文书内容山东省滨州市沾化区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1603民初2388号原告：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福清市三山镇金园路**（三山镇人民政府）。统一社会信用代码91350181154900730C。法定代表人：魏福强，职务总经理。委托诉讼代理人：叶素华、曾水旺，福建闽中律师事务所律师。被告：中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路**。统一社会信用代码912301031269815374。法定代表人：张宝生，职务董事长。被告：中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区抚顺街**统一社会信用代码912301021285162413。法定代表人：卢溅平，职务董事长。以上两被告委托诉讼代理人：苟学志、唐小雨，黑龙江磊源律师事务所律师。被告：滨州市沾化区汇宏新材料有限公司，住所，住所地山东省滨州市沾化区滨海镇大义路以北路以东。统一社会信用代码913716240769500298。法定代表人：李顺峰，职务总经理。委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。原告福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿建筑公司）与被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司（以下简称火电工程公司）、中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司（以下简称能源建设公司）、滨州市沾化区汇宏新材料有限公司（以下简称汇宏新材料公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人曾水旺，被告火电工程公司、能源建设公司委托诉讼代理人苟学志，被告汇宏新材料公司委托诉讼代理人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长鸿建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一、被告二支付原告工程款10644478.20元；2、请求判令被告一、被告二向原告支付工程款利息1032292.63元（利息以尚欠工程款10644478.20元为基数按4.75%标准自2017年9月9日暂计至2019年9月24日，此后至被告付清工程款之日的利息继续计算并请法院直接予以判决）；3、请求判令被告一、被告二向原告支付违约金320000元（违约金按40000元／月自2019年1月11日起暂计至2019年9月10日，此后至被告付清工程款之日止的违约金按40000元／月继续计算并请法院直接予以判决）；4、请求判令被告一、被告二支付原告为实现债权而支出的律师服务费190970元；5.请求判令被告三对被告一、被告二的上述债务承担连带清偿责任；6、请求确认原告对完成施工的沾化汇宏一电一期2＃机组主厂房及配套设施等折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；7、诉讼费用包括案件受理费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实和理由:2015年8月4日，被告一与被告三签订《沾化汇宏一电一期4×350ＭＷ＃1、2机组工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》），约定被告一承包施工被告三发包的位于滨州市沾化区××镇××期××组××安装工程，工程内容包括1＃、2＃机组及配套脱硫、输煤、化学相关公共系统建筑、安装工程、循环水管道的安装工程等等。2015年9月20日，原告与被告一签订《建筑工程分包施工合同》（以下简称《分包合同》），约定：被告一将《施工合同》项下工程2＃机组主厂房及配套设施土建工程分包给原告施工，范围包括2＃主厂房（包含钢烧煤斗）、集控楼、2＃机组排水槽、2＃电除尘、空压机房、2＃除灰渣系统、输煤系统、化学相关系统及电缆沟道、循环水系统等建筑工程，最终施工范围以项目实际安排为准。合同价款暂估为43000000元，最终以审定后的工程造价为准。付款方式约定为土建装饰每月按完成工程形象进度扣除当月定额含量的甲供材后的80%拨付进度款，工程竣工验收合格审计结算后付至95%，土建留工程造价5%作为质保金。