海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终481号 原公诉机关海南省陵水黎族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）符吉东（曾用名符壮强），男，1992年9月14日出生，汉族，高中文化，前房地产从业人员，出生地海南省东方市，户籍地东方市八所镇月村村委会二队，住所地八所镇永安路北7巷**。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月1日被刑事拘留，同年9月29被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 辩护人马传奋，海南泽田律师事务所律师，海南省法律援助中心指派。 陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民法院审理陵水县人民检察院指控原审被告人符吉东犯诈骗罪一案，于2019年9月2日作出（2019）琼9028刑初56号刑事判决。原审被告人符吉东不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人符吉东，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年4月22日，海南省出台稳定房地产市场的房屋严格限购政策。被告人符吉东系房地产销售从业人员，于2018年4月23日在微信聊天群中发布房源信息，称其可办理陵水县雅居乐云海泽月别墅的更名和过户。海南优房信息科技有限公司业务员崔某1将此信息告诉其公司法定代表人崔某2，崔某2相信了符吉东，安排该公司财务人员分两次向符吉东支付云海泽月别墅GN163号房定金。符吉东于2018年4月25日收到定金人民币10万元，5月4日收到定金50万元。符吉东明知无法办理房屋更名和过户，仍将以上收到的60万元定金挥霍掉。5月17日崔某1联系符吉东说有客户想购买云海泽月GN165号房，符吉东在明知无法办理房屋更名和过户的情况下，仍以需收取定金、佣金、跑关系等理由，要求继续付款，经海南优房信息科技有限公司法定代表人崔某2同意，该公司财务人员于5月17日、5月23日、6月18日、6月23日分别向符吉东转账10万元、20万元、30万元、10万元。符吉东收到以上款项后仍无法办理云海泽月别墅GN163号、GN165号房屋的更名和过户。符吉东将收到的130万元用于赌博、偿还债务以及个人消费，并于事情败露后逃回海南省东方市，于2018年9月1日在海南省东方市板桥镇被抓获归案。 通过银行转账130万元给被告人符吉东的转账回单上的付款人均为崔某2。被告人符吉东被抓获后，公安机关扣押其黑色iPhone牌手机1部，充电宝1个（与手机相连），人民币299元（陵水县公安局已将该款存入陵水县财政局专户），银行卡10张（其中两张银行卡账户为欠款账户，需要进行还款且无法进行冻结，侦查机关已将两张卡发还符吉东的妻子。随案移送8张银行卡，1.工商银行卡：6212262201026465924，该卡余额17.77元，已冻结；2.工商银行卡：5256130018753872，该卡欠款4978.22元，已冻结；3.工商银行卡：6252490012082363，该卡欠款30.2元，已冻结；4.农业银行卡：6228480158073183275，该卡余额7.07元，已冻结；5.光大银行卡：4062540312982525，该卡为欠款账户，已冻结；6.交通银行卡：62226246200003715，该卡余额0元，已冻结；7.建设银行卡：6210813520005238137，该卡余额0元，已冻结；8.海南省农村信用社银行卡：×××，未冻结该卡余额18.52元。海南省农村信用社银行卡×××是用于实施诈骗的银行卡）等财物。所扣押的手机是被告人符吉东用于实施犯罪的本人财物。 原审判决认定本案事实的证据有：现场勘验检查笔录、扣押决定书及扣押清单、银行流水明细、微信聊天记录、电话录音、购房合同、商品房买卖合同、营业执照、归案经过、常住人口信息表，证人崔某1、夏某、卢某1、卢某2、林某、许某、张某1、刘某、张某2、陈某、崔某2的证言及辨认笔录，被告人符吉东的供述和辩解等。