海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1569号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地：锦州市凌河区洛阳路五段**。 法定代表人：耿利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周稚森，海南方圆律师事务所律师。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：东莞市朝辉木制品有限公司，，住所地：东莞市沙田镇大泥村大泥组沙田大道旁 法定代表人：吴朝辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金定国，广东聚才律师事务所律师。 上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司（以下简称缔一建筑公司）因与被上诉人东莞市朝辉木制品有限公司（以下简称朝辉公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初1866号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 缔一建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回朝辉公司的全部诉讼请求；3、改判支持缔一建筑公司的全部诉讼请求；4、本案全部诉讼费用由朝辉公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实严重错误。(一)原审判决对双方交易方式(先付全款再发货)的认定是错误的，缔一建筑公司无需向朝辉公司支付货款1399657.4元，且缔一建筑公司有权请求朝辉公司支付逾期交货违约金。根据缔一建筑公司在原审提交的“补充证据一：《请款委托书》一份、《出货清单》三张”已明确表明，本案双方交易方式并非原审法院认定的“先付款再发货”。事实上双方交易方式为：①签订合同后，缔一建筑公司按照合同总金额30%支付第一笔款项即定金；②发货前，朝辉公司根据实际已完成产量，制作并向缔一建筑公司出具《出货清单》及《请款委托书》请求付款；③缔一建筑公司根据朝辉公司的请求，按照其实际产量的67%支付第二笔货款。具体到双方于2016年10月13日签署的《家具购销合同》中，约定采购量为5321000元，缔一建筑公司分别于2016年10月17日、2016年10月25日合计向朝辉公司支付合同总金额30%的定金即1596300元。后出于朝辉公司产能不足，在双方约定的交货截止日即2016年12月10日前，仅生产了价值2209150.1元货物(含2165854.1元货物及43296元门牌，见缔一建筑公司原审提交的“补充证据一”)，无法在合同约定的交货截止日足额供应5321000元货物。因此朝辉公司以其实际产量为基础，于2016年12月9日向缔一建筑公司出具《请款委托书》申请支付实际产量对应的第一批货品总价的67%即1480131元。而该笔货款的67%，缔一建筑公司已于2016年12月9日全额向其进行支付。也就是说，截至《购销合同》最晚履行期2016年12月10日，朝辉公司仅向缔一建筑公司供应了第一批货物，货款合计为2209150.1元。而缔一建筑公司实际向朝辉公司合计支付了3076431元(包含合同总金额定金30%即1596300元以及第一批货款的67%即1480131元)，远远超出了第一批货款总额80多万元；综上，缔一建筑公司不仅不存在逾期付款，反而提前预付了80多万元。而多付的80多万元，本应作为第二批货物的预付款，但朝辉公司时至今日仍未依约足额供应合同所约定的家具货物，其行为不仅违反双方购销合同之约定，亦给缔一建筑公司造成了严重的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《购销合同》明确约定“供应方按照本合同规定的生产供货周期交付，每延期1天按2‰计违约金”。购销合同已经明确约定了最迟履行期限为2016年12月10日，而双方于2017年11月17日对货物数量进行清点确认时，朝辉公司仍有大量货物尚未向缔一建筑公司交付，因此，朝辉公司的行为已严重违约，应向缔一建筑公司承担违约责任。(二)原审判决关于缔一建筑公司无权扣除质保金的认定是错误的。事实上，双方在历次《购销合同》中约定的质保金退还条件为两项，即“无任何质量问题”且“乙方积极履行合同条款”。而本案中，朝辉公司在购销合同约定的期限届满日即2016年12月10日，仅向缔一建筑公司供应了2209150.1元的货物，朝辉公司的供应量远未达到双方约定的合同数量，且根据朝辉公司于2017年1月7日向缔一建筑公司提交的《承诺书》亦表明，由于朝辉公司逾期供货行为致使缔一建筑公司无法开业经营造成大量经济损失，且根据缔一建筑公司提供的反诉证据7“家具照片”亦说明了涉案货物存在严重的质量问题。