福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5780号 上诉人（原审原告）：丰泽区顺意货运代理服务中心，住所地福建省泉州市丰泽区宝洲街浦西万达广场****。 经营者：吴继贤，男，1970年6月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 被上诉人（原审被告）：彭英生，男，1974年8月11日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 上诉人丰泽区顺意货运代理服务中心（以下简称顺意货运中心）因与被上诉人彭英生劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初6522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人顺意货运中心的经营者吴继贤、被上诉人彭英生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺意货运中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、双方之间不存在劳动关系。彭英生向顺意货运中心承包送保单业务，顺意货运中心只提供送单服务这个平台，按照配送保单量来结算费用，故双方之间是承揽关系而不是劳动关系。一审判决适用法律错误，本案不应适用《中华人民共和国劳动法》，顺意货运中心无需承担彭英生的工伤赔偿。二、彭英生发生交通事故不属于“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”，不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形，不属于工伤。三、一审判决彭英生受伤前月平均工资为3026元没有事实和法律依据。一审判决依据《认定工伤决定书》、劳动能力鉴定结论书认定本案按工伤九级计算各项工伤保险待遇不能成立。 彭英生辩称，其所受伤害已经判决认定为工伤，一审判决确定的各项工伤赔偿数额正确，顺意货运中心提起上诉属故意拖延时间。 顺意货运中心向一审法院起诉请求：判令确认顺意货运中心与彭英生之间不存在劳动关系，顺意货运中心无需支付彭英生各项工伤待遇共计112291.74元。 一审法院认定事实：彭英生于2016年12月受聘于顺意货运中心担任保单配送员一职，双方未签订书面的劳动合同，顺意货运中心未为彭英生办理工伤保险。2017年8月19日，彭英生驾驶摩托车在配送的途中，于鲤城区黄石东路（即繁荣路金浦社区路口路段）不慎骑车摔倒。后送泉州成功医院诊治，经诊断为：1、左锁骨中段骨折；2、左侧4-6肋骨骨折；3、左膝关节开放伤。出院医嘱为：1、定期复查（每月一次），加强营养；2、不适随诊；3、建议休息3个月，后复查；4、二期行内固定物取出术。彭英生支出医疗费20212.72元。2018年2月7日，泉州市丰泽区人力资源和社会保障局作出丰人社工认字（2018）29号《认定工伤决定书》认定彭英生所受事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，顺意货运中心于2018年7月23日向泉州市鲤城区人民法院提起行政诉讼。泉州市鲤城区人民法院于2018年10月25日作出判决：驳回顺意货运中心的诉讼请求。顺意货运中心不服判决，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院于2019年1月29日作出判决：驳回上诉，维持原判。2018年4月3日，泉州市劳动能力鉴定委员会出具泉劳鉴委伤字[2018]464号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定彭英生劳动功能障碍等级（伤残）九级，未达到生活自理障碍等级。彭英生于2019年4月9日向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、解除彭英生与顺意货运中心之间的劳动关系，并裁决顺意货运中心支付彭英生经济补偿金3883元；二、裁决顺意货运中心支付彭英生住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、后续治疗费等共计140750.64元。仲裁委员会作出泉丰劳人仲案[2019]159号裁决书，裁决如下：1、申请人与被申请人之间劳动关系于2019年4月1日起解除；2、顺意货运中心应在收到本裁决书之日立即支付经济补偿金3883元；3、顺意货运中心应在收到本裁决书之日起十五日内支付彭英生住院期间伙食补助费450元、护理费2552元、停工留薪期工资15130元、一次性伤残补助金27234元、一次性工伤医疗补助金26428.51元、一次性伤残就业补助金26428.51元、医疗费14068.72元，上述各项费用合计112291.74元；4、驳回彭英生的其他仲裁申请。顺意货运中心对该裁决不服，于2019年6月5日向法院提起诉讼。另查，泉州市最后一次发布的男性人口平均预期寿命为70.89岁、泉州市2017年度在岗职工月平均工资为5104.42元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：彭英生请求顺意货运中心支付的各项工伤保险待遇是否合法有据？彭英生于2017年8月19日在工作时间、工作场合因工作受到的伤害，已经泉州市丰泽区人力资源和社会保障局认定认为工伤。顺意货运中心不服工伤认定提起行政诉讼，经一、二审法院判决后，确认彭英生系顺意货运中心的员工，在工作时间、工作场合因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤。彭英生于2016年12月即受聘于顺意货运中心，属于工伤保险的参保范围，顺意货运中心作为用人单位未为其办理缴纳工伤保险费，依法应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向彭英生支付费用。顺意货运中心、彭英生双方均对仲裁裁决双方劳动关系于2019年4月1日解除无异议，予以照准。