江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2011)锡民初字第0020号 原告（反诉被告）明发集团无锡房地产开发有限公司，住所地无锡市堰桥镇西漳锡澄南路227号。 法定代表人黄焕明，该公司董事长。 委托代理人张利军、谢超，江苏东恒律师事务所律师。 被告（反诉原告）福建七建集团有限公司，住所地福建省漳州市延安北路46号。 法定代表人段永利，该公司董事长。 委托代理人黄恩泽、蔡朝阳，福建簪华律师事务所律师。 明发集团无锡房地产开发有限公司（以下简称明发集团）与福建七建集团有限公司（以下简称福建七建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭审理了本案，明发集团的委托代理人谢超、福建七建的委托代理人黄恩泽、蔡朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明发集团诉称：2006年3月2日，双方签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由福建七建承建明发集团开发的位于无锡市惠山区的无锡明发商业广场全部工程，工程价款暂定50000万元。同时福建七建在作为合同附件的承诺书中明确承诺上述工程工期自2006年3月18日起计算，在600个日历天内完工，且承诺每迟延一天承担50万元的违约责任。后由于福建七建管理及协调各分包单位能力不足，工期一再延误。为尽快完工减少损失，2009年9月8日明发集团作出极大让步，在免除福建七建大量延期竣工违约责任的基础上双方另行签订《补充协议》，将竣工日期推迟至2010年10月31日前，要求达到合格标准并通过相关部门的综合竣工验收。同时双方再次强调，每迟延竣工一天福建七建支付50万元的违约金。后涉案工程至2011年6月1日才通过竣工验收，按约定福建七建共计延期竣工213天（后变更为229天），应承担违约金10650万元。同时，明发集团因工程延期产生巨大损失，仅项目总投入10.9亿多元的资金成本利息就达4700多万元；向购房人支付的延期交付违约金392.516658万元，初步计算损失超过5000万元。考虑到福建七建的实际情况，明发集团主动将诉讼标的降至9800万元。同时明发集团将根据争议处理情况，保留要求福建七建按约承担10650万元违约金及赔偿全部损失的权利。综上，请求法院判令福建七建承担迟延竣工违约责任，向明发集团支付9800万元违约金，本案诉讼费、保全费由福建七建承担。 福建七建辩称：1、合同违反了招投标法的规定，虽然明发集团投资建设的工程属于自主筹资，但依据招投标法的规定，必须进行公开招标或邀请招标的方式确定施工单位。双方没有履行上述程序，违反了法律的强制性规定。双方订立合同时，明发集团的开发资质只有三级，到目前也只有二级，根据规定，二级资质以下的房地产开发企业，可以承担建筑面积25万平方米以下的开发项目；福建七建是建筑企业一级资质，根据规定，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍以下房屋建筑工程的施工。本案诉争合同开发面积为50万平方米，合同金额5亿元，均超出了上述规定，故双方签订的施工合同应认定为无效，无效合同中关于违约赔偿等条款均属无效。2、自2009年9月8日双方签订补充协议之后至2010年10月期间，明发集团多次进行了设计变更，且设计变更通知延迟送达施工方，延迟通知时间应为工期相应顺延时间。3、明发集团未按双方约定的时间提供全部施工图纸，在施工期间更未及时提供施工图纸或变更设计施工图，导致工期延误，延迟竣工验收的全部责任在于明发集团。4、涉案工程施工期间，明发集团多次指令停工，导致竣工日期延迟。5、涉案工程施工期间，明发集团怠于履行合同约定的对主要建材、设备价格的批复，导致建材、设备未能及时进场而拖延了工期，明发集团就此应承担全部责任。6、明发集团未按合同约定支付工程进度款，致使福建七建未能及时支付班组工程、工资款导致窝工，应相应顺延工期。