安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4296号 上诉人（原审被告）：王利，女，1974年11月6日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区颍州北路******，身份证号码3412041974********。 委托诉讼代理人：刘丽涛，安徽丽涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：饶金星，男，1965年9月4日出生，汉族，住安，住安徽省阜阳市颍州区颍西办事处单桥社区北饶庄**证号码3421211965********。 委托诉讼代理人：杨俊，安徽勇胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东开发区兴业路**安徽阜阳鸿盛钢结构有限公司**办公楼**，统一社会信用代码91341200MA2MQYPG5R。 法定代表人：毕家强，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：刘华山（又用名刘亚林），男，1975年5月14日出生，汉族，住安徽，住安徽省阜阳市颍泉区周棚办事处刘堂居委会竹元****号码3412041975********。 上诉人王利因与被上诉人饶金星、中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司（以下简称中安公司）、刘华山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 王利上诉请求：撤销安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初2283号民事判决第一项，改判王利不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：一审法院认定诉讼主体错误，王利不是本案适格被告，2017年9月20日，中安公司与阜阳众鑫建筑劳务有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，将劳务工程分包给阜阳众鑫建筑劳务有限公司，王利仅是接受阜阳众鑫建筑劳务有限公司的委托，代为签订该合同，王利的行为应认定为职务行为。王利与饶金星不具有任何法律关系，一审判决认定主体错误。一审法院认定事实错误，适用法律不当，饶金星无证据证明其与王利是雇佣关系，也不能证明涉案工程是王利分包，刘华山才是饶金星的雇主。王利在本案中无过错，一审法院适用侵权责任法错误，饶金星在施工中未尽自身注意义务导致事故发生，其本人应承担不低于50%的责任。一审判决对饶金星的各项损失计算过高，涉案工程作为招标工程，承包单位中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司已经为施工人员办理了农民工工伤保险，饶金星在施工期间受伤，应先申请工伤认定进行工伤理赔，而非提起诉讼。从中安公司为工人办理工伤保险的情况，可以认定饶金星与中安公司具有劳务关系，应由中安公司对饶金星的损害承担赔偿责任。 饶金星辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。王利在庭审中自述其从中安公司承包建筑工程后聘用刘华山现场负责。饶金星通过刘华山的介绍在该工地从事木工工作。王利是该劳务行为的实际受益者，应为饶金星的实际雇主。饶金星对一审法院的责任划分无异议，其相关的损失费用计算证据充分。 饶金星向一审法院起诉请求：判令王利、中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司、刘华山赔偿饶金星医疗费22668.06元、残疾赔偿金68786元、交通费180元、住院伙食补助900元、营养费3150元、护理费13954.5元、误工费58800元、鉴定费2400元、后续治疗费10000元、精神损失费5000元，合计185838.56元；并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：中安公司承建位于阜阳市颍泉区佳海塞尚华庭建设工程后，将该工程中的钢筋工、木工、瓦工等部分分包给了王利，王利安排由刘华山负责在该工地的施工等工作。2018年7月23日下午，饶金星通过刘华山安排，在该工地地下室干活，在从一个脚手架上走向另一脚手架时，踩到了垫在两脚手架中间连接的方木，方木断裂，致使饶金星从2米左右高的脚手架上摔下，造成其受伤。饶金星受伤当日被送至阜阳市第五人民医院住院治疗，同年8月10日出院，住院18天，住院18天ldquo;腰1椎体压缩性骨折”，共花费医疗费22668.06元。安徽世平司法鉴定所于2018年10月26日作出皖世平司[2018]临鉴字第507号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1、被鉴定人饶金星从高坠坠落摔伤致腰1椎体压缩性骨折等，其中腰1椎体压缩性骨折术后，构成十级伤残。2、饶金星本次损伤后误工期180日、营养期90日、护理期90曰。3、饶金星因后期行二次手术取出腰椎骨折内固定物约需10000元人民币（不包括手术意外所需费用）。4、建议饶金星二次手术取腰椎骨折内固定物及康复期间误工期30日，营养期限15日，护理期限15日”。饶金星为此花费鉴定费2400元。事故发生后，饶金星从刘华山处收到了17000元费用。 一审法院认为，王利在庭审中陈述从中安公司承包建筑工程后，聘用刘华山现场负责，同时又认为自己将木工工程发包给了刘华山，与刘华山存在合同关系，但没有提供存在合同关系的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故饶金星通过刘华山介绍在王利承包的建筑工地从事木工工作，王利应为饶金星的雇主。饶金星为王利提供劳务，在从事雇佣活动中遭受人身损害，王利没有提供必要的安全防护措施及有效管理，应当对饶金星受伤所造成的损失承担赔偿责任。饶金星作为完全民事行为能力人，在未采取安全措施的情况下，疏忽大意，忽视安全，未尽到谨慎的义务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，饶金星对其损害的发生也应承担相应的责任。