广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1009号 上诉人（原审被告）：广西常泰建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市大象路8号皇龙西城时代4幢102号，统一社会信用代码914514813273787189。 法定代表人：潘立丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐诗雅，广西灵湖律师事务所执业律师 被上诉人（原审原告）：顾亮，男，1976年5月19日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：侯洋，广西昌益律师事务所执业律师。 原审被告：广西凭祥兴荣食品有限公司，住所地广西壮壮族自治区凭祥市夏石镇友谊关工业园区管委会办公楼第一栋厂房，统一社会信用代码91451481MA5KDQJM75。 法定代表人：陈荣超，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李国辉，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑选举，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 原审被告：单县联众建筑劳务有限公司，住所地山东省单县龙王庙镇毛楼村村北，统一社会信用代码913717226832331528。 法定代表人：王新华，该公司总经理。 上诉人广西常泰建筑工程有限公司（以下简称常泰公司）因与被上诉人顾亮、原审被告广西凭祥兴荣食品有限公司（以下简称兴荣公司）、单县联众建筑劳务有限公司（以下简称单县劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，组织各方当事人于2019年10月31日进行询问。上诉人常泰公司的委托诉讼代理人唐诗雅、被上诉人顾亮的委托诉讼代理人、原审被告兴荣公司的法定代表人陈荣超及其委托诉讼代理人李国辉到庭参加询问，上诉人常泰公司的法定代表人潘立丰、被上诉人顾亮、原审被告兴荣公司的另一委托诉讼代理人郑选举、原审被告单县联众建筑劳务有限公司法定代表人王新华未到庭参加询问。本案现已审理终结。 常泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回顾亮要求常泰公司承担连带责任的诉讼请求；2.本案诉讼费用由顾亮承担。事实和理由：一、一审法院判决常泰公司对单县劳务公司应付顾亮工程款承担连带责任，缺乏事实依据。1.一审认定常泰公司与单县劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，但并没有查明单县劳务公司是否具有建筑劳务分包的主体资格，在没有查明其主体资格事实基础上，就主观认定常泰公司与单县劳务公司签订的《建设工程施工分包合同》无效，缺乏事实；2.如果《建设工程施工分包合同》无效，只有工程验收合格，实际施工人才能主张支付工程款，一审法院在没有查明涉案工程是否验收合格的基础上，就支持顾亮主张的工程款，缺乏事实依据；3.本案经桂诚咨询公司评估，单县劳务公司承包的涉案劳务工程结算费用为306万余元，而单县劳务公司自认已经领取劳务工程款430余万元，实际上多领了劳务工程款120多万元，由常泰公司对单县劳务公司应付工程款承担连带责任，缺乏事实依据。这一事实在正在审理的单县劳务公司与兴荣食品公司建设工程施工合同纠纷一案得到了证实。因此，常泰公司并没有对单县劳务公司欠付工程款，相反还多付了120多万元。二、一审法院审理程序违法。在一审法院正在审理的单县劳务公司诉兴荣食品公司建设工程施工合同纠纷一案，就是否多付还是欠付单县劳务公司工程款问题正在审理过程中。对于这个问题，常泰公司请求一审法院依据民事诉讼法第150条的规定对本案中止审理，待上述案件判决结果出来以后，再判决常泰公司是否在欠付工程款范围内承担付款责任，但一审判决并没有依据民事诉讼法的相关规定中止本案的审理，而是在另案的结果尚未出来之前就直接判决，违反了法定程序。三、一审判决常泰公司对单县劳务公司应付给顾亮工程款承担连带责任错误。