文书内容安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）亳民一终字第00372号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵秀兰，女，1955年5月31日出生，汉族，住安徽省亳州市蒙城县。委托代理人：陈群，女，1981年12月19日出生，汉族，现住北京市海淀区。委托代理人：夏宇，男，1983年3月17日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁新，男，1964年10月29日出生，汉族，住安徽省亳州市蒙城县。委托代理人：郑兆如，安徽东屹漆园律师事务所律师。上诉人赵秀兰因与被上诉人丁新合伙协议纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2012）蒙民一初字第01579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵秀兰的委托代理人陈群、夏宇、被上诉人丁新的委托代理人郑兆如到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2004年9月21日丁新作为乙方与作为甲方的郑忠财、王学志等11位股东签订合作协议书，丁新加入蒙城至龙港客运专线的合伙组织，丁新参股后，合伙组织的总股数为12股，每人占有l股，丁新参股按14万元计，先期投入现金4万元，下欠10万元股金在营业分红款中偿还给众股东。2005年6月12日蒙城至龙港班车全体股东代表丁新、魏西军、夏云峰（赵秀兰丈夫）等九股东与戴兴勤、白明签订借款协议书，约定向戴兴勤、白明借款28万元，月息2%，使用期10天。到期如不能归还，自愿把皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××交给两人经营、管理，直至本息还清为止。2005年6月12日赵秀兰出具收条一份，收到戴兴勤人民币11万元，并将此款交给王学志、魏西军用于皖Ｓ×××××更换发动机。2005年6月18日股东魏西军、王学志、吴亚出具借条借白明人民币14万元。2005年7月12日，赵秀兰作为甲方与作为乙方的丁新、王学志、郑忠财、吴亚等十股东签订经营协议书，约定从2005年7月13日起，将皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××三辆大客车交付给赵秀兰经营管理，经营时间直到所将外欠款还清为止。同时约定甲方必须保持车辆的正常运营，不得拖保，保证每月按揭贷款的垫付，若每月收入不够还贷的，不足部分由甲方临时借款补上。“若甲方能保证车辆正常运营，效益可观，众股东应对甲方进行还清贷款及外债酌情奖励”。2006年1月1日赵秀兰与股东郑忠财、吴亚等七人在承包经营协议书上签字，约定根据原效益变更改进，现协议合伙人将车辆由赵秀兰一人承包经营，承包期限限定3年半，原股东所欠外债由赵秀兰还清，原股东给戴兴勤、白明所打的借款协议作废，借款由赵秀兰负责还清。丁新己退股，丁新与原股东所订任何协议作废及债权债务无关，股金由承包方付出，与下余股东无关。本次承包只限在皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××两辆客车及皖Ｓ×××××小车一部。另查明：2005年12月17日，白明、戴兴勤分别将丁新等九人诉至原审法院，要求还款付息。原审法院于2006年2月8日作出（2006）蒙民一初字第3号调解书，赵秀兰自愿分期偿还所欠白明借款14万元及利息。原审法院于2006年6月29日作出（2006）蒙民一初字第4号判决书，判决丁新、赵秀兰等九名合伙人于判决生效后五日内偿还戴兴勤人民币11万元及利息。后戴兴勤申请执行，赵秀兰还了戴兴勤部分款，双方于2006年11月28日达成执行和解协议，下欠戴兴勤款18680元由赵秀兰出具借条一份，该案执行终结。2006年1月3日赵秀兰给丁新出具承诺书一份，载明：“关于丁新与众股东所欠戴兴勤、白明的借款从即日起已与丁新无关，如戴兴勤、白明再向丁新所（索）要借款，所要的一切借款由我赵秀兰支付，特此承诺”。2006年1月22日赵秀兰给丁新出具欠条1份，载明“欠条，今欠丁新人民币叁万元整（注：如戴兴勤、白明向丁新要借款，此欠条作有效使用），赵秀兰，06年元月22日。”2006年1月4日丁新在蒙城县公证处作出声明公证，声明从2006年1月1日起退出蒙城至龙港客运班线的合伙。后赵秀兰以（2006）蒙民一初字第3号调解书的调解协议，只有本人签字，无其他被告签字，申请再审。