广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1028号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨红兵，男，1984年9月10日出生，汉族，湖南省衡阳市人，高中文化，住衡阳市衡南县×××××××。公民身份号码：530××××××××××××。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人周娟，广东坤益律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。原审被告人韦荣辉，男，1995年3月9日出生，瑶族，广西桂林市人，中专文化，住桂林市荔浦县××××××××××××。公民身份号码：450××××××××××××。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月30日被羁押并被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人杨红兵、韦荣辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月18日作出（2018）粤1972刑初2090号刑事判决。原审被告人杨红兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2017年11月份至12月期间，被告人韦荣辉先后三次向杨红兵购买冰毒用于吸食。2018年2月21日，被告人杨红兵委托返回广西老家的被告人韦荣辉购买20克冰毒，并通过微信将毒资3200元转给韦荣辉。韦荣辉因赌博将毒资输掉，未能购买。2018年2月27日，吸毒人员罗某某（另作处理）委托被告人韦荣辉购买1.5克冰毒，并通过微信转账毒资350元给韦荣辉。韦荣辉购得1.5克毒品后，在东莞市厚街镇××××××××将其中1克冰毒贩卖给被告人杨红兵，杨红兵通过微信将毒资350元转给韦荣辉。韦荣辉将剩下的0.5克冰毒卖给罗某某，并退还200元给罗。2018年3月8日8时许，3月11日9时许，3月13日8时许，被告人杨红兵先后三次在厚街镇×××××××以200元每包（约1克）的价格向被告人韦荣辉、罗某某等人贩卖冰毒。2018年3月13日13时30分许，公安机关在厚街镇×××××××将被告人杨红兵查获，并在该房间客厅茶几搜获1包疑似冰毒（净重0.3克），在该房间床尾柜右手边的格子内搜获6包疑似冰毒（净重33.25克），在该房间床尾柜左边的格子内搜获1包疑似冰毒（净重1.79克）及吸毒工具、包装袋等；2018年3月30日11时许，被告人韦荣辉因吸食毒品被公安机关行政拘留释放后到派出所报到时被公安机关抓获。经检验，缴获的疑似冰毒均含甲基苯丙胺成份。上述事实，有经原审法庭举证质证的证人罗某某、马某某、胡某、熊某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，检验报告，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，称量笔录、提取笔录、照片，微信记录截图，毒品缴交收据，接受证据清单，到案经过，常住人口基本信息，现场检测报告书，行政处罚决定书，被告人杨红兵、韦荣辉的供述和辩解等证据。原审法院认为，被告人杨红兵贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人韦荣辉贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人杨红兵委托已返回广西老家的韦荣辉购买20克甲基苯丙胺，双方已经就购毒一事达成了合意，且杨红兵已通过微信支付了3200元毒资给韦荣辉，本次犯罪已进入着手实施环节。韦荣辉因赌博将毒资输掉而未能购买该20克毒品给杨红兵，系因意志以外的原因犯罪未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人杨红兵、韦荣辉归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十三条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨红兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元。二、被告人韦荣辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。三、随案移送的电子称一台、手机二部，予以没收，上缴国库。上诉人杨红兵提出：1、对于未曾交易的20克毒品，由于韦将毒资移做赌资并输掉后，其要求中止并退回款项，因此其属于犯罪中止，按照刑法规定，应免除处罚。2、其2018年3月之前并无贩卖毒品，2018年3月后存在3笔与检方存在争议的交易记录，其采购20克毒品目的是自用，证据证实其是吸毒者，因此其购买毒品自用具有合理性。因此其行为特质应该是非法持有毒品犯罪中止。3、原审认定的2018年3月的3次贩卖毒品，是韦荣辉向其借毒品，还了二次，用毒资抵扣了一次。4、原审将20克毒品与2018年2月27日的1克毒品数量简单累加，确认为贩卖的数量有违逻辑，不符合事实。5、韦荣辉是其上家，其通过韦买入毒品供自己吸食。辩护人提出：1、对于交易次数的认定应从有利于被告人角度认定，第一宗的20克并未实际发生，韦表示是想骗杨的钱，不打算给杨毒品，不能认定为贩卖，第二宗、第六宗的毒品证据仅能证实杨持有，不能证实杨贩卖，第三至五宗毒品并未查实毒品的购买人为谁。2、原审量刑过重。3、上诉人已经深刻认识到错误并悔过，请求从宽处罚。经审理查明，自2017年11月份至12月期间，原审被告人韦荣辉先后三次向上诉人杨红兵购买冰毒用于吸食。2018年2月21日，上诉人杨红兵委托返回广西老家的原审被告人韦荣辉购买20克冰毒，并通过微信将毒资3200元转给韦荣辉。韦荣辉因赌博将毒资输掉，未能购买。2018年2月27日，吸毒人员罗某某（另作处理）委托韦荣辉购买1.5克冰毒，并通过微信转账毒资350元给韦荣辉。韦荣辉购得1.5克毒品后，在东莞市厚街镇××××××××将其中1克冰毒贩卖给杨红兵，杨红兵通过微信将毒资350元转给韦荣辉。韦荣辉将剩下的0.5克冰毒卖给罗某某，并退还200元给罗。2018年3月8日8时许，3月11日9时许，3月13日8时许，杨红兵先后三次在厚街镇×××××××以200元每包（约1克）的价格向韦荣辉、罗某某等人贩卖冰毒。2018年3月13日13时30分许，公安机关在厚街镇×××××××将杨红兵查获，并在该房间客厅茶几搜获1包疑似冰毒（净重0.3克），在该房间床尾柜右手边的格子内搜获6包疑似冰毒（净重33.25克），在该房间床尾柜左边的格子内搜获1包疑似冰毒（净重1.79克）及吸毒工具、包装袋等；2018年3月30日11时许，韦荣辉因吸食毒品被公安机关行政拘留释放后到派出所报到时被公安机关抓获。经检验，缴获的疑似冰毒均含甲基苯丙胺成份。上述事实，有经原审法庭举证质证的证人罗某某、马某某、胡某、熊某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，检验报告，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，称量笔录、提取笔录、照片，微信记录截图，毒品缴交收据，接受证据清单，到案经过，常住人口基本信息，现场检测报告书，行政处罚决定书，上诉人杨红兵、原审被告人韦荣辉的供述和辩解等证据。关于上诉人杨红兵及辩护人所提意见。经查，原审认定杨红兵贩卖毒品，有杨红兵以往的供述，还有韦荣辉的供述、罗某某的证言，微信聊天记录，微信转账记录等，已经足以认定该犯罪事实。杨红兵向韦购买冰毒20克，已转毒资3200元，最终因故未完成毒品交付，由于现有证据已经足以认定杨有贩卖毒品给他人的犯罪事实，其该宗意图购入的20克冰毒应计入其贩卖毒品的数量，属于犯罪未遂，原审认定准确。上诉人杨红兵及辩护人所提意见，经查不属实，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨红兵贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，原审被告人韦荣辉贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。杨红兵委托已返回广西老家的韦荣辉购买20克甲基苯丙胺，双方已经就购毒一事达成了合意，且杨红兵已通过微信支付了3200元毒资给韦荣辉，本次犯罪已进入着手实施环节。因韦荣辉赌博将毒资输掉而未能购买该20克毒品给杨红兵，系因意志以外的原因犯罪未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。杨红兵、韦荣辉归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 黎梓材审判员 陈婉筠二〇一九年十一月四日书记员 李笑兴附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。