北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初1号原告：泰德网聚（北京）科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李鲲，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：李永海，男，泰德网聚（北京）科技股份有限公司副总经理，住河南省固始县。（到庭）委托诉讼代理人：于涛，北京正尊律师事务所律师。（到庭）被告：蓝海天扬影视文化（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：诸葛虹云，总裁。（未到庭）委托诉讼代理人：张岩，男，蓝海天扬影视文化（北京）有限公司副总经理，住北京市朝阳区。（到庭）委托诉讼代理人：马仓，男，蓝海天扬影视文化（北京）有限公司员工，住北京市西城区。（到庭）原告泰德网聚（北京）科技股份有限公司（简称泰德网聚公司）诉被告蓝海天扬影视文化（北京）有限公司（简称蓝海天扬公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月2日依法公开开庭进行了审理，并指派技术调查官季晓晖到庭参与诉讼。原告泰德网聚公司的委托诉讼代理人李永海、于涛，被告蓝海天扬公司的委托诉讼代理人张岩、马仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰德网聚公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告向原告支付开发及服务费用人民币585,000元及2014年8月5日至2016年12月30日期间的违约金108,900元（合计：693,900元）；二、判令被告自2016年12月31日起每延付一周按照应付金额2‰的标准向原告支付违约金，直至付清为止；三、判令被告负担本案全部诉讼费用。泰德网聚公司诉称的事实及理由如下：一、2014年4月28日，原被告就“蓝海云系统”的建设签署了《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同(一期)》，约定甲方以采购乙方产品(泰德全媒体发布系统)及向乙方定制开发产品的方式建设“蓝海云系统”。2015年6月30日，原被告在一期合同基础上签署了《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同(二期)》。其中一期合同约定技术服务费120万元，分五次付清，二期合同约定技术服务费45万元，分三期付清。双方约定，如甲方迟延付款，延期付款超过一周后每延期一周，甲方应当以当期应付款额的2‰向乙方支付违约金。合同签署后，原告实际全面地履行了合同义务，一、二期合同项下系统建设均按照被告要求完成，而被告仅支付了一期服务费用84万元，二期费用22.5万元。二、双方签订的《项目进度确认书》仅是为满足新三板审计要求而签订的，并不代表原告的实际履行情况。三、被告在系统上线后提出的系统不稳定问题，并非系统本身问题，而是被告自行租用的服务器不稳定。综上，被告迟延付款的行为已经严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至人民法院，请法院判如所请。蓝海天扬公司辩称：不同意泰德网聚公司的诉讼请求，请求法院驳回泰德网聚公司的全部诉讼请求。蓝海天扬公司辩称的事实及理由如下：一、原被告双方已经就合同完成进度进行确认，确认一期合同完成进度为70%，二期合同完成进度为50%，被告已根据该比例支付相应的合同款项。二、依据双方在2014年4月28日签订的合同，原告未完全履行合同约定工作内容，完成部分也存在较大缺陷。被告于2016年2月支付的24万元为二期合同签订并启动后的款项，即一期合同中的第四次付款，而非一期合同中的第三次付款，被告并不认可相关软件达到验收标准。三、原告单方面将VMS系统核心功能锁止，自2015年年底持续至今，安装在被告服务器上的系统各项功能已经无法运行使用，给被告方造成了巨大损失，原告应当承担相应的法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：一、关于涉案合同的签订及内容。2014年4月28日，蓝海天扬公司（甲方）与泰德网聚公司（乙方）签订《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同》。合同主要内容如下：“第一条：项目内容1.甲方需要建设BON蓝海云系统，此系统包括媒体资产管理及转码子系统(VMS)、新媒体发布管理子系统(CMS)、B2B媒体资产在线销售子系统、B2C/APP等基于互联网全媒体发布的网站/移动终端软件、媒体上传/协同制作及管理子系统、媒体资产运营综合数据分析子系统(大数据统计分析)。并在各个发布终端，可实现在线直播、轮播（虚拟直播）、点播的视频内容展示形式。2.