江西省吉安市吉州区人民法院民 事 判 决 书（2017)赣0802民初3176号原告：吉安市吉州区顺驰建材商行，住所地：吉安市吉州区吉州大道50号D幢店面1-18号，统一社会信用代码：92360802L41244768W。经营者：付朝国，男，1977年11月28日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托代理人：刘连庆、吴静，江西共创律师事务所律师。被告：江西金鸿建筑装饰工程有限责任公司，所在地：江西省吉安市吉州区吉州大道239号3栋102室，统一社会信用代码：913608020718031505，联系电话：0796-825****。法定代表人：谢龙梅，执行董事兼总经理。委托代理人：高良平，公司副总经理，。被告：江西康盛装饰集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道1218号新地中心（第58/59层），统一社会信用代码：91360000158282175M，联系电话：0791-8865****。法定代表人：娄文，总经理。委托代理人：彭金才，曾雯，江西国风律师事务所律师。原告吉安市吉州区顺驰建材商行（以下简称顺驰商行）与被告江西金鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称金鸿公司）、江西康盛装饰集团有限公司（以下简称康盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘连庆、吴静，被告金鸿公司委托代理人高良平，被告康盛公司委托代理人彭金才、曾雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺驰商行向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告金鸿公司向原告支付拖欠货款1159820.17元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%的标准计算，自供货完毕之日（即2016年3月22日）起至被告金鸿公司实际付清之日止，截止到2017年11月7日，暂定违约金为89806.62元，两项合计1249626.79元人民币）；2、判决被告康盛公司与被告金鸿公司承担连带支付责任；3、本案诉讼费、保全费由两被告共同承担。事实和理由：2015年6月28日，原告与被告金鸿公司签订了一份《合同书》及一份《购销合同》，约定被告金鸿公司向原告购买瓷砖，用于建设被告康盛公司转包给被告金鸿公司的吉安市委党校新校区学员公寓、教学楼、会议中心、食堂内装工程项目，并约定产品名称、规格、数量以实际供货为准，产品单价以最终审计价格下浮35%，且单价不含税，此外，原告供完货时被告金鸿公司应将货款付至85%，工程验收合格后付至95%，留5%作为质量保证金，待一年后付清。合同签订后，原告已按约向被告金鸿公司供货，货物均由原告运送至吉安市委党校后由被告金鸿公司的工作人员进行签收。2016年3月22日，原告将最后一批货物交付给被告金鸿公司后，原告供货完毕。之后该工程经竣工验收合格并经吉安市财政局对该工程进行评审，最终确定了各产品的单价（在审定单价的基础上下降35%）。经原告核算，被告金鸿公司共计购买了2104520.17元瓷砖，外加托运费5000元、填缝剂300元，总价款为2109820.17元人民币，期间被告金鸿公司仅向原告支付了人民币950000元货款，剩余的1159820.17元货款便一直拖延未付，原告多次催收无果。此外，被告康盛公司系该工程的中标人，在中标后又私自将全部工程违法转包给了不具备相应建筑装饰工程资质的被告金鸿公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，应当依法认定被告金鸿公司与被告康盛公司所签订的建设工程施工转包合同无效，但因本案中原告已经按约将合同货物运送至该工程，并已实际用于工程建设，被告康盛公司作为工程中标人、承包人、工程款结算方，在其与被告金鸿公司的建设工程施工转包合同被认定无效的情况下，应当与被告金鸿公司承担连带支付责任。综上，原告有权要求被告金鸿公司立即支付拖欠的货款1159820.17元人民币，并要求被告金鸿公司支付逾期付款的违约金，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%的标准计算，自供货完毕之日起（即2016年3月22日）至被告金鸿公司实际付清之日止，截止到2017年11月7日，暂定违约金为89806.62元（1159820.17元×4.75%×595/365=89806.62元），并由被告康盛公司与被告金鸿公司承担连带支付责任。