福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4877号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。 法定代表人：李维国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李名华，该公司律师 委托诉讼代理人：邓志兵，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：福建亨立建设集团有限公司，住，住所地福建省漳州市水仙大街亨立大厦**A/div> 法定代表人：苏建辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱丽梅，福建冠德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国电龙源电力技术工程有限责任公司，住，住所地北京市海淀区西四环中路**院**楼****/div> 法定代表人：李彩云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马欣越，北京大成律师事务所律师。 上诉人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电）与被上诉人福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）、国电龙源电力技术工程有限责任公司（以下简称龙源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南火电上诉请求：1.撤销原判；2.改判湖南火电不承担工程款及利息的支付责任；3.亨立公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原判认定湖南火电与亨立公司之间合同为无效合同，认定事实和适用法律错误。湖南火电与龙源公司的施工合同约定，湖南火电的施工范围既包括土建部分，也包括安装部分。而湖南火电与亨立公司的施工合同约定施工范围仅为地上及地下障碍物的拆除等简单的土建施工项目，施工难度小、技术含量低，只是辅助工程，而设备管道安装工程，需运用大型施工机械，安装工艺要求高，这才是主体结构工程，原判认定湖南火电将建设工程主体结构的施工违法分包是错误的。湖南火电与亨立公司间的施工合同是合法有效的，不违反合同法、建设工程质量管理条例及建工解释的规定。2.原判认定湖南火电确认工程款结算为1050万元错误。亨立公司提供的2017年3月15日的《国电泉州热电二期供热改造项目相关事宜会议纪要》、2017年7月17日《国电泉州热电有限公司二期供热改造EPC施工单位生产经营协调会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）、2017年7月19日《关于国电泉州二期供热改造热力系统改造EPC工程退场土建分包商福建亨立建设集团有限公司工程款支付的承诺函》（以下简称《承诺函》）等，结合龙源公司考核清单、湖南火电的证据可证实，涉案工程只在亨立公司与龙源公司间商定了结算价格1050万元，湖南火电对此予以认可。但该结算价未包括相应的考核款、应承担的违约责任、应扣减的相关费用（未供货材料款、未施工项目、尾工、质量消缺等），水电费21万元等，其结算价应小于已付的953万元，更远小于1050万元。且根据合同约定，双方办理竣工结算的形式要件是必须经湖南火电审计部门审计认可。竣工结算事宜，亨立公司从未向湖南火电提交竣工结算书，未办理竣工结算。3.龙源公司提供的考核清单可证实，在施工期间因安全、质量、工期进度等原因产生的罚款，暂定75万元，龙源公司同意先行支付40万元，如最终业主确定罚款40万元，则从质保金中扣除。该罚款已被确定为至少40万元，该部分可先予判决。4.原判认定湖南火电委托亨立公司进行A列外项目工程施工错误。亨立公司所举证据不能证明湖南火电向亨立公司另委A列外部分项目。5.