河北省肃宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0926民初1272号原告：河北宇威生物科技有限公司，统一信用代码：91130926566177745U，地址：肃宁县韩村，法定代表人：陈学锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李双双，女，河北清音律师事务所律师。被告：山东辰岳重型机械有限公司，统一社会信用代码：91370321665715422X，地址：淄博市恒台县经济开发区义和路**，法定代表人：孙前峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿庆东，男，山东桓中律师事务所律师。原告河北宇威生物科技有限公司（以下简称宇威公司）与被告山东辰岳重型机械有限公司（以下简称辰岳公司）为买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月29日作出（2018）冀0926民初518号民事判决，原被告均提出上诉，沧州市中级人民法院作出（2019）冀09民终3957号民事裁定，将该案发回重审，本院另行组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告法定代表人及其委托代理人到庭参加诉。本案现已审理终结。宇威公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除合同，由被告退还原告货款、安装费、运费1405602元。2.判令被告赔偿原告损失约943758.93元。3.判令被告赔偿原告代理费110624元。事实和理由：2017年5月17日原被告签订合同，原告购买被告的回转窑一套，单冷机一套，连同运费共计1590000元。同时约定回转窑筒体出料段材质为30米20G，单冷机筒体为不锈钢304，但被告交付给原告的设备不符合以上约定。原告基于本合同向被告支付1358852元款项。2017年7月17日原被告签订合同，原告购买被告链板机一台,价格为55000元，约定的材质为310S，但被告交付给原告的设备与合同约定不一致，原告基于本合同向被告支付46750元。由于两份合同均约定被告设备质量不符合合同约定，因此而产生的一切损失由被告负责，原告有权退还全部已支付货款，并由被告赔付合同金额30%的违约金。原告为设备建造基础和在回转窑内配置耐火砖支出大量费用。由于被告存在违约行为，造成以上损失，故请求法院判令解除合同，由被告退还货款，赔偿损失。原告提交的证据：1、2017年5月17日原被告签订的合同。证实原告购买被告回转窑一套、单冷机一套，包含运费合同总金额为1590000元，合同约定回转窑筒体出料段30米的材质为20G，单冷机的筒体材质为不锈钢304。2、王文龙和被告法定代表人孙前锋的电话录音。证实2017年5月17日签订的合同中约定的回转窑出料段30米的材质为20G。3、2017年7月17日原被告签订的合同。证实原告购买被告链板机一台，价款为55000元。链板机的材质为310S。4、山东辰岳重型机械有限公司盖章确认的对账单。证实被告收到了原告回转窑、单冷机货款、运费1358852元，收到了原告链板机货款46750元。5、沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书。证实回转窑出料段筒体、单冷机筒体、链板机的材质均不符合合同约定的材质技术要求。6、河北欣达凯宏工程管理有限公司鉴定报告一份。证实原告为了安装回转窑和单冷机，建造了基础墩，安装回转窑后，又在筒体内部安装耐火砖，在外部建造了彩钢房。以上损失共计943758.93元，其中彩钢房为199546.69元，回转窑和单冷机基础为267346.75元，回转窑耐火砖及浇注料砌筑476865.49元。7、2017年5月19日原告和河北舜罡禹建筑安装工程有限公司签订的建设工程施工合同两份。证实原告建造回转窑基础墩和单冷机基坑工程价款分别为260000元、180000元，共计44万元。8、河北舜罡禹建筑安装工程有限公司开具的发票5张。证实河北舜罡禹建筑安装工程有限公司收到了原告回转窑基础墩工程款260000元、单冷机基坑工程款180000元。9、2017年7月23日原告与阳泉市聚及源耐火材料有限公司签订的建设工程施工合同。证实原告在被告安装回转窑后，在回转窑内部建造耐火砖及浇注料砌筑工程工程价款为420900元。