山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁17行终265号 上诉人（原审原告）邢彦松，男，1978年2月9日出生，汉族，住山东省东明县。 被上诉人（原审被告）东明县人民政府。地址：菏泽市东明县工业路南段。 法定代表人张继争，职务县长。 委托代理人黄铁军。 被上诉人（原审被告）东明县城市管理局。地址：菏泽市东明县劳动大厦三楼城管局办公室。 负责人刘同军，局长。 委托代理人樊双喜。 委托代理人王明建，山东兴东律师事务所律师。 上诉人邢彦松因与被上诉人东明县人民政府、被上诉人东明县城市管理局行政强制、行政赔偿一案，不服牡丹区人民法院（2019）鲁1702行初24号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2004年5月13日，山东省人民政府法制办公室下发鲁府法发[2004]25号批复，同意被告东明县城市管理局在本辖区内开展相对集中行政处罚权工作。2005年12月30日，山东省人民政府下发了鲁政字[2005]291号通知予以确认。 2018年，被告东明县城市管理局收到转办件，反映其属地管理范围内，位于××路××路××路路××路路××小区围合区域内有一批建筑物、构筑物等影响城市规划及有损城市的市容市貌。被告东明县城市管理局随后到东明县规划局进行核实。2018年11月1日，被告接到东明县规划局的函件，称上述范围内的建筑物、构筑物及设施均未办理《城市建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》，属违法建筑；且现有建筑物、构筑物及设施严重影响城市规划。原告的涉案房屋在上述范围内，2018年12月25日，被告东明县城市管理局对原告进行了立案，通过对原告调查询问、现场勘验等程序后，认定了原告未取得城市建设工程规划许可证，擅自在三八路东段路南私搭乱建涉案建筑物的违法事实。同日，被告下达了东城管责拆决字［2018］第Ｄ-178号限期拆除决定，限原告三日内自行拆除违法建筑。2018年12月28日，被告又向原告下达了东城管催字［2018］第Ｄ-178号履行行政决定催告书。2018年12月30日，原告将涉案房屋自行进行了拆除。 原审法院认为，在本案中，虽然被告东明县城市管理局依职权对原告未取得城市建设工程规划许可证私搭乱建的涉案房屋下达了东城管责拆决字[2018]第D-178号限期拆除决定，后又下达了东城管催字[2018]第D-178号履行行政决定催告书，但根据东明县开发区江庄行政村村民委员会出具的证明，结合原告认可是自己的挖土机拆除其房屋的陈述，足以认定原告的涉案房屋是其本人自行拆除的。因此，原告诉称是二被告对其房屋违法强制拆除的事实不能成立，要求确认二被告拆除其房屋的行为违法并赔偿损失260万元的诉讼请求没有事实根据和法律依据，对其主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：驳回原告邢彦松的诉讼请求。案件受理费50元，由原告邢彦松负担。 上诉人上诉称：一审法院以上诉人系自行拆除房屋为由，驳回上诉人的诉讼请求，且不允许上诉人进行笔迹鉴定，属于认定事实错误、适用法律错误及程序错误。一、上诉人从未自行拆除房屋，一审法院采信真实性存疑的证据、来源非法的证据且未尽到查明事实真相之义务，偏听偏信，歪曲事实，严重枉法裁判。第一、东明县开发区江庄行政村村民委员会庭后出具证明上诉人自行拆除房屋的证明无任何效力，未经庭审质证，却被一审法院采信，属严重的事实认定错误。1、江庄行政村村民委员会出具的证明是庭后提交的，已过法定期限，未经庭审质证，不具有对涉案事实的证明能力。江庄行政村村民委员会出具的证明是庭后提交的，已经超过法定期限，且未经庭审质证，一审法院却予以采信，严重违反法定程序，一审法院错误的认定事实造成对法院公信力的极大减损。另外，江庄行政村村民委员会并不是自然人，无感知能力，无法证明案件事实的发展经过，其出具的任何关于事情发展的证明均无任何效力。2、江庄行政村村委会主任并不认可该证明是其授权作出的，该项证据的真实性存疑，来源非法，一审法院本应不予采信，却做出令人瞠目结舌的认定结果，属于严重的枉法裁判。