南京市江宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0115民初第9350号 原告南京威远汽车商城有限公司（以下简称威远公司），统一社会信用代码:73057987-8，住所地在南京市江宁区东山街道双龙路**南方花园**。 法定代表人高跃奇，威远公司执行董事。 委托代理人熊炎，江苏东恒律师事务所律师。 被告张义生，男，1968年4月21日生，汉族。 委托代理人张庆、曹成明，江苏宁通律师事务所律师。 原告威远公司与被告张义生侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告威远公司委托代理人熊炎和被告张义生委托代理人张庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告威远公司诉称：被告张义生明知与其公司不存在借款合同关系，两次向仲裁委申请仲裁，两次向法院提起诉讼，意图获取不当利益。其公司为还原案件事实涤除不当诉讼带来的败诉风险，聘请专业律师团队实际支付律师费135万元，另在仲裁过程中对被告张义生单方提供的《借款担保合同》申请司法鉴定，以证明未与被告张义生发生借贷的事实，实际支付鉴定费48480元，现要求被告张义生赔偿律师费和鉴定费1398480元。 被告张义生辩称：其在向原告威远公司催要借款无果情况下，持有《借款担保合同》和出具给原告威远公司的银行本票，提起仲裁和诉讼，以证明双方之间存在借贷合意和实际的款项交付行为，因部分案件事实举证不能造成其败诉，是其应当承担的诉讼风险，但其实施的仲裁和诉讼行为不是违法行为，是正当合法的维权方式；其在仲裁和诉讼过程中提供的《借款担保合同》中威远公司的财务专用章、李萍的签名和银行本票经过法院审查均系客观真实的，因此其提起的民间借贷诉讼并非恶意诉讼；原告威远公司要求赔偿的律师费和鉴定费，并非仲裁和诉讼过程中必然产生的费用；原告威远公司主张侵权赔偿欠缺侵权责任构成要件，其仲裁和诉讼行为不构成侵权。 经审理查明：2009年4月，威远公司与中国工商银行江宁支行（以下简称工行江宁支行）签订一份《流动资金借款合同》，约定威远公司向工行江宁支行借款1500万元，期限为12个月，自2009年4月至2010年3月20日止。还本时间及金额分别为2010年2月20日还本300万元；2010年3月20日还本1200万元。 2010年3月19日，张义生设立的南京康丰投资有限公司（以下简称康丰公司）出具收款人为威远公司、出票金额为1200万元的银行本票一张。2010年3月20日，该1200万元进入到威远公司账户中。同日威远公司归还了其欠工行江宁支行的上述借款1200万元。 2010年3月24日，威远公司与南京市江宁区农村信用合作联社金箔信用社（以下简称金箔信用社）又签订一份《借款合同》，约定威远公司向金箔信用社借款1500万元。期限自2010年3月24日至2011年3月23日。2010年3月26日，威远公司将从金箔信用社贷款的1500万元以银行本票的方式分两次金额分别为11274600元、3725400元开出，并通过背书方式将上述款项分别于2010年3月26日、3月29日交付给丁骏设立的南京众智投资担保有限公司（以下简称众智公司）。2010年3月29日，众智公司通过开具银行本票的方式向康丰公司支付500万元。 2015年3月11日，张义生向威远公司发出还款通知，要求威远公司依约还款。2015年7月1日，张义生向南京市仲裁委员会（以下简称南京仲裁委）申请仲裁，要求裁决威远公司归还借款1200万元及利息、承担律师费10万元。仲裁过程中，威远公司申请对《借款担保合同》中“威远公司财务专用章”、“李萍”签名真实性、形成时间；“2013年3月18日”中“3”、“3.18”形成时间与“2015年3月11日”还款通知中“张义生”的形成时间比对；2013年中的“3”与“2010年3月19日形成时间比对等事项进行鉴定。