广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）南市民二初字第42号原告：广西绿源天然香料有限公司。法定代表人：刘禄源，董事长。诉讼代表人：关则端，董事。被告：王文敦。委托代理人：刘俊华，广西欣和律师事务所律师。委托代理人：何石，广西欣和律师事务所律师。第三人：刘禄源。委托代理人：龙飞云，中司律师事务所律师。委托代理人：徐新民，中司律师事务所律师。原告广西绿源天然香料有限公司（以下简称绿源公司）与被告王文敦、第三人刘禄源中外合资经营企业合同纠纷一案，本院于2010年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月25日公开开庭进行了审理。原告绿源公司的诉讼代表人关则端，被告王文敦的委托代理人刘俊华、何石，第三人刘禄源的委托代理人龙飞云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告绿源公司诉称：2009年7月25日，被告与原告的另一发起人刘禄源签订公司发起协议《合作生产八角肉桂油系列产品合同》（以下简称《合作合同》），约定成立中外合资公司，投资额共计4300万元人民币。其中刘禄源占49％股份，出资额为2107万元人民币，均为现金出资；被告占51％股份，出资额为2193万元人民币，其中30％股份为技术股，21％股份为现金股（以被告的工厂建设及生产设备等作为现金投入）。双方又约定，在设立公司时，对外以出资额1000万元人民币成立一家中外合资公司，其中刘禄源出资490万元人民币，占49％股份，被告出资510万元人民币，占51％股份，双方应自营业执照签发之日起半年内—次性缴清出资，并于2009年8月5日签订《中外合资经营广西绿源天然香料有限公司合同》（以下简称《合资合同》）、《中外合资经营广西绿源天然香料有限公司章程》（以下简称《合资章程》）各一份。《合作合同》订立之后，刘禄源根据该合同约定，共出资2597万人民币。具体为：2009年7月27日、2009年7月31日汇入关则端（现公司副总经理）个人账户2107万元人民币。被告要求将该2107万元人民币汇入其个人账户，由其负责办理公司注册之用，关则端即将上述款项分三次转入被告的个人账户。在办理设立公司手续的验资和审批过程中，被告又提出外方即刘禄源应缴注册资本490万元人民币不符合规定，要求再汇予490万元人民币等值的外币。因此，2009年10月7日，刘禄源又再汇入约711291．32美元（折合人民币约490万元人民币）。原告于2009年8月27日经工商登记成立。刘禄源完全履行了《合作合同》。然而，被告却完全不履行《合作合同》，至今无任何实际出资：1、对于《合作合同》中约定的30%技术股，被告提供的所谓“技术信息”既不属于法律规定的高新技术成果条件，也未经过评估机构评估作价，更未依法办理其财产权的转移手续。因此，其所谓“30%技术股出资”是虚假的，不存在以技术出资；2、对于《合作合同》中约定的21％现金股，被告并未投入任何现金，也未投入任何经过评估的厂房设备；3、公司登记时工商登记的被告510万元人民币注册资本，在验资时是用另一股东刘禄源的资金510万元人民币开立个人存款证明作为验资之用，公司注册成立后，被告应缴的注册资本510万元人民币一直没有注入公司账户。以上事实可见被告并未履行任何出资义务。鉴于双方按《合作合同》投资合作，《合作合同》是双方的真实意思表示和合作基础，双方均应按约定出资。刘禄源已经完全履行了《合作合同》，实际出资2597万人民币，已超出约定出资490万元人民币，公司应予返还。而被告却完全不履行《合作合同》，未缴纳任何出资，其必须以现金补足其应缴的2193万元人民币出资。请求判令：1.被告立即补足对原告的注册资本510万元人民币；2.被告按约定的出资额比例补足其他应缴投资1683万元人民币；3.本案诉讼费用由被告承担。