河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民初41号原告（申请执行人）：王永成，男，1946年10月16日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：田贵金，张家口市桥西区长青法律服务所法律工作者。被告（案外人）：徐浩军，男，1972年2月7日出生，汉族，现住张家口市桥**。被告（被执行人）：张家口市汇缘房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**西沙河路**灵峰庄园小区**楼****底商。法定代表人：宋亚楠，董事长。委托诉讼代理人：杨佩君，女，1970年7月1日出生，汉族，系公司员工。被告（被执行人）：宋亚楠，女，1950年12月28日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：杨佩君，女，1970年7月1日出生，汉族，系宋亚楠女儿。原告王永成因与被告徐浩军、张家口市汇缘房地产开发有限公司（以下简称汇缘公司）、宋亚楠执行异议之诉一案，本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王永成及其委托诉讼代理人田贵金、被告徐浩军、被告汇缘公司和宋亚楠的共同委托诉讼代理人杨佩君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王永成的诉讼请求为，1、请求依法撤销张家口市中级人民法院（2019）冀07执异15号执行裁定书，同时恢复张家口市中级人民法院（2017）冀07民初51号民事裁定书的执行程序；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：被告徐浩军与被告汇缘公司签订的《商品房买卖合同》为无效合同，理由是汇缘公司在建设灵峰庄园3号楼时未缴纳土地出让金，土地性质为划拨土地，又未取得商品房预售许可证，其无权出售商品房，故双方签订的《商品房买卖合同》为无效合同。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条、25条之规定：判断不动产权利人标准是不动产登记簿，现诉争的房屋因被告汇缘公司未缴纳土地出让金系划拨土地，且又未取得商品房预售许可证，又未在不动产登记机关进行登记备案，因而无法确定被告徐浩军是诉争房屋的实际权利人。张家口市中级人民法院（2019）冀07执异15号执行裁定书，中止对汇缘公司位于张家口市桥西区西沙河路15号“灵峰庄园”3号楼1单元1102室的执行，缺乏事实根据和法律依据。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第二项之规定，出卖人在法院查封之前已合法占有该不动产。本案被告徐浩军在法院查封前并没有合法占有该不动产。故中院（2019）冀07执异15号执行裁定书，没有事实根据和法律依据。四、张家口市中级人民法院2017年3月10日作出的（2017）冀07民初51号民事裁定书和2017冀07号2号查封公告时，徐浩军知道或者应当知道权利被侵害，在法院查封近两年时间内，未通过任何方式提出异议，直到2019年2月才提出，原告认为徐浩军与汇缘公司2016年12月19日签订的所谓商品房买卖合同有瑕疵，对其合同的形成时间持有异议，应对其商品房买卖合同形成时间进行司法鉴定，确定其真伪。综上，根据以上事实和理由，原告认为，徐浩军不具有排除执行的权利，应当恢复对（2017）冀07民初51号民事裁定书的执行程序。被告徐浩军答辩如下：1、房屋不能过户登记，并非徐浩军的原因，而是由于开发商手续不全，不能办理，徐浩军与汇缘公司签署的买卖合同有效；2、徐浩军已经交清全部房款，并领取了房屋钥匙，属于实际占有房屋；3、徐浩军对房屋未进行任何处置是因为房屋手续不全，不能办理过户登记，并非没有实际占有；4、该房屋查封到评估期间，并未有任何人告知答辩人，直到桥西区人民法院在人民法院诉讼资产网发布了拍卖公告，答辩人才知道该事项，询问汇缘公司后才知道该房屋已被中院和桥西法院查封，开始提出异议；5、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（1）人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封前，已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。综上，涉案房屋完全符合上述最高院规定。故，张家口市中级人民法院（2019）冀07执异15号执行裁定“中止对涉案房屋的执行”有足够的法律和事实依据。汇缘公司答辩称，被告徐浩军所说的理由真实、有效，我公司在2016年已将房屋交给徐浩军，并办理了相关手续。灵峰庄园小区项目是2010年市棚户区改造项目。2016年至今，经市整治办协调市各部门，可以融缺办理相关手续，即可以办理确权手续。现我公司已陆续取得相关手续。徐浩军主张以房款抵顶借款和利息，是我们实际履行的借款和销售房屋的真实情况，其提出的异议应该得到支持。徐浩军作为案外第三人，合法诉请自己的权益，应当得到法律的保护。