浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙金民终字第1194号上诉人（原审原告）：浙江创盛建设工程有限公司。法定代表人：金锡仁。委托代理人（特别授权）：黄锦萍。被上诉人（原审被告）：武义托普机电有限公司。法定代表人：郦赛宇。委托代理人（特别授权）：潘观春。委托代理人（特别授权）：潘爱峰。原审第三人：陈连荣。原审第三人：赵妙荣。上诉人浙江创盛建设工程有限公司（以下简称“创盛公司”）与被上诉人武义托普机电有限公司（以下简称“托普公司”）、原审第三人陈连荣、赵妙荣因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2013）金武民初字第386号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告创盛公司起诉称，2011年5月12日，赵妙荣、汪厚昌以原告下属萧山分公司的名义与被告签订了《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》一份。约定将被告4号厂房土建工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，工程建筑面积约12534平方米，按武义设计院2011年2月出图的“2011-24号《建筑设计施工说明》”。工程按建筑面积包干造价为637元／平方米，不包括水、电及钢结构部分；合同约定工程价款暂定为7984158元；包干价以外的工程及设计图纸变更增减工程量按实调整，采用《浙江省建筑工程预算定额》（一九九四年）和《浙江省建筑安装工程费用定额》（一九九四年），劳动保险费按2%计算，材料价格套用施工期间《武义县主要建材价格信息》平均价格计算，无价材料按被告代表签证为准。合同签订后，汪厚昌以原告下属萧山分公司的名义分别与第三人陈连荣、赵妙荣签订了《建设工程项目内部承包合同》。赵妙荣、汪厚昌分别垫入资金进场施工，后陈连荣称“赵妙荣将其承建内容转给陈连荣”。2011年10月30日，汪厚昌以原告下属萧山分公司的名义与被告申明终止施工合同。经初步测算已完工程量为4407501元，并上报被告审核。但截至目前被告未向原告支付过任何工程款，考虑到被告已向实际施工人等支付了部分款项，故要求结算并支付剩余工程款。综上，原告诉请判令被告立即支付剩余工程款暂计1000000元（工程造价以各方确认的司法鉴定结果为依据），并支付相应的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至法院判决确定的支付日止）。原审被告托普公司答辩称，原、被告双方于2011年5月12日签订《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》。施工中因原告未按合同约定履行义务，双方于2011年10月30日终止该合同。2012年4月，原、被告对所涉工程量、工程价款进行核算，确定已完成的工程量价款为2236480元，同时双方确定被告已支付工程款1721292元，尚欠工程款515188元。双方结算后，因原告尚欠武义武阳商品混凝土有限公司混凝土款380000元，经武义县人民法院执行局强制执行，原、被告及武义商品混凝土有限公司于2012年11月30日达成执行和解协议，约定被告代原告支付给武义武阳商品混凝土有限公司380000元。原告在施工期间因尚欠搭架工人工资8118元及胡惠青水泥款17680元，上述款项已由被告代原告支付。另，根据原、被告签订的《武义托普机电有限公司4号厂房工程款确认函》的约定，剩余工程款待工程竣工，由政府有关部门验收合格并办理房产证后3个月内结清，现4号厂房并未办理产权证，故尚不具备余款的支付条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原审第三人陈连荣答辩称：本案工程大部分是由陈连荣完成的，但完成的标高并非12.50米，已完成工程价款也不是2236480元，上述工程价款是在陈连荣未参加也未同意的情况下原、被告擅自签订的，实际工程完成的标高应为14.25米，工程价款应为4407501元。要求法院对实际完成工程量进行司法鉴定，支持原告的诉讼请求。