甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1406号 上诉人（原审原告）：民勤县黑河滩新型建材厂，住所地甘肃省民勤县苏山黑河滩。 法定代表人：邱虎美，该厂经理。 委托诉讼代理人：张生军，男，该厂副厂长。 上诉人（原审被告）：刘占元，男，1974年8月5日出生，现住甘肃省古浪县。 被上诉人（原审被告）：甘肃伟业建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西大街**。 法定代表人：王吉银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何明生，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人民勤县黑河滩新型建材厂（以下简称黑河建材厂）、刘占元因与被上诉人甘肃伟业建筑工程有限责任公司（以下简称伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑河滩建材厂的委托诉讼代理人张生军、上诉人刘占元、被上诉人伟业公司的委托诉讼代理人何明生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黑河建材厂上诉请求：请求撤销原判第三项，改判伟业公司对给付款项承担连带清偿责任。事实和理由：根据法律规定，建筑施工单位必须具有相应资质，施工单位应依法将工程承包或分包给有资质的单位，若将工程分包或承包给无资质的个人、单位，单位应对无资质的施工人或承包人的债务承担连带责任。此外《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定中也明确禁止挂靠。综上，一审法院未按法律规定判决被上诉人承担连带责任有误。涉案项目是由伟业公司中标，和古浪县建融房地产开发公司签订了《建筑工程施工合同》，刘占元是伟业公司涉案项目的负责人，属于伟业公司员工。公司法人对公司员工的经营行为应当承担民事责任，伟业公司中标涉案工程后，由刘占元以伟业公司名义实际施工，属于代表公司的经营行为，接受原告供应的建筑材料的行为在经营范围之内，原告供应的材料也确实用于涉案工程，民事责任应当由刘占元和该公司共同承担。 伟业公司辩称，一、本案属于买卖合同纠纷，应以合同的签订主体为本案当事人，严格恪守合同的相对性原理，伟业公司与黑河建材厂没有买卖合同关系，在该买卖合同纠纷中不应承担责任，由伟业公司作为刘占元的被挂靠方承担连带责任无相应的法律依据；二、《建筑法》第29条第二款规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”在违法分包中，总分包合同无效。按照过错原则，总承包人和分包人明知而违法签订分包合同，主观上都存在过错，符合共同侵权的责任，理应对发包人承担连带责任，但在分包人与材料商之间的购销合同中，签订合同是双方之间的真实意思表示，根据合同相对性原理，总承包人无需对分包人、实际施工人拖欠的材料款承担连带清偿责任。工程挂靠在外部关系上只有在挂靠人借用被挂靠企业的资质时与发包人签订建设工程施工合同时才产生代理的后果，而在买卖材料、租赁设备等领域，挂靠人并不需要借用有资质的建筑施工企业名义进行上述行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 刘占元辩称，黑河建材厂的材料我确实用了，是我与黑河建材厂私自协商供应的，材料款我愿意承担，就是利息过高，请求予以适当调整。 刘占元上诉请求：请求二审法院撤销民勤县人民法院（2019）甘0621民初940号民事判决第一项、第二项中“按月利率2%承担利息”内容，依法改判上诉人自欠款之日起至还清贷款之日止按中国人民银行同期贷款年利率5.6%支付利息。事实及理由：《最高人民法院关于适用法律若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程及逾期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，结合本案实际情况，上诉人施工的古浪2017年度绿洲生态移民小城镇住房及附属工程，古浪县政府至今尚欠工程款600多万元，由于政府拖欠工程款的原因致使上诉人未能支付被上诉人货款；土建工程总承包利润率为10%-15%，一般建筑工程的理论利润率为总造价的5%-8%左右，本案的政府项目工程本身造价低，工程款支付不及时，工程利润较低，一审判决上诉人承担月利率2%的利息过高，明显不公。 黑河滩建材厂辩称，一审法院判决根据刘占元的承诺确定月利率2%的利息，在法律规定的范围以内，刘占元请求调整利息无法律依据，应予驳回。 伟业公司述称，刘占元陈述的事实客观存在，应适当调整欠款利息。 黑河建材厂向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告给付尚欠原告加气块货款170568元，并按月利率2%承担自2017年11月30日起至实际给付之日止的利息；2、请求人民法院判令二被告给付尚欠原告加气块货款73872元；并按月利率2%承担自2018年5月28日起至实际给付之日止的利息；3、二被告承担连带给付责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年度，刘占元挂靠甘肃伟业建筑工程有限责任公司承建古浪2017年度绿洲生态移民小城镇住房及附属工程（一、二）期建设项目第八标段项目工程。同年6月，原告与被告刘占元就该工程用砖事宜达成购销协议，约定由原告民勤县黑河滩新型建材厂向被告刘占元供应砖块。后原告按约定供货后，被告的材料员张永耀于2018年1月13日向原告出具对帐单1份，载明货款总金额170568元。2018年11月14日，被告刘占元向原告出具对帐单1份，载明货款73872元。2019年3月11日，被告刘占元向原告出具承诺书1份，载明“于2017年7月20日至2017年11月30日期间供应加气块货款为170568元；于2018年3月21日至2018年5月28日期间供应加气块货款为73872元。两年度加气块货款总计244440元，大写贰拾肆万肆仟肆佰肆拾元整，至今分文未付，以此为据。现欠款人对244440元的给付时间予以承诺：1、欠款人绝对保证于2019年4月30日前全部付清，逾期自供货结束之日（2017年11月30日、2018年5月28日）起承担月利率2%的利息。