浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0182民初7221号 原告：方德坤，男，1961年4月4日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：卢新才,浙江春秋联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊臣,浙江春秋联合律师事务所律师。 被告：钱永强，男，1969年11月9日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：石磊，浙江宏昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭启翔，浙江宏昊律师事务所实习律师。 第三人：建德市凰宸娱乐有限公司，住所地建德市新安江街道严州大道秀水华庭**。 法定代表人：方德坤。 委托诉讼代理人：卢新才,浙江春秋联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊臣,浙江春秋联合律师事务所律师。 第三人：廖忠权,男，1982年4月2日出生,汉族,户籍所在地建德市，现住建德市。 委托诉讼代理人：汪涛，浙江**盛律师事务所律师。 原告方德坤与被告钱永强合同纠纷一案，本院于2018年12月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院将本案转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，建德市凰宸娱乐有限公司（以下简称凰宸娱乐公司）申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，本院予以准许。为查清事实，本院依职权追加了廖忠权为本案的第三人。原告方德坤及委托诉讼代理人王俊臣、被告钱永强委托诉讼代理人石磊三次均到庭参加诉讼，原告方德坤委托诉讼代理人卢新才到庭参加第一、三次庭审，被告钱永强到庭参加第二、三次庭审，第三人凰宸娱乐公司法定代表人方德坤及委托诉讼代理人卢新才、王俊臣、第三人廖忠权委托诉讼代理人汪涛到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。 原告方德坤变更后的诉讼请求为：1、判决被告将位于建德市经营场所（新锦绣至臻ＫＴＶ）、场所内经营设施、设备、用具（具体详见清单）返还给原告。2、判令被告支付原告租金80万元，并赔偿自2018年12月1日起至实际返还之日止按每月16万元计算的损失。3、判令被告支付原告违约金50万元。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年5月10日，原告以筹建中的凰宸娱乐公司名义与建德代宝物业管理有限公司（以下简称代宝物管公司）签订《房屋租赁合同》一份，约定代宝物管公司将位于建德市（房屋以现状为准，可移动及可拆除设备归乙方所有，建筑面积1607.85平方米）出租给凰宸娱乐公司作为商业经营（开办ＫＴＶ）使用，租赁期限自合同签订之日起至2022年1月12日止，房屋每月租金为叁万元、折旧费为柒万元（合计人民币拾万元），合同还对租赁押金、租金支付方式、租赁期间税金、房屋修缮与使用、房屋转租等事项作了约定。该份《房屋租赁合同》签订后，代宝物管公司依约将出租的房屋交付给凰宸娱乐公司使用。 凰宸娱乐公司于2017年7月11日经建德市市场监督管理局登记成立，原告方德坤为凰宸娱乐公司法定代表人及股东。 另早在2016年5月，原告方德坤花400万元购入了建德市上原ＫＴＶ的设施、设备等。 2017年5月，原告方德坤将经营场所交给被告钱永强经营。2017年12月25日，原告方德坤与被告钱永强签订了《租赁经营合同》一份，约定原告将凰宸娱乐公司（包括从代宝物管公司承租的房屋）及房屋内的经营设施、设备等财产出租给被告个人经营，租赁经营期限为2017年12月1日起至2018年11月30日止，由被告每月支付原告租金16万元，被告经营期间内的房租费、水电费、税费等所有经营需要交纳的费用由被告承担，双方还对租赁经营期间的债权债务、违约责任等事项作了约定。被告自实际接手经营后屡次未按约支付租金，更为严重的是，现租赁期限已届满，但被告迟迟不将租赁物返还原告。故原告向法院提起诉讼，请求依法判决。 被告钱永强答辩称：凰宸娱乐公司在该公司正式注册之前就试营业了，公司注册后先自主经营，被告是2017年12月1日起才租赁经营，此前被告并未经营该公司。2017年12月25日签订的《租赁经营合同》是由原告作为凰宸娱乐公司法定表人与被告签订，原告并非合同当事人。凰宸娱乐公司或原告从未向被告交过第二项诉请中的公章、证照等，不存在返还的依据，所有公章、证照等都是由凰宸娱乐公司的股东廖忠权持有。根据《租赁经营合同》，被告需支付192万元租金，而被告已经实际支付了1386700元，另原告尚欠被告借款20万元，扣除被告代原告支付代宝物管公司的房屋租金等费用后，原告尚欠被告66700元，因此被告无需向原告支付任何租金，也不存在支付50万违约金情形。