根据双方历次《购销合同》中“违约责任”第3款、第4款之规定，朝辉公司不仅严重迟延履行合同义务、且提供涉案货物存在严重质量问题，应按双方约定向缔一建筑公司承担违约责任。综上，一审法院认定事实严重错误，应予以纠正。二、原审判决认定缔一建筑公司构成违约，应当适用定金罚则，显然是不当的。首先，原审法院对于双方交易方式存在重大的事实认定错误，双方交易并非先付全款后供货，而是基于朝辉公司在合同约定的履行期届满前，根据其实际已生产产品数量，先付款后发货。其次，《购销合同》中约定，如甲方(缔一建筑公司)取消已订产品的，而造成乙方(朝辉公司)生产的材料和人工损失，将由甲方承担一切费用，所付定金不予退还。事实上，在双方签署了《购销合同》后，缔一建筑公司不仅未取消已订产品，根据缔一建筑公司提供的“反诉证据5《承诺函》”显示，缔一建筑公司在购销合同签订后，曾多次催促尽快予以发货，以避免出于迟延发货而造成缔一建筑公司无法正常开业而带来的经济损失。但时至今日，距双方签署购销合同已2年半的时间，朝辉公司仍未依约、足额向缔一建筑公司进行发货，其行为已违反了双方《购销合同》之约定，缔一建筑公司保留要求双倍返还定金的权利。而截至双方约定的合同履行截止日即2016年12月10日，朝辉公司仅向缔一建筑公司供应了第一批货物，货款合计为2209150.1元。而缔一建筑公司实际向朝辉公司合计支付了3076431元，缔一建筑公司不仅不存在任何违约行为，且超出货款多支付了80余万元，原审法院忽略该项客观事实径行裁判适用定金罚则于法无据。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，判决理由不能成立，恳请二审法院支持缔一建筑公司的上诉请求。 朝辉公司辩称：缔一建筑公司的上诉请求没有事实及法律依据，关于质量问题，合同约定百分之三质保金的付款期限为满三个月后的三天内，质保期为一年，家具产品为日用品，易消耗，产品至交付给缔一建筑公司之日到一审为止，缔一建筑公司从来没有通过口头、书面、电子文件等任何方式向朝辉公司表示过产品质量有问题，而至本案发生之日，已经超过了一年的质保期，不能说明产品有问题，缔一建筑公司将全部涉案家具产品出售给案外第三人，且流转了二次，缔一建筑公司出售上述产品前后都不谈过质量问题。关于违约问题，出货前应付百分之九十七的货款约定双方从未改变过，根据一审查明，2016年10月13日的合同到货金额为4226981.2元，2016年11月7日《补充协议》到货金额为43296元。合计4270277.2元。而缔一建筑公司针对上述两合同的付款情况是2016年10月17日、25日、11月14日、12月9日共付给我方3089419.8元。中间还差100万元没有支付，已经构成违约，缔一建筑公司应承担违约责任。 朝辉公司向一审法院起诉请求：1.判令没收定金1064200元(即没收2016年10月13日签订的《家具购销合同》中约定的定金5321000×20%=1064200元)；2.判令缔一建筑公司向朝辉公司支付剩余款项2940383.7元[4718641.9＋892592.8-(3735051-1064200)]=2940383.7元；3.由缔一建筑公司支付本案的案件受理费。一审审理过程中，朝辉公司变更第2项诉讼请求为判令缔一建筑公司向朝辉公司支付剩余款项3586014.9元（4718641.9+892592.8-(3089419.8-1064200)=3586014.9元）。 缔一建筑公司向一审法院反诉请求：1.判令朝辉公司因提供质量不合格的家具而应向缔一建筑公司支付违约171788.88元；2.判令朝辉公司因逾期交付家具而应向缔一建筑公司支付的违约金暂计为3628922元(自2016年12月11日起算，暂计至2017年11月17日)；3.本诉及反诉案件受理费均由朝辉公司承担。一审审理过程中，缔一建筑公司变更第1项诉讼请求为判令缔一建筑公司有权从朝辉公司货款中扣除171788.88元质保金。 一审法院认定事实：朝辉公司与缔一建筑公司分别于2016年9月27日、2016年10月13日签订两份《家具购销合同》以及于2016年11月7日签订了一份《补充协议》。2016年9月27日的《家具购销合同》约定，朝辉公司(乙方)向缔一建筑公司(甲方)供应家具，合同金额为362000元，具体明细详见合同附件的报价单，包含供货、运输、现场卸货费、安装费（包含货到房间拆装摆放）等费用，不含税金。合同签订七个工作日内，甲方应支付合同总金额30%即108600元的定金给乙方作为生产费用，乙方生产的产品在发货之前，第二次付款应支付合同总金额的67%即242540元，乙方收到款后才可以出货，余款3%即10860元作为合同质量保证金，满三个月后，如无任何质量问题且乙方积极履行本合同条款，三天内甲方向乙方支付所有的余款。质保期为一年，自出货时间当日起计。违约责任：合同签订后，如甲方取消已订产品，而造成乙方生产的材料和人工损失，将由甲方承担一切费用，所付定金乙方不予退还。 