p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}山东省高级人民法院民事判决书（2013）鲁民三终字第225号上诉人（原审被告、反诉原告）：荣成市崖西镇朱埠村村民委员会。住所地：山东省荣成市。法定代表人：吴道国，村委主任。委托代理人：鞠超，系荣成市崖西镇朱埠村村民委员会委员。上诉人（原审被告）：班德臣，男，汉族，1947年2月12日出生，住山东省威海市环翠区。委托代理人：班玉芹，住山东省荣成市，与班德臣系兄妹关系。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海甲午旅游实业有限公司。住所地：山东省威海市。法定代表人：胡杨，经理。委托代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。上诉人荣成市崖西镇朱埠村村民委员会（以下简称朱埠村委）、班德臣因与被上诉人威海甲午旅游实业有限公司（以下简称甲午公司）合作建设大佛与商号、商标转让合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2008）烟民三重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱埠村委的委托代理人鞠超、班德臣的委托代理人班玉芹，被上诉人甲午公司的委托代理人董明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲午公司在原审中诉称：2001年4月，甲午公司与朱埠村委就转让商号权、注册商标权及债权债务事宜签订了合同，朱埠村委应付款48.5万元，于同年的5、6、7月内付清，如违约由朱埠村委承担违约金10万元。班德臣作为保证人对双方履行合同提供担保。合同签订后，朱埠村委分四次付款3.3万元，余款未付。甲午公司多次索要未果，故请求判令朱埠村委给付款45.2万元，支付违约金10万元，班德臣承担连带责任。朱埠村委在原审中反诉称，2001年4月22日双方签订的合同第4条约定朱埠村委付给甲午公司大佛景点款43.5万元，因甲午公司没有任何手续及材料说明系依法申请设立该大佛景点，致使该景点于1997年8月12日被荣成市人民政府宗教事务办公室和荣成市国土资源局查处，认定为非法建筑物，非法占地建设。因此，合同第4条违反了法律法规的规定，依法应确认为无效条款。朱埠村委已依据合同给付甲午公司23.8万元，扣除合同有效条款约定的5万元，多付的18.8万元甲午公司应予返还。故请求判令甲午公司返还18.8万元并应立即办理商标转让手续。原审法院查明，甲午公司原名称为威海圣水观旅游实业有限公司（以下简称圣水观公司）。1997年3月20日，朱埠村委与圣水观公司签订书面合作建大佛协议（以下简称《97年合同》），合同约定，朱埠村委出土地0.5亩，并平整土地、运输物资，圣水观公司出资兴建“圣水大佛”一尊，高约8米，并保证大佛质量20年；合作期为10年，自1997年至2007年；头两年每年朱埠村委付给圣水观公司8万元，后8年每年付6万元，每年8月份付款，合作期满大佛归朱埠村委所有；保证大佛于6月1日前完工开业等。合同签订后，双方均开始按合同履行。大佛如期建成后，1997年8月6日，朱埠村委出具给圣水观公司承诺书一份，主要内容包括：从现在起大佛景点的经营、维护工作及其费用均由朱埠村委承担，圣水观公司不必派人；大佛景点应补办的诸如环保、卫生、土地等相关手续及费用均由朱埠村委承担；修路如占用圣水观公司方土地，应征得其同意；朱埠村委愿抵押一张支票给圣水观公司，如违约圣水观公司可划走20万元作为补偿。上述合同签订后，朱埠村委依据合同于1998年12月21日开始付大佛款给圣水观公司。庭审中双方认可根据合同约定，朱埠村委至2007年合同期满，应付给圣水观公司大佛款65万元，截止到2001年4月22日前，尚有43.5万元大佛款未付，抵减后可确定，截止到2001年4月22日，朱埠村委已付给圣水观公司大佛款21.5万元。2001年4月22日，圣水观公司与朱埠村委又签订书面合同（以下简称《01年合同》）约定：1、朱埠村委付给圣水观公司商号权费1万元（转让商号权马上办理）；2、朱埠村委付给圣水观公司注册商标转让费1万元（待合同条款全部履行后方办理商标转让手续）；3、朱埠村委付给圣水观公司房租费3万元；4、朱埠村委付给圣水观公司原在圣水观风景区大佛景点款43.5万元（原双方关于大佛景点合同提前履行）；5、付款方式为朱埠村委应在当年5、6、7三个月内将全部款项付清，即5月30日前付16万元，6月30日前付16万元，7月30日前付16.5万元；6、合同自签字之日起即生效，如违约，违约方应向对方支付违约金10万元；朱埠村委如延期支付圣水观公司款项，应按日6‰支付滞纳金；7、班德臣应为双方履行本合同条款提供经济担保等。