山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终2868号上诉人（原审被告）：宋益杰，男，1983年5月4日出生，汉族，农民，住东阿县。委托诉讼代理人：肖艳静，东阿同圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吕栋，男，1983年1月10日出生，汉族，农民，住东阿县。委托诉讼代理人：苏利丽，山东胶城律师事务所律师。原审被告：东阿县汇丰建材有限公司，住所地东阿县经济开发区工业街北首路东。法定代表人：张秀英，该公司经理。上诉人宋益杰因与被上诉人吕栋及原审被告东阿县汇丰建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2016)鲁1524民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋益杰上诉请求：1.撤销东阿县人民法院（2016）鲁1524民初2421号民事判决书，依法改判或发回理审；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审人民法院认定事实及适用法律错误，请中级人民法院查明事实，依法改判。被上诉人吕栋并不是受上诉人雇佣，与上诉人没有形成雇佣关系，是由劳务中心派遣到上诉人处工作，其工资也是由劳务中心发放，所以被上诉人受伤应由劳务中心赔偿，被上诉人应按照劳动法的规定向劳务中心主张权利，被上诉人不应向法院起诉上诉人，被上诉人的起诉错误，上诉人不应承担赔偿责任。2.被上诉人的受伤系因汇丰建材有限公司雇佣的吊车在作业过程中及被上诉人工作时操作失误的情况下导致被上诉人受伤的，是两者的结合导致损害的发生，上诉人对被上诉人的受伤不存在任何过错，也不应承担任何责任。3.被上诉人的受伤系在与唐静劳务咨询服务中心建立劳动关系期间由于被上诉人的操作失误造成的损害，其作为焊接工人，应具有相关的专业经验，熟悉相关的操作规范，在作业过程中与吊车未配合好作业规范及未尽到注意和保护义务，所以被上诉人的受伤其自身存在极大过错，应由其自行承担造成的损失，上诉人对被上诉人的受伤不存在任何过错，不应承担赔偿责任，请二审查明事实，作出裁决。吕栋辩称，1.被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系。被上诉人是通过东阿经济开发区唐静劳务咨询服务中心介绍为上诉人提供劳务，工作内容是为被上诉人汇丰建材公司焊接钢结构厂房，每天的工资为150元。被上诉人提供劳务过程中受宋益杰的管理及监督，具有人身依附关系，双方形成的是雇佣关系。虽然被上诉人的工资是由劳务中心转发，但是被上诉人未实际为其提供劳务，双方之间不存在雇佣关系。因此，本案赔偿责任主体应为上诉人，而非劳务中心。2、被上诉人在提供劳务过程中受伤的原因，是上诉人未对被上诉人提供基本的安全防护措施造成的，致使被上诉人作业时被吊车拐倒受伤，上诉人对此具有过错，应承担赔偿责任。而被上诉人在作业过程中严格按照操作规程进行，已尽到了注意义务，对造成的伤害后果不存在过错。综上，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。吕栋向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等项费用约计78288.49元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：汇丰公司因生产需要将建设钢结构厂房一处，宋益杰经人介绍为汇丰公司建设钢结构厂房。吕栋从事焊工作业，由宋益杰将160元钱（宋益杰称为170元）打给唐静，由唐静每天按150元给付吕栋。2015年11月5日下午15时左右，吕栋在建设汇丰公司厂房时因未带安全带被吊车从脚手架上拐倒摔伤，随后送至东阿县人民医院进行救治，在医院住院治疗了9天，花费住院费用28514.82元。吕栋陈述宋益杰支付500元后未有支付，宋益杰则称500元是借给吕栋的。2016年11月18日，经吕栋个人委托，聊城诺特锐司法鉴定所作出聊诺司法鉴定所［2016］临鉴字第303号司法鉴定意见书，鉴定意见为吕栋二次手术费用需人民币11000元左右；误工期为二百四十天；营养期为九十天；伤后九十天内需陪护人员1名。后宋益杰对该鉴定不服，认为系吕栋个人委托，提出重新鉴定申请，2017年3月15日，经东阿县人民法院委托，聊城市人民医院司法鉴定中心作出聊医司鉴中心［2017］临鉴字第101号司法鉴定意见书，鉴定意见为吕栋受伤后的误工时间约为六个月；受伤后的护理时间约为二个月，其中受伤后住院期间（2016年11月5日至2016年11月14日）需要二人护理，其余时间需要一人护理；受伤后的营养时间约为三个月。审理中，汇丰公司申请追加吊车司机为被告，吕栋不同意追加，主张起诉依据的法律关系为雇佣，而非侵权。宋益杰申请追加东阿经济开发区唐静劳务咨询服务中心（以下简称唐静咨询中心）为被告，认为唐静咨询中心与吕栋为雇佣关系，而非自己雇佣的吕栋。经对吕栋释明，告知不同意追加应承担相应的后果。一审法院认为，吕栋在汇丰公司建设钢结构厂房过程中受伤，该事实双方均无异议，予以认定。本案争议焦点为：1.吕栋是与宋益杰还是唐静咨询中心之间形成雇佣关系；2.吕栋为城镇居民还是农村居民；3.吕栋损失数额的问题；4.关于吕栋与宋益杰责任划分的问题；5.汇丰公司是否应当承担责任及何种责任。关于吕栋是与宋益杰还是唐静咨询中心之间形成雇佣关系的问题。雇佣法律关系，是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。对于本案，吕栋焊接的对象是宋益杰承建的钢结构厂房，在劳务过程中接受宋益杰指示、监督，从事宋益杰授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。