黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0110民初4021号原告：陈福贤，女，1964年1月28日出生，汉族，哈工轴有限公司干部，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：彭典民，哈尔滨市道里区中信法律服务所法律服务工作者。被告：史云清，男，1959年4月6日出生，汉族，现羁押于黑龙江省五大连池监狱。委托诉讼代理人：史雪丹（系被告史云清女儿），女，1982年2月19日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。被告：林福芝（系被告史云清之妻），女，1957年5月22日出生，汉族，哈尔滨给水设备有限公司退休职工，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：刘延光，黑龙江江山律师事务所律师。原告陈福贤与被告林福芝、史云清合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月5日公开开庭进行了审理，原告陈福贤、被告史云清的委托代理人史雪丹、被告林福芝的委托代理人刘延光到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：诉讼请求：请求判令被告林福芝与被告史云清应共同赔偿原告损失201918.04元；诉讼费由被告承担。事实及理由：二被告系夫妻关系，被告史云清曾与原告的丈夫熟悉。2012年12中旬，原告在哈尔滨市香坊区红旗大街附近所购买的两套无房产证的平房在征收动迁过程中，原告及其丈夫和被告史云清共同吃饭中提及此事，被告史云清称自己在动迁部门有朋友，能帮原告在动迁验收过程中无房产证的两套平房顺利通过验收回迁。事隔几日的一天，被告史云清提供给原告两张伪造的房产证，并向原告索取人民币21万元，表示若不能顺利通过动迁验收21万元如数退还。原告就委托被告办此事，给了被告史云清21万元。被告史云清把从原告手中取得的21万元交给了其妻子林福芝（见原告与被告林福芝于2013年4月11日通话录音及光盘录音译文）。原告所购两套无房产证平房在动迁验收过程中，动迁部门工作人员经检验调查发现被告史云清给原告的两张房产证是伪造的假证，原告随即向被告史云清、林福芝索要21万元费用，被告史云清借故推脱时间，被告林福芝推脱不知此事，称没收到这21万元。原告在追索这21万元委托代理费用艰难的情况下，向公安机关控告了被告史云清涉嫌犯诈骗罪。经侦查、审查起诉和审判，被告史云清被香坊区人民法院作出（2015）香刑初字第523号刑事判决书，以诈骗罪判处有期徒刑六年六个月，并判追缴被告史云清违法所得21万元返还被告人陈福贤。后期二被告于2018年9月末经香坊区人民法院执行局退赔原告8081.96元。依据《最高人民法院关于司法解释》第164条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，原告有权利向被告史云清另行提起民事诉讼。因被告林福芝曾收到被告史云清从原告处取得的21万元委托代理费用，而史云清又不承认从林福芝手里要回这21万元的事实，林福芝又不能说明21万元的去向。故被告林福芝与被告史云清应共同赔偿原告损失201918.04元。依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款、《合同法》第113条规定，被告史云清、林福芝应共同赔偿原告损失201918.04元。综上，原告对二被告依法提起民事诉讼，诉至法院希望依法支持原告的诉讼请求。被告林福芝辩称：原告陈福贤起诉答辩人林福芝没有事实依据和法律依据，人民法院应当驳回其对林福芝的诉讼请求。一、原告陈福贤诉讼请求所依据的事实，已经香坊区人民法院生效的（2015）香刑初字第523号刑事判决书确认，是本案另一被告史云清的诈骗犯罪行为，所涉款项均被被告史云清挥霍，与答辩人没有任何关系。在史云清诈骗案件开庭过程中，原告陈福贤及其委托的两名律师参加了开庭的全过程，向法庭提交了录音等证据材料，并提出史云清将赃款全部交给了答辩人林福芝，要求追究答辩人掩饰隐瞒犯罪所得罪的刑事责任。法庭经审理，依法认定史云清将诈骗的赃款21万元全部挥霍，以诈骗罪判处史云清有期徒刑6年，继续追缴违法所得21万元发还被害人陈福贤。既然生效的判决书已经认定全部赃款都被史云清挥霍，原告陈福贤在没有任何新的证据的情况下又将答辩人林福芝作为共同被告起诉，并要求承担共同责任显然是错误的，不应得到人民法院的支持。