福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4410号 上诉人（原审被告）：李福山，男，1963年4月3日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：曾在中，福建议正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾增，福建议正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张晓志，男，1964年5月3日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：林木山，男，1967年6月28日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：何锦洋，男，1972年1月15日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄一河，福建兴惠律师事务所律师。 上诉人李福山因与被上诉人张晓志、林木山、何锦洋承揽合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李福山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张晓志、林木山、何锦洋一审的诉讼请求。事实和理由：一审认定李福山没有交付定作的石制品错误。1.张晓志、林木山、何锦洋承建陈金坡的房屋是包工包料，陈金坡房屋建筑所有建房材料均由张晓志、林木山、何锦洋承担，李福山将加工完的石制品交付在陈金坡建设的场地上，现陈金坡房屋已经基建完成并入住，说明李福山已完成定作的石制品并交付。2.(2013)惠民初字第5060号民事判决书第2页记载“张晓志、林木山、何锦洋诉称……经被告同意原告支付石材订金70800元，所定作的石材已制作完毕并部份用于被告的建筑物上，被告需对上述石材承担全额支付款项的义务”，说明张晓志、林木山、何锦洋是收到李福山的石制品并用在陈金坡的建筑房屋上。(2013)惠民初字第5060号民事判决书第9页记载:“原告认为……原告按照被告陈金坡下达石材订金70800元……证据2……证明原告的实际施工现场及订制的石材已实际加工完成。证据3……证明向李福山订制的石材及原告向傅子达支付石材款20800、向李福山支付石材款50000元”，说明张晓志、林木山、何锦洋认为李福山已完成并交付定制石制品。在(2016)闽05民终2780号案中，张晓志、林木山、何锦洋也是认为，并提供相应证据证明李福山加工的石制品已完成并用于陈金坡的房屋上。3.张晓志、林木山、何锦洋起诉陈金坡败诉后、以不当得利起诉李福山，再次败诉后才以承揽合同起诉，张晓志、林木山、何锦洋明知李福山已完成定作石制品并交付使用，其诉求不应得到支持。4.案涉定作石制品是否交付使用是核心问题，通过上述的论述,张晓志、林木山、何锦洋多次自认李福山已将本案定作的石制品交付使用的事实。5.李福山收到诉争款项，陈金坡也在场，是陈金坡交给张晓志，张晓志再交给李福山。陈金坡清楚张晓志向李福山定作石制品及完成的情况，不可能存在李福山交付定作石制品（交付时张晓志也在场）后又向陈金坡收款的事实。6.李福山定作的石制品是完全根据陈金坡房屋基建需要的尺寸制作，只能用于陈金坡基建房屋上，陈金坡房屋基建不曾使用他人与本案诉争尺寸相同的石制品，所以从这一点也说明李福山加工的石制品是完成并交付使用。 张晓志、林木山、何锦洋辩称，张晓志、林木山、何锦洋仅施工到地梁至窗台部分，李福山在张晓志、林木山、何锦洋中断施工后交付定作石制品给陈金波而不是张晓志、林木山、何锦洋。张晓志、林木山、何锦洋在之前诉讼中的陈述是基于2013年9月时建筑物的情况，而非施工时的情况。在张晓志、林木山、何锦洋施工及退出时，向李福山定作的石制品尚未完完工交付。李福山在之前的诉讼中前后陈述不一致，拒绝出庭作证，导致法院无法认定相关事实，在陈金波主张李福山与其石制品加工关系是另一法律关系并将加工费全部支付给李福山的情况下，张晓志、林木山、何锦洋才起诉李福山。李福山不能既向张晓志、林木山、何锦洋拿预付款，又向陈金波再次拿石制品的款项。李福山交付石制品时，张晓志、林木山、何锦洋已经退场，李福山是交付给陈金波的配偶。陈金波交付张晓志10万元预付款，张晓志再支付5万元预付款给李福山，并无不当。 张晓志、林木山、何锦洋向一审法院起诉请求：判决李福山返还石制品材料及加工安装款50000元，并按月利率0.5%支付自2013年5月29日起至还款之日止的逾期返还经济损失。 一审法院认定事实：2013年5月29日，陈金坡、李福山及张晓志均在场，陈金坡支付张晓志100000元的石料款和加工安装款，张晓志当场从中拿出50000元给李福山，李福山出具《收条》1份交张晓志收执。该《收条》主要载明：“收张晓志石料及加工安装费伍万元正。收款人：李福山2013.5.29”。张晓志、林木山、何锦洋与陈金坡于2013年5月22日签订的《工程承揽合同书》第四条约定承包方式为全包干形式，即由施工方张晓志、林木山、何锦洋包材料、采购、运输、包管理、包质量等。张晓志、林木山、何锦洋与李福山曾因本案款项纠纷提起不当得利纠纷，法院于2018年9月29日作出（2018）闽0521民初5950号民事判决，判决李福山应向张晓志、林木山、何锦洋返还50000元及支付经济损失，李福山不服提起上诉，泉州市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018）闽05民终7593号民事判决，改判撤销（2018）闽0521民初5950号民事判决，驳回张晓志、林木山、何锦洋的一审诉讼请求。