山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁17刑终307号 原公诉机关山东省郓城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刁秀国，男，1971年3月9日出生于山东省郓城县，汉族，中专文化，住山东省郓城县。因涉嫌犯贪污罪于2018年1月20日被留置，同年2月12日被逮捕，同年8月28日被山东省郓城县人民法院取保候审，2019年3月6日再次被山东省郓城县人民法院取保候审。 辩护人张立民、陈琳琳（实习），山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜亚民，男，1970年10月24日出生于山东省郓城县，汉族，高中文化，住山东省郓城县。因涉嫌犯贪污罪于2018年2月12日被逮捕，同年3月13日被山东省郓城县人民检察院取保候审，同月22日被山东省郓城县人民法院取保候审，2019年3月6日再次被山东省郓城县人民法院取保候审。 辩护人王瑛，女，1970年8月13日出生，系上诉人杜亚民之妻，住山东省郓城县。 上诉人（原审被告人）王泊，男，1973年8月29日出生于山东省郓城县，汉族，高中文化，山东省郓城县人民医院信息科网络维护员，住山东省郓城县。因涉嫌犯贪污罪于2018年2月12日被逮捕，同年3月13日被山东省郓城县人民检察院取保候审，同月22日被山东省郓城县人民法院取保候审，2019年3月6日再次被山东省郓城县人民法院取保候审。 辩护人陈爱君，女，1973年9月28日出生，系上诉人王泊之妻，住山东省郓城县。 上诉人（原审被告人）苑宁，男，1980年1月18日出生于山东省郓城县，汉族，高中文化，住山东省郓城县。因涉嫌犯贪污罪于2018年2月18日被逮捕，同年3月30日被山东省郓城县人民法院取保候审，2019年3月6日再次被山东省郓城县人民法院取保候审。 辩护人何晓丽，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨豪，男，1977年5月9日出生于山东省郓城县，汉族，中专文化，住山东省郓城县。因涉嫌犯贪污罪于2018年2月12日被逮捕，同年2月14日被山东省郓城县人民检察院取保候审，同年3月22日被山东省郓城县人民法院取保候审，2019年3月6日再次被山东省郓城县人民法院取保候审。 上诉人（原审被告人）贾陆涛，男，1974年9月18日出生于山东省郓城县，汉族，高中文化，住山东省郓城县。因涉嫌犯贪污罪于2018年2月12日被逮捕，同年2月14日被山东省郓城县人民检察院取保候审，同年3月22日被山东省郓城县人民法院取保候审，2019年3月6日再次被山东省郓城县人民法院取保候审。 辩护人李瑞娟，女，1978年4月15日出生，系上诉人贾陆涛之妻，住山东省郓城县。 山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控原审被告人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛犯贪污罪一案，于二〇一八年八月二十八日作出（2018）鲁1725刑初120号刑事判决。宣判后，原审被告人刁秀国、杜亚民、王泊提出上诉。本院于二〇一九年一月十八日作出（2018）鲁17刑终449号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省郓城县人民法院于二〇一九年五月三十一日作出（2019）鲁1725刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。2019年9月11日经山东省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原审判决认定，郓城县人民医院2016年5月之前为郓城县公益二类事业单位，经费来源为财政补贴，2016年5月后，医院为县公立医院纳入人员控制总量管理。2006年，医院总务科电工班职工刁秀国、杜亚民、苑宁、王泊、杨豪、贾陆涛与王少杰开始承包县医院用电。2008年，王少杰退出，盛某参与承包。被告人刁秀国于2008年9月任郓城县总务科副主任，2016年4月任总务科主任，与被告人杜亚民、苑宁、杨豪、贾陆涛、王泊及盛某均为郓城县人民医院正式在编人员，并在本单位领取全额工资。总务科的职责范围是负责本单位的办公用品采购、供应，用电管理等后勤工作。