山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终6699号上诉人（原审被告）：徐成桥，男，1963年4月13日出生，汉族，居民，住郯城县。委托诉讼代理人：张洪波，郯城明光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马延各，男，1972年3月4日出生，汉族，居民，住郯城县。委托诉讼代理人：胡宗华，北京君颜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郯城县重坊镇高庄社区村民委员会。法定代表人：陈世金，社区主任。委托诉讼代理人：徐广金，社区委员。上诉人徐成桥因与被上诉人马延各、郯城县重坊镇高庄社区村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐成桥及其委托诉讼代理人张洪波，被上诉人马延各及其委托诉讼代理人胡宗华、郯城县重坊镇高庄社区村民委员会委托诉讼代理人徐广金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐成桥上诉请求：1、一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定法律关系错误。根据庭审查明的事实，本案应为合伙纠纷，依法应当依照合伙纠纷的法律规范审理、裁判。一审判决定性为一般侵权责任纠纷，并依据侵权法裁判案件是错误。二、一审判决认定上诉人与被上诉人不存在合伙关系，是认定事实错误。1、证人证言、原告陈述相辅相成，互相印证，证明2012年7月21日承包村委土地时，徐成桥即为合伙人。承包合同签订后，徐成桥也共同投资3000余元购买苗木，参与经营。2、被上诉人一审庭审时，明确回答道：“2007年7月21日签订承包合同时，徐成桥是合伙人，到2010年7月分段经营时，马延各与徐成桥共同经营一段。马延各主张分段经营后，补偿给徐成桥几千元，徐成桥同意退伙……”被上诉人自认上诉人是合伙人，且其主张上诉人接受几千月补偿后退伙（退伙事实被上诉人未提供证据证实），被上诉人亲口承认的事实，且记录在卷。3、一审判决单独、片面引用上诉人的陈述，存在袒护被上诉人之嫌。上诉人的陈述合情合理，不存在矛盾之处，法院不应苛求一般公民表达十分严谨规范，更不应片面的理解。4、一审判决认为，徐成桥对合伙期间的经营情况不了解，证人也对徐成桥分得的地段表示不知情，就认为徐成桥不是合伙人，此分析判断背离事实和法律。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动（《民通法则》第三十条）；公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人（《民通意见》第46条）。承包合同是马延各为合伙人代表与村委签订，合同尚在履行期，其他合伙人担心得罪马延各而推辞出庭作证，便委托他们的家属出庭作证，出庭的证人不是合伙成员，当然无法准确的表述真实详情。三、一审判决适用法律错误。一审判决错误地将合伙关系认定为侵权纠纷，导致适用法律错误，依法应予纠正。被上诉人马延各辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马延各向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告损失共计50323元；2.诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。事实和理由：2007年7月21日，原告马廷各通过公开招标承包了郯城县后高庄生产路，在向村委会交纳了承包费后，于所承包的路旁栽植杨书、银杏树等经济林木。在原告一家外出务工之际，村委会原主任徐成桥欲采挖原告的银杏树出卖，原告发现后向公安机关报案制止。2019年1月12日，原告又发现被告徐成桥将原告的45棵杨树正盗伐出卖，再次报案后在派出所得知“徐成桥有办理的采伐证”。后原告落实后高庄村负责人，知悉是二被告恶意串通、欺骗林业管理部门办理的采伐证，侵犯了原告的财产权利，造成原告5万多元的损失，特提起诉讼。一审法院认定事实：2007年7月21日，原告马廷各作为甲方与乙方郯城县重坊镇后高庄村民委员会签订《后高庄村生产路承包合同》，合同约定：“一、承包位置后高庄村委将村西湖黄泥沟沟西中段南北长700米，宽14米（路面加沟）和南段东西路从黄泥沟至最西段南北路（太管路），长度1100米，宽8米（路加北面沟），共计1800米，承包给乙方种植树木。二、承包期限承包期为20年，自二〇〇七年七月二十一日起至二〇二七年七月二十一日止。三、承包费承包费20年共计18000元（壹万捌仟元整），乙方于签订合同之日起一次性交清……”等内容，合同甲方处加盖“郯城县重坊镇后高庄村村民委员会”章，并有时任村干部徐成桥、徐成裕签名。2010年，原告马廷各与合伙人徐某、孟某2在上述承包合同（2007年7月21日签订）的基础上在乙方一栏重新签字，以作为合伙人对原承包经营进行分割的凭证。原告自认在2007年签订合同时计划由包括被告徐成桥在内的四股承包。