新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新4022民初768号 原告（反诉被告）：新疆兴合盛商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放西路**望景华庭**楼******。 法定代表人：姚金鉴，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：余川，新疆边塞律师事务所律师。 被告（反诉原告）：伊犁州同盛建筑工程有限责任公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市斯大林街三巷** 法定代表人：赵万，系该公司经理。 委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。 第三人：汤官杰，男，1964年8月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 原告（反诉被告）新疆兴合盛商贸有限公司（以下简称兴合盛公司）与被告（反诉原告）伊犁州同盛建筑工程有限责任公司（以下简称同盛建筑）、第三人汤官杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）兴合盛的委托诉讼代理人余川，被告（反诉原告）同盛建筑的委托诉讼代理人彭保卫、第三人汤官杰到庭参加诉讼。2019年5月20日被告申请对涉案工程发生的招投标费用、税金及规费鉴定，本院委托新疆天山有限责任会计师事务所进行鉴定，新疆天山有限责任会计师事务所于2019年10月15日向本院出具鉴定报告。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）兴合盛公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告（反诉原告）立即支付剩余工程款380511元。事实与理由：2016年初，原被告双方就察布查尔锡伯自治县就业服务平台及配套项目（一期）签订了《联合体招投标协议书》及《建筑工程施工合同》，合同约定项目工程的网络产品及设备施工由原告（反诉被告）完成，原告（反诉被告）需向被告（反诉原告）交纳2%的管理费。项目中标后，原告（反诉被告）按合同约定履行了全部义务。现该工程已竣工验收并决算完毕，且发包方已向被告（反诉原告）支付了全部工程价款。原告（反诉被告）施工部分的决算价为2508871元，扣除管理费50177元以及被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付的款项2078183元，剩余的380511元被告（反诉原告）以各种理由拒不支付。经与被告（反诉原告）多次协商无果，原告（反诉被告）为维护其合法权益诉至法院，请法院支持原告（反诉被告）的诉讼请求。 被告（反诉原告）同盛建筑辩称，请求驳回原告（反诉被告）全部诉讼请求。涉案的察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目（一期）是汤官杰参与我公司投标，费用由汤官杰支付的，中标后察布查尔县人力资源和社会保障局与我公司签订了施工合同，之后由汤官杰负责组织施工、经营管理并自负盈亏，我公司负责工程进度、技术管理及质量管理等，施工期间我公司不认识原告。施工结束后，在决算过程中，2016年10月左右汤官杰与我公司办公室负责人联系，说信息化设备施工部分需要被告（反诉原告）公司与原告（反诉被告）补签合同作为决算资料，办公室负责人出于对汤官杰的信任，就给他们盖了章。在整个施工过程中，我公司实际只是和汤官杰发生施工合同结算关系，并且除了发包方扣除的回访费，工程进度款均已经向汤官杰付清。我公司并不认识原告（反诉被告），也没有给原告（反诉被告）付过一分钱，财务凭据能够印证案件事实。本案与发包方察布查尔县人力资源和社会保障局签订的合同总价：4120072.64元。2016年7月至今发包方共支付我公司工程款3972044.00元，未付回访费148028.64元。