7、无论涉案工程是否存在迟延竣工验收的事实，也不论导致迟延竣工验收是明发集团还是福建七建的违约行为所致，双方在补充协议中约定延误工期每天处罚50万元，无法律依据，且有失公平，应当依法予以调低。补充协议约定，承包方在总承包范围内按照补充协议约定的竣工时间达到合格标准并通过竣工验收，发包方按照结算总价款的2%给予承包方奖励，与上述逾期完工的违约责任差距巨大，显失公平。明发集团主张迟延竣工违约金9800万元无事实与法律依据，应当予以驳回。 福建七建反诉称：双方在施工合同中约定的主要内容为：1、承包施工范围为无锡明发商业广场工程范围内的所有土建、安装工程；室内外所有总体工程；土方工程；基坑围护工程；桩基工程；市政工程；管网、亮化、景观工程；2、承包施工总建筑面积约50万平方米、工程暂定价为50000万元；3、工程质量标准为合格；4、明发集团应于开工前提供完整的施工图纸六套；5、工程进度款支付方式和时间为按施工月进度支付90%，竣工验收合格结算后7日支付至总价款97%，余3%作为工程保修金；6、合同工期为600日历天数；7、合同双方的其他权利（详见施工合同）。合同签订后，福建七建组织班组准备进场施工，但由于明发集团未取得涉案项目《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等法律强制性规定的行政许可，福建七建无法按合同约定施工，为使工程快速上马，明发集团采用边报请审批边施工的方法，强令福建七建于2006年3月18日进场，致使福建七建被涉案工程所在地建设行政主管部门行政处罚3万元，工程施工进度多次、长时间受阻。且由于明发集团在此期间多次对工程进行设计变更、指令停工、拖延批复主建材及设备价格、延迟支付工程进度款等原因，致使工程长时间处于半停工、甚至误工和停工状态。为恢复正常施工，双方于2009年9月8日签订《补充协议》一份，重新约定：1、福建七建总承包范围内全部施工内容在补充协议约定的条件下应于2010年10月31日前达综合竣工验收条件；2、作为发包方明发集团应在补充协议签订后30内解决的事宜：C区、E区内街中庭上空增设采光屋面及其结构选型，并提供相应的施工图纸；提供室外总体工程及景观工程、供电、供水、供气、电信、智能化等全套施工图，并进行图纸综合会审；提供电梯、扶梯、水泵房、消防泵房、柴油发电机房、空调设备、配电房等设备基础施工图；明确酒店及酒店式公寓施工界面和公共区域二次装饰工程施工范围。3、发包方明发集团应履行的义务（附件一第2页《施工进度计划编制说明》），其中应于2009年9月15日前提供D1区、C6区、B1区的屋面网架图纸。4、双方还对各方的权利义务进行了补充约定。《补充协议》签订后，福建七建即恢复施工，加强施工班组力量全面履行义务，期间明发集团对工程又进行了多次设计变更、未履行《补充协议》约定的发包方义务，且再次拖延支付工程进度款。经福建七建报请并经监理单位、明发集团已审定的月份进度工程量折合价款共计67905.7533万元（未审定部分不包括在内，具体数据以法院查证为准），按照合同约定工程进度应支付至90%，截止2011年5月10日明发集团应当支付进度款61115.1779万元，扣除已付的45549.7843万元，尚欠15565.3936万元未支付。福建七建已实际进场对涉案工程进行施工，工程经竣工验收质量达合格条件，明发集团应履行付款义务，且其未按约定付款属违约，除应当支付尚欠工程款外，还应支付逾期付款利息。综上，请求法院判令明发集团立即支付工程进度款15565.3936万元，并支付延期支付月份进度款的利息，计算至判决确认的给付之日止（自2008年1月起至付清款项之日止按中国人民银行确定的贷款利率计算，暂计至2011年10月20日约为1023万元）；由明发集团承担案件受理费。 明发集团辩称：1、确认合同无效应当依据效力性强制性规定，福建七建陈述的都是管理性规定；福建七建列举工期顺延的理由，在2006年3月2日其出具的承诺书第14条明确，福建七建在施工中积极配合明发集团的领导及工地派驻人员，如工程属明发集团的问题，确实造成误工的，应在6日内协调解决，否则办理工期顺延签证，事实上并未就工期办理签证，不存在工期顺延。