广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6450号上诉人（原审被告）：广州阿里巴巴文学信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路*******。法定代表人：黎直前，总经理。委托诉讼代理人：韩位东，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：师丽，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州神马移动信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路*******。法定代表人：吴嘉，总经理。委托诉讼代理人：韩位东，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：师丽，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路*******。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人：刘丽彩，北京市京悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉龙，北京市京悦律师事务所律师。上诉人广州阿里巴巴文学信息技术有限公司（以下简称阿里文学公司）、广州神马移动信息科技有限公司（以下简称神马公司）因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。阿里文学公司、神马公司上诉请求：1.判决撤销（2018）粤0106民初18209号民事判决，依法改判驳回玄霆公司的一审全部诉讼请求；2.依法判决玄霆公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。关于神马公司是否侵害玄霆公司享有的信息网络传播权，一审判决认定，神马搜索提供的涉案作品内容并非来源于其他网站，而是来源于神马搜索自身服务器。该认定缺乏事实依据，神马公司作为网络服务提供者，根据用户的搜索行为，为用户提供搜索、链接、实时转码、自动临时存储等合理服务，神马公司提供的服务基于用户的合法搜索行为，后缀名为“.smbook”的文件为基于用户搜索行为产生的缓存文件，并非存储于神马公司的服务器上，且神马公司已尽到合理的注意义务，不应认定神马公司实施了侵权行为。关于阿里文学公司是否构成共同侵权，一审判决认定，阿里文学公司和神马公司存在共同的意思联络，共同实施了侵权行为，该认定缺乏事实依据。书旗小说APP并不参与神马搜索、转码、链接等行为，阿里文学公司与神马公司不存在分工合作的行为；另外，阿里文学公司与神马公司各自独立运营，并不存在共同侵权的意思联络，在本案中，阿里文学公司也并未通过涉案作品获得任何收益，因此阿里文学公司不应承担共同侵权责任。关于赔偿数额，本案的三部涉案作品的知名度被玄霆公司相对夸大，同时商业媒体描述的书旗小说市场份额亦有夸大成分。本案中，书旗小说和神马搜索在不晚于2016年4月份即停止了有关链接等功能，所谓的“侵权”行为持续时间较短，且阿里文学公司、神马公司并不存在故意侵权的主观恶意。一审判决根据书旗小说的市场份额、作品知名度等因素确定本案的赔偿数额，缺乏事实依据，一审判决对玄霆公司主张的所谓合理开支予以部分支持，亦缺乏公平合理的理由。玄霆公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，恳请法院驳回阿里文学公司、神马公司的上诉请求，维持原判。1.一审判决认定神马搜索提供的涉案作品来源于神马搜索自身服务器，该事实认定正确，依据充分。第一，神马搜索以虚假搜索、链接、实时转码、系统缓存技术做隐蔽，实际上通过网络向用户提供涉案作品，涉案作品均来源于其自身服务器，而非来自被链接网站，构成直接侵权。第二，神马搜索对涉案作品事先实施了编辑、整理、推荐行为。点击神马搜索的搜索结果后，并没有直接跳转到第三方网页，而是显示了作品首页页面，该页面内容并非来源于第三方网站，是神马搜索事先对作品进行的编辑整理和推荐。第三，文件后缀名“.smbook”证明，涉案作品事先经过神马搜索编辑整理并以其特有的文本格式存储于其自身服务器上。