福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0521民初8585号 原告：何念礼，男，1970年10月14日出生，汉族，住四川省宁市安居区。 委托诉讼代理人：叶磊，福建华忠盛律师事务所律师。 被告：惠安县辋川镇五柳村民村委会，住所地福建省惠安县辋川镇五柳村，统一社会信用代码：54350521F29935984Y。 代表人：柳秀妹，惠安县辋川镇五柳村村主任。 委托诉讼代理人：柳复荣，福建伟立律师事务所律师。 被告：任国标，男，1966年4月19日出生，汉族，住福建省惠安县。 被告：郑文山，男，1976年9月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 被告：陈忠实，男，1971年11月22日出生，汉族，住福建省。 第三人：惠安县辋川镇五柳村东埔村民小组，住所地福建省惠安县辋川镇五柳村东埔自然村32号。 代表人：黄玉荷，该村民小组组长。 委托诉讼代理人：陈明霞，福建伟立律师事务所律师。 原告何念礼与被告惠安县辋川镇五柳村民村委会（简称五柳村委会）、任国标、郑文山、陈忠实建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，追加惠安县辋川镇五柳村东埔村民小组（简称东埔村民小组）作为第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告何念礼及其委托诉讼代理人叶磊，被告五柳村委会的委托诉讼代理人柳复荣，第三人东埔村民小组的委托诉讼代理人陈明霞到庭参加诉讼。被告任国标、郑文山、陈忠实经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何念礼向本院提出诉讼请求：1、判令被告五柳村委会支付原告工程款39830元。2、判决被告任国标、郑文山、陈忠实对上述工程款承担连带偿还责任。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判令被告五柳村委会、任国标、郑文山、陈忠实、第三人东埔村民小组共同支付原告工程款39830元。事实和理由：被告五柳村委会系辋川镇下属行政村，其下辖含东埔自然村在内的几个自然村。2015年4月8日，被告五柳村委会将位于基工程，以包工包料的形式发包原告，路基础面积2200ｍ2，并由被告任国标、郑文山、陈忠实等为代表与原告签订了《工程承包协议书》。被告五柳村委会虽然在见证方上签章，但其实际为工程发包方。工程结束验收后，2015年9月22日，经原告与被告任国标、陈忠实、郑文山核算，原告施工总工程款为174830元。施工期间，原告于2015年5月4日借支30000元、15000元。2015年12月24日，被告五柳村委会支付给原告90000元。因此，被告共支付工程款135000元，尚欠原告工程款39830元未付。诉讼中，为查清案件事实，原告申请追加东埔村民小组作为共同被告参加诉讼并与其他被告承担共同付款义务。 被告五柳村委会辩称，一、涉讼工程是被告五柳村委会下属单位即第三人东埔村民小组工程，并由第三人发包给原告，签署合同的发包方为第三人，签署协议的代表是其他几个被告，而被告五柳村委会仅是合同见证方，并非合同相对方，也不是发包方。二、根据《工程承包协议书》的约定，“本路面砼完成施工100%时，甲方支付已完成公路价款的85%进度款。在通过镇政府及村委会验收合格后15天，支付至完成工作总工程量的97%，余额3%作为保修金，保修期一年，期满后一次性付清。”据了解，原告没有依约履行合同，涉讼工程至今尚未经被告五柳村委会及镇政府验收，尚不具备支付剩余工程款的条件。三、根据被告五柳村委会组织有关人员现场勘测，原告实际完成的路面工程等工程量仅为1584.16m2，且部分工程中存在偷工减料等质量瑕疵。如路面要求砼厚度为16cm（正不超过1.5cm，负不超过1cm，负超过1cm的如经镇政府及村委会验收合格的按实际厚度结算。厚度验收现场抽芯点厚度平均值）。经被告五柳村委会现场抽芯，原告施工完成的路面砼厚度分别为8.5cm、10.5cm和15.5cm，平均厚度仅为12.125cm，和合同约定的质量标准存在严重差距。 被告任国标辩称，被告五柳村委会委托被告任国标、郑文山、陈忠实作为代表，被告任国标并非发包方。修路时东埔村村民集资两万多元，加上村里财产卖给中化得了85056元，路修至寺庙时，钱已经花光，村里没有钱付。后原告便找了被告五柳村委会，之后的事情则不清楚了。该路于2015年春节期间投入使用。 被告郑文山、陈忠实未作答辩。 第三人东埔村民小组述称，一、涉讼工程系第三人发包给原告施工。二、《工程承包协议书》约定，路面要求砼厚度为16cm（正不超过1.5cm、负不超过1cm，负超过1cm的如经镇政府及村委会验收合格的按实际厚度结算。