在六被告人及盛某承包本单位用电期间，中国移动、中国联通、中国电信三家公司的基站分别与医院签订租赁合同，其中：2008年3月27日，郓城县医院（甲方）与中国移动（乙方）签订租赁合同，合同第四条约定内容为：乙方租用甲方变电器使用，乙方单独安装电表向甲方支付电费等事项；2008年11月1日，郓城县医院（甲方）与中国电信（乙方）签订租赁合同，合同第七条约定内容为：由乙方自设计量表，依量计价，按供电部门对甲方实际收取的电价每月向甲方结算一次等事项；2013年3月28日，郓城县医院（甲方）与中国联通（乙方）签订租赁合同，合同第六条约定内容为：乙方单独安装计量电表，每月按国家电价和实际用电量交付电费等事项。 2013年7月份，医院新建门诊病房综合楼启用，因用电量大幅度增加，承包人向院方反映后终止了与院方的承包合同。2013年8月份至2014年5月份，县医院财务科将本院内三块电表覆盖的全部用电费用交给供电公司，包括医疗保险门诊部电费106749.22元、中国联通公司郓城分公司基站电费13082元、中国电信公司郓城分公司基站电费11103.40元。被告人刁秀国、杜亚民、苑宁、王泊、杨豪、贾陆涛及盛某七名承包人将医疗保险门诊部、联通公司基站、电信公司基站的电费计款130934.62元依照原来的方式收取后，未将收取上述单位电费的事情告知医院，且未将该款项上交医院，该款被七人均分，每人得款人民币18704.95元。 2014年4月份，时任电工班班长杜亚民将其七人召集到一起，商量继续承包医院用电的事情。后刁秀国、盛某以电工班要求继续承包用电向医院提出申请。同年5月份，医院由副书记杨某牵头与承包方洽谈承包事宜，时任总务科副主任的刁秀国代表医院参与商谈，当时刁秀国未提供公费门诊部和三家基站收取电费情况，而是由财务科提供了2013年8月至2014年3月期间，每月交纳电费数额去除家属区在职职工家庭电费和离退休、租房户家庭用电以后，计算的平均数额确定了承包基数，杨某在此基数上又去除15000元，最终合同签订的每月用电承包金基数为348500元。2014年5月7日，甲方郓城县人民医院（代理人刘某2）与乙方电工班（代理人杜亚民、杨豪）签订了《县医院用电管理办法》，其中第二条规定：“本院除办公用电外，其他用电按电表收费，归乙方所有，干部职工享受每月60度优惠价（每度4角），超出部分每度5.5角，所收电费由财科协助代扣”。在承包用电过程中，电工班与医院承包合同的商议及签订均由被告人刁秀国、杜亚民参与，被告人杜亚民每月从财务科预借电费后，交到县供电公司，然后将结余款以银行转账的方式转到被告人王泊的账户中。医院公费门诊及中国移动、中国电信、中国联通三家基站的电费均由被告人杜亚民、王泊收取。被告人苑宁、杨豪、贾陆涛负责查电表，抄写电表度数、收取其他电费等工作，所收上述款项及账目均由王泊负责管理，年终时六被告人及盛某共同对账公布后由王泊以银行转账的方式将分配的款项转入每个人的银行账户中。2015年5月18日（甲方代理人刘某2、乙方代理人杜亚民）、2016年5月3日（甲方代理人刘某2、乙方代理人杜亚民）、2017年5月3日（甲方代理人曹某、刁秀国，乙方代理人杜亚民）签订的承包协议内容与2014年的基本一致。双方在商谈过程中，没有涉及到其他具体电费收入，承包人也没有提到收取郓城县医疗保险门诊部、联通公司郓城分公司基站、电信公司郓城分公司基站、移动公司郓城分公司ＷＬＡＮ电费的事实，在计算承包基数时未将上述四家的用电费用从中扣除。从2014年5月至2017年11月，被告人杜亚民、王泊收取医疗保险门诊部电费472471.06元、电信公司基站电费134654.90元、联通公司基站电费125322.06元、移动公司ＷＬＡＮ电费60000元，共计人民币792448.02元，被被告人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛及盛某均分，每人得款人民币113206.86元。 综上，被告人刁秀国、杜亚民、苑宁、王泊、杨豪、贾陆涛及盛某共同占有并私分郓城县人民医院电费共计人民币923382.64元，每人分得131911.81元。 案发后，被告人刁秀国、杜亚民、苑宁、王泊、杨豪、贾陆涛及盛某各自退缴违法所得131911.81元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。 原审法院认为，郓城县人民医院2016年5月以前为郓城县公益二类事业单位，后纳入人员控制总量管理单位。