内蒙古自治区巴林左旗人民法院民事判决书（2018）内0422民初4728号原告：朱海，男，1973年11月12日出生，汉族，个体。委托诉讼代理人：李占臣，男，1964年2月2日出生，汉族。原告：朱虎，男，1979年2月5日出生，汉族，个体。被告：杜德森，男，1971年2月21日出生，蒙古族，个体。委托诉讼代理人：徐艳辉，内蒙古罕山律师事务所律师。托诉讼代理人：牟振茹，女，1970年10月11日出生，汉族。系杜德森的妻子。原告朱海、朱海与被告杜德森合伙协议纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱虎、原告朱海及其委托诉讼代理人李占臣、被告杜德森的委托诉讼代理人徐艳辉、牟振茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱海、朱虎向本院提出诉讼请求：1、要求被告出示与二原告共同承建巴林左旗林东一中教学楼CDE段共同投入的工程款账目进行清算；2、在被告处盈利的工程款约500000元要求核算完依法分割；3、本案诉讼费用由被告负担（诉讼中变更诉讼请求为：1、要求被告返还原告朱海投资于林东一中C、D、E段教学楼投资款本金131万元，要求被告返还原告朱虎投资于林东一中C、D、E段教学楼投资款本金85万元，利息91.8万元，合计1768000.00元；2、诉讼费由被告承担）。事实与理由：原、被告于2011年7月10日共同签署了一份合作承建林东一中C、D、E段教学楼合作协议。合同签订后原告朱海按合同约定出资本金1310180.00元，上述工程完工后全部工程款由被告支取，现原告朱海要求被告返还出资本金1310180.00元。原告朱虎按合同约定出资本金85万元，原告朱虎出资后于2011年9月12日被被告无理由将原告朱虎开除并出具了一份《关于解决朱虎无理退伙的协议》。现原告要求被告返还出资本金85万元，利息918000.00元，合计1768000.00元。利息自将朱虎开除之日2011年9月12日以本金85万元按月息1分计算至本金还清止。被告杜德森庭审答辩称，原告所述与事实不符，请求查明事实，依法驳回原告诉讼请求。1、二原告只投资20吨钢筋、1000根木方，其余并没有真正履行出资义务（第一次庭审中答辩称原告未履行出资义务，全部为被告出资）；2、2011年6月30日之前，原告与被告确实签订了一个合伙协议，约定每个人投资100万元在巴林左旗林东第一中学建筑C、D、E段教学楼。签订合伙协议之后，二原告只投资20吨钢筋、1000根木方。二原告每人出资都不足100万元，根据合伙协议的约定，出资不足100万元的视为自己自动放弃出资款。除此之外，全部都是答辩人自己出资的，合伙协议并没有真正履行。合伙，是指两人或者两人以上的群体，发挥各自优势，共同去做一些可以给其带来经济利益的事情。虽然原告与答辩人之间曾经有过合伙协议，因有合伙协议的约定，每个人出资不足100万元的，视为自动放弃出资，其提起今天的诉讼，没有事实及法律依据。答辩人也从未收到过二原告的出资款，现在答辩人也不同意二原告抽回出资。3、原告还应当对双方具有合伙的事实及合伙结束后的清算承担举证证明责任：依据《民诉法》谁主张谁举证的原则，原告在本案应当承担两方面的证明责任：第一，二原告应当对其所主张的双方之间存在实际意义上的个人合伙关系承担举证责任；第二，二原告应当对合伙后的清算承担举证证明责任。如果原告对此举证不能，就应依法承担举证不能的法律后果。答辩人已经向法庭提交了建筑期间的所有账目，佐证了涉案的建筑工程已经严重亏损，不存在分割利润的可能性，应依法分割亏损款。综上请求法院查明事实，依法支持答辩人的答辩意见。