内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民再324号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大新华物流二连浩特有限公司。法定代表人：杨磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：其木格，北京法驰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司。法定代表人：张志昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：白尚，该公司职员。委托诉讼代理人：梁云龙，大同市平城区北街街道法律服务所法律工作者。再审申请人大新华物流二连浩特有限公司（以下简称大新华物流）因与被申请人大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司（以下简称今朝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民终698号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）内民申1404号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人大新华物流的委托诉讼代理人其木格，被申请人今朝公司的委托诉讼代理人白尚、梁云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大新华物流申请再审称，一、二审法院程序违法、认定事实不清，适用法律不当，本案依法应确认双方所签订的《施工协议》无效，并依据法律对无效合同的处理原则，对本案作出公正判决。事实及理由:一、今朝公司不具备本案的诉讼主体资格。根据今朝公司的营业执照显示，其年检至2012年4月18日，经营范围显示凭有效资质证经营。即签订涉案协议时，该公司并未依照规定进行年检。因此今朝公司不具备诉讼主体资格。二、一、二审法院认定今朝公司不存在超越资质承包的情况认定错误。其依据的是山西省建设厅颁发的《建筑业企业资质等级证书》，而非营业执照。本案涉及的挡风抑尘墙工程已经超出了今朝公司的施工工程资质范围。因此，应当确认双方所签订的施工合同无效，并根据无效合同处理原则，判决取得的财产相互返还。三、未按约定拨付工程款的责任是因对方原因造成，不应判决由大新华物流承担违约责任。四、一审判决对造价鉴定报告内容认定错误，应予以纠正。今朝公司答辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案依法应驳回今朝公司的再审请求。事实及理由为：一、今朝公司具备本案诉讼主体资格，根据我方提供的营业执照及工商记录，能够证明双方签订协议时今朝公司在经营期限内。二、今朝公司具备国家规定的建筑施工许可资质和能力。企业营业执照注册资本金为1000万元，承包范围明确。依据建筑承包合同规定，合同额不超过企业注册资本金5倍（即5000万），本案工程量仅828万元，完全在法律规定范围内。且本案涉及工程仅是一堵单面结构的煤场围挡，不存在屋顶盖之说，单跨度仅为6米，高度9米，并未超过边长24米及120吨的范围。三、造成停工是大新华物流所致，其未提供过施工图纸，也未办理施工许可审批手续及相关备案事宜，才被责令停工。四、涉案工程的鉴定经法院委托，程序合法，大新华物流并无证据推翻该鉴定。今朝公司一审诉讼请求：1.请求判令大新华物流支付工程款406.5万元；2.判令大新华物流支付工程款总额406.5万元为基数的逾期付款的利息，按同期银行贷款利率四倍计算利息，自欠款之日起计算至实际履行完毕之日止；3.按日承担违约金5000元（从2012年9月23日起算至本案实际履行完毕之日止）；4.按月给付留守人员看护、保管材料场地费3万元（从2012年10月1日起算至2014年12月11日止），共计73.6万元；5.要求大新华物流尽快接收工地属于本工程的成品、半成品及主附材料与物资。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。双方于2012年8月26日签订《施工协议》一份，大新华物流将公司要建设的煤场挡风抑尘墙工程项目发包给今朝公司施工。施工协议中的甲方即大新华物流，乙方即今朝公司。施工协议约定：“工程在甲方指定基准点为始大约4500延长米、高度为10米、大约45000平方米左右，以实际发生量结算，单价为184元/平方米，大门依据设计另行结标。”施工协议第二条约定付款方式为：“付款方式前期由今朝公司垫付2000000.00元人民币，作为垫付款不动，按进度付款第一次20日付款一次，以后每月付款一次，工程验收完工后留总价款5%作为质量保证金”。