山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁01民初1536号 原告（反诉被告）：陈文瑜，男，1978年7月20日出生，汉族，住福州市。 原告（反诉被告）：陈永，男，1976年4月15日出生，汉族，住福州市。 以上两原告委托诉讼代理人：叶燕芳，国浩律师（福州）事务所律师。 以上两原告委托诉讼代理人：安树军，国浩律师（济南）事务所律师。 被告（反诉原告）：湖北海厦建设有限公司济南分公司，住所地济南市。 负责人：林福，总经理。 委托诉讼代理人：刘善清，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。 被告：湖北海厦建设有限公司，住所地湖北省襄阳市。 法定代表人：林森，经理。 委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。 被告：济南市长清区文昌街道大柿子园社区居民委员会，住所地济南市。 法定代表人：张秀芹，主任。 委托诉讼代理人：姜春梅，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。 被告：济南汇侨房地产开发有限公司，住所地济南市。 法定代表人：朱立书，董事长。 委托诉讼代理人：陈峰，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：魏德华，山东天齐律师事务所律师。 原告（反诉被告）陈文瑜、陈永与被告（反诉原告）湖北海厦建设有限公司济南分公司（以下简称济南分公司）、被告湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）、被告济南市长清区文昌街道大柿子园社区居民委员会（以下简称大柿子园居委会）、被告济南汇侨房地产开发有限公司（以下简称汇侨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。陈文瑜、陈永及其委托诉讼代理人叶燕芳、安树军，海厦公司委托诉讼代理人曹修军，济南分公司委托诉讼代理人刘善清、曹修军，大柿子居委会委托诉讼代理人姜春梅，汇侨公司委托诉讼代理人陈峰、魏德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈文瑜、陈永向本院提出诉讼请求：1.判令海厦公司、济南分公司向陈文瑜、陈永支付工程欠款49918435元（具体金额以法庭查明为准）及相应的逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年7月9日起计至还清款项之日止）；2.判令大柿子园居委会、汇侨公司在欠付工程款范围内，对海厦公司、济南分公司所欠陈文瑜、陈永上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：案涉长清区文昌街道办事处大柿子园社区旧居改造居民安置用房项目，经济南市发展与改革委员会核准，立项在大柿子园居委会名下，并由汇侨公司负责代建。2011年10月份，原告以海厦公司名义投标案涉工程并中标。2011年11月15日，汇侨公司与海厦公司签订《建设工程施工合同》，约定将济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车库及会所工程发包给海厦公司施工，合同价款扣除暂定金后为人民币296656558.21元（其中土建、装饰部分为237986200元），工程造价确定以最终审计为准。后海厦公司及其济南分公司与原告签订《工程施工项目内部承包合同》，约定原告以内部承包方式负责组织济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车库及会所土建、装饰工程施工（第二条第1款）。承包期限自开工日起至乙方（即原告）承包工程项目工程竣工结算款结清完毕且工程质量保修期届满之日止（第三条）。乙方必须按业主要求和施工合同的约定自行筹资施工；甲方（即海厦公司）在收到业主支付的工程款项，按照公司规定的0.9%比例予以扣除，作为甲方对项目部的管理、指导、监督等相关费用的开支；并在扣除与施工有关的一切税、费后，剩余工程款按照第六条约定及时支付给乙方。在乙方承担上述义务和责任后，因承包该工程项目所产生的利润由乙方享有，亏损亦由其自行承担，与甲方无关（第六条第1款）。在内部承包合同签订过程中，原告自筹资金进场组织施工，于2012年4月22日正式开工，住宅楼及会所于2014年10月11日通过竣工验收，同月20日交付大柿子居委会使用；车库因受海厦公司分包的消防工程影响于2015年11月5日通过竣工验收。济南市长清区审计局已于2016年12月29日向区政府出具《关于大柿子园城中村改造安置房项目成本支出情况的汇报》，确认：案涉安置房建筑安装及附属工程经审核总造价为32935.02万元，汇侨公司已向海厦公司支付31159.91万元，尚欠1775.11万元。但海厦公司迄今仅向原告累计支付工程款171646717元（含汇侨公司借款、以商品房抵扣人工费及材料款累计11071856元）。根据《工程施工项目内部承包合同》的前述约定，汇侨公司结算支付给海厦公司的讼争工程款，海厦公司仅有权收取其中0.9%的管理费，以及与施工有关的税费约6%，其余款项均归原告所有。海厦公司在收到汇侨公司支付的工程结算价款后拒不与原告办理内部结算及付款，构成严重违约。因海厦公司拒绝向原告提供审计确认的造价结算文件，原告无法知悉承包范围相对应的工程价款金额，也无法计算出海厦公司实际拖欠原告的工程款金额。