广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤07民终3152号 上诉人(原审原告）：陈**超，男，1962年4月28日出生，汉族，住广东省台山市。 委托诉讼代理人：余惠军，广东雄军律师事务所律师。 委托诉讼代理人：官子谦，广东雄军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李树荣，男，1960年5月12日出生，汉族，住广东省台山市。 被上诉人（原审被告）：台山市台城志富铝制品加工厂。住所地：广东省台山市台城筋坑村委会干坑外沙**。 法定代表人：李树荣，该厂厂长。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：伍晓莹，广东志信律师事务所实习律师。 上诉人陈**超因与被上诉人李树荣、台山市台城志富铝制品加工厂（以下简称志富加工厂）与公司有关的纠纷一案（一审案由：合伙协议纠纷），不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈**超上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判支持陈**超的全部诉讼请求；3.李树荣、志富加工厂承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，以致判决错误。1.对李树荣、志富加工厂没有按口头合伙意向履行出资380000元的义务的事实没有认定。根据双方在一审庭上确认的口头合伙意向约定，陈**超与李树荣、志富加工厂双方各出资380000元，陈**超已出资380000元，但李树荣没有任何证据证明其按意向出资了380000元。2.对李树荣在双方达成口头合伙意向后，将志富加工厂登记为其个人独资企业，其个人独自经营并处理志富加工厂全部事务，包括但不限于将志富加工厂的资产变卖、歇业解散等重大事项均没有经陈**超同意的事实没有认定。综上，一审没有查清李树荣没有出资和双方没有共同经营的事实。二、一审适用法律错误，以致判决错误。一审参照适用《中华人民共和国合伙企业法》错误。首先，志富加工厂注册登记为个人独资企业，李树荣为唯一投资人，且由其个人独自经营，陈**超并未参与志富加工厂的经营，不应当参照适用《中华人民共和国合伙企业法》；其次，陈**超与李树荣之间属于个人合伙关系，应当根据并适用《中华人民共和国民法通则》关于“个人合伙”的规定，而不应当参照适用《中华人民共和国合伙企业法》；最后，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，由于陈**超与李树荣没有订立书面合伙协议，仅有口头协议，不符合个人合伙的形式要件，而且缺乏各自出资时间、入伙、退伙、合伙终止等合同必备条款，加之双方无共同经营的事实行为，因此双方仅有合伙之意向但无合伙之实，双方之间的口头合伙协议并未成立，故李树荣、志富加工厂应当将收取陈**超的380000元合伙款退回。综上，在《中华人民共和国民法通则》对“个人合伙”有明确规定的情况下，应适用《中华人民共和国民法通则》的规定，一审却参照适用《中华人民共和国合伙企业法》，将陈**超380000元合伙款认定为合伙企业的合伙财产，明显适用法律错误。三、陈**超于2013年8月7日转账给李树荣的10000元借款属民间借贷，与本案合伙协议纠纷不属同一法律关系，但因李树荣、志富加工厂是以合伙经营志富加工厂为由向陈**超借取10000元的，该借款与本案有密切牵连关系，为避免当事人的讼累，本案完全可以一并处理。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，以致判决错误，恳请二审法院依法改判支持陈**超的全部诉讼请求。 李树荣、志富加工厂辩称，一、关于合伙关系。陈**超与李树荣的合伙关系成立并已经进行实际合伙，理由如下：首先，按照一审庭审的记录，陈**超承认并确定存在合伙关系（见一审笔录第五页第六行和第九行），且合伙方式是“当时约定我方出资380000元，被告同样出资380000元，双方各占五十股权，亏损按照出资比例进场承担，分工是共同参与经营”；其次，陈**超已经按照约定出资（380000元），已经实际履行合伙协议；再次，双方曾进行过企业盈亏对账工作等（见证据“陈**超对账请求（手写）”）。另外，微信录音中[（2017）粤0781民初1500号被告证据8]陈**超也承认了“我说你自己做啦，那些业务可以继续拿给你（李树荣）做，我就不做了”，也证实了双方的合伙是真实的。因此，双方合伙已经实际进行，并非陈**超在上诉状第一条第1点所说的仅仅确定“合伙意向约定”和上诉状第二条所说的“无合伙之实”，双方确定存在合伙无疑。