云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民初121号原告：昭通斌隆商贸有限公司，统一社会信用代码：91530600091305714A。住所:云南省昭通市昭阳区朱提大道泰平盛世水岸****第****。法定代表人：曾哲斌，该公司经理。委托代理人：何萧，云南联亚律师事务所律师，特别授权。委托代理人：杨磊，云南联宇（昭通）律师事务所律师，特别授权。被告：云南中润建筑工程集团有限公司，统一社会信用代码：91530000734306041A。住所;'>住所：云南省昆明市关兴路**万裕国际商务大厦****v>法定代表人:朱立达，该公司董事长。委托代理人：钱朋林，云南翱峰律师事务所律师，特别授权。被告：陆良金泰房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：915303227638673318。住所：云南;'>住所：云南省曲靖市陆良县县城城西二路div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈金生，该公司董事长。委托代理人：王波，云南言广律师事务所律师，特别授权。被告：董正海，男，汉族，1976年5月30日出生，昭通市昭阳区人，住云南省昭通市，住云南省昭通市昭阳区div id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原告昭通斌隆商贸有限公司（以下简称“斌隆公司”）诉被告云南中润建筑工程集团有限公司（以下简称“中润建筑公司”）、陆良金泰房地产开发有限责任公司（以下简称“金泰房地产公司”）、董正海买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，原告斌隆公司委托代理人何萧、杨磊，被告中润建筑公司法定代表人朱立达及委托代理人钱朋林、金泰房地产公司委托代理人王波到庭参加诉讼,被告董正海经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告斌隆公司诉称：第二被告将金泰南辰1號项目发包给第一被告施工，双方于2014年11月6日签订《建设工程施工合同》。2014年11月18日，第一被告与原告签订《钢材买卖合同》，合同约定第一被告向原告购买建筑钢材，所有钢材单价、数量以原告送货单记载为准。同时，合同对规格型号、质量要求、验收标准、交货地点、付款及结算方式及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，原告便按约定向第一被告供应钢材。2016年11月15日，第二被告与第一被告签订《金泰?南辰1號项目推进协议书》，协议约定项目剩余工程所需人工费、机械租赁费、材料款由第二被告支付。2017年12月30日，第一被告与原告进行结算，自2014年11月19日起至2015年12月23日止，原告累计供应钢材36646.4502吨，货款共计11051213.90元，但货款两被告至今分文未付。原告多次找两被告讨要货款，但两被告却找各种理由相互搪塞、推诿,拒不支付。请求人民法院依法判决：1、判令三被告连带支付所欠原告钢材款11051213.9元及违约金3315364.17元，共计14366578.07元;2、判令三被告连带赔偿原告资金占用利息2125516.70元（按照年利率6%自2016年6月23日起计算至2019年8月21日，最终计算至三被告实际清偿之日）；上述两项共计16492094.77元。3、本案的诉讼费由三被告承担。被告中润建筑公司答辩称：1、原告诉讼与事实不符，本案原告与答辩人之间的《钢材买卖合同》系虚假的。2、答辩人从未参与履行原告诉称的《钢材买卖合同》任何环节。3、答辩人并非本案适格的被告。4、董正海、何良波、何俊明不是答辩人公司职员，其签订合同、结算货款的行为不是职务行为，不构成职务代理，答辩人不应为他们的行为承担责任。被告金泰房地产公司答辩称：1、根据合同相对性原则，被答辩人与第一被告之间的买卖合同仅对双方有约束力，钢材买卖合同、建设施工合同与金泰南辰项目推进协议书只能证明答辩人与第一被告之间存在建设工程合同关系，与本案的原告无关，所以答辩人不是本案适格的被告。2、从被答辩人的主张和所提交的证据显示，被答辩人与本案第一被告签订钢材买卖合同时间是2014年4月18日，供货结算截止于2015年12月23日，金泰南辰项目推进协议书是在2016年11月15日签订，说明本案原告起诉的费用产生于推进协议前，对推进协议前所产生的费用被答辩人已经进行拨付，履行了支付义务。