北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京02刑初41号公诉机关北京市人民检察院第二分院。被告人王功伟，男，1956年6月10日出生于北京市，汉族，硕士研究生文化，曾任北京华融综合投资公司法定代表人、北京金融街投资（集团）有限公司党委书记、董事长，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月29日被羁押，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。辩护人韩德晶，北京观韬中茂律师事务所律师。辩护人任欢，北京观韬中茂律师事务所律师。被告人鞠瑾，男，1963年10月26日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，硕士研究生文化，曾任北京华融综合投资公司总经理、北京金融街投资（集团）有限公司党委副书记、副董事长、总经理，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月16日被羁押，同年3月31日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。辩护人李法宝，北京市仁人德赛律师事务所律师。辩护人朱莉莉，北京市仁人德赛律师事务所律师。被告人赵伟，男，1953年6月4日出生于北京市，汉族，硕士研究生文化，曾任北京华融综合投资公司工会主席、北京金融街投资（集团）有限公司工会主席，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月29日被羁押，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。辩护人刘玲，北京天驰君泰律师事务所律师。辩护人张彦，北京市亿达律师事务所律师。北京市人民检察院第二分院于2017年5月16日以京二分检刑诉〔2017〕49号起诉书指控被告人王功伟、鞠瑾、赵伟犯贪污罪向本院提起公诉，后又于同年7月14日以京二分检刑追诉〔2017〕1号追加起诉决定书指控被告人王功伟、鞠瑾、赵伟犯受贿罪，向本院追加起诉。本院于2017年8月9日、2018年1月17日、2018年2月1日先后三次公开开庭审理并于2018年2月7日作出一审判决。宣判后，北京市人民检察院第二分院提出抗诉，原审被告人王功伟提出上诉。北京市人民检察院经审查后认为抗诉不当，于2018年6月27日申请撤回抗诉。2018年12月24日北京市高级人民法院作出刑事裁定书，认为：一审判决认定王功伟犯贪污罪的部分事实不清，证据不足；对涉案款、物处置不当，故裁定撤销一审判决并将该案发回我院重新审理。我院于2019年1月14日立案受理后另行组成合议庭，于同年7月24日、11月4日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员丁子舟，检察官助理杨鹏飞、谢坤出庭支持公诉；被告人王功伟及其辩护人韩德晶、任欢，被告人鞠瑾及其辩护人李法宝、朱莉莉，被告人赵伟及其辩护人刘玲、张彦到庭参加诉讼。北京市人民检察院第二分院于2019年4月11日申请延期审理一个月，后于同年5月10日申请恢复审理，我院重新计算审理期限；因案件疑难复杂，经北京市高级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。北京市人民检察院第二分院指控：被告人王功伟、鞠瑾、赵伟于2008年至2011年间，利用担任北京金融街投资（集团）有限公司党委书记、董事长、党委副书记、副董事长、总经理等职务便利，低价购买下属公司北京富景文化旅游开发有限责任公司开发的房产各2套，所购房屋价格与市场价格差价分别为人民币380万余元、600万余元、240余万元。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟于2014年，利用担任北京金融街投资（集团）有限公司党委书记、董事长、党委副书记、副董事长、总经理等职务便利，将北京金诚泰投资有限公司的部分股权收益等非法据为己有，三人各实得人民币50万元。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟于2007年至2013年间，利用担任北京金融街投资（集团）有限公司党委书记、董事长等职务便利，在入股恒泰证券等事项上为徐某谋取利益，并收受徐某给予的人民币1200余万元，三人各实得人民币400余万元。被告人鞠瑾主动交代了办案机关未掌握的该起犯罪事实。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟分别于2016年3月29日、同年3月16日、同年3月29日被北京市人民检察院第四分院查获归案。部分赃款被扣押。北京市人民检察院第二分院坚持此前起诉及追加起诉的事实及定性。但本院考虑到：在第一次审理中，本院未将公诉机关指控的第二起贪污事实和追加指控的受贿事实认定为犯罪。一审宣判后，公诉机关未针对上述事实提出抗诉，在本院重新审理期间，公诉机关亦未针对上述事实补充新的证据、增加可能改变原审对上述事实认定的新的事实。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款中有关“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”规定的精神，本院此次重新审理已不能再认定上述事实构成犯罪并据此裁量刑罚，故本院在此次审理中不再对原一审判决未认定为犯罪的事实进行审理，仅对原一审判决认定的犯罪事实进行审理，所判处的刑罚亦不重于原一审判决裁量的刑罚。