原告应于每月30日前向被告一提交已完工程量报告，被告一接到报告后进行审核确认；在确认计量结果后14日内，被告一根据本合同约定单价计算乙方已完工工程价款，并按照该价款的80%确认当期应付乙方的工程进度款。《分包合同》对计价依据和方式、技术资料的提供及施工组织设计的批准、材料与设备的供应、竣工验收与结算等双方权利义务进行了约定。2015年10月5日，原告与被告一签订一份《补充协议》，就零星项目的施工事宜进行了补充约定，对工作内容、工程量的确认、工程结算计价依据、工程款的支付、安全施工、竣工验收等内容进行了补充约定。2016年11月17日，原告与被告一签订一份《补充协议》，内容为“甲方将对乙方提供的施工设备的配置、安装、使用、保养、维修、拆除、报废”等进行统一管理。2017年5月1日，原告与被告一签订一份《补充协议》，补充约定“合同工期延长至2018年5月1日”等。2017年6月1日，原告与被告一签订一份《补充协议》，明确“在施工过程中，大部分资金由原告垫付”，补充约定“在确认计量结果后，被告一根据原合同约定计算方式计算原告已完工程工程价款，零星用工签证执行100%付款，代项目采购材料签证执行100%付款，（适用于以前的此类结算）”等。2017年6月22日，原告与被告一签订一份《补充协议》，明确“原合同现场实际发生量已超出合同预估量，原告实际结算金额已超出合同额”，补充约定“增加合同额600万元”等。2017年8月8日，原告与被告一签订一份《补充协议》，补充约定“在确认计量结果后，被告一根据合同约定计算方式计算原告已完成工程工程价款，每月进度款支付比例从80%提到85%付款，（适用于以前的此类结算）”等。《分包合同》及相应的《补充协议》签订后，原告予以严格履行，原告分承包工程于2017年8月25日完成施工，造价为47561443元。之后，原告反复催促被告办理竣工验收和工程款的结算，并分别于2018年6月29日、2018年7月17日书面催促被告办理结算和支付工程款。2018年8月21日，被告一函告原告，告知其与中国能源建设集团黑龙江省火电第三工程有限公司已完成合并重组，企业名称变更为中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司。经登录国家企业信用信息公示系统查询，被告一和被告二均为存续状态的企业法人。2018年11月1日，原告向山东省滨州市沾化区人民法院提起诉讼即（2018）鲁1603民初2377号案件，要求被告支付工程款、利息及要求确认优先权等。在诉讼过程中，原被告于2018年12月6日签订一份《补充协议》，约定进度款支付比例从85%提高到97%；于2018年12月2日签订一份《工程款结算支付协议书》，约定被告分期支付已确认工程款并就尚未办理工程款结算的项目于2019年6月30日启动结算工作等。2018年12月5日，原告向法院申请撤回起诉，法院于2018年12月10日裁定准许原告撤诉；《工程款结算支付协议书》签订后，被告没有按照协议书的约定履行义务。原告认为，原告分承包工程已完工和竣工，被告一应当向原告支付工程款，应当向原告支付拖欠工程款的利息、违约金、为实现债权而支出的律师服务费，被告二应当对被告一的债务承担共同责任，被告三应当对被告一的债务承担连带清偿责任。根据相关规定，原告对完成施工建筑物之拍卖、变卖价款在被告尚欠款项范围内享有优先受偿权。为此，原告为维权，特依法具状起诉，请支持原告的诉讼请求。被告火电工程公司辩称，请求驳回原告诉讼请求。1.原告要求答辩人支付10644478.2元没有事实及法律依据。原被告并未进行最终结算，原告要求答辩人支付10644478.2元工程款系原告单方计算，根据原告与答辩人签署施工合同约定，合同结算价款需以答辩人审定后的工程造价为准。施工合同第七条约定竣工验收与结算程序，现双方并未按照合同约定进行竣工验收结算，原告依据其单方提供报价不能作为结算依据。2.原告要求答辩人按照每月支付40000元违约金没有事实及法律依据。根据原被告签署的《工程款结算支付协议书》约定，答辩人未在2019年1月10日前支付2000000元，按照每月支付40000元违约金，答辩人已经向被答辩人支付2000000元，原告无权要求答辩人每月支付40000元违约金。根据该结算协议约定，答辩人未在2019年3月10日前支付第二笔款的，则按照未支付工程款总额银行同期贷款利率支付违约金。3.原告要求支付律师费没有事实及法律依据。被告能源建设公司辩称，1.原告与答辩人没有签署任何合同，答辩人不是本案适格主体。根据原告提供证据，2015年9月20日原告与第一被告签署《建筑工程分包施工合同》，该合同主体为原告与第一被告，答辩人并不是合同相对方，也没有参与合同签订、施工、履行，根据合同相对性基本原则，原告将答辩人列为本案被告没有任何事实及法律依据。