湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘12民初7号原告湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司，住所地湖南省怀化市通道侗族自治县双江镇转兵中路（萨岁广场旅游集散服务中心内），统一社会信用代码91431200079170669L。法定代表人侯兆艺，执行董事兼总经理。委托代理人杨阳（特别授权），北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托代理人蒲卫国，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被告怀化市鹤城区人民政府，住所地湖南省怀化市金海路**，组织机构代码73476262-9。法定代表人向秀亮，区长。委托代理人蒲俊均，怀化市鹤城区人民政府法制办工作人员。委托代理人邓宇，湖南宏峰律师事务所律师。原告湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司（以下简称“绿兴丰公司”）因与被告怀化市鹤城区人民政府（以下简称“区政府”）合同纠纷一案，于2018年1月23日向本院提起诉讼。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理期间，原告湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司以2018年2月26日《司法鉴定申请书》向本院提出“请求贵院委托鉴定机构对山下花海即玫瑰产业园项目的投资金额及其利息金额进行司法鉴定”的司法鉴定申请，又以2018年3月28日《增加鉴定事项申请书》向本院提出“对山下花海即玫瑰产业园项目的可得利益进行评估鉴定”之增加鉴定事项请求。本院予以准许，经本院司法技术室以2018年6月17日（2018）湘12法技委字第21号《委托书》对外委托湖南英特有限责任会计师事务所进行司法鉴定。2018年9月16日湖南英特有限责任会计师事务所作出湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》。2019年1月22日，怀化市鹤城区人民政府对上述湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》和湘英特（2018）评鉴字第039号《怀化市中级人民法院委托对湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与被申请人怀化市鹤城区人民政府合同纠纷一案评估鉴定报告书》均不服，以鉴定事实不清、程序严重违法为由，向本院提出重新鉴定申请。本院准许了怀化市鹤城区人民政府的重新鉴定申请，于2019年2月19日经本院司法技术室启动重新鉴定程序，对外委托大信会计事务所（特殊普通合伙）长沙分所、湖南新融达房地产土地资产评估有限公司进行重新鉴定评估。大信会计事务所（特殊普通合伙）长沙分所作出大信沙专审字［2019］第00104号“山下花海”项目专项审计报告，湖南新融达房地产土地资产评估有限公司作出湘新融达评报字［2019］第0170号鉴定。本院合议庭遂于2019年8月6日对本案进行了公开开庭审理。双方当事人及其代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司向本院所提诉讼请求为：1、确认解除《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》、《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》；2、由鹤城区政府向绿兴丰公司给付投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款人民币壹仟玖佰陆拾陆万伍仟捌佰肆拾壹元玖角伍分（最终金额以鉴定结论为准）及利息[按年利率6%自投资之日起计算至付清投资款之日止，暂计算利息为人民币壹拾万元]；3、由鹤城区政府向绿兴丰公司赔偿人民币壹仟玖佰陆拾陆万伍仟捌佰肆拾壹元玖角伍分（最终金额以鉴定结论为准）[绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目投资额的一倍]；4、由鹤城区政府承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年7月15日，鹤城区政府与绿兴丰公司签订《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》（以下简称《合作意向书》），约定由鹤城区政府与绿兴丰公司合作开发“玫瑰产业园”项目。2015年10月23日，根据《合作意向书》，鹤城区政府与绿兴丰公司签订《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》（以下简称《投资合作协议书》），将“玫瑰产业园”项目更名为“山下花海”项目，约定由鹤城区政府与绿兴丰公司合作开发“山下花海”项目，《投资合作协议书》第十二条约定：“本合同甲乙双方必须认真履行，若有违约，违约方必须承担守约方投资额一倍赔偿”。