广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终659号 抗诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。 原审被告人陈威（绰号：阿威），男，1986年5月31日出生于广西上林县，壮族，初中文化，无业，住上林县。曾因犯故意伤害罪于2016年8月9日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。又因涉嫌容留他人吸毒罪于2018年1月10日被上林县公安局取保候审，因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年1月5日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人黄与矩，广西金懿晟律师事务所律师，南宁市法律援助中心指派。 原审被告人钟伟（绰号：细面），男，1983年4月9日出生于广西上林县，汉族，初中文化，无业，住上林县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月4日被取保候审；2019年7月11日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人奚晓芸，广西谦行律师事务所律师，南宁市法律援助中心指派。 原审被告人陈武强（绰号：四哥、闷四），男，1966年9月8日出生于广西上林县，汉族，初中文化，个体户，住上林县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 原审被告人邵勇森（绰号：日本），男，1986年3月12日出生于广西上林县，瑶族，初中文化，无业，住上林县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 原审被告人陈明强（绰号：特六、阿六），男，1971年10月3日出生于广西上林县，汉族，小学文化，农民，住上林县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人陈武强、邵勇森、陈明强、陈威、钟伟犯敲诈勒索罪一案，于2019年7月11日作出（2019）桂0125刑初77号刑事判决，上林县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员张昊、代检察员张薇出庭支持抗诉，原审被告人陈威及其辩护人黄与矩、钟伟及其辩护人奚晓芸、陈武强、邵勇森、陈明强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定:2017年10月16日，被告人陈武强以被害人覃某1、覃某2、覃某3赌博时出老千为由，纠集被告人邵勇森、陈明强、钟伟、陈威等人到上林县澄泰乡下江村大鸡庄找覃某1、覃某2、覃某3理论。陈武强、邵勇森、陈明强、钟伟找到三被害人后向三被害人索要15万元。因三被害人不同意，陈武强、陈明强、邵勇森、钟伟等人便对三被害人进行殴打，其中，邵勇森拿起一块砖头砸中覃某3的头部。期间，陈威赶到现场，陈威到现场后殴打覃某1，并提议要求三被害人“赔偿”20万元。之后，陈武强、邵勇森、陈明强、钟伟、陈威等人将3被害人带至上林县澄泰乡澄泰街陈武强家中，逼迫三被害人签下20万元的借条。三被害人签下借条后，陈武强等人才给三被害人离开。2017年11月1日，覃某1被迫交给陈武强、钟伟1万元现金。2017年11月7日下午，陈武强等人到覃某1家中向覃某1、覃某2索要所签借条的“借款”，因覃某1、覃某2未能给钱，陈武强等人便将覃某1的一辆哈佛牌越野车扣回陈武强家中。同年11月9日，陈武强携带三把砍刀并纠集邵勇森、陈明强等人到下江村大鸡庄代销店找到覃某3，向覃某3索要所签借条的“借款”未果后，陈武强等人便将覃某3带到陈武强家，并将覃某3的一辆长安牌普通小型客车开到陈武强家。在陈武强家，陈武强等人继续向覃某3索要“借款”，期间，邵勇森拿起一张木凳打覃某3的头部，因覃某3未能给钱，陈武强等人扣留覃某3的车辆。 案发后，被告人陈威、钟伟主动到公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、破案经过、户籍证明等书证，证人覃某4、杨某等人的证言，被害人覃某1、覃某2、覃某3的陈述，被告人陈武强、邵勇森、陈明强、陈威、钟伟的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人陈武强、邵勇森、陈明强、陈威、钟伟以非法占有为目的，采用威胁、要挟的方法强行索取他人财物，数额巨大，各被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪。五被告人因被害人仅交出部分财物且报案而部分未能得逞，系由于意志以外的原因而部分未能得逞，该部分应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈武强起纠集作用并实施殴打、勒索财物的行为，被告人邵勇森积极参与实施殴打并扣留被害人车辆等行为，起主要作用，均是主犯，应按各自所参与的全部犯罪进行处罚；其中被告人邵勇森系作用较小的主犯，酌情从轻处罚。被告人陈明强、陈威、钟伟起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人邵勇森、陈明强归案后尚能如实供述其主要犯罪事实，可根据其如实供述的程度予以从轻处罚。被告人陈威因涉嫌容留他人吸毒罪在被取保候审期间，其因涉嫌敲诈勒索罪在未被讯问、未被采取强制措施的情况下主动投案，归案后及当庭能如实供述其犯罪事实，客观上节约了司法资源，符合自首的成立要件，构成自首；其当庭所辩系陈武强叫其提出要求被害人赔偿20万元的辩解并不影响其对该事实如实供述的认定，所提没有敲诈勒索的目的系对行为性质的辩解，不影响自首的成立，可以从轻或者减轻处罚。