江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3439号上诉人(原审原告暨反诉被告):管致义。委托诉讼代理人：纪连军，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告暨反诉原告）连云港新大陆置业有限公司，住所地连云港市连云区华璟大酒店8楼。统一社会信用代码证91320700550297355A。法定代表人黄冬青，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。上诉人管致义因与被上诉人连云港新大陆置业有限公司（以下简称新大陆公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理。采取听证方式听取了双方的意见，本案现已审理终结。管致义上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。被上诉人以会议通知的形式解除双方劳动关系没有法律依据；其次，上诉人是被上诉人的技术员，在未与上诉人协商的前提下擅自调整上诉人的岗位违反劳动法律法规的规定，上诉人无法提供劳动的原因是被上诉人造成的；上诉人提供的证人足以证明被上诉人持有考勤表、考勤打卡机记录等证明上诉人存在加班的事实，用人单位不提供的，应由用人单位承担不利后果；本案涉及反诉30000元，因经济纠纷案件审理还未审理终结，在本案中再涉及该款属错误；在被上诉人提供的证据中，认可上诉人当时为请假状态，单位未通知到，是未尽到管理职责，且以会议记录的形式通知，也不符合相关的规定。二、适用法律错误。新大陆公司的答辩内容同一审的答辩意见。管致义向一审法院起诉请求：1、支付非法解除无固定期限劳动合同的赔偿金24000元；2、支付拖欠工资44000元；3、支付加班工资：法定节假日加班工资14895.9元；休息日加班工资109236.6元；年假工资8275.5元。合计132408元。4、新大陆公司的反诉不成立。上述一至三项合计200408元，上诉人只主张192888元。一审法院认定事实：管致义于2013年8月进入新大陆公司工作，管致义的工资标准自2014年1月起为每月4000元。管致义在新大陆公司工作至2016年3月12日，此后未再至新大陆公司上班；新大陆公司自2015年11月起未再向管致义发放工资；新大陆公司为管致义缴纳社会保险至2016年3月，其中2016年1月至3月应由管致义个人应承担社会保险费、住房公积金和个人所得税共计1346.76元。管致义于2016年10月向连云港市连云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新大陆公司支付其2015年11月至2016年8月的工资40000元、补缴2016年4月至2016年8月的社会保险、支付管致义经济补偿金16000元、支付管致义在职期间休息日的加班工资102253.96元、法定节假日加班工资6069元。该委于2016年12月5日作出《仲裁裁决书》，支持了管致义主张的2015年11月至2016年3月的工资；认定双方之间的劳动合同于2016年3月已自行解除。故对管致义主张的2016年3月以后的工资及社会保险、经济补偿，均不予支持；对管致义主张的加班工资以证据不足亦不予支持。对新大陆公司反诉管致义的借款30000元的事实予以确认，并裁决由管致义返还新大陆公司。管致义对该仲裁裁决不服，提起诉讼。本案在一审审理过程中，管致义主张新大陆公司系非法解除与管致义的劳动关系，要求支付其非法解除劳动关系赔偿金（诉状主张2倍补偿金）24000元。新大陆公司认为管致义系自动离职，不符合支付赔偿金的条件。为此新大陆公司提供2016年3月12日会议通知、彩信记录及2016年3月13日QQ邮件发放记录，证明新大陆公司于2016年3月12日通过彩信发送会议通知给管致义，通知管致义于当日下午14点参加会议，管致义收到彩信，但未参加当日会议；会议内容于会议次日通过QQ邮箱发送给管致义，会议内容第3条第5项载明：管致义调至销售部任销售一般工作人员，并要求将手中所有资料交由王旭，交接后到销售部报到；第6项载明：以上涉及调整和工作交接的人员，均须在本次会议后即进行工作交接，未进行工作交接和报到的人员，均按自动离职处理……。管致义认可收到新大陆公司发的会议通知，并认可收到QQ邮箱发送的会议内容，但主张其已在会后和王旭交接，但未能提供证据证明。管致义主张法定节假日加班工资14895.9元、休息日加班工资109236.6元、年假工资8275.5元，合计156408元。管致义就其主张的法定假日加班工资、休息日加班工资、年假工资，就加班事实申请证人宋某、王某出庭作证，两名证人均证实新大陆公司单位有指纹打卡机，是有考勤记录的，而管致义全年无休地在上班；王某称新大陆公司所发的工资没有根据考勤记录向员工发放工资，证人均没有因考勤被扣过工资。管致义认为证人证言可信，能相互印证，证明其法定节假日、休息加班的事实，也证明加班的重要证据在新大陆公司处，新大陆公司如不提供考勤机的打卡记录，应承担不利后果。新大陆公司认为宋某是公司最基层的劳务人员，其不可能控制到管理层员工的工作情况，管致义作为公司管理人员，如果存在加班事实，足有理由申请加班工资，在长达两年多时间内，根本就没有任何考勤记录申报加班工资，只能说明管致义要求加班工资根本没有证据，仅依靠证人证言来证实其有加班事实，不能证实其全部的加班情况；证人王某与管致义属于同一类情况，在2016年3月12日无故不参加公司的会议，在公司会议通知发放到个人邮箱后，没有按照会议通知到位任职。