最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，而一审判决判决由常泰公司对单县劳务公司应付给顾亮工程款承担连带责任不符合司法解释的规定，且本案中常泰公司已超额支付工程款，无需再承担支付责任。 顾亮辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。常泰公司作为总承包方，未对其违法转包的工程的农民工工资支付未尽督责任，根据国务院2016年关于农民工工资支付的通知精神，常泰公司应负连带责任。 兴荣公司陈述，兴荣公司已经超额支付工程款给常泰公司，常泰公司在一审中已经确认，常泰公司在上诉状中提到单县劳务公司涉案总工程款为306万元，而单县劳务公司也承认已经领取涉案总工程款430多万元，所以兴荣公司超额支付的工程款不应当承担任何责任。兴荣公司超额支付工程款的原由是案外人曹八军、李世飞等人以爬塔吊的形式恶意讨薪，兴荣公司在巨大的压力下被迫支付工程款。 顾亮向一审法院起诉请求：1.判令单县劳务公司、兴荣公司、常泰公司连带支付顾亮工程劳务款余款53981元；2.本案的诉讼费由单县劳务公司、兴荣公司、常泰公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月23日，兴荣公司与常泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，兴荣公司将广西凭祥兴荣农副产品加工厂工程发包给常泰公司施工建设。当天，兴荣公司、常泰公司、单县劳务公司三方签订《广西凭祥兴荣农副产品加工厂工程补充协议》，协议约定，常泰公司为施工总承包，施工任务由兴荣公司委派单县劳务公司承建，工程所需全部材料由兴荣公司与单县劳务公司协商购买，工地全部管理和工程质量有单县劳务公司负责；常泰公司派驻项目经理、施工员、安全员参加施工现场管理，确保施工安全，保证工程质量；兴荣公司按工程合同价1%支付给常泰公司管理费；单县劳务公司包工所发生的全部费用由兴荣公司直接支付等主要内容条款。同时，常泰公司与单县劳务公司另签订《建筑工程施工劳务分包合同》，合同规定，常泰公司承建的广西凭祥兴荣农副产品加工厂工程承包给单县劳务公司施工。合同签订后，单县劳务公司将其承包施工的广西凭祥兴荣农副产品加工厂工程再分包给没有施工资质的个人进行施工建设。其中，顾亮与单县劳务公司签订《内墙装饰工程承包合同》并对项目工程进行施工。2018年4月2日，兴荣公司和单县劳务公司因工程质量和进度问题达成和解协议。协议约定双方同意自2018年4月2日起终止涉案项目建设工程分包合同；对已建设工程及工程相关费用双方同意由凭祥市住建局提供中介机构，以中介机构评估结果作为核算工程量及支付结算工程费用的主要依据。之后，根据兴荣公司的委托，2018年8月30日桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出了《广西凭祥兴荣农副产品加工厂部分完成工程结算报告》，广西凭祥兴荣农副产品加工厂部分完成工程结算总价11279267.34元。对此，兴荣公司、常泰公司、单县劳务公司均予以确认。因工程款未能及时结算，顾亮与单县劳务公司驻派工地代表黄汝军于2018年9月1日签订了广西凭祥兴荣农副产品加工厂结算清单，并注明“此结算单为最终结算”，结算清单中，双方确认施工工程量、单价、总价款和已付款项及尚欠顾亮施工工程款53981元。 一审法院认为，关于“广西凭祥兴荣农副产品加工厂结算清单”能否作为涉案工程结算的依据的问题。该问题的实质是胡夕琴、黄汝军在劳务班组结账单上签字的行为能否代表单县劳务公司的真实意思表示的问题。综合全案情况，可以认定黄汝军的签字对单县劳务公司构成表见代理。理由如下：第一、黄汝军是单县劳务公司派驻工程工地的管理人，黄汝军虽然没有授权委托书，黄汝军虽然没有授权委托书，但其签字的行为得到单县劳务公司的事后追认；第二、黄汝军直至兴荣公司与单县劳务公司终止涉案项目涉案工程分包合同，其仍在处理单县劳务公司后续事务。综上，可以认定黄汝军的签字可以代表单县劳务公司，故其签字的“广西凭祥兴荣农副产品加工厂结算清单”可以认定代表了单县劳务公司的真实意思表示，可以作为涉案工程的结算依据。对兴荣公司、常泰公司提出黄汝军没有单县劳务公司授权委托书，其代表单县劳务公司进行结算无效，一审法院不予采纳。故该结算清单应作为涉案工程结算的依据。 关于单县劳务公司是否欠顾亮工程款以及欠付工程款的数额的问题。