安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初10911号 原告：合肥智宇物资有限公司，住所地安徽省合肥市二环南路168号，统一社会信用代码91340100762772808J。 法定代表人：杜二平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵孟娣，安徽国运律师事务所律师。 被告：山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区环球小区9号楼1018室，统一社会信用代码913412005970541908。 负责人：汤占华，该分公司经理。 委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。 被告：山东天幕集团总公司，住所地山东省曲阜市林道路1号，统一社会信用代码91370881706363663A。 法定代表人：唐延俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。 被告：李照扩，男，汉族，1979年6月7日出生，户籍地安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：周明明，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程文祥，安徽远致律师事务所律师。 原告合肥智宇物资有限公司（以下简称“智宇公司”）诉被告山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司（以下简称“天幕公司阜阳十三分公司”）、山东天幕集团总公司（以下简称“天幕公司”）、李照扩买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月22日作出（2018）皖0111民初2856号民事判决。被告天幕公司阜阳十三分公司不服该判决，向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）皖01民终2954号民事裁定，发回重审。本院于2019年6月12日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告智宇公司法定代表人杜二平及其委托诉讼代理人赵斗星、赵孟娣，被告天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司共同委托诉讼代理人孔令海，被告李照扩委托诉讼代理人周明明、程文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告智宇公司向本院提出的诉讼请求为：1、请求判令被告支付原告货款737610.4元及利息278816.73元（自2016年8月25日起，以737610.4元为本金，按月息2%暂计算至2018年3月15日，后期利息顺延至实际付清时为止），共计1016427.13元；2、判令本案诉讼费由被告承担。 本案重审中，原告智宇公司自愿变更第1项请求为：判令被告支付原告货款502037.4元及利息（利息自2017年1月27日起，以502037.4元为基数，按月息2%计算至借款实际付清之日止）；第2项请求不变。 事实与理由：被告天幕公司阜阳十三分公司多次向原告采购钢材，截止2018年1月2日仍有737610.4元货款未支付。原告多次催要，被告天幕公司阜阳十三分公司拒不履行自己的付款义务。被告李照扩于2015年10月2日对天幕公司阜阳十三分公司所欠原告货款提供保证，后原告多次要求被告李照扩履行自己的保证责任，被告李照扩拒不履行。被告的行为严重侵犯了原告的权利，请求法庭判决支持原告的主张。 被告天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司共同辩称：1、原告出具的所有涉及我司印章的证据均不属实，该印章均为被告李照扩伪造加盖，故我司和分公司均不是适格主体。2、原告诉请的违约金过高，应当调整为贷款利率的1.3倍。3、原告制作的对账单存在错误，利息在2016年8月25日之前按照月息3分计算，在8月25日以后按照月息2分计算；前述利息计算违反法律规定，导致计算的欠款金额及利息错误；此外，被告李照扩向原告支付的款项应当优先偿还货款，而不是优先冲抵利息；原告计算的利息的起算时间错误，如果钢材购销合同有效，应当按照合同第六条约定的内容计算付款时间。4、发货清单没有收货人签字，不能证明原告向我司出售了该发货清单载明的货物；因被告李照扩只认可2015年5月28日的货款，故本案的总货款应为278876元。5、我司向原告支付的款项是受被告李照扩委托支付的，是代被告李照扩履行，而不是合同的实际履行人。 被告李照扩辩称：1、其不是本案适格主体，自己是被告天幕阜阳十三分公司公司的员工，履行的是职务行为。2、原告要求其承担保证责任的基础已经丧失，保证期限已经届满，原告诉权已经超过诉讼时效。3、被告李照扩只认可2015年5月28日的货款278876元，原告所主张的其他货款应当由原告自己举证证明；原告所主张的货款中被告李照扩认可的部分已经履行完毕。请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：被告天幕公司阜阳十三分公司于2012年5月22日登记成立，被告李照扩于2013年至2017年以被告天幕阜阳十三分公司在职人员身份，在阜阳市社会保险部门办理并缴纳了基本养老保险、失业保险、工伤保险、基本医疗保险和生育保险。被告天幕公司阜阳十三分公司2016年6月19日的任命书（加盖有该分公司行政印章），注明从该分公司成立之日起，任命李照扩为分公司的业务、项目管理人员，任命陈颖（李照扩之妻）为分公司财务出纳人员。 