广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12094号上诉人（原审被告）：深圳宝安融兴村镇银行有限责任公司，住所地：广东省深圳市宝安区**建安一路**，统一社会信用代码：914403005571927677。负责人：朱颙，系该行行长。委托诉讼代理人：金赛波，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢万达，北京金诚同达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中山市海雅投资有限公司，，住所地：广东省中山市南头镇南头大道中山市珠三角家电研发中心有限公司大楼**统一社会信用代码：91442000564587425B。法定代表人：叶左宏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，广东港联律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶莎莎，广东港联律师事务所律师。原审第三人：瑞华建设集团有限公司，，住所地：广东省广州市天河区科华街****楼自编**统一社会信用代码：91440000774017121T。法定代表人：郑耀华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人深圳宝安融兴村镇银行有限责任公司（以下简称融兴银行）因与被上诉人中山市海雅投资有限公司（以下简称海雅公司）、原审第三人瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）独立保函纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院作出的(2018)粤0306民初14870号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人融兴银行上诉请求：1、在查明事实后撤销一审判决，将案件发回一审法院重审或直接改判驳回海雅公司全部诉讼请求。2、一审和二审诉讼费用全部由海雅公司承担。主要事实与理由为：一、融兴银行对一审判决认定有异议部分。（1）案涉履约保函为从属性的一般保证而非独立保函。独立保函的性质仅能从该保函文本或措辞本身独立地判断，不能通过审查其他法律关系下的文件或证据进行判断，否则将违反独立保函的独立性原则。案涉履约保函文本及措辞本身并未表明其为独立保函。一审法院认定案件保函符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）第三条的规定，属于独立保函。然而《独立保函规定》第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；(二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；(三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”前述《独立保函规定》第三条的本意显然要求一份独立保函必须首先在其文本或措辞中载明为“独立保函”或“见索即付”字样。但保函文本或措辞本身如未载明为“独立保函”或“见索即付”时，将依第三条第三款的规定来判定该保函的属性为独立保函还是从属性保函，即法院要根据“保函文本内容”而不是其他法律关系或法律文件来独立地进行判断。如法院根据保函文本内容的判断结论是“开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系”，作为担保人或开立人“其仅承担相符交单的付款责任”。本案保函文本内容中的措辞“不争辩、不挑剔”不符合《独立保函规定》中有关载明的明确要求。本案保函显然没有在其文本中载明出“见索即付”字样，也没有载明适用“国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”。因为该国际商会的示范规则中有条款明确规定，见索即付独立保函和基础交易相互独立。因此根据《独立保函规定》第三条第一和第二款的明确要求，无法直接判断案件保函为独立保函。本案的保函使用的措辞“不争辩、不挑剔”也显然不满足前述第三条第一款和第二款的明确要求。因此应看案件保函文本内容是否符合前述第三条第三款的要求。一审法院判决书前引第13页第3行开始的引用保函文本和内容中没有一条是明确“开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系”的。