广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5493号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司，统一社会信用代码：91441300895996733K，地址：广东省惠州市江**双子星国际商务大厦********A2201-A2210，****A2。负责人：郭伟超。委托代理人：郑立伟，广东江畔律师事务所律师。被上诉人一（原审原告）：吴钰彤，女，汉族，2000年11月28日出生，地址：广东省惠州市惠城区。委托代理人：卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：周航，女，汉族，2000年7月8日出生，地址：广东省惠州市惠城区。委托代理人：曾咏雪，广东品德律师事务所律师。被上诉人三（原审被告）：罗鸿鸣，男，汉族，1997年6月24日出生，地址：广东省龙门县。被上诉人四（原审被告）：安春萍，女，汉族，1982年6月16日出生，地址：广东省惠州市惠城区。被上诉人五（原审被告）：黄岗中学惠州学校，统一社会信用代码：52441300778322529B，地址：广东省惠州市江北文昌二路**。法定代表人：黄奕珠。委托代理人：利兴超，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。被上诉人六（原审被告）：吴嘉鑫，男，汉族，1999年2月21日出生，，地址：广东省揭阳市榕城区上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司与被上诉人吴钰彤、周航、罗鸿鸣、安春萍、黄冈中学惠州学校、吴嘉鑫生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人郑立伟、被上诉人一委托代理人卢海兰、被上诉人二委托代理人曾咏雪、被上诉人五委托代理人利兴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司上诉请求：1、请求判令撤销（2018）粤1302民初13464号民事判决，依法改判或发回重审（不服金额30506元）。2、本案一、二审受理费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不承担精神损害抚慰金的赔偿责任。根据本案的校（园）方责任保险（2000版）保险单，所附的保险条款《中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2000版）条款》责任免除第六条第一款第（二）项的约定：“下列各项损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……（二）任何性质的间接损失和精神损害；”，因此上诉人不承担本案精神损害抚慰金的赔偿责任。黄冈中学惠州学校在投保单和保险单上签章确认上诉人已经向其充分说明《中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2000版）条款》内容和责任免除的内容。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第十三条第二款的规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”，因此，上诉人已经就保险条款内容和责任免除的内容尽到了说明告知的义务，该条款的责任免除第六条第一款第（二）项有关于上诉人不承担精神损害抚慰金的约定有效，故上诉人不承担本案精神损害抚慰金的赔偿责任。二、一审法院认定的护理费赔偿金额不合理。原审原告只提供了其母亲每月的工资收入，但并没有提供证据证明原审原告的母亲因为护理原审原告导致收入减少。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定和《惠州市中级人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件的裁判指引》第三十三条第一款的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。误工费的计算收入减少的金额确定的，在本案当中，原审原告的母亲虽然有收入，但是其收入并没有因为护理原审原告而导致减少，因此不能按照原审原告母亲的工资计算护理费，而应当按从事同等级别护理的劳务报酬标准I00元/天计算护理费。上诉人于2019年10月29日向本院提交《补充上诉意见》，上诉人除上诉状的内容之外，补充上诉意见如下：《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。在本案中，黄冈中学惠州学校从事正常的教学活动，并未违反有关法律法规的规定。发生事故被上诉人吴钰彤受伤的事故属于意外，不在黄冈中学惠州学校可预见的范围之外，黄冈中学惠州学校在事故中无过错。