贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初862号原告：华创证券有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**。法定代表人：陶永泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师。被告：冯鑫，男，汉族，1972年10月28日生，住北京市顺义区。被告：天津融辉似锦企业管理合伙企业（有限合伙），经营场所天津生态城动漫中路**动漫大厦****209（TC第**），统一社会信用代码：911101075674847690。执行事务合伙人，冯鑫。原告华创证券有限责任公司（以下简称“华创证券公司”）与被告冯鑫、天津融辉似锦企业管理合伙企业（有限合伙）（以下简称“天津融辉企业”）股票回购合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华创证券公司到庭参加诉讼，被告冯鑫、天津融辉企业经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华创证券公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告冯鑫立即归还原告融资本金54,925,000.00元，并支付利息至实际付清融资本金之日止（截止2019年5月20日应偿还利息为3,953,346.58元，自2019年5月21日起至实际付清融资本金之日止的利息按双方协议约定的利率及方式计算，即应收利息=未还本金×利率8%/360天×计息天数）；2、判令被告冯鑫立即支付原告因未按约定支付利息而产生的违约金至实际付清融资款本金之日止（截止2019年5月20日的违约金为384,265.29元，自2019年5月21日起至实际支付清融资本金之日止的违约金按双方协议约定的方式计算，即违约金＝应缴利息×违约天数×0.03%）；3、判令被告立即支付原告因未按照约定提前对质押的股票进行回购而产生的违约金（从2018年7月12日起至2019年5月20日止应支付违约金8,916,531.22元，2019年5月21日以后的违约金按双方约定的方式计算，即违约金＝购回交易金额×违约天数×0.05%）；4、判令被告冯鑫支付原告因履约保障比例低于160%而应承担的违约金（从2018年10月10日起至2019年5月20日止应支付违约金6,413,873.60元，2019年5月21日以后的违约金按双方协议约定的方式计算，即违约金＝购回交易金额×违约天数×0.05%）；5、判令被告冯鑫承担原告为追索融资款而支付的律师费400,000.00元整及诉讼财产保全责任保险费60,042.41元；（截止2019年5月20日，以上1至5项合计人民币75,053,059.10元）6、判令原告对被告冯鑫提供质押的暴风集团（股票代码300431.SZ）7,489,748股限售股票拍卖、变卖后的价款优先受偿；7、判令被告天津融辉企业对被告冯鑫应承担的上述1至5项融资本金、利息、违约金、律师费及诉讼财产保全责任保险保险费等款项承担连带保证责任；8、判令被告冯鑫对被告天津融辉企业应承担的连带保证责任范围内承担无限连带责任。9、本案诉讼费、财产保全费由两被告承担。事实及理由：2017年11月，被告冯鑫向华创证券公司申请融资，双方于2017年11月21日签订《华创证券有限责任公司股票质押式回购交易业务协议》（以下简称“《业务协议》”），对双方进行股票质押式回购交易过程中的权利义务、业务规则、成交确认、异常情形处理、违约处置及解决争议的管辖法院等作了具体规定或约定。在签订《业务协议》的同时，被告冯鑫与被告冯鑫指定的关联机构天津融辉企业共同与华创证券公司签订了一份《华创证券有限责任公司股票质押回购交易业务协议补充协议》（以下简称“《补充协议》”）。该补充协议第一条约定：“当原交易及与其关联的补充交易（若有）合并计算后的交易履约保障比例低于约定的警戒履约保障比例160%或处置履约保障比例140%的，乙方（指华创证券公司，下同）应该向甲方（指冯鑫，下同）发送通知。甲方收到乙方预警通知的下一交易日14:30前及时发起履约保障补充交易，以使履约保障比例不低于160%，否则视为违约，乙方有权采取包括将甲方转托管至乙方指定席位且尚未质押的暴风集团（300431.SZ）股票进行补充质押或处置甲方已质押股票等在内的措施，乙方有权提前结束该合同并向甲方加收违约罚金。直到甲方补充质押物后，使履约保障比高于警戒履约保障比例160%之上。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约金，违约金＝购回交易金额×违约天数×0.05%。”。第四条规定：“甲方用于质押的暴风集团（300431.SZ）股票，在本次质押交易履行期间不存在业绩承诺、对赌协议、纠纷、仲裁、抵押担保等任何权利瑕疵，一旦出现乙方认定的对本次质押交易兑付产生风险的情况，乙方有权提前结束该合同。如甲方未按乙方的要求提前结束该合同视为甲方违约，乙方有权向甲方加收违约罚金。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约，违约金＝购回交易金额×违约天数×0.05%”。