广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初16301号原告：李典军，男，1971年11月7日出生，汉族，住陕西省镇巴县，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄仕江，广东烽庭律师事务所辅助人员。被告：东莞市纽赛曲木业有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇涌口村红花林裕丰路2号之一，统一社会信用代码为91441900071895008M。法定代表人：黄跃斌,系该公司总经理。委托诉讼代理人：林景梅，广东星旭律师事务所律师。原告李典军诉被告东莞市纽赛曲木业有限公司（以下简称“纽赛曲公司”）健康权纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。原告李典军及其委托诉讼代理人黄伟强，被告纽赛曲公司的委托诉讼代理人林景梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付残疾赔偿金286031.49元【预计46000元/年×20年×40%=368000元，减去原告依法可获得一次性伤残补助金37778元及一次性伤残补助金差额44190.51元（6305.27元/月×13个月=81968.51元，减去原告依法可获得一次性伤残补助金37778元，等于44190.51元），等于286031.49元】；2.被告向原告支付被扶养人生活费40833.33元（母亲白桂珍生活费为预计35000元/年×5年×40%÷5=14000元；长女李娜娜生活费为预计35000元/年×3年又10个月×40%÷2=26833.33元，合计40833.33元）；3.判令被告向原告支付精神损害抚慰金40000元；4.判令被告向原告支付2018年6月6日至2018年6月29日、2018年12月6日至2018年12月27日人身损害住院伙食补助费差额1320元【100元/天×44天=4400元，减去工伤待遇住院伙食补助费3080元（70元/天×44天=3080元），等于1320元】；5.判令被告向原告支付营养费20000元；6.判令被告向原告支付交通费1000元；以上款项合计389184.82元。7.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年2月入职被告处，在油漆部从事油漆打磨工作，工作中接触“天那水、白水、蓝水、各种油漆、固化剂、稀释剂、松香水、开油水”。2018年6月6日至2018年6月29日原告因“发现中性粒细胞减少1月余”在东莞市职业病防治中心进行职业病诊断住院观察23天。2018年12月6日至2018年12月27日原告到东莞市职业病防治中心住院治疗21天，合计住院44天。2018年11月5日原告被东莞市职业病防治中心诊断为“职业性。慢性轻度苯中毒（白细胞减少症)”。2018年12月3日东莞市社会保障局认定原告“患职业病的”情形属于工伤。2019年3月26日东莞市劳动能力鉴定委员会对原告伤势鉴定为七级伤残。2019年4月24日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定原告属工伤复发、自本次治疗之曰起医疗期限为3个月。2019年4月15日东莞市社会保险基金管理中心支付原告一次性伤残补助金37778元。被告没有建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，没有从源头上控制和消除职业病危害，导致原告在工作中长期接触有职业危害因素而罹患职业病。原告罹患“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”为目前医学水平无法治愈的疾病，罹患职业病至今使原告及家人遭受到巨大的经济损失和精神损害。因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，根据损失填平原则及公平原则，依据《职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条、《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第十六条等法律法规规定，被告应向原告支付民事赔偿。现原告为维护自己合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所诉请。庭审前，原告根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，将诉讼请求第1项变更为“1.被告向原告支付残疾赔偿金290311.18元（42066元/年×20年×40%=336528元，减去社保己付一次性伤残补助金37778元及视为被告己依法足额一次性伤残补助金差额8438.82元，等于290311.18元）”；2.诉讼请求第2项变更为：“判决被告向原告支付被扶养人生活费33687.5元【母亲白桂珍的生活费为28875元/年×5年×40%÷5=11550元；长女李娜娜的生活费为28875元/年×3年10个月×40%÷2=22137.5元；合计33687.5元】。被告纽赛曲公司对原告变更的诉讼请求明确不需要新的举证期和答辩期，并辩称：1.原告是患职业病工伤，所以本案仅能适用《工伤保险条例》。