.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终394号上诉人(原审原告)：董秀炜，男，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：马丹丹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人(原审被告)：大连梓金发展有限公司。法定代表人：赵岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：周军，辽宁丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇，辽宁丰源律师事务所律师。上诉人董秀炜因与被上诉人大连梓金发展有限公司（以下简称梓金公司）商品房销售合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董秀炜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.对诉争房屋是否合格组织委托司法鉴定；3、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审事实未查清，诉争房屋存在重大质量问题、安全问题，不符合国家对住宅验收合格的标准，因此诉争房屋至今质量不合格，不符合交房标准，被上诉人应承担逾期交房违约赔偿。二、一审程序严重违法，未依职权或依申请对物证（诉争房屋）进行现场勘验，未依申请组织委托对房屋质量进行司法鉴定。且一审法院无视现有物证存在、单方以建设单位验收合格断定房屋无质量问题，系程序违法导致的结果。对于涉案房屋质量是否合格，与逾期交房被上诉人是否应当承担逾期交房的违约责任具有直接因果关系。三、一审判决适用法律错误。（一）当事人双方签订的《商品房买卖合同》第6页第八条一款5项”该商品房经建设单位组织验收合格”为交房标准，系被上诉人格式合同，该约定违反法律强制性规定，依法应确认无效。（二）一审判决认定市政配套延误，系被上诉人逾期交房的主要成因，因此驳回上诉人全部诉请，系适用法律错误。（三）本案被上诉人存在两种违约行为，一为诉争房屋未达到验收合格标准，根本性违约；二为诉争工程配套未完工。四、被上诉人故意毁灭涉诉物证现状，逃避民事赔偿责任，依法应将该违法行为转交公安机关追究其刑事责任。梓金公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、被上诉人有新证据即案涉房屋《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，能够证明案涉房屋质量完全符合国家规定的对商品房的验收标准。上诉人主张案涉房屋存在重大质量问题，不符合国家对住宅验收合格的标准的上诉理由不能成立。被上诉人提交的工程竣工验收报告等证据证明在双方约定的交付如期2014年10月31日前，被上诉人开发的房屋已经具备了双方约定的交付条件即经建设单位组织验收合格。被上诉人开发的案涉项目在2017年12月15日经市政综合验收合格，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》近日可以下发。二、案涉房屋没有能够及时交付并非被上诉人的原因，而是市政配套设施接通的延迟，根据合同约定，被上诉人可以依据该事实予以延期。同时因为上诉人没有按合同约定期限交付购房款，按合同约定被上诉人也有权推迟房屋交付期限。三、一审审判程序合法，适用法律正确，不存在上诉人陈述的程序错误、适用法律错误的事实。上诉人申请对案涉房屋进行鉴定和证据保全，不但超出举证期限，而且与待证事实无关联，无调查收集的必要，一审法院不予准许完全正确。董秀炜向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付逾期交房违约金595836元，暂计算至2017年6月30日，最终以实际交房日为准；2．被告承担诉讼费。一审法院认定事实：1．原、被告于2014年4月27日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的旅顺口区x号1-3层，总价6130000元，签订合同当日付清1200000元，剩余房款2478000元于2014年9月13日之前付清，剩余40％总房款2452000元办理银行按揭贷款。原告如未按合同规定的时间付款，逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告应按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行，原告逾期付款的，被告有权推迟房屋交付期限。合同还约定被告应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件（5．该商品房经建设单位组织验收合格），并符合本合同约定的商品房交付原告。