广西壮族自治区阳朔县人民法院民 事 判 决 书(2017)桂0321民初1207号原告：桂林三建股份有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市雉山路48号。法定代表人：赵建民，董事长。委托诉讼代理人：王建辉，该公司工程部员工。委托诉讼代理人：蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。被告：阳朔丽水旅游开发有限公司，住所地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇龙岳路3号。法定代表人：黄贤，董事长。委托诉讼代理人：种赵洋毅（ZHONGZHAOYANGYIJUSTIN），公司总经理。委托诉讼代理人：张宇峰，广西君健律师事务所律师。原告桂林三建股份有限公司(以下简称桂林三建公司)与被告阳朔丽水旅游开发有限公司(以下简称阳朔丽水公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月11日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告桂林三建公司的委托诉讼代理人王建辉、蒋仁贵、被告阳朔丽水公司的委托诉讼代理人种赵洋毅、张宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桂林三建公司向本院提出诉讼请求：1．请求法院判决被告支付原告1-16#楼施工工程款11338186.88元；2．判决被告支付原告临时设施工程、零星工程施工工程款738690.84元；3．判决被告支付原告违约金6182100元（违约金计算至2017年10月11日止，其中临建工程违约金636492元、1-16#楼违约金4587255元、临时道路违约金57278元、投保保证金违约金33297元、工程停工损失867800元）；4．判决被告退还原告履约保证金500000元、投标保证金50000元、材料订金10000元、代付试验费80000元，共计640000元；5．本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2013年4月、12月，原告与被告先后签订《工程项目临时设施施工合同》、《工程项目零星工程施工补充合同》，约定，被告将位于阳朔县牛岭的阳朔丽水住宅项目的临时设施工程、工程项目零星工程发包给原告承建和施工。合同签订后，原告依约进行施工，2014年6月22日，被告委托第三方审核，被告应付原告临时工程、零星工程款为4838690.84元，被告已付4100000元，尚欠738690.84元。经原告多次催收，被告至今未付。2014年12月4日，原告通过被告招投标程序取得中标权，为此，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定，被告将位于阳朔县牛岭的阳朔丽水住宅项目1-16#住宅楼建筑、装修、安装工程发包给原告承建和施工。2015年2月15日，阳朔县住建局颁发施工许可证，1-16#住宅楼正式开工。原告按约进行施工，但被告未依约按进度付款给原告,造成停工。2016年6月，原告将双方约定的施工内容完工并经建设单位、监理单位、施工单位三方验收合格的1-16#楼建设工程移交给被告。同年8月23日，原告将1-16#楼的工程结算资料交给被告。2017年9月27日，被告才将委托的第三方结算审核报告书交给原告。截至起诉之日，被告欠原告上述款项。原告认为，原告与被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，具有约束力。被告违反合同约定，已构成违约，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，提出上述请求。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《工程项目临时设施施工合同》、《工程项目零星工程施工补充合同》，证明2013年4月22日、12月13日，原告与被告分别签订了两份合同，被告将其在阳朔县开发的丽水住宅项目临时设施工程、零星工程发包给原告施工；2、临时设施、零星工程施工工程进度款支付报告2份、工程结算审核报告书、工程结算审查表4份、工作联系函、承诺书，证明2014年6月22日，经被告委托的第三方审核，被告确认应付原告临时设施、零星工程施工工程款4838690.84元，已付4100000元，尚欠738690.84元；3、未备案的《建设工程施工协议》和备案的《建设工程施工合同》，证明2014年8月1日，被告与原告签订了《建设工程施工协议》，约定被告将其在阳朔县开发的丽水住宅项目1-24#楼全部建筑、装修、安装工程发包给原告施工。