内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院   民事判决书   （2019）内0602民初3183号   原告：陕西帝利建筑工程有限公司。   统一社会信用代码：xxxxx。   地址：陕西省西安市雁塔区长延堡水厂路南段旺园小区1号楼3单元03100号。   法定代表人：李某1，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：周某，男，1960年10月2日出生，汉族，公司员工，现住乌审旗嘎鲁图镇巴音路****。   公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古首佳律师事务所律师。   被告：中百利呈建设工程有限公司鄂尔多斯市分公司。   统一社会信用代码：xxxxx。   地址：东胜区铜川路南、东方三路东7号楼1单元901。   负责人：尉某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古典源律师事务所律师。   被告：中百利呈建设工程有限公司。   统一社会信用代码：xxxxx。   地址：贵州省贵阳市南明区花果园大街1号花果园项目F区2栋37层08号。   法定代表人：刘某3，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某2，男，1987年1月25日出生，汉族，公司员工，现住达，现住达拉特旗iv>   公民身份号码：×××。   原告陕西帝利建筑工程有限公司诉被告中百利呈建设工程有限公司鄂尔多斯市分公司（以下简称中百利呈公司鄂尔多斯市分公司）、中百利呈建设工程有限公司（以下简称中百利呈公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周某、刘某1、被告中百利呈鄂尔多斯市分公司委托诉讼代理人刘某2、中百利呈公司委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告给付原告剩余工程保证金1万元；2、依法判令二被告由于违约给付原告100万元的赔偿金；3、依法判令二被告承担本案的保全费、诉讼费等相关费用。事实和理由：原告与被告于2018年2月11日签订了《露天剥离土石方工程合作合同》，约定工程量5000万立方，单价每方7.7元，开工日期：2018年3月15日至2018年3月20日，工期三年等相关内容。自签订合同之日，原告给被告中百利呈鄂尔多斯市分公司交保证金50万元。随即原告开始组织5台大型挖掘机、20辆大型翻斗车以及相关的工作人员和管理人员。以上机械、车辆和工作人员随时待命准备进场施工，但被告迟迟未开工。导致原告以上工程机械、车辆和工作人员白白地等了一个多月，为此原告造成一百多万元的经济损失。在该涉案工程承包合同中第七条第七款明确约定：原告向被告交付50万元保证金，此保证金在施工3个月后无条件退还原告。但被告迟迟不予退还，在原告的多次催促下，被告从本年的6月份开始陆续退还，直至起诉之日还剩余1万元未退还。合同第八条第一款约定：任一方违反合同中任一条款，除承担给对方造成的全部经济损失外，还承担100万元的赔偿金。合同第六条第二款约定被告必须保证按时开工，若本年3月底还未能开工，则无条件退还保证金，并承担每日3%的违约金，以及给原告造成的全部损失。由于原告前期工程准备工作已就绪，一天开销就好几万元，原告特别着急从3月15日开始催促被告开工，被告总是找各种理由拖延，直至4月底原告经济上无力支撑，给上述工程机械所有人员结算费用后，才将所有人员和机械清退，该工程至今未开工，为维护原告的合法权益，故诉至法院。   被告中百利呈鄂尔多斯市分公司辩称，不同意原告诉讼请求。没有收取过原告工程保证金，也没有退还过49万元保证金，原被告签订过协议，也给原告出具过收据，原告没有按约定给被告打款，根据其了解，原告将50万元打给了一个姓周的个人，被告公司不认识姓周的人，所以不同意退还保证金。未收到原告保证金，协议未真正履行，原告违约，原告曾将我公司诉至法院，现案件进展情况未告知我公司，案件没有结果，原告构成重复起诉，应驳回。   被告中百利呈公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由一、2013年1月18日成立至今，我公司从未开过董事会、作出股东决议、成立中百利呈建设工程有限公司鄂尔多斯市分公司，从未任命尉某为分公司负责人，尉某不是公司员工，中百利呈鄂尔多斯市分公司属非法成立。