陕西省西安市新城区人民法院民 事 判 决 书(2015)新民重字第00020号原告（反诉被告）西安市维旗商贸有限责任公司，住所地西安市灞桥区梁家街8号。法定代表人卓林，该公司经理。委托代理人路航，陕西许小平律师事务所律师委托代理人刘霄峰，陕西许小平律师事务所律师被告（反诉原告）西安东光房地产综合开发有限公司，住所地西安市新城区解放路国际现代广场2号楼208室。法定代表人韩文庭，该公司董事长。委托代理人张晓庆，陕西瑞森律师事务所律师委托代理人张毅，陕西普迈律师事务所律师第三人西安市房地产经营公司第三公司第一经营部，住所地西安市西三路9号6层。负责人张银龙，经理委托代理人李新亮，男，1982年8月17日出生，汉族，住西安市新城区。第三人西安市新城区尚云咖啡馆，住所地西安市新城区西三路东光大厦*层。（未到庭）负责人冯卫国，该咖啡馆业主委托代理人王瑛，女，1972年5月27日，汉族，住西安市新城区。第三人陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行，住所地西安市西三路九号一层。负责人乔方，该行行长委托代理人陈红，女，1975年6月2日出生，汉族，该支行职工，住该支行。原告西安市维旗商贸有限责任公司与被告西安东光房地产综合开发有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2015年2月6日作出(2014)新民初字第02397号民事判决书。宣判后，被告西安东光房地产综合开发有限公司提出上诉，2015年7月22日，西安市中级人民法院作出（2015）西中民一终字第00479号民事裁定书，认为原判决认定事实不清，违反法定程序为由，撤销了上述判决，发挥我院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，依法追加房屋的实际使用人西安市房地产经营公司第三公司第一经营部、西安市新城区尚云咖啡馆、陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行为第三人参加诉讼。原告西安市维旗商贸有限责任公司法定代表人卓林及委托代理人路航、刘霄峰，被告西安东光房地产综合开发有限公司委托代理人张晓庆、张毅，第三人西安市房地产经营公司三公司第一经营部之委托代理人李新亮、第三人西安市新城区尚云咖啡馆之委托代理人王瑛、第三人陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行之委托代理人陈红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安市维旗商贸有限责任公司诉称,其原有位于新城区西三路3号自有产权营业房306.30平方米（一层138.15平方米、二层168.15平方米）、位于解放路X号自有使用权（公户房）164.12平方米（一层82.06平方米，二层82.06平方米）。2005年10月，被告开发国际现代广场2号楼，协议拆除原告上述房屋2008年7月7日，原被告签订安置协议，将原告自有产权306.3平方米的营业房安置在西三路与尚德路十字东北角“国际现代广场”2号楼内，其中地面一层安置138.15平方米，地面二层168.15平方米；公有房产164.12平方米，其中地面一层、地面二层分别安置82.06平方米。同日，原告与被告签订了《托管经营协议书》，约定原告将上述安置房屋交由被告托管经营，托管期内被告自主经营、自负盈亏，托管期限为五年，从2006年12月1日起至2011年11月30日止，托管金额合计每月托管费13964.85元，采用按月支付方式，被告每月30日向原告转账支付，如未按时支付每逾期一个月支付欠付费用5‰的违约金。被告截止2011年11月30日托管期满时，累计欠付托管费用合计52349.39元，原告要求收回房屋但被告总找各种借口不愿意办理房屋移交手续，经多次催促未果。现诉至法院请求：一、判令被告立即交还托管房屋（位于西安市新城区解放路东光国际现代广场X号楼一层138.15平方米一套，82.06平方米一套，二层168.15平方米一套，82.06平方米一套）；二、判令被告立即支付所欠托管费用52349.39元，并支付违约金18322.29元（计算至2017年9月30日）；三、判令被告支付托管期满后未交还托管房至2017年9月30日的房屋占用费2075977.05元。