广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终793号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）周伟良，男，1967年5月27日出生，汉族，大专文化，广东***大宗商品交易有限公司总经理，户籍地广州市海珠区************。因本案于2017年8月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人梁劭文，广东新正律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人周伟良犯开设赌场罪一案，于2019年5月21日作出(2018)粤0605刑初94号刑事判决。原审被告人周伟良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员黄雨亭、检察官助理陈婷婷出庭履行职务，上诉人周伟良及其辩护人梁劭文到庭参加诉讼。审理中，广东省佛山市人民检察院于2019年9月24日以本案需要补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于2019年9月25日决定对本案延期审理，广东省佛山市人民检察院以补充侦查完毕为由于2019年10月11日建议对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年11月23日，莫某生（另案处理）与梁少雯共同出资，组建了广东***大宗商品交易有限公司（以下简称***公司），聘请了被告人周伟良担任***公司总经理，负责公司的运营。***公司主要进行有色金属、再生金属线上和线下的现货交易。2013年，***公司计划增加微交易平台，由周伟良负责联系设计了微交易平台，并于2016年开始运营。该微交易平台有“二元期货”，没有实物交割，由投资者对铜、铝、锌、镍等大宗商品价格一定时间内的涨跌走势进行判断从而买涨或买跌，损益事先约定，主要取决于涨跌方向的特点，属于赌博网站。***公司通过发展会员单位加入该平台，再由会员单位发展客户加入，从会员单位赚取的交易差额中抽头盈利。2017年1月23日，***公司关闭微交易平台，该平台在经营期间，加入的会员单位53家，客户754382人。原判认定上述事实的证据有：证人马某、蒋某华、陆某、宋某伟、杨某明、兰某珊、崔某朋、张某、王某、刘某、沙某乐、兰某珊的证言及其提供的转账记录，证人方某兴、王某、谢某宾、刘某龙、葛某涛、曾某、张某明、蔡某安、林某铭的证言及其提供的转账记录、聊天记录，证人梁某海、莫某生、徐某泉、陈某峰、龙某强、张某郡、刘某军、刘某、周某豪、邝某韵、黄某华、胡某活、李某华、石某玲的证言，证人乐某的证言及其提供的微交易经纪会员合作协议，证人毛某召的证言及其提供的银行卡交易明细清单，证人付某晶的证言及其提供的银行流水清单，证人林某春、马某赛、金某莉、杨某伟、高某焜、李某民、徐某军、叶某秋、黄某彬、陈某文、刘某强、刘某、王某鹏、谭某、李某恋、徐某杰、张某燕、刘某等人的证言及部分证人提供的转账记录，证人扬某原（****期货佛山分公司总经理）的证言，证人陈某妍（广州期货股份有限公司佛山营业部总经理助理）的证言，证人陈某（***期货佛山营业部总经理）的证言，证人梁某爱（****期货佛山营业部综合部经理）的证言，证人史某嘉的证言及辨认笔录，被告人周伟良在侦查阶段的供述，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、电子数据检查工作记录，中国银行***公司账户流水清单、合作协议，深圳市百秒科技有限公司的招商银行开户资料及银行流水清单，周文婕、周伟良（尾号6692）账号的流水清单，广东省经济和信息化委员会出具的《广东省经济和信息化委员会关于我省目前通过审查验收的大宗商品交易场所名单的通告》，***公司章程、营业执照和核准变更登记材料，***公司的微交易综合会员入市协议、合规承诺书、会员公司名单，中国银行股份有限公司大宗商品及产（股）权客户交易结算资金存管业务合作协议，深圳市百秒科技有限公司现货订购系统技术开发合同，周某豪提供的其与***公司签订的综合会员合同书、合规承诺书，部分证人提交的撤销投诉申请书，二元期权交易规则设计方案，***大宗操作手册及微交易分析平台截图、入市协议书、风险揭示书，清理整顿各类经营场所部际联席会议办公室《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办[2017]31号）、附件《地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施》，***公司会员单位的工商登记资料和与***公司签订的综合会员入市协议、综合会员合同书、合规承诺书。根据上述事实和证据，原判认为，被告人周伟良开设赌场，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重。周伟良归案后如实供述了本案的基本事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决:被告人周伟良犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。上诉人周伟良及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.***公司的主营业务是大宗商品的现货交易，微交易平台不属于赌博网站，上诉人周伟良亦没有开设赌场的主观故意，认定上诉人周伟良构成开设赌场罪缺乏法律依据，违反罪刑法定原则，综上，***公司的行为不属于开设赌场，周伟良不构成开设赌场罪；2.即使上诉人周伟良的行为构成犯罪，亦应鉴于周伟良的行为社会危害性不大，且其自首等情节对周伟良从轻、减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人周伟良犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。关于上诉人是否构成开设赌场罪的问题。经查，证人马某、蒋某华、方某兴、扬某原、陈某妍、陈某、梁某爱、莫某生、梁某海、史某嘉等人的证言，上诉人周伟良的供述等证据证实，***公司的会员通过在***公司微交易平台上购买产品的涨跌即可实现交易，盈亏与产品涨跌幅度无关，损益比例预先固定，即会员盈利比例为每笔交易额的75%—85%，而亏损比例则是本笔交易额的全部。会员单位通过向***公司缴纳保证金及发展会员与***公司实现合作。***公司根据会员的交易次数、交易金额收取手续费并根据各会员单位名下的会员交易量按照一定比例向会员单位返还手续费。纵观***微交易平台的交易过程，其实质是建立平台供参与者下注对赌，进而通过收取交易手续费实现抽头渔利，故***公司的行为属于开设赌场，上诉人周伟良作为***公司的总经理，其主观上明知***公司微交易平台的具体交易模式，仍然负责该公司微交易平台的开发、运行、维护等工作，理应对***公司开设赌场的行为承担刑事责任，故上诉人周伟良的行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪追究其刑事责任，上诉人周伟良及其辩护人关于周伟良不构成开设赌场罪及不应追究周伟良刑事责任的意见于法无据，不予采纳。关于上诉人周伟良是否构成自首的问题。经查，原审判决就此问题已结合周伟良归案经过等证据进行论证，认定并无不当，上诉人周伟良不构成自首，上诉人周伟良及其辩护人关于周伟良构成自首的意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人周伟良行为的社会危害性问题。经查，在案证据显示，参与***公司微交易平台的人员众多，涉案金额大，故上诉人周伟良的行为社会危害性大，该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人周伟良开设赌场，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重。周伟良归案后如实供述了本案的基本事实，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蔡大宇审 判 员 李寿桥审 判 员 李莎莎二〇一九年十一月二十八日法官助理 周朋飞书 记 员 李于蓝附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。