2.能源建设公司与火电工程公司均系独立法人单位，两者之间虽然均为同一股东，但是均系独立民事行为能力主体，而且均依法取得营业执照，原告仅凭火电工程公司单方出具的函件就认定为答辩人与第一被告承担连带责任，没有任何事实及法律依据。答辩人并没有给原告出具任何书面承诺与第一被告承担连带责任，在双方没有进行合并重组的情况下，原告将答辩人列为本案被告没有法律依据。根据公司法第一百七十二条规定“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散”、第一百七十三条规定“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”、第一百七十四条规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”。现第一被告与第二被告并未进行合并重组程序，第一被告并没有被第二被告合并，现第一被告与第二被告均是独立法人，各自仍以各自身份对外承担责任，发包人仍与第一被告进行结算，也没有与第二被告进行任何结算或者款项往来。因此，原告将第二被告列为本案诉讼主体属于错误。3.根据原告与第一被告2018年12月2日、2018年12月2日签署的两份补充协议内容看，仍是原告与第一被告就涉案工程款问题签署协议、进行结算，并未体现第一被告与第二被告合并重组事项，两份补充协议在第一被告出具函件后签署，无论从时间上还是内容上看，合同主体均是由第一被告进行。合同签订后付款主体也是第一被告。原告要求将答辩人列为被告没有任何事实及法律依据。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告汇宏新材料公司辩称，1.原告所诉主体错误，答辩人并非本案适格被告。首先，答辩人从未就涉诉工程与原告签订过施工合同。双方并不存在施工合同关系，根据合同相对性原理，答辩人并非本案适格被告；其次，2018年5月2日，答辩人、被告一、案外人滨州沾化区茂宏新材料有限公司签订《补充协议》，约定答辩人将涉案合同项下所有权利、义务全部转让给滨州沾化区茂宏新材料有限公司。案涉合同主体变更为：滨州沾化区茂宏新材料有限公司和被告一。因此答辩人汇宏新材料公司原告所诉主体错误，其诉讼请求应当依法予以驳回。2.答辩人并不欠付承包人工程款，原告主张答辩人承担连带清偿责任无事实和法律依据。首先，合同转让前，答辩人根据上述合同约定，按约支付了承包人工程款，不存在欠付情况，故原告主张答辩人承担连带清偿责任无事实和法律依据；其次，2018年5月2日《补充协议》也明确约定“原合同及原协议转让后，因原合同及原协议产生的任何纠纷，包括但不限于合同的履行，转让合同的效力等，均与甲方（汇宏新材料公司）无关，甲方无须承担任何责任”。上述约定进一步证实，答辩人已经按约支付工程款，并不欠付。原告要求我方承担责任没有依据。3.原告主张的违约金和律师费等与案涉工程款无关，无权向发包人主张。4.原告自称是实际施工人，无权主张建设工程优先受偿权。根据建设工程司法解释二规定，享有优先受偿权的权利主体为与发包人签订施工合同的承包人，并不包括实际施工人，因此，在原告身份主体并非承包人的情况下，其依法不享有优先受偿权。综上，原告所诉主体错误，且答辩人并不欠付承包人工程款，请依法驳回原告对答辩人的诉请。本院经审理查明以下事实：2015年7月28日，被告滨州市沾化区汇宏新材料有限公司与被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司签订《沾化汇宏一电一期4×350MW#1、2机组工程建设施工合同》，约定火电工程公司承建汇宏新材料公司的沾化汇宏一电一期4×350MW#机组土建、安装工程，工程内容为1#、2#机组及配套脱硫、输煤、化学相关公共系统建筑、安装工程、循环水管道的安装工程。2015年9月20日，原告福建省长鸿建筑工程有限公司与火电工程公司就沾化汇宏一电一期2#机组主厂房及配套设施土建工程签订《建筑工程分包施工合同》,承包方式为乙方（长鸿建筑公司）包工包料，本工程为定额计价方式承包，合同价款暂估为43000000元，最终以发包人审定后的工程造价为准。付款方式为土建装饰每月按完成工程形象进度扣除当月定额含量的甲供材后的80%拨付进度款，工程竣工验收合格审计结算后付至95%，土建留工程造价5%作为质保金（含甲供材），两年无质量问题付清。合同工期为：本分包工程开工时间为甲方（火电工程公司）要求（以发包人书面通知为准）。计划工期为：2#机组开工时间2015年8月26日、竣工时间2016年12月20日，1#机组开工时间2015年8月30日、竣工时间2017年5月10日，脱硫DCS受电开工时间2016年10月20日、竣工时间2017年3月10日。