符吉东在一审庭审时对被指控的事实和罪名亦均无异议。 原审判决认为，被告人符吉东以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币130万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人符吉东坦白，可从轻处罚。扣押被告人符吉东的手机1部（含充电宝），是其用于实施犯罪的本人财物，予以没收，上缴国库；海南省农村信用社×××银行卡是用于实施诈骗，应予以没收，其余7张银行卡退回公诉机关处理。扣押被告人符吉东的人民币299元，返还给被害人海南优房信息科技有限公司。继续追缴被告人符吉东的违法所得人民币1299701元，返还给被害人海南优房信息科技有限公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：（一）被告人符吉东犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币150000元；（二）扣押被告人符吉东的手机1部（含充电宝），予以没收，上缴国库；海南省农村信用社×××银行卡予以没收；（三）扣押被告人符吉东的人民币299元，返还给被害人海南优房信息科技有限公司；（四）继续追缴被告人符吉东的违法所得人民币1299701元，返还给被害人海南优房信息科技有限公司。 上诉人（原审被告人）符吉东上诉称：一审判决定性不准，量刑过重。理由是：（一）房源信息真实存在，并非虚构。房源信息是他以前的同事高凡凡推送，高凡凡从原公司离职后就职于三亚市德佑地产公司，通过同事许某知道雅居乐云海泽月GN163号和GN165号别墅的房源信息，并且推送给他。（二）一审判决部分证据采信不当，部分事实认定不准。（1）证人许某的证言与事实不符。他是通过高凡凡推送才得知房源信息，而不是许某。（2）证人崔某2的证言与事实不符。云海泽月GN163、GN165号别墅的报价并非很低，而是已经高出房地产开发商的合同成交价130-150万元；后来崔某2转给他的70万元中，有10万元是借款，而不是所谓的“用来跑关系的”。（3）证人崔某1的证言与事实不符。他没有说过“GN163、GN165号别墅不限购可以更名”，只是说可以更名。崔某1关于“2018年4月25日就交了10万元作为两套别墅的定金”与“5月2日崔某2带其亲戚看了GN163号别墅表示满意，然后再与符吉东沟通”的证言内容前后矛盾，且10万元也不可能定下两套总价值上千万的别墅。（4）一审判决认定“2018年4月22日海南省出台稳定房地产市场的房屋限购政策后，符吉东才将房源信息推送给崔某1”与事实不符。在房屋限购政策出台前，崔某1就已经知道该两套别墅的房源信息。（三）他没有虚构事实，主观上没有非法占有他人财产的故意，其行为不构成诈骗罪。房产中介之间只要收取定金后就形成委托关系，随时可以签订购房合同。崔某1只是起到中介作用，而他是为赚取中间差价并负责找人办理更名，所以直接形成了委托关系。他一审认罪的原因是在明知可能办理不了更名的情况下，还让崔某2转给他剩余的30万元，该行为可能构成合同诈骗罪。辩护人提出的辩护意见是：（一）一审判决定性不准，符吉东的行为应认定为合同诈骗罪。符吉东的房源信息是他人提供，根据行业惯例，符吉东无法核实真伪。而且，符吉东曾经根据其提供的房源信息成功促成过交易，因此，符吉东主观上并不具有虚构事实的故意。事实上，符吉东是在无法办理房屋买受人更名手续后，为了继续占有他人财产，才产生诈骗故意，隐瞒真相骗取他人财物。符吉东虽然是房产中介人员，但其并非一开始就具有非法占有的故意，而是在签订、履行合同过程中产生犯意而诈骗他人财物，故其行为应认定为合同诈骗罪。（二）一审判决量刑畸重。符吉东认罪态度良好，有坦白情节，但一审法院没有充分考虑，加上定性错误，造成对符吉东量刑畸重。综上，请求二审法院予以从轻改判。 经审理查明，原审判决认定原审被告人符吉东采用隐瞒真相的手段，于2019年4月25日至6月23日，先后多次共计骗取海南优房信息科技有限公司130万元巨款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.现场勘验检查笔录，证实海南优房信息科技有限公司位于陵水县英州镇清水湾碧海帆影商业街16-16号铺面。 