山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终2321号 上诉人（原审原告）：魏东坤，男，1972年8月4日出生，汉族，住单县。 委托诉讼代理人：张新强，山东盛雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴楠，山东盛雅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：单县亿隆（北京）房地产开发有限公司，住所地单县经济开发区开山公园对过。 法定代表人：时念洋，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫金铸，山东两仪律师事务所律师。 上诉人魏东坤和上诉人单县亿隆（北京）房地产开发有限公司确认合同效力纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初4826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人魏东坤及委托诉讼代理人张新强、吴楠，上诉人单县亿隆（北京）房地产开发有限公司的委托诉讼代理人闫金铸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏东坤上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判为上诉人魏东坤与被上诉人单县亿隆（北京）房地产开发有限公司之间的商品房买卖合同有效。事实理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决依据《合同法》第一百一十条认定上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同未生效，上诉人认为认定错误，《合同法》第一百一十条是承担违约责任的规定，不是确定合同效力的法律规定。一审判决依据该条认定上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同的效力，完全是适用法律错误。同时，一审判决如此认定也存在逻辑错误，如果合同无效，应当按照《合同法》第五十八条的规定处理，无需确定当事人是否违约及如何承担违约责任；如果适用《合同法》违约责任的条款让当事人承担责任，这说明案涉合同是有效的。一审判决一方面适用在合同有效的情况下才能适用的法律条款，而另一方面又否认上诉人与被上诉人之间的合同效力，这在逻辑上是自相矛盾的，其认定也是错误的。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同未生效没有法律事实依据。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。一审判决所认定的事实不存在上述五种情形的任何一种情形，一审判决确认上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同无效显然没有任何法律事实依据。三、上诉人完全有履行合同的能力，一审判决认定无法办理按揭贷款手续属于履行不能的情形是错误的。首先，本案不存在法律上的不能履行。商品房买卖是国家法律认可和支持的，法律并不禁止合法的商品房买卖。其次，本案也不存在事.实上的不能履行。从上诉人的角度而言，如果不能按揭贷款，上诉人也可采取其他方式支付，如分批付款，或一次性付款，对此上诉人在一审中多次向审判人员表达上述意思。从被上诉人的角度而言，上诉人所购买的商品房客观存在，并未灭失或转售他人，其所在的33号楼的其他商品房已向业主交付，如果被上诉人能恪守诚信，不因房价上涨而失信，案涉商品房的交易完全能顺利完成，根本不存在被上诉人履行不能的情形。综上所述，一审判决适用法律错误，判决结果错误，希望二审法院纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。 单县亿隆（北京）房地产开发有限公司上诉请求：1、请求对一审判决中认定事实和适用法律错误的部分予以纠正后，依法维持原判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决在事实认定上存在以下错误，请求二审法院依法予以纠正。1、在双方没有签订书面《商品房买卖合同》的前提下，一审判决认定双方对“二期Ｃ组团33号楼1-2层-1-2-1”房产的商品房买卖合同成立，明显属于错误认定。