原告朱海、朱虎为支持自己的诉讼主张向本院提交如下证据：1、证人证言，钢筋工、木工、供货商刘宗辉、齐某、冯秀春、张金虎、刘晓明、马玉平等人共13份证明材料，《合伙承建林东一中教学楼工程》合伙协议书1份。证明杜德森没有按时履行出资，出资期限三人合伙协议已说明。2011年7月15日之前每人出资50万元，杜德森没有出资。2、官秀海证明材料。证明官秀海是朱虎、朱海、杜德森聘用的会计，同时也兼看管工地，七月份朱海找我用一式三联单据开了一部分单据。证明官秀海没干几个月，杜德森把官秀海辞退，我俩不知道。3、投资的部分材料款单据，齐某证明，华润建材钢筋材料单14页，总金额1146018元；木方证明（刘宝祥），一共163000元。证明朱海投入的钢筋、木方款；4、《关于解决朱虎无理退伙的协议》。证明朱虎投资85万元，有朱海杜德森的签字和手印。5、通话录音。证明每人利润的分配，杜德森说每人可以分100多万利润。6、补充协议1份。证明我们三人合作有现金和会计，有账目。7、证人齐某出庭作证。证言内容为：建现在的一中的时候我给进过钢筋，具体进了多少我记不清了。我给杜德森进杜德森给我打欠条，我给朱海进朱海给我打欠条，我给他们进钢筋我们华润建材都有售货单，不含税没有发票，收货的时候是杜德印几个人收的。钢筋没给我钱呢，杜德森给了我一部分，朱海给了一部分。还有9万多杜德森没给，朱海大概还欠七八十万。钢筋我从厂子拉出来后我直接给送到一中工地。8、证人庄某出庭作证。证言内容为：他们盖一中，我当时给供应木方，应该是4800多根，一根是34元，一共是16万多元，钱一直没给我。刘宝祥我俩是两口子，木方我就供了一车，其余不是我供的。供应木方朱海出具的收据，当时把木方卸在一中院里了。我就知道当时一个姓杜的收的。被告杜德森的代理人质证认为，对于证言材料，证人应当亲自出庭接受质询，证人不出庭不符合民诉法规定的几种特殊情况，所以证明材料不具有证据真实性、合法性、关联性。对合伙协议的真实性无异议，但是对证明点有异议，三人虽然签订了协议书，但是据杜德森本人说，原告并未履行出资义务，双方之间没有发生实际合伙关系。对于货物清单，华润建材在销售货物的时候应当为原告出具清单和税票，另外赊欠的货物是否与本案有关联性存在疑问，所以该组证据与本案无关联性。对于《关于解决朱虎无理退伙的协议》协议书是复印件无法与原件核实，因被告杜德森没有到庭，协议书的真实性代理人无法确认。无法与原件核实的复印件不能作为证据使用。对于录音材料。原告应当出示原件载体。因无法核实真实性，庭后复制材料让杜德森确认。对于补充协议没有原、被告双方投资记载，该份证据不能足以支持原告的诉讼请求。对于齐某的证言有异议，齐某是个体工商户，经营建材应当向客户出具发票，这是法定义务。因证人当庭陈述没有提供发票，代理人无法核实齐某供货的真实性，涉案事实请求法庭依法核实。对于庄某的证言有异议，她不能清楚的陈述案件事实，其陈述的收据也没有出示，为此无法核实供应木方的真实性，涉案事实请求法庭依法核实。原告对证人齐某、庄某证言无异议。被告杜德森为支持自己的答辩主张向本院提交了下列证据：1、原、被告合伙期间的全部单据、账目。证明被告在该工程总计支出了17569311.33元-工程预决算款15907122.91元，亏损了1662188.42元。原告被告合伙期间没有剩余价值只有亏损。原告朱海质证认为，不认可账目。我们每人投资100万，一共是300万，他说亏损了1662188.42元，剩余的140多万呢。原告朱虎质证认为，不认可账目，不存在亏损。本院依职权自巴林左旗教育局调取了《建设工程施工合同》1份、财政直接支付审批单5枚；自赤峰市巴林左旗建筑工程总公司调取了《一中教学楼C、D、E段工程款支付情况汇总表》一份。原告朱海、朱海质证无异议。