青海省高级人民法院行政裁定书（2019）青行终102号上诉人（原审原告）民和德刚科技养殖专业合作社。住所：青海省海东市民和回族土族自治县核桃庄乡大庄村。法定代表人郭忆群，该合作社董事长。委托代理人李明、李兴宏，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）民和回族土族自治县人民政府。住所：青海省海东市民和回族土族自治县川垣新区党政办公大楼。法定代表人马维忠，该县县长。委托代理人赵宏毅、薛波，民和回族土族自治县司法局行政复议应诉中心工作人员。上诉人民和德刚科技养殖专业合作社（以下简称德刚合作社）因诉民和回族土族自治县人民政府（以下简称民和县政府）畜牧行政处罚一案，不服青海省海东市中级人民法院（2018）青02行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德刚合作社上诉称，一审判决的认定证据和事实、适用法律及审判程序均有错误。具体理由如下：一、一审判决认定上诉人的养殖场在禁养区的事实不清，证据不足。1.一审法院认定上诉人的养殖场在水源二级保护区等禁养区内的事实不清，证据不足。一审法院认定上诉人养殖场在水源二级保护区等禁养区内的证据是东办发〔2018〕50号《关于印发海东市禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》，但国家要求划定禁养区的依据是环保部办公厅和农业部办公厅于2016年10月24日联合颁发的《关于印发的通知》（以下简称《技术指南》），该《技术指南》规定划定禁养区的流程是“摸清底数--核定边界--征求意见--报批公布”，尤其“核定边界”要求在初步确定划定范围的基础上，组织开展实地勘察，调查有关地物信息、养殖场分布、养殖规模等相关基础信息，明确拟划定禁养区范围边界拐点，形成禁养区划定初步方案。同时规定征求意见环节，禁养区划定初步方案应当征求同级有关部门意见，并向社会公开征求意见。本案中，如果被上诉人想要确定上诉人的养殖场在禁养区内，必须依据《技术指南》规定的流程，依法科学划定。一审中被上诉人没有提交任何关于将上诉人养殖场划定在禁养区的证据，更没有提交按照《技术指南》的流程将上诉人养殖场划定在禁养区包括摸底、核定边界等基础信息及资料，更缺失向社会公开征求意见环节。一审法院偏听偏信，直接认定上诉人养殖场在水源二级保护区等禁养区内，属认定事实错误，证据不足。2.被上诉人以上诉人的养殖场存在污染为由关停上诉人养殖场，却未提供上诉人养殖场存在污染的任何证据。《技术指南》5.1第二款规定：“饮用水源保护一级保护区内禁止建设养殖场：饮用水水源二级保护区禁止建设有污染物排放的养殖场”。本案中，上诉人系合法成立的养殖专业合作社，是经过被上诉人等各相关部门审批核准后依法经营的单位，上诉人养殖场在建立时并没有被列入到禁养区的范围内。一审法院对上诉人养殖场是否存在污染、存在何种污染等相关事实没有查清，直接认定上诉人养殖场存在污染确需关闭，无事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。1.被上诉人下发的《关于依法关闭湟水河流域禁养区内畜禽养殖场的通告》（以下简称《关闭通告》）要求关闭上诉人养殖场却不给予任何补偿，违反上位法律规定。《中华人民共和国环境保护法》第三十一条规定：“国家建立、健全生态保护补偿制度。国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿。国家指导收益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。”《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条规定：“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治，确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿。”被上诉人下发的《关闭通告》依据的是该条例，但是没有依法予以补偿，违反上位法规定。2.被上诉人下发的《关闭通告》程序违法。《关闭通告》属于重大的行政处罚，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。被上诉人剥夺了上诉人要求举行听证的权利。同时，《关闭通告》没有告知上诉人行政复议或诉讼的救济权利。因此，《关闭通告》严重违法法定程序，应当予以撤销。3.一审法院以民办发〔2018〕77号《关于印发民和县禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》（以下简称77号通知）不属于行政规范性文件，属于党委文件为由，对其不予审查不符合法律规定。77号通知属于行政规范性文件。行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。77号通知虽是县委县政府共同签发的文件，但从发文的性质、对象、内容、文件的具体实施者来看，均属于行政机关进行管理的内容，而不是党务机关管理内容，文件的性质和功能均为被上诉人的行政管理性质和功能。