山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁17行终349号 上诉人（原审原告）杨红旗，男，1984年8月1日出生，住东明县。 被上诉人（原审被告）东明县人民政府。地址：菏泽市东明县工业路南段。 法定代表人张继争，职务县长。 委托代理人黄铁军。 被上诉人（原审被告）东明县城市管理局。地址：菏泽市东明县劳动大厦三楼城管局办公室。 负责人刘同军，局长。 委托代理人樊双喜。 上诉人杨红旗因与被上诉人东明县人民政府、被上诉人东明县城市管理局行政强制、行政赔偿一案，不服牡丹区人民法院（2019）鲁1702行初28号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2018年11月1日被告东明县城市管理局接到东明县规划局认定函件，称位于××路××路××路路××路路××小区××区域内范围内的建筑物、构筑物及设施均未办理《城市建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》，且现有建筑物、构筑物及设施严重影响城市规划。2018年12月28日被告东明县城市管理局对原告进行了立案，通过对原告调查询问、现场勘验等程序后，认定原告未取得建设工程许可证，擅自在三八路东段违法建设的事实。同日东明县城市管理局下达东城管责拆决字（2018）第1-080号限期拆除决定。2018年12月30日东明县城市管理局下达履行行政决定催告书。2019年1月1日东明县人民政府向东明县城市管理局下达了责成采取强制拆除措施的回复，责成东明县城市管理局等三个单位对原告在内的违法建筑物、构筑物及设施共同实施强制拆除措施。同日东明县城市管理局下达了东城管执决字（2019）第1-003号强制拆除决定。2019年1月2日东明县城市管理局工作人员对原告位于开发区××路××路××砖混结构房屋予以强制拆除。 原审法院认为：1、关于东明县人民政府是否系本案适格被告的问题。本案原告要求确认被告东明县政府、东明县城市管理局拆除其房屋的行为违法并赔偿损失500万元，东明县政府对此予以明确否认，原告提供证据不能证明东明县政府实施强制拆除行为，故原告以东明县政府为被告提起诉讼，缺乏事实根据应予驳回。且根据查明的案件事实，拆除涉案房屋系被告东明县城市管理局实施，东明县城市管理局虽主张涉案房屋原告配合拆除且承认依法拆除，但未提供有效证据证明。2、关于拆除原告房屋的行为是否合法问题。根据《山东省人民政府法制办公室关于在东明县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、鲁政字（2005）291号《山东省人民政府关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》的规定，被告东明县城市管理局对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的行为，具有行政执法权权。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”、第三十七条“经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的决定，行政机关应当作出强制执行决定。”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有行政强制权的行政机关有权依法强制拆除。”之规定，违法建筑需要强制拆除的，行政机关应当予以公告、催告、作出强制执行决定，限期当事人自行拆除，并给予当事人法定的行政复议或提起行政诉讼期限。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可依法强制拆除。本案中被告于2018年12月28日作出东城管责拆决字(2018)第1-080号限期拆除决定，2018年12月30日作出东城管催字(2018)第1-080号履行行政决定催告书，未给原告法定的申请行政复议或者提起行政诉讼的期限，即于2019年1月2日对原告房屋实施强制拆除行为，故被告实施的强制拆除行为程序违法。3、关于原告要求赔偿损失的问题。公民只有在合法权益受到侵害的情况下才能获得国家赔偿。虽然被诉强制拆除行为违法，但原告未提供证据证明涉案房屋系合法建筑，不具有获得国家赔偿的权利。且原告未提供造成财产损失的证据，其请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告对被告东明县人民政府的起诉。二、确认被告东明县城市管理局于2019年1月2日拆除原告房屋的行为违法。三、驳回原告要求赔偿500万元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告东明县城市管理局负担。 上诉人上诉称：一、被上诉人东明县人民政府是法律意义上的适格被告，上诉人提交的视频资料及被上诉人东明县城市管理局的答辩状中均有证据证明，一审法院却未予认定，属事实认定错误。