山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6772号上诉人（原审原告）（原审反诉被告）中清源环保节能有限公司。法定代表人王某1，职务董事长。委托诉讼代理人王某2，山西佳镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）（原审反诉原告）山西华晟重工集团有限公司。法定代表人张某。委托诉讼代理人王某3，山西君合君律师事务所律师。上诉人中清源环保节能有限公司因与上诉人山西华晟重工集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中清源环保节能有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初5366号民事判决书中的第二项，改判为驳回山西华晟重工集团有限公司的诉讼请求;2、本案的一、二审诉讼费用由山西华晟重工集团有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认为山西华晟重工集团有限公司提供了管道采购合同、入库单、钢管堆放照片、索赔函等证据证明其向庆阳能源化工集团晟源管业制造有限公司采购原材料用于履行涉案合同，其提供的证据与涉案合同相吻合，可以证明其在履行与上诉人的合同中，因准备涉案合同的产品而造成损失的事实。属于严重的事实认定错误。第一，山西华晟重工集团有限公司与庆阳能源化工集团晟源管业制造有限公司(该公司为山西华晟重工集团有限公司关联公司)签订的是管道采购合同，是直接购买的管材，而非购买原材料；第二，山西华晟重工集团有限公司购买的管材是管径820的管材，而上诉人向山西华晟重工集团有限公司购买的管材管径为1220，两种管材的基本型号不相符。货物型号是合同约定的重要内容，与工程内容息息相关，本案中的标的金额高达1300万余元，是不可能未经书面确认随便变更货物型号的。因此，上述管道采购合同、入库单、钢管堆放照片显示的均为管径820的管材，不能证明山西华晟重工集团有限公司客观上是在履行与上诉人的合同进行备货，也无法证明其存在客观损失。二、一审法院在山西华晟重工集团有限公司未证明其为履行与上诉人之间的合同而进行备货准备，更未能证明其存在实际损失的情况下，酌情认定损失为10万元，适用法律错误。根据《民事诉讼法》第64条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，当事人提供的证据不能证明事实主张的，应当承担举证不利的后果。本案中，如前所述，山西华晟重工集团有限公司目前提供的证据无法证明其确实为履行涉案合同而准备原材料的客观事实。因此，山西华晟重工集团有限公司应当承担举证不利的后果，其主张损失的诉请不应当得到支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)第二十九条酌情认定山西华晟重工集团有限公司的损失属于适用法律错误，该条是对调整约定违约金的规定，而不是对损失的认定依据。一次，一审法院认定山西华晟重工集团有限公司的损失为10万元缺乏相应依据，适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法予以改判。山西华晟重工集团有限公司的上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初5366号民事判决第二项，并依法改判为中清源环保节能有限公司赔偿上诉人损失1520000元整；2、撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初5366号民事判决第三项，并将原审判决本院认为部分依法改判为确认上诉人已向中清源环保节能有限公司供货28万元，返回预付款300万元。3、判令中清源环保节能有限公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定，因上诉人要求继续履行合同，因准备涉案合同的产品而造成的损失相对会减少，故酌情认定上诉人所造成的损失为10万元；上诉人己经向中清源供货的28万元不予认可；上诉人已将300万元返回中清源的事实不予认可。上诉人认为，原审判决认定事实错误。一、就反诉而言，上诉人因准备涉案合同的产品造成的损失，不因继续履行合同而减少。为准备涉案合同产品，上诉人与第三人庆阳能源化工集团晟源管业制造有限公司签订了《管道采购合同》。因中清源不履行合同义务，导致第三人向上诉人提出了约310万元的索赔。该项索赔的内容为上诉人不履行合同义务而产生的违约金，继续履行合同不减少该项违约金的数额。二、就本诉而言，中清源请求返还的396万预付款中28万元已供货、300万元已按照中清源指示的方式返还。2017年9月初，为保证供货进度，在合同签订前，中清源指示上诉人将供货型号变更为820并要求提前供货。上诉人向中清源供应了价值28万元、型号为820的预制直埋保温管，中清源予以了签收确认。2017年9月28日，中清源将396万元预付款转账至上诉人账户后，指示上诉人将150万元以货款名义转账至第三人山西华晋瑞海科技有限公司，该公司又在中清源指示下将150万元转回至中清源账户。此外，中清源还指示上诉人将150万元出借给第三人平陆县睿源供热有限公司。就上述事实，有中清源的总经理、案涉合同的委托代理人郝炜的谈话录音作为证据。此外，转款凭证、情况说明、借款协议和平陆县睿源供热有限公司企业信用信息公示报告等证据也佐证了这一事实。综上所述，原审判决认定事实错误，请求贵院撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初5366号民事判决并依法改判或发回重审。