广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2899号上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地：山西省太原市*******旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李敬威，广东洲斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁永豪，广东洲斌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔培成，男，1972年11月17日出生，汉族，住广东省高州市***********，现住广东省台山市。委托诉讼代理人：石荣义，男，1947年1月20日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区***************，与崔培成系表兄弟关系。上诉人国基建设集团有限公司（下称国基建设公司）因与被上诉人崔培成财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初274号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国基建设公司上诉请求：一、撤销一审判决，在查清本案事实的基础上驳回崔培成的一审诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由崔培成承担。事实和理由：一、造成鱼苗损失的原因是自然灾害，一审法院将责任全部归咎于国基建设公司属严重的认定事实不清。1、本案中，崔培成如产生鱼苗损失，是恶性天气导致，属于不可抗力原因，与国基建设公司的工程施工并无直接关联。根据广东省台山市气象台出具的证明可知：受第4号台风“艾云尼”影响，台山2018年6月6日、7日、8日连续三日出现大暴雨(雨量分别为119.9毫米、107.1毫米、170.8毫米)。由此可知，该次台风对台山地区造成非常重大的恶性影响，在此情况下，即使不存在施工工程，崔培成的鱼塘也会受台风天气影响而发生水浸事故，这是无法避免的不可抗力情形。2、退一步说，即使水浸事故与工程施工有关，崔培成对其财产损失应承担绝大部分责任。台风“艾云尼”袭击台山期间，气象部门已提前通过各种媒体向群众发出预警并告知采取防风防雨措施，崔培成作为有多年销售鱼苗经验的专业人员，应在收到台风预警后立即采取相关措施，以防止或减轻自身损失，但崔培成自始至终未采取任何防范措施，任由损失的发生。二、崔培成提供的证据不能证明其已产生财产损失的事实，应承担举证不能的后果。1、本案事发后，根据崔培成的反映，国基建设公司多次积极进行沟通了解，并要求崔培成提供能证明存在财产损失的资料，包括相关的合同、发票等，争取保险理赔。但崔培成一直不予提供。崔培成在庭审中提交的发票，均是集中在2018年12月3日、5日、6日三天内开具，与崔培成主张的其于2018年5月份购买鱼苗的时间相隔超过半年，结合崔培成持续从事购销鱼苗工作，不能排除其所提供的发票是与本案无关的后续鱼苗购买事项。因63万元鱼苗款属较大数额，国基建设公司在一审庭审中已要求崔培成提供相应的转账记录，以核实该款项的真实性，但崔培成未能提供。2、在水浸事故发生后，崔培成应立即清点损失并保存证据，如不能自行确定损失的，应委托评估公司进行损失评估。参照类似案件的评估方式，鱼塘损失产值=鱼塘评估总产值-鱼塘剩余产值。如最终不能进行评估，无法计算损失产值的，应由崔培成承担举证不能的不利后果。3、本案与环境污染导致鱼类死亡不同，如出现鱼苗损失，也是因水浸鱼塘导致鱼苗可能部分流失，而不可能全部损失，也没有证据证明涉案鱼塘鱼苗已全部损失。一审法院判决要求国基建设公司全额承担崔培成购买鱼苗的款项明显不符合事实，也不合常理。三、一审法院认为根据鱼苗养殖的生产常识、鱼苗的生活习性、崔培成养殖鱼苗的生产方式、经营的目的、灾后的生产经营状况等，从而判断涉案鱼塘的鱼苗已全部损失其经济价值。国基建设公司纵观整份一审判决，均不知所称的涉案鱼苗养殖的生产常识、鱼苗的生活习性、崔培成养殖鱼苗的生产方式和经营目的以及灾后的生产经营情况，一审法院的以上判断，根本没有任何事实依据或专业理论予以支撑。国基建设公司补充如下上诉意见：一、关于责任认定的问题。1、一审判决认定“至2018年6月6日，国基建设公司尚未对上述鱼塘塘埂进行加宽加高处理”的事实与客观情况不相符。