广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1131号 上诉人（原审原告）：谢显侨，男，1980年12月25日出生，汉族，住来宾市。 委托诉讼代理人：蒙国寿，广西天际律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦明锦，男，1985年9月12日出生，壮族，原籍河池市东兰县，现住来宾市。 被上诉人（原审被告）：韦凤边，女，1988年3月1日出生，壮族，原籍来宾市兴宾区，现住来宾市。系韦明锦之妻。 上诉人谢显侨因与被上诉人韦明锦、韦凤边合伙协议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢显侨上诉请求：依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1247号民事判决，并依法改判支持谢显侨的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由韦明锦、韦凤边承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定“于2016年10月28日双方确认原告投资款262800元，利润120000元（其中包括承榄中央城3号楼项目工程利润）”是事实认定错误。实际上，2016年10月28日经双方结算，韦明锦仍需付给谢显侨退伙款326800元，韦明锦同时向谢显侨出具了“欠条”；“欠条”证明韦明锦欠谢显侨的工程款326800元。2.一审认定“2016年2月7日，被告韦明锦代转原告的朋友周文智10000元，同时转给原告现金40000元”是事实认定错误。实际上，韦明锦向谢显侨支付现金40000元的事情根本不存在，韦明锦在一审的时候也没有提供任何的证据证明这一事实。3.一审认定“2018年2月23日，被告韦明锦委托柳州地区建筑工程总公司从银行汇进来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部工程款500000元”是认定事实错误。实际上，2018年2月23日来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部没有收到柳州地区建筑工程总公司的任何款项。二、一审法院偏听偏信，有失公平正义。本案双方结算的时间节点是2016年10月28日。一审法院在查明事实时，对于韦明锦提出的这个时间节点之前的证据（韦明锦尾号为2307的银行卡部分交易记录以及所谓的现金给付，只有韦明锦单方面陈述没有其他证据证明）予以采信;对于谢显侨的陈述及证据（证据：韦明锦尾号为2307的银行卡2016年2月份的银行交易记录，证明只收到广西矿建集团有限公司的100000元，转账给韦明锦的是250000元）却不予理会，漏查了许多事实，经统计从2014年4月至2016年8月底，广西矿建集团有限公司转账给来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部的款项有3050000元；而在此期间，来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部转账给韦明锦的款项达3538390元；两者有488390元的差额。三、一审法院违反法定程序。一审适用简易程序转为普通程序以后，第二次开庭没有依法通知韦凤边，韦凤边也没有到庭参加庭审，但在一审判决书中却载明韦凤边第二次开庭时到庭参加诉讼；同时对于谢显侨提供的部分证据没有组织质证，显然一审程序是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，判决错误，请二审法院支持谢显侨的诉讼请求。 韦明锦辩称，韦凤边到不到庭没有关系，因为韦明锦与谢显侨做工程韦凤边没有参与过。1.2016年10月28日韦明锦一共写了3张欠条，隔了几分钟写一张，都没有给钱。事实是谢显侨一共在工程中投资260000元。2014年对账的时候也有错，2013年11月2日和11月9日韦明锦总共借了60000元给谢显侨，都写在条子上，计算出投资260000元都算多了，实际应是142800元。2.谢显侨上诉称转账差额480000元这个不是事实，谢显侨认为是哪笔钱是转给韦明锦有问题的可以提出来进行核对。韦明锦认为一审漏判一笔2018年2月13日过年给谢显侨50000元他否认了，事实上钱是韦明锦微信转账给谢显侨的，同年2月14日是韦凤边转账了20000元给谢显侨，记录都没有了，2018年9月10日又给了20000元。一审判决漏判了，实际韦明锦已经不欠谢显侨的钱。 韦凤边未作答辩。 谢显侨向一审法院起诉请求：1.判令韦明锦归还谢显侨借款本金176800元；2.判令韦明锦以借款本金为基数，按年利率的6%计付利息（自2018年2月16日起至判决生效执行完毕之日止）；3.判令韦凤边对韦明锦的债务承担连带清偿责任;4.本案诉讼费和保全费由谢显侨、韦凤边承担。 一审法院认定事实：谢显侨与韦明锦系朋友关系。2013年10月14日，来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部（经营者：谢显侨）与广西矿建集团有限公司签订《来宾华侨安置房4#楼标准层塑钢窗工程分包合同》，约定来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部承揽《来宾华侨安置房4#楼标准层塑钢窗工程分包合同》中的“4#楼标准层图纸所含塑钢窗”项目等相关事项。