浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2010）甬象商初字第2568号原告：郦某。委托代理人：张某某。被告：王某某。委托代理人：竺乙。被告：林某某。被告：竺甲。委托代理人：陈某某。委托代理人：竺乙。原告郦某为与被告王某某、林某某、竺甲合伙协议纠纷一案，于2009年11月11日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，因被告王某某下落不明，于2009年11月20日依法向其公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票和合议庭组成人员通知书，并依法组成合议庭，于2010年3月2日、6月30日公开开庭进行了审理。第一次庭审时原告郦某的委托代理人张某某，被告林某某，被告竺甲的委托代理人竺乙到庭参加诉讼，被告王某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。第二次庭审时原告郦某的委托代理人张某某，被告王某某的委托代理人竺乙，被告林某某，被告竺甲的委托代理人陈某某、竺乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郦某起诉称：2008年6月8日，原、被告四人就经营开办合伙企业甲方某方某某休闲会所（以下简称商务会所）签订合伙协议一份，约定原告占15%股份（详见合伙协议），合伙协议签订后，原告于同年6月10日缴纳了投资款9万元。9月25日，三被告向原告送达会议通知（内容详见会议通知）一份，因通知会议地址有误，致使原告无法参加会议。9月26日，三被告在原告缺席的情况下作出股东会决议，将合伙全部股份转让给被告王某某，并签订转让协议一份。原告收到三被告寄送的上述转让协议等材料后，于2008年9月27日向三被告发函对股份转让提出异议，但三被告至今没有答复。原告认为，三被告没有将原告当作合伙人，致使原告无法行使合伙人的权利义务，原告仅有合伙人之名，无合伙人之实。请求判令三被告共同返还原告投资款9万元。第二次庭审时，原告向本院明确其诉讼请求为合伙协议的违约之诉，违约事实主要是三被告违反2008年6月8日的合伙协议书，没有办理合伙企业的工商登记，且三被告擅自违反约定终止合伙。原告郦某为证明其诉称事实成立，向本院提供了如下证据材料：1、原告和三被告于2008年6月8签订合伙协议书一份，用以证明约定的相关合伙权利义务的事实；2、2008年6月10日的中国农某某行银行卡存款业务回单一份，用以证明原告按约定将投资款9万元汇到合伙事务执行人王某某帐户的事实；3、2009年9月25日由三被告寄发的会议通知一份，用以证明由于三被告通知的会议地点错误，导致原告无法参加合伙解散及清算会议；4、2008年9月26日三被告签署的股东会决议一份，用以证明三被告在原告没有参加股东会的情况下，解散了合伙体，该股东会决议记载原告的出资没有到位，但其实三被告的出资也是没有到位的事实；5、三被告于2008年9月26日签署的转让协议一份，用以证明三被告未经原告同意擅自处理原告股份的事实；6、2008年9月27日的书函一份，用以证明原告是不同意三被告擅自处理合伙资产的事实。三被告答辩称：原告主张违约之诉，但三被告认为自己并未违约。根据合伙协议书第六条第三项约定，当出现合伙事业无法完成时可以终止合伙，当时情况是合伙企业无法继续筹备完成，合伙无法继续经营下去，故未办理合伙企业工商登记。三被告召开股东会之前，多次电话通某某告参加会议，9月25日的会议纪录完全可以证明原告是知晓合伙无法存续需解散清算的事实，而且三被告为取得书面凭据，又向原告进行了书面通知，然而原告收到会议通知后却不参加会议，三被告为避免损失继续扩大，才不得已进行了解散清算转让，经多次通某某告仍不参加会议的行为表明其已自行弃权。鉴此，三被告并不存在原告主张的违约情形。三被告在第一期出资后按约进行了第二期出资，但原告在第一期出资9万元后就未出资，其出资并未达到合伙协议约定的15%，已违反合伙协议约定，所以真正的违约方是原告。