山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4338号上诉人（原审被告）：刘欣华，男，1963年5月2日出生，汉族，住沂南县龙城华庭**。委托诉讼代理人：王举东，山东界湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂峰河，男，1961年8月6日出生，汉族，住沂南县。委托诉讼代理人：胡熠平，山东同力兴国律师事务所律师。原审第三人：孔凡令，男，1963年1月27日出生，汉族，住沂南县。委托诉讼代理人：高萍，沂南传明法律服务所法律工作者。上诉人刘欣华因与被上诉人聂峰河及原审第三人孔凡令民间借贷纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘欣华上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人、第三人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人在2012年5月24日向第三人孔凡令借款50万元属于认定事实错误。1、上诉人从未在2012年5月24日向孔凡令借过款，对于被上诉人诉称上诉人于该日期向孔凡令借款，并且是50万元，上诉人是在接到起诉状时才第一次听说。上诉人与孔凡令之间民间借贷纠纷已经由沂南县人民法院作出（2015）沂南民初字第581号民事判决书予以确认。2、（2015）沂南民初字第581号民事判决书作出后，因上诉人没有及时还款，加之第三人还欠徐垒款项，第三人和徐垒对上诉人实施了非法拘禁及暴力殴打行为，导致上诉人肋骨骨折等多处损伤。该案件经公安机关立案侦查，后人民法院依法作出了（2018）鲁1321邢初153号刑事判决书，判处第三人及徐垒缓刑，从该案件的卷宗材料中可以看出上诉人与第三人之间债权债务关系的真实情况，上诉人并没有借到本案中的50万元现金。3、第三人在庭审时明确认可，借给上诉人的50万元的资金其中有29万元来源于本案的被上诉人，但被上诉人在起诉时诉称借钱给第三人时间是在2014年、2015年。第三人不可能拿着在2014年借到的钱，在2012年就借给了上诉人。4、第三人没有证据50万元已经交付。50万元在今天也不是个小数目，更不用提是在7年之前了，没有银行转账或其他证据证实第三人已经向上诉人支付了50万元。二、一审审理程序存在违规之处。1、未依法调取（2018）鲁1321邢初153号案件的刑事卷宗，并以卷宗材料作为判决依据，程序不当，从而导致判决结果错误。上诉人在庭审过程中，已经明确提出请求人民法院依职权调取（2018）鲁1321邢初153号案件卷宗材料，但一审并未调取，径行判决，程序不当。2、被上诉人直接列孔凡令为第三人不符合法律规定。《民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”。根据以上法律规定，第三人参与诉讼只有两种方式，如果对原被告双方的诉讼标的，享有独立请求权，则可以第三人身份提起诉讼；或者由人民法院通知参加诉讼，被上诉人直接列孔凡令为被告为第三人，不符合法律规定。三、即使借款存在，由于孔凡令对上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，被上诉人诉讼请求自然无法得到支持。上诉人向孔凡令本案以外的借款后，因资金紧张，无力偿还，孔凡令为保障自己权益，向人民法院提起诉讼，要求归还借款，但其诉讼请求中没有2012年5月24日的借款，孔凡令明知上诉人无力偿还借款，却从未向上诉人主张归还本案中涉及的借款，至今已经超过6年，明显的已经超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实错误，适用法律存在错误。聂峰河答辩称，一、上诉人在一审并未提出50万元未交付的问题，说明上诉人已认可50万元已经实际交付的事实，该问题本不在二审范围，但由于上诉人上诉提到50万元未交付的问题，故对该问题作以下答辩：上诉人向孔凡令借款50万元事实清楚，有上诉人书写的借条为证。上诉人在一审法院审理此案的过程中，当庭否认自己为孔凡令书写50万元借条的事实，致法院委托笔迹司法鉴定才得以查明，上诉人书写该借条的事实，现上诉人在上诉状中又称：“上诉人亲笔书写50万元借条后，直到接到起诉状时才第一次听说借款50万元一事”，上诉人如此健忘，完全不符合常理，上诉人不可能出具50万元借条未收款多年不关心借条去向，上诉人的上述种种行为标明上诉人不能如实陈述案情，加之上诉人系失信人，故上诉人否认其向孔凡令借款50万元的陈述不能认定。另外，上诉人提及的（2015）沂南民初字第581号民事判决与本案没有关联性。