山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终3155号上诉人（原审被告）：杨俊杰，男，1969年8月10日出生，汉族，市民，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：杜慧梅，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘全德，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东菏泽黄河工程局，住所地山东省菏泽市南平路东段。法定代表人：龚西城，该工程局局长。委托诉讼代理人：苏乃华，男，该单位职工。委托诉讼代理人：丁平，山东曹州律师事务所律师。上诉人杨俊杰与被上诉人山东菏泽黄河工程局挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法审理了本案。上诉人杨俊杰的委托诉讼代理人杜慧梅，被上诉人山东菏泽黄河工程局的委托诉讼代理人苏乃华、丁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人���俊杰不服原审判决上诉称，上诉请求：一、依法撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初1418号民事判决第一项中认定总费用中的43286元；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人支付被上诉人垫付设备租赁费共计43286元错误。一、黄河工程局与大河公司案件纠纷的上诉费29803元不应由上诉人承担；二、黄河工程局与浙ＸＸ铁建筑安全科技股份有限公司、浙ＸＸ铁建筑设备有限公司案件上诉费3474元不应由上诉人承担。三、黄河工程局为上诉洛阳众成设备有限公司租赁合同纠纷案件支付上诉费3474元不应由上诉人承担。被上诉人山东菏泽黄河工程局答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山东菏泽黄河工程局向一审法院提出诉讼请求：1.要求赔偿损失900万元；2.由被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2011年8月30日，原告黄河工程局（甲方）和被告杨俊杰（乙方）签订《联营合作投标暨施工协议书》，共同承担小浪底北岸罐区工程项目的投标和施工。根据协议书约定，甲方负责具体招投标事宜、施工合同的签订、对施工工程检查和督促，原告收取2%的管理费；乙方具体负责组织工程的施工、对工程质量把关、项目部的设立及施工过程中的一切费用，并对由于工程施工引起的债权债务纠纷承担全部责任，如乙方不按协议约定履行自己的义务，不能按合同工期竣工、施工质量达不到设计和规范要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方承担违约责任，赔偿其因违约给甲方造成的所有损失，并承担相应费用，直至终止合同；双方发生纠纷协商解决，达不成一致的，向甲���所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按照约定完成了投标任务，并于2011年11月18日与河南省济源市建设投资公司（以下简称济源建投公司）签订了《小浪底北岸（济源）罐区工程一标段施工合同》（以下简称《施工合同》），工程得以顺利开展。但是被告却违反约定，在工程施工过程中，不按时支付工人工资、不按时上交各种税费、不按时缴纳履约保证金、不按时支付工程款和材料费，并于2015年6月15日擅自停止施工至今，造成民工多次上访、多家单位和个人起诉，涉案金额近900万元，给原告的资质和信誉造成极为恶劣的影响。一审法院认定如下事实：2011年8月30日，原告黄河工程局（甲方）和被告杨俊杰（乙方）签订《联营合作投标暨施工协议书》，约定：共同承担小浪底北岸罐区工程项目的投标和施工；甲方按2%向乙方收取管理费（不含税金及各种规费）；甲方负责具体招投标事宜、施工合同的签订、对施工工程检查和督促；乙方具体负责组织工程的施工、对工程质量把关、项目部的设立及施工过程中的一切费用，并对由于工程施工引起的债权债务纠纷承担全部责任，如乙方不按协议约定履行自己的义务，不能按合同工期竣工、施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方承担违约责任，赔偿其因违约给甲方造成的所有损失，并承担相应费用，直至终止合同；协议书还约定了其他内容。合同签订后，原告按照约定完成了投标任务，2011年11月8日原告与济源建投公司签订了《施工合同》，约定：原告黄河工程局作为承包人承担工程的实施、完成及缺陷修复，签约合同价56364637.27元，计划工期870天。同年11月11日，杨俊杰将该工程的管理事宜、一切事务交由杨杰全权处理。2012年8月8日，杨杰向原告出具承诺书，承诺若出现被主管部门处罚在不良记录以上的，由其负责协调处理，并向原告支付不低于60万元的补偿。但是在施工过程中，被告不按照合同约定进行施工，先后多次被建设单位下达通知，要求黄河工程局领导现场督办，更换施工队伍，加快施工进度。被告于2015年6月15日私自停工，撤离人员，目前工程处于停工状态。被告杨俊杰不按时支付工人工资、不按时支付工程款和材料费，导致多家公司和个人起诉。2015年9月24日，李鸿在河南省济源市人民法院（以下简称济源法院）起诉本案原、被告及杨杰，济源法院于2016年9月22日判决本案原、被告支付李鸿91万元及利息，并各承担案件受理费13500元、保全费5000元，经李鸿申请济源法院于2016年11月9日扣划原告黄河工程局合计1128230元（1101230+27000）。