广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终1817号上诉人（原审原告）：广州市南沙区东涌畅益筛沙加工场。住所地：广州市南沙区东涌镇三沙村自编海堤路**。经营者：梁培基，男，1965年1月9日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区。委托代理人：龚可澜，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部。住所地：广州市南沙区凤凰大道**南沙行政中心****。负责人：陈建余。委托代理人：江克东。委托代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。上诉人广州市南沙区东涌畅益筛沙加工场因诉被上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部清障令一案，不服广州铁路运输法院(2018)粤7101行初5228号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案土地属于广州市番禺区东涌镇三沙村农民集体所有，地类为建设用地。2004年9月27日，原告的经营者梁培基与原广州市番禺区东涌镇三沙村经济合作社签订《土地承包协议》，由梁培基承租东涌镇环保综合处理厂以南约1000米滩道用地5000平方米，承包年限从2004年10月1日至2019年9月30日止。2012年8月13日，原告成立，其经营场所位于广州市南沙区东涌镇三沙村自编海堤路9号。2017年12月19日，广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社与陈锐宏签订《土地租赁合同》，约定陈锐宏承租广州市南沙区东涌镇三沙村海堤边土地5404平方米，承包年限从2018年1月1日至2027年12月31日止。2018年1月17日，原告的经营者梁培基与广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社、陈锐宏签订《合同主体变更协议书》，同意将广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社与陈锐宏于2017年12月19日签订的《土地租赁合同》的合同主体变更为原告的经营者梁培基与广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社等。诉讼中，原告陈述其于2018年又向广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社租赁了约4000平方米土地，作为生产经营使用，亦陈述涉案建（构）筑物均为原告所建，建设时间分别为2002年、2012年。2018年6月22日，广州市南沙区环保水务局水政监察工作人员对原告的经营场所进行现场勘验，结论如下：原告在沙××水道东××镇××段河道管理范围内（东涌镇三沙村自编海堤路9号）违法建设码头、洗砂设施、取水设施、板房等建（构）筑物及堆放物料，占地面积约14000平方米。2018年6月26日，广州市南沙区环保水务局水政监察工作人员对原告进行调查询问，拍摄了现场照片，并告知原告享有陈述、申辩的权利。2018年7月19日，被告对原告作出《清障令》（穗南区三防令〔2018〕40号），称“经查实，你单位未经批准擅自在沙××水道东××镇××段自编海堤路9号河道管理范围内建设码头、洗砂设施、取水设施、板房、管线等建（构）筑物及堆放物料，严重妨碍河道行洪安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，现依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，限你单位在收到本令之日起七天内，自行拆除所建设的码头、洗砂设施、取水设施、板房、管线等建（构）筑物及清理堆放的物料；逾期不拆除及清理的，由南沙区防汛防旱防风指挥部依法组织强制拆除及清理，强制拆除及清理所需费用由你单位承担……”同日，原告收到该《清障令》。2018年8月8日，被告向原告作出《履行拆除义务催告书》，责令原告在收到催告书后7日内，按照《清障令》的规定，自行拆除所建设的码头、洗砂设施、板房、管线等建（构）筑物及堆放的物料，逾期不履行且无正当理由的，被告将依法强制拆除及清理，所需费用由原告承担。该催告书还告知原告可在收到本催告书后3日内提出陈述或申辩意见。同日，被告到原告的经营场所送达该催告书，但原告工作人员拒签。现场有两位东涌镇水务所工作人员见证。2018年9月3日，被告向原告作出《代履行决定书》，决定于该决定书送达之日起七日后代为清理，或委托第三人代为履行，所需费用由原告承担。同日，原告收到该决定书。2018年9月17日，广州市南沙区河长制办公室作出《南沙区河长办关于印发的通知》（穗南区河长办〔2018〕246号），对包括原告在内的9个违法砂石堆放场实施取缔。