河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5180号上诉人（原审被告）：孙新忠，男，汉族，1968年10月3日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：曹元遇、王涛，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘素玲，女，汉族，1972年10月19日出生，住河南省伊川县。上诉人孙新忠因与被上诉人刘素玲民间借贷纠纷一案,不服河南省栾川县人民法院作出的（2019）豫0324民初766号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙新忠上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未将借款实际交付给上诉人占有、使用，双方的借贷关系并未生效。本案系民间借贷纠纷，法庭审理需要查明的首要事实是借贷关系是否实际发生，其次才是借贷关系的履行情况，被上诉人应当举证证明已将出借款项交给上诉人。一审法院认定，被上诉人刘素玲于借条出具当日的2017年12月5日将借款66000元的现金分九次存入自己的银行卡中（实际存入金额为59300元），同日分两次各转出33000元。对于该事实，双方均无异议。但存款、转账均系被上诉人本人操作，只能说明其款项来源，并不能证明其将款项最终交付给了上诉人。即使认定被上诉人在存款前曾将该66000元现金交付给了上诉人，但其此后的行为显然导致上诉人又丧失了对借款的占有使用，其无法在借款期间享有借款人的权利，因此，双方的借贷关系自始就未生效。二、被上诉人关于借款原因和用途系“借款给付给被告后，因被告要借用原告外汇账号做单，又存入原告银行卡中，后转入原告外汇账户，由被告操作外汇”的说法明显不符合常理，且提供的证据不能证明其主张，应承担不利后果。在一审法院经多次开庭查明被上诉人将借款存入自己的账户，随后又分两次各转出33000元，该情况显然不正常。被上诉人又称，因上诉人要借用被上诉人外汇账号做单，又存入被上诉人银行卡中，后转入被上诉人外汇账户，由上诉人操作外汇，被上诉人关于借款原因和用途的解释明显不符合常理。首先，被上诉人并未举证证明该两笔转出的33000元系转入到其外汇账户，也未举证证明此后其外汇账户一直由上诉人实际操控。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，即使将外汇账户等同于特定资金账户，被上诉人仍需举证上诉人取得该外汇账户的实际支配权。在被上诉人未举证证明的情况下，应承担不利后果。其次，上诉人本人也有外汇账户，而外汇账户中的资金只有绑定个人银行卡才能实现收益的提现，否则外汇账户中的资金只能存在于开户人的外汇账户中。如果上诉人借用被上诉人外汇账户进行操作，无论盈亏，外汇账户中的资金始终由上诉人实际占有。按被上诉人所述，上诉人在操作其外汇账户期间严重亏损到时不能还款，那么，在一年的借款期间内，存在盈余时被上诉人是否应当将盈余部分提现到自己银行卡再转给上诉人？被上诉人未提供其外汇账户在借款期间的变动情况，也未说明双方之间关于该外汇账户的结算情况，该部分事实关系着借款原因与用途的真实与否以及借款到期后本息余额的计算，被上诉人在掌握此证据且有能力提交的情况下未提交，导致本案的基本事实不清。再次，被上诉人提供的借条中关于结款方式明确为现金，且未写明借款用途，被上诉人关于其把借款存入自己银行卡中之后的种种解释，显然是自圆其说的谎言，既改变了借款方式，又编造了借款用途，涉嫌虚假诉讼。三、在被上诉人未举证证明借贷关系真实发生的前提下，不能仅凭双方之间的转账往来就认定是上诉人支付了利息，更不能据此推定借款实际发生。被上诉人于2017年12月8日向上诉人转账5100元，上诉人于2018年1月22日向被上诉人转账2400元，于2018年2月10日向被上诉人转账2000元。一审法院以此认定系上诉人支付了利息3980元，从而推定上诉人借款66000元未还，该推定所依据的基础事实错误。首先，关于偿还利息的说法只有被上诉人单方提交截取的微信记录，上诉人从未认可偿还过被上诉人的借款利息，且该微信截图经被上诉人删减、拼凑，无法反应出双方的真实意思；其次，被上诉人提供的与证人程某的微信聊天记录与本案没有关联关系，且程某本人未出庭接受质询，被上诉人与证人之间存在恶意串通。而程某于2019年5月29日出具的证言只能证实2017年12月5日刘素玲将66000元存入自己的银行卡，关于上诉人借被上诉人66000元操作外汇并支付被上诉人利息的说法均系证人的猜测和推断，显然不具有客观性。再次，上诉人向被上诉人转款的数额也并非与借款利息相对应，且被上诉人也曾向上诉人转款5100元，如果上诉人借款未还，被上诉人为何还向上诉人转款？因此，在被上诉人未举证证明双方借贷关系真实发生的情况下，一审法院依据上述互相矛盾的证据认定上诉人支付了利息，并推定上诉人实际借款并借用被上诉人账户操作外汇认定事实错误，适用法律错误。四、本案显然不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条所规定的适用简易程序的情形，一审法院在经多次开庭发现本案案情复杂、双方争议较大的情况下未依职权将本案转为普通程序审理，程序严重违法。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。刘素玲辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。刘素玲向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款106000元及利息；2、支付违约金6600元；3、承担该案的诉讼费及实际支出费用。一审法院经审理查明，2017年8月，原、被告经程某介绍相识。2017年12月5日，当原告得知被告作外汇需要资金时，称其同学可以提供借款，双方协商被告借用原告外汇账户操作，被告无论盈亏，保证按时给付原告月利率3%，同日在程某见证下，原告将66000元借款交于被告，被告出具66000元借条，约定：借款期限为2017年12月5日止2018年12月5日，月利率为3%，如不能按期归还本息，承担借款总额10%违约金。后原、被告及程某三人一块去吃饭期间，被告将借款66000元又交于原告，原告将其中59300元存入自己银行卡账户。当晚，原告分两次分别向自己外汇账户转款33000元，由被告实际操作。被告先后两次向原告支付利息3980元。后因被告操作失误严重亏损不能还款，原告向该院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案中，被告其未按约定履行还款义务，应依法承担违约责任。原告主张被告支付利息及违约金，总计超过年利率24%，违反法律规定，该院依法调整为24%为宜。被告辩称66000元借款当晚已存入原告银行账户，系归还行为，与事实不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告孙新忠于判决生效之日起三十日内偿还原告刘素玲借款66000元及利息（按照年利率24%，自2018年2月6日起至借款还清之日止）。二、驳回原告刘素玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1275元，由原告负担500元，被告孙新忠负担775元（原告已预交，被告在执行时一并返还）。本院二审期间，当事人未提交证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，2017年12月5日，孙新忠向刘素玲出具借条，确认借款的事实，刘素玲提供的证据可以证明向孙新忠交付了出借款项。刘素玲提交的微信聊天记录及录音资料等证据可以证明孙新忠认可向刘素玲借款，2018年7月11日，孙新忠向刘素玲出具证明一份，认可曾借用刘素玲的资金操作外汇，因其个人失误导致全部亏损，并愿意赔偿刘素玲的本金及利息。结合本案的其他证据，可以认定孙新忠忠借用刘素玲的款项用于操作外汇的事实，故刘素玲提供的证据可以证明其与孙新忠之间形成借贷法律关系。一审法院对于孙新忠应当偿还的本金及利息的认定并无不当。一审程序未见违法之处。综上所述，孙新忠的上诉理由不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1405元，由上诉人孙新忠负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年十一月二十五日书记员 朱 琳