另外，被上诉人也没有证据证明黄冈中学惠州学校存在未尽到教育、管理职责的情形。所以，一审法院判决黄冈中学惠州学校承担全部过错责任进而判决上诉人承担全部赔偿责任不当，请求二审法院予以纠正。被上诉人一吴钰彤辩称，被上诉人吴钰彤认为原审法院对本案事实认定方面是认定方面清楚，适用的法律正确，所作出的判决也是符合法律和事实依据的。第一，关于本案中原审法院认定的黄冈中学惠州学校作为校方其对上诉被上诉人吴钰彤在校期间的学习和其他的活动负有管理责任，那么本案正是因为黄岗中学没有尽到管理责任，所以对于吴钰彤所受到的损失应当承担承担赔偿责任。第二，关于原审法院对被上诉人吴钰彤在治疗期间所产生的护理费的判的判定，原判是依据被上诉人提供了充分的事实依据，所以说其对护理费的原判判定是符合事实和法律依据的。第三，在关于一审法院对于被上诉人精神抚慰金方面的判定原审法院判定支付的精神抚慰金应当是1万元，这个也符合相关的法律标准和法律规定，至于说本案的上诉人在其保险范围内是否对该项赔偿具有免赔的规定，这与上被上诉人吴钰彤也没有关联性。即使被上诉人不应当承担该项赔偿，那么该项精神抚慰金的赔偿也应当由校方黄冈中学惠州学校作为管理方予以承担。被上诉人二周航辩称，被上诉人周航认为一审法院所判决的事实是清楚的。上被上诉人周航在本案中没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。一审法院适用法律正确，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人五黄岗中学惠州学校辩称，一、《保险合同》中“任何性质的间接损失和精神损害，保险人不负责赔偿”属于格式免责条款，被答辩人没有提供证据证明其向答辩人就该条款尽到了提示和明确说明义务，故其主张不承担精神损害抚慰金的理由不成立。关于被答辩人是否应当承担精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”以及第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，被答辩人应当对其向答辩人履行了明确说明义务进行举证。然而，被答辩人未提供任何证据证明双方在订立保险合同时提供了格式条款，并针对该特别约定条款作出了足以引起投保人注意的提示，以及对该条款的内容以书面或者口头形式向答辩人作出明确说明。依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，《保险合同》中的相关格式免贵条款不产生效力，被答辩人应当依法承担精神损害抚慰金。二、护理费赔偿数额问题，应当依法以护理人实际减少的收入进行计算。对于一审法院认定的护理费赔偿数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”以及第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费接照实际减少的收入计算。”的规定，护理费的计算应该参照误工费的规定，即以护理人实际减少的收入来计算。对此，原审原告的母亲并未证明共收入减少，也未证明其收入实际减少数额，一审法院直接以其工资收入来认定护工费数额，显然存在不妥之处。综上所述，被答辩人没有提供证据证明其对该条款尽到了提示和明确说明义务，故其主张不承担精神损害抚慰金的理由不成立，恳请法院依法驳回被答辩人不承担精神损害抚慰金的诉讼请求，并依法重新认定护理费赔偿数额。被上诉人吴嘉鑫、罗鸿鸣、安春萍经本院传票通知，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。吴钰彤向一审法院起诉请求：1、请求惠州市惠城区人民法院依法判令五被告共同连带向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、住宿费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神抚慰金共计210874.6元（详见赔偿项目清单）;2、本案诉讼费由五被告共同负担。一审法院认定事实：原告吴钰彤于2015年9月入读被告黄冈中学惠州学校,于2018年7月在黄冈中学完成高中教育。2016年11月8日（星期二）下午第3节课，原告吴钰彤与同班同学被告一周航以及全班其他同学在黄冈中学惠州学校上体育课，原告吴钰彤与被告一周航并在跑道上进行“学生体质健康测试-50米跑”期间，足球场上的被告五吴嘉鑫正在与同学踢足球，吴嘉鑫把另一同学传来的足球踢起，球飞至正在跑步的被告二罗鸿铭处，罗鸿鸣用刀挡开足球，致足球飞至正在跑道上进行体能测试的原告与被告一周航的上方，原告称周航为躲避足球而踩到原告后脚致原告摔倒受伤。被告周航称其因飞过来的足球而摔倒故由于惯性绊倒了原告，并称由于两人间隔距离较远不可能踩到原告。原告受伤后被送进佛山市中医院住院治疗，经医生诊断为:左肱骨髁间粉碎性骨折、左腕月骨骨折、左腕舟骨骨折、双膝关节皮肤软组织挫擦伤。。