广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4895号上诉人（原审原告）：梁积健，男，1981年4月22日出生，汉族，身份证住址广西壮族自治区昭平县。委托诉讼代理人：张永准，广东羊城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴杏嫦，女，1978年12月12日出生，汉族，住广东省中山市。原审第三人：容永润，男，1968年8月24日出生，汉族，住广东省中山市。原审第三人：肖桂成，男，1967年7月20日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。原审第三人：胡桂萍，女，1970年4月11日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人梁积健因与被上诉人吴杏嫦以及原审第三人容永润、肖桂成、胡桂萍案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。梁积健上诉请求：撤销一审判决，改判支持梁积健的诉讼请求。事实和理由：一、2015年9月18日，梁积健与容永润签订一份《二手房屋买卖合同》，因双方对履行该合同发生争议，经一审法院调解双方达成调解协议，一审法院亦据此于2016年11月22日出具了（2016）粤2071民初17387号民事调解书。2017年5月3日，梁积健申请对上述调解书进行强制执行。因容永润将涉案房屋转让给梁积健前已私下将该房屋办理了抵押（抵押债权为20万元）且拒不履行涂销涉案房产上的抵押登记及办理房屋过户的法定义务，致使该执行案件执行未果，也导致涉案房屋因容永润的原因暂时无法办理强制过户手续。梁积健作为涉案房屋的实际占有使用人及法定所有权人，因容永润未能依法履行上述已生效民事调解书的义务，为成就调解书约定的将涉案房产强制过户的法律条件，已对执行案提出变更执行申请，同意提存该房屋涉及的抵押债权20万元的方式由梁积健代容永润履行办理涂销抵押的义务。涉案房产已设置抵押登记的优先抵押担保债权仅为20万元，梁积健同意代位履行偿债义务。涉案房产的购买人即梁积健已支付过半购房款，涉案房屋亦已实际交付占有，且已有生效的民事判决文书将涉案房屋判归梁积健所有。梁积健据此依法提出排除执行的异议申请，合法有据，请求二审法院予以支持。吴杏嫦辩称：涉案房屋自2013年1月即已办理抵押登记，因此梁积健与容永润签订涉案的《二手房屋买卖合同》时，即已明知涉案房屋上设有抵押。梁积健在涉案房屋上的抵押登记未涂销且未征得抵押权人吴杏嫦同意的情况下即签订上述合同，其不能取得对抗吴杏嫦抵押权的权利。《物权法》第一百九十一条虽然规定在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意的，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。但梁积健并未实施任何代为清偿债务的行为。因此，一审法院受理吴杏嫦的执行申请并在执行案件中对涉案房屋采取强制拍卖等执行措施合法有据。二、吴杏嫦对于涉案房屋的抵押权已经一审法院作出的（2016）粤2071民初9532号民事判决作出认定，该判决已明确吴杏嫦就涉案房屋处置的价款在人民法院所判决的金额范围内享有优先受偿权。梁积健如愿意根据法律的规定，通过代为清偿抵押债务的方式消灭涉案房屋上的抵押权的，则梁积健应当向吴杏嫦代为清偿上述（2016）粤2071民初9532号民事判决所确定的债权。胡桂萍述称，其对容永润出售涉案房屋并不知情，其直到本案诉讼才知道涉案房屋被出售的事实。容永润、肖桂成未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的意见。梁积健于2018年11月27日向一审法院起诉请求：一、判令撤销（2018）粤2071执异375号执行裁定书；二、判令撤销（2017）粤2071执6776号案对位于中山市东区柏苑新村水仙阁9幢202[房产证号：23××37；土地证号：21××**]的房地产强制拍卖执行公告；三、判令撤销（2017）粤2071执6776号案要求上述房地产的实际占有并使用人即梁积健迁出的公告。一审法院认定事实：2015年9月18日，容永润（卖方）与梁积健（买方）签订《二手房买卖合同》，约定梁积健向容永润购买座落为中山市东区柏苑新村水仙××房的房屋；房屋总价款为230000元。至2015年11月21日，梁积健共计向容永润支付购房款140000元，容永润并出具相应的收据予以确认。关于梁积健与容永润、第三人邓海玲房屋买卖合同纠纷，一审法院于2016年11月22日作出17387号案调解书，经一审法院主持调解，各方自愿达成如下协议：“一、原告梁积健与被告容永润一致同意继续履行双方于2015年9月18日签订的二手房屋买卖合同；二、被告容永润同意于2017年4月30日前自筹资金清偿设置在中山市东区柏苑新村水仙阁九幢202的抵押，注销抵押登记；三、被告容永润在完成上述第二项事项后的十个工作日内配合原告梁积健办理涉讼房屋过户登记手续，原告梁积健未付的购房款90000元同意在过户之时支付给被告容永润，在此过程中产生的税费由原告梁积健、被告容永润各负担一半；四、被告容永润同意在继续履行房屋买卖合同的过程中不再对涉讼房屋设置抵押、查封以及变卖等权利限制行为。”