河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3401号上诉人（原审原告）：洛阳新成利劳务服务有限公司，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新春城路开发区家属院7-2-502。统一信用代码：914403007779772245。法定代表人：赵清香，经理。委托诉讼代理人：都文卿，河南明昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世敬，该公司员工。上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司偃师市分公司，住所地：河南省偃师市商都东路**。统一信用代码：91410300731291112W。负责人：龙兴国，总经理。委托诉讼代理人：常延军，该公司员工。委托诉讼代理人：高春明，河南明昕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵海霞，女，汉族，1974年1月22日出生，住河南省偃师市。上诉人洛阳新成利劳务服务有限公司（以下简称新成利公司）、上诉人中国联合网络通信有限公司偃师市分公司（以下简称联通公司）、上诉人赵海霞因劳动争议纠纷一案，均不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新成利公司的委托诉讼代理人都文卿、刘世敬，上诉人联通公司的委托诉讼代理人常延军、高春明，上诉人赵海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人新成利公司、联通公司上诉请求:1、依法撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初3号民事判决第二、三、四、五、六项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人新成利公司拒绝与被上诉人签订无固定期限劳动合同违反法律规定错误。根据《劳动合同法》第58条之规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。明确规定劳动派遣合同应签订固定期限的合同。2、一审法院认为上诉人新成利公司欠付被上诉人劳动报酬事实认定错误。新成利公司在被上诉人赵海霞不告而别自愿离职之前，一直足额支付劳动报酬，从未间断。针对被上诉人提出的欠付绩效工资、奖金和最低工资问题，上诉人新成利公司和联通公司在一审中均提供了切实可靠的证据证明了被上诉人所述绩效工资差额和奖金并不存在，与被上诉人同岗位的员工都不存在该绩效和奖金，而并非给别人发了没给被上诉人发。至于个别月份工资低于最低工资，是由于当月被上诉人存在请假情况或当月的绩效工资没有达到季度考核节点暂时未发，从上诉人提交的被上诉人工资明细可以看出被上诉人到达季度考核节点时工资会高达万元，所以上诉人并不存在欠付被上诉人劳动报酬的事实。3、被上诉人赵海霞从未以欠薪为理由向上诉人提出过解除劳动合同的要求，赵海霞是不辞而别，本案不应当适用《劳动合同法》第四十六条第一款之规定，一审法院支持经济补偿金的判决于法无据。赵海霞辩称，一、《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中包括关于签订无固定期限劳动合同的法律规定，而不能认为劳务派遣的用工方式独立于一般劳动合同之外，从而损害劳动者的合法权益。二、上诉人存在内部各项制度混乱，领导不作为，经常克扣工资、奖金及达不到最低工资标准等问题，绩效工资是按月发放的，从没按季发放。三、上诉人欺骗被上诉人签空白合同，并在2018年5月31日合同到期时逼迫被上诉人换单位续签合同，并拒绝签订无固定期限劳动合同是不争的事实。在2018年8月24日不通知被上诉人单方面解除劳动合同后，至今不为被上诉人出具解除劳动合同证明，使被上诉人社保医疗一直停交，无法正常应聘工作，无经济来源，生活难以维持。上诉人在一审中表面希望被上诉人继续回去工作，而不解决欠付工资等问题。综上所述，请求贵院依法驳回上诉人的诉讼请求。赵海霞上诉请求：1、改判被上诉人支付上诉人因不予签订无固定期限劳动合同的13个月经济赔偿金106332.46元，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资，双方解除劳动合同。2、改判被上诉人支付上诉人2018年1-4月份绩效工资差额13844.5元及2016年1月到2017年12月份绩效工资差额5122.62元。3、改判被上诉人支付上诉人工作期间奖金19057元。4、改判被上诉人支付上诉人2016年元月至2018年4月未达到最低工资标准差额3992.46元；并支付上诉人福利费2305元。