安徽省合肥市中级人民法院民事判决书（文稿）（2018）皖01民初1898号原告：葛传圣，男，汉族，1965年4月15日出生，住安徽省肥东县经济开发区。委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。被告：安徽省徽商集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**，统一社会信用代码91340000148971532Ｐ。法定代表人：潘友华，董事长。委托诉讼代理人:张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张剑雄，安徽安泰达律师事务所律师。被告：合肥大地房地产开发有限责任公司，住，住所地安徽省合肥市合作化北路**一社会信用代码9134010071990297ＸＧ。法定代表人：范宏武，总经理。委托诉讼代理人：丁启明，安徽瀛鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雪雪，安徽瀛鼎律师事务所实习律师。被告：合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司，住所地，住所地肥东新城开发区合店路南侧会信用代码91340122063621154Ｍ。法定代表人：范宏武，总经理。委托诉讼代理人：方向东，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹丹，安徽承义律师事务所实习律师。被告：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市合作化北路**会信用代码913401001489753570。法定代表人：朱奎炳，董事长。委托诉讼代理人：张正忠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原告葛传圣与被告安徽省徽商集团有限公司（以下简称徽商集团公司）、合肥大地房地产开发有限责任公司（以下简称大地公司）、合肥徽商大地农副产品批发市场服务有限公司（以下简称徽商大地公司）及安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。葛传圣的委托诉讼代理人王总立，徽商集团公司的委托诉讼代理人张鹏，大地公司的委托诉讼代理人丁启明、黄雪雪，徽商大地公司的委托诉讼代理人方向东、李丹丹，广厦公司的委托诉讼代理人张正忠、江亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛传圣向本院起诉请求：判令四被告立即给付葛传圣工程款1466万元、工程质量保证金200万元，并承担违约损失至款清之日止（按照月利率2%标准，暂计算至2018年10月1日的违约损失为26416412.04元）。后葛传圣变更诉讼请求为：请求判令四被告立即支付工程款及工程质量保证金1387万元，包含原诉请的工程款和质量保证金部分。违约责任按照月利率2%（2013年12月30日葛传圣与徽商大地公司合同约定）自2018年1月19日计算至2018年10月1日。本案审理中，葛传圣明确诉讼请求为广厦公司承担给付工程款责任，徽商集团公司、大地公司、徽商大地公司在欠付广厦公司工程款范围内承担责任。徽商大地公司同时构成债的加入，应承担法律责任。事实和理由：2012年，广厦公司承建徽商集团公司与大地公司合作开发的“合肥徽商城农产品批发市场二期”项目的土建、安装等工程，后葛传圣作为实际施工人完成了全部施工业务，并且案涉工程已于2013年1月18日投入使用。2013年12月30日，葛传圣与徽商大地公司就案涉工程款的支付等事项订立了一份协议书，现合同约定的付款期限已至，并且案涉工程的质保期已经届满，但四被告仍有部分款项尚未支付。广厦公司作为转包方承担直接付款责任，徽商集团公司、大地公司系共同开发的开发商，徽商大地公司加入自愿承担徽商集团、大地公司给付责任。葛传圣完成工程价款是4900万元，依据广厦公司、大地公司和咨询公司出具的定案表，三张定案表总金额是4700万元，其中两份定案表扣了50万和150万的质量保证金，总计4900万元。现葛传圣已经取得工程款总额是3513万元，尚欠1387万元。违约责任按照月利率2%（2013年12月30日葛传圣与徽商大地公司合同约定）自2018年1月19日计算至2018年10月1日计算。徽商集团公司辩称：广厦公司和大地公司共同向徽商集团公司承诺基于该项目产生的责任，均由大地公司承担，故徽商集团公司不承担任何给付义务。首先，暂且不论《合肥徽商城农产品批发市场（二期项目）协议》及补充协议的效力问题，从其合作模式来看，徽商集团负责按现状提供本项目的规划用地，并且作为二期项目的建设单位，同意以徽商集团公司的名义办理本项目的规划、报建、验收、销售、工商管理等相关行政许可申报手续。大地公司承担上述项目开发建设的全部资金。因此，大地公司系该项目的建设实际主体。其次，因该项目的报建主体系徽商集团公司，案涉建设工程施工合同需以徽商集团公司名义对外签订。为此，大地公司和广厦公司在对上述事实知悉的情况下，向徽商集团公司出具《承诺函》，明确同意《建设工程施工合同》中约定由徽商集团公司履行和承担的一切义务、责任转移由大地公司履行和承担。自本承诺函经大地公司确认之日起，上述合同中所涉贵公司的一切义务、责任均与贵公司无涉。案涉《承诺函》系各方真实意思表示，也系民事主体自行处分自己民事权利的行为，该承诺函合法有效，承诺函对各方主体具有约束力。最后，即使一审法院认定葛传圣具有原告诉讼主体资格，本案的关系架构为徽商集团公司与大地公司具有发包人的身份，其中徽商集团公司系案涉项目的名义发包人，大地公司为实际发包人，广厦公司为案涉项目的承包人。基于在案涉建设工程施工合同签订时，大地公司和广厦公司共同向徽商集团出具承诺函，承诺由大地公司承担基于合同产生的一切责任。一审法院应当判决广厦公司承担支付工程款的责任，大地公司作为发包人在给付范围承担给付责任。大地公司辩称：案涉合同签订主体系徽商集团公司与广厦公司，葛传圣原告主体不适格。大地公司与徽商集团公司的项目合作开发行为系独立的法律关系，不论大地公司与广厦公司是否联合向徽商集团公司进行权利义务的承诺也与葛传圣主张法律事实行为没有任何关联。大地公司与葛传圣曾经以合作方式进行项目开发，葛传圣系明知项目开发主体为徽商集团公司，且在现有与大地公司签订的相关书面协议上，葛传圣实际是承担了大地公司与徽商集团公司之间对项目实际进行资金建设的义务承接主体，故没理由向大地公司主张工程款。