海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2019)琼97民终2014号   1   海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2019）琼97民终2014号   上诉人（原审原告）：符某，海南省儋州市人，住儋州市。   委托诉讼代理人：封某，海南省儋州市人，住儋州市国营西流农场**。   被上诉人（原审被告）：儋州那大添香阁休闲会馆。   经营者:黎思政，男，1976年10月26日出生，汉族，海南省儋州市人，现住儋州市那大镇群英居委会文化南路**，公民身份号码:XXX。   原审第三人：儋州那大爱琴海歌舞俱乐部。（市农务局旁）   经营者：符吉明，男，1982年10月7日出生，汉族，海南省儋州市人，住儋州市和庆镇罗便村委会新安村，公民身份号码:XXX。   被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：林某，海南瑞来律师事务所律师。   上诉人符某因与被上诉人儋州那大添香阁休闲会馆（以下简称添香阁会馆）、原审第三人儋州那大爱琴海歌舞俱乐部（以下简称爱琴海俱乐部）劳动争议纠纷一案，不服儋州市人民法院（2019）琼9003民初4539号民事判决（以下简称原判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   上诉人符某上诉请求：依法撤销原判决，发回重审或改判。   事实与理由：原审第三人经营场所由多个业务部门组成，其业务因不同股东管理，财务也分成不同的股东账户进行收款。上诉人虽在原审第三人经营场所上班，但上诉人的工商银行卡明细表证明，上诉人为客人消费买单的款项都是汇入被上诉人账户。根据微信转账记录，只有销售提成的消费款项才汇入原审第三人财务收款人员“棒嗨迪海丽收银员”的账户。一个独立法人资格的财务账户出现在原审第三人经营场所，并直接规范员工为客人消费买单的工作，足以证明上诉人是为被上诉人提供劳动，双方存在劳动关系。上诉人原审提供的农业银行交易明细清单，证明被上诉人经营者黎思政给上诉人三次发放不同月份的工资，但原审第三人对该证据的关联性不予确认，说明原审第三人并未要求被上诉人帮忙发放工资，原判决认定黎思政作为原审第三人的主管帮忙垫付上诉人三个月工资属认定事实不清。   二审询问时，上诉人确认上诉请求为：撤销原判，发回重审。   上诉人补充陈述称，原审第三人辩称已将舞台部承包给阿德，但无法提交承包合同证明。即便阿德与原审第三人存在承包关系，但其未办理营业执照，不具有用工资格，其招聘员工是借用原审第三人的经营场所、营业执照、单位名称对外招聘人员，依据相关法律规定，原审第三人须对上诉人主张的赔偿承担连带责任。   被上诉人添香阁会馆辩称，上诉人是由原审第三人总监阿德介绍至原审第三人处表演，并非在被上诉人处工作。上诉人的工资是与阿德协商确定，原审第三人仅是为防止阿德克扣或者拒绝给实际工作人员发放工资导致纠纷，因此经与阿德协商，由阿德负责拟定舞蹈队人员工资，拟定后委托原审第三人为阿德所雇佣人员发放工资。上诉人事实上与阿德之间是雇佣关系，其与上诉人以及原审第三人无劳动关系或雇佣关系，上诉人仅因刷卡的POS机上显示为添香阁会馆，便主张其与被上诉人存在劳动关系，不具有事实及法律依据。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原审第三人爱琴海俱乐部的陈述意见与被上诉人添香阁会馆一致。   符某向一审法院提出诉讼请求：1.确认符某于2017年8月至2018年6月与添香阁会馆存在劳动关系；2.判令添香阁会馆支付符某未签订劳动合同违法，并支付未签订劳动合同11个月的双倍工资差额66000元（6000元/月×11个月）；3.判令添香阁会馆支付拖欠符某2018年5月工资6000元及当月销售提成7425元；4.判令添香阁会馆支付符某2018年6月1日至6月10日的十天工资2000元及销售提成1700元；5.判令添香阁会馆支付符某一个月的经济补偿金6000元。诉讼过程中，符某增加诉讼请求:判令爱琴海俱乐部和添香阁会馆对符某的各项主张承担连带赔偿责任。   一审法院认定事实：符某于2017年8月通过原审第三人爱琴海俱乐部舞台部总监阿德的介绍，到原审第三人处从事舞蹈表演，双方未签订劳动合同。原审第三人与符某口头约定每月工资为底薪6000元，另外还有销售提成，提成按月发放。支付工资的方式通常为现金支付，即符某的工资由总监阿德制作工资表再由原审第三人的财务发放，偶尔由主管人员黎思政通过转账的方式支付。2018年6月11日，符某因原审第三人停业装修而暂停工作，2018年8月，原审第三人通知符某回去上班，符某因工资及提成达不到其要求，并未回到原审第三人舞台部工作。