广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1302民初2044号 原告（反诉被告）：来宾市华建混凝土有限公司，住所地：来宾市华侨投资区（收费站旁）。统一社会信用代码：91451300763099053J。 法定代表人：成美华，执行董事。 委托诉讼代理人：潘小泉，广西天际律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦海，广西天际律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区新竹路**。统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人:赖榆，董事长。 被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司，，住所地：南宁市江**白沙大道**统一社会信用代码：914500008982246244。 负责人：陈有强，经理。 被告共同委托诉讼代理人：莫岚，公司员工。 被告共同委托诉讼代理人：曹治，公司员工。 原告（反诉被告）来宾市华建混凝土有限公司（下简称“华建公司”）与被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（下简称“二建公司”）、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司（下简称“第十分公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月29日受理后，依法适用普通程序，被告二建公司在法定期限内提起反诉，经审查，本院决定合并审理，于同年8月16日公开开庭进行了审理。原告华建公司委托诉讼代理人韦海、被告二建公司、被告第十分公司共同委托诉讼代理人莫岚、曹治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华建公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告二建公司、第十分公司共同支付原告混凝土款103732.50元及违约金31119.75元（从2018年2月1日起按月2%暂计至2019年4月30日：103732.50元×2%×15个月，之后计至被告付清混凝土款之日止）；2.本案受理费由被告负担。 事实和理由：2015年3月27日，原告与被告第十分公司签订《来宾商品混凝土购销合同》，约定：第一条、混凝土品种及单价；第三条、需方签收员为林瑞东、周仲光，结算员为徐恒森；第四条、每个月为一个结算周期，在第二个月初7日前双方核对结算上一个月的供货款，需方在第三个月15号前向供方支付第一个月双方已核对结算货款的80%，余下20%货款待该月使用的混凝土经检测机构测试块强度及定体结构实验合格，28天检验报告等机关资料需方收到后5个工作日内付清；第十条、因本合同履行引起纠纷，双方约定以来宾市兴宾区人民法院为受诉法院；第十一条第22项、如需方不能按合同约定时间付款，按每延迟一天需方按当次所欠货款额的千分之一向供方支付违约金。 合同签订后，原告按被告要求将混凝土运给被告用于其承建的凯旋世纪（3＃楼、4＃楼及其地下室）工程项目，从2015年3月27日至2018年1月10日，共供应混凝土24272方，价款7671732.50元。2018年1月31日，原告与被告结算员徐恒森对账，形成《对账单》，确认被告已付7468000元，尚欠原告203732.50元，建设方来宾市三安投资有限公司盖章确认。同年2月12日，被告再付10万元，至今被告尚欠原告货款103732.50元，被告这行为已构成违约。因双方约定的违约金过高，应按月2%计算违约金。为维护原告的合法权益，请法院依法判如所请。 被告二建公司、第十分公司辩称，一、本公司没有欠付工程款事实，违约金为0元。1、根据涉案合同第一条约定供货单价己含供方向需方提供全额合法税务发票。再根据原告提供的发票里税金为3%,总价款7671732.5元里，货款有97%即7441580.5元，税金有3%即230152元。最后，根据原告证据三和四得知被告已付款756.8万元，被告已经足额付清了货款，剩余的为税金，且原告仅仅开票411万元。欠付税票及责任是原告。2、根据涉案合同第四条第（3)项规定：本公司有权按所欠发票金额的10%暂扣货款直至发票交付齐全。已付款756.8万元，原告开票411万元，则有345.8万元税票未开具，本公司有权无息暂扣原告34.58万元货款直至发票补齐。综上所述，被告并未欠付原告工程款，税票未开具是原告责任，无权追偿被告违约金。 二、违约金起算日期错误。根据涉案合同第四条第2项：按30日无交易记录（以送货单日期为准）之次日起，两个月内办理结算书并付清有经检测试块强度合格及实体结构试验合格的混凝土货款。根据原告证据三得知最后送货日期是2018年01月10日，则结算截止日期应该是2018年04月30日，违约金起算日期是2018年05月01日。 三、违约金计算方式过高。根据涉案合同第十一条第2项：……需方支付违约金总额不能超过延迟付款造成的供方的直接损失。再根据合同法最高司法解释二：违约金超出实际损失的30%即为违约金过高。月2分利息作为诉求应适用于：1、民间借贷，即没有任何别的效益，仅是本金生利息的盈利。2、货款垫资，即需方没有给钱，供方全款给需方垫资，相当于需方向供方进行了民间借贷。本涉案工程一直按节点付款，不属于垫资工程，工程款已经基本结清，少量部分还属于税金，原告在货款中也有一定比例的盈利收人，则不应适用于月2分利息这种高额民间借贷，实际损失应视为银行同期贷款利率损失。 