江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣06民终305号上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区南莲路76号，统一社会信用代码91360000727776803R。法定代表人：张明锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜维，该公司法务处员工。委托诉讼代理人：熊进光，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西南铁消防工程有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区洪都中大道87号隆鑫广场A4栋1单元702室，统一社会信用代码91360100705514060U。法定代表人：姜闽龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：方琴英，该公司员工。委托诉讼代理人：方鹏，贵溪市华达法律服务所法律工作者。原审被告：王波，男，1982年3月19日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。上诉人江西中煤建设集团有限公司（以下简称中煤公司）因与被上诉人江西南铁消防工程有限公司（以下简称南铁公司）及原审被告王波建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初字1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中煤公司的委托诉讼代理人杜维、熊进光，被上诉人南铁公司的委托诉讼代理人方琴英、方鹏到庭参加诉讼。原审被告王波经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中煤公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）赣0602初字第1697号民事判决，改判上诉人应承担的工程欠款为820905.81元；2、本案的案件受理费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、王波的个人行为对上诉人不构成表见代理，由于其无权代理所产生的法律后果应由王波个人承担。1、王波的行为并无权利外观。（1）王波以个人的名义挂靠上诉人承建鹰潭一中项目，其实际施工人的地位不仅在施工期间被众多的施工班组所知晓，而且其实际施工人的地位也多次被月湖区人民法院、鹰潭中院及省高级法院所确认。王波并不是上诉人的员工，上诉人也从未授权也未追认王波代理上诉人办理任何方式的结算。（2）在王波与方琴英私下签订的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》及《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》，未见上诉人对王波的任何授权文件，作为一个对双方影响重大的工程结算行为，王波以个人的名义签订，而且事后未得到上诉人的追认，却要将法律后果及与上诉人是没有法律依据的。而且这个结算中，方琴英也未得到南铁消防公司的授权。上诉人有理由相信系王波与方琴英恶意串通，损害上诉人的利益。2、被上诉人并非善意相对人，其有重大的主观恶意。（1）方琴英是鹰潭本地人，其实际挂靠江西南铁消防工程有限公司从事鹰潭一中项目的分包工作。在鹰潭一中的消防工程中，均是方琴英以个人名义办理的相关手续，工程款也绝大部分支付给了方琴英个人，与本案利害相关的结算单方琴英也未得到南铁消防公司的授权。但在本案中，为帮助方琴英拿到工程款，南铁消防公司却出具方琴英为其职工的证明，主观恶意明显。（2）在2012年4月27日签订的《消防工程承包合同》，甲方加盖有上诉人的项目部印章，但在2016年10月6日的结算单及对账表中，却没有上诉人的任何印章，也没有得到上诉人的追认。被上诉人作为一个在建筑市场正常经营的企业，其知道且应当知道对于双方权利义务影响巨大的结算应由双方单位正式办理及确认，但被上诉人提供的结算单及对账表却是两个自然人签订的，显然存在恶意。（3）根据上诉人的财务资料显示，上诉人仅欠被上诉人80余万，但通过王波与方琴英的结算中，却对2012年4月27日的消防工程承包合同中工程款支付方式、比例进行了重大更改，甚至要求上诉人承担月息2分的高额利息，更有甚者，要求上诉人承担由此纠纷产生的律师代理费。