中安公司作为涉案工程的分包人，明知王利没有资质，而将工程分包给王利，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，中安公司应对饶金星承担连带赔偿责任。关于本次事故中各方的过错责任比例，结合本案的案情及各方的过错，酌定由饶金星承担20%的责任，王利承担80%的责任，并由中安公司对王利承担责任部分承担连带赔偿责任。饶金星所居住的地址，其早年因修建飞机场被政府征用，且现居住区域是办事处所辖的社区居委会，属于城镇范围，其赔偿标准应按城镇居民计算。在饶金星主张的损失中，医疗费22668.06元，有住院病历、费用清单及医疗费票据为凭，应予以支持；交通费180元，予以支持；鉴定费2400元，有鉴定意见书及鉴定费票据为凭，予以支持；伤残赔偿金68786元，予以支持；护理费123.48元/天×（90+15）天=12965.4元，予以支持；误工费，因受伤时从事建筑业工作，当事人不能提供具体收入，应按上年度安徽省建筑业人员年平均工资标准计算该损失至定残前一天，本院支持为166.53元/天×94天＝15653.82元，定残日之后的误工费，不予支持；营养费为30元/天×（90+15）天＝3150元；住院伙食补助费为50元/天×18天=900元；后续医疗费10000元，有鉴定意见书为凭，为避免诉累，故该项请求一并支持。以上饶金星的损失合计为136703.28元，其中王利承担80%，即为109362.62元。饶金星主张的精神抚慰金5000元，结合其伤残等级、过错责任及本地生活水平，该主张的数额符合法律规定，应予以支持。饶金星自认受伤后收到17000元费用，该款应在其获得赔偿款中扣除。综上所述，王利还应赔偿饶金星损失97362.62元，中安公司对王利的赔偿承担连带赔偿责任。如王利以后能够证明其承包的工程又分包给了刘华山，可在承担赔偿责任后，另行主张权利。中安公司、刘华山经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关权利，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百第四十四条规定，判决：一、王利于判决生效之日起七日内赔偿饶金星损失97362.62元（已经扣除先行支付的17000元）； 二、中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回饶金星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4016元，减半收取2008元，由饶金星负担891元，王利和中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司共同负担1117元。 本院二审期间，王利举证建设工程施工劳务分包合同和阜阳市建筑业农民工工伤保险缴费申报表、税收完税证明，用以证明2017年9月20日，中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司与阜阳众鑫建筑劳务有限公司就涉案工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，王利是代表劳务分包人单位签字，王利的行为是职务行为，王利与饶金星不存在雇佣关系，该工程施工单位中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司为赛尚华庭项目工程的施工人员办理工伤社会保险。饶金星作为提供劳务的农民工，在施工中受到伤害，构成工伤，应当申请工伤理赔，而非是通过诉讼由承包工程的个人或单位承担赔偿责任。饶金星质证认为：《建设工程施工劳务分包合同》不是新证据，且不能达到其证明目的。工伤保险申报表、税收完税证明均系复印件，对真实性有异议，且与本案无关联性。本院认为：《建设工程施工劳务分包合同》不是新证据，且无委托书等证据佐证，不能达到证明目的；工伤保险申报表、税收完税证明为复印件，无法核实真实性，且该申报表中未显示有“饶金星”参保情况，该证据与本案不具有关联性。综合庭审调查情况，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为饶金星与王利是否具有雇佣关系，责任划分是否适当。王利举证的《建设工程施工劳务分包合同》上载明涉案工程劳务分包人系王利，王利在该合同及附件中“劳务分包人”处签字，王利上诉称是接受阜阳众鑫建筑劳务公司委托代为签订合同，其签字行为是职务行为，与饶金星不存在雇佣关系，但是王利未举证证明双方存在委托关系的事实，且与王利在一审庭审中陈述“从中安公司承包建筑工程后，聘用刘华山现场负责，同时又认为自己将木工工程发包给了刘华山，与刘华山存在合同关系”相互矛盾，故其主张无事实依据，不予支持。饶金星通过刘华山介绍在王利承包的建筑工地从事木工工作，饶金星与王利形成雇佣关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，饶金星作为提供劳务的一方，系完全民事行为能力人，明知自身未取得建筑施工资格证而参与危险性较高的建房活动，且在从事劳务中未采取任何安全防护措施导致跌落摔伤，自身存在过错，应自行承担部分责任，一审法院综合施工活动的危险程度及各自过错程度，酌定饶金星承担20%的责任，王利承担80%的责任，并无不当。根据法律规定后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并主张，也可另行主张，饶金星选择与已经发生的费用一并主张，一审法院为避免当事人诉累一并支持，亦无不当。饶金星居住地，因早年被政府征用，饶金星的主要经济来源于平时在建筑工地打工，因受伤时也在从事建筑业工作，故一审法院按上年度安徽省建筑业人员年平均工资标准计算其误工费，符合法律规定。 综上，王利的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4016元，由王利负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 邵静怡 二〇一九年十一月十五日 法官助理王楠楠 书记员郝幼幼 附：（2019）皖12民终4296号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。