河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1363号上诉人（一审被告、案外人）：王海波，男，汉族，1966年12月11日生，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：马延坡，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利飞，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告、申请执行人）：张晓燕，女，汉族，1978年12月28日生，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏超，河南靖和律师事务所律师。一审被告（被执行人）：河南金大陆置业集团有限公司。住所地：河南省平顶山市湛河区姚电大道西段路南万和小学西侧同顺售楼部**，统一社会信用代码：91410400664689605G。法定代表人：席要旗，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，男，汉族，1982年1月4日生，住河南省叶县，系该公司工作人员。上诉人王海波因与被上诉人张晓燕、一审被告河南金大陆置业集团有限公司（以下简称金大陆公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初81号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王海波的委托诉讼代理人马延坡、张利飞，张晓燕的委托诉讼代理人刘鹏超，金大陆公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王海波的上诉请求：撤销一审判决，不予执行（2017）豫04执91号执行裁定查封的河南省平顶山市姚电大道西段南侧万和世家桂园2号楼1层15号111商铺。事实与理由：王海波与金大陆公司2014年8月8日签订借款合同，借款到期后，金大陆公司未能偿还，遂与王海波签订商铺认购协议，将原借贷关系转变成商品房买卖合同关系。因金大陆公司资金短缺，无法对涉案房屋进一步建设完善，即将涉案商铺交付王海波，王海波对涉案商铺已形成了事实上完整独立的占有和控制。王海波与金大陆公司在涉案商铺被查封前已签订房屋买卖合同，支付了全部购房款，且已实际合法占有，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条，足以排除强制执行。张晓燕答辩称：王海波与金大陆公司之间的认购协议本质是以物抵债，王海波仅享有据实抵债的涉案商铺的普通债权请求权。执行法院现场勘查确认涉案房屋所在的2号楼处于在建状态，不具备交付条件，王海波也没有提供有关缴纳物业费、水电费等单据，其在执行法院查封前并没有实际占有涉案商铺。王海波的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。金大陆公司述称：本公司将所欠王海波的借款转化为房产并办理了商品房买卖合同，因公司资金链断裂，导致工程不能如期交工，未能按时办理网签手续。张晓燕的一审诉讼请求：依法判令继续对位于河南省平顶山市姚电大道西段南侧“万和世家·桂园”2号楼111商铺的执行；诉讼费由王海波、金大陆公司承担。一审法院查明：一、张晓燕与李静、姚倩飞、金大陆公司、吕可、平顶山市同顺房地产开发有限公司、赵国瑞、吴柯民间借贷纠纷一案，该院于2017年3月29日作出（2016）豫04民初253号民事判决，判令李静偿还张晓燕借款本金2600万元及相应利息，姚倩飞、金大陆公司、吕可、平顶山市同顺房地产开发有限公司、赵国瑞、吴柯承担连带清偿责任。该判决生效后，由于债务人未履行生效判决确定的义务，张晓燕遂申请强制执行。依张晓燕的申请，该院于2017年6月5日作出（2017）豫04执91号执行裁定，依法对包括本案所涉房产在内的“万和世家·桂园”的124套房产予以查封。2019年3月1日，王海波作为案外人向该院提出异议。该院经审查后，于2019年3月15日作出（2019）豫04执异23号执行裁定，中止对金大陆公司位于平顶山市姚电大道西段南侧“万和世家·桂园”的124套房产中的2号楼111商铺的执行。张晓燕不服该裁定，向该院提起诉讼。