河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1231号上诉人（一审原告、反诉被告）：湖北天龙建筑工程有限公司。住所地湖北省武汉市汉**纱帽镇汉南大道**。法定代表人：杜汉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：段波，湖北佳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨华，湖北佳和律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：许昌绿洲实业有限公司（原许昌绿洲房地产开发有限公司）。住。住所地许昌市解放北路**/div>法定代表人：朱润光。委托诉讼代理人：袁现彬，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：许昌市绿洲农业生产资料有限公司。住所地河。住所地河南省许昌市解放路北段**v>法定代表人：徒晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：段龙娇，河南世纪风律师事务所律师。上诉人湖北天龙建筑工程有限公司（以下简称天龙建筑公司）因与被上诉人许昌绿洲实业有限公司（以下简称绿洲房地产公司）、许昌市绿洲农业生产资料有限公司（以下简称绿洲农资公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院(2015)许民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭进行了审理。天龙建筑公司的委托诉讼代理人段波、杨华，绿洲房地产公司的委托诉讼代理人袁现彬，绿洲农资公司的委托诉讼代理人杨丽琴、段龙娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天龙建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、本案一二审诉讼费及鉴定费保全费由绿洲农资公司、绿洲房地产公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审庭审中，绿洲农资公司、绿洲房地产公司均承认天龙建筑公司和绿洲房地产公司之间的《建设工程施工合同》，签订时间早于绿洲农资公司与天龙建筑公司经招投标程序并备案的2012年8月25日《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》），该合同实际签订日期为2012年6月30日。一审判决据此错误以该合同作为裁判依据。（二）一审判决错误认定双方认可合同履行过程中施工图纸方案进行过数次变更，工程量多次变动增减。本案工程进行到±0以上时绿洲房地产公司才提供新图纸，并对原施工图纸颠覆性变更，没有经过天龙建筑公司认可和同意，不是双方协商一致的结果。（三）一审判决错误认定工程完工后天龙建筑公司未与绿洲房地产公司竣工验收办理竣工备案手续，实际情况是天龙建筑公司2014年7月完工，绿洲房地产公司强行占领现场装修，拒绝与天龙建筑公司结算，拒绝接受《结算报告》；一审错误认定2015年1月7日绿洲房地产公司与天龙建筑公司在许昌市住建局进行双方决算资料送达程序，双方签署送达文件中括注：此送达程序不涉及具体金额，要求双方积极配合进行相关后续程序。实际情况是“送达程序不涉及具体金额”系绿洲房地产公司单方意思表示。（四）一审判决错误认定天龙建筑公司未与绿洲房地产公司进行竣工验收和办理竣工备案手续，绿洲房地产公司为办理后续手续委托质量鉴定，目的是让天龙建筑公司承担鉴定费用。一审判决认为天龙建筑公司没有配合竣工验收有错，忽略绿洲房地产公司不支付工程款，强行擅自使用施工项目，显属不公正判决。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定案涉合同均为有效合同，适用法律错误。三份合同均属无效，案涉工程作为公用事业项目必须进行招投标而事先签订《建设工程施工合同》，后又补办招投标手续，均应无效。三、一审判决采信错误的鉴定结论。（一）《鉴定意见书》所采用的审计方式与法院委托和天龙建筑公司申请内容均不一致。大量引用招标文件，采用多个标准，审计方式错误，违背科学常理。（二）《鉴定意见书》偏袒绿洲房地产公司，有选择性的选用部分鉴定材料，混淆视听。在（委托一）方案二中多处鉴定材料天龙建筑公司有异议，（委托一）方案一中双方没有争议的工程价款中，又依据绿洲公司单方提交鉴定材料所做鉴定结论也罗列出来，导致同一工程两个价款，（委托一）方案一中虽然按施工图纸列明相关单列项目工程造价，又以虚假投标报价混淆视听。（三）鉴定程序违法。一审开庭后的一年九个月后鉴定单位出具绿洲房地产公司申请、法院委托的鉴定意见书，该鉴定意见是在天龙建筑公司不知情、没有质证的情况下违法做出的。