安徽省固镇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0323民初2813号 原告：洪乃辉，男，汉族，1976年5月10出生，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：邢红艳，安徽径桥律师事务所律师。 被告：刘星，男，汉族，1965年2月5日出生，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：刘萍，安徽巢阳律师事务所律师。 原告洪乃辉与被告刘星建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理，依法由审判员靳飞适用简易程序公开开庭进行了审理。原告洪乃辉及委托诉讼代理人邢红艳，被告刘星及委托诉讼代理人刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪乃辉向本院提出诉讼请求：1.判令刘星支付工程款104501元，并支付自2019年9月10日至实际付清工程款之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算的逾期付款利息；2.判令刘星支付未退还材料租金73170.73元（暂计算至2019年9月10日，自2019年9月11日起的租金按每日89.2元计算至全部返还或赔偿之日止）；3.判令刘星返还钢管5812.8米、扣件11474只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只、如不能返还按86813元作价赔偿；4.刘星承担本案的诉讼费用。庭审中，洪乃辉变更第一项诉讼请求为，判令刘星支付工程款6640元。事实和理由：2016年11月15日，洪乃辉与刘星签订一份《外墙脚手架承包协议》，将固镇县乡镇教学楼外墙扣件式钢管脚手架承包给洪乃辉施工。协议约定，工程包括何集新集小学、杨庙中心学校、仲兴明德小学、磨盘张高湖小学。洪乃辉提供内外架材料，外架由洪乃辉负责搭设，内架的搭设和拆除由刘星负责。承包面积何集新集小学1650平方米、杨庙中心学校1080平方米、仲兴明德小学1410平方米、磨盘张高湖小学2266平方米，现场使用材料由洪乃辉提供，材料进入工地刘星在现场清点材料数量，并负责看管，如丢失由刘星按照钢管10元/米、扣件2.5元/只、油顶丝15元/只、接管器3元/只给予赔偿。丢失材料在刘星赔偿前按日计算租金，日租金标准为钢管0.007元/米、扣件0.004元/只、油顶丝0.15元/只、接管器0.003元/只。承包价格按照建筑面积每平方米26元计算，刘星在拆架前支付全额工程款。协议签订后，洪乃辉根据刘星工程进度需要分别于2016年12月11日、12月17日、12月18日开始何集新集小学、杨庙中心学校、仲兴明德小学外墙脚手架搭设工作，并按刘星要求提供了内架材料。工程完工后，刘星退还了部分材料，并就未退还材料与洪乃辉进行了结算。经刘星确认，截止2017年6月13日尚欠洪乃辉钢管5872.3米、扣件11583只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只。刘星于2017年8月16日又退还钢管59.5米、扣件109只，剩余材料至今未退。按照协议约定，截止2019年9月10日，刘星应支付租金73170.73元，如不能退还应退的材料应作价赔偿86813元。 刘星辩称，1.刘星还欠洪乃辉工程款6640元。2.料子进场和退场都未在刘星场地进行当场清点，因此案涉租赁单和退料单，均不能作为结算依据。首先，从料子进场过程来看，双方合同中约定材料进入工地刘星应在现场清点材料数量，但实际上因为材料数量较大，且考虑到材料的材质都是钢材，为了不耽误施工进度，料子进场后需要及时搭建，因此料子进入刘星工地的时候，洪乃辉工人说不会错的，逐一清点会花费大量人力和时间，就不让清点，所有的进料单都是洪乃辉提前填好，料子进场后直接让刘星在场负责人签字的。刘星在场人员签字只能说明来料的交接过程，并不能证明进场料子的数量和洪乃辉提前填好的是一致的。其次，料子退场也是一样的，洪乃辉派工人将所有进入刘星施工现场的来料都拆卸并拉走，所有的进料租赁单和退料单都是洪乃辉单方填写，来料和退料都没有在刘星施工场所进场当场清点，刘星已经退还全部来料，洪乃辉主张部分料子未退还的情况并不存在，因此洪乃辉主张刘星承担未退料的租金和赔偿，没有事实依据。3.洪乃辉单方手写《对账单》并不属实，不能作为结算依据。洪乃辉在事实部分主张：“被告退还了部分料子，并就未退还的材料与原告进行结算，经被告确认剩余材料至今未退还”，洪乃辉陈述的这部分事实不属实。第一，洪乃辉出具的《对账单》并不是双方结算的结果，该对账单由洪乃辉个人手写，且洪乃辉主张的结算依据来料单和退料单也都是洪乃辉单方填写，来料和退料并没有在双方都在场的情况下进行清点，洪乃辉主张的结算依据都是己方的确认，并不是刘星在场清点后的双方确认，也不是双方真实结算的结果。第二，刘星一方在对账单上的签名并不表示对洪乃辉主张的未退料数量认可。因为张某签名时，对账的数量部分还未书写，洪乃辉是在张某签名后，在对账单中间空白处补写的，故该对账单虽然形式上有张某签名，但欠缺刘星一方真实认诺的意思表示，该对账单是无效的，不能作为结算依据。综上，请求驳回洪乃辉的诉讼请求 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。