福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4759号 上诉人（原审被告）：刘少立，男，1987年11月18日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：蔡增延、蔡雪娥，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州东海万誉物业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾太古广场（**）**楼****。 法定代表人：项凌云，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：林耀辉，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审被告：泉州东海湾资产管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾太古广场（**）**楼****。 法定代表人：吕艳霜，公司执行董事兼总经理。 上诉人刘少立与被上诉人泉州东海万誉物业服务有限公司（以下简称为万誉公司）、原审被告泉州东海湾资产管理有限公司（以下简称为东海湾资产公司）物业服务合同纠纷一案，刘少立不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘少立上诉请求：依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回万誉公司的诉讼请求。事实与理由：东海湾资产公司交付的案涉商铺存在漏水、排水系统不完善等问题，且擅自搬离刘少立店内物品，构成根本性违约。本案虽为物业服务合同，但依附于租赁合同，东海湾资产公司的违约行为势必影响到本案物业服务合同的履行；万誉公司及东海湾资产公司对案涉商铺采取停水停电，此后案涉商铺实际上由万誉公司和东海湾资产公司接管，一审法院对此未予查明有违法律规定；万誉公司未尽物业服务合同的义务，无权收取服务费及违约金。 万誉公司答辩，上诉人刘少立的上诉请求没有事实和法律依据，依约缴纳物业服务费是刘少立的义务；依据已经生效的法律文书，案涉商铺装修损失的30%应由刘少立自行承担，与万誉公司无关；万誉公司请求驳回刘少立的上诉请求。 东海湾资产公司未作答辩。 万誉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘少立向万誉公司支付自2016年1月1日起至2018年1月7日止按30元／月／平方米的标准计算的物业服务费，共计424064.52元；2、判令刘少立向万誉公司支付自2016年1月1日至实际付清款项之日止按照日1‰的标准计算的逾期付款违约金（暂计至2019年1月2日为330902.32元）。事实与理由：刘少立于2014年11月10日与东海湾资产公司签订《租赁合同》，由刘少立向东海湾资产公司承租位于东海湾太古广场（二期）内商业广场中首层F0-69号商铺，该商铺套内建筑面积为600平方米，租赁期限自2014年11月28日起至2019年11月27日止。同时刘少立与万誉公司签订《东海湾亲子广场物业管理服务协议》，约定由万誉公司向刘少立提供物业管理服务，物业服务费的交纳标准为30元／月／平方米，以一个季度为一个交费期，刘少立应在每个交费期最后一个月的20日前向万誉公司一次性足额支付下个交费期费用。已生效的(2018)闽05民终6410号民事判决确认刘少立与东海湾资产公司的《租赁合同》于2018年1月7日解除。万誉公司依约提供物业管理服务，但刘少立无故拖欠物业服务费，截至起诉之日，刘少立尚欠万誉公司自2016年1月1日起至2018年1月7日的物业服务费424064.52元。 一审法院认定事实：2014年11月10日，刘少立与东海湾资产公司签订一份《租赁合同》，约定刘少立承租址在太古广场二期首层F0-069的商铺，租赁期限自2014年11月28日起至2019年11月27日止。同日，刘少立与泉州市东海湾物业管理有限公司签订《东海湾太古广场（二期）物业管理服务协议》，约定刘少立承租的商铺套内建筑面积600平方米，物业费交纳标准暂定为每平方米每月30元；物业费应按计租日（即装修期届满次日）起缴纳，押零付三，以一个季度（三个月）为一个交费期，除第一期物业服务费外，其他费用均按自然季度缴纳，应在每个交费期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则顺延至节假日后的第一个工作日）一次性足额支付下个交费期的费用；刘少立应独立计量核算并自行承担承租商铺产生的水、电、气等费用，并按照其实际用量所占本物业各项能源总消耗量的比例承担损耗费用；如刘少立逾期支付物业服务费或其他应交费用，每逾期一日，按应付未付金额的3‰支付违约金；等等。