广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初23896号原告：谢永诺，男，1973年9月25日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人:徐玉发，广东邦南律师事务所律师。被告：佛山市庆润装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎街道大沙清水村东大街2号首层之C105铺。统一社会信用代码91440604588303626N。法定代表人：吴伟康，任执行董事。委托诉讼代理人：王欣，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁世昌，广东信广律师事务所实习律师。原告谢永诺与被告佛山市庆润装饰材料有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员霍沛莹独任审理。本案于2018年11月20日公开开庭进行了审理。开庭时，原告及其委托代理人徐玉发，被告的委托诉讼代理人王欣均到庭参加了诉讼。后因案情复杂，遂转为普通程序审理，由审判员霍沛莹、审判员黄春菲、审判员伍尚斌组成合议庭进行审理。本案于2019年2月21日第二次公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人徐玉发，被告的委托诉讼代理人王欣均到庭参加了诉讼。2019年2月26日，原告向本院申请鉴定，经审查，本院予以采纳。后因工作变动，合议庭成员变更为审判员霍沛莹、审判员陈丽敏、审判员伍尚斌。后被告申请鉴定人出庭，本案于2019年9月27日第三次公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人徐玉发，被告的法定代表人吴伟康及委托诉讼代理人王欣均到庭参加了诉讼。本案于2019年11月8日第四次公开开庭进行了审理，原告谢永诺到庭参加了诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿损失437360元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月23日，原告与广州市越秀住宅建设有限公司（以下简称“越秀住宅公司”）签订了《铝合金门窗装修工程合同》，越秀住宅公司将肇庆市四会恒大御湖城一期铝合金门窗装修工程已包公包料的形式发包给原告施工。在施工过程中，原告于2018年4月7日向被告购买了5000支玻璃胶（250件，每件20支），原告将购买的玻璃胶用于上述工程中。2018年5月23日，在验收铝合金门窗装修工程时，发现上述玻璃胶存在严重的质量问题，玻璃胶严重脱落。原告委托肇庆市质量计量监督检测所进行检验，检验结果不合格。越秀住宅公司要求原告将所有工程返工，大约需要407360元。原告为提起本案诉讼支出律师代理费30000元。为维护原告利益，特提起诉讼。诉讼中，原告陈述如下：原告向被告购买了3000支硅酮胶，单价为10元/支；硅酮胶的使用方式是直接填充至窗与墙的缝隙中；因施工进度是按拆脚手架的进度施工，故原告并非整栋施工，现除了涉案楼层外，其他楼层已经不是由原告施工了；目前未进行返工工程；房屋外墙的窗是由原告填充硅酮胶的，门并不是原告填充的，原告申请鉴定的门窗是指外窗的窗，门窗是建筑专业术语；虽业主未向开发商主张损失，但不等于业主以后不会主张损失。被告答辩：被告提供的型号为891的玻璃胶不存在质量问题，原告所称没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。诉讼中，被告陈述如下：原告向被告购买的硅酮胶单价为10元/支；硅酮胶的使用方式是直接填充，之后作平整，施工要求厚薄均一，宽窄均一；被告当时到现场勘验时，明确提出无法确认原告使用的硅酮胶由被告提供，而且发现施工存在直接使用艾水泥接触面及施工厚薄不一、宽窄不一等不规范的情形；原告声称存在质量问题的工程部分已交付业主，故损失没有实际发生；鉴定人员所勘察的现场并非法院指定的楼层。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提供的微信聊天记录、检验报告、产品检验缴费通知单、委托检测发票、代理合同、诉讼代理发票、产品质量合格证、纸箱包装照片真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认；对原告举证的送货单，虽被告对其真实性不予确认，但双方对于单价为10元/支及数量为3000支无异议，本院对于双方的交易事实予以确认；原告提供的铝合金门窗装修工程合同，虽被告对其真实性不予确认，但从原告提供的微信聊天记录可知，被告知悉涉案产品用于该工程地点，故本院对该事实予以确认；对于原告提供的返工说明，原告未能提供证据证明出具该说明的单位具有鉴定该费用合理性的资质，本院对返工说明不予确认；对于原告提供的照片，与永隆公司鉴定的照片相互印证，本院对照片真实性予以确认；原告对被告提供的佛山市南海区展盈装饰材料厂（以下简称“展盈材料厂”）营业执照、微信聊天记录真实性无异议，本院对真实性予以确认。