山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）威民三终字第201号上诉人（原审被告）威海市银星装饰配套有限责任公司。法定代表人张月鹏，该公司经理。委托代理人毕明君，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于井艳，男，1966年2月16日出生，汉族。委托代理人李琳，山东海明达律师事务所律师。委托代理人王宏伟，男，1971年3月21日出生，汉族。原审被告刘万河，男，1974年4月27日出生，汉族。上诉人威海市银星装饰配套有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，上诉人与威海市金德金装饰工程有限公司（以下简称“金德金公司”）均系张月鹏及孙显力投资设立的从事建筑装饰行业的公司，其法定代表人均为张月鹏，上诉人工商登记经营地址为威海市文峰五街11号，金德金公司工商登记经营地址为威海市高山街-1-2号。2012年5月，原审被告以3000元的价格承包了环翠区古陌市场37号楼103室场地的拆迁，并雇用被上诉人进行拆除，2012年5月21日，被上诉人与原审被告施工当日，因房屋屋顶坍塌导致被上诉人腰部被砸伤并于当日入住威海市妇女儿童医院，次日转住威海市金海湾医院，被上诉人并在事故及转院经过写明，因施工发生事故，其转院后手术风险由其自行承担。该说明上有被上诉人夫妻及原审被告签字，庭审中，由上诉人提供。庭审中，被上诉人自认原审被告已垫付医疗费17000元，上诉人垫付18000元，原审被告称其垫付19500元，但未提供相应证据，上诉人称18000元系金德金公司垫付。被上诉人申请对其伤情进行了鉴定，原审法院依法委托威海永鼎司法鉴定中心2012年9月18日对其伤情进行鉴定，该中心出具司法鉴定意见书称，被上诉人受伤符合九级伤残，其误工期限为伤后至鉴定之日前一天（含住院及后续治疗时间），其住院期间需2人陪护，出院后需1人陪护3个月（含后续治疗时间），后续治疗费用约8000元。被上诉人住院期间由其妻王洪娟、妻弟王宏伟进行护理。被上诉人据此要求上诉人及原审被告赔偿其医疗费57553.56元、误工费21000元、护理费10989.44元、住院伙食补助费1290元、残疾赔偿金91168元、被抚养人生活费2191.8元、后续治疗费8000元、鉴定费1900元，精神损害赔偿金3000元、工资2800元，交通费200元，共计200092.8元。诉讼中，各方一致确认被上诉人住院天数为43天，上诉人及原审被告同意被上诉人所主张的误工及护理费计算标准以全省上一年度城镇居民人均纯收入计算，被上诉人主张按每天150元计算但未提供任何证据。庭审中，上诉人及原审被告对被上诉人提供的黑龙江省方正县天门乡太平村对于被上诉人被扶养人于海芳、付玉珍的相关情况证明及户口本的真实性没有异议，但认为，村委会出具证明应当由负责人或出具证明人签名。诉讼中，上诉人及原审被告对被上诉人提交的事发后其代理人王宏伟与原审被告谈话录音及对上诉人公司孙显力经理的录音资料真实性无异议，被上诉人据以证明其是在给原审被告承包的上诉人工程施工期间摔伤，上诉人及原审被告应当承担赔偿责任，原审被告则称双方系“搭伙”施工，均受雇于上诉人银星公司，并提供署名“张年生”、“仁宝华”等的书面证词、威海电视台在案件审理过程中对其进行的采访等为证，但被上诉人以证人应出庭作证，且事发时施工现场仅有被上诉人及该原审被告二人，电视台的采访系单方制作且由原审被告代理律师参与制作为由，对其主张不予认可，上诉人则称其并不认识也未雇佣被上诉人，原审被告的书面证人证言不应采信。同时上诉人提供原审被告签收领取款项的凭证，以此主张其将工程发包给原审被告，其与被上诉人之间并不存在任何法律关系。原审被告称事发前，上诉人曾向其发放工作服外套，上有银星装饰配套公司名字，但型号小又收回，并称此前上诉人商量施工或其去领款，系通过电话或到上诉人银星公司位于建行总行附近的公司进行的，事发工程系上诉人直接找到他施工。被上诉人及原审被告均称，事发后双方与上诉人单位孙经理进行协商及沟通是在威海市区老汽车站向南走，建行总行附近的公司进行。上述事实，有被上诉人提供的事发后对刘万河、孙显力的录音资料、威海市妇女儿童医院门诊、住院病历及收据、威海市金海湾医院门诊及住院病历及收据、居住情况证明及被扶养人情况证明、上诉人及案外人金德金公司的工商登记、上诉人提供的原审被告刘万河先后多次在上诉人处领款的记录、被上诉人夫妻及原审被告签名的转院说明书、威永司鉴中心（2012）法临鉴字第1022号鉴定意见书、当事人陈述等在案为证并经庭审质证。原审法院认为，双方争论的第一个焦点问题是被上诉人与原审被告之间是否存在雇佣关系。