江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终942号原公诉机关瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢军（绰号“顿井”），男，1991年2月17日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业，住瑞金市，曾因吸毒，于2014年12月被福建省龙岩市长汀县公安局强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月13日被抓获，于2018年4月15日被刑事拘留，于2018年5月23日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。上诉人（原审被告人）陈荣华（绰号“色鬼”），男，1979年4月1日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业，住瑞金市，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月13日被抓获，于2018年4月15日被刑事拘留，于2018年5月23日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。原审被告人李德美（绰号“石狗”），男，1987年3月20日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业，住瑞金市，曾因犯盗窃罪，于2017年11月15日被瑞金市人民法院判处有期徒刑六个月，于2018年1月12日被刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月13日被抓获，于2018年4月15日被刑事拘留，于2018年5月23日被逮捕，于2018年12月29日被监视居住。现在家。瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人谢军犯贩卖毒品罪、盗窃罪，指控原审被告人李德美、陈荣华犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月9日作出（2019）赣0781刑初156号刑事判决。原审被告人谢军、陈荣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品罪（一）被告人谢军贩卖毒品的犯罪事实1.2018年2月5日下午17时许，被告人谢军在泽覃乡明星村罗溪小组李某1家附近一铁路高架桥下，卖给李某1一包重约0.4克的冰毒，得毒资300元。2.2018年2月19日晚上19时许，被告人谢军在泽覃乡明星村罗溪小组李某1家附近一铁路高架桥下，卖给李某1一包重约0.4克的冰毒，得毒资300元。3.2018年2月23日前后的一天晚上，被告人谢军在泽覃乡明星村罗溪小组李某1家附近一铁路高架桥下，卖给李某1一包重约0.4克的冰毒，得毒资300元。4.2018年4月1日晚上20时许，被告人谢军在泽覃乡明星村罗溪小组李某1家，卖给李某1一包重约0.4克的冰毒，得毒资250元。5.2018年4月4日14时许，被告人谢军在瑞金市罗溪小组李德美家门口将一包重2.5克冰毒以1300元的价格卖给被告人李德美，李德美通过微信转账的方式将1300元毒资转到谢军微信账户。6.2018年4月6日，被告人谢军先后两次在瑞金市罗溪小组李德美家附近向李德美贩卖两包冰毒（重约0.4克），得毒资400元。7.2018年4月7日20时许，被告人谢军在瑞金市西门口“超剪”理发店门口，向吸毒人员李某2（已作行政处罚）贩卖一小包冰毒，得毒资300元。8.2018年4月12日下午，被告人谢军和其朋友杨某2（另案处理）一起吸毒时得知福建省长汀县一名叫“秋哥”的男子手中有500克冰毒出售，二人便分别联系询问他人是否要购买冰毒。当晚，杨某2先后通过在银行自动柜员机现金存款的方式将37500元存入“秋哥”提供的银行账户。后经杨某2联系“秋哥”确认可以前往长汀县买冰毒，谢军便于4月13日凌晨2时许带上李某1（另案处理），驾驶钟某1（另案处理）租来的车牌号为赣Ｂ×××**的黑色迈腾轿车，沿319国道来到福建省长汀县城，在“秋哥”手中购得用黑色塑料袋包好的冰毒，并将其放在轿车副驾驶座位下面，然后驾车回到瑞金市泽覃乡的住处。4月13日凌晨5时许，谢军驾车来到钟某1租住的厚德公寓401室，其来不及将藏在车上的冰毒取出就被瑞金市公安局民警抓获。2018年4月20日17时许，瑞金市公安局民警将谢军藏在赣Ｂ×××**的黑色迈腾轿车内的冰毒（重328.52克）查获。