之后被告又与原告签订《建设工程施工合同》，将1-16#楼发包给原告，将该合同送阳朔县建设工程招标、投保管理站备案；4、《建设工程施工许可证》、《中标通知书》，证明2015年2月15日阳朔县住建局颁发了1-16#楼施工许可证，准予丽水住宅项目1-16#楼施工；5、工程进度款支付申请报告6份、工程进度款汇总，证明经被告审核确定各阶段工程进度款后，原告按合同约定和工程进度向被告申请支付工程进度款，但被告没有按时支付工程进度款，至今还拖欠进度款项；6、工作联系单8份、1-16#楼工程造价咨询结算审核报告书、工程造价咨询定案单1份、各栋号及分项工程结算总价24份，证明原告在施工中就相关问题及时与被告联系沟通，2015年10月15日联系单说明原告已按约完成施工任务，被告进度款不到位导致停工。2016年3月2日联系单确认原告于2015年10月30日前完成了工程量。2016年5月19日、6月25日联系单说明原告已依据图纸和有关变更文件施工完毕并经三方验收完成移交。2016年6月6日、10月10日联系单原告告知被告所欠工程进度款产生违约金事项。2017年3月16日联系单说明原告已将工程结算资料于2016年8月23日递交给被告，被告未在8个月内出具结算认定书，2017年9月27日被告委托的第三方才出具结算认定书交予原告签字盖章。2017年6月21日联系单说明原告向被告催促工程款结算审核结果及催收拖欠的工程进度款、临时建筑工程款等；7、工程款延期支付违约金计算方法、各种退还费用票据4份、销售合同，证明被告拖欠原告工程进度款暂计至诉讼之日止，所产生违约金6182100元。被告应退还原告履约保证金、投保保证金、材料定金、代付试验费640000元；8、工作联系单(编号为2016087)、施工日记，证明2015年10月15日由于被告未支付工程进度款导致工程停工。2016年3月7日，经与被告协商解决部分进度款问题后就恢复施工。被告阳朔丽水公司辩称，一、原告承建工程未能依约完成，尚未具备结算支付条件；二、原告提交的结算资料及第三方机构出具的结算审核报告尚未经被告最终审核认可，根据合同约定不能作为结算支付依据；三、经被告初步审核发现，第三方提交的结算资料中存在大量计算不实及错误，主要包括土石工程、屋面工程、墙柱面工程，其他细项尚待进一步核实，要求法院对原告完成工程造价进行造价鉴定；四、原告主张违约金标准过高，请求法院予以调整。被告阳朔丽水公司对其辩解在举证期限内未提供证据。经开庭质证，被告阳朔丽水公司对原告提供的所有证据1、2、3、5中的编号2014003、2015001、2015002、2015003、2016004申请报告、汇总单、6中的编号2015082、2016105、2016109、2017119、2016年3月2日工作联系单、7中的承诺书、履约保证金500000元收据、投保保证金50000元票据、试验费票据的真实性均无异议。但对证明内容有异议，认为证据2中的工程结算审核报告书因为没有被告的公章，是否提交被告，被告无法确认；证据3以一标1-16#楼工程讲，原告只完成主体工程，配套工程中的园林工程、室外综合管线工程及道路工程没有施工，原告存在履约瑕疵。1-24#楼总合同约定竣工结算以第三方审核的审计报告为准且经双方确认盖章否则无效。双方对竣工结算审核资料的期限有约定，但超期并不视为默认，双方约定在8个月内结算完成，结算以双方确认的审核报告为结算依据，结合上述约定，目前审计情况尚未具备结算支付条件；证据5申请报告书只能证明原告向被告提出过支付要求，不能证明被告未履行付款义务。对汇总单，只是一个表格，被告对上面内容不认可；证据6只反映双方在施工过程中的进度交流，不代表原告已按合同约定完成了合同内容，原告完成工程内容的情况应当依据合同约定以及双方认可的第三方机构进行确定；证据7试验费80000元票据显示阳朔县宝泉建筑材料检测有限公司向原告开具发票，无法体现与本案有关，原告也无法证明该工程与阳朔县宝泉建筑材料检测有限公司有任何关系。对证据4、5中的编号2016007申请报告、6中的编号2016004、2016116、2017118工作联系单的真实性有异议，认为证据4没有原件，不予认可；证据5内容有涂改痕迹，没有骑缝章，无法认定真实性。对证据7中的材料定金10000元票据不是原件，对其真实性不予确认；销售合同的订购方不是原告，与原告无关，对真实性不予认可；违约金计算方法表，不属于证据。对证据8的真实性不予认可，工作联系单有涂改痕迹，单上没有停工时间及原因。施工日记为手写，没有盖章。本院认为，被告对原告提供的证据的真实性无异议的，这些证据可以证明本案相关事实，具有关联性，所提供的证据均合法客观，可以作为本案证据使用。原告提供的违约金计算方法表，虽是原告计算违约金的一种方式，表上反映了被告给付原告工程款的时间，被告对给付工程款时间未提出异议，该表可以作为本案证据使用。被告对原告提供的证据真实性有异议的，结合其他证据，可以证明本案事实，可以作为本案证据使用。