被告杜德森质证认为，对上述证据的真实性无异议，工程由巴林左旗教育局发包给赤峰市巴林左旗建筑工程总公司，CDE段由我挂靠赤峰市巴林左旗建筑工程总公司施工，巴林左旗教育局还欠我工程款200多万元，但与朱海、朱虎没有关系，朱海、朱虎从未参与合伙。财政直接支付审批单所列工程款是孙玉海、韩国臣、刘东晓、田辉、杜德森、王志辉六家建设一中教学楼的项目款，与本案无关联。本院认证如下：对于原告提交的证据，除书面证言因证人未出庭作证，无法确认真实性，故对其证据效力不予确认外，对其余证据的真实性予以确认。对于被告提交的账目资料，因被告在第一次、第二次庭审中均否认合伙关系，并称没有账目，第三次庭审中被告却提交了相关账目，鉴于原告对账目不予认可，结合被告庭审陈述以及原告提交的谈话录音中被告陈述内容，无法确认账目的真实性，故对其证据效力不予确认。根据审查确认的证据以及当事人合理陈述，本院认定事实如下：2011年7月10日，原告朱海、朱海与被告杜德森签订《合伙承建林东一中教学楼工程合作协议书》（甲：杜德森；乙：朱虎；丙：朱海），约定三人共同出资、合伙经营、共享收益、风险共担，共同承建巴林左旗林东一中教学楼CDE段工程。三人各自出资100万元，其中第一期50万元在2011年7月15日前交齐，第二期在2011年7月30日前交齐。工程承建期间，所需款项不足部分，再由三人共同平均追加投资。承建工程盈余平均分配，债务先以合伙财产偿还，不足部分三人平均承担。并约定合伙人有未按期履行出资义务、因故意给合伙事业造成损失、擅自退伙给合伙造成损失的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。因上述情形退伙，不参与盈余分配，违约方前期投入资金作为违约金向其他合伙人赔偿。该协议第十一条财务制度约定：1、合伙人所投入的资金统一存放在一个共同账户上，账户资金有甲、乙共同签章才能支取。合伙期间不允许任何人从财务支取现金，如工程所需开支，先由个人垫付，垫付后再去财务报销支取。2、合伙人共同聘请财务人员两名，其中会计和出纳各一名。合伙人丙有随时查看财务账目的权利。3、发包方所拨付的建筑款由甲乙两人共同支取才能入账，日常建筑所需开支，由甲乙共同签字才能入账。账目做到日清月结。2011年7月29日，原、被告三人共同签订《补充协议》，约定同意杜德森为施工安排调配总负责人，废止《合伙承建林东一中教学楼工程合作协议书》第十一条第三款即“发包方所拨付的建筑款由甲乙两人共同支取才能入账，日常建筑所需开支，由甲乙共同签字才能入账。账目做到日清月结。”发包方所付工程款由总负责人统一负责管理，严格控制财务收支，杜德印担任现金，朱海随时查阅财务，对财务进行监督，公开账目，杜绝任何不合理开销。2011年9月12日，朱海、杜德森签订《关于解决朱虎无理退伙的协议》，称朱虎无理打骂三人共同聘请的员工杜德新、未能在2011年7月30日前履行合伙协议的100万元出资义务，只出资85万元、辱骂送钢筋的驾驶员，于2011年9月12日宣布无理退伙并辱骂合伙人杜德森。朱海、杜德森决定作如下处理：1、朱虎退出三人合伙经营；2、朱虎出资50万元按月利三分计算，35万元按银行利息结算付息。期限为从朱虎实际投入时至工程结束交工时止；3、在CDE段工程交工后将朱虎投入的本息一并退还给朱虎；4、朱海、杜德森可提前还本付息；5、如朱虎不同意上述解决办法，三人可按合作协议第七条规定，决定朱虎无偿退伙，投资的85万元作为违约金给未违约人。2011年9月10日，巴林左旗教育局与赤峰市巴林左旗建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》，约定巴林左旗教育局将巴林左旗高中教学楼工程发包给赤峰市巴林左旗建筑工程总公司，承包范围：土建、水暖、给排水、电气工程及所附工程，包工包料。