瑞金市公安局另随案扣押了被告人谢军VIVO牌手机1部、电子秤1台、驾驶证（谢辉）1本。原判认定上述前七起犯罪事实的证据有：受案登记表、立案决定书、人口信息情况、归案情况说明、搜查证、扣押决定书、现场检测报告书、提取笔录、微信转账记录，证人李某1的证言，被告人谢军、李德美的供述，李德美的辨认笔录等，被告人谢军在一审庭审中对上述前七起犯罪事实无异议。原判认定上述第8起犯罪事实的证据有：扣押决定书，鉴定聘请书、受理案件登记表，现场检测报告书，汽车租赁合同（含机动车行驶证、承租人驾驶证作为附件），机动车行驶证，发还清单，租房合同，中国工商银行、中国建设银行查询情况，调取证据通知书、车辆卡口记录、车辆行车轨迹图、通话记录，办案情况说明，证人李某1、钟某1、杨某2、李某2、江某、刘某1、刘某2、钟某2、罗某、赖某、邹某、王某的证言，被告人谢军向公安机关在庭审过程中的辩解，辨认笔录，现场勘查、搜查笔录及照片、称重笔录、毒品称量照片及检定证书，鉴定意见等。（二）被告人谢军、李德美贩卖毒品的犯罪事实1.2018年4月3日前后的一天下午14时许，被告人李德美联系被告人谢军称有人要购买4包冰毒，谢军将分装好的4包冰毒（重约1.6克）放于李德美家的公厕附近。李德美在公厕附近拿到这4包冰毒后，于当天18时许在319国道黄柏乡路段卖给绰号叫“水水”的吸毒男子（身份待查），得毒资1200元，所得毒资通过微信转账交给了谢军，谢军为其提供一包重约0.15克冰毒作为报酬。2．同日下午15时许，李德美联系谢军称有买家需购买5包冰毒，谢军于次日凌晨3时许将分装好的5包冰毒（重约2.5克）放于李德美家公厕附近。李德美在公厕附近拿到这5包冰毒后，在瑞金市将冰毒卖给被告人陈荣华，得毒资1500元，将该毒资上交给谢军后，获得冰毒0.3克作为酬劳。3.2018年4月8日前后的一天下午13时许，被告人李德美联系被告人谢军称有买家需要购买5包冰毒，谢军将分装好的5包冰毒（重约2.5克），在泽覃乡铁路高架桥脚下当面将冰毒交给李德美。李德美拿到冰毒后驾驶摩托车来到瑞金市旁将全部冰毒卖给被告人陈荣华，收取毒资1500元，被告人陈荣华从购得的冰毒中倒出0.15克和另付50元作为李德美的报酬。4.2018年4月10日19时许，被告人李德美联系被告人谢军称有买家需要购买5包冰毒，谢军将分装好的5包冰毒（重约2.5克），在瑞金市西门口华文照相馆将冰毒交给李德美，李德美拿到冰毒后驾驶摩托车来到瑞金市将全部冰毒卖给被告人陈荣华，收取毒资1900元。陈荣华从购得的冰毒中倒出0.15克作为李德美的报酬。瑞金市公安局随案扣押了被告人李德美OPPO牌手机1部、被告人陈荣华小米牌手机1部、陈荣华向李德美购买毒品的毒资1500元。李德美于2018年4月13日被公安机关抓获，当日下午协助公安机关将陈荣华抓获。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、人口信息情况、扣押决定书、现场检测报告书、提取笔录、微信转账记录，被告人谢军、李德美、陈荣华的供述，李德美、陈荣华的辨认笔录等，被告人谢军、李德美、陈荣华对上述事实无异议。（三）被告人陈荣华贩卖毒品的犯罪事实1.2018年4月10日晚23时许，陈荣华将当日在瑞金市从李德美手中购得的冰毒，通过摩的司机送至会昌县卖给吸毒人员刘某3（已作行政处罚）2包（重约1克），得毒资800元。2.2017年6月25日晚上23时许，被告人陈荣华在瑞金市金塘下路口，将一包重约0.5克冰毒贩卖给吸毒人员梁某，得毒资150元。3.2017年6月26日晚上23时许，被告人陈荣华在瑞金市金宏酒店将一包重约0.5克冰毒贩卖给吸毒人员梁某，得毒资150元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，人口信息情况，归案情况说明，提取笔录、微信转账记录截图、微信聊天记录截图，行政处罚决定书，瑞金市公安局出具的办案情况说明，瑞金市公安局出具的情况说明，瑞金市看守所“拟收押人员入所前健康检查表”，便条肆张，调取证据材料通知书、宾客明细账单、住宿登记表，证人刘某3、梁某的证言，辨认笔录，鉴定意见，被告人李德美、陈荣华的供述与辩解等。二、盗窃罪2017年8月份至9月份期间，被告人谢军伙同谢帅帅（已判刑）在瑞金市城区实施了多次盗窃，其犯罪事实如下：1.2017年9月26日凌晨3时许，被告人谢军伙同谢帅帅窜至瑞金市中国人寿财保保险公司后居民楼院内，由谢帅帅负责在附近望风，谢军则用事先准备好的“挖子”等作案工具撬盗，两人将被害人杨某1停放在该居民楼院内楼梯口处的一辆银灰色五羊本田摩托车（车牌赣Ｂ×××**，经鉴定，价值4996元）盗走后逃离现场。