杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭下民初字第156号原告：叶仍春。委托代理人（特别授权代理）：冯肃健。被告：青岛海信营销有限公司杭州分公司。法定代表人：王学斌。委托代理人（特别授权代理）：徐立群。原告叶仍春与被告青岛海信营销有限公司杭州分公司劳动争议纠纷一案，因原告不服杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会拱劳仲案字（2009）第292号仲裁裁决而向杭州市拱墅区人民法院起诉，该院分别于2009年11月16日受理，因被告单位的住所地不在该辖区，故本案由杭州市拱墅区人民法院移送本院。本院于2010年1月6日受理后，依法由审判员朱伟英独任审判，于2010年1月18日公开开庭并合并进行了审理。原告叶仍春的委托代理人冯肃健，被告青岛海信营销有限公司杭州分公司的委托代理人徐立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶仍春起诉称，原告于2005年3月进入被告处从事海信冰箱的销售工作至今，双方的工作地点在杭州，合同一年一签。2008年1月1日开始，被告一直没有同原告签订合同，经原告的强烈要求，直到2008年7月21日才将空白的合同本文交给原告，原告签完之后交给被告，但这份合同2008年12月31日到期。2009年1月1日至2009年9月7日原告向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，被告再也没有跟原告签订劳动合同。原告的薪酬是以年薪制计算，即2005年、2006年、2007年的年薪标准为50000元。工资包括基本工资加绩优工资，年薪的40%为基本工资，年薪的60%乘以月完成率作为绩优工资，工资按月打入原告的银行帐户，但被告每年都扣除年薪的10%作为年终奖，于次年6月一次性付清。原告一直努力工作，并且能完成公司交给的任务。2008年8月以后，被告事先没有跟原告沟通，也没有通知原告本人的情况下，擅自按40000元年薪的标准发放工资并故意隐瞒，直到2009年6月底，原告从被告综管办工资查询处查询时才发现自己的年薪竟被无故调低。2008年11月，被告强令原告到诸暨工作，并威胁若一个星期内不调动就按自动离职处理。另原告的本人的工作岗位是营销，从事的是家电营销，除正常的上班时间外，公司规定周六周日要到卖场去督导促销员如何开展销售，因此被告要求营销人员双休日都必须上班，特别是法定节假日（除春节外），一律不准休息。自2005年以来原告基本一个月休息一天，被告从未付双休日、法定节假日的加班工资。2009年9月8日，原告向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年11月2日作出裁决，原告认为，裁决书适用法律不当，部分事实认定错误。故原告依法提出诉讼，请求：1、解除劳动关系，并支付经济补偿金13878元；2、支付被克扣的工资为14646.24元；3、支付2008年2月1日至2008年7月20日的二倍工资24490.63元；4、支付2009年3月1日至2009年9月7日的二倍工资19796.88元；5、支付2005年3月至2009年9月份法定节假日和公休日的加班加点工资41454元；6、由被告承担本案诉讼费用。为证明其主张，原告叶仍春提供如了下证据：1、仲裁裁决书1份，证明本案已经过仲裁前置程序。2、银行明细帐单表1份5张、工资发放明细表3张、加班天数明细表1张、二倍工资明细表1张、平均工资计算表1张（系打印件）、通知2份（系复印件），证明2007年7月至2009年8月被告发给原告工资的情况，以及原告被克扣的工资为14646.24元。3、证人刘某、何某、陈某证言各1份、仲裁庭审笔录1份，证明原告从2005年进入被告单位之后，周末和法定节假日加班没有调休，以及被告预留原告2009年年薪10%工资没有发放的事实。4、许玲燕谈话录音光盘（通过录音笔录音的），证明被告未经通知私自降低原告工资报酬的事实。被告青岛海信营销有限公司杭州分公司答辩称，对原告的参加工作时间没有异议。针对原告陈述的事实和理由，被告认为与客观事实不符：1、原告所说的2008年2月1日未与被告签订劳动合同，以及在原告的要求下双方才签订劳动合同，与事实不符。实际上该合同期限是从2008年2月1日至2009年1月31日，该期间双方是存在劳动合同的，不能以落款时间为合同的起始时间。