湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终246号上诉人（原审被告）：黄石市名人缤纷年代娱乐有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区湖滨大道****。法定代表人：陈平，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：陈玉建，男，1973年11月1日出生，汉族，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：夏星，湖北楚帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈景，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人黄石市名人缤纷年代娱乐有限公司（以下简称名人缤纷年代公司）因与被上诉人陈玉建侵害著作权纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2019）鄂02民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名人缤纷年代公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1.一审判决认定上诉人侵权没有事实和证据，上诉人不是黄石港区情人路磁湖新天地“名人·缤纷年代”店铺的实际经营者，被上诉人于2019年1月22日到“名人·缤纷年代”1911包房消费后索取了增值税普通发票，该发票上的印章为“黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司”。2.一审法院将开庭传票交由邮政特快专递向上诉人投递，而投递人员在未打通电话和上门投递的情况下，以“无人接听、无人签收”为由将邮件退还一审法院。一审法院在未查清事实的情况下缺席判决，剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序违法。陈玉建辩称，1.被上诉人在一审中当庭出示了证据保全的公证书及光盘，一审法院对光盘的内容进行了勘验，公证取证的地址与上诉人的经营地址相同，上诉人的侵权行为成立。一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人认为其不是本案的适格被告没有法律依据。2.上诉人在一审中提供了送达地址确认书，一审法院按照该送达地址确认书进行送达程序合法，未收到法律文书的法律后果应由上诉人自行承担。陈玉建向一审法院起诉，请求判令名人缤纷年代公司：1.在点播系统内立即删除《天堂的呼唤》《风雪情》《蒙圈了》《爱的残酷》《爱是折磨》《飘逸的云（爱是飘逸的云）》《我的红颜》《有爱就有方向》《我很想唱一首动听的歌》9首音乐作品；2.赔偿经济损失9000元（人民币，下同）及合理支出938元。一审法院认定事实：陈玉建是《天堂的呼唤》《风雪情》《蒙圈了》《爱的残酷》《爱是折磨》《飘逸的云（爱是飘逸的云）》《我的红颜》《有爱就有方向》《我很想唱一首动听的歌》9首音乐作品的著作权人。陈玉建先后对上述作品办理了著作权登记。2019年1月22日，黄石市黄石公证处经陈玉建申请，派出公证员王某、公证员助理张君梅，与陈玉建的委托代理人吴天汉、拍摄人徐友黎来到位于黄石市黄石港区磁湖新天地（原情人路）的一家挂有“名人·缤纷年代”招牌的娱乐场所，以消费者身份进入该娱乐场所的1911号包房，吴天汉在包房内安置的歌曲点播机上操作点播了包括上述9首歌曲在内的共68首歌曲。在公证员监督下，由徐友黎对68首歌曲的播放画面进行了摄像。结账后，吴天汉索取了盖有“黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司发票专用章”的增值税普通发票一张，并将上述所摄内容制作成光盘。2019年2月16日，黄石市黄石公证处作出（2019）鄂黄石证内民字第0265号公证书。陈玉建为此先后支付取证费3340元、公证费1000元、律师代理费3000元。一审法院另查明，名人缤纷年代公司成立于2017年8月9日，法定代表人陈平。该公司经营范围：组织文化艺术交流活动；技术推广服务；室内娱乐活动；餐饮服务；销售预包装食品；零售卷烟。该公司经营场所为夜总会模式，有包厢二十间左右。一审法院认为，本案为侵害著作权纠纷。陈玉建系涉案9首歌曲的著作权人，对涉案歌曲享有复制权、表演权、放映权等权利，依法受到保护。未经著作权人许可，复制、发行、放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。名人缤纷年代公司作为主要提供室内娱乐活动的商家，未经著作权人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所内，以卡拉OK形式放映涉案9首音乐作品以供消费者点播，侵害了陈玉建对涉案音乐作品享有的复制权、表演权、放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。陈玉建提出判令名人缤纷年代公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。因陈玉建并未举证证明其因侵权行为导致经济损失的具体数额。一审法院根据涉案作品类型、数量、知名度，综合名人缤纷年代公司侵权行为的性质、主观过错程度、持续时间，以及经营规模、经营模式、本地经济发展水平等因素，确定该公司赔偿陈玉建经济损失5400元（每首歌曲600元），同时还应支付陈玉建为制止侵权支出的合理开支938元。