内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民事判决书（2013）克民初字第60号原告马文义，男，1959年4月29日出生，汉族，住所地赤峰市。委托代理人贾玉斌，男，蒙古族，住所地赤峰市。委托代理人吴国云，北京市赵晓鲁律师事务所律师。被告齐宏市政工程建设（集团）有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔龙沙区青云街90号。法定代表人边玉成，该公司经理。委托代理人刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。委托代理人王伟，内蒙古大川律师事务所律师。被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司，住所地克什克腾旗经棚镇。法定代表人吴平，该公司总经理。原告马文义与被告齐宏市政工程建设（集团）有限公司、被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月22日立案受理，受理后本院依法公开开庭审理了此案并做出了（2011）克民初字第39号民事判决。判决送达后原告马文义在法定期间提起了上诉，赤峰市中级人民法院于2012年9月24日将本案发回本院重新审理。本院于2012年12月25日立案受理后依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马文义及其委托代理人吴国云、贾玉斌，被告齐宏市政工程建设（集团）有限公司委托代理人刘彦君、王伟均到庭参加了诉讼，被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告马文义诉称，2009年7月10日，我与齐宏市政工程建设集团公司第四标段项目部签订了建筑施工合同，合同约定被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部将其承揽的赤峰市旅游产业发展有限责任公司热阿线旅游公路K70+300-K38施工图以内的全部浆砌边沟桩号工程承包给我，合同约定包工包料，合同履行过程中，我除完成浆砌边沟工程，还实际施工了石林景区铺彩砖等工程，现除在施工过程中被告齐宏市政工程建设集团公司拨付少量工程款外，其余工程款至今未给付，故请求人民法院依法判决被告给付1、尾欠我2008年石林铺彩砖及用零工48520元，2009年石林铺彩砖及用零工73779元，浆砌边沟总造价711500元，辽宁建平周喜奎石匠队5人在石头山用机器设备及人工投资42000元。清理边沟366.39米×2元=7323.8元，凿岩边沟115.7米×100元=11570元。上述款项共计894692.8元，并请求被告尽快给付所欠工程款及利息。原告马文义向原审法庭提供如下证据：证据1、2009年7月10日被告齐宏市政工程建设集团公司项目部负责人张志永与马文义签订的施工合同，施工内容为完成浆砌边沟桩号K70+300-K38施工图以内的全部内容，该合同证明工程量，施工内容及工程价款的拨付。证据2、克旗热阿旅游公路浆砌边沟、石林园区铺彩砖、车工、人工内容四页，证明石林园区铺彩砖的车工、人工的具体天数和款数。证据3、两份通知，证明2009年7月20日，第四标段项目部和第三标段项目部联合下的通知，要求浆砌边沟在8月5日前竣工，证明这个工程完工的时间；2009年6月18日下的通知，证明原告施工完交工后，已交付使用了。证据4、证人林某、张某的证言，证明原告2008年在石林景区铺设彩砖及零工，共欠工人工资48520元；2009年在石林景区铺设彩砖2057.84平方米。证据5、证明条2009年5月26日和6月10日、6月25日由被告出具的马文义用砂石数量凭据，证明如此大数量的砂石只能用于台背回填。被告齐宏市政工程建设（集团）有限公司辩称，原、被告在《施工合同》第三条中约定“以审计报告价格为准，再下浮13%为甲方应付乙方合同价格”。这里面涉及两个问题：首先，“审计报告价格”是被告与业主约定的下浮19%后的价格即审计报告的审定价格（定案价格）。其次，下浮13%的约定应得到保护。最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中对《解释》第二条的解答为，不仅承包人可以请求参照合同约定支付价款，发包人亦可以请求参照合同约定支付价款。最高人民法院在审判实践中对此立场也已加以确认，并通过其指导性书籍公布于众。原告在这条旅游公路的四标段，只有彩砖铺砌及边沟，彩砖2507.8平米，是2008年和2009年所干的合计数，乘以单价16元，工程款是40124.8元。