由于乙方已有的产品中，包含了部分甲方所需的内容，因此，甲方采购分为两部分，第一部分(以下称为“产品部分”)为乙方已经开发成熟的产品(泰德全媒体发布系统)，第二部分(以下称为“定制开发部分”)为乙方按照甲方需求定制开发的内容；产品部分，应包含乙方产品展示网站的全部功能，详见附件《产品功能展示原始截图》，界面可以根据需要再集成，相应功能应保留；定制开发部分，由甲方书面提出具体要求，乙方按照要求开发完成。如第一部分与第二部分的内容约定有差异，按照内容约定更加详尽的部分执行。3.定制开发部分，分两期工作进行实施。本合同约定了第一期工作内容。4.对于产品部分，乙方负责安装部署调试。直至达到双方认可的产品性能。在合同及后续合同执行完毕后，乙方拥有著作权及版权，乙方应当向甲方提供软件使用说明、软件API接口标准和说明、甲方拥有产品部分所有产品无限期的完整的使用权，并有权聘请第三方对产品部分所有产品继续进行软件的功能拓展开发。5.对于定制开发部分，乙方负责软件开发、安装、部署调试，直至达到甲方需求说明的要求。甲方拥有定制开发部分的全部知识产权，乙方应向甲方提交定制部分所涉及的全部软件源代码、说明文档。除根据甲方要求为甲方提供技术服务的目的外，乙方不得使用、销售定制部分中的任何内容。6.双方关于项目细节问题可另行商定和补充，如双方达成书面补充协议的，所涉及内容以补充协议为准。第二条：双方权利和义务甲方：…4.甲方有权对乙方进行开发的开发结果提出修改意见，未超出本合同约定范围的，乙方应当负责修改；如甲方修改意见与原需求变动较大，需同乙方协商是否增加开发费用及开发时间。5.在乙方相关开发方案和测试成功后，甲方需及时确认。如有其他原因确需延长时间的可以书面或者其他方式告知乙方。6.甲方提出的开发要求包括架构、功能及功能的操作方式与流程、页面呈现样式的满足。7.甲方有权在不改变基本诉求功能点的基础上，对功能的呈现样式、实现方式、便捷性与稳定性、以及与自身技术体系的兼容性上，于项目合同期内随时提出修改意见。8.除双方书面约定的项目延期许可外，如果因乙方无法在指定时间内完成开发验收而导致甲方利益受损，甲方有权酌情扣减后续款项支付。9.在交付使用后，如果体系出现非甲方原因导致的稳定性差、安全性能差等重大问题，乙方随时有义务在指定时间内对体系进行修改完善。如果导致甲方经济利益受损的重大事故，乙方需承担经济责任。…乙方：1.乙方应依据双方商定的需求内容，在双方约定的时间内，完成协议中规定的内容，实现甲方所需要的功能。如因乙方的原因不能按甲方要求的时间完成的，付款时间将顺延。且乙方应当根据本合同承担相应责任。…3.在项目实施过程中，对甲方陆续提出的修改要求，乙方应根据本合同的约定尽力协助实现，但每次提出的修改意见不能违背已经确立的整体部署方案。对有可能影响双方约定完成时间的要求，乙方有权提出延期请求。第三条：知识产权3.交付物乙方以产品形式提供具有乙方著作权的软件，交付时需要提供乙方软件产品的安装介质、安装手册、使用说明手册、配置管理手册等。为支持未来系统的集成与扩展，同时需要提供接口及接口文档，根据甲方需求，乙方还需配合提供标准接口之外的其它接口。甲方对要求乙方定制开发部分的软件及系统拥有知识产权，乙方需要提供定制开发部分软件的源代码、按模块或更详细的代码注释，以及定制开发部分的需求文档、配置文档、安装手册、使用说明手册等。乙方负责完成交付系统的安装、配置、迁移，需要提供部署方案、迁移方案。乙方还需提供系统性能测试报告，报告中需提供系统性能测试数据。第四条：系统验收及违约责任1.乙方的产品部分，按照乙方提供的产品说明及相关文档进行验收。要求功能、性能达到或超过产品说明中的相关指标或描述。2.乙方提供的定制开发部分，按照甲方提出的需求说明文档进行验收，要求在功能方面，完全满足甲方的描述；在性能方面，达到本合同约定的水平。性能方面主要包括但不限于网站的并发访问数量、视频浏览的并发访问数量、转码效率等。3.验收的基本性能数据，由乙方负责提供测试方法、手段，并出具最终结果，甲方人员全程参与，监督并论证检验过程和结果。如有必要，甲方可聘请第三方机构协助检验。4.甲方应按照本合同约定，准时足额支付相关款项。如无故延期支付，应承担违约责任。延期付款超过一周后，每延期一周，甲方应当以当期应付款额的2‰作为违约金。当延期超过12周后，乙方有权单方中止合同，并要求甲方支付相应的款项。……5.乙方应按照本合同约定，按时完成相关工作任务，如因甲方审核或提出修改等导致工作延期，乙方应提前提出书面延期请求，双方协商约定新的完成日期；除此以外，造成的延期，乙方应承担违约责任。…第七条：费用及付款方式1.本项目费用共计人民币120万元，详细见附件《报价清单》。2.项目费用分五次付清：1）签订合同后，支付项目费用的30%，即人民币36万元；2）全部产品部分及本合同约定的定制开发部分所有相关软件部署完成，网站上线运行后的5个工作日内甲方支付项目费用的20%，即人民币24万元；3）全部产品部分及本合同约定的定制开发部分上线运行后三个月，由甲方组织并完成验收后的5个工作日内甲方支付项目费用的20%，即人民币24万元；4）二期合同签订并启动后的5个工作日内甲方支付一期合同的项目费用20%，即人民币24万元；5）本合同约定的全部内容最终完成验收，运行1年后的5个工作日内甲方支付一期合同尾款的10%，即人民币12万元”。