杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第3156号上诉人（原审被告）杭州市公共交通集团有限公司。法定代表人黄志耀。委托代理人金力鸣。被上诉人（原审原告）金月英。委托代理人胡美玉。上诉人杭州市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）因与被上诉人金月英城市公交运输合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第535号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年10月15日7时许，金月英乘坐王超驾驶的公交公司所有的浙A×××**号公交车，行驶至杭州市严官巷第四医院处时，因王超紧急制动，导致金月英摔倒受伤。经公安机关交通管理部门认定，王超负全部事故责任，金月英无事故责任。事故发生后，金月英被送往杭州市上城区南星街道社区卫生服务中心、浙江大学医学院附属第二医院等处救治，并于2012年10月24日至11月9日在杭州市第一人民医院住院治疗16天，诊断为右侧胸部外伤、右侧多发肋骨骨折等。治疗期间共产生医疗费用7863.98元（其中金月英支付1565.1元，公交公司垫付6298.88元）。医疗机构先后出具多份诊断证明书，建议金月英休息2个月29天。公交公司另垫付陪护费1864元（16天）。经金月英单方委托，2013年2月4日，浙江商检司法鉴定所出具鉴定意见，认定金月英因交通事故致右胸部5－9肋共5根肋骨骨折，构成道路交通事故十级伤残，金月英伤后营养补偿期建议为45日。案件审理过程中，应公交公司申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定所对金月英的伤残等级及其与交通事故的因果关系、参与度等进行鉴定。该所鉴定后出具鉴定意见，认为金月英右侧第5－9肋骨骨折与本次交通事故之间具有关联性，存在直接因果关系，其外伤参与度为100%。金月英因交通事故受伤构成十级伤残，其营养期限建议为45日左右。金月英于2011年12月1日与杭州辰曼贸易有限公司签订《全日制劳动合同》，合同期限自2011年12月1日至2013年11月30日，金月英在该公司从事行政管理工作，月工资为3000元。该公司另出具证明称，金月英系其聘请的退休员工，每月薪酬以现金形式发放3000元，已发放10笔。金月英于2012年10月15日开始请病假，病假期间没有发放任何工资。金月英于2013年4月11日诉至原审法院，请求判令：一、公交公司赔偿金月英医药费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补贴、伤残鉴定费、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计294103.1元；二、本案诉讼费用由公交公司承担。原审法院认为，金月英乘坐公交公司运营的公交车，即与公交公司形成城市公交运输合同关系。公交公司作为承运人，应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。针对金月英产生的各项损失，原审法院审核后认定如下：一、医疗费。根据双方提交的票据，金月英治疗期间共产生医疗费7863.98元，其中公交公司垫付6298.88元，故原审法院对金月英主张的1565.1元予以认定。二、误工费。金月英主张的误工时间，有住院记录及医疗机构的诊断证明书证明，予以认定。金月英虽属退休人员，但其实际仍在杭州辰曼贸易有限公司工作，因本次事故受伤也确实给其造成了误工损失，其按月工资3000元主张误工损失有依据，原审法院认定其105天的误工损失为10356.16元。三、交通费108元。根据金月英住院及门诊治疗情况，该费用属合理，予以认定。四、住院伙食补助费。金月英共住院16天，其主张按每天30元的标准计算属合理，故对住院伙食补助费480元予以认定。五、营养费。鉴定机构认为金月英伤后营养期限为45日，原审法院予以采纳。金月英主张的标准亦属合理，故认定营养费1350元。六、鉴定费1500元。该笔费用系金月英为主张权利而实际产生，予以认定。七、残疾赔偿金和残疾者一次性生活补助费。事故造成金月英十级伤残，且金月英系城镇居民，故原审法院按照浙江省城镇居民人均可支配收入，认定其残疾赔偿金和残疾者一次性生活补助费各129270元。八、精神损害抚慰金。本案金月英系按照出租汽车运输合同纠纷主张权利，金月英该主张缺乏依据，原审法院不予认定。上述原审法院认定的各项赔偿合计为273899.26元，均应由公交公司承担。金月英主张的其余部分缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、公交公司于判决生效之日起十日内支付金月英医药费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、残疾者一次性生活补助费共计273899.26元；二、驳回金月英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5711元，因适用简易程序审理，减半交纳2855.5元，由金月英负担196.5元（已预交5711元，剩余部分于判决生效之日起十五日内退还），公交公司负担2659元（于判决生效之日起十五日内向原审法院交纳）。