广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂09民终1721号 上诉人（一审被告）：黎冬蓉，女，1971年7月14日出生，汉族，现住玉林市。 委托诉讼代理人：吴永光，广西桂金剑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：梁金，男，1967年8月6日出生，汉族，现住南宁市。 委托诉讼代理人：梁广进，广西桂京律师事务所律师。 上诉人黎冬蓉因委托理财合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人黎冬蓉及其委托诉讼代理人吴永光，被上诉人梁金及其委托诉讼代理人梁广进到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 黎冬蓉提起上诉，请求判令：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、2015年，被上诉人在了解到深圳同盈股权投资基金管理有限公司推出的同盈新能源投资基金一期年收益率100万元以下为16%，100万元以上为18%后，欲认购该基金20万元，为争取多点收益，使其年收益率达到18%，在与上诉人协商后，双方决定共同合伙投资认购该基金，上诉人出资161万元，被上诉人出资20万元，由上诉人作为名义投资人向同盈公司认购同盈基金一期，所得收益按投资比例分享，风险按投资比例分担，双方达成合伙投资协议后，被上诉人于2015年3月28日通过银行转款20万元给上诉人，上诉人于3月30日与同盈公司签订《委托投资协议书》，同时将181万元（含被上诉人的20万元）投资款汇给同盈公司，同盈公司亦出具收款收据交上诉人，按协议约定，同盈公司应支付年收益率18%每月支付收益金27150元，同盈公司从2015年4月份开始通过其项目主管肖潇的账户将收益金汇给上诉人，上诉人收至该收益金后，每月亦按被上诉人的投资比例汇付3000元收益金给被上诉人，同盈基金一期于2016年3月到期，同盈公司同时推出同盈现代科技农业投资基金二期，二期的投资额100万元以下的年收益率为14%，100万元以上的为17%，经双方商量，决定用原来的181万元资金继续投资二期，同时上诉人另投资90万元，被上诉人另投资30万元，合计120万元作为新投资资金购买同盈基金二期，并在2016年4月1日由上诉人与同盈公司分别签订投资额为181万元、120万元的两份《委托投资协议书》，对管理费的收取，同盈公司决定按1%费率收取181万元的同盈基金一期管理费18100元，对181万元的同盈基金二期支付的收益金为每月25340元，120万元的同盈基金二期支付的收益金为每月16800元，虽然与约定比例不符，经上诉人提出异议后，同盈公司亦同意到期补足，综上，同盈基金二期的收益金，按比例被上诉人投资的30万元的每月收益金为4200元，投资20万元的每月收益金为2800元，2016年4月份181万元的投资收益金在减去管理费后，同盈公司实际支付的收益金为7240元，被上诉人20万元的投资额应得800元，因上诉人在汇该800元收益金给被上诉人时汇错账户，2016年5月5日被上诉人发短信给上诉人，表示仅收到第一笔4200元，第二笔800元未见信息，上诉人经查发现有误后再另行汇800元给被上诉人，被上诉人亦以短信回复表示收到该800元收益金，从2016年5月至11月，同盈公司每月支付的181万元投资款的收益金25340元给上诉人，上诉人每月均按投资比例及时支付被上诉人应得的2800元，期间被上诉人亦发微信语音给上诉人问收益金没发的情况，由于2016年12月份同盈公司再没有按约定支付181万元投资款的收益金，经了解，同盈公司因涉嫌集资诈骗罪被公安机关立案侦查，2017年3月，经全国投资客户追款后，同盈公司按投资额的0.5%退回投资本金，181万元的投资款退回本金9050元，被上诉人已按比例将被上诉人应得的1000元退给被上诉人；2、被上诉人自始至终都以与上诉人合伙投资的意思表示投入资金，分享收益，在同盈公司被公安机关立案调查后，被上诉人也与上诉人商量对策，并提出对同盈公司的要求，一审判决把被上诉人与上诉人合伙投资错误认定为委托合同纠纷不当。 