广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂刑终166号 原公诉机关广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院。 上诉人（原审被告人）玉清，男，1964年9月23日出生于广西壮族自治区钦州市，壮族，大学本科文化，南宁铁路局原工会主席，户籍地南宁市青秀区，住南宁市青秀区。因涉嫌犯受贿罪于2017年4月24日被指定居所监视居住，同年6月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人律璞玉，北京市京师律师事务所律师。 辩护人冯怀球，广西东方意远律师事务所律师。 南宁铁路运输中级法院审理广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院指控原审被告人玉清犯受贿罪一案，于2019年4月3日作出（2018）桂71刑初2号刑事判决。原审被告人玉清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人玉清，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2001年至2010年，被告人玉清分别利用担任柳州铁路局运输处处长、局长助理、副局长，南宁铁路局副局长的职务便利，接受金伍岳公司、柳州铁路燃料公司师某、湛江赤坎帆泰物流中心蔡某的请托，为上述单位和个人在铁路货物运输上提供帮助，先后多次收受金伍岳公司、师某、蔡某给予的财物共计折合人民币1175.8687万元。具体事实如下： 一、2003年至2009年，被告人玉清利用其职务便利，接受金伍岳公司法定代表人时某1的请托，为金伍岳公司等单位在柳州铁路局、南宁铁路局管内南昆铁路线运输煤炭提供运力帮助。金伍岳公司为感谢玉清的帮助先后送给玉清房产、股权，共计价值745.8687万元。其中： 2007年9月，玉清收受金伍岳公司出资259.1525万元购买位于南宁市，2009年8月21日，该房产权登记在其妹妹玉文名下。 2007年8月27日，玉清收受金伍岳公司价值50万元的10％股权，应玉清要求，该股权登记在玉文的保姆罗某名下。 2010年，玉清收受金伍岳公司出资436.7162万元购买的位于南宁市，应玉清要求，该办公用房登记在玉文名下。 2011年，玉清因反腐形势严峻害怕案发，经与时某1商量后，在时某1的安排下将玉文名下的利海·亚洲国际4号楼的1701、1702、1718号三间办公用房以及罗某名下价值50万元的股权退回给金伍岳公司。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： （一）认定被告人玉清为金伍岳公司等单位谋取利益的证据 1.行贿人时某1的证言证实：金伍岳公司在南昆线发运煤炭，因运力紧张，煤炭大量积压在货场。2003年，其向玉清请托帮忙解决运力，玉清表示答应。其将计划号告知玉清，玉清要求铁路调度所人员安排车皮装车发货。在玉清的关照下，金伍岳公司发运的煤炭没有再出现大量积压在货场的情况，其中2004年至2005年装运2400车左右，2006年至2008年间大概每年装运8500车至10000车。其以很多公司的名义在南昆线发过煤炭，其中有黔西南州金申公司、黔西南州长河公司、贵州醇铁运公司、贵州金伍岳公司等。 2.证人梁某的证言证实：金伍岳公司在南昆线发运煤炭，时某1经常找玉清帮忙解决运力问题。 3.证人李浩的证言证实：其在担任铁路局调度所主任期间，玉清布置其重点安排金伍岳公司时某1的装车。 4.铁路货物发运统计表证实：金伍岳公司等单位于2004年至2008年间在南宁铁路局装车的部分情况。其中金伍岳公司2006年359车、2007年231车、2008年1964车；贵州醇铁路货场运营公司2006年1423车、2007年1173车、2008年635车；黔西南州金申煤焦公司2004年118车、2005年41车、2006年97车、2007年45车、2008年1175车。 5.南宁铁路局货票证实：金伍岳公司在南宁铁路局作为托运人有发货记录。 6.