福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4602号 上诉人（原审被告）：抠抠（福建）电子商务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区千亿山庄御景园7排16号。 法定代表人：林梅芬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周文艺，男，汉族，1975年11月6日出生，住福建省泉州市洛江区，该公司职员。 委托诉讼代理人：付巍巍，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武汉八月再现企业管理咨询有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区万松园小区42栋2单元7层2号。 法定代表人：李亚雄，该公司经理。 上诉人抠抠（福建）电子商务有限公司（下称抠抠公司）因与被上诉人武汉八月再现企业管理咨询有限公司（下称八月公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人抠抠公司的委托诉讼代理人周文艺、付巍巍、被上诉人八月公司的法定代表人李亚雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 抠抠公司上诉请求：一、撤销原判第一项；二、将本案发回重审或改判驳回八月公司的一审诉讼请求；三、由八月公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定实际履行合同过程中，八月公司的服务区域不止硚口区，并据此认定八月公司开户的商品数量达到300个的便利店、超市共计275家有误。一审法院对此事实进行认定的依据为八月公司的法定代表人李亚雄与抠抠公司人员的微信聊天记录。但是，该份证据并不能直接证明抠抠公司已同意八月公司拓展硚口区以外的地区，微信聊天记录属不完全意思表示。首先，根据双方签订的本案《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》的约定，服务区域为武汉市硚口区。其次，抠抠公司在微信聊天中也从未明确表示八月公司可以拓展硚口区以外的地区。即使允许，也应该只允许在硚口区××区。即便如此，也是按照卫星导航进行查找也不能随便分辨清楚的硚口区和其他区域的模糊地带。本案中，八月公司拓展的区域远远超出合同约定的范围和可能超出的模糊地带。此外，抠抠公司与武汉天天祥盛实业有限公司就服务区域武昌区和洪山区签订了合作期限为2018年1月31日至2018年4月30日的《抠抠小卖部代理合作协议》，也与武汉钜梦科技有限公司就服务区域武昌区签订了2018年6月23日至2018年12月23日的《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》。因此，抠抠公司为维护自身业务市场，也不会允许八月公司在硚口区以外的其他区域进行业务拓展。可见，八月公司并未按照协议的约定履行其义务，且涉及重大作弊行为，违约在先，抠抠公司享有先履行抗辩权。一审法院对前述事实的认定，违背以事实为依据的法律基本原则。二、一审法院对本案《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》约定的开户和运营的认定错误。抠抠公司的移动应用软件“抠抠小卖部”平台，要求平台上开户的商户要能为消费者提供实时的线上外卖下单、支付等服务。但八月公司招募的大多数线下小卖部店铺一直处于关闭状态，或店铺的经营者根本就不知情相关信息，有些店主并非实际登记人，等等。上述种种情况，都能造成平台无法为消费者提供前述服务，完全不符合双方当事人的合作目的，更不符合消费者对该平台的需求。而且，根据合同约定，八月公司在平台上招募开户和运营维护应当同时进行，不能将二者分成两个独立的环节进行处理，一审法院将其二者分为两个阶段，毫无事实和法律依据。三、一审法院仅因合同未限制上传商品的方式而认定八月公司一键上传的方式不违反合同约定，与事实不符，于法无据。2018年下旬，抠抠公司逐渐在武汉推荐在移动应用软件“抠抠小卖部”上的一键复制工具，主要目的是为了用在品牌连锁店，因为连锁店的商品信息基本是一致的。当时抠抠公司总部指派区域经理对八月公司和武汉其他区域的项目服务商进行相应的培训，八月公司在参加培训后开始组织员工，对其招募的线上小卖部全部进行一键复制上传商品，因而在短短几天时间就完成每家店铺至少有300个以上的商品数量，从而造成部分商家的店铺内出现了大量重复，或价格异常，或商品不存在的情况。