甘肃省甘谷县人民法院   刑事判决书   （2019）甘0523刑初85号   公诉机关甘谷县人民检察院。   被告人张某1，甘肃省甘谷县人，住甘谷县。1993年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金390元；2002年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金3000元，2010年4月28日刑满释放。2017年5月17日，因涉嫌贩卖毒品罪被甘谷县公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。   辩护人倾某，甘肃恒亚律师事务所律师。   辩护人瞿某，甘肃恒亚律师事务所律师。   被告人马某，甘肃省广河县人，住广河县。2013年因犯盗窃罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元，2014年2月28日刑满释放。2017年5月17日，因涉嫌运输毒品罪被甘谷县公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于甘谷县看守所。   法律援助律师宋某，天水陇渭律师事务所律师。   甘谷县人民检察院以谷检诉刑诉﹝2018﹞6号起诉书指控被告人张某1犯贩卖毒品罪、被告人马某犯运输毒品罪，于2018年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，甘谷县人民检察院提出本案需补充侦查，建议延期审理，本院决定延期一个月后依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭进行了审理，于2018年4月24日作出（2018）甘0523刑初7号刑事判决书，原审被告人张某1、马某不服，提起上诉。甘肃省天水市中级人民法院以（2018）甘05刑终96号刑事裁定书裁定：撤销原判决，发回重审。2018年11月1日本院重新组成合议庭公开开庭审理了本案，于2018年12月5日作出（2018）甘0523刑初182号刑事判决书，原审被告人张某1不服，提出上诉。甘肃省天水市中级人民法院以（2019）甘05刑终37号刑事裁定书撤销该判决，发回重审。本院重新组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。甘谷县人民检察院指派检察员张某2出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人倾某、瞿某，被告人马某及其辩护人宋某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。   甘谷县人民检察院起诉书指控：   2017年5月上旬，被告人张某1经电话联系甘肃省广河县人“马哈谁”（身份未查明）商议交易毒品。当月11日下午，马哈谁雇佣被告人马某，马某租用高某驾驶的车牌号为×××的白色铃木轿车，将毒品从广河县运输至甘谷县新兴镇头甲村的交易地点，将毒品交付张某1后将毒资带给马哈谁，获得3000元报酬。   2017年5月2日，被告人张某1与牛某电话联系后，给牛某以1000元的价格贩卖10小包毒品海洛因。   2017年5月中旬，被告人张某1经电话联系“马哈谁”再次商议交易毒品。当月16日下午，被告人马某又租用高某的车将毒品从甘肃省××县。在天定高速公路磐安段，公安机关将马某抓获，从其身上查获毒品海洛因201.14克。在双方约定的交易地点将等待收取毒品的张某1抓获，从其随身携带的手提包内查获毒资68161.8元。   公诉机关认为，被告人张某1大量购进毒品海洛因并向他人贩卖，被告人马某明知是毒品海洛因，被雇佣后运输毒品数量大，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当分别以贩卖毒品罪、运输毒品罪追究其刑事责任，并建议对被告人张某1判处有期徒刑十五年，并处没收财产;对被告人马某判处有期徒刑十五年，并处没收财产。   被告人张某1对起诉书指控的罪名和犯罪事实均有异议，辩解称没有打电话交易过，不认识马哈谁、马某，也没有约定交易毒品；其辩护人辩护意见是：1.本案现有证据达不到刑事诉讼法关于证据确实、充分的法定条件，无法认定张某1实施了贩卖毒品的犯罪事实；2.本案公诉机关认定的犯罪事实基本靠线索推断的出，部分证据形成或来源不合法，且并未形成完整的证据链条：（1）根据非法证据排除原则，该技术侦查手段所取得的通话记录不应作为证据使用，（2）作为指认张某1贩卖毒品的重要证据，马某的陈述前后不一，且与事实出现明显矛盾；3.