2016年10月25日鹤城区政府作出《怀化市鹤城区人民政府关于终止“山下花海”投资合作协议的函》（以下称《解除合同函》），《解除合同函》以绿兴丰公司违反《投资合作协议书》第三条第（二）项第1目、第2目、第4目为由解除了《合作意向书》、《投资合作协议书》，事实上绿兴丰公司并没有违约行为，鹤城区政府解除合同是违约行为。因鹤城区政府单方解除《合作意向书》、《投资合作协议书》，使绿兴丰公司投入“山下花海”项目的投资款无法收回，并给绿兴丰公司造成了巨大的损失。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在本案中，2016年10月25日鹤城区政府作出《解除合同函》，单方解除了《合作意向书》、《投资合作协议书》，在此姑且不论鹤城区政府解除合同是否合约、合法，但根据《合同法》第九十六条第一款的规定，《合作意向书》、《投资合作协议书》自《解除合同函》到达绿兴丰公司时解除；《合作意向书》、《投资合作协议书》解除后，根据《合同法》第九十七条的规定绿兴丰公司可以要求鹤城区政府恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求鹤城区政府赔偿损失。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在本案中，鹤城区政府单方解除《合作意向书》、《投资合作协议书》不符合《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定，故鹤城区政府解除《合作意向书》、《投资合作协议书》是违约行为，根据《合同法》第一百零七条的规定，绿兴丰公司有权要求鹤城区政府承担赔偿损失等违约责任。综上，绿兴丰公司为维护其合法权益，根据我国法律规定向贵院起诉，请判如所请。后在诉讼中，原告变更与增加诉讼请求为：1、判令解除湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与怀化市鹤城区人民政府于2014年7月15日签订的《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》；2、判令解除湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与怀化市鹤城区人民政府于2015年10月23日签订的《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》；3、判令怀化市鹤城区人民政府向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司折价赔偿投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款人民币贰仟叁佰伍拾伍万壹仟柒佰壹拾柒元柒角壹分（2355.171771万元），其中利息计算至付清投资款之日止；4、判令怀化市鹤城区人民政府向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司赔偿人民币贰仟叁佰伍拾伍万壹仟柒佰壹拾柒元柒角壹分（2355.171771万元）[湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目投资额的一倍]；5、判令怀化市鹤城区人民政府向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司赔偿可得利益人民币贰仟叁佰伍拾伍万壹仟柒佰壹拾柒元柒角壹分（2355.171771万元）；6、判令怀化市鹤城区人民政府向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司退还保证金人民币壹拾万元（1万元）；7、判令怀化市鹤城区人民政府承担本案全部诉讼费用。并补充如下事实与理由：2018年12月11日湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司（以下简称绿兴丰公司）收到《湘英特（2018）专审字第219号专项审计报告》和《湘英特[2018]评鉴字第039号评估鉴定报告书》。《湘英特（2018）专审字第219号专项审计报告》审计结论：“山下花海”（“玫瑰产业园”）绿兴丰公司的投资款为人民币2355.171771万元[详见《湘英特（2018）专审字第219号专项审计报告》]。《湘英特[2018]评鉴字第039号评估鉴定报告书》评估鉴定结论：投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目绿兴丰公司的可得利益为人民币33533.86万元，取偏低值为人民币6706.78万元[详见《湘英特[2018]评鉴字第039号评估鉴定报告书》]，绿兴丰公司暂向怀化市鹤城区人民政府（以下简称鹤城区政府）主张可得利益人民币2355.171771万元，剩余的可得利益人民币31178.6882万元绿兴丰公司将另行主张。绿兴丰公司向共管账户转入人民币200万元，仅使用人民币199万元，因鹤城区政府违约不能实现合同目的等，故鹤城区政府应向绿兴丰公司退还保证金人民币1万元。综上，绿兴丰公司为维护其合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十二条等规定，向贵院申请变更与增加诉讼请求，请予以准许为盼。