广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1145号上诉人（原审原告）：张继茂,又名张济茂，男，1948年1月20日出生，汉族，公民身份号码441************015,住五华县**********。委托诉讼代理人：张又文，女，1982年12月3日出生，汉族，住五华县***********，系上诉人之女。委托诉讼代理人：张樱宝，男，1987年12月27日出生，汉族，住五华县*************，系上诉人之子。被上诉人（原审被告）：李炜明，男，1979年7月20日出生，汉族，公民身份号码441************017,住广州市越秀区*********。被上诉人（原审被告）：李美林，女，1976年7月21日出生，汉族，公民身份号码441************029，住五华县******。被上诉人（原审被告）：曾兰珍，女，1943年9月24日出生，汉族，公民身份号码441************04X，住五华县******。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：邓宗燎，广东深宝律师事务所律师。原审第三人：李富姐，女，1945年6月24日出生，汉族，公民身份号码441************524，住五华县******。原审第三人：李田英，女，1950年9月16日出生，汉族，公民身份号码441************247，住五华县***********。原审第三人：李伟英，女，1964年3月9日出生，汉族，公民身份号码441********309032，住五华县******。原审第三人：李瑜花，女，1987年8月10日出生，汉族，公民身份号码441************026，住五华县******。原审第三人：李伟香，女，1967年9月16日出生，汉族，公民身份号码441************523，住五华县******。上诉人张继茂（又名张济茂）因与被上诉人李炜明、李美林、曾兰珍，原审第三人李富姐、李田英、李伟英、李瑜花、李伟香相邻通行纠纷一案，不服梅州市五华县人民法院（2018）粤1424民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张继茂上诉请求：1.排除清理历史通行妨碍四堵围墙和一个鸡舍：①老屋北面水沟第一堵墙宽1.3米高1.7米，②老屋北面水沟第二堵墙宽1.1米高2.1米及铁皮瓦，③西面空地第一堵墙长5.5米高2米，④西面空地第二堵墙长2.9米高1米，⑤西面老屋后门庭处鸡舍长3.5米宽3.1米高2米。2.老屋西北处对方用泥土填埋水沟恢复原状：①老屋西北面水沟长4.3米宽0.23米深0.25米，②老屋西面屋沟水沟长10米宽2米深1.6米。3.恢复严重损坏的两间老屋原状或赔偿损失2万元：①北面长6.2米宽5米高4米，②西面长5米宽3.5米高3米。4.清理东北面延伸越过水沟到屋顶的树枝叶，恢复采光。5.所有费用由李炜明、曾兰珍、李美林承担并赔礼道歉。事实和理由：1.一审法官曾经两次到现场勘查，李炜明一家在我老屋北面越过水沟界限在我家西面斜坡空地上搭建围墙，堵塞了几家人西面空地历史通行，在我老屋后面门庭处搭建的鸡舍堵塞了后门历史通行，侵占我家地方，有村委证明和现场照片、开庭笔录可以证实。我家和李伟达兄弟家和曾兰珍家西面空地是直接连在一起历史可以直通行的。2.李炜明指使其家人损坏我老屋天面及墙体导致瓦房严重坍塌，其中一次被我拍下照片和视频。2016年8月8日，李炜明一家带人强行侵占我家老屋导致老屋瓦房损坏，有相片证明。3.李炜明出示的土地使用权证面积144平方米，水沟为界限，可以看出李炜明越过水沟界限在我家老屋后门庭处搭建的鸡舍和西南面斜坡空地搭建的围墙属于侵权。4.