海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2019)琼97民终2147号   上诉人（一审被告）：青岛万和装饰门窗工程有限公司。统一社会信用代码:91370212264771191Q。   法定代表人：李某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郑某，山东天颐律师事务所律师。   被上诉人（一审原告)：李某2，汉，河北省保定市人，现住河北省保定市定兴县。。   委托诉讼代理人:陈某，海南林源律师事务所律师。   委托诉讼代理人:王某，海南林源律师事务所实习律师。   上诉人青岛万和装饰门窗工程有限公司（以下简称万和公司）因与被上诉人李某2建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初9158号民事判决（以下简称原判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。   上诉人万和公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。   事实与理由：一、原判决认定事实的证据不足。原审中，被上诉人自称案涉工程于2017年年底施工已完成95%以上，但其未能提供已完工程量的书面证据或经双方确认的合同值和结算值，原判决主要依据的是被上诉人提供的录音。该录音内容显示案涉工程总造价是142万或147万，并非被上诉人实际施工的工程量，因被上诉人未施工完毕，所以未最终结算。录音中项目经理称被上诉人实际进度为70%左右，证明被上诉人未完成全部合同值，事实是我方已经超付工程款。被上诉人混淆合同值与实际完工工程量，原判决未予查明并错误采信该录音证据。案值近百万余元的合同，仅凭单方的录音证据定案，证据不足。二、有关合同效力问题。原判决案由认定错误，本案应属于加工承揽合同。2015年版最新《建筑企业资质标准》共取消19项专业承包资质，其中包括（15）金属门窗工程专业承包企业资质。因此，原判决对合同效力的认定和质量问题的推定错误。综上，诉请二审法院改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。   被上诉人李某2辩称：原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。   事实和理由：一、原判决认定案涉合同无效正确。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第二条规定：“建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程”案涉工程为建筑物的门窗铝合金安装，当属建筑工程，且答辩人与上诉人对建设工程承包内容已书面约定，符合建设工程分包合同的形式要件，双方构成建设工程分包合同的法律关系。上诉人将案涉工程分包给无施工资质的答辩人进行施工，违反了法律的效力性强制性规定，应认定为无效合同。二、关于工程量的问题，因上诉人存在重大过错，导致答辩人实际施工量无法查清，故应由上诉人承担举证不能的不利后果。组织签证是发包方的法定义务，工程在建时上诉人擅自违约将工程交由他人施工，施工过程中上诉人没有对答辩人已施工程量进行验收或组织签证，亦未对已施工工程进行证据保全就二次施工，现工程已于2018年9月30日整体交付使用，上诉人对施工量或施工质量有异议的，应当承担举证责任。答辩人一审时提交工人施工考勤表、微信聊天记录、谈话录音及现场工人出庭作证等证据，证明答辩人入场施工至2018年7月份，实际施工量为总工程师的95%。上诉人对此有异议的，应举证推翻上述主张。三、上诉人经一审法院传唤无理由未到庭应诉，也没有提出答辩意见，视为放弃质证及答辩的权利，现又对原判决确认的证据发表质证意见，违反法律规定，不应支持。答辩人一审提交的录音系答辩人与工友与上诉人公司项目负责人核算总工程款时的录音，对工程量及工程价款最为清楚，录音内容证明答辩人施工工程的总价款为142万元及额外签证的5万元，签证原件在答辩人要求付款时已交给上诉人。四、案涉合同即便无效，但案涉工程已竣工验收合格并交付使用，上诉人应支付工程款及利息。原判决对答辩人工程款及利息的计算方式合理，应予维持。   李某2向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令万和公司支付拖欠李某2的工程款400000元及资金占用利息（按同期中国人民银行贷款利率计算，自2018年7月8日起至万和公司还清款项为止）；二、本案的案件受理费由万和公司承担。   