贵州省都匀市人民法院民 事 判 决 书(2018)黔2701民初3616号原告：陈其贤，男，1963年2月28日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈宏，重庆渝万律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：张瀚丹，重庆渝万律师事务所律师，一般代理。被告：威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司，住所地贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县草海镇建设东路**，统一社会信用代码91520526215610244P。法定代表人：李时军。委托诉讼代理人：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师，特别授权。原告陈其贤与被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司（以下简称威宁建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2018年10月29日公开开庭进行审理，各方当事人均到庭参加诉讼；第一次庭审后，因当事人对事实争议较大、案件事实复杂，本案转为普通程序审理，原告陈其贤及其委托代理人陈宏、张瀚丹到庭参加了诉讼，被告威宁建筑公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈其贤向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付原告工程款2，368，621.2元；2.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2016年,被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司承建了黔南州医药储备物流园项目工程,并授权张成虎负责该项目的工程拨款和工程施工等有关事宜；2016年12月1日,原告与被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司(都匀项目部)签订《土建工程劳务分包合同(黔南医药储备物流园)》,承包贵州都匀黔南医药储备物流园中仓库和宿舍楼工程约12000平方米的劳务大清包；合同约定,本合同承包范围内的所有内容按实际完成的图纸建筑面积计价承包,仓库综合单价(含基础)330元每平方米,宿舍楼综合单价(含基础)435每平方米；工程款支付方式为①仓库部分原告陈其贤垫支到±0.00层被告开始付款,支付原告基础劳务工程量的40%;上升主体被告按每月劳务工程量的70%支付工资。②宿合楼部分原告将垫支从基础到主体三楼,甲方才开始按每月劳务工程量的70%支付工资。③待主体竣工验收后,扣除5%的质保金后15天内结清余款。并约定双方签订合同后,三日内原告打20万元保证金给甲方,该保证金在原告做到宿舍楼主体三楼时退还；现原告陈其贤按约履行完合同相关义务,由原告提供劳务的主体工程实际已竣工并验收合格，被告按照合同约定应支付原告工程款4,186,305.9元,摒除已支付的劳务清包工工资2,227,000元后,余2,168,621.2元尚未支付,加上被告应于原告做到宿舍楼主体三楼时退还的保证金200,000元,被告应支付原告款项合计2,368,621.2元。经原告向被告交涉催要多次未果；综上所述,为维护原告的合法权益,鉴于上述事实和理由,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,特向贵院提起诉讼,恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。威宁建筑公司辩称：被告公司与原告本人之间无直接对接，也不清楚原告与张成虎签订合同及合同履行情况，也不清楚张成虎支付了原告多少钱，从诉状中来看，原告认为被告一分未付，但是被告有证据证明张成虎已经支付了原告部分款项，故公司认为原告涉嫌虚假诉讼，且本案需要张成虎本人到庭才能查明事实，故法院应当中止审理本案或者驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.《土建工程劳务分包合同》，该合同加盖有威宁建筑公司都匀项目部印章，且该公司确系工程总包方，原告陈其贤也实际进行了施工，本院予以采信；2.收款人为“张成虎”的20万元保证金收条，该收条虽然加盖有威宁建筑公司都匀项目部印章，但该款并未得到威宁建筑公司认可，原告也没有提供有效的支付凭证，因此不能据此认为威宁建筑公司已经收到该款；3.自评报告、照片，被告虽然在庭审时不认可，但在庭后又出具了申请书，不再就本案涉案工程的工程量进行评估，故原告以自评报告计算工程总量本院予以采信；4.承诺书4份，该4份承诺书都明确为各班组工资，且被告威宁建筑公司没有提交其他证据证明本案工程款已经全部付清，故被告以此证明本案属于虚假诉讼本院不予采信；5.威宁公安局立案决定书及回执，该决定书只载明张成虎因涉嫌合同诈骗被刑事侦查，且与本案并无关联，被告据此要求中止审理的主张本院不予支持；6.