刘星申请出庭作证的薛兆利、薛某、崔某、王某1、左某、张某等六名证人，均系刘星授权与洪乃辉办理收料、退料交接手续人员，且上述六名证人中的薛兆利、薛某、崔某、王某1、左某与刘星存在雇佣关系，张某与刘星系夫妻关系，上述六名证人与刘星存在利害关系，所作的对刘星有利的证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人王某2作证称，其应洪乃辉姐姐邀请到案涉工程的工地上去捡拾过材料，退料时当场没有现场清点数量，至于事后双方是否进行清点并不知情。王某2与本案双方当事人无利害关系，其证言可以作为认定案件相关事实的依据。刘星对洪乃辉提供的脚手架材料进料单、退料单、对账单上双方人员签名的真实性不持异议，但认为己方授权人员在进料及退料时均未清点材料数量，及张某在对账单上签名时对账单上欠付材料品种、规格、数量处均为空白，进料单、退料单、对账单不能作为认定案件事实的依据。本院认为，洪乃辉与刘星在外墙脚手架承包协议中已明确约定，材料进入工地由刘星安排人员对材料数量进行清点，即使刘星指定人员没有清点材料数量就在进料单、退料单上签名，也应视为刘星对洪乃辉出具的进料单、退料单上载明材料规格、品种、数量的认可。张某作证称，每次退料子清点都不及时，过了几天让我过去清点，到那后洪乃辉的工人清点我在旁边看着。张某的证言可以证实双方退料是有清点材料数量这个程序的，只是不够及时。至于刘星主张的张某在对账单上签名时对账单上欠付材料品种、规格、数量处均为空白这一事实，因无证据证实，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月，刘星借用恒鼎公司资质中标固镇县磨盘张高湖、仲兴明德、何集新集、杨庙中心小学教学楼及附属工程。2016年11月5日，刘星、洪乃辉分别作为甲乙双方签订了外墙脚手架承包协议，协议约定，工程范围包括何集新集小学、杨庙中心学校、仲兴明德小学、磨盘张高湖小学。洪乃辉提供内外架材料，外架由洪乃辉负责搭设，内架的搭设和拆除由刘星负责。承包面积分别为何集新集小学1650平方米、杨庙中心学校1080平方米、仲兴明德小学1410平方米、磨盘张高湖小学2266平方米，现场使用材料由洪乃辉提供，材料进入工地刘星在现场清点材料数量，并负责看管，如丢失由刘星按照钢管10元／米、扣件2.5元／只、油顶丝15元／只、接管器3元／只给予赔偿。丢失材料在刘星赔偿前按日计算租金，日租金标准为钢管0.007元／米、扣件0.004元／只、油顶丝0.15元／只、接管器0.003元／只。承包价格按照建筑面积每平方米26元计算，刘星在拆架前支付全额工程款。协议同时约定，刘星指定左某与洪乃辉签字确认材料的数量，2016年12月17日，刘星以出具授权委托书方式通知洪乃辉，在原协议基础上再授权委托崔某、陈**心、徐楠、薛兆利、王某1、薛某、张某等人与洪乃辉签字确认钢管、扣件、接管器等材料进场和退场手续，上述人员签字确认刘星认可。协议签订后，洪乃辉分别于2016年12月11日、12月17日、12月18日开始何集新集小学、杨庙中心学校、仲兴明德小学外墙脚手架搭设工作，并按要求提供了内架材料。自2016年11月17日至2017年8月16日，因进料、退料，双方形成36张进料单、18张退料单，上述单据均有洪乃辉姐姐洪雪梅和刘星授权人员签名。洪乃辉与张某于2017年6月13日签署对账单，对刘星未退还洪乃辉的材料品种、规格及数量进行确认。对账单载明，截止2017年6月13日刘星尚欠洪乃辉钢管5872.3米、扣件11583只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只。刘星于2017年8月16日退还洪乃辉钢管59.5米、扣件109只。双方认可，洪乃辉于2017年6月份左右全部完成双方协议约定的仲兴明德、何集新集、杨庙中心小学教学楼及附属工程的脚手架工程，刘星已付洪乃辉案涉工程工程款101000元，尚欠6640元。 上述事实，有外墙脚手架承包协议，确认单，进料单、退料单、对账单，授权委托书，银行支付凭证及交易流水，庭审笔录在卷佐证。 本院认为，刘星借用恒鼎公司资质参加投标，中标无效。刘星将中标工程中的脚手架工程分包给不具有劳务作业资质的自然人洪乃辉，双方签订的外墙脚手架承包协议亦无效。案涉工程已经竣工验收合格，洪乃辉可以请求参照合同约定支付工程款。双方认可欠付的工程款6640元应当支付，洪乃辉减少诉讼请求数额部分对应的案件受理费用本院予以退还。洪乃辉因材料丢失产生的损失，可以参照双方签订的外墙脚手架承包协议约定计算。本案双方当事人对无效合同的订立均有过错，但洪乃辉一方对材料的丢失没有过错，即洪乃辉主张的损失与合同效力无关，该责任应由造成损失的过错方刘星承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下： 一、被告刘星支付原告洪乃辉工程款6640元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、被告刘星赔偿原告洪乃辉未退还脚手架材料租金损失73170.73元（计算至2019年9月10日，自2019年9月11日起的租金按每日89.2元计算至实际返还或作价赔偿完毕之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、被告刘星返还原告洪乃辉钢管5812.8米、扣件11474只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只，如不能返还应按86813元作价赔偿，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2634元，退还原告洪乃辉974元，被告刘星负担1660元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员 靳 飞 二〇一九年十一月二十二日 书记员 陈丛逸