原审对湖南火电提供的证据不予认定错误，该组证据与龙源公司提供的考核清单、亨立公司提供的证据相互印证，可证明考核的事实；这与原判对《关于国电泉州二期供热改造工程劳务班组工程款支付事宜的回复函》的认定也是矛盾的。二、原判适用法律错误。1.湖南火电并未欠付工程款，《承诺函》是龙源公司对湖南火电作出的付款承诺，而非湖南火电对亨立公司作的承诺，退场结算协议也是在龙源公司与亨立公司间达成的，龙源公司承诺在2017年8月25日前支付到结算总价的95%，湖南火电收到后再支付给亨立公司，但目前湖南火电并未收到相应工程款，也就不存在欠付工程款及利息问题。即使欠付，原审认定的利息起算时间也是错误的。合同约定了收到合格增值税发票、收到总包方相应工程款的付款条件，因此利息起算时间应是收到总包方工程款一个月后起算，即自工程移交的2018年3月30日起算，而非2017年8月26日。2.本案涉及两个合同关系，即龙源公司与湖南火电、湖南火电与亨立公司两个建设工程合同关系。如根据《会议纪要》确认工程款为1050万元，可推知龙源公司认同了其与亨立公司商定结算价格为1050万元，湖南火电仅是对此结果予以认可。至今龙源公司尚有未付工程款，应对此承担共同付款责任。三、原判严重违反法定程序。遗漏了应当核减的工程款：施工水电费按结算价1050万元的2%计即21万元、未供货材料款5万元、未施工的地下管线拆移施工的实际发生费用5.5万元、亨立公司不履行剩余尾工及缺陷处理，另行委托第三方处理预计费用50万元、消缺费用2万元，上述款项未扣减，违反程序。另遗漏湖南火电提供的质量缺陷和群体事件照片未组织质证。 亨立公司辩称，一、原判认定合同无效是正确的。根据常识主体结构工程包括梁、柱、剪力墙及楼面板，湖南火电分包给亨立公司的工程范围为全部土建工程，包括地面破除、土石方开挖、模板、混凝土浇筑，施工内容为主体结构。湖南火电将主体结构分包给亨立公司施工属于违法分包，依法应认定合同无效。二、案涉工程价格为1050万元。《会议纪要》已明确涉案工程结算价格，湖南火电上诉时对此也予以认可。在《承诺函》中也记载退场结算协议已达成，湖南火电应当在2017年8月25日前支付结算款，湖南火电也在《承诺函》上盖章，证明工程已结算，结算价格为1050万元，湖南火电同意在2017年8月25日支付至结算价的95%。结算价格是否包括考核款、违约金、扣减的费用，不影响三方在《会议纪要》《承诺函》中确认的结算价格的效力，且在结算时湖南火电也未提出扣减费用。案涉工程未经湖南火电审计部门审计不影响《会议纪要》《承诺函》确定的结算价格的效力。因合同无效，合同约定结算需经审计部门审计的约定也无效。审计部门是湖南火电的内部机构，不能以其内部程序约束第三方。湖南火电的员工已在《会议纪要》上签名，在《承诺函》上盖章签字，足以证明湖南火电认可结算价格，并对合同关于审计的约定进行了变更。若未提交竣工结算书，如何确定结算价1050万元？即使没有竣工结算书，各方已确认结算价格，应以此为准。三、原判认定施工期间的罚款因具体金额尚无法确定，可待金额确定后另行处理是正确的。龙源公司提交的考核清单未确定罚款至少为40万元，只是先行支付40万元工期罚款给亨立公司，该罚款最终以业主单位确定为准。现工程已竣工交付多年，业主单位未提出要进行工期罚款。即使业主单位提出工期罚款，也要经亨立公司认可。若确定要罚款也是从质保金中扣除，现诉争的工程款中并不包含质保金。且因双方签署的合同无效，关于违约金和罚款的约定也是无效的。四、原审判决湖南火电委托亨立公司进行A列外项目工程施工是正确的。五、原判对湖南火电提供的《安全质量进度考核单》《关于国电泉州二期供热改造工程劳务班组工程款支付事宜》及回复函等证据不予采信并无不当。上述证据系湖南火电单方制作，未经亨立公司认可，也不是建设单位、监理单位及总承包单位开具，又与龙源公司提供的考核清单和回复函矛盾。六、原判认定湖南火电尚欠工程款44.5万元及利息正确，但利息起算点应自2017年7月17日起算。合同所约定的结算条款并未以收到龙源公司的结算款为条件，湖南火电应于出具《承诺函》当日支付至结算价格的95%，湖南火电在《承诺函》上盖章，就足以认定其同意在2017年8月25日前支付价款，即使未盖章，也应于三方确认结算价款的2017年7月17日支付结算款，《承诺函》并未以龙源公司支付价款为湖南火电付款的条件，且一审中龙源公司也确认已按《承诺函》约定向湖南火电支付至结算款的95%。