青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民初4号 原告：徐步升，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：徐琳，女，汉族，住浙江省东阳市，系徐步升之女。 委托诉讼代理人：陈辉，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 被告：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：王列卡，该公司董事长。 被告：重庆一建建设集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城中区。 负责人：吴振鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：楼顶天，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。 被告：青海豪都华庭房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城东区。 法定代表人：虞修武，该公司董事长。 原告徐步升与被告重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建公司）、被告重庆一建建设集团有限公司青海分公司（以下简称重庆一建青海分公司）、被告青海豪都华庭房地产开发有限公司（以下简称豪都华庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，被告重庆一建公司于2019年1月24日向本院提出管辖权异议，本院于同年2月27日作出（2019）青民初4号民事裁定书，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，重庆一建公司于同年3月11日向最高人民法院提起管辖权异议上诉，最高人民法院于同年7月22日作出（2019）最高法民辖终334号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告徐步升于2019年3月7日向本院申请诉讼财产保全，本院于2019年3月8日作出（2019）青民初4号之一民事裁定书，对重庆一建公司、重庆一建青海分公司价值5500万元的财产予以查封、扣押、冻结；同年3月18日，徐步升申请追加豪都华庭公司为被告，本院通知豪都华庭公司参加诉讼，徐步升并再次提出诉讼财产保全申请，本院作出（2019）青民初4号之二民事裁定书，对豪都华庭公司的财产在（2019）青民初4号之一民事裁定书未保全范围内予以查封、扣押、冻结。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐步升及其委托诉讼代理人徐琳、陈辉，被告重庆一建青海分公司负责人吴振鑫及其委托诉讼代理人楼顶天、张永虎到庭参加诉讼，被告重庆一建公司、豪都华庭公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 徐步升向本院提出诉讼请求：1.判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息等共计53355877.15元；2.本案诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司负担。事实与理由：2008年9月5日，原告与被告广厦重庆第一建筑（集团）有限公司青海分公司（以下简称广厦青海分公司）签订《工程项目内部承包经营合同》（以下简称《内包合同》），承揽了豪都华庭公司开发建设的豪都华庭仁和国际一期建设工程项目。原告于2008年9月9日开始施工，2011年12月工程完工，并具备竣工验收条件。2012年8月，原告按照被告的要求交付了全部工程，但豪都华庭公司为逃避付款责任，不组织验收，且拒不支付工程款。2014年5月，被告重庆一建公司起诉豪都华庭公司要求支付工程款，案件经过四年审理，最高人民法院于2018年1月19日作出（2017)最高法民终208号《民事判决书》（以下简称最高法院208号判决），判决豪都华庭公司支付重庆一建公司工程款、利息、违约金等共计伍仟余万元。终审判决生效后，原告多次与二被告沟通案件执行等事宜，但二被告以各种理由拒不配合原告行使权利。原告认为，按照施工合同及《内包合同》的约定，原告实际组织施工完成了所有工程建设，履行了合同全部义务，工程交付使用己长达近7年时间。现生效判决己明确该项目工程款及其他款项的具体数额及计算标准，被告作为转包方，应向承包人（原告）支付工程款等款项，特提起诉讼，维护原告的合法权益。2019年3月15日，徐步升变更诉讼请求为：1.判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息等共计53355877.15元；2.判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向其返还扣留的管理费及工程款15770600元；3.判令豪都华庭公司在欠付工程价款范围内对其承担责任；4.本案诉讼费用由三被告负担，并变更事实与理由为：原告系豪都华庭仁和国际一期建设工程项目的实际施工人，最高法院208号判决确认案涉工程总造价为213979646.29元，豪都华庭公司已付工程款187761936元，其中，重庆一建公司、重庆一建青海分公司收取了170671329元，豪都华庭公司代付税金、材料款等17090607元。施工期间至今，重庆一建公司、重庆一建青海分公司向原告支付154900729元，截留了管理费及工程款15770600元。因原告与重庆一建青海分公司签订的《内包合同》应属无效，故管理费及截留工程款应返还给原告；另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第26条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第24条的规定，豪都华庭公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。2019年8月3日，徐步升再次变更诉讼请求为：1.判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息（截至2019年8月7日）等共计54214507.15元；2.判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（6.55%），从2019年8月7日计算至工程欠款付清之日止的利息；3.判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向原告返还扣留的管理费及工程款10133500元，并按月息2%向原告支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失；4.判令豪都华庭公司在欠付工程价款范围内对其承担责任；5.本案诉讼费用由三被告负担。2019年10月22日，徐步升第三次变更诉讼请求为：1.判令三被告支付其工程款26217710.29元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以26217710.29元为本金，向其支付从2012年8月7日至工程欠款付清之日止的利息；2.判令三被告向其支付履约保证金及利息6860513.20元（其中履约保证金500万元、利息1860513.20元）、违约金18216372.16元、窝工损失2836380元，合计27913265.36元；3.三被告向其支付案件受理费、鉴定费784389.50元；上述合计为54915365.15元，减去生效判决确定的应向豪都华庭公司支付的款项12721678元（违约金9950053元、工期延误损失2771625元），请求三被告向其支付42193687.15元；4.