在签订上述《业务协议》和《补充协议》的当天，天津融辉企业及被告冯鑫还与华创证券公司签订了一份《保证合同》约定，天津融辉企业在《业务协议》、《补充协议》以及对其的任何修订与补充项下全部义务提供不可撤销的连带责任保证。保证范围为主债权、债务人冯鑫因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚金、复利等，以及原告为实现上述债权而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等）。保证期限为自《保证合同》生效之日起至《业务协议》项下全部债务履行期限届满之日后两年止。如债务人违反主合同的规定，而债权人选择对债务人在主合同项下的还款义务延期的，则保证人对延期后的主债权继续提供连带责任担保。如债权人与债务人协议变更任何主合同条款（包括但不限于变更支付方式、付款账号、支付日、延长履行期限、增加主债权金额等的变更），保证人同意对于变更后的主合同项下债务继续承担担保责任，债权人无需另行取得保证人同意。上述协议签订后，华创证券公司依据《业务协议》第二十四条的规定，分别于2017年11月22日和2017年11月30日与被告冯鑫签订了两份《华创证券有限责任公司股票质押式回购交易协议书》（以下分别简称“《交易协议书一》、《交易协议书二》”）。2017年11月22日签订的《交易协议书一》约定，被告冯鑫以其持有的暴风集团（股票代码300431）3744546股限售股票作为质押，向原告融入资金。初始交易金额为27,460,000.00元，初始交易日为2017年11月22日，到期购回日为2018年5月21日，购回期限为180天，购回利率为7.5%，警告履约保障比例160%，处置履约保障比例140%，付息方式为通过系统结息、按季支付利息，到期购回交易金额为28,489,750.00元。《交易协议书一》签订当日，原告扣除交易所和中国证券登记结算有限公司（以下简称“中登公司”）规定应当由被告冯鑫支付的相关费用后，向被告冯鑫交易账户划入资金27,456,155.45元，并于同日在中登公司依法办理了上述股票质押登记手续。2017年11月30日签订的《交易协议书二》约定，被告冯鑫以其持有的暴风集团（股票代码300431）3745202股限售股票作为质押，向原告融入资金。初始交易金额为27,465,000.00元，初始交易日为2017年11月30日，到期购回日为2018年5月29日，购回期限为180天，购回利率为7.5%，警告履约保障比例160%，处置履约保障比例140%，付息方式为通过系统结息、按季支付付息、到期购回交易金额为28,494,937.5元。《交易协议书二》签订当日，原告扣除交易所和中登公司规定应当由被告冯鑫支付的相关费用后，向被告冯鑫交易账户划入资金27,461,154.80元，并于同日在中登公司依法办理了上述股票质押登记手续。2018年5月21日，第一笔融资的购回期限到期，被告冯鑫向原告申请对质押股票进行延期购回，原告分别于2018年5月21日、2018年5月29日与被告冯鑫签订了两份延期购回《交易协议书》（以下分别简称“《延期购回交易协议书一》、《延期购回交易协议书二》”）将《交易协议书一》、《交易协议书二》约定的到期购回日由原来的2018年5月21日和2018年5月29日分别延期到2018年11月16日和2018年11月23日，并将延期购回利率提升到8%。2018年9月28日，被告冯鑫未按照上述交易协议书的约定向原告支付利息，原告于2018年9月28日向被告冯鑫发出《关于到期支付利息的告知函》，要求被告冯鑫于2018年9月30日前支付剩余孳息，若到期未能完成，根据双方签订的股票质押式回购业务协议之约定，原告将要求被告冯鑫在2018年10月8日15:00前进行提前购回，否则视同违约，原告将采取包括司法诉讼等方式进行维权。2018年11月16日，第一笔融资约定的延期购回日到期，被告冯鑫未到期购回，原告于2018年11月20日向被告冯鑫发出《华创证券有限责任公司关于到期购回的告知函》，要求被告冯鑫根据《业务协议》第四条、第二十条、第四十五条、第七十四条关于到期购回之约定，分别于2018年11月16日及11月23日14：30前购回标的股票。未按期购回或未办理延期购回的，原告将依据业务协议约定进行违约处置，并计收违约金，同时，原告将保留采取包括司法诉讼等方式进行维权的权利，因此产生风险由被告冯鑫自行承担。原告向被告冯鑫发出前述通知函后，被告冯鑫未履行上述通知所告知的义务，故原告于2018年11月23日向被告冯鑫发出《华创证券有限责任公司股票质押回购交易业务违约通知函》告知被告冯鑫，根据《补充协议》相关约定，被告冯鑫已构成违约，原告有权向被告冯鑫收取违约金并按协议约定进行处理，因被告冯鑫违约造成的一切法律后果，由被告冯鑫自行承担。2019年1月4日原告再次被告冯鑫发出《华创证券有限责任公司股票质押回购交易义务违约通知函》，告知被告冯鑫履行前述通知所告知的义务，并告知其截止2019年1月2日，标的证券合约履约保障比例均为110.3%，被告未采取任何措施提高标的证券合约履约保障比例。根据《补充协议》相关规定，被告冯鑫已构成违约，原告有权向被告冯鑫收取违约金并按协议约定进行处理，因被告冯鑫违约造成的一切法律后果，由被告冯鑫自行承担。