广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1177号 上诉人（一审原告）：广西新兴建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区鲤湾路**教学楼**。统一社会信用代码：914500007114297868。 法定代表人：钟其东，总经理。 委托诉讼代理人：陈陆文，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西金超投资置业有限责任公司，，住所地：南宁市西乡塘区地洞口**被服厂车间第**统一社会信用代码：91450100672453918T。 法定代表人：周燕萍，经理。 委托诉讼代理人：胡蓉波，广西桂海天法律事务所。 委托诉讼代理人：钟新强，广西桂海天法律事务所。 上诉人广西新兴建筑工程有限责任公司与被上诉人广西金超投资置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，钦南区人民法院作出（2019）桂0702民初22号民事判决。宣判后，一审原告广西新兴建筑工程有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案,本案现已审理终结。 广西新兴建筑工程有限责任公司一审诉称：2018年1月18日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定:对方将钦州市钦南区康熙岭镇滨海香榭工程发包给我方，计划开工日期为2018年1月18日（具体开工时间应以工程具备开工条件时总监理工程师签发的正式开工报告为准），合同价款暂定人民币伍仟贰佰万元。合同中，约定了发包人违约的情形约定包括：因发包人原因未能在计划开日期前7天内下达开工通知的、明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的、发包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项(发包人违约的情形)约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现等情况的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。2018年3月18日，双方再次签订一份《建设工程施工合同》，合同约定对方将滨海香榭工程一期发包给我方；计划开工日期:2018年3月18日（具体开工时间应以工程具将合同价款暂定人民币壹仟陆佰玖拾陆万元。合同约定发包人违约的情形约定包括：（1)因发包人原因未能在计划开日期前7天内下达开工通知的；（7)发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；16.1.3因发包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项(发包人违约的情形)约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项(发包人违约的情形)第（7)项约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。合同签订后，我方依照合同约定履行义务，积极配合对方办理该项目报建手续，向钦南区住建局缴纳农民工工资保障金；向钦南区社保局交纳了工伤保险费；太平洋保险有限公司钦州中心支公司缴纳保险费，并组建项目部，购买办公设备、场地清表，做好了前期工作。但对方迟迟不下达开工令，我方每月都支付管理人员工资和伙食费等各种开支，多次要求对方尽快履行合同义务。2018年7月5日，我方书面向对方发函，称对方不履行义务的行为造成我方公司前期支出费用损失及每天支付费用增加，要求尽快解决问题。2018年7月17日，对方复函称两份合同没有明确约定双方的权利义务，提出变更合同的建议：1.项目的销售均价不低于4000元/平方米；2.项目工程款支付与销售捆绑，由承建公司与销售公司约定工程款支付节点。另外，还威胁到如无法满足其条件就无法继续履行原签订的合同。对于复函的无理要求，我方断然拒绝。2018年8月20日，双方达成共识：1.康熙岭项目开工建设问题，甲方（广西金超投资置业有限责任公司）继续推进项目报建工作；2.在2018年8月24日前，甲方（广西金超投资置业有限责任公司）不缴纳报建费推进报建工作的，乙方（广西新兴建筑工程有限责任公司）将撤回项目工作人员，相关赔偿问题将通过诉讼程序解决。时至今日，对方没有落实双方8.20会议纪要的内容，以其行为表明不履行合同主要义务。按照合同约定，我方有权解除合同，要求对方应承担由此增加的费用，并支付我方合理的利润。