综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2013年4月22日，原告桂林三建公司与被告阳朔丽水公司签订《工程项目临时设施施工合同》，约定：被告将位于阳朔县丽水项目临时设施工程（建筑面积约为1500平方米）发包给原告施工；工程造价暂定为1200000元；承包方式为包工包料，承包范围为进场施工道路、丽水项目施工围墙、施工单位办公区、工人宿舍区、加工作为区的建设等；工程工期日历天数为20天；价款支付方式：1、工程进度款，按以后原告承包施工范围内的丽水项目正式建设工程所含临时设施费随进度款同步支付；2、工程结算款，若以后原告不能承包施工丽水项目正式建设工程，则本合同工程实际结算造价由被告于原告退场后一个月内以转账方式支付给原告。若以后原告承包施工范围内的丽水项目正式建设工程的临时设施费低于本合同工程实际结算造价，则差额部分由被告以转账方式付给原告。若以后原告承包施工范围内的丽水项目正式工程的临时设施费高于本合同工程实际结算造价，则本施工合同及其实际结算造价文件无效、作废，丽水项目临时设施费根据工程所在地的现行相关定额和文件随丽水项目正式建设工程一起结算；3、本合同工程若有款项需支付，原告均须先开具所需支付金额的正式建筑安装税务发票给被告，被告以转账方式支付至原告合同指定帐号。合同还就其他条款进行了约定。合同签订后，原告依合同履行施工义务。2013年12月13日，原告桂林三建公司与被告阳朔丽水公司签订《工程项目零星工程施工补充合同》，约定：被告将位于阳朔县丽水项目零星工程发包给原告施工；工程造价暂定2200000元，实际工程量总造价以双方确认的工程结算书金额为准；承包方式为包工包料，承包范围为丽水项目灌木丛砍伐绿地清理平整、土方调配、形象广告牌、配电房、建设单位办公区的建设；工程工期总日历天数为120天；价款支付方式：1、工程进度款，被告按原、被告双方项目部确认的每月工程量的85%支付进度款；2、原告完成承包施工范围内的项目通知被告验收合格后，一个月内依据双方确认的工程结算书金额，付清原告所承包工程余款的95%，余下5%在原告质保期满（一年后）再支付；3、本合同工程若有款项需支付，原告均须先开具所需支付金额的正式建筑安装税务发票给被告，被告以转账方式支付至原告合同指定帐号。合同还就其他条款进行了约定。合同签订后，原告依合同履行施工义务。2014年6月22日，经被告委托的桂林市八桂建设工程造价事务所审核，原告完成临时设施、零星工程施工工程款为5656660.86元，其中原告分摊临时设施费用817970.02元，被告应付原告工程款4838690.84元。至2014年7月31日止，被告已支付4100000元，尚欠原告工程款738690.84元。2016年3月23日，原告向被告申请支付余款738690.84元。2017年3月6日，被告对原告承诺尽快付清该款。2014年8月1日，被告与原告签订《建设工程施工协议》，约定：一、被告将位于阳朔县牛岭阳朔丽水住宅项目1#-24#楼施工总承包工程发包给原告施工；二、工程内容1#-24#楼全部建筑装修工程、安装工程（不包括空调、通风、采暖系统及消防、防排烟、弱电等）以及其他配套工程等（包括为配合被告销售而进行的相关工作）；三、工程承包范围，按被告确认的施工图纸，包括全部建筑工程、初步装饰工程（具体细部装修内容以双方确认做法为准）、基础护坡工程、安装工程（不包括空调、弱电、通风、采暖系统及消防、防排烟、幕墙、铝合金窗、门、室内楼梯栏杆、高低压配电柜、二次装修）以及其他配套工程（包括为配合被告销售而进行的相关工作）等均为总承包范围内工作；计划开工日期2014年8月1日，计划竣工日期2016年4月1日。项目总工期608日历天，分三个阶段，其中1#-16#楼自2014年8月1日开工，至2015年1月15日完成内外墙抹灰总工期为185日历天，17#-20#楼自护坡具备进场施工条件起总工期为463天，21-24#楼自护坡具备进场施工条件起总工期为406天，护坡工期为80天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以各分阶段合同日历天数总和为准，且阶段具体开工时间以被告通知并具备施工条件起计；合同暂定总价为71700000元，其中1#-20#楼基础护坡工程含税包干价为1700000元，价格形式综合单价法。合同附有中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。2014年，被告将位于阳朔县牛岭阳朔丽水住宅项目1#-16#楼施工承包工程进行招投标，原告中标，中标价为25158124.06元。2014年12月4日，被告向原告发出中标通知书。此后，原、被告签订《建设工程施工合同》，并已备案，编号为（2014）046号，合同约定：一、被告将位于阳朔县牛岭阳朔丽水住宅项目1#-24#楼（一标段）施工总承包工程发包给原告施工；二、工程内容1#-16#楼全部建筑装修工程、安装工程（不包括空调、通风、采暖系统及消防、防排烟、弱电等）以及其他配套工程等（包括为配合被告销售而进行的相关工作）；三、工程承包范围，按被告确认的施工图纸，包括全部建筑工程、初步装饰工程（具体细部装修内容以双方确认做法为准）、基础护坡工程、安装工程（不包括空调、弱电、通风、采暖系统及消防、防排烟、幕墙、铝合金窗、门、室内楼梯栏杆、高低压配电柜、二次装修）以及其他配套工程（包括为配合被告销售而进行的相关工作）等均为总承包范围内工作；四、工期总日历天数。