广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2908号上诉人（原审原告）：珠海市**********被上诉人（原审被告）：马速跃，上诉人珠海市**********（以下简称前进汽服中心）因与被上诉人马速跃劳动争议同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。前进汽服中心上诉请求：1.改判前进汽服中心无须向马速跃支付2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额76230元；2.本案的一审、二审诉讼费用全部由马速跃承担。事实与理由：一、一审法院认为前进汽服中心与马速跃之间存在劳动合同关系的事实认定错误。双方并非劳动关系，而是劳务关系。一审法院认为马速跃提交的《工作收入证明》与前进汽服中心每月定期向马速跃转账支付款项、金额大体相当，已经完成初步举证。而前进汽服中心没有提交任何证据证明双方是劳务关系，因此认定双方属于劳动关系。前进汽服中心认为，首先从双方所提交的微信转账记录可以看出，双方对报酬的约定是按天计算，每天人民币270元，无节假日区分。双方对每个月的工作天数也没有限制，做一天发一天工资。从2018年2月份工资可以看出，马速跃上班4天，只领取4天工资。而一般劳动关系，工资是按月发放，国家对每个月工资有最低标准限制，对每个月的上班天数也有规定，即每月工作天数为20.83天。此为劳务关系和劳动关系最大的区别。其次，马速跃是为前进汽服中心提供修车的劳务服务，并不受前进汽服中心规章制度的约束，其上班也没有固定的上班时间，无需打卡考勤。因此，前进汽服中心与马速跃之间更符合劳务关系的特点。二、一审法院引用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”，该条款不适用于本案，前进汽服中心在一审中已经提出了诉讼时效抗辩，案件也未进入二审程序，因此，一审法院适用条款错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。马速跃应当在2018年10月8日之前提起仲裁，但马速跃却在2019年1月9日才提起仲裁，因此，已经过了仲裁申请时效，不应当得到支持。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律、法规错误，请求二审法院依法改判，支持前进汽服中心的上诉请求。马速跃答辩称：前进汽服中心没有签订书面劳动合同、没有购买社保，违反了劳动合同法第82条的规定，应该支付马速跃两倍工资。前进汽服中心一审起诉请求:1.判令前进汽服中心无需向马速跃支付2017年11月9日至2018年10月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额76230元；2.判令马速跃承担诉讼费。一审法院查明：马速跃主张，其于2017年10月8日入职前进汽服中心，双方口头约定月工资9000元，每天扣除伙食费30元，每月休息4天，由马速跃提前申请，双方未签订书面劳动合同和购买社保，也无入职手续，每月由马速跃自行统计出勤天数并上报后前进汽服中心支付工资。前进汽服中心主张，马速跃是2017年10月份为前进汽服中心工作的，双方协商是做一天270元，没有约定一个月休息工作天数，没有签订合同，一般是马速跃自己统计出勤天数，一个月结算一次，双方也没有基本工资、加班费的约定。2018年8月31日，前进汽服中心盖章出具《工作收入证明》，载明：“兹有横琴前进汽车服务中心员工马速跃，身份证号码：441************336，在我车行担任师傅职务，月收入为9000元。现居住于公司宿舍。宿舍地址：珠海横琴银河街10号402房。以上情况属实特此证明”。2017年10月至2018年10月期间，前进汽服中心每月向马速跃微信转账款项如下：2017年10月6480元、11月7560元、12月7830元、2018年1月8100元、2月和3月合计8370元、4月6750元、5月7290元、6月7290元、7月8100元、8月8100元、9月7020元、10月7830元。前进汽服中心主张马速跃曾借支1万元，其中微信转账6000元、现金4000元，要求在本案中予以抵扣；马速跃主张，其只向前进汽服中心借款6000元，该款项属于经济纠纷，不同意在本案中一并处理。2019年1月9日，马速跃向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，前进汽服中心在仲裁中并未就仲裁时效提出抗辩。该院于同年3月25日作出珠劳人仲案字〔2019〕286号仲裁裁决，由前进汽服中心支付马速跃2018年12月工资7290元、2019年1月工资3375元、2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额76230元。