（已除去已支付给西安市房地产经营第三公司房屋租金222743元）并按照评估的价格计算至实际的返还之日。被告西安东光房地产综合开发有限公司辩称,按照我方和原告安置协议，1、一层138.15平米的位置包含在我公司已安置给第三人西安市房地产经营三公司第一经营部安置面积内，无法返还原告；一层的82.06平方米一套、二层的82.06平方米一套属于公房，已安置给西安市房地产经营三公司，该部分面积包含在在我方安置给西安市房地产三公司的约2500平米安置房屋面积内。根据（2014）西民一终字第00070号民事调解书中已将该部分我方、原告与三公司达成了协议，该房屋还继续托管在我处，租金由我方支付给原告，其中原告应支付给三公司的租金（从2008年7月至到2014年6月租金222743元）由我方从托管费中扣除后直接支付给三公司。如原告解除托管，应征的三公司的同意；2、应安置的二层168.15平方米一套，由我方继续托管，现包含在我下属的西安腾悦物业管理有限公司出租给冯卫国开办的西安市新城区尚云咖啡馆面积内。承认除公房外的房屋没有给原告安置。现对原告的诉请，对公房部分包含在我方已向西安市房地产经营三公司代管的约2500平方米的国有公房内。原告的所述的面积应由西安市房地产经营三公司确定，如原告解除托管，应征的西安市房地产经营三公司的同意。原告自有的房屋一层138.15平米的位置包含在我公司已安置给第三人西安市房地产经营三公司第一经营部安置面积内，现无法给原告返还房屋，我方现同意继续由我方托管其他位置给原告安置，或者由我方回购；二层的168.15平方米一套现包含在西安市新城区尚云咖啡馆承租的面积内，我方同意返还，但如何返还应由我方，原告和尚云咖啡协商。原告的第二项判令被告立即支付所欠托管费用52349.39元，并支付违约金8637.65元（计算至2011年11月30日）已包含在代原告向三公司支付的22万元的租金内；关于第三项房屋占有使用费没有法律依据，不同意原告的诉请，理由为该请求没有合同依据和法律依据，使用房屋的使用人应承担房屋占用费，但本案中，原告和我方之间存在托管经营协议，应按照协议支付托管费用，且该项事实在（2014）年西民一终字第00070号民事调解书中已明确，虽托管协议在2011年11月30日期限届满，但原告未提出异议，该协议继续有效，期限为不定期的租赁合同，解除该协议，原告应在合理期限内提出，但原告并未提出解除该协议，现该协议尚在有效期内。因此，我方不存在拖欠托管费的情形。第三人西安市房地产经营三公司第一经营部辩称，原告所述的一层138.15平米的位置包含在被告给第三人西安市房地产经营第三公司安置面积内，现该部分我方已出租给第三人陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行，对原告的诉请，我方认为被告是给我方的还产，故表示不同意原告的请求。第三人西安市新城区尚云咖啡馆辩称，原告所述二层168.15平方米包含在我方经营面积内，我方是从西安腾悦物业管理有限公司承租的，我方要求按照我方和该公司的合同执行。第三人陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行辩称，我方现使用的房屋是从西安市房地产经营公司三公司第一经营部承租的，因此，应按照我方和该经营部的合同执行。被告西安东光房地产综合开发有限公司反诉称，根据我方和原告之间的2008年7月7日的托管协议书，原告应给我方缴纳物业管理费用，之前原告已缴纳2006年12月1日至2007年5月30日的物业管理费，平方米3.8元，现提出反诉。要求原告承担从2007年6月1日至2017年9月30日25万元。原告西安市维旗商贸有限责任公司辩称，根据我方和原告之间的2008年7月7日的托管协议书的约定，对被告反诉中从2007年6月1日至2011年11月30日托管期间的物业管理费96530.18元表示认可，且同意在本案中抵扣，但对托管期满后的物业管理费，应由具有独立法人资格的实际物业管理人西安腾悦物业管理有限公司主张，故原告现主张的该部分，主体不适格。并且，该部分物业管理费应由实际使用人即本案第三人缴纳。原一审查明，2005年10月11日原告（被拆迁人、乙方）与被告（拆迁人、甲方）签订拆迁安置协议书，对原告位于西三路3号自有营业房屋、解放路228号公有营业房屋予以拆迁安置。