合同签订后，圣水观公司于2001年4月24日将“圣水观”商号转让给朱埠村委，并在工商部门将企业名称变更为甲午公司。2001年7月9日至2002年2月9日，朱埠村委分4次付给甲午公司3.3万元，余45.2万元款未付。对于合同中约定的“大佛款”，甲午公司主张双方有口头约定，既包括建大佛的工程款，也包括大佛建成后的收益。其已收到的朱埠村委的款中有一半是工程款，一半是收益。朱埠村委不认可甲午公司所说口头约定，主张大佛款是指合作经营大佛甲午公司应得的收益。朱埠村委主张其为建大佛平整土地、采石、砌基、铺台阶、地石等用工用料支出4080元，甲午公司建大佛用工、用料支出1.425万元。甲午公司对朱埠村委的支出情况表示认可，主张自己建大佛的支出费用是20万到30万元，但不能提供证据证明。另查明，1997年8月12日，荣成市人民政府民族宗教事务办公室给朱埠村委的圣水观旅游风景区服务中心下达通知，内容为“经查，你单位未经批准，擅自在景区东北山建设露天弥勒佛一尊。此行为违反了国务院宗教局宗发（1994）116号、中共中央办公厅、国务院办公厅厅字（1996）38号和山东省委办公厅、省政府办公厅厅字（1997）1号等文件的规定。根据上述文件规定，现通知你们立即按照鲁统（1997）63号关于对全省乱建庙宇和露天佛像的处理意见对其进行治理。”朱埠村委未按此通知执行。2002年4月18日，荣成市国土资源局出具情况说明：圣水观旅游风景区服务中心于1997年5月未经批准非法占用土地300平方米建设大佛，严重违反《土地管理法》第二条、第四十三条之规定，属非法占地建设，依据《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条之规定，应限期拆除，此案正在处理中。约四月底，朱埠村委将大佛拆除，具体拆除日期，双方都不能明确。对于《01年合同》签订后朱埠村委所付3.3万元，因收据未注明付款原由，双方均认可有1万元的商号转让费，对于另2.3万元认识不一，朱埠村委主张包括1万元的注册商标转让费，余1.3万元是房租；甲午公司主张2.3万元均是房租（2001年4月22日双方合同涉及的房租费3万元，系朱埠村委在威海市租用甲午公司房屋推销景点门票所欠，与双方合作建大佛无关）。朱埠村委因甲午公司不认可1万元的注册商标转让费已付，主张该条款履行的条件不具备，要求解除该条款。甲午公司不同意解除该条款。还查明，甲午公司自称对涉案商标自合同签订后就再未使用、维护和续展。诉讼中甲午公司一直未能提交证明其转让给朱埠村委的注册商标合法有效的证据。原审法院认为，甲午公司起诉主张权利的依据是其与朱埠村委签订的《01年合同》，合同内容1、2、3、4条分别涉及四个方面，即商号转让、注册商标转让、房租费和大佛景点款，前三条约定双方均没有异议，且内容不违反法律强制性规定，应认定为有效。本案争议的焦点问题是：一、《01年合同》第2条注册商标转让条款是否应解除。原审法院认为，由于甲午公司不认可该款朱埠村委已付，且甲午公司也不能提交证据证明该注册商标合法有效，朱埠村委要求解除该条合同约定符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项的规定。故对《01年合同》第2条应予解除。据此应认定《01年合同》签订后朱埠村委所付3.3万元扣除1万元商号转让费，余2.3万元应为已付房租款。朱埠村委还欠付甲午公司房租款0.7万元，应予偿付。二、《01年合同》第4条是否有效。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，《01年合同》第4条“朱埠村委付给甲午公司原在圣水观风景区大佛景点款43.5万元（原双方关于大佛景点合同提前履行）”的约定是基于《97年合同》，《97年合同》的效力决定《01年合同》第4条的效力。第一，建设大佛占地应属于建设用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，建设用地必须履行审批手续。第二，合作建设的标的物是露天大佛，1996年12月13日中央办公厅、国务院办公厅联合下发关于转发《中央统战部、国务院宗教事务局关于制止乱建庙宇和露天佛像的意见》的通知，明确规定对于露天大佛的审批，改过去由政府宗教工作部门审核同意报县级以上人民政府批准，为省级人民政府审核同意后，报国务院宗教事务局审批，并按建设部1993年12月20日下发的《名胜风景区建设管理规定》，由省级政府建设主管部门和宗教工作部门核报省级人民政府同意后，由建设部和国务院宗教局审批，并按基本建设审批程序报有关部门审批立项。