福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1245号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）尹孝正，男，1972年4月17日出生于贵州省毕节市，汉族，小学文化，无业,住毕节市七星关区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月7日被监视居住，2019年4月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 指定辩护人苏思雅，福建君宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯支文，男，1975年12月19日出生于云南省镇雄县，汉族，大专文化，务工，住镇雄县。曾因犯贩卖毒品罪于2007年10月10日被判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2016年12月6日被判处有期徒刑十个月，2017年1月16日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 指定辩护人陈明霞，福建伟立律师事务所律师。 安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人尹孝正、冯支文犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月25日作出（2019）闽0524刑初351号刑事判决。原审被告人尹孝正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕出庭履行职务，上诉人尹孝正及其辩护人苏思雅、上诉人冯支文及其辩护人陈明霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2018年7月30日中午，被告人冯支文在南安市水头镇五里桥公园向被告人尹孝正购买15克海洛因（净重14.41克），后于当日下午16时许，在南安市××镇××路××路段，以5700元的价格将该毒品转手卖给陈某时被安溪县公安局民警当场查获，毒品及作案工具手机1部被扣押。被告人冯支文归案后，即配合公安机关，通过手机微信语音联系被告人尹孝正，欲再次购买20克毒品海洛因，并约定在晋江市××路××小区路段交易；被告人尹孝正于当日21时许，到现场时被公安机关抓获归案并被扣押作案工具手机1部。 原判认定上述事实的证据有： 1．到案经过、搜查笔录、现场照片、扣押物品文件清单、称量笔录、照片，证实2018年7月30日13时许，安溪县公安局民警在南安市××镇××路××路段边，抓获被告人冯支文，并扣押“海洛因”疑似物1包（毛重15.73克.净重14.41克）及手机1部；当日21时许，根据冯支文与尹孝正事先约定在晋江市××路××小区路段路边，当场抓获尹孝正，并扣押其手机1部，手机装有2张ＳＩＭ卡，号码分别是×××32、150××××9577。 2．福建省毒品实物缴交收据，证实扣押被告人冯支文的毒品“海洛因”，扣除取样鉴定，其余毒品实物上缴12.26克、样品留存净重为1.14克，已于2018年9月12日上缴安溪县禁毒委员会办公室。 3．证人陈某的证言及手机微信付款记录，证实其是安溪县公安局凤城派出所的协警。2018年7月30日12时许，由其负责用手机139××××7166拨通耳目举报的贩毒人员“小蚊子”的联系电话×××92，经双方交涉，最后以每个（1克）海洛因价格380元成交，约定到南安市××镇××旁万隆石业门口再联系交易。到约定地点后，“小蚊子”拿了一包用紫色塑料袋包着的东西给其看，他说海洛因有15个（重量15克），一直催要给钱，其用手机微信扫码后付款5000元，后跟他说钱不够，余款700元让他跟其去车上拿现金。走了一小段路，“小蚊子”看到有个男子，起疑心说让其后面再转账给他，立刻掉头往回走，在周边布控的民警即上前将“小蚊子”抓获，并现场将交易的那包毒品海洛因疑似物和“小蚊子”进行拍照确认后对涉案物品进行扣押。经核对，“小蚊子”的身份信息姓名叫冯支文。 4．证人张某的证言及辨认笔录，证实其和冯支文是老乡，2018年6、7月间，其向冯支文购买海洛因2次。有次冯支文要找上线买海洛因，刚好其和冯支文一起去水头五里桥公园，冯支文说找老乡购买海洛因，其到五里桥公园门口路边等，远处看到冯支文在和一个男子交易，冯支文购买后和其一起离开。 5．手机短信聊天、转账记录截屏，证实冯支文的手机于2018年7月30日13时8分向尹孝正微信转账500元、与尹孝正二部手机通话记录，7月30日16时43分，向“你来咬我”微信收款5000元；尹孝正的手机于2018年7月30日13时8分向冯支文微信收款500元、与冯支文手机通话记录；陈某微信截屏：“你来咬我”于2018年7月30日16时43分微信转账5000元给冯支文；以及被告人冯支文于2018年6月、7月份的微信转账记录，冯支文备书其中大约15000元是其欠尹孝正的钱还给他，其他的钱是其2018年5月、6月份找尹孝正拿毒品（海洛因）支付的毒资，其找尹孝正至少买了50克海洛因，7月份也有500元的毒资。 