江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）宁民终字第2903号 上诉人（原审原告）董玉虎。 委托代理人陈秋柱。 上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路**。 法定代表人陈红星。 委托代理人赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。 委托代理人孙宝。 原审第三人南京盛汇人力资源有限公司，住所地江苏省南京市建邺区东宏村**。 法定代表人秦慧明，该公司董事长。 委托代理人陆文。 上诉人董玉虎与上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、原审第三人南京盛汇人力资源有限公司（以下简称盛汇公司）劳动争议纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年4月28日作出（2013）鼓民初字第2756号民事判决，董玉虎、长客公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月4日公开开庭审理了本案，上诉人董玉虎及委托代理人陈秋柱，上诉人长客公司的委托代理人赵云龙、孙宝，原审第三人盛汇公司的委托代理人陆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，董玉虎与盛汇公司签订了合同期限自2007年8月1日起至2008年7月30日止、自2008年8月1日起至2010年7月30日止、自2010年8月1日起至2012年7月31日止的劳动合同书，劳动合同到期后因董玉虎拒绝双方未续签劳动合同，但盛汇公司继续为董玉虎缴纳社会保险费。长客公司与盛汇公司之间签订了合同期限分别为自2007年7月1日至2008年6月30日、2008年7月1日至2010年6月30日、2010年7月1日至2012年6月31日的三份劳务派遣协议书。 原审法院再查明，董玉虎自2007年8月1日前已在长客公司处担任客车驾驶员，2007年8月1日后仍在长客公司担任客车驾驶员。诉讼期间，董玉虎被“停驾”，即离开工作岗位，不再领取工资。2013年1月，在原审法院协调之下，长客公司支付了包括本案董玉虎在内的共19人，每人4500元的救济金。2013年3月20日，盛汇公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，即严重违反用人单位的规章制度，到社会保险征缴机构办理了与董玉虎解除劳动关系，及中止缴纳社会保险的相关手续。董玉虎在长客公司担任客车驾驶员，根据长客公司的安排，驾驶由其提供或指派的车辆，在由长客公司专营的客车营运线路上从事客车驾驶工作。 原审法院又查明，长客公司系2005年10月由南京长途汽车客运总公司改制而来，董玉虎不在当时的企业改制职工名册内。 董玉虎诉称其到长客公司担任驾驶员的起始时间为1998年10月，长客公司称因企业改制，部分资料已遗失，无法查实董玉虎到南京长途汽车客运总公司担任驾驶员的起始工作时间。 2011年7月22日，董玉虎向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认董玉虎与长客公司之间的劳动关系；2、补签无固定期限劳动合同；3、补缴社会统筹；4、和相同工种实行同工同酬、同待遇。2011年12月28日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作不予支持仲裁申请的仲裁裁决书。因不服该裁决，董玉虎向原审法院提起诉讼，请求判决：1、确认董玉虎自入职之日起与长客公司之间的劳动关系；2、双方补签无固定期限劳动合同；3、补缴社会保险费；4、和相同工种实行同工同酬、同待遇。原审庭审中，董玉虎增加一项诉讼请求：判令长客公司以董玉虎名义与盛汇公司违法签订的、以欺诈手段形成的劳动合同无效。 以上事实，有劳务派遣协议书、劳动合同书、发票、安全活动考核卡、风险金收据、安全监督卡、证明、批复、仲裁裁决书、工作记录及当事人陈述在卷，足以认定。 原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 关于董玉虎在与盛汇公司于2007年8月签订劳务派遣劳动合同之前，与长客公司之间是何种法律关系。原审法院认为，劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的，应以劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位之间是否存在经济上的依附关系为依据，判断双方是否存在劳动关系。本案中，董玉虎诉称其自1998年10月即到长客公司担任驾驶员，并提供了从业资格证、风险金收据、安全活动考核卡、安全监督卡、春运准驾证、荣誉证书等证据，2007年8月由长客公司安排，盛汇公司与董玉虎签订了劳务派遣劳动合同书。在此期间，董玉虎在长客公司担任客车驾驶员，其所驾驶的车辆以及客车营运线路均由长客公司提供或指派，董玉虎以其驾驶劳动获得报酬。