河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民初111号原告:刘汉平，男，汉族，1956年12月25日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：丰晓萌，河南国基律师事务所律师。被告：河南尚雅建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市示范区南京东路**。法定代表人：魏东，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾士海，河南九君律师事务所律师。委托诉讼代理人：智金良，河南九君律师事务所律师。第三人：郑州宇鑫博置业有限公司，住，住所地河南省郑州市金水区中州大道**河南省边防总队院内新办公楼**/div>法定代表人：孙文俊，该公司总经理。第三人：孙斌，男，汉族，1968年8月16日出生，住河南省郑州市金水区。原告刘汉平与被告河南尚雅建筑工程有限公司（以下简称尚雅建筑公司），第三人郑州宇鑫博置业有限公司（以下简称宇鑫博公司）、孙斌执行异议之诉一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告刘汉平的委托诉讼代理人丰晓萌，被告尚雅建筑公司的委托诉讼代理人贾士海、智金良到庭参加了诉讼；第三人宇鑫博公司、孙斌经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令不得追加原告为被执行人；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2019年4月2日，本院作出（2018）豫14执异148号执行裁定书（以下简称执行裁定）裁定追加原告为被执行人，承担宇鑫博公司的债务向尚雅建筑公司支付26249780元是错误的。1.执行裁定认定原告抽逃注册资金无任何事实依据。执行裁定已经查明，2010年7月28日，原告通过增资的方式成为了宇鑫博公司的股东，其增加的注册资金27000000元已于2010年7月29日实缴至宇鑫博公司账户。2010年8月5日，其中的26249780元以个人借款转存的名义转入了宇鑫博公司法定代表人孙斌的个人账户，后被孙斌个人支出。对该笔款项的转出，原告并不知情，更未参与转出事宜。2.执行裁定适用法律错误，证明注册资金的支出属于抽逃注册资金行为的举证责任在于尚雅建筑公司。执行裁定适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条的规定，认定原告应举证证明其出资款转入孙斌个人账户系宇鑫博公司的正常经营行为，实属适用法律错误。该条规定的适用场合是当事人对是否已经履行出资义务产生争议的情况，而非对注册资金使用情况产生争议的情况，执行裁定依据该条规定将举证责任分配给原告完全是错误的。被告主张注册资金的支出属于抽逃注册资金，不属于宇鑫博公司的正常经营行为，则应由被告承担举证责任。该笔款项被孙斌支出到什么地方是否属于宇鑫博公司的正常经营行为，被告并未举证证明，执行裁定也未查明，被告应承担举证不能的责任。3.依据《最高人民法院关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行）》第80条规定以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，追加股东为被执行人必须同时具备两个条件，一是被执行人无财产清偿债务，二是出资股东有注册资金不实或者抽逃注册资金的行为。本案中，本院在执行（2018）豫14执132号裁定的过程中，已经查封了宇鑫博公司位于信阳的一块国有建设用地使用权，说明宇鑫博公司不属于无财产清偿债务、无财产可供执行，不符合上述司法解释规定的追加案外人为被执行人的条件。4.执行裁定不应在执行过程中作出原告抽逃注册资金的实体认定。被告辩称，1.原告将增资款27000000元转入宇鑫博公司账户后在极短时间内将26249780元转入孙斌账户内，其也未提供证据证明该款项转出是用于宇鑫博公司的正常经营，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，原告的行为符合抽逃出资的情形，因此执行裁定认定原告构成抽逃出资并追加其为被执行人合法有据。2.宇鑫博公司无财产清偿债务。被告申请执行宇鑫博公司一案中至今未查询到宇鑫博公司有可供执行的财产。被告虽然申请查封了宇鑫博公司位于信阳的一块国有建设用地使用权，但该国有建设用地登记在河南航天特种车辆有限公司名下，无法实际执行。