广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂01民终11487号 上诉人（原审被告）：傅英娣，女，1979年12月21日出生，汉族，现住广州市南沙区。 委托诉讼代理人：廖丹萍，广西建开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢丽梅，女，1986年7月11日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：杨杰，广西冠鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何立武，广西冠鸿律师事务所实习律师。 上诉人傅英娣与被上诉人谢丽梅民间借贷纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月21日对本案进行了审理，上诉人傅英娣的委托诉讼代理人廖丹萍、被上诉人谢丽梅的委托诉讼代理人杨杰出庭参加了本次诉讼，本案现已审理终结。 上诉人傅英娣上诉请求：一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初1647号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院采信未经当事人质证的证人证言，属于程序错误。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定，本案中，一审判决记载，一审法院曾于2019年6月17日通过案外人黄某到庭配合调查2018年10月18日傅英娣向其转账1700元的事实。对于案外人黄某的陈述，依据《民事诉讼法》规定证据分类，性质上属于证人证言。但该证人证言一审法院既未向傅英娣出示，也未要求黄某到庭由本案当事人进行质证。直到傅英娣收到判决书，才得知一审法院曾经向黄某进行调查取证。在未经当事人质证的情况下，一审法院就依据黄某的证人证言认定傅英娣2018年10月18日向黄某转账17000元是好处费和归还欠款，程序存在严重错误。 一审程序错误导致一审判决认定事实错误，傅英娣向黄某转账17000元实为支付涉案借贷的“砍头息”。本案中，借贷合同文本记载的出借人虽然是谢丽梅，但傅英娣与谢丽梅并不认识，本案的借贷是通过案外人黄某和李某发生的，谢丽梅在庭审中的陈述也确认了这一点。在傅英娣提交的与案外人李某的聊天记录中，李某明确表示，该次借款，傅英娣借10万元实际到手的只有8万元后几分钟内，就将其中的17000元转给了黄某，该款也就是俗称的砍头息。至于黄某的陈述的15000元是傅英娣归还的借款不是事实。首先，黄某向傅英娣转账发生在2018年4月，金额有数十万元，如果是借款，黄某不可能只要傅英娣归还15000元。其次，黄某和傅英娣2018年4月的微信聊天记录，充分说明了黄某向傅英娣的信用卡转账是为了傅英娣“养卡”，款项进入傅英娣账户还清当期账单后，黄某就将上述帮“养卡”的款项直接从傅英娣信用卡中刷走了。在黄某向傅英娣转账全部结束后，2018年4月27日，黄某就通过微信告诉傅英娣“3627块……”，此后傅英娣就通过微信向黄某转账3627元，双方的债权债务关系就此结清。正是因为一审法院未将黄某的证言出示，导致一审法院未能对黄某虚假证言的反驳证据得以充分查明，进而导致认定事实错误。 谢丽梅具有非法占有的主观目的，涉嫌构成诈骗，应依法认定借贷合同无效，驳回谢丽梅的诉讼请求。2019年2月28日印发的《关于审理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第3条规定，出借人存在制造资金走账流水等虚假给付事实，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。本案黄某在出借款项后以好处费名义收取2000元，提前收取利息15000元，借款后傅英娣向谢丽梅偿还款项3万元，谢丽梅在起诉时未将前述款项从本金中扣除，可以认定其主观上具有非法占有的目的，符合上述司法解释规定的诈骗罪构成要件，借贷合同应属无效，谢丽梅主张傅英娣偿还借款本息没有事实和法律依据。 综上，请求依法撤销南宁市兴宁区人民法院（2019）桂1002民初1647号民事判决，依法改判。 被上诉人谢丽梅答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 谢丽梅向一审法院起诉请求：一、判令傅英娣归还谢丽梅借款本金100000元人民币；二、判令傅英娣支付谢丽梅借款利息及滞纳金9940元（具体利息计算：1、借款期限内利息：2018年10月18日至2019年1月17日，共3个月，以借款本金10万元为基数，按照月1.98%计算，共5940元；2、借款逾期利息：自2019年1月18日起暂计至2019年3月17日，以10万元为基数，按借款月利率1.98%加滞纳金0.2%，合计月2%计算利息与滞纳金，2个月共4000元，以后另计至本息清偿完毕之日。）；三、本案诉讼费、保全费用由傅英娣承担。 一审法院认定事实：经案外人黄某介绍，2018年10月18日，傅英娣向谢丽梅借款100000元，并出具《借条》,约定借款金额为100000元，借款利率为每月1.98%，借款期限共3个月，自2018年10月18日至2019年1月17日；借款到期日为2019年1月17日，到期日一次性还本付息。