山西省介休市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0781民初924号 原告：山西高盛源装饰装修工程有限公司（以下简称高盛源公司），住所地:太原市小店区长风街**北方君威大厦******。 法定代表人：邢美琴，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛立福，山西鼎阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢继红，山西鼎阳律师事务所律师。 被告：山西摩天实业有限公司（以下简称摩天实业公司），住所地，住所地:太原经济技术开发区康寿街**iv> 法定代表人:罗晓京，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李剑英，山西瀛唐律师事务所律师律师。 委托诉讼代理人：董漳舟，男，汉族，1966年4月16日出生，太原市人，现住太原市小店区。 原告高盛源公司与被告摩天实业公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2017年12月26日作出了（2016）晋0781民初1606号民事判决书。被告摩天实业公司对该判决不服向山西省晋中市中级人民法院提起上诉，晋中市中级人民法院于2018年5月30日作出（2018）晋07民终860号民事裁定书裁定发回介休市人民法院重审。本院于2018年1月2日立案，于2019年9月26日另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告高盛源公司的法定代表人邢美琴及其委托诉讼代理人薛立福、被告摩天实业公司的委托诉讼代理人李剑英、董漳舟到庭参加诉讼。本院依法进行了审理。本案现已审理终结。 原告高盛源公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告如下经济损失：1、停工期间工人窝工的生活保障补助费用300000元、停工期间租赁吊篮设备损失120000元、返工材料费29000元、工人返工费169050元，以上共计618050元。原告当庭变更诉讼请求：判令被告赔偿原告拆除不合格涂料、恢复原状工程价款174337.65元、停工期间的人工窝工费178500元、机械设备（吊篮）窝工费151200元、返还材料费29000元、鉴定费20000元、证据保全公证费3000元、涂料检测费1300元、交通费（公证事宜）1258元，共计558595.65元。二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月28日，介休市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫公司）与高盛源公司签订了《建筑外墙装饰（涂料）工程施工合同》，由高盛源公司承包安益、安洪村外墙涂料项目。原告高盛源公司为实施介休安益、安洪外墙涂料项目，与摩天实业公司达成了口头买卖合同，原告于2014年9月22日至2015年3月19日期间向被告摩天实业公司购买了弹性平涂（铁红），共计160桶，全部由被告送货至施工地点。2015年3月22日，佳鑫公司的管理人员及监理在工作巡视中，发现外墙涂料出现墙面泛白、褪色、开裂、起皮等现象，经佳鑫公司的管理人员、监理及技术人员现场查看，得知被告提供的原材料不符合质量要求，遂责令原告立即停止施工并承担因此造成的全部损失。2015年4月15日，佳鑫公司与原告就用被告提供的摩天涂料涂刷造成安益楼5#楼、安洪村2#楼、7#、8#楼出现褪色、泛白、掉色、雨污粘墙的问题达成《补充协议》，由原告进行返工，返工费用全部由原告承担。2015年3月31日，因被告提供的摩天弹性涂料存在质量问题，原告将剩余的75桶弹性平涂（铁红）经被告公司的售后服务人员退还给被告，但双方就原告因此所受损失的赔偿问题一直未能达成一致意见。双方在太原市多次因此事发生冲突，经太原市经济开发区派出所和太原市经济开发区质量监督局协调后未果。