原告以健康权为案由起诉，依据《侵权责任法》第十六条的规定，只有劳动者与用人单位之间在履行劳动合同过程中，因第三人原因导致的工伤及职业病，劳动者才能根据有关普通民事侵权法律规定要求赔偿，而本案根本不存在第三人的侵权责任，所以本案适用法律错误。2.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案已经劳动仲裁委员会调解结案，原告不具有起诉的权利。3.原告至今未能举证证明其司法鉴定的伤残等级，侵权责任的司法鉴定等级并不同于劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级。4.原告工伤前的平均工资（2017年4月至2018年5月）为3441.4元，并不是6305.27元5.被告已支付原告赔偿款58000元，包括了一次性伤残补助金、伙食费等在内的。6.原告是农村户口，不适用城镇户口的赔偿标准。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。本院经审理认定事实如下：2018年6月6日原告因“发现中性粒细胞减少1月余”收入东莞市第六人民医院，于2018年6月29日出院；后于2018年12月6日因“间断头昏1个月”再次收入东莞市第六人民法院，于2018年12月27日出院，两次总共住院44天。2018年11月5日，原告被东莞市职业病防治中心诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症)”。2018年12月3日东莞市社会保障局认定原告于2018年11月5日被东莞市职业病防治中心诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症)”的情形属于工伤。2019年3月26日东莞市劳动能力鉴定委员会对原告劳动能力和生活自理障碍程度鉴定为伤残七级。2019年4月15日东莞市社会保险基金管理中心支付原告一次性伤残补助金37778元。2019年6月19日，广东医科大学司法鉴定中心出具《关于李典军案件不予受理情况说明函》，主要内容为李典军委托的黄伟强律师委托该中心参照《人体损伤致残程度分级》标准对李典军伤残等级进行鉴定，但李典军被诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症)系中毒性血液病，在《人体损伤致残程度分级》中尚无对应的鉴定条款，故无法完成委托。另外，李典军向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭申请劳动仲裁，请求纽赛曲公司支付一次性伤残补助金差额68822元、2018年6月6日至2019年3月26日期间工资79540元、2018年6月6日至6月29日住院期间伙食补助费805元、2016年2月至2018年6月职业病危害岗位津贴8700元、2016年至2018年高温津贴2250元、2017年至2018年年休假工资7540元合计167657元。2019年5月15日，该仲裁庭作出东劳人仲院厚街庭字[2019]821号仲裁调解书，主要内容为1.双方确认劳动关系未解除；2.纽赛曲公司同意向李典军支付人民币58000元；3.李典军在收到58000元后，自愿放弃在该案仲裁申请书中提出的其他仲裁请求，并不得再向纽赛曲公司提出本次劳动争议的请求。庭审中，原、被告双方确认原告于2016年2月28日入职，从事油漆打磨工作，双方至今还建立劳动合同关系。李典军的近亲属包括配偶谢远碧（1974年2月5日出生）、母亲百桂珍（1943年6月6日出生）、儿子李洪亮（1994年12月1日出生）、女儿李娜娜（2004年9月2日出生）、姐妹李典菊（1966年2月26日出生）、姐妹李典荣（1967年9月21日出生）、姐妹李典翠（1974年12月25日出生）、姐妹李典香（1978年10月19日出生）。纽赛曲公司提交李典军2017年4月至2017年10月、2017年12月、2018年1月、2018年3月至2018年5月工资表，拟证明李典军受伤前十二个月的工资情况，并称2017年11月的工资表无法提交，2018年2月因为春节放假所以没有工资。根据纽赛曲公司提交的上述工资表计算，李典军离职前十二个月的平均工资为3441.42元。李典军对纽赛曲公司提交的工资表的真实性、合法性、关联性予以确认，但认为该工资表仅体现李典军的部分工资情况，并申请本院向东莞市劳动争议仲裁院厚街仲裁庭调取东劳人仲院厚街庭案[2019]821号案中纽赛曲公司提交的工资凭证证据，本院依据李典军的申请，前往东莞市劳动争议仲裁院厚街仲裁庭调卷查阅，未见原告所称的纽赛曲公司提交的工资凭证附卷。李典军认为纽赛曲公司没有建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，因而没有从源头上控制和消除职业病危害，对职业病的预防和控制存在过错，要求纽赛曲公司赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费。纽赛曲公司则认为其没有对李典军造成侵权，本案不符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，不属于健康权纠纷。本院认为：虽然李典军患职业病属于工伤，应受劳动法律法规调整，但李典军的患病同时也构成身体健康受到损害的事实，李典军以侵权法律关系为请求权基础提起本案诉讼，故本案为健康权纠纷。