杭州市上城区人民法院刑 事 判 决 书（2010）杭上刑初字第61号公诉机关杭州市上城区人民检察院。被告人潘松。2004年10月18日因盗窃被杭州市公安局江干区分局行政拘留十日，2006年3月17日因吸毒被杭州市公安局江干区分局行政拘留三日，2008年12月19日因吸毒被浙江省乐清市公安局行政拘留十五日。2009年4月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。被告人余展翅。2004年10月18日因盗窃被杭州市公安局江干区分局行政拘留十日，2006年4月9日因吸毒被杭州市公安局西湖区分局行政拘留十五日，2008年12月19日因吸毒被浙江省乐清市公安局行政拘留十五日。2009年4月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。辩护人金力。被告人王某。2009年4月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。辩护人魏勇强。被告人虞某。2007年4月6日因犯聚众斗殴罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年。2009年4月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。辩护人李剑平。被告人汪某。2009年5月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。辩护人张鑫、张传竞。被告人程某。2000年2月29日因犯故意伤害罪被温州市鹿城区人民法院判处拘役六个月。2009年6月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。被告人周某。2004年10月18日因盗窃被杭州市公安局江干区分局治安拘留十五日，2008年12月19日因吸毒被浙江省乐清市公安局治安拘留十五日。2009年4月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。被告人叶某。2004年8月11日因冒用他人居民身份证被杭州市公安局拱墅区分局治安拘留五日，2004年12月10日因犯盗窃罪被杭州市下城区人民法院判处拘役六个月，2007年4月6日因犯聚众斗殴罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年，2008年12月19日因吸毒被浙江省乐清市公安局行政拘留十五日，2009年4月24日因吸毒被杭州市公安局江干区分局行政拘留十日。2009年5月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2009）292号起诉书指控被告人潘松、余展翅、王某、虞某、汪某、程某、周某、叶某犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2010年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、代理检察员王沁出庭支持公诉，被告人潘松、被告人余展翅及其辩护人金力、被告人王某及其辩护人魏勇强、被告人虞某及其辩护人李剑平、被告人汪某及其辩护人张鑫、张传竞、被告人程某、周某、叶某到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市上城区人民检察院指控被告人王某因与他人在打牌时发生争执。2009年2月20日晚上，王某召集了被告人潘松、余展翅、虞某、汪某、程某、周某、叶某等人，赶至木子足浴棋牌房寻找吵架的牌友。其中被告人余展翅手持一支自制转轮手枪，被告人潘松手持一支自制猎枪，两枪案发前一直由被告人潘松保管，剩余人员人均各持砍刀一把。被告人等进入802包厢，虞某、汪某、程某等人将正在打扑克牌的被害人厉伯林面部、背部、手臂等处砍伤后离开现场。事后，自制手枪被被告人潘松带回家中藏匿，自制猎枪被被告人余展翅带回家中藏匿。2009年3月31日，被告人潘松、周某在上城区中洲大酒店大堂，不问事由，殴打了被害人卓某。公诉机关认为上述事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、发生情况报告表、辨认笔录及照片、现场照片、枪支刀具照片、调取证据清单、扣押物品文件清单、上交收据、通话某、人体损伤程度鉴定书、枪弹鉴定书、管制刀具认定书、监控录像光盘、归案经过、情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、户籍证明等证据证明，对被告人潘松、余展翅、王某、虞某、汪某、程某、周某、叶某应以寻衅滋事罪，对被告人潘松、余展翅还应以非法持有枪支罪追究刑事责任。对被告人潘松、余展翅应数罪并罚。被告人潘松否认自己曾于3月31日与周某殴打卓某。被告人余展翅基本承认公诉机关指控的事实。辩护人认为被告人的犯罪动机明确，是找对方出气，并非随心所欲，随意殴打他人。被告人的行为应认定为故意伤害。被告人余展翅是在2月20日后才持有枪支，事后也再没有使用，要求对其从轻处罚。被告人王某基本承认公诉机关指控的事实。辩护人认为被告人王某与人争吵后才去找对方，事出有因，并非无事生非。砍错人是认识错误，并非随意殴打他人。被告人的行为应认定为故意伤害，而非寻衅滋事。被告人王某发现砍错人后即制止同伙，且愿意对被害人作出经济赔偿，要求对被告人王某从轻处罚并适用缓刑。被告人虞某基本承认公诉机关指控的事实。辩护人认为被告人的行为应认定为故意伤害。各个被告人之间作用不同，应区分主从犯。被告人虞某是从犯，应对其从轻处罚。