一审法院认定，2017年3月15日，万和公司与李某2签订《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》，合同约定李某2承包海花岛3#岛（237-321）楼共计85栋别墅铝合金门窗制作安装工程，李某2承包的别墅铝合金门窗的安装包干单价合同约定为56元/㎡（含发泡剂、耐候胶、打胶费及辅材等费用），工程价款以工程竣工验收后业主审计的实际工程量乘以包干单价进行结算。合同内承包的门窗工程全部完成并具备验收条件，且经万和公司分管质量部门验收签字具备交付并质量无异议，万和公司支付具备交付整栋门窗数量工程结算款的80%，工程竣工验收合格并办理结算后30天内，万和公司累计付款至工程结算款的95%，余下工程结算款的5%作为质保金，合同并未约定逾期付款利息。同时，双方约定由李某2组织工人进场施工，工人工资由万和公司支付给李某2，李某2再支付给工人。李某2组织工人进场施工后，直至2018年7月离场。2018年12月28日，李某2向万和公司出具确认收到万和公司支付的进度款972223元的收据。后因万和公司将李某2的剩余工程另行组织他人施工并交付使用，未与李某2进行书面结算。李某2遂多次与万和公司的项目人员商谈结算余款。从李某2提供的录音资料来看，万和公司承认李某2的总工程款为1420000元，对于李某2主张的有书面签证的额外50000元并未明确予以承认，而李某2也提供不出该额外工程50000元的书面签证资料。李某2庭审中自称主张的400000元金额为总价款1470000元-1470000元×5%（质保金）-剩余未完成工程的5%（计算为24000元）-已支付款项972223元，但若按其自认的总工程款1470000元计算扣除未完成工程的5%即1470000元×5%=73500元，则与李某2主张的24000元的金额相矛盾。万和公司曾向该院提起管辖异议，后被该院予以驳回。万和公司经传票传唤，拒不到庭应诉，本案缺席审理。   一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。万和公司与李某2对建设工程承包内容进行了书面约定，符合“承包商为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商完成”的建设工程分包合同的形式要件，故万和公司与李某2之间构成建设工程分包合同的法律关系。因李某2是以个人名义进行承包工程，又无相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，万和公司与李某2所达成的涉案工程施工协议无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现因在涉案工程未经结算的情况下，万和公司即将李某2施工的剩余工程转包他人，而涉案工程现已交付使用，万和公司又未能提供证据予以证明李某2所施工的工程存在质量问题，为此万和公司应承担举证不能的不利法律后果，本院推定李某2的施工不存在质量问题，故李某2可主张万和公司支付相应的工程款。本案的关键问题为:李某2工程款的计算。   对于李某2工程款的计算的问题。虽然李某2称其所施工的工程总价款应为1470000元，但从其提供的证据来看，只能证明万和公司明确承认的是1420000元，对于其主张的有书面签证的额外工程，因李某2未能提供证据予以证明，不予以采信，该院认定李某2所施工的工程总价款为1420000元。李某2自认其主张的诉讼请求应扣除质保金的5%和5%的未完成工程，该自认虽然与其计算的公式相矛盾，但不影响其自认对外应扣除项目的效果。因此，万和公司尚欠李某2的工程款应为工程总价款1420000元-1420000元×5%质保金-1420000元×5%未完成工程-已支付款项972223元=305777元。对于李某2主张按同期中国人民银行贷款利率自2018年7月8日起至实际付清之日止计算逾期付款利息的问题。因万和公司与李某2未对逾期付款利息有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，现从李某2提供的证据仅能证明李某2于2018年7月前离场，故万和公司向李某2支付的逾期付款利息应从2018年8月1日至实际付清之日，以305777元为本金，按中国人民银行公布的同期一年期一般性流动性资金的贷款基准利率计算为宜。万和公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法可以缺席判决。   依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告青岛万和装饰门窗工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李某2支付人民币305777元及逾期付款利息（逾期付款利息以305777元为本金，自2018年8月1日起按中国人民银行公布的同期一年期一般性流动性资金的贷款基准利率计算至被告青岛万和装饰门窗工程有限公司实际付清之日止)。