贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初797号原告：汤建根，男，1973年10月14日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银（上海）律师事务所律师。被告：贵州西南大宗商品交易中心有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县中关村贵阳科技园修文工业园。法定代表人：张光明，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱**飞，贵州全联律师事务所律师。原告汤建根诉被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司期货交易纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2017）黔01民初286号民事裁定书，原告汤建根不服该裁定向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2019年3月6日作出（2019）黔民终166号民事裁定书，裁定指令本院审理。本院于2019年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤建根的委托诉讼代理人郝大海，被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司的委托诉讼代理人朱**飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤建根向本院提起诉讼请求：1.判令被告返还148253元；2.被告承担诉讼费用。事实及理由：业务员（自称是被告员工，有时又自称是案外人贵州大时代商品经营有限公司（以下简称大时代公司）的员工）不断向原告推荐网上买卖石油、白银、沥青等的业务，称交易好处很多：杠杆式放大交易、T+O双向买卖、当天结算、资金银行监管等。原告心动，安装了“贵州西南大宗商品交易中心”交易软件，业务员将软件账号和密码告诉原告，在软件上绑定了原告的银行卡。然后原告在该交易软件上买卖石油、白银、沥青等，价格在该软件上即时显示，资金进出也是通过该软件实现。但原告不仅没有盈利，还产生亏损，后原告发现软件登录不了，被告称已将软件关闭。经查询，原告的资金均转入了被告的银行账户，共转入223580元，转出75327元，尚有148253元存在被告的银行账户中。交易软件为被告的软件，交易规则亦是被告制定，案外人是被告的会员，业务员称案外人是被告的代理商，原告认为，被告开展的石油、白银、沥青等交易，其交易方式是以合法形式掩盖非法目的的行为，是需要国家行政许可的行为，实质是期货交易，但被告没有获得相关行政许可，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条相关规定，原告在被告软件上的交易无效，原告转入被告银行账户内的资金应当返还。另外，被告自行关闭软件，以行为表明其不履行合同，即使交易合法，也应当将资金返还给原告。被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司辩称，第一，本案原告与案外人大时代公司签署的《客户协议》约定了仲裁管理，本案应由贵阳仲裁委仲裁，本院对本案无管辖权。第二，虽然案外人大时代公司工商登记显示为“注销”，但其注销程序不合法，主要表现为：（1）大时代公司未按时足额缴付注册资本、（2）注销时提交的股东会决议等资料均是虚假，相关签字不是本人签字、（3）《清算报告》、《资产负债表》等所记载的内容与大时代公司实际经营业务严重不符，大时代公司存在虚假注销行为，其公司与股东法律责任不能因注销而免除。同时，原告沈坤松系大时代公司嘉兴分公司负责人，其系与自己进行交易，其所称150多万元亏损并不存在，其行为已涉嫌诈骗，被告已向修文公安局报案，人民法院应将本案移至修文县公安局或驳回原告起诉。第三，原告起诉状中所称的业务员是被告公司员工与客观事实不符，其与原告之间不存在任何交易和买卖合同关系，双方仅为平台服务关系，被告为参与交易的各方（包括会员单位及投资者）提供交易设施及交易系统服务、资金存管服务、交收服务等，本身并不参与交易，而大时代公司是独立承担法律责任的会员单位，大时代公司与被告签订了会员协议书，且与原告签订了《客户协议书》，原告作为投资者在大时代公司开立交易账户，通过被告提交的交易平台进行一对一的现货电子交易，原告与大时代公司之间存在直接的交易或者买卖合同关系，故相关业务员的行为与被告无关。