山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民初175号原告（反诉被告）：某甲公司。法定代表人：陈某，董事长。委托诉讼代理人：邓立新，江苏圣典（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：管仪早，该公司员工。被告：某办公室。负责人：周某，主任。委托诉讼代理人：王有为，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。被告：某乙公司。法定代表人：孔某，总经理。委托诉讼代理人：王有为，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。被告：某建设局。法定代表人：邹某，局长。委托诉讼代理人：王有为，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。原告某甲公司与被告某办公室、某乙公司（、某建设局建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月4日、2019年11月22日、2019年11月25日公开开庭进行审理。某甲公司的委托诉讼代理人邓立新、管仪早、某办公室、某乙公司、某建设局的委托诉讼代理人王有为、孔凡盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。某甲公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令某办公室向原告给付工程款79249634.66元及利息（暂定15057430.46元）；2.请求某乙公司对上述工程款及利息的支付承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告分别于2011年1月19日、2011年4月1日与某办公室通过招投标方式签订了两份《建设工程施工合同》。合同约定，某办公室将兖州市旧关安置房建设项目西区四标段、东区六标段建筑房屋发包给原告施工。上述两份合同的中标价分别为65836400元、73514293.65元。该两份合同第三部分专用条款第六条明确约定：23.1合同价款以中标价签订。因发包人原因修改施工图设计或工程量清单与实际工程量不符，经双方确认后，工程结算时可做相应调整。同时在23.3项对调整因素进行了明确的约定。双方还就工程承包范围、合同工期、质量标准、工程款的支付及相应的违约责任等做了明确约定。2013年6月25日，针对上述项目，原告与某办公室通过招投标方式签订了两份《建筑施工合同》。合同约定：某办公室将案涉项目地下车库工程西区四标段、东区四标段发包给原告施工。该两份合同的中标价分别为15909300元、25727800元。该两份合同第三节专用条款第六条明确约定：23.1合同价款以固定综合单价方式确定，中标后，综合单价不再调整。同时在23.5项对调整因素进行了明确的约定。双方还就合同工期、质量标准、工程款的支付及相应的违约责任等作了明确约定。2013年11月23日，原告与某办公室针对案涉项目通过直接发包的方式签订四份《建筑工程施工合同》。合同约定，某办公室将西区7#、13#、14#楼室外污水工程、东区10#、11#、20#楼室外污水工程、4#配电室、10#配电室发包给原告施工。该四份合同的签约价分别为：294634元、254384元、340004元、263033元。该四份合同第三节专用条款第六条明确约定：23.1合同价款以固定综合单价方式确定，中标后，综合单价不再调整。同时在23.5项对调整因素进行了明确的约定。双方还就合同工期、工程质量、工程款的支付及相应的违约责任等做了明确约定。2014年5月22日，原告与某办公室针对案涉项目公用消防水箱安装工程签订《建设工程补充协议》一份。协议第五条明确约定了工程价款为180000元。协议还就施工要求、工期及支付方式进行了明确约定。上述合同签订后，原告依约进场施工，并按某办公室的要求，对合同范围内的、设计变更的以及被告要求增项的工程全面履行了施工义务。案涉工程相继由原告按约施工完成，亦经被告验收合格后交付被告使用。同时原告依约向某办公室提交了审计结算资料。而某办公室在合同履行期间却未能按照合同约定支付相应的工程款，且一直未按约对原告提交的送审工程价进行审核确定并支付。后在原告的多次催促下，被告于2016年10月20日要求原告按其提供的旧关安置房工程统计表格式填写。原告配合提交后，被告至今仍未对其进行审核并支付。