区政府答辩称：一、被答辩人请求判令解除《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》、《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》不能成立。1、2018年1月8日被答辩人的起诉书的诉讼请求第一项要求确认解除怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》、《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》。在事实与理由之中诉称“根据合同法第九十六条第一款的规定，《合作意向书》、《投资合作协议书》自《解除合同函》到达绿兴丰公司时解除；《合作意向书》、《投资合作协议书》解除后，根据合同法第九十七条规定绿兴丰公司可以要求区政府恢复原状、采取补救措施并有权要求赔偿损失”。从内容来说，被答辩人是认可解除函的效力，着重强调不影响向政府主张赔偿的权利。2、区政府于2016年10月25日根据协议及法律的规定，发出终止合作函，要求绿兴丰公司在10月30日前来协商解除协议。绿兴丰公司没有在指定的时间协商解除协议，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。因此，《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》、《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》于2016年11月1日已经解除，绿兴丰公司变更诉讼请求以后，请求解除《合作意向书》、《投资合作协议书》法院不予支持。二、请求赔偿损失和赔偿投资额一倍损失不能成立。1、双方又于2015年10月23日签订了《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议》,该协议中双方约定500亩花卉游览观赏区应于2016年5月1日开园接待游客,并约定了双方的项目工程分工、双方的权利义务等。协议签订后,答辩人积极履行协议,在约定期限内共投资2775.39余万元。但被答辩人在履行协议的过程中表现出明显的能力不足和诚意不足的现象。对整个项目缺乏科学合理的规划,试种的花卉很快就几乎全部死掉,暴露出种植技术能力不足;园区应由被答辩人承建的基础设施等严重不到位,园区管理混乱,至今尚欠数几十万元民工工资及土地流转费用未支付。答辩人多次口头或书面向被答辩人提出整改要求,被答辩人均未加以实质整改,致使至今该项目处于废弃状态,计划中的“山下花海”现被当地村民形象地称为“山下草海”。该项目属于鹤城区重点农业开发项目,不仅关系到当地村民的重大利益,更关系到鹤城区农业及观光旅游业能否上一个新的台阶,关系到本区经济社会发展,被答辩人未能依法履约的行为已经严重损害了本区经济社会利益。2、《合作意向书》第二条第一项约定：项目资金由乙方（湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司）全额承担。第三条第二项约定：本协议签订以后，乙方在怀化注册具有独立法人资格的公司进行项目开发建设。《合作协议书》第一条约定：500亩示范园在2016年5月1日前开园。第二条第二项约定：绿兴丰公司的建设项目内容，其中1-3内容按照双方确定认可的项目内容及预算方案实施。第三条第二项约定：2015年10月30日前完成规划设计并经双方认可确定施工详图；2015年11月10前启动园区项目建设；2015年11月20日新增200亩土地流转并承担流转费；2016年5月1日前完成园区所有建设工作。被答辩人没有按照约定履行义务，没有成立新的公司，费用也不是全部承担，也没有在约定的时间内完成双方认可确定施工详图、启动园区项目建设、新增200亩土地流转并承担流转费、2016年5月1日前完成园区所有建设工作等，被答辩人已经构成根本性违约。3、根据《合作协议书》第十二条的规定，只有守约方有权向违约方主张权利。但是本条所约定的违约金过高，法院应当减少，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。绿兴丰公司在本项目中是严重违约一方，从本案证据也证明其违约的事实存在。三、被答辩人请求赔偿可得利益不能成立。可得利益是指合同履行后可以获得物质或者非物质的利益。是按照合约合法的利益。1、双方当事人在合同之中没有约定可得利益的赔偿方式。2、合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合《合作协议书》第十二条的规定，可得利益只能是守约方可以行使的权利。而且可得利益不是独立的请求范围，只是损失的构成部分，是损失的一个计算方法。四、被答辩人请求退还保证金10万不能成立。1、根据证据表明200万元保证金已经被被答辩人领走199万元，只剩1万元。2、答辩人、被答辩人各自支付200万元保证金，保证金的收款单位是怀化市鹤城区现代农业科技示范园管理委员会，被答辩人领走的199万元也是怀化市鹤城区现代农业科技示范园管理委员会支付，因此，被答辩人要求答辩人退还保证金没有事实理由。综上所述，为了维护答辩人的合法权益，使本区经济与社会发展有序进行、保护国有资产不受损失,请求驳回被答辩人的诉讼请求。