中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4968号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蒙城广联置业有限公司，住所地安徽省。 法定代表人：张涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙锐，北京初亭（天津）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽亚坤建设集团有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区。 法定代表人：张求武，该公司董事长。 原审第三人：刘谋权。 再审申请人蒙城广联置业有限公司（以下简称广联公司）因与被申请人安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称亚坤公司）、原审第三人刘谋权建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）最高法民终416号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 广联公司申请再审称:原判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误,存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审之情形，请求撤销（2018）最高法民终416号民事判决和（2013）皖民四初字第00006号民事判决；裁定再审本案。事实和理由：（一）原审认定广联公司直接支付实际施工人刘谋权的600万元不能视为有效付款，缺乏事实依据。第一，系列施工合同均为无效合同，亚坤公司向广联公司提出的付款要求，并无合同依据。原审认定刘谋权系实际施工人，亚坤公司作为被挂靠企业不承担经济责任，仅收取固定管理费用。广联公司向刘谋权直接付款的行为，并不损害亚坤公司利益。第二，亚坤公司于2012年11月16日向广联公司出具《付款委托书》，认可收到工程进度款的比例为65%。如剔除直接付给刘谋权的该600万元，则亚坤公司收到的工程进度款比例为61%。因此，亚坤公司出具的《付款委托书》足以证明其认可该600万元的支付。第三，广联公司直接向刘谋权支付工程款之前，亚坤公司系知悉且同意。2011年12月28日，刘谋权向广联公司出示亚坤公司的《委托》，要求广联公司向刘谋权直接付款。（二）原审未确认广联公司已完成付款的1419820元是有效扫尾工程付款，缺乏事实依据。第一，涉案扫尾、整改工程的产生，系因亚坤公司未按节点计划进度施工导致。2013年2月1日，各方签署的《督察会议纪要》及2013年11月20日的《验收工作会议纪要》足以证明，广联公司已按亚坤公司提供的节点计划付款，因亚坤公司不能按计划进度施工，广联公司为确保工程验收合格，才直接委托第三方进行扫尾、整改工程施工的。第二，在一审已经查明亚坤公司“未完成工程施工任务”的情况下，仍按照合同约定的固定总价确认涉案工程款，而未扣除由第三方实际施工部分，属认定基本事实不清。第三，因第三方实际施工，广联公司已完成的付款至少为1419820元，扫尾工程均有施工、监理、建设单位签字并核准的工程联系单，工程量实际发生，且广联公司已支付完毕。（三）原审未参照合同约定，而将人工费价差纳入工程款范围，于法无据。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当参照双方实际履行的施工合同约定的结算条款认定本案工程价款。第二，原审以人工费属于政策性调整范围为由，认定人工费应纳入本案工程款，于法无据。即便有针对人工费的政策性调整文件，亦因人工费上涨不属于当事人不可预见的情形，不能适用情势变更原则。 本院经审查认为，本案主要涉及广联公司向实际施工人刘谋权支付的600万元是否视为有效付款，广联公司委托第三人完成的扫尾、零星工程付款是否应在对亚坤公司的结算款中予以扣除，人工费价差是否应纳入工程款调整范围三个方面的事实认定与法律适用问题。（一）关于广联公司向实际施工人刘谋权支付的600万元是否视为有效付款的问题。尽管双方实际履行的备案合同《建设工程施工合同》中并无涉案工程款必须汇付至指定银行账户的约定。但亚坤公司于2012年10月29日向广联公司发函，明确要求广联公司将涉案工程款汇付至其指定银行账户，否则一概不予认可。广联公司于2012年10月30日签收。原审据此认定广联公司在2012年10月30日后对刘谋权的两次付款共计600万元对亚坤公司不生效，并无不当。广联公司主张的三点理由均不成立。1.广联公司主张亚坤公司仅系被挂靠企业，收取固定费用，所以对刘谋权付款并不损害亚坤公司权益。