福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4739号 上诉人（原审原告）：余其昌，男，1984年6月16日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审被告）：晋江市医院，住所地福建省晋江市梅岭街道新华街。 法定代表人：陈铭，该医院院长。 委托诉讼代理人：李枭冰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈淑慧，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人余其昌因与被上诉人晋江市医院医疗服务合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初5069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余其昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持余其昌一审诉讼请求。事实和理由：一、晋江市医院在履行医疗合同时，未依照规范书写急诊病历，导致余其昌行政赔偿诉讼请求不能支持，造成巨大经济损失，晋江市医院应承担全部赔偿责任。余其昌因晋江市公安局民警粗暴执法受伤，依法向一审法院提起行政赔偿诉讼。在审理过程中，一审法院委托鉴定机构对余其昌的伤情和误工时间进行鉴定。鉴定机构以“余其昌受伤于2014年9月当时记录只有软组织的损伤。该损伤至今已近一年，我们已无法检查到当时的损伤，无法做出伤情鉴定。”为由不予鉴定。因鉴定机关无法作出鉴定，一审法院作出（2015）晋行初字第28号行政赔偿判决，以余其昌不能证明到正骨医院和福州第二医院诊断的伤情与本案有关，驳回余其昌行政赔偿的诉讼请求。余其昌不服，提起上诉，二审法院以同样理由，作出（2016）闽05行赔终10号行政赔偿判决，驳回上诉。从上述事实可以看出，余其昌的行政赔偿诉讼请求被驳回的根本原因是晋江市医院在对余其昌治疗时草率处理，没有按规定书写门诊记录造成的。对于余其昌的损失，晋江市医院应承担全部赔偿责任。一审判决按过错参与度10%判决晋江市医院承担赔偿责任是错误的。二、一审判决认定余其昌经济损失数额有误。（一）医疗费。余其昌因晋江市公安局民警粗暴执法受伤，到晋江市医院、泉州市正骨医院及福州市第二医院等医疗机构治疗，共花费医疗费5019.85元，有正式医疗发票和门诊病历、费用清单为据。一审判决晋江市医院仅承担1479元是错误的。（二）误工费。1.余其昌于2014年9月受伤后，至今未能康复，不能工作。误工期按照一年计算，符合实际情况和法律规定。余其昌提供的医生证明及门诊病历，均有“建议休息治疗、禁止用力”“避免剧烈运动、注意休息”“注意休息，1周后复诊”“建议继续治疗及休息”“建议休息十天”“建议休息3个月”等，可以证实，余其昌从2014年9月份受伤后至起诉时，一直处于不能工作的状态。一审判决仅根据2015年7月13日的泉州市正骨医院的病历记录，认定余其昌的误工期为3个月是错误的。2.余其昌的误工期，应包括为处理医疗合同纠纷到晋江市医院反映、投诉，向晋江市卫计局投诉，向人民法院起诉及向鉴定机关进行鉴定等误工时间，一审判决对于这一部分的误工期没有认定是错误的。3.余其昌系因晋江市公安局民警粗暴执法受伤，属于行政赔偿案件，按照行政赔偿的规定，误工费应按每日200.69元计算。由于晋江市医院的过错，余其昌未能得到行政赔偿，这些误工损失应按行政赔偿规定由晋江市医院赔偿。一审判决参照福建省道路交通人身损害赔偿标准认定余其昌的误工费是错误的。（三）住宿费。余其昌家住在南安市××镇××村。被打受伤后，多次到晋江市医院、泉州市正骨医院治疗，多次到晋江市医院、晋江市卫计局投诉及解决相关问题，多次到晋江市××审法院及鉴定机构办理本案相关事宜，余其昌因本案在泉州市住宿是实际情况，也是客观需要的。余其昌累计在泉州市客运中心旅店住宿30天，支付住宿费4170元，该旅店出具了住宿费发票为据。一审判决未予以支持是错误的。 