贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初803号原告：谢学峰，男，1970年5月17日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银（上海）律师事务所律师。被告：贵州西南大宗商品交易中心有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县中关村贵阳科技园修文工业园。法定代表人：张光明。委托诉讼代理人：朱**飞，贵州全联律师事务所律师。原告谢学峰诉被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司期货交易纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2017）黔01民初292号民事裁定书，原告谢学峰不服该裁定向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2019年3月6日作出（2019）黔民终168号民事裁定书，裁定指令本院审理。本院于2019年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢学峰的委托诉讼代理人郝大海，被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司的委托诉讼代理人朱**飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢学峰向本院提起诉讼请求：1.判令被告返还183912.75元；2.被告承担诉讼费用。事实及理由：业务员（自称是被告员工，有时又自称是案外人贵州大时代商品经营有限公司（以下简称大时代公司）的员工）不断向原告推荐网上买卖石油、白银、沥青等的业务，称交易好处很多：杠杆式放大交易、T+O双向买卖、当天结算、资金银行监管等。原告心动，安装了“贵州西南大宗商品交易中心”交易软件，业务员将软件账号和密码告诉原告，在软件上绑定了原告的银行卡。然后原告在该交易软件上买卖石油、白银、沥青等，价格在该软件上即时显示，资金进出也是通过该软件实现。但原告不仅没有盈利，还产生亏损，后原告发现软件登录不了，被告称已将软件关闭。经查询，原告的资金均转入了被告的银行账户，共转入352560元，转出168647.25元，尚有183912.75元存在被告的银行账户中。交易软件为被告的软件，交易规则亦是被告制定，案外人是被告的会员，业务员称案外人是被告的代理商，原告认为，被告开展的石油、白银、沥青等交易，其交易方式是以合法形式掩盖非法目的的行为，是需要国家行政许可的行为，实质是期货交易，但被告没有获得相关行政许可，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条相关规定，原告在被告软件上的交易无效，原告转入被告银行账户内的资金应当返还。另外，被告自行关闭软件，以行为表明其不履行合同，即使交易合法，也应当将资金返还给原告。被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司辩称，第一，本案原告与案外人大时代公司签署的《客户协议》约定了仲裁管理，本案应由贵阳仲裁委仲裁，本院对本案无管辖权。第二，虽然案外人大时代公司工商登记显示为“注销”，但其注销程序不合法，主要表现为：（1）大时代公司未按时足额缴付注册资本、（2）注销时提交的股东会决议等资料均是虚假，相关签字不是本人签字、（3）《清算报告》、《资产负债表》等所记载的内容与大时代公司实际经营业务严重不符，大时代公司存在虚假注销行为，其公司与股东法律责任不能因注销而免除。同时，原告沈坤松系大时代公司嘉兴分公司负责人，其系与自己进行交易，其所称150多万元亏损并不存在，其行为已涉嫌诈骗，被告已向修文公安局报案，人民法院应将本案移至修文县公安局或驳回原告起诉。第三，原告起诉状中所称的业务员是被告公司员工与客观事实不符，其与原告之间不存在任何交易和买卖合同关系，双方仅为平台服务关系，被告为参与交易的各方（包括会员单位及投资者）提供交易设施及交易系统服务、资金存管服务、交收服务等，本身并不参与交易，而大时代公司是独立承担法律责任的会员单位，大时代公司与被告签订了会员协议书，且与原告签订了《客户协议书》，原告作为投资者在大时代公司开立交易账户，通过被告提交的交易平台进行一对一的现货电子交易，原告与大时代公司之间存在直接的交易或者买卖合同关系，故相关业务员的行为与被告无关。第四，关于原告在起诉状中所称的其资金均转入了被告的账户，原告通过其在银行开立的银行账户向被告的保证金账户汇入资金，系其履行与大时代公司之间就保证金的存管方式的约定，款项实际汇入了原告在银行开设的保证金账户中的分项账户，资金完全由原告自行控制，该交易资金存管系被告作为独立交易平台为确保在平台上开展交易的投资者资金安全而依法提供的交易资金存管服务的表现，并非原告向被告支付交易价款，也并非表明原告与被告之间构成任何交易关系。