广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6066号上诉人（原审被告）：深圳市彩生活物业管理有限公司，住所：广东省深圳市光明区光明街道观光路**留学人员创业园**。法定代表人：昌荣。委托诉讼代理人：李玉华，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：深圳市彩生活物业管理有限公司惠阳区别样城分公司，住所：广，住所：广东省惠州市惠阳区淡水尧岗下刘屋******商铺v>法定代表人：甘汉斯。委托诉讼代理人：刘**，女，该公司员工。上诉人（原审原告）：何平，男，1982年3月2日出生，汉族，住址：江，住址：江西省九江市星子县v>委托诉讼代理人：张丽梅，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡荣健，广东法村律师事务所律师。上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司惠阳区别样城分公司（以下简称彩生活分公司）、深圳市彩生活物业管理有限公司（以下简称彩生活公司）因与上诉人何平保管合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彩生活公司、彩生活分公司上诉请求：1.撤销（2018）粤1303民初4780号民事判决书，依法改判为驳回何平的全部诉讼请求。2.判令何平承担一审、二审受理费。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正，具体理由如下：一、上诉人与何平之间不成立保管合同关系。上诉人与何平之间，并未签署任何车辆保管合同。原审法院认定事实中，上诉人的营业范围为“物业管理、停车服务”，上诉人对此表示同意。此处的停车服务，并不是“车辆保管服务”。保管合同成立的必备要件是寄托人必须将寄托的财务的排他占有和实际控制权交付给保管人。本案中，何平将车辆停泊在停车场，自己拿着钥匙，并且随时可以将车移动、开走，车辆的实际控制权并没有转移，交付并没有完成。所以，不可能成立保管合同关系。原审法院法律关系认定错误。二、在不可抗力的情形下，根据公平合理原则，上诉人不应承担赔偿责任。原审法院确认因“山竹”台风引起涉案小区地下车库淹水造成案涉车辆被淹的客观事实，属于不可抗力，上诉人对此表示认可。但是，原审法院根据公平合理原则，酌定上诉人承担“赔偿责任”，上诉人认为，这要么是原审法院的笔误，要么是原审法院适用法律错误。因为在不可抗力情形下，上诉人是免责的。即使根据公平合理原则，上诉人要承担责任，也是补偿责任，而非赔偿责任。三、何平没有合法证据证明所主张的车辆损失。何平的车辆损失证据系单方制作，真实性、合法性无法确认。何平并未提供相关转账凭证等材料证明其实际支付了相关款项，关联性无法确认。综上所述，根据案件事实和相关法律的规定，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判为驳回何平的全部诉讼请求。何平辩称，一、上诉人与被上诉人之间成立了保管合同关系，根据《中华人民共和国合同法》三百六十七、三百七十四条的规定，保管人保管寄存交付的保管物，自保管物交付时成立保管合同。本案彩生活公司对涉案的地下车库进行封闭式管理，物业人员也持有停车区域的出入钥匙，车主按照物业人员的指示，将车辆停放在地下室并且按照停放时间支付停车保管费，应当认定为双方成立保管合同关系，物业公司未尽保管合同义务，造成车主的损害，应当承担违约赔偿责任。因此一审对于双方法律关系的认定正确。二、本案事故不构成不可抗力，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，不可抗力必须同时符合不可预见、不可克服和不可避免三个要素，但是本案的台风来临之前，气象部门以及政府部门均通过各种渠道发布了台风预警，且台风带来的降水也在预警范围之内，答辩人在一审提交了气象部门的降水证明。因此，如果物业公司尽到合理谨慎的注意义务，完全可以作出相应的防台风预案，其次，在台风来临之前，物业公司要求车主将车辆停入地下室，错误引导，在台风来临时停车场的三个出入口，关闭了一个，导致有些车主想将车辆驶出停车场时，但无法开出小区，另外两道门只有堆放50公分不到的沙包。另外一道门没有设置任何的防洪措施。