西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0112民初3156号 原告：程春娥，女，1968年2月27日出生，汉族。 委托诉讼代理人：黄成，陕西吉尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建兴，陕西吉尔律师事务所实习律师。 被告：晏枫，男，1962年12月24日出生，汉族。 被告：陕西宏振防水材料有限公司。 法定代表人：晏俊，总经理。 委托诉讼代理人：张嘉，国浩律师（西安）事务所律师。 委托诉讼代理人：高涛，国浩律师（西安）事务所实习律师。 原告程春娥与被告晏枫、陕西宏振防水材料有限公司（以下简称宏振公司）合同纠纷一案，本院于2017年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理并作出了判决。因二被告不服判决提出上诉，西安市中级人民法院审理认为本案在二审期间出现新证据，可能影响案件的事实认定及处理结果，故撤销原判，发回本院重审。本院于2018年1月25日立案后，另行组成合议庭，重新进行了审理。原告程春娥及委托诉讼代理人黄成、李建兴，被告晏枫、陕西宏振防水材料有限公司共同委托诉讼代理人张嘉、高涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程春娥向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带给付欠款501947.28元。2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年4月8日，被告晏枫与原告达成《合作协议》，约定由原告联系开发防水材料的销售市场，被告晏枫使用宏振公司（原陕西省荣泰建设工程有限责任公司）与客户签订销售合同。但被告收取货款后，对原告进行隐瞒，迟迟不按《合作协议》履行义务。经原告了解，货款已经向二被告支付完毕，按照《合作协议》及《2012年程珺业务提成详单》，2015年4月13日后被告累计欠原告提成款514949.28元，但时至今日，被告毫无付款诚意。故起诉，请求如前。 被告晏枫、宏振公司共同辩称，1、被告晏枫原系被告宏振公司的法定代表人，其在本案所述的行为系职务行为，原告起诉晏枫个人属于主体错误，应当驳回原告对晏枫的起诉。2、原告是以荣泰公司业务员的身份开展业务并领取工资，其双方是劳动关系并非合作关系。本案主体案由应当是原告与被告宏振公司的劳动纠纷，认定合同纠纷不符合事实，同时也违反了“劳动纠纷仲裁前置”的法律程序，应当予以驳回。3、被告已向原告结清了所有工资及应得提成。4、青海开展业务其中原告确认开支213126元，原告有报销单的共84742元，原告应当承担该开支。5、原告提交的2012年提成单仅有复印件，不能作为定案依据。6、2015年4月8日的合作协议有两个不同版本，7、原告私自从购货方取走15万元货款涉及职务犯罪。综上，原告提交的欠款证据不足，主体及法律关系错误，请求驳回原告的诉讼请求。 结合当事人提交的证据和当庭陈述，本院确认如下事实：2012年3月20日，被告晏枫给原告出具了《2012年程珺业务提成详单》一份，载明：“1、1.5㎜高分子胎双面粘每平米最低售价26元/㎡，提成壹元/㎡，多出部分5-5分成。2、1.5㎜西牛皮双面粘每平方米最低售价30元/㎡，提成壹元/㎡，多出部分5-5分成。3、1.5㎜西牛皮单面粘每平方米最低售价29元/㎡，提成壹元/㎡，多出部分5-5分成。4、2.0㎜材料在1.5㎜的价格基础上加3元/㎡，提成相同。5、工资从2012年3月1日起由原3500调整为5000元/月，年业务量为壹拾万平米，车辆等费用全部包含在内不做其他补贴”。此后，原告以陕西省荣泰建设工程有限公司的代理人的身份，先后和华山厂、通讯二局及广汇建设集团有限公司青海省物产化工有限责任公司等单位签订了供货合同。2015年4月8日原告与被告晏枫签订《合作协议》，其中约定“合作时间：未供完货和后面需要供货的项目从2015年4月8日起开始执行合作条款。合作期间从材料进场到所有规划项目完工，无论工期多少年，双方应互利互惠，不得反悔”。同年4月13日，被告晏枫给原告出具承诺书，载明“承诺在2015年4月30日前付清程春娥结算所得利润壹拾玖万捌仟伍佰玖拾元整（¥198590元），此款项结算于①13年底未付清的提成11165元；②华山厂甲方提成33840元；③程春娥华山厂利润7600元；④通讯二局程春娥利润11320元；⑤西宁密封膏程春娥利润3000元；⑥茅坡项目程春娥利润128665元。注：西宁朝阳物流、悦美国际两个项目等材料款回来后再一次算清”。