山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终1642号 上诉人（原审原告）曲阳县润通石材雕塑有限公司,住所地河北省保定市曲阳县羊平镇北养马村。 法定代表人杨双凤，总经理。 委托代理人纪晓欣，江西理公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武城县人民政府，住所地德州市武城县城区振华西街**。 法定代表人朱恩鹤，县长。 上诉人曲阳县润通石材雕塑有限公司因诉被上诉人武城县人民政府建设施工行政协议一案，不服德州市中级人民法院于2018年6月29日作出的(2018)鲁14行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，武城县运河文化长廊建设工程指挥部（以下简称运河指挥部）系被告武城县人民政府设立的临时性指挥部门，无独立诉讼主体资格。2014年6月25日原告针对运河指挥部招标的四个标段进行投标，并向被告的下属部门武城县公共资源交易中心的银行账户交纳了投标保证金10万元。2014年7月3日，运河指挥部发布中标通知书，确定原告曲阳县润通石材雕塑有限公司为武城县六六河景观工程项目栏杆工程施工（标段五）的中标单位，后运河指挥部将原告未中标的三个标段的投标保证金7.5万元退给原告。2015年2月26日，运河指挥部作为发包人与原告签订协议书，约定由原告承包武城县六六河景观工程标段五623.62米石栏杆工程，开工日期以发包人书面通知为准。因运河指挥部迟迟不通知原告开工，原告找相关部门协调，后被告知合同内容不再进行。原告不服，于2016年12月15日以运河指挥部为被告向原审法院提起行政诉讼，原审法院立案后，将该案移送武城县人民法院审理。2017年10月25日，武城县人民法院作出（2017）鲁1428行初18号行政裁定，以原告所诉被告不适格并拒绝变更为由裁定驳回起诉。同日，原告提起本案诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应退还原告的2.5万元投标保证金；二、被告是否应对原告进行经济赔偿。 关于被告是否应退还原告的2.5万元投标保证金的问题。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第十四条的规定，招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。其次，涉案招标文件规定，招标代理费由中标人在签订合同前向招标代理机构支付。再次，涉案招标文件明确载有中标人投标保证金退还的内容，同时该文件未载明中标人的投标保证金会自动转化为招标代理费，因此，运河指挥部无权将投标保证金自动转化为招标代理费并自行支付给招标代理机构，无论合同是否生效或履行，其都应按招标文件的规定退还中标人缴纳的投标保证金。因运河指挥部系被告成立，并无独立资格，其法律责任应由被告承担，因此，原告要求被告退回2.5万中标保证金的诉讼请求成立，原审法院予以支持。 关于被告是否应对原告进行经济赔偿的问题。本案中，原告与运河指挥部签订的建设施工协议虽属于行政协议，带有行政性和合同性的双重性质，但各方当事人仍需遵循诚实信用、依约履责等一般的合同原则，原告与运河指挥部签订的协议书上约定“本合同双方约定签字、盖章后生效”，该协议书尾部盖有原告和运河指挥部的公章，原告的法定代表人杨双凤及运河指挥部当时的负责人孙国春亦在合同上签字或盖章，因此，该协议书已生效。在协议生效的基础上，开工日期应以协议载明的发包人运河指挥部的书面通知为准，但运河指挥部无正当理由不发送书面开工通知，已经构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽原、被告已在协议中约定了违约责任，但因双方并未约定违约金的具体数额或计算方法，只在专用条款中笼统地规定“发包方因任何缘故导致工程无法按合同执行时给承包方造成的损失全部由发包方承担”。因此，原告因上述协议不能履行所遭受的经济损失就是被告应当承担的违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”因此，原告应对自己的经济损失承担举证责任，但原告提交的工资证明、石材被扣定金证明、设备租赁证明、支出费用证明及工程利润索赔说明，证明效力较低，且均无其他证据佐证，在法院限定的补充提交证据期内，原告亦未能提供新证据证明其损失情况，因此，对于原告关于上述经济损失的主张，原审法院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条之规定，判决：一、被告武城县人民政府于判决生效之日起十五日内依法将投标保证金25000元整(大写贰万五仟元整)退还原告曲阳县润通石材雕塑有限公司；二、驳回原告曲阳县润通石材雕塑有限公司的其他诉讼请求。如果未按原审法院判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8907元，由原告曲阳县润通石材雕塑有限公司承担8482元，被告武城县人民政府承担425元。 