原告现暂按下列计算方式提出本案诉请，即《建设工程施工合同》项下土建和装饰工程的合同价款人民币237986200元-海厦公司有权扣除的管理费（工程价款0.9%）和税费（工程价款6%，含建安税及企业所得税）-原告已收款项171646717元=49918435元。海厦公司实际欠款金额，原告将根据法庭查明情况据实调整诉请。由于大柿子园居委会是案涉安置房项目的业主单位，汇侨公司是代建和发包单位，且经审计确认仍有近2000万元款项未支付给海厦公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，大柿子园居委会和汇侨公司应在欠付工程款范围内对海厦公司所欠原告款项承担连带偿还责任。 海厦公司、济南分公司辩称，一、本案原告的起诉不符合民事诉讼法的规定，其起诉数额没有任何依据，是一种滥用诉权的恶意诉讼行为，请法庭依法驳回其不当之诉。二、原告以内部承包“包死价”的方式对涉案工程进行的施工，根据原告的施工工程量价款，原告已经超支了工程款，对原告超支的工程款，被告已经提起了反诉。因原告已经超支了工程款，请依法驳回原告在本案中的本诉请求。三、原告起诉被告脱离了客观事实，起诉时查封了被告公司的帐户，给被告造成很大的损失，被告在此保留向原告追究损失的权利。综上，原告起诉不符合法律规定，且实际也超支了工程款项，请依法驳回原告的不当之诉。 大柿子园居委会辩称，一、原告起诉大柿子园居委会无事实理由及法律依据，根据原告提交的证据，无法证实和大柿子园居委会存在任何法律上的关系。二、根据原告提交的建设施工合同，只能证明原告和海厦公司之间存在建设施工合同，根据合同相对性，原告起诉大柿子园居委会没有任何法律上的关系。三、原告提交的代建协议书中也可以看出，柿子园旧村改造项目是由汇侨公司代建，大柿子园居委会和汇侨公司之间不存在任何债权债务关系，更不存在欠海厦公司工程款这一事实。综上所述，原告起诉大柿子园居委会无事实理由和法律依据，请求驳回原告对大柿子园居委会的起诉。 汇侨公司辩称，原告起诉汇侨房公司无事实和法律依据，请依法驳回原告对汇侨公司的起诉。1、原告主体不适格。2011年11月15日，汇侨公司作为发包人与作为承包人的海厦公司签订建设工程施工合同，2012年4月20日签订建设工程施工合同补充协议，由海厦公司施工建设涉案的工程。在收到原告提交到法庭的证据获知，海厦公司又与原告签订了工程施工项目内部承包合同。根据原告提交法庭的起诉状及部分证据体现，原告不是涉案的建设工程施工合同及补充协议当事人，其无权依据此合同约定的价款主张权利。汇侨公司与海厦公司形成的是建设工程施工合同法律关系，而原告与海厦公司形成工程施工项目内部承包合同关系，两种法律关系各自相对独立存在，原告不是涉案工程一手承包合同当事人，受合同相对性约束，原告并不享有涉案工程承包人的全部权利。其主张按照汇侨公司与海厦公司的建设工程施工合同结算工程款，缺乏法律、法理依据，原告不是合格的权利主体，请驳回原告的起诉。2、汇侨公司不是原告诉讼的责任主体，原告起诉汇侨公司的主体有误，请驳回原告对汇侨公司的起诉。（1）汇侨公司与原告从未签署过涉案工程相关的协议、合同等，双方不存在任何法律关系。（2）汇侨公司不是工程施工项目内部承包合同当事人。（3）原告不是汇侨公司发包建设工程的承包人，其无权超越合同相对性原则，以承包人的身份主张权利。3、最高人民法院（2014）民申字第95号生效民事裁定书部分认定，该案例与本案案情相类似。最高人民法院的认定观点“现实际施工人某某公司主张按照一手即业主与诉争工程总承包人订立的施工合同约定结算工程款，因诉争工程总承包合同、转包合同、再次转包合同各手法律关系相对独立存在，某某公司不是诉争工程总承包合同的当事人，无权享有诉争工程一手承包人的全部权利，无权依据一手即业主与承包人建设工程施工合同主张权利。”最高人民法院最后不予支持施工人某某公司的诉请。综上所述，原告只是与海厦公司存在内部承包合同关系，不是汇侨公司发包建设工程施工合同的当事人，其无权超越合同相对性约束，按照汇侨公司与海厦公司签订的建设工程施工合同的约定结算工程款，更不应向汇侨公司主张权利。 济南分公司向本院提出反诉请求：1.判令陈文瑜、陈永返还济南分公司超支的9309922.82元及利息；2.本案诉讼费及反诉费全部由陈文瑜、陈永负担。事实和理由：济南分公司与陈文瑜、陈永于2012年4月20日签订了《工程施工项目内部承包合同》，济南分公司将“济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车库及会所工程”土建、装饰部分项目部分分包给陈文瑜、陈永施工，双方约定了工程价款的确定和支付方式。上述施工内容经法院委托审计后，施工价款为174434866.69元，扣除济南分公司已支付给陈文瑜、陈永各项款项及相关利息（合计183744789.51元），济南分公司在陈文瑜、陈永处超支款9309922.82元。陈文瑜、陈永却对济南分公司提出支付工程款的诉求，严重侵犯了济南分公司的合法权益。为此，特提出反诉，请求驳回陈文瑜、陈永的起诉请求，支持济南分公司的反诉请求，以维护济南分公司的合法权益。 陈文瑜、陈永辩称，一、济南分公司主张将案涉工程部分包给陈文瑜、陈永，依法不能成立，合同的性质不能仅凭合同名称来认定，应该根据合同的具体内容及权利义务条款和相关证据来综合判断。济南分公司与陈文瑜、陈永之间依法构成挂靠施工合同关系。二、济南分公司主张陈文瑜、陈永的施工价款为168929214.02元，与客观事实不符，主张超付14643829.31元缺乏依据。 海厦公司述称，同意以济南分公司作为主体进行反诉。 大柿子园居委会述称，对济南分公司与陈文瑜、陈永之间的工程款，大柿子园居委会不知情，没有参与。 汇侨公司述称，根据济南分公司与陈文瑜、陈永内部承包合同约定的价款结算以及陈文瑜、陈永在向法庭提交的民事起诉状中认可的收到工程款的数额相对照，陈文瑜、陈永应当返还济南分公司1000余万元工程款。 