山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9197号上诉人（原审被告）：厦门象屿物流集团有限责任公司，住所地福建省厦门市。法定代表人：邓启东，董事长。委托诉讼代理人：陈勇，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴子平，福建天衡联合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东东泰进出口有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李志山，执行董事。委托诉讼代理人：王哲，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张金生，山东鲁浩律师事务所律师。上诉人厦门象屿物流集团有限责任公司（以下简称象屿公司）因与被上诉人山东东泰进出口有限公司（以下简称东泰公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。象屿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东泰公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由东泰公司负担。事实和理由：（一）一审判决一方面查明东泰公司主张的112.5万元基于2010年3月17日至2010年11月4日期间的业务往来，此后东泰公司没有向象屿公司进行任何主张，直至2017年、2018年才开始主张该款项的事实的情况下，另一方面却错误认定东泰公司2017年、2018年的书面邮寄催告构成诉讼时效中断，显然属于严重的适用法律错误。从东泰公司主张该款项开始挂账的日期2010年3月23日起算三年，即截至2013年3月22日，本案诉讼时效期间就已经届满，东泰公司并未在2010年3月23日至2013年3月22日期间内向象屿公司提出履行请求。（二）一审判决认定象屿公司共计交付价值43137.5万元的货物缺乏相应的证据支持。统计东泰公司提交的入库单证据，货物金额合计为368696581.14元，与一审判决认定的金额相差63803418.86元。（三）一审判决刻意遗漏查明东泰公司提交的2010年9月25日合同约定与付款、发票不具有关联性的事实。2010年9月25日，象屿公司与东泰公司签订的编号为XGF100105069B01《工矿产品购销合同》中，合同明确约定交易货物品名为铁矿粉中的“PilbaraBlendFines”品种，即对应钢铁行业术语为“PB粉”，然而，东泰公司提交的增值税发票开具的铁矿粉规格型号均为“麦克粉”。“PB粉”与“麦克粉”是两种不同的铁矿粉品种，发票应当按照具体的铁矿粉品种开具才能正常做账。东泰公司举证的该份合同的反常情形也与其举证的其他三份合同及其项下履约凭证不一致，其他三份合同项下的发票与合同载明的铁矿粉品种能够与合同约定品种相对应。据此也可以看出，东泰公司举证的2010年9月25日合同项下的付款、发票并非该合同项下的履约凭证。东泰公司提交的材料只是与象屿公司大量业务往来过程中的一小部分材料，并且随意用于拼凑出其需要的业务结余金额。（四）一审判决刻意遗漏查明东泰公司在其提交的四份合同项下的违约情形，以及应当计收合同约定违约金的事实。仅就东泰公司提交的四份合同（签订合同期间为2010年3月17日至2010年11月4日）项下履行过程而言，东泰公司存在大量违约行为，应当依约向象屿公司支付违约金，即使存在业务结余，也应当优先抵扣东泰公司应付的违约金，但一审判决却以象屿公司未提交证据为由否定上述违约事实，属于认定事实错误。东泰公司自己提交的证据错漏百出、无法自圆其说，就东泰公司自己提交的证据就可以梳理出其存在违约行为，然而一审法院却视而不见。依据东泰公司提交的合同的第7条违约责任第4款的约定，东泰公司逾期付款应当按照每日万分之三计收逾期付款违约金，自逾期付款之日起第31日起再按日万分之五计算。如果真如东泰公司所述双方之间仅就该四份合同未进行结算，依据东泰公司提交的证据结合合同所约定的付款时间点、东泰公司实际付款的时间点等内容，按照合同约定的违约金标准暂计至2019年8月8日，东泰公司应付象屿公司的逾期付款违约金就高达18390687.5元（逾期付款违约金计算详见附表所列），远远超过了东泰公司主张的业务结余款112.5万元，由此也可以推知，东泰公司所述的2009-2012年期间的业务仅案涉四份2010年的合同未结算的事实十分荒谬，完全不能成立。