辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民初278号 原告（申请执行人）：大连金广建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区斯大林路**。统一社会信用代码91210200118662325D。 法定代表人：衣景斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕颐航、王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。 被告（执行案外人）：翁文东，男，1971年10月21日生，汉族，住大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：葛柔、冯春梅，辽宁研精律师事务所律师。 被告（被执行人）：大连沃土房地产开发有限公司，住，住所地辽宁省大连经济技术开发区黄海西路**一社会信用代码91210213696036350Y。 法定代表人：贾东强。 第三人：于洪，男，1960年10月4日生，住辽宁省大连市沙河口区。 原告大连金广建设集团有限公司（以下简称“金广公司”）与被告翁文东、被告大连沃土房地产开发有限公司（以下简称“沃土公司”）、第三人于洪执行异议之诉一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金广公司的委托诉讼代理人吕颐航、王健勇，被告翁文东的委托诉讼代理人葛柔、冯春梅到庭参加诉讼。被告沃土公司及第三人于洪经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告金广公司向本院提出诉讼请求：1.判令继续对位于大连经济技术开发区房屋强制执行；2.被告承担本案的诉讼费。事实及理由：一、1.2011年7月4日，沃土公司取得商品房预售许可证。2.2011年7月13日起，同小区其他购房人陆续开始办理备案登记，现已备案房屋约近500套。3.因原告诉被告沃土公司建设施工合同纠纷一案，辽宁省高院于2015年5月11日作出（2015）辽民一终字第154号民事判决即本案执行依据。2014年8月22日，原告申请法院诉讼保全查封了沃土公司开发的位于正泰园的33套房屋（含案涉房屋）。经两次续封，现查封期限至2022年7月18日。4.翁文东有位于大连经济技术开发区房屋一套。二、原告认为，被告翁文东对案涉房屋不享有消费者期待权，不能排除本案的执行。理由为：（一）翁文东与沃土公司签订的商品房预售合同并非合法有效的商品房买卖合同。1.商品房预售合同系在案涉房屋未取得商品房销售许可证前签订，在沃土公司未取得商品房销售许可证前属于无效合同。2.翁文东未就案涉房屋签订合法网签合同并进行备案。案涉正泰园项目于2011年7月4日取得预售许可证后，案涉房屋就可以签订网签合同并办理合同备案，但翁文东一直未与沃土公司签订网签合同，也未进行合同备案，翁文东也未提交证据证明其曾向沃土公司主张过进行网签合同和网上备案的申请。3.翁文东和沃土公司签订的商品房预售合同实质上是借贷合同。二被告和第三人签订的《商品房预售合同》第四条约定，翁文东可将房屋出售给第三方，对外出售的房价与合同价的差价归翁文东所有，这一约定说明翁文东、沃土公司与第三人系借贷关系，房屋差价是第一被告的出借利息。且该合同第六条约定，沃土公司不能如期交房承担的是返还房款和支付高利息，并由第三人提供担保。（二）翁文东并未向沃土公司实际支付房屋购房款项。虽然沃土公司向翁文东出具了收款收据，但翁文东并未提供其已向沃土公司支付房款的支付凭证，本案支付凭证是由翁文东支付给第三人的款项，而第三人并非沃土公司的法定代表人而是大连经济技术开发区沃金房地产开发有限公司（以下简称“沃金公司”）的法定代表人，沃金公司在同时期也开发了商品房正在对外销售，翁文东提交的与第三人的付款凭证不能证明与案涉房屋具有关联性，不能直接作为认定其交付房款的证据。（三）翁文东在案涉房屋被查封后办理交付手续，且翁文东并未在案涉房屋实际居住，其不是善意受让人，不具有排除执行的权利。（四）（2019）辽02执异25号民事裁定适用法律错误。1.案涉房屋系登记在作为房地产开发企业的沃土公司名下，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条而非第二十八条，即便适用第二十八条，翁文东在案涉房屋被查封后才办理交付手续，也不满足第二十八条。2.