项目建设质量问题，由徽商大地公司作为项目实际运营方进行主张，大地公司支持徽商大地公司对于项目建设质量的意见。徽商大地公司辩称：一、本案建设工程施工存在诸多质量问题，致使建设工程已完工部分至今未通过竣工验收，且三个单体工程至今未能投入使用，施工人无权主张剩余工程款。1、地下室分项、地下室分项工程程未通过验收，办公楼楼顶、室外道路分项工程及2＃地下车库和商业办公楼1＃、2＃工程质量不合格无法通过验收，至今未能投入使用，应予整改。实际施工人无权要求支付剩余工程款。二、建设工程未完成合同约定的施工内容。1、合同约定的总工程价款为69865849.66元，可调价格。而实际对已完成部分确认总价为4700万元，尚有2200余万元工程量没有施工。2、整个项目的消防工程没有施工，地下车库的，地下车库的防水工程没有施工工程没有施工，地下室的锚，地下室的锚杆没有按照设计施工计数量的一半。整个工程为未完工工程。三、工程施工资料，已完工程竣工验收资料没有编制交付。四、巨额的工程款发票没有开具，致使项目建设方无法处理账务。目前仅开具了2600万元发票，尚有1500万元发票没有开具。五、结算定案表中三方确认的葛传圣实际完成部分的工程量的工程总价款。该结算定案表不能证明葛传圣已经完成建设项目的全部施工，也不能证明该定案表上工程款的支付条件成就。六、葛传圣既是合肥徽商大地农产品批发市场项目的原投资股东，也是该建设项目的实际施工人，是葛传圣决定在工程未建设完成的情况下，擅自违法将项目工程（除地下车库、1＃、2＃商办楼外）投入使用，在批发市场无法运作，亏损严重的情况下，其退出了原股份协议，退出投资股东身份。工程违法实际投入使用，是葛传圣的违法行为导致的结果，葛传圣应当对此承担不利的后果。即不能以实际投入使用视为建设工程通过竣工验收。七、2012年10月18日，徽商集团公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程验收合格后，发包人开始支付进度款，以后按月支付，发包人收到承包人提交的经监理工程师审核签字的工程量报告后支付本工程款的70%，累计付至合同的70%时停止支付；竣工验收达到承包人承诺的质量等级，竣工资料齐备移交后付至合同价款的80%；办理完备案手续、决算审核后付至审计后总价款的95%；余额5%作为工程质量保证金，按双方约定的时间和金额支付（无息）。2013年12月30日葛传圣与徽商大地公司签订的《协议书》第五条约定，2014年2月20日开始，乙方（葛传圣）必须开始完善报建手续，并于5月30日前完成中标范围内建设部分的单体验收，第三笔付款以单体验收完成为付款依据。因约定的付款条件，即工程通过竣工验收，没有成就，葛传圣无权依据合同和协议约定主张工程款。八、工程未完成合同约定的施工内容，且主体结构存在质量存在不合格问题，三项单体工程不能投入使用，故葛传圣也不能主张工程价款。九、葛传圣在诉状中即没有说明应收的总工程款是多少，也没有说明其实际已经收到多少工程款。根据徽商大地公司的核算：已完成工程量为4700万元，已支付工程款为41678050元。在三项单体工程不能使用的情况下，葛传圣所主张的工程款不能成立。十、葛传圣所主张的工程质量保证金200万元没有事实依据，徽商大地公司以及其他被告没有收取、或者扣除其工程质量保证金。在定案表中扣除的200万元系质量维修金，是实际已经发生的工程质量维修费用，葛传圣已确认扣除，由其在应得工程款中扣除。十一、葛传圣借用广厦公司的资质承接建设工程施工，所签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，所签的协议书中涉及建设工程内容部分条款也是无效约定，因此，其所主张的违约损失不能成立。十二、葛传圣实际承包施工的工程质量严重不合格，造成严重的工程质量安全隐患，并形成严重的经济损失，徽商大地公司保留追究其赔偿经济损失的权利。广厦公司辩称：一、葛传圣不具有葛传圣诉讼主体资格，现有证据不足以证明其为涉案工程的实际施工人。本案中，葛传圣与广厦公司之间并签订任何内部承包协议、转包协议或挂靠协议。现有证据不足以证明其为涉案工程的实际施工人。鉴于双方之间并无内部承包协议、转包协议或挂靠协议，若葛传圣以其为实际施工人身份向广厦公司主张工程款，则必将导致葛传圣因违法转包或挂靠的行为而获取不当的非法利益，其中实际施工人应承担的工程款税费以及管理费用。虽然葛传圣诉称其为涉案工程的实际施工人，但未能证明其曾就涉案工程进行过投资或垫资，就此也不能排除存在第三人为实际施工人的情形，至此也会导致存在重复主张权利的问题。二、广厦公司并非是本案适格的被告，即便葛传圣为涉案工程的实际施工人，其也并未基于非法转包或违法分包而是属于没有施工资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订施工合同的挂靠行为。首先，2013年12月30日签订的《协议书》中，葛传圣及徽商集团公司和大地公司明确葛传圣早已于2012年8月28日与徽商集团公司签订了正式的建设工程施工合同，显然该合同签订早于广厦公司与徽商集团签订的建设工程施工合同即本案中涉及的2012年10月18日的建设工程施工合同。故此，案涉广厦公司与徽商集团公司签订施工合同仅是为了应付部门备案需要，是葛传圣承接工程后再借用广厦公司资质签约备案的。其次，《协议书》中第二段明确涉案工程由葛传圣负责工程报建、垫资和施工。就此也佐证了广厦公司并非是涉案施工合同的实际履行主体。再次，该份《协议书》明确约定涉案工程款均由徽商集团公司直接支付给葛传圣，故此葛传圣已经与徽商集团形成了事实上的施工合同关系，各方主体已明确了工程款的支付主体为徽商集团公司。最后，协议书第九条约定的违约条款即葛传圣诉请的违约损失依据也系葛传圣与徽商集团和大地公司之间的约定，与广厦公司无关不具有约束力。另外，广厦公司提供了葛传圣通过广厦公司向徽商集团打投标保证金的行为也证明了葛传圣与广厦公司之间仅是借用资质的法律关系，广厦公司更无承担付款的法定义务。三、即便葛传圣系借用资质施工的实际施工人，但出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付款关系，而均是以“委托支付”“代付”等其他名义进行支付工程款，或者仅是过账转付关系。本案中葛传圣诉称的涉案工程造价达5000余万元，现诉请未付款为1466余万元，显然已付款有3000余万元。