河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民再102号 原审原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。 原审被告：廊坊市明阳房地产开发有限公司，住所地廊坊市广阳区和平路西爱民东道南新朝阳购物中心四层。 法定代表人：张福明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵岩，河北泰科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：客志国，河北若石律师事务所律师。 原审被告：廊坊市丽都鑫潮商贸有限公司，住所地廊坊市广阳区康庄道南侧丽都鑫潮家具建材商厦。 法定代表人：张东启，该公司董事长。 原审被告：张东立，女，汉族，1975年4月10日出生，住天津市武清区。 原审被告：张东云，女，汉族，1978年7月6日出生，住天津市武清区。 以上三位原审被告共同委托诉讼代理人：解惠茹，河北泰科律师事务所律师。 原审原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、与原审被告廊坊市明阳房地产开发有限公司（以下简称明阳公司）、廊坊市丽都鑫潮商贸有限公司（以下简称丽都公司）、张东立、张东云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月24日作出（2016）冀10民初3号民事判决，已经发生法律效力。明阳公司不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年3月27日作出（2017）冀民申250号民事裁定，驳回明阳公司的再审申请。根据明阳公司的申诉，经本院院长提交审委会讨论决定，于2018年11月12日作出（2018）冀10民监9号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告南通二建公司委托诉讼代理人张顺意，原审被告明阳公司委托诉讼代理人赵岩、客志国，原审被告丽都公司、张东立、张东云共同委托诉讼代理人解惠茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告南通二建公司起诉请求，1、被告支付拖欠原告南通二建公司工程款10098.0077万元（不含质保金200万元）；2、被告支付逾期付款利息、商品砼诉讼损失及窝工损失2731.3652万元（该数额包括利息暂计算至起诉前，利息应支付至工程款付清之日止）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由:2011年11月2日，原告南通二建公司与被告明阳公司签订《施工协议书》一份，由原告南通二建公司承包被告明阳公司开发建设的“丽都鑫潮家居生活广场”工程。2012年12月16日，双方签订《河北省建设工程施工合同》，2013年8月按期竣工，现已经交付使用。2013年8月26日，原告与四被告签订委托付款协议，被告明阳公司委托被告丽都公司、张东立、张东云向原告南通二建公司支付工程款。2015年2月11日，南通二建公司与明阳公司签署《补充协议（2）》，确定工程结算价款23771.7087万元，已付款13973.7010万元（包括被告明阳公司代付混凝土款1753万元），尚欠工程款9798.0077万元，并制定了付款计划，四被告未按计划履行。此外，应由明阳公司代付的1753万元混凝土款中1000万元，因其未进行垫付，导致廊坊市丽江混凝土有限公司（以下简称丽江混凝土公司）起诉原告南通二建公司。 原审被告明阳公司辩称，一、根据2015年2月11日《补充协议（2）》，原告南通二建公司要求工程款必须具备：1、接到协助通知后15日内提交办理与销售许可证相关的全部所需材料；2、达到约定付款期限；3、提供等额发票。而原告南通二建公司在被告明阳公司致函通知后未提交材料，亦未提供发票，其主张付款条件未成就，故被告明阳公司不存在违约。二、原告南通二建公司与丽江混凝土公司形成的诉讼，与被告明阳公司不存在直接因果关系，该损失与被告明阳公司无关。三、本案《河北省建设工程施工合同》约定价格采用固定总价方式，窝工费及其成本与费用包括在总价款之中。且《补充协议（2）》记载，若有丢漏项目视为放弃，因此原告南通二建公司主张的窝工费已经包括在补充协议结算价款中。综上，请求法院驳回原告南通二建公司的全部诉讼请求。 原审被告丽都公司、张东立、张东云辩称，三被告只是按照被告明阳公司的委托代付工程款，并非合同相对方，三被告没有向原告南通二建公司支付工程款的义务。 原审审理查明，2011年11月2日，原告南通二建公司与被告明阳公司签订《施工协议书》一份，约定由原告南通二建公司承包被告明阳公司开发建设的“丽都鑫潮家居生活广场”项目。工程总造价暂估3.5亿元（按实际工程量计算）。合同对承包方式、承包范围、付款方式、违约责任等做了约定。2012年12月16日，双方签订《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》，明确施工项目包括丽都鑫潮家居生活广场及A、B座写字楼。开工日期2011年10月6日，竣工日期2013年8月30日。工程按期竣工验收，并已交付使用。