广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初869号 原告：南宁市华宇房地产开发公司，住所地南宁市古城路**，统一社会信用代码：91450100MA5KJ2YD6F。 法定代表人：韦万民。 委托诉讼代理人：农茂，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐伟，广西桂海天律师事务所律师。 被告：南宁晖华房地产有限公司，住所地：南宁市古城路**，注册号：H000084。 委托诉讼代理人：高国琦，广西创和律师事务所律师。 第三人：广西智道通投资有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路**综合大楼****。 法定代表人：杨凯。 委托诉讼代理人：唐珍珍，广西广来律师事务所律师。 原告南宁市华宇房地产开发公司（以下简称“华宇公司”）与被告南宁晖华房地产有限公司（以下简称“晖华公司”）、第三人广西智道通投资有限公司（以下简称“智道通公司”）公司决议纠纷一案，本院于2018年7月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告华宇公司的委托诉讼代理人农茂、被告晖华公司的委托诉讼代理人高国琦、第三人智道通公司的委托诉讼代理人唐珍珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告华宇公司向本院提出诉讼请求：确认被告2017年6月22日董事会决议第二条关于成立新的清算组的决议内容无效。事实和理由：被告晖华公司于2009年8月10日被吊销。原告华宇公司是被告晖华公司的股东。原告华宇公司为全民所有制企业，于2003年8月18日已被吊销。原告华宇公司的主管部门是南宁市农工商总公司，现已整体改制为南宁农工商集团有限责任公司（以下简称“农工商集团”），原告华宇公司在被告晖华公司享有的40%股权由农工商集团承继。2017年4月18日，在无董事会决议的情况下，被告晖华公司在南宁市工商行政管理局办理了南宁晖华房地产有限公司清算组成员备案，登记清算组负责人为：黄树生，清算组成员：黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚。2017年6月22日，被告晖华公司才出具董事会决议，其中第二条决议内容为：“从2017年6月22日起成立新的清算组。新的清算组由黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚等五人组成，黄树生担任清算组组长，方玲为副组长。2017年8月31日清算组公章刻制完毕并由黄树生一直掌管控制，其未经清算组集体讨论同意，直接以清算组名义与广西五座屋投资发展有限公司（以下简称“五座屋公司”）签订了标称时间为2017年12月28日的《委托代理协议》，该协议约定清算组委托五座屋公司参与竞拍被告晖华公司位于南宁市五象新区龙堤路以南宗地号为0××的综合用地，双方确定以310万元／亩的保底成交价结算，如该宗地以低于310万元／亩成交的，由五座屋公司补足少于310万元／亩的差价给清算组；如该宗地以高于310万元／亩成交的，在310万元／亩以上、390万元／亩以内部分的收益按清算组占20%、五座屋公司占80%的比例分配，超过390万元／亩的收益全部归五座屋公司所有，清算组在企业清算结束收到法院或拍卖行转付拍卖土地出让款到清算组账户五天内，将乙方的分成比例汇入五座屋公司的账户。该协议约定将该宗地拍卖款中超过310万元／亩的价款大部分归五座屋公司所有，这就使被告晖华公司拍卖宗地所得价款相当大一大部分被分配给了五座屋公司，从而会严重损害被告晖华公司的利益，并使被告晖华公司股东分配公司在清偿债务后的剩余财产相应减少，从而损害了股东的利益。此外，该《委托代理协议》内容包含有收益分成内容，属于经营行为，明显违反了《公司法》第一百八十六条第三款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。