翁文东存在其他住房，其不满足上述第二十九条规定的“所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋”的规定。 被告翁文东辩称，不同意原告的诉讼请求。事实及理由：一、和沃土公司签订的商品房买卖合同系合法有效合同。1.沃土公司在案涉房屋被法院查封前取得了商品房销售许可证，商品房买卖合同系合法有效的合同。案涉正泰园项目于2011年即在案涉房屋被法院保全查封前便已取得了商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，案涉商品房买卖合同合法有效。2.网签和备案不影响本案商品房买卖合同的合法有效。原告依据的《大连市人民政府关于进一步规范商品房预售管理的通知》（大政发【2010】63号），该文件是管理性规定，不是效力性强制性规定，既不是《合同法》或其他法律规定的商品房买卖合同生效的法定要件，也不属于法定合同无效的情形，故不影响案涉合同的合法有效。3.案涉商品房买卖合同第三条和第六条系对翁文东合同权利的陈述，不是借贷条款。二、翁文东已向沃土公司实际支付房屋全部购房款。沃土公司收取房款并向翁文东出具收款收据。三、翁文东在案涉房屋查封前已经合法占有房屋并缴纳了使用房屋相关费用。四、案涉房屋非因买受人原因未办理过户登记。沃土公司一直未给阎斌开具购房全款发票，也一直未给翁文东办理案涉房屋过户登记手续。五、（2019）辽02执异25号民事裁定适用法律正确。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均可适用。综上，翁文东在原告与沃土公司产生民事纠纷诉讼之前，便与沃土公司签订了合法有效的商品房买卖合同，支付了全部房款，并已经合法占有案涉房屋，且未能办理过户登记的原因不在于翁文东，故应驳回原告诉讼请求。 被告沃土公司及第三人于洪未到庭，亦未提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实： 本院在审理金广公司与沃土公司、大连想想房地产开发有限公司（以下简称“想想公司”）、大连裕联房地产开发有限公司（以下简称“裕联公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，经金广公司申请并提供相应担保，本院于2014年8月20日作出（2014）大民二初字第00093-2号民事裁定书，裁定冻结沃土公司、想想公司以及裕联公司银行存款82,826,885.35元或查封其等值财产，并于同日向大连金州新区房屋登记管理中心送达协助执行通知书，查封沃土公司开发的位于大连经济技术开发区房屋（包含案涉房屋）以及想想公司开发的位于大连经济技术开发区新月路51套房屋、裕联公司开发的位于大连经济技术开发区新桥街548套房屋。2015年1月28日，本院作出（2014）大民二初字第00093号民事判决书，判令沃土公司于判决生效之日起十日内向金广公司支付工程款32,836,352元及利息（自2015年1月12日始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；想想公司、裕联公司对上述款项承担连带给付责任。宣判后，金广公司、沃土公司、想想公司、裕联公司均不服，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2015年5月11日作出（2015）辽民一终字第154号民事判决，判令沃土公司于判决生效之日起十日内向金广公司支付工程款32,836,352元及自2015年1月12日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率130%计算的利息，对金广公司要求想想公司、裕联公司承担上述款项连带给付责任的诉讼请求，未予支持。该判决发生法律效力后，因沃土公司未履行生效法律文书确定的义务，经金广公司申请强制执行。本院于2016年7月26日作出（2016）辽02执恢555号民事裁定书及协助执行通知书，续封沃土公司位于大连经济技术开发区房屋（包含案涉房屋），续查封期限为三年。上述33套房屋续封期限到期后，本院后来又进行了续封。 本院在执行过程中，翁文东作为案外人对大连经济技术开发区房屋（即案涉房屋）提出书面异议。本院于2019年1月29日作出（2019）辽02执异27号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。金广公司对该裁定不服，向本院提起本案执行异议之诉。 