广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3224号 上诉人（原审原告）：刘凌云，男，1974年4月23日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。 委托诉讼代理人：曾广新，广西鹏韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凡，广西鹏韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：恭城合力房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区恭城瑶族自治县恭城镇城中西路**。统一社会信用代码：91450332585974029E。 法定代表人：邓智宏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：伍慧娟，该公司职员。 上诉人刘凌云因与被上诉人恭城合力房地产开发有限公司（以下简称合力公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘凌云的委托诉讼代理人曾广新、李凡，被上诉人合力公司的委托诉讼代理人伍慧娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘凌云上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初307号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、按照日利率万分之二十计算逾期交房违约金是被上诉人提供的格式合同约定的，该合同公平合理、合法有效，具有法律约束力，双方当事人应当严格遵守。涉案《商品房买卖合同》及《合同补充协议》是双方在平等自愿的基础上签订，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。一审法院认可被上诉人存在逾期交房的行为，上诉人主张被上诉人按照合同约定给付逾期交房违约金有事实和法律依据。合同条款对双方履行义务的违约责任的约定是对等一致的，出卖人逾期交房按照日利率万分之二十计算违约金，买受人逾期付款也按照日利率万分之二十计算违约金，双方权利义务对等，合同公平合理。二、一审法院参照同地段同类房屋约定对本案违约金进行调整系适用法律错误，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“过分高于”和“适当减少”是基于合同约定的违约金或依约定的违约金计算方式折算出来的金额，该条规定只是赋予了当事人可以请求人民法院减少违约金的权利，不能成为人民法院按此条款径直判决如何减少、减少多少的法律依据。本案上诉人依约全面履行了合同义务，被上诉人迟延交付房屋，且原因也完全归责于被上诉人一方，上诉人无任何过错，一审法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素予以衡量，作出裁决。涉案《商品房买卖合同》已经明确约定了违约金的计算方式，应当遵循约定优先于法定的原则，依据合同约定确定违约金数额，且该合同条款经相关主管部门拟定，具有行政强制力，一审法院参照与本案无关的其他合同约定裁判本案违约金超越了法律规定。违约金与定金一样兼具惩罚与赔偿性质，本案认定违约金是否过高的问题可以参照定金的规定，上诉人按合同约定计算的违约金未超过房屋总价款的百分之二十，故合同约定的违约金计算方式并未过高。三、被上诉人主张违约金过高，应对其主张承担举证责任，一审法院在被上诉人未尽举证义务的情况下进行裁判支持其抗辩意见，于法不公。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被上诉人主张违约金过高，应对违约造成的损失负举证责任，只有证明违约金超过损失的30%，才能依法认定违约金过高，但是被上诉人没有举证证明违约造成损失，故其主张不能成立。因被上诉人逾期交房给上诉人带来的种种损失，难以准确计算具体金额，不能以此作为计算违约金的直接依据，只能作为参考标准，一审法院没有考虑上诉人的实际损失，并以此为基础进行调整，违反了相关法律规定。四、一审法院认定事实错误，认定上诉人逾期付款没有事实和法律依据。一审法院在被上诉人未提供证据证明且未提出反诉的情况下，判决认定上诉人存在逾期付款的事实，无事实和法律依据。 合力公司辩称，一、本案逾期交房时间不长，上诉人未提供相应证据证明逾期交房对其产生的实际损失，上诉人诉请的每日万分之二十的违约金过分高于其实际损失，被上诉人对此也进行了相应补偿；二、2018年8月30日上诉人已通知办理房屋交接手续，是上诉人拒绝办理，被上诉人对已办理收房的业主给予了一定优惠；三、上诉人未按照合同约定时间缴纳购房款，也构成违约；四、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 刘凌云向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付逾期交房的违约金62976元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月19日，原、被告签订合同编号为1701001768的《商品房买卖合同》，其中约定：出卖人：恭城合力房地产开发有限公司，买受人：刘凌云。买受人购买坐落于恭城镇文武路“××世纪××城”××单元××商品房××套，该商品房建筑面积90.71㎡，单价为3944.68元／㎡，购房总价款357822元。