河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5046号上诉人（原审原告）：李丹，男，汉族，1966年10月5日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：高晓军，河南大进律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔神宝，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:洛阳尚锦置业有限公司，住河南省洛阳市涧**丽春东路**。法定代表人：周海萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：安学锋，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：畅陶杰，河南焦点律师事务所律师。上诉人李丹与被上诉人洛阳尚锦置业有限公司（以下简称尚锦公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李丹及其委托诉讼代理人高晓军、崔神宝，被上诉人尚锦公司的委托诉讼代理人安学锋、畅陶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李丹上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判尚锦公司支付经济补偿金65905元；3、改判尚锦公司支付拖欠的从2013年9月9日至2017年10月31日期间加班费325800元。事实与理由：1、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，原用人单位未支付经济补偿的，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持，因此法律并非强制规定必须在新用人单位解除劳动合同后方能主张所有的经济补偿金，而是在离开原用人单位时即可要求经济补偿金。2、一审认定李丹工作期间，其作为高级管理人员，将原合同的定时工作制在执行中变更为不定时工作制，存在错误。李丹入职济源升龙置业有限公司并签订劳动合同，该合同中明确规定定时工作制，每日工作不超过8小时。李丹周一到周六上午按时上班，凡是外出、请假、休假都履行相应审批手续，执行的就是定时工作制。升龙集团的一系列文件也是明确了员工上下班打卡机外出休假履行请假手续。截止目前，尚锦公司仍然要求所有员工周六上午上班。河南省劳动厅规定企业中的高级管理人员实行不定时工作制的，不必办理审批，也要报上级劳动部门备案。综上，李丹执行的是每天不超过8小时的定时工作制，李丹请假需要经审批并且扣基本工资，尚锦公司安排李丹周六上班应当支付加班费。尚锦公司答辩称，李丹上诉主张依据不足，李丹自2015年8月27日起历任职位都是企业高级管理人员，工作时间难以固定，无法通过标准工时制对其进行考核。李丹工资远远高于公司从事具体岗位员工的薪资标准，李丹在签订合同前对本人工作的性质具有明确认知。尚锦公司在为其核定薪资标准时已经充分考虑了李丹的工作强度、工作岗位、工作时间等因素，年薪中已经包含了工作时间具有一定弹性的因素。一审庭审中，李丹明确表示不参与打卡，公司也不对其上下班进行考核。李丹单方面解除与尚锦公司的劳动关系，将劳动关系转至海晨公司，无权向尚锦主张经济补偿金。李丹通过海晨公司人事经理宋晶申请调至海晨公司总经理岗位，并将工资调至76.5万，尚锦公司未造成李丹失业，也对其利益造成损失，故尚锦公司不应支付经济补偿金。李丹向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告经济补偿金65905元；2、判令被告支付拖欠的从2013年9月9日至2017年11月期间加班费380000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月9日，原告李丹与济源升龙签订合同期限类型为固定（5年）期限的劳动合同书，合同期限自2013年9月9日至2018年9月8日，工作岗位为设计总监，年薪600000元。2014年7月2日，升龙集团下发文件任命原告李丹为洛阳升龙广场项目技术总工，2015年8月27日，升龙集团下发文件任命原告为洛阳区域金元古城项目地产副总经理，2017年9月12日，升龙集团下发文件任命原告主持洛阳海晨（高新）日常经营管理工作，同年12月18日任命李丹负责该公司全面管理工作，年薪调整为700000元。在此期间，原告与海晨公司签订劳动合同，合同期限从2017年11月1日起至2018年10月31日止。2018年8月31日，原告与海晨公司协商解除劳动合同。