福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终5054号 上诉人（原审原告）：杨正雄，男，1974年10月2日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：曾杰聪，福建炜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司，住福建省厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元。 法定代表人：安冬梅，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司泉州分公司，住福建省泉州市丰泽区沉洲社区董埭南盛大厦(海逸公寓)323号、338号。 法定代表人：侯达鹏，该分公司经理。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：黄必良，福建致理律师事务所律师。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：蒋宏斌，福建致理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省泉州市气象局，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街东段北师大附中对面。 法定代表人：洪荣若，该局局长。 委托诉讼代理人：戴海莺，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘丹婷，福建顺济律师事务所实习律师。 上诉人杨正雄因与被上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）、鑫泰建设集团有限公司泉州分公司（以下简称鑫泰泉州分公司）、福建省泉州市气象局（以下简称气象局）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨正雄的委托诉讼代理人曾杰聪，被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司共同的委托诉讼代理人蒋宏斌，被上诉人气象局的委托诉讼代理人戴海莺、潘丹婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨正雄上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人杨正雄的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对本案相关事实和关键证据认定错误，适用法律错误，导致判决对上诉人杨正雄明显不公。一、原审法院存在严重违反法定程序的事实，导致违法判决。原审庭审后，上诉人杨正雄向原审法院提供了补充证据2份，完全可以证明本案上诉人杨正雄承包的诉争工程项目中还包括钢管支撑架的工程项目和钢管支撑架工程项目的工程款计算方式，足以证明该部分钢管支撑架工程也属于本案上诉人承包的工程项目，应按照《模板施工协议书》第五条的约定单独计算，并计入本案被上诉人拖欠上诉人工程款总额。但是原审法院单独进行调查并直接以超过举证期限为由不予组织法庭调查，明显违反法定程序，导致本案的上述关键事实未能予以查清。 二、被上诉人拖欠上诉人杨正雄的工程款应包含上述钢管支撑架工程项目的工程款，原审法院直接将该钢管支撑架的工程项目和模板工程项目混为一谈，并直接以模板工程项目的工程量结算单来计算该两项工程的总工程款，事实认定不清，适用法律错误。1.上诉人杨正雄与被上诉人于2013年4月24日签订的《模板施工协议书》第五条约定，模板工程的综合价为每平方米65元，钢管支撑架的单价为每平方米11元（按模板的展开面积计算）。从该条约定的内容可以看出，双方在上述合同中，对于上诉人承包的工程项目是有进行分开计算的，上诉人承包的工程项目应为模板工程和钢管支撑架工程项目。2.《模板施工协议书》第五条第二款计算方法的约定内容“模板按模板的接触面积计算。支撑架按各层的建筑面积计算”可以看出，对于模板工程和钢管支撑架工程项目的工程款计算方式和计算单价是分开的。而一审中，上诉人提供的证据三“紫帽山雷达站工程（模板工程量）”中，该结算单据抬头清楚的显示系对“模板工程量”进行的结算，而并没有涉及钢管支撑架的工程量进行计算。该两份证据结合起来，足以证明本案上诉人承包的工程项目还包括钢管支撑架工程项目。3.如上所述，上诉人杨正雄在一审庭审后，提交了在本案《模板施工协议书》上代表被上诉人鑫泰泉州分公司与上诉人杨正雄签订该协议的蔡某以及与上诉人对本案模板工程量进行结算的被上诉人管理人员吴庆阳的证人证言，该两人均对本案上诉人承包的工程项目和签订的合同中包含模板工程和钢管支撑架工程项目的事实予以确认，并对上诉人主张的该两项工程项目工程款的计算方式予以证实，原审法院置该关键证据于不顾，适用法律错误，对上诉人明显不公。4.从被上诉人提供的转账凭证“附加信息及用途”可以看出，被上诉人鑫泰泉州分公司在支付上诉人工程款时，自己也认可本案工程项目有包括钢管支撑架的工程项目，才会在支付工程款时备注“木板支撑”用于支付钢管支撑架的工程项目的工程款用途。5.被上诉人为了达到不支付、少支付工程款的目的，在与上诉人进行结算时，对于钢管支撑架的工程项目的计算方式要求按照《模板施工协议书》第五条第二款“按各层建筑面积”计算方法进行计算，而上诉人主张按照双方约定好的“按模板面积展开”进行计算，故双方才会在对工程量进行结算时发生争议。