一标1#-16#（含护坡），自具体开工日起至完成内外墙抹灰总工期185日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期日历天数总和为准，且具体开工时间以发包方通知并具备施工条件起计；五、合同暂定总价为25158124.06元，价格形式为综合单价法；六、付款方式：工程进度款由被告采用银行转账方式将款拨付到本合同指定的原告专用账户。每次支付前承包方需要提供有效的发票，否则被告有权不予以支付。a、春节前，如原告完工产值达不到8000000元，支付到已完产值的70%；如春节前原告完成1-16#楼的主体结构及内外墙抹灰，被告另行奖励原告300000元（含原告提供有效的等额发票，随工程进度款一同拨付）。b、春节后完成产值到8000000元（含春节前已完产值），被告支付到已完产值的80%，含春节前已付进度款。c、其后工程进度款按月拨付，被告拨付到原告当月已完工程的70%，当月拨款起拨点为500000元，当月工程款不足500000元的累计至下月拨付。d、原告承包范围内的工程全部完成，且经被告、原告、监理人验收合格，被告拨付至已完成工程造价的88%。e、工程完工，资料归档，原告向被告提交完整的竣工结算资料后，双方在八个月内完成工程结算，被告拨付至工程结算造价的95%。f、截留结算总价的5%作为质保金；六、竣工结算。原告提交竣工结算申请单的期限为具备竣工验收条件后28天内。双方在八个月内结算完成；七、被告的违约情形：因被告原因未能按合同约定支付合同价款的；因被告违反合同约定暂停施工的；八、被告违约责任的承担方式和计算方法，因被告原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，被告未按约定时间支付工程款，导致施工无法进行，原告工期相应顺延。超过31天的，从第32天起被告按所欠工程款的每天万分之六点六向原告支付违约金；九、专用合同条款第12.1款第五项规定检验检测试验费由被告按实际发生数额（凭有效票据）随进度款一同拨付。合同附有中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。原告于2014年8月1日进场进行施工，2014年12月17日，原告已完成道路施工，工程造价123856.17元。2015年1月15日，原告已完成住宅项目工程量造价14908360.21元。2015年2月15日，被告取得了阳朔丽水住宅项目1#-16#楼建筑工程施工许可证。被告于2015年2月3日、11日、12日、17日分别拨付原告工程款500000元、1500000元、1000000元、4000000元，合计7000000元。2015年6月12日、7月3日、9月24日，被告分别拨付原告工程款231425.9元、300000元、100000元，合计631425.9元。2015年10月15日，原告完成实际工程量造价2610844.29元，因被告未按进度付款造成原告停工。被告于2015年10月23日、30日、11月12日、12月1日、2016年1月7日、19日、20日、26日、29日、2月1日分别拨付原告工程款50000元、400000元、300000元、200000元、400000元、1000000元、600000元、1000000元、1000000元、1000000元，合计5950000元。2016年2月5日，原告恢复施工。被告于2016年2月25日、3月25日、4月29日、6月1日、17日分别拨付原告工程款300000元、200000元、100000元、500000元、300000元，合计1400000元。2016年6月23日，原告完成阳朔丽水住宅项目1#-16#楼施工工程，经原告、被告及监理公司验收合格。2016年7月15日原告将完成的工程移交被告。2016年8月23日，原告将工程结算资料交给被告。被告委托广州建成工程咨询股份有限公司进行审核，2017年9月25日，广州建成工程咨询股份有限公司经审核，原告所做阳朔丽水住宅项目1#-16#楼土建及水电工程造价为29619612.78元。被告于2016年7月4日、21日、8月8日、25日、26日、29日、31日、12月6日分别拨付原告工程款800000元、1000000元、500000元、300000元、150000元、50000元、300000元、20000元，合计3300000元。原告于2014年11月28日交给被告阳朔丽水住宅项目1#-24#楼一标段投标保证金50000元。2017年3月6日，被告出具承诺书，尽快退还该款给原告。2015年5月18日，原告交给被告阳朔丽水住宅项目1#-16#楼履约保证金500000元。