河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1319号上诉人（原审被告、执行案外人）：汪剑玺，男，汉族，1989年6月21日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：闻武浩，河南龙城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：南阳市万丰中小企业投资担保有限公司。住所地：河南省南阳市仲景北路211号。法定代表人：李刚，该公司经理。委托诉讼代理人：韩璐，河南世长律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：西峡龙港旅游商贸城有限公司。住所地：河南省西峡县紫金路北延与龙乡路东北角。法定代表人：贾文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志华，河南龙城律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南省龙杰置业有限公司。住所地：河南省西峡县龙乡路紫金路交叉口东北角。法定代表人：徐洪泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志华，河南龙城律师事务所律师。上诉人汪剑玺因与被上诉人南阳市万丰中小企业投资担保有限公司（以下简称万丰公司）、原审第三人西峡龙港旅游商贸城有限公司（以下简称龙港公司）、原审第三人河南省龙杰置业有限公司（以下简称龙杰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初453号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人汪剑玺的委托诉讼代理人闻武浩，被上诉人万丰公司的法定代表人李刚及委托诉讼代理人韩璐，原审第三人龙港公司、龙杰公司的共同委托诉讼代理人赵志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪剑玺上诉请求：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当，应改判中止对西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1413号房屋（以下简称案涉房屋）的执行，驳回万丰公司的诉讼请求，或者撤销原判发回重审；2、一二审诉讼费由万丰公司负担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人购房资金来源不明事实错误，上诉人的购房款已经支付完毕，第三人公司开具了收款收据。一审法院查封案涉房屋并未告知上诉人，上诉人于2016年所交尾款已由第三人转交一审法院。刘青云、宋其太的证言和第三人公司的陈述、收款收据能够印证三方协商债权转让抵销的事实。二、一审认定交房时间错误，实际交房时间是2015年4月8日。第三人公司出具证明证实房屋钥匙于合同签订当日即交付上诉人，法院调取的证明上记载的交房时间实际是物业费收取时间，这也与当地实际情况相一致，什么时间入住再交物业费。三、一审判决适用法律错误。上诉人名下没有住房，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》以下简称《执行异议和复议规定》第二十九条的规定进行审查。四、一审法院对商品房买卖合同当作以物抵债协议进行定性是错误的，进而分别适用《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条进行判断适用法律不当。五、被上诉人的资金来源不合法，不是其自有的合法财产，可能涉嫌套路贷，法律不应保护其非法利益。六、一审判决认定的未办理登记备案的过错是因为第三人未交纳费用未进行综合验收和一审法院调取的证据出示证明内容不一致，未办理登记的原因是由房管部门不作为所导致，李主任的证言不能作为认定此事实的依据。综上，请求二审法院查明事实依法改判中止执行或者撤销原判，将本案发回重审。万丰公司答辩称：没有证据证实刘青云与龙港公司、龙杰公司、汪剑玺与刘青云存在真实的债权债务关系，不能证实汪剑玺支付了购房款，同时案涉房屋买卖合同实质是以物抵债协议。案涉房屋的交付实际在2016年1月，在法院查封之后。汪剑玺上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。龙港公司、龙杰公司述称，认可汪剑玺的意见。万丰公司的一审诉讼请求：依法判令准许执行西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1413号房屋。一审法院查明：该院在审理万丰公司与龙港公司、龙杰公司借款合同纠纷一案中，根据万丰公司的财产保全申请，于2015年8月4日作出（2015）南民二初字第00049-1号民事裁定，对龙港公司、龙杰公司的银行存款34102643.63元予以冻结，或保全其相应等值财产；该院于2015年8月11日发布公告，依法查封了第三人龙杰公司开发的西峡龙港旅游商贸城印象公馆办公楼（后楼、B幢）11层至20层除1201号、1208号、1501号、1601号四套房以外的其他房产，查封期限自2015年8月11日起至2018年8月10日止，并将该公告张贴于西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢楼内。