判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向其返还截留的工程款16218020元，并按月息2%向原告支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失；上述四项合计为58311707.15元；5.本案诉讼费用由三被告负担。 重庆一建青海分公司辩称，1.因原告不具备建筑资质，其以我司名义或我司项目部的名义对外开展活动，并向我司按约定的2%上交管理费，我司与原告之间系挂靠关系，在挂靠关系下，发包人对被挂靠人的债务与被挂靠人对挂靠人的债务基于不同的合同产生，发包人与被挂靠人之间承担的并非同一债务，挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人的工作成果，从而产生向其给付工程款义务，挂靠人要求被挂靠人承担给付工程款无事实和法律依据，因此，我司无义务向原告支付工程款、迟延付款期间利息、窝工损失、违约金等。2.履约保证金是建设单位向原告收取，我司并未收取原告的分文履约保证金，故无义务向原告退还保证金，再者保证金系担保性质，原告向我司主张退还保证金于法无据。对原告的一、二项诉讼请求在（2014）青民一初字第13号判决（以下简称本院13号判决）中已经处理，本次诉讼属于重复起诉，应当依法驳回。3.对于第三项诉求是原告为实现其权益，故意隐瞒挂靠事实，借用我司名义对建设单位提起的诉讼，原告作为实际受益人应承担相应的诉讼成本，原告请求我司支付亦无依据。4.针对原告的第四项诉请，经过双方庭前三次对账，双方对我司向原告无异议的付款已达1.4亿元以上，再结合其他付款、管理费以及向原告出借履约保证金的出借人胡某、我司负责人、原告的协商冲抵胡某履约保证金500万元及利息200万元（还不包括成本发票），我司并不占有建设单位支付的工程款，因此，原告主张的第四项诉求无事实依据，亦应当驳回。综上，原告对我司的诉请均不能成立，请求依法驳回。 徐步升为证明其诉讼请求，提交了以下证据： （一）绿色本证据： 1.内包合同，证明：2008年9月5日，其与广厦青海分公司所签订的该份合同应属无效合同。 2.借款合同、银行凭证，证明：原告作为该项目的实际施工人，向胡某借款500万元用于缴纳项目履约保证金。 3.补充协议、承诺、放弃留置权承诺、“华庭仁和国际”部分房源冲抵工程款的补充合同、关于2010年6月1日停工双方协商的处理意见、协议书，证明：原告作为该项目实际施工人，与豪都华庭公司就项目实施中权利义务处置等实质性问题签订的协议及签署的文件。 4.（模板）购销合同、商品混凝土供需合同、预拌混凝土供销合同、钢材销售合同，证明：项目施工中，原告或项目部对外签订的模板、混凝土、钢材购销合同。 5.（排水直管）合同、（PPR、PVC）工业品买卖合同、（陶瓷）购销合同、加气混凝土砌块购销合同、（桥架）购销合同、工程用材料管件购销合同，证明：项目施工中，原告或项目部对外签订的施工材料购销合同。 6.（升降机）工业品买卖合同、（4808塔吊标准节）工业品买卖合同、高空作业电动吊篮租赁合同、租赁合同、塔吊拆装协议、施工升降机租赁合同，证明：项目施工中，原告或项目部对外签订的施工材料购销或租赁合同。 7.预应力专项工程分包施工合同、（防火门）销售合同、外墙保温劳务施工协议、（墙体喷浆）承包协议、地暖安装承包协议、消防工程承包协议、植筋加固承包合同、防水工程施工合同，证明：项目施工中，原告或项目部对外签订的单项工程分包合同。 8.工程联系单、工程签证单、工程验收资料、钥匙接收记录、图纸移交清单、工程款支付申请表，证明：原告作为实际施工人，所实施的出具工程联系单、工程签证单、工程验收、钥匙、图纸移交、申请支付工程款等行为。 9.2009工资表、2010工资表、2011工资表，证明：原告作为实际施工人，向该项目工作人员发放工资的记录。 10.（田庆伟）劳务分包施工合同、水电安装承包协议、（魏军德）劳务分包施工合同、木工立体支模清工协议、（何清猛）劳务分包施工合同、豪都华庭样板房劳务分包协议、分包结算资料，证明：原告作为该项目实际施工人，对外签订的劳务分包协议。 11.豪都华庭工程款对账明细表、借条、情况说明、营业执照、账户往来明细、证明，证明：豪都华庭公司、重庆一建青海分公司向原告支付工程款的事实。 12.（2014）青民一初字第13号案件受理费缴款书、（2017）最高法民终208号案件受理费缴款资料、徐步升账户交易明细、重庆一建收据、（2018）青民初85号民事判决、鉴定费回执、上诉费缴款凭证，证明：因该项目发生的诉讼案件的受理费、鉴定费等均系由原告支付。 13.（2014）青民一初字第13号民事判决书、（2017）最高法民终208号民事判决书，证明：豪都华庭公司应支付的工程款、利息等的数额及计算标准，即原告诉讼请求的依据。 14.借款合同、豪都华庭涉案计息表和豪都华庭还款计息表、民事起诉状，证明：原告主张资金占用损失的依据。 （二）补充证据： 1.（2014）青民一初字第13号民事判决书第77-78页和2.（2017）最高法民终208号民事判决书第101页，证明：重庆一建青海分公司有异议的第8项（700万元）、第9项（700万元）已经生效判决认定为不属于支付的工程款。 3.证明，证明：李某系重庆一建青海分公司员工（会计），其向李某支付的款项不应计入向原告支付的工程款中。 4.黄松永班组结算凭证、包中福班组结算凭证、马永卫班组结算凭证、吴永寿班组结算凭证、李有德班组结算凭证及李国峰、李趁义、陈海瑞班组结算凭证，潘满芳、吴维强班组结算凭证，潘建忠结算凭证，证明：其与重庆一建青海分公司有异议的第56项102.7万元，所涉班组的费用应由原告结算并结算完毕。 5.证明，证明：原告将3套房屋作价115.172万元给付重庆一建青海分公司。 6.收条（50万元）、收据（10万元）、借条（30万元）、银行明细、项目部账页，证明：原告向重庆一建青海分公司或其负责人吴振鑫支付的现金209万元。 7.豪都华庭涉案计息表和豪都华庭还款计息表、银行交易明细，证明：重庆一建公司代原告支付法院执行款共计954.43万元，原告共归还244万元，尚欠710.43万元未还。 8.税收通用缴款书、发票汇总清单，证明：项目所涉税款已由开发商代扣代缴及原告、材料供应商、劳务分包商提供。 9.原告、豪都华庭公司、重庆一建青海分公司往来账目概要，证明：重庆一建青海分公司截留应付原告的工程款1611.802万元。 10.缴纳司法鉴定费用的通知，证明：重庆一建青海分公司认可原告享有重庆一建公司与豪都华庭公司诉讼案的权益。 11．广厦青海分公司豪都华庭项目部材料支付计划明细表，证明：其与重庆一建青海分公司有异议的第39项22万元是管理费。 （三）灰色本证据： 财务凭证，证明：豪都华庭公司向重庆一建青海分公司、徐步升付款情况。 （四）2019年10月22日提交证据： 关于被告方抽回工程款2600万元的情况说明，证明：该证据系与其、重庆一建青海分公司有异议的第18项300万元存在关联。 重庆一建青海分公司为支持其反驳意见，提交了以下证据： （一）蓝色本证据： 1.建设工程施工合同、内包合同、裁判文书、诉讼案件法律责任承诺书，证明其与徐步升是挂靠关系。 2.（2014）青民一初字第13号判决、（2017）最高法民终208号判决、（2013）青民一终字第64号判决、收付款说明及凭证，证明：案涉工程的总造价和其向徐步升的付款、应收取管理费、开具成本发票等。 3.裁判文书诉讼案件法律责任承诺书、还款计划、借款协议、转账凭证、借条、收条、评估费，证明：西宁市中级人民法院从其账户扣划徐步升欠付材料商货款、徐步升借款通过其账户交纳保证金及产生利息、其代付农民工工资及利息以及徐步升应承担执行评估费、尚欠成本发票和税票等事实，以及依据《内包合同》、诉讼承诺书，重庆一建青海分公司有权直接从工程款中扣除，其并不占有徐步升工程款。 （二）有异议付款证据： 证据1-16，证明：其超付工程款，不存在截留徐步升工程款事实。 （三）10月23日提交证据： 1.徐步升欠重庆，证明：其统计的对徐步升工程款的扣款。 2.