广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终139号 上诉人（原审被告）：南宁市天雄市场管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区望州路北一里**。统一社会信用代码：91450102075207313M。 法定代表人：吴文芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：雷凯，广西鼎颂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄艳羚，广西鼎颂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西巢联房地产营销策划代理有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**上东国际****会信用代码：91450103MA5KBMH960。 法定代表人：黄剑雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖运筹，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金裕，广西君桂律师事务所实习律师。 原审被告：广西鸿威益投资管理有限公司，住所地广西壮族自治，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区望州路北一里**市场办公室第**91450102MA5KAFM93U。 法定代表人：黎锦绣，该公司执行董事。 上诉人南宁市天雄市场管理有限公司（以下简称天雄公司）因与被上诉人广西巢联房地产营销策划代理有限公司（以下简称巢联公司）、原审被告广西鸿威益投资管理有限公司（鸿威益公司）民间借贷纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天雄公司公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支付的钱款为62056元，利息以62056元为基数，从2017年7月17日起计算至实际清偿之日止，按月1.5%计算计息。一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据天雄公司与巢联公司2017年7月12日签订的解约协议附件中佣金的已收款远多于佣金的应收款，该收款明显包含佣金与偿还借款，由此可知天雄公司支付给巢联公司的7笔款项都是偿还借款的转账。一审判决将其中三笔50000元，15000元和35000元认定为支付佣金是错误的。二、根据上诉人提交的电子邮件和qq聊天记录，明显得知上诉人已偿还欠款237944元。被上诉人提交的附表上诉人不予认可，一审判决依据该表认定欠款事实错误。三、本案实际借款人是鸿威益公司，上诉人只是代为偿还借款，并不应当承担偿还借款的责任。请求二审法院查清事实后依法改判。 被上诉人巢联公司答辩称：一、双方在借款关系之外还存在招商代理合同关系，如上诉人认为佣金结算不清晰或不合理，应另案处理。不应再本案中一并处理。二、解约协议是双方真实意思表示，一式两份，如果上诉人对附件有异议，可以将自己所持的另一份材料举证。三、上诉人主张的还款数额没有事实根据，既得不到被上诉人认可，也得不到经办人李某某认可。请求维持原判。 原审被告鸿威益公司未发表意见。 巢联公司向一审法院起诉请求判令：1、天雄公司和鸿威益公司连带偿还借款本金113853元；2、天雄公司和鸿威益公司连带支付违约金（自2017年7月1日起至借款本金付清之日止，按月利率2%分段计算，暂计至2018年7月2日为31695.25元）；3、天雄公司和鸿威益公司承担本案诉讼费。 一审法院判决：一、天雄公司、鸿威益公司共同向巢联公司偿还借款113853元；二、天雄公司、鸿威益公司共同向巢联公司支付违约金（违约金计算：1、计至2018年7月2日的违约金为31695.25元；2、以借款113853元为基数，按月利率2%的标准，从2018年7月3日起计至实际清偿之日止）。 二审争议的焦点问题：天雄公司是否应承担还款责任；本案借款尚欠未归还的数额是多少；违约金该如何计算。 二审中双方当事人没有提供新的证据。对一审判决查明的事实1和事实2，本院予以认定。对一审判决查明的其他事实，根据各方提交的证据，本院重新认定如下：案外人李某某是巢联公司股东和员工。本案30万元借款由李某某从其个人账户中支付给鸿威益公司。2017年3月25日巢联公司转账50000元给李某某；2017年4月1日天雄公司客户李某刷招商POS机入李某某账户54875元；2017年4月25日天雄公司客户谢清连付首付款刷招商POS机入李某某账户20000元；2017年5月1日天雄公司转李某某账户15000元；2017年5月5日天雄公司转账李某某35000元；2017年5月19日天雄公司客户梁某付首付款刷招商POS机入李某某账户19520元；2017年6月1日天雄公司客户罗某某付首付款刷招商POS机入李某某账户43549元；合计237944元，天雄公司主张均为归还本案借款。