第四，关于原告在起诉状中所称的其资金均转入了被告的帐户，原告通过其在银行开立的银行账户向被告的保证金账户汇入资金，系其履行与大时代公司之间就保证金的存管方式的约定，款项实际汇入了原告在银行开设的保证金账户中的分项账户，资金完全由原告自行控制，该交易资金存管系被告作为独立交易平台为确保在平台上开展交易的投资者资金安全而依法提供的交易资金存管服务的表现，并非原告向被告支付交易价款，也并非表明原告与被告之间构成任何交易关系。第五，关于原告在起诉状中所称交易软件登陆不了、软件关闭的问题，被告是严格按照贵州省商务厅下发通知实施关闭软件的，且已在官方网站发布公告，并通知原告在公告时间内将所有货物了结，将账户所有资金出金，同时，所有交易商在整个货物了结过程中均未提出异议，故涉案交易软件是依法关闭，在程序、行为上没有过错，被告不应承担任何责任。第六，被告系经贵州省商务厅批准，依法具有从事现货经营主体资格的交易场所。第七，本案交易行为的性质是现货交易而非期货交易，在交易模式上，涉案交易的标的物是现货及现货的衍生品，交易双方在买卖时并不能确定所有交易要素（如交割时间和地点等），故交易标的并不具有期货交易高度标准化的特征，同时，涉案交易双方在买卖时，投资者可以根据其实际需要随时要求实物交割，该交易标的缺乏“交割时间”这一核心因素，且买卖价格是按现货国际市场即时价格来确定的，双方进行交易采用“实时”或者建仓时的市场价格成交，并非未来某一特定时间的价格，故涉案交易模式并未采用标准化合约，实行的是一对一交易，且杠杆式放大交易、T＋0双向买卖、当天结算、资金银行监管等制度不是期货交易专属，以涉案交易模式与期货交易模式存在相似性为由认定为期货交易是错误的。第八，原告在交易过程中存在明显过错，原告在小额亏损后出现赌徒心理，不断加大投资，未尽到合理审慎的注意义务，应承担因自身过错所造成的损失。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：贵州西南大宗商品交易中心有限公司成立于2014年1月8日，经修文县工商行政管理局核准的经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（提供商品交易平台服务；网络技术服务；市场管理服务；金融信息咨询服务；投资信息管理服务；药品信息咨询服务；商品进出口贸易；股权众筹服务；文化艺术品产权交易服务；仓储；企业营销策划；管理服务；销售：煤炭、稀土、纺织品、塑料制品、农产品、化工产品、矿产品、钢材、建材、金属材料、文化艺术品、收藏品；电子商务）。2015年2月2日，贵州西南大宗商品交易中心有限公司与大时代公司签订《贵州西南大宗商品交易中心有限公司综合类会员协议（试行）》。协议约定，大时代公司申请成为西南交易中心的综合类会员，同意遵守贵州西南大宗商品交易中心有限公司现行及将来制定、修订和颁布的会员管理办法、交易规则及各项业务和管理制度且接受该公司监督，并交纳综合类会员管理服务费20万元每年，第一年免费。该协议第一条第三款约定“综合类会员是指根据贵州西南大宗商品交易中心有限公司综合类会员管理制度及有关法律、法规规定，经交易中心审核、批准、授权，为注册经纪商及客户提供交易中心所有上市品种/业务的推广和交易/交收服务的会员单位，综合类会员可以进行直营业务和经纪业务”、第三条约定“乙方即贵州大时代商品经营有限公司经交易中心审核批准，可在交易中心授权范围内从事现货交易/交收及现货挂牌交易/交收业务”。2015年９月４日，汤建根与大时代公司签订《客户协议》，约定：“一、交易标的物：由贵州西南大宗商品交易中心交易平台提供的，经交易中心授权的可以进行交易的所有交易品种；二、交易数量：具体细则参照贵州西南大宗商品交易中心的相关交易规则及管理规定执行；三、报价：交易系统综合国际大宗商品（包括贵金属）现货市场价格和国内其他大宗商品（包括贵金属）现货市场价格以及中国人民银行人民币兑美元基准汇率、市场供求关系等，连续报出交易中心大宗商品（包括贵金属）现货的人民币中间指导价。甲方（即大时代公司）根据相应的管理办法，在上述人民币中间指导价的基础上，连续报出大宗商品（包括贵金属）现货的人民币买入价和卖出价。报价以交易系统为准，行情分析系统显示的价格仅为分析参考使用，而不被作为交易价格的参考。甲方的报价视为要约，本协议另有规定的除外。四、交易时间及结算休市时间：1.交易时间：北京时间每周一07：00至周六04：00（24小时制）连续交易（结算时间、国家法定节假日及国际市场休市除外）；2.结算休市时间：每个交易日内的04：00－06：00……”。协议签订后，汤建根等人即获取了贵州大时代商品经营有限公司提供的交易账号和密码交易，并通过贵州西南大宗商品交易中心相关交易软件而进行交易。根据原告提交的《公证书》，进入西南交易中心官网（××），屏幕显示西南交易中心网站，内有商品名称、代码、最高价、最低价等介绍。点击“会员查询”链接，可以查询到所属会员。会员公司对交易规则进行了说明，实行保证金制度；当投资者的持仓风险率小于100%时，保证金不足，必须追加保证金或减少持仓，直至账户风险率等于或者大于100%。