河北省保定市莲池区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0606民初352号原告：吴学儒，男，1965年2月16日生，汉族，住保定市曲阳县。委托诉讼代理人：刘敏，河北虹天律师事务所律师。被告：程少轻，男，1971年10月30日生，汉族，现在河北省太行监狱服刑。被告：要保林，男，1957年11月6日生，汉族，现住保定市淮军公所C区。被告：保定建业集团有限公司，住所地保定市东风中路586号。法定代表人：张兰柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁建民，河北平川律师事务所律师。委托诉讼代理人：程浩，该公司员工。被告：保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司，住所地保定市莲池区环城南路203号。负责人：何立捷，该公司经理。委托诉讼代理人：梁建民，河北平川律师事务所律师。委托诉讼代理人：程浩，该公司员工。原告吴学儒与被告程少轻、要保林、保定建业集团有限公司（以下简称建业公司）、保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司（以下简称建业分公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告吴学儒及其委托诉讼代理人刘敏、被告程少轻、被告要保林、被告建业公司与建业分公司的委托诉讼代理人程浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴学儒向本院提出诉讼请求：1、判令被告程少轻返还原告借款本金2397467元及自2015年1月10日起至付清之日止按2月息%计算的利息；2、判令被告要保林、建业分公司、建业公司承担相应的连带责任；3、全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年8月1日，被告程少轻以建业分公司的名义承揽了河北智联房地产开发有限公司（以下简称智联公司）1#、2#、3#、7#、8#住宅楼的建设工程。为周转资金，于2013年11月16日向曲阳县鑫特投资有限公司（以下简称鑫特投资公司）借款400万元人民币，并与鑫特投资公司、建业分公司签订《抵押担保借款合同》，约定借款期限为11个月，自2013年11月16日至2014年10月15日，利息为每月2.2%,于每月的三日前支付。鑫特投资公司于2013年11月16日即给付被告程少轻3912000元（给付时扣除第一个月利息88000元），后在实际履行中被告共偿还本金1514533万元，尚欠本金2397467元；被告陆续支付了自2013年12月16日至2015年1月9日的利息1253000元、2016年2月6日支付利息30000元，尚欠自2015年1月10日至今的利息。依据合同约定，当被告程少轻不能按时还款或出现其他原因不能到场时，鑫特投资公司有权从被告建业分公司处支取工程款，以清偿借款。经多次催要，被告程少轻及建业分公司仍不履行合同义务，后时任建业分公司负责人的要保林以个人名义自愿签署《承诺书》，承诺被告程少轻的剩余全部欠款由其负责，保证工程款结算后第一时间偿还被告程少轻拖欠的欠款。另，被告建业分公司作为建业公司的分公司，依法不能独立承担责任，应由建业公司承担法律责任。2016年1月10日鑫特投资公司将对被告程少轻的债权全部转让给原告，并与原告签订《债权转让协议》，原告依法享有鑫特投资公司的全部债权权利。原告吴学儒向本院出示如下证据：1、《债权转让协议》一份，证明原告是适格主体；2、《抵押担保借款合同》；3、收条一份；4、2013年11月16日农村信用社转账3912000元凭证，证据2-4证明鑫特投资公司委托王聪娟履行出资义务，按月息2.2分计算；5、2015年8月15日要保林签字的承诺书，证明要保林为程少轻借款承担连带责任及借款用于建业分公司承揽的工程；6、2012年8月18日建业分公司与程少轻签订的《施工承包合同》；7、建业公司和智联公司签订的施工合同，证据6-7证明建业公司和建业分公司应承担连带给付责任，建业分公司不具有独立法人资格，应当由建业公司对外承担法律责任。被告程少轻对原告起诉的事实无异议，同意出狱后还款。被告要保林辩称，1、《抵押担保借款合同》签订人是鑫特投资公司与程少轻，而付款人是河北鑫特园林建筑雕塑有限公司（以下简称鑫特雕塑公司），故鑫特投资公司未履行出借义务；2、担保人张顺民应出庭。被告建业分公司、建业公司辩称：1、鑫特投资公司虽与程少轻签订了《抵押担保借款合同》，但其并未履行出借义务，不具有债权人地位，其条款对合同各方没有约束力。程少轻的收条显示是现金，不符合交易习惯。鑫特投资公司收取程少轻的本金1514533元及利息1283000元，共计2797533元，应作为不当得利予以返还；2、鑫特投资公司和原告的债权转让协议无效，吴学儒不是适格的原告。