工商注册资料证实：金伍岳公司成立于2006年4月、兴义市贵州醇铁路货场运营公司成立于2003年8月、黔西南州金申煤焦有限责任公司成立于2003年11月，经营范围均包括发运煤炭等。 7.被告人玉清在侦查阶段的供述及自书材料证实：其利用担任柳州铁路局运输处处长、局长助理、副局长，南宁铁路局副局长的职务便利，接受金伍岳公司时某1的请托，为金伍岳公司在南昆线运输煤炭提供车皮运输帮忙。时某1事先会将金伍岳公司或者合作公司的装车计划号、品名、发到站、车数等信息用手机短信发给其，其安排调度主任直接在调度所点装时某1所报的计划号，也有直接批准承认车的情况。其在运力上给予金伍岳公司及合作公司关照后，金伍岳公司的运力得到了保障，没有再出现煤炭大量积压在货场的情况。时某1有用过金伍岳公司、贵州醇铁运公司、黔西南州金申公司、黔西南州长河公司等名义发车。 （二）证实被告人玉清收受金伍岳公司财物的证据 1.行贿人时某1的证言证实：为了感谢玉清对其和金伍岳等公司的关照，其先后用金伍岳公司的资金购买南宁市利海·亚洲国际300多平方米写字楼办公房等送给玉清，都登记在玉文名下，送给玉清金伍岳公司10%的股权，是为了方便提现送给玉清，登记在玉文的保姆罗某名下。后来玉清担心案发，提出退还其所送的房产和股权，其遂安排玉文将办公房及股权过户给金伍岳公司的股东，其向玉清表示虽然退出了股权和办公房，但以后随时给回玉清，玉清表示以后有需要再说。在罗某持股期间，没有分红给玉清、玉文、罗某。对于将利海·亚洲国际300多平方米写字楼办公室送给玉清让玉文签订协议的原因，系当时担心公司资产与个人资产混淆，且不因各个股东的个人原因影响到公司的权益，才让各个股东与公司签订了协议。这个协议主要证明，购房款是由公司出资，房产权益也是公司的。其当时交代梁某，公司出资购买的利海·亚洲国际4号楼有三间办公用房是用来送给玉清的，但要挂在玉文的名下。梁某在办理预购手续的时候，就把玉文的名字列在这份协议上了，根本不存在玉文向公司暂借款用于购买利海·亚洲国际4号楼办公用房的事实。 2.证人梁某的证言证实：2007年下半年，其按照时某1的安排，使用金伍岳公司资金250多万元购买了南宁市并将房产产权登记在玉文名下；2007年，其按照时某1的安排，在玉清、玉文、罗某等人未实际出资的情况下，其将金伍岳公司价值50万元的10%的股权登记在罗某名下，并代罗某在工商登记资料上签名，公司账上曾经收到过罗某个人账户转来的50万元股金，但这只是走账，后来公司把这50万元给回了玉文；2009年，公司决定出资以公司员工的名义购买利海亚洲国际办公房，公司与员工签订了协议是为了防止员工侵占公司资产，这份协议主要是证明购房款是由公司出资，房产权益也是公司的，玉文不是公司的人，其按照时某1的安排以金伍岳公司的资金购买南宁市利海·亚洲国际4号楼1701、1702、1718号三间房，时某1说过上述三间房是送给玉清的，登记在玉文名下，要求其协助玉文办好手续，所以玉文不是公司员工也将她列入协议当中了，玉文没有支付房款，其按时某1的要求给玉文“完善手续，办理抵押借款”，玉文提供的房产抵押手续不是真的抵押，也不是真的为了通过抵押向公司借款，房产抵押合同并没有在房管局备案登记，实际上玉文并没有向公司借款；2011年，其按照时某1的安排将玉清以罗某名义持有的金伍岳公司10%股权以及三间办公房退至金伍岳公司其他股东名下，金伍岳公司财务管理不规范，常有公司资金存放在个人账户的现象。 3.证人时某2的证言证实：金伍岳公司财务管理不规范，其个人账户存有公司资金，时某1经常安排其使用个人账户为公司业务经办付款；2007年10月，其按照时某1的安排使用金伍岳公司资金与梁某经手，从其个人账户为一品尊府7栋8号房产支付购房款250多万元，该房产登记在玉文名下。金伍岳公司出资购买利海·亚洲国际4号楼写字楼的其中一层楼共12间，是以徐某等人的名义购买的。为了避免纠纷，确保房产归属公司，公司与上述人签订了协议。除玉文之外，其与马某、徐某、林栋超、梁某都是公司的员工。 4.证人徐某的证言证实：2009年左右，金伍岳公司出资购买利海·亚洲国际写字楼一整层10多间，是以其与其他员工等人的名义购买的，有1间挂在其名下。公司叫其签协议是为了确保这些房产归属公司，防止挂名买写字楼的人辞职以后把写字楼带走，侵占公司的利益。时某2、马某、林栋超、梁某都是公司的员工，其不认识玉文。