黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑民再358号再审申请人（一审被告、二审被上诉人、申请执行人）：大庆市鑫宝制砖有限公司，住所地大庆市大同区双榆树乡向阳村。法定代表人：沙有成，该公司经理。委托诉讼代理人：崔迎春，黑龙江龙信达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人、执行案外人）：大庆市金城建筑安装工程有限公司，住所地大庆市林甸县林甸镇大祁街北一段路西。法定代表人：郭长江，该公司经理。委托诉讼代理人：郭长海，该公司副经理。委托诉讼代理人：陈旭，黑龙江天地人和律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人、被执行人）：王国庆，男，1973年8月2日出生，汉族，无固定职业，住大庆市萨尔图区。再审申请人大庆市鑫宝制砖有限公司（以下简称鑫宝公司）因与被申请人大庆市金城建筑安装工程有限公司（以下简称金城公司）、王国庆案外人执行异议之诉一案，不服大庆市中级人民法院(2018)黑06民终2882号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月2日作出（2019）黑民申1805号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫宝公司的委托诉讼代理人崔迎春、被申请人金城公司的委托诉讼代理人郭长海、陈旭到庭参加诉讼,王国庆经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫宝公司申请再审称，（一）有新的证据可以证实本案执行程序已终结，金城公司无权提起案外人执行异议之诉。（二）金城公司已与实际施工人进行了结算，就工程款作出了具体分配。（三）本案不属于对他人到期债权申请执行，二审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。金城公司辩称，鑫宝公司的再审请求缺乏事实根据及法律依据，所引用的法条在本案中系牵强附会。鑫宝公司提供的证据不属于新证据。2015年向金城公司送达协助执行通知书的时候涉案工程既没完全完工，更没有结算，金城公司与大庆市卓骏房地产开发有限责任公司（以下简称卓骏公司）也没有结算，与各实际施工人也没有结算，所以在向法院陈述这一事实以后，法院没有执行。在2016年执行的时候，大庆市大同区人民法院（以下简称大同区法院）没有向金城公司通知或者是送达，而是凭开发商卓骏公司的情况说明，擅自将黑龙江省高级人民法院（以下简称省高院）作出的（2016）黑民终241号民事判决中判决给金城公司所有的工程款由卓骏公司交给执行法院，执行局越俎代庖的在预执行该项工程款时因所欠税款尚未缴纳，应该优先税款，也就是在大同区法院执行局向大庆市中级人民法院送达卓骏公司情况说明时金城公司才知道大同区法院将要执行金城公司所有的工程款，在这个时候提出异议。从时间上、法律规定上均没有超过时效，也具备法律赋予的权利，从而提起了案外人执行异议的一系列程序。且各个申请执行人的款项并没有执行到位，鑫宝公司陈述的这一项是虚假的，在大庆市两级法院多次审理案外人执行异议案件的时候，金城公司提出大同区法院执行局履行说明的这份文书是虚假的，在法院调查申请执行人的时候，申请执行人均未提供证据证明。假设已执行完毕，执行终结，也不影响金城公司依法行使自己的权利。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。金城公司向一审法院起诉请求：1.确认金城公司对省高院（2016）黑民终241号民事判决书判决确认的9,056,209.95元工程款享有所有权；2.判决不得执行大同区法院（2016）黑0606执恢42号裁定书认定的执行标的款628,600元[因大同区法院(2016)黑0606执恢42号案件执行标的款628,600元是9,056,209.95元的组成部分]。一审法院认定事实：2012年5月15日，金城公司与卓骏公司对大同区雅居名苑居住小区以3号、7号、19号楼，6号、9号和11号、15号、18号楼，12号、16号和10号、13号、17号楼共计五个标段分别签订了五份建设工程施工合同。2016年7月5日，省高院作出（2016）黑民终241号民事判决，判决第二项内容为：卓骏公司于判决生效之日起十日内给付金城公司工程款共计9,056,209.95元及利息，利息自2013年7月30日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2016年12月15日，鑫宝公司作为（2016）黑0606执恢42号案件的申请人向一审法院申请恢复执行。一审法院向卓骏公司送达了（2016）黑0606执恢42-1号执行裁定书及协助执行通知书。