鑫特投资公司未实际提供借款，其和程少轻之间没有形成实际的债权债务关系，从而不具有债权人地位，鑫特投资公司无法向原告转让一个其并不享有的权利，所以原告也就无法取得一个并不实际存在的权利，不具有债权人资格，不是本案的适格原告，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。3、鑫特雕塑公司是程少轻的债权人，程少轻的实际借款为3912000元，且无利息。从原告吴学儒提供的王聪娟的情况说明，以及银行回单可以证明，程少轻从鑫特雕塑公司借款肆佰万元，实际转账数额为3912000元，是从王聪娟的个人卡转给程少轻的，由此可知，程少轻和鑫特雕塑公司之间形成了借贷关系，因双方没有约定利息，依据法律规定，应当认定该借款没有利息，鑫特投资公司应将其获得的不当得利2797533元，用于偿还程少轻向鑫特雕塑公司的借款，偿还后，程少轻实际欠鑫特雕塑公司的借款数额为1114467元；4、鑫特投资公司和鑫特雕塑公司是两个不同的法人主体，虽然法人都是吴学儒，但相互之间财产是独立的，对外业务独立。本案中二公司和程少轻之间形成两个不同的法律关系，鑫特投资公司和程少轻之间签订了借贷合同，但没有实际履行，鑫特雕塑公司和程少轻之间的借贷关系，实际履行，但未约定利息和借款期限；5、退一步讲，即便是鑫特投资公司和程少轻之间的借贷关系实际履行了，答辩人也不应当承担担保责任。建业分公司无法人资格，鑫特投资公司是明知的，作为一家专业公司主观过错较大，应自行承担可能产生的法律不利后果，鑫特投资公司无权让答辫人承担担保责任。原告吴学儒做为鑫特投资公司债权的受让方，答辩人对鑫特投资公司的抗辩同样适用于原告。更何况，债权人鑫特投资公司没有履行法定的通知义务，该债权转让对债务人不发生效力，原告吴学儒无权对债务人主张债权，更无权向答辩人主张担保责任。《抵押担保借款合同》第七条明确约定“合同到期，如乙方不能偿还借款及利息时，乙、丙方承诺愿意接受强制执行。”依据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”由于该《抵押担保借款合同》未约定保证期间，借款期限为十一个月，自2013年11月16日至2014年10月15日，每月3日前支付利息。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”，由此可知，即便该合同实际履行、鑫特投资公司提供了借款、建业公司对建业分公司进行了担保授权，但答辩人作为一般保证人，债权人鑫特投资公司在法定保证期间内（即在2015年4月14日前）未对程少轻提起诉讼，答辩人的保证责任已经免除了；6、原告起诉中遗漏了当事人，《抵押担保借款合同》中担保人一栏中有张顺民及曹红欣签字，原告未将张顺民、曹红欣列为被告，遗漏了当事人。综上所述，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告程少轻、要保林未向本院提交证据。被告建业公司、建业分公司向本院提交如下证据：1、鑫特雕塑公司工商登记信息；2、王聪娟情况说明（原告提供的），证明款项属于鑫特雕塑公司，抵押担保协议没有履行。被告程少轻对原告吴学儒证据1-7均无异议。被告要保林对原告吴学儒证据1、3、4不知情；证据2、6-7无异议。被告建业公司、建业分公司对原告吴学儒提交证据1不认可真实性，王聪娟是鑫特雕塑公司的职工，转款人是鑫特雕塑公司不是鑫特投资公司，原告主体不合法，没有履行出借义务；证据2真实性无异议，但没有履行，根据法律规定是无效担保，且合同中约定利息不合法，原告有存在谋取不当利益行为。约定的担保是一般担保，已过保证期限，协议没有履行；证据3不认可，鑫特投资公司没有出钱，收条是虚假的，存在恶意串通的行为；证据4无异议，但款项是鑫特雕塑公司的；证据5是个人行为与二被告无关；证据6-7真实性无异议，但与本案无关。原告吴学儒对被告建业公司、建业分公司提交的证据1无异议；证据2鑫特雕塑公司和鑫特投资公司是关联公司，双方委托打款，不能证明打款没到位，程少轻已经收到该笔借款。被告程少轻、要保林对被告建业公司、建业分公司证据不发表意见。根据当事人的陈述和庭审查明的证据，本院认定事实如下：2013年11月16日，被告程少轻（乙方）与鑫特投资公司（甲方）、建业分公司（丙方）签订《抵押担保借款合同》，乙方以丙方的名义承揽智联公司1#、2#、3#、7#、8#住宅楼的建设工程；丙方承诺以1#、2#、3#、7#、8#工程款为乙方提供担保；程少轻向鑫特公司借款400万元人民币；借款期限为十一个月，自2013年11月16日至2014年10月15日；利息为每个月2.2%,于每月的三日前支付；合同到期后，如程少轻不能偿还借款及利息，程少轻、建业分公司承诺愿意接受强制执行。建业分公司（曾用名保定建业集团有限公司第一建筑工程公司）、鑫特投资公司加盖了印章，程少轻签名、担保人张顺民签名、曹红欣签名。同日，鑫特雕塑公司委托会计王聪娟扣除第一个月利息88000元后转给被告程少轻3912000元，程少轻出具了收条一张，内容为：今收到鑫特投资公司现金400万元。2015年8月15日，被告要保林向鑫特投资公司出具承诺书：作为程少轻2013年11月16日借款的担保人，我担保借给程少轻的借款，现程少轻做的工程没有结算，截止2015年8月7日还欠鑫特投资公司借款本息共计3115626元，郑重承诺欠款由我负责，只要程少轻的任何一笔工程款结算后第一时间偿还拖欠款额。