被告人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛均系县医院在编的工作人员，在终止合同十个月期间，私自收取联通、电信基站的电费并私分；又于2014年5月至2017年11月与医院签订用电承包合同，利用受医院委托管理国有财产职务便利侵吞国有财产923382.64元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告人刁秀国、杜亚民、王泊在共同犯罪中所起主要作用，系主犯；被告人苑宁、杨豪、贾陆涛起次要作用，系从犯，应予减轻处罚。各被告人当庭辩解其不构成贪污罪意见，是对法律认知问题，而对所得数额均予供认，且将违法所得已全部退缴，但仍可酌情对其从轻处罚，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条之规定，判决：被告人刁秀国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人杜亚民犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人王泊犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人苑宁犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人杨豪犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人贾陆涛犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；六被告人退缴的违法所得依法予以没收，由郓城县监察委员会上缴国库。 宣判后，被告人刁秀国、王泊、杜亚民、苑宁、杨豪、贾陆涛均以“不构成贪污罪”为由，提出上诉，主要理由是：（1）利用下班时间进行用电管理，不符合贪污罪的主体要件。（2）2013年8月至2014年5月，与医院之间是口头变更合同，不是终止合同，按照合同涉案电费应由其收取。（3）2014年5月以后均是按照合同执行，收取电费的过程是公开的，不存在故意隐瞒和欺骗。 上诉人刁秀国的辩护人的辩护意见是：（1）刁秀国是医院总务科主任，同时也是承包人之一，一审判决主观归罪。（2）用电单位与医院签订了合同，并非刁秀国等人私自签订，不存在隐瞒。（3）一审判决认定案件性质错误，干扰民事行为。 上诉人杜亚民、王泊、贾陆涛的辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。 上诉人苑宁的辩护人的辩护意见是：（1）苑宁获利财产不能认定为公共财物，收取公费门诊和基站电费应归各上诉人所有，是基于承包合同关系，并非占有公共财物。（2）没有证据直接证明上诉人是利用职务之便采取欺骗手段隐瞒电费收入。（3）本案属于平等主体的民事法律关系范畴，应由民事法律调整。（4）一审判决量刑过重，即便认定上诉人有罪，也应该免予刑事处罚。 经二审审理查明，山东省郓城县人民医院2016年5月之前为郓城县公益二类事业单位，经费来源为财政补贴。2016年5月后，医院为县公立医院纳入人员控制总量管理。2006年，医院总务科电工班职工刁秀国、杜亚民、苑宁、王泊、杨豪、贾陆涛与王少杰开始承包县医院用电。2008年，王少杰退出，盛某参与承包。上诉人刁秀国于2008年9月任郓城县总务科副主任，2016年4月任总务科主任，与上诉人杜亚民、苑宁、杨豪、贾陆涛、王泊及盛某均为郓城县人民医院正式在编人员，并在本单位领取全额工资。总务科的职责范围是负责本单位的办公用品采购、供应，用电管理等后勤工作。在六上诉人及盛某承包本单位用电期间，中国联通、中国电信公司的基站分别与医院签订租赁合同，其中：2008年11月1日，郓城县医院（甲方）与中国电信（乙方）签订租赁合同，合同第七条约定内容为：由乙方自设计量表，依量计价，按供电部门对甲方实际收取的电价每月向甲方结算一次等事项；2013年3月28日，郓城县医院（甲方）与中国联通（乙方）签订租赁合同，合同第六条约定内容为：乙方单独安装计量电表，每月按国家电价和实际用电量交付电费等事项。 2013年7月份，医院新建门诊病房综合楼启用，因用电量大幅度增加，承包人向院方反映后终止了与院方的承包合同。2013年8月至2014年5月，县医院财务科将本院内三块电表覆盖的全部用电费用交给供电公司，包括医疗保险门诊部电费 106749.22元、中国联通公司郓城分公司基站电费13082元、中国电信公司郓城分公司基站电费11103.40元。