原告与被告冯鑫签订的《业务协议》第六十一条规定：“甲方发生本协议第五十八条第三项的，继续加计利息，且从第一期结息日的次一交易日起，按每日万分之三的比例收取违约金，违约金＝应缴利息×违约天数×0.03%。”《业务协议》第四十六条约定：“如下情形视为异常情形：八、待回购期间，甲方质押的标的证券、资金账户或证券账户被司法等机关冻结或强制执行，且在约定期限内无法恢复履约能力”。《业务协议》第五十一条约定：“发生第四十六条第八项情形时，乙方有权要求甲方将所有未到期购回交易提前购回；如因资金账户冻结无法提前购回或质押证券被冻结的，甲乙双方协商场外了结或通过司法程序处置后，乙方向交易所提交终止购回申报；如处置所得款项不足以偿还应付金额的，乙方有权继续对甲方追索。”《业务协议》第七十九条约定：“本协议执行中如出现争议，应首先通过友好协商解决。协商解决不成的，任何一方可向乙方（原告）所在地人民法院提起诉讼。”。截止2019年5月20日，被告冯鑫尚欠原告融资本金54,925,000.00元，利息3,953,346.58元，未支付利息的违约金384,265,29元及未按照约定提前对质押的股票进行回购的违约金8,916,531.22元、因履约保障比例低于160%而应承担的违约金6,413,873.60元，经原告多次催要没结果。为维护原告的合法权利，原告聘请律师代理诉讼支付了律师费400,000.00元，为申请财产保全提供担保支付了诉讼财产保全责任保险保险费60,042.41元。另被告冯鑫不仅是本案的融资人、债务人、而且是保证人天津融辉企业的普通合伙人，根据《中华人民共和国合伙企业法》，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。综上所述，原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求依法判令原告如所请。华创证券公司在庭审举证时说明，2018年6月25日被告冯鑫所持有公司的部分股份被北京市朝阳区人民法院司法冻结，华创证券公司给被告冯鑫送达《华创证券有限责任公司关于提前购回股票质押式回购交易的告知函》，要求被告冯鑫根据业务协议第四十六条、补充协议第四条的约定于2018年7月12日14:30前对该质押业务进行回购。否则，华创证券公司有权于2018年7月12日14:30后，依据业务协议约定进行违约处置，并计收违约金。被告冯鑫未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据材料及书面答辩材料。被告天津融辉企业未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据材料及书面答辩材料。原告华创证券公司向法院提交以下证据：证据一：华创证券公司营业执照、法定代表人身份证明书、身份证。拟证明：原告主体资格。证据二：冯鑫身份证、天津融辉企业营业执照。拟证明：二被告主体资格。证据三：1、上证会字[2013]114号上海证券交易所文件2、深证会[2013]63号深圳证券交易所文件。拟证明：华创证券公司具有股票质押式回购业务交易的权限资格。证据四：天津融辉企业合伙协议。拟证明：执行事务合伙人为普通合伙人，以合伙企业的名义对外担保仅需普通合伙人同意。证据五：《业务协议》。拟证明：2017年11月21日，被告冯鑫以所持有的股票或其他证券质押，向华创证券公司融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押。证据六：《补充协议》。拟证明：2017年11月21日被告冯鑫、天津融辉企业与华创证券公司签订协议，双方对质押的暴风集团（300431.SZ）交易履约保障比例、违约处置，质押标的承诺、资金用途、资产及资金流水监控的贷后配合进行了约定。证据七：《保证合同》。拟证明：1、2017年11月21日被告冯鑫、天津融辉企业与华创证券公司签订《保证合同》，天津融辉企业为被告冯鑫的融资行为提供不可撤销的连带保证责任,保证期限为自《保证合同》生效之日起至《业务协议》项下全部债务履行期限届满之日后两年止。2、如债务人违反主合同的规定，而债权人选择对债务人在主合同项下的还款义务延期的，则保证人对延期后的主债权继续提供连带责任担保。3、如债权人与债务人协议变更任何主合同条款（包括但不限于变更支付方式、付款账号、支付日、延长履行期限、增加主债权金额等的变更），保证人同意对于变更后的主合同项下债务继续承担担保责任，债权人无需另行取得保证人同意。证据八：《交易协议书一》《交易协议书二》。拟证明：1、合同号为：2017112200000032《交易协议书一》约定，被告冯鑫以所持有的的暴风集团（股票代码300431.SZ）3744546股作质押向华创证券公司融入资金27,460,000.00元，初始交易日为2017年11月22日，到期购回日为2018年5月21日，到期购回利率为为7.5%。2、合同号为：2017113000000028《交易协议书二》约定，被告冯鑫以所持有的的暴风集团（股票代码300431.SZ）3745202股作质押向华创证券公司融入资金27,465,000.00元，初始交易日为2017年11月30日，到期购回日为2018年5月29日，购回利率为7.5%。证据九：交易系统成交截图。拟证明：二笔质押式股票交易状态为“确认”。证据十：交易日交易账户资金变动截图。