且推进协议中明确约定剩余、机械租赁费、人工费由答辩人支付，证明答辩人仅对推进协议签订后也就是剩余工程所需材料款的费用有支付义务，对协议前所产生的费用不具有支付义务。答辩人不是本案的适格被告。综上，请驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告董正海答辩称：1、答辩人系陆良金泰开发公司及中润建筑工程集团有限公司的合同签订代理人，项目施工负责人，项目推进协议的代理人，同时也是中润公司承建的南辰1號工程的项目负责人，答辩人与被答辩人签署《钢材买卖合同》以及对钢材款的结算等行为属于职务行为。2、被答辩人供应的钢材全部用于南辰1號项目工程，欠付被答辩人钢材款共计11051213.9元是事实。3、因金泰开发公司一直未按合同约定足额支付工程款项，同时也从未按会议决定承诺及时支付款项，导致所欠钢材款无法向被答辩人支付。所以，资金占用利息应由金泰开发公司承担。4、根据金泰公司与中润公司2016年11月15日签订的项目推进协议约定，钢材款的付款责任已转由金泰公司承担。综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、三被告主体是否适格；二、三被告是否应连带支付原告钢材款11051213.9元、违约金3315364.17元及原告资金占用利息2125516.70元（按照年利率6%自2016年6月23日起计算至2019年8月21日，最终计算至三被告实际清偿之日）。原告针对本案的争议焦点，向本院提交了以下证据：一、1.原告营业执照复印件；2.原告法定代表人身份证明书；3.原告法定代表人身份证复印件，以证明原告的民事诉讼主体资格。二、4.第一被告的工商登记信息；5.第二被告的工商登记信息，以证明被告的民事诉讼主体资格。三、6.《建设工程施工合同》；7.金泰?南辰1號项目部照片，以证明：（1）第一被告与第二被告于2014年11月6日签订《建设工程施工合同》，第二被告将金泰.南辰1号项目发包给第一被告施工的事实；（2）金泰?南辰1號项目由第一被告负责施工，其项目负责人为第三被告董正海的事实。四、《钢材买卖合同》，以证明2014年11月18日，第一被告与原告签订《钢材买卖合同》，合同约定了第一被告向原告购买建筑钢材，所有钢材单价、数量以原告送货单记载为准。同时，合同对规格型号、质量要求、验收标准、交货地点、付款及结算方式及违约责任等进行了明确约定的事实。五、9.《金泰?南辰1號项目推进协议书》，以证明2016年11月15日，第二被告与第一被告签订《金泰?南辰1號项目推进协议书》，协议约定项目剩余工程所需的人工费、机械租赁费、材料款由第二被告支付的事实。六、10.《昭通斌隆供应云南中润建筑工程集团有限公司钢筋结算单》；11.《钢材销售单》，以证明：（1）2017年12月30日，第一被告与原告进行结算，自2014年11月19日起至2015年12月23日止，原告累计供应钢材36646.4502吨，货款共计11051213.90元的事实。（2）两被告对上述所欠货款至今分文未付的事实。七、联合借款协议书1份；协议1份，以证明第三被告董正海与被告陆良金泰公司共同向他人借款，用于金泰?南辰1號工程项目、第三被告在工程中又代理了金泰公司运作楼盘的施工建设，与其他证据推进协议书和转款证据（转款给个人）形成证据链，证明第三被告就是代理金泰公司在实施建设项目，金泰公司应当承担其代理人作出的相应欠款项目。被告中润建筑公司质证认为，对第一组、第五组、第七组证据三性无异议；对第二组证据真实性无异议，关联性不认可；对第三组证据中的证据1真实性无异议，但该份协议系补签，对证据2三性不予认可；对第四组证据三性不予认可，其并非之前的施工单位，董正海并非其公司的员工；对第六组证据三性不予认可。被告金泰房地产公司质证认为，对第一组到第三组、第五组证据三性无异议；对第四组、第六组、第七组证据三性均不认可，董正海不是其公司的代理。被告董正海未发表质证意见。被告中润建筑公司针对本案的争议焦点，向本院提交了以下证据：一、营业执照复印件、法定代表人证明书，以证明被告法人身份信息。二、工程停工整改通知、工程质量整改通知，以证明2015年5月以前金泰?南辰1號项目工程承包方为云南白邑建筑工程有限公司和云南泰航建筑工程有限公司，2014年11月18日被告中润公司与金泰?南辰1號施工项目毫无关系，不可能与原告签订《钢材买卖合同》用于该项目建设施工。三、建筑工程施工许可证申请表、建筑工程施工许可证，以证明2015年1月29日金泰?