广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5077号 上诉人（原审被告）：周前华，男，1985年8月15日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（原审原告）：蒙贵生，男，1966年5月5日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：韦华明，广西明峻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦泓安，广西明峻律师事务所律师。 上诉人周前华因与被上诉人蒙贵生民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初8413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2019年7月24日依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人周前华、被上诉人蒙贵生及其委托诉讼代理人韦华明出庭应诉，本案现已审理终结。 上诉人周前华上诉请求：一、请求依法撤销南宁市江南区人民法院（2018)桂0105民初8413号民事判决书第一项、第二项判决，依法改判上诉人无需偿还被上诉人101194.86元及利息。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、以下事实，请求二审法院予以确认。上诉人为南宁市江**江南街道办事处东南村周家坡6队居民，附近即为南宁市最大的水果批发市场-海吉星批发市场，这里除了活跃大量批发零售商人外，因经商人员众多，还有不少在这里或附近设立赌场、放高利贷等人员，其中被上诉人即为在市场内以麻将馆为掩护设立赌场、放高利贷等人员之一，上诉人平时也参与小打小闹的赌博，并因此认识被上诉人的亲外甥，即本案的证人之一方某，同时从方某口中知道他有一个麻将馆为掩护设立赌场、放高利贷的舅舅，期间和方某与被上诉人同桌吃饭过几次。2017年7月份，上诉人经济比较拮据，同时打算筹些资金做合适的实业，经方某引荐，被上诉人同意按照月息3%。借款给上诉人，2017年7月29日双方见面，被上诉人表示，只要上诉人写了借条可以向上诉人支付借款，被上诉人即要求上诉人即在其打印好的一份《借条》写上金额、签字等内容，待签好字后被上诉人才表示借款15万元每月利息7500元，且先息后本，上诉人觉得被上诉人的要求过高当即表示不借款，2017年8月份上诉人因涉嫌赌博罪被公安机关抓获，并被判处10个月的有期徒刑，2018年出狱后不久，被上诉人带着几个包括证人张某在内的黑社会闲散人员到上诉人家里讨债，上诉人断然拒绝其要求。二、一审法院认定以下事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此自然人之间的借贷关系属于实践性法律关系，借条仅为借贷合意的证据,故原则上债权人应当对借贷合同的订立和借款交付两项事实承担举证责任。本案中，被上诉人主张借款为现金交付而仅有借据为证时，而不能作为借款交付证据，且双方借款前连双方电话都没有，并非被上诉人所述好朋友，在诉状述向上诉人支付借款15万元，而庭审又变成14.25万元，同时陈述借款时一同前来的是一个朋友，而庭审两位证人证言证明现场除了上诉人、被上诉人外没有和被上诉人同来的人员，上诉人与被上诉人，被上诉人食言提高利息，并且违反法律提出先息后本的要求，上诉人为了证明其具有支付款项能力，被上诉人陈述其经营水果批发生意，但是没有提供相关凭证，实际上其就是在海吉星市场内以麻将馆为掩护设立赌场、放高利贷等人员，庭审过程信誓旦旦其有取款银行流水帐并同意向法院提交作为证据提交，第二次开庭时没有提交，人民法院对被上诉人没有提交银行流水账的原因只字未提，耐人寻味。