且77号通知为作出《关于依法关闭湟水河流域禁养区内畜禽养殖场的通告》的依据，作为关闭民和县45家养殖户的依据和指导意见，系公开发布，涉及公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍的约束力，在一定期限内反复适用的公文，属于行政规范性文件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条规定，人民法院应当一并审查该规范性文件的合法性，一审法院对77号通知不予审查违反行政诉讼法及司法解释的规定。三、一审法院以“限期关闭养殖场涉及环境保护，由此带来的补偿问题具有较强的政策性和专业性，存在较大的权衡空间，人民法院对此进行司法审查缺乏相应的标准，不宜以自己的判断代替行政机关的判断以及上诉人未举证证明所受的经济损失”为由对上诉人补偿请求不予支持，严重违反行政诉讼中认定事实及举证责任的规定，应当予以纠正。四、一审法院对上诉人依申请调取的评估报告关键证据不予调取，不符合法律规定，程序违法。上诉人申请一审人民法院调取的评估资料属于“原告确因客观原因不能自行收集，但能够提供确切线索的证据材料”，一审法院应当依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条的规定予以调取，但一审法院驳回上诉人的调取申请违反法定程序。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或者发回重审；案件诉讼费由被上诉人负担。民和县政府答辩称：一、上诉人的养殖场在禁养区的事实清楚，海东市委、市政府东办发〔2018〕50号《关于印发海东市禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》中明确规定了上诉人的养殖场在禁养区范围内，并规定了采取的措施，这是上级党委确定的事实。二、上诉人要求审查77号通知的合法性不符合法律规定，该文件是党委文件，不属于行政规范性文件，亦不符合《青海省行政规范性文件制定和备案办法》（省政府99号令）第二条、第四条所规定的规范性文件的构成要件，不具有反复适用性，故不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的行政规范性文件的审查范围。三、民和县政府下发的案涉《关闭通告》是依法贯彻执行上级党委、政府的决定和命令。民和县政府下发案涉《关闭通告》是依据海东市委、市政府《关于印发海东市禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》、民和县委《关于印发民和县禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》文件要求，依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第（一）项、第（十）项之规定，执行上级党委、政府的决定和命令的行为，符合法律规定，也是全面贯彻党的十八大、十九大提出的协调、绿色发展理念的重要体现。四、上诉人要求补偿1600万元的诉讼请求没有事实及法律依据，庭审中出示的协议、评估报告均为单方行为。且补偿是基于合法的行政行为，而上诉人既请求确认行政行为违法并予以撤销，又要求补偿，不符合法律规定。本院经审理查明的事实和一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十七条第一款规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加；当事人也可以向人民法院申请参加。”第三款规定：“前款所称的必须共同进行诉讼，是指按照行政诉讼法第二十七条的规定，当事人一方或者双方为两人以上，因同一行政行为发生行政争议，人民法院必须合并审理的诉讼。”根据上述法律规定，基于同一行政行为而引发的共同诉讼，因为诉的标的是同一的，同一行政行为具有多个行政相对人或者行政相关人，而要审查的行政行为就是一个，其本质上是一个诉，与民事诉讼法上的必要共同诉讼是相同的，必要共同诉讼必须是共同诉讼。必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院应当依法通知其参加诉讼。本案中，德刚合作社的主要诉讼请求是要求撤销《关闭通告》，该通告对包括德刚合作社在内的40家养殖场均有效。人民法院经过审理该通告的合法性并作出裁判，势必对40家养殖场的权利义务均产生影响，该通告不能分割。为保证案件处理的一致性和解决纠纷的彻底性，人民法院必须一并审理。针对未参加诉讼的当事人，人民法院应当运用审判权予以追加，将与已存在的诉讼有牵连关系的其他纠纷一并解决。因此，一审人民法院未依法通知没有参加诉讼的39家养殖企业参加诉讼，属于遗漏当事人。遗漏必须共同诉讼的当事人是重大的诉讼程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项的规定，裁定如下：一、撤销青海省海东市中级人民法院（2018）青02行初86号行政判决；二、发回青海省海东市中级人民法院重审。二审案件受理费50元退还上诉人民和德刚科技养殖专业合作社。审判长 李成花审判员 吴晓良审判员 陈 焱 二〇一九年十一月六日书记员 郝 洋