施工协议约定开工竣工时间为“开工之日起有效工期三个月，工期如跨年需加60天，签订合同后双方约定施工具体作法，按照二连市泰商水泥厂的防风墙规格特征进行施工，双方派人对二连市泰商水泥厂的防风墙进行了测量并制图，双方同意后进行了施工。开工时间2012年9月1日”。施工协议第五条约定甲方应承担的违约责任是：“因甲方原因完工后三十日内不能支付乙方总工程价款的95%时到三十天后每日支付乙方违约金1万元”。合同签订后今朝公司按期开始施工。2012年9月27日，二连浩特市住房和城乡建设局以“未办理图审、施工企业备案、安全监督等相关手续，工地现场未建围挡”等原因，责令今朝公司停止施工。今朝公司于2014年12月5日提出工程量鉴定申请，后经锡林郭勒盟中级人民法院委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对该工程进行鉴定，后鉴定机构于2015年4月28日出具内百鉴自[2015]第003号《造价鉴定勘误意见书》，双方当事人对该鉴定书发表意见后，鉴定机构于2015年7月20日出具《造价鉴定报告》。该鉴定报告中按全部措施均发生来考虑，今朝公司已完工程量造价为2381708元；按仅必要措施发生来考虑，今朝公司已完工程量造价为2823759元。今朝公司开始施工后，按照协议约定内容于2012年9月23日向大新华物流提交了《拨款进度申请报告》，报告说明了已完成工程量价款为334万元，申请大新华物流给付今朝公司拨付工程进度款134万元，但大新华物流未拨付工程款。今朝公司又于2012年10月22日在继续施工中向大新华物流第二次递交《拨款进度申请报告》，报告中指出已完工程量价款为405万元。大新华物流未履行协议约定，未向今朝公司拨付工程进度款。今朝公司提供留守人员看管材料时产生工资单8份，其中2012年12月30日、2013年2月2日、2013年4月19日出具金额分别是26000元，2013年6月15日是50000元，2013年12月31日是100000元，2014年1月22日是80000元，2014年6月20日是60000元，2014年12月11日是30000元，收款人均为李某。依今朝公司申请一审法院于2014年12月8日对大新华物流所有的位于二连浩特市二满线大新华物流公司院内的钢架制作、成品、半成品及主附构件等建筑材料予以扣押。今朝公司企业法人营业执照表明其经营范围是钢结构工程专业总承包三级。今朝公司又于2016年9月20日向一审法院提出工程量鉴定申请，一审法院委托内蒙古普信工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，内蒙古普信工程造价咨询有限责任公司于2016年12月26日将该案退回，认为根据该院的委托以及申请人的要求无法作出鉴定意见。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，双方当事人于2012年8月26日签订的《施工协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定。今朝公司的经营范围是6000平方米，企业法人营业执照表明其经营范围是钢结构工程专业总承包三级，营业期限为2009年11月5日至2014年12月31日，经营范围是1000万元工程。本案双方之间所签《施工协议》总价款约800余万元，并没有超资质承包的情形，故双方签订的《施工协议》是有效合同。大新华物流主张今朝公司在施工中没有出具图纸，施工所签订的《施工协议》属无效合同，图纸应由大新华物流方提供，故其抗辩理由不能成立。本案经锡林郭勒盟中级人民法院委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了司法鉴定，且本次庭审鉴定人员出庭对鉴定过程、方式、结论作出了释明，该鉴定结论应予采信。本案应按照仅必要措施费用计算，今朝公司已完工程量造价为2823759元，对鉴定中的规费、税金部分，因今朝公司未能提供相应票据，应当扣除，故大新华物流支付工程款数额为2586573元2823759-144071（规费）-93115（税金）=2586573元。关于今朝公司主张的违约金部分，大新华物流在今朝公司开始施工后并未按进度给付工程款，且并未支付过今朝公司工程款，已构成违约，故今朝公司主张大新华物流支付违约金的诉讼请求符合法律规定，但今朝公司主张的违约金计算标准过分高于法律规定，违约金的计算按应付工程款的30%计算为宜，工程款2586573元的30%计取违约金775971.90元。因违约金部分已经支持，故今朝公司主张的逾期付款的利息，应不予支持。今朝公司主张的留守人员看护、保管材料场地费的请求，因属实际支出费用，应予以支持，但具体数额应以同地段同工种月工资数额计算为准。