2016年10月13日的《家具购销合同》约定，朝辉公司(乙方)向缔一建筑公司(甲方)供应家具，合同金额为5321000元，具体明细详见合同附件的报价单。合同签订七个工作日内，甲方应支付合同总金额30%即1596300元的定金给乙方作为生产费用，乙方生产的产品在发货之前，第二次付款应支付合同总金额的67%即3565070元，乙方收到款后才可以出货，余款3%即159630元作为合同质量保证金，满三个月后，如无任何质量问题且乙方积极履行本合同条款，三天内甲方向乙方支付所有的余款。质保期为一年，自出货时间当日起计。违约责任：合同签订后，如甲方取消已订产品，而造成乙方生产的材料和人工损失，将由甲方承担一切费用，所付定金乙方不予退还。2016年11月7日，双方就2016年10月13日的《家具购销合同》签订《补充协议》约定增加门牌供货安装，具体详见报价清单。门牌合计金额39360元，门牌运输费、现场卸货费、安装费为10%即3936元，合计总金额为43296元。付款方式为在《补充协议》签订七个工作日内付30%的定金，发货前第二次付款支付67%，乙方收到款后才可以出货，余款3%作为合同质量保证款，满三个月后，如无任何质量问题且乙方积极履行合同条款，七个工作日内甲方向乙方支付本协议的余款。《补充协议》同时约定与原合同有冲突的依本《补充协议》执行。 除2016年9月27日、2016年10月13日的两份《家具购销合同》及2016年11月7日的《补充协议》外，双方还有一份无合同的订单，金额303600元。 关于供货情况。缔一建筑公司认可《补充协议》的门牌已供货完毕。2017年11月17日，朝辉公司与缔一建筑公司双方在《(2016年10月13日签订合同)家具到货确认单》上签字，确认各产品的到货数量及合同数量。另确认单中说明：1、359套双床箱及床屏，其中2016年10月13日签订合同的到货数量为257套；2、多出合同数量的家具，朝辉公司提供双方签字盖章认可的书面文件，否则不予办理结算。缔一建筑公司认为此确认单中的到货数量包括2016年9月27日、2016年10月13日的两份《家具购销合同》及无合同的订单中的货物。朝辉公司认为，确认单的名称为《(2016年10月13日签订合同)家具到货确认单》，故所载货物仅为2016年10月13日合同项下的货物。朝辉公司另向缔一建筑公司提供了一批缺少部件的货品，朝辉公司主张货款金额892592.8元，缔一建筑公司认可收到过朝辉公司发货的一批半成品。 关于付款情况。2016年9月27日的《家具购销合同》项下362000元货款，缔一建筑公司于2016年9月28日向朝辉公司支付30%定金108600元，于2016年10月13日向朝辉公司支付67%的货款242540元。关于无合同订单303600元，缔一建筑公司于2016年10月13日支付97%的货款294492元。2016年10月13日的《家具购销合同》，缔一建筑公司分别于2016年10月17日、10月25日共计支付合同30%的定金1596300元；2016年12月9日，缔一建筑公司依据朝辉公司发出的《请款委托书》支付该合同项下2165854.1元货物的67%部分1451122元；共计付款3047422元。关于2016年11月7日的《补充协议》(门牌)，缔一建筑公司于2016年11月14日支付30%定金12988.8元、2016年12月9日支付67%即29009元(同样依据朝辉公司的《请款委托书》)，共计付款41997.8元。 另查，朝辉公司曾于2017年1月7日向缔一建筑公司出具承诺书，内容如下：2016年10月13日的《家具购销合同》，承诺在2017年1月16日前再完成100套房间内全部家具的安装及摆放到位(加上之前已安装好的100套房间，共计200间客房)，满足酒店对外经营，剩余房间在2017年2月28日前保证全部家具安装及摆放到位。 以上审理查明的事实有朝辉公司、缔一建筑公司均提交的2016年9月27日、2016年10月13日的两份《家具购销合同》及2016年11月7日的《补充协议》、《(2016年10月13日签订合同)家具到货确认单》，朝辉公司提交的银行账户交易明细，缔一建筑公司提交的银行结算业务申请书、《承诺书》、《请款委托书》、出货清单等证据材料以及当事人的陈述、庭审笔录予以佐证，足以认定。 关于朝辉公司提交的《家具对账单》、《家具结算清单》、《沙发、衣柜欠部件结算金额清单》，均系其自行制作，且缔一建筑公司不予认可，故一审法院不予采纳。朝辉公司提交的微信记录，缔一建筑公司对真实性不予认可，朝辉公司亦未能提交该电子证据的原始载体，故一审法院对该组证据不予采纳。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，朝辉公司与缔一建筑公司签订的两份《家具购销合同》及一份《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，一审法院予以确认。 