二、关于李树荣是否出资，以及李树荣的出资情况可否作为陈**超主张返还投资款的理由的问题。结合双方提供的证据来看，陈**超从来没有向李树荣主张过要求“李树荣出资”的事实，甚至在起诉状中也没有提到“李树荣没有出资”，如果李树荣没有出资，陈**超不可能在几年的合作期内不提出异议，双方不可能一直合伙至歇业。所谓“未出资”问题，仅仅是陈**超的代理人在庭审中临时提出的个人代理意见。实际上，李树荣在2003年开始已经自己经营压铸加工厂，有一定的五金压铸生产经验；而陈**超当时在台山市信用社工作，与当地的五金行业经营企业有一定的关系，可以联系提供订单，并承诺，其可承接台山市科信特电机有限公司（当地比较大的厂）的订单过来做，单单做该公司的订单就已经做不过来了。双方基于此原因，同意进行合伙经营。事实上，后来台山市科信特电机有限公司也确实成了合伙企业的最大客户。李树荣2012年与陈**超合伙时，李树荣以现金和自己经营中的现有的设备（压铸机、冲床等）、工具等全部作为其合伙出资，并将设备等从公益镇搬到台城镇，与陈**超进行合伙。陈**超提出的“李树荣没有出资”与事实不符。退一万步来说，即便李树荣没有出资，李树荣也仅仅是对合伙企业承担出资责任，而非直接退还投资款给陈**超的责任。也就是说，李树荣是否出资不能作为陈**超请求返还投资的理由。三、关于合伙企业的经营。陈**超当时在台山市信用社工作，由于工作关系（银行工作人员不得经营）的原因，陈**超不能显名登记，所以设立以李树荣为负责人的个人独资企业。陈**超出资时间段集中在2012年4月13日至2012年7月20日，而合伙企业名称核准日期为2012年4月23日，正式登记设立的时间为2012年5月23日，如陈**超不同意以个人独资企业的形式进行合伙，其不可能在企业设立后还继续出资。因此，陈**超诉称其不知道设立李树荣为负责人的个人独资企业明显与事实不符。管理经营方面，双方进行合伙时，约定双方占合伙企业50％的股份，并根据李树荣熟悉生产，陈**超熟悉财务的业务专长，由李树荣负责生产，陈**超负责财务，并由陈**超专门聘请会计谭秀姗管理财务工作。另外，合伙企业的业务开展方面，合伙企业的主要业务来自台山市科信特电机有限公司，该订单由陈**超承揽回来的，李树荣和陈**超二人多次到该公司参加生产会议，商讨产品质量和定价等。另外，微信录音中[（2017）粤0781民初1500号被告证据8]陈**超也承认了“我说你自己做啦，那些业务可以继续拿给你（李树荣）做，我就不做了”，证明陈**超是参与合伙经营的。陈**超认为李树荣独自经营并处理合伙的加工厂全部事务的不实，且陈**超多年来从来没有提出过所谓“李树荣独自处理”的异议，其主张有违常理。到合伙企业经营后期，由于长期亏损，企业的机器设备被债权人上门拿走抵债，并非李树荣擅自处理（见双方微信记录）。至于合伙企业歇业，也是双方商讨后同意止损而采取的措施。退一步来说，即便（假设）李树荣在合伙过程中存在以上违约行为（即违反合伙企业的决策程序），李树荣承担也只是违约责任，而非返还出资的责任。四、合伙未经清算，陈**超不能要求直接退还投资款。理由如下：法理方面，按照合伙关系的一般法律原理，合伙开始后，合伙人的出资已经成为合伙企业的资产，而非个人资产，各合伙人的资产已经混同。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条对此也有规定。合伙企业解散或终结时，由于合伙企业的财产和合伙盈亏、债权债务未确定，合伙人任一方当然不能直接返还等额投资款，唯有等待清算清楚后，才能根据清算结果进行分配。法律依据方面，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条也对此有规定。按照该规定，进行财产分割时，应当清算合伙企业的“合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，也就是说，必须先进行清算。因此，按照陈**超的观点，即便适用《中华人民共和国民法通则》，非经清算陈**超不得要求直接退还投资款。《中华人民共和国合伙企业法》第86条规定、第89条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定均对此有规定，以上规定可以参照适用。另外，《中华人民共和国民法总则》第107条也规定了非法人组织解散的，应当依法进行清算。综上，一审法院直接适用《中华人民共和国民法总则》第107条、参照适用《中华人民共和国合伙企业法》进行处理并无不当。五、关于陈**超认为双方合伙没有“书面合伙协议”，是否符合合伙的形式要求问题。