其结算要求上诉人承担本息和高达330万元，比实际工程款80万元超出约250万元，具有主观恶意。（4）方琴英在本案一审庭审中曾称“当时我有两个工程没有在合同之内，是消防的水池和报警。当时政府、项目部说了工程要结束，我不肯做，亏了钱，是项目部王波要我做的。是王波说的，万一亏了就在别的地方补给我”。很明显，结算有关利息计算的方式正是因为原告亏损才变更的，方琴英和王波故意在损害上诉人的利益。综上，王波无权代理上诉人，王波的行为没有得到上诉人的追认，其是鹰潭一中项目的实际施工人，王波的行为没有权利外观。被上诉人系方琴英挂靠单位，其知道且应该知道王波的真实身份，却与王波串通，给上诉人将造成高达250万元的巨额损失，被上诉人并非善意相对人，王波与方琴英的结算单不对上诉人产生法律效力，由此产生的后果应由王波和方琴英个人承担。二、2012年12月20日签订的《消防工程承包合同》为虚假合同，应被认定为无效。1、2012年12月20日签订的《消防工程承包合同》加盖的印章为“江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学项目部”字样，该印章是假章（真实的印章应该为“江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部”字样）。2、合同甲方的签订人袁某不是上诉人中煤公司的人员，也不是授权代表，且乙方只有“方琴英”签字，没有加盖江西南铁消防工程有限公司的印章,系方琴英的个人行为。3、2012年12月20日签订的合同《消防工程承包合同》形式上与2012年4月27日签订合同一致，但该合同在管理费、工程款支付方式和比例等关键方面进行修改，严重损害上诉人的利益，甲方签字及印章皆为虚假，乙方也未得到被上诉人确认。方琴英知道且应当知道该事情，该合同系双方个人伪造的合同，系虚假合同，对上诉人无法律效力。一审法院认为项目部印章是否为王波私下雕刻已经超出合同相对人一般注意和审查义务的说法也没有事实和法律依据。三、《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》是王波与方琴英个人行为，对上诉人没有约束力。一审法院将其认定为结算的依据严重违背事实。1、王波和方琴英私下签字对账和结算的行为属个人行为，其不能代表上诉人中煤公司和被上诉人南铁公司。王波和方琴英均在没有上诉人与被上诉人任何授权的情况下，私自变更南铁公司与中煤公司于2012年4月27日签订的合同，严重损害了上诉人的合法权益，《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》对上诉人没有法律约束力。2、《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》约定的内容不真实且严重损害上诉人利益。结算单第一条约定施工配套费用、税收费用及班组施工费用不在工程款中予以扣除的约定完全推翻了中煤公司及南铁消防公司于2012年4月27日签订的《消防工程承包合同》第六条第2款关于南铁消防应向中煤公司上交管理费13%，配套费5%的约定。结算单第二条明知中煤公司尚有部分工程款未支付给南铁消防公司，还故意按照月利率2%约定违约金。结算单第三到八条更是无中生有，明确约定部分工程完全不下浮管理费，对毫无证据的垫付款都约定由上诉人负担，且约定高额利息。该结算比实际欠款金额超出近250万元，严重损害上诉人的利益。3、《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》存在明显倒签的痕迹。结算单签署对账时间是2016年10月6日，2016年10月1日到10月8日因中秋节和国庆一起休假8天，不符合两个法人单位正常的工作时间。而且第七条明显出现“截止到2016年10月20日”这样的字样，结算单和对账单都是2016年10月6日签的，居然出现了预知未来的事项。而结算单第八条有关诉讼费、保全费、案件代理费等诉讼费用由中煤公司负担的约定进一步表明上述结算事宜和对账事宜都是王波和方琴英私下与王波通谋签订，完全没有得到中煤公司及南铁公司的授权。退一步说，即使方琴英得到了南铁公司的授权，但方琴英在一审庭审笔录第11页中承认，她与王波结算后需要中煤公司核实，显然，方琴英知道仅仅王波签字是不发生法律效力的。四、方琴英并非被上诉人公司的员工，其挂靠被上诉人，利用被上诉人资质从事鹰潭一中消防工程，方琴英无权代理本案。