黑龙江省木兰县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0127民初1930号原告:谢武山，男，1966年6月8日出生，汉族，农民，现住通河县。委托诉讼代理人：万志刚，黑龙江胜德利律师事务所律师。被告:通河县瑞丰小额贷款有限公司，地址：通河县通河镇通江街。法定代表人:吴敏，董事长。委托诉讼代理人：张丹，女，1981年12月13日出生，汉族，公司职员，住通河县。委托诉讼代理人：赵石蕊，男，1989年7月15日出生，汉族，公司职员，住通河县。被告:张宝，男，1969年8月17日出生，汉族，农民，户籍所在地：通河县。原告谢武山与被告通河县瑞丰小额贷款有限公司（以下简称瑞丰公司）、张宝申请执行人执行异议之诉一案，哈尔滨中院指定由本院审理。本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢武山及其委托诉讼代理人万志刚、被告瑞丰公司委托诉讼代理人张丹、赵石蕊到庭参加诉讼，被告张宝经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。原告谢武山诉讼请求：准许继续执行坐落在通河××××镇南六方村，地块名称“火烧沟”，东邻相冬志、西邻张库、北邻张财、南邻水堤，耕地面积105亩水田经营权。事实与理由：通河县人民法院（2016）黑0128民初65号民事判决书判决：被告张宝偿还原告谢武山借款本金35万元并按约定利率2%支付借款利息，被告孙永春承担连带责任。2018年7月3日，被告（案外人）瑞丰公司对执行标的提出书面异议。通河县人民法院于2018年7月11日作出（2018）黑0128执异22号执行裁定书，裁定：中止对坐落在通河××××镇南六方村，地块名称“火烧沟”，东邻相冬志、西邻张库、北邻张财、南邻水堤，耕地面积105亩水田经营权的执行。原告认为，被告（案外人）提出的执行异议没有事实依据。从本案的事实来看，被告（案外人）所提供的《土地流转合同》写明被告（被执行人）张宝为了偿还贷款将土地租赁给乙方，偿还贷款后，土地归还甲方。2013年1月30日前贷款还不清，土地的经营权由贷款公司处理。该《土地流转合同》的性质不是土地流转合同而是一份抵押合同，不能对抗原告提出的执行申请。另外，从合同签订的时间来看，该《土地流转合同》是二被告串通损害原告的合法权益，应当认定为无效合同。因此，请求法院支持原告的诉讼请求。被告瑞丰公司辩称，一、被告与案外人张宝签定的是土地流转合同并非抵押合同。10日后经营权归被告处理，是延期履行条款并非抵押条款。即使是抵押合同，被告对土地同样享有优先受偿权。二、该流转合同经村委会同意并盖章确认，被告取得土地经营权后一直在实际经营土地。三、根据通河县人民法院的执行笔录和村会计证明，在送达查封裁定的过程中，村会计已明确告知送达法官，该土地已经流转给被告。法官在明知查封物已被转让的情况下依然送达，应属无效送达。综上，被告合法取得土地经营权，并实际占有土地。原告所举示的查封裁定，查封日期在土地流转日期之后。所以该土地在查封时已不属于案外人张宝的财产，不能用以偿还张宝的债务。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告张宝经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩及证据材料。经本院审理查明，2015年12月9日，根据谢武山的申请，通河县人民法院作出（2015）通民保字第38号民事裁定书，裁定内容如下：“查封张宝经营的坐落在通河××××镇南六方村，地块名称‘火烧沟’，东临相东志、西邻张库、北邻张财、南邻水堤，耕地面积105亩水田经营权。查封期间由被申请人使用、保管、收益等。未经法院允许，不得转移被保全标的，不得改变被保全标的的法律状态，不得对被保全标的设定权利负担”。谢武山根据已生效的（2016）黑0128民初65号民事判决书，请求法院对已保全的“火烧沟”105亩水田经营权采取执行措施。案外人瑞丰公司提出执行异议，（2018)黑0128执异22号执行裁定书裁定:中止对坐落在通河××××镇南六方村，地块名称‘火烧沟’,东临相冬至、西邻张库、北邻张财、南邻水堤，耕地面积105亩水田经营权的执行。原告谢武山在法定期间内提起诉讼。以上事实，有双方当事人陈述、（2015）通民保字第38号民事裁定书、（2016）黑0128民初65号民事判决书、（2018)黑0128执异22号执行裁定书等证据予以证实，本院予以认定。本案争议的焦点问题是，被告瑞丰公司对争议土地是否享有足以排除原告执行的权力。据此争议，被告瑞丰公司提交了以下证据：证据一、土地承包经营权流转合同一份，拟证张宝已于2013年1月20日将225亩土地流转给瑞丰公司，转包期从2013年1月30日起至2027年12月31日止。原告谢武山质证意见为：1、真实性有异议，该合同写的是2013年流转，但盖的章是2015年的公章，是补办的。2、合同流转也没有经过三分之二以上村民代表大会通过。3、该流转合同名为流转合同实为抵押合同，按物权法的规定不能以土地作抵押，流转合同无效。