但本案中，葛传圣并未提供任何证据证明该3000余万元已付款是由广厦公司支付。结合徽商集团公司提供的付款凭证，可以明确涉案工程的工程款已由发包方直接支付或委托葛传圣代收销售款的方式支付，广厦公司从未参与施工更未收取管理费或税费，不享有实际的合同权利，就此让广厦公司承担巨额的工程款支付义务有失公平。本案中，葛传圣即便为实际施工人，也仅是借用资质违法施工的实际施工人，其对所承包工程，独立核算，自负盈亏，有别于非法转包和违法分包的关系，其要求被挂靠人对其诉请的工程款承担连带责任，则无事实和法律依据。四、即便葛传圣是涉案工程的实际施工人，涉案工程的发包人对葛传圣借用资质违法施工的行为也是知晓且予以认可的。结合2013年12月30日的《协议书》可以确认，徽商集团公司及大地公司对葛传圣借用广厦公司资质的事实是知晓其认可的。从徽商集团公司直接支付工程给葛传圣的行为来看，葛传圣与发包人之间已实际履行了广厦公司与发包方签订的《建设工程施工合同》的权利义务，已直接形成了事实上的直接合同关系。发包人也基于其知晓和认可及直接与葛传圣签订结算协议的行为而负有了向葛传圣直接支付工程款的义务。诚然，葛传圣与发包人对借用资质违法施工的行为负有过错，就此任何一方便无权再要求被告广厦公司承担付款责任。综上所述，现有证据不能排除涉案工程存在第三人为实际施工人的可能，即便葛传圣是实际施工人，其对借用资质违法施工的行为负有主要过错，就此也无权要求未参与施工的广厦公司负有向其付款的义务。其诉请不仅无法律依据，而且也有失公平。就此，请求驳回葛传圣对被告广厦公司的诉请。葛传圣就起主张提供证据如下：证据一、企业信息公示报告，证明被告的诉讼主体资格。证据二、建设工程施工合同，证明原被告就合肥徽商城农产品批发市场二期项目所达成的建设施工合同，双方就施工的权利义务进行的约定等事实情况。证据三、协议书，证明原被告就案涉工程款的支付方式、违约责任等均做了明确约定等事实情况。证据四、基建工程结算审计验证定案表，证明葛传圣施工的工程量经过决算的工程总价等事实情况。证据五、补充协议，证明徽商集团公司与大地公司联合开发案涉工程等事实情况。证据六、安徽省肥东县2016年度皖01**民初1466号判决书一份，证明本案广厦公司将案涉工程违法分包给葛传圣，判决广厦公司承担给付工程款的责任，徽商集团公司在给付工程款范围内承担给付责任是有法律依据的。徽商集团公司针对葛传圣提供的证据质证如下：证据一、《企业信用信息公示报告》：对该证据三性不持有异议。徽商集团公司认为葛传圣不具有葛传圣诉讼主体资格，故将徽商集团列为被告是错误的。证据二、《建设工程施工合同》：对真实性、合法性不持有异议，但对关联性和证据目的持有异议。该合同签订主体为徽商集团公司和广厦公司，与葛传圣无关，不存在约定本案原被告之间的权利义务。证据三、《协议书》：对真实性、合法性无法确认，但对证据目的持有异议，该证据恰恰证明该项目与大地公司和徽商大地公司有关，与徽商集团公司无关。证据四、《基建工程结算审核定案表》，真实性无法确定。证据五、《合肥徽商城农产品批发市场（二期项目）补充协议书》，对该证据的真实性不持有异议，对合法性、关联性持有异议。该证据证明徽商集团公司属于名义发包人，不承担工程款的支付责任。证据六、需核实。大地公司针对葛传圣提供的证据质证如下：证据一、同意徽商集团公司意见。证据二、三性有异议，该合同如何签订，内容是否真实，该公司无法核实，且该合同的主体与葛传圣无关，葛传圣如何取得该证据无法核实，该合同显示案涉工程的建设系徽商集团公司与广厦公司的法律关系，与案涉法律关系不一致。证据三、合法性、真实性无异议，证明目的有异议，葛传圣作为涉案项目联合投资人，持有30%股份并负责全部的建设垫资，该协议签订后也仅将其转化为所谓施工方身份并由徽商大地公司具体向葛传圣按约定条件支付工程款，并且在第9条明确如葛传圣未按约定时间支付葛传圣也仅有权向项目开发主体单位徽商集团公司索要工程款。葛传圣无权向大地公司主张工程款。证据四、定案表三性有异议，该证据系徽商大地公司、广厦公司之间制作，徽商大地公司在答辩中也对具体的工程款数额做出了明确说明与该证据不符。葛传圣并非广厦公司、徽商大地公司的代理人或主体，如何获得该证据无法核实。证据五、真实性无异议，该协议是徽商集团公司、大地公司就涉案项目签订的合作协议，鉴于葛传圣系实际的涉案项目的投资人，其明确知道该协议中关于建设资金的最终义务系葛传圣自行承担与大地公司没有实际关联性。证据六、该证据与大地公司无关联性。徽商大地公司针对葛传圣提供的证据质证如下：证据一、真实性无异议，关联性持有异议，徽商大地公司不是适格被告。证据二、真实性无异议，借用广厦公司资质订立，系无效合同。合同与徽商大地公司无关；根据合同专用条款第26条约定，案涉工程未经竣工验收，工程款故只能支付到70%。根据合同专用条款第3.2条约定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，无权要求质保金。根据专用条款第32.1条约定，工程竣工后10日内向发包人提供竣工资料和竣工图各两套，但是实际没有提供。证据三、《协议书》真实性无异议，该协议能证实以下事实：2013年元月基本竣工，部分零星工程未完成，项目报建手续未完善，尚未完成单体验收，2013年元月18日投入使用，2013年一年运营造成很大损失，市场不能成活，资金困难，葛传圣退出项目股份，要求支付工程款。但协议因建设施工合同无效，而随之无效。该协议，约定2013年6月底付至总工程款的70%，第三笔付款依单体验收完成为付款依据。实际未完成单体验收，故葛传圣无权依据本协议书要求支付工程款。证据四、真实性以广厦公司的意见为准。1、徽商大地公司的印章是真实的，但是无权在审计验证定案表上盖章确认，其盖章无效。2、扣除的200万元是实际已发生的质量维修所实际支出的费用，不是质保金，葛传圣无权要求返还该200万元质量维修金。证据五、对2012年6月《（二期项目）补充协议》的真实性、合法性无异议，该协议系徽商集团公司与大地房地产公司之间签订的。证据六、与本案无关联性。广厦公司针对葛传圣提供的证据质证如下：证据一、三性无异议，对证明目的有异议，广厦公司不是适格的被告。证据二、真实性、关联性无异议，对合法性、证明目的有异议。该份《建设工程施工合同》系第三人借用广厦公司资质签订的施工合同应属无效合同。证据三、三性无异议，对证明目的有异议。