我方前期支付缴纳农民工工资保证金339216元、各项保险费39008元，管理人员工资442090.44元，根据广西统计局2017年公报显示可得利益即合理利润率为4.6%为2392000元，扣除钦州市建设局退回的家民工工资保证金339216元，实际损失本金为2873098元及利率57206元。请求：1.判决金超投资置业有限责任公司支付各项违约损失人民币2873098元及利息57206元(利息计算以2873098元为基数，自2018年8月31日起按人民银行金融机构同期贷款利率计算至付清之日止，暂计至2019年1月31日）。2.本案所有诉讼费由金超投资置业有限责任公司承担。 广西金超投资置业有限责任公司一审辩称：双方签订合同的前提是对方垫资建设工程，当时，我方提出按口头约定，对方不同意，故建设施工合同虽然签订了但没有履行。该合同并没有任何预算清单，没有图纸，口头约定是没有法律依据的。对方认为已经交缴了农民工保证金、保险费等，但没有提供充分确凿的证据证明，至于对方所交给的339216元保障金，钦州市住建委已经退还，故请法院驳回广西新兴建筑工程有限责任公司的所有诉讼请求。广西金超投资置业有限责任公司在举证期间向本院提供了《收据》一份，证明：广西新兴建筑工程有限责任公司所交纳的民工工资保障金339216元已退还。 钦南区人民法院审理查明：2018年1月18日，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定将钦州市钦南区康熙岭镇滨海香榭工程发包给广西新兴建筑工程有限责任公司承建，计划开工日期为2018年1月18日，但具体以总监理工程师签发的正式开工报告为准。2018年3月18日，双方再次签订了一份《建设工程施工合同》，约定广西金超投资置业有限责任公司将滨海香榭项目一期工程发包给广西新兴建筑工程有限责任公司承建，工程造价暂定为人民币1696万元，计划开工日期为2018年3月18日，具体开工时间以总监理工程师签发的正式开工报告为准。合同签订后，广西新兴建筑工程有限责任公司依合同的约定分别向钦州市钦南区住房和城乡建设局缴纳了农民工工资保障金人民币339216元、向钦州市钦南区社会和保险事业局交纳了工伤保险费人民币22048元、向太平洋保险有限公司钦州中心支公司缴纳保险费人民币16960元，以上三项共计378224元。广西新兴建筑工程有限责任公司还组建了项目部，购置了办公设备，为下一步开工做好了前期的工作，但广西金超投资置业有限责任公司一直没有下达开工指令。2018年7月5日，广西新兴建筑工程有限责任公司向书面广西金超投资置业有限责任公司发函，要求尽快解决前期支出费用支出增加的问题。2018年7月17日，广西金超投资置业有限责任公司复函称与广西新兴建筑工程有限责任公司签订的两份《建设工程施工合同》没有明确双方的权利义务，提出变更合同的建议：1.项目的销售均价不低于4000元/平方米；2.项目工程款支付与销售捆绑，由承建公司与销售公司约定工程款支付节点，否则无法继续履行原签订的合同，广西新兴建筑工程有限责任公司收函后拒绝广西金超投资置业有限责任公司的变更请求。2018年8月20日，双方协商达成一致见：1.对康熙岭项目开工建设问题，广西金超投资置业有限责任公司继续推进项目报建工作；2.2018年8月24日前，广西金超投资置业有限责任公司不缴纳报建费推进报建工作的，广西新兴建筑工程有限责任公司将撤回工作人员，相关赔偿问题将通过诉讼程序解决。但是，期限届满广西金超投资置业有限责任公司仍没有落实工程开工事宜。 另查明，2018年10月24日，广西新兴建筑工程有限责任公司收到钦州市钦南区社会和保险事业局回的农民工工资保障金人民币339216元。 还查明，广西新兴建筑工程有限责任公司自2018年4月1月至8月24日期间，派驻钦州市钦**康熙岭镇滨海香榭**工程工地工作人员为10人，具体名单为李小华、韦创威、黄家宝、唐旭、黄晓光、黄珊珊、苏慧、潘美秀、黄彩华、黄祖财。由于广西新兴建筑工程有限责任公司没有提供上述人员的具体工资有效详实的证明材料，故根据广西新兴建筑工程有限责任公司提供的《社会保险缴费证明》，上述人员每人缴费工资基数均为3080元/月（即2834.3元/月+245.7元/月=3080元/月）。 钦南区人民法院认为，双方于2018年1月18日及2018年3月18日分别签订了两份《建设工程施工合同》，上述两份合同，虽是双方在自愿协商一致情况下签订的，但合同生效后，并未实际履行。广西新兴建筑工程有限责任公司在2018年3月18日合同签订后，开始了工程的前期工作，组建项目部，购置办公设备，并依约交缴了农民工工资保障金人民币339216元、工伤保险费人民币22048元、保险费人民币16960元，以上三项共计378224元，为下步工程的开工做了大量的准备工作。