广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1341号上诉人（原审被告）：林敬升，男，1974年5月27日出生，汉族，住揭阳市榕城区。委托诉讼代理人：温素琴，广东客都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨建文，男，1960年6月16日出生，汉族，住梅州市梅县×××××××寨上。委托诉讼代理人：吴雯雯，广东义致律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司。统一社会信用代码914×××××××××××377E，住所地：梅州市××××××。负责人：吴建尤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王正君，该公司员工。上诉人林敬升因与被上诉人杨建文、原审被告中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林敬升上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：鉴定报告引用的鉴定条文错误，程序违反《法医临床鉴定规范》的规定。1.杨建文伤情为左胫骨中下段骨折，左胫骨中段骨折，影响左踝关节，左膝关节无损伤，左膝关节无影响。其于2018年11月12日做左胫骨切开复位髓内钉内固定术。鉴定时其内固定未拆除，仍然存在于左胫骨，必然影响左膝关节活动度，检测中认为左膝关节活动稍受限并不是交通事故直接引起的，而是髓内钉所致，检查时原告左足肿胀，左下肢附中受限，是由于事故受伤造成足部供血不足引起，而不是交通事故直接损伤踝关节所致。杨建文左踝关节的功能丧失程度远小于50%的情况，不能据此确定伤残等级。2.鉴定人员理解条文完全错误，且与事实不符，根据司法部司法鉴定科学技术研究所的意见，在依据该附则规定时，一定要比照最相似的具体致残等级条款，不得单独依照附则规定确定残级。鉴定机构仅采用附录，严重违反了此项比照原则。3.鉴定机构未对被上诉人杨建文进行关节活动度的测量，严重违反规定。广东中一司法鉴定中心的鉴定意见踝关节丧失50%，从检查报告来看，只是量了脚受伤的长度。依据《法医临床鉴定规范》关节功能障碍计算分别计算双侧的歪屈伸展、旋前和旋后的活动度，分别计算出各个方面的丧失程度，四个方面的平均度作为丧失程度。检查报告没有对相应的检测过程和计算的依据作出说明。综上，鉴定机构在对杨建文进行临床鉴定时，违反操作要求，引用不恰当的条文进行伤残确定，程序不合法，故不应采纳该鉴定意见。杨建文口头辩称：原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司口头陈述：1.一审采用的鉴定意见存在程序不合法的情形。根据鉴定报告的第4点，技术标准是按照法医临床检验规范对被鉴定人进行法医临床学查体，根据该规范的要求，对于骨与关节丧失所致的关节功能障碍需要测量关节的被动活动，当一侧肢体损伤时，需测量康侧肢体进行对照，但广东中一司法鉴定中心未对被上诉人的下肢活动度进行关节的被动活动度测量，违反了本项规定。2.根据司法部司法鉴定和对于人体损伤致残程度分级的相关解释，引用附则不得直接作为定残的依据。广东中一司法鉴定中心对被上诉人的伤情进行伤残确定时直接套用附则，明显不合法，应将本案发回重审。杨建文向一审法院起诉请求：一、判令被告林敬升赔偿原告因交通事故产生损失合计120000元；二、判令被告人保梅州分公司在第三者责任商业保险责任限额内赔偿人民币16214.78元，被告林敬升对此承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，杨建文驾驶粤Y×××××号（套牌）二轮摩托车（载刘小艳，横向搭载一辆自行车）由206国道往梅县畲江收费站方向行驶，17时25分许行至梅县畲××××××××××变更车道时，与同方向由林敬升驾驶的粤M×××××号小型轿车发生碰撞，造成杨建文和刘小艳受伤及双方车辆损坏的交通事故。2018年11月22日，梅州市公安局梅县区分局交通警察大队作出第441××××××××××××512号《道路交通事故认定书》认定：杨建文负事故的主要责任；林敬升负事故的次要责任；刘小艳无责任。事故发生后，原告被送到中山大学附属第三医院粤东医院救治，住院24天后于2018年12月3日出院，共花费医疗费20679.28元。出院诊断：1.左胫骨骨干骨折；2.左腓骨干骨折；3.左足背皮肤裂伤；4.全身多处皮肤挫伤。出院意见：1.住院期间陪护贰位；2.出院后注意休息，全休治疗四月，建议陪护壹位，加强营养，出院后禁止左下肢负重，注意功能锻炼，定期骨科门诊复查X线（出院后1、3、6、12月，费用约200元／次）；3.预计1年半后拆除内固定，费用约需1万元，期间如有不适，随时来诊。