浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙台民终字第497号上诉人（原审被告）浙江××花乐器××有限公司，住所地玉环县××花乐楼。法定代表人林某某。委托代理人陈甲。被上诉人（原审原告）台州××工程有限公司，住所地温岭市××街道××路××楼。法定代表人金某某。委托代理人陈乙。上诉人浙江××花乐器××有限公司因建设工程施乙同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2010）台玉民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人浙江花乐器具有限公司的法定代表人林某某及其委托代理人陈甲，被上诉人台州××工程有限公司的法定代表人金某某及其委托代理人陈乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2007年8月16日，原、被告订立建设工程施工协议书，被告方将其二期厂房某某的1号、5号、6号厂房、标准厂房的建设工程发包给原告方施工，双方约定：建筑面积为31516.89平方米；依据预算编制说明和建筑工程预算书，约定工程款为1256.9927万元，一次性包干工程款；工程质量标准为一次性验收合格；工期时间为：自2007年8月22日开始，工期为310天。合同订立后，原告方于2007年8月22日开始施工，被告也陆续支付工程款。因建筑材料涨价幅度较大，2007年10月25日，原、被告达成会议纪要，约定“以后材料价格在台州金某公司完成工程某经济效益在亏损的情况下，在工程如期完成条件下，由玉环花乐公司补偿获利，依据为预算单价与台州每月发布材料信息价（玉环）”。原告方在施工过程中，被告方对建设工程施乙同约定的部分工程某某工程量变更，主要有：架空层增加水池、部分厂房加层或加楼梯层、地面做法改变等，经原、被告核算共增加工程款计人民币77.3214万元。2008年5月底，原告方将合同约定的建设工程交由被告验收，被告方委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行鉴定。同年6月3日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具鉴定报告，认为原告建设的所有工程不是危房，可正常使用。后被告方将所有工程己投入使用。原告方为被告方某某建设工程协议书约定的工程外，自2008年下半年开始，还为被告建设道路、道路排水、厂牌、配电房、围墙、7号厂房、生活污水处理等附属工程，工程款计人民币工程款为97.8311万元。（为了表述方便，对于原、被告书面合同约定，工程款为1256.9927万元的建设工程施甲系，下文简称为“合同内”）。后原告向被告发送竣工工程款结算单，认为总的工程款为1648.6744万元，被告方提出异议，即委托台州天盛工程造价咨询有限公司进行工程款核算。经该公司核算，原、被告双方当事人对合同约定的价款、工程量变更的价款、附属工程的价款均没有异议。双方当事人对材料差价的补偿存在重大争议。原告方遂向原审法院提起诉讼。根据台州天盛工程造价咨询有限公司审核，原告施工“合同内”的工程量部分，其钢材投入为1440吨，其中2007年10月25日前为385吨。另查明，被告发包上述建设工程，没有委托监理公司进行工程监理，原告方没有提供施工记录单等资料交被告方备案，被告对此一直没有提出异议。原审法院根据原告的申请，委托台州市建工造价咨询有限公司鉴定，其出具鉴定报告认为：本工程是以直接费发包，零综合费率，合同约定业主负担税费，合同约定此工程的打桩、门窗、屋面、外内墙涂料、水电安装及二装饰工程由业主自理；对于此工程的利润情况，鉴定机关采用同期同类工程市场施工成本计算方法及类似工程市场调查法。本工程如不考虑钢筋涨价前提下其利润为-606667元，亏损率为-4.55%，主要原因是因为人工上涨造成的，人工费实际市场价比此投标前市场价多675633元。如果考虑钢筋涨价因素，亏损额为2412287元。2007年8月17日起至2008年5月，本宗工程台州造价信息玉环材料信息价与投标价之间的差价为：1976636元，其中钢材涨价为1859861元，水泥、砂等涨价为116775元。从2007年8月21日至2009年9月28日止，被告花乐公司共支付原告金某公司某某款计人民币1436.7498万元。原审认为，原、被告于2007年8月16日订立的建设工程施乙同以及2007年10月25日达成的材料差价补偿的会议纪要书面约定等，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规强制性规定，应予认定有效。双方当事人应当按合同约定履行义务。现原告方已经交付建设工程，被告也对工程委托专业部门进行验收，故被告方应当履行给付工程款的义务。现原、被告双方当事人为材料差价补偿问题发生争议，根据鉴定报告和本案的实际情况，本案的材料差价补偿应当从2007年10月25日起算，以信息价与投标价差价标准进行计算，钢材材料补差的吨数为1055吨（1440吨-2007年10月25日前的385吨）。