河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申5375号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马军，男，汉族，1975年9月27日生，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：张斐，国浩律师（济南）事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴继慧，女，1966年01月01日生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：周云粉，山东凡涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：於永帅，山东凡涛律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈宏庆，男，汉族，1970年5月1日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张凯，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢龙，北京德恒律师事务所律师。再审申请人马军、吴继慧因与被申请人陈宏庆股权转让纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终4118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。马军申请再审称，一、陈宏庆与职工签订的《确认函》内容与事实不符，不能依据《确认函》认定陈宏庆与马军间构成委托关系。《确认函》的签订主体是陈宏庆与吴继慧，马军等既不知情更未参与，不能依第三方《确认函》来确定陈宏庆与马军之间的法律关系。陈宏庆主张其与马军存在委托关系的核心证据是《借款协议》，其向原审法院提交证据中唯有《借款协议》之证明目的是“马军等11人代其收购职工股份”。但原审法院查明事实中却没有任何关于《借款协议》的表述,生效判决也没有对《借款协议》的性质做出任何分析定性。换言之,原审法院并没有认同陈宏庆关于《借款协议》构成委托购股合同的观点,但却在没有任何依据的情况下凭空认定陈宏庆与马军之间构成委托关系,属事实认定错误。本案诉争的《借款协议》通篇都是关于借款关系的表述，没有一处涉及“委托”的内容，《借款协议》的名称为“借款协议”，内容包括“借款金额、借款用途、利息计算标准、借款期限、还款、违约情况下罚息的计算标准等”，完全符合借款的特征。《借款协议》构成双方之间的借款法律关系，双方不存在委托法律关系。二、即使《借款协议》被强行认定为委托协议，但马军已经与职工解除了股份权益买卖协议，陈宏庆也不能透过马军再取得职工股份。2017年9月，马军等代表与1800余名职工代表签订《有关之解除协议书》,双方同意解除于2015年签订的《股份权益买卖协议》及就该协议项下的任何安排签署的其他文件，由于马军与职工签订的《股份权益买卖协议》已解除，陈宏庆透过马军与职工建立的联系已被切断，陈宏庆也不能取得职工出售的股份。此后，众职工与济南产业发展投资集团有限公司（以下简称济南产发集团）签订《股权买卖协议》，将股份卖给了济南产发集团。三、原审法院未中止审理属适用法律错误。陈宏庆于2017年9月22日以马军等10人为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲会）提起仲裁申请，请求确认《借款协议》为陈宏庆委托马军购买ChinaShanshuiInvestmentCompanyLimited的股权合同。陈宏庆与马军之间通过《借款协议》确定的法律关系性质是本案审理的前提条件，须以贸仲会的审理结果为依据，而贸仲会对该案尚未审结，故本案应中止诉讼程序。四、原审法院适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释处理有关ChinaShanshuiInvestmentCompanyLimited股份转让事宜属适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第二条规定,本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。