四、一审判决对证据有选择性的确认：（一）绿洲房地产公司提交的其代为支付农民工工资4549492元的证据系所谓农民工收款收条及相关部门证明，没有付款凭证，没有天龙建筑公司确认单，绿洲房地产公司提交的证据无法证明其代天龙建筑公司履行了义务。截止2018年6月，已经有20多个案件起诉天龙建筑公司要求支付农民工工资，截止2017年3月，天龙建筑公司已经支付农民工工资389万元。（二）一审判决依据绿洲房地产公司单方证据认定地下车库马凳筋造价；（三）一审判决认定竣工日期参照绿洲房地产公司单方证据质量鉴定合格日期，天龙建筑公司提交的案涉工程已经办理权属证明的证据一审直接不予认定。五、一审判决认定天龙建筑公司主张优先受偿权已过法定期限没有事实和法律依据。绿洲房地产公司称案涉工程2014年12月26日开始使用，天龙建筑公司2015年1月即向绿洲房地产公司提出结算申请，不超过优先权请求期限。六、一审审理期限过长，审理程序违法。绿洲房地产公司答辩称，一、关于一审判决认定事实问题。（一）一审判决认定天龙建筑公司与绿洲房地产公司签订《建设工程施工合同》的时间为2013年9月7日正确。天龙建筑公司最后盖章和天龙建筑公司代表吴木清签字盖章的时间是2013年9月7日，该日期就是本合同签订成立之日，天龙建筑公司称该合同2012年6月30日签订的上诉理由不能成立。（二）施工图纸及方案进行过数次变更。工程量进行过多次变动增减的问题，是经当事人认可的。且变更的只是很少部分，只占1%左右。施工图纸变更不需要施工方同意，但工程量的增减需双方签字认可。（三）工程完工后，天龙建筑公司拒不与绿洲房地产公司交付竣工验收和备案手续，双方发生矛盾后，才由住建局主持双方协商。送达手续专门注明，送达手续不涉及具体金额，进一步说明双方未就工程结算问题达成一致。天龙建筑公司所谓的1.5亿结算报告只是该公司单方制作的一家之言。媒体报导2014年11月28日使用的工程仅是整栋大楼的一至五层商场使用部分，达不到整个大楼工程量的20%，其余工程并未使用。不存在天龙建筑公司所称整个工程已于2014年11月使用的事实。双方未就整个工程进行决算，故不存在1.5亿结算金额的问题。（四）关于代为支付的4549492元农民工工资认定的问题。此项农民工工资是在天龙建筑公司不支付的情况下，在政府部门主导下由绿洲房地产公司代为支付的。有政府部门接待农民工的记录，有政府部门认定的名册，有政府领导的批注，有收款农民工的收到条和承诺书。本案一审判决认定绿洲房地产公司代付4549492元农民工资与天龙建筑公司上诉称的2018年6月已有20多个案件起诉，不冲突、不重叠、不重复。绿洲房地产公司代付的只是天龙建筑公司欠的部分农民工工资。关于支付农民工资时的支付凭证和天龙建筑公司签字的问题。支付的农民工资比较分散，人员众多，单笔数额少，均是由现金方式支付的。天龙建筑公司未签字，是因为农民工找不到天龙建筑公司，天龙建筑公司不接待农民工，不支付农民工工资，不签字恰恰是不支付农民工工资的逃避方法。故未经天龙建筑公司签字认可，不能否认绿洲房地产公司已代为支付上述农民工工资的事实。（五）关于为办理竣工手续所产生的216500元鉴定费的承担问题。该费用是因为天龙建筑公司不办理竣工验收和竣工备案手续，致使该工程无法进行竣工备案，因该工程系市、区重点服务业工程，要求尽快办理竣工备案手续。无奈之下，在政府部门的文件指导下，绿洲房地产公司不得不采取对工程质量进行单方委托鉴定，目的是为了避免损失的扩大，是善意的，该项费用理应由天龙建筑公司承担。二、关于法律适用问题。（一）关于合同的先后顺序。2012年8月25日，天龙建筑公司与绿洲农资公司签订《备案合同》；2013年9月7日，天龙建筑公司与绿洲房地产公司签订《建设工程施工合同》，同日天龙建筑公司与绿洲房地产公司签订《补充协议》，2013年9月7日的《建设工程施工合同》，打印上去的签订时间虽然是2012年6月30日，但最后天龙建筑公司同意签字确认的时间是2013年9月7日。故天龙建筑公司关于工程合同的签订先后顺序的上诉理由不能成立，一审法院认定的合同签订的先后顺序是正确的。（二）关于三份合同的效力问题。三份合同均是有效合同。2012年8月25日，天龙建筑公司与绿洲农资公司所签《备案合同》是公开招投标，定标后所签订的合同，且进行了备案。备案后，由绿洲房地产公司承接建设任务，与绿洲农资公司共同建设，天龙建筑公司又与绿洲房地产公司签订了《建设工程施工合同》。虽然为先后两份合同，但合同还是同一工程项目，所涉及的招投标文件完全相同，并无实质性改变。最终符合招投标法和房地产相关法律司法解释的规定，有招投标程序，合同进行了备案，绿洲房地产公司具有开发资质等生效的法律要件，合同有效。三、关于一审判决所依据的鉴定意见。（一）一审依据的鉴定结论，是比较客观公正的。天龙建筑公司委托鉴定，是要求按市场价据实结算，显然违背了固定价格的约定。根据司法解释规定，固定价格不能委托鉴定，也不应该再行鉴定，因为价格是固定的，只需对增减部分工程价款进行鉴定即可。虽然一审法院依据天龙建筑公司申请的委托进行了鉴定，但不能作为定案的依据，因该鉴定没有依合同约定的固定价格进行鉴定。绿洲房地产公司的委托鉴定，是要求按合同约定的固定价格对增减部分工程价款进行鉴定。