浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉民终字第325号上诉人（原审原告）：鲁某某。委托代理人：范某某。被上诉人（原审被告）：郭某。被上诉人（原审被告）：嘉善××司。住所地：嘉善县××××号。法定代表人：王某某。委托代理人：鄢某。上诉人鲁某某为与被上诉人郭某、嘉善××司（以下简称之××司）建设工程施某某同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第2331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审经审理认定事实为：2008年6月12日，被告之××司与案外人嘉善益某染整有限公某（以下简称益达某某）签订建设工程施某某同一份，约定益达某某将其3#、4#车间的防火涂料、整体消防验收工程发包给被告之××司，被告郭某作为服务方负责人在合同上签名。该合同约定：工程成交额2816㎡×26元／㎡=73216元。同日，被告之××司与案外人嘉善宏发绒业有限公某（以下简称宏发公某）签订建设工程施某某同一份，约定宏发公某将其防火涂料工程发包给被告之××司，被告郭某作为服务方负责人在合同上签名。该合同约定：工程成交额2000㎡×27元／㎡=54000元。原告鲁某某于2009年10月28日以实际施某某的身份，要求两被告立即支付拖欠的工程款130816元。另查某：益达某某3#、4#车间的消防涂料施工由原告鲁某某实际施工，消防整体验收由益达某某自行完成。结算时益达某某与鲁某某协商将工程价款变更为按23元／㎡结算，工程总价款变更为2816㎡×23元／㎡=64768元。结算中原告鲁某某同意由郭某领取2万元，余款44768元由其结算并已实际领取，此工程结算完毕。宏发公某将案涉工程发包给被告之××司，郭某是该工程负责人。一审法院认为：根据查某的事实，本案所涉益达某某部分工程某某告鲁某某施工，并由原告与益达某某进行了结算，原告鲁某某在结算清单上签字确认，此工程已结算完毕，现其诉请要求两被告支付案涉益达某某工程款与事实不符，不予支持。原告未提供有效证据证明其承接了案涉宏发公某工程，现起诉要求两被告支付案涉宏发公某工程款，缺乏依据，不予支持。被告之××司就此提出的抗辩意见，予以采纳。被告郭某经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权某。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：驳回原告鲁某某对被告郭某、嘉善××司的诉讼请求。案件受理费2916元，由鲁某某负担。一审判决后，鲁某某不服，向本院提起上诉称：1、一审判决已经认定郭某是之××司的人，但又认定郭某代表之××司转包给鲁某某的合同是无效证据有误。2、一审中，之××司多次提到郭某偷盖公章，但没有提供证据证明。根据一审法院调查的证据，实际施某某是鲁某某，郭某是之××司的负责人。从两家发包单位的证据及被上诉人的陈述，可以证明，鲁某某是相信郭某代表了之××司的，是一种典型的表见代理。3、退一步讲，即便之××司不承担支付工程款的责任，则郭某应承担付款责任。一审判决剥夺了鲁某某的权某，在适用法律上是错误的。综上，请求二审依法改判被上诉人支付工程款130816元。被上诉人郭某未作答辩。被上诉人之××司答辩请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，鲁某某提供了支票存根一份，证明2008年6月12日益达某某曾支付之××司工程款15000元，因此，益达某某的工程是由之××司承包的，而不是郭某偷盖了之××司印章。之××司质证认为，该证据不是新证据，也显示不出是益达某某支付给之××司的，益达某某的印章不像是正规章，同时，之××司有个叫吴某的人，可能与郭某某串通。本院认证意见：该支票复印自益达某某，从支票出具的时间、金额来看，与益达某某与之××司签订的工程某同书相印证，故本院予以认定。另，一审中，鲁某某提供了与郭某签订的工程某同书一份，一审法院以该合同书系复写件为由未予认定。对此，本院认为，复写是指通过把复写纸夹在两张或几张纸之间书写，一次可以写出若干份。由此可见，复写件与复印件不同，是与手写件同步完成，同时，也无法通过事后复制再造，故复写件亦属于原始证据，在没有相反证据予以反驳的情况下，应予采信。