巢联公司认可最后两笔是还借款，对其他款项不认为是还借款。巢联公司主张天雄公司截止2017年7月14日还借款132846元，之后还53301元，尚欠本金113853元。除去双方均认可的19520元和43549元还款，巢联公司对其主张的天雄公司的还款未能提交相应收款证据。 天雄公司和巢联公司于2017年7月12日签订一份《解约协议》，解除双方之前签订的《望州岭农贸市场项目独家招商代理合同》。该协议约定双方确认天雄公司尚欠巢联公司招商代理佣金、履约保证金以及借款合计167154元。巢联公司提交了该协议附件《欠款明细》，该明细中，3、4、5、6、7月应收佣金数额均小于对应的已收款（超付数额149817元）。其中3月应收佣金23687.2元，2017年3月25日已收5万元，5月应收佣金13904元，5月1日已收15000元，6月应收佣金8709.8元，5月5日已收35000元。设计费、开市活动费、安装费、履约保证金这四项费用的应收金额与已收款数额也不一致，且这四项已收款在一审中巢联公司自认为是归还借款。该欠款明细只加盖有巢联公司公章。 本院认为：一、关于天雄公司的还款责任。虽然巢联公司的借款全部转到鸿威益公司账户，但天雄公司作为共同借款人参与了本案借款合同的签订，并且归还了部分款项，因此天雄公司应对剩余欠款承担共同偿还责任。二、关于尚欠本金数额。一审判决根据巢联公司主张和自认确定尚欠本金为113853元是错误的。因为巢联公司的主张和自认实际上是自相矛盾的。巢联公司提交的欠款明细加盖公司公章，亦属于自认。但对该欠款明细中，为何部分已收款多于应收佣金（其中3月应收佣金23687.2元，2017年3月25日已收50000元，5月应收佣金13904元，5月1日已收15000元，6月应收佣金8709.8元，5月5日已收35000元），还有设计费、开市活动费、安装费、履约保证金这四项费用的应收金额与已收款数额也不一致，其不能提供合理解释。且按常理，当月应收佣金，应在月底后根据实际客户签约金额进行结算才能得出，但该明细中部分已收款均为月初支付，如认定为支付佣金，则明显不合常理。而且即便把该明细中已收款的超出应收佣金部分（149817元）视为归还借款，则超付部分加上巢联公司在一审中自认的其他已偿还款项，天雄公司实际已清偿本案借款，这反而不利于巢联公司的主张。同时巢联公司自认的已收还款中，除去双方均认可的19520元和43549元还款，巢联公司对其他还款未能提交相应收款证据。因此本院对除双方均无争议的19520元和43549元还款之外，对其他巢联公司所主张及自认的还款均不予认可。一审判决认定天雄公司支付的前述三笔50000元、15000元、35000元为支付佣金是错误的，本院不予认定。对天雄公司主张的还款事实，本院认为其主张的其笔还款，每一笔均有支付凭证，其提交的电子邮件、QQ聊天记录、实际转账和支付凭证以及自做的财务支出凭证，能够相互印证，形成证据链，内容连贯一致，没有相互矛盾之处，客户将租金和首付款直接刷入李某某账户，也符合双方在《借款协议》中关于巢联公司可直接收取招商租金中抵充借款的约定，因此，本院认定天雄公司2017年3月25日的还款50000元，5月1日还款15000元，5月5日还款35000元以及2017年4月1日的54875元，4月25日的20000元，5月19日的19520元，6月1日的43549元均为偿还本案借款。累计偿还237944元。由于《借款协议》并未约定借期内利息，仅约定2017年6月30日还清借款，因此前述还款均应视为还本金，则天雄公司前尚欠借款本金62056元。三、关于违约金。《借款协议》约定天雄公司未能履行还款义务，按每天千分之五支付违约金。该约定明显超过法律规定，本院调整为按月利率2%支付，自2017年7月1日起计至实际清偿之日。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决查明事实不清，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3705号民事判决； 上诉人南宁市天雄市场管理有限公司和原审被告广西鸿威益投资管理有限公司共同向被上诉人广西巢联房地产营销策划代理有限公司偿还借款本金62056元，并以此为基数，按月利率2%支付自2017年7月1日起的逾期还款违约金，直至实际清偿之日。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与其同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费3210元由广西巢联房地产营销策划代理有限公司负担。一审案件受理费1605元，由广西巢联房地产营销策划代理有限公司负担1000元，由南宁市天雄市场管理有限公司和广西鸿威益投资管理有限公司负担605元。 本判决为终审判决。 审判长 李 帮 审判员 罗 晖 审判员 覃 斯 二〇一九年十一月十五日 书记员 何晓婷