2010年9月27日，沃土公司（甲方）与翁文东（乙方）签订《商品房预售合同》，约定翁文东购买正泰园2#楼16-4号房屋，建筑面积67平方米，房屋单价6110元/平方米，房款总金额为人民币409,370元。该《商品房预售合同》还约定：付款方式为乙方一次性付清全部房款；甲方于2012年12月31日前将房屋交付给乙方；甲方应于2011年8月前取得预售许可证；甲方不得擅自将乙方所购房屋出售给他人，否则乙方有权要求甲方双倍返还乙方已付房款；甲方取得销售许可证后，乙方可书面申请将所购的房屋变更到指定的第三人名下，甲方应积极配合，不得收取乙方的任何变更费用；乙方也可将所购买的房屋在甲方售楼处统一销售，销售价格与购房价格的差额所产生的税费由乙方承担，即①营业税5.55%，②企业所得税，差额×20%×25%，③土地增值税，差额×3%，如遇国家政策调整，按调整后的规定执行，所得售房款扣除税费后及时付给乙方；关于违约责任约定，甲方如不能按期竣工交付使用，将按延期天数按日万分之六支付违约金；如因甲方原因，无法如期将房屋产权办理至乙方名下，甲方应返还已交房款，并按年15%支付利息；丙方保证甲方承诺上述条款，愿与甲方承担连带责任。沃土公司在该合同上加盖合同专用章，阎斌在该合同上签字。该《商品房预售合同》首部另打印有“丙方：于洪”字样，但于洪（时任大连经济技术开发区沃金房地产开发有限公司法定代表人）未在该《商品房预售合同》上签字。 翁文东于2010年9月27日、2010年10月11日分别向于洪以银行转账方式支付150,000元及259,370元，银行流水备注栏注明“房款”。沃土公司于2010年10月11日向翁文东开具金额为409,370元的专用收款收据，收款事由一栏写明：正泰园2#楼16-4#房款。大连沃金物业服务有限公司向翁文东出具案涉房屋2013—2014年度采暖费的收款收据。翁文东称于2013年前入住该房屋。 2019年7月的大连市不动产登记中心查询结果显示，翁文东在大连开发区港城佳园4栋-1-16-3号有一套房屋。 还查明：2011年7月4日，沃土公司取得案涉房屋项目的预售许可证。大连金州新区房屋登记管理中心查询结果显示，案涉房屋所在的正泰园2栋，在2011年12月、2012年、2013年、2014年均有房屋进行登记备案。 2014年9月11日前，于洪担任大连经济技术开发区沃金房地产开发有限公司法定代表人，后变更为贾东强。 本院所确认的上述事实，有金广公司提供的（2015）辽民一终字第154号民事判决书、（2014）大民二初字第00093-2号民事裁定书、协助执行通知书、查封房屋信息明细、（2016）辽02执恢555号民事裁定书、大连金州新区房屋登记管理中心查询结果、大连市不动产登记中心查询结果，翁文东提供的商品房预售合同、银行转款凭证及收款收据以及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，翁文东要求排除对案涉房屋执行的法律依据是《执行异议和复议规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”具体到本案，翁文东在案涉房屋被查封前已与沃土公司签订《商品房预售合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于金广公司提出案涉《商品房预售合同》签署时，沃土公司未取得商品房预售许可证且未办理备案登记，合同应属无效一节，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”沃土公司于2011年7月取得案涉房屋项目的商品房预售许可证，金广公司于2019年2月26日提起本案诉讼时，案涉房屋已经取得预售许可证。根据上述法律规定，金广公司主张案涉《商品房预售合同》无效，本院不予支持。至于上述合同是否办理备案登记，应系房地产管理部门对开发商出售商品房的行政管理要求，不能以此认定合同无效。故金广公司主张案涉《商品房预售合同》无效，于法无据，本院不予采纳。关于金广公司提出翁文东与沃土公司签订的预售合同名为买卖，实为借贷一节，本院认为，案涉《商品房预售合同》具备了房屋买卖合同应具备的主要条款，在翁文东与沃土公司签署该合同后，合同即告成立。该合同约定了买卖房屋的地址、房号、房屋面积、购房款数额、付款方式、房屋交付日期、房屋不能按期竣工交付和办理房屋产权的违约责任等内容。上述约定，买卖房产的意思明确。