拟证明：初始交易日分别为2017年11月22日、2017年11月30日华创证券公司扣除相关费用后向被告冯鑫投资交易账户分别划入资金27,456,155.45元、27,461,154.80元。证据十一：《延期购回交易协议书一》《延期购回交易协议书二》。拟证明：华创证券公司分别于2018年5月21日、2018年5月29日与被告冯鑫签订了两份合同号为2017112200000032、2017113000000028的《延期购回交易协议书》。对延期购回到期日、延期购回后交易总天数、延期购回利率，履约保障比例，预警履约保障比例，延期购回交易金额进行了约定。证据十二：《华创证券有限责任公司关于提前购回股票质押式回购交易的告知函》。拟证明：2018年7月7日被告冯鑫所持有公司的部分股份被北京市朝阳区人民法院司法冻结，因涉及司法诉讼等重大变故，要求被告冯鑫根据业务协议第四十六条、补充协议第四条“质押标的承诺”约定于2018年7月12日14:30前对该质押业务进行回购。否则，华创证券公司有权于2018年7月12日14:30后，依据业务协议约定进行违约处置，并计收违约金。证据十三：《关于到期支付利息的告知函》。拟证明：2018年9月28日被告冯鑫在华创证券公司办理的两笔质押式回购业务，未按照协议约定，于2018年9月28日向华创证券公司支付利息。华创证券公司要求被告冯鑫于2018年9月30日前支付剩余孳息，若到期未能完成，根据双方签订的股票质押式回购业务协议之约定，华创证券公司将要求被告冯鑫在2018年10月8日15:00前进行提前购回，否则视同违约。证据十四：《华创证券有限责任公司关于到期购回的告知函》。拟证明：被告冯鑫质押的两笔业务即将到期，告知被告冯鑫根据《业务协议》第四条、第二十条、第四十五条、第七十四条关于到期购回之约定，分别于2018年11月16日及11月23日14：30前购回标的股票。未按期购回或未办理延期购回的，华创证券公司将依据业务协议约定进行违约处置，并计收违约金。证据十五：《华创证券有限责任公司股票质押回购交易业务违约通知函》。拟证明：2018年11月23日华创证券公司函告被告冯鑫未履行上述通知所告知的义务，根据《补充协议》相关约定，被告冯鑫已构成违约，华创证券公司有权向被告冯鑫收取违约金并按协议约定进行处理，因被告冯鑫违约造成的一切法律后果，由被告冯鑫自行承担。证据十六：《华创证券有限责任公司股票质押回购交易业务违约通知函》。拟证明：2019年1月4日华创证券公司再次向被告冯鑫发出通知函，再次告知被告冯鑫未履行前述通知所告知的义务，并且截止2019年1月2日，标的合约履约保障比例均为110.3%，被告冯鑫未采取任何措施提高标的证券合约履约保障比例。根据《补充协议》相关约定，被告冯鑫已构成违约，华创证券公司有权向被告冯鑫收取违约金并按协议约定进行处理。证据十七：被告冯鑫违约情况说明。拟证明：1.被告冯鑫未按期支付利息而产生的违约金；2、未对质押业务进行提前回购的违约金；3.履约保障比例低于160%的违约金；3.违约金的计算依据、计算方式及金额。证据十八：保险公司出具给法院的保单、保单保函等全套资料。拟证明：华创证券公司申请财产保全已依法提供了担保。证据十九：保险公司合同、保单、付款凭证及发票。拟证明：华创证券公司为追索融资款申请诉前财产保全所支付的保险费应由被告承担。证据二十：《律师委托代理合同》、付款凭证及发票，2017年贵阳市律师协会关于印发《贵阳市律师服务收费平均价格》的通知。拟证明：华创证券公司为追索融资款聘请律师代理而支付的律师费应由被告承担，以及律师收费的依据。被告冯鑫、被告天津融辉企业经法庭传票传唤未到庭参加诉讼，对上述证据未发表质证意见，亦未提交任何书面证据及答辩材料。根据当事人陈述和经审查确认的证据，根据采信的证据，本院认定事实如下：2017年11月21日被告冯鑫（甲方）与华创证券公司（乙方）签订《业务协议》，约定了乙方作为资金融出方，甲方作为资金融入方的相关权利义务。《业务协议》第十六条约定：“甲方应根据购回利率、实际购回天数，初始交易成交金额及时、足额向乙方支付股票质押回购交易利息，该利息按日计提，按月或季度结息。参照《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》文件精神，乙方有权要求甲方按月、按季度、按年或者在回购到期日进行利息支付。三、利息计算公式：Σ每日（初始交易金额-已经偿还本金）×合约购回利率/360；四、利息支付天数按“算头不算尾”的规则确定。”第四十六条：“如下所列视为异常情形：二、根据清算结果甲方股票质押式回购交易履约保障比例低于最低履约保障比例……八、待购回期间，甲方质押的标的证券、资金账户或证券账户被司法等机关冻结或强制执行，且在约定期限内无法恢复履约能力；”第四十七条：“发生第四十六条第一、二项情形的，甲方应采取以下任一措施：一、发生该等情形的下一交易日14：30之前，按约定方式补充质押，使担保品在乙方规定的标的证券范围，并且补充质押后的履约保障比例应高于预警值。二、该等情形发生的下一交易日14：30之前，甲方申请提前购回，甲方账户内应有足额资金，乙方将进行购回交易申报。