新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新43民终308号 上诉人（原审原告）：孙合群，男，1964年8月15日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 委托诉讼代理人：刘万根，新疆富蕴县库额尔齐斯镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张朝阳，男，1977年7月8日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：黄新群，新疆瑞合律师事务所律师。 上诉人孙合群因与被上诉人张朝阳建设工程施工合同纠纷一案，不服富蕴县人民法院（2019）新4322民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙合群及其委托诉讼代理人刘万根、被上诉人张朝阳及其委托诉讼代理人黄新群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙合群上诉请求：撤销一审判决，发回重审;张朝阳承担本案诉讼费。事实和理由：一、2018年3月双方口头约定由孙合群包工包料，为张朝阳在××县平房的东边、西部和正面拆除围墙建设盖房，建筑面积320平方米，按每平方米950元计算工程款。因房屋未完工，孙合群按照整个工程的70%的计算，主张建房款22.4万元合乎情理，张朝阳未支付工程款。二、富蕴县住建局城管执法大队以违章建筑为由，将孙合群所建房屋强拆，一审对此事实予以认定，对建筑面积、单价未认定，却判决“孙合群提交的证据，不能证明与张朝阳之间存在实际建设工程施工合同的事实，孙合群的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。”一审认定的事实与结论相互矛盾。三、本案建房的基本事实存在，强拆房屋的地基和轮廓可以证实房屋面积，建盖房屋购买的材料、支付人工费票据齐全，本案有鉴定的依据，孙合群一审申请对房屋的建筑面积、已完成的工程量及工程价款进行鉴定，一审没有聘请鉴定机构即以鉴定不了的理由驳回孙合群的申请，实属不当。四、富蕴县近年拆迁赔偿数额较大，人人都有违章拆迁得到赔偿的心理，张朝阳为得到高额赔偿才找孙合群在其院子里扩建民宅。由于强拆后并未得到补偿，张朝阳不再履行双方的口头协议，庭审中称所建房屋是孙合群的陈述不属实。张朝阳让孙合群在自己院子里建房，建盖的房屋归孙合群所有，不符合常理。请求二审查明事实，支持其上诉请求。 张朝阳辩称，一、孙合群与张朝阳之间不成立建设工程施工合同关系。首先，孙合群认为张朝阳建房有口头约定，成立事实合同关系，与事实不符。孙合群是从事建筑行业的专业人士，为张朝阳建房，由其自行垫资，与张朝阳并不熟悉，建房时对价款、结构、面积、付款方式等内容不进行约定，不签订书面合同，不符合交易习惯和常理。案件真实情况是因为富蕴县近年来拆迁赔偿数额可观，孙合群听说张朝阳的院子可能会拆迁赔偿，就打算自己投资10余万元建造240平方米的房屋，以得到更高赔偿。为补偿张朝阳，孙合群承诺将张朝阳房屋加高到2.8米，墙体厚度加到37厘米，使张朝阳原有的小房能够按大房的标准得到赔偿。另，还给张朝阳补偿建造约45平方米的房屋。双方约定如不赔偿，孙合群每年给张朝阳支付10,000元地皮使用费,这就是孙合群作为建筑行业人员，施工建房却不签订合同的原因。其次，孙合群称垫资为张朝阳建房，张朝阳要付款，但自己太忙没有去拿的说法不成立。孙合群的职业就是从事建筑，给他人建房就是为了挣钱，有钱不去拿与常理不符，且张朝阳从未支付过建房的任何费用。第三，房屋建设过程中，张朝阳全程未参与，出庭证人也陈述未见张朝阳参与。如果张朝阳是自己建房，工地如此之近，张朝阳怎么可能不参与。二、从法庭调查看，房屋被拆迁时，孙合群在拆迁现场，并且对此是明知的。孙合群认为张朝阳同意拆迁就说明房屋所有人是张朝阳的意见没有依据。孙合群所建房屋仅是在张朝阳房屋所圈的院内，张朝阳没有土地使用权证，不享有物权，就交易习惯和司法实践来看，在该地上建房不影响房屋所有人实现权利。拆迁时通知张朝阳是因为房屋并未建好，又在其院内，张朝阳对此没有提异议的权利。三、即便双方存在合同关系，因孙合群本身并无施工资质，该建房合同无效，孙合群作为专业从事建筑工程的施工方，其自身存在明显过错，对于合同的结果，应依双方过错责任进行分担。四、从孙合群举证看，其投资款仅有16万余元，其主张22.4万元没有事实依据。综上，请求二审驳回上诉。 孙合群向一审法院起诉请求：1.张朝阳给付工程欠款22.4万元,利息按照每月812元计算，自2018年5月10日起计算至判决之日止；2.本案诉讼费、律师代理费由张朝阳承担。 一审法院认定事实：2018年，经张朝阳同意，孙合群在张朝阳所有的位于富蕴县城幸福路打靶场的平房前建设房屋。2018年5月3日，富蕴县建设局城管执法大队以在建房屋属于违章建筑为由将其强制拆除。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙合群自述与张朝阳口头约定，张朝阳请孙合群建设房屋，每平方米950元，张朝阳当庭否认该事实。孙合群申请出庭作证的两名证人，经当庭询问，证人全程参与房屋建设，均是孙合群雇佣，并不认识张朝阳。如房屋是张朝阳建设，却从未支付给孙合群报酬，也未去工地查看房屋建设情况，不符合常理。综上，孙合群提交的证据,不能证明孙合群与张朝阳之间存在实际建设工程施工合同的事实。孙合群的诉讼请求缺乏事实依据,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:驳回原告孙合群的诉讼请求。案件受理费4,806元，减半收取计2,403元，由原告孙合群负担。 本院二审期间，孙合群、张朝阳对一审中的证据没有新的举证、质证意见。张朝阳未提供新的证据。孙合群提供如下证据：1.工资表，建房工人12人工资91,400元；2.沙子票据5张，购买水洗砂41立方、价款1,915元；3.红砖、空心砖票据19张，购买红砖等72,500块、价款50,600元；4.水泥票据2张，购买水泥20吨、价款9,200元。另，购买75根檩条，每根100元；购买屋面板材两车3,400元，没有票据。以上证明孙合群建房材料款包括檩条、板材合计164,015元。 张朝阳质证意见为：对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，工资表没有标明是哪一项工程；沙子的票据中没有注明收料单位、收料人，其中一张收据是2017年，案涉工程是2018年；孙合群的职业就是从事建筑施工，其购买的红砖、多孔砖、水泥存在用于自己其他工程的情况。 本院认证意见：以上证据不能证实孙合群与张朝阳之间存在建设工程施工合同关系，亦不能证实以上材料用于建盖案涉房屋，对待证事实的关联性不予认定。孙合群没有提供檩条、板材的证据，对其购买檩条、板材的费用不予认定。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案争议焦点，双方是否存在建设工程施工合同关系；张朝阳应否支付孙合群工程款及利息。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第一款第（一）项规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，孙合群请求张朝阳支付建房款，孙合群应当举证证明其为张朝阳建房，张朝阳向其支付工程价款的事实，但孙合群提交的证据不能证实双方口头约定了为张朝阳建房，工程单价每平方米950元等事实，亦不能证实双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，对孙合群要求张朝阳支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。孙合群没有证据证明双方存在建设工程施工合同关系的基本事实，对其要求鉴定案涉房屋面积、已完成的工程量及工程价款的申请，本院不予准许。 综上，孙合群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,806元，由上诉人孙合群负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝  建  军 审判员 胥  彩  霞 审判员 孟     蕾 二〇一九年十一月六日 书记员 加尔仙朱马胡勒 1