当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人的陈述及相应证据，本院认定事实如下： 2011年5月4日，济南市发展和改革委员会向大柿子园居委会下发《济南市发展和改革委员会关于核准长清区文昌街道办事处大柿子园社区旧居改造居民安置用房项目的通知》（济发改投资[2011]232号），核准大柿子园居委会报送的“长清区文昌街道办事处大柿子园社区居委会关于建设旧居改造居民安置用房项目的请示”和项目申请，项目总投资32536万元，所需资金由大柿子园居委会自筹解决。 2011年10月26日，大柿子园居委会（甲方）与汇侨公司（乙方）、济南市长清区农村住房建设与危房改造工作指挥部（见证方）签订《代建协议书》一份，载明：鉴于：1.根据2010年10月《“大柿子园旧村改造”项目联合开发合同书》的约定，乙方已经投入7000万元用于该项目征地、拆迁补偿、安置补助等前期土地开发工作。2.根据2011年3月16日《补充协议》的约定，双方确定乙方为“大柿子园旧村改造”项目村民安置用房和生活保障用房的代建主体，并约定该项目经市区有关部门核定纳入建设成本的费用，在捆绑开发用地土地出让款的60%-80%中，由政府直接拨付给乙方，用以补偿乙方前期支付的旧村搬迁以及安置用房和生活保障用房的建设资金。3.济长农建设指【2011】5号《关于的批复》中，同意“代建项目”建设采用由开发商代建的方式，由乙方垫资建设，并明确了上述资金的返还方式和具体比例。为了落实“代建项目”的建设以推动旧村改造，并明确乙方作为代建主体的相关权益，达成具体协议如下：一、“代建项目”的基本情况……。二、合作原则。“代建项目”立在甲方名下，甲方负责“代建项目”的所有报批以及规费减免等手续，乙方予以协助；甲方保证按照承诺期限完成“代建项目”范围内全部房屋拆除以及现场周围的围墙搭建工作。乙方负责“代建项目”的具体建设，建完后交付甲方使用。四、委托范围及其落实。甲方委托乙方的范围包括：1、“代建项目”建设过程中所涉及的勘察、设计、施工、采办、监理等单位的招投标及其选定工作均由乙方负责落实；乙方与上述各方签订的协议以及其他与“代建项目”有关的协议，甲方均予以认可。2、乙方负责管理并执行“代建项目”的上述各类协议，“代建项目”的建设工期、工程付款，质量安全监督、竣工验收以及与“代建项目”有关的其他事项的管理均由乙方负责。3、参与“代建项目”建设过程中的各方均应由乙方统一管理……。 2011年10月27日，招标单位大柿子园居委会向海厦公司出具《中标通知书》一份，载明：建设单位大柿子园居委会，项目济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车库及会所工程施工。该工程依据《中华人民共和国招标投标法》于2011年10月21日公开开标后，经评标会评定，海厦公司为中标单位。中标价309025023.30元，中标工期720日历天，工程质量达到国家施工验收规范合格标准。 2011年11月15日，汇侨公司（发包人）与海厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，载明：第一条工程概况，工程名称：济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车库及会所工程。工程地点：济南市长清区文昌街道大柿子园社区。工程内容：总建筑面积130796.06平方米，其中2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼层数为地下1层，地上**，结构形式为框架剪刀墙；；地下车库为地下**结构形式为框架剪刀墙；会所为地上3层，结构形式为框架。第二条工程承包范围，承包范围：清单范围内的土建、安装、装饰所有项目工程施工。第三条合同工期，开工日期：2011年10月27日，竣工日期：2013年10月15日。第四条质量标准，工程质量标准：合格。第五条合同价款，金额：（中标价一）309025023.3元。扣除暂定金12368465.09元，（中标价二）296656558.21元。专用条款载有：23.2本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同约定+变更签证，合同价款中包括的风险范围：施工期间施工质量和安全风险。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包人、设计单位均认可的设计变更完成后，经发包人复核认可的工作量；（2）发包人、监理方、审计方均认可的签证。工程预付款：合同价款的10%。26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）按月支付工程进度款。监理工程师在收到上述款项申请单后2天内应签发支付证书，签发时应写明其认为应该到期结算的价款及需要扣留的款项并报发包人审核。发包人在收到监理工程师签发的支付证书以后5天内进行审核，并在审核确定后5天内支付。即当月确定的合格工程量所含款项的75%支付进度款，工程施工完成，竣工验收前，发包人支付至完成合格工程量的75%。（2）工程竣工并经有关部门进行验收符合《建筑工程施工质量验收统一标准》标准后的15天内，发包人支付至合同总价的85%。（3）工程完成结算，并经有关审计部门审核批准后30天内，发包人支付至审核价的95%（处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金。（4）支付工程款进度款时，承包人需提供正式发票。38.工程分包。