根据原告报审应结算的工程总价款为219169706.9元，但被告至今仅向原告支付了139920072.24元，尚欠原告79249634.66元工程款。被告的行为已对原告构成违约。另某乙公司作为项目的建设单位，系该项目实际受益人，按照法律规定，应对某办公室欠付的工程款及违约责任承担连带责任。增加：根据某办公室提供的证据十五《某甲公司工程项目对账明细表》及双方提供《建设工程施工合同》等证据可以证实，某办公室在合同的履行过程中，一直未能按合同约定支付工程进度款，影响了项目工程的施工进度，导致了工期相应顺延，从而使原告额外增加支付了相应的人工管理、机械租赁等相应成本费用，给原告造成了一定的损失。根据合同的约定和法律规定，被告应承担相应的违约责任。后某甲公司增加诉讼请求：1.请求判令某办公室向某甲公司支付因其逾期支付工程进度款而产生的利息合计为148.06万元；2.因逾期支付工程进度款顺延工期而给某甲公司造成的损失（另行增加支付的人工、机械等成本费用）暂定300万元（具体以司法审计结论为准）；3.某乙公司对上述利息及损失的支付承担连带责任；4.诉讼费由某办公室、某乙公司承担。诉讼过程中，某甲公司称根据庭审中某办公室的答辩，认为其为兖州区建委的常设机构，无法人主体资格。故申请追加济宁市兖州区人民政府及某建设局为本案被告。经审查，本院依法追加某建设局为本案被告。某办公室答辩称，一、某甲公司的主张不是事实。双方签订的九份建设工程施工合同，约定了相应的工程款支付进度及比例，九份施工合同总价款为182319910.2元，某办公室已经支付145765100元，支付比例为80%。某办公室严格按照施工合同约定的工程量完成节点拨付工程款，工程竣工验收后被告已经付至合同价款的80%，对剩余工程价款待工程审计结算完毕后三个月支付至审计结算价款的90%。关于工程结算，合同约定工程验收报告经发包人认可后28天内承包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，工程竣工结算由兖州市政府有关部门委托中介机构进行结算审计，结算审计时间不受通用条款中28天的限制。某甲公司于2016年11月21日开始递交结算报告及结算资料，报审值为219169706.9元，比合同价款增加36849858.2元。政府有关部门委托中介机构（山东新策略工程造价咨询有限公司）进行审计。双方多次到中介机构就整个工程的工程量和计价等接受询问及提交施工资料，但此过程中某甲公司拖延配合。2018年初，中介机构将初审意见告知了各方，某甲公司施工的东西区住宅楼主体及地下车库四项工程（不包括其他五个零星工程）工程价款初审为170542453.2元，但某甲公司知道上述意见后拒不配合审计工作的完成，造成审计结果至今未能确认。因此某甲公司主张尚欠工程款79249634.66元不符合本案基本事实。二、对于本案涉案工程价款的审计应严格按照合同约定由兖州区有关部门进行审计结算，原告如果主张涉案工程另行审计，被告认为不仅违反民法总则的有关当事人意思自治的基本原则，也违反有关法律法规。按照有关司法解释对于当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按约定处理，除非行政审计、财政评审部门明确表示无法审计或无正当理由长期未出具审计结论，当事人方可申请司法鉴定。现在情况是某甲公司看到初审结论后不满意工程造价审计结果，拒不配合，造成审计结果不能及时完成。据此，某办公室认为某甲公司主张欠付工程款79249634.66元不符合本案基本事实，根据初审情况某办公室尚欠工程款约3000万元左右。三、对于某甲公司主张的拖欠工程价款的利息没有任何依据。某办公室严格按照施工合同约定支付了工程价款，并没有违反合同约定拖欠工程价款，对于未结算部分的工程价款完全是因为某甲公司的原因没能审计完毕。按照合同约定，工程审计完毕后三个月支付至审计结算价款的90%。现某甲公司要求支付工程价款的条件尚未成就，因此其主张利息没有事实和法律依据。综上，某甲公司的全部诉讼请求不能成立，依法应予以驳回。另外，鉴于某甲公司在实际施工中存在工期和质量验收方面的严重违约行为，按照合同约定某甲公司应依法承担相应的违约责任，某办公室提出反诉，要求某甲公司赔偿工期和质量违约金。某乙公司答辩称，一、某甲公司与某乙公司之间不存在建设工程施工合同，也不是涉案工程发包人，根据合同相对性原则，某甲公司起诉某乙公司没有任何依据。二、某甲公司诉请某乙公司承担连带责任不能成立。涉案工程最终竣工验收合格后，某甲公司于2016年11月23日才向审计机构申报结算资料，至今因为某甲公司不配合审计造成审计结论不能确认。