山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋10刑终344号原公诉机关山西省翼城县人民检察院。上诉人（原审被告人）樊永胜，男，1966年12月21日生。2017年6月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被翼城县公安局刑事拘留，同年7月13日被批准逮捕。现羁押于翼城县看守所。辩护人马启龙，山西师达律师事务所律师。辩护人马媛媛，山西师达律师事务所律师。山西省翼城县人民法院审理山西省翼城县人民检察院指控原审被告人樊永胜犯合同诈骗罪一案，于二〇一八年十一月十九日作出（2017）晋1022刑初111号刑事判决，原审被告人樊永胜不符提起上诉。本院于二〇一九年三月二十二日作出（2019）晋10刑终6号刑事裁定书，撤销翼城县人民法院（2017）晋1022刑初111号刑事判决，发回翼城县人民法院重新审判。山西省翼城县人民法院重审后，于二○一九年七月十一日作出（2019）晋1022刑初40号刑事判决。原审被告人樊永胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2008年7月16日，经翼城县人民政府批准，原翼城县服装厂资产予以拍卖。2009年1月23日，经山西东瑞拍卖有限公司主持公开拍卖，韩瑞福以140万元竞拍价取得该厂56间房产的产权。后韩瑞福将上述拍卖标的转让给了被告人樊永胜。2011年上半年，樊永胜未办理国土、城建等相关手续，采取个人投资、施工方垫资及抵押借款的方式，在××县。该小区共建楼房一栋，走向坐西朝东，总建筑面积7000平方米左右，分南北两个单元，共十三层59套住房，其中一层是大厅，建筑面积513平米，使用面积约400平米；二层和三层是写字楼，建筑面积一样，每层约966平米（不含公摊面积）；四至十二层是住房，每层六套；十三层是顶层，有设施房、水箱房及电梯房、五套住房。被告人樊永胜在承建、销售期间，在房产已借款抵押的情况下，又将房产销售给他人，骗取钱财。具体情况如下：一、2013年7月3日，被告人樊永胜明知已将学府华庭小区一单元五层503室（建筑面积109.5平方米）借款抵押给苗先明、无法交付房产的情况下，又将该套房产销售给被害人薛某，签订了房产买卖合同，先后收取薛某购房款33.5万元及电路改造费、采暖炉等费用0.8750万元，共计34.375万元，后退还给薛某0.7万元。因樊永胜与苗某存在借款纠纷，导致薛某一直未能居住。侦审中，该套房产被翼城县公安局查封，并进行了公告，告知了薛某和苗先明。被告人樊永胜骗取了被害人薛某33.675万元（起诉书指控的诈骗数额为33.5万元）。二、2015年7月25日，被告人樊永胜明知已将学府华庭小区一单元1001室（建筑面积129.5平方米）借款抵押给程子家、无法交付房产的情况下，又将该套房产销售给被害人郑某，签订了房产买卖合同，先后收到郑某购房款32.7万元及天然气入网费、采暖炉等费用1.035万元，共计33.735万元。因樊永胜与程某存在借款纠纷，导致郑某未能居住。侦审中，公安机关将1001室房产查封，并告知了郑某和程子家。被告人樊永胜骗取被害人郑某33.735万元（起诉书指控的诈骗数额为32.7万元）。三、关于樊永胜与胡某签订的1203室房产买卖合同，在庭审中，胡某陈述：由于樊永胜通过马某向其借款20万元，刚开始归还利息，后来不能归还利息和本金的情况下，本息合计35万元，樊永胜抵顶了1203室。综上，被告人樊永胜骗取薛某、郑某购房款及其它费用共计66.2万元。采信的证据有：第一组证据，即关于被告人樊永胜承建学府华庭小区相关情况的证据。1、翼城县城镇集体工业联合社证明、土地拍卖公告、转让手续。证实：原翼城县服装厂经县政府批准，于2009年1月23日经山西东瑞拍卖有限公司公开拍卖，韩瑞福以140万元竞拍价取得该厂56间房产的产权，后转让给樊永胜。2、常住人口信息表。证实：樊永胜出生于1966年12月21日，达到具备完全刑事责任能力的年龄。3、韩瑞福的证言。证实：2009年1月23日，经山西东瑞拍卖有限公司主持公开拍卖，他以140万元竞拍价取得原翼城县服装厂56间房产的产权。后转让给樊永胜。4、学府华庭平面图。证实：学府华庭小区建设的具体概况。5、樊永胜的供述与辩解。证实：翼城县学府华庭小区是他承建的，地块是韩瑞福转让给他的。在开发过程中，因资金周转不畅，借过别人很多钱，都是以房子作抵押的，后因还不了借款，就与贷款人签订了购房合同，之后又与他人签订了购房合同，将房产卖与他人。第二组证据，即被告人樊永胜骗取薛某购房款及其它费用的证据。1、薛某的陈述、购房合同、交款收据。证实：2013年7月3日，他以33.5万元价格在樊永胜处购买了一单元503室，签订了买卖合同，支付了全部房款，另外还交了电路改造费、天然气采暖炉、电梯维修检修费、接气开口费共0.8750万元，他取得了房门钥匙并对该房产水电暖简单改造，但一直没有居住。2016年春节贴春联时，发现钥匙打不开门，才知道樊永胜把这套房子又卖给苗某了。