山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8201号 上诉人（原审原告）：孙云华，男，1965年3月15日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 上诉人（原审原告）：孙广华，男，1968年6月6日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 上诉人（原审被告）：陈会田，男，1955年10月11日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：徐刚，山东力维律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陈乃顺，男，1966年10月10日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 被上诉人（原审第三人）：王自平，男，1972年2月7日出生，汉族，住山东省郯城县。 上诉人孙云华、孙广华、陈会田因与被上诉人陈乃顺、王自平合伙协议纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初6761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙云华、孙广华、上诉人陈会田及其委托诉讼代理人徐刚、被上诉人陈乃顺、王自平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙云华、孙广华上诉请求：1、依法查明事实，撤销一审判决，并依法改判被上诉人支付“围带河房产项目一期(崔庄社区)工程”施工投资及分红款332004元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决适用法律错误。一、一审中上诉人已经提供充分的证据证实涉案的工程量，工程款利润为830010.40元，山东准则会计师事务所作出鲁准则会审字(2018)第W006号专项审计报告，“围带河一期项目”总收入为7590000元，总支出为6759989.60元，项目利润830010.40元，该审计报告的审计资料为被上诉人记载并提供真实有效，一审法院应当依据上诉人提供的证据及审计报告作出利润认定及分配，法院认定并分配被上诉人认可的利润53万元行为不符事实及法律规定。二、上诉人提供的审计资料全部来自于被上诉人的记载的账目，并经各合伙人核算，据以作出项目利润830010.40元的审计报告真实合法有效，判决书描述的“因原被告及第三人未对涉案工程项目进行合伙清算”的表述不正确，整个工程中被上诉人左手管钱右手管账，一个人独揽。审计报告的审计原始资料、账本、单据凭证，所有资料都是被上诉人亲笔书写，工程完工后5个人一起结算过多次，结算有录音录像光盘为证，且已经提交法庭，上诉人提供的证据确实充分，法院没有查明事实，判决错误。在庭审过程中，被告提供的证据8中提出上诉人的审计报告与被上诉人的原始单据不一致，数额相差153158元，针对该差额在审计报告中详细说明，且上诉人也提供了相关证据证明，反观被上诉人的证据存在明显的漏洞和虚假事实，开支明细记载前面是2000元后面就是20000元，所以，被上诉人的证据虚假不实，和原始单据不能相互印证，法院不能依据被上诉人承认的利润作出认定。三、被上诉人一审中申请重新审计后又撤回申请的行为也已认可审计报告，法院作出判决应当依据审计报告数额确定利润分配，在一审第二次庭审后，被上诉人向法院提出重新审计申请，上诉人积极配合法院工作，被上诉人却一拖再拖迟迟不交审计费用，被上诉人自动放弃审计的行为应视为对现有审计报告的认可。一审中上诉人提供的证据确实、充分，作出审计报告的全部。 陈会田辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，其他意见同我方的上诉补充意见。 陈乃顺辩称，没有意见。 王自平辩称，没有意见。 陈会田上诉请求：1、依法撤销一审判决书中第一、二、三、四项的判决结果，将该案发回重审或查明事实后，依法改判该判决书中第一、二、三、四项判决结果；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案上诉人与二被上诉人、以及两个第三人五人在“围带河社区一期”工程中存在事实上的个人合伙关系事实错误。