河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02知民初50号原告：封丘县友趣饮品厂，住所地封丘县陈固镇周庄，统一社会信用代码91410727566467427Y。法定代表人：周玉忠，总经理。委托诉讼代理人：李东丽，河南洲冠律师事务所律师，特别授权代理。被告：通许县艳杰副食批发店,店铺名称为喜洋洋超市，经营场所通许县北开发区，注册号410222601153177。经营者：代艳杰，女，汉族，1985年11月6日出生，住河南省通许县。被告：新乡市华豫食品有限公司，住所地延津县僧固乡李僧固村，注册号410726100002866。法定代表人：高国海，经理。委托诉讼代理人：肖良举，男，1983年9月10日生，住郑州市金水区，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：李光，河南林东律师事务所律师，特别授权代理。原告封丘县友趣饮品厂（以下称友趣厂）诉被告通许县艳杰副食批发店、新乡市华豫食品有限公司（以下称华豫公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告友趣厂的委托诉讼代理人李东丽及被告通许县艳杰副食批发店的经营者代艳杰、被告华豫公司的委托诉讼代理人李光、肖良举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告友趣厂向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵犯友趣商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及原告因制止侵权行为而支付的合理费用共计15万元;3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、原告所有的第7172796号“友趣YouQu”商标具有极高的知名度，该品牌苏打水在同行业中享有极高的声誉。原告友趣厂于2010年成立，主要经营“友趣YouQu”牌苏打水，产品销往全国各地，在全国范围内设立有代理商。该品牌先后被授予“新乡市知名商标”“河南省著名商标”“全国名优产品推介品牌”“河南消费者信得过产品”等荣誉称号以及友趣厂曾被授予纳税先进单位。2、二被告生产、销售侵权产品的行为侵犯原告的涉案注册商标专用权。被告通许县艳杰副食批发店在其店内销售标有“有趣苏打水”字样的侵权产品，被告华豫公司大量生产侵犯原告商标专用权的侵权产品，并在网站及各地均有销售侵权产品。3、被告华豫公司的第14109979号“有趣”商标与原告友趣厂的第7172796号“友趣YouQu”商标构成在同一种或类似商品上的近似商标。上述两个商标中文文字读音、音调完全相同，组合构成、设计风格及含义接近，核定使用的商品均有苏打水等，属于同一种或类似商品。被告的第14109979号“有趣”商标在2017年03月08日被商标评审委员会商评字（2017）第0000019635号裁定书判定为近似商标而无效。北京知识产权法院（2017）京73行初2862号行政判决及北京市高级人民法院（2019）京行终1034号行政判决均认定二者为近似商标。被申请商标与引证商标无法从本质上区别开来，它们之间已经构成了类似商品上的近似商标。4、二被告应承担相应的法律责任。被告通许县艳杰副食批发店作为专业经销商，销售侵权产品，侵权故意明显；被告华豫公司生产销售侵权产品，数量较大，在商评委、北京知识产权法院、北京高级人民法院均认定该商标与原告商标近似并且在苏打水等商品上被认定无效的情况下仍然生产并销售，情节恶劣，二被告应立即停止侵权并赔偿损失及维权的合理开支。被告通许县艳杰副食批发店辩称：通许县艳杰副食批发店是正常的零售户，其所销售的涉案产品有正规的食品销售清单，是杨杰送的货，属正常销售。被告华豫公司辩称：华豫公司成立时间早于原告友趣厂，其生产的“有趣苏打水”开始销售时，原告友趣厂并未成立。且被告华豫公司对“有趣苏打水”进行了大量的宣传，根据《商标法》第59条之规定，华豫公司不构成侵权。原告友趣厂为证明其诉讼主张，向本院提交以下五组证据：第一组证据：1、第7172796号商标注册证。