一审法院使用“自然理解”字样显然表明或接受保函文本内容本身并未直接约定或载明保函为“独立保函”字样或开立人即担保人的付款义务独立于《标准施工合同》的事实。从保函的文本内容中也无法判断出担保人的本来的意思表示就是担保人即开立人将“独立”于《标准施工合同》关系。一审法院使用了“自然理解”一词，既不符合第三条第一款和第二款的明确要求“载明”本意，也不符合第三条第三款的规定，第三款的规定应结合第一款和第二款的意思去理解，该第三款的标准实际上是相等于第一款和第二款的标准，即使保函本身并未明确载明“见索即付”或“独立保函”字样，但“保函文本”本身的条款约定也达到第一款和第二款的明确的“载明”要求。而“不争辩、不挑剔”的约定和其他条款根本无法“自然理解”为开立人即担保人的付款义务独立于《标准施工合同》。一审判决对保函文本和内容中已经载明的一般保证的文本和措辞视而不见。《不可撤销履约保函》中四次明确约定了“保证期间”、十一次提及“保证担保”都是明确“载明”的从属性保证的典型措辞。开立人或担保人在案件保函下承担的是一般保证责任。本案保函下担保银行已经在保函文本中明确载明了其承担的是从属性的一般保证责任。除非事先明确做出放弃，其自然有权行使担保法上允许行使的所有抗辩。一审法院在判定保函为独立保函的同时，又自相矛盾地违反独立性原则，根据另一个保函申请书法律关系下的文本即《出具保函协议书》，来判断保函是否为独立保函。海雅公司自身的书面文件也直接承认案件的保函是一个从属性的保函，而非独立保函。2018年1月19日，海雅公司向瑞华公司发送《关于〈退还履行保函申请〉的回函》中，确认根据《标准施工合同》第28条的规定，一旦《标准施工合同》下条件符合，就能达成《标准施工合同》下退换保函的条件。这是间接承认案件的保函的性质属于从属性保函，而不是独立保函。引述该文件的措辞如下：“贵司承建我司的中山海雅广场商住楼建设工程（第一标段、第二标段），目前还未到达合同约定的退保函条件，工程还未办理竣工验收，如《建设工程施工安全评价书》至今仍未办理，严重制约工程竣工验收备案工作的进行。请贵司按照合同约定尽快办理竣工验收备案工作。”独立保函的性质是不以《标准施工合同》的履行情况而决定是否退还，而是以独立性的单据交易以及交单是否表面相符作为担保人付款与否的根据。（2）案外人深圳市高新投保证担保有限公司为融兴银行提供的反担保函为连带责任保证，担保银行根据该反担保函出具独立保函不符合商业逻辑。如一审法院援引《出具保函协议书》来判断保函为独立性保函的方法是对的话，则深圳市高新投保证担保有限公司于2015年10月23日向融兴银行出具了该履约保函的反担保函，反担保函的保证方式四次明确为连带责任保证。因此，2015年11月2日，融兴银行基于该连带保证性质的反担保函为其自己开立的履约保函的性质必然也不会超出连带责任保证的范围。否则如果融兴银行开立的是独立保函，则融兴银行将面临很大的商业风险，且从一般的商业实务和商业常理来看，也并不符合商业交易的合理性，案涉保函应为从属性保证。（3）本案《标准施工合同》为由海雅公司提供的格式文本，在作为合同文件附件中的保函格式，未要求银行提供一个见索即付的或独立的保函。一审判决未对《标准施工合同》中关于业主要求承包商提供的履约保证方式的关键事实进行认定和分析。在《标准施工合同》附件有关履约保函文本时有关工程担保的规定条款，保证人保证的是：“承包人按照合同约定履行实施、完成并保修合同工程的义务和责任”，属担保法一般保证的规定。（4）在除保证期间外与案件讼争保函基本相同的另一保函下，海雅公司曾依照从属性保证向融兴银行提出过索赔，该索赔援引的是《补充协议》的违约条款而非保函自身内容，可见，双方在该保函的性质上事实上已达成合意，该保函为从属性保证而非独立担保。因该保函条款与本案保函条款基本一致，根据双方当事人的意思表示，本案保函应为从属性保证。（5）2016年10月9日海雅公司提出索赔后《三方协议》签署前，海雅公司仍在支付瑞华公司工程款，瑞华公司也在配合海雅公司的其他施工队进场施工。《标准施工合同》的双方当事人仍在继续履行《标准施工合同》下的义务。可见，该保函保证的是《标准施工合同》的履行，即根据在其保证期间对《标准施工合同》的履行进行的一般保证。该保函不是一个独立保函。（6）本案保函的文本源自深圳市建设局发布的《关于规范建设工程担保活动有关问题的通知》（深建【2004】87号）（以下简称《建九条》），《建九条》的履约保函模板应定性为从属性保证，而非独立担保。《建九条》明确表示保函的续保和退还均以主债务为前提，而非保函本身规定，保函与主合同并未相互独立，不具备独立担保的意思表示。并且，《建九条》颁布于2004年，远早于《独立保函司法解释》的实施，不存在“独立保函”的概念。