(1)本案上诉人与二被上诉人以及两个第三人在涉案“围带河社区一期”工程建筑工地的个人合伙关系不成立。首先，在涉案“围带河社区一期”工程建筑工地中上诉人与二被上诉人以及两个第三人没有签订书面合伙协议。二上诉人提交法庭的录音、录像均涉及其他几个建筑工地的资料，其中“人工费结算清单”系上诉人与二被上诉人核对其他几个建筑工地账目时，因涉案“围带河社区一期”工程建筑工地的相关账目放在一起，在临沂市罗庄区被上诉人孙广华家中，二被上诉人将所有其他几个建筑工地的账目强行留下的。其次，上诉人与二被上诉人以及两个第三人在涉案“围带河社区一期”工程建筑工地中均未投入一分钱的资金。反之，上诉人一审中提交的涉案“围带河社区还建楼一期”建设工程的总承包方山东东方佳园建筑安装有限公司（以下简称东方佳园公司）出具的案外人刘云侠系该工程的劳务分包人的证明；以及案外人刘云侠实际在该工程中投资70万元的证明，连同上诉人在支取了东方佳园公司拨付的涉案“围带河社区一期”工程人工费后，实际支付给案外人刘云侠26.5万元人工费利润款的事实能够相互印证。基于此，本案上诉人与二被上诉人以及两个第三人在涉案“围带河社区一期”工程建筑工地的个人合伙关系不能成立。(2)、上诉人与二被上诉人以及两个第三人在涉案“围带河社区一期”工程中的所谓的“个人合伙关系”并非等同于上诉人与二被上诉人以及两个第三人在其他几个建筑工地中的个人合伙关系。需要说明的是：涉案工程“围带河社区一期”建筑工程实际出资人与承揽人均为案外人刘云侠，而并非二被上诉人所称：“该项目由二被上诉人与上诉人以及第三人陈乃顺、王自平五人共同出资共同承揽、共同出资建设”。上诉人在该建筑工地系受投资人与承揽人刘云侠委托从事工程管理工作，上诉人在工程中具体掌握实施。二被上诉人与两个第三人除了陈乃顺、孙云华(劳务工资已经支付完毕)外，被上诉人孙广华、第三人王自平二人并没有在涉“案围带河社区”一期建筑工地上工作过一日。该建筑工程项目的总利润金额为53万元。在该工程项目承揽人刘云侠分得人工费总利润53万中的一半即：26.5万元；上诉人所分得的26.5万元，因上诉人与二被上诉人以及两个第三人五人同时在兰陵王，纸厂、围带河二期等建筑工地有个人合伙行为，所以，上诉人才将个人所得的26.5万元，与二被上诉人与两个第三人共同分配的。共分得了涉案“围带河一期社区”工程人工费总利润的一半利润(五人每人53000.00元)即：26.5万元。(3)、涉案“围带河社区一期”工程的总承包方东方佳园公司，于2018年11月14日，出具加盖公司印章的证明，明确了涉案围带河社区还建楼一期建设工程系该公司总承包，劳务分包系刘云侠，具体劳务施工由陈会田负责，工程款及账目东方佳园公司已与刘云侠结算完毕。足以证实了涉案围带河一期建筑工地的分包人系刘云侠。之所以本案上诉人将分包人刘云侠同意的该工程利润款26.5万元与二被上诉人以及两个第三人五人均分了26.5万元的利润款，完全是基于上诉人与二被上诉人以及两个第三人五人在其他几个建筑工地存在个人合伙关系的原因，二个被上诉人以及两个第三人对此均是心知肚明的。绝不是一审法院认定的上诉人与二被上诉人以及两个第三人五人在涉案“围带河社区一期”工程中存在事实上的个人合伙关系。二、涉案“围带河社区一期”工程的总利润53万元款项已经实际分配完毕，不存在再次分配的理由。涉案“围带河社区一期”工程的总利润金额为53万元，案外人(该工程分包人)刘云侠分得26.5万元，上诉人与二被上诉人以及两个第三人每人分得了5.3万元，共计：265000元。涉案“围带河社区一期”工程的人工费总利润53万元款项已经实际分配完毕，不存在任何再次分配的理由。 