此外，东泰公司当庭确认了2009-2012年期间与象屿公司之间存在大量业务往来，但是东泰公司在本案中提交的证据仅是2009-2012年的业务期间大量交易业务的一小部分，并且，2010年3月就存在的业务结余款竟然未滚动到2010年的其他交易中，违反常理，更违反了东泰公司提交的该四份合同所体现的双方之间的交易惯例。东泰公司提交的该四份合同呈现出来的业务交易惯例是业务若有结余的，应当滚动到下一个合同中，作为东泰公司的付款。即东泰公司所述的2010年3月17日的合同多付350万元用于弥补2010年5月10日少付的50万、2010年11月4日少付的187.5万的交易惯例。按照该交易惯例，即使存在112.5万元的业务结余款，也应当用于2010年3月至2012年期间的大量业务交易，而不是单独就这笔款项挂账至今，东泰公司截取部分合同的做法违反常理更违反双方之间的历史交易惯例。（五）一审判决刻意遗漏查明东泰公司有关112.5万元产生于哪一份合同项下的证据。东泰公司向法院提交的2017年2月22日的《退款申请》中载明“经账务核实，在（XGF11010503B01）项下业务贵公司仍欠我公司人民币?1125000.00”，然而，东泰公司在一审中，自始至终未提交编号为XGF11010503B01的合同，却提交了与112.5万元毫不相关的四份合同，并拼凑出结余款112.5万元，纯属自相矛盾，然而一审法院却未查清该矛盾的事实，就随意认定东泰公司拼凑出的四份合同项下存在业务结余款。综上所述，东泰公司的起诉早已远远超过法定的3年诉讼时效，依法不应当予以支持，一审判决是一份极不负责任的判决，将明显超过诉讼时效的情形认定为诉讼时效中断，且刻意遗漏本案重要事实，认定事实不清。恳请二审法院依法查清本案事实，支持象屿公司的上诉请求。东泰公司辩称，（一）东泰公司的起诉没有超过诉讼时效。即便象屿公司主张本案超过诉讼时效，一审法院判定本案构成诉讼时效中断具备法律依据。1.东泰公司的起诉未超过诉讼时效。东泰公司与象屿公司于2009-2012年度持续发生大额业务往来，自2012年度之后，双方亦一直保持联系，双方持续就继续发生业务以及往期业务结余款项处理等事项进行沟通，就案涉款项，东泰公司一直向象屿公司进行主张，并于2015年8月份派业务员出差至厦门，于2017年2月份至4月份期间多次进行邮件及电话往来，于2017年9月向象屿公司寄送《退款申请》，于2018年1月寄送《财务询证函》，甚至于2018年7月寄送催收款项的《律师函》，东泰公司一直持续向象屿公司进行权利主张，诉讼时效未曾超期。2.即便象屿公司主张本案超过诉讼时效，一审法院判定本案构成诉讼时效中断具备法律依据。在东泰公司与象屿公司多次电话往来中，象屿公司工作人员对案涉账目及款项予以认可，双方就尽快退款事宜持续进行协商。在邮件往来中，象屿公司工作人员也于2017年2月24日15点21分回复东泰公司工作人员，提出要求就履行退款手续的退款抬头进行修改，并且要求明确标注退款是否原路退回。象屿公司就案涉款项的真实性予以了确认，并且作出了同意退款并办理退款手续的意思表示，即便象屿公司主张本案曾超过诉讼时效，随后象屿公司对于款项数额和退款的自认则也起到构成诉讼时效中断的效力，一审法院认定本案构成诉讼时效中断亦具备法律依据。3.双方发生多次大额买卖业务，2010年之后发生的四起合同买卖业务，其中第一起东泰公司超付350万元，在以后三个合同中，逐渐扣除。在第四个合同之后双方仍然存在继续发生大额买卖合同的可能，双方并未约定超付的货款什么时间退。在东泰公司一审提交的证据中退款申请已明确表述，东泰公司向象屿公司发出退款申请明确记载因近期没有业务现申请象屿公司退回东泰公司，所以不存在诉讼时效问题，因双方并未约定超付货款何时退还。（二）东泰公司就合同项下共计交付价值43137.5万元货物的主张，符合事实，具备证据支持。对于案涉四份合同，双方签订合同后进行了履行，合同、付款单、入款单、发票等材料皆相互对应，合同总额同发票总额皆一致为43137.5万元，象屿公司在交易环节亦是按照实际交货数量为东泰公司开具的发票，开票数量和交货数量一致。象屿公司对入库单数量的统计，不影响象屿公司以开具发票形式对交货数量的确认，如若象屿公司否认实际交货数量同发票数量不符，则象屿公司涉嫌虚开或漏开增值税专用发票，然而这是不符合交易事实的。