但依照该鉴定结论，绿洲公司已超额支付工程款，若按此鉴定意见裁判，天龙建筑公司还要返还给绿洲公司多支付的工程款。显然法院没有按此鉴定结论认定。原审法院最后认定的鉴定结论是比较客观的。（二）关于鉴定材料的认定问题。鉴定所依据的材料都是双方在施工过程中签字认可的。本案工程造价鉴定关键是由天龙建筑公司自己制作绘制的竣工图纸为依据结算单，而每张图纸都有天龙建筑公司的签字与盖章。四、关于地下车库马蹬筋鉴定意见采用一字型方案，认定造价129742.2元是比较客观公正的。因为是隐蔽工程，天龙建筑公司主张是几字形不是一字型，应当负有举证责任，而天龙建筑公司就其主张没有举证。五、关于工程价款下浮15%，即按工程造价的85%支付工程款的问题。双方于2013年9月7日所签订的补充协议及前期合作协议，建筑工程施工合同均有约定，是合法有效的，各方均应遵守协议约定。六、天龙建筑公司的就案涉工程款优先受偿权已超过法定期限。七、本案复杂，鉴定时间较长，是本案的客观事实，造成审期较长是情理之中的事情，且鉴定时间并不计入审限。原审程序并未违法。绿洲农资公司答辩称，认可绿洲地产公司的全部答辩意见。天龙建筑公司向河南省许昌市中级人民法院起诉请求：1、判令绿洲房地产公司、绿洲农资公司连带支付工程款及其他应当退还的款项合计5386万元；2、判令绿洲房地产公司、绿洲农资公司连带赔偿因迟延付款给天龙建筑公司造成的损失，自应付款之日起按同期银行贷款利率计算至判决确定还款之日。3、2017年1月6日，增加请求法院确认天龙建筑公司对绿洲房地产公司、绿洲农资公司开发的“颍昌南苑”一期项目依法处置的价款享有优先受偿权。绿洲房地产公司反诉请求：1、依法判令天龙建筑公司按合同约定办理竣工验收备案相关手续；2、依法判令天龙建筑公司依照合同约定返还多支付的1871856.4元；3、依法判令天龙建筑公司支付延期竣工违约金120万元（延期240天，每天5000元）;4、依法判令天龙建筑公司赔偿损失371488.67元；一审法院查明：2012年8月24日，天龙建筑公司中标绿洲农资公司“颍昌南苑”一期工程项目。2012年8月25日，双方签订《建设工程施工合同》并进行了备案，合同约定开工日期2012年8月25日，竣工日期2013年8月20日，工期360天。合同金额：129190466元。2013年9月7日，天龙建筑公司与绿洲房地产公司就同一项目签订《建设工程施工合同》，合同约定开工日期2012年5月20日，竣工日期2014年4月1日（不含精装修部分）。合同金额暂定：12200万元。专用条款竣工验收与结算条款约定，竣工验收合格并将竣工备案手续交与甲方（绿洲房地产公司）后，一个月之内由施工方提供竣工决算书及完整的变更手续交甲方，由甲方委托造价咨询单位审核，甲方在乙方（天龙建筑公司）提供竣工决算书后60天内应组织双方决算人员进行核对，如有争议，对争议部分协商解决。违约条款约定，承包人须按合同工期完工、交工，每逾期一天，承包人自愿向发包人支付5000元/日的违约金。补充条款约定，发包人每次向承包人拨付工程款时将相应税金代扣，由承包人出具收据，发包人代缴税金。质量保修条款约定，本工程质量保修金为施工合同价款的3%，工程竣工具备验收条件延后三个月计算保修期，两年保修期满后退还质保金总额的70%，下余部分在五年质保期满后无质量问题一月内无息结清。同日，双方签订补充协议一份，协议第二条约定，工期680天。第五条约定，天龙建筑公司配合费60万元。第七条约定，竣工决算及工程变更：依据新老图纸及现场签证据实决算后，下浮15%为结算工程总价。2013年9月23日，许昌市魏都区发展和改革委员会对绿洲房地产公司下发许区发改[2013]50号文件，同意颖昌南苑项目建设单位变更为绿洲房地产公司。合同履行中，经当事人认可，施工图纸及方案进行过数次变更，工程量进行过多次变动增减。工程完工后，天龙建筑公司未与绿洲房地产公司进行竣工验收和办理竣工备案手续。为办理工程后续手续，绿洲房地产公司委托河南众益司法鉴定中心对案涉工程进行质量鉴定，该中心于2015年9月14日出具河众司鉴中心[2015]质鉴字第71号鉴定意见为合格，绿洲房地产公司为此支付鉴定费216500元。2015年1月7日，绿洲房地产公司与天龙建筑公司在许昌市住建局进行双方决算资料送达程序。双方签署送达文件中括注：此送达程序不涉及具体金额，要求双方积极配合进行相关后续程序。合同履行中，绿洲农资公司和绿洲房地产公司先后共向天龙建筑公司支付工程款101241011.35元，绿洲房地产公司代天龙建筑公司支付天龙建筑公司拖欠农民工工资4549492元。绿洲农资公司向许昌市定额劳动保障办公室支付定额劳保基金250万元。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程造价所作司法鉴定意见中，依据绿洲房地产公司与天龙建筑公司签订的合同及其补充协议鉴定结论为：一、鉴定工程造价130946799.28元；二、单列项目工程造价：1、屋面工程，依据变更单计算1714258.95元，依据被申请人提供鉴材八计算1146436.07元。