2018年9月20日，被告向原告作出并送达《代履行催告书》。原告不服《清障令》（穗南区三防令〔2018〕40号），向原审法院提起行政诉讼。再查，2016年9月29日，广东省水利厅印发《广东省水利厅关于主要河道堆砂场规划设置和管理的办法》，该办法第十条第（四）项第2点规定：“每个堆砂场占地面积不超过10000平方米，设计堆放高度不超过5米。”2016年10月31日，广州市人民政府颁发《广州市人民政府关于开展珠江和流溪河堆场综合整治行动的通告》（穗府规〔2016〕8号），决定对珠江和流溪河堆场进行整治，自通告发布之日起，相关单位和个人应当停止违法行为，并于30日内自行清理堆场，恢复原状，逾期拒不清理的，由各有关区人民政府或者行政主管部门依法进行处理。深圳高速公路股份有限公司向广东省人民政府办公厅递交《关于拟在广州市南沙区设立深圳外环高速公路建设建筑材料加工场的请示报告》，称“……据广东省勘探院专家和我外环高速建设指挥部相关工程师勘查结果，建议我司在广州市南沙区个筛沙加工厂，……”2018年5月23日，广东省人民政府办公厅向深圳高速公路股份有限公司作出《广东省人民政府办公厅关于拟在广州市南沙区设立深圳外环高速公路建设建筑材料加工场请示报告的复函》（粤办函〔2018〕192号），称“经研究，省政府同意你公司拟在广州市南沙区设立深圳外环高速公路建设建筑材料加工场的请示。请依法依规向广州市水务局、林业局、环境保护局、国土资源局、城乡规划局进行报备办理。”原审法院认为：《中华人民共和国防洪法》第三十九第三款条规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。在紧急防汛期，国家防汛指挥机构或者其授权的流域、省、自治区、直辖市防汛指挥机构有权对壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施作出紧急处置。”本案被告作为南沙区的防汛指挥机构，对辖区内河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物具有责令限期清除的职权。《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。在船舶航行可能危及堤岸安全的河段，应当限定航速。限定航速的标志，由交通主管部门与水行政主管部门商定后设置。”第五十五条规定：“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：（一）在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的；（二）在河道、湖泊管理范围内倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的；（三）在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物的。”《广州市水务管理条例》第十九条第一款规定：“河道、河涌的管理范围按照以下原则划定：（一）有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地；无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定；（二）河涌的管理范围为蓝线划定的范围。未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外六米之间的全部区域；无堤防的河涌，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。”本案中，原告未取得县级人民政府水行政主管部门批准，于2002年、2012年建设了涉案建（构）筑物及堆放物料，占地面积约14000平方米。根据水行政案件现场勘验笔录可知，涉案建（构）筑物及堆放物料位于沙湾水道迎水面，处于堤防内侧，属于《广州市水务管理条例》第十九条第一款第（一）项规定的河道管理范围，且根据《广东省水利厅关于主要河道堆砂场规划设置和管理的办法》第十条第（四）项第2点规定，原告占地面积超过10000平方米，由此，被告向原告作出被诉清障令，责令原告限期拆除河道管理范围内的建（构）筑物及清理堆放的物料，符合上述法律规定。至于原告提交《广东省人民政府办公厅关于拟在广州市南沙区设立深圳外环高速公路建设建筑材料加工场请示报告的复函》，以期证明原告建设涉案建（构）筑物及堆放物料已经经过广东省人民政府同意，但根据该复函所示，该函指出深圳高速公路股份有限公司在建设建筑材料加工场时，应依法依规进行报备办理，故对原告要求撤销被诉《清障令》的意见，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广州市南沙区东涌畅益筛沙加工场的诉讼请求。