安徽省怀远县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0321刑再1号 抗诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。 原审被告人宓爱林，女，1975年8月26日出生于湖北省孝感市，汉族，小学文化，务工，住湖北省孝感市孝昌县。2016年10月26日，原审被告人宓爱林因涉嫌诈骗犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年11月30日被怀远县人民检察院批准逮捕，12月1日被怀远县公安局执行逮捕。2017年11月30日，宓爱林因犯诈骗罪，被怀远县人民法院判处有期徒刑七年，罚金八万元；责令退赔相关被害人的经济损失。现服刑于安徽省女子监狱。 辩护人赵贺义，安徽润天律师事务所律师。 安徽省怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控被告人宓爱林犯诈骗罪一案，于2017年11月30日作出（2017）皖0321刑初113号刑事判决，判决被告人宓爱林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金八万元；责令被告人宓爱林退赔相关被害人的经济损失。宣判后，在法定期限内，怀远县人民检察院未提出抗诉，原审被告人宓爱林也未提出上诉。判决已经发生法律效力。2018年11月28日，蚌埠市人民检察院以原判认定的犯罪事实及适用法律错误，导致对原审被告人宓爱林的量刑不当为由作出蚌检审刑抗【2018】3号刑事抗诉书，向蚌埠市中级人民法院提出抗诉。经蚌埠市人民中级法院审理并于2019年2月12日作出决定，指令安徽省怀远县人民法院对该案进行再审。2019年7月18日，本院依法另行组成合议庭，对该案公开开庭进行了审理。安徽省怀远县人民检察院受安徽省蚌埠市人民检察院指令，指派检察员常胜出庭支持抗诉，原审被告人宓爱林及其辩护人赵贺义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本院原审查明：2015年11月至2016年5月期间，宓乐谱与其他电信诈骗团伙商定由其一伙人专门负责为其他电信诈骗团伙取款并收取百分之五的酬金。宓乐谱、宓乐平购买银行卡、ＰＯＳ机等物，与何继军在其他电信诈骗团伙骗得钱款后，使用ＰＯＳ机将其他电信诈骗团伙事先交付的银行卡内所骗钱款转入ＰＯＳ机绑定的银行卡，后宓乐谱、宓乐平、宋飞飞、余文平到湖北省武汉市、孝感市使用ＡＴＭ机提取赃款达一百万元以上。 2016年1月至5月期间，宓乐谱从网上购买申请办理大额信用卡的人员信息，由被告人宓爱林伙同何慧莉、殷丹冒充信贷公司业务员使用不记名电话联系被害人，以支付办卡费、代办服务费为由骗取被害人钱款，后由宓乐谱、宓乐平冒充信贷公司、银行领导以支付验资费等理由骗取被害人钱款，非法获利数十万元以上。宓乐谱、宓乐平、何继军使用ＰＯＳ机将被害人被骗钱款转入宓乐谱购买的银行卡内，再由宓乐谱、宓乐平、宋飞飞、余文平到湖北省武汉市、孝感市使用ＡＴＭ机将赃款取出。 原审认为，原审被告人宓爱林以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人宓爱林主动归案并如实供述主要犯罪事实且当庭自愿认罪，可认定为自首，其在共同诈骗犯罪过程中主要通过宓乐谱提供的被害人信息与被害人电话联系，并以支付办卡费、代办服务费为由骗取被害人钱财，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，有法定从轻或减轻处罚情节。但其一伙人针对不特定多数人实施诈骗，又有酌定从重处罚情节。综合以上量刑情节，决定对其减轻处罚，辩护人与此相同的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人宓爱林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币八万元。二、责令被告人宓爱林退赔相关被害人经济损失。 宣判后，原审被告人宓爱林在法定期间没有上诉，原审公诉机关也未提出抗诉。 