广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终1150号抗诉机关（原公诉机关）佛山市高明区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁定国，男，1977年1月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省开平市。因涉嫌贩卖毒品，于2017年2月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。辩护人梁桃波、陆智忠，广东三良律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁国基，男，1974年1月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省开平市。因犯贩卖毒品罪于2014年11月26日被广东省新兴县人民法院判处有期徒刑三年三个月，2016年12月16日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品，于2017年2月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被执行逮捕。现押于佛山市高明区看守所。辩护人陆仲飞，广东利衡律师事务所律师，由佛山市高明区法律援助处指派。上诉人（原审被告人）欧国强，男，1953年6月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市高明区。因犯贩卖毒品罪于2016年9月30日被佛山市高明区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2017年2月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被执行逮捕。现押于佛山市高明区看守所。上诉人（原审被告人）刘丽英，女，1960年7月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市南海区。因本案于2017年2月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被执行逮捕，2019年2月20日被取保候审。原审被告人徐广健，男，1988年12月8日出生，汉族，初中文化，无业，现为香港永久性居民，因本案于2017年2月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，2018年10月20日被取保候审。佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人梁定国、梁国基、欧国强、刘丽英、徐广健犯贩卖毒品罪，欧国强、刘丽英犯容留他人吸毒罪一案，于2018年9月28日作出（2017）粤0608刑初572号刑事判决。原公诉机关佛山市高明区人民检察院不服，对欧国强、刘丽英、徐广健提起抗诉，原审被告人梁定国、梁国基、欧国强、刘丽英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理本案。在审理过程中，佛山市人民检察院申请撤回抗诉。本院经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，佛山市人民检察院两次以补充侦查为由建议延期审理，本院两次决定延期审理；两次以补充完毕为由建议恢复审理，本院两次决定恢复审理。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖毒品罪1.2016年底的一天，被告人梁定国电话联系被告人欧国强、刘丽英交易毒品。欧国强和刘丽英到达广东省开平市龙胜镇白村后，被梁定国和被告人梁国基带到梁国基位于白某的住宅中，梁国基向欧国强和刘丽英出售了重约8克的毒品甲基苯丙胺，欧国强和刘丽英支付了约1000多元毒资。2.2017年2月20日晚，被告人梁定国通过电话联系被告人刘丽英，问其是否需要购买海洛因和冰毒，刘丽英听后表示要买一盒（50克）冰毒和十个（每个一克）海洛因。次日凌晨1时许，被告人梁定国雇佣梁某1（另案处理）驾驶车辆，和被告人梁国基一起从广东省开平市到佛山市高明区荷城街道百福街1号1座301房进行交易，向刘丽英和欧国强出售毒品甲基苯丙胺和毒品海洛因，在交易过程中，被告人梁定国、梁国基、欧国强、刘丽英和梁某1在房间一起吸食冰毒。2017年2月21日凌晨3时许，民警抓获上述五人和被告人徐广健，并当场扣押交易的毒品。经鉴定，扣押的毒品包括甲基苯丙胺和毒品海洛因，其中毒品甲基苯丙胺重50.82克，毒品海洛因8.42克。民警同时从被告人梁定国处扣押毒品甲基苯丙胺0.69克，从被告人梁国基处扣押毒品甲基苯丙胺0.79克，从被告人徐广健处扣押毒品甲基苯丙胺0.08克。3.被告人欧国强、刘丽英、徐广健均系吸毒人员，其中被告人欧国强、刘丽英系男女朋友关系，共同租住在佛山市高明区荷城街道百福街1号1座301房。