河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终5339号 上诉人（原审原告）：石海彭，男，1953年2月27日出生，汉族，住址河北省廊坊市广阳区。 被上诉人（原审被告）：廊坊市广阳区永丰道海天之恋音乐广场，住所地永丰道儿童乐园北门西侧。 负责人：耿秀芹，经理。 委托诉讼代理人：袁杰，男，汉族，河北省廊坊市安次区，该公司员工。 上诉人石海彭因与被上诉人廊坊市广阳区永丰道海天之恋音乐广场劳动争议一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石海彭上诉请求：1、撤销（2018）冀1003民初4181号判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：上诉人根据被上诉人招工广告去应招，经审查符合招录条件。招工广告及店内员工手册都对年龄未有限制，只规定是否有劳动能力，是否能胜任本职工作。上诉人被招录后如约完成了各项本职工作，享受店内一切福利待遇以及劳动工资，上诉人与被上诉人已经形成了劳动关系。 廊坊市广阳区永丰道海天之恋音乐广场答辩称，对上诉人提供的工资证明有异议，不真实，对工资条的来源的真实性有异议，请法院依法裁判。 石海彭向一审法院起诉请求：要求判决被告向我支付未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额部分108700.00元、支付法定节假日未休值班工资差额部分10862.00元、支付解除劳动关系补偿金10400.00元、支付年休假未休加班工资7172.40元、支付违反劳动合同赔偿金34283.60元。 一审法院认定事实：原告石海彭自2013年9月21日应聘到被告海天之恋音乐广场从事保洁工作，2017年4月11日离岗。 一审法院认为，原告应聘到被告处从事保洁工作时已经年满60周岁，不宜认定原、被告之间存在劳动关系。理由如下： 劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调解能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保保险等劳动保障关系的现行规章规定。司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄的劳动者相应保护措施的前提下，司法直接作出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法固有的职能特点。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄的人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定劳务关系与劳动关系，不符合同类事物同等处理的法律平等原则。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜。如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。综上，已达法定退休年龄就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，原告石海彭在达到退休年龄后，到被告处提供劳动，石海彭虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回原告石海彭的全部诉讼请求。诉讼费免予收取。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明：石海彭自2013年9月21日应聘到海天之恋音乐广场从事保洁工作，2017年4月11日离岗。一审时，上诉人提交了工资条，证明其月工资收入为2600元。 本院认为,本案的争议焦点为：用人单位与其招用的未享受养老保险待遇或未领取退休金的人员发生用工争议的，是否应按劳动关系处理。《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。但在《劳动合同法》中，未规定劳动者在何种情况下，可以开始享受基本养老保险待遇，对此规定不明，实践中存在法律规定落实的不确定性。国务院制定《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，这是对《劳动合同法》上述规定的补充和完善，防止出现劳动者达到法定退休年龄，而因未达到享受基本养老保险待遇的条件，而不能依法终止劳动关系，退出工作岗位。但上述两个规定，均未规定劳动者达到法定退休年龄后，禁止其继续提供劳动，也没有规定劳动者继续提供劳动的，与用人单位之间不能形成劳动关系。劳动者达到法定退休年龄后，继续提供劳动，与劳动者在此年龄前提供劳动的区别，仅为年龄区别，其他劳动关系成立的要素均未发生变化，如认为劳动者在此情况下不具有形成劳动关系的主体资格，则是对劳动者行为能力的限制，对此应有法律的明确规定，否则，应基于现有法律法规的规定，作限缩性理解为宜。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，该条规定已经对此种情况下的劳动者与用人单位之间的法律关系进行了规定，实践中对此已无争议。未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位之间是何种法律关系？根据最高人民法院对该司法解释的解读意见，该条规定未对此种情况下的劳动者行为能力进行限制，因此劳动者符合与用人单位建立劳动关系的主体资格，双方可以成立劳动关系。综上，本院认定上诉人石海彭与被上诉人海天之恋音乐广场之间存在劳动关系。 上诉人主张被上诉人应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额108700元，应支付解除劳动关系补偿金10400元，应支付法定节假日未休在岗值班工资差额10862元，应支付年休假未休加班工资7172元，应支付违反劳动合同赔偿金34283.6元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。被上诉人应支付自2013年10月22日至2014年9月21日之间的上诉人双倍工资，共计28600元（2600元×11个月）。上诉人自2013年9月21日起至2017年4月11日在被上诉人处就职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被上诉人应支付上诉人解除劳动关系补偿金10400元（2600元×4个月）。因上诉人未能提交其法定节假日及年休假加班的证据，也未提交被上诉人违法解除劳动合同的相关证据，故本院对上诉人主张的加班工资及违法解除劳动合同赔偿金不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初4181号民事判决； 二、被上诉人廊坊市广阳区永丰道海天之恋音乐广场向上诉人石海彭支付双倍工资28600元； 三、被上诉人廊坊市广阳区永丰道海天之恋音乐广场向上诉人石海彭支付解除劳动关系补偿金10400元； 四、驳回上诉人石海彭的其他上诉请求。 上述二、三项合计39000元，于本判决生效后十日履行。 如果未按未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10.0元，由廊坊市广阳区永丰道海天之恋音乐广场负担。 本判决为终审判决。 审判长  王章水 审判员  柴秋芬 审判员  罗丕军 二〇一九年十一月二十七日 书记员  韦 丹 书记员  周承恩