第四，根据优势证据规则，神马搜索应承担举证不能的不利后果，同样应予认定涉案作品存在于神马搜索服务器上，神马公司实施了直接侵权行为，玄霆公司已经完全履行了应有的证明责任，依据现有证据，完全能够证明神马搜索实施直接侵权行为，符合优势证据规则。2.一审判决认定阿里文学公司、神马公司存在共同的意思联络，以分工合作的方式共同实施了直接侵权行为，该认定事实正确，法律适用正确。第一，书旗小说客户端内嵌固定唯一的神马搜索引擎，阿里文学公司对此事实应认定为应知或明知，二者存在共同的意思联络。第二，书旗小说客户端向用户提供小说在线阅读等服务的实现均需要依托神马搜索，书旗小说为神马搜索提供入口，二者存在深入合作。第三，用户在阅读过程中的阅读体验上书旗小说与神马搜索未作区分。第四，书旗小说因神马搜索提供作品获得利益，应推定有共同意思联络。第五，涉案作品下载到手机上是以神马公司的“smbook”格式形式存在的。3.一审判决阿里文学公司、神马公司承担的赔偿数额及应承担的合理开支符合事实，合理合法。第一，阿里文学公司、神马公司明知侵权作品来源于玄霆公司的起点中文网，仍设置虚假链接实施侵权行为，主观恶意明显。第二，涉案作品是付费阅读作品，且价格较高，阿里文学公司、神马公司给玄霆公司造成的侵权损失严重。第三，涉案作品人气旺、受众多，阿里文学公司、神马公司有意选取畅销作品实施侵权，主观恶意明显。第四，书旗小说市场占有率高，受众者多，侵权范围大，给玄霆公司造成巨大损失。第五，阿里文学公司、神马公司实施侵权技术手段隐蔽，性质恶劣。第六，阿里文学公司、神马公司没有任何证据证明其在2016年4月份停止侵权。第七，《著作权法》明确规定了赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。玄霆公司向一审法院提出诉讼请求：判令阿里文学公司、神马公司共同赔偿其经济损失及合理费用4279000元。其中经济损失4123200元，包括《三界血歌》1034160元，《九重紫》406080元，《校花的贴身高手》2682960元；玄霆公司为制止侵权行为所支出的律师费15万元、公证费5800元。一审法院查明如下事实：一、玄霆公司主体情况及其主张权利的作品玄霆公司成立于2004年8月26日，注册资本10800万元，系国内原创文学门户网站起点中文网（www.qidian.com）的运营商。在起点中文网上显示人民币与起点虚拟币兑换比例为1元人民币=100起点币。本案中玄霆公司主张权利的涉案作品如下：1.《三界血歌》2013年9月28日，玄霆公司（甲方）与案外人刘炜（笔名：血红）（乙方）签订《委托创作协议》，载明：3.1.1协议作品名称：《三界血歌》。3.2.1乙方作为专属作者，甲、乙双方均同意乙方受甲方委托创作的上述协议作品的著作权及相关的一切衍生权利完全排他性的属于甲方（……无论乙方是否将协议作品创作完稿或将协议作品全部交付于甲方，甲方对乙方已完成并交稿与甲方的协议作品内容或甲方自行组织创作的作品均排他性的享有完整著作权），甲方享有的著作权的内容包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第十条所列的各种著作权人身权和财产权。落款处有刘炜签名，并注明笔名血红。起点中文网上载有作品《三界血歌》，显示“作者：血红，状态：已经完本，总字数：4319522，总推荐：1126397，总点击：3267237”，该小说为起点VIP作品，订阅全部收费章节会员需要11494点起点币，非会员需要19611点起点币。2.《九重紫》2014年7月30日，玄霆公司（甲方）与案外人张静（笔名：吱吱）（乙方）签订《白金作者作品协议》，载明：1.1.14乙方署名：是指本协议中所打印列明的乙方笔名（笔名：吱吱）。1.1.17……本协议中乙方将协议作品的信息网络传播权全部永久转让于甲方。3.1.1依本协议约定乙方创作的第一部协议作品名称：《九重紫》。3.2.1乙方同意并确认将自本协议生效之日起5年内所创作的所有作品（……无论协议作品是否创作完稿即包含所有创作完稿和未创作完稿的协议作品）在全球范围内的信息网络传播权及协议作品各种形式（含协议作品电子形式）的汇编权、改编权、复制权等，以及其他协议作品在全球范围内的著作权财产权利……全部转让于甲方。落款处有张静签名，并注明笔名吱吱。