对此，结合被上诉人提供的其对该原审被告及上诉人公司孙显力所作录音，可以证明涉案工程系由原审被告以3000元的价格自上诉人处承包，且再行结合上诉人提供的原审被告到上诉人处的领取款项记录，可以查明，无论是联系施工内容、协商价款及领取款项，均由原审被告自己进行，在其并未提供任何有效证据证明其与被上诉人对涉案工程的施工、款项的分配、风险的负担等做出书面或其他明确约定前提下，其所辩称与被上诉人系“搭伙”而非雇佣的辩称，证据不足，不予采信，且结合被上诉人提供的录音资料，对于被上诉人与原审被告之间系雇佣关系这一事实，予以认定；双方当事人争论的第二个焦点问题是上诉人应否承担民事责任。对此，结合被上诉人所提供的上诉人及案外人金德金公司的工商登记以及被上诉人与原审被告的陈述，可以证明，虽然其与金德金公司股东、法定代表人等相同，经营内容相似，但事发后，被上诉人及原审被告是前往位于威海市区老汽车站和建行威海分行附近的公司地址进行协商的，结合上诉人的工商登记地址，本案发包主体系上诉人，其将拆除房屋的工程发包给不具有施工资质的刘万河进行，其依法应对原审被告的民事赔偿责任承担连带赔偿义务；双方当事人争论的第三个焦点问题是被上诉人各项请求是否合理。对于被上诉人要求原审被告赔偿医疗费57553.56元诉讼请求，虽然原审被告对于被上诉人提供的威海市妇女儿童医院与威海市立二院的名称提出异议，但上诉人及原审被告对被上诉人提供的门诊及住院医疗费单据及明细真实性无异议，故被上诉人的该费用合理，予以支持；对于被上诉人要求原审被告按每日150元的标准赔偿误工费21000元的诉讼请求，因为被上诉人系在威海连续居住一年以上的居民，在被上诉人未能提供其固定职业及收入也未提供其最近三年平均收入证明的前提下，其误工费应当按全省上一年度城镇居民人均纯收入为计算标准计算，结合鉴定意见书，其该项请求以7521.4元为合理，超出部分，不予支持；对于被上诉人要求原审被告赔偿护理费10989.44元的诉讼请求，结合鉴定意见书及护理人员收入情况，其该项请求未超出法律规定，予以支持；对于被上诉人要求原审被告赔偿住院伙食补助费1290元的诉讼请求，结合其住院天数及相关法律规定，其该项请求为合理，予以支持；对于被上诉人要求原审被告赔偿其残疾赔偿金91168元的诉讼请求，结合鉴定意见书及被上诉人的残疾等级和收入情况，其该项请求为合理，予以支持；对于被上诉人要求其赔偿被抚养人生活费2191.8元、后续治疗费8000元的诉讼请求，结合鉴定意见书及其被扶养人情况，该两项请求亦为合理，予以支持；对于被上诉人要求原审被告赔偿交通费200元的诉讼请求，结合其伤情及入、出院情况，其该项请求为合理，予以支持；对于被上诉人要求原审被告赔偿精神损害赔偿金3000元的诉讼请求，因损害致被上诉人腰椎骨折且多处肋骨骨折，确给其日常生活产生影响并带来精神痛苦，结合案情以赔偿1000元为宜；对于被上诉人要求原审被告给付此前劳动报酬2800元的诉讼请求，因为原审被告予以否认，且与本案非同一法律关系，在协商未果的前提下，不予审理，被上诉人可另行主张。同时，被上诉人自身作为完全民事行为能力人，其在从事日常生产活动中，应对自身安全尽到充分注意义务，其在拆除屋顶时，未对自身安全尽到充分注意义务，致屋顶坍塌致伤，其自身对损害事实的发生亦有过错，可适当减轻原审被告的赔偿责任，结合案情，以原审被告赔偿被上诉人各项合理经济损失的80%为宜。综上，被上诉人的诉讼请求中的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。原审被告刘万河关于其系与被上诉人“搭伙”的辩称，证据不足，不予支持；上诉人银星公司关于其与本案无关，应由金德金公司承担民事责任的辩称，证据不足，不予支持。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳医疗费损失57553.56元的80%即46042.85元；二、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳误工费损失7521.4元的80%即6017.12元；三、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳告护理费损失10989.44元的80%即8791.56元；四、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳告住院伙食补助费损失1290元的80%即1032元；五、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳残疾赔偿金91168元的80%即72934.4元；六、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳被扶养人生活费2191.8元的80%即1753.44元；七、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳交通费损失200元的80%即160元；八、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳后续治疗费8000元的80%即6400元；九、原审被告刘万河赔偿被上诉人于井艳精神损害赔偿金1，000元。