山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1577号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地：大同市操场城街四中**洪泰大厦**。负责人：陈建明，总经理。委托诉讼代理人：赵君，男，汉族，1989年11月1日出生，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：魏德宪，男，1952年3月10日出生，汉族，现住山西省大同市云冈区旧庙里****。委托诉讼代理人：李艳，山西隆音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海军，男，1978年9月9日出生，汉族，住大同市云冈区恒安新区B区70栋4单元5号被上诉人（原审被告）：刘四叶，女，1980年5月4日出生，汉族，住大同市云冈区恒安新区********。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人王海军、刘四叶、魏德宪机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人赵君，被上诉人魏德宪的委托诉讼代理人李艳到庭参加诉讼。被上诉人王海军、刘四叶经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：1.依法撤销山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初511号民事判决书，依法改判让上诉人少承担67458.5元；2.上诉诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院计算错误，使我司多承担67458.5元，1、被上诉人年龄已经大于60岁,且未提供任何误工证明,证实其误工合理性,法院判决我司赔偿误工费不合理；2、被上诉人为桡骨远端骨折行外固定治疗,我司结合伤者伤情及复勘情况，认为伤者不涉及伤残等级,但是伤者自行委托山西明鉴司法鉴定中心鉴定为十级伤残,我司申请重新鉴定,一审法院不予支持,我司认为原告鉴定程序不合法。二、上诉人不应承担诉讼费用。上诉人并不是本案的直接侵权人,且根据保险合同的约定,上诉人不承担诉讼费用魏德宪答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。关于鉴定事项，现被上诉人的病情加重，后遗症显现，对被上诉人就后续治疗增加的费用，仍保留后续主张的权利。王海军、刘四叶未到庭，亦未提交书面答辩意见。魏德宪向一审法院起诉请求：1、判令被告一、被告二赔偿原告87801元，被告三在交强险、商业险范围内承担赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月30日，被告王海军驾驶晋BZE7**号哈弗牌小型轿车（登记车主为被告刘四叶），沿云冈旅游专线由西向东行驶至云冈旅游专线观音堂东时，与同方向行驶的原告魏德宪驾驶的三轮车发生首尾碰撞，造成原告魏德宪受伤、两车损坏的交通事故。交警队认定，王海军负事故全部责任、魏德宪无责任。原告魏德宪住院治疗15天，医药费由被告王海军垫付13638.17元、被告保险公司预付10000元、原告魏德宪支出154元。经鉴定，原告魏德宪的伤情构成十级伤残，后续治疗费2000-3000元，误工期180天、护理期60天、营养期90天。支出鉴定费3500元。被告刘四叶为车辆在被告保险公司投有交强险、第三者责任险（限额500000元），保险期间为2017年9月5日至2018年9月4日。一审法院认为，侵害他人的民事权益，应当承担赔偿损失的侵权责任；机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，保险公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿。本案被告王海军负交通事故全部责任，车辆由被告刘四叶在被告保险公司投保，交通事故发生在保险期间内，被告保险公司应当履行赔偿的义务。被告保险公司申请重新鉴定，因未在举证期限内提出，又无反驳的证据，而鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定意见有具体的分析说明，对鉴定结论应予采信。对原告魏德宪的赔偿项目及数额的认定：医药费154元；住院伙食补助费1500元（100元×15天）；后续治疗费3000元；残疾赔偿金43449元（31035元×14年×10％）；误工费、护理费、营养费，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合原告的伤情，原告主张的误工、护理、营养的天数符合规定，主张每天50元营养费亦在规定范围内，故确定其误工费19009.50元（38547元÷365天×180天）、护理费6000元（100元×60天）、营养费4500元（50元×90天）；交通费酌情支持200元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费3500元；修车费500元。合计86812.5元，由被告保险公司在交强险分项限额及第三者责任险限额内赔付。被告王海军的垫付款，当事人未提出诉讼请求，可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司赔付原告魏德宪86812.5元，于判决生效之日起三个工作日内履行；二、驳回原告魏德宪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取964元，由被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本院二审期间，双方当事人并未提交新的证据，对于一审法院认定的事实，各方当事人并无异议，本院予以确认。二审争议的主要问题是伤残等级鉴定以及误工费。关于魏德宪的伤残等级鉴定，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审中，魏德宪委托的山西明鉴司法鉴定中心属于有合法资质的鉴定机构，其所做鉴定程序合法，鉴定依据客观，中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司未能提出足以反驳的证据推翻十级伤残的鉴定意见，其认为魏德宪伤情不构成十级伤残的意见并无充分科学依据，故对其重新鉴定的申请不予支持。对其请求减少赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的请求亦不予支持。二、关于误工费，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。所以，产生误工费的前提条件是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。再者，劳动能力与年龄没有绝对的必然的联系，超过退休年龄不意味着必然丧失劳动能力，法律也没有超过法定退休年龄就不认可其实际劳动能力的规定。本案一审中，魏德宪主张其从事收废品工作维持家用，并提交事故现场照片予以证实，中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司并无异议。虽然魏德宪已经超过法律规定的退休年龄，但其受伤前从事收废品工作，有一定的经济收入，并未丧失劳动能力，因本案事故受伤导致误工，实际利益遭受损失，一审法院支持其误工费并无不当，本院予以维持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1486元，由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长柴涛审判员邓亮审判员李华二〇一九年十一月十四日书记员 李伟英