边沟工程工程款为338947.02元，修边沟工程的单价计算公式（详见代理词），原告浆砌边沟所应得的价款应为2278.26m3×143.20元/m3=326246.83元，砂浆抹面工程应得价款为3602m×0.7m×6.20元/㎡=15632.68元。两项为379071.82元。扣除返工维修66621.23元，原告就应得到工程款312450.59元，两个公司应付款合计626850.62元已付工程款和材料611251.70元，原告所剩工程款为1万多元，又由于原审期间原告直接从旅游公司支款20万元，所以原告马文义已超支18万余元。对原告所说2008年与2009年铺彩砖的数量与事实不符，实际上两年原告共计完成2507平米而不是2009年一年所完成的，对于清理边沟的工程款也不符，打石头的人工费42000元，原告说是在山上一等40多天的窝工费，这种说法本身就不现实，边沟凿岩我们认为这也不成立，因为只有原告提供的两个证人的陈述。另外原告的主张工程款一直在变，我方不知道原告的依据是什么。被告齐宏市政工程建设（集团）有限公司在原审中向法庭提供如下证据：证据1、齐宏市政工程建设集团公司与赤峰市旅游产业发展有限责任公司签订的建设工程施工合同一份，证明最终计价标准按照预算定额下浮18.8%后，作为审计报告的审定价格。证据2、第四标段项目部与马文义作了工程量结算单一份，证明马文义施工的边沟是3602延长米。证据3、2009年9月22日，双方确认铺彩砖面积是2507.8平方米，每平单价16元，合计工程款40124.8元。2008年原告并没有施工铺彩砖工程。证据4、路基路面排水工程设计图一份，证明原告施工的浆砌边沟横截面积为0.58平方米。证据5、审计报告中的相关表格，03表的第1页，证明利润的基体比例，综合税就是将几项税附加。08表的第16页，证明马文义所在第四标段施工浆砌边沟的价格组成，第四标段项目部做了个计算方式，马文义所在第四标段施工浆砌边沟总的建安费价格是2393088元÷9610.78立方米，未下浮的单价是249元，但业主给第四标段项目部下浮完后按18.8%下浮后，给我们的单价差0.002，给我们项目部的价格是每立方米209.9元，在这个基础上给原告下浮13%，也就是减掉27.29元，同时扣除5.93%税款，减掉12.45元，所以被告要给原告的合同单价是每立方米170.16元。证据6、相关付款的证据，我们提交的资料体现的付款额是611251.7元，这与实际的付款数额不一致，缺少付款单据。在（2010）克民初字第904、906号卷宗中的庭审笔录有马文义明确认可支款72万元。证据7、关于马文义施工的边沟和小桥不合格返修的证据，有光盘一张及照片24枚，证明马文义施工的边沟和小桥不合格。证据8、返修合同，验工明细、施工队翻修数目明细表各一份，证明马文义施工不合格的地方在四标这一段边沟返修费66621.23元。证据9、税收缴款书一份，先扣3.35%的营业税，扣除应下浮的13%合同价款后，再扣所得税的额+3.35%的营业税应扣除税费总额是5.93%。证据10、工程结算审核定案表及工程汇总表各一份，证明按合同下浮后的价格才是审计报告的价格。被告齐宏市政工程建设（集团）有限公司在本次庭审中未向法庭提供证据。被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，未发表质证意见。本院对原告马文义所举证据综合认质如下：证据1、双方签订的合同，对此被告没有异议，本院对该证据的证明目的予以采信；证据2、虽系原告单方记载但被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部对2009年9月22日，双方确认铺彩砖面积是2507.8平方米，每平单价16元，合计工程款40124.8元的工程款予以认可，故本院对该部分的证明目的予以采信，对超出该数额的证明目的本院不予采信；对2008年原告铺设彩砖工程因有被告方褚景龙签字，被告虽认为褚景龙并非本人签字，但未申请笔迹鉴定，且证人张某出庭作证，并有被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部提供的马文义2008年9月11日支取石林景区施工费10000元的支款凭证予以佐证，故应认定原告马文义2008年确实在石林景区施工，应得施工费为48520元；证据3、第四标段项目部和第三标段项目部联合下发的通知，要求浆砌边沟于2009年8月5日前竣工，此通知客观真实，本院予以采信；证据4、对林某证明2009年原告铺彩砖工程被告予以认可，本院对该部分予以采信。关于张某证明2008年铺设彩砖因原告提供由褚景龙签字确认的施工记录予以证明，且有被告提供的由马文义出具的2008年9月11日出具的借款凭证予以佐证，故本院对张某的证言予以采信。证据5、没有其明确证明目的，本院不予采信。