该份协议明确载明葛传圣是涉案项目的共同开发主体，约定涉案工程的报建、施工由葛传圣负责，并明确2012年8月28日葛传圣与徽商集团签订施工合同。至此证明了证据二中的《建设工程施工合同》是葛传圣借用广厦公司资质与徽商集团公司签订的。另外，广厦公司并非是该份协议的当事人对广厦公司不具有约束力，葛传圣依据该协议向广厦公司诉请月2%的利息无事实和法律依据。证据四、真实性没有异议，该组结算定案表并非是涉案项目主体之间就本项目所做出的决算，即便是涉案项目的竣工决算，也是葛传圣本借用广厦公司名义对外作出的，葛传圣不能依此向广厦公司主张权利。证据五、三性无异议，对证明目的有异议。该份证据证明了徽商集团公司和大地公司系涉案项目的联合共同开发责任主体。证据六、不能证明其是案涉工程违法分包的施工人。徽商集团公司提供证据：证据一、合同审批单及承诺函，证明目的为2012年9月28日，广厦公司与大地公司共同向徽商集团公司承诺，基于《建设工程施工合同》约定由徽商集团公司承担的一切义务、责任转移由大地公司承担。证据二、业务回单，证明目的：大地公司将农批二期工程款支付至以徽商集团公司名义开设的账户。证据三、委托书及业务回单，证明目的：广厦公司向徽商集团公司出具委托书，要求将工程款支付至安徽广厦建筑劳务公司；以徽商集团公司名义开设的账户将大地公司转付的农批二期工程款支付给广厦公司；结合大地公司和广厦公司向徽商集团公司出具的承诺书，可以证明徽商集团公司对于案涉工程不承担给付责任。葛传圣针对徽商集团公司提供证据质证意见如下：证据一、审批单三性及证明目的均有异议，是徽商集团公司内部行为，无约束力，不能达到证明目的。对于承诺函的三性及证明目的不认可，该承诺是2012年9月28日出具，本案施工合同是2012年10月签订，承诺函先于施工合同。承诺函中说的施工合同并没有明确的日期和项目，与本案不具有关联性。承诺函约定的内容与备案施工合同付款主体发生变更，即使真实也是对备案合同付款主体的更改应属无效。承诺函没有葛传圣参与，广厦公司、大地公司的承诺函可能存在恶意串通损害第三人利益的行为。从合同履行情况看，徽商集团公司也按照合同约定给付了部分工程款，即使真实，徽商集团公司也恢复了责任的承担。证据二、真实性无异议，合法性和关联性有异议，该证据系徽商集团公司、大地公司在案涉工程中作为联合开发主体的内部转款，不能达到徽商集团公司以此反驳其未付工程款的义务，联合开发的行为内部的账户说明均应承担给付工程款的义务。证据三、委托书的三性无异议，证明目的有异议，委托付款明确广厦公司在本案中是应当承担给付工程款的义务，内容约定的是发包方给付承包方的工程款并由承包方自行支配到其劳务公司名下。大地公司针对徽商集团公司提供证据质证意见如下：证据一、审批单三性及证明目的均有异议，系徽商集团公司内部审批单据，为手写内容，真实性无法核实，合同标的额一栏明显表述不清，无法反映审批表及其承诺函内容是与哪一个项目相关。承诺函的真实性合法性没有异议，关联性有异议，大地公司与徽商集团公司之间在本案工程前已经存在大量的合作业务，从该承诺函的时间看，该承诺函涉及的内容应当非本案项目。代理人询问公司，公司说不清是对应之前哪个项目。证据二、真实性、合法性无异议，与本案无关联性，不能达到徽商集团公司的证明目的。证据三、委托书系徽商集团公司和广厦公司形成，真实性合法性无法核实，关联性与本案诉讼请的要求无关联，业务回单真实性合法性无异议，与本案无关，无法实现证明目的。徽商大地公司针对徽商集团公司提供证据质证意见如下：审批单的真实性、关联性无异议；不认可真实性、合法性。该承诺为无效承诺。同意大地公司的质证意见。广厦公司针对徽商集团公司提供证据质证意见如下：证据一、审批单合法性无异议，证据明确了葛传圣与徽商集团公司、大地公司、徽商大地公司间以合法形式达到变更依法应当招投标备案的项目的目的的非法目的。承诺函三性及证明目的有异议。代理人与公司核实，无法查到该承诺函用章登记记录。该承诺是针对施工合同出具，徽商集团以名下土地出资进行开发，相关项目必须招投标，相关主体以承诺函与中标备案合同不一致的约定，应当无效。该协议没有明确具体项目名称，且落款时间在本案施工合同签订前，另外涉案工程款的支付责任主体，葛传圣与大地公司、徽商大地公司在2013.12.30协议书中约定，应当以签订在后的协议表达的意思为准。证据二、真实性无异议，关联性合法性有异议。证据三、委托书真实性和合法性无异议，对于关联性和证明目的有异议。付款委托明确委托付款的金额为1000万元，但徽商集团转款金额超过了付款委托书的金额。结合葛传圣出具给广厦公司的收据以及建筑业统一发票来看，广厦公司出具了付款委托仅是应葛传圣的要求而履行的代收款行为。大地公司未提交证据。徽商大地公司提供证据如下：证据一、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司投标文件，证明：案涉工程的清单情况。证据二、2012年10月18日，徽商集团公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》证明：工程内容、计价标准、工程质量、工程款付款期限及违约责任等。证据三、工程量清单，证明：案涉工程的工程量清单的详细情况。证据四、2013年12月30日葛传圣与徽商大地公司签订的《协议书》证明：1、葛传圣参与建设和运营管理，负责所有工程报建费用和建设垫资。2、合同价款约7000万元（以审计为准），于2013年元月基本竣工，部分零星工程未完工，项目报建手续未完善，尚未完成单体验收，2013年元月18日开业投入使用。3、在2013年一年运营过程中，由于缺乏经营，造成很大损失，损失大量资金，由于市场不能成活，乙方面临严重资金短缺，葛传圣提出退股并要求支付工程款。4、2014年2月20日开始，乙方（葛传圣）必须开始完善报建手续，并于5月30日前完成中标范围内建设部分的单体验收，第三笔付款以单体验收完成为付款依据。证据五、广厦公司提交的合肥徽商城农产品批发市场二期《工程决算书》中决算封面、结算汇总表、2012年9月11日《通知》，证明：1、广厦公司主张的施工内容范围和决算报价，施工内容包括3＃-6＃楼地下车库、道路工程、排水工程等，所报的决算价为67737833.95元。2、2012年9月11日，发包人向承包人发出商办1＃、2＃防水及保温工程的具体要求的通知。证据六、合肥徽商大地农批市场二期工程结算（初审意见稿）证明：施工单位送审金额为：67737834.00元，初步审定金额为：46657229.00元。