被告人钟伟投案后如实供述其伙同陈武强等被告人以暴力、威胁手段逼近被害人写借条的事实，虽当庭对其和被告人陈武强向被害人覃某1索取1万元的事实予以翻供，但并不影响其归案后如实供述其主要犯罪事实的认定即构成自首，可以从轻或者减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、性质、社会危害程度及悔罪表现，原审法院决定对被告人陈武强、邵勇森予以从轻处罚，对被告人陈明强、陈威、钟伟予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈武强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金二万元。二、被告人邵勇森犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金一万五千元。三、被告人陈明强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一万元。四、被告人陈威犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一万元。五、被告人钟伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元。六、责令被告人陈武强、邵勇森、陈明强、陈威、钟伟退赔被害覃某1经济损失一万元。 检察机关抗诉提出：（一）陈威不构成一般自首和特殊自首，亦没有如实供述。1.根据刑法第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项的规定，一般自首成立的前提条件是自动投案，自动投案指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动、直接向司法机关投案，而原审被告人陈威系在因涉嫌容留他人吸毒罪已被取保候审后才向公安机关交代还实施了敲诈勒索他人财物的犯罪事实，取保候审是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，说明陈威已因他案被公安机关采取了刑事强制措施，故认定陈威成立一般自首的前提条件不存在。而对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人可适用刑法第六十七条第二款、《解释》第二条规定看是否构成特殊自首，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属于不同种罪责的，以自首论。但经审查发现陈威虽然主动供述的是与被采取取保候审措施的前罪属不同种的罪行，但因其所参与的敲诈勒索的犯罪事实已为公安机关所掌握，故不成立特殊自首。理由如下：第一，从时间上看，陈威投案的时间晚于侦查机关确定其为犯罪嫌疑人的时间，不具备“自动投案”的时间条件。本案是一起共同犯罪案件，由被害人覃某1于2017年11月7日向派出所报案并陈述了陈武强等人敲诈勒索的犯罪事实，上林县公安局于同日受理。2018年3月20日，覃某1在公安机关对陈武强、邵勇森、陈明强、钟伟、陈威五人进行了辨认，此时，公安机关已经锁定了陈武强等五人具有重大作案嫌疑，内部作为犯罪嫌疑人进行侦查，并于2018年11月30日将陈武强、邵勇森、陈明强三人抓获归案。2018年12月20日，陈威、钟伟才到公安机关投案，投案时显然已不属于“未被公安机关掌握”的情形。第二，从主动性来看，陈威具有“主动归案”的外在表象，却不具有真诚悔过、自觉接受审判的心态，不符合成立自首的本质要件。在陈威投案前，陈武强等人已经被抓获且供述了其五人实施敲诈勒索的完整犯罪事实，而陈威是在公安机关掌握了更为充分的证据后才投案，客观上没有节约司法资源、提高办案效率，主动性并不充分。法律之所以规定自首，旨在鼓励犯罪分子认罪、悔罪，降低社会危险性，同时，也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高案件侦破的效率。在本案中，陈威在被取保候审期间，虽然是自行到公安机关投案，但其供述的是公安机关所确凿掌握的犯罪事实，公安机关侦破案件的司法成本已经被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性，不属于自首范围内的自动投案。2.陈威未如实供述。一审庭审时陈威当庭否认有向被害人索要钱财的行为，辩解对前面发生的事不知情，同时否认有敲诈勒索的故意。而根据本案查明的事实，陈威到场的目的是为了帮助陈武强向3被害人索要钱财，且其到场后最先提出15万元不够并提议索要20万元。其当庭的辩解明显否认了敲诈勒索的主要犯罪事实，属于当庭翻供，并非仅是对行为性质的辩解。一审判决仅片面分析陈威在法庭调查阶段辩解是陈武强叫其提出要求被害人赔偿20万元的情节，没有全面分析陈威在法庭辩论阶段否认其实施了向被害人索要钱财并提议索要20万元的行为，从而错误认定陈威仅是对行为性质的辩解。因此，一审判决认定陈威归案后及当庭能如实供述其犯罪事实，进而认定陈威构成自首，明显属于认定事实和适用法律错误。（二）钟伟虽自动投案，但一审庭审时对“主要犯罪事实”进行翻供，不属于“如实供述自己的罪行”。如实供述，是指如实交代案件事实，此事实是指客观事实，即案件的客观情况，即只要交代的事实与最终认定的事实一致或者基本一致，就应认定犯罪分子已作如实供述。