本案争议焦点为：1、朝辉公司基于2016年10月13日的《家具购销合同》及2016年11月7日的《补充协议》的供货数量及货款金额；2、朝辉公司主张的892592.8元的欠部件货物的货款，缔一建筑公司应否支付；3、涉案三份书面合同的3%质保金，是否应在货款中扣除；4、缔一建筑公司主张2016年10月13日合同项下的逾期交付家具的违约金3628922元应否支持；5、2016年10月13日合同项下的20%定金部分应否退还缔一建筑公司。 关于朝辉公司基于2016年10月13日的《家具购销合同》及2016年11月7日的《补充协议》的供货数量及货款金额。朝辉公司认为，依据双方于2017年11月17日签订的《家具到货确认单》及朝辉公司提供的《家具结算清单》，实际到货金额为4437121.9元(含门牌)，由于遗漏统计实际交付的双床屏连床箱102套(359套-257套)，遗漏货物金额为102套×2760元/套=281520元。2016年10月13日，2016年11月7日两份合同实际供货金额的4718641.9元(4437121.9元+281520元)。缔一建筑公司认为，朝辉公司主张到货的证据《家具结算清单》中所载结算金额，未经双方确认，是朝辉公司单方面计算得出，不予认可。依据双方共同签署的《家具到货确认单》，朝辉公司在合同履行过程中，存在部分货品超发而部分货品少发的情况。超发货品应按合同约定数量计算货款，少发货品应按实际供货数量计算货款，因此《家具到货确认单》中货品以及《补充协议》的门牌共计货款总额应为4270277.2元(具体详见答辩状)，且《家具到货确认单》中货品包括2016年9月27日、2016年10月13日以及无合同订单共三部分。一审法院认为，朝辉公司提交的《家具结算清单》，一审法院不予采纳，仅能依据双方2017年11月17日签字确认的《家具到货确认单》认定供货数量。该《家具到货确认单》已明确载明系《(2016年10月13日签订合同)家具到货确认单》，且《家具到货确认单》中“合同数量”处载明的量数与双方2016年10月13日的合同约定数量一致，故缔一建筑公司关于该《家具到货确认单》系2016年9月27日、2016年10月13日以及无合同订单共三部分供货数量确认的意见，一审法院不予采纳。《家具到货确认单》中明确说明，“359套双床箱及床屏，其中2016年10月13日前签订合同的到货数量为257条。多出合同数量的家具，朝辉公司提供双方签字盖章认可的书面文件，否则不予办理结算”。本案并无证据证明多出合同数量的超发货品(包括朝辉公司主张遗漏统计的102套双床箱及床屏及其他产品)已经双方签字盖章确认，故缔一建筑公司关于超发货品按合同约定数量计算货款的意见，一审法院予以采纳。对于缔一建筑公司核算的供货金额4270277.2元，一审法院予以认可，但该款仅为2016年10月13日的《家具购销合同》及2016年11月7日的《补充协议》的货款金额。 关于朝辉公司主张的892592.8元的欠部件货物(半成品)的货款。缔一建筑公司收到货物，并不能就此认定双方就该部分货物达成买卖合意，朝辉公司亦没有其他证据证明买卖合同成立的事实，应承担举证不利的后果，朝辉公司基于买卖合同成立而提出的给付货款的诉请，一审法院不予支持。 关于质保金问题。缔一建筑公司主张，2016年9月27日、2016年10月13日的《家具购销合同》及2016年11月7日的《补充协议》，合同总金额5726296元，3%的质保金为171788.88元，缔一建筑公司有权从货款中扣除171788.88元质保金。一审法院认为，三份合同中明确约定3%质保金的付款期限为满三个月后的三天(或七天)内，质保期为一年。缔一建筑公司提交的照片并不能证明朝辉公司供货的家具存在质量问题，现付款期限届满，质保期已过，故其扣除质保金的主张，一审法院不予支持。 关于逾期交货违约金的问题。缔一建筑公司主张2016年10月13日的《家具购销合同》约定，应于2016年12月10日前全部到货，每延期一天按合同总金额的2‰计算违约金。但依据朝辉公司2017年1月7日出具的《承诺书》内容，可知朝辉公司延期出货安装，未能依约供货，且直至2017年11月17日时，朝辉公司尚未完成全部家具交付，构成严重违约，应承担延期交货的违约责任，支付违约金3628922元(5321000×2‰×341天，自2016年12月11日起算，暂计至2017年11月17日)。一审法院认为，《家具购销合同》约定，缔一建筑公司先向朝辉公司支付97%的货款后，朝辉公司再出货。《承诺书》并未改变先付款再出货的合同履行顺序。缔一建筑公司未付至97%的货款，故朝辉公司未在合同约定交货期限供货并不构成违约，缔一建筑公司主张逾期交货违约金并无依据，一审法院不予支持。 关于朝辉公司主张2016年10月13日合同项下的20%定金是否应予退还的问题。双方签订《家具购销合同》后，缔一建筑公司给付了朝辉公司定金1596300元，旨在保证合同的履行，缔一建筑公司与朝辉公司均应按合同的约定全面履行自己的义务。但缔一建筑公司不仅未按合同约定先付至97%的货款，且在收到部分货物后仍未付清该部分货款，已构成违约，可以认定为合同约定的“取消已订产品”，朝辉公司依据合同约定主张适用定金罚则不予返还定金，一审法院予以支持。