（7）保函受益人的2016年10月9日索赔为无权索赔，2016年10月14日之后的索赔为过保证期间的无效索赔、工程竣工验收合格之日起14天后的索赔属于滥用索赔权。本案并无证据证明受益人在2016年10月9日向担保银行索赔之前曾先向承包商作出《标准施工合同》明确规定的事先的书面通知。因此受益人于该次索赔属于无效索赔和无权索赔。2016年10月14日之后如受益人向保证人主张保证责任将因保证期间过期而导致保证人即担保银行解除保函下的保证责任。根据《标准施工合同》的规定，一旦工程竣工验收，则案件履约保函要退还承包商，受益人不能索赔。受益人在工程在2017年12月19如竣工验收合格之后14天保函原告退还担保人。受益人如仍再次索赔或起诉主张之前2016年10月9日的索赔数额和索赔主张，明显属于滥用保函索赔权。如受益人在工程在2017年12月19如竣工验收合格之后14天加6个月后仍再次索赔，该索赔也应属于过了保证期间的无效索赔，保证人早已经解除保证责任了。（8）海雅公司在索赔函中的索赔金额计算方式明显不合理。因海雅公司并无提供充分证据证明停工延误工期等违约的事实以及由此导致的实际损失的证据，海雅公司基于《标准施工合同》主张停工，延误工期两项滞纳金无事实依据。瑞华公司已完成《标准施工合同》下义务，海雅公司基于《标准施工合同》补充协议主张违约金无事实依据。根据《补充协议》约定，仅在主合同解除的情况下适用，且瑞华公司已经完成了《标准施工合同》下的义务，因此海雅公司在未与瑞华公司解除施工合同的情况下该主张不应当得到支持。《三方协议书》中海雅公司借给瑞华公司的3300万元不应属于《标准施工合同》下，海雅公司支付的价款。海雅公司在《标准施工合同》及补充协议约定的工程款之外，以借款方式提供专项资金3300万元给瑞华公司用于支付涉案工程施工工人工资和部分材料款，该借款系借贷法律关系，属于海雅公司与瑞华公司之间在《施工合同》之外的其他债务纠纷，不是融兴银行承担的保证担保责任的事实依据。海雅公司并列工期迟延滞纳金、停工滞纳金、违约金，属重复罗列计算，根据《合同法》第114条规定违约金以弥补损失为原则，海雅公司也并无证据证明其所谓的违约导致的实际损失的存在，且主张的违约金数额过高且没有相应的事实和法律依据。瑞华公司因海雅公司造成工期延误，不属于瑞华公司的责任。在《标准施工合同》履行过程中，由于海雅公司未能如约完成施工报建手续及在施工期间挪用工程款，严重影响了瑞华公司的施工进度。海雅公司对此应当承担相应责任。融兴银行应在主合同项下各方分清责任，确定主债务金额和分清责任的情形下才能确定保证人应该承担的责任数额和范围，且保证人可以行使担保法上的各类抗辩权。(9)融兴银行应解除保证责任。案涉工程已于2017年12月19日竣工，主合同债务已实际履行完毕，根据《建九条》第八条，海雅公司应在工程竣工后将履约保函退还融兴银行。融兴银行的保证责任应以《标准施工合同》第66.2条规定的合同价款的5%为限。从案涉保函的鉴于条款来看，案涉保函担保系《标准施工合同》，并不包含《补充协议》，又因为《标准施工合同》中第66.2条规定“除专用条款另有规定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。”因此，融兴银行对瑞华公司由于停工、误期承担的保证责任不应超过合同价款的5%，即46000万元*5%=2300万元。二、一审判决书的法律适用和程序错误。案件不应适用《《独立保函规定》，而应适用《担保法》《合同法》等相关规定如前所述，由于案涉履约保函并不满足《独立保函规定》第三条之条件。因此，该履约保函并非独立保函，而应当是从属性保证，应当适用《担保法》、《合同法》等相关规定。一审审理案件时的程序错误。本案的争议焦点应为本案保函属于独立保函还是应定性为从属性保函。一审法院却在法院释明阶段过早地将案件保函定性为独立保函，导致融兴银行在一审程序中无法就独立保函提出抗辩，从而处于程序上不利不公的地位。据此本案应发回一审法院重审。案涉履约保函应为从属性的一般保证，适用《担保法》《合同法》等相关规定。海雅公司由于其自身原因导致工程进度延误，应当承担相应责任。一审判决存在事实认定错误、适用法律错误。被上诉人海雅公司答辩称：一、一审判决认定《不可撤销履约保函》的法律性质属于独立保函，事实清楚。(一）融兴银行出具的《不可撤销履约保函》的法律性质属于独立保函。案涉保函载明：1、本保证担保的最高担保金额人民币5000万元；2、本保证担保的保证期间自2015年11月2日至2016年10月14日；3、本保证担保的保证期间内，海雅公司将在收到受益人、该工程监理公司两方法定代表人或其授权委托代理人签字确认并加盖公章的书面索赔通知后30个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至本保证担保的最高金额。