原审第三人赵妙荣未参加诉讼，也未作答辩。原审法院审理查明，2011年5月12日，创盛公司萧山分公司与托普公司签订《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》一份，双方约定：托普公司将其位于武义县黄龙工业区的4号厂房土建工程以包工包料方式承包给创盛公司萧山分公司施工。工程建筑面积约12534平方米，工程总价款为7984158元，按建筑面积637元每平方米包干结算。创盛公司萧山分公司垫资给托普公司3000000元，按实际工程量做足3000000元工程量的工程款后托普公司开始付款。垫资款外工程量以500000元为一付款基准，在收到创盛公司萧山分公司产值报表后，经托普公司3天内核实双方确认后，托普公司于一周内支付工程款。3000000元垫资款在工程经质检部门验收合格后1个月内付清。竣工验收符合后3个月内付完工程量造价的95%，留下5%工程款为保修金在完工后一年内付清。创盛公司萧山分公司不得将工程转包给他人，如一经发现托普公司有权取消创盛公司萧山分公司的承包资格，并支付托普公司500000元赔偿金。托普公司必须按时付款，否则创盛公司萧山分公司有权停止施工并可因停工造成的损失由托普公司承担。包干价以外的工程及设计图纸变更增减工程量按实调整，采用《浙江省建筑工程预算定额》（一九九四年）和《浙江省建筑安装工程费用定额》（一九九四年），劳动保险费按2%计算，材料价格套用施工期间《武义县主要建材价格信息》平均价格计算，无价材料按被告代表签证为准。《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》还对工程工期、工程质量等作了约定。托普公司、创盛公司萧山分公司在合同上盖章。汪厚昌在创盛公司萧山分公司代表处签名，赵妙荣在创盛公司萧山分公司项目负责人处签名。2011年5月14日，创盛公司萧山分公司与赵妙荣签订《建设工程项目内部承包合同》一份，双方约定：创盛公司萧山分公司将托普公司4号厂房土建工程转包由赵妙荣施工。工程内容、工期、工程款均与《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》约定的内容一致。赵妙荣应向创盛公司萧山分公司上缴总工程造价的2%管理费。若赵妙荣向创盛公司萧山分公司借现金等其他资金时，月息按贰分半计算。劳动农民工押金由赵妙荣支付。工程决算中收取的劳保统筹基金由创盛公司萧山分公司代缴。创盛公司萧山分公司应及时向发包单位收取工程款。赵妙荣不得直接从建设方以任何方式领取工程款（包括以创盛公司萧山分公司名义借款等）。施工中发包单位资金不到位，由赵妙荣自行垫资。赵妙荣负责工程成本的经济责任，自负盈亏。赵妙荣在外拖欠的材料款及工人工资等一定要创盛公司萧山分公司盖章后才认可，否则与创盛公司萧山分公司无关。赵妙荣在工程施工期间，如果严重延迟工期，创盛公司萧山分公司有权终止合同，并承担一切损失。上述内部承包合同还对奖罚条件、违约责任等作了约定。创盛公司萧山分公司在该合同上盖章，汪厚昌作为公司代表签名。后赵妙荣对本案所涉工程进行了施工。2011年7月2日，创盛公司萧山分公司与陈连荣签订《建设工程项目内部承包合同》一份，该合同载明的工程内容、工期、工程款等内容和创盛公司萧山分公司与赵妙荣签订《建设工程项目内部承包合同》基本一致。创盛公司萧山分公司在该合同上盖章，汪厚昌作为公司代表签名。后工程由陈连荣施工。2011年10月30日，托普公司与创盛公司萧山分公司共同签署一份申明书，双方声明：2011年5月12日签订的关于《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》中止。2012年4月16日，托普公司与创盛公司萧山分公司对已完成工程量进行了结算，双方盖章确认已完成工程造价为2236480元，汪厚昌作为创盛公司萧山分公司的代表签名。同日，托普公司与创盛公司萧山分公司对已付工程款进行了结算，经双方确认，托普公司已支付工程款1721292元，尚欠515188元，并约定剩余工程款待工程竣工合格、房产证颁发后3个月内结清。另查明，本案所涉工程使用的商品混凝土系向武义武阳商品混凝土有限公司购买，因拖欠商品混凝土款项，武义武阳商品混凝土有限公司于2012年3月向该院起诉，要求创盛公司支付预拌混凝土款308690元及逾期付款违约金。