厚度验收按现场抽芯点厚度平均值）。经现场抽芯，原告施工完成的路面砼厚度分别为8.5cm、10.5cm、14cm、15.5cm，平均厚度仅为12.125cm，与合同约定的质量标准存在严重差距。原告所实际施工完成的部分工程中存在明显的偷工减料等质量瑕疵。三、《工程承包协议书》“结算方式”约定“本路面砼完成施工100%时，甲方支付已完成公路价款的85%进度款。在通过镇政府及村委会验收合同后15天，支付至完成工作总工程量的97%，余额3%作为保修金，保修期一年，期满后一次性付清。”涉讼工程尚未经过验收，尚不具备付款条件。四、第三人签署合同的代表即被告任国标、郑文山、陈忠实在原告提供的《费用报支凭证》上签字，并不能证实原告已完成的工程量及工程款总额。据了解，被告任国标、郑文山、陈忠实签字前并没有认真审核该单据上所表达的意思，因此，涉讼工程量应以现场核实为准。另，原告提供的《费用报支凭证》上所记载的工程量第（1）项460m乘以2.9m等于1334m2，但第（2）项中的735m乘以3.5m并不等于735m2，而是2572.5m2。而且，根据被告五柳村委会组织包括第三人相关人员进行的现场勘测，原告实际完成的面积仅为1584.16m2，与原告的主张差距较大。故不能按《费用报支凭证》来简单认定本案工程量，而应以现场勘验为依据。 双方当事人争议的焦点：涉讼工程的发包方、工程质量及工程量等问题。 双方围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告郑文山、陈忠实未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。被告五柳村委会、任国标、第三人对原告提供的《工程承包协议书》、收款收据、《协议书》的真实性、合法性没有异议；原告对被告任国标提供的收款收据、便条没有异议；本院均予以确认并在卷佐证。被告五柳村委会、第三人对《费用报支凭证》的“三性”均有异议，但被告任国标对该凭证上其签名的真实性没有异议，对《费用报支凭证》的真实性予以确认并在卷佐证，其关联性待分析争议焦点时一并分析。原告对被告五柳村委会提供的《现场勘测示意图》、现场抽芯取样水泥砼块及照片有异议，因系被告五柳村委会单方制作及抽芯，并未经原告确认，对其真实性、关联性不予认定。 本院根据被告五柳村委会及第三人的申请，委托福建卓知项目投资顾问有限公司对涉讼工程量进行评估，该公司于2019年9月22日向本院出具《工程造价鉴定意见书》：涉讼东埔村的道路、路基完成工程量评定为151772元。被告五柳村委会为此支出鉴定费5000元。原告质证称：评估公司测量时现场部分被草遮挡，其仅测量一次而非测量多次后取平均值，其测量方法不符合规定，故该鉴定结论不应得到采纳。被告五柳村委会及第三人对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性均不持异议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年4月8日，原告作为甲方，东埔村作为乙方，签订《工程承包协议书》1份，载明：一、本工程为五柳村东埔村道路、路基础已完成（按现有路基为准）面积约为2200m2（按实际完成双方实测）。二、承包方式：包工包料。三、原告承包施工的内容：1、路面基层处理：基层上的土块剔凿整平；杂草清理干净后余泥外运并铺设一层不少于5厘米厚的石子、石粉层与路沿石平。2、路面砼浇筑（砼浇筑在路沿石上）、找平、压光、伸缩缝割切。（1）路面砼使用商品混凝土、强度不低于C30（商品混凝土公司的开盘鉴定及现场砼试块检验报告强度为准）。路面砼百度为16cm（正不超过1.5、负不超过1cm，负超过1cm的如经镇政府及村委会验收合格的按实际厚度结算。厚度验收按现场抽芯点厚度平均值）。（2）路面施工过程中如出现要安装排水管道应配合甲方，由甲方派人安装。路面浇筑前应先浇水后再进行浇筑砼。（3）路面施工完成后如出现局部路面与路基没有整齐的应由原告修补整齐（包括回填土方至路面平），此项目现场施工管理人员确定路面宽窄费用已包含在综合单价里。（4）路面浇筑完成后养护由双方协商（由甲方派专人养护或者由原告养护），费用另客。技术作业分项工程按有关规范要求密实成型，施工内容为现场路段及现场。四、质量要求：在基层上的所有路面石子、石粉层找平层表面平整误差2cm；质量验收以GB50201-2002《砼结构工程施工质量验收规范》的规定为准，质量要达到合格以上并经辋川镇政府与被告五柳村委会验收合格为准，否则承担出现质量问题的返工及采取补救措施所产生的一切损失费用。五、工程量计算方式及价款：工程量以实际发生数量为准；根据双方现场考察以目前现场实际情况为准，按本协议第三条中承包的施工内容施工完成后。