1、本工程发包人同意承包人分包的工程：无。未经发包人同意，不得擅自分包，若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，并视情况向建设主管部门报告。47.补充条款。4、工程造价确定以最终审计为准，审计程序为监理、发包人工程部、发包人委托的审计事务所。 2012年4月20日，汇侨公司（发包人）与海厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，载明：一、工程概况。（一）工程名称：济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所工程（二）工程地点：济南市。（三）工程范围和内容：承建2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所的土建桩基、装饰、安装工程、消防工程（以甲方提供的施工图设计所确定的工作范围和内容为准）。二、工程承包方式。包工包料：包人工、材料、机械、质量、工期、安全、验收等（部分材料甲控、甲定、甲供）。三、合同工期。（一）2012年4月22日。（二）竣工日期：2013年9月3日（4#、9#、17#、18#楼为2013年12月3日）。六、合同价款的确定和支付方式。（一）本工程采用综合单价1520元/㎡、、地下车库2110元/㎡合同价款按照建筑面积乘以综合固定单价计算。1.本综合固定单价包括但限于施工设备、劳务、管理、材料、安全防护措施费用、施工用水用电、安装、维护、保险、检查、检验、配合管理费、利润、税金以及乙方为完成本合同项下的所有义务和责任而发生的全部税费。本综合单价不因政策、市场以及其他原因做任何调整。配套单位因承包本工程项目而发生的配合费、管理费，均包含在本综合单价中，乙方不得再行计取。（二）合同价款的支付。1、工程价款支付：工程进度款每月按实际完成的工程量，经甲方审核无误后支付75%。2、竣工验收合格并交付钥匙后付至实际完成的工程量的85%。3、本工程决算审核完毕后付至合同价款的95%。余款保修金5%按国家规定执行，待保修期满三个月内无息付清。4、每次付款前，乙方应提供合法有效的正式发票。七、竣工验收和结算。……（三）乙方应在工程通过竣工验收并取得工程竣工验收报告后28天内向甲方报送工程结算资料，甲方相关部门在收到乙方的工程结算资料15个工作日内审查其完整性，结算资料不齐全的，甲方有权拒收。甲方在收到齐全的结算资料且接受乙方移交的竣工工程后90个工作日内完成结算审核初稿，初审结束后90个工作日内完成终审。结算审核期限以甲方相关部门收到完整的结算资料并在资料签收单以及竣工工程移交单上签字之日起开始计算。结算审核过程中因乙方原因导致不能顺利进行时，结算审核时间顺延。十二、其他条款。（一）本协议条款作为《建筑施工合同》的补充协议，与《建筑施工合同》具有同等的法律效力。本协议条款与《建筑施工合同》有冲突之处则以本补充协议为准。（二）因履行本协议发生任何纠纷，双方应首先通过友好协商的方式解决。如协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起诉讼。 2012年4月20日，海厦公司（甲方）与陈永、陈文瑜（乙方）签订《工程施工项目内部承包合同》一份，载明：为了全面履行甲方与业主所签订的《施工承包合同》及《施工合同补充协议》，加强对工程项目的管理，提高公司经济效益，对该工程项目的管理实行责任承包制。通过对乙方的执业资质、施工业绩、管理能力等方面的综合考评，确定乙方（项目经理或项目部班子全体成员）为工程项目的内部承包人。双方本着公开、公平、平等、自愿、诚实信用的原则，达成如下协议：一、工程概况。1、工程名称：济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所工程2、工程地点：济南市。二、工程承包方式、内容和范围。1、工程承包方式：内部承包。乙方承包范围内的承建施工、竣工验收、保修全过程中的进度、质量、安全、劳动保护、工伤保险和意外伤害保险等以及由此产生的全部经济和法律责任。2、承包内容和范围：济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所的土建装饰（以甲方提供的施工图设计确定的工作范围和内容为准）。乙方承诺并保证按照甲方与业主已签订的《施工合同》和《补充协议》履行约定的义务和责任。三、承包期限。承包期限自开工日起至乙方承包工程项目竣工结算款清算完毕且工程质量保修期限届满之日止。1、开工日期：2012年4月22日。2、竣工日期：2012年9月3日（4#、9#、17#、18#楼为2013年12月3日）。四、承包指标。1、质量指标：（1）符合工程施工图纸设计要求。（2）现行的国家及地方的建筑工程施工质量验收规范和质量标准，达到合格标准。2、进度指标：（1）2013年5月底主体结构验收。（2）2013年9月竣工验收。五、双方权利、义务和责任。（一）甲方的权利、义务和责任。1、甲方委派为其工程项目管理人员，负责对乙方的工程施工进行管理、指导、监督和协调。2、协助乙方选聘项目管理人员，组建项目经理部。3、甲方负责审核乙方提供的施工组织方案、工程报表，向业主上报工程进度价报表。4、甲方负责向乙方收集工程的各项签证报告、文件，协助做好工程竣工内业资料管理文档，工程竣工后协助乙方组织竣工验收、竣工决算和评优申报。5、负责按照公司规定和本合同约定的要求对乙方的承包进行考核审计，并实施相应的奖惩措施。6、根据项目需求及乙方的请求，对外签订与该工程项目施工有关的合同。（二）乙方的权利、义务和责任。1、乙方委派为其负责人。