南辰1號建设项目的原施工单位被停工处罚后，陆良金泰房地产开发有限责任公司才找被告来承建该工程。经过几个月工程质量鉴定，被告于2015年5月14日接手该项目(5、6、7、8、9栋)管理工作，并与第二被告签订施工合同，同时申请合同备案、办理施工许可证。四、情况说明，以证明昭通龙达建筑有限责任公司昭阳分公司（负责人董正海）系金泰?南辰1號建设项目前期和被告接手以后该项目实际施工人，被告中润公司仅是陆良县金泰房地产开发有限公司聘请的项目施工管理方，其并不直接参与该项目的施工建设，根本不需要与原告签订《钢材买卖合同》购买其钢材。五、昭通仲裁委员会开庭笔录、会议记录、昭通市住房和辰乡建设局关于金泰?南辰1號项目复工推进约谈会议备忘录，以证明：1、昭通龙达建筑有限责任公司昭阳分公司系金泰?南辰1號建设项目前期和被告中润公司接手以后该项目实际施工人，实际施工单位系开发商金泰公司直接指定的，中润公司与龙达公司、董正海之间不存在分包合同关系，拖欠的材料费、设备租赁费、机械费、人工费等与被告中润公司无关，仲裁笔录约定由金泰公司与董正海结算，并由昭通龙达建筑有限责任公司昭阳分公司承担；2、金泰?南辰1號建设项目2.5亿工程款来往发生在第二被告金泰公司与第三被告董正海之间，被告中润公司仅依照昭阳区住建局协调会决议替第三被告董正海代收代支900余万，该事实同样说明被告中润公司只是该项目施工管理人；3、被告中润公司仅为金泰?南辰1號项目管理人，管理费由陆良金泰房地产开发有限责任公司承担并支付。六、通信合作协议，以证明昭通龙达建筑有限责任公司昭阳分公司系金泰?南辰1號建设项目部分楼盘实际施工人，其于2015年2月5日与中国电信股份有限公司昭通昭阳区分公司签订合同，约定由其双方合作共同组建金泰?南辰1號网络及固定电话通信业务。原告质证认为，对第一组证据三性无异议；对第二组、第六组证据关联性不认可。对第三组证据真实性无异议，关联性不认可；对第四组、第五组证据除对住建局备忘录三性无异议外，其余证据三性不认可。被告金泰房地产公司质证认为，对第一组、第三组、第四组证据三性无异议；对第二组、第六组证据真实性无异议，关联性不认可；对第五组证据三性不予认可，调解笔录不能作为定案依据。被告董正海未发表质证意见。被告金泰房地产公司针对本案争议的焦点，向本院提交了以下证据：一、营业执照、法定代表人身份证明、法人身份证明复印件，以证明金泰公司的身份信息，且根据合同的相对性原则，金泰公司不是本案适格的被告。二、《建设工程施工合同》、《项预算总价表》，以证明：1.被告金泰公司将金泰?南辰1號2、5、6、7、8、9栋及两层地下车库发包给中润公司施工建设，合同约定了双方的权利义务，金泰仅针对中润公司有付款义务。2.证实承包工程预算总价款为贰亿壹仟零贰拾贰万贰仟叁佰叁拾贰元柒角（210222332.7元）的事实。三、南辰1號《项目建设推进协议书》，以证明金泰公司与中润有限公司于2016年11月15日就金泰?南辰1號承包施工建设项目签订推进协议，协议给约定2016年11月14日以后剩余工程所需要人工费（含复工前拖欠部分）、机械租赁费、材料款由甲方（金泰公司）支付，原告起诉的标的是推进协议前产生的费用，不应该由被告金泰公司支付。四、昭通市住房和辰乡建设局《关于金泰?南辰1號项目复工推进约谈会议备忘录》，以证明因中润未履行推进协议约定的复工义务，导致2018年7月30日昭阳区住建局等部门就金泰?南辰1號项目停工事宜对双方进行约谈，会议要求中润公司在3日内复工，为确保复工后项目建设顺利进行，双方抛开前期结算纠纷，由金泰公司就尾款工程所需的款项再拨付1000万余元到政府制定专账作为后期工程款项专款专用，故针对后期工程款向金泰已履行拨款义务。五、支付中润公司工程款凭据，以证明金泰公司就金泰?南辰1號项目中支付给中润公司的资金已经远远超出了预算的总价款。原告质证认为，对第一组、第二组证据三性无异议，证明目的不认可；对第三组证据真实性不认可，证明目的不认可；对第四组证据三性无异议，证明目的无异议；对第五组证明目的不认可。被告中润建筑公司质证认为，对第一组、第三组证据三性无异议；对第二组证据真实性无异议，证明目的不认可；对第四组证据三性无异议，证明目的不认可，董正海系本案实际施工人；对第五组证据三性不认可，董正海与其无关。被告董正海未发表质证意见。庭审中，原告申请证人曾某出庭作证。证人曾某证实，其是原告公司员工，金泰?南辰1號始施工时，金泰公司总经理吴克林跟董正海在南辰项目工地，说项目系董正海和他们合建，工地事情由董正海全权负责，说董正海有股份，当时其基于这个情况，才将钢材拉到南辰1號项目，第一次拉钢材时间是2014年11月9日。