针对指控的第一起贪污事实，公诉机关当庭出示、宣读了证人证言、干部任免审批表、党委会纪要、组织部说明、工商登记资料、银行凭证、请示、批复、协议、被告人供述等证据，认为被告人王功伟、鞠瑾、赵伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额特别巨大，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第三款之规定，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。提请本院依法判处。被告人王功伟辩解称，其在2006年就交付了9-102的定金，当时就想和9-901、9-902一起买，不应算作违规购买的房屋。王功伟辩护人的辩护意见是：1．王功伟购买9-102房屋的行为不构成犯罪。早在2006年王某1就交付了10万元预付款，此后在2008年支付了1030万元三套房屋的购房全款；认定2008年王某2购房合同已经作废理由不能成立，注销的只是王某2在网签程序上的名字，不等于王功伟家买房交易的取消。2．王功伟购买6-1302房屋的行为不构成犯罪。销售房屋是企业市场行为的一部分，企业有权决定销售对象和销售价格，王功伟以涉案价格购买涉案房屋没有违反法律规定，不构成犯罪。3．对王功伟涉案房屋的评估应当予以纠正。9-102房屋的评估时间为2010年2月1日，评估单价为29947元，比1-801房屋仅晚38天，但每平米价格却高出3553元；而1-801的评估基准日2009年12月24日比6-1302晚两天，但每平米反而低753元，这种房价走势显然不符合实际情况。4．贪污罪的主观方面为直接故意，要求行为人最初的动机就是恶意的，本案显然缺乏这方面的事实和证据；客观方面应该以其本人或特定关系人实际占有时计算犯罪数额，以事后评估差价的方式认定贪污罪缺乏法律依据。综上，王功伟的行为不构成贪污罪。鞠瑾表示其认可原一审判决对其事实的认定。鞠瑾辩护人的辩护意见是：1．本案犯罪对象是政策性住房，销售范围特定，价格基本固定，其特殊性决定了本案不应比照对市场销售的房产的价格认定涉案数额。2．鞠瑾购买的1-1102系单身宿舍，与其他商品房性质不同，除没有贪污的主观故意与客观行为外，其亦没有获得额外优惠，不应认定为贪污罪。3．公诉机关以房屋买卖合同签署时间为基准日，计算鞠瑾购买1-801房的差价做法明显不当，依法应予纠正。应客观地认定1-801房的差价利益及鞠瑾应享受的内部优惠价格的合理性。4．只有明显低于市场价格的差价才能作为犯罪处理，司法实践中一般至少八折才认为够得上明显低于市场价格。5．应以对外销售的70余套房屋的最优惠价格作为参考，以此为基础进行鉴定，差额部分作为贪污数额才具有一定合理性。6．鞠瑾能如实供述并配合办案机关工作，鞠瑾为国家经济发展做出过杰出贡献，如果构成犯罪，应当依法从轻、减轻处罚。赵伟辩解称其没有贪污的主观故意，其不是三人小组成员，其冤枉。赵伟辩护人的辩护意见是：1．赵伟购买涉案房屋并未利用职务便利，除了王功伟、鞠瑾的供述外，没有其他证据，尤其是没有书证可以证明赵伟是三人小组成员。2．赵伟购买的涉案房屋从审批程序到价款与公司其他员工购房的程序和价格并无不同，在购房过程中赵伟没有任何违法行为，故不构成犯罪。3．赵伟所购房屋评估价格过高，计算错误。4．按照上诉不加刑原则，本次重审不得加重被告人的主刑，也不得加重被告人的附加刑。综上，建议宣告赵伟无罪。在法庭审理中，被告人王功伟的辩护人向法庭出示了收据、融泽府项目售房优惠申请单、合同、物品签收单。被告人鞠瑾的辩护人向法庭出示了认购协议、融泽府1-1102房的房产证、领导干部有关事项报告表、杨某1的证言及鞠瑾曾获得的相关荣誉证书。被告人赵伟的辩护人向法庭出示了基本养老保险待遇核准表、证人张某的证言、金融街集团出具的情况说明、苏平出具的证明、融泽府项目销售方案的议案、富景公司第二届董事会第七次会议决议及会议纪要。赵伟的辩护人申请对涉案房屋价值进行重新鉴定。经审理查明：1992年7月，北京华融综合投资公司（以下简称华融公司）成立，系全民所有制企业。1996年5月，北京金融街建设（集团）有限公司成立，2010年12月更名为北京金融街投资（集团）有限公司（以下简称金融街集团），系全民所有制企业。自2010年8月，经西城区国有资产监督管理委员会（以下简称西城区国资委）同意，华融公司组织机构、管理人员及员工全部平移至金融街集团，金融街集团作为华融公司管理主体。2000年11月，北京富景文化旅游开发有限责任公司（以下简称富景公司）成立，股东为华融公司和金融街集团，系全民所有制企业。被告人王功伟于1999年4月至2010年11月任华融公司董事长，其中1999年4月至2007年12月兼任华融公司总经理；2010年8月任金融街集团董事长；2015年12月被免去金融街集团董事长、董事等职务。被告人鞠瑾于2005年12月任华融公司常务副总经理，2007年12月至2010年12月任华融公司总经理；2000年11月至2013年3月任富景公司董事长、法定代表人；2010年11月任金融街集团副董事长、总经理，2015年12月被免去金融街集团副董事长、总经理职务。被告人赵伟于2001年3月任华融公司工会主席，2011年7月华融公司工会委员会更名为金融街集团工会委员会，赵伟续任工会主席至2013年8月。2005年，富景公司开发了位于北京市西城区真武庙路四条8号院的融泽府小区项目，该项目共有153套房屋。经富景公司第二届董事会讨论决定后，于2007年对外销售了72套期房。2007年10月，华融公司给西城区国资委出具《关于高管人员购买融泽府住房的报告》，通报了将融泽府小区等项目中部分房屋用于解决公司部分高管人员住房问题的情况。