广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3119号上诉人（原审原告）：汪某，女，2016年9月27日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，公民身份号码：140************163。法定代理人：汪**，男，1976年12月30日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，公民身份号码：142************612，系汪某的父亲。被上诉人（原审被告）：胡嫡，女，1967年5月23日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***************，公民身份号码：440********5237226。被上诉人（原审被告）：蓬江区迪儿儿童看护之家，住所地：广东省江门市蓬江区******。经营者：张博山，男，1964年10月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*************，公民身份号码：440************376。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈朝宏，系广东华南律师事务所律师。上诉人汪某因与被上诉人胡嫡、蓬江区迪儿儿童看护之家（下称“迪儿看护之家”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初627号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持汪某一审的全部诉求；2、本案一审、二审诉讼费用由胡嫡、迪儿看护之家承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、对胡嫡的连带责任问题事实认定不清。一审法院既已查明汪某自2017年11月起接受托管服务，而胡嫡原个人经营的蓬江区迪儿儿童之家（下称“迪儿儿童之家”）早已于2017年4月注销。在明知自己经营的托管机构已注销的情况下，胡嫡仍于2018年1月份以迪儿儿童之家名义对外收取汪某的托管费，表明胡嫡事实上一直为汪某提供托幼服务。同时，胡嫡与迪儿看护之家的经营者张博山为夫妻关系，两人是事实共同经营，为汪某提供托幼服务，胡嫡与迪儿看护之家应当对汪某的损失承担连带赔偿责任。一审法院未支持汪某该诉讼请求明显是事实认定不清。二、关于误工费的认定及计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条未明确排除未成年受害人监护人的误工费适用问题，应对误工费主体作目的性扩张解释。汪某作为不满3周岁幼儿，其受到伤害的必然结果是由其监护人来负责看管、看护。汪某的监护人正是因工作需要，无暇看管，才将年幼的汪某放到胡嫡、迪儿看护之家处接受托幼服务，现因胡嫡、迪儿看护之家的过错使汪某受伤，监护人需自行看护，导致监护人的误工损失，依法应当适用上述司法解释第二十条的规定；从汪某提交的杨某2017、2018年的银行流水对比可知，杨某2018年1月薪资收入比2017年1月少8886.39元，2018年2月薪资收入比2017年2月少23147.33元，事实证明受伤期间因看护汪某，不能正常上班导致该期间薪资总额大幅减少。因此，汪某主张的误工费于法有理，应予以支持。三、关于精神损害抚慰金问题。汪某是女幼童，因本次损害导致脸上留有疤痕，对其成长及心理造成的影响是巨大的、严重的，一审认定的精神损害抚慰金数额过低，应予改判。胡嫡、迪儿看护之家共同答辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，应维持原判。汪某的监护人没有提供相应误工的证据证明其有误工的事实，因此不应当支持其误工费的诉讼请求。汪某向一审法院起诉请求：1、胡嫡向汪某支付后续治疗费、误工费、交通费、精神抚慰金等损失共31945元；2、迪儿看护之家对汪某损失承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由胡嫡、迪儿看护之家承担。一审法院查明事实如下：胡嫡原个人经营迪儿儿童之家，已于2017年4月20日注销。张博山于2017年4月20日在原迪儿儿童之家经营场所开办个体工商户迪儿看护之家，经营范围为儿童看护，餐饮服务，文化艺术交流，策划等。汪某自2017年11月起参加迪儿看护之家的托管班。2018年1月23日下午，汪某在迪儿看护之家托管期间摔倒受伤，迪儿看护之家随即派人将汪某送往江门市妇幼保健院门诊治疗并承担了相关治疗费用。2018年1月24日，汪某被送到江门市五邑中医院门诊治疗，该院诊断为下唇部挫裂伤，处理意见为：1.保持伤口干洁；2.留陪护；3.门诊复查。2018年1月31日，汪某被送到江门市五邑中医院复诊，该院处理意见为：1.拟待伤口疤痕稳定后，可于皮肤科进行疤痕淡化等治疗处理；2.