重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0116民初10571号原告：唐建银，女，汉族，1976年3月12日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：唐建林，重庆津舟律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王柯翰，重庆津舟律师事务所律师，一般代理。被告：世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区两路口重庆村**新干线大厦29-6，统一社会信用代码91500103089125810J。负责人：陈兴伟，总经理。委托诉讼代理人：秦晋川，重庆依斯特律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：周雨波，被告世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司员工，一般代理。原告唐建银与被告世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，双方当事人争议较大，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告唐建银及其委托诉讼代理人唐建林、王柯翰，被告世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司的委托诉讼代理人秦晋川、周雨波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐建银向本院提出诉讼请求：1、被告支付2018年1月14至2018年6月29日期间法定节假日加班工资2394元（133元/天×6天×300%）；2、被告支付2018年1月14至2018年6月29日期间双休日加班工资5586元（133元/天×21天×200%）；3、被告支付2018年1月14至2018年6月29日期间每天超时加班工资8952元（16.63元/小时×3小时/天×21.75天/月×5.5月×150%）；4、被告支付2018年1月14至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13050元（2900元/月×4.5月）；5、被告支付2018年1月14至2018年6月29日期间违法解除劳动关系经济赔偿金5800元（2900元/月×1月×2倍）；6、被告返还2018年1月14至2018年6月29日期间原告垫付的应该由被告承担部分社会保险费8000元（庭审中变更金额为4396.80元）。事实和理由：原告于2018年1月14日经被告招聘，被派遣到重庆渝能物业服务有限公司服务的重庆市江津区滨江新城渝能中央大道小区中控室从事消防员工作，月薪为2900元。工作期间，原告实行两班倒，每班12小时，扣除吃饭时间每天工作11小时，每月只休息4天。上班期间，被告拒绝与原告签订书面劳动合同，未依法为原告购买社会保险，亦未发放加班工资。2018年6月29日，被告突然撤场，对员工未作任何安置，将员工遣散，没有提供劳动条件，亦未出具解除劳动关系证明。原告认为，原告的的工作岗位是负责守监控及协助消防工作，应江津区公安局消防中心的要求，监控岗位24小时不能离岗，与一般保安人员存在重大区别。结合原告提交的来访人员登记表、消防控制室值班记录和值班记录表等证据，可以认定原告存在延时、休息日及法定节假日加班的事实，故被告应支付相应加班工资。被告辩称原告实行不定时工作制未经劳动行政部门审批，不发生法律效力。2018年6月29日，被告突然撤场，未对员工作出任何安置，将员工遣散，以实际行动向原告表明违法解除劳动关系，并非双方协商一致解除，也并非被告将原告安排到神盾公司上班，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，应支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额。因被告未依法为原告参加社会保险，原告以个人名义参加了社会保险并为被告垫付了社会保险费，被告应当支付相关费用。综上，原告的诉讼请求于法有据，请求法院判如所请。被告世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司辩称：首先，被告多次要求与原告签订书面劳动合同，但原告以其与其他单位存在劳动关系为由拒绝签订，故未签订书面劳动合同的责任在于原告，被告不应支付二倍工资差额。其次，保安行业实行不定时或综合工时制是行业惯例。原告到被告处应聘时，被告也明确告知了原告工资标准、工作时间及休息休假等相关内容，包括其每月基本工资为1500元，包干加班费1000元、劳保费200元和交通补贴200元。因此，原告与其他签订书面劳动合同的员工待遇一样，实发工资为2900元/月。原告在工作期间从未提出异议，被告也已足额支付上述费用，无需再支付加班工资。再次，被告于2018年6月29日撤场并不代表违法解除与原告的劳动关系，事实上系原告提出解除劳动关系并经双方协商一致解除，此后原告即到神盾公司处上班，故被告无需支付违法解除劳动合同赔偿金。最后，原告要求被告返还垫付的社会保险费没有相关依据。综上，原告的诉讼请求缺乏相关事实和法律依据，请求依法驳回。本院经审理认定事实如下：原告曾系被告员工，至少于2018年2月起已被安排至重庆渝能物业服务有限公司服务的重庆市江津区滨江新城渝能中央大道小区中控室工作，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险费。工作期间，原告及其他同岗位工作人员实际工资为2900元/月，实行两班倒，每班12小时（含用餐时间），每月休息4天。2018年6月30日，被告因与重庆渝能物业服务有限公司服务的合同期限届满，从重庆市江津区滨江新城渝能中央城大道小区撤离。2018年8月28日，原告向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求相同。