二、驳回原告李某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（李某2已预缴），由原告李某2负担2300元，被告青岛万和装饰门窗工程有限公司负担5000元。   二审期间，上诉人向本院提交五组新证据：   1.安装工费明细及进度款申请表（2018年1月份）、扣款请求函、借款单、情况说明、工资发放表（2018年1月份）及银行转账凭证，拟证明被上诉人实际完成的工程量及收付款情况，上诉人未欠付工程款。被上诉人经质证，对证据1中的进度款申请表、扣款请求函有异议，并非其本人签名，2018年1月份工程款仍未付完，对该组的其他证据没有异议。本院认为，安装工费明细及进度款申请表（2018年1月份）所记载各楼号已付、未付款项清晰具体，安装工费明细表列项与进度款申请表前后对应，加总累计2018年1月份申报的未付工费为89142元，该款项与被上诉人无异议的借款单、工资发放表及银行转账凭证记载的发放数额89142元一致，相互印证，能够证明案件事实，可以采信；扣款请求函因被上诉人持有异议，且该函记载的申请扣除的50箱胶款与2017年12月份借支款无具体数额，借支款事宜并无相应证据佐证，上诉人亦称50箱胶款于另案中主张，故对该函不予采信。该组证据证明，截止2017年12月30日，被上诉人已完成并申报工程款为989445元。   2.胶申请单及补发五金申请单，拟证明施工过程中，被上诉人向其采购的软胶及五金型材约20余万元，被上诉人应当支付该款，在另案中主张。被上诉人经质证，对该证据的真实性不予认可，并认为该证据与证据4相互冲突。本院认为，该组证据所列项并无价款记载，且上诉人称于另案中再行主张，故本案不再审查，对该组证据不予采信。   3.工作联系单、借款单、记账凭证、安装工费明细及进度款申请表（2018年8、9月份）、工资发放表（2018年8、9、10月份）及银行转账凭证，拟证明被上诉人2018年7月份撤场后，为完成案涉工程支付给第三方款项337659元。被上诉人经质证，认为上诉人与案外人之间的关系与被上诉人无关，对该组证据的关联性不予认可。本院认为，该组证据系上诉人另行安排其他工人对被上诉人遗留工程进行施工的证据，与本案具有关联性，其中工费明细、进度表、工资发放表上李某2（代）签名的真实性虽难以确认，但上述表格记载内容系案涉工程于2018年8月份至10月份施工申报进度款及应付、未付情况，与银行转账凭证记载时间、数额一致，各楼号工程记载的细项名目和数据亦与证据1对应累计，结合被上诉人于2018年7月份撤场时未完全完工的事实，能够证明本案事实，可以采信。该组证据证实上诉人安排其他工人对案涉遗留工程继续施工，并产生2018年8月份工费141089元、9月份工费70531元、10月份工费76900元，共计后续产生工程款288520元；至2018年10月23日申报时，工程款累计申报1341039.67元，工程已申报至95%，故案涉工程总工程款应为1411620.7元（1341039.67元÷95%），原判决根据录音内容认定总工程款为142万元证据不足，予以纠正。另，上诉人提交的二份借款单仅记载系张忠伟施工队入场施工后预支的进度款，不应重复计入工程款，上诉人称因案涉工程支付第三方款项337659元的意见，不予采纳。   4.已付工程款确认书，拟证明被上诉人截止2018年7月份离场前共收到进度款972223元。被上诉人经质证对该证据的真实性无异议，本院认为该证据已由被上诉人于一审提交并采信，不再重复认证。   5.关于李某2施工队离场后现场剩余未完成工程量确认单。拟证明被上诉人撤场后业主方、监理方与上诉人对被上诉人未完工程量进行盘点。被上诉人经质证，认为该工程量确认单系上诉人单方制作，未经被上诉人的同意并签字，对该证据的三性均不予认可。本院认为，该证据系对被上诉人具体施工量的确认，该确认单上虽有工程部及监理单位的印章，但无落款日期及被上诉人的签章确认，且非原件，被上诉人亦不认可，不予采信。   原判决认定案涉总工程款142万元有误，本院予以纠正。   二审另查明：李某2施工队入场施工至2017年12月30日，已完成并申报工程款为989445元。李某2施工组于2018年7月份撤场后，万和公司另行安排其他工人对案涉未完工程后续施工，后续产生工程款288520元，至2018年10月23日申报时，工程款累计申报1341039.67元，工程已申报至95%，案涉工程总工程款为1411620.7元。   再查明：万和公司与李某2签订《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》第七条1、，约定甲方协调乙方与主体总承包单位的关系，解决现场其他问题。   