2010年3月30日，原告提交（变更诉讼请求）民事起诉状，补充事实：被告通过向刘禄源借款129万元，履行了129万元人民币的出资义务，占3%，扣除该款，尚欠2064万元人民币出资，变更诉讼请求为：1.请求判令被告立即补足价值2064万元人民币的出资：其中，价值1290万元人民币的技术（经合法评估、取得法定部门认证）、774万元人民币现金或等值设备出资（经合法评估、取得法定部门检验合格）；或者补足2064万元人民币现金出资（包括对原告的注册资本510万元人民币，以及按约定的出资比例补足其他应缴投资1554万元人民币；2.请求判令：如被告不能补足出资，则其不享有对原告48%股权的表决权、利润分配权及新股认购权等；3.本案诉讼费用由被告承担。2010年5月8日，原告再次提交（变更诉讼请求）民事起诉状，变更诉称为：2009年7月25日，原告的外方股东刘禄源与被告签订一份《合作合同》，约定成立中外合资公司，投资额共计4300万元人民币：其中刘禄源占49％股份，出资额为2107万元人民币，均为现金出资；被告占51％股份，出资额为2193万元人民币，其中30％股份为技术股；21％股份为现金股，出资额为903万元人民币。但该合同未报国家对外贸易主管部门批准，未生效。以双方实际履行及实际纠纷的激烈程度看，已无批准的可能。《合作合同》订立后，刘禄源依约于2009年7月27日、31日汇入关则端个人账户2107万元人民币。被告要求关则端将该款汇入其个人账户，由其负责办理公司注册之用，关则端即将上述款项分三次转入被告的个人账户。2009年8月5日、6日，刘禄源与被告变更《合作合同》，又另行重新签订《合资合同》、《合资章程》各一份，约定原告的注册资本为1000万元人民币，其中刘禄源出资490万元人民币，占股份49％；被告出资510万元人民币，占股份51％。该《合资合同》、《合资章程》已经审批机关批准，并在工商登记部门登记。在办理绿源公司注册时，被告没有任何实际出资，而是擅自将刘禄源打入其个人账户的2107万元人民币中的510万元人民币挪用作其所认缴的绿源公司注册资本，而刘禄源认缴的注册资本490万元人民币，是刘禄源于公司成立后，根据《合资合同》的要求，于2009年10月9日、19日分别汇711291.32美元、7382.76美元（折合人民币490万元人民币）作为其所认缴出资的。至此，刘禄源一共实际向原告投资2597万人民币。2009年8月27日，原告成立并取得基本账户后，被告将刘禄源投入的1000万元人民币资金存入原告账户，但是剩余资金1107万元人民币，未存入原告的基本账户，而是一直以其个人名义在交通银行开立账户储存。因为《合作合同》未经审批且未生效，而刘禄源依据《合作合同》约定，交付给被告的2107万元人民币的真实意思表示是将资金投资于原告的，即使该资金未作为刘禄源的股本出资，也应作为原告的资金。因此，该2107万元人民币扣除原告在（2010）南市民二初宇第40号案主张返还的948万元人民币外，剩余的1159万元人民币，被告应返还给原告。请求判令：l.被告返还原告1159万元人民币；2.被告赔偿占用原告资金1159万元人民币期间的利息损失615429元人民币（按人民银行同期贷款利率，自2009年7月31日起暂计至2010年7月31日，以后计至付清之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。被告王文敦在庭审中辩称：原告诉请的2107万元人民币已经全部在原告账户内，被告并未占用，原告要求被告返还1159万元人民币的诉讼请求不能成立。刘禄源转给关则端的2107万元人民币，其中有1000万元人民币已经作为注册资本存入原告账户中，另1107万元人民币已经全部转入原告借被告名义开立的沃德卡账户，该账户由原告董事长刘禄源和总经理被告分别保管印鉴，并由崔勇掌握密码，所以原告再要求被告返还1159万元人民币理由不能成立。本案存在重复诉讼，是基于原告在南宁中院提起的一系列诉讼，其中在（2010）南市民二初字第39号案件中起诉金额600万元人民币。