被告（反诉原告）二建公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人赔偿损失96775.95元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）。2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉人变更第1项诉讼请求为：判令被反诉人赔偿因混凝土质量问题造成损失174222元。事实和理由：因被反诉人产品试块不合格，被混凝土检测站多次回弹检测打磨，造成我公司停工返修，后又因混凝土不合格造成楼板开裂返工，造成了反诉人返修，且因混凝土试块不合格导致15天工期延期，导致间接费用窝工费、外架费，加上违约金，合计174222元。 原告（反诉被告）对被告（反诉原告）二建公司的反诉辩称， 一、反诉原告所述反诉被告的产品存在质量问题没有事实依据。反诉原告在诉状中陈述“因被反诉人产品试块不合格，被混凝土检测站多次回弹检测......”。首先，混凝土试块检测不合格并不能证明产品不合格，因为混凝土试块的制作是工程的施工方也就是反诉原告制作的，这要看制作人的技术是否合格？是否按常规程序制作？试块存放的环境是否合格？存放环境的空调、水分是否达标？在28天养护期内是否尽到养护义务等，因此产品试块不合格不能证明反诉被告产品不合格，反诉原告偷换概念，误导法庭审理。其次，反诉原告自认进行多次回弹检测，说明反诉原告申请了回弹检测，上一级的质检机构依法出具回弹检测报告，该检测报告认定反诉被告的产品质量是合格的，反诉原告拒不提供最终生效的检测报告，故意隐瞒案件的关键证据，其应该承担举证不能的法律后果，反诉被告的产品不存在质量问题，其请求没有事实依据。 二、反诉原告的诉请没有事实和法律依据。反诉原告诉请反诉被告赔偿经济损失174222元，没有相关的证据证实，提交的借支工资表、工地结算（签证）单、派工单等系反诉原告单方制作，不能证明其真实性，且没有反诉被告的认可，不能作为本案证据。扣款单是反诉原告单方制作，根据反诉被告本诉提交的证据，双方对账过程中账目清晰，反诉原告除了反诉被告本诉诉请的货款之外，从未对反诉被告进行扣款。另外，没有证据证明停工天数和支付人工费。 综上所述，反诉原告在申请回弹检测后，回弹检测结果证实反诉被告产品质量是合格的，其拒不提供，依法应当承担不利的法律后果，其诉请的174222元没有证据证实，依法应当驳回其请求，以维护反诉被告的合法权益。 同时针对本诉被告的反驳，被告辩称未支付的货款是扣除的税金不当，因为税金是国家税务部门征收的，什么时候该交，该交多少，均由征税部门决定，而不是由被告扣款，因此，被告抗辩没有法律依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月27日，经原告（供方）与被告二建公司（需方）双方协商，同意就来宾市三安投资有限公司建设，由被告二建公司承建的凯旋世纪（3＃楼、4＃楼及其地下室）工程项目的商品混凝土供应有关事宜签订《来宾商品混凝土购销合同》，约定：1.混凝土品种及单价（上述单价已含供方向需方提供全额合法税务发票）。3.5需方签收员为林瑞东、周仲光，结算员为徐恒森。4.4（1）每个月为一个结算周期，在第二个月初7日前双方核对结算上一个月的供货款，需方在第三个月15号前向供方支付第一个月双方已核对结算货款的80%，余下20%货款待该月使用的混凝土经检测机构测试块强度及定体结构实验合格，28天检验报告等相关资料需方收到后5个工作日内付清；4.4（3）货款……最后一次结算应提前提供相应的混凝土合法的税务发票，否则需方有权按所欠发票的10%暂扣货款，发票交付齐全后需方退回扣款，……。11.2如需方不能按合同约定时间付款，按每延迟一天需方按当次所欠货款额的千分之一向供方支付违约金。 合同签订后，原告已按约定向被告供应混凝土24272方（2015年3月27日至2018年1月10日），价款7671732.50元。2018年1月31日，原告与被告结算员徐恒森对账，确认被告已付7468000元，尚欠原告203732.50元，原告、徐恒森、来宾市三安投资有限公司在对账单上签字盖章确认。2018年2月12日，被告支付10万元，至今尚欠原告货款103732.50元。原告已向被告开具税票411万元，尚未开具税票3561732.5元(7671732.5元-4110000元)。凯旋世纪4＃楼于2016年12月27日竣工验收，凯旋世纪3＃楼于2017年12月22日竣工验收。 2015年6月9日，被告二建公司向原告发出工程联系函：“……针对贵公司在供货过程中存在的两个问题表述如下：一、贵公司试验员在工地现场制作的砼C50标养试块经送检试压不合格。二、贵公司试验员于2015年6月8日晚上下半夜未制作试块（未制作有C30的试块），致使我公司第二天没有试块送检，……希望贵公司……高度重视……否则……由此产生的损失由贵公司自己承担！”收函人：吴婷（签名2015.6.9）。 2015年10月12日，来宾市建设工程质量安全监督站向被告二建公司发出工程质量整改通知书，要求被告对凯旋世纪4＃楼工程存在混凝土实体强度不合格现象进行处理。同年10月27日，被告二建公司向原告发出工程联系函：“……我方安排工人对不合格部位进行打磨，回填发生费用如下：1、……手磨机3个，160元/个，磨片5片，20元/个。共580元。2、安排工人……打磨，所需工日为15个工日，每个工日150元。共2250元。3、回填费用为500元一组，共9组，共4500元。4、接待检测人员费用为3000元。以上合计10330元。……。”收到：吴婷（签名2015.10.29）。 2016年1月21日，来宾市建设工程质量安全监督站向被告二建公司发出工程质量整改通知书，要求被告对凯旋世纪3＃楼工程存在的质量问题进行检测处理。同年11月7日，被告二建公司向原告发出工程联系函：“……我方安排工人对不合格部位进行打磨，回填发生费用如下：1、……手磨机1个，180元/个，磨片6片，40元/个。