诉讼中，被告又补充如下答辩意见：原告起诉要求确认解除《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》，该合同当中第6条第5点，双方当事人对合同的解除约定由仲裁管辖，原告向法院确认解除，法院没有管辖权。针对绿兴丰公司起诉鹤城区政府的案件，本案不属于民事案件管辖范畴，属于行政协议的范畴，协议约定的内容以及相关事项不是民事财产权利，鹤城区政府和投资方签订的合作协议符合行政协议的特征，应提起行政诉讼。本院经审理查明：2014年7月15日鹤城区政府与绿兴丰公司签订《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》（下称《合作意向书》），约定由鹤城区政府与绿兴丰公司合作开发“玫瑰产业园”项目。2015年10月23日鹤城区政府与绿兴丰公司签订《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》（下称《投资合作协议书》），将“玫瑰产业园”项目更名为“山下花海”项目，约定由鹤城区政府与绿兴丰公司合作开发“山下花海”项目。《投资合作协议书》第一条约定，“山下花海”现代农业科技示范园项目500亩（含一期320亩）花卉游览观赏区定于2016年5月1日前开园。《投资合作协议书》第二条第（一）项约定，鹤城区政府实施项目：1、园区外山下村入村道路改造、停车场等基础设施建设，以及从入村口至园区沿路村容村貌整治和前进溪、革命溪部分河段提质等工程；2、园区内主干道、溪流整治、沿溪绿化、移动厕所、垃圾桶等公共设施工程；3、园区入园口小型广场及游客接待用房；4、水、电拉通至园区口。《投资合作协议书》第二条第（二）项约定，绿兴丰公司实施项目：1、园区内的喷灌、次干道、游步道等基础设施建设；2、园区内的花卉种植、河塘景观建设、亭子、风车等所有景观设施，以及为方便园区经营管的用房等配套服务设施；3、园区内水、电设施的建设。《投资合作协议书》第三条第（一）项第2目约定，鹤城区政府确保在2016年5月1日前完成四方路至入村口道路双车道建设工程，路面六米以上，确保入村道路畅通。《投资合作协议书》第三条第（二）项约定，1、绿兴丰公司在2015年10月30日前完成园区建设项目规划设计，经鹤城区政府、绿兴丰公司认可后确定施工详图；2、绿兴丰公司在2015年11月10日前启动园区项目建设；3、绿兴丰公司在2015年11月20日前完成园区内新增200亩土地的流转工作，并承担所有土地流转费用；4、绿兴丰公司在2016年5月1日前完成园区所有建设工作。《投资合作协议书》第十二条约定，本合同甲乙双方必须认真履行，若有违约，违约方必须承担守约方投资额一倍赔偿等。2015年9月16日，原告委托案外人浙江安地建筑规划设计有限公司完成的“山下花海”项目的规划设计经2015年第35次规划技术审查会原则同意。2015年10月浙江安地建筑规划设计有限公司受原告方的委托交付了“山下花海”项目的设计成果。2015年11月6日，原告根据上述协议开始对“山下花海”项目进行施工。2015年11月29日“山下花海”项目举行了开工典礼。2016年5月1日前绿兴丰公司已完成喷灌、次干道、游步道、花卉、河塘景观等。因鹤城区政府未按上述协议约定的时间即未在2016年5月1前将水、电拉通至园区口，绿兴丰公司遂未能按协议约定的时间节点完成水、电设施。除上述水、电设施外，鹤城区政府还存在如下违反协议的行为：未在2016年5月1前完成入村道路、停车场等基础设施，未在2016年5月1前完成园区内主干道、移动厕所、垃圾桶等公共设施，未在2016年5月1前完成小型广场、游客接待用房。2016年10月25日鹤城区政府作出《怀化市鹤城区人民政府关于终止“山下花海”投资合作协议的函》（下称《解除合同函》），《解除合同函》以绿兴丰公司违反《投资合作协议书》第三条第（二）项第1目、第2目、第4目为由，通知解除《合作意向书》、《投资合作协议书》。绿兴丰公司对终止双方协议不予同意，继续投入和施工。鹤城区政府在未取得绿兴丰公司同意协议终止的情况下，将其和绿兴丰公司双方共同投入“山下花海”项目的财产等全部占为己有，并作为鹤城区政府一方的投资与案外第三人进行投资合作“山下花海快乐谷”项目，将原与绿兴丰公司合作开发的“山下花海”项目用地作为“山下花海快乐谷”项目用地的一部分，“山下花海快乐谷”项目已于2018年9月30日开园。绿兴丰公司见区政府不遵守双方协议、单方解除合同、又与案外第三人合作、不与自己结算并支付款项为由，向本院提起诉讼，形成本案。诉讼过程中，绿兴丰公司申请对其投资款及利息和可得利益进行鉴定。2018年9月16日湖南英特有限责任会计师事务所作出湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》，结论是“湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司‘山下花海’项目投资23551717.71元，已支付投资款11577381.11元，未付投资款11974336.60元”。2018年9月28日湖南英特资产评估有限公司作出湘英特（2018）评鉴字第039号《怀化市中级人民法院委托对湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与被申请人怀化市鹤城区人民政府合同纠纷一案评估鉴定报告书》，结论是“湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司‘山下花海’项目的可得利益是33533.86万元”。