第五，关于原告在起诉状中所称交易软件登录不了、软件关闭的问题，被告是严格按照贵州省商务厅下发通知实施关闭软件的，且已在官方网站发布公告，并通知原告在公告时间内将所有货物了结，将账户所有资金出金，同时，所有交易商在整个货物了结过程中均未提出异议，故涉案交易软件是依法关闭，在程序、行为上没有过错，被告不应承担任何责任。第六，被告系经贵州省商务厅批准，依法具有从事现货经营主体资格的交易场所。第七，本案交易行为的性质是现货交易而非期货交易，在交易模式上，涉案交易的标的物是现货及现货的衍生品，交易双方在买卖时并不能确定所有交易要素（如交割时间和地点等），故交易标的并不具有期货交易高度标准化的特征，同时，涉案交易双方在买卖时，投资者可以根据其实际需要随时要求实物交割，该交易标的缺乏“交割时间”这一核心因素，且买卖价格是按现货国际市场即时价格来确定的，双方进行交易采用“实时”或者建仓时的市场价格成交，并非未来某一特定时间的价格，故涉案交易模式并未采用标准化合约，实行的是一对一交易，且杠杆式放大交易、T＋0双向买卖、当天结算、资金银行监管等制度不是期货交易专属，以涉案交易模式与期货交易模式存在相似性为由认定为期货交易是错误的。第八，原告在交易过程中存在明显过错，原告在小额亏损后出现赌徒心理，不断加大投资，未尽到合理审慎的注意义务，应承担因自身过错所造成的损失。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了如下证据：1、网站截图,下载的网站交易文件，证明合同关系以及该软件是被告的交易软件,交易制度也是被告制定的;目前交易软件已经被被告关闭,无法登陆；2、涉案网站关闭之前的一部分交易内容，证明每笔的交易均是订单建仓、平仓的买卖,交易的标的实质是标准化合约，交易品种有一部分是交易的原油,国务院第421号文件规定原油的交易均需要行政许可,被告没有获得行政许可，根据交易记录可知存在做空机制；3、银行交易单，证明原告与被告之间的合同关系以及原告的损失，原告的资金经过软件均打入了被告的账户,原告也经过银行转出了一些款项,原告经过交易软件转入被告银行账户的资金总额减掉原告从银行账户转出的总额,差额就是原告诉讼请求的数值；4、公证书一份,其在被告网站的交易内容进行了记录，证明被告是以合法形式掩盖非法目的,软件上的交易均是虚拟交易,未发生任何实际的交易或是现货流转;交易具备期货交易的特征,实质是期货交易。经质证，被告对上述证据1的真实性有异议,认为原告系打印版本,不符合法定的证据形式,对证明目的不予认可；对证据2认为交易记录只是部分的,部分的交易记录不能反映实际的交易额,原告的起诉金额与交易记录的金额有差距,根据记录只能看出平仓、盈利扣除手续费,并不能达到原告所说的标准化合约;交易记录中显示的石油并不是国务院的421号文件规定的原油,是两种不同的品种;交易记录不能证明原告所说的做空机制,该交易记录所显示的平仓扣除手续费；对证据3的真实性无异议,对于证明目的不予认可,认为银行对账单只能证明双方有服务关系,本案的实际关系是原告通过银行开立的账户通过我公司的账户所交的保证金,这是一级账户，交入的保证金是和大时代公司,其公司只是监管账户,只是原告在履行与第三人之间约定的方式,进入被告的款项实际进入了原告的二级保证金账户,资金完全是由原告自行控制和输入的,并不是原告所称的向被告交易的价款,也不能表明原告与被告之间有交易关系,也没有合同关系；对证据4的公证书的关联性有异议,认为案外人所做的交易的情形与本案的交易情形是不一致的,且制作公证书的时间与交易时间不一致，同时，保证金方式不是期货交易特有的制度,其公司软件用保证金交易方式主要是监管作用，强行平仓不是期货交易特有的，不是标准化合约，也不是期货交易模式，不能达到原告的证明目的。被告向本院提交了如下证据：1、大时代公司的资料，证明大时代公司的工商注销手续严重违法,清算的股东会决议的签字和公司设立时的签字是不一致的;大时代公司的注册资本一直没有按时的足额交付;注销资料中的清算报告、资产负债表、损益表中记载的内容与第三人公司交易的内容严重不符,因为第三人公司是我公司的会员单位,其交易额是一亿元以上。但是报表中的显示为零,其认为大时代公司的注销是为逃避债务而注销的。2、大时代公司嘉兴分公司的工商登记信息、交易明细、大时代公司嘉兴分公司的交易明细2份，证明原告都是与大时代公司发生交易。3、七份文件，证明被告是经过国家许可设立的平台可以合法进行本案的交易。4、被告与彭博社签订的《数据源引进协议》、被告与北京金网安泰签订的相关合作协议，证明被告对软件的数据无权修改,网站平台中的价格也不可修改。5、中国建设银行股份有限公司、农业银行签订的协议，证明约定的保证金的存款情况,保证金是进入了原告的二级账户中的(期货交易管理条例第二章有规定)。6、贵州省商务厅的文件、公告。