中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6924号上诉人（原审被告）：广州美丽鑫达美容仪器有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区鹤龙街鹤泰路******。法定代表人：朱现伟，执行董事。委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘超，广东众帮律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：阿尔塞拉公司，住所地美利坚合众国亚利桑那州85204邮区梅萨南斯塔姆勒道*****。法定代表人：WILLIAMKINSLANDEDWARDS。委托诉讼代理人：王雨晴，北京市立方（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈柱萍，北京市立方（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州美丽鑫达美容仪器有限公司（以下简称美丽鑫达公司）因与被上诉人阿尔塞拉公司（以下简称塞拉公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。美丽鑫达公司上诉请求：撤销中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初858号民事判决中的第二项，并依法改判。事实及理由：一、阿尔塞拉公司的7083456号“ULTHERA”及17876530A号“ULTHERA”商标注册起从未在中国使用，涉案商标不具有知名度。二、美丽鑫达公司是经过合法渠道购买的涉案产品，事先不知道涉案产品侵害他人注册商标权，并且美丽鑫达公司不存在制造、销售涉案侵权产品的行为。美丽鑫达公司购买的三台涉案产品尚未销售就已经被依法查扣，美丽鑫达公司未获得任何利益，塞拉公司也没有受到任何经济损失，因此美丽鑫达公司只应当停止侵权行为，而不应当赔偿塞拉公司经济损失。三、就涉案产品的价值而言，由于被扣押的涉案产品无销售价格，塞拉公司在中国也未销售同类产品，在难以获取涉案产品市场价格的情况下，就判决美丽鑫达公司如此巨额的侵权赔偿费用，没有任何事实依据。塞拉公司答辩称：一、涉案“ULTHERA”商标经塞拉公司使用宣传，在国内国际上均享有很高的知名度，美丽鑫达公司主张塞拉公司从未使用该商标不能成立。1.案外人广州黛璐莎美容仪器有限公司曾于2018年6月向国家知识产权局申请撤销塞拉公司涉案商标，经塞拉公司答辩,知产局于2019年5月作出驳回申请人的申请，维持了塞拉公司涉案商标的决定。由此可见，塞拉公司涉案商标一直处于使用状态，并享有很高的知名度。2.塞拉公司二审所提交的证据2商标撤销决定书，可以证明塞拉公司对涉案商标的使用状态。3.塞拉公司在一审提交的证据6-16同样可以证明涉案商标具有很高的知名度，涉案商标的相关产品也曾经在中央电视台有过相关的报道。二、美丽鑫达公司在一、二审中均表示其销售产品具有合法来源，但并未提供证据予以证明，其合法来源抗辩无任何事实依据，不能成立。1.美丽鑫达公司未经塞拉公司许可，在其销售的超声成像治疗产品上使用涉案商标的行为严重侵害了塞拉公司的商标专用权，且美丽鑫达公司在一审中也承认其存在销售涉案被诉产品行为。2.美丽鑫达公司在购进相关产品时并未与交易方签订合同或者要求交易方开具发票，也无法提供其他合法进货凭证，不能证明被诉侵权产品具有合法来源。3.塞拉公司二审提交的证据1关于美丽鑫达公司运营管理的网站最新网页截图显示，截至目前为止，美丽鑫达公司仍然在其运营的网站中使用涉案商标，其并未停止相关的侵权行为，一审法院认定该网站并非美丽鑫达公司实际创办运营，属事实认定错误。三、美丽鑫达公司在明知存在涉案注册商标的情况下，依然实施销售侵害塞拉公司涉案商标专用权产品的行为，且至今仍在网站中使用涉案商标进行宣传，可以看出美丽鑫达公司的侵权主观恶意明显，根据商标法第六十三条的规定，美丽鑫达公司应承担惩罚性赔偿，一审判赔数额合理。塞拉公司向一审法院起诉，请求法院判令：1.美丽鑫达公司立即停止商标侵权行为，包括但不限于停止制造、销售含有与第7083456号和第17876530A号注册商标“ULTHERA”相同或近似标识的产品，停止在广告宣传中使用与上述标识相同或近似的行为，并销毁库存侵权商品；2.