（三）关于2010年9月25日合同项下，合同、付款、发票等材料之间具备关联性，是真实交易情况的反应。对于象屿公司提出的2010年9月25日合同项下“PB粉”和“麦克粉”的矿粉品种事宜，一审法院在庭审阶段进行了查证，双方进行了陈述答辩，并不存在遗漏查明的情况。“PB粉”和“麦克粉”同属于铁矿石，皆是钢铁冶炼所需的原材料。PB粉是指产地为澳大利亚的皮尔巴拉混合矿，品位在61.5%左右，而麦克粉也是产地为澳大利亚的矿石，品位在58%左右。两者属于同类标的物，在合同角度不属于重大合同变更，在履行阶段象屿公司也依据实际交付品种相对应的开具了增值税专用发票，各项合同履行材料相互对应，具备证据上的关联性，是真实交易情况的反应。（四）东泰公司就案涉四份合同的履行并不存在违约情形。东泰公司依据合同约定及象屿公司指示，结合实际结算方式的需求，进行了款项支付，履行了合同，不存在违约情形。依据合同约定，是由东泰公司先予支付货款，然后象屿公司交付货物，在实际履行阶段，付款及提货皆是依据象屿公司的指令和要求进行，东泰公司并未违约，在多年的业务往来过程中，象屿公司也从未认定或主张过东泰公司存在违约。依据合同约定及实际结算方式，合同项下的款项结算是依据《保兑仓四方合作协议》并依托建设银行厦门市支行进行的，相关银行承兑汇票款项是建设银行直接向象屿公司进行交付，象屿公司不应当以此向东泰公司主张付款的违约责任。象屿公司没有提交证据证实东泰公司存在违约，在一审中亦未提起反诉，其主张不符合事实和法律依据。（五）案涉欠款112.5万元的形成即来源于案涉的四份合同，一审法院查明事实清楚。在东泰公司持续同象屿公司沟通退款事宜过程中，应象屿公司要求，需要东泰公司提交一个书面的《退款申请》，以便于象屿公司内部用来汇报批款。象屿公司工作人员告知，将案涉款项标注为最后一个合同项下即可，这样符合一般的合同要求，故东泰公司工作人员按照象屿公司工作人员的要求开具了2017年2月22日的《退款申请》。但在随后东泰公司领导同象屿公司领导进一步的沟通过程中，象屿公司领导又要求需将每笔款项明确在每个单独的合同中，故而东泰公司又将款项分别标注在了实际的每个合同项下，即案涉款项是发生在案涉四份合同时期。象屿公司主张案涉四份合同履行情况同东泰公司主张不符，其既不符合履行事实，也没有证据和法律支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，象屿公司上诉主张不成立。东泰公司向一审法院起诉请求：1.判令象屿公司向东泰公司返还业务结余款项人民币112.5万元；2.判令象屿公司承担相应利息；3.案件受理费、保全费、律师代理费、差旅费等由象屿公司承担。一审认定事实：2010年3月17日东泰公司与厦门象屿股份有限公司（以下简称象屿股份公司）签订《工矿产品购销合同》（合同号为XGF100105017B1）一份，约定东泰公司向象屿股份公司购买铁矿粉共计10150万元，除货款外，东泰公司应向象屿股份公司支付保证金500万元，货物交清后，双方进行结算，若无溢装保证金无息退还东泰公司。合同签订后，象屿股份公司向东泰公司交付价值10150万元的货物并开具发票，东泰公司向象屿股份公司付款10500万元。2010年5月10日，东泰公司与象屿股份公司签订《工矿产品购销合同》（合同号为XGF100105030B01）一份，约定东泰公司向象屿股份公司购买铁矿粉共计10150万元。合同签订后，象屿股份公司向东泰公司交付价值10150万元的货物并开具发票，东泰公司向象屿股份公司付款10100万元。2010年9月25日，东泰公司与象屿股份公司签订《工矿产品购销合同》（合同号为XGF100105069B01）一份，约定东泰公司向象屿股份公司购买铁矿粉共计10150万元。合同签订后，象屿股份公司向东泰公司交付价值10150万元的货物并开具发票，东泰公司向象屿股份公司付款10500万元，象屿股份公司向东泰公司退款350万元。2010年11月4日，东泰公司与象屿股份公司签订《工矿产品购销合同》（合同号为XGF100105077B01）一份，约定东泰公司向象屿股份公司购买铁矿粉共计12687.5万元。合同签订后，象屿股份公司向东泰公司交付价值12687.5万元的货物并开具发票，东泰公司向象屿股份公司付款12500万元。以上四份合同，象屿股份公司共计交付价值43137.5万元的货物，东泰公司共付款43250万元，象屿股份公司应返还东泰公司货款112.5万元。之后，东泰公司与象屿股份公司一直存在买卖合同关系至2012年底。