6．手机通话记录，证实被告人冯支文持有的手机号码×××92于2018年6月的通话记录，被告人尹孝正持有的手机号码×××32于2018年6月21日21:29分拨打冯支文电话，以及冯支文主叫尹孝正的手机号码150××××9577于2018年6月1日、104日、14日、16日、12日、30日的通话记录，尹孝正的手机号码150××××9577主叫冯支文的手机号码×××92于2018年6月1日、2日、3日、7日、9日、10日、11日、13日、15日、16日、21日的通话记录。 冯支文的手机号码×××92于2018年7月的通话记录,7月30日，协警陈某持有的手机号码139××××7166于12时零1分、14时50分、16时13分、16时27分先后拨打冯支文持有的手机号码×××92的记录；冯支文持有的手机号码×××92于12时零8分、17时有拨打尹孝正的手机号码150××××9577的记录；12时42分、19时27分、19时35分、19时45分，尹孝正的手机号码150××××9577有拨打冯支文持有的手机号码×××92的记录。 7．电子证物检查工作记录，证实经对扣押冯支文持有的vivo手机、尹孝正持有的oppo手机进行勘验，内有通讯录、微信聊天记录内容、转账记录等。 8．泉州市公安局物证鉴定所检验报告，泉公鉴（2018）921号检验报告，证实检验结果为：送检检材检出海洛因。 9．提取笔录、现场检测报告书，证实公安民警向尹孝正提取少量尿液，证实尹孝正于2018年7月30日现场检测，吗啡检测结果呈阳性、甲基安非他明、氯胺酮呈阴性。 10．福建华闽司法鉴定中心司法鉴定意见书，华闽司鉴（2018）毒鉴字8号，证实送检冯支文血液未检出毒品成份。 11．工作说明，经现场记录仪录像，证实民警对冯支文进行口头讯问，该塑料袋装的是何物，冯回答是海洛因；后冯支文现场提出要协助抓获上线争取立功，民警同冯支文一起乘车前往冯、尹约定好的交易地点晋江市长安路曾林商住小区附近，期间，冯用微信与备注名“老大”的人联系，说好每个420元的价格向对方购买20个，随后驱车到约定地点，经冯指认路边一人就是其买毒品的上线，遂将其抓获。 12．刑事判决书复印件、罪犯档案资料、强制隔离戒毒决定书等，证实被告人冯支文于2017年10月15日至2019年10月14日被云南省昭通市强制隔离戒毒二年；冯支文因犯贩卖毒品罪于2007年10月10日被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2016年12月6日被闽侯县人民法院判处有期徒刑十个月，于2017年1月16日刑满释放。 13．户籍证明，证实被告人尹孝正、冯支文的身份情况。 14．被告人冯支文的供述及辨认笔录，供称其和尹孝正于2004年打工时认识的，后很久没联系。到2018年，尹孝正来找其说他在福建水头，大概2018年6月份，到水头金明酒店见面，尹孝正问其是否还吸食海洛因，并说每克400元，其就找尹孝正买了2克。之后其又陆续找尹孝正买了很多次海洛因，差不多购买2万多元，至少50克。2018年7月30日14时许，其手机号码×××92接到一个男子用号码139××××7166打来的电话，要找其买毒品海洛因，后谈好以5700元的交易15个毒品海洛因。后其电话联系尹孝正150××××9577、×××32，向尹孝正购买毒品，并约好在南安市××镇××村附近交易。当日16时许，其到南安市××镇××村附近找尹孝正买了一包毒品海洛因，总的价格是5100元，其用微信先付500元，剩下的等其将毒品卖出再付给尹孝正，之后其吸食部分，剩余的毒品在××镇××路××路段和那个男子交易，该男子用微信付给5000元，剩下的700元说等下再付，其把带过来的那包海洛因拿给他时，在现场被警察抓获，并将那包海洛因放在地上让其指认拍照。其被抓后为争取立功，就交代向尹孝正购买，并使用被扣押的手机用微信或通过发语音，要找尹孝正购买20克毒品海洛因，每克420元，并约好在水头镇五里桥附近一公园见面。其和警察一起到公园后和尹孝正联系，用手机号码×××92打给尹孝正号码150××××9577，他就让其在那等。等一、二个钟头，尹孝正说到其晋江市长安路曾林那里交易，尔后，其和警察过去打电话给他，他就在曾林那个路口，其看到他在接电话就向警察指认那个男子就是尹孝正，警察就把他抓起来，有否查获毒品或扣押物品其不知道。张某有次和其一起去向尹孝正购买海洛因，他没有买，在水头镇五里桥的路边等，其过去找尹孝正买，买完后一起离开。 15、被告人尹孝正的供述及辨认笔录，供称2018年7月30日19时许，冯支文打其电话，问其有没有“货”，其说有，其就让冯支文过来晋江市曾林村找其拿。约过了半小时，其出来在晋江市曾林村的一个路口等冯支文，刚到路口的时候，民警就上前将其抓获。