美丽鑫达公司赔偿塞拉公司经济损失及合理费用共100000元；3.美丽鑫达公司承担本案诉讼费。一审法院查明如下事实：第7083456号“ULTHERA”注册商标注册人为塞拉公司，核定使用商品为第10类超声成像治疗仪器，注册有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。第17876530A号“ULTHERA”注册商标注册人为塞拉公司，核定使用商品类别为第10类，包括牙科设备和仪器，医疗用超声器械，理疗设备，医用X光装置，医用放射设备，医用超声成像仪等，注册有效期限自2016年11月28日至2026年11月27日。2017年3月10日，广州市海珠区工商行政管理局对美丽鑫达公司位于广州市海珠区琶洲会馆B区11.3馆C32的展位的经营场所进行现场检查，现场发现并扣押了三台机身多处标注有“ulthera”字母标识的超声成像治疗仪器（美容超声刀）。经该局查明，美丽鑫达公司于2017年3月5日从他人手中购进带有“ulthera”标识的超声成像治疗仪（美容超声刀）三台，并于2017年3月9日至11日参加第46届中国（广州）国际美博会，在琶洲会馆设立展位展示及销售。2017年3月10日，上述三台仪器尚未售出即被依法扣押。美丽鑫达公司购进上述三台仪器时未签订合同或开具发票，也无法提供其他合法的进货凭证，同时现场并未发现商品标价及销售单据等材料。同日，塞拉公司出具了真伪鉴定报告，被扣押产品并非塞拉公司授权生产、销售的产品。同时由于塞拉公司在中国市场没有相同或者类似型号的产品，因此无法出具价格证明。涉案商品机身的“ulthera”标识与“ULTHERA”商标的字母排列完全相同，只是七个大写英文字母全部变成了对应的小写英文字母，且后三个字母上方均多了一个小圆点。广州市海珠区工商行政管理局认定美丽鑫达公司销售被扣押产品侵犯了塞拉公司第7083456号“ULTHERA”注册商标专用权。因缺乏标价、销售价格等能够合理计算被扣押产品价值的因素，广州市海珠区工商行政管理局于2017年5月23日委托广州市海珠区价格认证中心对被扣押产品进行价格认定，价格认证中心于2017年6月2日以无法获取市场价格为由，出具了《价格认定不予受理通知书》（穗海价认函〔2017〕184号）。2017年6月14日，广州市海珠区工商行政管理局出具穗海工商处字[2017]275号行政处罚决定书，决定责令美丽鑫达公司立即停止侵权行为；没收机身多处标注有“ulthera”字母标识的超声成像治疗仪器（美容超声刀）三台；罚款人民币50000元整。塞拉公司为证明美丽鑫达公司的侵权行为提交了网页截图，内容显示有：日期为2018/11/13、广州市美丽鑫达美容仪器有限公司版权所有、美版ulthera超声刀；日期为2018/11/14、联系方式广州美丽鑫达美容仪器有限公司、Ulthera极限音波拉皮超声刀祛皱抗衰提升紧致拉皮热玛吉、品牌朗朴、朗朴美版超声刀家用h等内容。经当庭查验，塞拉公司进入网址为www.51sole.com的网站，输入美丽鑫达公司公司名称，转至显示有“广州市美丽鑫达美容仪器有限公司”的网站，该网页中并未有与塞拉公司的“ULTHERA”注册商标相同或近似的产品。塞拉公司陈述上述网站为第三方向缴费的企业提供宣传推广的网站，现在网站上的标识已经看不到侵权产品的标识。经质证，美丽鑫达公司对上述证据不予确认，认为上述网站并非美丽鑫达公司官网，网页上的宣传并非美丽鑫达公司所为。塞拉公司为证明其享有商标专用权的“ULTHERA”超声刀的知名度，提交了网页截图，上述网页截图主要包括百度百科及微信公众号介绍、推荐“Ulthera”超声刀的内容。经质证，美丽鑫达公司对上述证据不予认可，认为不足以证明塞拉公司产品具有极高知名度。塞拉公司主张经济损失及合理支出100000元，但并未提交证据予以证明。另查，美丽鑫达公司系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本500万，成立日期2009年8月31日，经营范围包括急用美容、保健电器具制造，货物进出口，非许可类医疗器械经营，许可类医疗器械经营等。一审法院认为：塞拉公司是第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标的权利人，该商标处于有效保护期内，依法受法律保护。关于美丽鑫达公司具体的侵权行为及是否构成商标侵权的问题。