第三人刘禄源诉称：2009年7月25日，第三人与被告签订一份《合作合同》，约定成立中外合资公司，投资额共计4300万元人民币：其中第三人占49％股份，出资额为2107万元人民币，均为现金出资；被告占51％股份，出资额为2193万元人民币，其中30％股份为技术股；21％股份为现金股，出资额为903万元人民币。但该合同未报国家对外贸易主管部门批准，未生效。以双方实际履行及实际纠纷的激烈程度看，已无批准的可能。《合作合同》订立后，第三人依约于2009年7月27日、31日汇入关则端个人账户2107万元人民币。被告要求关则端将该款汇入其个人账户，由其负责办理公司注册之用，关则端即将上述款项分三次转入被告的个人账户。2009年8月5日、6日，第三人与被告变更《合作合同》，又另行重新签订《合资合同》、《合资章程》各一份，约定原告的注册资本为1000万元人民币，其中第三人出资490万元人民币，占股份49％；被告出资510万元人民币，占股份51％。该《合资合同》、《合资章程》已经审批并在工商登记部门予以备案。在原告注册时，被告没有任何实际出资，而是将第三人打入其个人账户的2107万元人民币中的510万元人民币作为其所认缴的注册资本。第三人所认缴的出资490万元人民币，系2009年10月9日、19日，第三人另行汇入的约711291．32美元、7382.76美元（折合人民币约490万元）完成出资义务的。至此，第三人根据《合作合同》约定及被告的不合理要求，一共投资2597万人民币。2009年8月27日原告成立并有了基本账户后，被告将第三人交由其暂存保管的1000万元人民币资金存入原告账户，但是剩余资金1107万元人民币，既未存入原告的基本账户，也未退还给第三人，而是一直以其个人名义在交通银行开立账户储存。第三人认为原告诉请被告返还的资金1159万元人民币系第三人根据一个未经审批未生效的《合作合同》交付被告暂存保管2107万元人民币其中的一部分。鉴于在原告注册成立后，第三人己按照《合资合同》、《合资章程》约定，另汇490万元人民币等值外币作为注册资本，其已经完成《合资合同》和《合资章程》所约定的出资义务。而被告应缴注册资本的510万元人民币，却是挪用第三人根据《合作合同》所投的2107万元人民币资金去完成验资的。因此，第三人交付给被告的2107万元人民币资金，没有投入原告的合同依据和法律依据，该2107万元人民币无论被告是否实际投入原告，均应由被告返还给第三人，不宜由原告主张返还。上述资金2107万元人民币，扣除第三人在贵院受理的（2010）南市民二初字40号案中已作为第三人主张要求返还948万元人民币，余款1159万元人民币应由被告返还给第三人。请求判令：l.被告返还第三人1159万元人民币；2.被告赔偿占用第三人资金1159万元人民币期间的利息损失615429元人民币（按人民银行同期贷款利率，自2009年7月31日起暂计至2010年7月31日，以后计至付清之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。原告绿源公司在庭审中辩称：同意第三人的意见。被告王文敦在庭审中辩称：对第三人的诉讼请求不予认可，第三人主张交给被告2107万元人民币与事实有出入，因为有490万元人民币是关则端直接存到第三人的验资账户，并未经过被告之手。本案由第三人提起诉讼的理由是第三人交给被告的2107万元人民币资金没有投入原告的合同依据和法律依据，因此2107万元人民币被告是否投入原告，均应由被告返还第三人，而不应由被告返还给原告。但是原告的起诉状第3页写到“原告认为，股东刘禄源根据合作生产合同约定交付给被告的2107万元人民币真实意思表示是将资金投入原告……”。这份诉状也是第三人签字并盖有其私章，说明其作为第三人独立提起诉讼的理由是事后更改的，是完全违背事实的。被告是根据第三人的要求而将其转交给被告的资金510万元人民币和1107万元人民币全部投入了原告，如果第三人认为其不应投入这个钱，其不应向被告主张，其应向原告主张，所以第三人的诉请完全不能成立。