据此某甲公司所主张的工程价款没有确定，故其请求没有事实依据。三、按照某甲公司与发包人某办公室签订的施工合同及工程的招投标文件，涉案工程的资金来源为财政拨款，实际支付也是兖州区财政局向发包人某办公室拨付工程款，由发包人某办公室再支付给某甲公司。而某乙公司从未向某甲公司支付过任何工程价款，某乙公司仅仅根据兖州区人民政府指示为涉案的旧关改造工程提供立项等手续，并不必然导致承担某甲公司与发包方签订的建设工程施工合同约定的义务。综上所述，某乙公司认为某甲公司就涉案工程对某乙公司的诉讼请求不能成立，请求依法驳回某甲公司对某乙公司的起诉。某建设局答辩意见同某办公室答辩意见。反诉原告某办公室提出反诉，请求：1.判决反诉被告向反诉原告支付违约金26568939元；2.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告就兖州区旧关安置房屋建设项目签订的数份建设工程施工合同，在实际履行过程中反诉被告存在以下违约行为，并应按照合同约定承担相应的违约责任。一、2011年1月18日《建设工程施工合同》，工程内容为西区第IV标段房屋建筑（西区7#楼底下二层地上十八层、13#楼地下二层地上二十六层、14#楼地下二层地上二十六层），计划开工2011年1月20日，计划竣工时间为2012年9月12日，合同工期总日历天数：18层600天，26层360天，合同总价款65836400元，结算时工期每逾期一天承包人按合同价款千分之五支付违约金。其中西区7#楼合同价款21932914.48元，实际开工日期2011年3月1日，竣工验收日期2014年6月20日，比合同约定工期600天逾期607天，反诉被告应支付工期违约金66566395元。西区13#楼合同价款21951763.48元，实际开工日期2011年3月1日，竣工验收日期2014年6月20日，比合同约定工期630天逾期577天，反诉被告应支付工期违约金63330837元。西区14#楼合同价款21951763.48元，实际开工日期2011年3月1日，竣工验收日期2014年6月20日，比合同约定工期630逾期577天，反诉被告应支付工期违约金63330837元。鉴于按合同约定计算的工期违约金抬高，反诉原告要求反诉被告支付该部分工程工期违约金19750920元（该部分合同总价款65836400元的30%）。二、2011年4月1日《建设工程施工合同》，工程内容为东区第VI标段房屋建筑（东区10#楼、11#楼、20#楼），计划开工2011年4月1日，计划竣工2012年11月23日，合同工期总日历天数600天，合同总价款73514293.65元，未约定逾期竣工的违约金计算方式，应按银行贷款年利率4.35%计算。实际开工日期为2011年4月1日，竣工验收日期为2014年6月20日，比合同约定工期600天逾期576天，反诉被告应支付工期违约金5046504元。三、2013年6月22日《建设工程施工合同》，工程内容为地下车库西区第四标段，计划开工日期2013年6月22日，计划竣工日期2014年元月5日，工期200日历天。合同价款15909300元。实际开工日期为2013年6月22日，竣工验收日期为2015年4月10日，比合同约定工期200天逾期357天，按银行贷款年利率4.35%计算反诉被告应支付工期违约金676886元。四、2013年6月22日《建设工程施工合同》，工程内容为地下车库东区第四标段，计划开工日期2013年6月22日，计划竣工日期2014年元月5日，工期200日历天。合同价款25727800元。实际开工日期为2013年6月22日，竣工验收日期为2015年4月10日，比合同约定工期200天逾期357天，按银行贷款年利率4.35%计算反诉被告应支付工期违约金1094629元。综上，反诉原告要求反诉被告支付工期违约金合计26568939元。某甲公司答辩称，一、某办公室主张工期违约赔偿，明显超过了法律规定的民事诉讼时效。1、根据某办公室的诉称及本案现有证据完全可以证明，案涉项目西区、东区房屋建筑项目工程实际竣工日期为2014年6月20日，地下车库**、东区项目的实际竣工验收日期为2015年4月10日。2、某办公室于2018年7月4日向法院提起反诉称，某甲公司存在工期违约的事实，并向某甲公司主张工期违约的赔偿。而在案涉项目合同履行过程中，某办公室从未告知某甲公司存在工期违约的事实和主张过工期违约的赔偿。而在上述项目实际竣工验收之日起三年多的时间，某办公室亦从未向某甲公司主张过上述事实和权利。