2016年4月8日，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心[2016]文鉴字第135号司法鉴定意见书。2016年6月7日，张义生以另需补充收集有关证据为由，撤回仲裁申请。南京仲裁委于2016年6月8日作出决定书，同意张义生撤回仲裁申请，张义生预交仲裁费用131761元不予退还，另威远公司曾申请对案涉合同进行鉴定，鉴定费47480元由威远公司自行承担。2016年8月5日，张义生再次向南京仲裁委申请仲裁，要求裁决威远公司归还借款1200万元及利息、承担律师费10万元。南京仲裁委以合同主体部分系张义生单方填写，不能认定双方当事人就借款达成合意、订立《借款担保合同》，从而该合同中仲裁条款非当事人意思一致的表示为由，认定双方未就将争议提交南京仲裁委达成合意，故而无管辖权，驳回张义生的申请。2017年3月17日，张义生以不当得利向本院提起诉讼，要求威远公司归还本金1200万元及利息。一审中，张义生变更请求权基础为民间借贷关系。 审理中，张义生提供了一份《借款担保合同》，该合同内容为“甲方：，乙方：，丙方（担保人）：。为维护三方权益，经充分协商，特订立本合同：第一条自2010年3月19日至年月日，由甲方提供乙方壹仟贰佰万元整（￥12000000元）的借款。还款计划如下：2010年月日，还款金额壹仟贰佰万元整（￥12000000元）。第二条甲方应按期、按额向乙方提供借款，否则，应按借款金额的违约金给付乙方（违约金按天计算）。第三条乙方应按协议使用借款，不得转移用途。否则，甲方有权停止发放新的借款，直至收回已发放的借款。第四条乙方保证按借款合同所定期限归还借款本金。如需延期，乙方需在借款到期前三天，提出延期申请，经甲方同意，办理延期手续。但延期最长不得超过三个月，甲方未同意延期或未办理延期手续的逾期借款，违约金为总金额的20%。第五条乙方的借款由借款人用全部财产作担保。第六条借款利息按银行同期利息3.5倍收取。第七条借款到期后，如乙方不按期归还借款本金时，由担保单位（或担保人）负责为乙方偿还本金和违约金。第八条补充条款，若发生争议，交南京仲裁委仲裁。守约方实现权利的费用，如调查费、差旅费、律师费（律师费按南京市现行律师收费标准确定）等由违约方支付。第九条合同的生效，在签订本合同前，甲方、乙方、丙方已完全理解并接受。本合同的内容，甲方、乙方、丙方在本合同项下全部意思表示均真实有效。本合同经甲方、乙方、丙方签字盖章后生效。本合同一式五份，借贷款双方各持正本一份，担保方、一份，公证处一份，均具有同等法律效力。”该合同由威远公司加盖威远公司财务专用章以及威远公司法定代表人高跃奇的妻子李萍签字后交给案外人丁骏，丁骏再将该空白合同交于张义生，后张义生单方将合同空白处甲方、乙方分别填写上张义生、南京威远汽车商城有限公司，将还款计划的日期由“2010年”改为“2013年”，空白的月、日部分填上“3月18日”。 审理中，张义生未能提供证据证明在2015年3月11日发出还款通知前曾向威远公司要求返还过款项及利息。 本院认为，张义生基于借贷关系主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。本案中，首先，张义生在支付该1200万元款项时，与威远公司未形成借贷合意。威远公司将空白的借款担保合同交给案外人丁骏时未填写出借人的姓名以及还款的准确时间。而后，丁骏将该空白合同交给张义生，纵观该1200万元的借款合同的订立，张义生与威远公司之间并未就该款项的出借进行过商谈，未形成借款合同的要约和承诺。而后张义生在该合同空白处填写了出借人，并且部分改动了还款时间，该新要约并未得到威远公司的追认。故该借款合同实际未成立。其次，张义生与案外人丁骏实际形成了借贷关系，理由如下：1.张义生虽然未提供与案外人丁骏的借款合同，但是双方实际形成了多年的资金借贷关系，该空白借款担保合同的交付过程也能印证上述事实。2.该款项的交付虽然是由张义生直接以开具银行本票的方式交付给威远公司，但该款项实际由案外人丁骏转交威远公司，故该款项应为丁骏向张义生指示付款，并不能表明由张义生向威远公司出借款项。