河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书(2017)豫1202民初3838号原告：张宝建，男。委托诉讼代理人：刘咏梅、吕宁，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：张跃进，男。委托诉讼代理人：张玉民，河南共同律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：刘中全，男。委托诉讼代理人：张乐、徐惠洁，河南思敬律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告张宝建诉被告张跃进、刘中全合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月22日作出（2016）豫1202民初842号民事判决，被告刘中全不服提出上诉。2017年7月11日，三门峡市中级人民法院作出（2017）豫12民终179号民事裁定书，撤销本院（2016）豫1202民初842号民事判决,发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，与原告张跃进诉被告刘中全、张宝建、第三人新乡市建筑（集团）有限公司（以下简称新乡建筑公司）合伙协议纠纷一案，公开开庭合并进行了审理。原告张宝建及其委托诉讼代理人刘咏梅、吕宁，被告刘中全的委托诉讼代理人张乐、徐惠洁，被告张跃进及其委托诉讼代理人张玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张宝建向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付合伙利润分配款320万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年5月份，原告与二被告以新乡建筑公司名义从灵宝市城市建设投资有限责任公司（以下简称灵宝城投公司）承包函谷关景区扩建工程。工程完工后，合伙账目并未算账，部分工程款也未领取。现在张跃进以合伙纠纷起诉法院，原告也享有相应的利润份额，为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告张跃进辩称，1、三人属于合伙关系，各方均有投资，张跃进的投资最多，三人属于灵宝函谷关项目的实际施工人。2、合伙利润应当按照投资的比例进行分配。3、工程款大部分是刘中全领取，少部分是灵宝城投公司转给新乡建筑公司后，由新乡建筑公司又转给刘中全，张跃进没有从灵宝城投公司领取任何工程款，因此，原告张宝建应分的利润应由刘中全支付，不应由张跃进支付。请求法院驳回张宝建对张跃进的起诉。被告刘中全辩称，张跃进所述事实不符，实际上被告刘中全主要负责施工，财务由张跃进负责，刘中全在施工过程中有大量投资，包括借款融资，用于大量的工程支出，有关的凭据已经交由当时的会计，但在合伙账目中均被漏记。本案三方委托的会计薛志林、王正康均为张跃进委派到本案工程，并非具有会计资格的专业人员。合伙期间进账不规范，会计账目记录不全，对于款项的收支、应付账款等均存在错记漏记的情况，并不能真实全面反映合伙期间的经营状况，不符合对合伙账目进行鉴定的条件。上述原因并非被告刘中全个人状况造成，而系三合伙人在经营中未规范进账导致。被告方要求并申请对完工工程的利润率参照行业规范进行鉴定，以最终确定工程项目的合法利润。本案系合伙纠纷，本案工程账目未决算，且有对外欠款，应在查明对外欠款，确定应付账款后，在工程款中优先扣除。剩余工程款并未决算，不能确定最终利润，不符合分配的条件。综上要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2010年5月，刘中全、张宝建二人合伙承包灵宝市函谷关景区扩建工程。由于二人缺乏资金，刘中全、张宝建通过熟人介绍，认识张跃进后拉其入伙，三人合伙承包灵宝市函谷关景区扩建工程。2010年7月，张跃进、刘中全、张宝建三人达成口头合伙协议，由张跃进出资购买标书，并由刘中全出面协调与灵宝城投公司和新乡建筑公司签订相关合同事宜。3人共同聘请会计薛志林和王正康，对合伙期间的账目往来进行记账。2010年7月8日，发包人灵宝城投公司与承包人新乡建筑公司签订建设工程承包合同一份，主要约定：1、工程名称：灵宝市函谷关景区扩建二期工程；工程地点：灵宝市函谷关景区内；工程内容：施工图纸范围内的所有工程及其他；资金来源：拨款及自筹。2、工程承包范围：施工图纸范围内的所有工程及其它。3、合同价款：15196296.53元。本合同价款采用固定价格合同方式确定。