证明原告友趣厂系第7172796号“友趣YouQu”商标所有权人，商标的有效期至2020年7月13日。第二组证据：2、商标评审委员会商评字（2017）第0000019635号“有趣”商标无效宣告请求裁定书；3、北京知识产权法院（2017）京73行初2862号行政判决书；4、北京市高级人民法院（2019）京行终1034号行政判决书。证明被告“有趣”商标与原告“友趣YouQu”商标系近似商标，已经被宣告无效。第三组证据：5、河南省著名商标证书；6、“河南3·15消费者信得过产品”荣誉证书；7、新乡市知名商标证书；8、全国名优产品推介品牌证书；9、2012年度封丘县纳税先进单位证书。证明原告友趣厂及“友趣YouQu”商标的知名度、美誉度较高。第四组证据：10、（2019）豫汴通证内民字第204号公证书一份。证明二被告生产、销售侵权产品的事实。第五组证据：11、公证费发票一张。证明原告友趣厂为维权支付公证费用3000元。被告通许县艳杰副食批发店质证认为：对以上证据的真实性不清楚，满大街都是销售“有趣”苏打水的，被告通许县艳杰副食批发店只是零售，并非代理，有正规的进货渠道。被告华豫公司质证认为：对第一组证据，真实性无异议，但该商标本身就属于碰瓷商标，是模仿被告“有趣”商标所注册的。对第二组证据，真实性认可，但北京高院的判决中没有认可原告商标的知名度。这些裁定的性质是商标确权，只是证明不能授予我们商标专用权，不是禁止华豫公司使用“有趣”商标。对第三组证据，华豫公司的其他产品也有这些荣誉，但这些荣誉后都被取消了。关于以上证据证明，华豫公司不认可原告友趣厂的知名度，公证书不能证明华豫公司的销售数额，不能说明侵权，只能证明通许县艳杰副食批发店买过涉案产品。被告通许县艳杰副食批发店就其答辩主张，向本院提交以下证据：2019年8月15日销货清单一份，显示苏打水进货5件，总价75元。证明通许县艳杰副食批发店是正常进货销售。被告华豫公司就其答辩主张，向本院提交以下三组证据：第一组证据：1、商标局查询打印信息；2、食品标签认可证书；3、华豫公司与延津县新宇吹塑制品厂瓶子购销合同；4、有趣苏打水瓶体出货单；5、有趣苏打水外包装物印刷合同；6、有趣苏打水瓶体标签印刷合同；证明被告华豫公司从2008年已获批许可并开始生产有趣苏打水，且在同年向商标局申请注册有趣商标。第二组证据：7、2010年4月，网易新闻报道“有趣”苏打水；8、2008年的糖酒商情杂志登载“有趣”苏打水广告；9、2010年7月，电视台播出“有趣”苏打水广告证明及收费凭证复印件；10、广告车体照片；11、2008年“有趣”苏打水销货清单；12、经销商合同及出货单据；13、杨坤商贸负责人杨某证言。证明被告华豫公司自2008年生产销售有趣苏打水以来，进行了大量的广告投入，市场销售形势良好，得到市场和消费者的认可，具有较高市场美誉度及影响。第三组证据：14、（2017）通证民字第186号公证书；15、商标局网页打印件；16、李某证言。证明原告恶意模仿被告商标，并在被告“有趣”商标有效期间，直接生产“有趣”苏打水，意图混淆市场，进行不正当竞争。原告友趣厂对被告通许县艳杰副食批发店提交的证据质证认为，销货清单的真实性予以认可，但与本案无关。原告友趣厂对被告华豫公司提交的证据质证认为，第一组证据中的证据材料1与本案无关，该商标与别人的商标构成近似商标，已经被宣告无效。证据材料2经查询被告华豫公司成立于2008年6月4日，而食品标签认可证书注册章的日期为2008年6月2日，由此可以看出，该证据的产生日期要早于公司成立日期，而且证据仅仅显示有趣苏打水，不能证明该证据使用的是涉案商标。证据材料3“延津县新宇吹塑制品厂”经查询成立于2008年12月29日，被告华豫公司提供的与其签订的购销合同日期分别为：2008年11月29日、2008年10月12日、2008年9月27日、2008年9月21日、2008年9月18日等，该证据明显系伪造证据。对证据材料5的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。“延津县春光纸箱厂”经查询成立于2010年6月29日，而印刷合同有2008年签订的，该证据明显伪造。对第二组证据真实性、合法性、关联性均有异议。证据材料8中的商标与本案的涉案商标无关，本证据系拆分之后又组合装订的对真实性有异议。