2008年1月3日，王功伟、曲某、鞠瑾、赵伟、艾某开会研究并决定徐某购房及购房价格的问题；同年2月27日上述五人再次召开会议，研究并确定公司相关人员购房付款期限问题；同年3月7日，包含上述五人在内的华融公司高管召开华融公司董事会、党委会联席会议，讨论并决定了融泽府小区住房对内部销售及有关人员的范围和价格问题，并于2008年6月8日签发会议纪要，主要内容为：现房80套，向公司内部销售31套，人员范围包括华融公司董事会、党委会、经营班子成员、二级公司董事长、总经理及对公司有特殊贡献人员，其中王功伟2套、鞠瑾和赵伟各1套；向与公司有关人员销售20套；余房向市场销售，对市场销售价格折扣的确定、人员范围的微调，授权王功伟、曲某、鞠瑾共同决定。该会议纪要由艾某拟稿，赵伟、曲某、鞠瑾、王功伟签发。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟在依据上述会议纪要以公司内部人员的特殊优惠价格购买融泽府房屋，已享受相关待遇的基础上，利用担任华融公司、金融街集团高管的职务便利，违反规定，又以明显低于市场价格的内部优惠价格从上述拟向与公司有关人员销售的房屋中各自购买了两套房屋。其中王功伟所购房屋价格与市场价值的差价为人民币213．04万元（以下币种均为人民币），截止到2015年11月3日王功伟被调查时，该部分差价对应升值506．543142万元；鞠瑾所购房屋价格与市场价值的差价为208．1367万元，截止到2015年11月3日鞠瑾被调查时，该部分差价对应升值446．817375万元；赵伟所购房屋价格与市场价值的差价为241．357万元，截止到2015年11月7日赵伟被调查时，该部分差价对应升值526．226853万元。三被告人的具体购房情况如下：1．王功伟具体购房情况王功伟在按照会议纪要以内部人员优惠价格购买北京市西城区真武庙路四条8号院9号楼901（因所有涉案房屋均为同一小区，故以下涉案房屋均以楼号加房号方式简称）、9-902外，还另行以优惠价格购买了9-102和6-1302。2008年3月11日，王某2（王功伟之父）申请优惠购买9-102（总价267．486万元），并与富景公司签订购房协议。同年11月11日，王某1（王功伟之妻）将一张存有1030万元的银行卡（尾号0609）交至富景公司作为9-102、9-901、9-902的购房款，该款没有实际转入富景公司账户。2009年2月10日该合同被注销。2010年1月29日，王某1另行支付3套房屋购房款993万余元，加上2006年4月3日预付的10万元购房款，共计缴纳购房款1003万余元；同年2月1日王某1以王功伟名义与富景公司就上述房屋重新签订合同；同年2月2日，王某1收回尾号为0609的银行卡。该房以2008年3月11日为基准日价值332万元，与实际支付购房款差额为64．514万元。2009年12月8日，王某1申请以优惠价格购买6-1302；同年12月22日，王某1与富景公司签订购房协议（总价346．427万元）。该房以2009年12月22日为基准日价值494．953万元，与实际支付购房款差额为148．526万元。2．鞠瑾具体购房情况鞠瑾在按照会议纪要以内部人员优惠价格购买9-1101外，还另行以优惠价格购买了1-1102和1-801。2008年10月15日，鞠瑾、鞠某（鞠瑾之女）申请以优惠价格购买1-1102；同年10月28日，鞠瑾、鞠某与富景公司签订购房协议（总价280．953万元）。该房以2008年10月28日为基准日价值313．1147万元，与实际支付购房款差额为32．1617万元。2009年12月24日，巩某（鞠瑾之妻）与富景公司签订认购协议购买1-801（总价465．025万元），并于同年12月支付购房首付款11．545万元；2010年12月14日巩某申请优惠购房，并于2011年1月10日签订正式合同。该房以2009年12月24日为基准日价值641万元，与实际支付购房款差额为175．975万元。3．赵伟具体购房情况赵伟在按照会议纪要以内部人员优惠价格购买9-1201外，还另行以优惠价格购买了1-1101和7-1301。2008年7月14日，赵某（赵伟之女）申请优惠购房；同年7月18日与富景公司签订购房协议购买1-1101（总价280．953万元）。该房以2008年7月18日为基准日价值340．86万元，与实际支付购房款差额为59．907万元。2009年12月7日，杨某2（赵伟之妻）申请优惠购房；同年12月9日与富景公司签订购房协议购买7-1301房屋（总价421．04万元）。该房以2009年12月9日为基准日价值602．49万元，与实际支付购房款差额为181．45万元。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟分别于2016年3月29日、同年3月16日、同年3月29日被查获归案。案发后，王功伟退缴404．4万元、鞠瑾退缴243万元、赵伟退缴271．357万元扣押在案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院审核后予以确认的下列证据证实：一、证明主体身份的证据1．工商登记资料等书证证明华融公司、金融街集团、富景公司的企业性质及登记注册情况。2．干部任免审批表，中共北京市西城区委组织部关于王功伟、鞠瑾的任职说明，金融街集团关于鞠瑾、赵伟任职情况的说明，北京市西城区工会对华融公司补选工会主席结果报告的批复等书证证明三被告人的任职情况。二、证明总体事实的证据1．证人曲某（华融公司原党委书记）的证言：2008年，富景公司开发的融泽府小区具备了销售条件，王功伟召集班子开会确定以1．2万元的价格向内部人员共30人每人销售一套，但王功伟可以买两套；向社会有关人员，也就是关系户，销售20套；其余向市场销售的价格折扣、销售对象由王功伟、鞠瑾和我三个人决定。