本院对被告齐宏市政工程建设集团有限公司所举证据综合认质如下：证据1、齐宏市政工程建设集团公司与赤峰市旅游产业发展有限责任公司签订的建设工程施工合同一份，因该合同系合法合同，原告马文义应当知道预算定额下浮18.8%后做为审计报告的审定价格，故本院对该证据的证明目的予以采信；证据2、第四标段项目部与马文义作了工程量结算单一份，双方对原告施工的边沟工程量是3602延长米均无异议，本院对该证据予以采信；证据3、2009年9月22日，有双方工程确认单，双方确认铺彩砖面积是2507.8平方米，每平单价16元，合计工程款40124.8元，本院对该证据予以采信，但该确认单没有确认2008年铺彩砖工程，证明目的本院不予采信；证据4、路基路面排水工程设计图一份，被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部举证认为，原告施工的边沟横截面积是0.58平方米，原告质证认为，原告施工的边沟横截面积应为0.6875平方米，本院认为，该图纸计算所得边沟的横截面积应为浆砌片石部分横截面积0.631m2[（1.0625m×2+0.4m）×0.25m]+两侧抹砂浆面积0.014m2(0.35m×2×0.02m),即0.645m2；证据5、审计报告中的相关表格，03表的第1页，证明利润的基体比例，综合税就是将几项税附加。08表的第16页，证明马文义所在第四标段施工浆砌边沟的价格组成，第四标段项目部做了个计算方式及以下价格形成的相关过程，该证据系审计机关出具的正规报告，原告虽申请重新审计，但原告没有足以反驳的相反证据和理由，且原告的申请不符合《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二十七条的规定，故本院对该证据予以采信；但对被告主张的下浮13%，因原被告双方形成的合同属无效合同，故本院对被告该项证明目的不予采信；证据6、相关付款的证据，证明与确认的是原告马文义在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部及核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路三标段项目部共支取工程款611251.7元，2008年9月11日出具的支取石林施工工程款收据与其他证据相互印证，应认定原告2008年确实在石林景区施工；关于马文义所提出的使用螺文钢7074元已被红联冲出的内容，被告质证为施工队材料用量单只记载马文义用了钢筋8.209吨，这个量已扣除了马文义所说的7074元的钢筋。马文义提出有6700元的沙子款，马文义这个单子没有签字。被告质证为小票有马文义签字，但现在小票已找不到了，马文义认为在（2011）克民初字第11-4号卷中第137页有两枚批条属重复计算，被告方质证为我们只给计算了一个条的数额。第149页有个实物出库单，这个水泥不是我们用的，这个实物出库单领取单位是热阿项目部，这个签字的王久兵是我们的司机。以上证据经过双方质证，被告所质证的理由成立，其理由本院予以采信。马文义领取的材料款为611251.7元。证据7、关于马文义施工的边沟和小桥不合格返修的证据，有光盘一张及照片24枚，证据8、返修合同，验工明细、施工队翻修数目明细表各一份，上述两份证据无其他相关证据予以证明，本院不予采信。证据9、税收缴款书一份，先扣3.35%的营业税，扣除应下浮的13%合同价款后，再扣所得税的额+3.35%的营业税应扣除税费总额是5.93%，参照商业惯例和商业习惯应扣除税收后作为工程价款，故本院对该证据证明扣除5.93%税率部分予以采信，对下浮13%的证明目的，因原被告双方签订系无效合同，故本院对该证明目的不予采信；证据10、工程结算审核定案表及工程汇总表各一份，证明按合同下浮后的价格才是审计报告的价格，参照商业习惯和惯例，应在预算定额下浮18.8%后作为给付工程款的计价方式，故本院对该证据的证明目的予以采信。本院经审理查明，经审理查明，2007年10月20日，赤峰市旅游产业发展有限责任公司与齐宏市政工程建设集团有限公司签订施工合同，赤峰市旅游产业发展有限责任公司将热水-黄岗梁-石林旅游公路k57+000-k76+951.049道路、桥梁、标识系统及防护工程发包给齐宏市政工程建设集团有限公司，约定合同价款为审定工程结算造价下浮18.8%。其后该公司成立了齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部。2009年7月10日，齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部将第四标段3602延长米的浆砌边沟工程违法分包给没有建筑施工企业资质的原告马文义施工，由原告马文义实际施工该部分浆砌边沟工程。