我公司于2016年7月至今支付汤官杰3806005.63元，我公司扣除汤官杰回访费148028.64元、管理费4120072.64元X2%=82401.00元，扣除4120072.64元的税金包括营业税、教育附加税、城建税、印花税、所得税等共计220524.73元，其中：公司在伊宁市税务局交纳了83637.45元，汤官杰在察县税务局代我公司缴纳了136887.28元税金（刷卡），针对原告（反诉被告）诉讼请求提到的2016年初，原被告双方就察布查尔锡伯自治县就业服务平台及配套项目（一期）签订了《联合体招投标协议书》及《建筑工程施工合同》不是事实，实际该两份协议均是2016年年末在工程竣工后决算过程中，根据甲方提出的援疆办和审计局要求补签的，仅是作为决算备案资料，并不是原被告之间实际履行的合同，针对原告（反诉被告）的决算价2508871元和扣除的管理费50177元属实，但是本案争议主要是涉案工程款发生的国家税金、第三人缴纳的招投标费用、设计费用、劳保统筹费用、回访费等应当由原告（反诉被告）进行分摊的问题。请求人民法院查明事实，公正判决。 第三人汤官杰诉称，原告（反诉被告）新疆兴合盛商贸有限公司诉被告（反诉原告）伊犁州同盛建筑有限责任公司及本人关于察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目（一期）建设工程合同纠纷一案。原告（反诉被告）诉被告（反诉原告）支付380511元不成立。1．因第三人没有相关信息化建议的资质证书，故2016年5月工程发包方察布查尔县人力资源和社会保障局项目负责人介绍原告（反诉被告）负责该项目的信息化设备施工。并且明确告之我与被告（反诉原告）管理费、税金以及相关的各项费用按比例分摊。2．甲方支付工程款后，我给原告（反诉被告）按进度支付了工程款，我多次催原告（反诉被告）结算后支付剩余工程款，2017年7月4日原告安排财务人员结算完毕领取余下工程款，目前下欠的只有回访费，待察布查尔县人力资源和社会保障局支付伊犁州同盛建筑有限责任公司，公司支付给我后我再支付给原告（反诉被告）。3．察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目（一期），是察布查尔县人力资源和社会保障局发包给伊犁州同盛建筑有限责任公司，伊犁州同盛建筑有限责任公司与我签订施工合同，之后我和原告（反诉被告）共同履行施工的，其中原告（反诉被告）负责信息化设备施工部分，其余是我负责施工，我们内部各自独立核算，各自承担相关税金和各项费用。4．工程结算时，工程发包方察布查尔县人力资源和社会保障局项目负责人提出，涉案工程无相关信息化建设资质，应当由原告（反诉被告）新疆兴合盛商贸有限公司与被告签订建设工程合同书。2016年9月左右安排资料员张某带上原告安排的一名职员一起去伊犁州同盛建筑有限责任公司办公室将《联合体投标的协议书》和《建筑工程施工合同》盖了章，该合同并不是实际履行的合同。原告按照该合同起诉与事实不符。察县县乡就业服务平台及配套项目（一期）付款情况说明：察县县乡就业服务平台及配套项目（一期）目，合同总价：4120072.64元（其中第三人汤官杰1611201.37元占总价的39%，兴盛合公司2508871.27元占总价的61%）。期间同盛公司共支付汤官杰工程款3806005.63元（不包含管理费82401.00元，税金83637.45元；不包含第三人汤官杰在察县税务局缴纳的税金136887.28元）。第三人汤官杰实时转账给兴盛合公司2078183.8元，扣除招标分摊费51597.5元，扣除管理费税金181893.17，扣除相关项目费用86378.72元。扣除甲方未付的回访费148028.64元，其中兴盛合公司分摊90297.47元，汤官杰分摊57731.17元，待甲方支付完回访费，待兴盛合公司到甲方签回回访单意见并同意支付后，第三人汤官杰再予以支付兴盛合公司工程回访费；综合上述，第三人汤官杰尚下欠兴盛合公司19920.7元。现在作为这个项目承包给我，我按进度给原告（反诉被告）付款，应当缴纳税金。 被告（反诉原告）同盛建筑向本院提出反诉请求：1．请求判令被反诉人向原告（反诉被告）支付为其垫付的一下工程款税金及规费合计250947.59元（包括招投标费用51593.22元、相关规费15455.02元、税金133722.84元、管理费50177.43元）；2．鉴定费50000元由被反诉人负担。事实理由：双方系工程款结算纠纷。涉案工程款合计4120000元，其中被反诉人工程款2508871.27元。被反诉人产生了招投标费51592.31元、规费15455.02元、税金133722.84元、管理费50177.43元，合计250947.59元。请依法审理判决。 原告（反诉被告）兴合盛公司辩称：1．