三、发生该等情形的下一交易日14：30之前，甲乙双方按股票质押式回购交易金额进行场外资金结算后，乙方终止与标的证券有关的股票质押式回购交易；”第五十一条：“发生第四十六条第八项情形时，乙方有权要求甲方将所有未到期购回交易提前购回；如因资金账户冻结无法提前购回或质押证券被冻结的，甲乙双方协商场外了结或通过司法程序处置后，乙方向交易所提交终止购回申报；处置所得款项扣除甲方应付金额后将差额资金返还甲方，如处置所得款项不足以偿还应付金额的，乙方有权继续对甲方追索。”第五十八条：“发生下列情形之一的，视为甲方违约：二、当发生本协议第四十六条所列情形，而乙方未根据协议第四十七条至第五十五条约定采取相应处理措施的；三、甲方未按时支付相关利息的；四、根据清算结果，甲方股票质押式回购交易履约保障比例低于预警线，且未在三个交易日内使履约保障比例高于预警线的；五、根据清算结果，甲方股票质押式回购交易履约保障比例低于预警线，且未在一个交易日内使履约保障比例高于预警线的；”第六十条：“发生本协议第五十八条第二项的，在发生本协议第四十六条所列情形的下一交易日14:30后，乙方有权对甲方违约交易进行违约处置。”第六十一条：“甲方发生本协议第五十八条第三项的，继续加计利息，且从第一期结息日的次一交易日起，按每日万分之三的比例收取违约金，违约金=应缴利息×违约天数×0.03%；若甲方连续两期未支付利息，乙方有权在第二期结息日次一交易日向交易所提交违约处置申报，获批后乙方有权处置甲方质押标的证券。”第六十二条“甲方发生本协议第五十八项第四、五项的，视为甲方违约，自违约下一自然日起，按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=（初始交易金额-已偿还本金×违约天数×0.05%）公司有权决定具体收取罚息的方式及时间。”第七十九条“本协议执行中如出现争议，应首先通过友好协商解决。协商解决不成的，任何一方可向乙方所在地人民法院提起诉讼。”同日，被告冯鑫和天津融辉企业共同与华创证券公司签订了一份《补充协议》，三方明确该协议为《业务协议》的一部分，与《业务协议》具有同等法律效力。三方在第一条明确约定，“当原交易及与其关联的补充交易（若有）合并计算后的交易履约保障比例低于约定的警戒履约保障比例160%或处置履约保障比例140%的，乙方应该向甲方发送通知。甲方收到乙方预警通知的下一交易日14:30前及时发起履约保障补充交易，以使履约保障比例不低于160%，否则视为违约，乙方有权采取包括将甲方转托管至乙方指定席位且尚未质押的暴风集团（300431.SZ）股票进行补充质押或处置甲方已质押股票等在内的措施，乙方有权提前结束该合同并向甲方加收违约罚金。直到甲方补充质押物后，使履约保障比高于警戒履约保障比例160%之上。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约金，违约金＝购回交易金额×违约天数×0.05%。”。第四条“质押标的承诺”约定：“甲方用于质押的暴风集团（300431.SZ）股票，在本次质押交易履约期间不存在业绩承诺、对赌协议、纠纷、仲裁、抵押担保等任何权利瑕疵，一旦出现乙方认定的对本次质押交易兑付产生风险的情况，乙方有权提前结束该合同。如甲方未按乙方的要求提前结束该合同视为甲方违约，乙方有权向甲方加收违约罚金。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约，违约金＝购回交易金额×违约天数×0.05%”。在签订上述《业务协议》和《补充协议》的当天，天津融辉企业作为保证人，被告冯鑫作为债务人，华创证券公司作为债权人共同签订一份《保证合同》约定天津融辉企业在《业务协议》、《补充协议》以及对其的任何修订与补充项下全部义务提供不可撤销的连带责任保证。保证人的保证担保范围为：主债权，债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及债权人为实现上述债权而发生的所有费用（包括但不限于本合同）行使任何权益、权力而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等。保证期间：自本合同生效之日起至主合同项下全部义务履行期限届满之日后两年止。如果债务人与债权人就主合同项下的债务展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。如债务人违反主合同的规定，而债权人选择对债务人在主合同项下的还款义务延期的，则保证人对延期后的主债权继续提供连带责任担保。如债权人与债务人协议变更任何主合同条款（包括但不限于变更支付方式、付款账号、支付日、延长履行期限、增加主债权金额等的变更），保证人同意对于变更后的主合同项下债务继续承担担保责任，债权人无需另行取得保证人同意。《天津融辉似锦企业管理合伙企业（有限合伙）合伙协议》第九条第2项规定天津融辉企业“……以合伙企业的名义对外担保仅需普通合伙人同意，法律法规及本协议有明确的规定除外”。第六条规定，天津融辉企业普通合伙人1名，姓名及住所在附件一载明为冯鑫。2017年11月22日华创证券公司与被告冯鑫签订了《交易协议书一》（合同号：2017112200000032），约定被告冯鑫以其持有的暴风集团（股票代码300431）3744546股限售股票作为质押，向华创证券公司融入资金。初始交易金额为27,460,000.00元，初始交易日为2017年11月22日，到期购回日为2018年5月21日，购回期限为180天，购回利率为7.5%，警告履约保障比例160%，处置履约保障比例140%，付息方式为通过系统结息、按季支付利息，资金用途为置换浦发银行的质押融资，到期购回交易金额为28,489,750.00元。