被告举证的费用报销单、收据为原告提供的材料，本院对真实性予以确认。对于被告举证的送货单未有签收人员签名，本院对其不予确认，被告提供的展美891硅酮胶包装已提供原件核对，本院对真实性予以确认；原告提供的资质认定书未能提供原件予以核对，本院对真实性予以确认。原告对被告提供的照片真实性无异议，本院对其真实性予以确认；被告提供的原告制作的损失计算书未能提供原件予以核对，本院对其真实性不予确认。本院对永隆公司出具的鉴定报告书、回复函及相关材料予以确认。本院经审理认定事实如下：2018年4月7日至4月25日期间，原告向被告购买了3000支高级中性硅酮耐候胶，单价为10元/支，共支付了30000元。原告持有收据一份，时间为2018年5月6日，记载如下：“今收到越秀公司恒大工地购买玻璃胶5000支，单价16元/支，共计80000元”，经手人为原告。原告提供的照片显示原告使用案涉高级中性硅酮耐候胶的四会恒大御湖城一期5号楼5层、6号楼9层、7号楼5层、1号楼22层的铝合金窗与墙面粘合处多处出现裂缝。2018年5月23日16时28分，原告通过微信向被告法定代表人发送八张照片，并发送语音信息：“老板，这个玻璃胶怎样用啊？现在打进去变成这样，我怎样交差”，被告法定代表人回复：“我要问问工程师才能答复你”，原告回复：“你明天过来看看，或者派人过来看看”，被告法定代表人回复：“好的”，原告向被告法定代表人发送“恒大·御湖城（肇庆市四会市）”的地址定位。本院根据原告申请，委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“永隆公司”）对广东省肇庆市四会恒大御湖城一期1号楼22-23层、4号楼5-13层、5号楼5-6层、6号楼5-21层、7号楼2层至13层、8号楼1-21层铝合金门窗已粘合硅酮胶部分清除的人工费及清除后需重新粘合硅酮胶的人工费用进行鉴定。2019年7月26日，永隆公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：广东省肇庆市四会恒大御湖城一期1号楼22-23层、4号楼5-13层、5号楼5-6层、6号楼5-21层、7号楼2层至13层、8号楼1-21层铝合金门窗已粘合硅酮胶部分清除的人工费及清除后需重新粘合硅酮胶的人工费用造价鉴定为630719.31元，其中分部分项合计为498270.48元，措施项目为电动吊篮合计为42566.05元，绿色施工安全防护措施为37805.05元（以分部分项的人工费与施工机具费之和为计算基础，费率为19%），增值税销项税额为52077.74元。2019年10月13日，永隆公司出具回复函，内容如下：1.包括40页综合单价分析表，其中定额项目名称为固定窗安装矩形的价格合计为300887.15元（工程量合计为5113.65平方米，其中人工费总额为83878.11元，材料费187958.57元，管理费12274.85元，利润16775.62元），定额项目名称为推拉门安装铝合金门的价格合计为131689.68元（工程量合计为2360.03平方米，其中人工费总额为66104.44元，材料费42669.34元，管理费9699.72元，利润13216.17元），定额项目名称为油漆涂料裱糊铲除的价格合计为65693.65元（工程量合计为7473.68平方米，其中人工费为49027.34元，管理费6875.79元，利润9790.52元），定额项目名称为电动吊篮的价格合计为42566.05元（其中人工费11547.55元，材料费为2664.82元，机具费17907.59元，管理费4547.96元，利润5898.13元）；2.对于措施费80371.09元的计算依据及方式回复：外窗外面需要涂硅酮胶，外窗外面没有飘板时，工人无法站在上面返工，需电动吊篮吊到窗外返工。依据“广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）”套定额子目电动篮计取；3.增值税销项税额是按税前工程造价578641.57元*9%计取，依据建办标函（2019）193号。2019年10月23日，永隆公司出具回复函，内容如下：现场与原、被告看过的房间为：1号楼2502房、2403房、1901房、1904房；6-1号楼1601房、1602房；6-2号楼302房、301房、303房；5-1号楼2401房、2402房；5-2号楼1402房、1401房；8-1号楼201房、202房、203房；8-2号楼2302房、2301房、2303房；4-1号楼501房、502房、503房；4-2号楼2502房、2501房；7号楼1904房、1901房、2602房、2603房，并提供了二十张照片。鉴定人蔡家伟陈述如下：鉴定流程为：由相关项目负责人进行勘查，计算数据，完成后由造价工程师进行审核，永隆公司的鉴定是三级鉴定；鉴定人员到现场时有实际丈量室内门窗；鉴定人员丈量时没有征询原、被告具体使用涉案产品的地方，因怕双方有争执，故直接按照委托事项进行丈量；鉴定人员未对实际使用的硅酮胶用量进行鉴定，仅对工程量进行鉴定；鉴定意见中的材料费指的是硅酮胶费用，是在造价网站上搜寻的价格。