原告质证认为，对证人证言三性无异议。被告中润建筑公司质证认为，对证人证实董正海为金泰南辰项目实际施工人无异议，对其余证言不认可。被告金泰房地产公司质证认为，证人系原告员工，与本案有利害关系，对证言三性不予认可。被告董正海未发表质证意见。针对争议焦点，被告董正海未向本院提交证据。本院认为，原告提供的第一组、第二组证据，证实原告和被告的基本情况，本院予以采信。原告提供的第三组证据，证实金泰房地产公司将涉诉工程发包给被告中润建筑工程公司施工，董正海为项目负责人的事实，本院予以采信。原告提供的第四组、第六组证据，证实董正海与原告签订钢材购买合同并于2017年12月30日进行结算的事实，本院予以采信。原告提供的第五组证据，证实被告中润建筑公司与被告金泰房地产公司于2016年11月15日签订《项目推进协议书》，约定剩余项目人工费等费用由金泰房地产公司支付的事实，不能证实之前产生的材料费由金泰房地产公司承担，对证明目的本院不予采信。原告提供的第六组证据，不能证实董正海系金泰房地产公司代理人，对证明目的本院不予采信。被告中润建筑公司提供的第一组证据，证实其主体资格，本院予以采信。被告中润建筑公司提供的第二组证据、第三组证据，证实涉诉《建筑施工合同》合同存在倒签情形，对真实性本院予以采信，对关联性本院将结合相关证据综合予以评述。被告中润建筑公司提供的第四组证据，证实董正海系本案实际施工人，对真实性本院予以采信，对关联性本院将结合相关证据综合予以评述。被告中润建筑公司提供的第五组证据，该笔录系调解笔录，不能作为其他案件的定案依据，对证明目的本院不予采信；对会议备忘录三性予以采信；被告中润建筑公司提供的第六组证据与本案无关，对证明目的本院不予采信。被告金泰房地产公司提供的第一组证据，证实被告的基本情况，本院予以采信。被告金泰房地产公司提供的第二组证据，证实其将涉诉工程发包给被告中润建筑公司修建的事实，本院予以采信。被告金泰房地产公司提供的第三组证据与原告提供的第五组证据一致，对真实性予以采信。被告提供的第四组证据与被告中润建筑公司提供的证据一致，证实项目停工后双方的协商情况，对三性予以采信。被告金泰房地产公司提供的第五组证据与本案无关，对关联性本院不予采信。对证人曾某证实的董正海系实际施工人的证言，本院予以采信，对其证实董正海系金泰房地产公司人员的证词，不能与其他证据互相印证，本院不予采信。根据庭审和举证质证及认证，本院确认如下法律事实：金泰?南辰1號系被告金泰房地产公司开发项目，2014年11月14日，被告董正海承建该项目并进场施工，因董正海没有施工资质，施工许可证未予以办理。2015年5月8日，被告金泰房地产公司与被告中润建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将金泰?南辰1號项目发包给被告中润建筑公司修建，合同对双方的权利义务、承包人工作、工程质量与检验、合同价款与支付等事项作了明确约定，并经双方协商一致，将合同签订时间倒签2014年11月6日。合同签订后，二被告向昭阳区住房与城乡建设管理局申领建设工程施工许可证，建设工程施工许可证上的合同开工日期为2014年11月14日。被告中润建筑公司取得建设工程施工许可证后，未进场进行施工，金泰?南辰1號项目由被告董正海施工，董正海系涉诉项目实际施工人。为完成项目建设，董正海以中润建筑公司名义向原告采购钢材，并于2014年11月18日签订《钢材买卖合同》（实际签订时间2015年5月），合同约定由斌隆公司向中润建筑公司供应钢材，供应方式以原告将钢材送到金泰?南辰1號项目工地，由中润建筑公司指定收货人签字确认，货款从原告方首次供货之日起每六个月结算一次支付一次，若中润建筑公司未按合同约定付款的，应按所欠款项每日千分之一向甲方支付违约金。合同签订后，原告从2014年11月9日起至2015年12月23日向金泰?南辰1號项目公司供应钢材3646.4502吨，合计金额11051213.90元。因被告中润建筑公司未向原告支付货款，原告遂向我院提起诉讼。本院认为：关于三被告主体是否适格的问题，被告中润建设公司借用资质给董正海承建金泰房地产公司开发的金泰?南辰1號项目，董正海系金泰?南辰1號项目实际施工人，被告中润建设公司与董正海形成挂靠关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，被告中润公司与董正海系本案的适格被告。