中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初8158号原告：辉凌公司，住所地荷兰王国霍夫多普2132JX北极星街144。法定代表人：皮埃尔-杰罗姆·迪博·布兰恩，全球知识产权副总裁。（未到庭）委托诉讼代理人：吴胜周，男，1977年7月20日出生，中科专利商标代理有限责任公司专利代理人。（到庭）委托诉讼代理人：柳春琦，女，1970年2月11日出生，中科专利商标代理有限责任公司专利代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：彭郁葱，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：刘亚，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）案由：发明专利申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：第123025号复审请求审查决定。被诉决定作出时间：2017年4月28日。本院受理时间：2017年10月25日。开庭审理时间：2019年11月11日。被诉决定系中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）针对原告就申请号为201180015494.5发明专利申请（以下简称本申请）所提复审请求而作出。原专利复审委员会在该决定中认为：权利要求1-3相对于对比文件1和本领域常规技术手段，不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性。据此，维持国家知识产权局于2014年12月2日对本申请作出的驳回决定。原告诉称：一、被诉决定认定事实错误。1、被诉决定将“相比于在施用的第28天的夜间排尿减少，在施用的第52周的夜间排尿减少增大”的限定特征认定为实质上仅对给药方案和治疗效果的观察和描述，明显属于对事实认定错误。2、被诉决定对权利要求1中增加的特征“所述剂量向所述患者施用至少52周”以及相应的意见陈述完全予以忽视和未进行考虑。3、根据对比文件1的教导内容，对比文件1必定不会引导本领域技术人员使用25??g来治疗女性患者持续直至52周或更长的时间期。相反，阅读对比文件1的本领域技术人员将会理解，为了使夜间排尿减少具有被保持超过一年的任何机会，必须将剂量水平增大高于之前的25??g的最小有效剂量。换句话说，在没有其他证据的情况下，本领域技术人员不可能想到使用包含以去氨加压素的游离碱测量的25??g的口分散剂量的去氨加压素的组合物制备具有“向女性患者施用至少52周后，相比于在施用的第28天的夜间排尿的平均减少，在施用的第52周的夜间排尿的平均减少增大”的技术效果的药物。二、被诉决定适用法律不当。1、本申请当前的权利要求1是由最初的治疗方法权利要求修改得到的医药用途权利要求，其属于用途权利要求。根据《专利审查指南》第二部分第十章第4.5节的规定，化学产品的用途发明是基于发现产品新的性能，并利用此性能而做出的发明。无论是新产品还是已知产品，其性能是产品本身所固有的，用途发明的本质不在于产品本身，而在于产品性能的应用。原告认为，本发明权利要求1相对于对比文件1的技术问题是利用包含以去氨加压素的游离碱测量的25??g的口分散剂量的去氨加压素的组合物来提供夜尿症的更长期治疗，其得到或产生比对比文件1所公开的那些更优异的治疗结果，很明显，本发明的权利要求1是本发明发明人对上述组合物产品的新的性能的认知和利用，代表了本发明发明人付出的创造性劳动。更具体地，本申请当前的权利要求1中明确要求所述剂量向所述患者施用至少52周。原告认为，这代表了对该权利要求具有限定作用的实质特征，该特征不仅仅是或仅作为如原专利复审委员会所声称的“对于剂量方案和治疗效果的观察结果和描述”，对于本领域技术人员来说，其代表了本发明发明人付出的创造性劳动，而对比文件1没有教导或启示该特征。原告认为，本申请当前的权利要求1相对于对比文件1的技术问题是提供夜尿症的更长期治疗，其得到或产生比对比文件1所公开的那些更优异的治疗结果。对比文件1既没有教导也没有启示有这种技术效果，这是具有创造性的证据。对比文件1公开了28天研究的结果，对于该研究“夜间排尿的平均次数在所有治疗组中从基线降低至第28天，其中更大的下降是利用增大的去氨加压素剂量观察到的”（参见对比文件1说明书第[0124]段和第[0189]段）。虽然这些下降从数据看是明显的，但是纵观对比文件1的公开内容，其图1显示对于每一个剂量，在第8、15、22和28天的减少显示这样的趋势，即在第28天的减少小于在第22天的减少，并且在一些情况中还小于在第15天的减少。基于这些数据，对于本领域技术人员来说，对比文件1不存在明确的如下预期，即超过28天的继续治疗将会导致夜间排尿减少的程度的任何增大。事实上，本领域技术人员将预期在和超过所述28天的时间点的治疗仅获得有限的减轻，而不是进一步降低夜间排尿。