起点中文网上载有作品《九重紫》，显示“作者：吱吱，状态：已经完本，总字数：1696901，总推荐：1307027，总点击：11930663，好评指数9.7分”，该小说为起点VIP作品，订阅全部收费章节会员需要4388点起点币，非会员需要7613点起点币。3.《校花的贴身高手》2015年6月25日，玄霆公司（甲方）与案外人林晗（笔名：鱼人二代）（乙方）签订《文学作品独家授权协议》载明：1.1协议作品《校花的贴身高手》。2.1电子版权：乙方将协议作品（……无论协议作品是否创作完稿即包含所有创作完稿和未创作完稿的协议作品）在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权等其他与协议作品电子形式发布使用相关的著作权财产权利独家授权予甲方。落款处有林晗签名，并注明笔名鱼人二代。起点中文网上载有作品《校花的贴身高手》，显示“作者：鱼人二代，总字数：10731482，总推荐：416987，总点击：24602639，会员周点击330，好评指数9.3分”，该小说为起点VIP作品，订阅全部收费章节会员需要25363点起点币，非会员需要51635点起点币。庭审后，玄霆公司补充提交上述涉案作品作者对应身份证复印件。二、阿里文学公司和神马公司主体情况及被控侵权事实阿里文学公司系其他有限责任公司，成立于2013年10月9日，注册资本1000万元，经营范围包括信息技术咨询服务、计算机技术开发、技术服务等，备案网站包括www.shuqi.com，该网站负责人为陈祥红。神马公司系其他有限责任公司，成立于2013年7月8日，注册资本1000万元，经营范围包括软件服务、计算机技术开发、技术服务等，备案网站包括www.sm.cn，该网站负责人为陈祥红。“神马搜索”网站上介绍其系一款移动搜索产品，具有App搜索、购物搜索、小说搜索等功能，由移动浏览器UC优视与阿里巴巴共同组建。（2016）京国信内民证字第09251号公证书载明，2016年3月25日，玄霆公司代理人在北京市国信公证处公证人员的监督下，使用手机进行恢复出厂设置及清空数据操作后，搜索、安装书旗小说Android版客户端并更新至版本V9.4.0.28，书旗小说服务协议提示：书旗小说直接向用户提供的各项信息技术服务内容包括小说在线阅读服务、评论信息的储存服务、本地内容的阅读服务以及根据用户选择而为用户提供的可以跳转使用第三方服务的链接服务等；书旗小说部分服务以收费方式提供，书旗小说有权决定所提供服务的资费标准和收费方式，并在相关服务页面对资费标准作出提示，并可能根据实际需要对收费服务的收费标准、方式和收费的服务内容进行修改和变更；如果您认为书旗小说提供的服务内容侵犯您的合法权利，您有权向书旗小说发出权利通知，书旗小说在收到通知后将及时给予妥善处理，包括但不限于通知内容提供方，屏蔽或删除相关内容等。进入我的书架，上方板块显示有“最近阅读的书会放在这里”，在搜索栏输入“三界血歌”，搜索结果界面顶端显示“神马小说”，搜索结果显示“三界血歌血红修真连载中391万字，来源：qidian.com”“最新：我心之殇暨完本感言”；点击“全部目录”进入相应页面；再点击“第一章嫡子”，页面跳转并出现提示框：“该网页支持使用转码方式节省更多流量。省流量模式，体验更优，建议使用。”选择“转码阅读”并点击“确认”显示该章节页面；点击屏幕上方网址，弹出提示框显示“当前来源显示原网页http://www.biquge.com……”，点击该网址，跳转页面提示“很抱歉，您搜索的小说不存在或者还在审核中，请您选择其他小说阅读”，该页面左上方显示为“Readnovel.com小说阅读网”；返回“第一章嫡子”阅读页面，重复上述操作，在当前来源窗口点击“换源”，选择“第三中文网”，点击屏幕上方网址，弹出提示框显示“当前来源显示原网页http://www.readnovel.com……”，点击该网址，跳转页面提示与前述相同。返回“三界血歌”搜索结果界面，结果下方显示有“三界重开，末法之末。太古贵胄……”等内容，并标记有“修炼架空热血神魔”，点击“全部目录”显示全书第一章至第三百五十五章；点击“查看全部评论”进入书评区，显示4.5分、307人评论，每条评论下方可点赞可评论；点击“缓存全本”，缓存成功后关闭手机WIFI，点击“继续阅读”，随机抽取全书任意章节，可正常阅读。