乙方代表甲方全面履行甲方与业主签订的《施工合同》和《补充协议》中的所有条款和《投标书》中的各项承诺及业主《招标文件》的有关规定，业主与甲方在《施工合同》和《补充协议》中的一切义务和责任均约束于乙方；乙方遵守并执行国家法律法规的强制性标准、规范以及甲方公司的管理制度。3、乙方负责支付投标保证金、银行履约保函和银行汇票以及业主要求支付的各项款项；协助甲方办理有关工程开工前所需的手续和资料，并承担由此发生的一切费用。5、乙方负责及时支付材料款，设备租赁费、民工劳务费，若因乙方欠款阻碍工程进度或使甲方遭受经济纠纷，只要材料方、设备租赁方、劳务方有充分的证据证明乙方在施工过程中拖欠款项，甲方有权强制从乙方的工程款扣除并替乙方支付该部分款项。6、……待保修期满后由甲方将建设单位退回保修金余额退给乙方。7、乙方负责提供足够有专业技能的劳务队伍和工程规模相匹配的机械设备，科学地全面组织施工；负责施工过程中所需要的内业资料的收集、整理、归档，确保内业资料的及时性、准确性、完整性，提供竣工验收所需的一切资料和手续。工程具备竣工验收条件，应及时办理竣工验收和工程结算手续，并承担因此而发生的一切费用。9、乙方负责承担项目经理部现场管理人员工资、社保及相关税费，乙方应为甲方现场管理人员负责食宿和提供办公场地及购买办公用品。现场管理人员费用支付时间从甲方项目部人员进场之日起至工程完工验收交付业主使用之日止。六、双方利益分配。1、乙方必须按业主要求和施工合同的约定自行筹资施工；甲方在收到业主支付的工程款项，按照公司规定的0.9%比例予以扣除，做为甲方对项目部的管理、指导、监督等相关费用的开支；并在扣除与施工有关的一切税、费后，剩余工程款按照第六条的约定及时支付给乙方。在乙方承担上述义务和责任后，因承包该工程项目所产生的利润由乙方享有，亏损亦由其自行承担，与甲方无关。2、如果乙方未能按照《施工合同》和《补充协议》的约定履行义务或未能完成任何一项承包指标，导致甲方被业主罚款或被处以违约金或被主管部门处罚或造成甲方其他经济损失的，乙方均应负责赔偿。七、工程价款的确定和支付方式。1、工程价款的确定：2#-4#、6#-13#、17#、18#楼、会所的单栋综合固定单价1160元/㎡暂按1100元/㎡、、地下车库按1800元/㎡计生活水池、消防水池池壁（车库外墙除外）池顶按实际工程量计算，套《工程预算书》的相应单价结算。2、工程价款的支付：工程进度款每月按实际完成的建筑面积，经甲方审核无误后，在满足第五条约定的前提下按以下标准支付：结构：1100元/㎡×48%×75%；砌体：1100元/㎡×5%×75%；外墙装饰部分：1100元/㎡×10%×75%；内墙装饰部分：1100元/㎡×37%×75%。3、、地下车库。地板1800元/㎡×35%×80%；剪刀墙、柱、顶板：1800元/㎡×42%×80%；砌体、装饰：1800元/㎡×10%×80%；防水、回填土：1800元/㎡×13%×80%。4、竣工验收合格交钥匙后付至总造价85%；5、本工程决算审核完毕后付至合同价款的95%；剩余5%作为质量保修金，按国家规定执行。6、本综合固定单价包括但不限于施工设备、劳务、管理、材料、安全防护措施费用、施工用水用电、安装、维护、保险、检查、配合管理费（消防、安装、门窗、电梯按各分项工程造价2.5%计取）、利润、税金以及乙方为完成本合同项下的所有义务和责任而发生的全部税费。本综合单价不因政策、市场以及其他原因做任何调整。配套单位因承包本工程项目而发生的配合费、管理费，均包含在本综合固定单价中，乙方不得再行计取。九、争议解决。甲乙双方在履行合同过程中发生争议，应通过友好协商解决，协商不成，任何一方应向合同签订地的人民法院起诉。十、其他约定。1、甲方与业主签订的施工合同和补充协议为本合同的附件，是本合同不可分割的一部分，与本合同互为解释，互为补充。2、本合同自甲、乙双方签字或盖章之日起生效，本合同一式四份，甲方执三份，乙方执一份，均具同等法律效力。合同落款甲方处加盖海厦公司公章，乙方处由陈永、陈文瑜签名。并备注：合同签订地：福建福州鼓楼区。 2012年4月21日，监理机构济南市长清区建设工程监理中心向海厦公司下达开工令，载明同意涉案工程于2012年4月22日起开始实施。 2014年10月11日，涉案2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼及会所工程经建设单位大柿子园居委会、施工单位海厦公司、勘察单位山东省振华建筑基础工程有限公司、设计单位山东京联工程设计有限公司、监理单位济南市长清区建设工程监理中心验收合格并出具竣工验收报告。2015年11月5日，涉案车库工程经上述五方验收合格并出具竣工验收报告。 科信建设项目管理有限公司于2017年5月20日出具《济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所附属工程项目结算咨询报告》审核结果为：上述报审工程原清单工程结算造价为309025023.30元，审定工程结算造价为286461942.75元。送审室外工程及签证变更工程结算造价为46323704.62元，审定工程结算造价为42888273.13元。并经建设单位和施工单位共同确认。 经汇侨公司受委托，山东省嘉源工程造价咨询有限公司于2018年3月18日作出鲁嘉价结字[2018]262号《济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所工程竣工结算初步审核成果报告》载明：工程名称：济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所工程工程范围和内容：承建2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所的土建桩基、装饰、安装工程、消防工程。