最后，双方只针对模板工程量进行计算，而对钢管支撑架的工程项目未予以一并进行结算。一审庭审时，被上诉人又枉顾事实，完全否认本案工程项目包含钢管支撑架工程项目，明显违背本案事实和证据，违背诚实信用原则。6.根据一审庭审后上诉人提交的补充证据，被上诉人鑫泰泉州分公司的管理人员蔡某也予以证实，双方在签订合同时，约定的钢管支撑架工程款项的计算方式就是按照模板面积进行计算。如果按照建筑面积计算，不仅不符合实际，也不符合市场价格，两种不同计算方式价格上也相差了十几万，明显不利于保护作为承包人的上诉人的合法权益。7.根据《中华人民共和国合同法》第125条、第41条对合同条款理解的规定，本案钢管支撑架工程款项的计算方式应按照上诉人主张的按模板面积进行计算。 三、关于被上诉人气象局是否应当承担支付本案工程款的法律责任问题。根据一审庭审调查，三被上诉人对于本案诉争工程的工程款尚未支付完毕的事实均不予否认。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，被上诉人气象局就应当承担共同支付工程款的法律责任，而不论该拖欠工程款的性质是什么。原审法院不支持上诉人要求被上诉人气象局共同承担支付工程款的主张，适用法律错误。 四、上诉人杨正雄实际收到的款项并没有包括被上诉人主张的1000元。从双方的交易习惯可以看出，被上诉人从未采取支付现金方式支付本案工程款，并且从被上诉人提供的《借款单》也可以看出，该款项的借款内容不是本案的诉争工程项目的工程款，是被上诉人另外增加的工程项目，且从需要审批手续也可以看出，该款项并不像也不可能像被上诉人主张的系当场支付现金。从该证据也可以证实，本案确实存在上诉人主张的另外增加的工程项目的事实。 被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司辩称：一、上诉人与被上诉人已经就工程量结算清楚，上诉人杨正雄的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。结算中，上诉人明确其对工程量没有意见，至于其所称钢管支撑架也是一起结算完毕。二、一审法院的审判程序合法。三、一审法院认定被上诉人代上诉人支付的人工费2550元已经在结算款中抵扣，被上诉人对此持有异议。 被上诉人气象局辩称：一审判决正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一审中，杨正雄与鑫泰公司、鑫泰泉州分公司的合同包单总价是指一次性包单总价。 杨正雄向一审法院提出诉讼请求：判令鑫泰泉州分公司、鑫泰公司、气象局共同支付杨正雄工程款372375元并承担逾期付款的利息损失(利息损失按月利率0.5%计算，自起诉之日起算至实际付款之日止)。 一审法院查明：气象局将晋江紫帽山雷达站工程发包给鑫泰公司施工。2013年4月24日，杨正雄与鑫泰泉州分公司签订模板施工协议书，约定鑫泰泉州分公司将涉案工程模板的所有分项项目分包给杨正雄施工，承包方式为包工包料，综合价为每平方米65元，钢管支撑架每平米11元；2013年4月25日，杨正雄与鑫泰泉州分公司签订型钢悬挑扣件式钢管脚手架专项施工协议书，约定鑫泰泉州分公司将涉案工程的钢管外脚手架分包给杨正雄施工，承包方式为包工包料，包干总价为1200000元；2014年7月23日，杨正雄与鑫泰泉州分公司对模板工程进行结算，双方确认模板工程的工程款为1235000元；鑫泰泉州分公司、鑫泰公司共支付工程款2295075元，现尚欠杨正雄工程款139925元(1200000元+1235000元-2295075元)。 另查明，气象局预留鑫泰公司的工程款509224.11元作为质量保修金，质量保修期尚未届满，到期日为2020年9月2日。涉案工程于2015年9月2日竣工验收合格。 一审法院认为，杨正雄不具有从事建设工程的施工资质，与鑫泰泉州分公司的建设工程分包合同关系，违反相关法律的强制性规定，应认定无效。鉴于杨正雄与鑫泰泉州分公司已对完成的施工项目的工程款进行结算，形成金钱债务关系，可按双方议定价款偿付尚欠工程款，现鑫泰泉州分公司尚欠杨正雄工程款139925元应当偿还，因鑫泰泉州分公司在杨正雄起诉后未在合理期限内偿还工程款，由此应支付杨正雄逾期付款利息，但利息应以139925元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日(2019年4月19日)起至实际还款之日止；杨正雄未能充分证明钢管支撑架、合同外增加的工程款，对杨正雄的诉求予以部分支持。鑫泰泉州分公司对其主张，未能提供证据予以证明，法院不予支持。杨正雄诉求的鑫泰公司作为鑫泰泉州分公司的总公司，依法应对鑫泰泉州分公司的上述债务承担共同还款责任。气象局预留鑫泰公司的工程款509224.11元作为质量保修金，质量保修期尚未到期，杨正雄请求气象局承担共同还款责任不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第二十六之规定，判决：一、鑫泰泉州分公司、鑫泰公司应于判决生效后十日内支付杨正雄工程款139925元及利息(以139925元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2019年4月19日起至实际还款之日止)；二、驳回杨正雄对气象局的诉讼请求及本案的其他诉讼请求。案件受理费6886元，因适用简易程序减半收取为3443元，由杨正雄负担2393元，鑫泰泉州分公司、鑫泰公司负担1050元。 