河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申6284号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马永超，男，汉族，1963年5月29日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:开封圣艺天中房地产开发有限公司，住所地河南省兰考县开兰大道南侧京海湾****楼****。法定代表人：晏海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚卫军，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。再审申请人马永超因与被申请人开封圣艺天中房地产开发有限公司（以下简称圣艺天中公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2019）豫02民终810号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人马永超申请再审请求：依法撤销一、二审判决，改判支持马永超的诉讼请求。事实与理由：一、关于案件事实部分：马永超不存在两次与巩义市第五建筑有限公司（以下简称巩义五建）签订《建设工程施工合同》，圣艺天中公司向法庭提供的2013年9月29日与巩义五建签订的合同属于伪造，因为此时兰考县人民政府尚未就涉案项目进行正式的公开招投标，不可能签订合同。2015年4月29日圣艺天中公司与巩义五建签订《建设工程施工合同》是真实的，但马永超早在2013年初开始进入工地施工，2014年11月涉案工程就已完工并交付圣艺天中公司使用，而巩义五建获得涉案工程的中标权是在2015年4月29日，不存在挂靠之说。况且圣艺天中公司在实际工程款的结算上也是直接对马永超进行结算，马永超也从未向巩义五建支付过管理费，一审法院单纯依据马永超在事后“房屋质量终身责任承诺书”的签名，就主观推定马永超挂靠巩义五建，等同认可巩义五建与圣艺天中公司所签订的建设工程施工合同，并据此认定工程价款，纯属推理猜测，而非依据事实和法律判案。之前已有生效法律文书认定马永超不仅是涉案项目实际施工人，同时又是建设施工合同的相对人，现原审推翻生效民事裁定书的内容，主观认定挂靠关系，马永超的口头施工合同必须按照圣艺天中公司与巩义五建合同执行，属强加与人，缺乏事实根据。二、从证据和法律上来看：本案工程价款的结算按照08定额下浮6个点属于施工前双方的口头约定，有证人证言、光盘视频为证。虽然双方未就此最终达成书面协议，但从工程具体施工、结算以及房屋接收来看，圣艺天中公司并未否认上述结算方式，故马永超的主张有充分事实依据。证人王某系圣艺天中公司实际控制人的姐夫，在马永超最初找其作证时，无论是书写证词还是视屏录像，都是在其没有受到任何干扰的情况下进行的，相反其当庭作证时显然是受到影响，证言出现反复。退一步讲，即便双方对工程款结算出现不同意见，也应按照工程量据实结算，通过审计事务所对2013年至2014年期间市场原料、价款的审计，核算实际工程量和最终工程价款，减去已付工程款，即为欠付工程款。一审法院原已准许马永超的鉴定申请，后又不予准许，驳回马永超诉讼请求，二审维持一审判决，判决内容显失公平，程序上也严重违法。圣艺天中公司辩称：一、马永超主张2013年9月签订的施工合同系圣艺天中公司单方伪造的说法不能成立。根据马永超在原审中提交的工程开工报审表、开工报告及施工日志等证据，不仅有实际施工人马永超等人的签字，在上述文件施工单位处都加盖了巩义五建的印章，可以确认马永超在2013年5月底以巩义五建的名义进场施工，因为涉案工程属需要招投标的工程，为解决工程验收问题，圣艺天中公司在2015年4月份左右完善了招投标手续，并与中标人巩义五建重新签订了合同并备案。本案所涉2013年9月、2015年4月签订的合同除了日期不同外，其他没有差别。后签订的合同是基于招投标的要求对前一份合同的确认。合同无效并不影响其所证明的案件事实真实性。二、原审判决确认马永超为涉案工程的实际施工人，涉案工程系其挂靠巩义五建施工建设，并无不当。原审认定挂靠事实的依据是马永超在施工过程中出具的工程质量终身责任承诺书，该承诺书表明涉案工程是其为了方便施工验收挂靠巩义五建所承建。马永超向一审法院提交的工程报告等证据也证明了其以巩义五建的名义进行施工并签订合同的事实。最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释对挂靠的认定有两个要素，一是挂靠人没有资质或者超越资质且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系，二是挂靠人为了规避许可限制，而以被挂靠单位名义承揽工程。马永超以其未向巩义五建支付挂靠费为由否认挂靠行为，于法无据。三、马永超关于“工程价款按08定额下浮6个点”的主张缺乏事实依据，原审判决确认涉案工程应按巩义五建与圣艺天中公司签订的《建设工程施工合同》约定结算工程价款并无不当。马永超主张上述工程价款的依据是杨某和王某的证言，但二人证言内容均为“口头约定按照08定额下浮6个点，后因种种原因协议并未达成”，恰证明双方并未按照马永超诉讼所称的价款执行。在此情况下，马永超挂靠巩义五建与圣艺天中公司签订的合同价格最接近双方真实意思表示，即便该合同违反招投标法而无效，根据司法解释规定，也不影响参照该合同约定进行工程价款结算。四、本案双方争议的是涉案工程价款的结算方式而非工程量，这应当由法院依法判定，鉴定机构并不能代为判断，否则将是“以鉴代审”。本案工程施工过程中并未发生任何设计变更，工程量完全可以根据合同范围内工程量加签证工程量予以确认，没有必要进行鉴定。故原审未予支持马永超的鉴定申请正确。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，马永超作为涉案工程的实际施工人，起诉主张圣艺天中公司支付工程价款，其对于相应工程量及计价方式负有举证证明义务。根据原审查明事实，双方对于涉案工程量并无实质分歧，争议事项主要在于工程款计价方式。马永超主张双方口头约定工程造价按08定额下浮6个点，主要依据是相关证人证言。但根据原审查明事实，证人王某的证言前后不一，存在矛盾；而证人杨某的证言内容为“口头约定按08定额下浮6个点，后因种种原因，协议一直没有成”，反证双方并未就马永超诉称的工程款计价方式达成一致，上述证人证言均不能证明马永超所诉工程造价主张。马永超签字确认的工程质量终身责任承诺书，明确载明马永超等人挂靠巩义五建施工，原审据此认定其双方之间系挂靠关系，符合证据规则。马永超主张即便双方对工程款结算存在争议，也应按照工程量据实结算，对涉案工程造价进行鉴定。但如前所述，双方对于涉案项目工程量并无争议，而是对工程价款计价方式各执一词。该争议问题不属于应通过委托鉴定机构进行工程造价鉴定的事项，不符合法律规定的应予鉴定的情形。故原审对马永超的鉴定申请未予准许，并无不当。马永超据此主张原审违反法定程序，理由不能成立。圣艺天中公司与巩义五建签订的两份《建设工程施工合同》中，对相应工程量及价格均有明确约定，马永超作为涉案工程的实际施工人，出具工程质量终身责任承诺书认可挂靠巩义五建名下施工，在现无证据证实马永超与圣艺天中公司就工程款计价方式存在其他明确约定、且马永超亦未就其所主张的计价方式完成举证证明责任的情况下，原审据此认定本案应按照巩义五建与圣艺天中公司所签订的经备案的建设工程施工合同约定价款计算工程造价，符合案件事实及法律规定。综上，马永超的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回马永超的再审申请。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇一九年十一月二十八日书记员  李君彦