由于本案工程先施工后办理手续，建筑工程施工许可证于2015年7月17日办理完毕。 2013年8月26日，原告南通二建公司与四被告共同签订《委托付款协议》，被告明阳公司委托被告丽都公司、张东云、张东立向原告南通二建公司支付工程款。2015年2月11日，原告南通二建公司与被告明阳公司签署《补充协议（2）》，约定：丽都鑫潮家居生活广场及A、B座写字楼工程结算价款23771.7087万元，该金额包括图纸范围内全部内容及变更、洽商、签证、7.12索赔、临时费用、各类调整及专业分包等，若有丢漏项目视为放弃，同时也包括在本协议签约之前的扣罚等发生的一切费用。双方确认已付工程款13973.7010万元（包括被告明阳公司代付混凝土货款1753万元），尚欠工程款9798.0077万元。双方制定付款计划于2015年2月15日前支付500万元，2015年6月15日前支付1860万元，2015年8月25日前支付3720万元，2015年11月30日前付清除A、B楼质保金后全部余款3518.0077万元。预留质保金200万元，质保期满无质量问题后无息返还。每次付款前，原告南通二建公司提供相应金额的发票，逾期提供的付款相应顺延。原告南通二建公司接到被告明阳公司协助办理写字楼销售及工程验收备案手续通知后15日内提交相关资料。原告南通二建公司对被告明阳公司已付款开具发票3000万元，并于2015年8月25日第二次付款后15日内将尚欠的已付款发票补齐，逾期未补的，付款相应顺延。协议第5条违约责任约定，被告明阳公司逾期（10天以上）付款，需按照法律法规允许的同期人民银行公布的商业银行贷款利率的最高倍率计算支付欠款违约金，并且以每月递增10%的复率计算值，支付违约金给原告南通二建公司。原告南通二建公司逾期提供相关资料或所提供材料不齐全，被告明阳公司有权顺延付款，由此造成的延期付款被告明阳公司不承担责任，但原告南通二建公司应承担延期（10天以上）违约金2000元/天。除上述约定外，双方对质保期间、工程维修等内容亦进行了约定。 《补充协议（2）》签订后，被告明阳公司向原告南通二建公司出具《情况说明》，内容载有“本工程已实际竣工并且我公司于2013年8月30日全部验收合格并已接收使用。关于相关手续、备案合同的补签相关法律后果及一切责任、义务均由我公司承担。关于本工程的工程款付款遵照2015年2月11日双方签订的补充协议（2）”。 针对《补充协议（2）》中的混凝土代付问题，协议约定的由被告明阳公司代付混凝土款1753万元，因被告明阳公司未履行其中的1000万元，加之原告南通二建公司其他混凝土欠款，丽江混凝土公司起诉了原告南通二建公司。经法院调解，该案确认南通二建公司支付丽江混凝土公司欠款2338.2560万元，并已执行完毕。案件诉讼费4万元，执行费13.031万元（7.775万元+5.256万元）均由南通二建公司承担。 被告明阳公司履行了《补充协议（2）》付款计划约定的2015年6月15日前支付500万元，之后未继续履行付款义务。原告南通二建公司亦未按照被告明阳公司的要求提供全部的协助办理工程验收、写字楼销售等手续。原告南通二建公司要求被告明阳公司支付除质保金200万元外剩余工程款10098.0077万元，利息标准按照《补充协议（2）》中约定的同期贷款利率的最高倍数（四倍）计算，并每月递增10%的复利，同时主张《补充协议（2）》签订之前未按进度款付款的利息。被告丽都公司、张东立、张东云承担连带偿还责任。被告明阳公司对除质保金200万元外欠付工程款10098.0077万元没有异议。 上述事实，有施工协议书、河北省建设工程施工合同、《补充协议（2）》、《委托付款协议》、《情况说明》、民事调解书、执行通知书、执行裁定书、票据、当事人陈述及庭审笔录等予以证实。 原审认为，原告南通二建公司与被告明阳公司于2015年2月11日签订的《补充协议（2）》，系工程竣工并接收使用后双方就工程结算金额、付款计划、协助义务、违约责任、质保期限等后续工作进行的约定，协议双方均应按照约定的内容履行义务。被告明阳公司认可原告南通二建公司主张的除200万元质保金外，尚欠工程款10098.0077万元，本院对该金额予以确认，被告明阳公司应当继续履行欠付工程款的义务。 《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。原告南通二建公司虽然与四被告签订《委托付款协议》，被告丽都公司、张东立、张东云未全部履行委托付款义务，被告明阳公司仍应向原告南通二建公司承担付款责任。原告南通二建公司主张被告丽都公司、张东立、张东云承担连带付款责任不符合法律规定，本院不予支持。 关于本案争议的被告明阳公司是否付款违约并支付利息问题。被告明阳公司认为，原告南通二建公司未按其要求提交资料，亦未开具相应金额的发票，其有权延期付款。在建筑工程施工合同法律关系中，合同双方主要对等义务是施工方依约施工并交付合格工程，建设方支付相应工程价款。而支付工程价款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者仅是履行合同的附随义务，二者不具有对等关系，任何一方不能以对方未履行附随义务为由拒绝履行合同主要义务。本案中，被告明阳公司已经支付的工程款仍需要补开发票的事实，亦能够体现双方交易习惯是先付款后开具发票。故此，虽然本案合同中约定付款前开发票，否则付款顺延，但该抗辩理由不能成立。