安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终3952号 上诉人（原审被告）：邓国明，男，1973年1月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。 被上诉人（原审原告）：宋俊良，男，1974年4月29日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：张朝明，阜南县鹿城镇法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：张雨秋，阜南县鹿城镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人邓国明因与被上诉人宋俊良健康权纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初3182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓国明上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实与理由：宋俊良系二级残疾人，其误工费诉讼请求不应得到支持；宋俊良住院期间前15天的护理费和住院伙食补助费是邓国明负担，一审法院未予扣除系事实认定错误；宋俊良自行委托的鉴定意见是错误的，该项鉴定费用应该由宋俊良承担。 宋俊良辩称：一审判决关于误工费、住院伙食补助费、护理费及营养费的认定均是合理合法；宋俊良存在劳动能力，经常在工地干小工，误工费应当得到支持。 宋俊良向一审法院起诉请求：判令邓国明赔偿宋俊良各项损失共计111933.78元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：邓国明、宋俊良系同村村民，2018年12月4日15时许，在阜南县，宋俊良拍了邓国明的肩膀一下，邓国明起身让宋俊良出去并把宋俊良往门外推，在推的过程中，宋俊良被门槛绊倒坐在地上，后宋俊良报警。经阜南县公安局王堰派出所出警调查，邓国明事发时并未对宋俊良实施故意殴打行为。当日，宋俊良因伤于被送往阜南县卫生院检查，并于当日被送往阜南县人民医院住院治疗，被诊断为右股骨干骨折，于2018年12月10日全麻下行右股骨干骨折切开复位钢板内固定手术，于2019年1月10日出院，实际住院37天，开支医疗费35873.58元。出院医嘱：1．三个月内避免负重，半年内避免重体力劳动；2．休息三个月，术后一个月复查摄片，定期门诊复诊，根据复诊情况决定下一步处理；3．加强患肢功能锻炼，必要时可至康复机构行康复理疗；4．内固定一般需取出，时间约一年，待骨折愈合后；5．加强营养，专人陪护；6．告知骨折不愈合，膝关节功能受限，二次手术可能；7．如有不适我科随诊。2019年3月5日，宋俊良自行委托安徽公平司法鉴定所对本次损伤致残程度、误工期、营养期、护理期、后续治疗费用评估进行司法鉴定，2019年3月11日，安徽公平司法鉴定所出具皖公平司﹝2019﹞临鉴字第196号司法鉴定意见书，鉴定意见：1．被鉴定人宋俊良因摔伤致右股骨干骨折，行钢板内固定术后，遗留右膝关节功能部分障碍，构成十级伤残。2．被鉴定人宋俊良本次外伤后误工期为伤后180天；伤后90天需设专人护理；伤后90天需增加营养（以上三期包括伤后住院期间误工期、护理期和营养期）。3．被鉴定人宋俊良右股骨干骨折内固定物取出费用约需人民币10000元；不包括手术可能出现的意外情况所需费用。以上开支鉴定费1900元。审理中，经邓国明申请，安徽省阜南县人民法院委托安徽惠民司法鉴定所对宋俊良伤残等级和后续治疗费用进行重新鉴定，并对宋俊良的股骨骨折、双侧股骨头坏死同伤害后果的因果关系及其参与度进行鉴定。鉴定意见：1.被鉴定人宋俊良患有双侧股骨头坏死，因被他人推搡摔倒，致右侧股骨干、粗隆骨骨折，留有右髋关节功能丧失44.26%后遗症，重新鉴定评定为十级伤残。外伤（股骨骨折）在被鉴定人伤残等级中的参与度为60-70%左右。2.重新鉴定评定被鉴定人的后续治疗费为人民币12000元。以上邓国明开支鉴定费4400元，宋俊良为鉴定开支交通费75元。宋俊良在本案发生前系肢体残疾人，残疾等级二级。本案发生时，邓国明对宋俊良的残疾情况知情，本案发生后，邓国明在阜南县人民医院为宋俊良垫付医疗费7000元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的应依法承担赔偿责任，受害人自身亦有过错的，亦应承担相应的责任。本案中，邓国明、宋俊良本无矛盾，邓国明在明知宋俊良系残疾人的情况下推搡宋俊良，致其摔倒受伤，有公安机关的询问笔录、勘验检查笔录、宋俊良住院病案、医疗票据、鉴定意见等予以证明，事实清楚，邓国明应对宋俊良承担侵权责任，赔偿宋俊良的合理损失。本案发生系因邓国明拍打宋俊良肩膀引起，宋俊良对本案的发生也存有一定的过错，可以适当减轻邓国明的赔偿责任，酌情确定邓国明赔偿宋俊良合理损失的70%。本案宋俊良误工费、护理费的赔偿标准，宋俊良要求参照安徽省2017年全省农、林、牧、渔业职工每人每年36132元执行，每天按98.99元计算，予以确认；住院伙食补助费的赔偿标准，参照阜阳市本地公务员出差伙食补助费的标准每人每天50元计算。