4、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：当月进度款为当月经监理工程师确认工程量的30%进行支付，全部工程完工须验收后7天内支付监理工程师确认工程总量价款的10%，竣工验收合格后7天内，支付监理工程师确认工程总量价款的25%，竣工结算后7天内付清全部价款（保修金除外）。灵宝城投公司和新乡建筑公司的负责人分别在合同上签字，并加盖公章。2010年7月20日，新乡建筑公司给灵宝城投公司函谷关项目部出具委托书一份，内容：我公司现委托函谷关扩建二期一标段项目负责人刘中全为收款人，委托日期为2010年7月20日至2013年12月20日止，从2014年1月1日起所有付款必须转入新乡建筑公司账户上。公司开户行：新乡市建行牧野支行，账号：41×××05。2010年8月1日，刘中全与新乡建筑公司签订分包协议，主要约定：函谷关景区扩建工程是由新乡建筑公司承包，新乡建筑公司承包后又将工程发包给刘中全，双方签订承包工程责任协议，约定由刘中全自负盈亏，在施工过程中如发生工程质量问题、安全问题，人员伤亡事故，工程的债权、债务和经济纠纷等一切法律责任，均由承包人刘中全负责承担，税金由刘中全按照国家规定负责交纳。之后，刘中全、张宝建、张跃进3人即开始组织人员进行施工。2013年元月工程完工。3人对合伙账目一直未进行清算。2014年1月4日，刘中全、张宝建、张跃进三人补签了合伙承包工程协议书一份，约定：1、三方本着互利互惠、共同长期发展的原则，经充分协商，一致决定就联合利用各自优势出资出力共同承包灵宝市函谷关景区二期工程扩建一标段工程事宜，特订立本协议。二、共同责任与分配方式：1、工程三人共同完成（以决算价为准）；2、产生债务由工程款优先支付；3、产生利润，三人共同分享。4、如产生债务不能及时归还时，由三个共同承担债务。三、生效及补充：1、本协议自各方签字后生效，各方各执1份；2、未见事宜，三方另行协商，并订立补充协议。刘中全、张宝建、张跃进三人均在该份合伙协议上签字。2015年1月24日，张跃进（甲方）、刘中全（乙方）、张宝建（丙方）三人签订协议书一份，内容：2010年5、6月份，甲、乙、丙三方以新乡建筑公司名义合伙承包灵宝市函谷关景区二期工程扩建一标段工程，业主是灵宝城投公司。三方共同出资，共担风险，利润按出资比例分配。2013年元月工程已结束，灵宝城投公司尚欠三方800多万元工程款未付，经三方算账，张跃进应得320万元，剩余工程款归乙方和丙方。经三方充分协商，达成如下协议：一、三方同意灵宝城投公司在剩余工程款中优先支付甲方张跃进320万元（税后），并同意灵宝城投公司将该工程款直接打到张跃进的卡上。二、乙方、丙方应全力配合，提供一切必要手续，确保灵宝城投公司将该320万元工程款直接打到张跃进卡上。三、本协议一式三份，甲、乙、丙各持一份。四、本协议自三方签字后生效。张跃进、刘中全、张宝建分别在该协议上签字。该协议未予履行。同日，刘中全手写一份委托书，内容为：“灵宝城投公司：我叫刘中全，身份证号码：，手机号：137××××9396。我于2010年7月份，新乡公司委派我承包你处函谷关景区二期工程一标段，于2013年初完工，在此期间刘中全、张宝建、张跃进三人合伙投资建设。现经我们三人商定，在会计算账后，从工程款（8516207元）中付给山西平陆张跃进（身份证号：，手机号：156××××6666）税后款3200000元，请陈经理、彭经理及财务科办理为盼，另年前拨款优先支付张跃进。特此委托。灵宝市函谷关景区二期工程一标段项目部经理刘中全”。2015年1月24日，刘中全出具说明一份，内容：“建筑集团公司和经理：现我们三个合伙人刘中全、张宝建、张跃进共同承包的函谷关景区二期一标段，于2013年初完工，现经我们三人商定，在余下工程款8516207元中支付张跃进（身份证号码：，手机号：156××××6666）税后款3357500元，请和经理给开具委托为盼。刘中全”。但该笔款项一直未予支付。2015年5月14日，灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部出具“灵宝市函谷关景区扩建项目工程部关于新乡建筑公司付款情况说明”一份，内容：1、合同金额：15196297元；2、决算金额：23230006.1元；3、付款金额：16074009.2元（2015年以前总计付款14713799元，2015年2月17日付1000000元，2015年3月24日付360210.2元）；4、余欠工程款：7155996.9元。审理中，新乡建筑公司向本院出具说明一份，内容为：以上灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部共转入新乡建筑公司账户上269.7万元，这些工程款除扣除所得税外，剩余的全部由刘中全拿走，有转入刘中全卡的凭证为准，每次扣除所得税刘中全账目清晰，本人清楚。