证明软件下线的原因是因为行政强制下线；7、大时代公司的资金出入记录，证明大时代公司开展过交易,而且金额巨大，大时代公司亦是虚假注销。经质证，原告对上述证据1表示大时代公司已经注销了不可能追加；对证据2中的工商登记信息的真实性无异议,认为被告软件中的交易记录不能证明资金走向,需要银行流水证明；对证据3真实性认可,对证明目的不认可，认为上述七个文件的性质属于行政许可文件,且文件中并未对本案的交易是否是期货交易进行论证；对证据4中的合作协议认为与本案没有关联性,不能证明被告交易的合法性，对于《数据源引进协议》的真实性无法确认,认为该机构不能证明被告期货价格的产生是真实的，国际上没有实时发布本案的产品渠道,且国际上货币汇率的变化无法确定价格真实性。对证据5的真实性认可,证明目的不认可,认为银行资金通道仅是提供交易账,并不能证明交易是否合法,且二级账户是由被告控制的而非由原告控制。对证据6中商务厅的文件真实性予以认可,但是证明目的不予认可,认为是由于被告违反了2011年国务院38号文件才被强制下线的。对证据7认为是被告软件上的交易记录,不是银行转账记录，对证明目的不予认可，且这些记录与本案无关联性。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：贵州西南大宗商品交易中心有限公司成立于2014年1月8日，经修文县工商行政管理局核准的经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（提供商品交易平台服务；网络技术服务；市场管理服务；金融信息咨询服务；投资信息管理服务；药品信息咨询服务；商品进出口贸易；股权众筹服务；文化艺术品产权交易服务；仓储；企业营销策划；管理服务；销售：煤炭、稀土、纺织品、塑料制品、农产品、化工产品、矿产品、钢材、建材、金属材料、文化艺术品、收藏品；电子商务）。2015年2月2日，贵州西南大宗商品交易中心有限公司与大时代公司签订《贵州西南大宗商品交易中心有限公司综合类会员协议（试行）》。协议约定，大时代公司申请成为西南交易中心的综合类会员，同意遵守贵州西南大宗商品交易中心有限公司现行及将来制定、修订和颁布的会员管理办法、交易规则及各项业务和管理制度且接受该公司监督，并交纳综合类会员管理服务费20万元每年，第一年免费。该协议第一条第三款约定“综合类会员是指根据贵州西南大宗商品交易中心有限公司综合类会员管理制度及有关法律、法规规定，经交易中心审核、批准、授权，为注册经纪商及客户提供交易中心所有上市品种/业务的推广和交易/交收服务的会员单位，综合类会员可以进行直营业务和经纪业务”、第三条约定“乙方即贵州大时代商品经营有限公司经交易中心审核批准，可在交易中心授权范围内从事现货交易/交收及现货挂牌交易/交收业务”。2015年９月４日，谢学峰与大时代公司签订《客户协议》，约定：“一、交易标的物：由贵州西南大宗商品交易中心交易平台提供的，经交易中心授权的可以进行交易的所有交易品种；二、交易数量：具体细则参照贵州西南大宗商品交易中心的相关交易规则及管理规定执行；三、报价：交易系统综合国际大宗商品（包括贵金属）现货市场价格和国内其他大宗商品（包括贵金属）现货市场价格以及中国人民银行人民币兑美元基准汇率、市场供求关系等，连续报出交易中心大宗商品（包括贵金属）现货的人民币中间指导价。甲方（即大时代公司）根据相应的管理办法，在上述人民币中间指导价的基础上，连续报出大宗商品（包括贵金属）现货的人民币买入价和卖出价。报价以交易系统为准，行情分析系统显示的价格仅为分析参考使用，而不被作为交易价格的参考。甲方的报价视为要约，本协议另有规定的除外。四、交易时间及结算休市时间：1.交易时间：北京时间每周一07：00至周六04：00（24小时制）连续交易（结算时间、国家法定节假日及国际市场休市除外）；2.结算休市时间：每个交易日内的04：00－06：00……”。协议签订后，谢学峰等人即获取了贵州大时代商品经营有限公司提供的交易账号和密码交易，并通过贵州西南大宗商品交易中心相关交易软件而进行交易。根据原告提交的《公证书》，进入西南交易中心官网（××），屏幕显示西南交易中心网站，内有商品名称、代码、最高价、最低价等介绍。点击“会员查询”链接，可以查询到所属会员。会员公司对交易规则进行了说明，实行保证金制度；当投资者的持仓风险率小于100%时，保证金不足，必须追加保证金或减少持仓，直至账户风险率等于或者大于100%。当投资者账户风险率低于50%时，将投资者的剩余持仓进行全部强行平仓等。同时，相关交易记录显示，客户通过交易软件可进行建仓、持仓、平仓、买入、卖出、入金、出金等操作，交易商品通常为西商沥青、西商油、西商银、西商铜等，可发生连续交易，实行日结算制度，并扣取相应手续费。根据贵州西南大宗商品交易中心有限公司提供的证据，该公司自2016年6月16日起全面终止大宗商品挂牌模式，下线西商沥青、西商铜、西商银等交易产品，并发布《关于交易系统下线的公告》。此后，谢学峰便以交易软件不能正常登录，贵州西南大宗商品交易中心有限公司开展的交易方式实为期货交易，相关交易应属无效，且客户亏损资金均转入了该公司账户为由诉至我院，请求判令该公司返还相应款项。