陈会田二审中补充上诉理由如下：涉案工程总包单位是东方佳园公司，东方佳园公司是一家集房地产开发、建筑、销售、商贸等为一体的民营集团公司，董事长刘云峰，本案中的关键人物刘云侠系刘云峰的亲姐，涉案工程的劳务就是刘云侠从东方佳园公司揽的活，投资也是刘云侠投的100万元，并且委派了其丈夫主国飞的亲侄子主资伟管钱和监督施工，陈会田负责管账和施工管理，东方佳园公司拨付的工程款也是由刘云侠负责催要才能够及时到位，工程款东方佳园公司也是拨付到主资伟账户(380万元)和陈会田账户(372.7万元)，工程结束后总利润53万元，刘云侠分得26.5万元，陈会田分得26.5万元，陈会田将分得的利润与被上诉人和第三人平均分配，每人53000元，刘云侠分得的26.5万元是人家应得的，因为活是人家刘云侠揽的，钱是人家刘云侠投的，工程款人家刘云侠要的，上诉人和被上诉人及第三人没有投一分钱，这些事实被上诉人和第三人都是知道的，现在昧着良心想分刘云侠应得的钱，违背了民法最基本的诚实信用原则，没有任何事实和法律依据。为此，请法庭查明事实依法驳回被上诉人的诉讼请求。 孙云华辩称，一审开庭的时候陈会田说刘云侠投资是70万元，现在又说是100万元，这明显就是伪证，而且有陈会田亲笔书写的投资款，表上没有刘云侠的字样和投资证明，没有刘云侠出资的任何证据，这就证明了陈会田在说谎。 孙广华辩称，在郯城判决的时候陈会田已经当庭承认是合伙关系，庭审笔录中都有。 陈乃顺辩称，同意孙云华、孙广华的上诉意见。 王自平辩称，同意孙云华、孙广华的上诉意见。 孙云华、孙广华向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告各支付围带河房产项目（崔庄社区）工程施工投资分红款332004元；2、全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、关于原、被告及第三人之间是否成立合伙的事实。一审法院经审查认为，原告提交的人工费结算清单、付款审批表、录音光盘、录像光盘、围带河工程一期开支明细表等证据能够相互印证，可以证明三方之间共同出资承揽“围带河社区一期”工程项目，由被告陈会田负责具体施工和账目的管理。对于被告提交的东方佳园公司证明、投资人刘云侠证明、刘云侠分得利润款26.5万元证明、发包方拨款明细等证据，被告和第三人均有异议，被告没有提供书面的合伙协议和其他证据与其相互印证，不予认定。2、关于二原告提交的山东准则会计师事务所鲁准则会审字（2018）第W006号专项审计报告，该审计报告载明“围带河项目”总收入为7590000元，总支出为6759989.60元，项目利润830010.40元。被告对该审计报告不予认可，被告陈述“该工程东方佳园共拨款757万元，总支出费用是704万元，实际利润是53万元”，庭审中，被告申请对围带河一期工程收支情况进行重新审计，因未在审计部门通知的期限内缴纳审计费用被退回。一审法院经审查认为，该审计报告依据的记账凭证等不完整，参照其他证据对部分内容予以认定。3、原告孙云华、孙广华与围带河二期、第三人陈乃顺、王自平在兰陵县兰陵王以及兰陵纸厂、围带河二期、围带河三期、东方帝景售楼部五个工地分别投资合伙。原被告、第三人对围带河一期工程是否合伙及其利润分配发生纠纷，原告诉讼来院。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为，1、原被告、第三人对围带河一期工程是否成立合伙关系；2、如成立合伙，合伙盈余如何分配。关于争议焦点1双方是否成立合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告孙云华、孙广华、被告陈会田、第三人陈乃顺、王自平虽未签订书面合伙协议，但原告提交的录音、录像光盘、人工费结算清单、开支明细表等证据能够相互印证，构成一条完整的证据链条，可以证明原、被告及第三人五人共同承揽涉案围带河社区一期工程的事实，各方均有投资行为，被告陈会田负责具体施工和账务管理，符合个人合伙所要求的有共同的经济利益和共同承担经营风险的特征，故原告孙云华、孙广华、与被告陈会田、第三人王自平、陈乃顺五人存在事实上的个人合伙关系，予以确认。关于争议焦点2如成立合伙，合伙盈余如何分配。根据法律规定合伙终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出公平合理的分配，本案中，原告提供审计报告一份，以证明涉案工程项目利润830010.40元，被告不予认可，因原被告及第三人未对涉案工程项目进行合伙清算，三方之间对合伙期间账目存在较大争议，被告提交的证据也能证实审计报告并不完整，故对该审计报告可以作为本案审理的参考，但不能作为本案裁判的唯一依据。