黑龙江省桦南县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0822民初1212号原告（反诉被告）：徐丛福，男，1973年5月3日出生，汉族，个体，现住桦南县。委托诉讼代理人：高宣林，男，1953年10月3日出生，汉族，现住桦南县。被告（反诉原告）：贾庆贺，男，1991年4月15日出生，汉族，个体，现住桦南县。被告（反诉原告）：贾海君，男，1969年10月20日出生，汉族，个体，现住桦南县。二被告共同委托诉讼代理人：黄智刚，系黑龙江桦南律师事务所律师。本诉原告（反诉被告）徐丛福与本诉被告（反诉原告）贾庆贺、贾海君民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）徐丛福及其委托诉讼代理人高宣林、本诉被告（反诉原告）贾庆贺及贾庆贺、贾海君共同委托诉讼代理人黄智刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告徐丛福向本院提出诉讼请求：1．要求被告给付借款人民币855000元，利息68400元，利息按月利息2分利计算到履行之日止；2.被告承担诉讼费用。事实及理由：2018年9月9日，被告向原告借款955000元用于建设秸杆压块站等设施，被告向原告出具了借据一张，并承诺如果2018年12月31日不给付，按3分利计算，被告在2019年2月3日只给付原告100000元借款，余款拖欠至今。本诉被告贾庆贺、贾海君辩称，一、本诉原告所诉的事实不符。2018年4月中旬，双方经过口头协商，本诉被告将自家场区的混凝土地面及库房等施工项目发包给本诉原告施工，由本诉原告包工包料垫资为本诉被告施工，工程总造价1155000元。2018年5月份，原告开始施工，同年10月份完工。本诉被告先后给付本诉原告工程款300000元，在工程没有结束时本诉原告让本诉被告给打个条，由于本诉被告疏忽在本诉原告书写的借条上签了名，本诉被告从未向本诉原告借过任何款项，不存在借贷关系，而是建设施工合同关系。二、本诉原告所施工的工程项目存在严重质量问题。本诉原告在施工中偷工减料，使用的材料质量达不到验收标准，所施工的工程混凝土路面掉灰并出现裂缝，库房部分未完工，出现上述情况足以说明本诉原告所施工的工程质量完全不合格，应给本诉被告无偿修复或重新铺设路面。三、本诉原告请求偿还借款及利息缺乏充足的依据。双方之间是建设施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持；第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。综上所述，本诉被告认为，本诉原告所述事实不符，本诉原告和本诉被告之间不存在借贷关系，而是建设施工合同纠纷，本诉原告施工质量出现严重缺陷，应承担修理、返工或重新进行施工的义务，或从工程款中扣除本诉被告的损失部分，以维护本诉被告的合法权益。反诉原告贾庆贺、贾海君反诉称：1.依法判决反诉被告因施工工程质量不合格给反诉原告造成的经济损失595，295.78元，鉴定费89780元，共计685，075.78元；2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：2018年4月中旬，双方口头协商，反诉原告将自家场区的混凝土地面及库房等施工项目发包给反诉被告施工。反诉被告包工包料，属垫资为反诉原告施工，工程总造价1155000元。2018年5月份反诉被告开始施工，10月中旬完工，反诉原告先后给反诉被告工程款300000元，工程完工后，反诉原告发现施工工程达不到双方约定的200mm厚度，强度也达不到国家最低标准，为此反诉原告申请桦南县人民法院对此施工工程进行鉴定。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见：佳木斯市桦南县祥源秸秆综合利用有限公司厂区水泥混凝土地面厚度允许偏差不符合国家标准，经检测不符合双方约定的200mm厚，超偏差率81.30%，该部分无法维修，需要进行拆除重建，工程造价为595，295.78元。综上，反诉原告认为，反诉被告没有按照约定履行符合质量的施工义务，实属违约行为，反诉被告应承担反诉原告的所有经济损失685，075.78元。反诉被告请求的利息虽然从2019年1月1日计算，但应当扣除不合格部分工程造价595，295.78元，反诉费应由反诉被告承担。反诉被告徐丛福辩称：该案不存在施工质量问题，反诉原告已经给反诉被告出具了欠据，并且在履行过程中由于反诉原告不兑现承诺，反诉被告才诉讼至人民法院，该案是债务关系，和反诉原告提出的质量问题是两个不同的法律关系，施工质量问题反诉原告可以另行起诉。