2、双方在2009年9月8日补充协议第3.5条中约定，2009年9月份之前按照78%所欠的款项1092万元，明发集团已经支付了，从2009年9月份之后明发集团按照审核确认的金额及时支付进度款。根据鉴定数据，明发集团不仅不拖欠工程款，反而超付了，所以福建七建要求明发集团支付拖欠进度款及利息的主张不成立。 本院经审理查明： 2006年3月2日，明发集团与福建七建签订施工合同，合同约定的主要内容为：1、承包施工范围为无锡明发商业广场工程范围内的所有土建、安装工程；室内外所有总体工程；土方工程；基坑围护工程；桩基工程；市政工程；管网、亮化、景观工程；承包施工总建筑面积约50万平方米、工程暂定价为50000万（伍亿）元；2、开工日期为2006年3月18日，竣工日期为2007年11月7日，合同工期总日历天数为600天；3、工程质量标准为达到合格以上标准和按国家规范验收标准；4、工程量确认及工程进度款支付方式和时间为：承包人每月25日向工程师提交已完工程量的报告，发包人及监理公司审核无误后按工程量的90%支付进度款，支付时间为每月25日前支付上月完成的工程进度款；当工程款支付至工程总价的90%时停止支付，办完竣工验收达到合格标准后并经双方结算签字认可后7日内支付至工程总价的97%，余3%作为工程保修金。合同通用条款第13条工期延误，第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2条约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14条工程竣工，第14.1条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第14.3条约定：施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。 2006年3月2日，福建七建向明发集团出具承诺书，其中载明：为了确保贵公司的利益，确保该金牌工程的社会效益，将集中全集团公司的资源优势，加大对该项目的投入，确保该项目50万平方米的“明发商业广场”按本承诺书签定时间后以2006年3月18日起计算600个日历天。保证保质保量按时完成交付使用，包括土方开挖及市政配套总体工程，地下室和桩基工程等全面工程完成的工期，并承诺每延误工期一天接受贵司50万元/天的处罚，和承担由此而产生的一切经济损失，甲方有权自行按我司完成的工程款扣除赔付。我公司自愿按工程开发周期向贵司购买工程总造价12%的无锡明发商业广场商品房作为承包本工程承诺和履约担保，若我司未能按合同条款及承诺书内容执行完成及履约，我司自愿将购买的商品房由贵司处理销售作为违约金并可追究不足部分。 2009年9月8日，明发集团与福建七建签订补充协议，双方约定：1、承包方总承包范围内全部施工内容于2010年8月31日前达到初步验收标准。2、承包方总承包范围内全部施工内容于2010年10月31日前达到合格标准并通过相关部门的综合竣工验收，取得质监部门的监督报告，达到工程综合备案的条件。3、2009年9月1日以后完成的工程量工程款计算标准及计量方式：（1）由发包方指定品牌、指定价格的建筑材料、设备、除钢材、砼、地材外，发包方同意指定价格在双方确认的承诺书基础上由3%调至8%作为承包方的采保费。发包方确认无需批价部分的材料或设备，其价格指数按2009年8月份无锡市场价格指数编制预算，材料的价格按2009年8月份无锡市建设局造价管理部门发布的信息价。（2）由发包方指定屋面网架、钢结构及栏杆工程（公寓部分阳台栏杆除外）的专业分承包方，发包方同意在与专业分承包方确定的包干价基础上加8%作为总承包方的管理费及配合费。（3）2009年9月1日以前完成的工程量工程人工费按照双方确认的承诺书及施工合同签订时间之前江苏省建设厅发布的相关文件执行，如有调增，则调增的人工费在承包方按本协议约定的竣工时间如期通过竣工验收合格并交付后7天内一次性支付（非承包方的原因除外）；2009年9月1日以后完成的工程量工程人工费调增至37元/工日。（4）工程进度款的支付调整为按照经三方确认的剩余工程量及节点形象进度计划，以确认的各完成节点形象进度工程量90%支付，不再预留12%购房款。