广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5080号 上诉人（原审被告）：邓青明，男，1977年4月3日出生，汉族，户籍所在地广东省南雄市，现住南宁市。 委托诉讼代理人：杜晓玉，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐琦，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏尚确，男，1962年2月18日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市龙州县。 委托诉讼代理人：苏尚遥，广西志遥律师事务所律师。 原审被告：广西政财安环机动车检验检测有限公司，住所地广西南宁市，统一社会信用代码9145010032265586ＸＪ。 上诉人邓青明因与被上诉人苏尚确、原审被告广西政财安环机动车检验检测有限公司（以下简称政财安环公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂 0105民初6780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓青明上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回苏尚确诉讼请求；3、苏尚确承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清。理由如下:一、邓青明与苏尚确双方不存在借贷关系，涉案借条及收到的款项是股权转让款及投资款。2011年10月28日，邓青明与苏尚确、黄巨农三人签订《合作经营协议书》约定:邓青明出资80万(折股资)，苏尚确出资60万，黄巨农出资60万合股经营新的广西青明快车手维修养护服务有限公司(以下简称“新”青明公司)。协议签订时，因苏尚确时任龙州县民政局局长、黄巨农时任宁明县民政局局长，均具有公务员身份，所以三方口头约定，苏尚确、黄巨农不直接将120万元股金转入“新”青明公司账户，而是经过邓青明账户，邓青明每收到一笔款项均向苏尚确出具借条。协议签订后，邓青明分别于:2011年11月1日收到10万元；同日刘小艳（系原青明公司股东）收到10万;2012年6月3日收到25万;同月6月7日收到10万;6月4日收到10万元;2015年10月10日收到5万。收到上述款项后，邓青明均向苏尚确出具了借条。其中的2015年10月10日的5万元是苏尚确承包宁明青明汽车维修部（以下简称青明维修部）的承包款（庭审中明确为租金），而非“新”青明公司的股本。《合作经营协议书》是邓青明和苏尚确、黄巨农三方的真实意思表示，不违反法律法规，故协议合法有效，苏尚确转入邓青明账户的70万元，其 中的60万是投资款，而非借款。二、苏尚确和黄巨农应支付2014年度的10万元租金。2013年10月25日，邓青明、黄巨农及苏尚确签订《联营协议书》，协议签订后，邓青明将青明维修部租赁给苏尚确、黄巨农，邓青明于2015年10月10日收到苏尚确的2014年度租金5万元。该5万元系租金，而非借款。三、邓青明提交的《合作经营协议书》与苏尚确提交的《协议书》相印证，证明借款为投资款，苏尚确、黄巨农应各出资60万元。且《协议书》证明苏尚确、黄巨农已获得了相应的“新”青明公司股份，双方注资投入了100万，邓青明同意退回其各50万。同时，在资金退还清前，三方签订的《合作经营协议》保留有效。四、苏尚确和黄巨农己获得“新”青明公司的60%股权。三方约定当邓青明退还清《协议书》所约定的100万元后，黄巨农及苏尚确及其代理人再到工商局办理股权转让手续，从这句话可知黄巨农、苏尚确双方的代理人就是“新”青明公司的60%的持股人刘庆民。五、根据《合同法》第99条规定，即使本案涉案款项被认定为借款，但因苏尚确存在欠缴股金款60万元的事实，同时还存在欠交10万元的青明维修部租金，因此双方的债务应予以抵消。六、原审法院计算利息错误。原审法院己经认定涉案借条及协议没有实际发生，不能作为本案定案依据，故原审法院利息计算的依据错误，应予以纠正。七、从时间上看，2011年10月28日，三方签订《合作经营协议书》，而后，苏尚确从2011年11月1日起至2012年6月7日止共计转给邓青明65万元，随后三方于2013年5月27 日对“新”青明公司进行股权变更，由黄巨农、苏尚确双方指定刘庆民作为其代持股人，也即其代理人，占股60%。从合同和转账记录均可证明是同一件事。 苏尚确辩称，请求驳回上诉,维持原判。事实和理由:一、一审判决认定事实清楚。