广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0305民初20081号原告：舒健能，男，汉族，1986年1月29日出生，身份证住址：广州市天河区，委托诉讼代理人：黄艾生，广东财富东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：季**，广东财富东方律师事务所律师。被告：深圳特发东智科技有限公司，住所地：深圳市南山区南头街道莲城社区玉泉路**黎明工业区**501，统一社会信用代码：91440300758613572G。法定代表人：陈传荣，总经理。委托诉讼代理人：韩春玉，广东竞德律师事务所律师。原告舒健能诉被告深圳特发东智科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，依法由审判员廖艳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄艾生、季**，被告的委托诉讼代理人韩春玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相关案情一、入职时间：2011年4月19日。二、劳动合同情况：双方共签订了四份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年4月30日至2021年4月29日。三、岗位：2018年9月1日，被告将原告由PMC业务经理调整为跟单员。四、关于原告主张2016年10月1日至2018年9月30日期间克扣的绩效工资：原告主张2016年10月1日至2018年9月30日期间，原告月工资为人民币7800元（以下币种均为人民币），其中基本工资6240元，绩效工资1560元，被告仅在2017年3月和2018年12月发放了绩效工资，其余22个月无故克扣原告的绩效工资1560元/月未发放，未发绩效工资共计34320元。被告对原告的主张不予认可，被告认为原告在每月领取工资后，对工资的金额未提出异议，应视为确认及接受；且原告于2019年4月10日提起劳动仲裁，其2018年4月11日之前的所有劳动报酬已超过仲裁时效，依法不应当获得支持。原告提交了原告降薪前工资条、企业员工改动报告、降薪后工资条、银行流水等拟证明其主张，被告对银行流水的真实性认可，对其余证据不予认可。本院认为，原告主张被告在2016年10月1日至2018年9月30日期间共计22个月无故克扣原告的绩效工资1560元/月未发放。原告提交的工资条等，被告不予认可，本院对原告提交的工资条等不予采信，且原告也未举证证明其在知晓其工资数额后对被告少发工资提出异议。故本院认为，原告所举的证据不足以证明被告在其主张的期间存在克扣其绩效工资的情形，对于原告主张克扣绩效工资34320元，本院不予支持。五、解除劳动合同情况：原告主张2019年3月28日，被告聘用的律师黄某对其恐吓、辱骂，并要其滚蛋，事后其要求被告对此进行调查处理并告知处理结果，但被告一直没有否认该名律师是被派去开除原告，同时，被告收走其工作电脑，并将其从工作微信群中移除，故原告相信被告是以默示方式解除原告劳动合同。被告否认派律师开除原告，主张该名律师是受被告委派就劳动纪律问题进行整顿，原告上班期间因玩手机与该律师发生冲突，现场发生的均为该律师被激怒后的个人言行。此后原告仍在正常上班，2019年3月31日原告仍在以扫墓为由向被告请假，未获批准。2019年4月1日在未有相关疾病诊断证明的情况下，再次请假长达75天未获批准后离开被告处。即便其提交了相关医院出具的疾病诊断证明书，但疾病诊断证明书上并未作出明确的疾病诊断结论。被告同时主张之所以将原告移除出工作群，是因为原告于他人争吵后作出许多过激行为，并通过多种方式发表过激言论，给其带来恶劣影响。经查，原告自2019年4月1日起未再到被告处上班。原告当日早上上班时向被告提交一份请假单，以其2019年3月28日上班期间受到他人威胁、恐吓、辱骂，导致精神受损为由，请假75天看病医疗，未获被告批准。其后于当日10:00左右到深圳市龙岗中心医院就诊。该医院出具了一份疾病诊断证明书，诊断证明书上载明诊断结论为：“应激障碍？”,并建议休息7天。原告当日向被告发送电子邮件，告知“需去买药”，未再回到被告处。2019年4月10日，原告提起本案仲裁。被告于2019年4月12日以原告构成旷工为由解除与原告劳动合同。原告提交了与该律师发生冲突的视频，视频中原告多次追问是否“代表东智开除我”，该人要么回复“我说了我跟你就是个人恩怨”，要么回复“我代表我个人”。