宋俊良的合理损失为：开支医疗费为35873.58元，予以支持，误工期限按宋俊良自行鉴定意见，误工期限为180天，误工费为17818.2元；护理费按原鉴定意见以90天计算，护理费为8909.1元，超出部分不予支持；住院伙食补助费按37天计算，住院伙食补助费为1850元；营养费按原鉴定意见为2700元，超出部分不予支持；交通费宋俊良要求赔偿2000元，根据其提供交通票据，按照就医次数，酌情认定300元，超出部分不予支持；残疾赔偿金参照重新鉴定意见，伤残等级为十级，本次外伤（股骨骨折）在被鉴定人伤残等级中的参与度为60-70%左右，酌情确定参与度为65%，伤残赔偿金为18194.8元，宋俊良要求赔偿27992元，超出部分不予支持。精神抚慰金宋俊良要求赔偿6000元，符合法律规定，予以支持。鉴定费1900元，予以支持。后续治疗费用系必须开支的费用，按重新鉴定意见，按12000元计算。以上各项费用合计105545.68元。由邓国明赔偿70%，应为73881.98元。宋俊良为鉴定开支交通费75元，系合理开支，应由邓国明赔偿。邓国明已为宋俊良垫付医疗费7000元，应在以上赔偿费用中予以抵扣，抵扣后以上总赔偿费用为66956.98元（73881.98元+75元-7000元）。邓国明申请对宋俊良伤残等级和后续治疗费用进行重新鉴定，并对宋俊良的股骨骨折、双侧股骨头坏死同伤害后果的因果关系及其参与度进行鉴定，开支鉴定费4400元，应由双方分担，酌情确定由邓国明负担3000元，宋俊良负担1400元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、邓国明于判决生效之日起十日内赔偿宋俊良各项损失合计66956.98元；二、驳回宋俊良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费660元（宋俊良预交1167元），由宋俊良负担265元，邓国明负担395元。重新鉴定费4400元（邓国明预交），由宋俊良负担1400元，邓国明负担3000元。 本院二审期间，宋俊良向本院申请证人陈某、宋某出庭作证，证明宋俊良存在劳动能力并且在工地上做小工，经过当庭举证质证，本院认为在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭该两份证人证言并不能够充分证明其所陈述的事实，故对该两份证人证言，本院不予采信。因宋俊良作为二级残疾人，并无证据证明其具有劳动能力并存在误工损失，对于该一审法院认定的事实，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于宋俊良是否存在误工损失，应当由宋俊良承担举证责任予以举证证明，宋俊良系二级残疾人，其在一、二审审理过程举证的证据并不足以证明其存在误工损失，故一审法院对宋俊良的误工费诉讼请求予以支持系事实认定错误，本院予以纠正。宋俊良在二审审理期间自认住院期间有15天是邓国明找人护理和承担伙食费，故该项费用也应当予以扣除；第二次鉴定结论并未完全推翻第一次鉴定结论，一审法院将第一次鉴定费用计入宋俊良的损失并由双方按责任比例负担并不违反法律规定，本院予以确认。宋俊良的合理损失为：1.医疗费35873.58元；2.护理费7424.25元（98.99元/天×75天）；3.住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）；4.营养费2700元；5.交通费300元；6.伤残赔偿金18194.8元；7.精神损害抚慰金6000元；8.鉴定费1900元；9.后续治疗费12000元。以上各项费用共计85492.63元，邓国明应按照责任比例赔偿59844.84元，加上宋俊良为鉴定支出的交通费75元和扣除邓国明垫付的医药费7000元，邓国明应赔偿宋俊良各项损失52919.84元。 综上所述，邓国明的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初3182号民事判决第二项，即“驳回宋俊良的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初3182号民事判决第一项，即“邓国明于判决生效之日起十日内赔偿宋俊良各项损失合计66956.98元”为“邓国明于本判决生效之日起十日内赔偿宋俊良各项损失合计52919.84元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费660元（宋俊良预交1167元），由宋俊良负担265元，邓国明负担395元；重新鉴定费4400元（邓国明预交），由宋俊良负担1400元，邓国明负担3000元；二审案件受理费100元，由宋俊良负担50元，邓国明负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 邵静怡 二〇一九年十一月六日 法官助理李龙龙 书记员尹纯程 附：（2019）皖12民终3952号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。