住院治疗13天后原告于2016年11月21日出院,出院时医嘱::住院期间留陪壹人休息三个月。2017年4月25日，原告为拆除内固定装置再次在佛山市中医院住院治疗,治疗7天后于2017年5月2日出院;出院时医嘱::住院期间留陪壹人休息一个月。原告自行委托广东远大法医临床司法鉴定所对原告损伤进行鉴定，2018年8月31日，广东远大法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》（远大司鉴所［2018］临鉴字第488号）认定:1、被鉴定人吴钰彤所受损伤与本案意外事故有直接因果关系;2、被鉴定人吴钰彤左肱骨髁间粉碎性骨折,断端嵌插，经手术治疗后,致左肘关节功能丧失37％（尚未达到50％以上），构成十级伤残;3、被鉴定人吴钰彤受伤后的营养期60日、护理期60日。被告安春萍是原告上课期间的体育老师。原告为鉴定其伤残而自行花费鉴定费3000元。原告吴钰彤系居民家庭户口。原告称其住院由父母两人陪护。原告提交其父亲吴湘平的收入证明，惠州储备军粮供应公司证明吴湘平月均收入15000元。原告提交其母亲吕慧珍收入证明，惠州农村商银行股份有限公司证明吕慧珍月均收入10253元。原告补充提交其父亲吴湘平的职务任免通知书及工资流水，拟证明吴湘平在惠州储备军粮供应公司工作，担任副总经理一职，工资收入约为15000元。被告一、被告四、第三人质证原告住院期间原告父亲吴湘平工资收入没有减少，故不能证明其父亲吴湘平为护理原告而导致误工损失。黄冈中学惠州学校在中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司投保购买了《校（园）方责任保险》，保障内容为按照《校（园）方责任保险附加校方无过失责任保险条款》，保障项目：校（园）方责任保险附加校方无过失责任，保险金额为480750000元，累计责任限额为2000000元，每次事故责任限额1000000元，每人责任限额为150000元。校（园）方责任，保险金额为961500000元，每次事故每人人身伤亡责任限额为300000元，每次事故每人责任限额为300000元，每次事故责任限额为5000000元，每次事故财产损失责任限额为1000000元。被告黄冈中学惠州学校提交《证明》、《在籍证明》《理赔核定表》，证明黄冈中学于2018年8月协助原告向中国人寿股份有限公司进行理赔，原告获得了28069.42元的人身意外保险金。原告住院期间花费的医疗费，其中由被告四垫付了20000万元，中国人寿股份有限公司按照医疗费项目理赔了28069.42元支付给了原告。另被告四按照与第三人的保险合同，向第三人理赔了7693.53元，该笔款项由第三人中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司向被告四支持。根据原告提交的医疗费票据，总计医疗费为52742.47元，但原告称住院期间产生的医疗费共计54446.87元，主张被告赔付8000元医疗费，原告其他票据交由保险公司理赔故不全。被告黄冈中学惠州学校提交关于2016年落实《学生体质健康监测评价办法》等三个工作有关工作的函、工作教案，《黄冈中学体育活动应急预案》、《黄冈中学运动场管理制度》，拟证明被告黄冈中学的体育测试内容是根据上级相关教学安排合规进行，并做好相应教学计划，具有完善的体育运动管理制度。原告与被告周航进行“学生体质健康测试-50米跑”活动时，测试场地安排在运动场外侧的第3-8跑道进行。跑道与运动场没有网隔断。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案中，原告吴钰彤就读黄冈中学惠州学校期间，上体育课进行体能测试时摔伤，系由于被告吴嘉鑫把传来的足球踢起飞至正在跑步的被告罗鸿鸣处，进而罗鸿铭本能挡开致足球飞至原告吴钰彤及被告周航的上方，原告吴钰彤与被告周航双双摔倒，原告吴钰彤受伤至左肱骨髁间粉碎性骨折，构成十级伤残。根据《侵权责任法》第三十九条之规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”本案中，校方在组织体育活动时，没有注意到跑道与运动场没有网隔断，而安排同一时间进行体育活动，未尽到管理职责，应当承担相应的责任，原告吴钰彤主张被告黄冈中学惠州学校承担其所受损失，本院予以支持。被告黄冈中学惠州学校在第三人中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司投保购买了校（园）方责任保险，故应由第三人中国人民财产保险股份有限公司在校（园）方责任的赔偿限额内对原告的损失承担直接赔偿责任。另，被告吴嘉鑫事发当时在上体育课跟一群同学踢足球，虽足球由其踢起，但是其并不能精确保证球的方向，故其对原告的损害没有故意或过失。被告罗鸿鸣在球飞至其跟前，出于本能反应挡开，故其对原告的损害没有故意或过失，不应承担侵权责任。