另，本案工程系先行开工建设，后补办手续。《补充协议（2）》签订后，被告明阳公司出具的《情况说明》，内容载有“本工程已实际竣工并且我公司于2013年8月30日全部验收合格并已接收使用。关于相关手续、备案合同的补签相关法律后果及一切责任、义务均由我公司承担。关于本工程的工程款付款遵照2015年2月11日双方签订的《补充协议（2）》”。上述表明，办理相关手续、备案合同的补签与支付工程款仍非对等义务，并且原告南通二建公司未能提交全部资料的法律后果由被告明阳公司自行承担。鉴于上述内容，被告明阳公司关于拒付延期付款利息的抗辩理由均不能成立，本院不予采纳。 《补充协议（2）》系原告南通二建公司与被告明阳公司针对工程结算、付款等签订的全面性协议。以该时间为节点，协议签订后原告南通二建公司即失去了主张之前被告明阳公司延期支付工程进度款违约责任的合同依据。同时，协议未对窝工损失进行约定，应视为原告南通二建公司自行放弃，不能再行通过诉讼主张。《补充协议（2）》约定的逾期（10天以上）付款的按照法律法规允许的同期人民银行公布的商业银行贷款利率的最高倍数计算支付欠款违约金，并且以每月递增10%的复率计算支付违约金。因被告明阳公司后三期工程款均未支付并超过10天期限，应当向原告南通二建公司承担违约责任。原告南通二建公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍主张逾期利息，不违反法律规定，本院予以支持。关于每月递增10%复率的约定，与法律保护逾期付款利息的相关规定相违背，不能得到支持。故，本院确认，被告明阳公司对欠付工程款的利息按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算。欠付款10098.0077万元（1860万元+3720万元+3518.0077万元+1000万元）中，前三项均自协议约定的应付款的第二日起计算至实际支付之日止。另1000万元，被告明阳公司未按约垫付混凝土款，仍为工程欠款，该款项虽未约定利息，但其作为双方结算的第一项内容即未能履行，导致原告南通二建公司未能在协议中约定该项付款计划，属于被告明阳公司违约，亦应依据《补充协议（2）》的违约责任处理，即按照上述本院确认的利息标准自协议签订的次日支付利息。关于原告南通二建公司因参加与丽江混凝土公司诉讼而支出的诉讼费及执行费损失，虽该案并非单独因未垫付的1000万元成诉，但诉讼标的中包含未垫付的1000万元，被告明阳公司仍应当对原告南通二建公司的诉讼损失按照比例（1000万元÷2338.2560万元=0.428）承担责任。具体金额为7.2893万元﹝（4万元+13.0310万元）×0.428﹞。原告南通二建公司主张律师费损失40万元，因其提供的证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告廊坊市明阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏南通二建集团有限公司工程款10098.0077万元及利息（1860万元自2015年6月16日起；3720万元自2015年8月26日起；3518.0077万元自2015年12月1日起；1000万元自2015年2月12日起，上述四笔均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际支付之日止）；二、被告廊坊市明阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏南通二建集团有限公司诉讼费、执行费损失7.2893万元；三、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求 本案再审中，原审原告南通二建公司主张，原审判决第一项和第二项是正确的，再审应予维持。但未判决被告丽都公司、张东立、张东云对尚欠工程款承担连带责任和未支持窝工损失是错误的，再审应予改判。事实与理由：2015年2月11日，原告与明阳公司签署《补充协议（2）》后，明阳公司于2015年2月13日按约向原告支付了500万元。但在约定的2015年6月15日第一期1860万元和2015年8月25日第二期3720万元欠款的支付期限届满前，当原告要求明阳公司在原告向税务部门申请开具税票所必需的《付款证明》等开票资料上盖章时，明阳公司拒绝配合，致使原告无法开具相应的发票，根本不存在因原告“未在每次付款前提供相应金额的发票而付款相应顺延”的情形。而且，根据合同法的规定，即使在约定的每次付款前未向明阳公司提供相应金额的发票，原告也同样有权依我国《合同法》第八十六条第一款之规定，要求其支付工程价款，并承担逾期付款的违约责任。2、丽都鑫潮家居生活广场工程实际为被告明阳公司与被告丽都公司合作开发的房地产项目。依二被告之间的约定，被告明阳公司除提供土地外，其余的建设资金均由被告丽都公司提供。被告明阳公司自始即不具备给付原告工程款的履约能力。被告丽都公司为案涉丽都鑫潮家居生活广场的实际开发商，其依法应当对所欠原告的案涉工程款承担共同给付责任。被告张东立、张东云作为被告丽都公司股东与高级管理人员，滥用股东权利及关联关系，损害公司包括原告在内债权人的利益，理应依我国《公司法》第二十条之规定，对被告丽都公司所欠原告的工程款债务承担连带责任。 