“广西凭祥兴荣农副产品加工厂结算清单”作为涉案工程结算依据，载明顾亮施工工程量、工程单价及工程总价款109895元，顾亮已领取55914元，尚欠工程款53981元，是双方现场实际施工人和管理人对涉案工程客观事实的确认，一审法院予以采信。兴荣公司、常泰公司、单县劳务公司提出结算面积与实际施工不符，证据不足，不予采信。顾亮主张单县劳务公司支付拖欠工程款53981元，事实清楚，理由充分，一审法院予以支持。 关于常泰公司和是否应当对欠付工程款承担连带付款责任的问题。从常泰公司与单县劳务公司之间签订的劳务分包合同及兴荣公司、常泰公司、单县劳务公司三方于2017年6月23日签订《广西凭祥兴荣农副产品加工厂工程补充协议》可以认定常泰公司与单县劳务公司约定的分包范围不止限于泥工、木工、钢筋工、架子工等劳务分包业务，还包括其他分包业务，且从实际施工的过程来看，墙体刮腻子等工程由顾亮完成，顾亮是实际施工人，一审法院予以采信；同时可以认定常泰公司与单县劳务公司之间名为合法的劳务分包，实质是以劳务分包形式进行的非法转包行为，故常泰公司与单县劳务公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》无效，顾亮作为实际施工人，起诉要求作为转包人、违法分包人的常泰公司对工程欠款承担连带付款责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院予以支持。 关于兴荣公司是否应当承担连带付款责任的问题。顾亮作为没有资质的实际施工人，可以请求参照合同支付工程价款，兴荣公司作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案中，兴荣公司是否欠付工程款依据现有证据无法确定。2018年8月30日桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出的《广西凭祥兴荣农副产品加工厂部分完成工程结算报告》，该工程结算总价11279267.34元，兴荣公司、常泰公司、单县劳务公司均予以认可，但对双方已收付款没有进行结算，无法确认各方收付款数额，不能确认涉案工程款是否已结清。对于实际施工人向发包人主张权利，应严格适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，发包人与总承包人已经结算的，发包人在欠付工程款范围内承担责任，尚未结算的，因发包人欠付费用不明确，实际施工人主张的条件不成就，笼统判决也无法执行，故此时对实际施工人的主张尚不支持。本案中涉案工程发包人和承包人尚未进行结算，发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额无法确定，对顾亮请求兴荣公司对涉案工程承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。因单县劳务公司与兴荣公司关于工程欠款的案件已经另案诉讼，如兴荣公司经生效判决确定有欠付工程款的，顾亮可另案主张相关权利。 综上所述，顾亮诉讼请求和理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、单县联众建筑劳务有限公司支付顾亮工程款53981元；二、广西常泰建筑工程有限公司对单县联众建筑劳务有限公司应支付顾亮欠付工程款承担连带责任；三、驳回顾亮其他诉讼请求。案件受理费1150元，由顾亮负担50元，单县联众建筑劳务有限公司负担1100元。 二审中，常泰公司提交如下新证据：1.李世飞询问笔录、覃强的询问笔录、顾亮的询问笔录各一份，共同证明兴荣公司足额支付了工程款给常泰公司，常泰公司亦足额支付给单县劳务公司，单县劳务公司未足额支付工人工资，单县劳务公司胡夕琴、黄汝军和内外架分包人曹八军唆使李世飞三次爬塔吊，顾亮、顾亮等人封堵工厂大门，阻碍施工，常泰公司被迫超额支付数十万元的工程款。2.《关于兴荣副产品加工厂项目工程结算及农民工工资支付存在问题通知》一份，证明凭祥市住建局、凭祥市劳动保障监察大队为维稳通知兴荣公司在2018年6月17日前付清拖欠农民工工资，未支付完农民工工资，项目不允许开工建设。 顾亮对常泰公司提交的证据真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。 兴荣公司对常泰公司提交的证据真实性、合法性、关联性无异议。 