2017年9月22日东泰公司以顺丰快递方式将《退款申请》邮寄给象屿公司；2018年1月5日、2018年1月29日东泰公司以邮政快递方式将《财务询证函》向象屿公司进行了邮寄；2018年7月6日东泰公司以邮政快递方式向象屿公司邮寄了关于催办款项的《律师函》。象屿公司在庭审中承认以上退款申请、财务询证函、律师函均已收到。另查明，象屿股份公司于2011年7月8日名称变更为“厦门象屿物流集团有限责任公司”。一审法院认为，东泰公司与象屿公司之间签订的《工矿产品购销合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。东泰公司、象屿公司之间的买卖合同关系成立，双方均应严格按照合同约定全面履行各自义务。对于东泰公司多付给象屿公司的货款112.5万元，象屿公司应予返还。象屿公司辩称已在2010年之后的买卖关系中返还该款项，未提供证据，一审法院不予支持。象屿公司质证过程中认为东泰公司存在违约，应支付违约金，未提交东泰公司违约的证据，一审法院不予处理。关于诉讼时效，东泰公司于2017年、2018年多次向象屿公司邮寄申请，要求象屿公司退款，应视为东泰公司向象屿公司主张权利，构成诉讼时效的中断，诉讼时效期间从中断时起重新计算。象屿公司辩称东泰公司的起诉超出诉讼时效无法律依据，一审法院不予支持。关于东泰公司要求的利息，因双方合同中未约定利息，应自东泰公司起诉之日以112.5万元为基数按照银行同期贷款利率计算至实际偿清之日。关于东泰公司要求的律师代理费，因双方合同中未约定且东泰公司未提交证据，一审法院不予支持。关于东泰公司要求的差旅费，因双方合同中未约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、象屿公司自判决生效之日起三日内支付东泰公司货款112.5万元及利息（以112.5万元为基数按照银行同期贷款利率自起诉之日即2019年5月8日计算至实际偿清之日）；二、驳回东泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7463元，保全费5000元，共计12463元，由象屿公司负担。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于超付款项的认定问题。东泰公司一审中提交2010年3月份以后与象屿公司签订的四份《工矿产品购销合同》及相应《2010年度合同业务情况统计表》，统计表中明确列明了东泰公司主张的112.5万元超付款项的计算依据，即依据每份合同项下对应的增值税发票票面金额，计算得出东泰公司累计付款43250万元，象屿公司累计交货并开发票43137.5万元，差额为112.5万元。象屿公司对四份合同及相应的增值税发票的真实性均不持异议，但主张因双方除了这四份合同以外，自2010年至2012年期间还存在多次交易，开具多份增值税发票，故东泰公司提交的统计表中载明的每份发票号并不必然对应其所列明的合同编号，故其据此计算出的欠款金额112.5万元也不必然准确。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”东泰公司为证实其主张，提交了四份合同及增值税发票。象屿公司如不认可东泰公司的主张，应当提交反驳证据。象屿公司虽主张双方之间存在其他合同并开具过多份增值税发票，但其均未提交。根据上述法律规定，应承担举证不能的法律后果。一审判决对东泰公司主张的超付款项予以认定并无不当。关于诉讼时效的问题。本院认为，虽然涉案四份合同均约定了货物交清后，双方要进行结算，但东泰公司与象屿公司均认可，双方之间的交易系连续交易，且存在前一份合同的结余款项用于充抵之后合同货款的交易模式，于此情形下，双方并未严格按照合同约定及时结算并返还款项。故象屿公司主张的以四份合同项下最后一批货物交清时间作为本案诉讼时效起算点的观点，与事实不符，本院不予采纳。因双方在合同实际履行过程中并未进一步明确超付款项的返还时间，故东泰公司依法可随时要求返还，象屿公司关于其诉讼请求已超诉讼时效的抗辩于法无据，本院不予采纳。综上，象屿公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14926元，由上诉人厦门象屿物流集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十一月七日书记员  魏洪婧