今朝公司雇佣人员看管场地的时间从2012年11月1日开始至2014年12月10日止，共计25个月余10天，1人，二连浩特市道东看守人员月工资是3400元，3400元×25个月+3400元÷30天×10天=8.6133万元。今朝公司已支付受雇留守人员工资，故应由大新华物流向今朝公司支付。对于今朝公司的第五项诉讼请求，大新华物流履行给付义务后应当一次性将今朝公司保全的钢架制作、成品、半成品及主附构建等建筑材料提走。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大新华物流二连浩特有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司工程款2586573元；二、大新华物流二连浩特有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司违约金775971.90元；三、大新华物流二连浩特有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司垫付留守人员工资86133元；四、大新华物流二连浩特有限公司在履行以上三项给付义务后，于本判决生效之日起十日内一次性将大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司保全的钢架制作、成品、半成品及主附构建等建筑材料提走；五、驳回大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。诉讼保全费5000元、鉴定费50000元，由大新华物流二连浩特有限公司负担；案件受理费94970元（已缓交），由大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司负担68113元，大新华物流二连浩特有限公司负担26857元。大新华物流不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，确认双方签订的《施工协议》无效，并按无效协议的处理原则，对本案作出公正判决。二审查明的事实与一审一致，二审法院予以确认。二审法院认为，今朝公司系合法注册的公司，在企业法人营业执照有效期内，同时具备施工资质的情况下，与大新华物流签订《施工协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，应属合法有效，今朝公司的辩称理由成立，一审认定准确，予以确认。今朝公司系合法成立的公司，公司并未注销，具备本案诉讼主体资格。对于双方争议的其它焦点：1、造成停工的原因，如何承担违约责任。2、鉴定报告是否采纳。关于停工的原因、违约责任问题。2012年9月27日二连浩特市住建局向今朝公司下达《二连市建筑市场执法检查整改意见书》（以下简称意见书），指出：今朝公司存在“未办理图审、施工企业备案、安全监督等相关手续，工地现场未建围墙”，责令今朝公司“停止施工，待办理上述相关手续并进行整改后方可开工建设”。二审庭审中双方均认可二连市住建局下达《意见书》后，今朝公司便停工，未再复工。故该《意见书》指出的“未办理图审、施工企业备案、安全监督等相关手续，工地现场未建围墙”的责任在谁，是双方争议的主要焦点。根据《建筑工程质量管理条例》第十一条、第十三条的规定，建设单位应当向建筑行政管理部门申报施工图纸、安全监督等手续，故大新华物流应当办理图审、施工企业备案、安全监督手续，没有办理，应当承担责任。双方签订的《施工协议》约定“以泰商水泥厂挡风抑尘墙钢架做法为准”，没有约定绘制图纸，只是参照施工。双方应当按照规定，由设计单位绘制施工图纸，方可施工，对此双方协议违反法律规定，都负有责任。对于“工地现场未建围墙”，施工单位今朝公司应当承担相应责任。综上，双方当事人对住建局责令停工的处理决定导致涉案工程停工都负有责任，大新华物流没有办理相关手续和备案是被责令停工的主因，应当承担主要责任。今朝公司主张73.6万元的看守费，一审参照同地段同工种工资，认定大新华物流8.6133万元留守人员工资，并无不当，予以确认。2012年9月27日停工之前，《施工协议》约定2012年9月1日开工，20日大新华物流应付第一笔工程款，其没有按进度付款。但《施工协议》违约责任条款第5条并未对施工期间延迟付款的违约责任进行约定，对于延迟付款只约定了“完工后三十日内不能支付乙方工程总价款的95%时到三十天后每日支付违约金一万元，以此类推”，涉案工程停工并未完工，今朝公司以该条款请求违约金没有事实依据，一审认定违约金按工程总价款乘以百分之三十即：775971.90元，属认定有误，应予纠正，但大新华物流应当按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，付息时间为停工之日2012年9月27日起至付清欠款为止。