山东省青岛市即墨区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0282刑初343号公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。被告人田承丽，曾用名田朕宇，女，1993年4月11日出生于山东省威海市汉族，中专文化，无业，住威海市经济技术开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月16日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。辩护人曲学森，山东大成（青岛）律师事务所律师。被告人宋勇超，男，1983年9月30日出生于河北省大名县汉族，初中文化，无业，户籍地大名县，住山东省烟台市经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于青岛市即墨区看守所。辩护人王娟，山东志伟律师事务所律师。辩护人隋兆岗，山东克维律师事务所律师。被告人甘玮力，男，1991年11月21日出生于广东省深圳市汉族，大学文化，无业，住深圳市罗湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2019年4月22日被本院取保候审。辩护人朱崇纲，山东诚功（即墨）律师事务所律师。山东省青岛市即墨区人民检察院以即检职检刑诉﹝2019﹞47号起诉书、即检职检刑追诉﹝2019﹞3号追加起诉决定书指控被告人田承丽、宋勇超、甘玮力犯非法经营罪，于2019年4月1日、7月4日向本院提起公诉。本院受理后，向三被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年10月24日、11月1日公开开庭审理了本案。青岛市即墨区人民检察院指派检察员杨璐出庭支持公诉，被告人田承丽及其辩护人曲学森,被告人宋勇超及其辩护人王娟、隋兆岗,被告人甘玮力及其辩护人朱某到庭参加诉讼。案件审理过程中，即墨区人民检察院建议本院延期审理一个月。现已审理终结。公诉机关指控，被告人田承丽、宋勇超、甘玮力未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，被告人田承丽、宋勇超情节特别严重，被告人甘玮力情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。为证明上述指控，公诉机关出示了报案材料、证人证言、被告人供述、书证、鉴定意见等相关证据。三被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人田承丽的辩护人的主要辩护意见是：1、公诉机关指控被告人田承丽非法经营卷烟金额人民币577863元及97732元缺乏证据证明；2、被告人田承丽具有自首情节，自愿认罪，尚未销售的卷烟属犯罪未遂，恳请法庭对其从宽处理。被告人宋勇超的辩护人的主要辩护意见是：1、公诉机关指控被告人宋勇超非法经营卷烟金额人民币25万余元的证据不足；2、被告人宋勇超具有自首情节，认罪、悔罪，恳请法庭对其减轻处罚。被告人甘玮力的辩护人的主要辩护意见是：被告人甘玮力自愿认罪、悔罪，缴纳罚金、其被查获尚未销售的卷烟属犯罪未遂。综上，恳请法庭对其从轻处罚判处缓刑。经审理查明，2015年至2018年期间，被告人田承丽在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，购进韩国卷烟向被告人宋勇超、江某(已判刑）销售牟利，销售金额分别为人民币577863元、94732元。2018年12月17日，被告人田承丽家属将田承丽存放的36.8条卷烟上缴至青岛市公安局即墨分局。经物价鉴定，上述卷烟价值人民币4193元。2015年至2018年期间，被告人宋勇超在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从田承丽处购买卷烟向被告人甘玮力销售牟利，销售金额价值人民币250160.02元。2017年10月至2018年1月期间，被告人甘玮力在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，购进卷烟在其微信朋友圈向被告人宋勇超、刘某1（已判刑）销售，销售金额人民币10772元。2018年8月30日，公安机关在甘玮力住处查获其尚未销售的blacedevil、黑鬼等各类卷烟1256条，价值人民币166324元。被告人田承丽、宋勇超分别于2018年12月13日、16日被公安机关通知就刘某3非法利用信息网络犯罪案接受询问时，如实供述犯罪事实；被告人甘玮力于2018年8月30日被抓获到案。上述事实三被告人在法庭审理过程中均无异议，且有接受刑事案件登记表，证人甘某、刘某2、刘某1、江某等人的证言，微信转账记录、支付宝及银行交易明细，证明案发的时间、地点、经过及三被告人非法经营卷烟的数额；烟草专卖机关出具的证明，证明三被告人未办理烟草专卖相关许可证件，属非法经营；鉴别检验报告、扣押物品清单、涉案物品价格鉴定结论书，证明被告人田承丽非法收购并被查获的卷烟均为真品卷烟及品牌、数量、价值，被告人甘玮力非法收购并被查获的卷烟部分为真品卷烟部分为假冒注册商标且伪劣卷烟及品牌、数量、价值；破案经过，证明三被告人的到案情况；户籍证明，证明三被告人犯罪时均已达到法定刑事责任年龄。上述证据经当庭质证、认证，足以证明被告人田承丽、宋勇超、甘玮力犯非法经营罪的事实成立。本案在审理过程中，公诉机关针对被告人的量刑事实，提出根据三被告人的犯罪事实、情节依法处罚。被告人均请求对其从轻处罚。本院认为，被告人田承丽、宋勇超、甘玮力未经烟草行政主管部门许可，擅自收购、销售品牌卷烟，违反国家规定，扰乱市场秩序，被告人田承丽、宋勇超情节特别严重，被告人甘玮力情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人田承丽、宋勇超在公安机关以办理他人非法利用信息网络犯罪接受询问时，如实供述犯罪事实，属自首，到案后认罪态度较好，本院予以从轻、减轻处罚；被告人甘玮力自愿认罪，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人田承丽、宋勇超的辩护人关于公诉机关指控二被告人非法经营卷烟的数额证据不足的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人田承丽、宋勇超非法经营卷烟的数额，有微信转账记录、支付宝及银行交易明细、二被告人在公安机关的供述、证人证言等证据证实，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳；被告人田承丽、甘玮力的辩护人关于二被告人尚未销售的卷烟属犯罪未遂的辩护意见，经查，二被告人未经烟草行政主管部门许可，而大量收购属于国家专卖的烟草制品且交易已完成，构成犯罪既遂，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；三被告人的辩护人的其他辩护意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：一、被告人田承丽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期自2018年12月16日起至2023年12月15日止。罚金未缴纳。）被告人宋勇超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自2018年12月13日起至2022年6月12日止。罚金已缴纳二万元。）（二被告人之刑期均从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。未缴纳之罚金，限于判决生效后三个月内全部付清。）被告人甘玮力犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、随案移送之手机四部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 毅人民陪审员  江志美人民陪审员  王翠娟二〇一九年十一月一日书 记 员  韩松儒附相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。