2008年7月28日原审法院作出（2008）蒙民再初字第4号民事判决书，判定丁新、赵秀兰等九名合伙人于判决生效后十日内偿还白明人民币14万元及利息。上述九合伙人承担连带责任。判决生效后白明申请执行。原审法院于2009年2月20日向丁新发出执行通知书，2009年9月16日赵秀兰书面声明：“不同意替丁新还白明的欠款”。2009年10月14日，丁新履行执行款5000元并与白明达成执行和解协议“自2009年10月起每月付5000元，至2010年1月1日前付清”。再查明：皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××两辆客车在2003年7月29日被钟云广抵押于中国建设银行临海支行分别贷款92万元，贷款期限至2006年7月29日，每月归还本息27776.09元，至2006年3月8日皖Ｓ×××××号车贷款欠本金379404.99元，利息29098.05元；皖Ｓ×××××号车欠贷款本金417953.68元，利息26089.83元。中国建设银行临海支行于2006年3月13日起诉，临海市人民法院于2006年11月22日对抵押的两辆车予以查封、扣押，2007年1月18日将该两车公开拍卖得款60.2万元。原告丁新于2009年9月24日向原审法院提起诉讼。一审法院认为：本案被告赵秀兰在2005年7月12日，作为甲方与作为乙方的丁新、王学志、郑忠财、吴亚等十股东签订经营协议书，约定从2005年7月13日起，将皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××三辆大客车交付给赵秀兰经营管理，该协议系双方真实意思表示，应为有效协议。2006年1月1日赵秀兰与股东郑忠财、吴亚等七人在承包经营协议书上签字，约定根据原协议变更改进，现协议合伙人将车辆由赵秀兰一人承包经营，该协议经另七个合伙人签字同意，且签订后赵秀兰实际进行了经营管理，该协议应为有效协议。2005年7月12日赵秀兰开始承包经营，协议书第5条约定“甲方（即赵秀兰）必须保持车辆的正常运营，不得拖保，保证每月按揭贷款的垫付，若每月收入不够还贷的，不足部分由甲方临时借款补上”。第6条约定“若甲方能保证车辆正常运营，效益可观，众股东应对甲方进行还清贷款及外债酌情奖励”。从上款可以看出赵秀兰对车辆有按揭贷款是明知的。赵秀兰开始承包经营后，未按约定保证每月按揭贷款的垫付，因车辆按揭贷款没能按期归还，致车辆被临海法院查封、拍卖，其责任应在赵秀兰。赵秀兰取得车辆承包经营权后，于2006年1月22日给丁新出具欠条1份，载明“今欠丁新人民币叁万元整（注：如戴兴勤、白明向丁新要借款，此欠条作有效使用）”。该欠条系赵秀兰书写，是其真实意思表示，该条据在所附条件成就时即生效。因赵秀兰未能按照约定清偿此笔债务，白明对丁新提起诉讼并申请执行，丁新给付白明部分欠款并达成还款协议，故赵秀兰给丁新出具欠条3万元的附加条件已成就。因赵秀兰给丁新出具欠条3万元包含了丁新应还戴兴勤和白明的款项，而赵秀兰已经把欠戴兴勤的款项结算清，故赵秀兰只应承担丁新应还白明的款项，结合众股东借戴兴勤11万元，借白明14万元的比例，赵秀兰应承担3万元×14万元÷25万元=1.68万元。被告赵秀兰提起不当得利的反诉与本诉不是同一个法律关系，不能合并审理，故对赵秀兰的反诉请求不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告赵秀兰于判决生效后十五日内偿还原告丁新款16800元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，反诉费1150元，财产保全费300元，由原告负担375元，被告负担1625元。宣判后，赵秀兰不服，以一审法院认定事实不清，适用法律错误为由，向本院提起上诉，要求依法改判并对反诉作出判决，其上诉理由：（一）本案在程序方面的错误。1、本案案由与判决理由相互矛盾。本案案由为合伙纠纷，但判决表明是欠款纠纷，而非合伙债权债务清算纠纷。赵秀兰是承包了合伙组织经营客运业务的承包人，并没有入伙该合伙组织，当然不是合伙人，因此赵秀兰不是本案的适格主体。2、该案合并审理，在程序上是错误的。本案应为欠款纠纷案，导致欠款的原因涉及合伙纠纷、承包纠纷、客车挂靠运营纠纷，但这些纠纷不在本案审理的范围之内。本案将这些不同性质的案件合并审理在程序上是错误的。（二）本案在实体方面的错误。1、上诉人于2005年7月12日同客车挂靠经营合伙人签订了经营管理合同，而不是承包经营合同。经营管理所得收入用于清偿合伙组织所欠的外部债务，而不是清偿合伙组织内部以及股东之间的债务。