2、地下车库马凳筋、地下车库马凳筋几字型228818.46元，方案二马凳筋为一字型129742.2元。3、吸顶灯费用5329.07元；三、工程罚款单－4000元。四、1-5层室内装修增项费用-154988.67元。一审法院认为，天龙建筑公司与绿洲农资公司签订建设工程施工合同并备案后，合同履行中，经政府部门批准，建设单位变更为绿洲房地产公司，天龙建筑公司又与绿洲房地产公司签订建设工程施工合同及其补充协议，前后合同及协议系承接关系，均系当事人真实意思表示，因此，均为有效合同，在合同条款不一致时，应以后合同条款为准。绿洲农资公司与绿洲房地产公司均为合同当事人，共同享有权利，共同承担义务和责任。根据当事人陈述及证据分析，本案纠纷产生的原因，系因双方合同价款产生争议以及天龙建筑公司未依约定与绿洲房地产公司进行工程竣工验收及办理竣工备案手续所致，双方均应依据合同约定依法承担相应法律责任。关于工程造价及欠款的核定，一审法院认为，以后合同及补充协议为计价依据符合当事人真实意思表示。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司依据绿洲房地产公司与天龙建筑公司签订的合同及其补充协议鉴定结论中，一、鉴定工程造价130946799.28元可以采纳；二、单列项目工程造价中，1、屋面工程依据变更单计算1714258.95元更具客观性，予以采纳。2、地下车库马凳筋、地下车库马凳筋为隐蔽工程争议，一审法院认为，施工人在完成隐蔽工程后，应当报发包人或者监理单位核查，本案中，天龙建筑公司未能提供发包人或者监理单位核查为几字型的证据，因此，应作出对其不利的认定，一审法院采纳方案二马凳筋为一字型129742.2元。3、吸顶灯费用5329.07元予以采纳；三、工程罚款单－4000元予以采纳。四、1-5层室内装修增项费用-154988.67元，因缺少证据证明，不予采纳。综上所述，结合补充协议下浮15%的约定，工程总价为112873310.08元=132792129.5元×85%。绿洲农资公司与绿洲房地产公司共同下欠天龙建筑公司工程款7082806.73元=112873310.08元-101241011.35元（已付工程款）-4549492元（代付农民工工资）。由于双方未对案涉工程进行竣工验收，一审法院参照河南众益司法鉴定中心对案涉工程进行质量鉴定为合格的日期即2015年9月14日确定为竣工日期。根据合同质量保修金为施工合同价款3%的约定，绿洲农资公司与绿洲房地产公司有权计提保修金3386199.3=112873310.08元×3%，根据两年保修期满后退还质保金总额的70%的约定，绿洲农资公司与绿洲房地产公司应当退还2370339.51元，下余1015859.79元部分在五年质保期满后无质量问题一月内无息结清。本判决中，绿洲农资公司与绿洲房地产公司应当连带支付天龙建筑公司到期工程款6066946.94元=7082806.73元-1015859.79元。关于天龙建筑公司要求绿洲农资公司与绿洲房地产公司连带赔偿因迟延付款给其造成的损失问题，由于本案纠纷与天龙建筑公司的违约行为存在因果关系，因此，该损失不予支持。关于天龙建筑公司于2017年1月6日增加请求法院确认天龙建筑公司对二被告开发的“颍昌南苑”一期项目依法处置的价款享有优先受偿权问题，一审法院认为，优先权的行使期限为建筑工程竣工之日起六个月，天龙建筑公司的该主张已经超过期间，因此不予支持。关于绿洲房地产公司反诉请求判令天龙建筑公司按合同约定办理竣工验收备案相关手续。一审法院认为，此项请求是天龙建筑公司未履行的法定义务，依法应予支持；反诉请求判令天龙建筑公司依照合同约定返还多支付的1871856.4元。该请求与事实不符，不予支持；反诉请求判令天龙建筑公司支付延期竣工违约金120万元。一审法院认为，因在合同履行中，施工图纸及方案进行过数次变更，工程量进行过多次变动增减，因此，认定天龙建筑公司逾期完工证据不足，该请求不予支持;反诉请求判令天龙建筑公司赔偿损失371488.67元。现查明，由于天龙建筑公司违约不予配合竣工验收和备案，导致绿洲房地产公司委托河南众益司法鉴定中心对案涉工程进行质量鉴定，绿洲房地产公司为此支付鉴定费216500元，该款项应由天龙建筑公司支付给绿洲房地产公司。其余部分请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十八条规定，判决如下：一、许昌市绿洲农业生产资料有限公司、许昌绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内连带支付湖北天龙建筑工程有限公司工程款6066946.94元；二、驳回湖北天龙建筑工程有限公司其他诉讼请求。