广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1797号上诉人（原审被告）：钟子金，男，1983年9月12日出生，汉族，住广东省南雄市。上诉人（原审被告）：杨雪琴，女，1984年7月8日出生，汉族，住广东省南雄市。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：肖胜飞，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘喜英，女，1964年2月11日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：曾祥红，南雄市澜河镇法律服务所法律工作者。原审被告：刘景龙，男，1985年8月12日出生，汉族，住广东省南雄市。上诉人钟子金、杨雪琴因与被上诉人刘喜英及与原审被告刘景龙民间借贷纠纷一案，不服南雄市人民法院（2017）粤0282民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人钟子金、杨雪琴及二人的共同委托诉讼代理人肖胜飞、被上诉人刘喜英的委托诉讼代理人曾祥红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟子金、杨雪琴共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判钟子金��杨雪琴偿还刘喜英16400元。2.一审、二审诉讼费由刘喜英负担。事实和理由：一、一审法院程序违法：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”的规定，一审时，刘喜英委托的两名代理人中，邓国海既不是律师、基层法律服务工作者；也不是当事人的近亲属或者工作人员；更不是当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。人民法院依法应当不允许其出庭。刘喜英的另一代理人曾祥红，是澜河镇法律服务所的法律工作者，而本案的双方当事人，一个是在雄州，一个是在全安镇，均不在澜河镇法律服务所的服务区域，依��也不能出庭代理。一审法院违规让没有代理资格的代理人出庭应诉，是程序上的严重违法。为维护法律的严肃性，二审法院应当对这个违法作出的判决予以撤销。二、一审法院认定事实错误：1.钟子金、杨雪琴向刘喜英借款，是没有利息的，因此借条上也没有注明利息，钟子金通过转账的方式向刘喜英偿还13600元，还通过支付现金的方式偿还了10000元，均是偿还本金，一审法院不能认定为偿还刘喜英的利息。2.钟子金、杨雪琴向刘喜英出具的借条，约定于2016年年前还4万元，于2017年6月30日前还3万元，于2017年年前还4万元，于2018年6月30还清。该借条具有合同的性质，刘喜英最多只能要求钟子金、杨雪琴归还4万元，在其他的借款还没有到期的情况下，刘喜英要钟子金、杨雪琴全部还清欠款，是没有道理的，对于刘喜英主张的未到期的部分，法院不应当支持其诉讼请求。3.钟子金、杨雪琴实际向刘喜英借款只有几万元，其余为高利贷的利息，一审法院在没有证据证明的情况下，就认定，“其中：2013年2月8日，被告钟子金向原告刘喜英借款38000元、2013年12月18日，被告钟子金向原告刘喜英借款19000元、2014年1月29日，被告钟子金向原告刘喜英借款5000元、2014年7月12日，被告钟子金向原告刘喜英借款30000元、2014年10月14日，被告钟子金向原告刘喜英借款8000元、2015年7月28日，被告钟子金向原告刘喜英借款38000元，共计借款l38000元。”是主观臆断。4.在借条上，杨雪琴的签名，是钟子金代签的，指纹也是钟子金的，如果需要鉴定，法庭应当明示，在钟子金、杨雪琴没有明确提出无需鉴定的情况下，一审法院就以钟子金、杨雪琴没有证据为由，认为签字是杨雪琴的，这是极端的不公平。刘喜英辩称，钟子金、杨雪琴的上诉请求与事实不符���一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘景龙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。刘喜英向一审法院起诉请求：1.钟子金、杨雪琴共同偿还借款140000元及未偿还的利息给刘喜英；2.刘景龙对上述借款及利息承担共同偿还责任；3.本案诉讼费用由钟子金、杨雪琴、刘景龙负担。一审法院认定事实：钟子金与刘喜英之丈夫系朋友。钟子金与杨雪琴系夫妻关系。刘景龙与钟子金系同学关系。钟子金、杨雪琴因经营“小钟工程部”生意周转、自家建房以及生育第三个孩子所需，分六次向刘喜英借款，其中：2013年2月8日，钟子金向刘喜英借款38000元、2013年12月18日，钟子金向刘喜英借款19000元、2014年1月29日，钟子金向刘喜英借款5000元、2014年7月12日，钟子金向刘喜英借款30000元、2014年10月14日，钟子金向刘喜英借款8000元、2015年7月28日，钟子金向刘喜英借款38000元，共计借款138000元。后经刘喜英催收借款，钟子金于2016年2月4日偿还了借款利息13600元。2016年4月3日，钟子金、杨雪琴向刘喜英写下《借条》，确认其借款为138000元，《借条》约定在2017年4月3日一次性还清借款。