海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼96刑终363号 原公诉机关海南省万宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）关世权，男，1983年1月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地海南省万宁市山根镇国营六连林场，捕前住万宁市。因本案，于2018年12月9日被抓获，于2018年12月10日被刑事拘留，于2019年1月12日被逮捕，现羁押于万宁市看守所。 原审被告人李仕强，绰号山猫，男，1964年7月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省万宁市，捕前住万宁市。2010年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑3年，2013年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑7个月，于2013年12月3日刑满释放。被告人李仕强因犯贩卖毒品罪，于2018年1月16日被抓获，因患严重疾病，于2018年1月17日被万宁市公安局取保候审，在取保候审期间又于2018年4月24日犯贩卖毒品罪于2018年9月19日被判处有期徒刑2年。宣判后，因被告人李仕强患严重疾病未收监，其又于2018年12月9日贩卖毒品被抓获，于2018年12月10日被万宁市公安局取保候审，于2018年12月27日被收监。2019年1月9日被送往海南省新康监狱服刑。 海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人李仕强、关世权犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月5日作出(2019)琼9006刑初166号刑事判决。宣判后，被告人关世权不服，以原判量刑过重为由提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察官吴坤国、书记员杜丽萍出庭履行职务，上诉人关世权、原审被告人李仕强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：1、2018年1月16日13时许，被告人李仕强在万宁市家中，将3包毒品以人民币300元的价格贩卖给李某。交易完毕后，双方即被公安民警当场抓获。公安民警当场从李仕强身上缴获人民币300元、毒品24包；从李某身上缴获毒品3包。经鉴定，缴获的27包毒品共净重0.88克，均检出海洛因成分。 2、2018年12月8日18时30分许，被告人李仕强在万宁市路边，将2包毒品以人民币1810元的价格贩卖给关世权，交易完毕，二人离开。2018年12月9日19时34分许，关世权电话联系被告人李仕强，要购买人民币300元的毒品，双方约定在万宁市和乐镇和乐市场大门口处交易，李仕强到上述地点后，即被公安民警抓获。公安民警从李仕强身上缴获毒品4包、BIDITOO牌手机1部。经鉴定，缴获的4包毒品共净重0.38克，均检出海洛因成分。 3、2018年12月9日18时40分许，在海南省万宁市山根镇后沟村牌对面的小树林里，被告人关世权将1包毒品以人民币300元价格贩卖给陈某。随后，二人在小树林里吸食毒品，在吸食过程中，陈某提出再购买1包毒品吸食，关世权就以人民币200元的价格又贩卖1包毒品给陈某，交易完毕，二人继续吸食，吸食毒品过程中被公安民警当场抓获。公安民警从关世权的身上缴获毒品1包、人民币403元、华为牌手机1部，另从陈某身上缴获毒品1包。经鉴定，缴获的2包毒品共净重0.16克，均检出海洛因成分。 原判另查明，被告人李仕强曾因犯贩卖毒品罪于2018年9月被万宁市人民法院判决：一、被告人李仕强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3400元。二、缴获的人民币200元、海洛因0.11克、LEWAYL003型号手机和MI型号手机各1部及新雷牌二轮电动车1辆均予以没收。被告人李仕强于2018年12月27日收监执行，现在海南省新康监狱服刑。 原判认定事实的证据有：扣押清单,称量取样笔录，被告人的常住人口信息表,抓获经过,通话清单，微信转账记录，毒资缴款书，刑事判决书及刑满释放证明书，证人李某、陈某的证言笔录，被告人李仕强、关世权的供述与辩解，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，毒品鉴定意见等。 原判认为，被告人李仕强、关世权违反国家对毒品的管理规定,明知是毒品而故意非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李仕强、关世权犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人李仕强多次非法贩卖毒品，情节严重，应从重处罚。被告人李仕强曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满5年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯且毒品犯罪再犯，应当从重处罚。被告人李仕强、关世权当庭认罪，可以从轻处罚。本案是在被告人李仕强前案判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现李仕强在判决宣告以前还有贩卖毒品罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。扣押的毒品共计1.42克海洛因系违禁品，依法予以没收；扣押的人民币共计703元、华为牌手机1部、BIDITOO牌手机1部系毒资及作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款,第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款,第六十四条,第五十二条,第五十三条，第六十九条，第七十条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人李仕强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币8000元。