江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终778号上诉人(原审被告)：景德镇市高远房地产开发有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区新厂西路**，统一社会信用代码91360200748533851K。法定代表人：袁继忠，董事长。委托代理人：江文华，江西三人行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋廷钊，男，汉族，1962年6月10日出生，住址江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：黄时添，江西鄱都律师事务所律师。上诉人景德镇市高远房地产开发有限公司与被上诉人蒋廷钊建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。景德镇市高远房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1174号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清。关于第一组证据《解除协议》的认定，第一该协议没有落款时间，第二该承诺书生效的前提条件是被上诉人蒋廷钊必须挂靠了具备施工资质的企业并以该企业的名义与上诉人订立施工承包协议，而在本案中被上诉人并未出具任何与具备资质的施工企业挂靠合同及以该企业名义与上诉人签订的施工合同。显然，该承诺书无效；第三上诉人认为利息及损失费150万元是如何构成的并不清楚，该内容不能成为本案的定案依据，该承诺书充分证实被上诉人蒋廷钊在该承诺书出具之前未正式开工的事实；第四上诉人从未与被上诉人发生过直接联系，也未签订过任何施工承包协议，其支付的保证金也是通过第三方汇至上诉人处；第五被上诉人主张的债权依据是建设工程施工合同，然而该合同依法不能成立，那么因建设工程合同的无效，故被上诉人主张的债权即失去了依据。原审判决适用法律不当，判决不公，依法应予撤销1、《解除协议》订立主体不符，依法不能成立；2、承诺书所附条件即被上诉人挂靠有资质的施工企业并以该企业名义与上诉人签订建筑施工协议不成立，该承诺书应属无效；3、被上诉人原审当中提供的混凝土供货协议等证据的真实性、合法性、关联性均存在问题，不能作为本案定案依据；4、160万元损失费的构成明细及计算过程不明。据此，原审判决上诉人支付被上诉人160万元显属适用法律不当，判决不公，依法应予撤销。蒋廷钊答辩意见：被上诉人未向法院提供施工协议这一点，我们认为协议上写的很清楚，原始的承包协议已经被上诉人收回并且已经表明了之前所有的东西作废；对于要求被上诉人出示第二建筑公司相关委托手续的陈述，我们认为并不需要出示该手续，事情的原由是高远房地产开发有限公司的法人找到蒋廷钊，来帮忙施工该项目；对于上诉人提到的主体资格的问题，当时我们开庭时上诉人并未提出任何异议，既然当时出庭并未提出异议说明是认可主体资格的；对于该承诺书中的前提条件是要挂靠施工企业并不成立，前提条件必须明确的在承包合同中有明确指出，但在该承诺书中并无该方面规定，而且在事实操作中很多就是一个人来进行的；关于利息以及损失费的方面，是否清楚并不重要，因为双方已达成合意并签订了协议，作为成年人必须对自己的签字负责任。既然签字就要得到法律的保护，承诺人袁继中自己写的高息并不是我们写的；关于保证金的问题，上诉人收到即可，至于谁打过去的并不重要；当时开工时间为2016年11月1号到2017年4月30号，基础工程已经做好，所以未开工是不成立的；我们起诉的依据是我们提供的协议，是双方认可的。我们认为原审判决事实清楚证据充分应当予以认可。蒋廷钊向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告人民币160万元；2、被告承担诉讼费。一审法院审理查明：原告所提交的第一份证据即《解除协议》，被告质证仅有被告方的公章，但却无都昌二建的公章，且也没有签署落款时间，该院认为，被告虽然指明该合同的形式上存有瑕疵（如没有落款协议签署时间，但是协议正文中载明于2016年10月26日签订协议），但是仍然能够反映出原、被告双方签署合同的合意与真实的意思表示，故该协议，实质上仍为有效协议。至于挂靠一事，原告与都昌二建并未形成挂靠关系，故主体仍为原告本人无误，且被告在与原告签订该协议时，并未针对原告的身份而提出异议。而被告方法定代表人给予原告方的一份承诺书是再次对“解除协议”内容的确认，加之原告方提供的混泥土供货协议、考勤表、租赁合同、民工工资表以及证人证言等证据能够形成证据链，成为证据一（即《解除协议》）的补充与注脚。证明证据一是当事人双方其实意思表示，即甲方（被告）退回乙方（原告）的一切材料费及损失费和相关利息160万元等。经庭审调查，原告所提交证据的真实性均能确认，故该院予以采信。另外，该院所查明的事实与原告所述一致。该院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。纵观前述事实，双方之间为建设工程施工合同结算纠纷。原告按照是双方就工程施工达成的初步意见，进场进行工程前期准备工作及初步施工后，双方对此结算并形成协议，即原告提供的《解除协议》系当事人双方真实的意思表示，合法有效。被告应当按照该协议的约定，履行还款义务。虽然，该协议的乙方虽有“江西都昌县二建筑工程有限公司”，但并未加盖合同公章，其也未实际参与合同的履行。自始至终均由原告即蒋廷钊个人履行与被告的合约。根据原告所提供的直接证据《解除协议》承诺书以及混泥土供货协议、考勤表、租赁合同、民工工资表以及证人证言等间接证据能够形成证据链，证实《解除协议》系原、被告双方真实的意思表示，原告的诉求能够成立，故被告应当根据《解除协议》的约定全面履行义务，除已履行的部分义务外，还应该按双方约定，即“甲方（被告）退回乙方（原告）在这期间发生的一切材料费及损失费和相关利息人民币160万元，无任何其他补偿及费用。”综上，原告的诉请能够成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：限被告景德镇市高远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告蒋廷钊支付的160万元。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费19200元，减半收取9600元，由被告景德镇市高远房地产开发有限公司承担。二审期间，各方均无新证据提交。二审确认一审认定的事实。本院认为，争议焦点：1、承诺书是否生效；2、法定代表人的行为是否属于职务行为。承诺书是否生效。一审中，上诉人并未举证证明其已经按照承诺书的约定，于2017年6月30日前办理完毕土地证并正式开工，因此，该承诺书约定的付款条件已经成就，承诺书的约定和上诉人与被上诉人签订的协议内容相互印证，因此，该承诺书已经生效，承诺人应向被上诉人支付款项。法定代表人的行为是否属于职务行为。该承诺书落款为景德镇市高远房地产开发有限公司的法定代表人，结合上诉人与被上诉人签订的协议，可以认定法定代表人的行为是以法人的名义实施、且该行为在客观上具备执行职务的特征，该行为属于职务行为。上诉人景德镇市高远房地产开发有限公司对此应承担法律后果。综上，上诉人景德镇市高远房地产开发有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人景德镇市高远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  徐文生审判员  周寿林二〇一九年十一月二十七日法官助理金勇胜书记员朱洁