山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1102民初6646号原告：卜照峰，男，1963年2月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：梁允江，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兆义，山东世纪星律师事务所律师。被告：日照世纪长虹国际贸易有限公司，住所地日照市东港区济南路南烟台路东新华书店****，统一社会信用代码91371100168380916U。法定代表人：时斌，经理。被告：山东新华书店集团有限公司日照分公司，住所，住所地日照市东港区济南路**社会信用代码913711025913909860。法定代表人：丁兆光，经理。委托诉讼代理人：郑世杰，山东东方太阳律师事务所律师。被告：山东新昕资产管理经营有限公司日照市分公司，住所地日，住所地日照市东港区济南路**信用代码913711020590049119。负责人：扈义双，经理。委托诉讼代理人：丁汇武，山东兆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁肇利，山东兆利律师事务所律师。第三人：日照同达建筑工程有限公司，住所地日照市，住所地日照市秦皇岛路中段润生佳苑**楼沿街代码91371100663504840L。负责人：汪**，经理。原告卜照峰与被告日照世纪长虹国际贸易有限公司（以下简称世纪长虹公司）、被告山东新华书店集团有限公司日照分公司（以下简称新华书店）、被告山东新昕资产管理经营有限公司（以下简称新昕公司）、第三人日照同达建筑工程有限公司（以下简称同达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卜照峰及其委托诉讼代理人梁允江，被告新华书店的委托诉讼代理人郑世杰，被告新昕公司的委托诉讼代理人丁汇武到庭参加诉讼，被告世纪长虹公司、第三人同达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卜照峰向本院提出诉讼请求：1.判令三被告支付原告工程款441594.94元及利息（自2018年10月份起按照年利率6%的标准承担利息）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告世纪长虹公司和被告新华书店合作开发建设日照市图书发行大厦建设工程期间，于2013年3月份由被告世纪长虹公司作为发包方将该建设工程的室内外配套及零星工程的施工作业全部发包给原告实际承包施工。原告在承包工程时按照被告的要求挂靠第三人同达公司的名义共同和第一被告达成日照市图书发行大厦零星工程施工合同。合同达成后原告自行出资并组织施工劳务人员全面履行了合同约定的施工工程内容，经最终结算被告共计应给付原告工程款941594.94元；涉案工程目前早已交付被告新华书店并实际投入使用。2018年10月份，被告新昕公司作为被告新华书店的资产托管单位，曾经先后两次和被告世纪长虹公司以及原告方共同达成三方确认一致的垫付工程款协议书，协议约定尚欠原告的全部工程款由被告新昕公司垫付，但是时至今日以上被告仅仅分两次给付原告工程款500000元，尚欠原告工程款441594.94元至今未给付。原告作为涉案建筑零星工程的实际承包施工人，在工地施工期间带领农民工辛苦的提供了劳务并按照被告施工要求完成了全部施工内容，上列被告长期拖欠涉案的工程款项，已经严重侵害了原告作为实际承包施工人的合法权益。为此，原告特诉请本院，请求依法公正裁判。被告新华书店辩称，被告虽系分公司但能独立承担责任，是独立法人；新华书店与原告的工程没有任何关系，请驳回对被告新华书店的起诉。被告新昕公司辩称，我分公司能独立承担责任，是独立法人。原告与我公司不存在施工合同关系，我公司付款50万元给同达公司属于垫付行为，根据三方协议的约定，垫付行为是附条件的，不是必须和义务，原告应对剩余工程款向长虹公司主张权利，要求我公司支付没有事实和法律依据，请求驳回对我公司的起诉。