中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民初1343号原告：优势资本（私募投资）有限公司（英文名：PreIPOCapitalPartnersLimited），住所地P.O.Box957，OffshoreIncorporationsCentre，RoadTown，Tortola，BritishVirginIslands。法定代表人：吴克忠，董事。委托诉讼代理人：余家恺，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：薛龙，国浩律师（上海）事务所律师。被告：泰州王朝生物工程有限公司，住所地江苏省泰州市中国医药城口泰路西侧、陆家路东侧****。法定代表人：肖宁，董事长。委托诉讼代理人：袁洋，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文蕾，上海大邦律师事务所律师。被告：任军，男，汉族，1967年8月31日出生，住上海市徐汇区。原告优势资本（私募投资）有限公司与被告泰州王朝生物工程有限公司（以下简称泰州王朝公司）、任军合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，并于2019年5月21日、2019年10月10日进行公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人余家恺、被告泰州王朝公司的委托诉讼代理人袁洋、林文蕾（仅参加2019年10月10日庭审）到庭参加诉讼。被告任军经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告泰州王朝公司支付原告收益补偿款计4,036,027美元（以3,500,000美元为本金，按年利率15%，从2010年8月2日起计算至实际足额支付之日，暂以立案当日的汇率1美元兑人民币6.3045元计至2018年4月8日为人民币25,445,132.20元）；2.被告泰州王朝公司支付原告延期违约金计1,123,265美元（以2,932,808.22美元为基数，按每日万分之五，从2016年3月3日计算至实际足额支付之日，暂以立案当日的汇率1美元兑人民币6.3045元计至2018年4月8日为人民币7,081,624.19元）；3.被告任军对被告泰州王朝公司的上述付款义务承担连带担保责任。事实和理由：2015年7月16日，原告与XXHoldingsLimited（以下简称XX公司）、被告泰州王朝公司、任军签订一份《备忘录》（以下简称“原备忘录”），约定，若有中国境内的上市公司成功收购上海A有限公司（以下简称“A公司”），则在收购事项成交之日起三个月内，被告泰州王朝公司需要向原告支付收益补偿款。若被告泰州王朝逾期未支付，则每逾期一日应向原告支付延期付款违约金。同时，XX公司与被告任军对被告泰州王朝公司的付款义务承担连带担保责任。根据《浙江XX股份有限公司关于收购上海A有限公司100%股权完成工商变更登记的公告》（公告编号：2015-075），2015年12月2日，浙江XX股份有限公司（以下简称浙江XX股份公司）完成了对A公司收购的工商变更登记手续。根据原备忘录约定，被告泰州王朝公司需向原告支付收益补偿款的条件已经成就，被告泰州王朝公司须于2016年3月2日前完成收益补偿款的支付。2017年5月2日，原告与XX公司、被告泰州王朝公司、任军签订一份《备忘录》（以下简称“新备忘录”），约定被告泰州王朝公司应于2017年10月31日前向原告支付原备忘录约定的收益补偿款与延期收益补偿款。若被告泰州王朝公司未能于2017年10月31日前足额向原告支付收益补偿款与延期收益补偿款，则被告泰州王朝公司应立即按原备忘录的约定向原告支付收益补偿款及违约金，其中违约金应从2016年3月3日起计算。XX公司与被告任军对被告泰州王朝公司在新备忘录下的所有责任及义务承担连带担保责任，保证期间为被告泰州王朝公司于新备忘录下的付款义务（包括但不限于收益补偿款，延期收益补偿款及违约金）届满之日起2年，且该保证效力不受新备忘录效力的影响。