福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4913号 上诉人（原审被告）:南安市码头镇金中村民委员会，住所地福建省南安市码头镇金中村。 法定代表人：林敬龙，系该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人：（原审原告）:福建省鑫泽建设工程有限公司，住所地福建省南安市柳城街道鹏峰路**,统一社会信用代码91350583798373710D。 法定代表人：施文远，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张艳，福建立行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴紫宁，福建立行律师事务所律师。 上诉人南安市码头镇金中村民委员会（以下简称“金中村委会”）因与被上诉人福建省鑫泽建设工程有限公司（以下简称“鑫泽建设公司”）建设工程合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金中村委会上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或在查明事实的基础上改判驳回鑫泽建设公司的诉讼请求；鑫泽建设公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、金中村委会与鑫泽建设公司签订的《合同书》并未约定结算方式为固定总价。一审法院认定双方合同系固定总价结算错误，导致其适用法律错误。《合同书》第二条约定，“承包方式：包工包料（按预算书项目及简图施工）。该约定明确双方虽系包工包料，但应按预算书进行施工，并非实行固定总价。相应的，《合同书》第六条约定的工程总价款，结合上述第二条约定，该价款应该是预算价。二、鑫泽建设公司提供的工程清单存在弄虚作假，设备价款与实际价款价格相差十几倍，且实际施工工程量及设备品牌、型号等与合同及附件（二次供水方案、工程预算书）约定存在较大差距，严重损害金中村集体利益。本案应对工程造价进行鉴定，以确定实际工程量。三、退一步讲，即使本案诉争工程系固定总价结算，鑫泽建设公司也应当提供工程清单及招投标，证明其已按招标文件完成工程量。四、鑫泽建设公司在履行合同中存在违约行为，而金中村委会并未违约，一审法院判决金中村委会支付利息错误。 鑫泽建设公司辩称，一、《合同书》第六条明确约定，“本工程合同总价款为人民币257800.00元”，第二条明确约定了固定价格范围为双方预算书上的工程内容且为包工包料。显然，固定价格包括的工程范围双方已约定明确。若如金中村委会所述，合同约定价格仅为预算价格，则合同中应约定工程价款的结算条款，但《合同书》并未约定。二、金中村委会以设备型号、价格及工程量与工程预算书存在差距为由，主张对工程造价进行鉴定，并对工程款予以调整，缺乏事实与法律依据，不应予以支持。首先，工程预算书并未对工程设备的品牌型号进行明确约定，因此不存在型号差距的事实。其次，工程预算书列明价值3.5万元的“生活变频泵”系包括水泵机组、仪表机组、阀门管路机组等设备的综合设备系统，与金中村委会询价的“不锈钢多级离心泵”并非同一概念，且因产品更新换代，价格存在差异，本案并不存在金中村委会所谓的价格相差十几倍的情形。三、《合同书》明确约定工程付款条件是“工程完工试机运行”。案涉工程已竣工并完成试机运行，因此工程款支付条件已完全具备。 鑫泽建设公司向一审法院起诉请求：1.判令金中村委会立即向鑫泽建设公司支付工程款157800元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2015年9月25日起至实际付清工程款之日止的利息（以年利率5%计算，暂计至2017年9月25日共计25780元）；2.判令金中村委会立即向鑫泽建设公司返还保证金30000元；3.本案诉讼费用由金中村委会承担。 一审法院认定事实：金中村委会经招投标，将金中村自来水二次加压供水工程承包给鑫泽建设公司施工，双方于2015年7月15日签订一份《合同书》，约定工程名称为南安市码头镇金中村自来水二次加压供水工程，施工内容为金中村自来水二次加压供水，承包方式包工包料（按预算书项目及简图施工），施工时间自合同签订之日起算两个月，工程总价款257800元，付款方式：材料进场经金中村委会验收后支付50%，工程完工试机运行后10日支付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，保修期为一年（从验收之日起算），等等。另查，鑫泽建设公司于2015年7月1日向金中村委会缴纳了中标履约金30000元。庭审中，双方共同认可如下事实：涉案工程已经全部安装、竣工，并已经试通水。