原告绿源公司为证明其主张，提供9份证据，其中：证据5：关则端《关于刘禄源先生投资绿源公司的款项流向说明》，与证据6、7共同证明股东刘禄源已按《合作合同》约定足额出资2017万元；证据9：证人关则端身份证、军官证，证明证人的身份情况。2010年4月20日又提供8份补充证据，其中：证据3：保安劳振英、李日发证词及其身份证明，证明被告不但未履行评估、审计，经监事核准的技术、设备的出资，反而在2010年3月14日，唆使其妻周海明等为首人员召集20人左右强行将大量资产运走；证据5：关则端证词；证据6：崔勇证词，证据5、6证明被告的技术、设备出资必须经审计、评估等手续和公司监事核准。被告王文敦质证认为：对证据1至4、证据6至8，补充证据1、2、4、7、8的真实性没有异议；证据5关则端未出庭接受质证，对真实性不予认可；证据9与本案无关。补充证据3，证人未出庭接受质证，无法认可真实性，且与本案无关；补充证据5、6，真实性有异议，证人未出庭接受质证，内容是完全虚构的。第三人刘禄源对原告全部证据均无异议。本院认为：除证据5、9，补充证据3、5、6外，当事人对原告证据的真实性没有异议，可以作为证据使用；证据5、9及补充证据5，关则端在本案已经作为诉讼代表人出庭，视为原告陈述，不能作为证人证词使用；补充证据3、6，证人未出庭接受质证，不能作为证据使用。被告王文敦为证明其主张，提供15份证据，其中：证据7：《八角肉桂项目设备物品汇总表》，证明根据《合作合同》第五条约定，被告原对项目的投资，经对账认可后作为被告对项目的现金投入；证据10：《创立大会会议记录》；证据11：王文敦、刘禄源投资者声明，证据10、11与证据8、9共同证明公司成立合法；证据12：《证明》，证明王文敦将14%的股权转让给刘禄源；证据14：桦林会计师事务所验资报告；证据15：公司登记入资证明，证据14、15，证明被告已经履行出资义务；2011年4月25日又提供5份补充证据。原告绿源公司和第三人刘禄源质证认为：对证据1至4形式上的真实性无异议，对证据5、6、8、9、13及5份补充证据的真实性无异议；证据7不能作为认定被告出资的凭据，没有原件不能认定其真实性；证据10与公司章程和《合资合同》有冲突，是无效的证据11是王文敦负责筹办，实际上其隐瞒了事实，是其挪用了刘禄源出资，与客观事实不符，对真实性有异议；证据12是无效的，与法律有冲突，实际上是王文敦在挪用资金的情况下为逃避责任而采取的手段；证据14是不合法的，是王文敦挪用刘禄源的资金去验资的，是无效的；证据15真实性有异议，恰恰证明是王文敦挪用刘禄源资金验资。本院认为：除证据7、证据10至12，证据14、15外，当事人对原告证据的真实性没有异议，可以作为证据使用；证据7虽然没有原件，但结合2010年3月12日关则端等人将绿源公司财务凭证和账册及银行卡、存折等资料强行取走的事实和《合作合同》第五条的约定，及刘禄源、关则端并未否认是其签名的事实，可以认定签署《八角肉桂项目设备物品汇总表》的事实存在；证据10有刘禄源、关则端签名，证据11、12有刘禄源签名，当事人并未否认签名事实，可以认定签署这些文件的事实发生；证据14、15，可以证明王文敦完成验资。第三人刘禄源为证明其主张，提供8份证据。原告绿源公司和被告王文敦对以上证据的真实性、关联性、合法性均无异议。本院认为：以上证据可以作为证据使用。综合双方的诉辩意见及庭前证据交换情况，本案的争议焦点为：一、本案是否存在重诉；二、原告和第三人的诉讼请求是否成立，即被告是否应返还款项，应返还给谁。经审理查明：2009年7月25日，王文敦与刘禄源签订一份《合作合同》，合同约定：合作双方为：以王文敦等自然人组成的广西富满地天然香料有限公司为甲方，以刘禄源为首的自然人为乙方；合作使用公司名称以工商核准为准；股权和股份分配为：甲方为51%股份，乙方为49%股份。