山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民初84号原告：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路**。法定代表人：赵某，董事长。委托诉讼代理人：汪某，男，1984年11月15日出生，汉族，住天津市空港经济区中环西路**，系中铁建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：费某，男，1974年10月14日出生，，住北京市石景山区重兴嘉园**楼系中铁建设集团有限公司员工。被告：忻州市人民医院，，住所地忻州市建设北路**法定代表人：李某，院长。委托诉讼代理人：梁某，山西三众律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山西三众律师事务所律师。原告中铁建设集团有限公司与被告忻州市人民医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中铁建设集团有限公司的委托诉讼代理人汪某、费某，被告忻州市人民医院的委托诉讼代理人梁某、高某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铁建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款12785351元及利息1973738.56元（按中国人民银行同期贷款年利率计算，自2016年4月2日起至实际支付之日止，暂计算至2019年6月30日）；二、判令被告支付缺陷处理保证金14769229元及利息1500512.64元（按中国人民银行同期贷款年利率计算，自2017年4月21日起至实际支付之日止，暂计算至2019年6月30日）；三、判令被告支付人工费调整、增加措施费等金额25798000元；四、判令被告在5334.8万元工程款范围内对忻州市人民医院新建工程项目一期一标段工程享有优先受偿权；五、本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实和理由：2011年4月29日，原告与被告签订《忻州市人民医院一期一标段工程施工合同》和《合同补充条款》约定，原告承建忻州市人民医院一期一标段工程，承包范围包括图纸中诊疗中心、住院中心、动力中心散水以内的建筑安装工程，合同额27171.92万元，同时对工程价款、支付进度、违约责任等进行了约定。案涉工程于2011年4月开工，2015年4月20日办理了五方验收。2016年4月1日，双方签订了《基本建设工程结算审核定案表》，明确审定结算总造价为295384580.01元（不含甲供材），本次审计金额未含人工费调整、增加措施费等争议部分，即争议金额为25798000元。依据《合同补充条款》的约定，工程款支付条件：工程验收合格，工程结算审计后，支付总额达到结算总价的95%，剩余5%作为缺陷处理保证金，缺陷处理责任期24个月，若无缺陷处理按规范质保期第二条规定执行，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，支付剩余5%的结算款，不计利息。至起诉时，不含争议部分被告尚欠27554580.01元未支付，经原告多次催要未付，被告依法应按银行同期贷款利息支付欠付工程款的利息，截止2019年6月30日利息为3474251.2元。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告对忻州市人民医院新建工程项目一期一标段工程依法折价或拍卖的价款在欠付工程款5334.8万元范围内享有优先受偿权。原告中铁建设集团有限公司为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：证据一、《建设工程施工合同》和《补充协议》，拟证明原、被告签订了总包合同，存在合法的合同关系；证据二、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（住院中心、诊疗中心、动力中心各一份），拟证明案涉工程于2015年4月20日竣工验收合格；证据三、《基本建设工程结算审核定案表》，拟证明双方不含争议确定金额为295384580.01元；证据四、《忻州市人民医院人工费调整等争议清单》，拟证明双方争议的金额为25798000元；证据五、《忻州市人民医院工程收款台账》，拟证明被告已付工程款金额为26783万元；被告忻州市人民医院对原告的举证发表如下质证意见：对证据一的真实性和关联性无异议，对原告主张的证明目的有异议。《补充协议》中约定竣工验收后承包人提供工程结算书经监理、发包人核对后交财政、审计部门审查后作为本工程结算依据。证据一可以证明工程结算的总造价应该是经过审计部门审计后作为最终的结算依据。同时也证明支付95%工程款的时间为审计结果之后。按照合同约定，缺陷保证金是在双方进行结算审计后才能确定金额的多少，直到2018年12月29日缺陷保证金的金额还无法确定，证据一不能证明缺陷保证金的金额；对证据二无异议，但是2017年4月21日时审计报告还没有结果，所以从2015年4月20日起算缺陷保证金没有依据；对证据三认可，但是不能证明这是最终的结算金额，证据三不是双方最终的结算依据，是送给审计部门进行审核的依据，除了295384580.01元外双方还有争议部分，如果是最终的决算报告，就不会存在争议的部分。