反诉原告反诉请求当中除管理费以外，其他费用均不承担，理由为双方在联合体投标协议对本次工程相关项目已经进行相应的约定，特别是双方签订施工合同中，反诉被告需向甲方提供成本发票以外承担2%管理费，在反诉被告在提供的税务发票当中已将向国家交纳相关费用，反诉原告在要求反诉被告承担相关费用不符合法律规定，招投标费用与其他支付费用与反诉被告无关，对于其他规费理由同上述意见相同，我们在起诉时对相应费用已经扣除；2．对于反诉原告支付的鉴定费多少与反诉被告无关，属于反诉原告自行扩大损失，综上，请求驳回反诉原告所有诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。以下均以本诉原告、本诉被告表述。 2016年1月招标人察布查尔锡伯自治县社会保障管理局发出招标文件。 2016年4月29日，招标单位察布查尔锡伯自治县社会保障管理局向伊犁州同盛建筑工程有限责任公司发出中标通知书。工程名称察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目一期工程地址察布查尔县新城区，建设规模信息化建设设备购置，车库院落及配套设施建设等，中标工程价格4120072.64元。中标工程工期2016年4月30日至2016年6月1日止。 2016年5月6日，发包人甲方被告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司与承包人第三人汤官杰项目责任人双方签订《工程项目承包/分包合同》，工程名称察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目一期，承包范围土建水暖电施工图纸及招标范围内的全部内容包工包料，工程价款中标价4120072.64元。所涉税费一按工程项目中标价加设计变更及经济签证后决算总价的2%，乙方向甲方上交管理费，公司运营的支出及利润剩余部分在甲方的监督下凭合法有效凭据材料成本发票，劳务公司发票或税务部门代开的劳务发票等净成本，该项目自付盈亏，如有结余部分按税法规定缴纳，税金后归乙方所有。除管理费外，涉及工程全部税费均由乙方承担，包括甲方开具发票，产生的营业税，增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附、地方教育费附加花税、企业所得税及税务规定按工程款总价缴纳的税金，及因招投标产生的费用，施工中的劳保统筹，工伤保险结算时产生的所有费用等均由乙方承担。3．人工费的核算，采取两种方法：（1）实名制造册打卡发放，按工资薪金所得全员全额申报。（2）人工费走劳务分包、劳务派遣，由甲方牵头，乙方签订劳务分包或劳务派遣合同，甲方盖章。涉及的劳务费及劳务管理费，由乙方签字承担，甲方财务凭劳务公司开具的增值税专用发票，转账支付，迁入乙方成本。4．工程招标时所涉的招标文件费、预算费、进场费、代理费、签证费、管理费、城市增容费、工程环保押金、个人暂住证、外来人员就业卡、务工证及其他等等费用，均由乙方按规定交纳并承担，票据作为承包成本。合同由甲方被告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司加盖印章，由甲方代表签字确认，乙方由第三人汤官杰签名并捺印。 2016年5月31日，发包人察布查尔县人力资源和社会保障局与承包人被告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目一期工程立项批准文号查发改字2015419号。资金来源援疆资金及地方配套资金工程内容；工程内容信息化建设，设备购置，车库院落及配套设施建设，含室内水、电、暖，室外亮化绿化。工程承包范围，土建水暖电及招标范围内的全部工作内容；合同工期计划开工日期2016年4月30日计划竣工日期2016年6月1日，工期总量日历天数31天；签约合同价为4120072.64元。合同价格形式为总价合同。由发包方察布查尔锡伯自治县人力资源和社会保障局加盖印章，承包人被告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司加盖印章，即法定代表人印章。 2016年间，原被告双方签订《建筑工程施工合同》，甲方被告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司，乙方原告新疆兴合盛商贸有限公司，合同约定工程名称察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目一期，工程地点察布查尔县城南新区承包范围信息化建设设备购置等，工期约定为本工程自2016年4月30日开工，于2016年6月6日竣工，工程质量合格。