江苏省金湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0831民初2694号 原告：何萍，女，1976年12月15日出生，汉族，住金湖县。 委托诉讼代理人：陈勇，江苏和成律师事务所律师。 被告：江苏金石富源机械有限公司，住所地金湖县。 法定代表人：柏传新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹东仁，江苏法嘉德律师事务所律师。 原告何萍与被告江苏金石富源机械有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后公开开庭进行了审理。原告何萍的委托诉讼代理人陈勇、被告江苏金石富源机械有限公司委托诉讼代理人曹东仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何萍向本院提出诉讼请求：1.解除双方的劳动关系，支付经济赔偿金101500元（2005年7月至2019年8月14.5年×3500元/月×2倍）；2.一次性工伤医疗补助金27000元（30000×90%）；3.一次性伤残补助费22500元（25000×90%）；4.住院伙食补助费2160元（72天×30元/天）；5.停薪期间工资9600元（4月×（3500-1100）元）；6.护理费7200元（72天×100元/天）；7.交通费800元。以上合计170760元。事实和理由：原告于2005年7月至被告处上班，2017年7月22日18时许，原告在上班时造成工伤，导致左拇指近指间关节半脱位。经金湖县人力资源和社会保障局认定为工伤（金人社认字2017第115号）。2018年7月17日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出了淮劳鉴工初（2018）493号鉴定结论通知书，认定原告为伤残9级。由于被告没有依法支付工伤待遇，克扣原告工资，在原告停工留薪期满后一直没有调整合适的工作岗位，在原告患病期间拒绝其请假请求，故原告要求解除与被告的劳动合同关系，并要求被告支付各项费用。原告特具诉状，请求人民法院依法判决如诉。 江苏金石富源机械有限公司辩称，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出解除劳动关系的一方不享有获得经济补偿金的权利；因为原告在被告处上班，被告按规定为原告实行了工伤保险，一次性工伤医疗补助金应由工伤统筹部门支付，而不应该由被告支付；一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十五条第二项规定，原告享有六个月×原告月工资（1700元/月×6个月）；住院补助伙食费，应该为43天，其他无异议；不存在停工留薪工资，被告在原告工伤治疗期间一直在发放原告工资；因原告在本地治疗，故护理费、交通费不应支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案无争议的基本事实，本院认定如下：1.原、被告于2005年7月建立劳动关系，期间原告一直在被告处任职，岗位为磨工；2.2017年7月22日原告在工作期间受伤，导致左拇指近指间关节半脱位，原告受伤后三次入住金湖县人民医院治疗，累计住院时间为72天。2017年8月21日金湖县人力资源和社会保障局作出金人社认字2017第115号工伤认定书，认定原告为工伤，2018年7月17日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出了淮劳鉴工初（2018）493号鉴定结论通知书，认定原告为工伤9级伤残；3.2019年4月17日因子宫多发性肌瘤、慢性宫颈炎入住金湖县人民医院，并于2019年4月20日行全子宫+双侧输卵管切除+盆腔粘连松解术，2019年4月27日出院。 本案争议焦点归纳如下：一、被告江苏金石富源机械有限公司未为原告何萍调整工作岗位和不允许原告何萍请病假休息的行为是否违法，原告何萍是否有权申请与被告解除劳动合同关系；二、原告何萍主张被告应支付其双倍经济赔偿金是否具有事实和法律依据；三、原告何萍的工伤保险待遇中应由被告支付的项目是哪些，具体如何核算。 本院认为，关于第一个争议焦点，从本院庭审查明的基本事实分析，原告何萍2017年7月22日在工作期间受伤，后被认定为工伤，其伤情具体为“左拇指近指间关节半脱位”，上述伤情并非普通外伤，故医疗机构选择了切开探查、腱鞘松解、掌板修复、关节囊紧缩的手术方式予以治疗。淮安市劳动能力鉴定委员会已于2018年7月17日认定其伤情为工伤9级伤残，原告原先从事的岗位为机械制造领域的“磨工”，上述工种不仅需要专业的职业技能，更需要正常的双手予以操作，而原告因工伤导致左手九级伤残，已部分丧失劳动能力，根本已不再适合再从事“磨工”岗位，而被告方未为原告调换适合原告从事的工种的行为违法。原告提交的书面证据足以证明在2019年4月17日其因重大疾病住院并行重大手术，2019年8月22日在医疗机构已出具疾病诊断证明书并建议其抗炎治疗并休息一周的情况下原告欲向被告请病假治疗疾病并休息，现有录音证据足以证明被告的主要负责人授意下属故意刁难原告，导致原告根本无法获得其所在车间戴姓主任的初步同意，更枉论层层上报被告高层批准其休病假，被告上述行为亦属违法行为。被告的上述行为违法，故原告何萍有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四款规定解除与被告的劳动合同关系。综上，本院对原告要求与被告解除劳动合同关系的诉讼请求予以支持。 关于第二个争议焦点，本院认为被告应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿金的标准支付原告何萍双倍的经济赔偿金。