综合全案证据，对公诉机关所指控的犯罪事实，尤其是在被告人主观犯意方面，并不能排除合理怀疑；4.即使根据这些线索推定张某1构成贩卖毒品罪，本案也存在未完成交易的情节。综上，建议对被告人张某1依法作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。   被告人马某对起诉书指控的罪名和主要犯罪事实无异议，无辩解理由；其辩护人的辩护意见是：1.被告人马某系单纯的受雇运输毒品，主观恶性小，在量刑时可以减少；2.被告人在本案中有立功表现，依法可以减轻处罚；3.被告人案发后如实供述自己罪行，表示当庭自愿认罪，认罪悔罪态度良好，依法可以减轻处罚；4.本案涉案毒品全部被公安机关查获，未流向社会造成严重后果，社会危害性较小，且被告人在侦查机关抓捕的过程中没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑的行为，人身危险性小，望法庭酌情予以从轻处罚。   经审理查明：2017年5月2日，被告人张某1与牛某电话联系后，给牛某以1000元的价格贩卖10小包毒品海洛因。   2017年5月11日，被告人马某所持号码155XXXXXXXX的手机接到其朋友用号码为151XXXXXXXX的手机打来电话，让其去甘谷运输毒品海洛因。随后，马某雇佣高某驾驶车牌号为×××的白色铃木轿车从甘肃省××县彩门口，将毒品海洛因交付给被告人张某1。马某获得报酬3000元，其中700元用于支付车费。   2017年5月16日，马某再次接到其朋友用号码为151XXXXXXXX的手机打来电话，去同一地点给张某1运输毒品海洛因。马某再次雇佣高某前往甘谷县新兴镇头甲村彩门口交付毒品海洛因。当行至天定高速公路磐安段时被公安机关当场抓获，从其身上查获毒品海洛因201.14克。随后，公安人员驾驶高某的×××的白色铃木轿车来到双方约定的交易地点将上前欲交付毒品海洛因的张某1当场抓获，从其随身携带的手提包内查获毒资68161.8元及其他物品。   上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示，并经当庭质证、认证的下列证据证实：   一、物证：随案移送张某1“htE”牌黑色直板手机一部、现金68161.8元；马某白色OPPO手机一部、现金1000元。   二、书证   1.受案登记表、立案决定书，证实案件的基本来源情况。   2.户籍证明，证实被告人张某1、马某的基本身份情况。   3.抓获经过，证实2017年5月16日17时许，甘谷县公安局办案民警在天定高速公路磐安段高速公路上将被告人马某抓获，并告诉办案民警，约定地点在头甲村的彩门旁，头甲村的一个女的看见白色的车就会过来接毒品，然后把钱给马某。根据线索，在约定地点抓获了被告人张某1，并从其身上查获现金68160元的事实经过。   4.刑事判决书及释放证明书，证实被告人张某1于1993年、2002年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院分别判处有期徒刑五年、十年，于2010年4月28日刑满释放；被告人马某2013年因犯盗窃罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2014年2月28日刑满释放。   5.通话记录详单，马某所持机主为其本人的号码为155XXXXXXXX的手机与马某朋友“哈谁”所持机主显示为杨刘义、号码为151XXXXXXXX的手机多次通话记录；151XXXXXXXX的手机与张某1所持机主显示为张某2、号码为133XXXXXXXX的手机多次通话记录；牛某电话号码为189XXXXXXXX的电话与张某1所持号码为133XXXXXXXX的手机通话记录。   6.吸毒嫌疑人员尿液试验笔录及吸毒成瘾认定书，经测试，被告人马某的尿液呈吗啡“阳”性，系吸毒成瘾者；被告人张某1的尿液呈吗啡“阴”性。   7.甘谷高速收费截屏，证实车牌号为×××的白色铃木轿车分别于2017年5月11日、5月16日在甘谷站驶出高速公路。   8.甘谷县人民法院补查材料函，要求甘谷县人民检察院对相关事实进行进一步补充侦查的情况。   9.甘谷县人民检察院提供法庭审判所需证据材料通知书，要求甘谷县公安局提供法庭审判所需的证据材料。   10.