被告杨俊杰因拖欠杨红旗等人工资，杨红旗等15人到济源市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）投诉，人社局下达《劳动保障监察行政处理决定书》，人社局向济源市中级人民法院（济源中院）申请强制执行，济源中院作出《行政裁定书》，准予执行，后达成和解协议，济源中院先后扣划原告黄河工程局94048元、12万，合计214048元。2016年4月15日济源市大河砼业有限公司（以下简称大河公司）起诉原告黄河工程局，终审判决黄河工程局支付大河公司货款2862847元及违约金（按照年利率24%自2015年9月11日起计算至判决确定的履行期限届满之日止），2017年7月7日黄河工程局与大河公司、杨俊杰签订执行和解协议书，原告黄河工程局支付大河公司货款340万元，原告黄河工程局承担上诉费29803元，被告杨俊杰认可上述还款；大河公司在收到340万元的货款���返还5万元，原告黄河工程局合计支付3379803元（3350000+29803）。2017年7月12日，原告黄河工程局在湖北万华工程设备有限公司起诉、一审法院判决后，与之签订债务和解履行协议，原告黄河工程局支付设备租赁费94万元，被告杨俊杰及其委托诉讼代理人杨杰在该协议上签字认可。2017年7月13日，原告黄河工程局在浙ＸＸ铁建筑安全科技股份有限公司、浙ＸＸ铁建筑设备有限公司分别起诉、一审法院判决后，与之签订和解协议书，原告黄河工程局为杨俊杰分别支付设备租赁费1195235元、154765元，合计135万元，原告黄河工程局在这两起案件中支付上诉费10009元，被告杨俊杰及其委托诉讼代理人杨杰分别在该协议上签字认可。原告黄河工程局为上诉洛阳众成设备有限公司租赁合同纠纷案支付上诉费3474元。上述各种款项共计7025564元。截止到2017年8月3日，济源建投公司就涉案工程向原告黄河工程局拨付3663.2万元，原告黄河工程局支付被告杨俊杰36310407.89元，目前账面余额为321592.11元。原告与被告签订协议书时，被告向原告缴纳投标保证金80万元，扣除中标费用240052元，保证金尚余559948元。原告同意扣除账面余额321592.11元及剩余保证金559948元。另查明，原告在与李鸿案件、大河公司案件中支付给河南剑光律师事务所一审、二审、发回重审律师费172800元；原告黄河工程局在本案中为申请财产保全，支付江苏苏信诉讼保全担保有限公司菏泽分公司担保服务费40500元；原告要求被告承担这两项费用。一审法院认为，被告杨俊杰与原告黄河工程局签订的《联营合作投标暨施工协议书》，名为联营合作，实为被告杨俊杰借用原告黄河工程局的资质，违反了法律禁止性规定，应当认���为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告黄河工程局为被告杨俊杰垫付的款项及支付的各种必要费用，被告应当给付原告。但是原告主张的律师费，因我国并非实施强制代理制度，原告并非必须聘请律师，因此律师费并不是必要费用，被告杨俊杰无需支付。原告申请保全，担保可以采取其他多种方式，并没有必要非得担保公司出具担保函，因此担保服务费也不是原告的必要费用，被告杨俊杰无需承担。综上，被告杨俊杰应当返还原告为其垫付的各种款项及必要费用合计7025564元，但是应当扣除被告杨俊杰在原告黄河工程局处的账面余额及剩余的保证金，因此被告杨俊杰应当返还原告黄河工程局6144023.89元（7025564-321592.11-559948）。对于裁判文书已经生效，而原告黄河工程局尚未实际支付的款项，待原告实际支付后另行主张。对于原告主张被告应当负担的税款，因原告并未实际缴纳，待原告实际缴纳后另行主张。原告主张依据杨杰的承诺书，要求被告杨俊杰补偿50万元，但是目前没有证据证明该承诺书约定的情形已经发生，原告要求此项补偿缺乏事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、被告杨俊杰于判决生效后三日内给付原告山东菏泽黄河工程局垫付款及必要费用合计6144023.89元；二、驳回原告山东菏泽黄河工程局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元，原告山东菏泽黄河工程局负担19992元，被告杨俊杰负担54808元；财产保全费5000元，由被告杨俊杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：提交执行和解协议书一份，证明被上诉人在此案件中自愿承担诉讼费用。被上诉人质证认为：对其真实性无异议，但是对上诉人证明的观点有异议，涉案案件上诉人不是当事人，因此在调解中只有被上诉人出面与案外人进行协商，根据判决书的约定，这个不应当由上诉人承担，当时为了避免损失，同时害怕上诉人对被上诉人垫付资金不予认可，所以要求上诉人作为丙方参加了协商。该诉讼费用实质上是被上诉人替上诉人垫付的，是被上诉人的实际损失。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：上诉人关于诉讼费用的抗辩能否成立。针对案件焦点，《中华人民共���国民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本院认为，根据上诉人与被上诉人双方签订的《联营合作投标暨施工协议书》第四条12项中对由于工程施工引起的债权、债务纠纷承担全部责任。在施工过程中，因施工方原因造成的一切损失和处罚费用均由乙方承担。本案涉及的上诉费用正是因为上诉人杨俊杰拒不支付案外人材料费等原因形成的，是为了查明事实，以致产生的诉讼费用，是上诉人给工程局造成的损失，应当由上诉人承担责任。综上所述，上诉人杨俊杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费882元，由上诉人杨俊杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 田佰旺审 判 员 陈淑梅审 判 员 史春雷二〇一八年一月十三日法官助理 王 群书 记 员 杨 曼