2、上诉人于2006年1月1日同客车挂靠经营合伙人签订了个人承包经营合同，原2005年7月12日所签订的经营管理合同终止。3、合伙组织及合伙人未履行承包协议的事实没有查清。2006年1月l日所签订的承包经营合同期限为3年半。实际上因合伙人的不作为，赵秀兰才履行了几个月的承包经营协议就因履行不能停止了，合伙人（发包方）根本违约的事实十分明显。4、对合伙人挂靠经营的客车已设定担保的事实没有查清。挂靠经营的客车系案外人钟云广购买，挂靠在蒙城县客运公司，并由该公司提供还贷担保。该挂靠运营客车的购买人在没有如期清偿银行贷款的情况下，应由担保人蒙城县客运公司承担担保责任，清偿银行的到期贷款。但该公司未履行义务，而将挂靠车辆擅自抵债，直接造成承包经营合同的履行不能，承包经营期限未满3年半而提前终止，如由赵秀兰继续偿还原告丁新之债实属不公。蒙城客运公司应当对此承担主要责任。5、对承包经营合同履行不能的严重后果，合伙人（发包人）未采取相应的救济措施，扩大了承包人的损失这个事实没有查清。对此，发包人应承担合同履行不能的次要责任。6、对丁新（原合伙人）入伙时的出资不实没有查清。合伙人之一丁新入伙时只出资4万元人民币，却谎说出资了14万元，并在赵秀兰承包经营客运期间不断追要14万元股金，赵秀兰被迫先后给付了10万元人民币。因此10万元人民币应作为不当得利返还给赵秀兰，赵秀兰对承包经营协议被提前终止给其带来的经济损失保留有要求各合伙人（包括已退伙的合伙人丁新）赔偿的权利，其他合伙人有权对曾经作为合伙人之一的丁新有要求补足出资不实的权利，合伙组织所欠债务的债权人（包括赵秀兰）也有权要求丁新承担合伙组织对外清偿合伙债务的连带责任。（三）一审认定上诉人反诉与本诉不是同一个法律关系实属错误。重审一审法院已经立案受理了反诉，但是判决书中却没有对反诉作出判决，而只是描述对反诉请求不予采信，反诉应当以判决方式作出。综上，上诉人既履行了经营管理合同，又在承包经营了几个月的期间履行了承包合同，偿还了相应的债务，履行了合同相应的义务。造成合同履行不能的后果，责任不在上诉人，应归责于发包人及案外人蒙城县客运公司。又因承包期限未满，合同履行不能等原因，上诉人归还欠债的条件不成就，所以，被上诉人要求上诉人现在还欠款于法无据。并且基于合伙关系而反诉偿还丁新的退股款大大超过了丁新本人的出资，属于不当得利。丁新口头答辩称：1、原审认定事实清楚；2、该案是合伙形成的债务，但审理程序是正确的；3、反诉未予支持是正确的，请求依法公正判决。上诉人赵秀兰一审所举证据为：1、（2009）蒙民一初字第1447号卷宗第55-56页三份收条，证明丁新收到赵秀兰6万元。2、承包经营协议复印件两份，证明此协议是附条件的，而不是普通的经营协议。3、（2009）蒙民一初字第1447号卷宗第57页合作协议书复印件一份，证明丁新入伙出资不到位。上诉人赵秀兰除一审所举证据外，二审补充证据为：1、（2008）蒙民再初字第04号民事判决书复印件一份，证明赵秀兰不是合伙人，是承包经营人。2、民事诉状（2005年11月5日）、授权委托书、报案各一份（2005年11月8日），先予执行申请书（2005年11月5日），证明丁新拦车阻止经营，赵秀兰报案，且向法院申请先予执行。3、李世全证明复印件一份（2005年11月16日），证明打欠条是被逼无奈的，不打则经营会受损。被上诉人丁新对同一审证据的质证意见同一审。对二审补证的质证意见：对证据1无异议；对证据2、3，均系单方行为，与本案不具关联性，不能证明丁新拦车。被上诉人丁新二审所举证据及证明目的均同一审，其一审所举证据为：l、欠条一张（附条件），证明赵秀兰欠款30000元。2、承诺书一份，证明赵秀兰自愿承担30000元债务。3、合作协议书一份，证明丁新曾是股东，入股4万元。4、退股公证书一份，证明丁新于2006年1月1日退股。5、协议书二份，证明赵秀兰承包经营，赵秀兰自愿承担所有债务。6、赵秀兰在执行庭书写的说明，证明不愿意承担30000元债务。7、判决书、执行材料四份，证明白明起诉丁新，丁新承担义务，欠条条件成就。8、陈明富、王学志的证明一份，证明赵秀兰还丁新6万元由来，该款与3万元欠款不是一回事。9、赵秀兰给郑忠财出具的欠条一份，证明赵秀兰并非给丁新一人出具欠条，与承包及承担债务相呼应。上诉人赵秀兰的质证意见：同一审。对证据1，有异议，是丁新拦车不让跑；对2，有异议，是在逼迫下写的，该承诺书是附条件的，条件没有成就，不是有效证据；对3，有异议，只能证明丁新入股时出资不到位，丁新应补齐入股的10万元，丁新只出资4万元；对4，有异议，不认可，与本案没有关联性；对5，赵秀兰承包经营认可，不是合伙人，是管理者。