广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2707号上诉人（原审被告）：广东亮平科技集团有限公司。住所地：广东省广州市白云区****************法定代表人：唐胜元，该公司代董事长。被上诉人(原审原告)：天津欧迪芬服装销售有限公司。住所地：天津市武清区********************。法定代表人：郑耀南，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈郸，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小洁，广东知恒律师事务所律师。上诉人广东亮平科技集团有限公司（以下简称亮平公司）因与被上诉人天津欧迪芬服装销售有限公司（以下简称欧迪芬公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亮平公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院(2018)粤0111民初3585号民事判决；2.上诉费用由欧迪芬公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。欧迪芬公司提交的证据无法证明“慧聪网”中的网页为亮平公司的网页，因此，无法证明“慧聪网”与亮平公司存在合作关系，亮平公司不可能通过“慧聪网”获利；亮平公司提交的证据已证明本案侵权行为是“慧聪网”所为，与亮平公司无关。综上，请求二审法院依法查明事实，维护亮平公司的合法权益。欧迪芬公司答辩称：请求法院维持一审判决，驳回亮平公司的上诉请求。欧迪芬公司向一审法院提起本案诉讼，欧迪芬公司经国家商标局核准已经于第25类注册了第1100200号“ordifen加圈”文字商标、第1565214号“欧迪芬”文字商标、第7618104号“ordifen欧迪芬”组合商标，核准注册的商品包括服装、内衣、内裤等；于第35类注册了第6149974号“ordifen欧迪芬”、第21442975号“ordifen+”商标，核准注册的服务包括为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告宣传等。前述商标均在商标有效期内，欧迪芬公司依约享有注册商标专用权。经欧迪芬公司调查发现，亮平公司未经欧迪芬公司授权许可，擅自在慧聪网销售带有与欧迪芬公司注册商标相同或近似商标的同类商品，并在前述网站上使用“欧迪芬”字样进行宣传。亮平公司的行为侵犯了欧迪芬公司的注册商标专用权。根据相关法律规定，请求一审法院判令：1.亮平公司停止侵犯欧迪芬公司注册商标专用权的行为；2.亮平公司向欧迪芬公司赔偿50000元；3.亮平公司赔偿欧迪芬公司为制止侵权行为所支付的合理开支15000元；4.亮平公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：欧迪芬公司于2015年11月6日受让取得第1565214号“”注册商标的商标专用权，该注册商标注册有效期自2001年5月7日至2021年5月6日，核定使用商品为第25类，包括内衣，服装，鞋，帽子，袜，手套，围巾。欧迪芬公司于2015年11月6日受让取得第6149974号“”注册商标的商标专用权，注册有效期限自2010年6月7日至2020年6月6日，核定使用商品为第35类，包括广告，组织商业或广告交易会，广告宣传，商业橱窗布置，商业信息，组织商业或广告展览，饭店管理，推销（替他人），为零售目的在通讯媒体上展示商品，特许经营的商业管理。欧迪芬公司为证明其企业及生产商品的知名度，向一审法院院提交以下证据：1.欧迪芬品牌大事记；2.“欧迪芬”、“欧迪芬集团”百度百科词条；3.关于欧迪芬公司“欧迪芬”品牌的相关新闻媒体报道；4.益阳乐居网新闻报道（“2013年度中国文胸十大品牌总评榜”荣耀揭晓）；5.网易科技新闻报道（2011中国高成长特许经营50强）；6.中证网新闻报道（09中国特许经营连锁120强销售规模超过4000亿元）；7.网易财经新闻报道（2008中国特许经营连锁百强发布）；8.中青在线新闻报道（欧迪芬携新丝路联手打造“中国好身材”）；9.中国内衣网对欧迪芬品牌的介绍；10.欧迪芬公司所获部分荣誉证书；11.关于欧迪芬公司“欧迪芬”品牌市场运营及销售情况；12.“欧迪芬”品牌部分直营店合作协议书；13.“欧迪芬”品牌部分加盟店合作合同；14.（2018）深罗证字第11540号公证书，证明欧迪芬公司“欧迪芬”品牌的网络销售情况。一审诉讼中，欧迪芬公司提交了广东省深圳市罗湖公证处于2017年12月7日作出的（2017）深罗证字第41640号公证书，该公证书显示，2017年11月28日应深圳市姐妹风尚设计有限公司的委托代理人侯方锐的要求，由公证人员操作公证处计算机，在百度网站页面搜索“慧聪网”，点击搜索结果页面第二栏标题为“慧聪网-B2B电子商务平台.帮助所有企业做成生意！官网”的链接进入网站，点击“公司”搜索“广州淘立购商贸有限公司”，点击名称为“广州淘立购商贸有限公司”地址为“广东佛山市南海区**********”的链接，点击标题为“欧迪芬2016爆销款孔雀女王精油按摩聚拢调整型文胸罩贴牌”的图片链接，显示供应总量为21904件，品牌为“欧迪芬”，货源类别“现货”，是否支持贴牌“不支持”，是否支持代工“不支持”等等；点击“公司介绍”显示公司名称“广州淘立购商贸有限公司”，主营产品：内裤、内衣、调整型文胸、文胸，经营地址：广东佛山市南海区**********，注册时间2014年10月1日，联系人唐胜元总裁室总经理，电话075*******778，手机号185*****595，传真075*******330。