开庭前，原告向法院申请对伤残等级情况进行鉴定，两被告均表示同意，但因原、被告双方无法协商指定鉴定机构，原审依法指定由广东中一司法鉴定中心对原告的伤残等级情况进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月26日出具“粤中一鉴[2019]临鉴字第3144号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为十级伤残，原告为此共花费鉴定费3270元。对鉴定结论，双方在法院指定期限内，均未申请重新鉴定和补充鉴定。被告林敬升在庭审中要求重新鉴定，但未提供证据证明。被告人保梅州分公司对鉴定结论合法性不予认可，认为鉴定机构引用的附录不能作为鉴定依据，根据附录意见，原告的伤情如果未能在鉴定条例中引用，才能够使用附录，但原告的伤情经测量，鉴定机构仅是考虑到原告受伤到恢复时间的日常生活情况，属于短期的生活受限，而伤残是对原告长期的影响，故鉴定机构引用的条例不合法，不予认可，但未要求重新鉴定。经查：1.粤M×××××号小型轿车登记车主是被告林敬升，该车事故发生时未投保交强险，在被告人保梅州分公司处投保了1000000元的商业第三者责任保险及不计免赔险，本次事故发生在保险的有效期间内。2.国家统计局2018年统计用区划代码和城乡划分代码显示：原告住所地梅县×××××××的城乡分类代码首位为1、3。事故发生后，被告林敬升垫付了医疗费10000元。4.关于误工费，原告表示因原告在事故发生前主要从事建筑工作，以打散工形式为主，无法形成固定银行流水作为工资收入的证据，故由其所在村委会出具证明，证实其工作和收入情况，原告在事故发生前的平均月收入为5000元。被告林敬升认为不是村委会发工资给原告，所以不认可村委会的证明，被告人保梅州分公司对原告工作情况的证明，表示三性不予认可，村委无相应的职能证实村民的收入情况。5.关于复查费，原告于2018年12月21日、2019年2月17日分别产生复查费130.9元及127元，其余医嘱指定期限复查费未提交证据证明。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。公民因身体遭受侵害，依法享有获得赔偿的权利。原、被告双方对梅州市公安局梅县区分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》的责任认定并无异议。对事故中双方各应承担的责任，予以确认。杨建文在本次事故中造成十级伤残，故要求赔偿因此次交通事故造成其损失的请求有法律依据，但赔偿数额应根据本案证据、法律法规和相关规定来审查核实。经查核杨建文因此次交通事故造成的各项损失有：1.医疗费20679.28元，有医院出具的收费票据为证，予以认定，虽被告人保梅州分公司提出，应扣减15%的自费药金额，但其未提供有应扣减自费药的证据，故对此异议，不予支持。2.复查费按医嘱，应复查4次，每次为200元，现原告提供了已复查的票据2份，分别为130.90元、127元，原告以实际行为说明其系按医嘱指定按时进行复查，故对其请求四次复查费用，予以确认，但根据原告前两次复查费用情况，酌定后两次复查费用每次150元，故复查费应为557.9元（130.90元+127元+150元+150元＝557.9元）。3.后续治疗费10000元，虽未发生，但此费用为固定发生费用，故酌定6000元。4.护理费，原告鉴定后仍为十级伤残，护理费按医嘱规定计算，住院期间陪护为2人，出院后全休4月，陪护为1人。其中：住院期间护理费为7200元（150元/天×24天×2人＝7200元）；出院后护理费为14400元（120元/天×30天×4个月×1人＝14400元）。合计护理费为21600元（7200元＋14400元＝21600元）。5、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天＝2400元），两被告无异议，予以认定。6.营养费500元，两被告无异议，予以认定。7.残疾赔偿金84132元，因原告经鉴定为十级伤残，且被告户籍所在地按国家统计局城乡区划代码首位为“1”，应按城镇标准计算，故残疾赔偿金应为84132元（42066元×20年×10%＝84132元）。两被告提出应按农村标准计算的抗辩，不予采纳。8.误工费，原告提供的梅县×××××××民委员会提供的证明，证实被告从事水泥建筑月收入为5000元，因村民委员会不是原告的用人单位，其证明不足以证实原告的职业及收入情况，对此不予认定。故误工费应按无固定收入计算，根据误工天数24天（住院）+120天（医嘱全休4个月）＝144天，酌定为22983.98元（58258元÷365天×144天＝22983.98元）。9.