《交易协议书一》签订当日，华创证券公司扣除深圳证券交易所、中登公司规定的应由被告冯鑫支付的办理股票质押登记费、经手费等费用后，向被告冯鑫交易账户划入资金27,456,155.45元，并在中登公司依法办理了上述股票质押登记手续。2017年11月30日华创证券公司与被告冯鑫签订了《交易协议书二》（合同号：2017113000000028），约定被告冯鑫以其持有的暴风集团（股票代码300431）3745202股限售股票作为质押，向华创证券公司融入资金。初始交易金额为27,465,000.00元，初始交易日为2017年11月30日，到期购回日为2018年5月29日，购回期限为180天，购回利率为7.5%，警告履约保障比例160%，处置履约保障比例140%，付息方式为通过系统结息、按季支付付息，资金用途为置换浦发银行的质押融资，到期购回交易金额为28,494,937.5元。《交易协议书二》签订当日，华创证券公司扣除深圳证券交易所、中登公司规定的应由被告冯鑫支付的办理股票质押登记费、经手费等费用后，向被告冯鑫交易账户划入资金27,461,154.80元，并在中登公司依法办理了上述股票质押登记手续。2018年5月21日，《交易协议书一》（合同号：2017112200000032）约定的购回期限到期，被告冯鑫向华创证券公司申请对《交易协议书一》项下质押股票进行延期购回。双方签订《延期购回交易协议书一》,将《交易协议书一》约定的到期购回日由原来的2018年5月21日延期至2018年11月16日，并将延期购回利率提升到8%，履约保障比例304.94%，预警履约保障比例160%,到期购回金额28,844,060.28元。2018年5月29日《交易协议书二》（合同号：2017113000000028）约定的购回期限到期，被告冯鑫向华创证券公司申请对《交易协议书二》项下质押股票进行延期购回。双方签订《延期购回交易协议书二》，将《交易协议书二》约定的到期购回日由原来的2018年5月29日延期至2018年11月23日，并将延期购回利率提升到8%，履约保障比例284.23%，预警履约保障比例160%,到期购回金额28,888,983.96元。2018年6月25日，被告冯鑫所持的股份部分被北京市朝阳区人民法院司法冻结，2018年7月6日暴风集团股份有限公司发布《暴风集团股份有限公司关于控股股东部分股份被司法冻结的公告》发布消息后，华创证券公司向被告冯鑫发出《关于提前购回股票质押式回购交易的告知函》，要求被告冯鑫根据《业务协议》第四十六条、《补充协议》第四条“质押标的的承诺”的约定于2018年7月12日14：30前对质押业务进行回购。否则，华创证券公司有权于2018年7月12日14:30后，依据《业务协议》约定进行违约处置，并计收违约金。被告冯鑫未在2018年7月12日14：30前进行回购。2018年9月28日，系被告冯鑫两笔质押业务的季度收息日，被告冯鑫未支付华创证券公司利息，华创证券公司于当日向被告冯鑫发出《关于到期支付利息的告知函》，要求被告冯鑫于2019年9月30日前支付剩余孳息，若到期未能完成，根据双方签订的股票质押式回购业务协议之约定，华创证券公司将要求被告冯鑫在2018年10月8日15:00前进行提前购回，否则视同违约，原告将采取包括司法诉讼等方式进行维权。被告冯鑫未在2019年9月30日前支付华创证券公司剩余孳息。2018年11月16日，《延期购回交易协议书一》约定的购回日到期，被告冯鑫未到期购回，华创证券公司于2018年11月20日向被告冯鑫发出《关于到期购回的告知函》，要求被告冯鑫根据《业务协议》第四条、第二十条、第四十五条、第七十四条关于到期购回之约定，备足账户资金，共计57,791,940.28分别于2018年11月16日及11月23日14：30前购回标的股票。未按期购回或未办理延期购回的，华创证券公司将依据业务协议约定进行违约处置，并计收违约金。被告冯鑫未于2018年11月16日及2018年11月23日14：30前购回标的股票，华创证券公司再次于2018年11月23日，向被告冯鑫发出《股票质押回购交易业务违约通知函》告知被告冯鑫，2018年7月7日，被告冯鑫持有的部分股份被北京市朝阳区人民法院司法冻结、2018年9月28日为季度末结息日，被告冯鑫未支付利息、2018年11月16日及2018年11月23日二笔合约分别到期，华创证券公司已分别向被告冯鑫发出通知，要求被告冯鑫按合同约定履行义务。截止2018年11月23日被告冯鑫未进行回购操作，也未履行前述通知所告知的义务，根据《补充协议》相关约定，被告冯鑫已构成违约，华创证券公司有权向被告冯鑫收取违约金并按协议约定进行处理。2019年1月4日华创证券公司再次向被告冯鑫发出《股票质押回购交易义务违约通知函》，告知被告冯鑫履行前述通知所告知的义务，并告知其截止2019年1月2日，标的证券合约履约保障比例均为110.3%，被告冯鑫未采取任何措施提高标的证券合约履约保障比例。根据《补充协议》质押标的承诺的约定，被告冯鑫已构成违约，华创证券公司有权向被告冯鑫收取违约金并按协议约定进行处理，因被告冯鑫违约造成的一切法律后果，由被告冯鑫自行承担。