文书内容重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0110民初1038号原告：廖仁新，男，1975年9月28日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭琰，重庆渝万律师事务所律师。被告：梅州市市政建设集团公司，住所地广东省梅州市彬芳大道中路，统一社会信用代码91441400196271282F。法定代表人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：杨斯荣，广东从信律师事务所律师。被告：重庆佳升实业发展有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）勤俭路**，统一社会信用代码91500110660887460C。法定代表人：廖雪峰，董事长。委托诉讼代理人：何柯，男，1982年12月1日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。第三人：蒲建波，男，1976年2月2日出生，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：黄宗应，重庆锯沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖祯，重庆锯沃律师事务所律师。原告廖仁新与被告梅州市市政建设集团公司（以下简称梅州公司）、被告重庆佳升实业发展有限公司（以下简称佳升公司）、第三人蒲建波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖仁新及其委托诉讼代理人刘其军、彭琰，被告梅州公司的委托诉讼代理人杨斯荣，被告佳升公司的委托诉讼代理人何柯，第三人的委托诉讼代理人黄宗应、敖祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖仁新向本院提出诉讼请求：1.判令被告梅州公司支付原告工程进度款5642488.85元及利息（以欠付的工程进度款2691727.82元为基数，从2017年9月23日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止），返还履约保证金200万元；2.判令被告佳升公司对第一项款项承担连带责任。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告梅州公司支付原告工程进度款876255.7元，返还履约保证金200万元；2.判令被告佳升公司对被告梅州公司应支付的工程进度款876255.7元及保证金200万元承担连带责任。庭审中，原告增加诉讼请求，要求第三人蒲建波承担工程进度款的直接支付责任。事实和理由：原告是被告梅州公司承建的万盛丛林互通至黑山八角公路建设工程五标段组负责人，在与被告梅州公司签订《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》及补充协议后，被告佳升公司为了保障工程的顺利推进，在2017年6月1日向原告作出书面承诺，承诺被告梅州公司按时支付工程款和保证金。原告按照合同全面完成了该工程并交付使用。被告梅州公司仅支付工程款13445904元，经被告梅州公司确认原告施工部分已计量的工程总额为19973482元，按照约定（计量总额的84%）被告梅州公司应向原告支付工程进度款16777725.88元，扣除被告梅州公司已付款和税金，被告尚欠原告进度款876255.70元。现原告起诉法院，要求如上所请。被告梅州公司辩称，该工程我公司承包后，转包给了第三人蒲建波，第三人蒲建波又将工程转包给原告。我公司支付工程款给原告，是怕第三人截留不支付给实际施工人原告，影响工程进度。我公司代第三人蒲建波支付原告工程款18007266.9元。法院应驳回原告的诉讼请求，我公司未与原告签订合同，支付工程款的义务应是第三人蒲建波。被告佳升公司辩称，我公司将万盛丛林互通至黑山八角公路建设工程五标段工程发包给被告梅州公司，该工程已交付使用，但未进行验收。我公司截止2018年2月7日，确认第四期已计量支付工程费19973481.26元，我公司的书面承诺并监督被告梅州公司给付工程款，我们尽到了监督的责任，不应承担连带清偿责任。第三人蒲建波述称，被告梅州公司将万盛丛林互通至黑山八角公路建设工程五标段工程转包给我后，我将该工程的锚杆挡土墙工程劳务分包给原告，2015年11月12日，我与原告签订了《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》，协议约定：承包方式为整体承包，工程履约保证金250万元，保证金返还时间按照甲方（第三人）与重庆佳升实业有限公司签订的《施工合同协议书》约定的返还方式执行；工程结算按照甲方与重庆佳升实业有限公司签订的《施工合同协议书》第八条工程结算原则的相关规定办理结算；付款方式按甲方与佳升实业有限公司签订的《施工合同协议书》的相关规定执行，自工程完工之日起3个月内支付20%至工程总价款的70%，剩余30%款项工程缺陷责任期满工程竣工验收合格后1个月内付清；工程管理费甲方按工程审计定稿后的结算金额的7%计提管理费,税收及其他项目管理费以甲方与梅州市世政建设集团公司签订的《项目目标管理责任书》第三条目标责任中经济目标，按工程总造价的1.5%上交集团公司综合服务费，企业所得税按照规定缴纳工程总价款的3%（不提供工程成本发票），个人所得税工程总造价的1%，印花税按规定缴纳工程总造价的0.3%，建安营业税及附加按工程总造价的3.5%上交集团公司，由集团公司上交税务部门等内容。