山东省菏泽市定陶区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1703刑初120号公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。被告人张付军，男，1956年4月8日出生于山东省菏泽市，汉族，高中文化，案发时系菏泽市定陶区张湾镇苏家村卫生室法定代表人，住菏泽市定陶区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年8月24日被菏泽市公安局定陶分局取保候审。2019年4月2日被本院决定取保候审。辩护人韩森，山东天清律师事务所律师。菏泽市定陶区人民检察院以菏定检公刑诉（2019）112号起诉书指控被告人张付军犯销售假药罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院于次日立案。依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。菏泽市定陶区人民检察院指派检察员魏忠烨、张宏出庭支持公诉。被告人张付军及辩护人韩森均到庭参加诉讼。2019年8月9日因被告人张付军患有严重疾病，无法出庭，本案中止审理。2019年9月27日本案恢复审理。期间，经山东省菏泽市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。菏泽市定陶区人民检察院指控，2015年10月至2018年7月，被告人张付军作为张湾镇卫生室从业医生，违规以个人名义非法从高某（另案处理）处购买“鼻炎灵滴鼻液”，并销售给门诊病人。经日照市食品药品监督管理局认定，该“鼻炎灵滴鼻液”属假药。公诉机关针对上述指控向本院提交了相关证据。公诉机关认为，被告人张付军违规通过非法渠道购进假药并销售给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人张付军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，他在购买时虽不知道“鼻炎灵滴鼻液”是假药，且该药有批准文号、说明书，但没有通过正规渠道进药，也没有核实生产厂家的资料，违反了国家的规定，现在身体不好，认罪悔罪，请求从轻处罚。被告人张付军辩护人对公诉机关指控的犯罪事实有异议，提出张付军无罪的辩护意见：1、张付军主观没有销售假药故意，进药渠道规范与否与主观故意销售假药没有因果关系。2、依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，而本案鉴定意见作出机构日照市食品药品监督管理局鉴定资质未查实，鉴定意见未附鉴定机构、鉴定人员资格证书，对该意见有异议。3、如认定被告人张付军的行为构成犯罪，其销售的药品数额较小，没有造成社会危害性，且有自首情节，认罪悔罪，建议对张付军免予刑事处罚。经审理查明：2015年10月至2018年7月，被告人张付军作为菏泽市定陶区张湾镇苏家村卫生室从业医生，违反国家药品管理规定，以总计2260元的价格从高某（另案处理）处2次购买博畅牌TM“鼻炎灵滴鼻液”1000支（2ml/支），部分销售给门诊病人。2018年4月11日，日照市公安局山海天旅游度假区分局决定对髙允东的相关人张某1（另案处理）以生产销售假药罪立案侦查，经日照市食品药品监督管理局认定，涉案“鼻炎灵滴鼻液”说明书表明，本产品是鼻科临床局部外用药物品种，有治疗人的疾病功能，并规定了用法用量，应当认定为药品。2018年4月11日照市卫生和计划生育监督所答复，日照市区域内未许可批准该品牌产品的生产，且该产品包装盒登记的批准文号已于2012年注销。鲁卫消证字（2013）第0013号系无效批准文号。上述产品在外包装上没有表示药品批准文号，也未能提供合法的药品批准证明文件，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，应当按照假药论处。经综合认定，博畅TM“鼻炎灵滴鼻液”应当按假药论处。2018年7月31日，被告人张付军主动到菏泽市公安局定陶区分局张湾派出所接受询问，后将剩余博畅TM“鼻炎灵滴鼻液”276支及说明书等交给公安机关，被依法扣押。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证明：（一）物证博畅TM“鼻炎灵滴鼻液”276支、说明书37张、博畅TM鼻炎灵滴鼻液标签107张。（二）书证1.受案登记表、立案决定书、抓获经过及发、破案经过证明：该案于2018年7月31日由菏泽市公安局定陶分局在协查时发现，当日，被告人张付军主动到该局张湾派出所交代事情经过。2018年8月17日，该局决定对本案立案侦查。2.户籍证明、前科查询证明证明：被告人张付军于1956年4月8日出生，经查询，张付军在其辖区内无违法犯罪记录。3.扣押决定书、扣押清单证明：张付军上缴的涉案药品博畅TM鼻炎灵滴鼻液267支、说明书37张、博畅TM鼻炎灵滴鼻液标签107张，被菏泽市公安局定陶分局依法扣押在案。4.医疗机构执业许可证证明：张付军为菏泽市定陶区张湾镇苏家村卫生室法定代表人。5.购买交易明细、王某1中国邮政储蓄银行交易明细及户籍证明:张付军自己和通过其儿媳王某1分别于2015年10月12日、2017年8月25日购买药品两次，每次花费1130元。6.日照市卫生和计划生育监督所关于“鼻炎灵滴鼻液”案件协查情况回复证明：博畅牌鼻炎灵产品包装盒登记的生产企业名为山东天辰生物工程有限公司，批准文号为鲁卫消证字（2003）第0013号，该批准文号已于2012年注销，山东天辰生物工程有限公司登记的批准文号为鲁卫消证字（2012）第0506号，备案产品中无“鼻炎灵滴鼻液”。7.张某1、高某人员档案证明：张某1、高某户籍等信息。8.日照市公安局山某天旅游度假区分局办案协作函、立案决定书证明：该局对张某1生产、销售假药的协查、立案情况。