办案说明，甘谷县人民法院关于对张某1涉嫌贩卖毒品罪、马某涉嫌运输毒品罪一案采取的技术侦查程序予以庭外核实，经核实，该案技术侦查审批程序规范合法有效；张某1通话录音中多次提到的“肉”为黑话，“肉”即毒品海洛因；侦查人员抓获马某时，从其身上搜查到一部手机和1000元现金，因与本案无关，没有扣押，并通知家属来领取物品，其家属至今未来领取，现随案移送；经侦查暂无“马哈谁”相关线索；因系统升级，无法调取×××白色铃木轿车在2017年5月11日、2017年5月16日往返于广河县和甘谷县新兴镇头甲村的路口监控资料。   三、证人证言   1.证人牛某的证言，189XXXXXXXX的号码一直自己在用，2017年5月2日左右的一天，电话联系张某1欲购买毒品海洛因，随后来到甘谷县新兴镇头甲村张某1家，以1000元的价格购买的10包毒品海洛因，都被其丈夫谢某吸食。同时说明，“苹果”是黑话，指毒品海洛因。   2.证人李某的证言，其在2016年10月底曾与被告人张某1交易过一笔煤炭生意，2017年4月期间因煤炭生意通过几次电话，但未达成交易；   3.证人高某的证言，证实2017年5月12日左右的一天，其受被告人马某雇佣，驾驶车牌号为×××的白色铃木轿车载着马某从广河县来到甘谷县新兴镇头甲村彩门口，马某下车后，看见一个50岁左右的女人骑着银灰色的摩托车过来与马某说话，过了一阵，马某就回到车上，手里提着一个黑色塑料袋，然后其二人就从甘谷上高速回到广河，马某给其700元车费；2017年5月16日15时许，马某又给其打电话说再去甘谷，车费仍为700元，其载着马某行至甘谷境内磐安路段时被抓获，当场从马某身上查获毒品海洛因，称量后封包。   4.证人王某的证言，系本案侦查人员，证实2017年5月16日，在潘安抓获马某后，马某要给一个女的送货，在头甲庄彩门前，看见一个女的骑了一个电动车，她看见白色面包车以后，从电动车上下来向面包车走过来，离车六米左右，然后就上前抓了她。   5.证人罗某的证言，系本案侦查人员，证实当天下午，在头甲庄彩门那里，张某1骑了一个电动车，张某1朝面包车走过来，离车六七米的样子，然后就把张某1抓获。抓获张某1的时候带了马某，指认了要送毒品的人。   四、被告人供述   1.被告人马某的供述，称2017年4月份的时候，其随朋友“哈谁”一起去甘谷与一个媳妇进行了毒品交易，“哈谁”对其说“我带你到甘谷去送一趟毒品，顺便把甘谷头甲庄的一个媳妇介绍给你认识一下，以后给那个媳妇送毒品你就一个人，我就不去了”,完成毒品交易后就返回广河县。2017年5月11日或者12日，其朋友“哈谁”用号码为151XXXXXXXX的手机打来电话，让其去甘谷运送毒品，随后其雇佣高某驾车从广河县到甘谷县给张某1运送毒品海洛因。2017年5月16日，再次接到“哈谁”的电话让其去甘谷送毒品，其拿到毒品后仍然雇佣高某驾车前往甘谷，行至甘谷磐安路段时被抓获的事实经过，在办案区，“哈谁”打来电话，按照办案人员的安排接通电话，告诉“哈谁”还有20分钟就到彩门跟前了，“哈谁”便给那个媳妇打电话，协助办案人员抓获了那个媳妇。   2.被告人张某1当庭供述，只承认133XXXXXXXX手机号码是自己的。   五、鉴定意见   1.天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2017]472号毒品检验意见书，从查获毒品可疑物中取样1.52克送检，从所检材中检出毒品海洛因；   2.甘肃省公安司法鉴定中心（甘）公（刑）鉴（理化）字[2017]181号，从查获毒品可疑物中取样4.2631克送检，从所检材中检出海洛因含量为26.62克/100克。   六、辨认、搜查、扣押笔录、扣押物品清单及发还物品清单，经证人李某对一组照片辨认，指认出2016年与其交易过一笔煤炭生意，但此后未达成交易的甘谷籍中年妇女系被告人张某1；经证人高某对一组照片辨认，指认出2016年5月12日左右的一天其载乘被告人马某前往甘谷县新兴镇头甲村彩门口，马某下车后，与马某说话的一个50岁左右的女人系被告人张某1；经被告人马某对一组照片辨认，指认出2017年5月11日左右的一天其将毒品海洛因运输至甘谷县新兴镇头甲村后根据安排交付的人系被告人张某1；5月16日其再次运输毒品至甘谷欲交付的人系被告人张某1；被告人马某、证人高某对其从广河县到甘谷县的作案路线及地址进行了辨认；经牛某对一组照片辨认，指认出给其贩卖毒品的女人是4号张片中的张某1；经被告人马某对一组照片辨认，未辨认出材料中提到的“马哈谁”。从被告人张某1身上查获的毒资及其他物品予以扣押，将部分个人物品予以返还；从被告人马某身上搜查到块状毒品白色可疑物一包予以扣押。称量笔录、取样笔录，经称量，从被告人马某身上查获块状毒品可疑物净重201.14克，随后从中分两次取样1.52克、4.2631克。   