中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1560号 上诉人（原审原告）：微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美国华盛顿州雷德蒙市微软路**。 法定代表人：本杰明·欧·奥道夫（BenjaminO.Orndorff），助理秘书。 委托诉讼代理人：陈炳庚，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：刘君，国浩律师（福州）事务所律师。 上诉人（原审被告）：鸿星尔克（厦门）实业有限公司，住所地福建省厦门市思明区观音山营运中心花莲路****。 法定代表人：吴荣照，总裁。 委托诉讼代理人：陈巧丹，女，公司职员。 委托诉讼代理人：卢瑞卿，女，公司职员。 上诉人微软公司因与上诉人鸿星尔克（厦门）实业有限公司（以下简称鸿星尔克公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 微软公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二、三项，改判鸿星尔克公司赔偿经济损失（含制止侵权合理费用）5173344元；3.本案一、二审诉讼费由鸿星尔克公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，判决结果显失公正。（1）鸿星尔克公司侵权范围广、数量大，情节严重一审判决对此未予认定，显然是错误的。根据鸿星尔克公司公开信息及结合品牌知名度可知，鸿星尔克公司是一家规模巨大、员工众多的在行业内知名度高的公司。且根据鸿星尔克公司的招聘信息显示，其员工工作地点分布广泛。仅在证据保全时，在厦门市××路××号鸿星尔克集团大厦的实地查看，该办公地点的员工人数不少于800人，且几乎都使用计算机。结合鸿星尔克公司的生产经营状况，微软公司主张鸿星尔克公司使用的计算机总数量不少于1200台，具有充分的依据。一审判决仅依据鸿星尔克公司的自述以及证据保全时清点的部分计算机数量认定鸿星尔克公司应至少使用计算机143台，未能客观认定鸿星尔克公司使用计算机的实际数量，导致判决的赔偿金额明显偏低，应予以纠正。鸿星尔克公司侵权情节严重，一审判决的赔偿金额，未能与其承担的责任相匹配。一审证据保全时，抽检了3台计算机均安装了未经授权的涉案软件，结合鸿星尔克公司实际使用计算机的数量，鸿星尔克公司安装使用未经授权的涉案软件应当不少于1200套，且鸿星尔克公司没有任何向微软公司采购相关正版软件的记录，其侵权情节严重，应承担相应的法律责任。（2）一审判决认定微软公司就涉案软件价格的举证难以体现涉案软件在侵权行为时发生的合理价格是错误的。微软公司一审中提供了相关的软件采购合同等证据，并经公证，已充分证明涉案软件的市场价格。涉案操作系统软件是一种通用软件，鸿星尔克公司在多年经营过程中一直使用该软件，并未获得相应的授权。一审法院的证据保全过程已经证实了鸿星尔克公司侵权行为的存在和持续。根据软件行业通常惯例以及微软公司的产品生命周期政策，每推出新的软件版本后，旧版本的软件即告停止销售。涉案软件早些年已经停售，但鸿星尔克公司的侵权行为一直持续，因此从商业时间上看，微软公司不具备提供软件停售后市场售价的条件。从侵权事实上，微软公司提交了涉案软件在售时的市场价格证据，已足以证明涉案软件的通常市场价格，依法应当作为计算损失的依据。一审判决既已确认使用软件侵权复制品给软件著作权人造成的经济损失主要系其正常销售许可使用软件的市场价格亦认可微软公司提交的上述证据的真实性与合法性，但又认为微软公司就涉案软件价格的举证难以体现涉案软件在侵权行为发生时的合理价格，将侵权行为发生时作为确定侵权软件价格的附加条件是错误的。（3）一审判决未支持微软公司为制止侵权行为所支付的合理开支，不符合事实及法律的规定。微软公司已举证证明为制止侵权行为而实际支出的公证费、律师费等合理费用。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条等规定，该等合理费用应由鸿星尔克公司承担。一审判决既已认可了上述费用为合理且必要的支出，但判决中却未全额予以支持，认定事实错误，不符合法律规定。