浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙商提字第5号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：何××。委托代理人：吴××、陈甲。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：萧××。委托代理人：陈乙。申请再审人何××因与被申请人萧××承揽合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2009）浙金商终字第269号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年11月24日作出（2009）浙民申字第843号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年1月27日公开开庭审理了本案。申请再审人何××的委托代理人吴××、陈甲，被申请人萧××及其委托代理人陈乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2008年10月8日，一审原告萧××起诉至义乌市人民法院称，何××以浙江香山建设工程有限公甲（简称香山公甲）名义承包了浙江万锦化纤有限公甲（简称万某某司）的厂房某某工程。2007年6月20日，何××将万某某司4、5、6号楼的铝合金门窗工程甲萧××制作安装，为此，双方签订了承包某同一份，约定：承包方式为包工包料，工程单价为175元／平方米，工程总面积约6000平方米，按实际施工面积计算。双方同时对其他权利义务进行了约定。2007年9月20日，何××又将该公甲的玻璃幕墙工程和铝合金装饰条工程甲萧××制作安装。双方于2008年6月13日核算，共计工程款1558206.25元，何××尚欠萧××工程款658206.25元。请求判令何××支付658206.25元工程款和相应的利息（从2008年6月13日起按银行同期贷款利率计付至实际履行完毕之日止）。何××在一审中答辩称：合同约定尾款由业主支付后再支付，业主至今未支付，所以本案利息请求没有依据；何××是香山公甲的员工，工程款的支付也是香山公甲领取的；工作联系单是万某某司与香山公甲直接发生的，原件在萧××处，造成何××无法与业主直接结算，特别是玻璃差价，是由萧××与业主直接联系补上的，本案主体应该是香山公甲。义乌市人民法院一审查某，2007年6月20日，何××以浙江香山建设工程有限公甲万锦化纤项目部（甲方）名义与萧××（乙方）签订铝合金门窗工程乙包某同，合同第四条付款方式约定，外框安装完毕，甲方支付给乙方20万元，扇安装完毕，甲方再支付给乙方60万元，铝合金门窗安装完毕，如一个月内不能验收，一个星期内甲方应支付给乙方所有余款；2007年9月20日，何××以浙江香山建设工程有限公甲万锦化纤项目部（甲方）名义与萧××（乙方）签订厂房装饰条工程和玻璃幕墙工程乙包某同，装饰条工程乙包某同第四条付款方式约定，合同签字生效后，甲方应预付乙方全款的20万元（2007年10月20日前支付），铝合金装饰工程安装完毕，如一个月内不能验收，一个星期内甲方应支付给乙方所有余款；玻璃幕墙工程乙包某同第六条工程丙款条件及方式约定2007年10月20日付10万元。厂房装饰条工程和玻璃幕墙工程乙包某同均补充约定尾款按业主支付时间。萧××于2007年10月5日完成某某。2008年1月4日，业主致香山公甲工作联系单一份，就玻璃改建问题同意补每平方米40元差价。2008年6月13日，双方对面积进行了确认。以上工程总价款是1558206.25元，萧××从何××处领取了70万元，从香山公甲处领取20万元，余款658206.25元何某某未付。上述事实，有萧××提供的承包某同三份、完工报告二份、面积核对单、工作联系单及双方当事人的陈述在卷佐证。义乌市人民法院一审认为：该三份承包某同虽然名义上是香山公甲，但并没有公甲盖章，也没有公甲的授权行为，何××在合同上签字应视为其个人行为；何××对总价款无异议，对尚欠多少款表示不清楚，余款可按萧××自认的数额确定；关于尾款的补充约定，按业主支付时间，属���期限约定不明确，履行期限不明确的，债权人可随时要求债务人履行义务，但应给对方必要的准备时间；何××没有提供业主已支付多少款项的证据，何××应当在萧××交付工作成果，双方对面积进行确认，未及时支付余款，系违约行为，应承担萧××的利息损失，利息损失可从萧××主张权利之日起计算；何××提供的香山公甲与万某某司签订的土建承包某同，与本案无关联性，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，义乌市人民法院于2008年12月19日作出（2008）义民初字第11065号民事判决：何××于判决生效后十五日内支付萧××工程款658206.25元并赔偿利息损失（自2008年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5323元，由何××负担。何××不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉称，一、原判认定事实错误。