抠抠公司多次要求整改后的在售商品占比率仍不足45%，根本上不能满足验收标准和合同约定。八月公司已构成违约，应对抠抠公司承担赔偿损失、采取补救整改措施的责任。四、一审法院未认定八月公司违约，反而认定抠抠公司应支付给八月公司服务费是错误的。因八月公司在客户端上输入的信息有误，商家线下店铺并没有消费者想要的物品，却使消费者在客户端上看到想要购买的商品，下单之后，商家无法接单，即使接单，也无法进行正常配送，使消费者认为受到平台的欺骗，这样的情况频繁在武汉市硚口区及周边地区接连上演，消费者也接连打抠抠公司的投诉电话进行投诉。更有甚者，八月公司招募的店铺商家都没有下载商城客户端，根本不了解相关运营情况，还有店铺商家的实际经营人与录入客户端系统的人员信息不匹配，无法为消费者提供服务，影响了消费者的体验感。目前，武汉市场中抠抠公司客户端的运营，已因八月公司的种种不良行为处于关闭状态。根据本案《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》第二条第一款的约定，八月公司已构成根本违约，抠抠公司有权根据合同约定解除协议且不予结算，并要求其承担违约责任和其他责任。五、一审法院对证据的审核认定，适用法律错误。八月公司依法应对其履行行为符合合同约定承担举证责任，但八月公司并未能就其完全履行以及符合甲方验收标准的事实提供充分的证据加以证明，应承担举证不能的后果。综上，抠抠公司的上诉请求应得到支持。 八月公司答辩称：八月公司在微信聊天记录已经答复打款、物流、活动等问题。一、打款问题。抠抠公司的款项没有打到商户。二、物流问题。抠抠公司后期没有安排配送。三、活动问题。抠抠公司的活动没有吸引力，且对消费者没有信誉。四、APP问题。苹果品牌手机无法下载该APP，经常出现闪退。五、整改问题。由于抠抠公司存在的这些问题，八月公司只能按照合同进行整改。六、开户问题。需要八月公司提供资料，八月公司开户时测试了20SKU，获得抠抠公司同意确认，且达到结算要求的300SKU，则一个商户抽取200元服务费。七、运营维护问题。八月公司张贴扣扣公司所宣传的物料，商户通过八月公司向扣扣公司反映，证明八月公司有运营。八、抠抠公司允许八月公司跨区域开户，没有书面文件加以证明，但可以通过微信聊天记录体现。八月公司上传的资料有体现跨区域开户。九、关于北京开户问题。抠抠公司的系统将两个商户错误定位到北京，八月公司立即反映了该问题，但抠抠公司没有解决，微信聊天记录有体现。十、验收问题。（一）线上验收是八月公司上传资料，抠抠公司完成确认。（二）线下验收是由抠抠公司派人去商户抽查，确认商户是否真实有效。（三）每个商户的商品要达到结算要求的300sku。合同约定，同时符合这三项条件，八月公司才可获得服务费。十一、一键复制工具问题。合同没有约定八月公司用何工具上传商户信息及所售商品，具体销售什么商品经老板同意即可，不需经抠抠公司确认，商户信息需要经抠抠公司确认。十二、八月公司不存在违约，八月公司的操作满足“下单—支付—线上商户运营”的流程。 八月公司向一审法院起诉请求：一、解除八月公司与抠抠公司2018年6月20日签订的《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》；二、抠抠公司按协议支付八月公司服务费118148元，并按年息6%支付从起诉日至付清之日的利息；三、抠抠公司赔偿八月公司因履行协议过程中产生的员工费用损失33600元；四、由抠抠公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年6月20日，抠抠公司（甲方）与八月公司（乙方）签订《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》，约定：一、合作内容：乙方利用其自身资源优势按照甲方指定的区域硚口进行“开户”和“运营”服务。二、开户服务的合作与管理制度：乙方开户服务内容：在甲方指定地区招募合格的线下商户入驻甲方客户端成为线上商户并开通点外卖、支付等功能，实现消费者在客户端进行外卖下单，并完成线上商户店铺内的物料铺设。确保消费者可通过甲方客户端进行外卖下单、支付和线上商户的正常运营。乙方按照甲方的平台要求提供相关资质材料（包括但不限于上传营业执照、身份证、经营场所、联系方式、门头LOGO、收款账户等信息），提交申请完成正常运营所必须的设置，确保商户的线上正常运营。三、运营服务的合作内容与管理制度：乙方抠抠小卖部线上商户提供的“运营”服务，包括但不限于客户接单、后台维护、操作培训、店铺日常运营、供应链管理、品牌推广、系统软件开发及运维、活动招商、营销策划、物料供应等。