原告所承建的阳朔丽水住宅项目1#-16#楼房屋经阳朔县宝泉建筑材料检测有限公司进行检测试验后，原告向阳朔县宝泉建筑材料检测有限公司交纳检测费80000元。因被告未按工程进度拨款给原告，造成原告停工损失为867811.36元。原告在起诉前向本院提出诉前财产保全申请，要求本院查封被告名下阳朔丽水住宅项目的住宅及土地，原告提供了保函担保，本院依法对被告名下的阳朔丽水住宅项目尚未作销售登记的住宅（1栋102房、2栋201房、4栋402房、5栋501房、6栋602房、7栋703房、8栋803房、809房、9栋901房、902房、10栋1001房、12栋1202房、14栋1403房、16栋1604房）及被告名下位于阳朔县牛岭土地证号为朔国用（2008）第313号、（2014）第271号、（2014）第2**号三宗土地进行查封。本院认为，综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、原告所承建的工程是否完成，是否具备结算条件；2、原告所承建的工程造价是否确定；3、原告诉请的违约金是否过高。关于原告所承建的工程是否完成及是否具备结算条件的问题。原告与被告签订的《工程项目临时设施施工合同》、《工程项目零星工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有约束力。原告依合同约定履行了施工义务，被告应按合同约定履行支付工程款义务。原告所承建的工程均经被告签证认可，原告将所建工程经原告、被告、监理公司验收合格后移交被告，被告接受未提出异议。本院确认原告所建工程已完成并已移交被告。原告于2016年8月将结算书交给被告，被告委托第三方机构进行审核，第三方已出具审核报告，原告所建工程已达到结算条件。被告辩称原告所建工程未完成、未达到结算条件，理由不成立，本院不予采纳。关于原告所承建的工程造价是否确定的问题。原告将已完成的阳朔丽水住宅项目1#-16#楼工程交付被告后，于2016年8月将结算书交给被告，被告委托第三方机构进行审核，第三方已出具审核报告，被告对第三方作出的审核报告未提出异议。在原告起诉后，被告才对第三方的审核报告提出异议，要求重新鉴定，被告的这一请求无事实依据，理由不成立，本院不予支持。原告所建工程造价以被告委托的第三方机构审定的造价29619612.78元为判决依据。原告承建的临时、零星工程工程款为4838690.84元，被告已支付4100000元，尚欠738690.84元，被告应予支付。原告承建的阳朔丽水住宅项目1#-16#楼工程款为29619612.78元，被告已支付18281425.9元，尚欠11338186.88元，被告应予支付。被告收取原告的履约保证金500000元、投标保证金50000元，在原告完成工程后，被告应退还原告。原告交纳的检测费80000元，在原、被告签订的《建设工程施工合同》中已约定由被告负担，被告应给付原告。原告要求被告支付应被告违约造成原告材料定金损失10000元，原告提供的证据不能证明所付的材料定金的主体是原告，订购合同的主体也不是原告，而是原告的一个分公司，因此，原告该诉请，本院不予支持。关于原告诉请的违约金是否过高的问题。原告依合同履行承建工程义务，被告应按合同履行支付工程款义务，被告未按合同约定的工程进度支付原告工程款已违约，应承担违约责任。原告要求被告支付违约金损失，本院予以支持。原告要求被告支付违约金损失6182100元，明显过高，本院予以调整。综合考虑原、被告的利益，结合实际及合同履行情况，本院确定被告应支付原告违约金3000000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告阳朔丽水旅游开发有限公司支付原告桂林三建股份有限公司阳朔丽水住宅项目1#-16#楼工程款11338186.88元。二、被告阳朔丽水旅游开发有限公司支付原告桂林三建股份有限公司临时设施、零星工程施工工程款738690.84元。三、被告阳朔丽水旅游开发有限公司支付原告桂林三建股份有限公司违约金3000000元。四、被告阳朔丽水旅游开发有限公司退还原告桂林三建股份有限公司履约保证金500000元、投标保证金50000元、检测费80000元，合计630000元。五、驳回原告桂林三建股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费135194元，财产保全费5000元，合计140194元，原告桂林三建股份有限公司已预交，由原告负担22800元，被告阳朔丽水旅游开发有限公司负担117394元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费135194元（开户行：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  王颜芳审 判 员  吕海林人民陪审员  覃初梅二〇一八年一月十七日书 记 员  黎晓梅