宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终270号上诉人（一审原告）：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴经济技术开发区骏马路75号。法定代表人：马盘余，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶军燕，北京市中银（银川）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宁夏轴承谷科技发展有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市古峡西街49号。法定代表人：景春娣，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：宁夏苏源精工智造有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市古峡西街49号。法定代表人：谢频，系该公司总经理。上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（简称鸿宇公司）因与被上诉人宁夏轴承谷科技发展有限公司（简称轴承谷公司）、宁夏苏源精工智造有限公司（简称苏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿宇公司的委托诉讼代理人叶军燕到庭参加了诉讼。被上诉人轴承谷公司、苏源公司经本院合法传唤，无正当理由均未到庭应诉，本案依法缺席审理，现已审理终结。鸿宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鸿宇公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院部分事实认定不清，导致责任主体划分存在错误。苏源公司虽未与鸿宇公司形成书面的施工合同，但其对鸿宇公司与轴承谷公司形成《施工协议书》在行为上予以追认，且二者对合同权利义务的承担作出了共同的意思表示，故应承担向鸿宇公司支付工程款的责任。二、一审法院对工程款欠付数额计算错误。造价报告的全部工程量均是依据现场实际施工状况作出的审计造价，应全额计算。庭审中明确，1#、2#楼的争议造价应全部列入总造价中。关于工程企业取费类别，鸿宇公司属一类资质企业，也正是基于轴承谷公司、苏源公司对工程的高质量要求，必须符合一类资质的企业，双方才形成《施工协议》，故本案应按一类取费类别执行取费。关于现场遗留材料及临设费用等，依据鸿宇公司提交的《人民调解协议》，双方对此已达成一致，一审法院仅支持部分遗留材料费用对实际已发生的临时设施费等不做处理错误。三、一审利息计算方式有误，违反法律规定。虽合同约定工程验收合格付款至95%，但鸿宇公司举证已证实案涉工程已于2016年11月底施工完毕并交付使用。依照建设工程司法解释的规定，工程交付使用视为验收合格。故本案利息应自2016年12月起算，而非2017年12月25日。综上，一审法院在未查明案件事实的情况下，作出了错误认定，请求二审法院查明事实，予以纠正。鸿宇公司向一审法院起诉请求：判令轴承谷公司、苏源公司向鸿宇公司支付工程款11099097.93元及利息887927.83元（利息暂计算至2018年3月30日），合计11987025.76元，并按照年息6%承担自2017年4月1日起至款项实际清偿完毕之日止的利息。一审法院认定事实：2016年5月28日，鸿宇公司作为乙方、轴承谷公司作为甲方，双方签订施工协议书，约定宁夏轴承谷项目由轴承谷公司投资建设，项目建筑由鸿宇公司总承包施工，项目地址：项目座落于宁夏回族自治区青铜峡市嘉宝工业园区，南邻罗家湖、东距京藏高速公路（G6)青铜峡收费站800m；项目共分四期建设，总建筑面积约为:钢结构厂房、库房、办公楼、生活楼及配套用房210000㎡；项目施工期：项目分四期建设，从2016年5月起至2020年5月止，为期四年，其中一期项目共建成钢结构厂房26400㎡，办公楼7200㎡，一期前段项目分前后二段建设，前段项目共建钢结构厂房10560㎡，办公楼2880㎡；后段项目共建钢结构厂房15840㎡，办公楼4320㎡；一期前段项目从2016年5月15日起开工至2016年8月13日完工，为期90天；待一期前段项目完工后续建一期后段项目，一期项目全部竣工后，根据甲方计划仍由乙方总承包续建；根据实际情况工程定在5月28日进场。