广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11917号 上诉人（一审被告）：马坚，男，壮族，1982年11月12日出生，住广西壮族自治区隆安县。 委托诉讼代理人：闭文斐，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：梁日科，男，壮族，1969年4月3日出生，住广西壮族自治区隆安县。 委托诉讼代理人：梁义团，广西金懿晟律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄浩峻，男，1984年11月20日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：林永康，南宁市衡东法律事务所律师。 上诉人马坚因与被上诉人梁日科、黄浩峻合伙协议纠纷一案，不服隆安县人民法院（2019）桂0123民初531号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马坚及其委托诉讼代理人闭文斐，被上诉人梁日科及其委托诉讼代理人梁义团，黄浩峻的委托诉讼代理人黄善柳、林永康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马坚上诉请求：1、维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人梁日科承担。事实和理由：一、上诉人马坚不应返还被上诉人梁日科的投资款和违约金。一审判决既然认定《合作协议书》和《合作协议书》补充条款都有效，就应以协议书中的各项约定来对照双方是否履行和违约,来衡量上诉人马坚是否应返还被上诉人梁日科的投资款。一审法院只是以退伙或回购股份的方式来判决，显然跟协议的有效性相违背。二、《合作协议书》及补充条款的真实目的是继续履行合作经营的约定，并不是退伙协议，单要上诉人马坚返还被上诉人梁日科的投资款，梁日科不继续履行合作协议及承担风险和责任是不公平也是不合理的。一审判决认为梁日科自愿退股是不恰当的，也是不符合事实的。三、被上诉人梁日科认为企业盈利遥遥无期，多次威胁逼迫上诉人马坚，马坚是在被胁迫的情况下签订《合作协议书》补充条款，约定了梁日科要回投资款又不承担责任风险的不平等条款，明显违背合同法及合伙亏损的事实，梁日科要求返还投资款和支付违约金是没有法律依据的。 庭审中，上诉人马坚对上诉事实和理由进行补充：一、一审判决基本事实严重不清，主要体现在三个方面：1.本案是合伙纠纷，一审将补充条款作为退伙性质的协议，必然涉及全部合伙人的权利义务问题，谁是合伙人，合伙人的出资比例是要查明的事实，一审判决没有查明认定，根据本案的证据，梁长琛于2017年9月20日和黄浩峻、马坚签订合伙协议，约定其出资100万元，加入本案的投资，并明确了四人的合伙比例。入伙后，梁长琛通过银行转账给马坚转了100万合伙投资款，一审认定涉案的纸板厂只有三人，没有明确的投资股东，是错误的。2.一审认定梁日科是受让马坚的份额，成为20%的股东，投资的200万元是另外的投资款，和本案事实和法律规定不符。个人合伙没有受让股份一说，个人合伙只能说是让出投资份额给他人投资，这与有限责任公司、股份有限公司的股权转让有所不同，一审判决多次混淆概念，涉案的合伙项目，最初是马坚和黄浩峻合伙，各占50%，梁日科签订协议书是马坚让出的20%，在协议中，约定合伙项目其他合伙人的投资份额保持不变，合作协议书就是约定马坚让出20%由梁日科进行投资，得到其他合伙人的同意，梁日科的200万是入伙的出资，不是马坚转让的股份投资款。3.一审认定梁日科返还投资款是退伙的性质。最高法关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第52-54条，对退伙的情形，先要查明退伙时合伙财产的情况。梁日科和马坚签订合伙协议后，合伙人进行了投资经营，合伙财产发生变化，一审判决没有查明该事实就判决按照原投资返还，事实上不清，违反判决程序问题。二、一审判决认定合作协议书补充条款合法有效是错误的。首先，从合作协议书的补充条款的内容看，主要是两部分，一是约定马坚在约定期限内返还全部投资款，二是梁日科在收回投资款又不参加合伙项目经营管理的同时，占有合伙项目的20%的股份，不是退伙性质的协议，是既不出资又要占份额的协议，一审判决违反了共同投资，共担风险、共负盈亏的法律规定。梁日科要求返还200万元投资款，该投资款的性质是合伙项目入伙投资款，不是梁日科和马坚的股份转让款。合伙人投资的财产由合伙人统一经营和管理，梁日科和马坚私自处分财产违反法律规定，损害了其他合伙人的利益，合作协议补充条款违反法律规定，应当属于无效的合同。三、一审判决严重违反了法定程序，本案的合伙人是四人，不是三人，一审认定合伙协议书补充条款是自行退伙的协议，必然涉及全部合伙人的全部权利义务的问题，涉及到全部合伙人的密切的法律关系。