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、名人缤纷年代公司于判决生效之日起立即停止放映《天堂的呼唤》《风雪情》《蒙圈了》《爱的残酷》《爱是折磨》《飘逸的云（爱是飘逸的云）》《我的红颜》《有爱就有方向》《我很想唱一首动听的歌》九首音乐作品，并从点播系统中删除；二、名人缤纷年代公司于判决生效之日起十日内赔偿陈玉建经济损失5400元，及为制止侵权支出的合理开支938元；三、驳回陈玉建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由名人缤纷年代公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了六组证据：第一组证据为黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司于2019年1月22日开具的18302065号湖北增值税普通发票，拟证明被上诉人在2019年1月22日公证取证时的经营者为黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司。第二组证据为黄石市电影发行放映公司出具的证明和上诉人的房租水电缴费发票，拟证明上诉人的承租合同已到期，房租和水电费结算至2018年7月31日止。第三组证据为黄石市工商行政管理局出具的《准予变更登记通知书》，拟证明原湖北成瑞生态农牧有限公司于2018年7月17日变更为黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司，其经营范围也一并变更，具备经营卡拉OK的资格。第四组证据为上诉人增值税纳税申报表的网络打印件，拟证明2018年8月1日至2019年3月31日期间，上诉人每季度的纳税申报为零，处于歇业状态。第五组证据为黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司的完税证明、房租水电缴费发票和房租水电缴费通知书，拟证明2018年8月1日至2019年3月31日期间，情人路名人缤纷年代18号商铺的经营者为黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司。第六组证据为投递员任欢出具的证明，拟证明邮递员在未打通电话和未上门投递的情况下将邮件退回一审法院。被上诉人提交了两组证据：第一组证据为上诉人和黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司的企业信用信息公示报告，拟证明黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司于2019年5月29日将经营地址变更为黄石港区情人路磁湖天地18号楼，在被上诉人公证取证时是由上诉人在该地址经营。第二组证据为上诉人和黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司的娱乐经营许可证及娱乐场所变更申请登记表，拟证明黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司在一审诉讼过程中才将原属于上诉人的娱乐经营许可证变更至自己名下，经营地址，经营地址没有改变v>对上诉人提交的证据，本院审查认为，第一组证据作为（2019）鄂黄石证内民字第0265号公证书的附件，已由被上诉人在一审中提交并进行了质证，本院不再予以评判。第二组证据中上诉人缴纳房租水电费用发票的开票方是黄石市文化旅游投资集团有限公司，而不是黄石市电影发行放映公司，上诉人也未提交相关房屋租赁合同，故黄石市电影发行放映公司出具的证明内容的真实性无法确认，该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。第三组证据涉及经营范围的变更，因室内娱乐活动是经许可才能经营的项目，不能仅凭工商变更登记证明黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司具备经营卡拉OK的资格，故该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。第四组证据只能反映上诉人在该期间内自行申报纳税的情况，无法证明其实际经营状态，不能达到其证明目的，本院不予采信。第五组证据中，黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司的完税证明上没有记载该公司的经营地址，房租水电费发票和房租水电缴费通知书载明时间内该公司的经营地址与公证取证地址相矛盾，该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。第六组证据系任欢的书面证言，因任欢未出庭作证，其真实性无法核实，本院不予采信。对被上诉人提交的证据，本院审查认为，第一组证据能证明黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司于2019年5月29日将经营地址由黄石市黄石港区江北大道55号变更为黄石市黄石港区情人路磁湖天地18号楼，本院予以采信。第二组证据能证明黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司于2019年6月10日申请将原属于上诉人的娱乐经营许可证变更至自己名下，经营地址，经营地址和上诉人相同采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司于2014年12月17日成立，经营地址为黄石市黄石港区江北大道**，其法定代表人陈平同时也是名人缤纷年代公司的法定代表人。