江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）徐民终字第1106号 上诉人（原审被告）孙研，男，1973年7月17日生，汉族，工人，住新沂市。 委托代理人袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李晓，男，1970年4月5日生，汉族，工人，住新沂市。 上诉人孙研因合伙协议纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第0491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙研及其委托代理人袁晓普、被上诉人李晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：李晓、孙研于2009年9月合伙投资建设新沂市马陵山旅游发展有限公司的五花山庄装修工程项目。工程结束后，双方就工程价款及结算达成了分账协议，协议约定：一、背景，双方于2009年9月起合作新沂市马陵山旅游发展有限公司的五花山庄装修工程项目。目前收到款项和投资情况：至2011年5月13日，根据马陵山旅游发展有限公司提供付款信息，共收到马陵山旅游发展有限公司该项目款为贰佰伍拾伍万元整。其中包括壹拾贰万元由孙研（甲方）自己掌握支出，李晓（乙方）不知情。待工程款清后，甲方须向乙方详细说明并取得乙方认可。二、分账：双方经过协商，计算基数以审计部门审计结果为准。双方所得比例为：甲方55%、乙方45%。三、未来收款：合同签订后，所有有关该项目的收款均由双方共同收取，余下部分按比例分得。支出按比例双方签字认可后支出。隐瞒对方违反约定的按所涉金额1.5倍赔偿对方。四、本合同一式两份，双方各执一份。双方无异议签字。遇问题按合同规定处理。五、签署日期：2011年12月29日。甲方：孙研（签名）乙方李晓（签名）。 该分账协议签订后，孙研在2012年3月30日给李晓作出一份“还款承诺书”，该还款承诺书内容为:本人孙研，就马陵山五花山庄装修一事，与出资人李晓经协商达成如下承诺：1、以往拿款分清后，由本人支付李晓现金计人民币玖拾伍万元，李晓退出，与马陵山装修工程无关。2、支付李晓现金玖拾伍万元分三次进行：第一次2012年4月20日前支付肆拾万元；第二次2012年10月1日前支付肆拾万元；第三次于2013年2月10日前支付余款拾伍万元。3、逾期支付，债权人有权采取包括法律手段在内的正当途径要求债务人和担保人还款，同时有权要求获得应还款项的利息（利率按月息2.5%计算）或按原分账协议执行。4、以上款项由担保人担保。本承诺一式两份。5、签订日期：2012年3月30日。还款承诺人：孙研（签名），担保人纪某,4（签名）、史某,4（签名）。因该承诺为单方承诺，原件在李晓手中，庭审中，孙研要求李晓提供还款承诺原件，李晓称原件丢失，提供了还款承诺书复印件，该复印件经过孙研提供的证人纪某,史某,4当庭确认，认为该复印件与原件一致。 另查明：孙研、李晓投资建设的新沂市马陵山旅游发展有限公司五花山庄装修工程经审计部门审定的工程总价款为人民币6395970.19元，至法庭辩论终结前，孙研已经收取新沂市马陵山旅游发展有限公司五花山庄装修工程款558万元。分账协议签订后，孙研累计付给李晓17万元。 原审法院认为，原、被告合伙投资建设新沂市马陵山旅游发展有限公司五花山庄装修工程，其合伙行为合法有效。工程结束后，双方就合伙账目进行了清算，并于2011年12月29日订立了分账协议，按照协议约定，至2011年5月13日，被告孙研累计领取了工程款255万元，余下工程款按照审计部门审计数额，由原告李晓领取45%，被告孙研领取55%。被告孙研在签订分账协议后累计在新沂市马陵山旅游发展有限公司领取了工程款303万元。按照分账协议约定，被告孙研应该在领取工程款后按照45%比例分给原告李晓136.35万元，因被告孙研没有分给原告李晓该部分工程款，原告李晓在向被告孙研催要工程款时，由被告孙研在2012年3月30日向原告李晓作出单方承诺，分三期给付原告李晓95万元，如逾期支付，原告李晓有权要求按照2011年12月29日订立的分账协议执行。被告孙研在分账协议签订后，仅支付给原告李晓17万元。因此，原告李晓要求被告孙研按照分账协议支付其已领取的工程款136.35万元的主张，本院应予支持。被告孙研要求原告为其提供还款承诺书作为自己的证据，在原告为其提供了还款承诺书复印件时，已由被告申请的证人也即承诺书的担保人当庭确认，因此，该复印件的证据效力应该予以确认。