福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5305号 上诉人（原审被告、反诉原告）:福建省泉州市烟草公司鲤城分公司，住所地泉州市鲤城区新华北路平水庙**。 法定代表人：徐志杰，经理。 委托诉讼代理人：任园园，泉州市烟草公司鲤城分公司律师。 委托诉讼代理人：童弟球，福建伟盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省睿煌建筑工程有限公司，，住所地福建省长乐市吴航街道吉祥花园**号楼**店 法定代表人：陈高星，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曾志群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄俊峰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人泉州市烟草公司鲤城分公司（以下简称烟草鲤城分公司）因与被上诉人福建省睿煌建筑工程有限公司（以下简称睿煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 烟草鲤城分公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0502民初697号民事判决，依法改判驳回睿煌公司的本诉请求，支持烟草鲤城分公司的反诉请求或将本案发回重审；2.判令睿煌公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.按照《建设工程施工合同》的约定，烟草鲤城分公司支付剩余工程款1348677元的条件尚未成就：（1）《建设工程施工合同》专用条款第12.3.4条第（3）款约定，工程结算审核批复后，发包人（烟草鲤城分公司）再支付工程款总额至福建省烟草专卖局派驻泉州审计办公室（以下简称烟草审计办公室）批复的结算总价的95%，该费用即睿煌公司起诉的剩余工程款1348677元，故该工程款须经烟草审计办公室批复才符合支付条件，目前双方对工程款的结算只进行到工程结算审计验证征询阶段，双方对诉争工程延误的时间和扣除工程延误违约金2110000元存在争议无法统一意见，工程款最终未得到烟草审计办公室的批复，烟草审计办公室盖章是对福建联审工程管理咨询有限公司（以下简称联审公司）出具的《工程结算审计验证征询表》和后附《工程竣工结算审核结论意见书》《基本建设工程结算审核确认表》内容的确认，即认可联审公司审核工程总价5993002元，同时因睿煌公司款提交工期延误申请报告，应扣2110000元，最终审定金额为3883002元，烟草审计办公室批复的金额是3883002元，目前烟草鲤城分公司已支付的工程款已超过3883002元，剩余工程款1348677元并不在审计办公室批复的金额范围内，支付条件尚未成就，且烟草鲤城分公司如需支付拖欠的工程款利息，也应从工程款正式批复之后的第二日起支付；（2）根据《建设工程施工合同》专用条款第12.3.4条第（4）款约定，睿煌公司支取工程款时应提交同等金额的增值税专用发票，工程款支付至95%时，需提供全额增值税专用发票，睿煌公司至起诉前仍未向烟草鲤城分公司提交全额增值税专用发票，不符合上述支付条件。综上，睿煌公司在起诉前未达到支付剩余工程款1348677元的两个先决条件，烟草鲤城分公司无需支付该款。2.一审法院认定睿煌公司施工迟延的其中103天能够予以顺延是错误的，睿煌公司的延误工期应按211天计算，一审法院认定睿煌公司施工工期能顺延103天的依据《工程延期申请汇总表》《工程延期申请表》和《工程联系单》属于未经查证属实的证据，不应采信，且《建设工程施工合同》专用条款第7.5.1条明确约定：“凡涉及到工期顺延的，承包人应于情况发生之日起14日内以书面形式向发包人提出报告，逾期提出的发包人不予确认，视为不影响工期，有关工期顺延的任何情况应当办理工期签证，未经发包人和监理单位共同确认签证的，不得顺延工期”，睿煌公司提供的所有关于工期延误的《工程延期申请表》《工程联系单》，均系睿煌公司单方制作，即没有烟草鲤城分公司与监理单位的签字盖章，一审法院在认定证据时已明确说明睿煌公司提供的《工程延期申请汇总表》因烟草鲤城分公司不确认而不予采信，但一审法院在认定事实时又依据《工程延期汇总表》认定事实，事实与证据认定自相矛盾。