具体的抠抠小卖部合伙人运营服务内容和业务范围等，可由双方通过协议附件的方式另行明确。四、双方合作通用事项：甲方除根据本协议向乙方支付服务费和提供物料等支持外，乙方应独立负担根据本协议开展工作所发生的全部花费，包括但不限于差旅费、住宿及交际招待、经营成本等费用。五、开户服务与运营服务的验收规范与补贴结算，详见本协议附件一、附件二。八、违约责任：如因乙方涉及作弊（包括但不限于刷单、贿赂甲方工作人员等），甲方有权立即解除本协议且不予结算，并由乙方承担违约责任或其他责任。九、合作期限和终止，本协议自双方盖章之日起生效，有效期至2018年12月31日。附件一：《抠抠小卖部合伙人（开户）验收规范》，约定商户开户认定标准：1.入驻商户真实有效性；2.入驻商户需在甲方指定商户清单或区域内，入驻商户品牌、规模符合甲方要求；3.统一线下实体商户门店尽在第一次被合伙人招募并完成系统对接时计入；4.按照抠抠小卖部开店流程和规划提交线上商户资料（营业执照、门头LOGO、店铺资料）；5.完成商户接单培训，并现场提交一个订单，确保商户能自行完成接单/拒单操作，整体流程畅通；6.帮助商户安装抠抠卖家版APP、抠抠小卖部APP，并教会熟练使用。结算标准与结算方式：类别为便利店、超市的，达到300个SKU，结算费用200元；类别为烟酒行的，达到80个SKU，结算费用100元。甲方于每月15日前向乙方提供上月商户开拓结算清单，合伙人收到结算清单后应在3个工作日内确认，无异议的及时向抠抠小卖部开具相应金额发票，甲方收到发票后付款。附件二：《抠抠小卖部合伙人（运营）验收规范》约定交易成功订单金额不小于20元的，甲方补贴奖励乙方2元/单。 一审法院认为：一、关于服务区域问题。八月公司主张不止合同约定的硚口区，还涉及武汉市的其他区域，并提供与抠抠公司人员的微信聊天记录，体现抠抠公司需要抽查八月公司开发的30家商户区域涉及东西湖区、硚口区、江岸区、江汉区、武昌区，抠抠公司的质证意见对此不予认可。但从上述证据可体现抠抠公司曾认可八月公司上述区域的开户行为，且八月公司提供的抠抠公司与八月公司的其他微信聊天记录也可体现抠抠公司曾对八月公司指示处理江汉区的商户，故实际履行合同过程中，八月公司的服务区域不止硚口区。关于八月公司开户的店铺数量，根据八月公司提供的开户信息表统计共532家，对于抠抠小卖部系统上录入商品数达到300个的店铺数量，抠抠公司确认位于硚口区的商品数达到300个的店铺有99家，其中88家店铺的是通过一键复制的形式录入商品的。经核对八月公司提供的开户信息表，商品数达到300个的便利店、超市数量：江汉区52家、东西湖区61家、江岸区34家、汉阳区1家、洪山区11家、武昌区14家、蔡甸经济开发区1家，商品数达到80个的烟酒行数量：东西湖区2家、硚口区2家；另有位于硚口区××超市”、“加量超市宝丰一路店”2家店铺未统计入抠抠公司确认的99家内。关于订单金额不小于20元的订单数量，八月公司主张东西湖区1592单、硚口区1622单、江汉区334单、江岸区4937单。经查，上述订单数量为该些区域的总订单数量。抠抠公司确认位于硚口区有153单订单金额大于20元，八月公司未能对订单金额不小于20元的数量进行确认。经核对八月公司提供的订单信息表，硚口区还有“Ｆａｍｉｌｙ52”店铺1单、“红七便利超市”6单金额不小于20元的订单未统计入抠抠公司确认的硚口区153单内，另江岸区12单、江汉区5单、东西湖区8单订单金额不小于20元。 二、关于合同解除问题。本案的合同期限，双方约定至2018年12月31日终止，八月公司于2018年10月15日之后就未再履行合同，抠抠公司从未支付八月公司款项，双方亦未重新签订合同，故合同权利义务已到期终止，无需解除。 三、关于服务费问题。对于抠抠公司应支付给八月公司的服务费，结合合同约定的内容，八月公司的义务是商户开户和运营维护，相应的报酬则应认定为八月公司的开户符合标准并商品数量达到合同要求，抠抠公司即应支付开户费用，不应以之后店铺的经营状态作为结算依据；八月公司运营维护的报酬则由抠抠公司对不小于20元的订单，每单奖励2元予以体现。对于八月公司的开户行为，抠抠公司主张其一键复制录入商品的行为涉嫌作弊，商品重复、不同商家商品信息及价格相同不符合验收规范，且商品信息、订单存在不合理价格；八月公司则主张对于商品数量不足300个的店铺在录入抠抠小卖部系统时会重复录入商品。经查，抠抠公司并未指定八月公司开户的具体商户范围；在开户时，抠抠公司对八月公司录入的商户信息是否符合开户标准进行审核后，该商户才能体现在抠抠小卖部系统中，后八月公司操作金额为0.01元的订单进行测试。