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法判如所请。被告金鸿公司答辩如下：1、诉讼请求的拖欠货款未经双方财务核对结算，两份合同均没有违约金的约定，所以违约金不能计算，原告和被告金鸿公司签订的两份合同是事实，金鸿公司所承建的工地，已经交付使用，但是没有和业主结算和验收，也没有审计，所以原告的诉讼请求不成立。被告康盛公司答辩如下：1、被告不是本案合同的相对人，不应该承担任何责任，不应将答辩人列为本案被告；2、合同责任的程度应当坚持合同相对性，只有在法律有特别规定的情形下才得以突破，答辩人在本案中不符合合同相对性之外的法律特别规定，不应承担本案所述货款的连带支付责任。原告顺驰商行为支持其诉请提供了以下证据：第一组：1、原告的营业执照复印件及经营者的身份证复印件，证明诉讼主体资格；2、金鸿公司工商登记信息，证明被告金鸿公司具备诉讼主体资格。3、康盛公司工商登记信息，证明康盛公司具备诉讼主体资格。4、合同书；5、购销合同，证明原告与被告金鸿公司签订的瓷砖买卖合同。6、送货单22份，证明原告已按约将货物交付给了被告金鸿公司在吉安市委党校的项目工地上，最后一次送货的时间是2016年3月22日，货物数量详见起诉状附件。7、吉安市委党校新校区内装二标段工程材料价格审核明细表，证明该工程项目的材料价格已经吉安市财政局评审，合同单价可以确定，经原告核算，合同总价款共计2109820.17元，品除被告金鸿公司已支付的950000元，被告金鸿公司尚欠原告货款1159820.17元。8、工程中标公告，证明该工程实际由被告康盛公司中标，被告康盛公司中标后又将该工程转包给了被告金鸿公司承建。第二组：1、吉安市委党校与被告康盛公司签订的《建设工程施工合同》，证明吉安市委党校新校区学员公寓、教学楼、会议中心、食堂内装工程系由康盛公司承建。2、预支工程款《申请书》三份，证明吉安市委党校新校区学员公寓、教学楼、会议中心、食堂内装工程实际已由康盛公司非法转包给了被告金鸿公司，被告金鸿公司挂靠在康盛公司违法承建。3、原告方的银行短信通知截图两张，证明被告金鸿公司原法定代表人股东陈金薪及其弟弟陈良分别向原告方转账支付了30万元、10万元、10万元的货款。4、吉安市重点工程投资评审工作领导小组办公室《关于市委党校新校区内装二标段工程材料价格评审意见的通知》及附件审核明细表（吉评审【2016】29号），证明该工程项目的材料价格已于2016年1月26日经吉安市财政局评审，合同单价可以确定，经原告核算，合同总价款共计2109820.17元，品除被告金鸿公司已支付的950000元，两被告尚欠原告货款1159820.17元人民币。5、截图三份，证明被告金鸿公司没有相关建筑装饰企业资质。被告金鸿公司答辩提供了以下证据：：1、2015年6月28日，原告与金鸿公司签订的合同书一份，证明和原告签订的内容都是暂定的，价格、数量等都需要核算；2、购销合同，证明审计价格单价没有出来，所以无法定价。被告康盛公司辩称未提供证据，其提供了相关法律依据，即：《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释同建设》第二十五、第二十六条，根据上述法律规定，被告康盛公司不是合同相对人，不具备本案被告主张资格。被告金鸿公司对原告提供的证据质证如下：第一组中：证据1、2、3、4、5的三性无异议，但认为证据4中的金额是暂定的；证据5证明合同的单价以最终审计的价格下浮35%；证据6送货单，三性都有异议，没有经过原、被告的财务进行核算，不能作为主张诉讼请求证据提供；证据7三性都有异议，吉安市财政局评审的项目价格没有提供原件，怎么定价的我们不清楚，它不是原告与被告的合同和购销合同的最终审计单价；证据8中标公告，三性均有异议，这份复印件不能证明两被告之间的承包关系；第二组证据：证据1党校与被告康盛公司签订的《建设工程施工合同》我不清楚，不予质证；对证据2预支工程款三份，不予质证；证据3真实性和关联性不予质证，因为工程未结算；证据4吉安市重点工程投资评审工作领导小组办公室《关于市委党校新校区内装二标段工程材料价格评审意见的通知》及附件审核明细表（吉评审【2016】29号），不能证明原告与被告金鸿公司的最终结算价格；证据5与原告提供的第一组的证据2互相矛盾。被告康盛公司对原告提供的证据质证如下：第一组中：证据1、证据2、证据3无异议；证据4、证据5真实性，合法性不清楚，关联性有异议，合同的主体都是原告和被告金鸿公司，被告康盛公司不是合同的相对人；证据6真实性、合法性不清楚，关联性有异议，与被告康盛公司无关，康盛公司从没有收到原告货物；证据7、证据8是复印件，不予质证，其真实性无法确认；第二组证据：证据1真实性无法核定，不予质证；证据2也没有盖章，没有说明与原件相符，真实性无法核定，不予质证；证据3被告金鸿原法定代表人，股东陈金薪及其弟陈良银行转账付款凭证截图真实性、合法性都不清楚，关联性与被告康盛公司无关；证据4没有盖章，没有说明与原件相符，真实性无法核定，不予质证；5、也是复印件，三性无法确定。