因被告泰州王朝公司、任军未依约履行，原告遂诉至本院，请求判如诉请。被告泰州王朝公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、原备忘录是依据《A轮优先股购买协议》和《股份转让协议》而来，其中提到的收益补偿款所指收益是附件C提到的作为回购股份的权利，该种约定是公司向投资人支付固定回报的条款，脱离公司的实际经营业绩，损害公司和债权人的利益，违反公司法第二十条的规定，应属无效。二、通过原备忘录可以看出，原告通过《股份转让协议》已经将其股份进行出售，出售前原告并没有向目标公司发出通知要求行使回购权，故该回购权已经失效，故原备忘录中关于该等收益进行补偿的约定缺乏成就的基本条件。三、原告诉请的本质是债务转移的协议，其当然享有原债务人即XX公司与被告任军所享有的抗辩权。在案涉两份备忘录中，对原告而言，没有任何收益和对价，且约定的权利义务是极端不平衡的，原告所主张的收益款是不合法的。即使判令被告泰州王朝公司应支付收益补偿款，被告泰州王朝公司认为，原告主张的计算金额亦不正确，应当以3,500,000美元为本金，按年利率15%，从2015年7月23日起计算，且因原告已多算此部分金额，故不应再支付延期违约金。另，被告泰州王朝公司请求追加XX公司为当事人。被告任军未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对原告提交的原备忘录、《浙江XX股份有限公司关于收购上海A有限公司100%股权完成工商变更登记的公告》、新备忘录，被告对真实性均予以认可，且该些证据与本案有直接关联，故本院予以确认并在卷佐证。被告泰州王朝公司提交《A轮优先股购买协议》、《股份购买协议》的英文件复印件及部分译文，用以证明原告主张的付款条件并未成就。原告质证认为，被告泰州王朝公司并未提交证据原件，且未提供经法院指定的有资质的翻译机构翻译的完整译文，故对证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认证认为，虽然案涉两份备忘录的形成与《A轮优先股购买协议》、《股份购买协议》的签订和履行有关联性，但是原告是基于其提供的两份备忘录确认事实提起本次诉讼的，而案涉两份备忘录中对于上述两份协议的签订及履行情况均予确认，加之，原告并未提供证据原件供核实，故本院对上述两份协议的真实性难以认定。结合上述本院确认的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2015年7月16日，原告、XX公司、被告泰州王朝公司、任军签订《备忘录》一份（即原备忘录），备忘录中鉴于部分载明：1.原告于2010年6月与XX公司签署《A轮优先股购买协议》，原告根据《A轮优先股购买协议》已于2010年8月2日向XX公司支付投资本金3,500,000美元。原告现持有XX公司的A轮优先股355172股，占公司1.48%的股份。根据《A轮优先股购买协议》及公司章程约定，自2015年7月23日起，原告有权要求XX公司按投资本金以每年15%的年化收益回购原告所持有的公司所有股份。被告任军是XX公司创始人，持有公司7.29%的股份。为了实现中国境内上市公司对A公司的收购事项，原告与被告任军于2015年6月15日签订了《股份转让协议》，约定了原告同意将其所全部持有的公司股份以每股3.93美元的价格转让给被告任军：被告任军同意受让该等股份，股份转让价格为1,395,826美元，同时被告任军向原告支付投资本金补偿款为2,104,174美元。该备忘录第一条约定，对于股份转让认购价格（1,395,826美元）及投资本金补偿款（2,104,174美元）相对应的款项，合计3,500,000美元，由被告任军根据《股份转让协议》支付。第二条约定，被告泰州王朝公司同意自中国境内上市公司对A公司的收购事项成交之日起三个月内向原告另行支付收益补偿款（该收益补偿款不包括被告任军根据《股份转让协议》支付的投资本金补偿款），收益补偿款的计算公式为：收益补偿款=投资本金3,500,000美元×15%×（原告向XX公司支付投资本金的日期2010年8月2日至原告收到全部补偿款之日止的自然日天数）/365。