福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4287号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州铭软云视智能科技有限公司,住所地福建省石狮市凤里街道金盛路灿英国际商厦502号。 法定代表人：黄瑞生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄金安，男，汉族，1977年11月24日出生，住广东省紫金县，该公司职员。 委托诉讼代理人：蔡晓鹏，福建顺济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市科创通信息科技有限公司,住所地福建省泉州市丰泽区307省道见龙亭小区瑞龙苑2栋401室。 法定代表人：傅远海，该公司经理。 上诉人泉州铭软云视智能科技有限公司（下称铭软公司）因与被上诉人泉州市科创通信息科技有限公司（下称科创通公司）合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铭软公司的委托诉讼代理人黄金安、蔡晓鹏到庭参加诉讼，被上诉人科创通公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铭软公司上诉请求：一、一审法院认定铭软公司违约明显错误，本案的违约方系科创通公司。1.双方当事人并未就5%股权的过户时间进行过任何约定，且合同履行过程中5%股权的过户也未曾实际发生过争议，科创通公司仅于本案诉讼中提出该事由，不具有先履行抗辩权。根据双方前后签订《南安市幼视通项目合作协议书》（下称《合作协议》）及《南安市幼视通项目合作补充协议书》（下称《补充协议》）的事实，如果按照一审法院的认定，则科创通公司在签订《补充协议》时即应对股权逾期过户的事实提出异议，但此时双方对股权登记时间只字未提，可以证明双方在签订《补充协议》时尚未对股权登记时间达成一致意见，且履行至该时，股权登记事项尚无争议。但《补充协议》确定了双方必须履行的权利义务，包括铭软公司应支付2.5万元的款项，科创通公司应根据约定期限开通的园所数量。此后，铭软公司履行了付款义务，科创通公司却未履行约定义务。综合本案证据，科创通公司应履行的义务已明确约定，股权过户时间并无任何约定，科创通公司的履行义务在先，铭软公司的股权过户时间因双方未达成合意而履行顺序在后，科创通公司不具有先履行抗辩权，其拒不履行现时约定的义务，已构成根本违约。2.因科创通公司在收取2.5万元后未完成约定义务，违约在先，已构成根本违约，鉴于合同解除，其就应返还该款项。二、本案中，是否完成股权变更登记实际并不影响科创通公司的收益分红，暂不论履行顺序，未进行股权登记也不构成根本违约，科创通公司以此为由拒不履行合同义务，才是导致合同目的无法实现的根本原因。根据我国公司法的规定，股权变更登记仅是对抗第三人，不是股权生效要件，是否完成变更登记，不影响科创通公司的股东身份及其收益分红。本案也不存在科创通公司要求铭软公司进行股权变更登记遭到拒绝的情形。因此，铭软公司在本案中不存在未让科创通公司成为铭软公司股东的违约行为。三、一审法院认定铭软公司支付科创通公司2.5万元的可预期收益的赔偿，没有事实和法律依据。本案系科创通公司违约，应由其承担违约责任，其主张的赔偿没有事实和法律依据。且双方在签订合同时并不能预见将来的收益及风险，根据我国合同法的规定，只有造成损失，才有损失赔偿，科创通公司提交的证据不能证明其遭受何种损失。一审法院以认缴资本为依据酌定赔偿数额，没有任何事实和法律依据。综上，铭软公司已履行全部合同义务，但科创通公司与第三方平台合作，且未按约完成其园所的开拓义务，则应向铭软公司返还补偿款并赔偿经济损失，铭软公司的上诉请求应得到支持。二审庭审中，铭软公司补充上诉理由：根据我国《公司法》第三十三条之规定，股东对公司财务报表等仅有查阅资格，如公司拒绝查阅，股东可以请求人民法院判决。但科创通公司并未提出任何书面申请要求查阅。 科创通公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。 铭软公司向一审法院起诉请求：一、判令解除与科创通公司签订的《南安市幼视通项目合作协议书》及《南安市幼视通项目合作补充协议书》；二、科创通公司立即返还25000元；三、本案诉讼费用由科创通公司负担。一审庭审中，铭软公司变更请求赔偿的数额为96250元。 