（5）发包方应在承包方向发包方和监理单位提出《完成形象进度节点考核》书面申请和填报《工程进度款支付申请表》后七日内如考核合格则支付形象节点工程进度款，如没有100%完成三方确认的节点形象进度，则等完成后支付。（6）承包方在确保完成各节点形象进度的前提条件下发包方同意按月预付部分节点工程进度款。（7）发包方在收到承包方总体施工进度计划、各完成形象节点计划给发包方和监理单位，应在本补充协议签订后7日内审核并批复。发包方在收到承包方提交的各节点形象进度计划完成工程量清单，应在30日内审核并批复。（8）五、六月份已审核的应付款约640万元和七月份经监理审核的应付款150万元共计790万元，本补充协议签订后三日内拨付给承包方。根据2009年6月29日至7月3日《关于无锡明发商业广场全面加快施工进度协调会》会议精神，经三方核算后达成共识按78%应付的工程进度款共计欠1092万元，发包方在承包方如期完成本协议确定的第一个节点形象进度且完成工程量在5000万元以上7天内拨付给承包方。4、由于非承包方原因导致工程施工不能按照三方（发包方、监理方、承包方）共同确定的节点计划完成，工期相应顺延，发包方应及时采取有效措施予以处理解决。5、由于承包方原因导致施工不能按照三方（发包方、监理方、承包方）共同确定的节点计划完成，承包方应及时采取有效措施确保进度目标的顺利实现。6、承包方在总承包范围内按照本补充协议约定的竣工时间达到合格标准并通过竣工验收，发包方则按照工程结算总价款的2%给予承包方奖励。7、若由于承包方原因未能按照本补充协议约定的竣工时间如期通过竣工验收合格并交付，则承包方承诺每延误工期一天接受发包方每天50万元的处罚和承担由此而产生的一切经济损失，发包方有权自行从承包方的工程款和预留的购房款中扣除赔付。8、对于2009年9月1日以前预留的12%购房款，发包方同意一次性回拨承包方预留的购房款总额的50%或划拨等额的商品房，其余预留的购房款待工程竣工验收合格后一个月内回拨或划拨等额的商品房给承包方。9、本补充协议的内容与原签订的合同及承诺书有相抵触的以本补充协议的相应条款为准。本补充协议具有与原合同及承诺书同等的法律效力。本补充协议未尽事宜按照双方签订的施工合同及承包方的承诺书相应条款执行。 另查明，涉案工程于2011年6月1日通过竣工验收，并进行竣工验收备案。 审理中，福建七建对明发集团主张逾期完工违约责任提出抗辩，并提供了《施工单位工程联系单》、《中国建筑西北设计研究院设计变更（修改）通知单》、《工程材料价格批定申请表》、《材料设备报价明细单》、《安装工程施工界面表》等证据，证明因设计图纸、发包方指令等原因导致变更施工方案，施工方向监理单位、发包方通知，但未得到及时回复或未回复，导致工期拖延。另外因发包方直接分包工程影响，导致工期延误。 明发集团质证认为，双方在2009年9月8日形成关于工期延误等事宜的补充协议，对之前的工期问题已经了结。所有联系单均未有明确表明要求顺延工期以及应延长多少工期的意思表示，联系单主要反映的是施工现场的具体状况，与福建七建的证明目的没有关联性。福建七建如认为该联系单反映的现场状况确需顺延工期，应按施工合同第十三条及补充协议第七条关于工期顺延及签证的相关程序，出现设计变更等事宜，需要顺延工期的，应由施工方提交书面的工期顺延签证单，由明发集团审核。涉案工程作为群体性工程，施工过程是统筹协调、综合安排进度的过程，即便存在部分材料未及时进场的情形，也不影响整个工程的整体进度。根据施工合同和补充协议，如确有此情形发生，应由福建七建按规定程序向明发集团提交索赔报告。现没有证据证明福建七建办理了索赔手续，福建七建陈述其中相差200多天，致使其无法施工，显然不符合施工的常识。如200多天无法施工，不仅需要顺延工期，仅停窝工的损失也是巨大的，实际上整个工程并未发生停窝工的现象。关于供水、电、气、电信等专业工程均是由福建七建总承包后分包给相关施工单位，工作联系单没有表明上述工程是由明发集团甩项发包给其他施工单位，福建七建作为总承包人，负有协调管理各分包单位的职责，应独立就工程的工期承担保证按时完成的责任。 