广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3920号 上诉人［原审被告（原告）］：覃介伟，男，1964年6月30日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 被上诉人［原审原告（被告）］：柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。组织机构代码：ＹＡ246060-2。 法定代表人：欧世金，办公室主任。 委托诉讼代理人：张建梅，广西众维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱宁，广西众维律师事务所律师。 上诉人覃介伟因与被上诉人柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室（以下简称道口办）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2018)桂0202民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃介伟上诉请求：1.道口办双倍赔偿其失业保险待遇损失11760元（980元/月×6个月×2倍)；2.道口办支付其2015年10月1日至2017年12月31日休息日加班工资20106.6元和法定节假日补足加班工资3899.4元；3.道口办加付2016年9月29日至2017年12月31日不与其签订无固定期限书面劳动合同一倍工资40200元（2680元/月×15个月）；4.道口办支付其2015年至2017年被克扣工资900元(300元/年×3年）；5.道口办支付其2015年10月1日至2017年10月31日的高温津贴1100元。 事实和理由：道口办于1997年注册成立后，覃介伟于2015年9月29日进入道口办工作，在湘桂线K599+682道口担任监护员工作，解除劳动关系前12个月平均工资为2925.5元。工作中勤恳认真，任劳任怨，双方未签订劳动合同。工作期间实行4班倒，每天工作6小时，天天上班，休息日和法定节假日也照常上班。休息日和法定节假日加班应当补足加班工资，但道口办至今未依法支付。2017年12月31日道口办以“道口监护人员由相关工务段统一负责”等为由，与其解除劳动关系。一审法院认定事实部分不清，适用法律部分错误，请求二审法院支持其上诉请求。 道口办辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回覃介伟的上诉请求。 覃介伟向一审法院起诉请求：1.道口办双倍赔偿其失业保险待遇损失11760元（980元/月×6个月×2倍)；2.道口办2016年9月29日至2017年12月31日不与其签订无固定期限书面劳动合同一倍工资40200元（2680元/月×15个月）；3.道口办支付其在2015年至2017年被克扣的工资900元（300元／年×3年）；4.道口办支付其在2015年10月1日至2017年10月31日的高温津贴1100元；5.案件受理费由道口办承担。 道口办向一审法院起诉请求：1.确认道口办与覃介伟之间的劳动关系存续期间为2015年10月1日至2017年12月31日；2.道口办无需向覃介伟支付2015年10月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资20106.6元及法定节假日加班工资3899.4元；3.道口办无需向覃介伟赔偿失业保险待遇损失3920元；4.诉讼费用由覃介伟承担。以上合计27926元。 一审法院认定事实：覃介伟系农业户口。道口办于1997年9月26日成立，主要负责柳州市主要分布在柳江县及市郊的湘桂线和黔桂线上无人看守道口的监护管理。覃介伟原在道口办工作，担任K559+682道口监护员。双方没有签订劳动合同，道口办没有为覃介伟缴纳社会保险费。双方对劳动关系起始时间各执一词，但均认可道口办于2017年12月31日解除覃介伟劳动关系。2018年1月26日，道口办作出柳州市道口办关于解聘部分监护人员的通知，以从2018年1月1日起，我市铁路无人看守道口监护人员选聘、任用及工资发放由相关工务段统一负责，根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由，于2017年12月31日解除与覃介伟劳动关系。道口办与覃介伟劳动关系存续期间，覃介伟天天上班，没有享受休息日和法定节假日，道口办未支付覃介伟休息日加班工资，双方均认可道口办已支付覃介伟2015年至2017年的法定节假日加班工资，数额依次为：360元、895元、2327元。道口办没有安排覃介伟带薪年休假。道口办主张的劳动关系存续期间与仲裁认定一致，覃介伟未就劳动关系存续期间向该院提出诉讼请求。覃介伟解除劳动关系前12个月的工资表显示发放金额共计26121元。每月五金均为410元，12个月的五金共计4920元，中秋慰问金100元，春节慰问金300元、端午节慰问金200元、国庆节慰问金300元，扣除五金、慰问金后，月平均工资为1691元[（26121元-4920元-900元）÷12个月]。2015年10月道口办从覃介伟工资中扣除安全风险抵押金300元，2015年12月予以返还，无其他证据显示道口办在其他时间扣除了安全风险抵押金。后双方发生争议，覃介伟2018年4月8日向仲裁委申请劳动仲裁，柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月26日裁决：1.确认覃介伟与道口办2015年10月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；2.道口办支付覃介伟休息日加班工资20106.6元，补足法定节假日加班工资3899.4元；3.道口办支付覃介伟失业保险待遇损失3920元；4.