湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2093号上诉人（原审被告）：湖北润科建设集团有限公司，住所地湖北省荆州市航空路**。法定代表人：徐伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡东升，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章三柱，男，1962年8月16日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审原告）：梁清娃，女，1963年7月17日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审原告）：高某，女，1986年11月14日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审原告）：章某某，男，2014年2月20日出生，汉族，住襄阳市襄州区。法定代理人：高某，章某某之母。上述四被上诉人共同的委托诉讼代理人：张艳，湖北三顾律师事务所律师。原审第三人：谢选洪，男，1974年6月6日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张社全，湖北卧龙律师事务所律师。上诉人湖北润科建设集团有限公司（以下简称润科公司）因与被上诉人章三柱、梁清娃、高某、章某某、原审第三人谢选洪工伤保险待遇纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。润科公司上诉请求：1.依法撤销襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初5121号民事判决，并依法裁定驳回被上诉人的起诉；2.依法判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误。第一，依据《社会保险法》第四章第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。”又依据《工伤保险条例》第三章工伤认定第二十条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。”本案的事实是，襄阳市襄州区人力资源和社会保障局作出的襄州人社不认（2016）号不认定工伤认定书确认“我局不能认定章某的死亡为工伤”。故此人民法院司法权无权直接代替行政权认定为工伤。本案必须以工伤认定为前提。第二，2018年9月5日襄阳市中级人民法院作出的（2018）鄂06民终2485号民事裁定书，本院认为部分明确载明“工伤认定属于人社行政部门的法定职权，润科公司是否应当作为用工单位被认定为承担工伤保险待遇支付责任的单位，应当由人社行政部门先行依法作出认定。”一审法院在四被上诉人依然没有进行工伤认定的情况下，却依照工伤相关规定的赔偿标准，迳行判决上诉人承担工伤保险待遇责任，不利于行政权与司法权的区分，也与襄阳市中级人民法院已生效的判决不符。因此，一审法院判决在赔偿数额确定上适用工伤保险待遇相关法律规定，在程序适用方面却不适用，属于前后矛盾，于法无据。第三，人社部《关于执行若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承保业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。”本案不能适用该规定：①.该规定要求“该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”。本案死者章某发生交通事故死亡，并非在从事承包业务（工作时间、工作地点、工作原因），章某系在谢选洪处饮酒吃饭后返回发生交通事故死亡，并不是“下班”回家途中。②.襄阳市襄州区人力资源和社会保障局作出的襄州人社不认（2016）号不予认定工伤。认定书确认“我局不能认定章某的死亡为工伤”而一审法院直接认定章某为工伤，属于越俎代庖，而对于工伤认定的有权机关依法应当是劳动保障行政部门的法定职责。③.章某生前不是谢选洪招用的劳动者，章某和谢选洪之间既不是劳动关系也不是劳务关系而是承揽关系，根据查明的事实，章某自己购买大型施工设备到工地上施工而非单独利用雇主的设备提供劳务。综上，工伤保险待遇纠纷依法应当由行政部门进行工伤认定。另外，章某生前与谢选洪之间系承揽关系而非谢选洪招用的劳动者，章某因交通事故不幸离世，而非“从事承包业务时因工伤亡”，劳动保障行政部门已认定非工伤，故一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人章三柱等辩称，一、本案中被上诉人要求上诉人承担工伤保险责任不一定要经过劳动部门认定工伤，也不一定要有工伤认定结果。①.建设工程施工过程中，上诉人将工程违法分包给不具备用工主体资质的个人进行实际施工，章某在下班途中遭遇车祸死亡。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》人社部发（2013）34号第七条的规定，上诉人作为有用工主体资格的单位，应对章某的死亡承担工伤保险待遇责任，该工伤保险责任的承担不以劳动关系的存在即工伤认定为前提。②.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。如上所述，用工主体责任并不等同于劳动法意义上的用人单位责任，而是基于建设工程领域用工的特殊性，为保障农民工人身合法权益所作的责任规定。从责任性质上看，既不是民法上的侵权责任，也有别于劳动法意义上的用人单位责任，而应是一种替代责任或者补充性质的责任形式。所以是法律对劳动者的一种倾斜性保护，并不以认定劳动关系及工伤认定为前提。二、章某是否在下班途中遭遇车祸。