江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第3371号上诉人（原审原告）谢昌红。委托代理人白康发。上诉人（原审被告）南京冉顺禹食品有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道七里开发区。法定代表人杨春林，该公司总经理。委托代理人杨昕。委托代理人陈静。上诉人谢昌红与上诉人南京冉顺禹食品有限公司（以下简称冉顺禹公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年7月31日作出（2013）江宁民初字第720号民事判决，上诉人谢昌红、冉顺禹公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人谢昌红的委托代理人白康发、被上诉人冉顺禹公司的委托代理人杨昕、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，谢昌红于2009年9月进入冉顺禹公司从事食品销售员工作，工作地点在南京市江宁区天元东路华润苏果超市（以下简称天元东路苏果超市）。双方签订了劳动合同，期限自2009年10月7日至2010年10月6日，后进行了续签，期限自2010年10月1日至2013年10月1日。谢昌红的丈夫白康发亦与冉顺禹公司签订了劳动合同，在天元东路苏果超市从事食品销售员工作。2012年4月9日，白康发代谢昌红在冉顺禹公司出具的劳动合同变更通知书乙方处签名，该通知书载明“经甲乙双方协商一致，对本合同做以下变更：甲方同意乙方谢昌红于2012年4月1日主动提出的关于解除双方劳动合同的请求。双方自2012年4月9日解除劳动关系，双方基于劳动合同关系而存在的一切权利义务即行终止，不存在任何异议、纠纷或潜在纠纷，不再主张任何权利或权益。”下方有一行手写文字“该公司辞退”后被划去。白康发于当日代谢昌红领取了2012年3月25日至3月31日工资266元、提成31元、押金425元、工作服押金50元，合计772元。原审法院另查明，谢昌红2011年4月至2012年3月期间，月平均工资为1367.67元。冉顺禹公司在该期间已向谢昌红发放加班工资1810元。2012年5月18日，谢昌红向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，要求冉顺禹公司支付其劳动报酬。江宁区仲裁委于2012年7月18日作出宁宁劳仲案字（2012）第1602号仲裁决定书，决定终结审理。后谢昌红诉至原审法院，请求判令冉顺禹公司支付少退的押金111元、降温费320元（80元／月×4个月）、年休假工资520元、加班工资11559元（法定节假日加班工资353元、休息日加班工资11206元）、社保损失41880元、违法解除劳动合同赔偿金9576元，合计63966元。审理中，谢昌红陈述其工作时间系两班倒，早班从早上6点半工作至下午2点半，晚班从下午2点半工作至晚上10点。其上早班，其丈夫白康发上晚班。一周工作七天，全年无休。天元路苏果超市每天早上8点开门，但在开门前其需要提前到超市打扫卫生、洗菜、切菜、拌菜、将菜上柜。冉顺禹公司陈述，谢昌红在天元东路苏果超市工作期间，公司不对其进行考勤。谢昌红从早上8点工作至下午2点半，中间半小时吃饭时间，每天工作6小时。双方确认加班工资的计算基数为1140元／月。对冉顺禹公司提交的劳动合同变更通知书，谢昌红不予认可，称该通知书上其的签名系由其丈夫白康发代签。白康发陈述，2012年3月31日，冉顺禹公司业务经理彭某某称效益不好要撤柜，要求谢昌红与其回家休息等候安排。2012年4月9日，彭某某通知其去领工资，其未仔细看彭某某拿出的单子就签了字，后发现是劳动合同变更通知书，其就添加了一句“该公司辞退”，其不清楚是被何人划去的。劳动合同变更通知书及结算单上谢昌红的签名均是其代签的，谢昌红的工资和押金也是其代领的。冉顺禹公司确认谢昌红的签名及“该公司辞退”系白康发书写，称谢昌红在工作中的一切手续都是白康发代办的。因双方当事人坚持诉、辩意见，致调解未成。上述事实，有宁宁劳仲案字（2012）第1602号仲裁决定书、劳动合同书、劳动合同变更通知书、银行账户交易明细、工资表及当事人陈述等证据予以证实。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。谢昌红与白康发系夫妻关系，且都与冉顺禹公司签订了合同，又都在天元东路苏果超市同一岗位工作。冉顺禹公司有理由相信白康发系代理谢昌红签订劳动合同变更通知书，且双方于当日对未结算的工资及押金也进行了结算，白康发代谢昌红领取了工资和押金，加之谢昌红此后也再未提供劳动，故劳动合同变更通知书对谢昌红具有约束力。冉顺禹公司主张谢昌红向其公司主动要求离职，但未提交相应证据证明谢昌红向其公司提出过解除劳动关系的请求，且白康发在代谢昌红签名时在劳动合同变更通知书上注明“该公司辞退”，故对冉顺禹公司关于谢昌红主动要求解除劳动关系的抗辩理由，原审法院不予采信。由于该劳动合同变更通知书系由冉顺禹公司提供，通知书载明双方劳动关系协商一致解除，且双方于当日对未结的工资及押金进行了结算，故原审法院认定冉顺禹公司与谢昌红于2012年4月9日协商一致解除了劳动合同。根据法律规定，冉顺禹公司应当根据谢昌红的工作年限，按每满一年支付一个月工资的标准向谢昌红支付经济补偿金。由于冉顺禹公司未对谢昌红进行考勤，故原审法院对谢昌红陈述的工作情况酌情予以认可。冉顺禹公司主张谢昌红自2010年7月起就再未上过班，但未提交相应证据予以证实，原审法院不予采信。由于天元东路苏果超市早上8点开始营业，考虑到营业前的准备时间，原审法院认定谢昌红的工作时间为早上7点半至下午2点半，扣除半小时吃饭时间，每天工作6.5小时，每周工作7天，每周休息日加班6.5小时。