2015年6月30日，蓝海天扬公司（甲方）与泰德网聚公司（乙方）补签《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同（二期）》。合同主要内容如下：“第一条：项目内容1.甲方需要建设BON蓝海云系统二期，此期建设任务包含网站的配置建设、APP应用制作、核心管理系统VMS的功能升级及迁移服务、转码系统功能改进。详情见附件《二期项目报价清单》。2.本期项目内容为定制开发部分，由甲方书面提出具体要求，乙方按照要求开发完成。如合同内约定部分与执行过程中内容约定存在差异，按照执行过程中内容约定执行。如果工作量变化较大，双方协商追加相应费用。3.甲方拥有本期项目所有产品无限期的完整的使用权和版权，并有权聘请第三方对本项目的内容继续进行软件的功能扩展开发。4.乙方负责软件及网页的开发、安装、部署调试，直至达到甲方的要求。甲方拥有全部知识产权，乙方应向甲方提交所涉及的全部软件源代码、说明文档。除根据甲方要求为甲方提供技术服务的目的外，乙方不得使用、销售本项目的任何内容。……第四条：系统验收及违约责任1.乙方的产品部分（VMS），按照乙方提供的产品说明及相关文档进行验收。要求功能、性能达到或超过产品说明中的相关指标或描述。2.乙方提供的定制开发部分，按照甲方提出的需求说明文档进行验收，要求在功能方面，完全满足甲方的描述；在性能方面，达到本合同约定的水平。性能方面主要包括但不限于网站的并发访问数量、视频浏览的并发访问数量、转码效率等。3.验收的基本性能数据，由乙方负责提供测试方法、手段，并出具最终结果，甲方人员全程参与，监督并论证检验过程和结果。如有必要，甲方可聘请第三方机构协助检验。4.甲方应按照本合同约定，准时足额支付相关款项。如无故延期支付，应承担违约责任。延期付款超过一周后，每延期一周，甲方应当以当期应付款额的2‰作为违约金。当延期超过12周后，乙方有权单方中止合同，并要求甲方支付相应的款项。……第七条：费用及付款方式1.本项目费用共计人民币45万元，详细见附件《二期项目报价清单》。2.项目费用分三次付清：1）签订合同后，支付项目费用的50%，即人民币22.5万元；2）最后一个系统上线运行后三个月，由甲方组织并完成验收后的5个工作日内甲方支付项目费用的40%，即人民币18万元；3）本合同约定的全部内容最终完成验收，运行1年后的5个工作日内甲方支付一期合同尾款的10%，即人民币4.5万元”。二、关于涉案合同履行的情况。2014年6月7日，蓝海天扬公司马仓向泰德网聚公司徐璐璐发送题为《关于蓝海云一期项目延期交付》的邮件，显示内容为“原定6月1日完成蓝海云项目一期开发部署，达到上线运行的状态。由于双方的原因，导致工作未能按期完成…请尽快协调人力，及工作进度安排。”2014年6月9日，泰德网聚公司发起《蓝海项目延期申请书》，载明：“根据《项目合同》约定时间，2014年6月1日网站正式上线(包括B2B、B2C、蓝海协同制作和app客户端)，现因为以下因素导致延期：…如邮件中有相同的内容约定不同，以最后发送的邮件内容为准…”。蓝海天扬公司与泰德网聚公司均对此签字确认。2014年7月24日，“人民网”刊登题为“蓝海云平台上线率先将云平台运用国际传播领域”的报道，载明：“经过三个月的测试，蓝海云全媒体运营平台正式投入运行”。2014年8月30日，蓝海天扬公司张革向泰德网聚公司李永海、张良等人发送题为《关于蓝海云系统建设的情况》的邮件，显示内容为“蓝海云系统已经上线，感谢贵司这一段时间的配合和努力。目前蓝海云建设处于这样的情况：1.我公司在大力推广和使用蓝海云系统，因此可能需要对于系统出现的问题进行及时的相应和解决…为此，需要贵司继续大力配合我司工作的开展并及时响应。但是，从最近与贵司的合作来看…对我司的支持有明显的下降，具体表现在响应速度下降，有些交代的工作明显效率太低，特别是涉及开发的任务…希望贵司后续服务能够跟上，及时响应，配备足够的人手参与。此外贵司在代码质量控制方面，需要特别花费力气加强，不要只是以客户接收测试作为目标…以下是我司检查贵司开发的协同操作系统的代码后的一些结果，其中反映的不仅仅是代码质量问题，还能看出工作态度问题。出现这些问题的原因，除了开发人员的工作态度外，质量控制管理应该是主要原因。…否则的话，我们对系统的质量是很不放心的…”同日，泰德网聚公司李鲲向蓝海天扬公司张革及泰德网聚公司李永海、张良等人发送题为《Re：关于蓝海云系统建设的情况》的邮件，显示内容为“非常感谢你的反馈邮件，前端网站上线后，我们的项目支持团队在投入中有所减少，这是一个很重要的原因。从项目的质量以及后续的推进实际上需要我们这边更为高度及专注的投入…”2014年9月18日，蓝海天扬公司张革向泰德网聚公司李鲲、李永海等人发送题为《回复：Re：关于蓝海云系统建设的情况》的邮件，显示内容为“…上次邮件之后，贵司在协同操作系统上投入了人手，响应速度总体还是不错的…但是在B2C网站这一块，项目负责人没有太多精力在我们这个项目上，实施人员不足或完成进度大大滞后，响应不及时，或者交代的事情需要多次催促，并且很简单的事情也需要很长时间完成…如果贵司目前资源调度有困难，也请明确告知，以便于我们另想办法而不至于耽误业务的开展。”