福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0582民初6769号 原告：福建省泉州志成水泥有限公司,住所地福建省晋江市池店凤池工业区，统一社会信用代码913505822611548286。 法定代表人：白丽琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈君海，该公司法务。 被告：邵长营，男，1969年12月11日出生，汉族，住福建省永泰县。 被告：福建省福圣建设发展有限公司,住所地福建省永泰县樟城镇龙峰路安华商贸城****，统一社会信用代码91350125154820191D。 法定代表人：陈良佳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余则友，该分公司经理。 被告：倪日丰，男，1971年11月16日出生，汉族，住福建省永泰县。 原告福建省泉州志成水泥有限公司（下称志成公司）与被告福建省福圣建设发展有限公司（下称福圣公司）、倪日丰、黄金照、邵长营买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于第一次庭审中申请撤回对被告黄金照的起诉，本院予以准许，并另行制作裁定书。第一次庭审，原告委托诉讼代理人陈君海，被告福圣公司、黄金照到庭参加诉讼，被告邵长营、倪日丰经传唤未到庭；第二次庭审，原告委托诉讼代理人陈君海、被告邵长营、福圣公司、倪日丰到庭参加诉讼；第三次庭审，委托诉讼代理人陈君海、被告邵长营、福圣公司到庭参加诉讼，被告倪日丰经传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告志成公司向本院提出诉讼请求：四被告共同偿还拖欠的混凝土款108960元，并支付自2011年12月1日起至本判决确定付款之日止的逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）。事实和理由：2011年7月14日，被告邵长营、福圣公司、倪日丰因承包泉州软件园工程项目需要，与案外人泉州金洲混凝土有限公司（下称金洲公司）签订《购销合同》，约定由金洲公司向供应该工程混凝土。合同约定“如甲方未按合同规定时间支付款项，乙方（即金洲公司）有权停止供应混凝土，视为全部欠款均已到期，并自逾期付款之日起，甲方（即被告）按日0.1%支付乙方逾期款项违约金。”合同履行中，因金洲公司供货来不及，遂向被告引荐原告2011年10月18日共同供应该工程混凝土，合同条款参照使用前述《购销合同》，并由原告委托第三方检测公司出具检验报告交被告存档。原告供货混凝土总价108960元，经黄金照签字及金洲公司经手人叶昱伟见证并签字。被告始终未依约支付相应的混凝土款。 被告邵长营辩称，涉案工地确实有用原告混凝土，但其没有向原告订购水泥，是金洲公司因供货来不及叫原告给工地供应水泥的，原告应向金洲公司主张货款，其与金洲公司的账目已经结清。 福圣公司辩称，本案货款与其无关，有无欠货款其不清楚。 倪日丰辩称，其对本案货款有异议，其从始至终都不清楚本案交易是否有发生，需要回去查账。 双方当事人对以下事实没有争议，本院予以确认： 1.2010年12月13日，福建联谊建筑工程有限公司中标泉州软件园启动区部分楼房及其室外配套工程投资建设项目，后联谊公司将涉案工程转包给泉州百鑫投资有限公司。2011年4月1日，百鑫公司与福圣泉州分公司签订《建设工程施工合同》补充协议，约定百鑫公司将泉州软件园工程的全部基础工程项目分包给福圣泉州分公司交由邵长营、倪日丰班组施工。福圣泉州分公司系经工商登记并领有营业执照的福圣公司在泉州设立的分公司，负责人为余则友，经营范围为总公司承接的业务。 2.2011年7月14日，邵长营与案外人金洲公司的叶昱炜签订购销合同1份，约定由金洲公司为泉州软件园项目工地供应混凝土，合同对双方的权利义务进行约定。 3.2014年5月5日，泉州市中级人民法院作出（2014）泉民终字第1112号民事判决书，判决邵长营、福圣泉州分公司应于本判决生效之日起十日内共同连带支付金洲公司货款1034887元并支付自2011年12月1日起至本判决确定付款之日止的逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）。 4.邵长营于第二次庭审中确认，软件园项目工地使用了原告提供的混凝土108960元。 5.2016年9月16日，原告向本院起诉被告福圣公司、邵长营、黄金照、福建联谊建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案【案号（2016）闽0582民初10251号】，本院于2016年11月4日裁定准许原告撤回对被告福圣公司、邵长营的起诉，于2017年4月27日判决：一、被告黄金照应于本判决书生效之日十日内支付原告货款108960元及违约金（自2016年9月19日至付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回志成水泥的其他诉讼请求；三、驳回联谊公司的反诉请求。