乙方应当于每月30日前向甲方提交符合甲方要求的已完工程量报告，甲方按照其规定的条件和程序进行审核确认。在确认计量结果后14日内，甲方根据合同约定单价计算乙方已完工工程价款，并按照该价款80%确认当期应付乙方的工程进度款。该进度款在发包人就分包工程向甲方支付相应进度款后28日内向乙方支付。工程计量签证或证明必须按照甲方管理程序由甲方负责人或明确授权的人员签字确认。竣工验收及结算：分包工程具备竣工验收条件的，乙方应当向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。符合条件的，甲方应当在收到后1日内通知发包人进行验收或者自行组织验收。分包工程竣工日期为乙方提供符合发包人和甲方要求的竣工验收报告之日。之后，原告与火电工程公司就相关问题签订了补充协议。2018年12月2日，长鸿建筑公司与火电工程公司签署了《工程款结算支付协议书》，载明乙方（长鸿建筑公司）分承包工程于2017年8月25日完成施工，经双方签章确认结算的工程进度款为40735042元，尚有部分工程项目未办理工程款结算。截止本协议签订之日，甲方（火电工程公司）向乙方支付工程款34051964.8元。1.双方已确认的工程进度款40735042元，甲方同意目前按97%支付给乙方工程款39512991元。扣减甲方已付的34051964.8元，甲方还应向乙方支付工程款5461026元。甲方应于2019年1月10日前支付2000000元，2019年4月10日前支付865000元，2019年6月10日前支付865000元,2019年7月10日前支付865513元，2019年9月10日前支付865513元。2.尚未办理结算的项目之工程款，于2019年6月30日开始启动结算工作。前述已结算工程款的另3%工程款1222051元，甲方应于乙方本工程竣工验收合格后2020年6月30日支付给乙方。关于违约责任：若甲方有任一期未按照本协议约定支付乙方工程款，则乙方有权要求甲方支付尚欠的全部工程款。甲方未在2019年1月10日前支付2000000元，则甲方应向乙方按月支付40000元违约金；未在2019年4月10日前支付第二笔865000元，则甲方另按未支付工程款总额按银行同期贷款利率向乙方支付违约金并承担乙方再次诉讼产生的案件受理费等实现债权的费用。2019年1月16日，火电工程公司向原告支付工程款2000000元。2019年5月23日，火电工程公司以电子承兑方式向原告支付工程款865000元。根据上述结算支付协议书约定，鉴于火电工程公司未能如约支付工程款，火电公司除了应支付2019年6月10日、7月10日、9月10日应付的三笔工程款共2596026元外，还应当支付预留的3%工程款1222051元，以上款项共计3818077元。中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司，成立于1962年1月1日，曾用名中国能源建设集团黑龙江省火电第三工程有限公司，现为存续状态。中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司，现为存续状态。2019年9月12日，长鸿建筑公司与福建闽中律师事务所（以下简称闽中律所）签订委托代理合同，委托闽中律所作为本案委托诉讼代理人，支付代理费190970元。本院认为，原告与火电工程公司就有关建设工程签订了了分包合同，并且原告就分包工程进行了相关施工。2018年12月2日双方就工程款支付事宜签订的协议书，是双方真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。双方应当全面履行协议书中的义务。火电工程公司未能按照约定的时间支付工程款，构成违约，应当按照结算支付协议书约定向原告承担违约责任。火电工程公司尚欠已经确认的工程款3818077元事实清楚，证据充分，原告要求支付应予支持。原告诉讼请求中主张的业主签证工程款4980215元、包干价工程款985940元、内部签证工程款860246元，被告不予认可，原告提交的相关工程结算书仅是原告单方制作，并无被告方的签字盖章，原告未能提交充分证据证明就该部分工程款进行了结算，原告的该部分诉求证据不足，不予支持，可待双方办理结算以后再主张权利。关于违约金40000元的适用，根据双方协议内容来看，违约金仅是对第一笔2000000元工程款的约定，而不是对于全部工程款的约定。且载明“按月支付”，应当理解为每逾期1个月支付违约金40000元，逾期不足1个月的应当按1个月计。本案中该笔工程款违约支付6天，应支付违约金数额为40000元。火电工程公司主张迟延6天的原因在于原告并且经过原告认可，但是未提交证据证明，不予采信。