随后，返回我的书架，在搜索栏分别输入“九重紫”“校花的贴身高手”，重复上述操作，其中，《九重紫》搜索结果界面显示“吱吱古言已完结147万字来源：qidian.com等”（言情216万字qidian.com等来源）“末章：第五百二十三章最终”，点击“查看全部评论”显示4.5分、71人评论，当前来源显示“http://qdmm.com……”，点击该网址或换源后可跳转至起点手机网首页；《校花的贴身高手》搜索结果界面显示“作者：鱼人二代来源：www.8boo.com字数948万3.3分1.9万人评分”（其他1195万字5200.net等来源），当前来源显示http://5200.net/5718pl889847，点击该网址显示“出错啦，请重试”，其余情况与《三界血歌》操作结果基本一致，上述缓存全本操作后保存的文件后缀为“.smbook”。阿里文学公司和神马公司确认公证书显示的相关章节与涉案作品对应章节的内容一致，但认为玄霆公司进行公证时使用的是三星手机安卓系统，存在篡改的可能，对该公证书的真实性不予认可，并认为在正常的网络连接下，点击来源网址可以搜索到涉案作品，但未提供相应证据证明。玄霆公司主张书旗小说事先对涉案作品进行编辑、整理、推荐，神马搜索提供转码阅读服务和缓存全本服务，阿里文学公司和神马公司对上述被控侵权行为的实施存在分工合作，为直接提供者，构成共同侵权。阿里文学公司和神马公司确认书旗小说客户端仅内嵌有神马搜索引擎，但称神马搜索引擎提供的是搜索、链接和转码服务，缓存全本功能知识搜索转码和临时转码功能，并非是永久性的储存服务，且在2016年已将该搜索引擎删除。三、关于经济损失相关事实玄霆公司主张参照《使用文字作品支付报酬办法》（国家版权局、国家发展改革委员会令11号）中规定的“每千字80-300元”的稿酬标准，按240元/千字予以酌定本案经济损失，主要参考因素包括涉案作品的知名度、价值、点击率、阅读量。玄霆公司主张本案合理费用包括律师费150000元、公证费5800元，已提供相应票据。另查明，中国IT研究中心（www.cnit-research.com）于2015年7月27日发布文章《阿里文学Q2市场份额领先书旗小说活跃用户居首》，载明在中国移动阅读BAT中，阿里系活跃用户市场份额大幅领先。书旗小说Q2以1881.75万的月均活跃用户数位居行业首位；于2014年11月18日发布文章《10月书旗小说APP下载量最高360分发能力最强》，载明截止2014年10月底主要手机阅读APP在八大安卓分发平台上的下载量，书旗小说APP下载量居首位，总计23647万次。一审法院认为，综合双方诉辩，本案主要有以下三个争议焦点：一、玄霆公司就涉案作品是否享有信息网络传播权；二、阿里文学公司、神马公司是否侵害玄霆公司就涉案作品享有的信息网络传播权；三、阿里文学公司、神马公司应如何承担责任，本案经济损失数额如何确定。关于争点一。涉案小说属于文字作品，著作权由作者享有。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，除另有规定外，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。因此，对于著作权权属的审查，一般以作品上的署名等作为初步证据。玄霆公司提供的证据显示，其运营的“起点中文网”上登载了涉案三部小说，并分别载明了作者的笔名，玄霆公司提供的委托创作协议、白金作者作品协议、文学作品独家授权协议、身份证复印件等证据中载明的作品名称、作者笔名与相应作品在起点中文网上的登载情况彼此呼应，与涉案作品在书旗小说APP中所显示的作者署名亦相符。上述证据已形成较为完整的证据链，可以证明玄霆公司通过与涉案作品的作者签订委托创作协议、授权协议等方式，取得了上述作品的信息网络传播权等著作权。阿里文学公司和神马公司虽质疑涉案作品、笔名和真名的对应性，但未提供相反证据，一审法院对此不予采信，故一审法院认定玄霆公司就涉案作品享有信息网络传播权，有权提起本案诉讼。关于争点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。玄霆公司公证取证时已对手机进行恢复出厂设置及清空数据操作，书旗小说Android版客户端系重新下载安装并更新，可以排除预先设置的可能，阿里文学公司和神马公司对玄霆公司提交的公证书虽提出异议，但并无相反证据予以推翻公证书所证明的事实，其抗辩缺乏依据，对此一审法院不予采纳。