浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙杭商终字第295号上诉人（原审原告）：汤××。委托代理人：叶××。被上诉人（原审被告）朱××。被上诉人（原审被告）：杨某。委托代理人：张××。上诉人汤××为与被上诉人朱××、杨某民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2009）杭余商初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2008年10月10日许，朱××向汤××借款人民币10万元作资金周转，朱××出具给汤××借条一份，借条主要载明：借款于2008年11月26日前还清，如逾期每天按借款本金的1％支付违约金。2008年10月21日，朱××又向汤××借款10万欧元，约定于2008年11月21日前还清，并承诺逾期每天按借款本金的1％支付违约金。此后，朱××一直未履行还款义务。原审法院审理认为：汤××、朱××之间的借贷关系合法有效，汤××履行了提供借款的义务，朱××未依约返还借款，应某担返还借款、支付违约金的民事责任。汤××要求朱××返还借款、支付借款10万欧元违约金的诉讼请求，理由正当，予以支持。汤××要求朱××支付借款10万元人民币违约金的合理部分，予以支持，对其不合理部分，不予支持。朱××相应的抗辩理由成立，予以采信。2008年10月21日，汤××与朱××、杨某签订的借款协议第一项约定的：“乙方向甲方借款欧元壹拾万元整”中的“欧元”。虽系朱××划掉原打印的“人民币”后添改而成，但该添改之处未得到杨某的确认，而杨某又否认其签名担保时朱××已将“人民币”添改为了“欧元”。汤××未能举证证明杨某是对朱××添改后的10万欧元借款进行担保。对此，汤××未尽到充分注意义务，应某担举证不能的不利后果。虽然借款协议第五项约定：“本协议甲乙丙各执一份，经甲、乙、丙方签字后生效”。但汤××在庭审中确认只有一份原件，交给朱××、杨某的是朱××在借款协议复印件上写有“与原件同效”的复印件，而杨××又不予认可，汤××也未能举证证明。因此，汤××要求杨某对朱××向汤××借款10万欧元、相应的违约金以及财产保全某请费某担连带清偿责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。杨某的相应抗辩理由成立，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、朱××于判决生效后十日内返还汤××借款人民币100000元；二、朱××于判决生效后十日内返还汤××借款欧元100000元；三、朱××于判决生效后十日内支付汤××违约金人民币25000元；四、朱××于判决生效后十日内支付汤××违约金某某25000元；五、朱××于判决生效后十日内支付汤××因本次诉讼而支出的财产保全某请费5000元。六、驳回汤××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16449元，由汤××负担45元，朱××负担16404元。上诉人汤××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决没有对借款合同约定的担保事实予确认。既然认定朱××向上诉人所借款项为10万欧元，杨某又无法否认其在担保人处签字的真实性，不应直接免去其担保责任。在判决确认借款的基本法律事实为10万欧元的情况下，杨某的担保事实也应当是唯一的，即对10万欧元进行了担保。一审法院对担保事实不仅避而不谈，导致借款与担保的法律后果认定完全矛盾，甚至对杨某庭审中自认其担保的是人民币10万元的情节也不置可否，显然错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决没有适用我国担保法认定杨某担保的效力。借款合同、担保合同是当事人真实意思表示、合法有效，而原审判决并未确认其效力。杨某自认愿意承担人民币10万元的清偿责任，原审法院未能适用法律予以确认。三、原审判决对借款合同是否有效未作说理。原审判决对于合同效力是否有效未予以认定。借款合同是否生效、何时生效等关键问题，原审法院没有明确认定。原审判决缺乏说理，对于关键细节凭空想象后作出判决。对于欧元的借款事实，上诉人及朱××已明确说明，结合借款协议的书面证据，事实清楚。然而原审判决中对该借款过程进行没有相应依据的想象，还原出的所谓法律事实没有说服力。原审法院没有充分结合庭审中朱××与杨某的陈述及各种证据，以此作出的判决不能令人信服。四、原审举证责任分配不当。杨某否认履行借款协议的币种是欧元已构成独立的事实主张，依据“谁主张、谁举证”的原则，应由其对这一情节举证。上诉人主张某间借贷并提供借款协议，朱××予以认可，故对于主合同的成立与履行均已举证，上诉人已经完成举证义务，再要上诉人承担进一步举证责任是加重上诉人的举证责任。对于该借款协议一式三份的问题，书面借款协议及上诉人的陈某某已清晰表明朱××和杨某二人各持有一份协议，至于其持有的协议应当被认定为原件还是复印件的问题不妨碍本案的实质问题，原审法院应当要求二被上诉人出示其持有的该协议以明某相。