2016年6月4日，刘喜英要求钟子金、杨雪琴偿还借款，由刘景龙召集刘喜英与钟子金、杨雪琴，在刘景龙经营的“肥佬食馆”调解，刘景龙提出只收利息2000元，之后不再收取利息，因此，将138000元的《借条》改成借款140000元，刘景龙作出担保，钟子金、杨雪琴为此写下借款140000元的《借条》，并约定2016年年底偿还40000元、2017年6月30日前偿还30000元、2017年年底偿还40000元、2018年6月30前偿还30000元。刘景龙对此作出了担保，其担保未约定担保期限。2016年9月间，钟子金分两次偿还了本金10000元。为此，刘喜英以钟子金、杨雪琴夫妇不能履行还款义务为由，诉讼至一审法院。案经一审法院主持调解，各方未能达成一致调解协议。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，本案焦点：一是钟子金、杨雪琴应否偿还借款；二是借款的本金及利息如何计算；三是刘景龙应否承担连带清偿责任，即保证责任。一、关于钟子金、杨雪琴应否偿还借款的问题。该院认为，本案中，钟子金抗辩实际借款为85000元、杨雪琴抗辩称借款只有38000元，但钟子金、杨雪琴均无证据佐证其抗辩主张，且钟子金在庭审中认可《借条》所记载的138000元是钟子金书写的，系为了隐瞒杨雪琴，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条的规定，应认定借款138000元系钟子金的真实意思表示。杨雪琴虽抗辩称140000元《借条》中“杨雪琴”的签名��钟子金代签的，但钟子金、杨雪琴并未要求对“杨雪琴”的签名进行司法鉴定，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十六条的规定，应认定借款138000元系杨雪琴的真实意思表示。因此，该院确认138000元的《借条》的真实性，认定刘喜英、钟子金、杨雪琴之间的借贷关系成立，受法律保护。又因钟子金、杨雪琴系夫妻关系，且其上述借款是用于经营“小钟工程部”生意周转、自家建房以及生育第三个孩子所需，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，应认定上述借款系钟子金、杨雪琴的夫妻共同债务。综上，依据《中华人民共和��民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿”之规定，钟子金、杨雪琴应偿还所借刘喜英的借款138000元。扣减钟子金已经偿还的本金10000元，钟子金、杨雪琴仍应偿还借款128000元给刘喜英。二、关于借款的本金及利息如何计算的问题。该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，本案中，刘喜英、钟子金、杨雪琴之间并未约定借期内利息，故刘喜英主张其借期内的利息，不符合法律规定，该院不予支持。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情��处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，该院支持自刘喜英起诉之日起按照年利率6%计算利息，直至判决确定的清偿之日止。至于钟子金、杨雪琴已经支付的13600元利息，应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定计算，本案中，钟子金、杨雪琴的借款系138000元，自最后一期借款（即2015年7月28日）至刘喜英提起本案诉讼之日（即2017年2月10日），其借期近十八个月，则其年利率为13600元÷138000元÷18个月×12个月/年=6.57%，因其年��率未超过36%，且系钟子金、杨雪琴自愿支付，故该院在本案中不予扣减。三、关于刘景龙应否承担清偿责任的问题。该院认为，本案中，因刘喜英与钟子金、杨雪琴之间的借贷关系系由刘景龙调解，且刘景龙在《借条》中签名作出担保，亦未约定担保期限及担保方式，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，刘景龙的的担保应认定为连带责任保证承担保证责任，又因刘喜英与钟子金、杨雪琴之间约定的最后还款期限系2018年6月30日，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，刘喜英提起本案诉讼之日，刘景龙的担保责任仍在担保期限内。因此，刘景龙应对钟子金、杨雪琴的借款承担连带清偿责任。据此，一审法院于2017年7月25日作出（2017）粤0282民初168号民事判决：一、限钟子金、杨雪琴自判决生效之日起十五日内一次性清偿128000元及利息给刘喜英。上述128000元借款的利息从2017年2月10日起、按年利率6%计算，直至判决确定的履行之日止。二、刘景龙对钟子金、杨雪琴的上述借款及利息承担连带清偿责任。三、驳回刘喜英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由刘喜英负担100元，钟子金、杨雪琴、刘景龙连带负担3000元。二审中，当事人没有提交新证据。当事人二审中主要对以下事实仍有争议：一、钟子金、杨雪琴向刘喜英借款数额���如何认定的问题；二、钟子金、杨雪琴已偿还多少本金及利息的问题。上述有争议的事实，同时也是本案的争议焦点，本院在对全案综合分析及认定时再一并论述。对双方当事人均未提出异议的其他一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为,本案系民间借贷纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。