长客公司对董玉虎的工作内容和情况进行全面管理，其中，既有长途客运岗位所特有的驾驶培训、安全管理，也有对职工的一般行政激励管理，如颁发荣誉证书等。董玉虎所提供的驾驶劳动是长客公司长途客运业务的组成部分。董玉虎与长客公司之间的关系符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征，双方之间建立的即为劳动关系。因为在2007年与盛汇公司签订劳务派遣劳动合同书前，董玉虎已实际入职长客公司，并根据长客公司的要求和管理提供驾驶劳动获得报酬，故原审法院依法认定董玉虎与长客公司之间，自董玉虎到长客公司入职时起至2007年8月董玉虎与盛汇公司签订劳务派遣合同书期间，存在事实劳动关系。 长客公司否认其与董玉虎之间系劳动关系，辩称董玉虎提供的用以证明双方之间存在劳动关系的证据，均是在长客公司根据自身行业特点进行安全培训和行业管理过程中产生的，并非劳动关系意义上的管理，不能以此证明双方之间具有劳动关系。原审法院认为，长客公司系从事长途客运的企业，其不论在日常经营、业务发展还是内部管理上必定会具有长途客运的行业特点。长客公司未能解释其辩称的、根据行业特点和安全培训等需要对董玉虎的管理，为何以及有何不同于劳动关系中的管理，而仅以行业特点、安全管理等为由否认其对董玉虎的管理系用人单位对劳动者的管理，无事实和法律依据。且长客公司对于董玉虎与盛汇公司，在2007年8月签订劳务派遣劳动合同书之前与长客公司的关系，未能作出合理解释，故对长客公司以行业特点为由，否认双方之间存在劳动关系的辩称意见，依法不予采纳。关于长客公司辩称的其系2005年改制的企业，故长客公司与改制前的企业无关，董玉虎举证的证据中凡涉及长客公司改制之前的均与本案无关。原审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，董玉虎虽未能对其诉称的入职时间进行精确举证，但其所举的大量证据均能反映其早于长客公司改制即入职，更早于其与盛汇公司签订劳务派遣合同书时。因长客公司进行改制造成的董玉虎用人单位的实际变更，并非董玉虎本人原因，长客公司应对董玉虎在其改制前企业的工作年限予以合并计算。长客公司以企业改制为由否定此前董玉虎与企业的劳动关系亦无事实和法律依据，对其该辩称意见，依法不予采纳。 关于董玉虎与盛汇公司签订的2007年8月至2012年7月期间的劳务派遣劳动合同书的效力，以及双方是否据此形成劳务派遣劳动关系。原审法院认为，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。结合以上论述，董玉虎自其入职长客公司，双方即已建立事实劳动关系。在未与董玉虎解除或终止劳动关系、向其支付经济补偿金的情形下，长客公司即安排董玉虎与盛汇公司签订了劳务派遣劳动合同，而董玉虎的工作地点、工作岗位在此后均无变化，仍然是在长客公司担任客车驾驶员。因此，董玉虎和长客公司的劳动关系从未中断、一直处于延续状态。长客公司的此种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，以此规避作为用人单位的法律责任和义务。长客公司指定劳务派遣公司、将原有职工“派遣”至原工作岗位、从事原有工作的做法，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异。盛汇公司虽在与董玉虎签订劳务派遣劳动合同书后，履行为董玉虎缴纳社会保险费的义务至今，但缴纳社会保险费仅是认定劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系的依据之一，不能仅以此就判断双方之间必然具有劳动关系。基于上述分析，依法认定，董玉虎与盛汇公司签订的2007年8月至2012年7月期间的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系。 因董玉虎与盛汇公司之间的劳务派遣劳动合同无效，自2007年8月至董玉虎被“停驾”之时，董玉虎为长客公司提供劳动、受其管理，与长客公司之间建立劳动关系。且该劳动关系一直处于持续、延续的状态。故2013年3月，盛汇公司以董玉虎严重违反用人单位的规章制度为由，与董玉虎解除劳动关系不产生相应的法律后果。长客公司对董玉虎予以“停驾”的处理，亦不符合法律规定。结合此前论述，依法认定董玉虎自其入职之日至今与长客公司之间建立劳动关系。 关于董玉虎到长客公司的入职时间。本案中，董玉虎诉称其自1998年10月即到长客公司担任驾驶员，并提供了从业资格证、风险金收据、安全活动考核卡、安全监督卡、春运准驾证、荣誉证书等证据，该些证据虽未能完全印证董玉虎诉称的入职时间系1998年10月，但因董玉虎是一名普通劳动者，考虑到其举证能力，对于其举证的证明程度不宜过分严苛。在董玉虎已对其与长客公司之间具有劳动关系进行初步举证的情况下，长客公司应对其不认可董玉虎诉称的入职时间系1998年10月负举证责任。因长客公司未能举证证明其辩称意见，故对于董玉虎关于其自1998年10月入职长客公司的主张，依法予以采纳。 因长客公司自与董玉虎建立劳动关系以来从未订立过书面劳动合同，即使自2008年1月1日劳动合同法实施之日起算，也已经超过了该法及其实施条例关于用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同的规定。