晋江市医院辩称，一、余其昌提起的上诉请求与晋江市医院无因果关系。1.余其昌曾以晋江市公安局粗暴执法为由向一审法院提起行政诉讼，一审法院作出的（2015）晋行初字第28号行政赔偿判决书指出：“原告不能证明自己之后前往医院检查诊断的伤情与本案有关……并裁决驳回原告的诉讼请求。”后余其昌提起上诉，二审法院以相同的理由驳回其的上诉，维持原判。可见，余其昌在本案中所述的因晋江市公安局粗暴执法所造成的相关伤情及损失不成立。也就不存在其所述的因晋江市公安局暴力执法导致其进一步在泉州市正骨医院及福州二院就诊的情况。2.一审法院在审理中亦查明并认定“余其昌经接诊医生诊断为左前臂、拇指软组织挫伤，医生对该伤口用药水进行了处理……”可知，晋江市医院在余其昌来院就诊时严格履行医疗服务合同义务。3.以上两点可得知，余其昌并未遭受其所述的严重侵害，故福建南方司法鉴定中心针对其申请的有关伤情等司法鉴定无法作出。二、晋江市医院向余其昌承担10%的赔偿责任无事实及法律依据。首先，本案系医疗服务合同纠纷，即余其昌应负有举证证明其受到损害的结果与晋江市医院有关；结合本案中余其昌向晋江市公安局提起的行政赔偿诉讼可知，余其昌所述其到泉州正骨医院及福州二院就诊并诊断的伤情与晋江公安局无关。反观晋江市医院在余其昌来院就诊时，按诊疗常规对其讯问病史，根据余其昌提供的症状进行了详细的肢体功能检查，并向余其昌出具了具有法律效力的疾病诊断证明书；且晋江市医院的诊疗行为并未对余其昌造成任何侵害后果，严格履行本案所涉医疗服务合同的全部义务。即余其昌无法证明其在泉州正骨医院及福州二院诊断的伤情与晋江市医院的诊疗行为有关，余其昌举证不能，应承担举证不能的不利后果。晋江市医院不应承担任何赔偿责任。其次，一审法院所认定余其昌的经济损失计算存在不妥之处，司法鉴定机构退鉴系因余其昌的伤情过轻且时间间隔过长，超出鉴定的合理时间，以至于鉴定之时该伤情已消失导致无法鉴定，并非晋江市医院未书写病历所导致；结合晋江市医院的疾病诊断证明内容可知，余其昌当时伤情十分轻微，根本不用住院治疗，故不存在余其昌所谓的误工费、护理费、营养费等费用，且余其昌所提供的证据材料缺乏关联性和真实性，不应采纳。综上所述，余其昌的伤情及损失与晋江市医院没有因果关系，晋江市医院对余其昌已按诊疗常规作出了诊断和处理，并出具了具有法律效力的疾病诊断证明书。至此，晋江市医院已履行了合理诊疗的义务。请求判决驳回余其昌的诉讼请求。 余其昌向一审法院起诉请求：判令晋江市医院赔偿余其昌损失91296.9元。 一审法院认定事实：2014年9月27日20时许，晋江市公安局下属青阳派出所在晋江市青阳街道泉安中路莲屿岗亭路段设卡盘查过往车辆，余其昌驾驶电动车途经该处，被执勤民警拦下盘查。因余其昌拒绝配合执勤民警工作，引起群众围观，道路交通受阻，被执勤民警传唤到青阳派出所。在传唤余其昌到青阳派出所的过程中，其声称被执勤民警打伤，晋江市公安局青阳派出所的执勤民警即带其其昌到晋江市医院检查。余其昌经医生诊断为左前臂、拇指软组织挫伤，医生对该伤口用药水进行了处理。2014年10月1日至2015年7月间，余其昌又陆续前往泉州市正骨医院、福州市第二医院检查治疗，分别诊断为左肩部、右肩部、左上臂、左肘部软组织挫伤，双侧髌骨软骨损伤。余其昌即于2015年3月12日向一审法院提起行政诉讼。该案审理中，余其昌申请一审法院委托对其伤情和误工时间进行鉴定。一审法院委托福建南方司法鉴定中心对其的伤情和误工时间进行鉴定。福建南方司法鉴定中心经指派相关鉴定人审阅，认为余其昌受伤于2014年9月，当时记录只有软组织的损伤。该损伤至今已近一年，已无法检查到当时的损伤，即损伤已消失，所以无法做出伤情鉴定。由于伤情无法做出，由此而引发的误工就更无从做起。2015年9月24日，福建南方司法鉴定中心作出《司法鉴定退鉴函》，将鉴定材料退回一审法院。2018年1月15日，晋江市卫生和计划生育局根据余其昌的投诉，作出《关于余其昌投诉书的答复》，调查结果显示晋江市医院接诊医生在余其昌就诊时对“手外伤”进行对症治疗，但未书写门急诊病历。并责成晋江市医院根据相关规章制度，对急诊科及接诊医生进行院内通报批评，对急诊科负责人进行诫勉谈话，对接诊医生处以罚款500元（因该医生已离职，罚款由急诊科承担）。