山西大正工程造价咨询有限公司的报告不能作为结算依据；证据四是否与员工2019年4月20日发送给我方的函件中附件内容一样需核对；对证据五原告所述我方已支付工程款无异议。被告忻州市人民医院辩称，案涉工程已完工，依据《补充协议》的约定，合同总价应依据政府审计部门的审计结果为依据，因此工程总价不是原告所述的295384580.01元，而应当是按照忻州市的审计局出具的《审核意见书》中所认定的278282904.76元。《补充协议》还约定先支付95%，剩余5%作为缺陷保证金。我方已经支付工程款26783万元，达到了合同总价96.24%，已按合同约定履行了付款义务，因此原告请求支付工程款12785351元及利息1973738.56元没有依据。双方约定5%为缺陷保证责任金，且缺陷处理责任期为24个月，24个月若无缺陷才应当支付剩余的5%。因此只有在明确工程总价款和满足24个月的缺陷处理责任期后才能支付缺陷责任处理保证金。忻州市的审计局2018年12月29日出具的《审核意见书》确定工程款金额为278282904.76元，且原告2019年4月20日向我方发函《关于忻州市人民医院至今未完成结算二审手续和清偿工程欠款的情况反映》中对前述《审核意见书》不予认可，由此可见原告对工程款仍未确定。同时，对于案涉工程在24个月的缺陷处理责任期内是否存在缺陷，双方没有协商，因此原告的该项诉讼请求不应得到支持。原告关于人工费调整、增加措施费等金额25798000元没有相应的证据支持，更没有审计结论作为依据，我方不认同，也不应当支付，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告忻州市人民医院为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交如下证据：证据一、《建设工程施工合同》和《补充协议》，拟证明案涉工程款以政府审计结论为依据；证据二、忻州市审计局作出的《审核意见书》，拟证明案涉工程款为278282904.76元；证据三、《关于忻州市人民医院至今未完成结算二审手续和清偿工程欠款的情况反映》，拟证明原告同意审计部门进行审计；原告中铁建设集团有限公司对被告的举证发表如下质证意见：对证据一的真实性和关联性无异议，对被告主张的证明目的有异议；证据二我公司没有收到，不予认可；证据三不能证明我公司同意审计部门进行审计。山西天正工程项目管理公司是忻州市人民医院选定的结算审核单位，《补充协议》也约定本合同价款采用工程量清单计价，根据规范GB50500-2008建设工程量清单计价规范第12页同意工程竣工结算核对完成后发、承包双方签字确认后禁止发包人又要求承包人与另一个工程造价公司咨询重复核对竣工结算，这可以证明案涉工程的竣工结算就应由山西天正工程项目管理公司负责。经过庭审举证、质证和审查，本院对本案原、被告提交的证据认证如下：对原告中铁建设集团有限公司提交的证据认证如下：原、被告对证据一、证据二和证据三的真实性、和关联性均无异议，且双方当事人均在证据上面加盖有印章，本院依法予以采纳。证据四系原告单方制作形成，未经被告确认。且原告主张的争议金额需经司法鉴定程序确认，但原告并未申请进行司法鉴定，故对证据四不予采纳。证据五系原告单方制作，但被告对原告主张的证明目的认可，故予以采纳。对被告忻州市人民医院提交的证据认证如下：原、被告对证据一的真实性、和关联性均无异议，且双方当事人均在证据上面加盖有印章，本院依法予以采纳。证据二系忻州市审计局作出，虽然原告以其没有收到为由不认可，但被告提供了证据原件，该证据内容与本案事实关联，且没有证据证明该证据在真实性、合法性和关联性方面有瑕疵，故本院予以采纳。证据三系原告做出，真实性无异议，本院予以采纳。根据上述已采纳的证据，结合当事人陈述，本院认定以下事实：2011年4月29日，原告与被告签订《忻州市人民医院新建工程项目一期一标段建设工程施工合同》约定，原告承建忻州市人民医院新建工程项目一期一标段建筑安装工程，承包范围包括图纸中诊疗中心、住院中心、动力中心散水以内的建筑安装工程，不包括通风空调、弱电（不包括消防弱电）、电梯、内部二次精装修（专业空气净化工程）。开工日期为2011年4月29日，竣工日期为2012年10月24日，合同总工期545天。合同价款为贰亿柒仟壹佰柒拾壹万玖仟贰佰元整（含预留金贰仟万元），￥：27171.92万元（其中预留金2000万元）。承包人应当按照专用条款约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人的，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。在确认计量结果后14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。本通用条款第23条确定调整的合同价款、第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程进度款同期调整支付。发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。