因明发集团与福建七建对迟延竣工具体工期存在较大争议，明发集团根据本院要求申请对福建七建迟延竣工的工期进行鉴定，本院委托江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）对因福建七建原因导致工期延误的天数进行鉴定，方正公司于2012年12月3日出具退鉴函，内容为：受贵院委托，对无锡明发商业广场工程工期进行鉴定，在收到鉴定资料后，我公司发现所提供鉴定资料缺少满足鉴定要求的内容很多，随后我公司多次发函要求双方提供相关补充资料（施工图纸、施工日志、工程款进度月报、监理月报、工期索赔资料等），并且在之后的现场勘察时期，我公司再次向双方提出以上要求，但至今仍未收到所需资料，即使在资料不完善的情况下，我公司仍然投入大量的人力物力对贵院移交的鉴定材料进行了梳理，对工程现场进行勘察，并聘请省定额站资深专家帮助分析研究，确定所提供鉴定材料不能满足委托鉴定要求，其中主要因素：1、鉴定的基础应根据2009年9月8日双方签订的补充协议中的工期双代号网络计划图表，但提供的图表中的任务之间的逻辑关系不尽合理准确，所排网络图过于粗糙，对由于非承包方责任引起的事项无法准确判定工期的顺延。2、提供的材料中双方对甲方分包工程存在争议，仅从提供的八份分包合同来看，无具体分包工程开竣工时间，因此无法判断具体分包工程对整个工程工期是否影响、如何影响及影响深度。由于资料的不完整，对工期鉴定的准确程度带来很多不确定因素。3、对工程的设计变更，虽然有甲方对变更批准的时间，但变更批准之时工程实际施工状况无法从相关资料中反映，因此变更对整个工程工期的影响不能准确判断。4、甲方定价材料批复滞后对工期存在一定影响，同样由于不能获得工程在某一时间点上工程施工的实际状况，因此同样不能判断对工程工期的影响深度及广度。5、对某些分部（项）工程，资料中要求暂停施工，但原因责任未明，原因责任不明则导致工期延误无法划分属哪方责任。综上所述，对我公司所需要的资料至今双方均不能提供，且我们收到的资料过于粗糙、双方存在争议，不能反映出工程的实际状况等诸多原因，因此工期鉴定无法完成。现申请退鉴。 审理中，本院要求明发集团与福建七建就应付进度款及已付进度款进行对帐，因双方无法配合自行全面对帐，福建七建申请对工程进度款拨付情况进行审计，本院委托方正公司进行了审计，方正公司于2013年7月24日出具方正司鉴009号审计报告书，结论为： 一、进度款鉴定分两部分 1、2006年7月至2010年6月由福建七建直接向明发集团申报的月度工程进度款，经明发集团审计总额（含江西公装款）为59411.1226万元，根据合同约定2009年8月之前按78%，2009年9月之后按90%支付工程进度款，合计应付进度款47090.3230万元（注：该金额未考虑工程竣工验收合格后支付比例），以上明发集团签发款累计44320.7万元。 2、2010年7月－2011年4月福建七建班组直接向明发集团申报月度工程进度款，经明发集团审计总款为9661.3514万元，按90%，合计应付款为8695.2163万元。 二、已付工程款统计情况 根据提供的2006年10月至2013年4月工程款付款和收款明细账反映，在上述期间明发集团总计直接支付福建七建工程款、借款和代付材料款等51460.798775万元（不包括直接付给浙江远大电力设备有限公司配电箱款293万元），具体包括：1、工程借款1539万元；2、电费借款60万元；3、代付材料款3502.2万元；4、公装工程款423万元；5、业内资料费、清污收尾工程款等150万元；6、税金1536.078865万元（收据开具金额为1564.100443万元）；工程款44250.519910万元。福建七建确认实际收款51460.798775万元，两者相符。 关于明发集团提供的2010年10月17日凭证反映，明发集团依据2010年10月9日浙江远大电力设备有限公司出具的借据和收据，当日支付给浙江远大电力设备有限公司配电箱款293万元，计入支付给福建七建的工程款，我们未见福建七建公司确认同意明发公司支付上述款项的书面证据，故此笔付款暂未计入付款总额51460.798775万元中。 上述报告书送达后，双方向方正公司提出了异议，方正公司于2013年9月2日对审计报告书作出补充说明，内容为：1、关于明发集团提出要求统计其向福建七建班组支付的工程款，根据其要求，对该部分工程款进行了统计，合计向班组支付工程款金额为9115.8220万元。