余其昌于2019年4月17日起诉，以医疗服务合同纠纷为由主张赔偿损失。经一审法院认定，晋江市医院在履行合同过程中确实存在一定过错，应对余其昌造成的损失3411.41元承担赔偿责任。 一审法院认为，依据晋江市医院提供的事发当日执法记录仪的视频内容，余其昌在警方的陪同下到晋江市医院急诊进行检查，接诊医生简单检查了余其昌的左手大拇指，余其昌应接诊医生的示范要求动了几下左手大拇指，转到另一间处置室时，该医生用碘酒涂抹了余其昌的左手大拇指进行消毒治疗，余其昌用右手撸起自己绿色Ｔ恤的短袖，并拍了拍自己的左上臂外侧说“还有这里，这里全部都拉伤还有红肿”，但视频到此为止。后续诊疗情况未再摄录。而接诊医生于2014年9月27日出具的《疾病证明书》记载内容为“左前臂拇指软组织挫伤”。随后，余其昌在泉州市正骨医院进行了如下治疗：①2014年10月1日15:52，经放射检查报告，门诊病历记录单显示“主诉：拉伤致左上臂部、左肘部肿痛3天；中医诊断：左上臂、左肘部筋伤，血瘀气滞证；西医诊断：左上臂、左肘部软组织损伤。”；②2014年10月5日10:24的门诊病历记录单显示“主诉：拉伤致左上臂部、左肘部左腕关节肿痛8天；中医诊断：左上臂、左肘部筋伤，血瘀气滞证，左肩峰下撞击综合征，血瘀气滞证；西医诊断：左上臂、左肘部软组织损伤，左肩峰下撞击综合征”；③同日晚上19:35的门诊病历记录单却显示“主诉：拉伤致左上臂部、左肘部左腕关节肿痛8天；中医诊断：左肩部、左上臂、左肘部筋伤，血瘀气滞证，右肩部软组织挫伤，血瘀气滞证；西医诊断：左肩部、左上臂、左肘部软组织损伤，右肩部软组织挫伤”；④2014年10月20日16:56门诊病历记录单显示“主诉：双肩、左上臂肿痛20天；中医诊断：双肩、左上臂筋伤，血瘀气滞证、气滞血瘀证；西医诊断：双肩、左上臂筋伤，左小指弹响-腱鞘炎？”；⑤2014年10月27日16:23门诊病历记录单显示“主诉：左肩关节损伤复查；中医诊断：左肩ＳＬＡＰ损伤，血瘀气滞证，气滞血瘀证；西医诊断：左肩ＳＬＡＰ损伤”；⑥2014年11月24日15:33门诊病历记录单显示“主诉：拉伤致左上臂部疼痛2个月；中医诊断：左上臂、左肘部筋伤，血瘀气滞证，左肩峰下撞击综合征，血瘀气滞证；西医诊断：左上臂、左肘部软组织损伤，左肩峰下撞击综合征，建议住院手术治疗”；⑦2014年11月25日15:00门诊病历单显示“主诉：拉伤致左肩部疼痛2个月；中医诊断：左上臂、左肘部筋伤，血瘀气滞证，左肩峰下撞击综合征，血瘀气滞证；西医诊断：左上臂、左肘部软组织损伤，左肩峰下撞击综合征，建议注意休息，1周后复诊，必要时住院手术治疗”；⑧2014年12月25日16:35门诊病历记录单显示“主诉：11月前被他人踢伤双膝部，致双膝关节疼痛，活动不利11月复查；中医诊断：双侧髌股关节软骨损伤，双肩左上臂筋伤，血瘀气滞证；西医诊断：双肩、左上臂拉伤，双侧髌股关节软骨损伤，双侧股骨髁骨挫伤，双侧股骨髁软骨损伤，双股骨髁骨梗死”；⑨2014年12月29日16:40门诊病历记录单显示“主诉：左肩关节损伤复查；中医诊断：左肩ＳＬＡＰ损伤，气滞血瘀证，；西医诊断：左肩ＳＬＡＰ损伤”；⑩2015年4月23日17:24门诊病历记录单显示“中医诊断：双肩左上臂筋伤，双肩左上臂拉伤，双侧髌股关节软骨损伤，血瘀气滞证；西医诊断：双肩、左上臂拉伤，双侧髌股关节软骨损伤，双侧股骨髁骨挫伤，双侧股骨髁软骨损伤”；⑪2015年6月27日门诊病历记录单显示“主诉：拉伤致双肩部疼痛，活动受限8月；中医诊断：双肩、左上臂筋伤，血瘀气滞证；西医诊断：双肩、左上臂拉伤”；⑫2015年7月14日门诊病历记录单显示“主诉：拉伤致双肩部疼痛，活动受限9月；中医诊断：双肩拉伤（双肩ＳＬＡＰ损伤），血瘀气滞证；西医诊断：双肩拉伤（双肩ＳＬＡＰ损伤）；建议必要行手术治疗，休息3个月”；其中余其昌提交的证据有三张2015年7月14日的门诊病历记录单存在重复，内容相同。余其昌去福州市第二医院治疗过程：2015年4月14日，支出费用868.08元；2015年4月23日《疾病证明书》诊断：双侧肩峰下滑囊炎；2015年5月21日《疾病证明书》诊断：双侧髌股关节炎、右肩滑膜炎。