四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民终字第5177号上诉人（原审原告）代凤山。被上诉人（原审被告）成都新界广场商业有限公司。住所地：成都市锦江区天府广场东御街**。法定代表人朱海，总经理。委托代理人李继承，四川衡平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都洋洋摩尔百货有限公司。住所地：。住所地：成都市锦江区东御街**v>法定代表人江秉金，董事长。委托代理人彭晶，四川英济律师事务所律师。委托代理人黄薇，四川英济律师事务所律师。上诉人代凤山因与被上诉人成都新界广场商业有限公司（以下简称新界公司）、成都洋洋摩尔百货有限公司（以下简称洋洋公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2012）锦江民初字第3283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人代凤山到庭参加了诉讼。被上诉人新界公司、洋洋公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年8月5日，成都摩尔商业广场有限公司经工商局批准更名为成都摩尔百盛实业有限公司。2011年5月20日，成都摩尔百盛实业有限公司经工商局批准更名为洋洋公司。2001年8月20日，成都汇发置业有限公司（以下简称汇发公司、甲方）与洋洋公司（乙方）签订了《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》，协议约定：“甲、乙双方经友好协商，甲方决定将其合法持有位于成都市东御街55-223号海发新世界（又名“海发商厦”）大楼部分房产出租给乙方经营一事，达成如下协议：一、租赁范围及面积：甲方同意将“海发新世界”大楼地下二层、地下一层、地面一层、地下**、地面********商业楼面，全部（各层的公用设施、设备房、自行车停车场除外）租赁给乙方经营使用；二、租赁期限：该商场租期暂定十年，从2002年3月1日起至2012年6月22日止。租期届满，在当时相等于市场同等级市场租金条件下，甲方同意乙方优先续租；三、租赁金：……八、关于所租物业的产权转让问题：甲方有权出售乙方所租楼层的产权。经出售后的楼盘可更改楼盘名称，但出售产权不得影响乙方的经营；……。”代凤山购买了汇发公司开发的位于成都市天府广场东御街55-223号的商铺。2005年5月12日，代凤山取得了该房的《房屋所有权证》，载明“房屋坐落：锦江区东御街55号1幢-1层1－119号；设计用途：商业；建筑面积12.16平方米，其中公摊面积6.26平方米”。上述权属证书中未记载房产的四至界限，也未附房产平面图、详细测量尺寸。2003年6月9日，新界公司（甲方）与代凤山（乙方）签订了《合作经营协议》，协议约定：“甲、乙双方就合作经营汇发摩尔中心（注册名：海发商厦）事宜签订本协议：……第二条、合作经营项目和范围：甲乙双方以品牌百货为主导项目，从事甲方工商注册经营范围内的一切经营活动；第三条、合作期限：合作期自2003年6月9日起，至2012年2月28日止，共8年零264天；第四条：出资和经营方式：1、甲方保证汇发摩尔中心启动和正常运转所需要的全部资金，并全权负责中心的承包经营；2、乙方以拥有产权的汇发摩尔中心物业B1层A区119号，购置价为232104元交付甲方使用；3、合作期间，甲方拥有房屋楼层区位的使用权和汇发摩尔中心的经营权；第五条、盈余分配与债务承担：1、合作期间，无论汇发摩尔中心盈亏与否，甲方每年均按乙方出资额的7%固定比例，即16247元向乙方分配红利；第六条、双方的权利和义务：（一）甲方的权利和义务：1、合作经营期内，甲方拥有该房屋楼层区位的使用权和经营收益权；……5、合作经营期满后，甲方将该房屋楼层区位完好退还给乙方；（二）乙方的权利和义务：……3、合作经营期满后，乙方若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度；……。”其后，洋洋公司按照新界公司提供的分配表上载明的日期、金额向新界公司发放租金，再由新界公司将红利分配给包括代凤山在内的业主。2006年，汇发公司与洋洋公司就双方签订的租赁合同发生纠纷，汇发公司向本院提起诉讼。