但是广西金超投资置业有限责任公司一直没有落实项目的开工时间，2018年8月20日，双方经过再次协商，一致同意2018年8月24日前，广西金超投资置业有限责任公司若不缴纳报建费推进报建工作的，广西新兴建筑工程有限责任公司将撤回工作人员，相关赔偿问题将通过诉讼程序解决。而期限届满，广西金超投资置业有限责任公司并没有解决报建事宜。综上，双方签订的《建设工程施工合同》并没有实际履行。广西新兴建筑工程有限责任公司根据合同的约定，进行了前期的工作准备，购置了办公设各，交缴了相关的保险费、保障金等，为双方约定的钦州市钦南区康熙岭镇滨海香榭一期工程项目付出了相关的费用，由于广西金超投资置业有限责任公司的行为已经违约，并给广西新兴建筑工程有限责任公司造成了一定的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失”，故广西金超投资置业有限责任公司的行为已造成广西新兴建筑工程有限责任公司的经济损失，广西金超投资置业有限责任公司应承担赔偿责任。现广西新兴建筑工程有限责任公司请求广西金超投资置业有限责任公司赔偿工伤保险费人民币22048元、保险费人民币16960元以及项目部管理人员的工资的诉请，合理合法，予以支持，但项目部管理人员的工资的计付应参照广西新兴建筑工程有限责任公司提供的《社会保险缴费证明》，人数确定为10人，缴费工资基数均为3080元/月（即2834.3元/月+245.7元/月=3080元/月，时间从2018年4月1日起至会议纪要确定的时间2018年8月24日的止，总工资为10人×3080元/月×4个月＝123200元。广西新兴建筑工程有限责任公司请求的违约利息实际为违约金，具有惩罚的性质，违约金的计付应以2018年8月24日起，至广西金超投资置业有限责任公司还清欠款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付。至于广西新兴建筑工程有限责任公司请求的按广西统计局2017年统计公报显示建筑业平均利润率为4.6%计付广西新兴建筑工程有限责任公司可得利益为2873098.44元（已扣除农民工工资保障金339216元）的诉讼请求，因缺乏事实依据及法律依据以及双方签订的合同没有实际履行，没有产生利润，故广西新兴建筑工程有限责任公司请求的按4.6%计付利润的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、一百一十二条及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条规定，判决：一、被告广西金超投资置业有限责任公司赔偿给原告广西新兴建筑工程有限责任公司交缴的工伤保险费人民币22048元、保险费人民币16960元、工人工资人民币123200元，合计为162208元；二、被告广西金超投资置业有限责任公司赔偿给原告广西新兴建筑工程有限责任公司违约金（违约金的计算办法：以欠款162208元为基数，从2018年8月24日起，至被告还清欠款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）。三、驳回原告广西新兴建筑工程有限责任公司其他的诉讼请求。 上述判决规定的债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，还应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行，或向本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费32984元，由广西新兴建筑工程有限责任公司负担23088.8元，被告广西金超投资置业有限责任公司负担9895.2元。 钦南区人民法院作出上述一审判决后，一审原告广西新兴建筑工程有限责任公司不服，向本院提起上诉，上诉理由：1、合同已经履行，一审判决认定合同尚未履行不当；2、上诉人请求赔偿的损失有事实和法律依据，涉案工程没有开工，是被上诉人广西金超投资置业有限责任公司没有取得施工许可证而引起，所导致上诉人的经济损失应当赔偿，赔偿范围应包括履行合同可获得的利益。3、一审判决按社保缴费基认定工人工资不当。请求：1、变更原判第一项，在判决由被上诉人广西金超投资置业有限责任公司赔偿给广西新兴建筑工程有限责任公司交缴的工伤保险费人民币22048元、保险费人民币16960元、工人工资人民币123200元的基础上，加判由广西金超投资置业有限责任公司赔偿给广西新兴建筑工程有限责任公司工人工资人民币318890元，合计481134元。2、撤销原判第三项，改判由广西金超投资置业有限责任公司赔偿广西新兴建筑工程有限责任公司违约损失2392000元。