广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6570号 上诉人（原审原告）：广西思洛町香餐饮投资管理有限公司，住所地：南宁市青秀区金浦路**民歌湖酒吧街****。统一社会信用代码：91450103MA5L7K585W。 法定代表人：李东坤。 委托诉讼代理人：秦静洁，广西凯商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌仙琴，广西凯商律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘丽，女，1975年6月14日出生，汉族，居民身份证住址南宁市。 委托诉讼代理人：邓远东，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭一玲，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西思洛町香餐饮投资管理有限公司（以下简称思洛町香公司）因与上诉人刘丽确认劳动关系、追索劳动报酬纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 思洛町香公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项并依法改判。一、二审诉讼费用由刘丽承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案未签订书面劳动合同的原因是刘丽消极对待且故意拖延，思洛町香公司对结果的产生不存在恶意也无过错，为此无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。首先，刘丽作为原餐厅经理，是与餐厅原店长宁海鹰共同负责公司的人事招聘、劳动合同签署事宜，刘丽明知不签劳动合同的法律后果，但无视自身职责，拒不处理公司包括自身及其他公司员工的劳动合同签署事宜，应承担不利后果。其次，上诉人已将餐厅有关人事招聘、劳动合同签署的职权全权交由宁海鹰负责，上诉人已多次催促宁海鹰负责有关签约事宜，但宁海鹰基于个人原因，恶意拖延公司全体员工的书面合同签约事宜，从而导致双方没有签订书面协议。二、一审法院未综合考量本案工资构成的情况以及餐饮业的行业惯例，错误认定了刘丽的基本工资数额，属于事实认定错误。首先，刘丽试用期每月基本工资为3000元，月绩效工资为4000元，每三个月考核业绩，三个月累计营业额要求达到90万元，如当季度无法达到业绩要求的，从下一季度开始倒扣之前每月绩效工资4000元。刘丽转正后每月基本工资为3500元，月绩效工资为4500元，每三个月考核业绩，三个月累计营业额要求达到120万元，否则从下一季度中倒扣每月绩效工资4500元。该类工资结构，从思洛町香公司公司成立至今始终沿用，属于餐饮行业的工资惯例，存在合理性，并非如一审判决所述不符合常理。但一审法院在未进行实际调查的情形下就直接不予认可，一定程度上不利于查明案件事实。三、刘丽存在工作严重失职，给公司造成了经济损失，且刘丽存在恶意侵占公司资产的行为，如拒不退还的，公司将保留追究刘丽相关民事及刑事责任的权利。2019年4月18日，广西公明司法鉴定中心出具了“桂公明鉴会字[2019]第35号《司法会计鉴定意见书》”，该鉴定意见书就刘丽工作期间尚未交还公司资金数额得出的鉴定结论为：2018年4月12日至5月24日，刘丽工作期间尚有¥36258元资金尚未交回公司。 刘丽辩称，与上诉意见一致。 刘丽上诉请求：撤销一审判决第三、第四项并改判思洛町香公司支付2018年4月5日清明节、5月1日劳动节加班费1400元及2018年2月21日至2018年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额21897元。 事实和理由：一审认定事实错误、适用法律错误。一、一审认定无需支付5月1日劳动节加班费存在事实认定错误，根据刘丽在一审提交的证据2（考勤表）证实刘丽于2018年5月1日加班。刘丽已就加班的事实完成举证责任。根据法律规定，除了清明节加班费外，被上诉人应当向刘丽支付2018年5月1日加班费966元（7000÷21.75天×1天×3倍），两项共计1932元。现刘丽在劳动争议仲裁阶段申请2018年4月5日、5月1日加班费1400元，未超出法律规定的范围，被上诉人应当支付。二、一审判决认定刘丽月工资为7000元及思洛町香公司应当发放的2月份工资为7000元，但一审判决认定2018年2月份工资为4750元不符合事实，存在明显矛盾。该4750元仅是思洛町香公司实际转账给刘丽的款项，该实发工资是因2018年2月春节放假10天、思洛町香公司擅自扣除、不支付该部分放假期间的工资。按照法律规定，思洛町香公司不得以春节节假日放假为由扣除刘丽的工资。现刘丽未对思洛町香公司主张被克扣的工资，系刘丽个人的处分权。但一审判决却以该月未满勤为由认定思洛町香公司已足额支付工资4750元，不符合事实。