江西省瑞金市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0781民初4181号原告：赖小毛，男，1957年4月10日生，汉族，江西省瑞金市人，住瑞金市。委托诉讼代理人：刘建林，江西洪都律师事务所律师。被告：古建林，男，1972年7月4日生，汉族，江西省瑞金市人，住瑞金市。被告：长业建设集团有限公司住所地：浙江省绍兴市解放南路1566号统一社会信用代码：913306027195980824。法定代表人：虞学泽，系公司执行董事。委托诉讼代理人：黄贞，江西洪都律师事务所律师。被告：钟来庆，男，汉族，1974年2月27日生，江西省瑞金市人，住瑞金市。被告：谢广生，男，汉族，1971年9月10日生，江西省瑞金市人，住瑞金市。原告赖小毛诉被告古建林、长业建设集团有限公司（以下简称“长业集团”）、钟来庆、谢广生生命权纠纷一案，本院于2019年9月20日受理后，依法适用普通程序，由审判员危先平担任审判长，与人民陪审员陈泽将、黄人杰组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理，原告赖小毛及其委托诉讼代理人刘建林，被告古建林，被告“长业集团”的委托诉讼代理人黄贞均到庭参加诉讼。在诉讼过程中，因原告申请追加钟来庆、谢广生为共同被告，本院又于2019年11月11日第二次开庭审理，原告赖小毛及其委托诉讼代理人刘建林，被告古建林、谢广生，被告“长业集团”的委托诉讼代理人黄贞均到庭参加诉讼，被告钟来庆经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赖小毛向本院提出诉讼请求：1、依法责成上列被告共同赔偿原告因人身损害所造成的医疗费34488.46元、误工费28620.00元、护理费18360.00元、营养费3150.00元、住院伙食补助费420.00元、残疾赔偿金67638.00元、伤残鉴定费1900.00元、交通费50000元、后续治疗费50000元、精神损害抚慰金5000元共计人民币169576.46元。2、本案案件受理费应当由上列被告承担。事实和理由：2018年10月12日，原告与工友钟件水、杨珍发一起受雇于被告古建林在被告长业建设集团有限公司承包的瑞金市白面坝返迁安置房一期工程项目做泥匠工，工资为220元/天。同年12月1日，原告在该工程的6号楼商铺第一层粉刷外墙作业时，因堑放在铁脚架上的木板(离地面约2米高处)突然断裂，导致原告从站立的铁脚架上摔落在铁脚架横杆而跌倒地上，致伤右膝关节及左胸部肋骨骨折。当日，原告被送至瑞金市中医院抢救治疗，在瑞金市中医院住院治疗6天，共花去医疗费3267.21元。2018年12月6日原告又继续在福建省漳州市中国人民解放军联勤保障部队第909医院入院手术治疗，共花去医疗费31099.45元及复査费121.80元(复查时间2019年7月5日)，合计31221.25元。2019年7月31日原告的伤情经瑞金金剑司法鉴定所鉴定评定为十级伤残、后续治疗费50000元、护理期135日、营养期105日。原告在住院治疗期间，被告方仅预支医疗费28000元。事后，原告曾多次找到雇主被告古建林协商调解，要求赔偿原告治疗的相关费用未果。鉴于以上事实，该起事故的发生，原告认为:被告古建林作为雇主和被告长业建设集团有限公司作为工程项目的承包单位，其应当共同承担本起事故的全部民事赔偿责任同时，该起事故的发生不仅给原告造成极大的经济损失，而且造成原告终生残疾，精神上给原告和家人带来无法弥补的终生痛苦和严重创伤。为此，根据相关法律规定，原告特提出上列诉讼请求，请及时作出公正裁判。原告提交的证据有：1、原告赖小毛的身份证复印件，被告古建林的身份证复印件，被告谢广生、钟来庆的常住人口信息，被告“长业集团”的企业信息复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体适格；2、出院证明书、两次入、出院记录及手术记录单、放射报告单、CT诊断报告单、MR诊断报告单，长期、临时医嘱单，病人费用清单、收款收据、医疗门诊收费票据等病案资料及票据。