七、原判不存在严重违反法定程序的行为。湖南火电提出扣减部分应提起反诉，且这部分是对于事实的认定而非程序问题。八、湖南火电主张扣减部分不成立。按结算金额2%扣除施工用水电费须满足四个条件：经总包方协调、案涉工程使用了总包方的水电、相关费用无法按实结算、湖南火电因此向总包方支付了水电费。但湖南火电并未证明本案已满足上述条件。亨立公司不存在未供货材料款5万元，湖南火电提供的《关于国电泉州二期供热改造工程劳务班组工程款支付事宜》未经亨立公司确认，不足为证。亨立公司对合同范围内所有工程均已施工，湖南火电主张“地下管线拆移;地下管线拆移施工&rdquo的《关于国电泉州二期供热改造工程劳务班组工程款支付事宜回复函》未经亨立公司确认。湖南火电也没有证据证明亨立公司不履行剩余尾工及消缺工作。湖南火电主张的其他扣减项目均无事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 龙源公司辩称，一、依据现有法律，龙源公司需对亨立公司承担支付义务只能基于合同关系或法律的直接规定。但亨立公司与龙源公司既无合同关系，也不属于法律规定需承担给付责任的情况。龙源公司从未做出过就湖南火电对亨立公司支付工程款义务承担连带责任的意思表示和承诺。《会议纪要》可确认的是湖南火电与亨立公司确认工程造价为1050万元，诉争施工合同存在于湖南火电与亨立公司之间，与龙源公司无关，故龙源公司无异议但未签署该《会议纪要》，也未作出承担连带责任的承诺。龙源公司已根据《国电泉州热电有限公司二期供热改造施工工程合同书》的约定，累计支付给湖南火电合同结算价的95%，对此湖南火电在一审中也予以认可，即龙源公司不存在司法解释所规定的欠付工程款的情况，则龙源公司不对亨立公司承担责任。二、亨立公司施工期间产生的罚款已实际发生，应从工程款中扣除。亨立公司在施工期间因安全、质量、工期进度等被罚款75万元，亨立公司对此也是认可的，根据业主工程管理系统的考核扣款记录显示，上述罚款已实际发生，因此该部分罚款应予认定，从工程款中扣减。请求维持原判。 亨立公司向一审法院起诉请求：1.湖南火电、龙源公司共同支付工程款97万元及利息（自2016年11月4日起至实际支付之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.湖南火电、龙源公司共同支付合同外另委A列外工程款15万元及利息（自2016年11月4日起至实际支付之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。诉讼过程中，亨立公司减少诉讼请求为：湖南火电、龙源公司共同支付工程款97万元及利息（自2016年11月4日起至实际支付之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2016年6月15日，龙源公司与湖南火电签订《中国国电集团公司国电泉州热电有限公司二期供热改造施工工程合同书》，主要内容：龙源公司将国电泉州热电有限公司二期供热改造施工工程交由湖南火电施工；合同价为壹仟伍佰叁拾壹万柒仟贰佰捌拾壹元；合同保留金为竣工结算价的5%，如有质量问题，应扣除相应部分；工程通过168小时试运行移交生产一年后，监理工程师开具保留金支付证书；2016年8月23日，亨立公司与湖南火电签订《国电泉州热电有限公司二期供热改造项目建筑工程施工合同》，约定湖南火电将位于国电泉州热电有限公司生产厂区（泉州市泉港区南埔镇）国电泉州热电有限公司二期供热改造项目交由亨立公司施工；工程范围：国电泉州热电有限公司二期供热改造项目范围内全部土建工程；本工程采用固定全费用综合单价承包方式，工程量按施工图、设计变更及相关有效签证结算；双方办理竣工结算并经发包方审计部门审计后，发包方支付结算总价款除5%质保金外的款项；合同质量保证金为竣工结算价的5%；质保期和发包方与总包方签订的承包合同质保期一致，待发包方收到总包方质保金后一个月内，办理本合同相关质保金支付手续后一次性支付；若发包方因为承包方施工的工程在质保期内发生质量问题，并且总包方因此扣减了发包方质保金，则相应扣减承包方本工程的质保金。