山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终739号上诉人（原审被告）：山东现代家电市场有限公司，住所地济南市。法定代表人：章鹏飞，总经理。委托诉讼代理人：宋x，山东睿扬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马延轲，山东睿扬事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵敬波，男，1966年5月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东现代家电市场有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人赵敬波民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。现代公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，并追加济南x润xx贸易有限公司（以下简称x润xx公司）、济南x利x商贸有限公司（以下简称x利x公司）作为第三人参加诉讼；2.判令赵敬波承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.本案所涉借款是向x润xx公司、x利x公司所借，根据当时的规定，企业间借贷行为无效，因此不能因法律变化而认定借贷行为有效。2.一审判决仅依据x润xx公司、x利x公司出具的证明即认定涉案借款是赵敬波以x润xx公司、x利x公司名义出借，依据不足。3.本案发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效前，本案应依法认定为借贷无效。4.一审判决已经认定2011年12月1日借款协议并不是当事人真实意思表示，但却最终认定真实有效，是错误的。即使认定涉案借贷有效，2011年12月1日签订的800万元借款本金中也包含利息和复利，不应当予以支持。5.赵敬波提供的出借金额的证据不足以证明已经交付800万元借款的事实，现代公司经统计仅收到1918025元。6.赵敬波已经自认已经支付利息279万元，但在判决的利息中并未予以扣减。7.一审判决认定赵敬波向现代公司借款800万元无证据支持，属认定事实不清，应予纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”由此可知，出借人应当就借贷关系的成立及履行承担举证责任。本案中，赵敬波向现代公司主张还款，其应当就借贷关系的成立及借款的交付承担举证责任。纵观赵敬波一审、二审、重审三次庭审的举证及陈述，其没有一项证据证明其欲出借的款项直接交付到了现代公司处，且其证据存在矛盾之处，不能证明其向现代公司交付了800万元。赵敬波交付借款的主体为济南xx置业科技有限公司、孙xx、济南市槐荫区xx街道办事处xxx村民委员会、济南xx寓置业有限公司、济南第x建筑有限公司等。赵敬波向上述主体交付款项的行为不能当然的认定为本案借款的交付。赵敬波所提供的证据存在矛盾，x利x公司出具书面证明，证明2009年7月29日，赵敬波以x利x公司名义向现代公司出借340万元，但转账支票凭证显示实为向济南xx置业科技有限公司还款340万元，该证明与x利x公司与现代公司签订的80万元借款协议不符。x润xx公司出具书面证明，证明赵敬波以x润xx公司名义向现代公司借款110万元，但转账支票凭证显示其向孙xx支付劳务费50万元、向济南市槐荫区xx街道办事处xxx村民委员会支付租赁费60万元，与众润公司与现代公司签订的120万元借款协议不符。赵敬波与现代公司签订的600万元借款协议更无任何证据证实已经履行。一审判决将现代公司公司记账凭证作为认定借款已经交付的依据明显证据不足。现代公司记账系根据借款协议进行，而借款协议只能证明借贷关系，而不代表借贷合同的履行情况。根据赵敬波的陈述，借款是多次陆续交付的，记账凭证并不能真实反映，且赵敬波所提交的证据与记账以及借款协议是相矛盾的。财务的做账及挂帐行为不能证明是平账，更不能证明是赵敬波已经交付出借款项。在赵敬波拼凑的800万元借款中，其自认有50万元利息。《民间借贷司法解释》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，现代公司与赵敬波签订的借款协议所约定的利息已超过年息24%，故赵敬波自认的50万元利息不能再计入借款本金。综上所述，一审判决认定赵敬波向现代公司交付800万元，无证据支持，并将利息计算在内，认定事实错误，依法应予纠正。8.一审判决认定现代公司偿还赵敬波利息279万元属认定事实错误。一审判决认定现代公司偿还的数额有误。现代公司已经偿还全部欠款及利息。除赵敬波自认定的279万元之外，现代公司找到相关证据的还有两笔，分别为2013年2月7日，现代公司还款10万元，2013年8月5日，现代公司还款100万元。现代公司的还款系本金而非利息。赵敬波起草的借款合同第四条约定“借款期满，返还借款本金并足额支付借款利息”。由上述约定可知，双方约定的是首先归还本金，然后归还利息，且双方也是依约履行的。2013年8月5日，赵敬波向现代公司出具的收条明确显示，赵敬波收到现代公司还款本金50万元。因此，现代公司归还的款项应当认定为本金，而非利息。9.一审判决认定279万元系现代公司归还赵敬波2011年12月1日至2012年12月1日800万元借款的利息属认定事实错误。借款本金并非800万元，应以赵敬波实际交付的款项为准。