山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终1682号 上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附**。 法定代表人：胡芝容,董事长。 委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓彤，山东知圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临朐县鲲泉足浴服务中心（由临朐县富侨足浴服务中心变更名称而来）,经营场所山东省潍坊市临朐县城关街道太平村（中央商务区弥河路南沿街**楼）。 经营者：魏梅，女，1978年10月19日出生，汉族，住河南省柘城县。 上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨控股公司）因与被上诉人临朐县鲲泉足浴服务中心（以下简称鲲泉足浴中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 富侨控股公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由鲲泉足浴中心承担。事实与理由：一审判决赔偿数额时未充分考虑涉案商标的知名度、富侨控股公司为制止侵权支出的合理费用、鲲泉足浴中心侵权行为给涉案商标及服务声誉造成的严重影响等因素，判赔数额过低。 鲲泉足浴中心未作答辩。 富侨控股公司向一审法院起诉请求：1.判令鲲泉足浴中心立即停止侵犯富侨控股公司第1967348号“”、第5054170号“”、第3959241号“”等商标的注册商标专用权；2.判令鲲泉足浴中心立即停止使用“富侨”作为其企业字号的不正当竞争行为;3.判令鲲泉足浴中心赔偿富侨控股公司经济损失及制止侵权行为所支付合理费用共计15万元;4.判令鲲泉足浴中心承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，富侨控股公司当庭撤回了第二项诉讼请求，同时放弃对第1967348号“”商标主张权利。 一审法院认定事实： 2006年12月7日、2009年11月14日,重庆富侨保健服务控股有限公司(以下简称富侨保健公司)先后核准注册了第3959241号“”商标、第5054170号“”商标,上述商标核定服务项目涉及第44类,包括:按摩、理疗、保健、美容院、公共卫生洛等。2012年8月27日,上述商标核准转让给富侨控股公司。现上述商标注册期限均续展有效。 富侨保健公司和富侨控股公司经营的“富侨”品牌获得了诸多荣誉。2001年2月,被《中国质量万**行》质量大家行活动组委会评为“优质服务质量示范单位”；中国质量检验协会分别于2003年12月15日、2006年2月颁发“全国行业质量示范企业”、“全国质量·服务诚信示范企业”、“中国质量检验协会团体会员单位”的荣誉证书;2005年1月,国际养生保健学会、第二届国际养生保健学术大会组委会授予“国际优秀养生保健行业明星奖”;2006年6月,中国消费者报社、《全国诚信单位光荣榜》活动组委会授予第四届“全国诚信单位光荣榜”上榜荣誉单位;2005年至2008年先后获得“中国足疗连锁机构最具影响力品牌”、“中国亚健康产业(足疗保健)消费者满意最具竟争力第一品牌”、“中国足疗保健连锁行业十大最具影响力品牌”等荣誉证书;2009年1月,取得“经商务部备案跨省市特许经营企业”证书;2009年1月,重庆市连锁经营协会、重庆市连锁经营协会特许经营专业委员会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会联合颁发“经商务部备案跨省市特许经营企业，品牌：富侨”；2009年1月和2010年12月,重庆市连锁经营协会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会联合分别授予“2008年度优秀连锁企业”荣誉证书和“2010年度重庆连锁品牌五十强”荣誉证书;2009年4月至2011年4月，先后获得中国连锁经营协会颁发的“2008年中国特许经营连锁百强证书”、“2009年中国特许经营连锁120强证书”、“2010年中国特许经营连锁120强证书”;2012年4月,在“健康中国·千鹤奖”评选中被评为“2012最具社会责任感单位”；2014年11月,被中国足部反射区健康法研究会授予“中国反射学事业突出贡献奖”称号。2002年3月、2008年12月,重庆市工商行政管理局先后认定“富侨保健”为知名字号,并颁发“重庆市企业法人知名字号证书”。2004年10月、2007年12月、2010年2月，“富侨及图形”商标先后被认定为重庆市著名商标。国家工商行政管理总局商标局于2014年9月4日作出商标驰字[2014]247号批复,认定第1967348号“富侨及图”商标为驰名商标。2015年7月,重庆市品牌学会授予“富侨及图形”商标“五星品牌”评价证书。 富侨控股公司为证明鲲泉足浴中心存在侵权行为,提供了(2018)鲁济南长清证经字第496号公证书。该公证书记载，2018年7月18日,公证人员及富侨控股公司的委托代理人在鲲泉足浴中心消费324元,取得相关票据、名片,并对鲲泉足浴中心的店面装潢进行了拍照。