因合同内容里体现甲方为了偿还贷款以土地的经营权作为抵押，同时约定在2013年1月31日前贷款还不清，土地经营权由贷款公司处理，合同内容违反法律规定。证据二、土地转包协议3份，拟证瑞丰公司于2015年-2018年在实际经营涉案土地、转包给农户耕种的事实。原告质证意见：不清楚。证据三、通河县法院执行笔录1份，拟证通河法院在送达（2015）通民保字第38号民事裁定书时，村会计曹传海已告知法院该地已流转了。原告质证意见：真实性无异议，2013年曹传海不是村会计，2013年1月20日该流转合同并没有实际发生且没有经过村民三分之二以上村民同意并报政府批准，流转不成立。证据四、农村土地经营权抵押登记申请书一份，拟证张宝和瑞丰公司于2012年1月30日用225亩土地抵押贷款80万元，并经村委会及通河县祥顺镇农村经济管理服务中心盖章确认的事实。原告质证意见：该文本不是政府制作的标准抵押合同，但土地经营权不允许抵押，通河县祥顺镇农村经济管理服务中心即使盖章也是违法的，申请对通河县祥顺镇农村经济管理服务中心的印章及张宝签名鉴定。根据原告的申请，本院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为:1、通河县瑞丰小额贷款有限公司2012年1月30日农村土地经营权抵押登记申请书中借款人签字处“张宝”签名笔迹与提供样本中“张宝”签名笔迹是同一人所书写。2、通河县瑞丰小额贷款有限公司2012年1月30日农村土地经营权抵押登记申请书中登记机关审核意见负责人签字处“通河县祥顺镇农村经济管理服务中心”印章印文与哈尔滨市农村土地承包合同书卷宗（1998年度-2027年度）通河县（市、区）创业乡（镇）南六方村中2012年3月10日土地承包合同中鉴证机关（印）处“通河县祥顺镇农村经济管理服务中心”印章样本印文不是同一枚印章盖印的。原、被告对该鉴定意见均无异议。但被告提出通河县祥顺镇农村经济管理服务中心在同一时期还使用过其他印章，并出具了2012年2月19日祥顺村和村民的合同1份用以证明有不同印章在同时使用。本院认为，被告提交的证据一虽名为土地流转合同，但合同内容约定：甲方为了偿还贷款，将土地经营权租赁给乙方，偿还贷款后，土地经营权归还甲方。2013年1月30日前贷款还不清，土地经营权由贷款公司处理。该内容实质为抵押性质。该合同标注签定日期为2013年1月20日，经本院查证证实所盖村委会的公章为2014年10月第10届村委会印章。故该合同本院认定为系2014年10月以后签订的名为流转、内容实为抵押性质的合同。被告提交的证据二结合证据一被告用以佐证于2015年开始转包张宝225亩土地，其效力本院不予论证。证据三结合留存于通河县祥顺镇农村经济管理服务中心的流转合同上标注的收到时间及南六方村档案记载和村会计的证词，本院认为具有证明效力。对被告张宝与瑞丰公司签订合同在原告保全之前予以认定。证据四经鉴定其鉴证机关印章与同一时间使用的其他“通河县祥顺镇农村经济管理服务中心”印章不符，被告瑞丰公司不能提供证据证明通河县祥顺镇农村经济管理服务中心使用过《农村土地经营权抵押登记申请书》上“通河县祥顺镇农村经济管理服务中心”印章的证据，故本院对申请书上通河县祥顺镇农村经济管理服务中心印章的真实性不予认定。另外，该份申请书经通河县祥顺镇农村经济管理服务中心证实留存于该单位的系复印件，因而不能证明涉案土地已经管理机构办理了抵押登记。且该申请书上抵押期限为2012年1月30日-2012年1月29日，故该申请书不具有二被告的抵押关系成立并经管理部门登记的证明效力。本院认为，二被告因借贷关系签订名为流转、实为抵押的土地流转合同，合同中的约定“甲方为了偿还贷款，将土地经营权租赁给乙方，偿还贷款后土地经营权归还甲方；2013年1月30日前贷款还不清，土地经营权由贷款公司处理”因违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产人归债权人所有”的规定，被告瑞丰公司不能据此取得土地经营权。抵押关系因未办理抵押登记，不符合《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于抵押权的设立规定。故被告瑞丰公司对争议土地享有权利的主张本院不予认定。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、《最高人民法院院关于适用的解释》第三百一十三条一款（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：准许执行黑龙江省通河县人民法院（2015）通民保字第38号民事裁定书。案件受理费100元，由被告通河县瑞丰小额贷款有限公司负担；公告费820元、鉴定费及鉴定交通费8600元由被告张宝负担，分别于判决书生效之日起十日内支付给原告谢武山。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。黑龙江省通河县人民法院（2018）执异22号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  孙柏庆审 判 员  刘长发人民陪审员  王洪辉二〇一九年十一月四日书 记 员  翟赛玉