2014年11月2日，蓝海天扬公司张革向泰德网聚公司李鲲、李永海、张良等人发送题为《请泰德就下一步合作进一步明确的事宜》的邮件，显示内容为“我司与贵司的合作目前已经在往第二阶段推进，但是从目前与贵司的合作来看，无论是进度、资源、配合度等方面都无法让我们满意…因此需要明确贵司对合作的态度，以及具体落实的行动…”2014年11月30日，泰德网聚公司张良向蓝海天扬公司张革等人、同公司李鲲、李永海等人发送题为《蓝海电视二期项目计划表》的邮件，显示内容为关于二期合同的开发计划，相关工作的预计完成时间均为2014年12月底。2014年12月23日，泰德网聚公司张良向蓝海天扬公司张革、同公司李鲲、李永海等人发送题为《蓝海网站二期工作汇报》的邮件，显示内容为关于二期合同的开发计划，主体工作的预计完成时间均为2014年12月底。同日，张革对此回复：“张良，邮件收到。感谢这段时间的配合，基本能够按照约定的时间完成任务，虽然有各种小问题存在。希望以后还能够在细节上更仔细，可能的话，多个开发尽可能并行…”2015年4月21日，蓝海天扬公司张革向泰德网聚公司张良、李永海等人发送题为《关于目前蓝海云系统开发的状况》的邮件，显示内容为：“目前我们的合作基本处于运维为主，完善前期没有完善的功能为辅的合作阶段。对于目前工作状况，在出现问题时贵司的响应还比较及时，但是之前没有完成的工作，特别是一期中约定的工作，无论是进度、质量我们都不是很满意，请贵司对此加以重视…”2015年4月28日，蓝海天扬公司张革向泰德网聚公司李鲲、张良、李永海等人发送邮件，显示内容为“邮件发了一周，对邮件中的事项基本没有答复。能否请你对此事再督促一下…如果只是不予理睬，也许对我们未来的合作产生不好的影响”。2015年7月20日，蓝海天扬公司张革向泰德网聚公司张良、李鲲、李永海等人发送题为《回复：Re：关于目前蓝海云系统开发的状况》的邮件，显示内容为：“4月28日的邮件中反映的问题，请问落实得如何？…从近期与贵司合作情况来看，贵司无论是反映速度、配置人员水平、解决问题效率、合作的配合度等方面来看都差强人意，从某种程度来看都是应付了事。虽然你们的系统开发工作告一段落，但是蓝海云项目并未结束，完成约定的开发，解决系统bug和运行中出现的问题仍然是要完成的工作。目前贵司已经提出验收蓝海云一期项目的申请，在验收之前，请贵司首先解决之前已经提出的问题…”2015年10月21日，蓝海天扬公司马仓向泰德网聚公司徐璐璐发送题为《蓝海云一期验收方案1.0》的邮件，显示内容为：“…附件这个验收需要准备的清单，我现在发给你，请按照表格中的内容进行准备。准备好后，通知我，我来协调我公司人员，共同验收，并签字确认。”2015年12月16日，蓝海天扬公司张革向泰德网聚公司张良发送邮件，显示内容为：“张良，运维文档何时可以提供？此外，还缺ios和安卓版的代码以及备份数据，也请一并提供。”2015年12月22日，蓝海天扬公司张革向同公司马仓发送题为《VMS许可证月底到期》的邮件，显示张革询问马仓：“泰德的VMS许可证面临过期，不知之前的付款事宜处理的如何？”下方截图显示：“尊敬的客户：您好！系统许可证将于2015-12-31到期，请及时联系我们，避免给大家的工作带来不便！”庭审过程中，泰德网聚公司明确认可，因合同履行过程中发生争议，自2015年年底其未就一期合同中的VMS系统（媒体资产管理及转码子系统）部分为蓝海天扬公司配置新的许可证，安装在蓝海天扬公司服务器上的该部分各项功能从2015年年底开始已经无法运行使用，该部分在一期合同中所占比重约为百分之二十。2016年3月30日，泰德网聚公司张良向蓝海天扬公司周立云发送题为《蓝海电视台一期验收相关文档》的邮件，显示内容为“附件是蓝海电视台一期验收所需相关文档，请查收。如有需要调整，请及时和我联系，谢谢。”2016年4月13日，泰德网聚公司张良再次询问“请问相关文档及文件贵公司还有什么问题没？”同日，周立云回复邮件显示“根据您提供的文档，结合合同的相关约定，问题如下：1、需要提供一份三台服务器的环境部署、搭建以及逻辑关系的详情说明文档。2、没有音视频实时在线编辑系统部署、以及相关文档。3、内容汇聚发布系统中的‘互动模块应用管理’是否有此功能，如果有的话是如何体现？4、用户数据统计中网站统计的‘SEO优化建议’功能如何体现？”同日，张良回复邮件显示“1、详情见‘蓝海项目运维实施文档20151217.docx’文档；2、音视频实时在线编辑系统部署包含在vms系统部署之内，使用方法在vms稿件编辑页面播放器右侧有编辑按钮，点击进入在线编辑模块，可对视频进行剪切的处理；3、互动模块应用管理主要是一些用户交互功能，如评论，在cms的站点下有Comment频道，记录的是如B2C网站的评论信息，可进行审核。其他互动功能主要体现在B2B网站上，全部为根据项目需求定制的用户交互功能，如搜索、购买、订单管理、会员升级等相关功能；4、SEO优化建议为人工服务，项目建设中已经从技术和内容部分分别给予处理和建议。”