陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终11386号     上诉人（原审被告）：解礼民。    委托诉讼代理人：李强，陕西法智律师事务所律师。    委托诉讼代理人：李汉文，陕西法智律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西源利国际实业有限公司，住所地西安市未央区玄武路 69 号西安锦园新世纪花园社区****。   法定代表人：陶卫军，该公司总经理。    委托诉讼代理人：陈兴，陕西博义律师事务所律师。    原审被告：西安大长安艺术剧院有限公司，住所地，住所地西安市新城区西新街 2 号pan>   法定代表人：滕进涛，该公司总经理。    委托诉讼代理人：蒋昔桥，陕西金镝律师事务所律师。    委托诉讼代理人：刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。   上诉人解礼民因与被上诉人陕西源利国际实业有限公司（以下简称陕西源利公司）、原审被告西安大长安艺术剧院有限公司（以下简称西安大长安公司）合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   解礼民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陕西源利公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由陕西源利公司承担。事实和理由： 1.一审判决将《独立经营协议书》中，可由当事方决定生效的约定事项，混同于涉及第三方的尚未生效的待处理事项，即将协议中的第三条约定混同于第四条的待处理情形，脱离事实，于法无据；2.一审法院将解礼民受聘于《大长安》舞台剧导演期间对该剧目的演出管理，混同为陕西源利公司的经营管理行为，依此幻化为解礼民对陕西源利公司经营期间涉案债权的知情假象，张冠李戴，明显违背本事实；3.一审法院以《独立经营协议书》未约定向解礼民提供债权凭证为由，径直将尚未生效的第三方债权予以确认。该认定忽略了涉案待处理债权缺失的真实性、可行性及合法性诸多问题，违背事实和法律；4.一审法院以解礼民发出的《付款通知函》礼没有要求陕西源利公司提供债权凭证为由，免除陕西源利公司的举证责任，不仅违背证据规则，也与全案的系列事实和逻辑相矛盾。综上，涉案基础债权并不存在，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持其上诉请求。   陕西源利公司辩称，解礼民上诉观点背离了合同约定，大长安剧院是陕西源利公司投资的项目，解礼民是陕西源利公司聘请的导演，艺术演出的专业性很强，陕西源利公司对如何管理、如何演出不懂，所以一直委托解礼民全权经营，包含财务、人力、经营管理、对外演出签订合同、公章都交给解礼民。陕西源利公司仅是发放工资，支付各项费用，因此每月亏损，亏损了很多年，直到2016年陕西源利公司主张将企业关闭，演出停止，亏损情况已经在合同中约定清楚。解礼民主张由自己经营，将企业所有权、法定代表人全部变更为解礼民，签订了独立经营协议书，对前期委托经营期间进行了算账，陕西源利公司再承担最后一个月的工资100万元，解礼民作为协议的丙方，西安大长安公司对委托经营期间的各种收入，其中3个月的收入应是500万元，协议约定返还350万元，如果西安大长安公司不能按照约定时间返还，那么由解礼民进行返还。按照协议约定西安大长安公司变更的法定代表人和股东都是显名的，实际公司为解礼民所有。陕西源利公司在签订协议后，公司资金链断裂，所以100万元没有支付给解礼民，但陕西源利公司承诺可以从解礼民支付给其的350万元中扣除。综上，请求驳回上诉，维持原判。    西安大长安公司述称， 1.涉案的350万元并非陕西源利公司对其或解礼民的应收债权。各方签订《独立经营协议书》的目的就是实现解礼民对《大长安》舞台剧的实际经营管理，西安大长安公司仅是其实现此目的设立的载体。