二、2013年1月18日成立至今，未与原告签订过《露天剥离土石方工程合作合同》。三、2013年1月18日成立至今，未给中百利呈鄂尔多斯市分公司与尉某开具过授权委托书，从未委托过中百利呈鄂尔多斯市分公司与尉某签订合同。四、2013年1月18日成立至今，未收取过原告任何形式的保证金。五、中百利呈鄂尔多斯市分公司与尉某利用我公司之名签订合同，收取保证金，属违法行为，请求法院移送公安机关立案查办。   本院经审查认定事实如下：一、2018年2月11日，原告与被告中百利呈鄂尔多斯市分公司签订《露天剥离土石方工程合作合同》，合同约定了工程位置、承包方式、价格、付款方式与结算、权利义务、违约责任及解决等。同日，原告向被告中百利呈鄂尔多斯市分公司交纳50万元保证金，被告中百利呈鄂尔多斯市分公司出具《收据》一张。被告中百利呈鄂尔多斯市分公司陆续向原告退还保证金49万元；二、原告与案外人王某、白某于2018年3月15日签订《土石方拉运劳务协议》，由案外人王某、白某承包土石方工程，协议约定了施工内容、施工方量、结算方式、权利义务、付款方法、违约责任等。三、工程至今未通知原告进场。四、原告曾于2018年9月将被告中百利呈鄂尔多斯市分公司诉至法院，后于2019年1月申请撤诉。以上事实由原告提供的《露天剥离土石方工程合作合同》、《收据》、《土石方拉运劳务协议》、证人白某证言、《银行回单》等相佐证。被告中百利呈鄂尔多斯市分公司提供的《传票》符合证据的真实性特征，对真实性予以认定，该证据不能证明其要证明的问题，对证明问题不予认定。   本院认为，原告与被告中百利呈鄂尔多斯市分公司签订《露天剥离土石方工程合作合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，协议合法有效，对双方具有约束力。被告中百利呈鄂尔多斯市分公司于2014年工商登记成立，系被告中百利呈公司的分公司，根据《中华人民共和国民法民则》第七十四条的规定，分公司产生的民事责任由被告中百利呈公司承担。被告中百利呈鄂尔多斯市分公司依合同约定收取了原告50万元保证金，至庭审时原告未入场施工，应当向原告退还，被告未举证证明已全部退还，原告自认已退还49万元，下欠1万元，按原告自认的金额认定，即被告中百利呈公司应向原告退还1万元保证金，对原告第一项诉讼请求予以支持。关于原告第二项诉讼请求，虽然《露天剥离土石方工程合作合同》第八条第1项有关于赔偿金的约定，但原告的该项请求实为实际损失的请求，因剥离土石方工程的特征及被告未及时安排原告进场施工，对原告造成损失是可以预见的，被告应当向原告赔偿损失。关于损失的具体数额，原告提供的《土石方拉运劳务协议》及《欠条》并不能形成完整的证据链证明其实际产生了100万元的损失，且工程约定的开工日期为2018年3月15日，在工程不能准时开工时，原告在明知有损失的情况下不及时清退人员和机械有扩大损失的行为。原告提供的证人白某的证言真实有效的证明原告向证人组织的人员及机械队支付了30万元的费用，本院综合考虑，对原告造成实际损失30万元予以认定。即被告中百利呈公司应向原告支付赔偿金30万元。被告中百利呈公司辩称其公司未成立过分公司，该分公司系2014年工商登记成立，被告中百利呈公司至庭审时未向相关部门报案或采取其他措施维护自己的权益，对其辩称不予采信。被告中百利呈鄂尔多斯市分公司称本案构成重复起诉。原告曾于2018年9月将被告中百利呈鄂尔多斯市分公司诉至法院，后于2019年1月申请撤诉，又于2019年6月将二被告诉至法院，不构成重复起诉，对其辩称不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：   一、被告中百利呈建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内退还原告陕西帝利建筑工程有限公司保证金1万元、支付赔偿金30万元；   二、驳回原告陕西帝利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费13890元，由原告陕西帝利建筑工程有限公司9627元，由被告中百利呈建设工程有限公司负担4263元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。   审 判 长 陈海燕   代理审判员 安高维   人民陪审员 王 慧     二○一九年十一月二十日   书 记 员 赵 倩