重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终2028号上诉人(原审被告、原告）：杨兴树，男，1964年7月4日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：冉茂东，重庆市武隆县江北法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告、被告）：重庆穗通新能源汽车制造有限公司，住所地重庆市武隆区白马镇园区东路70号，统一社会信用代码91500232051713780T。法定代表人：梁本基，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：施峰杰，重庆德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人杨兴树因与上诉人重庆穗通新能源汽车制造有限公司（以下简称穗通新能源汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨兴树上诉请求撤销原判，并依法改判穗通新能源汽车公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额6200元，并按实际工资（3100元）计算违法解除劳动合同的赔偿金。其理由为：一、我于2014年到穗通新能源汽车公司工作，工资也是由该公司股东梁金明支付，双方明显存在劳动关系，一审判决以工资不是由该公司直接支付为由就不认定双方于2014年建立劳动关系是不符合事实的。二、穗通新能源汽车公司给我缴纳的社会保险明细上已经载明我个人应缴纳的部分为340.73元，因此，该部分应当计入我的工资，因此，一审判决认定的工资标准有误，应予纠正。穗通新能源汽车公司辩称并上诉称：一审判决认定入职时间和工资标准是正确的，杨兴树的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。其次,双方是协商解除的劳动合同，穗通新能源汽车公司不应支付经济补偿金，请求二审法院依法改判穗通新能源汽车公司不支付杨兴树经济补偿金、失业赔偿金等费用。穗通新能源汽车公司向一审法院起诉请求判决穗通新能源汽车公司不支付经济补偿金等费用。杨兴树向一审法院起诉请求判决由穗通新能源汽车公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24800元、代通知金3100元、失业保险金9450元。一审法院经审理查明，杨兴树系穗通新能源汽车公司的职工，从事仓库管理工作。2015年3月2日起，杨兴树与穗通新能源汽车公司每年均签订为期一年的书面劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2017年3月2日起至2018年3月1日止。2017年6月6日，穗通新能源汽车公司以经营困难为由通知杨兴树，要求其签署解除劳动合同通知，该通知上载明：“因企业经营困难，劳动合同无法履行，现与杨兴树经协商一致，双方确认于2017年6月7日解除劳动合同关系”。由于杨兴树拒绝在该通知上签署名字，双方发生争执。2017年6月7日，杨兴树上班期间，穗通新能源汽车公司要求杨兴树交出其保管的仓库库房钥匙，杨兴树因拒绝交出钥匙再次与穗通新能源汽车公司发生争执。之后，杨兴树因与穗通新能源汽车公司交涉未果，离开穗通新能源汽车公司，未再继续上班。2017年7月24日，杨兴树向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求穗通新能源汽车公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24800元、未提前通知劳动者解除劳动合同的额外一个月工资3100元、失业保险金9450元。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出渝劳人仲案字（2017）251号仲裁裁决，裁决穗通新能源汽车公司一次性支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16884元，并驳回了杨兴树的其他请求事项。杨兴树和穗通新能源汽车公司在收到仲裁裁决书后，对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。另查明，2014年5月至2015年3月17日期间，杨兴树在中国农业银行股份有限公司重庆武隆白马支行开设的个人账户每月转入的备注为“工资”的款项，均系由梁金明通过网上交易支付的。法庭审理中，杨兴树和穗通新能源汽车公司均确认梁金明系穗通新能源汽车公司的股东之一。再查明，2015年3月之后，穗通新能源汽车公司通过银行批量代理业务向杨兴树支付工资，当月工资在次月15日左右支付。穗通新能源汽车公司在2016年6月至2017年5月期间向杨兴树支付工资的具体数额为：2016年6月2634.72元；2016年7月2421.86元；2016年8月3150.27元；2016年9月3505.28元；2016年10月2858.97元；2016年11月2921.17元；2016年12月2514.37元；2017年1月732.30元；2017年2月923.97元；2017年3月2947.37元；2017年4月1920.64元；2017年5月2035.97元。