3.丁骏在收到本案的1200万元和张义生另外出借的270万元后，全部交付给威远公司用于偿还银行借款，威远公司并在银行资金重新到位后立即归还了丁骏1500万元。而后，丁骏立即支付给张义生实际控股的康丰公司500万元，表明丁骏与张义生之间有资金往来的借贷关系，而该1200万元与270万元实际均是丁骏与张义生之间发生的借贷款项，而非张义生与威远公司之间的直接借贷。4.张义生在交付给威远公司1200万元后，长达5年时间未有证据显示曾向威远公司主张过借款的本金及利息。该事实也间接印证了张义生与丁骏之间存在借贷关系，而非张义生与威远公司之间直接发生了借贷关系，该1200万元正是张义生与丁骏间的借贷关系中所发生的部分款项。5.张义生向南京仲裁委申请仲裁后，南京仲裁委以双方未形成借贷合意，驳回张义生的仲裁申请，张义生并未以提起诉讼的方式对仲裁决定书提出异议，已经发生法律效力的仲裁决定书直接否认了张义生与威远公司之间就案涉1200万元的款项存在借贷关系，从而间接印证了张义生与案外人丁骏间的借贷关系。综上，张义生与威远公司就案涉的1200万元未形成借贷合意，张义生与威远公司之间也不存在借款款项交付的事实。 本院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2017年12月4日作出（2017）苏0115民初4039号判决：驳回张义生的诉讼请求；案件受理费125072元，由张义生负担。 张义生不服，向南京市中级人民法院（以下简称南京中院）提起上诉，要求撤销一审判决，改判支持张义生一审的全部诉讼请求或者将本案发回重审，并由威远公司负担本案诉讼费用。二审中，威远公司该1200万元款项的经办人李萍到庭对办理情况陈述如下：其系威远公司股东，亦是威远公司法定代表人高跃奇的妻子，《借款担保合同》中威远公司财务专用章及李萍的签名均是真实的，该《借款担保合同》系由丁骏提供，1200万元本票也是从丁骏处取得。张义生本人到庭，对李萍陈述的签名盖章真实性予以确认，但坚持认为该1200万元本票系按照丁骏的指示直接交付给威远公司工作人员，其陈述：其与丁骏均从事资金放贷的生意，案涉1200万元发生的前一天，丁骏与其联系称有一笔资金业务，即威远公司需要1200万元，因其认识威远公司法定代表人高跃奇，就与丁骏协商确定拆借利率为同期银行贷款利率的3.5倍。其与丁骏合作快两年了，但与威远公司第一次合作，故其需要借款手续，经丁骏与威远公司联系，2010年3月19日上午张义生前往丁骏的公司拿到案涉的《借款担保合同》，该合同中甲方、乙方、借款时间、还款时间均为空白，但其只关注了借款金额、利率以及落款处威远公司财务专用章和高跃奇夫人李萍的签名，其拿到《借款担保合同》后，才开具了出票人为康丰公司，收款人为威远公司的1200万元本票，本票开具后，其通知丁骏，让丁骏通知威远公司到其处取走案涉本票。关于还款时间的约定，系在借款后一周左右，其与丁骏联系后，由丁骏与威远公司确定还款时间，丁骏说还款时间定长一点，到2013年都没有问题，于是张义生就将还款时间写为2013年3月18日。关于利息催要问题。因案涉款项系通过丁骏作为中间人的方式来操作的，其一直通过丁骏向威远公司主张利息，在2014年年底，康丰公司有要债人员去威远公司索要债务，但对此并无书面证据予以证明。 南京中院归纳二审争议焦点为：1.张义生和威远公司之间就诉争1200万元是否存在借贷法律关系；2.本案起诉是否超过诉讼时效期间；3.一审诉讼程序是否严重违法，是否遗漏必要共同诉讼参加人。 南京中院认为，关于争议焦点一，即张义生和威远公司之间就诉争1200万元是否存在借贷法律关系的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张义生主张其与威远公司就诉争1200万元存在借贷法律关系，应就借贷合意、款项交付等基本事实承担举证证明责任，但综合全案证据及当事人陈述，本院认为张义生虽提供了《借款担保合同》及本票等证据，但未能提供证据证明《借款担保合同》系张义生与威远公司之间签订，张义生与威远公司欠缺借贷合意，故威远公司不应承担还款责任。 