上诉人刁秀国、杜亚民、苑宁、王泊、杨豪、贾陆涛及盛某将医疗保险门诊部、联通公司基站、电信公司基站的电费计款130934.62元依照原来的方式收取后，未将收取上述单位电费的事情告知医院，且未将该款项上交医院，该款被七人均分，每人得款人民币18704.95元。 案发后，上诉人刁秀国、杜亚民、苑宁、王泊、杨豪、贾陆涛及盛某退缴全部违法所得。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）书证 1.户籍证明，证明上诉人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛犯罪时均已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。 2.基本情况证明 （1）刁秀国基本情况，证明刁秀国于2008年9月任总务科副主任、2016年4月任总务科主任。 （2）杜亚民基本情况，证明杜亚民为郓城县人民医院技术工人。 （3）王泊基本情况，证明王泊为郓城县人民医院信息科技术工人。 （4）苑宁基本情况，证明苑宁为郓城县人民医院总务科技术工人。 （5）杨豪基本情况，证明杨豪为郓城县人民医院总务科技术员。 （6）贾陆涛基本情况，证明贾陆涛为郓城县人民医院总务科技术工人。 3.郓城县机构编制委员会办公室出具的证明，证明郓城县人民医院2016年5月之前为郓城县公益二类事业单位，经费来源为财政补贴，2016年5月后根据改革要求，县人民医院为郓城县公立医院纳入人员控制总量管理。 4.破案经过、到案经过，证明上诉人刁秀国、杜亚民、王泊、贾陆涛、杨豪被郓城县监察委传唤到案，上诉人苑宁被上网通辑后于2018年2月17日被济南铁路公安处菏泽站派出所抓获。 5.《县医院电承包合同书》、《县医院用电管理办法》，证明：2010年1月王泊、杜亚民代表电工班与郓城县人民医院签订用电承包合同。 6.郓城县人民医院记账凭证、电费明细表、郓城县人民医院财务科代收职工电费情况、发票、领款单等，证明上诉人刁秀国、杜亚民等人承包县医院用电及领取电费承包金等情况。 7.郓城县医疗保险门诊部电费记账凭证、电费明细账、财物支出会签凭证、税务发票等，证明2013年8月至2014年5月，电工班收取该门诊部电费人民币106749.22元。 8.联通公司郓城分公司基站电费缴纳情况、统一收款收据、付款申请单、税务发票等，证明2013年8月至2014年5月，电工班收取该基站电费13082元，于2014年3月26日支付给王泊。 9.电信公司郓城分公司电费缴费清单、电费报销单、税务发票等，证明2013年8月至2014年5月，电工班收取该基站电费人民币11103.40元。 10.银行转账凭证，证明本案涉及的款项被刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛及盛某七人均分的事实。 11.电信、联通公司的《租赁合同》，证明两家基站就房屋使用、建通信网、安装通信铁塔及设备、用电等问题均与郓城县人民医院签订了租赁合同。 12.郓城县人民医院财务科出具基站电费情况说明，证明自2008年-2017年，医院财务科未收到移动公司、联通公司、电信公司交来的电费。 13.郓城县监察委员会查封／扣押物品、文件清单银行转账凭证、非税收入通用票据，证明上诉人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛及盛某将各自违法所得退缴。 （二）证人证言 1.杨某（郓城县医院党总支副书记兼纪委书记）证言，证明在郓城县医院新门诊病房楼投入使用之前，医院用电管理一直是被承包的。2013年7月，新门诊病房楼正式启用，因电费突增，运行成本增加，原来承包医院电费的电工班的几个人提出不再承包。其虽然知道移动公司、联通公司等在医院设有基站的事情，但不知道杜亚民等承包人另外收取移动公司、联通公司、电信公司电费和公费门诊部电费。2013年7月至2014年5月间，杜亚民等人不再承包县医院的用电管理，这段时间的电费是由医院支付的，如果杜亚民他们另外再收取基站、公费门诊部等其他外部用户的电费应该交给县医院。 2.曹某（郓城县医院副院长）证言，证明在2006年左右，县医院就将用电管理承包给当时的电工班杜亚民、王泊等人，一直到2013年7月。因新门诊病房大楼正式启用，运行成本增加，承包医院电费的几个人提出来不承包了。其不知道联通公司、移动公司、电信公司三家公司的事情。公费门诊部租用的县医院的房子，用的应该是县医院的电，至于怎样交电费其不清楚。