四川省芦山县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1826民初1222号原告：袁学康，男，1968年2月10日出生，汉族，住四川省芦山县。委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。被告：成都市蒲江七建工程有限责任公司，住所地：四川省成都市蒲江县。法定代表人：黎玉奇，该公司董事长。被告：舒瑞文，男，1965年2月28日出生，汉族，住四川省芦山县。二被告共同委托诉讼代理人：冯向康，四川同兴律师事务所律师。原告袁学康诉被告成都市蒲江七建工程有限责任公司、舒瑞文农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年10月18日立案后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，裁定转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2017年11月14日、12月12日公开开庭进行了审理。原告袁学康的委托诉讼代理人乐天康、被告舒瑞文，被告成都市蒲江七建工程有限责任公司和被告舒瑞文的委托诉讼代理人冯向康到庭参加诉讼。现已审理终结。原告袁学康向本院提出诉讼请求：1.被告给付违约金17861.58元；2.责令被告并限期在判决生效10日内给原告家房屋完成防水工程、维修墙体裂缝；3.被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年被告成都市蒲江七建工程有限责任公司承建芦山县宝盛乡风头村杨家扁组聚居点灾后重建民房工程，与原告签订《委托建房合同》，被告公司工程负责人为被告舒瑞文（实际是挂靠），合同约定成都市蒲江七建工程有限责任公司包工包料，被告照图施工，保质保量，违约的由违约方给付工程款10%违约金。2015年7月19日，双方签订《重建房屋验收结算单》（原告女婿杨鸿代表签字），结算单注明结算房款178615.8元房款付清。2015年9月初，被告将房屋交给原告家开始装修。2016年5月雨季来临，原告发现被告违约，偷工减料，实际没有做房屋的防水工程，房屋漏水严重，墙体裂缝，给原告造成损失。原告找到被告舒瑞文要求做防水，维修墙体裂缝。舒瑞文安排袁学明给原告房屋防水简单刷了一层水泥浆，实际防水没有做，墙体裂缝没有维修，房屋继续漏水。被告没有做防水，构成违约，应当支付违约金，补做防水工程，维修墙体裂缝。被告成都市蒲江七建工程有限责任公司和被告舒瑞文共同辩称，原告袁学康是受他人挑动提起诉讼的，是恶意诉讼。合同没有约定防水的内容，合同第6条约定只要砂灰抹完就可以了。原告的房屋屋顶蓄水，不存在漏水的问题。按照合同约定，被告不应该做防水，被告没有违约，不应当支付违约金。房屋设计了露台，原告自行进行了墙体改造，墙体出现裂缝不排除是原告自己原因造成的。本案是杨宗宝恶意挑动的诉讼，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的《委托建房合同》、照片能够反映房屋现状，本院予以采信；信访材料、四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终1123号民事判决书与本案无关，本院不予采信；《芦山县宝盛乡凤头村建筑设计说明》虽户型建筑面积与原告的房屋不同，但原告的房屋也在芦山县宝盛乡凤头村灾后重建聚居点范围内，亦由被告成都市蒲江七建工程有限责任公司承建，与本案相关联，能够证明图纸设计规范中的防水施工要求，本院予以采信。二被告共同提交的照片亦能反映房屋现状，本院亦予以采信。本院经审理认定事实如下：芦山县宝盛乡凤头村灾后重建聚居点由被告成都市蒲江七建工程有限责任公司承建，原告袁学康系该聚居点重建户之一。2014年3月21日，原告袁学康（甲方）与被告成都市蒲江七建工程有限责任公司（乙方）签订《委托建房合同》，约定：“工程名称宝盛乡凤头村杨家扁组聚居点灾后重建项目，建房地点：芦山县宝盛乡凤头村聚居点，承包方式双包（包工包料）、不包括护栏。乙方照图纸设计规范施工，保质、保量、保安全。以实际面积计算，验收建筑面积按920元/平方。工程完工后乙方交给甲方房屋为清水房（即：内外沙灰抹完为止。）双方签订协议后，即产生法律效力，双方共同遵守，若任何一方违约，由违约方付给另一方总工程款10%的违约金。按图纸施工，顶楼为平屋面。”被告舒瑞文系成都市蒲江七建工程有限责任公司的施工员，代表被告成都市蒲江七建工程有限责任公司在该合同上签字并加盖公司印章；原告袁学康签字捺印。《芦山县宝盛乡凤头村建筑设计说明》中规定：“防水工程1、屋面防水，屋面防水等级为三级，采用PET湿铺防水卷材防水厚度1.5MM，做法祥措施表。2、楼面防水,卫生间、厨房设PMC防水涂料防水2mm……”合同签订后，被告成都市蒲江七建工程有限责任公司对承建的工程进行施工建设，被告舒瑞文具体负责。工程建设中，被告未进行防水施工。2015年7月19日，舒瑞文与原告进行结算，形成《重建房屋验收结算单》，载明“三人户型施工图建造面积……结算项目总计178615.8元，全款付清”，杨鸿代表原告签字捺印，舒瑞文亦签字捺印。后被告向原告交付了房屋，原告接收房屋后，对房屋进行了装修，已入住。现该房屋屋顶已蓄水，房屋原设计修建的露台，原告已自行砌墙、现浇，改造成房间使用，房屋里面墙体存在细小裂缝。在庭审中，双方就墙体裂缝的成因存在分歧，经本院释明后，原告袁学康未向本院提出鉴定申请。本院认为，原告袁学康和被告成都市蒲江七建工程有限责任公司签订《委托建房合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告舒瑞文系被告成都市蒲江七建工程有限责任公司的施工员，管理负责工程施工，被告舒瑞文的行为系职务行为，行为后果应由被告成都市蒲江七建工程有限责任公司承担。因此，原告袁学康和被告成都市蒲江七建工程有限责任公司成立农村建房施工合同关系。被告成都市蒲江七建工程有限责任公司应当按照合同约定进行房屋修建。原告提交的双方签订的《委托建房合同》明确约定“按照图纸施工”，图纸设计说明中明确防水工程施工要求,双方亦无防水工程的另行约定，因此，防水工程应属双方合同约定的施工内容。而被告成都市蒲江七建工程有限责任公司未按要求进行防水施工，构成违约，应当承担违约责任。原告要求被告成都市蒲江七建工程有限责任公司支付建房款10%的违约金17861.58元，综合本案原告已使用入住的情况，违约金本院酌定予以调整为建房款的5%，即8930.79元。原告要求被告继续防水施工，符合法律规定，本院亦予以支持。被告辩称合同未约定防水工程，不应做防水工程，不承担违约责任的意见，本院不予采纳，辩称本案系恶意诉讼，未提供证据予以证明，本院不予采纳。原告提供的照片显示房屋墙面存在细小裂缝，因原告对房屋露台进行了改造，就该墙体裂缝的成因，双方存在分歧，经本院释明后，原告未向本院提交鉴定申请，就该墙体裂缝的成因是否系被告责任，原告提供的照片无法认定，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告成都市蒲江七建工程有限责任公司维修墙体裂缝的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告成都市蒲江七建工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告袁学康违约金8930.79元；二、由被告成都市蒲江七建工程有限责任公司于本判决生效之日十日内继续履行原告袁学康房屋的防水工程；三、驳回原告袁学康的其他诉讼请求。本案案件受理费246元，由原告袁学康负担123元，被告成都市蒲江七建工程有限责任公司负担123元。（原告袁学康已预交123元，剩余123元由被告成都市蒲江七建工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审判长 杨 烨审判员 邓发惠审判员 刘冬琼二〇一八年一月十九日书记员 杨 婵