安徽省休宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1022民初347号原告：杜新华，男，1964年7月4日出生，汉族，农民，住安徽省休宁县。原告：吴顺峰，男，1966年9月19日出生，汉族，农民，住安徽省休宁县。两原告共同委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。被告：汪忠勇，男，1970年12月11日出生，汉族，住安徽省休宁县。委托诉讼代理人：汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪海东，安徽经盾律师事务所律师。原告杜新华、吴顺峰诉被告汪忠勇合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告杜新华、吴顺峰及其共同委托诉讼代理人黄跃龙，被告汪忠勇及其委托诉讼代理人汪民峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜新华、吴顺峰向本院起诉请求：判令汪忠勇进行合伙事务清算，并支付杜新华、吴顺峰每人合伙利润256097元，合计512194元。事实与理由：休宁县月潭水库坐落于杜新华、吴顺峰所在村，为了做好征地拆迁工作，政府为二人联系了该工程的供砂业务。为完成供砂业务，二人邀请汪忠勇合伙。2016年9月10日，三人签订合伙协议，约定：共同出资，合伙经营，共享利益，共担风险。合伙经营项目为月潭水库砂采购。股份分配为汪忠勇40%、吴顺峰30%、杜新华30%。汪忠勇为合伙负责人，负责对合伙项目的日常管理，落实质量、进度，代表本合伙对外协调，对资金的管理与调配；其他合伙人参与本合伙事项的管理，听取合伙负责人开展业务的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项。协议签订后，杜新华与吴顺峰各出资3万元交付给汪忠勇，由汪忠勇具体执行相关合伙事务。根据合伙协议，汪忠勇作为合伙负责人，负责日常管理，所以汪忠勇的比例多10%。合伙人与销售方休宁兰渡砂场口头约定向其购砂，用后八轮运输，每车19方，87元每立方；与王某也约定了供砂，内容与兰渡砂场相同，最后总购砂1361车（兰渡砂场1339车，王某22车）（庭审中，变更数字为总购砂1341车，其中兰渡1319车），每车运费为370元。共购砂25859立方，砂款2249733元，运费503570元（庭审中变更为共购砂25479立方，砂款2216673元，运费496170元）。合伙人与月潭水库工程施工单位中国水电建设集团十五工程局有限公司约定向其供砂，以每1.5吨为1立方，每立方价格有120元的，也有125元的。总供砂28964.04立方，总砂款为3606960元。2017年，中国水电建设集团十五工程局有限公司已把总砂款3606960元全部支付给汪忠勇。合伙事务已结束，总砂款除支付开支，全部被汪忠勇占有，不与其他合伙人进行结算、分配。经算账，杜新华、吴顺峰每人应分得268235.1元，请求法院依法支持。汪忠勇答辩称，双方虽签订合伙协议，但杜新华、吴顺峰并未实际履行出资义务，也未实际参与经营和管理，合伙协议没有实际履行，二人不应享有合伙人享有的权利及利润分配；即使认定双方存在合伙关系，但涉案供砂业务是亏损的，经核算，总计亏损170278.74元。杜新华、吴顺峰起诉要求向其每人支付利润25万余元没有事实和法律依据，请求驳回其诉请。杜新华、吴顺峰为证明其主张，举证如下：证据一，杜新华、吴顺峰身份证复印件，证明其身份；证据二，合伙协议，证明三人合伙关系、合伙所经营的项目、合伙的分配比例、合伙事务的执行；证据三，兰渡砂场的供砂流水记录共68页，证明从兰渡砂场购砂1319车，每车19方，该证据系从兰渡砂场取得；证据四、五，中国水电建设集团十五工程局有限公司项目部出具的证明、材料结算单各一份，证明总售砂3606960元，该款全部通过银行转账方式支付给汪忠勇；证据六，汪忠勇手写结算草单，是其计算之后交给杜新华，证明对方提出的购砂总车数为1361车，经统计应是1341车。