至于2018年6月26日的会议记录，烟草鲤城分公司只是召开过会议，会议内容表明监理单位承认可作为延期103天依据的客观事实存在，并非同意睿煌公司延期103天，会议最后明确记录：“此次会议建设单位、监理单位与施工单位并未就工程延期达成一致意见”，可见该会议并非烟草鲤城分公司与监理单位同意工程顺延103天，事实上睿煌公司提供的《工程延期申请汇总表》《工程延期申请表》和《工程联系单》均系睿煌公司在工程竣工后倒签日期伪造的申请签证材料，而烟草鲤城分公司在工程延期后，最早在2017年7月24日就通过开会通知睿煌公司，并联合监理单位书面通知睿煌公司办理工程延期签证，相关函件及会议记录的出具时间至少可证明睿煌公司提供的2017年7月28日之前的《工程延期汇总表》《工程延期申请表》和《工程联系单》不属实，此外，监理单位也可证实睿煌公司未在合同约定的期限内向烟草鲤城分公司、监理单位提出过延期申请。3.一审判决参照银行同期贷款利率调整工期延误的违约金标准完全错误，调整违约金标准为1500元/日也明显偏低，烟草鲤城分公司在签订《建设工程施工合同》时所用的办公经营用房已纳入鲤城区政府拆迁范围，睿煌公司施工迟延可能导致烟草鲤城分公司因经营用房拆迁而在外租房，考虑到可能产生的租房费用、搬迁费用及因此对各项生产经营工作带来的损失，《建设工程施工合同》约定逾期竣工违约金为10000元/日并没有过高，不应调整，即使需要调整，一审判决参照银行同期贷款利率调整违约金标准也是错误的，本案双方之间并非借款纠纷或者买卖合同纠纷，纠纷标的是诉争工程，调整违约金标准，应考虑诉争工程的性质、面积，并参照诉争工程同地段同类建筑的租金价格来确定，在睿煌公司未举证证明的情况下，参照目前众所周知的泉州地区办公场所每平方米每月至少30元的市场价格估算，烟草鲤城分公司每迟延一天造成的实际经济损失至少应为2567元/天。 睿煌公司辩称：1.本案的工程款已具备支付条件，烟草鲤城分公司应向睿煌公司支付工程余款及逾期付款利息，诉争工程于2018年1月10日竣工验收，睿煌公司向烟草鲤城分公司提交竣工结算报告，并由睿煌公司与烟草审计办公室委托联审公司进行审核，联审公司于2018年11月5日向睿煌公司发送《工程竣工结算审核结论意见书》（附《工程结算审计验证征询表》《建设工程结算审核意见通知书》和《基本建设工程结算审核确认表》）已加盖烟草鲤城分公司和烟草审计办公室的公章，载明结算工程款总价为5993002元，烟草鲤城分公司与睿煌公司对工程总价款均无异议，应视为诉争工程总价款已审核批复完毕，烟草鲤城分公司与睿煌公司对施工延误时间无法统一意见，并不影响双方对工程总价款的确认，开具工程款增值税专用发票只是附随义务，不能对抗主要义务，不是烟草鲤城分公司支付工程余款的前提条件，烟草鲤城分公司已在一审中自认对工程结算款5993002元无异议，逾期付款利息应从2018年11月5日起算，而睿煌公司要求从起诉之日起计算逾期付款利息并未超出上述范围。2.一审判决认定事实清楚，施工过程中存在各项据实顺延工期的情况，根据《建设工程施工合同》通用条款第7.5.1款：“因发包人原因导致工期延误”的约定，发包人的设计变更符合泉政文[2003]352号文第十五条、泉政文[2003]353号文第四条、第十条、第二十三条和闽建筑[2006]26号文第四条规定引起的工作量增加或额外增加的工程量，改变了经批准的施工方案实施中的组织安排，同时也改变了实施的工期网络图关键路线工序的，属于《建设工程施工合同》专用条款中的约定的因发包人原因导致工期延误的“其他情形”，由此导致工期延误和费用增加应由烟草鲤城分公司承担，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”的规定，睿煌公司申请延长的项目在2018年6月26日召开的烟草局会议中得到监理单位的认可，监理单位同意工程延期103天，并有烟草鲤城分公司盖章确认的工程联系单等证据证明，一审法院据此认定睿煌公司可顺延工期103天符合有关法律规定，另外，联审公司出具的《工程竣工结算审核结论意见书》中体现工程价款增加以及烟草鲤城分公司在工程逾期后要求睿煌公司尽快办理工期签证的会议记录、函件等也能证明烟草鲤城分公司承认工程拖延并非睿煌公司的原因，对工程延期表示认可。3.一审判决参照银行同期贷款利率将违约金标准调整为1500元/日并未明显偏低，本案中，《建设工程施工合同》约定每延误一天支付违约金10000元，对比合同约定的工程总价款5805726元，已达到日万分之十七的数额，违约金明显高于正常标准，应予以调整，且本案中工期延误不仅有睿煌公司的原因，也有烟草鲤城分公司的原因，应平衡双方的利益予以调整，烟草鲤城分公司所主张的因工期延误在外租房的情况并不存在，《建设工程施工合同》中约定发包人逾期支付进度款的违约金在通用条款中界定为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，根据公平原则，一审法院参照人民银行同期贷款利率将违约金标准调整为1500元/日并未明显偏低。