北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初12147号原告：辽宁寨香生态农业股份有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区张其寨黑贝村。法定代表人：卢丙轩，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：范胜祥，男，1983年4月29日出生，北京恒博知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市朝阳区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：杨莹跃，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：程强，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：发明专利申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：第159044号复审请求审查决定。被诉决定作出时间：2018年8月16日。本院受理时间：2018年11月29日。开庭审理时间：2019年9月24日。被诉决定系原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）针对原告就申请号为201510229747.9的发明专利申请（以下简称本申请）所提复审请求而作出。原专利复审委员会在该决定中认为：权利要求1-5相对于对比文件3、对比文件4，不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性，据此，维持国家知识产权局于2018年4月8日对本申请作出的驳回决定。原告诉称：一、被诉决定错误地认定了权利要求1相对于对比文件4的区别特征。对比文件4中是使用糙米水饮用，以获得减肥和美容的效果；而本申请权利要求1中是使用糙米发芽过程用水，以获得抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复的效果，不仅仅是发芽糙米用水替代糙米用水，被诉决定将两个完全不同的效果上升为其共同的上位概念之后再认为两者效果相同，是不符合事实的。另外，权利要求1中的技术特征限定是具体、明确的，而不是如被诉决定那样所总结的。二、被诉决定错误地认定了对比文件3中存在结合到对比文件4中以解决相应技术问题的启示。首先，对比文件3并未提到对于发芽糙米水的利用，反而是提到了减少GABA溶入浸泡液而随废水流失，即对比文件3中的糙米水是废水，并不是保健品或食品。这是本领域技术人员依据自己的能力无法在对比文件3上能够合理预期到的。其次，对比文件3的发芽糙米的功效与对比文件4的糙米水的功效完全不同。本领域技术人员不会想到将对比文件4的替换为对比文件3的糙米水，也不会想到用发芽糙米水替换糙米水。三、被诉决定错误地认定了权利要求1中限定的糙米发芽过程等内容属于已知的。对于糙米发芽的过程，权利要求1进行了限定，属于一个完整的方案，被诉决定仅仅以“是已知的”认定为“最接近的现有技术”，这样的评述方式显然违反《专利审查指南》的规定；现有技术中的发芽糙米的过程用水都是作为废液，其制备过程在设计时应当避免营养成分的流失，而本申请强调的是“变废为宝”，追求的是使营养成分保留在水中，与现有技术追求的结果完全不同，从而导致相应的工艺在实质上也不相同。四、对比文件3中存在相反的技术教导。对比文件3中记载了减少GABA溶入浸泡液而随废水流失，即对比文件3中的糙米水是废水，并不是保健品或食品。本领域技术人员按照对比文件3的教导，应将发芽糙米水作为废液排出，而不是作为保健品或食品。本申请权利要求1首次克服了将发芽糙米水作为废弃水的技术偏见，并提出了针对性的不同的制备方法。五、被诉决定程序违法。原专利复审委员会在前次复审程序中撤销了国家知识产权局于2016年8月9日针对本申请作出的驳回决定，但国家知识产权局在重新审查时并未按照第一次复审决定的结果予以认定，原专利复审委员会在本次复审程序中维持其于2018年4月8日再次作出的驳回决定属于程序违法。综上所述，被诉决定缺乏事实及法律依据，应当依法予以撤销。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、本申请（一）申请人：原告。（二）发明创造名称：一种抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复的食品或保健品。（三）申请号：201510229747.9。（四）申请日：2015年5月8日。（五）公开日：2015年7月29日。（六）本申请的权利要求“1.