证明原告是因在提供劳务过程中受伤住院治疗的事实，在两次住院治疗期间共花去医疗费34488.46元；3、司法鉴定意见书一份，证明因原告提供劳务造成的损伤构成十级伤残，需后续治疗费5000元、护理期135天和营养期105天；4、伤残等级鉴定意见书和后续医疗费、护理期和营养期鉴定费用发票一份，证明伤残等级鉴定和后续医疗费、护理期和营养鉴定费用为1900元；5、交通、住宿发票。证明原告因损伤后，其家人为其治疗到漳州解放军医院就医所花费的住宿、交通费用等共计2208元；6、《证明》一份，原告家庭居住在瑞金市城区，原告家庭属于失地农民，家庭主要收入来源主要靠原告务工维持生活；7、原告受伤前长期务工的工码记录，证明原告虽已年满六十周岁，但在本案受伤之前长期以做建筑工匠为主要生活经济来源。8、申请证人刘某1、钟某、刘某2出庭作证。被告“长业集团”对原告所提交的证据经质证认为：对证据二的出院证明书及收费票据没有异议，应当以原告提交盖了医院公章及正式的收费票据我方予以认可对不是正规的发票不予以认可，对证据三、四的真实性没有异议，对证明对象有异议，应以住院天数及医嘱为准;对证据五的真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议，没有开具正式发票不子以认定:对证据六的真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议;对证据七的三性均有异议，系原告自身的记录并不能证明原告有稳定的收入来源及经济来源。对证人1的证言的关联性有异议，他并不能证明事故的发生与被告长业公司有关系:对其他的没有异议:对证人2、3的证言不能作为直接证据，他们也说过他们不是现场的工人，对原告发生事故前后情况是不知情的，对证明对象有异议，通过证人一的证言表述原告受伤是两个人都在一块板上深若，恰可以证明原告排下来的原因可能是原告踩架子板没有平衡，原告存在过失。被告古建林对原告所提交的证据经质证认为：对原告提交的医疗费及鉴定意见书证据没有意见，其他的我看不懂。造成事故是公司的责任。对证人证言没有异议。被告谢广生对原告所提交的证据经质证认为：对于工地来讲到60周岁的工人不能从事这个工作;原告去漳州我不知道，对原告住漳州宾馆的2000多元费用的合法性有异议;原告还应提交失地农民证证明。被告古建林辩称：1、关于转包问题:我本人不具有承包资格，长业公司在明知乙方存在非法转包的情况下，依然任由其转包，我认为长业公司要对此承担责任。2.长业公司与乙方的承包合同明确了双方责任，乙方包工不包料，按理我们工人施工的脚手架应由长业公司负责搭建现场应有施工员及安全员指导工人作业，但当时现场并没有施工员，也没有安全员。在施工进行到相应高度后，我打电话给长业公司的负责人请示关于脚手架的搭建问题，得到的答复是让我们自己在现场随便找点材料搭建。3.此次工伤事故的发生，并不是由于我们工人的违规操作造成的不良后果，搭建脚手架的材料我们自己也尽到了应尽的注意义务，这一点可以从该块木板长时间承受两个成年男性工人的重量时并没有断裂得到佐证。4.根据该份包工不包料的合同约定，我们不存在其他过失行为，导致此次事故的发生，我认为长业公司应当对此承担主要责任。5.事故发生后，我及时联系了长业公司的负责人，但他们并没有派人处理，后来我联系了谢广生，就是叫我来做事的老板，由我和他分别垫付了28000元医药费，其中我垫付了8000元，谢广生20000元。事故发生后，我们曾多次主动联系长业公司要求协商处理有关医药费等费用的问题，但长业公司直未予回应。被告古建林未提交证据。被告“长业集团”辩称：1、本案原告遗漏了发包方钟来庆、谢广生两个被告，人民法院应依法追加他们为本案被告。