2016年8月29日，原告经太原市城南公证处将被告提供的原材料进行封存，并于同日将封存的涂料送至并委托国家化学建筑材料测试中心（建工测试部）对摩天弹性乳胶漆进行检测。国家化学建筑材料测试中心（建工测试部）做出的《检测报告》显示，摩天弹性乳胶漆的耐水性（96h）和断裂伸长率均严重不合格。被告出售不合格的弹性乳胶漆给原告，致使原告所承包的建筑外墙装饰（涂料）工程严重不符合工程约定，直接导致原告必须重新返工并承担违约责任，给原告造成了巨大的经济损失。在事故发生后，被告消极懈怠，甚至与原告多次就赔偿问题产生冲突。因原告使用被告出售的不合格的弹性乳胶漆，使得原告承包的安益、安洪村外墙涂料项目未能按照合同约定的期限完工，佳鑫公司因此停止支付原告相应的工程进度款，直接影响了原告的运营资金流转，致使原告承包的其他工程项目运作进度也陷入停滞状态，明显降低了原告在建筑施工行业的商业声誉，对原告今后的业务造成了难以弥补的损害。综上所述，被告出售严重不符合国家标准的弹性乳胶漆给原告，已经严重违反了《中华人民共和国合同法》中出卖人应对标的物承担的瑕疵担保责任，原告有权利解除合同并要求被告退货并赔偿原告所受的一切经济损失共计558595.65元。 被告摩天实业公司在庭审中辩称：针对该合同纠纷一案，1、关于本案主体，诉状中所述的口头买卖合同约定，被告公司或者其员工任何一人，没有与原告达成过约定，所以该买卖合同不成立。2、原告诉状中提到的都是合同法，没有提到过产品质量责任纠纷，所以本案应当定合同纠纷，不应当定产品质量纠纷，而且该案不符合产品质量纠纷的案由。3、对于诉讼请求，原告当庭变更，但是没有明确我们要赔偿损失的理由。诉讼请求缺失前提，虽然诉状中提到了，但是也应该在诉讼请求中提到，所以不符合民诉法要求。4、关于责任问题，尽管原告进行了涂料质量鉴定等，但是没有鉴定工程出现褪色、泛白、掉色等的现象是什么原因造成的，我们二审中也有提出过，我们有理由相信鉴定公司也有责任。5、诉状中提到进行了第二次返工是白朝奎所干的，这就表明，第一次也是白朝奎所干活的。白朝奎作为个人去干这些活，是不是符合要求，所以我们有理由进行追加白朝奎为被告。6、对于鉴定，原告在北京做的鉴定报告，我们在二审中提出要求原告提供该鉴定公司的资质，但是原告没有提供，所以我们不认可该鉴定报告。如果该案为产品质量问题，我们也有报告证明我们的材料是合格的。6、关于损失问题，原告主张的窝工损失、机械设备（吊篮）窝工费为151200元等，这些损失不在合同纠纷、产品质量纠纷中有，在建设施工合同中才有提到。所以请求驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1．《安全生产许可证》、《建筑业企业资质证书》，原告拟证明其承揽工程的合法性。经质证，被告认为《安全生产许可证》是在签订合同之后发的，没有许可证就进行了签订合同施工，对该证据有异议。 2.建筑外墙装饰（涂料）工程施工合同，原告拟证明其与介休市佳鑫房地产开发有限公司于2014年10月28日订立合同，约定由原告承揽安益、安洪村所有涉及到外墙涂料的施工工程，承包方式为包工包料，工期为2014年11月1日至2015年5月20日以及对施工质量的具体要求等。经质证，被告认为该证据与其无关，不发表意见，但是佳鑫公司是否有权利发包没有相关证据，所以对佳鑫公司签订合同的资质有异议。 3．施工现场照片一张，原告拟证明其用被告公司的涂料施工后，外墙出现泛白、褪色、开裂、起皮等现象。经质证，被告对该证据有异议，现场出现的泛白现象是否用的我公司原料，且是什么原因造成的没有证据。 4．介休市佳鑫房地产开发有限公司于2015年3月21日给原告公司下达的《通知》，原告拟证明因安洪1#楼北侧外墙保温未验收合格，书面通知原告立即停止涂料施工。经质证，被告认为佳鑫房地产开发有限公司下达的《通知》，该证据中是椭圆的章，且是项目部的章，且对外没有法律效力。 5.介休市佳鑫房地产开发有限公司于2015年3月22日给原告出具的《工程联系单》，原告拟证明因其用被告公司的涂料导致工程质量出现问题，佳鑫公司书面责令原告立即停止施工，造成的损失由原告公司全部承担。