温州市中级人民法院诉讼文书拟稿纸案号：（2010）浙温民终字第1061号签发：审核：会签：拟稿：浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温民终字第1061号上诉人（原审被告）：林某。委托代理人方甲。委托代理人王某某。被上诉人（原审原告）：潘某甲。委托代理人周甲。委托代理人曹某某。上诉人林某因离婚纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温某某初字第3042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，原告潘某甲、被告林某于1990年6月经人介绍相识，同年8月订婚，同年12月按习俗举行婚礼，于1991年9月2日办理结婚登记手续。双方于××××年××月××日生育女儿潘某乙，××××年××月××日生育儿子潘某丙。婚初夫妻关系尚可。后因原、被告互相猜疑对方有不正当男女关系而发生矛盾。2008年农历正月初五日（公某2008年2月11日），原、被告发生争吵，原告将被告殴打致轻伤，双方开始分居至今，原告并因此犯故意伤害罪被法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。原、被告分居后，子女随被告生活，原告没有支付子女的抚养费。原告曾于2008年12月31日向瑞安市人民法院起诉离婚，瑞安市人民法院于2009年3月16日作出了（2009）温某某初字第376号民事判决书，判决驳回原告的离婚诉讼请求。此后，原、被告仍没有和好，原告再次提出离婚诉讼。原、被告在婚姻关系××期间××了××于××街道林东村友谊大厦502室的房屋（登记于被告名下），该房屋经瑞安市龙翔房地产评估事务所有限公司评估，确定其价值为653000元。原告将牌号为浙c×××××的轿车出卖得款3万元。2007年4月27日，被告收取了锻压厂的退股款30万元，牌号为浙c×××××的轿车现登记于被告名下，被告提供的车辆转让协议书记载该车辆于2008年9月20日以5万元出卖给他人。原、被告确认有夫妻共同债权13万元（债务人为金甲）。原判认为，原、被告因夫妻感情不和分居已满两年，双方都同意离婚，夫妻感情确已破裂，经调解无效，应准予离婚。原告殴打被告致轻伤，属于实施家某暴力的情形，被告可要求原告予以精神损害赔偿，酌情确定赔偿额为5000元。原、被告的女儿潘某乙现已成年，不存在确定抚养问题，原、被告都同意儿子潘某丙由被告抚养，予以准许，原告应给付被告儿子抚养费32000元，原告享有探望权，被告应予以协助。坐落于瑞安市××街××东村××室的房屋属夫妻共同财产，被告主张该房屋已赠送儿子，未经原告确认，不予采纳，该房屋不宜分割使用，现原告以70万元价值主张该房屋的所有权，高于评估的房屋价值，原告并愿意给付被告超过一半份额的补偿款38万元，可予准许。原告将牌号为浙c×××××的轿车出卖所得的3万元，原、被告确认由双方各半享有，原告给付被告15000元。牌号为浙c×××××的轿车现登记于被告名下，被告否认该车辆为夫妻共同财产，缺乏证据，不予采纳，原告要求车辆出卖款5万元由原、被告各半享有，应予支持，被告应给付原告25000元。原、被告确认的夫妻共同债权金甲所欠的13万元，应由原、被告各半享有。原、被告主张的其他共同债权，双方存在争议，这些债权现是否存在涉及第三人的权益，不宜在本案中处理，可由当事人另行主张。被告收取退股款30万元某某于某、被告共同生活期间，距今已有接近三年时间，现没有证据表明该款仍在被告处，因此，对原告要求对该30万元全部予以分割，不予支持，但该款系受被告支配，被告未能举证证明款项已全部用于偿还夫妻共同债务等为家某生活的支出，应承担举证不能的不利后果，结合原、被告分居期间被告还有因子女抚养等相关家某生活费用支出等情况，酌情确定对其中的20万元予以分割，被告给付原告份额10万元。被告主张的夫妻共同财产黄金七两，缺乏证据，不予采纳。被告主张的夫妻共同债务，尚缺乏证据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十六条第三款、第三十八条第一、二款、第三十九条第一款、第四十六条第（三）项的规定，遂判决：一、准予原告潘某甲与被告林某离婚。二、原告潘某甲给付被告林某损害赔偿款5000元。三、原告潘某甲与被告林某的儿子潘某丙由被告林某抚养，原告潘某甲给付被告林某抚养费32000元，原告潘某甲享有每月探望儿子二次的权某，被告林某应予以协助并提供便利。四、夫妻共同财产坐落于瑞安市××街××东村××室房屋作价70万元归原告潘某甲所有，原告潘某甲给付被告林某房屋份额补偿款38万元，原告潘某甲给付被告林某车辆出卖款15000元，被告林某某给付原告潘某甲车辆出卖款25000元、退股款10万元，以上金乙抵后，原告潘某甲给付被告林某27万元。