每股1万元人民币，共4300股；甲方除国务院规定30%股份（1290股）为技术股免以现金投入外，余下21%股份为现金投入，即903股，为903万元人民币；乙方按每股1万元人民币，即投入2107股，为2107万元人民币；总股本现金投入部分为3010股；甲方原对项目的投入，包括产区县工厂建设等及已有的生产设备等，经双方联合对账认可后，作为甲方现金投入，列入总资产由甲乙双方按股份共有；甲方原获得政府的资助，仍归甲方享有。合作以后获得的政府的资助，由甲乙双方按份共有；公司合作期限20年，如需延长，由股东会决定执行；公司合作合同未尽事宜可签订补充合同；司法适用中国法律。双方口头约定，在设立公司时，对外以出资额1000万元人民币成立一家中外合资公司，其中刘禄源出资490万元人民币，占49%股份，王文敦出资510万元人民币，占51%股份。为此，2009年8月5日，王文敦（甲方）与刘禄源（乙方）又再签订一份《合资合同》，约定：合营公司名称为绿源公司；合营公司的投资总额为1400万元人民币；合营各方的出资额共为1000万元人民币，以此为合营公司的注册资本，其中，甲方出资510万元人民币，占注册资本的51%，乙方以等值于490万元人民币的外汇现汇出资，占注册资本的49%；合营公司注册资本由合营各方按其出资比例，自营业执照签发之日起半年内一次性缴清出资；合营公司的期限为20年。次日，双方签订一份《合资章程》，所载明的投资总额、注册资本、出资比例与2010年8月5日的《合资合同》相同。2009年8月8日，绿源公司召开了创立大会，由王文敦（会议主席）、刘禄源（出席发起）和关则端（记录人）签署的《创立大会会议记录》记明：出席大会的认股人2人，占认股人总数的100%，代表股份4300股，占股份总数100%；讨论并一致通过了公司章程；全票选举王文敦、刘禄源和关则端为公司董事，崔勇为公司监事。随后，双方对外以2009年8月5日和6日先后签订的合资经营合同和章程向主管机关申请报批手续，于2009年8月10日，取得南宁市招商局南招复（2009）21号《关于同意设立中外合资经营企业广西绿源天然香料有限公司的批复》和南宁市人民政府颁发的商外资桂合资字（2009）0016号《中华人民共和国港澳侨投资企业批准证书》。2009年8月27日，绿源公司向南宁市工商行政管理局申请注册登记，于2010年1月26日领取了企业法人营业执照，法定代表人为刘禄源，注册资本1000万元人民币，实收资本为1000万元人民币，其中刘禄源出资490万元人民币，占49%；王文敦出资510万元人民币，占51%。上述《合作合同》和《合资合同》签订后，刘禄源依据《合作合同》履行了2107万元人民币出资义务。其中，1000万元人民币同时用作双方对外合同即《合资合同》的合资公司的注册总资本1000万元人民币，于2009年7月30日将510万元人民币和490万元人民币分别存入王文敦存款账号451900937863000010202和刘禄源存款账号451900899408000021202。2009年8月3日，王文敦即将510万元人民币从其存款账号451900937863000010202转入绿源公司在交通银行琅东支行开立的账号451060301018160032169。后来，上述1000万元人民币流转至王文敦银行卡（卡号“62226007600********”），王文敦最终于2009年8月17日从其银行卡（卡号“62226007600********”）转入了另一户名为王文敦的银行卡（卡号“62226007607********”，该卡为绿源公司的沃德卡，密码和刘禄源印鉴由监事崔勇保管）。2009年8月27日，绿源公司成立并取得基本账户后，上述1000万元人民币资金又转存入了绿源公司账户。另1107万元人民币，刘禄源于2009年8月12日通过关则端银行卡（卡号“62226007600********”）转入王文敦银行卡（卡号“62226007600********”，王文敦最终于2009年8月17日将该款从其银行卡（卡号“62226007600********”）转入了另一户名为王文敦的银行卡（卡号“62226007607********”），该卡为绿源公司的沃德卡，密码和刘禄源印鉴由监事崔勇保管）。