但是，在实际操作中，我们三个人没商量过，我不知道这部分房屋以什么价格卖给谁了。2．证人崔某1（富景公司总经理助理）的证言：2005年8月，融泽府项目开工，我当时任市场部经理，集团聘请深圳世联公司负责销售和价格测算等；2006年10月开盘，集团定的76套房屋对外销售，77套房屋由公司内部人员和关系单位人员购买。内部销售分两部分，一部分价格1．2万元，一部分装修档次低一点，价格1．1万余元。根据集团政策，王功伟可以买两套，鞠瑾和赵伟可以各买一套。王功伟多买的两套房是9-102、6-1302。鞠瑾多买的两套房是1-801、1-1102。赵伟多买的两套房是1-1101、7-1301。购买融泽府的房，都是鞠瑾提前跟我说好房号、人名，我安排人员制表，层报我和主管经理邓某、总经理杨某1、董事长鞠瑾审批。印象中买房人联系我办理签约、付款手续，我给物业公司开单子，物业公司联系买房人办理入住手续。印象中王功伟、鞠瑾、赵伟三人按照集团优惠政策买的房，不用填这个单子。3．证人杨某1（富景公司原总经理）的证言：融泽府2006年开盘，最高卖了3．5万元，均价在2万元左右。2007年时，面向市场销售的部分已经售罄。员工内部购房也是在2007年。王功伟自开盘时买了三套，两套在员工购房政策内，另外一套在一层，给他父母买的。不知道他为什么买三套。融泽府小区房屋销售要经鞠瑾签批，有的需经王功伟签批。4．证人邓某（富景公司原副总经理）的证言：我作为主管经理签批售房优惠申请单。崔某1报批时告知领导已经同意，让我签字。通过市场销售的房源不需要签优惠申请单。5．富景公司第二届董事会第七次会议及2008年度第一次临时股东大会通过的融泽府项目销售方案证明：该项目于2005年8月开工，2007年12月交付使用。通过市场调研，针对项目地段、交通、环境、稀缺性等因素，通过现场实地考评，结合区域市场的价格水平制定项目价格。该价值体系整盘实收均价2．01万元每平方米，对市场销售实收均价1．85万元，此价格为销售价格底线。开盘前需在该价值体系基础上与客户深度沟通后确定成交价。6．融泽府项目住宅期房销售明细表证明已销售期房情况，最高销售单价3万余元，最低1．5万余元。7．2008年1月3日的纪要记载当日由王功伟主持,王功伟、曲某、鞠瑾、赵伟、艾某开会研究并决定徐某购房及购房价格的问题。8．2008年2月27日的纪要记载当日王功伟、曲某、鞠瑾、赵伟、艾某研究确定公司相关外部人员购房付款期限问题。9．华融公司2008年3月7日董事会、党委会联席会议纪要及发文稿纸证明：当日华融公司董事会、党委会联席会（参会人包括王功伟、曲某、鞠瑾、赵伟、艾某在内共9人）研究确认，现房80套，其中向公司内部人员29人销售31套（其中王功伟两套，鞠瑾、赵伟各一套）；向与公司有关人员销售20套；余房向市场销售，对市场销售价格折扣的确定、人员范围的微调，授权王功伟、曲某、鞠瑾共同决定。在会议纪要发文稿纸上的签名人包括艾某（拟稿）、赵伟、曲某、鞠瑾、王功伟。10．金融街集团提供的融泽府项目内部员工、有关人员购房明细表证明：指控的三被告人低价购买的房屋在向与公司有关人员销售的房屋范围内。11．富景公司提供的融泽府项目住宅现房销售明细表证明融泽府房屋的销售价格。12．房屋所有权转移登记申请书等证明三被告人购买的涉案房屋申请房屋所有权转移登记的情况。13．被告人王功伟的供述：2004年底2005年初，金融街集团购得融泽府地块，由子公司富景公司开发建设，共有153套房屋，向社会预售了72套；31套作为公司内部奖励高管，走公司自己的手续；还有50套左右的房子，以1．9万元的价格卖给了一些关系户，其中部分也被集团内部人员购买了，包括我还有鞠瑾、赵伟等人。除了内部购房和特定社会关系户购房，剩下30套房屋，2008年召开党委会授权由我、鞠瑾、曲某决定对谁销售。党委会会议纪要的记载和实际情况不一样。实际上余房并没有对市场销售。如果是市场销售的话，就不存在需要我们三人确定范围的事了。曲某身体不太好，有心脏病，而且没几个月就退休了，他除了参加那个党委会外，其余与融泽府内部卖房的事，他都没参加。考虑到我和鞠瑾两个人开不成会，就让赵伟接替曲某。确定后面这30套房销售的问题，由我、鞠瑾、赵伟决定。前期卖的几套还比较规范，要开会讨论，有简单的会议记录，后期房子越来越少就没那么规范了，我们几个一说就行了。赵伟作为工会主席，分管公司内部员工购买福利房，所有集团内部的职工购房他都会经手。赵伟参与过大部分卖房的决策讨论，但也不是全部，赵伟不参加的时候，我和鞠瑾决定后，也会跟赵伟打声招呼。在购房上，我们三人基于互相尊重和程序，都是互相说过的。在我买房的过程中，我爱人先找赵伟商量，赵伟和鞠瑾商量完以后再找的我。14．被告人鞠瑾的供述：文件规定有个三人或四人小组确定销售范围，有我和王功伟、赵伟，还有谁记不清楚了。三人分房小组是王功伟在联席会上确定的，最开始是王功伟、我、曲某及当时的纪委书记艾某。后来曲某因为身体原因休假了，王功伟就让赵伟参与决定购房的事情。15．被告人赵伟在侦查阶段的供述：王功伟说过融泽府销售的事由他和曲某、鞠瑾三个人定，后来说曲某有病，融泽府房屋销售就由他和鞠瑾、艾某及我商量，艾某身体也不好，后来就是王功伟、鞠瑾和我三个人定了。我如果不在公司的核心决策层，也多买不了住房。买房子肯定是要走公司内部的审批手续。三、证明王功伟以明显低于市场价值的价格购买涉案房产的证据1．证人崔某1的证言：2008年，我按杨某1的要求将崔某2送来的王功伟缴纳房款的银行卡交到财务保管。两年后，王某通过其他账户缴纳了房款，我将卡退还。因其中一套房需要更名，所以直到2010年才签订合同。2．证人王某1的证言：融泽府开发之初，我和王功伟就决定在融泽府购买9-102、9-901和9-902号房，这三套房是一起交的钱。