广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0107民初3402号 原告：许志宏，男，1972年10月20日出生，汉族，住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：兰色，广西桂弘冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：农丹蕾，广西桂弘冠律师事务所律师。 被告：中国农业银行股份有限公司南宁相思湖支行，住所地：南宁市大学路44号区农科院新楼一楼，统一社会信用代码：91450100708740899W。 负责人：黄景华。 委托诉讼代理人：黄美萍，广西桂海天律师事务所律师。 原告许志宏与被告中国农业银行股份有限公司南宁相思湖支行（以下简称“农行相思湖支行”）借记卡纠纷一案，本院于2019年2月25日受理后，依法适用普通程序，于2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告许志宏的委托诉讼代理人兰色、农丹蕾，被告农行相思湖支行的委托诉讼代理人黄美萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许志宏向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告赔偿存款40216元及损失121.47元（损失计算方式：以40216元为基数按照中国人民银行确定活期基准利率，从2018年4月6日计至被告支付全部欠款之日止。暂计至2019年2月14日为121.47元）；二、判令被告赔偿原告因追偿款项所支出的律师费用4000元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告在被告处开通银行卡服务，银行卡号为62×××17，取款方式为凭密码取款。2018年4月5日23时50分至2018年4月6日0时02分，涉案银行卡被异地通过ＡＴＭ取款的方式现金支取了40216元（共支取了八次，每次5000元，手续费每次27元）。原告与2018年3月23日去了美国，在涉案银行卡被异地取款时，原告在美国纽约，且涉案银行卡原告一直是随身携带的。原告在美国收到银行短信后，立即拨打农业银行24小时服务热线95599反映银行卡被盗刷的情况并挂失银行卡，并于2018年4月6日22时在美国拨打110报案。原告于2018年4月7日由美国返回中国，于2018年4月8日22时30分回到东莞。2018年4月10日下午原告到中国农业银行东莞长安柏宁支行打印了交易明细单。2018年4月16日原告回到南宁后，次日到南宁市报案，并制作了报案笔录，同日，原告还向被告提交了《交易否认函》等相关涉案银行卡被异地非本人取款的材料。综上，原告在被告处开通的银行卡，被他人非法异地通过ＡＴＭ现金支取方式支取了40216元，被告作为发卡开户银行，应按照法律规定及原、被告之间关于储蓄卡储蓄合同的约定，保障原告所开立账户内的资金安全。而被告却未能尽到保障用卡安全的义务，因此，应对原告由于本次银行卡被盗刷所造成的损失承担返还及赔偿责任。请法院判如所求。 被告农行相思湖支行辩称，一、原告提交的证据不足，仅能证明银行卡被盗刷的事实，并不能证明是被告存在过错，更不能证明被告存在导致原告银行卡被盗刷的过错；二、原告未妥善保管银行卡及密码造成损失，责任应自行承担；三、被告业务合法合规，不存在任何违规操作，且已尽到应尽的义务，不应承担责任；四、原告要求被告赔偿律师费没有依据，双方并未就律师费的承担作出过认定，且该费用并非原告主张权利的必要支出，应由原告自行承担。五、本案与另一刑事案件相关，另一刑事案件未审结前不应审结本案。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月1日，原告在被告支行申请办理了中国农业银行金穗借记卡（白金卡）一张，卡号为62×××17，支取方式为凭密码。原告与被告签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条约定“申请金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”该条规定系小号字体，与其他条款字体相同，无明显区别。 2018年4月5日23点50分至2018年4月6日0点2分，该借记卡内存款在江西省赣州市龙南县自动取款机上发生八次取款行为，取款时间及金额分别为，北京时间2018年4月5日23点50分10秒，5000元，手续费27元；5日23点50分39秒，5000元，手续费27元；5日23点51分09秒，5000元，手续费27元；5日23点51分38秒，5000元，手续费27元；6日0点0分58秒，5000元，手续费27元；6日0点1分28秒，5000元，手续费27元；6日0点1分58秒，5000元，手续费27元；6日0点2分26秒，5000元，手续费27元；合计40216元（含手续费216元）。 原告于2018年3月23日出境前往美国，于2018年4月8日从香港入境，期间并无出入境记录，并于美国时间2018年4月5日21点19分（即北京时间2018年4月6日9点19分）用涉案借记卡在美国进行刷卡消费，并在手机银行办理了挂失止付操作。 2018年4月17日，原告向南宁市公安局高新分局心圩派出所报案，称其银行卡被盗刷。目前案件尚未侦破。 本院认为，原告申请办理并持有被告发行的中国农业银行金穗借记卡，双方构成合法有效的储蓄存款合同关系。合法有效的合同，各方当事人均应依约履行义务、承担责任。 关于是否构成伪卡盗刷的问题。被告作为经营存、贷款业务的专门金融机构，负有保障储户存款安全的义务。原告提交银行卡、护照、机票、持卡照片、取款视频、受案回执等证据原件主张涉案取款行为发生时，原告持有真实的银行卡且位于美国，无法于当日或次日往返取款行为发生地，因此，从时间和空间上分析，原告的卡内存款40216元系被他人在ATM机上使用伪卡盗取。 关于被告应否赔偿原告存款损失的问题。伪卡能够交易，证明被告发行的中国农业银行金穗借记卡在防伪技术上存在缺陷，导致原告持有的借记卡内数据信息能够被他人复制并存储到伪卡中，被告未尽到保障交易安全的义务，构成违约，原告要求被告赔偿存款损失40216元，有事实及法律依据，本院予以支持。至于被告提出的无法确定是伪卡盗刷行为及原告未妥善保管密码的抗辩主张，因被告未能举证证明原告对其持有的借记卡没有妥善保管和合理使用，也没有证据证明原告存在违约或违法犯罪情形的前提下，应承担举证不能的法律后果，先行承担资金损失。故，被告之抗辩，证据不足，本院不予采纳。至于《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条的约定，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，被告依法应履行提示及明确说明义务，但该条款与其他条款并无明显区别，且系小号字体，故该条款系银行单方制作的格式条款，应属无效条款。 本案所涉借记卡为活期账户，被告未尽交易安全保障义务，给原告造成的损失应由被告负责赔偿，故，原告要求被告向原告支付利息，利息以40216元为基数，按中国人民银行规定的活期存款利率，自2018年4月6日起计算至赔款付清之日止合法有据，本院予以支持。 关于律师费承担。《中国农业银行金穗借记卡章程》未约定律师费的分担，且律师费并非原告的直接损失和必要支出，因此，原告要求被告赔偿律师费，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国商业银行法》第六款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告中国农业银行股份有限公司南宁相思湖支行赔偿原告许志宏存款损失40216元； 被告中国农业银行股份有限公司南宁相思湖支行赔偿原告许志宏利息损失（计算方法：以40216元为基数、自2018年4月6日起、按中国人民银行规定的活期存款利率计算、至被告中国农业银行股份有限公司南宁相思湖支行实际付清40216元之日止）； 驳回原告许志宏关于律师费的诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费808元（原告许志宏已预交），由原告许志宏负担73元，被告中国农业银行股份有限公司南宁相思湖支行负担735元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  卢晓曦 人民陪审员  莫艳林 人民陪审员  方 微 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  张宏宇