某甲公司认为，某办公室反诉工期违约赔偿的诉请，明显已经超过民法所规定的诉讼时效。二、某甲公司在本案案涉建设工程施工合同的履行过程中，均按合同的约定及某办公室的要求全面的履行了施工义务，不存在工期违约的事实。虽然合同约定了计划开工、竣工日期，但由于某办公室的原因，致使未能按照计划开工，开工一再拖延；同时在合同履行过程中又存在大量的设计变更及增加的工程量，不按约支付工程进度款，不及时制定采购材料等多种工期应当顺延的情形。在施工程序上存在先地上后地下，工程进度和验收均需要地上地下配合完成的不合理等情形，从而导致了工程项目客观上存在工期延误的事实。但某甲公司并不因此构成工期违约。某办公室的诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回其反诉请求。具体理由如下：A、关于西区四标段和东区六标段项目。（一）由于某办公室原因，案涉工程项目未能按约开工。虽然合同分别约定了计划开工日期，但合同第2页第三条明确约定了具体开工日期以甲方签署的开工令为准。双方在合同签订后，某甲公司分别于2011年3月1日、2011年4月1日进场，但由于某办公室迟迟未能取得施工许可证，施工现场一直不具备开工条件，某办公室亦一直未向某甲公司签署开工令。直至2011年9月16日，某办公室才取得了相应的建筑工程施工许可证，现场才具备相应的开工条件，某甲公司才得以正常的进行施工。该项目工程未能按约开工的责任不在某甲公司，在某办公室。（二）在合同履行过程中，由于某办公室的原因，案涉项目存在大量的设计变更和增加的工程量，存在合同约定工期顺延的情形。特别在合同约定的竣工日期后，某办公室还不断的向某甲公司提出相应的设计变更、增加工程量、图纸会审等要求，要求某甲公司按变更后的内容进行施工，同时在合同履行过程中某办公室从未向某甲公司表明存在施工进度达不到进度计划的事实，更未按合同约定的程序和内容向某甲公司提出过工期违约的索赔。该事实表明，某办公室对于案涉工程工期已经相应顺延的事实是知情并认可的。（三）在合同履行的过程中，某办公室存在未能按约支付工程进度款的违约行为，根据合同的约定，工期应当予以顺延。某甲公司不存在工期违约的事实。1、根据合同第三部分专用条款第六条第26、工程款（进度款）支付的约定，工程主体完工某办公室应付的工程进度款为合同价款的57%，即西区项目应为3752.6万元，东区项目4190.3万元，合计7942.9万元。2、根据某甲公司合同的履行情况，西区项目7#、13#、14#的主体完工并通过质量验收的时间分别是2012年5月18日和2012年7月23日，东区项目主体完工并通过质量验收的时间是2012年5月18日。3、即便按照某办公室提供的证据十五《某甲公司工程项目对账明细表》的统计结果，针对西区项目至2012年7月23日（主体全部完工并通过验收日），某办公室仅向某甲公司支付工程进度款2802万元，占合同总价款的42.56%，远未达到合同约定的付款节点57%。针对东区项目至2012年5月18日，某办公室仅向某甲公司支付了工程进度款为2410万元，占合同价款的32.78%，更未达到合同约定的付款节点57%。某办公室对某甲公司存在违约行为，在该付款节点，某办公室欠某甲公司的工程进度款为2730.9万元。根据合同的约定和法律的规定，工期应当予以顺延。（四）在案涉项目施工过程中，由于某办公室的原因，导致项目工程不能按合同约定的工期如期验收。某办公室于2013年11月23日才将室外污水工程发包给某甲公司施工，于2014年5月22日才将案涉项目公共消防水箱安装工程发包给某甲公司施工。所有工程的验收均需等待上述工程的完成才能进行。故双方在2014年6月20日才对项目进行了验收。（五）在案涉项目施工过程中，由于某办公室指定材料（防火门、太阳能热水器、超声热量表等）的厂家、品牌不及时，直到2013年8月才最终确定。某办公室的上述行为直接导致某甲公司未能及时采购上述指定材料，影响了施工进度。从而致使相应的工期延误，责任在某办公室。相应工期应予以顺延。（六）某办公室未按施工正常程序（先地下后地上）进行相应的工程发包，客观上亦影响了施工的进度和项目的验收。针对该项目工程，某办公室先于2011年1月19日、2011年4月1日发包施工地上住宅楼部分，后于2013年6月25日才发包地下车库部分施工，在发包程序上的这种安排，影响了部分和整体工程的施工和验收，责任在某办公室。B、关于地下车库项目。（一）在合同履行过程中，由于某办公室的原因，案涉项目存在大量的设计变更和增加的工程量，存在合同约定的工期顺延的情形。