江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0115民初14379号原告：王廷兰，女，1969年8月29日生，汉族。委托诉讼代理人：李志胜，南京市秦淮区诚实法律服务所法律工作者。被告：卢娟，女，1976年3月5日生，汉族。被告：中国农业银行股份有限公司南京玄武支行（统一社会信用代码91320100834886581L），住所地在南京市秦淮区常府街**。负责人：朱小刚，支行行长。委托诉讼代理人：聂朝晖，江苏天晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宏勇，江苏天晖律师事务所实习律师。原告王廷兰诉被告卢娟、中国农业银行股份有限公司南京玄武支行（以下简称农行玄武支行）抵押权纠纷一案，本院于2019年8月30日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王廷兰及其委托诉讼代理人李志胜、被告卢娟、被告农行玄武支行的委托诉讼代理人聂朝晖、赵宏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王廷兰向本院提出诉讼请求：1．判令被告卢娟及农行玄武支行立即注销设置在南京市江宁区不动产上的抵押权；2．判令被告卢娟、农行江宁支行承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年4月11日，王廷兰与易良珍、李广健签订房屋买卖合同，约定易良珍、李广健将位于南京市江宁区的拆迁安置房（以下简称诉争房屋）以87万元的价格转让给王廷兰。为了相互约束，买卖合同上将售价写成117万元。合同签订后，王廷兰已按约付清首付款47万元，易良珍也出具了77万元的收条。根据约定，余款40万元应在房屋两证过户至王廷兰名下之日当日支付，如果贷款则以银行下款为准。次日，易良珍将诉争房屋交付给王廷兰，王廷兰随后进行了装修并居住至今。易良珍领取诉争房屋的不动产权证后，以涨价为借口拒绝过户给王廷兰。王廷兰于2017年8月1日又通过短信通知易良珍过户，无果。后王廷兰起诉至法院。庭审中易良珍的委托诉讼代理人才陈述诉争房屋已由易良珍、李广健转让给了卢娟，并提供了诉争房屋登记在卢娟名下的不动产权证资料和卢娟以案涉房屋进行抵押贷款的证据。王廷兰遂向法院提起诉讼，要求确认卢娟与易良珍签订的房屋买卖合同无效。后法院作出民事判决书支持了王廷兰的诉讼请求。农行玄武支行在诉争房屋上设立抵押权时应尽到审查房屋状况的义务，其未尽到该项义务存在重大过失。故农行玄武支行的抵押权应当注销。被告卢娟辩称：其不同意注销抵押权，对王廷兰的主张不予认可。被告农行玄武支行辩称：1．其与卢娟签订了购房借款合同，对诉争房屋设立了抵押权并进行了登记，该部分事实已经经过江宁法院（2018）苏0115民初3413号民事判决确认。换言之，其对诉争房屋享有抵押权已经得到生效法律文书的确认。2．其根据借款合同向卢娟发放了90万元贷款，故其取得抵押权支付了相应的对价。3．即使卢娟和易良珍之间的房屋买卖合同无效，其也是善意第三人，王廷兰的损失应当向无权处分人主张，而不应当涉及善意第三人取得的他项权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：诉争房屋系易良珍拆迁安置所得。2015年4月11日，易良珍、李广健（甲方）与王廷兰（乙方）签订房屋买卖合同，约定：甲方自愿将其诉争房屋以人民币117万元的价格出售给乙方；乙方支付甲方首付款77万元；乙方定于过户两证齐全当日付清余款40万元，如贷款，以银行下款为准；本合同签订时，甲乙双方都不具备过户条件，等过户条件成熟时，甲方须无条件协助乙方办理房屋产权过户手续，甲方办理一手房产证、土地证的费用由甲方承担，乙方办理过户手续发生的一切费用均由乙方负担（包括甲方费用）；本合同签订后，甲方保证乙方享有同甲方相同的居住权利，乙方保证按期缴纳购房后应付的各项物业费用；本合同签订后，甲方不得以本房屋为关联与他人订立任何合同；甲方应当于2015年4月12日交付乙方房屋；甲方在该房屋符合办证条件之日起30日内需办理房产证、土地证并同时过户给乙方；乙方所欠尾款如支付现金给甲方，乙方需在甲方两证办理后30日内过户当日全部付给甲方；如乙方贷款，以银行下款为准。