共420元。2、安排工人……打磨，所需工日为18个工日，每个工日180元。共3240元。3、回弹费用为600元一组，共8组，共4800元。4、接待检测人员费用为3000元。……相应的扣款加2倍，以上合计34380元。”原告称没有收到函，不认可。 被告第十分公司是被告二建公司依法设立的分支机构，不具备法人资格。原告经催讨无果，遂向本院起诉，2019年7月8日，被告二建公司就本案向本院提起反诉。 本院认为，一、被告是否尚欠原告的货款。原告与被告第十分公司签订的《来宾商品混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方应依约履行自己的合同义务。原告已按约定向被告供货，但被告不按约定支付货款。经双方对账确认后，被告亦未能付清货款，违背了诚实信用原则，已构成违约，应当承担民事违约责任。对于尚欠货款103732.50元，被告认可，但认为其公司有权按所欠发票金额的10%暂扣货款直至发票交付齐全，并未欠付原告工程款。这为被告辩解意见，并非其反诉主张，理由不成立，不予支持。因此，原告要求被告支付尚欠混凝土款，于法有据，应予以支持。第十分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由被告二建公司承担。 二、关于支付违约金的问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据双方合同约定，如需方不能按合同约定时间付款，按每延迟一天，需方按当次所欠货款额的千分之一向供方支付违约金。现原告要求按照月利率2%支付逾期付款违约金，系其对自身权利的处分，且不违反法律的规定。故原告要求按月利率2%从2018年2月1日起计付违约金，理由成立，应予以支持。被告辩称按银行同期贷款利率计算，理由不充分，不予支持。 三、关于因质量造成的损失问题。1、根据工程质量整改通知书及原告对被告的工程联系函的签收，4＃楼存在的质量问题，双方已认可。对被告主张回填发生费用共计10330元，虽其中3000元为接待费用，没有有效票据证实，但原告已在函签字，故该项损失费，本院予以确认。2、被告主张的工程停歇15天造成的窝工费用、修补费及外架租赁费用等费用，因未经双方确认或经权威机构的审核，被告亦未能提供其他有效证据予以佐证，同时外架租赁费用是在工期内按面积计算，只有超期后才另外计算逾期租金。外架租赁期是否超期，被告也无证据证实。据此，被告的主张窝工费用、修补费及外架租赁费用等费用，证据不充分，不予支持。3、对于降一级别计算减少工程款及扣除1%的货款，被告未能提供证据证实原告存在超时供货的现象，仅提供其单方制作的计算书，亦不提供其他有效证据予以佐证。因此被告这二项主张，理由不成立，不予支持。4、回弹费用3300元，是3＃楼或是4＃楼，被告未明确，但其提供的发票是3＃楼，金额为6407元，现被告主张3300元，系其对自身权利的处分，予以认可。5、根据工程质量整改通知书，3＃楼工程的地下室分部工程是存在的质量问题，但被告却未提供其是否按通知书进行整改并将检测报告上报安全监督站，或向原告反馈存在质量问题及整改所发生的费用的相关证据，仅提供其向原告发出的工程联系函，而原告否认收到，应由被告承担举证不能的不利后果。故被告主张3＃楼的回弹发生费用，不予支持。综上，被告反诉的损失共计10330元+3300元=13630元，本院予以确认。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付原告（反诉被告）来宾市华建混凝土有限公司货款103732.50元； 二、被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付原告（反诉被告）来宾市华建混凝土有限公司的违约金（违约金以103732.50元为基数，按照月利率2%，从2018年2月1日起计算至付清混凝土款之日止）; 三、驳回原告（反诉被告）来宾市华建混凝土有限公司的其他诉讼请求； 四、原告（反诉被告）来宾市华建混凝土有限公司赔偿被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的损失费13630元； 五、驳回被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。 上述债务，限本判决生效后十日内清偿。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决确定的履行期限届满之日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费2997元，由被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担（于判决生效后七日内交纳）。反诉受理费1892元，由被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担1152元（已交纳），由原告（反诉被告）来宾市华建混凝土有限公司负担740元（于判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审 判 长  谭敬东 人民陪审员  陈运祥 人民陪审员  韦宏海 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  杨 丽 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百五十七条：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。 第一百五十八第一款：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。