2019年1月22日，怀化市鹤城区人民政府对上述湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》和湘英特（2018）评鉴字第039号《怀化市中级人民法院委托对湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与被申请人怀化市鹤城区人民政府合同纠纷一案评估鉴定报告书》均不服，以鉴定事实不清、程序严重违法为由，向本院提出重新鉴定申请。本院准许了怀化市鹤城区人民政府的重新鉴定申请，于2019年2月19日经本院司法技术室启动重新鉴定程序，对外委托大信会计事务所（特殊普通合伙）长沙分所、湖南新融达房地产土地资产评估有限公司进行重新鉴定评估。经大信会计事务所（特殊普通合伙）长沙分所鉴定，绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款分三部分：可直接确认金额7597348,31元；有异议金额16656986.65元；不予确认金额9624310.56元。经湖南新融达房地产土地资产评估有限公司鉴定，鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区绿兴丰公司应得可得收益为人民币440万元。区政府对大信会计事务所（特殊普通合伙）长沙分所、湖南新融达房地产土地资产评估有限公司的上述重新鉴定评估结论认可。绿兴丰公司对重新鉴定结果不服，以重新鉴定存在项目遗漏、违法否定已经生效的裁判文书即对应该采信的投入资金鉴定材料却不予采信等为由，向本院要求补充鉴定。上述事实，有起诉状、答辩状、《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》、《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》、湖南英特有限责任会计师事务所湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》、湖南英特资产评估有限公司湘英特（2018）评鉴字第039号《怀化市中级人民法院委托对湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与被申请人怀化市鹤城区人民政府合同纠纷一案评估鉴定报告书》、庭前会议笔录、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为：本案的争议焦点为：一是本案是否应归仲裁而不应归人民法院诉讼管辖；二是本案应是行政诉讼还是民事诉讼；三是是原、被告之间谁违约及谁先违约；四是《关于终止“山下花海”投资合作协议的函》是否发生解除合同的法律效力；五是双方合同是否应该解除、绿兴丰公司的投资与损失、责任承担及鉴定意见的采信。关于第一个焦点，即本案是否应归仲裁而不应归人民法院诉讼管辖的问题。2014年7月15日鹤城区政府与绿兴丰公司双方签订《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》（下称《合作意向书》），又于2015年10月23日签订《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》（下称《投资合作协议书》）属实，上述协议出于双方当事人真实意思表示，不违反法律强制禁止性规定，为有效协议。上述《合作意向书》第六条第５点虽然了约定双方协商解决争议“协商不成的，双方均可提请怀化市仲裁委员会以裁决”内容即约定了仲裁条款，但双方在后面签订的《投资合作协议书》第十条又约定发生争议“双方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼”，《投资合作协议书》签订的时间在《合作意向书》签订的时间之后，按照合同合意变更原则，就争议解决方式约定应以后面的约定即《投资合作协议书》中相关条款为准，且上述《合作意向书》第六条第1点已经约定了“正式合同约定事项与本意向协议约定发生冲突的，以正式合同约定的为准”，《投资合作协议书》属于双方正式的合作合同，原告按照双方后面签订的《投资合作协议书》所约定的“双方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼”之合同条款，向本院起诉符合合同约定，并无不当，本案并非只能经过仲裁程序。绿兴丰公司所提无须经过仲裁、人民法院有权受案的主张成立。区政府提出本案只能经过仲裁程序、不属于人民法院受案范围的反驳主张不能成立。关于第二个焦点，即本案应是行政诉讼还是民事诉讼的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条明确规定了人民法院行政诉讼的受案范围，本案中双方因进行山下花海观赏区合作开发建设引发的合同债权债务纠纷系平等的民事主体之间的民事纠纷，不属于区政府因行政管理事务引发的行政争议，亦不在《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的人民法院行政诉讼受案范围情形之列，故本案不属于行政诉讼的范围，而应是民事诉讼。