10、阳泉市聚及源耐火材料有限公司为原告出具的收据4张。证实其至今收到了原告工程款382000元，剩余10%的质保金尚未支付。11、鉴定费发票1张、河北欣达凯宏工程管理有限公司收据一张。证实两次鉴定的鉴定费分别为27200元、15000元，共计42200元。12、原告与河北远曌律师事务所委托代理合同、律师费发票一张。证实律师费为110624元。13、回转窑和单冷机的产品质量证明书。证实被告交付给原告的产品质量证明书也载明单冷机的筒体为不锈钢304材质，回转窑筒体前段为20G材质。14、提交一份沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书补正说明，证实其出具的司法鉴定意见书中链板机的铬镍含量存在瑕疵性问题，在此补正说明中进行了补正，说明链板机的材质不符合310S的技术要求。辰岳公司辩称，1.案涉设备材质符合合同约定及国家标准。2017年5月15日双方当事人签订的《合同》第1、1条“货物明细及单价”将“回转窑”的“筒体”明确约定为“碳钢”；第3、1条将“回转窑”的标准约定为“国家建材标准”，并用手写体重点体现了双方当事人的真实意思，即“技术文本与本合同有偏差的，以本合同为准”。答辩人辰岳公司依约履行完毕。2、被答辩人宇威公司主张解除合同的条件成就依法应为“致使不能实现合同目的”。（1）、《合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。发生法律效力的沧州中院裁定书依照该规定对本案二审，纠正了（2018）冀0926民初518号民事判决书错误适用法律的行为。将被答辩人宇威公司解除合同的成就条件界定在“致使不能实现合同目的”。（2）、涉案设备材质质量对整体设备的运转生产没有任何影响，完全满足了被答辩人宇威公司实现合同的目的。宇威公司的设备一直在使用，为宇威公司创造日产额达到13万元的高额效益，更无损失可言。综上应驳回宇威公司的诉讼请求。提交证据：微信截图和微信通话、2015行审执字第71号行政裁定书，证实回转窑的出料段我们使用的是Q345r，该材质的使用是双方在合同签订后进行的另行约定。且Q345r比合同约定的20G无论从价格还是从性能均要高于20G.且差价部分原告也一直未向被告支付。行政裁定书证实被告是因非法占用土地而进行违章建设，造成各项停产，而我方提供的涉案设备是由原告指定且性能合格，已经达到了双方的合同目的。张井能是原告公司的副总。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：被告称，对2017年5月17日原被告签订的合同该合同签订日期是2017年5月17日，合同签订后在2017年5月19日双方对回转窑筒体材质进行了变更，约定回转窑出料口向后过中间拖轮1米用20G，其余筒体全部选用Q345R，另外，在2017年5月7日原告公司的张井能、马守义及同行司机到被告公司车间现场实地勘察库存现货，随后在2017年的5月10由张井能通过微信确定选用勘察时确定的现存单冷机，且在勘察时被告已明确告知原告选用指定的现存单冷机材质。且合同的配置表单冷机的材质载明不锈钢，因此，对于原告方提供的该份合同被告方不存在违约。对合同的真实性没有异议，双方确实存在买卖合同关系，但是对于材质的要求并非是不锈钢304，被告提供的货物是由原告方指定的现货。关于电话录音，该录音只是对2017年5月17日合同中对回转窑相关的书面内容的确定，但是并没有体现合同签订后即5月19日对材质变更的内容。对第三项证据没有异议。对第四项付款金额没异议。对第五项证据鉴定报告，我们认为该鉴定报告是无效的，该鉴定中心执业范围不包括对材质的鉴定，属于超范围作出。其使用鉴定标准是美国材料协会的鉴定标准。对第六项证据，河北欣达凯宏工程管理有限公司鉴定报告书，该证据的准确名称应为鉴定报告---征求意见稿，并非确定的鉴定报告。对证据第七、八、九、十项的真实性有异议，且四份证据均与买卖合同无关，且四份证据也未提供相应的土地使用手续和准建手续来证实四份证据上的施工属于合法施工、合法占地。阳泉市聚及源耐火材料有限公司提供的收据并非正规发票。献县祥盛钢构安装公司出具的也不是正式发票。河北舜罡禹建筑安装工程有限公司开票时间与合同的签订日期不符。综上，对上述证据的真实性和合法性均有异议。鉴定发票，15000元的鉴定费没有正式发票，对于该份证据不予认可，且我们认为该鉴定费对应的报告书为无效报告，即便有正式发票也不应由被告承担。