对覃介伟申请的未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资、加付未签订无固定期限劳动合同一倍工资、支付2014年至2017年被克扣的风险抵押金、支付高温津贴不予支持。双方均不服仲裁裁决故诉至该院。本案诉讼过程中，覃介伟未提交证据证实其在高温环境中工作。 一审法院另查明，柳州市最低工资标准2015年1月至2018年1月为1400元。 一审法院认为，关于劳动关系存续期间的问题。道口办在本案主张劳动关系存续期间与劳动仲裁认定一致，覃介伟就此未向该院提出诉请，故视为双方已认可劳动仲裁认定的劳动关系存续期间。结合双方已认可的劳动关系解除时间，该院认定双方的劳动关系存续期间为2015年10月1日至2017年12月31日。 关于月平均工资，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本案的“五金”不是一种福利而是一种义务，实质上是弥补因未参加社保给劳动者可能造成的损失，因此，不应计入工资总额。慰问金虽带福利性质，但不属工资总额的组成部分，亦不应计入工资总额。故，覃介伟解除劳动关系前12个月的月平均工资为1691元。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条第一款第（二）项，《实施若干规定》第十三条第一款第（二）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第（一）项、第二十四条、第三十六条规定，由于道口办未为覃介伟缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，故由此给覃介伟造成的失业保险待遇损失应由道口办承担，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第一款第(二)项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第(一)项、第二十四条、第三十六条规定，覃介伟为农业户籍，道口办支付覃介伟失业保险待遇损失4480元（1400元/月×80%×2个月×2倍）。 关于加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条及《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》等相关规定，覃介伟从事的道口工作与铁路部门道口工作性质有关，覃介伟在法定节假日、休息日轮班工作视为正常工作，全年月平均工作时间不超过186.6小时。覃介伟天天上班，每天上班6小时，月工作时间不超过186小时，符合铁路劳动者工作时长的规定，故道口办无需向覃介伟支付休息日加班工资。从道口办提供的工资表显示，法定节假日的工资，道口办已以加班费形式发放给覃介伟，覃介伟主张的月平均工资亦计算错误,亦超过该院认定的平均工资。故覃介伟要求道口办支付休息日、法定节假日加班工资的诉请该院不予支持。 关于不签订无固定期限劳动合同加付一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。覃介伟、道口办自用工之日起满一年未订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，并不符合不签订无固定期限劳动合同加付一倍工资的适用情形，故覃介伟诉请无依据，该院不予支持。 关于支付克扣工资的问题。覃介伟主张道口办支付2015年至2017年的被克扣的工资，道口办认可2015年从工资上扣留300元风险抵押金，但认为已在2015年12月工资中返还。该院认为，覃介伟未能提供证据证实道口办以风险抵押金形式克扣工资。道口办提供的工资表显示2015年12月工资中含退还2015年度风险抵押金300元，该院认定道口办2015年10月扣留覃介伟风险抵押金300元已于2015年12月返还，故覃介伟的该项诉请证据不足，该院不予采信。 关于高温津贴。覃介伟未能举证其工作环境符合获得高温津贴的条件，对其主张该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《实施若干规定》第十三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条、第二十四条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，一审法院判决：一、道口办与覃介伟于2015年10月1日至2017年12月31日存在劳动关系；二、道口办向覃介伟支付失业保险待遇损失4480元；三、道口办无需另行加付覃介伟2015年10月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资20106.6元及法定节假日加班工资3899.4元；四、驳回覃介伟的其他诉讼请求；五、驳回道口办的其他诉讼请求。案件受理费20元（双方各预交10元），由覃介伟、道口办各负担10元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定覃介伟劳动关系解除前12个月月平均工资；二、覃介伟诉请的失业保险待遇损失、未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资、休息日和法定节假日加班工资、被克扣工资、高温津贴有无事实和法律依据。 因覃介伟对于一审认定其与道口办于2015年10月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系并未提起上诉，道口办亦对该事实没有异议，本院依法予以确认。 一、关于如何认定覃介伟劳动关系解除前12个月月平均工资的问题 《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”以及第十一条第二项规定：“下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；”本案中,覃介伟主张其工资明细中的“五金”和春节、端午节、中秋节、国庆节慰问金等应当计入其工资总额内。