2017年8月18日，鸿宇公司、轴承谷公司作为委托人，嘉宝管委会（简称管委会）作为调解人，博兴公司作为受托人签订建设工程造价咨询合同，载明：建设单位与施工单位在合作过程中，因项目施工价款事宜产生经济纠纷，在管委会的调解下，经建设单位与施工单位协商，一致同意将该项目工程的经济纠纷委托博兴公司进行工程造价鉴定；工程名称：苏源公司1#办公楼、2#办公楼及生产车间项目（宁夏轴承谷项目之一），建设工程造价咨询合同尾部鸿宇公司的委托代理人吴付新签字、轴承谷公司、管委会、博兴公司均签字盖章。2017年12月25日，博兴公司出具工程造价咨询报告书，项目名称为：苏源公司1#办公楼、2#办公楼及轴承谷生产车间工程，鉴定结果为：根据现有送鉴材料，苏源公司1#办公楼、2#办公楼及轴承谷生产车间工程总造价为12301454.83元，其中争议金额为1275298.11元。2018年11月19日，博兴公司向一审法院出具苏源公司1#办公楼、2#办公楼及轴承谷生产车间工程造价纠纷鉴定报告补充说明，载明：1.报告文字部分第7页争议内容中第（2）条争议造价应为25325.55元，与第（3）条争议项造价213135元之和为238460.55元，与造价汇总表中1#办公楼土建争议项造价119703.91元、2#办公楼土建争议项造价118756.64元之和相同。文字部分与汇总表实际说的是相同事项，文字部分是按施工内容分开表述的，汇总表是按单位工程分列的；2.本案三个单项工程的工程类别双方没有争议，但企业类别有争议；依照建设单位意见应按三类企业取费，依照施工单位意见应按一类企业取费，因此我公司将两种算法的总造价差额498762.98元列入争议项，由法院依据案情予以裁决；3.工程造价汇总表中总造价数字无误，但列项排序有误，附排序正确的汇总表。庭审中，鸿宇公司自认轴承谷公司共计向鸿宇公司付款2918865.67元。轴承谷公司（甲方）委托代理人林益与鸿宇公司（乙方）委托代理人吴付新于2017年6月6日，在青铜峡市嘉宝轻纺工业委员会、青铜峡市劳动监察大队、陈袁滩派出所见证下达成人民调解协议书，该协议书第五条，甲方同意对乙方施工现场临时设施及剩余施工材料进行回购，并由甲方于本协议签订之日起三日内完成与乙方的清点接收工作，逾期未清点接收的，视为甲方已接收，回购总价为1332535.03元。一审法院认为，鸿宇公司与轴承谷公司签订的施工协议书系双方真实意思，合法有效，双方均应按合同约定履行。现鸿宇公司按照合同约定完成了部分工程内容，并在管委会的调解下，由鸿宇公司与轴承谷公司委托博兴公司就鸿宇公司施工完成的苏源公司1#办公楼、2#办公楼及轴承谷生产车间工程出具鉴定报告，总造价为12301454.83元，其中包含争议项金额1275298.11元，现鸿宇公司诉讼主张工程造价为12301454.83元，对鉴定报告中所列争议金额，主要是：1.生产车间签证争议项538074.58元；2.1#办公楼土建争议项119703.91元；3.2#办公楼土建争议项118756.64元；4.企业类别争议项498762.98元。对生产车间签证争议项538074.58元，鉴定报告载明参照该项目的地勘报告等资料判断，该项目施工过程中应有降水措施的发生，建设单位没有提供未发生降水措施等签证相关证明材料，故该生产车间争议项538074.58元应计入工程造价。1#、2#办公楼争议造价，挖放坡签证单问题，因无证据证实，故对该部分25325.55元不予认定。1#、2#办公楼钢件刷漆213135元，根据2017年9月27日会议记录司法鉴定机构按刷漆只计两遍底漆，对该争议项双方均未提交证据，故该争议金额213135元不计入案涉工程造价。企业类别取费争议金额498762.98元，根据鉴定报告该项目工程结构在三类企业承揽范围内，鉴定机构认为按三类取费类别执行比较符合该项目的实际情况，故企业类别争议498762.98元不计入工程造价。综上，案涉工程造价为11564231.3元（11026156.72+538074.58），鸿宇公司自认轴承谷公司共向鸿宇公司付款2918865.67元，故下欠工程款为8645365.63元，轴承谷公司应向鸿宇公司支付。