湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再265号再审申请人(一审被告暨原告、二审上诉人)：李红传，男，1967年10月26日出生，汉族，湖北省红安县人，住湖北省红安县。被申请人(一审原告暨被告、二审上诉人)：湖北嘉聚宝森工有限责任公司。住所地：湖北省红安县经济开发区新型产业园。法定代表人：程怡道，该公司董事长。再审申请人李红传因与被申请人湖北嘉聚宝森工有限责任公司劳动争议一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民终1122号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月26日作出（2019）鄂民申970号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李红传到庭参加诉讼。被申请人湖北嘉聚宝森工有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李红传申请再审称：一、二审判决认定事实缺乏证据证明，采信证据违法，适用法律错误，导致判决结果错误。1、一、二审法院认定李红传受伤后未上班系由其自身原因造成，与事实不符。实际上是因为湖北嘉聚宝森工有限责任公司违法解除与李红传的劳动合同，才导致李红传无法到公司上班。湖北嘉聚宝森工有限责任公司违法解除劳动合同，应向李红传支付解除劳动合同赔偿金2946元。此外，李红传因工受伤构成伤残等级，根据国家法律规定，湖北嘉聚宝森工有限责任公司也无权解除劳动合同。2、湖北嘉聚宝森工有限责任公司于2014年11月25日违法解除劳动合同，致使李红传不能到公司正常上班。2015年7月17日李红传接到十级伤残的劳动能力鉴定结论通知书。湖北嘉聚宝森工有限责任公司应向李红传支付2014年11月25日至2015年7月17日期间共计7.7个月工资收入损失30665元。3、一、二审判决认定停工留薪期为3个月，是错误的。李红传提供的录音证据能够证明公司与其协商的停工留薪期为100天，停工留薪期应按照双方协商的100天为准。4、一、二审法院认定李红传月平均工资为2557.7元是错误的。李红传原8月份工资实际应为3255元，但因工伤而被公司克扣了绩效工资和高温补贴，一、二审判决将八月份工资认定为2359元，导致月平均工资计算错误，进而导致一次性伤残补助金及停工留薪期工资计算错误。李红传的工伤前六个月平均工资应该为2689元。5、李红传申请仲裁之后发生的后期医疗检查费用443元，一审法院没有支持，二审法院以一审判决已经支持此项费用为由没有判令湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付，是错误的。6、二审庭审后李红传等待复查劳动能力鉴定期间发生委托体检费用206.7元，应由湖北嘉聚宝森工有限责任公司承担。二审判决漏判了此项鉴定费用。7、二审法院对李红传提交的录音证据未予采信，剥夺了李红传利用证据进行辩论的权利，要求再审法院对录音证据重新质证。此外，二审庭审笔录篡改严重，要求再审法院予以核实。综上，除原审判决已支持的费用外，请求判令湖北嘉聚宝森工有限责任公司赔偿李红传下列费用：1、7.7个月应得工资收入损失30665元；2、违法解除劳动合同赔偿金2946元；3、一百天停工留薪治疗期工资8957元；4、一次性伤残补助金18828元；5、后续医疗检查费443元；6、复查劳动能力鉴定委托体检费206.7元；并请求本院对录音证据重新质证，调取二审庭审录音录像并核实二审笔录。湖北嘉聚宝森工有限责任公司向湖北省红安县人民法院起诉请求：判令公司无须向李红传支付三项工伤保险待遇和超出医疗期的费用。李红传向湖北省红安县人民法院起诉请求：1、变更原裁决书第二项为10170.18元；2、变更原裁决书第四项一次性伤残补助金为18404.22元；3、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付8.4个月误工费和伙食补贴34083元；4、裁决双方事实劳动合同期至2017年2月30日止；5、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付后续门诊诊查费共443元；6、申请试听保全重要录音证据。一审法院认定事实：2014年3月1日，李红传应聘到湖北嘉聚宝森工有限责任公司从事锅炉房辅工工作，双方未签订书面劳动合同，也未办理社会保险缴费手续。2014年8月14日，李红传在工作中受伤。2015年1月4日，红安县人力资源和社会保障局认定李红传系工伤。2015年7月7日黄冈市劳动能力鉴定委员会确认李红传停工留薪期为3个月，十级伤残，右踝软组织损伤与工伤存在因果关系，不需要配置辅助器具。2015年9月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会维持了上述确认，李红传支付检查费和鉴定费合计673.50元，后期检查和门诊费882.87元，李红传伤后就未上班，住院期间的医疗费湖北嘉聚宝森工有限责任公司已全部支付。另查明，李红传工资发放至2014年8月份，2014年3月至8月份平均工资为2557.70元。2014年10月23日湖北嘉聚宝森工有限责任公司向李红传支付人身保险费1800元。2015年7月15日李红传向红安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年10月17日作出裁决，湖北嘉聚宝森工有限责任公司与李红传均不服此裁决，均向法院起诉。一审法院认为，湖北嘉聚宝森工有限责任公司于2014年3月1日录用李红传，依法应当在一个月内签订书面劳动合同，但其未签订应当依法支付双倍工资，故对李红传请求判令湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付2014年4月至8月双倍工资13063元诉讼请求，应予支持。