次日，易良珍向王廷兰出具收条，确认收到王廷兰的购房首付款77万元整。同日，易良珍将诉争房屋交付给王廷兰，王廷兰在该房屋中居住至今。2017年1月17日，诉争房屋办理了产权登记，登记在易良珍名下。2017年7月，易良珍与卢娟就诉争房屋签订南京市存量房交易合同，约定易良珍以180万元（含定金5万元）的价格将诉争房屋出售给卢娟，卢娟于2017年7月30日支付首付款74万元，易良珍同意卢娟向银行申请个人住房抵押贷款总额100万元，尾款1万元在交房时付清。同年8月21日，卢娟与农行玄武支行签订个人购房担保借款合同，以诉争房屋作为抵押向农行玄武支行借款90万元，并指示农行玄武支行将所借款项划入易良珍的账户。卢娟与农行玄武支行同时签订南京市江宁区房地产抵押合同，对抵押担保的主债权数额、抵押担保的范围等事项进行了明确约定。2017年8月24日，诉争房屋过户至卢娟名下。2017年9月6日，农行玄武支行就诉争房屋办理抵押权登记。不动产登记证明载明：证明权利或事项为抵押权；权利人为农行玄武支行；义务人为卢娟；坐落于江宁区；抵押方式为一般抵押；被担保主债权数额为90万元。2017年11月1日，农行玄武支行将90万元转入易良珍的账户。2018年3月2日，王廷兰诉至本院，要求确认卢娟和易良珍于2017年就诉争房屋签订的南京市存量房交易合同无效，并要求二人将诉争房屋过户至其名下。本院于2018年5月31日作出（2018）苏0115民初3413号民事判决书，认定：卢娟与易良珍恶意串通转移财产，损害他人利益；但诉争房屋已设立抵押权，在抵押权涤除前该房屋的所有权客观上无法变更。故而，该份判决书确认卢娟与易良珍签订的南京市存量房交易合同无效，并驳回了王廷兰的其他诉讼请求。经核实，该民事判决业已生效。上述事实，有房屋买卖合同、（2018）苏0115民初3413号民事判决书、个人购房担保借款合同、南京市江宁区房地产抵押合同、不动产登记证明、借款凭证、特种转账凭证、不动产登记资料查询结果证明及当事人陈述等证据证实，经审查均具有证明效力。本院认为：法律规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该规定可知，抵押权是否有效设立与抵押合同是否合法有效应当区分考虑。虽然（2018）苏0115民初3413号生效民事判决认定卢娟与易良珍恶意串通转移财产，损害他人利益。但现有证据并不能证明农行玄武支行与卢娟签订案涉借款合同和抵押合同时，存在与卢娟串通的主观恶意。案涉借款合同和抵押合同系农行玄武支行与卢娟的真实意思表示，合同中的约定内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定。且农行玄武支行已实际向卢娟交付了出借款项90万元。故，农行玄武支行与卢娟签订的借款合同、抵押合同均合法有效。关于诉争房屋上的抵押权是否有效设立的问题。易良珍取得诉争房屋的产权证后，违反其与王廷兰的约定，与卢娟恶意串通，将诉争房屋过户至卢娟名下。现生效裁判文书已经确认易良珍与卢娟就诉争房屋签订的买卖合同无效。因卢娟存在主观恶意，故尽管诉争房屋已登记在卢娟名下，其并非善意第三人。后卢娟将诉争房屋抵押给农行玄武支行办理贷款。虽然并无证据证明农行玄武支行参与了卢娟和易良珍的恶意串通，但农行玄武支行作为金融机构，对借款的风险防控具有专业性，其应当在风险防控范围内尽到审查房屋状况的义务。本案中，诉争房屋已交付王廷兰居住使用多年，农行玄武支行在接受卢娟以诉争房屋进行抵押前却未曾查看该房屋由谁占有使用，存在重大过失。故，农行玄武支行不能善意取得诉争房屋的抵押权。王廷兰主张涤除诉争房屋上的抵押权于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告卢娟、中国农业银行股份有限公司南京玄武支行于本判决发生法律效力之日起十日内对位于南京市江宁区的房屋办理抵押权注销登记。本案应收案件受理费12800元，减半收取6400元，由被告卢娟、中国农业银行股份有限公司南京玄武支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员  邹秋静二〇一九年十一月二十三日见习书记员  李珠月