被告宋亚楠的答辩意见同汇缘公司一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告王永成向本院提供如下证据，证据一、张家口市中级人民法院评估报告一份，证明诉争房屋1102、602系划拨土地，汇缘公司没有销售资格，该房屋买卖合同无效；证据二、商品房预售许可证一份，证明汇缘公司仅有出售商品房的权利，没有权利出售商品住宅，证据三、张家口不动产登记中心出具的情况说明一份，证明张家口市中级人民法院对涉案标的的查封系首封；证据四、拍卖公告，证明该房屋桥西区人民法院拍卖过，在拍卖时被告未提出异议；证据五、张家口市中永信资产评估事务所评估报告第9页，证明未缴纳土地出让金，没有缴纳土地出让金就没有资格出售商品房。被告徐浩军、汇缘公司、宋亚楠对原告证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院认为，原告的证据真实合法，本院予以采信。被告徐浩军提供如下证据，证据一、徐浩军与汇缘公司签订的借款协议一份；证据二、关于汇缘公司向徐浩军借款的解决方案一份；证据三、商品房买卖合同一份；证据四、汇缘公司开具收据四份（共226万元）以及给汇缘公司转账的部分汇款凭证，证明事项：双方签订了借款事项解决方案，签订商品房买卖合同。证据五、执行异议申请书、执行异议裁定、收费单据，证明在王强拍卖后已经提出执行异议。原告对证据一至证据四的真实性不认可，申请对商品房买卖合同的形成时间进行司法鉴定，对证据五的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告汇缘公司、宋亚楠对被告徐浩军的证据没有异议。本院认为，被告徐浩军的证据，与本案具有关联性，虽然原告对真实性有异议，但没有提供证据，本院予以采信。被告汇缘公司提供如下证据，证据一、张家口市整治办文件一份；证据二、整治办会议纪要四份；证据三、桥西区人民政府出具的函三份；证据四、市城乡规划局出具的函两份；证据五、国有建设用地使用权出让合同一份；证据六、国有建设用地交地确认书一份；证据七、成交确认书一份，证明事项为从2014年开始，市政府协调各部门对涉案房产办手续问题进行协调，现在涉案房屋可以办理房产证。证据八、提交记账凭证、收据、供热采暖合同、借款协议、3号楼业主入住钥匙、资料领取通知书、停止供热协议共17页。对原告王永成对证据一至证据七的真实性没有异议，对证明目的不认可，对证据八的真实性、合法性、关联性均不认可。徐浩军对证据无异议。本院认为，该证据客观真实，本院予以采信。本院在张家口市不动产登记中心调取的查封协助执行通知书记载，张家口市桥西区人民法院于2017年10月25日对涉案房屋进行了查封保全，2018年9月29日轮候查封涉案房屋。原、被告对本院调取的协助执行通知书没有异议，本院予以采信。本院认定事实：本院在审理王永成诉张家口市汇缘房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，于2017年3月10日作出了（2017）冀07民初51号民事裁定书，冻结被告汇缘公司、宋亚楠银行账户存款4600万元或查封扣押其相应价值的财产、债权或股权。2017年3月10日。本院作出（2017）冀07执保2号查封公告，查封汇缘公司、宋亚楠位于张家口市桥西区地下停车位60个，灵峰庄园2号楼后院地上车库14套；灵峰庄园三号楼一单元商品房住宅601、1102、701、1102；灵峰庄园接待中心1-3层，灵峰庄园4至5号楼西侧地上车库7间、平房一间，灵峰庄园6号楼南侧地上车库11套，灵峰庄园小区供热二楼一套20平米，张北县张北镇玉林北小区平房10间、车库2间、浴室2间。但查封裁定并未在不动产登记中心或房管部门办理查封手续。2019年2月18日。徐浩军向本院提出书面异议。本院于2019年2月25日作出（2019）冀07执异15号执行裁定书，裁定：中止对张家口市汇缘房地产开发有限公司的位于张家口市桥西区西沙河路15号“灵峰庄园”3号楼一单元商品房1102室的执行。2015年12月19日李金武与汇缘公司签订借款协议，主要内容为汇缘公司向李金武借款225万元，借款期限自2015年12月19日至2016年6月19日每月2%利息，为保证资金安全，汇缘公司自愿将坐落于张家口市桥西区西沙河路灵峰庄园小区住宅楼作为抵押，并在房管部门登记备案，抵押物价值按照官方公布的市场价的50%结算，到期汇缘公司不能按时偿还本息，经友好协商，可公开拍卖，该抵押物拍卖所得用于偿还借款等。李金武、徐浩军与汇缘公司关于借款事项解决方案记载，2012年汇缘公司向李金武、徐浩军借款225万元，双方约定借款利息为每月0.02元/元，每半年结算一次利息，借款期限届满付清全部本息。截至2016年12月19日，汇缘公司欠款本息共计309.12万元。经双方协商，解决方案如下：一、汇缘公司将自有的灵峰庄园3号楼一单元商品房602室卖给李金武，该房屋建筑面积144.07平方米。房屋及地下室价格合计1608995元。双方签订商品房买卖合同并将房屋钥匙交给李金武，在销售手续完善后，李金武如出售该房屋，借款人提供免费更户机会，并在李金武出售该房屋时义务提供所需帮助和配合。二、剩余1482205元。双方约定以汇缘公司自有的灵峰庄园3号楼一单元商品房1102室房屋及地下室实物偿付，双方签订商品房买卖合同，由于该房屋目前由施工单位暂用，待施工单位腾出后交付。在销售手续完善后，如出售该房屋，借款人提供免费更户机会并在出售该房屋时义务提供所需帮助和配合。三、以上房屋由于房屋预售手续不全，不能办理预售登记。借款方在手续补齐后义务办理房产手续或过户手续等。2016年12月19日，徐浩军与汇缘公司签订商品房买卖合同。合同记载徐浩军购买该公司位于张家口市桥西区。汇缘公司出具了收款收据一份，徐浩军一直未装修入住。