江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3895号上诉人（原审原告）：吕小新。委托诉讼代理人：王凤喜，北京市达奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东水电二局股份有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢水电广场A-1商务中心20层。法定代表人：朱丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡轶，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华宝建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。法定代表人：单兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：于淼，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡学林。上诉人吕小新因与被上诉人广东水电二局股份有限公司(以下简称水电公司)、江苏华宝建设工程有限公司(以下简称华宝公司)、蔡学林建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2016)苏0202民初1861号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕小新向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判水电公司对蔡学林应付吕小新的工程款承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费由水电公司负担。事实与理由：1、水电公司与无锡市轨道交通规划建设领导小组（指挥部）办公室（以下简称轨道办）签订的合同明确约定了上马墩与东林广场施工工时间始于2011年2月15日，建设厅《企业承揽工程》表也注明了该施工时间，这些都是水电公司提交的真实材料，足以证明水电公司是先进场施工，后于3月15日补签中标合同的事实。2、蔡学林与吕小新签订合同的时间虽然是2011年5月3日，但实际上吕小新从3月份就开始了施工。此后吕小新得知，水电公司为完善规范管理，应对建设主管部门的检查，在2011年6月8日与华宝公司签订了劳务分包合同，并按约定在6月12日交纳200万元履约保证金。4月21日的合同有改动痕迹，不应予以采信。3、2011年3月吕小新进场施工时，水电公司还未与华宝公司签订分包合同，华宝公司更没有授权蔡学林，吕小新接受的是水电公司的直接管理，水电公司作为工程总包人，对于实际施工人吕小新应承担直接给付责任或连带给付责任。一审法院未查明签订合同及进场施工的时间，强行将吕小新纳入华宝公司的“施工队伍”是错误的。4、水电公司依法持有详细的施工日志，监理单位也有监理日志，这些记录可以客观证明吕小新开始施工至结束的具体时间，吕小新在一审中提出让水电公司提交施工日志，并向法院申请调取施工日志和监理日志，但一审法院未予理睬，属程序违法。水电公司二审辩称：1、吕小新对进场施工的过程予以了罗列，但是没有任何证据证明，实际上涉案工程从2011年10月才开始施工。水电公司将土方工程分包给华宝公司，蔡学林挂靠华宝公司承接施工，将部分工程分包给吕小新，没有任何证据证实水电公司直接让吕小新施工。吕小新提出的调取施工日志等资料没有依据，与本案无关联。本案没有证据证明吕小新的进场施工时间是2011年3月。2、吕小新认为应采信劳务合同签订的时间是2011年6月8日，实际应为2011年4月21日，该合同第29.1款有华宝公司李亚辉手写内容，证明该份合同的真实性。3、水电公司没有安排吕小新施工，也没有接受其施工成果，向吕小新支付工程款的是蔡学林并非水电公司。吕小新对水电公司的诉请为承担连带责任，依据是与水电公司存在合同关系，但其陈述与诉请无关。吕小新称一审法院刻意回避认定水电二局和华宝公司签订合同的时间等，并未提供证据予以证实，其说法不符合一审判决的内容，是不成立的。4、关于程序违法是吕小新的主观臆断，也不成立。综上，吕小新提出上诉请求无事实和法律依据，请求二审予以驳回。