安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8007号 上诉人（原审原告）：庐江县罗河镇人民政府，住所地安徽省庐江县罗河镇罗河社区。 法定代表人：王**，该镇镇长。 委托诉讼代理人：杨军，男，该镇政府工作人员。 委托诉讼代理人：郑勇，安徽庐家律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽鼎东建设工程有限公司，住所地安徽省庐江县盛桥镇财政所办公楼**两间办公用房。 法定代表人：王冬东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。 上诉人庐江县罗河镇人民政府（以下简称罗河镇政府）、安徽鼎东建设工程有限公司（以下简称鼎东公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 罗河镇政府上诉请求：撤销原判，改判支持罗河镇政府全部诉讼请求。事实及理由：1、第一次中标价为3644682.9元，鼎东公司仅完成2160721.1元，未能完成其余中标价1483961.79元的工程量，罗河镇政府须支付第二次续建中标价2659602.71元，故鼎东公司应承担差价1175640.92元（2659602.71-1483961.79）。一审计算招标差价损失错误。2、依据合同法解释，鼎东公司应承担工期延误违约金及罗河镇政府的经济损失。一审适用法律错误。 鼎东公司辩称，1、工程延误系因罗河镇政府未按约支付工程款，一审认定的鼎东公司已完工程量及二次中标金额均系罗河镇政府在合同未解除情况下单方出示，一审判决鼎东公司承担招标差价缺乏事实与法律依据；2、工程未按期完工归责于罗河镇政府，罗河镇政府要求鼎东公司承担工期延误违约金，无事实依据，且罗河镇政府对违约金与赔偿损失的主张不应同时成立；3、罗河镇政府主张的延误工期违约金计算标准无合同和法律依据，不应支持，请求驳回罗河镇政府上诉。 鼎东公司上诉请求：撤销原判，改判驳回罗河镇政府全部诉讼请求。事实及理由：1、罗河镇政府未按照合同约定支付工程进度款，未彻底解决征地矛盾，施工期间材料大幅涨价，中标价过低，鼎东公司无力承担垫资，鼎东公司在施工过程中不断受到相关人员干扰，故罗河镇政府违约在先，鼎东公司无需承担违约责任。相反，罗河镇政府应向鼎东公司返还保证金，给付拖欠工程款，并承担逾期付款违约责任。2、罗河镇政府从未向鼎东公司出具解除合同通知书，双方合同并未依法解除，罗河镇政府如要求解除合同，须以结算工程量、返还保证金、支付工程款为前提。3、鼎东公司给付的36万元履约保证金应抵付一审认定的经济损失。一审在罗河镇政府未主张情况下将罗河镇政府退还的保证金认定为工程款，违背当事人意思自治和不告不理原则。 罗河镇政府辩称，1、鼎东公司未按约施工，根本违约，罗河镇政府依法享有合同解除权，一审法院向鼎东公司送达的案件材料包括《解除合同通知书》，鼎东公司至迟在诉讼中收到解除通知，双方合同已依法解除；2、鼎东公司根本违约，罗河镇政府有权没收36万元履约保证金。在鼎东公司滞期施工情况下，罗河镇政府向鼎东公司退还18万元工程预付款，期待鼎东公司恢复施工，一审认定18万元抵付工程价款，处理无误，鼎东公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回鼎东公司上诉。 罗河镇政府向一审法院起诉请求：1、鼎东公司支付工期延误违约金145787.32元（3644682.89元×4%）；2、鼎东公司赔偿二次招标差价损失1175640.92元。 一审法院认定事实：罗河镇政府系庐江县罗河镇2017年畅通工程水库后稍路桥等**危桥改造工程项目发包人，该项目于2017年10月27日通过庐江县招投标交易中心公开招标，鼎东公司中标承包建设该项目。 2017年11月21日，罗河镇政府与鼎东公司签订《建设工程施工合同》，合同载明工程承包范围为招标文件、工程量清单、图纸以及补充答疑文件全部内容，合同工期为90日历天，签约合同价为3644682.89元，质量标准、合同文件构成内容等。该合同专用条款约定：付款周期为项目资金到位后基础、桥墩、桥台完成并检测合格支付合格工程量80%工程款，桥面完成并检测合格支付合格工程量80%工程款，工程竣工验收并经审计后支付至审计金额的97%，余款3%为质保险金，质保期为两年；工程款支付原则上按上述方式和时间执行，在执行过程中，政府部门有新要求的，以政府部门规定为准；竣工验收程序执行通用条款，承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为承包人应承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用执行通用条款。