首先，空白《借款担保合同》缺乏威远公司与张义生的共同意思表示。张义生认可其收到的《借款担保合同》系从丁骏处取得，该合同取得时其中借款人、出借人、还款时间均为空白，上述内容均为证明双方存在借贷合意的关键内容，虽然该《借款担保合同》中加盖威远公司财务专用章且有经办人李萍签名，但威远公司系将该《借款担保合同》交给丁骏而非张义生，威远公司取得的本票上载明的出票人为康丰公司而非张义生，张义生陈述威远公司工作人员直接从其处取走案涉本票，但对此并无证据加以证明，现有证据亦并不足以证明威远公司取得案涉1200万元本票时已明确知晓张义生为出借人，仅凭空白《借款担保合同》无法认定张义生与威远公司之间就诉争1200万元存在借贷合意。此外，关于还款时间的确定，张义生陈述通过丁骏与威远公司协商将还款时间确定为2013年3月18日，但对此并未提供证据加以证明，该还款时间的确定缺乏威远公司的意思表示，亦印证张义生与威远公司就诉争1200万元缺乏借贷合意。 其次，丁骏的行为不构成表见代理。张义生虽主张其一直通过丁骏与威远公司协商借还款事宜，由丁骏代表威远公司向张义生借款，但丁骏并非威远公司工作人员，威远公司亦未向丁骏出具授权委托书委托丁骏对外借款，在缺乏权利外观表象的情况下，丁骏无权代表威远公司向张义生借款，张义生主张丁骏构成表见代理，其与威远公司实际成立借贷法律关系的意见，缺乏依据，本院不予支持。 最后，张义生的追索行为与威远公司缺乏关联性。诉争1200万元发生于2010年3月19日，此后张义生自行填写了出借人、借款人并将还款时间填写为2013年3月18日，但即使按照该还款时间，在张义生2015年3月提起仲裁前，张义生并未提供证据证明其曾向威远公司催要过债务，其陈述一直通过丁骏向威远公司催要借款本息，但对此并未提供证据加以证明，从本案款项发生至张义生提起仲裁的近五年时间内，张义生从未直接向威远公司追索债务本息，结合张义生从事资金生意的职业身份以及借款数额达1200万元等，张义生的追索行为明显与威远公司欠缺关联性。 关于争议焦点二，张义生的起诉是否超过本案诉讼时效期间的问题，本院认为，诉争空白《借款担保合同》中虽然对还款时间的月、日未作出明确约定，但该合同明确载明还款时间的年份为2010年，即使按照2010年12月31日为到期还款日，张义生亦应在2013年1月1日前提起诉讼，而张义生于2015年3月才提起仲裁，已超过诉讼时效期间。关于张义生自行添加的还款时间2013年3月18日，如前述分析，因张义生未能举证证明该还款时间的确定得到威远公司的确认和同意，其单方添加的还款时间对威远公司不产生法律效力，张义生主张诉争款项至2013年3月18日到期的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于争议焦点三，即一审诉讼程序是否严重违法，是否遗漏必要共同诉讼参加人的问题。经查，本案系张义生基于民间借贷法律关系起诉威远公司，本案诉讼标的与丁骏并无直接关联，丁骏不属于本案必要共同诉讼参加人，本案不存在诉讼程序严重违法的情形，对于张义生该主张，本院不予采纳。此外，一审判决在处理张义生与威远公司之间是否成立借贷法律关系中迳行认定张义生与丁骏存在借贷法律关系虽有不当，但张义生与丁骏之间是否存在借贷法律关系的问题不属于本案的审理范围，本院在本案中不予认定。 南京中院于2018年6月19日作出（2018）苏01民终2941号判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费125072元由张义生负担。 