河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1425号上诉人（原审被告、执行案外人）：代英珍，女，汉族，1958年5月30日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：乔全昌，南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、申请执行人）：南阳市万丰中小企业投资担保有限公司。住所地：河南省南阳市仲景北路**。法定代表人：李刚，该公司经理。委托诉讼代理人：韩璐，河南世长律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：西峡龙港旅游商贸城有限公司。住。住所地：河南省西峡县紫金路北延与龙乡路东北角/div>法定代表人：贾文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志华，河南龙城律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南省龙杰置业有限公司。住。住所地：河南省西峡县龙乡路紫金路交叉口东北角/div>法定代表人：徐洪泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志华，河南龙城律师事务所律师。上诉人代英珍因与被上诉人南阳市万丰中小企业投资担保有限公司（以下简称万丰公司）、原审第三人西峡龙港旅游商贸城有限公司（以下简称龙港公司）、原审第三人河南省龙杰置业有限公司（以下简称龙杰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初327号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人代英珍的委托诉讼代理人乔全昌，被上诉人万丰公司的法定代表人李刚及委托诉讼代理人韩璐，原审第三人龙港公司、龙杰公司的共同委托诉讼代理人赵志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代英珍上诉请求：1、请求二审法院依法驳回万丰公司的诉讼请求，改判为停止对西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1506号房屋（以下简称案涉房屋）的执行；2、本案诉讼费用由万丰公司负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。上诉人名下没有住房，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条的规定进行审查，而不应适用第二十八条的规定审查。适用哪条的选择权人是买受人，而不是申请执行人，也不是执行机构和审判机构。二、一审判决认定的事实与执行裁定书中认定的事实一致，均完全符合《执行异议和复议规定》第二十九的规定的前提和条件。上诉人在法院查封案涉房屋前已签订了合法有效的商品房买卖合同。所有的购房款已经支付完毕，其中27万元是上诉人弟弟借给龙杰公司的款英折抵的购房款，余款向龙杰公司出具了借据，龙杰公司开具了收款收据。经执行法院查询，根据上诉人身份证号未查询到上诉人名下有其他用于居住的房产。三、根据最高法院相关案件的裁判观点，一审法院也应依据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定作出判决。请求二审法院依法改判。万丰公司答辩称：一、案涉商品房买卖合同的订立是案外人石少锋对龙杰公司之间的债权充抵上诉人的购房款，但没有证据证实石少锋与龙港公司、龙杰公司、代英珍与石少锋之间存在真实的债权债务关系，不能证实代英珍支付了购房款，同时案涉房屋买卖合同实质是以物抵债协议，债权人只享有债权请求权而非物权。案涉房屋的交付实际在2017年12月，在法院查封之后。代英珍上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。龙港公司、龙杰公司述称，认可代英珍的意见。万丰公司的一审诉讼请求：依法判令准许执行西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1506号房屋。一审法院查明：该院在审理万丰公司与龙港公司、龙杰公司借款合同纠纷一案中，根据万丰公司的财产保全申请，于2015年8月4日作出（2015）南民二初字第00049-1号民事裁定，对龙港公司、龙杰公司的银行存款34102643.63元予以冻结，或保全其相应等值财产；该院于2015年8月11日发布公告，依法查封了第三人龙杰公司开发的西峡龙港旅游商贸城印象公馆办公楼（后楼、B幢）11层至20层除1201号、1208号、1501号、1601号四套房以外的其他房产，查封期限自2015年8月11日起至2018年8月10日止，并将该公告张贴于西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢楼内。同日，该院向龙港公司、龙杰公司送达（2015）南民二初字第00049-1号民事裁定书，龙港公司法定代表人贾文杰在该院查封清单上签字。2016年5月5日，该院作出（2015）南民二初字第00049号民事判决：一、龙港公司、龙杰公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性偿还万丰公司借款本息合计21349900元，并按照月息2%支付利息至借款还清之日止。二、龙港公司、龙杰公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性偿还万丰公司担保费共计7569910.88元。三、驳回万丰公司其他诉讼请求。万丰公司、龙港公司、龙杰公司均不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2017年11月28日作出（2016）豫民终978号民事判决：一、维持南阳市中级人民法院（2015）南民二初字第00049号民事判决第三项；二、变更南阳市中级人民法院（2015）南民二初字第00049号民事判决第一项为：龙港公司、龙杰公司于本判决生效后10日内偿还万丰公司借款本金19570000元及利息4740000元，并自2015年9月1日起至本判决确定的款项付清之日止，19570000元借款中的8160000元按照月利率1.5%计付利息，其余11410000元按照月利率2%计付利息，2000000元借款多支付的1090765元利息在执行程序中按照先利息后本金的原则予以冲抵；三、龙港公司、龙杰公司于本判决生效后10日内向万丰公司支付担保费、评审费8163243.63元。判决生效后，万丰公司申请执行。执行过程中，该院于2018年6月28日作出（2018）豫13执异66号执行裁定，中止对西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1506号房屋的执行。另查明，2014年10月20日，代英珍与龙杰公司签订商品房买卖合同，在2015年6月4日龙杰公司给代英珍出具317142元收款收据，购买了本案1506号房产。