而且原告郦某只是挂名合伙人，实际合伙人是郦焱，合伙事务也是郦焱具体操作的，本案原告主体亦不适格。三被告至今没有收到原告所谓寄发的不同意合伙解散、清算的书函，该书证明显系原告事后所补，原告如要证明该节事实应该提供信件寄发的凭据。三被告认为，本案纠纷发生于合伙企业筹备阶段，应适用《合伙企业法》。经清算，四个合伙人实际投资1183175元，其中被告王某某投资455175元，被告竺甲投入368000元，被告林某某投资270000元，原告郦某投资90000元，总亏损533175元，三被告已按合伙协议书的约定出资比例承担亏损，原告按约定比例15%承担亏损后，尚剩10024元，该款项一直由合伙事务负责人王某某保管，可以返还给原告。原告以违约之诉要求三被告返还9万元合伙投资款的诉请缺乏事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。三被告为证明其辩称事实成立，向本院提供以下如下证据材料：1、合伙清算资料汇总表以及相应发票等开支凭据，用以证明原、被告共投入1183175元，剩余资产65万元，亏损533175元的事实，各合伙人按约定比例承担亏损后，原告实际可分10024元的事实；2、2008年9月25日的合伙会议录音以及书面记录一份，用以证明因无法继续经营商务会所，该日下午各股东在象山县东××楼××室召开股东会商讨合伙解散及清算事宜，原告对全体合伙人总出资以及总支出情况予以认可，当时只是未确定合伙资产对外转让的价格；3、2009年9月25日由三被告寄发给原告的会议通知一份，用以证明三被告通某某告参加合伙解散和清算会议，但是原告以各种理由借故不参加会议，三被告无奈才发书面函件通某某告；4、2008年9月26日的股东会议签到册、股东会议记录、股东会决议、转让协议各一份，用以证明当时考虑合伙已无法存续，为避免巨额房租等损失，三被告依法解散合伙并进行了清算。原、被告对证据的质证意见及本院认证意见如下：三被告对原告举证1、2、3、4、5的真实性无异议，本院予以认定。对原告举证6，三被告认为其根本没有收到原告该书面函件，此函系原告事后补造，要求原告提供寄发该函件以及回执凭据，因三被告否认收到原告举证6信函，三被告要求原告提供寄发信函的凭据以及回执，原告事后仍未提供，故本院对原告举证6不予采信。原告对三被告举证1、4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其未参与合伙解散、清算会议，且很多支出票据未有全体合伙人签字，清算未经原告参与，属非法无效。本院认为，三被告举证1、4系原件，本院对其真实性予以认定。对三被告举证2，认为录音资料所记载内容确系原告所讲，但是录音内容含糊，因原告对录音资料的真实性未提出异议，对该证据的真实性本院予以认定。原告对三被告举证3真实性无异议，但认为其虽已收到会议通知，但会议地点通知错误，无法参加会议，本院对该证据的真实性予以认定。至于原、被告对相对方提供的上述各证的关联性所提出的质证主张，因仅涉及同一证据事实在法律层面的不同解读，并不影响对事实本身的认定，为避免重复，本节不作阐述，在本院认为部分一并论述。经审理，根据原、被告的诉辩陈述，以及本院采纳的有效证据，查明本案如下事实：2008年6月8日，原、被告四人就经营开办合伙企业甲方某方某某休闲会所签订合伙协议一份，开始进行合伙企业筹备工作，合伙协议约定主要内容如下：原、被告四人合伙经营甲方某方某某休闲会所，出资比例为王某某35%、竺甲30%、林某某20%、郦某15%；本合伙依法组成合伙企业，由王某某负责办理工商登记；合伙各方共同经营、共同风险、共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配，债务按各自投资比例负担；全体合伙人同意终止合伙关系或出现合伙经营的事业已完成或无法完成等情形时合伙予以终止等。合伙企业筹备阶段的合伙事务执行人是被告王某某。合伙协议签订后，原告于同年6月10日缴纳了投资款9万元（占15%股份），三被告亦按约定比例投入资金。此后，三被告继续投入资金，而原告未投入资金。