江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0826民初4227号原告：孙志昶，男，1981年12月2日出生，汉族，居民，住常州市武进区。委托诉讼代理人：濮青之，江苏律轩律师事务所律师。被告：李雷，男，1967年4月12日出生，汉族，居民，住涟水县。被告：淮安市新安建筑工程有限公司，住所地涟水县城安东路**。法定代表人：李兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。被告：淮安市中恒置业发展有限公司，，住所地涟水县中恒国际新城******法定代表人：范丽娟，该公司执行董事。原告孙志昶与被告李雷、淮安市新安建筑工程有限公司(以下简称新安公司)、淮安市中恒置业发展有限公司(以下简称中恒公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙志昶及其委托诉讼代理人濮青之，被告李雷、新安公司共同委托诉讼代理人颜伟到庭参加诉讼。被告中恒公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告工程款1128165元(含保证金100000元)；2.自2015年5月28日起，按每日千分之一给付违约金至实际还清之日止；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月10日，被告李雷将中恒国际三期A01、A13号楼消防工程承包给原告施工，双方签订施工合同，工程于2015年5月28日完工。现多数房屋已出售，原告多次找被告结算剩余工程款未果，故诉至法院，请求判令支持原告诉请。被告李雷辩称，对原、被告签订施工合同无异议，合同约定工程价款按总价下浮22%进行结算，因原告未及时提供竣工结算资料导致工程款无法结算，责任不在被告；因工程价款未确定，故原告主张自2015年5月28日起计算违约金无事实依据；原告施工过程中，被告李雷已支付大部分工程款，对剩余工程款同意支付。被告新安公司辩称，原告与被告新安公司不存在合同关系，即使涉案工程在管理上与新安公司存在关系，新安公司仅应在收到工程款后转付给李雷，而不应对原告承担付款责任，请求驳回原告对新安公司的诉讼请求。被告中恒公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：被告中恒公司将其开发的中恒国际新城小区A01、A13号楼工程承包给被告新安公司施工，新安公司又将工程转包给被告李雷，后被告李雷(甲方)与原告孙志昶(乙方)签订一份《建筑工程承包施工合同》，合同约定被告李雷将中恒国际三期A01、A13号楼消防安装工程分包给原告施工，合同主要条款为：“……二、工程承包范围、方式：承包范围：中恒国际三期A01、A13号楼消火栓系统、喷淋系统、火灾报警系统、应急照明系统、通风及消防泵房系统的消防安装工程分包给乙方。承包方式：包工包料。三、工程造价：……3.2工程价款按实结算，总价消防让利22%。3.3让利部分包括总包单位的管理费、规费、税收的费用(消防检测费由建设单位支付)。……六、工程款结算方式：1、工程进度款支付时间为，完成主体付给乙方工程总价的50%、内外粉刷结束后付至乙方工程总价的75%、工程消防验收合格后付至乙方工程总价的95%、余款5%作为质量保修金、保修期满后一个月内付清。……九、违约责任、罚则、不可抗力：9.1任何一方如果不能正确、全面履行合同条款的均属违约，违约方须向守约方赔偿合同工程造价30%的赔偿金，同时守约方有权单方终止合同。9.2甲方延迟支付应付未付款的，在拾伍天内的，以应付未付款的千分之一/日向乙方支付违约金，超过拾陆天时，乙方有权单方终止合同执行，甲方应承担乙方由此造成的损失。9.3乙方因为施工质量/安装进度、安装时间达不到本合同约定的安装工期时，在拾伍天内的，以合同总价的千分之五/日向甲方支付违约金，超过拾陆天时，甲方有权单方终止合同执行，乙方应承担甲方由此造成的损失。……十、税收：见前述三款第3条，凡涉及本工程的税收均由甲方承担。十一、质量保证及售后服务：11.1乙方对所施工的项目提供质量保期壹年，质保期计算时间从竣工验收合格之日起，期间发生因施工质量问题，由乙方负责修复。……”2014年10月14日，原告向被告李雷缴纳工程保证金100000元。合同签订后，原告以常州消防工程有限公司淮安分公司名义进行施工，工程完工后交付被告，2017年3月20日，中恒公司收到原告提交的涉案工程送审结算资料(缺少图纸)。现A01、A13号楼已有业主实际入住。经淮安市正中工程建设监理有限公司鉴定，涉案工程在材料价不下浮的情况下，按照让利22%后的工程造价为1584609.54元。被告李雷、新安公司认为李雷与孙志昶签订的合同因双方无施工资质而无效，故工程造价鉴定意见书中所涉及的措施项目费、规费、税金均应扣减。原告认可被告李雷以中恒国际A13号楼1604室抵A01、A13号楼工程款252244元、抵D01、D09号楼工程款205818元，以A01号楼1402室抵A01、A13号楼工程款304200元。被告李雷未能提供证据证明工程款支付情况。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告新安公司将其承包的中恒国际新城小区三期工程中的A01、A13号楼转包给没有施工资质的被告李雷，李雷又将其中的消防工程分包给原告孙志昶，故李雷与孙志昶签订的合同无效。施工合同虽然无效，但该工程已经竣工并交付使用，故对原告主张工程款的请求予以支持。被告新安公司作为涉案工程承建单位，在无证据证明涉案工程款已全部付清的情况下，应对原告主张的工程款承担连带责任。被告中恒公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案工程在让利22%后的工程造价为1584609.54元，原告与被告李雷约定让利的原因为总包单位享有的管理费、规费、税金等费用原告不享有，故在工程总价让利22%后，被告李雷、新安公司要求再扣减措施项目费、规费、税金等费用属于重复扣除，本院对被告李雷、新安公司的辩解不予采纳。原告认可已收到涉案工程款为252244+304200=556444元。被告李雷未能提供证据证明已付工程款情况，故以原告自认数额为准。被告李雷尚欠原告工程款为1028165.54元，原告主张的工程款未超出李雷尚欠工程款数额，本院予以确认。原告与被告李雷签订的施工合同无效，故合同中关于违约条款的约定亦无效，对原告要求被告李雷承担违约责任的请求不予支持。原告缴纳给被告李雷的100000元保证金属于工程履约保证金，在工程已完工的情况下，该100000元被告李雷应退还给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李雷于判决生效后十日内给付原告孙志昶工程款1028165元，被告淮安市新安建筑工程有限公司承担连带责任。二、被告淮安市中恒置业发展有限公司在欠付A01、A13号楼工程款范围内承担连带责任。三、被告李雷于判决生效后十日内返还原告孙志昶工程保证金100000元。四、驳回原告孙志昶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14953元，由被告李雷负担1326元，被告李雷、淮安市新安建筑工程有限公司、淮安市中恒置业发展有限公司共同负担13627元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××02）。审 判 长  凌亚明人民陪审员  苗建君人民陪审员  严 雪二〇一九年十一月十一日书 记 员  邓梦新附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。