陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）渭中民二终字第00161号 上诉人（原审被告）屈红红，男，1977年5月19日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）张海余，男，1977年2月13日出生，汉族。 原审被告潘伟，男，1985年10月21日出生，汉族。 上诉人屈红红因与被上诉人张海余、原审被告潘伟建设工程施工合同纠纷一案，屈红红不服华阴市人民法院（2012）阴民初字第00599号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人屈红红、被上诉人张海余、原审被告潘伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审查明，2008年12月31日，华阴市工商行政管理局对华阴市家诚装饰材料部核准登记，经营场所：华阴市罗夫汽车站对面开办，组织形式为个人经营，属个体工商户，屈红红为业主，经营范围：“五金、家具及室内装修材料专门零售”。重庆中大集团在秦岭发电有限公司施工期间，屈红红承包重庆中大集团部分工程。潘伟受雇屈红红期间，于2010年11月3日以华阴市家诚装饰材料部（称“甲方”）名义同张海余（称“乙方”）签订《内外墙乳胶漆合同》，主要内容包括：甲方将位于秦岭发电公司院内锅炉补给水处理室、化验楼（含办公楼、楼梯、车间、配电房）内外墙乳胶漆施工工程发包给乙方，费用包括人工费和其它全部费用；每平方米结算单价：内墙6元、外墙7元、钢筋外露外墙10元、厂房内高空10元；付款方式：第1道腻子成活付20%、第2道腻子成活付20%、砂纸打磨后付10%、第1道漆成活付10%、第1道漆成活后付20%（且需质量检测合格）。华阴市家诚装饰材料部以甲方名义在上述合同文本加盖骑缝章，潘伟签名；张海余以乙方名义签名。张海余当日即组织工人开始施工，同年12月中旬暂时停工。2011年春节过后，张海余同其他工人施工约十日后因故障停工；屈红红另联系工队继续施工并完成全部工程。秦岭发电公司化验楼工程已经验收合格，并交付使用。屈红红已支付原告施工款3万元。原告当庭陈述：原告将冷却塔外露钢筋头切除，占冷却塔工程量的三分之一；已完成大厂房全部工程；办公楼内墙差一道乳胶漆、外墙差两道乳胶漆，能完成四分之三的工程量。潘伟当庭陈述，原告仅完成冷却塔施工量的三分之一，办公楼完成施工量的60%，大厂房完成施工量一半。 原审法院在审理过程中，张海余提出价格评估申请。渭南市昌鹏价格评估有限责任公司受陕西省渭南市中级人民法院委托，于2012年12月15日作出渭昌鹏价评字（2012）027号《评估报告》，鉴定内容包括：大车间外墙面积1464.69平方米，每平方米7元，计10252.83元；大车间内墙面积4525.9平方米，每平方米10元，计45259元，本项合计55511.83元。办公楼外墙面积1090.65平方米，每平方米7元，计7634.55元；办公楼内墙面积4491.45平方米，每平方米6元，计26948.7元，本项合计34583.25元。冷却塔外墙面积798.42平方米，每平方米7元，计5588.94元；配电房外墙面积110.78平方米，每平方米7元，计775.46元；配电房内墙面积196.08平方米，每平方米6元，计1176.48元，本项合计1951.94元。楼梯间等面积296.06平方米，计1776.36元。以上费用金额总计99412.32元，价格评估结论取值99400元。 原审认为，潘伟在受雇于屈红红期间以华阴市家诚装饰材料部名义同张海余于2010年11月3日签订《内外墙乳胶漆合同》，华阴市家诚装饰材料部以发包方名义在该合同文本加盖骑缝章，应认定潘伟签订该合同属代理行为（潘伟为代理人，屈红红为被代理人），华阴市家诚装饰材料部为该合同的发包方主体。由于华阴市家诚装饰材料部属个体工商户，不具有建设工程的发包方主体资格，原告作为自然人不具备建设工程的施工资质，故依法应认定该合同无效。由于被告屈红红、潘伟在本案审理期间对原告施工质量均未提出异议，被告屈红红在原告停工后另联系工队继续施工并完成全部工程，且经验收合格并已交付使用，发包方依法应按原告实际施工量依双方约定单价支付原告施工款。