由于《合资合同》约定，刘禄源以等值于490万元人民币的外汇现汇出资，因此，刘禄源在履行了上述2107万元人民币出资义务后，又于2009年10月9日和19日分别将711291.32美元和7382.76美元转入绿源公司账号21021090292********，两项合计718674.08美元，折合人民币约490万元，作为外汇出资。王文敦则依据《合作合同》履行了21%股份（即903万元人民币）的出资义务，即：双方经对王文敦原对项目的投入，包括产区县工厂建设等及已有的生产设备等，经联合对账，于2010年1月5日，在《八角肉桂项目设备物品明细表》和《八角肉桂项目直接费用明细表》的基础上形成《八角肉桂项目财产物品及直接费用汇总表》（以下简称《汇总表》），关则端（董事）在《汇总表》上签署“已核准”，刘禄源、王文敦在《汇总表》上股东签字栏签名并按手印。《汇总表》列明：八角肉桂项目设备物品7835922.15元人民币，八角肉桂项目直接费用1352268.82元人民币，合计9188190.97元人民币。对于王文敦是否依据《合作生产八角肉桂系列产品合同》履行了30%股份（1290股）的技术股出资义务，双方存在争议。另查明，刘禄源依据《合作合同》履行出资义务所投入的2107万元人民币其中9480715.15元人民币，已由绿源公司起诉王文敦另案处理【一审案号：（2010）南市民二初字40号】，绿源公司和刘禄源在本案诉讼请求中扣除了该款。又查明，2009年10月及12月，刘禄源补入绿源公司4900193.18元人民币、112万元人民币，合计6020193.18元人民币，填补绿源公司先前于2009年9月转给王文敦及其任法定代表人的富满地公司各300万元人民币（合计600万元人民币）后，形成了王文敦向刘禄源借款602万元人民币，王文敦向刘禄源出具了《借据》，后经双方协商，将刘禄源的股份由49%变更为60%，为2580万元人民币，由王文敦暂为刘禄源代持11%的股份，所余129万元人民币作为王文敦向刘禄源借款，为此双方共同签署了一份《证明》并附王文敦向刘禄源出具的129万元人民币《借据》。对此，600万元人民币，已由绿源公司起诉王文敦另案处理（一审案号：（2010）南市民二初字第39号）；129万元人民币，已由刘禄源起诉王文敦另案处理（一审案号：（2012）南市民三初字17号）。本院认为：一、关于本案的法律适用。本案是因中外合资经营企业合同引起的纠纷，且合同履行地在中国内地，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款的规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”故本案适用中国内地法律。二、关于本案是否存在重诉的问题。即绿源公司和刘禄源的诉讼请求1159万元人民币中，因刘禄源补入绿源公司账号的718674.08美元（折合人民币约490万元），是否存在重诉。本院认为，由于：刘禄源补入绿源公司4900193.18元人民币、112万元人民币，合计6020193.18元人民币，填补绿源公司先前于2009年9月转给王文敦及其任法定代表人的富满地公司各300万元人民币（合计600万元人民币）后，形成了王文敦向刘禄源借款602万元人民币，王文敦向刘禄源出具了《借据》，后经双方协商，将刘禄源的股份由49%变更为60%，为2580万元人民币，由王文敦暂为刘禄源代持11%的股份，所余129万元人民币作为王文敦向刘禄源借款，为此双方共同签署了一份《证明》并附王文敦向刘禄源出具的129万元人民币《借据》，对此，600万元人民币已由绿源公司起诉王文敦另案处理（一审案号：（2010）南市民二初字第39号）；129万元人民币已由刘禄源起诉王文敦另案处理（一审案号：（2012）南市民三初字17号）。而在本案中，绿源公司和刘禄源并未主张和举证证明，刘禄源补入绿源公司账号的718674.08美元（折合人民币约490万元人民币）与上述39号和17号案中刘禄源补入绿源公司的4900193.18元人民币是两笔不同的款项，因此，本院认定是同一笔款项。