2015年4月至同年5月间，原告智宇公司与被告天幕阜阳十三分公司即存在买卖关系。2015年5月23日，被告李照扩向原告智宇公司出具承诺书1份，主要内容为：以上共计材料款278800元，本人李照扩先打款给杜二平个人工行账户，余款20万元2个月之内付清，如2个月之内付清没有利息，如2个月之内没有付清，按每月1万元给杜二平作为利息；该承诺书加盖了被告天幕阜阳十三分公司印章。2015年5月23日，陈颖通过银行向原告智宇公司法定代表人杜二平个人账户转款78800元；同月28日，李照扩在智宇公司发货清单上签名，该发货清单注明：购货单位为山东天目（幕）幕墙，品名为若干型号焊管、方管等，阜阳工地、亳州工地，金额278876元，收货人陈颖，已打至杜二平工行卡78800元等内容。 2015年8月5日，原告智宇公司为供方，被告天幕阜阳十三分公司为需方，双方签订《钢材购销合同》1份，约定：智宇公司向天幕阜阳十三分公司提供若干品种的热镀锌管、热镀锌角钢、热镀锌槽钢等货物，总价款1022050元，供货地点为需方六安红旗国际建材商城工地；供方于5日内开始分批供货，15日内所有货物必须全部到达施工现场；需方分三次付款，第一批货物全部到现场10天内付30万元，第二期付款于第一期付款后的40天内付30万元，第三期付款于第二期付款后的二个月内付清全部尾款；如延期付款，需方每天按材料款的5%向供方支付违约金，至货款付清时止；合同还对供货钢材的质量、运费承担、验收、付款方式、纠纷解决方式和诉讼管辖地等作了约定。该合同供方由杜二平签名，需方由李照扩签名，并加盖有被告天幕阜阳十三分公司合同专用印章。 2015年8月至同年12月期间，原告智宇公司的6张发货清单记载：注明向被告天幕阜阳十三分公司六安国帮东京城项目发送热镀锌管、热镀锌角钢等，发货清单2张，合计价款100165元（时间为2015年11月15日的发货清单价款为74245元，时间为2015年12月5日的发货清单价款为25920元），收货人为袁友；注明向天幕亳州工地发送元、方管若干，发货清单1张，合计价款14935.4元（时间为2015年11月25日），收货人为王**；注明向被告天幕阜阳十三分公司发送热镀锌管、热镀锌角钢等，发货清单3张，每张清单未注明合计金额（时间为2015年8月18日的发货清单，用铅笔注明价款为160110元，董亮签名；时间为2015年8月24日的发货清单，用铅笔注明价款为161280元，施海平签名；时间为2015年10月11日的发货清单，用铅笔注明价款为315120元，赵利伟签名）。 2015年10月2日，被告李照扩出具保证书1份，主要内容为：本人李照扩保证在10月20日左右六安百盛幕墙工程钢材款，我本人李照扩保证支付陆拾万元，如到10月20日支付不了按2.5分利支付；该保证书同时注明天幕阜阳十三分公司名称，以及李照扩的身份证号码。 另查明：2015年4月23日，被告天幕阜阳十三分公司通过银行向原告智宇公司法定代表人杜二平个人账户转款115000元（两笔，分别为55000元、60000元，均注明用途为幕墙配件款）；2015年5月23日，陈颖通过银行向杜二平个人账户转款78800元；2015年11月24日，被告天幕阜阳十三分公司通过银行向杜二平个人账户转款99999元（注明用途为付钢材款）；2017年1月26日，被告天幕阜阳十三分公司通过银行向杜二平个人账户转款200000元（两笔，每笔均为100000元，均注明用途为工地备用金）。另外，被告李照扩提供1份手机银行转账记录（原告及被告李照扩均认可为2015年11月10日转款），收款人为杜二平，转款金额150000元，附言为付钢材材料款。 认定上述查明事实的证据，有各方当事人的陈述、《承诺书》、《钢材购销合同》、发货清单、《保证书》，银行付款回单、转账记录，任命书、社会保险个人参保证明、天幕公司阜阳十三分公司注册登记材料等证据在卷为证，足以认定。 综合本案各方争议的焦点，主要为：1、本案的三被告主体是否适格；2、本案货款数额以及欠付数额的确定、违约损失计算；3、本案的责任承担。 一、关于本案的三被告主体是否适格问题 经查：本案中，在任命书、《承诺书》中，均加盖有被告天幕阜阳十三分公司行政印章，《钢材购销合同》加盖有该分公司合同专用印章，被告天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司虽辩称相关印章系李照扩伪造，但未提供任何证据证实，也不愿意申请鉴定；被告李照扩于2013年至2017年以被告天幕阜阳十三分公司在职人员身份，在阜阳市社会保险部门办理并缴纳了基本养老保险、失业保险、工伤保险、基本医疗保险和生育保险；尤其重要的是，自2015年4月至2017年1月，被告天幕阜阳十三分公司通过银行账户向原告智宇公司法定代表人杜二平有多次转账付款记录，且部分转款记录中注明了是付幕墙配件款、钢材款。显然，应当认定被告李照扩在本案中的相关行为属履行被告天幕阜阳十三分公司的职务行为。被告天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司辩称被告李照扩不是分公司员工，不是履行职务行为，与事实不符，也有悖常理，本院不予采信。另外，应当明确的是，即使被告李照扩不是被告天幕公司阜阳十三分公司的正式员工，但其行为在外观上也构成表见代理。故天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司作为本案被告，主体是适格的。 被告李照扩虽在本案中系履行职务行为，但其在《承诺书》、《保证书》中明确表示如不按时支付货款，由其个人承担责任；该承诺和保证是其真实意思表示，并不违反法律规定。故其作为本案的被告是适格的。至于其是否应当免除保证责任，则属本案经审理后需要另行确定的问题。 