甘肃省平凉市崆峒区人民法院民 事 判 决 书(2019)甘0802民初3818号原告：吴某。委托诉讼代理人：刘某，甘肃胜友律师事务所律师。被告：平凉新世纪物业管理有限责任公司法定代表人：樊某。委托诉讼代理人：潘某。原告吴某与被告平凉市新世纪物业管理有限责任公司（以下简称新世纪物业管理公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。吴某及其委托诉讼代理人刘某，新世纪物业管理公司委托诉讼代理人潘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴某向本院提出诉讼请求：1.确认双方存在事实劳动关系（当庭变更）；2.新世纪物业管理公司赔偿损失合计169676.28元（一次性伤残补助金39776元、解除劳动关系一次性伤残就业补助金39776元、解除劳动关系一次性医疗补助金39776元、工伤期间工资差额3205.40元、住院伙食补助费1696.38元、工伤职工解除劳动关系经济补偿金45446.50元）。事实及理由：2009年11月19日，吴某受雇在新世纪物业管理公司开始工作。2017年10月9日11时20分许，吴某与同事在××区检修完供热设备后整理材料过程中，因天然气管道泄漏，天然气通过地沟裂缝进入换热站发生爆炸，导致吴某烧伤。吴某经平凉市人民医院诊断，造成多处烧伤NOS（10%深度II度）。2017年10月27日，吴某向平凉市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年12月8日做出认定，吴某属工伤。2018年5月21日，经平凉市劳动能力鉴定委员会鉴定，吴某为九级伤残。原告受伤后，被告未及时给原告安排岗位，也未就转岗事宜与原告达成协议，导致原告至今无法正常工作。提起仲裁后，被告告知原告工作岗位调整为电梯管理员，原告考虑到已提起仲裁解除劳动关系，再去新工作岗位上班，双方矛盾会更大，就未同意调整岗位。事发后，原告曾向仲裁委申请仲裁，但未对解除劳动合同的经济补偿金予以支持。原告认为，依据相关法律规定，被告应当向原告支付相应的经济补偿金并赔偿相关损失。新世纪物业管理公司承认吴某主张的事实。但认为，一是对一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的金额有异议，应当按照实际年平均工资4059.33元计算，不应按照仲裁委认定的年平均工资4339.67元计算。二是工伤期间工资差额不应当计算，住院伙食补助费因住院期间饮食已由公司提供，也不应支持。三是吴某系主动辞职，公司不再支付解除劳动关系的经济补偿金。本院经审理查明的事实：2009年11月19日始，吴某与新世纪物业管理公司建立劳动关系，吴某在该公司从事维修工作。2017年10月9日11时20分许，吴某在检修及整理材料过程中发生事故被烧伤。事后经吴某申请，平凉市人力资源和社会保障局于2017年12月8日做出《职工认定工伤决定书》，认定吴某为工伤。2018年5月21日，平凉市劳动能力鉴定委员会做出《初次鉴定结论书》，认定吴某因工伤残九级。此后，吴某向平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇赔偿，该仲裁委于2019年6月13日做出《仲裁裁决书》，仲裁委认定：吴某受伤前12个月平均工资为4339.67元；新世纪物业管理公司给吴某缴纳了工伤保险，新世纪物业管理公司领取工伤保险基金（医疗康复费）21002.10元、住院伙食补助费1696.38元，但未向吴某支付；吴某工伤期间少领取的工资差额为2965.98元。该仲裁委裁决：解除吴某与新世纪物业管理公司之间的劳动关系；新世纪物业管理公司配合吴某在平凉市崆峒区工伤保险待遇经办机构办理工伤九级伤残一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助待遇手续；新世纪物业管理公司向平凉市崆峒区工伤保险待遇经办机构补交一次性伤残补助金不足39057.03元的部分及一次性工伤医疗补助金不足39057.03元的部分；新世纪物业管理公司支付吴某一次性伤残就业补助金39057.03元、工伤期间工资差额2965.98元、住院伙食补助费1696.38元；驳回吴某的其他仲裁请求。另查明，吴某受伤治疗后，新世纪物业管理公司与吴某为调整工作岗位产生分歧。2019年3月，新世纪物业管理公司给吴某调整工作岗位，但其未同意，且坚持申请仲裁委解除劳动关系。2019年4月24日，吴某向新世纪物业管理公司书面提交辞职申请。还查明，吴某提供的受伤前的工资发放凭证不完全，结合新世纪物业管理公司提供的吴某工资汇总表和仲裁裁决书记载的工资金额，确定吴某受伤前十二个月的工资为：2017年9月4164.61元、8月4158.79元、7月3922.51元、6月7283.55元、5月4186.23元、4月4108.61元、3月3955.12元、2月3595.19元、1月3759.31元、2016年12月3816.06元、11月5190.05元、10月3954.96元，合计52094.99元，计月平均工资4341.25元。吴某受伤后于2017年11月15日至2017年1月16日领取的三个月工资总额为10053.03元，工资差额为4341.25元／月×3个月－10053.03元＝2970.72元。根据吴某提供的代发工资“银行自助服务终端凭条”证明吴某辞职前十二个月工资：2019年2月4147.91元、1月6247.81元、2018年12月4762.71元、11月5684.34元、10月4608.91元、9月4636.36元、8月4286.65元、7月5739.33元、6月4841.77元、5月4938.97元、4月4024.06元、3月3487.27元，合计57406.09元，计月平均工资4783.84元。本院认为：一、关于双方的劳动关系问题。新世纪物业管理公司对吴某与其公司存在的劳动关系并无异议，故吴某要求确认双方劳动关系的诉讼请求，本院不再分析确认。