山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终1023号上诉人（原审原告）：康贵华（曾用名康桂华），女，1968年7月26日出生，汉族，居民，住菏泽经济开发区。委托诉讼代理人：王建华，男，1965年4月24日出生，汉族，居民，住菏泽开发区。系康贵华之夫。委托诉讼代理人：孙红雨，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽银河纺织有限责任公司。住所地：菏泽市双河东路****号。法定代表人：董平学，该公司董事长。委托诉讼代理人：王爱国，山东诚维律师事务所律师。上诉人康贵华因与被上诉人菏泽银河纺织有限责任公司（以下简称银河纺织公司）劳动争议一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。期间因康贵华申请鉴定,本案中止审理。本案现已审理终结。康贵华上诉请求：1、撤销一审部分判决；2、判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金75400元；3、判决被上诉人支付一次性伤残就业补助金39420元；4、判决被上诉人支付停工留薪期工资2689元；5、判决被上诉人支付2009年9月至2016年8月待岗期间的基本生活费57092元；6、判决被上诉人为上诉人补缴2015年7月至2016年8月期间的社会保险（包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险），并且为其办理档案及社会保险转移手续；7、判决被上诉人补偿住房公积金20000元；8、判决被上诉人赔偿上诉人无法报销的医院检查费73.5元；9、判决被上诉人赔偿失业金损失21600元；10、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人因工致残遗留了后遗症，劳动能力下降，没有能力完成同工种、同岗位人员的工作量，上诉人依据《劳动合同法》第四十条规定要求用人单位“培训或者调整工作岗位”合情合理合法，并无不当；上诉人第三次接到通知到单位报到时车间主任郭亚超已经答应调整岗位，但许诺一直没有兑现,反认为上诉人旷工，作出了“按自动离职处理，劳动合同自行解除”的决定，违反了劳动合同法第四十条规定。依据劳动合同法效力高于用人单位规章制度的法理，应当优先适用劳动合同法第四十条规定予以调整岗位，而不应适用单位自行拟定的上诉人不知悉、无效力的《关于对违法违纪员工处理的实施办法》。2、一审期间，上诉人曾向法院递交了五份代理意见，对各项诉求的法律依据进行了论述，于法有据。银河纺织公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。康贵华向一审法院起诉请求，1.判决被告银河纺织公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金75400元（1300元/个月×29个月×2）；2.被告向原告支付一次性伤残就业补助金39420元；3.被告支付原告停工留薪期工资2689元；4.被告支付原告2009年9月至2016年8月待岗期间的基本生活费57092元；5.被告为原告补缴2015年7月至2016年8月期间的社会保险（包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险），并且为其办理档案及社会保险转移手续；6.被告补偿原告住房公积金20000元；7.因被告未及时缴纳医疗保险导致原告不能报销的B超检查费73.5元（105元×70%）及因被告原因导致原告不能领取失业金的损失21600元（900元/个月×24个月）；8.诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2002年7月1日，原告康贵华与被告银河纺织公司签订无固定期限劳动合同一份，工作岗位为挡车工。2009年3月2日，康贵华在工作期间被飞梭击中左耳致头部外伤、左耳后裂伤。同年4月21日，被菏泽市劳动和社会保障局认定为工伤。被告分别于2009年4月、5月发放原告工资499元、522元。同年8月3日，康贵华被菏泽市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。被告银河纺织公司宏和分公司分别于2014年7月24日、2015年5月26日、2015年7月1日通知原告到车间上班或办理离职手续，原告接到通知后未到公司上班，也未办理离职手续。2015年7月15日，被告银河纺织公司以“康桂华已连续旷工超过15天，期间经通知至今未到公司报到上班，又没办理解除劳动合同手续”为由作出《关于对康桂华违纪的处理决定》：对康桂华按自动离职处理，劳动合同自行解除。原告于2015年12月4日接到解除劳动合同处理决定。后原告康贵华向菏泽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年8月31日作出菏劳人仲案字（2016）第09号裁决书，裁决：一、银河纺织公司支付康贵华一次性伤残就业补助金23652元；二、银河纺织公司支付康贵华停工留薪期工资2689元；三、对康贵华的其他仲裁请求不予支持。康贵华不服裁决，诉至法院。另查明，原告康贵华工伤前月平均工资为742元，被告分别于2009年4月、5月发放原告工资499元、522元；菏泽市2014年度职工平均工资为39420元。又查明，2001年8月14日，经职工代表会讨论通过，被告银河纺织公司作出的《关于对违法违纪员工处理的实施办法》第八条规定：经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业予以除名。