反诉被告在起诉反诉原告过程中，反诉原告曾多次找反诉被告要求和解，要求少给反诉被告部分欠款，反诉被告拒绝反诉原告的要求，该反诉状违背了双方欠款的实际履行，反诉原告提出的理由没有任何法律依据。反诉被告施工结束后，双方对工程质量无异议，反诉原告给反诉被告出具了欠据一张，表示认可该工程的质量，双方也没有约定该工程及地面按国家标准进行施工，也没有签任何合同，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。徐丛福举示贾庆贺、贾海君有争议的证据：1.2018年9月9日借据一份，证明贾庆贺、贾海君欠其工程款。贾庆贺、贾海君质证后认为，当时工程施工未结束，贾庆贺、贾海君因疏忽给徐丛福打的借据。2.证人徐某当庭证言一份，证明混凝土路面厚度200mm，用的是福庆牌水泥，水泥标号425，工程全部完工，贾庆贺、贾海君欠徐丛福工程款90多万元未给付。徐丛福质证后认为，对证人证言真实性有异议，工程施工用福庆牌水泥中断后，用了二、三十吨辽宁水泥，证人不知道，水泥标号是425，混凝土路面厚度200mm。贾庆贺、贾海君质证后认为，部分有异议，大库房檐未完工、大库立柱底下没有灌水泥、办公室3个门没安装雨搭、屋内厨房有一个窗户没安装。3.2019年11月15日拍摄混凝土路面、库房图片六份及厂区全景光盘一份，证明徐丛福施工的混凝土路面所有大车经常进入厂区，经过一年的使用完好无损，没有一点瑕疵，不存在混凝土路面被压受损现象。贾庆贺、贾海君质证后认为，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，图片和光盘证明不了混凝土路面达到双方约定的200mm厚度标准，也证明不了达到国家规定的最低强度标准，大车现在不敢开到该路面上。贾庆贺、贾海君举示徐丛福有争议的证据：1.贾庆贺与证人徐某通话录音一份、地面裂缝照片二份，证明混凝土路面质量不符合标准，贾庆贺、贾海君要求对混凝土路面进行质量鉴定。徐丛福质证后认为，对贾庆贺与徐某之间的通话内容不清楚，对混凝土路面裂缝照片有异议，贾庆贺、贾海君提出混凝土路面质量问题可以通过鉴定，如果是质量问题我可以给修复,但不同意拆除重建。2.黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一份，证明徐丛福施工的厂区混凝土路面经检测不符合双方约定的200mm厚，超偏差率81.30%，该部分无法维修，需要进行拆除重建，工程造价为595295.78元，鉴定费89780元。徐丛福质证后认为，对真实性无异议，对证明问题有异议，该鉴定与本案无关，双方施工并没有约定按国家标准进行混凝土路面施工，工程造价也低于国家工程标准的价格，现路面结实，没有出现任何塌陷现象，贾庆贺、贾海君认可徐丛福施工并给徐丛福出具欠据一份，期间贾庆贺、贾海君已经给付徐丛福部分工程款，双方对混凝土路面施工质量已经认可，贾庆贺、贾海君提交的鉴定意见书与履行工程欠款没有关系，该鉴定与本案无关。本院审查后认为，2018年9月9日借据、证人徐某当庭证言客观、真实、合法，能够证明贾庆贺、贾海君尚欠徐丛福工程款855000元，及双方约定逾期付款利息3分，本院予以确认；2019年11月15日拍摄混凝土路面及库房图片、厂区全景光盘仅能证明混凝土路面外观，不能证明混凝土路面厚度、质量，故本院对该证据的证明问题不予确认。贾庆贺与证人徐某通话录音、地面裂缝照片、黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一份，客观、真实、合法，能够证明徐丛福施工的混凝土路面出现裂缝，厚度未达到双方约的200mm厚度标准，故本院对该证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月份，徐丛福与贾庆贺、贾海君口头协商将贾庆贺、贾海君自家场区内混凝土路面、库房、办公室等施工项目以包工包料方式发包给徐丛福，约定：工程总价款1155000元（大库1189平方米，每平方米450元，大库总价款535050元；混凝土路面3857平方米，每平方米120元，混凝土路面总价款462840元；办公室101平方米，每平方米1500元，办公室总价款151500元；水井3000元；坑26个工，每个工120元，坑总价款3120元），混凝土路面水泥标号425，厚度200mm，双方协商一致后，徐丛福开始组织施工。2018年7月18日贾庆贺、贾海君给付徐丛福工程款200000元；2018年9月9日贾庆贺、贾海君给徐丛福出具955000元借据一份，约定“上款系2018年9月末付300000万元，余款655000元定于2018年12月31日付清，如果付不清，按3分利息付款”。