按照合同约定和对照工程量清单，施工方尚有合同内的施工内容没有完成，如地下室防水工程、消防工程。证据七、基建工程（结）算审计验证定案表，证明：2016年7月，徽商大地公司与广厦公司确认：1、合肥徽商城农批二期道路工程已完工程总造价10793206.00元；2、安装工程已完工程总造价4784029.00元，共同确认扣除质量维修金50万元；3、土建工程已完工程总造价31422765.00元，共同确认扣除150万元质量维修金，三项合计4700万元。与合同约定金额有较大差额，原因是部分施工项目施工方没有完成。证据八、肥东县经济技术开发区管理委员会《关于要求安徽徽商城有限公司雨污水管网整改的函》，证明：农批二期批发市场存在雨污合流、管道渗漏等问题，原因是雨污混接及管道健康，不符合环保要求，责令整改。证据九、地下室墙体、地下室墙体漏钢筋照片质量不符合设计要求，应予整改。证据十、地下室疏散、地下室疏散通道照片方未按审计图纸要求进行施工，擅自改变地下室疏散通道，致使无法通过消防验收。证据十一、地下室地面、地下室地面渗水照片方未做地下室防水工程，致使地下室渗水严重，地下室不具，地下室不具备设计使用功能另外，地下室锚杆，地下室锚杆实际施工量是只有设计量的一半，地下室存在漂浮的安全隐患商办一号楼顶堆放的建筑垃圾照片，证明：施工方将大量建筑垃圾堆放在楼顶，至今未予清运。证据十三、办公楼屋顶漏水、墙体渗水和裂缝照片，证明：施工方未按照图纸设计进行屋面防水施工，致使楼顶渗水、漏水严重，质量不符合要求，无法通过验收。证据十四、设计总平面图，证明：农批二期建设项目的总体设计情况。证据十五、建筑设计总说明，证明：建筑各部位施工的总体要求。证据十六、建筑设计总说明（二）、地下室Ａ区、地下室**面放大图；地下室Ａ区；地下室**平面图；地下室**平面图室疏散：地下室疏散通道楼梯的图纸设计情况排水总平面设计图，证明：雨污排水工程的设计情况。证据十八、情况说明及王斌当庭证言，证明：项目总设计师出具的说明，施工方未按照图纸施工，致使二层楼板楼梯洞口不符合设计要求，疏散楼梯不满足规范要求，需要整改。证据十九、施工方报送的“徽商农批二期排水总平面图”和“徽商农批二期总道路平面图”，证明：施工方实际施工情况，擅自改变施工，存在雨污混接情况。道路施工未按审计图纸要求进行，存在用大量建筑垃圾作为道路垫层的情况。施工质量不合格，无法通过验收。证据二十、付葛传圣工程款明细及附件，葛传圣存折收款记录，证明：1、已付葛传圣工程款38378700元。2、葛传圣在退股前收取徽商大地管理公司商铺销售款3299350元，该款冲抵工程款。两项合计为41678050元。证据二十一、协议书一份，证明2012年6月25日被告二与葛传圣及案外人四方签订，徽商集团公司与大地公司联合开发农批二期的项目，四方主体共同解决项目的具体事宜，葛传圣在项目合作中负责项目资金的筹措，葛传圣有审批项目资金的权利，葛传圣在项目中占有30%的股份，葛传圣是项目的实际投入人和资金负责人，项目自己实际施工，证据三证明葛传圣退出项目，股份重新进行处理，徽商大地公司介入工程，签订协议。葛传圣针对徽商大地公司提供的证据质证意见如下：证据一、投标文件不是确定本案权利义务的基础。证据二、三性无异议。证据三、同证据一意见。证据四、三性无异议，证明目的不认可，举证时已经说明。证据五、六的三性无异议，证明目的不认可，决算书以定案表为准。证据七、三性无异议，该定案表扣除了质量维修金，本案工程竣工后已经超过质保期，应当返还。证据八、三性及证明目的有异议，整改函与葛传圣没有关联，葛传圣2013.1已经交付使用，该函件是2018年，超过质保期。证据九至十七的三性及证明目的均有异议，没有原件，对方单方制作。证据十八、证人应出庭作证。证据十九、三性及证明目的不认可，工程项目实际使用超过质保期，也没有收到要求质量问题的意见，不能达到证明目的。证据二十，付款明细表第11笔2016.12.17的230万这笔没有给付。借钱提前打条子，审批后转款，这笔钱打了条子但没有给付。第24笔698700元没有收到，也没有借条，这笔钱退还也是退到广厦公司。第25笔2015年1月9日的没有收到也不知情，没有经过葛传圣或广厦公司确认。明细表三性及证明目的均有异议，银行卡名为葛传圣，但实际持有人不是葛传圣，所有款项均不是葛传圣所有或支配，该卡是徽商大地公司没有成立前，该项目借用葛传圣身份证由会计办理银行卡用于项目支付和收取资金，葛传圣没有接触该卡。明细表最后一笔付款，徽商大地公司还没有成立，证据不应该在徽商大地公司处，认可收到3513万元。除了以上异议的三笔之外以及存折明细表所有内容不予认可。证据二十一的三性均有异议，即使该协议是真实的，该协议是2012年6月25日签订，与葛传圣提供的证据三签订的协议所覆盖，后签订的协议，通过葛传圣提供的证据五补充协议第九条第一款明确徽商集团公司、大地公司约定了将市场建成后交由徽商大地公司进行经营，而徽商大地公司与葛传圣2013年12月30日签订的协议书约定的内容均系代表徽商集团公司、大地公司做出，徽商集团公司提供的大地公司转款给徽商集团公司再由徽商集团公司转款给广厦公司涉及的1200万元均是协议中第二条记载的内容，明确了徽商集团公司、大地公司及徽商大地公司应承担给付工程款的责任，第九条也约定了葛传圣有权向项目开发项目主体单位徽商集团公司索要工程款，明确徽商集团公司、大地公司作为联合开发主体共同承担给付工程款的责任，徽商大地公司自愿加入本案债务承担也是合法有效的，徽商大地公司未成立之前徽商集团公司、大地公司利用葛传圣的身份证办理了银行卡并使用至2013年1月18日所涉及的款项329万多元均不是本案葛传圣所用，与葛传圣主张的工程款无任何关联性。徽商集团公司针对徽商大地公司提交的证据质证意见如下：证据一至三认可；证据四、本案诉讼中才看到，该协议三性无法确认。该协议徽商集团公司不是合同方，协议中对徽商集团公司设立的义务不认可。该协议不能推断徽商集团公司知晓葛传圣系该项目实际施工人和作为股东参与经营的事实。证据五至十九证明目的没有异议。证据二十、部分款项需核实。证据二十一、内容无法核实。协议与2013年12月30日签订的协议徽商集团公司不是协议主体，对徽商集团公司约定的责任义务不予认可。大地公司针对徽商大地公司提交的证据质证意见如下：与葛传圣相同证据同葛传圣证据意见，其他不重复的证据，因大地公司不是实际建设和运营方，由法院认定。农民工保证金需核实。