对协议没有异议，有条件的认可，承包合同是3年半，车辆被经营3个月左右就被浙江临海法院强制执行，无法继续经营下去，被告无法承担约定的债务；对6，有异议，不认可；对7，有异议，不认可，欠条是附条件的，条件没有成就，把合伙的事情理清楚了，这个问题就解决了，与本案没有关联性；对8，有异议，不认可，丁新退伙应进行清算，没有清算无法证明应退给丁新多少钱，不知道是盈利还是亏损，丁新退伙应向合伙人主张权利，不应该向经营管理人被告主张权利，与本案不具有关联性；对9，有异议，不认可，赵秀兰在承包经营管理期间都可以给任何股东出具欠条，承包经营协议上规定，承包3年半所有债务由赵秀兰承担，所以打欠条是不冲突的。本院经审理查明：2005年6月12日蒙城至龙港班车全体股东代表丁新、魏西军、夏云峰（赵秀兰丈夫）等九股东与戴兴勤、白明签订借款协议书，约定向戴兴勤、白明借款25万元。丁新参股时，与其他合伙人约定，合伙组织的总股数为12股，每人占有l股，丁新参股按14万元计，占有总股数的1/12，丁新先期投入现金4万元，下欠10万元股金暂时欠众股东的，此款在营业分红款中偿还给众股东，其利息按0.6%计算。2006年1月1日赵秀兰与股东郑忠财、吴亚等七人签订的承包经营协议书上无赵秀兰的签字。除上述事实之外，一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为：综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审所定案由是否正确；2、赵秀兰在本案中是承包人还是合伙人；3、赵秀兰是否应履行其给丁新出具的3万元的欠条；4、赵秀兰的反诉与本诉是否是同一法律关系，是否应在本案中合并审理。关于本案的案由问题。《最高人民法院民事案由规定》中既无欠款纠纷案由，也无合伙债权债务清算纠纷案由，该规定第四部分中第111条规定有合伙协议纠纷案由。经审理，本案实际上是因合伙、退伙赵秀兰向丁新出具30000元欠条而引发的诉讼,赵秀兰是适格的诉讼主体。本案一审所定案由为合伙协议纠纷，赵秀兰称一审判决表明为欠款纠纷，一审案由与判决理由相互矛盾的上诉理由不能成立。赵秀兰认为其是承包人，并非合伙人。落款日期为2006年1月1日的《承包经营协议书》中承包方签字处为空白。赵秀兰亦未举证证明其已实际履行该协议书，故不能认定该份协议书是依法成立的是合法有效的。另外，经庭审核实，赵秀兰承包时并没有任何出资（资金或实物）。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。本案根据现有证据，并不能排除赵秀兰是合伙人。因此，赵秀兰称其不是合伙人，仅是承包人的上诉理由不能成立，本院不予支持。落款日期为2005年7月12日的经营协议书第一条约定“从2005年7月13日起，将皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××、皖Ｓ×××××三辆大客车，交付给本股东成员赵秀兰同志（以下简称甲方）经营管理，经营时间直到所将外欠款还清为止”。可知，赵秀兰的预期可得利益包含有合伙人所欠戴兴勤、白明的25万元，即在合同正常履行的情况下，赵秀兰依约偿还所欠外债是其应履行的义务。但是现车辆因拖欠中国建设银行临海支行贷款，被临海市人民法院依法拍卖，导致经营合同履行不能，并非全部是由赵秀兰个人过错导致，因此若赵秀兰继续按照原约定偿还外债有违民法的公平原则。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。但本案尚无清算证据，故对丁新要求赵秀兰偿还3万元欠款的诉讼请求，在本案中不予支持。当然，若丁新偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，其有权向其他合伙人追偿。至于赵秀兰反诉丁新不当得利，称丁新出资不到位，有10万元未出资，但丁新退股时赵秀兰退其10万元，与本诉赵秀兰给丁新出具的3万元欠条确实不是同一法律关系。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2012）蒙民一初字第01579号民事判决；二、驳回丁新的诉讼请求。一审案件受理费550元，财产保全费300元，合计850元，由丁新负担；二审案件受理费150元，由赵秀兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文伟审 判 员  刘晓慧代理审判员  万学林二〇一三年十月二十一日书 记 员  孟艳杰