三、湖北天龙建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内配合许昌绿洲房地产开发有限公司办理竣工验收备案相关手续；四、湖北天龙建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付许昌绿洲房地产开发有限公司鉴定费216500元；五、驳回许昌绿洲房地产开发有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费311100元，由许昌市绿洲农业生产资料有限公司、许昌绿洲房地产开发有限公司共同负担54268元，湖北天龙建筑工程有限公司负担256832元；财产保全申请费5000元，由许昌市绿洲农业生产资料有限公司、许昌绿洲房地产开发有限公司共同负担；反诉案件受理费21177元，由湖北天龙建筑工程有限公司负担4547元，许昌绿洲房地产开发有限公司负担16630元；鉴定费115万元，由许昌市绿洲农业生产资料有限公司、许昌绿洲房地产开发有限公司共同负担186514元，湖北天龙建筑工程有限公司负担963486元。本案二审庭审中，绿洲房地产公司提交新证据：天龙建筑公司与张小凯、朱银伟签订的《协议》复印件一份，称原件为天龙建筑公司持有，证明其代为支付农民工工资存在天龙建筑公司对外分包的基础事实。天龙建筑公司对上述证据质证称，首先，该证据没有原件，其次，《协议》签订时间是2012年8月11日，按照绿洲房地产公司和绿洲农资公司的主张，2012年8月11日天龙建筑公司与朱银伟不可能存在协议，最后，有关工程量并没有天龙建筑公司的签字认可。绿洲农资公司表示认可绿洲房地产公司提交的新证据。2019年10月16日，本院再次组织各方当事人就本案实际履行的合同问题进行询问。天龙建筑公司提交新证据四份，新证据一2012年12月4日、2012年11月29日《工程款拨付审批表》、《工地材料单》，新证据二2012年6月《施工现场签证单》和《图纸修改通知单》各三张，上述两份证据拟证明案涉工程2012年6月开始施工，所以天龙建筑公司与绿洲房地产公司之间签订的约定工程款下浮15%的《建设工程施工合同》，不可能是2013年9月7日签订的。新证据三《单位工程（阶段）竣工验收证明书》《工程款拨付审批表》。拟证明工程完工至相应形象进度时，进度款支付依据为《备案合同》的《许昌市建设工程施工合同备案表》中注明的1.31亿合同价。质询中天龙建筑公司先称上述新证据系绿洲房地产公司一审提交证据，后经查阅一审卷宗并无上述证据，又提交书面意见称，自己提交的审批表与绿洲房地产公司提交的审批表格式一致，证据原件持有人为绿洲房地产公司；根据建筑工程施工合同履行管理，上述文件应由发包人持有，且每次支付工程款时均应有，质询当日绿洲房地产公司也提交了其他三张《工程款拨付审批表》可以证实。真实的工程款支付依据应当以全部的《工程款拨付审批表》为准，法院应该要求对方提交其他审批表以便查明事实。绿洲房地产公司质证称，上述所谓新证据均系复印件，无法核实真实性，不能达到天龙建筑公司证明目的，不应当作为定案依据。其中新证据一《工程款拨付申请表》、新证据三《单位工程（阶段竣工）验收证明书》及《工程款拨付》上均无绿洲房地产公司或绿洲农资公司公章，在工程造价一栏均为空白，不能据此认为双方是依据所谓的意向协议施工结算。绿洲房地产公司对相关材料内容不知情不认可。绿洲农资公司质证称，同意绿洲房地产公司质证意见。绿洲房地产公司亦提交新证据一2013年10月30日天龙建筑公司向绿洲公司发出的公函一份。证明内容为该函中天龙建筑公司提到下浮15%的约定。新证据二、《单位工程（阶段）竣工验收证明书》两份、《工程款拨付审批表》三份、收据两份、工程款预付款凭证一份、转款凭证一份，证明内容为进度款拨付按照1.22亿元合同暂定款审批拨付；新证据三《人防地下室工程阶段性验收报告》一份，证明内容为2014年5月29日绿洲房地产公司以建设单位身份与天龙建筑公司、监理公司、设计单位、勘察单位共同对工程地下室进行验收。新证据四《河南省人民防空工程竣工验收备案证明书》、《室内空气质量检测报告》一份，显示建设单位为绿洲房地产公司。上述证据共同证明双方履行的是绿洲房地产公司与天龙建筑公司签订的《建设工程施工合同》。天龙建筑公司质证称，绿洲房地产公司提交的新证据均发生于一审判决作出前，不属于证据规则中的新证据。新证据一不能证明绿洲房地产公司主张，反而证明天龙建筑公司不同意工程款下浮15%，进一步证明一审查明已付款1.01亿是虚假的。该证据还证明，发包人在支付工程款时，在没有法律依据的情况下代扣承包人税金，侵害承包人合法权益。新证据二只是部分付款审批材料，且与天龙建筑公司提供证据在工程价款问题上存在矛盾，绿洲房地产公司有义务提供全部43份《工程款拨付审批表》；对新证据三、四真实性认可，不认可证明内容，案涉项目一直都有两个建设单位。绿洲农资公司履行了绝大部分建设单位的付款义务。双方履行的是绿洲农资公司与天龙建筑公司之间的《备案合同》。绿洲农资公司质证称认可绿洲房地产公司的新证据。本院对上述新证据认定如下：绿洲房地产公司提交的天龙建筑公司与张小凯、朱银伟签订的《协议》，虽然为复印件，但绿洲房地产公司已就无法提交原件作出说明，且该证据为绿洲房地产公司为证实其代付农民工工资款的补强证据，本院结合一审中绿洲房地产公司提交的其他相关证据予以认定。本院组织询问期间，天龙建筑公司与绿洲房地产公司为证明本案中实际履行合同而提交的证据，均系本院根据审理需要，要求各方提供的补强证据。