第一，该案行政强制的行为实施主体是东明县开发区管委会和东明县城市管理局联合进行的。东明县开发区管委会是东明县政府的派出机构，代表政府对开发区的开发建设实行统一领导和管理，由此东明县开发区管委会实施的行政行为应由批准设立它的东明县政府来承担。并且，庭审时东明县人民政府也自认了开发区管委会是其派出机构。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十一条“开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告”，东明县开发区管委会没有法律、法规或规章的授权，不具备行政主体资格，其行为结果理应由设立该机构的地方人民政府来承担，所以东明县政府作为被告是适格的。第二，在东明县城市管理局的答辩状中明确指出“由开发区管委会租赁机械联合进行了强制拆除”，进一步印证了行为主体是东明县开发区管委会和东明县城市管理局，故东明县政府作为东明县开发区管委会的批准设立单位，由其承担开发区管委会关于本次强制拆除行为的后果是合适的，所以东明县政府作为被告是适格的。第三，在东明县城市管理局提交的证据中，由东明县人民政府签印的《责成采取强制拆除措施的回复》“责成东明县开发区管委会”等三单位恰恰说明该拆除行为是东明县人民政府委托三单位实施的，实施结果理应由东明县人民政府承担。二、被上诉人东明县城市管理局不仅是程序违法，而且实体也违法，一审法院对本案违法行为事实的认定及法律适用均片面且有失公允。第一，被上诉人对原告房屋的拆除行为实体违法。1、被上诉人涉嫌滥用职权作出了强制拆除原告房屋的行政行为，该行政行为属于行政强制中的行政强制执行，行政强制执行应当以行政机关作出的行政决定为依据。在被告提供的证据当中，东明县人民政府给东明县开发区管委会、东明县城市管理局、东明县规划局关于《责成采取强制拆除措施的回复》，回复日期为2019年1月1日，东明县城市管理局的《东明县城市管理强制拆除决定书》日期为2018年12月28日，但实施拆除行为的日期为2018年12月30日，说明被告在组织强拆前并无任何行政决定作为行为依据，严重违反《行政强制法》的法律规定，且被告提供的证据均是在被告参与诉讼后炮制的，其行为性质恶劣，罔顾法律。另外，东明县城市管理局的《东明县城市管理立案审批表》中三处领导签字日期均为2018年12月28日，《案件调查终结报告》中立案日期为2018年12月28日，调查终结日期亦为2018年12月28日，对这几处日期问题可以进一步印证被告有事后炮制证据的嫌疑，对此原告保持合理怀疑。2、上诉人从未收到关于违建认定的通知，从未有规划部门人员到现场测查。被告提交的《关于违法建设认定的函》是东明县规划局下达给东明县城市管理局的内部函件，原告并不知情，故违建的认定并不能对原告发生法律效应。3、根据《行政强制法》第13条关于“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”的规定，即行政强制执行的实施主体和方式应均由法律设定。《行政强制法》第17条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”被上诉人强制拆除原告房屋的行为是对上述法律肆无忌惮的公然违反。4、《城乡规划法》出台于2008年，但上诉人的房屋建设早于2008年，根据法不溯及既往的原则，上诉人建设的房屋并不属于违建范围，更不应由后法约束前行为。5、东明县城市管理局对上诉人实施的行政行为超越权限，被上诉人执法没有任何法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可以看出，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应当是城市管理综合行政执法部门。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。“责令限期拆除”不属于行政处罚行为，被上诉人东明县城市管理局无权作出该行政行为。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的强制性决定，命令当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。既然责令限期改正不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，城市管理综合行政执法部门无权单独作出责令限期拆除行为。第二、被上诉人对原告房屋的拆除行为程序违法。1、根据《行政强制法》第35条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”上诉人房屋实际被拆除的时间是2018年12月30日，东明县城市管理局于2018年12月30日上午下达原告拆除通知，下午就实施拆除行为，完全违反《行政强制法》的有关规定。被上诉人在未按照《行政强制法》的相关规定进行催告、未予公告、未告知当事人诉权等法定环节的情况下，即对原告房屋实施强制拆除，被告强制拆除原告房屋和毁坏财产的行为严重侵害其合法权益。