从双方签订的合同来看，并未限制八月公司上传商品的方式，八月公司一键复制上传商品的行为未违反合同约定。对于商品信息、价格相同的情况，本案所涉及的均为便利店、超市等同种业态经营模式的商户，在同一区域内相同商品的价格一致是符合生活现实的，尚不足以据此认定构成合同规定的“作弊行为”。且抠抠公司未提供证据证明其有与八月公司就其提出的问题进行沟通整改，而根据合同约定不符合标准的开户行为及订单并不纳入结算范围，但抠抠公司从未根据合同约定于每月15日前对符合标准的开户和订单与八月公司进行结算。现综合双方的举证情况，予以认定八月公司开户的商品数量达到300个的便利店、超市共计275家，商品数达到80个的烟酒行4家，订单金额不小于20元的有185单。按照合同约定，便利店、超市的商品数量达到300个，结算费用200元；烟酒行的商品数量达到80个，结算费用100元；订单金额不小于20元的，每单补贴奖励补贴2元。故抠抠公司应支付八月公司的服务费为：开户费55400元、奖励370元，共计55770元。抠抠公司未按照约定时间结算付款，八月公司要求按年利率6%计付自起诉之日起的利息的请求予以支持。至于八月公司主张的员工费损失，因合同约定八月公司独立负担开展工作所发生的全部花费包括经营成本等费用，故八月公司该主张没有合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、抠抠（福建）电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内支付武汉八月再现企业管理咨询有限公司服务费55770元，并按年利率6%计付自2019年1月2日起至实际付清款项之日止的利息；二、驳回武汉八月再现企业管理咨询有限公司其他诉讼请求。案件受理费3335元，由武汉八月再现企业管理咨询有限公司负担2141元，由抠抠（福建）电子商务有限公司负担1194元。 二审中，对于一审查明的事实，双方当事人均没有异议，本院依法予以确认。 二审中，抠抠公司向本院提供以下证据：证据1，《抠抠小卖部代理合作协议》、《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》各一份，用于证明抠抠公司在武汉地区已经与其他第三方公司就武汉市硚口区以外的区域签订合作协议，根据业务发展需要，不会允许八月公司在硚口区以外的区域招募线下商家的事实；证据2，店铺统计表一份，用于证明该统计表体现的是八月公司在2018年8-10月份使用过复制功能开发的店铺数量，在2018年6月合作协议签订后，八月公司并没有达到协议约定的300个SKU，而且每个月抠抠公司都在结算其他区域的时候有进行提醒，2018年8月，抠抠公司的技术人员开发一键复制工具，八月公司才在短短几天时间完成300个以上的SKU；证据3，客户回访情况部分统计表一份，用于证明八月公司并未按照协议约定认真招募店铺和录入相关信息，也未进行市场维护的事实；证据4，微信聊天记录一份，用于证明八月公司的相关负责人在抠抠公司提出整改意见后，并未进行相应整改的事实。 对抠抠公司二审提供的上述证据，八月公司质证认为：对证据1，真实性没有异议，但与本案没有关联性；证据2，真实性有异议，后台由抠抠公司掌握，八月公司无法确定具体的开户数量；证据3，真实性有异议，不一定与真实情况吻合；证据4，真实性没有异议，但在微信聊天里，八月公司已经向抠抠公司解释清楚。 对抠抠公司二审提供的上述证据，本院认为：对证据1，因该两份协议并非八月公司所签订，无法体现与本案的关联性，本院对其证据资格及证明力均不予确认；证据2，因一键复制功能系抠抠公司开发提供的技术工具，八月公司使用一键复制功能上传商品，并不违反双方的合同约定，故该份证据无法直接证明八月公司存在违约行为；证据3，八月公司招募的店铺及录入的信息，应以抠抠公司审核确认开户时的状态为准，开户后的回访情况并不必然符合开户当时的实际状态，且开户后的店铺回访状态并无法直接证明八月公司未履行运营维护义务，故该份证据同样无法直接证明八月公司存在违约行为；证据4，虽然体现抠抠公司曾就店铺是否有开发及下载APP、店铺信息及上传的SKU数量及其价格是否真实有效等问题向八月公司提出需要双方进行确认，但是，八月公司明确提出开户都是真实有效，并提出系抠抠公司的运营维护无法跟上市场，致使客户不信任、不配合，故该份证据同样无法直接证明八月公司存在抠抠公司所主张的违约行为。 二审双方当事人争议的焦点在于：抠抠公司应否支付给八月公司服务费55770元并支付相应的利息？ 