台风来临之后，物业公司未尽救援义务，仅仅用功率很小的水泵抽水，导致车辆被泡达4-5天的时间，从淡水城区的其他小区的淹水情况来比较。本次涉案的花样年小区1、2、3期一共是有40栋，地下有负两层，可以想象两层的地下室要将水全部灌满，肯定起码至少要一个晚上。但是在这漫长的过程中，物业公司没有任何方式通知业主挪车，哪怕只是在业主的微信群里面发一个通知都没有，小区的消防警报也老化，导致不能及时发放通知，因此延误了车主的挪车时间，1、2、3期和4、5期仅隔一条街。但是4、5期由于采取了恰当的防台措施，4、5期没有被水淹。虽然本案有台风这一事实存在，但是不可否认台风只是一个现象。本次事故的造成完全是因为物业公司没有尽到管理义务。三、车主所有的车辆损失均经双方共同委托的鉴定公司进行评估鉴定，并非物业公司所说的单方制作。何平上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判彩生活公司、彩生活分公司共同赔偿上诉人的车辆被淹损失160179元；2.本案一、二审诉讼费用及评估鉴定费由彩生活公司、彩生活分公司承担。事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,即构成不可抗力需同时满足“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”三个条件,原审法院认定本案事故系不可抗力,属事实不清,法律依据不足,理由如下：一、涉案事故并非不可预见的风险。在气象等相关科学高度发展的今天,台风的形成以及可能登陆的区域完全是可以预测,通过采取适当措施,台风过境造成的影响也是能够减小到最低程度的。2018年9月12日-15日,广东省、惠州市各级政府及气象部门多次发布“山竹”台风预警,且准确预报了台风登陆时间和范围，预报“局地有特大暴雨（250-280mm）”,并启动防台风暴雨洪涝的紧急预案,要求各单位部做好各项防台准备。根据惠州市惠阳区气象台出具的气象证明显示,“淡水城区2018年9月16日20时00分至2018年9月17日20时00分产生降水,降水量241.5mm,形成大暴雨”,完全在此前气象部门降水预报范围之内。彩生活公司、彩生活分公司完全可通过网络得知台风来临时间、强度等信息,从而做出相应的防台预案。因此,涉案事故中“山竹”的强度和降雨均在气象部门预报的范围之内,彩生活公司、彩生活分公司对台风即将登陆这一事实是明知的,当天降雨是可以预见的。彩生活公司、彩生活分公司作为专业的物业管理人,应充分了解别样城小区地形、地势,更应具备物业管理方面的成熟管理经验与技能,在预先能够得知台风讯息的前提下,对于受台风袭击可能致停车场积水，从而浸泡停车场的车辆并非不能预见,只不过由于种种原因（或因疏忽大意，或因故意)没有尽到应有的注意义务。二、当事人虽然尽了最大努力,仍不能克服和阻止事件的发生,方能成为不可避免与不能克服,如果事件的发生能够避免,或者虽不可避免但可克服,均不构成不可抗力。本案彩生活公司、彩生活分公司只要做好防台准备,车库被雨水涌入导致车被淹是完全能够避免和克服,本案事故并非因不可抗力导致无法履行保管合同,而是彩生活公司、彩生活分公司未尽排水、阻灌、通知、救助等足够的谨慎管理义务,存在严重违约：（一）在气象台和政府部门多次发送台风红色预警的情况下,在明知台风将带来强降雨,有可能危及车辆安全的情况下,彩生活公司、彩生活分公司却误引导,要求上诉人将车辆停至低洼的地下停车场(对此,原审法院却避重就轻认定“原告仍将案涉车辆停放至地下停车场。被告亦同意原告将涉案车辆停放于地下停车场”,与事实大相径庭；（二）此前小区南门原有的防洪铁板因车库升级改造被拆除,截至台风到来时都没有补装,而台风来临前没有对小区及地下车库的排水渠进行清理疏通,导致排洪不及时；（三）从上诉人提交的当天车库照片看,彩生活公司在此次台风来临前根本没有任何有效的防水排水设备:本次被淹的花样年1、2、3期地下车库一共三个出入口，其中29栋出入口被物业锁住——这也是当晚许多车辆拥堵无法驶出停车场的原因之一；南门出入口仅仅堆放不到50公分高的沙包,没有设置防洪板(当晚台风来临前有业主提出车库南门入口的沙包应该堵高一些,但未引起彩生活公司、彩生活分公司的重视)。而另外的幼儿园出入口更是没有设置任何防洪措施；（四）台风来临之际,彩生活公司、彩生活分公司疏于防范,车库现场和监控室无人员值守，无法及时发现灾情。