山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2384号上诉人（原审被告）：张某，女，1966年10月1日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：李光祥，山东志城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔某1，男，1967年11月15日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：杜晓艳，沾化为民法律服务所法律工作者。原审被告：乔某2，男，××××年××月××日出生，汉族，住滨州市沾化区。上诉人张某因与被上诉人乔某1，原审被告乔某2婚姻家庭纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决仅仅凭借两名证人的证言认定原审被告乔某2与被上诉人乔某1不具有亲子关系错误。两名证人出庭证实1997年麦收后至1998年1月24日期间在外务工且未曾回家，其证言的真实性存疑。一个正常人不可能将22年前的事记忆的特别清晰，何况是与本案没有任何关系的局外人。即使能够证实乔某1在上述期间在外务工，亦不能排除乔某1偶尔回家或者上诉人张某前往乔某1务工处探望。乔某1并未完成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定的举证证明责任。2.一审判决根据乔某2的出生日期来推算张某在怀孕期间乔某1不在家错误。因为人的生育时间往往受各种因素的影响，比如说早产、剖腹产等。而且一审法院让张某承担举证证明早产的责任错误，张某不可能在乔某2出生时的证据予以保存，况且1998年时剖腹产技术及出生登记已经十分完备，一审法院完全可以向相关医疗单位调取相关证据。3.拒绝亲子鉴定是基于对乔某2的合法权益保护。依据最高院1987年出台的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》，亲子鉴定应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。该批复旨在保护妇女、儿童的合法权益，对亲子鉴定的问题还是持保留态度的。张某更是根据于此来拒绝被上诉人的鉴定要求。4.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中乔某1无任何证据证实其与原审被告乔某2不具有亲子关系。故一审法院的裁判错误的乔某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。在一审庭审中，乔某1申请对被上诉人乔某1与乔某2之是间否存在亲子关系司法鉴定，并选定鉴定机构，但乔某2并不配合，一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定推定乔某1与乔某2不存在亲子关系，符合法律规定，并依据婚姻法及侵权责任法的相关规定，判决上诉人退还抚养费及赔偿精神损害抚慰金符合法律规定。乔某2未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。乔某1向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告乔某2不存在亲子关系；2.依法判令两被告支付抚养费100000元；3.判令被告张某赔偿精神损失费20000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告乔某1与被告张某原系夫妻关系，双方因感情不和于2018年11月15日由法院判决离婚。××××年××月××日张某生育儿子乔某2，1997年麦收后至腊月二十六日（1998年1月24日）期间乔某1一直在外打工未回家且张某亦未到过乔某1打工处。一审法院认为，原告乔某1与被告张某在离婚诉讼案件中，乔某1申请两名证人出庭作证，证实乔某1在1997年麦收后至1998年1月24日期间外出打工且未曾回家，××××年××月××日乔某2出生，按此时间推算，张某怀孕期间乔某1并未在家，张某未提交证据证明孩子出生时属于早产且两被告拒绝做亲子鉴定，依据法律规定，本院推定乔某1与乔某2不具有亲子关系。因乔某1与乔某2不具有亲子关系，乔某1对乔某2没有法定的抚养义务，乔某2已被抚养成人，为此乔某1已支付了抚养费，而作为孩子的亲生父母亦属于没有合法根据而取得不当利益，因此，乔某1要求张某退还抚养费合法有据，予以支持，但乔某1要求支付抚养费100000元过高，酌情予以认定。乔某1要求乔某2支付抚养费无法律依据，不予支持。同时，张某的不忠行为违反了夫妻之间的忠实义务，不仅导致夫妻双方感情破裂，而且还让乔某1用养育亲子的心血养着与自己毫无血缘关系的孩子，给乔某1造成巨大的精神痛苦和心灵创伤，因此乔某1要求精神损害赔偿予以支持。张某、乔某2主张损失费、精神损失费等无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定判决：一、推定原告乔某1与被告乔某2不具有亲子关系；二、被告张某退还原告乔某1子女抚养费35000元；三、被告张某支付原告乔某1精神损害抚慰金10000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告乔某1负担1687元、被告张某负担1013元。本院二审期间，乔某1提交安康（上海）生物科技有限公司出具的ＤＮＡ检测意见书，证实乔某1与乔某2不存在亲子关系。经质证，张某对证据真实性有异议，认为该鉴定意见系乔某1单方委托，且检材来源不明，鉴定机构及鉴定人员无相关鉴定资质。为证明检材来源，乔某1申请证人乔某3、邱某出庭作证，证实涉案鉴定意见的检材所需头发系乔某1与乔某2打架过程中从乔某2头上撕扯所得。经质证，上诉人对证人证言有异议，认为证人没有说明采集过程及采集量，并且不能保证进行鉴定时所用检材与采集样本的一致性。本院认为，乔某1所提交鉴定意见虽然系其单方委托，但是结合证人能够初步证明乔某1的主张，上述证据及证人证言予以采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案乔某1已经提交初步证据证明乔某1与乔某2之间不存在亲子关系，并请求进行亲子鉴定，张某不同意进行亲子鉴定，乔某2未到庭，经张某当庭打电话询问乔某2，乔某2亦不同意进行亲子鉴定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款关于“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立的”的规定，张某与乔某2拒绝进行亲子关系鉴定，可以推定乔某1与乔某2不存在亲子血缘关系。乔某2与乔某1之间不存在亲子血缘关系，乔某1不负有对乔某2的抚养义务，故乔某1主张返还抚养费并支付精神抚慰金一审判决予以支持并无不当。综上所述，张某上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉珍审判员  刘 伟审判员  杨 慧二〇一九年十一月二十八日书记员  崔海燕