此后，因被告晏枫未如约付款，原告曾将被告晏枫诉至西安市碑林区人民法院，要求被告支付承诺中①-⑥项应付的198590元。碑林区人民法院依法作出了判决。2017年4月14日，原告以未支付其在2013年至2014年期间青海、西宁有关项目的提成款为由，将二被告诉至本院。本院依法审理并作出了判决。因被告不服判决，提起上诉，西安市中级人民法院审理后认为本案二审中出现新证据，裁定发回重审。重审中，原告提交了加盖了被告晏枫个人印章的《2012年程珺业务提成详单》复印件、原告与被告晏枫在2015年4月8日签订《合作协议》及2015年4月13日被告晏枫出具的《承诺书》，用以证实其追索涉案提成款的依据和标准；提交了①《青海曹家堡保税物流中心（B型）及配套工程防水材料协议书》、补充合同、送货单、付款凭证、款项清单；②《青海曹家堡保税物流中心（B型）及配套设施临空总部基地办公2号楼防水材料协议书》、送货单、付款凭证；③《青藏物流商务中心甲供防水材料协议书》、送货单、付款凭证、收据；④《西宁卧龙别墅防水工程承包协议书》、付款凭证；⑤《特种铝合金棒材项目熔铸防水工程防水材料购销合同》用以证实其应获得的提成款的数额。二被告对《承诺书》的真实性无异议，认可有关备注部分的内容在碑林法院判决中未作处理；对原告提交的《2012年程珺业务提成详单》以其为复印件为由对真实性有异议，称原告提交的复印件上加盖的被告晏枫的印章并非本人的印章亦非本人加盖，而原件在其手中，表明被告已如约支付了原告应得的提成款，并提交了该项单的原件。对原告提交的《合作协议》，被告不予认可，称双方在次日重新签订了《合作协议》，并提交了有被告晏枫签名盖章、签署时间为2015年4月8日、原告程春娥个人签名、签署时间为2015年4月7日的《合作协议》。经核对，双方提交的合同，除合作时间约定外，其余部分内容有较大差异。被告对原告提交的用以证实应付提成款的合同及相关票据，除其中广汇公司青海分公司出具的《支付陕西荣泰款项清单》的真实性认可、关联性不认可外，其余证据均以系复印件为由不予认可。被告为证实自己的诉讼主张，提交了①《陕西宏振防水材料有限公司》的营业执照及工商登记信息。证明原陕西荣泰建设有限公司在2016年4月8日更名为陕西宏振防水材料有限公司及原法定法定代表人晏枫变更为晏俊，原告起诉的被告应该是宏振公司而并非晏枫个人。②工资表、工资提成单、工资提成转账单。证明原、被告之间属于劳动争议，认定本案为合同纠纷不符合事实，也违反了“劳动争议仲裁前置”的法律程序。③《青海朝阳物流集团北川化工、青藏物流办公楼、别墅项目》提成单、银行转账凭条。证实原告《青海朝阳物流集团北川化工、青藏物流办公楼、别墅项目》应提成34393.6元、与其他项目合计提成为105287.6元；2013年12月19日被告晏枫向原告的账户转款10万元，而原告在提成单上签字确认并写明“提成已核实，共计壹拾万零伍仟贰佰捌拾柒元陆角。（105287.6元）程珺2014.1.25”，④程春娥在青海报销单84742元、西宁报销单213126元。⑤碑林法院（2017）陕0103民初7609号判决书。证实该判决中的3000元已按照判决支付完毕。⑥原告持有的2015年4月8日的合作协议。证实其持有的合作协议与原告出具的合作协议内容不符。⑦2015年4月8日合同，证实原、被告之间又具有买卖关系，双方之间的法律关系复杂。对于被告提交的证据中①、②、⑥、⑦的真实性没有异议。对③中的对账单转账记录及证据⑤的关联性不予认可，对④的真实性不予认可。但双方均未对对方的不同意见进一步提交证据，亦未对对方不认可的部分进一步提交证据加以佐证。因各持己见，致调解未果。 本院认为，当事人对自己诉讼主张所依据的事实或反驳对方诉讼主张所依据的事实，与责任提交证据加以证明。没有证据或者证据不足以证实其诉讼主张的，应承担不利法律后果。本案中，结合双方提交的证据及陈述，可以确认原告和被告晏枫所代表的宏振公司（原陕西荣泰建设有限公司）之间存在有经济交往、被告晏枫的行为属于职务行为的事实，但争执的焦点问题在于：1、原告程春娥与被告之间是否存在劳动关系、本案是否需要“仲裁前置”。被告晏枫给原告出具的《2012年程珺业务提成详单》上载明:“5、工资从2012年3月1日起由原3500调整为5000元/月，年业务量为壹拾万平米，车辆等费用全部包含在内不做其他补贴”，但该详单上未加盖其所在单位公章，亦未约定未完成任务量的处理方法，并将开展业务的成本不予承担，不符合劳动关系存在的实质要件，除此之外再无双方之间存在劳动关系的证据，且被告晏枫在碑林法院（2017）陕0103民初XXXX号案件审理中明确表示其与原告并非合作或者合伙关系，而是个人雇佣关系，应认定是原告为被告晏枫所在单位联系供货对象并获取约定报酬的劳务合同关系。