在一审庭审过程中，钟伟当庭否认有向被害人索要钱财的行为，辩解是出于亲情才和陈武强去找被害人评理，且否认与陈武强从覃某1处索取得1万元的事实，同时否认有敲诈勒索的故意，但根据一审法院认定的事实，钟伟到场的目的是为了帮助陈武强向三名被害人索要钱财并参与殴打。钟伟所进行的辩解并非仅是对行为性质的辩解或强调实施该行为的各种主客观原因等，而是对影响定罪量刑的犯罪事实的全盘否认，属于翻供。因此，钟伟交代的情况并不完全属实，有虚假成分，故不具备自首“如实供述”的条件。一审法院在采信检察机关指控的该起犯罪事实的情况下，又认为钟伟否认与陈武强从覃某1处索取得1万元的情节不属于翻供，进而认定钟伟构成自首，属于认定错误。据此认为原判认定陈威、钟伟具有自首情节属于定性错误，请求二审法院予以纠正，依法判决。 原审被告人陈威及其辩护人均提出应认定陈威具有自首情节。其辩护人还提出如不认定陈威具有自首情节，其量刑可能会比同案犯罪性质更为恶劣的陈明强更重，有失罪责刑相适应的原则，建议二审法院驳回抗诉、维持原判。 原审被告人钟伟及其辩护人均提出应认定钟伟具有自首情节。其辩护人还提出钟伟之所以在一审阶段辩称没有做过这件事系表明没有拿到任何好处；并提交疾病证明书、出院记录用以证明钟伟因患有左眼继发性青光眼（晚期）于2018年11月4日进行了手术治疗，不排除钟伟在讯问时存在记忆力障碍的问题，钟伟对于事发经过记忆不清属于其真实表述，并非抗诉机关所说的当庭翻供，建议二审法院驳回抗诉、维持原判。 经二审审理查明的陈威、钟伟等五人敲诈勒索他人财物的犯罪事实、钟伟构成自首的情节与原判认定一致，唯原判认定陈威构成自首认定错误，本院予以纠正。认定前述事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，本院予以确认。 期间，原审被告人钟伟的辩护人所提疾病证明书、出院记录与在案查明的犯罪事实没有关联，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人陈武强、邵勇森、陈明强、陈威、钟伟以非法占有为目的，采用威胁、要挟的方法强行索取他人财物，数额巨大，已构成敲诈勒索罪。五人因被害人仅交出部分财物且报案而部分未能得逞，系由于意志以外的原因而部分未能得逞，该部分应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，陈武强起纠集作用并实施殴打、勒索财物的行为，邵勇森积极参与实施殴打并扣留被害人车辆等行为，起主要作用，均是主犯，应按各自所参与的全部犯罪进行处罚；其中邵勇森系作用较小的主犯，酌情从轻处罚。陈明强、陈威、钟伟起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。邵勇森、陈明强归案后尚能如实供述其主要犯罪事实，可根据其如实供述的程度予以从轻处罚。根据各原审被告人的犯罪事实、情节、性质、社会危害程度及悔罪表现，本院决定对原审被告人陈武强、邵勇森予以从轻处罚，对被告人陈明强、陈威、钟伟予以减轻处罚。原判对陈威因涉嫌容留他人吸毒罪在被取保候审期间因本案而投案的行为构成自首属认定事实、适用法律错误，导致量刑偏轻；钟伟自动投案后如实供述，庭审时虽否认其和陈武强向被害人覃某1索要1万元的事实，但不影响其自首的成立。检察机关所提陈威不构成自首的抗诉意见及理由成立，本院予以支持。陈威的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依法对陈威的刑罚予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十七条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市上林县人民法院（2019）桂0125刑初77号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项，即：一、被告人陈武强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金二万元。二、被告人邵勇森犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金一万五千元。三、被告人陈明强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一万元。五、被告人钟伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元。六、责令被告人陈武强、邵勇森、陈明强、陈威、钟伟退赔被害人覃某1经济损失一万元。 二、撤销广西壮族自治区南宁市上林县人民法院（2019）桂0125刑初77号刑事判决第四项，即：四、被告人陈威犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一万元。 三、原审被告人陈威犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月5日起至2021年11月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不交，将强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 李星林 审 判 员 丘 毅 审 判 员 谢李章 二〇一九年十一月十五日 法官助理 张 慧 书 记 员 吴佳卉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 窗体底端 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 窗体顶端 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。