华宝公司二审辩称：当时吕小新承担的土方工程是第一道工序，蔡学林和吕小新洽谈时，还没有和华宝公司发生任何关系，而是直接代表水电公司，华宝公司不应承担支付工程款的责任。吕小新要求调取的施工日志和监理日志可以客观反映实际施工情况。蔡学林二审未作答辩。吕小新向一审法院提出诉讼请求：1、要求蔡学林支付工程款3066500元；2、要求水电公司及华宝公司对上述款项承担连带付款责任。事实与理由：2011年2月底3月初，蔡学林要求其做无锡地铁2号线10标段工程的土方工程。同时水电公司项目部总工顾小伟、李俊平、蒋章保等人对其的施工能力进行了考察。其通过考察后，蔡学林告知其，上马墩和东林广场两个车站的土方工程均由其进行施工。其为了配合工程进度，于2011年3月中旬便进场施工。2011年5月3日，蔡学林代表水电公司与其签订了《土方工程分包合同》，确认无锡地铁2号线10标段上马墩站的土方工程由其施工。后其又提供了东林广场站的部分劳务。其完成工程任务后，仅收到了93万元，尚余3066500元工程款至今未收到。其在索款中得知，水电公司将涉案工程分包给了华宝公司，该分包行为系违法分包，应对所欠工程款承担连带付款责任。华宝公司承担的责任，由法院依法认定。水电公司一审辩称：1、其与吕小新之间没有合同关系，《土方工程分包合同》系吕小新与蔡学林所签，与其无关；2、其未实际参与蔡学林与吕小新签订的《土方工程分包合同》，其没有签订合同，没有向蔡学林和吕小新支付过款项，没有追认或承诺向蔡学林或吕小新付款，没有对蔡学林、吕小新的工程量或工程款进行过确认。3、负责向其提供涉案工程的施工方是华宝公司，且其已经向华宝公司支付了全部工程款。4、吕小新进场施工时间应该是2011年11月而非3月；5、蔡学林并未代表其与吕小新签订土方工程合同，蔡学林代表的应该是华宝公司；6、本案涉案工程系由华宝公司完成，而非吕小新完成；7、吕小新收到的93万元款项并非由其支付。8、吕小新非涉案工程实际施工人而是承揽人；9、其没有欠付工程款的行为。综上，要求法院驳回吕小新对其的诉讼请求。华宝公司一审辩称：吕小新称其与蔡学林签订分包合同的时间是2011年5月3日，当时其并未与水电公司签订分包合同，也不在其授权蔡学林的期间。蔡学林与其也并非挂靠关系。综上，其对吕小新的主张不知情，也不应承担支付工程款的责任。蔡学林一审辩称：本案所涉的《农民工工资表》上“蔡学林”的签字是其所签，其是受水电公司的委托在该表上签的字，以用来证明吕小新的工程量即款项。原审法院查明：2011年3月15日，水电公司与轨道办签订《无锡地铁2号线土建工程10标合同文件》（以下简称《总包合同》），约定：水电公司承包东林广场站、上马墩站主体及附属的土石方工程、围护工程、主体结构、防水工程、接地极工程及加固工程等相关工程，以及东林广场站—上马墩站—靖海公园站盾构区间；水电公司可以将部分工程分包，但应取得业主批准，主体工程不得分包。同年3月，水电公司与华宝公司签订《上马墩南侧前期土石方清运工程合同》，约定由华宝公司承揽上马墩站南侧前期土石方清运工程。此后水电公司（甲方）与华宝公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：工程价款40629070元（含安全生产措施费80万元），除甲方供应钢筋、混凝土外，工程所需所有材料由乙方购买，所需的一切机械、机具由乙方负责等内容。双方同时签订《车站主体及附属结构工程劳务分包合同补充内容》（以下简称《补充合同》），约定：工程范围包含但不局限于东林广场站、上马墩站主体及附属工程土石方工程、主体结构、临时支撑系统安装及拆除（含钢支撑、混凝土支撑）、附属结构、防水工程及接地工程等内容。蔡学林、李亚辉与华宝公司系挂靠关系，李亚辉、蔡学林以华宝公司名义向水电公司承揽了涉案工程，后李亚辉退出涉案工程。蔡学林在吕小新的《东林广场站主体结构工程结算表》上签字证明吕小新的工程量为3996500元，后吕小新收到了93万元，尚余3066500元未收到。以上事实，由（2013）崇民初字第1022号民事判决书、（2016）苏02民终1247号民事判决书、（2014）崇民初字第0278号民事判决书、《东林广场站主体结构工程结算表》、蔡学林谈话笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证。