2008年，具体日期记不清了，崔某1催我交房款，我发现9-102房主是王功伟的父亲，不是王功伟，就要求富景公司改名。我表示先把房款交了，等把名字改过来再办手续。2008年1月11日，我把存有三套房共计1000余万元的银行卡通过王功伟的司机崔某2交给了富景公司。考虑我父母也需要照顾，后来又买了6-1302号房。当时赵伟管分房，我就找赵伟，说我还想再买一套。我还跟赵伟说他们家人多，让他也考虑多买几套。买房这事，我除了找赵伟外，没找其他人沟通过。2009年12月21日我交的6-1302号房款，2010年1月29日我交的9-901、9-902、9-102号三套房房款。同时富景公司将我原来那张银行卡退给了我。9-102于2010年2月签订购房合同。3．证人崔某2的证言：2008年，我按王某要求将一张银行卡交给崔某1，用于缴纳房款。4．证人罗某（金融街集团财务部会计）的证言：2008年11月，崔某1给我一张银行卡称用于缴纳9-901、9-902和9-102的房款。我开具收据，将卡和收据保管在公司保险柜。这张卡后来不是我经手，听说崔某1把这张卡还给了客户。检察院调查时我才知道客户是王总。5．融泽府项目售房优惠申请单、收据、王某1银行卡明细、购房合同、记账凭证、银行进账单等书证证明王功伟购买涉案房屋的情况，其中：2008年3月11日，王某2申请优惠购买9-102，并与富景公司签订购房协议（总价267．486万元）；同年11月11日，王某1将一张存有1030万元的银行卡交至富景公司作为9-102、9-901、9-902的购房款，该款没有实际转入富景公司账户。2009年2月10日该合同被注销。2010年1月29日，王某1另行支付3套房屋购房款，加上2006年4月3日预付的10万元购房款，共计缴纳购房款1003万余元；同年2月1日，王功伟与富景公司就上述房屋重新签订合同；同年2月2日，王某1收回银行卡。2009年12月7日，王某1申请以优惠价格购买6-1302；同年12月22日，王某1与富景公司签订购房协议（总价346．427万元）。6．融泽府项目公司有关人员购房明细表等书证证明王功伟购买涉案房屋交款情况。7．北京市价格认证中心出具的价格认定结论书证明：6-1302号房，基准日2009年12月22日，价值494．953万元；基准日2015年11月3日，价值1527万元。9-102号房，基准日2008年3月11日，价值332万元；基准日2015年11月3日，价值1345万元。四、证明鞠瑾以明显低于市场价值的价格购买涉案房产的证据1．证人杨某1的证言：2009年夏天，我告诉鞠瑾1-801号房社会关系人不要了，鞠瑾于同年12月签订了认购协议，缴纳了11．545万元房款。2．证人岳某（富景公司总经理）的证言：鞠瑾购买了三套房，家具款是他自己付的，他把钱打到富景公司，再由富景公司支付给家具公司。2010年1月13日金额7万元，是付家具款。3．证人罗某的证言：2009年12月28日，代收鞠瑾装修费18．545万元，后将其中11．545万元作为1-801房屋的首付款。4．融泽府项目售房优惠申请单、购房合同、房款明细、记账凭证、辅助明细账、进账单等书证证明鞠瑾购买涉案房屋的情况，其中：2008年10月15日，鞠瑾、鞠某申请以优惠价格购买1-1102号房；同年10月28日，鞠瑾、鞠某与富景公司签订购房协议（总价280．953万元）。2009年12月24日，巩某与富景公司签订认购协议购买1-801（总价465．025万元），并于同年12月支付装修费18．545万元，其中7万元于2010年1月由富景公司作为鞠瑾家具费对外支付，余款11．545万元于2011年2月记为房款等；2010年12月14日，巩某申请优惠购房，并于2011年1月10日签订正式合同。5．北京市价格认证中心出具的价格认定结论书证明：1-801号房，基准日2009年12月24日，价值641万元；基准日2015年11月3日，价值1930万元。1-1102号房，基准日2008年10月28日，价值313．1147万元；基准日2015年11月3日，价值1218万元。五、证明赵伟以明显低于市场价值的价格购买涉案房产的证据1．融泽府项目售房优惠申请单、购房合同、房款明细、财务凭证等书证证明赵伟以亲属名义购买涉案房屋的情况，其中：2008年7月14日，赵某申请优惠购房；同年7月18日与富景公司签订购房协议购买1-1101（总价280．953万元）。2009年12月7日，杨某2申请优惠购房；同年12月9日与富景公司签订购房协议购买7-1301房屋（总价421．04万元）。2．北京市价格认证中心出具的价格认定结论书证明：1-1101号房，基准日2008年7月18日，价值340．86万元；基准日2015年11月7日，价值1187万元。7-1301号房，基准日2009年12月9日，价值602．49万元；基准日2015年11月7日，价值1856万元。六、其它证据1．到案经过、立案决定书、拘留证、逮捕证等证据证明三被告人到案过程及被采取强制措施的情况，其中王功伟于2015年11月3日被带走调查，于2016年3月29日被刑事拘留；鞠瑾于2015年11月3日被带走调查，于2016年3月16日被刑事拘留；赵伟于2015年11月7日被带走调查，于2016年3月29日被刑事拘留。2．人口信息材料证明三被告人的户籍登记情况。3．案款收据证明在案扣押三被告人钱款的情况。针对上述事实，被告人王功伟的辩护人当庭宣读、出示了下列证据：1．收据证明：2006年4月3日预收王某1购房款10万元；2008年11月收融泽府购房款（9-102、9-901、9-902）1030万元；2010年2月2日，王某1收回工商银行卡。2．融泽府项目售房优惠申请单及现房买卖合同证明：2008年3月11日王某2申请优惠购买9-102；同日与富景公司签订购买合同；2009年2月10日该合同被盖印预售合同备案注销专用章。