经质证，亮平公司对上述公证书的真实性予以认可，但认为该公证书显示的是“慧聪网”的网页，并非亮平公司的网页；公证书的公证时间为2017年11月28日，但亮平公司在2017年10月26日已经变更了公司名称；公证书显示公司经营地址在佛山是错误的；公证书显示“2016年爆销款夏季新品”，在2017年11月份公证时产品供应总量还有21904件，价格还要面议，不符合常理；网页显示的电话联系方式、传真都是停机或错误的，亮平公司对“慧聪网”的行为完全不知情，不可能通过“慧聪网”的行为获利，亮平公司主观上及客观上不存在侵害商标权的故意。一审法院另查，广州淘立购商贸有限公司于2011年6月29日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），2014年9月25日，住所（经营场所）自广州市天河区*************变更为广州市白云区*****侧马岗地段自编8号A24032房，2016年12月22日，住所（经营场所）自广州市白云区*****侧马岗地段自编8号A24032房变更为广州市白云区****************；2016年12月23日，财务负责人变更为唐胜元；2017年2月15日，法定代表人变更为唐胜元；2017年10月26日，广州淘立购商贸有限公司的企业名称变更为亮平公司广东亮平科技集团有限公司，经营范围：商品批发贸易；服装零售、服装批发等。一审诉讼中，亮平公司抗辩其公司淘宝网站在2017年7月已不存在，不可能存在侵权行为，且“慧聪网”中的亮平公司电话是错误的。为此，亮平公司提交了以下证据：1.亮平公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司签订的《阿里巴巴订单》，该订单于2016年7月26日签订，内容显示亮平公司订购一年诚信通服务及6个月的询价单订阅V3.0服务。2.移动电话查询记录的照片打印件，其中显示唐胜元名下的移动号码89979778于2014年2月21日登记生成，2016年4月27日失效。经质证，欧迪芬公司对《阿里巴巴订单》的真实性不予确认，并认为即使亮平公司的淘宝网店2017年7月注销，但不影响其在2017年7月前在淘宝网及慧聪网的侵权行为；对移动查询记录的真实性不确认，并认为该证据显示89979778的电话是亮平公司使用，可以证实该网站所宣传的联系方式指向亮平公司。本案一审立案后，一审法院于2018年4月9日向亮平公司邮寄送达起诉书副本及开庭传票，收件地址为广州市白云区****************，该邮寄因“收件人名址有误”退回；2017年7月6日，一审法院工作人员到广州市白云区****************上门送达本案诉讼材料，得知承租上述地址的公司并非亮平公司，该司负责人称不知道广东亮平科技集团有限公司的情况，且该地址物业管理处工作人员称此处没有广东亮平科技集团有限公司；一审法院于2018年10月11日通过手机号码185*****595联系到亮平公司法定代表人唐胜元，唐胜元本人于2018年10月12日到一审法院领取诉讼材料，并填写了诉讼地址确认书，其中地址确认书中预留的手机号码为185*****595。一审庭审中，欧迪芬公司主张其合理费用包括取证费（即公证费）9000元、律师费6000元，其中公证费已提交相应发票，律师费未提交证据证实。上述事实，有商标注册证、公证费发票、公证书、企业登记信息、批复、移动电话查询记录、阿里巴巴订单以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，欧迪芬公司是第1565214号“”商标、第6149974号“”商标的注册人，上述注册商标专用权处于有效期内，依法应予以保护。关于涉案网页内容是否为亮平公司网页的问题。对此，一审法院认为，首先，从网页内容显示，公司名称为亮平公司变更企业名称前的名称，且登记的联系人为亮平公司的法定代表人唐胜元，座机号码075*******778为曾登记在唐胜元名下的号码，一审法院通过手机号185*****595联系到亮平公司法定代表人唐胜元，故可以认定上述网页内容均指向亮平公司。其次，虽然网页上的地址与亮平公司的工商登记地址不一致，但经一审法院上门送达发现亮平公司未在工商登记地址办公。再次，亮平公司抗辩称上述网页为“慧聪网”的单方行为，但从网页宣传出于盈利为目的的角度考虑，亮平公司的该抗辩意见缺乏合理性，且亮平公司未举证证实。综上，一审法院对亮平公司的上述抗辩意见不予采纳，依法认定涉案网页内容为亮平公司网页。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。本案中，亮平公司在“慧聪网”上网页上宣传“欧迪芬2016爆销款孔雀女王精油按摩聚拢调整型文胸罩贴牌”，可以认定属于广告宣传行为，网页注明品牌为“欧迪芬”，可以认定为商标性使用。由于网页中使用的“欧迪芬”与欧迪芬公司第6149974号“”同样包含文字“欧迪芬”，虽然字体不用，但文字相同，两者构成近似，且该注册商标的核定使用服务为第35类，包括广告、广告宣传、为零售目的在通讯媒体上展示商品等在内，与本案被控侵权广告宣传行为属于相同或类似的类别。同时，网页内容标注了供应数量，且标明价格面议，可以认定亮平公司存在通过网络进行销售的行为。