北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终1116号上诉人（原审原告）：赵琴华，女，1976年2月17日出生，北京崇友电梯有限公司经理，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：北京木樨园方仕通电子科技产品有限公司，住所地北京市丰台区南木樨园84号。法定代表人：黄方利，总经理。委托诉讼代理人：蔡巍巍，女，北京木樨园方仕通电子科技产品有限公司职员。委托诉讼代理人：薛化连，男，北京木樨园方仕通电子科技产品有限公司职员。上诉人赵琴华因与被上诉人北京木樨园方仕通电子科技产品有限公司（以下简称方仕通公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初20542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，审阅了一审卷宗，询问了双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵琴华的上诉请求：撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初20542号民事判决，依法改判支持我原审全部诉讼请求；并判令方仕通公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.双方的租赁合同所涉商铺为方仕通公司3层商场商铺，与2层商铺无关，2层商铺是方仕通公司自愿无偿提供的，方仕通公司没有证据证明其提供的2层商铺是有偿的，且我在3层商铺没有营业执照，说明并没有正常营业，无证经营不能作为法院酌情予以退还租金的依据。一审判决认定事实错误。2.商铺装修完好是事实情况，方仕通公司亦承认3层商铺已装修，已装修好的柜台已被方仕通公司移至他处，证人吴某的证言应当予以采信。一审判决以无收款单位盖章为由，认定我的装修损失无法证明，且对证人吴某的证言不予采信，系认定事实错误。且2层商铺属于案外人北京方仕国际黄金珠宝商城有限公司（以下简称方仕珠宝城），与本案无关。方仕通公司辩称，赵琴华从3层搬到2层，经营了8个月。一审判决依据的是其他案件的调解方案，而其他商户并未实际经营，我公司对一审判决也有意见，但未上诉。我公司与案外人就北京市丰台区×××园84号（以下简称84号）和北京市丰台区×××园83号（以下简称83号）分别签订了两份租赁合同，与赵琴华签订《租赁协议书》时，方仕珠宝城尚未注册成立，后为便于经营管理，我公司成立方仕珠宝城，委托该公司统一管理大厦1至3层。赵琴华所租3层商铺在84号，后来调换的2层商铺位于83号，均属于我公司承租的范围。故我公司不同意赵琴华的上诉请求。赵琴华向一审法院起诉请求：1.解除双方于2013年10月15日签订的《租赁协议书》；2.判令方仕通公司返还赵琴华租金83037元，返还保证金6920元，赔偿装修经济损失37360元；3.诉讼费由方仕通公司承担。一审法院认定事实：2013年10月15日，方仕通公司作为甲方与乙方赵琴华签订《租赁协议书》，约定：甲方将位于84号3层B-003号和B-004号商铺（以下简称涉案商铺）租赁给乙方用于经营，租赁期限为3年，自2013年11月8日始至2016年11月7日止，起租日为2013年11月8日，免租期自合同签订之日起至2013年11月8日止；年租金为83037元，首期年租金应于合同签订之日起5日内交付。合同签订后，赵琴华交付方仕通公司2013年11月8日至2014年11月7日的租金83037元、押金6920元，并对所租商铺进行了装修添置了货柜等。后，方仕通公司曾为赵琴华调整至涉案商铺所在大厦2层203号商铺（以下简称203号商铺）经营，并曾向赵琴华送达《营业时间通知函》，该通知函加盖了方仕国际黄金珠宝城办公室公章，落款日期为2014年10月28日，商户签字栏显示摊位号“203”，品牌“金龙阁”，负责人处“赵琴华”签字。一审审理中，赵琴华称公告写明2013年12月20日开业，至今3层未开业，2层租户少，生意惨淡，让其搬到2层。方仕通公司为证明涉案商铺所在珠宝城已经开业，提交2012年12月17日人民网网页载有方仕珠宝城隆重开业报道截图、营业时间通知函、物业费通知单签收回执、证明赵琴华在2层经营的照片等证据。赵琴华认可收到通知，但对上述证据的证明目的不予认可，称照片仅反映其在2层商铺放置货物，并提供照片等欲证实珠宝城3层未开业。