结合晋江市医院于2017年12月19日《关于群众投诉赖昌建的报告》和晋江市卫生和计划生育局于2018年1月15日《关于余其昌投诉书的答复》内容来看，调查结论为市医院赖医生在您就诊时对手外伤进行对症治疗，但未书写门急诊病历。责成市医院对该事件进行及时查处，市医院对急诊科进行院内通报批评，对急诊科负责人进行诫勉谈话，对赖医生处以罚款500元（因该医生已离职，罚款由急诊科承担）。报告中载明“根据余其昌提供的公安执法仪录像显示患者就诊时，赖医生对其问诊并检查后，予以左手掌外伤常规处理，对患者反映的左手臂拉伤，予以开具复方七叶皂苷钠凝胶外用治疗，但未书写门诊病历”。晋江市医院在与余其昌建立医疗服务合同期间，履行义务确有不当，并未按照医疗诊查规范完成门诊病历的记载工作，存在一定过错。而余其昌自述本人在事发当日现场提出左上臂有拉伤红肿时，并未进行放射检查。次日要求市医院进行核磁共振检查，因费用过高且青阳派出所不愿承担而自行放弃。直到2014年10月1日到泉州市正骨医院进行左肘ＭＲＩ平扫诊断为“左上臂、左肘部筋伤”，2014年10月5日左肘关节ＭＲＩ平扫诊断为“左肘关节少量积液”，左肩ＭＲＩ平扫诊断为“左肩锁关节陈旧性损伤，并肩峰下撞击综合征”。从余其昌一系列的连续治疗过程来看，针对左上臂筋伤反复进行了多次诊疗，在2015年4月23日新增“双肩、左上臂拉伤”，2015年6月27日新增“双肩ＳＬＡＰ损伤”，而2014年11月25日之前的诊疗主要围绕左上臂、左肘部、左肩部等损伤进行诊疗。鉴于余其昌与晋江市医院均未就损失与诊疗费用的因果关系和参与度比例等申请司法鉴定，无法完全排除关联性。已发生法律效力的（2015）晋行初字第28号行政赔偿判决书查明认定“福建南方司法鉴定中心经指派相关鉴定人审阅，认为余其昌受伤于2014年9月27日，当时记录只有软组织的损伤。该损伤至今已近一年，已无法检查到当时的损伤，即损伤已消失，所以无法做出伤情鉴定”的该事实，结合晋江市医院于2017年12月19日《关于群众投诉赖昌建的报告》和晋江市卫生和计划生育局于2018年1月15日《关于余其昌投诉书的答复》，可以证实晋江市医院的医务人员在诊疗活动中存在过错，未能如实按规范记载门诊诊疗病历，对余其昌提出的左臂疼痛未作详细检查，隐瞒相关诊疗信息，因此，对于发生在2014年11月25日以后的相关诊疗措施，因实际新增了损伤部位和治疗费用，虽仅小部分包含了对左上臂、左肩部的治疗，但综合实际情况，对其后的后续治疗情况的医疗费用参与度酌定为10%的赔偿比例。对于在2014年11月25日之前所产生的医疗费用，酌定赔偿比例为60%。余其昌在2014年12月25日的泉州正骨医院就医记录增加了“双侧髌股关节软骨损伤，双侧股骨髁骨挫伤，双侧股骨髁软骨损伤，双股骨髁骨梗死”且向医方自述发生于2014年11月被他人踢伤双膝关节，其又于2015年4月23日的泉州正骨医院就医记录增加了“双侧髌骨关节炎”损伤，同日福州市第二医院出具诊断证明为双侧肩峰下滑囊炎。对余其昌从2014年12月25日开始、2015年4月23日新增的“双侧髌骨关节炎”等损伤情况与本案不存在关联性，与此相对应治疗项目及费用，不予认定和支持。据此，余其昌的经济损失可作如下认定：1.医疗费。从余其昌提供如下医疗票据原件可证实：晋江市医院：（2014年9月27日，票号09650289，27.50元）＋泉州市正骨医院：（2014年10月5日，票号01313353,1056.45元）＋（2014年10月11日，票号01317081208.60元）＋（2014年10月11日，票号01317079266元）＋（2014年10月27日，票号01318865260.33元）＋（2014年11月4日，票号01319742136.35元），小计1955.23元，按晋江市医院负担60%比例为1173.14元；泉州市正骨医院（2014年11月27日，票号01322488,60.17元）＋（2014年11月27日，票号01322487275.40元）＋（2014年12月8日，票号01323528,36.44元）＋福州市第二医院（2015年4月14日，票号04866781868.08元）＋泉州市正骨医院（2015年6月27日，票号00183998,95元）＋（2015年6月29日，票号00184206100元）＋（2015年7月14日，票号00185943728.90元）＋（2015年7月20日，票号00191094375.63元）＋（2015年7月28日，票号00191885525元），小计3064.62元，按晋江市医院负担10%比例为306.46元。