明阳公司辩称，1、明阳公司欠付南通二建公司的工程款应为：10066.02141万元。原审判决执行期间，明阳公司于2017年1月3日通过电汇形式向南通二建公司支付了26.10769万元。2017年3月6日,明阳公司代南通二建公司向廊坊市阳光建设工程质量检测有限公司支付了检测费5.8786万元。因此，南通二建公司要求明阳公司支付的工程款10098.0077万元,应扣减上述款项。2、明阳公司不应支付上述工程款。依据2015年2月11日《补充协议(2)》,南通二建公司要求明阳公司支付工程款必须要同时具备三个条件:一是南通二建公司接到明阳公司协助通知后15日内提交办理与销售许可证相关的全部所需材料；二是达到约定付款期限；三是提供等额发票。南通二建公司必须同时具备上述三个条件时才能要求明阳公司支付工程款。但明阳公司从2015年3月12日起多次致函通知南通二建公司提交材料,而南通二建公司至今也没能提供资料，因此明阳公司有权依据补充协议约定延期付款。另外,南通二建公司也没有按照约定向明阳公司提供等额发票。明阳公司的付款条件未成就,明阳公司不应向南通二建公司支付工程款。3、南通二建公司要求明阳公司给付工程款违反双方以物抵账的合同约定。《补充协议(2)》第7条第4)项明确约定,在明阳公司取得房屋销售许可证后,如不能履行付款约定,双方应签订房源及其房价的商品房买卖合同并备案登记,其价格为正常售价的80%,出卖人为明阳公司,买受人为南通二建公司。该条款明确了明阳公司在南通二建公司真实、全面履行了己方先合同义务进而付款条件成就后，双方应通过以物抵账方式支付下欠的工程款,显然,南通二建公司在2016年1月6日提起本案诉讼，要求明阳公司支付工程款既违反己方先合同义务约定也违反以物抵账合同约定。4、南通二建公司主张的利息损失不应支持。《补充协议(2)》履行过程中，明阳公司不存在违约,故明阳公司不应向南通二建公司支付逾期付款利息。5、明阳公司不应向南通二建公司支付商品砼诉讼损失。根据(2015)广民初字第757号民事调解书，南通二建公司共欠利江混凝土公司货款2338.2560万元,南通二建公司未按照调解书中约定的时间支付欠款，利江混凝土公司分两次申请强制执行,该诉讼给南通二建公司造成的损失与明阳公司无关。6、明阳公司不应支付窝工损失。2012年12月16日,双方签订的《河北省建设工程施工合同》中第六条第1.1项约定本合同价款采用固定总价方式。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围中包括窝工费及其他履行本合同有关的各项成本与费用。（2）2015年2月11日,双方签订《补充协议(2)》约定结算价款为23771.7087万元,若有丢漏项目视为放弃。南通二建公司主张的窝工费用均发生在2015年2月11日《补充协议(2)》中之前,因此南通二建公司主张的窝工费已经包含在上述结算价款之中。 丽都公司、张东立、张东云辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，不是合作开发房地产合同纠纷。根据合同相对性原则，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。本案中《建设工程施工合同》只对南通二建公司和明阳公司具有约束力，对丽都公司、张东立、张东云不具有约束力。对于《委托付款协议》及其补充协议，丽都公司、张东立、张东云已经根据明阳公司的要求完成了应付工程款的支付。综上，根据债及合同相对性原则，在没有法律明确规定、没有合同明确约定、合作方非合伙企业的情况下，丽都公司、张东立、张东云无需向原审原告承担工程款支付的责任。 综合双方当事人在原审中的陈述与答辩情况，以及再审中对原审判决的意见与理由，本案再审争议焦点归纳为：1、明阳公司向南通二建公司支付尚欠工程款的条件是否成就？2、丽都公司、张东立、张东云对所欠工程款应否承担连带责任？3、南通二建公司主张的窝工损失，应否支持？ 围绕再审争议焦点，南通二建公司与明阳公司对在原审中已经提交的证据进行了重新举证、质证，同时分别向法庭提交了新的证据。鉴于双方当事人对原审证据的举证、质证意见与原审相同，且对原审判决据此所认定的事实除工程是否依法竣工验收外均未提出异议，再审依法予以确认。 再审中，原审原告南通二建公司新提交的证据： 1、建筑业发票、《外出经营活动税收管理证明》、《付款证明》各二份。证明内容：原告取得住所地税务机关签发的《外出经营活动税收管理证明》和原告与明阳公司共同盖章的《付款证明》后，才能向工程所在地的税务机关申请开具建筑业发票。 2、《外出经营活动税收管理证明》三份及《付款证明》二份，证明内容：在原告向住所地税务机关申请取得《外出经营活动税收管理证明》后，由于明阳公司拒绝在《付款证明》上盖章，致使原告无法向工程所在地的税务机关申请开具发票。 3、原审庭审笔录节选。证明内容：在原审2016年4月15日的庭审中，原告陈述“被告应配合在开票的支付证明上盖章后才能去税务局开票，被告明阳公司不在证明上盖章，发票无法开具”。明阳公司既未对此否认，也未明示同意配合盖章。 4、税总发［2017］103号文件。证明内容：国家税务总局于2017年9月15日下发该文件，取消外出经营活动税收管理证明制度，由原告到住所地开具发票。 5、公证书一份。证明内容：原告于2018年6月27日将已付工程款发票开具后，通过邮政特快专递寄送给明阳公司。 