河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5050号上诉人（原审被告）：北京国泰瑞安消防工程有限公司，住所地：北京市丰台区郭公庄20号北京方向大厦B座807室，统一社会信用代码：91110106682884148D。法定代表人：胡红亮，董事长。委托诉讼代理人：田参军，北京田郭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓光，河南福聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商丘市梁园区住房保障中心（原商丘市梁园区房地产管理局），住所地：河南省商丘市梁园区果园路66号。法定代表人：田红梅，主任。委托诉讼代理人：孙德申、徐冰，河南京港律师事务所律师。上诉人北京国泰瑞安消防工程有限公司（以下简称北京国泰瑞安公司）与被上诉人商丘市梁园区住房保障中心（以下简称梁园区住房保障中心）建设工程施工合同纠纷一案，梁园区住房保障中心于2017年5月17日向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼。该院审理后于2018年4月25日作出（2017）豫1402民初4514号民事判决，北京国泰瑞安公司不服，向本院提起上诉。本院审理后于2018年8月15日作出（2018）豫14民终2150号民事裁定，发回河南省商丘市梁园区人民法院重审。该院重审后于2019年8月23日作出（2018）豫1402民初8476号民事判决，北京国泰瑞安公司公司仍不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北京国泰瑞安公司之委托诉讼代理人田参军、刘晓光，被上诉人梁园区住房保障中心之委托诉讼代理人孙德申、徐冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京国泰瑞安公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不返还被上诉人工程款12559876元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院仅认为尤玉国实际负责施工，没有认定其为实际施工人错误。2、一审法院没有认定上诉人与被上诉人之间签订的《消防工程施工合同》无效的原因包括尤玉国借用上诉人的建筑资质错误。3、一审法院认定被上诉人没有过错是错误的。（1）被上诉人明知尤玉国没有资质，系借用他人资质，仍然将涉案工程交给其施工，导致合同无效，具有严重过错；（2）在当初的投标文书中，上诉人约定了接收工程款的指定账户，被上诉人前期也是将工程款支付到该账户。被上诉人没有审核变更后的银行账户即支付后续工程款，造成工程款被尤玉国挪用，被上诉人具有一定过错；（3）被上诉人没有按照合同约定，提前超进度支付工程款，为尤玉国的犯罪行为提供了便利，客观上导致被上诉人拨付的工程款被挪用，造成工程烂尾；（4）被上诉人时任局长陈志伟收受尤玉国的巨额贿赂，为尤玉国的施工和提前预支、挪用工程款提供便利，影响了涉案工程的施工，具有明显过错。二、一审法院程序违法。1、一审法院没有通知尤玉国参加诉讼，属于遗漏案件当事人。2、一审法院没有对尤玉国涉嫌挪用资金的犯罪行为进行审查，没有将其移交公安机关侦查，违反了“先刑后民”的诉讼原则。3、一审法院没有组织对涉案工程造价进行鉴定错误。4、一审法院不应采用质辩合一的审判方式。5、一审法院违法保全上诉人的财产，严重影响上诉人的正常经营。三、一审法院根据合同相对性原则，认为上诉人是涉案工程的合同相对人，应当返还没有实际施工部分的工程款错误，因实际施工人是尤玉国，应由尤玉国返还该款。被上诉人梁园区住房保障中心答辩称：一、被上诉人与上诉人是通过招投标程序形成的消防工程施工合同关系，上诉人是承包人和实际施工人，至于上诉人承包工程后委派谁具体负责现场施工，不影响上诉人对涉案工程承担全部责任，且即使上诉人将资质出借给尤玉国，也不影响被上诉人依据合同的相对性要求上诉人返还工程款。二、《消防工程施工合同》签订后上诉人已经收到被上诉人支付的工程款4755.69万元，上诉人有多个账户，被上诉人只要将工程款汇入上诉人提供的户名为上诉人的银行账户，即完成了支付工程款的义务，上诉人提供的账户如果是假账户，工程款也无法汇入，作为付款方没有权利去对方的开户银行调取对方的账户资料并进行审核，被上诉人没有能力也没有义务在支付工程款时核实上诉人开设银行账户时的印章真伪，上诉人在投标文件中也没有指定接收工程款的银行账户。三、上诉人没有举证证明其已经完成的工程量，也没有申请鉴定，没有完成举证责任。被上诉人认可上诉人已经完成的工程量为总工程量的70％左右，对此，上诉人在其提交的反诉状中明确认可，因此一审判决认定上诉人已经完成的工程量为总工程量的70％正确。四、被上诉人与上诉人之间签订的《消防工程施工合同》因串通投标而无效。生效刑事判决认定上诉人商丘办事处负责人曹中华伙同尤玉国、李彤仑串通投标，使上诉人中标，取得了施工资格，被上诉人对此并不知情，因此上诉人对于合同因串标而无效负有全部责任，曹中华因履行职务行为所产生的法律后果应由上诉人承担，上诉人应将工程款返还被上诉人。五、一审法院审理程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人梁园区住房保障中心向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告工程款19998299元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5、6月份，案外人尤玉国、李彤仑找时任北京国泰瑞安公司商丘办事处负责人曹中华，让曹中华再找两家具有消防资质的公司，商定给曹中华0.6%的管理费，安排曹中华制作三家公司的投标文件，并安排把投标价控制在5000万元以内，准备投标梁园区康城花园小区的消防工程项目，曹中华同意。