证据材料9播出证明系复印件，三性均有异议。对于广告车体照片，广告费收据开具的公司成立于2013年11月6日，名称是延津县飞煌装饰材料行，而该份收据的开具时间为2008年10月15日，该证据系伪造证据。证据材料12销售合同中2010年7月20日后签订的与本案无关，销售合同为复印件，对三性均有异议。证人杨某的证人证言，因证人未出庭作证不能证明其真实性。其他证据材料均系复印件,对其真实性不予认可。第三组证据中的证据材料14仅证明了被告华豫公司的购买商品的过程，不能证明原告恶意模仿华豫公司的商标，意图混淆扰乱市场，进行不正当竞争的行为，对其证明目的有异议。证人李某证言，因证人未出庭作证不能证明其真实性，不予认可。以上证据均经当庭举证、质证。结合庭审情况、当事人质证意见及反驳证据情况、整体案情，本院查明以下事实：原告友趣厂成立于2010年9月21日，系第7172796号注册商标“友趣YouQu”的所有权人，主要经营销售“友趣YouQu”牌苏打水。该商标由邢良雷于2009年1月19日向商标局申请注册，于2010年7月14日被核准使用在第32类商品“苏打水；水（饮料）；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；植物饮料；豆类饮料”，于2012年转让至原告友趣厂名下，有效期至2020年7月13日。商标局网站查询结果显示，原告友趣厂分别于2016年、2017年、2018年、2019年多次向商标局申请在第32类商品上注册以“有趣”为主要识别特征的商标。另查明，被告通许县艳杰副食批发店，发票专用章名称为喜洋洋门市部，注册日期为2009年，组成形式为个人经营，经营范围为预包装食品、散装食品、百货、日用杂品等。被告华豫公司成立于2008年6月4日，经营范围为饮料、纯净水、葡萄酒、乳制品生产销售；白酒的生产与销售。自2008年以来，华豫公司大量生产销售“有趣”牌苏打水，并在网络、电视、杂志等媒体上对“有趣”牌苏打水进行了大量广告宣传。华豫公司于2014年3月4日向商标局申请注册“有趣”商标，该商标2016年1月21日被核准使用在第32类商品“啤酒；纯净水（饮料）；植物饮料；无酒精果汁；水（饮料）；苏打水；豆类饮料；无酒精的开胃酒；饮料制作配料；矿泉水配料”。2016年6月29日，原告友趣厂对第14109979号“有趣”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年3月8日作出商评字[2017]第0000019635号裁定书，裁定“有趣”商标在“啤酒；饮料制作配料；矿泉水配料”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。后被告华豫公司不服该裁定，向北京知识产权法院起诉。北京知识产权法院于2018年9月28日作出（2017）京73行初2862号行政判决书，认定上述裁定事实清楚，适用法律正确，驳回华豫公司的诉讼请求。后华豫公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2019年3月22日作出（2019）京行终1034号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年7月6日，被告华豫公司向河南省通许县公证处申请就其现场购买苏打水的行为办理保全证据公证。同日，该处公证员罗某、王某以及华豫公司法定代表人高国海一并至通许县幸福路西段路南一店名为“龙益商贸批发零售”字样的商店，在公证员的现场监督下，高国海购买一箱印有“有趣无汽苏打饮料”等字样的苏打水，分别对店面招牌、外包装纸箱及箱内瓶装苏打水外观包装进行拍照。河南省通许县公证处就上述过程出具（2017）通证民字第186号公证书，其中所附照片显示，该“有趣无汽苏打饮料”制造商为封丘县友趣饮品厂，即本案原告。华豫公司为此支出公证费600元。2019年5月，原告发现被告通许县艳杰副食批发店销售涉案“有趣”苏打水。2019年5月21日，原告友趣厂法定代表人周玉忠向河南省通许县公证处申请就其现场购买“有趣”苏打水的行为过程保全证据公证。同日，该处公证员罗某、郑某以及原告友趣厂法定代表人周玉忠、原告工作人员李文达一并至通许县解放路与商业路交叉口东南角一店名为“喜洋洋”字样的超市内。