现代公司归还的款项并非279万元，且归还的款项为本金。现代公司与赵敬波签订的借款协议期限为6月，借款期限内的利息可以按照36%计算，借款期限外的利息应当按照24%计算。借款期内36%以下的利息可以参照约定执行，逾期利息不能超过24%，本案中，借款期内6个月的利息可以按照36％计算，超过6个月的部分应当按照24%进行计算。赵敬波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵敬波向一审法院起诉请求：1.判令现代公司偿还赵敬波借款本金800万元；2.要求现代公司按照借款协议的约定，支付自2012年12月1日起至还清借款本金之日止按年利率24%计算的利息；3.诉讼费用由现代公司承担。一审法院认定事实：赵敬波原任x润xx公司法定代表人，其会计华x原任济南x利x商贸有限公司（后变更为山东x利x公司）法定代表人。现代公司因经营需要，于2009年至2011年期间通过其总经理宋xx向赵敬波借款。2010年4月1日，现代公司与赵敬波、济南x利x商贸有限公司、济南x润xx商贸有限公司分别签订借款协议各一份，借款金额分别为300万元、80万元、120万元，借款期限为9个月，自2010年4月1起至2010年12月31日止，借款利率为月利率20‰。2010年12月1日，现代公司又与赵敬波签订《借款协议》一份，借款金额为300万元，借款期限为1年，自2010年12月1日至2011年11月30日，借款利率为月利率20‰。2012年1月19日现代公司财务记帐凭证显示，分别还济南x润xx商贸有限公司、济南x利x商贸有限公司、赵敬波120万元、80万元、600万元，同时显示借赵敬波800万元，赵敬波于2011年11月30日出具收据一份，内容为：“今收到山东现代家电市场有限公司还借款人民币600万元整。”2011年12月1日，赵敬波为甲方，现代公司为乙方签订《借款协议》一份，约定乙方向甲方借款人民币800万元整，借款期限为半年，从2011年12月1日起至2012年5月31日止，借款利率为月利率30‰。赵敬波在协议上签名，现代公司加盖公章，其总经理宋xx签名。同日现代公司为赵敬波出具加盖财务专用章的800万元收据一份。一审审理过程中经赵敬波申请，一审法院对宋xx进行了调查，宋xx认可通过其经办，现代公司于2009年至2011年之间确实借过赵敬波钱，但具体金额要看借款合同、借款收据及公司财务帐，自己记不清楚了。经赵敬波申请，证人华x出庭作证，华x称自己原在赵敬波的x利x商贸公司工作，一直在公司干财务兼业务，2009年3月查出癌症，跟赵敬波商量不想干了，需找人接手或做善后处理。2009年7月现代公司宋xx经理说需要借钱，给的利息比较可观，就一笔笔给他的。作账务处理是由于当时自己不想干了，给赵敬波商量，把两公司注销，所以将两公司的帐目转到了赵敬波名下。做完账目处理两个公司没有注销，转给了其他人经营。华x陈述的款项支付情况与赵敬波一致。一审审理过程中，赵敬波认可现代公司分别于2012年11月至2014年5月期间通过现金、转账等方式多次支付借款利息共计279万元。现代公司对此有异议，称上述款项还的是本金。一审法院认为，本案所涉借款为多笔借款的总和，通过赵敬波提交的证据、证人华x的证言及一审法院对宋xx的调查，可以认定借款最初时间为2009年，2010年4月1日、现代公司与x润xx公司、x利x商贸公司、赵敬波签订借款协议三份，2010年12月1日又与赵敬波签订借款协议一份，上述四份协议总金额800万元。2011年12月1日前，现代公司与出借人做了平账处理，将借款800万元全归于赵敬波名下，与赵敬波签订了借款协议并出具收据，结合山东x利x公司、x润xx公司的证明、证人华x的证言，可以认定赵敬波对涉案全部借款享有债权。关于借款款项的实际履行问题，赵敬波对付款情况作出了合理说明，并提供了部分付款证据，虽然其提交的证据不足以证明800万元已足额支付，但现代公司记账凭证显示借赵敬波的金额为800万元，现代公司自本案2015年10月28日立案至今长达近两年的时间里，经过一审、二审、发回重审，始终未落实具体收到款项的数额亦未提交支持自己主张的相关证据，也未对双方于2011年12月1日签订800万元借款协议并给赵敬波出具800万元收据的行为做出合理解释，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。现代公司有充分的举证时间，但未能完成举证责任，应承担举证不利的法律后果。故认定本案所涉借款金额为800万元。关于借款的利息问题，本案所涉借款于2009年陆续支付，2010年4月1日，现代公司与赵敬波、x利x商贸公司、x润xx公司分别签订借款协议，2010年12月1日，现代公司与赵敬波签订《借款协议》，四份《借款协议》均约定借款利息为月利率20‰，2011年12月1日，经平账处理，借款全部归于赵敬波名下后，双方签订的《借款协议》约定借款利息为月利率30‰，对现代公司关于利息约定不明确,视为不支付利息的辩称,因与事实不符,不予支持。在审理过程中，赵敬波自认现代公司已向其支付利息279万元，但现代公司认为已支付的279万元应为本金，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。由于双方有明确的利息约定，对于还款顺序没有约定，按上述规定，应视为先还息再还本。双方2011年12月1日借款协议约定的借款利息为月息30‰，已偿还的279万元，赵敬波认为应抵充2011年12月1日至2012年12月1日期间800万元借款的利息，现代公司无证据证明已超过法律规定的最高限，未履行部分，赵敬波要求自2012年12月1日起按年利率24%计息，不违反有关法律规定，予以支持。