收条及借条，证明：徐步升向其借款27万元支付农民工工资及按约定应支付利息。 3.借条，证明：徐步升向其借款60万元用于支付农民工工资及按约定应支付利息。 本院对上述证据审核认定如下： （一）对徐步升提交的证据： 1.对绿色本证据，重庆一建青海分公司质证认为，对该证据1-9、11（其中的情况说明、营业执照、账户往来明细、证明）、12、13、14（其中的借款合同、豪都华庭涉案计息表、民事起诉状）的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对证据10、11（其中的豪都华庭工程款对账明细表、借条）、14（其中的豪都华庭还款计息表）的真实性有异议。本院认为，徐步升提交证据10主要是证明其实际施工人身份及对外所签分包合同，重庆一建青海分公司认可徐步升实际施工人身份和分包工程的事实，本院对该证据的证明力予以确认。证据11中的豪都华庭工程款对账明细表因涉及相关付款情况，结合双方提交的付款证据在后文一并分析认定；借条系徐步升、徐琳与豪都华庭公司的借款行为，与本案无关，本院对该证据的证明力不予认定。证据14中的豪都华庭还款计息表，结合双方提交的付款证据在后文一并分析认定。 2.对补充证据，重庆一建青海分公司质证认为，对该证据1、2、3、4、5、7（其中的豪都华庭涉案计息表）、8、10的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对证据6、7（其中的豪都华庭还款计息表）、9、11的真实性有异议。本院认为，证据6和证据11徐步升均未提交原件，重庆一建青海分公司不予认可，本院对其真实性不予认定；证据7因同上述证据14，不再赘述；证据9因涉及相关付款情况，结合双方提交的付款情况在后文一并分析认定。 3.对灰色本证据，重庆一建青海分公司质证认为，该本证据涉及付款情况，应结合其他相关证据认定。本院认为，因该本证据主要涉及相关付款情况，结合双方付款情况在后文一并分析认定。 4.对2019年10月22日证据，重庆一建青海分公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，认为系徐步升以重庆一建青海分公司出具，且内容无法与后附凭证相对应。本院认为，因该证据系徐步升单方提交，重庆一建青海分公司对此不予认可，对其真实性不予认定。 （二）对重庆一建青海分公司提交的证据： 1.对蓝色本证据，徐步升质证认为，对该证据1、2（其中的判决书）、3的“三性”无异议，对证明方向有异议，本院对上述证据的“三性”予以确认。对证据2中的收付款说明及凭证部分有异议，本院认为，因证据2涉及付款情况，结合双方提交相关证据在后文一并分析认定。 2.对有异议付款证据，徐步升质证认为，对重庆一建青海分公司提交的该证据的部分付款有异议，本院认为，因涉及付款情况，结合双方提交相关证据在后文一并分析认定。 3.对2019年10月23日证据，徐步升质证认为，对该证据1不认可，本院认为，因涉及重庆一建青海分公司主张的扣款，结合双方提交证据在后文一并分析认定；对证据2、3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 2019年10月16日，徐步升申请本院调查案涉工程15笔银行转付情况，本院前往建设银行城中支行、湟光支行和中国银行五四大街支行调取了相关的转付明细。对该15笔款项的质证、认证意见，本院在后文第五个争议焦点一并分析认定。 根据徐步升、重庆一建青海分公司举证、质证及本院对证据审核认定情况，本院认定以下事实： 2008年7月20日，广厦重庆第一建设（集团）有限公司（以下简称广厦公司）与豪都华庭公司签订《建设工程施工合同》，约定由广厦公司施工豪都华庭A、B、E、F商住楼工程，徐步升在广厦公司落款处作为委托代理人身份签字。2008年9月5日，广厦青海分公司作为甲方与乙方徐步升签订《内包合同》，约定徐步升按《建设工程施工合同》内容对工程承包经营，承包方式为“上缴包干，自负盈亏，盈余自主分配，亏损全额赔偿”。第6条管理费收取与支付约定，乙方同意按合同结算造价的百分之贰支付甲方管理费；管理费由甲方直接从收到的每一笔工程款中按上述比例逐笔扣除；工程竣工，结算审定后，在收到建设单位支付的工程款时付清甲方管理费；按规定项目工程应缴纳的税金等相关费用由乙方承担，并由甲方代扣代缴。第8.1条约定，乙方应向甲方缴纳合同价款1%的工程质量工期履约保证金，此保证金按比例从首次工程进度款中扣取，首次工程进度款不足以扣取的，在下一次进度款中扣取。第8.2条约定，乙方应向甲方缴纳合同价款2%风险抵押金，风险抵押金从收到工程进度款后分三次扣取完毕；三次工程进度款不足以扣取的，在下一次进度款中扣取；该抵押金用于对乙方实施该项目的盈亏、债权债务、资金安全履约指标的抵押保证。第9.1条约定，工程款的收取按照甲方与建设单位签订的工程施工合同、补充协议及各项承诺为依据，所收取的工程款必须全部直接汇入甲方指定专用账户，乙方不得私自设立账户或以各种理由向建设方直接收取工程款。第9.7条约定，因项目自身原因造成的法律诉讼导致甲方银行账户被冻结的，甲方有权按被起诉标的同等金额冻结乙方项目工程或项目部内部单位存款。若内部存款不足的，甲方有权要求乙方补足。未能补足的，自被起诉之日起，乙方应承担未补足部分月利率2.5%罚息。第11.1条约定，在符合甲方相关管理规定和要求的前提下，乙方具有本工程管理的人事权、劳动指挥权和经济采购权，对本工程的质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。第11.5条约定，乙方是工程款回收的第一责任人，每月须与建设单位落实工程款回收数额，通知甲方财务人员持票收款。案涉《建设工程施工合同》签订后，徐步升作为实际施工人组织施工完成全部工程。 2008年7月5日，胡某作为甲方与乙方徐步升签订《借款合同》，约定：乙方因交保证金向甲方借款，……：一、乙方向甲方借款人民币（大写）伍佰万元正。借款期限自2008年8月1日至2009年7月31日，借款月息率3%。二、乙方借款的用途为：交保证金，乙方必须按该用途使用借款。徐步升尚未偿还该笔款项。 2008年8月7日，徐步升通过广厦青海分公司账户向豪都华庭公司交纳工程履约保证金900万元。2009年5月20日，豪都华庭公司向徐琳退回履约保证金400万元。 2012年4月25日，豪都华庭公司一期工程B#楼经初验后交付豪都华庭公司使用；2012年4月26日，豪都华庭公司一期工程E#楼经初验后交付豪都华庭公司使用；2012年5月24日，豪都华庭公司一期工程A#楼经初验后交付豪都华庭公司使用；2012年8月7日，豪都华庭公司一期工程F#楼经初验后交付豪都华庭公司使用。 2012年7月27日，重庆一建青海分公司出具《证明》，载明：“我公司同意将建设单位抵押给我公司豪都项目部的仁和国际5号楼的房屋共计三套，抵押给以下三个人：（1）5号楼2243房屋一套，面积104.28平方米，单价3620元，总价377494元（大写：叁拾柒万柒仟肆佰玖拾肆元整）给吴某（身份证号：×××）。（2）5号楼2244房屋一套，面积133.80平方米，单价3620元，总价484356元（大写：肆拾捌万肆仟叁佰伍拾陆元整）给单某（身份证号：×××）。（3）5号楼2081-南房屋一套，面积101平方米，单价2870元，总价289870元（大写：贰拾捌万玖仟捌佰柒拾元整）给吴某（身份证号：×××），请建设单位售房部办理相关手续。 2013年2月5日，米某出具《借条》，记载：“今借到吴振鑫27万元整（大写：贰拾柒万元整）。借款利息为月息贰分（即月息2%）计息。借款期限从2013年2月5日起至2014年6月25日止）。如届时不能偿还，超期月息按叁分（即月息3%）计算。借款期间，如借款人经济情况好转，可提前偿还借款”。徐步升尚未偿还该笔款项。 2013年8月26日，米某出具《借条》，记载：“今借到吴振鑫人民币60万元正（大写陆拾万元整），借款利息按月息贰分（即月息2%）计算。借款期限为10个月，（即从2013年8月26日起至2014年6月25日止）。如届时不能偿还，超期月息按叁分（即月息3%）计算。