到期不付则可按照约定利息继续计算，并加缴0.02%的滞纳金。谢丽梅和傅英娣分别在《借条》落款的出借人和借款人处签署姓名、身份证号码、联系电话、日期并捺印。当天谢丽梅通过银行转账方式向傅英娣转付100000元。借款后傅英娣分别于2018年11月19日、12月3日、12月11日和2019年1月28日、1月30日、2月11日六次通过银行转账向谢丽梅还款10000元、3000元、2000元、5000元、5000元、5000元，上述还款共计30000元。 另查明，2018年10月18日，傅英娣通过银行转账向案外人黄某二次转款共计17000元。 2019年6月17日，该院依法通知案外人黄某到庭配合调查2018年10月18日傅英娣二次向其转款共计17000元的事实，黄某表示平时傅英娣委托其进行信用卡养卡业务，因此双方之间经常有资金往来。2018年10月18日当天傅英娣二次向其转款，其中一笔2000元是双方事先商量好做成这笔贷款后傅英娣自愿给的好处费，另一笔15000元是傅英娣归还其之前欠的其他款项，并非本案借款的利息。 以上事实有谢丽梅提交的借条原件、银行转账流水和傅英娣提交的银行转账流水、微信聊天记录光盘以及案外人黄某询问笔录在案佐证。 一审法院认为：谢丽梅主张其与傅英娣之间存在借贷关系并提交了双方签订的《借条》原件和银行转账记录，上述证据清淅记载了借款人、借款金额、借款期限等，傅英娣对借款100000元的事实也予以认可，可以看出上述借贷行为系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，予以认可。庭审中傅英娣抗辩本案属于套路贷，双方所订立的借款合同应属无效，但从本案现有的证据无法证明傅英娣的主张，因此对傅英娣的抗辩主张不予支持。双方约定还款期已届满，谢丽梅有权要求傅英娣偿还借款。 关于傅英娣已归还款项，庭审中谢丽梅、傅英娣双方对2018年11月19日－2019年2月11日期间傅英娣分6次共归还30000元利息的事实均无异议，予以认可。至于2018年10月18日傅英娣向案外人黄某转付的17000元能否认定为本案还款问题，谢丽梅对此予以否认，称其未委托任何人代收本案还款，案外人黄某也明确表示其与傅英娣委托其进行信用卡养卡业务，因此双方之间经常有资金往来，上述款项并非本案还款。而傅英娣也无其他证据证明其向案外人黄某转款是按谢丽梅指示归还本案借款的事实。因此2018年10月18日傅英娣向案外人黄某转付的17000元不能认定为本案还款，傅英娣证据不充分不予支持。 关于尚欠的本金和利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。现谢丽梅主张借款期内利息按月利率1.98%计付，逾期利息按月利率2%计付是符合双方约定，予以支持。至于还款的抵扣顺序，由于无相应证据证实双方对还款顺序有明确约定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案的还款应按照先偿还利息、后偿还本金的清偿方式。经核算，截至傅英娣最后一笔还款时间即2019年2月11日，傅英娣尚欠借款本金77012.21元，尚欠利息为0元，故后续利息计算为：以77012.21元为基数，从2019年2月12日至实际偿清之日止，按月利率2％计付。对谢丽梅主张超出部分，不予支持。 一审法院判决：一、傅英娣归还谢丽梅借款本金77012.21元；二、傅英娣向谢丽梅支付借款利息（具体利息计算：以借款本金77012.21元为基数，从2019年2月12日至实际偿清之日止，按月利率2％计付）；三、驳回谢丽梅其他诉讼请求。 一审案件受理费1249元，由傅英娣负担879元、谢丽梅负担370元；保全费1070元，由傅英娣负担750元、谢丽梅负担320元。 二审中，上诉人傅英娣因与被上诉人谢丽梅均未提交新证据，亦对一审认定的事实无异议。 本院认为：本案的争议焦点为：傅英娣向黄某转款的17000元是否与本案有关联。 关于上述争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于傅英娣向黄某转款的17000元，谢丽梅称傅英娣和黄某有很多经济往来，这只是其中的一笔，与本案无关。傅英娣也自认其与黄某有其他经济往来，向黄某转款上述17000元系属自愿，事后未跟进该款项的实际去向。傅英娣提交其与李某的聊天记录作为证据，但是该证据并不能说明谢丽梅知悉并认可上述17000元是傅英娣所称的砍头息，亦无证据证明该款项已经作为利息支付给谢丽梅，也即傅英娣没有证据证明该17000元与本案的债务有关联，因此，傅英娣应承担举证不利之后果，对其上诉主张，本院不予支持。 至于傅英娣所称法院对黄某的调查属证人证言，未经质证，程序违法的问题，二审阅卷认为，一审法院对黄某的询问是法院的主动调查，意在加强法官的内心确信，因此无需质证，傅英娣对该询问不认可，但是未提交任何证据证实该询问内容不符合事实，因此对傅英娣的异议，本院不予认可。另，对于傅英娣上诉称本案涉嫌套路贷，一审已对此主张做了回应，二审傅英娣亦无证据证实其主张，因此对于该异议，本院不予处理。 综上，上诉人傅英娣的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1890元（上诉人傅英娣已预交），由上诉人傅英娣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十一月二十六日 书记员  何晓婷