山东省莱西市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0285民初3638号原告：青岛隆德水务工程有限公司，住所地青岛市莱西市水集工业园。统一社会信用代码91370285760259904B。法定代表人：刘学，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴荣，山东清葛律师事务所律师。原告：青岛顶固建设有限公司，住所地莱西市水集街道上海路与深圳路交汇处。统一社会信用代码91370285750429658P。法定代表人：赵志，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴荣，山东清葛律师事务所律师。被告：武孝铎，男，1972年1月19日出生，汉族，青岛市即墨区人，现住即墨区。被告：潘为喜，男，1961年12月26日出生，汉族，莱西市人，住莱西市。委托诉讼代理人：曲鹏，山东新禾律师事务所律师。原告青岛隆德水务工程有限公司、青岛顶固建设有限公司与被告武孝铎、潘为喜建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青岛隆德水务工程有限公司、青岛顶固建设有限公司共同委托诉讼代理人王兴荣，被告武孝铎，被告潘为喜的委托诉讼代理人曲鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛隆德水务工程有限公司、青岛顶固建设有限公司本院提出诉讼请求：一、依法判令两被告返还工程款645106元、支付管理费536858元，开具增值税发票，共计1181964元；二、诉讼费及其他费用由被告承担。后原告变更诉讼请求为1034529.52元。事实与理由：2017年8月30日，被告从原告手中承揽了位于姜山镇的新能源汽车零部件标准化厂房的给排水、采暖、动力安装工程，双方签订了施工合同。合同签订后，原告实际支付工程款3627654元，而被告只完成了2982548元的工程量。原告数次要求被告进行结算，被告置之不理。因此，为维护原告之合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。武孝铎口头辩称，不同意原告诉讼请求，合同约定是每月按形象进度拨70%工程款，材料到现在没有批价，双方未进行任何结算，所以不可能拨超工程款。潘为喜提交书面答辩状辩称，一、答辩人不是本案的适格被告。从本案的《工程施工分（承）包合同》（以下简称案涉合同）可知：发包方为青岛顶固建设有限公司（以下简称顶固公司）、青岛隆德水务工程有限公司（以下简称隆德公司），承包方为武孝铎。答辩人是从第一被告武孝铎处分包排水、采暖部分工程，不是本案合同相对方，且本案系工程款纠纷，故答辩人不应作为本案的被告。另，由案涉合同可以看出：案涉工程由顶固公司和隆德公司联合发包，两公司对诉讼标的有着共同的权利义务，本案应为必要的共同诉讼。二、案涉合同应认定无效。从案涉合同可以看出：案涉合同的中标单位（或总包人）是青岛隆昌达建筑安装有限公司（以下简称隆昌达公司），被答辩人系将隆昌达公司承包的案涉工程再向本案无资质的第一被告武孝铎转包或分包，故案涉合同因承包人无资质、非法转包或违法分包而无效。三、被答辩人是欠付工程款，而非多付。首先，答辩人不是合同的相对方，被答辩人不应向答辩人主张返还工程款。其次，从案涉合同第八条第二款“本工程乙方进场后预付30万元工程款；进度款按月支付，月进度款为当月进度产值的70%（按比例扣除预付款后）……”可以得出结论：工程款应是欠付，而非多付。被答辩人主张多付工程款，显属不真实。再次，本案工程款尚未结算，且案涉合同无效，工程款的数额应通过工程造价鉴定来确认。四、被答辩人主张管理费的诉讼请求不应获得支持。首先，答辩人不是合同的相对方，被答辩人不应向答辩人主张管理费。其次，案涉合同无效，则收取管理费的条款亦无效，故答辩人主张的管理费没有法律依据，不应获得支持。五、开具增值税发票的诉请应予驳回。首先，答辩人不是合同的相对方，被答辩人不应向答辩人主张开具增值税发票。其次，开具增值税发票属于行政法律关系，且案涉合同无开具增值税发票的约定，该诉请应予驳回。综上，答辩人认为应当依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛隆德水务工程有限公司向本院提交了如下证据材料：证据1、工程施工合同1份，证明原告与被告武孝铎签订工程施工合同的事实；证据2、竣工结算造价1份，证明二被告至今施工完成产值2982548元，根据合同约定应按照82%进行结算；证据3、付款凭证13页，证明原告给二被告付款3627654元的事实。证据4、付款明细19份，证明付款3506014元。武孝铎质证称，对证据3、对2019年5月4日、5月5日网上银行电子汇单2份有异议，其中1份转给林康，另一份给隆昌达公司，与本案无关。对证据1、2无异议。对证据4，对最后一项的维修费升降车租赁费12000元有异议，其他无异议。潘为喜质证称，对证据1、真实性无异议，证明事项有异议，反而证明潘为喜不是本案适格被告；证据2、结算价格不予认可，系单方结算，同时其第6页证明标注的总装车间武孝铎安装项目，反而证明潘为喜不是本案适格被告；证据3、以武孝铎质证意见为准。对证据4同武孝铎质证意见。武孝铎、潘为喜未提交证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月30日，发包方青岛隆德水务工程有限公司、青岛顶固建设有限公司（甲方）与承包方武孝铎（乙方）签订工程施工分（承）包合同，合同约定：一、工程名称：新能源汽车零部件产业基地标准化厂房（一期）项目车间4给排水、采暖、动力安装工程二、工程地点：莱西市姜山镇三、施工图纸及工程量清单范围内全部内容四、承包范围：施工图纸及工程量清单范围内全部内容五、合同工期：本工程在2017年10月28日前结束六、施工质量标准：一次性验收合格七、工程造价：金额2474084.67元，大写：贰佰肆拾柒万肆仟零捌拾肆元陆角柒分整（以最终审计为准）八、承包及付款方式：大包（工程造价审计值扣除本项目中标单位青岛隆昌达建筑安装有限公司所发生的所有税、费、资料等费用外，甲方收取余额的18%管理费）本工程乙方进场后预付30万元工程款；进度款按月支付，月进度款为当月形象进度产值的70%（按比例扣除预付款后）；竣工验收合格后，付至合同款的85%，竣工结算审计后，付至审定结算值的95%，留5%作为工程的质保金（保质期两年）。