借款期间，如借款人经济情况好转，可提前偿还借款”。徐步升尚未偿还该笔款项。 (2013)青民一终字第64号民事判决书第2页记载：“一审法院经审理查明：2008年期间，骆某作为中间人介绍豪都华庭公司、重庆一建负责人见面，就承包豪都华庭公司开发工程项目一事进行了协调。2008年7月20日，豪都华庭公司与广厦公司签订了《建设工程施工合同》，由广厦公司承建豪都华庭仁和国际小区A、B、E、F商住楼。同年7月21日，骆某、豪都华庭公司董事长虞修武、广厦公司项目经理徐步升签订了《协议书》，约定：‘广厦公司承建的A、B、E、F豪都华庭商住楼，付骆某劳务中介费，金额为造价的1%，付款方式为第一次付款50%，主体封顶付清，款项由豪都华庭代扣’。2012年5月21日，骆某以借款方式从豪都华庭公司支付50万元”、第5页记载“一审法院判决如下：一、重庆一建公司于本判决生效后三十日内，给付骆某居间报酬140万元”；该案经本院二审判决：驳回上诉，维持原判。 2013年11月1日，因骆某诉重庆一建公司居间合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（2013）宁执字第174号扣划重庆一建公司执行款147.37万元；2013年11月1日，因青海泰阳混凝土有限公司诉重庆一建公司买卖合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（2013）宁执字第170-1号扣划重庆一建公司执行款74.87万元；2014年6月1日，因青海和宇节能门窗有限公司诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（暂无执行案号）扣划重庆一建公司案件执行款90.43万元；2014年6月1日，因青海海湖水泥制品有限公司商品混凝土分公司诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司买卖合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（暂无执行案号）扣划重庆一建公司执行款122.56万元；2014年6月1日，因青海艺盛铝塑制品有限公司诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（暂无执行案号）扣划重庆一建公司执行款73.37万元；2014年10月1日，因青海祥隆混凝土销售有限公司诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司买卖合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（暂无执行案号）扣划重庆一建公司执行款212.38万元；2015年10月1日，因西宁城北信隆建筑物资租赁供应站诉重庆一建公司、重庆一建青海分公司租赁合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（2015）宁执字第00463-1号扣划重庆一建公司执行款233.45万元。以上共计执行款954.43万元。2019年4月29日，重庆一建公司、重庆一建青海分公司作为原告向西宁市中级人民法院起诉被告徐步升建设工程施工合同纠纷一案，请求：1.判令被告偿还垫付资金954.43万元，支付占用资金利息1063.16万元至实际付清之日（暂计算至2019年3月31日），合计2057.19万元；2.诉讼费由被告承担。该案因本案的审理而中止审理。 2015年3月25日，徐步升向重庆一建公司出具《还款计划申请》，第二段以下记载：“2014年5月10日集团公司向青海省高级人民法院提起诉讼，要求甲方支付工程款，并赔偿损失。案件审理期间，欠付材料款的各商家陆续起诉。致使集团公司账户被查封，账户资金被强制执行。对此本人深感焦虑和不安。经本人统计诉讼单位六家（1.青海海湖水泥制品厂；2.青海祥隆商品混凝土销售有限公司；3.西宁城东永卫建材门市部（铝合金门窗）；4.青海艺盛铝塑制品有限公司（铝合金门窗）；5.西宁城北信隆建筑建材租赁公司（脚手架租赁）；6.骆立青；）涉及金额双方核对后确认。目前，……。为能尽快解决欠付集团公司资金，缓解公司压力，本人出具还款计划如下，请集团公司审核。……。如果集团公司同意以资抵债方案，双方协商确定金额后，办理相关抵债手续，尽早偿还公司债务，请集团公司审查”。 2014年4月29日，重庆一建公司作为原告起诉被告豪都华庭公司主张支付欠付案涉工程款及利息、返还履约保证金及利息及支付违约金、损失，徐步升作为重庆一建公司的委托诉讼代理人参与诉讼，豪都华庭公司提起反诉，请求重庆一建公司向其交付施工资料、支付损失等。本院于2017年1月17日作出（2014）青民一初字第13号民事判决，判决：一、被告（反诉原告）豪都华庭公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）重庆一建公司支付工程款欠款26104128.29元及利息（以26104128.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日起至本金付清之日止计算）；二、被告（反诉原告）豪都华庭公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）重庆一建公司退还履约保证金500万元及利息1860513.2元；三、被告（反诉原告）豪都华庭公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）重庆一建公司支付违约金18216372.16元；四、原告（反诉被告）重庆一建公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）豪都华庭公司支付违约金13480716.9元；五、原告（反诉被告）重庆一建公司于本判决生效并在被告（反诉原告）豪都华庭公司履行完本判决第一、二项后十日内向被告（反诉原告）豪都华庭公司提供一套案涉工程完整的竣工图、竣工资料和竣工验收报告；六、驳回原告（反诉被告）重庆一建公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）豪都华庭公司的其他诉讼请求。该案判决后，重庆一建公司、豪都华庭公司均不服上诉最高人民法院，最高人民法院于2017年8月30日作出（2017）最高法民终208号民事判决，判决：一、维持本院（2014）青民一初字第13号民事判决第二、三项；二、撤销本院（2014）青民一初字第13号民事判决第六、七项；三、变更本院（2014）青民一初字第13号民事判决第一项为：豪都华庭公司于本判决生效后十日内向重庆一建公司支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算）；四、变更本院（2014）青民一初字第13号民事判决第四项为：重庆一建公司于本判决生效后十日内向豪都华庭公司支付违约金9950053元；五、变更本院（2014）青民一初字第13号民事判决第五项为：重庆一建公司于本判决生效并在豪都华庭公司履行完本判决第三项及一审判决第二项后十日内向豪都华庭公司提供一套案涉工程完整的竣工图、竣工资料和竣工验收报告；六、豪都华庭公司于本判决生效后十日内向重庆一建公司支付停工窝工损失2836380元；七、重庆一建公司于本判决生效后十日内向豪都华庭公司支付工期延误损失2771625元；八、驳回重庆一建公司的其他诉讼请求；九、驳回豪都华庭公司的其他诉讼请求。最高法院208号判决生效后，豪都华庭公司至今未履行该判决确定的给付内容。 （2017）最高法民终208号判决认定：案涉工程总造价为213979646.29元，豪都华庭公司向重庆一建公司已付工程款为187761936元。