那么，就绿源公司而言，因其在39号案中起诉王文敦600万元人民币中已经包含了该490万元人民币，故本案再行起诉构成重诉，应予驳回；就刘禄源而言，因其在17号案中起诉王文敦129万元人民币中有17万元人民币（即129万人民币元-112万元人民币＝17万元人民币），故本案再行起诉490万元人民币，当中17万元人民币构成重诉，应予驳回，另473万元人民币其未起诉过，则不构成重诉。三、关于绿源公司和刘禄源的诉讼请求是否成立，即被告王文敦是否应返还款项，应返还给谁的问题。根据绿源公司的诉称和刘禄源的诉称，绿源公司和刘禄源请求王文敦返还1159万元人民币本金的构成是三部分：（一）王文敦依据《合资合同》用于注册的510万元人民币；（二）刘禄源超出《合作合同》多投入的490万元人民币；（三）刘禄源依据《合作合同》投入的159万元人民币。（一）关于王文敦是否应返还510万元人民币款项及应返还给谁的问题。该510万元人民币，王文敦用于《合资合同》约定其注册资本验资后，已最终存入了绿源公司基本账户，对此，绿源公司和刘禄源在各自诉状中均予自认。王文敦并未占有该款。因此，绿源公司请求王文敦返还该款，没有事实和法律依据，应予驳回。那么，刘禄源主张，王文敦依据《合资合同》应缴注册资本的510万元人民币，是挪用刘禄源根据《合作合同》所投的2107万元人民币中的资金完成验资的，因《合资合同》是对《合作合同》的变更，且《合作合同》未生效，请求王文敦返还该款能否成立呢？这首先涉及《合作合同》与《合资合同》的关系问题。对此，本院认为，综观本案事实，当事人真实意思表示和实际履行的是《合作合同》，《合资合同》只是对外为了获得审批机关审批的合同形式，并非是对《合作合同》的变更，理由如下：1.绿源公司在第一份诉状中自认，在签订《合作合同》的同时，双方又约定，在设立公司时，对外以出资额1000万元人民币成立一家中外合资公司。《合作合同》是双方的真实意思表示和合作基础。并认为王文敦完全不履行《合作合同》，请求王文敦补足出资。其在最后一份诉状中，是基于《合作合同》未经主管部门批准未生效及已无批准的可能，变更请求王文敦返还款项。刘禄源在其诉状中，也是基于绿源公司最后一份诉状同样事由请求王文敦返还款项的。这说明，当事人在签订和履行合同中的真实意思表示和实际履行的是《合作合同》，《合资合同》只是对外为了获得审批机关审批的合同形式，并非是对《合作合同》的变更；2.在签订《合资合同》后，绿源公司所召开的王文敦和刘禄源参加的创立大会《会议记录》记明：认股人2人，占认股人总数的100%，代表股份4300股。4300股恰好是《合作合同》约定的股份总数，这说明当时是按照《合作合同》成立绿源公司的。同时，在签订《合资合同》后，刘禄源仍然依据《合作合同》继续完成了2107万元的出资义务，并仍然依据《合作合同》，通过联合对账，在《汇总表》上签字，接受王文敦履行其中21%股份（即903万元人民币）的出资义务。这进一步说明，当事人在签订和履行合同中的真实意思表示和实际履行的是《合作合同》，《合资合同》只是对外为了获得审批机关审批的合同形式，并非是对《合作合同》的变更。因此，尽管《合资合同》经过审批机关审批，也是双方股权比例的真实意思表示，但双方股权比例和出资形式是基于双方真实意思表示和实际履行的《合作合同》，只不过是将刘禄源依据《合作合同》履行出资义务的2107万元人民币中的1000万元人民币同时用作《合资合同》的注册资本，以便对外获得审批机关的审批。双方并没有那样的意思表示，即：在《合作合同》约定的出资义务之外，再另行由刘禄源出资490万元人民币、王文敦出资510万元人民币合计注册资本1000万元人民币设立一家实质意义上的新公司，或者把《合作合同》变更为《合资合同》。