涉案小说在书旗小说APP中的小说名称、作者、目录标题及随机点击阅读的小说内容均与玄霆公司作品一致，虽双方网站上显示的作品字数存在一定差异，但因统计方法、统计时间的不同及网络小说作者可能持续修改作品内容等情形，不同网站上登载的相同小说的统计字数可能会存在不一致，阿里文学公司、神马公司亦对相关章节内容的一致性予以认可，故应认定在书旗小说APP中搜索出的同名小说为玄霆公司享有信息网络传播权的涉案作品。关于神马公司的行为是否属于通过信息网络向公众提供涉案作品，是否侵害玄霆公司所享有的信息网络传播权。玄霆公司提交的（2016）京国信内民证字第09251号公证书载明，在书旗小说APP中使用神马搜索涉案作品，点击涉案作品搜索结果呈现小说简介、章节目录、书评区等；点击涉案作品，可在神马搜索中进行阅读，阅读界面并未出现跳转；点击阅读界面上方网址，可查看来源网址并点击跳转后，跳转页面网址与标明的来源网址并不相同，且显示页面出错或该小说不存在，或跳转页面并非涉案小说阅读页面；缓存全本后在无网络环境下亦可阅读，保存文件的后缀为“.smbook”。上述事实可以证明，神马公司对涉案作品的简介、章节目录等进行了编辑和整理，并通过神马搜索向公众提供涉案作品的阅读及下载服务，上述行为系神马公司基于时间和地点通过信息网络在神马搜索上直接获取作品，已符合通过信息网络向用户提供作品的行为特征。神马公司对此辩称其仅提供搜索、链接、实时转码及为提高网络传输效率的自动存储服务，否认涉案作品存储于神马搜索的服务器上。一审法院认为，搜索、链接服务为信息定位服务，其功能是根据网络用户输入的关键词查找包含该关键词的网站及信息，引导用户浏览第三方网站的内容，相应内容存储在第三方网站的服务器而非搜索、链接服务商的服务器上；实时转码则是指搜素引擎通过自动处理过程在其服务器内存或硬盘上格式转换，并在将转换后的WAP网页传输给移动用户后即自动删除临时储存内容的技术，系《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的系统缓存行为，是将信息数据临时存储于中转服务器系统缓存中的临时复制行为，系统缓存中的内容为用户访问目标网站时即时形成的，用户在浏览器中浏览的仍然是目标网站的内容。就上述搜索、链接、实时转码、系统缓存服务而言，用户是否可以获得作品完全取决于被链接网站，如果被链接网站删除了作品，即使该链接地址仍然存在，网络用户仍不可能获得作品。但本案中，在神马搜索中可正常阅读涉案三部小说，而点击该小说中所标注的第三方网址跳转后，跳转页面网址与标注的来源网址并不一致，且页面或显示出错，或显示该小说不存在，或跳转页面并非该小说阅读界面，这与搜索、链接、实时转码、系统缓存的技术特征不符。阿里文学公司和神马公司虽辩称系因网络原因，但并未对此作出令人信服的解释，亦未提交证据证明正常情况下所标注的来源网站存在涉案小说且可以正常访问，一审法院对其抗辩不予采信。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，在权利人提供了初步证据的情况下，网络服务提供者仅提供网络服务的举证责任由网络服务者承担。神马搜索的服务器处于神马公司的掌控之下，神马公司对于涉案作品是否存储在其服务器上这一事实显然具备相应的举证能力，要求神马公司对此承担举证责任，从而认定神马公司是否仅提供了网络服务，既公平合理，又具有可操作性。本案中，神马公司未提供相反证据证明涉案作品存储在第三方服务器上，其仅提供信息搜索、链接等网络技术服务的情况下，应依照优势证据规则，认定神马搜索提供的涉案作品内容并非来源于其他网站，而是来源于神马搜索自身服务器。因此，神马公司未经玄霆公司许可，通过信息网络向用户提供作品的行为，已构成对玄霆公司信息网络传播权的侵害，依法应承担赔偿损失的民事责任。关于阿里文学公司是否与神马公司构成共同侵权。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。可知，分工合作方式系共同提供行为的一种情形，但仅仅在提供网络技术服务上的合作不应认定为共同提供，否则会使用服务提供者的责任过重，不利于促进互联网产业的健康发展，因此对于分工合作构成共同提供行为的认定应适用较为严格的标准，从主观方面看，应具有合作的意图，有共同的意思联络，从客观方面看，需达到共同提高的深度。