与其前案犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3400元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币11400元。二、被告人关世权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币6000元。三、扣押的毒品共计1.42克海洛因、人民币共计703元、华为牌手机1部、BIDITOO牌手机1部均予以没收。 上诉人关世权对原审判决事实和罪名无异议，但认为其到案后如实交代犯罪事实，属坦白，且积极揭发他人犯罪行为，构成立功，应当从轻或者减轻处罚。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。 原审被告人李仕强对原审判决无异议。 海南省人民检察院第一分院的出庭意见是：1.一审判决认定上诉人关世权、原审被告人李仕强贩卖毒品的事实清楚,证据确实、充分。2.一审判决定性、适用法律正确，审判程序合法。3.上诉人关世权上诉称量刑过重，根据关世权的讯问笔录及到案经过等证据查明，上诉人关世权被抓获后，根据侦查人员的要求打电话给李仕强购买毒品，并配合民警前往抓捕到李仕强行为，属于有立功表现的情形，原审被告人关世权上诉有理，应依法改判。4.一审判决对李仕强的量刑适当，依法应予维持，但抓获后被实际羁押的时间事实清楚，应折抵刑期。 经审理查明，原审判决认定李仕强、关世权贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据确实充分。上诉人关世权、原审被告人李仕强对该事实亦一直供认不讳，足以认定，本院予以确认。 另查明，上诉人关世权到案后，电话联系原审被告人李仕强并配合公安机关抓获原审被告人李仕强。被告人李仕强因犯贩卖毒品罪，于2018年1月16日被抓获，次日开具拘留证后因患有心脏疾病看守所不予收押，被万宁市公安局城北派出所取保候审；2018年4月24日再次因贩卖毒品被抓获，同日开具拘留证后，因患有心脏疾病看守所不予收押，被万宁市公安局北大派出所取保候审；2018年12月9日第三次贩卖毒品被抓获，次日开具拘留证后因患有心脏疾病看守所不予收押，被万宁市公安局港北边防派出所取保候审。 认定上述事实证据有： 一、物证 物证扣押的毒品、人民币703元、手机二部。 二、书证 1.常住人口信息。证实关世权、李仕强已属于完全刑事责任能力年龄。 2.通话清单。证实陈某与关世权电话联系购买毒品及关世权与李仕强电话联系购买毒品的情况。 3.抓获经过。证实（1）2018年1月16日，万宁市公安局城北派出所民警将正在贩卖毒品的李仕强和购买毒品的李某抓获，扣押李仕强住处的毒品可疑物24包、人民币300元，及李某身上刚从李仕强处购买的毒品可疑物3包；（2）2018年12月9日，万宁市公安局港北边防派出所民警将正在贩卖毒品的关世权和购买毒品的陈某抓获，扣押关世权身上的毒品可疑物一包、华为手机一部、人民币403元，及陈某身上刚从关世权处购买的毒品可疑物1包。（3）2018年12月9日，万宁市公安局港北边防派出所民警根据关世权提供的线索将李仕强抓获，扣押李仕强身上的毒品可疑物4包、黑色直板手机一部。 4.扣押清单、扣押物品照片等。证实公安机关扣押了关世权华为手机一台、现金403元人民币，扣押了关世权身上毒品可疑物1包及陈某身上毒品可疑物1包；扣押了李仕强BIDITOO牌手机1部、现金300元，从李仕强处扣押了毒品可疑物27包及李某身上毒品可疑物3包。 5.刑事判决书及刑满释放证明。证实：李仕强因贩卖毒品罪分别于2010年1月4日被万宁市人民法院判处有期徒刑三年，于2013年9月11日被万宁市人民法院判处有期徒刑七个月，于2013年12月3日刑满释放，于2018年9月19日被万宁市人民法院判处有期徒刑二年。 三、鉴定意见 毒品鉴定意见书。证实：从李仕强处扣押的毒品可疑物28包及李某处扣押的毒品可疑物3包共净重1.26克，且均含有海洛因成分；从关世权扣押的毒品可疑物1包及陈某处扣押的毒品可疑物1包共净重0.16克，且均含有海洛因成分。 四、现场勘验、辨认笔录 现场勘验、辨认笔录。证实（1）2018年1月16日李仕强贩卖毒品的地点位于万宁市李仕强家里；（2）2018年12月9日李仕强与关世权约定进行毒品交易的地点为万宁市和乐镇和乐市场大门；（3）2018年12月9日关世权贩卖毒品的地点为万宁市山根镇后沟村村路旁。被告人李仕强、关世权都对上述地点进行了指认。 五、证人证言及辨认笔录 1.证人李某的证言。证称：2018年1月6日约13时50分，其自己从家里来到在万宁市和乐镇泗水村委会李仕强家里找他购买毒品海洛因，其到李仕强家里看到他在家就跟李仕强说“我想跟你购买三个‘四号’”，李仕强答应之后，其就从裤兜里拿出300元给了李仕强，李仕强拿钱之后就转身到他的床上拿出三个“四号”给其，当其拿了毒品想回家时就有几名公安民警冲进李仕强家里将其合李仕强当场抓获。证人李某辨认了原审被告人李仕强及指认了现场。 2.证人陈某的证言。证称：2018年12月9日18时其在山根镇后沟村村牌处等“阿猪”，“阿猪”过来后其就拿了300元给“阿猪”，“阿猪”就从裤兜里拿出一小包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因给其，交易完后，其就对“阿猪”说“找个地方我们一起吸食这包毒品海洛因”，接着“阿猪”就叫其到后沟村村牌对面公路旁的小树林里把这包毒品吸食了，当其吸食完后其又对“阿猪”说“再给我一小包，我用微信转200元给你”，“阿猪”答应后就从裤兜里拿出一小包黑色塑料袋包装的毒品给其，其拿到毒品后就对“阿猪”说“我们把这包毒品分成两半，一半我留着带回去，一半我们两个一起吸”，他们吸食完一半后就走到后沟村公路旁时就被公安机关抓获了。陈某辨认出“阿猪”即关世权。 六、原审被告人李仕强的供述与辩解及辨认笔录。 原审被告人李仕强有6次供述，其供述关于贩卖毒品海洛因给李某、关世权的过程与李某、关世权所述一致。李仕强辨认出关世权、李某及指认了其贩卖毒品的现场。 七、上诉人关世权的供述、辩解及辨认笔录。 上诉人关世权有5次供述，其供述关于贩毒品给陈某的过程与陈某所述一致。