经质证，被告认为介休市佳鑫房地产开发有限公司是否具有本案发包主体资质不清楚，所以介休市佳鑫房地产开发有限公司在本案中所做的任何证据都没有前提，佳鑫公司没有资质来认定这些事实。 6.收据一支，原告拟证明其购买被告公司涂料的事实存在。经质证，被告认为该证明未载明原告，所以原告主体资格有问题。 7.《服务卡》一份，原告拟证明其于2014年9月22日至2015年3月19日期间购买被告公司的涂料，原告于2015年3月发现外墙涂料出现质量问题后，于2015年3月30日经与被告售后人员联系，将剩余75桶涂料退还给被告，被告售后人员并就现场问题填写服务卡。经质证，被告认为角上写的15000平米，这个超过了正常值，所以被告有理由相信兑水了。 8.2016年8月8日被告摩天实业公司给太原市经济技术开发区管委会及质监局出具的《关于与客户邢美琴涂料质量纠纷的情况说明》，证明了被告认可原告从2014年11月至2015年3月累计从被告公司购进摩天弹性铁红共160余桶，工程实际共使用87桶，该部分涂料总价约31000余元，其余涂料因工程涂刷过程中出现泛白现象而与公司折价成腻子粉，双方并对质量问题如何解决事宜进行协商，但未果。经质证，被告认为其针对的客服是个人邢美琴，且涂料不准兑水使用。 9.山西省太原市经济技术开发区质量技术监督局于2016年12月14日出具的《关于对山西高盛源装饰装修工程有限公司反映山西摩天实业有限公司外墙涂料泛白等问题一事对接结果说明》，证明了原、被告之间就涂料质量问题产生的赔偿事宜，双方未达成一致意见，可以看出被告曾和邢美琴积极协商过该事情。经质证，被告认为其不知道原告公司。 10.证人董某的证明材料及董某身份证，原告拟证明2015年4月中旬，因小区地下室的配电室是恒温，故原告公司法定代表人邢美琴找到董某将安益、安洪工地上未开封的三桶摩天涂料存放在配电室，2016年7月26日，邢美琴拿了一桶，2016年8月29日，太原市城南公证处工作人员和邢美琴一起将剩下的两桶摩天涂料贴封后拿走。经质证，被告认为从2014年9月买下涂料到2016年之间，涂料存放地点及有没有经过高温无从得知，恒温不是说明就可以证明的，地下室，地下室具体什么情况不清楚。 11.山西省太原市城南公证处于2016年9月19日出具的《公证书》（2016并南证经字第6624号），原告拟证明其法定代表人邢美琴于2016年8月29日提取存放于介休市安逸苑小区地下室的2桶摩天涂料后由公证员进行贴封并选择1桶向国家化学建筑材料测试中心建工测试部送检的行为属实。经质证，被告认为公证处应采用自己的相机和手机，不应该采用客户的，温度计是公证员进去后有的，但之前和之后有没有，无从得知。 12.国家化学建筑材料测试中心（建工测试部）于2016年9月20日出具的《检测报告》一份、中国建筑科学研究院出具的发票，原告拟证明由其送检的被告公司的摩天涂料（弹性乳胶漆）耐水性和断裂伸长率均不合格，且该送检行为系在太原市公证处的公证下进行，支出鉴定费1300元，发票也说明该鉴定机构是有资质的，没有资质就不可能出具发票。经质证，被告要求原告提供国家化学建筑材料测试中心（建工测试部）的公司资质，如果没有就不认可该报告。发票的开票单位与检测机构不一样，所以不予认可。 13.原告与介休市佳鑫房地产开发有限公司于2015年4月15日签订的《补充协议》，证明因原告用被告公司提供的摩天涂料，工程出现褪色、泛白、掉色等现象，双方另行增加补充条款，约定工程所用涂料将摩天涂料改成振邦弹性涂料并继续进行施工等。经质证，被告认为佳鑫房地产有没有发包权利，没有相关证据予以标明。 14.介休市佳鑫房地产开发有限公司于2017年8月13日出具的《证明材料》，原告拟证明佳鑫公司管理人员及监理在巡视中发现原告公司施工的外墙出现泛白、褪色等现象，责令原告公司停工后，原告公司于2015年3月21日停工，于2015年4月18日复工，对有质量问题的外墙全部进行返工，返工面积约为8050余平米。经质证，被告认为佳鑫房地产怎么取得的项目并发包，没有证据。 15.