截至2019年5月20日，被告冯鑫归还本息情况如下：对合同号为2017112200000032项下的交易未归还过本金；利息支付至2018年6月29日，2018年9月28日和2018年12月28日通过系统自动扣款的方式分别归还利息1253.32元和0.1元，尚欠2019年6月30日起至2019年5月20日的利息共计1975866.58元。对合同号为2017113000000028项下交易未归还过本金；利息支付至2018年6月29日，尚欠2019年6月30日起至2019年5月20日的利息共计1977480.00元。上述两笔交易尚欠融资本金共计54,925,000.00元；2019年6月30日起至2019年5月20日的利息3,953,346.58元。根据华创证券公司提交的天津融辉企业的营业执照，天津融辉似锦企业管理合伙企业（有限合伙）类型为有限合伙企业（有限合伙），被告冯鑫为该合伙企业的执行事务合伙人。另查明，华创证券公司与贵州佳合律师事务所签署《委托代理合同》，聘请该所律师代理本案诉讼，支付了律师代理费400,000元，华创证券公司与中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司签署《诉讼财产保全责任保险保险合同》，为申请财产保全提供担保支付了诉讼财产保全责任保险保险费60,042.41元。本院认为，本案的焦点主要是：一、华创证券公司要求被告冯鑫返还融资本金、支付利息及违约金是否能得到支持，华创证券公司主张的违约金是否过高；二、华创证券公司能否对被告冯鑫提供质押的暴风集团（股票代码：300431.SZ）7489748股限售股票拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、华创证券公司主张的律师费、诉讼保全保险费是否能得到支持；四、天津融辉企业对债务是否应当承担连带保证责任。关于焦点一：华创证券公司主张本金、利息、违约金能否得到支持的问题。本院认为，华创证券公司与被告冯鑫签订的《业务协议》、《补充协议》、《交易协议书一》、《交易协议书二》、《延期购回交易协议书一》、《延期购回交易协议书二》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，依法成立并合法有效，双方应依约履行。华创证券公司先后于2017年11月22日、2017年11月30日分别向被告冯鑫各融出资金27,460,000.00元、27,465,000.00元，合计54,925,000.00元。被告冯鑫未按合同约定于2018年9月28日按季向华创证券公司指定银行账户支付两笔融资利息，也未分别于2018年11月16日、2018年11月23日到期回购，冯鑫的行为已经构成违约。根据《业务协议》、《补充协议》、《交易协议书》、《延期购回协议书》的约定，华创证券公司有权要求被告冯鑫到期购回，归还融资本金54,925,000.00元，并有权要求被告冯鑫按照约定的8%的购回利率支付利息。故华创证券公司提出的，被告冯鑫归还融资本金54,925,000.00元，支付截至2019年5月20日的利息3,953,346.58元，自2019年5月21日起至实际付清融资本金之日止的利息按双方协议约定的利率及方式计算，即应收利息=未还本金×利率8%/360天×计息天数的诉请（利息具体计算方式为：截至2019年5月20日的利息为3,953,346.58元。自2019年5月21日起的利息，以融资本金54,925,000.00为基数，按照年利率8%计算至实际付清融资本金之日止），本院予以支持。关于未支付利息的违约金问题。《业务协议》六十一条规定：甲方发生本协议第五十八条第三项的，继续加计利息，且从第一期结息日的次一交易日起，按每日万分之三的比例收取违约金，违约金=应缴利息×违约天数×0.03%。被告冯鑫未于2018年9月28支付华创证券公司2018年第三季度利息，故华创证券公司提出的，要求被告冯鑫支付自2018年9月29日起因未按约定支付利息而产生的违约金，本院予以支持。关于股票被司法冻结后，未提前购回的违约金问题。暴风集团股份有限公司于2018年7月6日发布的《暴风集团股份有限公司关于控股股东部分股份被司法冻结的公告》显示，被告冯鑫所持部分股份于2018年6月25日被北京市朝阳区人民法院司法冻结，为此，华创证券公司向被告冯鑫发出《关于提前回购股票质押式回购交易的告知函》，由于被告冯鑫未按照前述告知函的要求于2018年7月12日14:30前对质押业务进行回购已构成违约，被告冯鑫应承担自2018年7月12日起因股票被司法冻结，未提前购回质押股票的违约金。华创证券公司根据《补充协议》第四条的规定，提出的被告冯鑫立即支付原告未按照约定提前对质押的股票进行购回而产生的违约金的诉请（计算方式：违约罚息按每日万分之五的比例收取违约，违约金＝购回交易金额×违约天数×0.05%），本院予以支持。关于标的证券履约保障比例低于约定而未及时补充质押的违约金问题。华创证券公司主张2018年10月8日被告冯鑫提供质押的股票价格下跌低于160%，当日华创证券公司以微信的方式向被告发出通知，但被告未按照《业务协议》的约定补充质押，使履约保障比例高于160%，已构成违约，被告冯鑫应承担自2018年10月10日起履约保障比例低于160%的违约金。