1、原判对何××的辩解真实性没有作出评价和认定，萧××直接从我处取走70万元是事实，但其从香山公甲领取不只20万元，应是50万元；2、原判认定香山公甲与万某某司签订的建设工程施某某同是土建合同与案涉的承揽合同纠纷无关联性错误；3、从萧××与万某某司的签证单上分析，铝合金、幕墙工程显然是香山公甲承包建设���内容，否则萧××只要与何××签证即可，可见该工程不是何××个人承建的；4、何××提交香山公甲与万某某司的建设工程施某某同第47条的补充条款就是为了证明何××没有从业主处领取工程款项，业主也是按合同约定将工程款汇入香山公甲账户的。二、原判在审判程丁面也是错误的。何××没有从万某某司戊工程戊，原审认定是何××与萧××签订铝合金、幕墙的施工合同错误，何××是香山公甲的员工，其签字行为是执行香山公甲的一种职务行为，这也能从萧××向香山公甲领取工程款这一事实中予以证明，相应的法律后果由香山公甲承担。何××在审理过程中补充：何××担任香山公甲在万某某司厂房的项目负责人，何××从香山公甲领取工资并由香山公甲代扣代缴个人所得税。一审法院认定工程总价款是155.820625万元错误，实际款项为149.479650万元，合计香山公甲已支付120万元。萧××所承包施工的铝合金、玻璃幕墙、装饰条至今未验收合格。请求撤销原判，并依法改判。萧××在二审中答辩称：何××以及香山公甲通过银行转账共计支付萧××工程款90万元，而非120万元。一审法院认定何洪某某担付款责任是正确的，案涉承揽合同虽是何××以香山公甲的名义与萧××签订，但签约时没有香山公甲的授权，最终未得到香山公甲的认可，根据合同的相对性由何洪某某担责任是正确的。香山公甲与业主签订的土建施工合同不能证明何××在本案中的签字是职务行为。请求驳回上诉，维持原判。金华市中级人民法院二审审查认定，一审法院对萧××从何××处领取70万元、从香山公甲领取20万元的事实查证有误。萧××从何××处领取的工程款应为40万元，从香山公甲处领取工程款应为50万元。对一审法院查某的其他事实予以确认。金华市中级人民法院二审认为，本案主要争议问题：1、何××的身份问题。何××认为其系香山公甲在万某某司厂房工程戊的项目经理，与萧××签订的三份承包某同，系代表香山公甲的职务行为。但是，何××与萧××签订三份承包某同时，并无证据证明其系香山公甲授权所为，香山公甲在2009年3月16日出具的证明中也没有明确这一点，且三份承包某同上也没有香山公甲的业务章，萧××也认为系与何××发生法律关系，故不能认定何××与萧××签订三��承包某同系职务行为，三份承包某同对何××个人具有约束某。2、萧××已领取的工程款数额。在一审中萧××自认从香山公甲领取工程款20万元，从何××处领取工程款70万元。对此问题，萧××在二审中作了补充说明，一审的讲法系记忆差错，实际上从香山公甲领取的工程款是50万元，从何××处领取的是40万元。但何××认为总共领取的工程款是120万元，何××在二审中所举证据证明了萧××从香山公甲领取的工程款是50万元，而对于从其处领取的70万元，何××却没有证据证明，何××应承担举证不能的责任。故可以认定萧××已领取的工程款总共是90万元。何××在一审中对于总价款没有异议，所以何××应向某志江支付剩余的工程款658206.25元。何××的上诉理由不能成立，���予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，金华市中级人民法院于2009年5月5日作出（2009）浙金商终字第269号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10646元，由何××负担。何××申请再审称：一、我方在二审期间提交了香山公甲证明、通讯录、个人所得税票、付款凭证等三组证据，足以证明何××是案涉工程的项目负责人，其签字行为在本案中是职务行为，但二审法院认为三份证据均非新证据、未予组织质证不当，导致对本案事实的认定错误。二、案涉合同的主体是香山公甲，虽然三份承包某同没有公甲盖章，仅有该项目部负责人何××的签字，但其签字应该是有其所属的香山公甲来承担���任。且萧××提交的承包工程的完工报告、工作联系单也是香山公甲与万某某司间的往来函件，已支付的工程款中有部分是萧××直接从香山公甲领取的，其余部分系何××代香山公甲支付的。一、二审法院认定案涉承揽合同系个人间签订错误，其法律适用也违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第六项的规定。三、萧××在一审中自认从何××处领取了70万元，何××对此无异议；对萧××认为从香山公甲领取了20万元的主张，何××二审中向法院提交的香山公甲付款凭证及有萧××本人签字的支票存根的新证据，可证明萧××从香山公甲领取的款项是50万元而非20万元，因此，应认定萧××领取的工程款总额为120万元。对萧××在二审中改口认为从何××处仅领取40万元、而从香山公甲领取50万元的主张，依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，在其已于一审中自认、二审中无相反证据证明的情形下，不应确认。请求撤销一、二审判决，驳回萧××的全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由萧××负担。