大连市普兰店区人民法院执 行 裁 定 书(2017)辽0214执异106号异议人（被执行人）：董某某，男，1969年3月4日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：葛某，系辽宁金环律师事务所律师。申请执行人：张某某，男，1971年11月2日出生，汉族,户籍地四川省广安市广安区，现住辽宁省大连市普兰店区。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李某某，系辽宁声声玉律师事务所律师。申请执行人：张某某1，男，1968年5月13日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：栾某某，男，1980年5月25日出生，汉族，住大连市普兰店区。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李某某，系辽宁声声玉律师事务所律师。在本院执行申请执行人张某某、张某某1与被执行人董某某返还财产纠纷一案中，异议人董某某对本院（2017）辽0214执恢175号执行通知书迟延履行金的计算方式提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人董某某称，贵院于2017年3月22日向异议人发出通知，要求对已经执行完毕的（2012）普民初第670号民事判决和大连市中级人民法院（2013）大民终字第359号民事判决恢复执行,要求异议人给付迟延履行金957858元。针对该执行案件应否恢复执行问题，异议人曾向贵院提出过执行异议，但异议请求被驳回，并经复议程序驳回了复议申请,明确异议人应当给付迟延履行金，但数额由执行法官根据案件实际情况进行确定。2017年10月12日，执行法官作出（2017）辽0214执恢175号执行通知书迟延履行金的计算方式，告知了异议人应给付迟延履行金957858元的具体计算方式，并于同年10月16日向异议人送达。对该迟延履行金的计算方式，异议人提出执行异议如下：一、贵院计算的迟延履行金，不是执行法官根据申请执行人提供的证据及市场情况委托有关机构评估的数字，而是根据本案的执行依据（2012）普民初第670号民事判决判项中的使用费的计算标准扣除冬停期间的天数，全天候的计算结果，我们认为是不客观的。1、案涉管件是具有市场风险的，如果市场好，有客户使用，或许能在一、两年之内有一个承租人前去租赁，否则对外是不能出租使用的，从而就没有使用价值。因为我方从市场了解到，很多管件租赁行业因为房地产市场的萧条而关停的特别多，即使没有关停也是没有效益的，而本案执行法官在计算迟延履行金时，扣除冬停之外，所有的时间都按照存在对外收益来计算，不符合市场的客观因素。2、执行法官也无权按照原判决酌定损失，原判决是2013年生效的，判决给付的使用费是根据当时2010年至2011年的市场情况确定的，该标准不能证明2015年市场的情况和费用标准，因此执行员按照该使用费标准确定迟延履行金是没有客观的证据支持；3、该执行案件怠于执行并非异议人的原因造成的，故中止执行期间的迟延履行金不应由异议人承担。二、我们从市场了解到，2015年旧管的市场交易价格就案涉的数量管件来说，合计不足20万元的价值，即使灭失也是19万余元，执行法官计算的损失远远超过了执行标的物价值，显然是违反了法律的规定，损失高于标的物价值4倍半之多，是对异议人不公平的。三、异议人与申请执行人之间不是租赁法律关系，而是分包工程的法律关系。执行法官以本案申请执行人与大连鑫诺模管有限公司之间签订的管件租赁合同确定的租金标准来计算本案迟延履行金不符合合同法律的相关规定和合同具有相对性的法律原则，对异议人无约束力。综上，请求撤销贵院对（2017）执恢175号执行通知书迟延履行金957858元的计算方式。异议人认为本案迟延履行金的计算标准为2013年4月10日大连市中级人民法院作出终审判决后向异议人送达之日加上10日履行期开始计算至2013年5月24日异议人起诉二申请执行人给付损失及租赁费时止。给付标准应为每天给付37.95元（申请执行人主张每天759元的1/20=37.95元）为宜，因为案涉管件存放期间没有使用，就没有产生使用价值，按照使用费每天759元的标准计算不合理，迟延履行金应承担1062元（37.95元×28天）。申请执行人张某某、张某某1辩称，不同意异议人董某某提出的异议请求，理由如下：1、本案不符合执行异议案件的立案标准。贵院于2017年10月22日作出的（2017）辽0214执恢175号执行通知书的迟延履行金的计算方式只是对执行通知书中迟延履行金数额的具体明细，不是生效法律文书，故无法申请撤销。异议人的实际请求是撤销（2017）辽0214执恢175号执行通知书，该执行通知书只有一项内容即要求异议人给付迟延履行金957858元，针对该执行通知书，异议人已经提过执行异议，且已经复议程序驳回。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第15条之规定，异议人属于重复异议，贵院不应受理。