福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5483号 上诉人（原审原告）：谭荣华，男，1973年5月10日出生，土家族，住重庆市石柱县。 委托诉讼代理人：张顺代，福建华忠盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐丁锋，男，1977年9月28日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：王培贵，福建双鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴继都，福建双鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省汤头建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市德化县龙浔镇龙津南路****。 法定代表人：郑海容，该公司董事兼总经理。 上诉人谭荣华因与被上诉人徐丁锋、福建省汤头建筑工程有限公司（以下简称汤头公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初1206号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭荣华上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，由徐丁锋、汤头公司承担本案诉讼费用。事实与理由：原审认定事实及适用法律错误。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在本案中，谭荣华所提供的劳务和建筑材料已经物化在建筑模板工程中了，故损失只能以折价补偿方式要求。谭荣华与徐丁锋并未对工程量单价达成每平方米32元的一致意见，也未对工程款进行结算，则折价补偿的金额不应认定为318043.84元(9938.87平方米×32元/平方米)。应以谭荣华的实际损失计算更为合理和公平。在谭荣华有证据证明其损失的情况下，应以谭荣华的实际损失作为折价赔偿的金额。谭荣华的实际损失为其垫付的工人工资32654元、其本人工资21600元与谭荣华代为购买的材料费10198元。假使一审法院认为谭荣华的提供的证据无法直接证明其损失，也应以市场价格计价而不是直接按照每平方米32元计算谭荣华的损失。 徐丁锋辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。谭荣华歪曲事实，其在起诉状中确认双方确定单价是32元，谭荣华违背诚信原则，要求提价，提价未能得到同意后擅自停工，双方确定的单价为32元，在一审庭审中双方也对该单价无异议，因此本案的工程款是可以确定的。谭荣华的上诉缺乏依据，请求驳回。 汤头公司未作答辩。 谭荣华向一审法院起诉请求：1.判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华自行垫付的班组工人工资款32654元；2.判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华本人工资21600元；3.判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华代为购买的材料费10198元；4.判决徐丁锋、汤头公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月份,谭荣华、徐丁锋双方口头约定，将南益清源春晓工地12号楼和17号楼部分模板工程以包工不包料的方式转包给谭荣华施工，刚开始约定单价每平方米30元，后谭荣华要求提高单价，徐丁锋将单价提高到每平方米32元，潭荣华雇佣工人完成模板工程量9938.87平方米，谭荣华要求按每平方米35元计算，徐丁锋不同意，徐丁锋单方解除合同，不让谭荣华继续施工，谭荣华就停工退场，双方对于模板工程量的单价计算标准产生争议，谭荣华于2019年5月11日停工，谭荣华雇佣的班组工人到洛江区投诉工人工资。2019年5月16日，谭荣华、徐丁锋、汤头公司签订《协议书》一份，协议约定：谭荣华于2019年3月起以单包工的方式向徐丁锋承包南益清源春晓工地部分模板工程，并组织工人到工地做工（南益清源春晓工地由汤头公司承建，其中部分模板工程由徐丁锋以包工包料方式承包）。谭荣华要求按每平方米35元计算，徐丁锋不同意，谭荣华就停工退场。双方对于是否提高模板单价产生争议，谭荣华就让工人到洛江区进行投诉，谭荣华于2019年5月11日停工，谭荣华与徐丁锋因承包款项支付发生纠纷，经谭荣华确认，扣除已付工人款项外，谭荣华尚欠工人工资390292元（不含谭荣华自称的本人工资21600元），徐丁锋称按谭荣华自报的工程量9938.87平方米、单价32元计算，工程款只有318043.84元，为了保障工人的工资权益，经洛江区人力资源和社会保障局主持各方协商，达成协议如下：1.