答辩人承建的瑞金市白面坝返迁安置房一期工程，系答辩人分包给钟来庆承包的工程，后钟来庆又将该项目工程分包给了谢广生承包，谢广生再次将该工程分包给了本案被告古建林承包，本案原告系古建林的雇工。因此，本案原告遗漏了本案两个适格被告，即案涉工程的两个发包方，答辩人请求人民法院依据本案案情依法追加案涉工程发包方钟来庆、谢广生为被告。这一事实有《泥工包工包料施工承包合同》在案，可以证明。2、答辩人不是原告的雇主，也不是侵权人，其在施工过程中受伤，应当向其雇主主张相关赔偿，与不是雇主的答辩人无关，答辩人依法不承担对原告的赔偿责任。原告与答人之间未建立雇佣关系，答辩人不是原告的雇主，原告不是答辩人的雇员，原告与答辩人之间也未建立劳动关系。这一事实原告在《民事起诉状》中也予以了自认。根据《侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权贵任。”因此，原告向不是其雇主的答辩人主张人身损害赔偿，没有任何事实和法律依据。这一事实，有《民事起诉状》在案可以证明。3、原告受伤系因自身施工过程中存在重大过错，原告应就其自身过错导致的后果，承担主要法律责任。原告受伤原因系在其自身搭建的施工架子上施工时，没有检查施工架子的安全性及稳定性盲目施工导致事故的发生。鉴于此，原告在没有尽到安全注意义务的情况下施工是导致其从施工架子上摔下来受伤的主要原因，原告自身存在重大过错。依据《侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鉴于此，原告应就其自身重大过错导致的后果，承担主要法律责任。4、答辩人认为:原告诉求的损害赔偿计算标准过高，且原告应当核减其因自身过错应承担责任部分的赔偿费用。原告主张的医疗费用，应根据原告提交的正规医疗费发票票据显示的金额为准，否则应不予认定。原告主张住院伙食费、营养费标准均过高，且计算的天数应以实际住院天数为基准计算。原告主张的护理费计算标准，应以2018年城镇私营单位行业居民服务业标准计算，即按102元/天计算，且天数也应按原告实际住院天数计算。原告系农村居民其主张的残疾赔偿金的计算标准应按2018年农村居民人民年纯收入标准(14460元)计算。原告主张的鉴定费依据谁主张谁举证原则应由原告自行承担。原告要求的精神损害抚慰金过高，且其主张的交通费应以其可以提供的正式发票为准核定。鉴于上列事实及法律依据，答辩人认为:答辩人依法不承担本案原告雇工人身损害赔偿责任。被告“长业集团”提交了如下证据：泥工包工包料施工承包合同，证明长业集团与钟来庆签订工程分包合同的事实及钟来庆应成为本案适格被告，同时证明原告并不是长业集团雇佣或聘请的劳动者，钟来庆要请工人应双方签订合同。原告对被告“长业集团”提供的证据经质证认为：对被告“长业集团”提供的泥工包工不包料施工承包合同三性均无异议，恰可以证明是由被告长业建设集团将本案发生事故的工地承包给钟来庆，并且根据该施工承包合同第九条安全生产文明施工管理条款，第三项的规定，其中明确了如果乙方没有按施工规范施工，由乙方承担，费用在五万内由乙方承担，超过五万元由甲方承担，是由被告“长业集团”将白面坝返迁安置房一至十四楼承包给钟来庆。被告古建林对被告“长业集团”所提交的证据经质证表示无异议。被告谢广生对被告“长业集团”所提交的证据经质证认为：钟来庆与“长业集团”签订的合同我不清楚，钟来庆从公司承包两栋楼后，分了一栋楼给我做，我做的是六号楼。被告谢广生辩称：我只认识古建林，我从被告公司承包工程，我当时因工期太紧做不过来，就叫古建林来帮忙，带到工人来，将6号楼的商业店铺水泥粉刷的工程分给他做，按平方面积多少做完，按规定超过多少高度，公司要帮我们工人搭好架子，我也确实是没有监督到位，当时原告受伤后，我立即向被告公司进行反映，我以个人名义向公司借款两万，给原告送过去。被告谢广生未提交证据。