综合考虑本案现有证据，理由如下：从主观方面看，书旗小说APP内嵌唯一的神马搜索引擎，阿里文学公司作为主营手机移动阅读软件的主体，对其软件内嵌的神马搜索引擎如何向用户提供小说的在线阅读和下载主观上应为明知或应知，应认定两者存在共同的意思联络。从客观方面看，其一，书旗小说APP直接向用户提供小说在线阅读以及根据用户选择提供可以跳转使用第三方服务的链接服务等，上述功能的实现需依托神马搜索，书旗小说APP亦为神马搜索提供了网络入口，搜索结果界面亦显示有“神马小说”字样，可知阿里文学公司与神马公司就在线阅读等服务存在深入的合作；其二，根据书旗小说服务协议，书旗小说APP向用户提供品论信息的存储服务，涉案小说的书评区显示由用户的评论及互动，且书旗小说首页设置有板块，可以直接进入最近阅读的书界面，因而在用户的阅读体验上书旗小说与神马搜索并未作区分；其三，书旗小说APP中部分服务需收费，收费模式为用户在书旗小说注册账户并充值后获得虚拟币，通过使用虚拟币购买付费服务，可见阿里文学公司通过书旗小说APP中的小说传播而获得收益，书旗小说APP使用神马搜索引擎搜索涉案小说，客观上拓宽了用户来源，提高了访问量，阿里文学公司因此而分享利益。故阿里文学公司事实上与神马公司共同实施了将涉案作品通过信息网络提供给用户阅读并下载的行为。综上，阿里文学公司、神马公司未经许可，通过信息网络向公众提供涉案作品的行为，侵害了玄霆公司对涉案作品享有的信息网络传播权，并构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。关于争点三。关于赔偿损失的数额。网络小说风格自由，即时更新，且通常以字数多少为主要盈利模式，故网络小说大多具备字数较多、情节冗长的特点，因此对涉及网络小说著作权侵权的案件不能仅依据作品字数、法定稿酬支付标准来计算权利人的损失或侵权人的获利，仅在酌定赔偿时予以参考。鉴于玄霆公司的实际损失及神马公司的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑以下因素：1.涉案作品的知名度。《九重紫》的作者为起点白金作家，涉案三部小说在起点中文网上的点击量、推荐量均较高，具有一定的知名度；2.涉案作品在起点中文网上设置了收费章节，网络用户需支付一定的费用才可阅读；3.书旗小说在移动阅读市场占有相当的份额，其下载量和用户量较高，一定程度上可以说明侵权作品的用户阅读量，其中《校花的贴身高手》用户评价数高达1.9万人次；4.涉案三部小说的总字数、法定稿酬支付标准；5.阿里文学公司、神马公司侵权行为的性质、持续时间、主观恶意等；酌情确定阿里文学公司和神马公司向玄霆公司连带赔偿的经济损失数额。玄霆公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费确系必要，一审法院视其合理性程度酌情予以支持，阿里文学公司和神马公司应予赔偿。对于玄霆公司主张超出数额部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第十条第（十二）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、广州阿里巴巴文学信息技术有限公司、广州神马移动信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失人民币160000元；二、广州阿里巴巴文学信息技术有限公司、广州神马移动信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司为制止侵权行为所支付合理开支人民币50000元；三、驳回上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费41030元，由上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担16065元，广州阿里巴巴文学信息技术有限公司、广州神马移动信息科技有限公司共同负担24965元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷。根据阿里文学公司、神马公司的上诉意见和玄霆公司的答辩意见，本案的争议焦点是：1.神马公司是否侵害玄霆公司的信息网络传播权；2.阿里文学公司是否构成共同侵权；3.