经计算，谢昌红2011年4月-2012年3月期间，休息日加班312小时，节假日加班45.5小时，加班工资应为4982.59元（1140元／月÷21.75天／月÷8小时×（312小时×200%＋45.5小时×300%）］，扣除冉顺禹公司已发放给谢昌红的加班工资1810元，尚有3172.59元加班工资未发放。关于谢昌红主张冉顺禹公司返还少退的押金，由于其未举证证明其入职时冉顺禹公司实际扣取的押金数额，且冉顺禹公司已于2012年4月9日与其进行了结算，退还其押金425元，故对谢昌红的此项诉讼请求，原审法院不予支持。关于谢昌红主张的降温费，由于谢昌红系在室内工作，且工作场所也配备了空调等降温设施，故对谢昌红的此项诉讼请求，原审法院不予支持。谢昌红主张的年休假工资，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予理涉。谢昌红主张冉顺禹公司支付其社保损失，但未举证证明因冉顺禹公司未为其缴纳社会保险而导致其有医疗、工伤、养老等保险待遇的实际损失，故原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、冉顺禹公司于判决发生法律效力之日起十日内支付谢昌红经济补偿金4103.01元、加班工资3172.59元，合计7275.6元。二、驳回谢昌红的其他诉讼请求。本案应收案件受理费10元，由冉顺禹公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后谢昌红不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定的上班时间错误，导致加班工资计算错误。上诉人按照公司要求每天六点半到岗，进行前期准备工作以达到八点开始营业的要求。原审判决认定七点半上班与事实不符。用人单位应当对工作时间承担举证责任，事实上冉顺禹公司每天进行考勤，考勤的时间亦与本人陈述一致。（二）本人系被冉顺禹公司违法解除，冉顺禹公司应支付相应的赔偿金。劳动合同变更通知书实际是解除劳动合同的通知，并非本人签字，也载明了“该公司辞退”，说明双方对通知书的内容存在异议，因此该通知书不能表达双方协商解除的合意，其实是冉顺禹公司单方辞退，故应当支付赔偿金。（三）本人关于支付社保损失的诉讼请求，真实意图是主张补缴社会保险，只是将该请求折合称补缴保险所对应的现金价值，故应当得到法院的支持。综上，请求二审法院驳回上诉，依法改判本人在原审中的全部诉讼请求。冉顺禹公司答辩称：本公司已将加班工资结算给了白康发，故不应再支付加班工资。谢昌红系自动辞职，故无需支付赔偿金。冉顺禹公司不服原审判决，向本院提起上诉称：谢昌红自2010年7月开始在其他公司的柜台工作，故其业务由其丈夫白康发一人负责，导致工作时间较短、销售业绩差。谢昌红及白康发均口头要求辞职，故本公司出具了劳动合同变更通知书，由白康发签收，故谢昌红离职系其个人主动行为，本公司无需支付经济补偿金。出于人性化的考虑，本公司对白康发为谢昌红代班的行为予以默许，工资也正常发放，在本公司与白康发的诉讼中，将加班工资均结算给白康发，故谢昌红仍主张加班工资与事实不符。请求二审法院撤销原审判决，驳回谢昌红的全部诉讼请求。谢昌红答辩称：冉顺禹公司的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。本院查明的基本事实与原审判决认定事实一致。双方在二审中均未提交新证据。二审中另查明，自2012年开始，谢昌红的相关资料均由其丈夫白康发代签，对此行为谢昌红均予以认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，谢昌红主张其每天6：30即到岗工作，但并未提供其存在加班事实的证据，其虽称用人单位均进行考勤并记载了其加班的事实，但并未提供证据证明单位确实进行了考勤并掌握考勤记录，因此，谢昌红关于其6：30到岗工作的主张缺乏事实依据，原审判决考虑到营业前的准备时间，认定谢昌红自7：30开始工作并无不当。冉顺禹公司主张其已将谢昌红的加班工资一并结算给了白康发，但并未提供相应的证据，故本院对该主张不予采纳，冉顺禹公司应当向谢昌红支付加班工资3172.59元。白康发自2012年起即代谢昌红签收相关材料，谢昌红也从未对此行为提出异议，故白康发代谢昌红签字确认的劳动合同变更通知书应为有效。该通知书上载明，双方劳动关系协商一致解除，双方亦对相关款项进行了结算。白康发虽手写了“该公司辞退”的字样，但该内容与其签署的双方协商一致解除劳动合同的内容相矛盾，且该字样不明缘由被划去，故本院对该手写的“该公司辞退”内容不予采纳，原审判决认定谢昌红与冉顺禹公司系协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以确认。谢昌红认为系冉顺禹公司违法解除劳动合同故应当支付赔偿金的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。双方协商一致解除劳动合同，故冉顺禹公司应当向谢昌红支付经济补偿金，冉顺禹公司认为其无需支付经济补偿金的上诉请求本院不予支持。谢昌红已予冉顺禹公司进行了结算，现其提出退还押金但未提供相应的证据，本院对此不予支持。谢昌红的室内工作场所配备了降温设备，故其主张的降温费缺乏事实依据，本院不予支持。谢昌红主张的年休假工资不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，本院不予理涉。谢昌红并未举证证明其存在因未缴纳社会保险而导致的实际损失，故本院对该其主张的社保损失不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  张梦虹代理审判员  王 熠二〇一三年十月二十八日书 记 员  樊 晔