绿兴丰公司所提本案属于民事诉讼范围、不是行政诉讼范围的主张成立。区政府所提本案属于行政诉讼、不是民事诉讼管辖范围的反驳主张不能成立。关于第三个焦点，即谁违约及谁先违约的问题。上述《投资合作协议书》第二条第（一）项约定，鹤城区政府实施项目：1、园区外山下村入村道路改造、停车场等基础设施建设，以及从入村口至园区沿路村容村貌整治和前进溪、革命溪部分河段提质等工程；2、园区内主干道、溪流整治、沿溪绿化、移动厕所、垃圾桶等公共设施工程；3、园区入园口小型广场及游客接待用房；4、水、电拉通至园区口。鹤城区政府在2016年5月1前未完成入村道路、停车场等基础设施；在2016年5月1前未完成园区内主干道、移动厕所、垃圾桶等公共设施；在2016年5月1前未完成小型广场、游客接待用房；在2016年5月1前未将水、电拉通至园区口。故鹤城区政府明显违反了合同约定。鹤城区政府应该先予履行上述修路等合同义务而未履行，导致绿兴公司实施的部分项目未按合同约定的时间节点完成，从时间上往后迟延履行了相应合同义务，绿兴丰公司上述迟延履合同义务的行为不应认定为违约行为。另外，据上述，鹤城区政府违约在先，绿兴丰公司的行为不能认定为违约，则鹤城区政府无合同解除权。鹤城区政府无合同解除权而解除合同（此项见后面理由依据），其单方解除合同属于不遵守双方合同的行为；绿兴丰公司对解除合同未予同意；双方合同未经诉讼、仲裁程序解除。双方合同即未合法解除。鹤城区政府在合同未解除的情况下，就“山下花海”项目与第三人投资合作“山下花海快乐谷”项目，其已以行为表明不履行合同；鹤城区政府将其和绿兴丰公司投入“山下花海”项目的财产等全部作为鹤城区政府投资与第三人投资合作“山下花海快乐谷”项目，并将“山下花海”项目用地作为“山下花海快乐谷”项目用地的一部分，致使本案原、被告双方的《合作意向书》、《投资合作协议书》客观上履行不能，鹤城区政府的上述违约行为已导致不能实现双方合同目的，构成严重违约。关于第四个焦点，即《关于终止“山下花海”投资合作协议的函》是否发生解除合同的法律效力问题。１、《关于终止“山下花海”投资合作协议的函》以绿兴丰公司违反《投资合作协议书》第三条第（二）项第1目、第2目、第4目约定的时间节点为由解除了《合作意向书》、《投资合作协议书》，即鹤城区政府以绿兴丰公司迟延履行为由而单方解除合同，但鹤城区政府在单方解除合同前并未向绿兴丰公司催告履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，鹤城区政府在未催告绿兴丰公司履行合同义务的情况下单方解除合同不符合法律规定，无合同解除权，不能单方解除合同。２、2015年9月16日“山下花海”项目的规划设计经2015年第35次规划技术审查会原则同意；2015年10月浙江安地建筑规划设计有限公司交付了“山下花海”项目的设计成果。故绿兴丰公司在2015年10月30日前完成了《投资合作协议书》第三条第（二）项第1目约定的规划设计。2015年11月6日“山下花海”项目开始施工；2015年11月29日“山下花海”项目举行了开工典礼。故绿兴丰公司在2015年11月10日前启动了《投资合作协议书》第三条第（二）项第2目约定的园区项目建设。2016年5月1日前绿兴丰公司已完成喷灌、次干道、游步道、花卉、河塘景观等；因鹤城区政府未将水、电拉通至园区口，绿兴丰公司未能按时间节点完成水、电设施。故绿兴丰公司在2016年5月1日前完成了《投资合作协议书》第三条第（二）项第4目约定的除鹤城区政府原因不能完成的之外的园区建设。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，鹤城区政府在绿兴丰公司无严重违约的情况下单方解除合同系无合同解除权解除合同。３、由于鹤城区政府违约行为在前且存在严重违约，区政府向绿兴丰公司发出了终止双方协议实际即是解除双方协议的通知，绿兴丰公司不在法定异议期限届满前向人民法院起诉或者仲裁表示异议，据前述绿兴丰公司无严重违约，区政府违约在先导致绿兴丰公司就相关事项履约迟延，此种情形依法不能认定绿兴丰公司违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复之规定，鹤城区政府因不享有约定和法定的解除权，故鹤城区政府向绿兴丰公司发出的《解除合同函》不发生解除合同的法律效力。关于第五个焦点，即双方合同是否应该解除、绿兴丰公司的投资与损失、责任承担及鉴定意见的采信问题。鹤城区政府无合同解除权而解除合同，其已明确表示不履行合同；鹤城区政府在合同未解除的情况下，就“山下花海”项目与第三人投资合作“山下花海快乐谷”项目，以其行为表明不履行合同。鹤城区政府将其和绿兴丰公司投入“山下花海”项目的财产等全部作为鹤城区政府的投资与第三人投资合作“山下花海快乐谷”项目，并将“山下花海”项目用地作为“山下花海快乐谷”项目用地的一部分，且“山下花海快乐谷”项目已于2018年9月30日开园，在客观上鹤城区政府已无法再履行《合作意向书》、《投资合作协议书》，导致不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（四）项的规定，绿兴丰公司有权解除《合作意向书》、《投资合作协议书》，且鹤城区政府也同意解除合同，故绿兴丰公司诉请解除合同应予支持。据前述，鹤城区政府存在严重违约，应承担相应的违约责任。