福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0525刑初309号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人王志宏，男，1995年3月17日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县。曾因犯盗窃罪，于2014年11月21日被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2500元，于2015年7月22日刑满释放。现又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月10日被抓获，当日被永春县公安局刑事拘留，同月24日经永春县人民检察院批准，同月26日由永春县公安局执行逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人郑金都，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被告人林炳德，男，1987年7月25日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县。曾因犯贩卖毒品罪于2009年8月18日被本院判处有期徒刑三年四个月并处罚金二千元，于2012年3月9日刑满释放。现又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年8月28日被抓获，当日被永春县公安局刑事拘留，同年9月27日经永春县人民检察院批准，次日由永春县公安局执行逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人郑梦阳，福建李林律师事务所律师。 永春县人民检察院以永检诉刑诉［2019］296号起诉书指控被告人王志宏犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪，被告人林炳德犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员郑炳元出庭支持公诉，被告人王志宏及其辩护人郑金都、被告人林炳德及其辩护人郑梦阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2016年年底以来，林某1（另案处理）与林某5、林某4、林某2、林某7、林某6（均另案处理）及被告人王志宏、林炳德等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在永春县蓬壶镇多次实施敲诈勒索、聚众斗殴等违法犯罪活动，逐步形成以林某1为首，林某5、林某4、林某2以及被告人王志宏、林炳德等人参与的恶势力团伙。具体事实分述如下： 一、聚众斗殴事实 林某5因殴打林某8（另案处理）被永春县公安局行政拘留七日，于2018年5月15日被释放当天为了报仇在林某1的指使下与林某8相约斗殴。林某5纠集被告人王志宏、林炳德以及林某6、林某4等人到永春县蓬壶镇维港酒店聚集，林某8纠集林华彬、辜某、谢某（均另案处理）等人到蓬壶镇汤城村一公园集合。当谢某等人驾车行驶到维港酒店外路段时，与林某5等人相遇，林某5、林某6分别驾驶二辆小轿车载被告人王志宏、林炳德以及林某4等人在蓬壶镇街道追逐、拦截、撞击谢某等人驾乘车辆。 二、敲诈勒索事实 2016年年底至2017年年初的一天晚上，林某1通过林某2向吕某开一重庆时时彩网络赌博账号进行赌博，后以该网站的开奖记录与官方的开奖记录不一致，吕某诈赌为由，指使林某2、林某5、林某4、林某7及被告人王志宏等人将吕某载到永春县蓬壶派出所门口、蓬壶镇仙洞停车场等地，采用要报警、持电棍等手段胁迫吕某赔偿。几天后，被害人吕某拿出100000元赔偿给林某1。 另查明，被告人王志宏参与共同实施敲诈勒索犯罪所得的钱款100000元，其中林某1的亲属已代林某1退缴15500元。被告人王志宏案发后取得了被害人吕某的谅解。 三、开设赌场事实 2018年8月27日到同年9月2日间，林某1伙同林某3以及被告人林炳德在永春县蓬壶镇经营“永盛”时时彩网络赌博网站代理账号×××18，接受下线林某5、林某2等人投注计14191814元。被告人林炳德未获利。 被告人王志宏、林炳德在庭审中对公诉机关所指控的犯罪事实均无异议。上述事实，还有被告人王志宏、林炳德的供述，被害人吕某的陈述，证人林某1、林某2、林某3、林某4、林某5、林某6、林某7、林某8、邓某、辜某、颜某、郭某、王某、吴某、林某9、陈某、候某、谢某、尤某、林某10的证言，辨认笔录、照片及名单，永春县价格认定局永价认［2018］49号关于闽ＣＨ××××等轿车被损造成直接损失的价格认定结论书、价格认定明细表，鉴定意见通知书，赌博网站报表截图三份，代理账号接受投注报表补对账单，违法犯罪记录查询情况说明，罪犯档案资料，本院（2009）永刑初字第166号刑事判决书、本院（2014）永刑初字第287号刑事判决书、本院（2019）闽0525刑初182号刑事判决书，释放证明书（副本），公安机关出具的到案经过，被告人王志宏、林炳德的省内嫌疑人身份证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王志宏、林炳德伙同他人无视国家法纪和社会公德，在公共场所持械与他人斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人王志宏伙同他人以非法占有为目的，采用威胁并以欲报警相要挟的手段强行向被害人吕某索取财物100000元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人林炳德伙同他人以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受他人投注金额计14191814元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。公诉机关指控被告人王志宏犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪，被告人林炳德犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法均应予惩处。被告人王志宏、林炳德在聚众斗殴以及被告人王志宏在敲诈勒索、被告人林炳德在开设赌场共同犯罪中均行为积极，应按各被告人在共同犯罪中所处的地位及所起的作用判处相应的刑罚。被告人王志宏、林炳德归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人王志宏曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人林炳德曾有因犯贩卖毒品罪被判处刑罚的前科，酌情予以从重处罚。敲诈勒索罪中，林某1的亲属代林某1预缴了部分退赔款，且被告人王志宏案发后取得被害人吕某的谅解，酌情对被告人王志宏所犯的敲诈勒索罪予以从轻处罚；被告人王志宏参与共同实施敲诈勒索犯罪所得的钱款100000元（其中林某1的亲属已代林某1退缴15500元），依法应责令被告人王志宏与同案犯共同退赔给被害人吕某。被告人王志宏、林炳德在判决宣告前犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人王志宏、林炳德辩护人提出在上述共同犯罪中应认定二被告人系从犯并予以从轻或减轻处罚的辩护意见于法不符，理由不能成立、不予采纳；被害人吕某开设“重庆时时彩”网络赌盘的行为虽涉嫌违法犯罪，但本案中并无相关证据证实被害人吕某存在所谓的“诈赌”，因此被告人王志宏辩护人所提出的在敲诈勒索共同犯罪中被害人吕某具有重大过错、应对被告人王志宏予以从轻处罚的辩护意见理由不能成立、不予采纳；另二被告人辩护人提出二被告人具有坦白、认罪悔罪等从轻处罚的情节，请求对各自被告人从轻处罚的辩护意见，理由充分、予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第四条、第六条、第七条、第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条（一）、（五）项、第八条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人王志宏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币11000元；决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币11000元。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月10日起至2028年3月9日止。） 二、被告人林炳德犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币292000元；决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币292000元。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月28日起至2026年1月27日止。） 三、责令被告人王志宏依照本院（2019）闽0525刑初182号刑事判决书与同案犯林某1、林某4、林某5、林某7、林某2共同退赔给被害人吕某人民币84500元。 （上述罚金、应退赔的款项限于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  褚淑丽 人民陪审员  郑建强 人民陪审员  邱华添 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》 二、恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准 4、恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。 6、恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。 恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。 7、“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。 8、恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。 恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动，但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 第二条敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定： （一）曾因敲诈勒索受过刑事处罚的； （二）一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的； （三）对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的； （四）以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的； （五）以黑恶势力名义敲诈勒索的； （六）利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的； （七）造成其他严重后果的。 第八条对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。