2、大连市普兰店区人民法院作出的（2017）辽0214执异45号执行裁定书和大连市中级人民法院作出的（2017）辽02执复130号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，均要求被执行人董某某承担迟延履行金。申请执行人认可法院计算的迟延履行金数额为957858元。因为案涉管件是申请执行人从大连鑫诺模管有限公司租赁的。由于异议人的迟延履行，致使申请执行人无法向大连鑫诺模管有限公司返还租赁物。该公司起诉申请执行人的案件经法院审理后已经作出（2011）普民初字第481号民事判决并已经生效。大连鑫诺模管有限公司已经向法院申请执行，要求本案的二申请执行人给付迟延履行金200多万元。二申请执行人应承担的迟延履行金是因本案的异议人董某某迟延向二申请执行人返还管件造成的，应视为异议人迟延履行给二申请执行人造成的损失，故应当由异议人承担，二申请执行人认可执行员计算的迟延履行金数额即９57858元。综上，请求驳回异议人的执行异议。本院查明，张某某、张某某1与大连顺隆建设集团有限公司、董某某返还财产纠纷一案，本院于2012年12月3日作出（2012）普民初字第670号民事判决，判决主文内容如下：一、董某某于本判决生效后十日内，1、返还张某某、张某某1脚手架钢管20411延长米（其中6m规格1640根、4m规格1050根、3m规格795根、2.5m规格290根、2m规格974根、1.5m规格182根、1m规格734根、钻孔钢管153根）；管件（包括定向、转向、接头）10060个；铁桥板251块；安全网534片；2、给付张某某、张某某1上述物资施工期间的使用费113951元；二、驳回张某某、张某某1对大连顺隆建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回张某某、张某某1其他诉讼请求；四、驳回董某某反诉请求。如果董某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。董某某不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，2013年4月10日，大连市中级人民法院作出（2013）大民一终字第359号民事判决，驳回上诉，维持原判。2013年4月16日，大连市中级人民法院向董某某送达了该民事判决书；同年4月18日向张某某、张某某1送达了该民事判决书。申请执行人张某某、张某某1于2013年6月4日向本院申请执行，要求异议人董某某返还物资；给付使用费113951元；给付案件受理费、反诉费1997元；支付迟延履行期间的利息。同日，本院立案执行，案号为（2013）普执字第1244号。2013年11月25日，本院以被执行人下落不明，银行无存款，无财产可供执行，申请执行人同意本案延期执行为由，裁定：终结本院（2012）普民初字第670号民事判决的本次执行程序。2015年4月22日，张某某、张某某1申请恢复执行，本院立执行案号为（2015）普执恢字第317号。2015年10月22日，本院强制执行将涉案财产全部返还给申请执行人张某某、张某某1。2015年11月15日，本院作出裁定，裁定终结本次执行程序。2016年5月9日，申请执行人张某某、张某某1向本院申请恢复执行，同日，本院立案执行，案号为（2016）辽0214执恢866号，执行标的为使用费113951元及利息。本次执行过程中，本院将使用费113951元全部执行完毕。2016年11月30日，本院作出（2016）辽0214执恢866号执行裁定，裁定终结本次执行程序。2017年3月17日，二申请执行人向本院申请恢复执行迟延履行金1597219.28元（2011年7月30日至2015年10月22日）。同日，本院立案恢复执行，执行案号为（2017）辽0214执恢175号。2017年3月22日，本院作出（2017）辽0214执恢175号执行通知书，要求异议人给付二申请执行人迟延履行金957858元，并向异议人董某某送达了该执行通知书。异议人董某某向本院提出执行异议，认为案涉管件已经由法院强制执行返还给二申请执行人，且判决确定的给付使用费的义务也履行完毕，该执行案件已经执行完毕，不应再恢复立案执行给付迟延履行金。对异议人提出的是否应当立案恢复执行的异议，本院审查后认为异议人只要未按生效法律文书确定的履行期间履行义务，存在迟延履行情况，应当给付迟延履行金，故本院于2017年7月10日作出（2017）辽0214执异45号执行裁定，裁定驳回异议人董某某的异议请求。异议人董某某对该裁定不服，提出复议。大连市中级人民法院于2017年8月22日作出（2017）辽02执复130号执行裁定，裁定驳回董某某的复议申请。针对本院（2017）辽0214执恢175号执行通知书中要求异议人给付迟延履行金957858元，本院于2017年10月12日作出了关于迟延履行金957858元的计算方式，对异议人董某某迟延返还管件义务应当给付二申请执行人的迟延履行金957858元，具体计算如下：1、依据（2012）普民初字第670号民事判决，使用费150天为113951元，平均每天为759元；2、2013年6月4日申请执行至2015年10月22日执行完毕，扣除8个月冬季停工期间，共计631天；3、631天×759元=478929元；4、迟延履行金478929元×2=957858元。