5、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、依据《劳动合同法》第十条、第十四条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，最高人民法院2015年《全国民事审判工作会议纪要》第63条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，上诉人合同到期时间为2018年5月31日，符合并提出签订无固定期限劳动合同，被上诉人新成利公司在合同到期后一个月内未与上诉人签订书面劳动合同并拒绝签订无固定期限劳动合同，非法侵害上诉人合法权益，应承担违法解除劳动合同的赔偿金106332.46元，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资，双方解除劳动合同。2、绩效工资是按绩效考核办法发放的。2018年1-4月绩效工资应按原考核办法核算。2018年1-3月份，上诉人实际发到的绩效工资分别为1370.2元、1101.47元、1512.48元，合计3984.15元，而并非一审所算的6774.38元。2016年1月至2017年12月绩效工资差额5122.62元，与2018年情况一样，上诉人要求合并审理。3、一审时要求奖金7197元，扣除联通偃师市分公司所说后期己发的122元和2160元，余4915元。依据前期提供的上诉人与联通偃师市分公司领导录音，2017年二季度整家拓展奖3000元扣发，2017年年末预存款9000多元没分配，还有2018年年终奖3937.5元，2017年9月份扣发300元，2018年4月份扣发717元，联通偃师巿分公司工资发放不透明，这些还只是偶尔查工资才知道的，现申请合并审理。4、因新成利公司提供的工资月份比实际晚一个月，其提供的工资明细表上的2018年5月份工资实际为2018年4月份工资，故2018年5月应发734.47元应核算进去，实际2016年1月至2018年4月未达到最低工资标准差额应为3992.46元，从新成利公司提供的2017年1月至2018年8月工资明细上可以看到，上诉人没发福利费，故要求上诉人支付福利费2305元。新成利公司、联通公司共同辩称，一、关于无固定期限劳动合同的问题，劳动合同法第五十八条明确规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。劳务派遣是不允许签订无固定期限劳动合同的，这是对劳务派遣工的一种保护。联通公司没那么多编制，只能以劳务派遣形式用工。二、关于工资绩效和奖金的问题，无论是联通公司还是新成利公司，绝对没有欠发员工劳动报酬的行为。至于绩效和奖金，只有不同岗位的差别，没有正式工和派遣工的差别。同岗位员工的绩效和奖金是一样的，联通公司也不可能单独给赵海霞出一个绩效考核办法。赵海霞提交的聊天记录等带着情绪和不满，有意见并不代表事实。联通公司的绩效奖金都是按照公司标准发放。赵海霞月平均工资4000元左右，有些月份特别高，有些月份账面看低于最低工资的，那是因为没有达到考核节点，到达考核节点，赵海霞的工资高达上万元。三、关于自动离职问题，从2018年5月份赵海霞劳动合同到期后，至2018年7月份期间公司多次催促赵海霞续签劳务派遣合同，在此期间公司也没有违反劳动法任何相关规定，按时足额发放劳动报酬，反而是赵海霞不履行请假手续，无故旷工不辞而别。公司依照法律和公司的规章制度解除了与赵海霞的劳动合同，不应当支付经济补偿金。四、赵海霞主张的奖金，还有福利费、绩效工资这三大内容是在基本工资之外的其他工资组成部分，是赵海霞自己单方来计算出来的。自己单方讨论单方探讨的一个员工群的一个记录，一审也按照单方的口述来进行了部分判决，这是违背基本事实的。赵海霞是一个业务骨干，2018年合同到期后，公司一直在督促续签合同。赵海霞不同意，故不应该支付经济补偿金。新成利公司向一审法院提出诉讼请求：1、原告做出2018147号解除赵海霞劳动合同的文件有效；2、原告不需要向被告支付经济补偿金48123.40元；3、原告不需要向被告支付绩效工资差额13844.50元；4、原告不需要向被告支付奖金7197元；5、原告不需要向被告支付最低工资差额5633.37元；联通公司向一审法院提出诉讼请求：1至5项与新成利公司起诉内容一致；6、原告不承担连带责任。一审法院认定，2005年7月，被告到原告联通公司处工作。2010年6月被告与原告新成利公司签订《劳务派遣合同》，合同为2年，到期后，被告与原告新成利公司续签2次合同，每次期限均为3年，合同期限至2018年5月31日。根据前述劳务派遣合同，原告新成利公司将被告派遣至原告联通公司工作。2018年5月31日合同到期后，被告要求与原告新成利公司签订无固定期限劳动合同被拒绝，二原告均同意被告继续在原工作岗位工作。2018年7月9日被告提起劳动仲裁，被告一直工作至2018年7月12日离开。2018年8月23日，原告新成利公司出具2018147号文件《关于解除赵海霞劳动合同的通知》，载明：“2018年8月23日我公司接到中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司关于赵海霞退回通知，因赵海霞……于2018年7月13日后不辞而别，严重违反用工单位的劳动纪律和规章制度，被用工单位退回至我公司。