山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终2841号上诉人（原审被告）：周晓琳，女，1961年2月10日出生，汉族，泰安市泰山区居民，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：周继平，男，1954年5月22日出生，汉族，住北京市海淀区，系上诉人周晓琳之兄。委托诉讼代理人：周卫平，男，1956年2月13日出生，汉族，住济南市历下区，系上诉人周晓琳之兄。被上诉人（原审原告）：赵强，男，1988年8月26日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：艾勇，山东岱松律师事务所律师。原审被告：赵卉，女，1987年4月28日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：周晓琳，女，1961年2月10日出生，汉族，泰安市泰山区居民，住泰安市泰山区，系原审被告赵卉之母。上诉人周晓琳因与被上诉人赵强，原审被告赵卉民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周晓琳上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3631民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一审提交证据，无法证明系被上诉人给原审被告赵卉转账的事实。1、一审中，被上诉人提交的证据，中国工商银行的电子回单的转账日期是2016年8月24日，转款账户户名是张某，收款人账户户名是赵学军，电子回单上载明的张某与赵学军均与本案上诉人、被上诉人、原审被告无关。虽然被上诉人提供的借款、担保合同书第一条在打印字体后面，手写有（工行：62×××59赵学军）字样，但何人何时书写，上诉人并不知情，对上诉人来说对上述账户转账并不发生履行借款、担保合同书的法律效果。2、电子回单的转账日期是2016年8月24日，而本案的借款、担保合同书、借据、保证人承诺书所载明的时间均是2016年8月21日。被上诉人的民事诉状写明，“2016年8月21日原被告签订借款、担保合同，第一被告向原告借款20万元”，即被上诉人陈述原审被告向其借款的时间为“2016年8月21日”（并且被上诉人在诉讼请求里主张利息的起算日期也为2016年8月22日起），而一审判决却认定《借条》借款时间是2016年8月24日，这显然与被上诉人陈述的借款时间及借款、担保合同书、借据、保证人承诺书所载明的时间不一致。被上诉人在一审法院开庭审理时陈述说被上诉人是通过转账方式向原审被告提供借款的，可是，在一审法院开庭审理直到判决时，上诉人都没有看到被上诉人提供其2016年8月21日当天提供20万元借款给原审被告的银行对账单。一审庭审过程中，上诉人没有提供任何证据证明，2016年8月21日向原审被告支付了借款，本案借款、担保合同约定的借款义务已履行完毕。事实上，原审被告也并没有收到该笔款项，并且，该回单也不能证明是被上诉人履行与原审被告借款担保合同的结果，因此，被上诉人不具备向上诉人主张权利的主体资格，二审法院应驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、电子回单载明的转账金额是192000元，与借款、担保合同书、借据、保证人承诺书所载明的200000元不一致，也说明电子回单不是履行本案借款、担保合同书的结果。二、上诉人不存在承担担保责任的前提。1、根据被上诉人提供的借款、担保合同书第二条“上述借款由借款方指定款项转入账号为：工商银行62×××22周晓琳”，可以清楚的看出本案的上诉人、被上诉人及原审被告三方，对于履行借款、担保合同书达成了一致意见，就是只有将借款转入周晓琳上述账号，才产生本案三方的借款、担保合同书履行完毕的法律效果。该约定不违反法律规定，同时也是上诉人自愿签订借款、担保合同书，承担担保责任的前提条件。虽然后来在上诉人不知情的情况下，不知何人、何时将“工商银行62×××22周晓琳”划掉，在第一条打印字体后面，手写上了（工行：62×××59赵学军）字样，但何人何时书写，上诉人并不知情。同时根据《中华人民共和国担保法》第二十四条，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。所以对上诉人来说，对上述账户转账并不发生履行借款、担保合同书的法律效果。2、即使“工商银行62×××22周晓琳”是被上诉人与原审被告共同划掉的，在未经上诉人书面同意的前提下，对上诉人也不发生法律效力。上诉人、被上诉人及原审被告三方在签订借款、担保合同书三方均同意，将借款打入“工商银行62×××22周晓琳”账户，如果借款合同的履行方式发生变化，应得到借款、担保合同书三方主体一致认可，而不是其中一方或二方任意对合同的重要条款“履行方式”进行变更。本案中，这一变更很容易让人产生被上诉人与原审被告骗取上诉人提供保证的怀疑。