五、原告潘某甲与被告林某确认的夫妻共同债权13万元由原告潘某甲与被告林某各半享有。六、以上二、三、四项原告潘某甲给付被告林某的金额合计307000元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，鉴定费2285元，合计7785元，由原告潘某甲负担3893元，被告林某负担3892元。宣判后，上诉人林某不服，上诉于某某称：一、上诉人一直主张甲将坐落于瑞安市××街××东村××室房屋（即本案诉争房屋）赠予儿子，并得到了当地村组织和双方亲戚的认可和支持。庭审中，原审法院对赠与是否成立未作任何某某，因此，上诉人没有提出以竞价方式进行分割，致使被上诉人潘某甲以明显低价取得该房屋。二、原审判决认定上诉方乙退股款20万元完全违背客观事实。上诉人于2007年5月经手锻压厂退股款30万元，同年6月和7月先后归还黄冬微5万元、潘丁5万元、谢某10万元、周某10万元。其中谢某、周某一审时已出庭作证，而一审法院轻信被上诉人的诡辩，对上诉人的主张乙采纳，原审判决书对证人出庭一节亦没有予以反映。上诉人在上诉状中同时提出了其他上诉请求和相关上诉理由。在本案二审审理中，上诉人请求二审法院：1、撤销原审判决第四项中关于诉争房屋分割部分的判决，要求以竞价方式分割诉争房屋；2、撤销原审判决第四项中关于退股款的判决。上诉人在本案二审审理中同时表示，对其他上诉请求在本案中不再主张。被上诉人潘某甲辩称：一、由于上诉人不同意以竞价方式对诉争房屋进行分割，被上诉人没办法才要求对诉争房屋进行评估。上诉人在一审时同意诉争房屋的评估报告，对评估价格没有意见，一审法院根据评估价格进行判决是正确的。二、上诉人掌握的退股款有30万元，原审法院只对其中20万元进行分割已经偏少，但考虑到双方二个小孩在上诉人处，故被上诉人没有提出上诉。如果上诉人对此还有异议，被上诉人认为应以30万元来认定。此外，由于上诉人放弃了上诉状中第一、四、五项诉请，故被上诉人对此不再予以答辩。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人林某申请证人谢某、周某出庭作证，以证明原判决中予以分割的20万元退股款已用于偿还谢某10万元、周某10万元借款等事实。被上诉人潘某甲对上诉人二审提供的证人证言属于本案二审的新证据持有异议，并认为当时上诉人有债权及退股款共58万元，不可能全部用于家某费用及归还欠款。2004年3月18日，上诉人领取了出卖排污证款80万元，这些钱还借给上诉人的母亲。此外，证人谢某并没有告诉被上诉人10万元借款一事；证人周某称其自己亦并不知道10万元是属于上诉人母亲的归还款还是被上诉人向上诉人母亲的借款。本院认为，谢某、周某的证人证言不足以证明本案待证事实，不予采纳，相关理由在下面说理部分一并阐明。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有两方面。第一，关于某判决对诉争房屋的处理问题。由于诉争房屋系本案夫妻双方的共同财产，被上诉人没有在2009年7月30日的协议书上签字予以认可，不能认定被上诉人有赠与房屋的意思表示，且诉争房屋的权某尚未转移。故上诉人称诉争房屋已赠与儿子潘某丙的理由，缺乏依据，原判决对诉争房屋进行分割正确。原审法院就诉争房屋的分割已多次征询上诉人的意见，上诉人以自己没有经济能力承受为由称无法竞价，且对诉争房屋的评估价格没有异议，故原审法院在被上诉人自愿多付3万元承受诉争房屋的情况下，将诉争房屋判归被上诉人所有，并无不当，上诉人二审对此提出异议不能成立。第二，关于某判决对退股款30万元的处理问题。双方诉争的30万元退股款属于本案夫妻双方的共同财产。2007年4月27日，该30万元退股款由上诉人收取且此后由上诉人支配，故上诉人称该30万元都已用于偿还夫妻共同债务等家某生活的支出，应提供充分的证据予以证明。从上诉人据以证明其上述主张的相关证据材料分析，谢某的证人证言不足以认定谢某借给上诉人的10万元属于本案夫妻双方的共同债务且系从上述退股款中予以偿还的事实；周某的证人证言表明，周某并不是上诉人所称10万元借款的债权人，且对该10万元是属于上诉人母亲归还款还是被上诉人向上诉人母亲的借款，并不清楚。故俩证人证言均不足以证明本案待证事实，依法不予采纳。综上，原审法院关于诉争房屋和退股款的判决，已综合考虑双方当事人权某和义务的平衡。上诉人请求对该两项进行改判的理由不足，其相应上诉请求本院均不予支持。上诉人在本案二审中表示其他上诉请求在本案中不再主张，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3500元，由上诉人林某负担。本判决为终审判决。审判长 戴 真审判员 郑明岳审判员 李晓光二〇一〇年九月十日书记员 胡天彬