2017年7月17日，湖南火电通过《会议纪要》确认与亨立公司的工程款结算金额为1050万元。2017年7月19日，龙源公司泉州项目部作出《关于国电泉州二期供热改造热力系统改造EPC工程退场土建分包商福建亨立建设集团有限公司工程款支付的承诺函》，亨立公司的项目部及湖南火电、龙源公司的项目部均在承诺函上盖章确认，该承诺函的主要内容：“‘国电泉州热电有限公司二期供热改造热力系统改造工程’中途退场的土建分包商福建亨立建设集团有限公司已从承建的国电泉州热电有限公司二期供热改造热力系统改造EPC工程施工现场退场，其退场结算协议已达成，现承诺8月25日前支付到结算总价的95%工程款（湖南火电管理费按照3月15日会议纪要要求执行），请贵公司在收到我公司工程款后立即支付福建亨立建设集团有限公司相应款项”。湖南火电已支付亨立公司工程款953万元。另查明，国电泉州热电有限公司二期供热改造热力系统改造工程于2018年3月30日验收合格，同时正式移交生产。 一审法院认为，在龙源公司将国电泉州热电有限公司二期供热改造施工工程交由湖南火电施工后，湖南火电将国电泉州热电有限公司二期供热改造项目范围内全部土建工程分包给亨立公司施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，参照《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（三）项“本条例所称违法分包，是指下列行为：（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”的规定，湖南火电将上述土建工程分包给亨立公司的行为应认定为将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，湖南火电将土建工程分包给亨立公司施工的行为即双方签订的施工合同无效。2017年7月17日，湖南火电结算确认亨立公司完成的工程价款为1050万元，湖南火电亦在《承诺函》上签字确认，可以认定湖南火电同意于2017年8月25日前支付亨立公司工程价款1050万元的95%即997.5万元。湖南火电至今仅支付953万元，尚欠44.5万元未支付。亨立公司有权要求湖南火电支付尚欠工程款44.5万元及利息（自2017年8月26日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。关于质保金52.5万（1050万元×5%）是否应支付的问题。施工合同约定“质保期和发包方与总包方签订的承包合同质保期一致，待发包方收到总包方质保金的后一个月内，办理本合同相关质保金支付手续后一次性支付”，亨立公司未能提供证据证明湖南火电已收到龙源公司支付的质保金，且湖南火电主张尚未收到质保金，龙源公司亦表示未支付质保金，故亨立公司主张的质保金尚未达到施工合同约定的付款条件，对其关于质保金的主张，不予支持。亨立公司可待质保金付款条件成就时另行主张权利。湖南火电、龙源公司辩解亨立公司在施工期间因安全、质量、工期进度等原因产生的罚款应从工程款中扣除，因具体金额尚无法确定，可待具体金额确定后，由双方另行处理。亨立公司主张龙源公司对湖南火电的上述欠款承担共同付款责任，于法无据，不予支持。综上，对亨立公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、湖南火电应于判决生效之日起十日内支付亨立公司工程款44.5万元及利息（自2017年8月26日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回亨立公司其他诉讼请求。案件受理费15782元，由亨立公司负担7000元，由湖南火电负担8782元。 二审中，对一审判决认定的事实，除湖南火电持有上诉状所列异议外，各方当事人对其他事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 因亨立公司在一审中已撤回对合同外另委A列外部分的诉讼请求，一审法院已予以准许，故二审对此部分不予审查。