综上，请求判令：维持原审判决第一、二、三、四、五项；判令杨某对借款10万欧元、违约金2.5万欧某某担连带清偿责任；二被上诉人承担本案诉讼费、保全费。被上诉人朱××未答辩。被上诉人杨某答辩称：一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立。一、被上诉人认可原审认定的事实。二、适用法律方面，被上诉人一审中表述过，如果借款是10万元人民币，则愿意承担10万元的担保责任。但现在本案争议的标的是10万欧元，标的改变，被上诉人不应某担担保责任。三、关于举证责任问题。因上诉人在一审中已经认可了借款协议后面是添加的，改动的部分没有经过双方某认，上诉人应某担改动部分是经过被上诉人同意的举证责任。综上，请求判令：驳回上诉，维持原判。二审中，汤××对借款协议上的如下事项申请进行司法鉴定：1、在借款协议上“欧元”与“壹拾万元”、协议右下角“杨某”签字是否在同一时间形成；2、“欧元”与“壹拾万元”形成的先后顺序及书写时是否连贯书写；“欧元”与协议右下角“杨某”签字形成的先后顺序。对汤××的上述司法鉴定申请，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2010年5月26日，该司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书载明：依据现有方法，不能确定送检的甲方为“汤××”、乙方为“朱××”、丙方为“杨××”的《借款协议》中协议第1条第一行中杠改的“欧元”2字与协议第1条第1空格内“壹拾”2字、协议右下角“杨某”签名字迹形成时间的异同及时序关系。对上述司法鉴定检验报告书，汤××、杨某无异议，本院对此予以确认。二审中，朱××、杨某没有提供新的证据。本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：本案所涉借款协议第1条约定：乙方（朱××）向甲方（汤××）借款欧元壹拾万元整的“欧元”系划掉“人民币”改动而成；借款协议第3条约定：丙方（即杨某）自愿为乙方就本协议借款提供不可撤消的连带担保责任。担保范围包括借款本息、违约金和实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切费用。保证责任直至主债务本息还清时为止。杨某在该借款协议的丙方（担保人）处签字。本院认为：本案所涉借款协议及借条经协议当事人签字盖章确认，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为协议当事人真实意思表示，具有法律效力。现各方当事人对原审判决朱××应返还汤××借款人民币100000元、欧元100000元以及支付违约金人民币25000元、欧元25000元并无异议。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：杨某是否应对本案所涉借款100000元欧元和违约金25000欧某某担连带清偿责任。对上述焦点问题，杨某认为因借款协议中的借款“人民币壹拾万元”已改动为“欧元壹拾万元”，该改动部分未经其同意；对此，汤××称改动当时担保人杨某在场，但却无证据证实其该项主张；而在原审第二次庭审中，朱××三次被问及其把借款协议中的借款改变为欧元时担保人杨某有无在场，朱××均沉默未回答。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，据此，因汤××不能提供证据证实杨某对借款协议约定的借款币种由人民币变更为欧元知晓并认可的相关证据，杨某的上述抗辩主张成立，原审认定汤××应对其上述主张承担举证责任并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”，据此，因杨某签字确认为借款协议所涉借款人民币100000元提供连带担保责任，后汤××与朱××未经保证人杨某同意、将借款协议中的借款币种由人民币变更为欧元，属上述条款规定的加重债务人的债务的情形，故杨某仍应对朱××向汤××的借款人民币100000元及违约金承担保证责任，杨某以借款币种变更为由而拒绝承担担保责任的诉讼主张不能成立；本院对汤××上诉请求判令杨××对借款100000欧元及违约金25000欧某某担连带清偿责任的诉讼主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法对原审判决予以部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2009）杭余商初字第1608号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2009）杭余商初字第1608号民事判决第六项；三、杨××对朱××返还汤××借款人民币100000元及支付违约金25000元承担连带清偿责任；四、驳回汤××的其它诉讼请求。一审案件受理费16449元，由汤××负担2800元，朱××负担13649元。；二审案件受理费15279元，杨××负担2800元，汤××负担12479元。本判决为终审判决。审判长 李 奕审判员 王依群审判员 张 敏二〇一〇年七月二十一日书记员 周治平