2019年5月29日，黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司的经营地址变更为黄石市黄石港区情人路磁湖天地18号楼。名人缤纷年代公司于2017年9月11日取得娱乐经营许可证。2019年6月10日，陈平将该娱乐经营许可证的主体变更为黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司，，经营地址仍是名人缤纷年代公司的黄石市黄石港区磁湖新天地**楼该地址与“黄石市黄石港区情人路磁湖天地18号楼”系同一地址。本院认为，结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.陈玉建是否为涉案作品的著作权人；2.名人缤纷年代公司是否为本案的适格被告；3.一审法院缺席审理是否违反法定程序。对此，本院评判如下：一、陈玉建是否为涉案作品的著作权人《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，陈玉建主张其享有涉案音乐作品和音乐电视作品的著作权，为此向一审法院提交了（2019）镇句证民内字第760号公证书和《陈玉建音乐作品精选集》DVD光碟。公证书附件中的《作品登记证书》和《著作权登记证书》可以证明陈玉建是涉案音乐作品的作者，《陈玉建音乐作品精选集》DVD光碟系合法出版物，可以证明陈玉建同时也是涉案音乐电视作品的著作权人，陈玉建依法享有包括表演权、复制权和放映权在内的著作权免受不法侵害的权利。二、名人缤纷年代公司是否为本案的适格被告名人缤纷年代公司上诉认为黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司是实际经营者，名人缤纷年代公司不是适格被告。对此，本院认为，首先，从陈玉建一审提交的名人缤纷年代公司工商登记信息和娱乐经营许可证来看，其企业名称、经营地址、经营范围并未发生过变更。陈玉建一审中提交的（2019）鄂黄石证内民字第0265号公证书可以证明，该经营场所招牌为“名人·缤纷年代”，经，经营地址，经营地址为黄石市黄石港区原情人路磁湖天地名人缤纷年代公司的字号和经营地址相符年代公司的法定代表人陈平庭审中也认可**包房系该公司所有。其次，黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司于2019年5月29日才将经营地址变更为黄石市黄石港区情人路磁湖新天地，虽然陈玉建2019年1月22日公证取证时索取的发票盖有“黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司发票专用章”，但与黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司当时工商登记的经营地址不一致，不能仅凭该发票上的公章即认定该公司为实际经营者，而应以公证书载明的内容为准。第三，卡拉OK属许可经营的项目，黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司于2019年6月才将原属于名人缤纷年代公司的娱乐经营许可证变更到自己名下。因此，在陈玉建公证取证时，黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司尚未取得经营卡拉OK的许可，更不可能是实际经营者。综上，名人缤纷年代公司是本案的的适格被告，其二审提交的证据不足以证明黄石市缤纷年代餐饮文化有限公司是“名人·缤纷年代”娱乐场所的经营者，名人缤纷年代公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审法院缺席审理是否违反法定程序《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案中，名人缤纷年代公司的法定代表人陈平在一审中签署了送达地址确认书，一审法院按照送达确认书的地址向该公司邮寄送达开庭传票，因无人签收被退回，故开庭传票退回之日即视为送达。一审法院对本案进行缺席审理，符合法律规定，名人缤纷年代公司应自行承担法律后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，陈玉建以名人缤纷年代公司为被告共起诉了11件案件，一审将其合理开支计算为每案938元有误，应为每案667元，本院予以纠正。综上所述，名人缤纷年代公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持湖北省黄石市中级人民法院（2019）鄂02民初563号民事判决第一项；二、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2019）鄂02民初563号民事判决第二项、第三项；三、黄石市名人缤纷年代娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈玉建经济损失5400元及为制止侵权支出的合理开支667元；四、驳回陈玉建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由黄石市名人缤纷年代娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 辉审判员 毛向荣审判员 张 浩二〇一九年十一月六日法官助理杨新书记员张洋