.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区银川市中级人民法院执行裁定书（2018）宁01执复5号复议申请人（第三人）朱建忠，男，1965年8月24日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区贺兰县。申请执行人白占才，男，1957年4月25日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。被执行人孙建民，男，1968年9月16日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区银川市。复议申请人朱建忠不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122执异80号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。宁夏回族自治区贺兰县人民法院（以下简称贺兰县法院）查明，白占才与孙建民建设工程施工合同纠纷一案，贺兰县法院作出（2015）贺民初字第3259号民事判决书，判决：一、被告孙建民向原告白占才补偿工程款262444.68元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告白占才的其他诉讼请求。案件受理费7607元，由原告白占才负担2859元，由被告孙建民负担4748元。孙建民不服，提起上诉。经本院审理，作出（2016）宁01民终2151号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在执行过程中，第三人朱建忠向贺兰县法院出具了担保书，承诺为被执行人孙建民提供执行担保，保证被执行人孙建民于2017年9月10日前履行完毕，如被执行人孙建民逾期不履行，由其负责偿还全部债款。贺兰县法院认为，第三人朱建忠在执行过程中出具的担保书，承诺”为被执行人孙建民提供执行担保，保证被执行人孙建民于2017年9月10日前履行完毕，如被执行人孙建民逾期不履行，由其负责偿还全部债款”的真实意思为保证对贺兰县法院（2017）宁0122执274号执行案件全部履行。现被执行人孙建民未偿还申请执行人债款，第三人朱建忠应当按照该承诺书承担保证责任，故申请执行人白占才要求追加第三人朱建忠为被执行人的申请予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：一、追加第三人朱建忠为贺兰县法院（2017）宁0122执274号案件的被执行人。二、第三人朱建忠在裁定生效之日起十日内履行贺兰县法院（2015）贺民初字第3259号民事判决书所确定的义务。复议申请人朱建忠复议称，一、一审二审判决在对涉诉部分工程款依据生效判决书认定复议申请人享有，逻辑推理是错误的。已生效的法院判决书、裁定书认定享有权力人是宁夏新月建筑有限公司，而不是孙建民本人。依据银川中院（2013）银民初字第110号民事判决，宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁民终字第185号民事判决、（2015）银执字280号银川中院执行裁定，享有权力人是宁夏新月建筑有限公司，被执行人宁夏鸿雪隆公司向申请执行人宁夏新月建筑有限公司支付工程款2221572.56元，利息1219544.60元，窝工损失费1431500.63元，案件受理费25722元，鉴定费130092.97元，执行费49153元，合计507758576元。时至今日，宁夏鸿雪隆公司因倒闭，法人徐红学失踪，拖欠工程款无法执行，宁夏新月建筑有限公司申请执行工程款无法实现。二、一审二审判决在对案件主体资格的认定上是错误的。复议申请人在2006年至2008年期间是基于与宁夏新月建筑公司第十二分公司（以下简称十二分公司）签订的《建筑工程施工合同内部经济目标责任书》而成为贺兰大酒店土建、水、暖、电安装工程的项目负责人，不是涉案工程的负责人。在2009年又成为了宁夏新月建筑公司（以下简称新月公司）企业内部分支机构承包经营者，被聘为十二分公司经理。在涉案工程的施工过程中始终在履行职务行为，并不是本案的被告。在本案中，涉诉工程的发包主体始终是宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司（以下简称鸿雪隆公司），呼兵因收购了涉诉工程而成为了产权所有人，工程承包方为宁夏新月建筑有限公司。涉案的前期工程于2006年9月15日被鸿雪隆公司切除后分包给北京新源昌消防工程有限公司宁夏分公司施工。该单位因工程进度缓慢，与土建施工方协调配合不利，于2008年6月30日申请停工退场。退场后涉案消防工程中预埋隐蔽工程由孙建民施工。2008年9月，被申请人找到复议申请人承诺有能力承包涉案后期消防工程，复议申请人与被申请人之间虽有工程承包的意向，但因被申请人不能满足签订工程施工承包合同的必备条件，导致合同未成立，双方之间未达成合意。尽管被申请人己进入工地进行了施工，但并不能由此认定双方之间就存在着工程承包关系。依据《中华人民共和国合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。口头合同并不适用于建设工程。一审判决仅以双方存在口头合同关系就作出了由复议申请人向被申请人补偿工程款的判决是错误的。三、一审二审判决在对涉诉部分的工程是由谁来施工的问题上认定事实不清，适用法律不当。一审判决仅以在2009年4月14日形成的”贺兰大酒店安装己完工作量”的单子上有”后期消防工程负责人：孙建民、白占才”被申请人一方以空调、消防工程承建方的名义签字以及在由鉴定机构出具的宁营建字（2009)107号鉴定报告中含有消防、喷淋、空调水的工程造价275720.05元的内容，就认定消防安装工程是由被申请人完成的，而没有结合被申请人的入场时间、工程的开工时间、消防栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、气体灭火系统、防排烟系统、电子监控中央空调系统等的预埋施工是需要与土建施工密切配合的特点、土建主体实际完工的时间以及被复议申请人签字的位置不符合常理情况等方面进行综合分析判断，导致作出错误认定，这一认定证据不足，事实不清。四、一审二审判决对鉴定报告中涉诉部分工程价款的认定是错误的。在一审判决中，认定涉诉部分的工程价款由消防、喷淋、空调水造价202009.41元、地下室至八层火灾报警预埋管造价48182.66元和未安装消防管造价25527.98元三部分构成。工作内容包括了从地下室到主体工程十层、附属工程的十二层的各层预埋管、接线盒等预埋件的预埋，这些都是要在土建施工过程中就要完成预埋的，不可能是由被申请人完成的。事实上，该部分工程是由鸿雪隆公司在工程开工伊始，就将消防工程切割出去了，承包给了北京新源昌消防工程有限公司宁夏分公司进行施工的。该单位因工程进度缓慢，与土建施工方协调配合不利己申请停工退场了，复议申请人在为了满足县政府、发包方限期竣工的要求，才不得己于2008年9月份与被申请人进行了接触，引入了被申请人来进行后续消防工程的施工。在这三部分造价中，只有未安装消防管部分的25527.98元是属于被申请人的，上述事实由复议申请人在一审庭审中提交的证据四、证据五予以证明。而一审判决却对上述证据未予采信，导致了错误认定。综上所述，复议申请人认为，一审二审判决认定事实不清，适用法律不当，要求重新审理，在查明事实的基础上作出公正裁决，对（2015)贺民初字第3259号民事判决停止执行，依法撤销（2017）宁0122执异80号执行裁定。本院查明的事实与贺兰县法院查明的事实一致。本院认为，贺兰县法院在执行白占才与孙建民建设工程施工合同纠纷一案过程中，第三人朱建忠向贺兰县法院出具书面承诺如被执行人孙建民于2017年9月10日前不履行债务,其负责偿还全部债务。因被执行人孙建民逾期未向申请执行人白占才履行还款义务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定，贺兰县法院追加朱建忠为被执行人事实清楚，适用法律正确。复议申请人朱建忠请求撤销贺兰县法院（2017）宁0122执异80号执行裁定，停止对贺兰县法院（2015）贺民初字第3259号民事判决执行的请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条、第二十三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条之规定，裁定如下：驳回复议申请人朱建忠的复议申请。本裁定送达后立即生效。审判长张学锋审判员田少珍代理审判员陈莉二О一八年一月三十日书记员陈曦附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面复议。当事人、利害关系人提出书面复议的，人民法院应当自收到书面复议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者更改；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起时日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。