贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019)黔民申3601号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黔南州交通建设公司。住所地：贵州省都匀市剑江中路**。统一社会信用代码：91522701216250762N。法定代表人：谭志云，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿洁，贵州黔坤律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：熊清明，男，汉族，1968年10月30日出生，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱书明，男，汉族，1962年12月6日出生，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县。被申请人（一审被告）：揭寿才，男，汉族，1965年12月20日出生，江西省抚州市人，住江西省抚州市临川区。被申请人（一审被告）：贵州省凯里公路管理局。住所地：贵州省凯里市北京西路**。法定代表人：田应元，该局局长。再审申请人黔南州交通建设公司（以下简称黔南交建公司）因与被申请人熊清明、朱书明、揭寿才及贵州省凯里公路局（以下简称凯里公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民终588号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。黔南交建公司申请再审称，（一）原判决适用法律错误。1.原告一审请求申请人及其他被告支付欠付“劳务费”，一审判决支付的却是“工程款”。2.根据原审审查事实和提交《Ｇ321榕江县城至坝街公路××工程××标段项目施工费用支付协议》、《人民调解协议书》及人民调解笔录，在申请人支付完调解协议所确定的款项后，原告自愿放弃向申请人主张其他款项的权利。一审法院却违反双发意思表示确定由申请人承担责任，适用法律错误。3.本案系揭寿才挂靠申请人承揽工程，揭寿才系实际施工工人，理应由揭寿才承担责任，退一步也应由申请人和揭寿才承担连带责任，一审只判申请人承担支付责任适用法律错误。4.《建设工程司法解释》第二十六条第二款只明确由发包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任，并未规定由违法分包人承担责任，原判决申请人作为违法分包人承担责任，无法律依据。5.揭寿才挂靠申请人承接工程，又将工程分包给原告等人，原告在本案如作为实际施工人，那前手实际施工人为揭寿才，后手实际施工人为原告，只能向前手主张，不能突破合同相对性向申请人主张。6.《建设工程司法解释（二）》第四条明确规定了挂靠与被挂靠的连带责任是因出借资质造成的损失，而不是挂靠方与第三人合同义务。本案中申请人并非涉案款项合同的当事人，并没有法律上承担责任的义务。7.二审因原告在一审判决后并未对揭寿才提起上诉，对当事人没有提出请求，不予审理揭寿才是否应当承担连带责任的问题。而申请人提出的上诉请求为撤销一审判决，二审法院未对法律适用进行全面审查，违反《民事诉讼法》第一百六十八条之规定。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决在没有任何证据情况下认定承诺书非原告真实意思表示而签订，对工程款和工程量数量的认定没有证据支撑，本案案涉工程尚未进行最终结算，《预算工程量清单》列明为预算工程，其中都是预合计，预借支项目，并不能作为结算依据；揭寿才单方制作的《支付一览表》不是客观工程量的反映，应当以合同、签证单、工程监理等作为基础支撑。（三）原判决遗漏或者超出诉讼请求，原告主张的劳务费而并非工程款，一审法院却判决工程款，超出或者遗漏诉讼请求。据此，黔南交建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。揭寿才答辩称,（一）答辩人虽在诉讼请求中主张的是劳务费，但在事实与理由部分，已将款项性质明确为工程款，且《调解协议》和《民事裁定书》使用的款项名称都是工程款，原告的诉讼请求就是要求申请人及其他被告支付工程款，因疏忽大意才部分使用了劳务费的名称。