原告认为，根据《公司法》第二十二条第一款：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”；第二百一十七条：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”；以及《中外合资经营企业法实施条例》第九十二条第一款：“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时，可以派人进行监督”；以及《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（四）》第一条：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理”。2017年6月22日被告晖华公司出具的董事会决议第二条决议内容所成立新的清算组成员均不是董事，其中大部分成员（包括负责人黄树生）既不是会计师也不是律师，违反了上述行政法规的规定，该决议内容违法无效，原告有权向法院起诉请求确认该条董事会决议无效。综上，原告提出如上诉讼请求，望人民法院予以支持。 原告华宇公司就其主张所依据的事实提交了以下证据：1、电脑咨询单,证明被告晖华公司已于2009年8月10日被吊销，原告华宇公司是被告晖华公司的股东；2、电脑咨询单，证明原告华宇公司为全民所有制企业，已于2003年8月18日被吊销，主管部门是南宁市农工商总公司；3、《关于对的批复》（南体改复（1997）18号），证明南宁市农工商总公司已整体改制为南宁农工商集团有限责任公司；4、告知函，证明原告华宇公司在被告晖华公司享有的40%股权由南宁农工商集团有限责任公司继承。5、（南）登记企备案（2017）第1163号《备案通知书》，证明2017年4月18日被告晖华公司清算组成员备案登记，清算组负责人为黄树生；6、董事会决议，证明2017年6月22日被告晖华公司才出具董事会决议，其中第二条决议内容为：从2017年6月22日起成立新的清算组，新的清算组由黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚等五人组成，黄树生担任清算组组长，方玲为副组长；7、公章刻制备案证明，证明被告晖华公司清算组公章于2017年8月31日刻制完成并由黄树生掌控；8、委托代理协议，证明黄树生未经清算组集体讨论同意，直接以清算组名义与五座屋公司签订了标称时间为2017年12月28日的《委托代理协议》，严重损害公司利益和股东利益；9、被告晖华公司清算组第三次工作会议纪要，证明黄树生在2018年4月16日清算组第三次工作会议上承认其未经清算组集体讨论同意，直接以清算组名义与五座屋公司签订《委托代理协议》；10、《关于停止开展与清算组无关的经营活动的函》、《关于再次要求停止开展与清算无关的经营活动的函》、《致函》，证明农工商集团及原告华宇公司多次要求清算组停止违法清算及损害公司利益和股东利益的行为。 被告晖华公司辩称：一、被告晖华公司章程依法经过批准，并经合法工商登记。董事会决议成立清算组符合公司章程规定，合法有效。1、被告晖华公司章程经过南宁市人民政府审批部门批准，具有法律效力。2、被告晖华公司不设股东会。公司章程第十七条规定，公司设董事会。董事会是公司的最高权力机构。3、被告晖华公司章程第十八条规定，公司董事会负责公司终止和期满时的清算工作。4、被告晖华公司章程第七十一条规定，合营期满或提前终止合营时，董事会应提出清算程序、原则和清算委员会人选，组成清算委员会，对合营公司财产进行清算。5、被告晖华公司章程没有规定清算委员会成员必须由公司董事担任，没有规定必须由中国的注册会计师或律师担任，没有规定其他人不能担任。6、被告晖华公司董事会决议，指派人员组成清算组对公司进行清算，符合被告晖华公司章程规定，合法有效。二、董事会决议成立新的清算组对公司进行清算，没有违反《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》规定。1、《中外合资经营企业法》对清算问题没有具体规定。2、《中外合资经营企业法实施条例》第九十二条规定：“清算委员会的成员一般应当在合营合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任”。该条规定非常明确，清算委员会成员是“一般应当”在公司董事中选任，而不是“应当”。说明该条规定并没有强制要求清算委员会成员必须由公司董事担任。而且该条还规定，合营企业是“可以聘请”中国的注册会计师、律师担任清算委员会成员，不是“应当聘请”。显然，该条规定也没有强制要求清算委员会成员必须由中国的注册会计师、律师担任。因此被告晖华公司董事会决议成立新的清算组没有违反法律规定。