二、2014年8月8日，金大陆公司、赵国瑞与王海波签订《借款合同》一份，合同内容为：“今借到王海波现金壹仟万元整（10，000，000.00元），月息4%，期限3个月首次扣一个月利息40万元整。借款人：金大陆公司赵国瑞。”金大陆公司在借款人位置加盖公章，赵国瑞在借款人位置签字并摁手印。同日，王海波通过工商银行账户向赵娜娜账户汇入640万元；平顶山银行个人转账汇款凭证显示，王海波通过平顶山银行账户向赵娜娜汇款320万元。上述两次汇款合计960万元。该笔借款到期后，金大陆公司和赵国瑞未能偿还，金大陆公司遂与王海波签订《万和世家桂园商铺认购协议书》，将该借贷关系部分转化为商品房买卖合同关系，并将本案所涉商铺抵偿给王海波。一审法院认为，本案争议的焦点为王海波是否享有排除执行的民事权益。根据庭审查明的事实，结合当事人的诉辩意见，评析如下：一、《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产至今未变更登记在王海波名下，且金大陆公司也未与王海波签订正式的商品房买卖合同，故王海波对其不享有所有权。二、王海波主张其已经于2016年对涉案商铺实际占有，因此可以排除强制执行。该院认为本案所涉商铺位于万和世家·桂园2号楼1层15号111号，与2号楼1层14号110号同属一栋楼。根据该院已经生效的（2018）豫04民初464号民事判决及王海波提交的照片复印件可知，在2018年11月25日，2号楼1层14号110号商铺所在楼栋尚处于在建状态，不具备交付条件，由此可知，与2号楼1层14号110号商铺处于同一栋楼的本案所涉2号楼1层15号111号商铺同样不具备交付条件；且王海波未提供能够客观反映其已经实际占有该商铺的物业费、水、电、气费等的缴纳手续，故王海波认为其已经于2016年实际占有涉案商铺的理由，证据不足，不予采信。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，因王海波未实际占有涉案商铺，且本案所涉房产为商铺而非用于居住的住宅，故本案不属于《执行异议和复议规定》第二十八条和二十九条规定的情形，故不能参照该条，认定王海波对涉案房产享有排除执行的民事权益。三、王海波与金大陆公司之间的基础法律关系为民间借贷，根据该借贷关系，结合双方签订的认购协议书的内容可知，王海波享有要求金大陆公司及赵国瑞返还借款或要求金大陆公司与其签订正式的商品房买卖合同并交付房屋的权利。上述两种权利属于债权请求权，不能排除人民法院的强制执行。综上，王海波不享有足以排除强制执行的民事权益，故张晓燕要求继续执行涉案房屋的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决：准许执行（2017）豫04执91号执行裁定查封的河南省平顶山市姚电大道西段南侧万和世家桂园2号楼1层15号111商铺。（2019）豫04执异23号执行裁定自本判决生效时自动失效。案件受理费7650元，由王海波、金大陆公司负担。本院与一审法院查明的事实一致。另查明：王海波与金大陆公司2015年11月18日签订《万和世家桂园商铺认购协议书》。金大陆公司2017年5月5日取得《商品房预售许可证》。一审法院2017年6月5日作出（2017）豫04执91号执行裁定，查封涉案商铺。本院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定了无过错不动产买受人能够排除强制执行，四个要件必须同时具备，缺一不可。结合本案，首先，王海波与金大陆公司2015年11月18日签订认购协议，金大陆公司2017年5月5日取得预售许可证，至一审法院2017年6月5日作出查封裁定，王海波与金大陆公司始终没有签订正式的商品房买卖合同。其次，已经生效的（2018）豫04民初464号民事判决书，证实一审法院在另案审理中，依职权对涉案商铺所在小区房屋状况进行现场勘查，确认涉案商铺所在楼栋在查封时尚处于在建状态，不具备交付条件；王海波亦未能提供房屋移交手续，未能提供缴纳物业费、水电费或装修涉案商铺的相关证据。结合王海波在一审中提交的现场照片复印件，一审认定王海波并未实际占有涉案商铺的事实清楚。由于王海波不能同时符合《执行异议和复议规定》第二十八条的四个要件，其不足以排除一审法院对涉案商铺的强制执行。综上，王海波的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7650元，由王海波负担。本判决为终审判决。审判长  张俊宇审判员  牛建华审判员  李建瑞二〇一九年十一月二十五日书记员  乔 芳