以上两项合计1479.6元。2.交通费。根据余其昌往返就诊情况，酌情确定为500元。3.误工费。余其昌主张受伤后一直不能工作按国家赔偿法规定每日200.69元标准计算一年为73251.85元，但未能提供充足证据加以证实，且余其昌受伤至今仍未办理住院或进行手术治疗，本案法律关系为医疗服务合同纠纷，不宜适用国家赔偿法的相关规定。根据余其昌求医就诊情况，参见2015年7月14日泉州市正骨医院门诊病历记录单所载医嘱“简易休息3个月”，酌情按三个月计算误工损失，考虑余其昌户籍地南安市××镇××村委会，属农村居民身份，参照2018年度公布的上一年度福建省道路交通人身损害赔偿标准，58068元／年÷365天×90天＝14318.14元。按晋江市医院负担比例10%折算为1431.81元。4.护理费。余其昌主张6020.7元，因其受伤后未住院，也未进行手术治疗，不存在需要专人护理的情形，其也未提供证据证实本人因伤确实需要护理，故不予支持。5.营养费。无医嘱证实需要加强营养，不予支持。6.住宿费。余其昌提供一张广州柒天百川投资管理有限公司泉州客运中心站店的住宿费增值税普通发票，金额为4170元，出具时间为2019年2月19日，住宿天数30天，但没有记载具体住宿的起止时间，也未能与其求医问诊过程相印证，依据不足，不予支持。综上所述，患方经办理住院手续住院治疗，医患双方之间便形成了医疗服务合同关系,余其昌因手外伤在晋江市医院处接受治疗，晋江市医院与余其昌之间的医疗服务合同即宣告成立并生效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因晋江市医院的接诊医生在履行诊疗义务过程中，未依照规范书写门急诊病历，存在一定过错，使得余其昌在后续求医诊疗过程中支出了费用，造成了一定的经济损失，酌情按过错参与度10%的比例认定晋江市医院应负责赔偿余其昌经济损失3411.41元。余其昌的其余主张及其余赔偿项目，缺乏事实和法律依据，不予支持。晋江市医院的抗辩主张中，有理有据的部分，予以酌情采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、晋江市医院应于判决生效之日起十日内支付余其昌医疗费、交通费、误工费等损失3411.41元；二、驳回余其昌的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：余其昌主张晋江市医院于2014年9月27日接诊时未能对症治疗，但晋江市卫生和计划生育局针对余其昌的投诉作出的《关于余其昌投诉书的答复》载明：“调查结果显示市医院赖昌建医生在您就诊时对‘手外伤’进行对症治疗，但未书写急诊病历”，而余其昌也未能提供相反的证据予以反驳，对其上述主张不予采纳。一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，余其昌主张其无法获得行政赔偿、2014年至2015年间陆续到其他医院就诊系因晋江市医院2014年9月27日的诊疗行为造成的，但余其昌提供的证据不足以证明两者之间存在因果关系，其应承担举证不能的不利后果，余其昌要求晋江市医院赔偿其损失，理据不足，不予支持。鉴于晋江市医院并未对一审判决提起上诉，本院对一审判决予以照准。 综上所述，余其昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1997元，由余其昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一九年十一月二十七日 书记员  陈威鸿 本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。