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期，其中包括市政配套设施接通的延迟；因执行政府及公用事业部门的法令、政策、通告、要求等造成的延迟；其它非出卖方原因造成的延期。被告如未按合同规定的期限将商品房交付原告使用，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付日止，被告按日向原告支付已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行。补充协议约定，若原告未能在《合同》签订后三十日内按期取得全额按揭贷款资格证明，又未能自行付清房款的，自该等期限届满之日起，被告有权选择要求原告按逾期未付款的日万分之三向被告支付违约金直至款项付清；2．原告分七次付清全部房款，2014年1月13日付200000元，3月3日付800000元，4月27日付200000元，9月16日付2480000元，12月13日付800000元，12月29日付800000元，2015年2月9日付850000元。原告认为被告自2014年11月1日起存在逾期交房情形，自此应按已付房款部分为基数计算逾期交房违约金，从2015年2月10日付清全部房款时起以6130000元为基数计算违约金。被告主张不存在逾期交房情形，但存在原告逾期付款情形，为佐证逾期付款原因，被告向法庭提交《付款方式变更审批单》，原告2014年11月26日签字的付款方式变更说明中写明，因个人情况贷款放不了款，剩余2450000元分三个月还清，原告对此不予认可。被告认为按照合同约定，被告有权推迟房屋交付期限，并且原告亦应支付违约金；3．被告向法庭提交各种验收报告（房屋面积测绘报告、开工报告、地基与基础工程验收报告、主体工程验收报告、单位工程质量竣工验收记录、设计文件质量检查报告、勘察文件质量检查报告、工程竣工报告、工程竣工验收报告、工程质量评估报告），其中工程竣工验收报告出具时间是2014年10月16日，由勘察、设计、施工、监理单位盖章确认，结论为工程竣工、验收合格，开工日期为2012年5月5日，竣工日期为2013年12月30日。被告另提交付款申请表及收费缴款书、被告2013年3月交纳案涉房屋的基础设施配套费的辽宁省行政事业单位资金往来结算票据、政府区长办公会议纪要（复印件）、中铁琥珀湾项目配套工程专题会议纪要、大连市旅顺口区铁山街道办事处出具的关于中铁诺德琥珀湾项目市政配套工程滞后的情况说明（复印件），B03地块高低压变配电工程竣工验收证明、大连市自来水集团有限公司旅顺分公司2017年9月8日出具的内容为”贵司于2017年9月7日发给我司的询证函已经收悉。现回复如下：我司在今年四月初完成对贵司开发的中铁琥珀湾别墅项目用水的验收后，相关后续手续正在加紧办理中，预计在2017年9月全部手续会办理完毕”的询证回函。以上证据被告用以证明双方在商品房买卖合同中约定房屋交付的条件是经建设单位组织验收合格即可交付，2014年10月16日，该工程经五家单位验收合格，符合交付的条件。而一直未向原告交付的原因是政府配套的水、电问题；4．原告向法庭出示照片13页，及住宅质量合格证书，用以证明案涉房屋存在质量问题，原告称其向被告要求按住宅质量保证书注明的用户收房时办理交付手续索要质检局的验收报告，被告告知今年12月份才组织验收，且原告称质量保证书中严重遗漏曾在房地产开发经营管理条例31条2款规定的住宅质量保证书应列明工程质量监督单位核验的等级，证明涉诉房屋至今未经质监局验收，并未将房屋交付原告，而被告强调该房屋尚未向原告交付，如原告认为房屋工程有质量问题应另案起诉要求退房，或要求修理；5．庭审之后，原告向法院邮寄《证据保全申请书》、《鉴定申请书》，要求法院对案涉房屋现状进行现场实地勘验并对现状予以证据保全、请求下发禁止令，禁止被告对案涉房屋以修理或修复的方式毁灭证据现状，以保证在进行司法鉴定时对案涉房屋质量是否合格提供原始物证状态，要求对房屋主体结构（工程）质量鉴定，房屋结构可靠性鉴定，因地面下沉、地基基础不均匀沉降、承重构件承载能力不足而引起房屋可靠性鉴定。一审法院认为，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》系真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有约束力，原、被告应全面履行合同义务。根据合同约定，被告方应当在2014年10月31日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付给原告使用，同时合同约定了因市政配套设施接通的延迟，被告可据实予以延期。现被告是否存在合同约定的违约情形是本案首要争议焦点。关于原告要求被告支付违约金595836元一节，因原告计算此违约金的方式为按照合同约定的交房时间次日起以实际交付房款数额为基数按合同约定的日万分之一的标准暂计算至2017年6月30日，最终以实际交房日为准。鉴于合同在约定了交房时间及条件的条款下已写明了可以据实延期的情形，现被告已向法庭出具证据证实其已于2013年3月完成交纳基础设施配套费的义务，并在2014年10月16日完成了建设单位组织的验收，已做好了向原告交付房屋的准备，后因非被告方的原因导致市政配套工程一直滞后未能完成，案涉房屋不能如期向原告交付，符合合同约定的免责条件。