6、河北省高级人民法院(2017)冀民申250号民事裁定书。证明内容：河北省高级人民法院认定原审判决并无不当，于2017年3月27日裁定驳回明阳公司的再审申请。 7、联合开发合同、补充协议、房屋租赁合同各一份。证明目的：案涉工程实为明阳公司和丽都公司合作开发的房地产项目，明阳公司提供土地，建设资金均由丽都公司提供。 8、恢复执行通知书、执行裁定书、拍卖公告各一份。证明内容：原审判决生效后，即使通过强制执行程序，明阳公司至今仍未履行生效判决确定的给付义务。 9、“问题楼盘”现状认定意见一份。证明明阳公司存在规划违法行为，在其被依法处理前，涉案工程不可能符合竣工验收备案和销售许可证条件。 10、不动产登记收件收据及不动产权籍交接单各一份。证明内容：被告在2017年9月27日提交了不动产登记申请，并取得了涉案楼盘的不动产权证。 11、已付工程款明细一组，证明内容：在《委托付款协议》签署前，案涉工程进度款已经全部由丽都公司、张东立、张东云支付。 12、公司设立登记申请书、承诺书各一份。证明内容：1、明阳公司系注册资本只有2000万元的有限公司。2、截止2015年11月6日，明阳公司未办理过税务登记。 13、企业信用信息公示一份。证明内容：张东立系丽都公司股东和执行董事及法人代表。 明阳公司质证意见: 1、建筑业发票、《外出经营活动税收管理证明》、《付款证明》各二份，该证据的真实性、合法性无异议，但关联性及证明目的不认可。两张发票分别生成于2013年8月14日、9月13日，合计发票金额3000万元，而2015年2月11日签署的《补充协议（2）》，明确将上述两笔已开具的发票排除在外。到2013年9月底，原告就已经收到明阳公司支付或委托他人代付工程款13390.041万元，因此，原告提交的这两张发票，实际是原告收款在先，而开票在后，存在拒不提供、拖欠发票的违法事实，也正是基于此，双方在《补充协议（2）》中明确约定了先票后款顺序，而时至今日，原告却从未履行这一合同义务。 2、对《外出经营活动税收管理证明》三份真实性、合法性均不认可。该三份证明中却没有负责人和经办人的盖章确认，最后一份《外出经营活动税收管理证明》显示的出具时间是2016年1月13日，而原告早在2016年1月6日就已经提起本案诉讼，且原告在原审诉讼过程中，始终否认先票后款合同约定效力，明显自相矛盾，验证其试图证明的主动开票行为虚假。 对二份《付款证明》的真实性、合法性有异议。原告从未主动履行过先提供发票义务，也从未找过被告并要求被告在这两份《付款证明》上盖章。原告主张被告拒绝在付款证明上盖章，应当依法承担举证责任。 3、对庭审笔录节选真实性无异议，但证明目的不认可。该庭审笔录仅记载原告陈述“被告应配合在开票的支付证明上盖章后才能去税务局开票,被告明阳公司不在证明上盖章，发票无法开具”。而未陈述其曾找过被告，要求被告在《付款证明》上加盖公章的行为。 4、对税总发[2017]103号文件，真实性、合法性、关联性无异议，但证明目的不认可。该文件仅是税收管理部门对外出经营活动开具发票管理程序的制度变更，在变更前后原告均应依法履行合同约定的义务，因此，该文件不是原告无法履行先提供发票义务的法律依据。 5、对公证书一份，真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可。原告在2018年6月27日邮寄给明阳公司的发票系补齐了之前的发票，合计金额为13473.701万元（13973.701万元-1000万元加500万元），其仅仅是履行了《补充协议（2）》中约定的补开发票义务，而未履行后期工程款合同约定的先票后款义务。 6、对河北省高级人民法院民事裁定书，真实性、合法性及关联性没有异议，但对证明目的不认可。本案现已经被廊坊市中级人民法院（2018）冀10民监9号民事裁定书裁定再审，省高院民事裁定书不能作为本案再审定案依据。 7、对联合开发合同、补充协议、房屋租赁合同，真实性无异议，但与本案无关联性。明阳公司与丽都公司的合同关系仅对双方存在合同约束力，对南通二建公司与明阳公司之间建设施工合同没有任何影响。 8、对恢复执行通知书、执行裁定书、拍卖公告，真实性、合法性、关联性无异议，但证明目的不认可。明阳公司法人财产权属清晰，有可供执行的财产，具备债务清偿能力。之所以没有主动履行，是原告存在严重的合同违约而未承担相应违约责任。明阳公司在2017年底向廊坊市中级人民法院提起了针对原告违约赔偿之诉，且获立案审理，因此明阳公司申请中止对原审判决的执行，期间获得裁定支持，随后廊坊市中级人民法院作出的恢复执行通知书、执行裁定书以及拍卖公告，分别是在2018年9月19日、2018年10月18日、2018年10月29日，确定的拍卖时间是在2018年12月3日，而廊坊市中级人民法院（2018）冀10民监9号民事裁定书，裁定再审本案是2018年11月12日，且同时裁定中止原判决执行,本案原审判决不能执行有充分的事实依据，而非明阳公司丧失履行能力。 9、对“问题楼盘”现状认定意见，真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可。