创盛公司向该院出具法人授权委托书，委托汪厚昌处理该案，委托权限为特别授权，并注明汪厚昌为创盛公司萧山分公司负责人。经该院主持调解，武义武阳商品混凝土有限公司与创盛公司于2012年3月27日达成调解协议，由创盛公司分三期支付武义武阳商品混凝土有限公司货款及逾期付款利息。因创盛公司未按调解协议履行付款义务，武义武阳商品混凝土有限公司向该院申请强制执行。汪厚昌作为创盛公司的委托代理人与武义武阳商品混凝土有限公司及托普公司达成和解协议，由托普公司在工程款范围内代创盛公司支付货款及逾期付款违约金共计380000元。后380000元由托普公司分期支付。因本案工程尚欠架子工孙道华等人23118元，经武义县劳动监察大队协调，汪厚昌确认，已于2012年1月16日支付15000元，尚欠8118元。2013年1月22日，经武义县劳动监察大队再次协调，托普公司同意代为支付8118元并于2013年1月31日转账支付。2012年10月20日，经汪厚昌确认，托普公司代为向胡惠青支付水泥款17680元。2013年3月8日，武义武阳商品混凝土有限公司向陈连荣出具一份证明，证明本案所涉工程从基础至三层楼面梁板止商品砼由该公司提供给陈连荣工地浇捣，合计2170.5立方米。并出具了八次实际的浇捣数。2013年4月25日，武义武阳商品混凝土有限公司出具情况说明，证明2013年3月8日陈连荣到该公司查询托普公司4号厂房部分商品混凝土供给情况，因当时经办人不清楚具体情况，出具的证明有部分不属实。认为因创盛公司截止2011年9月底已拖欠混凝土款项，故该公司已停止供应。2011年11月、12月的商品混凝土系托普公司直接购买并直接支付款项。2012年7月28日，创盛公司萧山分公司作出建筑工程预（结）算书，认为工程标高为14.25米，工程造价为4407501元。庭审中，创盛公司提出其萧山分公司的印章上应有编码，没有编码不予认可。但在2011年度的年检报告书上，创盛公司萧山分公司使用的即为无编码的公章。因双方对已完成工程量存在争议，创盛公司、陈连荣向该院提出申请，要求对已完成工程量进行司法鉴定。在案件审理过程中，托普公司向该院提交情况说明，在扣除已垫付部分工程后，同意在本判决生效后支付剩余工程款109390元。原审法院认为，托普公司与创盛公司萧山分公司签订的《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》系双方真实的意思表示，合法有效。本案的争议焦点如下：1、无编码的创盛公司萧山分公司印章效力问题及汪厚昌身份问题。2、本案所涉工程造价的认定问题。第1，关于无编码的创盛公司萧山分公司印章的认定问题，创盛公司向该院起诉要求托普公司支付工程款，其依据就是《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》，而上述合同上加盖的就是无编码的创盛公司萧山分公司印章并有创盛公司自认的萧山分公司职员汪厚昌的签名。另，创盛公司萧山分公司在向杭州市工商行政管理部门提交2011年年检报告书时使用的分公司公章亦无编码。故可见在本案工程承包合同履行过程中，创盛公司萧山分公司一直在使用该无编码的公章，该院对上述印章的效力予以认定。关于汪厚昌的身份问题，庭审中，创盛公司明确汪厚昌系其萧山公司员工。《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》履行过程中，武义武阳商品混凝土有限公司曾以创盛公司萧山分公司拖欠混凝土款而起诉创盛公司，创盛公司在该案中向该院出具法人授权委托书，全权委托汪厚昌处理该案，并注明汪厚昌为创盛公司萧山分公司负责人。上述可以看出，汪厚昌为创盛公司萧山分公司处理武义托普机电有限公司4号厂房土建工程的负责人。第2，工程款认定问题。2012年4月16日，创盛公司萧山分公司已与托普公司对已完成部分工程量进行了确认，造价为2236480元，扣除托普公司已付的各项费用1721292元，尚欠515188元。上述工程款的确认函等有托普公司、创盛公司萧山分公司盖章，且托普公司代表林伟及创盛公司萧山分公司代表汪厚昌签字确认，足以认定。创盛公司自行作出的工程结算书确认工程造价4407501元未经托普公司认可，该院不予认定。