特别在合同约定的竣工日期后，某办公室还不断的向某甲公司提出相应的设计变更、增加工程量、图纸会审等要求，要求某甲公司按变更后的内容进行施工，在施工过程中，某办公室对某甲公司不存在工期违约的事实在具体的行为上是认可的。（二）至2014年1月，某甲公司就已陆续完成了主体结构和回填土的回填工作，车库工程即已完工，某甲公司不存在工期违约的事实。只是由于某办公室将消防及部分安装工程另行发包给了其他施工方进行施工，同时某办公室是对所有的车库项目（其他还有非某甲公司承包的车库工程）进行统一的验收的。所以直至2015年4月10日才进行了相应的竣工验收。验收迟延的责任在某办公室。（三）在项目施工和合同履行过程中，某办公室从未向某甲公司口头或书面提出过“施工进度达不到进度计划”的事实，亦从未向某甲公司主张过工期违约的赔偿。C、关于某办公室主张的违约金。即便某甲公司构成违约，某办公室主张的违约金也没有事实和法律依据。（一）针对东区房屋建筑工程项目、西区、东区车库项目，某办公室按银行贷款年利率*合同总价款*逾期天数计算违约金，没有合同和法律依据。（二）根据地下车库施工合同第三节专用条款第十条第35.2.1款约定，施工进度达不到进度计划，进度工期违约第一次罚款5000元，第二次罚款2万元，第三次加倍。该约定显然与某办公室的诉请是不一致的。而在施工过程中，某办公室从未向某甲公司提出过工期索赔。仅在施工早已完成后某甲公司索要工程欠款时的反诉中才第一次提出，可见，某办公室对该项目工程在施工过程中某甲公司根本不存在工期违约的事实是认可的。综上，某甲公司认为，某办公室的反诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其反诉请求。某建设局及某乙公司同某办公室意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本诉部分中有争议的证据，本院认定如下：某甲公司提交：证据1、工程竣工报告一宗，证明：案涉工程地上部分已于2014年6月20日竣工完成，且经甲方验收合格。地上部分于2015年4月10日竣工完成，且经甲方验收合格。某办公室、某乙公司、某建设局对上述证据的真实性无异议，但认为虽然文件上认可了某甲公司所建工程的竣工时间，但实际验收时间晚于资料记载时间，所有验收资料是后补的。且车库工程是在2015年12月18日才正式通过验收。本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，虽然某办公室、某乙公司及某建设局认为存在后补资料、资料记载竣工验收时间与实际竣工验收时间不符的情况，但未能提交任何有效证据证明自己的观点，故对上述证据的真实性、关联性本院予以确认。证据2、旧关安置房工程报审统计表及结算明细表及相应附件。证明：某甲公司所完成施工的项目应结算的工程款合计为219169706.9元。某办公室、某乙公司、某建设局对上述证据的真实性有异议，认为该统计表为某甲公司单方制作，案涉工程的结算价款按照合同约定应以审计结果为准。本院认为，上述证据为某甲公司单方制作，现其他各方当事人均不予认可，且案涉工程造价已依法委托鉴定机构进行鉴定，故对上述证据的关联性不予认定。证据3、兖州旧关项目收款统计、付款明细表，证明：某办公室仅向某甲公司支付了139920072.24元工程款。后某甲公司补充提交书面质证意见，认可了案涉工程已支付工程款数额与某办公室、某乙公司、某建设局的陈述一致，为145765145元。某办公室、某乙公司、某建设局对上述证据的真实性有异议，认为根据统计，已按照合同约定向某甲公司支付的工程款数额为145765100元，达到合同价款的80%。本院认为，某甲公司经过核对，认可了甲方陈述的已付款数额，故对已付款数额应以双方最终确认的数额为准。证据4、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。证明：某乙公司为案涉工程的建设单位，实际受益人。某办公室、某乙公司、某建设局对上述证据的真实性无异议，但认为案涉工程仅以某乙公司的名义办理了规划和施工许可证，但工程招投标、发包、工程管理及价款的支付均是由某办公室完成，项目的拆迁、安置也是由某办公室实施，不能证明某乙公司是合同的当事人。本院认为，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。证据5、付款明细表（三页），证明：甲方在案涉工程项目的主体完工及竣工验收阶段，均未按约支付工程进度款。存在违约行为。某办公室、某乙公司、某建设局对上述证据的真实性无异议，但认为其已按照合同约定支付了相应的工程进度款，不存在违约行为。