第一、廊坊市城乡规划局将案涉工程列为问题楼盘的原因在该意见里并未明确，意见对项目地下一层中停车位改为商业仅是对项目现状结果的认定，不是案涉工程被归入问题楼盘的原因，但原告拒不配合提供工程竣工验收所需材料，导致工程不能验收备案确系其中主要原因之一；第二、案涉工程归入问题楼盘并不等于免除了原告作为工程施工方所应依法承担的全部法定及合同义务；第三、该问题楼盘认定意见于2017年6月28日作出，而本案再审的诉讼案件是原告2016年1月6日提起，其主张明阳公司及其他被告立即支付工程尾款并给付高额逾期利息，同时查封明阳公司及丽都公司全部财产并延续至今，因此该份问题楼盘认定意见既不具有溯及力，也对原告在工程款支付条件不成就的前提下，即在2016年初要求被告给付工程款的违反合同行为不产生任何影响。2016年1月6日查封冻结案涉工程且延续至今，造成案涉工程即便被纳入问题楼盘也仍然不具备对外销售条件。 10、对不动产登记收据及不动产权籍交接单，真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可。该证据证明案涉建设工程土地地籍已经初步登记，但目前由于土地及房产被查封仍不具备销售条件。 11、已付工程款明细一组，被告丽都公司、张东立、张东云是代明阳进行的付款，是受明阳公司委托而进行的付款行为，并非《建设工程施工合同》的相对方，存在付款行为并不代表其应承担付款义务。 12、公司设立登记申请书、承诺书各一份，明阳公司依法成立，合法存续、正常经营的企业，注册资金不代表履约能力。 13、对企业信用信息公示无异议。 丽都公司、张东立、张东云质证意见: 对已付工程款明细的真实性无异议，但对其证明目的不认可，南通二建公司知悉并认可明阳公司委托我方支付涉案工程款，我方已经按照《委托付款协议》、《补充协议》的约定，根据明阳公司的委托，履行了义务，代其支付了工程款；其它证据与丽都公司、张东立、张东云无关。 再审中，原审被告明阳公司新提交的证据： 1、电汇凭证。证明内容：证明已支付26.10769万元。 2、现金缴款单及收据。中国银行及廊坊市阳光建设工程质量检测有限公司。证明内容：证明被告在工程验收过程中，代原告垫付5.8786万元检测费。 3、诉讼保全申请书及廊坊市中级人民法院（2016）冀10民初3号协助执行通知书。证明内容：原告在被告付款条件未成就前提下，在2016年1月就提起诉讼并申请财产保全，法院查封被告丽都鑫潮家居生活广场及A、B座写字楼，不得预售、买卖、抵押至2019年1月18日。 4、廊坊市建设工程招标投标管理办公室《关于加强对南通二建建设工程合同履约监管的通知》（廊建招办【2018】1号）。证明内容：原告在廊坊市辖区内履行建设工程施工合同中，违反承包人法定及约定义务并非个案，其违约行为成经常性、普遍性的事实。本案建设工程被列入问题楼盘，原告负有不可推卸的责任。 5、EMS快递单二份（单号：107816556615、107816557015）、《发票催缴函》。证明内容：明阳公司向南通二建公司总经理和陈阳、陆永飞发《发票催缴函》催促其开具发票。 6、南通二建公司关于发票催缴函的回复。证明内容：南通二建公司给明阳公司的回函中明确要求明阳公司先支付款项，然后才给明阳公司开发票。 7、明阳公司税务登记证正本。证明内容：明阳公司于2011年7月办理税务登记，合法经营。 8、营业执照副本。证明内容：明阳公司于2018年12月28日办理三证合一的营业执照，合法经营。 9、廊坊市天正房地产估价服务有限公司。证明内容：丽都广场A座写字楼权利人为明阳公司。 南通二建公司质证意见： 1、2017年1月3日的电汇凭证。对该份证据形式上的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明力有异议。该笔款项是原审判决发生法律效力后，在执行程序中，人民法院强制被执行人明阳公司履行生效判决而强制扣划的款项，与原审判决认定的欠款款项没有关联。该证据形成时间2017年1月3日，不应当纳入再审证据范畴。 2、2017年3月6日的现金缴款单及收据。对该证据形式上的真实性，没有异议，但对其合法性、关联性以及证明力有异议。该检测费系检测机构接受被告明阳公司委托所发生的检测费用，与原告无关。从该检测费支付票据本身，反映不出其检测的内容，以及与本案的关联性。 3、诉讼保全申请书及廊坊市中级人民法院（2016）冀10民初3号协助执行通知书。对该份证据形式上的真实性、合法性没有异议，但对其关联性以及证明力有异议。申请财产保全，是法律赋予原告的诉讼权利，且原告已经提供了相应的担保，完全符合法律规定。上述协助执行通知书项下的丽都鑫潮家居生活广场B座501-1810共125套房产，法院已于2018年1月8日作出（2016）冀10执112号之七《执行裁定书》，裁定解除查封。 4、廊坊市建设工程招标投标管理办公《关于加强对南通二建建设工程合同履约监管的通知》（廊建招办【2018】1号）。对该份证据形式上的真实性、合法性、关联性以及证明力均有异议。原告从未收到，也不知悉该份所谓的监管通知。该份监管通知不具有合法性，所谓的监管依据居然是“廊坊市建设工程招标投标管理办公室接到了多个举报或投诉，反应江苏南通二建公司所承建的多个项目中拒不履行合同义务，不配合项目方组织竣工验收”等情形。监管通知没有任何法律根据。该证据形成于2018年6月19日，不应纳入再审证据范畴。 5、EMS快递单二份及《发票催缴函》。对该证据形式上的真实性，没有异议。但对其合法性、关联性和证明力均有异议。