从证明内容来看，天龙建筑公司与绿洲房地产公司提交的《工程款拨付申请表》《单位工程（阶段）竣工验收证明书》所载付款情况与《备案合同》《建设工程施工合同》进度款支付约定均不完全一致。鉴于进度款支付并非判断实际履行合同的唯一依据，故双方提交的《工程款拨付申请表》《单位工程（阶段）竣工验收证明书》所载进度款支付情况，本院均不作为确定本案实际履行合同的依据采信。天龙建筑公司提交的新证据均为复印件，绿洲房地产公司和绿洲农资公司对真实性不予认可，且天龙建筑公司未合理说明证据来源。绿洲房地产公司提交的其他新证据，真实性各方均无异议，本院予以确认。天龙建筑公司、绿地房地产公司提交的其他证据的关联性、证明力、证明目的，本院结合全案证据在下文中综合评析认定。二审查明，绿洲房地产公司与天龙建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》中，第十条合同生效条款，确定合同订立时间：2012年6月30日……本合同双方签字盖章后生效。该合同末尾落款时间为2012年6月30日。合同尾部承包人签字盖章处天龙建筑公司委托代表人吴木清手写签名后有2013年9月7日字样。本院二审期间，许昌绿洲房地产开发有限公司变更名称为许昌绿洲实业有限公司。本院二审审理查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，二审争议焦点为：一、案涉数份合同效力应当如何认定，哪份合同应当作为工程价款结算依据；二、一审判决有关绿洲农资公司、绿洲房地产公司欠付天龙建筑公司工程款数额认定是否正确；三、一审判决有关案涉工程竣工验收的相关事实认定是否正确；四、天龙建筑公司主张优先受偿权是否超过法定期限。一、关于案涉合同效力认定及结算依据问题。经查，本案中，天龙建筑公司、绿洲农资公司、绿洲房地产公司之间存在两份合同，分别为天龙建筑公司与绿洲农资公司经招投标程序签订并备案的2012年8月25日《备案合同》；天龙建筑公司与绿洲房地产公司就同一工程项目签订的，签字时间为2013年9月7日的《建设工程施工合同》及《补充协议》。天龙建筑公司主张一审法院认定2013年9月7日签订《建设工程施工合同》系双方在招投标程序前的2012年6月30日签订的第一份合同，案涉两份合同因串标而均无效。经查，案涉工程用途为商业批发市场和酒店，所涉资金皆为民营资本，虽然不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的国家发展和改革委员会16号令和843号规定中的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目等必须进行招标的建设项目，但双方当事人自愿进行的招标和投标行为，仍应受到《中华人民共和国招标投标法》的约束。根据本院二审查明事实，落款日期为2013年9月7日的《建设工程施工合同》及《补充协议》，订立时间为2012年6月30日，生效时间为2013年9月7日。即2012年6月30日，绿洲房地产公司与天龙建筑公司已就案涉工程价款、质量及工期等工程的实质性内容进行了谈判，此后绿洲农资公司又就案涉工程进行招标，天龙建筑公司中标并与绿洲农资公司签订《备案合同》。绿洲房地产公司、绿洲农资公司与天龙建筑公司的上述行为违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条第二款的规定，涉案工程的中标结果应为无效。因中标行为无效，天龙建筑公司与绿洲农资公司之间基于中标事实而签订的《备案合同》应认定为无效。一审判决认定《备案合同》为有效合同，适用法律错误，本院予以纠正。天龙建筑公司的该项上诉理由部分成立。关于天龙建筑公司与绿洲房地产公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。经查，首先，从合同签订的情况看，鉴于案涉工程不属于必须进行招投标项目，天龙建筑公司与绿洲房地产公司在招投标程序前即签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，对有关施工事宜达成合意时，双方之间已成立建设工程施工合同法律关系，该合同签订时的意思表示真实性，不受此后招投标行为影响。其次，从合同实际履行情况来看，天龙公司实际履行的是《建设工程施工合同》及《补充协议》。第一，《建设工程施工合同》与《备案合同》开工日期约定分别为2012年5月20日、2012年8月25日，天龙建筑公司称2012年6月案涉工程开始施工，彼时《备案合同》尚未签订，可见天龙公司已经开始履行《建设工程施工合同》及《补充协议》；第二，《建设工程施工合同》约定的竣工时间为2014年4月，《备案合同》约定的竣工时间为2013年8月，本案双方均认可天龙建筑公司2014年7月28日撤场时已经施工完毕，从撤场时间看，更符合《建设工程施工合同》约定；第三，《建设工程施工合同》中发包人派驻工程师为屈艳州，《备案合同》中发包人派驻工程师为杨丽琴。