2012年，时某1跟其讲要把几间写字楼转到其名下，安排其拿身份证原件和房产证复印件办理手续，其从房产证看到有3、4间写字楼从玉文名下转到了其名下。 5.证人玉文的证言证实：2007年，其按照玉清的安排与梁某、时某1办理一品尊府7栋8号房产的过户登记手续，登记在其本人名下，其与玉清未支付购房款，该处房产实际为玉清所有。同年，其应玉清要求，以其保姆罗某的名义持有金伍岳公司10%的股权，在办理登记手续期间，时某1或梁某向其提供了金伍岳公司的账户，叫其通过罗某的账户转50万元到公司账户，算是入股资金，说只是走账，后面会把钱还给其。其遂向金伍岳公司的账户转款50万元，没多久梁某将这50万元给其退还，其没有实际出资，也不清楚股权状况。2009年，其应玉清安排，在未实际出资的情况下，与时某1共同办理将南宁市利海·亚洲国际4号楼1701、1702、1718号三间房产权登记至其本人名下，其后又将上述三间房产退还时某1。 6.证人赵某的证言证实：2006年时某1以其名义在金伍岳公司设立股权；时某1没有严格按照公司法对公司的股权进行管理，其按时某1的安排提供身份证，并在相关股权变更材料上签字。 7.证人罗某的证言证实：其于1996年开始到玉文家做保姆，其身份证原件都是玉文帮保管，需要使用时才从玉文处拿回。其只是个农民，不认识玉清，也没有钱成立或入股过任何公司。 8.南宁市英华路5号昊壮·一品尊府7号楼7-8号买卖合同、房屋产权证、付款凭证等资料证实：金伍岳公司的时某1、梁某、时某2为公司付款共计259.1525万元购买，该房于2009年8月21日登记在玉文名下。 9.南宁市的利海·亚洲国际4号楼的1701、1702、1718号业主档案、商品房买卖合同、房屋登记备案、退房证明、销售不动产统一发票等资料证实：金伍岳公司购买利海·亚洲国际4号楼的1701号、1702号、1718号房的金额共计436.7162万元；2010年1月玉文与利海房开公司签订购房合同，该房6月登记备案在玉文名下，2011年8月玉文办理退房手续。 10.金伍岳公司的工商注册资料证实：金伍岳公司的法定代表人是时某1；赵某与罗某签订股权转让协议书，赵某将其持有的金伍岳公司10%的股权转让给罗某；2007年8月27日，金伍岳公司的注册资本是500万元，罗某是股东之一，50万元占10%；2012年5月23日，罗某分别与黎澎、苏林德、李娟签订股权转让协议书，罗某将其占公司10%的股权从中转让2%（10万元）给黎澎、转让4%（20万元）给苏林德、转让4%（20万元）给李娟。 11.协议证实：金伍岳公司与时某2、马某、徐某、林栋超、梁某、玉文签订协议，主要内容系购房款由公司出资，房产权益属于公司。 12.情况说明证实：金伍岳公司出纳及股东个人账户都存有公司的备用现金。2008年间，公司委托时某2先后三次向南宁昊壮房地产开发有限公司付款用于购买一品尊府房产，金额大约250万元左右。 13.被告人玉清在侦查阶段的供述及自书材料证实：其为金伍岳公司在南昆线发运煤炭提供帮助，先后收受时某1给予的南宁市，南宁市利海·亚洲国际4号楼的1701号、1702号、1718号三间房和金伍岳公司股权。2011年其迫于反腐形势，感到很害怕，遂向时某1表示要把这写字楼办公室和股权退还，并让玉文联系时某1办理了退还手续。 二、2001年至2009年，被告人玉清利用其职务便利，接受柳州铁路燃料公司的师某的请托，为师某在铁路货物运输上提供帮助。2002年至2009年期间，玉清多次收受师某给予现金共计180万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： （一）证实被告人玉清为师某谋取利益的证据 1.行贿人师某的证言证实：其自2002年至2010年期间，为了解决柳州铁路燃料公司的运力及帮助李良峰、何平等人获得车皮计划，多次请托玉清帮忙协调、点装车皮。 2.证人赵明亮的证言证实：2001年以前其担任原柳州铁路燃料公司经理，曾带师某找柳州铁路局运输处解决柳州铁路燃料公司运力问题；2001年玉清担任运输处长以后，运力方面由师某直接找铁路局处理。 3.