曲阳县润通石材雕塑有限公司不服原审法院判决提起上诉，请求：1.撤销原审法院判决第二项、改判被上诉人赔偿上诉人损失271100元；2.本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一审判决在认定被上诉人违约的情况下却没有判决被上诉人承担违约责任、认为上诉人提交证据证明效力低错误，上诉人一审庭后发现记错、没有采购石料合同，与石料厂均为现金交易，由于被上诉人违约导致上诉人对石料厂违约，属于被上诉人的赔偿范围，石料厂出具证明应为有效证据；因被上诉人迟迟不通知开工，公司不断从河北到山东交涉产生费用和开支是必然的，公司主要经营人员受公司委派处理该案事宜，公司不可能不给工资补偿；因工期短任务重，上诉人为履行合同做了必要准备，设备租赁证明应为有效证明；工程利润索赔证明系上诉人自己的估算值，上诉人会在二审中将核算方法、依据和结果交法院。 被上诉人武城县人民政府未提交书面答辩意见。 原审期间各方当事人提交的证据材料在原审中已经质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。本院审理期间，上诉人向本院寄送《鉴定申请书》一份，请求对涉案工程的损失和利润进行鉴定。经查，原审时上诉人未向原审法院申请鉴定，且原审法院于2018年3月2日开庭审理时已经告知上诉人应于指定期限内向法庭提交进一步证明相关损失的证据、逾期提交视为没有证据，上诉人未在法庭指定期限内提交任何证据，参照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”之规定，对上诉人二审期间提出的鉴定申请，本院不予准许。后上诉人又明确诉求，要求在原有诉讼请求的基础上，判决被上诉人支付上诉人预期利润损失119931.48元，并提交《武城县运河文化长廊建设工程指挥部武城县六六河景观工程项目预中标公示》《六六河景观工程四地段总说明》《关于印发的通知》《武城县六六河景观工程项目栏杆工程第二标段、第三标段、第四标段、第五标段预期利润的核算书》《投标文件》等材料用以支持上述主张，但因以上证据在原审时无正当理由并未提交，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院不予审查。 本院认为,原审法院认定运河指挥部无正当理由不发送书面开工通知构成违约，被上诉人应退回投标保证金25000元并无不当，且当事人对该认定均未提出异议，本院予以确认。本案审理焦点为被上诉人违约责任如何负担的问题。 首先，关于上诉人是否有有效证据证明其实际损失存在的问题。武城县运河文化长廊建设工程指挥部与曲阳县润通石材雕塑有限公司签订《协议书》的通用条款部分中35条违约责任约定“双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”，专用条款部分的“违约、索赔和争议”中仅笼统表述为“发包方因任何缘故导致工程无法按合同执行时给承包方造成的损失全部由发包方承担”，未明确约定赔偿损失的计算方法和违约金数额。在合同约定不明确的情况下，上诉人作为签订《协议书》的双方当事人之一，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》举证责任的规定和《协议书》对违约责任的约定，举证证明其因发包方原因导致工程无法按合同执行时给其造成的全部损失，而上诉人原审时提供的工资证明、石材被扣定金证明、设备租赁证明、支出费用证明等均系单方提供的孤证，不能通过证据本身得到证明，而必须通过与其他证据之间是否相互印证才能判断。在原审法院限定的补充提交证据期内以及二审期间，上诉人均未能提供其他有效证据佐证其损失情况。并且，根据双方约定，开工日期以运河指挥部书面通知为准，但运河指挥部一直未向上诉人发送书面通知，涉案工程未实际施工，上诉人主张的设备租赁等费用与常规不符。综上，上诉人无法证明其实际损失存在，本院不予支持。 其次，关于上诉人诉求的预期利润问题。上诉人诉求的预期利润损失应具有确定性和可预见性。因涉案建设工程并未实际动工，若需获得预期利润，不仅靠涉案合同的继续有效，还需投入大量的资金、人力和物力等成本，同时也应考虑到履行合同过程中的施工风险、工程验收是否合格等不确定因素，即涉案建设工程可能产生利润，也可能会造成亏损，故上诉人要求被上诉人赔偿其预期利润损失，将使得上诉人在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和签订合同时可以预见到的损失范围。并且上诉人原审期间并未提出对预期利润的鉴定申请，上诉人的预期利润无法确定。综上，本院对上诉人预期利润的诉求部分不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费5366元，由上诉人曲阳县润通石材雕塑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 琳 审判员 王云阁 审判员 曹林灿 二〇一九年十一月五日 书记员 王超群