本院认为，双方已就案涉工程实际付款数额进行了确认，且各方当事人对上述证据的真实性均无异议，故对该证据的真实性本院予以确认。证据6、工程量签证单4页，证明：车库施工降水排水现场施工和签证的情况。降水工程最终完成的时间是2014年1月16日和2013年11月30日，根据鉴定机构所出具的争议事项说明，工程价款应调增1994379.05元和1156619.53元。某办公室、某乙公司、某建设局对上述证据中加盖三方公章的两份签证单的真实性无异议，认为应以该两张监理、建设单位、施工单位均盖章确认的签证单为准。且上述两份证据显示基坑支护采用的是土钉工艺，并非鉴定报告所认定的锚杆工艺。本院认为，上述证据虽为复印件，但甲方对其中加盖有三方印章的签证单的真实性无异议，故对该两份签证单的真实性予以确认。证据7、中国建设银行单位客户专用回单，证明：某乙公司向某甲公司支付了部分工程款，系履行案涉工程施工合同的主体。某办公室、某乙公司、某建设局对上述证据的真实性无异议，但认为该证据只能证明某乙公司曾受某办公室的委托代为支付案涉工程的部分工程款，并不必然导致某乙公司在本案中承担付款义务。本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。证据8、兖州市建筑工程质量检测站钢筋（材）无论性能检测报告一宗，证明案涉工程钢筋的检测日期，按照合同约定，钢筋价格应进行调整。某办公室、某乙公司、某建设局对上述证据的真实性均不予认可。本院认为，该证据虽加盖有检测单位的公章，但未有甲方签字确认，在无其他证据予以佐证的情况下，对其真实性现无法确定。某办公室提交：证据1、《兖州旧关某甲公司筑工程集团公司施工部分审核情况说明》、《兖州旧关审计情况明细表》、《某甲公司对接进度情况》各一份，证明：依据施工合同中关于“工程竣工结算由市政府有关部门委托中介机构进行结算审计”的约定，兖州区审计局依法委托山东新策略工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审计，山东新策略工程咨询有限公司依法开展审计工作并完成初步审查，但由于某甲公司提交审计资料不完整、且不按要求补充相关资料、待遇配合审计工作的原因，造成审计工作无法完成，应由某甲公司对此承担全部责任。某甲公司对情况说明的真实性无法确认。认为山东新策略工程咨询有限公司为甲方单方委托的咨询公司，系本案的利害关系人，其证据效力相对较低。根据合同相对性的原则，相当于甲方的单方陈述。该证据还证明，直至2016年11月（案涉工程实际竣工验收日期为2014年6月20日），甲方才委托审计部门开始审计结算工作，其行为已构成违约。咨询公司所述不是事实，且不符合常理。截止目前，整个项目8家施工单位均未审计完成，显然是甲方规避自身义务，待遇结算审计。对明细表及进度情况的真实性不予认可，认为系单方制作。本院认为，上述证据中的情况说明应属于证人证人，出具单位新策略公司未到庭说明情况，对该证据的真实性本院不予认定。明细表及进度情况系单方制作，对其真实性现无法核实。对当事人无争议的事实，本院确认如下：2011年1月14日，某甲公司中标兖州市旧关拆迁安置小区（西区IV标段）工程，中标价为人民币6583.64万元，工期为600（630）日历天。2011年1月18日，某甲公司与某办公室签订《建设工程施工合同》一份，其中，合同条款约定“三、合同工期计划开工日期：2011年1月20日（具体开工日期以甲方签署开工令为准）。计划竣工日期：2012年9月12日。合同工期总日历天数：18层600天（26层630天）。第23.1合同价款与调整：合同价款以中标价签订。因发包人原因修改施工图设计或工程量清单与实际工程量不符，经双方确认后，工程结算时间可做相应调整。33.竣工结算33.1工程验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。33.2工程竣工结算由市政府有关部门委托中介机构进行结算审计，结算审计时间不受通用条款中28天的限制。”保修期最长为5年。合同中对双方的其他权利义务进行了明确约定。2011年4月1日，某甲公司中标兖州市旧关拆迁安置小区（东区）工程施工项目。中标报价为人民币7351.429365万元，中标工期为600天。同日，双方签订施工合同，约定“三、合同工期计划开工日期：2011年4月1日（具体开工日期以甲方签署的开工令为准）。计划竣工日期：2012年11月23日。合同工期总日历天数：600天。”