2.扣押决定书及扣押清单，证实被告人符吉东被抓获后，公安机关扣押其黑色iPhone牌手机1部，充电宝1个（与手机相连），人民币299元（陵水县公安局已将该款存入陵水县财政局专户），银行卡10张等物品。 3.银行流水明细，证实海南优房信息科技有限公司法定代表人崔某2账户（中国工商银行6222082201003429999）于2018年4月25日至6月23日共转给符吉东账户（海南省农村信用社×××）130万元。之后符吉东从该账户将钱转给其他人和自己的其他银行卡。 4.微信聊天记录，证实符吉东在微信上发布房源信息，以及与崔某1商谈云海泽月GN163号、GN165号房屋的更名事宜，符吉东要求先付定金及办理更名的手续费用，在得知无法办理更名后，崔某1要求符吉东尽快还款，符吉东表示已无偿还能力。 5.电话录音，证实崔某2催促符吉东办理云海泽月GN163号、GN165号房屋的更名事宜，符吉东以各种理由拖延，最后表示已把钱花完，没有能力退款。 6.购房合同、收据，证实符吉东作为合同的甲方与作为合同的丙方海南优房信息科技有限公司于2018年7月2日签订购房合同，由作为合同的乙方（购房合同中乙方没有签名）购买位于海南省陵水县英州镇清水湾云海泽月GN163号房屋，符吉东收到崔鹏购买该房屋的60万元定金。 7.商品房买卖合同，证实海南清水湾云海泽月GN163号房屋的买受人是刘某、GN165号房屋的买受人是张某1。 8.营业执照，证实海南优房信息科技有限公司法定代表人为崔某2。 9.归案经过，证实陵水县公安局民警于2018年9月1日在东方市板桥镇将符吉东抓获。 10.常住人口信息表，证实被告人符吉东出生于1992年9月14日，作案时已达负完全刑事责任年龄。 11.证人崔某1的证言及辨认笔录，证实符吉东在微信里告诉他云海泽月163号、165号别墅可以更名不限购，谁先交钱谁先得到，需要先交10万元定金。他将这房源信息向崔某2汇报，崔某2同意后，公司财务人员于2018年4月25日通过网银给符吉东转10万元作为以上两套别墅的定金。5月2日崔某2带其亲戚看了163号别墅，表示满意，就叫他与符吉东沟通。经与符吉东沟通后，符吉东说还要再付50万元。他向崔某2汇报后，崔某2同意，公司财务人员于5月4日转50万元给符吉东。5月17日，他的客户看上165号别墅，他就与符吉东沟通，符吉东说别墅更名要找关系办理，需要10万元跑关系。他向崔某2汇报后，经崔某2同意，公司财务人员于5月17日转给符吉东10万元。之后符吉东又主动联系他说已经搞定得差不多，可以签合同，要求付定金。后来经崔某2同意，公司财务人员又分3次转给符吉东60万元。7月2日，他和崔某2在三亚市与符吉东会面，签了云海泽月163号别墅的购房合同。当天回来后，符吉东联系他要求公司付30%的房款。他和崔某2觉得符吉东可疑，不同意转钱。后来他电话联系符吉东，符吉东就说这130万元是骗他们的钱。崔某1辨认出符吉东。 12.证人夏某的证言，证实她在海南优房信息科技有限公司当财务，2018年4月，崔某2对她说有房源需要她来交定金。后来，她通过手机网上银行多次共计转账130万元到符吉东的海南农村信用社账户（账号：×××）。 13.证人卢某1的证言，证实符吉东于2018年2月至4月期间说要交订金定房源，让她从微粒贷、借呗、招联网贷，还有信用卡借钱，她先后拿了近10万元给他。2018年5月4日符吉东转10万元给她，说是卖房和出售房源的佣金，让她拿去还上述贷款。因她与符吉东长期两地分居，不知道他转的钱的来源。2018年7月，符吉东又让她从借呗贷了17000元、平安信用卡借了5000元，现在每个月要还3000元。2018年8月中旬，符吉东回到东方市家里后对家里人说拿了崔总100多万元用于赌博，现在没钱还给人家。没有见过符吉东赌博，平时就是跟同村人打打麻将。 14.证人卢某2的证言，证实符吉东于2018年2月至4月期间共向他借了10万余元，2018年5月符吉东说卖房有佣金，通过转账还10万元，8月份向他借3万元还网贷。 15.证人林某的证言，证实他于2018年3月初从别的微信群里了解到云海泽月有别墅可以更名，就复制在微信群中推送。符吉东问他云海泽月别墅更名的事，说可以介绍客户买，问要给多少定金。4月23日，符吉东转给他5万元，说是购买云海泽月别墅的定金。