精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级和事故责任认定，酌情核定3000元。10.交通费720元（30元/天×24天＝720元），两被告无异议，予以支持。11.鉴定费3270元，是原告确定此次交通事故损失的必须支出，有鉴定机构发票为证，可予认定。关于责任承担，此次事故的肇事车辆粤M×××××号小型轿车未按规定投保交强险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。本案中，原告要求投保义务人林敬升在交强险责任限额内予以赔偿，应予以支持。对于交强险限额范围外不足部分，应由承保第三者责任险的人保梅州分公司按事故责任比例在责任限额内承担。关于诉讼费用负担问题，诉讼费系原告就其因本次事故所受损失寻求法律救济而提起诉讼所支付的费用，被告应予承担。故被告人保梅州分公司答辩称不应由其负担，不予支持。原告在本次交通事故中的各项损失，交强险医疗费用赔偿部分为30137.18元（医疗费20679.28元＋复查费557.9元＋后续治疗费6000元+住院伙食补助费2400元+营养费500元＝30137.18元），死亡伤残赔偿部分为135705.98元（护理费21600元+残疾赔偿金84132元+误工费22983.98元+精神损害抚慰金3000元+交通费720元+鉴定费3270元＝135705.98元）。交强险医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，因被告林敬升未为肇事车辆购买交强险，被告林敬升应予承担。因被告林敬升已先行垫付10000元，扣减此款，被告林敬升还需赔偿原告110000元。交强险医疗费用赔偿限额范围内赔付后尚有不足部分为20137.18元（30137.18元－10000元＝20137.18元）；死亡伤残赔偿限额范围内赔付后，尚有不足部分为（135705.98元－110000元＝25705.98元），两笔合计45843.16元（20137.18元＋25705.98元＝45843.16元），由承保第三者责任保险的保险公司即被告人保梅州分公司在责任分成范围内承担。因被告林敬升占事故的次要责任，故被告人保梅州分公司应承担13752.95元（45843.16元×30%＝13752.95元）。被告人保梅州分公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其为放弃抗辩和质证的权利。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告林敬升应在机动车交通事故强制责任保险赔偿限额范围内，赔偿原告杨建文因交通事故造成的损失110000元，限于自本判决生效后10日内付清；二、被告中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司应在粤M×××××号小型轿车投保的机动车交通事故商业第三者保险限额范围内，赔偿原告杨建文因交通事故造成的损失13752.95元，限于自本判决生效后10日内付清；三、驳回原告杨建文的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1182元，减半收取591元，由原告杨建文负担54元，被告林敬升负担477元，被告中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司负担60元。二审中，双方当事人未提供新证据。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。双方当事人对一审无异议部分，二审不再审查，予以确认。根据林敬升的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：原审采信杨建文的伤残等级鉴定意见是否恰当。首先，交警部门已对涉案交通事故作出责任认定，各方当事人均无异议。一审法院通过摇珠确定的广东中一司法鉴定中心评定杨建文因涉案交通事故致十级伤残。广东中一司法鉴定中心具备接受法院委托鉴定资质，林敬升未提供该鉴定机构鉴定过程中存在程序违法的证据。其次，各方当事人均已收到一审法院书面通知，如对鉴定意见有异议应在指定期限内向鉴定机构申请复查。林敬升未在期限内向鉴定机构提出，怠于行使其权利，对此应自行承担不利后果。综上，原审采信广东中一司法鉴定中心对杨建文作出的伤残等级《司法鉴定意见书》并无不当。林敬升上诉主张不应采纳鉴定机构鉴定意见，依据不充分，不予支持。综上所述，上诉人林敬升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1182元（林敬升已预交），由上诉人林敬升负担。本判决为终审判决。审判长  梁小艾审判员  曾园芳审判员  陈恒山二〇一九年九月三十日书记员  朱红珍