梁金答辩称，上诉人转款30万元给上诉人是购买深圳同盈股权投资基金，但上诉人没有购买，上诉人没有和被上诉人进行微信聊天，该证据不能使用，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 梁金向一审法院提出诉讼，请求判令：一、被告把购“同盈基金款”人民币300000元及利息122400元（即从2016年3月31日银行转款之日起按月息1分5厘计到付清之日止，现暂计到2019年2月28日总共35个月利息是157500元，减去被告己经支付的利息35100元）给原告。二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实，被告黎冬蓉在从事保险行业工作，是中国太平洋保险公司的职员，原告梁金与被告黎冬蓉双方的孩子均为同一班级的同学。2012年期间，原、被告双方在班级的家长会上认识后相互往来，关系比较好，原告的家庭成员的人身保险险种都是被告帮购买的。之后，被告常以介绍基金新产品为名，向他人推销基金新产品，以给付一定高额利息或者共同投资等方式，募集资金，从而达到高投资高收益的效果。被告收到募集的资金，便以其个人名义购买资金，再由被告自己给以他人利益（即利息或者收益金）。2016年3月，被告向原告推销深圳市股权投资基金管理有限公司（以下简称：同盈公司）的《同盈现代科技农业投资基金二期》的新产品，并以帮助原告购买该基金为由，叫原告汇款给其银行账户。经双方经协商一致后，原告处于对被告的信任，便委托被告帮其购买该基金。为此，原告于2016年3月31日通过其开设在玉林市区农村信用合作联社的账户（账户：62×××98），在该联社木头玲分社转账汇款300000元到被告指定的中国工商银行股份有限公司玉林市分行营业部的账户（账号：62×××16）内，并在《银行电汇凭证（回单）》的附加信息及用途这一项注明：“购同盈基金款”。次日，被告便以个人名义与同盈公司签订一份《同盈基金（同盈现代科技农业投资基金二期）》，该《委托投资协议书》协议编号为：GSA701886；投资金额为：1200000元；委托投资期限12个月：自2016年4月1日至2017年4月31日；投资收益金认购1000000元以下（12个月），预期收益金为14%，投资收益金认购1000000元（含）以上（12个月），预期收益金为17%。合同签订的当日，被告便以其个人名义，通过其开设在中国工商银行股份有限公司玉林市分行的账户（账号：62×××16），在该分行玉容支行转账汇款1200000元到同盈公司在中国农业银行深圳罗岗支行的账户（账号：41×××41）内，同盈公司为此出具《收款收据》一份给被告收执。原告在得知被告没有按照双方口头的约定，去帮原告购买该基金，而是将原告委托给被告购买“同盈基金”的300000元，作为被告个人申购该基金的款项时，即向被告提出异议，并要求被告退还购买该基金的款项300000元和支付资金占用费给原告。被告称以1200000元向同盈公司申购该基金，可得到17%的预期收益金。但是，被告在得到同盈公司支付的预期收益金后，没有按17%（即17%÷12×300000=4250元）支付给原告，而是每月支付4200元（即4200元÷300000元×12×100%=16.8%）给原告，被告个人却享受17%（含）以上预期收益金。自2016年5月4日起至2016年12月1日止，被告每月通过其开设在中国工商银行的网上银行账户（账号：62×××16）转账汇款4200元给原告指定的中国工商银行的网上银行账户（账号：62×××73）内，共八次转账汇款，合计人民币33600；2017年3月12日，被告以同样的方式，支付1500元给原告。上述共九次转账汇款，合计人民币35100元。均有《此笔转账汇款指令详细信息如下》为凭。后因同盈公司涉嫌诈骗行为，被当地公安机关立案侦查，致使被告无法得到同盈公司的收益金，亦无法支付拖欠300000元的资金占用费给原告。后经原告多次向被告追讨，并要求被告将其委托申购的“同盈基金”300000元退还给其，且支付资金占用费给其，均被被告予以拒绝。为此，原告以被告没有退还其购买“同盈基金”，以及没有支付资金占用费给其为由，遂向本院提起民事诉讼，请求本院依法判如所请。 另查明，被告于2015年3月30日成为同盈公司广西分公司会员，在2015年3月30日至2016年3月30日内，投资人民币6390000元，其中：直接投资人民币6390000元，代投0元人民币，期间收到的投资收益为538370元。 一审法院认为，本案是一起因履行委托合同而引起的民事纠纷案件。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；受托人应按照委托人的指示处理委托事务。