陈连荣辩称的其工程施工标高为14.25米、工程造价4407501元证据不足，该院亦不予认定。因托普公司与创盛公司萧山分公司对工程款已作结算，创盛公司、陈连荣要求对工程量进行司法鉴定依据不足，该院不予准许。托普公司与创盛公司萧山分公司工程款结算后，经创盛公司同意，托普公司代为支付武义武阳商品混凝土有限公司混凝土款380000元。经汪厚昌确认，托普公司支付胡惠青水泥款17680元。经武义县劳动行政部门协调，托普公司代为支付工程搭架工工资8118元。上述三笔支出应从剩余工程款中扣除，托普公司尚欠工程款109390元。托普公司同意在本案判决生效后支付剩余工程款，该院予以确认。但创盛公司主张欠款利息无依据，该院不予支持。关于创盛公司萧山分公司与陈连荣、赵妙荣间的关系可由三方另行处理。综上，原告合理的诉请，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告武义托普机电有限公司于本判决生效后3日内支付原告浙江创盛建设工程有限公司工程款109390元。二、驳回原告浙江创盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6900元（已减半），由原告浙江创盛建设工程有限公司负担5656元，由被告武义托普机电有限公司负担1244元，限本判决生效后7日交纳。宣判后，创盛公司不服，向本院提起上诉称，一审判决以汪厚昌与托普公司签订的《工程造价确认书》作为本案工程的结算依据系认定事实错误。创盛公司从未与托普公司签订《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》，也从未与托普公司就涉案工程已完工程量进行确认。2011年5月12日，赵妙荣、汪厚昌以创盛公司下属萧山分公司的名义与托普公司签订《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》一份。合同签订后，赵妙荣、汪厚昌分别垫入资金进场施工，托普公司也陆续支付了部分班组的工资和材料款，后陈连荣称“赵妙荣将其承建内容转给陈连荣”。因此，在本案中创盛公司对于汪厚昌冒用下属萧山公司名义对外签订合同的行为完全不知情。直至2012年3月5日，武义武阳商品混凝土有限公司向武义县人民法院提起诉讼，其才知道汪厚昌以下属萧山分公司的名义对外签订建设工程施工合同并承建涉案工程。2011年10月30日，汪厚昌在其不知情的情况下与托普公司中止施工合同，并再一次冒用创盛公司下属萧山公司的名义与托普公司就涉案工程造价以及已付工程款进行确认，双方确认的工程造价为2236480元，已付工程款为1721292元。在本案中其从未与托普公司就涉案工程造价及已付工程款进行确认。汪厚昌与托普公司确认的工程造价与涉案工程实际造价存在巨大差距。汪厚昌与托普公司确认的工程造价为2236480元。在本案中，涉案工程造价暂定为7984158元，但截止双方解除建设工程施工合同，涉案工程已施工过半。经初步结算，涉案工程已完工程造价为4407501元，该工程造价与汪厚昌确认的工程款存在巨大差距。因此，为明确讼争工程造价，其在一审立案时已向法院提出书面申请，要求一审法院委托有资质的鉴定机构依据合同约定的结算口径对涉案工程造价进行鉴定。但一审判决驳回了其与陈连荣的鉴定申请。汪厚昌仅是其下属萧山分公司的一名工作人员，无权与托普公司确认工程造价，而托普公司在明知汪厚昌并没有创盛公司授权的情况下，还与汪厚昌签订与事实严重不符的工程造价确认书。因此，为查明本案事实，只能对涉案工程已完工程量进行司法鉴定。汪厚昌并非其下属萧山分公司的负责人，其下属萧山分公司的负责人为高飞。汪厚昌在本案中冒用其下属萧山分公司的名义与托普公司签订建设工程施工合同，且对涉案工程的相关情况比较了解。因此，其才会授权汪厚昌处理创盛公司与武义武阳商品混凝土有限公司之间的纠纷。其出具的授权委托书明确汪厚昌的委托权限仅限于参加（2012）金武商初字第156号民事案件的诉讼活动。而一审判决则扩大了该委托书的授权范围，系认定事实错误。一审判决认定汪厚昌与托普公司签订的工程量确认书对创盛公司有约束力是错误的。综上所述，汪厚昌无权与托普公司就涉案工程已完成部分工程量及已付款情况进行确认。汪厚昌与托普公司签订的《工程造价确认书》、《工程款确认函》对创盛公司没有任何约束力。