2016年12月22日，一审法院作出履行证明书，记载卓骏公司于2016年12月22日已全部协助执行完毕，（2016）黑0606执恢42号案件协助提取工程款628,600元。2017年1月22日，金城公司对执行标的提出书面异议。2017年1月24日，一审法院作出（2017）黑0606执异6号执行裁定，裁定：驳回金城公司的异议请求。2017年2月21日，金城公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，要求不得执行（2016）黑0606执恢42号案件。2017年6月9日，金城公司与王国庆及案外人王国辉、王东峰、孟凡龙签订《金城公司情况说明》，说明记载：2012年，金城公司在大同区雅居名苑居住小区涉及的四个项目部所建10栋住宅楼，由以下四个项目部负责人实际施工。经法院生效判决：由卓骏公司向金城公司给付所欠工程款9,056,308.65元，在金城公司未扣减该施工项目涉及的税金、规费、人工费的情况下，判决总额分配给四个项目部为：一、第一项目部：负责人王国辉，承建楼号：6号楼、9号楼，剩余未付款额：1,600,384.49元；二、第二项目部：负责人王国庆，承建楼号：12号楼、16号楼，剩余未付款额：2,273,993.73元；三、第三项目部：负责人王东峰，承建楼号：11号楼、15号楼、18号楼，剩余未付款额：2,210,661.36元；四、第四项目部：负责人孟凡龙，承建楼号：3号楼、7号楼、19号楼，剩余未付款额：2,971,269.07元。2017年7月10日，一审法院作出（2017）黑0606民初204号民事判决，判决驳回金城公司的诉讼请求。宣判后，金城公司上诉至黑龙江省大庆市中级人民法院。2017年12月19日，黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2017）黑06民终2379号民事裁定，裁定：一、撤销大同区法院（2017）黑0606民初204号民事判决；二、本案发回大同区法院重审。一审法院认为，案外人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。本案争议的执行标的628,600元工程款虽已于2016年12月22日前执行终结，但该工程款系由（2016）黑0606执恢42号案件申请人鑫宝公司受让，金城公司有权在（2016）黑0606执恢42号案件执行程序终结前提出案外人执行异议。本案审理过程中，鑫宝公司提交的证据不足以证明（2016）黑0606执恢42号案件的执行程序已于金城公司提出案外人执行异议前已经终结，故金城公司有权提出案外人执行异议并在不服异议裁定的情况下提起案外人执行异议之诉，对鑫宝公司关于金城公司已经丧失提出执行异议机会的答辩意见，一审法院不予采信。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王国庆没有施工资质，其与金城公司关于建设雅居名苑小区的约定无效，但工程竣工交付使用后，王国庆有权请求支付工程价款。结合金城公司对事实和理由中关于王国庆系金城公司在大同区雅居名苑工程中部分楼的实际施工人的陈述，及2017年6月9日金城公司与王国庆及案外人王国辉、王东峰、孟凡龙签订的《金城公司情况说明》，金城公司与王国庆及案外人王国辉、王东峰、孟凡龙已经共同确认王国庆是12、16号楼的实际施工人，案外人王国辉是6号、9号楼的实际施工人，案外人王东峰是11号、15号和18号楼的实际施工人，案外人孟凡龙是3号楼、7号楼和19号楼的实际施工人，且双方共同确认了作为雅居名苑项目的发包人卓骏公司未支付的9,056,209.95元工程款分配给四名实际施工人后每人应分得的数额，双方的上述约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合法有效。金城公司主张《金城公司情况说明》中记载的未付款项还应扣除施工项目涉及的税金、规费、人工费。关于税金、规费、人工费的承担，金城公司在法庭调查过程中陈述其与各实际施工人口头约定由各实际施工人承担，但未提交证据予以证明，且《金城公司情况说明》中关于“在金城公司未扣减该施工项目涉及的税金、规费、人工费的情况下”的记载不能视为金城公司与各实际施工人对税金、规费、人工费承担已经达成合意，故对金城公司关于《金城公司情况说明》中记载的未付款项还应扣除施工项目涉及的税金、规费、人工费的主张，不予采信。《金城公司情况说明》的形成时间晚于省高院（2016）黑民终241号民事判决的作出时间，故《金城公司情况说明》形成后，（2016）黑民终241号民事判决判令卓骏公司支付的9,056,209.95元工程款应属于各实际施工人所有，故对金城公司要求确认其对（2016）黑民终241号民事判决书判决确认的9,056,209.95元工程款享有所有权的请求，不予支持。