而第二笔865000元工程款承兑汇票，火电工程公司于2019年5月23日交付于原告，应当视为被告履行了付款义务。约定的支付期限届满次日2019年4月11日至实际交付前一日2019年5月22日，火电工程公司应当根据协议约定按照银行同期同类贷款利率支付违约金。根据协议书约定的违约条款，剩余的三期未付款应当自第二期应付款届满次日起按照银行同期同类贷款利率计算违约金。原告陈述“分包工程于2017年8月25日完成施工和交付，参照分包合同第6.7条约定的14日期限，同时考虑合理性因素，被告一、二应当于2017年9月8日前支付工程款，故自2017年9月9日开始计算利息（违约金）”。经审查，《建筑工程分包施工合同》第6.1条规定“乙方应当于每月30日前向甲方提交符合甲方要求的已完工程量报告。甲方接到报告后按照其规定的条件和程序审核确认”，第6.7条规定“在确认计量结果后14日内，甲方根据本合同约定单价计算乙方已完工工程价款，并按照该价款的80%确认当期应付乙方的工程进度款。该进度款在发包人就分包工程向甲方支付相应进度款后28日内向乙方支付”。首先，原告提交报告后火电工程公司在什么时间内完成计量确认根据现有证据无法确定；其次，汇宏新材料公司什么时候就分包工程向火电工程公司支付进度款无法确定，因此，原告主张被告应当于2017年9月8日前支付工程款，自2017年9月9日开始计算利息没有依据，不予支持。原告主张能源建设公司对火电工程公司债务承担连带责任，并提交了火电公司发的函告，内容为中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司与中国能源集团黑龙江省火电第三工程有限公司已完成合并重组，企业名称为中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司，原中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司的债权、债务及权利、义务关系由变更后的公司承继。能源建设公司对该情况不予认可，经审查函告并无能源建设公司的盖章，且函告内容与企业工商登记情况相悖，原告要求能源建设公司承担责任，证据不足，不予支持。结算协议书中约定火电工程公司未能按期付款，要支付违约金并承担对方再次诉讼产生的案件受理费等实现债权的费用。原告在本案中支付的律师代理费190970元属于实现债权的费用，该约定不违反法律规定，应当予以支持。关于原告要求汇宏新材料公司对本案债务承担连带清偿责任以及要求对原告施工的工程折价款进行优先受偿权的问题。汇宏新材料公司称不欠火电工程公司工程款，火电工程公司称其与汇宏新材料公司之间没有进行结算，因此汇宏新材料公司是否欠火电工程公司工程款以及欠款数额多少根据现有证据无法确定，原告要求汇宏新材料公司对本案债务承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原告并非是与发包人汇宏新材料公司签订施工合同的直接承包人，因此原告要求就涉案工程行使优先受偿权不符合上述法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十四条、第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司于本判决生效后十日内向原告福建省长鸿建筑工程有限公司支付工程款3818077元；二、被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司于本判决生效后十日内向原告支付违约金40000元以及其他违约金（2019年4月11日至2019年5月22日，以未付款总额4683077元为基数，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2019年5月23日至实际付清之日，以未付款总额3818077元为基数，按照中国人民同期同类贷款利率计算）；三、被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司于本判决生效后十日内向原告支付律师代理费190970元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94926元，保全费5000元，由原告福建省长鸿建筑工程有限公司负担56926元，被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司负担43000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 长  孙民超人民陪审员  张淑贞人民陪审员  邵云东二〇一九年十一月十四日书 记 员  郭姗姗