2013年6月25日，某甲公司中标兖州市旧关拆迁安置小区地下车库（东区）工程施工第四标段和兖州市旧关拆迁安置小区地下车库（西区）工程施工第四标段，中标报价分别为人民币2572.78万元和1590.93万元。双方就该两项工程分别签订施工合同，对双方的权利义务进行明确。2013年11月，某办公室将西区7#、13#、14#楼室外污水工程、东区10#、11#、20#楼室外污水工程、4#配电室工程、10#配电室工程直接发包给某甲公司，并分别签订施工合同各一份，合同约定的签约合同价分别为294634元、254384元、340004元、263033元。2014年5月22日，某办公室与某甲公司就消防水箱安装工程签订《建设工程补充协议》一份，工程总价款为180000元。合同签订后，某甲公司即对案涉工程进行施工，从双方提交的《工程竣工报告》上记载的内容可以看出，案涉工程东区11#、10#、20#、西区7#、13#、14#楼竣工验收的时间为2014年6月20日，东、西车库竣工验收的时间为2015年12月18日。现某办公室认为实际的验收时间晚于资料记载的案涉工程竣工验收的时间，上述资料存在后补的情形。且案涉工程整个小区的消防等工程并未进行验收，小区整体的竣工验收尚未进行。现案涉工程已全部入住。为确定案涉工程某甲公司施工部分的工程造价，我院依法委托山东经之纬工程咨询有限公司（以下简称经之纬公司）对案涉工程造价进行鉴定。经之纬公司于2019年7月23日出具《济宁市兖州区旧关安置房西区四标段、东区六标段及东、西区车库工程造价鉴定报告》（经之纬工鉴字[2019]6号），认定案涉工程某甲公司施工部分的工程造价为185184431.37元。该鉴定报告我院依法送达给各方当事人，某甲公司对该鉴定报告提出书面异议。经之纬公司于2019年9月20日出具《对原告某甲公司对工程造价鉴定报告（经之纬工鉴字[2019]6号）的书面异议的回复》，将案涉工程的工程造价上调了11130743.18元。该回复送达各方当事人后，某办公室对该回复意见提出异议，经之纬公司于2019年11月7日出具《关于经之纬对兖州住房及城乡建设局异议的回复》，在鉴定报告及回复的基础上，将案涉工程的工程造价调减了233140.33元及958.02元。后鉴定机构当庭接受双方当事人的质询，并针对双方当事人在庭审过程中提出的问题当庭进行答复，最终出具了《经之纬对兖州旧关安置房项目的造价汇总》，确定了案涉工程某甲公司施工部分的工程造价为195254142.78元。其中顶棚抹灰部分的工程造价为723381.53元，灰土回填部分的工程造价为576614.85元。上述两项工程是否应计入某甲公司施工范围或如何计算的问题认为并非其鉴定职权范围内的工作，应由法院依法裁决。经对账，现双方均认可就案涉工程某甲公司已收到的工程款总额为145765145元。另查明，某办公室为某建设局下设的科室。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、案涉工程的工程造价及下欠工程款数额是多少？2、利息如何计算？3、某办公室、某乙公司、某建设局在本案中应如何承担责任。对于第一个焦点问题，本院认为，案涉工程由双方当事人签订分别签订了数份建设工程施工合同，为双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。现某甲公司已将案涉工程施工完毕并交付使用，案涉工程早已由业主入住，其有权要求建设单位按照合同约定支付工程款。为确定某甲公司所施工部分的工程造价，我院依法委托山东经之纬工程咨询有限公司（以下简称经之纬公司）对案涉工程造价进行鉴定。经之纬公司接受委托后依法出具了经之纬工鉴字[2019]6号鉴定报告，并针对双方提出的异议分别进行了书面答复。某办公室对第一次的回复意见中涉及的顶棚抹灰、灰土回填、排水管问题申请现场勘验，以证实某甲公司是否按照图纸及合同要求进行了施工。现双方均同意对于可以进行勘验的项目进行现场勘验，并以勘验结果作为鉴定的依据。后法院组织双方当事人及鉴定人员共同到现场勘验，某甲公司认可其对顶棚抹灰进行了施工，但没有全部施工，仅对不平整、不光滑的部位进行了施工。对于排水管问题，双方均认可施工过程中将立管全部变更为普通PVC管道，仅卫生间管件为螺旋加强管件，一个卫生间一个。后鉴定机构根据实际施工情况将排水管工程造价下调了1769996.36元。对于灰土回填的问题，经现场对室内灰土回填进行取样，从肉眼无法观察、确定某甲公司回填的并非灰土，且从双方确认的鉴定资料显示对该工程从未进行过设计变更。