广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1117号上诉人（原审被告）：谭树文，男，1978年8月8日出生，汉族，住广东省新兴县，委托诉讼代理人：甘永波，广东创亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭枝创，男，1989年4月19日出生，汉族，住广东省新兴县，委托诉讼代理人：郭锦霞，广东悦耘律师事务所律师。上诉人谭树文因与被上诉人谭枝创民间借贷纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭树文的委托诉讼代理人甘永波，被上诉人谭枝创及其委托诉讼代理人郭锦霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人谭树文上诉请求：一、撤销一审判决，并驳回谭枝创的诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费均由谭枝创承担。事实和理由：一、一审法院没有将谭树文被起诉的事实通知到谭树文，谭树文一直不知情，谭枝创也没有事前通知谭树文，谭树文一直不知道被起诉的情况，仅是因其他事到法庭时，一审法院才向谭树文发（2019)粤5321民初723号民事判决书，所以谭树文没有在一审庭审时到法庭进行应诉答辩。二、一审法院认定谭枝创已将存有钱款的银行卡交由谭树文支取使用是错误的。首先，谭枝创与谭树文确实是朋友关系，谭树文做生意缺乏资金周转，向谭枝创提出过借款，双方在2016年4月10日签订《借款协议》，协议约定谭枝创向谭树文提供借款179000元。但签订协议之后，谭枝创一直没有交付179000元给谭树文，也没有将存有上述款项的银行卡交由谭树文支取使用的事实。其次，由于借款的数额较大，根据习惯会以转账方式，但谭枝创提供的中国农业银行的流水账中，并没有转179000元给谭树文的记录。因此谭枝创没有借179000元给谭树文，谭树文也从来没有收到谭枝创179000元的借款。综上所述，谭树文没有收到谭枝创的179000元，谭枝创也没有证据证明已经交付了179000元谭树文，所以谭树文不应还款给谭枝创，一审认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回谭枝创的诉讼请求。被上诉人谭枝创辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，法院已经依法定程序对谭树文进行送达，本案不存在程序违法的事实，请法院予以认定及维持。二、谭枝创在一审时只是主张借款发生于2015年开始，后于2016年4月10日进行结算，确认的金额为179000元，从没有并主张过借款是发生于借款协议签订后，因此谭枝创认为借款协议签订后没有交付的事实，与本案的实际情况及谭枝创的起诉理由，并不相符，也没有证据支持。综上，请求法院驳回谭树文的上诉请求。谭枝创向一审法院提出诉讼请求：一、判令谭树文归还本金179000元以及逾期还款利息（从2018年1月2日起至借款还清之日止，按月利率2%计算）给谭枝创；二、本案诉讼费由谭树文负担。一审法院认定事实如下：谭枝创与谭树文是朋友关系。2015年，谭枝创、谭树文口头商定由谭枝创出资179000元给谭树文经营钻石生意。随后，谭枝创将存有上述款项的银行卡交由谭树文支取使用。但谭树文将资金取走后，既无经营钻石生意，又无将资金还给谭枝创。经谭枝创追讨，2016年4月10日，谭树文与谭枝创签订《借款协议》，确认该179000元为谭树文向谭枝创的借款，约定于2018年1月1日归还给谭枝创。因至今谭树文仍未向谭枝创偿还款项，2019年4月15日，谭枝创向一审法院起诉，要求谭树文偿还上述借款。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。谭树文向谭枝创借取179000元后至今无偿还给谭枝创，有谭枝创提供的《借款协议》等证据证实，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。因此，谭枝创请求谭树文偿还借款本金179000元，合理合法，一审法院予以支持。由于谭枝创、谭树文在《借款协议》中没有约定借款利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，谭枝创主张谭树文从逾期还款之日起按月利率2%支付利息，超出法律规定的利率范围，一审法院调整为按年利率6%计算逾期利息。谭树文经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，一审法院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：谭树文应于判决发生法律效力之日起十日内，偿还借款本金179000元及支付逾期利息（自2018年1月2日起至借款清偿之日止，按年利率6%计算）给谭枝创。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3880元，由谭树文负担。谭树文在二审诉讼中没有提交新证据。谭枝创在二审诉讼中提交了以下证据并经庭审质证：1.《婚姻登记审查处理表》，拟证明张某某与谭树文于2004年登记结婚，至今仍存在婚姻关系。2.陈某某和谭枝创的银行流水记录，拟明谭枝创涉案的借款支付事实。谭树文质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议。对证据2，不属于新证据，明细清单的客户名字不是谭枝创，与本案无关。本院认证：对证据１本院予以认定；对证据２，因有银行的盖章，本院对其真实性予以认定。谭枝创在二审申请了证人曹某出庭作证，曹某陈述：与谭树文、谭枝创均是朋友，听谭树文说在谭枝创处借款，大约是2015年期间借款，没有说过已归还。谭树文的代理人陈述不承认证人曹某所述。本院认证：谭树文虽然不承认证人所述，但没有对其证言进行反驳，也未发现证人与谭枝创存在利害关系，证人曹某的证言可以作为本案的佐证，本院予以采信。本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。另查明，谭枝创与案外人陈某某的银行卡交易记录中有多次转账给谭树文妻子张某某的记录。本院认为,本案是民间借贷纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：谭树文是否应向谭枝创归还179000元？谭枝创与谭树文于2016年4月10日签订了《借款协议》，确认谭树文当天向谭枝创借款为现金人民币179000元，谭枝创认为是2015年口头商定由谭枝创出资179000元给谭树文经营钻石生意，并将其与案外人陈某某的卡交给谭树文取款进行经营，后谭树文无经营钻石生意，又无将资金还给谭枝创，所以签订《借款协议》确认该179000元为谭树文向谭枝创的借款；谭树文则认为双方签订了《借款协议》后，谭枝创一直没有交付179000元，且借款数额较大，根据习惯会以转账方式交付。谭枝创申请了证人曹某出庭作证，提交了《借款协议》和其与案外人陈某某的银行卡银行交易记录予以证实，证人曹某证实了谭树文于2015年向谭枝创借款，与银行交易记录中有多次转账给谭树文妻子张某某的记录相互印证，而谭树文没有提供证据证实从签署《借款协议》给谭枝创后一直有催谭枝创交付款项，谭枝创拒绝交付的事实，这与常理不符，其认为借款数额较大，根据习惯会以转账方式交付也与《借款协议》约定的借款为现金不一致，综合上述证据，谭枝创所述的由投资经营转为谭树文确认借款179000元的可信性大于谭树文所述的只签订协议没有实际收到179000元，故本院采信谭枝创的主张，对谭树文的上诉理由不予采纳。综上，谭树文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费3880元（上诉人谭树文已预交），由上诉人谭树文承担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇一九年十一月十五日书记员 古桂达书记员 黄 韵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。