一种抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复的食品或保健品的制备方法，其特征在于，收集糙米发芽过程中和发芽后接触过糙米的糙米发芽过程用水，用物理方法处理该用水并得到相应的中间体，将相应的中间体制成适当剂型的食品或保健品，用该食品或保健品改善健康；食品或保健品的制备过程可以如下：向发芽罐内投入1吨糙米，用1～2吨水清洗糙米表面，弃去清洗用水；然后加入1～2吨水浸泡1～3小时，使糙米吸收水分充分湿润；从罐中放出湿润用水，余下的湿润糙米在30±2℃下发芽；1～3小时后换洗糙米，操作如下：向罐内加入30±2℃温水1吨，与糙米充分搅拌后放出罐外，余下的糙米仍旧在30±2℃下在罐中发芽；以后每两小时重复糙米换洗操作，直至糙米芽长至1毫米长；整个发芽过程为20～30小时，合并湿润用水和各次换洗用水10～15吨，形成糙米发芽过程用水备用；将糙米发芽过程用水浓缩得到发芽糙米浓缩液；所述发芽糙米浓缩液作为抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复的食品或保健品或保健品原料。2.按照权利要求1所述的抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复的食品或保健品的制备方法，其特征在于，所述糙米发芽过程用水包括在糙米发芽过程中接触过糙米的全部液体，包括：湿润糙米用水、糙米发芽中换洗用水及糙米发芽后处理用水。3.按照权利要求1所述的抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复的食品或保健品制备方法，其特征在于，所述处理该用水的物理方法包括：用有机溶剂萃取、用固体吸附剂吸附、蒸发浓缩，或超滤膜过滤浓缩。4.按照权利要求1或3所述的抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复的食品或保健品的制备方法，其特征在于，所述中间体包括：有机溶剂萃取得到的萃取物、固体吸附剂吸附得到的吸附物、蒸发浓缩得到的蒸馏液和浓缩液，或超滤膜过滤浓缩得到的浓缩液。5.按照权利要求1所述的抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复的食品或保健品的制备方法，其特征在于，所述的适当剂型包括：水剂、乳剂，颗粒剂、胶囊、片剂、丸剂、粉剂，或针剂。”二、对比文件（一）对比文件3对比文件3：“发芽糙米的营养功能和进一步开发应用”，孟春玲等，《中国食品添加剂》，2014年第5期。其公开了“现代糙米研究的主要方向是发芽糙米，发芽糙米就是……糙米发芽实质上是糙米活性化，激发糙米内一系列酶，释放丰富的营养物质，……也产生许多具有保健和预防疾病的组分，如阿魏酸、GABA、IP6等。……发芽糙米又被称为‘活性米’，制造发芽糙米就相当于将睡眠的糙米唤醒。……同糙米和精白米相比发芽糙米中不仅含有丰富的维生素和矿质元素，而且还含有多种生物活性成分，如γ-氨基丁酸（GABA）……GABA是发芽糙米最受关注的功能性成分，我国临床医学认为，GABA能抑制谷氨酸的脱羧反应，能与α-酮戊二酸反应生成谷氨酸，谷氨酸与氨结合生成尿素排除体外，从而使血氨有效降低、解除氨毒、增进肝功能。摄入GABA可以提高葡萄糖磷酸酯酶的活性，使脑细胞活动旺盛，促进脑组织的新陈代谢、和恢复脑细胞功能、改善神经机能。GABA还具有降血压、促进乙醇代谢、抑制肥胖等作用。……由于GABA极易溶于水，浸泡过程会使部分GABA溶入浸泡液而随过量废水流失。”（参见其第156页左栏最后一段-第157页左栏第一段，第157页左栏最后一段-右栏第1.2.1节，第160页左栏第一段）。（二）对比文件4对比文件4：“糙米”，《28天养出白·瘦·美》，卢晟晔著，天津科学技术出版社，2014年11月。其公开了“糙米因为没有经过精加工，其中的维生素、蛋白质、纤维素等物质被完好地保存了下来……糙米水可以留下来饮用，因为其减肥和美容的效果显著”（参见第69-70页最后一段）三、其他事实2016年08月09日，国家知识产权局原审查部门以权利要求1-5不符合《专利法》）第二十二条第三款的规定为由驳回了本申请。驳回决定认为，权利要求1相对于对比文件1（CN101401627A，公开日为2009年04月08日）的区别在于：1）本申请以糙米发芽过程中的废水为原料，并进行物理处理；2）限定糙米发芽以及获得糙米发芽过程用水的方法和步骤；3）限定了糙米发芽过程用水直接饮用或作为食品或保健品原料使用。对此，对比文件3（“发芽糙米的营养功能和进一步开发应用”，孟春玲等，《中国食品添加剂》，2014年第5期）给出了糙米发芽的过程用水中含有GABA活性成分的启示，对比文件2（CN103462166A，公开日2013年12月25日）给出对含有活性成分的处理废水可加以利用制成保健食品的技术启示；对比文件1给出了对糙米进行清洗、浸泡、30-40℃发芽20-24h的技术启示，同时多次换水、将糙米发芽过程用水直接饮用或作为原料使用属于本领域技术人员可以做出的一般性选择，因此权利要求1不具备创造性。