安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2010）金民二初字第01808号 原告：六安市伟业广告装饰有限公司，住所地六安市平桥路口安丰大厦，组织机构代码证67260891-6。 法定代表人：程寿伟，经理。 委托代理人：殷坪，安徽皋陶律师事务所律师。 被告：赵以勋，男，1968年3月27日出生，汉族，安徽省霍邱县人，个体工商户，系六安市万豪世纪尊荣娱乐会所的户主（业主），经营场所六安市金安区皖西宾馆南侧，住安徽省六安市霍邱县彭塔乡代台村六组35号。 委托代理人：郑再良，安徽智星律师事务所律师。 原告六安市伟业广告装饰有限公司与被告赵以勋装饰装修合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告六安市伟业广告装饰有限公司的委托代理人殷坪，被告赵以勋的委托代理人郑再良等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 六安市伟业广告装饰有限公司诉称：2009年4月19日，原告与被告订立合同，约定由原告为被告制作安装万豪尊荣娱乐会所门头亮化制作工程，工程造价为17万元，约定被告于2009年6月30日付清工程款，每逾期付款一天，被告支付违约金500元。工程完工后，被告早投入使用，但下余工程款97000元，被告久拖不付。故请求法院判令1、被告及时偿还工程款97000元；2、被告支付违约金78000元；3、被告承担诉讼费。 赵以勋辩称：1、原告起诉理由不成立，工程没有验收，工程款没有结算，我方不存在违约情况，即使计算违约金，也要按余款计算违约金；2、原告未尽到维护义务，即使付款，也要保留必要的维护费用。 经审理查明：被告赵以勋是个体工商户，六安市金安区工商行政管理局发给的个体工商户营业执照，登记的经营者姓名是赵以勋，字号名称是六安市万豪世纪尊荣娱乐会所，赵以勋系六安市万豪世纪尊荣娱乐会所的户主（业主）。 2009年4月19日，原告六安市伟业广告装饰有限公司作为乙方与被告赵以勋作为甲方订立了合同书。该合同约定，一、工程概况，1、工程名称万豪商务娱乐会所；2、工程项目门头亮化制作；3、工程地点皖西宾馆附属楼。二、工程承包方式全包。三、工程总造价17万元。四、付款方式合同签订时首付1万元、2009年4月25日付43000元、除保证金17000元外余款10万元在2009年6月30日前付清，甲方应将保证金在一年内向乙方付清（即2010年4月19日）。五、工程期限2009年4月19日至2009年5月15日完（下雨天气及大风往后顺延）。六、工程质保与技术要求，1、乙方应保证施工质量，按时交工，免费保修一年，日期为2009年4月19日至2010年4月19日；2、乙方应按甲方签订的图纸及要求（附加说明）保质保量按时完工，施工材料由乙方自备自检；3、乙方施工工程竣工后，甲方接到乙方验收通知后3日内及时验收，若逾期验收视为工程质量合格；4、甲方在验收时应按乙方提供的图纸（图纸见附图）验收。七、1、提供场地、主要电源安置到位、积极配合乙方施工；2、如因乙方在施工期间，甲方因为处理不好施工期间对邻居造成的不便而影响工程的进展，乙方误工损失由甲方承担，每天500元。八、违约责任1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方500元，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，甲方支付乙方500元为滞纳金。2、由于乙方的原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金。九、合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效。原告按照约定履行了该合同；被告赵以勋未按合同约定在2009年6月30日前付清余款10万元，尚拖欠原告六安市伟业广告装饰有限公司80000元，未按约定于2010年4月19日返还工程质量保证金17000元。且被告对该装修装饰工程已投入使用。2009年5月10日，原告六安市伟业广告装饰有限公司向被告赵以勋发函，要求3日内对其工程组织验收，逾期视为工程合格。 以上事实有当事人陈述、营业执照副本、合同书、照片、函等证据在卷且相互印证，足以认定。 本院认为：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第４１条规定“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第46条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。故赵以勋应当是本案适格的被告。六安市万豪世纪尊荣娱乐会所不应作为本案被告。依法成立的合同，自成立时生效。原、被告签订的合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方应当按照约定全面履行自己的义务。至于被告认为“工程没有验收，工程款没有结算，不存在违约情况”。双方当事人对该工程的计价约定为总造价17万元，应当按照约定结算工程价款，且被告已经投入使用，拖欠原告工程款的事实，故被告的辩解理由与事实不符，本院不予采信。被告赵以勋应当清偿原告六安市伟业广告装饰有限公司尚欠工程款80000元，返还工程质量保证金17000元，同时支付违约金。但双方约定“甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，甲方支付乙方500元为滞纳金”。该滞纳金属违约金性质，按照该数额计算滞纳金数额为13万余元，属违约金约定过高。根据合同法及其相关司法解释的规定，该约定数额过分高于给伟业广告装饰有限公司造成的损失，故赵以勋请求法院予以酌减，本院予以支持，并根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条之规定，确定被告赵以勋在本案中承担违约金13万元的20%，即26000元较为适当，对原告要求被告承担违约金78000元的部分诉请予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条的规定，判决如下： 一、被告赵以勋应当于判决生效之日起十日内清偿原告六安市伟业广告装饰有限公司工程款80000元，返还原告六安市伟业广告装饰有限公司工程质量保证金17000元，计97000元； 二、被告赵以勋应当于判决生效之日起十日内支付原告六安市伟业广告装饰有限公司违约金26000元； 三、驳回原告六安市伟业广告装饰有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3800元，由被告赵以勋负担。 以上款项交付本院，开户名：六安市金安区人民法院立案庭；开户行：六安市郊区农村信用合作联社球拍路分社；账号：20000108315610300000026。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判长  杨效成 审判员  马开功 审判员  何 琼 二〇一〇年九月三十日 书记员  吴 磊 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行） ４１．起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 第46条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； (二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。