还查明，2016年5月起，穗通新能源汽车公司为杨兴树参保失业保险，并从当月起缴纳失业保险费至2017年7月。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、杨兴树与穗通新能源汽车公司之间何时建立劳动关系；二、杨兴树的工资标准；三、穗通新能源汽车公司是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应当向杨兴树支付经济赔偿金；四、穗通新能源汽车公司是否应当支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金；五、穗通新能源汽车公司是否应当赔偿杨兴树失业保险待遇损失及其具体数额。一审法院根据查明的事实，依照相关法律的规定，对双方争议的焦点，分别评述如下：焦点一。杨兴树主张其从2014年3月起进入穗通新能源汽车公司工作，但其仅举示了自己在中国农业银行的账户交易明细予以证明。从杨兴树举示的该账户交易明细显示的内容来看，穗通新能源汽车公司自2015年3月起通过该账户向其支付工资，而2014年5月至2015年3月期间，杨兴树的该账户虽每月均有一笔备注用途为工资的款项转入记录，但这些款项均是由户名为梁金明的个人账户通过网上银行向杨兴树支付的。尽管杨兴树和穗通新能源汽车公司均确认梁金明为穗通新能源汽车公司的股东，但一审法院认为，在无其他相应证据予以佐证的情形下，仅凭梁金明每月向杨兴树转账的交易记录，并不足以证明梁金明是代穗通新能源汽车公司向杨兴树支付工资。因此，杨兴树主张2014年4月起与穗通新能源汽车公司建立劳动关系的事实，缺乏事实依据，一审法院不予采信。穗通新能源汽车公司诉称双方建立劳动关系的时间为2015年3月2日，其举示的劳动合同书和杨兴树举示的银行交易记录能够相互印证，一审法院采信穗通新能源汽车公司的主张，确认杨兴树与穗通新能源汽车公司建立劳动关系的时间为2015年3月2日。焦点二。结合双方举示的农村商业银行对账单和重庆农村商业银行武隆支行批量代理业务回执单，按照2016年6月至2017年5月期间穗通新能源汽车公司向杨兴树支付的工资数额，杨兴树的平均工资应为2380.57元/月。杨兴树主张其月平均工资为3100元，但未举示充分有效地证据予以证明，一审法院依法不予采信。焦点三。从双方在法庭上的陈述及本案证据来看，穗通新能源汽车公司于2017年6月6日通知杨兴树就经营困难解除劳动合同一事进行协商，但最终并未能协商一致，对此双方均予以认可。而对于杨兴树2017年6月7日之后未继续上班的原因，双方却各执一词。杨兴树主张穗通新能源汽车公司要求其在解除劳动合同通知书上签字未果后于次日起停止了杨兴树的工作，穗通新能源汽车公司则认为双方协商解除劳动合同未果后，杨兴树于2017年6月7日起无故旷工。从双方的陈述及穗通新能源汽车公司举示的保安值班执勤记录来看，杨兴树在2017年6月7日仍到岗上班，但在上班时穗通新能源汽车公司要求其交出库管钥匙，杨兴树拒不交付，双方发生争执。穗通新能源汽车公司对其要求杨兴树交出库管钥匙的理由未作出合理说明，一审法院认为，杨兴树在穗通新能源汽车公司的工作岗位为仓库管理员，穗通新能源汽车公司在提出与杨兴树解除劳动合同未能达成一致意见后，于次日上班期间强行收回杨兴树保管的仓库钥匙，拒绝为杨兴树提供劳动条件，导致杨兴树客观上已无法继续工作。穗通新能源汽车公司的该行为，应当视为其作出了解除劳动合同的意思表示，故一审法院确认穗通新能源汽车公司于2017年6月7日解除了与杨兴树的劳动合同，因穗通新能源汽车公司的该行为并无合法依据，应视为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，由于穗通新能源汽车公司解除劳动合同的行为并不符合法律规定，对杨兴树主张由穗通新能源汽车公司支付经济赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。穗通新能源汽车公司认为其继续为杨兴树缴纳社会保险至2017年7月，主张双方之间的劳动合同并未解除。一审法院认为，穗通新能源汽车公司拒绝为杨兴树提供工作岗位和劳动条件，未履行劳动合同的主要义务，致使杨兴树自2017年6月7日之后无法继续提供劳动、接受管理、获取报酬，穗通新能源汽车公司仅以其持续缴纳社会保险为由主张双方劳动关系未解除，与客观事实不符，一审法院不予采信。对于经济赔偿金的具体数额，《中华人民劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故此，穗通新能源汽车公司应当向杨兴树支付赔偿金11902.85元（2380.57元/月×2.5个月×2）。焦点四。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案，穗通新能源汽车公司是在与杨兴树未能协商一致解除合同后，违法解除了双方的劳动合同，并不符合前述规定中用人单位以额外支付一个月工资的形式来合法解除劳动合同的情形，故杨兴树主张穗通新能源汽车公司向其支付额外一个月工资的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。焦点五。