在公证员的现场监督下，周玉忠购买一箱“有趣”苏打水及两盒香烟，李文达分别对店面招牌、苏打水外包装纸箱、箱内瓶装苏打水外观包装及所得发票进行拍照。河南省通许县公证处就上述过程出具（2019）豫汴通证内民字第204号公证书。原告友趣厂为此支出公证费3000元。结合双方当事人的诉辩主张及本院查明事实，本院认为，本案争议焦点为二被告被诉行为是否侵犯原告友趣厂的第7172796号“友趣YouQu”商标权及可能承担的责任。本院认为，原告友趣厂所有的“友趣YouQu”注册商标专用权与被告华豫公司“有趣”商标在先使用权，二者构成权利冲突，应当根据公平、诚实信用及保护在先权利的原则进行处理。已注册的商标能够禁止该法域内任何人未经其许可在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为。但如果片面化的赋予商标注册人如此全面、强大的禁止权，对于那些已经通过善意的在先使用建立起一定影响的未注册商标使用人来说，并不公平。为了平衡二者之间的利益，法律例外的给予善意在先使用的未注册商标一定范围的使用空间。《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该规定赋予商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权，是商标领域在注册原则作为基本原则之外，为商标在先使用人提供的补充保护。本案中，被告华豫公司自2008年成立以来，一直持续大量生产销售“有趣”牌苏打水，并在网络、电视、杂志等媒体上对“有趣”牌苏打水进行大量广告宣传，有2010年的网易新闻、2008年的《糖酒商情》杂志等在卷佐证。被告华豫公司并进行广泛销售，有销售合同及销售清单在卷佐证。使“有趣”牌苏打水在使用地域内具有一定的影响。被告华豫公司生产销售行为早于“友趣YouQu”商标申请注册的时间，并持续至今，不存在攀附“友趣YouQu”商标信誉的故意。上述长期持续的宣传、销售行为，可以认定被告华豫公司对“有趣”商标拥有合法的在先使用权利基础，其涉诉的使用行为系基于上述权利基础，使用方式和行为性质具有正当性。虽然友趣厂享有“友趣YouQu”商标专用权，但并不能绝对否定在先产生的其他知识产权。北京市高级人民法院于2019年3月22日作出（2019）京行终1034号行政判决，只是确认了商标评审委员会作出的关于“有趣”商标无效宣告请求的裁定，即“有趣”商标在“啤酒；饮料制作配料；矿泉水配料”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。仅意味着不能授予“有趣”商标专用权，并非禁止华豫公司在原使用范围内继续使用“有趣”商标。此外，原告友趣厂作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，原告友趣厂对“有趣”商标完全不了解的可能性较低。在被告华豫公司自2008年持续生产销售“有趣”苏打水的情形下，原告友趣厂却分别于2016年、2017年、2018年、2019年多次向商标局申请在第32类商品上注册以“有趣”为主要识别特征的商标，且在被告华豫公司第14109979号“有趣”商标未被终审裁判确认为无效商标之前，原告友趣厂直接以“有趣”商标生产销售苏打水、涉案商标“友趣YouQu”与“有趣”文字设计、读音近似，使用范围高度重合，在被告华豫公司在先使用“有趣”商标的情形下，原告友趣厂仍然多次申请注册“有趣”商标，并销售“有趣”牌苏打水其行为难谓正当。综合以上情形，被告华豫公司对“有趣”商标享有在先使用抗辩权，原告友趣厂无权禁止华豫公司在原使用范围内继续使用该商标。在此基础上，通许县艳杰副食批发店销售被诉侵权商品的行为亦不为法律所禁止。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告封丘县友趣饮品厂的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告封丘县友趣饮品厂负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年十一月二十六日书记员  丁 欣