判决生效后，黄金照申请再审，本院作出（2019）闽0582民监1号民事判决书认定该判决书错误，裁定本案再审。后因原告追加邵长营、福圣公司为被告，原告撤回起诉，并于2019年5月30日重新向本院起诉。 以上事实有原告提供的《购销合同》、（2013）泉民初字第151号、（2014）泉民终字第1112号民事判决书等证据为证。 双方当事人的焦点为：三被告应否承担本案的付款责任？对于争议的证据和事实本院认定如下。 原告主张，三被告共同承包软件园工程，应共同支付货款。原告提供如下证据：1.证明一份，以证明原告协助金洲公司履行上述《购销合同》供货义务，口头约定供货后的价格、付款方法、违约责任按金洲公司与联谊公司签订的购销合同履行。2.2011年10月18日《预拌砼月产量汇总表》一份，以证明原告货供混凝土总价108960元，经工地验收人黄金照验收并签字，叶昱炜见证并签字。3.2019年2月10日原告代理人与被告邵长营通话记录，以证明被告邵长营承认欠款事实，但称“这个问题肯定要找倪日丰，他二份，他是大股东”。4.2019年2月10日原告代理人与被告倪日丰通话记录一份，以证明被告倪日丰作为工程实际合伙承包人，将欠款推给福圣公司和邵长营，并称要找邵长营。5.2019年5月31日原告代理人与邵长营电话录音一份，以证明被告邵长营同意支付三万多元、三分之一的还款责任，余下三分之二应找倪日丰拿。 被告邵长营质证认为，对证据1真实性无法确定，需要和金洲公司核实；对证据2的真实性无异议，工地有用原告公司混凝土；对证据3、5无异议，其愿意承担三分之一付款责任。对证据4真实性不清楚。被告邵长营未向本院提供证据。 被告福圣公司质证认为，对证据1，其不清楚，对其真实性有异议；对证据2，其不清楚，对其真实性有异议；对证据3至5，其不清楚。 被告倪日丰质证认为，对证据1真实性有异议，本案货款已经全部付给金洲公司；对证据2真实性无异议，确实有用志成公司混凝土；对证据3、5真实性不清楚；对证据4真实性无异议，但是还需要与金洲公司核实是否拖欠原告款项。被告倪日丰未向本院提供证据。 被告福圣公司主张，本案供货单没有福圣公司盖章，其也未与原告签订购销合同，福圣公司对本案货款并不知情，不需承担付款责任。福圣公司提供如下证据：1.合作协议一份，以证明邵长营、倪日丰与福圣公司泉州分公司存在挂靠关系；2.（2018）闽0125民初722号民事调解书一份，以证明邵长营、倪日丰还欠余则友因泉州软件园启动区地块工程代垫款80万元。 原告质证认为，对证据1三性无异议，恰证明福圣公司泉州分公司与倪日丰、邵长营合作施工泉州软件园工程，三方为实际施工人，现泉州分公司已经依法撤销，福圣公司应对该分公司债务承担责任，故三被告倪日丰、邵长营、福圣公司应对本案债务承担连带责任；对证据2，是余则友与倪日丰、邵长营的合伙纠纷，与本案无关。 被告邵长营、倪日丰对福圣公司提供的上述证据不持异议。 庭审中，鉴于被告方对原告提供的证明真实性无法确认，本院依法通知出具证明的金洲公司经手人叶昱炜到庭询问。经本院询问叶昱炜称，其在涉案交易发生时，任金洲公司副总，系金洲公司向软件园项目供应混凝土的经办人，其于2014年左右离开金洲公司。因金洲公司无法向软件园项目供应混凝土，其建议邵长营向原告购买混凝土。后来原告有跟邵长营来金洲公司看金洲公司和邵长营签订的购销合同。混凝土价格要参照金洲公司。付款方式、违约责任有无参照邵长营与金洲公司签订的合同，其不清楚。金洲公司供应的软件园工地的混凝土不包含原告供应的混凝土。金洲公司与原告是分别跟被告结算的。 原告质证对该询问笔录的真实性无异议。 被告邵长营对叶昱炜系涉案交易发生时，金洲公司负责供应混凝土的经手人不持异议，对询问笔录上叶昱炜的签名真实性无异议，对叶昱炜主张的其向原告订购混泥土持有异议。 被告福圣公司主张，原告的混凝土与其无关，其不清楚。 本院认为，原告提供的证据1系来源于案外人金洲公司出具的证明，结合该证明经手人叶昱炜的询问笔录，可证实被告邵长营向原告订购混凝土，并约定按邵长营与金洲公司购销合同的价格执行，具有高度可能性，本院予以采信。原告提供的证据2结算凭证，虽系复印件，但被告邵长营、倪日丰对真实性均不持异议，确认使用志成公司的混凝土108960元，本院予以采信。原告提供的证据4-6为原告代理人与被告邵长营、倪日丰的通话记录，二被告对真实性均不持异议，本院予以确认证明力。通过录音可证明邵长营、倪日丰并未否认其拖欠原告混凝土款项事实。被告福圣公司提供的合作协议、（2018）闽0125民初722号民事调解书，各方对真实性均不持异议，可证明邵长营、倪日丰与福圣泉州分公司存在挂靠关系而非合伙关系，施工现场由邵长营、倪日丰自行管理、自负盈亏，福圣泉州分公司收取管理费，不参与工程的利润分配，本院予以确认证明力。 