2.一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。本案中微软公司的损失已经可以清楚的计算，即鸿星尔克公司实际使用的侵权软件数量，且根据微软公司提供的涉案软件的市场单价可以明确计算出鸿星尔克公司侵权使用涉案软件给微软公司造成的损失数额不少于5023044元，但一审法院仅判赔偿50万元的经济损失，实际上是适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，但该款规定适用的情形为权利人的实际损失不能确定的情形，而本案的损失已可以确定，且至少不低于诉请的金额，一审判决适用法律错误。3.鸿星尔克公司严重妨碍证据保全虚假陈述，公然挑战法律及法院的权威，一审判决非但未予认定并依法判决其承担相应的法律责任，反而作出低额赔偿的判决结果，显然不公正。（1）鸿星尔克公司恶意妨碍证据保全已严重影响对侵权情节的查明及认定，在一审法院采取证据保全措施时，鸿星尔克公司先是故意长时间拖延，阻碍法院工作人员进入办公区；在进入14层办公区域后，鸿星尔克公司再次提出各种理由推脱，一审法院又花费了大量的时间，等待沟通，才得以开始清点、抽查第14、18、22、23层的电脑使用及软件安装情况，再沟通制作证据保全笔录以及清点抽查14层鸿星尔克公司使用的计算机以及所安装的软件过程中，鸿星尔克公司竟然疏散员工，搬离其他楼层的计算机，现场随处可见计算机电源线、网线被拔掉的痕迹，大量员工在电梯口停留。一审法院作出的18层经销部除机箱1台未发现计算机、第22层开发部未发现计算机、第23层开发部未发现计算机的认定，正是由于鸿星尔克公司对抗保全的结果，鸿星尔克公司无视法律及法院权威，故意拖延时间，大量隐匿其使用的计算机，企图隐瞒侵权事实、逃避侵权法律责任，该违法行为严重影响对鸿星尔克公司所使用侵权软件的数量及种类的统计，应当承担不利的法律后果。（2）鸿星尔克公司在对其使用的计算机数量上作出虚假陈。鸿星尔克公司在笔录中自述其计算机的使用数量约为120台，其中台式机约10台、笔记本电脑约110台。证据保全时，虽经阻挠隐匿，但仅第14层人力资源部就查出计算机48台，其中台式机33台、笔记本电脑15台，而整栋楼所使用的计算机数量至少达800台。鸿星尔克公司的自述与证据保全现场查证情况明显矛盾，可以认定鸿星尔克公司进行了虚假的陈述，其应当承担相应的法律责任。法院也不应按照鸿星尔克公司的自述数据认定计算机数量和侵权规模。综上，鸿星尔克公司的上述违法行为严重影响对侵权情节的查明及认定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当推定微软公司的主张成立，即鸿星尔克公司实际使用计算机台数不少于1200台，且均安装了涉案软件，并依此数量计算实际损失。4.一审判决适用畸低的赔偿数额，严重损害了鸿星尔克公司的合法权益，未能对侵权人起到警示教育及惩戒的作用，亦与加大损害赔偿力度，充分维护权利人权益的知识产权司法保护精神不符，负面示范效果明显。 鸿星尔克公司辩称，1.微软公司推定鸿星尔克公司至少拥有1200台以上计算机，没有任何事实依据。首先，网页宣传的员工数并不等同于实际拥有的计算机数量。鸿星尔克公司于2014年3月才成立，且微软公司起诉时，仅成立2年多的时间。同时，鸿星尔克公司是鞋服生产型企业，虽然网页宣称的员工数量众多，但绝大多数员工是在车间生产鞋服，不需要计算机；部分员工是外派外地的供应商的跟单员；部分是推广人员，这些人员都不需要使用计算机。其次，网页宣传店铺并非属于鸿星尔克公司。鸿星尔克公司网页虽宣称店铺遍布多地，但都是当地的加盟客户或联营客户所开设，其中的计算机等固定资产并非属于鸿星尔克公司。此外，为了更好的帮助当地加盟客户及联营客户招揽人才，鸿星尔克公司受客户的委托代为发布招聘信息。综上，微软公司单凭网页宣传和招聘信息，就推断鸿星尔克公司使用电脑至少1200台，还推断出这1200台电脑都使用的涉案软件是错误的。2.一审法院认定微软公司就涉案软件价格的举证难以体现涉案软件在侵权行为发生时的合理价格是正确的。首先从被微软公司提交的证据来看，无法证实实际售价。