该《发票催缴函》是在原告已经对被告提起诉讼，原审已经在2016年4月15日开庭审理，并且被告已经明确知悉由于自己不配合在原告开票所需的《付款证明》上盖章，原告无法开具发票的情形下，其仍然向原告发送《发票催缴函》，具有明显的主观恶意。被告在该《发票催缴函》中有意避讳了其所欠原告的除质保金外的剩余工程款的支付期限均已届满及自己应承担的工程款支付义务，无视《补充协议（2）》的相关约定，提出“要求原告在2016年4月27日前将11357.701万元未开票据全部开具”的无理要求。该证据在原审2016年6月24日判决之前的2016年4月26日即已形成，明阳公司并未向原审法庭提供，不应当纳入再审证据范畴。 6、关于发票催缴函的回复。对该证据的真实性，没有异议。但对其合法性、关联性和证明力均有异议。该回复由原告的丽都鑫潮项目部作出，原告项目部不完全了解相关诉讼情形，不能准确反映原、被告双方在发票开具问题的争议，因而不能代表原告的意思表示。该回复函是针对被告明阳公司的预期违约行为而要求其履行给付工程款的合同义务。因此，该证据不能证明被告明阳公司所谓的原告拒绝开票的抗辩，更不能证明原告未开具发票的原因。该证据在原审于2016年6月24日判决之前的2016年4月27日即已形成，明阳公司并未向原审法庭提供，不应当纳入再审证据范畴。 7、明阳公司税务登记证本正。对该证据形式上的真实性，没有异议。但对其合法性、关联性和证明力均有异议。明阳公司自己提交给公司登记机关的承诺书明示自己“未办理纳税登记”，结合其与被告丽都公司所签署的合作开发协议，其未实质开展经营活动，更无履行案涉工程的施工合同的履约能力。 8、2018年12月28日的营业执照副本。对该份证据形式上的真实性、合法性没有异议。但对其关联性和证明力均有异议。该营业执照的颁发日期为2018年12月28日，因而不能否定明阳公司自己提交给公司登记机关的承诺书明示自己“未办理纳税登记”的事实。 9、2017年11月3日的房地产估价报告。对该份证据形式上的真实性、合法性没有异议。但对其关联性和证明力均有异议。明阳公司虽然拥有丽都广场A座写字楼的不动产，但其在施工合同项下应当支付的工程价款是金钱债务，明阳公司是丽都广场A座写字楼的不动产的权利人，并不代表其必然具有支付工程款的履约能力。该份评估报告是人民法院在执行程序中为司法拍卖所启动的司法评估，其能否被拍卖成交以及成交价款，均存在不确定性。对于企业法人而言，单纯讨论其资产并无会计学意义，还需结合企业的负债情况，即只有提供客观、完整、真实的《资产负债表》和《损益表》才有实际意义。 丽都公司、张东立、张东云对明阳公司提交的证据没有异议。 综合审查分析双方当事人原审及再审中举证、质证情况，再审对争议的事实认定如下： 1、关于涉案工程是否经依法竣工验收。2013年8月30日工程竣工，明阳公司接收并实际使用。2014年4月18日由建设、施工、勘察、设计、监理等各方责任主体对已完成部分的工程质量进行了评定，评定意见是合格。但工程未依法进行竣工验收。 2、关于明阳公司支付剩余工程款条件是否成就问题。2013年8月14日和9月13日，南通二建公司在广阳区地税局申请办理2000万元和1000万元的工程款发票时，提交了其与明阳公司分别盖章确认的与开票金额对应的《付款证明》和《外出经营活动税收管理证明》。2015年2月11日双方签订《补充协议（2）》后明阳公司向南通二建公司支付工程款500万元，南通二建公司未开具相应工程款发票。2015年4月7日、8月27日、2016年1月13日，南通二建公司向启东市地税局申请签发《外出经营活动税收管理证明》三份，并填报《补充协议（2）》约定的与付款金额1860万元和3720万元相对应的《付款证明》，明阳公司未在《付款证明》上盖章亦未支付相应工程款。根据2017年10月30日实施的国家税务总局税总发[2017]103号《关于创新跨区域涉税事项报验管理制度的通知》，取消了外出经营活动税收管理证明制度，南通二建可在住所地税务机关开具工程款发票。2018年6月27日，南通二建公司将明阳公司已付工程款发票两张邮寄给明阳公司，二张工程款发票开票日期均为2018年6月4日，金额分别为9000万元和1473.701万元，合计金额为10473.701万元。 3、关于明阳公司与丽都公司合作开发涉案工程情况。2011年10月26日，明阳公司与丽都公司签订《联合开发周各庄商城合同》，约定明阳公司提供项目土地，丽都公司在租赁明阳公司的土地上建设商业楼、写字楼等由丽都公司投资，租赁期满商业楼无偿归明阳公司所有，写字楼按补充协议执行；土地租用期限20年，自2013年1月1日至2032年12月31日，每亩年租金10万元，一年一交，起交年租金之日即是建设期限到期之日；双方就财务核算、违约责任等进行了约定。 2011年10月26日《联合开发商业城写字楼合同的补充协议》约定，明阳公司以土地出资，丽都公司投入项目建设所需资金，工程竣工验收后12个月内，丽都公司将明阳公司应分得的7000万元一次性拨付给明阳公司，其余部分归丽都公司所有；丽都公司向明阳公司提供1万平方米地下二层，该1万平方米在明阳公司应分得写字楼利润总款中扣除；明阳公司协助办理施工手续，所需一切费用由丽都公司支付，丽都公司负责建筑资金的筹集和足额到位，保证施工进度、工程质量，按时完工；其他条款按租赁合同执行。 4、明阳公司提交的电汇凭证和交纳检测费收据，与本案无关，不予采纳。 本院再审认为，涉案工程虽未经依法竣工验收，但明阳公司已于2013年8月30日实际接收使用该工程，且在2014年4月18日建设、施工、勘察、设计、监理等各方责任主体对工程质量评定为合格。