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，劳动者有权解除劳动合同。吴某于2019年4月已提出解除双方劳动关系，故应对吴某与新世纪物业管理公司之间的劳动关系自2019年4月予以解除。二、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，其中第三十八条第一款第六项规定“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，劳动者有权解除劳动合同。该规定的职工因工致残被鉴定为七级至十级的，劳动者可以解除劳动合同的“情形”应为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的“情形”。本案中，吴某因工致残被鉴定为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，其有权提出与新世纪物业管理公司解除劳动关系，故新世纪物业管理公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定支付经济补偿金。吴某的经济补偿金应依法按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定予以计算，即吴某自2009年11月至2019年4月，按9.5个月计算，计45446.48元。吴某的该项诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。三、关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为九个月的本人工资。吴某的一次性伤残补助金应依法以其受伤前的十二个月平均工资4341.25元计算九个月计39071.25元。新世纪物业管理公司给吴某缴纳了工伤保险，该公司应配合吴某向工伤保险待遇办理机构申请一次性伤残补助金。因该公司自身原因未足额缴纳工伤保险费，导致吴某享受的工伤保险待遇降低的，新世纪物业管理公司应补足差额部分。吴某诉请的一次性伤残补助金计算不准确，不能全部支持。四、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者本人解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《甘肃省实施办法》第十八条规定，职工因工伤残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动合同、聘用同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；九级伤残的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为九个月。吴某的一次性工伤医疗补助金应以其提出解除劳动关系前的十二个月平均工资4783.84元计算九个月计43054.56元，吴某诉请的一次性工伤医疗补助金39776元低于该金额，未诉请的部分应视为其自愿放弃，应以其诉请的金额为准。新世纪物业管理公司给吴某缴纳了工伤医疗保险，该公司应配合吴某向工伤保险待遇办理机构申请一次性伤残医疗补助金。因该公司自身原因未足额缴纳工伤医疗保险费，导致吴某享受的工伤保险待遇降低的，新世纪物业管理公司应补足差额部分。吴某的一次性伤残就业补助金亦应依法以其提出解除劳动关系前的十二个月平均工资4783.84元计算九个月计43054.56元，吴某诉请的一次性伤残就业补助金39776元低于该金额，未诉请的部分应视为其自愿放弃，应以其诉请的金额为准，依法应由新世纪物业管理公司予以承担。五、关于住院伙食补助费的问题。吴某诉请的伙食补助费与仲裁委的裁决一致，新世纪物业管理公司仅提出抗辩，未提起单独的诉请，不能改变仲裁裁决结果，应依法对吴某的该项诉讼请求予以支持。六、关于工资差额问题。吴某受伤后于2017年11月15日至2017年1月16日领取的三个月工资总额为10053.03元，应以其受伤前十二个月平均工资4341.25元计算比较，计其实际少领取2970.72元，该差额应由新世纪物业管理公司予以补发。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第二款、第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条和《甘肃省实施办法》第十八条之规定，判决如下：一、原告吴某与被告平凉新世纪物业管理有限责任公司的劳动关系自2019年4月解除。二、被告平凉新世纪物业管理有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告吴某支付经济补偿金45446.48元。三、被告平凉新世纪物业管理有限责任公司于本判决生效后三十日内向平凉市崆峒区工伤保险待遇经办机构缴纳原告吴某工伤九级伤残一次性伤残补助金39071.25元的不足部分和一次性工伤医疗补助金39776元的不足部分，并配合原告吴某办理领取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的相关手续，由原告吴某予以领取。四、被告平凉新世纪物业管理有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告吴某支付一次性伤残就业补助金39776元、工伤期间工资差额2970.72元、住院伙食补助费1696.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告平凉新世纪物业管理有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审 判 员 范小东二〇一九年十一月六日法官助理 李春辰书 记 员 李 敏