发包人不按约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，工程按发包人要求修改后通过验收的，以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按照专用条款约定的利率或同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付。附件3《房屋建筑工程质量保修书》中第二条还约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同日，原告与被告还签订《合同补充条款》约定，本合同价款采用工程量清单计价：单价合同。工程预付款及抵扣办法按照“财建【2004】369号”文件执行，合同签订后发包人向承包人支付“工程预付款”为合同总价的15%（合同总价中不包括预留金2000万元）。双方签订合同后15日内，承包人向发包人提交合同总价（合同总价中不包括预留金2000万元）10%银行开出的履约保函2517万元，履约保函有效时间至工程竣工验收后止。本工程按形象进度支付进度款，承包人每月末3日内将当月完成的各部位工程量报告总监理工程师，经总监理工程师签证后，交付发包人审核，依完成工程量价款支付进度款。进度款按完成合格工程量价款的75%支付，在工程全部完成，承包人提供了有关资料，工程验收合格、工程结算审计后，使支付总额达到结算总价的95%，剩余5%作为缺陷处理保证金，缺陷处理责任期24个月，24个月若无缺陷需处理，按规范质保期第二条规定执行，支付剩余5%结算款，不计利息。竣工验收后，承包人提供工程结算书，经监理、发包人核实后交财政、审计部门审查后，作为本工程结算依据……。前述合同签署后，经原告进场施工，2015年4月20日案涉建设项目经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位和勘察单位五方共同确认，形成了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（住院中心、诊疗中心、动力中心各一份）。2016年4月1日，经原、被告和审计单位三方共同确认，形成了《基本建设工程结算审核定案表》，确认不含甲供材案涉建设项目审定结算总造价为295384580.01元。经忻州市审计局全权委托山西大正工程造价咨询有限公司对案涉建设项目进行竣工决(结)算审计，忻州市审计局于2018年12月29日作出了《关于忻州市人民医院新建工程竣工决算的审核意见书》（忻审投核［2018］21号）审定金额为278282904.76元。2019年4月20日，原告向被告发送了《关于忻州市人民医院至今未完成结算二审手续和清偿工程欠款的情况反映》，原告在该文件中叙述：“……该工程的结算二审工作迟迟无法顺利推进，在二审单位（山西大正工程造价咨询有限公司）下发的审计初审征求意见稿中，我司针对无依据扣减的部分均早已进行了意见反馈，但迟迟无法获得积极回复。……一、针对本次二审中无依据扣减部分、漏审部分（合计约1800万元），请加快予以核对，在5月份完成二审最终手续。”截止2019年4月3日，被告向原告已付工程款合计金额为26783万元。2019年7月9日，原告诉来本院，请求判如所请。本院认为，原、被告对双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的真实性、合法性和关联性均无异议，且没有证据证明存在违法情形，合法有效，本院予以确认。根据双方的诉辩理由，本案的争议焦点是，原告中铁建设集团有限公司提出的诉讼请求是否成立？一、关于案涉建设工程项目的竣工结算依据问题。1、《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方当事人在《补充协议》中明确约定“在工程全部完成，承包人提供了有关资料，工程验收合格、工程结算审计后，使支付总额达到结算总价的95%，剩余5%作为缺陷处理保证金……”，还约定“竣工验收后，承包人提供工程结算书，经监理、发包人核实后交财政、审计部门审查后，作为本工程结算依据……。”据此可以认定，双方一致约定将审计部门的审计结果作为案涉工程项目的竣工结算依据。2、《关于忻州市人民医院新建工程竣工决算的审核意见书》显示，该《审核意见书》是忻州市审计局全权委托山西大正工程造价咨询有限公司对案涉建设项目进行竣工决(结)算审计作出的，原告在《关于忻州市人民医院至今未完成结算二审手续和清偿工程欠款的情况反映》中就二审单位（山西大正工程造价咨询有限公司）下发的审计初审征求意见稿中无依据扣减的部分进行了意见反馈，期望获得积极回复，希望加快予以核对，在5月份完成二审最终手续的表述说明原告接受忻州市审计局全权委托山西大正工程造价咨询有限公司对案涉建设项目进行竣工决(结)算审计从而作为竣工结算依据，且该意思表示与《补充协议》中的约定一致。因此，双方当事人已明确约定交财政、审计部门审查后，以审计部门的审计结果作为案涉工程项目的竣工结算依据，该约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应遵循当事人意思自治，依法予以支持。据此，忻州市审计局于2018年12月29日作出了《关于忻州市人民医院新建工程竣工决算的审核意见书》，认定案涉工程竣工结算金额为278282904.76元，按照《补充协议》中“工程结算审计后，使支付总额达到结算总价的95%”的约定，被告向原告支付的工程款总额应达到结算总价的95%，即264368759.52元。