三、一审判决在计算2018年2月21日至2018年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额存在错误，应当以刘丽每月工资7000元的标准计算。 思洛町香公司向一审法院起诉请求：1.思洛町香公司不需要向刘丽支付2018年5月1日-5月22日的工资5133元；2.思洛町香公司不需要向刘丽支付2018年4月5日清明节、5月1日劳动节加班费1400元；3.思洛町香公司不需要向刘丽支付2018年2月21日-2018年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额21897元；4.诉讼费由刘丽承担。 一审法院认定事实：2018年1月20日，刘丽入职思洛町香公司处担任楼面经理，直至2018年5月22日。工作期间，思洛町香公司对刘丽实行指纹考勤管理。 2018年4月18日，思洛町香公司在收据上加盖公章向刘丽出具，内容是收到刘丽工服押金200元。思洛町香公司称公章是案外人思洛町香公司员工刘丽所盖，收据也是刘丽管理；刘丽则称公章不是刘丽所盖、收据也不是刘丽保管，且由于收取200元押金，2018年3月仅领取工资6800元。 2018年6月20日，刘丽向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即思洛町香公司：一、支付2018年5月1日至2018年5月22日拖欠的工资5133元；二、支付2018年4月1日至2018年5月22日期间法定节假日加班费1400元；三、支付2018年1月20日至2018年5月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额28000元；四、退还被扣押的服装费200元；五、确认申请人与被申请人自2018年1月20日至2018年5月22日存在劳动关系。2018年10月11日，该委作出南劳人仲裁字[2018]第1576号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人刘丽与被申请人广西思洛町香餐饮投资管理有限公司自2018年1月20日至2018年5月22日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西思洛町香餐饮投资管理有限公司支付申请人刘丽2018年5月1日至2018年5月22日工资5133元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西思洛町香餐饮投资管理有限公司支付申请人刘丽2018年4月5日清明节、5月1日劳动节加班费1400元；四、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西思洛町香餐饮投资管理有限公司支付申请人刘丽2018年2月21日至2018年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额21897元；五、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西思洛町香餐饮投资管理有限公司退回申请人刘丽工服押金200元；六、对申请人刘丽的其他仲裁请求，不予支持。思洛町香公司不服裁决事项第二项至第五项，遂诉至青秀区人民法院。 另查明，刘丽填写《员工入职登记表》，其中记载：担任职务是经理；入公司时间：2018年1月20日，转正时间2018年4月20日；试用期工资7000元，转正工资8000元。 又查明，思洛町香公司转账发放刘丽工资，工资领取情况：2018年1月1354.8元、2018年2月4750元、2018年3月6800元。思洛町香公司不清楚刘丽2月份上班情况；刘丽则称2月有7天春节放假，其他时间正常上班和休息，正常休息4天，加上7天放假共计11天休息。 思洛町香公司为证明双方签订有劳动合同，向南宁市青秀区人民法院提交《劳动合同》。《劳动合同》在《员工入职登记表》的背面，《劳动合同》的第二栏乙方（劳动者）处有“刘丽”的签名，《劳动合同》主要内容为：本合同期限自2018年1月20日至2021年1月20日，试用期自2018年1月20日至4月20日；试用期月基本工资为3000元、月绩效工资为4000元，每三个月考核业绩，三个月累计营业额要求达到90万元，否则倒扣每月绩效工资4000元；乙方转正后，月基本工资为3500元、月绩效工资为4500元，每三个月考核业绩，三个月累计营业额要求达到120万元，否则倒扣每月绩效工资4500元，如需缴纳个人所得税由乙方自行负责缴纳；本合同自甲方盖章、乙方在员工入职登记表上签字生效，甲、乙双方各执一份。在劳动合同的最后加盖有思洛町香公司公章，签订日期为2018年1月20日，但没有刘丽签名。刘丽对《劳动合同》的真实性不予认可，认为第二栏的乙方（劳动者）处的签名不是刘丽本人所签；思洛町香公司则称不能确定乙方（劳动者）处的签名是否是刘丽本人所签，但在仲裁时确认“刘丽”的签名不是刘丽本人所签。 