由于房地产属于不动产，对不动产位置、房号、面积等内容的确认，依法应当以在房管部门登记的信息为准。本案中，一审判决在已经审理查明“二期Ｃ组团33号楼1-2层-1-2-1”房号在不动产登记信息中不存在的情况下，仅仅依据黄某个人的陈述，认定房屋房号由上诉人进行了变更，并由此认定双方就“二期Ｃ组团33号楼1-2层-1-2-1”房产成立了商品房买卖合同关系，明显缺乏客观性，属于认定事实错误。2、一审判决在没有明确查明房屋具体位置、房号的前提下，直接认定双方达成了买卖合同关系，明显错误。一审判决认定“无论在房管部门登记的房产信息中是否显示“二期Ｃ组团33号楼1-2层-1-2-1”房号，均不影响双方就位置、单价、总价、面积等相关内容达成买卖合同关系”。但在本案中，双方没有签订任何书面合同及认购、订购协议等。虽然被上诉人提出签订过所谓商品房买卖合同，但其并未能提供出示，上诉人对此也不予认可，所以，被上诉人虽然预交了房款，在没有书面合同且对房号、价格、交付期限、质量标准、违约责任等合同条款没有确定的前提下，无法认定双方存在商品房买卖合同关系。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”在本案中，由于双方没有签订任何书面协议，根本无法确定商品房买卖合同应当具备的合同内容，故仅凭被上诉人的单方陈述、推断及黄某一人的片面之词，依法不应认定双方存在商品房买卖合同关系。3、一审判决认定双方原约定购买的涉案房屋面积为1901.52平方米，单价为每平方米4800元。该认定缺乏证据证实，属于认定错误。本案中，在被上诉人提交的收款收据中主要显示了上诉人所收房款的收款时间、房号和数额，并没有显示面积和单价。收款收据中显示的房号已经在房管部门查实没有改房号的登记信息，故如果将该房号作为交易标的，根本无法完成后期的房屋登记。此外，能够证明房屋面积和单价的证据只有被上诉人的单方陈述和黄某一人的所谓“证言”，黄某的证言也只是在派出所的笔录，其本人并没有依法到庭作证，对此，在一审审理过程中上诉人已经提出异议，其依法不应作为定案依据。对被上诉人提交的预付契税收据，被上诉人意图通过契税数额倒推出房屋总价、面积和单价。但事实上，根据预付契税数额也仅仅只能推算出房屋总价款，在没有明确面积或者单价的情况下，根本无法推算出一审认定的每平方米4800元的房屋单价和1901.52平方米的建筑面积，在没有书面合同条款的前提下，更不能说明被上诉人所预付的房款数额就是总房款的30%。所以，一审判决认定房屋面积为1901.52平方米，单价为每平方米4800元纯是根据被上诉人单方陈述作出的认定，该认定显然不具有客观性，属于事实认定错误。4、一审判决认定双方买卖合同成立但未生效，应当终止履行。该认定有违客观真实，且前后存在矛盾。本案中，双方没有签订商品房买卖合同等书面协议，当时被上诉人付款只是确定购买意向。依照我国《合同法》第10条第2款、《城市房地产管理法》第41条、《商品房销售管理办法》第16条的有关规定，上诉人与被上诉人进行商品房交易，必须订立书面形式的商品房买卖合同。本案中，在被上诉人没有提供书面合同的情况下，依法不应认定为合同成立，既然合同不成立，就不会存在生效问题。对此，一审判决却认定合同成立，但未生效。根据合同法规定，依法成立的合同，自成立之日起生效，所以，该认定明显存在矛盾。同时，既然合同不生效，也就不会存在终止履行的问题，所以，一审判决对该认定及裁判思维存在明显错误。二、一审判决适用《合同法》第110条第1款第一项属于适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。首先，一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条是正确的。该条款均明确规定了商品房买卖合同应当签订书面合同，这是法律规定合同成立的形式要件和强制规定，在本案不存在书面商品房买卖合同的情况下，一审判决应当直接依据该规定判决驳回被上诉人的诉讼请求。其次，被上诉人的诉请是要求确认合同关系和合同效力，根本不存在履行和终止问题。所以，一审判决不应涉及合同的履行和终止。第三，一审判决在判决中适用了《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项即：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。