2018年9月16日的降水尚未达到250mm,即未达到特大暴雨的标准,被淹的地下停车场非常大,有负一和负二两层,最终降水导致地下两层车库全部被淹。可见雨水涌入车库用时之长,但是台风一来,物业公司的所有人员都躲起来,未能第一时间通过车库监控发现大量雨水涌入车库可能淹损车辆的情况,因此既没有组织人员用水泵排水、用沙袋阻挡洪水灌入,而用于应急的消防警报系统老化,无法正常使用,在险情无法排除时,也未及时通知业主将财物移出车库（别样城小区有业主微信群,但彩生活公司、彩生活分公司未发送任何通知）。最终致使小区停车场大量积水且长时间不被排出。（五）2018年9月18日,距离上诉人的车辆被水泡已经超过48小时,但彩生活分公司使用的小功率水泵根本无法及时排水,车库积水依然与地面持平。缓慢救援导致积水浸泡了上诉人的车辆达100多个小时,造成车辆全损。（六）不可否认,本次事故造成淡水城区不同程度的水淹,但是其他小区由于采取有效的防洪和排涝措施未发生类似严重事故。事实上,花样年小区4、5期与被淹的1、2、3期仅仅隔一街,但是由于4、5期地下车库停放了附近4S店的大量新车,在4S店的组织下,因安全防范措施到位,并没有发生车辆受损情况,因此,本次事故并非天灾,并非不可抗力,而是人祸。不可抗力作为一般的免责事由,与具体场合下的免责,应当分别看待,原判未充分考虑涉案台风的预报情况及彩生活公司、彩生活分公司公司是否采取了合理的防台、抗台措施等因素,武断地认定涉案台风属于不可抗力,明显与法律规定相悖。彩生活公司、彩生活分公司并非因不可抗力导致无法履行保管合同,而是因未尽最大的能力采取防范、抢救办法,导致上诉人的车水浸,造成经济损失,存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的。保管人应当承担损害赔偿责任……”,彩生活公司、彩生活分公司应当对上诉人的车辆损失承担全部赔偿责任。上诉人没有通过上访、闹访的方式维权,而是诉诸法律,也是基于对司法判决的高期望与公信力,然而原审法院不公正的判决损害了弱势群体的合理期待。为此,上诉人诉请贵院,请贵院查明以上事实并支持上诉人上诉请求。彩生活分公司辩称，一、一审法院认定涉案事件为不可抗力正确。“山竹”台风导致淡水区域倒灌，涉案小区被淹是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，不应由答辩人承担赔偿责任。2018年9月19日，惠阳区政府门户网站发布“山竹”台风报道，台风过后惠阳城区多处进水，造成灾情严重的主要原因是短时间大风，且降雨量远远超过排涝站、市政排水设施的最大负荷能力。涉案小区处于淡水河下游低地势区域，车库短时间内涌入大量洪水的客观情况已超过答辩人的预见能力，属于不可抗力。二、答辩人已尽了最大管理注意义务和尽最大努力采取措施，但无法战胜这天灾，答辩人不存在过错和不作为的情形，且被答辩人的损失与被上诉人的管理行为不存在因果关系，答辩人不应当承担赔偿责任。三、对于答辩人在上诉状第二点提出的几点理由，由于被上诉人没有新的有效证据提供。被上诉人相信在一审时双方已就提交相关证据，做了质证，并且一审法院做了相应的判决，不应在二审重复质证。有疑问也可以调取一审笔录。四、至于1、2、3期地下车库被淹，4、5期没被淹，不是本案审理的核心，也不应成为本案审理的核心。被上诉人采取措施一样，但结果不一致，原因无法知悉，这也证明了灾害不可抗力、不可预见。被上诉人也是灾害的受害者，灾害发生前被上诉人积极购入物资应对，台风发生后，被上诉人投入大量物资，做好灾害善后工作。被上诉人也是损失惨重。彩生活公司辩称，台风所带来的损失、严重后果是不可预见的，因为在1、2、3期车库被淹的时候，不仅仅是台风带来的强降雨，而且有上游深圳市府涵全开导致淡水的河水水位迅速上升，导致淡水河漫堤，淡水河漫堤了之后，整个惠州市的排涝系统的负荷能力是否能够承载漫堤因素也加重了答辩人的损失。关于被答辩人所说的通知、救助等谨慎管理义务，答辩人于一审已提交证据予以证明了。何平向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同赔偿原告的车辆被淹损失125882元（暂以机动车损失保险的保险责任金额计算，具体以评估报告为准）；2.本案诉讼费、评估鉴定费等由两被告承担。一审法院认定事实：原告是粤Ｂ×××**小型轿车的所有人。被告彩生活分公司营业范围为物业管理、停车服务，对进入停车场所有机动车辆在60分钟以内不收费，超过6小时按一天收费。