判决：一、山东现代家电市场有限公司于判决生效之日起10日内偿还赵敬波借款本金800万元；二、山东现代家电市场有限公司于判决生效之日起10日内向赵敬波支付上述800万元借款自2012年12月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息。案件受理费67900元，由山东现代家电市场有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。现代公司提交证据一、2013年2月7日收条一份，拟证明赵敬波2013年2月7日收到现代公司还款10万元；证据二、2013年8月5日山东现代投资集团有限公司收据两张、记帐凭证、付款申请单、转账记录（共5页），拟证明山东现代投资集团有限公司受现代公司的委托，向赵敬波还款100万元，其中25万元为转账，75万元为现金；证据三、记帐凭证、收据记帐以及说明、收条（共4页），拟证明证据二的还款100万元中，赵敬波向现代公司出具收条认可归还借款本金50万元，剩余50万元的收据现代公司多次催要，赵敬波拒绝出具。经质证，赵敬波对上述证据中的10万元收条、25万元转账记录、50万元收条予以认可，并主张已经包含在其自认的现代公司279万元还款中；50万元收条虽载明时间为2013年8月5日，但是对应的款项系在2013年4月27日收到；其他证据均为现代公司单方出具，对真实性不予认可。针对赵敬波上述质证意见，现代公司主张2013年8月5日以现金方式支付赵敬波50万元。经审查，现代公司提交的证据三中50万元收条落款时间为2013年8月5日，载明“今收到山东现代家电市场有限公司归还借款本金人民币伍拾万元整”；因赵敬波对现代公司提交的两张收条及25万元转账记录无异议，本院予以认定；现代公司提交的其他证据，无对应的银行转款记录、赵敬波签字等予以证实，且系现代公司单方账目，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵敬波于2013年8月5日向现代公司出具收条确认收到现代公司偿还借款本金50万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，现代公司与x润xx公司、x利x商贸公司、赵敬波签订借款协议三份，之后现代公司又与赵敬波签订借款协议一份，上述四份协议总金额800万元。2011年12月1日前，现代公司与上述出借人做了平账处理，将借款800万元全归于赵敬波名下，与赵敬波签订了借款协议并出具收据，结合涉案其他证据、证言等及现代公司记账凭证显示借赵敬波的金额为800万元，一审判决认定本案借款本金为800万元，并无不当，本院亦予以认定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，双方并未在借款合同中约定还款优先偿还借款本金，因此除双方于还款时有明确约定外，还款均应当现行冲抵借款利息。赵敬波于一审中认可现代公司已经还款279万元，现代公司提交的还款证据数额不足279万元，故赵敬波主张现代公司二审提交证据中10万元收条、25万元转账记录、50万元收条对应的款项包含在已经认可的279万元还款中，与证据相符，本院予以认定。赵敬波于2013年8月5日向现代公司出具收条确认收到现代公司偿还借款本金50万元，因此现代公司上述的还款应视为借款本金而非利息，一审判决对此认定欠当，本院依法予以纠正；但双方对于款项支付时间陈述不一致，现代公司坚持主张于2013年8月5日支付，如以该日计算，现代公司需多支付利息，因此现代公司主张的时间系对其不利的陈述，本院按照现代公司主张的时间记取相应利息。关于涉案借款的利率问题，一审判决根据现代公司与赵敬波、x利x商贸公司、x润xx公司分别签订的四份借款协议均约定借款利息为月利率20‰，2011年12月1日借款全部归于赵敬波名下后签订的《借款协议》约定借款利息为月利率30‰，支持赵敬波要求自2012年12月1日起按年利率24%计息的诉讼请求，符合法律规定，本院对利率标准予以维持。因现代公司于二审中提交证据导致本案改判，故本案一、二审诉讼费用均由现代公司负担。综上所述，现代公司的上诉请求成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2459号民事判决第一项为：上诉人山东现代家电市场有限公司于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人赵敬波借款本金750万元；二、变更济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2459号民事判决第二项为：上诉人山东现代家电市场有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人赵敬波借款利息（自2012年12月1日起至2013年8月5日止，以800万元为基数，按年利率24%计算；自2013年8月6日起至实际给付之日止，以750万元为基数，按年利率24%计算；除前述两个时间段利息，上诉人山东现代家电市场有限公司还应支付被上诉人赵敬波借款利息50万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74000元，二审案件受理费74000元，均由上诉人山东现代家电市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一八年一月三十日书记员  李宜濂