被告人徐广健系刘丽英的儿子，和欧国强、刘丽英共同在该出租屋生活。被告人欧国强曾多次向郭某、余某、陈某、区健明、何某等人出售毒品甲基苯丙胺和毒品海洛因，被告人刘丽英、徐广健居间帮助欧国强出售或运送毒品。被告人刘丽英曾出售过毒品给余某并让徐广健负责运送，被告人徐广健多次向余某等人出售毒品甲基苯丙胺和毒品海洛因，其中，2017年2月2日晚，徐广健接到余某的电话后，到佛山市高明区荷城街道江山村路口，以300元的价格出售给余某1包毒品甲基苯丙胺。2017年2月21日凌晨，徐广健接到余某的电话后，到江山村路口，以400元的价格出售给余某1包毒品甲基苯丙胺和1包毒品海洛因。二、容留他人吸毒罪被告人刘丽英、欧国强共同租住佛山市高明区荷城街道东华路百福街1号1座301房。2017年2月20日晚至次日凌晨，刘丽英、欧国强容留梁定国、梁国基、梁某1在该出租屋吸食毒品甲基苯丙胺。民警于2017年2月21日凌晨将上述吸毒人员抓获。原审认定上述事实的证据有：1.被告人梁定国、梁国基、欧国强、刘丽英、徐广健的供述及辨认、指认笔录，2.证人梁某2、梁某1、余某、陈某、区细洪、郭某、区健明、钟某、何某的证言及辨认、指认笔录，3.户籍材料,4.抓获经过和破案经过，5.租赁合同,6.微信聊天记录，7.欧国强、梁国基、刘丽英的前科材料，8.佛山市公安局高明分局刑侦大队出具的情况说明，9.通话记录，10.银行流水，11.现场勘查记录，12.搜查证、搜查笔录，13.扣押笔录、扣押决定书，14.鉴定意见。根据上述事实与证据，原审法院认为，被告人梁定国、梁国基无视国家法律，贩卖毒品，其中在交易现场被收缴毒品甲基苯丙胺50.82克、海洛因8.42克，从梁定国身上收缴毒品0.69克、从梁国基身上收缴毒品0.79克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人欧国强、刘丽英、徐广健无视国家法律，多次贩卖毒品，其中徐广健被收缴毒品甲基苯丙胺0.08克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人欧国强、刘丽英无视国家法律，容留他人吸毒，其行为均已构成容留他人吸毒罪，且系共同犯罪。被告人梁国基在贩卖毒品共同犯罪中，与被告人梁定国相比，在与购毒人员具体联络、毒品出资方面作用相对较小，起次要和辅助作用，系从犯，依法对被告人梁国基予以减轻处罚。被告人梁国基在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其予以从重处罚。被告人梁国基因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯，在裁判文书中同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不再重复予以从重处罚。被告人欧国强在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，进行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人欧国强因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应当依法予以从重处罚。被告人欧国强、刘丽英归案后能够如实供述主要的犯罪事实，依法对二被告人予以从轻处罚。被告人刘丽英、徐广健在贩卖毒品共同犯罪中，与被告人欧国强相比，对促成毒品交易起次要和辅助作用，系从犯，依法对被告人刘丽英、徐广健予以减轻处罚。被告人欧国强、刘丽英在容留他人吸毒犯罪中能够如实供述自己的罪行，认罪态度好，在容留他人吸毒罪的范围内依法对被告人欧国强、刘丽英予以从轻处罚。将本案被告人扣缴的毒品甲基苯丙胺、海洛因予以没收，由扣押机关予以销毁。将本案被告人用于犯罪的手机等作案工具予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条之规定，作出如下判决：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初427号刑事判决中被告人欧国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元的缓刑部分；二、被告人梁定国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币150000元；三、被告人梁国基犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；四、被告人欧国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；与前罪贩卖毒品罪有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；五、被告人刘丽英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；六、被告人徐广健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15000元；七、将本案被告人扣缴的毒品甲基苯丙胺、海洛因予以没收，由扣押机关予以销毁；八、将本案被告人用于犯罪的作案工具手机均予以没收，上缴国库。