27200元的鉴定，该份鉴定内容与买卖合同无关，不应由被告承担。对第十二项律师费不认可。对回转窑和单冷机的产品质量证明书真实性没有异议。对于沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书补正说明的质证意见为，1、该鉴定中心不具备本案鉴定必须的鉴定资质，其理由在原一审和二审已经详细阐述不再赘述。2、该鉴定机构出具的鉴定意见之依据也与客观事实相悖，本案涉及回转窑系筒体结构，利用该设备生产加工并非必须“高压密封”的条件，但鉴定的依据则是采用国家标准《高压锅炉用无缝钢管》的技术要求。3、该鉴定与原告“合同目的的实现”没有必然的因果关系，即结合本案的案情原告所申请的鉴定结合争议的焦点没有实际意义。因为鉴定机构及鉴定人员不具备相应的鉴定资质，我方不要求两个鉴定机构的鉴定人员出庭了。原告对被告证据的质证意见为，对微信聊天记录不能证实被告是在和原告方的工作人员进行协商，因为微信上的名字可以随便变更，根据我方提交的王文龙与被告法定代表人的通话录音可以证实在2018年1月份被告仍认可回转窑出料段30米的材料为20G，且提供的质量证明书也明确写明为20G。即使该结果为协商结果，从鉴定意见书上可看出鉴材A部位肯定为被告所说的20G材质部位，所以即使进行了变更，被告方提供的设备的材质仍不符合技术要求。被告方没有提供证据证实材质为Q345r，也就更无权要求差价，对行政裁定书与本案没有关联性，不再发表质证意见。庭审时关于涉案设备是否能实现合同目的，原告陈述为：被告提供的设备不能实现合同的目的。首先说回转窑，根据合同约定以及我方与被告法定代表人的录音在结合被告在原一审中提交的微信聊天记录，回转窑的出料段30米应使用的材料为20G，但是被告向我方提供的产品质量证明书中称该部分使用的材料为Q245R，在庭审中又称该部分使用的出料为Q345R,首先被告的说法均没有证据证实，另外即使属实也不能达到合同的目的，因为20G和Q245R、Q345R是完全不同的材质，三者所含有的化学元素，也就是化学成分完全不同，20G属于优质碳素结构钢，其是专门用于高压锅炉一种材质，而Q245R、Q345R即能用于锅炉也能用于压力容器，所以从名字及用途上就可以看出20G比其他两种材质要好，另外20G也更加耐高温更加抗腐蚀，对此我们提供上述材质的国家标准。提供回转窑的照片，其高温段部分现在已经明显发红，从该角度讲不能满足原告的生产要求。20G的价格也比其他两种材质要高。提交一份询价单。综上，被告提供的设备完全达不到原告生产所需要的材质要求，即达不到合同目的。对于链板机和单冷机意见同于上一个问题的回答，同样也是达不到合同目的，提交链板机变形的照片一张。被告称，有意见。1、涉案设备自安装生产直到今天开庭原告明确表示回转窑尚在使用过程中，至于原告所言不敢将温度达到太高，降低工作效率系因为材质不符合要求所致，需要说明的是原被告在2017年5月17日就回转窑筒体明确约定为“碳钢”，且该碳钢符合国家建材标准，即是双方签订合同的真实意思（详见合同的1.1、3.1条），该合同的9.4条双方当事人约定的是“设备质量”问题，而不是设备所使用的具体材质涵摄碳钢型号仅为20G。2、Q345R与20G相比较更具有耐高温性。3、刚才原告所说的20G和Q245R是同一种材质。4、原告在原一审中自认其每天能创造产额达到13万元的高效益（原一审卷中第152页）。5、链板机变形系不合规使用所致，与链板机所使用的材料没有关系，202比304硬度要更强。6、原告所提交的照片，筒体发红是使用中的正常现象。综上，结合刚才原告自认的涉案设备正常使用的相应表述，所以认定原告所签订合同根本目的得以实现。本院认为，原告提交的2017年5月17日原被告签订的合同、录音、被告提交的微信能够证实回转窑筒体出料段材质为30米20G。原被告对沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定内容重新鉴定，因沧州科技事务司法鉴定中心2018年7月30日的补正说明表明鉴定人郎某、严某、陈某的资质证书没有过期，被告没有证据证明有需重新鉴定的法定事由，本院对沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书予以认定。被告没有证据证明河北欣达凯宏工程管理有限公司鉴定报告鉴定存在错误，且庭审时鉴定人员表示双方不再提交新的鉴定材料，这份被告就作为正式报告，原被告没有提交新材料，所以本院对该鉴定予以认定。