五、上诉人需支付给南铁公司的工程款为820905.81元，而不是南铁公司所称3148919.78元，一审法院认定错误。1、被上诉人应承担的管理费率为18%，即945244.71元。2012年4月27日中煤公司与南铁公司签订了一份《消防工程承包合同》，该合同第六条第2款约定了中煤公司对南铁公司的付款方式，即中煤公司应向南铁公司收取工程审定价款的13%工程管理费，施工配套费5%，即中煤公司向南铁公司支付工程款时按照合同约定应收取的管理费合计为18%。2014年元月16日《鹰潭一中夏埠新校区项目与消防收付情况统计表》再一次印证了南铁公司应交中煤公司的管理费为审定价下浮18%，即945244.71元。2015年1月26日鹰潭市审计局对南铁公司承包的消防单体工程进行了审计定案，最终该单体工程的定案金额为5251359.50元，因此，中煤公司应向南铁公司收取的管理费为945244.71元（5251359.50元*18%）。2、应在上诉人支付给南铁公司的工程款中扣除南铁公司应分摊的临设工程分摊费用43248.13元。在董津望施工的临时设施工程中，包括南铁公司在内的各班组为受益人，且各班组均分摊了临时设施费用，具体到南铁公司消防班组的分摊款应为43248.13元，鹰潭市中级人民法院在包括（2016）赣06民终303号等民事判决书对类似事实也予以了认定，该费用中煤公司也需在给付南铁公司的工程款中予以扣除。3、应在上诉人支付给南铁公司的工程款中扣除南铁公司应扣减的税金321960.85元。中煤公司已经依法按照6.131%（4.881%营业税+1.25%企业所得税）为所有的单体垫付了税金，该税金比例在鹰潭一中施工班组的系列纠纷中得到了确认，具体到南铁公司的消防工程应扣减321960.85元（5251359.50元*6.131%），该费用中煤公司也需在给付南铁公司的工程款中予以扣除。4、上诉人已经向南铁公司支付工程款3120000元。上诉人已分别于2012年5月14日向南铁公司支付了合计3120000元工程款。综上，上诉人需向被上诉人支付的工程款应为820905.81元：审定价-下浮管理费-临时设施分摊费-应缴税费-已付工程款=5251359.50元-945244.71-43248.13-321960.85-3120000，即为820905.81元。六、一审法院认定上诉人欠付工程款的利息计算方式错误，其应按银行同期贷款利率计算，且利息起算时间应为2015年1月27日。《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》及《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》应被认定为无效，且南铁公司与中煤公司并未在合同中就工程款延迟支付违约金的利息并未明确约定，因此欠付工程款利息计算标准应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定来计算。根据南铁公司提交的《工程造价审定单》可以确定，鹰潭市审计局签字的时间为2015年1月26日。故工程款的利息起算时间应以鹰潭市审计局定案审计完成的第二日，即2015年1月27日为工程款延迟履行的时间起算点计算利息。上述关于延迟支付工程款利息的计算方式已经在同类性质案件，已经被鹰潭中院（2016）赣06民终303号、（2016）赣06民终353号，（2016）赣06终民终354号等判决中予以确认。一审法院认定延迟支付工程款的计算方法显然与上述判决不一致，二审法院应予纠正。综上所述，一审法院事实认定严重错误，请求二审法院查明事实真相，依法裁判。被上诉人南铁公司辩称，一、王波的行为构成表见代理，一审法院认定事实清楚，定性准确。政府财政部门组织的鹰潭一中的大部分工程结算，都是由王波代表上诉人结算的。工程完成四年多了，还没有拿清工程款，我方不存在主观上的恶意，为维护自身合法权益，才向法院提起了诉讼。二、中煤公司提到2012年12月20日签订的合同无效的问题，与事实不符。合同中约定的施工内容已全部施工完毕，经过消防验收，交付了使用，鹰潭一中已使用几年了，而且在政府组织的结算书中也有这些项目的内容。三、关于管理费的约定，不是全部18%，具体的合同有明确约定。四、关于临设工程费用分摊的问题。一审期间，上诉人提交的2014年1月16日“鹰潭一中夏埠新区项目与消防收付情况统计表”中，王波特意注明我方不负担临设费用，按合同交管理费就是。五、关于税金的问题。中煤公司的前后称述是矛盾的，中煤公司在一审的时候提交了一份发票（200万），说其税金全面交清了。