2008年7月7日原告（被安置方、乙方）与被告（安置方、甲方）签订安置协议书，约定“依照2005年10月11日甲、乙双方所订立的拆迁安置协议约定，甲方将乙方的自有房产306.3㎡的营业房安置在西三路与尚德路什字东北角国际现代广场2号楼内，其中：地面一层安置138.15㎡，位置坐向为：沿2号楼东墙自南向北到电梯井墙边长约17.5m，沿2号楼南墙自东向西长约8m为一层安置位置。地面二层168.15㎡，位置坐向为：沿2号楼东墙自南向北到电梯井墙边，长约17.5m，沿2号楼南墙自东向西长约9.6m，为二层安置位置”,”公有房产164.12㎡，其中:地面一层、地面二层分别安置82.06㎡”,“本安置协议签定之日起，2005年10月11日所签的拆迁安置协议，自行终止”。2008年7月7日原告（乙方）与被告（甲方）签订托管经营协议书，其中约定乙方将所安置房产交甲方托管经营，“托管期限为五年，即从2006年12月1日至2011年11月30日止”，“托管金采取按月支付方式，甲方每月30日或2日内向乙方支付”，“每月应付托管费壹万叁仟玖佰陆拾肆元捌角伍分（13964.85元）”，“无论甲方经营状况与否，甲方均应按协议约定的托管金额向乙方支付”，“若甲方未按时支付乙方租金，每逾期壹个月，付给乙方托管费5‰的违约金”。托管期限届满后，被告欠原告托管费52349.39元未付，房屋亦未交还原告2013年原告曾将被告诉至我院，后因原告经传票传唤无正当理由未到庭，以（2013）新民一初字第00553号民事裁定书按撤诉处理。期间，2013年3月23日经原告申请，我院委托西安市中级人民法院就托管房屋2011年11月-2013年3月的房屋租金标准进行评估，2013年6月13日正衡资产评估有限责任公司作出正衡评报字[2013]051号评估报告，结论：一层租金标准（元/平米·月）为2011年11-12月102元、2012年1-12月104元、2013年1-3月107元，二层租金标准（元/平米·月）为2011年11-12月61元、2012年1-12月62元、2013年1-3月64元。2014年6月5日西安市中级人民法院作出（2014）西中民一终字第00070号民事调解书，其中主文载明：“西安市房地产经营三公司同意与西安市维旗商贸有限责任公司就位于西安市解放路西三路地区的东光国际现代广场2号楼商业用房一、二层各82.06平方米公有房屋建立租赁关系，双方于本调解书送达之日起一周内签定租赁合同，西安市房地产经营三公司同意西安市维旗商贸有限责任公司就上述房屋对外托管经营”，“西安市维旗商贸有限责任公司支付西安市房地产经营三公司自2008年7月至2014年6月期间的租金共计222743元，该款可由西安东光房地产综合开发有限公司从其欠缴西安市维旗商贸有限责任公司托管费中直接支付给西安市房地产经营三公司”。以上事实有拆迁安置协议书、安置协议书、托管经营协议书、正衡评报字[2013]051号评估报告、（2014）西中民一终字第00070号民事调解书以及当事人陈述在卷佐证。原一审认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，本案中双方虽签订托管经营协议书，但其中约定“无论甲方经营状况与否，甲方均应按协议约定的托管金额向乙方支付”，“若甲方未按时支付乙方租金，每逾期壹个月，付给乙方托管费5‰的违约金”，从以上表述均可确定该托管经营实属租赁行为，故应适用租赁合同处理本案。原、被告涉诉房屋权属分为两部分，一部分为原告具有所有权的房屋，对该部分房屋原告可合法行使其租赁权利；另一部分为原告租赁的公房，对该部分房屋因（2014）西中民一终字第00070号民事调解书中明确“西安市房地产经营三公司同意西安市维旗商贸有限责任公司就上述房屋对外托管经营”，故原告实际上取得了所承租公房的转租权，因此原告对本案所涉房屋有权出租，其与被告之间的租赁行为依法应受保护。现原告要求被告交还托管房屋、支付拖欠费用于法有据，本院予以支持。托管协议中约定“若甲方未按时支付乙方租金，每逾期壹个月，付给乙方托管费5‰的违约金”，故原告主张违约金8637.65元之诉请，本院予以准许。在托管期满后双方未能达成新协议，被告既未将房屋交还原告，亦未给付原告相应价款，被告应承担该期间的房屋占有使用费，该房屋占有使用费标准参照同期租金计算。