山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3205号 上诉人（原审原告）：黄建国，男，1969年2月8日出生，汉族，居民，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：王兆新，定陶陶新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：菏泽市定陶区南王店镇张董集村民委员会。 负责人：曹更柱，村委会主任。 委托诉讼代理人：何涛，山东善理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉，山东善理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩同海，男，汉族，1972年12月23日出生，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：刘逢松，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 上诉人黄建国因与被上诉人菏泽市定陶区南王店镇张董集村民委员会（以下简称张董集村委会）农村建房施工合同纠纷一 案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1703民初837 号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议 庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄建国上诉请求：撤销原判，依法改判张董集村委会支付给黄建国工程款67.2万元，或者发回重审。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原判认定黄建国与韩同海、贾克国存在合伙关系是错误的。黄建国是工程承包人，其与该二人不是合伙关系。一审判决认定的黄建国通过指挥部领款188万元，应当包括从村委会领取的58万元，该两笔款是包含关系，而不是并行关系。二、一审程序违法。2019年3月3日南王店镇政府证明是复印件，刘勇、张安金和刘金亮应当出庭而未出庭，一审法院作为证据使用，程序违法。 张董集村委会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人张董集村委会是与韩同海签订的工程建设合同，在一审中上诉人方出庭的证人李某作为建设方也是与韩同海签订的分包合同，这个事实证明韩同海、贾克国及上诉人之间是合伙关系，证明该事实的证据既有南王店镇政府指挥部的所有领导，上诉人要求出庭的证人李某也能证实，在二审中韩同海及贾克国提供的工程费用票据也能证明其是合伙关系，上诉人的上诉理由没有事实根据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 韩同海答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 黄建国向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款 67.2万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年初，经刘明书介绍，菏泽市定陶区南王店镇张董集村民委员会建设新农村。双方口头约定，在××村××路××排××户房子，每套两层，包工包料，每套工程款12.6万元，工程款从镇政府领取，黄建国交了20万元质保金后，2014年春节后开始施工。2014年9月完工，工程款共计340.2万元，黄建国已领取188万元，另75万元应由叫虎子的人领取。除去10万元的维修费。被告还欠原告67.2万元。原告要求结算剩余工程款，被告一直未结算。故提起诉讼。 韩同海向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告张董集村委会支付尾款并办理已抵工程款的两套房产的交付手续。事实和理由：在一审法院受理的黄建国与张董集村委会农村建房施工合同纠纷一案中，涉案工程系韩同海承建，虽然韩同海同意黄建国与贾克国参与了部分工程建设，但其个人建设款早已领走，并恶意将韩同海的建设款领走。后找到被告及指挥部，2015年9月11日，黄建国出具书面证明，明确记载：“张董集行政村新村改建工程款下欠款数，黄建国不再从指挥部拿走一分钱，下欠数额大约七、八十万，”充分证明黄建国不具备本案原告的诉讼主体资格!此后，被告和南王店镇政府的指挥部与我们进行了结算，当时指挥部的领导刘勇、张安金和黄建国、贾克国及韩同海等均在场，共欠韩同海75.2946万元，之后，南王店镇政府用被告建房款支付了韩同海36万多元的现金，以装修好的一套房子抵付16万元，未装修的抵付工程款12.6万元，案外人来青从镇政府领取2万元，房子维修费6万元，所建房屋最后一排的一户因房屋质量问题退给购房户2万元，剩余大约6000元，因被告张董集村委会未收上来，现在仍欠着，抵付给韩同海的两套房虽已给韩同海，但到现在仍未办理手续。张董集村委会应依法办理房产交付手续及过户登记手续，并支付6000元尾款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2014年初，被告张董集村委会实施新农村改造，原告黄建国、韩同海及贾克国承建了张董集村北头路东三排共27户房子，约定：包工包料，每套房子工程款12.6万元，共计工程款340.2万元。案涉房屋2015年完工，且已交付给被告村民使用。 被告张董集村委会支付工程款的情况：原告黄建国之妻许菊英分六次从南王店镇政府临时成立的张董集行政村新农村改造指挥部（以下简称“指挥部”）领取工程款188万元，每次领款均出具领款收据，具体领款情况为：2014年8月8日50万元，2014年9月7日40万元，2014年10月3日40万元，2014年12月3日3万元，2014年12月10日40万元，2014年12月21日15万元；原告黄建国在被告处领取53万元，黄建国为被告出具清单一份，载明：“黄建国在南王店张董集曹书记所拿的钱如下：开始打了2个五万元整打卡，一次30万元打卡叫他不要给小韩说，一次今年拿了一个五万元没有开票，其中8万在12月份拿分两次，第一次3万元，第二次是5万元，是去年以开票”；在2014年6月9日，被告通过曹衍普农村信用社账户转给黄建国之妻许菊英5万元。 