综上所述，原告已构成抽逃出资，执行裁定追加原告为被执行人合法有据，程序正当。第三人未到庭应诉亦未发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原、被告双方对各自所举证据真实性均无异议，且系复印于执行卷宗，本院对双方所举证据的真实性予以采信。结合本案的有效证据，认定以下事实：宇鑫博公司于2007年3月设立，注册资本8000000元，孙斌、黄彦玲、黄勤为公司发起人，三人分别认缴出资为4800000元、1600000元、1600000元。验资报告显示2007年3月15日孙斌实缴1600000元，缴存至宇鑫博公司在中国银行郑州新通桥支行开立的临时存款账户60×××01账号内。2007年4月6日，孙斌实缴3200000元、黄勤实缴1600000元、黄彦玲实缴1600000元，缴存至宇鑫博公司上述账户内。2008年1月17日，孙斌增资3000000元缴存至宇鑫博公司在中国银行郑州市紫荆山支行开立的存款账户63×××01账号内。2007年3月20日，孙斌实缴1600000元由临时账户转至宇鑫博公司开立的基本户60×××01账户内，但该笔款项当日即被转出；2007年4月9日，孙斌、黄彦玲、黄勤实缴出资6400000元由临时账户转至宇鑫博公司开立的基本账户内，但该6400000元即被转出。2008年1月17日，孙斌增资3000000元缴存至宇鑫博公司账户63×××01内，但该笔款项第二天即被转出。2010年7月29日，宇鑫博公司增资27000000元由新加入股东刘汉平缴纳。该笔款项由刘汉平缴存至宇鑫博公司在中国光大银行郑州分行营业部开立的账户77×××32账号内。2010年8月5日，宇鑫博公司账户77×××32中的26249780元以个人贷款转存的名义转入孙斌账户。2016年6月30日，宇鑫博公司进行变更登记，股东为孙斌（出资34800000元、出资比例91.58%）、黄勤（出资1600000元、出资比例4.21%）、黄彦玲（出资1600000元、出资比例4.21%）。尚雅建筑公司认为在申请执行宇鑫博公司建设工程施工合同纠纷一案中未发现宇鑫博公司有价值的财产可供执行，案件一直未能有效执行，而孙斌、黄彦玲、黄勤、刘汉平在宇鑫博公司成立及增资时存在抽逃出资的情况，向本院执行部门申请追加孙斌、黄彦玲、黄勤、刘汉平为被执行人。本院于2019年4月2日作出（2018）豫14执异148号执行裁定书，将孙斌、黄彦玲、黄勤、刘汉平追加为被执行人。据此，刘汉平提起本案执行异议之诉。本院认为，本案争议的关键问题在于执行裁定将刘汉平追加为被执行人是否适当。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。因此，主要待审查的问题在于刘汉平是否构成抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”该条列举了抽逃出资的表现形式，同时根据该条规定，股东或公司实施上述行为时，只有在该行为对公司权益造成损害的情况下，才被认定为抽逃出资，从而追究行为人的责任。因此，损害公司权益是认定抽逃出资行为的必要条件。本案中，刘汉平作为宇鑫博公司的增资股东认缴出资额27000000元，该款项已实际缴存在公司账户，虽然该款项在短时间内由公司账户转出，但系由公司账户转至公司法定代表人孙斌个人账户，至于孙斌如何支配该笔款项以及是否收购刘汉平的27000000元股权系孙斌的行为，且刘汉平已不是宇鑫博公司的股东，对于刘汉平出资的部分已转至孙斌，孙斌作为宇鑫博公司的股东其出资额已增至34800000元，现有证据不能证明刘汉平存在损害宇鑫博公司权益的行为。另外，从尚雅建筑公司提供的宇鑫博公司账户77×××32的交易明细看，在刘汉平将增资款项缴存至公司该账户后至其中的26249780元转至孙斌个人账户前，宇鑫博公司该账户扣除了两笔费用且以工资奖金的形式转至黄勤处750000元，据此，尚雅建筑公司辩称刘汉平未能证明26249780元由公司账户转至孙斌个人账户系用于公司经营，应承担相应责任的理由不能成立。据此，本案现有证据不能证明刘汉平存在上述规定抽逃出资的情形，执行裁定将其追加为被执行人欠妥。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定，判决如下：不得追加原告刘汉平为被执行人。案件受理费50000元，由被告河南尚雅建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇一九年十一月十九日书记员  杨 茜