审核依据：1、招投标文件、施工图纸等。2、济南市长清区大柿子园社区旧村改造项目建设工程施工合同补充协议。3、关于对《建设工程施工合同补充协议》中事项的说明。4、设计变更、图纸会审记录、工程签证单。5、、地下车库顶板设计及蜂巢芯供货合同审核情况：原报造价：231520838.46元；审定造价：200798645.67元。汇侨公司、海厦公司在上述《工程造价审定表》中盖章予以确认。2018年3月18日，山东省嘉源工程造价咨询有限公司对涉案2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、、地下车库及会所安装工程造价作出鲁嘉价结字[2018]**《济南市长清区大柿子园社区旧村改造****6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所工程竣工结算初步审核成果报告》价为36603290.33元。汇侨公司、海厦公司在上述《工程造价审定表》中盖章予以确认。 汇侨公司主张其与海厦公司按照上述审计报告结果完成了涉案工程的竣工结算，按照结算报告金额，其实际支付海厦公司工程价款总计237741498.01元，已经向海厦公司付清了全部工程款项，并提供了相应银行付款凭证予以证实。海厦公司对汇侨公司的上述主张予以认可。 经济南分公司申请，本院委托山东弘润天成建设咨询有限公司对涉案陈文瑜、陈永施工的工程造价进行司法鉴定。2019年6月21日该鉴定机构出具鲁弘价鉴[2019]第001号鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程造价174434866.69元。陈文瑜、陈永对上述鉴定报告提出异议，山东弘润天成建设咨询有限公司于2019年8月5日出具书面回复意见：一、本鉴定意见书是依据2012年4月20日签订的《工程施工项目内部承包合同》中的第七条已约定的工程价款的确定和支付方式。工程价款结算方式有约定的按照合同约定执行，无约定按照国家相关规定执行。二、两者合同主体不同。陈永、陈文瑜所提到的《科信结算咨询报告》，其报告中的合同主体是海厦公司和汇侨公司，采用的合同形式为施工总承包合同；本鉴定意见书中的《工程施工项目内部承包合同》中的合同主体是海厦公司和陈永、陈文瑜，采用的合同形式为工程施工项目内部承包合同。三、工程价款的结算方式不同。《科信结算报告咨询报告》中主要采用的清单计价模式；本鉴定意见书中主要采用的是固定单价乘以建筑面积模式，签订、变更部分鉴定意见书中采用的是定额计价模式。四、经过复核，我方坚持鉴定意见书中的意见，若当事人仍对本鉴定意见书中的结果有异议，请提供详细的异议明细。经陈文瑜、陈永申请，鉴定人员于2019年9月18日出庭接受了质询。质询过程中，鉴定人员称上述工程造价系依据《工程施工项目内部承包合同》第七条约定作出的，第六条系双方就发生的费用产生的利益分配，第六条和第七条并不冲突。 陈文瑜、陈永于2019年9月30日向本院提交申请书，请求依法委托对科信建设项目管理有限公司出具的科信（咨）【2017】0370《建设工程项目结算审核报告》中陈文瑜、陈永施工部分工程造价进行鉴定。经咨询上述鉴定机构山东弘润天成建设咨询有限公司，山东弘润天成建设咨询有限公司答复称因两份施工合同约定的合同主体、结算方式、工程范围均不相同，故无法对此予以鉴定。 另查明，针对本案纠纷，陈文瑜、陈永曾以挂靠合同纠纷为由向福州市中级人民法院提起诉讼，海厦公司、济南分公司在答辩期内提出管辖异议，福州市中级人民法院于2018年1月2日作出（2017）闽01民初1069号之一民事裁定书，该民事裁定书认为，陈文瑜、陈永起诉的依据系其提交的《工程施工项目内部承包合同》，根据陈文瑜、陈永的相关述称，本案双方之间符合挂靠资质经营的法律特征，本案案由应定性为挂靠合同纠纷。海厦公司称本案为建设工程合同纠纷，属不动产专属关系，本院不予采信。本案应当根据《工程施工项目内部承包合同》约定管辖确定管辖法院为福州市中级人民法院。海厦公司、济南分公司对上述裁定书不服，上诉至福建省高级人民法院，福建省高级人民法院于2018年3月26日作出（2018）闽民辖终44号民事裁定书。该裁定书认为，陈文瑜、陈永起诉请求判令海厦公司、济南分公司按照约定支付工程款，其依据为汇侨公司与海厦公司签订的《建设工程施工合同》以及陈文瑜、陈永与济南分公司签订的《工程施工项目内部承包合同》。从两份合同的名称和内容看，符合建设工程施工合同的特征，承包合同明确约定陈文瑜、陈永向济南分公司承包施工诉争工程的土建和装饰。陈文瑜、陈永也是依据上述合同请求支付工程款，双方并非因为挂靠合同产生纠纷，故本案应当认定为建设工程施工合同纠纷。虽然双方约定了发生争议应向合同签订地人民法院起诉，且约定了合同签订地为福州市鼓楼区，但该约定违反了不动产专属管辖的规定，故本案应移送济南市中级人民法院处理。 以上事实由陈文瑜、陈永提交的《济南市发展和改革委员会济发改投资【2011】232号文件、《代建协议书》、《建设工程施工合同》、工程报价说明表、《工程施工项目内部承包合同》、《开工令》、《建筑工程竣工验收报告》，济南分公司《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、中标通知书，汇侨公司提交的鲁嘉价结字[2018]262号《济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所工程竣工结算初步审核成果报告》证、《证明》，本院委托山东弘润天成建设咨询有限公司作出的鲁弘价鉴【2019】第001号工程造价鉴定意见、反馈意见的回复，本院依职权调取的科信（咨）字【2017】0370号《济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所附属工程项目结算咨询报告》录、调查笔录、庭审笔录、当事人陈述等证据在案为凭。 