梁日科没有把梁长琛列为当事人参加诉讼，一审法院在查明事实后应当追加梁长琛作为当事人，因此，一审程序严重违法。综上，请求依法驳回被上诉人梁日科的诉请。 被上诉人梁日科答辩称：上诉人马坚上诉请求及理由没有事实和法律依据。1、双方自愿签订的合作协议补充条款是关于退回投资款的约定，不违反法律的强制性规定，系双方真实意思表示，约定有效；2、上诉人马坚应按约定返还梁日科的投资款，其未按约定退回投资款应承担违约责任；3、上诉人马坚认为梁日科威胁其签订补充协议，不是事实。 梁日科在庭审中提出补充意见：关于对方提出的梁长琛作为合伙人的问题，梁日科和马坚在签订书面合作协议的时候，马坚没有提出合伙人中有梁长琛。在合作到退出，马坚也没有提出过梁长琛。一审中，马坚也没有提出梁长琛。因此，本案是马坚和梁日科两个人的合伙，和梁长琛无关。 被上诉人黄浩峻陈述称：黄浩峻同意一审法院关于驳回梁日科要求黄浩峻承担责任的观点，一审判决的其他内容由法院进行认定。关于上诉人马坚的上诉，黄浩峻的意见是：协议是黄浩峻转让10%股份给梁长琛，100万的投资是以转到黄浩峻的账户为准，但是从上诉人马坚提供证据二可无法看出梁长琛转到黄浩峻的指定账户。 梁日科向一审法院起诉请求：1.请求判令马坚、黄浩峻履行《合作协议书》及其补充条款的约定共同连带返还梁日科投资款100万元及支付违约金，违约金的计算：以100万元为基数，从2018年12月31日起至还清投资款为止，按月3%计付违约金（暂计算至2019年3月20日违约金为81000元）；2.本案一切诉讼费由马坚、黄浩峻共同承担。 一审法院经审理认定事实如下：马坚和黄浩峻合作经营纸版生产线及包装制品厂，于2017年5月23日签订合作协议书，约定在隆安县内，租用厂房进行生产，各占50%的股份。梁日科是马坚舅舅，知道后也想入股，2017年6月8日梁日科与马坚签订了《合作协议书》，梁日科出资200万元，受让马坚20%的股份。2017年6月13日，梁日科转账给马坚170万元，加上之前马坚尚欠梁日科未还的30万元，作为给马坚的投资款。2017年底马坚、黄浩峻租用的厂房无报建手续，也无消防验收许可证，影响了正常生产，后梁日科梁日科认为马坚采购的设备都是二手，合作项目未达到预期的目的，要求返还投资款，为此梁日科与马坚于2018年1月24日签订《合作协议补充条款》，约定马坚以转账方式返还投资款给梁日科，返还时间为2018年12月30日前返还人民币一百万元，2019年12月30日前返还另外的人民币一百万元。黄浩峻在该书上签字。期限届满后，马坚没有还款，梁日科遂向法院起诉，请求判如所请。 一审法院认为，本案的调查重点是：1.马坚是否应返还梁日科的投资款并支付违约金；2.黄浩峻是否承担连带返还梁日科的投资款并支付违约金的责任。 梁日科与马坚签订的《合作协议书》及《合作协议补充条款》没有违反法律规定，是有效合同，双方应按协议履行义务。1.马坚认为补充协议是在梁日科威逼和恐吓情况下签订的，没有提供证据证明，不予采信。2.马坚认为办厂后没有能正常生产，没有利润，所以梁日科要求返还投资款不成立。一审法院认为，投资与否是投资人的自主决策，投资人可按自己的意愿进行投资或撤资，故对马坚的说法不予采信。3.马坚认为返还投资款后梁日科还想占20%的干股，是无效的。一审法院认为，单个条款的无效并不影响其他条款的效力，其他条款还是有效力的。4.梁日科认为黄浩峻在补充条款上签字是作为担保人，承担连带保证责任，黄浩峻则认为自己只是作为见证人。一审法院认为，单从字面看，黄浩峻只对返还投资款的“期限和方式”予认可和承担责任，并没有对数额承担责任的意思表示，梁日科也无证据证明黄浩峻有承受马坚债务的意思表示，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”之规定，梁日科要求黄浩峻作为担保人承担连带保证责任，不予支持。5.马坚认为公司没有清算，故不应返还投资款。一审法院认为，该合伙企业尚未领取营业执照，尚未正式成立，也还没有明确股东，所以还没有成立的企业谈不上清算。6.最高人民法院司法解释规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。梁日科与马坚签订的《合作协议补充条款》约定马坚马坚返还梁日科梁日科投资款，相当于马坚回购了梁日科所占的份额，黄浩峻则作为见证人在协议上签字，《合作协议补充条款》是有效合同，马坚应按协议履行义务。7.《合作协议补充条款》约定了违约责任，因马坚未能按时退还款项，属于违约，故梁日科要求马坚支付违约金合理，予以支持。8.梁日科与马坚双方约定违约金按月3%计算，明显过高，现马坚要求调低，一审法院依法调整为按月2%计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、马坚退还梁日科投资款100万元；二、马坚向梁日科支付相应违约金，违约金的计算以100万元为基数，从2018年12月31日起计至还清款为止，按月2%计付；三、驳回梁日科的其他诉讼请求。