计算方法：产值×约定支付比例×82%（扣除管理费、预付款按比例扣除）=本次付款。九、本工程所有业主批价、计算审计、材料试验、设备调试、资料由乙方独立完成与甲方无关。十、甲方责任和义务1、协助承包单位办理进场施工，负责施工过程中承包单位与其他施工单位交叉作业的协调工作，负责工程技术交底及图纸规范。2、发包单位协助提供承包单位现场施工所必需的仓库、工人宿舍以及工程用水、用电。3、在工程未交付发包单位之前，由于其他施工单位原因承包单位造成半成品或成品损坏，由发包单位协助追究责任单位对承包单位的经济赔偿。4、在工程未交付发包单位之前，成品及半成品的保护工作由承包单位负责。5、派驻工地现场代表对乙方完成工程及进验收签证。6、甲方逾期不给乙方付款，双方协商解决，协商不成乙方可依据合同停工，甲方不为情况下（水电），乙方可要求甲方补偿工期，自然灾害，工期双方协商，因甲方责任不能如期开工、中途停工，影响工期则由甲方负责。十一、乙方责任和义务1、乙方必须遵守甲方工程管理体系相关制度要求。2、签订合同后，即应组织进行编制施工方案，配置相应人员，实施工程管理。3、按照合同的约定对工程进行施工，由此产生的费用由乙方承担。在施工中如发现工程的设计或工程建设标准、技术要求存在错误、遗漏、失误或其他缺陷，应立即与设计单位联系……。合同签订后，武孝铎组织人员进行了施工。施工期间，原告陆陆续续支付武孝铎工程款3494014元。关于二被告之间的关系，双方均确认系潘为喜从武孝铎处分包水暖工程，但潘为喜与武孝铎之间不直接结算工程款，也是从发包方处直接结算。诉讼中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定。本院依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2019年10月10日，该公司出具青佳（2019）第2019-36号工程造价鉴定报告，鉴定工程总造价为3394107.15元（注根据分包合同第八条应扣除：税金333572.87元，总包管理费67321.07元，分包管理费533728.73元），涉案工程应付工程款为2459484.48元。原告支付鉴定费50000元。原告对此报告无异议，二被告有异议，并申请鉴定人出庭。本院依法通知鉴定人出庭接受了当事人的质询。二被告各支付出庭费1000元。本院认为，从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动，被告武孝铎作为自然人不具备承包本案所涉工程的资质，该工程施工合同违反法律的强制性规定，该分包工程无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已交付使用，对此，原告、中标单位及建设方均未有异议，故本案可以参照合同约定计算工程价款。本案的争议焦点是青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具的青佳（2019）第2019-36号工程造价鉴定报告应否采信？对此，本院评判如下：本院认为，该鉴定机构系由本院组织双方当事人通过摇号方式选择确定。收到鉴定报告后，本院司法鉴定管理部门对该机构的鉴定程序、鉴定过程、使用的检材、检验方法、委托鉴定的事项与要求等逐一进行了审查，认为该机构能够根据委托的事项与要求进行鉴定，尚没有发现损害当事人或其他利益人的情形，鉴定结论与事项与要求相符。同时，本院根据二被告的申请，也通知鉴定人出庭接受了当事人的质询，二被告也未提交相反证据推翻该鉴定结论，故本院对该鉴定报告予以确认。由此可以确认，原告已支付武孝铎工程款3494014元，而武孝铎完成的工程量的工程款为2459484.48元，原告多付武孝铎工程款1034529.52元（3494014元-2459484.48元）。关于被告武孝铎应否支付原告管理费问题。案涉合同虽系无效合同，但因原告按合同约定对案涉工程实际进行了管理，故被告武孝铎应支付原告管理费。潘为喜并非案涉合同的相对方，且根据二被告的陈述，潘为喜系从武孝铎处承揽工程进行施工，原告也无证据证实二被告系合伙经营。故原告请求潘为喜承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。增值税发票属于税务机关管理的范畴，故对原告要求被告开具增值税发票的请求不予审理。综上所述，原告多付武孝铎工程款1034529.52元（含管理费），武孝铎应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决如下：一、被告武孝铎于本判决生效后10日内返还原告青岛隆德水务工程有限公司、青岛顶固建设有限公司工程款1034529.52元。二、驳回原告青岛隆德水务工程有限公司、青岛顶固建设有限公司对被告潘为喜的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7719元，鉴定费50000元，共计57719元，由原告负担664元，被告武孝铎负担57055元。鉴定人出庭费2000元，由被告武孝铎、潘为喜各负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院网上立案诉讼服务系统提交上诉材料，并按对方当事人的人数向本院递交上诉状五份，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  张云涛二〇一九年十一月十一日书记员  武滢梅