泉州市东海湾物业管理有限公司于2016年2月1日经泉州市工商行政管理局核准，变更登记为泉州东海万誉物业服务有限公司（即万誉公司）。案涉商铺所在的商业广场于2015年4月30日正式对外营业。万誉公司陈述刘少立2015年仅支付部分物业服务费，2016年7月支付12000元；刘少立陈述其2015年物业费均已支付，2016年付过12000元。另查明，东海湾资产公司于2016年11月1日向丰泽区人民法院提起诉讼，要求刘少立支付2015年8月1日起至2016年10月31日止的租金及综合管理费，以及要求刘少立支付2015年11月1日起至2016年10月31日止的物业费等。该案经（2016）闽0503民初8327号民事判决以及泉州市中级人民法院（2017）闽05民终5425民事判决确认，东海湾资产公司交付的租赁物存在漏水的瑕疵，但并没有达到严重影响刘少立使用租赁房屋的程度，对租金及管理费酌情予以减少，按约定标准的90%支付；同时一审判决确认，收取物业费的实际权利人为东海湾物业公司（即万誉公司），故驳回东海湾资产公司关于物业费的请求。刘少立于2016年11月25日向丰泽区人民法院提起诉讼，要求东海湾资产公司双倍返还履约保证金、退还装修等押金以及赔偿装修损失等。该案经丰泽区人民法院作出（2016）闽0503民初8931号民事判决后，泉州市中级人民法院作出（2018）闽0503民初6410号民事判决予以改判。二审判决确认东海湾资产公司擅自搬离物品及拆除装修的行为给刘少立造成严重损失，构成根本性违约，案涉租赁合同因东海湾资产公司的根本性违约于2018年1月7日已经解除；同时，该判决还确认，刘少立未支付租金违约在先，东海湾资产公司搬迁及装修拆除构成根本性违约在后。 一审法院认为，刘少立与东海湾资产公司签订的物业服务合同，系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。物业服务合同是物业服务提供者与物业服务接受者就相互间的权利义务关系签订的协议。刘少立在使用租赁商铺期间，实际接受万誉公司提供的物业服务，应依约缴纳物业服务费。刘少立与东海湾资产公司的《租赁合同》约定的计租日为自2014年11月28日起，但案涉商铺所在的东海湾亲子广场实际于2015年4月30日正式对外营业。同时，物业服务合同约定，计租日为装修期届满次日，而装修期为自计租日起至开业日前一日的期间，故物业服务费应自2015年5月1日起计。万誉公司在本案请求自2016年1月1日起的物业费，故虽然双方对2015年的物业费是否已支付完毕存在争议，但一审法院不作审查。万誉公司请求刘少立支付物业费至合同解除之日即2018年1月7日，首先，在上述期间，刘少立是案涉商铺的实际使用人，根据约定，其应缴纳物业费；其次，生效判决虽然认定东海湾资产公司在2018年1月7日擅自搬离物品及拆除装修的行为构成根本性违约，但万誉公司请求的是东海湾资产公司违约解除租赁合同之前的物业费，在上述期间是刘少立逾期支付租金、物业费等的行为违约在先，故该部分物业费并非东海湾资产公司造成的损失；第三，虽然生效判决认定东海湾资产公司交付的租赁物存在漏水的瑕疵，但同时认定并没有达到严重影响刘少立使用租赁房屋的程度，生效判决在处理租金争议时也已酌情予以减少，而万誉公司对物业公共部位及公用设施设备有管理、维护、维修、保养的义务，故物业服务费同样应酌情按原有标准的90%予以支付。刘少立另于2016年7月支付物业费12000元，该款可从其2016年7月至9月应支付的物业费中予以扣除。综上，刘少立应支付万誉公司2016年1月1日起至2018年1月7日止的物业费共计381658元。关于逾期支付违约金，由于双方约定标准过高，万誉公司在起诉时调整为按月利率1‰计付，对此刘少立仍主张万誉公司请求的标准偏高应予调整，同时万誉公司并未提供证据证明其损失情况，故一审法院酌定按银行同期贷款利率予以计付。另合同约定，物业服务费支付时间为：物业服务费按自然季度缴纳，在每个交费期最后一个月的20日（遇法定节假日顺延至节假日后的第一个工作日）支付下个交费期。因此，逾期支付违约金计算的时间起点，应根据上述约定予以确定。刘少立辩称上述费用应作为其损失，由东海湾资产公司与其按过错比例承担，但物业服务费是刘少立实际接受万誉公司的物业服务应支付的对价，故该项辩解，一审法院不予采纳。