河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫03民终5785号上诉人（原审原告）：王雪霞，女，1974年2月8日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：马小艳，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭民生，男，1973年3月29日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：张建朝，河南开物律师事务所律师。上诉人王雪霞因与被上诉人彭民生追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王雪霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王雪霞的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2015年2月14日，赵迎春与洛阳京都肿瘤医院管理有限公司、彭民生签订《代偿还款协议》，明确约定由彭民生作为保证人对本协议的债务承担连带保证责任，王雪霞作为中间人为彭民生的公司服务，后因洛阳京都肿瘤医院管理有限公司未向债权人赵迎春履行还款义务，赵迎春向洛阳市西工区人民法院起诉王雪霞要求其承担连带保证责任，河南省洛阳市西工区人民法院判决王雪霞偿还赵迎春10万元并负担诉讼费。2018年8月15日，王雪霞与赵迎春达成还款协议并已经实际履行，王雪霞因此取得对彭民生的追偿权。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确认责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的立法目的是明确连带保证责任人的权利与义务，为保障各自的利益而采取的法律手段。连带保证责任人不论是全部还款还是部分还款，都有权向另一连带保证责任人追偿50%的份额。王雪霞与彭民生作为同等地位的连带保证责任人，王雪霞履行了连带保证还款责任后，有权向彭民生追偿已还款的50%份额。彭民生辩称，一、王雪霞未足额支付赵迎春10万元款项，依法不享有向彭民生追偿的权利。王雪霞直接起诉彭民生属于起诉对象错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”王雪霞应当先起诉债务人洛阳京都肿瘤医院管理有限公司，在债务人不能向王雪霞进行偿付的前提下，王雪霞才有权就其未得到偿付的金额向王雪霞进行相应份额的追偿。担保法及其司法解释之所以这样规定是遵循债务人和债权人之间系主合同关系，保证人和债权人之间系从合同关系，如果保证人在承担保证责任后不先向债务人追偿直接向其他保证人追偿，势必造成司法资源浪费。二、彭民生是否需要承担保证责任未经人民法院司法判决进行确认，王雪霞无权向其追偿。彭民生是否对洛阳京都肿瘤医院管理有限公司之间的债务承担保证责任没有任何司法判决进行确认，王雪霞无权向彭民生提出追偿诉求。三、赵迎春和王雪霞、彭民生三者之间没有任何关于担保份额的约定，即使彭民生和赵迎春之间的保证合同关系经过判决确认，依照担保法和司法解释的规定王雪霞最多承担主债务98600元的二分之一即49300元，王雪霞作为共同保证人自身须承担49300元的保证责任。四、本案系非法集资刑事犯罪行为引发的民事案件，与普通追偿权案件有着本质的不同，依法应当驳回王雪霞的诉求。王雪霞系洛阳祥顺投资担保有限公司的职工，赵迎春在2014年4月26日通过工商银行将98600元借款转给王雪霞，后王雪霞将该借款交付给洛阳祥顺投资担保有限公司，该借款的实际借款人为洛阳祥顺投资担保有限公司。2014年10月16日，洛阳市公安局天津路分局做出天津公（案）立字[2014]0713号《立案决定书》，决定对洛阳市天津路辖区祥顺投资担保有限公司非法吸收公众存款案立案侦查，现该案仍在侦办中，按照先刑后民的原则，应驳回王雪霞的诉讼请求。王雪霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告彭民生给付原告王雪霞承担连带保证责任的代偿金额人民币102300元；2、本案诉讼费由被告彭民生承担。一审法院认定事实：2015年2月14日，赵迎春、洛阳京都肿瘤医院管理有限公司、彭民生三方签订《代偿还款协议》一份，约定彭民生为赵迎春和洛阳京都肿瘤医院管理有限公司之间的10万元债务提供连带责任保证。同日，彭民生又向赵迎春出具《保证书》一份。2015年2月15日，王雪霞向赵迎春出具承诺书，亦承诺为赵迎春和洛阳京都肿瘤医院管理有限公司之间的10万元债务提供连带责任保证。2017年7月31日，赵迎春将王雪霞诉至洛阳市西工区人民法院，要求王雪霞承担保证责任。2017年10月25日，洛阳市西工区人民法院作出（2017）豫0303民初2964号判决书，判决王雪霞应承担保证责任，向赵迎春偿还10万元。庭审中，原告王雪霞自认其尚未足额向赵迎春支付该10万元。一审法院认为，根据相关法律规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原告王雪霞应当承担的保证责任未足额向债权人履行完毕，其尚未取得追偿权，故对其要求被告彭民生向其给付102300元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告王雪霞的诉讼请求。本案受理费2346元，减半收取1173元，由原告王雪霞承担。二审中，王雪霞提交以下证据：1.洛阳市西工区人民法院于2019年11月4日出具的结案通知书一份。2.赵迎春于2019年10月31日给王雪霞出具的收到条一份。3.农业银行交易明细清单及转款回执一份。4.银行流水一份。以上证据共同证明：赵迎春申请执行王雪霞的款项已经全部执行完毕，王雪霞根据双方和解协议的内容支付了全部执行款98565元。彭民生质证认为，对证据1没有异议，对证据2的真实性有异议，赵迎春未出庭，不能证实该收条的真实性。对证据3没有异议，该转款发生在2019年11月4日，不排除赵迎春和王雪霞相互串通，侵害彭民生的合法利益。对证据4的真实性没有异议，对证明方向有异议，该证据不能成为要求彭民生承担全部保证责任的依据。本院经审理查明：2019年11月4日，河南省洛阳市西工区人民法院作出（2018）豫0303执937号结案通知书，载明赵迎春申请执行王雪霞借款合同纠纷一案，该案现已执行完毕，执行标的101435元（执行费1435元）。另查明：2016年9月18日，本院立案受理洛阳京都肿瘤医院管理有限公司破产重整一案，王雪霞并未向洛阳京都肿瘤医院管理有限公司申报债权。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”依据该规定,先行清偿的连带保证人向其他保证人追偿的先决条件是其已经向主债务人追偿,并且存在不能追偿的部分。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”王雪霞在承担了担保责任后,没有向主债务人洛阳京都肿瘤医院管理有限公司申报债权。由于洛阳京都肿瘤医院管理有限公司的破产重整程序尚未终结,王雪霞从主债务人处获得清偿的部分尚未确定，王雪霞也未能证明主债务人不能清偿债务。王雪霞在未经法定程序向主债务人洛阳京都肿瘤医院管理有限公司行使追偿权前仅以担保人彭民生为被告诉请追偿垫付款,于法无据，故王雪霞的起诉依法应予驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1566号民事判决；二、驳回王雪霞的起诉。一审案件受理费2346元退还王雪霞；王雪霞预交的二审案件受理费2346元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月五日书记员  单晓玉