1.一审判决认定苏尚确出借给邓青明的借款本金累计为104万元，有借条、欠条、银行存款、汇款凭证、承诺书、担保书等证据证明和确认。2.邓青明在一审答辩状中自认与苏尚确存在有民间借贷关系，但只承认借款本金为50万元。邓青明理由与一审查明事实及其一审答辩中自认的基本事实自相矛盾。3.对于退还股金50万元的问题，苏尚确已在一审中撤回要求邓青明退还50万元的请求，另案处理。2011年10月28日，三方签订《合作经营协议书》和《补充协议》明确邓青明自愿将广西青明快车手维修养护服务有限公司（以下简称青明公司）和青明维修部作价80万元与苏尚确和黄巨农各出资60万元，合股经营“新”青明公司，但《补充协议》明确约定苏尚确和黄巨农只各需注资50万元，由苏尚确和黄巨农把新的股金存入“新”青明公司银行账户。这表明苏尚确和黄巨农与邓青明合作进行公司重组，是注资不是股权转让。苏尚确分别于2011年11月28日、2012年1月18日、2012年5月14日将5万元、10万元、3万元合计18万元存入“新”青明公司，证明投资款另有资金注入，不是苏尚确出借给邓青明本案款项。二、邓青明称当时合作协议签订时因苏尚确与黄巨农是公务员身份，为应付纪律检查，口头商议，苏尚确、 黄巨农不直接将120万元股金转入“新”青明公司账户，不属实。苏尚确与黄巨农在“新”青明公司的工商登记中都是实名登记，且苏尚确另有35万元资金是实名转存与苏尚确签字确认以其他方式出资到“新”青明公司账户，因此，不存在应付纪律检查问题。三、邓青明称苏尚确应出资60万元，苏尚确转入邓青明账户的70万元，其中有5万元是租金，这么说也只有65万元，那为什么要转入70万元，是因为实际有借条的借款共104万元。此外，苏尚确另有注资转入和确认注入“新”青明公司35万元，与借款104万元相加达139万元，远超过所谓股金60万元，且实际约定只需投入50万元。四、苏尚确称2015年10月10日的5万元是承包款与其一审自认为借款不符。且在没有退股的情况下，公司资产为三个股东所有，苏尚确和黄巨农无需承包青明维修部并支付承包费。 政财安环公司未作陈述。 苏尚确向一审法院起诉请求：1.邓青明与政财安环公司互负连带责任清偿苏尚确借款本金及利息3,907,200元（自2015年10月19日起，利息按月息2%计算，暂计至2017年10月18日，后计算至清偿借款本金为止）；2.本案诉讼费用、诉讼财产保全费用由邓青明、政财安环公司承担。后苏尚确变更诉讼请求，撤回股金50万元的诉讼请求。 一审法院认定事实：2011年11月1日，邓青明向苏尚确借款20万元，并出具《借条》一份，载明邓青明借苏尚确人民币现金20 万元，2011年11月31日前还清。苏尚确通过转账的方式于2011年10月31日将10万元转给邓青明；于2011年11月1日按照邓青明要求将另外10万元借款转给案外人刘小艳。 2011年11月14日，邓青明向苏尚确借款25万元，并出具《借条》一份，载明邓青明借到苏尚确人民币25万元，半年内逐月还清（2011年11月14日至2012年5月15日）。苏尚确在邓青明的快车手修理厂内将上述借款交付给了邓青明。 2012年6月1日，邓青明向苏尚确借款50万元，并出具《借条》一份，载明邓青明借苏尚确现金人民币50万元，每月按伍万元付息。1个月后需要归还本金随时归还伍拾万本金。（每月壹号付伍万息）。邓青明同意用青明公司所有本人股份抵押。苏尚确通过转账方式将45万元借款交付给邓青明，另通过现金将5万元借款交付给邓青明。 邓青明未偿还上述借款，2013年8月18日，苏尚确作为甲方与邓青明作为乙方，双方对上述借款又签订了《借款协议》，内容为：乙方向甲方借款130万元作临时周转使用；双方商定借期为1个月（时间从2013年8月18日至2013年9月15日），借款期间乙方向甲方支付月利息2%；到期后乙方把本金130万元和利息一次性归还甲方，乙方同意用自己的财产抵押，如乙方不能按时归还的同意用自己的财产抵偿。同日，邓青明还就上述借款向苏尚确出具了《借条》一份。 后邓青明就上述借款又向苏尚确出具了《承诺书》一份，载明邓青明2013年8月18日向苏尚确借款130万元，原计划在2013年9月15日还，但由于资金困难，承诺在2015年10月前还清本金和利息。落款时间为2013年8月16日。 2013年5月27日，苏尚确、邓青明与黄巨农就青明公司投资款问题达成协议并签订《协议书》，约定邓青明退还苏尚确与黄巨农的投资款。该协议仅有苏尚确、邓青明签字确认，黄巨农并未在协议上签字。 2015年10月3日，邓青明向苏尚确出具《欠条》一份，载明今借到苏尚确人民币4万元，苏尚确于2015年11月3日将借款4万元转给邓青明。 