4.烟草鲤城分公司在二审期间提交的证据除监理单位的证明外，均不属于庭审结束后新发现的证据，也非一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据，故不应予以采纳。 睿煌公司向一审法院起诉请求：1.判令烟草鲤城分公司立即向睿煌公司支付工程款1348677元，并自起诉之日起至判决确认的付款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠付工程价款利息；2.本案诉讼费用由烟草鲤城分公司承担。 烟草鲤城分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令睿煌公司立即向烟草鲤城分公司支付工期延误违约金2110000元；2.本案诉讼费用由睿煌公司承担。 一审法院认定的事实：2017年1月22日，睿煌公司作为承包人与烟草鲤城分公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：烟草鲤城分公司经营业务用房改造工程由睿煌公司承包；工程内容为经营业务用房改造项目，钢构、消防系统、内外装修、给排水及水电安装工程，项目总投资约6383355元，具体详见本工程施工图纸、工程量清单及预算书；工程承包范围具体以招标人提供的工程设计文件、招标文件（含工程量清单）、答疑纪要等规定的内容为准；合同计划开工日期为2017年2月13日，计划竣工日期为2017年6月12日，工期总日历天数为120天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为5805726元，其中安全文明施工费56037元，合同价格形式为固定总价；承包人项目负责人为萧劲松（证号：闽235141578379）；因发包人原因导致工期延误：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。因发包人原因导致工期延误的其他情形：1、发包人的设计变更符合泉政文[2003]352号文第十五条、泉政文[2003]353号文第四条、第十条、第二十三条和闽建筑[2006]26号文第四条规定引起的工作量增加或额外增加的工程量，改变了经批准的施工方案实施中的组织安排，同时也改变了实施的工期网络图关键路线工序的。据承包人提供的依据资料，经发包人和监理单位共同确认签证延长天数的书面文件为准。2、符合本合同专用条款17.1条约定不可抗力规定的，根据政府公告的、气象和地震部门提供所述数据经发包人和监理单位共同确认签证延长天数的书面文件为准。3、凡涉及到工期顺延的，承包人应于情况发生之日起14日内以书面形式向发包人提出报告，逾期提出的发包人不予确认，视为不影响工期。有关工期顺延的任何情况均应当办理工期签证，未经发包人和监理单位共同确认签证的，不得顺延工期。因承包人原因导致工期延误的：1、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误1天支付违约金10000元。……6、承包人原因待工待料的，工期不予顺延。发包人未及时确定材料的品种、规格造成的待料工期可据实签证顺延，但承包人应提前21天以书面文件通知发包人作出决定；本工程不支付预付款，采用按进度支付工程款；承包人按当月实际进度，在每月28日前向发包人、监理单位及全过程跟踪审计造价咨询单位报送完成工作量报表和下月施工进度计划表，监理工程师与全过程跟踪审计造价咨询单位在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到监理工程师与全过程跟踪审计造价咨询单位签证后7天内完成审批，并在审批后7个工作日内按照审批签证内的合格工作量的80%支付进度款；工程竣工验收达到合同约定标准，承包人交清符合约定的竣工图、竣工工程资料并归档完毕、报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为审查结论确认后结算造价的80%；工程结算审核批复后，发包人再支付工程款的总额至福建省烟草专卖局派驻泉州审计办公室批复的结算总价的95%，余下工程结算总造价的5%为保修金。