2019年3月，符某向儋州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与添香阁会馆存在劳动关系，并请求添香阁会馆支付拖欠的工资、因未签订劳动合同应支付的双倍工资及因违法解除劳动关系的经济赔偿金。儋州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出仲裁裁决，驳回符某全部仲裁请求。符某不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。   一审法院另查明，2017年1月1日，添香阁会馆将其经营的添香阁会馆场地承包给李东升，后其经营者黎思政作为管理者到原审第三人处工作。   一审法院认为，本案争议焦点在于添香阁会馆是否与符某存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系的成立，应同时具备（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，符某是由原审第三人的舞台部总监阿德招聘到原审第三人的舞台部从事舞蹈表演的，并非在添香阁会馆处工作，劳动报酬及提成都是由原审第三人的财务部发放。其工作时间不受添香阁会馆的劳动管理，提供的劳动也不是添香阁会馆的业务组成部分，仅因其在为客人买单刷卡时，刷卡机器的收款单上显示的收款人是添香阁会馆的名字，就认定与添香阁会馆存在劳动关系，没有事实根据和法律依据，故符某主张2017年8月至2018年6月与添香阁会馆存在劳动关系，于法无据，不予支持。由于符某与添香阁会馆不存在劳动关系，故其请求添香阁会馆支付拖欠的工资、因未签订劳动合同应支付的双倍工资及因违法解除劳动关系的经济赔偿金，并要求原审第三人与添香阁会馆承担连带责任均无事实及法律依据，均不予支持。至于符某与原审第三人儋州那大爱琴海歌舞俱乐部是否存在事实上的劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，符某对原审第三人的诉求，应当先经过法定的前置程序，即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回符某的诉讼请求。案件受理费5元，由符某负担。   二审期间，各方当事人均未提交新证据。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。   本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”规定，二审仅对上诉人请求的范围进行审理。上诉人于二审补充陈述以及原审第三人二审答辩时关于“阿德”是否承包原审第三人舞台部的问题，因各方当事人均未对此提出上诉，故二审不予审理。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人符某与被上诉人添香阁会馆是否存在事实劳动关系。   参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确认事实劳动关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位安排的有报酬的劳动，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，上诉人系原审第三人爱琴海俱乐部舞台部总监“阿德”介绍到爱琴海俱乐部从事舞蹈表演，其未在被上诉人处场所工作。上诉人于一审庭审、二审询问均称其工作期间的考勤、请休假等系向“阿德”报批，与证人李千慧的证言一致，原审第三人对此亦无异议。上诉人为消费者买单刷卡的poss机小票虽显示被上诉人名称，但该款项系消费者于原审第三人爱琴海俱乐部场所内消费所支付的费用。被上诉人经营者黎思政虽曾向上诉人转账发放工资，但该工资系因上诉人于原审第三人处工作所发放的报酬，不能就此推定被上诉人系其用人单位并发放工资。况且，被上诉人及原审第三人均承认黎思政系爱琴海俱乐部主管人员，已不再经营添香阁会馆。故，现有证据不足以证明上诉人系为被上诉人提供劳动、接受管理并发放报酬，原判决据此不予认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并无不当，本院予以支持；上诉人关于其与被上诉人构成劳动关系的意见证据不足，本院不予采信。   综上所述，符某的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人符某负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 梁晶晶   审判员 黄心宇      二○一九年十一月十一日   法官助理 刘伟甲   书记员 吴淑骞   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。