上诉人广州市南沙区东涌畅益筛沙加工场上诉称：一、原审对本案上诉人存在妨碍河道行洪这一事实认定错误，被上诉人依据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第四十二条对上诉人作出《清障令》决定，却未提供证据证明上诉人存在违反上述规定的情形，其作出行政行为的事实依据不足。（一）不论是被上诉人作出行政行为所依据的《中华人民共和国防洪法》相关规定，还是原审判决依据的法律法规均未禁止在河道管理范围内未经水行政主管部门批准建设建（构）筑物和堆放物料，也未规定未经批准而建设建（构）筑物和堆放物料应当限期清除，而仅规定了禁止设置阻碍行洪的障碍物及违反的后果。至于上诉人设置的建（构）筑物、堆放物是否妨碍行洪，被上诉人并未举证证明。（二）被上诉人对上诉人占地面积勘验结果为14000平方米与事实不符，原审法院对该事实查明错误。上诉人仅分别从东涌镇环保综合处、东涌镇三沙村股份合作经济联合社租赁了5000平方米、5404平方米的土地，而且其中1000平方米的土地转租给了案外人冯妹仔作为仓库使用，上诉人场地占地面积实际只有9000平方米左右。被上诉人作出行政行为时所作勘验笔录附图确认的14000平方米场地实际包括上诉人场地9000余平方米、案外人冯妹仔仓库1000平方米以及案外人韩宏锋的砂石厂4000平方米。被上诉人作出勘验笔录时未向上诉人释明，上诉人对笔录的签字并非其真实意思表示，上诉人也从未在庭审中陈述“又向……租赁了约4000平方米土地”，案涉场地面积大小应重新勘测。上诉人场地不构成妨碍行洪，被上诉人作出的行政行为无事实依据。（三）至于被上诉人在原审中答辩所称的“临时码头未获批准同意”“未获得取水许可证”均不属于其作出《清障令》所依据的《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第四十二条所规定的妨碍河道行洪的情形，无法成为其作出合法行政行为的依据。事实上，上诉人于2014年便向南沙水务局申请了取水证，南沙水务局既未同意也未不同意，是南沙水务局的行政不作为才造成上诉人未取得取水证。况且，部分审批手续不齐全完全可以通过继续向有关部门申请补办批准手续，以达到要求，从合理行政角度出发，对不符合政策要求的方面可以要求上诉人进行整改，被上诉人粗暴的以清障令的方式作出行政行为明显过罚不当。二、上诉人的设立及经营过程合法，确保上诉人继续经营具有现实必要性。（一）确保上诉人正常营业具有现实必要性和紧迫性，如果被强制拆除，将会给国家项目建设造成重大损失。根据2018年5月23日的《广东省人民政府办公厅关于拟在广州市南沙区设立深圳外环高速公路建设建筑材料加工场请示报告的复函》（粤办函〔2018〕19号），同意在广州市南沙区设立深圳外环高速公路建设建筑材料加工场，上诉人的加工场已经取得相应的资质并经深圳高速公路股份有限公司委托设立，目的为深圳高速公路股份有限公司该国家项目建设提供充足的建设材料。目前上诉人每日向该国家项目提供约3000方（5000吨左右）建设材料，确保项目能够顺利进展。如果在此时对上诉人强制拆除，将会给国家项目建设造成重大损失。（二）上诉人依法成立并取得营业执照，案涉场地符合环境评价要求，上诉人的设立、生产经营有利于发展当地经济，解决当地就业问题，如果遭受不法行政强拆处罚，将会给当地经济发展和就业问题造成不利后果。2011年6月16日广东省航道局文件《关于同意在沙湾水道东涌河段建设临时码头的复函》（粤航道函〔2011〕248号）中批准同意在沙湾水道东涌河段建设临时码头，上诉人之后取得营业执照并征得东涌镇三沙村经济合作社批准，签定土地承包协议，承包地块用于筛沙场的建设，建设项目的用地来源合法。2013年6月20日，东涌镇三沙村委会为发展经济、增加村民的经济收入，解决部分村民的就业问题，向南沙区东涌镇水务所提出申请并得到批准，南沙区东涌镇水务所同意上诉人开办，并保留使用上诉人的筛沙场。上诉人目前有员工30余人，均为当地村民，如果被强制拆除，工人们将面临失业，生活来源得不到保障，造成的诸多不利后果将影响和谐社会的稳定发展。综上所述，本案被诉行政行为作出的证据不足，上诉人不存在妨碍河道行洪的情形，请求撤销原审判决，依法改判确认被上诉人所作出的行政行为违法并撤销被上诉人对上诉人作出的清障令（穗南区三防令〔2018〕40号）。被上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部二审答辩称：一、上诉人的违法行为有事实依据，也有法律依据，一审法院予以认定，上诉人第一项第1点上诉理由不能成立。根据被上诉人一审提交证据《现场勘验笔录》《调查询问笔录》及现场照片，上诉人未获得批准擅自在沙××水道东××镇××段自编海堤路9河道管理范围内建设码头、洗砂设备、板房、管线等建（构）筑物及堆放物料，且处于沙湾水道迎水面，在堤防内侧，使用场地属于《广州市水务管理条例》第十九条第一款第（一）项规定的河道管理范围，违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条强制性禁止性规定，也违反《广东省水利厅关于主要河道堆砂场规划设置和管理的办法》等地方规定，根据《南沙区第四批河道管理范围违法砂石堆场综合整治工作方案》，对包括上诉人在内共有ｌ2家违反单位实施综合整治，全部予以取缔清理。