该劳务主要提供给宋益杰建设的钢结构厂房，而不是唐静咨询中心承建的该厂房，劳务的实际受益者是宋益杰，而唐静咨询中心工商登记的经营范围为劳务信息咨询服务，收取的10元或20元应为咨询费用，与吕栋之间在吕栋提供劳务过程中没有指示监督的情形存在，每天150元的劳务费由唐静咨询中心代为支付，并不影响雇佣关系的认定，且有证人证言及汇丰公司陈述予以佐证，故宋益杰与吕栋存在雇佣关系。关于吕栋为城镇居民还是农村居民的问题。吕栋夫妻二人于2012年8月22日签订《商品房买卖合同》，购买位于高集镇政府驻地的房屋一套，签订合同方为吕栋妻子赵金花，且有自2012年以来的物业交费明细及物业公司证明，且在2016年亦办理了房产证，可以认定吕栋在高集镇驻地连续居住一年以上，应按照城镇居民标准予以赔偿。关于吕栋损失数额的问题。对于吕栋单方委托出具的鉴定意见书，宋益杰提出异议并申请重新鉴定，第二次鉴定意见书改变了其部分鉴定意见，吕栋虽对第二份鉴定意见书有异议，并未提供相关证据，亦未在本院告知的期间内提供证据证明其主张，且第一份鉴定意见书存在多处改动，故损失数额以第二份鉴定意见书为准。根据相关法律法规，结合查明的事实,原告的损失项目应包括：1.医疗费；原告提供的医疗费单据中，显示总数额为28799.54元，故医疗费数额为28799.54元。2.误工费；鉴定意见为误工时间约为6个月，故180天×93.18元=16772.4元。3.护理费；原告主张护理人员为原告妻子，住院期间原告亦陈述仅有一人护理，故本院按60天×1人×93.18元=8890.8元支持护理费。4.住院伙食补助费；原告主张每天30元，住院9天，计270元，本院予以支持。5.营养费；营养时间约为3个月，原告主张90天×30元=2700元，被告无异议，本院予以确认。6.鉴定费；原告的鉴定费1300元因部分鉴定结论改变，未改变部分的鉴定费计算入损失，二次手术费二次鉴定结论一致，费用为650元，误工营养期及陪护期为一项，收费650元，其中误工护理二次鉴定变化较大，营养期两次鉴定一致，650×1/3=217元，故未改变鉴定的结论并可以计入损失的金额为650元+217元=867元。7.交通费；吕栋主张的交通费时间在2016年11月5日至2016年11月14日之间，其住院时间为2016年11月5日至2016年11月14日，单据存在连号的情况，加油发票亦在住院期间，陈述的2016年12月18日复查、2016年11月18日换药，当天并没有相关单据，出院当天有收据，结合高集镇到东阿县人民医院距离，酌定交通费为100元。8.二次手术费；原告主张12000元，鉴定结论为10000元-12000元，兼顾公平原则，以11000元为宜。故原告总损失为69399.74元。关于吕栋与宋益杰责任划分的问题。双方责任划分适用过错责任。宋益杰在双方劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必需的保障，因此宋益杰承担损失的主要责任，也符合社会利益平衡原则。据吕栋陈述，其有从事焊工的经历，具有相关专业经验，熟悉相关操作及规范，在作业过程中没有尽到安全谨慎、注意及自我保护的义务，亦应承担部分责任。根据以上情况，应相应减轻宋益杰的赔偿责任。损失总额为69399.74元，由吕栋承担20819.92元，宋益杰承担48579.82元。对于吕栋主张的宋益杰支付的500元，宋益杰主张借给吕栋，对该500元本案不予界定，可另行主张。关于汇丰公司是否应当承担责任及何种责任的问题。建筑工程施工合同是特殊的承揽合同，建设钢结构厂房需要资质，为《中华人民共和国建筑法》调整范围，被告汇丰公司将自己的钢结构厂房工程发包给无建筑资质的宋益杰。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分保业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。汇丰公司作为发包人将工程发包给没有资质的宋益杰施工，在施工过程中致吕栋受伤，汇丰公司应当连带赔偿吕栋的相关损失。为维护双方合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，判决：一、被告宋益杰于本判决生效后十日内赔偿原告吕栋医疗费、护理费、交通费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、二次手术费总计48579.82元。二、被告东阿县汇丰建材有限公司对以上损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告吕栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2148元减半收取1074元，由吕栋承担567元，宋益杰、东阿县汇丰建材有限公司承担507元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为,本案系个人之间形成的劳务关系，一审法院根据查明的事实，认为被上诉人吕栋从事焊接工作的对象是上诉人宋益杰承建的钢结构厂房，在劳务过程中接受宋益杰指示、监督，从事的是宋益杰授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，故而认定吕栋与宋益杰之间形成劳动关系，符合法律规定，案外人唐静提供的是劳务信息咨询服务，收取的是咨询费用，与被上诉人吕栋之间不存在雇佣关系，上诉人宋益杰主张吕栋与案外人唐静之间存在雇佣关系证据不足，本院不予支持。综上所述，宋益杰上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1014元，由上诉人宋益杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘育颖审 判 员 李曙霞审 判 员 王玉东二〇一八年一月三日法官助理 高兴宇书 记 员 王洪燕