该民事判决已经发生法律效力。张晓志、林木山、何锦洋与陈金坡因农村建房施工合同纠纷已经一审法院于2016年1月10日作出（2013）惠民初字第5060号和二审法院于2017年4月16日作出（2016）闽05民终2780号民事判决。该民事判决已经发生法律效力。该案查明，在施工过程中，因陈金坡未再支付工程进度款致双方纠纷，张晓志、林木山、何锦洋于2013年6月29日停工。2013年10月1日，陈金坡另行雇佣他人继续施工涉讼工程，2014年4月至5月间，涉讼工程主体结构完工，2015年3月间，涉讼工程全部完工并入住使用。该案（2016）闽05民终2780号民事判决书（第18页）认定，就该案诉争工程而言，张晓志、林木山、何锦洋所实际完工部分并没有需要实际用到该石材，而在张晓志、林木山、何锦洋撤场后，陈金坡分批次向李福山支付了石材款，因此张晓志主张为陈金坡代付李福山石材款50000元，依据不足，不予认定。 一审法院认为，张晓志、林木山、何锦洋与李福山之间建立的承揽合同关系，体现双方的真实意思，不违反法律法规的禁止性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”李福山主张其已经将涉讼石材制品交付给张晓志、林木山、何锦洋，应当承担该主张的举证责任。李福山主张张晓志让其将石材制品直接送至工地，由陈金坡的妻子收取，张晓志也在场，张晓志、林木山、何锦洋不予认可；李福山还主张张晓志、林木山、何锦洋支付的50000元是在张晓志、林木山、何锦洋定作的石材制品送给张晓志、林木山、何锦洋并安装完成后结算支付，但是结合出具该《收条》当天，李福山还在《定作规格品种明细》签名确认交张晓志、林木山、何锦洋收执，以及（2016）闽05民终2780号民事判决书（第18页）认定：“三原告于2013年6月29日停工。就该案诉争工程而言，三原告所实际完工部分并没有需要实际用到该石材”，故不存在收条上载明的“加工安装费”及李福山主张系“安装完成后结算支付”一说，况且（2016）闽05民终2780号民事判决书（第18页）还认定：“在三原告撤场后，陈金坡分批次向李福山支付了石材款，因此张晓志主张为陈金坡代付李福山石材款50000元，依据不足，不予认定”。据此，李福山未能提供已经将涉讼石材制品交付张晓志、林木山、何锦洋的相关证据，对其主张不予采信。鉴于陈金坡于2013年10月1日另行雇佣他人继续施工涉讼工程，2014年4月至5月间，涉讼工程主体结构完工，2015年3月间，涉讼工程全部完工并入住使用，故李福山主张如认定其未交付石材制品，应继续履行，本案显然已经没有履行的必要和可能，不予采纳。因此，张晓志、林木山、何锦洋请求李福山返还其支付的石制品材料及加工安装款50000元，理由充分，应予支持。张晓志、林木山、何锦洋请求李福山赔偿其按月利率0.5%计付自2013年5月29日起的经济损失，不予全部支持，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年5月21日起诉催告之日起的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二条规定，判决：一、李福山应于判决生效之日起十日内返还张晓志、林木山、何锦洋预付承揽款50000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年5月21日起至付款之日止的利息损失；二、驳回张晓志、林木山、何锦洋的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，张晓志、林木山、何锦洋因承建陈金波房屋向李福山定作石制品，李福山出具《收条》一张给张晓志、林木山、何锦洋收执，确认收到石料及安装费5万元，双方之间成立承揽合同关系。李福山负有交付安装定作石制品的义务，其对交付情况负有举证责任。李福山在上诉状中所列法院文书中记载的可证明张晓志、林木山、何锦洋认为定制石制品已经交付使用的内容，系张晓志、林木山、何锦洋向陈金波主张工程款的陈述及相应证据，这些陈述和证据与已生效的（2016）闽05民终2780号民事判决认定的事实不符，李福山也未能提供其他足以证明其有向张晓志交付定作石制品的证据，对李福山有关其已经交付定作石制品的主张，不予采纳。根据已生效的（2016）闽05民终2780号民事判决书（第18页）认定，就陈金波房屋建设工程而言，三人所实际完工部分并没有需要实际用到该石材，故即使如李福山所称其案涉定作石制品已经用于陈金波房屋建造，也是在张晓志、林木山、何锦洋撤场之后，张晓志、林木山、何锦洋也未实际享有定作成果。李福山无权收取张晓志支付的5万元，该5万元应予以退回。 综上所述，李福山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1500元，由李福山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李翔峥 审 判 员 黄有志 审 判 员 郑玉蒜 二〇一九年十一月十二日 法官助理 吴一凡 书 记 员 陈威鸿 本案引用的主要法律条文及执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。