该工程于2009年8月交工，原告马文义在第四标段施工的工程总工程量为3602延长米，依据浆砌边沟的施工图纸，边沟的横截面积应为浆砌片石部分横截面积0.631m2[（1.0625m×2+0.4m）×0.25m]+两侧抹砂浆面积0.014m2(0.35m×2×0.02m),即0.645m2。原告马文义为核工业华东建设集团公司第三项目部完成浆砌边沟工程共计浆砌边沟2323.29m3（3602延长米×0.645平方米），该工程验收合格后，经审计，齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部浆砌边沟工程共计浆砌9610.78m3,抹砂浆45765m2,总造价为2393088元（1966136元+426952元），其中片石部分造价394042元。按照齐宏市政工程建设集团公司与旅游公司签订的合同下浮18.8%（片石不下浮）后，单价为209.90元/m3。综上，原告马文义施工浆砌边沟工程的总工程款应为487658.57元（209.90元/m3×3602m×0.645m2），扣除5.93%的税后，原告马文义应得工程款为458740.41元（487658.57元-487658.57元×5.93%）。另查明，原告2008年在克什克腾旗石林景区为被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部施工了铺彩砖工程及使用原告零工，原告应得工程款为48520元，2009年原告在克什克腾旗石林景区施工了铺彩砖工程，应得工程款为40124.8元。再查明，原告在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部及核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路三标段项目部支取工程款611251.7元，在赤峰市旅游产业发展有限责任公司支取工程款200000元，经各方协商认定原告在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部支取工程款500000元。本院认为，原告与被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部约定建筑施工合同，被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部将其承包的热水-黄岗梁-石林旅游公路k57+000-k76+951.049道路、桥梁、标识系统及防护工程中的部分浆砌边沟工程违法分包给没有施工企业资质的原告，由原告马文义实际施工，根据法律规定，该合同的施工人需要具备相应的施工资质，因本案原告没有建筑企业资质，违反法律的强制性规定，应属无效合同，导致合同无效是由于合同相对双方的责任，合同双方不存在违约责任。该合同虽为无效合同，但双方当事人对该合同已实际履行，并经验收合格，交付使用，被告应承担给付原告工程款的责任，原告在施工过程中支取的款项应在工程款总额中予以扣除。关于被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部主张主合同下浮18.8%后，作为结算工程价款的答辩理由，因该合同系合法合同，应予支持。关于被告辩称应按原、被告双方签订的合同再下浮13%作为结算的依据，因双方签订合同属无效合同，故本院对被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部的答辩意见不予采纳。因齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部不具有法人资格，且该工程以齐宏市政工程建设集团公司名义施工，并进行结算，故应由被告齐宏市政工程建设集团公司承担责任。齐宏市政工程建设集团有限公司虽辩称其责任义务已转移给核工业华东建设工程集团公司，但没有提供证据予以证明，故本院对齐宏市政工程建设集团有限公司的辩解理由不予采纳。原告请求被告给付尾欠浆砌边沟工程款的诉讼请求，对浆砌边沟部分，本院认为，原告主张的3602延长米浆砌边沟工程，被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部没有异议，本院予以确认，故原告应得浆砌边沟工程款应为原告实际施工的浆砌边沟工程量为3602延长米×每延长米横截面积0.645平方米，即2323.29立方米，原告应得浆砌边沟工程总价款应为2323.29立方米×每立方米单价209.90元，即487658.57元，扣除5.93%的税后应为458740.41元，对此被告齐宏市政工程建设集团公司应承担给付责任。被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部认为，原告浆砌边沟所应得的价款应为2278.26m3×143.20元/m3=326246.83元，砂浆抹面工程应得价款为3602m×0.7m×6.20元/㎡=15632.68元。