《独立保函规定》第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”该规定第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”对照融兴银行开立的保函文本：1.载明了付款单据为“受益人、该工程监理公司两方法定代表人或其授权委托代理人签字确认并加盖公章的书面索赔通知”；2.承诺在收到索赔通知时，“不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款”，即根据保函的文本内容，融兴银行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，也就是见索即付；3.载明了付款的最高金额为人民币5000万元。因此，依照前述《若干规定》，案涉保函应依法认定为独立保函，《索赔通知》是保函付款义务的唯一单据。(二）《不可撤销履约保函》的性质不是担保法上的保证。最高人民法院在《独立保函规定》的理解和适用中指出：独立保函属于非典型担保，与担保法规定的保证有本质区别。区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。考察案涉保函的文本内容，融兴银行承诺在收到受益人、该工程监理公司两方法定代表人或其授权委托代理人签字确认并加盖公章的书面索赔通知后30个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至本保证担保的最高金额。该内容显然是相符交单情形下的独立付款义务，而非以瑞华公司不履行合同时代负履行的从属性担保责任。融兴银行在保函中意思表示的单据性和独立性，从其与瑞华公司签订的《出具保函协议书》中亦可得以佐证。该协议书第四条明确，当保函受益人按保函约定向乙方（融兴银行）索赔时，乙方确认保函符合保函约定的索赔条件后，无须事先征得甲方（瑞华公司）的同意即可向保函受益人付款，且该付款行为不受甲方与保函受益人之间《标准施工合同》纠纷的影响。该约定佐证了融兴银行出具案涉保函的意思表示本来就是相符交单情形下的独立付款义务。因此，融兴银行关于案涉保函为从属性一般保证而非独立保函的上诉理由不能成立。二、海雅公司于2016年10月9日提出的索赔为有效索赔。案涉的保函开立于2015年11月2日，有效期至2016年10月14日。海雅公司于2016年10月9日向融兴银行提出《索赔通知》，请求融兴银行支付索赔款人民币5000万元。融兴银行于2016年10月I2日出具《接收函》，确认收到了索赔通知和保函原件。涉案工程于2014年10月15日开工，总工期420日历天，应于2015年12月9日竣工，根据融兴银行提供的《竣工验收备案信息查询表》证明2018年4月17日通过竣工验收备案，案涉工程工期逾期1280天。截止2016年10月9日，工期已逾期214天，瑞华公司的工期逾期违约金即高达人民币10700万元。因此，海雅公司向融兴银行索赔5000万元，符合保函约定的最高金额。因《索赔通知》是融兴银行付款义务的唯一单据，融兴银行只能审查《索赔通知》与保函条款是否表面相符。海雅公司提交的《索赔通知》：一是加盖了海雅公司和工程监理公司的公章，二是有海雅公司及监理公司的法定代表人的签字，三是说明了索赔理由、索赔金额的计算方法，四是索赔金额5000万元没有超过保函的最高限额，五是在保函的有效期限内送达给了融兴银行。因此，索赔单据与保函要求完全相符。融兴银行在收到索赔通知后的30个工作日内，应不争辩、不挑剔、不可撤销地支付索赔款5000万元。保函确定的“30个工作日”是留给融兴银行审查索赔单据与保函文本是否表面相符、是否存在法定拒付事由的时间。但在收到索赔通知的30个工作日内，融兴银行既未对单据提出任何异议，也未按承诺付款。故海雅公司在诉讼时效期间内起诉融兴银行要求其立即付款，依法应予支持。三、一审判决适用法律正确，审判程序合法。一审判决依照《独立保函规定》第一条及第三条的规定认定案涉保函是独立保函，依照独立保函的单据性和独立性原则，独立保函的基本运作原理是受益人凭形式化的单据从开立人处获得付款，其后由受益人和债务人另行就基础债权债务关系再作清结，即“先付款、后争议”。故一审判决依照《独立保函规定》第六条规定判决融兴银行向海雅公司支付索赔款人民币5000万元，适用法律正确。至于融兴银行上诉称一审法院将案件定性为独立保函而未将涉案保函的性质问题确定为案件的争议焦点，属程序违法。在一审判决第12至14页中，法院已明确将《不可撤销履约保函》的法律性质问题确认为案件的争议焦点，并进行的详细的阐述和说明。显然，融兴银行所谓一审法院程序错误的上诉理由，与判决不符。海雅公司的一审诉讼请求为：1.