2015年10月10日，邓青明向苏尚确借款5万元，并出具《借条》一份，载明邓青明借到苏尚确现金5万元，用于白沙大道55号政财检测站费用支出。2015年11月30日前还清以上5万元，利息按月2%计付。苏尚确于当日通过中国工商银行汇款方式将5万元交付给了邓青明。 2015年10月19日，邓青明向苏尚确出具《担保书》一份，载明“本人邓青明累计欠苏尚确本金和利息共叁佰万元整，本人同意用广西政财检测有限公司本人的名下股份51%将本人个人资产作为欠款抵押”。担保人邓青明签字确认，并加盖了政财安环公司印证。 庭审中，苏尚确承认其借给邓青明的借款本金共计104万元，2013年8月18日的《借款协议》、《承诺书》、《担保书》上所确认的借款金额均是包含本金和利息。对于股金50万元，苏尚确要求变更诉讼请求，撤回50万元的诉讼请求，以后再另案处理，变更后的利息计算庭后书面提交法庭。但苏尚确及其委托诉讼代理人均未向该院提交相关书面材料。 上述借款期限届满后，邓青明未能按时偿还，苏尚确遂起诉至法院，引发本案。 一审法院认为，合法的借贷关系应受到法律的保护。 关于本案借款本金，从2011年10月31日至2015年10月10日，邓青明累计向苏尚确借款104万元，该数额有借条、欠条、中国农业银行银行卡存款业务回单、中国工商银行个人业务凭证（填单）、中国工商银行现金汇款凭证、微信转账记录，承诺书、担保书等证据多次确认和证明，且在庭审中苏尚确亦确认借款本金为104万元，故该院认定本案借款本金为104万元。邓青明关于借款本金为50万元的主张，与事实不符，该院不予采纳。 关于本案利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。借贷双方约定的利率、逾期利率不能超过年利率的24%，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；约定 了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。该院认定本案多笔借款利息计算方式如下： 1.2011年11月1日的借款20万元，双方在借款时未约定利息，在2013年8月18日约定了月利息2%，故该笔借款利息应从2013年8月18日起，按照月利率2%计算； 2.2011年11月4日的借款25万元，双方在借款时未约定利息，在2013年8月18日约定了月利息2%，故该笔借款利息应从2013年8月18日起，按照月利率2%计算； 3.2012年6月1日的借款50万元，双方在借款时约定利息为每月5万元，即月利率5%，该约定已超过年利率24%的法定上限，故该院依法调整为月利率2%。从2012年6月1日至2013年8月17日，该笔借款利息应为145,667元； 4.从2013年8月18日至2015年10月18日，上述借款95万元，按照月利率2%计算，产生的利息为494,633元； 5.2015年10月3日的借款4万元，苏尚确、邓青明双方没有约定利息及借款期限，利息应按照年利率6%计算，从起诉之日起算； 6.2015年10月10日的借款5万元，苏尚确、邓青明双方约定利息按月2%计付，从2015年10月10日至2015年10月18日，产生的利息为300元； 综上，截止2015年10月18日，本案借款产生的利息为640,600元。 关于邓青明在政财安环公司51%的股份出质的问题，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。本案邓青明以其在广西政财安环机动车检验检测有限公司51%的股份出质，但未在工商行政管理部门办理出质登记，质权未设立。因此，本案股权出质的质权尚未设立。 关于邓青明政财安环公司的责任问题，本案中，当事人真正的意思表示是以邓青明在政财安环公司51%的股份作为抵押；《担保书》的内容未表明政财安环公司本身作为保证人身份或者承担保证责任；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，本案中没有证据证明进行过股东会或者股东大会决议，以及质押合同在股东名册上进行了登记，公司的担保责任是一种严格责任。因此，本案现有证据不能推定出政财安环机公司在担保书上的盖章系作为担保人。故苏尚确请求政财安环公司承担保证责任的主张，该院不予支持。 苏尚确要求变更诉讼请求，系苏尚确在法律规定的范围内行使自己诉讼权利的民事法律行为，应予准许。