对此，本院认为，尽管亚坤公司此前曾委托刘谋权代为收取工程款，但其后因刘谋权存在挪用工程款之行为，亚坤公司向广联公司发函明确要求广联公司直接对亚坤公司付款，广联公司即有义务依据亚坤公司要求向其直接付款。并且2012年11月7日发生的560万元付款确实被刘谋权挪用于归还他人借款，已然损害亚坤公司利益。2.广联公司以亚坤公司于2012年11月16日向广联公司出具的《付款委托书》载明：“同意广联公司‘在剩下工程进度款的35%中按两次付款节点直接付给新城公司’”为依据，主张亚坤公司系书面确认已收到工程进度款的比例为65%。并结合原审查明确认的截至2012年11月份广联公司已付工程进度款总额计算，若剔除600万元则该比例降至61%，计入则该比例约为66%，进而主张亚坤公司出具的《付款委托书》足以证明其认可600万元的付款。本院认为，广联公司系以原审查明确认的截至2012年11月份广联公司已付款总额为基数计算付款比例，而在原审查明确认之前广联公司到底已付款多少，在亚坤公司与广联公司之间一直争议颇大，甚至在2012年11月2日亚坤公司向蒙城县信访局与蒙城县住建委提交的《关于汇通财富广场项目的情况汇报》中，亚坤公司称广联公司仅支付2000万元工程进度款。因此，并不能反向推定亚坤公司在出具《付款委托书》时认可广联公司主张的已付工程款总额，亦不能间接推定亚坤公司认可600万元的付款效力。3.广联公司以2011年12月28日刘谋权向其出示的亚坤公司出具的《委托》载明“考虑到项目负责人来回奔波劳累，建设单位在支付该项目工程款时该项目负责人自行处理，一切后果由我单位承担”以及亚坤公司账户经常被查封为确保工程顺利进行而向刘谋权付款为由，主张亚坤公司系知悉并同意广联公司直接对刘谋权付款。本院认为，该《委托》的出示时间为2011年12月28日，而亚坤公司向广联公司就付款事项的发函时间为2012年10月29日，因此可以认定亚坤公司于2012年10月29日发出的函件已经撤销了2011年12月28日的《委托》，即撤销对刘谋权的代收款委托授权。对此事实，广联公司在应知且明知的情况下，仍旧向刘谋权付款，不构成善意，付款对亚坤公司不发生效力。至于亚坤公司账户是否经常被查封，系其内部经营治理问题，与广联公司对其付款责任无直接关联。（二）关于广联公司委托第三人完成的扫尾、零星工程付款是否应在对亚坤公司的结算款中予以扣除的问题。本院认为，1.广联公司主张案涉扫尾、整改工程的产生，系因亚坤公司未按节点计划进度施工导致的。而根据原审法院查明的事实，系因广联公司未按照汇通财富广场工程项目协调会会议纪要精神付款，亚坤公司经催告未果后，方才停止施工，因此是广联公司违约在前，故不能将责任推诿于人。并且，该主张与广联公司委托第三人完成的扫尾、零星工程付款是否应在对亚坤公司的结算款中予以扣除的问题也无直接关联，本院不予采信。2.广联公司主张在一审已经查明亚坤公司“未完成工程施工任务”的情况下，仍按照合同约定的固定总价确认案涉工程款，而未扣除由第三方实际施工部分，属认定基本事实不清。原审判决已经在合同总价款基础上确认扣除了两笔由广联公司支付的应急安排工程款，分别为1152887.6元、1257918.66元，故广联公司主张不能成立。3.广联公司主张由第三方实际施工、广联公司已完成的付款至少为1419820元，亦应在对亚坤公司的结算款中予以扣除。因该笔付款未进行清单确认，亦未经亚坤公司和刘谋权核实，并且广联公司提供的证据也未能严格区分汇通财富广场第一标段与第二标段的收尾工程，原审不予确认，并无不当。广联公司认为应由亚坤公司承担举证责任的观点，违反了谁主张、谁举证的民事举证责任分配法则，本院不予认可。（三）关于人工费价差是否应纳入工程款调整范围的问题。虽然双方实际履行的《建设工程施工合同》并未将人工费价差纳入工程款调整范围。但因该合同无效，该条款亦无效，对双方当事人无约束力。另外，人工费价差属于政策性调整，行政主管部门发布的人工费政策性调整文件，在工程建设行业具有一定的普遍约束力。在合同未明确约定人工费不得调整的情况下，鉴定机构依照地方政策性文件规定调整人工费价差，并不违背法律禁止性规定，原审据此采纳鉴定机构意见并无不当。广联公司对此提出两点主张：1.亚坤公司恶意主张合同无效，规避合同约定内容及其履行责任，却获得比有效合同更多的利益。合同是否有效，取决于其是否满足法定生效要件，而非取决于当事人之主张，广联公司前述主张带有明显的主观色彩，缺乏事实依据，本院不予采信。2.广联公司主张人工费上涨不属于当事人不可预见的情形，亦不能适用情势变更原则。经查，鉴定机构系根据地方政策性文件规定调整人工费价差，符合行业习惯，原审予以采纳，而非是原审法院根据情势变更原则直接对人工费价差予以调整，因此广联公司的主张不能成立。 综上，广联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回蒙城广联置业有限公司的再审申请。 审判长  贾劲松 审判员  陈 佳 审判员  王朝辉 二〇一九年十一月二十九日 法官助理吴飞飞 书记员李雪婍