徐步升、重庆一建青海分公司对案涉工程总造价、已付工程款均认可，并认可该187761936元包含四个部分：一是豪都华庭公司向重庆一建青海分公司转账现金15470万元；二是豪都华庭公司向徐琳借款500万元；三是豪都华庭公司27套房屋冲抵工程款493.5855万元；四是豪都华庭公司垫付相关费用2312.6081万元，含保险费（18.9万元）、材料款和农民工工资1609.0422万元（460万元+5.9737万元+100万元+25万元+5.3945万元+213.4万元+210万元+150万元+34万元+120万元+3万元+130万元+16万元+70万元+5.425万元+15.469万元+45.38万元）、税款（598.351279万元）、水电费（36.136621万元）、骆某居间费（50万元）、地下室维修款（0.178万元）。其中，对转账现金15470万元，徐步升认可重庆一建青海分公司向其转账现金为13983.1353万元：2009年7月31日656.4万元、8月21日2050万元、9月3日300万元、9月28日750万元、11月16日185万元、11月25日160万元、12月11日185万元、12月25日370万元，2010年1月4日400万元、1月30日678.7万元、4月21日100万元、4月24日465万元、4月26日11.1953万元、7月13日480万元、8月9日35万元、8月24日390万元、9月7日200万元、9月14日325万元、9月26日274万元、9月27日230万元、9月28日17万元、10月19日195万元、11月12日98万元、11月15日96万元、11月24日98万元、12月9日328万元，2011年1月13日196万元、1月20日190万元、1月27日198万元、3月9日190万元、4月8日831万元、4月19日420万元、5月26日200万元、6月10日188万元、6月20日195万元、7月13日100万元、7月22日193万元、7月29日180万元和10万元、8月5日100万元、8月8日185万元、8月15日270万元、8月18日300万元，2012年1月17日5万元、4月27日272.84万元、5月16日200万元、7月27日482万元；徐步升不认可重庆一建青海分公司向其转账现金为以下几笔：2009年8月21日300万元、9月7日700万元、10月14日700万元、11月25日30万元，2010年1月30日30万元、3月11日2.68万元、3月24日300万元、9月28日26万元，2011年1月27日22万元、4月14日10万元，2012年1月17日102.7万元、4月30日20万元、4月27日5万元及2012年（无具体月日）共200万元（4张），2013年9月23日17.469万元、10月28日4万元。经与最高法院208号判决认定豪都华庭公司已付款187761936元及对应款项核对，并经徐步升、重庆一建青海分公司确认上述徐步升不认可的转账现金中，2009年9月7日700万元、10月14日700万元，2010年3月24日300万元，2013年9月23日17.469万元中的15.469万元共计1715.469万元并不包含在15470万元中。除该1715.469万元外，15470万元转账现金中，徐步升认可（13983.1353万元）、不认可（754.38万元）二者相加数额并不等于15470万元，相差732.4847万元，对该产生的差额732.4847万元系重建一建青海分公司对已付款的举证责任，应由其承担不利后果，该732.4847万元应认定为重建一建青海分公司的未付款。故，本院仅对徐步升不认可的已付款754.38万元在第五个争议焦点项下分析认定。 另徐步升认可应由重庆一建青海分公司扣款共1069.3231万元：招标相关费用15.2931万元、劳动监察27万元、法院执行款954.43万元中的710.43万元、评估费7.2万元、管理费427.959293万元中的309.4万元；徐步升不认可的扣款为以下几笔：500万元保证金及利息200万元、劳动监察27万元的利息38.88万元、法院执行款244万元及利息1063.16万元、借款60万元及利息86.4万元、2010年3月24日300万元、管理费427.959293万元中的118.559293万元、未开具成本发票2150万元及未开票税金34万元、风险抵押金及保证金641.938939万元；另，重庆一建青海分公司认为2010年3月24日300万元应作为扣款。对徐步升不认可的扣款和重庆一建青海分公司认为的扣款，本院在第五个争议焦点项下分析认定。 2019年8月1日，东阳市旭龙装潢厂出具《情况说明》，记载：“本单位为徐步升个人独资企业，从2009年开始到2012年，收到的重庆一建青海分公司代付的项目工程款均为徐步升应收取豪都华庭公司开发的仁和国际A、B、E、F四幢楼的个人收款。特此说明”。 另查明，徐步升第二项诉讼请求涉及返还的履约保证金500万元与胡某、徐步升签订《借款合同》中所涉徐步升向胡海强借保证金500万元系同一笔款项。 徐琳系徐步升的女儿，米某系徐步升的女婿，李士英系重庆一建青海分公司会计。 再查明，2010年5月3日，广厦公司经重庆市工商行政管理局核准，更名为重庆一建公司，后广厦青海分公司更名为重庆一建青海分公司。 根据徐步升、重庆一建青海分公司的诉辩意见和本案查明的事实，本院现对归纳的本案争议焦点逐一进行分析与认定。 一、关于本案是否构成重复起诉问题。 徐步升认为，其在本案中以实际施工人身份主张权利，本案与（2013）青民一初字第13号原告重庆一建公司诉被告豪都华庭公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称前案）的当事人、诉讼标的、诉讼请求都不相同，本案不构成重复起诉。 重庆一建青海分公司认为，徐步升在前案中以委托诉讼代理人身份参与诉讼，本身就是其对徐步升主张工程款的授权，应视为前案系徐步升自身主张权利。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，三个条件同时具备应当认定为重复诉讼。在前案中，原告为重庆一建公司，被告为豪都华庭公司，诉讼标的为发包方与承包方之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为承包方向发包方主张工程款等；在本案中，原告为徐步升，被告为重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司，诉讼标的为实际施工人与承包人、发包人之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为徐步升作为实际施工人向发包方和承包方主张工程款等。对比前案与本案，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不尽相同，且两案原告的请求权基础也不相同，前案中重庆一建公司的请求权基础是其作为承包人向发包人主张工程款，而本案中徐步升的请求权基础是其作为实际施工人向发包人、承包人主张工程款。据此，徐步升的起诉既不构成重复诉讼，也不会以本案的处理结果否定前案的处理结果，本院受理本案并不违反民事诉讼“一事不再理”的原则。重庆一建青海分公司的此节抗辩不成立，本院不予采信。 二、关于徐步升主张三被告共同向其支付工程欠款26217710.29元及相应利息是否成立的问题。 徐步升认为，基于前案认定豪都华庭公司尚欠付重庆一建公司工程款26217710.29元，且豪都华庭公司至今未付该工程款，其作为实际施工人，应享有该工程款的权利，并应由三被告承担共同给付责任。 重庆一建青海分公司认为，前案认定豪都华庭公司尚欠付重庆一建公司工程款26217710.29元，且豪都华庭公司至今未付该工程款，但其与徐步升系挂靠关系，不应承担给付责任。 本院认为，徐步升、重庆一建青海分公司对豪都华庭公司尚欠付工程款26217710.29元无异议，对该金额予以确认，双方仅对谁来承担给付责任存在争议，徐步升认为其与重庆一建青海分公司系转包关系应由三被告承担共同给付责任，重庆一建青海分公司认为其与徐步升系挂靠关系不应由其承担给付责任，但双方均认可徐步升是案涉工程的实际施工人。