2013年7月至2014年5月间，杜亚民等人不再承包县医院的用电管理，这段时间的电费是由医院支付的，再收取的电费应该交给县医院。 3.刘某1（郓城县医院原财务科科长）证言，证明其于2014年下半年退休离岗。在2006年左右，县医院将用电管理承包给当时的电工班刁秀国、杜亚民等人。从2013年7月份左右，刁秀国、杜亚民等人约有10个月对医院电费未再承包，后来又继续承包的，具体原因不清楚。刁秀国、杜亚民等人终止承包医院用电管理期间，电费是由医院支付的。2014年5月，医院与杜亚民等人签订医院用电管理承包合同时，没有提出过将之前10个月收取的联通公司、电信公司基站、公费门诊部电费用于折抵医院用电承包金，当时其根本不知道承包人自行收取这部分电费的事。 4.屈某（郓城县人民医院原副院长）证言，证明在2013 年7月份前，杜亚民等人一直承包着县医院的用电，2013年7月份新门诊综合楼启用后，用电量猛增，杜亚民等人提出来不承包了，之前签订的合同也就在2013年8月自动终止了。在他们不承包的这段时间，电费由县医院直接交给供电公司。在不承包的期间，其不知道杜亚民等人收公费门诊部、基站电费的事，也没有人向其汇报过用这部分钱冲抵承包期间的亏损或者其他费用。因为新病房楼启用，用电量增加部分的电费已经补给他们承包人了。 5.刘某2（原郓城县医院党总支书记、院长）证言，证明其于2002年任院长后，为了加强用电管理，杜绝偷电，内部节约用电，将用电管理实行承包的办法发包给他人，就是根据县医院一段时间的用电量，确定每月的承包基数，将承包金由财务科支付给承包人，由承包人支付供电公司，结余的部分归承包人。2006年左右，参与承包的主要是电工班的几个人。当时的医院用电包括县医院的办公业务用电及家属院的用电，后来移动公司、联通公司、电信公司这三家公司在县医院都有基站，这三家公司的基站是经过其同意后建的，县医院跟这三家公司都签有场地租赁协议，至于这些基站是怎么交的电费其并不清楚。2013年7月份前，杜亚民等人一直承包着县医院的用电，2013年7月份新门诊综合楼启用后，用电量爆增，刁秀国、盛某、杜亚民等人提出来终止合同。当时其曾安排电工班，虽然不承包用电管理了，但作为电工班职工，也应该尽到责任，按照正常程序管理医院用电，等运营一段时间后，观察每月用电量确定是否再承包。因为新病房楼启用，医院已经用电量增加部分的电费补给承包人了。在他们不承包的这段时间，电费由县医院直接交给供电公司，他们另外再收取的电费应该交给县医院。其不知道杜亚民等承包人收取着公费门诊部、基站电费的事。 6.梁红燕（郓城县医院医疗保险门诊部会计）证言，证明其接管会计工作后，医疗保险门诊部的电费都支付给了王泊，其中只有一次支付的现金，其余都是以银行转账的形式支付的。 7.符广卓（郓城县医疗保险门诊部副主任）证言，证明医疗保险门诊部一直是用县医院的电，县医院王泊拿着电费收据，到医疗保险门诊部财务报销领钱。 8.樊庆瑞（郓城县医疗保险门诊部主任）证言，证明郓城县医疗保险门诊部电费由郓城县医院电工王泊收取。 9.李培磊（郓城县人民医院总务科原主任）证言，证明总务科电工班几名职工承包了郓城县医院用电管理。 10.吴海防（电信公司郓城分公司建设维护部职工）证言，证明其主要负责基站搬迁的关系协调、支付基站电费等工作。其大概从2013年开始接手县医院基站电费的支付工作。县医院电工班在电信公司基站上安装了电表，他们统计电量计算出电费，然后由县医院电工班王泊打电话催其交电费。一般情况下，其都是支付给王泊现金，除了特殊情况其才会以银行转账的形式支付。每次支付完电费，王泊都会把开具的电费收据和同期在供电公司交纳电费的发票一起带来，其拿着这些手续到市公司财务科报销。 11.盛某证言，证明其于2009年担任郓城县总务科副主任，2011年担任医院基建科科长至今。在2008年至2013年新门诊病房综合楼启用前，其七人共同承包过县医院用电管理。其七人都是县医院的正式职工，县医院发放全额工资。贾陆涛、杨豪、苑宁和杜亚民四人是县医院的电工，负责院里电路、线路等常规性日常维护和安全管理，刁秀国是总务科主任，王泊是信息科网络维护员，其是基建科主任，其与刁秀国、王泊三人都是在工作之余协助他们管理。2013年，新门诊病房综合楼启用后，其七人考虑到用电量肯定会增加，但是具体会增加多少，大家心里都没底，所以当时没敢再承包。由其与刁秀国、杜亚民一起找院长刘某2和分管后勤的副院长屈某，提出来不再继续承包了，打算观察一段时间再说。2013年8月至2014年5月期间没有再继续承包，七人将收取的县医院家属院退休职工用电及租房户用电电费如数交给了医院财务科，但是收取的公费门诊部、电信、联通公司基站的电费没有上交给医院，被七人作为盈利平均分了。