案件受理费14528元，由马坚负担。 二审期间，马坚向本院提交如下证据： 证据一.入伙协议、证据二.银行借记卡账户历史明细清单，拟证明梁长琛是涉案合伙项目的合伙人及四合伙人的出资比例。其中证据一是一审证据；证据三.金迪标准厂房租赁合同、证据四.金迪标准厂房租赁合同补充协议（1、2）、证据五.收据（四张）、证据六.（2018）桂0123民初609号民事判决书，证据七.（2019）桂01民终10393号民事判决书，证据三至证据七拟证明：1.《合伙协议书》签订后，合伙人已开始进行投资经营，支付了厂房租金和保证金，建设了厂房宿舍，购买安装了部分设备等；2.合伙财产目前的部分情况；3.合伙项目工厂不能顺利进行的原因。 被上诉人梁日科经质证认为，对证据一、证据二的关联性有异议，和本案无关，黄浩峻将自己的股份处分我方是不清楚的。马坚和梁日科签订合同的时候没有提到和谁合伙，因此和本案无关。对证据三、四、五和本案无关，与梁日科和马坚没有关联，与梁日科要求退还投资款没有关联。证据六、证据七和本案无关。 被上诉人黄浩峻经质证认为，对证据一、证据二的真实性无异议，入伙协议提到黄浩峻把自己10%的股份转给梁长琛，但是入伙协议第五条中提到投资款以转到甲方（黄浩峻）投资账户为准及第八条转到甲方指定账户之日起生效。证据二借记卡的明细的户名是马坚，而不是黄浩峻，因此，该证据和本案无关。对证据三到七的“三性”没有异议。对梁日科撤资后还占有20%的干股，我方也是反对的。 本院经审查认为，综合证据内容及各方的质证意见，对马坚提供的证据一、证据三至证据七的真实性、合法性、关联性均予以确认，证据二转款明细的户名是马坚而不是黄浩峻，黄浩峻不认可马坚的账户为其指定账户，故对证据二的关联性不予确认。 一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明：2017年9月20日，黄浩峻作为甲方、梁长琛作为乙方、马坚作为丙方，三方共同签订《入伙协议》，主要约定甲方黄浩峻原占纸板厂项目股份的50%，丙方马坚占30%，梁日科占20%，甲方将原占股份中的10%作价100万元转让给乙方，乙方占股份10%，丙方表示同意。协议自三方签字后成立，乙方100万元投资款转到甲方指定账户之日起生效。但此后梁长琛并没有把该100万元投资款转入黄浩峻的账户，该协议并未生效。 还查明：《合作协议补充条款》除了约定马坚分两期返还梁日科200万元投资款外，还在第三条第2项约定乙方梁日科继续占股20%且不承担纸板、纸箱生产线的风险。 本院认为，一、关于马坚应否返还梁日科的投资款并支付违约金的问题。本案中，梁日科与马坚自愿签订的《合作协议书》及《合作协议补充条款》没有违反法律强制性规定，均为有效合同，对协议双方具有法律约束力。虽然《合作协议》补充条款第三条中约定梁日科返还投资款后梁日科还想占20%的干股且不承担经营风险的条款，因违反民法通则第三十五条的规定而无效，但单个条款的无效并不影响其他条款的效力，其他条款还是有效力的。正如一审法院所言，投资与否是投资人的自主决策，投资人可按自己的意愿进行投资或撤资，故马坚明知梁日科的投资款已投入到合伙项目、合伙项目尚未产生利润甚至可能亏损的情况下，仍然在另一合伙人黄浩峻的见证下同意梁日科撤回投资并同意分期偿还，且未能举证证明存在欺诈、胁迫情形，根据最高人民法院司法解释规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。根据该规定及协议内容，梁日科与马坚签订的《合作协议补充条款》约定马坚返还梁日科投资款，相当于马坚回购了梁日科所占的份额，恢复至《合作协议书》签订前的状态，而另一合伙人黄浩峻并无异议并作为见证人在协议上签字，并没有违反法律禁止性规定，因此，马坚应按协议履行义务。马坚未能按时退还款项，有违诚实信用原则，构成违约，故梁日科起诉要求马坚返还到期投资款100万元并支付违约金，合理合法，一审法院予以支持并无不当。 二、关于一审程序是否遗漏当事人梁长琛的问题。由于梁长琛的100万元投资款没有到位，本案《入伙协议》所附生效条件未成就，《入伙协议》并未生效，梁长琛没有成为合伙人，况且梁长琛也不是《合作协议补充条款》的合同相对人，与本案不存在法律上的利害关系，追加其为当事人，徒增讼累，没有实际意义。 综上所述，马坚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14528元（上诉人马坚已预交），由上诉人马坚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 黄敏俊 审 判 员 邱伟英 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 庞 帆 书 记 员 梁 怡