本案经过确认劳动关系仲裁、一审、二审，认定工伤行政程序及行政诉讼，要求上诉人承担工伤保险责任的一审、二审，本案事实早已查清。2015年5月27日，襄阳市公安局襄州区分局交通警察大队对此次交通事故出具襄州（交）认字【2015】第B0034号事故认定书，认定“不明车辆驾驶员负此事故的全部责任，章某在此事故中无责任”。章某行经的襄州区张家集镇孟寨村路段是其回家的必经之路，在此前多次庭审中上诉人及原审第三人都是认可的。章某的死亡完全符合《工伤保险条例》第十四条之规定，应当属于工伤。三、本案案由属于劳动争议，必须先裁后决。被上诉人对此已经申请了仲裁，且之前也申请了工伤认定，完全符合法律的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。谢选洪述称,支持上诉人上诉请求，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。章三柱、梁清娃、高某、章子琦向一审法院起诉请求：判令润科公司按工伤标准支付章三柱、梁清娃、高某、章子琦一次性工亡补助金576880元、丧葬费19955元，并自2015年5月起按照襄州区上一年度职工月平均工资为基数的30%按月支付抚恤金至章子琦年满18岁。一审法院认定事实：润科公司原名为湖北伟业基建工程有限公司，成立于2008年6月30日，2013年3月8日更名为现使用名称，经营范围包括水利水电工程、建筑工程、建筑装饰工程施工等。2013年1月18日，润科公司与襄阳市襄州区创建现代农村综合示范区领导小组办公室、襄阳市国土资源局襄州分局签订工程施工合同，工程名称为襄阳市襄州区双沟等镇现代农业示范区高标准基本农田土地整治项目第四标段，工程地点在襄州××××镇和张家集镇，施工内容为土地平整、田间道路、农田水利及其他工程等，第四标段的建设项目包括张家集镇史畈村四组及八组的矩形渠。施工合同约定润科公司方的项目经理为何亮，实际施工过程中，该项目的实际负责人是李志政。2015年3月5日，李志政与谢选洪签订工程承包合同，将张家集镇史畈村四组至八组矩形渠的部分工程交由谢选洪施工。该工程承包合同的甲方（发包人）为润科公司，乙方（承包人）为谢选洪，李志政代表甲方在工程承包合同上签名，谢选洪作为乙方签名。2015年3月，章某经他人介绍自带铲车到谢选洪承包的工地干活，报酬由谢选洪支付，人工与铲车一并计算，每天450元。期间，章某的工作安排、考勤及工天统计均由谢选洪负责。2015年4月15日21时许，章某在工地吃过晚饭后回家，驾驶两轮摩托车行至襄州区张家集镇孟寨村路段时与不明车辆发生刮擦，致章某受伤，不明车辆逃逸，同年4月19日，章某因抢救无效死亡。经襄阳市公安局襄州区分局交通警察大队道路交通事故认定，不明车辆驾驶员负此事故的全部责任，章某在此事故中无责任。其后，谢选洪与章某父亲章三柱结算，支付了章某生前的报酬10200元。为主张章某死亡后的工伤保险待遇，章三柱、梁清娃、章子琦、高某于2015年7月17日，先就章某生前与润科公司存在事实劳动关系问题，向襄阳市襄州区劳动人事争议仲裁委员会依法提起仲裁申请。同年9月28日，该委作出襄州劳人仲裁字（2015）152-1号仲裁裁决，确认章某生前与润科公司成立劳动关系。润科公司不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院于2016年3月14日作出（2015）鄂襄州民二初字第00099号判决，确认章某生前与润科公司不存在事实劳动关系。章三柱、梁清娃、高某、章之琦不服该一审判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日作出﹝2016﹞鄂06民终1225号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，章三柱又就章某的死亡向襄阳市襄州区人力资源和社会保障局（下简称襄州区人社局）提出工亡认定申请。襄州区人社局于2016年12月30日作出襄州人社不认字（2016）04号决定书。章三柱不服该决定，于2017年3月2日向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2017年7月12日作出﹝2017﹞鄂06**行初8号行政判决书，驳回了章三柱的诉讼请求。2017年8月15日，原审四原告以润科公司为被告，谢选洪为第三人向一审法院提起工伤保险待遇纠纷。一审法院于2018年3月1日作出（2017）鄂0607民初4425号一审判决。润科公司对该一审判决不服提起上诉。2018年9月5日，襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06民终2485号二审裁定，撤销一审判决并驳回四原审原告的起诉，理由为：该工伤保险待遇的请求内容属于独立的劳动争议事项，应当由劳动仲裁部门先行仲裁，人民法院不能作为民事案件迳行受理。收到该二审裁定，四原审原告于2018年9月25日向襄阳市襄州区劳动人事争议仲裁委员会提出涉案工伤保险待遇事项的劳动争议仲裁申请。同日，该委以“无工伤认定”为由，作出襄州劳人仲不字（2018）293号《不予受理通知书》。据此，四原审原告再次向一审法院提起工伤保险待遇之诉。另查明，2014年全国城镇居民人均可支配收入28844元，2014年襄州区职工年平均工资为39910元。章三柱是章某之父，梁清娃是章某之母，高某是章某之妻，章子琦是章某之子。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形的应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。本案中四原审原告亲属章某在谢选洪承包的工地工作期间，因工地未向其提供住宿，其需要上下班往返于工作地和住所地之间，途中经过襄州区张家集孟寨村是章某上下班的合理路线。