同时为了查明本案事实，再次要求对涉案工程已完成部分工程量进行司法鉴定。恳请二审法院撤销原审判决，并依法改判。托普公司答辩称，创盛公司称“从未与托普公司签订承包合同，也从未与托普公司就涉案工程已完成工程量进行确认”，这与事实不符，如根据创盛公司的上诉理由，则其根本无权提起本案的诉讼，创盛公司向一审法院起诉依据的证据是创盛公司萧山分公司与托普公司签订的土建承包合同，现创盛公司又否认该合同的效力，这显然是相矛盾的。创盛公司称“汪厚昌无权代表创盛公司与托普公司进行工程款结算等”，也是没有事实和法律的依据。汪厚昌代表创盛公司与托普公司签订合同，负责该工程的施工、管理以及工程终止协议，以及案外人武义县武阳商品混凝土有限公司向创盛公司主张商品混凝土款的过程中，汪厚昌也均是代表创盛公司解决诉讼争端，及执行程序中作为执行事务的代表，汪厚昌完全可以代表创盛公司行使职权，因而，汪厚昌与托普公司所签订的工程决算等协议，真实有效，具有法律效力。创盛公司与第三人之间所作出的工程决算造价报告与托普公司无关。托普公司不予认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈连荣陈述称，一审法院以汪厚昌与托普公司签订的工程造价确认书》作为认定本案工程最终造价的依据系认定事实错误，且显失公平。汪厚昌与托普公司签订的《工程造价确认书》无论是形式要件还是最终结果均不符合工程决算书的要求。首先，土建承包合同约定是按637元／平方包干结算，总价是暂定价，且由于双方提前解除了承包合同，为明确已完成的工程造价及后增加的工程量，势必要委托第三方审核才能确定创盛公司实际完成的工程造价。其次，其作为实际施工人，全过程参与该工程的施工管理，尤其是对已完成的工程更是十分清楚，已完成工程的标高应为14.25米，根据创盛公司决算，该标高实际工程造价应为440多万元，而非汪厚昌与托普公司确认的所谓的200多万元，二者存在巨大差距。再次，托普公司提交的所谓《工程造价确认书》仅为一页纸，该工程造价是如何组成的，取费标准又是什么，材料是怎么组成的，单价是多少，等均无从体现。最后，截止到一审诉讼时止，该工地施工现场增加的工程量联系单原件7份均在其手上（价值有21万多元）。这充分说明汪厚昌与托普公司的结算并未包含增加的联系单，该结算是不真实的，是双方恶意串通的结果，不能作为认定本案事实的依据。因此，一审期间，其与创盛公司提出对工程造价进行司法鉴定的要求正当，应当予以支持，望二审法院予以准许，只有这样，才能真正体现司法客观、公平、公证、正义的原则。赵妙荣未到庭参加诉讼。二审中各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，关于汪厚昌能否代表创盛公司签订本案土建承包合同及汪厚昌能否与托普公司就工程款进行确认问题，虽然创盛公司对汪厚昌以创盛公司萧山分公司的名义与托普公司签订的《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》中加盖的创盛公司萧山分公司印章不予认可，认为创盛公司萧山分公司印章上应有编码，而该合同中加盖的印章并无编码，但创盛公司萧山分公司在向杭州市工商行政管理部门提交2011年年检报告书时使用的公章也无编码，且2012年创盛公司委托汪厚昌参加创盛公司与武义武阳商品混凝土有限公司的诉讼中明确汪厚昌系创盛公司萧山分公司负责人，故根据上述情形，汪厚昌系代表创盛公司萧山分公司名义与托普公司签订土建承包合同，汪厚昌也有权与托普公司就工程款进行确认。创盛公司虽不认可创盛公司萧山分公司与托普公司签订的工程款确认函，但并未提出相反证据证明该函不应采信，故该函可作为认定本案事实的依据。在已有工程款确认函的前提下，创盛公司与陈连荣要求对本案工程量进行司法鉴定，原审法院对该申请不予准许并无不当。综上，创盛公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12706元，由上诉人浙江创盛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐肖闻审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇一三年十月十四日代书记员 王 璐第11页