微软公司在一审提供公证书来证明软件的销售价格，该公证书都是对上海东吉数码科技有限公司办公场所内的书面材料进行拍摄，所拍摄的进账单、记账联、发票的真假无法辨认，所拍摄的进账单、记账联、发票支付系统专用凭证也模糊不清，无法确认进账的是什么款项，也无法确认进账的金额。同时，公证书上只有拍摄的进账单、记账联、发票，没有相应的合同和转账记录，无法证明交易是否真实发生。其次，微软公司就涉案软件的市场价格所举证证据形成的时间与鸿星尔克公司使用被诉侵权软件的时间间隔久远，不具有参考意义。再次，即便微软公司主张的旧版软件停售是事实，也就意味着新版本已取代旧版本，旧版本被替代后，其销售的价格也就大打折扣。况且现在科技快速发展，版本的更替，价格势必随着时间的推移会越来越低。综上，一审法院认定微软公司就涉诉软件价格的举证，难以体现涉诉软件在侵权行为时发生时的合理价格是正确的。3.一审法院认定微软公司举证的证据无法证明微软公司就制止鸿星尔克公司侵害涉案计算机软件著作权所直接发生的律师费是正确的。微软公司所提供的两张国际支付收账通知单的汇款人并非是微软公司，只是通知可以收款，并未实际到账，通知单的时间距离本案的立案时间相差较久。收款通知单没表明是哪个案件，无法证实该款项与本案的律师费相关联。微软公司所提交到5张发票日期与本案的立案时间无法对应，不仅没体现是本案的律师费，还体现是其他非诉案件的费用，可见并非本案所产生的律师费发票。微软公司所提供的证据不足以证明其主张的合理费用金额。4.微软公司以保护知识产权之名行恶意捆绑销售之实。案件发生之后，鸿星尔克公司也积极与微软公司的代理律师协商调解，希望按照实际需求向其购买软件，但微软公司却表示若要购买，则应当按照1200台的电脑数量购买，包括office办公软件、Windows操作系统及服务器，其购货金额必须达到800万元以上，但鸿星尔克公司认为其并不存在使用微软服务器的事实，且鸿星尔克公司基本已经使用WPS办公软件，故希望可以根据实际的需求购买操作系统。但微软公司强硬要求必须三款软件一起购买，且按照三款软件原销售价购买。然而，鸿星尔克公司通过询价得知，微软公司要求的购买价格比其授权代理商所出售的价格高出了近50%，而且还通知其各大代理商不允许出售产品。知识产权法目的是树立尊重知识、崇尚科学的意识，营造鼓励创新和保护知识产权的法律环境，为知识产权的发展营造良好竞争环境。但微软公司对国内各民营企业进行撒网式索赔、提出过高金额的赔偿要求、强行捆绑销售等行为揭露出其目的并非是为保护知识产权，而是借法律之名获取远超其损失的利益，利用法律之名进行销售，违背了知识产权法保护知识产权的立法本意。综上所述，微软公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，恳求驳回微软公司的上诉。 鸿星尔克公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回微软公司的全部诉讼请求；2.微软公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对本案事实认定不清。（1）一审法院认定涉案软件的价格是错误的。微软公司一审提供的证据3和证据4中的《销售合同》《购销合同》仅为复印件，没有原件，复印件存在被篡改的可能，其真实性无法确认。鸿星尔克公司也提供了足以反驳的相反证据（微软公司经销商的报价）直接证明软件的销售价格，该证据足以推翻微软公司所主张的软件销售价格。一审法院认定微软公司所提供的《销售合同》《购销合同》的真实性证据认定错误，一审法院凭没有证据原件的《销售合同》《购销合同》认定涉案软件单价属于认定事实错误。（2）一审法院认定鸿星尔克公司一审中所提供的证据2-4的民事判决书的真实性无法确认是错误的。上述证据均为民事判决书，来源于中国裁判文书网，其真实性显而易见。更何况，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，故一审法院对上述民事判决书未经核实就简单认定其真实性，是错误的。（3）一审法院认定使用软件侵权复制品给软件著作人造成的经济损失主要系其正常销售许可使用软件的市场价格，认定事实错误。