合同签订后，谢显侨与韦明锦合伙对该项目工程进行施工，期间谢显侨退出合伙，于2016年10月28日经双方结算确认谢显侨投资款262800元，利润120000元（其中包含承揽中央城3号楼项目工程的利润），谢显侨退伙款项共计382800元。在工程施工期间，2014年7月7日，广西矿建集团有限公司将工程款150000元汇进来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部账户，谢显侨扣下50000元后将100000元转到韦明锦的工商银行账户；2015年8月3日，广西矿建集团有限公司将工程款500000元汇进来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部账户，谢显侨扣下50000元后次日将450000元转到韦明锦的工商银行账户；2016年2月7日，韦明锦代转谢显侨的朋友周文智10000元，同时转给谢显侨现金40000元；2015年间，谢显侨向韦明锦借支现金6000元，韦明锦于2016年7月1日予以确认无误；2017年1月24日，韦明锦支付给谢显侨现金40000元；2017年7月8日，韦明锦从银行转给谢显侨50000元；2017年8月28日，韦明锦微信转给谢显侨3000元；2018年2月23日，韦明锦委托柳州地区建筑工程总公司从银行汇进来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部工程款500000元。谢显侨在民事起诉状称韦明锦支付的款项110000元，该款项包含：韦凤边于2018年2月14日转给20000元，柳州地区建筑工程总公司2018年2月23日转给50000元，韦明锦卖车支付给谢显侨20000元，2019年3月微信支付20000元等。 综上，谢显侨退出合伙，经双方结算，韦明锦应支付给谢显侨退伙款项382800元，韦明锦已实际支付了谢显侨款项359000元，尚欠23800元。 本案在审理过程中，韦明锦于2019年5月17日向一审法院提起反诉诉请：一、请求判决谢显侨退还给韦明锦已多支付的款项30200元；二、请求判决谢显侨向韦明锦支付税款16968元（382800元-10万以开票×6％）；三、本诉和反诉的案件受理费由谢显侨承担。2019年7月10日，韦明锦向一审法院提出撤回反诉申请。 韦明锦、韦凤边系夫妻关系，于2009年4月17日在来宾市兴宾区民政局办理结婚登记手续。 一审法院认为，本案谢显侨与韦明锦合伙承揽来宾华侨安置房4#楼标准层塑钢窗项目工程，在施工过程中，谢显侨退出合伙，经双方结算，韦明锦应支付给谢显侨退伙款项382800元，韦明锦已实际支付了谢显侨款项359000元，尚欠23800元。对谢显侨退伙款项382800元及韦明锦已款项359000元的事实，双方在审理中均予以认可，有庭审笔录及问话笔录、质证笔录为佐证。韦明锦尚欠谢显侨退伙款项23800元，依法应当承担清偿法律责任。为此，对谢显侨提出要求韦明锦支付退伙款项23800元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。对谢显侨提出主张韦明锦支付退伙款项23800元的利息（利息从2018年2月16日起至付清款项之日止，以23800元为基数，按年利率6％计算支付）的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。韦明锦、韦凤边虽系夫妻关系，但本案属谢显侨与韦明锦合伙承揽来宾华侨安置房4#楼标准层塑钢窗项目工程，而韦凤边没有参与合伙经营，该工程所产生的债务应视为韦明锦经营活动所负的债务，不属于韦明锦、韦凤边夫妻存续期间的共同债务，故韦凤边对韦明锦的上述债务依法不承担连带清偿责任。为此，韦明锦、韦凤边对此提出的抗辩，于法有据，理由成立，一审法院予以采纳。对谢显侨提出要求韦凤边对韦明锦的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、韦明锦限于本判决生效后十日内支付给谢显侨退伙款项23800元；二、韦明锦支付给谢显侨退伙款项23800元的利息（利息从2018年2月16日起至付清款项之日止，以23800元为基数，按年利率6％计算支付）三、驳回谢显侨的其他诉讼请求。案件受理费4048元，由谢显侨负担3534元，由韦明锦负担514元。 本院二审期间，谢显侨向本院提交证据《银行流水》一份，是来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部交易明细，工行账号为21×××11。证明从2014年到2016年8月31日，广西矿建集团有限公司汇给经营部的钱总共是3050000元，然后经营部转给韦明锦的款项有3538390元，谢显侨付给韦明锦的超过了488390元。 韦明锦向本院提交证据：证据一，广西矿建集团有限公司财务人员赖惠莲的《证明》，证明赖惠莲是广西矿建集团有限公司来宾安置房项目财务人员，从她个人账户、广西矿建集团有限公司账户以及广西柳州市人福劳务有限公司账户转入来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部账户的工程款，都是广西矿建集团有限公司付给韦明锦来华安置房的工程款。证据二，电子转账凭证三张复印件，证明2015年5月28日的30000元、2015年9月25日的70000元及2018年2月23日的50000元均是柳州地区建筑总公司付给韦明锦做乐苑小区的工程款。证据三，乐苑小区1#-3#玻璃门、玻璃窗、百叶窗清单，证明目的与第二份证据证明一致，证明工程是韦明锦做的。 