根据鉴定报告的数据，确定此1055吨钢材的材料差价款计153.9022万元（具体计算见原审判决书附件一）。水泥、砂、碎石、标准砖、多孔砖等材料也应当从2007年10月25日起算，经计算其他材料的信息价与投标价的差额为17.4684万元（具体计算见原审判决书附件二）。作出被告方应当补偿原告材料差价补偿计人民币171.3706万元（钢材补差为153.9022万元，其他材料补差为17.4684万元）的认定，本案被告方应给付原告方某的工程款为1603.5158万元（合同内价款1256.9927万元＋工程量变更部分77.3214万元＋附属工程价款97.8311万元＋材料差价补偿171.3706万元），扣减被告方已经支付1436.7498万元，故被告尚需要支付工程款计人民币166.766万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款之规定，判决：限被告浙江××花乐器××有限公司于判决生效后十五日内给付原告台州××工程有限公司工程款计人民币166.766万元。如被告未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22646元，其他费用（鉴定费）50000元，合计人民币72646元，由原告台州××工程有限公司负担12646元，被告浙江××花乐器××有限公司负担60000元（此款于判决生效后七日内向原审法院交纳）。宣判后，浙江××花乐器××有限公司不服，上诉称一、鉴定结论不能作为定案依据。一审依职权委托鉴定违背上诉人真实的意思，被上诉人作为有资质的施工单位，应有施工的材料、成本核算等全部凭证。被上诉人在第一次开庭称没有会计凭证，后将未经上诉人辩认的材料凭证拿给鉴定单位，该材料凭证是否是被上诉人伪造的。既有材料凭证，又用同期工程市场价施工成本计算法及类似工程市场调查法，鉴定方法前后矛盾。鉴定说通过电焊节省钢材，依据何在，如有节省也应扣除。由于鉴定的材料存在诸多的问题，该鉴定是不能作为定案的依据。二、没有按时完工。房屋结构安全鉴定仅是对结构做鉴定，并非竣工验收。何是竣工是被上诉人的举证责任，否则是举证不能。三、信息价与实际进价之间的差价部分应予扣除。15万多元属被上诉人盈利范围，如有亏损，该盈利部份应先行抵扣后，看究竟是亏损还是有盈利，如继续亏损的，可补差，直到相某就行了，这是会议纪要的真实意思。一审判决该部分不扣除是明显违背双方当事人会议纪要的内容。请求二审依法改判，驳回被上诉人一审时的诉讼请求。被上诉人台州××工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，采纳的证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2007年8月16日订立的建设工程施乙同以及2007年10月25日达成的材料差价补偿的会议纪要等是合法有效的。双方当事人对合同约定的工程款1256.9927万元、合同变更的工程款77.3214万元、附属工程的工程款为97.8311万元无异议，但对是否符合会议纪要约定的条件，即被上诉人是否按期完工，经济效益是否亏损，上诉人是否承担工程款材料补差义务有争议。而对差价补偿标准，会议纪要已约定按信息价与投标价的标准进行补偿，上诉人要求按投标价与实际进价的标准计算与其约定不符，原审法院对此不予采信是正确的，故上诉人主张扣除信息价与实际进价之间的差价部分不予支持。工程于2007年8月22日开工，合同约定工期为310元，被上诉人是否按期完工。被上诉人在一审期间提供其于2008年5月底委托、浙江瑞邦建设工程检测有限公司于同年6月3日出具的、上诉人与被上诉人均无异议的《房屋结构安全鉴定报告》，以及2008年6月3日的《联系单》，可视为“合同内”工程于2008年6月3日竣工验收合格，原审认定被上诉人对“合同内”的工程按期完工并无不当。对于被上诉人是否亏损，工程款材料差价多少双方各执一词，原审法院准许被上诉人的申请，委托台州市建工造价咨询有限公司鉴定是正确的。由于在施工过程中，没有委托监理公司进行工程监理，上诉人又没有对被上诉人没有提供施工记录单等资料交其备案提出异议，故无法对施工进行成本核算。鉴定部门在鉴定时事先向双方当事人发送鉴定意见书（初稿），在听取双方的书面异议后作出正式司法鉴定意见书。该鉴定程序合法，鉴定结论应作为定案的依据。原审法院根据本案实际，认定材料差价的补偿从2007年10月25日起算，其中钢材材料补差1055吨（用于“合同内”的钢材1440.5574吨取整数1440吨-2007年10月25日前385吨），对鉴定结论中所涉及的相关数据进行调整作出的判决是正确的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22646元，由上诉人浙江××花乐器××有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈文杰审 判 员 徐慧华审 判 员 牟伟玲二〇一〇年九月二日代书记员 赵灵仙