根据《中华人民共和国担保法》第三十条，“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”的规定，上诉人也不应对本案承担担保责任。综上，请求二审法院依法查清事实，公正裁判。被上诉人赵强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉理由不能成立。原审被告赵卉述称，赵卉没有收到这个钱，请求法庭调查钱的去向，我与赵学军不认识。原告赵强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即偿还原告借款200000元及利息（以本金200000元计，自2016年8月22日起按月息3%计算至本金还清之日止）；2.判令被告支付原告实现债权的费用3000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告赵强（出借方）与被告赵卉（借款人）、周晓琳（担保人）签订《借款、担保合同书》一份，约定：“出借方：赵强借款方：赵卉担保人：周晓琳一、借款方因生意需要向出借方申请借款，出借方同意向借款方借款人民币大写贰拾万元整，￥200000，期限6个月，从2016年8月21日起至2017年2月21日止。借款月利率3%。二、上述借款由借款方指定款项转入账号：工行：62×××59赵学军（此处曾写有“工商银行62×××22周晓琳”后被划掉）。三、借款人如发生重大经营变故或出借人有理由相信借款人资产状况恶化时，出借人有权提前收回借款。保证人同时认可出借人享有该权利，保证责任不因借款人的提前收回借款行为而改变。四、担保方以自有财产及合法收入（如房产、设备、有价证券、经营收入工资等）为借款方提供借款担保。三、保证条款：担保人自愿为借款方作为还款担保人，保证方负责检查和督促借款方履行合同。当借款方不履行合同时，由担保人承担连带责任保证，并承担违约责任以及实现债权的所有费用。保证期间直至主债务本息还清为止。四、违约规定：借款方如不能按期偿还借款本息，出借方有权限期追回，并加收逾期违约金，每超期一天加收借款利率的50%作为违约金；因借款人违约致使出借人采取诉讼仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他相关费用。五、司法规定：借款方若不能按期偿还借款本息并经协商无效，需依法处理时，双方约定到出借方所在地人民法院进行司法处理。……出借方赵强借款方赵卉身份证编码：3709×××29担保方：周晓琳身份证编码：3709×××47……”。被告赵卉在借款方处签字、捺印，被告周晓琳在担保方处签字、捺印。当日，被告赵卉出具借据各一份，内容为“借据今借到现金人民币￥200000大写：贰拾万元整借款期限：借款方：赵卉担保方：周晓琳”，赵卉、周晓琳分别在借款方、担保方处签字、捺印。在借据下方，被告赵卉出具收据一份，内容为：“今收到现金人民币￥200000大写：贰拾万元整备注：借款收款方：赵卉2016年8月21日”，赵卉在收款方处签字、捺印。同时，被告周晓琳还出具保证人承诺书一份，内容为：“本人同意借款申请人赵卉向出借方申请办理贷款（大写）贰拾万元，并同意以本人所有的财产和共有财产为该笔借款承担清偿责任，直至借款及利息、罚息及合同约定实现债权费用等全部还清。保证人：周晓琳身份证号码：3709×××47地址：泰安市216号5号楼2单元405室联系电话：139××××8319……2016年8月21日”。被告周晓琳在承诺书上签字、捺印。上述证据现均由原告持有。原告赵强称，其经朋友介绍认识了被告赵卉，2016年8月20日，赵卉给原告打电话，以生意周转需要资金为由向原告借款200000元，并让其母亲提供担保。原、被告于2016年8月21日签订了上述合同，被告赵卉出具了上述借据、收据，被告周晓琳签订了上述保证人承诺书。之后原告通过其朋友张某的账户向被告赵卉指定的赵学军账号两次分别转账100000元、92000元，余款8000元原告以现金方式交付给了被告赵卉。为证实上述主张，原告还提交了中国工商银行电子回单两份，并申请证人张某出庭作证。被告周晓琳对原告的陈述不予认可，其辩称：借款合同原来约定由原告向周晓琳银行账户转账，后未经周晓琳同意修改为向赵学军转账；张某向赵学军转账的日期为2016年8月24日，而合同签订日期及收据日期均为2016年8月21日，故上述转账与本案借款无关。被告周晓琳还称借款合同签订时未约定借款利息，原告提交的借款合同中所载明的“借款月利率3%”，系后来添写的，为证实该主张，周晓琳提交了借款合同复印件一份（复印件载明“借款月利率%”，未写明利率），并申请对借款月利率“3%”与“周晓琳”签字是否同一时间书写以及书写时间进行鉴定，后因其未交纳鉴定费，一审法院技术室予以退鉴处理。原告称自2016年9月份开始联系不上被告赵卉，其怀疑被告资产状况恶化，失去还款能力，以此要求收回借款。原告为实现债权，委托山东岱松律师事务所代理本案诉讼，为此支付律师代理费3000元。