韦明锦对谢显侨提供的证据质证意见：银行流水中不仅仅广西矿建集团有限公司汇过来的钱是韦明锦的钱，赖惠莲以及广西柳州市人福劳务有限公司汇过来的钱也是韦明锦的，赖惠莲是广西柳州市人福劳务有限公司的财务。 谢显侨对韦明锦提供的证据质证意见：对证据一的真实性合法性没有异议，但是不认可韦明锦的证明目的，因为来华安置房项目塑钢窗工程是谢显侨与韦明锦合伙承揽的工程；对证据二，结算的时间是2016年10月28日，2015年5月28日的30000元以及2015年9月25日的70000元是结算之前的交易记录，结算时已核对过，至于2018年2月23日的50000元，在一审时已将该款项核算在内，故谢显侨变更了诉讼请求，将原来诉请的170000元当庭变更成120000多元；对证据三的真实性、合法性没有异议，但不认可韦明锦的证明目的，这些证据恰好证明了谢显侨与韦明锦之间的经济来往，银行交易记录错综复杂，一审法院认为双方只有一个合作项目是错误的。 本院对上述证据的认证意见为：结合韦明锦提供的赖惠莲证明，谢显侨提交的证据不能证明其证明目的，对谢显侨提供的证据不予采纳。对韦明锦提交的证据一赖惠莲证明，该证据可证明案件相关事实，本院予以采纳；对韦明锦提交的证据二中的2018年2月23日的50000元转账单因一审是谢显侨已经认可，本院对该份证据予以采纳。对于2015年5月28日的30000元及2015年9月25日的70000元转账单，因谢显侨不认可，韦明锦未能提供原件证明其目的，本院不予采纳。 经审理查明，除一审法院认定的事实“2016年2月7日韦明锦转给谢显侨现金40000元”、“2015年间，谢显侨向韦明锦借支现金6000元”，以及将2018年2月23日，韦明锦委托柳州地区建筑工程总公司从银行汇进来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部工程款50000元笔误写成500000元之外，一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，谢显侨与韦明锦合伙承揽《来宾华侨安置房4#楼标准层塑钢窗工程分包合同》中的“4#楼标准层图纸所含塑钢窗”项目，后韦明锦退伙，经双方结算，谢显侨共投资262800元，利润120000元两项共计382800元，对于这一事实，双方当事人均认可，本院予以确认。韦明锦认为2016年2月7日其支付现金40000元给谢显侨，以及2015年间谢显侨向其借支6000元，但未能提供证据予以证实，本院对这两笔款项不予认定。谢显侨上诉称，广西矿建集团有限公司汇给来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部的钱总共是3050000元，而来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部转给韦明锦的款项有3538390元，两者之间相差488390元。但从韦明锦所提供的证据来看，广西矿建集团有限公司不仅仅通过其公司账户将属于韦明锦的工程款转账给来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部，同时还通过其公司财务赖惠莲个人账号、广西柳州市人福劳务有限公司将属于韦明锦的工程款及劳务款转账给来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部。因此，谢显侨的上述主张，本院不予采纳。韦明锦在二审中称，2015年5月28日柳州地区建筑工程总公司汇入来宾市兴宾区阳晨不锈钢经营部30000元亦是韦明锦的工程款，谢显侨应予以退还。但未能提供充分证据证实该笔款项是韦明锦的，且亦未提出反诉，因此，对于该笔款项，本院不予认定，韦明锦可以另行主张权利。综上所述，韦明锦应支付给谢显侨退伙款项382800元，韦明锦已实际支付了谢显侨款项313000元，尚欠69800元。对于一审判决是否违反法定程序的问题。一审法院适用简易程序开庭审理本案时，依法通知韦凤边到庭参加诉讼，韦凤边亦到庭参加庭审。后一审法院裁定将本案转为普通程序，亦依法向韦凤边送达了民事裁定书及开庭传票，但韦凤边在第二次开庭时未到庭参加诉讼，是其对自己权利的处分。因此，一审法院在处理本案过程中并未违反法定程序。 综上所述，谢显侨的上诉请求部分有理，本院对于其有理的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1247号民事判决第三项； 二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1247号民事判决第一项、第二项。 三、被上诉人韦明锦支付给上诉人谢显侨退伙款项69800元； 四、被上诉人韦明锦支付给上诉人谢显侨退伙款项69800元元的利息（利息从2018年2月16日起至付清款项之日止，以69800元元为基数，按年利率6％计算支付）。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4048元，由上诉人谢显侨负担2469元，由被上诉人韦明锦负担1579元；二审案件受理费3635元，由上诉人谢显侨2217元负担，由被上诉人韦明锦负担1418元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 审 判 员 黄月秀 二〇一九年十一月十三日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 韦志梅 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。