汪忠勇质证，对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，但合伙协议双方并未实际履行；对砂场流水账三性均有异议，该证据应提交原件予以核对，对其来源合法性质疑；对证据四无异议，汪忠勇确实收到了业主方的砂石款360余万元；对证据五的真实性无异议，从该证据可以看出，汪忠勇与业主方的结算是按“吨”折“方”后结算的，1.5吨算1立方，再根据方量计算砂石款；对证据六真实性无异议，是由汪忠勇书写的，上面的数字只是估算，双方并未签字确认。汪忠勇陈述之所以写了这个估算单，当时是要杜新华、吴顺峰继续出钱，所以估算了一个数字，将这个单子交给杜新华、吴顺峰。汪忠勇举证：证据一、砂采购合同书，证明汪忠勇与中国水电基础局有限公司月潭水库项目经理部签订砂石采购合同，砂石的计算方式和计算费用的依据及单价；证据二、砂石购销合同书及送货单8张，证明前述合同签订后，汪忠勇与叶文忠、潘斌签订砂石购销合同，叶文忠、潘斌累计送砂石为43446.06吨，折方为28964.04方，该吨数、方数与水库业主方结算的方数和吨数是一致的；证据三、叶文忠、潘斌领款凭证13张，证明叶文忠、潘斌从汪忠勇处共领取砂石款和运费共计3432238.74元；证据四、个人用工协议一份及领款凭证10张，证明2016年8月22日，汪忠勇与吴**签订个人用工合同，雇佣吴**负责砂石的监督和数量登记等事项，月工资7500元，交通补贴每月1500元和伙食补助每月1000元，合计每月1万元，实际支付工资105000元；证据五、借款协议两份及收条，证明汪忠勇因资金短缺向程军、汪建新分别借款30万元和50万元，该借款已归还并支付借款利息5万元和10万元，即财务成本15万元。证明砂石和运费3432238.74元、人员工资105000元、财务成本15万元、汪忠勇本人工资9万元，合计总成本3777238.74元，总收入3606960元，最终亏本170278.74元。杜新华、吴顺峰质证：1、对证据一的三性无异议。2、对证据二送货单的真实性有异议，运砂车的驾驶员有很多，并不只有叶文忠，运到月潭水库后，收货人应是月潭水库项目部，而不是汪忠勇；对领付款凭证的真实性有异议，砂款是付给兰渡砂场的，应是兰渡砂场出具收条，汪忠勇陈述砂场挂账是挂其名下；3、对砂石购销合同书的真实性有异议，要求对该合同的形成时间进行司法鉴定，运砂司机有六七人，并不只有叶文忠，而购砂是向兰渡砂场和江潭砂场购买，不可能跟叶文忠和潘斌签合同；4、对用工协议及领款凭证真实性有异议，请求对该用工协议的形成时间进行司法鉴定；5、对借款协议的真实性和关联性有异议，借款应当有银行流水佐证，汪忠勇认为该款用于合伙事务，也应有相应证据佐证。庭后，吴顺峰在指定期限内向本院提交了其于2016年11月11日转账3万元给汪忠勇的转账记录一份。杜新华、吴顺峰的代理律师向本院申请调查令向兰渡砂场调取其供砂的单价及数量，本院依法签发调查令后，代理律师调查未果。为查明案件事实，本院于2019年10月17日向兰渡砂场经营者张美萱进行了调查取证。张美萱作证2016年9月至2017年5月汪忠勇为水库工程向其砂场采购清水砂，当时砂场供货都是不签合同的，口头约定86.5元一立方，由买方指定几辆车运输，拉走一车登记一车，总共供砂的数量都在账本上有记录，19.5方一车。每个月找汪忠勇结算，汪忠勇还欠砂场11万元，今年上半年汪忠勇将账本拿走。汪忠勇提交了其银行转账记录，证明其借款系向张美萱支付砂款，借款利息应计入合伙成本。本院组织双方质证，汪忠勇对吴顺峰3万元转账记录真实性无异议，但认为吴顺峰曾向其借款，该款是归还借款，转账凭证不能直接证明系合伙出资；对张美萱证言没有异议，但其所述每车立方数是估算，本案应当以水库工程项目部实际收取的数量计算合伙成本。