正衡评报字[2013]051号评估报告虽系在原诉讼期间形成，但依法定程序产生，符合证据合法性、真实性、关联性的要件，故本院对其证据效力予以认可，原告依该评估结论标准向被告主张房屋占有使用费1032577.75元（已减去应支付给西安市房地产经营三公司部分），符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十四条、第二百三十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后三十日内将位于西安市新城区解放路西三路地区东光国际现代广场X号楼一层138.15平方米、82.06平方米房屋，二层168.15平方米、82.06平方米房屋（具体位置以2008年7月7日安置协议书为准）交还原告西安市维旗商贸有限责任公司。二、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告西安市维旗商贸有限责任公司托管费用52349.39元、违约金8637.65元。三、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告西安市维旗商贸有限责任公司房屋占有使用费1032577.75元（自2011年12月1日计算至2014年8月30日止，已减去应支付给西安市房地产经营三公司部分）及至实际交还房屋之日的房屋占有使用费。诉讼费14532元，由被告西安东光房地产综合开发有限公司承担。宣判后，被告西安东光房地产综合开发有限公司提出上诉，2015年7月22日，西安市中级人民法院作出（2015）西中民一终字第00479号民事裁定书，认为原判决认定事实不清，违反法定程序为由，撤销了上述判决，发回我院重审。重审期间，本院依法追加应安置房屋位置的实际使用人西安市房地产经营公司三公司第一经营部、西安市新城区尚云咖啡馆、陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行为第三人参加诉讼。经查，原一审查明的事实属实。诉讼中，经本院委托就所托管房屋2011年11月-2017年4月的房屋租金标准进行评估，评估机构陕西金达房地产评估有限责任公司作出陕金达房评字[2017]第06-121号房地产估价报告，结论：一层租金标准（元/平米·月）为2011年11-12月96元、2012年98元、2013年107元，2014年102元，2015年104元；2016年106元,2017年1-4月为108元；二层租金标准（元/平米·月）为2011年11-12月38元、2012年39元、2013年40元，2014年41元，2015年41元；2016年42元,2017年1-4月为43元.合计从2011年11月至2017年4月的租金合计为2242732元。经质证，原被告对上述结论均有异议，经被告申请，本院于2017年10月19日邀鉴定人出庭接受质询后，原告表示上述结论低于市场价值，但没有证据证明属于法律规定的可以重新鉴定的证据。被告则认为该结论明显低高于市场价格，但亦未在规定期限内提交证据证明。诉讼中，被告提出反诉，要求原告支付2007年6月1日至2017年12月31日的物业费227024.69元。原告表示从2007年6月1日至2011年11月30日托管期间的物业费96530.18元表示认可，且同意在租金中扣除。对2011年12月1日起的物业费，因物业管理方西安腾悦物业管理有限公司已从本案第三人处收取，故原告不能重复收取，且该请求应由物业管理方西安腾悦物业管理有限公司提出，现被告主张，主体不适格。经查，物业管理方西安腾悦物业管理有限公司系被告的下属公司，具有独立法人资格。以上事实，有拆迁安置协议书、安置协议书、托管经营协议书、陕金达房评字[2017]第06-121号房地产估价报告、（2014）西中民一终字第00070号民事调解书以及当事人陈述在卷佐证本院认为，法人的合法的财产权利依法受到保护。本案中，根据原被告签订的托管经营协议书中约定的“无论甲方经营状况与否，甲方均应按协议约定的托管金额向乙方支付”，“若甲方未按时支付乙方租金，每逾期壹个月，付给乙方托管费5‰的违约金”，可确定该托管经营实属租赁行为，依法应适用租赁合同关系处理本案。