被告陈会田认可围带河一期工程的利润为53万元，分给刘云侠26.5万元，原被告及第三人分得26.5万元，每人53000元。第三人陈乃顺对分得53000元予以认可，原告也没有否认。结合原被告陈述举证、第三人陈述，一审法院认定涉案工程合伙利润为53万元。被告主张“涉案工程实际投资人为刘云侠、主资伟与刘云侠投资70万元”，原告及第三人王自平对此均不予认可，被告陈会田提供的证据不能充分证明案外人刘云侠、主资伟系涉案围带河一期工程的合伙协议人，故对被告称“在围带河一期工程中，有主国飞、刘云侠投资70万元，并且分得该工程利润的一半265000元”的主张，不予采纳。被告陈会田认可围带河一期工程的利润53万元，因合伙人对利润分配没有书面协议，结合本案实际情况，上述利润应由原告孙云华、孙广华、被告陈会田、第三人王自平、陈乃顺五人平均分配。合伙期间，各合伙人已经每人分得利润53000元，再次进行利润分配时应予以扣除，每人还应分得项目利润53000元。故二原告要求被告支付项目工程投资分红款的诉讼请求，对其符合法律规定的部分，予以支持；其超过合理部分的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈会田于判决生效后十日内支付原告孙云华围带河项目工程利润分红款53000元。二、被告陈会田于判决生效后十日内支付原告孙广华围带河项目工程利润分红款53000元。三、被告陈会田于判决生效后十日内支付第三人陈乃顺围带河项目工程利润分红款53000元。四、被告陈会田于判决生效后十日内支付第三人王自平围带河项目工程利润分红款53000元。五、驳回原告孙云华、孙广华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6285元，由被告陈会田负担2095元，原告孙云华、孙广华负担2095元，第三人陈乃顺、王自平负担2095元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人陈会田提供证据如下：证据一、涉案工程总包单位东方佳园公司拨款单据一宗共15张，载明东方佳园公司拨付涉案工程款7527000元分别是拨付到陈会田的账户3727000元，主资伟的账户及刘云侠的账户即刘云侠的账户380万元。该证据与一审提交的东方佳园公司出具的证明相互印证，证明涉案工程系刘云侠承包，刘云侠有资格分得265000元的工程利润，陈会田分得的265000元利润，已平分给孙云华、孙广华和陈乃顺、王自平，该四人要求分配刘云侠所得265000元没有任何事实和法律依据；证据二、郯城县农商行出具的余额明细查询一份共三张，证明刘云侠通过其丈夫主国飞和其侄子主资伟转账100万元投入到涉案工程，刘云侠理应获得投资收益，该四人要求瓜分该收益与事实不符，于法无据；证据三、银行转账明细一份，证明陈会田已将涉案工程265000元利润，通过郯城农商行转到刘云侠的账户，陈会田没有多分得一分的利润，所有的利润已经分配完毕。证据四、证人主资伟出庭作证，证实刘云侠承揽了涉案工程并且进行了投资，也委派了主资伟进行了监督管理，该案工程总利润53万元，刘云侠份的265000元是其应得的份额，陈会田将分得的265000与被上诉人和第三人平均分配，被上诉人和第三人要求再分配265000元没有任何的事实依据。孙云华、孙广华主张分配与事实不符。孙广华质证称：与本案没有关联性、真实性没有异议，刘云侠是东方家园的主管会计，是董事长刘云峰的亲兄妹，与总经理主国飞是夫妻关系，我们的账目全部由陈会田记账，证据与我们没有关联，拨款都是刘云侠代表东方佳园公司拨付的工程款，所有的资金都是由陈会田代表我们与东方佳园公司进行的往来。孙云华、陈乃顺、王自平质证称：同意孙广华的质证意见，均不认可。其中，孙云华对陈会田提供的证人证言质证称：证人证言不能证实该工程是刘云侠承揽，因为本工程就是东方佳园公司自己的活，不能再二次承包，证人证言不属实。孙云华、孙广华、陈乃顺、王自平四人对陈会田提供的证据均不予认可，陈会田未提供进一步的证据证实上述证据与本案的关联性、合法性，本院不予确认。 