十、驳回被上诉人于井艳的其余诉讼请求。上述第一至九项，原审被告刘万河共应赔偿上诉人于井艳各项经济损失共计144131.37元，兑除其已垫付的17000元及上诉人威海市银星装饰配套有限责任公司垫付的18，000元，余款109，131.37元于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1，953元、财产保全费1，520元，共计3473元，由被上诉人于井艳负担1700元，原审被告刘万河负担1773元，鉴定费1900元，由原审被告刘万河负担。上诉人威海市银星装饰配套有限责任公司对原审被告刘万河的上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，上诉人威海市银星装饰配套有限公司不服原审判决，提起上诉，称，第一，原审认定事实有误。1、涉案工程是原审被告在金德金公司口头协议承包，原审法院以上诉人与金德金公司股东等内容相同，经营内容相同，就认定上诉人是分包的主体，系认定事实错误。上诉人的股东设立金德金公司属经营上的安排，且上诉人都将工程承包给熟悉的人或包工头，因此分包主体应当以上诉人的陈述为准；2、被上诉人提供的劳动是砸墙，而非拆除了一个草厦子即板房。被上诉人砸墙过程中，草厦子顶棚掉下来，是其自己过失造成的，原审法院认定涉案工程属拆除草厦子错误；3、被上诉人是因自己的过失造成伤害，应当承担主要责任。4、被上诉人与原审被告恶意串通，损害上诉人利益，对其陈述不应予以认定。第二，原审适用法律错误。拆除草厦子即板房不属于建设工程的范畴，不需要相应资质，上诉人在分包过程中没有过错，不应承担法律责任。被上诉人于井艳答辩称，第一，上诉人与原审被告刘万河之间存在长期的发包与承包关系，并非金德金公司将工程发包给原审被告。第二，上诉人与原审被告之间存在长期的业务关系，知道或应当知道原审被告没有相应资质或安全生产条件，根据法律规定，应当与原审被告承担连带责任；第三，被上诉人拆除的是与房屋一起建成的草厦子，并非是砸墙，需要相应的资质；第四，被上诉人与原审被告不存在恶意串通，上诉人在被上诉人受伤后支付了部分费用，说明其知晓自己应承担赔偿责任；第五，被上诉人在此次事故中并没有过错，退一步讲，即使有过错，也不应承担主要责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告刘万河答辩称，其与被上诉人之间不存在雇佣关系，原审判决原审被告承担赔偿责任错误。本院二审审理查明的事实与原审认定一致。本院认为，被上诉人原审提供录音资料、上诉人原审提供的原审被告刘万河的领取款项记录可以证实，涉案工程系由原审被告刘万河联系施工、协商价款以及领取款项，故应认定原审被告刘万河系工程的承包方、被上诉人系原审被告的雇佣人员；同时，原审被告刘万河一直在与上诉人在文峰街的办公场所协商承包事宜、领取工程款，被上诉人受伤后，原审被告刘万河及被上诉人的亲属均到文峰街的办公场所与上诉人协商赔偿事宜，而上诉人工商登记的住所地即在威海市文峰五街**，上述事实相互印证，可以认定原审被告刘万河与上诉人而非案外人金德金公司之间存在承包关系。因原审被告刘万河不具有相应的施工资质及安全生产条件，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，上诉人作为发包者对被上诉人由此所受到的损害后果应与原审被告刘万河承担连带赔偿责任。原审就此所作认定与处理正确，本院依法予以维持。上诉人主张涉案工程系由原审被告刘万河从案外人金德金公司处承包，与事实相悖，本院不予采信；至于上诉人主张被上诉人提供的劳动是砸墙，而非拆除一个草厦子，被上诉人由于其自身过失被顶棚砸伤，应承担主要责任，亦缺乏事实依据，本院不予采信；上诉人关于被上诉人与原审被告恶意串通的主张，并无证据证实，本院亦不予采信。综上，上诉人上诉理由均不当，本院不予支持，原判正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威海市银星装饰配套有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔 卉代理审判员  时丽杰代理审判员  张丽萍二〇一三年十月十七日书 记 员  莫淑涵