证据二十一、三性无异议，葛传圣在通过获知项目信息承接工程建设过程中积极主动联络大地公司及协议书中的丙方和丁方，主动承担项目中所有开发资金，并对案涉项目的开发运营享有完整的实际控制权，案涉项目亏损严重时，要求支付工程款的名义实则退出其投资款项，本案的徽商大地公司作为案涉项目的实际经营者与葛传圣签订了证据三，但实际要求葛传圣以将案涉项目建筑主体和其他配套设施修复或完善至建筑标准及使用标准，要求从而向葛传圣做出支付工程款的承诺，实际葛传圣明确告诉大地公司及其他两方合作伙伴，以此种方式完成退出投资的又能获得工程款的目的，将其应承担的投资亏损部分转嫁给了徽商大地公司，及可能承担交付工程义务的徽商集团公司，以合法手段掩盖其非法目的的行为方式。广厦公司针对徽商大地公司提交的证据质证意见如下：证据一、三性和证明目的均有异议，广厦公司不持有该项目的招投标文件，而是葛传圣借用广厦公司资质进行招投标的，所以即便该投标文件中有广厦公司的盖章页不能说明广厦公司是涉案项目的实际履行主体，就此也说明了葛传圣从招投标时就已参与，其是借用资质的实际施工人而不是转包和违法分包的实际施工人。证据二、真实性、关联性无异议，对合法性、证明目的有异议。该份《建设工程施工合同》系第三人借用广厦公司资质签订的施工合同应属无效合同。证据三、质证意见同证据一。证据四、三性无异议，对证明目的有异议。该份协议明确载明葛传圣是涉案项目的共同开发主体，约定涉案工程的报建、施工由葛传圣负责，并明确2012年8月28日葛传圣与徽商集团公司签订施工合同。至此证明了证据二中的《建设工程施工合同》是葛传圣借用广厦公司资质与徽商集团公司签订的。同时，广厦公司并非是该份协议的当事人对广厦公司不具有约束力，葛传圣依据该协议向广厦公司诉请月2%的利息无事实和法律依据。另外，该份协议约定了涉案工程价款的支付义务发生在葛传圣与被告徽商集团和大地公司之间与广厦公司无关。再次，徽商集团参与该协议的签订并持有该份协议也充分反映了徽商集团对葛传圣借用广厦公司资质与其签订施工合同是知晓且认可的。证据五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九的三性和证明目的均有异议，不能达到诉请广厦公司承担责任的目的，反而证明了葛传圣与徽商集团和大地公司之间形成了事实上的施工合同关系。其中结算定案表也并非是涉案项目主体之间就本项目所做出的决算，即便是涉案项目的竣工决算，也是葛传圣本借用广厦公司名义对外作出的，葛传圣不能依此向广厦公司主张权利。证据二十：三性和证明目的均有异议，该组证据不能达到葛传圣诉请广厦公司承担付款责任的效力。其收条、借条均为葛传圣单方出具且由徽商集团最终持有，收条出具的对象均为徽商集团和大地公司，相应款项也均直接进入了葛传圣个人账户，就此进一步佐证了葛传圣与徽商集团和大地公司直接形成了事实上的合同关系。第24笔的付款需要明确从主管部门开具的事业单位资金往来结算票据的出具对象为徽商集团，该农民工保证金支付主体是徽商集团，该农民工保证金是否应退回广厦公司，是附有前置条件，需要建设方同意并办理申报材料，目前广厦公司未收到退还款项。证据二十一、证据三性无异议。葛传圣是双重身份，证明广厦公司在案涉过程中是被挂靠的单位，不是违法分包，葛传圣是联合开发投资人，试图通过违法分包，徽商集团违规合作开发，葛传圣将矛头指向广厦公司。广厦公司提交如下证据：证据一《协议书》，证明目的：证明涉案项目是葛传圣与徽商集团公司、大地公司联合开发的项目，涉案项目系葛传圣借用广厦公司资质与徽商集团公司和大地公司签订的施工合同，该施工合同应属于无效合同。协议第一页最后一段约定2014年4月底前徽商集团支付葛传圣50%工程款，由此也进一步佐证了葛传圣与徽商集团公司和大地公司之间已形成了事实上的施工合同关系，广厦公司并未参与合同的实际履行。另外，协议第九条约定的违约金系葛传圣与徽商集团公司和大地公司之间的约定与广厦公司无关，且该款明确约定葛传圣应直接向徽商集团公司主张工程款。综上，涉案的项目是葛传圣借用广厦公司资质签订的施工合同。建设方徽商集团公司及大地公司对葛传圣借用资质的事实是知晓且认可的。证据二、《竣工决算协议》所涉项目不是本案工程，但是类似项目。证明目的：证明在类似的项目中，葛传圣直接与大地公司及其法人进行工程价款决算，并作出实体权益的放弃和处分，进一步佐证了广厦公司并未参与施工合同的履行，更未就涉案项目和葛传圣与徽商集团公司和大地公司之间形成了事实上的合同关系。证据三、《借条》及《转账支票存根》，不是本案项目，但是类似项目，证明目的：证明了涉案工程系葛传圣借用广厦公司资质参与投标并与被告徽商集团和大地公司签订的施工合同，其并非是违法转包和违法分包的实际施工人。证据四、企业信息查询单，证明目的：证明徽商大地公司的股东有大地公司的法人范宏武和徽商集团公司的全资子公司安徽省徽商城有限公司，故2013年12月30日的《协议书》是徽商集团公司和大地公司的真实意思表示。葛传圣针对广厦公司提交的证据质证意见如下:证据一、三性无异议，证明目的不认可，葛传圣作为股东在前期参与该项目建设，但后来葛传圣退出股东，并以施工人名义进行了相应工程款结算。证据二、三性及证明目的有异议，该协议涉及项目不是本案工程。证据三、与本案没有关联性，不是本案项目。证据四、三性无异议。徽商集团公司针对广厦公司提交的证据质证意见如下：证据一、同之前质证意见。证据二、三与本案无关联性。证据四、三性无异议，证明目的不认可，该协议双方无权对第三方设立义务，对徽商集团公司不发生效力。大地公司针对广厦公司提交的证据质证意见如下：证据一、同之前意见；证据二、三性无异议，由此可见葛传圣与自然人范宏武进行了大量类似关联合作。证据三、三性无异议，同时看出承诺函在没有表明具体项目名称，达不到徽商集团公司提交该证据的证明目的。证据四、三性无异议，涉案项目实际是由包括葛传圣在内各自然人之间交替投资完成，与大地公司没有太多关系。徽商大地公司针对广厦公司提交的证据质证意见如下：真实性、关联性均无异议，证明目的由法庭认定，能证明广厦公司与徽商大地公司间没有连带的债务关系。根据当事人的陈述及答辩意见，结合双方提供的证据，本院查明事实如下：2012年6月，徽商集团公司（甲方）与大地公司（乙方）订立《合肥徽商城农产品批发市场二期项目补充协议》，协议约定：徽商集团公司与大地公司就2009年11月11日签订《合肥徽商城农产品批发市场合作协议书》（以下称原协议），双方均同意就原协议中第九条约定合作开发建设合肥徽商城农产品批发市场二期项目（以下简称二期项目）具体事宜，订立本协议。