融兴银行支付海雅公司索赔款5000万元；2.融兴银行承担案件诉讼费用。一审法院查明：2014年5月28日，海雅公司与瑞华公司就海雅广场商住楼建设工程总承包第一标段、第二标段分别签订《标准施工合同》。两份合同均约定工程合同工期总日历天数为420天，拟从2014年8月1日开始施工，至2015年9月24日竣工完成，工程质量标准按照国家验收标准达到合同。两份合同总价共计46000万元。同年6月8日，双方经协商一致，就上述标准合同的补充和修改事宜达成了《补充协议》。其中约定：总工期420日历天不变，开工日期以发包人（海雅公司）发出的书面开工通知中规定的开工日期起算；承包人（瑞华公司）须在约定的竣工日期之前完成所有工程内容并验收合格，否则承包人每逾期一天，按每日50万元的标准支付滞纳金，逾期超过10日仍未竣工的，发包人可单方解除合同并无须向承包人支付任何款项，要求承包人返还已支付的价款并支付合同总价款20%的违约金并赔偿因此给发包人造成的损失；承包人每停工一天须支付滞纳金50万元。补充协议还约定承包人须向发包人开具保证金额为5000万的不可撤销银行履约保函。根据施工许可证及竣工验收备案表记载，涉案中山海雅广场商住楼项目工程于2014年10月15日开工。2015年11月2日，瑞华公司为甲方与融兴银行为乙方签订《出具保函协议书》，主要约定：乙方融兴银行同意就中山海雅广场商住楼项目工程施工合同为甲方瑞华公司出具以海雅公司为受益人、保证期限自保函生效日期起至2016年10月14日止、金额为人民币5000万元、保证方式为深圳市高新投保证担保有限公司提供连带责任保证担保的履约保函；当保函受益人海雅公司按保函约定向乙方融兴银行索赔时，乙方融兴银行确认符合保函约定的索赔条件后，无须事先征得甲方瑞华公司的同意即可享保函受益人付款，且该付款行为不受甲方瑞华公司与保函受益人海雅公司之间《标准施工合同》纠纷的影响。同日，融兴银行就中山海雅广场商住楼项目土建、安装工程向海雅公司出具《不可撤销履约保函》(保函编号:融兴行2015年(保函)字第1796号)。该保函记载：一、本保证担保的最高担保金额人民币5000万元；二、本保证担保的保证期间自2015年11月2日至2016年10月14日；三、本保证担保的保证期间内，我方（融兴银行）将在收到受益人（海雅公司）、监理公司两方法定代表人或其授权委托代理人签字确认并加盖公章的书面索赔通知后30个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至本保证担保的最高担保金额；四、索赔通知应当说明索赔理由、索赔款额的计算方法，并必须在本保证担保的保证期间内送达我方；五、本保证担保项下的权利不得转让；六、我方提供本保证担保后，受益人与被保证人（瑞华公司）对合同进行修订的，应当将修订后的合同原件送我方备案；七、本保证担保的保证期间届满或我方向受益人支付的索赔款已达本保证担保的最高担保金额，我方的保证责任免除；八、本保证担保适用中华人民共和国法律；九、本保证担保以中文文本为准，涂改无效。2016年10月9日，海雅公司向融兴银行发出《索赔通知》，索赔理由为：瑞华公司履行项目施工合同过程中发生停工25天，至今（2016年10月9日）超过约定工期214天，且远未达到竣工验收标准，应按照补充协议相关约定承担违约责任；索赔金额：在《索赔通知》开头要求融兴银行支付索赔款人民币5000万元，其后列明的索赔额及计算方式为：瑞华公司应付赔偿款共计61618.4898万元，其中包括逾期滞纳金10700万元（214×50）、停工滞纳金1250万元（25×50）、违约金49668.4898万元（40468.4898+46000万×20%）。该《索赔通知》由受益人海雅公司和项目工程监理单位广州广保建设监理有限公司两方法定代表人签字确认并加盖公章。10月12日，融兴银行向海雅公司出具《接收函》，表示收到融兴行2015年(保函)字第1796号保函的《索赔通知》原件一份及保函原件一份。在收到索赔通知的30个工作日内，融兴银行未按要求支付索赔款，且未对该索赔通知提出任何异议。11月21日，瑞华公司向融兴银行发出《索赔异议书》，认为海雅公司的索赔理由不成立，工期延误系海雅公司未按约定时间完成施工报批手续以及挪用工程款等，要求融兴银行不予赔付。庭审中，融兴银行认为海雅公司的索赔额前后不一致，并且索赔计算有误，因此索赔行为无效。2017年4月6日，海雅公司就与融兴银行的保证合同纠纷向一审法院提起诉讼，因其未在指定期限内预交案件受理费，一审法院于4月27日作出（2017）粤0306民初9182号《民事裁定书》，裁定按撤诉处理。2017年4月12日，海雅公司、瑞华公司及中山市南头镇人民政府签订《三方协议书》，协议中约定：“……（瑞华公司）承诺保证在2017年7月31日前完成竣工验收。