被上诉人对此种借违建为由行违法强拆之实的情形，严重违背了保护公民合法权益的制度功能，极大程度上贬低了正当程序的价值，根本无法体现行政权合法行使，更妄谈维护相对人合法权益的保障机制。2、被上诉人提交的证据自相矛盾之处不胜枚举，《东明县城市管理局履行行政决定催告书》(东城管催字【2018】第D-180号)时间为2018年12月30日，《东明县城市管理限期拆除决定书》(东城管责拆决字【2018】第D-180号)时间为2018年12月28日，等等。拆除决定先于催告下达，且不论是否真实催告过，被上诉人提交的证据本身就印证其程序违法。但一审法院对诸多的矛盾证据均予以确认并予以支持。三、被上诉人对上诉人造成的经济损失应予赔偿，上诉人的建筑不属于违建，在被强制拆除后财物损失的举证责任发生倒置，应由被上诉人举证，并承担举证不能的不利后果。被上诉人错误地采取强制拆除的做法，刻意规避赔偿和补偿程序，构成程序滥用，严重侵犯上诉人合法权益。根据《行政诉讼法》第38条第2款的规定，被上诉人违法实施的拆除行为未依法定程序办理公证、登记确认等手续，未经评估机构对原告合法财产进行评估，片面追求行政效率而牺牲正当程序，给上诉人造成巨大经济财产损失，侵犯上诉人的合法权益，导致上诉人在主张赔偿的时候无法充分举证证明毁损灭失的财产数量和价值时，发生举证责任倒置，被上诉人应当对其强制拆除没有造成财产损失的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法审查，一、依法撤销菏泽市牡丹区人民法院作出的(2019)鲁1702行初28号判决书并依法改判。二、判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。 二被上诉人均答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。 各方当事人在一审中提供的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，一、关于涉案房屋的强拆主体问题。东明县城市管理局针对涉案房屋进行了调查，并作出限期拆除决定、强制拆除决定，东明县城市管理局工作人员在现场组织实施了涉案房屋的拆除。因此，一审法院认定东明县城市管理局系涉案房屋的拆除主体，依据充分。东明县人民政府责令东明县城市管理局等对违法建筑采取措施，是行政机关之间的内部行政行为。东明县开发区管委会作为东明县人民政府的派出机构，其租赁的机械参与了拆除涉案房屋，不能据此认定东明县开发区管委会是涉案房屋强制拆除的组织实施主体。因此，原审法院认定东明县人民政府不是涉案建筑的强拆主体，并无不当。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定，“依据《中华人民共和国行政处罚》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”。可见，东明县城市管理局作为东明县行使相对集中行政处罚权的行政机关，有权实施相关行政强制措施。需要严肃指出的是，东明县城市管理局在强制拆除涉案房屋的过程中，没有严格按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序履行职责，其漠视法律规定的情节是严重的。东明县城市管理局作为行政执法机关，应该切实按照依法行政的要求履行职责。 二、关于涉案建筑物被强拆的赔偿问题。被上诉人东明县城市管理局对因违法强拆上诉人的房屋造成的合法财产损失，应该予以赔偿。合法财产损失的范围及数额，上诉人及被上诉人东明县城市管理局均有责任对自己的主张提供证据。就涉案房屋是否是合法建筑及建筑物的合法价值损失，上诉人应就建筑年代、是否办理了审批手续、被拆房屋面积、房屋结构、价值损失等事项提供证据。就室内物品损失，上诉人应该提供涉案房屋被拆时遭受损失的室内物品种类、数量、价值等基本情况及相应证据。因为被上诉人东明县城市管理局实施了强制拆除行为，应就其强拆行为没有造成上诉人的合法财产损失的主张，提供证据。就本案而言，上诉人目前没有提供其合法财产遭受损失的范围、种类、数量及相应损失数额的主要证据，法院也因此无法酌情认定赔偿数额。原审法院以“原告没有提供财产损失的证据”，判决“驳回原告请求赔偿500万元的诉讼请求”并无不当。上诉人请求撤销原判的理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。上诉人可在有相关证据后，就合法财产损失另行起诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨红旗负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚长河 审 判 员 楚 军 审 判 员 吴慧星 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 蒋 伟 书 记 员 冯子珍