上述补偿款的支付最晚不迟于2016年12月31日前完成。被告泰州王朝公司逾期未支付的，每逾期一日应根据应付而未付金额向原告支付万分之五延期付款违约金，XX公司及被告任军同意对被告泰州王朝公司上述支付义务向原告提供不可撤销的连带责任担保。该备忘录第八条还约定适用中国法律、法规之规定，协议中如与中国法律、法规规定有抵触的，以中国法律、法规之规定为准。2015年12月4日，浙江XX股份公司发布《浙江XX股份有限公司关于收购上海A有限公司100%股权完成工商变更登记的公告》（公告编号：2015-075），载明A公司已成为浙江XX股份公司的全资子公司。2017年5月2日，原告、XX公司、被告泰州王朝公司、任军再次签订《备忘录》一份（即新备忘录），备忘录中鉴于部分载明：被告任军是XX公司的创始人和实际控制人及被告泰州王朝公司的实际控制人。为配合实现中国境内上市公司对XX公司间接控制的A公司的收购事项，原告与被告任军于2015年6月15日签订一份《股份转让协议》，约定原告同意将其所全部持有的公司股份以每股3.93美元的价格转让给被告任军：被告任军同意受让该等股份，股份转让价格为1,395,826美元，同时被告任军向原告支付投资本金补偿款为2,104,174美元。各方确认，被告任军已按照《股份转让协议》的约定向原告支付上述股份转让认购价格（1,395,826美元）及投资本金补偿款（2,104,174美元），合计已支付3,500,000美元。原备忘录约定被告泰州王朝公司同意自中国境内上市公司对A公司的收购事项成交之日起三个月内向原告另行支付收益补偿款（该收益补偿款不包括被告任军根据《股份转让协议》已支付的投资本金补偿款），收益补偿款的计算公式为：收益补偿款=投资本金3,500,000美元×15%（原告向XX公司支付投资本金的日期2010年8月2日至原告收到全部收益补偿款之日止的自然日天数）/365。上述收益补偿款的支付最晚不迟于2016年12月31日前完成。浙江XX股份公司于2015年12月4日公布的2015-075公告显示，浙江XX股份公司于2015年12月2日完成了对A公司收购的工商变更程序，完成了原备忘录中中国境内上市公司对A公司的收购。根据原备忘录，被告泰州王朝公司应于2016年3月2日前向原告支付收益补偿款2,932,808美元。截止本备忘录签署之日，被告泰州王朝公司未能向原告支付上述收益补偿款。签约各方约定，第一条，原告同意，被告泰州王朝公司应当于2017年10月31日前向原告支付原备忘录约定的收益补偿款2,932,808美元；第二条，原告同意，被告泰州王朝公司应当于2017年10月31日前另行向原告支付延期收益补偿款（不含本备忘录第一条约定的收益补偿款），计算公式为：延期收益补偿款=投资本金3,500,000美元×10%×(2016年3月3日起至原告收到全部补偿款之日止的自然日天数)/365；第三条，被告泰州王朝公司若未能于2017年10月31日前按照本备忘录第一条及第二条足额向原告支付收益补偿款及延期收益补偿款的，则各方确认被告泰州王朝公司应当立即按照原备忘录的约定向原告支付收益补偿款及违约金如下：（1）被告泰州王朝公司应当支付收益补偿款=投资本金3,500,000美元×15%×（原告向XX公司支付投资本金的日期2010年8月2日至原告收到全部收益补偿款之日止的自然日天数）/365；（2）被告泰州王朝公司应当支付以计算至2016年3月2日的收益补偿款2,932,808美元为本金，自2016年3月3日起直至原告收到全部补偿款及违约金之日止，每日万分之五的违约金；第四条，XX公司及被告任军同意对被告泰州王朝公司于本备忘录项下的所有责任及义务向原告提供不可撤销的连带责任担保，XX公司及被告任军的保证期间为被告泰州王朝公司于本备忘录项下的所有付款义务（包括但不限于收益补偿款、延期收益补偿款及违约金（若有））届满之日起两年；XX公司及被告任军于本条项下的担保义务独立于本备忘录，其效力不受本备忘录效力的影响。本备忘录的任何条款或全部条款的无效、失效和/或终止均不会引起本条项下担保的无效、失效和/或终止，XX公司及被告任军仍应根据本备忘录第四条向原告承担担保义务。