3、江庄行政村村民委员会出具的证明是孤证，并无其他证据予以印证，一审法院对此证据的认定并采信属于严重的违法认定。一审法院庭后不知从何途径得到由江庄行政村村民委员会出具的证明以证明上诉人自行拆除其房屋的证据，此乃孤证，仅凭此证据无法达到证明目的，也缺乏证明力，但一审法院仍对此证据予以采信，严重违法裁判。第二、被上诉人东明县人民政府与东明县城市管理局的强制拆除行为均有证据证明，一审法院却未予认定，属事实认定错误。2018年12月25日东明县城市管理局对上诉人立案并同日下达了东城管责改(2018)第D-040号限期整改通知书，但上诉人并未如被上诉人所述自行将房屋拆除。上诉人从东明县城关镇江庄村合法租赁该地，并合法拥有“报恩堂殡葬服务公司”的营业执照，经营场所所在地为东明县开发区三八路东段路南(即案涉拆除房屋地址)。上诉人在合法经营期间内，未接到任何有关禁止经营的通知，被上诉人在下达限期拆除决定后，上诉人不可能也没有理由自行拆除自己经营处所，但一审法院仅根据被上诉人的一面之词，未尽到查明事实真相之义务，片面认定是上诉人自行拆除房屋，歪曲事实，枉法裁判，纵容被上诉人的违法行为，严重损害了上诉人的合理信赖利益，侵害了上诉人的合法权益。二、一审法院对被上诉人的违法行为事实的认定及法律适用均片面且有失公允，且一审法院不允许上诉人进行笔迹鉴定属法院严重程序违法。二、被上诉人东明县城市管理局不仅是程序违法，而且实体也违法，一审法院对本案违法行为事实的认定及法律适用均片面且有失公允。第一，被上诉人对原告房屋的拆除行为实体违法。1、被上诉人涉嫌滥用职权作出了强制拆除原告房屋的行政行为，该行政行为属于行政强制中的行政强制执行，行政强制执行应当以行政机关作出的行政决定为依据。在被上诉人提供的证据当中，没有东明县人民政府给东明县开发区管委会、东明县城市管理局、东明县规划局关于《责成采取强制拆除措施的回复》，东明县城市管理局的《东明县城市管理强制拆除决定书》日期为2018年12月25日，但实施拆除行为的日期为2018年12月30日，说明被上诉人在组织强拆前并无任何行政决定作为行为依据，严重违反《行政强制法》的法律规定，且被上诉人提供的证据均是在被上诉人参与诉讼后炮制的，其行为性质恶劣，罔顾法律。另外，东明县城市管理局的《东明县城市管理立案审批表》中三处领导签字日期均为2018年12月25日，没有《案件调查终结报告》，对这几处日期问题可以进一步印证被上诉人有事后炮制证据的嫌疑。上诉人向一审法院提出进行笔迹鉴定的申请，一审法院却未予准许。2、上诉人从未收到关于违建认定的通知，从未有规划部门人员到现场测查。被告提交的《关于违法建设认定的函》是东明县规划局下达给东明县城市管理局的内部函件，原告并不知情，故违建的认定并不能对原告发生法律效应。3、根据《行政强制法》第13条关于“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”的规定，即行政强制执行的实施主体和方式应均由法律设定。《行政强制法》第17条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”被上诉人强制拆除原告房屋的行为是对上述法律肆无忌惮的公然违反。4、《城乡规划法》出台于2008年，但上诉人的房屋建设早于2008年，根据法不溯及既往的原则，上诉人建设的房屋并不属于违建范围，更不应由后法约束前行为。5、东明县城市管理局对上诉人实施的行政行为超越权限，被上诉人执法没有任何法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可以看出，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应当是城市管理综合行政执法部门。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。“责令限期拆除”不属于行政处罚行为，被上诉人东明县城市管理局无权作出该行政行为。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的强制性决定，命令当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。