对顺意货运中心提出异议的项目，认定如下：（一）医疗费。彭英生因工伤支出医疗费20212.72元有相关医疗发票予以证实，扣除顺意货运中心已支付的6144元，尚需支付14068.72元；（二）住院伙食补助费。《泉州市人民政府关于贯彻福建省实施工伤保险条例办法的意见》（泉政文【2012】178号）明确工伤职工在统筹区内住院治疗的，住院伙食补助费以每人每天30元标准计发，共住院15天，计450元；（三）住院期间护理费。应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。彭英生未提供证据证明护理费支付情况，但根据其伤情，护理属必须进行的事项，参照泉州市2017年度在岗职工月平均工资为5104.42元计算，故住院期间护理费为2552元（5104.42÷30天×15天）；（四）停工留薪期工资。参照《福建省工伤职工停工留菥期管理办法》的相关规定，锁骨骨折的停工留薪期为3-6个月，泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会认定为5个月，彭英生并无异议，故停工留薪期工资应以5个月计，彭英生在顺意货运中心工作期间通过微信、银行转账收到的款项为1126元、1536元、2457元、2492元、3180元、4700元、5688元，另2017年3月、8月彭英生主张为现金，仲裁委员会认定彭英生受伤前的原工资福利待遇为每月（1126元+1536元+2457元+2492元+3180元+4700元+5688元）÷7=3026元，彭英生并无异议，顺意货运中心也未提供证据加以反驳，停工留薪期工资按3026元/月×5个月计算为15130元；（五）一次性伤残补助金。彭英生经认定伤残等级为九级，依法享受9个月本人工资的一次性伤残补助金共计27234元（3026元×9）；（六）一次性工伤医疗补助金。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，九级伤残等级每满一年发给0.2个月，不满一年的按一年计算。因彭英生于双方劳动合同2019年4月1日解除时年龄系数为45岁，泉州市最后一次公布的男性人口平均预期寿命年龄70.89岁，泉州市2017年度在岗职工月平均工资为5104.42元，顺意货运中心应支付给彭英生的一次性工伤医疗补助金为5104.42元/月×（70.89－45）月×0.2=26428.51元；（七）一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金计算方式同一次性工伤医疗补助金。综上所述，彭英生与顺意货运中心之间虽未签订书面劳动合同，但已成立事实劳动关系，彭英生在工作时间、工作场合因工作受到的伤害，已经泉州市丰泽区人力资源和社会保障局认定认为工伤，顺意货运中心未依法为彭英生缴纳社会保险费，其应对彭英生的工伤损失承担赔偿责任。顺意货运中心主张其与彭英生不存在劳动合同关系，其不应承担工伤保险责任，缺乏事实与法律依据，不予采纳。顺意货运中心依法应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向彭英生支付费用。经分析认定顺意货运中心应付彭英生工伤赔偿项目包括：住院伙食补助费450元、住院期间护理费2552元、停工留薪期工资15130元、一次性伤残补助金27234元、一次性工伤医疗补助金26428.51元、一次性伤残就业补助金26428.51元、医疗费14068.72元。综上，顺意货运中心应付彭英生各项工伤赔偿项目数额合计为112291.74元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：丰泽区顺意货运代理服务中心应于判决生效之日起十日内支付彭英生医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计112291.74元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由丰泽区顺意货运代理服务中心负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，泉州市丰泽区人力资源和社会保障局于2018年2月7日作出《认定工伤决定书》，认定彭英生所受事故伤害属于工伤，顺意货运中心对该工伤认定不服提起行政诉讼，经一、二审法院判决认定彭英生所受事故伤害属于工伤，故本案工伤认定已经生效的法律文书确认，顺意货运中心现又主张彭英生所受伤害不能认定为工伤，但未能提供足以推翻工伤认定的证据予以证明，其主张缺乏法律依据，本院不予采纳。一审判决认定彭英生所受伤害属于工伤，因顺意货运中心作为用人单位未依法为彭英生缴纳工伤保险，彭英生所受伤害经鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）九级，故顺意货运中心应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向彭英生支付费用，该认定并无不当，本院予以维持。顺意货运中心作为用人单位依法应为员工办理工伤保险并提供证据予以证明，但其并未能提供证据证明其已为彭英生办理工伤保险手续，现其又向本院申请调取彭英生办理社会保险及医疗保险的情况，显然于法无据，本院不予准许。关于彭英生的月工资数额问题，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据上述规定，用人单位应掌握管理工资发放凭证，用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果，故一审判决根据彭英生工作期间的总收入认定其月平均工资，并无不当，本院予以确认。 综上所述，顺意货运中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由丰泽区顺意货运代理服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 郑昭文 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。