广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0115民初6511号原告：佛山市南海市政工程有限公司，住所地佛山市南海区桂城街道海六路5号之一，统一社会信用代码91440605280005390U。法定代表人：林立忠，董事长。委托诉讼代理人：付国章，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周理忠，该公司职员。被告：广州市朗健建筑构件有限公司，住所地广州市南沙区东涌镇长沙中街长莫大路11号，统一社会信用代码91440115576030464Q。法定代表人：王军朗。委托诉讼代理人：黎建樑，广东金本色律师事务所律师。原告佛山市南海市政工程有限公司诉被告广州市朗健建筑构件有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月26日受理后，依法适用简易程序，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人付国章、周理忠，被告的委托诉讼代理人黎建樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告因建造广州金地香山湖桥梁工程所需，于2018年4月24日与被告签订香山湖桥梁工程小箱梁制作的《承揽合同》（以下称“香山湖《承揽合同》”）。香山湖《承揽合同》签订后未实质性履行前，双方又于2018年12月4日签订花都万达广场蓝楹桥桥梁工程小箱梁制作的《承揽合同》（以下称“蓝楹桥《承揽合同》”）。蓝楹桥《承揽合同》签订后，按双方约定，被告应于2019年3月28日前完成小箱梁的吊装。然而原告发现被告运至安装现场的小箱梁存在严重的质量问题，经原告于2019年5月25日修复后，累计发生修复费用112780元。同时，从发现被告产品存在严重质量问题至完成修复，被告己逾期56天才完成吊装，属于严重约定行为（蓝楹桥《承揽合同》质量问题而导致的原告损失将视未来发展情况另行主张）。被告为了证明其有能力履行香山湖《承揽合同》项下小箱梁的生产制作，自称（未经原告认可）特意为原告制作6片小箱梁样本，后经原告现场查验，上述小箱梁存在同样严重的质量问题，无法使用。后经原告调查，发现被告原来租用广州市南沙区鱼窝头的预制场由于租地合同到期，已经停产两年，被告根本不具备履约能力。被告一直对原告隐瞒其不具备履约能力的真相，在原告支付香山湖《承揽合同》项目工程款70万元后，被告才告知原告其已重新找到场地，与广州市南沙区南沙街芦湾村民委员会（以下称芦湾村）签订租赁合同用于建预制场，但该合同约定的用途为“车辆停放等使用”。后因被告违规生产，芦湾村于2019年6月21日向被告发出《通知》，要求被告限期清理地上建筑物。基于被告已生产制作的小箱梁存在质量问题，以及被告目前不具备生产场地及设备等现状，无法正常生产合格的产品，迫使原告与案外人江门市皓程建设有限公司就香山湖小箱梁的制作另行签订加工承揽合同。因材料涨价等原因，导致原告成本增加66万元，原告酌情主张被告赔偿20万元并要求被告返还已收取的香山湖《承揽合同》项下款项70万元。原告请求判令：1、解除原、被告2018年4月24日签订的《承揽合同》；2、被告向原告返还香山湖桥梁工程款70万元；3、被告赔偿原告损失20万元。被告辩称：请求法庭驳回原告诉讼请求。1、原、被告签订的香山湖《承揽合同》约定定金为总价的20%，因原告延迟支付定金，经被告发函追讨，但一直到起诉前原告仍没有按合同支付足额定金，而是找他人生产案涉小箱梁，原告构成根本违约。原告违约在先，后来被告担心拖延工程进度，主动进行制作小箱梁。现原告以被告制作的小箱梁有严重质量问题，作为其不支付定金的理由与常理不符。假设被告没有生产出小箱梁，原告用何理由违约。2、搬迁场地问题并不能表示被告就丧失生产能力，事实上被告是具有履约能力的。被告为案外人制作安装过其他项目小箱梁，其规格是大于本案合同规格（尺寸），证明被告完全有能力履行本案合同。退一步讲，即使有质量问题，法律也规定了可以修理重做的修复方式，违约后也可以追究违约责任，只有在无法补救的情况下才可以单方面解除合同。本案原告一开始就不履行支付定金的义务，在被告追讨后也从未就相关问题发函给被告。故原告的起诉理由不足，应驳回原告诉讼请求。3、原告提出的产品质量鉴定与本案无关，故被告不同意原告的鉴定申请，若法庭认为有鉴定必要，被告愿意配合。4、被告因原告未足额支付定金，自行购入大量原材料进行配料，还生产了6片小箱梁，故延期交货责任在于原告，原告是合同未履行的根本原因。原告以被告缺乏履约能力为由要求退还该定金没有事实和法律依据。经审理查明：原告因建造广州金地香山湖桥梁工程需要，于2018年4月24日与被告签订香山湖桥梁工程小箱梁制作的《承揽合同》，制作内容为25M小箱梁共60片。合同还约定制作地点为被告公司所在地。被告实行包工、包料制作并负责板梁的运输、安装。每片小箱梁价格74000元，承揽费用合计444万元。签订本合同后，原告向被告支付总承揽费的20%即888000元作为材料进场的定金。剩余承揽费支付进度：每月30日按板梁完成报进度款，次月10号前原告支付完成合格工程产值的50％的进度款，预制梁板捣制完成累计支不超过结算款的70%，被告全桥安装完成7天内，原告累计支付到不超过总承揽费的95%，剩余的5％的承揽费在被告安装完毕并向原告交付材料《合格证》、板梁《试件砼抗压强度检测报告》及资料后一次性付清。被告的制作、运输、安装期限为自2018年月日至2018年月日止，但具体时间以原告确定时间为准。板梁的制作、安装应符合甲方的《施工总设计图》的质量要求及工程的验收规范，分项工程安装及质量应合格。板梁安装地点为广州市增城区新塘镇公安村，原告应提前5天书面通知被告运输进场安装。