其中27万元房款系代英珍弟弟代华定借给龙杰公司的款项折抵的房款，余款向龙杰公司出具了借据。经该院现场勘验，代英珍实际持有争议房产的钥匙，并已经装修使用。一审法院认为，本案系案外人代英珍所提出的执行异议获法院支持后，申请执行人万丰公司不服执行异议裁定向该院提起的申请人执行异议之诉，其目的在于请求准许对执行标的予以执行。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院应当对案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查，由于龙杰公司、龙港公司未能如期偿还万丰公司借款，万丰公司对龙杰公司开发的西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1506号房产申请执行，现代英珍主张对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，按照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，买受人有无足以排除强制执行的实体权利，主要看其是否满足该条规定的四项条件：1、被执行人与买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、买受人已经支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；3、买受人在人民法院查封之前已合法占有该不动产；4、买受人对未办理过户登记手续无过错。就本案而言，代英珍作为案外人提出执行异议申请，旨在停止对案涉房屋的执行，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，其应对该执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任，首先，代英珍主张由代华定汇入贾文杰账户的27万元债权，系自己的资金，并提交了龙杰公司、代华定和石少锋书面证言，但代英珍既未提供三方债权转让协议，代华定、石少锋也无正当理由未到庭作证，至今代英珍尚未足额支付购房款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五款的规定，该组证据不能作为定案依据予以认定，代英珍的举证未能达到高度可能性证明标准的要求，无法证实其该项诉求的成立，应当承担举证不能的法律后果；其次，代英珍在人民法院查封本案争议房屋后未按照法律规定将剩余价款交付执行，反而向龙杰公司出具借据，其行为明显与《执行异议和复议规定》第二十八条第三款规定相悖，不应得到支持；最后，对于代英珍在人民法院查封之前是否已合法占有本案争议房产的问题，代英珍所提交的收费票据系2017年物业费收费票据，其无证据证实在法院查封案涉房屋之前已占有、控制该争议房产，相反，在该院执行局留存的业主交房明细加盖有龙杰公司、龙港公司印章并有其法定代表人签名，该证据的证明效力应当予以认定，根据该业主交房明细显示龙杰公司向代英珍交房时间为2017年12月，即龙杰公司在法院查封前并未向代英珍交付案涉争议房产。综上所述，代英珍提供的证据无法证实其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，应当承担举证不能的法律后果，因代英珍对案涉房产所享有的权利并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其所提出的执行异议申请并不能排除法院执行，故万丰公司请求准许执行西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1506号房产的诉请合法有据，该院予以支持。一审法院于2019年7月16日作出（2018）豫13民初327号民事判决：准许对西峡龙港旅游商贸城印象公馆B幢1506号房屋的执行。案件受理费6057元，由代英珍负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2015年8月11日，西峡县房产管理局对南阳市中级人民法院的回复记载：B座合同备案房屋有1501#、1601#、701#、1201#、801#、706#、906#、501#、1208#共9套。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：本案是否应适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定进行审查及代英珍对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此本院认为，代英珍主张以房屋抵债的方式购买案涉房屋，故在此意义上，代英珍不是购买商品房用于居住的普通消费者，不属于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，该规定仅适用以购房居住为目的消费者，不包括以房抵债的购房人，一审法院适用上述规定第二十八条规定进行审查并无不当。且代英珍对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《执行异议和复议规定》第二十八条规定了金钱债权中，买受人对登记在被执行人名下的不动产能够排除执行的四个条件，该四个条件必须全部具备，才能排除执行。本案中，代英珍主张经三方协商，龙杰公司同意将案涉房屋中的27万元购房款用欠付代华定的借款抵扣。代英珍虽然提供了在执行法院查封前其与龙杰公司签订的商品房买卖合同、龙杰公司购房款收据、龙杰公司、代华定和石少锋证明，但其并未提供三方债权转让及抵债协议，不能证实其与石少锋之间债权债务关系的真实性及以借款抵房款的真实性，应承担举证不能的责任，且其亦未将剩余房款交付法院执行反而向龙杰公司出具借条，均不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第三项的条件。其次，在执行法院留存的加盖有龙杰公司、龙港公司印章并有其法定代表人签名的业主交房明细明确显示龙杰公司向代英珍交房时间为2017年12月，即代英珍在法院查封前并未实际占有案涉房产，其所提供的证据并不能否定上述交房明细的真实性，也不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的条件。第三，案涉房屋已具备预售备案条件，代英珍对购买的涉案房屋长时间不进行备案登记，不符合购房的一般常识，亦不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第四项的条件。执行法院对登记在被执行人龙杰公司名下、未进行合同备案登记的房屋予以查封执行符合法律规定，并无不当。综上，代英珍的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6057元，由代英珍负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  牛建华审判员  王朝阳二〇一九年十一月二十二日书记员  乔 芳