根据上述规定，对于露天大佛建设必须按规定程序审批立项。而本案大佛从建设到经营、到拆除，一直未履行相关审批手续，被荣成市人民政府民族宗教事务办公室和荣成市国土资源局认定为违规、违法建造，强令拆除。以上事实证明《97年合同》系违反法律、行政法规的强制性规定的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应认定为无效合同。因《97年合同》无效，基于该合同而产生的《01年合同》第4条的约定亦归于无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，在大佛开工建设前双方均应知道应办理相关的用地审批手续和建设手续，才能开工建设。根据《97年合同》第一条约定，朱埠村委负责建设用地，其应该负有保证用地合法的义务；甲午公司负责出资兴建大佛，其应负有保证大佛建设合法的义务。双方没有通过合法审批手续，即将大佛景点建成，对造成合同无效均有过错。虽然朱埠村委在1997年8月6日承诺书中承诺大佛景点应补办的诸如环保、土地等相关手续及费用由其承担，但审批手续能否补办，在于国家行政管理部门，并不以双方意志为转移。甲午公司据此主张合同无效的责任全部应由朱埠村委承担于法无据。对于《97年合同》无效造成的损失，因双方均有过错，所以应该各自承担相应损失。关于损失情况，甲午公司建设大佛的费用，属于甲午公司的损失。朱埠村委主张甲午公司应返还其已支付给甲午公司的大佛款，其没有证据证明该部分款均是经营大佛的收益，应认定其中包括了建设大佛费用，朱埠村委应举证证明已支付给甲午公司的款项中包含收益款和建设款各是多少，否则应承担对其不利的法律后果。朱埠村委对此不能举证，其反诉请求因证据不足，依法不予支持。朱埠村委为建大佛平整土地、采石、砌基、铺台阶、地石等用工用料的支出4080元，属于朱埠村委自身损失，应由其自行承担。对于朱埠村委反诉要求甲午公司立即办理商标转让手续的请求，因其审理中已变更诉讼请求为解除双方之间的商标转让合同条款，前面已作出解除该合同条款的认定。对于《01年合同》约定的其他房租款，朱埠村委还欠付0.7万元，应予给付。朱埠村委未按约给付属于违约，应承担违约责任，依据合同约定应按日千分之六计算违约金，从2001年8月1日起计算至判决生效之日止。班德臣自愿同时为双方合同的履行担保，因涉及大佛款的合同无效，该部分担保无效，但其应对朱埠村委应履行的房租付款义务承担担保责任。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十四条第（五）项之规定，以及《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条和《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决：一、朱埠村委于判决生效后十日内给付甲午公司房租款0.7万元，并自2001年8月1日起至判决生效之日止按日千分之六计算上述房租款之利息；二、班德臣对朱埠村委上述付款义务承担连带责任；三、驳回甲午公司的其他诉讼请求；四、驳回朱埠村委的诉讼请求。朱埠村委如果未按判决指定的期间向甲午公司履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10530元，由甲午公司负担10330元，朱埠村委负担200元；财产保全费3280元，由甲午公司负担；反诉案件受理费5270元，由朱埠村委负担。上诉人朱埠村委、班德臣不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判甲午公司返还朱埠村委21.5万元及相关利息；朱埠村委所欠房租款0.7万元按日千分之六计算利息过高，要求按规定降低利息，并且计算时间从2001年8月1日计算至2002年4月30日。其主要理由为：一、《97年合同》中明确约定，由甲午公司出资兴建圣水大佛，即建设大佛的费用应由甲午公司承担，朱埠村委无需向甲午公司支付大佛建设费用。故朱埠村委支付给甲午公司的21.5万元均系大佛收益款，原审判决认定“因没有证据证明该部分款均是经营大佛的收益，应认定其中包含了建设大佛的费用”错误。《97年合同》被认定为无效后，因双方均有过错，应各自承担相应的损失，甲午公司建设大佛的费用系其损失，应自行承担，而朱埠村委支付给甲午公司的21.5万元均系大佛收益款，甲午公司应当依法予以返还。二、《01年合同》中约定的朱埠村委如延期支付款项，应按日千分之六支付甲午公司滞纳金，明显过高，依法应予纠正。且朱埠村委所欠0.7万元房租的利息只能从2001年8月1日起计算至2002年4月30日止。