第五条，各方均同意并确认，本备忘录第三条下所述的违约金均为各方经充分沟通和协商后在对等原则的基础上共同认可的违约金数额，体现了各方共同认可的违约方就其违约行为给非违约方造成的所有损失（包括但不限于非违约方为了进行本备忘录项下所述的事项而产生的成本、费用（包括法律费用）、支出、商业机会的损失以及预期利益的损失等等）进行的补偿。若发生与本备忘录有关的任何争议，任何一方均不得以该等违约金的数额过高或过低为理由要求对本备忘录约定的违约金数额进行调整。该备忘录第九条亦约定适用中国法律、法规之规定，协议中如与中国法律、法规规定有抵触的，以中国法律、法规之规定为准。因XX公司、被告泰州王朝公司、任军未依约履行，原告遂提起本次诉讼。本院另查明，被告泰州王朝公司曾用名为泰州新生源制药工程有限公司，于2015年9月1日更为现名。本院认为，本案系具有涉外因素的合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”，案涉两份备忘录中均约定适用中国法律、法规之规定，故本案纠纷适用中华人民共和国法律。原告以案涉两份备忘录的约定向两被告主张权利，故本案的争议焦点在于被告泰州王朝公司在案涉两份备忘录中的法律地位、案涉两份备忘录的效力及原告是否有权主张收益补偿款及延期违约金。关于被告泰州王朝公司在案涉两份备忘录中的法律地位。原告以被告泰州王朝公司在案涉两份备忘录中承诺付款为依据向被告泰州王朝公司主张权利的。被告泰州王朝公司则主张，其是债务承担协议，原债务人为XX公司及被告任军。本院认为，根据案涉两份备忘录鉴于部分的载明可以确认，原告于2010年6月与XX公司签订《A轮优先股购买协议》以3,500,000美元认购XX公司的355172股A轮优先股，为配合实现中国境内上市公司对XX公司间接控制的A公司的收购，原告于2015年6月15日将其所持股份转让给被告任军，案涉两份备忘录就是原告基于其与被告任军间股份转让而获得进一步补偿的约定。被告泰州王朝公司显然是因其实际控制人即被告任军的原因而参与到原告与被告任军的股份转让后续事宜的处理之中，被告泰州王朝公司在案涉两份备忘录中约定的付款义务均是基于被告任军的付款义务而来的，故被告泰州王朝公司的债务是基于被告任军对原告所负债务的转移而取得，依法可认定为被告泰州王朝公司对被告任军的债务承担，且已得到债权人即原告的同意，故原告依据案涉两份备忘录向被告泰州王朝公司主张权利，有合同依据。至于被告泰州王朝公司要求追加XX公司为当事人的请求，本院认为，从案涉两份备忘录的约定来看，XX公司并非案涉债务的主债务人，而是连带保证责任人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定，连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，原告是以案涉两份备忘录约定来主张权利的，在备忘录中XX公司是连带责任保证人，故原告仅选择向主债务人即被告泰州王朝公司及其中一名连带责任保证人任军主张权利，是其依法处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，于法有据。案涉两份备忘录的签订虽与《A轮优先股购买协议》和《股份转让协议》的履行有关联，但原告现主张的权利实际系其与被告任军间股权转让的后续事宜处理，XX公司并非本案必要当事人，故被告泰州王朝公司要求追加XX公司的请求，本院不予准许。至于案涉两份备忘录的效力问题。被告泰州王朝公司主张，案涉两份备忘录的实质是XX公司和被告任军将其在《A轮优先股购买协议》和《股份转让协议》的付款义务转移给其承担，而《A轮优先股购买协议》和《股份转让协议》关于固定回报收益的条款由XX公司承担是无效的。原告则认为，其并非基于《A轮优先股购买协议》要求XX公司回购原告曾持有的XX公司股权，且《A轮优先股购买协议》、《股份转让协议》约定所适用的法律为开曼群岛的法律，争议由香港国际仲裁中心仲裁解决，涉案两份备忘录是签约各方的真实意思表示，合法有效。