合同期内，原告或监理将不定期派员到被告生产现场监督检查板梁的质量、进度。合同经双方签字盖章之日起生效。合同签订后，原告于2018年5月17日向被告支付50万元，于2019年1月30日支付20万元。2019年3月22日原告向被告发送案涉工程小箱梁吊装时间告知函，称建设单位要求2019年4月20日务必进行箱梁的安装工作，并在5月底前完成所有箱梁的安装。2019年5月2日原告向被告发送案涉工程箱梁制作、吊装时间告知函，要求被告务必于5月5日前提供相关能正常生产的保障证明，明确告知原告该60片箱梁制作安装完成时间，被告将视事态的发展采取对应的措施。2019年1月被告与广州市南沙区南沙街芦湾村民委员会签订土地租赁合同，租赁该村一面积18300平方米的地块，约定用途为“车辆停放等使用”，租赁期限5年。芦湾村出具的场地使用证明显示该场地经营使用项目有生产桥梁预制构件、停放车辆等。2019年6月21日芦湾村书面通知被告因要求将场地进行整改，做好围蔽、防止噪音。被告在该租赁场进行了案涉25M小箱梁6片的制作，成品现存放于制作现场。2019年9月，原告与江门市皓程建设有限公司签订《预制梁预制运输安装合同》，应案涉香山湖项目60片25M小箱梁已另委托该公司制作安装。2019年10月至11月并已安装完毕，制作安装造价为510万元。诉讼中，原告表示以被告没有生产能力，不具备履约能力为由主张解除案涉合同。被告表示同意解除案涉合同，但不同意退回定金。原告为证明被告缺乏履行合同能力，向本院提供了双方2018年12月4日签订的蓝楹桥《承揽合同》以及该合同履行中的付款凭证、整改通知单、告知函以及工作联系单、质量整改结算表等作为证据，以证明原告就蓝楹桥《承揽合同》项目小箱梁超付被告款项，而被告制作的该项目小箱梁吊装延迟并存在严重的质量问题。原告认为现场检测，被告制作的案涉香山湖项目小箱梁（样版）存在同样的质量问题。原告为此提交质量鉴定申请，要求对被告制作的香山湖项目小箱梁6片质量进行司法鉴定。被告为证明其具有履约能力，提供其与案外人签订的《南沙区万新大道六标段十一涌桥梁板预制分包合同》、完工证明等作为证据，认为案外人其他项目制作安装过的小箱梁，其规格是大于原告委托制作的规格（尺寸），证明被告完全有能力履行本案合同。本院认为：原、被告签订的香山湖《承揽合同》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪约履行。对于合同应否解除的问题，因案涉项目小箱梁现已由原告委托案外人完成，本案合同已不存在继续履行的必要，原告请求解除合同，被告表示同意，本院予以确认。本案主要争议焦点在于，被告应否向原告返还定金70万元及赔偿原告相关损失。本院认为，被告应否返还定金应综合考量本案合同解除的原因以及双方是否存在违约情形来处理。本案合同约定原告在合同签订后支付“材料进场定金”888000元，该定金既有履约担保的性质，亦具有预付款的功能。因原告一直未按合同约定足额向被告支付该款项，被告理应享有先履行抗辩权，故原告以被告未按告知函的限期制作安装小箱梁主张被告违约或者缺乏履约能力，依据不足，本院对原告该主张不予采纳。原告现有证据未能证明因被告行为必然导致本案合同目的不能实现或者被告存在违约。此外，原告以被告另租赁制作场地为由主张被告缺乏履约能力，证据不足。也不足以证明被告将不能履行其主要债务。因此，原告在未经双方协商一致解除合同的情况下另委托案外人制作安装了案涉小箱梁，导致本案合同解除，原告应承担相应的责任，故原告要求被告退回全部定金，依据不足，本院不予支持。同时，考虑到案涉合同约定制作地点为被告公司所在地，被告现制作场地为其另行租赁的场地，被告该行为与约定不符，本院认为被告应向原告退回部分定金。考虑到被告因制作部分小箱梁产生的损失，本院酌情被告退回原告定金30万元。原告主张的损失20万元赔偿问题，原告另委托制作小箱梁，价格决定于质量要求或双方协商意愿等多种因素，原告没有证据证明系因被告原因产生的损失。同时基于原告上面所述责任，原告要求被告赔偿该损失，缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定问题。原告申请鉴定的6片小箱梁尚未向原告交付，即使经鉴定不符合约定，并不能直接证明被告构成违约或者无法履行合同。原告在未有充分证据证明确定被告制作并交付成品存在质量问题的情况下，另行委托案外人制作安装小箱梁，原告应自行承担合同解除的相应责任，被告制作的小箱梁不存在再交付的必要。原告以司法鉴定为据确定合同责任的申请依据不足，故本院对原告的鉴定申请不予接纳。原告提出的蓝楹桥《承揽合同》的履行问题，该合同与本案合同属不同法律关系，该合同的合同责任问题未经司法认定，且与本案合同责任没有直接关系，因此本案不予审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告佛山市南海市政工程有限公司与被告广州市朗健建筑构件有限公司于2018年4月24日签订的香山湖桥梁工程小箱梁《承揽合同》解除。二、被告广州市朗健建筑构件有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市南海市政工程有限公司返还定金30万元。三、驳回原告佛山市南海市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6794元，由原告佛山市南海市政工程有限公司负担4712元，由被告广州市朗健建筑构件有限公司负担2082元；财产保全费5000元，由原告佛山市南海市政工程有限公司负担3500元，由被告广州市朗健建筑构件有限公司负担1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 员  崔 剑二〇一九年十一月二十九日法官助理  刘慧娟书 记 员  张 平