另查明：2015年8月13日，威远公司（甲方）与江苏东恒律师事务所（乙方）订立委托代理合同，乙方接受甲方委托指派张利军、许贵兵、熊炎律师担任甲方与张义生民间借款合同纠纷仲裁阶段代理人；按照律师收费规定，1、甲方在合同签订后向乙方支付拾伍万元律师费；2、本案取得生效法律文书（包括但不仅限于裁决、调解、和解）或对方撤回诉请后，甲方再按照实际支付金额与张义生主张金额之间差额的10%向乙方支付后续律师费，本案律师费为壹佰叁拾伍万元，胜诉后按约定支付如败诉后续费用无需支付。委托代理合同中除“本案律师费为壹佰叁拾伍万元，胜诉后按约定支付如败诉后续费用无需支付”为手写外，其他合同内容均是电脑打印。江苏东恒律师事务所分别于2015年8月12日（15万元）、2018年6月22日（60万元）、2018年8月15日（20万元）和2018年10月23日（40万元）开具了律师费发票。 上述事实，有（2015）宁裁字第356-11号决定书、司法鉴定意见书、（2016）宁裁字第401-09号决定书、（2017）苏0115民初4039号民事判决书、（2018）苏01民终2941号民事判决书、鉴定费发票、委托代理合同、律师费发票和当事人陈述等证据证实。 本院认为：人民法院引导当事人诚信理性诉讼，加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。原告威远商城要求被告张义生赔偿律师费依法应当提供证据证明被告张义生向法院提起的民间借贷诉讼属于滥用诉讼权利的恶意诉讼。张义生要求威远公司偿还借款1200万元向法院提供了加盖威远公司财务专用章且有经办人威远公司法定代表人高跃奇妻子李萍签名的《借款担保合同》以证明双方之间存在借贷合意，提供了出票人为张义生投立的康丰公司，收款人为威远公司的1200万元银行本票，以证明款项交付事实。审理中，原告威远公司也未提供被告张义生所诉1200万元借款已全部获得归还的证据，故认定被告张义生存在滥用诉讼权利的明显不当行为证据不足，要求被告张义生赔偿律师费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 威远公司在与张义生所诉民间借贷纠纷中主张与案外人丁骏存在1200万元的借贷关系，否认与张义生存在借贷合意，故对张义生持有的《借款担保合同》中威远公司财务专用章、李萍签名真实性及合同中的其他记载内容申请鉴定，由此支出的鉴定费47480元系因张义生提起民间借贷纠纷而引起，且申请鉴定也是原告威远公司对抗被告张义生民间借贷诉讼而行使的正当行为，而张义生所诉民间借贷纠纷败诉，故原告威远公司要求由被告张义生最终负担由此产生的鉴定费47480元并无不当，本院予以支持。南京仲裁委对张义生所诉威远公司民间借贷纠纷无管辖权，故其作出的由威远公司负担鉴定费47480元的决定不能作为被告张义生拒绝赔偿原告威远公司鉴定费47480元的依据。原告威远公司主张另支付鉴定人员出庭费1000元因未提供证据证实，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十二条、《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条之规定，判决如下: 一、被告张义生赔偿原告威远公司鉴定费47480元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。 二、驳回原告威远公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案应收案件受理费17386元，由原告威远公司负担16399元，被告张义生负担987元（此款于支付上列赔偿款时一并付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当（按照不服本判决部分的上诉请求数额计算）向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  陈张明 人民陪审员  崔 希 人民陪审员  陈家正 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  孟晨鸣