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告康贵华与被告银河纺织公司解除劳动合同是否属于违法解除；二、原告主张的一次性伤残就业补助金应当按照全额支付还是按照60%支付；三、原告的其他诉请是否应当得到支持。关于争议焦点一，原告于2009年3月2日工作期间致头部外伤、左耳后裂伤，于2009年4月21日被认定为工伤，并于2009年8月3日被鉴定为劳动功能障碍程度玖级，后一直未到被告处工作，上述事实，双方均无异议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，被告经职工代表讨论通过作出的《关于对违法违纪员工处理的实施办法》第八条明确规定：经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业予以除名。原告发生工伤并经劳动能力鉴定后，一直未到被告处工作，原告接到被告三次通知后，仍未到被告处上班或办离职手续，连续旷工时间已远超15天，被告依据法律规定和单位制定的规章制度，解除与原告的劳动合同，不属于违法解除，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，不予支持。关于争议焦点二，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，结合原告的年龄及菏泽市2014年度职工平均工资标准，原告享受的一次性伤残就业补助金应递减40%，数额确定为23652元（39420元×60%）。原告诉请过高部分，于法无据，不予支持。关于原告主张停工留薪期工资2689元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，结合原告伤前月平均工资及劳动能力鉴定完成的时间，扣除被告工伤后已经支付的工资，确定被告应支付原告停工留薪期工资数额为2689元〔742元/个月×5个月-（499元+522元）〕。对原告的该项诉请，予以支持。关于原告主张被告支付2009年9月至2016年8月待岗期间的基本生活费57092元。原告发生工伤并经劳动能力鉴定后，一直未到被告处工作，原告接到被告三次通知后，仍未到被告处工作，不符合应当支付生活费的情形，故对原告的该项诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，基于原、被告劳动关系的解除，原告主张被告出具解除劳动关系证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续，于法有据，予以支持。关于原告要求“被告补缴2015年7月至2016年8月期间的社会保险（包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险）、住房公积金，因被告未及时缴纳医疗保险导致原告不能报销的B超检查费73.5元及因被告原因导致原告不能领取失业金的损失21600元”的诉请，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第五十条第一款，《工伤保险条例》第三十三条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告菏泽银河纺织有限公司支付原告康贵华一次性伤残就业补助金23652元、停工留薪期工资2689元,限判决生效后十五日内履行完毕；二、被告菏泽银河纺织有限公司为原告康贵华出具解除劳动合同的证明、办理档案和社会保险关系转移手续，限判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回原告康贵华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告菏泽银河纺织有限公司负担。二审期间，被上诉人银河纺织公司向本院提交《关于对康桂华违纪的处理决定》文件签发单复印件及菏泽市总工会文件菏会复(2011)18号《关于菏泽银河纺织公司工会选举结果的批复》文件,拟证明对康贵华的处理决定通知了工会，康贵华对签发单复印件提出异议，要求银河纺织公司提交原件。后银河纺织公司提交了《关于对康桂华违纪的处理决定》文件签发单原件。经质证,康贵华对其真实性有异议,对签发单是否是2015年7月15日形成有异议,并要求对签发单原件上手写字迹与签发单复印件上手书“与原件一致2017.6.7”字迹是否同一时间书写形成进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心经本院技术室委托,于2017年11月16日出具[2017]技鉴字第1821号鉴定意见书,鉴定意见为“无法判断检材1、检材2上手写字迹与检材3、检材4上‘与原件一致2017.6.7’字迹是否同一时间书写形成。”经质证，上诉人康贵华对司法鉴定意见书的真实性无异议，认为司法鉴定意见书第二页第四行中陈述的：“经检验，检材1、检材2上手写字迹与检材3、检材4上‘与原件一致2017.6.7’字迹的墨迹着色剂中均含炭黑，检验未发现与时间相关的墨迹材料变化规律。”是最有针对性也是最有核心价值的检验结果，已经证明了“字迹是同一时间行成的”；另鉴定意见不能排除具有同一时间书写形成的极大可能，应判决用人单位支付赔偿金。银河纺织公司对该鉴定真实性无异议。二审中，上诉人康贵华称因上诉请求第四项即“判决被上诉人支付停工留薪工资2689元”一审法院已经支持，不再主张。二审查明：菏泽市劳动人事争议仲裁委员会菏劳人仲案字（2016）第09号裁决书显示，康贵华申请劳动仲裁事项为：1、被申请人补偿申请人住房公积金20000元。2、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金148140元、一次性工伤医疗补助金86145元。3、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金358005元。