山西华太工程管理咨询有限公司安洪商品住宅小区项目部、山西华太工程管理咨询有限公司安益商品住宅小区项目部于2017年5月10日出具的《证明材料》一份，原告拟证明作为安益、安洪工程的监理公司，2015年3月发现原告公司施工的外墙大面积泛白、褪色后，原告公司于2015年3月21日停工，于2015年4月18日复工，返工面积约8000余平方米，租赁吊篮135台，施工人员150人左右。经质证，被告认为监理公司对于发现泛白现象前后干了什么，没有体现，且没有测量，怎么认定的8000余平方米。 16.衡水亿邦涂料有限公司的收据，原告拟证明其因被告摩天涂料质量不合格导致返工使用亿邦涂料支出涂料款29000元。经质证，被告认为涉及到主体问题了，因为交款单位成了原告公司名称。 17.原告与白朝奎于2015年4月18日订立的《补充协议》及白朝奎身份证，原告拟证明双方约定原告施工的安益村**楼、安洪村2#、7#、8#楼总面积8050平方米的返工工程，由白朝奎进行二次返工，费用由原告公司承担，共计169050元。经质证，被告认为补充协议中清楚写着“重新返工作出处理及第二次返工”，这就表明，第一次返工也是白朝奎干的，但是白朝奎是否有资质，也无从得知。 18.承诺书，原告拟证明法定代表人邢美琴于2015年4月20日承诺补贴工人每人每天100元，至正常开工为止。经质证，被告认为有活干工人就在，没有活工人就不在，如果长时间没有活，也需要承担责任，不符合常理，而且承诺是邢美琴个人作出，不是原告。 19.记帐凭证一支、付款单一支、收据一支、欠条一支，原告拟证明因工程返工，原告公司依据证据16、17，应当支付返工费用169050元及工人窝工费300000元（100元/天×20天×150人），共计469050元，原告公司于2015年7月27日支付432000元，剩余37050元出具欠条。经质证，被告认为该证据与本案无关。 20.原告与太原市晋源区拓海租赁站于2014年9月10日签订的《吊篮设备租赁合同》、原告公司与介休市绵山镇晋荔吊篮租赁站签订的《高处作业电动吊篮租赁合同》，原告拟证明其为进行安益安洪的外墙涂料工程，共租赁吊篮135台，租金为每台每天40元，停工期间，吊篮租赁费一直在发生。经质证，被告认为该证据与本案无关，第二个吊篮协议中，承租方是空白的，所以对协议不予认可。 21.记帐凭证一支、收据一支，证明原告公司于2015年7月27日已支付吊篮费用。经质证，被告对该证据不予认可。 22.太原市城南公证处出具的发票一支计3000元该费用为公证费、证据保全费。经质证，被告对该证据不予认可。 23.交通费票据5张计1258元，原告拟证明原告与太原市城南公证处工作人员前往北京到国家化学建筑材料测试中心进行涂料质量检测支出的交通费。经质证，被告认为该证据与其无关。 24.祁县光大工程造价咨询有限公司于2019年7月15作出的工程鉴（2019）建鉴字第013号《鉴定意见书》，原告拟证明因被告涂料不合格引起的的拆除不合格涂料、恢复原状的工程价格为174337.65元，停工期间的人工窝工费为178500元，机械设备（吊篮）窝工费为151200元。经质证，被告认为返工面积现场无法测量，所以面积是认定的，鉴定机构没有认定的权利，只有法院才有资格。对于停工时间也没有调查，法院没有调查认定，鉴定机构无权认定。鉴定机构出具的意见书，只是依据原告的意见书，意见书里面的材料都是原告单方提供的，所以不予认可。两个鉴定人员加盖的公章一个加盖了一个，一个是加盖的两个，故对鉴定人员的资质也有异议。 25.国家建筑材料质量监督检验中心检验报告及其相关资质、山西省产品质量监督检验研究三份检验报告，被告拟证明同批次的产品是合格的，原告法定代表人邢美琴购买的我方的产品都在该三份报告中，所购买的产品是合格的。经质证，原告认为该证据不能证明原告所购买被告涂料系同一批次的产品，该报告是原告购买涂料以后才出具的，证明不了是2015年3月20号以前的产品报告。对于检验单位的资质没有异议，但是加盖单位的印章更合适，但是不能证明本案事实。 26.李四英的证人证言,被告拟证明原告使用涂料不规范。经质证，原告认为该证人证言不客观不真实，证人与被告之间存在利害关系，且根据相关规定应当出庭作证，证明内容里面有句话是听说，没有其他证据印证，只是证人自己的陈述，且没有证人的身份证明。 27.