其实中煤公司没有交清，没有证据证明中煤公司将我方施工的消防工程已经完税。我方按照法律规定自行向税务部门缴纳，并不损害国家或其他第三人的利益。六、关于工程欠款的付息时间问题。我方是按照2013年10月6日与上诉人（项目负责人王波）工程结算单约定的消防验收的次日（2013年1月8日的第二天）开始计算的，是符合事实、符合法律规定和交易习惯的，验收时鹰潭一中对所有的消防设施均已实际使用了。原审被告王波未作陈述。南铁公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即向原告支付工程款1647571.8元，延迟付款利息1501347.98元（利息按照月利率2%从2012年10月24日计算至2016年10月20日，之后的利息按照月利率2%计算至实际付清止），合计人民币3148919.78元；2、本案诉讼费、保全费、案件代理费72000元等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告中煤公司将鹰潭市第一中学夏埠新校区项目中的消防工程分包给原告施工。为此原告与被告中煤公司别于2012年4月27日和12月20日各签订了一份《消防工程承包合同》，合同约定1、工程地点：鹰潭市一中夏埠新校区；2、工程名称：市一中夏埠新校区消防工程；3、工程范围：学生公寓、教师楼组团、食堂、教师倒班楼、体育场看台、实验楼、室外消防工程、艺术楼、礼堂及综合体育馆的消防栓、自动火灾报警和强排烟等消防工程；4、承包方式：包工包料，确保验收；5、工期按照总合同及业主要求；6、工程结算：以鹰潭市财政局审核认定的同期市场价格为准，进行消防工程决算；7、工程款按业主实际拨付款项收取管理费、税金、各班组配套费后支付工程款。工程竣工验收且结算报经财政审核批准，工程验收后，被告中煤公司向原告支付学生公寓、教师楼组团、食堂、教师倒班楼、体育看台、实验楼及室外消防工程等财政审核结算价款的95%和艺术楼、礼堂及综合体育馆的消防栓、自动火灾报警和强排烟等财政审核结算价款的97%，剩余的部分作为保修质押金，在保修期满十日内付清。原告应按学生公寓、食堂、教师倒班楼、体育看台、实验楼及室外消防工程等工程款的13%向被告中煤公司交纳管理费；按教师楼组团工程款的12%向被告中煤公司交纳管理费；按艺术楼、礼堂及综合体育馆的消防栓、自动火灾报警和强排烟等工程款的11%向被告中煤公司交纳管理费；8、原告应按工程结算额的5%向各班组交纳班组施工配套费；9、保修期限从验收合格之日起算，保修期为一年；10、合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，双方又增加了400T蓄水池工程（土建及安装）和消防电器火灾保护系统等消防工程，原告均按约定和要求予以完工，并于2013年1月8日经鹰潭市公安消防支队验收合格。2015年1月，鹰潭市审计局、鹰潭家和房地产开发有限公司、被告中煤公司分别作为委托单位、建设单位、施工单位对上述合同中原告施工的教学楼、行政办公楼、图书馆消防水电安装等10项消防工程共同进行了审核定价，除室外总消防管道安装外的室外消防工程、礼堂及综合体育馆的消防栓、自动火灾报警和强排烟等消防工程尚未经审核定价外，上述10项消防工程审定总造价为5251359.50元。2016年10月6日，因被告中煤公司一直未按与原告2012年4月27日和2012年12月20日签订的《消防工程承包合同》约定时间支付工程款，原告的委托代理人方琴英与被告王波分别代表原告和被告中煤公司签订了《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》一份和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》一份，约定：1、原告应交税款和原合同约定的班组施工配套费，由原告收款后自行支付，不在进度款中予以扣除。2、被告中煤公司的付款时间和方式变更为消防工程验收合格后的次日，即2013年1月9日；3、原告一切与本项目相关的工程款，因被告中煤公司未按前款约定的时间支付的，按月利率2%向原告支付逾期付款利息，直至付清之日止；4、400T蓄水池工程（土建及安装）和消防电器火灾保护系统等消防工程不在被告中煤公司收取管理费之列；5、礼堂及综合体育馆的消防栓、自动火灾报警和强排烟等消防工程所涉款项虽在本项目相关工程款之内，但不在本次结算的金额之列；6、如原先双方签订的合同与本结算有冲突的，冲突的部分以本结算约定为准；7、经双方于2016年10月6日对账，截止2016年10月20日被告中煤公司应付原告工程款1647571.8元、工程款利息1501347.98元，合计3148919.78元；8、如双方违反原先合同约定引发诉讼的，由此产生的诉讼费、保全费、案件代理费等诉讼费用由违约方负担。