2016年6月13日，泰德网聚公司张良向蓝海天扬公司周立云发送题为《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务验收申请》的邮件，显示内容为“经过贵公司与我司的紧密合作，我司已根据合同内容完成BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务项目的部署、实施、定制工作，现我司针对已完成的合同内容提出验收申请，请贵公司审阅。附件是验收报告，请查收，如有问题请及时和我联系，谢谢。”同日，周立云回复邮件显示“邮件已收到。”关于涉案软件的开发，庭审过程中，泰德网聚公司和蓝海天扬公司均明确认可合同的开发工作进行到2015年7月份基本停止，在此之后虽有修改，但主要是对系统的不稳定模块进行修复以及对日常运行进行维护。双方均未请第三方协助验收。关于涉案软件的交付，庭审过程中，蓝海天扬公司明确认可除二期合同中约定的手机APP之外，泰德网聚公司已在2014年4月至12月期间将其余的全部网站和后台部署至其服务器上，一直在试运行。但是软件运行不稳定，且在音视频实时在线编辑系统、互动业务管理系统、B2B网站、B2C网站等多个部分未实现合同约定功能。并且泰德网聚公司并未提交涉案软件的源代码及相关文档，亦不符合验收条件。泰德网聚公司表示，二期合同中的APP为一期中手机客户端的升级，蓝海天扬公司于2014年11月26日上线的手机客户端即为二期合同中约定的手机APP，其仅认可二期合同中手机APP的英文版没有交付，该部分所占二期合同比重为百分之十至百分之二十，其余涉案软件部分均已交付至蓝海天扬公司并且上线，并且除定制开发部分中的手机客户端之外，其已将全部涉案软件的源代码交付至蓝海天扬公司，全部系统功能符合约定。关于涉案软件的勘验，诉讼过程中，泰德网聚公司向本院提交系统光盘等证据，用于证明其已履行全部合同义务并完成涉案软件的交付，并申请对涉案软件完成情况进行鉴定。后经本院询问，泰德网聚公司明确表示，其为蓝海天扬公司所开发的2014年版系统所有源代码均未保存，其在诉讼过程中提交的光盘中的相关代码仅为向原开发人员征集而来，无法就涉案软件以及部署环境进行还原。并且涉案软件所配许可证也过期无法运行，因此无法就涉案软件的计划功能和性能通过勘验或鉴定程序进行重现。庭审过程中，本院对双方当事人的往来邮件情况进行了现场勘验，泰德网聚公司与蓝海天扬公司的委托诉讼代理人参加了勘验，具体过程为：查看泰德网聚公司的委托代理人李永海下载保存的往来邮件文件夹，查找2014年6月至2016年6月间与本案相关的泰德网聚公司与蓝海天扬公司的往来邮件并进行浏览。双方当事人均认可此种勘验形式，并认可所示邮件的真实性、合法性，双方在诉讼过程中未提交的往来邮件情况以当庭勘验所做记录及当庭打印材料为准。三、有关涉案合同款项支付的情况。根据泰德网聚公司提供的银行进账单及增值税发票，2014年5月6日，蓝海天扬公司通过中国建设银行向泰德网聚公司转账360,000元；2014年8月22日，蓝海天扬公司通过中国建设银行向泰德网聚公司转账240,000元；2015年7月7日，蓝海天扬公司通过中国建设银行向泰德网聚公司转账225,000元；2016年2月1日，蓝海天扬公司通过中国建设银行向泰德网聚公司转账240,000元。蓝海天扬公司对上述款项的支付时间予以认可，但主张其于2016年2月1日支付的240,000元为一期合同的第四笔款，即“二期合同签订并启动后的5个工作日内支付一期合同项目费用的20%”的部分，并非一期合同的第三笔款。除此之外，对其他款项的支付内容予以认可。根据蓝海天扬公司提交的证据，蓝海天扬公司曾于2016年9月签署《项目进度确认单》。该《项目进度确认单》显示合同名称为《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同》，主要内容为：“致蓝海天扬公司，截至2016年5月31日，双方能够确认的项目完工进度为70%”。落款单位为“泰德网聚公司”。蓝海天扬公司项目负责人马仓对此签字确认。泰德网聚公司于2016年9月20日出具《关于项目进度确认单的声明》，载明：“由于我公司近期筹备新三板事宜，应主办券商及会计师事务所要求，需要对2014年1月1日-2016年5月31日之间未完工的项目进度进行确认…在此，我公司做出郑重声明：此次向贵公司发出的关于BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同（WJBJ201410）、BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同（二期）（WJBJ201525）《项目进度确认单》，不作为向贵公司的催款依据”。根据蓝海天扬公司提供的证据，2016年9月，泰德网聚公司曾就上述《项目进度确认单》的签署与蓝海天扬公司进行沟通。微信聊天记录显示，泰德网聚公司徐璐璐曾于2016年9月21日向蓝海天扬公司马仓发送题为《项目进度确认单》的文件夹，并表示：“麻烦打印盖章…我也只能找你，还是老话题，一是款什么时候能回，二是进度表麻烦给盖章”。