4月24日，海南出台限购政策后，他就把钱退回去，并明确告诉符吉东不能办理云海泽月别墅的更名。 16.证人许某的证言，证实他与符吉东没有见过面，平时都是电话或者微信联系。2018年3月左右，他在一售楼微信群中发过云海泽月GN163号、GN165号房源信息。符吉东看到后加他的微信，向他了解这两套别墅的房源信息，他向符吉东提供了这两套房源信息。海南限购政策出台后，是不允许办理更名的。 17.证人张某1的证言，证实他于2018年春节期间购买云海泽月别墅GN165号房后，未委托任何中介机构销售此房产，也不想销售此房产。 18.证人刘某的证言，证实他于2018年春节期间委托其姑父张某2购买云海泽月别墅GN163号房后，从未委托任何人出售该房产或者询价。 19.证人张某2的证言，证实他帮刘某于2018年春节期间购买云海泽月别墅GN163号房后，曾跟德祐地产许经理联系咨询该房屋的市场价格，目的只是询价，以及更名手续怎么办理。除了许经理没有联系其他人询问价格，没有考虑过出售该房屋及更名。 20.证人陈某的证言及辨认笔录，证实符吉东是做房地产生意的，于2018年4月份左右开始向他借钱。每次都是借了又还，还了又借。大概借了四五十万元，还了40多万元，还欠他16万元左右。是通过银行转账还款，偶尔也会用微信、支付宝转账还款。符吉东说还给他的钱是卖房的收入，年前他还帮符吉东还过信用卡借款。此外，符吉东一共给他差不多有20万元用于购买彩票，符吉东还说与他人打麻将、打台球输了钱。陈某辨认出符吉东。 21.证人崔某2的证言，证实2018年4月23日，海南优房信息科技有限公司业务员崔某1向他汇报云海泽月别墅房源GN163号、GN165号的报价很低，符吉东的房源是谁先交钱谁得到，需要先交10万元定金。因这两套房源很火，当时他知道后十分重视，于2018年4月25日安排公司财务人员通过网银转给符吉东10万元，作为两套别墅的定金。5月2日他带亲戚看了GN163号别墅，亲戚表示很满意，他就让崔某1与符吉东沟通。崔某1沟通之后向他汇报，说是要把GN163号别墅弄下来需要60万元，之前已付10万元，还要付50万元，他便让公司财务人员于5月4日再转50万元给符吉东。5月17日，崔某1的客户说看上GN165号别墅。经与符吉东沟通，符吉东说需要10万元跑关系才能把房子定下来，他便让财务人员于5月17日转10万元给符吉东。5月23日，符吉东主动跟崔某1联系，说跑关系需要30万元。因为5月17日已经转10万给符吉东，现只需要再付20万元，他又让公司财务人员于5月23日转20万元给符吉东。6月18日，符吉东主动联系崔某1说房子已搞定，需要付完GN165号房剩下的30万元定金，他就让公司财务人员于6月18日转30万元给符吉东。当日，符吉东再次主动联系崔某1，说GN165号别墅的业主要的定金高一些，还需要10万元，他又让财务人员于6月23日转10万元给符吉东。7月2日，他和崔某1在三亚与符吉东碰面，签了一份购房合同。当天回来后，符吉东又联系崔某1，要求付30%的房款。他觉得符吉东有点可疑，就没有同意，后来就联系不上符吉东。一共转给符吉东130万元，都是通过工商银行手机银行客户端转到符吉东的海南省农村信用社×××账号。崔某2辨认出符吉东。 22.被告人符吉东的供述和辩解，证实：2018年3月底，他从别人处得知云海泽月业主要卖房，就在微信朋友圈中推送这个信息，4月底，海南省出台房产限购政策后，崔某1问他有客户要买云海泽月163号别墅，能否更名。他说可以更名，但要找关系才能办理，于是收了崔某2转来的10万元定金，5月4日又收到崔某2转来50万元。之后，他托关系看能否办理更名手续。但因沉迷赌博，把这几十万元花了。5月17日，崔某1找到他说有客户要买云海泽月165号别墅，他向别人了解得知不能办理更名手续，但因当时已把崔某2转来的几十万元花了，就骗崔某1说可以办理更名手续，并叫崔某1转钱给他去办理手续。之后他共收到崔某2转来的70万元，又把这70万元花了。崔某2是把钱转到他的海南省农村信用社银行卡（卡号×××）。后来崔某1、崔某2还让他签订购房协议，限定时间办理云海泽月163号别墅的更名手续。骗取崔某2的130万元,用于赌博和偿还以前的借款，以及用于自己消费。2018年5月底或6月底，分两次通过建行绑定的支付宝转给王成山4万元；6月或7月，通过微信转给林森4万元、匡乔乔1.9万元，是因为他刷林森、匡乔乔的信用卡，就用骗来的钱先还上。