二、关于诉讼时效问题，不但孔凡令多次找上诉人索要欠款属实，同时上诉人出具的借条没有标明具体的还款日期，即上诉人所谓的诉讼时效没有起算的时间，因此，本案不存在诉讼时效的问题。三、答辩人所列诉讼主体并无不当，本代位权诉讼是依照合同法第73条的规定提起的，该法条的含义及代位权相关问题，在最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一中已经做了明确，在此不再赘述。综上，沂南县人民法院（2018）鲁1321民初3399号民事判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。原审第三人孔凡令答辩称，上诉人称并没有借到原审第三人50万元，与事实不符，当时用尼龙袋子拿走50万元现金，且上诉人在一审时提都不提交付问题，三番五次说借款条是伪造的，为了拖延时间申请鉴定，鉴定结果出来是上诉人所写，上诉人又称已经超过诉讼时效，明显是虚假陈述，其上诉人理由均不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。聂峰河向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款29万元及利息；2.诉讼费由第三人承担。一审法院认定事实：2014年12月30日、2015年1月30日第三人孔凡令以生意上资金周转困难为由，向原告聂峰（逢）河先后借款20万元、9万元，并出具借条两张，约定月利息0.015元。2015年1月30日第三人孔凡令付给原告聂峰河第一笔借款利息3000元。之后，原告聂峰河多次向第三人孔凡令索要欠款，孔凡令一直以资金困难为由拖付，并提供被告刘欣华借第三人孔凡令的借条一份，借条载明：“借孔凡令现金伍拾万元（50万元）2012年5月24日月利息0.025元借款人刘欣华”，并按有三处手印。第三人孔凡令称被告刘欣华未还这笔借款，让原告聂峰河去要回。原告聂峰河遂以第三人怠于行使其对被告刘欣华的到期债权、已经损害了原告的债权实现为由,提起对被告刘欣华及第三人孔凡令的民事诉讼。庭审中，第三人孔凡令提出2012年5月24日的借条上除“月利息0.025元”是其添加上的外，其余全部是被告刘欣华所为。被告刘欣华辩称：2012年5月24日的借条不是他写的，手印不是他按的，要求对上述借条进行文字鉴定。经法院委托潍坊鑫诚司法鉴定所司法鉴定，潍鑫司鉴所[2018]文痕检字第A186号鉴定意见为：“检材中除‘月利息0.025元’外所有内容的字迹与样本字迹是同一人所写；检材中的三处指印，均不具有鉴定条件，无法做出科学的鉴定意见”。对上述鉴定意见，原告聂峰河及第三人孔凡令无异议，被告刘欣华认为鉴定结果不正确，同时认为：1、原告诉讼请求已经超过诉讼时效；2、没有打款记录或付款证据材料，且第三人陈述2012年5月24日的借款来自本案原告，与原告所起诉事实相矛盾，不能证明孔凡令已经支付给刘欣华50万元款项；3、第三人孔凡令与被告的债务已经法院生效判决予以确认，被告刘欣华总共欠款88万元，2012年5月24日的借款根本就不存在。本案与（2018）鲁1321民初3406号原告何树友与被告刘欣华、第三人孔凡令民间借贷纠纷一案，系以同一被告提起的代位权诉讼。一审法院认为，债务应当清偿。第三人孔凡令借原告聂峰河款29万元，有第三人孔凡令出具的借条为证，约定月利息1分5，依法确认原告聂峰河与第三人孔凡令之间的债权债务关系成立。被告刘欣华借第三人孔凡令款50万元，有被告书写的借条为证；被告刘欣华辩称“50万元的借款不属实、与第三人的债务已经法院生效判决予以确认、原告诉讼请求已超过诉讼时效”。本案审理过程中，原告提供的50万元借条，经法院委托潍坊鑫诚司法鉴定所司法鉴定为被告刘欣华所书写；（2015）沂南民初字第581号民事判决书中未包含此笔借款，能够确认第三人与被告之间的债权债务关系成立。关于诉讼时效问题，第三人称一直向被告催要欠款，被告拒付，2017年9月第三人再次找到被告索要欠款时，采用非法手段触犯刑律，被公安机关刑事拘留，后经法院以非法拘禁罪判处管制十个月，由此可见，第三人常向被告索要欠款属实，该笔欠款未过诉讼时效。借条上的“月利息0.025元”，第三人认可系未经被告同意私自添加上的，对被告没有约束力，应视为未约定利息，故被告应以借款50万元为限承担民事责任。由于第三人怠于行使其到期债务，原告针对第三人对被告享有的债权主张代位权，理由正当，应予支持。原告与第三人约定的借款月利率1分5，即年利率18%，未超出法律禁止性规定，应予支持。第三人孔凡令欠原告款29万元及利息，应当由被告刘欣华在50万元限额内代为清偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十六条之规定，判决：一、被告刘欣华自判决生效之日起十日内偿还原告聂峰河借款本金29万元，利息自2015年1月30日起按年利率18%计算（本案与（2018）鲁1321民初3406号案件合并执行，以被告刘欣华欠款本金50万元为限）；二、驳回原告聂峰河其他诉讼请求。