另，2014年5月22日，贵州省商务厅黔商函（2014）59号文件显示，同意筹建西南大宗商品交易中心。根据原告提交的银行交易明细显示，原告开户后，自2015年9月25日至2016年1月29日期间，就涉案交易分7笔转入涉案交易账户352560元，同时，在该期间，被告亦通过该交易账户向原告转入资金共计168647.25元，经计算，原告在此期间就涉案交易的损失差额为183912.75元。再查，大时代公司于2016年12月已经注销。以上事实有银行交易单、工商登记资料、公证书等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，对于被告提出的管辖问题，被告并未在法定期间内向本院提出管辖权异议申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”和《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条“期货纠纷案件由中级人民法院管辖。”之规定，因本案系期货交易纠纷，属专属管辖，故本院审理本案，符合法律规定，被告以原告与案外人签订的协议主张应由仲裁机构管辖，于法无据，本院对该主张不予采信。对于被告主张应追加大时代公司股东参与本案诉讼的问题，因大时代公司现已注销，而大时代公司股东是否参与诉讼并不影响本案事实的查明，且原告亦未主张该公司承担责任，故本院对于被告此项主张不予支持。对于涉案期货交易行为的效力问题，本院认为，期货交易一般有如下特征：第一，交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。第二，交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集中竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案中，根据贵州西南大宗商品交易中心有限公司设立之时建设规划及经工商行政管理部门核准的经营范围，结合《期货交易管理条例》第六条之规定，该公司并无经营期货交易之资质。根据该公司交易规则及交易软件操作模式，其会员所发展的客户在下单时以建仓单形式反映，每次交易在交割单中仅对买卖方向、手数进行选择，其他交易参数包括交易品种、交易单位，最小变价单位、合约期限、履约保证金、最小交割单位、延期费率等均由交易系统事先设定；价格是在交易时由交易平台软件提供的实时报价；交易标的具有同质性或可替代性，且订立合约时不需要全额付款，而是通过缴纳一定比率保证金即可买入或卖出；订立合约后并无实物交割，而是通过反向操作、对冲平仓方式了结合约；同时交易实行日结算制度，明显采取集合竞价、连续竞价、电子撮合等方式进行交易。因此，案涉交易对象属标准化合约、交易方式为集中交易，该交易名为现货交易和现货延期交易，实为非法的期货交易行为。本案中，案涉交易行为的违法性不仅在于提供交易平台的西南交易中心无期货交易资格，而且该交易行为所涉交易资金并未入市交易，实质上为封闭交易平台内的私下对冲、对赌的非法交易行为。西南交易中心明知自己未经国家期货监督管理机构批准，无合法期货交易经营权，与大时代公司等所谓会员合作为个人客户提供实质上的期货交易等服务，其违法过错明显，本案交易行为应当确认无效。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”之规定，本案中，因西南交易中心通过非法行为，造成原告投入资金损失，该损失部分应由西南交易中心承担。对于具体损失金额，经查明，原告开户后，自2015年9月25日至2016年1月29日期间，就涉案交易分7笔转入涉案交易账户352560元，同时，在该期间，被告亦通过该交易账户向原告转入资金共计168647.25元，经计算，原告在此期间就涉案交易的损失差额为183912.75元。在此基础上，原告请求西南交易中心返还183912.75元，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项、第(五)项、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条、第十三条、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条和第一百五十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告谢学峰183912.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3978.25元，由被告贵州西南大宗商品交易中心有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 朱 红审判员 余长智审判员 柳 凡二〇一九年十一月八日书记员 黄玉立