软件售价不等同于微软公司的实际损失，销售单价包含生产成本、研发成本、流通费用、利润、税金等因素，法院证保时电脑上装载的软件并非微软公司生产，未产生生产成本，也非微软公司销售，也没有产生流通费用和销售费用及其他税金，故微软公司的损失只有利润，是销售单价减去研发成本、生产成本、流通费用和税金后的金额，利润会比销售单价小得多。同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权行为所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。故鸿星尔克公司的侵权行为，造成微软公司的利润损失才是微软公司的实际损失。同时，本案软件的单位利润是无法确认的，微软公司未提供证据证明，因鸿星尔克公司的侵权行为，造成其利润的损失，或者涉案软件单位利润，也无法提供材料证明其利润损失。微软公司涉案软件的单位利润是由某一款软件销售总价扣除所有的成本、所有流通环节的费用后，除以销售总额计算所得。软件成本主要为研发费用，一旦研发成功，成本几乎不随销售发生变化，其在研发成本不变的前提下，单位利润却一直在变，可能每个小时都不一样，所以单位利润是难以计算出来的。2.鸿星尔克公司侵权显著轻微，一审法院判定微软公司赔偿鸿星尔克公司的经济损失过高，鸿星尔克公司绝大部分的员工都属于生产线的员工，使用电脑人数极少。在证据保全的时候，现场电脑的数量只有48台，其中一部分电脑在购买时已经安装正版软件，还有少一部分是已经没有商业价值的。针对涉案软件，微软公司仅仅是使用，没有复制及销售，更没有因此获利，或者造成微软公司销量的减少，也没有给微软公司造成直接的经济损失。3.鸿星尔克公司已购买了带有正版软件的品牌电脑，已停止使用涉诉软件。鸿星尔克公司作为民族自有品牌，充分认识到侵害他人知识产权的危害，也愿意配合司法机关为保护知识产权采取行动，愿意承担相应应负的责任并愿意购买正版微软软件，但是微软公司却恶意捆绑销售，以保护知识产权之名行恶意捆绑销售之实，由于向微软公司购买软正版软件行不通，鸿星尔克公司不惜花费大量的财力，购买带有正版软件的品牌机，让软件正版化，现已全面停止使用涉案软件。因此，鸿星尔克公司主观恶意极小，侵权显著轻微。 微软公司辩称，鸿星尔克公司的上诉请求不能成立。1.微软公司提交的证据已足以证明涉案软件市场价格应当作为计算赔偿数额的依据，鸿星尔克公司关于损失计算的上诉理由不能成立。一审判决确认使用软件侵权复制品给软件著作权人造成的经济损失主要系其正常销售许可使用软件的市场价格。微软公司提供了经公证的相关软件采购合同等证据，足以证明涉案软件的市场价格，一审法院认可该证据的真实性与合法性正确。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。软件的市场单价与侵权软件数量的乘积，构成微软公司利润损失的主要部分，也可视为侵权行为的违法所得，应当以此作为计算实际损失的依据。鸿星尔克公司主张涉案软件的单位利润无法计算的理由不能成立。2.一审法院对鸿星尔克公司在一审中提供的证据2-4的民事判决书的认定是正确的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供的证据，应当提供原件或者原物。鸿星尔克公司一审提交的证据2-4的民事判决书均无原件，且案件当事人、案情均与本案不同，故一审法院对其真实性及关联性均不予确认是正确的。涉案软件被侵权，在其他案件中是否已获判决赔偿，不能成为减轻或者免除鸿星尔克公司侵权赔偿责任的理由。3.鸿星尔克公司主张其已停止侵权行为，且其侵权行为主观恶意小、情节显著轻微的主张与事实不符，不能减轻其应当承担的侵权责任。（1）鸿星尔克公司主张已停止使用涉诉软件，但未提交相应证据加以证明。且即便其现在停止使用涉诉软件，亦不影响微软公司要求鸿星尔克公司对已发生的侵权行为进行赔偿的权利。（2）根据鸿星尔克公司的公开信息，并结合其品牌知名度可知，鸿星尔克公司是一家规模巨大、员工众多、知名度高的公司。在证据保全时，仅在厦门市××路××号的鸿星尔克集团大厦的实地查看，该办公地点的工作人员不少于800人，并且几乎都使用计算机。鸿星尔克公司自2000年成立以来的多年经营过程中一直未经授权使用微软公司享有著作权的软件，侵权情节及后果均严重。此外，鸿星尔克公司在证据保全过程中虚假陈述、恶意阻挠，所谓侵权行为主观恶意小、情节显著轻微的理由不能成立，应承担相应的侵权责任。