湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）岳中民一终字第216号上诉人（原审被告）师新，男，1972年7月13日出生，汉族，湖南省临湘市人，个体户。委托代理人李朝辉，湖南雄剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）赵关保，男，1960年3月22日出生，汉族，湖南省临湘市人，个体户。委托代理人殷谦，湖南思阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢海兵，男，1968年5月30日出生，汉族，湖南省临湘市人，建筑业。委托代理人李洪，岳阳市岳阳楼区洛王法律服务所法律工作者。上诉人赵关保、师新因与被上诉人谢海兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员王德华、许进参加的合议庭公开开庭审理了本案，代理书记员曹雨担任法庭记录。上诉人赵关保及其委托代理人殷谦，上诉人师新及其委托代理人李朝辉，被上诉人谢海兵的委托代理人李洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定，师新在临湘市建新南路新建一私房，以包工不包料承包给赵关保承建（赵关保未取得建房资质），谢海兵受赵关保雇用从事承接提升机上面的砖、混凝土等雇佣活动，每天工资为130元。2013年1月30日上午7点多钟，谢海兵在施工地做事时因脚受伤负气离开了工地，10点多钟，师新将谢海兵叫回工地。谢海兵在四楼接提升机上面的砖、混凝土等雇佣活动时，从四楼掉到一楼地面，导致谢海兵严重受伤。谢海兵受伤后师新将其送往临湘市人民医院接受治疗，经医院诊断：谢海兵左侧第1-12后肋骨骨折并血胸，左股骨转子间骨折，左趾骨升降支骨折，创伤性湿肺等部位受伤，共住院20天，花费医药费29427.04元，该费用均由师新支付；同年2月18日经岳阳市湘北司法鉴定中心鉴定，评定为八级伤残，追加医药费、第二次手术费18000元，建议出院休息7个月（其中3个月需陪护1人）的伤残鉴定。师新和赵关保仅支付了谢海兵部分医药费，对于其他损失均未予赔偿，故谢海兵诉至法院要求师新及赵关保对各项损失承担赔偿责任。另查明，谢海兵的工友看见谢海兵受伤的早晨满脸通红，身带酒气，证实谢海兵施工前饮了酒。谢海兵在住院期间实际产生的医药费29427.04元均系师新支付，另外师新给付人民币4000元，支付鉴定费1200元；被告赵关保给付人民币1000元。谢海兵受伤前一直居住在城镇，其女儿谢成林1997年8月4日出生。原判认为，谢海兵受雇于赵关保，为其提供劳务，二者之间应为雇佣关系。谢海兵所提供证据能够相互印证，对雇佣事实予以认定。尽管赵关保在谢海兵出事前向其提示过安全注意，但谢海兵在受伤时，赵关保没有采取安全管理措施，因此，雇主赵关保应对谢海兵在建房施工过程中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任；庭审中，谢海兵的工友均证实其有酗酒的嗜好且施工前存在饮酒的事实，故谢海兵酒后施工，自身对损害的发生存在重大过失，应减轻雇主的赔偿责任。师新辩称，师新与赵关保达成的口头房屋建筑合同，属于承揽合同，不适用《建筑法》调整，师新依法不承担本案的民事赔偿责任，其主张与客观事实不符，原审法院对其辩解不予采信，师新作为建房发包人，在明知赵关保的建筑施工队没有相应建筑资质及安全生产条件的情况下，仍将房屋建筑工程发包给被告赵关保，具有选任过失，应承担相应的赔偿责任，再者，明知谢海兵施工前因饮酒且受伤后自行离开，师新再次将谢海兵叫回工地引发谢海兵严重受伤的后果，师新也存在明显过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，师新还应与赵关保承担连带赔偿责任。庭审中，师新与赵关保均提出保留对谢海兵伤残鉴定申请重新鉴定权，但师新与赵关保在规定的期限内未提供申请，对谢海兵的伤残鉴定予以采纳。综上，根据三方过错程度，对事故造成的谢海兵人身损害，师新承担40﹪、赵关保承担30%的赔偿责任，谢海兵自行承担30﹪的责任。由于谢海兵住院期间的医药费师新已全额支付，该项费用应列入谢海兵的总损失内。故依照事实和法律，谢海兵的损失：住院医药费29427.04、后续医疗费18000元、护理费9570元［87元／天×（20天＋90天）］、住院伙食补助费600元（20天×30元／天）、误工损失计算至定残的前一天即1566元（87元／天×18天）、交通费根据案情酌情认定300元、被扶养人生活费6574.05元（3年×14609元÷2×30％）、残疾赔偿金127914元（21319元／年×20年×30％）、鉴定费1200元，合计195151.09元。谢海兵应承担195151.09元的30%即58545.33元，赵关保应承担195151.09元的30％即58545.33元，扣除其已给付的1000元，现仍应赔偿57545.33元，师新应承担195151.09元的40％即78060.44元，扣除其已垫付及给付的34627.04元，现仍应赔偿43433.4元。谢海兵的伤情构成伤残给谢海兵及其家人精神上均造成了较大的伤害，理应给予一定的精神补偿。故根据过错程度，对谢海兵要求的精神损害抚慰金酌定为6000元，由师新承担3500元，赵关保承担2500元。对谢海兵的其他超出部分诉讼请求，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款之规定，判决，一、谢海兵的住院医药费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工损失费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金共计195151.09元，师新于本判决生效之日起十日内赔偿谢海兵43433.4元（已扣除垫付和给付的34627.04元），精神损害抚慰金3500元，以上合计46933.4元；二、赵关保于本判决生效之日起十日内赔偿谢海兵住院医药费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工损失费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金共计57545.33元（已扣除给付的1000元），精神抚慰金2500元，以上合计60045.33元；三、驳回谢海兵的其他诉讼请求。