原告与被告中煤公司结算、对账后仍未收到被告中煤公司支付的工程款项，遂于2016年11月28日诉至本院，为此原告花费案件代理费72000元。一审法院认为，一、合同的效力。本案所涉及的合同应为原告与被告中煤公司于2012年4月27日签订的《消防工程承包合同》和2012年12月20日签订的《消防工程承包合同》以及原告的委托代理人方琴英与被告王波分别代表原告和被告中煤公司签订的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》中约定对之前的两份合同进行变更和补充的部分。1、2012年4月27日签订的《消防工程承包合同》双方对真实性、合法性均无异议，是双方的真实意思表示，其内容是切实可信的，该合同合法有效，本院予以确认。2、2012年12月20日签订的《消防工程承包合同》，被告中煤公司虽不认可该合同的真实性，但认可该合同中约定的工程量是包含在整个项目的消防工程中的，该合同是在履行之前的4月27日签订的合同过程中签订的，原告已经完成了该合同约定的工程量，部分工程也经被告中煤公司和财政部门审核定案，被告中煤公司也提出要收取原告因完成该合同工程量发生的工程款所产生的管理费，尤为重要的是公安消防部门的验收并非是对原告施工的单一一项消防工程项目进行的，而是对鹰潭市第一中学信江新区新校区整个建设工程的整体消防验收。至于被告中煤公司是否雕刻名称为“江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学项目部”的印章已经超出了相对人即原告的一般注意和审查义务，且在协议的订立及履行过程中，原告均善意且无过失。据此，该合同合法有效，本院予以确认。3、原告的委托代理人方琴英与被告王波分别代表原告和被告中煤公司签订的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》。在本案所涉整个消防工程施工之前，是被告王波代表被告中煤公司与原告及其代理人方琴英洽谈并于2012年4月27日签订了第一份《消防工程承包合同》，在这份合同以及整个消防工程的施工工程、结算过程中，均由被告王波代表被告中煤公司与原告接洽，从被告提交的发生在公安消防部门验收后即2014年1月26日签订的证据《鹰潭一中夏埠新校区项目与消防收付情况统计表》中也得到了充分体现，且被告中煤公司主张早在2012年9月就解聘了被告王波并未告知原告，亦未提供任何证据予以证明。上述情况已经具备让原告认为被告王波为被告中煤公司鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程经办人的客观表象，因此，被告王波以被告中煤公司的名义与原告签订的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》以及相关的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》已构成表见代理，被告中煤公司作为被代理人应当承担表见代理的法律后果，据此，《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》中约定对之前的两份合同进行变更和补充的部分合法有效。本院对上述两份合同以及《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》中约定对之前的两份合同进行变更和补充的部分予以确认。二、应付多少工程款。原告主张按照《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》的约定进行计算，鉴于此约定并不违反法律强制性规定，本院予以支持。被告中煤公司主张扣除管理费18%、临时设施工程分摊费用和税金，此主张与之前认定的合同约定以及《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》中约定补充和变更的部分相违背，本院不予支持；但被告中煤公司要求依照合同约定学生公寓、食堂、教师倒班楼等按13%，教学组团按12%，艺术楼、礼堂及综合体育馆按11%收取管理费共计483787.7元的主张，予以支持。