从本案查明事实分析，双方系挂靠关系具有事实依据，理由如下：从（2013）青民一终字第64号民事判决第2页记载“一审法院经审理查明：2008年期间，骆某作为中间人介绍豪都华庭公司、重庆一建负责人见面，就承包豪都华庭公司开发工程项目一事进行了协调。2008年7月20日，豪都华庭公司与广厦公司签订了《建设工程施工合同》，由广厦公司承建豪都华庭仁和国际小区A、B、E、F商住楼。同年7月21日，骆某、豪都华庭公司董事长虞修武、广厦公司项目经理徐步升签订了《协议书》，约定：‘广厦公司承建的A、B、E、F豪都华庭商住楼，付骆某劳务中介费，金额为造价的1%，付款方式为第一次付款50%，主体封顶付清，款项由豪都华庭代扣’。2012年5月21日，骆某以借款方式从豪都华庭公司支付50万元”的该事实以及该案经西宁市中级人民法院一审、本院二审均支持骆某向重庆一建公司主张的居间费且该居间费已由豪都华庭公司从工程款中代扣、徐步升以重庆一建公司委托代理人身份在案涉合同落款处签字、徐步升承担工程承接费用等事实看，徐步升在案涉工程承接前即已介入，并参与其后的招投标、合同签订、交纳履约保证金等过程，明显符合挂靠法律特征。徐步升抗辩其与重庆一建青海分公司系转包关系无事实依据，本院不予采信。 本案于2019年1月7日立案后，徐步升于同年3月18日依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，申请追加豪都华庭公司为本案被告，并据此规定要求三被告承担相应责任，但在第三次变更诉讼请求以及庭审中并未基于上述规定要求三被告承担相应责任。本院认为，徐步升挂靠重庆一建公司组织完成案涉工程，根据上述司法解释规定精神，其可以实际施工人身份主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，并鉴于前案认定由豪都华庭公司向重庆一建公司支付工程欠款及利息，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于本判决生效后十日内向徐步升支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算），豪都华庭公司在欠付重庆一建公司、重庆一建青海分公司工程款26217710.29元的范围内承担责任。徐步升请求三被告承担共同给付责任无事实、法律依据，本院不予支持。 三、关于徐步升主张三被告共同向其退还履约保证金500万元及利息1860513.2元、支付违约金8266319.16元、支付停工窝工损失64755元是否成立的问题。 徐步升认为，基于前案对退还履约保证金及利息、支付违约金、支付停工窝工损失的认定和其作为实际施工人身份，应由三被告向其退还履约保证金及利息、支付违约金、支付停工窝工损失。违约金8266319.16元和窝工损失64755元系对豪都华庭公司有关数额相互折抵后的数额。 重庆一建青海分公司认为，其与徐步升系挂靠关系，不应承担给付责任。 本院认为，关于退还履约保证金500万元及利息1860513.2元问题。基于前述对徐步升挂靠施工的认定，本应由豪都华庭公司直接向徐步升退还履约保证金及利息，但鉴于前案认定由豪都华庭公司向重庆一建公司退还履约保证金及利息，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于本判决生效后十日内向徐步升退还履约保证金500万元及利息1860513.2元。关于支付违约金8266319.16元、支付停工窝工损失64755元问题。因徐步升挂靠重庆一建公司完成案涉工程，系案涉工程权利义务承受人，前案认定的重庆一建公司、豪都华庭公司互为支付违约金、损失后的差额即违约金8266319.16元、损失64755元共计8331074.16元也系徐步升应得的由其享有的其他款项，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于本判决生效后十日内向徐步升支付该其他款项8331074.16元。徐步升请求三被告共同承担给付责任无事实、法律依据，本院不予支持。 四、关于徐步升主张三被告向其支付案件受理费、鉴定费784389.50元是否成立的问题。 徐步升认为，根据前案认定一审诉讼费224658元、二审诉讼费159731.5元及鉴定费40万元共计784389.5元应由豪都华庭公司承担，故，该笔费用应由三被告共同承担给付责任。 重庆一建青海分公司认为，徐步升系实际施工人，相关权利由其享有，前案认定应由豪都华庭公司承担的相关诉讼费用不应由其承担。 本院认为，徐步升该项诉讼请求的实质是三被告返还其垫付的前案认定的应由豪都华庭公司承担的诉讼费、鉴定费，该笔费用其可通过人民法院退还，本院对此不予处理。 五、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司向其返还截留的工程款16218020元及相应资金占用损失是否成立的问题。 徐步升认为，豪都华庭公司向重庆一建青海分公司转账现金15470万元后，并未全额向其支付，经其计算，应向其返还截留工程款16218020元，并应按月息2%向其支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失。 重庆一建青海分公司认为，经其计算，转账现金15470万元中，根据已付款、扣款等计算，其并不存在截留工程款及返还的问题。 本院认为，徐步升根据其记账凭证计算每一笔付款被截留的数额，如按其与重庆一建青海分公司认可的每一笔工程款中按2%扣除管理费计算和实际付款看，重庆一建青海分公司并未对每一笔工程款按该比例进行扣除，且双方本身还存在其他性质的扣款等，因而，本案中无法从每一笔工程款中具体计算被截留的数额。故，徐步升该项诉讼请求的实质是应从重庆一建青海分公司收到15470万元转账现金后向徐步升实际付款情况计算，包含两者之间的已付款、扣款及其他往来款。徐步升、重庆一建青海分公司对15470万元中的已付款13983.1353万元无异议，对扣款1069.3231万元无异议。现针对15470万元中有争议的已付款（仅对涉及754.38万元）、争议的扣款以及其他往来款逐一分析认定如下： （一）争议的已付款（仅对涉及754.38万元） 一是2010年1月30日30万元。徐步升认为，收款人是李某；重庆一建青海分公司认为，同一借条有徐琳签字的共两笔670.87万元和该30万元，徐步升认可670.87万元但不认可该30万元不符合常理。本院认为，双方认可李某是重庆一建青海分公司的会计，该笔款系付给李某的，不能作为已付款。 二是2012年1月17日102.7万元。徐步升提交证据（补充证据的第四组证据）并认为，该证据可证明重庆一建青海分公司提交《情况说明》涉及人员均系其相应分包工程的分包人，应由其负责核算工程款并已结算完毕，即便重庆一建青海分公司付款真实但未经其确认，除黄松永的5万元外，其余款项均不能作为已付款。重庆一建青海分公司提交《情况说明》并认为，107.7万元用于支付农民工工资，含支付李趁义和李国峰12万元、马永卫20万元、潘建忠40万元、吴维刚20万元、包中福3.5万元、黄松永5万元（徐步升认可）、李有德2万元、周伐杰0.2万元、吴永寿5万元。本院认为，双方认可上述人员为徐步升各项分包工程的分包人，徐步升虽提交了相应的结算依据，未提交付款凭证，但分包人系与徐步升建立分包关系，有关付款应同时得到徐步升确认或事后追认，重庆一建青海分公司并未进一步举证相关确认或追认及可作为已付款的其他证据，应由其承担不利后果，该102.7万元不能作为已付款。 对该102.7万元，涉及从银行调取的4笔： 1.建行城中支行1笔：2012年1月17日10万元（实时通付款）。徐步升认为，该笔款项是双方争议第56项102.7万元中重庆一建青海分公司支付分包人李趁义的10万元，即便是真实发生但未经其确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际发生并支付用于案涉工程。本院认为，经查银行流水，该笔款项系实时通付款，经咨询银行，实时通付款同时具有现金支票、转账支票功能，具体可选择其一功能使用，该笔选择的是现金支票功能，该笔款项实际发生，但鉴于该笔款项包含在102.7万元中，对该102.7万元已认定不作为已付款，故，该笔款项不能计入已付款。 