因被告孙研没有按照还款承诺履行义务，其要求仍按照还款承诺书订立的95万元数额给付原告李晓工程款，其主张缺乏依据，对此主张本院不予支持。原审法院判决：被告孙研给付原告李晓已领取的装修工程款119.35万元，此款在判决生效后十日内付清。 上诉人孙研不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间签订的《分账协议》已被《还款承诺书》所取代，故一审法院依据《分账协议》作出的判决，属认定事实不清，证据不足；2、一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订《分账协议》后累计在新沂市马陵山旅游发展有限公司领取了工程款303万元，无事实依据。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人李晓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 本案的争议焦点为：对于李晓与孙研之间合伙财产的分配应当如何认定。 二审期间，本院根据孙研的申请，依职权对孙研收取260万元工程款的情况向新沂市马陵山旅游发展有限公司进行了调查取证。新沂市马陵山旅游发展有限公司提供说明一份、进账单一份、孙研出具的说明及收到条各一份。 一审判决查明事实与二审查明事实一致。 本院另查明，2011年10月19日，孙研向新沂市马陵山旅游发展有限公司出具说明一份，内容为：请把工程款260万元转入历瑞账户孙研。后孙研将该说明中的“历瑞”划去，改为：工行955880110610开户行新沂工行。2011年10月20日，孙研向新沂市马陵山旅游发展有限公司出具收到条一份，内容为：今收到五花山庄装饰施工工程款260万元孙研。对于新沂市马陵山旅游发展有限公司出具的说明内容的真实性及其向历瑞账户汇款400万元进账单的真实性，孙研不予认可。 一、对于涉案合同，即《分账协议》和《还款承诺书》应当如何认定的问题。 2011年12月29日，李晓与孙研双方就新沂市马陵山旅游发展有限公司的五花山庄装修工程项目合伙事宜达成《分账协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。2012年3月30日，孙研向李晓出具《还款承诺书》。对此，孙研主张该《还款承诺书》是在双方协商一致的情况下，对《分账协议》合同的变更，一审判决应当依据《还款承诺书》的约定作出处理。本院认为，一审期间，李晓提供了孙研出具的《还款承诺书》复印件，对该《还款承诺书》复印件的真实性，孙研不予认可，并认为该《还款承诺书》复印件内容中的第三条被李晓篡改，但孙研也未按照《还款承诺书》的承诺履行，且《还款承诺书》是孙研单方向李晓出具，李晓也不认同《还款承诺书》是双方合意的结果，故一审判决按照孙研与李晓签订的《分账协议》的约定，确定本案当事人的权利和义务，并无不当。 二、对于孙研收取新沂市马陵山旅游发展有限公司工程款的数额如何确定的问题。 本院认为，从双方签订的《分账协议》上载明，至2011年5月13日，共收到新沂市马陵山旅游发展有限公司工程款255万元。一审期间，新沂市马陵山旅游发展有限公司出具说明，至2013年2月23日，孙研已收到新沂市马陵山旅游发展有限公司五花山庄装修工程款558万元。孙研提出其中260万元工程款项其虽已向新沂市马陵山旅游发展有限公司出具了收到条，但新沂市马陵山旅游发展有限公司并未将上述款项汇入其指定的账户，不能视为其已收到该款项。二审期间，本院根据孙研的申请，依职权对孙研收取260万元工程款的情况向新沂市马陵山旅游发展有限公司进行了调查取证。从调取的证据显示，孙研在于2011年10月19日向新沂市马陵山旅游发展有限公司出具转款说明后，又于2011年10月20日出具了收到260万元的收到条，且在转款说明上存在更改的情况，孙研在新沂市马陵山旅游发展有限公司支付过260万元后，也未及时向该公司提出异议，故对于孙研收到新沂市马陵山旅游发展有限公司工程款260万元的事实，本院予以认定。 综上，上诉人孙研的上诉理由均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人孙研负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 政 审 判 员  周向前 代理审判员  王素芳 二〇一三年十月十八日 书 记 员  汪 惠