被告现已经和凰宸娱乐公司签订新的租赁经营合同，取得该公司自2018年12月1日至2022年11月30日期间的公司经营权，因此原告无权要求被告返还经营场所及场所内设施、设备和用具，也无权收取2018年12月1日之后的租金。 第三人凰宸娱乐公司对原告的的诉请、事实和理由无异议。 第三人廖忠权述称，原告第一项诉请要求返还经营场所，廖忠权认为经营场所属于凰宸娱乐公司的资产，这是凰宸娱乐公司以公司名义向产权所有方代宝物管公司租赁，所有租金支付使用的都是公司资金，只是从廖忠权个人卡上走，案涉场所属于凰宸娱乐公司资产应返还给公司而非原告个人，如果返还给原告，那么必然会影响廖忠权利益。原告要求返还经营设施设备用具，应理清这些资产是否属于公司，如果属于公司资产也不应返还给原告，如果返还原告同样损害小股东利益。 原告第一项诉请和凰宸娱乐公司第一项诉请，存在交叉矛盾，经营权是基于场所设施设备实现的，同一个标的物，双方主张返还对象是分开的，究竟应返还给谁应尊重凰宸娱乐公司的意见。房屋租赁权现在由凰宸娱乐公司享有，既然场地是公司的，租金、损失等费用收益也应该是公司的，将属于公司的收益返还原告的话，实际是保护原告将公司资产占为己有，构成挪用资金罪。 第三人凰宸娱乐公司的诉讼请求：1、判令被告钱永强立即向第三人凰宸娱乐公司归还该公司的经营权。2、判决钱永强及廖忠权立即将凰宸娱乐公司的各类证照（营业执照、消防证、卫生证、文化证、环评证、特种行业经营证等）、公司公章、合同章、财务印章返还给凰宸娱乐公司。事实和理由：凰宸娱乐公司成立于2017年7月11日。2017年12月25日，凰宸娱乐公司的法定代表人方德坤与钱永强签订了《租赁经营合同》一份，约定将该公司租赁给钱永强个人经营，但凰宸娱乐公司所在的场所是租赁房屋，而KTV内资产是方德坤个人在2016年通过购买所得，该份《租赁经营合同》中约定由钱永强支付每月的租金，租赁期限为2017年12月1日至2018年11月30日。该租赁合同到期之后，被告钱永强不仅一直拖欠租金，且不同意将公司的经营权及该公司的各类公章、证照归还，故该场地目前仍由钱永强在强制霸占经营。在双方的经营合同已经到期，方德坤作为个人已经起诉本案的被告情况下，本案的处理结果与凰宸娱乐公司有关，故凰宸娱乐公司申请作为第三人参加诉讼，并要求法庭支持第三人的诉请。 原告方德坤对第三人凰宸娱乐公司的诉请、事实和理由无异议。 被告钱永强答辩称：对第三人凰宸娱乐公司参加本案诉讼，对方德坤出庭的资格及其法定代表人身份均有异议，凰宸娱乐公司不能由方德坤代表公司诉讼，不是本案必须参加的诉讼主体，是方德坤提起参加诉讼的申请，系自愿参加，不是法庭追加，凰宸娱乐公司没有出具法定代表人身份材料，也没有加盖公章。针对方德坤要求廖忠权参加股东会事项，对于通知、会议纪要、股东会决议上方德坤签字是否其本人所签，被告有异议，要求进行司法鉴定以判断文件形式是否具备真实性，才能判断各项行为是否符合公司法规定，再确定凰宸娱乐公司是否能够由方德坤代表诉讼。 第三人廖忠权述称：凰宸娱乐公司的第一、二项诉请，如果法庭认为需要返还，廖忠权对返还给凰宸娱乐公司无意见，但应根据公司内部制度或者决议确定实际接收人。 针对方德坤作为凰宸娱乐公司法定代表人参加本案诉讼有异议，根据凰宸娱乐公司提交的材料，股东会决议从形式和内容都违反规定，损害廖忠权的利益,廖忠权并不同意凰宸娱乐公司参加本案的诉讼。原告代理人和凰宸娱乐公司代理人是相同代理人，诉争利益属于谁？原告和凰宸娱乐公司的利益存在交叉情况下由同一代理人出庭不符合规定，请求法庭审查。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下： 原告方德坤为证明其主张，向本院举证： 1、房屋租赁合同1份，证明代宝物管公司与凰宸娱乐公司就房屋租赁事宜达成协议。 2、租赁经营合同1份，证明原告与被告在租赁经营合同中对各自权利义务进行约定，由原告将案涉KTV、资产经营权出租给被告，约定租赁期限是到2018年11月30日。 3、工商登记基本信息1份，证明原告为凰宸娱乐公司法定代表人及股东的事实。 4、建德市公安局处警现场登记情况表2份，证明被告认可凰宸娱乐公司从开业至今一直都由其保管公章，但在公安调解下仍不肯交出公章；被告认可双方租赁经营合同已经到期，但以其他理由不肯退还，被告承诺会将经营租金按原标准计算并支付给原告。 5、人民调解协议书1份，证明被告认可在2018年12月份双方租赁期限已经到期。 6、民生银行流水单2页及KTV原所有人与房东之间会议纪要1份，证明KTV是由原告个人在2016年5月份以人民币400万购买。 7、建德市人民法院在2016年4月14日查封清单1组40页，证明原告在购买KTV时场所内的设备财产等，KTV内财产情况因被法院查封并制作了相应扣押清单。 8、音频光盘及文字材料各一份，证明2018年11月8日，原告、原告儿子与被告谈话的情况，被告认可KTV场所是由原告花钱购买等事实。 被告钱永强对证据1无异议，但认为该合同签订时间是2016年5月10日，当时凰宸娱乐公司还没有经过工商注册成立，公司在2017年7月11日注册。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该合同系2017年12月25日签订，此时凰宸娱乐公司已经成立，原告是作为公司法定代表人代表凰宸娱乐公司与被告签订，原告个人并不是合同当事人。对证据3无异议。