四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终24号上诉人（原审被告）：绵阳市嘉泰物业服务有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路东段78号。法定代表人：唐勇，该公司董事。委托诉讼代理人：马军，四川真道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄世富，男，1958年3月18日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。上诉人绵阳市嘉泰物业服务有限公司（以下简称嘉泰公司）因与被上诉人黄世富劳动争议纠纷一案，不服绵��市涪城区人民法院（2016）川0703民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉泰公司的委托诉讼代理人马军到庭参加诉讼，被上诉人黄世富经本院传票传唤未到庭，本案依法进行了审理。本案现已审理终结。嘉泰公司上诉请求:一审法院支持被上诉人2013年11月22日至2015年7月12日工作日、双休日、法定节假日加班费诉请缺乏事实和法律依据。其次，加班费及加班期限计算错误。黄世富向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付或赔偿社会保险金18462.26元；2、被告向原告支付每天固定延时4小时加班工资36993元；3、被告向原告支付休息日加班工资30843.04元；4、被告向原告支付法定节假日加班工资3041.64元；5、被告向原告支付经济补偿金4283.33元；6、黄世富2015年7月1日至2015年7月12日应领工资金额1075.92元。在诉讼过程中，原告新增以下诉讼请求：要求被告支付丧假工资648元。一审法院审理查明:原告黄世富于2013年11月22日到被告绵阳嘉泰物业公司上班，从事秩序维护员工作。在劳动期限为2014年7月1日至2015年6月30日的《劳动合同书》中载明：实行不定时工作制（未取得社保管理部门的批准）；被告绵阳嘉泰物业公司应为原告黄世富缴纳的社会保险一律与当月工资一并发放，由原告黄世富自行到社保机构缴纳（但应由黄世富本人向公司出具申请）；每月结束，经考核，在次月10日发放上月工资，节假日顺延；原告黄世富法定假日上班，按企业规定，发放节日费用。2014年7月1日，原告黄世富向被告绵阳嘉泰物业公司申请以现金形式将公司应缴纳社保费用发放给本人，本人自���到社保部门自行建立个人社保手续，并缴纳费用。在此期间，原告黄世富的月平均工资为1950元（含社会保险费150元）。原告黄世富自认每月可休假三天，若未休假，则按50元/天支付加班工资、被告绵阳嘉泰物业公司向其支付了法定节假日加班工资100元/天，并批准其休丧假（2014年12月2日，原告黄世富之母王银珍死亡）一天等事实。该合同期满后，2015年7月12日，原、被告就续签合同进行协商，因原告黄世富不同意继续在自行缴纳社保的申请上签字，故双方协商未果。此后，原告黄世富未继续在被告绵阳嘉泰物业公司处上班，并向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求被告绵阳嘉泰物业公司支付双倍工资16052元、加班工资、丧假工资共38706.89元、补偿金5850元，纠正物业公司扣取员工工作服装费用的规定��支付误工费、车船费、通讯费，并按规定支付生活费。该委于2016年1月25日作出绵涪区劳人仲裁（2015）132-133号民事裁决书，裁决驳回原告黄世富的全部仲裁请求。原告黄世富不服该裁决，遂诉至本院，请求判如所请。另查明，原告黄世富自行在绵阳市游仙区社会保险事业管理局参保，并缴纳了相关保险费用。对原、被告有争议的证据和事实，一审法院认定如下：为证明加班的事实，原告黄世富提交了《时代天骄项目移交前秩序护岗临时制度》（以下简称《临时制度》）、《巡楼人员工作职责》等原件为凭。其中，《临时制度》第14条交接班规定载明：“交接班时间为每天7：10分和19：10分，下班时间为每天7:30分和19：30分（未交接完毕延后至交接完毕时），责任时点为交接完毕时”。该《临时制度》尾部载明为绵阳市嘉泰物业服务有限公司福星-时代天骄物业服务中心，并加盖了绵阳嘉泰物业公司福星-时代天骄物业服务中心印章。而《巡楼人员工作职责》第1条则显示“白班巡逻4次”，“夜班巡逻4次”；“每天记录好时间和记录人名、次数时间、内容，记录好信息接收人并签字等”内容。被告绵阳嘉泰物业公司质证认为对该证据的真实性不予认可，但亦未出示其公司相关工作制度予以反驳。其次，从合同书来看，被告绵阳嘉泰物业公司对原告黄世富实行了不定时工作制，即无标准工作时间，不受日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。据此足可推知，原告黄世富在工作期间存在日延长工作时间和月延长工作时间等事实。