由于本案当事人中只有钟子金、杨雪琴提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕钟子金、杨雪琴的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、如何确定钟子金、杨雪琴仍应就涉案借款向刘喜英履行的清偿责任。二、本案债务人和担保人应如何承担各自的责任。一、关于如何确定钟子金、杨雪琴仍应就涉案借款向刘喜英履行的清偿责任的问题。对此，首先应确定钟子金、杨雪琴向刘喜英借款数额；其次，应确定钟子金、杨雪琴已偿还的款项如何扣减，即前文所述双方当事人在二审主要争议的事实，一审法院是否认定错误的问题，本院对此具体分析及认定如下：本案中，刘喜英主张涉案借款共138000元并提供了钟子金手书的借条予以证实。钟子金认可该借条的真实性，但主张实际仅借得现金68200元，其余款项均为利息，对该主张钟子金未提供证据予以证实。杨雪琴主张共同借款38000元，钟子金另外借款42000元，其中，借38000元时，杨雪琴与钟子金共同签署了上述借条，即显示金额为138000元的借条，杨雪琴主张其签名时该借条注明的借款金额仅为38000元，在杨雪琴签名离开后借条才被改为138000元，但杨雪琴也未提供证据予以证实。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘喜英提供的金额为138000元的借条内容系钟子金书写的，并有钟子金、杨雪琴双方的签名，此外，刘喜英还提供了一张有钟子金及担保人刘景龙签署的金额为140000元（补充约定2000元利息）的借条共同佐证，前后两份��条的借款金额可相互印证，故一审法院据此认定钟子金、杨雪琴向刘喜英借款共138000元并无不当，本院予以确认。因钟子金、杨雪琴对各自所主张的借款金额包含先期利息、借款时预先扣除利息、借款金额不真实等事实均未提供任何证据予以证实，故本院不予采信。至于钟子金、杨雪琴已偿还的款项问题。现有证据可证实钟子金共向刘喜英还款23600元，其中10000元系偿还本金，刘喜英予以认可，且有刘喜英出具的收据予以证实，本院亦予认可，故应在借款本金中予以扣减。另一笔2016年2月4日转账给刘喜英的13600元，钟子金在一审开庭时自认是还138000元的利息，对此刘喜英予以认可。虽然钟子金在上诉状中主张因双方在借条中未约定利息，故该13600元应认定为偿还本金，但该陈述与钟子金在一审开庭时的自认不符，与钟子金上诉状中主张是“利滚利”的说法前后矛盾，���院对此不予采信。一审法院认定该13600元利息为钟子金自愿支付给刘喜英，故不在本金中予以扣减并无不当，本院予以确认。综上，本院认定钟子金、杨雪琴就涉案借款仍欠刘喜英128000元。二、关于钟子金、杨雪琴和刘景龙应如何承担各自的责任的问题。本案中，钟子金、杨雪琴向刘喜英借款138000元，双方之间形成的借贷关系不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受到法律保护。钟子金与刘喜英于2016年6月14日又签订了一份140000元的借条，并在该借条中约定了具体的还款计划，即2016年年前还4万元、2017年6月30日内还3万元、2017年年前还4万元、2018年6月30日内还3万元，分四期还清140000元，并有刘景龙在借条的担保人处签名。虽然杨雪琴主张该借条中“杨雪琴”的签名为钟子金所写，刘喜英对此亦予认可，本院亦确认该借条并非杨雪琴本人签署，但���子金、杨雪琴均确认涉案借款系用于家庭共同经营、共同生活，且杨雪琴已签署过金额为138000元的借条，故一审法院认定涉案债务为钟子金与杨雪琴的夫妻共同债务，杨雪琴与钟子金应共同承担清偿责任并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”的规定，钟子金、杨雪琴理应在出具借条后按约定还款。根据2016年6月14日借条的约定，至刘喜英起诉时，除约定的第一期还款逾期外，其余三期还款时间仍未届满，据此，钟子金上诉称，即使要求其履行还款责任，也不应支持未到期的部分。本院对此认为，在本案诉讼过程中，钟子金对2016年6月14日借条约定的本金一直持有异议，一审判决后，该借条约定的第二期还款时间也已经届满，但钟子金一直未能按约按期归还借款，钟子金以自己的行为表明其不按约履行还款义务，也使刘喜英合理地认为其将继续不履行约定的还款义务。钟子金对已到期的还款计划构成实际违约，对未到期的还款计划构成预期违约，其行为侵犯了刘喜英的合法权益，因此，刘喜英要求钟子金、杨雪琴立即归还全部借款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以认可。刘景龙作为钟子金、杨雪琴借款的担保人，一审法院确定其承担连带保证责任后其并未提起上诉，视为服判，本院对刘景龙应承担的责任予以确认。至于钟子金、杨雪琴主张一审判决因一审法院程序违法，应予撤销，本院认为该主张依据不足，不予支持。综上所述，钟子金、杨雪琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2532元，由钟子金、杨雪琴负担。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 刘 茜审判员 黄颖红二〇二〇一八年一月二十六日法官助理何海祥书记员江伟炜