该文件夹中包含：《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同项目进度确认单（2016年度）》，主要内容为：“致蓝海天扬公司，截至2016年5月31日，双方能够确认的项目完工进度为70%”；《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同（二期）项目进度确认单（2016年度）》，主要内容为：“致蓝海天扬公司，截至2016年5月31日，双方能够确认的项目完工进度为50%”。马仓于2016年9月27日向徐璐璐回复：“下午3点左右来取盖章文件。需要你们提供的文件，请先拍个图片，微信给我”。2017年4月6日，蓝海天扬公司委托代理人对相关微信聊天记录，申请北京市方正公证处进行了证据保全公证，公证书文号为（2017）京方正内经证字第6361号。以上事实，有泰德网聚公司提交的《软件开发/集成与技术服务合同》、银行进账单及增值税发票、邮件截图、通话记录截图、涉案软件光盘，蓝海天扬公司提交的邮件截图、转账凭证、公证书，以及双方当事人的庭审陈述、勘验笔录等证据予以证实。本院认为，泰德网聚公司与蓝海天扬公司签订的《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同》《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同（二期）》（简称一期合同、二期合同）是双方真实意思表示，且未违反我国法律和行政法规的效力性强制规定，该合同合法有效。根据合同约定的内容，泰德网聚公司应承担“BON蓝海云系统”项目软件的全部开发、安装、部署、调试工作，在约定的期限内交付软件设计成果，并直至达到双方认可的产品性能，蓝海天扬公司应按照合同约定准时足额支付相关款项，因此涉案合同性质属于软件委托开发合同。根据庭审查明的事实及双方诉辩意见，本案的争议焦点在于：蓝海天扬公司是否应当根据涉案合同的约定支付余款，以及在本案中是否应当承担违约责任。一、关于一、二期合同款项的支付条件。根据一期合同中第七条“费用及付款方式”的约定，该部分费用共计人民币120万元，分五次付清：1）签订合同后，支付项目费用的30%，即人民币36万元；2）全部产品部分及本合同约定的定制开发部分所有相关软件部署完成，网站上线运行后的5个工作日内甲方支付项目费用的20%，即人民币24万元；3）全部产品部分及本合同约定的定制开发部分上线运行后三个月，由甲方组织并完成验收（以下简称“初验”）后的5个工作日内甲方支付项目费用的20%，即人民币24万元；4）二期合同签订并启动后的5个工作日内甲方支付一期合同的项目费用20%，即人民币24万元；5）本合同约定的全部内容最终完成验收（以下简称“终验”），运行1年后的5个工作日内甲方支付一期合同尾款的10%，即人民币12万元。根据二期合同中第七条“费用及付款方式”的约定，该部分费用共计人民币45万元，分三次付清：1）签订合同后，支付项目费用的50%，即人民币22.5万元；2）最后一个系统上线运行后三个月，由甲方组织并完成验收后的5个工作日内甲方支付项目费用的40%，即人民币18万元；3）本合同约定的全部内容最终完成验收，运行1年后的5个工作日内甲方支付一期合同尾款的10%，即人民币4.5万元。因此，一期合同中的各笔款项,分别以签订合同、系统上线、完成初验、签订二期合同、完成终验作为支付条件；二期合同的各笔款项,分别以签订合同、完成初验、完成终验作为支付条件。二、关于一、二期合同的履行情况是否满足余款的支付条件。泰德网聚公司主张，其已实际全面地履行了合同义务，一、二期合同项下系统建设均按照蓝海天扬公司要求完成，而蓝海天扬公司仅支付了一期服务费用84万元，二期费用22.5万元，尚有一期合同的余款,即当期的第四、五次款，二期合同的余款,即当期的第二、三次款，尚未支付。关于上述一期合同的第四次付款事宜，蓝海天扬公司提出其于2016年2月支付的24万元为二期合同签订并启动后的款项，即一期合同中的第四次付款，而非一期合同中的第三次付款，其并不认可相关软件达到付款条件中的验收标准。本院认为，鉴于该笔款项的支付时间已在2016年2月之后，且蓝海天扬公司在诉讼过程中始终主张不认可相关软件达到验收标准，其该项理由具有合理性。泰德网聚公司亦未就此提出证据予以反证，本院对蓝海天扬公司的该项主张予以支持。因此泰德网聚公司所主张的一期合同的余款,应为当期的第三、五次款。结合前述合同约定、付款情况以及当事人主张，双方主要围绕涉案软件是否满足合同初验及终验条件存在争议。泰德网聚公司认为相关软件已上线，并符合合同要求，其已提出验收申请。蓝海天扬公司认为涉案软件并不符合验收的条件，且泰德网聚公司并未提交涉案软件的全部源代码、安装手册以及说明文档等。因此本院将主要结合前述合同约定，围绕涉案软件是否符合相应验收条件展开论述。（一）关于一、二期合同的履行情况是否满足合同初验的条件。根据一、二期合同中第七条的“费用及付款方式”，一、二期合同均约定，在相关系统上线运行后三个月，由甲方组织并完成验收后的5个工作日内支付相应阶段的项目费用。