李红传系工伤，依法应当享受工伤保险待遇，因湖北嘉聚宝森工有限责任公司未依法在社会保险机构为李红传办理社会保险，李红传依法应享受的工伤保险待遇应当由湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付。故对李红传要求湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付其工伤保险待遇的诉讼请求予以支持。因李红传在起诉时未请求变更一次性医疗补助金18012元，予以许可。湖北嘉聚宝森工有限责任公司在李红传伤后工资发放至2014年8月，亦即在李红传工伤停工留薪期已发放了半个月工资，故其停工留薪期工资另外只能再计算2.5个月，湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付的人身保险费1800元，该保险费是湖北嘉聚宝森工有限责任公司交纳，故此保险费应折抵湖北嘉聚宝森工有限责任公司的赔偿款。李红传支付的检查费和鉴定费673.50元及后期费用882.87元，依法应由湖北嘉聚宝森工有限责任公司承担。湖北嘉聚宝森工有限责任公司和李红传的其他诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。据此判决：一、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传未签订书面劳动合同双倍工资13063元；二、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传停工留薪期工资6394元（2557.70元/月×2.5月）；三、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传检查费和鉴定费673.50元和后期费用882.87元，合计1556.37元；四、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传一次性伤残补助金17903.9元（2557.70元/月×7个月）；五、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传一次性工伤医疗补助金18012元；六、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传一次性就业补助金24016元（3002元/月×8个月）；七、驳回湖北嘉聚宝森工有限责任公司和李红传其他诉讼请求。上述第一至六项合计80645.27元，扣除已支付的保险赔偿款1500元，仍应支付79145.27元，此款湖北嘉聚宝森工有限责任公司于判决生效之日起十日内付清。李红传、湖北嘉聚宝森工有限责任公司均不服一审判决，向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。李红传上诉请求：1、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付违反劳动法有关劳动合同规定赔偿金：李红传误工8.4个月的固定工资收入损失等34083元。2、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付因违法解除劳动合同赔偿金2946元。3、变更一次性伤残补助金数额为18828元。4、变更停工留薪期间工资数额为8954元。5、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传申请仲裁后发生后续门诊检查费443元。6、由湖北嘉聚宝森工有限责任公司承担诉讼费用。湖北嘉聚宝森工有限责任公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，上诉费用由李红传承担。二审法院经审理查明，一审查明的事实属实。二审法院认为，本案争议的焦点在于：一、李红传是否应对其工伤保险赔偿承担部分责任。因工伤保险实行的是无过错责任原则，无论是工伤事故的责任归责于用人单位还是职工个人或第三者，用人单位均应承担保险责任。故湖北嘉聚宝森工有限责任公司上诉称李红传对事故的发生应承担部分责任的理由不能成立，不予支持。二、李红传上诉称其误工8.4个月的固定工资收入损失等34083元是否应予支持。李红传上诉称湖北嘉聚宝森工有限责任公司应支付违反劳动法有关劳动合同规定赔偿金：上诉人误工8.4个月的固定工资收入损失等34083元。因湖北嘉聚宝森工有限责任公司已支付李红传工资直至其受伤以后，一审已判令湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传停工留薪期工资。至于李红传停工留薪期后，因其未上班，故湖北嘉聚宝森工有限责任公司也未支付其工资。现其上诉称所称要求误工8.4个月的固定工资收入损失无事实和法律依据，不予支持。三、一审计算一次性伤残补助金是否有误。《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”；一审已核实李红传自2014年3月的工资至2017年8月的工资总额为15346元，并计算出其平均工资2557.70元并无不当。依上述规定，李红传的一次性伤残补助金计算为17903.9元（2557.70元×7）亦无不当，予以支持。四、一审认定停工留薪期为三个月是否有误。因黄冈市劳动能力鉴定委员会确认李红传停工留薪期为三个月，故一审依上述鉴定结论认定其停工留薪期为三个月并无不当，予以支持。李红传上诉称停工留薪期应按湖北嘉聚宝森工有限责任公司口头承诺并形成事实的一百天为准，但并未提交证据证实，不予支持。至于李红传上诉所称后续医疗检查费用443元应予支持，因其该诉讼请求一审已经支持，故其再次上诉的请求应予驳回。综上所述，湖北嘉聚宝森工有限责任公司、李红传的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，免予收取。再审过程中，李红传提交了原始病历一份，拟证明李红传在仲裁后，发生了后续医疗检查费443元（磁共振检查费400元、挂号费三单）。