3、变更原判第二项，改判由广西金超投资置业有限责任公司赔偿广西新兴建筑工程有限责任公司违约金135500元（以欠款2710890元为基数，从2018年8月4日起，至被上诉人还清欠款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）4、案件受理费由被上诉人广西金超投资置业有限责任公司负担。 被上诉人广西金超投资置业有限责任公司辩称：一）1、对方主张已组建了项目组并配备了11名工程人员与事实不符，我方并没有向对方发出开工通知，工程也未达到开工条件，不需要建立项目组，也违反了双方签订的《建设工程施工合同》约定，上诉人也没有向我方提交项目部工程人员的报告和人员名单，要求我方赔偿工人工资损失442090元没有事实和法律依据。2、上诉人称组建了项目部、购买办公设备不是事实，工程尚未达到组建项目部的条件。3、退一步来说，即使上诉人用原本就属于公司的工作人员来临时负责本案项目的前期筹备工作，其提出的人员人数和工资也不符合常理且明显过多和过高；二）、本案合同没有实际履行，不存在可得利益损失，且由于工程没有取得施工许可证，对方没有进场，施工合同没有实际履行，不存在可得利益的损失。上诉人主张利益损失2392000元没有事实和法律依据。不应得到支持。同时，上诉人依据广西统计局统计的数据计算出建筑业4.7%的利润率，并由此计算出本案的可得利益损失明显错误；三）、上诉人要求以欠款2710890元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付违约金没有理由。同意一审判决。 该案在本院审理期间，双方当事人均没有新的证据提供，一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法确认。 本院查明事实与一审判决认定事实相一致。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，因广西新兴建筑工程有限责任公司认为，其公司与广西金超投资置业有限责任公司存在工程施工合同关系，双方并签订《建设工程施工合同》，由广西金超投资置业有限责任公司将钦州市钦南区康熙岭镇滨海香榭工程发包给广西新兴建筑工程有限责任公司，但广西金超投资置业有限责任公司违约，造成其公司损失，要求赔偿而引起。该案在本院审理期间，双方当事人对签订《建设工程施工合同》，由广西金超投资置业有限责任公司将钦州市钦南区康熙岭镇滨海香榭工程发包给广西新兴建筑工程有限责任公司的事实及工程实际没有实施的事实没有异议。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、上诉人广西新兴建筑工程有限责任公司请求广西金超投资置业有限责任公司赔偿工人工资442090元是否应支持？2、上诉人广西新兴建筑工程有限责任公司请求广西金超投资置业有限责任公司赔偿其违约损失2392000元（包括可待利益）是否应支持？3、上诉人广西新兴建筑工程有限责任公司请求广西金超投资置业有限责任公司赔偿广西新兴建筑工程有限责任公司违约金135500元（以欠款2710890元为基数，从2018年8月4日起，至被上诉人还清欠款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）是否应支持？ 该案在本院审理期间，依法召集双方当事有召开庭前会议，上诉人广西新兴建筑工程有限责任公司辩论认为，一、涉案的合同主体适格，内容合法，并且已经开始履行，合同履行与涉案工程是否开工是两个不同概念，项目开工是整个合同履行的一个环节，合同签订后上诉人新兴公司已经缴纳了相关保证金、保险费等，也组建了项目部，应该视为已经开始履行了合同；二、上诉人新兴公司主张违约损失是包括合同履行后可获得的利益，有充分的法律依据和审判司法实践。涉案合同不能开工的根本原因，是因为对方公司经多次催促，不缴纳报建费所致，对方想要我方按照每平方4000元的价格垫付报建费，我方不同意，对方故意不缴纳报建费，对方属于根本性的恶意违约；2、因为被上诉人根本性违约，应该赔偿因此造成的损失，包括涉案合同履行后上诉方应该或可能获得的利益，我方对于可获得的利益计算合理，这个利益计算按照广西统计局2017年统计公报显示建筑业计算平均利润率4.6%乘上合同的标的5200万元所得，共2392000元。同时，为了履行施工合同我方做了大量工作，对方应赔偿我方造成的损失。三、广西高院在2014年也存在类似案件判决，违约方单方解除合同被判决向守约方支付可得利益；四、为了履行施工合同而组建和前期工作与合同约定接到开工令后向监理方提交技术人员安排报告是两回事，在实际操作中，实际开工与开工令、开工日期不一致的情况比比皆是。其它持与上诉状相同的意见。 被上诉人广西金超投资置业有限责任公司辩论认为，坚持答辩状意见。