已支付900万元，剩余780万元未付，从2015年4月15日期按合同条款规定实行。二、第三点回复，未支付工程款，从2015年4月15日期按合同条款规定实行，2015年2月底贵司应正常施工。另外我司要求B-6、7、8栋屋顶花架需修改及首层内墙暂不砌筑，但二、三层内外墙均可施工。B-1-1、B-1-2栋主体结构可正常施工。我司多次催促并在监理例会上多次提出，但贵司始终未进入正常化施工阶段，工程处于停工状态，造成我司不良影响的经济损失均于贵司承担，贵司最终完不成合同内约定工期我司将按合同履行处罚，希望贵司认真考虑。2015年2月7日浙江万达公司出具关于贵州（孟关）国际汽配采购中心工程项目主要管理人员授权书，授权黄月祥为项目经理，周映六为技术负责人、詹华夫、蒋建松为专职安全员。2016年8月24日利海源公司、浙江万达公司、贵州黔水工程监理有限责任公司在浙江万达建设集团有限公司承建汽配城B区Ⅲ标段施工情况说明及项目部示意图上签章，确认浙江万达公司完成面积29926.25m2，未完成面积11418.64m2。2016年10月1日利海源公司、浙江万达公司签订《协议》，主要内容为：双方经协商一致，浙江万达公司提出自愿放弃对利海源采购中心B区三标未建部分的施工内容，由利海源公司另外组织施工单位施工。终止原主合同和协议的施工内容的约定，相关结算条款仍执行主合同条款。建设单位、监理单位、施工单位已于2016年8月24日三方共同完成对乙方前期已完成的现场工作量及工程施工节点的收方工作，现场工程量收方资料核实完成后已由三方共同书面确认。截止2016年10月1日止，利海源公司已支付浙江万达公司财务付款1,350,000元，浙江万达公司购商铺未交尾款1,280,000元，共计人民币15,230,000元。……浙江万达公司向利海源公司交纳的100万元履约保证金，在签订协议前利海源公司退给浙江万达公司25万元，在签订本协议后于2017年1月6日前利海源公司退给浙江万达公司25万元，在基础、主体验收合格后浙江万达公司提供前期利海源公司已付工程款项的建安发票及工程资料后七个工作日内利海源公司支付给浙江万达公司剩余的50万元。同日，利海源公司、浙江万达公司、重庆市合川凉亭建筑工程有限公司签订《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》，共同约定将贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更为重庆市合川凉亭建筑工程有限公司，认定浙江万达公司完成的框架结构建筑面积约29926.25m2。浙江万达公司对目前所完成施工部分工程质量负责，将所有完成的有效工程资料完整移交利海源公司和重庆市合川凉亭建筑工程有限公司，施工现场移交重庆市合川凉亭建筑工程有限公司全权管理。2015年鑫大发公司以浙江万达公司为利海源公司就买卖合同纠纷一案，向贵州省贵阳市南明区人民法院提出诉讼，经法院主持调解，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年11月13日制作（2015）南民商初字第285号民事调解书，双方自愿达成调解的内容如下：浙江万达建设集团有限公司需支付贵州鑫大发钢材加工有限公司所欠钢材货款及加价款共计3,407,814.38元，浙江万达建设集团有限公司承诺如未按期支付上述货款，自愿支付违约金1,000,000元给贵州鑫大发钢材加工有限公司。利海源公司与2015年11月27日出具《承诺书》，承诺于2015年12月10日之前代浙江万达公司向鑫大发公司支付钢材款2,000,000元，如逾期不付利海源公司愿负连带责任。2015年12月7日浙江万达公司向鑫大发公司支付材料款1,000,000元。贵州省贵阳市南明区人民法院分别于2016年1月11日、2016年1月22日向浙江万达公司下达执行通知书，要求浙江万达公司按照生效民事调解书的内容向鑫大发公司履行付款义务。贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年1月22日作出（2016）黔0102执118-1号执行裁定书，裁定：一、冻结划拨浙江万达建设集团有限公司在银行（或其他金融机构）的存款2,966,082.38元，或查封、扣押、拍（变）卖其等价值财产，以价款清偿贵州鑫大发钢材加工有限公司以上债务；二、提取被执行人浙江万达建设集团有限公司收入清偿其所欠申请执行人的债务；三、被执行人浙江万达建设集团有限公司应支付的迟延履行期间加倍债务利息据实计算，亦一并执行。2016年1月27日浙江万达公司所欠货款2,966,082.38元被司法扣划。庭审质证中，浙江万达公司、利海源公司双方认可未进行竣工结算，施工期间利海源公司通过银行转账支付浙江万达公司工程款1402万，浙江万达公司的履约保证金仍有50万元未予退还。