2.建行湟光支行1笔：2012年1月17日3.5万元（实时通付款）。徐步升认为，该笔款项是双方争议第56项102.7万元中重庆一建青海分公司支付分包人包中福3.5万元，即便是真实发生但未经其确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际发生并支付用于案涉工程。本院认为，该笔款项系实时通付款，经咨询银行，实时通付款同时具有现金支票、转账支票功能，具体可选择其一功能使用，该笔选择的是现金支票功能，该笔款项实际发生，但鉴于该笔款项包含在102.7万元中，对该102.7万元已认定不作为已付款，故，该笔款项不能计入已付款。 3.中国银行五四大街2笔：2012年1月16日20万元（转账支票）、2012年1月16日20万元（转账支票）。徐步升认为，该两笔款项是双方争议第56项102.7万元中重庆一建青海分公司支付分包人马永卫20万元、吴维刚20万元，即便是真实发生但未经其确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际发生并支付用于案涉工程。本院认为，经查银行流水，该两笔款项均实际发生，但鉴于该两笔款项包含在102.7万元中，对该102.7万元已认定不作为已付款，故，该两笔款项不能计入已付款。 三是2012年4月27日5万元。徐步升认为，该笔款系重庆一建青海分公司负责人吴振鑫的差旅费，不应计为已付款；重庆一建青海分公司认为，其上有徐琳签字，且用于工程项目产生差旅费。本院认为，该笔款项由重庆一建青海分公司负责人吴振鑫收取，不能作为已付款。 四是2012年4月30日20万元。徐步升认为，吴某不具有确认工程款的权利，不能作为已付款；重庆一建青海分公司认为，吴某是徐步升该项目的项目经理，徐步升所举证据中曾有吴某签字确认工程款的签证单，视为其具有认价的权利，应作为已付款。本院认为，吴某系徐步升案涉工程的项目经理，在其提交的其他证据中确实存在吴某以项目经理身份确认涉及价款的工程签证单（如，徐步升提交绿色本证据第117页、137页等）的行为，该笔款项应作为已付款。 五是2013年9月23日2万元。徐步升认为，顾某的该2万元未经其签字确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际发生。本院认为，该2万元未经徐步升签字确认，不能作为已付款。 六是2013年10月28日4万元。徐步升认为，该笔款项未经其签字确认，不予认可；重庆一建青海分公司认为，该笔款项实际支付并用于案涉工程。本院认为，该笔款项未经徐步升签字确认，不能作为已付款。 七是涉及从银行调取的另11笔： 1.建行城中支行7笔： 1）2009年8月21日300万元（现金支票）。徐步升认为，其上虽有徐琳签字但其并未收取；重庆一建青海分公司认为，其上有徐琳签字应视为已付款。本院认为，经查银行流水，该笔款项系现金支票，银行经形式审查后见票即付，该笔款项实际发生，至于谁收取该笔款项，重庆一建青海分公司未进一步举证，应由其承担不利后果，该笔款项不能计入已付款。 2）2010年9月28日26万元（现金支票）。徐步升认为，该笔款项并未收取；重庆一建青海分公司认为，同一借条有徐琳签字的共两笔17万元和该26万元，徐步升认可17万元但不认可该26万元不符合常理。本院认为，经查银行流水，该笔款项系现金支票，银行经形式审查后见票即付，该笔款项实际发生，至于谁收取该笔款项，重庆一建青海分公司未进一步举证，应由其承担不利后果，该笔款项不能计入已付款。 3）2011年1月27日22万元（现金支票）。徐步升认为，该笔款项并未支取；重庆一建青海分公司认为，同一借条有徐琳签字的共两笔198万元和该22万元，徐步升认可198万元但不认可该22万元不符合常理。本院认为，经查银行流水，该笔款项的收款方为张某，故，该笔款项不能计入已付款。 4)2012年（无具体月日）4笔50万元共200万元（实时通付款）。徐步升认为，该4笔并无原件且并未支取，不予认可；重庆一建青海分公司认为，其上有徐琳签字，应计为已付款。本院认为，该4笔50万元是实时通付款，因该4笔并无具体月日，经查银行流水，2012年共产生50万元5笔，分别是1月12日、1月20日、3月9日、9月18日、10月19日，但该5笔均非实时通付款，1月12日是转账支票，剩余4笔均是电汇，故，该200万元并未实际产生，不能计入已付款。 2.中国银行五四大街支行3笔： 1）2009年11月25日30万元（转账支票）。徐步升认为，该笔并未支取；重庆一建青海分公司认为，同一借条有徐琳签字的共两笔160万元和该30万元，徐步升认可160万元但不认可该30万元不符合常理。本院认为，经查银行流水，该笔款项的收款方为李某，故，该笔款项不能计入已付款。 2）3月11日2.68万元（转账支票）。徐步升认可2月2日2.68万元，不认可该3月11日2.68万元，认为3月11日无徐琳签字；重庆一建青海分公司认为，3月11日2.68万元有银行进账单佐证，2月2日2.68万元有徐琳签字，两笔应计入已付款。本院认为，本案中存在两笔2.68万元，一笔是2010年2月2日2.68万元（转账支票），另一笔是该争议的3月11日2.68万元，该两笔转账支票数额相同且转账存根均指向同一家材料商青海健翔新型环保建材有限公司，经查银行流水，两笔款项实际发生，但因3月11日2.68万元无徐琳签字，故，该两笔2.68万元只计一笔，该笔2.68万元不再计入已付款。 3)2011年4月14日10万元（转账支票）。徐步升认可4月18日10万元，不认可4月14日10万元；重庆一建青海分公司认为，4月14日的10万元有银行进账单佐证，4月18日的10万元有徐琳签字，两笔应计入已付款。本院认为，本案中存在两笔10万元，一笔是该争议的2011年4月14日10万元，另一笔是4月18日10万元（转账支票），该两笔转账支票数额相同且转账存根均指向同一家材料商西宁市城北桦柠保温材料厂，但经查银行流水，4月18日并无10万元，4月19日有两笔10万元，其中一笔由重庆一建青海分公司收取，另一笔由合肥明益建材经营部收取，均非西宁市城北桦柠保温材料厂收取，故，4月18日的10万元并未实际产生，徐步升已认可其中一笔，该笔10万元不再计入已付款。 上述可计为已付款：20万元。 （二）争议的扣款： 1.胡某的500万元。该笔款项与本案第三个争议焦点的履约保证金500万元系同一笔款项。徐步升认为，与案外人胡某的借款系另一借款关系，不应在此作为扣款；重庆一建青海分公司认为，其、徐步升、胡某三方曾口头达成协议对该借款从徐步升工程款扣除。本院认为，重庆一建青海分公司的陈述无证据证明，且该款项已经在本案的第三个争议焦点进行了认定，不应作为扣款。 2.利息200万元。徐步升、重庆一建青海分公司均认可该200万元系胡某500万元的利息，该利息涉及徐步升与案外人胡某借款关系产生的利息，本案不作处理，不应作为扣款。 3.管理费118.559293万元。徐步升认为，其认可重庆一建青海分公司按已付转账现金15470万元的2%即309.4万元收取管理费；重庆一建青海分公司认为，应按案涉工程总价的2%即427.959293元收取挂靠费。本院认为，虽然《内包合同》约定徐步升按工程总造价的2%向重庆一建青海分公司交纳管理费，但因该合同为无效合同，该管理费属重庆一建青海分公司因案涉工程挂靠取得利益，依法不应支持，但徐步升认可应按已付转账现金15470万元的2%即309.4万元扣除管理费，该笔费用已经作为扣款，故，该118.559293万元不再作为扣款。 4.法院执行款244万元及资金占用损失1063.16万元。关于法院执行款244万元，徐步升认为，该244万元已向李瑛、张庭香、重庆一建公司还清，不应作为扣款，计算资金占有损失没有依据；重庆一建青海分公司不认可还款244万元，认为应作为扣款并计算资金占有损失。本院认为，徐步升提交《豪都华庭还款计息表》证明其已就重庆一建公司被法院扣划执行款向重庆一建公司还款244万元，但该份证据系徐步升单方提交，重庆一建青海分公司不予认可，且徐步升在2015年3月25日向重庆一建公司出具的《还款计划申请》中也未涉及其已还款244万元，故，徐步升所举证据不足以证明其已还款244万元的事实，该244万元应作为扣款。