2.2017年8月份的一天晚上19时许，被告人谢军伙同谢帅帅来到瑞金市，由谢军负责望风，谢帅帅则用事先准备好的“挖子”等作案工具实施撬盗，两人将被害人欧某停放在该居民楼门口处的一辆灰色五羊本田摩托车（车牌号：赣Ｂ×××**，经鉴定，该摩托车价值3421.76元）盗走后逃离现场。之后，谢军、谢帅帅将该摩托车卖给李某1（另案处理），得赃款1800元，该摩托车现已被追回并发还给被害人。3.2017年9月25日晚上22时许，被告人谢军伙同谢帅帅窜至瑞金市中国人民银行后院家属居住区，由谢军负责望风，谢帅帅则用事先准备好的“挖子”等作案工具实施撬盗，将被害人曾某停放在该居民楼院内一辆灰色五羊本田牌摩托车（车牌号：赣Ｂ×××**，经鉴定，该摩托车价值7775.99元）盗走，盗得后逃离现场，之后谢军将该摩托车卖给一名绰号叫“矮子”（身份待查）的福建籍男子，得到赃款1600元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、人口信息情况、李某1手机微信截屏图片、领条，被害人杨某1、欧某、曾某的陈述，谢军、谢帅帅、李某1的辨认笔录，现场指认笔录，瑞金市价格认证中心瑞价认字［2017］74号、［2018］32号价格认定结论书等，被告人谢军及同案人谢帅帅的供述，被告人谢军在一审庭审中对上述事实无异议。原审法院认为，被告人谢军、李德美、陈荣华贩卖毒品冰毒，其行为构成贩卖毒品罪。其中，被告人谢军多次向多人贩卖冰毒，在其驾驶的车辆中查获的冰毒328.52克依法亦应认定为其贩卖的毒品数量；被告人李德美两次为谢军贩卖冰毒给他人提供居间介绍、收取毒资等帮助以赚取冰毒吸食，两次在贩毒人员谢军、陈荣华之间居中倒卖冰毒以赚取冰毒吸食，属情节严重；被告人陈荣华多次贩卖冰毒给他人，属情节严重。被告人谢军伙同他人以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值16193.75元，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人谢军一人犯数罪，应对其数罪并罚；其对部分犯罪事实予以坦白，可以酌定从轻处罚。被告人李德美具有累犯情节，应当从重处罚；有坦白情节，且协助公安机关抓获同案人陈荣华，具有立功表现，可以减轻处罚；在帮助谢军贩毒的两起犯罪中起次要作用，系从犯，对相应的犯罪行为应当减轻处罚。被告人陈荣华虽在庭审中表示自愿认罪，但其否认犯罪事实，企图串供，无正当理由翻供，故不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第二款第一项及第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，作出如下判决：一、被告人谢军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。两罪合并，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币六万元、罚金人民币五千元。二、被告人陈荣华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人李德美犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。四、对扣押在案的冰毒予以没收、销毁，扣押在案的作案工具ＶＩＶＯ牌手机1部、ＯＰＰＯ牌手机1部、小米牌手机1部、被告人陈荣华购毒资金1500元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人的犯罪所得（即追缴被告人谢军9250元、被告人陈荣华1100元）。责令被告人谢军退赔被害人杨某14996元、退赔被害人曾某7775.99元。谢军上诉提出，案发当晚他和杨某2一起吸毒后接到杨某2电话叫他去福建长汀一位叫秧歌的男子那里拿东西，他便和李某1一同前往拿回来后放在车子的副驾驶室工具箱内；李某1的证言不可信，因为被抓的当天他和李某1都吸了毒；钟某1的证言也不可信；判决书所涉及的毒品称在他使用的一辆车内查获，而该车是出租公司的出租车，在他被抓之前的一个多星期中有多人使用过，且他也一直没有看到过该毒品，直到开庭两个多月后法院书记员让他签了一份鉴定证明书；判决书中钟某1和邹某的证言所证实的是一辆车，而公安机关搜查的和送检材料中又是另二辆车，各个车号都不同；送检的东西只有所谓的外包装上有他的ＤＮＡ，而内包装袋没有。综上，原判认定的其犯罪事实与客观事实不符，原判认定他贩卖的328.52克毒品不是他的。请求二审法院撤销一审判决，查明事实予以改判。