法律规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，朝辉公司和缔一建筑公司签订的合同总金额为5321000元，合同标的额的百分之二十为1064200元，缔一建筑公司给付的定金为1596300元，超过1064200元的532100元部分，一审法院不予认定为定金。2016年10月13日合同项下，缔一建筑公司共收到朝辉公司交付的家具价值4226981.2元(4270277.2元-门牌43296元)，未履行合同的部分为1094018.8元，占合同约定内容的比例为20.56%，适用定金罚则，定金218800元(20.56%×1064200元)，不予退还。已供货部分的定金及超出定金法律规定的部分，应当抵作价款。 综上所述，2016年10月13日签订的《家具购销合同》项下，货款金额为4226981.2元，2016年11月7日签订的《补充协议》项下，货款金额为43296元，共计4270277.2元。2016年10月13日签订的《家具购销合同》中，缔一建筑公司已付款金额为3047422元(含1596300元定金)，《补充协议》的已付款金额为41997.8元(仅余3%的质保金未付)。一审法院前述已认定定金中218800元不予退还，故应认定缔一建筑公司已付货款总金额为2870619.8(3047422+41997.8-218800)元，还应支付1399657.4元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用 二审期间双方均没有提交新证据。二审查明的事实除了与一审查明的事实一至，本院予以确认外，二审另查明，2016年10月13日签订的《家具购销合同》约定：朝辉公司收到定金并确定好施工图开始计算生产供货周期，于2016年12月10日前全部到货（其中合同附件报价单的部分到货时间是2016年11月5日前）；报价单为合同的组成部分，报价单约定部分产品应于2016年11月5日前到货共有19种产品价值1835196元；朝辉公司按照本合同规定的生产供货周期交付，如每延期1天按2‰计算违约金。违约责任第4项还约定:朝辉公司交付的产品不符合本合同约定的，或经验收，交付的产品质量不合格的，朝辉公司应当重新交付符合本合同约定的产品，因此造成交付延误的，根据实际延误的时间，每逾期1日，按照应交付产品总金额的2‰由朝辉公司向缔一建筑公司支付违约金。另查明，双方在履行合同过程中，在供货前，先由朝辉公司向缔一建筑公司发出请款通知书，告知缔一建筑公司其计划在何时出货安装，请缔一建筑公司将款项金额汇到合同约定的指定账户。2016年10月12日朝辉公司向缔一建筑公司发出《请款委托书》，载明请款金额537032元，该款包含2016年9月27日签订《家具购销合同》的67%合同款242540元和无合同订单97%款项294492元。缔一建筑公司按照《请款委托书》于2016年10月13日向朝辉公司支付了537032元（242540元＋294492元）。该笔款付款情况一审已查明。至此，双方对2016年9月27日的《家具购销合同》及无合同订单的履行均无异议。 2016年10月13日及11月7日双方分别签订《家具购销合同》及其《补充协议》后，朝辉公司就该合同及《补充协议》于2016年12月9日第一次向缔一建筑公司发出《出货清单》及《请款通知书》。《出货清单》载明合同到货总金额为2165854.1元（其中家具1953106元、运输卸货安装费212748.1元），出货前要求缔一建筑公司应付金额1451122元（即应按合同约定应付货款2165854.1元的67%，），《补充协议》到货总金额为43296元（其中门牌款39360元、运输卸货安装费3936元），出货前要求缔一建筑公司应付金额29009元（即应按协议约定应付货款43296元的67%）。《请款通知书》载明朝辉公司计划在2016年12月10日开始出货安装，请款金额为1480131元（包含合同家具2165854.10元的67%和门牌43296元的67%），要求缔一建筑公司将款项汇入指定账户。缔一建筑公司按《请款通知书》于请款当天即2016年12月9日支付1480131元后，朝辉公司履行了上述供货。按合同约定的履行期限，报价单中的部分货品应于2016年11月5日前供货，价款共计1835196元,截止朝辉公司2016年12月9日发出的《出货清单》，依据该清单核算，朝辉公司尚有十一种合同产品价值共计252180元未能按期供货，而截至2016年12月9日，缔一建筑公司已向朝辉公司支付该合同及《补充协议》项下货款共计3089419.8（1596300+1451122+12988.8+29009）元，至合同履行期限截止日即2016年12月10日，朝辉公司仅向缔一建筑公司供应了该合同及《补充协议》的第一批货物，货款合计为2209150.10元（含家具2165854.10元+门牌43296元），而上述金额与合同及《补充协议》约定的5364296元（5321000+43296）货款尚缺少3155145.9万元未能提供。