二审中，为查明案件事实，本院依法向被上诉人出示上诉人杨振雄于一审庭审后即2019年6月21日提交的两份《证明》；其中，一份《证明》由被上诉人鑫泰泉州分公司工作人员吴庆阳出具，证明模板安装、钢管脚手架安装由上诉人杨正雄组织工人实际施工；一份《证明》由蔡某出具，证明其曾代表被上诉人鑫泰泉州分公司与上诉人杨正雄签订《模板施工协议书》，模板安装、钢管脚手架安装由上诉人组织工人实际施工。被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司发表如下意见：同意一审法院意见，该证据超过举证超限，附条件质证：无法确认证据的真实性，另外，蔡某的证明内容是虚假的，当时蔡某没有代表被上诉人鑫泰泉州分公司与上诉人签订模板施工协议，其签订的是脚手架专项施工协议；被上诉人鑫泰泉州分公司存档的《模板施工协议书》没有蔡某签名；上诉人杨正雄是蔡某介绍来施工的，且这两份证明只是证明上诉人施工的一些情况，无法证明上诉人所称的没有对钢管支撑架进行结算。被上诉人气象局发表如下意见：由法院审查。 二审中，上诉人杨正雄申请被上诉人鑫泰泉州分公司工作人员蔡某（男，汉族，1967年1月19日出生，住福建省惠安县××镇××村山后68号）作为证人出庭作证，欲证明案涉《模板施工协议书》中第5条约定的模板钢管支撑架工程不包含在综合价中，并且是按模板面积计算。蔡某到庭发表如下证人证言：其曾受雇于被上诉人鑫泰泉州分公司，其曾在《模板施工协议书》上签字，钢管支撑架和综合价是分开计算的，一开始是口头约定按模板展开面积计算，不清楚后面如何改的。对蔡某的证言，上诉人杨正雄质证称：对证人证言予以认可。被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司质证称：有合理理由怀疑证人证言是虚假的，从上诉人杨正雄提供的《模板施工协议书》的签名可以看出是被上诉人先签名的，蔡某并没有参与合同的签订，蔡某所说的其负责的具体职责也与实际不符合，证人证言不能作为认定事实的依据。 对上诉人杨正雄一审庭审后提交的两份《证明》及蔡某的证人证言，本院经审查认为，吴庆阳出具的《证明》系证人证言，其未到庭作证，故对其出具的《证明》，本院不予采信。经上诉人杨正雄申请，蔡某到庭作证，对其作证内容，被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司虽不予认可，但未能提供相应反证，且蔡某曾系鑫泰泉州分公司工作人员，故本院对蔡某出具的《证明》及证人证言予以采信，至于能否达到上诉人的证明目的，将在后文结合争议焦点论述。 对一审认定的事实，上诉人杨正雄除认为“钢管支撑架没有结算，一审遗漏认定钢管支撑架的计算方式，已付总额应扣除1000元以及上诉人杨正雄不清楚合同是否到期”外，对其余事实没有异议。被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司认为被上诉人已支付的工程款应另外加上2550元。被上诉人气象局无异议。 对当事人无异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实将在裁判文书中予以阐述。 二审中，被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司自认：根据竣工验收报告，案涉工程各层建筑面积设计建筑规模为5847.75平方米。被上诉人气象局对此没有异议。 另查明，被上诉人气象局已经支付了除保证金以外的全部工程款。 本案二审当事人的争议焦点为：1.一审程序是否违法？2.案涉工程款总额为多少即是否遗漏计算钢管支撑架工程量价的问题？3.案涉《借款单》所涉的1000元是否为已支付款？4.被上诉人气象局是否应承担付款责任？ 上诉人杨正雄与被上诉人鑫泰公司、被上诉人鑫泰泉州分公司、被上诉人气象局对焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于一审是否存在程序违法的问题。经审查，上诉人杨正雄一审庭审后提交的证据《证明》涉及本案基本事实，是否采信该证据，将影响到本案当事人的实体权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第7条规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。故一审法院以超过举证期限为由对上诉人杨正雄在一审庭审后提交的证据不组织质证，明显不当。但是，一审法院在调查笔录中已经明确鑫泰公司、鑫泰泉州分公司告知上诉人杨正雄系超过举证期限不组织质证，而非遗漏质证。本案二审中，本院已经向被上诉人出示上诉人杨正雄一审庭审后提交的证据，并进行审查认定。故上诉人杨正雄主张一审程序违法应发回重审，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于案涉工程款总额为多少，即是否遗漏计算钢管支撑架工程量价的问题。上诉人杨正雄提交的其与被上诉人鑫泰泉州分公司签订的《模板施工协议书》,具有被上诉人鑫泰泉州分公司的盖章及鑫泰泉州分公司工作人员蔡某的签字。被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司以其持有的模板施工协议书未有蔡某的签字为由，对上诉人杨正雄提交的上述模板施工协议书有异议。本院认为，当事人各自提交的上述两份模板施工协议书除一份不具有蔡某签字外，在内容上并无不同。