广东省惠东县人民法院行 政 判 决 书(2013)惠东法行初字第22号原告：饶建锋，男，汉族。原告：黄品峰，男，汉族。原告：朱新环，男，汉族。委托代理人：安风忠，系广东尚宏律师事务所律师。被告：惠东县住房和城乡规划建设局。法定代表人：饶振滨，局长。地址：惠东县城河南路148号。委托代理人：张伟华，广东深大地律师事务所律师。原告饶建锋、黄品峰、朱新环不服惠东县住房和城乡规划局于2013年4月25日作出的《责令限期拆除通知书》及2013年5月29日作出的《关于强制拆除违法建筑的公告》,向本院提起行政诉讼。本案于2013年7月16日立案受理后，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告饶建锋、黄品峰、朱新环，原告委托代理人安风忠，被告委托代理人张伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告在举证期限内对其作出的具体行政行为进行举证，并向本院提交了行政答辩状。原告饶建锋、黄品峰、朱新环起诉称：三位原告在位于惠东县平山街道某处共同投资建房，履行了相应的报建手续，惠东县国土资源局给原告颁发了《国有土地使用权证》，被告给原告颁发了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。原告系单位下岗职工，为了解决一家生计问题，决定在原有的六层建筑基础上加建二层，在施工过程中，被告向原告之一的黄品峰送达了《责令限期拆除通知书》（惠东住建拆2013D010号），责令原告拆除加建设施。2013年5月29日，被告在没有做出《行政强制执行决定书》的前提下，发布了《关于强制拆除违法建筑的公告》，该公告没有送达给原告。为此，原告依法向惠东县人民政府申请行政复议，惠东县人民政府维持了被告所做的具体行政行为。理由如下：一、被告所做的《关于强制拆除违法建筑的公告》是对原告作出的具体行政处罚行为，行政处罚要遵守严格的法定程序来进行，但被告对原告所做处罚严重违反法定程序，具体体现在：1、依据我国《行政强制法》第37条的规定，被告认定原告建筑违章拆除，是要先作出强制执行决定书，并送达给原告后才能进行拆除，但被告没有决定书，就要拆除原告房屋，程序严重违法。2、被告作出责令原告限期拆除违建决定的具体行政行为没有给原告送达文书和告知相关权利。被告程序违法，不论被告具体行政行为结果如何正确，只要其不遵守法定程序，依据我国《行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，被告所做具体行政行为就是无效的。二、原告违法行为情节显著轻微，没有明显社会危害性。原告的建筑当初的设计是十层建筑，原告只是增建了两层，在建筑设计允许的范围内。原告增建行为，虽然没有履行增建的报建手续，但原告可以补办，且该行为并未对他人造成不良影响。原告向本院提交的证据有：1、原告身份证、《解除劳动关系协议》、《惠东县企业解除、终止劳动关系社保卡》，证明原告主体资格；2、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（包括附件）、国有土地使用权证，证明原告原建筑的合法性；3、《责令限期拆除通知书》《关于强制拆除违法建筑的公告》，证明被告具体行政行为；4、惠东县政府行政复议决定书、违法建筑案件调查笔录，证明被告具体行政行为程序违法；5、照片、原告建筑设计图纸、复议文书送达回证，证明①原告建设设计是十层建筑，现在加建不会对周围建筑物产生不利影响，②原告违法显著轻微，没有社会危害性且建筑已形成规模，拆除将给原告造成巨大经济损失，③原告起诉在有效期限内。被告住房和城乡规划建设局答辩称：被告作出的《关于强制拆除违法建筑的公告》有充分的事实和法律依据。位于惠东县平山街道办某楼房由三位原告以共有的形式共同投资建设，三位原告已取得了相关的国有证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，其中建设工程规划许可证许可该楼房的建筑总层数为六层，今年4月4日，被告的巡查人员在该工地现场发现该楼房已建至第七层，超越了建设工程规划许可证的许可范围，为此，被告通过现场施工人向原告发出了《责令停止建设通知书》，随后，被告予以立案查处。同月25日，被告对黄品峰、朱新环进行了调查，二人一致承认超建第七层的事实，并表示其清楚该行为属于违法违章建设，当被告告知二人将要依法拆除超建的第七层，征询他们作为业主一方的意见时，二人回答：“希望贵局不要拆除，我们做完第七层不继续往上建设。”鉴于原告未按建设工程规划许可证的规定进行建设的违法事实已经查清，且当事人的陈述、申辩意见未能构成阻止拆除该违法建筑的充分理由，被告遂向原告作出《责令限期拆除通知书》（惠东住建拆2013D010号），责令原告在限期内拆除违法建筑。但原告不仅未在限期内拆除违法建筑，反而在明知违法的情况下，继续将该楼房建至第九层立柱，可见其违法情节恶劣。鉴于此，被告经请示县人民政府，于今年5月24日作出《关于强制拆除违法建筑的公告》，符合《城乡规划法》第六十八条、《行政强制法》第四十四条的规定。