原告韩同海领取工程款的情况，庭审中，韩同海自认通过指挥部领取工程款36.2946万元；被告抵付其两套房子计款28.6万元；因其中一户房屋质量问题退给购房户2万元。 另查明，原、被告均同意，被告扣除10万元维修费（包括来昌玉在指挥部领取的款项）。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告黄建国、韩同海及贾克国在涉案工程建设中是否是合伙关系；二、被告是否欠付原告工程款。 关于焦点一。个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定,当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。本案中,原告黄建国、韩同海与贾克国没有订立书面协议,但综合全案证据,可以认定原告黄建国、韩同海与贾克国在涉案工程建设过程中是合伙关系，首先，韩同海提交了向涉案工程供应原材料的相关证据，黄建国也认可韩同海从指挥部领取工程款，证明韩同海进行了投资；第二，庭审中，黄建国申请出庭的证人李某证明，案涉的部分工程由其施工，是由韩同海与李某签订合同，由黄建国支付工程款，可以证明韩同海参与了经营管理；再者，菏泽市定陶区南王店镇人民政府出具的证明及贾克国出具的申请书均表明黄建国、韩同海与贾克国之间在涉案工程建设过程中是合伙关系，且菏泽市定陶区南王店镇人民政府、贾克国与本案均无利害关系。综上，一审法院认定原告黄建国、韩同海与贾克国在涉案工程建设过程中是合伙关系。因此，黄建国、韩同海作为建设工程的承包人在不放弃实体权利的情况下，均有权向发包人即被告张董集村委会主张权利，均具有诉讼主体资格。 关于焦点二。原告黄建国、韩同海及贾克国系自然人，没有建筑施工资质，作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。但因发包方已实际使用，则视为认可该建设工程为验收合格。作为承包方的原告有权参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向被告主张约定的工程款。按照双方约定，原告共为被告建设27户房子，每套房子工程款12.6万元，共计工程款340.2万元。由于黄建国、韩同海、贾克国系合伙关系，每个人领取的款项均为被告支付的工程款。 关于原告黄建国领取的工程款的情况，现有证据证明，黄建国通过指挥部领取188万元，通过张董集村委会领取58万元；以上共计246万元。原告黄建国主张从指挥部领取188万元包含从张董集村委会领取58万元，一审法院认为，其主张不能成立，理由是：1、从黄建国之妻为指挥部出具的收据及黄建国出具的从被告处领款清单来看，黄建国从被告领取的款项的具体领款时间、领款金额与黄建国之妻为指挥部出具的收据的时间不同、金额不相一致；2、庭审中，原告黄建国认可从指挥部领取的188万元，均是通过指挥部工作人员刘金亮支付的，而黄建国为被告出具的领款清单来看，黄建国领取的53万元，是通过被告村委会负责人曹更柱领取的，另外5万元是被告通过曹衍普农村信用社账户转给黄建国之妻许菊英的。由此看来，指挥部支取被告的款项与被告村委会支取的款项是并行关系，并非包含关系。因此，一审法院认为原告黄建国之妻从指挥部领取的188万元并不包含黄建国从被告处领取的58万元，故一审法院认定黄建国领取的工程款为246万元（188万元+58万元），这部分款项应当从总工程款中扣减。 关于韩同海领取工程款的情况，其自认领取工程款36.2946万元，被告抵付其两套房子计款28.6万元，因其中一户房屋质量问题退给购房户2万元，以上共计66.8946万元，这部分款项 亦应当从总工程款中扣减。原告韩同海诉请判令被告张董集 村委会办理已抵工程款的两套房产的交付手续，与本案不是同一 法律关系，原告韩同海可另行主张，对此，本案不予审理。 关于贾克国领取的款项，被告并未提供证据证明。 另外，原、被告均认可的10万元维修费，应当从总工程款中扣减。 综上所述，被告张董集村委会仍应支付原告黄建国、韩同海工程款17.3054万元（340.2万元-246万元-66.8946万元-10万元=17.3054万元）。被告辩解并不欠原告工程款，要求驳回原告诉讼请求的主张，未向一审法院提供充分证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第七十四条规定，判决如下：一、被告菏泽市定陶区南王店镇张董集村民委员会支付原告黄建国、韩同海工程款17.3054万元，于判决生效后10日内付清；二、驳回原告黄建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10520元，由原告黄建国、韩同海共同负担6759元，被告菏泽市定陶区南王店镇张董集村民委员会负担3761元。 本院审理期间，各方当事人均没有提交新的证据。 本院查明的事实与原判一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程的实际施工主体应如何认定；二、涉案工程款项的领款数额应如何认定，着重审查黄建国领取的188万元是否包含从村委会领取的58万元。 关于焦点一。根据张董集村委会与韩同海签字的建设工程承包合同、招标通知书、南王店镇政府书面证明、主要建筑材料供应单据、证人证言等证据，并结合韩同海领取部分工程款等事实，一审判决认定黄建国与韩同海等人共同承包施工涉案建筑工程，事实清楚，证据充分，并无不当。黄建国与韩同海有权向张董集村委会请求支付工程款。黄建国上诉称其一人独立承包涉案工程，但是没有提交建设工程承包合同等证据，其上诉理由的主要证据不充分，本院不予支持。 关于焦点二。施工过程中黄建国领取工程款，从在案证据看存在两种领款方式，分别是从镇政府指挥部领款和从张董集村委会领款，根据领款凭证和镇政府书面证明等内容，黄建国通过指挥部领取188万元，通过张董集村委会领取58万元，黄建国上诉主张该58万元包含在188万元之内，经查：黄建国从张董集 村委会领款的具体时间、金额与黄建国之妻为指挥部出具的收据 的时间不同、金额不相一致，且付款具体经办人亦不相同，原判 认定该两部分款项是并行关系，并无不当。黄建国的上诉理由主要证据不足，依法不能成立。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人黄建国的上诉请求，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10520元，由上诉人黄建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇一九年十一月六日 书记员  邢 辉