被告金泰房地产公司与原告没有形成合同关系，原告亦无法举证证实被告董正海系代表金泰房地产公司购买钢材，其主张金泰房地产公司承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。董正海认为其是金泰公司项目负责人的辩解理由，未提供合法、有效的证据证实，本院不予支持。关于三被告是否应连带支付原告钢材款11051213.9元、违约金3315364.17元及原告资金占用利息。经原告与董正海签字确认，原告供应给南辰1號项目工地钢材数量3646.4502吨，合计金额11051213.90元，被告董正海作为实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”、第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，应按照结算价款支付钢材款。被告中润建筑公司主张其2015年5月才签订合同，没有使用钢材的辩解理由，经审查，尽管涉诉钢材款部分产生于2015年5月前，但中润建设公司将合同签订时间倒签为2014年11月4日，并以此取得建设工程施工许可证，视为对2014年11月至2015年5月间涉诉项目产生的工程量及对外债务的认可，被告中润建筑公司作为完全民事行为能力主体，应当知晓收取管理费借用资质给他人使用及倒签合同的法律风险，该辩解理由，本院不予支持。被告中润建筑公司认为钢材未运输至南辰1號项目工地的辩解理由，经审查，原告出具的钢材销售单上收货人均是南辰1號项目工地材料员，并得到实际施工人结算确认，该辩解理由，本院不予支持。原告主张被告中润建筑公司、董正海连带支付钢材款11051213.9元的诉讼请求，本院予以支持。原告向被告董正海交付钢材后，双方于2017年12月30日对销售钢材数量及金额进行结算，被告董正海至今未履行付款义务，原告根据双方签订的《钢材买卖合同》第八条第二款：“乙方未按合同约定付款的，应按所欠款项每日千分之一向甲方支付违约金。”的约定，同时向本院主张逾期付款利息及违约金，被告董正海认为违约金过高申请本院进行调整。本院认为，双方对逾期付款未约定利息，仅约定了违约付款违约金，因欠付材料款产生的利息属于法定孳息，而违约金是合同当事人约定的，一方违约时，应根据违约情况向对方支付的一定数额的货币，违约金具有补偿性和惩罚性，法律对违约金及利息的同时适用并无禁止性的规定，二者可同时适用，但违约金与逾期付款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础，因原告未举证证实被告延迟付款造成的损失情况，其损失应为延迟付款的利息损失，结合本案双方结算时间、延迟付款的时间、实际损失等客观实际，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，结合被告的过错程度，被告董正海对未按约定支付的材料款应按照中国人民银行发布的一至五年（含五年）年利率4.75%上浮30%即年利率6.175%支付违约金和利息。原告主张从2016年6月23日开始计算利息的诉讼请求，因原告于2017年12月30日才与董正海结算确认未付金额，本院确认起算时间为结算次日即2017年12月31日，原告主张被告连带支付利息和违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。被告董正海认为不应支付违约金的辩解理由，本院不予支持，被告董正海认为违约金过高，应当法院予以调整的辩解理由，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下：一、由被告董正海在判决生效之日起十日内支付原告昭通斌隆商贸有限公司材料款11051213.9元及年利率6.175%支付该款项违约金、利息自2017年12月31日起至履行完毕之日止；二、被告云南中润建筑工程集团有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告昭通斌隆商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费120753元，由原告昭通斌隆商贸有限公司负担30270元，被告董正海、云南中润建筑工程集团有限公司共同负担90483元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，应在收到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 王正云二〇一九年十一月二十八日书记员 晋家芬