综上，微软公司请求驳回鸿星尔克公司的上诉请求，支持微软公司的上诉请求。 微软公司向一审法院提出诉讼请求：1.鸿星尔克公司立即停止对微软公司著作权的侵害，即立即停止其未经许可复制、安装及使用微软公司享有著作权的MicrosoftOffice(微软办公)系列计算机软件的行为，并删除或销毁被告鸿星尔克公司持有或控制的全部侵权复制件和含有侵权复制件的载体；2.鸿星尔克公司赔偿微软公司经济损失1000000元；3.鸿星尔克公司承担微软公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费等相关合理费用暂计100000元整。第2项和第3项诉讼请求合计1100000万元；4.鸿星尔克公司在《人民日报》中缝之外的版面上书面向微软公司赔礼道歉；5.鸿星尔克公司承担本案的全部诉讼费。审理中，微软公司变更诉讼请求2、3为：2.鸿星尔克公司赔偿微软公司经济损失5023044元；3.鸿星尔克公司承担微软公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费等相关合理费用暂计150300元。第2项和第3项诉讼请求合计5173344元。 一审法院认定事实： 微软公司系在美国注册的公司。微软公司就ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＯｆｆｉｃｅＵｌｔｉｍａｔｅ2007计算机软件向美国版权局申请版权注册登记，注册号为×××52,注册生效日期为2007年2月26日。版权登记证书上登记的作品完成年份为2006年，并于2007年1月31日在美国首次出版，版权所有人为微软公司。 微软公司就ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＯｆｆｉｃｅＰｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌＰｌｕｓ2010计算机软件向美国版权局申请版权注册登记，注册号为×××40,注册生效日期为2010年5月28日。版权登记证书上登记的作品完成年份为2010年，并于2010年5月12日在美国首次出版，版权所有人为微软公司。 鸿星尔克公司成立于2014年3月，系从事鞋服制造、进出口的公司。 根据微软公司提交的（2016）闽证内字第02332号《公证书》的记载，微软公司的委托代理人陈炳庚于2016年8月25日来到福建省福州市闽江公证处，声称在相关网站上发现有与微软公司产品有关的网页内容，为维护其合法权益，向公证处申请进行证据保全。当日，在公证处办公室，由陈炳庚操作公证处计算机，在已上网的计算机上打开360安全浏览器，在浏览器地址栏键入×××.cn，在关键字栏输入“鸿星尔克（厦门）实业有限公司”，点击“搜索职位”，点击若干职位，相关网页内容显示，要求对被诉侵权软件有一定了解，学习能力强。 本案审理过程中，微软公司向一审法院提出证据保全申请，一审法院予以准许后至鸿星尔克公司进行了证据保全工作。鸿星尔克公司工作人员自述全楼大概有120台电脑，其中笔记本电脑约110台，台式机约10台。经双方协商，抽查鸿星尔克公司第14、18、22、23层的电脑使用情况。经清点，鸿星尔克公司第14层人力资源部共使用48台计算机，其中台式机33台，笔记本电脑15台；第18层经销部除机箱1台，未发现计算机；第22层开发部未发现计算机；第23层开发部未发现计算机。经双方当事人同意，在第14层人力资源部随机抽查了公司前台的1台台式机，由双方分别抽取1台计算机进行查找，发现均安装有MicrosoftOffice软件，其中2台安装2007企业版，1台安装2010年专业加强版。 微软公司针对鸿星尔克公司侵害其计算机软件著作权的行为还同时提起另外两起诉讼案件，主张鸿星尔克公司侵害其对MicrosoftWindows系列软件、MicrosoftServer系列软件享有的著作权。微软公司就讼争三个系列案件支出公证费900元。 另查明，2008年4月16日案外人北京元恒时代科技有限公司与三亚凯莱度假酒店签订《销售合同》，所售MicrosoftOffice2007中文企业版软件单价为4041元。