被告钟来庆提交如下书面答辩意见，赖小毛诉古建林、长业建设集团生命权纠纷一案，追加钟来庆为被告，本人认为与此案无任何关系，答辩如下：1、白面坝安置一期工程，6＃楼工程工人全部都是谢广生叫的，本人未叫一个工人去6＃楼施过工。2、本人也从未经手过6＃楼正负零以上任何工程款，都是谢广生直接与长业建设集团项目部对接工人和工程款事宜，本人与项目部已无法律关系。本院综合原、被告举证、质证意见，对以下案件事实予以认定：2016年12月30日，被告“长业集团”与钟来庆签订了一份《泥工包工不包料施工承包合同》，约定将“长业集团”承包的瑞金市白面坝返迁安置房一期1#、6#的泥工施工项目以包工不包料的方式发包给被告钟来庆，双方在该合同第九条第3项中约定“如果乙方（即钟来庆）施工人员未按施工规范和安全技术操作规程施工，出现工伤事故，责任由乙方承担。费用在50000元（含50000元）以内由乙方承担，费用在50000元以上由甲方承担超出部分费用的50%，责任由乙方承担”。被告钟来庆承包了该工程后，又将6#楼的施工分包给了被告谢广生。为了赶工程进度，被告谢广生委托被告古建林雇请工人，2018年10月12日，被告古建林雇请了原告赖小毛与钟件水等人一起在被告长业集团承包的瑞金市白面坝返迁安置房一期工程项目做泥工，工资为220元/天。同年12月1日，原告在该工程的6#楼商铺第一层粉刷外墙时，因垫放在铁脚架上的木板(离地面约2米高处)突然断裂，导致原告从站立的铁脚架上摔落在铁脚架横杆而跌倒地上，致伤右膝关节及左胸部肋骨骨折。当日，原告被送至瑞金市中医院抢救治疗，诊断为：1.右胫骨髁间隆突骨折；2.左第8、9前肋骨折；3.右股骨内上髁撕脱性骨折；4.前交叉初带、内侧副韧带及内侧支持带撕裂。在瑞金市中医院住院治疗6天，共花去医疗费3267.21元。2018年12月6日原告又继续在福建省漳州市中国人民解放军联勤保障部队第909医院入院手术治疗，共花去医疗费31099.45元及复査费121.80元(复查时间2019年7月5日)，合计31221.25元。出院诊断为：1、右膝后交又韧带止点撕脱骨折:2、右膝内外侧半月板前后角损伤:3、右股骨内侧髁撕脱骨折。出院医嘱：1、保持右膝后侧切口干燥，定期换药2天1次;如出现红肿、滲出等情况，请及时来院就诊。2、术后2、4、6、8周及3个月拍片复查，根据复查结果决定下一步治疗方案。3、在拍片证实骨折愈合之前，禁止右下肢负重，避免摔倒等意外伤害。如擅自下地，有导致骨折移位及内固定移位的风险。4、右膝卡盘支具固定6周，可在床上进行右膝屈伸锻炼及直腿抬高锻炼。1年后视骨折愈合情况拆除内固定，费用约捌仟元。5、骨科门诊随访。2019年7月31日原告的伤情经瑞金金剑司法鉴定所鉴定评定为十级伤残、后续治疗费5000元、护理期135日、营养期105日。原告在住院治疗期间，被告谢广生预付医疗费20000元，古建林预付费8000元。另查明，原告主张的损失有：一、医疗费共计34488.46元，其中：1、在瑞金市中医院(2018年12月1日至2018年12月6日)住院5天，医疗费3267.21元2、在漳州解放军909医院(2018年12月6日至2018年12月15日)住院9天，医疗费31099.45元、复查费121.80元(2019年7月5日)，合计31221.25元。二、误工费:159元/天×180天＝28620元；三、护理费:18360元。135天×136元/天x1人＝18360元。四、住院伙食补助费:住院天数14天×30元/天＝420元。五、营养费:105天×30元/天＝3150元。六、残疾賠偿金:3819元/年×20年×10％(伤残十级)＝67638元。七、伤残鉴定费:按实际票据计算1900元。八、后续治疗费:5000元。九、交通费和住宿费:5000元。十、精神损害抚慰金:5000元。