因修筑公路，国基建设公司与崔培成于2018年4月2日签订《协议书》，约定由国基建设公司向崔培成支付16000元，作为处理红线内鱼塘或由此而引起的相关及其他一切损失及费用的补偿，支付方式为签订协议后支付8000元，清淤换填工程完成后支付8000元；国基建设公司40天内完成清淤换填工作；国基建设公司完成清淤换填工作后，负责对原有（红线边的鱼塘）相邻的塘埂进行加宽处理，及把位于红线边相邻鱼塘与273省道之间的地段进行填筑，（长约20米）稍高于273省道路面。签订协议后，国基建设公司当日向崔培成支付8000元，并开始依约动工，4月8日红线内鱼塘排水完毕，至5月15日完成清淤换填工程并对原有（红线边的鱼塘）相邻的塘埂、位于红线边相邻鱼搪与273省道之间的地段进行加宽加高处理。经崔培成现场验收并确认不影响其正常生产作业后，崔培成于5月18日收取剩余的8000元，并向国基建设公司出具收款收据。至此，国基建设公司已全面履行完毕协议所约定的全部义务，并得到了崔培成的认可和依约收取了约定的费用。2、一审判决认定“国基建设公司在施工时推倒原有的鱼塘博……未按时加宽加高原有（红线外的鱼塘）相邻的塘埂”的事实错误。首先，国基建设公司自始至终没有推倒过原有的鱼塘博，而是将鱼塘博加宽加高。其次，崔培成作为在本地养鱼十多年的专业养殖户，其对自己鱼塘的地理位置和隐患最为清楚，因此特别在协议中约定对鱼塘埂作加宽加高处理。崔培成在工程施工时、施工后没有提出异议，也收取了清淤换填工程完成后国基建设公司支付的8000元，更一步证明了国基建设公司已在塘博基础上进行了加宽加高处理。3、从国基建设公司二审提供的照片可看出，国基建设公司已依约对相关鱼塘埂进行加宽加高处理，基本上相当于紧贴原鱼塘埂新筑一条更高更宽的塘埂，因此，崔培成的鱼塘损失明显是因台风袭击及其所在地理位置等因素而导致，绝非国基建设公司原因导致。二、关于具体损失的问题。崔培成提交的证据相互矛盾及存在诸多疑问，不能证明其实际已发生63万元损失。经将送货单和发票进行对比可知：1、崔培成提交的送货单的送货日期与发票开具日期相隔长达7个月，而从崔培成于2018年6月1日与购买方陈高贤签订买卖合同时即可约定于6月12日交货的情况来看，崔培成从事鱼类购销的交易高度频繁，因此崔培成于2018年12月3日、5日、6日所开具的发票应为与本案无关的购买行为，无法证明该发票与本案中崔培成提供的收货单存在关联性；2、崔培成送货单上显示草鱼300000尾、叉尾鮰500000尾，但发票只显示草鱼150000尾、叉尾鯝450000尾，更一步证明了崔培成提供的送货单与发票没有关联性。综上，崔培成主张其于台风前购买63万元鱼类的证据只有送货单，该送货单不能作为认定事实的依据。根据崔培成提交证据中的保险公司文件可知：1、查勘现场时崔培成的鱼塘内有大量鱼游动；2、鱼塘不存在冲缺口，只是溢水口；3、鱼塘水深1.8米。结合崔培成称其养殖鱼类为叉尾鮰、草鱼、罗非，而该三种鱼类均为中下层鱼类，活动于水域的中下层，并结合涉案鱼塘水深达1.8米的情况，鱼塘内所养殖的鱼类无论是从常识常理分析，还是从鱼类生活习性分析，均不存在全部损失的可能。崔培成答辩称：请求维持一审判决。追加判决国基建设公司赔偿崔培成工人工资38400元，鱼塘租金8000元。该案赔偿鱼苗损失争议的焦点一是天气导致，二是人为所致。国基建设公司对赔偿鱼苗损失全盘认定是恶性天气导致，属不可抗力原因，与国基建设公司的工程施工并无直接关联是回避事实、推卸责任。国基建设公司在气象台预告“艾云尼”台风到来前，不堵塞其挖开的水步镇三防堤，江水直流入该镇地区，同时该高速公路经过台山市水步镇长塘沙头里，沿路征收农民集体土地及崔培成承包的鱼塘南边的一张，该张鱼塘被推建高速路，但相连第四张鱼塘博被国基建设公司在施工时毁坏，在洪水来前不及时堵塞，在6月6号、7号、8号3天暴雨、大水浸过国基建设公司还未堵塞好的鱼塘博，直冲入崔培成未征收的四张鱼苗塘，把刚进回的3次鱼苗全部冲走，共款630000元，崔培成即时在第二天告知当地村长、村委会书记及镇政府干部，同时也告知三工区，一起看过及鱼苗被冲走的照片、视频图像，承认该事实，崔培成多次请求该工区赔偿损失，但国基建设公司认为是天气所致，不负责鱼苗赔偿损失，致成纠纷。上述事实都是属实的。崔培成请求赔偿详细的实况，与一审判决认定的鱼苗损失三次进鱼苗，共款630000元，支出的违约金18000元，合共648000元的情况一致。另外，崔培成的损失还有工人工资38400元、鱼塘租金8000元，一审法院没有判决，请求二审法院予以判决。针对国基建设公司的补充上诉意见，答辩如下：一、国基建设公司主张2018年5月15日已加高加宽塘埂不是事实，甚至截至现在都没有加高加宽。