对证据4中的处警记录无异议，当时被告和凰宸娱乐公司签订合同后原告作为法定代表人反悔，想不履行合同，原、被告发生争执，原告以锁门手段干扰被告正常经营，该记录也能证明凰宸娱乐公司公章一直由公司股东廖忠权持有，不是被告持有。对证据5人民调解协议书无异议，2018年12月1日因原告锁门，双方发生冲突报警，被告为维持正常经营，在委曲求全情况下与原告达成该协议，2018年12月1日的处警记录在前，人民调解协议签订在后，可证明原告在被告与凰宸娱乐公司签订新租赁经营合同后作出反悔意思表示。对证据6有异议，银行流水无原件，收款方也不是被告，该组证据不能作为本案定案证据。对证据7，对查封清单真实性无异议，但认为案外人申请查封，查封对象是音麦公司设施设备，并不是与本案有关的机器设备，与本案无关。对证据8的录音真实性、合法性无异议，但录音时间是2018年11月8日，该谈话之前被告已经和凰宸娱乐公司签订新的租赁经营合同，原告来找被告交谈是要把已经签订新的租赁经营合同推翻。 第三人凰宸娱乐公司无异议。 第三人廖忠权对证据1无异议，该合同出租方是代宝物管公司，承租方是凰宸娱乐公司，方德坤是作为法定代表人签订协议，方德坤一方的权利义务由凰宸娱乐公司承受。对证据2真实性无异议，对合法性、关联性有异议，案涉场地从2016年5月10日开始就属于凰宸娱乐公司资产，方德坤在2017年以自己名义与钱永强签订《租赁经营合同》，但是标的物还是凰宸娱乐公司，合同利益也属于凰宸娱乐公司和股东，承包利益由凰宸娱乐公司享有。对证据3无异议，廖忠权实际是凰宸娱乐公司的总经理。对证据4真实性无异议，2018年12月1日的调解协议书主文第一项，双方约定如果房东不收回房屋双方继续经营，廖忠权作为小股东，是不希望原、被告争议影响凰宸娱乐公司利益。对证据6、7、8均有异议，现在的KTV原、被告都有投入，沙发、凳子、桌子等是方德坤原KTV带过来，之后钱永强进行改造，如KTV场所内桌子表面、大理石铺设等都是钱永强的装修，原、被告双方都有投入。 本院对证据1、2、3经审查后认为符合证据要件，予以认定，证据2中原告的签名是代表个人还是代表凰宸娱乐公司，该合同的出租方是谁在说理部分分析。对证据4、5，该两份处警记录形成时间分别为2018年12月1日、2018年12月5日，人民调解协议书形成时间是2018年12月1日，当事人均包含了钱永强及方德坤，2018年12月1日的处警记录和人民调解协议书中并未提及公章，确实提及被告按照原租赁合同支付租金。2018年12月5日的处警记录，处理结果一栏记载：方德坤提出…收回凰宸娱乐公司的公章…钱永强表示…但其与廖忠权要经营凰宸娱乐公司，不能将该公司公章交出。…对证据6，被告质证时虽有异议，但庭审中又称对会议纪要无异议，原告花了400万元也是事实，但是购买的东西价值只有200万元，不购买那些东西原房东不会把房屋出租给原告。本院对该事实予以认定。对证据7，被告虽认为该证据与本案无关，但认可凰宸娱乐公司经营的KTV原来叫音麦传奇，则该组扣押清单扣押的财产为音麦传奇的所有设备，故对该组证据予以认定。对证据8,在录音中，被告确实认可场所是原告花钱买来的内容，对该事实予以认定。 被告钱永强为证明其主张，向本院举证如下： 1、凰宸娱乐公司出具的投入明细1份，证明被告在2017年3月至8月期间向凰宸娱乐公司投入1782050元。 2、说明及挂账签单凭证、银行转账凭证、领付款凭证、珠宝抵扣凭证复印件136张，证明被告总计向原告支付租金1386700元； 3、农业银行个人交易明细一份，证明2016年11月6日原告向被告借款20万元； 4、建德农商银行分户明细对账单2页、民生银行个人账户对账单1份，证明被告通过其妻子账户代原告向赖俊峰归还借款10万元； 5、银行账户明细2页，证明被告代原告支付房屋租金30万元，即原告举证的房屋租赁合同项下的租金； 6、被告与凰宸娱乐公司签订的租赁经营合同一份，证明被告拥有凰宸娱乐公司经营权的事实。 7、农业银行个人交易明细一份，证明2017年4月12日，被告在云南时候借款给原告20万元。 8、微信聊天记录打印件2页，是钱永强妻子和原告儿子之间聊天记录，证明原告已经全部收到珠宝的事实。 原告方德坤对证据1有异议，从内容看是2017年3月至8月的明细，但并无证据证明被告实际有投入这么多，实际是2017年12月1日前被告已经在经营，但没有向原告支付租金，即使被告有投入也是其自己经营期间，和双方的租赁合同无关，因为公章、财务章等都是被告掌握，所以该材料盖章原告不清楚，相当于被告制作清单自己盖章。对证据2，说明的内容称原告方自2017年12月至2018年11月合计签单218890元，但签单中2017年12月11日1584元、2018年4月6日2298元、2018年4月8日998元、2018年6月17日1784元、2018年7月14日2126元、2018年9月8日2112元均无签名，对这六笔共计10902元有异议，其他签单消费小票都无异议，即使有消费也是另外的法律关系；对说明中2017年12月至2018年12月银行转账的数额认可；珠宝抵扣凭证无签名无交接，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，不能证实本案被告用相应珠宝抵扣支付原告租金的事实。