被告徐成桥申请出庭作证的证人孟某1（合伙人孟某2之父）在庭审时述称“孟某2跟我说刚开始承包有徐成桥的股，后来怎么弄的就不知道了”。证人刘某（合伙人杨某之妻）在庭审时述称“一开始大队承包这块地有四股（马廷各、徐某、杨某、徐成桥）承包的”、“合同签订三年后分开的，分开后我们和孟某2两家一股，徐某一股，另外两家（马廷各、徐成桥）我不知道”。证人沈某（合伙人徐某之妻）在庭审时述称“徐某包地的时候就说有四股，我是听他说的”、“在一块管理了三年后分开的”、“说不好管理就分开了，分开以后有没有徐成桥我不知道”。被告徐成桥在庭审时述称“（分树时）我们几个人也没在一块商量…我的就在原告旁边…三人分树的事我不知道，我在外地做生意”。2019年1月12日，被告徐成桥将涉案45棵107速生杨出售。原告认为被告出售的树木系其所有，双方因此发生纠纷。本院认为，本案系一般侵权责任纠纷，必须具备四个构成要件且缺一不可，即侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果有因果关系、侵权人有过错。本案的争议焦点是被告徐成桥是否有权处分涉案树木及被告高庄社区村委是否应承担侵权责任。争议焦点一，被告徐成桥是否有权处分涉案树木：根据原告马廷各自认及被告徐成桥申请出庭作证的证人证言，可以认定原告与村委在2007年签订承包合同之初打算由被告徐成桥参股承包。2010年分树时有原告和徐某、孟某2在承包合同上签字确认，被告徐成桥未在合同上签字，被告徐成桥辩称在分树时各合伙人未在一起商量、其本人因在外地对分树事宜不知情。被告徐成桥如果为合伙人，其对合伙承包经营地段的分割事宜应是积极参与，其辩称各合伙人未在一起商量、其本人也不知情，这与常理不符。被告徐成桥辩称其与其他合伙人同样交纳了4500元承包费，原告对此予以否认，被告徐成桥其先是述称“当时徐某、杨某、马廷各和我都在场，一块去经管站交的，交给经管站的杨家山了”，后又述称“（承包费4500元）交给马廷各了”，其关于交纳承包费的陈述前后矛盾，本院对其已交纳承包费的抗辩意见难以采信。被告徐成桥申请出庭作证的证人对2010年分树后徐成桥所分得的承包地段均表示不知情，各合伙人及其家属对各合伙人分得的承包地段应是知悉的，被告徐成桥如为合伙人，被告申请出庭作证的证人在能指出其他合伙分得地段位置的情况下，应该也能指出徐成桥所分得地段的位置。综合以上几点，不能认定被告徐成桥在2010年各合伙人分树后分得了涉案树木所在的地段，被告徐成桥变卖涉案树木的行为侵犯了原告的合法权利，应承担相应的侵权责任。对于涉案树木的损失价值，山东同泰资产评估有限公司经本院依法委托后作出评估报告，当事人未提供其作评估报告存在瑕疵的证据。因此，上述评估报告应作为确定涉案树木价值损失的依据。被告徐成桥应向原告赔偿树木损失19057元。争议焦点二，被告高庄社区村委是否应承担侵权责任：原告主张被告高庄社区村委承担责任的理由是村委未尽到基本的审查义务，明知原告与村委签订合同而没有征求原告的意见。村委在被告徐成桥办理采伐手续材料上加盖公章的行为，是村委履行农村基层群众性自治组织自我管理职能的体现，并非一般的民事行为。因此，不能通过侵权责任法等民事法律规定予以调整、规范，可以通过村民委员会组织法等相关法律予以调整。因此，被告高庄社区村委不应承担侵权责任。对于原告支出的评估费2000元，系原告为证明树木损失的必要支出，应由被告徐成桥承担。对于财产保全责任保险费，原告可以通过财产担保等方式提供担保，保险费并非保全的必须支出。因此，本院对原告关于由被告承担该项费用的主张依法不予支持。综上所述，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，合法有据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐成桥于本判决生效后十日内支付原告马廷各树木损失款19057元、评估费2000元；二、驳回原告马廷各的其他诉讼请求。案件受理费1060元，保全费570元，由原告马廷各负担734元、被告徐成桥负担896元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，2007年7月21日，被上诉人马延各（甲方）与被上诉人郯城县重坊镇高庄社区村民委员会（乙方）签订《后高庄村生产路承包合同》，双方约定由马延各承包村委的路段1800米种植树木。2010年马延各与合伙人徐某、孟某2在2007年的承包合同上在乙方一栏重新签字。上诉人徐成桥主张与被上诉人系合伙关系，未提交书面合同证实，仅提交了证人证言，该证人证言无法证明上诉人与被上诉人存在合伙关系以及相关合伙事宜，证明力不足，本院不予采信。上诉人徐成桥将被上诉人的树木砍伐并出售构成侵权，其行为侵犯了被上诉人的合法权益，应承担相应的赔偿责任。综上，上诉人徐成桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由上诉人徐成桥负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年十一月二十五日书记员  李晨露