一审时崔培成提交了录像及照片可以证明国基建设公司没有加高。由于国基建设公司施工把崔培成没有被征迁的鱼塘塘埂挖开了20米，导致后来鱼塘被淹，鱼都游走了。所以，国基建设公司不光是没有帮崔培成加高加宽塘埂，还把其塘埂挖低了。国基建设公司还把水步镇的三防堤挖开6、7米，这是洪水冲到鱼塘的原因。事故发生之前，崔培成已经警告国基建设公司注意该问题。二、对于鱼苗损失问题，崔培成在一审提交的证据可以证实，一审庭审中国基建设公司有对该些证据进行质证并予以认可，故国基建设公司的该项主张没有依据。崔培成向一审法院起诉请求：1、索赔鱼苗款630000元；2、违约金38000元；3、工人工资38400元；4、租塘款8000元；5、案件受理费由国基建设公司负担。一审法院判决：一、国基建设公司应在判决生效之日起三十日内向崔培成赔偿648000元；二、驳回崔培成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10944元，由崔培成负担664元，由国基建设公司负担10280元。崔培成向一审法院预交的受理费10280元，一审法院予以退回。国基建设公司应向一审法院补缴受理费10280元。二审期间，国基建设公司向本院提交以下证据：证据一、施工现场红线图，证明国基建设公司清淤换填工程的施工地点、崔培成鱼塘的具体位置。国基建设公司施工时已依约对原有红线边的鱼塘相邻的塘埂、位于红线边相邻鱼塘与273省道之间的地段进行加宽加高处理；证据二、现场照片1，证明双方签订协议后，崔培成于2018年4月8日对红线内相连的鱼塘排干水后准备交由国基建设公司施工的现场情况。从该照片可见崔培成原有鱼塘埂较为简陋和低矮；证据三、现场照片2，证明国基建设公司于5月15日完成清淤换填工程并对原有红线边的鱼塘相邻的塘埂、位于红线边相邻鱼塘与273省道之间的地段进行加宽加高处理后的现场情况。从该照片上可清楚见到，新筑的鱼塘埂更宽更高，已完全遮掩和覆盖了原有的旧塘埂；证据四、现场照片3，证明台风时的现场照片。从该照片可清晰看到新旧塘埂仍然存在，新塘埂明显比就塘埂更高更宽，以及鱼塘不存在冲缺口，只是溢水口，结合鱼塘水深1.8米的情况，不可能造成全部损失；证据五、崔培成出具的收款收据2张，证明签订协议后，国基建设公司当日向崔培成支付8000元，并开始依约动工，4月8日红线内鱼塘排水完毕，至5月15日完成清淤换填工程并对原有红线边的鱼塘相邻的塘埂、位于红线边相邻鱼塘与273省道之间的地段进行加宽加高处理，经崔培成现场验收并确认不影响其正常生产作业后，崔培成于5月18日收取剩余的8000元，并向国基建设公司出具收款收据。崔培成自始至终从未对国基建设公司的施工质量提出过任何异议；证据六、百度百科对草鱼、叉尾鮰、罗非的习性截图，证明叉尾鮰、草鱼、罗非三种鱼类均为中下层鱼类，活动于水域的中下层，结合涉案鱼塘水深达1.8米的情况，鱼塘内所养殖的鱼类无论是从常识常理分析，还是从鱼类生活习性分析，均不存在全部损失的可能。崔培成质证称：以上证据国基建设公司在一审都没有提交过，而且证据一、二、三、四均是国基建设公司单方制作的，证据六也是网上打印的资料，崔培成对于三性及证明内容均不予确认。对于证据五的真实性没有异议，但是对于国基建设公司主张的证明内容不认可。本院经审核认为，国基建设公司提交的证据四与崔培成一审诉讼中提交的照片一致，本院予以采纳；而对于证据一、二、三均是由其单方制作且形成于一审诉讼前，亦无法反映出国基建设公司在台风到来前已对原有红线边的鱼塘相邻的塘埂、位于红线边相邻鱼塘与273省道之间的地段进行加宽加高处理，本院对此不予采信；对于证据五的真实性崔培成无异议，但对国基建设公司主张的证明内容不予认可，本院对该证据的真实性亦予认可，至于证明内容，将在下文结合其他证据进行认定；证据六是网上打印资料，与本案待证事实并无直接关联，且崔培成对此不予确认，本院不予采纳。崔培成没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕国基建设公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：国基建设公司应否向崔培成承担本案的鱼苗损失赔偿款630000元及其他相关损失18000元？本院具体分析如下：关于国基建设公司应否向崔培成承担本案的鱼苗损失赔偿款630000元及其他相关损失18000元的问题。