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告双方经协商一致，自愿达成口头协议后，被告应按照原告的指示处理委托事务。原告通过其开设在玉林市区农村信用合作联社的账户，在该联社木头玲分社转账汇款300000元到被告指定的中国工商银行股份有限公司玉林市分行营业部的账户内，并在《银行电汇凭证（回单）》的附加信息及用途这一项注明：“购同盈基金款”的内容，被告理应当按照原告的委托授权，去帮原告购买“同盈基金”。而被告在未得到原告书面或口头委托授权的情况下，擅自将原告转账汇款300000元和被告个人的款项900000元一起，并以被告个人的名义向同盈公司购买了人民币1200000元“同盈基金”，却未按照原告在银行电汇凭证的附加信息及用途这一项注明：“购同盈基金款”的要求，帮原告购买该基金，直至庭审结束时，被告仍未帮原告购买到“同盈基金”。根据《同盈基金（同盈现代科技农业投资基金二期）》中的有关条款的约定，即向同盈公司申购该基金在1000000元（含）以上，预期收益金可达到17%。原、被告款项合计1200000元，预期收益金可得到17%。但是，被告在得到同盈公司支付的预期收益金后，不是按17%预期收益金支付给原告，而是按16.8%支付款项给原告，被告自己却独自享受17%（含）以上预期收益金，恰好证实了被告是以其个人名义向同盈公司购买“同盈基金”，而不是原、被告共同购买“同盈基金”。被告的上述行为有悖于“诚实信用”的原则。被告自2016年5月4日起至2016年12月1日止，每月转账汇款各4200元给原告，包括2017年3月12日被告转账汇款1500元给原告，共九次转账汇款合计35100元，双方对此均无异议。被告作为受托人理应当按照原告的指示处理委托事务，但是，被告不按照原告的委托授权，帮原告购买“同盈基金”，而是在长期占用原告的款项不去处理委托事务，原告作为委托人有权随时解除委托合同。被告长期占用原告的转账汇款300000元，仅定期每月转账汇款4200元给原告，原告对此亦默认接收，可视为原、被告双方重新达成口头支付利息的协议，是符合法律规定。根据《合同法》第四百零六条第一款：“……无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给原方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案不存在着不可归责于该当事人的事由，据此，原告要求被告退还购买“同盈基金”款人民币300000元的主张，合理合法，该院依法予以支持。原告要求被告弥补其的损失，主张被告支付逾期退款的资金占用费（即利息），符合法律规定，该院依法予以支持；原告主张的利息计算“从2016年3月31日银行转款之日起按月息1分5厘计到付清之日止，”是对其自己诉讼权利的处分，并没有损害国家、集体和社会公共利益，没有损害他人的合法权益，符合法律规定，依法予以准许。本案的逾期退款的利息（即资金占用费）计算方式：以300000元为基数，自2016年3月31日起至退还清款项之日止，按月利率1.5%计付利息给原告；已经支付的利息35100元应扣减。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告抗辩，原告要求被告退还购买“同盈基金”款人民币300000元，是双方共同合伙、共同投资，共同收益的款项，所提供的证据不足以证实自己的主张，该院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条第一款、第四百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告黎冬蓉退还购买“同盈基金”人民币300000元给原告梁金；二、被告黎冬蓉支付逾期退款利息给原告梁金（利息计算方式：以300000元为基数，自2016年3月31日起至退还清款项之日止，按月利率1.5%计算；已经支付的利息35100元应扣减）。案件受理费7636元，减半收取为3818元，财产保全费2020元，合计5838元，由被告黎冬蓉负担。 在二审诉讼中，黎冬蓉向本院提交证据1、中国证券投资基金业协会网站信息《纪律处分复核决定书（肖潇）》，欲证明肖潇是同盈公司项目主管，肖潇账户汇至上诉人账户的款项是同盈公司支付的投资收益金；证据2、肖潇与上诉人的转账汇款详细信息，上诉人的借记卡历史明细清单，欲证明同盈基金二期同盈公司支付120万元投资的每月收益金为16800元（1200000元×16.8%÷12＝16800元），没有达到合同约定17%的年投资收益率，按投资比例被上诉人30万元投资分得的收益金每月为4200元。 