服务卡一份，被告拟证明服务卡中清楚写着15000平米，所以涂的面积是15000平米。经质证，原告认为服务卡上面的15000平米是预测，但与实际是不一样的，这个不能证明实际就是15000平米。 经审查，证据1、2可以实现其证明目的，本院予以采信。证据6、7、8、9，证据6载明的交款单位邢美琴系原告公司法定代表人，且结合证据7、8、9，被告公司知晓原告购买涂料系用于公司承包工程，邢美琴作出的行为系法人行为，故对上述证据证明目的本院予以采信。证据3、4、5、12，原告拟证明被告公司涂料存在质量问题，证据3、4、5不足以证明墙体出现泛白、褪色等现象系因被告公司涂料质量存在问题造成的，不足以实现其证明目的，证据12，被告认为原告未提供该检测机构资质而不予认可，庭后原告虽向本庭提交该鉴定中心的检测资质，但在本庭再次组织质证中，被告因原告提交的检测机构资质超过举证期限不予质证，没有经过质证的证据不能作为认定事实的依据，故该检测报告的证明目的本院不予采信。证据10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24，原告拟证明其将被告公司涂料中的三桶封存在恒温的小区配电室，后在公证机关的见证下将封存的涂料中的一桶送去国家化学建筑材料测试中心检测，该检测中心检测意见为送检涂料不合格，其因使用被告公司不合格涂料对原告造成了各项损失。该案件系买卖合同纠纷，被告承担赔偿责任的前提系被告存在其出卖给原告的涂料有质量问题的违约责任，因该前提未有充足的证据予以佐证，上述证据的证明目的即不能实现。证据25、27，不足以实现其证明目的，本院不予采信。证据26，该证人在无法定不能出庭作证的理由下未出庭作证，该证据证明效力不足，对该证据本院不予采信。 结合全案证据，本院认定事实如下： 2014年10月28日，介休市佳鑫房地产开发有限公司与高盛源公司签订了《建筑外墙装饰（涂料）工程施工合同》，约定由高盛源公司承包安益、安洪村外墙涂料项目。原告高盛源公司为实施该工程，向被告摩天实业公司购买了弹性平涂（铁红）160桶。后，高盛源公司因发现外墙涂料出现墙面泛白、褪色、开裂、起皮等现象，认为系被告公司出售给其的涂料存在质量问题，而与被告公司通过售后、质监局等协商解决，被告公司与其对接解决未果，被告公司认为是原告承包工程出现墙面泛白、褪色、开裂、起皮等现象系因其使用涂料不规范导致的。2016年10月14日，原告诉至本院要求被告赔偿其损失。庭审中，原告选择以合同之诉要求被告承担违约责任。 本院认为，关于原告主体是否适格问题，本案中，邢美琴向被告公司购买涂料，邢美琴作为原告公司法定代表人的身份有高盛源公司的营业执照及法定代表人的身份证明等证据予以佐证，可以认定，且根据原被告双方提供的服务卡和被告摩天公司出具的《关于与客户邢美琴涂料质量纠纷的情况说明》，被告摩天公司自认其先后两次派驻客户人员、技术工程师等人员深入公司调查并提出解决方案，可见被告公司知晓其公司涂料用于原告公司承包的安益、安洪村外墙装饰工程，故邢美琴购买涂料的行为系法人行为，高盛源公司作为原告主体适格。关于原告主张被告承担赔偿损失的违约责任，本案中，原告高盛源公司向被告摩天实业公司购买涂料，原告诉至本院称因其使用了被告不合格的涂料而对其造成损失，故主张被告承担赔偿损失的违约责任。依据举证规则的相关规定，原告应举证证明被告出卖给其的涂料存在质量问题，构成违约，结合全案证据，原告所举证据不足以证明被告违约，故对于原告要求被告承担违约责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零三条之规定，判决如下： 驳回原告山西高盛源装饰装修工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费9980元，由原告山西高盛源装饰装修工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。 审 判 长  孟启华 人民陪审员  武海霞 人民陪审员  芦利霞 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  杜大霄