2、2009年1月31日之后，双方未签订劳动合同的原因在于原告，原告在收到被告发放的劳动合同文本后，原告迟迟不肯签订。3、原告在诉状中所提的被告没有跟原告沟通和通知的情况下降低年薪按40000元标准，以及原告在查询工资的时候才发现的，均与事实不符。原告的工资都是按照双方签订的劳动合同的规定进行发放的，被告从没有降低和克扣原告的工资，原告的陈述也不符合员工对于拿到手的工资的客观反映。4、从2008年11月至2009年9月7日，被告没有并没有强令原告进行工作，因为被告一直发放原告工资，原告也从未提出过反对。5、关于原告陈述的法定节假日和公休日的休息，并没有证据支持，被告的员工休息都是按照劳动合同以及国家法律规定，从双方签订劳动合同看出，原告的工作性质是不定时工作制，因此不存在加班加点问题。综上，被告认为，原、被告双方劳动关系是因原告自行向被告提出离职要求而解除，故被告不需要支付原告经济补偿金。自原告进入被告公司，被告按照劳动合同规定如实发放工资，并没有克扣原告任何时段的工资。原告所提出的支付二倍工资缺乏事实依据，而且该请求在原告在诉状中陈述的事实和理由相矛盾。原告的第五项诉请，被告认为该项请求缺乏事实和法律依据。故请求法院驳回原告的诉讼请求。为证明其主张，被告青岛海信营销有限公司杭州分公司提供如下证据：1、仲裁裁决书1份，证明本案已经过仲裁前置程序。2、许玲燕书面证言1份，证明被告曾将2009年的劳动合同交给原告签订的事实。3、劳动合同1份，证明原、被告于2008年存在劳动合同关系，以及合同约定原告是不定时工作制的工作性质。4、《关于统一规范员工调休、出差及请假流程的通知》1份，证明被告的员工加班、调休有正规的流程。5、考勤表10张，证明2008年7月至同年11月期间叶仍春的休假情况，员工有正常的休假时间。6、打款清单2张，证明被告已经将2009年8月的差旅费和2009年9月的工资已经打入原告帐户的事实。上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：对原告叶仍春提供的证据1，被告对真实性无异议，本院予以确认。证据2中的银行明细帐单表1份5张，被告对真实性无异议，本院予以确认；对该证据中的工资发放明细表3张、加班天数明细表1张、二倍工资明细表1张、平均工资计算表1张、通知两份，被告对真实性有异议，认为是原告自行制作，不能作为有效证据使用。本院认为，被告的异议成立，本院不予确认。证据3，被告对三位证人证言所要证明的内容有异议，认为不能证明原告的具体加班时间及天数，不能达到原告所要证明目的；对该证据中的仲裁庭审笔录，被告对真实性无异议。本院认为，证人证言需与其它证据结合才能作为本案定案依据；被告对仲裁庭审笔录真实性无异议，本院予以确认。证据4，被告对真实性有异议，认为证据的来源及取得的方式不合法，是否是许玲燕本人无法判断；本院认为，被告对真实性有异议，该证据不能作为有效证据使用，本院不予确认。对被告青岛海信营销有限公司杭州分公司提供的证据1、3、4、5、6，原告对真实性无异议，本院予以确认。证据2，原告对真实性提出异议，认为证人系被告单位的员工，与被告存在利害关系。本院认为，该证据因原告有异议，且该证人未出庭作证，接受质询，不能作为有效证据使用，本院不予确认。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：原告于2005年3月20日进入被告青岛海信营销有限公司杭州分公司工作，从事海信冰箱营销业务，劳动合同为一年一签。2008年7月21日，双方签订书面劳动合同一份，签订期限自2008年2月1日至2009年1月31日止，合同约定，原告从事营销岗位，工作区域或地点在国内，原告自愿加班不属于加班的性质，原告的加班须经过被告审批确认同意，否则不视为加班。被告根据原告所在的生产（工作）岗位，在不低于原告岗位所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额支付劳动报酬；及社会保险等。合同到期后，双方未续签书面劳动合同。2008年6月起，原告的年薪标准为46000元。2008年8月起，原告的年薪40%作为固定工资部分，即基薪标准每月为1533元，60%是绩效工资，预留10%年薪作为年终奖次年6月份发放。原告当月工资次月底或次下月初发放，当月差旅费在上交相关出差费用票据后次下月底发放。2008年8月，原告被调到绍兴办事处工作。