但是陕西源利公司一直拒绝向解礼民及西安大长安公司提供任何合同及经营管理工作。实质上，演出正常进行的所有资质文件等都仍在陕西源利公司，合同的目的至今无法实现。2.由于陕西源利公司一直拒绝履行协议书确定的义务，解礼民及西安大长安公司已经于2015年9月5日行使了先履行抗辩权，向陕西源利公司发函要求于2015年9月15日之前一次性支付相关费用，否则取消《独立经营协议书》第四条第1、2款及第五条。综上，一审判决认定西安大长安公司不应向陕西源利公司承担任何付款义务，判决结果正确，但判决解礼民向陕西源利公司支付相应款项没有任何事实依据与法律依据。   陕西源利公司向一审法院起诉请求：1.解礼民返还其《独立经营协议书》约定的2013年6月至2014年12月31日《大长安》舞台剧经营演出收入350万元；2.西安大长安公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由西安大长安公司、解礼民共同承担。   一审法院认定事实：2013年6月13日，陕西源利公司（甲方）与解礼民（乙方）签订了《舞台剧演出合同》，约定甲方委托乙方负责开发《大长安》的演出管理并负责剧目的编排和根据市场需求来调整，有权决定管理人员、演职人员、辅助人员的聘用、解聘及报酬；甲方委托乙方负责《大长安》的市场推广，乙方负责剧目演出的频次及时间，决定营销渠道、营销政策、外部合作、媒体推广；剧目财务独立核算，甲乙双方负责共管《大长安》剧目财务工作，其中甲方指派人员担任会计，乙方指派人员担任出纳；《大长安》剧目财务预算由乙方编制，甲方认可后执行；甲方负责根据财务预算提供充足的资金，保障《大长安》剧目演出及营销活动顺利进行，预算内费用支出由乙方签批后支付，预算外费用支出经甲方认可后，由乙方签批支付；甲方授权乙方签订《大长安》剧目预算内费用支出及经甲方认可的预算外所涉及的合同、协议等法律文件；本合同履行之前，《大长安》剧目对外拖欠的款项及纠纷由甲方负责解决，不得影响乙方的正常管理工作。2015年2月17日，西安华彩公司（乙方）与西安话剧院有限责任公司（甲方）（以下简称西安话剧院）签订了《关于联合打造大型舞台剧合作协议》，约定乙方负责剧目的市场推广，并保证支付甲方票房收入每年不少于130万元等。2015年6月23日，解礼民出具承诺书，承诺其是西安大长安公司的隐名股东及实际出资人，亦是西安大长安公司的实际控制人，西安大长安公司的一切责任，其均承担连带责任。2015年6月23日，陕西源利公司（甲方）、西安华彩国际文化产业发展有限公司（以下简称西安华彩公司、乙方）、解礼民（丙方）、西安大长安公司（丁方）四方签订了《独立经营协议书》，载明：《大长安》舞台剧（现名《西安十三朝》）由甲方独立投资3000万元制作完成，于2012年5月正式营业演出，截止2013年6月13日前亏损达4500元；2013年6月13日，甲方与丙方签订《舞台剧演出合同》，甲方选择丙方并同意丙方的全部合作条件，意在通过与丙方的合作达到扭亏为盈的目的。自2013年6月13日至2015年5月31日，甲方累计又向该剧支付投资2700余万元，丙方虽经多方努力，依旧无法扭亏为盈，亏损达1000余万元；该剧持续亏损，继续履行已无必要。为防止损失继续扩大，甲方建议自2015年6月1日起《大长安》舞台剧终止演出，丙方提出以丁方名义，独立经营、自负盈亏，丙方承担连带责任；甲、乙方表示同意。丙、丁方对甲乙方的前期成本投入、经营亏损不承担任何责任。协议书约定：独立经营时间自2015年6月1日开始；相关约定事项：1.2015年7月1日前，变更完成西安大长安公司工商登记，陶卫军、赵雪不再担任法定代表人及股东身份，由丙方作为实际控制人及出资人，选派股东，变更丁方法定代表人及股东，丙方以变更法定代表人及股东后的西安大长安公司为主体，对《大长安》舞台剧进行管理经营；2.2015年6月1日起，由甲方投资的布景、屏幕、服装、道剧、灯光、音响、办公设施等固定资产所有权仍归甲方，丙方、丁方有使用权；3.