同时，该书面劳动合同应参照长客公司职工中、与董玉虎相同岗位职工的相同待遇标准进行订立。因此，对于董玉虎要求与长客公司订立无固定期限劳动合同的主张，依法予以支持。 关于董玉虎补缴社会保险费的诉请，因社会保险的缴纳不属于人民法院受理范围，董玉虎可依法向相关行政机关主张其权利，依法不予处理。 关于董玉虎和长客公司相同工种职工实行同工同酬、同待遇的诉请，因其未能举证证明和长客公司的相同工种职工不是同工同酬、同待遇，故对董玉虎的该项诉请，依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第六十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院判决： 一、董玉虎与盛汇公司之间签订的合同期限自2007年8月1日起至2008年7月30日止、自2008年8月1日起至2010年7月30日止、自2010年8月1日起至2012年7月31日止的劳动合同书无效；二、董玉虎与长客公司自1998年10月建立劳动关系；三、长客公司于判决生效之日起三十日内与董玉虎签订书面无固定期限劳动合同；四、驳回董玉虎的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。 宣判后董玉虎不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）为劳动者建立社保账户，依法缴纳社会保险，是国家的明确规定，也是劳动法的强制性规定，最高人民法院的司法解释也已经做出明确规定，为劳动者建立社保账户，属于人民法院的审理范围。原审判决认为这不属于人民法院的受理范围系适用法律错误。（二）相同工种实行同工同酬待遇是劳动法律的基本原则，董玉虎要求判决从双方劳动关系建立时起，与董玉虎的相同岗位职工实行同工同酬待遇。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法改判：1、长客公司自1998年10月时起为董玉虎建立社会保险账户、补缴社会保险。2、自双方建立劳动关系时起，与董玉虎的相同岗位实行同工同酬同待遇，保留董玉虎在劳动关系确认后，另案起诉长客公司在长期的用工中，未实行与相同工种同工同酬同待遇责任的权利。3、由于董玉虎被停止工作，请求二审法院判令长客公司停止对董玉虎进行侵害。 针对董玉虎的上诉理由，长客公司辩称：董玉虎是承包车主雇佣的驾驶员，与长客公司之间无劳动关系，董玉虎的上诉请求不能成立，请求予以驳回。董玉虎提出的要求停止侵害的诉讼请求超出了法律规定二审法院应当审理的范围，请求二审法院不予理涉。 盛汇公司的答辩意见与长客公司相同。 上诉人长客公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定劳务派遣合同无效没有法律依据。董玉虎与盛汇公司签订的劳务派遣合同并未违反劳动合同法关于劳动合同无效的规定，原审法院认定劳务派遣合同无效无具体法律条文依据。长客公司从未设立过劳务派遣单位，更不存在向本单位或者所属单位派遣劳动者，原审认定长客公司设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者没有任何事实依据。即使原审法院认定劳务派遣合同无效，也应该就劳务派遣合同无效后的相关事宜予以一并处理，原审判决既然认定劳务派遣合同无效，应当对盛汇公司在履行劳务派遣合同期间为董玉虎支付的工资、缴纳的社会保险、提供的福利待遇等一并处理。同时，董玉虎要求确认劳务派遣合同无效的请求超过诉讼时效。（二）本案不符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形。长客公司系根据政府文件政策规定而进行的国有企业产权制度改革，董玉虎并不在改制职工范围内，改制中的历史遗留问题不属于劳动争议或人民法院的处理范围。故董玉虎并不符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形。（三）原审认定董玉虎自1998年10月起与长客公司存在劳动关系没有事实依据和法律依据。原审以长客公司不能举证入职时间而由长客公司承担不利后果没有法律依据。长客公司与改制前的长客总公司没有法律上的承继关系，长客公司无法举证。原审仅以荣誉证书等认定自1998年10月起与长客公司存在劳动关系，明显属于事实不清。长客公司基于用工单位管理的权利对董玉虎进行安全管理，双方并无经济上的依附关系。综上，本案原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判驳回董玉虎的该部分诉讼请求。 针对长客公司的上诉理由，董玉虎辩称：本人自入职时起就与长客公司签订了书面合同，合同由长客公司保管，双方形成了事实劳动关系。2007年，长客公司为了规避责任，将多名员工进行反向劳务派遣，签订空白的劳动合同，这种行为是严格被法律禁止的。长客公司与盛汇公司的派遣协议应是无效的。综上，请求二审法院驳回长客公司的上诉请求。 针对长客公司的上诉理由，盛汇公司未发表答辩意见。 本院二审查明的事实与一审认定一致。