对证据3真实性无异议，但双方协商后原告免除被告2017年12月之前的租金，所以用来抵扣了，原告并无归还义务。对证据4无异议。对证据5真实性无异议，但对关联性有异议，因为签订租赁合同前凰宸娱乐公司也是被告经营，房租也由被告支付。对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，落款时间是2018年11月2日，这个时候租赁还没有结束，租赁经营权也没有返还原告，凰宸娱乐公司公章、证照等均是被告在掌控，2018年12月1日、12月5日原、被告曾在派出所调解，派出所相应记录中证实从2017年上半年开业后公章在被告方，也证实被告没有把经营权返还原告，该合同原告并不清楚。对证据7，原告认可收到该款项，实际上是2017年6月28日之前作为装修的款项，但6月28日之后的收益都归被告，实际上已经抵消，被告如认为是借款应另案处理。对证据8真实性无异议，但并未收到珠宝，聊天记录上也看不出是原告收到珠宝，和本案无关联性。 第三人凰宸娱乐公司质证意见与原告一致。 第三人廖忠权认为证据1由法庭审查，钱永强确有投入，投入多少不清楚。对证据2、3、4、5、7，系原、被告之间资金往来，廖忠权不清楚。对证据6无异议，该续租协议廖忠权和方德坤沟通过，方德坤同意后廖忠权才去签字盖章，从凰宸娱乐公司成立至今，廖忠权是公司经理，所有事项，从与代宝物管公司签订租赁合同等大事情及消防等小事情都是由廖忠权代表凰宸娱乐公司对接，由其加盖公章，公司成立至今，方德坤名字从来没有和公司公章一起出现过，在凰宸娱乐公司内部，廖忠权一贯对公章和营业执照有管理权，和其身份也吻合，公司成立至今，从未召开过正式股东会议，一直都是口头作出。公司事务处理的大事都会和股东通气，符合公司习惯。 本院经审查后认为，证据1只有投入清单并无其他证据证明实际支付情况，故该证据不能证明被告的实际投入情况。对证据2的说明，原告认可转账的809910元，认可签单中的207988元，对该两部分内容予以认定。对证据3、4、5真实性予以认定，是否抵扣租金在说理部分分析。对证据6、7的真实性予以认定，是否能证明被告的待证事实在说理部分详述。对证据8真实性予以认定，但该聊天记录中只提到珠宝的事情要和钱总商量，晚上再和他联系等内容，无法解读出原告或者原告家属已经收到珠宝的意思表示。 第三人凰宸娱乐公司为证明其主张，向本院举证： 1、召开股东会通知1份、EMS快递单2份、回单查询打印件1份，证明方德坤通知廖忠权召开股东会、廖忠权收到通知的事实，证明公司召开股东会合法。 2、开会现场照片打印件2张、股东会会议纪要1份、股东会决议书一份，证明廖忠权无故缺席会议，公司形成股东会决议的事实。 原告方德坤无异议。 被告钱永强认为该两组证据并不是发给被告，被告没有参与股东会会议，与本案无关联，对钱永强也无约束力。 第三人廖忠权对证据1真实性无异议，内容合法性、关联性均有异议，确实收到了通知，确实未按照该时间去参加会议，且廖忠权同时向方德坤寄送了邮件。对证据2真实性无异议，内容合法性、关联性均有异议，对股东会决议效力有异议，廖忠权是凰宸娱乐公司总经理，有权利和义务根据公司章程行使公司经营权、决策权、管理权，廖忠权保管公章是权利和职责所在，除非股东会罢免其该身份，否则其有权继续保管公章。股东会决议要求廖忠权将公章等归还给方德坤，该决议事项不妥当也违反公司内部制度，凰宸娱乐公司租赁经营场所后，收到的经营费、租赁费进入原告个人账户，廖忠权意见非常大，如果再把公章等交还给方德坤，是助长原告把公司资产占为己有。凰宸娱乐公司成立至今，内部管理平衡，公章、证照和钱分开，形成一个制衡，决议事项是将公司所有权利交给原告一个人，损害股东利益平衡。且股东会会议纪要记录人是原告及第三人在本案中的委托诉讼代理人，不能保证公正记录，股东会纪要应该加盖公司公章，方德坤把公司租金如何分配都作为纪要内容，认为16万元的租金收入其要占大头，明显违背公司股份比例，程序也不合法。 本院经审查后对证据1的真实性予以认定，廖忠权也认可收到了会议通知但确实未参加会议，对该事实予以认定。对证据2的真实性予以认定，股东会决议是否有效在说理部分详述。 第三人廖忠权为证明其主张，向本院举证： 1、代宝物管公司与凰宸娱乐公司签订的《房屋租赁合同》、保安联建协议书、服务场所禁毒责任协议书各一份，证明凰宸娱乐公司自成立起，廖忠权即在公司授权下保管公章，廖忠权代表公司对外经营。 2、（2019）浙建证民字第701号《公证书》一份，证明廖忠权对方德坤提请召开建德市凰宸娱乐公司2019年第一次股东大会的决议事项有异议，相关事项的实质是将公司利益占为方德坤个人所有，方德坤应回避，方德坤提交的股东会决议内容违反公司法、损害股东廖忠权的利益，是无效决议。 原告对证据1真实性无异议，对《房屋租赁合同》合法性有异议，凰宸娱乐公司与代宝物管公司的签订的原《房屋租赁合同》租赁期限一直到2022年，该份廖忠权签字的租赁合同租金标准比原合同标准提高，廖忠权并未经过方德坤同意，且签订时原《房屋租赁合同》并未到期，廖忠权无故提高房租的行为不合法，损害原告和凰宸娱乐公司的利益；对保安联建协议书、服务场所禁毒责任协议书有异议，与本案诉争事实及诉求无直接关系，均不能证明廖忠权是在凰宸娱乐公司授权下保管公章。对证据2真实性无异议，但方德坤并未收到廖忠权寄送的通知。 第三人凰宸娱乐公司和原告质证意见一致。 