刘丽为证明其2018年4月5日及5月1日加班，南宁市青秀区人民法院提交考勤记录表，系打印件，显示4月5日刘丽上班自14:44至22:46、5月1日显示13:44打卡。刘丽称5月1日是13:44上班，上到凌晨00:00，晚上下班漏打卡；思洛町香公司则不认可该证据真实性。 一审法院认为，思洛町香公司对于仲裁裁决第一项、第六项没有异议，刘丽也没有起诉，视为其认可仲裁裁决，对此应予以确认：确认思洛町香公司与刘丽自2018年1月20日至2018年5月22日存在劳动关系；思洛町香公司无需支付刘丽2018年1月20日至2月20日未签订劳动合同的二倍工资差额。 关于工服押金，思洛町香公司已于2018年4月向刘丽出具收据确认收到刘丽工服押金200元，而且2018年3月仅发放刘丽工资6800元，与刘丽主张的其月工资7000元扣减工服押金200元能相互印证，故应采信刘丽的主张，认定思洛町香公司通过扣除2018年3月工资200元来收取工服押金，该种收取押金的行为违反法律规定，因此思洛町香公司应退回刘丽工服押金200元。 关于工资标准，虽然员工入职登记表填写的转正工资是8000元，但登记表内容均是刘丽本人所写，而刘丽通过银行领取的最高月工资为6800元，且当月从工资中扣除了工服押金200元，故应认定刘丽的月工资为7000元。 关于二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”思洛町香公司虽然提交了《劳动合同》，但思洛町香公司在庭审时称并不能确定乙方（劳动者）处的签名是否是刘丽本人所签，且思洛町香公司在仲裁时确认乙方（劳动者）处“刘丽”的签名不是刘丽本人所签。综上，应认定《劳动合同》第二栏的乙方（劳动者）处的“刘丽”签名不是刘丽本人所签，原、刘丽之间没有签订劳动合同。由于双方没有签订劳动合同，因此思洛町香公司应支付刘丽2018年2月20日至2018年5月22日未签订劳动合同的二倍工资差额，但刘丽对仲裁裁决无需支付2018年2月20日未签订劳动合同的二倍工资差额没有异议，故应认定思洛町香公司应支付刘丽2018年2月21日至2018年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额。关于2018年2月的上班情况，刘丽未能举证证明其该月上班满勤，故应认定该月思洛町香公司已经足额支付刘丽工资4750元。故思洛町香公司应支付刘丽2018年2月21日至5月22日未签订劳动合同的二倍工资差额20459元（4750元÷21.75天×6天+7000元/月×2个月+7000元÷21.75天×16天）。 关于2018年5月1日至22日的工资，思洛町香公司未支付刘丽5月工资，故思洛町香公司应支付刘丽2018年5月1日至22日工资5149元（7000元÷21.75天×16天），但刘丽对仲裁裁决的相关部分5133元没有异议，对此应予以确认，思洛町香公司应支付刘丽2018年5月1日至22日工资5133元。 关于加班费，思洛町香公司对刘丽实行指纹考勤管理，但思洛町香公司未能举证证明刘丽2018年4月及5月的考勤记录，故应采信刘丽提交的《考勤记录表》。根据《考勤记录表》，刘丽2018年4月5日清明节加班，但5月1日劳动节刘丽仅在13:44打卡，并未能证明刘丽该日的上班情况，故应认定刘丽5月1日劳动节没有加班，因此思洛町香公司无需支付刘丽2018年5月1日劳动节加班费，应支付刘丽2018年4月5日清明节加班费966元（7000元÷21.75天×1天×3倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认广西思洛町香餐饮投资管理有限公司与刘丽自2018年1月20日至2018年5月22日存在劳动关系；二、广西思洛町香餐饮投资管理有限公司支付刘丽2018年5月1日至2018年5月22日工资5133元；三、广西思洛町香餐饮投资管理有限公司支付刘丽2018年4月5日清明节加班费966元，无需支付刘丽2018年5月1日劳动节加班费；四、广西思洛町香餐饮投资管理有限公司支付刘丽2018年2月21日至2018年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额20459元，无需支付刘丽2018年1月20日至2018年2月20日未签订劳动合同二倍工资差额；五、广西思洛町香餐饮投资管理有限公司支付刘丽工服押金200元。案件受理费10元，由广西思洛町香餐饮投资管理有限公司负担。 本案争议焦点是：思洛町香公司的上诉请求是否有事实及法律依据。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。 思洛町香公司对一审判决认定的其发放刘丽的工资情况有异议，认为不仅包括工资还包括了提前支付的绩效工资，但目前没有相应的证据证明。本院认为，思洛町香公司虽有上述异议，但也明确表示并无相应的证据佐证，故对其该异议，本院不予支持。