2019年12月29日，我与原告签订《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》，协议约定：工程履约保证金250万元更改为200万元，工程款支付，甲方按每次与业主的计量中，乙方所占金额的比例换算支付给乙方，片石混凝土挡土墙或浆砌挡土墙付款方式按甲方与业主单位签订的主合同约定的方式支付，锚杆挡土墙付款方式按原协议执行，材料供应由甲方提供等内容。合同签订后，原告进行了施工，其工程已交付使用，但未进行验收。保证金还未到支付时间，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告重庆佳升公司系依法成立的有限责任公司，是能够独立承担民事责任的企业法人，其经营范围包括农业、土地整改、国有资产经营管理等，被告梅州公司系依法成立的有限责任公司，是能够独立承担民事责任的企业法人，其经营范围包括建筑业、园林绿化等。2014年7月3日，被告梅州公司通过招投标的形式中标万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程五标段工程。2014年7月，第三人蒲建波接受被告梅州公司委托与被告重庆佳升公司签订《施工合同协议书》、《廉政合同》及《安全生产合同》。其中，《施工合同协议书》约定了工程范围、工期、工程价款等内容，但未约定履约保证金。2014年9月24日，被告梅州公司与第三人蒲建波签订《项目目标管理责任书》，该责任书约定：甲方（被告梅州公司）成立万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程五标段工程项目部，乙方（蒲建波）任项目负责人。嗣后，被告梅州公司将工程转包给李谷华，在施工过程中产生纠纷，被告梅州公司与李谷华和原告廖仁新签订《退场及清算协议书》，协议约定，李谷华退出施工现场，由原告继续施工。之后，原告按约定进场施工。2015年11月12日，第三人蒲建波与原告廖仁新签订《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》，合同约定：工程名称万盛丛林互通至黑山八角公路工程边坡防护，工期暂定6个月，承包方式为整体承包等内容。合同第三条约定工程履约保证金：该项工程履约保证金共250万元（不计利息），工程履约保证金返还时间按照甲方与佳升公司签订的《施工合同协议书》约定的返还方式执行等。合同第五条付款方式：按甲方与重庆佳升实业有限公司签订的《施工合同协议书》的相关规定执行，自工程完工之日起3个月内支付20%至工程总价款的70%，剩余30%款项工程缺陷责任期满工程竣工验收合格后1个月内付清。第六条工程管理费：甲方按工程审计定稿后的结算金额的7%计提管理费，税收及其他项目管理费（按甲方与梅州市市政建设集团公司签订的《项目目标管理责任书》第三条执行;即企业所得税按总造价的3%、个人所得税按总造价的1%、印花税按总造价的0.3%、建安营业税及附加按总造价的3.56%计算）。2015年12月29日，原告与第三人蒲建波签订《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》，合同第一条约定工程履约保证金：工程履约保证金250万元更改为200万元，该笔履约保证金的返还时间按原协议执行。第四条约定材料供应：乙方在施工过程中所需材料由甲方提供。原告按合同约定将保证金200万元付至第三人蒲建波的个人账户。因被告梅州公司未按约定支付原告工程款，被告重庆佳升公司于2017年6月1日向原告出具承诺函：一、我司承诺采取如下措施保证你方权益，1.监督梅州公司对你方工程款的支付，你方按进度应得的进度款，按我司目前的支付条件执行（支付至计量总额的84%），保证梅州公司必须支付到你方名下，不得截留、挤占、挪用，以加快工程建设进度；2.监督梅州公司退还你方所缴纳的履约保证金，你方向梅州公司缴纳的200万元履约保证金，由梅州公司在我司返还其履约保证金时，按比例退还你方，我司已退还梅州公司而梅州公司尚未退还你方的保证金，我司将督促梅州公司在其第三次计量进度款中（在扣除你方进度款后的剩余部分）另行直接支付你方100万元，该款作为梅州公司退还你方的保证金，另剩余的100万元保证金待我公司退还梅州公司后，督促其退还你方；3.监督梅州公司工程尾款的支付，工程完工结算时，经我司确认梅州公司已与你方结算所有工程款项后，我公司再向梅州公司支付工程尾款；二、未经我司同意，本承诺不得转让，除你方以外的任何组织和个人我司不承担责任；三、承诺函自盖章，签章之日起生效，且是不可撤销的，承诺义务履行完毕，你方领取到全部工程款后，该承诺函即行失效。嗣后，被告梅州公司未支付原告工程尾款，原告向本院提起诉讼。另查明，该工程已于2018年7月完工，并于2018年11月正式投入使用。原告完成工程计量的工程款为19973481.26元，按计量84%的比例，原告应获得工程进度款为16777724.26元。