七、视听资料光盘8张，对被告人马某人身进行搜查，查获毒品可疑物后称量、取样及封包的经过；对被告人张某1人身进行搜查，查获物品及毒资的经过；被告人马某、证人高某指认毒品交易地点行走线路的经过；证人高某陈述案件事实的经过；对被告人张某1所持号码为133XXXXXXXX的手机的监听语音；对上述事实经过均全程录音录像。   上述证据，来源合法，客观真实，相互印证，予以确认。   关于被告人张某1的辩解，经查，被告人马某的供述及辨认笔录、证人高某的证言及辨认笔录、指认现场笔录、通话记录、甘谷高速出口截屏均证实，2017年5月11日、5月16日马某受雇从甘肃省××县与张某1见面并交付毒品海洛因的事实，故对其辩解理由不予采纳。关于被告人张某1辩护人提出的辩护意见，本院认为，第一，当庭举证被告人马某的供述、辨认笔录、证人王某、罗某的证言，能够证实被告人张某1是前往去购买毒品的人，证人牛某的证言、被告人张某1的当庭供述、张某1与牛某的音频通话记录、且被告人张某1并非吸毒人员，明知是毒品给他人非法销售，又为贩卖毒品而大量购买毒品海洛因，其两次曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，能够证实被告人张某1向他人贩卖毒品的事实，且具有贩卖毒品的犯意；第二，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十四条之规定，经庭外核实，本案中采用技术侦查措施程序合法，且在庭外不公开对通话录音资料进行举证、质证，证实被告人张某1为声音主体身份，故技术侦查手段取得的音频资料及通话记录可以作为证据使用；第三，通过证人李某的证言、抓获张某1当天从其身上搜查到的大量现金，能够排除买煤的可能；第四，根据马某向公安机关供述交易的地点及交易人特征、被抓获后与上线的通话及张某1被抓获的经过，能够证明2017年5月16日，被告人张某1来到头甲村彩门附近的目的是购买毒品。综上，对被告人张某1辩护人提出的辩护意见均不予采纳。关于被告人马某辩护人提出的辩护意见，经查，从公诉机关出示的到案经过、办案说明、通话内容、证人高某的证言、被告人马某的多次供述均可认定被告人马某符合立功的构成条件，自愿认罪且认罪态度较好，系受雇运输毒品的行为，因此，对被告人马某辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。   本院认为，被告人张某1以贩卖为目的大量购进毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马某受雇运输大量毒品海洛因，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名和犯罪事实成立，应依法追究其刑事责任。被告人张某1曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；被告人马某曾因盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯运输毒品罪，系累犯，应当从重处罚；被告人马某到案后，配合侦查人员抓获被告人张某1，揭发他人犯罪行为，且查证属实，系立功，依法减轻处罚；庭审中，被告人马某能如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚。   经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十八条、第六十七条第三款之规定，判决如下：   一、被告人张某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2032年5月16日止；）   被告人马某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5000元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年5月17日起至2029年5月16日止；罚金自判决生效后三十日内一次性缴纳。）   二、随案移送查获被告人张某1涉案物品“htE”牌黑色直板手机1部、OPPO手机1部、毒资68161.8元,予以没收；随案移送查获被告人马某涉案赃款1000元，予以没收；机动车驾驶证1本、身份证2个、银行卡4张、摩托车1辆、手提包1个、手包1个、太阳镜1副，系被告人张某1个人物品，予以返还。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审 判 长 王显明   审 判 员 王维芳   人民陪审员 王继虎     二〇一九年十一月一日   法官 助理 米小红   书 记 员 丁 瑜