本案中，由于书面合同不存在，在无法审阅合同条款的前提下，根本谈不上履行问题，而一审判决却以无法履行为由判决驳回了被上诉人的诉求。故其裁判理由和适用该条款显然属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法查明事实，对一审判决中认定事实和适用法律错误的部分予以纠正后，依法驳回上诉、维持原判。 魏东坤向一审法院起诉请求：确认魏东坤、单县亿隆（北京）房地产开发有限公司就二期C组团-33号楼1-2层-1-201商品房买卖合同真实合法关系。 一审法院认定如下事实：1、“收据2016年12月7日交款单位：魏东坤人民币：伍佰万元整￥500000元交款事由：房款。”2.“单县亿隆（北京）房地产开发有限公司收据开票日期：2017年5月10日客户名称：魏东坤房号：二期C组团-33号楼1-2层-1-201收款项目：房款金额：1707296元收款人（签字）：侯艳玲。”3.“单县亿隆（北京）房地产开发有限公司收据开票日期：2017年5月10日客户名称：魏东坤房号：二期C组团-33号楼1-2层-1-201收款项目：契税金额：173853.26元收款人（签字）：侯艳玲。”4、“单县亿隆（北京）房地产开发有限公司收据开票日期：2017年7月24日客户名称：魏东坤房号：二期C组团-33号楼1-2层-1-201收款项目：房款金额：540000元收款人（签字）：侯艳玲。”以上收据均加盖有单县亿隆（北京）房地产开发有限公司的财务专用章。魏东坤举出了2017年11月14日由其妻袁丽与单县亿隆（北京）房地产开发有限公司法定代表人时念洋的通话录音，其中显示“时：下周回来，我琢磨看找哪家银行。”、“袁：如果真是银行做不了该怎么办？咱得想最坏的路。”、“时：那你借点钱，先付三百万，其他的半年再付。只能用这个办法。”以上事实，双方当事人对其真实性不持异议，一审法院予以确认。本案争议的问题为涉案“二期C组团-33号楼1-2层-1-201”商品房买卖合同是否成立。 魏东坤认为，2016年12月至2017年7月24日共计缴纳涉案总房款的30%，计2747296元。期间，魏东坤缴纳契税173853.26元，由此计算出房屋总价款为9127296元（9127296÷1.05×0.02=173853.26）；根据双方原约定购买的涉案房屋面积为1901.52平方米，计算出涉案房屋单价为每平方米4800元。魏东坤交纳购房款的30%，余下款项6380000元拟在银行办理按揭贷款。 为此，魏东坤除举示了以上确认的证据外，其申请一审法院调取如下证据：1、加盖单县房地产管理局房产信息查询专章的证明一份，其内容为“单县亿隆（北京）房地产开发有限公司33＃楼现有1-2层的住宅五套，房号为01号房、02-1号房、02-2号房、02-3号房、02-4号房，其中02-1号房、02-2号房、02-3号房、02-4号房由企业申请变更，原来房号为02号房。”2、单县公安局开发区派出所对魏东坤、刘忠瑞、黄某、李媛、权利的询问笔录。其中黄某笔录载明：“2012年5月至2017年11月在单县亿隆（北京）房地产开发有限公司做销售工作”、“魏东坤看好二期Ｃ组团-33号楼1-2层-1-201这套房子，2016年12月以4800元／平方米价格谈下。……；交付的购房款是这套房子的30%，交纳了这套房子的契税173853.26元。单县亿隆（北京）房地产开发有限公司销售中心出具了手续”、“2017年7月，我听时代广场售楼处的信贷员李娟说Ｃ组团-33号楼1-2层-1-201这套房子的分期银行不给批，理由是房屋面积太大，市行不批，这套房子的销售情况也就没往下进行。在我知道银行办不下分期的时候，我第一时间打电话告诉魏东坤了。李娟也汇报给了时念洋了。但是后来时念洋是怎样给魏东坤解释的就不清楚了”、“开发商销售房子签订信息都是与房管局联网的，Ｃ组团-33号楼1-2层-1-201这套房子的合同都是从网上出来的，房管局应该有信息。这套房子的位置在时代广场二期东南大门东面沿街，两层，1901.52平方米。” 魏东坤质证认为，单县房地产管理局的证明的真实性无异议，但涉案房号已经变更；单县公安局开发区派出所对其本人及黄某、刘东瑞的询问笔录内容无异议，认为李媛与权利的笔录中陈述的内容相矛盾。 单县亿隆（北京）房地产开发有限公司质证认为，单县房地产管理局的证明与刘忠瑞、李媛、权利、魏东坤陈述的“已缴纳部分购房款”及黄某陈述的“这套房子的分期银行不给批，银行说这套住房面积太大，市行不给批复，因分期没给批，这套房子的销售情况也就没往下进行”的内容无异议，但对魏东坤及黄某陈述的其他内容提出异议，认为魏东坤所主张的房号不存在，单县亿隆（北京）房地产开发有限公司未与魏东坤签订涉案房屋的买卖合同。 