鸿宇公司诉讼主张轴承谷公司承担因工程建设搭建现场的临时费用、材料费1697643.1元，根据鸿宇公司提交的证据，双方达成人民调解协议，轴承谷公司同意对施工现场临时设施及剩余施工材料进行回购，回购总价为1332535.03元。鸿宇公司提交的证据可以证实现场遗留材料费为859384.5元，故对鸿宇公司主张的现场遗留材料费859384.5元予以支持。对现场临时设施及其他费用鸿宇公司无其他证据予以印证，不予支持。关于鸿宇公司主张的利息，鸿宇公司与轴承谷公司签订的《施工协议书》约定，甲方在乙方垫资期满110天内，一次性支付给乙方工程款至80%，工程验收合格付15%；如到期甲方没有支付乙方工程款，甲方愿意承担按每天延期支付金额3‰利息计算给乙方。2017年4月24日鸿宇公司向轴承谷公司递交结算报告收单，要求办理竣工结算，但双方未能协商一致，在管委会调解下，双方协商委托工程造价鉴定，故案涉工程款利息自博兴公司出具工程造价咨询报告书之日2017年12月25日起算为宜，按年利率6%计算。因案涉施工协议书是鸿宇公司与轴承谷公司签订，苏源公司并非该施工合同的合同相对人，鸿宇公司要求苏源公司对案涉工程款支付承担责任的证据不足，故对鸿宇公司主张苏源公司支付工程款的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、轴承谷公司于判决生效之日起十日内向鸿宇公司支付工程款8645365.63元及利息（利息以未付款8645365.63元为基数，按照年利率6%计算，从2017年12月25日起计算至判决确定履行之日止）；二、轴承谷公司于判决生效之日起十日内向鸿宇公司支付现场遗留材料费859384.5元；三、驳回鸿宇公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93722元，保全费5000元，由鸿宇公司负担20666元，由轴承谷公司负担78056元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院另查明，2017年11月21日，因苏源公司欠付宁夏银行青铜峡支行借款未还，经宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院作出（2017）宁03民初95号民事判决，苏源公司应返还借款本金1900万元及利息558120.15元。因苏源公司未能履行该生效判决，现该院已将案涉工程及土地以36128724元拍卖给了宁夏中光电新能源股份有限公司，该案尚在执行中。本院认为，本案争议焦点为：1.苏源公司是否为本案付款责任主体；2.鉴定报告中1#、2#办公楼争议项应否计入工程总造价；3.鸿宇公司的企业取费类别应如何确定；4.现场遗留费临建费用应否计付；5.本案的逾期付款利息起算时间应如何确定。一、关于苏源公司是否为本案付款责任主体问题。本案中，苏源公司在签订合同、实际履行、造价鉴定过程中均有所参与，主要体现为：在《建设工程造价咨询合同》中的工程名称为苏源公司1#办公楼、2#办公楼及生产车间项目（宁夏轴承谷项目之一），该合同抬头列明的委托人为轴承谷公司与苏源公司；鸿宇公司一审中提交的《施工图变更通知单》《工程现场签证单》中建设单位均为苏源公司；以及2017年9月27日在博兴公司办公室形成的《会议纪要》中，苏源公司的费晓作为建设方在该记录上签字确认。上述证据材料可以证实苏源公司虽不是案涉《施工协议书》签订主体，但其直接参与了案涉工程的多个管理施工环节，亦在案涉工程施工过程中对施工人鸿宇公司给予了配合工作，因此，苏源公司作为案涉工程的建设方和最终受益人，其应与轴承谷公司就欠付鸿宇公司的工程款承担共同付款责任。故鸿宇公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。二、关于鉴定报告中1#、2#办公楼争议项应否计入工程总造价。本案在庭审中，鸿宇公司明确1#办公楼争议项119703.91元、2#办公楼争议项118756.64元均应计入总造价中。关于1#、2#办公楼挖方放坡的签证单均无建设单位即轴承谷公司或苏源公司的签字，鸿宇公司亦未能提交其他有效证据予以佐证，一审法院将该部分挖方放坡的费用25325.55元未计入工程造价正确。关于1#、2#办公楼钢结构刷漆部分工程款，鉴定机构根据2017年9月27日形成的会议纪要记载“十九，钢结构扣除防火涂料，按两层底漆计入”，该会议纪要由管委会、苏源公司、鸿宇公司及博兴公司工作人员签字确认，故钢结构刷漆争议工程款213135元应计入工程造价，一审法院未予计入错误，本院予以纠正。