再次，第二次庭审被上诉人的两位证人的证言不管是借款现场的具体情况、借款金额、交付地点、曾经数款的人等重要情节均自相矛盾，同时证人方某是被上诉人的亲外甥，庭上自述与上诉人有经济纠纷，证人张某即为和被上诉人前往上诉人家里讨债的社会闲散人员，更为关键的是，第二次开庭庭审理后的第二天，被上诉人又向法院谎称上诉人在监狱期间曾经委托方某每月向被上诉人支付7500元的利息，对这一重要情节，不管是被上诉人本人还是证人方某经过两次开庭审理只字未提，第二天即在没有通知上诉人的情况下再法院做这样的笔录，不但上诉人、证言的行为不符合常理，且人民法院违反法律的规定。 综上所述，一审法院仅仅凭一份《借条》和被上诉人前后不一的陈述、两位证人证言对重要、关键情节前后矛盾证人证言即认定上诉人与被上诉人借贷关系成立，被上诉人已经履行支付款项，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依据《民事诉讼法》之规定，现依法提起上诉，请求贵院支持其上诉请求。 被上诉人蒙贵生答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 蒙贵生向一审法院起诉请求：：一、判令周前华向蒙贵生偿还借款本金150,000元，支付利息人民币10,800元（利息计算：以150,000元为基数，银行贷款利率8厘计算，从2017年12月30日起暂计算至2018年9月30日，共9个月），以后的利息计算至周前华还清借款之日止；二、本案诉讼费由周前华承担。 一审法院认定事实：周前华于2017年7月29日向蒙贵生出具一张《借条》，主要载明：周前华因生意资金周转困难向蒙贵生借款人民币150,000元，在2017年12月29日还清借款。借款期限届满后，蒙贵生曾在包厢里催告周前华还款，也曾到周前华家门口催告还款。 蒙贵生自认，2017年7月29日那天在周前华出具了《借条》之后，蒙贵生就将借款交付给周前华，但蒙贵生预先扣除了一个月的利息7,500元，只实际交付给周前华现金142,500元。周前华驳称，双方口头约定一个月利息5,000元，蒙贵生在交付借款时却要求扣利息当月7,500元，周前华不同意这个方案，所以这个款项并没有实际交付到周前华手上。 蒙贵生自认，案外人方某自周前华借款之日的次月起代周前华向蒙贵生支付了连续11个月的借款利息，每月支付的利息皆为7500元。 一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。 关于蒙贵生是否已经将借款实际交付给周前华。《借条》是证明当事人之间存在民间借贷关系的重要凭证，由于蒙贵生出具了《借条》原件，证人张某、方某亦皆称蒙贵生已经将款项交付给周前华，本院对蒙贵生主张已经向周前华交付了出借款142500元予以采信。周前华承认其向蒙贵生出具了《借条》，亦承认其没有要求蒙贵生退回《借条》原件，对周前华以不同意蒙贵生单方将每月利息由5000元变为7500元为由，主张其不再向蒙贵生借款、蒙贵生没有实际交付借款，本院不予采信。 蒙贵生已经履行出借义务，周前华应按时向蒙贵生返还借款。还款期限已经届满，周前华没有举证证明其已向蒙贵生还清借款，其行为已构成违约，应承担向蒙贵生返还借款的违约责任。蒙贵生自认，自借款之日的次月起，案外人方某按每月7500元代周前华连续支付了11个月的借款利息，本院予以确认。因已付的11个月利息的利率超过了法律规定的范围，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对自借款的出借之日起每月已付利息中超过月利率3%（36%÷12个月）的部分，本院酌定用来抵扣借款本金。本院经计算确定，抵扣连续支付的11个月利息中每月超过年利率3%部分的利息后周前华还欠蒙贵生该笔借款本金101194.86元。因此，本院确定，周前华应向蒙贵生返还借款101194.86元。 蒙贵生诉请周前华支付从2017年12月30日起至周前华还清借款之日止的借款利息及逾期利息。蒙贵生的该项诉讼请求是要求周前华支付逾期利息。周前华逾期未向蒙贵生返还借款，蒙贵生有权要求周前华支付逾期利息。因在2017年7月29日借款后蒙贵生已经收到了11个月的利息，本院确定应从2018年6月28日开始计付逾期利息。开始双方口头约定的借款利息高于月利率2%，现在蒙贵生主张按月利率0.8%计算逾期利息，未超过民间借贷年利率不得超高24%上限的法定规定，本院予以确认。 