双方对以下事实存有争议： 1.陈文瑜、陈永与济南分公司之间法律关系的性质。陈文瑜、陈永主张双方系挂靠关系，提供了投标保证金收据一份、工程建设项目投标保证金缴（退）通知单一份、农业银行进账单2张、农民工工资保证金收据一份、补发工资表一份、费用明细3份，欲证明案涉大柿子园社区旧城改造一期工程投标保证金80万元系陈文瑜借用海厦公司名义缴纳，农民工工资保证金是陈文瑜、陈永承担，海厦公司派出的项目经理工资等由陈文瑜、陈永承担，结合《工程施工项目内部承包合同》相关约定，说明陈文瑜、陈永与海厦公司之间系挂靠施工关系。济南分公司对陈文瑜、陈永的上述主张不予认可，认为双方之间系内部承包关系，因为陈文瑜、陈永施工的只是涉案工程的土建和装饰，而投标保证金是对整个一期工程，且当时投标时缴纳保证金不规范，个人卡号也可以缴纳，为了交款方便，用了陈文瑜、陈永的银行卡，交款行为不能证实是挂靠，只能依据双方的内部承包合同内容确定双方之间的法律关系；陈文瑜、陈永垫支农民工工资保证金是双方内部承包合同的约定，不能因为陈文瑜、陈永按照合同约定支付款项而改变双方之间的内部承包合同关系；补发工资表是对海厦公司项目经理驻外工地的补助。 2.陈文瑜、陈永施工的涉案工程价款如何确定问题。陈文瑜、陈永主张涉案工程价款应当依据《工程施工项目内部承包合同》第六条约定内容予以确定，即依照海厦公司与汇侨公司之间结算的工程价款，扣除0.9%的相关费用开支，再扣除6%的税费，剩余工程款项即应为陈文瑜、陈永施工的涉案工程价款数额。海厦公司主张涉案工程价款应当依据《工程施工项目内部承包合同》第七条约定的计价方式，根据司法鉴定确定的工程价款。 3.关于济南分公司向陈文瑜、陈永的付款情况。陈文瑜、陈永主张济南分公司已付工程款数额为171646717元，包含汇侨公司以借款、商品房抵扣人工费、材料费11071856元。济南分公司主张其已向陈文瑜、陈永支付工程款171646717元，但只包含了借款本金，故还应再加上125万元的利息和应扣管理费、税金10676326.23元。 4.关于海厦公司与汇侨公司之间的施工合同履行问题，海厦公司与汇侨公司均认可汇侨公司已经向海厦公司付清了全部工程款项，其所依据的证据为《济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所工程竣工结算初步审核成果报告》及相应付款凭证、陈永主张汇侨公司尚欠海厦公司工程款1775.11万元，并提交《关于大柿子园城中村改造安置房项目成本支出情况的汇报》复印件予以证明，汇侨公司、海厦公司对该复印件的真实性不予认可。为此，陈文瑜、陈永申请本院到相关部门调取该份证据的原件，但经本院到济南市长清区审计局等部门调取未果。 本院认为，大柿子园居委会与汇侨公司签订《代建协议书》，双方约定由汇侨公司负责代建涉案“大柿子园旧村改造”工程，由汇侨公司垫资建设，建设项目经市区有关部门核定纳入建设成本的费用，在捆绑开发用地土地出让款的60%-80%中由政府直接拨付乙方，用以补偿汇侨公司前期支付的旧村搬迁以及安置用房和生活保障用房的建设资金，建成之后交付大柿子园居委会使用，代建项目的建设工期、工程付款、质量安全监督、竣工验收以及代建项目的其他事项的管理均由汇侨公司负责。之后，经公开招标程序，由海厦公司中标涉案“大柿子园旧村改造”工程。汇侨公司（发包人）与海厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，由海厦公司承包汇侨公司发包的涉案济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所工程司承揽上述工程之后，济南分公司与陈文瑜、陈永签订《工程施工项目内部承包合同》，由陈文瑜、陈永承建济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所的土建程。 关于上述《工程施工项目内部承包合同》的性质及效力问题，根据查明事实，陈文瑜、陈永与海厦公司之间并不存在劳动合同关系，且《工程施工项目内部承包合同》与海厦公司、汇侨公司之间签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围、工程价款的确定和支付方式均不相同，故陈文瑜、陈永与济南分公司之间签订的《工程施工项目内部承包合同》符合分包的情形。海厦公司在经过招投标程序承揽涉案工程之后，又将涉案工程的土建、装饰工程分包给陈文瑜、陈永进行施工，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，故《工程施工项目内部承包合同》应认定无效。根据查明事实，涉案工程已经过竣工验收合格，现陈文瑜、陈永请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。 关于陈文瑜、陈永所施工工程的价款如何确定问题，经济南分公司申请，本院依法委托山东弘润天成建设咨询有限公司对涉案陈文瑜、陈永施工的工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构出具鲁弘价鉴[2019]第001号鉴定报告，鉴定意见为涉案工程造价174434866.69元。上述鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，并经双方庭审质证，鉴定人员亦出庭接受了质询，并对陈文瑜、陈永提出的异议均予以了书面回复。在此情况下，应当认定上述鉴定报告合法有效，故本院予以采信。