三、《中外合资经营企业法实施条例》第九十二条属于管理性法律规定，不作为判断民商法律行为效力的依据，违反该规定的行为不否认该行为在民商法上的效力，不能以此认为董事会决议无效。四、董事会决议成立的清算组经过南宁市工商局合法备案，符合法定程序要求，合法有效。1、2017年3月6日被告晖华公司董事会决议，成立清算组（成员熊本全、方玲、黄瑞桃）对公司进行清算。清算组经过南宁市工商局备案，备案号“（南）登记企备字[2017]第1163号”，备案时间2017年4月18日。2、2017年6月22日被告晖华公司董事会决议，撤销2017年3月6日成立的清算组，成立新的清算组（成员黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚）对公司进行清算，新的清算组经过南宁市工商局备案。其中清算组成员黄树生、徐毅红为香港事力顺投资有限公司派出，方玲、赵燚为南宁市华宇房地产开发公司派出，王俊为律师。3、新的清算组去备案时，南宁市工商局出具的备案通知书上记载的备案号也是“（南）登记企备字[2017]第1163号”，备案时间也是2017年4月18日，备案号和备案时间均与前一个清算组的相同，只是清算组成员不同。根据新的清算组备案时南宁市工商局的解释，一个公司的清算组只能有一个备案号和备案时间，新的清算组再次备案时只能继续使用第一个清算组第一次备案时的同一个备案号和备案时间。因此被告晖华公司前后两个清算组备案时只能共用同一个备案号和备案时间，不代表新的清算组真实的备案时间也是2017年4月18日，不存在被答辩人所说的先备案，再出董事会决议的情形。4、新的清算组申请备案时，提交了申请备案书及董事会决议等申请材料，其中董事会决议是必须具备的。经南宁市工商局审査，申请材料齐备，符合法定形式，准许备案。实际上，新的清算组申请备案时间是2017年7月14日，备案时提交了申请备案书及2017年6月22日的董事会决议，有工商档案予以证实。说明是先形成董事会决议后才备案的，而不是相反。5、退一步讲，即使是先备案再出具董事会决议的情形，也只能表示成立新的清算组获得被告晖华公司董事会的追认，表示成立新的清算组的行为有效，不代表成立新的清算组的行为无效。五、南宁市中级人民法院（2016）桂01民算3号裁定书，裁定由被告晖华公司成立清算组自行清算。六、董事会决议经全体董事签字同意，符合法律规定。1、被告晖华公司董事会由杨武超、严伟康、叶文用、陈君影、曾繁耀五位董事组成。2、2017年3月6日被告晖华公司董事会决议，成立清算小组（成员熊本全、方玲、黄瑞桃）对公司进行清算，五位董事杨武超、严伟康、叶文用、陈君影、曾繁耀均签字同意，该董事会决议符合法律规定合法有效。3、2017年6月22日被告晖华公司董事会决议，撤销2017年3月6日成立的清算组，成立新的清算组（成员黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚）对公司进行清算，五位董事杨武超、严伟康、叶文用、陈君影、曾繁耀均签字同意，该董事会决议符合法律规定合法有效。七、董事会全体董事没有否认董事会决议的真实性和合法性，董事会决议真实合法有效。没有证据证明成立新清算组的董事会决议不真实不合法，董事会全体董事没有否认董事会决议的真实性和合法性。董事会是公司的最高权力机构，董事会决议代表公司的意志，成立新清算组的董事会决议真实合法有效。八、董事会中代表原告华宇公司的严伟康、曾繁耀两位董事签字同意董事会决议，表明其同意该董事会决议。1、原告华宇公司委派严伟康、曾繁耀作为代表参加董事会。2、严伟康、曾繁耀两位董事作为原告华宇公司在董事会的代表，签字同意该董事会决议，代表原告华宇公司同意该董事会决议。九、原告华宇公司已提前领取部分预分款、工资共计50604600元。1、2018年7月11日，原告华宇公司委托清算组将部分预分款、工资共计50604600元转给南宁农工商集团有限公司。2、2018年7月12日，清算组按照原告华宇公司要求，将预分款、工资共计50604600元转入南宁农工商集团有限公司帐户。十、原告华宇公司之前承认董事会决议且已领取部分预分款和工资，现在又反悔否认董事会决议，属于不诚信行为，其主张没有依据不应得到支持。十一、依程序严伟康、曾繁耀两位董事对董事会决议的意见有法律效力，原告华宇公司对董事会决议的意见没有法律效力。原告华宇公司对董事会决议的意见只能通过两位董事提出，不能自己主张，原告华宇公司无权主张董事会决议无效。原告华宇公司在被告晖华公司董事会的代表是严伟康、曾繁耀两位董事，不是原告华宇公司自己。