同日，该院向龙港公司、龙杰公司送达（2015）南民二初字第00049-1号民事裁定书，龙港公司法定代表人贾文杰在该院查封清单上签字。2016年5月5日，该院作出（2015）南民二初字第00049号民事判决：一、龙港公司、龙杰公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性偿还万丰公司借款本息合计21349900元，并按照月息2%支付利息至借款还清之日止。二、龙港公司、龙杰公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性偿还万丰公司担保费共计7569910.88元。三、驳回万丰公司其他诉讼请求。万丰公司、龙港公司、龙杰公司均不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2017年11月28日作出（2016）豫民终978号民事判决：一、维持南阳市中级人民法院（2015）南民二初字第00049号民事判决第三项；二、变更南阳市中级人民法院（2015）南民二初字第00049号民事判决第一项为：龙港公司、龙杰公司于本判决生效后10日内偿还万丰公司借款本金19570000元及利息4740000元，并自2015年9月1日起至本判决确定的款项付清之日止，19570000元借款中的8160000元按照月利率1.5%计付利息，其余11410000元按照月利率2%计付利息，2000000元借款多支付的1090765元利息在执行程序中按照先利息后本金的原则予以冲抵；三、龙港公司、龙杰公司于本判决生效后10日内向万丰公司支付担保费、评审费8163243.63元。判决生效后，万丰公司申请执行。在执行过程中，汪剑玺对案涉房屋提出书面异议。该院于2018年9月30日作出（2018）豫13执异152号执行裁定，中止对西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1413号房屋的执行。另查明，2015年4月8日，汪剑玺与龙杰公司签订商品房买卖合同，约定汪剑玺购买龙杰公司开发的西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢14层13号房产，建筑面积共80.81平方米，合同价款共计270000元。龙杰公司于同日向汪剑玺出具的收据载明：今收到汪剑玺人民币贰拾万元，系付B幢14层13号房款，并加盖龙杰公司印章。龙杰公司于2016年10月17日，向汪剑玺出具收据载明：今收到汪剑玺人民币柒万元，系付B幢14层13号房款，并加盖龙杰公司的财务专用章。根据加盖有龙杰公司、龙港公司印章的交房明细表显示，龙杰公司于2016年1月向汪剑玺交付了商品房买卖合同中约定的房屋。又查明，龙杰公司于2011年5月19日取得西峡龙港旅游商贸城印象公馆项目的商品房预售许可证，预售证编号为（西）房预售证第2011003号。西峡龙港旅游商贸城印象公馆项目尚未进行竣工验收，龙杰公司未对西峡龙港旅游商贸城?印象公馆项目申请房屋所有权初始登记。2018年11月2日，经该院现场勘验，汪剑玺实际持有争议房产钥匙，并已装修入住。一审法院认为，本案系案外人汪剑玺所提出的执行异议获法院支持后，申请执行人万丰公司不服执行异议裁定向该院提起的申请人执行异议之诉，其目的在于请求准许对执行标的予以执行。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院应当对案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查，由于龙杰公司、龙港公司未能如期偿还万丰公司借款，万丰公司对龙杰公司开发的西峡龙港旅游商贸城?印象公馆B幢1413号房产申请执行，现汪剑玺主张对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，买受人有无足以排除强制执行的实体权利，主要看其是否满足该条规定的四项条件：1、被执行人与买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、买受人已经支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；3、买受人在人民法院查封之前已合法占有该不动产；4、买受人对未办理过户登记手续无过错。