江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终5407号上诉人（原审被告）：无锡市宇新机械有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道大成路1101号。法定代表人：夏秋石，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴蔚，特别授权，江苏迅安律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晶晶，特别授权，江苏迅安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐铭，男，1970年5月12日出生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：周锡良，无锡市梁溪区九鼎法律服务所法律工作者。上诉人无锡市宇新机械有限公司（以下简称宇新公司）因与被上诉人徐铭经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2017)苏0205民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案受理并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宇新公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人旷工的事实清楚，其自2013年10月至2017年2月均未在岗上班，已超出了依法享有的最长医疗期，超出部分应认定为旷工；2017年5月9日徐铭未到岗上班应认定为旷工。因此，上诉人有权根据依法订立的企业规章制度解除与被上诉人的劳动合同且不需支付经济补偿金；经济赔偿金的计算标准应以被上诉人解除或终止劳动合同前十二个月平均工资，而非病假之前的平均工资。被上诉人徐铭答辩称：第一，2013年10月22日到2017年3月1日上诉人给付被上诉人的工资，确认了被上诉人在此期间不存在旷工的行为。第二，2017年5月9日上诉人的现任法定代表人构陷被上诉人旷工的因素，已经为一审的相应证据为佐证。第三，上诉人提交的所谓2017年1月1日有关考勤假期的适用性办法其产生的结果，没有经过正常的程序，也没有告知被上诉人。第四，即使按照新办法，上诉人也不能够认定被上诉人违反了可以解除劳动合同的相关规定。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。徐铭向一审法院起诉请求：1、判令宇新公司支付违法解除劳动合同赔偿金181440元（3780元/月×24月×2）；2、支付赔偿金181440元按银行同期贷款利率计算的利息（自2017年5月16日起至支付日止）；3、本案诉讼费由宇新公司承担。一审法院认定事实：1993年8月21日，徐铭入职标准件二厂，从事驾驶员工作，双方签订了自该日起无固定期限劳动合同，参加了社会保险。1997年12月25日，无锡市经济体制改革委员会批复同意标准件二厂整体改制设立宇新公司，原标准件二厂的人员、债权、债务由新设立的有限公司承继。1998年2月23日，标准件二厂改制后成立宇新公司，徐铭与宇新公司签订了自该日起无固定期限劳动合同，双方参加了社会保险。自2013年10月21日起，徐铭因患病休病假，直至2017年3月1日返岗工作，宇新公司在上述期间每月支付徐铭相应工资待遇。2017年5月9日，徐铭申请事假1天未获准，宇新公司要求徐铭办理病假手续，徐铭于同日办理了病假证明，宇新公司再次拒绝徐铭病假申请，徐铭在该日未去单位上班。2017年5月15日，宇新公司作出与徐铭解除劳动合同通知，载明：“兹因你在宇新公司工作期间于2013年10月22日起开始休病假，到2015年10月21日医疗期满，截至2017年2月中间1年4个月零十天未履行请假手续，同时在2017年5月9日又旷工1天，未按公司规定执行正确的出勤，违反了宇新公司《关于考勤、假期的试运行办法》。现根据公司相关规定，将与你解除劳动合同，特此通知！”同日，宇新公司为徐铭办理了退工手续，无锡市终止或解除劳动关系通知单载明于2017年5月15日终止解除劳动合同，原因为用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度解除劳动合同。2017年6月9日，徐铭向仲裁委申请仲裁，徐铭要求宇新公司支付违法解除劳动合同赔偿金181440元，要求宇新公司补交2017年4月、5月社保费，仲裁委受理后未在法定期限内做出仲裁裁决，决定于2017年8月3日起终结审理，遂致成诉讼。诉讼中，宇新公司未就解除与徐铭劳动关系事宜提交征求工会意见的证据。徐铭在劳动合同解除或终止前十二个月正常工作状态下的月平均工资为3169元。诉讼中，双方对宇新公司的规章制度是否合法制订并告知徐铭存在争议，宇新公司主张其于2016年12月28日召开第六届职工代表大会时制订了《关于考勤、假期的试运行办法》，并在公司钉钉网上公示，对此提供了会议签到簿、照片等证据，而徐铭质证认为签到簿和照片均看不出宇新公司在制订上述规章制度，对制订程序提出异议，并认为其在2017年3月1日复工后才加入钉钉网，没有看见该规章制度。本院认定如下：宇新公司在本案中所提交的证据不足以证明其依法制订了《关于考勤、假期的试运行办法》，该规章制度在本案中不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。以上案件事实，有劳动合同书，批复，工商登记资料，社会保险历年缴费记录，疾病证明单，解除劳动合同通知书，退工单，徐铭银行卡工资记录，《关于考勤、假期的试运行办法》，会议签到簿，照片及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐铭因患病自2013年10月21日起休病假，直至2017年3月1日才复工，宇新公司在上述期间每月支付徐铭相应工资，现宇新公司主张徐铭在2015年10月22日至2017年2月28日期间属旷工显然与事实不符，徐铭于2017年5月9日履行了请假手续，宇新公司认定徐铭旷工有失偏颇。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，还应当事先将理由通知工会听取意见。宇新公司亦未证明其履行了通知工会的程序。因此，宇新公司作出的解除通知既不符合法律规定的实体条件，也不符合法律规定的程序条件，在法律上不能被认为是合法的，徐铭要求宇新公司支付违法解除劳动合同赔偿金合法有据，该院予以支持，赔偿金认定为152112元（3169元/月×24月×2）。徐铭主张赔偿金利息，于法无据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宇新公司于本判决生效后十日内支付徐铭赔偿金152112元。二、驳回徐铭的其他诉讼请求。二审审理中，双方当事人均没有提供新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中被上诉人徐铭自2013年10月21日起因病休病假至2017年3月1日返岗工作，上诉人宇新公司在此期间支付徐铭相应的工资待遇是双方不争的事实，因此，此期间应认定为徐铭的医疗病假期，上诉人宇新公司上诉称徐铭超出最长医疗期部分应认定为旷工没有事实依据，本院不予采信。2017年5月9日徐铭履行了请假手续，不应认定为旷工。关于经济赔偿金的标准，一审法院根据徐铭正常工作状态下的工资情况确定月平均工资并无不当。综上所述，上诉人宇新公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，由上诉人无锡市宇新机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  李 飒二〇一八年一月四日书记员  周桂芳