一审法院认为，原告赵强与被告赵卉、周晓琳签订的《借款、担保合同书》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应按照合同约定，履行各自的义务。原告于2016年8月24日，通过其朋友张某银行账户向合同约定的赵学军账户转账192000元，该事实有中国工商银行电子回单及证人张某的证言，足以认定。原告主张还交付被告赵卉8000元现金，但未提交证据予以证实，一审法院不予采信。故本案的实际借款数额应为192000元。原告提交的《借款、担保合同书》中约定“借款月利率3%”，被告周晓琳对此不予认可，其所提交的合同书复印件虽然未载明利率，但在复印件与原件不一致，且无其他证据佐证的情况下，应以合同书原件载明的内容作为定案依据。故应认定原、被告约定的借款利息为月利率3%，但该利息约定超出了相关法律规定，一审法院依法调整为月利率2%。被告周晓琳作为保证人在借款合同中签字、捺印，并书写了保证人承诺书，故其应按约定对本案借款承担连带保证责任。被告周晓琳承担保证责任后，有权向被告赵卉追偿。原告称自2016年9月开始无法与被告赵卉取得联系，并怀疑被告赵卉失去偿还借款的能力，因原告未提交证据予以证实，对此一审法院不予采信。但时至今日，已超出合同约定的还款期限（即2017年2月21日），被告赵卉仍未偿还借款，被告周晓琳亦未履行保证责任，故对原告要求被告偿还借款并支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。原、被告在合同中约定如借款人不按时偿还借款，导致出借人支付的律师费等实现债权的费用由出借人承担，现原告采取诉讼方式向被告主张权利，为此支付律师代理费3000元，该费用未超出相关部门规定的收费标准，故对原告要求被告支付实现债权的费用3000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决：一、被告赵卉于本判决生效之日起十日内偿还原告赵强借款192000元；二、被告赵卉于本判决生效之日起十日内支付原告赵强借款利息（以本金192000元为基数，自2016年8月24日起按月利率2%计算至被告还清借款之日止）；三、被告赵卉于本判决生效之日起十日内支付原告赵强实现债权的费用3000元；四、被告周晓琳对上述第一、二、三项债务承担连带保证责任；五、被告周晓琳承担保证责任后，有权向被告赵卉追偿。案件受理费2280元，由被告赵卉、周晓琳负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人周晓琳二审中认可2016年8月21日《借款、担保合同书》中第二条“上述借款由借款方指定款项转入账号：工行：62×××59赵学军（此处曾写有“工商银行62×××22周晓琳后被划掉）”内容上所按捺的手印系原审被告赵卉的手印。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，2016年8月21日，上诉人周晓琳作为担保人与被上诉人赵强、原审被告赵卉签订的《借款、担保合同书》系各方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的效力性规定，合法有效。同日，上诉人周晓琳出具《保证人承诺书》，对涉案借款、利息、罚息及合同约定的实现债权的费用承担保证责任，该承诺书亦真实、合法、有效。在签订该《借款、担保合同书》后，虽对付款方式进行了更改，由保证人周晓琳的账户变更为案外人赵学军的账户，但对该项变更，借款人赵卉在合同原件的变更内容处按捺了手印，被上诉人赵强亦通过案外人张某的账户于2016年8月24日将192000元款项打入了案外人赵学军的银行账户，应视为按照原审被告赵卉的指示完成了交付义务，原审据此认定被上诉人赵强与原审被告赵卉形成民间借贷的法律关系正确，本院予以维持。上诉人周晓琳主张涉案借款未实际发生，与事实不符，本院不予采信。上诉人周晓琳还主张原审被告赵卉在付款方式处按捺手印系因遭受胁迫，对此未提交证据予以证实，本院亦不予采信。至于上诉人周晓琳主张，因变更付款方式，其不应承担担保责任的问题，本院认为，首先，在双方2016年8月21日签订的《借款、担保合同书》中，并没有对付款方式变更影响担保效力的特别约定；其次，该种付款方式的变更，系经过借款人赵卉捺印、同意的，属于借款人赵卉的指示、处分行为，并不构成《中华人民共和国担保法》第二十四条规定的因主合同变更对保证责任效力变化的情形，故对上诉人周晓琳的该项主张，本院不予支持。另外，上诉人周晓琳在二审庭审中关于利息部分的陈述，因其在一审时曾就合同中约定的利率与“周晓琳”签字是否同一时间书写及书写进行鉴定，后未缴纳鉴定费被做退鉴处理，其二审再次提出异议，本院不予支持。综上所述，上诉人周晓琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4560元，由上诉人周晓琳负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一八年一月十六日书记员  张焕新