（2017）粤1424民初1670号判决认定的四至不是确权，法官未到现场勘查，庭审中未质证。李炜明家用泥土把西北面的水沟填埋了，水管还在原处，照片明显可以看出东、西面水沟的区别。5.李炜明家在东南边种的树木树枝越过水沟直接延伸到我家房顶挡住房屋采光，下雨天树枝叶的水直接侵入我家墙体，照片可以证明。综上所述，请求二审法院改判支持我方的诉讼请求。被上诉人李炜明、李美林、曾兰珍答辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审第三人李富姐、李田英、李伟英、李瑜花、李伟香无陈述意见。张继茂向一审法院起诉请求：一、判令被告拆除四堵墙和一个鸡舍：1.北面第一堵墙长1.3米高1.7米；2.北面第二堵墙长1.1米高2.1及铁皮瓦；3.西面第一堵墙宽5.5米高2米；4.西面第二堵墙长2.9米，高1米；5.西面鸡舍长3.5米、宽3.1米，高2米。二、判令被告恢复两处水沟原样：北面水沟长4.3米，宽0.23米，深0.25米；西面屋沟长10米，宽2米，深1.6米。三、恢复老屋原状或赔偿损失20000元。四、所有费用由被告承担，并由被告赔礼道歉。一审法院认定事实：原告张继茂现在居住的房屋与被告房屋相邻，同位于五华县******前进（锡纯楼何树窝祠堂附近），两屋之间隔一条水沟相邻。原告现居住在约100平方米的混泥土房屋，混泥土房屋后面（西边）至李祝芳围墙之间自东向西依次是两间瓦房、鸡舍、斜坡空地相邻，其中瓦房和鸡舍南边还有部分空地。两处房产均无房产证等物权证书。1997年11月12日，李胜焕出具《立约》，内容为“兹有水寨镇大岭村管理区前进村村民李胜焕，其妻沈传娣于1988年去逝；儿子李伟强1995年去逝，儿媳邱小云已改嫁；五个女儿先后出嫁；现全家虽有李胜焕本人及孙女一个现年十一岁李丽花（第三人李瑜花）。生活无依靠，现有张济茂（原籍棉洋镇竹坑管理区，现县农机一厂职工，户口在县城分局）自愿给李胜焕做继子，愿承担李胜焕的赡养义务。李胜焕愿意将财产给李济茂继承（主要有座落河树窝的房屋：混合结构的四间一厅一厨计100平方米；瓦房二间100平方米及其它属个人财产的全部）。①愿你们四姐妹和气共住，不得欺负李丽花，否则立约无效。②我百年后愿火葬，不用土葬，为了节约。立约人：李胜焕1997年11月12日”，并加盖有五华县水寨镇大岭管理区人民调解委员会、五华县水寨镇人民政府印章。原告因此住进混泥土房屋里并对争议房屋进行管理使用。李胜焕去世后其法定继承人即本案第三人与本案被告因混泥土房屋及砖瓦房权属发生纷争，并且诉至法院。其中，五华县人民法院（2017）粤1424民初1670号案件，判决确认2007年5月31日的《关于李胜焕遗留财产由李煜花和张济茂两人继承的共同声明》人民调解协议无效，认为该协议侵犯了李胜焕其他法定继承人的继承权，现该判决已生效。五华县人民法院（2018）粤1424民初1730号案件判决确认1997年11月12日李胜焕的《立约》无效，认为李胜焕无权处理李伟强的财产。张继茂接到判决后不服提起上诉。梅州市中级人民法院于2019年2月18日作出（2019）粤14民终第20号民事判决，确认一审【五华县人民法院（2018）粤1424民初1730号】民事判决查明的事实，认定砖瓦房是李胜焕与其妻子沈传娣在上世纪七十年代共同所建，共同享有管理使用权；混泥土房屋是第三人李瑜花父亲李胜焕儿子——李伟强所建，管理使用权归李伟强，继而判定：确认1997年11月12日李胜焕出具《立约》李胜焕将不属于其个人享有的位于五华县******锡纯楼何树窝的混泥土房屋和泥砖瓦房屋管理使用权的部分归张继茂的内容无效。至本案一审辩论终结前，李胜焕的法定继承人与张继茂未就混泥土房屋和泥砖瓦房屋进行分割。瓦房北边与被告房屋南边墙体相邻，中间一条宽度、深度均约20cm用水泥铺设而成的水沟。水沟自西向东贯穿瓦房、混泥土房北墙外侧向外流。