原告顺驰商行对被告金鸿公司提供的证据质证如下：对被告金鸿公司提供的证据无异议，但对其证据目的提出异议，合同价是暂定价，但是我们的诉求的金额不是暂定价，因为送货单数量已经确定，根据吉安市重点工程投资评审工作领导小组办公室《关于市委党校新校区内装二标段工程材料价格评审意见的通知》及附件审核明细表（吉评审【2016】29号），结合合同约定，所以货款金额是确定的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:一、被告金鸿公司认为原告提供的第一组证据6送货单，没有经过原、被告双方对账，不能作为证据采用，本院认为，送货单系被告金鸿公司收到原告送货的依据，被告金鸿公司认可黄茂平系其公司的员工、黄茂平签字的送货单，还有胡跃华、谢福光、陈观友等人的签收，证明被告已收到原告提供的货物，该证据真实性、关联性、合法性本院予以确认。二、两被告对原告提供第一组中的证据7和第二组证据4证据的“三性”均提出异议，认为原告提供的证据没有加盖证明单位的公章，没有注明原件与复印件核对一致，对其真实性提出异议。本院认为，第一组证据中的证据7与原告提供的第二组证据4中的《市委党校新校区内装二标段工程材料审核明细表》内容一致，证据4已表明了出处，该证据来源于吉安市市委党校，吉安市市委党校已在证据上加盖了单位印章，且该证据由原告申请本院调取，本院发出调查令后，吉安市委党校根据调查内容向本院出具，其真实性、关联性、合法性，本院予以确认。三、原告提供第一组证据8与第二组证据1的证明目的是证明被告康盛公司系涉案工程中标人，即工程承包人，并非证明两被告之间的挂靠、违法转包或分包关系，第二组证据1有发包方吉安市党校加盖的印章，且该证据系原告申请本院调取，该证据的证明目的和所要证明的事实一致，本院对第一组证据8与第二组证据1的真实性、关联性、合法性予以确认，两被告对该证据的质证意见不成立。四、被告金鸿公司与被告康盛公司是否存在挂靠，违反转包或分包关系。被告康盛公司系系吉安市党校新校区学员公寓教学楼会议中心食堂内装工程中标人，原告顺驰商行虽未提供两被告之间的挂靠、转包或分包合同，但庭审中，被告金鸿公司陈述其与被告康盛之间不存在挂靠、转包或分包关系，被告康盛公司在庭审中回避其与金盛公司之间的挂靠、转包或分包工程关系，根据原告顺驰商行提供的第二组证据2三份《申请书》内容，被告金鸿公司原法定代表人陈金薪均以康盛公司的名义向吉安市委党校要求支付工程款，且支付的工程款均汇入到被告康盛公司指定的账户，由此，可以推定被告金鸿公司与被告康盛公司之间存在工程施工挂靠，或违法转包、分包关系。根据当事人陈述及庭审查明的事实，本院认定事实如下：被告康盛公司系吉安市党校新校区学员公寓、教学楼、会议中心、食堂内装工程中标人。2015年3月18日，被告康盛公司作为承包人与发包人吉安市委党校签订了一份《建设工程施工合同》，约定吉安市委党校新校区学员公寓、教学楼、会议中心、食堂内装工程由被告康盛公司完成，合同价款为15670457.01元。合同第八条约定，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条，发包人向承包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他费用。合同签订后，被告金鸿公司挂靠被告康盛公司对工程进行施工、管理。2015年6月28日，被告金鸿公司作为甲方与原告顺驰商行作为乙方签订了一份《合同书》，合同第一条约定，原告顺驰商行向被告金鸿公司提供欧美陶瓷装修材料，并对产品规格和单价进行了约定，合同总价为人民币1800000元；第三条约定，合同签订后10天到货，货款累计1000000元，付500000元，以此类推到工期完成。供完货付至工程款85%，待验收合格后付至95%，遗留5%作为质量保证金，一年后付清；第五条约定，甲方如需调整订单中产品的数量、规格应在甲方备料前通知乙方；第六条、产品到达交货地点由供方负责卸货；第七条，未尽事宜，协商解决或另行补充协议。之后，原告与被告金鸿公司就之前的《合同书》达成了补充协议《购销合同》一份，约定，一、产品名称、规格、数量以实际供货为准，产品价格以最终审计价格下浮35个点，二、上述产品不含税金。合同签订后，原告于2015年7月13日起至2016年3月22日止，陆续向被告康盛公司承建的吉安市党校新校区内装工程送货22次，按评审定价共计货款计人民币[2841102.24÷(1+35%)]2104520.17元，另加托运费5000元，填缝剂300元，共计人民币2109820.17元。所送货物均由被告金鸿公司的员工黄茂平与胡跃华、谢福光、陈观友、郭望仔等人分别签名。