2、关于福建七建异议，除第二部分进度款中应加入20万元配电房工程款外，其他均在原报告中表述清楚，无需另行补充说明。 审理中，明发集团对上述审计报告及补充说明无异议，认为应当按照明发集团累计签发款44320.7万元作为其确认工程量的依据。 福建七建认为，合同约定在2009年8月之前按78%支付进度款，竣工验收后应当付至90%，12%的差额应当作为进度款支付；公装样品房的价款应当全额支付，不应按90%支付，故第一部分应付进度款为53470.0103万元；第二部分进度款加上配电房工程款20万元及公装样品房的差额，应付进度款为8755.5163万元；两部分合计应付进度款为62225.5266万元。关于已付进度款中，扣除借款、代垫款等款项外，明发集团实际支付进度款为49411.798775万元，故其尚欠进度款12813.746725万元。 鉴定人员接受了双方当事人质询，并对双方提出的异议进行了答复，对审计报告的内容进行部分修正后的意见为：明发集团审定的总额是59411.1226万元，2009年8月之前的78%和2009年9月之后的90%合计应付进度款47132.6230万元（47090.3230万元+423万*10%，公装款423万元应全额支付），明发集团签发的款累计44320.7万元。七建班组申报工程量的总额是9681.3514万元，按90%计算应付款为8713.2163万元。已付款仍按照鉴定报告及补充说明。 上述事实有施工合同、补充协议、承诺书、竣工验收资料、工作联系单、审计报告书、补充说明及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。 本案的争议焦点为：1、涉案建设工程施工合同效力应如何认定；2、涉案工程没有按照约定的工期完成竣工验收，责任应由谁承担；如果由福建七建对逾期完工承担相应责任，逾期的天数和违约金计算的标准应如何确定；3、福建七建主张的进度款及利息是否具有事实和法律依据，是否应予支持。 关于第一个争议焦点，本院认为：首先关于涉案工程建设项目是否属于必须进行招标的范围，《中华人民共和国招标投标法》对必须进行招标的工程建设项目作了规定，一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于上述所列项目的具体范围和规模标准，国家发展计划委员会制定的细则进一步作了明确，涉案工程属于商业用房建设项目，不包含在上述规定的范围内，因此福建七建认为涉案工程未经公开招投标程序而违反法律规定的意见缺乏依据，本院不予支持。 其次关于福建七建提出其建筑施工资质与明发集团的房地产开发资质与涉案工程不符，是否导致施工合同无效的问题，本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》对合同无效的情形作了规定，《关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”福建七建提出的《房地产开发资质管理规定》及《＜房地产开发企业资质管理规定＞细则》均属于行政主管部门的管理性规定，不属于效力性强制性规定，因此福建七建以此为由要求确认合同无效缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，明发集团与福建七建签订的施工合同、补充协议等均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。 关于第二个争议焦点，本院认为：补充协议约定，承包方总承包范围内全部施工内容于2010年10月31日前达到合格标准并通过相关部门的综合竣工验收，而涉案工程于2011年6月1日完成竣工验收，逾期213天。福建七建提出工期延误是因明发集团未按约定提供全部图纸、设计变更通知迟延、对主要建材、设备价格的批复迟延、指令停工、未按约支付进度款及甲方直接分包工程延误等原因所致，明发集团对此不予认可。