工程保修期满（各部分工程质量保修期全部到期），并完成保修任务后一个月内结清保修金，即结算总造价的5%，保修金不计利息；发包人和承包人同意，本工程的最终造价以烟草审计办公室批复的结算总价为准。 该工程于2017年2月13日开工，睿煌公司依约进行施工，烟草鲤城分公司陆续支付工程进度款。工程完工后，该工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同验收合格，竣工验收报告记载竣工日期为2018年1月10日。2018年11月5日，烟草鲤城分公司委托福建联审工程管理咨询有限公司（以下简称联审公司）对诉争工程进行结算审核。2018年11月5日，联审公司将审核意见报送睿煌公司和烟草鲤城分公司并征求两单位的审核意见。睿煌公司在《工程结算审计验收征询表》的“施工单位意见”一栏中写明“我司对《建设工程结算审核汇总表》载明的结算工程造价（包括合同价、工程现场签证及未施工项目增减造价）5993002元（大写：人民币伍佰玖拾玖万元叁仟零贰圆）予以认可，但对扣除工期延误违约金2110000元（大写：人民币贰佰壹拾壹万圆）不予认可。根据我司于2018年11月10日已致送烟草公司的《结算总价反馈函》，以及相关的内页资料，我司应据实扣除的可顺延的工期为222天，实际我司系提前11天完成施工任务”，萧劲松在“负责人签章”处签名并盖睿煌公司公章。烟草鲤城分公司在《工程结算审计验收征询表》上盖章。联审公司于2018年11月5日作出《工程审核书》，审核结论为“该项目送审造价为6374819元，审核结论为3883002元，核减2491817元，核减率39.09%。……送审资料未附相关工期延误申请报告，核减2110000元。”烟草鲤城分公司未按照合同约定向睿煌公司支付工程结算余款，至今，烟草鲤城分公司已支付工程款4344675元。 一审法院认为，睿煌公司与烟草鲤城分公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。烟草鲤城分公司未依约支付工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任，现睿煌公司要求烟草鲤城分公司支付工程款1348677元及自2019年1月23日起至实际还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的工程欠款利息的诉讼请求，予以支持。睿煌公司未依约按期竣工，亦构成违约，应承担相应的违约责任，现烟草鲤城分公司要求睿煌公司支付工期延误违约金2110000元的反诉请求，予以部分支持为睿煌公司应支付工期延误违约金162000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、烟草鲤城分公司应于判决生效之日起十日内向睿煌公司支付工程款1348677元及自2019年1月23日起至实际还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的工程欠款利息；二、睿煌公司应于判决生效之日起十日内向烟草鲤城分公司支付工期延误违约金162000元；三、驳回烟草鲤城分公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费16938元，由烟草鲤城分公司负担；反诉受理费23680元，由睿煌公司负担1268元，烟草鲤城分公司负担22412元。 二审期间，对于一审法院查明的事实，烟草鲤城分公司认为其不存在未按合同约定支付工程款的问题，对其他查明的事实无异议；睿煌公司对一审查明的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，烟草鲤城分公司提供证据六组：1.会议签到表、泉州市烟草专卖局会议记录，欲证明烟草鲤城分公司早在2017年7月28日已经通过召开会议的方式通知睿煌公司已因工期延误产生巨额违约金，应及时办理工程延误的签证；2.《泉州市烟草公司鲤城分公司经营业务用房改造项目工期情况的函》，欲证明2017年7月24日烟草鲤城分公司书面通知睿煌公司已经工期延误，督促睿煌公司尽快办理工期签证；3.《关于泉州市烟草公司鲤城分公司经营业务用房装修改造项目工程施工监理的函》，欲证明烟草鲤城分公司于2017年8月28日书面通知监理单位工期已经延误，督促睿煌公司抓紧工期；4.《泉州市烟草公司鲤城分公司经营业务用房改造项目工期滞后的函》，欲证明2017年8月31日烟草鲤城分公司和监理单位联合书面通知睿煌公司抓紧施工，指出工期严重超期，逾期竣工每延误一天需支付违约金10000元；5.