方仕通公司认为赵琴华提供的照片模糊不清，不能证实赵琴华的主张。另，证人吴某到庭作证称：我和赵琴华都是商户。我在方仕通公司租了商铺并交了一年的租金，开始方仕通公司说2013年11月8日开业，后来又推迟到2013年12月8日，但还是没有开业。签合同时方仕通公司的工作人员说开业日期先空着，以后再填。我的租金尚未退还。一审法院认为，赵琴华与方仕通公司签订的《租赁协议书》系双方真实意思表示，双方均应依约履行自己的义务。方仕通公司未提供证据证明商铺开业的时间，故对方仕通公司辩称诉争商铺已于约定的时间开业的辩称，法院不予采信；依据方仕通公司提供的证据及赵琴华的陈述，赵琴华已实际经营商铺，且因商城3层生意萧条，方仕通公司曾安排赵琴华迁至2层商铺进行经营，故法院认定赵琴华已经实际使用方仕通公司的商铺。现双方均无证据证明商铺开业的具体时间，因赵琴华租用商铺用于经营的目的并未全部实现，方仕通公司收取的租金应酌情予以退还。合同的租赁期限已经届满，对于赵琴华要求解除合同的诉讼请求，法院不予支持。方仕通公司未提供证据证明赵琴华存在违约情形，故收取的保证金应予退还。赵琴华提供的商铺装修收据没有收款单位盖章、收款人亦未出庭作证，该证据的真实性法院无法认定，故对赵琴华要求方仕通公司赔偿装修损失的诉讼请求，法院不予支持。证人吴某亦与赵琴华同为与方仕通公司存在纠纷的商户，与本案有利害关系，其证言法院不予采信。据此，一审法院判决：一、北京木樨园方仕通电子科技产品有限公司于判决生效之日起七日内返还赵琴华租金四万一千五百一十八元五角元、保证金六千九百二十元；二、驳回赵琴华的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决认定事实予以确认。双方均认可赵琴华已于2015年9月从203号商铺搬离，涉案商铺仅有部分赵琴华的货柜。方仕通公司提供了其与案外人就其与方仕珠宝城的注册经营地址签订的《租赁协议书》、方仕珠宝城营业执照副本复印件，以证实涉案商铺及203号商铺均系在自己注册地址范围内，且均已委托方仕珠宝城进行经营管理。另，赵琴华认可203号商铺位于方仕通公司注册地址范围内，并称其在2层经营过1个月。本院认为，方仕通公司与赵琴华对于一审判决解除双方所签《租赁协议书》均无异议，本院对此不再赘述。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵琴华依据《营业时间通知函》加盖的公章，二审提出203号商铺属案外人方仕珠宝城所有，故203号商铺与本案无关，一审判决认定事实错误，但根据方仕通公司提供的与案外人的《租赁协议书》、方仕珠宝城营业执照副本等一系列证据及赵琴华二审自认，可以认定方仕通公司有权对涉案商铺及203号商铺出租经营，且《营业时间通知函》更加印证上述事实成立。本院对赵琴华的此项主张不予采信。至于本案双方争议焦点，赵琴华是否有权要求方仕通公司退还全部租金并赔偿装修损失的问题。根据现有证据及赵琴华的自认，可以确定赵琴华已在涉案商铺及203号商铺进行过经营。至于是否卖出过货物，不是判断其是否进行经营的唯一凭据。在此情况下，赵琴华无权要求方仕通公司退还全部租金并赔偿装修费。况且按赵琴华自述，并未按照商城要求的营业时间进行经营，试想其不按营业时间经营，一定程度上也会影响商城整体效果。同时，应当指出，对于新市场，从开业到成熟，确需一定时间。此间，商户们可能会面临没有顾客和销售额及经营亏损的状态，这属于正常的经营风险。对此，商户在承租铺位前应对市场进行考察，并做好承担必要风险的思想准备和经济准备。赵琴华对此也应予以理解并承担必要风险。加之本案一审中，赵琴华在最后一次开庭时，明确表示调解的最终方案是方仕通公司退还一半租金、全额退还押金，赵琴华放弃装修损失，但其并未最终明确表示如调解不成则坚持原诉请求。在此情况下，一审法院根据本案实际情况并参考赵琴华的意见，对本案酌情作出裁判，并无明显不当。综上所述，赵琴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2846元，由赵琴华负担1764元（已交纳），由北京木樨园方仕通电子科技产品有限公司负担1082元（自本判决生效之日起7日内交至一审法院）；二审案件受理费1772元，由赵琴华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  白 松审 判 员  王 磊审 判 员  刘慧慧二〇一八年一月二十九日法官助理  胡珊珊书 记 员  孙春玮