根据《失业保险条例》第十四条、第十六条的规定，用人单位应当为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费，足额缴纳失业保险费满一年以上的失业人员，终止或解除劳动关系后，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，可以到失业保险经办机构领取失业保险金。杨兴树系城镇居民，其与穗通新能源汽车公司之间的劳动关系存续期间为2015年3月2日至2017年6月7日，若穗通新能源汽车公司及时足额为杨兴树缴纳失业保险，依照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，杨兴树在与穗通新能源汽车公司解除劳动关系后到失业保险经办机构可领取6个月的失业保险金。审理已查明，穗通新能源汽车公司于2016年5月起为杨兴树缴纳失业保险，在双方解除劳动合同后，杨兴树应当依照其缴费时间向失业保险经办机构申领3个月的失业保险金，在无证据证明因穗通新能源汽车公司的原因致使其无法领取这部分失业保险金的情形下，杨兴树直接要求穗通新能源汽车公司赔偿，于法无据，一审法院不予支持。而穗通新能源汽车公司未及时缴纳2015年3月至2016年4月期间的失业保险费，客观上已经导致杨兴树无法享受相对应的失业保险待遇，根据《重庆市失业保险条例》第三十一的规定，穗通新能源汽车公司应当比照杨兴树的工作年限应享受的失业保险金予以赔偿。因此，穗通新能源汽车公司应向杨兴树赔偿的失业保险金为3150元（1050元/月×3个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《失业保险条例》第十四条、第十六条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、穗通新能源汽车公司于判决生效之日起十日内向杨兴树支付经济赔偿金11902.85元、失业保险金3150元，合计15052.85元；二、驳回穗通新能源汽车公司的诉讼请求；三、驳回杨兴树的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由穗通新能源汽车公司负担。本院二审查明：杨兴树于2014年5月起到穗通新能源汽车公司工作，岗位为仓库管理员，其工资由穗通新能源汽车公司的股东梁金明支付。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为：关于杨兴树的入职时间。从杨兴树举示的银行交易记录看，2014年5月至2015年3月期间，梁金明每月均向杨兴树支付了数额不等的“工资”，对此，本院认为，梁金明是穗通新能源汽车公司的股东，其向公司职工支付工资，是符合情理的，而穗通新能源汽车公司却对该行为作出令人信服的解释，结合杨兴树在此期间在该公司的经营场所上班的情况，可以认为，杨兴树的入职时间是2014年5月，一审判决认定双方建立劳动关系的时间是2015年3月，是错误的，本院予以纠正。关于杨兴树的工资。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。社会保险费中，劳动者个人缴纳的部分，是从劳动者的劳动报酬中扣除后代缴的，因此，该部分费用属于工资，故，一审判决认定的杨兴树的工资少计算了340.73元，对此，本院予以纠正。按照前述认定，因一审判决认定双方建立劳动关系的时间有误，导致违法解除劳动合同的赔偿金和失业保险金认定也相应的发生错误，对此，应予纠正，结合本院认定的建立劳动关系的时间和杨兴树的工资情况，穗通新能源汽车公司应当支付的违法解除劳动合同的赔偿金应为19049.10元（2721.30元/月×3.5个月×2），失业保险赔偿金为6300元（1050元/月×6个月）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本院认为，按照法律规定，未签订书面劳动合同的二倍工资差额，系对用人单位违法不与劳动者签订书面劳动合同的情形下的惩罚性赔偿，其不属于劳动报酬(工资)，应适用普通的仲裁时效，劳动者应在法律规定的一年的仲裁时效期间内申请仲裁。结合本案，杨兴树至迟应在2016年5月前申请仲裁，但其申请仲裁的时间是2017年7月24日，因此，其主张未超过仲裁时效期间的理由不能成立，不应得到支持。关于劳动合同的解除。穗通新能源汽车公司主张双方解除劳动关系，系协商一致解除，但除其陈述外，没有举示任何证据加以证明，故，其主张与查明的事实不符，本院不予支持。综上，一审判决认定事实有误，应予纠正。杨兴树的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。穗通新能源汽车公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《失业保险条例》第十四条、第十六条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初3065号民事判决第二项，撤销第一项、第三项。二、穗通新能源汽车公司于本判决生效后十日内支付杨兴树违法解除劳动关系的赔偿金19049.10元，失业保险赔偿金为6300元，合计25349.10元。三、驳回杨兴树的其他诉讼请求。一审案件受理费5元(按减半收取)，由穗通新能源汽车公司负担；二审案件受理费10元，亦由穗通新能源汽车公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一八年一月十二日书记员 张 洋