另查明，济源升龙和尚锦公司均为升龙集团持股99%、尹欢持股1%的有限责任公司，法定代表人均为周海萍；海晨公司系金元古城持股100%的有限责任公司，金元古城系升龙集团持股70%、洛阳城市发展投资集团有限公司持股30%的有限责任公司，法定代表人为周海萍，2017年12月29日变更为古都集团和洛阳城市发展投资集团有限公司持股的有限责任公司，2019年4月4日变更为古都集团持股100%的有限责任公司。还查明，2018年10月22日，洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会做出涧劳人仲案字[2018]第101号仲裁裁决书,驳回原告李丹的各项仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年8月31日与原告李丹协商一致解除劳动合同的用人单位是海晨公司，而非被告尚锦公司，因此原告应当向与其协商一致解除劳动合同的用人单位主张经济补偿，而不应当向被告尚锦公司主张经济补偿。原告先后从济源升龙到尚锦公司，再到海晨公司工作，均是升龙集团统一下发文件对其控股公司工作人员的正常调整，原告在这三个公司之间的调动应认定为原劳动合同的继续履行。因此，原告向被告主张经济补偿不符合法律规定。原告在被告处工作期间，其作为公司的高级管理人员，不参与公司打卡的规定，事实上已经将定时工作制在执行中变更为不定时工作制，因此，原告主张加班费的主张无事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告李丹的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李丹负担。二审中，李丹提交证据：一、升龙企业员工手册、上海升龙投资集团有限公司《关于严肃考勤纪律的通知》（沪升龙人【2018】34号）、《关于再次重申考勤记录的通知》（沪升龙人【2019】33号）、尚锦置业综合管理部2012年5月28日《加强考勤管理制度的通知》（洛阳尚锦综字【2012】009号）、升龙洛阳区域《洛阳区域考勤重申的事宜》的工作联系函（总办字【2015】009号）。证明：1、根据员工手册第四章附则，员工手册适用于升龙企业项目公司的所有员工，而考勤部分，工作时间为5天半，每周六上午为业务例会时间并无例外规定。2、尚锦公司在2014年前后的考勤通知中从来没有书面通知高级管理人员可以不打卡。3、升龙集团一再强调集团员工均应按照集团考勤规定按时上下班，无例外性规定。二、李丹请假的手续和李丹的银行流水，证明李丹因故请假不仅需要审批，而且还有扣发工资，与劳动合同及证人等证据结合，说明李丹实行的是定时工作制，周六半天属于加倍，应当支付加班费。尚锦公司发表质证意见：证据一、升龙企业员工手册，从上诉人出示的证据来看，系从事员工手册的第四至第26页，该证据不完整。员工手册中对于员工的考勤作出一般性规定，但同时对于企业的特定人员即公司的高管，包括区域中心总裁、财务成本以及设计总监以上的项目总经理、营销总监等岗位不参与打卡。不适用员工手册的正常考勤，因此对于李丹证明方向称员工手册适用于升龙企业项目公司所有员工，不予认可。证据一三份通知与本案均不具有关联性。沪升龙人【2018】34号、沪升龙人【2019】33号均是上诉人李丹离职之后，升龙集团内部的管理通知，该通知不具有溯及力。而洛阳尚锦综字【2012】009号的通知，当时上诉人李丹尚未入职升龙集团，根据一审判决认定的事实，其入职济源升龙置业有限公司的时间是2013年9月9日，因此尚锦公司认为这三份通知与本案均不具有关联性，上诉人李丹的证明方向，与本案已经一审查明的事实相互矛盾。对第二组证据发表质证意见。1、首先是请假条，对于证据的来源以及真实性证明方向，尚锦公司均不予认可。2、即便作为企业的高管，实行不定时工作制，但并不意味着其可以无视劳动纪律，常年甚至连续的不用到岗上班，所以尚锦公司对于企业高管要求其履行请假手续与是否实行不定时工作制，没有任何关联性。3、如李丹在任职期间存在请假的事实，也说明其并非每天都上班，劳动者应当就加班的事实承担举证责任。李丹出示的借记卡账户历史明细清单的证明方向不予认可。李丹作为公司的高级管理人员，其工资构成较为复杂，存在冬季的取暖费、夏季的降温费以及各种补助费，因此基于其每月收到的工资来推测存在扣发工资的情况，不符合事实依据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，李丹先后从济源升龙到尚锦公司，再到海晨公司工作，均是升龙集团统一下发文件对其控股公司工作人员的正常调整，李丹在这三个公司之间的调动应认定为原劳动合同的继续履行，故李丹向尚锦公司主张经济补偿依据不足。关于李丹上诉主张加班费问题，李丹作为公司的高级管理人员，其工作性质、工作岗位、工资薪酬符合不定时工作制特点，一审法院据此对其请求支付周六加班工资的主张不予支持并无不当，本院对其上诉主张不予支持。综上，上诉人李丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李丹负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年十一月二十九日书记员  侯少祎