对于被告中煤公司扣除312万元已付工程进度款的主张，经双方确认无误，本院予以支持。根据《建筑工程结算造价审核定案表》和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》被告中煤公司应付原告审核定案的工程款为5251359.50元，扣去已经支付的工程进度款3120000元和被告中煤公司应收的管理费483787.7元，被告中煤公司应付原告审核定案工程款为1647571.8元。三、利息的起算点及标准。原告主张利息采取分段计算的方式，工程款的进度款部分按政府实际拨付金额，从实际拨付之日开始计算；保修期内的按竣工验收后的次日即2013年1月9日开始按照扣除工程质保金的应付工程款计算至保修期届满后的十日，即合同约定的最迟付款期限；保修期届满后，以应付工程款的金额，计算至实际付清之日；利息按照月利率2%的标准予以计算。原告的此主张符合本院认定的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》的约定，既符合客观事实，也不违反法律强制性规定，本院予以支持。被告中煤公司主张以鹰潭市审计局签字时间的次日即2015年1月27日为延迟利息的起算点，利息计算方式参照即鹰潭市中级人民法院（2016）赣06民终303号等判决予以确认的同类案件进行计算。本案对利息的起算点等计算方式有明确的约定，被告中煤公司主张的此类案件中对利息的计算不能作为本案计算的依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”的规定，本院对被告中煤公司计算利息方式的主张不予支持。综上所述，原告江西南铁消防工程有限公司和被告江西中煤建设集团有限公司作为合同的缔约双方，应当诚实守信，切实履行合同中约定的义务，原告按照合同约定完成了消防工程施工的义务并经公安消防部门验收合格，被告中煤公司也应当按照合同的约定履行按时向原告付款的义务。被告中煤公司主张在2012年9月已经解聘了被告王波，但未提供证据予以证明，也未举证证明已经明确告知了原告，应当承担由此带来的不利的诉讼后果。原告和被告中煤公司于2016年10月6日签订的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》符合客观事实，不违反法律的强制性规定，可作为确定应付工程款和逾期付款利息的依据。被告中煤公司未按约定期限履行付款义务，引发原告提起诉讼，依法应当承担支付本案诉讼费、案件代理费等诉讼费用的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告江西南铁消防工程有限公司工程款1647571.8元及利息1501347.98元（利息计算至2016年10月20日，之后的利息以1647571.8为基数，按照月利率2%计算至实际付清之日止）；二、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告江西南铁消防工程有限公司案件代理费72000元；三、驳回原告江西南铁消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。案件受理费31991元，由被告江西中煤建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人中煤公司围绕上诉请求提交了两组证据。第一组证据：1、《关于鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目人员任职的通知》（赣中煤行发[2011]65号）；《关于鹰潭市第一中学夏埠现小区工程项目经理部李继华等人解聘的通知》（赣中煤行字[2012]101号）及EMS寄件回执单；2、江西省鹰潭市中级人民法院做出的（2015）鹰民一终字264号、（2016）赣06民终353号民事判决书、江西省鹰潭市月湖区人民法院作出的（2013）月刑初字第144号刑事判决书。证明：1、2011年8月8日上诉人曾任命王波为项目副经理，负责后勤管理工作；但2012年9月10日上诉人解聘了王波的上述职务，通知抄送鹰潭家和房地产有限公司、九江石化监理有限公司。该事实为江西省鹰潭市中级人民法院作出的（2015）鹰民一终字264号生效判决所确认。2、王波系鹰潭一中夏埠新校区项目的实际施工人，其与各施工班组就已完工且验收合格的工程据实结算，具有合理性。但超出上述范围的任何协议、在未经中煤公司追认、认可或中煤公司未获得收益的前提下，王波的签字对江西中煤不具有任何法律效力。