收取这部分电费大都是王泊和杜亚民负责，其他几个具体干活的不参与，其与刁秀国只知道收取这部分电费的事，但不了解收费细节。2013年7月以前，七人都是在每年的年底分一次钱。2014年1月份七人分过一次钱，这次分钱时王泊把这一年剩余的钱列了一张清单，公布了一下账目，其中就有收取的基站及公费门诊部的电费，包括不承包期间收取的电费，这些钱跟其他的钱算在一起分了，七人是平均分的。每次分钱都是采取的这种方式，大家一起算清账，所以每次分钱大家都知道分的是什么钱，每个人该得多少。在2013年8月至2014年5月不承包医院用电管理期间，收取基站电费及公费门诊电费的事，其七个承包人都知道，平时见面的时候就说说收电费的情况，七人经常在一起，不会刻意隐瞒什么事，收取哪部分电费这些事大家都是很清楚的。这三个基站和公费门诊部的电费每隔一两个月就收一次，大家都知道。在不承包这段期间内，收取的基站及公费门诊的电费没有人向医院汇报过，也没有上交给医院，当时想着将这部分电费留到自己手里，增加点收入，但其认为这部分钱是应该上交给医院的，不应该私自截留下来。 （三）上诉人供述和辩解 1.刁秀国供述，供认其在郓城县医院主持总务科工作，总务科主要负责电工、仓库、电梯、空调、洗衣服等工作。医院电费管理是由其与王泊、杜亚民、杨豪、苑宁、贾陆涛、盛某七人共同承包的。2013年7月份，县医院新门诊病房楼开始启用以后，用电量猛增，多出原来的承包金基数20多万元，当时其几人就向县医院领导提出来不再继续承包了，打算观察一段时间再说。所以从2013年8月至2014年5月，这期间没有再与医院签订承包合同，收取的县医院家属院退休职工用电及租房户用电电费都如数交给了医院财务科，收取的公费门诊部和电信公司、联通公司基站的电费没有向医院汇报过，也没有上交给医院。2014年5月，与县医院继续签订承包用电合同核定承包金时，也没有向医院方提出把之前收取的电费拿出来折抵承包金。 2.杜亚民供述，供认其七人都是县医院的正式职工，其与贾陆涛、杨豪、苑宁四人都是县医院的电工，负责医院里电路、线路等常规性日常维护和安全管理，王泊是信息科职工，盛某是基建科主任，刁秀国是总务科主任，王泊、盛某和刁秀国他们三人在工作之余协助其四人管理，账务由王泊负责管理。其与刁秀国、王泊、杨豪、贾陆涛、苑宁、盛某于2008开始承包县医院用电。2013年7月份，县医院新门诊病房综合楼启用后，用电量大幅度上升，核算后电费缺口约有24万元。当时其与盛某、刁秀国分别向分管副院长屈某、刘某2院长说明情况，刘院长当时同意不再承包，还提出医院用电还是由电工班管理。2013年8月至2014年5月，在不承包的这10个月期间，没有将收取联通、电信基站及公费门诊的电费向医院汇报，也没人提出把这部分钱交给医院，被其七人私自截留平分了，因为当时想着将这部分钱留下以增加收入，其实这部分钱应该归医院所有。2014年5月，与县医院继续签订承包合同核定承包金时，因之前没有给医院汇报收取这部分电费的事情，当时也就没有提出用于折抵医院承包金。公费门诊用电、联通公司、移动公司、电信公司在县医院的基站用电，均安装了电表，根据用电量收取电费。移动公司的电费由其收取后转给王泊，联通、电信公司的电费由王泊负责收取。2013年年底七人算了一次账，王泊把这一年剩余的钱列了一张清单，公布了一下账目，其中就有这一年收取的移动、联通、电信公司及公费门诊部的电费，包括不承包期间收取的电费，这些钱跟其他的钱算在一起分了，七人是平均分的。每次分钱都是采取这种方式，大家一起算清账，省得产生误会、闹矛盾。所以每次分钱，大家对分什么钱、每人应该分得多少是都知道的。 3.王泊供述，供认自2006年开始，移动、联通、电信公司经医院领导同意后，都相继在县医院建了基站，开始这三家公司都没有交电费，其七人承包以后，就在基站上安装了电表，根据电表显示的数字，核算出金额，定期向他们收取，基站的电费一直没有交医院财务室，医院应该不知道向基站收取电费的事，都和承包金结余款一起被其七人平分了。2013年8月至2014年5月，其七人没有承包县医院的工作用电，因为2013年7月份，新门诊病房楼开始启用，用电量猛增，当月七人还赔了很多钱，所以不敢再继续承包了，打算观察一段时间再说。2013年7月，承包暂告一段落，医院与其承包人做了结算，后来医院赔偿给其承包人248367元。在2013年8月至2014年5月，承包人仍然收取了移动公司、联通公司、电信公司基站及公费门诊部的电费，收取这部分电费的事，没有向医院汇报过，也没有上交给医院，当时就是想着将这部分电费留到自己手里以增加收入。 