杜新华、吴顺峰对汪忠勇提交的银行转账记录真实性无异议，但认为不能证明借款用于合伙业务。对双方就真实性没有异议的证据，包括合伙协议、汪忠勇与中国水电建设集团十五工程局有限公司项目部签订的砂采购合同、项目部出具的材料结算单及证明、吴顺峰的转账记录、汪忠勇手写的估算单、张美萱的证言等证据真实性本院予以认定；杜新华、吴顺峰提交了兰渡砂场供砂记录，已说明该证据来源于兰渡砂场，结合双方认可的涉案供砂的时间以及张美萱的证言，可以认定其真实性及与本案的关联性；汪忠勇陈述向兰渡砂场采购砂，其在庭后提交的银行转账记录也反映于2017年5月28日、5月31日分别向张美萱转账30万元、20万元，张美萱的证言也证明汪忠勇向兰渡砂场购砂，双方未签书面合同，是口头约定，且至本案审理期间，汪忠勇还欠张美萱相应款项，由此可以认定与汪忠勇直接发生买卖合同关系的是张美萱经营的兰渡砂场。汪忠勇陈述叶文忠、潘斌并非砂场人员，叶文忠仅是运输人员，从来源于兰渡砂场的供砂记录中也反映叶文忠是车辆驾驶员。汪忠勇自认供应水库项目部的砂来源于兰渡砂场，与砂场按19方每车估算，还有22车来源于王某，其提交的与潘斌、叶文忠签订的砂石购销合同以及送货单、领款凭证明显与其陈述及其他证据相矛盾，且其提交的叶文忠作为送货单位的送货单累计方量与水库项目部结算的方量完全一致，有违常理，本院对该二组证据真实性不予认定。就汪忠勇与吴**签订的用工协议，用工问题应属合伙中的重大事项，合伙人应当共同协商，而杜新华、吴顺峰并不知情，且其中约定的工资明显超过本地正常用工工资水平，不合常理，对其真实性不予认定。关于汪忠勇提交的借款协议，其中约定月利率4%，明显超过法律可以保护的范围，且从其提交的银行转账记录看，2017年5月28日、31日收到吴月娥30万元、20万元的同日分别将款项转账给张美萱，但汪忠勇与程军、汪建新以及其所述的汪建新的母亲吴月娥之间有多笔资金往来，数额远远超过协议金额，不能证明相关款项即完全用于案涉业务，且不能证明其支出的利息数额，本院对其合法性及关联性不予认定。根据现有证据，本院查明：2016年8月20日，汪忠勇作为供方与采购方中国水电基础局有限公司安徽省月潭水库项目经理部（以下简称水库项目部）签订砂采购合同，约定由汪忠勇向水库项目部月潭水库工程供应江潭砂场砂及兰渡砂场砂，原则上供应兰渡砂场砂，无指令严禁供江潭砂场砂；采用量方或过磅方式验收，过磅以地磅称重为准，换算按1.5吨折合1立方等。2016年9月10日，汪忠勇、杜新华、吴顺峰签订合伙协议，约定合伙项目为月潭水库砂采购，合伙份额为汪忠勇占40%，吴顺峰占30%，杜新华占30%，按股份比例出资；合伙期间，各合伙人的出资均为共同财产，合同终止后，合伙人出资仍为各人所有，予以返还。盈余按股份比例分配，债务按比例承担；汪忠勇为本工程的合伙负责人，负责合伙项目的日常管理、对外协调，对资金的管理与调配；其他合伙人参与合伙项目管理，听取合伙负责人开展业务的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项等。其中在2016年10月25日前各人按比例出资数额部分未填写。2016年11月11日，吴顺峰向汪忠勇转账3万元。杜新华陈述，其以现金方式交付汪忠勇3万元。汪忠勇与兰渡砂场口头约定，从兰渡砂场购砂，每车19立方。从兰渡砂场供砂记录看，向水库项目部供砂于2016年9月9日开始至2017年5月31日止。除兰渡砂场外，还向王某购砂22车，该部分没有单据。2017年6月，水库项目部材料结算单记载，汪忠勇累计供兰渡中砂28964.04立方米，其中2709立方米单价为120元，26255.04立方米单价为125元，合计结算额3606960元。2019年4月2日，水库项目部出具证明，证实3606960元已全部打入汪忠勇账户。汪忠勇于2018年初手写一份结算单交给杜新华、吴顺峰，要求二人继续出资。