3、本案中，王波与方琴英个人于2016年10月6日签订的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》等明显超出上诉人与被上诉人签订的《消防工程承包合同》的约定范围，且王波与方琴英的结算金额比该工程实际结算金额超出约220万元，严重损失上诉人利益。王波的行为不能构成表见代理。第二组证据：鹰潭一中诉讼情况一览表。证明：1、整个项目实际施工人是王波；2、2013年就开始陆续发生纠纷，南铁公司的纠纷发生在2016年，2016年10月签订的对账单和结算单，我方不认可。被上诉人南铁公司质证认为：第一组证据的证据1中的两份通知在一审的时候已经提交过的，我方的质证意见同一审意见一致，上述证据不能证明上诉人履行了告知被上诉人王波及其他人员被解职的事实，且该证据和上诉人在一审时提交的《鹰潭一中学夏埠新校区项目与消防收付情况统计表》证明的内容是相违背的，统计表的证明目的是希望被上诉人应当承担临设费用，在2014年元月16日王波依然代表上诉人履行职责，这与上诉人主张在2012年就解除了王波的职称是相违背的，该两份证据存在上诉人为了逃避责任而制作的；王波是否是实际施工人，上诉人是否把项目分包给其他人，超出了被上诉人知道或应当知道的范畴，也超出了被上诉人注意义务的范畴，其他的证据证明的事实和本案有本质的区别，本案当中双方约定的违约金以及约定的相关事项，都是在政府结算报告书中进行定价，不能说无中生有，都是被上诉人已经完成的，所以我方认为对第一组证据2关联性有异议，没有原件，真实性也有异议。第二组证据已经超过举证期限，该证据中只有简单的案号和案由，具体的案情不清，对其关联性、真实性有异议，不能证明上诉人主张证明的事实。本院认为，上诉人中煤公司提交的两组证明不属于二审程序中的新证据；对第一组证据，上诉人中煤公司曾于2011年8月8日任命王波为鹰潭市第一中学夏埠新校区项目副经理，中煤公司于2012年9月10日解除了王波项目部副经理的职务，作为消防工程分包方的南铁公司并未收到该解聘通知，之后中煤公司知道王波在2012年9月10日后还与各施工班组进行具体结算，中煤公司在一审提交2014年元月16日王波与方琴英签署的《鹰潭一中夏埠新校区项目与消防收付情况统计表》，作为己方证据，根据上述情况，可以看出上诉人中煤公司是认可王波代表上诉人的；对第二组证据，个案情况有差别，且南铁公司是具有相应施工资质的企业，不能简单类推；故该两组证据不能达到上诉人中煤公司的证明目的。本院二审期间，被上诉人南铁公司没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.两份合同的效力；2.王波与方琴英于2016年10月6日签订的结算单及对账单的效力；3.应当在财政审核定案的工程价款中予以扣除的项目及金额。一、关于两份合同的效力问题。第一份合同即2012年4月27日王波代表发包方中煤公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部与方琴英代表承包方南铁公司签订的《消防工程承包合同》，南铁公司是具有消防工程施工资质的企业，且双方均明确认可合同有效，该合同合法有效。第二份合同即2012年12月20日袁鑫代表发包方中煤公司鹰潭市第一中学项目部与方琴英代表承包方南铁公司签订的《消防工程承包合同》，上诉人中煤公司认为，对该合同上所盖项目部的印章有异议，袁鑫不是其公司人员不能代表中煤公司，南铁公司亦没有加盖公章，该份合同无效。但上诉人中煤公司认可第二份合同约定的施工范围在整个××中××区项目内，该合同约定的施工范围确系南铁公司施工，该合同约定的施工范围包含在本案财政建设工程结算造价审核定案的5251359.50元工程款范围内，双方均认可该审核定案的工程款数额，且上诉人中煤公司亦在一审答辩及二审上诉请求中对第二份合同涉及的工程款主张管理费及班组施工配套费，故应当认定该份合同有效。二、关于王波与方琴英于2016年10月6日签订的结算单及对账单的效力问题。