经组织质证，对上诉人提供的证据，被上诉人认为，证据1是肖潇单方面回应和申辩的，说明肖潇与上诉人的款项及深圳同盈股权投资基金没有关系，与被上诉人借款给上诉人也没有关系；证据2肖潇没有收益，与30万元没有关系，与本案没有关系，是肖潇与上诉人之间的关系。上诉人对被上诉人提供的证据的真实性无异议，该号码登记的机主是梁立衍，是上诉人的丈夫，多年前为上诉人的丈夫单位所办的号码，一直是上诉人使用，微信登记也是这个号码，上诉人与被上诉人之间都是由该电话号码所注册的微信来与被上诉人沟通，虽然电话号码是梁立衍的，但一直是上诉人使用。 结合本案的其他证据材料，对上述证据，本院认证如下：上诉人提供的证据及被上诉人提供的证据均来源真实，与本案相关联，依法可作为本案事实认定的依据。 经二审审理查明，上诉人黎冬蓉在从事保险行业工作，是中国太平洋保险公司的职员，被上诉人梁金与黎冬蓉双方的孩子均为同一班级的同学。2012年期间，双方在班级的家长会上认识后相互往来，关系比较好，梁金的家庭成员的人身保险险种都是黎冬蓉帮购买的。之后，黎冬蓉常以介绍基金新产品为名，向他人推销基金新产品，以给付一定高额利息或者共同投资等方式，募集资金，从而达到高投资高收益的效果。黎冬蓉收到募集的资金，便以其个人名义购买资金，再由黎冬蓉个人给以他人利益（即利息或者收益金）。2016年3月期间，黎冬蓉向梁金推销深圳市股权投资基金管理有限公司（以下简称：同盈公司）的《同盈现代科技农业投资基金二期》的新产品，梁金于2016年3月31日其开设在玉林市区农村信用合作联社的账户（账户：62×××98），在该联社木头玲分社转账汇款300000元到黎冬蓉指定的中国工商银行股份有限公司玉林市分行营业部的账户（账号：62×××16）内，并在《银行电汇凭证（回单）》的附加信息及用途这一项注明：“购同盈基金款”。次日，黎冬蓉便以个人名义与同盈公司签订一份《同盈基金（同盈现代科技农业投资基金二期）》，该《委托投资协议书》协议编号为：GSA701886；投资金额为：1200000元；委托投资期限12个月：自2016年4月1日至2017年4月31日；投资收益金认购1000000元以下（12个月），预期收益金为14%，投资收益金认购1000000元（含）以上（12个月），预期收益金为17%，同时约定收益发放：甲方的收益在委托投资资金汇入“农业基金二期”的专用账户后开始计算，每月分配一次；还约定返还甲方委托投资本金及收益账号为：广西玉林市工商银行分行营业部黎冬蓉9558802111112016061。合同签订的当日，黎冬蓉便以其个人名义，通过其开设在中国工商银行股份有限公司玉林市分行的账户（账号：62×××16），在该分行玉容支行转账汇款1200000元到同盈公司在中国农业银行深圳罗岗支行的账户（账号：41×××41）内，同盈公司为此出具《收款收据》一份给黎冬蓉收执。合同签订后，每月发放的收益金均是通过同盈公司项目主管肖潇名下的银行账户转到黎冬蓉的尾号为6061的在中国工商银行开设的银行账户内。该期的收益金按年预期收益率17%计算，每月的收益金应为17000元，但实际上肖潇自2016年5月30日起至2016年12月1日止每月转款给黎冬蓉的金额为16800元（按年收益率16.8%计），黎冬蓉在得到该收益金后，亦是按16.8%向梁金转账汇款，即黎冬蓉从得到的收益金中每月转账汇款4200元（即16.8%÷12个月×300000元=4200元），该款项是黎冬蓉通过其开设在中国工商银行的网上银行账户（账号：62×××16）转账汇款4200元给梁金指定的中国工商银行的网上银行账户（账号：62×××73）内，共八次转账汇款，合计人民币33600元；2017年3月12日，黎冬蓉以同样的方式，支付1500元给梁金。上述共九次转账汇款，合计人民币35100元。均有《此笔转账汇款指令详细信息如下》为凭。后因同盈公司涉嫌集资诈骗行为，被当地公安机关立案侦查，致使黎冬蓉无法得到同盈公司的收益金，亦无法支付拖欠300000元的收益金给梁金。后经梁金多次向被告追讨，并要求黎冬蓉将其委托申购的“同盈基金款”300000元退还给其，及支付资金占用费给其，均被黎冬蓉予以拒绝。 