本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同是否有效；二、万和公司是否欠付李某2工程款及利息。   一、关于案涉合同效力的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“……禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，案涉工程为海花岛3#岛（237-321）楼共计85栋别墅铝合金门窗的安装工程，属整体建设工程的一部分，系上诉人万和公司向总承包单位分包工程后再分包，法律关系为建设工程分包合同关系，案涉工程施工合同无效。原判决确认本案为建设工程分包合同纠纷并认定合同无效并无不当，上诉人关于本案应为承揽合同的意见，不予采信。根据原住房和城乡建设部2015年1月31日印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知附件4-3.专业承包资质修订情况对照表，已取消对金属门窗工程的专业承包资质要求。案涉工程系铝合金门窗安装工程，无需具备相应资质即可承包该工程，原判决以被上诉人无施工资质为由认定合同无效，理由不当，二审予以更正。   二、关于案涉欠付工程款及利息的问题。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”规定，截止2018年7月份，被上诉人已对案涉工程施工大部分，此后未完工程系由他人施工，根据本案现有证据查得案涉总工程款为1411620.7元，上诉人支付后续工程款为288520元，因上诉人称代购代付的软胶及五金型材等款另行主张，且本案证据亦不能证明上述款项具体数额，故本案对该款不予审查，综合认定被上诉人已完工工程款为1123100.7元（1411620.7元-288520元），扣除被上诉人已收工程款972223元，上诉人仍欠付工程款为150877.7元（1123100.7元-972223元）。根据被上诉人原审诉讼请求，案涉工程未过质保期，5%的质保金56155元（1123100.7元×5%）暂不支付，上诉人应支付欠付工程款为94722.7元（150877.7元-56155元）。上诉人关于其已超付工程款的意见，不予支持。   其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因案涉工程未经验收结算即由上诉人转由他人施工，案涉工程转移至上诉人占有之日即为应付款之日，考虑到被上诉人于2018年7月份撤场，后续工人于2018年8月份始申报工程款，故认定2018年8月1日为应付款之日并始计息较为合理。   综上所述，上诉人万和公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定规定，判决如下：   一、撤销海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初9158号民事判决；   二、青岛万和装饰门窗工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向李某2支付人民币94722.7元及逾期付款利息（逾期付款利息以94722.7元为本金，自2018年8月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止)。   三、驳回李某2的其他诉讼请求。   四、驳回青岛万和装饰门窗工程有限公司的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费7300元（李某2已预缴），由李某2负担5571元，青岛万和装饰门窗工程有限公司负担1729元。   二审案件受理费7300元（青岛万和装饰门窗工程有限公司已预缴），由李某2负担5571元，青岛万和装饰门窗工程有限公司负担1729元。   本判决为终审判决。   审判长赖永驰审判员钟鸣亮审判员杨舟   法官助理张生廷书记员吴淑骞      二〇一九年十一月二十八日   法官     助理 张生廷书记员吴淑骞   [附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国建筑法》   第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。   建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。   禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   核对位置]