4、被申请人支付申请人2009年3月至2010年3月停工留薪期工资13500元。5、被申请人支付申请人2010年4月至2016年6月期间的生活费80388元。6、被申请人为申请人补缴1987年9月至2016年6月期间的各项社会保险费，并为申请人办理档案及社会保险关系转移手续，不能补缴的社会保险费赔偿损失。另查明，2016年10月25日本案一审开庭审理，合议庭向银河纺织公司询问“你方提交的关于对违法违纪员工处理的实施办法是否在职工大会上讨论通过或告知原告？是否有记录？”银河纺织公司答复：“这个实施办法是在2001年8月14日职工代表大会上讨论通过。”并在庭后提交了《关于对违法违纪员工处理的实施办法》签发单复印件、讨论稿（草稿）及讨论稿。该实施办法签发单上备注：“二00一年八月十四日经职工代表会议讨论通过”。再查明，2014年3月至2015年2月菏泽市最低工资标准为1200元；2015年3月至2016年5月菏泽市最低工资标准为1300元。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实基本一致。本院认为，康贵华于2009年3月2日在工作中受伤,被认定为工伤,后经劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度为玖级,此后,康贵华一直未到公司上班。后银河纺织公司向康贵华发出了《关于对康桂华违纪的处理决定》，康贵华认可收到该处理决定时间2015年12月4日即劳动合同解除时间。故双方劳动关系于2015年12月4日解除。关于银河纺织公司解除与康贵华的劳动关系是否违法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故应当由银河纺织公司举证证明单方解除劳动合同的合法性。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”综合上述法律规定，本院认为，根据劳动合同法第三十九条的规定，劳动者严重违反规章制度用人单位可以解除劳动合同，但是用人单位必需要保证规章制度的合法性，需经民主程序制定，且向劳动者公示。而银河纺织公司向法院提交的《关于对违法违纪员工处理的实施办法》签发单复印件、讨论稿（草稿）及讨论稿，仅有签发单上备注“二00一年八月十四日经职工代表会议讨论通过”字样，并没有职工代表大会参与讨论的相关纪录及签名。即银河纺织公司提供的现有证据不能证明其据以作出解除与康贵华劳动合同决定的规章制度通过民主程序经过职工代表大会或者全体职工的讨论，亦没有提交已向劳动者公示该实施办法的相关证据，应承担违法解除劳动合同的法律责任。上诉人康贵华认为违法解除事实成立，该上诉理由应予支持。康贵华称其1987年进入被上诉人处工作，一审提交了其与菏泽棉纺织厂签订的1997.9.16-2002.6.30日的劳动合同及与银河纺织公司签订的从2002年7月1日起的无固定期限劳动合同,银河纺织公司辩称康贵华与菏泽棉纺织厂签订的劳动合同与本案无关联,因康贵华没有提交两厂相互关系的证据,应从2002年起算至2015年共13年计13个月的经济赔偿金，康贵华要求依据菏泽市最低工资标准计算予以准许，康贵华的经济赔偿金应计算为33150元[（1200元×3个月+1300元×9个月）÷12个月×13个月×2）]。关于一次性伤残就业补助金的问题。一审法院适用《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定，结合康贵华年龄计算其一次性伤残就业补助金并无不当。关于康贵华诉请的2009年9月至2016年8月待岗期间的基本生活费问题。上诉人称法律依据是《劳动部贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条及《山东省企业工资支付规定》第三十一条，对此本院认为，意见第五十八规定主体是“企业下岗待工人员”，规定第三十一条的前提是“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业”，康贵华不符合上述法律规定，且现无充足证据证明其是因要求公司调岗而不予上班的事实，故其要求支付基本生活费的请求本院不予支持。关于康贵华要求补缴社会保险及及补偿住房公积金的问题。补缴社会保险不属于法院审理的范围；劳动者与用人单位因住房公积金发生争议的，属于住房公积金行政管理部门的管理职责范围，应向住房公积金行政管理部门申请解决，且康贵华要求补偿住房公积金损失20000元，称象征性的要求补偿，无计算依据及方法，对此亦不予支持。关于康贵华诉请的医疗报销损失及失业保险金损失的问题。因康贵华并未在仲裁时提出申请，未经劳动仲裁审理，根据仲裁前置的规定，对此两项诉求本案不予审理。而康贵华要求银河纺织公司承担鉴定费3300元，因鉴定意见不能支持康贵华申请鉴定的主张，鉴定费应由康贵华本人承担。综上，上诉人康贵华的上诉请求部分成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、四款，第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初2109号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；二、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初2109号民事判决第三项；三、菏泽银河纺织有限公司支付康贵华经济赔偿金33150元，于本判决生效后十五日内履行完毕；四、驳回康贵华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由菏泽银河纺织有限公司负担。本判决为终审判决.审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  孙 岩二〇一八年一月二十九日书记员  张珊珊