因金城公司要求不得执行的工程款628,600元是卓骏公司应支付的9,056,209.95元工程款的一部分，所有权人不是金城公司，故对金城公司要求判决不得执行（2016）黑0606执恢42号裁定书认定的执行标的款628,600元的请求，不予支持。一审法院判决：驳回金城公司的全部诉讼请求。金城公司不服一审判决，上诉请求：1.判决不得执行大同区法院（2016）黑0606执恢42号裁定书认定的执行标的款628,600元，因为该款项是省高院（2016）黑民终241号民事判决书确认向金城公司支付的工程款9,056,209.95元的组成部分；2.一审、二审诉讼费用等合法支出由鑫宝公司、王国庆负担。事实与理由：2012年春，金城公司承包了卓骏公司开发的大同区雅居名苑小区住宅楼工程，一共13栋楼。金城公司得到承包权后将部分工程分包给了五个实际施工人，王国庆是12、16号楼的实际施工人。对于工程款的利润、税金、规费的缴纳，金城公司与王国庆当时有口头约定。2017年6月9日，金城公司又以“情况说明”的形式对已决工程和应扣减未扣减的项目进行了分摊和约定。因卓骏公司未依约支付工程款，2014年金城公司将卓骏公司诉至黑龙江省大庆市中级人民法院。二审时，省高院（2016）黑民终241号民事判决书判决卓骏公司向金城公司支付尚欠的工程款9,056,209.95元。此后，金城公司向黑龙江省大庆市中级人民法院申请强制执行。另，王国庆自行与鑫宝公司履行了买卖合同，后双方发生纠纷，由大同区法院判决并执行。在执行时，卓骏公司越俎代庖地将省高院判决的应当由金城公司所有的工程款分配给了各实际施工人，并向大同区法院出具了情况说明。大同区法院执行局以该情况说明为证据，欲将金城公司的工程款支付给鑫宝公司。在大同区法院执行局到黑龙江省大庆市中级人民法院执行局扣划时金城公司才发现此事，这才提起了执行异议等一系列程序。一审判决的错误如下：一、违背事实，割裂证据，断章取义。上述事实，有卷宗的证据证实，省高院（2016）黑民终241号民事判决确定的工程款9,056,209.95元，归属人应当是金城公司，有权对其分配的也是金城公司。2017年6月9日，金城公司和各实际施工人形成的情况说明是对9,056,209.95元的初步分摊，不是最终分配。在该协议第四行明确记载，“在金城公司未扣减该施工项目涉及的税金、规费、人工费的情况下判决金额分配给四个项目部为……”，这是对各实际施工人义务的再一次确定。这个前提是必须扣减应扣减的税金等费用，各施工人才能得到工程款。在上述协议中四个施工人的应付工程款记载的金额还没有确定，这不是最终的分配。根据此约定和发生的事实项目计算，王国庆在金城公司既无到期债权，也无应付工程款，反而王国庆在金城公司已出现了负数金额（截至2017年1月22日第一次上诉庭审之日为614,542.19元）。一审法院将省高院终审判决确定的工程款直接分配给实际施工人，武断的认为9,056,209.95元应属各实际施工人所有，认为金城公司对该款项不享有所有权，这违背了法律和客观事实。一审法院以金城公司提交的情况说明形成于省高院终审判决之后作为理由，将该说明中关于尚未扣减的约定条款舍弃并割裂，直接从未与施工人进行最终结算的款项中扣划出628,600元支付给鑫宝公司，作出了所有权人并非金城公司的判决。一审法院将上述说明中的内容割裂开来，将初步分摊的工程款认定为分配给了各实际施工人，而对实际施工人应当缴纳（扣减）而未扣减（未结算）的部分却认定为没有证据证明，进而未认定金城公司与各实际施工人关于税金、规费和人工费的负担已达成协议。二、一审法院违法剥夺金城公司财产，必须得到纠正。在案件重审中，鑫宝公司没有出示卓骏公司的说明证据，一审法院却将金城公司提交的情况说明截取了一部分，认定该情况说明的时间晚于省高院终审判决的时间，认定工程款应属于各实际施工人所有。一审法院无视法律，不愿纠正错误，以法律的名义剥夺了金城公司已被省高院终审判决所确认的财产，请求二审法院纠正。三、一审法院适用的法律与客观事实风马牛不相及，应当纠正。我国的审判原则是以事实为依据，以法律为准绳。一审判决既没有认定金城公司主张的事实和证据，也没有采纳鑫宝公司的反驳意见，作出了脱离诉请、脱离事实、背离法律的判决，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院依法公正审理本案，支持金城公司的上诉请求，保护金城公司的合法财产不受侵犯。二审法院认为，本案系金城公司在鑫宝公司申请强制执行大同区法院（2014）同商初字第88号民事调解书后向执行法院提出异议，进而对大同区法院（2016）黑0606执恢42号执行裁定书不服，向该院提起的民事诉讼。