证人赵越的证言证实：在2004年至2006年其任柳州铁路燃料公司经理期间，柳州铁路燃料公司以柳州铁路经济开发总公司名义在南昆线发运煤炭；因南昆线车皮紧张，公司副经理师某负责找铁路局要车皮发运，合作伙伴有李良峰、何平等人。 4.铁路货物发运统计表证实：柳州铁路经济开发总公司于2006年至2008年间在柳州铁路局装车的情况，其中：2006年15396车、2007年348车、2008年159车。 5.被告人玉清在侦查阶段的供述及自书材料证实：其担任柳州铁路局运输处长以后，接受师某的请托，利用职务便利帮助师某解决车皮。师某一般在装车前会把要装车的计划号、品名、发到站、车数用手机短信发给其，其就转发给调度所主任李浩等人，要调度所主任尽量关照师某的业务，调度所主任会安排当班的货调员执行。 （二）证实被告人玉清收受师某财物的证据 1.行贿人师某证言证实：为了感谢玉清给其运力上的关照，2002年至2010年间，每年逢春节、中秋节期间，都会送钱给玉清，每次10万元、15万元不等，最多的也有20万元的，总共送给玉清大概180万元。送给玉清的钱来源于柳州铁路燃料公司以及何平、李良峰给的答谢费，玉清没有给其还过钱。 2.证人马某的证言证实：2015年6月，其妻子严国芳向陈丽宁（玉清的妻子）购买。 3.买卖合同等房产登记资料证实：2015年6月25日，陈丽宁、玉楷恒与严国芳签订存量房买卖合同，将坐落于南宁市桂雅路96号老挝园区东盟国际第1街商业2栋1-22号出售给严国芳。 4.被告人玉清在侦查阶段的供述及自书材料证实：从2002年至2009年的春节、中秋节期间，其多次收受师某送给的现金共计约200万元。在2017年6月10日的自书材料中，玉清对之前向师某借款、将商铺转让得到的100万元给过师某等等不同说法进行了纠正并说明当时抱有侥幸心理，企图蒙混过关。 三、2001年至2009年，被告人玉清利用其职务便利，接受雷州市经协物资贸易公司、湛江赤坎帆泰物流中心蔡某的请托，为蔡某在铁路货物运输上提供帮助，2009年至2010年蔡某将250万元好处费分两笔汇入玉清指定的账号，后由时某1提出现金交给玉清。2011年，玉清因反腐形势严峻，担心案发，与蔡某商量后，通过时某1将250万元退回蔡某。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： （一）证实被告人玉清为蔡某谋取利益的证据 1.行贿人蔡某的证言证实：2001年，玉清任原柳州铁路局运输处长以后，其为了能够顺利要到车皮在湛江港代理发运铁矿石，多次请托玉清帮忙关照业务，并承诺给予玉清好处费，玉清答应帮忙并安排铁路局调度人员尽量关照其业务，安排车皮，还积极为其协调铁路局相关部门接受承兑汇票结算其部分运费，缓解其公司资金困难。 2.雷州市经协物资贸易公司铁路货物发运统计表证实：雷州市经协物资贸易公司于2002年至2004年间在柳州铁路局有装车数，其中：2002年14836车、2003年8775车、2004年3667车。 3.湛江市赤坎帆泰物流中心铁路货物发运统计表证实：湛江市赤坎帆泰物流中心于2007年至2010年间在柳州铁路局有装车数，其中：2007年1177车、2008年132884车、2009年24990车、2010年4669车。 4.南宁铁路局货票证实：湛江市赤坎帆泰物流中心在南宁铁路局作为托运人有发货记录。 5.被告人玉清在侦查阶段的供述及自书材料证实：2001年底其任原柳州铁路局运输处长以后，原柳州铁路局的运力资源几乎都是归其管理，蔡某希望其能关照业务，其答应并提供了帮助，一是在蔡某月度运力需求比较大的时候，帮蔡某安排调增运力；二是蔡某遇到厂家原料供应紧张，厂里库存不足，需要加大装车量的时候，或者是蔡某的货物在港口货场大量积压的时候，帮蔡某安排调增运力；三是市场不景气的时候，蔡某没有现金结算运费，帮蔡某协调接一些承兑汇票来结算运费，缓解蔡某的资金困难。 （二）证实被告人玉清收受蔡某财物的证据 1.行贿人蔡某的证言证实：其找玉清帮忙要车皮的过程中，向玉清说过会给好处费，玉清表示需要时再说。2009年初和2010年11月，玉清提出急用钱，并给其提供了广西合信精煤加工有限责任公司和严国芳的账户，让其依约支付好处费。其于2009年4月和2010年11月通过何某账户向玉清提供的账户转款共计250万元送给玉清；2011年原铁道部长刘志军案发，玉清被相关部门约谈，玉清与其商量后，将上述250万元一次性退回至何某账户交给其保管。 