既然责令限期改正不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，城市管理综合行政执法部门无权单独作出责令限期拆除行为。第二、被上诉人对原告房屋的拆除行为程序违法。1、根据《行政强制法》第35条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”上诉人房屋实际被拆除的时间是2018年12月30日，东明县城市管理局于2018年12月30日上午下达原告拆除通知，下午就实施拆除行为，完全违反《行政强制法》的有关规定。被上诉人在未按照《行政强制法》的相关规定进行催告、未予公告、未告知当事人诉权等法定环节的情况下，即对原告房屋实施强制拆除，被告强制拆除原告房屋和毁坏财产的行为严重侵害其合法权益。被上诉人对此种借违建为由行违法强拆之实的情形，严重违背了保护公民合法权益的制度功能，极大程度上贬低了正当程序的价值，根本无法体现行政权合法行使，更妄谈维护相对人合法权益的保障机制。2、被上诉人提交的证据自相矛盾之处不胜枚举，《东明县城市管理局履行行政决定催告书》(东城管催字【2018】第D-178号)时间为2018年12月28日，《东明县城市管理限期拆除决定书》(东城管责拆决字【2018】第D-178号)时间为2018年12月25日，《东明县城市管理局责令限期改正通知书》(东城管责改字【2018】第D-040号)，时间为2018年12月25日等等。整改通知和拆除决定同一日下达，而后催告，且不论是否真实催告过，被上诉人提交的证据本身就印证其程序违法。但一审法院对诸多的矛盾证据均予以确认并予以支持。三、被上诉人对上诉人造成的经济损失应予赔偿，上诉人的建筑不属于违建，在被强制拆除后财物损失的举证责任发生倒置，应由被上诉人举证，并承担举证不能的不利后果。被上诉人错误地采取强制拆除的做法，刻意规避赔偿和补偿程序，构成程序滥用，严重侵犯上诉人合法权益。根据《行政诉讼法》第38条第2款的规定，被上诉人违法实施的拆除行为未依法定程序办理公证、登记确认等手续，未经评估机构对原告合法财产进行评估，片面追求行政效率而牺牲正当程序，给上诉人造成巨大经济财产损失，侵犯上诉人的合法权益，导致上诉人在主张赔偿的时候无法充分举证证明毁损灭失的财产数量和价值时，发生举证责任倒置，被上诉人应当对其强制拆除没有造成财产损失的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法审查，一、依法撤销菏泽市牡丹区人民法院作出的(2019)鲁1702行初24号判决书并依法改判。二、判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。 二被上诉人均答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。 各方当事人在一审中提供的证据和依据已随案卷移送本院。本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，本案争议的焦点问题是关于涉案房屋的拆除主体问题。上诉人主张二被上诉人拆除了其房屋。上诉人有责任对自己的主张提供证据。上诉人提供的东明县城市管理局作出的责令限期改正通知书、限期拆除决定书，并不能证明东明县城市管理局实际实施了对上诉人房屋的拆除行为。东明县城市管理局提供的光盘显示，上诉人自己的设备拆除了其房屋，东明县开发区江庄行政村村民委员会出具的证明，也明确记载了上诉人自行拆除房屋的具体过程。对于光盘及东明县开发区江庄行政村村民委员会出具的证明，一审法院组织上诉人进行了质证。因此，一审法院依据现有证据，认定上诉人自行拆除了其房屋，并无不当。上诉人请求撤销原判的证据不足，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邢彦松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚长河 审 判 员 楚 军 审 判 员 吴慧星 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 蒋 伟 书 记 员 冯子珍