综上，上诉人违法行为有事实依据。二、上诉人场所面积约14000平方米有充分事实依据。上诉人一审提交证据《现场勘验笔录》中记载“……违法建设码头、洗砂设施、取水设施、板房等建（构）筑物及堆放物料，占地面积约14000平方米”，上诉人负责人梁培基有亲笔签名并且按手印；证据附有现场图，标注上诉人经营场所占地面积及位置处于堤防迎水面。被上诉人一审提交对上诉人负责人梁培基的《调查询问笔录》，其中“问：你公司什么时候开始在上述位置建设和堆放？占地面积多少？主要用途是什么？”梁培基回答：“……于2013年6月正式投产，占地面积共约14000平方米。主要用途是洗砂及贩卖沙石物料。”；梁培基还对其租赁场地情况详细说明“我企业所租的地块土地所有权属于东涌镇三沙村经济合作社，分为三份，其中两份地块面积均为5000平方米，另一块约4000平方米……面积4000平方米的地块由何广威与东涌镇三沙村经济合作社租赁，再转租给我的，约定期限为八年，自2016年1月至2023年12月。”上述事实充分证明上诉人经营场所占地面积为14000平方米。三、上诉人称曾经向南沙区水务局申请《取水许可证》，但未获得审批同意，其未获得《取水许可证》。上诉人对此也认可，但却称“南沙水务局行政不作为才造成上诉人未取得取水证”，显然是无理说辞。四、上诉人第二项第1点所谓理由不能成立。上诉人一审提供的《广东省人民政府办公厅关于拟在广州市南沙区设立深圳外环高速公路建筑材料加工场请求报告的复函》仅是复印件，无原件，也无其他证据证明。即便真实，该复函也指出“……请依法依规向广州市水务局、林业局、环境保护局、国土资源局、城乡规划局进行报备办理。”证明即便是有上诉人所称之项目，也必须通过相关行政部门审批同意，不能凭该复函而获得某种超越法律法规的特权。五、上诉人第二项第2点上诉理由不能成立。2016年10月31日广州市人民政府发布《广州市人民政府关于开展珠江和流溪河堆场综合整治行动的通告》（穗府规〔2016〕8号）规定，“……三、单位和个人在河道管理范围内建设堆场及港口、码头的，应当符合区域、流域规划，并依法办理相关审批手续……五、自本通告发布之日起，相关单位和个人应当停止违法行为，并于30日内自行清理堆场，恢复原状……”广东省水利厅2016年9月份颁布的《广东省水利厅关于主要河道堆砂场规划设置和管理的办法》，要求广东省主要河道范围内堆砂场的规划、设置、管理、建设和运营等必须报经河道主管机关批准。2018年9月17日广州市南沙区河长制办公室印发《南沙区第四批河道管理范围违法砂石堆场综合整治工作方案》，整治对象包括上诉人在内共有12家，要求全部予以取缔清理。可见，国家及地方各级政府基于全社会公共利益而全面推进水环境的综合治理，综合整治并非仅仅针对上诉人，是分批次逐步实施。上诉人所指“工人们面临失业，生活来源得不到保障”不能成为其继续违法经营的理由。综上所述，上诉人全部上诉理由均不能成立，请求维持原判，驳回上诉人全部上诉请求。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，被上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部负有对辖区河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物责令限期清除的职权。本案中，上诉人未经水行政主管部门批准，在处于沙湾水道迎水面、堤防内侧的河道管理范围内建设码头、洗砂设备、板房、管线等建（构）筑物及堆放物料，该行为已严重妨碍河道行洪安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定。被上诉人经勘验调查对上诉人上述事实予以认定，并作出被诉清障令，责令上诉人限期拆除涉案建（构）筑物及清理堆放的物料，依法有据。上诉人提出被上诉人未举证证明其砂场阻碍行洪，但其砂场位于沙湾水道迎水面、堤防内侧，显然对行洪造成影响，且被上诉人不可能等到洪水实际来临时再收集证据证明上诉人的砂场是否阻碍行洪。至于上诉人所提其占地面积不足14000平方米及因南沙水务局的行政不作为而未取得相关批准等上诉意见，均不能否认其系在沙湾水道迎水面、堤防内侧的河道管理范围内违法建设建（构）筑物及堆放物料，阻碍行洪，对上述意见本院均不予采纳。被上诉人根据《中华人民共和国防洪法》规定发出被诉清障令，系基于防洪安全的目的而实施的行政行为，对个人权益的保护应让位于对社会公共利益的维护。即使上诉人确属经有关行政主管部门批准而建立砂场、具有信赖利益，亦只能通过合理补偿的方式解决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市南沙区东涌畅益筛沙加工场负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年十一月二十九日法官助理张丽敏书记员苏瑛琪