广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终9357号 上诉人（原审原告）：柯勇，男，1988年3月1日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：黄建宙，广西志明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢静，女，1990年6月3日出生，壮族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：谭克仁，广西金懿晟律师事务所律师。 上诉人柯勇因与被上诉人卢静民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人柯勇上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。由于一审案件柯勇的代理人没有真正了解借款事实经过，在诉状中错误陈述与事实不符，柯勇本人忙于工作没有看过诉状内容就签名按手印。柯勇实际上在2018年3月30日将自己的信用卡交给被上诉人，由卢静通过POS机刷信用卡虚拟消费方式进行套现，虚拟消费商户将虚拟消费款扣除6%手续费后直接把剩下94%款项转账给卢静，该所得款项即柯勇实际出借的款项。2018年4月1日柯勇取回信用卡时，卢静向柯勇出具《借条》确认10万元借款事实。二、一审程序违法。柯勇一审向法院提出《调查取证申请书》请求一审法院调查卢静通过POS机刷柯勇的信用卡虚拟消费对应商家已将交易金额转付到卢静银行账户的事实。一审法院拒绝准许，未调取卢静的银行交易明细，径行判决，违反法定程序。 被上诉人卢静辩称：1、卢静并未收到柯勇提供的借款，双方不存在借款事实，柯勇要求偿还借款的诉请没有事实依据，柯勇虽提供了卢静出具的借条，但其提交的信用卡对账单与本案无关，且其并未提交证据证明出借了款项，故柯勇与卢静不存在借款事实，柯勇的诉请没有事实依据。2、柯勇在一审诉状中陈述的现金交付借款，但又未能提交取款凭证，也未能提交卢静收到现金的证明，应承担举证不能的后果。柯勇在一审庭审中陈述的刷卡套现提供借款，与一审诉状陈述矛盾，属于自我反言，违反法律规定，柯勇的陈述不可采信。3、卢静与柯勇不存在借款事实，其利息主张没有法律依据。4、一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回柯勇的上诉请求，维持一审判决。 柯勇向一审法院起诉请求：1.判令卢静向柯勇偿还借款本金100000元；2.判令卢静从2018年10月21日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，以100000元为基数，按年利率6%计付利息，暂从2018年10月21日起计至立案之日止，利息为1250元）；3.本案诉讼费由卢静承担。 一审法院查明事实：2018年4月1日，卢静出具《借条》一份，该《借条》载明：“卢静今于2018年4月1日向柯勇借人民币¥100000园（拾万元整）承诺于2018年10月20日前还清。借款人.卢静”。《借条》出具后至今，卢静没有向柯勇支付过任何款项。 另查明，柯勇卡号尾数为3889的信用卡于2018年3月30日发生POS消费四次，合计99922元，柯勇卡号尾数为3889的信用卡于2018年4月1日发生POS消费二次，合计39995元。 一审法院认为：关于双方之间是否存在合法有效的民间借贷关系的问题，本案中，柯勇主要依据卢静出具的《借条》为据，进而要求卢静承担还本付息的义务，但卢静在诉讼过程中，一再强调本案中所述的借款并没有实际出借到位，借贷事实并没有真实发生，主张双方间不成立民间借贷法律关系。对此，一审法院认为，在民间借贷关系特别是自然人之间的借款关系中，款项的实际交付关系借款合同关系有效成立与否，对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。对于以现金方式履行交付义务的情形，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条明确规定其生效要件为“以现金支付的，自借款人收到借款时”。本案中，卢静否认有向柯勇借款的意思表示，也多次强调未收到柯勇出借的款项，而柯勇据以证实自己实际出借款项的依据仅为柯勇自有信用卡的刷卡记录。