经一审法院审查认定，单县房地产管理局房产信息查询证明虽未显示“二期Ｃ组团-33号楼1-2层-1-201”房屋的相关内容，但黄某笔录载明“开发商销售房子签订信息都是与房管局联网的，Ｃ组团-33号楼1-2层-1-201这套房子的合同都是从网上出来的，房管局应该有信息。这套房子的位置在时代广场二期东南大门东面沿街，两层，1901.52平方米。”的内容详实、清晰，与魏东坤主张的相关内容高度吻合，能够进一步证明该房屋房号由单县亿隆（北京）房地产开发有限公司进行了变更。单县亿隆（北京）房地产开发有限公司以不存在“二期Ｃ组团-33号楼1-2层-1-201”房号，以此为由否认其与魏东坤存在房屋买卖合同关系，与本案查明的事实不符，该抗辩意见不予确认。 单县亿隆（北京）房地产开发有限公司认为其与魏东坤构不成涉案房屋买卖合同关系，为此向一审法院提交了如下证据： 1、涉案33号楼规划设计平面图一套及33号楼实测面积表一份，拟证明魏东坤主张的“二期C组团-33号楼1-2层-1-201”房屋事实的不存在。 2、2016年12月9日，单县亿隆（北京）房地产开发有限公司与穆亮帅所签商品房买卖合同一份，用于证明当时的售价为5800元/平方米；2017年1月13日，单县亿隆（北京）房地产开发有限公司与王鑫所签商品房买卖合同一份，用于证明当时的售价为8000元/平方米。 魏东坤认为，单县亿隆（北京）房地产开发有限公司未对其提交的规划平面图的变更及变更时间做出相应的说明，且该规划设计平面图与魏东坤在签订商品房买卖合同拍摄的案涉商品房的平面图明显不一致。单县亿隆（北京）房地产开发有限公司出具的收据中载明的房号应由其作出合理的解释；对穆亮帅、王鑫合同之事，因房屋位置不同价款亦不相同，因涉案房产1-2层面积较大，不易出售，所以涉案房屋价款经双方商定为每平方米4800元。 经一审法院审查认定，单县亿隆（北京）房地产开发有限公司举示的涉案33号楼规划设计平面图一套及33号楼实测面积表一份，即便未显示涉案“二期C组团-33号楼1-2层-1-201”房屋等相关内容，但与本案查明的事实不符，其效力不予确认；单县亿隆（北京）房地产开发有限公司与穆亮帅、王鑫之间的商品房买卖合同，与本案不具有关联性，不予采信。 另，魏东坤根据财政部、国家税务总局及住房城乡建设部于2016年2月17日联合下发的财税（2016）23号文件，即《关于调整房地产交易环节契税、营业税优惠政策的通知》及其已交纳的房款2747296元（总房款的30%）、契税（173853.26元），计算出房屋总价款为9127296元（9127296÷1.05×0.02=173853.26）；根据双方原约定购买的涉案房屋面积为1901.52平方米，计算出涉案房屋单价为每平方米4800元。 魏东坤交纳购房款的30%，余下款项6380000元拟在银行办理按揭贷款未果。 本案诉讼期间，魏东坤提出财产保全申请并由安邦财产保险股份有限公司提供担保，一审法院遂出具民事裁定书：将单县亿隆（北京）房地产开发有限公司名下的二期C组团-33号楼1-2层相应房产予以查封。本案的争议焦点为涉案房屋合同是否成立问题。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；……。”以上规定显示，“出卖人已经按照约定收受购房款”、“商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间”为商品房买卖合同成立的要件之一。无论单县亿隆（北京）房地产开发有限公司举示的涉案33号楼规划设计平面图一套及33号楼实测面积表及单县房地产管理局房产信息查询证明是否显示涉案“二期C组团-33号楼1-2层-1-201”房屋等相关内容，都不影响单县亿隆（北京）房地产开发有限公司与魏东坤曾就位置（时代广场二期东南大门东面沿街）、单价、总价、面积等相关内容达成买卖合同关系。单县亿隆（北京）房地产开发有限公司作为涉案工程的开发人，对其起初规划设计楼房的称谓与后期的称谓进行变动，不能由此对抗双方当事人间就涉案房屋的位置、面积、单价产生的买卖合同关系。单县亿隆（北京）房地产开发有限公司举示的抗辩证据，与本案查明的事实不符，该抗辩意见不予采纳。 本案的争议焦点为涉案房屋合同是否生效问题。 《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。”