.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终60号上诉人（原审被告）：孝义市利群劳务派遣有限责任公司，住所地孝义市府前街。法定代表人：王俊萍，公司总经理。委托诉讼代理人：王宇辉，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：曹皓，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵开华，男，汉族，陕西省西乡县人，孝义市利群劳务派遣有限责任公司职工。委托诉讼代理人：席爱，男，住山西省太原市，山西省助残帮扶协会推荐。上诉人孝义市利群劳务派遣有限责任公司（以下简称利群劳务派遣公司）因与被上诉人赵开华劳动争议纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院作出的（2017）晋1129民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，公开询问进行了审理。上诉人利群劳务派遣公司的委托诉讼代理人王宇辉、曹皓、被上诉人赵开华及其委托诉讼代理人席爱到庭参加询问。本案现已审理终结。利群劳务派遣公司上诉请求：1、撤销山西省中阳县人民法院（2017）晋1129民初409号民事判决，应当确认被上诉人的每月工资为3900元，被上诉人的一次性工伤补助金、在治疗期间所花费的伙食费、交通费由工伤保险基金承担，并要求被上诉人归还该曾借锦昌耐火材料厂的人民币5000元；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人赵开华并未解除劳动合同。根据双方签订的为期两年《劳动合同》，该合同期限为2016年4月到2018年4月，因此该《劳动合同》还未到期，上诉人不同意被上诉人单方解除劳动合同，因此中阳县人民法院判决依据的事实错误。2、由于一审诉讼期间关于证明被上诉人工资标准的证据未找到，现通过努力已找到该证据，证据显示被上诉人在上诉人处工作期间的月平均工资为3900元，因此判决书认定的工资标准错误。因此，一审法院在没有认真调查核实事实，充分调取审核证据的情况下，草率作出判决，事实认定不清，法律适用错误，请二审法院公正判决。赵开华辩称，上诉人在仲裁及一审审理中拒不提交工资表及出勤表，被上诉人实际月工资为6000元以上，上诉人所交的保险金额低于被上诉人工资，对一次性医疗补助金差额部分应当由上诉人补足。赵开华向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告解除劳动关系；2.判令被告支付原告如下各项工伤保险待遇共计207692.5元。其中：一次性伤残补助金43641元，一次性医疗补助金87282元，一次性伤残就业补助金43641元，停工留薪31518.5元，住院伙食补助费480元，交通费1130元；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告于2014年6月和工友接受孝义市利群劳务派遣有限责任公司派遣在吕梁锦昌耐火材料有限公司从事井下开三轮车工作。2016年4月19日19点左右，原告在工作时受伤，被送往吕梁市中医药研究院治疗16天，经诊断：左侧尺、桡骨粉碎性骨折、左前臂压砸伤、肌腱损伤。2016年5月19日经中阳县人力资源和社会保障局作出中劳社工伤认（2016）第19号工伤认定决定，孝义市利群劳务派遣有限责任公司职工赵开华于2016年4月19日受到的伤害属于因公负伤。2016年7月19日经吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发[2016]599号劳动能力初次鉴定结论书，结论为：原告伤残等级为九级伤残。2016年12月6日经吕梁市劳动能力鉴定中心作出职工停工留薪期确认通知书，确认原告停工留薪期为6.5月（自2016年4月19日至2016年11月3日）。2017年2月15日原告向中阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，中阳县仲裁委员会于2017年5月21日作出中劳人仲案字（2017）第3号仲裁裁决书，并于2017年7月19日、2017年7月21日分别向原、被告送达裁决书，裁决如下：一、由被告支付一次性伤残就业补助金35100元；二、由被告支付停工留薪工资25350元；三、被告支付住院期间陪侍费1359元；四、由被告支付交通费298元；费用合计62107元，由孝义市利群劳务派遣有限责任公司一次性支付原告，并解除劳动合同。一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费等费用以工伤保险中心赔偿数额为准。原告认为裁决明显错误，于2017年7月31日向本院提出诉讼。以上是为本案事实。上述事实，有当事人陈述和原告举证材料在卷佐证。一审法院认为，劳动者依法享受社会保险和福利待遇，劳动者因公伤残时应依法享受社会保险和福利待遇。本案原告在接受被告的劳务派遣工作中受伤致残，经中阳县人力资源和社会保障局、吕梁市劳动能力鉴定中心认定为工伤、九级伤残，原被告对此均无异议，予以采信。停工留薪期确认通知书，经中阳县仲裁委员会仲裁裁决应当由被告一次性支付，同时中阳县仲裁委员会于2017年5月21日作出的中劳人仲案字（2017）第3号仲裁裁决书，于2017年7月19日给原告送达，原告于2017年7月31日向提出诉讼，符合法定诉讼时效。原告从事井下作业，原、被告对于原告从事的工种无异议。被告作为用人单位有责任提供公司与原告签订的劳动合同、公司与用工单位签订的劳务派遣协议、原告工资总额或工资单，在本案审理期间至法庭审理结束前，被告只提供了一份原告的工伤保险个人缴费查询单（自2016-03-09至2016-06-08，缴费月数3个月，缴费月基数3900元），证实已经为原告缴纳工伤保险，同时证实原告月工资收入为3900元。