被告周航因躲避飞来其上方的足球而先行摔倒，这时对其摔倒时仍应注意不能绊倒或踩倒旁边的原告，是苛加的注意义务，故其对原告的损害不应承担侵权责任。被告安春萍作为校方体育老师，在校方的统一安排下对原告等学生进行体育教育，原告未能举证被告安春萍在进行体育教育过程有未尽教育、监管义务的行为，故原告请求被告安春萍承担侵权责任，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，经核算，原告吴钰彤所受损失为：1.医疗费：原告提供票据清单证明其住院及治疗期间医疗费为52742.47，其中被告黄冈中学惠州学校垫付了20000元，中国人寿股份有限公司因该次损伤按照医疗费项目向原告理赔了28069.42元，故原告实际支出应为4673.05元。2.住院伙食补助费：100元/天×20天=2000元。3.护理费：原告左手受伤致残，其护理期经鉴定为受伤后60日，包括了住院期间，其手部受伤不需其父母两人陪护，故原告主张由其父母两人陪护而产生的护理费，本院不予支持。本院支持原告护理期内由其母亲进行陪护，其提供其母亲工资收入为月收入10253元，符合当地农村商银行等国企事业机构的工资标准，本院予以采纳。则护理费为10253元/月÷30天×60天=20506元。4.交通费：2000元（酌情）。5.营养费：500元。6.住宿费：2000元（酌情）。7.残疾赔偿金：37684.3元/年×20年×10%=75368.6元。8.鉴定费：3000元。9.精神抚慰金：10000元。关于后续医疗费，应以实际产生为准，原告未能举证证明，故本院不予支持。综上，原告所受损失总额为120047.65元。以上核计未超过第三人中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司与被告黄冈中学惠州学校关于校（园）责任险赔偿限额，故应由中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司应在本判决生效之日起七日内向原告赔偿吴钰彤人民币120047.65元。二、驳回原告吴钰彤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1554.38元，减半收取777.19元（原告已预交777.19元），由原告吴钰彤负担277.19元，被告中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司负担500元。被告中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费分别直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定的事故责任比例是否正确？2、原审判决认定的护理费是否正确？3、上诉人是否应赔付精神抚慰金？关于原审判决认定的事故责任比例是否正确的问题。上诉人主张被上诉人黄冈中学惠州学校承担本案事故的全部责任，但就该主张未提交证据予以证明，且黄冈中学惠州学校对本案事故责任比例并无提出异议，故对于上诉人的主张，本院不予采纳。原审判决认定的事故责任比例正确，本院予以维持。关于原审判决认定的护理费是否正确的问题。原审判决以被上诉人吴钰彤母亲工资收入作为护理费，但根据现有证据，不能证明被上诉人吴钰彤母亲在护理期间，其实际工资收入遭受损失，故本院参照惠州地区护理费标准酌定被上诉人吴钰彤护理费为150元/天，鉴定意见中明确护理期为60日，护理费共计：9000元。关于上诉人是否应赔付精神抚慰金的问题。上诉人主张根据保险条款不应赔付精神抚慰金，该条款属于免责的格式条款，上诉人应向投保人履行提示和说明义务，但上诉人提交的证据未能充分证明其履行了提示和说明义务，故本院不予采纳。结合本院酌定的护理费及原审判决认定无误的其他赔偿费用，被上诉人吴钰彤的损失总额共计为：108541.65元。综上所述，对于上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司的请求，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13464号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13464号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司应在本判决生效之日起七日内向被上诉人吴钰彤赔偿人民币108541.65元。二审案件受理费563元，由中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司负担506.7元，由吴钰彤负担56.3元。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇一九年十一月十五日法官助理黄斯翀书记员卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。