结合第一个争议焦点中阐述的被告未为原告何萍调整工作岗位和不允许原告何萍请病假休息的行为违法性的阐述，原告何萍在被告行为违法在先的情况下迫于无奈申请解除与被告之间的劳动合同关系，究其真实意思表示并非其本人自愿，故不构成其本身自动申请离职，原告何萍申请解除劳动合同关系的行为应认定为用人单位即被告存在恶意逼迫行为而导致，本院认为被告上述行为已构成“推定解雇”。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，被告应支付原告何萍经济赔偿金。原告的工作年限结合原告入职被告处及与被告解除劳动合同关系的时间节点（2005年7月至2019年8月）确定为14.5年，被告提交了2018年10月至2019年9月间的工资发放明细表，但自2019年5月起，原告何萍的工资呈现大幅度下降，这与原告何萍本人2019年4月17日因重大疾病住院手术有关联性，每月仅四百元左右，不能真实反映原告何萍的正常工资收入。本院认为原告何萍作为工伤职工，被告未按法律规定调换与其劳动能力相适应的其他岗位已属违法在先，而后在其患病期间又拒绝其合理正当的休病假请求，原告何萍系带病工作，2019年5月之后的工资收入不能反映其正常的工资收入标准。《中华人民共和国劳动合同法》四十七条虽规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，但该条法律条文的立法原意在于前十二个月的平均工资系劳动者正常的工资收入标准，本案中存在被告违法不调换工伤职工岗位和违法不允许工伤患病职工休病假的行为，原告何萍作为工伤职工和患病职工在不适合自己的岗位上带病工作，其工资收入必然降低且与其正常工资收入相距甚远，如人民法院机械适用法律条文而不探究立法者的立法原意，则劳动者合法权益必受侵害，故本院截取2018年10月至2019年4月期间原告何萍的工资收入（应发工资而非实发工资），统计得出原告何萍上述期间月平均收入2614.73元/月，作为计算原告何萍应得经济赔偿金的标准，符合立法原意和本案实际情况。经计算，原告何萍应得经济赔偿金为14.5×2×2614.73元/月=75827.17元。 关于第三个争议焦点，原告何萍构成工伤九级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，其主张的一次性工伤医疗补助金应由本地工伤保险基金予以支付，被告无需支付；一次性伤残就业补助金在原告申请解除劳动合同的情况下应由被告予以一次性予以支付，依照江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定，原告何萍的工伤伤残等级为九级，故可以获得2.5万元，淮安市依照上述标准下浮10%,原告何萍可获得伤残就业补助金2.5万元×90%为22500元；结合原告伤情、发生工伤的时间2017年7月22日和最后一次出院时间2017年10月23日，其停工留薪期本院酌定为4个月，期间被告扣除原告应交纳的社会保险、公积金、工会费、个税后实发工资平均为1096.3元/月（根据2017年8月、9月、10月、11月实发工资统计），根据被告提供的工资发放明细表，经核算原告发生工伤前12个月实发工资总额（扣除原告应交纳的社会保险、公积金、工会费、个税后）为26205.07元，其平均工资实发数应为2183.75元/月，故被告应给付停工留薪期间未足额给付的工资为4个月×（2183.75元-1096.3元）/月=4349.8元；关于工伤治疗期间的护理费用，原告何萍的情况并不符合《工伤保险条例》第三十四条之规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，但《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，原告何萍在发生工伤后的住院期间势必需要护理，无证据证明被告尽到护理职责，其护理应系原告何萍家人予以护理，故该项费用本院予以支持，护理期限确定为住院期间的72天，护理费标准按100元/天计算，计算为7200元；住院伙食补助费因《工伤保险条例》第三十条已明确规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，故原告要求被告予以支付的诉讼请求本院不予支持；因原告何萍仅在本地金湖县人民医院就医，故产生的交通费较少，本院酌定为300元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款及第四款、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告何萍与被告江苏金石富源机械有限公司之间的劳动合同关系； 二、被告江苏金石富源机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告何萍伤残就业补助金22500元、停工留薪期未足额发放的工资4349.8元、护理费7200元、交通费300元； 三、被告江苏金石富源机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告何萍经济赔偿金75827.17元； 四、驳回原告何萍其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，本院免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》向该院预交上诉案件受理费（账户名称：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××04。 审判员  张艳勇 二〇一九年十一月二十七日 书记员  吴 娟 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。