原、被告涉诉房屋权属分为两部分，一部分为原告具有所有权的房屋，对该部分房屋原告可合法行使其租赁权利；另一部分为原告租赁的公房，对该部分房屋因（2014）西中民一终字第00070号民事调解书中明确“西安市房地产经营三公司同意西安市维旗商贸有限责任公司就上述房屋对外托管经营”，故原告实际上取得了所承租公房的转租权，因此，原告对本案所涉房屋有权出租，其与被告之间的租赁行为依法应受保护。现原告要求被告交还托管房屋、支付所欠的拖管费用于法有据，本院予以支持。本案第三人依法应予以协助交付房屋。托管协议中约定“若甲方未按时支付乙方租金，每逾期壹个月，付给乙方托管费5‰的违约金”，故原告主张截止至2017年9月30日的违约金18322.29元之诉请，本院予以支持。在托管期满后原被告双方未能达成新协议，被告既未将房屋交还原告，亦未给付原告相应价款，故被告应承担该期间的房屋占有使用费，该房屋占有使用费标准参照同期租金计算。庭审中，原被告对陕金达房评字[2017]第X号房地产估价报告虽有异议，但未能提供证据，故涉案房屋的租金应按照该报告的意见计算，经核算后，原告主张的从2011年12月1日至2017年9月的房屋占有使用费2075977.05元（已减去应支付给西安市房地产经营三公司部分）的请求，符合法律规定，本院予以支持。从2017年10月起至实际安置期间的房屋占用费按照上述报告中2017年的标准支付。关于被告在诉讼中所提的反诉，根据双方在的托管经营协议书中的约定，在托管期内的物业管理费原告应支付给被告，并且，庭审中，原告对被告反诉中从2007年6月1日至2011年11月30日托管期间的物业管理费96530.18元表示认可，且同意在本案中抵扣，故该部分反诉请求，本院依法予以支持。对于从2011年12月1日至今的物业管理费，因实行实际物业管理的系具有独立法人资格西安腾悦物业管理有限公司，故应由该公司主张，被告主张该期间内的物业管理费主体不合法，故对该部分反诉请求，本案不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十四条、第二百三十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后三十日内将位于西安市新城区解放路西三路地区东光国际现代广场2号楼一层138.15平方米、82.06平方米房屋，二层168.15平方米、82.06平方米房屋（具体位置以2008年7月7日安置协议书为准）交还原告（反诉被告）西安市维旗商贸有限责任公司。第三人西安市房地产经营三公司第一经营部、西安市新城区尚云咖啡馆、陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行予以协助。二、被告（反诉原告）西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）西安市维旗商贸有限责任公司托管费用52349.39元、违约金18322.29元。三、被告（反诉原告）西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）西安市维旗商贸有限责任公司房屋占有使用费2075977.05元（自2011年12月1日计算至2017年9月30日止，已减去应支付给西安市房地产经营三公司部分）及至实际交还房屋之日的房屋占有使用费（具体标准为一层租金标准108元/平米·月，二层为43元/平米·月）。四、原告（反诉被告）西安市维旗商贸有限责任公司于本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）西安东光房地产综合开发有限公司从2007年6月1日至2011年11月30日的物业管理费96530.18元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审诉讼费14532元，由被告（反诉原告）西安东光房地产综合开发有限公司承担。反诉费2326元，由被告（反诉原告）西安东光房地产综合开发有限公司承担1326元，原告（反诉被告）西安市维旗商贸有限责任公司承担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  上江涛审 判 员  王 洋人民陪审员  白 洁二０一八年一月十日书 记 员  贠坤钰