二、原告陈福贤诉讼请求没有法律依据。原告陈福贤在诉状中所引用的法律条文，主要是关于刑事附带民事诉讼的法律规定，而原告陈福贤被史云清诈骗，不属于可以提起刑事附带民事诉讼的范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款规定“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”从该规定可以看出，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼的仅限于“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的”这两种情况，根本不包括诈骗金钱的犯罪。而原告陈福贤依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的规定作为法律依据另行提起民事诉讼是完全错误的，不应得到人民法院的支持。原告陈福贤还在诉状中依据《合同法》第一百一十三条作为诉讼请求的法律依据更是错误的。因为香坊区人民法院生效的刑事判决书确认史云清的行为是诈骗犯罪，史云清并因此获刑，如果史云清的行为是违反合同约定的行为，不会构成犯罪。三、香坊区人民法院生效的（2015）香刑初字第523号刑事判决书认定的事实，应当作为本案认定事实的依据。在该判决中，依法认定“被告人史云清、证人郑某、林福芝均否认史云清曾将赃款交予林福芝，仅根据被害人陈福贤提供的录音证据，无法认定史云清曾将赃款交予林福芝，被害人及其代理人关于赃款去向的意见证据不足，本院不予采信。”答辩人林福芝认为，该刑事判决认定事实清楚，符合民事诉讼证据若干规定中关于“已经被生效判决认定的事实”的相关规定，应当作为人民法院认定同一事实的依据。综上，原告起诉答辩人林福芝没有事实依据和法律依据，更没有证据证明被告史云清将赃款交予答辩人林福芝，请人民法院依法查明事实，驳回原告对答辩人林福芝的诉讼请求，以保护公民的合法权益。被告史云清辩称：史云清从来就没有把钱交给林福芝，而且这21万元已经全部挥霍了，法院已经判决史云清应承担刑事责任，等刑满释放后由史云清偿还，跟林福芝没有任何关系。原告为证明其诉讼主张，向本院举示证据如下：证据一、（2015）香刑初字第523号刑事判决书，证据来源原告提供，证明内容：原告与被告夫妇是朋友关系，2012年被告史云清以办理原告房屋回迁验收为名，骗取原告21万元，在本案中原告要求被告追究林福芝的刑事责任，原告提供的与被告林福芝的对话录音，本案中未作为证据使用，也未核查该录音的内容等相关情况，且被告史云清的辩护人辩护认为，原告交的证据与本案无相关性，证明目的：（1）被告史云清于2016年6月30日经香坊区人民法院判决，判决未认定及追究被告林福芝的刑事责任，据此原告要求被告林福芝在民事部分赔偿原告钱款，被告史云清犯诈骗罪并判处有期徒刑6个月；（2）判令被告史云清违法所得21万元，并返还陈福贤。（3）刑事判决中既称史云清把钱款挥霍，又判决追缴发还没有判决退赔原告，等于对原告的民事权利没有给与支持，所以原告才有起诉的理由。（4）刑事判决中也体现了原告举证的证据，林福芝与陈福贤的通话录音，只是说该问题与本案无关，并称证据不足，因刑事和民事对证据采取的认定的原则是不同的，刑事中采取的是严格证据原则，民事中采取的是可以有推定原则，证据的认定标准不同。证据二、原告陈福贤与被告林福芝对话录音译文及光盘各一份，时间是2013年4月11日，证据来源原告提供，证据内容：被告史云清将原告给付的21万元，交给妻子被告林福芝。证明目的：被告林福芝在本案中承担共同给付义务，原告的诉讼主张是有事实和证据证实的，在此通话录音中，史云清的刑事判决中并没有否认该证据的效力。证据三、询问笔录一份，时间是2015年12月24日，内容是公安机关取被告林福芝的询问笔录，笔录内容：“林福芝对于21万元的回答是听了想不起来了，时间太长了，我确实记不起来了，我听着像又不像，我现在身体有病，耳朵不好使”。证明目的：第一，通过笔录分析被告林福芝的答复不能证实没有收到21万元；第二，请本庭基于林福芝回答的情况，也请林福芝到庭核实，是否是林福芝本人的对话，如果林福芝本人否认，那么原告申请对林福芝对话内容进行司法鉴定，同时证实原告诉讼主张，有事实和证据支持，在结合该份笔录及证据二通话录音能够证实原告诉讼主张是成立的，结合两份证据，被告林福芝无证据证实收到的21万元已经由被告史云清挥霍。