后来朝辉公司继续向缔一建筑公司供货。2017年11月17日，双方在《(2016年10月13日签订合同)家具到货确认单》上签字，确认该合同各产品的实际到货数量及合同约定数量。根据该确认单以及双方已履行《补充协议》的情况，合同及《补充协议》的到货数量价值合计4270277.2元（其中家具4226981.2元，门牌43296元），朝辉公司尚有13种合同产品价值1050722.8(5321000-4270277.2)元未供货。扣除缔一建筑公司已支付款3047422元（含定金1596300元+及货款1451122元），及《补充协议》已支付款41997.8元（12988.8+29009，仅余3%质保金即1298.88元未付），如将缔一建筑公司已交定金抵作价款，则缔一建筑公司尚欠合同及《补充协议》货款共计1180857.4(4270277.2-3047422-41997.8)元。还查明，朝辉公司在二审回答法庭询问为何合同约定2016年12月10日前全部供货，而朝辉公司在2016年12月9日给缔一建筑公司发出《供货清单》只是部分货品2209150.1元（其中家具2165854.10元、门牌43296元），请款通知书要求付款的金额只是到货金额2209150.1元的67%即1480131元时，朝辉公司回答认为是缔一建筑公司的付款能力有限，缔一建筑公司没有能力一次性将97%的货款付给朝辉公司，双方就商量分批次进行发货和付款，这是双方的意思。缔一建筑公司回答认为是朝辉公司产能不足，缔一建筑公司每次都是按约定并根据朝辉公司的实际产量及请款委托书来付款。 上述事实有双方一审提供的2016年10月13日《家具购销合同》、《补充协议》、缔一建筑公司提供的《供货清单》、《请款通知书》以及双方的陈述等证据证实。 本院认为，本案双方签订的两份《家具购销合同》、《补充协议》及无订单合同均是双方的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，应认定合法有效，双方应严格履行各自的权利义务。双方对2016年9月27日的《家具购销合同》及无合同订单的履行均无异议，本院予以确认。本案双方主要对第二份即2016年10月13日签订的《家具购销合同》（以下简称合同）及《补充协议》的履行有争议，就该份合同及《补充协议》双方主要争议焦点为：1、朝辉公司及缔一建筑公司是否应承担违约责任。2、朝辉公司所供货物是否存在质量问题，缔一建筑公司是否有权扣除质保金。3、缔一建筑公司是否应向朝辉公司支付货款及货款的数额。 一、关于朝辉公司及缔一建筑公司是否应承担违约责任的问题。合同约定，缔一建筑公司应支付合同总金额30%的定金给朝辉公司作为生产费用，朝辉公司生产的产品在发货之前，第二次付款应支付合同总金额的67%，朝辉公司收到款后才可以出货。双方在履行合同过程中，在供货前，先由朝辉公司向缔一建筑公司发出《出货清单》及《请款通知书》，然后缔一建筑公司根据朝辉公司提交的《出货清单》及《请款委托书》载明的内容及要求进行付款。《出货清单》明确载明该批到货总金额及发货前应付该批货款的67%，《请款通知书》也是按该批货总金额的67%请款，即要求缔一建筑公司先支付该批货总价的67%后再发货。根据双方实际履行中对发货前先支付该批到货总金额67%的事实理解及认定，合同中约定的发货前第二次付款应支付合同总金额的67%，应理解为朝辉公司将合同项下所有生产产品作为一批货总发货时，缔一建筑公司应支付合同总金额的67%。这与朝辉公司二审询问时其陈述“缔一建筑公司没有能力一次性将97%的货款付给朝辉公司，双方就商量分批次进行发货和付款，这是双方的意思。”足以证实合同中约定的发货前第二次付款应支付合同总金额的67%，是指朝辉公司将合同项下所有生产产品作为一批货总发货时，缔一建筑公司应支付合同总金额的67%，这是双方的本意。至于是因缔一建筑公司没有能力一次性付款，还是朝辉公司产能不足导致未能按订立合同时的本意执行双方有争议，但双方经过商量后同意分批次进行发货和付款，即按到货数量金额的67%予以付款是双方的真实意思表示，而对履行供货期限双方没有变更。因此，根据合同的约定及双方实际履行中达成的分批次进行发货和付款的事实，应认定双方约定的发货前支付67%是指到货总金额的67%，而且发货前事先由朝辉公司通知缔一建筑公司发货的总金额及应付67%的金额。根据合同约定，朝辉公司应于2016年12月10日前全部到货，其中合同附件报价单的部分到货时间是2016年11月5日前。合同报价单载明应于2016年11月5日前供货价款共计1835196元，但直至2016年11月5日朝辉公司未向缔一建筑公司发出供货清单及要求付款的通知，即未能按时向缔一建筑公司供货，直至2016年12月9日朝辉公司才向缔一建筑公司发出该合同及《补充协议》的第一份《出货清单》及《请款委托书》，通知缔一建筑公司合同到货金额为2165854.1元，发货前应付该批货款的67%即1451122元，《补充协议》到货金额为43296元，发货前应付该批货款的67%即29009元，缔一建筑公司根据该《出货清单》及《请款委托书》载明的内容及通知要求，于请款当日即2016年12月9日向朝辉公司支付了1480131（1451122+29009）元，之后朝辉公司履行了上述供货。