权利要求2-5的附加技术特征是本领域技术人员容易想到的，因此也不具备创造性。2017年08月03日，原专利复审委员会撤销了前述驳回决定。理由为：对比文件1和3未提出要对溶有营养成分的废水进行利用，而仍在致力于开发发芽糙米产品，表明废水中含有易溶于水的营养成分不必然构成要对该废水进行利用的技术启示，对比文件2也未给出对所有含有活性成分的处理废水均可加以利用制成保健食品的技术启示，因此，驳回决定的理由不成立，由国家知识产权局原审查部门以复审审查决定针对的审查文本为基础继续进行审批程序。2018年04月08日，国家知识产权局原审查部门以权利要求1-5不符合《专利法》）第二十二条第三款的规定为由再次驳回了本发明专利申请。理由为：对比文件4（“糙米”，《28天养出白瘦美》，卢晟晔著，天津科学技术出版社，2014年11月，第70页）公开了将与糙米接触过的过程用水制成保健品的技术方案，实现了对废水的利用。权利要求1与对比文件4相比的区别技术特征在于以糙米发芽过程用水替代糙米水，限定糙米发芽过程和过程用水的获取方式和进行物理处理和浓缩。基于上述区别技术特征，发明实际解决的技术问题是对糙米发芽废液进行利用。对此，对比文件3给出了糙米发芽的过程用水中含有GABA活性成分的技术启示，且本领域公知GABA具有抗衰老、抗痴呆等作用，对比文件2涉及葛根黄酮功能饮料及其制备方法，进一步给出了对含有活性成分的处理废水可加以利用制成保健食品的技术启示，基于上述内容，本领域技术人员有动机获得将糙米发芽过程用水制成保健品或食品的技术方案。而对比文件1给出了对糙米进行清洗、浸泡、发芽的技术启示，而浸泡用水量和浸泡时间是本领域常规手段的调整，换水多次发芽也是容易想到的，本领域技术人员基于对比文件2容易想到对糙米发芽用水进行物理处理，浓缩也是常规技术手段，因此，在对比文件1-4的基础上，权利要求1不具备创造性。权利要求2-5的附加技术特征是本领域的常规技术手段，因此上述权利要求也不具备创造性。同时，驳回决定还指出，对比文件4与本申请均是将与糙米有关的废水进行利用，因此可作为最接近的现有技术，而基于对比文件3记载的发芽糙米中的GABA会随浸泡液流失，对比文件2恰好给出对含有有益成分的废液进行利用的技术启示，二者形成了完整的技术启示链条，使得本领域技术人员可以顺利获得对发芽糙米废液利用的启示。另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本申请公开文本、对比文件3、4以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、关于程序问题原告主张，原专利复审委员会在前次复审程序中撤销了国家知识产权局于2016年8月9日针对本申请作出的驳回决定，但国家知识产权局在重新审查时并未按照第一次复审决定的结果予以认定，原专利复审委员会在本次复审程序中维持其于2018年4月8日再次作出的驳回决定属于程序违法。对此本院认为，由查明事实可知，国家知识产权局在2016年8月9日作出的驳回决定中，引用了对比文件1（CN101401627A）作为最接近现有技术，结合对比文件2（CN103462166A）、对比文件3（“发芽糙米的营养功能和进一步开发应用”）评述了本申请的创造性；在2018年4月8日作出的驳回决定中，则加入了对比文件4（“糙米”，《28天养出白瘦美》）并将其作为最接近现有技术，结合对比文件3评述了本申请的创造性。由此可见，国家知识产权局2018年4月8日作出的驳回决定所使用的证据、证据组合方式及具体评述理由均与前次有所区别，原专利复审委员会在此基础上对该决定进行审查并作出被诉决定，并无程序违法之处。二、关于创造性《专利法》第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。（一）权利要求11.关于区别技术特征原告主张，被诉决定对权利要求1与对比文件4的区别特征认定有误。本申请不仅仅是以发芽糙米用水替代糙米用水。一方面，二者效果不同，本申请为抗疲劳、抗痴呆和帮助疾病恢复，对比文件4为减肥和美容；另一方面，本申请系对废液的利用，对比文件4的糙米水不属于废液。对此本院认为，一方面，原告所述的功效区别，实际上是由相应原料即发芽糙米和糙米自身所具有的功效不同所带来的。换言之，二者的不同功效是可以通过原专利复审委员会对于原料的区别认定即“用发芽糙米代替糙米以获取糙米发芽过程用水并制备成食品或保健品”而获知的。另一方面，对比文件4的煮糙米水属于主产品糙米粥饭加工过程中的副产物，亦可理解为废液，其与本申请的废液最大的不同在于后续处理方式，本申请的糙米发芽水如要回收再利用，还需要经过一系列的纯化、灭菌等处理。但被诉决定已将“同时限定了糙米发芽过程、过程用水的获取方式以及浓缩该过程用水等具体操作细节”归纳为区别技术特征，因此被诉决定有关本专利申请权利要求1与对比文件4的区别技术特征认定正确，原告的该项主张，本院不予支持。2.