蚌埠市人民检察院抗诉认为：怀远县人民法院一审判决中认定的犯罪事实及适用法律确有错误，导致对原审被告人宓爱林的量刑不当，理由如下：1、怀远县人民法院一审判决认定原审被告人宓爱林诈骗犯罪数额特别巨大的犯罪事实不清、证据不足。一审判决认定宓乐谱等人为其他电信诈骗团伙提款一百余万元，因原审被告人宓爱林未实际参与，一审法院对原审被告人宓爱林该节判决的事实不能成立，原审被告人宓爱林诈骗数十万元，应认定为诈骗数额巨大。2、怀远县人民法院一审判决适用法律错误，导致量刑不当。原审被告人宓爱林诈骗数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑内量刑，一审法院判决认定原审被告人宓爱林犯罪数额特别巨大，具有自首、从犯等法定从轻、减轻情节，对其减轻判处有期徒刑七年显属适用法律错误，导致量刑畸重。3、从在共同犯罪中所起作用来看，本案原审被告人宓爱林与同案犯何惠莉均是从事拨打诈骗电话犯罪活动，均分成百分之二十，所起作用基本相当；从犯罪数额看，何惠莉与宓爱林的犯罪数额应当相同，但判决认定宓爱林犯罪数额特别巨大，而何惠莉的犯罪数额巨大；从量刑情节看，宓爱林有自首、从犯、针对不特定多数人实施诈骗的情节，与何惠莉量刑情节一致。对于有同样犯罪事实、情节的原审被告人宓爱林与何惠莉量刑存在巨大差异，违反了罪责刑相适应的刑法原则。 抗诉机关在再审过程中未提供新的证据。 再审中，原审被告人宓爱林对公诉机关指控罪名无异议，但辩解未伙同同案犯宓乐谱等人为其他电信诈骗团伙提取赃款一百万元以上，对犯罪事实的其他指控无异议。 再审中，宓爱林的辩护人辩称，一是原审被告人宓爱林未伙同同案犯宓乐谱等人为其他电信诈骗团伙提取赃款一百万元以上,应认定为数额巨大；二是原审被告人宓爱林系自首、从犯，应当从轻、减轻处罚；三是原审被告人宓爱林量刑过重，其与同案犯何惠莉所起作用相当，应当比照同案犯何惠莉予以量刑。 本院再审查明：2016年1月至2016年5月间，经同案犯宓乐谱提议，并与宓乐平等人商议共同从事电信诈骗活动。原审被告人宓爱林知道后主动加入该团伙。期间，首先由宓乐谱从网上购买申请办理信用卡的人员信息交给宓爱林，后由宓爱林负责冒充信贷公司和银行业务员使用不记名电话联系被害人，以支付押金、手续费、代办费等理由骗取被害人钱款，再由宓乐谱、宓乐平冒充信贷公司和银行领导以支付中介费、保证金等理由骗取被害人钱款。骗得被害人钱款后，由宓乐谱、宓乐平、何继军等人使用ＰＯＳ机转入宓乐谱购买的银行卡内，再由宓乐谱、宓乐平、宋飞飞、余文平等人到湖北省武汉市、孝感市的ＡＴＭ机将赃款取出。期间，宓爱林还邀来何惠莉、殷丹等人，指挥她们并一起从事诈骗活动。该团伙非法获利三十万元以上。 以上事实，有原审中所确认的证据即部分被害人提交的转账记录、交易明细、邮寄单据、信用卡等、公安部部搜查笔录、扣押清单及现场照片、辨认笔录，公安机关调取被告人宓乐谱等人诈骗所用易宝支付有限公司（附电子交易记录）、随行付支付有限公司、深圳瑞银信信息技术有限公司武汉分公司、上海华势信息科技有限公司的ＰＯＳ机信息、交易明细及ＰＯＳ机所绑定银行卡交易明细，公安机关调取的银行卡跨行交易记录流水、部分取款卡交易明细，公安机关调取部分涉案诈骗卡交易明细，监控录像，到案经过，被害人梅某、苏某、哈某的陈述、同案犯宓乐谱、宓乐平、宋飞飞、何继军、余文平的供述等证据所证实。 本院再审认为，原审被告人宓爱林以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案中，原审被告人宓爱林仅是伙同同案犯宓乐谱、宓乐平等人冒充信贷公司业务员使用不记名电话联系被害人，以支付押金、手续费、代办服务费等理由骗取被害人钱款，其并未参与为其他诈骗团伙取款的犯罪行为。该事实有原审认定的证据即同案犯宓乐谱、宓乐平、宋飞飞、何继军及宓爱林等人的供述相互印证。因此，抗诉机关对宓爱林为其他信用卡诈骗团伙提款总额一百余万元的事实不能成立的抗诉意见，本院予以采信。原审关于此节事实认定错误，本院予以纠正。关于宓爱林的诈骗数额应认定为三十万元以上，该事实有同案犯宓乐谱供述称共骗了三、四十万元，该供述得到了宓乐平供述及其他相关证据所证实。