乙方于2015年2月17日与西安话剧院签订的《关于联合打造大型舞台剧合作协议》中，约定的乙方义务自2015年6月10日起全部由丁方履行；4.自2015年6月1日起，甲、乙方脱离与《大长安》舞台剧（现名《西安十三朝》）管理和经营的关系，由丁方独立经营。丁方经营期间对内外发生的一切纠纷，由其自行承担，丙方承担连带责任；5.协议生效之日起十个工作日内，甲方向丁方支付2015年5月份《大长安》舞台剧（现名《西安十三朝》）演职人员工资、劳务费、租赁费等费用共计人民币100万元；甲、乙方经营期间的相关事项处理：1.2013年6月至2014年12月31日，《大长安》舞台剧（现名《西安十三朝》）经营演出旅行社挂账未收回的票房收入（含银行未到账收入）约500余万元，经甲、丙方协商，丙方同意由其负责收回欠款人民币350万元整并返还甲方（即2015年12月31日前收回并返还200万元、2016年12月31日前收回并返还150万元），若未按期收回并返还欠款，由丙方承担还款责任；2.2015年1月1日至2015年5月31日，经营演出票房收入根据丙方提供给甲方的报表金额，丙方同意于2016年6月30日前由其负责收款并返还甲方，若未按期收回并返还款项，由丙方承担还款责任；3.2015年6月1日前，《大长安》舞台剧（现名《西安十三朝》）日常经营相关未结清费用全部由丙方承担，乙方对外签订与演出相关的合同及对内签订的劳务（动）演出合同的权利义务，自2015年6月1日起，无条件转移由丁方履行，丙方承担连带责任；自2015年6月1日起，丁方经营期间如扭亏为盈，丁方以其盈利额70%逐渐回报甲方的投入成本；自本协议签订之日，甲方与丙方签订的《舞台剧演出合同》无条件解除；协议书并对各方其他权利义务进行明确约定。2015年9月5日，因陕西源利公司未向西安大长安公司支付上述《独立经营协议书》约定的演职人员工资、劳务费、租赁费等费用100万元，解礼民、西安大长安公司向陕西源利公司法定代表人陶卫军发出了《付款通知书》，要求于2015年9月15日前支付上述100万元，如仍无力支付，则解礼民、西安大长安公司有权取消《独立经营协议书》中约定其履行的义务。因陕西源利公司未向西安大长安公司支付上述100万元，西安大长安公司遂将陕西源利公司诉至该院，该案审理中，陕西源利公司要求追加解礼民为第三人且提出反诉，要求西安大长安公司与解礼民互付连带责任向其支付经营收入350万元，该院对该反诉未受理。2018年12月5日，该院作出了（2018）陕0112民初4501号民事判决书，判决陕西源利公司向西安大长安公司支付2015年5月演职人员工资、劳务费、租赁费等费用共计100万元。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，陕西源利公司、西安大长安公司、解礼民及案外人签订的《独立经营协议书》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应按照协议约定履行各自义务。陕西源利公司要求解礼民返还其协议书约定的2013年6月至2014年12月31日《大长安》舞台经营演出收入350万元，因协议书对此有明确约定，故该院予以支持。陕西源利公司诉请西安大长安公司对上述债务承担连带责任法律及合同依据不足，该院不予支持。《舞台剧演出合同》约定，《大长安》剧目财务独立核算，陕西源利公司与解礼民负责共管《大长安》剧目财务工作，预算内费用支出由解礼民签批后支付，预算外费用支出经陕西源利公司认可后，由解礼民签批支付。《独立经营协议书》未约定陕西源利公司向解礼民提供债权凭证及财务流水账。且解礼民发出的《付款通知函》中并无要求陕西源利公司提供债权凭证的内容，故该院对解礼民关于陕西源利公司未向其交付债权凭证及财务流水账，其无法得知具体债务人及债务情况，更无法代陕西源利公司收回款项的辩解不予采纳。