对室外回填土问题，因现场勘验时无大型工具对室外灰土回填进行取样，且某甲公司表示“施工时已将施工原始资料提交给甲方，”申请法院到兖州区住建局或备案部门调取，要求以施工过程中的原始资料为准。现某办公室虽抗辩称某甲公司未按合同约定及图纸要求进行市内、室外灰土回填，但未能提交任何证据证明自己的主张，故鉴定机构依据现有资料对灰土回填工程进行的价格认定应作为工程造价的一部分，对某办公室的抗辩本院不予采信。对于某办公室提出的顶棚抹灰问题，某甲公司在实地勘验时陈述“顶棚抹灰，我们两个百分之百。一是没有百分之百的做到，因为在施工的前期准备上，为了使顶棚达到既平整又光洁，我们全部采购新模板，作出以后，对于光洁度、平整度很好的，我们采用粉刷石膏进行找平，然后再刮腻子两道工序。这样有利于涂料的粉刷。对于光洁度和平整度不好的，我们采用水泥砂浆找平的方法。二是百分之百进行了找平，不然无法进行下道工序。”对于某甲公司的陈述，某办公室表示因没有相关工程资料，不好确认。本院认为，现某甲公司自认虽对顶棚抹灰工程进行了施工，但并非全部施工。在无法确认某甲公司就该工程的实际工程量的情况下，综合考虑应以50%的工程量计入为宜。即顶棚抹灰工程下调723381.53/2=361690.77元。对于某甲公司提出的钢筋调价的问题，本院认为，某甲公司虽提交了《兖州市建筑工程质量检测站钢筋（材）无力性能检测报告》，但某办公室、某乙公司、某建设局对该证据的真实性均有异议。在无其他证据佐证的情况下，该证据现无法作为鉴定资料。故鉴定机构对此项异议未予调整。对于某办公室、某甲公司分别提出的基坑支护、钢丝网、塑钢窗等其他异议，经之纬公司已分别进行书面答复且两次出庭，当庭接受双方当事人的质询，故经之纬公司就案涉工程出具的鉴定报告、回复及最终的造价汇总应作为双方结算的依据。根据鉴定机构出具的鉴定意见及本院认定的事实，案涉工程某甲公司施工部分的工程造价为195254142.78元-361690.77元=194892452.01元。现双方当事人对已付款数额为145765145元均无异议，故下欠工程款数额为194892452.01元-145765145元=49127307.01元。对于第二个焦点问题，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，如建设工程已实际交付的，以建设工程交付之日作为应付款时间。现案涉工程早已交付甲方并由业主入住，但从某甲公司提交的竣工验收资料及钥匙领取登记表来看，案涉工程六栋住宅楼于2014年6月20日经竣工验收，东、西车库于2015年4月10日经竣工验收，部分业主于2014年10月、11月份开始领取钥匙。上述竣工验收日期并非案涉工程的交付日期，部分业主领取钥匙的时间亦不能证明案涉工程最终的交付时间。现双方对某甲公司于2016年10月20日向甲方提交《旧关安置房工程报审统计表》的事实均无异议，故利息应以下欠工程款总额为基数，从某甲公司向甲方提报竣工结算文件的2016年10月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。对于第三个焦点问题，本院认为，从数份合同的内容看，均是某办公室与某甲公司签订的合同，已查明事实显示，某办公室为某建设局下属的科室，故其并无独立的主体资格，应由其设立单位即某建设局依法承担付款义务。某乙公司并非案涉工程施工合同中的任意一方当事人，即使某乙公司曾向某甲公司支付过部分工程款项，也不必然导致其为案涉工程的付款义务主体。根据“合同相对性”原则，某甲公司无权要求某乙公司承担付款义务。对于第四个焦点问题，本院认为，如前所述，某办公室不具备独立的法人资格，其无权以自己的名义在本案中提出反诉，故对其反诉请求依法应予驳回。综上，本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二、五十三条之规定，判决如下：一、某建设局于本判决生效之日起十日内向某甲公司支付下欠工程款49127307.01元；二、某建设局于本判决生效之日起十日内向某甲公司支付欠款利息，利息从2016年10月21日起，以49127307.01元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；三、驳回某甲公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费513335元，由某建设局负担318220元，由某甲公司负担195115元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  李 清二〇一九年十一月二十五日书 记 员  魏晓瞳