二、关于本案货款数额以及欠付数额的确定、违约损失计算问题 经查：原告方在本案中提供8张发货清单，其中1张为2015年4月24日，金额115350元的发货清单，因该清单被告李照扩未签字认可，也无其他证据佐证，且被告天幕公司阜阳十三分公司在此之前向杜二平付过款项，故该张发货清单不宜作为本案计算货款的依据；2015年5月28日金额为278876元的发货清单，被告李照扩签名并认可，该发货清单应当作为本案计算货款的依据；原告方虽提供了2015年8月18日至同年12月5日的发货清单6张，但三被告不予认可收货人为其工作人员，原告方又无其他充分证据证明，且部分发货清单上的金额为铅笔所注，故该6张发货清单不宜作为计算本案货款的依据，但从被告李照扩于2015年10月2日所写的《保证书》的内容，可以合理地推断出其所代表被告天幕阜阳十三分公司进行的六安项目，在2015年10月2日之前至少欠付原告方的款项为60万元。 综上，本案有证据的货款数额为878876元（278876＋600000）。与其相对应并经双方均认可的付款数额为528799元[2015年5月23日付78800元；李照扩手机银行付款150000元（原告方认可为同年11月10日）；同年11月24日，付款99999元；2017年1月26日付200000元]。故本案的欠付货款数额应当认定为350077元（878876—528799）。 原告智宇公司与被告天幕阜阳十三分公司所签订的合同中，约定的逾期付款违约金为日5%，明显过高，故被告方请求予以适当减少，与法相符，本院予以适当调整。原告方在重审中自愿将计算违约损失的时间点变更为2017年1月27日，不违反法律规定，本院予以采纳；但其坚持要求按月息2%计算逾期付款违约金，因未能提供其具体损失的证据，故本院认为按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算本案原告方的损失，并在此基础上加付30%作为逾期付款的全部违约金更为适宜。 三、关于本案的责任承担问题 如前所述，本案被告李照扩的相关行为属履行被告天幕阜阳十三分公司的职务行为，故本案的债务应当由被告天幕阜阳十三分公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，被告天幕阜阳十三分公司系被告天幕公司登记设立的不具有法人资格的分支机构，故被告天幕阜阳十三分公司应当以其管理的财产承担本案的债务，其不足以承担的部分应当由被告天幕公司承担。 从本案中被告李照扩出具的承诺书和保证书的内容来看，其是自愿为履行职务所产生的债务承担个人保证责任，且该保证为连带担保。李照扩于2015年5月23日签字的承诺书中的担保，因该笔债务已因后来的付款而消灭，故该承诺书的担保责任也已解除。李照扩于2015年10月2日出具的保证书，其注明保证在10月20日左右付款，应当认定其为因履行职务行为而对所欠的六安项目产生的主债务支付期限的承诺，并不是基于保证合同而约定的保证期间；因保证书中并未明确约定连带保证的期间，故依照担保法的相关规定，保证责任的期间应为主债务履行期届满之日起六个月，而其于2015年11月10日个人向原告方付款15万元，表明原告方已在法定保证期间内要求其承担保证责任；原告方于2018年3月15日向本院提起诉讼，并未超过民法总则规定的三年诉讼时效。故被告李照扩应当对本案的债务承担连带责任，其以系履行职务、保证期限和诉讼时效已超过法定期限的辩解，与事实不符，于法无据，本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司于本判决生效后十日内，在其管理财产范围内向原告合肥智宇物资有限公司支付货款350077元及违约金[违约金的计算，以350077元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），并按此利率标准加付30%，从2017年1月27日起计算至本判决确定给付之日止]； 二、对本判决第一项所确定的义务，被告山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司不足以承担的部分，由被告山东天幕集团总公司承担； 三、被告李照扩与被告山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司、被告山东天幕集团总公司承担连带清偿责任； 四、驳回原告合肥智宇物资有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13948元，申请保全费5000元，合计18948元，由原告合肥智宇物资有限公司负担8993元，由被告山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司、被告山东天幕集团总公司、被告李照扩共同负担9955元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  丁爱民 人民陪审员  昌茂林 人民陪审员  浦丽星 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  盛欣欣 附：本案适用的法律、司法解释条文 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 第一百八十八条第一款向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国担保法》 第十八条第二款连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条第一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。