在案涉房屋尚未符合实际交付条件时被告未向原告下达入住通知并不违反合同约定，故原告依据双方签订的《商品房买卖合同》向被告索要逾期交房违约金，无合同依据，不予支持。关于原告主张房屋不符合交付条件，庭审后向法庭邮寄《证据保全申请书》、《鉴定申请书》一节，因原告提交申请的时间已超过法定举证期限，且房屋尚未向原告交付，房屋是否存在质量问题与本案逾期交房违约金的诉讼请求无直接关系，不予受理。综上所述，原告诉讼请求一审法院不予支持。据此一审判决：驳回原告董秀炜的诉讼请求。案件受理费9758元，由原告董秀炜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人董秀炜提交证据：证据1.董秀炜申请鉴定和证据保全快递的手续，拟证明董秀炜在一审第二次开庭举证完毕后第二日就向法院申请了证据保全申请及鉴定申请书，以证实被上诉人在第二次开庭递交的验收报告的验收合格内容是虚假的，证明一审程序违法。证据2.2017年10月24日现场拍摄的录像，显示当天被上诉人把楼梯全拆了进行建设，拟证明一审判决前还没有建设完毕，根本不符合交房标准。被上诉人梓金公司对证据1真实性没有异议，但认为上诉人在一审提交申请鉴定和证据保全材料的时间超过了法定期限，且该证据必须在房屋交付后进行才有意义，与本案无关。被上诉人梓金公司对证据2认为无法看出拍摄时间，无法证明待证事项。本院认为，上诉人提交的证据1无法证明待证事项，案涉房屋尚未交付，房屋是否存在质量问题与本案逾期交房违约金的诉请无关联性，证据2无法证明待证事项，故对上诉人提交的证据不予采信。被上诉人梓金公司提交证据：证据1.借自旅顺口区工程竣工备案部门借来的《竣工验收备案表》原件一份，拟证明案涉房屋完全符合国家规定的房屋建设标准，并经验收合格，现在备案表即将下达。证据2.2018年1月15日拍摄的案涉房屋实际情况照片，拟证明被上诉人准备向上诉人正式交付案涉房屋，且房屋应完全具备了交付条件。上诉人董秀炜认为证据1无法证明出处，对证据1真实性有异议，认为该证据可以证明案涉房屋在一审判决作出前并没有取得验收合格。上诉人董秀炜对证据2的真实性、关联性、合法性均不认可。本院认为，被上诉人亦认可其提交的证据1并未正式下发，故对该证据不予采信；证据2仅凭照片证据无法证明待证事项，对证据2不予采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人未在合同约定时间向上诉人交付房屋是否构成违约，被上诉人是否应向上诉人支付逾期交房违约金。双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定，被上诉人应在2014年10月31日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付给上诉人使用，并同时约定上诉人逾期付款及市政配套设施迟延接通，被上诉人可以推迟交付房屋。2014年11月26日形成的《付款方式变更审批单》显示，因上诉人个人情况贷款放不了款，故上诉人申请购房尾款245万元分三个月还清，上诉人支付最后一笔房款的时间为2015年2月9日，即上诉人存在逾期付款情况，被上诉人可按双方合同约定有权推迟房屋交付期限。同时，被上诉人已提交证据证明其于2013年3月完成了缴纳基础设施配套费的义务，同时提供了有建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位盖章的《工程竣工验收报告》，能够证明案涉房屋所在工程于2014年10月16日完成了建设单位组织的验收，达到双方《商品房买卖合同》约定的房屋交付标准。大连市自来水集团有限公司旅顺分公司2017年9月8日出具《询证回函》显示：”贵司（即被上诉人）于2017年9月7日发给我司的询证函已经收悉。现回复如下：我司在今年四月初完成对贵司开发的x别墅项目用水的验收后，相关后续手续正在加紧办理中，预计在2017年9月全部手续会办理完毕”，此后上诉人认可2017年9月30日收到被上诉人的交房通知书，但以房屋质量问题拒绝收房。因市政配套设施延期接通导致案涉房屋延期交付，符合双方《商品房买卖合同》约定的免责条件。一审判决未予支持上诉人诉请的逾期交房违约金适用法律并无不当。关于上诉人主张房屋不符合交付条件，一审庭审结束后向一审法院邮寄《证据保全申请书》、《鉴定申请书》，一审法院未予处理，程序违法一节，一审法院以提交申请时间超过法定举证期限，且房屋尚未交付，是否存在质量问题与本案逾期交房违约金的诉讼请求无直接关系为由，不予处理，适用法律并无不当，上诉人的此点主张不成立。关于上诉人提出的第二项上诉请求，即对案涉房屋是否合格组织委托司法鉴定，因该请求超出上诉人一审起诉请求，不属于二审审理范围，本院对该上诉请求不予处理。综上所述，董秀炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9758元，由上诉人董秀炜负担。本判决为终审判决。审判长王亮审判员季烨审判员张钱二〇一八年一月三十日书记员宋敏