在天龙建筑公司一审提交的《施工现场签证单》、天龙建筑公司和绿洲房地产公司二审分别提交的《单位工程（阶段）竣工验收证明书》《工程款拨付申请表》等施工文件中，绝大部分建设单位一栏均由屈艳州签字，而未出现过杨丽琴签字情况；第四，绿洲房地产公司二审提交新证据天龙建筑公司2013年10月30日《目前绿洲公司急需解决的问题》中，有“免除施工过程中的罚款，因为本工程下浮15%个点无利润罚不起”的内容，可证明双方实际履行的是工程款下浮15%的《建设工程施工合同》，天龙建筑公司认可该证据真实性，辩称是不同意对工程款下浮的意思表示，与该证据所示字面含义矛盾。综上，从合同签订和履行情况来看，《建设工程施工合同》及《补充协议》系天龙建筑公司与绿洲房地产公司之间真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。原审以《建设工程施工合同》及《补充协议》作为双方结算工程价款的依据并无不当。天龙建筑公司关于《建设工程施工合同》及《补充协议》亦为无效合同的上诉理由本院不予支持。关于天龙建筑公司所称《建设工程施工合同》及《补充协议》、《备案合同》均非双方实际履行合同，实际履行的是合同价款为1.3亿元的口头意向协议，发包人对图纸进行颠覆性变更，未经其同意，该公司要求按照新图纸重新确定工程量并签订合同，应当以实际履行图纸进行鉴定以确定工程价款的上诉理由。该公司所称1.3亿元口头意向协议，依据即该公司中标案涉工程后，《许昌市建设工程施工合同备案表》所载“合同价13192.881099万元”。经查，该备案表和《备案合同》中均载明中标价12919.0466万元；安全文明措施费2738344.99元，所谓“合同价13192.881099万元”实为中标价与安全文明措施费之和。该13192.0881099万元即备案合同约定的合同价款。天龙建筑公司认为双方履行的是未签订书面合同的1.31亿口头意向协议，缺乏证据支持。绿洲房地产公司作为发包人，在施工过程中根据实际情况对图纸进行变更，天龙建筑公司按变更后图纸施工并不违反合同约定，天龙建筑公司所称一审判决认定双方同意变更图纸系事实认定错误，绿洲房地产公司对原施工图纸颠覆性变更，没有经过天龙建筑公司认可和同意的上诉理由，与其已按图施工事实矛盾。天龙建筑公司还提出口头意向协议即是其按照新图纸工程量确定的合同价，缺乏有效证据支持。上述天龙建筑公司上诉理由理据不足，本院不予采纳。此外，天龙建筑公司还称绝大部分工程款为绿洲农资公司支付，且部分建设手续均以绿洲农资公司为建设单位。经查，本案中确实存在先以绿洲农资公司名义招标投标、办理建设工程施工手续情况，但2013年9月23日，许昌市魏都区发展和改革委员会下发许区发改[2013]50号文件，同意将案涉工程建设单位变更为绿洲房地产公司。在案涉项目施工过程中绿洲农资公司代付部分工程款、不同阶段存在以绿洲农资公司与绿洲房地产公司名义分别办理各项手续事实，事出有因，符合本案实际情况。天龙建筑公司的该项上诉理由亦不能成立。二、关于工程价款认定问题。（一）关于鉴定意见的采信问题。当事人对案涉工程结算价款存在争议，发包人承包人就各自诉讼主张均有申请人民法院委托具有资质的鉴定单位进行造价鉴定的诉讼权利。本案中一审法院根据天龙建筑公司的申请，委托具有资质的河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司依据《备案合同》对天龙建筑公司施工工程价款进行鉴定；又依据绿洲房地产公司申请，委托上述鉴定单位依据《建设工程施工合同》及《补充协议》另行鉴定。鉴定单位根据委托分别做出两份鉴定意见，并不违反法律规定。一审法院以《建设工程施工合同》及《补充协议》时间在后为由，采信依据该合同所做鉴定意见认定工程价款，虽然理由错误，但是结果并无不当。天龙建筑公司上诉提出鉴定采用的审计方式与法院委托和天龙建筑公司申请内容不一致、审计方式错误、鉴定材料天龙建筑公司有异议、采用中标文件混淆视听等理由，均是针对《备案合同》所做的鉴定意见（委托一方案一、二），该鉴定意见并未被法院采纳并据以认定案件事实，天龙建筑公司该项上诉理由不能成立。一审判决采信的依据《建设工程施工合同》及《补充协议》所做鉴定意见已经双方当事人当庭质证，鉴定人员出庭接受双方当事人质询，鉴定程序合法，依据充分，一审判决作为认定天龙建筑公司施工工程价款的依据并无不当。关于天龙建筑公司上诉称一审采信的鉴定意见中，关于单列工程造价马凳筋应当采信几字型鉴定造价，而不应当采信一字型鉴定造价的问题，经查，地下车库马凳筋，地下车库马凳筋作为隐蔽工程接观察确定造型，鉴定人员出庭时表示绿洲房地产公司提供照片显示为一字型，天龙建筑公司应当就其主张其施工马凳筋为几字型进行举证。一审法院依据证据规则，以天龙建筑公司举证不能为由做出对其不利认定，并不违反法律规定。二审期间天龙建筑公司就原审采信一字型鉴定造价提出上诉，但仍未举证证实其主张，该项上诉理由二审不予采纳。（二）关于绿洲房地产公司代付农民工工资能否认定为已付工程款问题。天龙建筑公司上诉称一审判决认定绿洲房地产公司代其支付拖欠农民工工资4549492元系认定事实错误。