到2016年7月管致义、王某、刘光辉、陶明垚四人共同投诉到劳动监查大队，查处劳动保险少缴纳情况，并均提起了劳动争议仲裁，陶明垚经仲裁委调解，领取了2016年3月份以前的工资，调解结案，其他三位一直在劳动仲裁后不服仲裁裁决，现均在诉讼中，与新大陆公司有利害关系，其证言带有个人意见，不能公正的反映客观情况。新大陆公司对两名证人证言均不予认可。本案在审理过程中，新大陆公司仅提供2016年4月份以后的考勤记录，主张新大陆公司在2016年3月份之前没有考勤记录，工资也没有依据考勤发，管致义领取的是固定工资。新大陆公司在仲裁期间反诉管致义，要求管致义返还支取管致义的30000元车道雨蓬工资，管致义对从新大陆公司处支取该30000元的事实予以认可，但认为该款已经用于支付新大陆公司应付恒生园林公司的款项，新大陆公司对此不予认可，管致义亦未能举证证明新大陆公司欠恒生园林公司30000元。一审法院认为，管致义与新大陆公司的劳动关系成立。法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。本案中，新大陆公司认可拖欠管致义2015年11月至2016年3月工资，故本院对管致义要求新大陆公司支付该期间工资20000元的诉讼请求依法予以支持。新大陆公司认为应当扣除新大陆公司为管致义缴纳2016年1-3月份社会保险费、住房公积金中应当由管致义个人承担的部分和个人所得税合计1346.76元，新大陆公司该主张符合法律规定，依法予以支持，故对由新大陆公司为管致义缴纳的应由管致义个人承担的1346.76元应当从新大陆公司应付管致义的工资中予以扣减。对管致义主张的赔偿金，因管致义在申请劳动仲裁时主张系经济补偿金，在本案庭审中系赔偿金，在本案诉状中也主张系非法解除劳动合同2倍补偿金，也就是赔偿金，对此一审法院认为，管致义接到新大陆公司的会议通知却没有参加会议，且会议后接到新大陆公司的会议内容，也没有按照会议内容的要求进行工作交接和报到，管致义主张已经与王旭进行交接，但未能提供证据证明，对管致义该主张依法不予支持，而按照新大陆公司会议内容要求，如果管致义不交接工作及报到，视为自动离职，故双方之间的劳动关系于2016年3月自行解除，对管致义主张的补偿金或赔偿金均不予支持。而管致义也认可会议后的次日即2016年3月13日起没有再到新大陆公司处上班，故对管致义主张的2016年4-8月的工资及社会保险费，无事实法律依据，不予支持。对管致义主张的加班工资，其中管致义主张的应休而未休年假的工资，不属于法院受案范围，管致义可以通过劳动行政部门解决。法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。管致义对主张的法定假日、休息日加班工资，管致义仅向本院申请两名证人出庭作证，证明其加班事实及新大陆公司有考勤制度并每月将考勤报财务，但证人均称其工资并没有因考勤而扣过工资。新大陆公司对证人证言不予认可，否认2016年3月之前有完善的考勤制度。一审法院认为，管致义申请的证人证言，不足以证明管致义主张的加班事实，也没能提供新大陆公司有完善考勤制度的证据，仅有管致义陈述及证人证言，不足以证明新大陆公司掌握加班事实存在的证据。因此管致义主张的加班工资于法无据，不予支持。对新大陆公司反诉主张的30000元，因管致义未能举证证明其已经合法支付新大陆公司应付款，故该款管致义应当返还。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、连云港新大陆置业有限公司于判决生效之日起十日内支付管致义工资18653.24元；二、管致义于判决生效之日起十日内返还连云港新大陆置业有限公司30000元；三、驳回管致义的其他诉讼请求。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审查明的事实相同。本院认为，依法成立的劳动合同具有法律约束力，劳动合同的双方当事人应当履行劳动合同约定的义务。劳动者提供劳动的，用人单位应当给付相应的劳动报酬。上诉人管致义主张被上诉人给付劳动期间拖欠的工资，一审法院判决予以支持，符合法律规定。劳动合同订立后，非依劳动合同约定和法律规定，不得解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同的，应当给付解除合同的赔偿金，上诉人未能提供证据证明公司存在违法解除合同的情形，其诉求给付赔偿金没有事实依据。劳动者主张加班工资的，应就其主张承担初步的举证责任。上诉人的举证不足以证明其存在加班的情况。一审法院对上诉人诉求给付赔偿金及加班费不予支持并无不当。一审法院在审理上诉人申请的劳动争议案件中，被上诉人提起反诉，要求上诉人返还从被上诉人处支取的30000元，一审法院一并审理并作出判决并无不当。综上，上诉人的上诉请求及上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人管致义承担。本判决为终审判决。审判长  宋建霞审判员  周文元审判员  李 季二〇一八年一月二十二日书记员  周 杰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。