被告认可该视频的真实性，但认为该视频可能经过删减编辑，不能反映争议发生的过程。被告提交了由原告填写的事假单。原告对事假单的真实性认可，并认为原告当时未意识到被告此前的行为已表示与原告解除劳动合同，请假条仅为原告的意思表示，不等于被告愿意对原告进行管理。另，原告在仲裁阶段确认其到医院就医时，医生并未要求其休假，该涉及休假的疾病诊断证明书是其要求医生出具。本院认为，原告以被告存在违法解除劳动合同为由，申请劳动仲裁，主张违法解除劳动合同赔偿金，故原告应举证证明在其申请仲裁之前，被告存在违法解除劳动合同的行为。本院认为，第一，解除劳动合同依法应采用明示方式作出，并由解除方将解除劳动合同的意思表示合法有效送达相对人。原告虽主张被告以默示方式解除劳动合同，但现有的证据均无法证明原告该主张。被告聘用的律师在与原告发生冲突时，已多次表示仅代表其个人，足以认定相关律师的言行非被告授意而为之。原告未提交其他证据证明该律师系被告授权作出相关表示，并由此构成表见代理或委托代理关系，故本院对原告相关主张依法不予采纳。第二，原告此后仍在正常提供劳动，并前后两次向被告提出请假，也即原告主观上并不认为被告解除了劳动合同，原告仍在接受被告劳动管理，被告对于原告2019年3月31日以扫墓为由向被告请假也未予批准，可见，原、被告均不认为双方劳动关系在原告与律师发生冲突之后，以默示方式解除，原告仍接受被告的劳动管理，被告也在审批原告的请假行为，故对原告有关以默示方式解除劳动合同的主张，本院不予采纳。原告虽主张因精神受损需就医休假，但相关诊断证明并未作出患病的明确结论。同时，原告也确认相关医生并未要求其休假，该涉及休假的疾病诊断证明书是其要求医生出具，足以认定原告休假并非紧急而必需。原告在相关疾病诊断结论未作出前就事先长时间请假，事后的疾病诊断结论不明，相关医疗机构并未要求休假的情况下，未尽劳动义务，未获批准而擅自离开被告处，进而申请仲裁。原告未举证证明被告在其申请劳动仲裁之前作出违法解除行为，被告于2019年4月12日以原告构成旷工为由解除与原告劳动合同亦发生在原告申请劳动仲裁之后。故原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金没有任何事实及法律依据，本院依法不予支持。六、工资差额：仲裁裁决核算，被告应支付原告2019年2月份工资差额446.96元。被告支付的原告2019年3月份工资并没有明显不合理之处，无需另行支付原告该月其他工资。原、被告对此均无异议，本院亦予以确认。七、律师代理费：按照原告在本案中的胜诉情况，仲裁裁决酌定由被告承担原告支付的律师代理费500元，被告对此未起诉，视为对上述裁决认可，上述金额亦不低于原告应得数额，本院予以确认。八、原告仲裁请求：原告于2019年4月10日申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、被告支付2016年10月1日至2018年9月30日期间被克扣的绩效工资34320元；2、被告补足2018年9月1日至2019年1月31日工资差额1500元；3、被告支付2019年2月1日至2019年4月1日未发放的工资5451.26元；4、被告自2018年5月1日起每月向原告支付二倍工资截止至2019年4月1日应加付的一倍工资85800元；5、被告支付违法解除劳动合同赔偿金132800元；6、被告承担原告支付的律师费5000元。九、仲裁裁决：深劳人仲案[2019]5729号仲裁裁决如下：1、被告支付原告2019年2月份工资差额446.96元；2、驳回原告其他仲裁请求。十、原告诉讼请求：1、被告支付2016年10月1日至2018年9月30日期间被克扣的绩效工资34320元；2、被告支付违法解除劳动合同赔偿金132800元；3、被告承担原告支付的律师费5000元；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳特发东智科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告舒建能支付2019年2月份工资差额446.96元；二、被告深圳特发东智科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告舒建能支付律师费500元；三、驳回原告舒建能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（简易程序结案已减半收取），由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 廖 艳二〇一九年十一月二十二日书记员 吴亚非