2008年9月26日，被告发布杭州分公司《关于“十一”国庆节工作安排的通知》，其中规定分公司要求全体职能部门人员配合市场部全体人员上市场一线配合终端销售。2009年2月4日，被告发布《关于统一规范员工调休、出差及请假流程的通知》，其中规定公司实行每周六天工作制和考勤机打卡考勤；因工作需要没有正常休息而后期需要调休的员工必须事先办理调休审批手续。2009年4月27日，被告发布《营销杭州分公司2009年五一工作安排通知》，其中规定，各办事处经理统筹安排五一期间每个员工的工作内容，要求全体营销人员投入一线零售市场。2009年7月3日，被告发布《关于7月工作时间调整的通知》，其中规定办事处全体员工在本月服从办事处经理的统筹安排，原则上只给予1天休息时间。2009年9月，被告发放了原告8月份工资1979.16元、7月份差旅费777元。2009年9月7日，原告和被告诸暨办事处人员进行了工作交接。2009年9月7日，原告以要求被告支付解除劳动关系经济补偿金15000元、支付克扣工资及2009年1月份至9月年终奖共11000元、支付2008年2月1日至2008年7月21日的二倍工资23704.6元、支付2009年1月1日至2009年9月7日的二倍工资24756.02元、支付加班费45000元、支付差旅费3000元、支付8月份工资2629元、9月份工资4499元为由，向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。2009年11月2日，拱墅区劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、青岛海信营销有限公司杭州分公司支付叶仍春2009年3月1日至2009年9月7日期间未签订劳动合同二倍工资的差额部分9546.4元。二、青岛海信营销有限公司杭州分公司支付叶仍春加班费7048.1元。三、青岛海信营销有限公司杭州分公司支付叶仍春2009年8月份差旅费1500元。四、青岛海信营销有限公司杭州分公司支付叶仍春9月份工资784元。五、以上款项青岛海信营销有限公司杭州分公司于本裁决书生效之日起十日内付清。六、驳回叶仍春的其他申请请求。叶仍春不服该裁决，依法提起诉讼。另查：1、原告在2008年国庆节法定节假日加班3天、公休日加班2天，2009年五一劳动节法定节假日加班1天、公休日加班2天，2009年2月4日至2009年7月2日期间双休日加班22天，2009年7月3日至2009年9月7日期间双休日加班18天。2、仲裁裁决书送达后，原告已经收到了被告支付的2009年8月份差旅费用2147元及2009年9月份工资。本院认为，1、关于终止劳动关系，被告应否支付原告经济补偿金问题。事实劳动关系存续期间，任何一方都可以提出终止劳动关系，经一方提出就应认定双方的劳动关系终止。本案原告自2009年1月31日劳动合同期满后仍在被告处工作，被告未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，而原告于2009年9月7日与被告诸暨办事处人员进行了工作交接后再没有上班，应认定为原告提出终止劳动关系，而原告主张支付经济补偿金的请求应符合《劳动合同法》第四十六第一款第一项的情形，被告才支付经济补偿。根据仲裁裁决书所认定原告在节假日和双休日加班的事实，且被告在举证期限内不能提供相应的足以推翻原告不存在加班的事实或者其已经支付加班工资的证据证明，应承担其不利后果，故原告主张终止劳动关系，要求被告支付经济补偿的理由成立；但补偿月份应分段予以计算，即《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，本法实施以前订立的劳动合同，应按照当时的有关规定执行，经济补偿自本法施行之日起计算。因此，原、被告之间订立的劳动合同在劳动合同法实施之日前因合同期满终止，故不适用该法，被告可以不支付原告经济补偿金。该法施行后，经济补偿按照该法的规定执行，被告应当向原告支付经济补偿金，标准则按照原告的年薪46000元计算，计7666.67元（46000元／年÷12×2个月），对原告的该请求，本院予以支持；超出的上述请求部分，不予支持。2、关于被告应否支付原告二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的计算以职工所在岗位相对应的标准工资为基数，不包括绩效奖金。被告自2009年1月31日劳动合同期满后仍对原告进行用工，其应当向原告支付2009年3月1日至同年9月7日该期间的二倍工资。