留陪护；3.门诊复查。2018年2月28日，汪某被送到蓬江区北区卫生院门诊治疗，花费146元。2018年11月10日，汪某被再次送到江门市五邑中医院门诊治疗，该院出具《疾病证明书》，确诊为下唇部挫裂伤，处理意见：伤口疤痕淡化治疗，并证明约需费用2000元。2018年12月21日，汪某由其法定代理人汪**提起本案诉讼。诉讼期间，汪**举证盖章单位为中国平安人寿保险股份有限公司江门中心支公司的《工作收入证明》，内容载明“兹证明杨某，身份证号142************026，目前为我公司保险代理人，于2003年11月1日入司。自2017年1月至2017年12月，由我公司支付的月平均税前收入为人民币叁万陆仟叁佰柒拾伍元（RMB¥36375）”，以此佐证汪某母亲杨某的月收入为36375元，主张汪某受伤后由母亲杨某陪同门诊4次以及陪护两周，误工费为21825元。一审法院判决：一、迪儿看护之家应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪某后续医疗费2000元、交通费120元、精神损害抚慰金3000元，合共5120元；二、驳回汪某其他的诉讼请求。本案受理费500元，由汪某负担450元，迪儿看护之家负担50元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕汪某的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于胡嫡是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”汪某系在接受托管服务期间导致损害，本案存在侵权法律关系与合同法律关系的竞合，汪某有权自行选择权利救济方式。汪某以侵权为由提起本案诉讼，故本案应适用侵权责任法而非合同法的规定确定胡嫡是否应承担本案侵权连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条关于“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，经查，胡嫡原个人经营的迪儿儿童之家已于2017年4月注销，与汪某建立实际托管服务关系的为迪儿看护之家，涉案事故也是在迪儿看护之家提供托管服务期间发生，本案侵权人应确定为迪儿看护之家，应由迪儿看护之家自行承担本案侵权责任。汪某主张胡嫡应承担本案侵权的连带责任，但所举证据尚不足证明本案存在《中华人民共和国侵权责任法》第十三条关于“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的情形，故本院难以支持。关于汪某主张的其监护人误工费损失的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，误工费应为被侵权人即汪某因侵权所形成的误工损失，而非指向汪某法定监护人的误工损失。汪某所主张的误工费是其母亲杨某在对汪某陪护期间所形成的收入损失，实际应属于护理费的范围，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”的规定进行认定，且汪某应对母亲杨某存在误工损失的主张承担举证证明责任。经查，根据汪某提供的证据，杨某为平安人寿保险公司的保险代理人，杨某个人工资组成除基本工资外，主要为保险提成收入。而杨某2017、2018年银行账户交易明细显示，其每月工资收入并不固定，数额差异较大，因此，杨某2018年1、2月与2017年1、2月的单月工资数额并不具有同比性。而且，在汪某2018年1月受伤期间，杨某该月相应的工资收入为42853元，仍然高于其2017年平均税前月收入36375元的水平。因此，汪某提供的证据尚不足以证明其母亲杨某在看护期间形成了工资收入损失，对此汪某应承担举证不力的不利后果，且汪某在提起本案诉讼时并未主张护理费，故此，一审法院对其请求的监护人误工费的主张不予支持并无不妥，本院予以维持。关于精神损害赔偿金数额问题。本案中，汪某为幼童，因涉案侵权行为脸上留有疤痕，确对其心理造成一定影响，其有权请求精神损害赔偿，但根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，精神损害抚慰金应根据损害结果、本地经济水平、侵权人的过错程度及赔偿能力等因素予以确定。一审法院综合考虑涉案事故的损害后果以及本地经济水平等情况，酌情支持汪某的精神损害抚慰金3000元尚属合理，并无明显失当之处，本院予以维持。汪某上诉主张一审法院认定精神损害抚慰金金额过低应予以调整，理据不足，本院不予支持。综上所述，汪某的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人汪某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十一月十五日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华