河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终439号原公诉机关夏邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘希旺，绰号鸭子，男，1993年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省南平市松溪县，现住松溪县。因犯寻衅滋事罪，于2016年5月6日被上海市青浦区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年七个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月13日羁押于松溪县看守所，同年7月18日被夏邑县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。指定辩护人牛自亮，河南京港律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘希华，男，1991年3月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省南平市松溪县，现住松溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月13日羁押于松溪县看守所，同年7月18日被夏邑县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。指定辩护人胡盼盼，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶中宝，男，1987年12月21日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省松溪县，现住松溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月13日到松溪县公安局投案，同日羁押于松溪县看守所，同年11月22日被夏邑县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。指定辩护人王**晨，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江舜忠，绰号小东，男，1988年2月11日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省松溪县，住松溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月21日到松溪县公安局投案，同日羁押于松溪县看守所，同年11月22日被夏邑县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。辩护人伍美珍、刘淳倩（实习），福建创伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶章军，男，1991年7月30日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省松溪县，住松溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被抓获，次日羁押于南平市看守所，同年9月20日被夏邑县公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。指定辩护人伊灿，河南华豫律师事务所律师。原审被告人刘希恒，男，1988年4月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省南平市松溪县，现住松溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月13日羁押于松溪县看守所，同年7月18日被夏邑县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。原审被告人张炼，男，1990年11月29日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地湖南省华容县，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年9月12日到华容县公安局投案，同日羁押于华容县看守所，同年9月15日被夏邑县公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。因本案于2019年8月26日被夏邑县人民法院决定取保候审。原审被告人何斯，女，1996年5月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省抚州市临川区，现住抚州市临川区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年9月10日到公安机关投案，同日羁押于抚州市看守所，同年9月14日被夏邑县公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。因本案于2019年8月26日被夏邑县人民法院决定取保候审。原审被告人刘振瑞，男，1964年4月9日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省南平市松溪县，现住松溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月16日羁押于松溪县看守所，同年7月18日被夏邑县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。因本案于2019年8月26日被夏邑县人民法院决定取保候审。