原审法院认为：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或分包的，最终实际投入资金，材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体应认定为实际施工人。本案中，水电公司与华宝公司签订的《劳务分包合同》及《补充合同》名为劳务分包，实为将部分工程含主体结构分包给华宝公司施工，属于明显的违法分包，该分包最终实际系蔡学林挂靠华宝公司承接施工。蔡学林在《东林广场站主体结构工程结算表》上签字确认了吕小新的工程量的行为可以认定蔡学林又将部分工程分包给吕小新实际施工。吕小新作为个人并无相应的施工资质，蔡学林将部分工程再分包也系违法分包，应属无效。吕小新对涉案工程进行了施工，其应是涉案工程的实际施工人。据此，吕小新要求蔡学林支付工程款的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。蔡学林在《东林广场站主体结构工程结算表》签字证明，确认了吕小新的工程款为3996500元。蔡学林与华宝公司系挂靠关系，其行为对被挂靠人华宝公司亦产生法律约束力。华宝公司及蔡学林均主张蔡学林系以水电公司的名义与吕小新签订分包合同的意见，因无任何依据，法院不予采纳。吕小新自认已收到93万元工程款的意见，系其真实意思表示，且不损害他人权利，法院予以确认。本案存在层层违法分包，在实际施工人吕小新自身对合同无效也有过错的情形下，不应赋予其比合同有效情形下更有利的权利保护，故从公平合理的角度出发，水电公司亦应仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。从已生效的（2016）苏02民终1247号民事判决的认定情况来看，水电公司与华宝公司、蔡学林就该《劳务分包合同》中的款项已全部结清，甚至超付款项。因此，吕小新要求水电公司承担连带付款责任缺乏法律依据，法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，作出判决：一、蔡学林于判决发生法律效力之日起十日内支付吕小新工程款3066500元；二、华宝公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费31542元，由蔡学林、华宝公司共同负担，该款已由吕小新预交，蔡学林、华宝公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给吕小新。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，吕小新提供了以下证据：1、第三方监测月报；2、监理月报。证明水电二局在2011年2月15日已经开始对地铁2号线上马墩和东林广场工程进行施工，包括结构工区土建部分，土方是吕小新做的，其在2011年3月就已经进场施工了，此时华宝公司还未进场。其中，2012年4月26日的第三方监测月报01第一期中施工进度至2011年4月26日，东林广场一二轴已开挖，开挖深度10-11米，已经进行了一个月以上的前期工作。监理月报载明的开工日期都是2011年2月15日。水电公司质证认为：1、对调取证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明吕小新的证明目的。监理文件中记载的土方清运和吕小新及涉案合同都无关。监理记载的于2011年3-4月进行的上马墩站南侧土方清运工程，水电公司和华宝公司另行签订了一份关于土方清运的合同，吕小新提供的这些资料并没有记载是吕小新施工的，事实上水电公司也不清楚，因为是交给华宝公司施工的。监理月报记载的开工时间2011年2月15日不准确，是招标文件上暂定的开工时间，工程实际开工时间为2011年4月28日，上马墩工程的实际开工时间是2011年5月28日。2、2011年1月轨道办发出招标文件，规定了开工时间是2011年2月15日。2011年2月21日轨道办签发了中标通知书，通知水电公司与轨道办洽谈合同，在2011年2月15日还未完成中标手续，所以也不可能开工。3、吕小新实际负责的是上马墩站的基坑开挖工程，而不是东林广场土方清运工程。华宝公司质证认为：对吕小新调取的证据无异议。监理日记清楚的表明涉案工程的实际开工时间是2011年2月15日。