原告虽主张年薪50000元，但未能提供相应的证据加以证明，被告亦予以否认，故原告主张年薪为50000元缺乏事实依据，本院不予采纳。对二倍工资的计算标准，本院根据原告提供的2008年至2009年度会计帐单凭证以原告实际所发放给员工的工资单上的工资组成并结合庭审调查情况，确认原告的基薪工资标准为1533元／月（即原告的年薪40%作为固定工资部分），从而认定被告应当向原告支付未签订书面劳动合同期间（2009年3月1日至2009年9月7日）的二倍工资为9546.40元（1533元／月×6个月＋1533元／月÷22天×5天），对该请求本院予以支持。超出上述请求部分，不予支持。2008年7月21日，原、被告签订书面劳动合同，约定合同期限自2008年2月1日至2009年1月31日，原告诉请被告支付2008年2月1日至同年7月20日未签订书面劳动合同的二倍工资24490.63元请求理由不成立，本院不予支持。3、关于被告有否克扣原告工资14646.24元问题。原告要求被告支付克扣工资而主张的标准为年薪50000元，其应对该主张负举证责任，原告在举证期限内不能提供证据证明，应承担其举证不能的不利后果，故本院对原告诉请被克扣工资的14646.24元请求不予支持。原告主张被告支付的预留10%年薪部分，因约定作为年终奖于次年6月份发放，待时间成就时原告可行使权利。4、关于被告应否支付原告加班工资41454元问题。劳动者与用人单位因加班工资发生争议的，申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，但终止劳动关系的，其申请仲裁时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。本案原告于2009年9月7日与被告办理工作交接手续，双方的劳动关系于此终止，时效从劳动关系终止之日起计算。原告提供了证人证言及仲裁庭审记录，该组证据不能证明加班的具体时间和天数，而被告对员工实行考勤制度，仅提供了2008年7月至同年11月份的考勤表，而对该以后的考勤情况不能提供，再者被告主张其实行不定时工作制，则应举证证明其向劳动行政部门报审的不定时工作制备案材料，因其未能提供，故本院对原告所主张的加班工资的事实将根据被告在每法定节假日所发布的工作安排和工作时间调整的通知来认定原告的加班时间，即原告分别在2008年国庆节法定节假日加班3天、公休日加班2天，2009年五一劳动节法定节假日加班1天、公休日加班2天，2009年2月4日至2009年7月2日期间双休日加班22天，2009年7月3日至2009年9月7日期间双休日加班18天。加班工资按照不低于双方所签订的劳动合同规定的原告本人日工资标准的200%（双休日）和300%（法定休假日）计算，确定原告加班工资为7048.27元（按1533元÷21.75×4天×300%＋1533元÷21.75×44天×200%），对原告的上述请求，本院予以支持。超过上述请求部分，不予支持。5、经法庭调查，被告在收到杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会拱劳仲案字（2009）第292号仲裁裁决书后已经向原告履行了该裁决书的第三项、第四项内容，原告无异议，未再主张权利，故在本案中不再作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项第三项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告青岛海信营销有限公司杭州分公司于本判决生效之日起十日内向原告叶仍春支付经济补偿人民币7666.67元。二、被告青岛海信营销有限公司杭州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告叶仍春未签订书面劳动合同的二倍工资，计人民币9546.40元。三、被告青岛海信营销有限公司杭州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告叶仍春加班工资人民币7048.27元。四、驳回原告叶仍春的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取，由被告青岛海信营销有限公司杭州分公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员  朱伟英二〇一〇年三月十一日书记员  王忠可