据此认定，朝辉公司未能按合同附件报价单约定的部分产品应于2016年11月5日前供货，即使到2016年12月9日第一批供货中，应提前供货的产品尚有十一种价值共计252180元未能按期供货，因此，朝辉公司已有大量货品逾期供货，构成违约。而缔一建筑公司始终按合同约定在发货前根据朝辉公司的通知支付应到货价值的67%，不存在违约情形。截至2016年12月9日，缔一建筑公司已向朝辉公司支付该合同及《补充协议》项下金额共计3089419.8元（1596300+1451122+12988.8+29009），但至合同项下所有货物应于2016年12月10日供货完毕的约定，朝辉公司仅向缔一建筑公司供应了上述货款合计2209150.10元（含家具2165854.10元+门牌43296元）的货量，离合同及《补充协议》约定合计5364296元（5321000+43296）的货量，尚缺少3155145.9万元的货量，属逾期供货。据此，截止合同约定全部供货日即2016年12月10日，朝辉公司已严重违约，而缔一建筑公司并未违约，根据朝辉公司于2017年1月7日向缔一建筑公司出具的《承诺书》所载明的内容足以印证朝辉公司不能按合同约定的期限内完成供货的事实。综上，自2016年11月5日的次日起朝辉公司已构成合同违约，应按合同约定承担违约责任。 2017年11月17日，双方在《(2016年10月13日签订合同)家具到货确认单》上签字，该《家具到货确认单》已明确载明系《(2016年10月13日签订合同)家具到货确认单》，是确认双方就该合同的供货数量及价款。经核对确认单上的到货数量及合同约定数量，有部分产品少发货而部分超发货。按确认单中的说明，超发货品因朝辉公司无证据证明缔一建筑公司认可故应按合同约定数量进行计算货款。经核算，合同及《补充协议》的供货金额为4270277.2元。自2016年12月9日朝辉公司向缔一建筑公司供货2209150.10元后，至2017年11月17日双方签字确认供货金额4270277.2元，供货多出的2061127.2元（4270277.2-2209150.10），是何时供货，双方当事人均没有提供证据证明。截止2017年11月17日，朝辉公司尚有13种合同产品价值1050722.8（5321000-4270277.2）元未供货，而缔一建筑公司尚欠到货金额2061127.2元的67%即1380955.22元。因此，至2017年11月17日，缔一建筑公司亦存在违约行为，而朝辉公司自2016年11月5日的次日起至2017年11月17日前一直存在逾期供货的违约行为，双方的违约行为应按合同约定各自承担相应的责任。 合同约定朝辉公司供货如每延期1天按2‰计违约金。朝辉公司违约天数自2016年11月6日至2017年11月16日。因缔一建筑公司反诉请求违约天数仅主张2016年12月11日至2017年11月17日共341天，2016年11月6日至2016年12月10日的违约天数未主张，未主张部分属缔一建筑公司自行处分的权利，本院予以照准。由于合同对延期供货应以合同总价5321000元为基数还是以未供货金额为基数计算违约金没有明确约定，结合违约责任第4项关于质量问题造成延误的，每逾期1日，按照应交付产品总金额的2‰支付违约金的约定，本院认为应以未供货部分价款为基数计算违约金才符合双方的本意且公平合理，缔一建筑公司主张以合同总价为基数计算违约金缺乏依据，不予采纳。由于2017年11月17日之前至合同订立之日（2016年10月13日），除了2016年12月9日已供货价值2209150.1元外，朝辉公司没有证据证明其另有供货的事实，即至合同约定全部供货截止日即2016年12月10日的次日至2017年11月16日（共340天）期间，朝辉公司逾期供货价值3111849.9（5321000-2209150.1）元，应以该数额为基数计算逾期供货违约金。对于双方约定违约金的计算利率为日2‰，该利率约定明显过高，应调整按法律保护的最高民间借贷利率，即按日0.67‰的利率计算逾期供货违约金。据此，朝辉公司应承担逾期供货违约金为708879.4元（3111849.9元×0.67‰×340天）。 由于缔一建筑公司未先支付到货金额2061127.2元的67%即1380955.22元，且在收到该货物后仍未付清该部分货款，已构成违约，可以认定为合同约定的“取消已订产品”，朝辉公司依据合同约定主张适用定金罚则不予返还定金，予以支持。法律规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，朝辉公司和缔一建筑公司签订的合同总金额为5321000元，合同标的额的百分之二十为1064200元，缔一建筑公司给付的定金为1596300元，超过1064200元的532100元部分，不予认定为定金。