金中村委会已经支付鑫泽建设公司工程款100000元。现双方仍未就涉案工程组织双方验收。涉案自来水二次加压供水工程要启动使用需鑫泽建设公司配合履行开关解锁义务，而鑫泽建设公司已于2017年11月间履行开关解锁义务，涉案工程已恢复通水并实际投入使用。 一审法院认为，金中村委会与鑫泽建设公司签订的《合同书》主体适格，意思表示真实，内容合法有效。双方均应按合同的约定恪守履行。涉案工程至今已经竣工并实际投入使用鑫泽建设公司已履行了主要合同义务。根据《合同书》第七条“付款方式为工程完工试机运行后10日支付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，保修期为一年（从验收之日起算）”的约定，金中村委会亦应履行支付95%工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，鑫泽建设公司请求金中村委会支付工程款符合合同约定和法律规定，可以支持。但根据合同约定，金中村委会仅需支付95%的工程款，即244910元（257800元×95%=244910元），且须扣除其已经支付的100000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，鑫泽建设公司请求支付利息依法有据，亦可以支持。合同约定5%工程款作为保修金，待保修期届满后支付。因合同约定保修期从验收之日起一年，现双方尚未组织验收，保修期就尚未届满，保修金的支付期限尚未届满，鑫泽建设公司请求支付作为保修金的5%工程款，不能得到支持。从双方签订的《合同书》可以看出，本案的建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，金中村委会没有提供相应证据证明合同具体的施工范围、实际工程量增减的原因、数量等，其主张工程价款调整，并对工程量提出鉴定申请，不予支持。另关于工程质量问题，因涉案工程尚未组织验收，仍在保修期内，保修金也尚未支付，应待工程验收或实际使用后再由金中村委会提出。合同履约金是指为合同的履行所提供的一种金钱担保，并在合同到期或依法解除时予以返还，现双方签订的合同已经到期，鑫泽建设公司已经实际履行了合同，故其请求金中村委会退还履约金30000元理据充分，可以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条规定，判决：一、南安市码头镇金中村民委员会应于判决生效后十五日内支付福建省鑫泽建设工程有限公司工程款144910元及利息（从2015年9月25日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、南安市码头镇金中村民委员会应于判决生效后十五日内退还福建省鑫泽建设工程有限公司中标履约金30000元；三、驳回福建省鑫泽建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3456元，由福建省鑫泽建设工程有限公司负担258元，南安市码头镇金中村民委员会负担3198元，金中村委会应于判决生效后七日内向一审法院缴纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因金中村委会与鑫泽建设公司签订的《合同书》约定实行固定总价结算，故对金中村委会提供的《工程预算书》及村干部与上海神州泵业有限公司销售人员的微信聊天截图等证据的证明力不予认定。鑫泽建设公司提供的2019金中村自来水费缴交发票清单及南安市码头自来水厂《证明》，结合金中村委会二审庭审中的自认，可以证明案涉工程有投入使用。一审认定的事实正确，予以确认。 本院认为，金中村委会与鑫泽建设公司签订的《合同书》主体适格，意思表示真实，内容合法有效。双方均应按合同的约定恪守履行。涉案工程至今已经竣工并实际投入使用，鑫泽建设公司已履行了主要合同义务，金中村委会未按《合同书》的约定支付相应的工程款存在违约，一审判决对此处理并无不当。金中村委会上诉主张案涉工程未约定结算方式为固定总价，与查明的事实不符，不能成立。因案涉工程结算方式为固定总价，金中村委会主张对工程造价进行鉴定，并无必要。 综上所述，金中村委会的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3456元，由南安市码头镇金中村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄祥彪 审 判 员 陈庆辉 审 判 员 傅嘉钦 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 王佳森 书 记 员 陈斯煜 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。