汇缘公司提交了张家口市房地产开发建设违法行为专项整治工作领导小组办公室的文件、会议纪要，张家口市解决房地产开发遗留问题领导小组办公室的会议纪要，张家口市城乡规划局关于灵峰庄园小区项目现状规划指标的核算函，张家口市桥西区人民政府的函，意欲证明经相关部门协调，涉诉房屋所占用土地已被同意变性，现在政府已经同意为涉案房屋办理相关手续。另查明，张家口市桥西区人民法院于2017年5月31日受理了王强诉张家口市汇缘房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，同年6月19日双方达成调解协议，张家口市桥西区人民法院制作了（2017）冀0703民初848号民事调解书，调解书内容为张家口市汇缘房地产开发有限公司于调解书生效之日起五日内偿还王强借款本金3900000元及利息。期限届满后，张家口市汇缘房地产开发有限公司未能按约履行，王强遂向张家口市桥西区人民法院申请执行。张家口市桥西区人民法院于2017年10月25日、2018年9月29日在张家口市不动产登记中心查封了第三人张家口市汇缘房地产开发有限公司开发建设的，位于张家口市桥**房屋，其中1102室系本案涉诉房屋。2018年11月22日，张家口市桥西区人民法院作出了（2018）冀0703执异309号执行裁定书，裁定拍卖上述查封的三套房屋。张家口市桥西区人民法院因王强与张家口市汇缘房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，2017年9月23日张家口市桥西区人民法院作出（2017）冀0703执460号执行裁定书，2017年10月25日出具了协助执行通知书，2017年10月25日张家口市不动产登记中心出具了送达回证，收到了桥西区人民法院的执行裁定书、协助执行通知书，对涉案标的物已经依法办理了查封。2018年9月29日，张家口市桥西区人民法出具协助执行通知书，对该房屋进行了轮候查封。2019年张家口市不动产登记中心出具情况说明记载：张家口市汇缘房地产开发有限公司开发建设的位于张家口市桥西区列入市解遗项目范围内，按照市政府制定的解遗程序，该项目于2017年9月24日经市审批局批准，具备办理不动产登记的条件。本院依据原告王永成的申请，依法委托鉴定机构对《商品房买卖合同》的形成时间进行鉴定，2019年7月3日辽宁德恒司法鉴定所出具终止鉴定告知书。告知书记载因商品房买卖合同落款时间为2016年12月19日，合同中买受人徐浩军的签名及指印形成时间鉴定项目超出我所能力范围，致使鉴定工作无法进行。上述事实有各方提供的证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，本院在审理王永成诉张家口市汇缘房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，于2017年3月10日作出了（2017）冀07民初51号民事裁定书，冻结被告汇缘公司、宋亚楠银行账户存款4600万元或查封扣押其相应价值的财产、债权或股权。2017年3月10日作出（2017）冀07执保2号查封公告，查封汇缘公司涉案房屋，但由于涉案房屋不具备登记条件，查封裁定并未在不动产登记中心或房管部门办理查封手续，2019年张家口市不动产登记中心出具情况说明已经表明在2017年3月10日，张家口市中级人民法院对涉案房屋查封时，该房屋尚不具备在不动产登记中心登记条件，故，张家口市中级人民法院对该房屋的查封保全，系有效查封。本院在王永成与汇缘公司民间借贷纠纷一案执行过程中，依据被告徐浩军的执行异议申请作出裁定，驳回原告王永成的执行申请。原告作为申请执行人对此提出执行异议之诉符合法律规定。被告徐浩军作为案外人对其享有足以排除执行的权利负举证责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案涉诉房屋所占用土地虽经相关部门协调同意变性，但至今汇缘公司未取得商品房预售许可证明，故徐浩军与汇缘公司签订的《商品房买卖合同》无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款，超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，徐浩军虽与汇缘公司签订了房屋买卖合同，但实为以物抵债协议。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此与上述规定的基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的买受人，在完成不动产登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。另外，被告徐浩军用借款抵顶了购房款，但被告徐浩军购房仅是为收回借款并非用于居住，故一直未装修入住，被告徐浩军对涉诉房屋并未实际占有。被告徐浩军对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一、第三百一十三条之规定，判决如下：自本判决生效之日起恢复对张家口市汇缘房地产开发有限公司的位于张家口市桥西区西沙河路15号“灵峰庄园”3号楼1单元商品房1102室的执行。案件受理费100元，由被告徐浩军负担。如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行，账号：13×××59）。审 判 长  赵景献审 判 员  赵 亮人民陪审员  乔雅林二〇一九年十一月二十九日书 记 员  李 琦