中华人民共和国上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2012）静民二（商）初字第S383号原告上海市住房置业担保有限公司，住所地上海市。法定代表人杨永光，董事长。委托代理人徐驰，男。委托代理人瞿昊智，男。被告依嘉（上海）木业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人王大春。被告王大春（DavidWang），男，1973年5月5日生。原告上海市住房置业担保有限公司与被告依嘉（上海）木业有限公司［以下简称依嘉（上海）公司］、王大春追偿权纠纷一案，本院于2012年5月7日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭。因被告依嘉（上海）公司下落不明，本院于2012年6月25日向其发出起诉状副本及开庭传票公告，于2013年5月8日公开开庭对本案进行了审理。原告的委托代理人徐驰到庭参加诉讼，被告依嘉（上海）公司经本院公告传唤、被告王大春经本院传票传唤，均无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告诉称：2011年6月，被告依嘉（上海）公司与上海浦东发展银行普陀支行（以下简称浦发普陀支行）签订《流动资金借款合同》，向银行借款人民币（下同）370万元，借款期限从2011年6月至2012年6月。同时，依嘉（上海）公司与原告签订《借款委托保证协议》，委托原告就上述借款向银行提供保证担保。原告遂于同日与浦发普陀支行签订《保证合同》就该笔贷款向银行提供保证担保。之后，原告与被告依嘉（上海）公司及王大春签订《融资委托保证合同》，被告王大春为该笔借款向原告提供连带责任保证反担保。同时，原告与被告王大春签订《反担保抵押合同》，约定王大春将其位于本市新松江路XXX弄XXX号XXX室及东长治路XXX弄XXX号XXX室的房屋抵押给原告作为该笔借款的反担保物。由于，被告依嘉（上海）公司未能正常还款，银行要求原告履行担保责任。2012年2月6日，原告向银行支付3，813，142.10元作为归还被告依嘉（上海）公司借款的本金和利息。按照被告依嘉（上海）公司与原告签订的《融资委托保证合同》的约定，原告代偿后有权向其收取每日千分之一的违约金。原告认为被告依嘉（上海）公司的行为严重损害了原告的合法权益，作为连带责任保证的反担保人王大春负有偿还被告依嘉（上海）公司所有付款义务的责任。原告享有反担保抵押物上的优先受偿权。为此，请求判令被告依嘉（上海）公司归还原告代偿款3，813，142.10元及违约金（从2012年2月16日起至判决生效之日止按每日千分之一计算）；被告王大春对上述债务承担连带责任；若被告未能偿还上述款项，则依法处分王大春位于本市新松江路XXX弄XXX号XXX室及东长治路XXX弄XXX号XXX室的房屋，所得价款优先用于清偿原告的代偿款、违约金及相关费用，诉讼费用由被告负担。原告提供证据如下：1、被告依嘉（上海）公司与浦发普陀支行签订的《流动资金借款合同》，证明依嘉（上海）公司向银行借款；2、原告与浦发普陀支行签订的《保证合同》，证明原告为被告依嘉（上海）公司借款提供担保；3、原告与两被告签订的《融资委托保证合同》及原告与被告王大春签订的《反担保（抵押）合同》，证明王大春以其房产作为反担保抵押；4、房地产抵押登记证明2份，证明被告王大春提供担保的房产已经登记抵押；5、请款单、还款凭证及担保责任解除确认函，证明被告依嘉（上海）公司未能正常还款，原告已经向银行承担了保证责任。两被告均未答辩。鉴于两被告放弃答辩权，本院对原告的陈述及其提供的证据进行审核查明：被告王大春系被告依嘉（上海）公司的法定代表人。2011年6月7日，原告与两被告签订《融资委托保证合同》，原告同意为依嘉（上海）公司向浦发普陀支行申请的借款提供保证担保。保证期间为委托保证期间届满之日起两年。依嘉（上海）公司应向原告支付担保费74，000元、服务费37，000元，作为原告提供担保的对价。如融资合同履行期届满，依嘉（上海）公司未按合同约定偿付该合同项下约定的债务，或者未履行融资合同项下的义务，导致原告应贷款银行要求按保证合同的约定履行了相应的保证责任的，被告依嘉（上海）公司应于原告发出书面通知后的10个工作日内将已承担的代偿款如数归还。如被告依嘉（上海）公司未按上述约定期限归还代偿款的，原告有权按代偿款额的日千分之一向其收取资金占用成本。被告依嘉（上海）公司应按原告的要求提供反担保。反担保措施为，被告依嘉（上海）公司同意王大春以其所有的位于东长治路XXX弄XXX号XXX室、新松江路XXX弄XXX号XXX室的房产抵押给原告，各方应另行签订抵押合同反担保合同并办理抵押登记；保证人王大春同意以其自身所有财产向原告提供连带责任保证反担保，保证范围为本合同项下依嘉（上海）公司的全部支付义务及责任，保证期间适用依嘉（上海）公司的委托保证期间。同日，原告与被告王大春签订《反担保（抵押）合同》。约定原告为抵押权人，被告王大春为抵押人。鉴于依嘉（上海）公司向浦发银行申请金额为370万元、为期12个月的借款并签订《借款合同》，原告为借款人的该笔贷款向贷款银行承担连带保证责任并签订《保证合同》，王大春愿意以自有的位于东长治路XXX弄XXX号XXX室、新松江路XXX弄XXX号XXX室的房产作为原告向贷款银行为依嘉（上海）公司的债务承担连带保证责任的反担保。反担保的范围为保证合同项下的全部本金、利息、罚息、复利和贷款发放机构实现债权的全部费用以及抵押人依据本合同约定有权向各抵押人收取的延迟履行还款义务的违约金和抵押权人实现债权的全部费用。