广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1038号公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）林镇城，男，1973年9月19日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化，住汕头市潮阳区************。公民身份号码：440************93X。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人黄苑东、林玉丽，广东科岸律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李伟求，男，1983年3月5日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，住东莞市长安镇锦厦社区*********。公民身份号码：441************352。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人李小燕，广东莞安律师事务所律师。原审被告人何立新，曾用名何文全，男，1970年10月26日出生，汉族，湖南省华容县人，小学文化，住华容县***************。公民身份号码：430************451。因涉嫌犯赌博罪于2018年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人李玉兰，女，1975年10月28日出生，汉族，湖北省公安县人，中专文化，住公安县********。公民身份号码：421************620。因涉嫌犯赌博罪于2018年8月4日被羁押，同年8月6日被刑事拘留，9月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人马海英，女，1972年3月18日出生，壮族，广西天等县人，小学文化，住天等县*************。公民身份号码：452************642。因涉嫌犯赌博罪于2018年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2019年10月3日被本院监视居住。原审被告人孙小丽，女，1984年12月6日出生，汉族，湖北省钟祥市人，初中文化，住钟祥市************。公民身份号码：420************129。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月21日被东莞市公安局取保候审，2019年1月30日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，2019年3月13日被东莞市第二人民法院取保候审。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人林镇城、李伟求、何立新、李玉兰、冯海英、孙小丽犯开设赌场罪一案，于2019年8月20日作出（2019）粤1972刑初796号刑事判决。原审被告人林镇城、李伟求不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人林镇城、李伟求，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人林镇城从2017年3月开始伙同被告人李伟求利用境外赌博网站接受他人投注，林镇城占八成、李伟求占二成。李伟求发展被告人何立新以及赵裕杰、潘金莲、周建华（后三人另案处理）作为下线，接受他人投注。后李伟求于2017年11月底将发展的下线交给林镇城，不再直接收单，林则按照下线收受六合彩的投注额的5%返点给李。至2018年8月5日止，林镇城通过微信接受李伟求的投注额约622290元、李玉兰的投注额约333650元、“黄哥”的投注额约255420元、“风”的投注额约53480元、“一晃就老了”（后三人另案处理）的投注额约60880元；李伟求通过微信接受何立新的投注额约244990元、林镇城给的返点11840元。被告人何立新自2017年4月开始接受他人非法六合彩投注，并于同月接受被告人马海英的非法六合彩投注，于2018年1月接受被告人孙小丽的非法六合彩投注；被告人李玉兰则从2017年12月开始接受他人非法六合彩投注。2018年2月底3月初，何立新让马海英、孙小丽将投注单发给李玉兰，何则负责三人之间赌资的交收。至2018年8月5日止，李玉兰通过微信向林镇城转账投注款约333650元；马海英通过微信向何立新转账投注款约141623元；孙小丽通过微信向何立新转账投注款约50334元。原判认定上述事实，有到案经过，常住人口基本信息表，搜查笔录，扣押清单、扣押决定书，微信截图，微信转账记录，微信零钱明细，银行流水，证人曾瑞珍的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，录像光盘，被告人林镇城、李伟求、何立新、李玉兰、马海英、孙小丽的供述及辨认、指认笔录等证据。原审法院认为，被告人林镇城、李伟求结伙利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人何立新、李玉兰、马海英、孙小丽以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。被告人林镇城、李伟求、何立新、李玉兰、马海英、孙小丽归案后基本能如实供述主要的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人林镇城、李伟求在共同犯罪中均积极参与，不区分主从犯。其他各被告人在其各自所参与的犯罪中积极作案，作案时间连续，均不属于从犯或偶犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人林镇城犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元。二、被告人李伟求犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金3万元。三、被告人何立新犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。