上述调解书生效后，容永润未履行生效法律文书确认的义务，梁积健向一审法院申请执行，是为5684号案。关于吴杏嫦与容永润、肖桂成、胡桂萍、吴静敏民间借贷纠纷一案，一审法院经审理作出（2016）粤2071民初9532号民事判决书，该判决书认定如下事实：……吴静敏将涉案的债权转让给吴杏嫦，判决：“一、被告容永润于本判决生效之日起七日内向原告吴杏嫦清偿借款200000元及利息、罚息（利息、罚息的计算方式：以200000元为基数自2016年7月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、当被告容永润不履行上述债务时，原告吴杏嫦有权对被告容永润提供的贷款抵押物即位于中山市东区柏苑新村水仙阁9幢202的房地产[土地证号：中府国用（1999）字第21××**;房产证号：粤房地证字第**]折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本案债权；三、被告肖桂成、胡桂萍在原告吴杏嫦行使抵押权后，对被告容永润仍不足清偿的前述债务承担连带清偿责任，被告肖桂成承担清偿责任后有权向被告容永润追偿；……”上述判决书生效后，容永润、肖桂成、胡桂萍未履行生效文书确定的义务，吴杏嫦向一审法院申请执行，执行案号为（2017）粤2071执6776号（以下简称6776号案）。执行过程中，一审法院作出6776号案执行裁定书于2017年7月18日查封涉案房屋，并于2018年8月15日发出公告拟拍卖涉案房屋，责令所有人容永润或使用人限期内迁出涉案房屋。案外人梁积健遂向一审法院提出执行异议，一审法院于2018年10月18日作出（2018）粤2071执异375号执行裁定书，裁定：“驳回案外人梁积健的异议请求。”案外人梁积健对上述裁定不服，遂向一审法院提起本次诉讼。一审法院另查明：涉案房屋坐落为中山市东区柏苑新村水仙××房，权属人为容永润，抵押登记情况为：抵押权人为吴静敏，被担保主债权数额为200000元，登记时间为2013年1月30日，权属状态为现势。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”虽梁积健在一审法院对涉案房屋进行查封前已与容永润签订房屋买卖合同，但涉案房屋早在梁积健与容永润签订买卖合同之前就已设定抵押，吴杏嫦对涉案房屋的优先受偿权，已经生效判决确认，梁积健对容永润的合同权利，无法对抗吴杏嫦的抵押优先受偿权。梁积健的诉讼请求，缺乏事实、法律依据，一审法院无法支持。容永润、肖桂成经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条、第三百一十条、第三百一十二条之规定，缺席判决：驳回梁积健的诉讼请求。案件受理费4750元（梁积健已预交），由梁积健负担。二审中，各方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。二审诉讼中，经本院调解，吴杏嫦同意梁积健代为履行（2016）粤2071民初9532号民事判决确定的全部内容后涂销涉案房屋上的抵押登记，但梁积健认为该判决确定的利息过高，双方遂未能在本案中达成和解协议。本院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”据此，判断执行标的能否执行，需查明案外人就执行标的是否享有优先于申请执行人的权利。具体到本案中，根据已生效的（2016）粤2071民初9532号民事判决判项的内容可知，该生效判决已认定吴杏嫦基于其对涉案房屋的抵押权，可就该判决确定的借款本息的金额就涉案房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。而梁积健系基于其与容永润签订的房屋买卖合同以及一审法院就其双方房屋买卖合同纠纷案件出具的民事调解书主张对涉案房屋的权利，其该权利为具有相对性的债权请求权，劣后于吴杏嫦对涉案房屋享有的抵押物权。虽然根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。吴杏嫦亦在本案中同意梁积健代为清偿抵押债务以注销涉案房产上的抵押登记，但因梁积健在上述生效判决已明确吴杏嫦就涉案房屋所享有的抵押债权的范围的情况下，仅愿意代为清偿部分抵押债务（本金20万元），不愿意代为清偿上述判决确定的吴杏嫦亦享有优先受偿权的利息、罚息等抵押债务，故吴杏嫦不同意涂销涉案房屋上的抵押登记理据充分，梁积健的请求不符合上述《物权法》所规定的情形，其依据上述法律规定请求阻却人民法院对涉案房屋的执行，理据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，梁积健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元（上诉人梁积健已预交），由上诉人梁积健负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年十一月十二日书记员  练慧琳