华创证券公司根据《业务协议》第六十二条的规定，提出的被告冯鑫支付因履约保障比例低于160%而应承担的违约金的诉请（计算方式：违约金=（初始交易金额-已偿还本金）×违约天数×0.05%”），本院予以支持。关于违约金是否过高的问题。本院认为案涉《业务协议》、《补充协议》、《交易协议书》约定的年利率和二项违约金的计算比例相加过高，已超过24%/年，本院予以调减。根据案涉交易的性质和目的，参照民间借贷利率限制，以年利率24%为上线，统一计算案涉合同的利息和违约金，即以年利率24%为上线，以约定的融资利率8%计算利息，以16%的年利率计算违约金。从2018年7月12日起算至2019年5月20日违约金为7,616,266.67元（54,925,000.00元×16%/360×312=7,616,266.67元）。自2019年5月21日起的违约金，以融资本金54,925,000.00元为基数，按年利率16%计算至实际付清融资本金之日止）。关于焦点二：华创证券公司能否对被告冯鑫提供质押的暴风集团（股票代码：300431.SZ）7489748股限售股票拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”华创证券公司与冯鑫签订《业务协议》和《交易协议书》、《补充协议》约定，被告冯鑫以其持有的暴风集团（股票代码300431.SZ）7,489,748万股限售股票作质押，向华创证券公司融入资金，并分别于2017年1月22日和2017年1月30日在中登公司依法办理了上述质押股票的质押登记手续，被告冯鑫没有履行主债务，华创证券公司有权就质押股票拍卖、变卖后的价款，享有优先受偿权。关于焦点三：华创证券公司主张的律师费、诉讼保全保险费是否能得到支持的问题。原告华创证券公司与贵州佳合律师事务所签署《委托代理合同》，与中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司签署《诉讼财产保全责任保险保险合同》，由此产生的保险费、律师费是因冯鑫的违约行为而造成的必要支出和直接损失，故对原告华创证券公司提出的赔偿保险费和律师费的主张予以支持。关于焦点四：天津融辉企业对债务是否应当承担连带责任保证的问题。华创证券公司、被告天津融辉企业、冯鑫于2017年11月21日签订的《保证合同》约定天津融辉企业在《业务协议》、《补充协议》以及对其的任何修订与补充项下全部义务提供不可撤销的连带责任保证，并对保证期限、保证责任范围等作了具体明确的规定。根据《天津融辉似锦企业管理合伙企业（有限合伙）合伙协议》第六条及第九条第2项的规定，天津融辉企业已获授权签订前述《保证合同》。本院认为，该《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，依法成立并合法有效，各方应依约履行。现被告冯鑫作为主债务人未按约定履行义务，天津融辉企业依约应履行保证责任。本案中，华创证券公司于2019年5月23日向本院起诉，要求天津融辉企业承担保证责任，并未超出保证期限。因此，天津融辉企业作为连带保证人应当承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定故华创证券公司诉请天津融辉企业对案涉融资款本金、利息、违约金、律师费、保险费、保全费承担连带保证责任的主张，本院予以支持。综上所述，对华创证券公司的诉讼请求，本院部分予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第二百二十六条之规定，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条之规定，判决如下：一、冯鑫于本判决生效之日起十日内向华创证券有限责任公司支付融资本金54,925,000.00元并支付相应利息（利息具体计算方式为：截止2019年5月20日的利息为3,953,346.58元。自2019年5月21日起的利息，以融资本金54,925,000.00为基数，按照年利率8%计算至实际付清融资本金之日止）；二、冯鑫于本判决生效之日起十日内向华创证券有限责任公司支付违约金（违约金具体计算方式为：自2018年7月12日至2019年5月20日的违约金为7,616,266.67元。自2019年5月21日起的违约金，以融资本金54,925,000.00元为基数，按年利率16%计算至实际付清融资本金之日止）；三、冯鑫于本判决生效之日起十日内支付华创证券有限责任公司律师费400,000.00元、诉讼财产保全责任保险保险费60,042.41元；四、华创证券有限责任公司对冯鑫提供质押的暴风集团（股票代码：300431.SZ）7,489,748股质押股票拍卖、变卖后的价款，对本判决一、二、三项所确定的债权享有优先受偿权；五、天津融辉似锦企业管理合伙企业(有限合伙)对本判决一、二、三项所确定的债务承担连带清偿责任。天津融辉似锦企业管理合伙企业(有限合伙)承担连带保证责任后，有权向冯鑫追偿。六、驳回华创证券有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费417,065.30元，保全费5000元，由被告冯鑫、被告天津融辉似锦企业管理合伙企业（有限合伙）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十一月二十一日书记员  丁星佑