广西壮族自治区桂平市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0881民初1329号 原告：梁振清，男，1982年9月4日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：蒋信全，广西万大律师事务所律师。 被告：广西锦坚投资有限公司，住所地：桂平市西山镇大起村糖厂街（大起集贸市场**），统一社会信用代码：91450881569076907X。 法定代表人：钟知坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁日彰，广西五针松律师事务所律师。 原告梁振清与被告广西锦坚投资有限公司（以下简称锦坚公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年5月6日、2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告梁振清的委托诉讼代理人蒋信全（原告梁振清第一次庭审时到庭参加诉讼），被告锦坚公司的委托诉讼代理人梁日彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁振清向本院提出诉讼请求：判决被告继续履行原告与被告于2015年5月30日订立的“大起购物广场”商品房内部认购协议书(以下简称认购协议），由被告与原告订立关于桂平市大起购物广场1号楼1单元1406号房、建筑面积约127.45平方米的商品房买卖合同，房价以双方认购书约定的每平方米3500元的价格，总房价446075元计算，被告并于签订合同当日交房给原告。本案第一次庭审中，原告申请变更诉讼请求：1.解除原、被告于2015年5月30日订立的认购协议；2.判决被告双倍返还定金20万元给原告。事实与理由：2015年5月30日，被告（合同甲方）与原告（合同乙方）签订认购协议，约定：乙方向甲方支付定金100000元认购‘“大起购物广场”1号楼1单元1406号房，单价3500元每平方米，总房价446075元；自认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，乙方须到‘大起购物广场’售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款；若非甲方原因，乙方未能按照认购协议约定的期限与出卖人签订商品房买卖合同的，则视为乙方违约，甲方有权解除本认购协议书和没收乙方的购房定金，并有权另行处理该物业；甲方如在认购协议约定的期限内未经乙方同意将该物业另售他人，甲方双倍返还乙方所付的定金，双方的认购关系即行解除，甲方不承担其他赔偿责任……。2015年5月30日，原告向被告交纳了定金100000元。 2019年年初，被告通知认购人去交纳剩余购房款和签订商品房买卖合同。原告知道后，欲按认购协议的约定交纳剩余购房款和签订商品房买卖合同，但被告的售楼部工作人员却告知商品房的单价不能按认购书约定的单价签订合同，合同单价提高至每平方米5000元以上才能签订商品房买卖合同，为此双方发生争议，从而没有签订合同。原告随后与其他认购人曾到相关部门上访，经调解仍未能达成一致意见。涉案预约合同合法、有效，原告亦按认购协议交付100000元定金给被告，虽然被告出具给原告的收据备注所收取的款项为“订金”，但仅为被告单方面的行为，既没有与原告协商变更，也与认购协议所约定不相符，故该款项应认定为定金，现被告拒不按认购协议约定与原告签订商品房买卖合同，属被告违约，被告应双倍返还定金给原告。为维护合法权益，原告现诉至法院，请求支持原告提出的诉讼请求。 被告锦坚公司辩称，一、原、被告签订的认购协议已依法解除，被告无继续履行该认购协议的必要。1、原、被告签订认购协议时，小区涉及土地属于西山镇大起村民委员会所有，工程施工相关报建手续尚未办理，因此所签订的认购协议属无效协议。2、认购协议没有约定何时另行签订商品房买卖合同，也更没有约定何时交付商品房。3、随着时间推移，工程造价不断上涨，成本价已不低于4500元每平方米，如继续按照认购协议履行必将导致公司经营亏损。4、施工建设过程中的建设更改及经房管部门的核定，原认购协议所约定的房号及面积可能存在与现实不一致。5、被告已发出通知要求原告按新的单价签订商品房买卖合同，但原告拒绝与被告按新的单价签订商品房买卖合同，故涉案的认购协议已依法解除。二、基于认购协议已解除，即不存在合同基础，也没有履行能力，双方应另行其他途径解决纠纷。三、认购协议虽约定为定金，但是实际履行应该按照被告出具的收据备注性质来认定原告所交纳的款项，不能依照定金罚则处理。综上，原告提出的诉讼请求，无事实与法律依据，应予驳回。 本院经审理查明以下法律事实：2015年5月30日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订认购协议，约定：乙方向甲方交付定金100000元认购大起购物广场1号楼1单元1406号房，建筑面积暂定127.45平方米，单价3500元／㎡，总价446075元，乙方同意选择按揭付款方式，与甲方签订商品房买卖合同同时交纳所购房屋应付款；乙方签订本协议时，已充分了解该物业和相关文本的情况，同意按该合同条款与甲方签订商品房买卖合同；自本认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，乙方须到大起购物广场售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款；若非甲方原因，乙方未能按照认购协议约定的期限与甲方签订商品房买卖合同并付清房款的，视为乙方违约，甲方有权解除认购协议和没收乙方的购房定金，并有权另行处理该物业；甲方如在认购协议约定期限内未经乙方同意将该物业另售他人，甲方双倍返还乙方所付的定金，双方的认购关系即行解除，甲方不承担其他赔偿责任；商品房买卖合同签订后，已付定金将自动转为房款，认购协议自行终止，甲乙双方转为履行商品房买卖合同……。2015年5月30日，原告交付100000元给被告，被告出具给原告的收据中该款备注为“订金”。 2016年5月26日，桂平市人民政府对涉案小区的土地进行挂牌出让。2016年8月10日，被告取得涉案小区的不动产权证书［桂（2016）桂平市不动产权第××号］。