当投资者账户风险率低于50%时，将投资者的剩余持仓进行全部强行平仓等。同时，相关交易记录显示，客户通过交易软件可进行建仓、持仓、平仓、买入、卖出、入金、出金等操作，交易商品通常为西商沥青、西商油、西商银、西商铜等，可发生连续交易，实行日结算制度，并扣取相应手续费。根据贵州西南大宗商品交易中心有限公司提供的证据，该公司自2016年6月16日起全面终止大宗商品挂牌模式，下线西商沥青、西商铜、西商银等交易产品，并发布《关于交易系统下线的公告》。此后，汤建根便以交易软件不能正常登陆，贵州西南大宗商品交易中心有限公司开展的交易方式实为期货交易，相关交易应属无效，且客户亏损资金均转入了该公司账户为由诉至我院，请求判令该公司返还相应款项。另，2014年5月22日，贵州省商务厅黔商函（2014）59号文件显示，同意筹建西南大宗商品交易中心。根据原告提交的银行交易明细显示，原告开户后，自2015年10月16日至2015年12月4日期间，就涉案交易分5笔转入涉案交易账户223580元，同时，在该期间，被告亦通过该交易账户向原告转入资金共计75327元，经计算，原告在此期间就涉案交易的损失差额为148253元。再查，大时代公司于2016年12月已经注销。以上事实有银行交易单、工商登记资料、公证书等证据在卷佐证，本院予以确认。对于被告主张应追加大时代公司股东参与本案诉讼的问题，因大时代公司现已注销，而大时代公司股东是否参与诉讼并不影响本案事实的查明，且原告亦未主张该公司承担责任，故本院对于被告此项主张不予支持。对于涉案期货交易行为的效力问题，本院认为，期货交易一般有如下特征：第一，交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。第二，交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集中竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案中，根据贵州西南大宗商品交易中心有限公司设立之时建设规划及经工商行政管理部门核准的经营范围，结合《期货交易管理条例》第六条之规定，该公司并无经营期货交易之资质。根据该公司交易规则及交易软件操作模式，其会员所发展的客户在下单时以建仓单形式反映，每次交易在交割单中仅对买卖方向、手数进行选择，其他交易参数包括交易品种、交易单位，最小变价单位、合约期限、履约保证金、最小交割单位、延期费率等均由交易系统事先设定；价格是在交易时由交易平台软件提供的实时报价；交易标的具有同质性或可替代性，且订立合约时不需要全额付款，而是通过缴纳一定比率保证金即可买入或卖出；订立合约后并无实物交割，而是通过反向操作、对冲平仓方式了结合约；同时交易实行日结算制度，明显采取集合竞价、连续竞价、电子撮合等方式进行交易。因此，案涉交易对象属标准化合约、交易方式为集中交易，该交易名为现货交易和现货延期交易，实为非法的期货交易行为。本案中，案涉交易行为的违法性不仅在于提供交易平台的西南交易中心无期货交易资格，而且该交易行为所涉交易资金并未入市交易，实质上为封闭交易平台内的私下对冲、对赌的非法交易行为。西南交易中心明知自己未经国家期货监督管理机构批准，无合法期货交易经营权，与大时代公司等所谓会员合作为个人客户提供实质上的期货交易等服务，其违法过错明显，本案交易行为应当确认无效。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”之规定，本案中，因西南交易中心通过非法行为，造成原告投入资金损失，该损失部分应由西南交易中心承担。对于具体损失金额，经查明，原告开户后，自2015年10月16日至2015年12月4日期间，就涉案交易分5笔转入涉案交易账户223580元，同时，在该期间，被告亦通过该交易账户向原告转入资金共计75327元，经计算，原告在此期间就涉案交易的损失差额为148253元。在此基础上，原告请求西南交易中心返还148253元，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项、第(五)项、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条、第十三条、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条和第一百五十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告汤建根148253元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3265.06元，由被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 朱 红审判员 余长智审判员 柳 凡二〇一九年十一月八日书记员 黄玉立