故二被告所述双方之间系劳动关系，应仲裁前置之抗辩理由，本院不予采信。2、二被告是否应当支付原告所述的提成费用。2015年4月30日被告晏枫向原告出具的《承诺书》载明的内容，可以确认双方之间有提供劳务、存在支付提成费用的劳务合同行为，且存在部分提成款未清算的事实，故被告晏枫应当向原告支付提成款。因被告当时是原陕西荣泰建设有限公司的法定代表人，其雇佣原告所提供的劳务的权利义务实际上由其公司承担，故可确认被告晏枫的行为是原陕西荣泰建设有限公司法定代表人的职务行为，而该公司的更名及更换法定代表人行为，并不改变该公司应该对外应承担的法定义务，故原告向被告宏振公司主张权利的诉讼请求并无不当，依法应予支持。被告晏枫在担任法定代表人和股东期间，雇佣原告为其服务，以致将个人债务与公司债务混同，故应和被告宏振公司将公司承担共同清偿责任。《合作协议》内容不一致的一节，因双方对其真实性没有异议，均认可并未实际履行。故而不足以作为确认原告是否应获得提成款项及具体数额的依据。至于具体应支付的数额，应按照双方的约定和业务量予以确认。因被告未能提交最终于甲方单位结算的总额，亦未提交双方除《2012年程珺业务提成详单》外其他的结算标准，故原告应提成的数额，应以《2012年程珺业务提成详单》作为计算依据。经核实，根据不同合同及供货量计算原告程珺应获得的提成款为：①2014年2月22日《青海曹家堡保税物流中心（B型）及配套工程防水材料协议书》为29600＋29600×（50－26）÷2＝384800元、7000＋7000×（55－26）÷2＝108500元、8000＋8000×（40－26）÷2＝64000元，三项共计557300元（不含税）。②2014年9月13日《青海曹家堡保税物流中心（B型）及配套设施临空总部基地办公2号楼防水材料协议书》为1500＋1500×（55－29）÷2＝21000元，税款12097.61元。③2013年9月25日《青藏物流商务中心甲供防水材料协议书》为1600＋1600×（68－29）÷2＋7000＋7000×（56－29）÷2＝134300元，税款75985.73元。④2013年9月25日《西宁卧龙别墅防水工程承包协议书》为141.79＋141.79×（119－29）÷2＝6522.34元、100.47+100.47×（114-38）÷2=3918.33元。两项合计10440.67元。税款4115.83元。⑤《特种铝合金棒材项目熔铸防水工程防水材料购销合同》为620＋620×（68－29）÷2＝12710元、税款6620.41元。上述①、②、③、④、⑤项提成款合计为735750.67元，应纳税款98819.58元。因被告晏枫2015年4月13日出具的《承诺书》除确定的提成项目外，还载明：“西宁朝阳物流、悦美国际两个项目等材料款回来后再一次算清”，可以确认截止2015年4月13日被告应支付的“西宁朝阳物流”项目及未列入的项目的提成尚未全部支付，也可以确认在此之前所付款项应计入已付款项之中，故被告称2013年12月19日被告晏枫向原告的账户转款10万元及原告在提成单上签字确认并写明“提成已核实，共计壹拾万零伍仟贰佰捌拾柒元陆角。（105287.6元）程珺2014.1.25”的字样，表明原告已经领取了该笔提成款应予扣除之抗辩理由，本院予以采信。因原告自认其已从广汇建设集团有限公司直接领取工程款，其已在本案应付款中扣除，不再主张，对此，本院予以准许。因被告未提交被告提供劳务过程中所支付的业务经费应由被告承担的证据，故对被告要求原告承担包含差旅费在内的业务经费之抗辩理由，本院不予采信。综上，本院确认被告应向原告支付提成款数额为735750.67-105287.6-150000=480463.07元。至于经营活动所应缴纳的税款应如何支付及由谁支付一节，双方并无明确约定，亦不属于民事案件处理的范畴，故可由当事人自行向国家税务部门按章纳税，本案不予涉及。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 被告晏枫和被告陕西宏振防水材料有限公司在本判决生效后十日内，付给原告程春娥提成款480463.07元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8949元，原告已预交，现由二被告承担，连同上述应付款项一并付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  孙勇安 人民陪审员  王巧娥 人民陪审员  强晓晨 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  汪德见