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，一、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。双方对一审法院认定双方自2018年1月20日至2018年5月22日存在劳动关系均无异议，本院予以维持。思洛町香公司二审虽主张刘丽作为原餐厅经理，与宁海鹰共同负责劳动合同的签署，无视自身职责，拒不处理包括自身及其他公司员工的劳动合同签订事宜。但思洛町香公司在本案劳动仲裁及一审诉讼阶段却提交一份劳动合同，主张双方签订了劳动合同，其不应支付未签订书面劳动合同两倍工资差额，故思洛町香公司对是否签订劳动合同这一客观上只能唯一存在的事实作出截然相反陈述，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的民事诉讼应当遵循诚实信用的原则，故对其二审关于不应支付未签订书面劳动合同两倍工资差额的相关主张，本院均不予采信。一审法院根据认定的刘丽与思洛町香公司之间的劳动关系存续期间，判令思洛町香公司支付刘丽2018年2月21日至2018年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额有事实及法律依据，本院予以确认。至于工资标准，思洛町香公司主张刘丽的工资结构为基本工资加绩效工资，但仅有陈述，并未提供相关证据佐证，本院不予支持。一审法院根据银行流水明细认定刘丽月工资为7000元据实有据，刘丽亦不持异议，本院予以确认。关于2018年2月的上班情况，思洛町香公司主张不清楚刘丽2月份上班情况，刘丽则主张春节放假期间（7天）没有上班，其他时间正常上班和休息。因思洛町香公司对刘丽实行指纹考勤管理，故应由用人单位举证证明劳动者的出勤情况，一审法院以刘丽未能举证证明其该月上班满勤认定思洛町香公司已经足额支付刘丽2018年2月工资4750元属于举证责任分配不当，本院予以纠正。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发(2008)的规定，年工作日=365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，故法定节假日为计薪天数，刘丽主张其2018年2月工资为7000元理由成立，本院予以支持。综上，思洛町香公司应支付刘丽2018年2月21日至5月22日未签订劳动合同的二倍工资差额21402元（7000元÷21.75天×7天+7000元/月×2个月+7000元÷21.75天×16天）。 二、关于2018年5月1日至22日的工资。思洛町香公司未支付刘丽5月工资，因刘丽对本案仲裁裁决认定的思洛町香公司应支付其的5月工资数额无异议，一审法院据此予以确认，刘丽对一审判决确认的工资数额未提起上诉，本院予以维持。 三、关于加班费。刘丽提交的《考勤记录表》显示5月1日劳动节其仅在13:44打卡，该考勤情形并不能证明其该日的上班情况，故一审法院认定刘丽5月1日劳动节不存在加班情形，思洛町香公司无需支付刘丽2018年5月1日劳动节加班费并无不当，本院予以维持。对2018年4月5日清明节加班费，刘丽未对一审法院认定的加班费数额提起上诉，思洛町香公司虽上诉主张不应支付，但未陈述具体抗辩意见，对一审法院认定思洛町香公司应支付刘丽2018年4月5日清明节加班费966元，本院予以维持。 另，双方对一审判决第五项均未提起上诉，本院予以维持。 综上所述，思洛町香公司的上诉理由不成立，本院不予支持。刘丽的部分理由成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，只是对刘丽2018年2月的工资数额认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项及第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13498号民事判决第一、二、三、五项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13498号民事判决第四项为：“广西思洛町香餐饮投资管理有限公司支付刘丽2018年2月21日至2018年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额21402元，无需支付刘丽2018年1月20日至2018年2月20日未签订劳动合同二倍工资差额”。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费20元（广西思洛町香餐饮投资管理有限公司、刘丽分别已预交），由广西思洛町香餐饮投资管理有限公司负担10元，由刘丽负担10元。一审案件受理费的负担按一审判决的执行。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十一月二十一日 书记员  何晓婷