四、被告人李玉兰犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1万元。五、被告人马海英犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金8000元。六、被告人孙小丽犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5000元。七、随案移送的人民币50元及手机12部，予以没收，上缴国库。宣判后，林镇城不服，向本院上诉提出：1、原审判决认定其构成开设赌场罪不当，其主观上没有开设赌场的故意，也没有开设赌场的事实。2、李伟求在共同犯罪中作用比其大，其系从犯，原审判决对其量刑过重。3、原审判决认定的投注额不当。其给李伟求的返点11840元，按照下线收受六合彩的投注额的5%返点，其收受的投注额为236800元，不足30万元的投注额，不足以达到情节严重的标准。原审判决没有区分赌资与借贷，仅以微信转账记录认定赌资不当。上诉人林镇城的辩护人所提意见与林镇城的意见基本一致，另提出原审判决对林镇城的罚金过高。李伟求向本院上诉提出：1、其于2017年3月至11月期间，微信接受的投注额不足25万元，未达到情节严重的标准。2、2017年11月底，其将下线交给林镇城，原审判决对其量刑过重。3、其系从犯。4、其归案后主动揭发同案犯林镇城，并提供林镇城的手机号码、家庭地址，具有立功情节。5、微信转账记录不能全部认定为投注额，部分是其向林镇城借的钱。6、其没有为他人赌博提供场所、没有建立赌博网站、也不是网站代理，不构成开设赌场罪。上诉人李伟求的辩护人所提意见与李伟求的意见基本一致，另提出李伟求归案前一年已经没有继续直接参与赌博，具有悔罪情节，请求从轻处罚。上诉人林镇城、李伟求及其辩护人均没有提交新证据。经审理查明，原判认定上诉人林镇城、李伟求犯开设赌场罪，原审被告人何立新、李玉兰、冯海英、孙小丽犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院采纳的证据与原判一致。关于上诉人林镇城、李伟求及辩护人所提林镇城、李伟求不构成开设赌场罪的意见，经查：1、上诉人林镇城归案后稳定供述其在赌博网站开通了一个总代理账号，在该网页上分出子网页给下线人员，李伟求是二级代理，其他均是会员。2、上诉人李伟求归案后稳定供述，林镇城给了其一个六合彩网页的代理，叫其以发展下线形式进行六合彩网页赌博。其给下线人员网页，下线人员在网页上下单，然后林镇城和其对账，对账之后，其和其发展的下线人员再进行对账。3、证人何立新证实，林镇城按照赌博网站的返点规定给其返点的钱。综上，结合林镇城的微信聊天截图及微信转账记录证实其接受下线人员李伟求、何立新等人投注六合彩，林镇城对此亦供认不讳，李伟求的微信聊天截图及微信转账记录证实其接受下线人员何立新等人投注六合彩，李伟求对此亦供认不讳，另有下线人员何立新等人对该事实的供认、微信聊天记录截图中的赌博网站截图予以佐证，足以证实林镇城、李伟求在赌博网站担任代理，并接受下线投注。故该意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人林镇城、李伟求及辩护人所提原审判决认定投注额不当，其投注额没有达到30万元，不构成情节严重的意见。经查，林镇城、李伟求二人归案后均稳定供述，其二人合伙利用赌博网站收受六合彩投注，林镇城占八成，李伟求占二成。2017年11月起，李伟求将发展的下线人员交给林镇城，不再直接收单，林镇城则将5%的提成给李伟求。在林镇城、李伟求二人合伙收受六合彩投注期间，投注额有李伟求以及下线人员何立新、李玉兰等人的微信聊天记录截图、微信转账记录、银行交易流水等证据予以证实，上诉人李伟求在侦查阶段亦曾供认其收受投注总额超过30万元。上述证据足以证实林镇城、李伟求二人的赌资超过30万元，属于情节严重。上诉人林镇城、李伟求均称部分微信转账是借款，但无法说明哪一笔是借款，无法说出借款的金额、时间等，也没有借据等书面证据。该意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于李伟求及辩护人所提李伟求于2017年11月底将下线交给林镇城，没有继续直接参与赌博，具有悔罪情节，原审判决对其量刑过重的意见。经查，2017年11月起，李伟求将发展的下线人员交给林镇城，不再直接收单，但林镇城将5%的提成给李伟求，李伟求接受了该非法利益。李伟求与林镇城分工合作，在共同犯罪中相互配合，并共同分赃。林镇城、李伟求对该事实亦供认不讳。故该意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人林镇城、李伟求所提其系从犯的意见，经查，两上诉人均在共同犯罪中起积极、主要的作用，均系主犯。李伟求积极发展下线，林镇城一开始占总投注额的八成，后来把5%给李伟求，其二人均不是起次要辅助作用的从犯。故对该意见，本院不予采纳。关于上诉人李伟求所提其具有立功情节的意见。经查，李伟求归案后向公安如实供述同案犯林镇城的姓名、手机号码等个人信息。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”，故李伟求不构成立功，该意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人林镇城、李伟求及辩护人所提量刑过重、罚金过高的意见，经查，原审判决对其二人量刑符合法律规定。本院认为，上诉人林镇城、李伟求结伙利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原审被告人何立新、李玉兰、马海英、孙小丽以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。林镇城、李伟求、何立新、李玉兰、马海英、孙小丽归案后能基本如实供述主要的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。林镇城、李伟求在共同犯罪中均积极参与，均系主犯。上诉人林镇城、李伟求及辩护人所提意见，经查均不成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人林镇城、李伟求犯开设赌场罪，原审被告人何立新、李玉兰、冯海英、孙小丽犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 骞审 判 员  廖 政审 判 员  何颜宇二〇一九年十一月十二日法官助理  梁 跃书 记 员  袁诗韵