本院作出（2006）成民初字第486号民事判决书，查明：“一、2001年8月20日，汇发公司与洋洋公司签订了一份《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》……；2001年11月2日，汇发公司与成都摩尔商业经营有限公司（以下简称摩尔经营公司）签订《委托合同书》，合同约定，为促使汇发公司顺利分拆销售“海发新世界”负2层至地上4层的房屋，保证汇发公司与洋洋公司之间的房屋租赁合同不受影响，汇发公司委托摩尔经营公司与各买受人签订《合作经营协议》，并委托摩尔经营公司向业主发放《合作经营协议》所约定的固定收益。合同签订后，汇发公司与各购房者签订《商品房买卖合同》，同日，由摩尔经营公司与各购房者签订《合作经营协议》……；2001年11月23日，汇发公司与洋洋公司双方一致同意废止以摩尔经营公司名义与购房者签订的《合作经营协议》，另成立由汇发公司控股的物管公司与购房者签订代租代管协议，……以‘汇发’为主体成立‘新界’公司全面接管‘摩尔经营公司’业务；2001年12月29日，汇发公司、新界公司、摩尔经营公司共同签订《委托合同书》，合同约定，汇发公司与新界公司形成新的委托合同关系，并全面终止与摩尔经营公司的委托合同关系，原摩尔经营公司与各业主签订的《合作经营协议》，由新界公司与各业主重新签订。此合同签订后，新界公司与各业主重新签订了《合作经营协议》，内容与原协议一致……。”2006年7月至2007年11月期间，因新界公司欠付租金，部分小业主向原审法院起诉新界公司，请求解除双方签订的《合作经营协议》，并由新界公司支付拖欠的租金及承担违约金等。原审法院作出民事判决书，认定起诉的部分小业主等出租的房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体、不可分割性，起诉的小业主在签订《合作经营协议》时，明知自己的房屋是与其他业主的房屋用于整体经营，若起诉的小业主单独解除《合作经营协议》，势必影响其他出租人的利益，同时起诉的小业主自身的利益也会受到损害，故对于起诉的小业主要求解除《合作经营协议》的主张，不予支持。起诉的小业主不服，上诉至本院，本院经审理认定起诉的小业主与新界公司《合作经营协议》中并未约定行使解除权的条件，且该案所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，据此，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2010年9月27日，成都市锦江区海发商厦业主大会成立，选出业主代表18人，业主委员会人数13人，业主委员会任期5年。该业主委员会在成都市锦江区房产管理局进行了备案。同日，海发商厦业主大会制订了《成都市海发商厦管理规约》，对成都市海发商厦的共有部分的维护及环境卫生、公共秩序方面的内容进行了规定。其中第八条建筑区划的调整部分载明：“对本建筑区划进行调整的，应当按照相关规定，并经本建筑区划内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；由相关业主委员会向物业所在区（市）县房产管理部门提出调整建筑区划要求。”2012年2月，代凤山通过邮寄方式向新界公司发出通知，内容为：新界公司在收到本通知7个工作日内向代凤山支付拖欠的租金和违约金。新界公司在收到本通知15个工作日内与代凤山协商重新签订租赁合同（重新确定租金、租赁期限等）事宜。若新界公司在上述期限内未与代凤山就上述事宜达成一致，则新界公司于2012年3月21日前腾退房屋、恢复原状并返还租赁物，否则应向代凤山支付逾期腾房占有使用费至实际腾退之日止。2012年2月28日，新界公司与代凤山约定的合作经营期限届满。2012年3月10日，代凤山与浦望公司签订了《商铺租赁合同》，合同约定代凤山将其所有的案涉商铺租赁给浦望公司十年，租金标准按原始购房总价的20%（税后）计算。海发商厦负2至4层共有产权面积为28620.5平方米，小业主共有1094户，共有产权面积为25589.03平方米。合作经营期限届满后，对于是否继续租赁给洋洋公司经营小业主意见不一。迄今，已与洋洋公司签协议的小业主有560户、面积为12960.68平方米，已签约业主户数与所占面积均过半。洋洋公司与新签协议的小业主达成的年租金标准（前三年）为原始购房总价的15%（税后）。