被告提交的张成虎银行交易记录，该交易记录虽记载了张成虎在施工期间向陈其贤支付了款项，但交易记录并未注明付款用途，收款人陈其贤也不认可交易记录上记载的款项是本案工程款，故不能证明该款是用于支付本案工程款，被告据此要求扣除工程款的主张本院不予支持。经审理，本院确认以下事实：2016年11月28日，威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司与案外人黔南州华康医药有限责任公司签订建设工程合同，承建其黔南医药储备物流园项目，双方与合同中确认西药仓库办公建筑总面积10394.38平方米，宿舍楼建筑总面积1738.3平方米；2016年12月1日,被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司将其承建的前述工程中的劳务大清包分包给原告陈其贤承包，并由张成虎代表公司项目部与原告陈其贤签订《土建工程劳务分包合同(黔南医药储备物流园)》（以下简称合同）,约定合同承包范围内的所有内容按实际完成的图纸建筑面积计价承包,仓库综合单价(含基础)为330元每平方米,宿舍楼综合单价(含基础)为435每平方米，仓库部分原告陈其贤垫支到±0.00层被告开始付款,支付原告基础劳务工程量的40%，上升主体被告按每月劳务工程量的70%支付工资，宿合楼部分原告将垫支从基础到主体三楼,甲方才开始按每月劳务工程量的70%支付工资，待主体竣工验收后,扣除5%的质保金后15天内结清余款；上述合同还约定双方签订合同后,三日内原告打20万元保证金给甲方,该保证金在原告做到宿舍楼主体三楼时退还；合同签订后，原告陈其贤组织人员进场施工，2017年6月25日，被告威宁建筑公司就本案工程分别编制《黔南医药储备物流园生活服务用房工程（主体分部工程）自评报告》以及《黔南医药储备物流园1#仓库工程（主体分部工程）自评报告》，载明仓库工程面积10394.38平方米；工程完工并投入使用后，被告威宁建筑公司共计向原告支付了民工工资2,227,000元，原告经催要余款未果，遂向本院起诉，提出前述诉请。另查明，本案所涉的黔南医药储备物流园已经投入使用。本院认为：被告威宁建筑公司将其承包的建设工程分包给不具备施工资质的陈其贤，违反国家强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的合同无效；虽然双方签订的合同无效，但是根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告未能提交工程竣工验收资料，但是工程现已投入使用，被告应当参照合同约定向原告支付工程款，结合合同约定，被告威宁建筑公司应向原告支付95%的工程款；原、被告双方虽然并未就工程量进行结算，但从被告威宁建筑公司向业主单位出具的自评报告及其与业主单位签订的建设工程合同可以确认本案工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，可以按照自评报告以及建设工程合同载明的面积计算工程价款，本案工程价款共计4,186,305.9元（10394.38*330+1738.3*435），被告实际到期应付款为3，976，990.6元（总工程款的95%），扣除已支付的2，227，000元，被告威宁建筑公司目前还应向原告陈其贤支付1，749，990.61元，另外5%的质保金待合同约定的质保期限届满后原告可另行主张；被告威宁建筑公司主张以张成虎向陈其贤支付的款项抵扣工程款，但并无证据证明张成虎付款用途为支付工程款，原告也不予追认，故该款不宜作为已付工程款予以抵扣，应由原告与张成虎另行处理；关于保证金，由于双方一致确认保证金应当“打”给甲方威宁建筑公司，但原告陈其贤并未实际向被告支付该款，故原告要求返还保证金20万元的主张本院不予支持。综上所述，原告陈其贤与被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司与签订的《土建工程劳务分包合同（黔南医药储备物流园）》无效，鉴于工程已经实际使用，被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司应当参照合同约定支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，缺席判决如下：一、被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司应于本判决生效之日起10日内，向原告陈其贤支付工程款1，749，990.61元；二、驳回原告陈其贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25，740元，原告陈其贤已预付12，870元，由原告陈其贤负担6740元，被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司负担19,000元（其中6130元向陈其贤支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 胡  淑  和审 判 员 赵  华  祥人民陪审员 武    智二〇一九年十一月二十日书 记 员 李菊莉（代）