三、关于鸿宇公司的企业取费类别应如何确定的问题。鸿宇公司与轴承谷公司签订的《施工协议书》未约定企业取费类别，双方在鉴定过程中亦未对企业取费达成一致意见。虽鸿宇公司营业执照经营范围为按一级资质从事房屋建筑工程施工总承包业务，但根据鉴定报告认为案涉工程应按三类企业类别取费执行较为符合该项目的实际情况，故企业类别争议498762.98元不计入工程造价，鸿宇公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于现场遗留费临建费用应否计付的问题。2017年6月6日，当事人为轴承谷公司和鸿宇公司形成的人民调解协议书第五条为“轴承谷公司同意对鸿宇公司现场临时设施及剩余施工材料进行回购，并由轴承谷公司于本协议签订之日起三日内完成与鸿宇公司的清点接收工作，逾期未清点接收的，视为轴承谷公司已接收，回购总价为1332535.03元”。该人民调解协议书经轴承谷公司、鸿宇公司及管委会、青铜峡市劳动监察大队、陈袁滩派出所、陈袁滩镇人民调解委员会相关工作人员签字予以确认。现没有证据证明轴承谷公司按约定与协议签订之日起三日内完成了清点接收工作，因此，在没有相反证据推翻该人民调解协议书真实意思表示的情况下，应依据该协议的约定，确认现场遗留临建费用1332535.03元由轴承谷公司承担。鸿宇公司的该项上诉请求成立，本院予以采纳。五、关于本案逾期付款利息起算时间应如何确定的问题。鸿宇公司与轴承谷公司签订的《施工协议书》，约定“轴承谷公司在鸿宇公司垫资期满110天内，一次性支付给鸿宇公司工程款至80%，工程验收合格付15%”。本案中，鸿宇公司垫资期满无证据证明，案涉工程亦未经竣工结算验收，即《施工协议书》约定的应付款时间节点无法确定。鸿宇公司与轴承谷公司、苏源公司在管委会的调解下，共同协商委托博兴公司就案涉工程造价进行鉴定，鸿宇公司一审中主张轴承谷公司应自2017年4月1日起支付欠付款利息没有事实依据，一审法院以案涉工程造价鉴定意见书出具日期2017年12月25日作为逾期付款利息的起算点符合本案实际，并无不当。一审法院按年利率6%计算至判决确定的履行之日止不当，但鸿宇公司对此未上诉，视为其对此判项的认可，本院不予调整。综上所述，上诉人鸿宇公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不成立，应予驳回。案涉工程造价为11777366.3元（12301454.83-25325.55-498762.98），鸿宇公司自认轴承谷公司共付款2918865.67元，故轴承谷公司、苏源公司尚欠鸿宇公司工程款8858500.63元未予支付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初71号民事判决；二、宁夏轴承谷科技发展有限公司、宁夏苏源精工智造有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏鸿宇建筑安装工程有限公司工程款8858500.63元，并支付自2017年12月25日起以欠付款8858500.63元为基数按年利率6%计算至判决确定履行之日止的利息；三、宁夏轴承谷科技发展有限公司、宁夏苏源精工智造有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏鸿宇建筑安装工程有限公司现场临时设施及剩余施工材料费1332535.03元；四、驳回江苏鸿宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费93722元、保全费5000元，由江苏鸿宇建筑安装工程有限公司负担10776元，由宁夏轴承谷科技发展有限公司、宁夏苏源精工智造有限公司负担87946元；江苏鸿宇建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费93722元，应收26458元，由江苏鸿宇建筑安装工程有限公司15795负担，由宁夏轴承谷科技发展有限公司、宁夏苏源精工智造有限公司负担10663元，剩余67314元退回江苏鸿宇建筑安装工程有限公司。本判决为终审判决。审判长 吴 锋审判员 宋成祥审判员 马 豪 二〇一九年十一月二十五日书记员 卢 杰