1、5厘米厚的石子、石粉层包括路基整总面积在2200m2以内（包含2200m2）以包干价30000元，超出部分按实际量每平方米15元。2、路面砼使用商品混凝土、强度不低于C30，路面砼百度为16cm，按实际完成量平均单价，一律按每平方米70元（包含路面施工完成后如出现局部路面没与路基整齐的应由原告修补整齐、回填土方的综合单价）。六、结算方式：1、砼路面施工50%时，甲方支付已完成工程量价款的85%进度款。在此之前由原告先行垫付工料款。2、本路面砼完成施工100%时，甲方支付已完成工程量价款的85%进度款，在通过镇政府及村委会验收合格后15天内，支付至完成总工程量的97%，余额3%作为保修金。保修期一年，期满后一次性付清。被告任国标、郑文山、陈忠实及案外人郑贻争在“甲方代表”一栏签字，被告五柳村委会在见证方一栏盖章。该协议首页甲方、乙方下列见证方即被告五柳村委会。 2015年9月22日，被告任国标、郑文山、陈忠实在原告提供的《费用报支凭证》“验证部门”一栏签字，载明：项目——五柳东埔自然村水泥路面；摘要——结算清单总金额①460m×2.9m=1334m2×70元=93380元②735m×3.5m=735m2×70元=51450元③包干5cm石子、石粉、整平路基（2200m2以内）=30000元；金额174830元。 2015年5月4日暂借工程款30000元、5月5日暂借工程款5000元、2016年6月16日暂借10000元，计45000元。 2015年12月24日，原告与被告五柳村委会签订《协议书》1份，载明：被告五柳村委会分三期付东埔自然村工程补助款共计90000元，东埔自然村并已直接转给原告。2、剩余部分工程款由原告找东埔自然村，与被告五柳村委会无关。 本院认为，一、被告五柳村委会以见证方的身份，被告任国标、郑文山、陈忠实以甲方代表的身份在《工程承包协议书》分别盖章、签字，且甲方（发包方）载明“东埔村”而第三人认可其为发包方，故应认定涉讼工程的发包方为第三人而非被告。被告五柳村委会在《协议书》明确90000元为补助费亦佐证了这一点。二、被告任国标、郑文山、陈忠实作为第三人的代表在《工程承包协议书》签字，但第三人并未授权其与原告进行结算，对三被告在原告提供的《费用报支凭证》签字的行为亦不予以追认，故原告以三被告在《费用报支凭证》上签字为由主张双方已经结算，依据不足。鉴于本院已依法委托具备工程造价评估资质的福建卓知项目投资顾问有限公司对涉讼工程量进行评估，故涉讼工程量应以该公司作出的鉴定意见即151772元予以确认。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”被告五柳村委会、第三人虽主张涉讼工程存在质量瑕疵，但因该道路已实际投入使用多年，故对其主张不予支持，对其质量鉴定申请不予准许。 综上事实，本院认为，第三人将位于惠安县辋川镇东埔村的道路工程发包给没有资质的原告进行实际施工，内容违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。原告已实际进行施工，且涉讼工程亦投入使用多年，原告请求按约定支付工程款，依法有据，应予支持，但其工程量应调减按151772元确定为宜。扣除被告及第三人已付的135000元，第三人尚欠支付原告工程款16772元。另，鉴于涉讼道路使用多年，被告五柳村委会及第三人均未依约组织验收、结算，致工程款拖欠至今未付，存在过错，鉴定费由被告五柳村委会、第三人东埔村民小组各自承担2500元为宜。被告任国标、郑文山、陈忠实经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、第三人惠安县辋川镇五柳村东埔村民小组应于本判决生效之日起五日内偿付原告何念礼工程款16772元； 二、驳回原告何念礼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费792元，由原告何念礼负担573元，原告多缴纳的219元予以退回，由第三人惠安县辋川镇五柳村东埔村民小组负担219元，应于本判决生效五日内缴交；案件鉴定费5000元，由被告惠安县辋川镇五柳村委会、第三人惠安县辋川镇五柳村东埔村民小组各自负担2500元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  黄钕婷 人民陪审员  庄鸿疆 人民陪审员  庄炳忠 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  周 璇 速 录 员  何夏妮 附本案引用的主要法律条文及执行申请： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。