案经送达，被告世纪长虹公司、第三人同达公司未到庭应诉答辩，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据一、日照市图书发行大厦零星工程施工合同原件一份，证明原告实际承包施工的工程项目及施工内容等，该合同由长虹公司和原告共同达成并实际签订；证据二、垫付工程款协议书原件各两份，证明被告新昕公司和长虹公司以及原告方共同达成合意，涉案工程款的最终确认结算金额为941594.94元的事实，以及由被告分批给付原告工程款项的事实；证据三、第三人同达公司出具的证明原件一份，证实原告作为实际承包施工人承包涉案工程时临时挂靠第三人单位名义共同和被告达成日照市图书发行大厦零星工程施工合同的事实，以及涉案工程实际由原告出资出劳独立施工完成的事实，和目前被告尚欠原告工程款项的明细；证据四、被告长虹公司出具的证明原件一份，证明内容同证据三；证据五、三被告以及第三人的企业信息公示报告四份，证实各被告主体资格和第三人主体资格；证据六、图书发行大厦竣工标识照片打印件，证实该大厦建设单位为新华书店；证据七、（2017）鲁11民终1828号民事判决书，证实该生效判决判令被告新华书店承担共同支付责任；证据八、关于对日照市图书发行大厦零星工程竣工结算的审核报告，证实该工程的工程量以及新华书店员工杨跃善在该审核报告中《工程造价咨询核定总表》处签字，从而证实新华书店作为建设单位实际参与了涉案工程款的核算及履行，更印证了其作为实际工程共同发包人的主体属性。被告新华书店、新昕公司经质证，对原告提供的证据一至五均无异议。被告新华书店对原告提交的证据六认为系工地上的告示牌，是图书发行大厦主体工程的建设手续的公告，本案卜照峰是施工的四包之后的零星工程，该证据与零星工程无关，该证据无关联性；对证据七中的涉案工程有新华书店的验收签证，且第九页下倒第六行明确：混淆了两个不同法律关系，明显不当，本院予以纠正；对于证据八审核报告《核定总表》下有“杨跃善”签字，但既不是签在建设单位栏，也非发包人栏，是在主文外签了个字，虽然其身份是新华书店副总经理，但不能因此认定其有责任，故对以上三份证据证明内容均不认可。被告新昕公司明确对证据六至八不再质证，请求依法认定。被告新华书店提交本院作出的（2018）鲁1102民初7848号民事判决书原件一份，该判决已生效，证实生效判决查明我公司不承担付款责任。被告新昕公司对被告新华书店提交的生效判决无异议，该生效判决也查明我公司不承担责任。原告对于被告新华书店提交的该判决书真实性无异议，但是认为该判决书认定的事实是两个独立公司之间独立工程的建设工程施工合同，同时与本案原告作为劳务施工人员主张的劳务工程款性质不同，另外判决书中新昕公司和江润公司之间并没有向本案一样的垫付书，两案事实不同，性质不用，适用的法律规定也不同，本案应当适用合同法，各方当事人应当诚信履行合同的条款及义务及最高院关于审理建设工程司法解释1第26条规定，解释2第8条规定。被告世纪长虹公司、第三人同达公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证。经审查，被告新华书店提供的证据以及原告提供的除证据五外的其他证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，对其证据效力及证明力，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的证据五系打印件，且新华书店对此有异议，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月14日，新华书店与世纪长虹公司签订《合作建设合同书》，双方共同合作建设“日照市图书发行大厦”，合同第二条约定，新华书店负责合作建设项目的土地使用权、与合作建设项目的建设许可之报批，作为其对合作建设项目投入及应尽义务。并将第一条中指明的土地使用权为合作条件与世纪长虹公司进行共同合作，建设“日照市图书发行大厦”。双方约定新华书店不承担合作建设项目的任何资金投入。第五条约定，世纪长虹公司承担“日照市图书发行大厦”自工程规划设计始，至工程建设竣工符合入住条件期间的全部建设所需投资，与新华书店合作建设“日照市图书发行大厦”。双方按约定份额共同享有该“日照市图书发行大厦”的房屋所有权。第七条约定，世纪长虹公司为“日照市图书发行大厦”合作建设工程项目，以现金方式分期投入资金，投资包括土地出让金、各种配套费用，土建及装饰工程款，水、电、暖、各种必须设备等投入及有关部门收取的税、费等。第十六条约定，为使合作建设项目的顺利进行，双方同意成立临时专门管理机构。管理机构由双方各委派两人组成。新华书店委派（空格）两同志，世纪长虹公司委派（空格）两同志，共同组成管理机构。