本院作出上述计算方式后，于2017年10月16日向异议人董某某送达了该计算方式。另查，案涉管件系二申请执行人从大连鑫诺模管有限公司租赁的。本院（2012）普民初字第670号民事判决确定的使用费113951元的计算标准，系按照申请执行人张某某、张某某1与大连鑫诺模管有限公司双方当事人签订的建筑施工物资租赁合同约定的钢管每米0.02元、扣件每个0.02元、U托每个0.06元、铁桥板每块0.2元、安全网每片0.2元计算的。申请执行人张某某、张某某1与大连鑫诺模管有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2011年1月13日作出（2011）普民初字第481号民事判决，判令被告张某某、张某某1于本判决生效之日起5日内将规格为1米的钢管3482根、规格为1.5米的钢管459根、规格为2米的钢管2417根、规格为2.5米的钢管852根、规格为3米的钢管1345根、规格为3.5米的钢管1根、规格为4米的钢管1651根、规格为5米钢管51根、规格为6米的钢管3694根、定向17300个、转向1120个、接头4008个、顶丝14个、U托2899个、铁跳板908块、安全网500片返还给原告大连鑫诺模管有限公司；张某某、张某某1于本判决生效之日起5日内共同给付大连鑫诺模管有限公司租金人民币93154元。该民事判决已经发生法律效力，大连鑫诺模管有限公司已经向本院申请执行，要求本案申请执行人张某某、张某某1给付93154元租金、迟延履行利息及因延误返还租赁物产生的迟延履行金（每月50000元自判决确定的返还日期至2015年10月22日）。现该案件亦在执行过程中。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。本案争议的焦点问题为，异议人董某某迟延履行返还管件的义务是否给申请执行人造成损失及损失数额。本案二申请执行人主张因案涉管件是从另案申请执行大连鑫诺模管有限公司租赁的，该公司与二申请执行人租赁合同纠纷一案正在执行过程中，因本案异议人迟延返还案涉管件导致二申请执行人无法向大连鑫诺模管有限公司履行返还义务，大连鑫诺模管有限公司要求二申请执行人承担迟延履行金200多万元，该部分损失是由于异议人董某某迟延向二申请执行人履行返还案涉管件义务造成的，故本案迟延履行金应按照有损失给付，即应自申请执行人申请执行之日至履行返还义务之日，损失按照案涉管件每日使用费的标准计算双倍给付。本院执行员按照案涉管件每天使用费的标准自2013年6月4日申请执行之日开始计算至2015年10月22日执行完毕止（扣除8个月冬季停工时间，共计631天）计算数额为478929元，双倍为957858元。对于异议人迟延履行是否给二申请执行人造成损失，本院认为，申请执行人主张其与大连鑫诺模管有限公司租赁合同纠纷一案应给付的迟延履行金并不能客观证明该迟延履行金即是本案异议人迟延返还案涉管件给二申请执行人造成的损失。由于案涉管件在异议人迟延返还期间能否被租赁使用是不确定的，申请执行人亦未向本院提供证据证明该期间与他人就案涉管件存在租赁关系，从而证明异议人迟延履行给二申请执行人造成预期利益损失，故本院认为在申请执行人未提供充分证据证明存在实际损失的情况下，本案应认定为没有造成损失。根据上述法律规定，在未造成损失的情况下，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。本案双方当事人对迟延履行金的给付标准均未能向本院提供充分有效证据予以确定，结合本案现有证据及实际情况，在无其他标准可供参考的情况下，执行员按照生效判决确定的案涉管件的使用费标准从二申请执行人申请执行之日开始计算迟延履行金至案涉管件返还之日（扣除冬停期间）并无不当，但执行员将该款项作为二申请执行人的损失予以双倍计算不妥，故本院调整为单倍给付，即由异议人董某某给付二申请执行人迟延履行金478929元。对异议人董某某提出应给付二申请执行人迟延履行金1062元及中止执行期间不应由其给付迟延履行金的异议理由，因没有事实和法律依据，本院不予支持。对于二申请执行人提出异议人本次提出的执行异议为重复提出异议，本案不应立案审查的意见，本院认为，异议人于2017年6月7日提出的执行异议系针对本院是否应立案恢复执行的行为提出的，而本次提出执行异议系针对本院2017年10月12日作出的异议人应给付迟延履行金957858元的计算方式提出异议的，不系针对同一执行行为，不属于重复立案。故对申请执行人认为本案不应予以受理的意见本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下：将本院2017年10月12日作出的关于（2017）辽0214执恢175号执行通知书迟延履行金的计算方式中计算的迟延履行金957858元，变更为由异议人董某某给付申请执行人张某某、张某某1迟延履行金478929元。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向辽宁省大连市中级人民法院申请复议。审 判 长  王永全审 判 员  韩 玮代理审判员  张庆江二〇一八年一月二十四日书 记 员  肖 迪