屈红红作为华阴市家诚装饰材料部业主，依法应对华阴市家诚装饰材料部的经营活动承受权利义务。因此，屈红红负有按张海余实际施工量支付施工款的法定义务。鉴于双方对原告施工量存在分歧，应根据相关证据并结合双方陈述合理确定：大车间施工款全额为55511.83元，原告主张其已完成该部分全部工程量，潘伟认为原告仅完成该部分一半的工程量，证人李明、张新红又未参与该工程全部过程，由于原、被告双方在原告停止施工时未对已完成施工量及时结算，导致原告在大车间施工量已难以查清，双方均有责任，根据本案实际情况，可折中按其75%即41633.87元计算该部分施工款；办公楼外墙、内墙施工款全额为34583.25元，原告主张其已完成该部分75%的工程量，潘伟认为原告仅完成该部分60%的工程量，基于前述理由可折中按其67.5%即23343.53元计算办公楼部分工程款金额；冷却塔全额工程款为5588.94元，原告与潘伟共同认可原告完成该部分三分之一的工程量，应按其三分之一即1862.98元计算冷却塔部分的工程款金额；对配电房施工款1951.94元、楼梯间施工款1776.36元，双方未提出异议，可按全额计算。综上，原告已完成工程部分施工款合计70568.68元，屈红红已支付30000元，下欠40568.68元应予支付。故原告要求判令屈红红支付原告工程款61094.98元的诉讼请求部分成立，应当支持；原告要求判令潘伟对上述款项承担共同清偿责任，由于潘伟系屈红红的雇员，其实施签订和履行涉案合同的行为属代理行为，依法不应对其债务承担清偿责任，故该诉讼请求与法律规定不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第九条第二款、第二百七十九条、第二百八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、屈红红支付张海余施工款40568.68元，在本判决生效后十日内付清。二、驳回张海余的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1330元、鉴定费3600元，合计4930元，由张海余负担1530元、屈红红负担3400元。 宣判后，屈红红不服提起上诉，请求：1、撤销华阴市人民法院（2012）阴民初字第00599号民事判决。2、一、二审诉讼费及其它费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人所作评估与本案无关，缺乏事实支持，根本不能认定。被上诉人张海余所完工程量大约为50%，还有二分之一没有完工。而且其粉刷的部分质量不符合约定标准，后便私自停工，撤离工地，对此一审查明事实已认定。随后我方又找了另一工队将该剩余工程做完。一审被上诉人张海余申请评估时，该工程已经全部完工，实际上诉人只干了部分粉刷工程，该鉴定不客观。2、一审以所谓评估结论总额比例推断计算，没有事实根据且无证据支持，仅凭法官个人臆断猜想取得工程款。3、被上诉人应赔偿上诉人的损失。 被上诉人张海余答辩称：1、评估是法院依法委托鉴定的，该鉴定的工程款是全部工程的总价款，因还有重庆中大公司完成最后的工作，若减去重庆中大公司完成的工程量，剩余的才是张海余工队干的工程量。 原审被告潘伟辩称：被上诉人张海余只完成总工程量的50%。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。 本院认为，上诉人屈红红与被上诉人张海余对双方签订的《内外墙乳胶漆合同》均认可，由于双方均不具有建设工程发包方的主体资格和施工资质，该合同无效。合同履行期间，张海余因故停工，屈红红联系另外的工队完成了全部工程，且已交付使用，但停工后双方未就张海余所完成的工程量进行验收，上诉人也未向法庭提供后期工队完成的工程量的证据。原审虽委托鉴定，但并未能确定双方各自所完成的工程量，原审在工程量难以查清的情况下，将有争议的工作量折中处理较为妥当。上诉人在二审期间也未提供证据支持其主张，故对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由上诉人屈红红负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳芹 审判员  韩有民 审判员  雷晓宁 二〇一三年十月二十六日 书记员  谢 娟