山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11119号上诉人（原审被告）：山东省广发建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：宋进桥，总经理。委托诉讼代理人：韩百伟，山东金浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宋志年，男，1956年5月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹原、张燕荟，山东万吉律师事务所律师。上诉人山东省广发建筑劳务有限公司（以下简称广发公司）因与被上诉人宋志年买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广发公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法驳回宋志年的全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审的诉讼费用由宋志年承担。事实和理由：（一）宋志年起诉广发公司所依据的是11份结算单据，结算单中加盖“山东省广发建筑劳务有限公司济南清河社区国贸花园B区项目结算专用章”。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立。宋志年主张的结算单，不是广发公司备案公章或者合同专用章，双方也未约定以“山东广发建筑劳务公司济南清河社区国贸花园B区项目专用章”作为公章或专用章使用。宋志年在一审中未提交相应证据证实该专用章是广发公司加盖。因此，广发公司不应当承担责任，应当依法驳回宋志年起诉。（二）广发公司和宋志年未签订合同，因此不存在合同纠纷。山东华舜混凝土有限公司济南华山分公司（以下简称华舜公司济南分公司）将涉案债权转让给宋志年，但宋志年就转让债权的事实未通知广发公司。根据法律规定，债权人转让权利，应当通知债务人，未通知债务人，该债权转让不能对债务人发生法律效力。广发公司未接到债权转让的邮件，故一审判决在无其他证据的情况下不应认定华舜公司济南分公司在转让债权后履行了通知的义务，宋志年无权向广发公司主张权利。（三）涉案工程实际施工人为韩明平和吕斌，挂靠者独立经营、自负盈亏。广发公司只是收取一定的管理费用，并不参与经营，也不分享运营收益。根据民法原则，挂靠单位应在收取管理费的范围内，承担损害赔偿责任。挂靠经营关系的建筑施工企业以被挂靠单位的名义签订的承包合同，至少应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉。一审判决既认可了韩明平和吕斌与广发公司是委托代理关系，构成表见代理，又认可双方之间是挂靠关系，属于认定事实不清。（四）根据《合同法》第四十九条的规定：“以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，故宋志年应当证明有理由相信韩明平和吕斌有代理权，该案件中，宋志年接触的一直是韩明平和吕斌，广发公司也未向宋志年提交授权或提过韩明平、吕斌是公司员工或者代理人。宋志年自认为两人是公司员工，但未提交证据证明两人为广发公司的员工或代理人。故一审判决认定广发公司和韩明平、吕斌的挂靠关系及委托代理关系，判决由广发公司承担全部赔偿责任，无事实和法律依据。（五）宋志年诉状中明确载明该权益出让方是华舜公司济南分公司，宋志年未提交相关证据证明其诉讼请求的合法性，一审判决认定华舜公司济南分公司转让协议有效是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持广发公司的上诉请求。宋志年辩称，（一）广发公司作为合同相对人，依法应当承担本案的付款责任。工程项目部是专为某一项工程而设置的，代表建设施工单位对工程项目进行管理、监督，实际操作中结算加盖项目章的情形较为普遍。本案中原债权人与广发公司实际履行合同，向广发公司分包的项目工程供应混凝土，广发公司亦出具加盖其项目印章的结算书，根据买卖合同司法解释第一条的法律规定，结合实际履行的情况，能够认定双方存在买卖合同法律关系。因涉案债权经过转让，宋志年受让原债权人的权利，故广发公司依法应当向宋志年承担付款责任。（二）宋志年是本案适格原告。2019年3月，华舜公司济南分公司与宋志年签订债权转让协议，约定将其享有的对广发公司涉案工程项目供应混凝土所产生的债权依法转让给宋志年，并多次通过邮寄的方式将债权转让通知书邮寄至广发公司工商登记住所地；且宋志年作为债权受让人，以债权人的身份提起诉讼并经人民法院送达起诉状等材料，广发公司签收诉状、证据材料以及应诉时对此未提异议的行为，也应视为广发公司知悉了债权转让事实，已经发生通知债权转让的法律效力。华舜公司济南分公司对广发公司享有的本案项目的权利依法已经由宋志年承继行使。因此，宋志年是本案适格原告。（三）韩明平以广发公司名义购买混凝土的行为符合表见代理法律规定，应当认定其代理行为有效。本案广发公司认可其承包涉案项目主体施工工程并签订施工合同，亦认可韩明平借用其资质从事工程施工；韩明平持有广发公司在涉案项目的主体施工合同并以广发公司的名义向原债权人购买混凝土，在供货过程中，原债权人也确实将混凝土供应至广发公司承包的涉案项目上，且混凝土发货单也载明需方单位为广发公司，结算单加盖了广发公司的项目部印章，因此原债权人完全有理由相信韩明平具有广发公司的代理权。故根据合同法第四十九条的规定，该代理行为有效。此外，本案纠纷的产生与广发公司违法借用资质有直接关系，广发公司对欠款的形成负有过错，对宋志年诉请应当承担责任。同时广发公司在违法出借资质的过程中获有利益，故广发公司也应当对宋志年诉请承担责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广发公司的上诉请求，依法维持原判。宋志年向一审法院提出诉讼请求：1.判令广发公司向宋志年支付混凝土货款3001162.25元；2.判令广发公司向宋志年支付逾期付款损失（以逾期支付的货款为基数，自应付款之日起，按年利率24%计算至实际给付之日）；3.判令本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费等由广发公司承担。