因浙江万达公司、利海源公司双方对浙江万达公司实际完成的工程量未能达成一致意见，浙江万达公司针对其已完成工程量的工程价款申请鉴定，一审法院组织双方对鉴定所需的鉴定材料进行证据交换和质证，其中浙江万达公司提交的贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心B区二期工程签证单复印件七份、B区Ⅲ标段工程联系单复印件二份，经贵州黔水工程监理有限责任公司确认，上述提交鉴定材料中监理单位的工程项目监理部印章及现场负责人的签名均系虚假，一审法院不予采信该组证据作为鉴定材料。经双方同意，一审法院委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所对浙江万达公司已完成工程量及工程价款进行鉴定，该鉴定机构根据经过浙江万达公司、利海源公司质证的鉴定材料，结合现场踏勘的情况汇总分析，提出鉴定意见如下：1、对浙江万达公司完成的工程（不含基础孔桩、承台、独立基础部分）的工程价款鉴定意见为：15,793,810.26元（含合同约定总价上浮2%的工程款309,682.55元）；2、关于基础孔桩、承台、独立基础部分工程价款的鉴定意见为：4,691,535.99元（其中包含合同约定总价上浮2%的工程价款91,990.90元）；3、关于B区公交车站围护桩的工程价款的鉴定意见为：1,257,809.98元（其中包含合同约定总价上浮2%的工程价款24,662.94元）。一审法院组织原、利海源公司双方对鉴定意见进行了质证，利海源公司对孔桩深度提出异议，提交利海源公司委托贵州世鑫华工程质量检测有限公司的检测报告作为佐证证实孔桩深度不符合设计要求，并申请对孔桩深度进行实测鉴定，浙江万达公司不同意进行实测鉴定，亦未能提交证据对该份检测报告的客观性、公正性进行反驳，一审法院考虑案涉工程已经交付使用，对基础孔桩进行实测势必产生安全隐患，且上述检测报告并未否定孔桩内在质量，故其对孔桩深度的数据可以采信作为工程量计价的依据，一审法院再次委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所对基础孔桩部分进行工程造价补充鉴定，基础孔桩、承台、独立基础部分工程价款的鉴定意见变更为：3,207,442.45元（其中包含合同约定总价上浮2%的工程价款62,891.03元）。一审法院认为，本案的争议焦点为一、寿鲁是否为浙江万达公司的授权委托人，其行为是否应当认定为履行职务的行为，双方签订的《建设工程施工合同》、《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》、退场《协议》的效力如何认定；二、浙江万达公司完成工程量如何认定，合同约定总价上浮2%是否应当予以计价，工程质保金是否应予扣除；三、进度款逾期利息、工程未付款的逾期利息是否应当支持；四、履约保证金是否应当返还，并计算逾期利息；五、预期利润损失是否应当支持；六、浙江万达公司对第三方的违约金是否应当由利海源公司支付；七、浙江万达公司是否享有优先受偿权。针对第一个争议焦点，案涉工程施工建设手续齐备，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反有关法律法规禁止性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》应认定为合法有效。庭审中经双方质证的证据中，浙江万达公司一方面提交诸暨市公安局逮捕通知书、拘留通知书，拟证明寿鲁伪造变造证明文件，寿鲁私刻浙江万达公司公章签订委托书和浙江万达公司之间的《协议》，另一方面浙江万达公司又提交有寿鲁作为浙江万达公司的代表签字及浙江万达公司项目部的公章的《工程项目进度审批表》诉请工程进度款，对于利海源公司提交的有寿鲁签字的《B区3标段施工情况说明》和项目部示意图，又表示认可以此作为计算案涉工程的工程量的依据，且浙江万达公司提供的（2015）南民商初字第285号《民事调解书》中，寿鲁亦作为浙江万达公司的委托代理人，浙江万达公司的观点前后矛盾，不能自圆其说，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，利海源公司有理由相信寿鲁系浙江万达公司的委托人身份，寿鲁代表浙江万达公司与利海源公司签订退场《协议》，与利海源公司、重庆市合川凉亭建筑工程有限公司签订的《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》，系寿鲁代表浙江万达公司履行职务的行为，各方意思表示真实，亦未违反法律法规禁止性规定，故前述两份协议应认定为合法有效。针对第二个争议焦点庭审中浙江万达公司申请对其完成的工程量及工程价款进行鉴定，经双方一致同意，一审法院委托具有司法鉴定资质的贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所出具鉴定意见，该鉴定意见系根据双方质证的工程资料及现场勘验的情况出具，一审法院予以采信。