根据一、二期合同“系统验收及违约责任”部分的约定，验收的基本性能数据，由乙方负责提供测试方法、手段，并出具最终结果，甲方人员全程参与，监督并论证检验过程和结果。鉴于双方当事人均未举证证明曾就涉案软件的初验要求及工作安排进行过明确的沟通，本院将结合涉案软件的上线情况及软件初期运行情况对涉案软件是否符合相应验收条件予以评价。关于一期合同，根据泰德网聚公司提交的2014年7月24日人民网的“蓝海云平台上线”报道、2014年8月30日《关于蓝海云系统建设的情况》的邮件内容以及双方当事人的庭审陈述，可以认定涉案软件的主体部分已于2014年7月完成上线，并于2014年12月之前完成一期合同主体部分的部署。在已经确认涉案软件上线的情况下，对蓝海天扬公司所称不满足付款条件的理由，本院认为，一期合同约定软件交付后的付款条件为“由甲方组织并完成验收”。关于是否满足验收的条件，根据一期合同中“第二条：双方权利和义务”中“甲方”的第9点“在交付使用后，如果体系出现非甲方原因导致的稳定性差、安全性能差等重大问题，乙方随时有义务在指定时间内对体系进行修改完善。如果导致甲方经济利益受损的重大事故，乙方需承担经济责任”以及“乙方”的第1点“如因乙方的原因不能按甲方要求的时间完成的，付款时间将顺延。且乙方应当根据本合同承担相应责任”，因此，泰德网聚公司应当就软件的部署调试等承担相应的义务。但结合2014年8月30日《关于蓝海云系统建设的情况》的邮件内容、2014年9月18日《回复：Re：关于蓝海云系统建设的情况》的邮件内容、2014年11月2日《请泰德就下一步合作进一步明确的事宜》的邮件内容，蓝海天扬公司曾在一期合同的软件上线后的较长时间内，就泰德网聚公司的开发进度和内容多次提出异议，并明确表示“如果贵司目前资源调度有困难，也请明确告知，以便于我们另想办法而不至于耽误业务的开展”。泰德网聚公司在2014年8月30日的邮件中对软件运行中存在的问题亦表示认可，且其并未就相关软件满足合同初验条件提供反证予以证明。因此，泰德网聚公司应对此承担相应的合同责任。关于二期合同，根据2014年12月23日《蓝海网站二期工作汇报》的邮件内容以及双方当事人的庭审陈述，泰德网聚公司已于2014年12月之前就二期合同的部分功能完成交付，蓝海天扬公司亦明确认可泰德网聚公司曾通过QQ交付了部分手机APP，并且苹果版的APP曾上线运行。结合泰德网聚公司的陈述，本院认定泰德网聚公司未就二期合同中手机APP的英文版完成交付，其应对此承担相应的合同责任。（二）关于一、二期合同的履行情况是否满足合同终验的条件。根据一、二期合同中第七条的“费用及付款方式”，一、二期合同均约定，合同约定的全部内容最终完成验收，运行1年后的5个工作日内甲方支付合同尾款。根据一、二期合同“系统验收及违约责任”部分的约定，验收的基本性能数据，由乙方负责提供测试方法、手段，并出具最终结果，甲方人员全程参与，监督并论证检验过程和结果。由此可见，在涉案软件的验收过程中，合同双方均需承担相应的合同义务。双方当事人于2015年10月至2016年6月期间的邮件沟通记录表明，泰德网聚公司曾与蓝海天扬公司多次沟通验收事宜。泰德网聚公司曾于2016年3月和6月分别向蓝海天扬公司发送《蓝海电视台一期验收相关文档》及《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务验收申请》等文件，并就文件中的问题进行沟通，在案证据显示蓝海天扬公司最后回复的邮件仅表示“收到”。本院认为，虽然蓝海天扬公司并未就涉案软件是否仍存在实质性缺陷予以明确表示，但鉴于一、二期合同已就涉案软件的验收事项及合同责任作出明确约定，且泰德网聚公司并未举证证明其为合同终验提供的测试方法、手段等已满足终验流程的相关要求，在案证据不足以证明蓝海天扬公司已认可涉案软件满足合同约定的验收条件。鉴于泰德网聚公司明确表示涉案软件所有源代码均未完整保存，本案已无法就涉案软件以及部署环境通过勘验或鉴定程序进行还原，本院将结合涉案软件运行情况及合同约定的源代码等的交付情况对涉案软件是否符合相应验收条件予以评价。从软件运行的情况来看。首先，根据前述一、二期合同中的约定，泰德网聚公司应当就软件运行过程中的部署调试等承担相应的义务。但结合2015年4月21日《关于目前蓝海云系统开发的状况》的邮件内容、2015年4月28日邮件内容、2015年7月20日《回复：Re：关于目前蓝海云系统开发的状况》的邮件内容，蓝海天扬公司曾在一、二期合同中的软件上线后的较长时间内，就泰德网聚公司的反应速度、配置人员水平、解决问题效率、合作的配合度等多次提出异议，并明确表示“目前贵司已经提出验收蓝海云一期项目的申请，在验收之前，请贵司首先解决之前已经提出的问题”。泰德网聚公司亦未就其在软件的运行维护中较好地尽到了相关的配合义务提供反证予以证明。其次，泰德网聚公司另主张，蓝海天扬公司在系统上线后提出的系统不稳定问题，并非系统本身问题，而是蓝海天扬公司自行租用的服务器不稳定。但是泰德网聚公司并未提供相关证据予以证明，且在案证据中亦未显示两公司曾就服务器等问题进行过沟通。泰德网聚公司认为其开发的涉案软件已完全满足合同约定的主张不能成立。