鼎东公司向罗河镇政府缴纳履约保证金36万元。 2017年12月1日，监理单位河南天一工程监理咨询有限公司向鼎东公司发出开工令，批准当日开工。此后，鼎东公司组织施工建设，但合同履行中工程进度缓慢不符合约定工期要求，项目经理不在岗履职，项目部管理人员未按招投标文件要求配备，现场管理不尽职，五座危桥改造工程有两座桥未开工（檀树桥、中学桥），已开工的三座桥（天河沟桥仅完成0#台帽、1#立柱、2#台身和12片T梁、张湾桥仅完成台身、水库后稍桥仅完成1#墩立柱0#、2#台帽混凝土浇筑）也有一个多月无人施工，严重影响沿线群众出行，导致全镇整体建设进程严重滞后。在主要负责人和分管领导多次约谈项目负责人无果情形下，2018年9月13日，罗河镇政府向庐江县公共资源交易监督管理局发出“关于约谈安徽鼎东建设有限公司的报告”，要求该局约谈鼎东公司法人及招投标文件规定要求的项目经理及人员。2018年9月19日，该局安排约谈鼎东公司，同日鼎东公司法定代表人王冬东向罗河镇政府出具承诺函，函载明：我公司于2017年11月25日承建贵镇五座危桥改造工程，承诺天河沟桥、张湾桥、水库后稍路桥两个月结束，檀树桥、中学桥三个月结束。 至2018年12月23日，三座桥梁主体完工，一座桥梁未动工且皆处于停工状态。2018年12月24日，罗河镇政府致函庐江县公共资源交易监督管理局，要求对鼎东公司履约严重不到位的行为进行处罚。2019年3月12日，监理单位向鼎东公司发出监理指令，指明鼎东公司中标承建的五座危桥改造工程进展存在问题，对鼎东公司予以罚款。同日，监理单位向罗河镇政府出具一份书面证明，证明载明：鼎东公司中标的庐江县罗河镇2017年畅通工程水库后稍桥等5座危桥改造工程合同价3644682.89元，累计完成产值2160721.1元，累计支付172万元，2018年12月19日，罗河镇政府退还鼎东公司工程保证金18万元。2019年3月20日，庐江县公共资源交易监督管理局作出“关于对鼎东公司不良行为的处理决定”庐公管（2019）58号文件，决定对鼎东公司记不良行为记录1次记5分。 2019年3月14日，罗河镇政府向鼎东公司发出解除合同通知书，通知书载明：2017年11月21日你公司与我镇签订的建设工程施工合同明确约定工程总日历天数为90日历天，合同签订后，我镇积极落实合同各项条款，履行给付工程款义务，而你公司目前仅完成工程合同造价的59%工程量（详见监理单位计量清单），工程进度严重滞后，没有依据合同时间节点竣工，违反合同条款应承担相应违约责任，根据合同第七条第85款第2点约定，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款万分之二违约金，工程延期28天以上的，每天按合同价款万分之五向发包方支付违约金，延期竣工56天以上的，发包人有权解除合同，追究连带责任，依据合同约定限你公司于收到本通知5日内来我镇协商解除合同相关事宜，逾期视为同意解除合同，承担违约责任。 2019年3月31日，罗河镇政府向鼎东公司发出告知函，告知若在收到本告知函7日内未到镇协商相关事宜，则依法向人民法院起诉，要求鼎东公司承担：1、再次招投标价与原合同招标价差额的补偿；2、没收履约保证金36万元；3、依合同约定承担违约及罚款共计22.578732万元（截止2019年3月12日）；4、逾期对我镇造成影响的赔偿。 至本案一审庭审终结前，双方未办理工程交接、验收、结算事宜，已付工程款为190万元。 2019年4月4日，罗河镇政府向庐江县人民政府发出罗政（2019）54号《关于要求对庐江县罗河镇2017年畅通工程水库后稍路桥等5座危桥改造工程进行重新招标的请示》，请求县政府与市交通运输局协调同意对该工程下剩工程量进行重新招标。 2019年6月24日，罗河镇政府就庐江县罗河镇2017年畅通工程水库后稍路桥等五座危桥改造续建工程施工项目重新招标，安徽万年红建设工程有限公司中标，中标价2659602.71元。 一审法院认为，罗河镇政府将庐江县罗河镇2017年畅通工程水库后稍路桥等五座危桥改造工程项目发包给鼎东公司承建，双方建立的建设工程施工合同合法有效。