2011年9月9日案外人上海微创容盟软件有限公司与宁波弘讯科技有限公司签订《购销合同》，所售MicrosoftOffice2010年专业加强版软件单价为4480元。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，作品著作权属于作者，如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”。《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护”。根据上述规定，微软公司开发完成涉案计算机软件，在美国首次发表，并在美国版权局办理了著作权登记注册，足以表明微软公司是上述计算机软件作品的著作权人。微软公司是美国公司法人，中国与美国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，故微软公司的涉案计算机软件著作权，依法应受中国法律保护。 鸿星尔克公司除不确定微软公司是否就MicrosoftOfficeEnterprise2007计算机软件拥有著作权、就该版本软件其是否侵权外，对其使用的MicrosoftOfficeProfessionalPlus2010计算机软件系侵权软件并无异议。经查，证据保全时鸿星尔克公司使用的计算机软件版本为MicrosoftOfficeEnterprise2007，虽然与微软公司进行著作权登记的MicrosoftOfficeUltimate2007计算机软件版本不同，但亦有微软公司的署名及版权信息，鸿星尔克公司未举证该版本的计算机软件有合法来源，故认定鸿星尔克公司使用的MicrosoftOfficeEnterprise2007计算机软件侵犯了微软公司的著作权。鸿星尔克公司未经微软公司许可，对MicrosoftOfficeEnterprise2007和MicrosoftOfficeProfessionalPlus2010计算机软件进行复制的行为是对微软公司享有的软件著作权的侵犯。 本案中，鸿星尔克公司系从事鞋服制造、进出口的公司，故其在计算机中安装使用涉案软件的行为属于商业使用行为。从法院证据保全的情况看，随机抽取的3台计算机，均安装了微软公司的涉案计算机软件。保全的抽查方法经过双方当事人的确认，可以确定在鸿星尔克公司经营场所内使用的涉案软件系未经微软公司许可的软件。鸿星尔克公司的行为属擅自复制安装并商业使用微软公司涉案软件，侵犯了微软公司对涉案软件享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额的确定，由于微软公司的实际损失及鸿星尔克公司的侵权获利均无法确定，微软公司主张其经济损失除合理费用外，应根据侵权行为的情况，以市场价格乘以其推定的鸿星尔克公司使用软件的数量来计算。本院认为，对于鸿星尔克公司的赔偿数额应根据鸿星尔克公司的经营规模、侵权的时间和范围、主观过错程度、涉案软件的市场价格、一审法院证据保全的情况及微软公司为制止侵权支出的合理费用等予以酌定。鉴于软件复制成本极低，使用软件侵权复制品给软件著作权人造成的经济损失主要系其正常销售、许可使用软件的市场价格。微软公司就涉案MicrosoftOfficeEnterprise2007软件的市场价格所举证证据的形成时间约在鸿星尔克公司使用被诉侵权软件的九年前，就涉案MicrosoftOfficeProfessionalPlus2010软件的市场价格所举证证据的形成时间约在鸿星尔克公司使用被诉侵权软件的六年前。综合考量计算机软件科技高速发展的客观现实，以及软件授权价格可能根据被授权方的经营性质、购买使用规模、使用时间等不同而产生差异的情况，微软公司就涉案软件价格的举证难以体现涉案软件在侵权行为发生时的合理价格，故微软公司主张损失的计算方式仅作为法院酌定赔偿数额的参考因素。关于鸿星尔克公司使用侵权软件数量的认定，经查，根据鸿星尔克公司自述，鸿星尔克公司计算机的实际使用数量约120台，其中台式机约10台，笔记本电脑约110台。证据保全时第14层人力资源部共使用48台计算机，其中台式机33台，笔记本电脑15台，结合上述情况，可以认定鸿星尔克公司应至少使用计算机143台，即笔记本电脑110台，台式机33台。