前期挖基坑的工作都是吕小新施工的，华宝公司当时还未介入涉案工程。华宝公司在2011年6月8日与水电公司签订《劳务分包协议》，2011年6月13日按照合同约定缴纳了工程保证金。水电公司提供以下证据：1、上马墩站南侧前期土石方清运工程合同文件、上马墩站南侧前期土石方清运工程计量支付，证明2011年3-4月施工的土石方清运并不是吕小新施工的基坑土方开挖，而是华宝公司施工的建筑垃圾土方清运。2、招标及中标文件，证明总包合同中的开工日期2011年2月15日是轨道办招标时在招标文件中暂定的开工时间，并非实际开工时间。中标通知书于2011年2月21日签发，证明2011年2月15日不可能开工。3、开工报审及证明材料，证明10标段工程的实际开工时间是2011年4月28日，上马墩站主体围护结构的实际开工时间是2011年5月28日。吕小新质证认为：虽然合同是在2011年3月15日签订的，但是总包合同中载明的开工日期是2011年2月15日，蔡学林在2011年2月份也已经进场了，是蔡学林把吕小新叫过去的。华宝公司质证认为：水电公司和轨道办是先施工后办理的招标手续，实际施工时间应以合同约定的2011年2月15日为准。上述事实有吕小新、水电公司分别提供的施工资料及各方当事人的陈述等证据在卷佐证。本案的争议焦点为：吕小新与水电公司、华宝公司之间的关系如何认定，水电公司对欠付吕小新的工程款是否应承担连带责任。本院认为：水电公司通过招投标承接涉案工程后，将部分工程进行违法分包，期间分别与华宝公司、李亚辉、蔡学林等产生关系，在整个施工过程中，因存在违法分包、转包、挂靠等情形，导致各方之间的施工关系错综复杂，法律关系混乱，在工程款结算时相互推诿责任，水电公司作为总包方，对违法行为造成的相应后果负有主要责任，其他各方也负有一定过错责任。本案中，本院经审查认定水电公司、华宝公司均应对蔡学林应付的工程款承担连带责任，理由如下：第三方监测月报载明，至2011年4月26日，涉案工程已施工至月报图片中反映的状态，东林广场开挖深度已达10-11米，土方开挖已达一定的工程量，由此证明涉案工程已进行约一个月以上的施工，而从时间推算，开始施工时华宝公司尚未参与涉案工程，因此，吕小新进行土方施工时与其存在施工合同关系的相对方不可能是华宝公司，而只能是水电公司或蔡学林。水电公司作为总包方，对其承包范围内的施工情况应当是明知的，蔡学林也明确当时是直接由水电公司授权管理，因此，在华宝公司参与之前，实际是蔡学林以水电公司的名义进行施工及管理，并将土方工程交由吕小新实际施工。水电公司与华宝公司签订合同后，蔡学林的挂靠关系也随之转为华宝公司。综上，本院认为，吕小新的施工合同关系分为两个阶段，在华宝公司参与前，其实际与蔡学林、水电公司存在施工合同关系，在华宝公司参与后，其又与蔡学林、华宝公司存在施工合同关系，根据审理工程案件的基本原则，水电公司虽然向华宝公司付清了工程款，但从法律关系上讲，其仅履行了华宝公司参与涉案工程后所产生的法律关系的义务，在无证据证明实际施工人吕小新同意债务转移的情形下，并不能因此免除其直接与蔡学林、吕小新存在施工合同关系过程中产生的义务。因此，基于违法转包、分包、挂靠等情形，水电公司、华宝公司、蔡学林与吕小新之间签订的施工合同应为无效，蔡学林作为合同主体，应向吕小新履行付款义务，水电公司、华宝公司作为违法转包、分包、被挂靠主体，均应对蔡学林的付款义务承担连带责任。综上，本院依据吕小新提供的监测月报、监理月报等证据，对本案的相关事实重新作出认定，对吕小新的上诉请求予以支持，依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持无锡市梁溪区人民法院(2016)苏0202民初1861号民事判决主文第一项、第二项；二、水电公司对蔡学林的付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31542元(吕小新预交)，由蔡学林、水电公司、华宝公司共同负担。二审案件受理费31542元(吕小新预交)，由水电公司负担。蔡学林、水电公司、华宝公司将其应负担的诉讼费于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给吕小新。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年一月十一日书记员  杜凤君