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条的规定，合伙关系的成立不以书面协议为形式要件。本案中，陈**超已经承认了双方存在口头合伙协议，更无须两个证人证明，按照该规定，即可依法认定双方存在合伙关系。六、陈**超要求李树荣、志富加工厂共同偿还10000元的此项诉讼请求属于民间借贷，与本案不属同一法律关系，应驳回起诉，由陈**超另案处理。另外，借款人是合伙企业，该债务是合伙企业的债务，李树荣、志富加工厂不是借款主体，不应由李树荣、志富加工厂承担还款责任。综上所述，陈**超的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 陈**超向一审法院起诉请求：1.判令解除陈**超与李树荣的合伙关系；2.判令李树荣退回陈**超投资款380000元；3.判令李树荣、志富加工厂共同向陈**超偿还10000元；4.本案诉讼费由李树荣、志富加工厂承担。 一审法院判决：一、解除陈**超与李树荣的合伙关系。二、驳回陈**超的其他诉讼请求。一审案件受理费3575元（已由陈**超预交），由陈**超负担。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院认为，本案是陈**超与李树荣共同出资成立志富加工厂，双方各占企业股份50%，企业类型为个人独资企业。现陈**超以志富加工厂股东仅登记为李树荣一人，李树荣并拒绝陈**超参与志富加工厂的任何经营活动，不能实现成立志富加工厂目的为由，诉请李树荣返还投资款380000元。而李树荣辩称主张基于陈**超由于工作关系，成立志富加工厂时仅以李树荣登记为股东，陈**超聘请会计管理财务工作，且台山市科信特电机有限公司的业务也是由陈**超承接的，双方应共同经营。因此，本案应是与公司有关的纠纷。一审法院认定本案系合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕陈**超的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。结合双方当事人的陈述和抗辩，本案争议焦点为：陈**超诉请应否能支持。 结合已查明的事实，本案陈**超与李树荣对共同约定各自出资380000元成立志富加工厂，双方各占公司股份50%没有异议。根据已查明事实，陈**超自2012年4月10日至同年8月7日期间已经实质出资380000元。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”、第三十二条第三款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”、第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，对于所涉陈**超汇入李树荣账户的上述款项，案涉双方当事人对该笔款项性质均确认为涉案志富加工厂投资款，结合该款的用途应认定上述款项系陈**超对设立志富加工厂的出资财产，而非是陈**超与李树荣或志富加工厂之间的债权或个人合伙出资，陈**超基于与李树荣口头协议及上述出资对此应享有志富加工厂相应的股权，而不能认为该380000元仍属于陈**超或李树荣所有。志富加工厂在设立即公司登记时应当将股东的姓名或者名称及其出资额向登记机关登记，公司登记直接关系到股东资格的确认与股权的行使，与股东利益密切相关，如公司未履行上述法定义务，股东可以通过提起请求变更公司登记诉讼救济。股东依据对公司享有的股权，依法享有对公司经营管理的权利但不一定直接参与公司的经营管理，股东在其利益被公司高管侵害时，亦可以诉请侵权赔偿。现本案陈**超仅以志富加工厂股东仅登记为李树荣一人，李树荣并拒绝陈**超参与志富加工厂的任何经营活动，不能实现成立志富加工厂目的为由，而诉请李树荣返还其投资款380000元缺乏理据，本院不予支持。 至于陈**超要求李树荣、台山市台城志富铝制品加工厂偿还10000元借款的诉求，与本案与公司有关纠纷不属同一法律关系，本案不作一并处理，陈**超可另案起诉主张。 综上所述，陈**超的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判处正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元（陈**超已预交），由陈**超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张海疆 审 判 员  徐 闯 代理审判员  刘 蕊 二〇一九年十一月十八日 法官 助理  郑平平 书 记 员  黄巧明