鸿星尔克公司辩称其仅使用48台计算机，经查，鸿星尔克公司除在人力资源部使用48台计算机外，从鸿星尔克公司网站网页上的相关内容也可印证，鸿星尔克公司其他部门招聘的职位也要求熟练使用计算机及相关计算机软件。故其该项辩称缺乏事实依据，不予确认。关于微软公司为制止侵权支出的合理费用，微软公司举证的证据无法证明微软公司就制止鸿星尔克公司侵害涉案计算机软件著作权所直接发生的律师费，但鉴于微软公司委托了代理人出庭参与诉讼，必然会存在一定的律师费用，公证费亦属于诉讼中合理且必要的支出，因此根据本案的具体情况，对合理费用予以酌定。关于微软公司要求鸿星尔克公司赔礼道歉的诉讼请求，由于鸿星尔克公司侵犯的是微软公司的财产权利，微软公司也未提交其商誉受损的证据，故微软公司的该项诉求依据不足，不予支持。微软公司主张销毁侵权复制件的载体的诉求，因超出了制止侵权的合理要求，亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定，判决如下：一、鸿星尔克公司应于判决生效之日起立即停止未经许可复制、安装及使用微软公司享有的MicrosoftOfficeEnterprise2007和MicrosoftOfficeProfessionalPlus2010计算机软件的行为，并删除鸿星尔克公司持有或控制的全部侵权复制件；二鸿星尔克公司应于判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失（含制止侵权的合理费用）50万元；三、驳回微软公司的其他诉讼请求。如果鸿星尔克公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48013元，由鸿星尔克公司负担38410元，由微软公司负担9603元。 本案二审期间，双方当事人均未提交证据。 本院经审理查明，一审认定的事实中，除微软公司对一审法院进行证据保全时对鸿星尔克公司办公大楼第18层、第22层、第23层的保全情况有异议、鸿星尔克公司对一审法院认定的软件单价有异议外，双方当事人对其余事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明： 2017年1月12日，一审法院在进行涉案证据保全时，形成《鸿星尔克公司所属计算机清单》，该清单显示第14层48台、第18层0台（机箱1台）、第22层0台、第23层0台，以上计算机总数量48台、18层有机箱一台。微软公司委托诉讼代理人陈炳庚在“经核对，以上信息无误”下签字。 二审中，经当庭查询，鸿星尔克一审中提交的证据2-证据4的3份判决书均能在中国裁判文书网上搜索查询到。上述判决书中涉及（2009）沪东证经字第13060号《公证书》、（2010）沪东证经字第1772号《公证书》、（2013）沪东证经字第3025号《公证书》。上述《公证书》微软公司亦在本案中提交用于证明证明其为涉案软件的著作权人。 微软公司一审中提交(2011)京长安内经证字第2549号《公证书》、北京元恒时代科技有限公司与三亚凯莱度假酒店《销售合同》，证明MicrosoftOfficeEnterprise2007软件市场销售价格为每套4041元；提交(2013)沪东证经字第3207号、3209号《公证书》，证明MicrosoftOfficeProfessionalPlus2010软件市场销售价格为每套4480元。上述北京元恒时代科技有限公司与三亚凯莱度假酒店《销售合同》为复印件，但复印件上有北京元恒时代科技有限公司红色印章，并与前述《公证书》所附发票相对应。(2013)沪东证经字第3207号、3209号《公证书》分别对发票、宁波上海微创容盟软件有限公司与宁波弘讯科技有限公司签订的《购销合同》进行公证，《购销合同》与发票上的金额等相对应。 一审中，微软公司提交《国际支付收账通知单》、《福建增值税普通发票》（律师费发票）、《福建省政府非税收入票据》（公证费发票）、《福建增值税普通发票》（证据保全设备费发票），证明微软公司为制止鸿星尔克公司侵权至目前已支出35万元律师费、900元公证费、925元证据保全设备费。上述律师费发票中，01046740号发票（金额100000元）、01046741号发票（金额100000元）、01046741号发票（金额82397.29元）均备注“非诉”。