福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1637号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李伟武，男，1990年9月20日出生于福建省漳浦县，汉族，中专文化，无业，住漳浦县大南坂农场梧陂作业区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）柯志星，男，1996年11月24日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无业，住漳浦县大南坂农场第三作业区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人蔡秀清，福建南州律师事务所律师。 原审被告人杨江惠，女，1998年5月20日出生于贵州省江口县，土家族，初中文化，无业，住江口县。因卖淫于2017年3月24日被行政拘留十三日。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，2019年9月2日被取保候审。现在家候审。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人李伟武、柯志星、杨江惠犯诈骗罪一案，于2019年8月16日作出（2019）闽0583刑初854号刑事判决。宣判后，原审被告人李伟武、柯志星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李伟武、柯志星，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年7月至9月间，被告人李伟武、柯志星、杨江惠与陈文才（另案处理）等人经事先预谋后，租住在南安市××镇××栋××室，利用从网上购买的贷款人信息，冒充深圳前海齐融信息服务有限公司信贷员，由被告人李伟武、杨江惠负责拨打被害人电话，由被告人李伟武、柯志星及陈文才等人冒充贷款办理专员或客服添加被害人微信，后以需要交纳包装费、手续费等为由对被害人马某、卢某、王某、古某、文某、黄某、吴某1、孙某、张某、陈某等人实施诈骗。经查，至案发，被告人李伟武、柯志星、杨江惠等人共骗取上述被害人款项计人民币25616.5元。 2018年9月3日12时许，南安市公安局民警在南安市××镇××栋××室抓获被告人李伟武、柯志星、杨江惠与陈文才，并在现场查获手机、手机卡、银行卡、笔记本电脑及打印的纸质诈骗台词、写有被害人手机号码的单据等。其中，向被告人李伟武扣押手机5部、笔记本电脑1台、无线网卡3个、优盘1个、银行卡5张、Ｕ盾2个，手机卡4张、名为谢德飞、李毅的身份证各1张；向被告人柯志星扣押手机3部、笔记本电脑1台、银行卡1张、Ｕ盾1个、写有被害人手机号码的单据2张、诈骗台词1张；向被告人杨江惠扣押手机2部、银行卡2张、诈骗台词1张、写有被害人手机号码的单据3张。 一审审理过程中，各被告人亲属共同代为退出违法所得赃款人民币25616.5元及分别预交罚金人民币各3000元。 原判认定上述事实的证据有被害人卢某、马某、孙某、黄某的陈述、报案材料、手机号码信息截图，证人吴某2的证言，扣押物品清单、照片、情况说明，辨认笔录、支付宝、微信、京东交易截图，银行账户查询清单、交易明细、电子证据检查工作记录、诈骗台词范本、诈骗数额统计表、通话记录、户籍证明、抓获经过、行政处罚决定书、工作说明、同案人陈文才及被告人李伟武、柯志星、杨江惠的供述等。 原审法院认为，被告人李伟武、柯志星、杨江惠以非法占有为目的，虚构事实并利用互联网的方式对他人实施诈骗，涉案金额人民币25616.5元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人李伟武、柯志星起主要作用，是主犯。被告人杨江惠起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人李伟武、柯志星、杨江惠归案后均能如实供述犯罪事实，亲属已代为退出全部违法所得及预交罚金，分别予以从轻处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人李伟武犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人柯志星犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人杨江惠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。四、被告人李伟武、柯志星、杨江惠已退出的违法所得赃款人民币25616.5元，返还被害人马某人民币5561元、卢某人民币2982元、王某人民币600元、古某人民币2588元、文某人民币591元、黄某人民币5441.5元、吴某1人民币600元、孙某人民币3600元、张某人民币3053元、陈某人民币600元。五、已扣押的涉案作案工具，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；已扣押的其他工具，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人李伟武诉称，已退出全部违法所得并缴纳罚金，本案被害人的经济损失均已挽回；归案后如实供述全部犯罪事实，已经认罪、悔罪，原判量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚。 上诉人柯志星诉称，在共同犯罪中作用较小，应认定从犯；本案被害人的经济损失均已挽回；归案后如实供述全部犯罪事实，原判量刑偏重，请求二审改判免予刑事处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人李伟武、柯志星、原审被告人杨江惠与陈文才（另案处理）等人于2018年7月至9月间，冒充信贷员骗取被害人马某等人款项计人民币25616.5元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人柯志星及其辩护人提出的上诉人柯志星在共同犯罪中作用较小，系从犯等诉辩理由。经查，上诉人李伟武、柯志星为赚取被害人钱款，准备作案工具，冒充贷款办理专员骗取被害人支付手续费等，在共同犯罪中均积极主动参与，起主要作用，依法均应认定为主犯。上诉人柯志星及其辩护人提出的该诉辩理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李伟武、柯志星、原审被告人杨江惠以非法占有为目的，虚构事实并利用互联网的方式对他人实施诈骗，骗取他人财物共计人民币25616.5元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人李伟武、柯志星起主要作用，是主犯。原审被告人杨江惠起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并综合考虑上诉人李伟武、柯志星、原审被告人杨江惠在共同犯罪中的地位、已退赃等情节，对上诉人李伟武、柯志星、原审被告人杨江惠量刑适当。上诉人李伟武、柯志星及其辩护人诉请二审对上诉人李伟武、柯志星予以改判的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  姚顺坡 审判员  王柳玲 二〇一九年十一月八日 书记员  张启阳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。