被告对证据1无异议，该三份合同均可证明凰宸娱乐公司对外经营都是由廖忠权出面，由其签字盖章的，凰宸娱乐公司盖章、廖忠权签字应视为凰宸娱乐公司行为。对证据2无异议，与钱永强无关联性。 本院经审查后认为，证据1中的三份合同加盖了凰宸娱乐公司的公章，但廖忠权该盖章行为不能直接反映出其是受公司授权保管公章，也反映不出廖忠权代表公司对外经营的事实。对证据2，能证明廖忠权寄送了邮件，但不能证明方德坤已经收到了该份文件。 本院结合有效证据及双方当事人陈述，对以下事实予以认定： 2016年5月10日，方德坤以凰宸娱乐公司（尚未注册成立）名义与代宝物管公司签订了《房屋租赁合同》一份，双方约定由凰宸娱乐公司承租代宝物管公司所有的位于建德市。租金为每月3万元，折旧费每月7万元，合计每月10万元。租赁期限自合同签订之日起至2022年1月12日止。 2017年7月11日，凰宸娱乐公司成立，注册资本为30万元，股东方德坤出资20万元，股东廖忠权出资10万元。该公司的经营范围为KTV服务。 2017年12月25日，方德坤与钱永强签订了《租赁经营合同》一份，双方约定将凰宸娱乐公司租赁给钱永强个人经营，租赁期限自2017年12月1日起至2018年11月30日止。合同标的物：1、凰宸娱乐公司。2、凰宸娱乐公司附有经营所需的设施、设备、用具。租金为每月16万元。钱永强租赁期间内的房租费、水电费、税费等经营所需的费用，由钱永强交纳。 2018年11月8日，方德坤及其儿子方晟与钱永强谈话并做了录音，该录音中，方德坤陈述：……合同期满，先收回，收回之后大家有个交代……接下去怎么搞到时再协商。钱永强表示：……哪天我把大家都叫来，你发表自己的观点，这里到月底到期了，买卖的事情，包括你收回也好或者什么都好，让他们说下自己的观点……打个比方，明年如果继续合作或者怎样的，明年其实你也空，合作的事情是千丝万缕，场所是你的这个不用讲的，这个是你花钱买来的，那么包括后续场所建设也好，这个也都是事实，你觉得这个效益低了，你讲个方案出来都没关系…… 2018年12月1日，案外人季浩向公安机关报警，称有人将新锦绣KTV大门锁掉。经民警调解，方德坤与钱永强双方达成协议：一、虽双方之间（方德坤与钱永强）的租赁经营合同已到期，但目前新锦绣KTV租赁上存在问题和纠纷，房东未到场进行表态，方德坤和钱永强之间仍按照原租赁经营合同进行履行，原租赁经营费用按原标准计算为日租金形式，由钱永强转账至方德坤指定的银行账户上。二、新锦绣KTV内的财产安全在上述期间内，由钱永强完全负责。三、双方如在上述问题未解决之前，作出任何违法犯罪行为，一律依照法律法规进行处理。而后，方德坤与钱永强在建德市新安江街道人民调解委员会主持下达成协议，争议事项：方德坤和钱永强是新锦绣KTV合作伙伴，2018年11月30日，双方终止合作合同，但是2018年11月27日，钱永强在方德坤不知情的情况下，又和房东重新签了租房合同。方德坤的房租期限到2022年，这样一来方德坤的房租等于作废了，今天钱永强开门营业了，方德坤便将大门锁了，双方发生了争吵，还是谈不妥，便报了警，现双方同意接受调解。经调解，双方达成如下协议：一、按原来方德坤和钱永强的合作模式继续经营至房东来将矛盾解决清楚为止。二、期间KTV的所有财产由钱永强负责保证完好。三、钱永强按照原租赁经营合同标准，按日进行支付。资金打入方德坤民生银行账号。四、双方严格按规定执行，否则从严处理。 2018年12月5日，方德坤与钱永强以建德市新锦绣ＫＴＶ租赁房屋存在分歧和纠纷为由向公安机关报警。公安机关的处警记录显示，警情和处置情况：民警将建德市新锦绣ＫＴＶ房东程蓓蓓通知至我所后，一起讨论房屋租赁问题，经程蓓蓓出示租赁证明，确认其公司目前将出租给凰宸娱乐公司，当时廖忠权持公司公章来签订的相关租赁合同。经方德坤、钱永强与程蓓蓓相互商量，目前确认程蓓蓓一方出示的文件。处理结果：方德坤提出其从开业至今，凰宸娱乐公司所使用的方德坤个人民生银行要收回，且收回凰宸娱乐公司的公章。而钱永强表示可以将方德坤的民生银行卡归还，但其与廖忠权要经营凰宸娱乐公司，不能将该公司公章交出。双方在此难以达成一致，双方所存在的分歧和纠纷自行去法院解决。 在出租给凰宸娱乐公司经营新锦绣ＫＴＶ之前，以上商铺由建德市音麦传奇娱乐管理有限公司承租用于经营ＫＴＶ。2016年5月，方德坤支付400万元购买了建德市音麦传奇娱乐管理有限公司场所内的设施设备和用具后，建德市音麦传奇娱乐管理有限公司指定凰宸娱乐公司与代宝物管公司签订了2016年5月10日的《房屋租赁合同》。 原告与被告双方之间的款项往来： 2016年11月6日，钱永强通过银行转账给方德坤20万元。 2017年3月30日，钱永强妻子毛利芬向赖俊峰银行转账5万元，2017年3月31日，毛利芬向赖俊峰银行转账5万元，方德坤认可该款项用于归还其向赖俊峰的借款。 2017年3月31日，钱永强银行转账支付代宝物管公司房租10万元。 2017年4月12日，钱永强通过银行转账支付方德坤20万元。 2017年5月13日，钱永强银行转账支付方德坤20万元，备注为房租。 除去以上款项，被告钱永强称其租赁经营期间方德坤及其家属在新锦绣签单消费218890元，原告方德坤对其中无签名的10902元消费凭证不认可，其他不提异议，则原告方德坤在新锦绣KTV消费签单数额为207988元。 