原审判决认定上述事实所依据的证据有：代凤山的身份证、新界公司、洋洋公司信息查询单、企业名称变更核准通知书、房产证、海发商城地面分户平面图及摊位平面图、合作经营协议及补充协议、合作经营协议、关于终止租赁合同及腾退房屋的通知、商铺租赁合同、关于海发新世界大楼部分物业的租赁协议、（2006）成民初字第486号民事判决书、（2007）川民终字第384号民事判决书、（2007）锦江民初字第2178号民事判决书、（2008）成民终字第266号民事判决书、红利分配表及进账单、业主委员会备案情况、成都市海发商厦管理规约、签约统计表及原审法院对签约业主的调查情况说明，以及当事人陈述等。原审判决认为，汇发公司将海发商厦负2至4层物业租赁于洋洋公司经营后，又将物业分别出售给1094户业主，并委托新界公司进行经营管理及与包括代凤山在内的小业主签订《合作经营协议》，现协议期限届满，小业主要求收回商铺，赔偿损失。原审法院认为案件的争议焦点在于：一、代凤山要求返还商铺、恢复原状的请求能否成立；二、新界公司、洋洋公司是否应当向代凤山支付租金和物业占有使用费。对于第一项争议焦点，原审法院认为，第一，根据物权法第七十一条“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”的规定，本案中，涉案海发商厦负2至4楼小业主共有1094户，其中选择继续与洋洋公司建立租赁关系的业主无论户数与所占面积比例均超过半数，占有优势地位。在此情况下，任一业主要求返还商铺均会影响商场整体功能的发挥，损害商场其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展；维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护全体产权人也包括代凤山自身的权益。第二，据查明事实，本案讼争的商铺在出售前即已整体出租给洋洋公司作为商场统一经营使用。代凤山在购买讼争商铺的同时即与新界公司签订了合作经营协议，其中合作经营协议第六条约定，合作经营期满后，代凤山若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度。从上述事实可以看出代凤山在购买商铺时即已经明确知晓并接受商铺的现状及商场统一经营的模式，其应当知道该商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，其权利行使必然要受到一定的限制，必须服从于大多数业主的整体意志。第三，本案中，虽然提交的权属证书能够证明位于锦江区东御街55号1幢-1层1－119号的房产归其所有，但其产权证未记载房屋四至界限。庭审中，代凤山虽然提交了购房时由开发商汇发公司提供的分户平面图，但该图所示业主所购面积之间均为虚线相隔，平面上紧密相连，空间中没有分割墙体，无明确四至界限，代凤山也未提交经过房屋管理机关确认的确切四至方位，其购买的面积难以与其他业主的权益相区分。原审法院通过现场调查核实，海发大厦负2至4层实践中也并未进行实体墙体分隔，代凤山要求返还的商铺所处位置零散、界限不明，洋洋公司使用面积不仅包括代凤山所有面积也涵盖其他业主的产权面积。故在目前情况下，由于代凤山的商铺无法实际分割，即使洋洋公司同意返还商铺，也可能会侵害其他业主的利益，因此原审法院认为该案不具备返还条件。第四，据查明事实，2006年、2007年小业主等个人起诉新界公司解除协议纠纷系列案中，经两审终审，法院生效判决已确认，因起诉的小业主所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，由此驳回了起诉的小业主解除协议的诉讼请求。同理，本案中，在大多数业主要求继续出租商铺给洋洋公司的情况下，代凤山要求收回商铺的理由依然不能成立。综上所述，本案不具备返还原物的客观条件，为了维护市场交易的稳定性，避免侵害其他业主的合法权益，对于代凤山要求返还商铺的请求，原审法院不予支持。对于第二项争议焦点，原审法院认为，新界公司与代凤山签订的《合作经营协议》履行期限已经届满，双方权利义务已经履行完毕，现新界公司并未继续占用其商铺，故代凤山要求新界公司赔偿占用期间的损失的请求不能成立。据查明事实，合同履行期限届满后，洋洋公司仍在使用代凤山所有的商铺进行经营，故向代凤山承担使用费给付责任的主体应当是洋洋公司。