审理过程中，双方对《工程施工项目内部承包合同》约定的工程价款结算方式存有争议。陈文瑜、陈永主张，按照合同第六条“双方利益分配”的约定，海厦公司收取汇侨公司的全部工程价款扣除0.9%的费用开支，再扣除相关税费之后，剩余工程款应全部归陈文瑜、陈永所有，而合同第七条“工程价款的确定和支付方式”应认定为双方对工程进度款的约定。海厦公司、济南分公司主张，合同第七条明确约定“工程价款的确定和支付方式”，故应按照第七条约定确定涉案工程价款。对此本院认为，针对本案陈文瑜、陈永施工的工程价款，本院依法委托专业鉴定机构予以了审计。庭审质询及书面回复中，该鉴定机构的意见为，工程价款结算方式有约定的按照合同约定执行，无约定按照国家相关规定执行，上述合同第六条系双方对利益分配的约定，而第七条明确约定“工程价款的确定和支付方式”，故应按照第七条约定确定本案工程价款。上述专业鉴定机构作出的审计意见，在陈文瑜、陈永并无相反证据足以推翻的情况下，本院依法予以采信。故本院对陈文瑜、陈永的上述意见不予采信。 关于陈文瑜、陈永施工的工程价款，根据上述鉴定报告意见，应为174434866.69元。关于已付款问题，双方均认可济南分公司已向陈文瑜、陈永付款171646717元，包含汇侨公司以借款、商品房抵扣人工费、材料费11071856元，故对此本院予以确认。除此之外，济南分公司主张已付款还应加上125万元的借款利息和应扣管理费、税金10676326.23元。对此本院认为，有关借款利息问题与本案不属于同一法律关系，在双方对此存有争议的情况下，本院对此不予处理。根据鉴定机构的意见，合同第六条系双方对利益分配的约定，与本案工程价款无关，现济南分公司又依据该条款约定主张扣除管理费和税金，没有事实依据，故本院对此不予采信。据此，济南分公司尚欠陈文瑜、陈永工程款应为2788149.69元（174434866.69元-171646717元）。济南分公司未能按期支付工程价款，还应当承担相应逾期付款的利息损失，利息损失应以2788149.69元为基数，自本案起诉之日即2018年7月9日起计算至还清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。济南分公司作为海厦公司的分公司，并不具有法人资格，陈文瑜、陈永要求海厦公司、济南分公司承担上述债务，于法有据，本院予以支持。 关于汇侨公司、大柿子园居委会是否承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据查明事实，海厦公司与汇侨公司之间存在两份不同的工程价款结算报告，即科信建设项目管理有限公司于2017年5月20日作出的《济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所附属工程项目结算咨询报告》东省嘉源工程造价咨询有限公司于2018年3月18日作出的鲁嘉价结字[2018]262号《济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所工程竣工结算初步审核成果报告》结字[2018]261号《济南市长清区大柿子园社区旧村改造2#-4#、6#-13#、17#、18#住宅楼、地下车、地下车库及会所工程竣工结算初步审核成果报告》定出的工程总造价为329350215.88元，后者鉴定出的工程总造价为237401936元，两者相差91948279.88元。汇侨公司、海厦公司虽主张双方系按照后者进行结算，并主张汇侨公司已实际向海厦公司付款共计237741498.01元，但陈文瑜、陈永对此并不认可。鉴于汇侨公司、海厦公司未对上述两份审计报告作出合理解释并提供有效证据证明双方实际履行的究竟是哪一份结算报告，故其应当承担相应不利法律后果。据此，汇侨公司、海厦公司主张双方已经结清工程价款，证据不足，本院不予采信。依据上述法律规定，汇侨公司作为发包方应当对海厦公司所欠陈文瑜、陈永的上述债务承担相应责任。陈文瑜、陈永要求汇侨公司对海厦公司、济南分公司的上述债务在欠付工程款范围内承担责任，于法有据，本院予以支持。大柿子园居委会并非涉案工程的发包人或合同相对方，陈文瑜、陈永要求大柿子园居委会承担付款责任，于法无据，本院不予支持。济南分公司反诉要求陈文瑜、陈永返还超付工程款，并无事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告济南汇侨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈文瑜、陈永工程款2788149.69元及利息损失（以2788149.69元为基数，自本案起诉之日即2018年7月9日起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、驳回原告陈文瑜、陈永的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告湖北海厦建设有限公司济南分公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费291392元，由原告陈文瑜、陈永负担275117元，被告济南汇侨房地产开发有限公司负担16275元；保全申请费5000元，由被告济南汇侨房地产开发有限公司负担。反诉费38485元，由反诉原告湖北海厦建设有限公司济南分公司负担；鉴定费980000元，由原告陈文瑜、陈永负担490000元，被告湖北海厦建设有限公司济南分公司负担490000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  黄宏伟 审 判 员  李莎莎 人民陪审员  时跃荣 二〇一九年十一月八日 书 记 员  李在利