济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初4321号原告：山东三和药品有限公司，住所地济南市。法定代表人：许陆，总经理。诉讼代表人：武建，山东三和药品有限公司监事。委托诉讼代理人：孟宪芝，山东丰浩律师事务所律师。被告：许陆，男，1971年12月31日出生，回族，山东三和药品有限公司总经理，住济南市。被告：姜彬，女，1973年1月2日出生，回族，住济南市。以上两被告委托诉讼代理人：李强、高广旭，山东强将律师事务所律师。原告山东三和药品有限公司（以下简称三和公司）与被告许陆、姜彬损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三和公司委托诉讼代理人孟宪芝，被告许陆、姜彬及其委托诉讼代理人李强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告三和公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告赔偿2355294.85元及利息损失（自2009年9月16日起至实际支付之日止，以2355294.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令两被告承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。事实与理由：被告许陆为原告公司股东，担任公司执行董事，为公司法定代表人，诉讼代表人武建为原告公司监事，被告姜彬为公司财务负责人。两被告系夫妻关系，在公司经营过程中，两被告通过保管公司所有印鉴和营业执照以及管理公司财务的方式，实际控制公司，从不依公司章程召开股东会议，也不向其它股东报告任何经营情况。由于两被告的违法经营，济南市国家税务局稽查局于2009年8月28日对原告下达了税务行政处罚决定书和税务处理决定书，就原告税务违法行为进行处罚，造成原告直接经济损失2355294.85元。针对两被告的违法行为，济南市中级人民法院（2019）鲁01民终1418号民事裁定书认定：武建作为三和公司监事，无需取得三和公司公章，即可以三和公司诉讼代表人的身份，以三和公司为原告对公司董事、高级管理人员提起赔偿之诉。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条的规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判令被告向原告承担赔偿责任。被告许陆、姜彬辩称，一、原告以个人身份起诉，主体身份不适格，并且三和公司已于2016年被工商机关吊销营业执照，依据公司法的相关规定，公司应当在出现吊销事由之后第三日内进行公司清算，进行公司清算原有的董事、监事、法定代表人等设置人员机构均丧失原有职权。济南市中级人民法院二审民事裁定书虽赋于原告代表公司起诉的权利，但并未考虑公司已被吊销营业执照。所以本案应当先行进行公司清算，本案涉案事由应当在清算过程中一并予以解决。二、原告诉称我方税务违法问题是由我方作为无任何事实依据，三和公司是由原告武建担任公司的大股东，其与王俊忠（其丈夫）共同参与经营，所发生的被税务机关查处、罚款等涉及的相关增值税发票的业务，都是由王俊忠亲自经办，济南市中级人民法院刑事判决书也明确记载上述事实。我方有充分的证据证明王俊忠及武建参与了违法业务，为此我方在诉讼中，特提出申请追加武建本人以自然人身份以及其丈夫王俊忠，还有当时公司任命的财务负责人武宏博（武建之妹），一并作为被告参加诉讼，以有利于查明事实正确裁判，综上请求法院查明事实，依法公正判决。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：三和公司状态三和公司成立于1996年11月1日，股东分别为武建、许陆、山东省生化制药行业协会，许陆为法定代表人董事长兼总经理。2016年12月5日，工商机关以公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或开业后自行停业连续6个月以上为由，吊销三和公司营业执照。该公司未成立清算组清算。以上事实由2018年12月17日济南市历城区市场监督管理局工商机关材料为证。二、税务机关对三和公司违法事实的认定处理2009年8月28日，济南市国家税务局稽查局对三和公司下达了【济国稽处（2009）228号】税务处理决定书。载明：一、违法事实：你单位2008年1月-12月共计接受曹县仁和药业有限公司开具增值说专用发票69份，价税合计金额7384055.56元，税额1072896.99元，已全部申报抵扣税款。经对你单位法人及有关人员进行询问调查，并对账簿记录进行核对，发现你单位与曹县仁和药业有限公司货物交易的业务共计六笔，涉及增值税专用发票6份，价税合计金额142900.80元，税额20763.37元，业务正常；其他从曹县仁和药业有限公司取得的63份增值税专用发票，价税合计金额7241154.76元，税额1052133.62元，经对你单位货物流、资金流的落实，该63份发票是在无真实货物交易，无资金往来的情况下取得的，属虚假业务。根据国税发[1995]192号文件规定，你单位取得的增值税专用发票不得作为增值税合法的抵扣凭证，抵扣的税款应作进项税额转出，应补缴增值税1052133.62元。二、处理决定：以上共计补缴增值税1052133.62元。