11483869号发票（金额100000元）、11483870号发票（金额59565.03元）规格型号记载“民事”，备注“C201607364”。微软公司向一审法院同期提交的本案及另2个案件的律师事务所函上编号显示：C201607364-1、C201607364-2、C201607364-3。 微软公司二审中当庭明确，其诉讼请求中主张的150300元合理费用，包括150000元的律师费和300元的公证费，该公证费系在福建所作的包括涉案侵权公证在内的900元公证费中分摊到本案的300元公证费。 本院认为，本案二审双方当事人争议焦点在于：（一）一审法院对当事人提交证据的认证是否恰当；（二）一审判决的赔偿金额是否恰当。 （一）一审法院对当事人提交证据的认证是否恰当 鸿星尔克公司上诉认为一审法院对其一审提交的证据2-证据4的3份判决不予认定错误、一审法院对微软公司提交《供货合同》予以采信错误。对此，本院认为，鸿星尔克公司一审提交的证据2-证据4系3份判决书，且经二审当庭查询，上述判决书均可以在中国裁判文书网上查询到，因此，对上述判决书的真实性予以采信。但鉴于微软公司在本案中主张的系其在福建进行涉案侵权公证的300元公证费，上述判决书涉及的相关公证费，微软公司并未在本案中主张，因此，上述3份判决涉及的公证费并在本案中重复主张和支持。 鸿星尔克公司上诉认为一审法院对微软公司提交的《供货合同》复印件予以采信不当。经查，微软公司提交的《供货合同》虽系复印件，但盖有上海东吉数码科技有限公司红色印章，且与微软公司提交的《公证书》所附照片上显示的进账单、发票记账联或增值税专用发票等相互印证，基于此，一审法院对微软公司提交的《供货合同》予以采信并无不当。 （二）一审判决的赔偿金额是否恰当 微软公司主张鸿星尔克公司在一审法院进行证据保全时搬离了部分计算机，但其并未提供充分的证据予以证明，且微软公司的委托诉讼代理人在《鸿星尔克公司所属计算机清单》上亦签字确认。微软公司主张的赔偿金额系1200（台）*67%*4041（元）+1200（台）*33%*4480（元）得出的金额，但1200台的数量系微软公司自行估算，4041元、4480元分别系北京元恒时代科技有限公司、上海微创容盟软件有限公司2008年和2011年销售给案外人的价格，并非微软公司在鸿星尔克公司侵权时销售给客户的价格，该售价不宜直接用于侵权损失的计算。鸿星尔克公司主张其购买的部分计算机系自带涉案软件，但其一审中只提供了部分发票，不足以证明其主张。关于合理费用的部分，微软公司主张150000元的律师费，但其提交的律师费发票中282397.29元的发票显示款项用途为“非诉”，159565.03元律师费发票记载“民事”及“C201607364”，微软公司向一审法院同期提交的本案及另2个案件的律师事务所函上编号显示：C201607364-1、C201607364-2、C201607364-3，可见上述编号系律师事务所自行编制，亦无法确认具体用于几个案件。微软公司主张上述律师费系用于本案及相关案件的诉讼，但并未提供充分证据证明，对其该主张不予支持。但微软公司提起本案诉讼且委托律师担任诉讼代理人，必然产生律师费，具体费用原审法院结合相关情况予以酌定，并无不当。鉴于本案中双方当事人均未提交充分的证据证明微软公司因涉案侵权行为遭受到的损失，也未提交充分的证据证明鸿星尔克公司因涉案侵权行为获得的收益，在此情况下，原审法院综合鸿星尔克公司的经营规模、侵权的时间和范围、主观过错程度、涉案软件的市场价格、本院证据保全的情况及微软公司为制止侵权支出的合理费用等确定鸿星尔克公司赔偿微软公司经济损失（含制止侵权的合理费用）50万元，并无不当。 微软公司和鸿星尔克公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48013元，由微软公司负担9603元，由鸿星尔克（厦门）实业有限公司负担38410元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 审 判 员  林培阳 代理审判员  曹慧敏 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  陈 平 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。