据此，依据《国务院物业管理条例》第四十二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、刘少立应于本判决生效之日起十日内支付泉州东海万誉物业服务有限公司自2016年1月1日起至2018年1月7日止的物业服务费381658元，并应以每个交费期应付的物业服务费数额为基数，分别按银行同期贷款利率计付至付清之日止的违约金（其中，以48600元为基数，自2015年12月21日起计；以48600元为基数，自2016年3月21日起计；以37800元为基数，自2016年6月21日起计；以48600元为基数，自2016年9月21日起计；以48600元为基数，自2016年12月21日起计；以48600元为基数，自2017年3月21日起计；以48600元为基数，自2017年6月21日起计；以48600元为基数，自2017年9月21日起计；以3658元为基数，自2017年12月21日起计）；二、驳回泉州东海万誉物业服务有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，应予确认。 本院认为，本案双方二审中争议的焦点主要是：焦点一、东海湾资产公司在履行与刘少立之间的《租赁合同》过程中的违约行为是否影响到刘少立对本案《物业服务合同》的履行。焦点二、案涉商铺是否存在停水停电的情形以及该情形是否由万誉公司造成。焦点三、万誉公司是否存在其他未尽《物业服务合同》义务的情形。 关于焦点一，本院已经生效的（2018）闽0503民初6410号民事判决虽然确认东海湾资产公司在履行与刘少立之间的《租赁合同》过程中存在违约行为，但本案为物业服务合同纠纷，刘少立与万誉公司所签订的《东海湾亲子广场物业管理服务协议》是一份独立的合同，并非以《租赁合同》为主合同的从合同。且根据合同相对性原则，《东海湾亲子广场物业管理服务协议》的合同主体为刘少立与万誉公司，缴纳物业服务费的义务方为刘少立而非东海湾资产公司。《租赁合同》的履行情况不能免除刘少立在《东海湾亲子广场物业管理服务协议》中应当承担的合同义务。因此，刘少立关于物业服务费损失由东海湾资产公司与万誉公司共同造成、与刘少立无关的上诉主张不能成立，本院不予采纳。 关于焦点二，刘少立主张万誉公司与东海湾资产公司于2016年9月起对案涉商铺采取停水停电，且一审法院未对此事予以查明，有违法律规定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但刘少立未能就此主张提供证据予以证实。刘少立虽曾向一审法院提交调查取证申请，但其书面申请所列是“调取有关诉争店铺自2016年9月份起的水、电使用记录情况”，未列明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的具体内容、需要由人民法院调查收集证据的原因等，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条之规定。且即使上述证据可以调取，也只能说明案涉店铺的水电使用情况，无法证明万誉公司与东海湾资产公司采取了停水停电措施导致刘少立无法正常使用租赁商铺。因此，刘少立的上述主张不能成立，本院不予采纳。 关于焦点三，刘少立主张万誉公司在东海湾资产公司搬移店铺内物品及拆除装修未予制止，未尽物业服务合同的义务，无权收取服务费及违约金。本院认为，根据已经生效的（2018）闽0503民初6410号民事判决确认，东海湾资产公司搬移店铺内物品及拆除装修的时间为2018年1月7日，并以该日期作为《租赁合同》的解除日期，而本案中万誉公司请求刘少立支付物业服务费至合同解除之日即2018年1月7日止，对于该日期之后的物业服务费，万誉公司并未主张，因此刘少立不能以此作为抗辩理由。且由于另案的生效判决在处理租金争议时予以酌情减少，一审法院对万誉公司的物业服务费诉求同样酌情按原有标准的90%予以支付，该处理结果已经考虑到刘少立对案涉商铺的实际使用情况，予以酌情减免，符合法律规定。 综上所述，刘少立的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11349元，由刘少立负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡金琪 审 判 员 黄小丹 审 判 员 陈亚生 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 庄翊晶 书 记 员 吴彬彬 附：本案适用的主要法律条文 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  12