一审判赔数额是否合理。一、关于神马公司是否侵害玄霆公司的信息网络传播权的问题根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。本案中，玄霆公司在一审中提交的公证书记载，通过书旗小说APP中的神马搜索，可以对涉案作品进行搜索、全文浏览、查看章节目录和全文缓存等操作。神马公司上述行为属于通过信息网络向用户提供作品的行为。一审法院据此认定神马公司侵害玄霆公司涉案作品的信息网络传播权，并无不当。神马公司上诉称涉案作品未存储在神马公司的服务器上，其仅提供搜索、链接、实时转码及为提高网络传输效率的自动存储服务。对此，本院认为，涉案作品在神马搜索中可进行全文浏览或缓存，但点击搜索结果中的第三方网址链接进行跳转后，跳转页面网址与标注的来源网址并不一致，且页面或显示出错，或显示该小说不存在，或跳转页面并非该小说阅读界面，这与搜索、链接、实时转码、系统缓存的技术特征不符。因此，在神马公司未提交充分证据证明涉案作品存储在他人服务器上的情况下，本院对神马公司该上诉主张不予支持。神马公司未经玄霆公司许可，通过信息网络向用户提供作品的行为，已构成对玄霆公司信息网络传播权的侵害，依法应承担赔偿损失的民事责任。二、关于阿里文学公司是否构成共同侵权的问题《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。由此可知，对于不同性质的网络服务提供者应当适用不同的归责标准，由于阿里文学公司并未直接提供涉案作品的浏览和缓存，仅在阿里文学公司对于神马公司使用其网络服务实施侵权行为具有过错时才需要承担侵权责任，而该过错的标准应结合网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及行为、所涉及的作品及技术现状等因素综合加以判定。本案中，首先，神马搜索引擎系书旗小说软件中内嵌的、唯一的搜索引擎，书旗小说软件直接向用户提供小说在线阅读以及根据用户选择提供可以跳转使用第三方服务的链接服务等功能，需借助神马搜索实现，一审法院由此认定阿里文学公司与神马公司就在线阅读等服务存在深度的合作，并无不当。其次，阿里文学公司经营的书旗小说软件,作为移动阅读领域具有较高知名度的主体，理应知悉其软件内嵌的唯一搜索引擎的技术原理，其对神马搜索引擎如何向用户提供小说的在线阅读和下载主观上应为明知或应知，一审法院据此认定阿里文学公司与神马公司存在侵权的共同意思联络，并无不当。阿里文学公司上诉主张其未参与侵权行为，不存在共同意思联络，亦未获取收益。对此，本院认为，如前所述，阿里文学公司虽未直接向公众提供涉案作品，但其作为专业的移动阅读软件运营公司，有能力亦有义务对其软件中内嵌的唯一搜索引擎的运行方式进行监管，但是阿里文学公司不但未尽此义务，还与神马搜索进行深度合作，为神马搜索中出现的侵权作品提供了包括查阅书评、查看阅读记录等服务，主观上存在过错，应当就本案侵权行为与神马公司承担连带责任。至于是否获取收益的问题，阿里文学公司即便未通过涉案侵权行为获取直接收益，但该侵权行为亦可为阿里文学公司带来点击量增加、知名度提高等实际利益。因此，阿里文学公司该上诉主张于法无据，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题本案中，玄霆公司的实际损失以及神马公司、阿里文学公司的违法所得均无法确定，一审法院综合考虑涉案作品知名度、总字数、法定稿酬支付标准及收费模式，同时考虑阿里文学公司的市场份额、神马公司和阿里文学公司侵权行为性质、持续时间、主观恶意、维权支付的合理费用等因素，酌定阿里文学公司、神马公司连带赔偿玄霆公司经济损失160000元，合理开支50000元，并无不当，本院予以维持。神马公司、阿里文学公司主张一审判赔数额过高，但未提供充分证据证明，本院对此不予支持。综上所述，上诉人广州阿里巴巴文学信息技术有限公司、广州神马移动信息科技有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4450元，由上诉人广州阿里巴巴文学信息技术有限公司、广州神马移动信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石静涵审判员  刘 宏审判员  蒋华胜二〇一九年十一月十四日书记员  邓文婷书记员  高 允