本院认为，案涉两份备忘录的鉴于部分中虽载明自2015年7月23日起原告有权要求XX公司按投资本金以每年15%年化收益回购原告所持有的XX公司所有股份的约定，但原告最终是以将股份转让给被告任军的方式处置其持续有的XX公司的股份，故被告泰州王朝公司以此为由否定案涉两份备忘录的效力，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告泰州王朝公司关于付款条件尚未成就的答辩意见，也是基于《A轮优先股购买协议》的相关约定，如前所述，原告起诉的依据为案涉两份备忘录，而备忘录中明确的付款条件为中国境内上市公司对A公司的收购事项成交，根据浙江XX股份公司公告及各方在备忘录中的确认，签约各方对于付款条件已成就已作明确的约定，故被告泰州王朝公司在诉讼中再以《A轮优先股购买协议》相关约定主张付款条件尚未成就，无事实依据。关于收益补偿款及延期违约金的认定。原告是以新备忘录中第三条约定的计算方式（以3,500,000美元为本金，按年利率15%，从2010年8月2日起计算至实际足额支付之日）向两被告主张权利的，而被告泰州王朝公司则认为该计算方式并不准确，应当自2015年7月23日起以本金3,500,000美元，按年利率15%计算收益补偿款，且不同意支付延期违约金。本院认为，原告基于配合浙江XX股份公司收购A公司事宜，而将其股份向被告任军转让，案涉两份备忘录中所涉的收益补偿款是双方对股权转让对价的补充约定，该约定是原告与两被告作为商事主体作出的商业判断，属当事人意思自治范畴，本院不予调整。鉴于两被告均未依约履行收益补偿款的支付义务，新备忘录就延期违约金所作约定，并不违反法律强制性规定，且签约各方在该备忘录中还明确任何一方均不得以该等违约金的数额过高或过低为理由要求对本备忘录约定的违约金数额进行调整，现被告不予确认，有违诚实信用。综上所述，本院认为，案涉两份备忘录系签约各方的真实意思表示，被告泰州王朝公司应依约承担付款责任。被告任军经本院合法传唤，未到庭应诉，应视为其放弃抗辩权利，不利后果由其自行承担。被告任军在新备忘录的第四条中明确承诺对新备忘录项下被告泰州王朝公司的所有责任和义务提供不可撤销的连带责任担保，该承诺并不违反法律强制性规定，合法有效，故原告要求被告任军承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告泰州王朝生物工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告优势资本（私募投资）有限公司（英文名：PreIPOCapitalPartnersLimited）支付收益补偿款以3,500,000美元为本金，按年利率15%，从2010年8月2日起计算至实际支付之日止；二、被告泰州王朝生物工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告优势资本（私募投资）有限公司（英文名：PreIPOCapitalPartnersLimited）支付延期违约金以2,932,808.22美元为基数，按每日万分之五，从2016年3月3日起计算至实际支付之日止；三、被告任军对被告泰州王朝生物工程有限公司的上述第一、第二项付款义务向原告优势资本（私募投资）有限公司（英文名：PreIPOCapitalPartnersLimited）承担连带保证责任。负有金钱给付义务的当事人,如未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币204,433.78元，财产保全费人民币5,000元，共计人民币209,433.78元，由被告泰州王朝生物工程有限公司、任军负担。如不服本判决，原告优势资本（私募投资）有限公司（英文名：PreIPOCapitalPartnersLimited）可以在判决书送达之日起三十日内，被告泰州王朝生物工程有限公司、任军可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  陆文芳审 判 员  王 敬人民陪审员  高桂庆二〇一九年十一月六日书 记 员  程勇跃附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国担保法》第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。