补充：1、对方引用的合同法条款不全面，只是引用我国合同法第113条的前部分规定，认为可得利益损失要予以支持，要求被上诉人承担可得利益损失2392000元，而该合同法第113条规定后半部分“……但不得超过违法合同一方订立合同预见或应当预见因违法合同得到的损失”，因此，对方要求承担损失和可得利益不当，损失与可得利益应该与损失相当。2、2018年8月20日双方协商形成的会议纪要，会议纪要第二点“在2018年8月24日前甲方（被上诉人）回复是否报建，由甲方补缴纳报建费推进报建工作，甲方不推进报建工作的，乙方月底撤回施工人员，相关赔偿问题通过诉讼程序解决”，承揽工程有亏有赚，现在上诉人要求巨额赔偿没有依据。3、对方引用广西统计局统计公报统计数据计算可得利益，不合理不准确，上诉人主张的计算方法错误，不应支持。其他持与答辩状相同意见。 本院评判如下，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方当事人于2018年1月18日及2018年3月18日签订的两份《建设工程施工合同》，是双方在自愿协商一致情况下签订的，该合同为合法有效合同，双方均应依法卷守。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在合同的实际履行当中，该合同并未实际履行。而广西新兴建筑工程有限责任公司在2018年3月18日合同签订后，开始了工程的前期工作，组建项目部，购置办公设备，并依约交缴了农民工工资保障金人民币339216元、工伤保险费人民币22048元、保险费人民币16960元，以上三项共计378224元，为工程的开工做了大量的准备工作。广西金超投资置业有限责任公司一直没有落实项目的开工时间，2018年8月20日，双方经过再次协商，一致同意2018年8月24日前，广西金超投资置业有限责任公司若不缴纳报建费推进报建工作的，广西新兴建筑工程有限责任公司将撤回工作人员，相关赔偿问题将通过诉讼程序解决。而期限届满，广西金超投资置业有限责任公司并没有解决报建事宜，双方签订的《建设工程施工合同》并没有实际履行，合同已实际解除。由于广西金超投资置业有限责任公司违约，造成广西新兴建筑工程有限责任公司为工程进行的前期的工作准备，购置办公设备，交缴相关的保险费、保障金等以及为双方约定的钦州市钦南区康熙岭镇滨海香榭一期工程项目付出了相关的费用等经济损失，广西金超投资置业有限责任公司依法应予赔偿。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失”，广西新兴建筑工程有限责任公司请求广西金超投资置业有限责任公司赔偿工伤保险费人民币22048元、保险费人民币16960元以及项目部管理人员的工资的诉请，合理合法，二审依法支持。一审判决对项目部管理人员的工资的计付参照广西新兴建筑工程有限责任公司提供的《社会保险缴费证明》，人数确定为10人，缴费工资基数均为3080元/月（即2834.3元/月+245.7元/月=3080元/月，时间从2018年4月1日起至会议纪要确定的时间2018年8月24日的止，总工资为10人×3080元/月×4个月＝123200元合理，二审依法采纳。上诉人广西新兴建筑工程有限责任公司主张，要求广西金超投资置业有限责任公司赔偿工人工资442090元于法无据，该上诉请求本院依法不能支持。 广西新兴建筑工程有限责任公司请求的违约利息具有惩罚的性质，一审判决广西金超投资置业有限责任公司赔偿给广西新兴建筑工程有限责任公司违约金（违约金的计算办法：以欠款162208元为基数，从2018年8月24日起，至还清欠款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）正确，二审依法采纳。上诉人广西新兴建筑工程有限责任公司主张广西金超投资置业有限责任公司赔偿违约金135500元（以欠款2710890元为基数，从2018年8月4日起，至被上诉人还清欠款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）于法无据，本院依法不能采纳。 建筑行业有亏有赚，涉案工程没有实际施工，没有产生利润。广西新兴建筑工程有限责任公司上诉要求按广西统计局2017年统计公报显示建筑业平均利润率为4.6%计付广西新兴建筑工程有限责任公司可得利益为2873098.44元的诉讼请求，缺乏事实依据及法律依据，一审判决对广西新兴建筑工程有限责任公司请求的按4.6%计付利润的请求，不予支持正确，上诉人该上诉请求，本院依法不能支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币29571.12元，由上诉人广西新兴建筑工程有限责任公司负担。 审判长  李志有 审判员  黄载文 审判员  陈明华 二〇一九年十一月二日 书记员  刘 蔚