因苏尚确提出减少诉讼请求50万元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当 事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费按照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”之规定，苏尚确减少后的诉讼标的额为3,407,200元，应交纳的案件受理费共计34,057元，因苏尚确已预交案件受理费38,058元，则多余的案件受理费4,001元，应退还给苏尚确。 一审法院判决：一、邓青明向苏尚确偿还借款104万元；二、邓青明向苏尚确支付利息640,600元；三、邓青明向苏尚确支付利息（以本金100万元为基数，从2015年10月19日至债务清偿之日止，按年利率24%计付）；四、邓青明向苏尚确支付利息（以本金4万元为基数，从2017年10月1日至债务清偿之日止，按年利率6%计付）；五、驳回苏尚确其余诉讼请求。案件受理费34057元，由邓青明负担16799元，苏尚确负担17258元，余额4001元，退还给苏尚确。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。政财安环公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权利。邓青明对一审判决第6页第三段“2011年11月14日，被告邓青明向原告借款25万元”有异议，该25万元没有实际交付；第6页倒数第二段最后一行“另通过现金将5万元借款交给给被告邓青明”有异议，邓青明没有收到这5万元现金；第8页第三段“庭审中，原告承认其借给被告的借款本金共计104万元”有异议。对一审判决认定 的其他事实双方均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于本案中70万元是借款关系还是其他关系。邓青明主张70万元中，其中60万元是股权出资款，10万元是租金，并援引其一审证据1《合作经营协议书》、苏尚确一审证据7《协议书》，同时二审提交新证据《联营协议书》。苏尚确没有对新证据发表质证意见。苏尚确主张是借款关系，二审提交以下新证据：1.中国工商银行现金存款凭证，证明苏尚确现金转账5万元合资款到青明公司的事实；2.收款收据，证明青明公司收到苏尚确股金后开具收款收据的事实；3.苏尚确汇款10万元到青明公司的事实；4.收款收据，证明青明公司收到苏尚确10万元股金后开具收款收据的事实；5.中国工商银行现金存款凭证，证明苏尚确出借三万元给青明公司的事实。邓青明质证认为，对证据1、2、3、4的真实性没有异议，对证明目的有异议。两份转账凭证一共只有15万元，另35万元未见以何种方式支付，恰恰证明了苏尚确以借款形式将股权转让费给了邓青明。对证据5，认为与本案无关，不予质证。本院认为，对邓青明援引的一审证据已经一审质证，对邓青明二审提交的新证据，苏尚确没有提出异议，本院均予以确认，并据此认定事实。对苏尚确二审提交的新证据，邓青明对证据1、2、3、4的真实性没有异议，对证据5的真实性亦没有提出异议，本院均予以确认，并据此认定事实。至于本案中70万元是借款关系还是其他关系，本院将在判决理由部分根据认定事实另行阐明。二、关于本案中34万元是否实际发生。邓青明主 张没有实际发生，之所以写下借条是因为苏尚确的身份优势，2011年11月14日的25万元的借条和2015年10月3日的4万元借条均没有实际发生，也没有向苏尚确要回借条，2012年6年1日的50万借条元中的5万元邓青明以为苏尚确后面会给付，但是苏尚确没有给付。苏尚确主张是以现金形式给付的，且2013年8月18日邓青明再次确认借款本金累计是130万元，后在承诺书也承认。其中，25万元是其跟其堂妹借的，其堂妹是做边贸生意的。对上述34万元是否实际发生，本院将在判决理由部分根据法律适用综合案件事实另行阐明认定。对一审认定事实，除其中2011年11月14日25万元、2012年6年1日5万元、2015年10月3日4万元的交付事实本院另在判决说理部分认定，2012年6年1日借条项下45万元转账时间和金额补充查明认定外，本院予以确认。根据双方诉辩意见和经审查确认的一、二审证据，本院另补充查明认定如下事实： 2012年6月1日，邓青明向苏尚确出具一份《借条》，载明：邓青明借苏尚确现金人民币50万元，每月按5万元付息；1个月后需要归还本金随时归还伍拾万本金。（每月1号付5万息）；邓青明同意用青明公司所有本人股份抵押。上述《借条》出具后，苏尚确于2012年6月3日通过其工商银行账户转账25万元给邓青明；于2012年6月4日通过其工商银行账户转账10万元给邓青明；于2012年6月7日通过刘盛芬工商银行账户转账10万元给邓青明。 