一、关于八月公司的服务区域问题 本院认为：经查阅一审证据，八月公司提供的有关微信聊天记录中，已明确体现八月公司的服务区域不止本案双方签订的《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》约定的硚口区，还包括武汉市其他区域，并且，抠抠公司的有关人员也曾对八月公司的超出合同约定区域的开拓店铺行为予以确认。因此，应当认定实际履行合同过程中，双方已以实际履行行为变更了合同关于服务区域的约定。抠抠公司二审提供的《抠抠小卖部代理合作协议》、《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》，并不能必然排除抠抠公司不允许八月公司开拓武汉市硚口区以外的其他区域。 二、关于八月公司是否已履行其开户与运营义务问题 本院认为：根据本案《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》关于开户服务与运营服务的验收规范与补贴结算的约定，有关开户与运营的验收规范，分别另行制订合同附件约定其认定标准。因此，应认定双方当事人对于招募开户和运营维护的验收标准是不同的，且分属不同阶段。根据开户验收规范，统一线下实体商户门店尽在第一次被合伙人招募并完成系统对接时计入，结合抠抠公司一审中关于抠抠公司系统上的商户经抠抠公司审核之后就会在该系统上显示的陈述，应认定开户店铺应以经抠抠公司系统审核确认的数量为准。 抠抠公司上诉主张的大多数线下店铺处于关闭状态、店铺经营者不知情相关信息、店主并非实际登记人等情形，属于抠抠公司主张的回访情形。抠抠公司并在二审中提供了客户回访情况部分统计表用以证明其该主张。但如前所述，开户后的回访情况并不必然符合开户当时的实际状态，该事实并能从八月公司一审提供的有关微信聊天记录中体现的有关店铺开户后在运行过程中，因抠抠公司未能提供完善的打款、配送等配套服务，从而导致平台整体运营无法满足店铺经营需要的事实中得到印证。在此情况下，对于回访过程中存在的问题，抠抠公司则负有举证证明系因八月公司的行为所引起的证明义务，但抠抠公司并未能举证加以证明，应自行承担举证不能的不利后果。 抠抠公司上诉主张的八月公司因使用一键复制功能，导致部分商家店铺内出现大量重复、商品价格异常、商品不存在等不符合合同约定的情形。抠抠公司并在二审中提供店铺统计表、部分微信聊天记录用以证明其该主张。但如前所述，一键复制功能系抠抠公司开发提供的技术工具，八月公司使用该功能上传商品，并不违反合同约定。至于上传的商品是否存在抠抠公司主张的前述不符合合同约定的情形，虽然抠抠公司二审提供的证据体现其曾就其主张的八月公司存在的不符合合同约定的情形要求双方进行确认，但八月公司明确表示异议，并主张系因抠抠公司的问题导致客户不信任、不配合。在双方存在争议的情况下，结合《抠抠小卖部业务合伙人合作协议》关于抠抠公司于每月15日前向八月公司提供上月商户开拓结算清单及交易成功订单清单的结算约定，抠抠公司对于其主张的八月公司存在的前述不符合合同约定情形的具体整改内容，最迟也应于下一月的15日结算前向八月公司提出。但是，本案并无证据证明抠抠公司已就其主张的具体整改内容在合同约定的结算时间内及时要求八月公司进行整改，由此导致的不利后果依法应由抠抠公司自行承担。 因此，根据双方分别约定的开户与运营验收规范，结合八月公司提供的开户信息表，应认定八月公司已履行合同约定的相应开户及运营义务，并不存在违约行为。 三、关于抠抠公司应支付给八月公司的服务费数额及相应利息问题 本院认为：基于前述八月公司已履行其相应的开户与运营义务的认定，一审法院根据八月公司提供的开户信息表，认定八月公司已履行开户的商品数量达到300个的便利店、超市共计275家，商品数达到80个的烟酒行4家，订单金额不小于20元的共185单的合同义务，具有事实依据。结合合同关于服务费的计算标准，抠抠公司依法则应支付给八月公司开户费55400元、奖励370元，合计55770元。抠抠公司在八月公司提起本案诉讼后未及时支付，并应依法向八月公司支付按年利率6%标准计算的自起诉之日起至实际付清款项之日止的利息。 综上所述，抠抠公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3335元，由抠抠（福建）电子商务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年十一月二十一日 书记员  黄木火 附注引用的主要法律法规条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”