本院对原告上述各项费用经审查认为：一、医疗费34488.46元与医院的收费票据相符，本院予以认定；二、误工费，住院天数共为14天，医嘱3个月后拍片复查，视复查结果决定下一步治疗方案，而原告在6个月之后才去拍片复查，考虑原告还需住院拆除内固定，故本院酌定其误工天数为150天，按私营建筑业2018年平均工资47000元计算，误工费为130.56元/天×150天＝19583.33元；三、护理费按2018年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资服务业37426元计算，为135天×103.96元/天×1人＝14034.75元。四、认定住院伙食补助费:住院天数14天×30元/天＝420元。五、认定营养费:105天×30元/天＝3150元。六、认定残疾赔偿金:3819元/年×20年×10％(伤残十级)＝67638元。七、认定伤残鉴定费:按实际票据计算1900元。八、认定后续治疗费:5000元。九、交通费和住宿费:5000元。原告提交了住宿费票据2114元，2019年7月22日的车票二张，合计金额226元，有票据的金额共为2340元，考虑原告确多次前往漳州治疗，且需亲属陪同，本院酌定其交通住宿费共为3000元；十、对精神损害抚慰金5000元。本院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌定为3000元。原告的各项合理损失共计为152214.54元。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案原告赖小毛虽是被告古建林通知其到事发工地做工，但被告古建林是受被告谢广生之托雇请工人，瑞金市白面坝返迁安置房一期工程也是被告谢广生从被告钟来庆手中分包的，因此，原告与被告谢广生之间形成雇佣关系，故被告谢广生应对原告的损失承担赔偿责任。被告古建林可不负本案赔偿责任。而被告“长业集团”与钟来庆向签订的《泥工包工不包料施工承包合同》中虽约定钟来庆不得转包或分包，但被告钟来庆将6#楼工程分包给被告谢广生后，被告谢广生就分包的6#楼的施工直接与被告“长业集团”接洽，被告“长业集团”对分包的事实予以认可，根据被告钟来庆与“长业集团”在该合同第九条第3项中的约定“如果乙方（即钟来庆）施工人员未按施工规范和安全技术操作规程施工，出现工伤事故，责任由乙方承担。费用在50000元（含50000元）以内由乙方承担，费用在50000元以上由甲方承担超出部分费用的50%，责任由乙方承担”。故被告“长业集团”应承担原告超出50000元部分102214.54元的50%即51107.27元。原告的其余合理损失101107.27元应由被告谢广生承担。被告钟来庆可不负本案赔偿责任。被告谢广生原已支付的20000元及被告古建林支付的8000元可以折抵相应的赔偿金额。被告古建林支付的8000元可另行向被告谢广生主张。被告钟来庆经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理和判决。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限被告长业建设集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告赖小毛的各项损失51107.27元；限被告谢广生在本判决生效后二十日内赔偿原告赖小毛的各项损失101107.27元，扣除已付的28000元外，还应支付73107.27元给原告；驳回原告赖小毛的其他诉讼请求。案件受理费3692元，由被告长业建设集团有限公司承担1292元，由被告谢广生承担2400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本及预交上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  危先平人民陪审员  陈泽将人民陪审员  黄人杰二〇一九年十一月二十八日代书 记员  杨亚荔