一审法院判决：一、周前华向蒙贵生返还借款本金人民币101,194.86元；二、周前华向蒙贵生支付逾期利息（计算方式：以所欠借款本金为基数，自2018年6月28日起至周前华还清借款之日止，按月利率0.8%计算）。案件受理费1,758元，由周前华负担523元，由周前华负担1,235元。 二审中，上诉人周前华与被上诉人蒙贵生均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议。 本院经审理查明：被上诉人蒙贵生在本案一审、二审的三次开庭、四次询问中，对本案借款出借情形的陈述如下：1、2018年12月24日，在南宁市江南区人民法院第一次开庭庭审中，被上诉人蒙贵生称涉案150000万元是三点之前从银行取出来的，写完借条后将150000元现金交付，其后又称减扣了一个月的利息7500元，实际交付给上诉人周前华的现金为142500元，其后未在法院规定的时间里向法院提交相关的银行流水作为取款依据。在该次庭审后面的辩论阶段，蒙贵生的委托代理人又辨称涉案借款是现金交付，不是银行转账交付； 2、2018年1月14日，南宁市江南区人民法院第二次开庭时，被上诉人蒙贵生申请了两个证人出庭，一是证人张某，张某自称在现金交付当场，蒙贵生自己拿钱来，在离他一两米的地方清点了15万现金给周前华。另一个证人方某则称蒙贵生借给周前华142500元，借钱地点是二楼ｋｔｖ，方某作为介绍人亲自数过具体金额，还称当时有一个送钱的人。被上诉人蒙贵生则称交付地点的一楼是铺面，二楼是麻将馆，他从袋子里拿出钱，由方某交给周前华； 3、2019年1月15日，南宁市江南区人民法院对蒙贵生进行询问，蒙贵生称其外甥方某，代周向华支付了11个月的利息，利息是从借款之后的次月开始，有现金交付，有微信转账，微信转账的记录已被蒙贵生从他的手机上删掉。方某在次日的南宁市江南区人民法院的询问中，认可为周前华垫付11个月利息的事实，称每月给蒙贵生7500元钱，部分现金交付，部分微信支付； 4、2019年7月24日南宁市中级人民法院二审开庭时，蒙贵生在辩论辩论时称，涉案借款的现金是其亲自交给周前华的，且钱是他从他侄子的铺面直接拿的现金，在蒙贵生的铺面门口交给周前华现金142500元； 5、2019年11月20日，二审主办法官向蒙贵生询问时，蒙贵生称涉案借款是由其经手的，钱是从侄子的铺面里取来，蒙贵生包里有4万多，让侄子送来了10万，而且自该款项交付以后，方某连续帮周向华支付11个月的利息，每月7500元钱，有时候给现金，有时候微信支付，每次都是7500元，且大多数都是微信转账。 6、2019年11月21日，蒙贵生应二审法院要求，提交了方某与其的微信转账记录，该转账记录仅有2018年6月16日—2018年8月1日的转账记录，微信转账24笔，转账时间没有规律，金额不等，仅有一个2018年8月1日零点13分的一笔转账的金额是7500元。 本院认为，蒙贵生作为本案借款的出借人，对本人经手的出借资金给他人的资金数额、交付方式、债务发生地点、债务履行情况等都应知之甚详，应对借款交付的情况作出明确唯一的客观陈述，在通过诉讼方式追偿债务时，更应对涉及借款的相关事实充分回顾并予以确认的情况下方慎重进行陈述。但是本案中，从上述的庭审及询问情况看，被上诉人蒙贵生自己的陈述，其申请出庭的两个证人的证言，均有前后陈述不一致，甚至自相矛盾的情形，对于款项来源、交付方式、交付地点、交付金额以及方某代交利息等事实的表述，均存在明显不合常理之处，有规避客观事实之明显嫌疑，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条规定；“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”蒙贵生并未提供证据证明本案借款的交付，故其应承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初8413号民事判决； 二、驳回被上诉人蒙贵生的一审诉讼请求。 一审案件受理费1758元，二审案件受理费3516元（上诉人周前华已预交），均由被上诉人蒙贵生负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十一月二十二日 书记员  何晓婷