其中关于合同总价上浮2%的问题，因在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.3.1工程计价计量原则及计量方法中已经约定：本工程案2004版贵州省计价定额及其相关的配套文件规定进行计价取费（实行预决算），总价上浮百分之二（2%），包工包料；人机费调整按工程所在地的正常文件规定执行。双方应根据生效合同如实履行约定，故一审法院对鉴定意见中包含合同约定总价上浮2%的工程价款作为浙江万达公司已完成工程量的工程价款，予以采信。关于工程质保金的问题，双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款15.3.2约定：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，甲方保留工程总造价的2%作为质量保修金（保证金不计利息），其中土建、装饰占1.6%，安装占0.1%；防水占0.1%。工程保修期满，无质量返修费用扣减，15个工作日内无息退还给乙方质量保修金。工程保修期为土建、装饰2年，安装2年，防水5年。根据原、利海源公司双方2016年10月1日签订的《协议》、《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》，浙江万达公司与利海源公司终止主合同的相关事宜，并对其所完成施工部分的工程质量负责的约定，浙江万达公司的所完成的工程未进行竣工结算，且其完成的案涉工程并未超过最长质量保修期，故双方合同中约定的施工合同价款2%工程质保金，应当予以预留。关于已付工程款，庭审中双方经过核对均认可利海源公司通过银行转账的方式支付给浙江万达公司工程款14,020,000元，一审法院予以采信。利海源公司并无充分证据证实其将部分工程款项支付到第三人寿鲁的个人账户及以房抵款得到浙江万达公司的明确授权，故其抗辩理由不能成立，利海源公司可以另案主张。结合前述鉴定意见的结论及双方认可的已支付工程价款，浙江万达公司已完成工程量的工程价款应计为：不含基础孔桩、承台、独立基础部分的工程款15,793,810.26元＋基础孔桩、承台、独立基础部分工程价款3,207,442.45元＋B区公交车站围护桩的工程价款1,257,809.98元=20,259,062.69元。工程质量保证金应计为20,259,062.69元×2%≈405,181.25元。利海源公司应当支付给浙江万达公司的工程价款为20,259,062.69元-405,181.25元-14020000=5,833,881.44元。另，浙江万达公司依据贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心B区二期工程签证单、B区Ⅲ标段工程联系单诉请的工程价款，由于其提交的证据存在虚假，一审法院不予采信，故上述部分工程价款的诉请，浙江万达公司可另行主张。针对第三个争议焦点关于进度款逾期利息，根据庭审中查明的事实，浙江万达公司并未充分举证证实其按照工程计量周期完成工程节点及利海源公司进度款支付违反约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对浙江万达公司诉请工程进度款逾期利息的主张，一审法院不予支持。关于工程款逾期利息，涉案工程中途退场原因不明，浙江万达公司未提交充分证据证实利海源公司应按照《建设工程施工合同》约定条款支付欠付工程价款逾期利息的条件成就，且原、利海源公司并未就案涉工程进行竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院对浙江万达公司已完成工程量的工程价款逾期利息，从浙江万达公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，予以支持。针对第四个争议焦点，2016年10月1日利海源公司、浙江万达公司签订《协议》，其中关于履约保证金的约定为“浙江万达公司向利海源公司交纳的100万元履约保证金，在签订协议前利海源公司退给浙江万达公司25万元，在签订本协议后于2017年1月6日前利海源公司退给浙江万达公司25万元，在基础、主体验收合格后浙江万达公司提供前期利海源公司已付工程款项的建安发票及工程资料后七个工作日内利海源公司支付给浙江万达公司剩余的50万元”，庭审中原、利海源公司双方均认可尚有500,000元履约保证金未予返还，故浙江万达公司诉请退还履约保证金的主张，一审法院予以支持。关于履约保证金的逾期利息，由于双方并未在《建设工程施工合同》对此存在约定，且双方并未完成竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，一审法院参照本案工程款逾期利息的计算方法，从浙江万达公司起诉之日起予以支持。