此管理机构人员，负责执行由双方在各自书面决定授权的范围内，行使管理权利。该条款中，双方委派人员处均为空白。第十七条约定，双方对合作建设项目工程之具体建筑施工事宜，双方约定如下：新华书店为建设方，故合作建设项目的建筑施工合同需使用新华书店之名义为建设方（工程发包方）与建筑公司（工程承包方）订立建筑施工工程合同。世纪长虹公司为投资方与新华书店共同商定工程承包方的选定，但在该建筑施工工程合同履行中，建设方所有的权利与义务，由世纪长虹公司实际上履行与承担，并由三方另行签订合同书为建筑施工合同的补充文件。双方法定代表人均在合同中签字，并加盖公司印章。2013年3月6日，第三人同达公司与世纪长虹公司签订《日照市图书发行大厦零星工程施工合同》，双方约定由同达公司承包日照市图书发行大厦零星工程，工程内容包括消防通道、主楼南北地面、冷却塔平房、付三层地面、主楼墙面加高、挡土墙、厕所、水井等，工程承包范围为世纪长虹公司认可的施工图范围内的全部内容，工程期限自2013年3月10日至2015年12月，工程按实结算，执行《山东省建筑、安装消耗量定额》、2008年价目表，人工费按照50元/工日调整，工程类别二类，付款方式按照形象进度，等等。后因世纪长虹公司无房地产开发经营资质，世纪长虹公司作为投资开办人，新注册了具有房地产开发经营资质的巨正公司。2015年1月10日，新华书店、世纪长虹公司、巨正公司签订《协议书》，三方在协议书中提出以巨正公司替换变更2011年3月14日新华书店与世纪长虹公司签订的《合作建设合同书》中世纪长虹公司的地位，原《合作建设合同书》中世纪长虹公司的权利义务以及因世纪长虹公司履行原《合作建设合同书》所产生的债权、债务、利益与风险，均由巨正公司承担与享有。世纪长虹公司为建设“日照市图书发行大厦”的全部投资视为巨正公司的投入。新华书店与巨正公司将签订新的《合作建设合同书》，自新《合作建设合同书》签订之日起，巨正公司认可世纪长虹公司原为建设“日照市图书发行大厦”所进行的所有行为，且巨正公司不得对世纪长虹公司原为建设“日照市图书发行大厦”中所履行义务及权利等提出任何异议。新华书店、世纪长虹公司、巨正公司法定代表人均在合同中签字，并加盖公司印章。同日，新华书店与巨正公司重新签订《合作建设合同书》，该《合作建设合同书》与新华书店与世纪长虹公司签订的原《合作建设合同书》中内容完全一致。另查明，2016年1月29日，山东省财政厅发布鲁财文资（2016）2号《关于同意处置原日照市新华书店股改未划转资产的批复》，在该批复中山东省财政厅同意将原日照市新华书店图书发行大厦项目资产无偿划转至新昕公司。2016年6月2日，日照市天衡工程咨询有限公司出具日天衡建字［2016］第20号关于对日照市图书发行大厦零星工程竣工结算的审核报告，工程造价咨询核定总表中载明原报工程造价1216993.65元，审定工程造价941594.94元，审减值275398.71元，其中世纪长虹公司在建设单位处加盖公章，同达公司在施工单位处加盖公章，日照市天衡工程咨询有限公司在咨询单位处加盖公章，杨跃善在该表建设单位下方处、表格外签字，其他相关人员在该表加盖姓名章并签字。2017年12月6日，山东省日照市中级人民法院作出（2017）鲁11民终1828号民事判决书，现已生效，该生效判决认为“尽管新华书店不能基于与世纪长虹公司、巨正公司的合作建设协议而当然成为涉案工程的建设方，但从整个涉案工程的运行过程看，世纪长虹公司与香山红叶公司签订《玻璃幕墙施工合同书》，新华书店职工杨跃善在《图书发行大厦工程款预支申请表（第2期）》‘发包方意见’栏签字，并在《日照新华书店图书发行大厦外装饰工程量统计》上作为建设单位代表签字，且新华书店聘请的瑞华会计师事务所向香山红叶公司发来《往来账项询证函》，事实上，新华书店确已参与了玻璃幕墙施工合同的实际履行，因其加入玻璃幕墙施工合同的履行而与巨正公司成为该施工合同的共同发包人，其应对玻璃幕墙施工合同的承包方香山红叶公司承担付款责任”。后，被告新昕公司（甲方），被告世纪长虹公司、案外人日照巨正房地产开发有限公司（以下简称巨正公司）（乙方），第三人同达公司（卜照峰）（丙方）签订垫付工程款协议书，约定在日照图书发行大厦施工过程中，丙方承担了室内外配套及零星工程项目，施工合同签约主体为乙方和丙方，现乙方由于资金困难，请求甲方暂行垫付该工程款，各方经过友好协商，达成一致意见如下：一、各方确认，甲方垫付款行为，并不改变乙丙双方的合同关系和欠款关系，也不意味着甲方对乙方欠付丙方的工程款产生后续的清偿义务，甲方的总垫付款最大额度以乙方尚欠工程款本金为限，具体每次的垫付款项额度由甲方根据自身情况予以安排；二、乙丙方经过对账，确认工程款结算款总金额为人民币941594.94元，其中已付工程款为—元，尚欠工程款为941594.94元；丙方已开具发票为500000元，本次垫付款为400000元；三、工程款垫付的约定：1.