3．文件、物品签收单证明9-102号房于2007年12月签收交付。辩护人认为，上述证据1-2证实9-102号房屋在2006年4月已有购房意向，并支付了预付款，该房屋不属于涉案标的物，应予以排除；同时该房已于2007年12月交付，应以该时间作为基准日。上述证据经质证，公诉人认为：2008年的合同已作废，不具有法律效力；银行卡只是交给了公司，但并未入账，不能以此时间点为价格认定基准日。针对指控的上述事实，被告人鞠瑾的辩护人当庭宣读、出示了下列证据：1．认购协议复印件证明：巩某于2009年12月24日与富景公司签订购买融泽府1-801号商品房的认购协议。2．1-1102号房的房屋产权证证明：该房屋性质为商品房；规划用途单宿。3．领导干部有关事项报告表证明鞠瑾申报的财产中包括9-1101号、1-1102号、1-801号。4．证人杨某1的证言：2004年，集团领导王功伟、鞠瑾说让富景公司开发一个项目，但富景公司没有卖的权利。该项目有30余套作为福利对集团内部人员销售，剩下的一部分对一些关系户。融泽府都是商品房，只是少部分以单身宿舍进行内部销售，由于楼间距不符合规划要求，所以为了报批需要，按单身宿舍处理。单身宿舍的价格低于其他普通住宅房屋，但不清楚对市场销售或二手房销售有什么影响。商品房与单身宿舍应该在规划法律法规方面有区别，我听说把单身宿舍作为普通住宅去规划部门报批是不可能批的。单身宿舍在2007年销售时价格平均比其他普通住宅每平米低3000元。对市场销售的70余套房屋中，没有一套是单身宿舍。不清楚单身宿舍是否可以面向市场销售。5．荣誉证书证明鞠瑾获得表彰情况。辩护人认为：证据1证明巩某与富景公司已于2009年12月签订认购协议。应以该时间作为1-801号房价格评估的基准日；证据2和证据4证明1-1102号房为单身宿舍，评估价格未考虑该因素，价格过高；证据3证明鞠瑾向组织如实申报了财产情况，说明其无贪污的故意；证据5证明鞠瑾过往表现良好，量刑时应予考虑。上述证据经庭审质证，公诉人认为上述证据无关联。赵伟的辩护人申请对涉案房屋价值进行重新鉴定。针对指控的上述事实，被告人赵伟的辩护人当庭宣读、出示了下列证据：1．情况说明证明：余房进行市场销售，对市场销售价格折扣的确定、人员范围的微调，授权王功伟、曲某、鞠瑾共同决定。公司档案室存放的文件中，没有其他有关融泽府项目余房销售的研究记录，也没有分房三人小组成员调整的文件。2．苏平出具的证明主要内容：其本人未参加过讨论决定赵伟担任融泽府售房三人小组成员的会议，也没有做过会议记录。3．基本养老保险待遇核准表证明赵伟购买涉案第一套房时，曲某尚未退休。4．证人张某的证言证明2008年3月7日联席会会议内容，另证明王功伟个人不能否定联席会决定，且其也没有发现王功伟做过调整，赵伟没有参与决定，也不应该参与。5．关于富景公司融泽府项目销售方案的议案、富景公司第二届董事会第七次会议决议、富景公司第二届董事会第七次会议纪要证明价格审批权限情况，其中公司董事长审批权限9．5折，总经理审批权限9．7折。辩护人认为：证据1-4证明赵伟不是三人小组成员，特别是购买第一套房时，曲某尚未退休，其没有职务便利；证据5证明赵伟购房的行为符合公司的会议精神。上述证据经庭审质证，公诉人认为：证据1-4不能证否赵伟实际系三人小组成员的事实；证据5针对的是面向社会销售的房屋部分，涉案房屋是内部销售，不适用该规定。上述三被告人的辩护人宣读、出示的证据，本院审核后认为：鞠瑾辩护人出示的证据5荣誉证书与本案无关联，本院不予确认；赵伟的辩护人出示的苏平出具的证明和张某的证言中有关赵伟没有参与三人小组决定事项的内容，因与实际参与者三名被告人的供述不一致，不予确认，对其他证据本院予以确认，但对辩护人拟证明的部分事项不予支持。关于被告人赵伟的辩护人申请对涉案房屋价格重新认定的申请。本院认为：价格认证中心出具的价格认定结论书系有权机构依法定程序作出，合法有效，重新认定需有切实的依据，如设定条件不正确等，不能仅因自己认为评估结论不正确就重新认定，故对赵伟辩护人的该申请本院不予批准。对于公诉人的公诉意见、三被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1．赵伟具有职务便利首先，根据被告人王功伟、鞠瑾在侦查期间和庭审时的供述，二人均证明在联席会后，赵伟实际参与了三人小组；赵伟在侦查期间的供述亦供其实际参与了三人小组，三人的供述可相互印证。其次，现无证据证明赵伟参与三人小组经过了联席会或党委会等会议研究决定，但这恰恰反映了涉案公司在管理中的问题。倘若一切严格照章、依规办事，本案也就不会发生。第三，根据2008年6月8日签发的联席会会议纪要，2008年3月7日联席会讨论时曾授权王功伟、曲某、鞠瑾共同决定剩下房屋的市场销售价格折扣确定、人员范围微调等，赵伟不在三人小组中。但同时应看到在此前2008年1月3日研究并决定徐某购房及购房价格的问题、2月27日研究确定公司相关外部人员购房付款期限问题时，参加人员均为王功伟、曲某、鞠瑾、赵伟、艾某五人，在3月7日召开的联席会，同样该五人出席，在对该联席会会议纪要签发时，同样又是该五人签发，由此可见，赵伟在公司中的地位显然非其他一般管理人员，甚至高级管理人员可比，赵伟属于公司核心层管理人员。因此，赵伟对房屋的销售具有一定的决策权，在此过程中具有职务便利。最后，联席会授权王功伟、曲某、鞠瑾共同决定对市场销售的余房价格折扣的确定、人员范围的微调，但本案发生在对公司内部人员和与公司有关人员销售房屋过程中，三被告人将与公司有关人员没有购买、本可以推向市场的房屋，利用职务便利私自截留并以优惠价格购买，三人利用的过多的是担任公司核心层管理人员的职务便利，而非仅仅是所谓三人小组对市场销售房屋的权利。综上，赵伟作为公司核心层管理人员，在本案中具有贪污的职务便利。