4.苑宁供述，供认其与医院总务科主任刁秀国、电工班杜亚民等人自2006年开始承包医院用电管理，一直持续到新门诊大楼启用。2013年8月至2014年5月期间没有再继续承包，在这期间收取的县医院家属院退休职工用电及租房户用电电费均如数交给了医院财务科，收取的公费门诊部办公用电和电信公司、联通公司、移动公司基站用电电费都没有上交医院，而是被其七人作为盈利平分了。七人于2013年底算了一次账，王泊将这一年剩余的钱列了一张清单，公布了一下账目，其中就有移动公司、联通公司、电信公司基站及公费门诊部的电费，包括不承包期间收取的电费。每次分钱都是采取这种方式，大家一起算清账，所以每次分钱，大家都知道分的是什么钱，每个人该得多少。 5.杨豪供述，供认其与刁秀国、王泊、苑宁、贾陆涛、杜亚民于2008年开始承包县医院用电。签订合同主要是杜亚民负责，其工作主要是查电表，抄写电表度数、收取电费，电费收上来后就转交给王泊了。2013年7月到2014年5月，因县医院新门诊病房综合楼启用致使用电量大幅度上升，在其承包人的要求下与县医院暂停了10个月的承包合同。在这10个月内，其七人仍然收取移动、联通、电信、公费门诊以及农商行ATM机的电费，收取的这部分电费也没有向医院汇报。在2013年底，其七人结算了一次，当时王泊将这一年的结余列了一张清单，公布了一下账目，其中就有这一年收取的移动、联通、电信、公费门诊部的电费，包括不承包期间收取的电费，这些钱跟其他的钱算在一起被七人平均分掉了。其实这部分钱应该归医院所有，当时想着能多些盈余，所以就被其承包人私自截留了。 6.贾陆涛供述，供认其与刁秀国、王泊、杨豪、苑宁、杜亚民、盛某共同承包郓城县医院的用电。其与杜亚民、杨豪、苑宁四人是县医院的电工，负责院里电路、线路等常规性日常维护和安全管理，刁秀国是总务科主任，盛某是基建科主任，王泊是信息科网络维护员，刁秀国、盛某、王泊他们三人都是在工作之余协助其电工班四人管理。2013年8月至2014年5月，因新门诊病房综合楼启用用电量大幅度上升，经过与院领导协商，其承包人终止了与医院的承包合同，县医院也对其承包人的损失进行了补偿。2013年8月至2014年5月，七人将收取的医院家属院的电费交给了医院财务科，收取的联通、移动、电信、公费门诊及农商行ＡＴＭ机的电费，被其七人私自截留平分了，这部分电费也没有向医院汇报过。在2014年5月，其承包人在与县医院继续签订承包用电合同核定承包金时，没有提出过把之前10个月收取的电费用于折抵承包金。 关于六上诉人提出的不符合贪污罪的主体要件的上诉理由,经查，上诉人刁秀国系在郓城县人民医院中从事公务的人员，上诉人杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛系医院电工班工作人员，受医院委托管理国有财产，六人的身份均符合贪污罪的主体要件。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于六上诉人及其辩护人提出的有关原判认定2013年8月至2014年5月六人贪污130934.62元的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛承包郓城县人民医院用电，2013年7月，因郓城县人民医院新建门诊病房综合楼启用，用电量大幅度上升，承包人向院方反映不再承包医院用电。对上述事实，证人杨某、曹某、刘某1、屈某、刘某2均证明2013年7月因新门诊楼启用，用电量突增，承包医院电费的承包人提出不再承包，上诉人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛在侦查阶段及一审法院第一次开庭审理时对此均无异议，2014年5月重新签订承包合同也可以印证之前合同终止的事实。在承包合同终止期间，医院的电费均由医院财务科交至供电公司，其中包括联通、电信的基站电费和公费医疗门诊电费。但刁秀国等人未将收取的上述电费交给医院，予以私分。根据总务科主任、电工班班长、人员的职责，刁秀国等人具有管理医院用电的职责，六人在合同终止期间管理医院用电是其职责所在，不能为此免除其将公款据为己有应承担的责任。