由此可见，双方依据《合资合同》所投入的注册总资本1000万元人民币是刘禄源依据《合作合同》履行出资义务2107万元人民币中的一部分，其中登记在王文敦名下的51%的出资比例是基于双方真实意思表示和实际履行的《合作合同》所约定的王文敦的出资义务，这是按双方真实意思表示操作的结果，不需要也不存在王文敦挪用刘禄源依据《合作合同》投入绿源公司的资金占为己有用于出资而获得《合资合同》股权。因此，刘禄源以王文敦挪用依据《合作合同》投入绿源公司的资金，及《合资合同》是对《合作合同》的变更为由，请求王文敦返还该款，理由不成立，本院不予支持。另外，尽管《合作合同》因未经审批机关审批未生效，但依据《合作合同》约定的出资义务投入绿源公司的资金，性质上是一种投资款，实际上成为了公司运营资本，一经投入运营即可能发生盈亏，不管《合作合同》效力如何，只能经过对双方投入进行清算分配，不能直接向对方请求返还；况且，该款最终存入了绿源公司基本账户，王文敦并未占有该款。因此，刘禄源以《合作合同》未生效为由请求王文敦返还该款，理由也是不成立的，本院不予支持。（二）关于王文敦是否应返还490万元人民币款项及应返还给谁的问题。对此，如二所述，绿源公司已经构成重诉，应予驳回。刘禄源有17万元人民币已经构成重诉，亦应予驳回。刘禄源另473万元人民币，虽然不构成重诉，但如二所述，该款先是成为王文敦向刘禄源借款，后变更为刘禄源向王文敦购买11%的股份（即《合作合同》4300万股的11%），属另一法律关系，本案中刘禄源并未就这一法律关系提起诉讼，故本案不予处理。由此可见，本案中，刘禄源以双方变更了《合作合同》，另行签订《合资合同》，并按《合资合同》另行投入价值490万元人民币的美元外币，而《合作合同》未生效为由，请求王文敦返还其依据《合作合同》投入的2107万元中的490万元人民币，显然理由不成立，本院不予支持。（三）关于王文敦是否应返还159万元人民币款项及应返还给谁的问题。王文敦已将1107万元人民币（含此159万元人民币，实为1107万元人民币－9480715.15元人民币＝1589284.85元人民币）最终转入绿源公司的沃德卡（卡号“62226007607********”），该卡虽然户名为王文敦，但密码和刘禄源印鉴由绿源公司监事崔勇保管，因此，实为绿源公司的银行卡。王文敦并未占有该款。至于上述银行卡上少了此1589284.85元人民币，但绿源公司未能举证证明是王文敦个人支取占用。因此，绿源公司请求王文敦返还该款，没有事实和法律依据，应予驳回。该款属于刘禄源依据《合作合同》约定的出资义务投入绿源公司的资金的一部分。刘禄源以《合作合同》未生效为由，请求王文敦返还该款，如（一）所述，理由不成立，本院不予支持。综上所述，绿源公司和刘禄源的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款的规定，判决如下：一、驳回原告广西绿源天然香料有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人刘禄源的诉讼请求。本诉案件受理费151450元，由原告广西绿源天然香料有限公司负担；第三人之诉案件受理费47517元，由第三人刘禄源负担。如不服本判决，原告广西绿源天然香料有限公司、被告王文敦可在判决书书送达之日起十五日内，第三人刘禄源可在判决书书送达之日起三十日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期满之日起七日内预交上诉费用（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20-0173010********）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判长  蒋志文审判员  蒙文琦审判员  曾晓东二〇一三年十月二十四日书记员  张 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百一十九条第（三）项起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。