针对第五个争议焦点，根据浙江万达公司、利海源公司签订的《建设工程施工合同》中没有关于预期利润损失的责任约定，且针对该项损失没有相关的法律法规予以规定，故对于浙江万达公司的该项诉请，一审法院不予支持。针对第六个争议焦点，根据合同相对性原则，利海源公司并非浙江万达公司与鑫大发公司买卖合同的担保主体，生效的民事调解书亦不涉及利海源公司的付款责任，浙江万达公司与案外人鑫大发公司的买卖合同纠纷系另一法律关系，故浙江万达公司要求利海源公司承担其向鑫大发公司支付违约金，于法无据，一审法院不予支持。针对第七个争议焦点，本案案涉工程虽未进行竣工结算，但是根据原、利海源公司双方2016年10月1日签订的《协议》、《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》及庭审质证中双方认可的《工程项目进度审批表》、《B区3标段施工情况说明》和项目部示意图等证据，可以确认浙江万达公司已于2016年10月1日以后退出了对案涉工地的施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，浙江万达公司诉请对建设工程价款优先受偿的时限已经超过了法定期限，故对浙江万达公司诉请对未付工程价款优先受偿的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贵州利海源房地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十内支付浙江万达建设集团有限公司未付工程款5,833,881.44元及利息（以5,833,881.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月20日起计算至付清之日止）；二、贵州利海源房地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十内支付浙江万达建设集团有限公司未退还履约保证金500,000元及利息（以500,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月20日起计算至付清之日止）；三、驳回浙江万达建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180,794.40元，保全费5,000元，鉴定费434,863元，由贵州利海源房地产投资开发有限责任公司负担142,751.20元，浙江万达建设集团有限公司负担477,906.20元。二审期间，各方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，利海源公司（甲方）与浙江万达公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》，其中：1.对履约保证的约定为：“3.7履约担保。……履约担保的其他约定：1）本合同签订后七个工作日内乙方向甲方缴纳履约保证金300万元人民币，转（存）入甲方的指定帐户。2）本合同履行过程中，乙方如有任何违约，甲方可直接从履约保证金中扣除相应金额的违约金或者损失赔偿金，扣除后的剩余部分以下方式退还给乙方（不计付利息）：（1）乙方完成全部楼栋的主体结构三层封顶后，7个工作日内，甲方返还履约保证金总额的50%；（2）乙方完成全部楼栋的主体结构五、六层封顶后，7个工作日内，甲方返还剩余的履约保证金。3）如甲方未按上述约定返还履约保证金，60天内（含60天）应按月息24‰向乙方支付利息，直至甲方返还履约保证金为止。”。2.对计量周期及节点的约定为“12.3.2计量周期。关于计量周期的约定：1、开工后形象进度按完成所承建栋号分别计量，甲乙双方按合同约定节点计量，并在计量确定后7个工作日内支付该次计量80%的工程进度款（平方单价以甲方预算单为准，该单价作为进度款拨付的依据但不作为工程结算的依据）。2、计量节点的确定。（1）有地下室的主体结构，完成至正负0.000（顶板浇筑完成）统一为一次计量节点。（2）主体结构为三层的，封顶统一为一次计量节点(6.7.8为一个节点，1栋为一个节点)。（3）主体结构为五层、六层的，完成第三层顶板浇筑时统一为一次计量节点，封顶统一为一次计量节点。3、整个工程竣工决算后1个月内，支付到工程决算总价款的98%，剩余2%作为质量保修金，保修金退还按有关规定时间支付，不计息。”3.对质量保证金的约定为“15.3.2质量保证金的扣留……工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金的补充约定：保修金额及支付方法：甲方保留工程总造价的2%作为质量保修金（保修金不计利息），其中土建、装饰占1.6%；安装占0.3%；防水占0.1%。