对于李典军患病的情况，广东医科大学司法鉴定中心作为有资质的鉴定机构，已于2019年6月19日出具《关于李典军案件不予受理情况说明函》，称因李典军患的是中毒性血液病，按照《人体损伤致残程度分级》标准无受理条件，不予受理伤残程度鉴定，但李典军的患病必然对身体构成伤害，故本院参照东莞市劳动能力鉴定委员会对李典军伤势鉴定的结论，认定李典军的患病构成七级伤残。本案的主要争议焦点为：一、纽赛曲公司是否应对李典军的人身损害赔偿承担责任；二、李典军诉请的各项赔偿如何计算。焦点一，纽赛曲公司作为用人单位，有提供安全的劳动环境的义务。原告李典军于2016年2月28日入职纽赛曲公司，从事油漆打磨工作，被确诊为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症)，纽赛曲公司并未举证证明已向李典军提醒职业病风险并提供安全的劳动环境。因此，纽赛曲公司应承担举证不能的不利后果，本院认定纽赛曲公司未为李典军提供安全的劳动环境，存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，李典军在获得工伤待遇后，因其遭受的职业病人身损害，诉请纽赛曲公司支付人身损害赔偿差额，于法有据。焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，结合李典军的诉讼请求和证据，对于李典军的各项赔偿，本院依法认定如下：1.残疾赔偿金：虽然李典军的户籍并非东莞市，但其入职纽赛曲公司在东莞市工作，按照东莞市上一年度城镇居民可支配收入计算，结合伤残七级的伤残系数，残疾赔偿金本应为42066元/年×20年×40%=336528元。李典军就一次性伤残补助金差额向东莞市劳动争议仲裁院厚街仲裁庭申请仲裁，该案调解结案并已生效，李典军也领取了相应的调解款，故本院视为李典军已依据《广东省工伤保险条例》获得了法定一次性伤残补助金的待遇44738.46元（3441.42元×13个月=44738.46元），该款项与残疾赔偿金本质相同，故该部分应予以扣减，扣减后为291789.54元。因原告仅诉请残疾赔偿金290311.18元，是原告对其诉讼权利的正当处分，本院予以支持。2.被扶养人生活费：李典军扶养的被扶养人为母亲百桂珍、女儿李娜娜。母亲百桂珍在李典军确定伤残等级时为76周岁，按照法律规定，需计付扶养费的年限为5年，并由李典军、李典菊、李典荣、李典翠、李典香五人共同扶养，李典军的扶养系数为1/5；女儿李娜娜在李典军确定伤残等级时为14周岁6个月，按照法律规定，需被扶养3年6个月，并由李典军、谢远碧共同扶养，李典军的扶养系数为1/2。按以上年限及扶养系数，参照广东省2018年度城镇居民人均消费性支出28875元/年的标准计算，且每年的赔偿额不超过28875元。在不考虑伤残的情况下，李典军应支出被扶养人生活费应分段计算如下：（1）第1年至第3年：被扶养人有母亲百桂珍、女儿李娜娜，故该期间扶养系数为7/10（1/5＋1/2），被扶养人生活费计算为60637.5元（28875元/年×7/10×3年）；（2）第4年：该期间被扶养人有有母亲百桂珍、女儿李娜娜，但李娜娜仅需扶养6个月，故扶养系数为9/20（1/5＋1/2×1/2），被扶养人生活费计算为12993.75元（28875元/年×9/20×1年）；（3）第5年：该期间被扶养人有母亲百桂珍，故扶养系数为1/5，被扶养人生活费计算为5775元（28875元/年×1/5×1年）。被扶养人生活费数额合计为79406.25元，结合李典军七级伤残，系数计算40％，即其可获得的被扶养人生活费为31762.5元（79406.25元×40％）。3.精神损害抚慰金：结合李典军七级伤残的情况，本院酌定纽赛曲公司应向李典军支付精神损害抚慰金20000元；4.住院伙食补助费差额：参照国家一般工作人员的出差标准为100元/天，但根据工伤待遇可得的住院治疗伙食补助费为70元/天，故李典军诉请住院伙食补助费差额，本院予以支持，结合李典军前后两次分别住院23天、21天（合计44天）的事实，故数额应为1320元[（100元/天-70元/天）×44天]；5.营养费：虽然医嘱并未要求加强营养，但由于职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症)属于严重慢××，故本院酌情认定营养费为1000元；6.交通费：因李典军并未提交任何正式的票据为凭，对该诉求，本院不予支持。以上各项共计344393.68元。综上所述，根据依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市纽赛曲木业有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向原告李典军赔偿344393.68元；二、驳回原告李典军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3569元，由原告李典军承担411元，被告东莞市纽赛曲木业有限公司承担3158元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或其代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  叶敏华二〇一九年十一月二十七日书记员  尹丽君强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。