被告对河北欣达凯宏工程管理有限公司出具的发票提出了异议，但经与本院司法鉴定室人员核实确实是收了原告15000元，只是公司年底没有正式发票了，鉴于此本院对该发票的真实性予以认定。原告提交的沧州科技事务司法鉴定中心发票能够证明原告在此处鉴定费27200元。原告聘请了律师，支付律师费是情理之中的事，原告提交的律师费票据能够证实原告律师费110624元。本院认定事实如下：2017年5月17日原被告签订合同（合同编号YWCG-201705153），原告购买被告的回转窑一套，单冷机一套，连同运费共计1590000元。同时约定回转窑筒体出料段材质为30米20G，单冷机筒体为不锈钢304。原告基于本合同向被告支付1358852元款项。本合同被告系甲方。合同约定，质量问题处理：因甲方设备质量不符合合同约定，由此产生的一切损失由甲方负责，甲方退回全部乙方已支付的货款，并向乙方赔付合同总额30%的违约金；甲乙双方违反本合同约定，违约方承担守约方的代理费、公证费、鉴定费。2017年7月17日原被告签订合同(合同编号YWCG-201707172)，原告购买被告链板机一台,价格为55000元，约定的材质为310S。原告基于本合同向被告支付46750元。本合同被告系乙方。合同约定：质量问题处理：因乙方设备质量不符合合同约定，由此产生的一切费用由乙方负责，乙方质量问题通过处理仍不能满足合同要求时，乙方退回甲方已支付的全部货款，并向甲方赔付合同总额30%的违约金；甲乙双方任一方违反本合同约定，违约方承担守约方的代理费、公证费、鉴定费。沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：涉案单冷机筒体检材材质不符合美国材料与试验协会标准《不锈钢棒材和型材规格》（ASTMA276-2010)中304的技术要求。涉案回转窑30米出料段检材材质不符合中华人民共和国国家标准《高压锅炉用无缝钢管》（GB/T5310-2008）中20G的技术要求，涉案链板机检材材质不符合美国材料与实验协会标准《不锈钢棒材和型材规格》（ASTMA276-2010)中310S的技术要求。河北欣达凯宏工程管理有限公司鉴定报告鉴定结果为：宇威公司与辰岳公司买卖合同纠纷一案关于宇威公司回转窑和单冷机两个基础、两个彩钢房、回转窑耐火砖及浇注料砌筑工程的造价进行鉴定。鉴定造价为943758.93元。其中彩钢房费用199546.69元、回转窑和单冷机基础费用267346.75元、回转窑耐火砖及浇注料砌筑工程费用476865.49元。宇威公司与河北舜罡禹建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》二份表明回转窑基础价款26万元，单冷机基础18万元。河北舜罡禹建筑安装工程有限公司收到宇威公司款项的票据44万元。宇威公司与阳泉市聚及源耐火材料有限公司签订的《建设工程施工合同》表明回转窑耐火砖及浇注料砌筑工程价款420900元。阳泉市聚及源耐火材料有限公司收到宇威公司款项票据382000元。原告鉴定费分别为27200元、15000元，共计42200元。原告支付律师费110624元。本院认为，被告主张适用《合同法》第一百四十八条规定。该条规定为，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接收标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。该条是关于出卖人根本违约的情况下，标的物毁损、灭失风险承担的规定。也就是说如果出卖人所交付的货物不符合约定，足以使买受人有权拒收货物时，在出卖人消除货物的缺陷，或者在买受人接受货物以前，货物的风险仍由出卖人承担。而本案是在原告接受货物并使用争议设备后才发现被告的设备不符合约定，而且不存在货物毁损、灭失的风险负担。显然该条文不适用本案。《合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法明确规定了当事人意思自治，只要不违反法律强制性规定，应充分尊重当事人的意思表示。《合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。…。本案原被告在合同中约定了质量问题的处理，原被告应当按此约定处理。被告提交的微信截图和微信通话不能证实原被告已就争议的材质在合同签订后又重新作了约定。