工程保修期满，无质量返修费用扣减，15个工作日内无息退还给乙方质量保修金。15.4.1保修责任。工程保修期为：土建、装饰2年，安装2年，防水5年。”。2014年10月18日，利海源公司（甲方）与浙江万达公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“二、主合同专用条款3.7（3）条修改为：如甲方未按上述约定返还履约保证金，应按月息24‰向乙方支付利息，直至甲方返还履约保证金为止。……四、主合同专用条款12.3.2增加：完成施工图内容后，经甲方、设计、勘察、监理、乙方五方内部验收合格，主体结构经住建局、质检站验收确认合格后的30日内支付到完成工程量的90%。五、主合同12.4.4（2）条修改为：如甲方未按每次节点支付工程进度款或未按合同约定时间支付工程结算款时，有权选择按月息15‰向乙方支付应付未付部分工程款的利息（不超过4个月），直至付清该部分工程款为止，超过4个月以上（所欠部分工程款经甲乙双方商定欠款时间，所欠工程款金额及利息以甲乙双方签字确认的工程进度款金额为准）。”2016年10月1日，利海源公司（甲方）与浙江万达公司（乙方）签订《协议》，约定：“一、自本协议签订之日起，终止原主合同和协议的施工内容的约定，相关结算条款仍执行主合同条款。二、自本协议签订之日起，乙方不再继续承建汽配采购中心B区三标段后续未完成的工程内容，甲方有权自行安排施工人员进入汽配采购中心B三标段进行现场施工，乙方不得以任何理由阻止。”二审调查时，双方均认可2016年10月1日，上述协议签订之日为案涉工程交接之日。再查明，补充鉴定意见书载明：“二、资料摘要。补充鉴定资料于2019年3月4日由被告提供，已经过法院组织原被告双方质证，内容为贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区（Ⅲ标段）工程桩身完整性（钻芯法）检测报告，……检测报告委托单位为贵州利海源房地产投资开发有限责任公司，检测单位为贵州鑫世华工程质量检测有限公司。三、分析说明。2018年12月6日，我们出具了委托项目的司法鉴定意见书，对原告浙江万达建设集团有限公司已完成的工程量及工程价款进行鉴定，其中孔桩桩长依据‘11份孔桩收方记录’进行确定，并结合设计图纸进行工程量计算。现由委托人提出，孔桩桩长依据补充鉴定资料进行确认，由于补充鉴定资料中孔桩检测只涉及部分孔桩（大约检测了孔桩总根数的30%），检测桩号与原鉴定资料‘11份孔桩收方记录’的桩号不能对应，因此各栋所有孔桩桩长采用本栋检测桩长的平均值，并结合设计图纸对相关工程量进行重新计算，工程价款依据《建设工程施工合同》约定执行不变。”再查明，双方一审确认利海源公司向浙江万达公司总计支付1,402万元，结合支付凭证及二审期间双方各自提交的支付明细，可确认双方共同认可的1,402万元具体支付明细如下：2015年4月底前支付900万；2015年5月初支付50万；2015年6月初支付5万；2015年7月初支付5万；2015年8月初支付10万；2015年9月初支付50万；2015年12月初支付115万；2016年1月初支付250万；2016年9月初支付10万；2016年10月初支付3万；2017年1月初支付4万。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、基础孔桩、承台、独立基础部分的造价是否应以补充鉴定意见的金额为依据；二、质保金是否应予扣除；三、进度款和工程款的逾期利息如何计算；四、逾期归还保证金的利息如何计算；五、预期利润损失是否应予支持；六、违约金损失100万元是否应予支持。一、关于基础孔桩、承台、独立基础部分的造价是否应以补充鉴定意见的金额为依据的问题本院认为，应以原鉴定意见中认定的金额为准更为妥当，具体理由如下：首先，鉴定机构在案涉补充鉴定意见中已明确该补充鉴定意见系依据检测报告所作，但该检测报告系由利海源公司单方委托检测公司所作，浙江万达公司对此不予认可，在此情况下，检测报告的客观真实性有待商榷，故仅以检测报告作为补充鉴定意见的全部依据并不妥当。其次，补充鉴定意见的第三项“分析说明”明确载明原鉴定意见中孔桩桩长系“依据‘11份孔桩收方记录’进行确定，并结合设计图纸进行工程量计算”。虽利海源公司在对该收方记录进行质证时对其真实性不予认可，认为没有建设单位的盖章确认。但该收方记录上有施工单位、监理单位的签字盖章，也有建设单位相关人员的签字，利海源公司仅以缺少建设单位盖章而主张收方记录不真实，理由不能成立，也未提交充分证据予以证明。故该收方记录作为计算依据计算出的结果应更为客观真实。