泉州市鲤城区人民政府关于商请协助做好泉州市卷烟厂征收工作的函，欲证明诉争工程位于鲤城区政府拆迁范围，迟延交付诉争工程直接影响烟草鲤城分公司使用诉争工程和生产经营活动；6.监理单位的证明，欲证明睿煌公司从未在合同约定的时间向诉争工程监理单位提交过工期延误的申请。睿煌公司质证认为，对于证据1-4的三性无异议，但该四份证据印证的是工程施工过程中存在工期可延期的情形，故烟草鲤城分公司采用这种形式要求办理工期延误的签证；对于证据5的真实性、合法性无异议，但该证据与本案无关，不能达到烟草鲤城分公司的证明目的；对证据6的三性均有异议，监理单位的证明内容不真实，睿煌公司在施工过程中，延期的签证均有及时报送，该证明属于证人证言，未经当庭质询真实性无法认可。另外，睿煌公司还认为上述证据1-5既非庭审结束后新发现的证据，也非一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据，不属于新证据。对于上述证据是否能作为本案的定案依据，本院将结合争议焦点予以分析。 本案二审的争议焦点为：1.诉争工程款1348677元的支付条件是否成就？2.一审法院认定诉争工程工期顺延103天是否合理？3.一审法院认定的工程延误违约金是否合理？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于诉争工程款1348677元的支付条件是否成就的问题。本院认为，根据烟草鲤城分公司与睿煌公司签订的《建设工程施工合同》约定，烟草鲤城分公司支付工程款的总金额为审查结论确认后结算总价的80%，工程结算审核批复后，烟草鲤城分公司支付工程款的总额至烟草审计办公室批复的结算总价的95%，剩余5%工程款作为工程质保金，于工程保修期满并完成保修任务后一个月内结清。本案中，诉争工程已于2018年1月10日竣工验收，烟草鲤城分公司委托联审公司对诉争工程进行结算审核，2018年11月5日，联审公司将审核意见报送睿煌公司和烟草鲤城分公司征求两单位的审核意见，根据联审公司出具的《工程审核书》，诉争工程送审造价为6374819元，核减2491817元，其中因工期延误核减2110000元，审核结论为3883002元，《工程结算审计验证征询表》《基本建设工程结算审核确认表》可证明烟草鲤城分公司与睿煌公司对结算的工程总造价5993002元均无异议，双方主要在是否核减工期延误违约金2110000元方面存在不同意见，烟草审计办公室在上述两份表中也均有盖章确认，且烟草鲤城分公司对于工期延误违约金问题已在反诉中另行主张，可视为烟草鲤城分公司、烟草审计办公室已对诉争工程的造价结算予以认可，在工期延误违约金另行计算的情况下，根据前述合同约定，诉争工程的工程款5693352元（5993002×95%）于2018年11月5日已具备支付条件，现烟草鲤城分公司仅支付4344675元，睿煌公司起诉要求烟草鲤城分公司偿付剩余工程款1348677元及自起诉之日起至判决确认的付款之日止的相应利息，于法有据，应予支持，烟草鲤城分公司要求睿煌公司提供全额增值税专用发票仅是结算工程款的附随义务，不能成为烟草鲤城分公司支付剩余工程款的抗辩事由，一审法院的相关判决正确，应予维持，烟草鲤城分公司提出诉争剩余工程款1348677元未达支付条件等相关上诉理由均不能成立。 关于一审法院认定诉争工程顺延103天是否合理的问题。本院认为，根据烟草鲤城分公司与睿煌公司签订的《建设工程施工合同》，诉争工程本计划于2017年6月12日竣工，但实际于2018年1月10日才竣工，竣工日期推迟211天，睿煌公司主张其有正当的工期顺延事由，对此应承担举证责任，但目前的证据无法证明睿煌公司具备《建设工程施工合同》所约定的工期顺延正当事由：第一，根据《建设工程施工合同》专用条款第7.5.1款第③项：“凡涉及到工期顺延的，承包人应于情况发生之日起14日内以书面形式向发包人提出报告，逾期提出的发包人不予确认，视为不影响工期”的约定，睿煌公司应对工期顺延的事由在发生之日起14日内向烟草鲤城分公司提出书面报告，但睿煌公司对此所提交的《工程延期汇总表》《工程延期申请表》等证据，均无烟草鲤城分公司的签章确认，无法证明睿煌公司有在合理期限内履行该申请报告义务；第二，睿煌公司虽有提交经烟草鲤城分公司盖章确认的《工程联系单》《工程现场签证单》等证明诉争工程有变更设计和工作量增加等情况，但上述《工程联系单》《工程现场签证单》等均只体现工程量变更，并未