合同第八条，交付期限：出卖人应当在2018年8月31日前，将符合国家和桂林市住房和城乡建设局《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》的有关规定及本合同约定的其他交房条件的商品房交付买房人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的。合同第九条，出卖人逾期交房的违约责任：按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二十的违约金。该合同还就其他的相关事宜作出了约定。合同签订后，原告于2017年11月19日付清了总房款。2018年9月14日，涉案商品房经过勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方验收，该工程的竣工验收备案文件于2018年11月27日收讫，文件齐全，并取得《竣工验收备案表》。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人在依合同约定享有相应权利的同时，亦应当依照约定全面履行各自义务。一方当事人履行义务不符合合同约定的，应当承担违约责任。根据双方当事人争议的焦点，该院逐一评判如下：1、被告辩称已于2018年8月30日通知了原告收房，但当时涉案商品房并未通过五方验收，被告并未具备交房条件，原告主张的以2018年11月27日取得竣工验收备案表的时间作为延期交房的计算期限，符合合同约定，该院予以支持；2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，本案合同约定的违约金为每日万分之二十，被告提出违约金过高，该院对该抗辩意见予以采纳，并参照同地段同类房屋商品房买卖合同对违约金的相关约定，该院将违约金调整为每日万分之一点五；3、关于原告逾期付清总房款的问题，被告可以依据合同约定另案起诉，该院不在本案一并处理；4、对于被告提出存在不可抗力因素要予以相应顺延交付期限的问题，根据合同约定，“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的”才可以作顺延处理，但被告并未提供相应证据证实遭遇到不可抗力，并已在发生之日起90日内告知买受人，故被告提出的该抗辩意见，该院不予采纳。综上，原告的诉请该院予以部分支持，被告逾期交房88天，按每日万分之一点五计算，应为4723.25元(357822元×0.015%×88天)。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。判决：一、被告恭城合力房地产开发有限公司应向原告刘凌云支付违约金4723.25元；二、驳回原告刘凌云的其他诉讼请求。案件受理费1374元，因适用简易程序审理依法减半收取687元，由原告刘凌云负担635元，被告恭城合力房地产开发有限公司负担52元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 经本院审理查明，一审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。 综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人向上诉人给付逾期交房违约金的比例应如何计算。 本院认为，上诉人与被上诉人在平等、自愿的基础上签订了《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。《商品房买卖合同》第八条约定了被上诉人应在2018年8月31日前将符合交房条件的商品房交付给上诉人使用，但实际上案涉房屋所属工程的竣工验收备案文件于2018年11月27日才办结完毕，文件齐全，具备了案涉房屋交付的条件，故被上诉人逾期交房88天，应当承担违约责任。 关于逾期交房违约金计算比例的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。在商品房买卖合同当事人以约定的违约金数额过分高于因违约造成的损失为由请求减少时，人民法院可以以约定的违约金数额是否超过损失30%为标准，予以适当调整”。因此，由于上诉人并未对其因逾期交房所遭受的实际损失予以举证，上诉人诉请被上诉人按照每日万分之二十的比例向其给付违约金没有事实依据，本院综合考量商品房买卖合同中双方当事人的实际损失、合同的履行情况、过错程度等因素，酌定将逾期交房违约金比例调整为每日万分之二。因此,被上诉人应向上诉人给付逾期交房违约金为6297.67元(357822元×0.02%×88天)。 综上所述，上诉人刘凌云的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初307号民事判决第二项； 变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初307号民事判决第一项为：被上诉人恭城合力房地产开发有限公司向上诉人刘凌云支付违约金6297.67元； 三、驳回上诉人刘凌云一审其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 一审案件受理费1374元，依法减半收取687元，由上诉人刘凌云负担618.3元，被上诉人恭城合力房地产开发有限公司负担68.7元；二审案件受理费1374元，由上诉人刘凌云芸负担1236.6元，被上诉人恭城合力房地产开发有限公司负担137.4元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  吕秀文 审 判 员  蒋子秀 二〇一九年十一月七日 法官助理  李灵恒 书 记 员  伍 虹