上述事实，有合同协议书、退场及清算协议书、项目目标管理责任书、锚杆挡土墙工程劳务分包协议、锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议、关于工程人员再次任命书2017年2月9日会议纪要、承诺函、重庆佳升实业发展有限公司对工程款支付比例的通知、工程量统计表、工程量对量表，工程进度款总表、本院（2016年）渝010民初4708号民事判决书、银行业务专用凭证、委托付款书、农民工欠薪情况统计明细表、承诺书、工资发方明细表、税收完税证明、客户付款回单、材料代扣结算单、对账表存在差异统计表、询问笔等书证及庭审笔录等证据，并经当庭质证和本院审查属实，可以采信。本院认为，根据被告梅州公司与第三人蒲建波签订的《项目目标管理责任书》，责任书约定：被告梅州公司设立梅州市市政建设集团公司万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程五标段工程项目部，由第三人蒲建波任项目负责人，项目部是梅州公司法定代表人授权下，由该项目的项目经理组建并领导的项目管理组织，被告梅州公司未举示证据证明项目部已进行工商登记，故该项目部并非法律意义上的民事主体，不能独立承担民事责任。第三人蒲建波代表项目部签订的合同及产生的民事责任，应由被告梅州公司承担。第三人蒲建波与原告签订《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》及《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》，将本案所涉工程转包给无资质的原告施工建设，违反了法律的强制性规定，应为无效合同，相应的法律后果应由被告梅州公司承担。原告作为万盛丛林互通至黑山八角公路工程边坡防护工程的实际施工人，按照合同约定完成了该工程并已交付使用，有权要求被告梅州公司参照合同约定支付相应工程进度款。第三人蒲建波作为被告梅州公司的项目经理签订合同，相应的民事责任应由被告梅州公司承担，现原告要求第三人蒲建波承担支付工程款的责任，不符合法律规定，本院不予支持。原告以被告佳升公司出具的《承诺函》为由，要求被告佳升公司承担连带责任。根据《承诺函》内容，被告佳升公司既没有为被告梅州公司提供担保的意思表示，也没有加入并连带清偿债务的意思表示。现原告依据《承诺函》要求被告佳升公司对被告梅州公司应支付的工程进度款及保证金承担连带责任，理由不足，本院不予支持。庭审中第三人蒲建波举示的证据载明已支付原告工程进度款14944454.34元，原告质证后对其中的361713.33元不予认可，认为不认可的部分不该由原告承担。经本院审查，第三人要求以财务凭证记载的361713.33元作为支付原告的工程款，其证据和所证明的事实与本案无关联性，本院不予采信。被告梅州公司要求原告承担361713.33元的费用，理由不充分，本院不予支持。因此，被告梅州公司实际支付原告工程进度款应为14582741.01元。由于《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》和《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》均为无效协议，其中约定的管理费违反法律的禁止性规定，所以原告无权要求获得管理费。因此，应支付工程进度款中应扣除的管理费合计1174440.70元（16777724.26元×7%）。同时，参照合同约定，原告应承担的税金为1318729.13元【16777724.26×（3%+1%+0.3%+3.56%）】。综上，被告梅州公司扣减管理费和税金后，被告梅州公司应支付工程款14284554.43元【16777724.26元-1174440.70元-1318729.13元】,现被告梅州公司实际支付工程进度款14582741.01元，已超过约定支付的工程进度款。现原告要求被告梅州公司再支付工程进度款，理由不成立，本院不予支持。原告要求被告梅州公司返还履约保证金200万元。根据《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》和《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》均约定退还履约保证金按《施工合同协议书》执行。但《施工合同协议书》中并没有约定履约保证金退还方式，应视为合同双方对履约保证金的退还条件约定不明。由于《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》和《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》均属无效合同，而原告已完成工程施工并交付使用，所以原告要求被告梅州公司全额退还履约保证金200万元，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告梅州市市政建设集团公司于本判决生效后十五日内退还原告廖仁新履约保证金200万元；二、驳回原告廖仁新的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29754元，保全费5000元，共计34754元，被告梅州市市政建设集团公司承担27800元（22800元+5000元），原告廖仁新承担6954元，（案件受理费、保全费原告已交纳，限被告梅州市市政建设集团公司在判决生效后十日内直接支付给原告27800元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  王晋涵审 判 员  朱 童人民陪审员  张永梅二〇一九年十一月二十一日法官 助理  聂于翔书 记 员  张泽颖