合同履行期间，被告金鸿公司通过原法定代表人陈金薪及陈良向原告顺驰商行支付了货款950000元，剩余货款1159820.17元至今未付。为此，原告向本院提起诉讼。另查明，吉安市委党校新校区学员公寓、教学楼、会议中心、食堂内装工程款的支付，均由被告康盛公司向吉安市委党校申请，工程款均转入到被告康盛公司指定的银行账户，陈金薪在付款申请书上已签字并附上身份证复印件。本院认为，买卖合同系出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告顺驰商行与被告金鸿公司签订的《合同书》及《购销合同》，系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，合同依法成立，合法有效。原告已按合同约定向被告金鸿公司履行了供货义务，被告金鸿公司应当履行支付货款的义务，根据双方签订的《合同》第三条约定，供完货付至工程款85%，至2016年3月22日原告供货完毕，原告向被告金鸿公司供货金额按吉安市重点工程投资评审工作领导小组办公室2016年1月26日出具的评审意见的通知及价格审核明细表，结合原告提供的送货单据，货款金额达2109820.17元（含拖运费5000元），至起诉讼之日止，被告金鸿公司仅支付了货款950000元，占应付总货款的45.02%，未至合同约定的85%，被告金鸿公司拒不履行合同约定的义务属违约，现原告要求被告金鸿公司给付货款，依法予以支持。《合同》第三条约定，待验收合格后付至95%，原告提供的产品已用于吉安市委党校内装修工程，被告金鸿公司未对原告提供的产品提出质量异议，被告金鸿公司在庭审中已认可建设工程已实际使用，根据相关法律规定，原告提供的产品视为合格。双方约定的待验收合格后付至95%，实际是对付款时间的约定，并非对产品质量要求的约定，现建设工程已实际使用，视为被告金鸿公司应付货款至95%的时间已至。至于原、被告约定遗留5%作为质量保证金，一年后付清，该一年后付清是指送完货后，还是指价格评审后，或是验收合格后，该付款时间系约定不明，根据合同法相关规定，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付，鉴于工程已交付使用，且交付时间无法确认，被告金鸿公司应当将剩余的5%货款一并支付给原告。被告金鸿公司以双方未核对结算，具体欠款数额不清的抗辩不成立。被告康盛公司以合同相对性，认为康盛公司不具备本案被告诉讼主体资格进行抗辩，被告康盛公司虽未在原告与被告金鸿公司所签订的买卖合同中签字或盖章，但从康盛公司与吉安市委党校签订的《建设工程施工合同》以及其向吉安市委党校申请支付工程款的申请书可以认定，吉安市委党校新校区学员公寓、教学楼、会议中心、食堂内装工程由被告康盛公司总承包，被告金鸿公司与康盛公司在本案中，存在挂靠施工合同关系。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故本案被告金鸿公司欠原告货款承担清偿责任，被告康盛公司承担连带责任。关于违约金支付问题。原告主张逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%的标准计算，自供货完毕之日（即2016年3月22日）起至被告金鸿公司实际付清货款之日止，被告金鸿公司辩称双方签订的买卖合同未约定违约金及其计算方法，故不承担违约金。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。现原告要求被告金鸿公司自供完货之日起按同期同类贷款年利率4.75%的标准支付逾期违约金至实际清偿之日止，未违反法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告江西金鸿建筑装饰工程有限公司偿付原告吉安市吉州区顺驰建材商行货款1154820.17元、拖运费5000元及违约金（违约金以欠款1159820.17元为基数，自2016年3月22日起按同期同类贷款年利率4.75%的标准支付逾期违约金至实际清偿之日止）限判决生效后十五日内付清。二、被告江西康盛装饰集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16047元，由被告江西金鸿建筑装饰工程有限公司、江西康盛装饰集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。生效后，负有义务的当事人未自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  王元恭人民陪审员  宣春华人民陪审员  龙启发二〇一八年一月五日书 记 员  胡 琳相关法律条款如下：《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。