对工期变更进行确认，不足以证明睿煌公司在施工过程中有向烟草鲤城分公司或监理单位申请工期顺延；第三，烟草鲤城分公司于2018年6月26日召开的会议中，烟草鲤城分公司对于监理单位提出的工程可顺延103天的事由并不认可，烟草鲤城分公司、监理单位及睿煌公司在该会议中并未就工程延期问题形成一致意见，该会议记录不能证明诉争工程可合理顺延，不能作为定案依据，相反，烟草鲤城分公司在二审期间提供了会议签到表、泉州市烟草专卖局会议记录、《泉州市烟草公司鲤城分公司经营业务用房改造项目工期情况的函》《关于泉州市烟草公司鲤城分公司经营业务用房装修改造项目工程施工监理的函》《泉州市烟草公司鲤城分公司经营业务用房改造项目工期滞后的函》等证据，上述证据的真实性、合法性、关联性得到双方当事人认可，能证明经烟草鲤城分公司催促提醒，睿煌公司仍未及时办理延期申请，且并无证据证明烟草鲤城分公司因故意或重大过失而未在举证期限内提交上述证据，故可作为本案认定事实的依据。综合以上分析，睿煌公司提供的证据不足以证明其有在合理期限内向烟草鲤城分公司或者监理单位申请过工期顺延，也无法证明其顺延事由符合《建设工程施工合同》的约定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的适用情形，睿煌公司应对其主张诉争工程有合理顺延事由承担举证不能的不利后果，烟草鲤城分公司主张睿煌公司施工延误211天可予以确认，一审法院认定诉争工程可顺延103天理据不足，应予纠正，烟草鲤城分公司对此提出的上诉理由成立。 关于一审法院认定的工程延期违约金是否合理的问题。本院认为，睿煌公司未依约定日期完成诉争工程，工程实际竣工时间延误达211天，现有证据无法证明睿煌公司所主张的顺延事由符合合同约定，睿煌公司应对工程延误承担相应的违约责任，虽然烟草鲤城分公司与睿煌公司在《建设工程施工合同》中约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金每延误一天支付违约金10000元，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，结合本案的实际情况，上述关于违约金的约定明显过分高于本案的实际损失，应予调整，一审法院基于睿煌公司延误工期108天的事实认定并参照银行同期贷款利率计算得出的工期延误违约金162000元则明显偏低，也应予纠正，根据上述有关法规兼顾公平原则、诚实信用原则，并综合睿煌公司的工期延误天数、过错程度以及平衡双方利益等因素，本院将睿煌公司应支付的工期延误违约金确认为404603.1元（1348677元×30%）。 综上所述，上诉人烟草鲤城分公司的上诉请求，部分有理，予以支持。一审判决适用法律基本正确，但对睿煌公司延误工期的事实认定不当，应予纠正，相应的工程延误违约金数额亦予调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初697号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初697号民事判决第三项。 三、变更福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初697号民事判决第二项“福建省睿煌建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向泉州市烟草公司鲤城分公司支付工期延误违约金162000元”为：福建省睿煌建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向泉州市烟草公司鲤城分公司支付工期延误违约金404603.1元。 四、驳回泉州市烟草公司鲤城分公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费28778元，由泉州市烟草公司鲤城分公司负担26508元，由福建省睿煌建筑工程有限公司负担2270元；一审本诉受理费16938元，由泉州市烟草公司鲤城分公司负担，反诉受理费23680元，减半收取11840元，由泉州市烟草公司鲤城分公司负担9570元，福建省睿煌建筑工程有限公司负担2270元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 孙 越 二〇一九年十一月二十八日 书记员 王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。