本院认为，关于“五金”的问题，国家建立基本社会保险制度，用人单位有义务为职工缴纳社会保险费，但覃介伟与道口办约定不缴纳社会保险费，并在工资中以“五金”的形式将本应向社保机构缴纳的费用发放给劳动者，故该笔费用不应计入工资总额的范围。关于春节、端午节、中秋节、国庆节慰问金的问题，上述法律中规定的奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，而津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。故节日发放的各种慰问金既不属于奖金，也不属于津贴和补贴，应当属于职工福利方面的费用，亦不应计入工资总额的范围。综上，一审法院认定覃介伟劳动关系解除前12个月月平均工资为1691元正确，本院依法予以维持。 二、关于覃介伟诉请的失业保险待遇损失、未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资、休息日和法定节假日加班工资、被克扣工资、高温津贴有无事实和法律依据的问题 关于失业保险待遇损失的问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条规定：“农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给其支付一次性生活补助。缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月。进城务工就业的农民依照本办法第五条规定缴纳失业保险费的，按本办法的规定享受失业保险待遇。”本案中，双方当事人对于应当支付失业保险待遇损失并未提出异议，但覃介伟主张应当按照城镇居民的标准进行计算。本院认为，覃介伟系农业户籍，且未在社保缴纳机构建立社保账户，故其在失业后应当按照《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条的规定领取一次性生活补助，因道口办未为覃介伟缴纳社会保险费，由此导致的失业保险待遇损失应当由道口办承担。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”一审法院判决道口办应向覃介伟支付失业保险待遇损失4480元（1400元/月×80%×2个月×2倍）正确，本院依法予以维持。覃介伟关于失业保险待遇的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。本条中违反“本法规定不签订无固定期限劳动合同的”主要是指用人单位违反本法第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：1.续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；3.连续签订两次固定期限劳动合同后续订的，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。而本案中，覃介伟与道口办只是存在自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，道口办未与覃介伟签订书面劳动合同，应视为双方自2016年10月1日起已订立无固定期限劳动合同。故覃介伟关于未签订无固定期限劳动合同一倍工资的请求因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于休息日和法定节假日加班工资的问题。覃介伟从事的工作与铁路部门道口监护岗位性质有关，需要24小时值守，各劳动者实行轮班工作制度。根据《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》第八条规定，覃介伟虽然每天上班6小时，但月工作时间未超过186小时，符合铁路劳动者工作时长的规定，其在法定节假日、休息日轮班的工作视为正常工作，其中法定休假节日工作的应按加班处理。根据道口办于一审期间提交的《柳州市无人看守道口监护员各种补贴发放表》显示，道口办已向覃介伟支付了法定节假日加班费，故覃介伟要求道口办支付休息日和法定节假日加班工资的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于被克扣工资的问题。覃介伟主张道口办于2015年-2017年以风险抵押金的名义从其工资中每年克扣300元，共计900元，道口办应当予以返还，但本案在卷证据中，仅能证明道口办于2015年10月从覃介伟工资上扣留300元风险抵押金，覃介伟没有证据证明道口办其他年份存在扣留风险抵押金的情形，且道口办已于2015年12月将2015年扣留的300元向覃介伟予以返还，故覃介伟要求道口办支付被克扣工资的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于高温津贴的问题。用人单位向劳动者支付高温津贴的前提，是用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），故劳动者需要首先证明提供的劳动符合以上情形。本案中，覃介伟未能提供充分有效的证据证明道口办安排的劳动符合用人单位发放高温津贴的情形，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对其高温津贴的主张不予支持并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，覃介伟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（覃介伟已预交），由覃介伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