同年9月25日下午，因合伙无法继续经营，在象山县××××室召开的合伙人会议商讨合伙解散事宜，原告郦某对全体合伙人共投入1183125元以及各方实际投入的资金数额等事实无异议，2009年9月25日，三被告寄给原告的会议通知一份，通某某告应于9月26日晚上7时整在东钱湖××楼工××室参加股东会议，商量合伙解散、清算以及合伙资产转让等事宜，并通知如不参加会议的视为弃权等。9月26日，三被告在原告缺席的情况下召开股东会，并作出股东会决议和转让协议各一份，相关资料记载了由于各种原因合伙企业筹备无法继续完成，三被告解散了合伙并进行清算，最终以竞买方式以65万元的价格将合伙资产转让给被告王某某等事实。清算结果是：合伙期内四合伙人共投资1183175元，其中被告王某某投资455175元，被告竺甲投入368000元，被告林某某投资270000元，原告郦某投资90000元，总亏损533175元，三被告按合伙协议书的约定出资比例承担亏损，原告按约定比例15%承担亏损后，尚剩10024元。庭审时，因原告对三被告的合伙清算结果有异议，而三被告举证1、4系原件，这些材料由合伙事务执行人王某某保管，且三被告提供的清算票据以及会议记录内容较为齐全，于是本院向原告释明可以在7日内书面申请本院委托专业机构对三被告对合伙清算结果进行审计或重新清算，否则将承担举证上的不利后果，但被告事后未向本院提出书面申请。本院认为：原、被告于2008年6月8日签订的合伙协议系各方的真实意思表示，合法有效，协议各方应按约诚信履行合伙协议确定的义务。当合伙协议约定的解散事由出现，合伙关系可以解散。三被告解散合伙的行为符合合伙协议第六条第三项的约定。至于三被告通知地点错误是否导致了原告不能参加解散清算会议的问题，本院认为，虽然会议通知书地点记载为“东钱湖路33号二楼工地临时办公室”，但原告作为合伙人之一参与合伙企业的筹备工作，显明知筹备的合伙企业场地位于象山县××××号以及工地二楼设有临时办公室，会议通知书中“东钱湖”之记载系笔误所致，原告提出的因三被告会议地址通知错误故不能参加会议的辩解明显违背日常生活经验，且与本院已经查明的事实不符，故本院不予采信，原告不参加2008年9月26日的股东会系其自行弃权行为。本院认为，合伙解散或终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，本案三被告占85%的合伙股份，原告仅占15%的合伙股份，故三被告在通某某告参加合伙解散、清算会议后，原告仍不参加会议的情形下，在已出现合伙经营无法继续，三被告为避免损失扩大，及时对合伙进行解散清算以及资产处置，并未违反合伙协议约定。鉴此，原告以违约之诉请求三被告承担违约责任的理由难以成立，本院依法不予支持。对于清算结果具体数额问题，因合伙清算事实上已经完成，合伙事实上亦不复存在，合伙作为按份共有的财产形式，占合伙股份三份之二以上的三被告对此无异议，原告对清算结果有异议，理应提供足以推翻该节事实的证据，但原告未提供反驳证据，经本院释明后又未申请司法鉴定，故应对其主张承担举证不力的后果。三被告按约定的投资比例承担合伙亏损，符合合伙协议约定。在合伙解散清算前，三被告继续进行合伙出资的情况下，原告原先出资9万元已少于合伙协议约定的15%比例，原告此时已属出资不足，三被告依据清算结果和合伙协议约定的投资比例承认应返还原告投资款10024元，其承认行为不违反法律规定，应予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王某某、林某某、竺甲于判决生效后十日内返还原告郦某合伙出资款10024元；二、驳回原告郦某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2050元，由原告郦某负担1822元，由被告王某某、林某某、竺甲负担228元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××3001，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  黄传飞代理审判员  李增光代理审判员  陈 瑛二〇一〇年七月二十二日代书 记员  张晶莹