第一，美丽鑫达公司对广州市海珠区工商行政管理局出具的行政处罚决定书中认定其在展会销售了带有“ulthera”标识的超声成像治疗仪器的事实无异议，故可确认美丽鑫达公司存在销售被诉侵权产品行为。第二，经广州市海珠区工商行政管理局查明，美丽鑫达公司系从他人手中购进被诉侵权产品，且现无充分证据证明被诉侵权产品系由美丽鑫达公司生产制造，故塞拉公司主张美丽鑫达公司生产被诉侵权产品，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。第三，塞拉公司为证实美丽鑫达公司在广告宣传中使用塞拉公司“ULTHERA”注册商标的行为，提交了网页截图予以证实。对此一审法院认为，首先塞拉公司并未对上述网页中的内容进行证据保全，经一审法院当庭查验，塞拉公司所主张的相关网页中已无法查看带有与“ULTHERA”注册商标相同或相近标识的产品内容；其次，塞拉公司系从第三方网站链接至其提交网页截图所属的网站，塞拉公司未提交相关的备案资料或其他证据证明该网站的实际创办运营者为美丽鑫达公司。现塞拉公司提交的证据无法形成证据链，证实美丽鑫达公司有在广告宣传中使用与塞拉公司注册商标相同或近似标识的行为，故一审法院对塞拉公司的上述主张不予支持。第四，对于塞拉公司要求美丽鑫达公司销毁库存的诉讼请求。一审法院认为除被广州市海珠区工商行政管理局扣押的三台被诉侵权产品外，塞拉公司未举证证明美丽鑫达公司被诉侵权产品的库存情况，塞拉公司的该项诉讼请求无事实依据，一审法院对此不予支持。综上，塞拉公司提交的证据可证明美丽鑫达公司曾销售案涉被诉侵权产品。在美丽鑫达公司无相反证据足以推翻的情况下，一审法院确认被诉侵权产品为美丽鑫达公司销售。但塞拉公司主张美丽鑫达公司存在制造、广告宣传等行为无事实依据，一审法院不予采信。结合广州市海珠区工商行政管理局出具的行政处罚决定书中查明的事实，美丽鑫达公司销售机身多处带有“ulthera”标识的三台超声成像治疗仪器（美容超声刀），该被诉侵权产品与塞拉公司的第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标核定使用的第10类商品属同类产品。将美丽鑫达公司销售的超声成像治疗仪器机身上的“ulthera”标识与塞拉公司享有注册商标专用权的“ULTHERA”商标进行比较，两者的字母排列完全相同，只是将七个大写英文字母全部变成了对应的小写英文字母，且后三个字母上均多了一个小圆点。被诉侵权产品中的“ulthera”标识与塞拉公司上述注册商标构成近似，以普通消费者认知眼光，会对被诉侵权商品的来源产生误认，极易导致相关公众误认为被诉侵权商品与注册商标核定使用的产品之间有特定联系，系塞拉公司或者塞拉公司授权的产品。故一审法院依法认定被诉侵权产品是侵犯塞拉公司第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标专用权的产品。塞拉公司要求美丽鑫达公司立即停止侵权行为，并赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。塞拉公司主张的合理费用包括公证费、律师费等。虽塞拉公司未提交相应的票据予以证实，但塞拉公司确实因维权需要进行了公证翻译，且确有委托律师在本案中实际出庭参与诉讼，必然产生相应的费用，故一审法院对上述费用的合理部分予以支持。关于塞拉公司主张的经济损失，由于塞拉公司因被侵权所受到的损失或者美丽鑫达公司因侵权所获得的利益均无足够证据证实，一审法院综合考虑塞拉公司注册商标的知名度，美丽鑫达公司的侵权行为的性质，美丽鑫达公司主观过错、经营规模、时间、侵权区域，侵权产品的性质、价格及塞拉公司为维权所支出的合理费用等因素，确定美丽鑫达公司应当赔偿的经济损失（包含合理费用）60000元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州美丽鑫达美容仪器有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害阿尔塞拉公司第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标专用权产品的行为；二、广州美丽鑫达美容仪器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿阿尔塞拉公司经济损