涉案合同约定购房款为首付30%，70%通过按揭形式支付，该付款方式应视为魏东坤在权衡自身经济实力后的选择，同时亦为魏东坤实现购房目的的方式和履行付款义务的前提。此付款方式系双方共同约定，但其实现却受银行是否放贷的限制。仅目前证据证明，涉案房屋按揭支付不能的原因不具有可归责性，属于法律规定的不可归责任于当事人双方的事由。既然单县亿隆（北京）房地产开发有限公司与魏东坤约定按揭贷款70%为房款支付方式，而支付房款是买受人魏东坤的义务，在单县亿隆（北京）房地产开发有限公司、魏东坤双方并未明确约定如按揭贷款不能的替代性履行方式抑或不能推断由单县亿隆（北京）房地产开发有限公司承担办理银行贷款为主要义务的前提下，魏东坤就涉案房屋买卖合同生效的主张不能采信。 魏东坤与单县亿隆（北京）房地产开发有限公司签订的涉案房屋买卖协议，因无法办理按揭贷款手续而属于该条第一款第（一）项规定的履行不能情形，应认定为合同成立但未生效，应当终止履行。 据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，且经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回魏东坤对单县亿隆（北京）房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，保全费5000元，均由魏东坤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人魏东坤举出证据：第一组证据，时代广场33号楼分户预测面积表，证明时代广场33号楼一层存在两个房号，即01、02号，二层存在一个房号即02号，一、二层02号的房号是一个整体。房号为01的房屋预测建筑面积为244.41平方米，02号房的房屋预测建筑面积为1901.52平方米。第二组证据，时代广场33号楼建筑工程施工许可证，证明时代广场33号楼依法取得施工许可证，施工许可证记载的时代广场33号楼合同开工日期为2016年4月28日，根据财税（2016）36号文附件2第一部分第七分项第3小项、第八分项第7小项规定，33号楼系老工程，可选择适用简易计税方式按照5%的征收率计税。第三组证据，财税（2016）36号、财税（2016）43号、财税（2016）23号，证明1、2016年营改增，计征契税的成交价格不含增值税。2、个人购买家庭第二套改善型住房，面积为90平方米以上的，按2%的税率征收契税。3、一般纳税人销售自行开发的房地产老项目，可以选择适用简易计税方法，按照5%的征收率计税。4、不包括应纳增值税的销售额的计算方式为：销售额＝含税销售率／（1＋征收率），应纳税额的计算公式为：应纳税额＝销售额＊征收率。5、结合魏东坤一审提交的契税收据能证明案涉房屋总房价9127296元。证据4，菏泽市新建商品房买卖合同（预售）3份，证明魏自祥、袁旭明、袁顺分别于2016年11月21日、2017年5月15日、2017年4月26日与亿隆公司签订商品房买卖合同，结合亿隆公司一审时提交的王鑫、穆亮帅的两份合同，亿隆公司与购房户所签订的商品房买卖合同是格式合同，版本内容是一样的，所不一样的是业主名称、单价、总价、房号、房屋预测建筑面积、套内面积、交付时间。证据五，王鑫商品房买卖合同，证明时代广场33号楼出售证件齐全，出售合法。王鑫所购买房屋是时代广场33号楼1层01号，预测建筑面积是244.41平方米、套内建筑面积229.81平方米、分摊公共建筑面积14.6平方米，预绘机构是单县房地产管理局测绘队。房屋总价是按照约定单价与预测建筑面积来计算的。房屋约定交付时间是2017年12月31日。该证据与证据1、单县房管局证明及黄某的笔录相结合还能证明，魏东坤收据上所记载的房号二期Ｃ组团-33号楼1-2层-1-201就是33号楼1-2层02号房，01号出售给王鑫，02号出售给魏东坤。证据6，案例两份，来源于北大法宝所收集的潍坊中院、青岛中院的裁判文书。证明同级法院对没有合同书，但当事人用收款收据能证明商品房买卖关系成立的，法院给予支持和认可。证据7，魏东坤房屋所有权证书，证明案涉房屋是魏东坤所购第二套房，契税应按2%的税率计算。单县亿隆（北京）房地产开发有限公司质证认为：对方提交的以上证据在一审开庭前均已经客观存在，依法不应认定为新证据，但为了进一步印证本案事实，发表如下质证意见：对证据1、2、4、5真实性无异议，但证据1并不能证明预测面积表所显示的01号和02号房与本案的关联性，该两个房号与对方的付款单所显示的房号完全不一致，对此我方不予认可。