ChinaShanshuiInvestmentCompanyLimited是根据《香港公司条例》在香港注册成立的公司,一审法院依据《中华人民共和国公司法》及其司法解释处理有关股份转让事宜,显属适用法律错误。综上,马军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请对本案再审。吴继慧申请再审称，一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，认定吴继慧与陈宏庆之间构成买卖关系缺乏证据证明。（一）陈宏庆与收股代表之间的法律关系应由已经立案受理的仲裁作出裁决。陈宏庆以其与收股代表存在委托购股关系为前提提起本案诉讼,早在2017年9月22日陈宏庆即以收股代表为被申请人向贸仲会提起确认双方系委托关系的仲裁申请,请求确认《借款协议》是委托购股合同。陈宏庆与收股代表的关系究竟是委托关系还是借款关系取决于《借款协议》的性质,只有《借款协议》的性质确定是委托收股关系,而收股代表又确实完成收购吴继慧股权的时候，陈宏庆才能对吴继慧主张有关股权权利。因此,《借款协议》的性质是陈宏庆提起本案诉讼的前提和基础。关于《借款协议》性质的争议,《借款协议》第十四条约定应由贸仲会管辖。目前,贸仲会尚未对该案件做出裁决。因此,在贸仲会裁决《借款协议》是委托合同之前,陈宏庆没有理由主张吴继慧的股权。（二）吴继慧签署的《确认函》内容与事实不符,对收股代表无约束力。2017年3月,陈宏庆和维权委员会之间关系破裂,陈宏庆一改之前在香港法院认为《借款协议》是借款关系的表述,开始主张和收购代表是委托收股关系。陈宏庆联合吴继慧在香港信托诉讼的前任代理律师高盖茨律师所,以香港信托诉讼需要签署调查问卷的方式蒙蔽吴继慧签署一批事先准备好的文件,其中就有案涉《确认函》。陈宏庆方的工作人员声称签署了就给钱,由于现场时间紧张,吴继慧在未完全清楚包括《确认函》在内的一批文件的内容及其意思的情况下就签字了。但是该《确认函》的内容与事实并不相符,并不代表吴继慧认可陈宏庆系买方。尚且不论《确认函》效力如何，吴继慧所签署的《确认函》仅仅约束吴继慧和陈宏庆,并不及于未签署确认函的收股代表,也不能为第三方设定义务、认定法律关系,一审法院不能罔顾事实作出严重侵害他人合法权益的判决。（三）吴继慧已经与第三人解除收股协议,陈宏庆不能透过第三人取得股份。2017年9月,吴继慧与第三人签订《之解除协议书》,双方同意解除双方于2015年签订的《股份权益买卖协议》及就该协议项下的任何安排签署的其他文件。无论陈宏庆和第三人之间是何种法律关系,由于吴继慧与第三人签订的《股份权益买卖协议》已解除,陈宏庆也不能取得职工出售的股份。并且,吴继慧已经将股权出售给济南市一家国有企业,相关股权和陈宏庆没有任何关系。二、原审未中止审理，属适用法律错误。陈宏庆于2017年9月22日以马军等10人为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请,请求确认《借款协议》为陈宏庆委托马军购买ChinaShanshuiInvestmentCompanyLimited的股权的合同。截至目前,贸仲会尚未对上述案件作出裁决。陈宏庆与再审申请人之间通过《借款协议》确定的法律关系性质是本案审理的前提条件,直接决定本案的审理结果,由于本案必须以贸仲案的审理结果为依据,而贸仲案尚未审结,故本案应中止诉讼程序。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请对本案再审。陈宏庆提交意见称，一、本案属于股权转让合同纠纷，基础法律关系是陈宏庆与吴继慧之间的股权转让关系，吴继慧已通过签署并履行《确认函》的方式予以确认、履行合同，马军不享有标的股权的权益，非股权转让合同当事人。二、陈宏庆与马军之间存在委托购股关系。首先，陈宏庆与吴继慧签订了确认函，确认了陈宏庆与购股代表马军之间的委托关系。其次，从案涉购股资金的来源、管理、支配和流向情况看，本案职工股东所收到的全部股份转让价款为陈宏庆所支付。再次，陈宏庆具有明确的购股意愿，而购股代表自认其不具有购股意向；香港高等法院禁诉令等判词证明陈宏庆与购股代表之间系委托关系。上述事实足以证明陈宏庆与马军之间存在委托购股关系。