根据双方签订的劳动合同第七款第二十五条‘乙方被用工单位退回、本合同解除或终止’及第十款当事人约定的其他事项第三条‘乙方擅自离岗超过七天被用工单位退回，本合同自动解除。乙方不辞而别或未提交书面辞职申请致使甲方及用工单位无法办理或延迟办理与乙方离职相关手续的，乙方应承担相应的责任’予以解除劳动合同，终止劳动关系。”赵海霞以本案原告新成利公司、联通公司为被申请人提起仲裁请求：1、依法裁决被申请人因不予签订无固定期限劳动合同应支付13个月经济赔偿金104990.26元及2018年1至4月绩效工资差额13844.5元（不含5月份工资），双方解除劳动合同；2、裁决被申请人为申请人依法调整支付基本工资差额及法定节假日双倍工资加班补助；3、依法裁决被申请人支付申请人工作期间的奖金7197元及非法扣取申请人折子存款7044元；4、依法裁决被申请人支付申请人13个月经济补偿金52495.13元；5、依法裁决被申请人支付申请人2016年元月至2018年4月达不到最低工资差额5633.37元。2018年11月30日偃师市劳动争议仲裁委员会作出偃劳人仲案字【2018】第166号仲裁裁决书，裁决:1、在本裁决生效十日内，被申请人新成利劳务服务有限公司支付申请人经济补偿金、最低工资差额、奖金、绩效工资差额共计74798.27元，同时双方劳动关系解除。2、中国联合网络通信有限公司偃师市分公司承担连带责任。3、申请人的其他请求不予支持。被告赵海霞在法定期限内未对该裁决提起诉讼。原告新成利公司提交被告工资发放表显示：2016年4月应发1139元；2016年5月应发784.01元；2016年10月应发1042元；2016年11月应发1139.43元；2018年4月应发1008.63元；2018年5月应发734.47元。被告提交其银行流水显示，2016年1月4日共收入两笔工资1182.15元和2910元。原告新成利公司提交工资明细表显示2017年7月至2018年6月期间，被告赵海霞月平均工资为3558.52元。一审法院认为，原、被告对于偃师市劳动争议仲裁委员会作出偃劳人仲案字【2018】第166号仲裁裁决书中关于被告所主张的没有签订无固定期限劳动合同13个月经济赔偿金问题、基本工资差额问题、法定节假日双倍加班工资补助的问题、扣取存折问题的处理均无异议，予以确认。原告新成利公司与被告赵海霞在原劳动合同到期后虽未续签劳动合同，但二原告一直同意被告在原工作岗位继续工作，亦为被告支付劳动报酬，视为双方劳动关系继续存续，原告于2018年7月9日提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，应视为原告主动解除劳动合同，被告在原告联通公司处工作至2018年7月12日，双方劳动关系的解除时间应为2018年7月13日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，原告新成利公司拒绝与被告签订无固定期限劳动合同违反相关法律规定，且原告新成利公司确实欠付被告赵海霞劳动报酬，故即使被告主动要求解除劳动关系，被告要求原告支付经济补偿金不违反法律规定，被告2017年7月至2018年6月期间月平均工资经计算为3558.52元，结合被告工龄，应计算13个月，经济补偿金为46260.76元。关于被告主张2018年1月至4月绩效工资差额，被告赵海霞提交证据显示2018年4月19日原告联通公司下发“2018年1-3月绩效薪酬”等通知，但在该通知下发前被告已收到2018年1-3月的绩效奖金，在原告联通公司将新的考核办法发放给员工前，对于已经发放的2018年1月至3月的绩效工资应按之前的考核标准进行，根据原、被告所提交证据显示，被告称其2018年1月-3月积分情况属实，个人积分共计856.36，按照原告所述之前原告联通公司计算绩效公司办法（每一积分10.5元），被告应发绩效工资8991.78元，2018年1月-3月，被告实际收到绩效工资6774.38元，应补发2217.4元。关于2018年4月绩效工资，因原告联通公司考核制度有变化，应按照该公司新的考核制度核算绩效工资，被告主张2018年4月绩效工资差额，不予支持。关于被告赵海霞主张的奖金7197元，被告赵海霞在仲裁时已认可其中的2018年2月份网卡递推奖122元和2018年第1季度拓展奖2160元已经发放，被告再要求二原告支付不符合法律规定，不予支持。关于被告赵海霞主张的其余奖金，被告赵海霞作为劳动者已尽到举证责任，原告应当举证证明其余奖金已发放到位，否则应承担不利后果，被告赵海霞主张4915元奖金，予以支持。关于被告赵海霞主张的2016年1月至2018年4月达不到最低工资差额，被告赵海霞银行流水显示2016年1月其收到工资4092.15元，故被告赵海霞主张2016年1月其工资未达到法定最低标准，没有事实依据，不予支持。但原告新成利公司未能提交证据证明2016年4月、5月、10月、11月和2018年4月、5月被告赵海霞工资未能法定最低标准的原因，原告新成利公司应对此成立不利后果。因被告赵海霞在劳动仲裁时并未主张2018年5月未达到最低工资标准的差额，本案不予处理，当事人可以依法另行主张权利。