因双方对工期延误的责任产生争议，本院委托方正公司进行了鉴定，方正公司在审核后认为，由于资料不全等原因，导致无法完成该项鉴定，遂向本院退鉴，并出具了退鉴说明。在关于工期问题无法通过鉴定方式确定的情况下，本院仅能依据双方的约定及本案的实际情况进行综合分析后作出认定。首先，双方在补充协议中对竣工时间进行了约定，实际竣工时间晚于约定时间，福建七建作为总承包单位，应当对逾期完工承担相应责任，如其认为逾期完工非其施工原因所致，应当承担举证责任。但经方正公司鉴定，双方提供的资料尚不能满足鉴定要求，无法对工期问题作出鉴定结论，故应当由举证责任方承担由此产生的不利后果。其次，根据施工合同约定，承包人在通用条款13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。福建七建在施工过程中并未提出工期顺延申请，也未能提供可以确定工期顺延的签证资料，因此福建七建未按合同约定履行相关手续，导致对工期延误的责任无法确定，应当由福建七建承担不利后果。再次，福建七建提供的签证资料中反映出有设计变更、指令停工、材料价格批复等具体时间，但是这些资料仅能证明施工当时的现状，不足以证明导致该现状发生的责任问题。综上，福建七建对涉案工程逾期完工应承担相应的违约责任。 关于逾期天数，实际竣工验收时间比合同约定的竣工时间超出213天，福建七建未提供证据证明非其施工原因对工期造成的影响及相应的天数，但根据方正公司的退鉴函所反映的内容，施工过程中确实存在设计变更，指令停工等情况，虽然福建七建在此过程中均未按施工合同约定申请顺延工期，但也不能排除上述情况可能对工期产生影响，因此基于公平合理的角度考虑，对于逾期完工天数，本院酌情扣除20%，逾期完工天数认定为170天。 关于违约金计算标准，虽然双方在承诺书及补充协议中均约定了每逾期一天承担50万元的违约责任，但结合本案的实际情况，约定的违约金赔偿标准显然过高，依法应予调整。明发集团起诉时提出其遭受的实际损失达5000余万元，但未提供充分证据予以证明，福建七建不予认可。鉴于明发集团实际已经支付的款项与合同暂定价接近，故以合同暂定价为基数，本院结合双方履行合同的情况，明发集团较好地履行了支付进度款的义务，考虑其在涉案工程中投入巨额资金所产生的融资成本等因素，同时兼顾双方利益的平衡，本院酌情确定以每天万分之三计算违约金为50000万元×0.0003×170天＝2550万元。 关于第三个争议焦点，根据方正公司对进度款进行审核的情况： 一、应付款 1、明发集团审定的总额是59411.1226万元，2009年8月之前的78%和2009年9月之后的90%合计应付进度款47132.6230万元（47090.3230万元+423万×10%，公装款423万元应全额支付），明发集团签发的款累计44320.7万元。 2、福建七建班组申报工程量的总额是9681.3514万元，按90%计算应付款为8713.2163万元。已付款仍按照鉴定报告及补充说明。 二、已付款 1、根据2006年10月至2013年4月工程款付款和收款明细账反映，在上述期间明发集团总计直接支付福建七建工程款、借款和代付材料款等51460.798775万元（不包括直接付给浙江远大电力设备有限公司配电箱款293万元），具体包括：1、工程借款1539万元；2、电费借款60万元；3、代付材料款3502.2万元；4、公装工程款423万元；5、业内资料费、清污收尾工程款等150万元；6、税金1536.078865万元（收据开具金额为1564.100443万元）；工程款44250.519910万元。福建七建确认实际收款51460.798775万元，两者相符。 2、明发集团直接向福建七建班组支付的工程款金额合计为9115.8220万元。 福建七建认为，合同约定在2009年8月之前按78%支付进度款，竣工验收后应当付至90%，故第一部分应付进度款为53470.0103万元，公装样品房的价款应当全额支付，另应加上差额42.3万元，合计应付进度款为53512.3103万元；第二部分进度款加上配电房工程款20万元，合计9681.3514万元，按90%计算应付款为8713.2163万元；两部分合计应付进度款为62225.5266万元。