三、原审审理程序合法正当。虽陈宏庆与马军等购股代表签订的《借款协议》约定有仲裁条款，但本案中的职工股东吴继慧并不是《借款协议》的当事人，不受仲裁条款的约束，且陈宏庆在本案诉请的义务主体是职工股东吴继慧，而非购股代表马军，与贸仲案件的主体、纠纷范围、诉请性质不同，本案不应中止审理。四、本案属于股权转让纠纷案件，原审法院主要适用《民法总则》、《合同法》认定民事法律行为的效力、双方合同性质及合同项下的义务，并结合《确认函》的明确约定确认双方间的义务和责任，生效判决适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，马军、吴继慧的再审申请不具有事实及法律依据，请求驳回其再审申请。本院经审查认为，一、关于本案能否依据《确认函》来确定马军与陈宏庆之间构成委托关系的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，陈宏庆与吴继慧于2017年3月16日签订了《确认函》，并于当日支付剩余30%未付股份受让款，吴继慧于当日给陈宏庆出具了收款收据，并在《确认函》中明确确认：其所持有的179股山水投资股份70%的转让价款之前于2015年下半年已透过陈宏庆的代理人（马军）向其支付，且已收到该款，该全部股份的实质权益及或所有相连之所有权益将全部归属陈宏庆，且该《确认函》不可撤销。根据陈宏庆与吴继慧在《确认函》中认可陈宏庆为买方的内容，及陈宏庆已向吴继慧支付全部股份转让款的事实，生效判决按照优势证据原则，认定陈宏庆与吴继慧间存在股权买卖关系，陈宏庆与马军为委托购股关系具有事实和法律依据。马军、吴继慧关于《确认函》内容与事实不符，对收股代表不具约束力的主张不能成立。陈宏庆同马军因《借款协议》的性质及履行等问题发生争议，并向贸仲会申请仲裁，该纠纷现尚在贸仲会仲裁审理中，故有关《借款协议》的性质及相关事宜的认定不属于本案审理范围。同时本案主要系陈宏庆与吴继慧间的股权转让纠纷，而《借款协议》纠纷的双方当事人为陈宏庆与马军，本案与《借款协议》纠纷亦不属于同一法律关系，生效判决未就《借款协议》进行分析定性，而根据《确认函》等相关证据进行审理认定并无不当。因此，马军关于原审法院未就《借款协议》做出任何分析定性就认定陈宏庆与马军构成委托关系属事实认定错误的主张，以及吴继慧关于陈宏庆与收股代表之间的法律关系应由贸仲会裁决的主张亦不能成立。二、关于马军与吴继慧等职工解除了股份买卖协议后，吴继慧将股权卖给济南产发集团，陈宏庆能否透过马军取得吴继慧股份的问题。吴继慧与陈宏庆签订《确认函》并收取了全部股权转让款后，又与济南产发集团签订股权转让协议，其做法是不诚信行为。陈宏庆为维护自身权益，向一审法院提起诉讼，一审法院依据本案各方证据就争议诉请作出裁判并无不当。马军、吴继慧关于陈宏庆不能透过购股代表取得股权的主张不能成立。三、关于原审法院未中止审理，是否存在程序违法的问题。本案中，陈宏庆诉请的职工股东吴继慧并不是《借款协议》的当事人。陈宏庆诉请的内容主要为确认陈宏庆与吴继慧之间成立买卖合同关系以及基于该买卖合同关系所应履行的相应义务，本案的主体、纠纷范围、诉请性质与贸仲案件并不相同，故本案不应中止审理。四、关于原审是否存在适用法律错误的问题。本案诉争转让的标的物系香港公司的股权，属涉港股权转让合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第八条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”依据上述规定，当事人均有权在一审法庭辩论终结前选择或者变更选择适用法律，而本案中吴继慧、马军并未在一审法院法庭辩论终结前就本案应适用香港法律不应适用中华人民共和国内地法律提出异议，且其在一审中的抗辩理由也均援引自中华人民共和国内地的相关法律规定，故应视为二人已选择了中华人民共和国内地法律作为本案解决合同争议的准据法。生效判决援引中华人民共和国内地相关法律解决本案并无不妥。综上，马军、吴继慧的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回马军、吴继慧的再审申请。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇一九年十一月五日法官助理杨钰莹书记员刘鸽