逾期则依照合同约定及法律规定处理。”2018年4月17日，涉案中山海雅广场商住楼项目工程办理了验收备案登记手续。2018年6月15日，海雅公司就履约保函索赔提起案件诉讼。一审法院认为，案件主要争议焦点在于：1.融兴银行开具的以海雅公司为受益人的《不可撤销履约保函》的法律性质是保证担保还是独立保函？2.海雅公司索赔行为是否有效？索赔金额如何计算？1.关于案件《不可撤销履约保函》的法律性质问题。根据《独立保函规定》第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约申明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等载明发生付款到期时间的书面文件。”第三条规定：“保函具有下列情形之一的，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应当支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外。（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任的。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。”结合本案的《不可撤销履约保函》，一审法院认为应当认定为独立保函，理由如下：（1）案件中，《不可撤销履约保函》由融兴银行单方面向海雅公司书面开具，且第三条中明确表示：在保证期间内，收到有受益人、监理公司双方签章的书面索赔通知后30日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至最高担保金额。“不争辩、不挑剔”的表述，自然理解为开立人在收到索赔通知后，不考虑《标准施工合同》关系，且不主张属于普通保证中的各种抗辩权，直接履行付款义务，符合独立保函“见索即付”的特点。同时，《不可撤销履约保函》还载明了请求付款时的单据要求以及最高金额限制，明确了索赔通知应当说明索赔理由、索赔金额的计算方法，并必须在本保证担保的保证期间内送达融兴银行一方。（2）融兴银行与瑞华公司签订的《出具保函协议书》第四条明确：当保函受益人按保函约定向乙方索赔时，乙方确认符合保函约定的索赔条件后，无须事先征得甲方的同意即可向包含受益人付款，且该付款行为不受甲方与保函受益人之间《标准施工合同》纠纷的影响。该条款充分表明，融兴银行在向受益人付款时，仅需审查是否符合保函约定的索赔条件，不受受益人与第三人之间《标准施工合同》纠纷的影响。所以，融兴银行开立的《不可撤销履约保函》具备上述《独立保函规定》中有关独立保函要件，应当认定为独立保函。故案件应为独立保函纠纷案件。对融兴银行提出应认定为连带保证的意见，一审法院不予采纳。至于融兴银行提出的出具保函时间早于司法解释的出台时间，不应适用该司法解释的问题。根据《独立保函规定》第二十五条之规定：“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序再审的，不适用本规定”。《独立保函规定》自2016年12月1日起施行，案件纠纷属该规定施行后“尚未终审的案件”，故应适用《独立保函规定》。2.关于海雅公司的索赔是否有效，如何确定索赔数额的问题。（1）海雅公司的索赔是否有效的问题。根据《独立保函规定》第六条、第七条之规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，应予支持。在认定是否构成表面相符时，应根据独立保函载明的审单标准进行审查。开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩，但有本规定第十二条构成独立保函欺诈情形的除外。因此，判断海雅公司的索赔行为是否有效，需要审查其出具的《索赔通知》与约定的保函条款是否表面相符。根据案涉保函要求，受益人海雅公司提供的索赔单据需受益人、工程监理公司两方法定代表人或其授权委托代理人签字确认并加盖公章，说明索赔理由、索赔款额的计算方法，且必须在保函规定的保证期间内送达融兴银行。此外，不需要提供其它单据。根据案件查明的事实，海雅公司出具的《索赔通知》具有上述签字和印章，也说明了索赔理由和索赔金额的计算方法，且是在保函规定的保证期间内送达融兴银行，达到了“表面相符”的标准，应为有效索赔。（2）关于融兴银行提出存在保函欺诈的问题，从现有证据来看，案件不存在《独立保函规定》第十二条规定的构成独立保函欺诈的情形，故对融兴银行基于基础交易关系以及独立保函申请关系对付款义务提出的抗辩，一审法院不予采纳。