本案是2002年3月20日提起的诉讼，原审判决在十多年后作出，利息计算至判决生效之日加重了朱埠村委的法律责任。被上诉人甲午公司口头答辩称，朱埠村委、班德臣的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新证据，对原审法院查明的事实均无异议。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、甲午公司是否应当返还朱埠村委支付的21.5万元；二、朱埠村委所欠甲午公司房租款0.7万元的滞纳金应当如何计算，班德臣是否应当承担保证责任。一、关于甲午公司是否应当返还朱埠村委支付的21.5万元的问题。本院认为，朱埠村委与甲午公司签订的《97年合同》，未依法办理建设用地及露天佛像建设的相关审批手续，属于违法建设，且所建大佛已于2002年4月底被有关部门强制拆除，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同应当认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。即合同被确认无效后，合同一方当事人因无效合同之履行所获取的对方当事人的财产失去了法律依据，应当将此财产返还给对方当事人。本案中，从《97年合同》中关于“朱埠村委出土地并平整土地、运输物资，甲午公司出资兴建大佛，合作期自1997年至2007年共十年，头两年每年朱埠村委付给甲午公司8万元，后8年每年付6万元，合作期满大佛归朱埠村委所有”的约定看，朱埠村委支付给甲午公司的21.5万元，是双方对合作建设的大佛景点进行经营所取得的收益分成，不属于甲午公司因履行该无效合同而从朱埠村委直接取得的财产。由于双方合作所建的大佛系违法建筑物，故双方经营该违法景点所取得的经营收益属于非法收入，应由相关行政部门依法进行处理，朱埠村委要求甲午公司将该非法经营收益返还给朱埠村委无合法依据，其诉讼请求应予驳回。二、关于朱埠村委所欠甲午公司房租款0.7万元的滞纳金应当如何计算，班德臣是否应当承担保证责任的问题。本案中，朱埠村委对于其欠甲午公司房租款0.7万元，应于2001年7月30日前付清并无异议，仅主张双方合同中约定的按日千分之六支付滞纳金过高，要求调整。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁定。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，因甲午公司并未提供相应证据证明朱埠村委拖欠0.7万元房租款给其造成的实际损失，故朱埠村委未按期支付房租款给甲午公司造成的直接损失应为资金占用的利息损失，双方在合同中约定的按日千分之六支付滞纳金过分高于实际造成的损失，朱埠村委要求调整应当予以支持。综合朱埠村委欠付房租款数额0.7万元及其过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院对朱埠村委逾期付款的滞纳金调整为按中国人民银行同期贷款利率自2001年8月1日起计算至判决生效之日止。朱埠村委主张应自2001年8月1日起计算至2002年4月30日止无事实和法律依据。班德臣为双方的合同提供了担保，且合同中未明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，班德臣应当对上述付款义务承担连带责任。综上，朱埠村委、班德臣的部分上诉理由成立，应予支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2008）烟民三重字第2号民事判决第三、四项；二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2008）烟民三重字第2号民事判决第二项；三、变更山东省烟台市中级人民法院（2008）烟民三重字第2号民事判决第一项为：朱埠村委于本判决生效之日起十日内给付甲午公司房租款0.7万元，并自2001年8月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算上述房租款之利息，班德臣对上述付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10530元，由甲午公司负担10430元，朱埠村委负担100元；财产保全费3280元，由甲午公司负担；反诉案件受理费5270元，由朱埠村委负担。二审案件受理费5470元，由朱埠村委负担3470元，由甲午公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长于志涛审判员柳维敏代理审判员都伟二〇一三年十月二十八日书记员于明君