后来一直找樊永胜，樊永胜退还过0.7万元。2、苗某的证言、借条、抵押声明、借款合同、补充协议书、公证书、房产买卖合同。证实：2013年2月份，樊永胜借了苗某50万元，约定利息2%，借期6个月，以学府华庭二层南300平米的房产和一单元503房作抵押，签订了借款合同并经县公证处公证。2016年1月3日，樊永胜无法归还借款，与苗某签订了503室房产买卖合同，约定2016年5月30日归还欠款，逾期房产归苗某所有。3、翼城县公安局封字[2017]000011号查封决定书及通知书。证实：侦审中，该套房产被翼城县公安局查封并告知了双方。4、樊永胜的供述。证实：2013年2月，他借了苗某50万元高息款，以学府华庭二层南300平米的房产和503房作抵押，签订了借款合同并经翼城县公证处公证。2016年1月3日，因还不了借款，他和苗先明签订了503室买卖合同。2013年3月份，薛某以25万元的价格购买了一套93平米的房子，后要求更换大平米的房子，2013年7月3日，调换成样板房一单元503室，并补齐了差价，共33.5万元，签订了买卖合同。当时他说过该房子还抵押着，等筹钱赎回来才能交房子，薛某说不着急住，后来也没有筹到款，房子也没有调换成。他归还过薛某0.7万元。第三组证据，即被告人樊永胜骗取郑某购房款及其它费用的证据。1、郑某的陈述、商品房买卖合同、协议书及收款收据。证实：2014年前半年，郑某支付了23.7万元在樊永胜处购买了一小套的单元楼，后因换大平米房子，先后分三次补交了9万元。2015年7月25日，郑某和樊永胜签订了一单元1001室的房产买卖合同，准备装潢时才发现樊永胜因借别人的钱将此房产已做了抵押。后樊永胜也协调不成，房子的防盗门也被对方拆除，谁也没有办法占用。2、孙某的证言、商品房买卖合同、房款收据及借条。证实：2015年3月24日，因为樊永胜借他表哥程某30万元高息款还不了，就用华庭小区一单元1001室的房子顶账了，签订了房产买卖合同，樊永胜出具了收据（36万元）。后来有人打电话说房子是他们买下的，双方发生了矛盾，相互之间换锁芯，他们就把门给拆了，还报了警，樊永胜也没有处理，目前房子都没有动。3、翼城县公安局封字[2017]000010号查封决定书及通知书。证实：侦审中，翼城县公安局将1001室房产查封并告知了双方。4、樊永胜的供述。证实：2015年3月份，他向程某借款15万元，用一单元十层1001室作抵押，签订了房产买卖合同，利息4分，约定还完借款归还房产。后付过利息10万元左右和本金10万元，还欠本金5万元。2014年6、7月份，郑某以25万元的价格购买了一套小平米的房子，后来嫌小要换大的，7月25日调换成1001室，共计32.7万元，补齐了差价，签订了购买合同。当时他说过该房子抵押着，还欠借款5万元，暂时收不回来，等还清后交房。2017年3月份，他与郑某写了一份协议，承诺4月8日前将欠别人的借款还清交房，如违约承担3%的违约金。到现在也没有归还了借款。原判认为，1、被告人樊永胜以非法占有为目的，隐瞒房产已借款抵押、无法交付的事实，先后将已抵押的房产销售给被害人薛某、郑某、签订了房产买卖合同，收取了购房款及其它费用共计66.2万元。因樊永胜与出借人的借款纠纷不能解决，致使薛某、郑某所购房产无法居住，且不能退还购房款及其它款项，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成合同诈骗罪，且涉案数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其相应的刑事责任。公诉机关指控该两起诈骗事实成立，予以支持。2、被告人樊永胜的犯罪行为给二被害人造成重大经济损失，应责令退赔，或者交付与涉案面积、价值相同的房产。虽樊永胜骗取薛某、郑某的款项数额大于起诉书指控的数额，但公诉机关没有指控，应以起诉书指控的数额为准。3、起诉书中的第二、四、五、六、七起事实，即被告人樊永胜诈骗了王某13万元、诈骗了胡某35万元、诈骗了李某60万元、诈骗了杨某168万元、诈骗了程某1100万元、诈骗了温某200万元、诈骗了韩某40万元、诈骗了翼城县xx小额贷款公司200万元、诈骗了翼城县xx投资公司200万元、诈骗了吴某22万元，均不能成立。理由如下：①上述行为均属于民间借贷关系。被告人樊永胜向上述人员借款并支付远高于同期银行贷款利率的利息，时间长短不等，各出借人已获得了数额不等的利息，据此可以认定樊永胜有相当部分的后期借款用于支付了前期借款的利息。②被告人樊永胜为了能顺利借到所需款项，采取了民间所谓的房产重复抵押的方式。事后在还款无望的情况下，樊永胜虽然与上述出借人签订了所谓的房产买卖合同，但仍属于民间所谓的借款担保或履行担保，并非真正意义上的房产买卖关系，该房产重复抵押和房产买卖行为应属于民事法律关系中的欺诈行为。③被告人樊永胜获取借款后，分别用于房产建设或支付利息，没有证据证实其将借款予以挥霍，或者携款逃跑，或者从事其他非法活动。樊永胜未能按期归还借款的真正原因在于对资金的管理不善或者不规范经营所致，其在主观上缺乏诈骗犯罪的故意。