转给朱庆伟的钱是他打麻将借朱庆伟的钱，之后就还给朱庆伟；转给庄胜凯的钱其实也是还给朱庆伟的。5月底他分多次共转给陈某40多万元，是因为他向陈某借了很多钱去赌博，还让陈某帮忙还信用卡借款，还有还买陈某卖的彩票所欠的钱；转给陈某的钱，一部分是诈骗得来的钱，一部分是他卖房赚的钱，陈某不知道他转给自己的钱是诈骗得来的钱。他还与别人打牌、打麻将、网上赌球，输了几十万元。2016年，他以他老婆的名义向宜信小额贷款7万至11万元左右，之后陆续还款，至拿到崔某2的钱时已基本还清。2017年，他向海南农信社贷款2万元，到被抓时还没有还完。他向岳父卢某2借10万元，2018年用诈骗得来的钱转10万元给卢某2，还转几千元给他老婆，让他老婆帮他还贷款。他不认识云海泽月GN163号、GN165号别墅的业主。 上述证据来源合法，内容客观真实，均与本案具有关联性，且能相互印证，形成完整的证据链，已达到确实、充分程度，足以证明本案事实，本院予以确认。 关于上诉人符吉东的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：（一）证人许某、崔某2、崔某1等人的证言，均已经一审庭审举证、质证，二审审查，证言来源合法，内容客观真实，能与其他证据相印证，可以采信作为定案依据。（二）云海泽月GN163号、GN165号别墅业主张某1和刘某均证实，他们从未委托任何中介机构或个人销售其房产；证人张某2证实，他曾跟许经理咨询过房屋的市场价格，但目的只是询价，以及更名手续怎么办理，没有考虑过出售房屋及更名。符吉东作为曾经的房地产从业人员，无论从何种渠道获知房源信息，均有义务核实真伪；而且，在海南省房屋严格限购政策出台后，符吉东明知已不可能办理房屋更名和过户手续，但仍发布未经核实真伪的房源信息，并称其可以办理云海泽月别墅的更名和过户手续。符吉东在发布房源信息时，刻意隐瞒房源未经核实真伪及房屋不能办理更名和过户的真相，且在收到现款后并未用于促成房屋交易等相关业务，而是用于赌博、偿还债务及个人消费。据此可以推定，符吉东刻意隐瞒相关事实真相，其用意显然是为了实施诈骗。（三）合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，其最大特征就是利用合同作为依托实施诈骗，这也是合同诈骗罪与普通诈骗罪最本质的区别。本案中，符吉东实施诈骗时并未利用合同作为依托，而是利用隐瞒真相的手段，直接骗取对方当事人的钱财。至于符吉东在诈骗得手后于2018年7月2日与对方当事人签订的该份购房合同，并非用于作为诈骗的依托，而是用于掩盖其诈骗的目的和事实。故，符吉东的行为不构成合同诈骗罪，应定性为诈骗罪。（四）一审法院在量刑时，已考虑了符吉东有坦白情节，决定对其从轻处罚，并科以相应的刑罚，量刑适当。综上，符吉东的上诉理由及辩护人的辩护意见或无事实根据，或法律依据不足，均不予采纳。 本院认为，原审被告人符吉东以非法占有为目的，采用隐瞒房源真伪、不能办理更名和过户等事实真相的手段，骗取被害人钱财130万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。符吉东有坦白情节，可从轻处罚。扣押的手机1部（含充电宝），是符吉东用于实施诈骗犯罪的本人财物，应予没收，上缴国库；海南省农村信用社×××银行卡是符吉东用于实施犯罪的作案工具，予以没收，其余7张银行卡退回公诉机关处理；扣押符吉东的现金299元，返还给被害人海南优房信息科技有限公司；继续追缴符吉东的违法所得1299701元，返还给被害人海南优房信息科技有限公司。 综上，原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人符吉东的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王定辉 审 判 员 陈秀儒 审 判 员 未 锋 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 熊 鹰 书 记 员 宋丽平 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。