1、湖南英特有限责任会计师事务所湘英特（2018）专审字第219号《湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司“山下花海”（玫瑰产业园）项目专项审计报告》结论：湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司‘山下花海’项目投资23551717.71元，已支付投资款11577381.11元，未付投资款11974336.60元。湖南英特资产评估有限公司湘英特（2018）评鉴字第039号《怀化市中级人民法院委托对湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司与被申请人怀化市鹤城区人民政府合同纠纷一案评估鉴定报告书》结论为：湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司‘山下花海’项目的可得利益是33533.86万元。重新鉴定程序完成后，大信沙专审字[2019]第00104号鉴定意见为：绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款分三部分：可直接确认金额7597348,31元；有异议金额16656986.65元；不予确认金额9624310.56元。湖南新融达房地产土地资产评估有限公司湘新融达评报字[2019]第0170号鉴定意见为：鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区绿兴丰公司应得可得收益为人民币440万元。绿兴丰公司认可上述第一次鉴定，区政府认可上述重新鉴定。两次鉴定结论存在很大差异。因重新鉴定是在双方对第一次鉴定意见存在争议的情况下而启动进行，双方实际履行的是《投资合作协议书》，就可得利益部分，重新鉴定针对的亦是《投资合作协议书》所涉500亩花卉游览观赏区，鉴定结论更加可信，故应采信重新鉴定意见，即应认定绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）的投资金额为7597348,31元，可得收益为人民币440万元。在双方合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，鹤城区政府向绿兴丰公司返还全部投资款7597348,31元并支付投资款占用期间的利息（按年利率6%自2016年10月25日起计算至付清全部投资款之日止），还应赔偿绿兴丰公司可得利益４４０万元。虽然，双方《投资合作协议书》第十二条约定“本合同甲乙双方必须认真履行，若有违约，违约方必须承担守约方投资额一倍赔偿”，如前所述鹤城区政府存在严重违约，绿兴丰公司投资“山下花海”（“玫瑰产业园”）项目的投资款经鉴定为7597348,31元，但鹤城区政府系国家政府，其财产属于国有资产，不得随意处分和侵占，且根据鉴定结论，在由鹤城区政府向绿兴丰公司返还全部投资款7597348,31元并支付投资款占用期间的利息（按年利率6%自2016年10月25日起计算至付清全部投资款之日止）、赔偿可得利益４４０万元后，已经能够弥补绿兴丰公司的损失，按照收益相抵原则，对绿兴丰公司所提鹤城区政府应向绿兴丰公司赔偿（支付）投资款一倍的诉讼请求不予支持。绿兴丰公司向共管账户转入人民币200万元保证金，绿兴丰公司仅使用其中人民币199万元用于“山下花海”项目。共管账户是鹤城区政府控制的，未经鹤城区政府同意，无法支取共管账户中的保证金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，鹤城区政府应向绿兴丰公司退还保证金人民币1万元。综上所述，绿兴丰公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决如下:一、解除湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司和怀化市鹤城区人民政府所签订的《怀化市鹤城区玫瑰产业园项目合作意向书》、《鹤城区“山下花海”现代农业科技示范园500亩花卉游览观赏区投资合作协议书》；二、由怀化市鹤城区人民政府在本判决生效后１０日内向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司退还投资款7597348.31元并支付投资款占用期间的利息（按年利率6%自2016年10月25日起计算至付清全部投资款之日止）；三、由怀化市鹤城区人民政府在本判决生效后１０日内向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司赔偿可得利益440万元；四、由怀化市鹤城区人民政府在本判决生效后１０日内向湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司退还保证金１万元；五、驳回湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费238958元，由湖南省绿兴丰农业开发投资有限公司负担100000元，怀化市鹤城区人民政府负担138958元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇一九年十一月二十七日书记员  戴蚁玲