照片显示鲲泉足浴中心的店面门头、店内装饰装潢突出使用“富侨足道”标识。 富侨控股公司未提供本案维权支出合理费用的其他证据。 富侨控股公司成立于2011年10月11日,注册资本1000万港元,经营范围包括企业管理咨询服务、经营足浴室、茶座、保健按摩等。 临朐县富侨足浴服务中心于2018年1月26日注册成立,于2018年4月19日正式开业，类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营范围包括足浴服务（不含诊疗）、信息咨询服务。2018年11月7日，该店面门头名称由“富侨足道”变更为“观澜足道”。2018年12月17日，经临朐县市场监督管理局核准，临朐县富侨足浴服务中心变更名称为临朐县鲲泉足浴服务中心。 一审法院认为,富侨控股公司系第3959241号“”商标、第5054170号“”商标的权利人,上述商标在有效期内,其依法享有的注册商标专用权受法律保护。 根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十八条的规定,商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。就本案而言,鲲泉足浴中心经营的服务项目与富侨控股公司涉案商标核定服务项目相同,鲲泉足浴中心作为同业经营者应依法避让在先注册商标的权利范围,以免引起社会公众对两者的混淆，而鲲泉足浴中心在其店面门头店内装饰装潢等经营行为中突出使用与涉案两商标近似的“富侨足道”标识,具有明显的攀附意图,导致普通消费者对商品(服务)的来源产生混淆,会误认为鲲泉足浴中心的商品(服务)来源于富侨控股公司,或与富侨控股公司的商品(服务)存在某种特定联系，综上，鲲泉足浴中心的行为构成对富侨控股公司注册商标权的侵害。鲲泉足浴中心虽已对其店面门头进行了更换，但其店内装饰装潢是否已经更换未提供证据予以证明，其仍应依法承担相应停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿经济损失的数额,因富侨控股公司侵权受损或鲲泉足浴中心侵权获利的数额难以准确确定,一审法院综合考虑涉案注册商标的市场知名度、鲲泉足浴中心的过错程度、经营规模、侵权行为的性质及富侨控股公司制止侵权必定要支出合理费用等因素，尤其考虑到鲲泉足浴中心营业时间较短及主动停止侵权的实际情况，一审法院酌定鲲泉足浴中心赔偿富侨控股公司经济损失及合理开支共计15000元。 综上,一审法院依据《商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条规定,判决：一、鲲泉足浴中心立即停止侵害富侨控股公司第3959241号、第5054170号注册商标专用权的行为，在店内装饰装潢及其他经营活动中不得使用“富侨”、“富侨足道”字样;二、鲲泉足浴中心于判决生效之日起十日内赔偿富侨控股公司经济损失及合理费用共计15000元;三、驳回富侨控股公司的其他诉讼请求。如果鲲泉足浴中心未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元,由富侨控股公司负担1485元,由鲲泉足浴中心负担1815元。 本院二审期间，富侨控股公司提交以下证据：1.（2018）济长清证经字第35号公证书；2.（2018）济长清证经字第36号公证书。证明目的：富侨保健公司与案外人签订的《连锁加盟合同书》约定商标使用费为20万元，加盟期限为五年，即每年的商标使用费为4万元，一年的管理费为3.6万元，富侨正规授权加盟店每年向富侨控股公司缴纳费用7.6万元，一审判赔数额过低。鲲泉足浴中心未质证。对于上述证据的真实性及证明力，本院将结合其他事实和证据予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是一审法院确定的赔偿数额是否适当。《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，富侨控股公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及鲲泉足浴中心因侵权所获得的利益，其虽然在二审提交了证据用以证明其主张的商标许可使用费，但即便相关证据真实，《连锁加盟合同书》的特许经营地分别在深圳市和西安市，两地与鲲泉足浴中心的经营地山东省潍坊市临朐县经济发展水平不同，相关商标许可使用费亦不能作为确定本案判赔数额的依据。一审法院综合考虑涉案注册商标的市场知名度、鲲泉足浴中心的过错程度、经营规模、侵权行为的性质及富侨控股公司制止侵权必定要支出合理费用等因素，尤其考虑到鲲泉足浴中心营业时间较短及主动停止侵权的实际情况，酌定鲲泉足浴中心赔偿富侨控股公司经济损失及合理开支共计15000元，较为适当。另外，富侨控股公司主张鲲泉足浴中心的侵权行为给其涉案商标及服务声誉造成严重影响，但未提供证据证明。 综上，富侨控股公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由富侨（重庆）控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毕中兴 审 判 员 张金柱 审 判 员 尹哲璇 二〇一九年十一月六日 法官助理 赵有芹 书 记 员 李亚宁