抵押反担保期间自借款人与贷款银行签订的主合同生效之日起至借款人还清全部贷款本息和其他款项之日止。双方还对抵押物灭失的债务承担、抵押权的实现、违约金等做了约定，并且约定适用中华人民共和国法律。2011年6月27日，原告办理了新松江路XXX弄XXX号XXX室房产的抵押权登记。次日，原告办理了东长治路XXX弄XXX号XXX室房产的抵押权登记。2011年6月，被告依嘉（上海）公司与浦发普陀支行签订《流动资金借款合同》，该公司向银行借款370万元，借款期限从2011年6月24日起至2012年6月23日止。同日，原告与浦发普陀支行签订《保证合同》就上述贷款提供保证担保。被担保的主债权为370万元的融资。借款合同签订后，浦发普陀支行按约向依嘉（上海）公司发放了贷款。由于，依嘉（上海）公司未按约还款，浦发普陀支行要其提前还款未成，遂要求原告代偿。原告于2012年2月10日向银行代偿本金370万元、利／罚息113，142.10元，合计3，813，142.10元。本院认为：本案被告王大春系外籍人士，其与原告在合同中约定适用中华人民共和国法律，本院对此予以确认。本案的处理应适用我国法律。被告依嘉（上海）公司与浦发普陀支行签订的《流动资金借款合同》及原告接受依嘉（上海）公司的委托与浦发普陀支行签订的《保证合同》均合法、有效。浦发普陀支行履行放款义务，依嘉（上海）公司理应按照诚实信用的原则，严格履行约定的义务，按期还款。因依嘉（上海）公司未按时还款，原告按照合同约定向银行承担了保证责任，代该公司归还了贷款本息，故其享有向该公司追偿的权利。被告依嘉（上海）公司的法定代表人王大春不仅以其自有的房屋为该公司向原告提供反担保，而且作为保证人向原告提供连带责任反担保。由于，原告与两被告就王大春提供的抵押物与连带责任保证之间并无特别约定，按照法律规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故王大春应对其提供的房屋担保以外的债权承担保证责任。就法律规定而言，违约金的数额与违约损失的数额应当大体相当。合同法上的合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制，如果任当事人以意思自治为由，约定过高的违约金则违背合同正义的精神，应当允许调整。综合本案原告因违约而造成的损失以及被告的过错等诸多因素，根据公平原则和诚实信用原则，原告主张按日利率千分之一计算支付违约金显然过高，可予以调整。有关违约金的起算日期，按照合同约定，如发生原告代偿的情况，则被告依嘉（上海）公司应于原告发出书面通知后的10个工作日内将已承担的代偿款如数归还。现原告无证据证明已经向被告依嘉（上海）公司发出书面通知。因此，原告主张从2012年2月16日起计算违约金，缺乏依据。鉴于，本院于2012年6月25日向被告依嘉（上海）公司发出起诉状副本及开庭传票公告，至2012年8月24日视为送达。故违约金应从2012年9月10日起计算。被告王大春在承担保证责任之后，有权向被告依嘉（上海）木业有限公司追偿。两被告经本院依法传唤未到庭应诉，应予缺席判决。综上，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十八条、第三十一条、第五十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决如下：一、被告依嘉（上海）木业有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海市住房置业担保有限公司代偿款人民币3，813，142.10元。二、被告依嘉（上海）木业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海市住房置业担保有限公司违约金（从2012年9月10日起至本判决生效之日止以人民币3，813，142.10元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率加收50%计算）。三、被告依嘉（上海）木业有限公司届期不履行上述第一、二项付款义务的，原告上海市住房置业担保有限公司可以与抵押人被告王大春协议，以座落于本市东长治路XXX弄XXX号XXX室、新松江路XXX弄XXX号XXX室的抵押房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告王大春所有，不足部分由被告依嘉（上海）木业有限公司清偿。四、被告王大春在上述抵押房屋折价，或者拍卖、变卖所得价款清偿原告上海市住房置业担保有限公司上述债权后，对不足部分承担连带清偿责任。五、被告王大春承担清偿责任后，有权向被告依嘉（上海）木业有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币37，305.14元，保全费人民币5，000元，由被告依嘉（上海）木业有限公司、王大春负担。如不服本判决，原告上海市住房置业担保有限公司、被告依嘉（上海）木业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告王大春可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判长 陆 峻审判员 严亚璐审判员 姚 蓉二〇一三年十月二十三日书记员 徐 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。