被告在瓦房北墙屋檐下（檐台宽67cm，东西两端）与被告房屋南边墙体之间横跨水沟砌有两堵围墙，但未覆盖水沟，未对水沟的排水功能造成影响，其中靠近东端墙长1.6米，高2.2米，上面盖有铁皮瓦；靠近西端墙长1.3米，高1.8米。瓦房天面及墙体已经破损，原告主张是被告李美林毁坏的，并且提供照片和视频资料拟证实被告实施了毁坏的行为，第三人认为瓦房是上世纪七十年代建的，九十年代就不再在那里居住，自然坍塌的。争议鸡舍紧挨瓦房，在瓦房西边，长3.9米，宽3.1米，高2.4米，是被告所建的。原告认为此鸡舍是被告在在2012或2013年侵占原告地方所建；被告主张此鸡舍是被告建的，已经使用了二三十年，并且申请蓝成招等证人出庭作证拟证实斜坡空地位于鸡舍、鸡舍南边空地的西边，地势明显高于鸡舍及鸡舍南边空地。被告在斜坡空地上砌了两堵墙，其中靠南边的长5.7米，高1.7米，靠近北边一段长3米，高0.75米。原告主张斜坡空地属自己所有，请求拆除被告所砌的围墙。原告主张空地属自己所有提供了曾彩英等十人在2017年12月24日出具的《证明》，2018年1月5日，五华县******民委员会盖章，加注“认证十人签名”字样。该《证明》载明两座房屋的四至，前面东至村道祠堂，西至张继茂空地（李祝芳围墙），北至曾兰珍围墙旁水沟，南至李达伟兄弟房屋旁水沟……”。被告亦主张斜坡空地属其所有，不同意拆除围墙，提供了五华县******民委员会于2017年7月12日出具的《证明》，载明两座房屋的四至，前面东至村道祠堂，西至曾兰珍空地，北至曾兰珍围墙旁水沟，南至李达伟兄弟房屋旁水沟。两份证明的区别就是西至不同，其中五华县******民委员会2017年7月12日出具的《证明》载明的四至事实被已经生效的五华县人民法院（2017）粤1424民初1670号、（2018）粤1424民初1730号民事判决和梅州市中级人民法院（2019）粤14民终第20号民事判决所确认。原告主张在争议鸡舍及鸡舍南边空地与斜坡空地之间有一条长10米，宽2米，深1.6米的水沟被被告埋填，请求恢复水沟原状，被告否认该处存在水沟，否认有埋填水沟的行为。原告对此主张未向法院提交相关证据证实。一审法院认为：本案属相邻关系纠纷。本案的争议焦点是原告的主体是否适格。李胜焕生前与原告存在生养死葬协议，原告凭李胜焕出具的《立约》住进混泥土房屋里，对涉案房屋进行管理和使用。虽然，李胜焕的法定继承人起诉至法院，请求确认合同（立约）无效，在经过二级法院审理后，梅州市中级人民法院于2019年2月18日作出（2019）粤14民终第20号民事判决，判定：确认1997年11月12日李胜焕出具《立约》中李胜焕将不属于其个人享有的位于五华县******锡纯楼何树窝的混泥土房屋和泥砖瓦房屋管理使用权的部分归张继茂的内容无效。也就是说李胜焕将属于其个人享有的位于五华县******锡纯楼何树窝的混泥土房屋和泥砖瓦房屋管理使用权部分归张继茂的内容有效。显然，原告对混泥土房屋和泥砖瓦房屋管理和使用权享有部分份额,在原告张继茂与李胜焕的法定继承人未对共有物分割的情况下，原告对混泥土房屋和泥砖瓦房享有管理和使用权利，享有民事主体资格。被告主张瓦房北边与被告房屋南墙之间水沟属其被告个人所有。一般来说，两屋之间的水沟属于公共范围，被告此主张有违公众习惯认知，在无其它证据佐证的情况下，不予采信。被告和第三人主张砖瓦房在李胜焕生前已经卖给被告，证据不足，不予采纳。被告在砖瓦房北墙屋檐下（东西两端）与被告房屋南边墙体之间横跨水沟在砌上两堵围墙，以及在靠近东端墙上铺盖铁皮瓦的行为，属于侵权行为，危及砖瓦房利益，原告请求拆除，理由正当，予以支持。原告主张被告李美林毁坏砖瓦房天面及墙体，被告予以否认。虽然原告提供照片和视频资料予以证实，但该照片和视频资料不能证明被告李美林的行为足以到毁坏砖瓦房天面及墙体的程度，故原告请求被告恢复砖瓦房原状或赔偿20000元的请求，不予支持。