乙方确保本补充协议所涉，但不限于不受政府主管部门备案监督且由乙方出资的分项等工程进行发包时，所涉合同相对方能够以书面承诺等方式明示同意所涉合同一切义务、责任均由本补充协议乙方履行、承担，均与甲方无涉。协议约定：案涉合作开发二期项目建设内容包括Ａ区蔬菜水果大棚区、Ｂ区水产区和办公1区、Ｃ区商业办公区以及配套公共工程。合作方式:徽商集团公司负责按现状提供项目规划用地，并且作为二期项目的建设单位（法人主体），同意由本补充协议所指项目办以甲方名义办理本项目的规划、报建、验收、销售、工商管理等相关行政许可申报手续。乙方承担上述二期项目开发建设的全部资金。根据开发进度汇入以甲方名义开设的专用账户。用于支付包括但并不限于工程款项缴纳开发税费等所有支出。在甲方名下由甲、乙双方派员成立“合肥徽商城农批市场二期项目办”，负责具体实施本项目的规划、报建、建设、销售及前期招商、招租、试运营。未得到甲方书面授权，项目办不得刻制和使用印章，无权对外做出任何构成甲方责任或者负担的法律文件。该协议对于二期项目建成后的收益分配进行约定：第1款、Ａ区蔬菜水果大棚，建成后交由合肥徽商城农产品批发市场有限公司经营管理。由合肥徽商城农产品批发市场有限公司向徽商集团公司按原协议约定缴纳土地租金。租赁期为20年。20年期限届满后予以续租。续租期限于为土地使用权剩余年限，租金延续前述方式递增。Ａ区经营管理过程中发生的所有成本，包括管理费用、人工成本、维修成本、各项税赋（含土地使用税和房产税等）、行政规费等全部由徽商城农产品批发市场有限公司承担。形成利润根据合肥徽商城农产品批发市场有限公司的章程和相关规定，向其股东分配。租赁期届满后，大地公司同意Ａ区的所有建筑物，产权及使用权全部无条件归徽商集团公司所有。第2款Ｂ区和Ｃ区，向入场经营商户转让建筑物的使用权。徽商集团公司作为产权拥有者，以徽商集团公司名义与入驻商户签订建筑物使用权转让协议。对Ｂ区和Ｃ区建筑物所涉使用权期限第一期为20年，第二期为19年（土地剩余年限危险为限）。具体见与入场经营商户建筑物使用权转让协议。上述建筑物使用权转让价格由项目办根据市场行情提出方案，报甲乙双方批准后执行。建筑物使用权转让的收入的各项税收依法交纳，但不限于房产税、土地使用税、营业税及附加所有税等相关税费。甲方承担35%，乙方承担65%。建筑物使用权受让方因经营活动产生的一切费用（包括维修费）、所有税赋由受让方（即建筑物的使用者）承担。建筑物使用权转让的资金收入，全额进入甲乙双方共管账户，累计金额达到200万元时，按收入18%预留税后甲方35%，乙方65%的比例分配，乙方分得的收入留在项目共管账户中，优先用于支付二期项目开发建设成本。在项目完成决算审计及项目税收清算，并支付完所有开发建设工程款等款项及税费后，如有剩余，甲方一个月内将剩余部分转给乙方，由此产生的相关税费由乙方自行承担并提供有效发票。未能向入驻商户转让使用权的剩余建筑物。按甲方35%、乙方65%比例分配使用权。双方对分得的建筑物，自行使用、维修、经营（不得另行向第三方转让使用权），由此产生的费用及相关税费各自承担收益各自享有。条件具备可以转让建筑物产权时，甲方同意向受让使用权的入驻商户或乙方转让对应建筑物的产权。办理产权转移时，售价根据当时市场行情确定。使用权转让时入驻商户缴纳的资金，扣除以前年度建筑物使用权费用后无息冲抵产权转让的总额；不足部分由入驻商户补足；在办理产权证时形成的相关税费按国家规定由受让方和出让方各自承担。转让建筑物产权形成的收入，进入甲乙双方共管账户。在办理产权转移环节中包括，但不限于营业税及附加、土地增值税、所得税等所有税费按甲方35%、乙方65%的比例兜底承担。2012年9月，徽商集团公司就合肥徽商城农产品批发市场二期水产区二期工程进行招标，广厦公司投标后中标。2012年9月28日，广厦公司向徽商集团公司出具《承诺函》，内容为：我公司同意将年月日贵、我双方签订的建设工程施工合同中约定由贵公司履行和承担的一切义务，责任转移由合肥大地房地产开发有限责任公司履行和承担。即自本承诺函经合肥大地房地产开发有限责任公司确认之日起，上述建设工程施工合同中所涉贵公司的一切义务、责任均与贵公司无涉。本承诺函经合肥大地房地产开发有限责任公司确认后，在上述合同履行过程中，无论贵公司有何行为（除非贵公司、大地公司及我公司以书面方式达成新的共同合意，且该书面方式必须加盖贵公司的公章），均不构成对建设工程施工合同所涉贵公司的一切义务、责任已经转移由合肥大地房地产开发有限公司履行和承担、与贵公司无涉之事实改变。承诺函尾部加盖广厦公司印章，大地公司亦盖章予以确认。徽商集团公司提交的《徽商集团合肥徽商城农产品批发市场二期合同签订审批单》，该审批单上显示广厦公司就徽商集团合肥徽商城农产品批发市场二期合同合同义务责任转移作出书面承诺，并由大地公司加盖印章确认，现场负责人、项目办主任在审批单上签字确认。2012年10月18日，徽商集团公司与广厦公司订立《建设工程施工合同》，约定由广厦公司承建合肥徽商城农产品批发市场二期工程施工图范围内的土建、安装工程，具体承包范围为水产区1＃-6＃地下车库；商业办公1＃、2＃楼及市场道路施工图纸范围内的工程量；工期为2012年10月10日（以开工报告为准）至2013年4月30日，总日历天数为6个月。合同价款为69865849.66元，采用可调价格合同，合同价款调整方法：中标价+图纸设计变更+经济签证+政策性调整，按《08工程量清单计价规范》中有关价格调整的条款执行。工程款支付方式和时间：基础工程验收合格后，发包人开始支付进度款，以后按月支付，发包人收到承包人提交的经监理工程师审核签字的工程量报告支付本工程款的70%，累计付至合同的70%时停止支付；竣工验收达到承包人承诺的质量等级。竣工资料齐备，移交后付至合同价款的80%。办理完备手续，决算审核结束后，付至审计后总价款的95%，余额5%作为工程质量保证金按双方约定的支付时间和金额支付。合同订立后，葛传圣组织进场施工，案涉工程于2013年元月基本竣工，部分零星工程未完成，在项目报建手续未完善，尚未完成单体验收的情况下，于2013年元月18日开业已投入使用。2013年12月30日，甲方徽商大地公司与乙方葛传圣订立协议书，约定：合肥徽商大地农副产品批发市场项目由大地公司与徽商集团公司联合开发建设。分成比例为徽商集团35%（以土地出资入股），大地公司65%（出资完成全部建设）。徽商集团公司为开发主体，详见双方合作协议。甲方在建设该项目时共有四方股东参与建设和运营管理，其中葛传圣负责所有工程报建费用和建设垫资，并持有30%股份，甲方持有15%，王贤俊持有10%，方德忠持有10%。