另查明，黎冬蓉于2015年3月30日成为同盈公司广西分公司会员，在2015年3月30日至2016年3月30日内，投资人民币6390000元，其中：直接投资人民币6390000元，代投0元人民币，期间收到的投资收益为538370元。 还查明，肖潇自2013年1月至2016年10月担任深圳同盈项目主管。梁金认可一审中黎冬蓉提供的微信名字金哥弟（梁金），是其本人使用。其中双方的微信聊天内容为： 1、2016年5月5日，梁金说“黎总好！仅收到第一笔4200元信息，第二笔800元未见信息，请复查，谢谢”，黎冬蓉说“好，马上查电脑。稍等。已查清楚，昨天汇错账户，抱歉！现在已汇出。请查收，”梁金在2016年5月6日转发工商银行账户汇入800元的揭示信息，并说“黎总早安，已收到，感恩”。 2、2016年10月10日，梁金通过微信语音聊天的方式问“另外，50万的收益金好像还未发，是吗？发了没有”，黎冬蓉说“这几天工作忙，明天早上转给你”。 3、2016年10月11日，黎冬蓉说“梁总你好！我已经转了20万元那一笔收益给你。30万那笔没有到账，我问问公司是什么原因，这个月特别一点，迟2－3天，公司说过10.1工作量太大，可能批量转账不成功，重新转过。我看这天吧到账了再转给你，好吗？”，梁金说“收悉，谢谢”。 本院认为，关于本案双方当事人之间的法律关系的问题，被上诉人梁金主张双方存在委托合同关系，并提供转款用途注明为“购同盈基金款”的30万元，及收到双方口头约定的利息共7个月每月不足1.5分的利息即4200元，2017年3月收到1500元，但黎冬蓉否认双方存在委托合同关系而主张双方是合伙投资购买同盈基金关系，为此，黎冬蓉提供①黎冬蓉与深圳同盈公司签订的《同盈基金（同盈现代科技农业投资基金二期）》中约定，100万元以上的投资额年收益率为17%，黎冬蓉主张其投资的120万元其中30万元即为梁金的款项，在投资后的一年内，黎冬蓉则在前7个月收到深圳同盈公司项目主管肖潇每月汇入的16800元（按总额的120万元的16.8%计算），随后黎冬蓉亦是按30万元的年利率16.8%的数额4200元汇入梁金账户内；②双方微信聊天记录梁金提到已收到第一笔4200元及询问20万元、30万元共50万元的收益金情况。黎冬蓉则回应问问公司方面；③2017年3月12日，梁金收到黎冬蓉转款1000元，对此款项黎冬蓉主张为2017年1月份后，同盈基金不再支付收益金和投资金，经全国投资客户追款后，于2017年3月按本金千分之5发放，即30万元得回1500元。④梁金认可双方微信聊天中的微信为其使用，但主张经过删改调整，但微信记录梁金亦持有而梁金没能提供相关证据证明。虽然与梁金进行微信聊天的手机号非黎冬蓉本人开设的手机号，但该手机号为黎冬蓉丈夫的，在微信聊天内容中梁金亦认可是黎冬蓉与其聊天。综上事实，但梁金对黎冬蓉没有以其名义开设账户购买同盈基金的事实的知情的，黎冬蓉以其个人名义购买同盈基金，所得的月收益金是16.8%，其每月亦按16.8%即4200元转款给梁金，如以梁金个人名义购买同盈基金，则每月的收益金不足100万元只能按14%计付收益金，且梁金每月收取收益金，对不是以其名义开设账户购买也没有提出异议，故本案的事实是梁金将其资金交付给黎冬蓉，由黎冬蓉以自己的名义从事投资管理，为此应认定双方成立委托理财合同关系。 由于同盈公司因涉嫌集资诈骗被公安机关立案侦查，依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案中，梁金委托黎冬蓉以其个人名义向同盈公司购买基金，公安机关已对同盈公司以涉嫌集资诈骗进行立案侦查，黎冬蓉是同盈公司广西区分公司会员，现本案与公安机关立案侦查的经济犯罪案件属于同一法律事实、具有牵连关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。综上，一审判决处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三款第三项，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1055号民事判决； 二、驳回被上诉人梁金的起诉。 一审案件受理费3818元，财产保全费2020元，由一审法院退还案件受理费3818元给被上诉人梁金；上诉人黎冬蓉预交的二审案件受理费7636元由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年十一月二十五日 书记员  蒋晓音