以上269.7万元款项如有不清楚的地方，由刘中全作出解释”。审理中，原告张宝建递交在张跃进起诉刘中全、张宝建合伙协议纠纷一案中，本院依法委托三门峡市中和会计师事务所对三人合伙期间的账目进行司法会计鉴定作出的鉴定意见书。该鉴定意见书系在三合伙人均表示同意的情况下，由本院依法委托三门峡市中和会计师事务所进行的鉴定。2016年5月11日，该所出具三中和【2016】会鉴字第005号司法会计鉴定意见书，该鉴定意见书显示：1、鉴定日期：2015年12月14日至2016年5月9日。2、鉴定意见如下：（一）供鉴定的会计账目反映的资金流向。资金流入：1、收到刘中全交来工程款7925632元（刘中全经手交给财务薛志林的工程拨款2355464元，刘中全经手交给财务王正康的工程拨款5570168元）。2、会计薛志林经手的账目显示三个合伙人共投入资本104万元。其中张跃进70万元，张宝建24万元，刘中全10万元。3、新安教育工程公司交押金10万元（会计薛志林经手的账目显示）。4、欠王建峰工资7000元（会计薛志林经手的账目显示）。以上4项资金流入合计9072632元。资金流出：1、函谷关二期工程款支出8384570元。其中：会计薛志林经手的账目显示函谷关二期工程支出2912771.15元；依据会计薛志林出具的对所经营账目现金金额23192.85元去向的情况说明，用于函谷关二期工程支出6092.85元；会计王正康账目显示用于函谷关二期工程支出5465706元。2、外部债权566500元。会计薛志林经手的账目显示的债权56.65元，详见鉴定意见（四）1（5）部分。3、内部债权121562元，包括①刘中全借款1.71万元（依据会计薛志林出具的对所经管账目现金余额23192.85元去向的情况说明）；②会计王正康账目显示用于非合伙工程（灵宝岸底村舞台工程）支出至少有104462元。以上3项资金流出合计9072632元。（二）待进一步核实的资金去向。供鉴定材料灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部出具的“关于新乡建筑公司付款情况说明”显示，灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部已支付函谷关二期工程共计16074009.2元。刘中全建行灵宝支行账户的查询结果（银行流水）反映“灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部”直接转入刘中全建行灵宝支行账户内11801600元。目前供鉴定材料反映刘中全交财务工程款7925632元，故未交财务工程款为3875968元。尚有4272409.2元资金去向有待进一步核实。（三）收入支出净利润根据现有的鉴定材料应该如何计算？依据有关会计准则，净利润=全部收入—全部支出。因为委托的供鉴定材料（上述鉴定材料）不完整，无法完整的反映出该合伙体的实际财务状况和经营成果。委托的供鉴定材料虽然不完整，但四部分供鉴定材料都分别反映出一些财务事实，对此发表我们应有的鉴定意见，必然利于澄清事实。因此，我们把净利润计算公式修改为：净利润=目前供鉴定材料显示的收入－目前供鉴定材料显示的支出－供鉴定材料之外的其他支出。目前供鉴定材料显示的净利润=目前供鉴定材料显示的收入－目前供鉴定材料显示的支出。（1）目前供鉴定材料显示的收入是工程决算金额23230006.10元。2016年4月15日委托人补充移交的一页鉴定材料是灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部出具的“关于新乡建筑公司付款情况说明”，说明工程决算金额为23230006.10元。（1）目前供鉴定材料反映支出8384570元。（1）会计薛志林经手的账目反映支出的2912771.15元。（2）会计薛志林经手从库存现金中支付工程支出6092.85元。（3）会计王正康经手的账目反映出用于函谷关二期工程支出5465706元。三项合计8384570元。3、目前供鉴定材料显示的净利润是14845436.10元。目前供鉴定显示的净利润=目前供鉴定材料显示的收入－目前供鉴定材料显示的支出=23230006.10-8384570=14845436.10元。（四）四部分供鉴定材料分别反映出的财务事实1、会计薛志林经手的账目反映出的几个重要事实。（1）刘中全经手交给财务薛志林的工程拨款是2355464元。（2）账目显示支出是2912771.15元。（3）三个合伙人共投入资本104万元。其中张跃进70万元，张宝建24万元，刘中全10万元。（4）账目显示有债权56.65万元。其中应收投标保证金50万元。（5）账目显示的财务状况。