中清源环保节能有限公司在一审法院的起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《管道采购合同》；2、判令被告向原告返还预付款396万元；3、判令被告向原告支付自合同解除之日起至全部预付款返还之日止的利息，依照中国人民银行同期贷款利率计算；4、本案的诉讼费由被告承担。华晟公司提出反诉请求：1、依法判决反诉被告赔偿反诉原告损失152万元整；2、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年9月25日，中清源公司与华晟公司签订《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》，约定：中清源公司（买方）购买博利美分公司（卖方）预制直埋保温管3000m，综合单价为0.44万元/米，总价1350万元，规格型号为：内钢管为1220*14，高密度聚乙烯保护层1370*17，常规聚氨酯保温层（耐温120）；买方支付卖方合同总价的30%到账，本合同生效。合同生效后，卖方按照买方规定的供货计划，从交货开始20天内供货完成；签订合同后2个工作日内买方向卖方支付合同总价30%的预付款，卖方供货至合同总量的30%；合同9.1约定：卖方未按合同约定交货期将购买管道交到买方指定的交货地点。延迟交货10天以内，按照合同总价款1‰承担违约金，若延迟交货20天以上，卖方按合同总价款3‰承担违约金等。合同签订后，2017年9月28日，中清源公司委托无锡市政设计研究院有限公司向华晟公司支付预付款396万元。双方当事人争议的焦点为：中清源公司要求以情势变更原则解除合同是否符合法律规定，华晟公司是否已经供应了部分货物、是否返还部分预付款，其遭受的损失是多少。一审法院认为，华晟公司与中清源公司签订《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。现中清源公司主张因情势变更解除合同，其提供的公司副总与清徐县住房和城乡建设管理局分管供热副局长的谈话录音及相关政策法规，证明双方之间的合同履行已不能实现合同目的，华晟公司不认可其真实性、合法性及与本案的关联性，一审认为仅以该谈话录音不能证明双方合同履行过程中存在情势变更的事实，相关政策法规对于是否必须使用清洁能源也未有强制性规定，故此中清源公司主张以情势变更原则解除合同、返还预付款，本院不予支持；华晟公司请求中清源公司继续履行合同，符合双方约定，不违反法律规定，本院予以支持；华晟公司反诉称，因与中清源公司的合同无法履行，导致合同签订后，因准备涉案合同的产品，造成巨大损失，其提供了管道采购合同、入库单、钢管堆放照片、索赔函等证据证明其向庆阳能源化工集团晟源管业制造有限公司采购原材料用于履行涉案合同，其提供的证据与涉案合同相结合，可以证明其在履行与中清源公司的合同中，因准备涉案合同的产品而造成的损失，但因其要求继续履行合同，其损失相对会减少，故其要求赔偿损失的请求本院酌情予以支持，至于损失的具体数额，因双方合同中未约定违约责任的承担，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。华晟公司为履行合同所购买原材料还可继续用于履行合同，本院以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定华晟公司因履行涉案合同所造成的损失为10万元；华晟公司辩称其已向中清源公司供货28万元，但其提供的发货单系涉案合同签订前的发货单，中清源公司不认可该货物系涉案合同的货物，华晟公司的该项主张无其他证据佐证，不能成立，本院不予支持；华晟公司还辩称，其已通过第三方账户将300万元返还中清源公司，该主张中清源公司不认可，其提供的借款协议、及银行电子回单均是与其他公司发生的民事行为，不能证明其已还款的事实，故其主张本院不予支持。原告中清源公司及反诉原告山西华晟重工集团有限公司的诉讼请求合法的部分，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决一、原告（反诉被告）中清源环保节能有限公司与被告（反诉原告）山西华晟重工集团有限公司签订的《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》继续履行；二、原告（反诉被告）中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）山西华晟重工集团有限公司损失10万元；三、驳回原告（反诉被告）中清源环保节能有限公司与被告（反诉原告）山西华晟重工集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取19290元（原告已预交），反诉案件受理费减半收取9150元（反诉原告已预交），共计28440元，由原告（反诉被告）中清源环保节能有限公司承担21590元；被告（反诉原告）山西华晟重工集团有限公司承担6850元；财产保全费5000元（原告已预交）由原告中清源环保节能有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方签订的《清徐县清洁能源集中供热项目工程管道采购合同》系当事人双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。华晟公司请求中清源公司继续履行合同，符合双方约定，不违反法律规定，应予支持；华晟公司在履行与中清源公司的合同中，因准备涉案合同的产品而造成的损失，一审法院酌情赔偿并无不当。中清源公司不认可华晟公司向其供货28万元系涉案合同的货物，华晟公司无其他证据佐证。故上诉人中清源环保节能有限公司、山西华晟重工集团有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20340元，由上诉人中清源环保节能有限公司负担2040元，上诉人山西华晟重工集团有限公司负担18300元。本判决为终审判决。审判长 安源生审判员 李铁柱审判员 唐 璐 二O一九年十一月二十七日书记员 刘芝钰