（3）赔偿数额的确定问题。融兴银行提出海雅公司索赔额前后不一致，并且计算有误，因此索赔行为无效。一审法院认为，案涉保函约定的最高担保金额为5000万元，虽然索赔通知前后列载索赔金额之间存在不一致，但其中一处表达超过了该最高担保金额，故并不导致相互之间产生歧义，仍构成表面相符。至于赔偿金额的正确计算，其必然要涉及到基础关系中违约行为与损失的认定，以及当事方责任界定等等，因此如果在独立保函索赔中要求计算方法和结果正确，则必须对基础关系进行全面审查，这显然不符合独立保函制度存在的初衷。案件保函的文本只要求提出计算方法，没有要求该计算方法必须正确。况且，即使融兴银行对于通知单上海雅公司所计算的赔偿金额有异议，按照独立保函“先赔付后争议”的规则，支付后争议依然可以通过相关解决程序予以救济。据此，一审法院认定海雅公司2016年10月9日作出的索赔行为有效。融兴银行应当按照索赔通知向海雅公司支付赔偿款5000万元。综上，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第六条、第七条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：被告深圳宝安融兴村镇银行有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告中山海雅投资有限公司保函金额5000万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291800元，由深圳宝安融兴村镇银行有限责任公司负担。本院经二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的关键争议焦点为融兴银行出具的涉案保函是否属于独立保函。根据《独立保函规定》第一条：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约申明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等载明发生付款到期时间的书面文件。”涉案《不可撤销履约保函》系由融兴银行单方面向海雅公司书面开具，保函第三条明确约定“在保证期间内，收到有受益人、监理公司双方签章的书面索赔通知后30日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至最高担保金额。”根据该约定，融兴银行有义务在海雅公司向其提交“有受益人、监理公司双方签章的书面索赔通知后30日内”，在保函最高金额内向其支付索赔款。该条约定中“不争辩、不挑剔、不可撤销”的表述已经明确表明融兴银行不具有依据《标准施工合同》关系而产生的抗辩权，应当承担“相符交单”的付款责任。因此，依据《独立保函规定》第三条第（三）项之规定，涉案《不可撤销履约保函》应当认定为独立保函。一审法院定性正确，本院予以确认。融兴银行以涉案保函文本中多处载明“保证期间”、“保证担保”等为由，主张保函属于从属性保证而非独立保函。本院认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款、措辞理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。因此，融兴银行的该项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。鉴于涉案保函属于独立保函，融兴银行依一般保证、连带保证而提出的抗辩理由均不成立，本院不予支持。海雅公司与瑞华公司之间是否就基础交易存在纠纷，均与融兴银行基于保函的独立付款义务无关。融兴银行和瑞华公司以瑞华公司向海雅公司提起另案纠纷为由，要求中止本案审理的理由亦不成立，本院不予支持。海雅公司在保函有限期内提出《索赔通知》，融兴银行亦在有效期内出具《接收函》，海雅公司的索赔为有效索赔，融兴银行应当予以赔付。涉案工程于2018年4月17日方通过竣工验收，而海雅公司已于2016年10月9日提出索赔要求，融兴银行主张海雅公司应在工程竣工后将履约保函退还融兴银行，显然理由不成立。综上，上诉人的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费291800元，由上诉人深圳宝安融兴村镇银行有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘    茹审判员 付  璐  奇审判员 范  志  勇二〇一九年十一月五日书记员 叶益力（兼）相关法条：《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。