丙方承诺，甲方的垫付款并非是义务和必需，愿意遵照甲方的垫付款安排，不持异议；2.丙方承诺，除甲方安排的垫付款外，不得以任何理由，向甲方提出索要工程的主张，更不得因为索要工程款，以静坐、上访、聚集、围堵、断水电、堵通道等任何形式扰乱甲方及甲方上级单位或新华书店房的经营、办公秩序或社会秩序；3.乙丙方需提供相关资料作为甲方支付垫付款的前提条件，包括但不限于：工程合同、验收报告、审计报告、完整的符合规范的工程技术资料、乙丙方之间结算书原件、乙丙方之间的对账单原件，根据甲方要求开具的收据或发票等，乙丙两方必须如实提供，上述资料不得缺项，如有弄虚作假，甲方将拒绝垫付，乙丙两方需承担一切法律后果；4.乙方承诺不以任何理由，采用静坐、上访、聚集、围堵、断水电、堵通道等任何形式扰乱甲方及甲方上级单位或新华书店方的经营、办公秩序或社会秩序；5.乙方承诺对甲方实付的垫付款自垫付之日壹年内归还，利息按照年利率8%执行；四、位于责任与争议管辖：1.丙方违反本协议第三条约定，甲方将不再对其支付垫付款；2.丙方如违反第三.2条约定，每次向甲方支付10万元损害赔偿金，3.乙方若违反第三.3条约定，不予配合相关事项，视为乙方恶意阻碍垫付款条件的实现，甲方拒绝支付垫付款，4.乙方若违反第三.4的约定，每次向甲方支付20万元的损害赔偿金；5.本协议一式肆份，甲乙丙三方各执一份，上报甲方主管部门备案一份，甲乙丙三份盖章、签字后生效并工程遵守。新昕公司在甲方处加盖公章，世纪长虹公司在乙方处加盖公章，同达公司在丙方处加盖公章，巨正公司未加盖公章。2018年10月12日，以上三方再次签订垫付工程款协议书，除本次垫付款数额为100000元外，其他约定内容及加盖公章情况均一致。以上两份垫付工程款协议书签订后，新昕公司于2018年2月7日垫付40万元，于2018年10月12日垫付10万元，共计50万元，由原告领取的转账支票。原告及被告新华书店对此均予以认可。2019年7月10日，同达公司出具证明，载明“关于日照市图书发行大厦零星工程施工项目，该工程系2013年3月份由卜照峰（身份证号码：3711021963********）挂靠同达公司名义和世纪长虹公司达成的《日照市图书发行大厦零星工程施工合同》：合同达成后全部工程实际由卜照峰个人投资并组织施工队伍独立施工完成。最终总工程款结算金额941594.94元，世纪长虹和新昕公司前期已经共同支付500000元，该款扣除税金后已经通过同达公司转付给实际工程施工人卜照峰。截至目前该工程发包方实际尚欠卜照峰工程款441594.94元迟迟未拨付。以上情况属实，特此证明”。2019年7月26日，世纪长虹公司出具证明，载明“兹证明日照市图书发行大厦零星工程施工项目，该工程是2013年3月份由卜照峰挂靠同达公司，同我公司达成《日照市图书发行大厦零星工程施工合同》，工程最终实际由卜照峰出资并组织人员施工完成。以上情况属实，特此证明”。案件审理过程中，原告明确利息以441594.94元为基数，自最后一次垫付款时间即2018年10月13日起按照年利率6%计算至款项清偿之日止，认为对于剩余工程款未明确约定付款时间。被告新华书店及新昕公司均认为与其无关。本院认为，卜照峰挂靠同达公司以同达公司的名义与世纪长虹公司签订的《零星工程施工合同》，新华书店与世纪长虹公司签订的《合作建设合同书》，与世纪长虹公司、巨正公司签订的《协议书》以及与巨正公司签订的《合作建设合同书》，新昕公司与世纪长虹公司、同达公司签订的垫付工程款协议书均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，同达公司与世纪长虹公司之间形成的建筑工程施工合同关系以及新华书店先后与世纪长虹公司、巨正公司之间形成的合作建房关系均合法有效，本院予以确认。合同生效后，各方当事人均应按照合同约定行使各自权利、履行各自义务。同达公司及世纪长虹公司出具证明证实系原告个人投资并组织施工队伍独立施工完成涉案工程，同达公司认可系被告欠付原告工程款，系同达公司对其权利的自由处分，本院予以确认。