一审法院认定事实如下：2016年9月起，华舜公司济南分公司向济南清河社区国贸花园B区项目供应混凝土。2017年2月24日至2018年7月12日期间，华舜公司济南分公司与广发公司签订11份结算单，确认自2016年9月6日至2018年5月21日期间，供应混凝土方量为19542.15立方、总金额为8724712.3元。该11份结算单上均加盖了“山东广发建筑劳务公司济南清河社区国贸花园B区项目专用章”。广发公司对该结算单不予认可，主张该项目专用章不是其公司的章，其公司也未授权刻用该项目专用章。宋志年持上述结算单主张总金额扣除已支付金额，尚欠价款3001162.25元。2019年3月7日，华舜公司济南分公司（甲方）与宋志年（乙方）签订《债权转让协议书》，约定：“一、甲方因向山东广发建筑劳务公司施工的清河社区国贸花园B区工程项目供应混凝土，对山东广发建筑劳务公司享有债权。二、转让标的：上述债权包括混凝土货款本金及由此产生的包括但不限于违约金、损失赔偿金等其他财产权益（实际数额以甲方与债务人最终核对的数额或经法院判决、调解或仲裁委员会裁决的数额为准）。……”华舜公司济南分公司先后两次向广发公司邮寄了债权转让通知，因无法联系收件人被退回。一审法院认为，本案的争议焦点是广发公司是否是涉案买卖合同的相对方。宋志年主张华舜公司济南分公司与广发公司确立买卖合同关系时，系由韩明平和吕斌以广发公司的名义与其联系业务，该两人当时持有广发公司签订的施工合同，华舜公司济南分公司也将混凝土送至国贸花园B区项目，供货小票均写明需方单位是广发公司，因此，华舜公司济南分公司有理由相信韩明平和吕斌系广发公司的员工，也有理由认为与广发公司之间存在的买卖合同关系。广发公司认可其自江苏一建公司处承包国贸花园B区项目主体施工工程，并于2016年6月签订了施工合同，但工程实际施工人是韩明平；韩明平系借用广发公司资质，广发公司收取一定的管理费，广发公司只负责前期中标、签订合同；施工合同履行一段时间后就废除了。针对施工合同终止时间，广发公司未在规定的时间内提供相应的证据。一审法院认为，广发公司认可其承建济南清河社区国贸花园B区项目，并与总承包公司签订了施工合同；同时其认可韩明平借用其资质，并向其交纳一定管理费；因此广发公司与韩明平之间系挂靠关系，广发公司作为被挂靠单位，对于挂靠方的对外行为应负有管理责任。即使韩明平是实际施工人，其在施工过程中，持有加盖广发公司公章的施工合同，向华舜公司济南分公司购买混凝土，涉案混凝土送至施工合同约定的项目工地，则华舜公司济南分公司有理由相信韩明平是广发公司的员工，并代表广发公司与其确立买卖合同关系。而广发公司与韩明平之间的内部挂靠关系不能对外对抗第三人，广发公司作为被挂靠单位对于挂靠方的行为疏于管理，该责任不应由买卖合同关系的相对方承担。因此，一审法院认定，华舜公司济南分公司与广发公司之间存在买卖合同关系。根据合同相对性原则，广发公司作为涉案买卖合同相对方，应承担支付价款的责任。华舜公司济南分公司在转让债权后，通过邮寄通知书及提起诉讼的方式履行了通知义务，宋志年作为涉案债权的受让人，向广发公司主张权利，符合法律规定。宋志年主张广发公司欠付价款3001162.25元，广发公司未提供相应的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，广发公司应承担不利的法律后果，宋志年要求其支付价款3001162.25元的诉求，一审法院予以支持。宋志年的第2项诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，一审法院予以支持；但因双方没有约定具体付款期限，故逾期付款损失的起算时间应自宋志年起诉之日起计算。宋志年主张的保全保险费4650元，系为一审诉讼支出的费用损失，应由广发公司负担。宋志年主张的律师费损失，没有提供相应的证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、广发公司于判决生效之日起十日内支付宋志年价款3001162.25元；二、广发公司于判决生效之日起十日内支付宋志年以3001162.25元为基数，自2019年3月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的逾期付款损失；三、广发公司于判决生效之日起十日内支付宋志年保险费损失4650元；四、驳回宋志年其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审过程中，双方未提交新的证据。另查明，一审诉讼过程中，经一审法院主持，吕斌作为广发公司的代理人与宋志年签订调解协议，后因广发公司法定代表人宋进桥不认可导致调解未果。本院认为，本案的争议焦点为：1.韩明平与吕斌的行为是否构成表见代理，广发公司是否应当承担付款义务；2.华舜公司济南分公司与宋志年的债权转让行为的效力。针对焦点1，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，广发公司承建济南清河社区国贸花园B区项目，并签订施工合同。韩明平与吕斌两人作为项目的实际施工人，以广发公司的名义与华舜公司济南分公司协商涉案混凝土买卖业务，并在华舜公司济南分公司履行供货义务后，出具加盖广发公司项目部专用章的结算书。华舜公司济南分公司有理由相信韩明平和吕斌的上述行为系代表广发公司，广发公司应对由此产生的债务承担清偿责任。关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。宋志年与华舜公司签订的债权转让协议约定华舜公司将涉案债权依法转让给宋志年，并通过邮寄通知书以及提起诉讼的方式通知广发公司，该债权转让行为对广发公司产生效力，广发公司应向宋志年履行合同义务。华舜公司济南分公司系华舜公司的分支机构，其不具有独立的财产权利，华舜公司有权将涉案债权进行转让，广发公司据此主张债权转让协议无效，没有法律依据。综上，广发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30810元，由上诉人山东省广发建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十一月二十八日书记员  魏洪婧