证据2仅仅是施工许可证件，不能证明与本案的关联性和对方的举证目的。证据4中的三份合同与对方所述的33号楼不是同一个楼号，仅能证明与该三位业主签订了合同文本，但该证据又进一步反证，同样是我方的购房客户在同时期，在均已具备预售条件的情况下，如果签订合同也是进行网签并进行备案，在房管局应该有留存和签订痕迹，同样其他业主持有该合同，为什么对方以同理的原则进行举证，为什么又拿不出合同，这只能说明同样作为业主，如果签订了合同对方也应该持有并完全可以提供，而没有提供只能说明不能完成举证责任。证据5，同样是33号楼，以对方陈述该证据5的业主王鑫购买了01号房，对方购买了02号房，王鑫的合同签订时间与对方所称的购买时间前后相差不到一个月，但王鑫购买的单价是8000元每平方米，对方陈述的却只有4800元每平方米，显然该陈述不具有客观性。证据3、7与本案不具有关联性，也不能证明对方举证观点，其对方提交的证据7发证时间与本案购买时间相矛盾，不能证明本案所涉房产是第二套房。证据6不属于证据，不发表质证意见，但案例中的事实与本案也不具有关联性和同一性。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：第一，一审原告魏东坤民事起诉状的诉请是“要求确认原被告间就二期C组团-33号楼1-2层-1-201成立了商品房买卖合同关系，且真实合法有效”，从该诉请内容看，魏东坤既要求确认合同成立，又要求确认合同有效，在审查合同效力之前，必应先行确认商品房买卖合同是否成立，在未能确认商品房买卖合同成立的前提下，无法对合同的有效性进行审查。第二，魏东坤未能举证证明商品房买卖合同的存在和成立，在其不能完成举证责任的前提下，一审法院判决驳回其诉请合法有据。首先，根据《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。我国《城市房地产管理法》第四十一条，建设部《商品房销售管理办法》第十六条均明确规定了商品房的销售应当采取书面形式及合同应当具备的内容等。此外，《中华人民共和国合同法》第十一条又规定了书面形式的种类，即合同书、信件、数据电文等。由此可以看出，我国对商品房买卖合同的签订规定的是书面形式，但在本案中，魏东坤并没有举出任何书面形式的商品房买卖合同。其次，虽然魏东坤提交了交付房款的收款收据，但在收款收据中除了显示付款时间、付款人名称、房号、付款数额等内容外，对房屋面积、每平米单价、总房款数额、付款方式、房屋交付时间、交付条件、交房标准、配套设施归属、办证期限、违约责任等商品房必备条款并没有任何显示。所以，由于该收款收据不具备商品房买卖合同的内容和形式要求，仅凭该收据依法不能认定为双方订立了商品房买卖合同。另外，上诉人魏东坤上诉认为，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第一条，即“如果双方对合同是否成立存有争议，人民法院能够确定当事人名称、标的和数量的，一般也应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。但在本案中，魏东坤对其诉讼请求的房号在房产预售登记信息中不存在，面积和单价在收款收据中同样也不存在，即没有证明合同的标的和数量。显然，上诉人魏东坤在没有举证证明具体所购房屋、面积、房号、单价等合同必备内容的情况下，无法证明合同成立。因此，一审法院认定商品房买卖合同成立不当，本院依法予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。根据该规定，商品房买卖合同自成立之日起生效，一审认定因无法办理银行按揭贷款手续而属于履行不能情形，进而认定合同成立而未生效不当，适用法律错误，应予纠正。 综上所述，上诉人魏东坤的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人单县亿隆（北京）房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但实体结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人魏东坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 姜 健 审 判 员 王媛媛 二〇一九年十一月十一日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