再次，补充鉴定意见的“分析说明”中还明确“补充鉴定资料中孔桩检测只涉及部分孔桩（大约检测了孔桩总根数的30%），检测桩号与原鉴定资料‘11份孔桩收方记录’的桩号不能对应，因此各栋所有孔桩桩长采用本栋检测桩长的平均值，并结合设计图纸对相关工程量进行重新计算”，说明检测报告中孔桩检测并不全面，孔桩桩长采用的是推测值而非实际值，且无其他数据予以佐证。综合上述情况，仅凭检测报告为依据作出的补充鉴定意见明显依据不足，可信力明显低于鉴定意见采用的孔桩收方记录，一审法院采用以利海源公司单方委托所作的检测报告作为依据而得出的补充鉴定意见欠妥，本院予以纠正。故基础孔桩、承台、独立基础部分的造价仍应以原鉴定意见中载明的金额为准，即4,691,535.99元。二、关于质保金是否应予扣除的问题案涉工程虽未进行竣工结算，但因中途退场，浙江万达公司已于2016年10月1日将案涉工程交付于利海源公司，故可从该日起计算相应的工程保修期。根据《建设工程施工合同》对质量保证金及工程保修期的约定，至本案诉讼时，土建、装饰、安装的2年保修期已满，防水保修期5年尚未期满，而利海源公司未提交案涉工程存在质量返修费用的证据，故应扣除防水所占的0.1%的质量保证金后，将其余1.9%的质量保证金予以退还，一审法院将2%的质量保证金全部予以扣留错误，本院予以纠正。故浙江万达公司已完成工程量的工程价款应为：不含基础孔桩、承台、独立基础部分的工程款15,793,810.26元＋基础孔桩、承台、独立基础部分工程价款4,691,535.99元＋B区公交车站围护桩的工程价款1,257,809.98元=21,743,156.23元。因工程质量保证金应扣留21,743,156.23元×0.1%≈21,743.16元，已支付14,020,000元。利海源公司应当支付给浙江万达公司的工程价款为21,743,156.23元-21,743.16元-14,020,000元=7,701,413.07元。三、关于进度款和工程款的逾期利息如何计算的问题（一）关于进度款与工程款逾期利息计算标准的问题。因双方签订的《补充协议》约定“如甲方未按每次节点支付工程进度款或未按合同约定时间支付工程结算款时，有权选择按月息15‰向乙方支付应付未付部分工程款的利息（不超过4个月），直至付清该部分工程款为止，超过4个月以上（所欠部分工程款经甲乙双方商定欠款时间，所欠工程款金额及利息以甲乙双方签字确认的工程进度款金额为准”。因双方并未对超过四个月的欠付工程款进行过协商确定，故欠付四个月以内的应按月息15‰计算逾期利息，欠付超过四个月以上的利息标准并不明确，在此情况下，视为双方没有利息标准约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，欠付的工程进度款应自2015年5月1日起按上述标准及相关支付明细计算逾期利息计算至工程交付之日。而欠付的已完成工程量的工程价款，因双方协议中途退场，且未进行工程结算，也无相应的合同约定的付款时间，不符合上述《补充协议》对逾期利息的约定条件，应视为没有约定利息标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（二）关于工程款逾期利息起算时间的问题。因双方于2016年10月1日签订《协议》，明确了双方已完成现场工程量收方资料的核实确认工作及已支付工程款金额，并约定自协议签订之日浙江万达公司不再继续承建，利海源公司有权自行安排施工人员进行现场施工。同日，双方与重庆市合川凉亭建筑工程有限公司签订《贵阳（孟关）国际汽配用品采购中心项目B区Ⅲ标段总承包单位变更三方协议》，确定了浙江万达公司完成各栋楼框架结构的情况及面积，并明确约定：浙江万达公司将施工现场移交重庆市合川凉亭建筑工程有限公司全权管理。加之二审调查时双方均认可在上述协议签订之日即为案涉工程交接时间，故案涉工程虽未竣工验收，但2016年10月1日可视为浙江万达公司已将案涉工程交付于利海源公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，故利海源公司应支付浙江万达公司已完成工程量的工程价款逾期利息，应从2016年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（三）关于进度款的起算时间及金额的问题。虽《工程进度审批表》仅有复印件，利海源公司不认可其真实性，但利海源公司出具的《关于贵阳（孟关）国际汽配采购中心B区Ⅲ标2015年4月19日回复函的回复》可与《工程进度审批表》的内容相互印证，故对《工程进度审批表》的真实性，本院予以采信，而根据上述证据可确认双方曾确认过一次工程量节点的进度款。利海源公司在《关于贵阳（孟关）国际汽配采购中心B区Ⅲ标2015年4月19日回复函的回复》中确认：浙江万达公司已于2015年1月底完成合同条款规定第一次工程量节点上报工作，第一次核对总造价2,100万元，前期已支付900万元，剩余780万元未付，未支付工程款，从2015年4月15日期按合同条款规定实行。