（二）原告承诺放弃要求申请人承担剩余款项的连带支付责任，是当时春节临近迫于支付农民工工资压力下的无奈之举，违背了原告的真实意思表示，是一方以欺诈、胁道的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。（三）申请人与答辩人签订《项目承包协议书》后，答辩人才开始组建黔南州交通建设公司Ｇ321线榕江县城至坝街公路××工程××标段项目部，并以项目部经理的身份与原告达成施工协议并履行合同，答辩人代表的是申请人，其行为是职务行为，应由申请人为答辩人的履职行为承担法律后果。（四）《预算工程量清单》和《支付一览表》是答辩人在项目施工中，本着尽职尽责的精神，根据项目施工量、施工进程而制作，经施工人员核对确认，答辩人以申请人的项目管理人的身份在上面签字，真实客观，可以作为结算工程款的依据。且涉案工程已交付使用，申请人此时再对工程款结算提出异议，不应得到支持。申请人的再审请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条:“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”之规定，围绕申请人提出的再审事由进行了审查。关于原判是否超出或遗漏诉讼请求的问题。经查，朱书明、熊清明基于其与项目部签订的《劳务合同》而诉请要求支付欠付劳务费，但《劳务合同》中约定朱书明、熊清明作为乙方采取包工包料的方式由乙方承包施工，根据该合同性质所涉款项应为工程款。被申请人朱书明、熊清明在诉讼请求的事实与理由部分，已将款项性质明确为工程款。原判并不存在超出或遗漏诉讼请求的情形。故申请人所提该理由不能成立，本院不予采纳。申请人主张，在申请人支付完调解协议所确定的款项后，朱书明、熊清明自愿放弃向申请人主张其他款项的权利，据此申请人不承担剩余工程款的支付，原审判决在没有任何证据情况下认定承诺书非原告真实意思表示而签订。经查，案涉《承诺书》载明“黔南交建公司与揭寿才之间的关系尚不明确，黔南交建公司愿意代揭寿才向原告支付相应款项”，证明朱书明、熊清明系在不清楚凯里公路局、黔南交建公司、揭寿才三者关系的情况下出具承诺，不能完全表达二人若知晓前述法律关系后的真实意思，原判对该份《承诺书》不予采信，认定朱书明、熊清明有权向申请人主张支付其他款项，原判并无不当。申请人所提该主张不能成立，本院不予采纳。对申请人所提揭寿才挂靠申请人承揽工程，应当承担连带责任的理由。经查，熊清明、朱书明在一审判决后未对揭寿才提起上诉，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审法院只围绕黔南交建公司是否应当承担责任而进行审理并无不当。故申请人所提该理由不能成立，本院不予采纳。对申请人所提原判决申请人作为违法分包人承担责任，无法律依据的理由。经查，通过原审庭审查明以及黔南交建公司在庭审中的自认，可以认定黔南交建公司与揭寿才之间为借用资质的挂靠关系，而不是转包关系。故申请人所提该理由不能成立，本院不予采纳。申请人主张，熊清明、朱书明不能突破合同相对性向没有合同关系的申请人主张工程款的支付，申请人并非涉案款项合同的当事人，并没有法律上承担责任的义务。经查，黔南交建公司与揭寿才签订《项目承包协议书》后，揭寿才开始组建黔南州交通建设公司Ｇ321线榕江县城至坝街公路××工程××标段项目部，并以项目部的名义与熊清明、朱书明达成施工协议并履行合同，项目部为黔南交建公司的内设机构，项目部的履约行为应由黔南交建公司承担法律后果。黔南交建公司作为施工协议的相对方，应参照合同约定履行支付剩余工程款的义务。故申请人所提该主张不能成立，本院不予采纳。对申请人所提工程款和工程量的数量缺乏证据证明的理由。经查，《Ｇ321榕江县城至坝街公路××标段××一览表》为揭寿才签字确认，代表其真实意思表示，揭寿才对外又代表黔南交建公司，表明黔南交建公司与朱书明、熊清明已自愿达成结算方面的合同，确认了尚欠原告的工程款为545892元，原判对此予以认定并无不当。故申请人所提该理由不能成立，本院不予采纳。综上，黔南州交通建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回黔南州交通建设公司的再审申请。审判长  张永成审判员  刘 晖审判员  刘珊涌二〇一九年十一月十三日法官助理潘航航书记员刘丹