宣判后，公交公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》和《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》作为裁判的依据，属于适用法律、法规错误。1、本案被上诉人依据《中华人民共和国合同法》追究上诉人公交公司的违约责任，理应受《中华人民共和国合同法》的约束。我国《合同法》第113条第2款明确规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”在本案中上诉人公交公司提供的服务不存在欺诈的故意。因此本案就不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》。况且上诉人公交公司承担合同责任所要赔偿的范围原则上应当限于由于上诉人公交公司的违约所造成的实际的财产损失而且应当是上诉人公交公司在订立合同时可以预见到的损失。2、被上诉人是因公交车刹车造成摔倒受伤。应当优先适用《道路交通安全法》及《侵权责任法》。因为《道路交通安全法》相对于《合同法》是特别法与普通法，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》相对于《消费者权益保护法》是新法与旧法的关系，因此，应当优先适用特别法和新法。随着最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》的实施，无论是违约责任，还是侵权责任，有关人身损害损失的计算应当统一，即应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》确定。就连《消费者权益保护法》中的平均生活费的概念和统计部门的数字都已取消，足以证明不再普遍适用《消费者权益保护法》。3、当时制定《消费者权益保护法》时将“残疾赔偿金”的性质认定为精神损害抚慰金。最高人民法院起草制定精神损害赔偿司法解释的过程中，经征求有关部门的意见，在2001年3月公布的法释（2001）7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”据此，当时“残疾赔偿金”的性质在司法上被确认为精神损害抚慰金。因此，一审法院在新法实施后仍然适用旧法，是错误的。4、上诉人公交公司提供的公共交通运输服务具有公益性质与普通的纯盈利性质消费商品、服务合同存在利益上的差别。被上诉人以较低廉的票价甚至免费与上诉人建立公交旅客运输合同关系，也有别于普通的以等价有偿为原则的盈利性客运合同。加之上诉人公交公司在与被上诉人建立城市公交运输合同时，上诉人公交公司能遇见的因违反合同可能造成的损失也就是按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》的赔偿标准且足以弥补被上诉人之损失的情形下，一审法院仍适用带有惩罚性的《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的规定赔偿标准判令上诉人承担责任是不妥当的。只会造成双方之间的利益失衡，有违公平原则，也不利于公共交通事业的发展。二、本案如果适用《消费者权益保护法》，必然会导致交通参与人赔偿责任的加重。如果同类案件是由于交通事故引发的，上诉人公交公司在承担赔偿责任后，向交通事故责任人追偿，交通事故责任人也只能按照《消费者权益保护法》确定的项目、标准赔付，显然会造成适用法律的混乱和错误，有违普通规范和特别规范，也会限制正常的社会规范。三、退一步讲，本案适用《消费者权益保护法》，一审法院对于被上诉人的赔偿请求计算有误。营养费无任何法律依据，不应支持。残疾一次性生活补助费和残疾赔偿金计算也有误。而且应当依据上诉人公交公司在一审庭审中的请求按照《合同法》的相关规定减免赔偿标准。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，处理显失公平，恳请二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判上诉人按人身损害司法解释赔偿被上诉人90000元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人金月英二审辩称：一、本案案由适用城市公交运输合同纠纷，是符合法律与客观事实的。《合同法》第290条：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”。第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院《民事案件案由规定》（法发（2008）11号）：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”金月英刷卡乘坐公交公司运营的车牌号为浙A×××**公交车时，与公交公司形成客运合同关系，公交公司有义务将金月英安全送达约定地点。在乘运路途中，因司机采取紧急制动，致使金月英在车内摔倒，造成金月英重伤，被上诉人金月英有权选择违约之诉向法院起诉。二、原审法院裁判适用法律、法规正确。本案中，经交警责任认定，公交公司司机负有全责，被上诉人认为以交通事故责任来进行抗辩，但事故责任属侵权责任，金月英所明确追究的是违约责任。