2018年9月12日，被告彩生活分公司分别在小区楼道和花样年1期业主沟通微信群中发布《关于防台风的温馨提示》，载明内容“……‘百里嘉’将以每小时15公里左右的速度向偏西方向移动……届时将给我市带来强风和大到暴雨，在此提醒各位业户做好防台的准备：……3.车辆应尽可能停放在地下车库内。若需露天停放的，停放前注意查看周围是否存在安全隐患，排除后在进行妥当停放……”。2018年9月15日，中央气象台发布台风红色预警，预报15日-16日广东地区有大到暴雨，部分地区有大暴雨，局地特大暴雨；广东省气象台启动气象灾害（台风）I级应急响应，16-17日，粤西和珠三角中南部市县有大暴雨、部分市县有特大暴雨，粤东和珠三角北部市县有暴雨局部大暴雨。2018年9月16日-17日，受台风“山竹”环流影响，惠州市惠阳区普遍出现大暴雨局部特大暴雨降雨，造成花样年别样城1-3期地下车库被水淹。台风过境后，被告彩生活分公司购买抽水泵对案涉车库进行抽水。2018年9月19日，惠州市惠阳区人民政府区新闻中心发布《从上游到淡水短时间强降雨致使淡水河不堪负重酿成水灾成片》文章，载明“台风‘山竹’过后，惠阳城区坝尾、桥背、半岛、草洋等多处浸水严重，水最深处大道1米多，受灾人数超过3万人。造成这次灾情严重的主要原因是短时间强降雨，淡水河流域乡镇在24小时内降雨量普遍超过250毫米，且降雨量远远超过排涝站，市政排水设施的最大负荷能力，致使淡水城区多处严重浸水……”。2018年9月29日，被告彩生活分公司出具载明“2018年9月16日至17日台风‘山竹’过境，造成车辆（车牌号：粤Ｂ×××**）在惠州别样城小区1-3期地下车库被水淹。特此证明”的《证明》给原告。另查，案涉车辆未购买机动车损失保险。2018年11月29日，原告委托广州市XX价格事务所有限公司对案涉车辆进行损失价格评估，广州市XX价格事务所有限公司作出穗华价估（惠州）[2018]202号《关于粤Ｂ×××**丰田牌XX小型轿车损失价格评估结论书》，评估结论：粤Ｂ×××**丰田牌XX小型轿车损失价格160179元，价格评估基准2018年9月17日。一审法院认为，原告系因将案涉车辆停放在被告彩生活分公司的停车场内导致车辆被淹而引起纠纷，系基于被告彩生活分公司的违约行为提起违约责任之诉，要求被告彩生活分公司依法承担违约责任诉至法院，且庭审中原告亦称其是基于将车辆交付给被告保管而产生的纠纷，故本案案由为保管合同纠纷。本案争议焦点有：1.原、被告是否成立保管合同关系；2.事故发生是否属于不可抗力；3.被告彩生活分公司是否应当承担责任。对此一审法院分析如下：关于原告与被告是否成立保管合同关系的问题。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同通常为实践合同，保管合同的成立，不仅要有当事人双方之间的意思表示一致，还要有寄存人将保管物交付给保管人的行为。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十七条“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”规定，由此可知，寄存人向保管人交付保管物是保管合同的成立要件。本案中，被告提供停车服务，对进入停车场所有机动车辆在一定停放时间内收取一定费用，而原告将案涉车辆停放于被告的地下车库，可见，原、被告双方对原告将案涉车辆停放至地下车库、被告收取一定停车费已达成一致意思表示，案涉车辆也实际交付给被告，因此原告与被告之间存在关于车辆的保管合同关系。关于事故发生是否属于不可抗力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，本案中，“山竹”台风作为一种严重的自然灾害，确实是难以避免的；在中央气象台、广东省气象台均发出台风大暴雨局部特大暴雨的通告后，原告仍将案涉车辆停放至地下停车场，被告亦同意原告将案涉车辆停放于地下停车场，说明了原、被告均不能预见地下停车场会遭受水淹；同时，造成灾情严重的主要原因是短时间强降雨，降雨量远远超过排涝站、市政排水设施的最大负荷能力，致使淡水城区多处严重浸水，因此也是原、被告不能避免和不能克服的。故，因“山竹”台风引起地下车库淹水造成案涉车辆被淹的客观事实，属于不可抗力。关于被告是否应当承担责任的问题。