开工日期：2011年9月10日，竣工日期：2012年8月30日。合同价款：36609898元。杜德森、朱海、朱虎借用赤峰市巴林左旗建筑工程总公司资质承揽了该工程中的教学楼CDE段工程。该CDE段工程经赤峰市巴林左旗建筑工程总公司提供《一中教学楼CDE段工程款支付情况汇总表》证明，CDE段工程款审计金额15907122.91元，赤峰市巴林左旗建筑工程总公司已支付工程款16082916.71元（含法院执行款项）。杜德森对该汇总表真实性予以认可。现朱海、朱虎提起诉讼，请求判令杜德森返还朱海投资款本金131万元，返还原告朱虎投资款本金85万元，利息91.8万元。另查明，原告朱海提交了其投资建设林东一中CDE段教学楼所投入的钢筋、木方票据14张，合计金额为1076900.5元；投入木方合款163000元，投入款项合计为1239900.5元。还查明，诉讼中朱海、朱虎主张杜德森的行为涉嫌犯罪，申请本院移送公安机关进行侦查，本院向公安机关移送该案。2019年7月26日，巴林左旗公安局作出左公（刑）不立字【2019】20号《不予立案通知书》，认为没有犯罪事实，决定不予立案。本院认为，合伙是合伙人按照约定各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为或者组织形式。本案中，原告朱海、朱虎与被告杜德森签订的合伙承建林东一中教学楼工程合作协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，各方当事人应当按照协议约定全面履行各自的义务。本案双方当事人的争议焦点为以下两点：一是原告朱海、朱虎是否履行了合伙协议的出资义务以及出资数额问题。二是原告要求被告返还出资的诉请主张是否成立问题。对于争议焦点一，根据在案证据（合作协议、关于解决朱虎无理退伙的协议、票据、证人证言）可以认定朱海、朱虎在三方合作承揽林东一中教学楼CDE段工程中确有投入、投资，其中朱海投入情况依据其持有相关材料票据、证人证言为1239900.5元，对于朱虎投资情况依据解决退伙协议为850000元。对于争议焦点二，双方约定的合伙工程已经竣工并交付使用，工程款项亦已确定并通过赤峰市巴林左旗建筑工程总公司向杜德森拨付，故合伙目的已经实现，在工程不存在亏损的情况下，原告要求返还出资符合法律规定。被告杜德森虽主张工程亏损并提交了相关账目资料，但其对工程支出情况前后陈述不一致（原审答辩所称工程支出18625265.94元，本次诉讼中称工程支出17569311.33元）且刻意隐瞒工程账目（两次庭审中均称没有账目），另据原告提交的录音资料中杜德森陈述内容，对其主张工程亏损的意见不予支持。综上，原告朱海、朱虎要求返还出资的诉请理由成立，本院予以支持。对于朱虎要求对出资款项按月利率1%计算利息的请求，其所依据的系杜德森与朱海达成的《关于解决朱虎无理退伙的协议》，该协议系杜德森与朱海就朱虎退伙事宜的约定，所涉义务人除杜德森外尚有本案原告朱海，无法在本案中一并处置，故不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杜德森于本判决生效之日起十日内返还原告朱海合伙出资款1239900.50元、返还原告朱虎合伙出资款850000元。二、驳回原告朱海、朱虎的其他诉讼请求。案件受理费31424元，财产保全费5000元，由被告杜德森负担24732元，由原告朱海、朱虎负担11692元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 黄佳磊审 判 员 田 仓人民陪审员 贾玉珠 二○一九年十一月十三日书 记 员 王 乐