2018年9月末10月初，除大库房檐未完工、大库立柱底下没有灌水泥、办公室3个门没安装雨搭、屋内厨房一个窗户没安装外，其他工程均已经完工并交付使用，双方无验收报告。2019年2月3日，贾庆贺、贾海君给付徐丛福工程款100000元，尚欠工程款855000元。2019年5月28日，贾庆贺、贾海君对案涉混凝土路面工程质量提出异议，2019年10月28日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书（省龙建公司[2019]龙建鉴字17号）鉴定意见：佳木斯市桦南县祥源秸秆综合利用有限公司厂区水泥混凝土地面厚度允许偏差不符合国家标准；经检测不符合双方约定200mm厚，超偏差率81.30%，该部分无法维修，需要进行拆除重建；工程造价为595，295.78元。另查明，原告徐丛福系黑龙江金衡钢构建筑工程有限公司法定代表人，黑龙江金衡钢构建筑工程有限公司资质类别及等级：钢结构工程专业承包三级、建筑工程施工总承包三级。本院认为，民间借贷纠纷是指当事人就达成的公民之间，公民与金融机构之间借款的合同产生的权利义务纠纷。建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。本案中，徐丛福以包工包料形式承包贾庆贺、贾海君的办公房、大库、混凝土路面等工程施工，符合建设工程施工合同构成要件，庭审中徐丛福同意将诉讼请求变更为要求贾庆贺、贾海君给付工程款，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本诉原告与本诉被告双方口头达成的建设工程施工合同，本诉原告以自然人身份提起诉讼后，本诉被告对给付本诉原告工程款无异议，只是对工程质量不符合约定提出异议，认为本诉原告应当赔偿质量不符合约定部分需要拆除重建费及鉴定费损失，可以认定本诉原告是以自然人身份与本诉被告达成口头协议并施工，与本诉原告担任法定代表人的黑龙江金衡钢构建筑工程有限公司无关，不能认定本诉原告具有建筑行业的相关施工资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，应将此施工合同确认为无效合同。合同虽然无效，但是双方对工程款进行了结算，并交付使用，应视为双方认可现状交付。工程的质量是否合格，在当事人有争议并且已经进行了司法鉴定的情况下，应当依据鉴定结论作出判断，现依据鉴定结论，应认定案涉工程混凝土路面81.30%质量不符合约定。本诉原告以包工包料形式承包本诉被告案涉工程，尽管案涉工程存在部分未完工以及质量不符合约定的情况，但案涉工程已交付使用的事实表明双方认可现状交付，对于未完工部分的工程款本诉被告主张如果本诉原告维修不了再另行起诉是其对自身权利的处分行为，且双方未提交证据证明案涉工程存在的质量不符合约定问题是否属于地基基础工程和主体结构质量的证据，本诉被告可向本诉原告主张修复责任，双方已经对给付工程的时间及逾期利息进行了明确约定，故上述问题不能成为本诉被告拒付工程款及逾期利息的抗辩理由。参照《城市道路管理条例》第十八条规定，城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为1年，自交付使用之日起计算。保修期内出现质量问题由有关责任单位负责保修。反诉原告提出的质量异议发生在保修期内，且反诉被告在第二次庭审中明确表示不同意对鉴定不符合约定部分按鉴定意见拆除重建，其作为自然人也不具有建筑工程施工资质，故反诉被告应对拆除重建部分发生的费用及鉴定费承担赔偿责任。综上所述，本诉原告及反诉原告的诉讼请求符合法律规定的部分，本院应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十条、第二百八十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、本诉被告贾庆贺、贾海君于本判决生效后十日内给付本诉原告徐丛福工程款855000元及利息68400元（2019年1月1日至2019年4月30日），本息合计923400元；2019年5月1日之后利息按月息2分计算至本诉被告履行之日止；二、反诉被告徐丛福于本判决生效后十日内赔偿反诉原告贾庆贺、贾海君拆除重建费595，295.78元，鉴定费89780元，共计685，075.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6517元，由本诉被告贾庆贺、贾海君负担；反诉案件受理费5325元，由反诉被告徐丛福负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审判员  周立龙二〇一九年十一月二十一日书记员  张 欣