综上，被告人樊永胜向上述人员或公司借款的行为不构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人樊永胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金五万元。二、责令被告人樊永胜退赔薛某33.5万元，或者交付翼城县学府华庭小区一单元五层503室房产；责令退赔郑某32.7万元，或者交付翼城县学府华庭小区一单元1001室房产。被告人樊永胜上诉称，原判认定上诉人在与薛某、郑某签订、履行购房合同中实施了诈骗行为，构成合同诈骗罪，与事实不符。一、薛某案中。2013年7月3日上诉人樊永胜与薛某签订商品房买卖合同，约定买受人付清签订合同应缴付的房款后生效。2013年8月28日樊永胜在售楼部将涉案房屋钥匙交付薛某，薛某对房产水电暖简单改造，但一直未居住。樊永胜在售房过程中，并没有实施诈骗行为，2013年8月28日已完成交付房产的义务，标的物所有权已经转移给薛某。一审判决认定该房产出卖前已经公证抵押的事实不存在，债权文书公证书中载明合同项下的房产抵押，自翼城房地产管理部门登记之日起生效，故涉案房屋并未设立有效抵押。之后的买卖协议，是在薛某取得该房产后的二年后发生，系民事侵权行为。二、郑某案中。2015年7月25日樊永胜与郑某签订商品房买卖合同，生效时间为买受人付清签订合同应缴付的房款，签订合同当天，上诉人将钥匙交付郑某，房屋所有权已转移。2017年郑某装修房产时发现被人换锁强占，属于民事侵权行为。上诉人与程子家之间为借款纠纷，属经济纠纷。郑某在接受房产一年多时间内与程子家发生争议，属于民事争议。三、判决主文表述不当。合同诈骗罪是指虚构事实骗取对方当事人财物的行为，诈骗标的为财物，而交付房产系民事行为，系确认商品房买卖合同有效的结果。辩护人所提辩护意见与上诉理由一致。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人樊永胜所提上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：经查，樊永胜与苗某签订的借款合同期限为2013年3月28日至2013年8月28日，同时将学府华庭小区一单元五层503室作为抵押物签订同等期限的抵押条款，并进行公证。樊永胜与薛某签订的购房合同时间为2013年7月3日，即在涉案房屋已借款抵押期间，上诉人隐瞒房产借款抵押事实，将房屋另行出卖给薛某，收取薛某购房款及其它款项34.375万元。因樊永胜与苗某的借款纠纷未解决，2016年1月3日，双方签订了房屋买卖合同。上述事实说明，在房屋已经被抵押，且上诉人明知借款无法按期偿还的情况下，隐瞒抵押事实而将房屋出卖给薛某，上诉人具有非法占有的故意。2015年7月25日，上诉人樊永胜与郑某签订房屋买卖合同，将学府华庭小区一单元1001室出卖给郑某，总计收房款及其它费用33.735万元。在此之前，上诉人樊永胜因借款纠纷将该房产抵押给程某，并于2015年3月24日与程某签订了房屋买卖合同。即上诉人明知房屋已经抵押给程某并与程某签订房屋买卖合同，无法实际交付房产情况下，隐瞒事实将涉案房屋出卖给郑某，上诉人具有非法占有的故意。综上，上诉人樊永胜以非法占有为目的，隐瞒房产已借款抵押、无法交付的事实，先后将已抵押的房产销售给被害人薛某、郑某，与被害人签订房产买卖合同，收取购房款及其它费用共计66.2万元，事实清楚，证据确实充分，原判认定其行为构成合同诈骗罪，符合法律规定。上诉人及辩护人提出的不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。关于原判责令退赔的判决内容，因合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，故上诉人应依法退赔收取被害人的房款及其它费用，原判责令上诉人交付房产缺乏法律依据，上诉人及辩护人提出的该理由成立，本院予以采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但责令上诉人交付房产不当，本院依法予以改判。上诉人樊永胜及辩护人所提上诉理由及辩护意见中合理的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山西省翼城县人民法院（2019）晋1022刑初40号刑事判决第一项，即：被告人樊永胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金五万元。二、撤销翼城县人民法院（2019）晋1022刑初40号刑事判决第二项，即：责令被告人樊永胜退赔薛某33.5万元，或者交付翼城县学府华庭小区一单元五层503室房产；责令退赔郑某32.7万元，或者交付翼城县学府华庭小区一单元1001室房产。三、责令上诉人樊永胜退赔薛某33.5万元；责令上诉人樊永胜退赔郑某32.7万元。（判决生效后十日内履行）本判决为终审判决。审判长  张俊青审判员  刘韶峰审判员  常小芳二〇一九年十一月十二日书记员  王 恺