夏邑县人民法院审理夏邑县人民检察院指控被告人刘希旺、刘希华、刘希恒、刘振瑞、叶中宝、江舜忠、叶章军犯诈骗罪、张炼、何斯犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年8月26日作出（2019）豫1426刑初119号刑事判决、2019年8月27日作出（2019）豫1426刑初119号刑事裁定。刘希旺、刘希华、叶中宝、江舜忠、叶章军均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年以来，被告人刘希旺、刘希华、刘希恒、叶中宝、江舜忠、叶章军以非法占有为目的，通过“转转”平台大量发布出售二手苹果手机的虚假信息，诈骗他人财物。刘希旺联系购买诈骗网站源代码并用QQ号发给刘希华，刘希华帮助刘希旺、叶章军注册钓鱼网站域名、购买虚拟主机空间，并委托他人上传钓鱼网站源代码至虚拟主机空间；刘希旺与叶中宝、江舜忠共同或各自实施诈骗；刘希华与刘希恒、叶章军共同或各自实施诈骗。当有被害人看到出售二手苹果手机的虚假信息与其联系时，其引导被害人添加微信号交流，骗取信任。被害人欲购买手机时，被告人即将事先制作好的钓鱼网站链接发送给被害人，被害人点击钓鱼网站链接扫二维码付款购买手机时，实际上却购买了卡密、游某。然后，刘希旺、刘希华、刘希恒、叶中宝、江舜忠、叶章军再将被害人的卡密、游某低价卖给回收卡密、游某的张炼、何斯、聂冬阁（另案）。张炼、何斯、聂冬阁等人将收购的卡密、游某以市场正常价格出售，扣除自己应得的利润后，按照事先商定的价格将款汇给刘希旺、刘希华等人。其中刘希旺的诈骗金额共计511642.6元；刘希华诈骗金额466266.57元；刘希恒诈骗金额83149元；叶中宝诈骗金额80487元；江舜忠诈骗金额48470元；叶章军诈骗金额28951元；张炼掩饰、隐瞒犯罪所得金额478229.17元，违法所得14346.8元；何斯掩饰、隐瞒犯罪所得金额442200元，违法所得16000元；刘希华将部分诈骗金额通过支付宝等方式转给刘振瑞取现，刘振瑞帮助转移诈骗所得12万余元。上述事实，有被告人刘希旺、刘希华等人的供述、被害人祝某、高某等人的陈述、证人聂冬阁、钟某等人的证言、银行交易明细、支付宝转账数额详情等书证等证据予以证实。原审法院认为，被告人刘希旺、刘希华、刘希恒、叶中宝、江舜忠、叶章军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过发布虚假信息、钓鱼网站链接、扫描二维码的方式，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪；被告人张炼、何斯明知是犯罪所得的卡密、游某而予以收购，被告人刘振瑞明知刘希华无正当职业，其收入不合法，仍帮其转移赃款，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。刘希旺诈骗数额特别巨大，刘希华利用“钓鱼网站”链接实施诈骗，数额接近特别巨大，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条（二）、（三）项之规定，应当认定为“其他特别严重情节”，刘希恒、叶中宝、江舜忠、叶章军诈骗数额巨大。刘希旺、刘希华系部分共同犯罪；刘希旺、叶中宝、江舜忠系部分共同犯罪；刘希华、刘希恒、叶章军系部分共同犯罪。刘希旺、刘希华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，刘希恒、叶中宝、江舜忠、叶章军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应对其参与的犯罪数额负责，依法应当从轻、减轻或免除处罚；叶中宝、江舜忠、张炼、何斯主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；张炼接受侦查员讯问时能积极配合，如实交代并提供了侦查员之前没有掌握的线索、材料，对侦破该案有重大作用，属立功，依法可以从轻或减轻处罚。刘希华、刘希恒、叶章军到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；张炼、何斯主动退回违法所得，可酌情从轻处罚。刘希旺被宣告缓刑后，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1.被告人刘希旺犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十五万元；原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年七个月，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金二十五万元；2.被告人刘希华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；3.被告人刘希恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元；4.被告人叶中宝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；5.被告人江舜忠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；6.被告人叶章军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；7.被告人张炼犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）；8.被告人何斯犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）；9.