在此情形下，用人单位��采用弹性工作时间和休息方式，确保职工的休息、休假权利。因此，本案中被告绵阳嘉泰物业公司应当就其已采用了恰当的方式确保原告黄世富的休息权利进行举证。但事实上，其未提供任何证据予以证明。再次，关于原告黄世富是否存在加班的事实，被告绵阳嘉泰物业公司称无法回答，关于原告黄世富是否存在法定节假日加班或未休年假等情形，绵阳嘉泰物业公司称有休了的，也有没有休的，对没有休的应该是支付了加班工资的。由此可推知，该公司掌握原告加班的记录和加班工资发放情况的证据。但经本院要求并延长举证期限，被告绵阳嘉泰物业公司仍未提供与前述说法相关的证据予以佐证，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应当由其自行承担举证不力的法律后果。综上，本院采信原告黄世富所作的陈述和提供的证据，确认原告黄世富在被告绵阳嘉泰物业公司工作期间，每日工作12小时，每月工作27天，被告绵阳嘉泰物业公司未为其安排法定节假日休假。除原告黄世富自认每月加班三天按50元/天收取加班工资和法定节假日加班按100元/天收取加班工资外，本院确认被告绵阳嘉泰物业公司未向原告黄世富支付其余加班工资。一审法院审理认为：原告黄世富受聘于被告绵阳嘉泰物业公司从事秩序维护工作，与被告绵阳嘉泰物业公司形成劳动关系。原告黄世富作为劳动者的相关权益受到法律保护。被告绵阳嘉泰物业公司无故克扣原告黄世富2015年7月1日至12日期间的工资未付1075.92元未付，有违法律规定。故原告黄世富的该项诉讼请求成立，依法予以支持。在未得到相关部门批准的情况下，被告绵阳嘉泰物业擅自适用不定时工作制，违反《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定。故本案中，其以适用不定时工作制为由对抗原告关于加班工资主张的意见不成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条和劳动社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，被告绵阳嘉泰物业公司应向原告黄世富支付相应加班工资。具体来说，以月工资1950元为基数，按每日加班4小时计算，原告黄世富主张由被告绵阳嘉泰物业公司承担日延时加班工资36993元的主张成立，本院依法予以支持。原告黄世富未明确其具体何月休假三天，何月未休，应当自行承担不利的法律后果。故本院推定其每月均休假三天。因此，按每年应休假104天计算，其共加班113天，应得加班工资20263.16元，对此予以确认。在2013年11月22日至2015年7月12日期间的法定节假日共计17天，据此计算的加班工资为4572元，扣除被告已付的1700元，余2872元，应由被告绵阳嘉泰物业公司支付。原告黄世富超过前述金额的诉讼请求不成立，依法予以驳回。鉴于原、被告在劳动合同书上约定的劳动合同期满，双方未继续签订新的劳动合同，双方的劳动合同终止。在此情形下，原告黄世富主张由被告绵阳嘉泰物业公司支付经济补偿金，于法无据，依法予以驳回。关于社会保险金的支付，不属于人民法院的受案范围，在本案中不作处理。又因原告黄世富自行缴纳了社会保险金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，原告黄世富主张由被告绵阳嘉泰物业公司赔偿其损失的主张亦不成立，依法予以驳回。关于丧假，原告黄世富主张必须休假三天，于法无据。因原告黄世富自认已休丧假一天，故被告绵阳嘉泰物业公司并未侵害其合法权益。原告黄世富要求被告绵阳嘉泰物业公司承担丧假工资的诉讼请求不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条规定，判决：一、绵阳市嘉泰物业服务有限公司于本判决生效后立即向原告黄世富支付工资1075.92元、日延时加班工资36993元、休息日加班工资20263.16元、法定节假日加班工资2872元，四项合计61204.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中���人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告黄世富的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告绵阳市嘉泰物业服务有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交了2013年11月22日至2015年7月12日有被上诉人黄世富签名的工资发放表，拟证实黄世富的基本工资以及所发工资的组成部分，其中包含有养老金和加班工资。被上诉人黄世富认可其于2013年11月22日到上诉人处上班，于2015年7月12日离开公司。上诉人在二审中提交了被上诉人在此期间的工资凭证，工资表证实，2013年11月22日被上诉人工作时间8天，当月无节假日，上诉人已为其发放加班费41.3元；2015年7月工作12天，工资为745.50元。