辽宁省辽阳县人民法院民 事 判 决 书（2013）辽县民重字第00028号原告：黄刚，男，1980年9月11日出生，汉族，辽阳县人，现住辽阳县。委托代理人：李培涛，系辽宁文正律师事务所律师。被告：郭永涛，男，1977年6月26日出生，汉族，辽阳县人，现住辽阳县。委托代理人：王崇慧，系辽宁诚信泰律师事务所律师。原告黄刚诉被告郭永涛提供劳动者受害责任纠纷一案，本院于2012年5月16日作出（2012）辽县民初字第00156号民事判决书，该判决书宣判后，被告郭永涛不服，上诉至辽阳市中级人民法院，辽阳市中级人民法院于2012年12月21日作出裁定发回本院重新审理。本院重新立案后于2013年8月5日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄刚及其委托代理人李培涛、被告郭永涛及其委托代理人王崇慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄刚诉称：2010年10月25日，被告郭永涛与辽阳县万胜连铸连轧厂签订施工协议，承揽该厂厂房改建工程，工程期限为2010年10月25日至2010年12月25日，协议签订后，被告雇佣原告等人于2010年12月25日开始施工，在此工程前原告并不在辽阳县万胜连铸连轧厂工作，2010年11月29日，原告在施工过程中不慎从距地面近12米高的房架上掉下摔伤，原告受伤后被送到辽阳县中医院进行抢救，后转到辽阳市中心医院住院治疗。原告抢救及住院期间的医药费先期由被告支付，后来原告自己垫付医药费7000元，原告出院后，向辽阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，辽阳县劳动争议仲裁委员会于2011年3月21日作出辽县劳关仲字【2011】第12号仲裁裁决书，裁决原告与厂方存在事实上的劳动关系，仲裁裁决后，辽阳县万胜连铸连轧厂在法定期限内向辽阳县人民法院起诉，因此辽县劳关仲字【2011】第12号仲裁裁决书并没有发生法律效力，不能作为原告与厂方存在事实劳动关系的依据。后经法院调解辽阳县万胜连铸连轧厂一次性给付原告误工费、护理费、伙食补助费等合计80000元。原告找到被告协商，被告拒绝给付原告垫付的医药费及残疾赔偿金。为此原告诉至法院，请求法院判决被告给付原告垫付的医药费8125.10元，判决被告赔偿误工费40014元，护理费3919.38元，伙食补助费840元，交通费500元，残疾赔偿金82896元，鉴定费1280元，合计137574.48元。扣除辽阳县万胜连铸连轧厂给付的80000元，差额为57574.48元，故请求被告赔偿经济损失57574.48元。诉讼费用由被告承担。被告郭永涛辩称：原告的诉讼请求没有法律依据。首先，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第四条明确规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，”被告郭永涛并不具备用工主任资格，故原告应请求具备用工主体资格的厂方承担赔偿责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款明确规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”属于雇佣关系的不能适用工伤保险条例，属于劳动关系不能适用本解释第十一条关于雇佣方面的规定。最高人民法院的此解释采取的是择一模式，当事人不能并列适用，原告以劳动关系争议为由到辽阳县劳动争议仲裁院申请仲裁，后辽阳县人民法院又以劳动争议为案由调解结案，故原告的劳动争议案件彻底结束，原告自认与厂方存在劳动关系，我与原告不存在雇佣关系，且原告已得到辽阳县万胜连铸连轧厂补偿经济损失80000元。原告已经选择了一种请求权进行救济，就不能选择其他请求权进行救济，故原告再将被告起诉到法院，没有法律依据。经审理查明，2010年10月25日，被告与辽阳县万胜连铸连轧厂签订了一份施工协议，而后被告郭永涛雇佣原告黄刚等人到辽阳县万胜连铸连轧厂进行施工。2010年11月29日，原告在施工过程中从高处坠落摔伤。原告受伤后被送往辽阳市中心医院住院治疗56天，共花费医疗费43897.58元，其中原告支付7000元，其余由被告支付。出院后原告为继续治疗和复查支出医药费1125.10元，原告出院后，以辽阳县万胜连铸连轧厂为被申请人向辽阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，辽阳县劳动争议仲裁委员会作出辽县劳关仲字【2011】第12号仲裁劳动关系裁决书，认定原告黄刚与辽阳县万胜连铸连轧厂存在事实劳动关系，辽阳县万胜连铸连轧厂不服该裁决书，向本院起诉，本院以劳动争议纠纷立案，审理中经调解，本院作出【2011】辽县民初字第809号民事调解书，确认“辽阳县万胜连铸连轧厂一次性补偿黄刚各项经济损失合计80000元。”