经查，一审中绿洲房地产公司已经就该问题进行举证，二审期间，绿洲房地产公司又提交天龙建筑公司与张小凯、朱银伟签订的《协议》复印件对上述事实进行补强证明，天龙建筑公司否认该证据真实性，质证称工程量没有该公司签字，但又认可签字的吴木清系该公司项目经理，其质证意见前后矛盾，本院不予采纳。一审认定绿洲房地产公司代天龙建筑公司支付拖欠农民工工资4549492元事实清楚，证据充分。天龙建筑公司所称其已经被多案起诉支付农民工工资并已经支付农民工工资389万，不足以否定绿洲房地产公司在政府协调下另行代付农民工工资事实，该上诉理由亦不能成立。此外，关于天龙建筑公司又称绿洲房地产公司、绿洲农资公司支付工程款时均扣除税金，否认已经收到的工程款数额的问题。经查，首先，双方已经在《建设工程施工合同》专用条款第26条补充条款中已明确约定“发包人每次向承包人拨付工程款时将税金代扣，由承包人出具收据，发包人代缴税金。”绿城房地产公司代扣税金符合合同约定。其次，天龙建筑公司上诉状及庭审中均未明确该项理由，税金扣除问题不属于二审审理范围。三、关于竣工验收的认定问题天龙建筑公司上诉称案涉工程未能竣工验收系因绿洲房地产公司强行迫其撤场，但根据合同约定，工程完工具备竣工验收条件后，向发包人提交竣工资料及竣工验收报告并要求发包人组织验收，属于承包人的合同义务。天龙建筑公司未举证证实自己已经向绿洲房地产公司提交竣工资料验收报告，原审认定案涉工程未办理竣工验收责任在天龙建筑公司，并认定绿洲房地产公司自行委托鉴定认定工程合格产生的鉴定费用由天龙建筑公司承担，并无不当。天龙建筑公司上诉称一审未查明绿洲房地产公司进行质量鉴定的目的即错误判决该公司承担鉴定费用的理由，如前所述，天龙建筑公司负有向发包人提交竣工资料及竣工验收报告的合同义务，因该公司违反合同义务，造成绿洲房地产公司无法竣工验收，通过鉴定方式确定工程质量合格，一审法院认定由此产生的费用由违约方天龙建筑公司承担符合本案客观情况。关于竣工验收日期的认定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释》（一）第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，绿洲房地产公司虽辩称仅使用了案涉工程20%建筑，但毕竟一审中已经自认一至五层商场2014年11月28日投入使用。天龙建筑公司上诉主张2014年11月28日已经被绿洲房地产公司使用的上诉理由成立，案涉工程以绿洲房地产公司占有使用案涉项目的2014年11月28日作为竣工日期更符合本案实际，天龙建筑公司该项上诉主张本院予以支持。关于工程质保金的认定问题。天龙建筑公司上诉称质保金计算错误。经查，《建设工程施工合同》就质保金约定为“本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的3%；两年保修期满后退还质保金总额70%，下余部分在五年质保期满后无质量问题一月内无息结清”。本案竣工日期应当以绿洲房地产公司占有使用案涉项目的2014年11月28日计算，合同约定的五年质保期尚未届满，原审关于质保金的处理符合双方合同约定。下余质保金在五年质保期满后无质量问题，绿城房地产公司应于一个月内无息结清。四、关于天龙建筑公司主张优先受偿权是否超过法定期限的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释二》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”天龙建筑公司上诉称其于2015年1月即向绿洲房地产公司提出结算工程款申请，故不超过优先权行使期限。经查，天龙建筑公司2015年提起本案诉讼，但2017年1月7日才向一审法院提出增加起诉请求，要求确认天龙建筑公司对案涉项目依法处置的价款享有优先受偿权。即便按照天龙建筑公司主张的2015年1月其提出工程款结算申请之日，作为优先受偿权行使期限的起点，至2017年1月也已经远超六个月法定期限。该项上诉理由不能成立。此外，关于一审法院审理本案是否符合审理期限规定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”。因本案对已完工工程造价存在争议，且案情疑难复杂，既需要进行司法鉴定又需要延长审限，一审法院已按照规定扣除审限并办理延长审限的相关手续，天龙建筑公司提出原审审理期限严重超越民事诉讼法规定的期限系程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，天龙建筑公司关于合同效力及竣工时间的部分上诉理由成立，但不影响本案实体结果。一审判决其他事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费261379元，由湖北天龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  于保林审判员  金 悦二〇一九年十一月十三日书记员  郭家玮