陕西源利公司提出反诉未被受理，故该院对解礼民关于陕西源利公司重复诉讼的辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解礼民于该判决生效后三十日内返还陕西源利国际实业有限公司《独立经营协议书》约定的2013年6月至2014年12月31日《大长安》舞台剧经营演出收入350万元；二、驳回陕西源利国际实业有限公司的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元(陕西源利国际实业有限公司已预交)，现由解礼民承担，与上述款项一并支付陕西源利国际实业有限公司。   本院二审期间，解礼民围绕其上诉请求提交西安华彩公司工商登记资料，拟证明陕西源利公司无500万元的债权，涉案债权是陕西源利公司虚构的。经质证，陕西源利公司对该证据真实性无异议，认为该证据与本案没有关联，称西安华彩公司于2016年注销，该公司系西安大长安公司最早投资的主体。2014年西安大长安公司成立，已经取代西安华彩公司的功能。独立经营协议书中约定的是西安大长安公司，不是西安华彩公司，独立经营协议书中有西安华彩公司仅是因为演出场地协议是西安华彩公司签订的，所以才在独立经营协议书中出现西安华彩公司，因此西安华彩公司对于本案无关。西安大长安公司对该证据真实性、证明目的、关联性予以认可。   陕西源利公司和西安大长安公司未提交新证据。   本院与一审法院查明的事实一致。   本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。本案二审争议的焦点问题是：解礼民应否承担涉案债务。根据上述查明，涉案《独立经营协议书》有效，各方均应按照约定行使权利，履行义务。   解礼民上诉认为，该独立经营协议书履行过程中，陕西源利公司没有向其履行协议第三条中约定的支付员工工资等费用的义务，因此以后履行抗辩权为由要求终止第四条的履行，该理由不能成立。后履行抗辩权的前提是在先履行的义务如果不履行，将会造成后履行义务的一方的权利无法实现或者其他损害后果，但本案中一方面独立经营协议书第三条约定的陕西源利公司的支付员工工资的义务从性质上可以和第四条约定的由解礼民负责收回公司债权相互抵消，另外一方面陕西源利公司在诉讼中也明确表态，该款项在自己收回的公司债权中予以扣除，因此，该义务的不履行并不存在损害解礼民的权利实现的情节，不能成为解礼民行使后履行抗辩权的理由。   解礼民还认为陕西源利公司未及时向其移交债权凭证，是其无法及时向债务人主张债权的主要原因，并认为陕西源利公司应当承担债权凭证的举证责任。解礼民应当注意到，其在独立经营协议书中明确承认，陕西源利公司对第三方旅游公司的债权总额有500余万元，由其负责追偿350万元即可，而且解礼民同时承诺，如果无法追偿，则自己自愿承担连带责任。解礼民作为一个独立的完全民事行为能力人，应当对自己的履约能力有清楚的认识和正确的判断，更应该尊重自己的承诺，不能当其不能遵守承诺时以各方协议中并没有约定的事项作为其拒绝履行承诺的理由。   解礼民以陕西源利公司没有移交债权凭证为由拒绝履行承诺，一方面独立经营协议书中并无约定陕西源利公司债权凭证移交的义务条款，另一方面根据合同文本内容来看，已经约定了债务人的信息，债权债务总额的信息，可以认为，上述信息应当是在各方对原始凭证审核的基础之上确定的结论，并非凭空捏造，解礼民应当掌握相关债权信息，未经义务主体同意不能在履行协议过程中要求增加协议并无约定的义务。   一、二审中解礼民提交的证据并不能证实其主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，解礼民应承担举证不能的法律后果。综上所述，解礼民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费34800元（解礼民已预交），由解礼民负担。   本判决为终审判决。       审判长  侯 春 丽                 审判员  徐振平                        审判员  吉英鸽                           二○一九年十月三十日     书记员  杜  涤非            1