2.证人何某的证言证实：2009年3、4月份，蔡某叫其转200万元到广西合信精煤加工有限责任公司账户，2010年11月份，蔡某叫其转50万元到严国芳的账户。2011年底，蔡某叫其提供账户，之后其账户收到严国芳汇款250万元，其将250万元给了蔡某。 3.证人时某1的证言证实：2010年玉清与其商量，让其提供金伍岳公司账户，帮玉清接收了一个湛江客户（蔡某）给玉清的250万元，收到钱后，其用几个纸箱装好250万元现金给了玉清。2011年，因铁道部和铁路局的领导陆续被调查，玉清非常紧张，将装有250万元的几个纸箱交给其，那几个纸箱的包装还是原封不动，玉清让其将250万元转回给了湛江客户（蔡某）。 4.银行电汇凭证证实：2009年4月13日，何某通过银行账户汇款200万元至广西合信精煤加工有限责任公司帐户；2010年11月15日，何某通过银行帐户汇款50万元至严国芳帐户；2011年12月15日，严国芳通过银行帐户汇款250万元至何某帐户。 5.被告人玉清在侦查阶段的供述及自书材料证实：2010年，蔡某为感谢其在协调铁路运力上提供的支持欲送好处费，其答应并与蔡某商量通过他人的账户转账提现，其让时某1提供账号并给了蔡某，蔡某通过银行转账250万元后，时某1又提现给其，当时时某1拿了几个纸箱放到其车库，都用塑料绳子绑好，时某1讲里面是250万元，其没有打开看，相信时某1不会骗其。2011年反腐形势严峻，其担心案发，在去北京接受调查前，其通知时某1到其车库，让时某1把之前装在几个纸箱内的250万元搬到时某1的车上，存在时某1处。去北京回来后不久，其与蔡某在南宁桂景大酒店商量，决定由时某1将这笔钱返还给蔡某。蔡某也对其说以后需要用钱还可以找他，后来其就叫时某1把钱退回给蔡某。 另查明，南宁铁路运输检察分院于2017年4月24日对玉清涉嫌受贿一案立案侦查，玉清归案后即如实交代了侦查机关已掌握的收受金伍岳公司送给的房产、股权和蔡某送给的现金共计价值1000多万元，以及尚未掌握的收受师某180万元贿赂的事实，但在审理期间玉清均予以翻供。2017年9月19日，南宁铁路运输检察分院依法对涉案一品尊府7栋8号房产予以查封（限制交易），2019年3月15日检察机关将相关材料移送法院。 本案事实还有如下经庭审举证、质证的综合证据证实： 1.户籍证明、人事命令、职务任免的通知、职责、南宁铁路局企业法人营业执照、组织机构代码证及有关问题的批复等证实：玉清的个人身份情况，2001年9月至案发前，玉清先后担任柳州铁路局运输处处长，柳州铁路局局长助理，柳州铁路局副局长，南宁铁路局总调度长、运输处处长，南宁铁路局工会主席等职务，属于国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论，其职责范围包括客货运输和调度指挥工作等内容。 2.指定管辖决定书、侦破经过说明、被告人玉清的自书材料等证据证实：经广西壮族自治区人民检察院指定管辖，南宁铁路运输检察分院于2017年4月24日对玉清涉嫌受贿案立案侦查，玉清归案后即如实交代了检察机关已掌握的受贿1000多万元和尚未掌握的收受师某180万元贿赂的事实。 3.查封登记信息、协助查封通知书及扣押财物决定书、协助执行通知书证实：2017年9月19日，南宁铁路运输检察分院依法对涉案赃物一品尊府7栋8号房产予以查封（限制交易）。 4.广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2018）桂1202刑初153号刑事判决书、柳州铁路运输法院（2018）桂71刑初9号刑事判决书、广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院南市西检刑不诉（2018）72号不起诉决定书证实：金伍岳公司、时某1、师某因向玉清等人因行贿已被法院判处刑罚，蔡某被检察机关决定不起诉。 原判认为，被告人玉清身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币1175.8687万元，数额特别巨大，公诉机关指控被告人玉清犯受贿罪的罪名成立。