根据《中华人民共和国税收征管法》第三十二条规定查补税款自税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。2009年8月28日，济南市国家税务局稽查局对三和公司下达了【济国税稽罚（2009）181号】税务行政处罚决定书。载明：一、违法事实：你单位2008年1月-12月共计接受曹县仁和药业有限公司开具增值说专用发票69份，价税合计金额7384055.56元，税额1072896.99元，已全部申报抵扣税款。经对你单位法人及有关人员进行询问调查，并对账簿记录进行核对，发现你单位与曹县仁和药业有限公司货物交易的业务共计六笔，涉及增值税专用发票6份，价税合计金额142900.80元，税额20763.37元，业务正常；其他从曹县仁和药业有限公司取得的63份增值税专用发票，价税合计金额7241154.76元，税额1052133.62元，经对你单位货物流、资金流的落实，该63份发票是在无真实货物交易，无资金往来的情况下取得的，属虚假业务。根据国税发[1995]192号文件规定，你单位取得的增值税专用发票不得作为增值税合法的抵扣凭证，抵扣的税款应作进项税额转出，应补缴增值税1052133.62元。二、处理决定：以上共计补缴增值税1052133.62元。根据《中华人民共和国税收征管法》第六十三条第一款规定，上述违法事实属偷税，决定对你单位所偷税款给以一倍罚款即1052133.62元。2009年9月15日，三和公司向税务机关缴纳税款1052133.62元、罚款1052133.62元、滞纳金251027.61元，滞纳金天数为328天，共计2355294.85元。以上事实，由税务机关决定书、交款凭证为证。三、许陆虚开增值税专用发票一案刑事判决查明及认定三和公司系增值税一般纳税人，2007年12月5日，该公司进行了股权转让，转让后该公司股东占比为许陆、武建分别占34%，董斌占22%，山东省生化制药行业协会占10%。董斌、山东省生化制药行业协会均未参与公司实际经营，原审被告人许陆任三和公司法定代表人、总经理，许陆之妻姜彬任出纳，负责公司现金流转及增值税专用发票收开等工作，武建之夫王俊忠参加公司管理会议并经营业务，武建任监事，武建之妹武宏博自2008年3月任会计，负责粘贴发票、报销单及装订记账凭证等工作。三和公司实行总经理负责制，各股东约定公司正常管理、经营所需费用由各股东按入股比例分摊，股东对各自经营的业务负责，业务产生的税费由该股东自己负责，因股东的违法经营行为所造成的损失亦由该股东负责。2008年10月15日，董斌将其股份分别转让给许陆、武建，至此武建持有50%股份，许陆持有40%股份，山东省生化制药行业协会持有10%股份。2008年，三和公司在没有实际购销业务发生的情况下，接收曹县仁和公司开具的增值税专用发票62份，价税合计共计7224799.94元，增值税税款共计1049757.26元，全部抵扣税款，原审被告人许陆安排公司库管员王平以现金存入的方式分四次向曹县仁和公司法定代表人吴进良名下的银行账户存入共计361357.5元“开票费”。为掩盖虚开增值税专用发票的事实，三和公司由员工王俊忠、姜彬、刘桂芳、吴进良等人以向曹县仁和公司支付货款的形式，经许陆签字同意后，分多次开给曹县仁和公司共计7490351.16元的多份银行汇票、转账支票，许陆安排公司员工张朋将银行票据送至曹县仁和公司，该公司会计李银兰直接背书转让给许陆、王俊忠等人，其中，背书至许陆及其母亲马秀荣、姜彬以及许陆夫妇为股东的山东恒信医疗器械有限公司共计4990351.16元，背书至王俊忠及其安排的山东益仁堂药业有限公司1500000元，背书至山东协和万邦管理有限公司1000000元。2009年5月，济南市国家税务局稽查局根据山东省曹县税务机关的协查要求，对三和公司与曹县仁和公司之间2008年间的业务往来进行稽查，经对货物流、资金流落实后，认为三和公司从曹县仁和公司取得的69份增值税专用发票中的63份系虚假业务，增值税税额共计1052133.62元。同年8月，税务机关对三和公司下发了税务处理决定书，9月15日，三和公司向税务机关上缴税款及罚息等款项共计2355294.85元。2010年11月10日，济南市公安局历下区分局对三和公司、许陆涉嫌犯虚开增值税专用发票罪立案侦查。针对抗诉机关、原审被告人许陆及其辩护人提出的抗诉意见、辩解、辩护意见，山东省济南市中级人民法院评判如下：关于抗诉机关提出的原审被告人许陆作为三和公司虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员，应当承担刑事责任的事实清楚，证据确实、充分以及许陆及其辩护人提出的许陆仅是三和公司的法定代表人，负责公司的日常管理工作，不了解三和公司与曹县仁和公司之间的业务往来，在向曹县仁和公司的付款申请书上仅是程序性签字，许陆既非三和公司虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员亦非直接责任人员的问题。经查，第一，原审被告人许陆入股三和公司，担任法定代表人、总经理，负责三和公司的经营管理，其指使公司员工王平接收曹县仁和公司开具的增值税专用发票并支付“开票费”，指使公司员工张朋将虚假支付给曹县仁和公司的银行汇票、转账支票送至曹县仁和公司，曹县仁和公司将部分银行汇票、转账支票背书转让至许陆个人、其妻姜彬、其母马秀荣以及其夫妻二人为股东的单位名下，足以证明许陆对回转至其个人或关系人名下的资金所对应的增值税专用发票系虚开这一事实是明知的，曹县仁和公司业务员“王永峰”未到案无法查清三和公司具体经办人，但并不影响许陆直接负责上述虚开行为这一事实的认定，原审被告人许陆应当承担虚开增值税专用发票所产生的法律责任。