徐丁锋于2019年5月17日下午支付谭荣华32万元作为承包工程款、以借支的方式借给谭荣华70292元，以上390292元全部用于支付谭荣华所欠的所有班组工人工资，工人工资于2019年5月17日下午在洛江区人力资源和社会保障局当场发放，此后，谭荣华班组在南益清源春晓工地的所有工人工资全部结清。汤头公司作为施工单位，负责督促谭荣华、徐丁锋双方履行以上协议内容。2.徐丁锋、谭荣华双方尽量自行友好协商承包款金额及支付事项，谭荣华、徐丁锋双方结算清楚承包款项后，以上谭荣华所借70292元用于抵扣应付的承包款项，多还少补。徐丁锋、谭荣华双方结算清楚承包款项前，谭荣华不承担以上70292元借款的利息、资金占用费及任何其他费用，双方如因争议太大无法结算清楚承包款金额的，应通过司法程序处理，谭荣华不得再以工人工资名义向徐丁锋提出请求，否则应承担相应的法律责任。徐丁锋、谭荣华、汤头公司分别在《协议书》签名捺指印。 一审法院认为，汤头公司与徐丁锋是发包方与承包方的关系，徐丁锋与谭荣华是违法转包与承包的关系。根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为:（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。汤头公司将其承建的南益清源春晓模板工程分包给没有模板施工资质的徐丁锋施工，徐丁锋又将部分模板工程以包工不包料方式转包给谭荣华，由于徐丁锋没有模板工程施工资质，故汤头公司与徐丁锋之间的建设工程模板分包合同无效，徐丁锋与谭荣华之间的承包合同亦无效。由于模板工程是第一道工序,只有完成模板工程才能进行其他工程的施工,故应推定谭荣华所完成的模板工程质量是合格的,谭荣华所雇佣的工人劳动及建筑材料已经物化在建筑模板工程中,不能适用恢复原状及返还原物,只能参照谭荣华完成的工程量折价补偿。谭荣华与徐丁锋口头约定模板单价每平方米32元，谭荣华完成模板工程量为9938.87平方米,本院认为应以包工不包料每平方32元的单价来确定对谭荣华完成的模板工程量9938.87平方米的补偿,即徐丁锋应支付谭荣华模板补偿款318043.84元（9938.87平方米×32元/平方米），徐丁锋已支付给谭荣华工程款320000元,故谭荣华请求判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华自行垫付的班组工人工资款32654元、判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华本人工资21600元、判决徐丁锋、汤头公司共同支付谭荣华代为购买的材料费10198元，谭荣华没有提供相应的证据证明汤头公司尚欠徐丁锋的工程款，谭荣华请求汤头公司承担责任没有事实和法律依据，不予支持。谭荣华请求判决徐丁锋支付工资款32654元、谭荣华工资21600元、购买的材料费10198元的诉讼请求，因徐丁锋与谭荣华是承包关系，不是雇佣关系，且徐丁锋已经支付完全部工程，谭荣华该请求没有法律依据，不予支持。汤头公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，判决：驳回谭荣华全部的诉讼请求。案件受理费1411元，减半收取计705.5元，由谭荣华负担。 对一审认定的事实，谭荣华除了认为刚开始双方约定的单价就是32元，谭荣华停工退场的原因是徐丁锋未及时支付劳务费用，因底层施工的劳务成本较高，经协商提高单价但徐丁锋未同意，是徐丁锋要求谭荣华退场，其余事实均无异议；对双方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：谭荣华主张的垫付工人工资、其本人工资、代为购买的材料费是否应予支持？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点问题。本院认为，首先，本案徐丁锋与谭荣华之间的口头分包协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。其次，谭荣华与徐丁锋之间并非雇佣关系而是非法转包关系，双方之间应当按照工程量据实结算工程款，故谭荣华向徐丁锋主张其垫付的工人工资、其本人工资等，均缺乏事实与法律依据。第三，谭荣华付出的劳务已物化到案涉工程中，故其有权参照双方口头协议约定向徐丁锋主张工程款。关于工程款的数额问题，根据双方口头约定应当按每平米32元计算，且双方对谭荣华完成的模板工程量已进行结算确认，模板工程量共计9938.87平方米，原审据此认定徐丁锋应当向谭荣华支付的工程款共计318043.84元正确。第四，2019年5月16日的《协议书》载明徐丁锋已向谭荣华支付工程款及借支款项共计390292元，已超过徐丁锋应当向谭荣华支付的案涉模板工程款。综上，谭荣华的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，谭荣华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费1411元，由谭荣华负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十一月十五日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。