二审争议焦点为：1.案涉合同是否应为有效？2.工程款金额，是否应扣除罚款、施工用水电费、未购材料款、未完成部分工程款等？若尚欠工程款，支付条件是否成就，应从何时起算利息？3.原审程序是否违法？4.龙源公司应否承担还款责任？ 关于合同效力问题。本院认为，《国电泉州热电有限公司二期供热改造项目建筑工程施工合同》约定，由亨立公司负责案涉项目范围内全部土建工程，包括了模板、钢筋工程和混凝土工程等，这些构成了案涉工程的受力部分，应属于主体工程，而湖南火电将主体结构的施工分包给亨立公司，即属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条所规定的违法分包行为，故本案施工合同应认定为无效。 关于工程款问题。湖南火电上诉时亦认可《承诺函》确认了结算价款为1050万元，只是主张应扣减考核款、应付违约金、施工用水电费、未购材料款、未施工部分工程款、尾工、质量消缺。本院逐一分析如下：1.考核罚款、违约金。湖南火电主张龙源公司发出的考核清单载明“亨立公司施工期间安全、质量、工期进度罚款总额，暂定为75万元，为解决其工人工资及货款问题，国电龙源同意先行支付此40万元工期罚款给湖南火电（亨立公司），如最终业主确定此40万元进行罚款，湖南火电（亨立公司）同意在湖南火电（亨立公司）的质保金中扣除此40万元”，主张应扣除罚款40万元。本院认为，从该考核清单可看出，罚款的确定应以业主最终确定为前提，而目前业主并未结算即未最终确定罚款事项，而且即使确定了，也是从质保金中扣除，而非从本案裁判的95%的工程款中扣除，因此不应进行扣减。2.施工用水电。施工合同中约定“施工用水电由总包方协调，按表计量加损耗分摊量核定，单价按业主/总包方统一收费标准（如不能以实计量，按结算金额的2%扣除）”，湖南火电依此约定主张应按1050万元的2%扣除施工用水电费，但亨立公司否认使用总包方水电，而湖南火电对于亨立公司确有使用其水电未提供任何证据，故对此主张不予采纳。3.未购材料款、未施工部分，湖南火电未提供证据证明存在上述情形及相应价款，对此不予采纳。4.尾工及消缺费用，湖南火电承认该费用尚未实际发生，系其预计将产生的费用，因费用是否产生及金额多少尚不确定，因此不予支持。湖南火电可待实际发生后依程序解决。综上，本案各方当事人均确认《会议纪要》及《承诺函》的效力，湖南火电主张应扣除的费用，依据现有证据不足以采信，故工程款应按各方确认的1050万元认定。至于合同中约定的审计、开票等事项，审计系湖南火电的内部审核程序，不能以此对抗外部债权人。亨立公司应在收取湖南火电支付的工程款的同时依法开具相应增值税发票。利息起算时间，本案三方均在《承诺函》上签字或盖章确认，因此可认定各方均同意付款期限为2017年8月25日，湖南火电未如期付款，则应自付款期限次日起计付逾期付款利息，这是符合《承诺函》的约定的。 关于原审程序问题。湖南火电主张原审法院未组织对其提供的施工质量缺陷和民工讨薪上访的两组照片进行质证，程序违法。本院认为，上述照片在无其他证据予以补强的情况下，对案件事实的认定不具有决定性作用，且是因湖南火电在庭审时无法提供清晰图片造成未能当庭质证，因此，一审程序并不违法。 关于龙源公司责任问题。湖南火电亦确认龙源公司已按《承诺函》向其支付了约定价款，履行了付款义务，龙源公司也未就湖南火电的付款责任提供过担保，因此其无需与湖南火电承担共同还款责任。 综上，本院认为，湖南火电的上诉主张无理，不予支持，亨立公司、龙源公司的辩解成立，本院予以采纳。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序基本合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人中国能源建设集团湖南火电集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 孙 越 二〇一九年十一月六日 书记员 王戈一 【附注】 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  15