根据河南省最低工资标准，原告新成利公司应当予以补发，数额共计3006.93元。被告赵海霞要求二原告对前述损失承担连带责任不违反法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第九十二条，《中华人民共和国劳动法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告洛阳新成利劳务服务有限公司与被告赵海霞之间劳动关系于2018年7月13日解除；二、原告洛阳新成利劳务服务有限公司于本判决生效后七日内向被告赵海霞支付2018年1月至2018年3月绩效工资差额2217.4元；三、原告洛阳新成利劳务服务有限公司于本判决生效后七日内向被告赵海霞支付经济补偿金为46260.76元；四、原告洛阳新成利劳务服务有限公司于本判决生效后七日内向被告赵海霞支付奖金4915元；五、原告洛阳新成利劳务服务有限公司于本判决生效后七日内向被告赵海霞支付2016年1月至2018年4月未达到最低工资标准差额3006.93元；六、原告中国联合网络通信有限公司偃师市分公司对前述第二项、第三项、第四项、第五项给付承担连带责任；七、驳回原告洛阳新成利劳务服务有限公司的其他诉讼请求；八、驳回原告中国联合网络通信有限公司偃师市分公司的其他诉讼请求；九、驳回被告赵海霞的其他仲裁请求。案件受理费10元（已减半收取），由原告洛阳新成利劳务服务有限公司、中国联合网络通信有限公司偃师市分公司共同承担。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。本院认为，本案争执焦点为新成利公司是否应支付赵海霞绩效工资差额、经济补偿金、奖金、未达到最低工资标准差额以及联通公司对新成利公司各项判项是否承担连带责任等。关于经济补偿金问题，本案上诉人新成利公司与赵海霞在双方劳动关系存续期间，赵海霞于2018年7月9日提起劳动仲裁，要求解除劳动合同理由是由于新成利公司拒绝与其签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，新成利公司拒绝与赵海霞签订无固定期限劳动合同违反相关法律规定，且新成利公司确实欠付赵海霞劳动报酬，故即使赵海霞主动要求解除劳动关系，赵海霞要求新成利公司支付经济补偿金不违反法律规定，一审判令上诉人新成利公司支付赵海霞经济补偿金正确，本院予以维持。关于新成利公司是否支付赵海霞绩效工资差额及具体数额问题，一审已作详细分析说理，本院不再赘述。关于新成利公司是否支付赵海霞奖金问题，一审根据新成利公司及赵海霞举证情况认定新成利公司未提供充分证据证明剩余奖金已发放到赵海霞，判决由上诉人新成利公司支付赵海霞剩余奖金并无不当，新成利公司该主张本院不予支持。关于新成利公司是否支付赵海霞2016年1月至2018年4月未达到最低工资标准差额问题，由于上诉人新成利公司未能提交证据证明期间部分月份赵海霞工资未能达到法定最低标准的原因，一审判决由新成利公司承担不利后果并无不当。关于联通公司是否承担连带责任问题，本院认为，劳务派遣单位非因用工单位原因自行解除或终止劳动合同、用工单位不应就经济补偿金承担连带责任。本案新成利公司非因联通公司原因解除劳动合同，联通公司对解除劳动合同的经济补偿金不应当承担连带责任。一审判决联通公司承担新成利公司应支付经济补偿金部分连带责任不当，本院予以纠正。用工单位违反劳务派遣规定或者未按照劳务派遣协议约定支付劳务派遣期间工资、加班费、绩效奖金等，给劳动者造成损害，应承担连带责任。本案联通公司未足额支付赵海霞劳务派遣期间最低工资差额、绩效工资差额、奖金，给赵海霞造成损害，应承担连带责任。上诉人新成利公司、联通公司不承担连带责任的上诉理由不足，本院不予以支持。赵海霞要求因不予签订无固定期限劳动合同应支付13个月经济赔偿金、双倍工资、福利费等项申请，偃师市劳动争议仲裁委员会偃劳人仲案字【2018】第166号仲裁裁决未支持，赵海霞一审也未就该部分起诉，赵海霞二审上诉要求支付没有签订无固定期限劳动合同经济赔偿金、双倍工资、福利费等超出一审诉讼请求审理范围，本院不予处理。综上，二上诉人主张联通公司不承担新成利公司应支付经济补偿金部分连带责任的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不足，本院不予支持；上诉人赵海霞的上诉请求均不能成立，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初3号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初3号民事判决第六项为：原告中国联合网络通信有限公司偃师市分公司对前述第二项、第四项、第五项给付承担连带责任。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳新成利劳务服务有限公司、中国联合网络通信有限公司偃师市分公司负担5元，上诉人赵海霞负担5元。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年十一月七日书记员 袁             蓉