网页中使用的“欧迪芬”与欧迪芬公司第1565214号“”注册商标均为文字，虽然两者字体不同，但文字相同，两个商标构成近似商标，且该注册商标的核定使用商品包括内衣，本案被控网页内容指向的商品为文胸，两者属于相同或类似的商品。举证期限内，亮平公司未提交证据证实其在“慧聪网”上宣传、销售“欧迪芬”品牌文胸获得权利人的合法授权或有合法来源，故亮平公司的行为符合上述法律规定，构成对欧迪芬公司第1565214号“”、第6149974号“”注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。现欧迪芬公司要求亮平公司停止侵犯欧迪芬公司注册商标专用权的行为及赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。亮平公司应停止其在“慧聪网”上侵犯欧迪芬公司第1565214号“”、第6149974号“”注册商标专用权的行为。关于赔偿的具体数额，在合理费用方面，欧迪芬公司提交的公证费发票未明确指向本案公证行为，且欧迪芬公司未举证证实其律师费用支出，但考虑到欧迪芬公司确有进行公证取证、委托律师出庭应诉，客观上必定支出一定费用，故一审法院对欧迪芬公司主张的合理费用酌情予以支持。关于经济损失，在欧迪芬公司未举证证实其因侵权所遭受的实际损失，现有证据亦不足以证实亮平公司因侵权而获利金额的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的表现形式、侵权者的主观过错及纠错态度、被控侵权产品的数量、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元（含合理费用）。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年12月6日作出如下判决：一、自判决生效之日起，亮平公司立即停止在“慧聪网”上侵犯欧迪芬公司享有的第1565214号“”、第6149974号“”注册商标专用权的行为；二、于判决生效之日起五日内，亮平公司赔偿欧迪芬公司经济损失30000元（含合理费用）；三、驳回欧迪芬公司其他的诉讼请求。本案一审案件受理费1425元，由欧迪芬公司负担875元，亮平公司负担550元（上述受理费已由欧迪芬公司预交，一审法院不作退回，其中550元欧迪芬公司同意由亮平公司上述履行期限内向其直接支付）。本院经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，在二审审理期间，亮平公司请求本院向慧聪网调查在该网站设立“广州淘立购商贸有限公司”店铺的开设信息。本院依法向“慧聪网”的运营商北京慧聪网国际资讯有限公司调查。北京慧聪国际资讯有限公司于2019年5月17日回函我院称：“广州淘立购商贸有限公司”在慧聪网未开设店铺，因此未查询到相关的店铺信息以及相应的开设人信息。2019年6月3日本院再次将涉案公证书中所涉及的店铺信息通过邮箱发送到jiaoyiqinquan@hc360.com的邮箱，要求再核实广州淘立购商贸有限公司在慧聪网开设店铺的相关信息。该邮箱于同日回复邮件称：图片中的链接店铺“广州淘立购商贸有限公司”已经不在慧聪网展示。亮平公司对北京慧聪国际资讯有限公司的回函以及回复邮件真实性、合法性、关联性均确认。欧迪芬公司对北京慧聪国际资讯有限公司的回函真实性、合法性、关联性均不予确认，对慧聪网回复本院的邮件真实性、合法性认可，关联性不予认可。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：“慧聪网”上的网店广州淘立购商贸有限公司是否为亮平公司开设的网店。对此，本院认为，第一，虽然亮平公司在变更为现名称前，公司名称为“广州淘立购商贸有限公司”，但其在变更企业名称前后，住所地均非“慧聪网”上记载的广州淘立购商贸有限公司的经营地址，存在经营地址不相符的情形。第二，“慧聪网”、广州淘立购商贸有限公司网页登记该公司的主营产品与亮平公司的工商登记范围不相吻合。第三，“慧聪网”的运营商北京慧聪国际资讯有限公司明确表示“广州淘立购商贸有限公司”在慧聪网未开设店铺，未查询到店铺信息及相应开设人信息，由此亦可证明“慧聪网”上“广州淘立购商贸有限公司”的店铺并非为亮平公司变更名称前的广州淘立购商贸有限公司所开设。综上，在欧迪芬公司未提交其他证据佐证的情况下，仅凭慧聪网网页中的店铺名称、电话、联系人不足以证明慧聪网中的涉案店铺为亮平公司开设，不足以证明亮平公司实施了本案侵害欧迪芬公司商标权的侵权行为。一审法院认定涉案网页为亮平公司的网页依据不充分，本院予以纠正。故欧迪芬公司请求法院认定亮平公司构成侵权并要求亮平公司赔偿损失的理据不充分，本院不予支持。综上所述，亮平公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下:一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3585号民事判决；二、驳回天津欧迪芬服装销售有限公司的诉讼请求。二审案件受理费550元，由被上诉人天津欧迪芬服装销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 刘培英审 判 员 彭 盎二〇一九年十一月十四日法官助理 梁希灵法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