另查明，青明公司成立于2010年9月22日，股东为邓青明（认缴出资额180万元，占注册资本90%）、刘小艳（认缴出资额20万元，占注册资本10%）。2011年10月28日，邓青明与苏尚确及案外人黄巨农签订一份《合作经营协议书》，约定：邓青明自愿将青明公司和其青明维修部财产作价80万元与苏尚确、黄巨农各出资60万元合股经营“新”青明公司；公司重组股权变更登记后和财务印鉴变更完成后，苏尚确、黄巨农把新的股资全部存入公司银行账户，公司要出具股份资金收入证明给各股东。 2011年10月30日，青明公司全体股东邓青明、刘小艳、苏尚确、黄巨农作出《股东会决议》，主要内容：同意邓青明转让公司30%的股权（60万元）给黄巨农；同意邓青明转让公司20%的股权（40万元）给苏尚确；同意刘小艳转让公司10%的股权（20万元）给苏尚确；股权转让后，公司股东及出资情况为：邓青明，认缴出资额80万元，占注册资本40%，苏尚确认缴出资额60万元，占注册资本30%，黄巨农认缴出资额60万元，占注册资本30%。同日，邓青明与苏尚确签订一份《股权转让协议书》，约定：邓青明将其持有青明公司的40万元（占注册资本20%）的股权转让给苏尚确；刘小艳与苏尚确签订一份《股权转让协议书》，约定：刘小艳将其持有青明公司的20万元（占注册资本10%）的股权转让给苏尚确。同日，青明公司作出《公司章程修正案》，其中规定：原第八条：股东认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式如下：1、邓青明，认缴出资额180万元，占注册资本90%； 2、刘小艳，认缴出资额20万元，占注册资本10%；（以上股东均以货币出资，于2011年9月22日一次性缴付），修改为：1、邓青明、认缴出资额80万元占注册资本40%，出资时间为2011年9月22日；2、苏尚确，认缴出资额60万元占注册资本30%，出资时间为2011年10月30日；黄巨农，认缴出资额60万元占注册资本30%，出资时间为2011年10月30日，以上股东均以货币出资。同日，青明公司办理了工商变更登记，将原股东邓青明、刘小艳变更为邓青明、苏尚确、黄巨农。 随后，苏尚确于2011年11月23日将5万元存入青明公司账户，存款凭证款项来源注明合资款，青明公司于当月28日出具《收款收据》载明：苏尚确投入股份金5万元；苏尚确于2012年1月18日将5万元转入青明公司账户，青明公司于当日出具《收款收据》载明：苏尚确投入股份金5万元；苏尚确于2012年5月14日将3万元存入青明公司账户，存款凭证款项来源注明借款。 2013年5月27日，邓青明与苏尚确签订一份三方《协议书》，约定：邓青明如数退还苏尚确和黄巨农注资投入到青明公司的100万元（各50万元）资金；于2013年7月30日前退还50万元（各25万元），于2013年9月30日前退还50万元（各25万元）；到期不还清，邓青明同意按月4%支付利息；资金退还清前，原三方签订的《合作经营协议》保留有效，退还清后，三方再到工商办理股权转让手续，终止原《合作经营协议》。但苏尚确未在上述《协议书》上签名。 2013年10月25日，邓青明（甲方）与黄巨农、李小花（乙方）和苏尚确（未签名）、刘盛芳（丙方）签订一份《联营协议书》，约定：甲方同意乙、丙方从2014年1月1日起以联营方式经营青明公司旗下青明维修部；租赁期限从2014年1月1日起至2014年12月31日止，年度租金10万元。 本案争议焦点为：1.本案中70万元是借款关系还是其他关系；2.本案中34万元借款是否实际发生；3.本案是否存在债务抵消。 本院认为，一、关于本案中70万元是借款关系还是其他关系。邓青明主张涉案借条及收到的款项是股权转让款及投资款。本院认为，1.关于2011年11月1日苏尚确转给案外人刘小艳的10万元是借款还是股权转让款。结合一审庭审中其明确主张是转给刘小艳的股权转让款，且2011年10月30日刘小艳与苏尚确签订一份《股权转让协议书》，约定：刘小艳将其持有青明公司的20万元（占注册资本10%）的股权转让给苏尚确，且有同日《股东会决议》、《公司章程修正案》及青明公司办理了工商变更登记，原股东刘小艳不再是股东，本院认定该笔转账是支付刘小艳的股权转让款。邓青明主张该笔转账是股权转让款理由成立，本院予以支持。苏尚确主张该笔转账是2011年11月1日《借条》项下借款，因该笔转账发生在《股权转让协议书》签订后，且是转给股权受让方刘小艳而不是转给借款人邓青明，故其主张不成立，本院不予支持。一审判决将该笔转账认定为2011年11月1日《借条》项下借款错误，本院予以纠正。2.关于2011年11月1日转账 10万元，2012年6月3日转账25万、6月4日转账10万元、6月7日转账10万是借款还是投资款。