原告方德坤认可在2017年12月至2018年12月期间合计收到被告钱永强支付的款项合计809910元。 另查明，2017年11月27日，凰宸娱乐公司（廖忠权签字并加盖公章）与代宝物管公司签订了《房屋租赁合同》一份，约定代宝物管公司将出租给凰宸娱乐公司经营ＫＴＶ，租期自2018年11月27日至2022年11月26日，租金按照2＋2模式分段计算，每两年在前一次租金上上涨6%，2018年11月27日至2020年11月26日期间每月租金10万元。承租方签字人为廖忠权，加盖了凰宸娱乐公司公章。 再查明，以凰宸娱乐公司为甲方（廖忠权签字并加盖公章）、以钱永强为乙方的双方当事人签订了《租赁经营合同》一份，约定将凰宸娱乐公司租赁给钱永强个人经营，租赁期限自2018年12月1日起至2022年11月30日止。合同标的物：1、凰宸娱乐公司。2、乙方在本合同租赁期限内投入到凰宸娱乐公司的设施、设备用具等归乙方所有。租金：乙方租赁期间，每月向甲方交纳租赁经营费12万元。乙方上一个租赁期限前代凰宸娱乐公司垫付的设施、设备、用品及营销队伍建设费用、经营证件办理费用等50万元，抵扣完毕后再按月支付后续租赁经营费。该《租赁经营合同》落款时间为2018年11月2日。 又查明，经原告方德坤申请，2018年12月26日，本院对新锦绣KTV内的设施、设备和用具进行了查封，查封清单如下：电话23台、电视26台、10寸音箱48组、8寸音箱34组、无线话筒24个、机顶盒24个、效果器24个、功放24个、低音炮24组、触屏24个、读卡器24个、消毒柜24个、沙发28组、靠背12组、茶几55个、台式空调2台、服务器2台、显示器1台、交换机4台、点歌服务器2台、陆由器1个、大厅点播机1台、消控主机1台、监控主机1台、中央空调1台。 2019年6月22日，方德坤向廖忠权邮寄通知，要求廖忠权于2019年7月9日参加凰宸娱乐公司股东会议。2019年6月22日，廖忠权收到该邮件但未到场，方德坤如期举行股东会，作出以下决议：一、存放在廖忠权处的公司公章、财务章、法人代表章、合同章、营业执照、消防证、文化证、卫生证、环评证、特种行业经营证归还至方德坤。二、由法定代表人方德坤代表公司，以公司名义作为有独立请求权的第三人参加方德坤与钱永强的诉讼案件，并收回公司的经营权。三、考虑到方德坤个人为KTV资产的所有权人，钱永强按原合同约定交付的16万元租金，由方德坤个人分配15万元，由公司分得1万元。2019年9月4日，廖忠权以方德坤为被告提起诉讼，要求确认以上公司决议的效力。案号为（2019）浙0182民初3741号。廖忠权在该案中提出诉讼请求：1.判决确认凰宸娱乐公司于2019年7月9日作出的《建德市凰宸娱乐有限公司股东会决议书》无效；2.本案诉讼费由凰宸娱乐公司承担。本院于2019年11月15日作出判决：一、被告建德市凰宸娱乐有限公司于2019年7月9日作出的《建德市凰宸娱乐有限公司股东会决议书》中的第三项决议无效。二、驳回原告廖忠权的其他诉讼请求。廖忠权不服该判决，已上诉至杭州市中级人民法院。 本院认为，本案中的争议焦点：一、原告方德坤在未掌握公司公章的情况下是否能以法定代表人身份代表凰宸娱乐公司（以有独立请求权的第三人身份）申请参与本案诉讼，并提出诉讼请求。二、案涉的2017年12月25日原告方德坤与被告钱永强签订的《租赁经营合同》是否有效及该合同的出租方是谁。三、案涉的落款时间为2018年11月2日，廖忠权作为凰宸娱乐公司签字人与钱永强签订的《租赁经营合同》是否成立并有效。 关于第一点，根据《民事诉讼法》第四十八条第二款之规定，法人由其法定代表人进行诉讼。故法定代表人依照法律规定，可以代表法人实施民事行为，无需公司另行授权。第三人廖忠权认为凰宸娱乐公司参加诉讼并无加盖公司公章的法定代表人身份证明书及授权委托书，且方德坤虽召开了股东会，并通过了决议确认其作为凰宸娱乐公司法定代表人有权利代表凰宸娱乐公司以有独立请求权的第三人身份参加本案诉讼，但该决议内容因损害廖忠权的利益而无效。本院认为，从本院第一次给廖忠权所做的笔录中，其称2017年3、4月份即应聘到KTV（音麦传奇KTV，当时处于停业状态）做后勤，其工作内容包括场地维修、人员招聘，及凰宸娱乐公司的筹建，自公司筹建至今，公章一直由其保管。庭审中，方德坤则称公章一直在钱永强处；钱永强则称公章一直由廖忠权保管。综合双方的陈述可以确认的是凰宸娱乐公司的公章自公司成立起方德坤实际上从未掌握过，且钱永强、廖忠权也明知该事实。在2018年12月5日的处警记录中，方德坤提出要求归还凰宸娱乐公司的公章，钱永强认为其与廖忠权经营公司需要不能交出，廖忠权也在该处警记录上签字，事后廖忠权也并未将该公司的公章给方德坤，说明廖忠权也认可不将公章交给方德坤，在本院对其作询问笔录时，其也明确称方德坤向其要过公章等，但其并未交给方德坤，故本案中存在法定代表人与公章分离，且作为公司法定代表人方德坤无法取得公司公章的情况，再苛求凰宸娱乐公司参加诉讼必须要加盖公司公章的身份材料和委托材料，无异于剥夺凰宸娱乐公司诉讼权利。故作为凰宸娱乐公司的法定代表人方德坤在未掌握凰宸娱乐公司公章的情况下仍能以法定代表人身份代表凰宸娱乐公司（以有独立请求权的第三人身份）参与本案诉讼，并提出诉讼请求。第三人廖忠权认为股东会决议无效，即使该决议内容无效也不影响方德坤代表凰宸娱乐公司参与本案的诉讼。 