四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申6108号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南滇源建设有限公司，住所地云南省曲靖市宣威市丰华街道振兴街**。 法定代表人：宁德灿，执行董事。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：岳大林，男，1962年9月26日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 再审申请人云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）因与被申请人岳大林建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07民终3507号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 滇源公司申请再审称，2010年11月，滇源公司成立滇源公司成都分公司。2011年10月2日，刘益友与滇源公司成都分公司签订《工程施工合作协议书》，以项目经理身份挂靠滇源公司资质，承建四川怡海房地产开发有限责任公司（以下简称怡海公司）在绵阳市涪城区××镇××村××楼××村的统规统建项目，并于2011年10月25日和怡海公司正式签订《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》（以下简称《施工建设合同》。2014年4月9日，滇源公司和怡海公司签订《解除协议》，退出案涉工程。2014年5月31日，刘益友向岳大林出具《借支单》，上载明：蟠龙村统规统建房履约保证金二栋双包，一栋劳务，共计大写柒拾伍万。因案涉工程未能实际启动，岳大林于2018年5月8日向四川省绵阳市涪城区人民法院起诉要求滇源公司退还75万元履约保证金并承担自2014年6月1日起的利息。从上述事实可以看出，本案事实发生在滇源公司和怡海公司签订《解除协议》后。原审判决在没有足够证据的前提下，认定涉案款项系履约保证金是错误的。同时，原审法院传唤刘益友出庭作证，并采信其证据是错误的。一、岳大林与滇源公司之间未形成合同关系，且刘益友不具有任何权利外观，岳大林具有重大过错，本案不构成表见代理，滇源公司不是本案适格的被告。1.岳大林与滇源公司之间并未建立书面合同关系。首先，滇源公司已退出案涉工程，客观上不可能与岳大林就案涉工程达成分包合意，形成合同关系。其次，无其他证据可以证实刘益友取得滇源公司的授权，其行为不构成有权代理。2.二审判决认定刘益友构成表见代理缺乏证据证明，适用法律错误。首先，表见代理产生前提是民事法律行为本身合法。其次，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条之规定，岳大林没有举证证明刘益友具有代理权。再者，岳大林在本案中并非善意。岳大林明知自己不具备建设工程施工资质或劳务分包资质，却进行了工程分包和劳务分包。岳大林明知刘益友违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定将主体工程肢解后分包给自己，却予以接受。岳大林明知滇源公司的账户信息，却将案涉款项支付给刘益友。二、岳大林未完成对75万元案涉款项的性质及支付情况的举证，二审判决采用非法证据认定案涉款项性质为履约保证金，且完全交付，违反法律规定。1.岳大林与滇源公司之间不存在任何合同关系，依法不应当承担返还义务。2.从岳大林的证据来看，银行汇款仅有30万，剩余45万虽主张是现金交付，但根本没有完成对现金支付的证明责任，其主张的75万元没有事实依据。3.根据刘益友出具的情况说明，其与岳大林之间发生的应是私人借贷关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法再审。 岳大林提交意见称，一、刘益友代理滇源公司处理案涉工程事务，刘益友的行为代表了滇源公司。二、岳大林为善意第三人，并不知道滇源公司和怡海公司签订《解除协议》的事宜。三、岳大林提交的证据足以证实岳大林向刘益友缴纳了75万元的履约保证金。四、滇源公司为本案履约保证金的退还主体。请求驳回滇源公司的再审申请。 本院经审查认为，一、关于刘益友是否构成表现代理，滇源公司是否应当承担返还责任的问题。首先，刘益友作为滇源公司的委托代理人与怡海公司签订《施工建设合同》，经滇源公司授权为案涉工程项目部负责人，处理项目部事务，并持有案涉工程项目部印章。据此，岳大林有充分理由相信刘益友有权代表滇源公司，其按刘益友要求将履约保证金交付刘益友个人并无不当，本案构成表见代理。其次，刘益友在收取岳大林75万元保证金后虽未向岳大林出具盖有滇源公司财务专用章的收据，但刘益友始终是以案涉工程项目部的名义与岳大林进行对接，让岳大林有理由相信其交易对象为案涉工程项目部。第三，岳大林是否系善意。1.本案中，载有滇源公司账户信息的《建设合同》、《解除协议》虽均由岳大林提供，但岳大林就何时获取《建设合同》、《解除协议》的陈述能够与滇源公司滇源公司在另案中的陈述印证，岳大林并非是《建设合同》的当事人双方，也无证据证明在岳大林缴纳履约保证金期间岳大林就已经获得了该份合同，并知晓滇源公司账户信息。而作为《解除协议》当事人的滇源公司都是在另案诉讼中才知晓总包合同解除的相关事宜，那作为第三人的岳大林更无从知晓。滇源公司不能仅因《建设合同》、《解除协议》系岳大林提供就直接推断出岳大林在向刘益友缴纳履约保证金期间就知晓了滇源公司的账户信息以及合同解除的事实。岳大林受项目经理刘益友指示，将履约保证金支付给刘益友指定的账户，岳大林的行为不存在恶意或重大过失。2.根据岳大林提交的《接（报）处警登记表》中所记载内容能够得出岳大林已对案涉工程进场施工的结论，证明了岳大林真实想承揽工程并非恶意串通刘益友获取非法利益。综上，刘益友行为所带来的法律后果应当由滇源公司承担，滇源公司的该项主张不能成立。二、关于75万元款项的性质问题。滇源公司认为案涉75万元系岳大林与刘益友之间的私人借款，不是履约保证金。虽然收款单据抬头为《借支单》，但在借支事项栏中明确记载了“蟠龙村统规统建房履约保证金二栋双包，一栋劳务，共计大写柒拾伍万……”的字样，本院认为收款单据的性质应当由以具体记载的内容而定，原审判决依据收款单据所载明的内容认定案涉款项系履约保证金并无不妥。三、关于案涉款项的支付情况问题。案涉75万元的支付情况，《借支单》中所记载的内容、刘益友向法院提交的银行业务凭证、证人蒋某的证人证言能够形成较为完整的证据锁链，证明岳大林已经实际向刘益友缴纳了75万元。四、关于原审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。一审法院为查清案件事实，依职权传唤刘益友进行询问并对其证言予以采信，符合法律规定，不存在程序违法。 综上，滇源公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回云南滇源建设有限公司的再审申请。 审判长 柯 燕 审判员 廖 新 审判员 张 忠 二〇一九年十一月二十九日 书记员 程书京 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。