结合《合作经营协议书》约定苏尚确将其出资60万元的新股资全部存入青明公司银行账户，且苏尚确曾于2011年11月23日、2012年1月18日分别将5万元存入或者转入青明公司账户并由青明公司出具《收款收据》确认收到苏尚确投入股份金，说明投资款是约定存入且实际存入或转入青明公司账户的，而上述55万元是转入邓青明个人账户的，且邓青明向苏尚确出具有借条，综上，本院认定上述55万元转账是借款。邓青明主张是投资款，理由不成立，本院不予支持。3.关于2015年10月10日转账5万元是借款还是租金。结合《联营协议书》苏尚确并未签名，对其没有约束力，其没有义务缴纳租金，且该转账邓青明向苏尚确出具有借条，因此，本院认定该笔转账是借款。邓青明主张是租金，理由不成立，本院不予支持。 关于本案中34万元借款是否实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”邓青明抗辩本案中有34万元借款尚未实际发生，之所以先写下借条是因为苏尚确的身份优势，结合双方的交易习惯看，邓青明的说明具有一 定的合理性，故本案应综合判断查证借贷事实是否发生。1.关于2011年11月14日25万元《借条》项下借款是否实际交付。本院认定没有实际交付，理由如下：（1）从双方前后借款交付的交易习惯看，都是采取转账方式，小到几万元都是转账，且2012年6月1日50万元借款是采取先出具借条后转账的方式；（2）从2013年8月16日《承认书》和8月18日《借款协议》看，也没有体现对该笔25万元进行确认。一审中，苏尚确明确上述《承认书》和《借款协议》的本金130万元是之前借款的本息计算所得。那么，2012年6月1日借款本金50万元，约定每月利息5万元，至2013年8月16日为14个月，欠息为70万元，加上本笔本金50万元、2011年11月1日借款20万元实际转账给邓青明10万元，正好130万元，恰好说明《承认书》和《借款协议》没有将该笔25万元及前述2011年11月1日苏尚确转给刘小艳的10万元股权转让款计入。因此，苏尚确主张《承认书》和《借款协议》也再次确认收到包括该笔25万元的款项，理由不成立，本院不予支持。（3）苏尚确主张25万元是其跟其堂妹借来现金交付给邓青明的，没有证人出庭作证及其与邓青明一方或者双方财产变动佐证。综上，邓青明主张该笔25万元没有实际交付，理由成立，本院予以支持。一审判决认定该笔25万元已经现金交付错误，本院予以纠正。2.关于2012年6月1日50万元《借条》项下5万元是否实际交付。苏尚确主张是出具借条时现金交付，邓青明予以否认。结合该《借条》项下另45万元均是在出具该《借条》后分次转账交付，而该《借 条》约定每月按5万付息并于每月1日付息，本院认定没有实际交付，而是作为预扣第一个月利息。苏尚确的主张，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定该笔5万元已经现金交付错误，本院予以纠正。3.关于2015年10月3日4万元《欠条》项下借款是否实际交付。苏尚确已于2015年11月3日转账4万元邓青明，故本院认定已将交付。邓青明主张该笔借款没有实际交付，理由不成立，本院不予支持。 本案是否存在债务抵消。邓青明主张因苏尚确存在欠缴股金款60万元的事实，同时还存在欠交10万元的青明维修部租金，因此双方的债务应予以抵消。本院认为，邓青明主张的上述债务均没有欠条等债务凭证确定，且与其2013年5月27日与苏尚确《协议书》约定由其退还苏尚确注资投入到青明公司的50万元资金相矛盾，同时约定租金的《联营协议书》并无苏尚确签名，故债务尚未确定，不符合互负债务的抵消前提，且未经双方协商一致，同时也没有履行通知义务，综上，邓青明主张不成立，本院不予支持。 综上所述，本院认定本案实际借款本金为64万元，即：2011年11月1日20万元《借条》项下借款本金10万元、2016年6月1日50万元《借条》项下借款本金45万元、2015年10月3日4万元欠条项下借款本金4万元、2015年10月10日5万元《借条》项下借款本金5万元。关于本案借款的效力。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同， 自贷款人提供借款时生效。”