关于第二点，案涉的2017年12月25日方德坤与钱永强签订的《租赁经营合同》，被告钱永强及第三人认为方德坤在该合同中签字的行为系代表凰宸娱乐公司，本院认为，该合同中出租物中包含了凰宸娱乐公司的经营权和凰宸娱乐公司承租的位于建德市及该场所内的设施、设备等。第三人廖忠权明确陈述其同意将凰宸娱乐公司出租给钱永强经营。故就将凰宸娱乐公司的经营权出租给钱永强的合同条款，凰宸娱乐公司的两位股东达成了一致同意的意见，方德坤作为凰宸娱乐公司的法定代表人代表公司将公司经营权出租给钱永强，系凰宸娱乐公司与被告钱永强双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，双方就该合同中第一项标的物的出租事项达成的协议成立并有效，对凰宸娱乐公司、钱永强双方均有约束力。关于该合同出租物的第二项：凰宸娱乐公司附有经营所需的设施、设备、用具是属于凰宸娱乐公司还是方德坤个人，按照本院查明的事实，代宝物管公司将建德市出租给凰宸娱乐公司之前，以上商铺由建德市音麦传奇娱乐管理有限公司承租用于经营ＫＴＶ，且当时代宝物管公司与建德市音麦传奇娱乐管理有限公司的《房屋租赁合同》并未到期，钱永强也认可方德坤确实花了400万元买下该ＫＴＶ，东西实际只值200万元，但如果不购买该ＫＴＶ设施，代宝物管公司不会将以上商铺出租给凰宸娱乐公司，说明这四百万元的对价中不仅包含了该商铺内的经营ＫＴＶ所需的设备、设施和用具等的客观价值，还包含了要求代宝物管公司将该场地出租给凰宸娱乐公司，排除其他承租人的对价，故内的设施、设备和用具等系方德坤个人所购买。故钱永强根据该合同取得标的物不仅仅是凰宸娱乐公司的经营权和使用权，还包括方德坤个人支付对价取得的内的设备、设施用具等。故该合同的出租方是凰宸娱乐公司与方德坤，该公司与方德坤将以上整体一并出租给钱永强，并不违法国家法律法规强制性规定，故2017年12月25日方德坤与钱永强签订的《租赁经营合同》成立并有效。 关于第三点，案涉的落款时间为2018年11月2日，廖忠权作为凰宸娱乐公司签字人和盖章人与钱永强签订的《租赁经营合同》是否成立。廖忠权称其是凰宸娱乐公司总经理，在公司授权下保管公章，廖忠权代表公司对外经营，配合钱永强对外处理事务。故其与钱永强签订的《租赁经营合同》有效，其盖章行为也符合其身份。廖忠权保管公章是权利和职责所在，除非公司股东会罢免其总经理身份，否则其有权继续保管公章，凰宸娱乐公司成立至今，公司内部治理很平衡的，公章、证照和钱分开形成一个制衡。本院认为，就廖忠权而言，其身份只是凰宸娱乐公司的股东之一，并非该公司的法定代表人，法定代表人依照法律规定，可以代表法人实施民事行为，但普通股东并无此权利，公司公章的运用只能依附于法人的行为，廖忠权并未提供证据证明其与钱永强签订《租赁经营合同》经凰宸娱乐公司法定代表人方德坤同意，或者经过股东会同意，其盖章行为符合无权代理的情形，且庭审中，凰宸娱乐公司也明确表示对廖忠权该盖章行为不予追认，故该份《租赁经营合同》对第三人凰宸娱乐公司不发生效力。且本案中，就该份《租赁经营合同》与2017年12月5日方德坤和钱永强签订的《租赁经营合同》相比，租金从每月16万元直接降为每月12万元，该合同在第三条第1款中明确记载“…乙方上一个租赁经营期开始前代凰宸娱乐公司垫付投入的设施、设备、用品及营销队伍建设费用、经营证件办理费用等50万元，…先抵扣租赁经营费，抵扣完毕后再按月支付后续租赁经营费”，按照生活常理，既然是上一个租赁期开始前，钱永强已经垫付如此数额巨大的款项，正常的做法在上一份《租赁经营合同》中就予以抵扣租金，但上一份合同当中并未记载类似内容，被告钱永强和廖忠权也未提供证据证明该项事实，故对于该合同中所载明的钱永强垫付50万元费用的事实，本院不予采信，故该合同中部分内容属于恶意串通、损害第三人利益的行为。综上，廖忠权持凰宸娱乐公司公章与钱永强签订的《租赁经营合同》，虽在合同外观表示上符合合同成立的要件，但因廖忠权的盖章行为属于无权代理且凰宸娱乐公司不予追认而对凰宸娱乐公司不发生效力，同时该合同内容也因恶意串通、损害第三人利益而无效。且在本案中，至少在2017年12月1日之后，凰宸娱乐公司已经出租给被告钱永强经营，公司的经营权已经整个转移，由钱永强对外以凰宸娱乐公司名义进行经营活动，而非凰宸娱乐公司与钱永强合作经营，故并不存在需要廖忠权配合钱永强对外处理事务的必要，在钱永强租赁及掌控公司经营权期间，也不存在需要廖忠权代表公司决策公司重要事项的情况。故廖忠权该项意见，本院不予采信。且从生活常理判断，该份廖忠权签字的《租赁经营合同》落款时间是2018年11月2日，廖忠权认可该《租赁经营合同》签订时方德坤不在场，但方德坤同意该协议，而在2018年11月8日，方德坤及其儿子方晟与钱永强谈话并做了录音时，钱永强还表示：“……哪天我把大家都叫来，你发表自己的观点，这里到月底到期了，买卖的事情，包括你收回也好或者什么都好，让他们说下自己的观点……打个比方，明年如果继续合作或者怎样的，明年其实你也空，合作的事情是千丝万缕，场所是你的这个不用讲的，这个是你花钱买来的，那么包括后续场所建设也好，这个也都是事实，你觉得这个效益低了，你讲个方案出来都没关系……”双方沟通的一直都是新锦绣KTV到期后方德坤收回或者买卖等话题，双方均未提到已经签订了新的《租赁经营合同》，如果该份《租赁经营合同》在2018年11月2日签订，钱永强完全可以提出其仍有经营权，不存在其所述的“这里月底到期”的说法，方德坤一方也不存在要收回新锦绣KTV的依据。