案件受理费5650元，保全费2020元，由第三人孔凡令负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一光盘材料一份，里面的内容是拍摄的是（2018）鲁1321刑初153号刑事案件的有关内容，并同时提供纸制的打印材料。该卷宗材料包含第三人两份供述笔录，第三人明确陈述自2012年至2013年，刘欣华分四次借了我110万元，后来他还了两次，分别是18万元和4万元，这样他还欠我88万元，在两次的供述过程当中内容完全一致，而本案所涉及的借款是在2012年的5月24日，从第三人的陈述当中可以看出，除上述四次借款以外，并没有2012年5月24日的该笔借款，该份材料上包含的上诉人的陈述笔录一份，与上诉人在581号民事案件当中所作的陈述完全一致，卷宗材料当中，包含了法官和第三人的谈话笔录一份，第三人再次明确认可上诉人欠款数额是88万元，并且已经经过人民法院判决，公安机关在承办该案的过程当中，依法收集了四份借据，就是581号所涉及的四笔借款，整个案件在处理过程当中，任何人都没有提及还存在2012年5月24日的借款，充分说明该日期的借款并不存在。证据二、沂南县（2018）鲁1321刑初153号的刑事判决书一份，当时法院只允许复印了这一份判决书，该判决审理查明部分是被害人刘欣华向孔凡令借款88万元；证据三、法律文书裁判网上查询的文书一份，该份证据证实经在文书裁判网上可以查到的第三人涉案的案件有45件，且大部分是民间借贷的被告人。被上诉人聂峰河质证意见为：证据一、上诉人系在法院不允许复制的情况下所谓拍摄的，其真实性及合法性均需进一步核实，再次异议，该份证据与本案没有法律上的联系，仅涉及到88万元欠款的相关事实，材料中未提及本案的50万元借款，该份证据无法证明上诉人主张的50万元未借的所谓事实，关联性存在异议，第三人信息与本案无关。原审第三人质证意见为：上诉人提供的询问笔录涉及的第三人犯有非法拘禁是因第三人因与上诉人民间借贷，当时因为88万元在执行过程中发生的拘留，并不包括本案涉及上诉人借第三人的50万元的借款，在一审时已经说明这个问题；另外个人信息与本案没有任何关联性。对上诉人二审提交的证据，本院将在本院认为部分综合予以阐释。本院认为，二审双方争议的焦点在于，上诉人刘欣华主张的其与原审第三人孔凡令之间是否存在2012年5月24日借据载明的50万元借贷事实。一审庭审中，第三人孔凡令对2012年5月24日借条，称除“月利息0.025元”是其添加上的外，其余全部是上诉人刘欣华所为。上诉人刘欣华辩称：借条不是其书写，手印不是他按的，同时要求对上述借条进行文字鉴定。经一审法院委托潍坊鑫诚司法鉴定所司法鉴定，潍鑫司鉴所[2018]文痕检字第A186号鉴定意见为：“检材中除‘月利息0.025元’外所有内容的字迹与样本字迹是同一人所写；检材中的三处指印，均不具有鉴定条件，无法做出科学的鉴定意见”。依据该鉴定意见，可以认定2012年5月24日的50万元借据，系上诉人刘欣华为原审第三人孔凡令出具。上诉人刘欣华二审提交三份证据，仅能证明在公安询问笔录、刑事判决书审理查明部分，原审第三人孔凡令均没有提及本案50万元借款，但在2012年5月24日借条经鉴定系上诉人刘欣华书写、且双方之间存在多笔借款往来的情况下，并不能以孔凡令没有提及该借据载明的借款，即认定双方之间不存在该50万元债权债务关系。故，一审依法采信该借据并认定上诉人刘欣华与原审第三人孔凡令之间存在50元的借贷事实并无不当。上诉人刘欣华主张不存在本案50万元借贷事实的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人刘欣华主张的诉讼时效问题，因2012年5月24日借条并未约定还款期限，原审第三人孔凡令可以随时主张，并给予对方必要的准备时间，在宽限期限结束后，债务人仍然没有履行义务，自此应当视为债权人知道或应当知道权利受到侵害，此时三年诉讼时效开始起算。因此，上诉人刘欣华主张本案借款超过诉讼时效的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因此一审法院依据上述法律规定，认定本案被上诉人聂逢河针对第三人孔凡令对上诉人刘欣华的债权享有代位权，并判令上诉人刘欣华在本案50万元限额内，偿还被上诉人聂峰河借款本金29万元及利息并无不当。综上所述，刘欣华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人刘欣华负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  王海涛审判员  赵修娜二〇一九年十一月二十三日书记员  杨 悦