但被告向原告已付工程款合计金额已达26783万元，超过了结算总价的95%，故原告请求判令被告支付工程款12785351元及利息1973738.56元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。二、关于缺陷保证期间和缺陷保证金支付时间的问题。双方当事人在《忻州市人民医院一期一标段工程施工合同》的附件3《房屋建筑工程质量保修书》中第二条明确约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，双方在《合同补充条款》还约定缺陷处理责任期24个月。原告提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（住院中心、诊疗中心、动力中心）证明案涉工程于2015年4月20日竣工验收合格，故案涉工程的缺陷保证期间应为2015年4月21日起至2017年4月20日止。《合同补充条款》约定，在工程全部完成，承包人提供了有关资料，工程验收合格、工程结算审计后，使支付总额达到结算总价的95%，剩余5%作为缺陷处理保证金，缺陷处理责任期24个月，24个月若无缺陷需处理，按规范质保期第二条规定执行，支付剩余5%结算款，不计利息。据此，缺陷保证金的支付时间是在工程验收合格和完成结算审计并超过缺陷处理期之后。且未经结算审计，无法得出5%的具体数额，故根据本案的基本事实，被告应当于2019年1月1日起向原告支付5%的缺陷处理保证金13914145.24元。由于被告实际支付金额已经超过95%，故被告实际应向原告支付剩余的缺陷处理保证金为10452904.76元。同时，被告应向原告支付从2019年1月1日起至实际付清之日止的利息，故对原告的第二项诉讼请求予以部分支持。三、关于原告主张案涉工程存在人工费调整、增加措施费等争议金额25798000元的问题。原告主张案涉工程存在人工费调整、增加措施费等争议金额25798000元，虽然原告提交了工程联系单、申请报告、照片和相关文件等证据，但被告不予认可，且该部分内容涉及专业技术问题，属于需要鉴定的事项，应通过司法鉴定程序予以确认。原告负有举证责任，其在案件审理过程中没有提出司法鉴定申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，原告应当承担举证不能的责任，故对原告的第三项诉讼请求不予支持。四、关于原告请求判令被告在5334.8万元工程款范围内对忻州市人民医院新建工程项目一期一标段工程享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该规定赋予承包人对建设工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿的权利，但承包人享有的该权利无需经过判决予以再次确认，故对原告的第四项诉讼请求，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条的规定，判决如下：一、被告忻州市人民医院在本判决生效之日起十五日内向原告中铁建设集团有限公司支付剩余的缺陷处理保证金10452904.76元及利息（利息以10452904.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2019年1月1日起至实际付清之日止）；二、驳回原告中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325773元，由原告中铁建设集团有限公司负担265815.2元，被告忻州市人民医院负担59957.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 杨建荣审判员 冯慧波审判员 刘海霞 二〇一九年十一月十八日书记员 梁美婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。2、《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。3、《中华人民共和国合同法》第四十四条，依法成立的合同，自成立时生效。4、《中华人民共和国合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。5、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。6、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。7、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。8、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。9、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。。10、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。