被告没有证据证明原告实地勘察后确认的原告使用的设备，原被告应当按合同约定履行。原被告约定因设备不符合合同约定，被告退还原告已支付的全部货款。沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见表明争议设备不符合合同约定，被告应退还原告已支付1405602元。《合同法》第一百一十四条规定，…。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；…。《合同法司法解释二》第二十八条规定，当事人依照合同法一百一十四条第二款请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。…。本案原被告虽约定了违约金，但违约金低于实际损失，原告要求赔偿实际损失应当予以支持。原告的彩钢房是为该设备所建，设备拆除后彩钢房必定受损且不能使用，应为原告的损失，彩钢房鉴定价格为199546.69元，被告应当给付。回转窑和单冷机基础也是如此，设备拆除后，原来的基础不在使用相同型号的设备也不能使用，该基础也属于原告的损失。原告虽提交宇威公司与河北舜罡禹建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》二份，河北舜罡禹建筑安装工程有限公司收到宇威公司款项的票据，但该价格明显高于鉴定的价格，商业合同确定的价格不一定是原告实际损失，因为有时合同双方对合同标的物认知有误，致使合同一方多付款项，多付的款项属于原告自身原因扩大的损失，而鉴定价格毕竟是由法定的鉴定机构综合市场各种因素全面考虑给出的结果，鉴定机构也属于第三方站在中立的立场给出的价格，所以回转窑和单冷机基础应以鉴定价格267346.75元作原告的损失。被告应给付原告上述损失。原告的回转窑耐火砖及浇注料砌筑工程在设备拆除后将全部报废，属于原告的损失。原告提交宇威公司与阳泉市聚及源耐火材料有限公司签订的《建设工程施工合同》表明回转窑耐火砖及浇注料砌筑工程价款420900元。原告提交的阳泉市聚及源耐火材料有限公司收到宇威公司款项票据能够证明原告阳泉市聚及源耐火材料有限公司已支付382000元。原告称尚有10%的保证金未支付，原告的该说法与合同约定基本一致。原告的该项支出低于鉴定价格，符合商业常理，本院采用原告与阳泉市聚及源耐火材料有限公司在合同中约定的价格420900元作为原告的损失。被告应当给付原告上述损失。原被告的合同约定违约方支付守约方鉴定费、代理费，被告没有按约定交付设备属于违约方，应当给付原告鉴定费42200元、代理费（律师费）110624元。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…;（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…。原告尚有部分款项未付，已明确表示解除合同，退还已支付款项，且原被告在争议期间没有达成和解协议，原被告2017年5月17日签订的合同（合同编号YWCG-201705153）、原被告2017年7月17日签订的合同(合同编号YWCG-201707172)涉及链板机部分，应当解除。被告取回已交付的设备。被告申请对涉案工程占用土地性质及建设工程批准手续进行调查取证，该申请与本案无关联性，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除原被告2017年5月17日签订的合同（合同编号YWCG-201705153）、原被告2017年7月17日签订的合同(合同编号YWCG-201707172)涉及链板机部分。被告辰岳公司自本判决生效之日起二十内取回涉案回转窑、单冷机、链板机设备，原告宇威公司予以协助。二、被告辰岳公司自本判决生效之日起二十日内返还原告宇威公司1405602元。三、被告辰岳公司自本判决生效之日起二十日内赔偿原告宇威公司损失929993.44元。四、被告辰岳公司自本判决生效之日起二十日内给付原告宇威公司代理费110624元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26817元由被告辰岳公司承担26370元，由原告宇威公司承担447元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审 判 长  王洪新人民陪审员  张瑞莲人民陪审员  赵庆伟二〇一九年十一月二十七日书 记 员  张亚伟