被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司虽对上诉人提交的《模板施工协议书》中蔡某的签字有异议，但未能提供相应反证，且蔡某系被上诉人鑫泰泉州分公司工作人员。故本院对被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司的上述异议，不予采信。本院依法对上诉人杨正雄提交的《模板施工协议书》的证据效力予以确认。 关于是否遗漏计算钢管支撑架工程量价的问题。案涉《模板施工协议书》第五条第1款约定：“单价：综合价为每平米65元，钢管支撑架每平米11元模板展开算，任何时候不受任何因素调整。”第五条第2款约定：“计算方法：模板按模板的接触面积计算。支撑架按各层建筑面积计算。”上诉人杨正雄主张钢管支撑架不包含在综合价中，双方当事人在对模板工程结算中因对钢管支撑架的面积计算方式有争议，上诉人主张按第1款约定的模板面积计算，被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司主张按第2款约定的各层建筑面积计算，故而双方当事人于2014年7月23日在对模板工程量的结算过程中未对钢管支撑架的工程量价进行结算。被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司辩称模板综合价包含了钢管支撑架的价格，在2014年7月23日的结算中已经对钢管支撑架工程进行了一并结算。本院认为，案涉《模板施工协议书》的上述条款明确约定了诉争工程项目包括钢管支撑架的工程项目，并明确约定了钢管支撑架工程项目的价格及面积计算方式，按照一般商业习惯，如综合价包含了钢管支撑架的价格，则无须另行约定钢管支撑架工程项目的价格及面积计算方式。结合鑫泰泉州分公司工作人员蔡某的证言，本院依法认定综合价不包含钢管支撑架的价格，上诉人杨正雄与被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司尚未对钢管支撑架工程量进行结算。 关于钢管支撑架的工程量价问题。《模板施工协议书》第五条第1款并未明确约定钢管支撑架的工程量依照上诉人主张的按模板面积计算，而《模板施工协议书》第五条第2款则明确约定：“计算方法：模板按模板的接触面积计算。支撑架按各层建筑面积计算。”因此，本院依法认定钢管支撑架的工程量按合同约定的各层建筑面积计算。诉讼中，被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司自认案涉工程各层建筑面积设计建筑规模为5847.75平方米，被上诉人气象局作为业主单位予以认可，故本院依法确认案涉工程各层建筑面积为5847.75平方米。因此，案涉钢管支撑架工程款为64325.25元（5847.75X11=64325.25）。综上，被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司尚欠上诉人杨正雄的工程款应为：204250.25元(1200000元+1235000元＋64325.25元--2295075元)。 三、关于案涉《借款单》所涉的1000元是否为已支付款的问题。被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司提交的《借款单》具有上诉人的签名，该《借款单》明确载明上诉人借款1000元及其用途，可以证明上诉人向被上诉人鑫泰公司、鑫泰泉州分公司借款1000元。上诉人杨正雄主张未收到1000元以及系申请支付另外增加的工程，但未能提供证据证明，且与《借款单》载明的事实不符，本院不予支持。 四、关于被上诉人气象局是否应承担付款责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，除保证金以外，被上诉人气象局已经支付了全部工程款。故上诉人杨正雄要求被上诉人气象局承担付款责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨正雄的上诉请求部分成立，对合理合法部分，本院予以采纳。原审判决认定事实错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初5175号民事判决第二项； 二、变更福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初5175号民事判决第一项为：鑫泰建设集团有限公司、鑫泰建设集团有限公司泉州分公司应于本判决生效后十日内支付杨正雄工程款204250.25元及利息(以204250.25元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2019年4月19日起至实际还款之日止)； 三、驳回杨正雄对福建省泉州市气象局的诉讼请求及本案的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6886元，由杨正雄负担2522元，由鑫泰建设集团有限公司、鑫泰建设集团有限公司泉州分公司4364元，应在本判决生效后五日内缴交；二审案件受理费6886元，由杨正雄负担2522元，由鑫泰建设集团有限公司、鑫泰建设集团有限公司泉州分公司4364元，应在本判决生效后五日内缴交。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十一月二十九日 书记员  黄木火 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。