2、刘占元、甘肃伟业建筑工程有限责任公司共同对上述款项承担连带给付责任，直至付清为止。”后经原告多次催要，被告未付。一审法院认为，本案争议的焦点为被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司是否应当承担给付原告货款的连带责任。原告民勤县黑河滩新型建材厂向被告刘占元供应砖块，后经双方结算并出具结算单，被告刘占元向原告出具承诺书的行为，足以认定双方形成了事实上的买卖合同关系。根据合同相对性原则，买卖合同的一方当事人只能基于合同的约定向另一方当事人主张权利，而不能向合同以外的第三人主张权利，被告刘占元作为合同的相对方，赊购原告的加气块砖，虽然结帐单、承诺书上都写有被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司的名称，但该名称并非被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司的人员所写且没有加盖甘肃伟业建筑工程有限责任公司的公章，甘肃伟业建筑工程有限责任公司对此亦不予认可，故被告刘占元赊购原告加气块砖的行为应属其个人行为，与被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司无关。被告刘占元应按约定向原告支付加气块砖货款。因原被告双方在承诺书中对逾期给付货款的利率及其利息的起算时间进行了约定且不违法法律规定，故对原告民勤县黑河滩新型建材厂要求被告刘占元给付尚欠原告加气块货款170568元，并按月利率2%承担自2017年11月30日起至实际给付之日止的利息；给付尚欠原告加气块货款73872元，并按月利率2%承担自2018年5月28日起至实际给付之日止的利息的诉讼请求，本院予以支持；对其要求被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司承担连带给付责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；对被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司辩称其不承担责任的意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告刘占元在本判决生效后10日内给付原告民勤县黑河滩新型建材厂加气块货款170568元，并按月利率2%承担自2017年11月30日起至实际给付之日止的利息；二、被告刘占元在本判决生效后10日内给付原告民勤县黑河滩新型建材厂加气块货款73872元，并按月利率2%承担自2018年5月28日起至实际给付之日止的利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4967元，减半收取2483.5元，由被告刘占元负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。黑河建材厂提交伟业公司的中标通知书及古浪县城建局建设工程施工合同各一份，证明涉案工程系伟业公司中标并承建，刘占元是伟业建筑公司的项目负责人。经质证，伟业公司对该证据真实性无异议，但认为涉案工程是伟业公司中标的，刘占元是涉案工程的实际施工人;刘占元对证据的真实性及证明目的均无异议。本院认为，当事人对该证据真实性无异议，对证据效力予以认定，对于刘占元和伟业公司的关系，综合在论理中予以认定。当事人对一审判决认定的事实无异议。 本院认为，关于伟业公司应否对黑河建材厂的材料款承担给付责任。在建筑施工行业，挂靠就是施工企业允许他人在一定期限内使用其企业名义对外承接工程的行为。伟业公司在一、二审中均主张刘占元是挂靠和借用其公司资质实际施工，刘占元亦认可挂靠，但均未提供有效证据证明双方之间的挂靠关系。二审中，伟业公司在质证过程中认为涉案古浪2017年度绿洲生态移民小城镇住房及附属工程（一、二）期建设项目第八标段项目工程由其公司中标，事实上建设工程施工合同亦由伟业公司与发包方之间签订，无法体现出刘占元借用伟业公司资质向工程发包方承接工程的内容，根据当事人在二审开庭中陈述的内容，涉案工程的标牌为伟业公司；刘占元陈述：与黑河建材厂口头商量购买材料时并未说明其身份；其购买材料后向伟业公司提供所购材料及付款信息，由伟业公司向供货方付款；临时性也有伟业公司向其付钱后再由其支付。刘占元向黑河建材厂出具的对账单、承诺书中，记载的“需方”均为伟业公司，刘占元为负责人，虽未加盖伟业公司的印章，但表现形式购买材料一方仍为伟业公司。综上，伟业公司与刘占元之间的关系是否属“挂靠”或存在“转包”并不能认定，而更符合涉案工程项目负责人的身份，且黑河建材厂所供材料实际用于涉案伟业公司中标承建的工程，对外关系中不能因为刘占元与伟业公司之间的关系不明确而侵害债权人的利益，伟业公司与刘占元之间的关系应由其另行处理。故黑河建材厂主张由伟业公司承担给付货款责任请求应予支持，黑河建材厂的上诉请求是要求伟业公司承担连带责任，根据其一审起诉请求和起诉主张的事实，是要求伟业公司和刘占元共同承担给付责任并相互承担连带责任，故按其主张予以支持。关于刘占元请求调整欠款利率的主张，因对欠款利息的给付时间及利率进行了明确约定，且不违反法律规定，刘占元的主张无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，黑河建材厂的上诉请求成立，应予支持；刘占元的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初940号民事判决； 二、刘占元、甘肃伟业建筑工程有限责任公司在本判决生效后10日内给付民勤县黑河滩新型建材厂加气块货款170568元，并按月利率2%承担自2017年11月30日起至实际给付之日止的利息； 三、刘占元、甘肃伟业建筑工程有限责任公司在本判决生效后10日内给付民勤县黑河滩新型建材厂加气块货款73872元，并按月利率2%承担自2018年5月28日起至实际给付之日止的利息； 四、驳回刘占元的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2483.5元，由刘占元负担；二审案件受理费6284元，由刘占元负担。 本判决为终审判决。 审判长  周小鹰 审判员  杨文龙 审判员  赵世苍 二〇一九年十一月二十八日 书记员聂飞