就本案而言，汪剑玺作为案外人提出执行异议申请，旨在停止对案涉房屋的执行，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，其应对该执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任，首先，汪剑玺主张因龙杰公司欠付刘青云100万元借款尚未归还，经三方协商，龙杰公司同意将案涉房屋20万元购房款从其欠刘青云100万元中抵扣，汪剑玺将20万元交付刘青云，但汪剑玺既未提供三方债权转让协议及其向刘青云的付款凭证或其资金来源流向、财产变动情况等证据进行辅证，而汪剑玺所提交的刘青云、宋其太的书面证言，因二证人无正当理由未到庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五款的规定，该组证据不能作为定案依据予以认定，且刘青云、宋其太的证言中明确系其与汪剑玺的亲戚关系将该20万元予以抵扣，此外，汪剑玺亦未提供刘青云向龙杰公司的转账凭证等证据，刘青云与龙杰公司之间是否存在真实合法的借贷关系存疑，故汪剑玺提供的证据链条缺失，未能达到高度可能性证明标准的要求，无法证实其该项诉求的成立，应当承担举证不能的法律后果，该院对其以龙杰公司向刘青云的借款折抵购房款的主张依法不予采信；其次，汪剑玺在人民法院查封本案争议房屋后未按照法律规定将剩余价款交付执行，反而于2016年10月17日将7万元房款交付龙杰公司，其行为明显与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三款规定相悖，不应得到支持；最后，对于汪剑玺在人民法院查封之前是否已合法占有本案争议房产的问题，汪剑玺所提交的收据系2017年物业及电费收费票据，其无证据证实在法院查封案涉房屋之前已占有、控制该争议房产，相反，在该院执行局留存的业主交房明细加盖有龙杰公司、龙港公司印章并有其法定代表人签名，该证据的证明效力应当予以认定，根据该业主交房明细显示龙杰公司向汪剑玺交房时间为2016年1月，即龙杰公司在法院查封前并未向汪剑玺交付案涉争议房产。综上所述，汪剑玺提供的证据无法证实其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，应当承担举证不能的法律后果，因汪剑玺对案涉房产所享有的权利并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其所提出的执行异议申请并不能排除法院执行，故万丰公司请求准许执行西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1413号房产的诉请合法有据，予以支持。一审法院于2019年7月16日作出（2018）豫13民初453号民事判决，准许对西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1413号房屋的执行。案件受理费5350元，由汪剑玺负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2015年8月11日，西峡县房产管理局对南阳市中级人民法院的回复记载：B座合同备案房屋有1501#、1601#、701#、1201#、801#、706#、906#、501#、1208#共9套。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：汪剑玺对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此本院认为，汪剑玺对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《执行异议和复议规定》第二十九条还规定了金钱债权中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房能够排除执行的三个必备条件，其中第三个条件是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，汪剑玺主张经三方协商，龙杰公司同意将案涉房屋20万元购房款从欠付刘青云100万元借款中抵扣，其将相应款项向刘青云支付。汪剑玺虽然提供了在执行法院查封前其与龙杰公司签订的商品房买卖合同、龙杰公司购房款收据、刘青云、宋其太证明，但其既未提供三方债权转让及抵债协议，也未提供刘青云与龙杰公司的借款协议、借据及转款凭证，不能证实龙杰公司与刘青云之间借款关系的真实性及以借款抵房款的真实性，应承担举证不能的责任。其次，在执行法院留存的加盖有龙杰公司、龙港公司印章并有其法定代表人签名的业主交房明细明确显示龙杰公司向汪剑玺交房时间为2016年1月，即汪剑玺在法院查封前并未实际占有案涉房产，其所提供的证据并不能否定上述交房明细的真实性。第三，案涉房屋已具备预售备案条件，汪剑玺对购买的涉案房屋长时间不进行备案登记，不符合购房的一般常识。执行法院对登记在被执行人龙杰公司名下、未进行合同备案登记的房屋予以查封执行符合法律规定，并无不当。关于汪剑玺上诉称被上诉人的资金来源不合法，不是其自有的合法财产，可能涉嫌套路贷，法律不应保护其非法利益的问题，并非异议之诉的审理范围，其可通过其他方式另行主张。综上，汪剑玺的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由汪剑玺负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  牛建华审判员  王朝阳二〇一九年十一月二十二日书记员  乔 芳