对于原告而言，其以同达公司的名义与世纪长虹公司签订施工合同后，已经按照合同约定按期完成施工任务，工程已经验收结算，总价款为941594.94元，然原告至今仍有441594.94元未能得到偿付。原告将世纪长虹公司、新华书店、新昕公司均诉至法院要求承担付款责任，故本案的焦点在于应当向原告承担付款责任的主体问题。关于世纪长虹公司是否应承担付款责任。因原告以同达公司的名义与其签订零星工程施工合同，原告已经按照约定履行了建设施工的合同义务，其亦应当按照合同约定履行付款义务，且新昕公司与世纪长虹公司、同达公司签订的垫付工程款协议书中明确载明世纪长虹公司欠付同达公司工程款数额及新昕公司代为垫付后应由世纪长虹工程归还垫付款。现原告工程款仍余441594.94元未得到偿付，故世纪长虹公司应当支付原告工程款441594.94元。对于原告主张的利息，原告主张利息应当从最后一次垫付款时间即2018年10月13日起按照年利率6%计算至款项清偿之日止，但认为双方并未对剩余工程款明确约定付款时间，故视为对付款时间约定不明，原告可随时主张主张权利，应当从原告起诉之日即2019年8月26日起计算，对原告主张利息计算方式，不违反法律规定，本院予以确认，对原告主张利息超出部分，本院不予支持。关于新华书店是否应承担付款责任。山东省日照市中级人民法院作出的（2017）鲁11民终1828号民事判决书认为“尽管新华书店不能基于与世纪长虹公司、巨正公司的合作建设协议而当然成为涉案工程的建设方，但从整个涉案工程的运行过程看，世纪长虹公司与香山红叶公司签订《玻璃幕墙施工合同书》，新华书店职工杨跃善在《图书发行大厦工程款预支申请表（第2期）》‘发包方意见’栏签字，并在《日照新华书店图书发行大厦外装饰工程量统计》上作为建设单位代表签字，且新华书店聘请的瑞华会计师事务所向香山红叶公司发来《往来账项询证函》，事实上，新华书店确已参与了玻璃幕墙施工合同的实际履行，因其加入玻璃幕墙施工合同的履行而与巨正公司成为该施工合同的共同发包人，其应对玻璃幕墙施工合同的承包方香山红叶公司承担付款责任”。在本案中，新华书店副总经理杨跃善在工程造价咨询核定总表中建设单位下方签字，新华书店虽主张不能因此认定其有责任，认为并非在建设单位或发包人处签字，但考虑新华书店在图书发行大厦其他相关工程中参与了实际履行，且在本案的工程造价咨询核定总表中亦有杨跃善在建设单位下方的签字，故认为新华书店也参与了涉案工程的实际履行，故其加入零星工程的履行而与世纪长虹工程成为该施工合同的共同发包人，其应对原告承担付款责任，故原告要求被告新华书店承担共同支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于新昕公司应否承担付款责任。2016年1月29日，山东省财政厅发文批复，同意将原日照市新华书店图书发行大厦项目资产无偿划转至新昕公司。该批复的结果仅导致图书发行大厦资产的划转与转移，并非新华书店这一主体的合并、消灭，资产划转后，新华书店仍系独立的民事主体，有独立的民事行为能力，资产的划转并不当然导致新华书店应承担的权利义务要由新昕公司继受。另，虽新昕公司支付原告垫付款共计50万元，但根据新昕公司与世纪长虹公司、同达公司签订的垫付工程款协议书中明确载明新昕公司的垫付款并非是义务和必须，新昕公司垫付款行为并不改变世纪长虹公司与同达公司的合同关系和前款关系，也不意味着新昕公司对世纪长虹公司欠付同达公司的工程款产生后续的清偿义务。本质上，新昕公司与本案并不存在法律上的利害关系，故原告要求新昕公司承担付款责任，并无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告日照世纪长虹国际贸易有限公司、山东新华书店集团有限公司日照分公司于本判决生效之日起七日内支付原告卜照峰工程款441594.94元及利息（利息以441594.94元为基数，自2019年8月26日起按年利率6%计算至全部款项付清之日止）；二、驳回原告卜照峰要求被告山东新昕资产管理经营有限公司日照市分公司支付工程款及利息的诉讼请求；三、驳回原告卜照峰本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7924元，减半收取3962元，由被告日照世纪长虹国际贸易有限公司、山东新华书店集团有限公司日照分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  张红艳二〇一九年十一月二十六日书记员  黄秋扬