广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3151号上诉人(原审被告)：陈启明，男，1980年4月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：温佩华，广东盛鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁有武，男，1967年8月20日出生，汉族，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。原审第三人：杨秀成，男，1971年8月30日出生，土家族，住贵州省思南县。上诉人陈启明因与被上诉人梁有武、原审第三人杨秀成追偿权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初4689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈启明上诉请求：陈启明一开始就系以自带勾机同梁有武务工，以做一个小时计时做月结计算结账，第三人杨秀成系梁有武请来的工人，杨秀成出事后梁有武以工钱来威胁陈启明在分包合同签名才结数，有他请的施工员作证，所以陈启明不认为同与梁有武存在承揽工程关系，陈启明一直以劳务给他做工，所以无须承担任何赔偿款及利息。二审中陈启明补充上诉意见如下：1.梁有武与杨秀成达成的调解协议不能对抗第三人。2.在本次杨秀成受伤中应该根据过错责任分配承担。3.在受伤过程中杨秀成是一个重要的当事人应该参加庭审以查清事实，由于一审中杨秀成没有参加庭审活动，不能查清事实的情况下认定陈启明承担全部责任没有法律依据，根据现有查清的事实按照公平原则双方责任应该对半承担。4.误工费的计算不对，因为没有任何证据证明杨秀成在事发前一年从事建筑业，反而从他的身份信息可以看出杨秀成是一个非城镇居民，因此参照农林水的标准计算误工费。5.梁有武与陈启明签订的《钩机分包合同》是无效的合同，因为梁有武只是工程的一个负责人，不具有主体的资格；从所谓的合同内容来看，实际上是梁有武所在单位的规章制度。6.从人民调解书所记载的事实来看，梁有武只是该工程的负责人，赔偿主体应该是通过招投标路面施工工程的单位，施工单位根据保险理赔可能是江门市新会区诚辉水泥有限公司，退一步说尽管梁有武能够代表公司去处理受伤的事件，一审的主体应该是梁有武所在的单位，梁有武是不适格的主体。梁有武辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.陈启明与梁有武建立的是承揽合同关系，梁有武将其承包的工地钩机作业任务交由陈启明承揽完成，陈启明提供钩机等作业工具，并且进行操作完成梁有武交付的定作任务，梁有武向陈启明支付一定的承揽报酬，可见双方的法律关系是典型的承揽合同关系，按照合同法的规定,承揽人在开展承揽工作期间造成他人损失的应当由承揽人承担赔偿责任，因此对于陈启明在操作钩机过程中造成第三人杨秀成遭受损害所产生的损失应当全部由陈启明赔偿，梁有武不存在过错，不承担任何的赔偿责任。3.现有证据足以证明是由于陈启明在操作钩机进行施工作业过程中操作不当，没有尽到注意义务和安全保障义务，造成杨秀成遭受伤害，陈启明具有绝对的过错，并无证据证明杨秀成对事故的发生存在过错，因此一审判决对于事故的起因以及责任划分认定正确，应当予以维持。4.事故发生后为了妥善解决伤者的医疗以及赔偿事宜不影响工程的开展，避免因意外受害事故引发成社会矛盾,梁有武已经先后垫付了20000多元的医疗费，又在政府部门的调解下支付了90000元的赔偿款，对此,梁有武已经先后给付了110000多元的款项，一审判决陈启明返还30000多元赔偿款给梁有武,该金额已经远远低于梁有武实际支出的金额，远远不能弥补梁有武的损失，因此,从公平的原则考虑应当予以维持一审判决。综上，陈启明的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。原审第三人杨秀成没有陈述意见。梁有武向一审法院起诉请求：1.判令陈启明立即偿还梁有武赔付给第三人杨秀成的损失110208元给梁有武；2.判令陈启明支付自2018年8月3日起至2018年9月3日的利息426元给梁有武，并自2018年9月4日起至偿还全部款项之日止，以110208元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给梁有武；3.本案全部诉讼费用由陈启明承担。一审法院判决：一、陈启明应于判决发生法律效力之日起十天内返还赔偿款30505.46元及相应利息（利息以赔偿款30505.46元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2018年9月17日起计至清偿之日止）给梁有武；二、驳回梁有武的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2512.68元、保全费1073.17元，合共3585.85元（已由梁有武预交），由梁有武负担2597.11元，由陈启明负担988.74元。梁有武多预交的案件诉讼费988.74元，由一审法院予以退回；陈启明应向一审法院补缴案件诉讼费988.74元。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。再查明：陈启明在二审调查中陈述原来的司机没有空，工地上有很多钩机，陈启明租了一台钩机以及带了一名司机过来，事发是陈启明在开钩机。本院认为，本案是追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、陈启明与梁有武是否存在承揽合同关系；二、杨秀成的误工费应如何计算；三、案涉损失的责任承担比例如何确定。一、结合现有证据显示，本案梁有武将其承包的县道X539双大线陈冲至牛湾六堡段路面改造工程中涉案钩机工程分包给陈启明施工，陈启明自行提供机械完成分包工程，陈启明完成作业后，梁有武按约支付工程款，梁有武与陈启明之间并没有控制、支配和从属关系，本案梁有武并提供了《钩机分包合同》及支付给陈启明钩机工程款的《收据》予以证实。因此，可以认定本案梁有武与陈启明之间构成承揽合同关系。陈启明上诉主张其与梁有武系劳务（雇佣）关系及本案梁有武诉讼主体不适格缺乏理据，本院不予支持。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审期间，梁有武提供了杨秀成《住院证明书》、《出院记录》证实杨秀成因案涉事故受伤住院至2018年6月25日出院（共住院31天），并休息六周。一审庭审中陈启明确认杨秀成原来是做水泥工程，因此,一审法院以因杨秀成未提供相应的固定收入证明，故其误工费应参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中规定的建筑业在岗职工年平均工资63890元/年标准计算为12778元（63890元/年÷365天×73天），一审法院对该杨秀成误工费计算标准认定正确，本院予以维持。现陈启明上诉主张应按照受诉法院所在地农林水行业的标准计算杨秀成误工费理据不足，本院不予支持。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，一审庭审中，陈启明确认杨秀成系梁有武聘请的工人，由梁有武发工资给杨秀成。本案承揽人陈启明顶替钩机司机操作钩机，因施工操作不当，造成梁有武雇请的杨秀成受伤，同时本案陈启明不能提供充分证据证实梁有武或杨秀成对涉案事故的发生存在过错,亦未提供反驳证据证明梁有武与杨秀成不存在雇佣关系，且案涉事故发生后经江门市新会区罗坑镇人民调解委员会调解,梁有武与杨秀成达成调解协议,梁有武已根据江门市新会区罗坑镇人民调解委员会出具的《人民调解协议书》支付赔偿款90000元给杨秀成，梁有武作为雇主对其已赔偿给杨秀成涉案损失有权依照相关法律规定向陈启明追偿。据此，一审法院作出陈启明应对因涉案事故造成的杨秀成的损害承担全部赔偿责任，并根据侵权责任法等相关规定确定案涉损失的赔偿范围及认定陈启明应返还赔偿款30505.46元及利息给梁有武并无不当，本院予以维持。综上所述，陈启明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费562.63元，由陈启明负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年十一月七日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明