一审法院认为，该证据不足以证明原告实际收入总额和平均收入，因此原告的工资收入应当按照山西省上一年年度采掘业平均工资计算，即2015年采掘业平均工资4849元。交通费用原告未提供原始单据以及复印件予以证实，且仲裁裁决书已经剔除不属于统筹地区范围内的开支，确认为298元，对此一审法院予以认可。原告主张住院期间伙食费16天×30元=480元，未超出当地标准范围，依法予以认可。原告明确表示因伤不能从事工作，要求解除劳动合同，符合法律规定，予以支持。综上，原告损失分别计算如下：一次性伤残补助金：4849×9月=43641元，一次性医疗补助金：4849×18月=87282元，一次性伤残就业补助金：4849×9月=43641元，停工留薪工资：4849×6.5月=31518.5元，住院伙食补助费480元，交通费298元。以上共计206860.50元。根据《工伤保险条例》第30条、第33条、第37条之规定及《山西省工伤保险条例实施细则》第二十二条之规定，”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”，因此由用人单位孝义市利群劳务派遣有限责任公司向原告支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、交通费共计163219.5元。一次性伤残补助金43641元，由原告向工伤保险基金请求支付，不作处理。根据《中华人民共和国劳动法》第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第五十八条、第五十九条、第六十三条，《工伤保险条例》第十四条、第二十一条，第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省工伤保险条例实施细则》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告赵开华与被告孝义市利群劳务派遣有限责任公司劳动合同关系；二、由被告孝义市利群劳务派遣有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告赵开华一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、交通费共计163219.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告孝义市利群劳务派遣有限责任公司负担。二审期间，上诉人向本院提交2016年3、4、5月份吕梁锦昌耐火材料公司工资表，拟证明赵开华工工资为每月3900元。被上诉人对该证据不予认可。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人的工资应按多少计算；2、一次性医疗补助金、住院交通伙食费是否应由上诉人承担。关于被上诉人的工资问题，《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职工病前12个月平均月缴费工资，被上诉人于2014年6月接受被上诉人的派遣到吕梁锦昌耐火材料有限公司工作，直至本次事故发生，其工作时间将近两年，上诉人作为派遣单位对上诉人的工资情况负有举证责任，但该在一审及本院审理过程中均未能提供被上诉人在事故发生前12个月的工资情况，应承担举证不能的法律后果；根据《山西省实施办法》第二十七条第二款规定：职工发生工伤，核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。原判在不能确定被上诉人工资的情况下，以山西省上年度采掘业平均工资计算被上诉人的工资并无不当，本院予以支持。关于一次性医疗补助金、住院交通伙食费的承担问题，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付；第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《山西省实施办法》第十条规定：工伤保险基金应当存入社会保障基金财政专户，用于下列项目的支出：（二）住院伙食补助费；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受一次性医疗补助金。上诉人在被上诉人工作期间为被上诉人缴纳工伤保险，根据上述规定，被上诉人的一次性医疗补助金、住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付。上诉人此节上诉意见本院予以支持。关于上诉人提出要求被上诉人归还该借锦昌耐火材料厂人民币5000元的请求，属在二审中增加的诉讼请求，上诉人应另行主张。综上所述，上诉人利群劳务派遣公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省中阳县人民法院（2017）晋1129民初409号民事判决的第一项，即解除原告赵开华与被告孝义市利群劳务派遣有限责任公司劳动合同关系；二、撤销山西省中阳县人民法院（2017）晋1129民初409号民事判决的第二项，即由被告孝义市利群劳务派遣有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告赵开华一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、交通费共计163219.5元；三、由上诉人孝义市利群劳务派遣有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告赵开华一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、交通费共计75457.5元。一审案件受理费10元，由上诉人孝义市利群劳务派遣有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人赵开华负担。本判决为终审判决。审判长李艳丽审判员穆沛华审判员张晓玮二〇一八年一月三十一日书记员樊振遐