根据《行政强制法》第三十七条、第四十四条的规定，在行政强制拆除违法建筑的程序中，应先作出催告书和强制拆除公告，在当事人未在催告书和公告限定的期限内拆除违法建筑的情况下，才由行政机关依法作出《强制执行决定书》。因此，本案在《强制执行决定书》作出之前先作出《关于强制拆除违法建筑的公告》，是符合程序的。被告向本院提交的证据有：1、《住房和城乡建设违法违规案件立案审批表》，证明被诉行政行为符合程序，行为合法；2、三原告身份证，证明三原告为违建行为的主体，行政行为作出对象正确；3、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，证明经审核的该建设地块的构建物允许建设层数为六层；4、《责令停建通知书》、违建物照片，证明原告违建行为客观存在，被告在原告违建至七层时已及时向原告发出停建通知书，但原告仍不予理会，继续建至九层；5、《调查笔录》，证明被告已向原告告知相关违建事实和拆除违建物的法律依据，原告亦予承认其违建行为；6、《责令限期拆除通知书》、《勘验笔录》，证明被告作出的行政行为有充分的事实和法律依据，原告对停建通知不予以理会，从违建七层继续建至九层；7、《强制拆除违法建筑申请书》，证明强制拆除的行政行为已经县人民政府同意批准，行为合法；8、《惠东县住房和城乡规划建设局关于强制拆除违法建筑的公告》，证明被告按《行政强制法》规定程序依法向原告发出公告行为，具有合法性。经庭审质证，本院对如下证据作以下确认：原告提交的证据2、3，被告提交的证据2、3，证据内容真实，符合证据客观性、合法性、关联性的要求，可以作为本案定案的依据。本院审理查明，原告黄品峰、朱新环、饶建锋建房的地方位于惠东县平山街道办事处某号。惠东县国土资源局于2012年10月22日颁发惠东国用（2012）第0011XXX号《国有土地使用证》给原告，上述土地取得国有土地使用权。上述土地于2012年10月30日、2012年12月11日、2012年12月11日领取了《建设用地规划许可证》【惠东县规地证字（2012）0007XX号】、《建设工程规划许可证》【惠东县规建字（2012）0007XX号】、《建筑红线图》，被告许可原告上述房屋所建楼层为六层。2013年4月4日被告的执法人员发现原告建第七层，被告向朱新环发出《责令停止建设通知书》，责令停止施工，带齐相关资料到被告处接受处理。2013年4月25日，被告向黄品峰、朱新环发出《责令限期拆除通知书》【惠东住建拆（2013）D010号】，限黄品峰、朱新环于2013年5月3日前自行拆除上述违法建（构）筑物。逾期不拆除的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，采取强制拆除措施；该通知没有告知黄品峰、朱新环陈述、申辩、请求听证、复议、诉讼等权利。2013年5月23日，被告派人到原告建房现场勘察，发现原告在建第九层。2013年5月24日，被告请示惠东县人民政府，请求惠东县人民政府有关领导牵头组织相关部门采取强制拆除措施，惠东县人民政府同意依法依归采取强制拆除措施。被告于2013年5月24日向黄品峰、饶建锋、朱新环发出《关于强制拆除违法建筑的公告》，决定于2013年5月25日对原告的违章建筑实施强制拆除，并告知原告申请复议和诉讼的权利。原告于5月29日向惠东县人民政府申请行政复议，请求撤销被告于2013年5月24日作出的《关于强制拆除违法建筑的公告》。惠东县人民政府于2013年6月13日作出惠东府行复【2013】8号《行政复议决定书》，维持被告所作的《关于强制拆除违法建筑的公告》。原告不服，起诉至本院。本院审理认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，拆除违章建筑必须由城乡规划主管部门作出停止建设或者限期拆除的决定，并且在决定中告知对方当事人有申请复议和诉讼等相关权利，当事人逾期不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门可以采取查封现场、强制拆除等措施。被告作《关于强制拆除违法建筑的公告》没有依照法律的规定作出，即应先作出行政决定，当事人不履行生效行政决定再发出公告告知；公告本身不能代替行政决定；另外，被告也承认《关于强制拆除违法建筑的公告》存在瑕疵。公告本身不是执行的法律依据，公告一经发出即达到公告目的——已公开告知相关人员或群众，因此没有撤销的必要；但可以确认其为无效公告。因此，原告要求撤销《关于强制拆除违法建筑的公告》不予支持；本院确认被告作出的《关于强制拆除违法建筑的公告》为无效公告。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，判决如下：确认惠东县住房和城乡规划建设局于2013年5月24日作出的《关于强制拆除违法建筑的公告》为无效公告。本案受理费50元，由被告惠东县住房和城乡规划建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长  钟石良审判员  王芬平审判员  肖映红二〇一三年十月十六日书记员  朱 静