上诉人梁定国及其辩护人上诉、辩护称：现有证据不足以证实梁定国有贩卖毒品的行为。上诉人梁国基及其辩护人上诉、辩护称：现有证据不足以证实梁国基有贩卖毒品的行为。上诉人欧国强上诉称：其积极主动交代自己的罪行，并曾协助公安机关办案，有重大立功表现，请求从轻处罚。上诉人刘丽英上诉称：其没有贩卖毒品的行为。经审理查明，原审判决认定上诉人梁定国、梁国基、欧国强、刘丽英、原审被告人徐广健犯贩卖毒品罪，欧国强、刘丽英犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。对于上诉人梁定国、梁国基是否有贩卖毒品的行为，经查，梁定国在侦查阶段多次供认其与上诉人刘丽英约好进行毒品交易后，找到梁国基共同购买毒品，又叫了梁某1开车同梁国基一起到刘丽英、欧国强的住处进行贩卖。上诉人刘丽英稳定供称曾多次伙同欧国强向梁定国、梁国基购买毒品，其中于2006年底的一天其和欧国强一起去到开平市，由梁定国带着他们去到梁国基的住处购买了1000多元的毒品甲基苯丙胺。于2007年2月20日晚与梁定国约好在刘丽英住处交易毒品，后梁定国、梁国基来到其住处，梁定国从身上拿出一包甲基苯丙胺、梁国基从身上拿出一包海洛因和一些甲基苯丙胺向其贩卖。上诉人欧国强的稳定供述与刘丽英的供述一致。上述证据能够相互印证。另有证人梁某1的证言，辨认、指认笔录，扣押笔录、清单及照片，通话清单，鉴定意见等证据予以佐证，足以认定本案梁定国、梁国基贩卖毒品的事实。上诉人梁定国、梁国基及其辩护人提出的上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。对于上诉人欧国强的上诉意见，经查，原审在量刑时已充分考虑其认罪表现，配合公安机关办案等情节，并据此对其从轻处罚。现欧国强再以此作为从轻处罚的依据，不予采纳。原审根据其犯罪事实、情节及其他量刑情节，依法量处刑罚，并无不当。上诉人欧国强的上诉意见理据不足，不予采纳。对于上诉人刘丽英的上诉意见，经查，刘丽英贩卖毒品的事实有上诉人欧国强、刘丽英在侦查阶段的供述、原审被告人徐广健的供述以及通话清单、证人证言等证据，上述证据能够相互印证，足以认定。上诉人刘丽英的上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁定国、梁国基无视国家法律，贩卖毒品，其中在交易现场被收缴毒品甲基苯丙胺50.82克、海洛因8.42克，从梁定国身上收缴毒品0.69克、从梁国基身上收缴毒品0.79克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人欧国强、刘丽英、原审被告人徐广健无视国家法律，多次贩卖毒品，其中徐广健被收缴毒品甲基苯丙胺0.08克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人欧国强、刘丽英无视国家法律，容留他人吸毒，其行为均已构成容留他人吸毒罪，且系共同犯罪。梁国基在贩卖毒品共同犯罪中，与梁定国相比，在与购毒人员具体联络、毒品出资方面作用相对较小，起次要和辅助作用，系从犯，依法对梁国基予以减轻处罚。梁国基因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯本罪，系累犯和毒品再犯，依法对其予以从重处罚。欧国强在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，进行数罪并罚，决定执行的刑罚。欧国强因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应当依法予以从重处罚。欧国强、刘丽英归案后能够如实供述主要的犯罪事实，依法对二上诉人予以从轻处罚。刘丽英、徐广健在贩卖毒品共同犯罪中，与欧国强相比，对促成毒品交易起次要和辅助作用，系从犯，依法对刘丽英、徐广健予以减轻处罚。欧国强、刘丽英在容留他人吸毒犯罪中能够如实供述自己的罪行，认罪态度好，在容留他人吸毒罪的范围内依法对欧国强、刘丽英予以从轻处罚。将本案原审被告人扣缴的毒品甲基苯丙胺、海洛因予以没收，由扣押机关予以销毁。将本案原审被告人用于犯罪的手机等作案工具予以没收，上缴国库。佛山市人民检察院撤回抗诉的申请符合法律规定，予以准许。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：准许佛山市人民检察院撤回抗诉；驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡大宇审判员  李莎莎审判员  李寿桥二〇一九年十一月十一日书记员  李于蓝附本案相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。