，本案借款本金没有实际交付部分未生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”2016年6月1日50万元《借条》约定每月利息5万元，那么，年利率为120%；2013年8月16日《承认书》实际包含按上述年利率120%所计的利息；2013年8月18日《借款协议书》包含签订之日前期按上述年利率120%所计的利息，而约定之后利息以130万元为本金按每月2%支付利息，则2016年6月1日50万元《借条》项下实际交付45万元的利息显然超过年利率36%；2015年10月19日《担保书》约定邓青明累计欠苏尚确本金和利息共300万元亦包含了上述高额利息，上述《借条》、《承认书》、《借款协议》和《担保书》约定利息超过年利率36%部分无效。关于本案利息计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”、第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”、第二十九条第二款第一项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期 还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”，计息日按一年360日，每月30日计，具体计算如下：一、2011年11月1日20万元《借条》实际借款本金10万元，利息从2013年8月18日约定计息开始计至2017年10月18日为10万元×年利率24%×1501日÷360日=100,066.67元；二、2012年6月1日50万元《借条》实际借款本金45万元，利息为：（一）25万元借款本金的利息从2012年6月3日实际交付之日计至2017年10月18日为25万元×年利率24%×1936日÷360日=322,666.67元；（二）10万元借款本金的利息从2012年6月4日实际交付之日计至2017年10月18日为10万元×年利率24%×1935日÷360日=129,000元；（三）10万元借款本金的利息从2012年6月7日实际交付之日计至2017年10月18日为10万元×年利率24%×1932日÷360日=128,800元。三、2015年10月10日5万元《借条》的利息从2015年10月10日计至2017年10月18日为5万元×年利率24%×729日÷360日=24,300元。以上一、二、三项利息合计704,833.34元，即截止2017年10月18日,邓青明尚欠利息合计704,833.34元。此后利息,从2017年10月19日起，以60万元借款本金为基数，按年利率24%另计至债务清偿之日止。四、2015年10月3日4万元《欠条》，利息从2017年10月25日起按年利率6%计至债务清偿之日止。 综上所述，邓青明的上诉请求部分成立，予以支持，部分请求不成立，予以驳回。一审判决部分事实认定错误，部分法律适 用错误，导致部分处理结果错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初6780号民事判决第五项； 变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初6780号民事判决第项一为：邓青明向苏尚确偿还借款64万元； 变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初6780号民事判决第二项为：邓青明向苏尚确支付利息704,833.34元（此款暂计至2017年10月18日）； 变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初6780号民事判决第三项为：邓青明向苏尚确支付利息（以本金60万元为基数，从2017年10月19日起至债务清偿之日止，按年利率24%计付）； 变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初6780号民事判决第四项为：邓青明向苏尚确支付利息（以本金4万元为基数，从2017年10月25日起至债务清偿之日止，按年利率6%计付）； 六、驳回苏尚确的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费34，057元（苏尚确已预交38，058元），由邓青明负担16,903.5元，苏尚确负担17,153.5元，余额4,001元由一审法院退还给苏尚确。二审案件受理费34，057元（邓青明已预交38，058元）,由邓青明负担16,903.5元，苏尚确负担17,153.5元，余额4,001元由本院退还给邓青明。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年十一月十三日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 何晓婷