被告人刘振瑞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）；10.违法所得：刘希华位于福建省罗源县松山镇松歧路1号罗湖湾滨海新城罗锦苑5号楼2807单元25层的房产及刘希华交通银行账户存款19892.47元、刘振瑞支付宝账户存款43011.47元、刘希恒福建省农村信用社联合社账户存款2567.63元、毛木枝福建省农村信用社联合社账户存款76173.93元予以追缴；作案工具笔记本电脑两台、台式电脑一部予以没收；11.责令被告人刘希旺退赔430355.6元、刘希华退赔354166.57元、刘希恒退赔83149元、叶中宝退赔32817元、江舜忠退赔48470元、叶章军退赔28951元。刘希旺上诉及其辩护人辩称：1.原审认定的犯罪数额有误；2.原审量刑过重。刘希华上诉及其辩护人辩称：1.原审认定的犯罪数额有误，应以报案数额为准；2.责令退赔数额过高，追缴其父母账户内的存款错误，查封房产程序违法；3.原审量刑过重。叶中宝上诉及其辩护人辩称：1.上诉人有立功情节，未于认定；2.原审量刑过重。江舜忠上诉及其辩护人辩称：1.原审认定的犯罪数额有误；2.原审量刑过重；3.刘希旺、叶中宝、江舜忠共同诈骗的48470元，由江舜忠一人退赔不合理；4.家中有生病的老母亲及年幼的儿子需要照顾，请求适用缓刑。叶章军上诉及其辩护人辩称：1.上诉人诈骗数额28951元，原审认定犯罪数额巨大有误；2.原审量刑过重。二审审理查明的事实与一审相同，据以定案的证据经再次核实无误。二审期间，上诉人及辩护人均无新证据提交。关于上诉人及辩护人称原审犯罪数额认定错误的问题。经查，各上诉人的犯罪数额有被告人供述、被害人陈述、银行卡交易明细及支付宝交易明细等书证、证人证言等证据予以证实，足以认定。上诉人及辩护人辩称犯罪数额认定错误的意见没有证据支持，不予采纳。关于叶章军及辩护人辩称上诉人诈骗数额28951元，原审认定犯罪数额巨大有误的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗数额在3万元以上的，属于“数额巨大”，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”的标准（“接近”是指数额巨大标准的百分之八十以上），又具有利用“钓鱼网站”链接等隐蔽技术手段实施诈骗的，应当认定为刑法规定的“其他严重情节”，和诈骗“数额巨大”量刑标准相同，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而叶章军实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额28951元，虽不属于诈骗数额巨大，但属于刑法中诈骗罪的“其他严重情节”，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判考虑其系从犯，已对其减轻处罚。关于叶中宝及辩护人辩称叶中宝有立功情节未于认定的问题。经查，在卷证据显示江舜忠系投案自首。叶中宝称协助司法机关抓获江舜忠，无证据支持，不予采纳。关于上诉人及辩护人称量刑过重的问题。经查，原审根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性等因素，考虑叶中宝、江舜忠、叶章军系从犯，叶中宝、江舜忠有自首情节，刘希华、叶章军有坦白情节已对各上诉人从轻或减轻处罚，二审不予重复评价，叶章军虽犯罪数额认定巨大有误，但已对其减轻处罚，在量刑幅度内，原审量刑适当。上诉人及辩护人该意见不能成立，不予采纳。关于江舜忠及其辩诉人辩称刘希旺、叶中宝、江舜忠共同诈骗的48470元，由江舜忠一人退赔不合理的问题。经查，江舜忠名下支付宝收到张炼转账6557元、罗凤娇（张炼）支付宝转账9363元、陈快秀（何斯）支付宝转账17850元，江舜忠自己2次在银行ATM机上取赃款14700元。以上共计48470元应由江舜忠退赔。关于刘希华及其辩护人称退赔数额过高，追缴其父母账户内的存款错误，查封房产程序违法的问题。经查，刘希华使用其父母账户进行违法犯罪行为、使用赃款购置房产，有被告人供述、交易明细等书证、证人证言等证据予以证实。犯罪分子的一切违法所得都应追缴或责令退赔。上诉人及辩护人称退赔数额过高，追缴其父母账户内的存款错误的意见不能成立，不予采纳。原审认定刘希华退赔354166.57元，未扣除购置房产本金及其父母账户追缴部分错误，应予纠正。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。一审对于刘希华房产已经查封，并对其和其父母账户内存款已经冻结，予以追缴后，再责令刘希华退赔354166.57元中没有扣除以上数额错误；对于刘希恒福建省农村信用社联合社账户内存款2567.63元已经依法冻结并予以追缴，责令退赔数额应减去上述款项。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：一、维持夏邑县人民法院（2019）豫1426刑初119号刑事判决中的第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）项及第（十一）项中的责令被告人刘希旺退赔430355.6元、叶中宝退赔32817元、江舜忠退赔48470元、叶章军退赔28951元；二、撤销夏邑县人民法院（2019）豫1426刑初119号刑事判决第（十一）项中的责令被告人刘希华退赔354166.57元、刘希恒退赔83149元；三、责令上诉人（原审被告人）刘希华退赔354166.57元（其中违法所得购买的房产拍卖后扣除17万元及其孳息、交通银行账户内存款19892.47元、刘振瑞支付宝账户存款43011.47元、毛木枝银行存款76173.93元应抵作刘希华退赔数额，不足部分继续责令退赔）、刘希恒退赔80581.37元。本判决为终审判决。审判长  阮传科审判员  李远魁审判员  崔召选二〇一九年十一月十一日书记员  毛季龙