赵伟及其辩护人的有关辩解及辩护意见，本院不予采纳。2．9-102的差价款应计入王功伟的贪污数额中首先，王功伟享受内部人员优惠价格购房必须履行一定程序，有一定限度，不能利用职务便利，想买多少套就买多少套。其次，王功伟有意向购买并不意味着就是具有法律意义的实际购买，当时既没有签订买卖合同，也没有支付相应购房款，公司甚至还没有确认相应销售方案，因此，该意向不具有任何法律意义。最后，即便王功伟有意向购买9-102，也应以市场价格购买而不能利用职务便利以优惠价格购买。故9-102房屋的差额应计入王功伟的贪污数额中，王功伟及其辩护人的有关辩解及辩护意见，本院不予采纳。3．认定房屋价值的依据是市场价值而非成本价、优惠价或期房价等首先，成本价、内部优惠价不能作为本案涉案房屋价值认定的依据。虽然我们说销售房屋是房地产企业市场行为的一部分，企业有权决定销售对象和销售价格，但市场行为也应符合市场规则，对外销售的房屋价格应与市场价格挂钩，企业所谓自主权不是随意决定价格的权利，自主权不能滥用，尤其是国有企业，企业领导层更不能以市场行为为幌子，随心所欲决定价格，随意以低于市场价格的价格向自己销售房屋，变相侵占国有资产，否则，任何国有企业人员都可以以此为由随意侵占国有资产。联席会纪要确定的对内或特定关系人员的价格本就是优惠价格，脱离了市场价格特性，否则没必要开会讨论并限定购房者范围，更没必要向国资委汇报。故成本价或联席会纪要确定的价格，都不符合市场规则。其次，期房价不能作为本案价格评估的依据。富景公司董事会决定预售70余套房屋时，这些房屋是期房，而涉案房屋是现房。一般常识，除非遇上经济形式不好、国家调控政策力度加大，否则现房的销售价格要高于期房，尤其是对于融泽府这类销售情况较好，当时北京房地产市场处于整体上升通道时期更是如此。以期房价格作为依据显然也不符合市场规则。三被告人并非没有资格购房，只是在与公司有关人员没有购买公司指定房屋时，涉及这些人的房屋应当面向市场，以市场价格对外销售，但三被告人利用职务便利，顶替上述与公司有关人员名额，以本不应享受的优惠价格购买了上述房屋，减少了公司的应得收益，变相侵占了公司财产，三被告人贪污的是涉案房屋的市场价格与他们支付的优惠价格之间的差额。故本案认定涉案房屋价值的依据只能是市场价格。此外，虽然三被告人购买涉案房屋时从审批程序到价款与公司其他员工购房的程序和价格并无不同，但这只是形式上合法，并不能因此否定其实质上的违法性。本案三被告人依据联席会纪要与其他员工一样享受的以内部优惠价格购买的房屋公诉机关并未起诉、本院也未认定为犯罪，但三被告人在已不具有以优惠价格购买房屋资格的情况下，仍以优惠价格购买本单位及下属单位的房屋时就已实质地侵害了单位的财产权益，已构成犯罪。综上，三被告人的辩护人的有关辩护意见本院不予采纳。4．评估王功伟购买的9-102号房价值的基准日应以王某2与富景公司签订合同的时间为依据确定目前有四个时间可能涉及到9-102的购买时间。一是有书证显示2006年4月3日，王某1交了10万元购房预付款，王功伟辩解称该款包含了9-102的购房预付款，该房不应计入贪污范围。辩护人此外提出，如果认定为贪污对象，那么基准日也应以此为依据认定。本院认为：首先，华融公司2007年10月曾给西城区国资委写过一个报告，通报内部人员优惠购房的有关情况，其中提到“2005年公司董事会、党委会、经营班子多次研究并决定，由公司统一解决高管人员的住房问题。购房人员（约30人左右）已缴纳了定金。”由此可见，王某1缴纳的10万元定金针对的是优惠购房，并不包括超标购买的9-102。其次，定金一般以1套房为基础缴纳单位且一般是整数，2套房缴纳的定金应是1套房应缴纳定金的2倍，依此类推；本案王某1缴纳了10万元定金，如果是3套房，则每套房定金为3．3333万元不符合一般规则，故可以认定该10万元是2套房的定金，这也与上述报告和王功伟最终得到2套优惠购房指标的结果一致。最后，该收据上并未明确指向包含9-102。因此，可以认定该定金不包括9-102的预付款。据此低价购买9-102的行为应计入犯罪行为范围，同时该时点也不应作为评估基准日。二是王功伟辩护人提出的2007年12月9-102的交房时间。本院认为，2007年12月，王功伟未与富景公司签订合同，未明确双方权利义务；未支付购房款，且华融公司尚未召开联席会确定后期房屋的销售办法，此时王功伟利用职务便利入住该房，行为顶多算作抢占、强占公有房屋的行为，不具有排他的、已购买该房的法律效力，且该行为属于违规违法行为，应予纠正，故该收房时间不能作为评估基准日。三是王某2与富景公司于2008年3月11日签订合同的时间和王某以王功伟名义于2010年2月1日与富景公司签订合同的时间。本院认为：王某2与富景公司于2008年3月11日签订协议，并同时申请优惠购买，王某1也于同年11月11日将一张存有1030万元的银行卡交给富景公司作为9-102、9-901、9-902的购房款，该款没有转入富景公司账户，但原因不明；2009年2月10日，王某2与富景公司的合同被注销，但涉案房屋并未因此退回富景公司，押在富景公司的银行卡也未退给王某。直至2010年1月29日，王某1从其他账户另行支付3套房屋购房款993万余元，加上2006年4月3日预付的购房款，共计缴纳购房款1003万余元。此后，2010年2月1日王某1才以王功伟名义与富景公司就上述房屋重新签订合同；次日，王某1收回押在富景公司的银行卡。因此，王某2购房、王某1购房应视作一个整体的王功伟家庭购房行为，不宜再分为两个部分。故9-102的评估基准日宜以2008年3月11日王某2签订合同的时间为依据。综上，公诉机关以第二次签订合同的时间作为该套房的评估基准日并以此作出评估价格的意见本院不予采纳，王功伟辩护人的有关辩护意见的合理部分本院酌予采纳。5．