对比文件1的图1中的数据显示大多数的夜间排尿减少看起来在所述4周（即28天）的去氨加压素施用的最初两周内出现。因此对比文件1暗示了短期的去氨加压素治疗可以提供易于在28天时间期内达到特定程度的益处或效果。之后在所述28天时间期的后两周内的减少变小并且对于该750个受试者的组的总体减少看起来已实现。换句话说，对比文件1教导了剂量的减少在治疗的前两周或三周之后将充分实现，并且将不会出现排尿的进一步减少。因此，基于对比文件1，对于本领域技术人员来说，之前不会知晓这种治疗的完整益处或效果将是怎样。因而对于本领域技术人员来说将不会有动机在超过28天达至少52周继续治疗并预期有进一步的减少（改善的治疗）。2、对比文件1提及了研究的提议性延长以用预期的至少12个月的总治疗持续时间来治疗夜尿症(参见对比文件1的第[0064]段)。然而，对比文件1没有明确或暗示地公开将在那样的延长研究中使用的剂量方案。在许多治疗方案中，要使用的剂量在治疗期内减小或增大。然而，在其他治疗方案，要使用的剂量保持恒定。因此，对比文件1没有公开或教导用药剂量或方案：它必定不会引导本领域技术人员使用25??g来治疗女性患者持续直至52周或更长的时间期。相比之下，对比文件1教导偏离将25??g的剂量保持持续52周。对比文件1的图1显示，不仅对于25??g剂量，而且明显地还对于10、50和100??g剂量，夜间排尿的平均次数从第3周至第4周增加（对于本领域技术人员教导了夜间排尿的增加不仅仅是统计偏差）。对比文件1的图1将会对本领域技术人员启示去氨加压素的剂量方案随时间在效力方面正下降，这可能是例如由于患者对药物发展生理耐受性所致。因此，阅读对比文件1的本领域技术人员将会理解，为了使夜间排尿减少具有被保持超过一年的任何机会，将必需地将剂量水平增大高于之前的25??g的最小有效剂量。此外，对比文件1的第[0196]段陈述了“低钠血症(hyponatraemia)趋于在治疗的早期发生，通常在第一周期间发生”。这种陈述消除了阻止本领域技术人员提出增大剂量的任何障碍，因为如果患者到第28天还没有发展低钠血症，则他们在其治疗期间的任何时间点不可能发展该病症，尤其是如果他们对于所述药物发展了生理耐受性。在3至4周的夜间排尿增加之后，包含25??g的去氨加压素的剂量方案施用至少52周导致从4至52周的夜间排尿减少的事实是不可能被预期的。因此，本申请的权利要求1中限定的剂量方案在权利要求1中限定的时间期内的效力是出乎意料的并且是创造性的证据。3、在基于同样的对比文件1的审查之后，本申请的欧洲同族申请已被欧洲专利局(EPO)授权（即EP2550007B1），授权文本与本申请的权利要求1的实质内容或技术方案完全相同，至少从一个方面或角度证明本发明的创新性。综上，本申请权利要求1具有创造性，在此基础上，权利要求2-3也都具有创造性，都符合《专利法》第二十二条第三款的规定，请求法院依法撤销被诉决定并责令被告针对本次复审请求重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，法院应当判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、本申请（一）申请人：原告。（二）发明创造名称：用于减少夜间排尿的去氨加压素。（三）申请号：201180015494.5。（四）申请日：2011年03月22日。（五）公开日：2012年12月12日。（六）被诉决定针对的权利要求：“1.包含以去氨加压素的游离碱测量的25μg的口分散剂量的去氨加压素的组合物在制备用于在有需要的女性患者中减少夜间排尿的药物中的用途，其中所述剂量在就寝前向所述患者施用，并且与施用前相比，减少所述患者的夜间排尿，并且其中所述剂量向所述患者施用至少52周且相比于在施用的第28天的夜间排尿的平均减少，在施用的第52周的夜间排尿的平均较少增大。2.根据权利要求1所述的用途，其中所述剂量的去氨加压素游离碱以去氨加压素的醋酸盐的形式供应。3.根据权利要求1所述的用途，其中所述去氨加压素的口分散剂量是包含醋酸去氨加压素、明胶、甘露醇和柠檬酸的剂型。”二、对比文件对比文件1（WO2009143356A1，公开日：2009年11月26日）公开了一种减少女性患者夜间排尿的方法，包括：在就寝前向所述患者施用口分散剂量的以去氨加压素的游离碱测量的10μg至25μg的去氨加压素（参见对比文件1权利要求20），其中，所述剂量的去氨加压素游离碱以去氨加压素的醋酸盐的形式供应（参见对比文件1权利要求23），所述去氨加压素的口分散剂量是包含醋酸去氨加压素、明胶、甘露醇和柠檬酸的剂型（参见对比文件1权利要求24）。另外对比文件1还总结了含有所述去氨加压素的药物的治疗效果，其中，在28天研究期内25μg的去氨加压素取得了夜间排尿减少的效果（参见对比文件1说明书第193段）。另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本申请文本、对比文件等证据以及当事人陈述在案佐证。