对于使用费标准问题，原审法院认为，为维护广大业主的合法权益，该标准应由业主委员会与洋洋公司协商确定为宜。在双方未达成一致意见前，因大多数业主与洋洋公司新签订的租金标准为15%（税后），根据公平原则，代凤山要求的使用费标准可以参照此标准计算至主张权利之日止。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决洋洋公司于判决生效之日起十日内向代凤山支付物业使用费［从2012年2月29日起至2012年8月1日（起诉前一日），按232104元×15%／365天×实际占用天数为标准计算］；驳回代凤山的其他诉讼请求。案件受理费减半收取125元，由代凤山负担50元，洋洋公司负担75元。宣判后，原审原告代凤山不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项，改判新界公司、洋洋公司立即返还代凤山位于成都市锦江区东御街55号1幢-1层1－119号商铺并按照《商品房买卖合同》所附的平面图恢复原状；新界公司、洋洋公司立即向代凤山支付逾期腾房占有使用费（按22%的标准计算至实际腾退房屋、返还租赁物之日止）；二被上诉人承担合理的律师费及误工费，并承担一、二审诉讼费。其主要上诉理由是：原审认定事实错误，案涉商铺的测绘资料完备，四至界限清晰；原审判决违背了合同法和物权法的规定；原审判决事实上代替了上诉人代凤山行使房屋所有权，也代理代凤山选定了今后的承租人及租金标准、租期，侵犯了代凤山的私权，并使其与二被上诉人之间的关系脱离于法律规定之外等。被上诉人洋洋公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人新界公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，洋洋公司是否应将案涉商铺退还给代凤山，洋洋公司和新界公司是否应向代凤山赔偿损失，是本案在二审中的争议焦点。原审法院在原审中对已签约小业主户数进行了调查，本院认定原审法院调查的已签约小业主户数客观真实，可以作为判决的依据。首先，根据本案已查明的事实，代凤山购买的海发商厦-1层1－119号商铺，属于海发商厦-1层的一部分，与四邻商铺间在平面上紧密相连，空间上没有明确的区分隔断墙体，该商铺难以与其他业主的商铺相区分，不具备独立经营的条件。第二，代凤山在购买讼争商铺时明知商铺所有权性质以及商场对商铺实行统一经营模式，也明知自己对商铺的权利必然受制于大多数业主的整体意志。事实上现在海发商厦大部分业主均已与洋洋公司续签合同，由洋洋公司在海发商厦继续经营。第三，如果将代凤山的商铺予以返还，必将影响商厦的整体经营，也必然影响甚至损害其他业主的合法权益，维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护全体产权人也包括上诉人自身的权益。故原审法院认定案涉商铺与其他业主出租的商铺的使用和经营具有整体性和不可分割性，驳回代凤山关于退还案涉商铺的诉讼请求并无不当，应予维持。对于代凤山上诉认为洋洋公司和新界公司应按市场租金价格的标准赔偿其损失。本院认为，2012年2月28日后新界公司并未占用代凤山的商铺，代凤山要求新界公司赔偿损失无相应事实依据和法律依据，故对代凤山要求新界公司赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。根据本案案涉物业的特殊情况，代凤山主张按照市场租金价格标准赔偿损失的上诉理由不能成立，原审法院根据公平原则，参照洋洋公司与大多数业主签订的同一大楼内并已实际履行的租赁协议约定的租金标准，确定洋洋公司从2012年2月29日起至2012年8月1日止向代凤山支付物业使用费符合本案实际情况，本院应予支持。至于代凤山关于要求二被上诉人承担合理的律师费及误工费的请求，因超越了其在一审中的诉讼请求范围，不在本案二审审理之列。综上，上诉人代凤山的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费250元，由上诉人代凤山负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓龙代理审判员  黄 寅代理审判员  胡 茜二〇一三年十月三十一日书 记 员  肖 华