本案受理费2170元，谢海兵负担651元，师新负担868元，赵关保负担651元。宣判后，师新及赵关保均不服原审判决，向本院提起上诉。师新诉称，一、谢海兵不是师新叫回工地，而是谢海兵自己主动回到工地。师新也没有跟谢海兵说过“如果不做了，以前做的工资就不给了”，谢海兵与赵关保认为师新讲过该话，但没有任何证据予以佐证，原审对此认定违背证据审核认定的规则。二、师新与赵关保达成的口头房屋建筑合同，属于承揽合同，不适用建筑法调整，师新依法不应承担本案民事责任。三、谢海兵的伤残鉴定结论与其身体实际受伤状况不符。四、谢海兵的损伤程度不高，且谢海兵对损害的发生有重大过错，其精神损害赔偿的主张，不应得到支持。赵关保针对师新的上诉辩称，第一、原审已查明，谢海兵是师新叫回去重新施工的，并且可以提供电话笔录证明谢海兵是师新叫回去的。本案中已提供的其中一份问话笔录证明师新的陈述与客观事实不符。第二、本案所涉及的合同为建筑施工合同，并且同意师新要求重新鉴定谢海兵的伤残情况，另外，谢海兵的精神损害赔偿请求不应得到支持。谢海兵针对师新的上诉辩称，谢海兵因小伤已离开工地，是师新为赶工，强行将谢海兵叫回工地。谢海兵没有饮酒。师新与赵关保之间的合同为建筑施工合同，适用我国建筑法。师新没有审查赵关保的建房资质，应承担相应的赔偿责任。在一审中，给予了当事人七天的重新鉴定的期限，但师新未在规定的期限内申请，属于放弃申请。师新认为谢海兵的身体较好不符合事实。身体受到伤害可以要求精神损害赔偿。赵关保诉称，一、原审法院认定赵关保的责任偏高，划分责任事实法律依据不足。谢海兵在施工地做事时因脚受伤离开工地，师新明知谢海兵饮酒，又和他人将谢海兵带回施工现场，正是师新的强行劝说，本已离开施工现场的谢海兵又回来作业，导致受伤，原审判决师新只承担40%的责任及谢海兵承担30%的责任，对赵关保明显不公正。综上，赵关保已尽安全注意义务，不应承担责任。特提起上诉，请求撤销原判，改判赵关保不承担赔偿责任，诉讼费用由谢海兵与师新承担。师新针对赵关保的上诉辨称，谢海兵出现事故前，赵关保不在工地进行管理，赵关保说劝过谢海兵不是事实，是谢海兵主动回到工地，且师新也不知道谢海兵喝了酒，更没有说过要扣除谢海兵工资及威胁谢海兵必须工作等话语。谢海兵针对赵关保的上诉辨称，谢海兵受伤时，赵关保不在现场。谢海兵没有饮酒，也没有故意和重大过失。上诉人赵关保在二审中提供一份2013年6月17日由临湘市人民法院对谢海兵制作的问话笔录，用以证明谢海兵在赵关保的劝说下已经离开了工地，但在师新的胁迫下才回到工地，造成损害结果。师新对该份问话笔录质证认为，法院调查程序违反法律规定，取证程序不合法，该证据没有证明力。谢海兵对该份问话笔录质证认为，对其真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人师新及被上诉人谢海兵在二审期间未向本院提供证据。本院对上诉人赵关保提供的证据认证如下：原审法院对谢海兵的问话笔录，系原审法院对本案相关事实予以核实的行为，其目的为查明本案的真实情况，不属于法院调查取证。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对谢海兵在提供劳务的过程中受伤致残的事实及原审所确定的具体赔偿数额无异议。本案争议焦点为当事人之间的责任应当如何划分？行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。谢海兵受赵关保的雇请，在做工的过程中受伤，师新将建筑工程发包给无建筑资质及安全生产条件的赵关保，存在过错。此外，在谢海兵因伤离开建筑工地后，师新又将谢海兵叫回，引发受伤事故，谢海兵受伤事故与师新存在客观联系，师新亦存在过错，应承担相应的责任。赵关保作为房屋建筑承包人未尽安全管理义务，对谢海兵的受伤损失亦应承担管理不善的责任。谢海兵饮酒后施工，对自身的安全未尽注意义务，对其受伤存在较大过错。根据该事故发生的原因，谢海兵自身的过错应大于赵关保，原审判决两人负同等责任不妥，本院予以适当调整，可由师新承担40%的责任，谢海兵承担35%的责任，赵关保承担25%的责任。赵关保承建的三层房屋为建筑工程，师新认为双方属于承揽关系的理由不能成立。原审法院在一审中给予了重新申请鉴定的期限，在规定的期限内，均未提出重新鉴定申请，现师新认为谢海兵的伤残鉴定结论与实际身体状况不符的理由无事实依据，本院不予支持。原审根据谢海兵损害程度酌情认定精神损害赔偿，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第238号民事判决第二项；二、变更湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第238号民事判决第一项为：谢海兵的住院医药费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金共计195151.09元，师新于本判决生效之日起十日内赔偿谢海兵43433.4元（已扣除垫付和给付的34627.04元），精神损害抚慰金3500元，以上合计46933.4元；赵关保于本判决生效之日起十日内赔偿谢海兵住院医药费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金共计47787.8元（已扣除给付的1000元），精神抚慰金2500元，以上合计50287.8元；剩余损失由谢海兵自行负担。三、驳回谢海兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履地给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2170元，二审案件受理费3050元，共计5220元，由师新负担2088元，由赵关保负担1305元，由谢海兵负担1827元。本判决为终审判决。审 判 长  胡铁霞审 判 员  王德华审 判 员  许 进二〇一三年十月十八日代理书记员  曹 雨