本院对常泰公司提交的证据认证如下：常泰公司提交的证据具有真实性、合法性，但不能直接证明常泰公司已超额支付数十万元的工程款。 二审中兴荣公司提交如下证据：1.2018年10月31日凭祥市人民法院庭审笔录一份，证实曹八军唆使李世飞爬塔吊，恶意讨薪，兴荣公司被迫超额支付工程款；2.2018年6月13日《凭祥市住房和城乡建设局停工通知书》《关于兴荣副产品加工厂项目工程结算及农民工工资支付存在问题通知》各一份，证实曹八军、李世飞、顾亮、顾亮恶意讨薪，导致工程停工，造成兴荣公司巨大损失。 常泰公司、顾亮对兴荣公司提交的证据真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。 顾亮对一审查明的事实无异议；常泰公司对一审查明的事实有如下异议：1.顾亮与单县劳务公司签订的《内墙装饰工程承包合同》不知情；2.顾亮与单县劳务公司签订结算单不认可。兴荣公司对一审查明的事实有如下异议：1.一审认定“2018年4月2日，兴荣公司与单县劳务公司达成和解协议，约定双方于2018年4月2日起终止涉案项目建设工程分包合同”有异议，认为兴荣公司将涉案工程发包给常泰公司，常泰公司又将工程转包给单县劳务公司，兴荣公司与单县劳务公司不存在分包关系；2、一审认定“顾亮与单县劳务公司驻工地代表黄汝军于2018年9月1日签订了《广西凭祥兴荣农副产品加工厂结算清单》”有异议，黄汝军没有单县劳务公司授权，不构成表见代理。 对二审中当事人争议的事实，本院认定如下：1.虽然单县劳务公司授权黄汝军作为单县劳务公司的债权代表，但黄汝军于2018年4月2日代表单县劳务公司与兴荣公司签订协议书，于2017年10月13日和2018年9月1日分别代表单县劳务公司《夏石兴荣副食品加工厂工地补充协议》和领取凭祥兴荣农副产品加工厂部分完成工程结算报告，故顾亮与黄汝军于2018年6月21日签订《广西凭祥兴荣农副产品加工厂结算清单》时有理由相信黄汝军代表单县劳务公司行为，黄汝军的行为构成表见代理，故对《夏石兴荣副食品加工厂工地补充协议》应予以确认。2.2018年4月2日，兴荣公司与单县劳务公司达成和解协议，双方明确约定双方于2018年4月2日起终止涉案项目建设工程分包合同。综上，一审法院认定事实属实，予以确认。 本院认为，一、关于常泰公司与单县劳务公司签订的《建设施工劳务分包合同》效力如何认定的问题。2017年6月22日，常泰公司与单县劳务公司签订的《建设施工劳务分包合同》，合同约定，常泰公司将其承建的广西凭祥兴荣农副产品加工厂工程分包给单县劳务公司施工，同时合同约定，单县劳务公司按合同规定采购的材料和设备必须满足设计和规范的要求，并提供产品合格证明及检验材料等，可见，常泰公司与单县劳务公司签订的《建设施工劳务分包合同》名为劳务分包，实为建设工程分包合同。因单县劳务公司并没有建设工程施工资质，因此《建设施工劳务分包合同》为无效合同。二、常泰公司是否尚欠单县劳务公司工程款，如尚欠，数额如何确定的问题。虽然单县劳务公司与兴荣公司协商委托桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对广西凭祥兴荣农副产品加工厂部分完成的工程进行鉴定，由于双方对兴荣公司尚欠单县劳务公司工程款有争议，单县劳务公司已向凭祥市人民法院起诉兴荣公司要求支付尚欠工程款，该案一审尚未审结。单县劳务公司在其与兴荣公司支付工程款案件主张其完成工程的造价为11279267.34元，收到工程款为4329248元，常泰公司仅认可单县劳务公司的工程款为306万元，故常泰公司是否尚欠单县劳务公司的工程款无法确定，一审判决常泰公司对单县劳务公司应支付顾亮工程款承担连带责任并无不妥，应予维持。三、关于一审审理程序是否合法问题。本案系实际施工人顾亮起诉兴荣公司、常泰公司、单县劳务公司、胡夕琴连带支付尚欠工程款，而另案为单县劳务公司起诉兴荣公司支付尚欠工程款，两案不存在关联性，故一审法院不准许中止审理并无不妥。 综上所述，常泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由广西常泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十一月二十四日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。