被申请人萧××答辩称，一、案涉三份承包某同中均无香山公甲的公乙，且签字人是何××；二、何××在二审中提供的新证据材料不符合新证据的要件，其上所盖公乙早已做废，且香山公甲是个负债累累的空壳公甲，上述证据材料均系何××与香山公甲间恶意串通的结果；三、对香山公甲的付款行为可看作是何××的付款安排。如果认定何××的行为系职务行为，则香山公甲通过何××个人以现金方式支付给施工���员是有违常理和公甲财务制度的。故本案的付款主体也是何××本人而非香山公甲。四、萧××对自己已收工程款问题在二审中已作充分说明，二审法院让何××提供其个人已付70万元证据，但其不能提供，应承担相应的责任。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回何××的再审申请。再审中，何××提供了八份证据材料：一是建筑工程己工许可证，欲证明万某某司厂房项目由香山公司某某；二是证明材料，欲证明一审期间香山公甲董事长出差在外；三是公某某一份，欲证明萧××承接的铝合金门窗等工程系香山公司某某的范围；四是建设工程施某某同，欲证明万某某司4、6、7号土建工程由香山公司某某；五是邮政特快专递单，欲证明目前二公甲的结算���况；六是香山公甲的证明，欲证明香山公甲对外认可有二枚公乙；七是银行汇款凭证，欲证明何××依照萧××的要求通过银行汇款50万元；八是短信内容，欲证明萧××要求何××将款项打到其所提供的季某某的账号上。萧××质证认为，对何××提供的证据材料一、三、四的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议；对证据材料七真实性、合法性均无异议；对证据材料二、四、五、六、八的真实性均有异议。萧××在再审中提供一份浙江省农村合作金融机构农村分户对账单，欲证明何××仅支付给季某某20万元；萧××在再审期间提出向义乌市公安局调查取证香山公甲印章真伪的申请，义乌市公安局向本院出具了相应的证明。何××对萧××提��的对账单的真实性、合法性、关联性均予以确认；对义乌市公安局出具的证明的真实性无异议。本院认为，对何××提供的证据材料，因萧××对证据材料一、三、四的真实性均无异议，故可予以确认，但对其证明力将结合案情而定；对证据材料二、六，因其上加盖的公乙并非是香山公甲的对外有效公乙，故不予确认；对证据材料五与本案的关联性无法确认；对证据材料七的真实性、合法性因萧××均无异议，故可予确认；对证据材料八系通讯工具形成的数据电文，虽然萧××对其真实性提出异议，但结合其在本院组织的调查质证中承认季某某收到的款项即案涉款项的意见，对其真实性可予确认。对萧××提供的二份证据材料，因何××对对账单和义乌市公安局证明的真实性均无异议，可予确认。本院再审中除对一、二审法院认定的事实各方当事人均无异议部分予以确认外，另查某：何××分别于2007年9月24日支付20万元、2007年10月26日支付10万元、2007年10月31日支付10万元、2007年11月5日支付10万元款项给萧××。本院再审认为：鉴于何××在一审中对萧××起诉的案涉合同总价款1558206.25元予以确认，故在其未提供反证的情形下，对案涉承揽合同总价款1558206.25元可予确认；双方当事人对香山公甲已支付50万元工程款给萧××的事实均无异议，本院也予确认。本案的争点为何××在案涉合同上签字是个人行为还是职务行为以及萧××已收到工程款的数额。至于何××在案涉合同上签字是个人行为还是职务行为问题。经审查，三份承包某同的一方虽均明确为香山公甲万锦化纤项目部，但签字人却均为何××，其上也未加盖香山公甲万锦化纤项目部的公乙；从现有证据看，香山公甲万锦化纤项目部的项目经理系高文存，而非何××；且何××在本案中未能提供其与香山公甲间存在劳动关系的证据。何××主张其行为构成表见代理依据不足。故一、二审法院认定案涉合同系何××个人签订有其合理性。至于萧××已收到工程款的数额问题。因双方当事人对萧××已从香山公甲收到50万元工程款的事实均无异议，结合何××在再审中提供的银行存款单，可确认萧××从何××处直接取得工程款为50万元。故可认定萧××已收到100万元工程款，何××尚需支付萧××工程款558206.25元。故对何××申诉有理部分，本院予以���认。本院依据当事人在再审中提供的新证据进行改判，一、二审判决不属错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：一、撤销义乌市人民法院（2008）义民初字第11065号、金华市中级人民法院（2009）浙金商终字第269号民事判决；二、何××于判决生效后十日内支付萧××工程款558206.25元元并赔偿利息损失（自2008年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回萧××的其他诉讼请求。一审案件受理费5323元，由何××负担；二审案件受理费10646元，由何××和萧××各半负担5323元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 梅审 判 员  范启其代理审判员  王 丽二〇一〇年三月二十二日书 记 员  吕 俊