后被告程少轻偿还鑫特投资公司本金1514533元及自2013年12月16日至2015年1月9日的利息1253000元，并于2016年2月6日支付利息30000元，程少轻尚欠鑫特投资本金2397467元（3912000元－1514533元）。2016年1月10日，鑫特投资公司与原告签订《债权转让协议》，将对被告程少轻的债权截止2016年1月10日本金2397467元，利息575392元，共计2972859元，转让给原告。另查明，原告吴学儒系鑫特投资公司和鑫特雕塑公司的法人，鑫特公司投资与鑫特雕塑公司系关联公司。2012年建业公司与智联公司签订易县“智联太阳城一期工程”的《建设工程施工合同》。2012年8月18日建业分公司与程少轻签订《施工承包协议书》，将智联太阳城小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼及地下车库、附属商业承包给程少轻施工。本院认为，被告程少轻向鑫特投资公司借款3912000元用于工程建设，截止2015年1月10日尚欠资借款本金2397467元及自2015年1月10日起按月息2%计算的利息无异议，且有原告提供转账记录、程少轻收条已经形成完整证据链条，本院予以确认，但程少轻在2016年2月6日再次偿还利息30000元，应在偿还款项中予以相应扣减。2016年1月10日鑫特投资公司将上述债权转让给原告，是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。虽原债权人及原告在债权转让之后未提供证据证实已通知债务人程少轻及保证人，但原告已经提起诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第八十条第一款：“债权人转让权利的，应当通知债务人”，在起诉状送达程少轻时即发生法律效力，原告为本案适格原告，并取得转让债权及与债权有关的从权利。关于被告建业分公司、建业公司辩称鑫特投资公司未履行出借义务、鑫特投资公司与原告之间债权转让无效、原告不是本案适格原告、鑫特投资公司获得程少轻2797533元属不当得利的辩解意见，无事实及法律依据，本院不予采信。根据法律规定，无论债权转让（债的主体的变化），还是债权债务的其他内容（数量、价款、币种、利率等）发生变化，只要未加重债务人的责任，保证人就应当继续承担保证责任，不受是否通知担保人的影响。债务到期后，要保林仍然承诺承担保证责任合法有效，因双方未约定保证方式、保证范围，故要保林对程少轻的债务承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，建业分公司是建业公司的分支机构，其未经建业公司书面授权提供保证，保证合同无效。债权人鑫特投资公司、保证人建业分公司对此应是明知或应知，鑫特投资公司、建业分公司存在过错，建业分公司对程少轻不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。建业分公司的赔偿责任属于债权有关的从权利，也应一并转让给原告，建业分公司系建业公司的分支机构，建业公司对建业分公司疏于日常管理，具有过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”，建业公司在建业分公司经营管理的财产不足以承担保证责任时承担偿还责任。关于三被告主张遗漏当事人张顺民、曹红欣承担保证责任的问题。本院认为，根据法律规定，未约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，故对该主张本院不予采纳，三被告在承担保证责任后，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十二条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告程少轻自本判决生效之日起三日内偿还原告吴学儒本金2397467元及利息（自2015年1月10日起至实际还清之日止按月利率2%计算，再扣除30000元）；二、被告要保林对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；三、被告保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司以其经营管理的财产范围内对程少轻不能清偿部分的二分之一承担偿付责任；四、被告保定建业集团有限公司对被告保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司的偿付责任承担补充责任；五、驳回原告吴学儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42695.0元，由被告程少轻、要保林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  寿志敏人民陪审员  王美怡人民陪审员  李建立二〇一九年十一月十五日书记 员代  建 民