上诉人中煤公司曾任王波为鹰潭新一中施工项目的副经理，虽然上诉人称于2012年9月10日解聘了王波的职务，但并未书面通知被上诉人南铁公司，且上诉人中煤公司在一审提交的2014年元月16日王波与方琴英签署的《鹰潭一中夏埠新校区项目与消防收付情况统计表》，作为己方证据，视为上诉人在当时仍然认可王波可以代表上诉人中煤公司；方琴英代表南铁公司在施工过程中与发包方中煤公司的对接基本上是通过王波来进行的；上述情况已经具备让南铁公司认为王波为中煤公司鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程经办人的客观表象，因此，王波以中煤公司的名义与方琴英以南铁公司的名义签订《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》以及《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》的行为构成表见代理，中煤公司作为被代理人应当承担表见代理的法律后果，该结算单及对账单中约定对之前的两份合同进行变更和补充的部分，合法有效，但王波与方琴英签订的该结算单及对账单中与相关事实不符的部分，本院不予认可。本院不予认可的部分有以下四方面：一是逾期付款利息的时间。由于涉案工程是财政拨款工程，且双方在合同中约定以财政审核为结算依据，故本案的付款时间为财政审核定案之日即2015年1月26日，逾期付款利息之日应从财政审核定案之日的第二日即2015年1月27日开始计算。二是两份合同约定的班组施工配套费，南铁公司应予承担，按两份合同约定的施工范围的工程款5%确定。三是实现债权的代理费用，南铁公司除提供发票外，未提供实际支付该代理费用的证据支持，本院不予认可。四是税收由中煤公司统一缴纳较为合理适当，应在财政审核定案的工程款中予以扣减。三、关于应当在财政审核定案的工程价款中予以扣除的项目及金额。本案财政审核定案的工程款为5251359.50元，已经支付的工程进度款3120000元应予扣除；中煤公司依照合同约定学生公寓、食堂、教师倒班楼等按13%，教学组团按12%，艺术楼、礼堂及综合体育馆按11%收取管理费共计483787.7元应予扣减；王波与方琴英签订的《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》中的400T蓄水池工程（土建及安装）、消防电气火灾保护系统的工程审核金额分别为573020.32元及836214.26元，合计1409234.58元，不包括在两份合同的施工范围内，应按该结算单的第三条约定不缴纳管理费，该结算单中亦没有约定该部分工程缴纳有关的班组施工配套费，该两项工程相应的班组施工配套费由南铁公司自行向有关的班组缴纳班组施工配套费；两份合同约定的施工范围相应的班组施工配套费（5251359.50-1409234.58）×5%=192106.25元应予扣减；税收按5251359.50元×6.131%（4.881%营业税+1.25%企业所得税）=321960.85元应予扣减；董津望施工的临设工程分摊费用43248.13元，该费用实际发生，各施工班组均予以了分摊，南铁公司作为受益方，应予分摊；故中煤公司应付南铁公司的工程款数额为：5251359.50-3120000-483787.7-192106.25-321960.85-43248.13=1090256.57元。逾期付款利息起算时间应自财政审核定案后的第二日即2015年1月27日开始，利息按结算单约定的月利率2%计算，利息算至2016年10月20日为1090256.57×24%÷365×633=453785.69元，之后利息继续按上述利率计算至实际付清之日止。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初字1697号民事判决第三项；二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初字1697号民事判决第一项、第二项；三、上诉人江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人江西南铁消防工程有限公司一次性支付工程款1090256.57元及利息453785.69元（利息算至2016年10月20日，之后的利息以1090256.57元为基数，按照月利率2%计算至实际付清之日止）；四、驳回上诉人江西中煤建设集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31991元，由上诉人江西中煤建设集团有限公司负担16306元，被上诉人江西南铁消防工程有限公司负担15685元；二审案件受理费26000.11元，由上诉人江西中煤建设集团有限公司负担18166.11元，被上诉人江西南铁消防工程有限公司负担7834元本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  李胜旺审判员  张志明二〇一八年一月十六日书记员  陈 娟