关于已付进度款中，扣除借款、代垫款等款项外，明发集团实际支付进度款为49411.798775万元，故其尚欠进度款12813.746725万元。 明发集团认为，合同约定工程款支付至工程总价的90%时停止支付，是为了防止超付工程款，进行结算后才有总价，如没有结算，应按照暂定价的90%计算，不能理解为竣工后就付至90%，而且即使要支付该12%的款项，福建七建也应有请款手续。另外在承诺书中约定12%的款项作为履约保证金，补充协议中对2009年8月之前应付78%的进度款作了结算，明发集团在随后的施工中已经支付完毕。 综上，关于应付进度款的问题，本院经审查认为，福建七建在本案中明确主张的是进度款而非工程总结算价款，故应当按照施工合同及补充协议约定的关于进度款支付的内容进行确认，对合同中未明确约定的部分不应作为进度款的结算，而应当在工程总结算时一并处理。方正公司对应付进度款已经进行了审核，第一部分应付进度款为47132.6230万元，第二部分应付进度款为8713.2163万元，合计55845.8393万元。福建七建提出2009年8月之前的进度款在竣工验收后应当付至90%，不符合施工合同及补充协议的约定，且福建七建也未按照合同约定履行申请进度款的申报审核手续，因此其该项主张缺乏依据，不予支持，本院确认福建七建申报并经确认的应付进度款为55845.8393万元。 关于已付进度款，方正公司经审核，明发集团总计直接支付福建七建工程款、借款和代付材料款等合计51460.798775万元，明发集团直接向福建七建班组支付的工程款金额合计为9115.8220万元，上述两项合计60576.620775万元。福建七建对借款、代付材料款及其他相关费用提出异议，且认为明发集团向福建七建班组支付的款项不应作为进度款计算，其认可明发集团实际支付进度款为49411.798775万元。经审查，首先，福建七建在计算应付进度款时将其班组完成的工程量计算在内，而与之相对应的向其班组支付的款项则不认可是进度款，显然不合逻辑；其次，方正公司审核的已付进度款中包含借款、代付材料款、相关费用等，由于未经总结算，该部分款项及费用应如何承担、由谁承担均无法明确区分，福建七建作为总包单位，应当对该部分费用负责，因此方正公司将其统计在已付款范围内并无不当。因此明发集团已付款项合计60576.620775万元，已超出应付进度款；即使对福建七建提出异议的借款、代付材料款、相关费用予以扣除，按其认可收到的进度款49411.798775万元，加上向班组支付的款项9115.8220万元，合计58527.620775万元，也已超出明发集团应付进度款总额。综上，明发集团按照施工合同及补充协议的约定履行了支付进度款的义务，福建七建在本案中主张进度款及利息缺乏依据，本院不予支持。对涉案工程中的剩余工程款，福建七建可以按照施工合同及补充协议另行结算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下： 一、福建七建于本判决发生法律效力之日起十日内向明发集团支付逾期竣工违约金2550万元； 二、驳回明发集团的其他本诉请求； 三、驳回福建七建的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费536800元（明发集团预交），由明发集团负担397122元，由福建七建负担139678元；反诉案件受理费435609.50元（福建七建预交），由福建七建负担；进度款鉴定费80000元（福建七建预交），由双方各半负担。福建七建将其应负担的诉讼费用99678元于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给明发集团。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  吕杰明 代理审判员  林中辉 代理审判员  王静静 二〇一三年十月十一日 书 记 员  景 鑫 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 第二十九条当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。