2018年9月5日，取得涉案小区的商品房预售许可证［浔建预售字第（2018）032号］。桂平市住房与城乡建设局作出浔住建复［2019］264号关于大起购物广场项目竣工验收及备案情况的答复，答复如下：截止2019年7月16日，大起购物广场项目还没有组织竣工验收及备案。 庭审中，被告坚持不同意按照认购协议约定的单价与原告签订商品房买卖合同。 另查明，原告原申请对被告提供的顺丰速运客户联上的签名进行笔迹鉴定，后撤回鉴定申请。 本院认为，关于原、被告签订的认购协议的性质问题。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断涉案的认购协议究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是审查认购协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。本案中，原、被告签订的认购协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该认购协议时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。且在认购协议第二条第2点中亦明确约定“自本认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，乙方须到大起购物广场售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款”，说明双方在签订该认购协议时对该协议的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，原、被告之间签订的认购协议属于预约合同性质，双方形成预约合同关系。该预约合同属当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法、有效。被告辩称涉案认购协议无效，于法无据，本院不予支持。 关于违反预约合同应承担的法律后果问题。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。 根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人享有依法自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，被告有权以自己的真实意思来表达意愿，决定是否订立合同设立民事法律关系，不宜强制干预。本案中，原、被告双方签订认购协议后，被告以工程施工造价上涨为由，拒绝按照认购协议约定的单价签订合同，原告亦不同意按被告现提出单价签订合同，双方就合同签订无法达成一致意见，属法律上或者事实上不能履行的情形，认购协议无法继续履行应予解除。 关于原告所交付给被告的款项属于何种性质，应如何处理的问题。原、被告签订的认购协议明确约定原告所交付给被告的款项为定金，且在违约责任中也明确约定如果被告未经原告同意将涉案商品房另行出售给其他人，则双倍返还所付定金，由此可以认定原、被告已经对原告所交付的款项明确约定为定金。被告收取原告交付的款项出具给原告的收据虽写明为“订金”，但付款的数额及支付的时间段均与双方签订的认购协议约定一致，且原告坚持认为其支付给被告的款项即为定金，并没有与被告协商变更为“订金”。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，被告出具给原告的收据，属其单方作出，被告并没有提供充足证据证实双方签订认购协议后重新协商对所交付款项性质作出变更，因此被告所出具收据对于款项名称的变更不产生变更的法律效力。综上，从原、被告签订认购协议约定款项的本意及原告支付款项、被告接受款项的真实意思可认定，原告所交付的款项为定金。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”，原告所交付的定金100000元已超过合同总额的20%（446075元×20%=89215元），对于超过部分不应认定为定金，因此定金数额应为89215元。被告拒绝按照认购协议约定的单价与原告签订商品房预售合同或商品房买卖合同，但其未能就此提供充足证据证实其有合同依据及法律依据，被告的行为已违反了认购协议的约定，故被告应双倍返还定金给原告即178430元（89215元×2），对于原告另交付的10785元（100000元-89215元）应视为购房款，鉴于认购协议已解除，该款亦应返还给原告。被告辩称原告所交纳的非定金，而是购房款，与履行时双方真实意思表示不相符，被告该辩解意见证据不充足、理由不充分，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条第一款、第七十七条、第一百一十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《商品房销售管理办法》第十六条规定，判决如下： 一、解除原告梁振清与被告广西锦坚投资有限公司于2015年5月30日签订的“大起购物广场”商品房内部认购协议书； 二、被告广西锦坚投资有限公司应返还定金178430元给原告梁振清； 三、被告广西锦坚投资有限公司应返还购房款10785元给原告梁振清； 四、驳回原告梁振清的其他诉讼请求。 本案受理费3995元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），原告变更诉讼请求按减少后的诉讼请求数额应收受理费2150元，由原告梁振清负担115元，由被告广西锦坚投资有限公司负担2035元；余下受理费1845元退还给原告梁振清。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不履行义务的，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费4300元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行，帐号：20×××16。逾期不交也未提出司法求助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员  杨 进 二〇一九年十一月二十七日 代书记员  陈丽虹