南通二建公司已按合同约定完成了工程建设施工义务，明阳公司依法应当履行支付工程款义务。 关于明阳公司主张的付款条件未成就不构成违约的问题。2015年2月11日明阳公司与南通二建公司签订的《补充协议（2）》，是对工程总价款、已付和尚欠工程款及付款计划等全方面约定，该协议系双方真实意思表示，合法有效。据此双方确立工程款债权债务关系，双方应按协议约定如实全面履行义务。其中关于逾期提供发票付款顺延的约定，是针对付款计划中2015年2月15日500万元之后的三笔应付款所做出的约定，对此有明阳公司按约支付500万元之前未要求南通二建公司提供发票，南通二建公司收到500万元后与之前已收款一并补齐发票的事实相印证。该事实证明双方该项约定的目的，是为了解决南通二建公司存在收款后未及时开具发票，而影响明阳公司正常财务管理的问题，并没有将开具发票一律作为支付工程款的前提条件。2017年10月30日国家税务总局税总发[2017]103号《关于创新跨区域涉税事项报验管理制度的通知》实施之前，南通二建公司提供发票的程序是，在其公司住所地税务机关申请办理《外出经营活动税收管理证明》，并携带由南通二建公司与明阳公司盖章确认的《付款证明》到工程所在地税务机关开具发票。南通二建公司在此时期开具发票需要明阳公司的协助与配合。南通二建公司提供的2015年4月7日、8月27日、2016年1月13日的《外出经营活动税收管理证明》及《付款证明》，足以证明南通二建公司为收取相应工程款做好了开具发票的准备，因《付款证明》上未加盖明阳公司印章，导致南通二建公司未能提供相应金额的发票。明阳公司主张南通二建公司提交协助办理与销售许可相关全部所需材料亦为付款条件，于法无据。明阳公司支付尚欠工程款的条件已经成就，明阳公司逾期付款构成违约，依法应承担违约责任。 关于丽都公司、张东立、张东云应否对明阳公司所欠工程款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。本案中明阳公司与丽都公司签订《联合开发周各庄商城合同》及补充协议，约定明阳公司提供项目土地，丽都公司在租赁明阳公司的土地上建设商业楼、写字楼等由丽都公司投资，租赁期满商业楼无偿归明阳公司所有。因此，明阳公司与丽都公司签订的联合开发合同应属房屋租赁合同。明阳公司是建设施工工程的发包人，依据合同相对性原则，工程款应当由明阳公司支付。南通二建公司要求丽都公司承担连带责任的主张违反合同相对性原则，不予支持。南通二建公司对张东立与张东云个人财产与丽都公司混同应对工程款承担连带责任的主张，无事实与法律依据，不予支持。《补充协议（2）》明确约定工程结算价款包括图纸范围内全部内容及变更、洽商、签证、7.12索赔、临时费用、各类调整及专业分包等，若有丢漏项视为放弃。窝工损失发生在双方订立补充协议之前，协议未对窝工损失进行约定，应视为南通二建公司已经放弃，再行主张违反协议约定应予驳回。 综上，原审判决认定事实清楚，判决明阳公司向南通二建公司支付尚欠工程款与另案诉讼费及执行费，适用法律正确。综合考虑全案情况，明阳公司是以付款条件未成就不构成逾期付款违约进行抗辩，而未对原审判决逾期利息给付标准提出明确意见。双方关于逾期付款按同期中国人民银行公布的商业银行贷款利率的最高倍率计算支付违约金的约定，该约定不明。本案欠款属于工程款给付之债，与民间借贷存在本质区别，南通二建公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款利息，明显过高。为了平衡双方利益关系，根据公平原则再审酌情对原审判决的逾期付款利息给付标准予以适当调整，以按中国人民银行同期贷款利率1.3倍标准计算为宜。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下： 一、维持本院（2016）冀10民初3号民事判决第二项、第三项，即“被告廊坊市明阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏南通二建集团有限公司诉讼费、执行费损失7.2893万元；驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更本院（2016）冀10民初3号民事判决第一项内容为：被告廊坊市明阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏南通二建集团有限公司工程款10098.0077万元及利息（1860万元自2015年6月16日起、3720万元自2015年8月26日起、3518.0077万元自2015年12月1日起、1000万元自2015年2月12日起，上述四笔均按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至实际支付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68.3268万元，保全费5000元，由被告廊坊市明阳房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长 韩春来 审 判 员 刘润涛 审 判 员 马艳侠 二〇一九年十一月五日 法官助理 薛玉辉 书 记 员 张 曦