评估鞠瑾购买的1-801号房价值的基准日应以巩某与富景公司签订合同认购协议时间为依据确定首先，巩某于2009年12月24日与富景公司签订认购协议，并于12月支付购房首付款11．545万元，此时从民事角度购房行为已具有法律效力，因此以该时间作为评估基准日较为适宜。其次，本案在原一审时，认定鞠瑾贪污数额时依据的就是这个标准。北京市人民检察院第二分院就此提出抗诉后，北京市人民检察院审查后认为抗诉不当撤回了抗诉，说明上级检察机关也认可该标准。同时，本院重审时在没有新证据、新事实的情况下，已不能在此基础上添加数额，故此次仍以签订该认购协议的时间作为评估基准日较为适宜。综上，公诉机关以签订正式合同的时间作为该套房的评估基准日并以此作出评估价格的意见本院不予采纳，鞠瑾辩护人的有关辩护意见本院予以采纳。6．价格认定结论书具有法定效力，评估结果准确可以作为定案依据首先，本案涉案6套房，除王功伟购买的9-102为毛坯房外，其余房屋均在合同中表述为精装修，但从本案证据反映的情况看，融泽府的房屋只有毛坯和装修两种情况，故本案在对房屋价值进行评估时，一律设定为普通装修。我院原一审期间所做的价格认定结论书将1-801设定为精装修，与其他房屋的设定标准不符，以此作出的结论有违公平原则，故我院此次审理对此重新评估，进行了修正。其次，所有涉案房屋的评估基准日均以签订合同的时间为依据认定，标准既有法律依据，也具有一致性。第三，虽然北京市的房价在过去一段时期总体呈上升趋势，但不同时间、不同地段价格存在阶段性起落，上升、下降趋势既出现过平缓变化、也出现过急速变化的情况，因此，基准日时间在后并不一定意味着房价就一定高；时间相隔不久，也不一定意味着价格就没有较大变化。最后，根据有关规定，价格认证中心是刑事案件中进行价格评估的指定机构，本案中的价格认定结论书是北京市价格认证中心经法定程序依法做出，具有法定效力。在评估中，认定机构对房屋周边进行了实地考察，反映的是考察时的周边环境，并结合涉案小区的实际情况，寻找与其在规模、建成时间、用途、配套设施等相似或具有可比性的小区予以参考。在具体认定过程中，对标的区位因素从大到西城区、小到项目所在地的地理位置、交通、配套设施，甚至人文环境、市场背景等进行了具体描述，并在认定价格时予以参考；在参考交易案例时与认定标的的各因素条件进行了比较，确定了比较因素条件指数，即对相应参考值进行了修正。故价格认定结论确认的房屋价值并无不当。综上，辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。7．明显低于市场价格没有一个明确标准，但实践中只要超出市场规则认可的折扣范围就可以认定为明显低于。鞠瑾辩护人所提司法实践中一般至少八折才认为够得上明显低于市场价格的依据并不存在，也无事实和法律基础，本院不予采纳。8．增加追缴数额未违反发回重审案件不得加重被告人刑罚的规定。刑罚分为主刑和附加刑，附加刑中涉及财产的包括罚金和没收财产，继续追缴违法所得及孳息不属于上述刑罚中的任何一种，因此，本次重审增加追缴金额未违反有关规定。本院认为：被告人王功伟、鞠瑾、赵伟利用职务便利，以明显低于市场价值的价格购买本单位及下属单位住房，贪污所购房屋差价款，行为均已构成贪污罪，且贪污数额巨大，依法均应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控三被告人贪污涉案房屋差价款的事实属实，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于三被告人基本能如实供述贪污客观事实，且系初犯并退缴全部违法所得，对三被告人予以从轻处罚。对三被告人的贪污违法所得及之后的升值部分应予追缴。对在案扣押的钱款依法处理。本院根据被告人王功伟、鞠瑾、赵伟犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人王功伟犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2022年3月28日止；罚金限本判决生效第二日起三十日内缴纳）。二、被告人鞠瑾犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2021年3月15日止；罚金限本判决生效第二日起三十日内缴纳）。三、被告人赵伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2021年3月28日止；罚金限本判决生效第二日起三十日内缴纳）。四、继续追缴王功伟人民币五百零六万五千四百三十一元四角二分、鞠瑾人民币四百四十六万八千一百七十三元七角五分、赵伟人民币五百二十六万二千二百六十八元伍角三分作为违法所得孳息予以没收，上缴国库。五、在案扣押的被告人王功伟退缴的人民币四百零四万四千元，其中人民币二百一十三万零四百元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，余款并入追缴项执行，上缴国库；在案扣押的被告人鞠瑾退缴的人民币二百四十三万元，其中人民币二百零八万一千三百六十七元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，余款并入追缴项执行，上缴国库；在案扣押的被告人赵伟退缴的人民币二百七十一万三千五百七十元，其中人民币二百四十一万三千五百七十元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，余款并入追缴项执行，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  谭劲松审 判 员  周 耀人民陪审员  李建新二〇一九年十一月四日法官 助理  童 蕊书 记 员  黄 珊