（三）鉴定意见日照市食品药品监督管理局关于对鼻炎灵滴鼻液产品的认定意见附鼻炎灵滴鼻液照片证明：经综合认定，博畅TM鼻炎灵滴鼻液应当按照假药论处。（四）辨认笔录辨认笔录附被辨认人照片及信息证明：张付军从12张不同照片中，准确辨认出6号照片（髙允东）是在菏泽开会时向其推销药品的人。（五）证人证言1.证人王某1证言证明：2017年8月25日，她公公张付军曾经让她使用中国邮政储蓄银行账户转账1130元，用于购买鼻炎灵滴鼻液。2.证人张某1证言证明：自2013年冬天以来，其在日照市山海天旅游区居民楼内进行鼻炎灵滴鼻液的收货、包装和发货等销售工作，高某负责生产鼻炎灵滴鼻液，其使用本人及其母亲江连香银行卡及其本人微信收取货款。3.证人张某2、张某3、张某4证言证明：张某2、张某4曾从张付军经营的苏家村卫生室购买鼻炎灵滴鼻液。（六）被告人供述和辩解被告人张付军供述证明：他是菏泽市定陶区张湾站苏家村卫生室法定代表人。2015年他去参加菏泽市乡村医生交流会，在会议期间，高某称济宁医学院药剂科研究并由济南天辰纳米生物工程有限公司生产的博畅牌鼻炎灵滴鼻液疗效好，且经过国家批准，他便通过一业务员购买500支，并将药款1130元通过自己名下的中国邮政储蓄银行转账给高某所称的天辰药业会计江连香。2017年8月25日，他第一次购买的药销售完后，又通过他儿媳王某1中国邮储银行账户再次转账给江连香购买500支鼻炎灵滴鼻液，共花费1130元。他购买的鼻炎灵滴鼻液在他经营的卫生室向就诊病人以3元/支的价格销售，第二次购进的鼻炎灵滴鼻液一共销售约200支。他二次购买的鼻炎灵滴鼻液均是散装包装，有的不带说明书，他将附带的标签贴附药瓶身后再销售。他每次以2.2元一支购买，邮寄费30元，销售是每支3元，其中他自己家人用一部分。他在购买鼻炎灵时没有检查药品的生产及销售资质，没有向其索要药品发票、手续等材料，亦不清楚是否有正规手续和生产批号，购买后才见药品说明书上有消证字（2003）第0013号批号，便以为是真药。他知道正规进药渠道是通过正规企业，药物须有正规国药准字，有批准文号。以上证据来源合法，相互印证，形成了完整的证据链条，足以认定本案事实。针对被告人张付军辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：1、关于辩护人提出的张付军主观没有销售假药故意，进药渠道规范与否与主观故意销售假药没有因果关系的辩护意见。经查，被告人张付军作为一名长期从事基层医疗工作的乡村医生，结合其从业经历，其对于药品的真伪应具有一定的辨别能力和区别于一般人的高度注意义务，且应清楚了解关于药品经营的相关规定。但在被告人张付军明知合法进药渠道是通过正规企业，药物须有正规国药准字的情况下，仍从未提供合法有效手续的销售方购进没有药品检验合格证、随货同行发票等，且药品包装不完整的涉案药品，其不仅没有尽到销售药品应尽的注意义务，还存在明显放任的主观故意，而涉案药品是否有批准文号或说明书并非阻却被告人张付军主观是否应当明知的事由。故，被告人具有销售假药的主观故意。对该辩护意见，本院不予采纳。2、关于辩护人提出的依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，而本案鉴定意见作出机构日照市食品药品监督管理局鉴定资质未查实，鉴定意见未附鉴定机构、鉴定人员资格证书，对该意见有异议的辩护意见。经查，辩护人所引用上述司法解释系规定在确定假药是否“足以严重危害人身健康”时的依据，而本案法定刑在三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，在确定是否属于假药时，应依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，根据市级以上药品监督管理部门出具的认定意见，本案中，涉案药品系由有资质的日照市食品药品监督管理局依照相关法律规定作出的合法认定意见，足以作为本案的定案依据。故，对该辩护意见不予采纳。3、关于辩护人提出如认定张付军的行为构成犯罪，其销售的药品数额较小，没有造成社会危害性，且有自首情节，认罪悔罪，建议对张付军免予刑事处罚的辩护意见。经查，虽张付军存在自首等情节，但不属法律规定的免于刑事处罚的情形，故对该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人张付军违反国家药品管理规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名及犯罪事实成立，本院予以确认。被告人张付军作为医疗机构工作人员销售假药，依法对其酌情从重处罚。被告人张付军犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚。在本案审理期间,被告人张付军居住地司法局接受本院委托对其进行了社会调查，经查认为其符合社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院依法对张付军宣告缓刑。根据被告人张付军的犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条一、三款、第六十七条第一款、第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：一、被告人张付军犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元；（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已预缴纳）二、禁止被告人张付军在缓刑考验期限内从事医疗、药品生产、销售及相关活动；三、对扣押在案的博畅TM“鼻炎灵滴鼻液”276支、说明书37张、博畅TM鼻炎灵滴鼻液标签107张，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  牛光英审 判 员  刘敏峰人民陪审员  王瑞刚二〇一九年十一月十一日书 记 员  陈 宇