会计薛志林经手的账目期间是2010年8月-2011年1月，经鉴定，截止2011年1月合伙体的财务状况如下：负债合计2462464元，所有者权益合计1040000元。2、会计王正康经手的账目反映出的几个重要事实。（1）刘中全经手交给王正康的工程拨款5570168元（包含使用刘中全银行卡转账1978668元）（2）账目显示用于函谷关二期工程支出5465706元。财务王正康账目显示工程总列支5570168元（支出总数5630494元，扣除处理废料收入60326元），其中王正康能确定用于灵宝岸底村舞台工程支出至少有140462元，因此，王正康账目显示用于函谷关二期工程支出最多有5465706元。（3）会计王正康记录的是流水账，因此，处理下述这笔债权，其他债权债务账目没有反映出来。会计王正康账目显示用于非合伙工程（灵宝市岸底村舞台工程）支出至少有104462元。（1）灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部截至2015年5月14日已经付款16074009.2元，其工程决算金额为23230006.10元，余欠工程款7155996.90元。4、刘中全建行灵宝支行账户的查询结果（银行流水）反映“灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部”直接转入刘中全建行灵宝支行账户内11801600元。尚有4272409.2元资金去向有待进一步核实。（五）目前供鉴定材料反映的财务状况1、目前供鉴定材料反映的资产共计15992436.10元，分别是以下债权。（1）应收灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部截至2015年5月14日余欠工程款7155996.90元。（2）应收会计薛志林经手的账目的债权566500元。（3）应收会计薛志林情况说明刘中全借款17100元。（4）应收非合伙工程款（灵宝市岸底村舞台工程）104462元。（5）应收刘中全未交财务工程款3875968元。（6）应收待进一步核实资金去向的工程款4272409.20元。2、目前供鉴定材料反映债务共计107000元。（1）会计薛志林经手的账目中欠新安教育工程公司交押金10万元。（2）会计薛志林经手的账目中欠王建峰工资7000元。3、目前供鉴定材料反映净资产共计15885436.10元。（1）会计薛志林经手的账目中三个合伙人共投入资本104万元。其中张跃进70万元，张宝建24万元，刘中全10万元。需特别说明的是：张宝建其中14万元和刘中全其中5万元会计薛志林作为投资计入“实收资本”科目，但记账凭证后未付任何原始凭证支持。会计薛志林针对该事项出具情况说明，陈述这2笔款项都不是现金缴纳，交给财务的是垫支购买材料的单据。该2笔款项是投资还是作为合伙体负债有待进一步认定。有关记账凭证和情况说明附后。（2）目前供鉴定材料反映净利润共计14845436.10元。本院根据刘中全所提供的银行账号，到中国建设银行股份有限公司灵宝支行调取刘中全账户的进出款明细，该账户显示：自2010年10月28日至2016年4月20日，灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部共计向刘中全的银行账户转款金额为11801715元。该金额与2015年5月14日灵宝函谷关景区扩建项目工程部向本院出具的情况说明以及新乡建筑公司向本院出具的情况说明的数字不相吻合。本院依职权到灵宝城投公司调取灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部向刘中全支付工程款的明细账本。该明细账反映：灵宝城投公司函谷关景区项目工程部共计向刘中全和新乡建筑公司转款16274009.10元，该笔款项包括税金792878.2元，补交地方调节资金15526元。因此，刘中全和新乡建筑公司实际收到工程款数额为15465604.9元，其中，新乡建筑公司收到款项共计2697000元，刘中全从灵宝城投公司直接收到款项数额为12768604.9元。新乡公司收到款项后，将该笔款项扣除所得税后，已经全部支付给刘中全，共计支付给刘中全2427000元。因此，刘中全实际收到的工程款总金额为15195604.9元，刘中全支付给合伙会计的工程款数额为7925632元，其余工程款7269972.9元，刘中全无法说明款项用途。同时，根据本院核实的数据，确定灵宝城投公司尚欠本案涉案工程的工程款数额为6955996.90元，而非鉴定报告所显示的7155996.90元。原因是：在2015年5月14日，灵宝城投公司尚欠工程款7155996.90元，在2015年10月31日，灵宝城投公司再次支付给刘中全工程款20万元，因此，截止2016年6月28日，灵宝城投公司尚欠工程款数额为6955996.90元。