原告请求拆除争议鸡舍和斜坡空地上的两堵围墙，拆除的前提之一原告必须对此两处地方拥有合法的管理使用权。现原、被告双方对此两处地方权属发生争议，依谁主张，谁举证原则，举证责任在于原告，原告未能提供两处地方属于其所有的法定土地权属证明，应当承担举证不能的责任，故原告请求拆除鸡舍和空地上的两堵围墙，证据不足，不予支持。原告请求恢复鸡舍、鸡舍南边空地与斜坡空地之间的长10米，宽2米，深1.6米的水沟。被告否认该处有水沟，原告除陈述外，未提供其他证据佐证，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外”，原告此请求不予支持。赔礼道歉主要适用于人格权、身份权，本案属于一般的相邻纠纷，原告没有提供证据证明相邻侵权给其带来严重的精神损害，故原告请求赔礼道歉，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李炜明、曾兰珍、李美林在本判决生效之日起10日内拆除位于五华县******前进即锡纯楼何树窝祠堂后面原李胜焕所建砖瓦房北墙与被告房屋南墙体之间横跨水沟由被告砌的两堵围墙及盖在墙上的铁皮瓦，拆除标的具体包括：靠近东边的墙长1.6米，高2.2米，以及上面的铁皮瓦；靠近西边的墙长1.3米，高1.8米。二、驳回原告张继茂其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告负担。二审中，双方当事人未提供新证据，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为相邻通行纠纷。根据上诉人张继茂的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：上诉人的诉讼请求能否得到全部支持。1.关于张继茂第一项诉讼请求，判令被上诉人拆除四堵墙和一个鸡舍问题。原审已对原李胜焕砖瓦房北面的两堵围墙及盖在墙上的铁皮瓦作出处理。西面二堵墙及被上诉人所建鸡舍的争议，属于土地权属之争。土地权属的界定是政府相关部门的职能，在双方均无证据证明自己是合法占有和使用并已构成妨碍相邻方通行情况下，原审不予处理并无不当。2.关于张继茂第二项诉讼请求，判令被上诉人恢复北面和西面两处水沟原样问题。房屋周围水沟排水保持清净和顺畅是相邻各方应尽的义务。在双方对历史上水沟是否存在各持己见，又不能提供确凿证据证明的情况下，原审不予支持上诉人此一诉求，属适当。3.关于张继茂第三项诉讼请求，判令被上诉人恢复原李胜焕砖瓦房原状或赔偿损失问题。按照谁主张谁举证的民事诉讼原则，主张权利人应提供足于证明对方实施侵权行为的证据，否则，依法应承担举证不力的不利后果。对于张继茂主张砖瓦房系上诉人损坏的事实，被上诉人和原审第三人在一审诉讼过程中均不认同，原审不予支持上诉人此一诉求，属适当。4.关于张继茂第四项诉讼请求，判令被上诉人赔礼道歉问题。本案双方当事人未互谅互让导致矛盾产生，双方均有责任。上诉人并无提供被上诉人实施侵权行为造成其严重精神损害的证据，原审不予支持上诉人关于判令被上诉人赔礼道歉的请求，属适当。综上所述，张继茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人李富姐、李田英、李伟英、李瑜花、李伟香经本院依法传票传唤，无正当理由到庭参加诉讼，视为自动放弃法律赋予的权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（张继茂已预交），由上诉人张继茂负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁小艾审 判 员  陈恒山代理审判员  范宜洪二〇一九年九月三十日书 记 员  朱红珍