失（包含合理费用）60000元；三、驳回阿尔塞拉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由阿尔塞拉公司负担920元，广州美丽鑫达美容仪器有限公司负担1380元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，塞拉公司为证明其答辩理由，向法院提交以下证据：证据1：美丽鑫达公司网站最新网页截图，拟证明美丽鑫达公司仍然在其运营的网站中使用ULTHERA商标，侵权恶意明显；证据2：商标撤三字[2019]第Y010734号决定书、证据3：系统临床研究讨论会邀请函（2016年3月）、证据4：ULTHERA系统临床研究讨论会材料（2016年3月）、证据5：ULTHERA系统及康瑞保专家顾问会邀请函（2016年5月）、证据6：ULTHERA超声治疗仪专家共识（2016年8月）、证据7：阿里巴巴官网关于侵权案例发文（2018）、证据8：《经销合同》、证据9：商品销售汇款账单、证据10：邮件沟通记录，以上证据拟证明涉案商标核准注册后，塞拉公司一直使用涉案商标，涉案商标具有较高知名度。美丽鑫达公司质证意见:对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可。塞拉公司提供的网站截图，并不是美丽鑫达公司的官方网站，美丽鑫达公司的官方网站www.meilixinda.com早已删除涉案侵权产品，并且该网站已经停止运营维护，塞拉公司提供的第三方网站与美丽鑫达公司无任何关系，不能证明美丽鑫达公司的侵权行为尚在继续；对证据2的合法性认可，关联性和真实性不予认可。“ULTHERA”商标的撤三决定书只能证明“ULTHERA”商标满足了作为注册商标最基本显著性的特点，但不能证明塞拉公司商标的知名度；对证据3-6的合法性、真实性和关联性不予认可。证据3-6出处不明，且未经公证，从证据内容可知均为塞拉公司自行制作；对证据7的合法性、关联性和真实性不予认可。侵权案例为第三方未经权威认证的网站所制作、发布的内容，该内容的合法性无法确认，且该内容与本案情况无关联关系，网站列举的所谓“侵权案例”是否真实存在、是否经法院判决确认侵权，均无法确认；对证据8-10的合法性、关联性和真实性不予认可。《经销合同》、商品销售汇款账单、有关销售的邮件沟通记录是否合法有效无法确认，只能证明塞拉公司的“ULTHERA”产品有销售行为，并经销售获得了经济利益，但并不能证明该产品因此获得了知名度。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据美丽鑫达公司的上诉意见和塞拉公司的答辩意见，本案的争议焦点是：1.被诉侵权产品是否具有合法来源；2.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否具有合法来源的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，美丽鑫达公司主张被诉侵权产品具有合法来源，但未提交证据予以证明，本院对其主张不予支持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，塞拉公司未提供其因被侵权所受到的实际损失，美丽鑫达公司因侵权所获得的利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费可供参照，故一审法院综合考虑塞拉公司注册商标的知名度，美丽鑫达公司的侵权行为的性质，美丽鑫达公司主观过错、经营规模、时间、侵权区域，侵权产品的性质、价格及塞拉公司为维权所支出的合理费用等因素，确定美丽鑫达公司应当赔偿的经济损失60000元，并无不当。美丽鑫达公司上诉称涉案商标不具有知名度，一审判赔数额过高，但未举证予以证明，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人广州美丽鑫达美容仪器有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1300元，由上诉人广州美丽鑫达美容仪器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石静涵审判员  刘 宏审判员  蒋华胜二〇一九年十一月二十六日书记员  邓文婷书记员  高 允