本院认为：张宝建、张跃进、刘中全三人共同出资，承建灵宝市函谷关景区二期一标段工程，并在合伙工程完工后，于2014年1月4日补签了一份合伙协议，该份合伙协议系双方真实意思表示，符合法律规定，协议有效。该份合伙协议对债务的承担方式和利润分配方式进行了明确约定，因此，三人应当按照该份协议的约定，进行利润分配和债务承担。虽然三人在该协议签订后，于2015年1月24日又签订了一份合伙财产分割协议，但该协议是在未对合伙账目进行算账的情况下所签订的，且并未实际履行，因此，该份合伙财产分割协议不具有认定案件事实的依据。由于三人合伙承包工程期间，共同聘请2名会计，并制作会计账本，因此，该会计账本是能够客观反映合伙体存续期间的收支状况的。同时，根据庭审查明，可以确定三人合伙承包的该项工程，所有的工程款项均是由灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部直接转账至刘中全或新乡建筑公司的账户，因此，刘中全的账户进账金额和新乡建筑公司的进账金额总和，就是本案工程款支付总金额。根据本院依法调取的灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部的财务账本，确定灵宝城投公司已支付给刘中全和新乡建筑公司的工程款共计16274009.2元，扣除税金等支出，刘中全实际收到工程数额为15195604.9元。目前供鉴定材料反映刘中全交财务工程款7925632元，故未交财务工程款为7269972.9元。被告刘中全对该鉴定意见书不认可，认为合伙期间进账不规范，会计账目记录不全等，不能真实全面反映合伙期间的经营状况，不符合对合伙账目进行鉴定的条件。但被告刘中全又申请对本案工程的利润率进行鉴定，如合伙期间账目不全，其工程利润率亦无法客观准确鉴定，故被告该辩称，不予采纳。结合鉴定意见书，可以确定：张跃进、刘中全、张宝建三人的对外债权包括：1、应收灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部截至2015年5月14日余欠工程款6955996.90元。2、应收会计薛志林经手的账目的债权566500元。3、应收会计薛志林情况说明刘中全借款17100元。4、应收非合伙工程款（灵宝市岸底村舞台工程）104462元。5、应收刘中全未交财务工程款7269972.9元。对外债务包括：1、会计薛志林经手的账目中欠新安教育工程公司交押金10万元。2、会计薛志林经手的账目中欠王建峰工资7000元。以上债权、债务中，确定能够实现的债权包括：应收灵宝城投公司函谷关景区扩建项目工程部截至2015年5月14日余欠工程款6955996.90元和应收刘中全未交财务工程款7269972.9元，两项合计为14225969.8元，其余债权是否实现，尚不能确定，因此其余债权不参与分配。对外债务107000元，尚未支付，也不参与分配，可另行处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”，由于合伙协议约定三人共同投资、共享收益，共担风险，但对于每人投资数额及分配利润的比例，未明确约定。三合伙人共投入资金104万元，其中张跃进700000元，张宝建240000元，刘中全100000元；扣除三人投资后的数额，剩余的利润，按照平均分配的方式进行分配。未实现的债权、债务，可另行处理。由于刘中全实际占有款项为7269972.9元，因此，扣除三人投资后下余6229972.9元，三人平均分配，故刘中全应当向张宝建支付合伙分割款2316657.6元。灵宝城投公司拖欠的合伙工程款6955996.9元，系三合伙人共同享有，该债权平均分配，原、被告三人每人各享有该债权2318665.6元。虽然在庭审中，原告张宝建、被告刘中全均称合伙期间尚有外债未予清偿，但根据现有证据，不能确定合伙体的对外债务数额。因此，三人合伙期间的其他对外债务，可另行处理。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：（1）被告刘中全支付原告张宝建合伙分割款2316657.6元。限本判决生效之日起10日内付清。（1）驳回原告张宝建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，保全费5000元，共计37400元，由原告张宝建负担10000元，被告刘中全负担27400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  郭 路审 判 员  郭爱丽人民陪审员  张 艳二〇一八年一月二十九日书 记 员  董丽媛