第二，其中虚假支付给曹县仁和公司的银行汇票还有共计250万元直接背书至王俊忠及其关联单位山东益仁堂药业有限公司以及山东协和万邦管理有限公司名下，无证据证明许陆参与了上述银行汇票的背书行为，证人张朋亦没有指认上述银行汇票包含在许陆安排其办理的银行汇票范围内，“王永峰”未到案，无法查清许陆是否参与虚开该部分增值税专用发票，认定许陆明知该部分资金所对应的增值税专用发票系虚开的证据不足，许陆在虚开该部分增值税专用发票中实施的行为及应负的责任不清。许陆的辩护人提交的推销员自带发票清单载明的21份增值税专用发票税款与三和公司虚开税款总额之比，和虚假支付的扣除背书转让至许陆及其关系人名下银行账户的余额与虚假支付的钱款总额之比，相互印证，形成了对应关系。因此，应当将该部分税款从许陆参与三和公司虚开增值税专用发票的税款总额中扣除，即许陆实际参与虚开增值税专用发票41份，增值税税款共计693077.11元。综上，抗诉机关提出的原审被告人许陆虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分的部分意见成立，予以采纳。第三，关于辩护人提出的王俊忠实际负责三和公司业务，且是涉案增值税专用发票业务的具体负责人，涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，公诉机关、公安机关对“王永峰”不作处理反而将其作为证人不当的问题。本院认为，“王永峰”是否涉嫌犯罪并不影响许陆参与虚开增值税专用发票41份事实的认定。原审被告人许陆的辩护人提出的此条辩护意见不能成立，不予采纳。以上事实由山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01刑终190号生效刑事判决书为证。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。现有证据不能证明王俊忠系三和公司的股东或高级管理人员，即使三和公司与其存在纠纷，与本案损害公司利益责任纠纷不是同一法律关系，不能合并审理，故本院不予追加，当事人应另行主张。许陆虚开增值税专用发票一案亦经山东省济南市中级人民法院二审终审，虽然许陆向山东省高级人民法院申请再审，但该院尚未提起再审，本案不符合法律规定的中止审理情形，该生效（2016）鲁01刑终190号刑事判决书查明认定事实应当作为本案定案依据。根据山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终1418号民事裁定，武建作为三和公司监事，无需取得三和公司公章，即可以三和公司诉讼代表人的身份，以三和公司为原告对公司董事、高级管理人员提起赔偿之诉。虽然三和公司已被吊销营业执照，但是公司是否进行清算，并不影响公司相关职权的行使。故武建作为监事代表公司提起损害公司利益责任诉讼，符合法律规定。根据生效刑事判决的查明认定，许陆实际参与虚开增值税专用发票41份，增值税税款共计693077.11元。许陆对回转至其个人或关系人名下的资金所对应的增值税专用发票系虚开这一事实是明知的，许陆应当承担虚开增值税专用发票所产生的法律责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。许陆作为三和公司的股东及总经理，其上述行为违反法律规定及股东约定，导致税务机关对三和公司并处税款的一倍罚款即1052133.62元，并根据相关法律规定查补税款自税款滞纳之日起按日加收万分之五滞纳金251027.61元，罚款及滞纳金为三和公司实际损失，但补缴税款1052133.62元系三和公司法定义务，并非三和公司实际损失。故许陆应对产生的41份增值税专用发票涉及的罚款693077.11元及相应比例滞纳金163167.94元【251027.61*（693077.11/1052133.62）】向三和公司承担赔偿责任，并按照人民银行贷款利率支付利息损失。根据生效刑事判决查明认定的事实，许陆之妻姜彬任出纳，武建之妹武宏博自2008年3月任会计，未认定姜彬为三和公司的财务负责人，故原告要求姜彬承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十条的规定，判决如下：一、被告许陆赔偿原告山东三和药品有限公司罚款损失693077.11元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告许陆赔偿原告山东三和药品有限公司滞纳金损失163167.94元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告许陆支付原告山东三和药品有限公司利息（分别以693077.11元、163167.94元为基数，自2009年9月16日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告山东三和药品有限公司的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25640元，由原告山东三和药品有限公司负担16319元，由被告许陆负担9321元；保全费5000元，由被告许陆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 王 勇人民陪审员 冯 振人民陪审员 田相英二〇一九年十一月八日书 记 员 阎谢娇