今朝公司请求按同期贷款利率四倍支付欠款利息的诉求，没有法律依据，不予支持。关于内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定报告能否采信问题。鉴定机构依照法定程序对今朝公司已完成的工程量进行的评估造价，在本案一审中鉴定机构对大新华物流提出的异议进行了说明。大新华物流对其提出的异议不能提供不能采用的依据，其主张不予支持。综上所述，大新华物流对违约金的上诉主张成立，对其他主张，证据不足，理由不充分，不予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持二连浩特市人民法院（2016）内2501民初474号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销二连浩特市人民法院（2016）内2501民初474号民事判决第二项；三、大新华物流二连浩特有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司工程款2586573元的利息（按中国人民银行同期贷款利率，期限自2012年9月27日至付清为止）。一审案件受理费94970元，二审案件受理费26857元，合计121827元，由大新华物流二连浩特有限公司负担70%，即：85278.9元，大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司负担30%，即：36548.1元。诉讼保全费5000元、鉴定费50000元，由大新华物流二连浩特有限公司负担。本院查明的事实与二审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、今朝公司是否具备诉讼主体资格；二、涉案施工协议的效力问题及履行情况；三、涉案工程价款的问题及鉴定报告能否作为定案依据；四、今朝公司要求大新华物流承担利息及看护费的依据问题。关于今朝公司是否具备诉讼主体资格的问题。根据今朝公司提供的营业执照及企业信息查询单能够证明，今朝公司营业执照期限为2009年11月5日至2016年3月1日，其2012年度年检通过时间为2013年6月7日。而双方签订协议时间为2012年8月26日，该行为系在今朝公司有效经营期限范围内，因此今朝公司具备本案诉讼主体资格。关于涉案施工协议的效力及履行情况的问题。对此问题，大新华物流主张今朝公司超越其施工资质进行承包施工，涉案合同应属无效。根据双方合同第一条约定“本工程在甲方指定基准点为始大约4500延长米，高度为10米，大约45000平方米左右，以实际发生量结算……”。对照今朝公司的营业执照所载明的经营范围及2010年6月9日山西省建设厅颁发的资质证书中载明今朝公司主项资质等级系“钢结构工程专业总承包叁级”，承包工程范围为“钢结构工程专业承包叁级：1.土木建筑工程、玻璃幕墙工程、室内装饰装潢工程。2.可承担单项合同额不超过企业注资本金5倍且跨度24米及以下、总质量600吨及以下、单体建筑面积6000平米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下、总质量120吨及以下、建筑面积1200平方米及以下的网架工程的制作与安装。”的内容可知，涉案工程总造价为828万元，跨度及高度9米，钢管量总质量290吨，工程全部完工后总质量不足250吨，工程量及范围并未超越其施工资质范围。因此，对其该项主张不予支持。关于鉴定报告能否作为定案依据以及今朝公司要求大新华物流承担利息及看护费的依据问题。双方对于合同约定的涉案工程的单价及总造价并无争议，争议的焦点在于鉴定报告作出的工程价款数额是否能够采信的问题。该鉴定报告系一审法院依据今朝公司的申请委托鉴定，其程序合法。虽然大新华物流对于鉴定结论不认可，但并未提供证据推翻该鉴定报告，也未申请重新鉴定或补充鉴定。因此一、二审法院依据该鉴定报告确定今朝公司已完工部分工程量及价款并无不当。关于涉案工程停工的原因及违约责任的问题。根据住建局下发的停工通知可知，涉案工程停工的主要原因在于大新华物流未办理相关施工许可及备案，同时今朝公司也未围挡，即因为双方的原因导致涉案工程停工。根据今朝公司提供的进度拨款申请报告及收条，能够证明今朝公司按合同约定申请拨付进度款，但因大新华物流未按合同约定的进度进行付款确属违约，二审法院根据合同的履行情况确定违约金责任按照中国人民银行同期贷款利息计算并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民终698号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王书勤审判员 王佐玲审判员 杜 娟二○一九年十一月二十九日书记员 杨 柳