原判认定2013年8月至2014年5月六人贪污130934.62元事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于六上诉人及其辩护人提出的有关原判认定2014年5月至2017年11月六人贪污792448.02元的上诉理由及辩护意见，经查，移动、联通、电信三家公司分别于2008年和2013年与郓城县人民医院签订了租赁合同，合同均有医院公章及有关人员签名，合同中均明确约定三家公司在医院安装基站等设备，单独安装电表，并向医院交付电费。而公费医疗门诊长期租用医院房屋，使用医院的供电，向医院交纳电费。原判认定医院不知道上述单位应向医院交付电费证据不足。六上诉人在与医院签订用电承包合同时，作为承包人没有告知医院用电具体包括哪些组成部分的义务。医院作为发包方，在计算承包金基数时，未将移动、联通、电信基站用电、公费医疗门诊用电电费予以扣除，导致承包金计算有误，该责任不应由承包人承担。在双方签订的承包合同中已明确约定除办公用电外，其他用电按电表收费，归乙方所有，对于其他用电的范围在合同中没有明确的约定。六上诉人所收取的移动、联通、电信基站、公费医疗门诊用电的电费是在医院办公用电之外的，按照合同约定，应归乙方所有。综上，原判认定六上诉人贪污792448.02元事实不清，证据不足。该上诉理由及辩护意见能够成立，予以采纳。 本院认为，上诉人刁秀国、杜亚民、王泊、苑宁、杨豪、贾陆涛身为山东省郓城县人民医院的工作人员，利用职务上的便利,在终止与医院签订的用电承包合同期间，仍然私自收取中国联通、中国电信、公费医疗门诊的电费，不上交医院并予以私分，其行为均已构成贪污罪，且数额较大。上诉人刁秀国、杜亚民、王泊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人苑宁、杨豪、贾陆涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。根据上诉不加刑的原则，虽然六上诉人均不认罪，二审判决亦不能撤销缓刑。原判认定六上诉人自2014年5月贪污 792448.02元事实不清，证据不足，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百三十七条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（四）项之规定，判决如下： 一、维持山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725刑初85号刑事判决第一、二、三项对上诉人刁秀国、杜亚民、王泊的定罪部分、第四、五、六项对上诉人苑宁、杨豪、贾陆涛的定罪及附加刑部分，即：被告人刁秀国犯贪污罪；被告人杜亚民贪污罪；被告人王泊犯贪污罪；被告人苑宁犯贪污罪，并处罚金人民币十万元；被告人杨豪犯贪污罪，并处罚金人民币十万元；被告人贾陆涛犯贪污罪，并处罚金人民币十万元。 二、撤销山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725刑初85号刑事判决第一、二、三项对上诉人刁秀国、杜亚民、王泊的量刑部分、第四、五、六项对上诉人苑宁、杨豪、贾陆涛的主刑部分、第七项，即：判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；判处有期徒刑二年，缓刑三年；判处有期徒刑二年，缓刑三年；判处有期徒刑二年，缓刑三年；六被告人退缴的违法所得依法予以没收，由郓城县监察委员会上缴国库。 三、对上诉人刁秀国判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后二十日内缴纳。） 对上诉人杜亚民判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后二十日内缴纳。） 对上诉人王泊判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后二十日内缴纳。） 对上诉人苑宁判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后二十日内缴纳。） 对上诉人杨豪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后二十日内缴纳。） 对上诉人贾陆涛判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后二十日内缴纳。） 四、六上诉人退缴的违法所得130934.62元返还山东省郓城县人民医院。 本判决为终审判决。 审判长  李昌安 审判员  王力争 审判员  张 浩 二〇一九年十一月七日 书记员  王 然