第3条乙方工作3.1．乙方需向甲方提供成本发票，缴纳管理费2%承担相关税金；3.2．参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。第6条关于工程价款及结算的约定，6.1．双方商定本合同价款采用第3种方式审定为准。三可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。拨款分三次进行，甲方向乙方支付本合同总造价30%的工程预付款，第2次拨付合同金额60%的工程进度款，第3次拨付工程决算款，95%的工程款，剩余5%作为工程保修金。6.3．工程竣工验收后，乙方提出工程结算，并将有关材料送交甲方，甲方自接到上述材料，5日内审查完毕，到期未提出异议视为同意，并在25天内结清尾款。双方备注按建设方付款情况支付。双方在其他部分备注本工程属联合体协议书范围，款项由建设方支付款后对本协议有效。由甲方被告公司加盖印章由法定代表人加盖印章。乙方由原告公司加盖印章，由法定代表人签字确认。其中＂缴纳管理费2%承担相关税金＂，系手写，双方均认可此内容。 2016年间，被告伊犁州同盛建筑工程有限公司与原告新疆兴合盛商贸有限公司签订《联合体投标协议书》一份。内载明：本协议书各方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，共同愿意组成联合体，实施、完成察布查尔县县乡就业服务平台及配套项目（一期）合同内容。现就下列有关事宜，订立本协议书。 1．伊犁州同盛建筑工程有限责任公司为联合体主办人，新疆兴合盛商贸有限公司为联合体成员； 2．联合体内部有关事项规定如下：联合体由主办人负责与发包人联系；合同工程一切工作由联合体主办人负责组织，由联合体各方按内部划分比例具体实施；联合体将严格按照招标文件的各项要求，切实执行一切合同文件，共同承担合同约定的一切义务和责任，同时按照内部划分的职责，各自承担自身的责任和风险；联合体内部各自按下列分工负责本项目施工工作：主办人（伊犁州同盛建筑工程有限责任公司）承担本工程的土建施工，联合体成员（新疆兴合盛商贸有限公司）承担本工程的网络产品及设备施工。联合体在合同实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。 3．联合体主办人应将本协议书各送交发包人。 4．本协议书自等署上日起生效，至各方履行完合同全部义务后自行失效，并随合同的终止而续出本协议书一式肆份。 由被告伊犁州同盛建筑工程有限责任公司加盖印章及法定代表人加盖印章，由原告新疆兴合盛商贸有限公司加盖印章，法定代表人姚金鉴加盖印章。 2016年11月9日经发包人委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具察布查尔锡伯自治县县乡就业服务平台及配套项目（一期）工程结算审查书，档案号工程结字（2016）1109号。工程结算总价325532.21元。其中察布查尔县县乡就业和社会保障服务平台建设项目机房装修，综合布线及设备金额为2508871.27元，察布查尔县县乡就业和社会保障服务平台建设项目室外绿化，管网及硬化金额为1016660.94元。双方均认可此结算价款。 被告向第三人给付工程款3806005.63元。第三人在收款后向原告转账支付其工程款计2078183元。第三人不具备工程分包资质及信息化建设资质。 2019年1月23日原告向本院提出鉴定申请，要求对涉案税金数额进行鉴定，本院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行鉴定，后因涉及税金部分，鉴定公司于2019年5月20日向本院提出退案说明。2019年7月31日原告撤回鉴定申请。被告于2019年5月20日申请对涉案工程发生的招投标费用、税金及规费进行鉴定。本院委托新疆天山有限责任会计师事务所进行鉴定，新疆天山有限责任会计师事务所于2019年10月15日向本院出具鉴定报告。鉴定意见：新疆兴合盛商贸有限公司诉伊犁州同盛建筑工程有限责任公司，第三人汤官杰建设工程施工合同纠纷一案中，新疆兴合盛商贸有限责任公司承包项目造价2508871.27元应承担税金133722.84元、管理费用50177.43元、规费15455.02元，共计199355.28元。被告产生鉴定费50000元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于管理费、规费、税金等是否包含在工程造价之中，能否应当予以支持。