按照工资表上载明的基本工资，以延长工作时间加班150%，休息���加班200%，法定公众假日及年假300%计算出以下加班费：1、平均工资：2013年12月平均工资1420元，每日工资为1420/21.75=65.29元/天；2014年1月平均工资为1400元，每日工资为1400/21.75=64.37元，64.37/8=8.05元/小时；2014年2月至2014年8月平均工资为1600元，每日工资为1600/21.75=73.56元/天，73.56/8=9.20元/小时；2014年9月至2014年11月平均工资为1600元，每日工资为1600/21.75=73.56元/天，73.56/8=9.20元/小时；2014年12月至2015年2月平均工资为1500元，每日工资为1500/21.75=68.97元/天，68.97/8=8.62元/小时；2015年3月至2015年6月平均工资为1250元，每日工资为1250/21.75=57.47元/天，57.47/8=7.18元/小时；2、加班工资：共计10416.4元。2013年12月：65.29*2*4=522.32元；2014年1月：64.37*2*4=514.96元；2014年2月至2014年8月：73.56*2*28=4119.36元；2014年9月至2014年11���：73.56*2*12=1765.44元；2014年12月至2015年2月：68.97*2*12=1655.28元；2015年3月至2015年6月：57.47*2*16=1839.04元；3、法定节假日加班工资：共计3744.81元。2013年12月：无法定节假日；2014年1月：64.37*3*1=193.11元；2014年2月至2014年8月：73.56*3*6=1324.08元；2014年9月至2014年11月：73.56*3*4=882.75元；2014年12月至2015年2月：68.97*3*4=827.64元；2015年3月至2015年6月：57.47*3*3=517.23元；4、延时加班工资：共计5311.02元。2013年12月：8.16*21.75*1*1.5=266.22元；2014年1月：8.05*21.75*1*1.5=262.63元；2014年2月至2014年8月：9.20*21.75*7*1.5=2101.05元；2014年9月至2014年11月：9.20*21.75*3*1.5=900.45元；2014年12月至2015年2月：8.62*21.75*3*1.5=843.68元；2015年3月至2015年6月：7.18*21.75*4*1.5=936.99元；5、年假加班工资：65.93*3*7.5=1483.43元；应发加班工资合计：1483.43+5311.02+3744.81+10416.4=20955.66元。对一审法院查明的事实本院予以认定。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人黄世富有无加班的事实以及加班费用的计算。从本案所举证据能够确认被上诉人黄世富有加班的事实。上诉人应当按国家规定支付加班费用。鉴于被上诉人提供的工资表上载明已发放有加班工资，虽然上诉人不能说明是日工作延长的加班工资还是休息日、节假日加班工资，但，能够证实部分加班费已发放，故已发放部分应从加班费总额中扣除。鉴于上诉人绵阳市嘉泰物业服务有限公司在二审中提交了新的证据，致使案件事实改变，从而上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初948号民事判决第二项及诉讼费负担的决定即：二、驳回原告黄世富的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告绵阳市嘉泰物业服务有限公司承担。二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初948号民事判决第一项即：一、绵阳市嘉泰物业服务有限公司于本判决生效后立即向原告黄世富支付工资1075.92元、日延时加班工资36993元、休息日加班工资20263.16元、法定节假日加班工资2872元，四项合计61204.08元。���果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、上诉人绵阳市嘉泰物业服务有限公司于本判决送达后十五日内向被上诉人黄世富支付2015年7月1日-12日工资745.50元，日延时加班工资5311.02元，休息日加班工资10416.4元，法定节假日加班工资3744.81元，年假加班工资1483.43元，共计21701.16元；与已发加班费7138元品迭后，上诉人应支付被上诉人14563.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人绵阳市嘉泰物业服务公司承担。本判决为终审判决。审判长 谭 红审判员 刘立冬审判员 马翰霖二〇一八年一月二十五日书记员 肖忠源