该结算单记载供砂总吨数43448.23，总车数1361车，运费每车400元，总开支及总款等。杜新华、吴顺峰对该结算单张记载的吨数认可，对其他不认可；汪忠勇对总车数亦不认可。本案中，双方争议的主要是事实问题：一、杜新华、吴顺峰是否实际出资，合伙协议是否实际履行；二、购砂数量及相应单价、成本。焦点一：合伙协议是否实际履行问题。合伙协议没有明确各合伙人出资数额，吴顺峰提交了其于合伙协议签订后向汪忠勇转账3万元的凭证，汪忠勇认为该款系归还借款，没有提供双方存在借贷关系的证据佐证，应当认定该款系合伙出资。庭审中汪忠勇陈述2018年向杜新华二人出具结算草单的目的是要求二人继续出资，由此可以反映其前提是杜新华、吴顺峰二人已经履行出资义务，且汪忠勇认可与杜新华、吴顺峰协商运费事宜，杜新华亦陈述与汪忠勇一起去兰渡砂场商谈价格，吴顺峰一起与水库项目部商谈供砂价格等，杜新华、吴顺峰实际参与了合伙业务，综上分析，杜新华、吴顺峰履行了出资义务，且共同经营了合伙事务，合伙协议已经履行，汪忠勇的抗辩意见不能成立。焦点二：合伙购砂的数量、单价等成本问题。根据现有证据，杜新华、吴顺峰提交的来源于兰渡砂场的购砂记录从2016年9月9日起至2017年5月31日，共计1319车，其中部分记载了车数，还折算了方量，即按每车19立方计算，与双方当事人陈述能够印证。关于向兰渡砂场购砂的单价，张美萱陈述为86.5元每立方，杜新华、吴顺峰诉称共同商谈为87元，应按杜新华、吴顺峰自认的单价认定。结合张美萱的证言，对来源于兰渡砂场的砂应按1319车认定，每车19立方，按每立方87元计算，共计2180307元。就运费问题，双方当事人各执一词，杜新华、吴顺峰主张当时合伙人协商按370元每车计算，汪忠勇主张400元每车，均未提供充分证据证明，考虑运费已经实际发生，并由汪忠勇对外协商、负责，结合市场情况，按汪忠勇主张的单价认定，计527600元。另双方均认可，除兰渡砂场外，从其他砂场购砂22车，吴顺峰在庭审中确认该22车包括运费按每方98元计价，汪忠勇主张运费系另行支付，没有提供证据，且根据单价计算，若运费另计，则每方单价达到119元，与水库项目部的结算价相当，不符合合伙交易主要为了盈利的基本目的，对该部分按98元计算，计40964元。以上总计2748871元。本案中，合伙人从砂场购砂系按每车19立方估算并与砂场结算，交付给水库项目部系过磅按吨计算，并按1.5吨折算1立方，购砂数量和交付水库项目部的数量之间存在差距系计算方式差异导致，属于正常且合理，汪忠勇主张应按水库项目部的结算数量计算成本不符合本案实际，不予支持。合伙的本意就是合伙人合伙经营，共同劳动。汪忠勇主张其本人工资应作为成本，没有事实和法律依据，不予认定。本院认为，本案双方合伙事务已经终止，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙盈余应当予以分配。案涉合伙协议明确约定了盈余以股份比例为依据，按股分配，合伙收入已全额进入汪忠勇账户，在全部收入3606960元扣除成本2748871元后的部分858089元，汪忠勇应当按各自30%的比例分别向杜新华、吴顺峰支付257426.7元。鉴于杜新华、吴顺峰的诉讼请求为各支付256097元，对其诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告汪忠勇于本判决生效后十日内分别支付原告杜新华、吴顺峰各256097元。如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8922元，由被告汪忠勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  吴林丹审 判 员  琚苗薇人民陪审员  杨 利二〇一九年十一月十二日书 记 员  程菲菲附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。