经比对，李红传在再审中提供的原始病历与其在原审中提交的发票、检查报告单能够一一对应，故对该证据的真实性本院予以采信。本院再审查明，一、二审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：关于湖北嘉聚宝森工有限责任公司是否应向李红传支付违法解除劳动合同赔偿金2946元的问题。李红传向红安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，其请求为裁决湖北嘉聚宝森工有限责任公司恢复李红传原工作岗位，并未就违法解除劳动合同赔偿金提出主张。李红传在一审起诉时，亦是请求人民法院判令双方事实劳动合同期至2017年2月30日止。李红传在一审庭审辩论中陈述：“公司如不能恢复工作岗位则其应支付一个月的工资解除劳动关系。事实的劳动关系保留到2017.3.1号止”。李红传认为，其在一审庭审辩论中增加了关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一、二审法院未予审理属于遗漏诉讼请求。但从李红传前述陈述内容来看，其提出的“事实的劳动关系保留到2017.3.1号止”与“公司如不能恢复工作岗位则其应支付一个月的工资解除劳动关系”的两项诉讼主张本身相互矛盾。在李红传未明确对恢复工作岗位、保留事实劳动关系至2017年3月1日的诉讼请求进行变更的情形下，其关于湖北嘉聚宝森工有限责任公司应支付违法解除劳动合同赔偿金2946元的诉讼请求超出了一、二审法院的审理范围，加之该项诉讼请求亦没有经过仲裁前置程序，故一、二审法院对李红传的该项诉讼请求未予审理，并无不当。对李红传要求湖北嘉聚宝森工有限责任公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金2946元的主张，本院不予支持。关于李红传主张的7.7个月的工资收入损失30665元是否应予支持的问题。根据原审查明的事实，湖北嘉聚宝森工有限责任公司已支付李红传工资直至其受伤后。李红传停工留薪期届满后，因其未上班，故湖北嘉聚宝森工有限责任公司也未支付其工资。在一、二审法院已判令湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传停工留薪期工资的情形下，李红传要求湖北嘉聚宝森工有限责任公司向其支付7.7个月的工资收入损失30665元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于李红传的停工留薪期应如何认定的问题。李红传在二审中提交了录音资料两份，拟证明双方协商的停工留薪期为100天。因李红传提交的录音资料内容模糊不清，且录音证据里与李红传对话的人的身份未能辨识，二审法院对该证据不予采信，符合法律规定。黄冈市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论及湖北省劳动能力鉴定委员会作出的最终结论均确定李红传构成十级伤残，停工留薪期为三个月，一、二审法院依据上述鉴定结论认定李红传的停工留薪期为三个月，并无不当。李红传在二审庭审后自行委托黄冈市劳动能力鉴定委员会再次作出劳动能力鉴定结论书，认定其停工留薪期为四个月，该劳动能力鉴定结论书系李红传单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，不能推翻原鉴定结论，二审法院对其效力不予认定，是正确的。关于一、二审法院对李红传的月平均工资计算是否存在错误的问题。根据一审法院核实，李红传自2014年3月至8月的工资总额为15346元，一、二审法院以该实发工资总额为基数，计算出李红传月平均工资为2557.70元，并以该数额为基数计算李红传停工留薪期工资及一次性伤残补助金，并无不当。李红传关于2014年8月份工资满月发放应为3255元的主张系其主观推测，缺乏事实依据，本院不予支持。关于鉴定体检费206.7元应否支持的问题。李红传在二审开庭后自行委托鉴定机构对其劳动能力予以重新鉴定，为此发生鉴定体检费206.7元。考虑到李红传关于由湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付鉴定体检费206.7元的主张超出了其一审时提出的诉讼请求范围，二审法院对该项费用未予处理，并无不妥。关于李红传主张的后续门诊诊查费及医疗检查费用443元应否支持的问题。李红传虽在一审中提供了443元医疗费发票，但该发票没有相应的病历印证，无法证明发票上载明的费用与工伤具有关联性，一审法院据此对该项费用未予支持。二审法院以该443元后续医疗费用一审法院已经支持为由对李红传的该项主张予以驳回，确属错误。再审过程中，李红传提交的相关病历资料与医疗费发票能够一一对应，足以证明李红传在申请仲裁后又发生了后续门诊挂号费及医疗检查费共计443元且该费用与工伤具有关联性的事实，故对该项费用，本院予以支持。综上所述，李红传的再审申请理由部分成立，对其再审请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民终1122号民事判决及湖北省红安县人民法院（2016）鄂1122民初1383号民事判决第七项；二、维持湖北省红安县人民法院（2016）鄂1122民初1383号民事判决第一、二、三、四、五、六项；三、湖北嘉聚宝森工有限责任公司支付李红传后续门诊诊查费及医疗检查费共计443元；四、驳回湖北嘉聚宝森工有限责任公司和李红传的其他诉讼请求。湖北嘉聚宝森工有限责任公司合计应支付李红传81388.27元，扣除已支付的保险赔偿款1800元，还应支付79588.27元，该款湖北嘉聚宝森工有限责任公司于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20元，由湖北嘉聚宝森工有限责任公司负担。二审案件受理费20元法院已免予收取。本判决为终审判决。审判长  卫逊敏审判员  李成林审判员  陈 川二〇一九年十一月十九日书记员  刘清晓