从软件源代码的交付情况来看。根据一、二期合同的约定，“乙方需要提供定制开发部分软件的源代码、按模块或更详细的代码注释，以及定制开发部分的需求文档、配置文档、安装手册、使用说明手册等”。泰德网聚公司主张，除定制开发部分中的手机客户端之外，其已将涉案软件的源代码根据蓝海天扬公司要求的形式存储在相应的服务器内。但其并未提交证据证明曾进行过上述部署，亦未能举证证明蓝海天扬公司曾要求以上述方式完成源代码的交付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合合同约定，泰德网聚公司对于交付开发的软件等工作负有举证义务，鉴于泰德网聚公司明确表示上述2014年版系统中所有源代码均未保存，且无法就涉案软件以及部署环境进行还原，其应对此承担举证不能的责任。此外，关于双方签订的《项目进度确认书》，泰德网聚公司主张双方签订的《项目进度确认书》仅是为满足新三板审计要求而签订的，并不代表泰德网聚公司对合同的实际履行情况。本院认为，结合双方签署的《项目进度确认书》、泰德网聚公司出具的《关于项目进度确认单的声明》、以及双方往来邮件，可以证实泰德网聚公司为满足上市的财务要求，仅基于当时的收款情况与蓝海天扬公司进行沟通确认，该《确认书》并不足以认定泰德网聚公司自认其于相应年度的合同履行进度。蓝海天扬公司出具的微信聊天记录显示，泰德网聚公司曾于确认《项目进度确认书》的同时询问“款什么时候能回”，亦可佐证其并不认可《项目进度确认书》注明的履约进度。本院对泰德网聚公司的该项主张予以支持。综上，鉴于泰德网聚公司未能举证证明软件源代码根据合同要求完成交付，涉案软件本身在开发及运行维护过程中亦曾在功能性、稳定性、安全性等方面出现较多缺陷，其应对此承担相应的合同责任。同时结合自2015年12月底开始泰德网聚公司已就VMS系统（媒体资产管理及转码子系统）系统功能予以锁止，蓝海天扬公司实际已无法使用该部分功能，以及二期合同中泰德网聚公司还有部分工作未完成的事实，从公平角度出发，宜从泰德网聚公司应收取的总合同款项中予以酌减。综合考虑蓝海天扬公司已支付一期合同款的70%及二期合同款的50%的事实以及泰德网聚公司对于涉案合同的完成进度及交付情况，本院对其支付合同余款的诉讼主张不再予以支持。三、关于蓝海天扬公司是否应承担迟延履行的违约责任。泰德网聚公司主张，蓝海天扬公司在支付合同款的过程中存在迟延履行的情形，根据一期合同中“第四条：系统验收及违约责任”中的第4点约定，如甲方迟延付款，延期付款超过一周后每延期一周，甲方应当以当期应付款额的2‰向乙方支付违约金，蓝海天扬公司应就此承担相应的违约责任。关于一期合同的第二次付款，约定的付款条件为“全部产品部分及本合同约定的定制开发部分所有相关软件部署完成，网站上线运行后的5个工作日内甲方支付”，结合2014年7月24日蓝海天扬公司通过人民网宣传刊发的“蓝海云平台上线”报道，在蓝海天扬公司未提供反证的情况下，泰德网聚公司依据合同所主张的付款条件已经成就，蓝海天扬公司应在7月24日后的5个工作日内向泰德网聚公司支付24万元。关于一期合同的第四次付款，约定的付款条件为“二期合同签订并启动后的5个工作日内甲方支付”，且未附有其他付款的条件，二期合同的签订时间为2015年6月30日，蓝海天扬公司应在该日后的5个工作日内向泰德网聚公司支付24万元。但蓝海天扬公司上述两次付款的实际付款时间分别为2014年8月22日和2016年2月1日，已经构成迟延履行。结合原告主张的金额及本院查明的付款时间，根据一期合同约定的违约金计算标准，第二次付款的迟延履行期间为2周，第四次付款的迟延履行期间为28周，违约金共计14,400元。此外，鉴于本院已就泰德网聚公司针对合同余款的诉讼请求予以评述，其关于蓝海天扬公司需支付合同余款相对应的自2016年12月31日起的违约金的主张，本院亦不予以支持。综上所述，蓝海天扬公司未按一期合同的约定向泰德网聚公司及时支付一期合同的第二次和第四次款,已构成迟延履行,应对此承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，本院判决如下：一、被告蓝海天扬影视文化（北京）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告泰德网聚（北京）科技股份有限公司《BON蓝海云系统软件开发/集成与技术服务合同》项下迟延履行违约金一万四千四百元；二、驳回原告泰德网聚（北京）科技股份有限公司的其余诉讼请求。如被告蓝海天扬影视文化（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万零七百三十九元，由原告泰德网聚（北京）科技股份有限公司负担一万零五百一十六元（已交纳）；由被告蓝海天扬影视文化（北京）有限公司负担二百二十三元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于最高人民法院。审 判 长  张晓丽人民陪审员  丁 敏人民陪审员  李淑云二〇一九年十一月二十八日法官 助理  王彦杰技术调查官季晓晖书记员赵梦杰