公诉机关指控被告人玉清收受金伍岳公司给予的南宁市英华路1号半山丽园Ｃ12栋1单元302号房及Ｃ12栋12号车库（共计价值117.3926万元）因事实不清，证据不足，依法不予支持。玉清到案后虽供述了检察机关已掌握的受贿1000多万元和尚未掌握的受贿180万元的事实，但在庭审中均予以翻供，不认罪不悔罪，故不具有法定及酌定的从轻处罚情节。在案发前，玉清因害怕被追究刑事责任，为掩饰罪行，将收受的南宁市利海·亚洲国际4号楼1701、1702、1718号三间办公用房（共计价值436.7162万元）、金伍岳公司的10%股份（价值50万元）退还给金伍岳公司，将250万元贿赂款退还给蔡某，上述房产、股权及贿赂款虽已退还行贿人，但已被认定为受贿所得的财产，属于违法所得，依法应当对已退回给行贿人的财产向行贿人追缴。根据被告人玉清的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人玉清犯受贿罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。二、被告人玉清尚未退出的受贿赃款180万元，继续追缴；对涉案的南宁市英华路5号的昊壮·一品尊府7栋8号房予以没收，上缴国库。三、被告人玉清退回给广西金伍岳能源集团公司的赃款486.7162万元，退回给蔡某的赃款250万元，依法向广西金伍岳能源集团公司及蔡某继续追缴，上缴国库。 玉清上诉提出：1.其与师某之间系民间借贷关系，且已归还师某185万元，认定其收受师某180万元证据不足；2.原判将师某的刑事判决作为本案的综合证据使用，属于程序违法；3.人为夸大其职权范围构陷对其行贿的必要性和目的性。请求发回重审。 辩护人律璞玉提出：1.玉清具有“及时退还不是受贿”的免罪情节；2、认定玉清收受金伍岳公司三间办公用房、10%“干股”及师某180万元事实不清，证据不足；3、玉清具有坦白、退赃等从宽情节。请求将玉清不作为犯罪处理或免予刑事处罚。 辩护人冯怀球提出：1.玉清到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法应从轻处罚；2.玉清案发前已将部分赃款赃物退还行贿人，应对其从轻、减轻处罚；3.玉清二审期间认罪认罚，并退出一审认定但尚未退出的全部受贿赃款，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，应对其从轻、减轻处罚。 经二审审理查明，玉清在本院审理期间出具《自愿认罪悔罪书》，认为其上诉没有事实和法律依据，承认原审判决认定的全部事实，自愿接受法院的刑事处罚。其家属亦代其退出受贿赃款180万元。除上述事实外，其余查明的事实与原审认定一致。据以定案的各项证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，应予确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人玉清的上诉理由。经查，二审期间，玉清认可原判认定的全部犯罪事实，并承认其上诉没有事实和法律依据，故对其上诉理由本院不再予以评判。 2.关于上诉人玉清收受金伍岳公司三间办公用房、10%股份及师某180万元的事实认定问题。经查，时某1、梁某证实为了感谢玉清的关照而将三间办公用房及金伍岳公司10%股权送给玉清，不存在玉文向金伍岳公司借款购房及玉文实际出资认股的事实；梁某、时某2亦证实购房款项均来源于金伍岳公司；购房资料及工商注册资料证实房产确已登记在玉文名下，股权亦登记在玉文保姆罗某名下，上述事实与玉文的证言及玉清在侦查阶段的供述相互印证，足以认定。玉文虽与金伍岳公司签订有《协议》和《抵押协议》，但《协议》系金伍岳公司与其员工所签订，目的是确保房产在员工代持的情况下其权益仍属于金伍岳公司，而玉文不是金伍岳公司的员工，不具有为公司代持房产的合理性；同时，《抵押协议》亦未到房产管理部门办理合法有效的抵押手续，足见上述《协议》和《抵押协议》并非双方真实意愿，其目的是为了掩饰玉清的受贿行为。玉文虽支付了50万元给金伍岳公司，但实为走账且已全额退还，其目的亦是为掩盖受贿事实，人为制造其已实缴股金的假象以逃避查处。玉清以玉文名义收受上述股权后，虽尚未获得分红，但不影响事实的认定。