对于一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人孙云华、孙广华、陈会田、被上诉人陈乃顺、王自平五人在涉案围带河社区一期工程上存在合伙关系，各方均有投资行为，该工程由陈会田负责具体施工管理和账务管理等工作，以上事实有孙云华与陈会田之间的合伙账目结算现场录音资料、录像光盘、五人共同签字的涉案围带河一期工程人工费结算清单、开支明细表、载明的施工单位为陈会田（签字捺印）的付款审批表以及陈会田已将涉案围带河一期工程的利润参照其他工程上的合伙进行分配并支付各自53000元的自认、孙云华、孙广华、陈乃顺、王自平四人均认可存在合伙关系的陈述等证据予以证实，事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认并无不当，依法应予维持。上诉人陈会田上诉称其与孙云华、孙广华、陈乃顺、王自平四人在涉案围带河一期工程不存在合伙关系，而该工程系案外人刘云侠从案外人东方佳园公司处分包并投资而来，其仅系受刘云侠委托从事施工管理，但未提供充分有效的证据予以证实，也与陈会田与孙云华、孙广华、陈乃顺、王自平四人实际进行账目结算而并无刘云侠参与结算、以及陈会田负责记账的包括各合伙人的垫资数额在内的账目内容和陈会田自认的分红等事实不符，依法不能成立，本院不予支持。即使陈会田与刘云侠之间存在其他法律关系，也与本案无关，本院不予审理。上诉人孙云华、孙广华认可五合伙人并未对涉案工程项目进行合伙清算并达成最终协议，而孙云华、孙广华二人自行委托中介机构对其合伙期间由陈会田所记的账目进行了审计并出具的审计报告结论，仅系对孙云华、孙广华作为委托方提供的审计资料为依据，而五人共同签字认可的围带河一期工程人工费结算清单第五条只是确认应付给施工队人工费为7596926元，同时第六条“扣除已预支工程人工费剩余人工费由财务结算，单位计算到万元即可”的内容可知，陈会田代表五人合伙与东方佳园公司进行最终实际结算的工程款数额在孙云华、孙广华委托审计时并未确定，孙云华、孙广华也未提供上述结算清单上第七项“共计单据6张”等所附单据，而陈会田又提供了除审计资料之外的其他账目，孙云华、孙广华也未提供证据证实其委托审计时提供的审计资料是完整的、全面的，五人合伙中的陈乃顺、王自平二人对一审判决未提出上诉，应认定对一审判决是认可的。综上以上案情，一审法院以陈会田自认的合伙利润53万元为五人在涉案围带河一期工程中的最终合伙利润，而不以孙云华、孙广华单方委托审计的审计结果为准，并无不当，应予维持。上诉人孙云华、孙广华主张其合伙利润应以其单方委托的审计报告结论为准，本院不予支持。 陈会田自认其已将涉案围带河一期工程的利润参照当事人之间在其他工程上的合伙分配比例进行了实际分配并支付各自53000元，除其侄子陈乃顺认可收到分红53000元外，合伙人孙云华、孙广华均不认可其实际收到该53000元分红，且在一审中均对此提出异议，而陈会田亦未提供证据证实其主张的实际已支付或通过账目折抵的方式进行了分红，故一审法院以孙云华、孙广华未否认而认定53000元陈会田已支付并从应分利润中扣除不当，依法应予纠正。鉴于陈乃顺、王自平未提出上诉，本院对一审判决第三项和第四项予以维持。 综上所述，上诉人陈会田的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人孙云华、孙广华的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初6761号民事判决第三项、第四项、第五项及诉讼费用的负担部分； 二、变更山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初6761号民事判决第一项为：上诉人陈会田于判决送达后十日内支付上诉人孙云华围带河项目工程利润分红款106000元。 三、变更山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初6761号民事判决第二项为：上诉人陈会田于判决送达后十日内支付上诉人孙广华围带河项目工程利润分红款106000元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6285元，由上诉人孙云华、孙广华负担3000元，由上诉人陈会田负担3285元。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇一九年十一月十六日 书记员  李晴晴