关于资金占用损失1063.16万元，该款系重庆一建青海分公司对骆立青执行案件、青海泰阳混凝土有限公司执行案件、青海和宇节能门窗有限公司执行案件、青海海湖水泥制品有限公司商品混凝土分公司执行案件、青海艺盛铝塑制品有限公司执行案件、青海祥隆混凝土销售有限公司执行案件、西宁城北信隆建筑物资租赁供应站执行案件等该七起执行案件，分别按西宁市中级人民法院扣划的时间节点、年利率24%计算至2019年3月31日，但其按照年利率24%计算无事实依据，本院不予采信。本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，具体如下：1.骆某执行款147.37万元，自2013年11月2日-2019年3月31日，按五年以上年利率6.55%，应为147.37万元×6.55%/360×1976天=52.9828万元；2.青海泰阳混凝土有限公司执行款74.87万元，自2013年11月2日-2019年3月31日，按五年以上年利率6.55%，应为74.87万元×6.55%/360×1976天=26.9174万元；3.青海艺盛铝塑制品有限公司执行款73.87万元，自2014年6月2日-2019年3月31日，按三至五年年利率6.40%，应为73.87万元×6.40%/360×1764天=23.1656万元；4.青海和宇节能门窗有限公司执行款90.43万元，自2014年6月2日-2019年3月31日，按三至五年年利率6.40%，应为90.43万元×6.40%/360×1764天=28.3588万元；5.青海海湖水泥制品有限公司商品混凝土分公司执行款122.56万元，自2014年6月2日-2019年3月31日，按三至五年年利率6.40%，应为122.56万元×6.40%/360×1764天=38.4348万元；6.青海祥隆混凝土销售有限公司执行款212.38万元，自2014年10月2日-2019年3月31日，按三至五年年利率6.40%，应为212.38万元×6.40%/360×1642天=61.9961万元；7.西宁城北信隆建筑物资租赁供应站执行款233.45万元，自2015年10月2日-2019年3月31日，按三至五年年利率6%，应为233.45万元×6%/360×1277天=49.6859万元；上述资金占有损失共计281.5414万元，应作为扣款。 5.劳动监察27万元的利息38.88万元。徐步升认为，不应计算利息；重庆一建青海分公司认为，根据《借条》的约定，徐步升应支付利息38.88万元（27万元×6年×24%）。本院认为，徐步升对该《借条》的真实性无异议，该借款系支付农民工工资产生，其上约定了支付利息及月利率2%，经对重庆一建青海分公司主张利息的起止时间为2013年2月-2019年2月、年利率24%的审查，符合约定和法律规定，对该利息38.88万元予以认定，该38.88万元应作为扣款。 6.借款60万元及利息86.4万元。徐步升认为，该笔款项与双方争议的第56项102.7万元有关，且是对以往多笔欠款的汇总，并非新的借款；重庆一建青海分公司认为，该笔款项与双方争议的第56项102.7万元无关，但确系对以往多笔欠款的汇总，并非新的借款，根据该《借条》的约定，徐步升应支付该60万元及利息86.4万元（60万元×6年×24%）。本院认为，徐步升对该《借条》的真实性无异议，双方都认可该笔款项并非新的借款，含以往多笔欠款的汇总，且徐步升认为该笔款项与双方争议的第56项102.7万元有关，鉴于上文对102.7万元未认定为已付款，对该《借条》60万元予以认定，并按照双方支付利息及月利率2%的约定，经对重庆一建青海分公司主张利息的起止时间为2013年8月-2019年8月、年利率24%的审查，符合约定和法律规定，对该利息86.4万元予以认定，该60万元及利息86.4万元应作为扣款。 7．2010年3月24日300万元。徐步升认为，其认可收到该300万元，但认为不能作为已付款，该款包含在豪都华庭公司已付款中的代付款中；重庆一建青海分公司认为，依据徐步升提交的证据《情况说明》，该笔款项应作为已付款。本院认为，重庆一建青海分公司以徐步升提交东阳市旭龙装潢厂出具的《情况说明》记载：“本单位为徐步升个人独资企业，从2009年开始到2012年收到的重庆一建青海分公司代付的项目工程款均为徐步升应收取豪都华庭公司开发的仁和国际A、B、E、F四幢楼的个人收款。特此说明”的内容用以证明作为扣款，但经审查，一是该300万元并未含在豪都华庭公司已付款187761936元中，二是重庆一建青海分公司虽提交了《情况说明》，但因该300万元未含在豪都华庭公司已付款187761936元中，其也未提交证据证明该笔款项为其代付的项目工程款，故，作为扣款的依据不足，该笔款项不应作为扣款。 8.保证金、风险抵押金641.938939万元。重庆一建青海分公司基于其与徐步升签订的《内包合同》的约定计算出该数额，但徐步升不予认可，并基于前述双方系挂靠关系的认定，该《内包合同》为无效，该笔款项不能作为扣款。 9.未开具成本发票2150万元、未开票税金34万元。有关发票、税金数额并未实际产生，徐步升也不予认可，该笔款项不能作为扣款。 上述可计为扣款：710.8214万元。 （三）其他往来款： 1.徐步升主张的3套房屋作价115.172万元给付重庆一建青海分公司。本院认为，重庆一建青海分公司认可该笔款项，故，该笔款项一并列入并作为徐步升增加款项计算。 2.徐步升主张重庆一建青海分公司或吴振鑫支付的现金209万元。本院认为，该部分证据均系复印件，重庆一建青海分公司或吴振鑫均不认可，对此，本院不予认定，故，该笔款项不能作为徐步升增加款项计算。 根据上述各项计算，徐步升、重庆一建青海分公司往来费用如下：应付款15470万元－双方无争议的已付款13983.1353万元－本院认定的已付款20万元－双方无争议的应扣款1069.3231万元－本院认定的扣款710.8214万元＋其他往来款115.172万元=﹣198.1078万元。据此，重庆一建青海分公司并不截留徐步升工程款，故，徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司返还截留的工程款16218020元及相应资金占用损失的该项诉讼请求不成立，本院不予支持。 综上，徐步升的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决如下： 一、被告重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司于本判决生效后十日内向原告徐步升支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算）。被告青海豪都华庭房地产开发有限公司在欠付重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司工程款26217710.29元的范围内对原告徐步升承担给付责任； 二、被告重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司于本判决生效后十日内向原告徐步升退还履约保证金500万元及利息1860513.2元、支付其他款项8331074.16元； 三、驳回原告徐步升的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费308579.39元，由原告徐步升负担92573.82元，由被告重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司负担216005.57元。保全费10000元，由原告徐步升负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 祁得春 审 判 员 李 云 审 判 员 吴晓琴 二〇一九年十一月十八日 法官助理 马惠芳 书 记 员 朱凯印