即便是因为不可抗力，被告作为车辆的保管者，未能及时提醒车主财产损害风险，未穷尽所有防范措施和风险提醒义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，综合考虑事故发生的原因，各方当事人在事故发生的作用大小、过错程度、收取保管费标准等因素，根据公平合理原则，一审法院酌定被告应承担10%的赔偿责任。俩被告虽对原告的损失价格有异议，但未提出充分证据予以否认，一审法院对原告粤Ｂ×××**小型轿车损失价格160179元予以认可。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告彩生活分公司与被告彩生活公司是分公司与公司的关系，其财产也是公司财产的一部分，被告彩生活分公司在其管理财产范围内承担责任实质上也是被告彩生活公司承担责任，故应由被告彩生活分公司、被告彩生活公司向原告赔偿16017.9元（160179元×10%=16017.9元）。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百四十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条、第三百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：被告深圳市彩生活物业管理有限公司惠阳区别样城分公司、被告深圳市彩生活物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何平的粤Ｂ×××**车辆损失16017.9元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3504元（原告何平预交2818元），由原告何平承担3154元，由深圳市彩生活物业管理有限公司惠阳区别样城分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司承担350元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系保管合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）双方之间是否形成保管合同关系；（二）上诉人彩生活分公司、彩生活公司是否应对涉案车辆的损失承担赔偿责任及承担的赔偿比例。关于第一个争议焦点。本案中，上诉人何平将案涉车辆停放于彩生活分公司的地下车库，由上诉人彩生活分公司提供停车服务，彩生活分公司对车辆在一定停放时间内收取一定费用，从以上行为可见，双方已就涉案车辆的保管达成一致意思表示，双方之间已就涉案车辆形成事实上的保管合同关系。因此上诉人彩生活分公司、彩生活公司主张双方之间不成立保管合同关系，理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。“山竹”台风作为一种严重的自然灾害，是难以避免的，由于短时间强降雨，降雨量远远超过排涝站、市政排水设施的最大负荷能力，致使淡水城区多处严重浸水，该自然灾害所带来的影响是双方所不能预见和不能克服的。根据上诉人彩生活分公司提供的防范台风的通知、防护台风措施的照片、险情发生后清理措施等证据显示，彩生活分公司在台风“山竹”来临之前，注意到该台风可能带来的影响，提前发布了通知，对业主进行安全提醒，且在台风登陆后车库开始进水时堆积沙包防水、水浸后组织排涝抽水，由此可见，彩生活公司作为物业公司在台风登陆前后为防止或减少业主财物损毁确实进行了风险提示和做了防范措施。但，因彩生活公司在台风来临前，并未对台风可能带来的险情准备充分的应急预案，未能在雨水流入地下车库时采取最快最有效防水措施，存在一定的过错，一审酌定上诉人彩生活分公司承担10%的赔偿责任合理，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律略有错误，本院予以纠正，但处理结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10512元，由上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司惠阳区别样城分公司负担3504元，由深圳市彩生活物业管理有限公司负担3504元，由何平负担3504元。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 刘艳妹审判员 邓耀辉二〇一九年十一月二十九日法官助理汤美玲书记员王威立