首先，对于责任的认定，国基建设公司上诉称其施工时没有推倒原有的鱼塘博，并且已按协议对原有红线边的鱼塘相邻的塘埂、位于红线边相邻鱼塘与273省道之间的地段进行加宽加高处理，本案的鱼苗损失系由于台风天气灾害影响、涉案鱼塘地理位置及崔培成没有采取合理防范措施避险等原因造成，不能由国基建设公司承担全部责任。为证实其主张，国基建设公司提交了两份崔培成出具的收款收据，拟以此推定其已履行《协议书》约定加宽加高鱼塘埂及相应地段的合同义务，并且得到了崔培成的确认。经查，国基建设公司和崔培成于2018年4月2日签订的《协议书》中约定“协议签订后支付8000元，清淤换填工程完成后支付8000元”，第四条又约定“我工区在完成相关的清淤换填工作后，负责对原有红线边的鱼塘相邻的塘埂进行加宽处理，及把位于红线相邻鱼塘与273省道之间的地段进行填筑，（长约20米）稍高于273省道路面，以避免雨水直接进行鱼塘”。同时，对于国基建设公司举证收款收据的拟证事实，崔培成不予认可，并认为国基建设公司并未加宽加高塘埂，这才是导致涉案鱼苗损失的直接原因。对此，国基建设公司亦不能提交其他证据证明其已履行了合同约定的加宽加高塘埂及相关地段的义务。综此情况，本院认为崔培成收取《协议书》约定款项的行为是其行使合同权利的行为，仅能代表其对国基建设公司履行付款合同义务的认可，并不能推定其对国基建设公司全部履行合同义务的确认。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，国基建设公司提供的证据并不足以证实其主张的事实和理由，应由国基建设公司承担举证不能的不利后果。国基建设公司主张以崔培成行使合同权利的行为推定崔培成确认国基建设公司已履行《协议书》中加宽加高塘埂及相关地段的义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。故一审法院认定国基建设公司开挖了原有的鱼塘博，又未及时加宽加高原有红线边的鱼塘相邻的塘埂，是造成本次鱼塘鱼苗损失的原因，并无不妥，本院予以维持。至于不可抗力的问题，因在本案所涉台风气象来临之前，气象部门已发出预警和提示防范风险的告知事项，且从本案双方当事人签订的《协议书》约定的内容来看，也有对台风等自然气象作出防范的预见和预防，故本案所涉台风气象并非不可预见、不可避免、且不可克服的，国基建设公司以不可抗力主张免责的意见不能成立，本院不予支持。其次，对于具体损失数额，国基建设公司上诉认为崔培成未能提供相应支付货款转账记录来证明购买鱼苗的真实性，又无法证实崔培成提交的送货单和发票存在关联性。本案中，崔培成提交了购销合同、送货单、发票、证人证言等证据，基本形成相对完整充分的证据链，可印证其诉请。故一审法院据此认定崔培成于2018年5月2日至5月28日间购入价值共630000元鱼苗的事实正确，本院予以维持。国基建设公司对崔培成提供的相关证据虽有异议，但其异议的理由主要系其主观推断，其在本案诉讼中并不能提供相反证据予以反驳，故本院对其提出的异议不予采信。最后，国基建设公司上诉称涉案鱼塘损失已无法评估，而根据保险公司现场勘察记录，涉案鱼塘内有大量鱼在游动，并结合鱼塘水深1.8米及所养殖鱼类的生活习性，均不存在全部损失的可能。本院认为，保险公司在相关文件中述称“有大量鱼在游动”的意见仅为单方陈述，并无邀请双方当事人共同查勘，再结合崔培成于台风过后及时拍摄的照片和视频影像，亦无法反映出“有大量鱼在游动”的事实。并且，国基建设公司在向保险公司理赔时，其双方的利益诉求相悖，因此对保险公司基于理赔的需要所作的单一陈述，也实难采信。故一审法院综合双方当事人的陈述、事发时漫水的程度、过水的时间以及崔培成陈述其鱼塘过水后不经消毒处理没有办法经营等情况，认定崔培成购入的鱼苗已经全部损失其经济价值的事实，具有高度可能性，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应认定该事实存在”的规定，本院予以确认。一审法院据此认定国基建设公司应当赔偿崔培成购入鱼苗的全部损失630000元及因无法交付鱼苗造成的违约金损失18000元，并无不当，本院予以维持。国基建设公司的上诉意见和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，国基建设公司的上诉请求理据不足，不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10944元（已由国基建设集团有限公司预交），由国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  杨维国二〇一九年十一月二十八日书记员  邓少洪