科创通公司向一审法院反诉请求：一、解除双方签订的《南安市幼视通项目合作协议书》及《南安市幼视通项目合作补充协议书》；二、判令铭软公司赔偿科创通公司经济损失96250元；三、本案诉讼费用由铭软公司负担。 一审法院认定事实：2018年4月18日，铭软公司（甲方）与科创通公司（乙方）签订《合作协议》，协议约定：“1.甲方支付乙方25000元人民币作为之前所开拓园所的补偿费用；2.甲方向乙方出让公司5%的股权作为乙方之前开拓所有园所的市场价值，后续双方共同享有南安的收益和甲方所有控股区域的收益。3.乙方签订合同后正式成为甲方股东后，应移交乙方之前所开拓的园所和资料，以后全部以甲方公司名誉(义)去开拓南安市场……”该协议约定了合作期间甲方、乙方各自的职责，同时约定甲方享有所有项目定价的40%，乙方负责所有施工并享有所有项目定价的60%。2018年4月23日铭软公司向科创通公司支付10000元。2018年5月17日双方签订了《补充协议》，约定：“25000元补偿费用铭软公司应一次性支付给科创通公司；科创通在收到款项后，应利用自身的资源为南安区域幼视通的项目推广尽心尽责，并在2018年9月1日前签约开通5至9家园所，签订合同一年内开通12家园所。如在规定时间内未开通所规定园所，甲方保留协议终止的权利。”2018年5月17日铭软公司向科创通公司支付15000元。科创通公司出具收条交铭软公司收执，确认收到补偿款25000元。协议签订后，科创通公司向铭软公司移交了合作前所开拓园所的资料。一审诉讼中，双方均同意解除合同。 一审法院认为：本案的争议焦点是哪方违约，应承担怎样的违约责任？铭软公司与科创通公司签订的《合作协议》及《补充协议》，是双方真实意思表示，未违反法律规定，因而合法有效。双方应根据诚实信用原则履行合同。2018年5月17日铭软公司向科创通公司付齐25000元，但至今未让科创通公司成为其持股5%的股东。就目前来看，铭软公司的现有股东也未形成股东决议，也未认可科创通公司已成为铭软公司所谓的“隐名股东”并向科创通公司出示铭软公司的相关财务报表等公司经营情况。根据协议，科创通公司在合作过程中享有先履行抗辩权，其不愿继续履行协议约定的义务，有合理的理由及法律依据，科创通公司的行为不构成违约。反之，铭软公司在合同履行过程中未能安排5%的股权给科创通公司属违约在先。现双方均同意解除合同，予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。铭软公司违约在先，其关于判令科创通公司退还25000元及赔偿经济损失的请求，与事实不符，没有法律依据，不予支持。考虑到铭软公司的认缴资本金为100万元，酌定铭软公司支付科创通公司25000元作为对科创通公司签订合同时的可预期收益的赔偿。科创通公司关于经济赔偿的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款规定，一审法院判决：一、解除泉州铭软云视智能科技有限公司与泉州市科创通信息科技有限公司签订的《南安市幼视通项目合作协议书》；二、泉州铭软云视智能科技有限公司应于判决生效之日起赔偿泉州市科创通信息科技有限公司25000元；三、驳回泉州铭软云视智能科技有限公司的其他本诉请求；四、驳回泉州市科创通信息科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2725元，减半收取计1362.5元，由泉州铭软云视智能科技有限公司负担；反诉案件受理费1103元，由泉州铭软云视智能科技有限公司负担678元，由泉州市科创通信息科技有限公司负担425元。 二审中，对于一审查明的事实，除铭软公司认为，科创通只移交给铭软公司合作前其与幼儿园的部分合作协议，而非全部外，其余事实双方当事人均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。对于科创通公司提出异议的事实，本院认为，因本案并无双方就科创通公司合作前的开拓园所的资料办理移交的直接证据，且铭软公司在本案一、二审诉讼中并未确认已全部收取，故应认定铭软公司提出的异议成立。 二审中，铭软公司向本院提供以下证据：1.书面录音整理资料一份，用以证明科创通公司的法定代表人与第三方平台进行合作的违约事实；2.泉州铭软云视智能科技有限公司及全体股东的说明一份，用以证明本案双方签订《合作协议》时，铭软公司的全体股东对于协议约定变更5%的股权给科创通公司并无异议，且均会予以配合，但科创通公司从未提出要求变更股权登记。对于该部分证据，科创通公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见。