本案追究其违约责任适用《合同法》及《消费者权益保护法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》等法律法规作为裁判依据是正确的。被上诉人在原审中选择追究上诉人违约责任，而非侵权责任，如原审法院依据《道路交通安全法》及《侵权责任法》则是适用法律错误。1、对侵权责任，法律上主要实行过错责任原则，即除法律有特别规定外，当事人有过错才承担法律责任。对违约责任，法律实行无过错责任原则，又称严格责任，即除法律有特别规定外，不以过错作为认定当事人承担责任的条件，即便当事人没有过错，只要法定条件具备时，也要承担责任，这在《合同法》第107条的规定中就很明确。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是合同法有关违约的一般性规定，其中并未将过错列入违约的构成要件中。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”从以上分析可知，客运合同违约行为的归责，适用的是无过错责任原则。本案承运人未将旅客安全运输到约定地点，且无《合同法》第302条规定的免责情形，其依法应承担违约赔偿责任，应属责无旁贷。2、至于上诉人提到应适用《合同法》第113条第2款规定的问题，因《消费者权益保护法》第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的1倍”。因此，当经营者因欺诈而违约时，对消费者所赔偿的损失额不受上一款的规定的“预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的限制。上诉人要求特别适用本条第2款属于歪曲理解。被上诉人根据《合同法》、《消费者权益保护法》及《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》要求上诉人赔偿因其违约造成的损失进行赔偿应当属于其可以预见、应当预见到的损失。3、另对于上诉人提到最高人民法院法释（2001）7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，系最高人民法院“为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任根据《中华人民共和国民法通则》等有关法律规定，结合审判实践经验，对有关问题作如下解释”。该解释适用的是民事侵权案件，不适用于本案确定的合同违约责任案件。三、上诉人以其属于公益性、非营利性企业，应适用交通事故赔偿，无法律依据，也与客观事实不符。四、原审法院依据《消费者权益保护法》赔偿，赔偿请求计算准确恰当，有法律依据。综上，一审法院法律关系定性准确、事实认定清楚，程序适用正当合法，法律适用正确，故请求法院依法驳回上诉人的上诉请求维持原判。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的二审争议焦点为：1、原审法院适用《消费者权益保护法》处理本案是否正确；2、原审法院对金月英的各项损失的认定是否得当。一、本案金月英是在乘坐公交公司的车辆过程中遭受人身损害的，双方之间既形成了客运合同关系，同时，又形成了侵权法律关系，产生了侵权之诉与合同之诉的竞合。而本案中金月英是选择了客运合同法律关系向原审法院起诉的。根据《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，金月英购买了公交公司的车票后，即成为公交公司的消费者，其要求按照消费者权益保护法进行赔偿符合上述法律规定。上诉人认为其提供的运输服务具有公益性质与普通的纯盈利性质服务合同存在差别一节。因公交公司的运营仍具有经营性质，其依然属于经营者，故其认为不适用《消费者权益保护法》的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。二、关于赔偿项目和数额。（1）关于营养费一节，原审法院依据金月英的伤情及鉴定机构对其营养补偿期的建议，结合本地区营养费状况，认定案涉营养费数额，并无不当。（2）关于误工费一节，金月英一审中业已提供劳动合同、收入证明、工资表及证明等证据对其收入情况予以佐证，结合医疗机构出具的证明对误工时间的确定，原审法院据此认定金月英因案涉事故导致的误工费为10356.16元，符合法律规定，本院依法予以确认。（3）关于残疾者一次性生活补助费和残疾赔偿金一节，根据《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第五十四条的规定：“（七）残疾者一次性生活补助费，根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至二十倍计算；……（八）残疾赔偿金，根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至十五倍计算；……”。原审法院根据上述规定，计算出残疾者一次性生活补助费和残疾赔偿金各129270元亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5711元，由杭州市公共交通集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞建明审 判 员  韩 昱代理审判员  余江中二〇一三年十月三十一日书 记 员  韩圣超