2015年4月15日21时许，章某在工地吃过晚饭后回家，驾驶两轮摩托车行至襄州区张家集镇孟寨村路段时与不明车辆发生刮擦，致章某受伤，不明车辆逃逸，同年4月19日，章某因抢救无效死亡。经襄阳市公安局襄州区分局交通警察大队道路交通事故认定，不明车辆驾驶员负此事故的全部责任，章某在此事故中无责任。章某的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定情形，应认定为上下班途中，符合因工死亡的实质要件。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”。本案中，润科公司将承包业务分包给不具备用工主体资格的谢选洪，谢选洪又雇请章某从事其分包的业务，在工作的上下班途中章某因工伤亡，润科公司依法应当承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款的规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”润科公司承担本案工伤保险责任后，有权向谢选洪追偿。章三柱、梁清娃、高某、章之琦作为章某的近亲属，依据国务院《工伤保险条例》第三十九条第一款的规定，依法有权提出丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金的请求。四原审原告诉请，判令润科公司按工伤标准支付其一次性工亡补助金576880元、丧葬费19955元，并自2015年5月起按照襄州区上一年度职工月平均工资为基数的30%按月支付供养亲属抚恤金至章子琦年满18岁，符合国务院《工伤保险条例》第三十九条第一款第一、二、三项的规定，一审法院予以支持。润科公司辩称，本案是重复起诉，对四原审原告的诉讼主张，襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民终2485号民事裁定已作出民事裁定，并生效。经查，襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民终2485号民事裁定撤销的一审法院（2017）鄂0607民初4425号民事判决，是因为一审法院（2017）鄂0607民初4425号民事案件中，四原审原告的诉讼请求内容依法属于先行仲裁的事项，四原审原告未经仲裁不具备提起民事诉讼的条件。据此，四原审原告在就上述事项申请仲裁并被通知不予受理后，便具备了提起本案民事诉讼的条件。故润科公司认为本案重复起诉，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。润科公司辩称，章某生前与谢选洪之间是承揽关系，章某发生交通事故不是在上下班途中，均与本案查明事实不符，其辩称理由依法不能成立，一审法院不予采纳。谢选洪述称，原审原告主张支付工伤待遇，应当有一个工伤认定的前置条件。一审法院认为，四原审原告主张权利不是基于劳动关系，是否得到劳动关系认定和工伤认定不是本案必要的前置条件。该述称理由依法不能成立，一审法院不予采纳。谢选洪述称，本案应当适用劳动管理部门法规定，而不是适用民法规范，依法不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十九条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款之规定，判决：一、湖北润科建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向章三柱、梁清娃、高某、章子琦一次性支付丧葬补助金19955元、一次性工亡补助金576880元，合计596835元；二、湖北润科建设集团有限公司自2015年5月起按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数的30%，每月支付章子琦供养亲属抚恤金至年满18周岁，遇统筹地区职工月平均工资调整时相应调整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北润科建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于《人力资源和社会保障部关于执行的若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的解读，不应以认定劳动关系为前提来认定用工单位承担工伤保险责任，工伤赔偿主体责任是一种特定的责任，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任是法律在特定情形下，对不具备用工主体的自然人所雇用的劳动者的倾斜性保护。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”。这与人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”的规定一致。建筑施工企业此时承担的是一种替代责任，即建筑施工企业本不应将工程转包，即使分包也应分包给具备用工主体资格的组织，但其违法将工程分包给包工头，劳动者因工伤亡，在包工头无力负担时，就应由具备用工主体资格的建筑施工企业替代包工头承担工伤保险责任。本案中，上诉人润科公司与章某生前虽非劳动关系，但上诉人润科公司将其工程违法分包给谢选洪个人，章某在谢选洪承包的工地工作并在上下班途中意外死亡，上诉人润科公司作为具备用工主体资格的建筑施工企业替代谢选洪承担工伤保险责任。综上所述，上诉人润科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北润科建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年十一月二十九日书记员  周超群