2013年11月26日康城花园消防工程项目一标段开标，尤玉国、李彤仑、曹中华策划串通的该三家公司投标该标段，经过评标，中标公司为北京国泰瑞安公司，中标价49995748.82元。中标后，曹中华代表北京国泰瑞安公司(乙方)与发包人梁园区房管局(甲方)签订了《消防工程施工合同》，合同约定：承包方式为包工包料。合同工期为700日历天，自被告进场之日起计算。工程价款为49995748.82元。本合同签订后3日内，甲方预付工程价款的30%；按照月进度的现场签证单支付已经完成工程量的50%；经消防机关消防验收合格或消防备案后5日内，甲方支付至工程价款的85%；经双方确认完工结算报告后5日内，甲方付至结算后的工程价款的95%；本工程质保金为本工程结算后的工程价款的5%，待质保期满后7日内支付给乙方。合同签订后，实际负责施工的是尤玉国。从2014年1月28日至2016年7月19日，梁园区房管局共向北京国泰瑞安公司的银行账户支付工程款4755.69万元，但该工程并没有按时按质完成，双方认可仅完成工程量的70%左右。同时查明：1、北京国泰瑞安公司中标该工程系尤玉国伙同曹中华、李彤仑串通投标所为。曹中华和李彤仑因犯串通投标罪，尤玉国因犯单位行贿罪和串通投标罪，分别于2017年9月和2018年2月被人民法院判处有期徒刑。2、2014年1月份，尤玉国伙同曹中华私刻被告的公章和法定代表人名章，在商丘中原银行长征支行私自开设账户，接收原告6笔拨付的工程款共计26058200元。一审法院认为，被告北京国泰瑞安公司是《消防工程施工合同》的相对人，是本案适格的被告，其辩称实际施工人是尤玉国，国泰瑞安公司不是本案适格被告的理由，因没有法律依据，该院不予认可。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”北京国泰瑞安公司商丘办事处负责人曹中华与案外人尤玉国、李彤仑串通三家公司，并伪造三家公司的投标标书后，使北京国泰瑞安公司中标商丘市梁园区康城花园廉租房附属工程建设项目第一标段，因此，原、被告于2013年12月6日签订的《消防工程施工合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”基于原、被告均认可已施工的工程量为70%左右，双方都没有申请对已施工的工程量进行评估，该院认定被告已施工的工程量为整个工程量的70%，已施工工程量价款34997024元，原告已支付被告工程款47556900元，对于原告多支付的12559876元工程款，被告应当予以返还。被告辩称原告支付的工程款全部是尤玉国实际掌管和支配，汇入被告对公账户6笔工程款21498700元，随后即按照尤玉国的指示转到其指定的账户，被告仅是出借资质，收取一定的管理费，不应承担返还工程款的责任；汇入尤玉国伙同曹中华私刻被告的公章和法定代表人名章开设账户6笔工程款26058200元，与被告无关的意见，因合同的相对人是被告北京国泰瑞安公司，原告依据合同约定履行支付工程款后，被告北京国泰瑞安公司理应按合同约定保质保量完成施工任务，未保质保量完成施工任务构成违约，依法应承担相应的违约责任；曹中华为被告北京国泰瑞安公司商丘办事处负责人，其履行职务行为所产生的法律后果，依法应由其法人承担民事责任。综上，被告的抗辩意见，该院不予采纳。被告辩称尤玉国勾结曹中华，私自设立被告公司账户，截留和侵吞工程款，涉嫌构成合同诈骗或者挪用资金犯罪，建议法院将此犯罪线索移送公安机关侦查，待公安机关追回该款后，发还原告的意见，因尤玉国、曹中华的犯罪行为已被追究刑事责任，是否涉嫌挪用资金犯罪已有定论，该院不予采纳。被告辨称原告存在严重过错，应自行承担提前超进度支付的工程款责任的意见，因原告提前支付工程款的目的是想让该工程尽快完工，并不违反法律法规，让其自行承担责任没有法律依据，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告北京国泰瑞安消防工程有限公司返还原告商丘市梁园区房地产管理局工程款12559876元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告商丘市梁园区房地产管理局的其他诉讼请求。案件受理费141790元，保全费5000元，合计146790元，由被告负担102160元，原告负担44630元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：上诉人提交的情况说明和控告书是其单方制作，提交的“询问笔录”不显示名称，仅为第2页，内容不完整，也没有制作单位加盖印章和负责人签字，且达不到其证明目的，被上诉人也不予认可，本院均不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，与被上诉人签订《消防工程施工合同》的是上诉人，且被上诉人也是将工程款打入上诉人的账户，因此上诉人是合同相对人，为本案的适格被告。上诉人称尤玉国是实际施工人，但仅是其与尤玉国的内部法律关系，不能以此对抗被上诉人，被上诉人将工程款打入户名为上诉人的账户不存在过错。上诉人认为尤玉国、曹中华私设其公司银行账户、挪用工程款，是其内部管理问题，并不影响本案上诉人对被上诉人承担责任，且上诉人对其陈述的私设其公司银行账户、挪用工程款问题至今未向公安机关进行控告，也明显不符合常理。上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，依法应为无效。因上诉人与被上诉人均认可上诉人已施工工程量为总工程量的70％左右，且双方又均未申请鉴定，因此一审判决上诉人返还被上诉人多支付的工程款12559876元并无不当。至于上诉人提出的一审审理程序问题，均无法律依据，依法不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人北京国泰瑞安公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97159元，由上诉人北京国泰瑞安消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年十一月十三日书记员 时 淼