另查，原告伤情经营口市中医院司法鉴定所评定，于2012年3月24日作出【2012】临鉴字第097号司法鉴定意见书，评定原告黄刚脾破裂切除术后构成伤残等级六级，胰尾破裂修补术后构成伤残等级九级，左肾挫裂伤构成伤残等级十级，左侧第1-9肋骨骨折伤残等级十级。以上查明的事实，有住院病志、医疗费收据六张、辽阳县劳动争议仲裁委员会辽县劳关仲字【2011】第12号仲裁劳动关系裁决书、辽阳县人民法院（2011）辽县民初字第809号民事调解书、营口市中医院司法鉴定所作出【2012】临鉴字第097号司法鉴定意见书及原、被告的陈述在卷为凭，这些证明材料，经庭审举证、质证，可以采信。本院认为,辽阳县万胜连铸连轧厂将该厂厂房改建工程发包给本案被告郭永涛，被告郭永涛雇佣原告黄刚等人从距离地面12米高处从事焊接厂房的活动，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第四条明确规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，”本案中涉及的厂方并非建筑施工企业，厂房改建也不属于建筑工程，故不适用该通知第四条的规定，厂方不承担用工主体责任。本案原告受被告雇佣，向被告提供劳务，并约定由被告向原告支付工资，原告与被告形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生有重大过错或过失的，可以减轻或免除雇主的责任。本案中，被告并没有提交合法有效的证据证明原告对自身受伤存在重大过错或故意，因此，被告依法应承担全部责任。关于原告请求被告赔偿医药费8125.10元一节,有原告住院病志及医药费收据在卷为凭,原告的该项请求本院予以支持；关于原告请求被告赔偿伙食补助费840元一节，根据“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，原告的住院伙食补助费应按辽阳地区一般工作人员出差补助标准每天15元计算，应为840元（56天×15元/天），原告请求合理，本院予以支持。关于原告请求被告赔偿误工费40014元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告误工时间计算至定残前一日为480天，原告系建筑工人，其误工费应按照建筑业的工资标准计算，计78.20元/天，故原告合理的误工费为37538.63元（78.20元/天×480天），本院予以支持37538.63元，超出部分本院不予支持。关于原告请求被告赔偿护理费3919.38元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。原告没有提供护理人员的工资证明，其护理费按照居民服务和其他服务业的标准计算，计69.03元/天，原告住院56天，住院期间二级护理，故原告合理的护理费为3865.68元（69.03元/天×56天），本院予以支持3865.68元，超出部分本院不予支持。关于原告请求被告赔偿交通费500元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告未向法庭提供交通费票据，但考虑原告实际住院天数以及与就医地点的距离，本院酌情予以认定500元。关于原告请求被告赔偿残疾赔偿金82896元、鉴定费1280元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，原告系农业家庭户口，身体伤残经营口市中医院司法鉴定所评定为六级伤残一处，九级伤残一处，十级伤残两处，原告合理的残疾赔偿金为74606.40元（6908元/年×20年×（50%+2%+1%+1%），本院予以支持74606.40元，鉴定费1280元本院一并予以支持。综上，原告损失合计126755.81元。而（2011）辽县民初字第809号民事调解书中原告与辽阳县万胜连铸连轧厂已达成调解协议，辽阳县万胜连铸连轧厂已经补偿黄刚经济损失80000元，根据“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一基本法理及民法上的公平原则，原告作为受害人最终所获得的赔偿或补偿，不用超出其实际遭受的损害，因此扣除辽阳县万胜连铸连轧厂给付原告的80000元补偿款，本案被告依法应赔偿原告经济损失46755.81元。为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、被告郭永涛于判决生效后10日内赔偿原告黄刚各项经济损失合计46755.81元。二、驳回原告黄刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，原告黄刚负担226元，被告郭永涛负担974元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  赵 峰审 判 员  赵东升代理审判员  高 昂二〇一三年十月十五日代书 记员  杨美娜