本院认为：双方当事人在诉讼中争议的焦点问题在于本申请权利要求1-3是否具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。《专利法》第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。一、权利要求1原告主张，被诉决定将“相比于在施用的第28天的夜间排尿减少，在施用的第52周的夜间排尿减少增大”的限定特征认定为实质上仅对给药方案和治疗效果的观察和描述是错误的。对此本院认为，《专利审查指南》第二部分第十章4.5.2“物质的医药用途权利要求”规定，物质的医药用途如果以“用于治病”、“用于诊断病”、“作为药物的应用”等等这样的权利要求申请专利，则属于《专利法》第二十五条第一款第（三）项“疾病的诊断和治疗方法”，因此不能被授予专利权；但是由于药品及其制备方法均可依法授予专利权，因此物质的医药用途发明以药品权利要求或者例如“在制药中的应用”、“在制备治疗某病的药物中的应用”等等属于制药方法类型的用途权利要求申请专利，则不属于《专利法》第二十五条第一款第（三）项规定的情形。由前述规定可知，“物质的医药用途权利要求”授权的前提是其属于制药方法类型的用途权利要求，故“物质的医药用途”应当体现在制药方法之上，即用途限定作用取决于对制药本身带来何种影响。换言之，在考虑“物质的医药用途权利要求”的技术特征对其保护范围的影响及判断创造性时，应当考虑该用途特征是否隐含或导致了药品具有某种特定结构和/或组成。具体到本案中，虽然权利要求1与对比文件1相比还进一步限定了“其中所述剂量向所述患者施用至少52周且相比于在施用的第28天的夜间排尿减少，在施用的第52周的夜间排尿减少增大”，但该特征实质上是对给药方案和治疗效果的观察和描述，属于药物制备完成后用药过程的特征，既没有对药物组合物的结构和/或组成产生影响，也未使本申请权利要求1所针对的疾病相对于对比文件1发生改变。因此，上述限定无法使权利要求1与对比文件1的制药用途相区别。需要指出的是，原告虽然强调“用药周期及疗效必然会对药品本身产生影响”，但并未明确陈述“用药周期及疗效”对所述药品的结构产生了何种具体限定作用，本申请申请文件中亦无法得出上述结论。此外，无论是何种剂型，药品本身均有明确的成分及含量，医生等专业人士会根据病人治疗情况及所用药品本身性质来调整用药剂量和用药周期，疗效亦与病人个体及治疗方案息息相关，在缺乏证据支持的情况下，无法得出“用药周期及疗效必然会对药品本身产生影响”的结论。据此，被诉决定认定权利要求1请求保护的技术方案和对比文件1公开内容的区别特征为：权利要求1还限定了包含以去氨加压素的游离碱测量的25μg的口分散剂量的去氨加压素的组合物制备用于在有需要的女性患者中减少夜间排尿的药物。权利要求1相对于对比文件1要解决的技术问题为：提供一种制备治疗女性患者夜间排尿药物的替代方法。由对比文件1公开的内容可知，对比文件1已经给出了可以在就寝前向女性患者施用口分散剂量的以去氨加压素的游离碱测量的25μg的去氨加压素的教导。在已有具体给药剂量的情况下，本领域技术人员为了便于应用，有动机利用本领域常规技术手段制备含有以去氨加压素的游离碱测量的25μg的去氨加压素的组合物的药物。由此可知，在对比文件1的基础上结合常规的技术手段获得权利要求1所述的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不符合《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。关于原告所说的对比文件1没有给出以25μg剂量长期用药的启示和本申请取得了意料不到的技术效果的意见，本院认为，首先，对比文件1在明确给出25μg用药剂量的情况下，亦提及可延长治疗周期；其次，给药52周与给药28天显然不属于同等条件下的对比，二者不具有可比性，无法得出本申请具有意料不到的技术效果的结论；第三，如前所述，医生等专业人士会根据病人治疗情况及所用药品本身性质来调整给药方案（用药剂量和用药周期），同样无法得出长期用药使本申请具有意料不到的技术效果的结论。二、本申请权利要求2-3基于同样的理由，本申请权利要求2-3亦不具备创造性。综上，原专利复审委员会作出被诉决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告辉凌公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告辉凌公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告辉凌公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  李淑云人民陪审员  徐桂红二〇一九年十一月二十六日法官 助理  王仲阳技术调查官兰静书记员谢馨蕊