且在2018年12月1日，方德坤关掉新锦绣KTV大门时，公安机关出警后的记录也显示双方相互提供租赁合同和租赁经营合同，公安机关的处警记录处理结果一栏也载明“虽双方之间（方德坤与钱永强）的租赁经营合同已经到期……”，钱永强也在该份处警记录上签字，若廖忠权持凰宸娱乐公司公章与钱永强签订的该份《租赁经营合同》当时已经形成，钱永强一方完全可以提供该份《租赁经营合同》，也不存在租赁经营合同已到期说法。在2018年12月5日中，方德坤与钱永强再次因纠纷报警，处警记录中钱永强也未出示该份《租赁经营合同》以证明自己仍有合法的经营权。故本院有充分理由相信，方德坤对于廖忠权签字的这份《租赁经营合同》事先并不知情，且该份《租赁经营合同》的形成时间至少在2018年12月5日之后。对于廖忠权所称的凰宸娱乐公司在钱永强取得经营权后仍以总经理身份代表凰宸娱乐公司决策公司重要事项等意见，无事实依据，本院不予采信。 综合以上内容，案涉的2017年12月5日方德坤与钱永强签订的《租赁经营合同》约定的租期为2017年12月1日至2018年11月30日，现原告方德坤要求被告钱永强将位于建德市经营场所内经营设施、设备、用具返还给原告的诉请，本院予以支持。原告方德坤要求被告钱永强支付租期内的租金、参照每月16万元的标准赔偿原告的损失以及支付违约金，本院认为，被告钱永强自2017年12月1日至今一直在使用案涉的场地及场地上的设施、设备和用具，也在对外以凰宸娱乐公司的名义进行经营活动，其有义务支付租金、占有使用费及履行其他的合同义务，但在方德坤将其购买的场地内的设施、设备、用具等与凰宸娱乐公司的经营权作为一个整体出租时，其收益应由双方享有，因双方之前并未进行过分配，双方目前也无法短期内达成分配方案，在第三人廖忠权明确表示原告方德坤未就已经收到的租金收益进行分配损害其利益的情况下，为保护廖忠权的利益，直接由方德坤收取租金、占有使用费和主张违约金不适宜，故本案中本院暂不处理该内容，由权利人另行主张权利。 第三人凰宸娱乐公司要求被告钱永强向第三人凰宸娱乐公司归还该公司的经营权，具有事实和法律依据，本院予以支持，且公司的经营权本身包含对其承租的位于的使用权，故被告钱永强在向第三人凰宸娱乐公司归还经营权时应当包含将使用权一并予以归还。第三人凰宸娱乐公司要求被告钱永强及第三人廖忠权将凰宸娱乐公司的各类证照（营业执照、消防证、卫生证、文化证、环评证、特种行业经营证）、公司公章、合同章、财务印章返还给凰宸娱乐公司，本案中，虽无明确证据证明原告方德坤在2017年12月5日签订《租赁经营合同》时将各类公章、证照等交付给钱永强，但在2018年12月5日的处警记录中，方德坤要求归还公章时，钱永强明确表示其和廖忠权经营公司需要不同意交出。说明钱永强在凰宸娱乐公司经营中必须使用公章，在凰宸娱乐公司出租给钱永强之后，公司经营权属于钱永强，则原告方德坤将以上各类公章、证照交付给被告钱永强使用符合常理，故对于原告方德坤所述的以上各类公章和各类证照均由钱永强持有的意见，本院予以支持。被告钱永强和第三人廖忠权均陈述廖忠权代表凰宸娱乐公司负责保管公章，即使第三人廖忠权客观上保管各类公章、证照，被告钱永强和第三人廖忠权也无证据证明凰宸娱乐公司或者法定代表人方德坤授权廖忠权保管各类公章及证照的事实，故被告钱永强和第三人廖忠权该项意见，本院不予采信。钱永强、廖忠权仍有义务将凰宸娱乐公司的各类公章、证照返还给凰宸娱乐公司。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第一款第（二）项、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，判决如下： 被告钱永强于本判决生效后十日内将位于建德市经营场所内经营设施、设备、用具（具体详见2018年12月26日查封扣押财产清单）返还给原告方德坤。 驳回原告方德坤其他的诉讼请求。 被告钱永强于本判决生效后十日内向第三人建德市凰宸娱乐有限公司归还该公司的经营权（包含位于建德市的使用权）。 被告钱永强及第三人廖忠权于本判决生效后十日内将第三人建德市凰宸娱乐有限公司的各类证照（营业执照、消防证、卫生证、文化证、环评证、特种行业经营证等）、公司公章、合同章、财务印章返还给第三人建德市凰宸娱乐有限公司。 本案案件受理费收取28760元，由原告方德坤负担4000元，由被告钱永强负担24760元；保全费5000元，由被告钱永强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在收到《上诉费用缴纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理，杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用缴纳通知书》 审 判 长  蔡竞燕 人民陪审员  王亚平 人民陪审员  揭翠萍 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  宋梦洁 ??? ?