对此，柯勇在诉状中陈述为“原告通过信用卡套现方式筹集现金，向被告交付100000元现金”，庭审中，柯勇又表述为“原告将自己的信用卡交予被告，由被告刷原告的卡进行套现”，对此两种陈述，卢静均予以了否认，柯勇也没有提供证据证实其主张，在证据的举证及补正阶段，柯勇均未提供有效证据证实自己实际履行了出借款项的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故此，一审法院认定本案双方之间不存在真实的借贷关系。有鉴于此，对柯勇起诉要求卢静偿还借款本金100000元及支付利息的诉讼请求，不予支持。 一审法院判决：驳回柯勇的全部诉讼请求。案件受理费1150元，由柯勇负担。 二审期间上诉人柯勇提交如下证据：第一组证据，证据1、中国邮政EMS快递邮单；证据2、调查取证申请书，共同证明上诉人诉讼代理人韦杰才曾两次通过中国邮政快递向南宁市江南区人民法院申请调查卢静名下银行账户信息的事实。第二组证据，证据1、借条，证明卢静向柯勇借款10万元的事实；证据2、银行信用卡刷卡消费交易明细，证明卢静使用柯勇信用卡通过POS机虚拟消费后由商户结算到卢静帐户的事实；证据3、交通银行信用卡账单，证明因卢静拒绝偿还柯勇名下信用卡贷款导致柯勇每月支出巨额本息的事实；证据4、证据目录，证明卢静提交的有关2663号、2664号案件借款还款记录的事实。 被上诉人卢静对上述证据的质证意见为：第一组证据，对证据1、2三性不予认可，邮单邮寄时间在本案一审开庭时间之后，且也没有显示邮件已经签收。第二组证据，证据1不属于新证据，证据2、证据3三性不予认可。证据4真实性、合法性认可，关联性不认可。 本院对上述证据的认证意见为：第一组证据，经查，证据1快递回单显示柯勇一审代理人于2019年6月12日、2019年6月19日寄出相应调查申请，一审于2019年5月31日开庭审理，庭审笔录明确记载一审法院已向双方当事人释明庭后5个工作日内提交相应证据，逾期提交视为放弃举证，双方当事人均回答清楚，现柯勇又以其逾期提交的调查取证申请主张一审程序违法，本院不予支持，对相应证据不予采信。第二组证据，证据1已在一审举证质证，不属于新证据；证据2、证据3仅能证明柯勇名下银行信用卡产生的交易记录，不能证明相应信用卡由卢静持有使用的事实，无法实现其证明目的，不予采信；证据4系另案材料，与本案无关，不予采信。 二审期间，柯勇向本院提交书面调查取证申请，申请法院调查收集卢静名下各银行账户银行交易明细、卢静名下支付宝账户交易明细，以查明卢静将柯勇名下信用卡银行贷款资金通过一系列虚拟消费操作最终流入卢静账户的事实。本院认为，因柯勇未能举证证明其名下信用卡由卢静持有使用的事实，其据此主张卢静通过POS机以虚拟交易方式刷柯勇信用卡、再通过虚拟消费商家将相应款项转入卢静账户获取借款的意见无事实基础，因此，柯勇未能证明卢静名下银行帐户、支付宝账户交易记录与本案有关联，对其调查取证申请本院不予支持。 被上诉人卢静未提交证据。 上诉人柯勇对一审遗漏查明卢静通过POS机以虚拟交易方式从柯勇的信用卡套现，两案的借款已经通过套现方式实际交付给卢静的事实有异议；对一审查明的其他事实无异议。被上诉人卢静对一审查明事实无异议。对于上述异议主张，因柯勇未能举证证明其信用卡由卢静持有使用的事实，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于诉争借款是否已经实际发生？ 柯勇上诉主张诉争借款系通过其将自己的信用卡交给卢静刷POS机虚拟消费、虚拟消费商户再将消费款转账给卢静的方式完成了实际交付，则柯勇应当举证证明卢静持有和使用柯勇名下信用卡的事实、柯勇名下信用卡产生的相应消费记录及透支额度系由卢静使用柯勇的信用卡消费所产生的事实以及柯勇已经清偿其信用卡因卢静消费所产生的透支款项的事实，三者缺一不可。 但柯勇所提交的证据既未能证明柯勇将自己名下信用卡交给卢静持有和使用，也未能证实柯勇名下信用卡产生的相应消费记录及透支额度系由卢静消费产生，更未能证实柯勇已经清偿其信用卡因卢静消费所产生的透支款项；卢静对其主张亦不认可，故柯勇的上诉主张无事实基础，柯勇应承担举证不能的不利后果，对其上诉主张，本院不予支持。柯勇未能举证证明其已经履行了借款交付义务，一审法院认定双方之间不存在真实的借贷关系，据此驳回柯勇要求卢静还款的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人柯勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年十一月二十六日 书记员  周 莹