因此，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条即诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的规定，对该犯罪团伙自行诈骗的犯罪数额三十万元以上，不应认定宓爱林实施诈骗犯罪数额特别巨大，应认定数额巨大。因此，抗诉机关及辩护人关于原审认定原审被告人宓爱林犯罪数额特别巨大的事实不清、证据不足、适用法律错误的抗诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。根据宓爱林的供述称“何惠莉、殷丹都是我找来的”和同案犯宓乐谱供述“我们是从今年一月份开始做这个事情，然后我就拉着我弟弟宓乐平、我姐姐宓爱林、姐夫何继军一起搞，后来我姐宓爱林又找来她的两个朋友何惠莉、殷丹充当话务员”、同案犯宓乐平供述“宓爱林知道我们搞信息的事情，自己主动过来要跟我们干，后来宓爱林又找了她的两个朋友做话务员”及同案犯宋飞飞供述称“我平时看见的有三个女的在他们的出租房里打电话，宓爱林也去出租房，她有时候也打电话，最早的时候她教那两个女孩如何打电话”，以上证据不仅证实宓爱林是主动参与诈骗，同时还邀集、指挥同案犯何惠莉、殷丹实施诈骗。在共同犯罪过程中，宓爱林与同案犯宓乐谱等人只是分工不同，所起作用虽然相对于同案犯宓乐谱等人较小，但远大于同案犯何惠莉、殷丹的犯罪作用，且参与时间较长，不应认定为从犯。抗诉机关、原审被告人宓爱林及其辩护人关于原审对被告人与同案犯何惠莉犯罪中所起作用基本相当、犯罪数额应当相同、所具有的量刑情节一致的辩护意见均不能成立，本院不予采信。原审被告人宓爱林伙同他人针对不特定多数人实施诈骗，应酌情对其从重处罚，但其有自首情节，作用相对于同案犯宓乐谱、宓乐平较小，可依法对其从轻处罚，本院决定对其从轻处罚。辩护人与此相同的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，原审中对原审被告人宓爱林认定的犯罪事实和法律适用错误，量刑不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，案经本院审判委员会讨论决定,判决如下： 一、维持安徽省怀远县人民法院（2017）皖0321刑初113号刑事判决第二项，即责令被告人宓爱林退赔相关被害人经济损失； 二、撤销安徽省怀远县人民法院（2017）皖0321刑初113号刑事判决第一项，即被告人宓爱林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币八万元； 三、原审被告人宓爱林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人宓爱林的刑期自2016年10月26日起至2023年4月25日止。尚未缴纳的罚金于判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 蒋祝新 审 判 员 陈 娟 审 判 员 杨贵莲 二〇一九年十一月十四日 法官助理 施 思 书 记 员 韩双洋 附：相关法律条文： 中华人民共和国刑法 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律 若干问题的解释 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； 中华人民共和国刑事诉讼法 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院关于适用的解释 第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，尖当另行组成合议庭。 原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定; (三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判; (四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。