合同中虽约定“甲方（沃土公司）取得销售许可证后，乙方（翁文东）可书面申请将所购买的房屋变更到指定的第三人名下”、“乙方（翁文东）也可将所购买的房屋在甲方售楼处统一销售，销售价格与购房价格的差额所产生的税费由乙方承担；……所得售房款扣除税费后及时付给乙方”，该条款约定虽有别于一般商品房买卖，但在金广公司没有提供其他证据证明沃土公司与翁文东存在借款关系的情况下，仅凭上述合同条款尚不足以认定案涉《商品房预售合同》名为买卖，实为借贷。金广公司该项主张，依据不足，本院不予采纳。 关于翁文东在法院查封前是否合法占有使用房屋一节。根据案涉房屋所在物业公司就案涉房屋开具的采暖费专用收款收据显示，翁文东于法院查封之前既对案涉房屋予以实际控制，应认定翁文东在法院查封前即合法占有案涉房屋。金广公司虽不认可，但并无有力证据予以反驳。故本院认定翁文东在法院查封前已合法占有案涉房屋。 关于翁文东是否已向沃土公司支付全部房款一节。从已查明的事实显示，翁文东于2010年9月27日、2010年10月11日分别向于洪以银行转账方式支付150,000元及259,370元，银行流水备注栏注明“房款”。沃土公司于2010年10月11日向翁文东开具金额为409,370元的专用收款收据，收款事由一栏写明：正泰园2#楼16-4#房款。据此，可以认定翁文东已支付全部购房款。关于金广公司提出于洪并非沃土公司的法定代表人，上述银行流水备注栏显示“房款”，但是不能证明与案涉房屋具有关联性，不能认定为案涉房屋的购房款一节，本院认为，现有证据虽不能证实于洪系沃土公司的法定代表人或员工，但除了上述银行汇款凭证外，沃土公司作为收取购房款的一方，于翁文东付款之后向翁文东开具加盖其财务专用章的收款收据，应视为其对于洪收取翁文东房款的认可。而对于银行流水注明的“房款”，金广公司亦不能举证证明除案涉房屋买卖关系之外，翁文东与于洪还存在其他债权债务关系，即银行流水所涉款项为双方之间其他款项。至于金广公司提供的银行流水未能体现上述款项，应系沃土公司内部财务管理方面的问题，不能据此否定翁文东已经支付房款。关于翁文东是否因自身原因导致未办理案涉房屋的产权变更登记一节。本院认为，从金广公司提供的《关于正泰园B区房屋产权登记情况的说明》显示，案涉正泰园B区至2018年才开始办理产权登记手续。故案涉房屋未及时办理产权变更登记，不足以认定翁文东对此存在过错。 综上分析，依据上述《执行异议和复议规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，翁文东对案涉房屋享有的权利足以排除执行。金广公司要求继续对案涉房屋进行执行，本院不予支持。 关于金广公司提出翁文东名下存在用于居住的其他房屋，本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定认定翁文东不享有排除执行的权利一节，本院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均系买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的有关规定。相较于《执行异议和复议规定》第二十八条，第二十九条仅系买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议进行的规定。但有关两个条款的法律适用，不论是该司法解释本身，还是我国现有其他法律法规，并未就买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议作出不得适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定的禁止性规定。在此情况下，金广公司提出本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，并以此为基础认为翁文东名下存在其他用于居住的房屋，翁文东不具有排除执行的权利，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下： 驳回原告大连金广建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费7440元（原告已预交），由原告大连金广建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  孙利颖 审判员  王 亮 审判员  季 烨 二〇一九年十一月四日 书记员  王丽秋 附相关法律法规： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。