被告提出以第三人汤官杰名义发生的费用均是代表被告公司交纳。新疆天山有限责任会计师事务所出具鉴定意见，新疆兴合盛商贸有限责任公司承包项目造价2508871.27元应承担税金133722.84元、管理费用50177.43元、规费15455.02元，共计199355.28元。被告、第三人对各项费用均认可，原告认为与工程款无关。不能以此证明原告应当支付相关费用，仅认可管理费用的支付。本院认为，原被告双方合同约定应扣除管理费、税金，根据鉴定结论此项费用为管理费用50177.43元、税金133722.84元，两项合计183900.27元。应当根据合同约定进行扣除183900.27元。关于规费问题，双方均未涉及，本院认为，对于双方未涉及部分款项亦不能协商一致，不能予以核减确认。 2．第三人支付招投标费用84725元的凭据、税金管理费合并320553.89元招标文件预算费10000元，标书打印费125元，标书装订（经济标、商务标）费10000元无相关证据证明，实际已发生的事实。被告认可，原告均不认可。本院认为，涉案费用第三人未主张权利，部分票据无相关证据证明，且双方未明确约定分担。故对其招标文件预算费10000元，标书打印费125元，标书装订（经济标、商务标）费10000元不予确认。 本院认为，原被告承认的本诉及反诉诉讼请求的部分，不违反法律规定，本院予以支持。 本案争议的焦点一是双方当事人签订合同的效力问题；二是涉案工程应否支付管理费、规费、税金的问题。 关于当事人签订涉案合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，被告（反诉原告）公司作为承包人将工程分包给没有施工资质的第三人，双方签订的《工程项目承包/分包合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。因第三人不具有信息化建设相关资质，原被告签订的《建设工程施工合同》、《联合体投标协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同有效，双方应当依约履行合同，现双方已就合同的内容履行完毕。 涉案工程应否支付管理费、规费、税金的问题。原告（反诉被告）已组织人员完成施工，双方确认原告（反诉被告）工程款为2508871.27元，被告（反诉原告）已付工程款2078183元。原被告双方合同约定应扣除管理费、税金，根据鉴定结论此项费用为管理费用50177.43元、税金133722.84元，两项合计183900.27元。应当根据合同约定进行扣除183900.27元。关于规费问题，双方未约定本院不予支持。被告（反诉原告）主张的原告（反诉被告）应给付183900.27元管理费及税金，本院予以支持。超出部分不予支持。两项折抵后被告（反诉原告）仍需给付原告（反诉被告）工程款246788元（2508871.27元-管理费用50177.43元-税金133722.84元-已付工程款2078183元），故被告（反诉原告）应将涉案工程款246788元支付给原告（反诉被告）。本院对原告（反诉被告）主张的246788元，予以支持。超出部分，不予支持。鉴定费50000元，原被告双方均有过错，应当各自承担25000元。 至于被告（反诉原告）与第三人间约定的工程管理费及税金的约定可以另行处理。 综上所述，被告（反诉原告）应当给付原告（反诉被告）工程款246788元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）伊犁州同盛建筑工程有限责任公司给付原告（反诉被告）新疆兴合盛商贸有限公司工程款246788元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清； 二、驳回原告（反诉被告）新疆兴合盛商贸有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）伊犁州同盛建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7008元，减半收取计3504元，反诉费用2525元，鉴定费50000元，由原告（反诉被告）新疆兴合盛商贸有限公司负担28504元，被告（反诉原告）伊犁州同盛建筑工程有限责任公司负担27525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审判员  伊巍巍 二〇一九年十一月十一日 书记员  马 荣