其本人使用的手机号码是139××××7032、150××××9577，这二个号码是其本人使用。 原判认为，被告人尹孝正、冯支文违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而非法销售，净重14.41克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人冯支文曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人冯支文曾因贩卖毒品被判刑罚又再次贩卖毒品，依法从重处罚。被告人冯支文归案后，协助公安机关抓捕同案人，属立功表现，依法予以减轻处罚。被告人冯支文归案后，能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出判决：一、被告人尹孝正犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人冯支文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；三、没收被告人尹孝正、冯支文分别被安溪县公安局扣押的作案工具手机1部。 上诉人尹孝正诉称，一审判决认定其贩卖毒品给冯支文事实不清、证据不足，请求改判无罪。其辩护人提出涉案毒品来源不清；没有证据证实尹孝正在2018年7月30日中午有到过毒品交易地点南安市水头镇五里桥公园；尹孝正与冯支文存在借贷关系，二人之间的微信转账是偿还借款本息，不能排除冯支文被公安机关抓获后，为推脱债务及立功诬告尹孝正的可能。原判认定尹孝正贩卖毒品的事实不清，定罪证据严重不足，建议改判上诉人尹孝正无罪。 出庭检察员提出，原判认定本案的部分犯罪事实不清，需要进一步核查，且还存在遗漏罪行的可能，建议撤销原判，发回重审。 经审理查明，原判认定上诉人尹孝正、原审被告人冯支文贩卖毒品的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证,查证属实，本院予以确认。 关于上诉人尹孝正是否于2018年7月30日中午贩卖14.41克毒品海洛因给原审被告人冯支文的问题。经查，原审被告人冯支文的供述证实其自2018年6月以来频繁向尹孝正购买毒品海洛因，并通过微信转账支付毒资；2018年7月30日中午，一男子要向其购买15克毒品海洛因，其向尹孝正购买一包毒品海洛因，并先通过微信转账支付500元给尹孝正，该包毒品海洛因后来被被公安人员当场查获；后其协助公安机关抓捕尹孝正，以向尹孝正购买毒品为由将尹孝正约出，公安人员当场抓获尹孝正的事实。证人陈某的证言证实冯支文与其谈好交易15克毒品海洛因，交易时冯支文带来的一包毒品海洛因被当场查获，并由公安人员拍照确认。扣押、称量笔录证实案发时从冯支文处扣押的一包毒品海洛因净重14.41克。微信聊天、转账记录证实尹孝正与冯支文长期通过微信密谋毒品交易、交付毒资的情况，其中，2018年7月30日13时许，尹孝正通过微信转账收取冯支文500元。手机通话清单可以证实案发期间尹孝正与冯支文通话联系的情况，其中，2018年7月30日12时许，尹孝正与冯支文有两次通话。上述证据均能相互印证，足以证实冯支文向尹孝正购买涉案毒品海洛因14.41克用于贩卖的事实，尹孝正对冯支文联系其购买毒品，其在晋江市曾林村的一个路口等冯支文时被公安人员抓获的事实亦供认不讳，其诉称没有贩卖毒品给冯支文，及其辩护人提出原判认定其贩卖毒品证据不足的辩护意见，均与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人尹孝正、原审被告人冯支文违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪；其二人贩卖毒品海洛因14.41克，均属贩卖毒品数量较大，应依法惩处。上诉人尹孝正及其辩护人提出改判无罪的诉辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。原判已依法认定原审被告人冯支文是累犯、毒品再犯、有立功表现及归案后如实供述罪行等法定从重、从轻量刑情节，并综合考虑本案的具体情况，对冯支文予以减轻处罚，对尹孝正、冯支文的量刑均适当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本案是否有遗漏犯罪事实，可待查清后另行处理，对出庭检察员建议发回重审的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈俊鸿 审 判 员 陈希进 审 判 员 蒋小勇 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 吴飞普 书 记 员 林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。