广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0304民初28256号原告：周晓彬，男，汉族。委托诉讼代理人：张宝松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡嘉敏，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被告：深圳市大众建设集团有限公司。法定代表人：叶文侃，总经理。被告：深圳市大众建设集团有限公司成都分公司。负责人：李丽华，经理。被告：李丽华，女，汉族。被告共同委托诉讼代理人：梁雄，四川龙正律师事务所律师。原告周晓彬诉被告深圳市大众建设集团有限公司（以下简称大众建设公司）、深圳市大众建设集团有限公司成都分公司（以下简称大众建设成都分公司）、李丽华挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张宝松，被告大众建设公司、被告大众建设成都分公司、被告李丽华的共同委托诉讼代理人梁雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令三被告连带向原告给付质保金人民币249681.25元及逾期利息人民币4582.51元（利息以人民币249681.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年12月16日暂计至2018年5月18日为人民币4582.51元，计算至实际给付之日止）；诉讼费用由三被告连带承担。事实和理由：2013年原告借用被告大众建设成都分公司的名义和资质承包案外人嘉里置业（成都）有限公司（以下简称嘉里公司）的xx楼户内单元精装修整改和踢脚线供应及安装两项工程。原告自行筹措资金、人员进行施工。2014年9月，上述两项工程已全部按约竣工，完成工程竣工合格验收并移交使用。因合同约定了工程保修期，结算时嘉里公司暂扣了上述精装修整改工程的质保金人民币129160.37元和踢脚线供应及安装工程的质保金人民币120520.88元，两笔质保金合计人民币249681.25元，质保期间均自2014年9月23日至2016年9月22日。原告作为实际施工人，工程已经全部竣工合格并移交使用，且现两项工程的质量保修期限已届满，嘉里公司于2017年12月15日向被告大众建设公司给付了质保金249681.25元，而被告大众建设公司收到该款后至今未支付原告。被告大众建设成都分公司与嘉里公司订立合同，应按合同履行相应义务，其相应民事责任应由被告大众建设公司承担。被告大众建设成都分公司已于2017年6月l7日被吊销营业执照（至今未注销）。被告李丽华作为被告大众建设成都分公司的实际控制人和两项目的直接责任人，其理应在被告大众建设成都分公司被吊销营业执照后依法进行清算，但被告大众建设成都分公司至今未进行清算也未注销登记，故被告李丽华也应对本案负连带责任。请求贵院依法判如所请。被告共同答辩称，1.关于本案诉讼主体的问题。原告起诉李丽华个人系主体资格不合法。李丽华系大众建设成都分公司的负责人，李丽华的一系列行为均是职务行为，其个人不能成为承担民事责任的主体。2.关于原告所主张的挂靠经营合同问题。原告所诉称均不是事实。嘉里公司的“雅颂居”一期之l、7号楼户内单元精装修整改和踢脚线供应及安装两项工程前期是原告与业主方进行衔接和联系，但原告不具备必须的施工能力和资金，便将该工程介绍给被告大众建设成都分公司承建施工，原告从中提取20%的居间服务费。整个工程项目从投标报价、工程答疑、中标、签订合同、组织人员施工、购买施工材料以及最后的结算，均是由被告大众建设成都分公司进行。原告在案涉工程的施工过程中没有出资一分钱、没有组织一个工人。案涉工程的实际施工人是被告大众建设成都分公司，而非原告。据上述事实及理由，被告认为原告所主张的挂靠经营合同关系没有事实依据和法律依据，原告不是案涉工程的实际施工人，没有任何资格和权利主张质保金。请求驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人当庭进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方提供的证据及当庭陈述，本院认定如下事实：2013年9月27日及2013年11月5日，案外人嘉里公司与被告大众建设成都分公司分别签订两份《施工协议书》，将成xx之踢脚线供应及安装工程、xx楼户内单元精装修整改工程发包给被告大众建设成都分公司施工。但涉案工程的缺陷整改、整改报价以及验房、变更汇总、现场施工等工作均由原告雇请的工人曹康（项目负责人）负责，涉案工程费用支出也是由原告转给被告大众建设成都分公司的员工杨柳（派驻到原告处负责协助对接该项目工作）后进行项目支付。因此，原告系涉案两工程的实际施工人。2014年9月22日，上述两项工程竣工，经验收合格后于2014年10月13日移交给嘉里公司使用。2015年1月8日，嘉里公司与被告大众建设成都分公司对两项工程进行结算，确定xx楼户内单元精装修整改工程项目最终合同总价为2583207.36元，xx之踢脚线供应及安装工程项目最终合同总价为2410417.53元。因《施工协议书》约定工程保修期为两年，故嘉里公司依约定按合同结算金额的5%分别暂扣了质保金129160.37元及120520.88元，合计249681.25元。工程质量保修期限届满后，嘉里公司于2017年12月15日将涉案质保金249681.25元付给被告大众建设公司，但被告大众建设公司收到该款后未支付原告。原告于2018年4月11日向被告大众建设公司发律师函要求支付质保金，未果，遂诉至本院。又查，被告大众建设成都分公司是被告大众建设公司的没有法人资格的分支机构，于2017年6月l7日被吊销营业执照（未注销）。被告李丽华是被告大众建设成都分公司的负责人。本院认为，被告大众建设成都分公司承接嘉里公司的工程后，没有实际施工，而是由原告进行施工，可见原告实为借用被告大众建设成都分公司的建筑资质从事涉案工程的施工。原告属于没有施工资质的自然人，其挂靠在被告大众建设成都分公司名下，以被告大众建设成都分公司名义和施工资质承揽建设工程，用以规避国家的相关禁止性管理规定，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告与被告大众建设成都分公司的挂靠行为因违反了法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告施工的涉案两项工程已竣工验收并结算，被告大众建设成都分公司应将收取嘉里公司的涉案工程款项转付原告。被告大众建设成都分公司收到嘉里公司除质保金外的工程款已支付给原告，原告亦认可该事实，予以确认。现嘉里公司已将质保金支付给被告大众建设公司，被告大众建设公司及被告大众建设成都分公司未能举证证明已将该款项转付原告，故应就此向原告承担付款责任，并支付占用资金期间的利息。被告大众建设成都分公司隶属于被告大众建设公司，经济性质为有限公司分公司，据此被告大众建设公司应就上述债务与被告大众建设成都分公司承担连带清偿责任。原告要求被告大众建设成都分公司及被告大众建设公司付款的诉讼请求成立，本院予以支持。被告李丽华虽然是被告大众建设成都分公司的负责人，原告没有提交证据证明被告李丽华是被告大众建设成都分公司实际控制人以及被告李丽华对被告大众建设成都分公司的清算具有法定义务，原告要求被告李丽华承担连带责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、深圳市大众建设集团有限公司成都分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告周晓彬质保金249681.25元及利息（利息以249681.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年12月16日计算至实际支付之日止）；二、被告深圳市大众建设集团有限公司就被告深圳市大众建设集团有限公司成都分公司拖欠的上述款项及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告周晓彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5114元（原告周晓彬已交纳），由深圳市大众建设集团有限公司成都分公司及被告深圳市大众建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  严伟晖人民陪审员  徐鲁峰人民陪审员  吕珍兰二〇一九年十一月七日书 记 员  林小姣附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。