关于争议焦点，三被告应如何承担本案的付款责任的问题。庭审中，各方均确认邵长营、倪日丰挂靠福圣泉州分公司实际承包软件园基础项目施工，邵长营、倪日丰系合伙关系（其中邵长营占三分之一、倪日丰占三分之二）。虽邵长营、倪日丰与原告并未签订书面的订购合同，但邵长营并未否认其施工的工地使用原告混凝土的事实，并在原告向其催讨货款是承诺承担三分之一付款责任。邵长营、倪日丰于庭审中主张诉争混凝土款已包含在其与金洲公司的混凝土结算中，但未能提供相应的证据予以证明，且金洲公司负责供应混凝土的叶昱炜亦证称金洲公司供应的混泥土吨数并未包含原告所供应的混泥土，故邵长营、倪日丰作为混凝土的实际方，承担相应付款责任。至于福圣公司应否承担共同付款责任。本院认为，虽建设工程领域存在着大量工程挂靠施工的现象。但挂靠人为完成工程施工，对外进行购买材料等商事行为时，应立足于商事行为的基础法律关系。第三次庭审中，原告经本院询问，明确表示其在供应混凝土之前，对邵长营、倪日丰系挂靠福圣泉州分公司承包涉案工地是知晓的，故无论邵长营以何种名义向原告订购混凝土，原告主观上明知与其发生买卖关系的相对方是邵长营、倪日丰，根据合同的相对性原则，应由邵长营、倪日丰承担付款责任。原告主张福圣泉州分公司作为被挂靠方应承担本案的付款责任，突破了买卖合同的相对性，缺乏法律依据，鉴于福圣泉州分公司不需承担本案的付款责任，原告主张福圣公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，予以驳回。 经举证、质证并认证，本院对案件事实补充如下认定： 2011年7月20日，福圣泉州分公司的法定代表人余则友与倪日丰、邵长营签订合作协议，约定泉州百鑫投资有限公司泉州软件园启动区1#、2#、9#楼及文化娱乐中心由倪日丰、邵长营施工，约定：“一、按总造价提取管理费上缴公司2%按业务付款比例缴纳；二、施工现场由倪日丰、邵长营自行管理、自负盈亏，安全经济责任由倪日丰、邵长营负责；三、本协议签订之日倪日丰、邵长营应预交五万元管理费，按管理费对口；四、业主工程款回到公司账户三个工作日无条件转入倪日丰、邵长营账户，否则负工程进度经济法律责任等内容”。2011年10月，被告邵长营、倪日丰因泉州软件园工地施工的需要，向原告志成公司订购混凝土108960元，该款至今未付。另，原告在供应混凝土时，明知涉案工地是邵长营、倪日丰挂靠福圣泉州分公司施工的。 本院认为，原告志成公司与被告邵长营、倪日丰虽未签订书面的买卖合同，但原告已依约履行送货义务，并由邵长营、倪日丰所雇佣的现场管理员黄金照予以签收确认，被告邵长营、倪日丰也实际使用了原告所提供的混凝土，应当依约支付相应的对价。因双方并未明确约定付款期限，对此，原告有权随时向被告主张权利，而经原告自2019年5月30日起诉至今，被告邵长营、倪日丰仍未给付货款，由此给原告造成的利息损失，被告邵长营、倪日丰应予承担。利息损失应从2019年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张自2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，对超出利息部分予以驳回。原告主张福圣公司也应承担付款责任，但未能充分举证证明福圣公司也是本案买卖合同的相对方，仅凭邵长营、倪日丰与福圣泉州分公司之间的挂靠关系，不能突破合同的相对性原则，要求被挂靠单位承担付款责任，且原告在供应混凝土时已明知邵长营、倪日丰与福圣泉州分公司的挂靠关系，并非善意的相对人。故对原告要求福圣公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，予以驳回。被告邵长营、倪日丰抗辩诉争货款已经结算在其与金洲公司的货款中，未能举证证明，应自行承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告邵长营、倪日丰应于本判决生效之日起十日内支付原告福建省泉州志成水泥有限公司货款108960元及自2019年5月30日起至付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的逾期付款利息； 二、驳回原告福建省泉州志成水泥有限公司对被告福建省福圣建设发展有限公司的诉讼请求及本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3279元，减半收取计1639.5元，由被告邵长营、倪日丰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  陈艺婷 （） 二〇一九年十一月十八日 书记员  蔡小丹 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。