对于该部分证据，本院认为：对证据1，因无法向录音通话对象加以核实，其来源不明，真实性无法确认，本院对其证据资格及证明力均不予确认；证据2，形式上属于证人证言，相关证人未到庭作证，不符合证人证言的采信标准，本院对其证据资格及证明力均不予确认。 二审双方当事人争议的焦点在于：本案讼争《合作协议》及《补充协议》的解除，系铭软公司或是科创通公司的违约行为所导致及应如何承担违约责任？ 铭软公司关于争议焦点的意见，与其上诉主张基本一致。 本院认为：根据本案《合作协议》第二条第2项、第3项的约定，可以证明铭软公司与科创通公司在该协议中仅约定铭软公司应向科创通公司转让5%的股权，并未约定办理股权变更登记的时间，且约定科创通公司签订该协议后正式成为铭软公司股东后，应向铭软公司移交之前其开拓的园所和资料。结合科创通公司一审庭审时的陈述，其已于该协议签订当日向铭软公司移交合作前其开拓园所的资料，应当认定双方当事人在签订该协议时对于科创通公司成为铭软公司的股东的判断标准，并不以办理股权变更登记为前提，而仅需以协议形式确认其股东身份即可。否则，科创通公司完全可以铭软公司尚未为其办理股权变更登记为由而拒绝移交其开拓园所的资料。而且，在距离本案《合作协议》签订后近一个月时，铭软公司与科创通公司为进一步明确双方的权利义务又签订了《补充协议》，但此时科创通公司仍未要求铭软公司进一步明确办理股权变更登记的具体期限，也未要求铭软公司办理股权变更登记，进一步印证了双方当事人对于科创通公司成为铭软公司股东的身份确认，并不要求以办理股权变更登记为前提。因此，应认定在双方当事人以协议形式确认科创通公司在铭软公司的股东身份后，科创通公司即应按照本案《合作协议》及《补充协议》的有效约定完成其按约定时间及数量开拓园所的合同义务。但从本案现有证据来看，科创通公司并未能举证证明其已完成开拓园所的合同义务。 科创通公司虽然主张其未完成开拓园所的合同义务，系因铭软公司存在违约行为所致，但是，从科创通公司主张的铭软公司的违约行为来看，铭软公司分两次向其支付补偿款共计25000元，并不影响科创通公司获得补偿款的合同目的的实现；铭软公司未为其办理股权变更登记，如前所述，也不违反合同约定；科创通公司主张的铭软公司存在的其他违约行为，包括铭软公司未按合同约定对合作幼儿园进行宣传、对技术难题进行处理、私自更改后台账号密码造成科创通公司无法使用等行为，科创通公司提供的相关证据均不足以证明其主张。因此，应认定科创通公司未完成合同约定的其开拓园所的合同义务，系因其自身原因所致，其未完成开拓园所的合同义务，系造成本案《合作协议》及《补充协议》解除的违约事由，应向铭软公司承担相应的违约责任。 根据合同解除的处理原则，结合本案合同的具体履行情况，科创通公司依法应将其收取的补偿款25000元返还给铭软公司。铭软公司请求科创通公司赔偿其经济损失96250元，因其提供的证据不足以证明科创通公司另行与第三方合作造成其损失的事实，本院不予支持。因科创通公司存在违约行为导致本案《合作协议》及《补充协议》解除，故对科创通公司的请求赔偿经济损失的反诉请求，本院依法予以驳回。 综上所述，铭软公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初1518号民事判决第一项； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初1518号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、泉州市科创通信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还给泉州铭软云视智能科技有限公司补偿款25000元； 四、驳回泉州铭软云视智能科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回泉州市科创通信息科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费425元，由泉州市科创通信息科技有限公司负担；一审本诉受理费2725元，减半收取计1362.5元，由泉州市科创通信息科技有限公司负担425元，泉州铭软云视智能科技有限公司负担937.5元；一审反诉受理费1103元，由泉州市科创通信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年十一月五日 书记员  庄琳妮 附注引用的主要法律法规条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”