前进汽服中心不服关于未签订书面劳动合同二倍工资的裁决项向一审法院在法定期限内提起诉讼，马速跃未提起诉讼。2019年1月15日，马速跃以前进汽服中心未为其缴纳社会保险为由向前进汽服中心邮寄书面的《解除劳动关系通知书》，前进汽服中心于次日签收。一审法院认为:一、关于前进汽服中心与马速跃之间是劳动关系还是劳务关系的问题。根据谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，双方均应对各自的主张承担举证责任。前进汽服中心与马速跃双方均符合建立劳动关系的主体资格，双方并未签订任何书面协议，从马速跃的举证看，前进汽服中心2018年8月出具的《工作收入证明》已清晰载明了前进汽服中心的工作单位、工资报酬以及居住地点，且前进汽服中心每月定期向马速跃转账支付款项，金额大体相当，马速跃的初步举证责任已经完成。前进汽服中心虽主张双方是劳务关系，但未提交任何证据证明，马速跃也不予认可。因此，一审法院认定前进汽服中心、马速跃之间属于劳动关系。对于仲裁裁决认定的未签订书面劳动合同二倍工资数额，双方均未在法定期限内提出异议，一审法院径行予以确认。二、关于马速跃申请仲裁是否超过仲裁时效的问题。根据《中国人民共和国民法总则》第一百九十八条“法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定”以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本案中，前进汽服中心在仲裁阶段并未提出仲裁时效抗辩，视为其放弃抗辩权，在仲裁机构作出实体裁决后，前进汽服中心于诉讼中方提出该抗辩事由理由不成立，一审法院不予采纳。三、关于借支款1万元的问题。双方对于借支款的数额存在争议，更为重要的是，本案是劳动争议纠纷，在处理程序、适用法律上均与一般民事案件不同，且马速跃明确不同意在本案中一并处理，故前进汽服中心可另循途径解决。综上，前进汽服中心的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，一审法院判决如下：一、驳回前进汽服中心的诉讼请求；二、前进汽服中心于判决发生法律效力之日起十日内向前进汽服中心马速跃支付2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额76230元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由前进汽服中心（经营者李少祥）负担。二审期间,马速跃提交聊天截图4页，用以证明马速跃是前进汽服中心的员工，受前进汽服中心的管理。前进汽服中心质证称：1.认可该证据的真实性，这是工作群，还有其他的员工，内容上只是说明上班不能玩手机，不能证明双方就是劳动关系，其中还要求各自要爱护好自己的劳动工具，这是针对其他员工说的，这里面没有提到马师傅，只有提到李师傅，说明有区别对待；2.“老板今天有时休息”这一页的聊天记录是老板本人的，双方只是劳务关系，如马速跃不来干活也应该说一下，不能证明双方就是劳动关系。经审查，上述证据与本案相关联，本院予以采纳并结合全案的事实和证据予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题前进汽服中心是否应向马速跃支付2017年11月9日至2018年10月期间未签订书面劳动合同两倍工资差额，对此评析如下：首先，关于双方是劳务关系还是劳动关系的问题，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案中双方的口头陈述以及微信转账记录，马速跃每月工作26到30天，双方按月来统计出勤记录，每月结算一次工资，且马速跃在前进汽服中心从事维修工作，上述事实与前进汽服中心盖章出具的《工作收入证明》相互印证，形成完整的证据链，故此本院认定前进汽服中心与马速跃之间属于劳动关系。至于前进汽服中心所称工作收入证明上的盖章是马速跃盗盖的，并未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。其次，由于双方对每月微信转账的工资数额并未提出异议，本院予以确认。一审法院据此认定双方未签订书面劳动合同两倍工资差额为76230元，有事实和法律依据，本院予以维持。至于前进汽服中心所称超过诉仲裁时效的问题，其并未在仲裁时提出时效抗辩，且已应诉视为放弃抗辩权，一审法院未采信前进汽服中心之时效抗辩事由，并无不当，本院予以维持。综上，前进汽服中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市***********担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年十一月二十五日书记员  龚畅亚