经质证，被告林福芝对证据一真实性无异议，对证明问题有异议，因为依据法律规定，人民法院生效判决所确定对方事实，当事人无需证明，人民法院可以作为认定事实的依据，根据这一规定，在史云清刑事判决书中，人民法院依法认定了史云清诈骗陈福贤21万元予以挥霍，并判决史云清承担刑事责任和发还违法所得的责任，这说明法院以充分保护了刑事受害人的合法权益，而陈福贤也依据刑事判决向人民法院申请了强制执行，证明该权益保障的真实性和有效性，并不是本案原告所说的民事权益没有得到保障，就本案而言，史云清在服刑期满后，仍有向陈福贤发还违法所得的义务。对证据二的真实性和证明问题均有异议，本案原告在史云清犯罪案件审理过程中，向法庭出示过该证据，法庭也组织双方进行了质证，在刑事案件中，本案原告试图通过该证据证明被告林福芝隐瞒21万元违法所得，应追究刑事责任，但法庭没有采信，根据民事诉讼证据规则的规定，单一的视听资料证据，在没有其他证据佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据，因此该证据不能证明史云清将诈骗的21万元交付过林福芝，法庭对该证据不应该采信。对证据三虽然是复印件，尊重客观事实，对真实性无异议，但对证明问题有异议，第一，该证据不能证明林福芝收到过史云清诈骗的21万元，原告所提出的林福芝无法证明没有收到21万元的主张，显然与法律规定相悖，因为按照民事诉讼规则，谁主张谁举证，原告必须证明自己主张的事实，而被告没有自证其错的义务；第二，在该份询问笔录中，林福芝有这样清楚的回答，警方问：“如果史云清确实把陈福贤的钱交给了你，而你又明知此事不讲实话将涉嫌犯罪，你清楚吗？”林福芝回答：“清楚，史云清没有给过一分陈福贤的钱，我能负法律责任。”在此份笔录中，林福芝没有一句是认可收到过史云清诈骗陈福贤的21万元钱。该证据不能证明原告所主张的事实。被告史云清质证意见同被告林福芝一致。经审理查明:2012年末，陈福贤欲给自己购买的位于哈尔滨市香坊区××附近××套无产权平房办理回迁安置。陈福贤给被告史云清好处费21万元，史云清提供给陈福贤两张伪造的房产证，并谎称可以使陈福贤的平房通过动迁验收。后两套平房均未通过验收。2015年9月6日，哈尔滨市香坊区人民检察院就史云清涉嫌诈骗罪向本院提起公诉。2016年6月30日，本院做出（2016）香刑初字第523号刑事判决书，判决：1、被告史云清犯诈骗罪，判处有期徒刑6年，并处罚金20000元；2、继续追缴史云清违法所得人民币210000元发还陈福贤。哈尔滨市香坊区人民法院于2017年4月28日对被告史云清名下银行存款8081.96予以扣划并发还原告陈福贤，未查到史云清其他可供执行财产，2017年9月30日人民法院作出（2017）黑0110执1218号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。本院认为：对于原告陈福贤对被告史云清的起诉，本院已在（2019）黑0110民初第4021号民事裁定书中进行处理。对于陈福贤对林福芝的起诉。陈福贤以偿还欠款本息为由向林福芝主张民事权利，在案件审理期间，陈福贤称其交给史云清的210000元最终给了林福芝，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”对于陈福贤所提供的录音证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案其他证据，审查确定是否作为认定事实的依据”，陈福贤并未提供其他证据对该份录音证据予以佐证，故对该证据本院不予采信。且在（2015）香刑初字第523号刑事判决书中载明：“被告史云清、证人郑某、林某均否认史云清曾将赃款交予林某，仅根据被害人陈福贤提供的录音证据，无法认定史云清曾将赃款交予陈福贤，被害人及其代理人关于赃款去向的意见证据不足，本院不予采信。”对于陈福贤主张其与林福芝之间存在合同关系，根据哈尔滨市香坊区人民法院做出的（2015）香刑初第523号刑事判决中认定的事实，陈福贤所委托办理房屋手续的对象是史云清，林福芝直至史云清被公安机关依法抓捕时才知晓该委托事项，陈福贤与林福芝之间不符合合同成立的条件，故对于陈福贤基于合同关系请求林福芝返还210000元的请求本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈福贤对被告林福芝的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告陈福贤承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  郑伟人民陪审员  齐蓉人民陪审员  赵萍二〇一九年十一月五日法官助理赵铭旭书记员吴杨