鼎东公司在施工过程中管理混乱，项目经理长期不在岗位，项目部人员配备不齐全，工程进度缓慢，施工义务未按约定期限履行，工程未按约交付，罗河镇政府因此多次向主管部门发函要求追究责任。鼎东公司经约谈作出承诺，在被处罚后仍未期施工，罗河镇政府因此发出解除合同通知书，告知解除合同并追究违约责任，符合我国合同法第九十四条规定，应予支持。 监理单位依据鼎东公司已完工程量计算完成产值为2160721.1元，扣除罗河镇政府已付工程款190万元及质量保证金109340.49元（合同价3644682.89元×3%），罗河镇政府应向鼎东公司支付其余工程款151380.61元。 鼎东公司的违约行为造成罗河镇政府就涉案工程重新招标，二次招标中标价为2659602.71无，罗河镇政府因此支付招标差价损失985080.18元（3644682.89元-2659602.71元），该差价损失依法应由鼎东公司承担。扣除工程款151380.61元后，鼎东公司应向罗河镇政府支付损失款833699.57元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款规定，判决：一、安徽鼎东建设工程有限公司于判决生效后三十日内支付给庐江县罗河镇人民政府赔偿款833699.57元；二、驳回庐江县罗河镇人民政府的其他诉讼请求。案件受理费22831元，由安徽鼎东建设工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，罗河镇政府将庐江县罗河镇2017年畅工程水库后稍路桥等5座危桥改造工程发包予鼎东公司施工，双方就该事宜签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，双方应诚信、全面履行各自合同义务。鼎东公司在合同履行中组织施工进度缓慢，有停、怠工情形，未能在合同约定的90个日历日工期内完成施工任务，违约事实清楚，且约定工期届满后，鼎东公司经罗河镇政府多次催促，仍未能在合理期限内组织施工完毕，罗河镇政府据此行使合同解除权并主张工期延误违约责任，有事实及法律依据，应予支持。鼎东公司上诉称其未收到罗河镇政府的合同解除意思表示通知、罗河镇政府未足额支付工程进度款，经查与事实不符，鼎东公司上诉另称罗河镇政府未解决征地矛盾，违约在先，其施工受干扰，未提供证据予以证明，故鼎东公司上诉以其无力垫付施工资金、罗河镇政府违约在先为由主张免除工期延误违约责任，本院不予采纳。 经查双方订立的《建设工程施工合同》约定“每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款万分之二违约金，工程延期28天以上的，每天按合同价款万分之五向发包方支付违约金”、“合同工期为90日历天”，开工令发布时间为2017年12月1日，结合合同已履行情况、罗河镇政府就鼎东公司延误工期违约行为主张的违约金及损失赔偿费、鼎东公司的违约情节及过错、罗河镇政府对防止违约损失进一步扩大应尽的义务等，本院酌情鼎东公司向罗河镇政府支付工期延误违约金218316.51元（3644682.89元×4%+27日×3644682.89元×万分之二+29日×3644682.89元×万分之五），罗河镇政府未举证证明其实际遭受的必然损失与其主张的1175640.92元数额相符，故本院对其诉请的过高部分不予支持。 一审对双方工程款给付争议作出处理，并认定罗河镇政府应付的剩余工程款冲抵鼎东公司应承担的违约损失赔偿金，显然超出当事人诉讼请求，违反民事诉讼法规定，本院不予认同并予纠正。 综上所述，鼎东公司的上诉请求部分成立，罗河镇政府的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初3941号民事判决； 二、安徽鼎东建设工程有限公司于判决生效之日起10日内向庐江县罗河镇人民政府支付工期延误违约金218316.51元； 三、驳回庐江县罗河镇人民政府其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22831元，由安徽鼎东建设工程有限公司承担12831元，庐江县罗河镇人民政府承担10000元；二审案件受理费39524元，由安徽鼎东建设工程有限公司承担12831元，庐江县罗河镇人民政府承担26693元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇一九年十一月十一日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。