广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5433号上诉人一（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地：南宁市青秀区新竹路**。法定代表人：赖榆。委托诉讼代理人：庄家欣，系广东善言律师事务所律师。上诉人二（原审被告）：余彬，男，汉族，1969年3月1日出生，住广东省汕尾市城区。委托诉讼代理人：郭玉贤，系广东善言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李际洪，男，汉族，1974年11月14日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：王云辉、何秀婷，系广东广语堂律师事务所律师。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、上诉人余彬与被上诉人李际洪建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人一委托代理人庄家欣、上诉人二委托代理人郭玉贤、被上诉人委托代理人王云辉、何秀婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销博罗县人民法院（2018）粤1322民初4197号民事判决的第二项，驳回原审原告的全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人李际洪承担。事实及理由：一审法院判决上诉人对余彬欠被上诉人的债务承担连带清偿责任无事实和法律依据。理由如下：l、《建筑工程（分项）承包协议》和《6120工程木工组结算单》的签订人均为被上诉人和余彬，该《协议》和《6120结算单》当中并没有答辩人的法人签名或者盖章，上诉人与被上诉人双方之间没有签订任何关于涉案建设工程的施工约定，亦不存在上诉人拖欠被上诉人建设工程款的情况。且根据合同的相对性原则，被上诉人所要求支付工程款的对象应是合同的相对人，而上诉人显然不属于本案合同的相对人，故一审法院判决上诉人对余彬欠被上诉人的债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据。2、上诉人已将涉案工程全部交付使用，并已将涉案工程的建设价款全部支付完毕，不存在拖欠工程款的问题，因此一审判决的第二项判决将使上诉人二次支付工程款，是对上诉人的不公！综上所述，上诉人不是合同相对人，且已全部支付完毕工程款，故一审判决的第二项判决无事实和法律依据，鉴于此，恳请惠州市中级人民法院依法撤销原判决或发回重审。被上诉人李际洪辩称，我方认为上诉人的上诉请求不成立，主要是因为上诉人在一审庭审中已经承认其委托余彬来签订合同，余彬的成行为已经构成了职务行为。在一审的庭审笔录中的第七页和第十页，上面写的很清楚，就是法官问广西二建和余彬的时候，问他有没有发包和承包的情况，然后广西二建当庭承认了整体的营房建设工程是由部队发包给余彬、发包给广西二建，再由广西二建授权余彬将木工部分发包给李际洪，法官也问广西二建有没有授权，余彬当庭也承认是有授权的。所以，我方认为不管是属于委托关系还是雇佣关系，广西二建都应该对这一个工程款的债务承担连带清偿责任。上诉人余彬在收到一审法院寄送的《预交上诉费通知书》后，未在规定的时间内缴纳上诉费，且未在规定时间内提交减免缓诉讼费申请，本院按上诉人余彬自动撤回上诉处理。李际洪向一审法院起诉请求：一、判令被告一、被告二共同向原告支付工程款本金人民币427620元及暂计利息人民币14966.7元（利息以427620元为基数，从2018年1月13日开始计算，按中国人民银行同期流动贷款利息计算，计至实际付清之日止。）；二、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：75213部队向被告二广西建工集团第二建筑工程有限责任公司发包了广东省惠州市博罗长宁镇75213部队营房建设工程，被告二又将该工程内部发包给了被告一，后被告一又将该项中的木工安装制作劳务分包给了原告。2016年10月11日，原告李际洪与被告一余彬签订了《建筑工程（分项）承包协议》，对有关事项和双方的责任进行了约定。2018年1月12日，原告与被告一签订《6120工程木土组结算单》，对工程进行最终结算，结算金额为4617620元，结算单显示已付工程款为4040000元，余款未付为577620元。原告与被告一在该结算单上签名确认。现本案涉案工程已验收并交由业主使用。一审法院认为，原告与被告一双方签订的《建筑工程（分项）承包协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的合同，双方均应按照合同约定，本着诚实信用、合作互利的精神履行各自义务。被告一欠原告工程款427620元，有原告提供的《建筑工程（分项）承包协议》及经原告和被告一签字确认的《6120工程木土组结算单》予以佐证，事实清楚，本院予以确认。关于原告主张的被告一和被告二属挂靠关系，在法庭调查阶段，被告二称涉案工程的发包和承包情况为“整体的营房建设工程是由部队发包给被告二，再由被告二授权被告一将木工部分发包给原告。”被告一也称“整体的营房建设工程是由部队发包给被告二，再由被告二授权被告一将木工部分发包给原告。”被告一与被告二未就该授权行为是雇佣或是委托关系进行举证，根据市场交易习惯，该授权行为实质上是一种挂靠行为，故被告一和被告二存在挂靠关系。作为被挂靠人的被告二广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应对挂靠人被告一余彬的所欠工程款承担连带责任。关于原告请求按欠款427620元为本金从2018年1月13日起按中国人民银行同期流动贷款利息计算，计至实际付清之日止的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因被告一经原告催收后，未及时偿还原告工程款，属于占用原告资金的行为，原告对上述工程款诉请利息，本院予以支持，原告与被告一之间未约定欠付工程价款利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告请求按欠款427620元为本金从2018年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息，有事实和法律依据，利息的计算方式为以427620元为本金从从2018年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、限被告一余彬在本判决发生法律效力之日起七日内向原告李际洪支付拖欠的工程款427620元及利息（以427620元为本金从2018年1月13日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。二、被告二广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对被告一余彬的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7938.8元，公告费560元，共计8498.8元，由被告一余彬、被告二广西建工集团第二建筑工程有限责任公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人广西二建公司是否应对余彬的债务承担连带清偿责任？关于上诉人广西二建公司是否应对余彬的债务承担连带清偿责任的问题。75213部队将6120工程发包给广西二建公司，广西二建公司又将该工程内部发包给了余彬。2016年10月11日，余彬将项目中的木工工程分包给了李际洪施工。广西二建公司作为转包人、违法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，广西二建公司应对余彬的债务承担连带清偿责任。上诉人广西二建公司在本案中提交《工程量鉴定申请书》，申请对本案涉案的木工工程量及造价进行鉴定，因上诉人在一审中未就涉案的木工工程量及造价向一审法院申请鉴定，上诉人广西二建公司在二审时就此提出申请缺乏依据，故本院不予采纳。综上所述，上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7938元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇一九年十一月五日法官助理黄斯翀书记员卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。