针对金城公司提出异议及起诉所涉及的焦点问题，二审法院评判如下：一、提起执行异议之诉的法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，理由与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该条款赋予了案外人和申请执行人在人民法院作出是否准许继续执行案外人财产的执行裁定后，依法向执行法院提起民事诉讼的权利，该项法律规范是当事人提起执行异议之诉的基础法律依据。二、关于金城公司的主体地位。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定，案外人提起执行异议之诉，除应具备一般的原告主体资格外，还应具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案中，金城公司并非上述大同区法院（2014）同商初字第88号民事调解书的当事人，系案外人，其是否可以针对法院的执行行为提出异议进而提起案外人执行异议之诉，应当结合案件的基本事实综合认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”本案中，鑫宝公司申请法院扣留卓骏公司拨付的大同区雅居名苑居民楼工程款中属于王国庆扣除税款后的应得部分，符合上述司法解释规定的执行被执行人到期债权的情形。在该执行过程中，金城公司提出异议，从其法律地位看，应当属于上述司法解释规定的利害关系人。因此，对于金城公司提出的异议，应当认定为案外人执行异议，在被法院驳回后，金城公司有权提起案外人执行异议之诉。三、对金城公司提出的异议如何处理。申请执行人有权依照前述司法解释的规定申请法院执行被执行人对他人享有的到期债权，但该债权应当确定且无争议；在被执行人与债权人之间的债权不能完全确定的情况下，应当谨慎采取执行措施。本案中，对于涉案工程的实际施工人、承建范围及剩余未支付款项等问题，金城公司出具了情况说明，已经确定对卓骏公司享有9,056,209.95元的债权，同时对王国庆等实际施工人负有支付剩余工程款的债务。从情况说明的具体表述来看，虽然对未付余款的金额进行了说明，但同时也明确该金额是在未扣减税金、规费及人工费的情况下的结果。因此，二审法院认为，在双方并未对扣减项目及金额进行最终核算且没有生效的裁判文书对上述债务进行确定的情况下，鑫宝公司无权对金城公司对卓骏公司享有的债权进行执行。综上所述，金城公司的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。二审判决：一、撤销大同区法院（2018）黑0606民初81号民事判决；二、不得执行省高院（2016）黑民终241号民事判决确认的由金城公司对卓骏公司享有的债权。本院再审认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”第六十三条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”第六十三条规定的人民法院实际上是指执行法院的执行机构，是指人民法院的执行机构对第三人异议不进行审查。由于第三人提出的异议内容是关于债权债务关系是否存在，如存在其数额是多少，有没有已经清偿、抵销或者免除等情况，这种异议是实体法上的异议，而执行机构不具有确认实体法律关系的权力，所以不能对第三人提出的异议进行审查。第三人对履行通知提出异议后，表明第三人对与被执行人之间的债权债务关系有异议，人民法院不能对第三人予以强制执行。如果第三人提出异议后，申请执行人认为第三人的异议没有道理，可以代替被执行人的地位，向法院提起诉讼，待胜诉后再执行，即代位权诉讼。本案中，金城公司对王国庆负有到期债务，属于第六十一条规定的第三人。大同区法院在执行过程中，未依法向金城公司送达履行到期债务的通知。金城公司在大同区法院作出（2016）黑0606执恢42号裁定书后，依法提出异议。大同区法院不得执行案涉债务，亦不得对提出的异议进行审查，原审法院对金城公司债务进行审查，并作出执行异议之诉判决，适用法律错误。本案不属于执行异议之诉案件审理范围，金城公司不能作为案外人提起执行异议之诉，其对大同区法院作出的驳回异议裁定有异议，应通过申诉途径进行救济。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销大庆市中级人民法院（2018）黑06民终2882号民事判决及大庆市大同区人民法院（2018）黑0606民初81号民事判决；二、驳回大庆市金城建筑安装工程有限公司的起诉。一审案件受理费100元，退还大庆市金城建筑安装工程有限公司。二审案件受理费10,086元，退还大庆市鑫宝制砖有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  王雪杉审判员  孙仕富审判员  刘东兴二〇一九年十一月五日此件与原本核对无异法官助理王倩书记员陈茜