玉清归案后主动供述了办案机关尚未掌握的其收受师某180万元的事实，与师某的陈述吻合；玉清系连续多年多次数额不等的收受师某财物，明显不符合为购买商铺而借款的行为特征；且玉清购买商铺的行为发生在2009年，而收受财物的起始时间为2002年，时间上亦与常理不符；此外，师某对其收到玉清185万元款项的用途进行了合理说明，足见玉清确已收受师某180万元且并未退还。辩护人称玉清收受金伍岳公司三间办公用房、10%“干股”及师某180万元事实不清，证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人玉清案发前主动退还行贿人财物的定性问题。玉清接受他人请托，为他人谋取利益，并收受他人给予的财物，其受贿行为已实际完成，系犯罪既遂。其案发前被动将其中部分财物退还行贿人，属于犯罪后处理赃款赃物的行为，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“及时退还”的构成要件，依法应当承担刑事责任。辩护人称玉清具有“及时退还不是受贿”的免罪情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人玉清的从轻情节问题。经查，玉清到案后如实供述了犯罪事实，且在案发前向行贿人退还了部分赃款赃物，其虽在一审庭审中翻供，但二审期间自愿认罪和接受处罚，且退出一审认定但尚未退出的全部受贿赃款，依法可对其从轻处罚。辩护人称玉清具有坦白认罪、退赃等情节，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。因本案不存在玉清认可人民检察院的量刑建议并签署认罪认罚具结书的事实，故不适用认罪认罚制度。辩护人称应适用认罪认罚制度对玉清从宽处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人玉清身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。对玉清所非法收受的财物（含已退还部分），应当依法没收或追缴。经查，玉清二审期间自行否定了其上诉理由，自愿认罪和接受处罚，本院予以确认。辩护人提出玉清具有坦白认罪、退赃等情节，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人提出的其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，因二审期间出现新的量刑情节，依法决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第九十三条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下： 一、维持南宁铁路运输中级法院（2018）桂71刑初2号刑事判决的第三项，即被告人玉清退回给广西金伍岳能源集团公司的赃款486.7162万元，退回给蔡某的赃款250万元，依法向广西金伍岳能源集团公司及蔡某继续追缴，上缴国库； 二、撤销南宁铁路运输中级法院（2018）桂71刑初2号刑事判决的第一项、第二项，即被告人玉清犯受贿罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；被告人玉清尚未退出的受贿赃款180万元，继续追缴；对涉案的南宁市英华路5号的昊壮·一品尊府7栋8号房予以没收，上缴国库； 三、上诉人玉清犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百五十万元； （刑期从判决执行之日起计算。指定居所监视居住二日折抵刑期一日，共计折抵刑期26日，即自2017年6月14日起至2028年5月18日止。罚金在判决生效之日起三个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 四、对上诉人玉清退出的受贿赃款180万元及涉案的南宁市予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  韦宗昆 审判员  韦 锋 审判员  扈 淼 二〇一九年十一月二十八日 书记员  邱 泉