关于技术启示原告主张，被诉决定错误地认定了对比文件3中存在结合到对比文件4中以解决相应技术问题的启示，对比文件3给出了相反的技术启示。对此本院认为，由查明事实可知，对比文件3公开了发芽糙米中营养成分、生物活性成分例如γ-氨基丁酸、六磷酸肌醇、谷光甘肽、阿魏酸和谷维素等含量均高于糙米，并且从生产发芽糙米的角度考虑，提出了应减少发芽糙米中的γ-氨基丁酸等营养物质流失到浸泡用水中的观点。该观点显然是在“γ-氨基丁酸极易溶于水”的基础上提出的，由此可见，浸泡发芽糙米的水中含有γ-氨基丁酸。同时，对比文件3也公开γ-氨基丁酸等生物活性成分能促进人体健康和预防疾病的作用，本领域技术人员基于对比文件3的上述内容，可以合理预期发芽糙米的浸泡水具备一定的保健功效。在对比文件4公开了糙米水或糙米提取液具有一定的保健功效、可被饮用的基础上，结合对比文件3给出的上述教导，本领域技术人员有动机将对比文件4中的糙米替换为发芽糙米以获得具有相应保健功效的发芽糙米水，并进一步将其制备成相应的食品或保健品。对于本领域技术人员来说，糙米发芽过程，即温度、时间的控制均是本领域已知的。而如前所述，γ-氨基丁酸极易溶于水，浸泡发芽过程会使部分γ-氨基丁酸溶于浸泡液而随过量废水流失。在此基础上，是否要对含有γ-氨基丁酸的浸泡用水进行利用是本领域技术人员可以选择的。如果选择对其进行利用，基于“γ-氨基丁酸极易溶于水”这一技术内容，也是能够想到在获取发芽糙米水时，通过增加更换浸泡用水频率使γ-氨基丁酸更多溶出的技术手段的，且浸泡用水量和浸泡时间等均是常规选择或调整。当然，这种操作会相应减少发芽糙米产品中γ-氨基丁酸的含量也是可以预期的。换言之，在总量一定的前提下，选择γ-氨基丁酸存在的介质是发芽糙米本身还是浸泡发芽糙米的水，是可以由本领域技术人员根据获取产品的目来进行选择的。当以获得含有较高生物活性成分的发芽糙米水为目的时，多次换水浸泡显然是本领域技术人员容易得出的选择。此外，由于浸泡糙米或发芽糙米时需使用大量的浸泡用水，可能导致活性成分的浓度或含量偏低，且该过程用水中可能存在一些不需要的杂质，因此，基于食品或保健品的一般性要求和标准，对上述浸泡用水中的活性成分进行一定的浓缩和/或纯化亦是本领域技术人员的常规选择。虽然原告称本申请具有预料不到的技术效果，但如前所述，糙米在发芽过程中会释放出丰富的营养物质、生物活性物质是本领域技术人员知晓的，因此发芽糙米液中具有一定保健功效也是本领域技术人员基于对比文件3和本领域的公知常识可以合理预期的，并不足以证明本申请具备创造性。综上所述，本领域技术人员在对比文件4的基础上结合对比文件3和常规技术手段，容易获得权利要求1请求保护的技术方案，而在案证据不能证明该技术方案取得了预料不到的技术效果。在此情况下，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。（二）权利要求2-51.权利要求2权利要求2限定了糙米发芽过程用水的范围，该范围内的湿润糙米用水、发芽换洗用水、发芽后处理用水均是糙米发芽的常规阶段用水，在对比文件3公开了γ-氨基丁酸具有保健功效且极易溶于水，浸泡发芽过程会使部分γ-氨基丁酸溶于浸泡液的基础上，结合对比文件4教导的糙米浸泡用水可用于制备食品或保健品，本领域技术人员容易想到选择使用上述过程用水以制备食品或保健品，权利要求2也不具备创造性。2.权利要求3、4权利要求3限定了对过程用水的物理处理方法。如前所述，对上述浸泡用水中的活性成分进行一定的浓缩和/或纯化是本领域技术人员容易想到的，而蒸发浓缩或超滤膜过滤浓缩是本领域公知的浓缩手段；采用有机溶剂萃取、固体吸附剂吸附也是本领域中提高目的物质纯度、减少杂质的常规手段，对于本领域技术人员而言是显而易见的。因此，在其所引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备创造性。基于同样的理由，权利要求4亦不具备创造性。3.权利要求5权利要求5限定了食品或保健品的剂型，如前所述，在本领域技术人员能够合理预期糙米水或糙米提取液具有一定的保健功效的情况下，选择合适的食品或保健品剂型是本领域技术人员容易想到的，而水剂、乳剂等剂型均是本领域已知和常用的剂型，对于本领域技术人员而言是显而易见的，在其所引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求5同样不具备创造性。综上，原专利复审委员会作出被诉决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告辽宁寨香生态农业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告辽宁寨香生态农业股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  陈锦川审 判 员  宋 晖人民陪审员  李淑云二〇一九年十一月十九日法官 助理  夏 旭法官 助理  王 倩技术调查官齐璐璐书记员谢馨蕊