加之，浙江万达公司对上述利海源公司确认的进度款有780万元未支付的事实亦予以认可，且自愿从2015年5月按合同约定计算逾期利息，本院予以支持。一审法院以证据不足为由不予支持浙江万达公司主张的进度款逾期利息错误，本院予以纠正。因此，案涉工程有780万元的进度款应自2015年5月1日起计算逾期利息至应付工程款之日（2016年10月1日），计算标准如上所述：欠付四个月以内的，即2015年5月至8月，按月息15‰计算；欠付超过四个月以上，即2015年9月起至2016年10月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。具体计算如下：1.2015年5月初已支付50万，2015年5月份欠付进度款730万元，逾期利息为730×15‰=10.95万元；2.2015年6月初支付5万，2015年6月份欠付进度款725万元，逾期利息为725×15‰=10.875万元；3.2015年7月初支付5万，2015年7月份欠付进度款720万元，逾期利息为720×15‰=10.8万元；4.2015年8月初支付10万，2015年8月份欠付进度款710万元，逾期利息为710×15‰=10.65万元；5.2015年9月初支付50万，2015年9月份至2015年11月份欠付进度款660万元，共计3个月，逾期利息为660×4.6%÷12×2+660×4.35%÷12=7.4525万元；6.2015年12月初支付115万，2015年12月份欠付进度款545万元，逾期利息为545×4.35%÷12≈1.9756万元；7.2016年1月初支付250万，2016年1月份至2016年8月份欠付进度款295万元，共计8个月，逾期利息为295×4.35%÷12×8=8.555万元；8.2016年9月初支付10万，2016年9月份欠付进度款285万元，逾期利息为285×4.35%÷12≈1.0331万元。上述进度款逾期利息共计：622912元。四、关于逾期归还保证金的利息如何计算的问题根据双方签订的《建设工程施工合同》第3.7条对履约保证金的约定，明确是不计息退还，且约定了退还全部履约保证金的条件为“完成全部楼栋的主体结构五、六层封顶后7个工作日内”，但浙江万达公司并未提交证据证明其施工进度已达到上述约定的退还全部保证金的条件，加之双方并未完成竣工结算，在此情况下浙江万达公司上诉主张依据合同第3.7条第3）项约定的24‰月息计算逾期利息，无事实依据，本院不予支持。五、关于预期利润损失是否应予支持的问题案涉《建设工程施工合同》中对预期利润损失的责任并未约定，浙江万达公司亦未提交充分证据证明其该项具体损失，且亦无相关法律法规对此有明确规定，故浙江万达的该项上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。六、关于违约金损失100万元是否应予支持的问题因上诉人主张的该项损失系基于浙江万达公司与案外人鑫大发公司的买卖合同纠纷一案，属于另一法律关系，不属于本案审理范围，本院不予审理，上诉人可依法另诉主张相关权利。综上所述，浙江万达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初860号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初860号民事判决第一项、第三项；三、贵州利海源房地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付浙江万达建设集团有限公司未付工程款7,701,413.07元及利息（以7,701,413.07元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月1日起计算至付清之日止）；四、贵州利海源房地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付浙江万达建设集团有限公司进度款逾期利息622912元。五、驳回浙江万达建设集团有限公司其余诉讼请求；六、驳回浙江万达建设集团有限公司其余上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费180,794.40元，保全费5,000元，鉴定费434,863元，由贵州利海源房地产投资开发有限责任公司负担191,130.06元，浙江万达建设集团有限公司负担429,527.34元；二审案件受理费90,476.18元，由贵州利海源房地产投资开发有限责任公司负担29,545元，浙江万达建设集团有限公司负担60,931.18元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍席芳审判员  张 文二〇一九年十一月十八日书记员  蔡 芳