2012年8月28日乙方与徽商集团公司正式签订该项目建设工程施工合同，首期建设为8栋单体楼，约3万平方米，地下室约1，地下室约1万平方米的道路及供水供电等合同价款约柒仟万元（以审计为准），并于2013年元月基本竣工，部分零星工程未完成，项目报建手续未完善，尚未完成单体验收，2013年元月18日甲方开业已投入使用。2013年一年运营过程中，由于缺乏运营经验造成很大损失，并损失大量资金，由于市场不能成活，造成资金回款困难。乙方面临严重资金短缺，乙方提出退股，并要求支付工程款。为共度难关，抱团取暖，经甲方和乙方友好协商，达成以下协议：一、乙方全面退出原股份协议，市场投入使用至今所有亏损与乙方无关，乙方以施工方身份与甲方全面配合解决工程款问题。二、2014年元月10日甲方向徽商集团账户转款1200万元，从徽商集团账户汇入乙方账户。三、2014年4月底前甲方向乙方支付总工程款的50%，从徽商集团账户汇入乙方账户。（为了保证此期付款，双方另行签订协议附件）。四、2014年6月底前甲方向乙方支付总工程款的70%，从徽商集团公司账户汇入乙方账户。五、2014年2月20日开始，乙方必须开始完善报建手续，并于5月30日前完成中标范围内建设部分的单体验收。第三笔付款以单体验收完成为付款依据（单体验收因甲方经营或其他原因推迟不得影响支付第三笔款项）。六、2014年2月底之前乙方需向甲方提供各项工程审计报表，由甲方指定审计事务所开始以建设工程施工合同审计决算，并于四个月完成审计。审计结束后，2014年中秋节之前甲方向乙方支付至90%余款，于2015年5月底前结清。七、本协议正式签订后，乙方收到第一笔工程款五日内，乙方须将股东存续期间牵涉的账目以及一切和项目有关的资料及印章一并交于甲方，并出示承诺书。经核对无误双方正式签字。八、属于乙方协议建设工程合同类的项目由乙方对外结算，甲方不予接洽。如出现聚众闹事情况，由乙方承担责任。九、如甲方未按上述约定时间支付乙方工程款，视为甲方违约。甲方应按建设工程施工合同约定的付款时间计算违约金。每日向乙方支付应付工程款的0.2‰计算作为违约金。另乙方有权向该项目开发主体单位（徽商集团公司）索要工程款。如发生民工及材料商索要工资及其他款项与乙方无关。十、本协议一式三份，一份报徽商集团备案甲乙双方各执一份，甲乙双方共同签字盖章生效。该协议尾部甲方由王贤俊签字并加盖徽商大地公司印章。乙方由葛传圣签字。见证方署名大地公司，并由范宏武签字并加盖大地公司印章。2016年7月，徽商大地农副产品批发市场有限公司合肥徽商城农批二期工程《基建工程结算审计验证定案表》显示，该项目安装工程审定金额5284029元，扣除质量维修金50万元，审定金额4784029元；二期道路工程审定金额10793206元；土建工程审定金额32922765元。扣除质量维修金150万元，最终审定金额为31422765元。该定案表中建设单位加盖徽商大地公司印章，施工单位有葛传圣签名并加盖广厦公司印章，审核单位加盖安徽建清工程咨询有限公司印章。已付工程款情况。徽商大地公司主张已付工程款38378700元，同时认为葛传圣在退股前收取到的公司商铺销售款3299350元应当冲抵工程款，合计已付工程款数额为41678050元。葛传圣主张已取得工程款3513万元。本院认为，本案中，葛传圣作为实际施工人，在本案中针对各当事人之间法律责任的主张为广厦公司承担直接给付工程款责任及违约责任，徽商集团公司、大地公司、徽商大地公司欠付广厦公司工程款范围内承担责任，徽商大地公司构成债的加入应同时承担法律责任。首先，关于本案当事人之间法律关系认定问题。根据葛传圣与徽商大地公司订立的《协议书》、大地公司及广厦公司向徽商集团出具的《承诺函》以及当事人的陈述可以认定本案中葛传圣挂靠广厦公司承建案涉工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定，葛传圣作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，葛传圣挂靠有资质的建筑施工企业广厦公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。广厦公司与徽商集团公司签订的《建设工程施工合同》依法应认定为无效。徽商集团公司及大地公司就案涉农批市场二期订立的《补充协议》可以反映出徽商集团公司与大地公司之间系合作开发法律关系，而大地公司作为出资方承担案涉工程款开发建设的出资义务，葛传圣则系案涉项目的出资人之一，其对于该事实显然是明知的，再结合大地公司及广厦公司向徽商集团出具的《承诺函》的内容来看，案涉广厦公司及徽商集团公司之间订立的《建设工程施工合同》系属履行行政相关手续等需要，由行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，应属无效，该协议对于广厦公司及徽商集团公司不具有法律拘束力。案涉建设工程施工合同的实际履行主体为葛传圣及大地公司，双方之间形成实质上的建设工程施工合同法律关系。对应葛传圣的诉讼主张来看，葛传圣针对广厦公司承担支付工程款、徽商集团公司承担欠付工程款范围内给付义务的诉讼请求-，缺乏事实及法律依据，应予驳回。本案中葛传圣提交的工程款结算依据系由徽商大地公司签章确认，大地公司未予以签章，且在本案中也表示不予认可，故现有事实无法证明其与大地公司就案涉工程达成工程结算，且葛传圣主张的大地公司欠付工程款范围内的法律责任承担内容与本案事实及法律规定不符，故其对于大地公司的诉讼请求，本院不予支持。关于徽商大地公司的法律责任问题，葛传圣主张徽商大地公司构成债的加入，然从徽商大地公司与葛传圣之间订立的协议书内容来看，应属于双方之间基于出资、退资事项达成的协议，与本案建设工程施工合同并非属于同一法律关系，非属本案审理范围，其主张本院不予支持。综上所述，葛传圣的诉讼请求缺乏依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：驳回葛传圣的诉讼请求。本案案件受理费257182元，财产保全费5000元，由葛传圣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  王 莉审 判 员  沈 静人民陪审员  马建新二〇一九年十一月一日书 记 员  施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。