广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终2560号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄波，男，1985年2月6日出生，汉族，大学本科文化，深圳市奔跑斑马文化传播有限公司股东、法定代表人，户籍所在地：湖南省湘潭市雨湖区。因本案，于2016年12月9日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人吴志勇，男，汉族，1943年9月30日出生，户籍所在地：湖南省湘潭市雨湖区。辩护人罗铭，男，汉族，1954年1月11日出生，户籍所在地：湖南省湘潭市雨湖区。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄波犯诈骗罪一案，于2019年9月5日作出（2019）粤0304刑初407号刑事判决。宣判后，原审被告人黄波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人黄波，听取辩护人的辩护意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年8月，上诉人黄波利用其曾在深圳市福田区美传艺术文化有限公司任教的身份，向在该公司培训的学生家长李某1、奚某、许某1、郭某1虚假承诺其能帮忙考取深圳大学、湖南大学等大学表演专业合格证、提高学生专业成绩考上大学，骗取了被害人李某1、奚某、许某1、郭某1的信任，于2015年11月至2016年8月期间，诈骗了李某1人民币89,800元、诈骗奚某卿人民币79,800元、诈骗了许某1人民币300,000元、诈骗了郭某1人民币300,000元。上诉人黄波骗取了上述款项后，将其中的人民币118,000元用于支付范某1、蒋某、张某、于某等培训老师教学费用。2016年12月9日，上诉人黄波在湖南省长沙市被民警抓获归案。上述事实，有公诉机关提供并经原审认证的下列证据予以证实：（一）1.上诉人身份材料、前科劣迹情况说明、被害人郭某1提交的其丈夫刘某忠与黄波的微信聊天记录照片、抓获经过、银行交易明细、凭证、被害人书写的事情经过、教学协议书、收条、手机通话记录、深圳市奔跑斑马文化传播有限公司工商登记资料、情况说明等书证；2.证人蒋某、范某1等人的证言；3.被害人许某1、奚某、李某1、郭某1等人的陈述；4.上诉人黄波的供述及辩解；5.现场勘查笔录及照片，辨认笔录；6.原一审补充侦查证据：深圳市公安局福田分局向财付通公司调取黄波微信号的信息交易流水及绑定银行卡交易流水，调取黄波广发银行卡结果，青藤学院的地址核实无此公司。（二）发回重审后补充侦查证据：1.报案人李某1、郭某1、奚某、许某1已由公安依法制作笔录，4人向公安机关提交4份事情经过，公安机关依法接收材料。2.2016年12月14日黄波供述收取被害人费用的情况；3.2016年12月14日黄波供述称对此事其承认错误，其称没有能力去实现承诺，对报案人夸大其词骗取报案人信任诈骗钱财。原判认为，上诉人黄波无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人黄波归案后对于基本事实能够供认，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人黄波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；（二）责令被告人黄波退赔被害人李某1人民币89,800元、被害人奚某人民币79,800元、被害人许某1人民币300,000元、被害人郭某1人民币300,000元。宣判后，原审被告人黄波不服并提出上诉。上诉人及其辩护人提出：1.本案事实不清，证据存疑，不能认定黄波构成诈骗罪；2.原审认定的诈骗金额与判决责令退赔的数额严重不符，应当减轻其退赔责任，并请求二审轻判。经审理查明，原审认定上诉人黄波犯诈骗罪的基本事实清楚，有经当庭举证质证并采信的被害人郭某1提交的其丈夫刘某忠与黄波的微信聊天记录照片、银行交易明细、凭证等书证和证人蒋某、范某1、张某、于某的证言等证据予以证实，上诉人黄波亦供述在案。除李某1等4名被害人书写的4份“事情经过”不予采信外，对于原审认定的事实及其他证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人黄波无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄波归案后对于基本事实能够供认，可依法从轻处罚。对于辩护人提出4个被害人书写的4份“事情经过”疑似笔迹相同，应当排除的意见。经查，2016年10月26日被害人李某1、郭某2、奚某、许某14人前往深圳市公安局华富派出所报案，称上诉人黄波谎称能帮助其小孩在全国艺考上获得好名次及上好大学为名诈骗钱财，华富派出所遂即依法对4人制作笔录，并收受4人所提交的4份“事情经过”。本院认为，该4份“事情经过”疑似笔迹相同，确实无法排除由同一人书写的可能。后本院将此案发回一审法院重新审理后，侦查机关并未对此进行鉴定核实，且4位被害人的说法没有得到其他被害人的印证，因此4份证据在效力上存在问题，应予以剔除。辩护人所提4份“事情经过”应当依法排除的意见，本院予以采纳。关于上诉人黄波提出其不构成诈骗罪，以及其辩护人提出的无罪辩护意见。经查，原判论证理由翔实、充分，本院予以认同，不再赘述。上诉人黄波及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄波及其辩护人提出的原审认定其诈骗金额与判决责令退赔的数额严重不符，应当减轻其退赔责任的意见。经查，上诉人黄波曾表示认罪，但提出不止4个老师进行了培训，其支付教学成本共约38万元，远超118,000元。本院认为，上诉人黄波诈骗的李某1人民币89,800元、奚某人民币79,800元、许某1人民币300,000元、郭某1人民币300,000元中，根据现有证据能够证实的只有其已经支付给范某1、蒋某、张某、于某等培训老师的培训费人民币118,000元。黄波及辩护人提出的另有支付其他培训费用，并通过微信、支付宝等方式转账给徐某茜、王某淳、孙某方、周某及其男友和石老师等人的意见因侦查机关未能找到上述人员，无法调取对方财付通、支付宝等账号等原因而无法查证属实。且公诉机关当庭称微信交易记录复杂，无法判断转账记录哪些转账是给老师的，故现有证据无法核实，也无法排除合理怀疑。根据原审庭前会议和开庭时控辩双方均认可的事实、证据以及存疑有利于被告人原则，在认定上诉人黄波的诈骗金额时，既要扣除已支付给范某1等老师的118,000元培训费，也要扣除因转账给徐某茜等人而无法查证的培训费用。并据以认定的诈骗金额应当分别为诈骗许某1人民币250,000元、李某1人民币89,800元、郭某1人民币100,000元、奚某人民币35,000元，四项合计人民币474,800元。因此，原审认定上诉人黄波诈骗数额巨大并无不当，但责令其退赔被害人李某1人民币89,800元、被害人奚某人民币79,800元、被害人许某1人民币300,000元、被害人郭某1人民币300,000元与据以认定的诈骗金额不符，应当予以调整。上诉人黄波及其辩护人提出的应当减轻其退赔责任的意见成立，本院予以采纳。综上，本院认为，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，唯退赔数额不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2019）粤0304刑初407号刑事判决第一项。二、撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304刑初407号刑事判决第二项。三、责令上诉人黄波退赔被害人李某1人民币89,800元、被害人奚某人民币35,000元、被害人许某1人民币250,000元、被害人郭某1人民币100,000元。本判决为终审判决。审判长 俞    宙审判员 袁    琰审判员 涂  平  一二〇一九年十一月四日书记员 刘争光（兼）附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。