2016年10月13日合同项下，缔一建筑公司共收到朝辉公司交付的家具价值4226981.2元(家具4270277.2元-门牌43296元)，未履行合同的部分为1094018.8元，占合同约定内容的比例为20.56%，适用定金罚则，定金218800元(20.56%×1064200元)，不予退还。已供货部分的定金及超出定金法律规定的部分，应当抵作价款。 二、关于质保金问题。缔一建筑公司主张，2016年9月27日、2016年10月13日的《家具购销合同》及2016年11月7日的《补充协议》，合同总金额5726296元，3%的质保金为171788.88元，缔一建筑公司有权从货款中扣除171788.88元质保金，并认为质保金的给付有两项条件，即质量无问题且朝辉公司积极履行合同义务。本院认为，三份合同中明确约定3%质保金的付款期限为满三个月后的三天(或七天)内，质保期为一年。缔一建筑公司提交的照片并不能证明朝辉公司供货的家具存在质量问题。而质保金主要是保证质量问题，现付款期限届满，质保期已过，而且朝辉公司未积极履行合同义务构成违约已承担相应责任，故缔一建筑公司扣除质保金的主张缺乏依据，本院不予支持。 三、关于缔一建筑公司是否应向朝辉公司支付货款及货款的数额问题。2016年10月13日双方签订的《家具购销合同》项下，已供货款金额为4226981.2元，2016年11月7日签订的《补充协议》项下，已供货款金额为43296元，共计4270277.2元。2016年10月13日签订的《家具购销合同》中，缔一建筑公司已付款金额为3047422元(含1596300元定金)，《补充协议》的已付款金额为41997.8元(仅余3%的质保金未付)。前述已认定定金中218800元不予退还，故应认定缔一建筑公司已付货款总金额为2870619.8元(3047422+41997.8-218800)，还应支付1399657.4元。朝辉公司因逾期供货构成违约，应向缔一建筑公司支付违约金708879.4元。双方债权债务折抵后，缔一建筑公司应向朝辉公司支货款690778元。 综上所述，缔一建筑公司的上诉请求有理部分，本院予以支持，无理部分，应予驳回；一审判决认定部分基本事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用 一、维持海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初1866号民事判决第一、第二、第三项（即：一、锦州缔一建筑安装有限责任公司向东莞市朝辉木制品有限公司支付的定金中218800元的部分，不予退还；二、锦州缔一建筑安装有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向东莞市朝辉木制品有限公司支付货款1399657.4元；三、驳回东莞市朝辉木制品有限公司的其他诉讼请求；） 二、撤销海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初1866号民事判决第四项判决； 三、东莞市朝辉木制品有限公司应于本判决生效之日起十日内向锦州缔一建筑安装有限责任公司支付违约金708879.4元； 四、锦州缔一建筑安装有限责任公司应承担支付货款1399657.4元的债务与东莞市朝辉木制品有限公司应承担支付违约金708879.4元的债务相互折抵后，锦州缔一建筑安装有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向东莞市朝辉木制品有限公司支付货款690778元； 五、驳回锦州缔一建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费38836元(东莞市朝辉木制品有限公司已预交)，由东莞市朝辉木制品有限公司负担23140元，锦州缔一建筑安装有限责任公司负担15696元；一审反诉案件受理费18603元(锦州缔一建筑安装有限责任公司已预交)，由东莞市朝辉木制品有限公司负担3469.7元，锦州缔一建筑安装有限责任公司负担15133.3元。二审案件受理费38522元，由东莞市朝辉木制品有限公司负担5251元，锦州缔一建筑安装有限责任公司负担33271元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡于干 审 判 员 吴党恩 审 判 员 陈小燕 二〇一九年十一月十五日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的 和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 《最高人民法院关于适用 第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。