两项为379071.82元。因被告宏市政工程建设集团公司所依据的是给付原告马文义的工程款应下浮13%，也没有考虑到原告马文义在施工中垫层等施工因素，因此被告齐宏市政工程建设集团公司对原告马文义所施工的浆砌边沟和砂浆抹面的工程款计算方式，本院不予采信。关于原告请求被告给付2008年铺设彩砖工程款及零工款48520元的诉讼请求，被告虽认为原告未施工2008年石林景区铺彩砖工程，原告提交的证据施工记录中褚景龙也非本人签字但被告并未申请笔迹鉴定，原告又提供证人张某的证言相互印证，亦有被告出示原告支取工程款的证据中原告支取2008年石林景区施工款的支款收据佐证，应认定为原告2008年在石林景区施工的铺彩砖工程，故本院对原告该项诉讼请求予以支持。关于原告请求被告给付2009年在克什克腾旗石林景区施工了铺彩砖工程款及使用原告车工、零工的诉讼请求，被告齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部对铺彩砖工程款40124.80元予以认可，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第七十四条的规定，在诉讼过程中，当事人对事实的认可，人民法院应当予以确认，故原告2009年在克什克腾旗石林景区施工铺彩砖工程原告应得工程款为40124.8元，被告齐宏市政工程建设集团公司对该工程款该应承担给付责任。关于原告请求被告给付2009年石林景区零工的诉讼请求，因无充分证据予以证明，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告请求被告支付辽宁建平周喜奎石匠队打石头用机械及人工费42000元的诉讼请求，因原告没有证据证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告请求被告给付尾欠工程款利息的诉讼请求，因工程价款的给付日期应为审定报告出具之日，即2011年4月21日，故对原告要求给付利息的主张，本院予以支持，利息的起始日为2011年4月21日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部辩称原告施工的工程存在质量问题，因在本次庭审中并没有对此提出相应的诉讼请求，不在本案的审理范围。因赤峰市旅游发展有限责任公司作为工程的发包方，没有提供充分证据证明自己不欠齐宏市政工程建设集团公司的工程款，因此应与齐宏市政工程建设集团公司承担连带给付马文义工程款的责任。综上，原告应得工程款为第四标段浆砌边沟工程款458740.41元，2008年石林景区铺设彩砖工程款及零工款48520元，2009年石林景区铺设彩砖工程款为40124.80元，共人民币547385.21元（458740.41元+48520元+40124.80元）。关于原告从齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部及核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路三标段项目部支取工程款611251.70元、在赤峰市旅游产业发展有限责任公司支取工程款200000元，共811251.7元，经双方协商在本案中扣除500000元，故应视为原告在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部支取工程款500000元，应在原告应得工程总价款中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条之规定，判决如下：一、被告齐宏市政工程建设集团公司于本判决生效之日起七日内给付原告尾欠工程款47385.21元（547385.21元-500000元），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2011年4月21日至本判决确定的给付之日的利息；二、被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司在尾欠工程款范围内承担连带给付义务；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告马文义承担1300元，被告齐宏市政工程建设集团公司承担3000元，邮寄费80元，由原告马文义承担20元，被告齐宏市政工程建设集团公司承担60元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 翁秀才审判员 康闻韬审判员 张 玉 二〇一三年十月二十二日书记员 于艳艳