2018年9月21日，原告与广东邦南律师事务所签订委托代理合同，约定广东邦南律师事务所接受原告委托指派广东邦南律师事务所任原告代理人，代理权限为特别授权，双方协议确定委托方按优惠条件支付律师服务费30000元，在一审开庭前支付。本院认为，本案属买卖合同纠纷。原告提交的送货单、微信聊天记录证明其与被告存在买卖合同关系，被告对双方存在买卖合同关系不持异议，故本院对双方存在买卖合同关系的事实予以确认。原告与被告之间的买卖合同合法有效，双方应依约履行。本案争议焦点为：被告出售的高级中性硅酮耐候胶是否存在质量问题。根据原告提供的2018年5月的微信聊天记录可知，原告就涉案产品使用出现问题的情况已告知被告法定代表人，并通知被告法定代表人到发现涉案产品问题的工地查看情况，被告法定代表人对原告向被告购买的涉案产品使用地点为广东省肇庆市四会恒大御湖城的事实从未提出异议，本院对该事实予以确认，同时，原告在微信聊天中已向被告法定代表人发送使用涉案产品发生开裂情况的照片及视频，被告法定代表人对开裂情况未予以否认，并表示需要询问工程师或等待检验结果，虽被告法定代表人对涉案产品是否存在质量问题未进行确认，但可以推断被告法定代表人对使用涉案产品产生的开裂的情况并不持异议。根据原、被告的陈述，涉案产品的使用方式是直接填充，被告抗辩部分开裂为施工问题，但未能提供证据予以证明，本院对该抗辩不予采纳。综上，原告已提供证据证明被告提供的涉案产品使用后存在开裂情况，被告辩称涉案产品不存在质量问题，但未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，本院认定原告向被告购买的高级中性硅酮耐候胶存在质量问题。另，被告抗辩开裂部分使用的产品并非全部为被告提供的产品，但原告使用被告产品在涉案工程相应楼层出现开裂情况后已及时通知被告法定代表人到场查看，从原告提供的微信聊天记录反映，直至原告提起本案诉讼前被告从未提出该项异议，被告也未能提供证据证明抗辩的硅酮胶颜色足以证明并非被告提供的产品，故本院对被告该项抗辩不予采纳。原告主张被告承担的损失实际上为三部分，第一部分为粘合硅酮胶的人工费，第二部分为清除硅酮胶的费用，第三部分为重新粘合硅酮胶的材料费。对此，原告向本院提交鉴定申请，经审查，本院予以准许，并依法委托永隆公司鉴定鉴定。被告抗辩鉴定机构到现场测量时并非到原告主张的使用硅酮胶地点，原告陈述因部分房屋已交付，无法一一进行实地测量，因原告所承接的工程为商品房，而鉴定机构具有专业鉴定资质，即便鉴定机构无法实地测量，但到同一建筑内的相同户型内进行测量具有合理性，被告应对其提出的抗辩足以影响鉴定结论提供相应证据，但未能提供证据予以证明，本院对被告该抗辩不予采纳，故本院对鉴定机构出具的鉴定报告书予以采信，并应以鉴定报告书的鉴定意见核定相关损失。关于第一部分的费用，因原告使用存在质量问题的硅酮胶时已实际支出了粘合硅酮胶的人工费用，现粘合工程需要重作，该费用属于原告的实际损失，可依照鉴定结论中重新粘合硅酮胶的人工费计算；关于第二部分的费用，因涉案产品存在质量问题，导致该粘合工程需要重作，故清除原有硅酮胶的费用属于必然发生的费用，应依据鉴定结论计算该部分损失；关于第三部的费用，原告主张重新粘合硅酮胶的材料费属于其损失，但因硅酮胶存在质量问题无法使用的情况下，原告的该部分损失应为购买涉案硅酮胶的货款损失，重新粘合的材料费并不属于原告的损失，故对于该部分费用应以货款30000元为准。需要说明的是，原告申请鉴定时申请鉴定内容为“铝合金门窗”，但实际原告仅在铝合金窗粘合中使用涉案硅酮胶，故鉴定结论中关于铝合金门的相关费用不应纳入计算损失范围，另，关于鉴定结论中的管理费、利润、绿色施工安全防护措施、增值税销项税额应按本院确认的支持部分予以分摊计算，而措施项目为电动吊篮费用，因该电动吊篮费仅针对铝合金窗而产生，故电动吊篮费用无需分摊，应全部计入原告损失。综上，本院核算第一及第二部分的费用为220907.54（粘合人工费92841.94元+电动吊篮费42566.05元+清除人工费44948.99元+绿色施工安全防护措施费22310.49元+增值税销项税额18240.07元），加上第三部分损失，被告应向原告赔偿250907.54元。对原告主张超出部分，本院不予支持。关于律师费，原告主张该费用应由被告承担，但并未提供证据证明双方对此存在约定，故该项诉请无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告佛山市庆润装饰材料有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢永诺赔偿250907.54元；二、驳回原告谢永诺的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7860元，鉴定费8300元，鉴定人员出庭费2000元，合计18160元，由原告谢永诺负担7742元，被告佛山市庆润装饰材料有限公司负担10418元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  霍沛莹审判员  伍尚斌审判员  陈丽敏二〇一九年十一月二十七日书记员  陈海杰