二审中，董玉虎提交了以下证据：1、2005年7月长客总公司客运车辆班次承包经营责任制实施办法文件汇编，其中外籍驾驶员管理规定第二条劳动关系第一项和第五条费用结算的第三项，可以证明长客公司有预谋地将自己招聘的驾驶员进行劳务派遣，侵犯了劳动者和国家的权益。2、2007年8月22日加盖江苏南京长途汽车客运总公司东方公司印章的通知，证明长客公司通知劳动者去签订劳动合同，但签订的是空白合同，在劳动者不知情的情况下加盖了劳务公司的章，与证据1相互印证，形成证据链。证明长客公司把自己招聘的员工进行劳务派遣。3、劳务派遣用工合规管理专场，证明长客公司至今仍然想利用法律专家规避法律。4、提交陈秋柱和寇某某的驾驶员登记卡，证明长客公司的驾驶员都在车管所进行了登记，说明劳动者是长客公司的职工，与盛汇公司没有关系。对于上述证据，长客公司认为：1、该文件汇编是长客总公司的文件，不是长客公司制作发布的，对其真实性持有异议，且该证据与本案无关联性，该文件形成于2005年，但长客公司成立于2005年11月。2、对通知的真实性无异议，但不能达到董玉虎所称的证明目的。3、对该证据的真实性不予认可，亦与本案无关联性。4、对真实性没有异议，陈秋柱确实是长客公司的员工，寇某某的登记卡是江浦县公安局车辆管理所制发的登记卡，如果是长客公司的员工应由南京市车辆管理所制发登记卡。 本院认为，本案的焦点问题是：1、董玉虎与长客公司之间是否存在劳动关系，如有劳动关系，何时建立；2、董玉虎与盛汇公司签订的劳务派遣劳动合同是否有效；3、董玉虎主张的同工同酬待遇是否应当支持；4、董玉虎主张相关权利是否超过时效。 关于焦点问题1，董玉虎认为，其与长客公司存在劳动关系，其系长客公司招聘，接受长客公司管理，有长客公司发放的证件、收取费用的票据等证据证明。长客公司和盛汇公司认为，董玉虎与长客公司之间不存在劳动关系，长客公司改制前采取的是承包制，由承包车主雇佣董玉虎。本院认为，长客公司根据内部规定，将长途客运线路承包给个体车主，以长客公司名义对外经营，因个体车主作为自然人，无长途客运经营权，无招聘驾驶员的用工主体资格，无论董玉虎由谁招聘，应认定董玉虎与长客公司之间存在劳动关系。董玉虎称其自1998年10月即到长客公司担任驾驶员，长客公司认为，其与改制前的企业无关，无法提供董玉虎入职时间的相关证据，原审将举证责任分配给长客公司不符合规定。本院认为，长客公司作为董玉虎的用人单位，对董玉虎的入职时间负有举证责任。长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。董玉虎提供的证据初步表明其入职时间早于2005年，长客公司以与改制前的企业无关，无法提供证据为由，否认董玉虎于1998年10月入职，理由不能成立。故原审认定董玉虎自1998年10月起与长客公司建立劳动关系，具有确定的法律依据。 关于焦点问题2，董玉虎认为，其与盛汇公司签订的劳动合同属于欺诈，应认定为无效。长客公司认为，其与盛汇公司签订的劳务派遣合同合法有效，盛汇公司并非长客公司设立，原审认定长客公司设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者错误。本院认为，董玉虎自入职长客公司起至2007年，一直在长客公司担任客车驾驶员，其工作地点和工作岗位均无变化。长客公司在未与董玉虎解除或终止劳动关系的情况下，安排盛汇公司与董玉虎签订劳务派遣劳动合同，且通过该项劳务派遣协议书派遣的人数众多，长客公司的上述行为，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，实质上就是自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，原审据此认定董玉虎与盛汇公司签订的劳务派遣劳动合同无效，符合法律规定。 关于焦点问题3，董玉虎认为，其入职长客公司后没有得到同工同酬待遇。长客公司认为，董玉虎在劳务派遣关系建立后，正常享受工资待遇及各项福利待遇，其提出同工同酬要求没有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。董玉虎提供的证据不能表明长客公司有同工不同酬的情形存在，故其主张同工同酬待遇无事实依据，本院不予支持。 关于焦点问题4，长客公司认为，其2005年即完成改制，董玉虎没有列入改制名册，自此董玉虎应当知道权利受到侵害，董玉虎直到2011年7月提起仲裁，已超过时效。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。董玉虎直到2011年7月提起本案仲裁时，仍在长客公司工作，其有无列入改制名册本人并不知情，其提起劳动仲裁并未超过申请时效。 此外，董玉虎上诉主张长客公司为其补缴社会保险，因补缴社会保险不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予理涉。董玉虎上诉中还要求责令长客公司停止对其暂停工作的侵害，因董玉虎的该项请求系在二审中新增加的诉讼请求，因调解不成，董玉虎可另行主张，本院对此不予审理。 综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 军 审 判 员  毕艳红 代理审判员  王 熠 二〇一三年十月十一日 书 记 员  汪光骞