被告人汪某基本承认公诉机关指控的事实。辩护人认为被告人的行为应认定为故意伤害。被告人汪某作用较小，认罪态度较好，要求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人程某、周某、叶某基本承认公诉机关指控的事实。被告人周某、叶某辩称自己未进入包厢。经审理查明，2009年2月18日晚上，被告人王某在杭州市上城区清江路138号四季星座大厦二楼木子足浴棋牌房与他人发生争执。次日早上，王某即召集被告人潘松、余展翅、程某等人赶至上述地方，寻找对方，但未找到人。同年2月20日晚上11时许，被告人王某得知对方在木子足浴，又召集了被告人潘松、余展翅、虞某、程某、汪某、周某、叶某等人，乘坐两辆汽车赶至上述地方。其中被告人余展翅手持一支自制转轮手枪，被告人潘松手持一支自制猎枪，两枪案发前一直由被告人潘松保管（经鉴定，两枪均为以火药为动力发射枪弹的枪支），除被告人王某没有拿砍刀外，其余人员各持砍刀一把，从一楼楼梯上至二楼木子足浴店内。上述人员在寻找对方时进入了802包厢，在未进行辨认的情况下，被告人虞某、汪某、程某等人将正在打扑克牌的被害人厉伯林面部、背部、手臂等处砍伤（经鉴定，其损伤程度已构成轻伤），随后离开现场。事后，自制手枪被被告人潘松带回家中藏匿，自制猎枪被被告人余展翅带回家中藏匿。2009年3月31日，被告人潘松、周某在上城区中洲大酒店大堂，不问事由，殴打了被害人卓某。经侦查，公安机关于2009年4月23日在本市上城区清江路四季星座大厦附近将被告人潘松、周某抓获，在上城区新丰苑小区将被告人虞某抓获，在上城区信苑宾馆门口将被告人王某抓获，在江干区皋塘新一区棋牌房内将被告人余展翅抓获，于2009年5月4日在西湖区三墩杭州市看守所门口将被告人叶某抓获，于2009年5月26日在江干区皇舟假日旅馆将被告人汪某抓获，于2009年6月28日在江干区安琪儿网吧将被告人程某抓获。上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人王某原有供述，证明2009年2月18日晚，其在木子足浴打牌时与他人发生争执，次日即带余展翅、潘松等人回到木子足浴找该人算帐但未找到。2月20日晚王某听说与他吵架的那个人要找人打他，就找了余展翅、潘松等人去找他准备斗殴，后在未辨认的情况下，被害人被砍伤。（2）被告人潘松原有供述，证明在案发之前的一天，其与余展翅等人陪王某去木子足浴找过和王某吵架的人，但未找到。案发当晚，其又与王某、余展翅、程某、虞某、周某等人持刀枪去了木子足浴找吵架的牌友，自己没有拿砍刀，另外人拿砍刀。找人过程中程某砍了一被害人两刀。王某没拿砍刀，潘松和余展翅拿了枪。枪是由他带至酒店，之前两把枪都是他保管的，事发之后一把枪由他保管。（3）被告人余展翅原有供述，证明2009年2月20日晚，王某因打牌与人产生矛盾，与潘松、程某、虞某、叶某等人去了木子足浴。其中程某朝被害人的背部砍了几刀。当时余展翅拿着左轮手枪，潘松拿着长管土枪。两把枪在砍人之前均放在潘松那里。（4）被告人汪某原有供述，证明2009年2月20日晚，自己与王某、余展翅、虞某、程某、周某等去了木子足浴，其中只有王某没有拿刀，其他人都拿了刀。期间自己与虞某、程某砍了被害人的背部。当时潘松、余展翅各拿了一把枪，且用枪顶住被害人的头部。（5）被告人程某原有供述，证明2009年2月20日晚，自己和王某、余展翅、虞某、潘松、汪某、周某因为王某的事情去了木子足浴砍人，其中王某没有拿刀，余展翅拿手枪，潘松拿长枪，其他人都拿刀。自己还用砍刀在厉伯林左侧肩膀砍了一刀。前一天，其曾经与王某、余展翅、潘松等人一起去过木子足浴找过对方。（6）被告人周某原有供述，证明2009年2月20日晚，自己与王某、余展翅、潘松、虞某、程某、汪某等人去了木子足浴。其中虞某、程某、汪某等人当时是拿了砍刀的，听汪某说其砍了被害人左侧额头一刀。3月31日，自己和潘松在中洲大酒店大堂殴打了一个在中洲包了房间和老乡打牌的温州人。（7）被告人叶某原有供述，证明2009年2月20日晚，自己与王某、余展翅、潘松、虞某、周某、程某等人去了木子足浴，余展翅拿着左轮手枪，潘松拿着长管土枪，其他人都拿着砍刀上楼去了木子足浴房间。（8）被害人厉伯林陈述，证明2009年2月20日晚，被害人厉伯林在木子足浴与人打牌，却无故被人误砍伤脸部、背部、手臂，其中一个男子拿着枪对着他的事实。（9）被害人卓某陈述，证明2009年3月25日左右，卓某请老乡打牌吃饭却被潘松等人误以为开场子，31日凌晨，卓某在中洲大酒店大堂等人，却被两个带着砍刀的男子殴打，其中一人就是潘松。（10）证人方某证言，证明2009年2月20日晚，自己与王某、潘松、余展翅、虞某、汪某等人进入木子足浴二楼包厢内找人，其中王某没有拿刀，余展翅拿手枪，潘松拿长枪，其他人都拿刀，后厉伯林被人砍伤了脸和背部。（11）证人孔某证言，证明2009年2月20日晚，一个温州乐清人与十多人一起进入木子足浴棋牌室寻仇，其中一名男子拿了一把手枪，其余人拿砍刀，乐清人没有拿器械。厉伯林的脸上被一个年轻人砍了一刀，站在厉伯林左侧的一个年轻人砍了厉伯林的后背一刀。（12）证人卢某证言，证明2009年2月20日晚，卢某在上城区清江路木子足浴二楼棋牌房802室与温州老乡打牌，突然冲进来七、八个人，手里拿着刀或枪，将被害人砍伤，其中有一名男子拿着枪对着厉伯林。（13）证人赵某证言，证明2009年2月20日晚至21日凌晨，王某带着余展翅，潘松、虞某、叶某、程某等人闯入清江路木子足浴二楼棋牌房里将被害人厉伯林砍伤，余展翅拿了一把手枪顶在自己的脑袋上，潘松拿长枪指着厉伯林，虞某砍伤了厉伯林的背部。（14）证人郑某证言，证明2009年4月18日晚，余展翅将一个黑色长包暂放在郑某的出租房里，后经民警查出包内有十几把管制刀具。