该委于当日作出渝津劳人仲不字〔2018〕第110号不予受理通知书，原告遂诉至本院。另查明：被告与另一中控室员工刘学梅签订的书面劳动合同约定其工作岗位为保安。被告与另一保安类员工孔志明签订的书面劳动合同中约定了工资组成为基本工资1500元、加班费1000元、交通补贴200元及劳保200元。2018年1月至2018年6月期间，原告以个人名义缴纳了养老保险费，其中单位应缴费金额为2638.08元。庭审过程中，原、被告一致认可双方劳动合同解除时间为2018年6月29日，一致同意被告支付原告法定节假日加班工资1034元。原告举示了入职照片以证明其入职时间为2018年1月14日。原告举示了部分员工考勤登记表、消防控制室值班记录表、值班记录表以证明其加班事实。被告提出对入职照片的真实性不予认可，被告未制作类似入职名册；对考勤登记表真实性不予认可；消防控制室值班记录表系复印件，对其真实性不予认可；而值班记录表没有被告管理人员的签字，对其真实性也不予认可。以上事实，有当事人陈述、不予受理通知书、重庆市社会保险参保证明等证据，经庭审质证，在卷佐证。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告入职时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告举示了入职照片以证明其入职时间为2018年1月14日。被告虽不认可，但未举示职工名册等证据以证明原告的入职时间，应承担举证不能的法律后果。故对原告主张其入职时间为2018年1月14日，本院予以采信。关于延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点可以实行标准工作时间及休息办法之外的其他工作和休息办法。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第四条规定，企业可根据其自身生产特点、工作特殊需要或职责范围，对职工可实行不定时工作制。《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于加班工资的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，原告诉称其工作岗位为中控室消防员，但根据中控室另一员工刘学梅与被告签订的书面劳动合同约定其工作岗位为保安，故对原告的工作岗位也应认定为保安。保安这一特殊行业工作人员实行不定时工作制已属行业惯例。且保安人员普遍存在工作时间较长，但劳动强度较低的特殊情况，更多带有值班性质，在岗时间也并非完全处于劳动状态，其值班时间也不能认定为加班，不应按照标准工作时制主张加班工资。同时，原告举示的《消防控制室值班记录表》和《值班记录表》真实性无法确认，其以此证明存在加班事实证据并不充分。此外，根据被告其他保安人员签订的劳动合同中约定的工资组成包含1000元包干加班费。因此，根据同工同酬原则，也可认定原告的实发工资中已包含了加班费1000元。综上，结合原告的工作性质、工作强度、举证情况及被告已支付加班工资的情况，对原告主张的延时加班工资及休息日加班工资，本院不予支持。原、被告一致同意被告支付原告法定节假日加班工资1034元系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。……”本案中，被告从2018年1月14日用工之日起至2018年6月29日解除劳动合同之日超过一个月不满一年未与原告签订书面劳动合同，应当支付原告2018年2月14日至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12966.67元[（2900元/21.75天×32天）＋（2900元×3月）]。原告多余部分的主张，本院不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。被告撤场的行为不代表解除劳动关系的意思表示，原、被告虽一致认可双方于2019年6月29日解除劳动关系，但原告无证据证明被告存在违法解除劳动关系的行为。原告的该项诉讼请求缺乏相关事实依据，本院不予支持。关于垫付社会保险费问题。《中华人民共和国民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”从上述法律法规规定可知，社会保险费实行强制征缴制度，用人单位和职工应当依法参加社会保险。因用人单位未依法交纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位交纳后，要求用人单位返还的，用人单位应当予以返还。本案中，原告自行补缴了其与被告存在劳动关系期间的全部养老保险费用，包括被告应当承担的部分，对于社会保险征收机构而言，已经无须再向被告追缴，但根据《中华人民共和国民法总则》第三条对民事责任的一般规定，被告未为原告按时足额缴纳养老保险费违反法定义务，应当承担民事责任。现原告已代被告垫付被告应当承担的养老保险费用，故被告应当支付原告2018年1月至2018年6月期间垫付的养老保险费2638.08元。原告多余部分的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付原告唐建银法定节假日加班工资1034元。被告世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付原告唐建银2018年2月14日至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12966.67元。被告世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付原告唐建银2018年1月至2018年6月期间垫付的养老保险费2638.08元。四、驳回原告唐建银的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司负担，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  李希琳人民陪审员  张焕春人民陪审员  黎志碧二〇一九年十一月二十五日书 记 员  张文霰