其还供称2018年12月8日18时许，其用手机联系“山猫”跟他说要两个半克海洛因，“山猫”说两个半克总共2000元，但是当时其身上只有810元，然后其就跟他说两个半克1810元，交易时，其给他810元，剩下的1000元先欠着，“山猫”答应了之后其二人就到万宁市和乐镇泗水村委会里的一条公路里进行了毒品交易。其被公安机关抓获后配合公安机关的人员约“山猫”在和乐镇菜市场附近进行毒品交易，“山猫”到了之后，其告诉公安机关的人员哪个是“山猫”之后公安机关的人就把“山猫”抓获了。上诉人关世权辨认出李仕强、陈某及指认了其贩卖毒品的现场。 上述证据，经一、二审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，本院予以确认、采信。 二审期间，海南省人民检察院第一分院当庭出示了以下证据： 1.关于李仕强的到案经过说明。证实：2018年12月9日关世权在被抓获后主动交代其所贩卖的毒品是跟李仕强购买的，并且关世权主动提出配合民警抓捕李仕强，关世权通过电话联系李仕强约好在万宁市和乐镇和乐市场大门口处交易毒品，关世权给民警指认李仕强后，李仕强被民警抓获。 2.关于李仕强羁押证明、关于李仕强是否被实际羁押的说明。证实：被告人李仕强因犯贩卖毒品罪，于2018年1月16日被抓获，次日开具拘留证后因患有心脏疾病看守所不予收押，被万宁市公安局城北派出所取保候审；2018年4月24日再次因贩卖毒品被抓获，同日开具拘留证后，因因患有心脏疾病看守所不予收押，被万宁市公安局北大派出所取保候审；2018年12月9日第三次贩卖毒品被抓获，次日开具拘留证后因患有心脏疾病看守所不予收押，被万宁市公安局港北边防派出所取保候审。2018年12月27日被万宁市人民法院收监送至万宁市看守所羁押，万宁市看守所于2019年1月9日将其送至新成监狱服刑。 上述证据，经二审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，上诉人关世权、原审被告人李仕强均无异议，本院予以确认、采信。 本院认为，原审被告人李仕强、上诉人关世权贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法定罪处罚。关于上诉人关世权的上诉意见。经查，侦查机关出具的到案经过以及上诉人的供述相互印证，足以认定上诉人关世权协助公安机关抓获原审被告人李仕强，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人关世权及出庭检察官关于关世权构成一般立功的上诉及出庭意见有理，应予采信。原判未认定上诉人关世权具有一般立功表现不当，应予纠正。李仕强多次贩卖毒品被现场抓获后，公安机关均已经决定刑事拘留，但因身体原因被取保候审，其被抓获时已经被实际羁押的该部分时间（即2018年1月16日至17日、2018年12月9日至10日）应折抵刑期，原审计算李仕强刑期时，没有折抵不当，应予纠正。综上，原审判决认定原审被告人李仕强、上诉人关世权的基本事实清楚，定性准确，审判程序合法，但对上诉人关世权的部分量刑事实没有认定，导致量刑不当，对李仕强的刑期折抵计算不当，均应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款,第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款,第四十七条、第五十二条,第五十三条，第六十四条,第六十八条、第六十九条，第七十条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持海南省万宁市人民法院(2019)琼9006刑初166号刑事判决第三项，即：三、扣押的毒品共计1.42克海洛因、人民币共计703元、华为牌手机1部、BIDITOO牌手机1部均予以没收。 二、撤销海南省万宁市人民法院(2019)琼9006刑初166号刑事判决第一项，即：一、被告人李仕强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币8000元。与其前案犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3400元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币11400元。 三、撤销海南省万宁市人民法院(2019)琼9006刑初166号刑事判决第二项，即：二、被告人关世权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币6000元。 四、原审被告人李仕强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币8000元。与其前案犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3400元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币11400元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2024年12月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳） 五、上诉人（原审被告人）关世权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币6000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月9日起至2020年10月8日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张龙剑 审 判 员 符 强 审 判 员 谢新州 二〇一九年十一月六日 法官助理 杨酉花 书 记 员 孔令江 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发现生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第七条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。 前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。