（15）证人袁某证言，证明2009年4月18日晚，袁某在自家电视机柜下的泡沫箱里发现一把长管土枪，后连夜将其扔到附近的运河里。（16）发生情况报告表，证明被害人厉伯林的报案情况。（17）辨认笔录及照片，证明同案犯之间相互辨认的情况，被害人、证人辨认被告人的情况，证人袁某辨认丢弃长管土枪的地点。（18）丢弃、打捞枪支现场照片、刀具照片、案发照片，证明袁某丢弃长管土枪的地点为皋塘东一区运河旁及本案所涉枪支、刀具的外观特征，2009年2月20日晚被告人在木子足浴上楼时手持砍刀的情形。（19）调取证据通知书、调取证据清单，证明本案证据的调取情况以及11把砍刀被扣押的情况。（20）扣押物品文件清单，证明本案作案工具自制手枪及长管土枪的扣押情况。（21）上交收据，证明涉案刀具已上交的情况。（22）通话某，证明案发前各被告人之间的相互联系情况。（23）人体损伤程度鉴定书，证明被害人厉伯林的损伤程度构成轻伤。（24）枪弹鉴定书，证明潘松、余展翅在2009年2月20日晚所拿的类枪物经鉴定为以火药为动力发射枪弹的枪支，子弹为采用发令弹改装而成的子弹。（25）管制刀具认定书，证明被告人于2009年2月20日晚所携带的砍刀为管制刀具。（26）监控光盘，证明2009年2月20日晚被告人在木子足浴上楼时手持砍刀的情形。（27）归案经过，证明各被告人被抓获归案的情况。（28）情况说明，证明本案作案工具的查获经过及同案犯的情况。（29）公安行政处罚决定书、刑事判决书，证明本案被告人余展翅、潘松、周某、叶某、虞某的前科情况。（30）户籍证明，证明各被告人的身份情况。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人潘松关于自己未殴打卓某的辩解。经查，到案证据有同案犯周某供述、被害人卓某陈述能证明被告人潘松伙同周某共同殴打卓某的事实。被告人潘松该辩解不予采信。被告人余展翅、王某、虞某、汪某的辩护人关于被告人的行为应认定为故意伤害罪，而非寻衅滋事罪的辩护意见。经审理认为，被告人王某因为与他人发生争执，在事发后连续两天两次召集同伙上门寻仇。案发当天更是纠集了近十名同伙手持砍刀或枪械，无视法纪，在公共场所一进门后即动手砍人，其行为已显示出被告人逞强争霸、耍威风的动机，其行为完全符合寻衅滋事罪的特征。辩护人相应辩护意见不予采纳。被告人虞某的辩护人关于被告人虞某是从犯，被告人汪某的辩护人认为被告人汪某作用较小的辩护意见。经审理认为，被告人虞某、汪某积极参与寻衅滋事行为，手持砍刀直接致伤被害人，该两名被告人在共同犯罪中的作用不能认定为次要。其辩护人的相应辩护意见不予采纳。本院认为，被告人潘松、余展翅、王某、虞某、汪某、程某、周某、叶某随意殴打他人，致人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人潘松、余展翅违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人潘松非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支二支，属情节严重。对被告人潘松、余展翅应两罪并罚。被告人的行为系共同犯罪。被告人虞某、叶某在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项的规定，判决如下：一、被告人潘松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月24日起至2013年7月23日止）二、被告人余展翅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月24日起至2012年4月23日止）三、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月24日起至2011年10月23日止）四、被告人虞某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月24日起至2011年10月23日止）五、被告人汪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月26日起至2011年5月25日止）六、被告人程某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月28日起至2011年6月27日止）七、被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月24日起至2010年7月23日止）八、被告人叶某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月4日起至2010年7月3日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  周 莹人民陪审员  盛黎斯人民陪审员  徐子文二〇一〇年三月八日书 记 员  陈 晓附页：《中华人民共和国刑法》条文第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。第一百二十八条：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第六十五条：判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》条文第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。