并且，与鲁某某签订合同的经办人系郭某，而郭某经法院合法传唤未出庭应诉，视为放弃对证据的质证权某，也就是说，其并未对该工程某同书的真实性提出异议。故本院对该工程某同书予以认定。根据双方当事人一、二审的陈述、提供的有效证据、一审法院调取的证据及所作的调查笔录，本院认定本案事实如下：2008年6月12日，之××司与宏发公某签订工程某同书一份，约定由宏发公某将其防火涂料工程发包于之××司，工程成交额2000㎡×27元／㎡=54000元，工程款在验收合格后付清。同日，之××司与益达某某签订工程某同书一份，约定益达某某将其3#、4#车间的防火涂料、整体消防验收工程发包给之××司，工程成交额2816㎡×26元／㎡=73216元，并约定首付20%，合格证到位及验收通过全额付清。上述两份合同均由之××司盖章确认，郭某作为服务方负责人在合同上签名。益达某某于当日开具了金额为15000元的支票一份，收款人为之××司，用途为消防涂料预付款，该支票由郭某签收。郭某后又与鲁某某签订工程某同书一份，将上述两项工程转包给了鲁某某，并约定质量标准为通过合格验收，出具验收合格证，工程成交额为127516元＋验收费用3600元，所有检测费有委托方全部负责。现宏发公某防火涂料工程已完工，宏发公某表示其已将全部工程款54000元支付给了郭某。益达某某工程厂区消防整体验收由厂方自行办证完成，消防防火涂料已完工并经验收合格，益达某某与鲁某某于2009年6月9日进行结算，双方最终按23元／平方米的价格结算工程价款为2816㎡×23元／平方米=64768元，鲁某某同意扣除郭某已领取的20000元后，益达某某将余款44768元结算给了鲁某某。鲁某某于2009年10月28日向一审法院提起本案诉讼，要求郭某与之××司支付拖欠的工程款130816元。本院认为：之××司在承包宏发公某与益达某某两项防火涂料工程后，将工程再转包给鲁某某的事实，有三份工程某同书为证。之××司认为宏发公某与益达某某工程某同上印章系郭某偷盖，一则没有提供有效证据证实，二者即便该事实成立，之××司保管单位印章不善，由此产生的法律后果也应由其承担。与鲁某某签订工程转包合同的虽系郭某个人，但郭某持有之××司与宏发公某、益达某某的合同原件，并且，两份合同中郭某均作为之××司负责人签名，则鲁某某有理由相信郭某某代理权，即应认定之××司与鲁某某之间存在工程转包关系。之××司的经营范围为批发零售消防器材等，并无防火涂料施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项中“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，其与宏发公某、益达某某签订的工程某同书应属无效，同时，其再将工程转包给鲁某某施工的工程某同书亦为无效。但涉案工程均已通过竣工验收（宏发公某工程虽无直接证据表明已经通过竣工验收，但宏发公某表示已经付清了工程款项，而依合同约定，其应在验收合格后付清工程款），依照《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，之××司仍应按合同约定支付鲁某某工程价款。关于工程价款，之××司与鲁某某约定为127216元＋验收费3600元。其中127216元即由宏发公某工程的54000元与益达某某工程的73216元构成，现宏发公某工程价款未有增减，而益达某某工程经鲁某某与益达某某结算，调整为64768元，并由鲁某某收取了44768元，另郭某领取的20000元，应视为之××司领取。现无证据表明之××司或郭某曾支付过鲁某某工程款，故之××司还应支付鲁某某77600元（宏发公某工程款54000元＋郭某领取的益达某某工程款20000元＋验收费3600元）。综上，一审判决未认定之××司将涉案工程转包给鲁某某并判决由之××司支付工程款有误，二审予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第2331号民事判决；二、嘉善××司于本判决生效之日起十日内支付鲁某某工程款77600元；三、驳回鲁某某其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2916元，由鲁某某负担1186元，由嘉善××司负担1730元；二审案件受理费2916元，由鲁某某负担1186元，由嘉善××司负担1730元。本判决为终审判决。审判长  李伟审判员  刘坤审判员  褚翔二〇一〇年九月二十日书记员  邵洁