陈荣华上诉称，1．他有立功表现；2．因为刘某3是他带公安人员抓获的，因此刘某3以他于2018年4月10日卖过1克冰毒给其来报复他，实际上他没有贩毒给刘某3，理由是：因为经计算他买一克冰毒就要808元，加上从瑞金到会昌的近百元车费，不可能亏本800元一克卖给刘某3；他当天确实有叫一个摩的司机送活络油给刘某3。综上，他认为原判认定事实不清，请求二审查清事实后从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原判据以定案的证据经一审庭审质证属实，与本案有关联性，且来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于原判认定谢军贩卖毒品328.52克的证据是否充分的问题。经查，被告人庭审和二审上诉称帮杨某2拿东西，并放在赣Ｂ×××**黑色迈腾轿车的副驾驶前工具箱内；杨某2的证言称她先后从工商银行和建设银行共取了37500元钱借给长汀的“秋哥”，并告诉李某2说让谢军去“秋哥”处带了百来个冰毒；证人李某2的证言称杨某2称让谢军带了几十或一百个冰毒；证人李某1证言称杨某2在案发当天凌晨联系上谢军后，谢军拿出冰毒给他和杨某2三人一起吸，并看到杨某2到建设银行取钱，谢军问杨某2方不方便去长汀的“秋哥”那边，杨某2联系“秋哥”后告诉谢军可以去，期间谢军将其原驾驶的东风起亚越野车换成了一辆黑色迈腾轿车，在长汀谢军将一黑色塑料袋放到驾驶室座位下后，谢军联系杨某2。谢军称杨某2这段时间赚了钱先拿出了钱买了这些冰毒；证人钟某1证言称谢军案发当天用谢军驾驶的东风起亚越野车换他的一辆黑色迈腾轿车，且其被抓获后在看守所领被子的过程中，谢军告诉他叫他不能说换了车的事，因为迈腾车上有400克毒品；证人邹某证言称钟某1告诉他还有一辆黑色迈腾轿车上有毒品没被发现，东西藏在车子副驾驶座柜的暗格里；鉴定意见证明所查获的外包装上有谢军的ＤＮＡ；以及有关银行查询记录、办案情况说明、相关证人的辨认笔录、现场勘查、搜查笔录及照片、称重笔录、毒品称量照片及检定证书、鉴定意见等证据，并结合在该起犯罪事实之前谢军存在的数起贩卖毒品的犯罪事实均已查证属实，足以证明原判认定的谢军于2018年4月13日凌晨从长汀所购的放置于赣Ｂ×××**迈腾轿车副驾驶座椅下黑色塑料袋内的冰毒328.52克系其购买并用于贩毒的事实，关于谢军提出该328.52克毒品不是他贩卖的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于原判认定陈荣华贩毒冰毒1克给吸毒人员刘某3的证据是否确实充分的问题。经查，证人刘某3的证言称其当天通过微信转账800元给陈荣华购买冰毒，并于当天23时许收到两包冰毒；证人李德美的证言证明陈荣华于当天微信转1900元给其用于购买冰毒；相关微信转账和聊天记录截图、辨认笔录，亦证实以上贩卖的事实；便条四张证明陈荣华在瑞金市看守所企图与李德美串供，要求李德美改口供被截获等证据，足以证明原判认定陈荣华贩卖冰毒1克给刘某3的事实无误。据此，对陈荣华提出的相关上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢军、陈荣华、原审被告人李德美贩卖毒品冰毒，其行为构成贩卖毒品罪。其中，上诉人谢军多次向多人贩卖冰毒，在其驾驶的车辆中查获的冰毒328.52克均应认定为其贩卖的毒品数量；原审被告人李德美两次为谢军贩卖冰毒给他人提供居间介绍、收取毒资等帮助以赚取冰毒吸食，两次在贩毒人员谢军、陈荣华之间居中倒卖冰毒以赚取冰毒吸食，属情节严重；上诉人陈荣华多次贩卖冰毒给他人，属情节严重。上诉人谢军伙同他人以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值16193.75元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人谢军一人犯数罪，应对其数罪并罚。原判综合考虑谢军对部分犯罪事实系坦白、李德美具有累犯、坦白、立功、在帮助谢军贩毒的两起犯罪中系从犯、陈荣华虽在一审庭审中表示自愿认罪，但其否认犯罪事实，企图串供等事实和情节，对三人所处刑罚均属罪刑相当，并无不当。陈荣华上诉提出其有立功表现请求再从轻处罚的上诉意见，原判已经予以评判认定，请求再从轻处罚于法无据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持，定罪准确，量刑适当。对二上诉人提出从轻处罚的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  林欣茹审 判 员  肖福林二〇一九年十一月三十日代理书记员  古 啸