两位董事对董事会决议的意见即是原告华宇公司的意见。两位董事签字同意该董事会决议，属于正常合法履行职权行为，原告华宇公司无权以自己的意见取代两位董事的意见，否则相当于原告华宇公司自己代替两位董事直接在董事会行使职权。十二、清算组提出的资产处置方案经过清算组会议讨论，并经董事会批准。该方案包括清算组委托广西五座屋投资发展有限公司拍卖土地问题和所签订委托协议内容。原告华宇公司己领取根据该方案拍卖土地所得的部分预分款、工资共计50604600元，对此原告华宇公司没有异议也没有退款。因此不存在所谓的违法清算问题。1、清算组成立后，已依法开展工作，提出资产处置方案交由清算组会议讨论，该方案中明确包括清算组委托广西五座屋投资发展有限公司拍卖土地问题和所签订的委托协议内容，及分配方案。会上原告华宇公司派出的清算组成员方玲、赵燚没有反对该方案，仅是说要请示，清算组其他成员均同意该资产处置方案。2、由于该次清算组会议上各清算组成员意见不完全一致，为此会后清算组将资产处置与安置费用方?向董事会请示，董事会同意清算组提出的资产处置与安置费用方?。3、土地拍卖后，清算组己向原告华宇公司支付部分预分款、工资共计50604600元，原告华宇公司并没有对此提出任何异议。如果原告华宇公司认为董事会决议无效，该款即属于违法所得或不当得利，当然应当退回，但至今未见原告华宇公司退款。十三、原告华宇公司主张由于清算组清算工作不合法从而董事会决议无效、清算组成立不合法。原告华宇公司的这一主张混淆了不同的法律关系。董事会决议是否无效及清算组成立是否合法，均与清算行为无关。不能以清算的行为问题判断董事会决议是否无效及清算组的成立是否合法。这是另一个不同的法律关系，与本案的法律关系无关。综上，请求人民法院依法驳回原告华宇公司的诉讼请求。 被告晖华公司就其答辩所依据的事实提交了以下证据：1、关于同意设立中外合资经营企业“南宁晖华房地产有限公司”的批复，证明被告晖华公司章程依法经过南宁市人民政府审批部门批准同意；2、关于同意南宁晖华房地产有限公司公司变更合营外方的批复，证明经人民政府审批部门批准，同意修改被告晖华公司章程；3、被告晖华公司章程，证明章程规定董事会是公司最高权力机构，负责清算工作，提出清算委员会人选组成清算委员会；4、修改被告晖华公司章程，证明合营外方变更为香港事力顺投资有限公司；5、被告晖华公司董事会会议纪要，证明董事会由杨武超、严伟康、叶文用、陈君影、曾繁耀五人组成；6、被告晖华公司董事会名单，证明杨武超、严伟康、叶文用、陈君影、曾繁耀为公司董事；7、委派书，证明原告华宇公司委派严伟康、曾繁耀作为代表参加董事会；8、民事裁定书，证明南宁中院（2016）桂01民算3号裁定书已裁定由被告晖华公司成立清算组自行清算；9、被告晖华公司股东会决议，证明2017年3月1日被告晖华公司股东会决议成立清算组对公司进行清算；10、被告晖华公司董事会决议，证明2017年3月6日被告晖华公司董事会决议，成立清算组（成员熊本全、方玲、黄瑞桃）对公司进行清算；11、备案通知书（南）登记企备字（2017）第1163号，证明南宁市工商局对被告晖华公司清算组（成员熊本全、方玲、黄瑞桃）予以备案；12、被告晖华公司董事会决议，证明2017年6月22日被告晖华公司董事会决议撤销2017年3月6日成立的清算组，成立新的清算组（成员黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚）对公司进行清算；13、工商档案：外资公司登记（备案）申请书及申请材料，证明2017年6月22日被告晖华公司董事会决议后，新的清算组到南宁市工商局备案；14、备案通知书（南）登记企备字（2017）第1163号，证明南宁市工商局对被告晖华公司新的清算组（成员黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚）进行备案；15、被告晖华公司清算组第三次工作会议纪要，证明被告晖华公司清算组开展清算工作，提出资产处置方案，方案包括委托广西五座投资发展有限公司拍卖土地及委托协议内容；16、关于资产处置与安置费用的请示，证明被告晖华公司清算组向公司董事会请示，董事会同意清算组提出的资产处置与安置费用方案；17、委托付款函，证明原告华宇公司委托清算组将部分预分款、工资转给南宁农工商集团有限公司；18、兴业银行进账单，证明清算组将部分预分款、工资转入南宁农工商集团有限公司账户。 第三人智道通公司述称:同意并认可被告晖华公司的答辩意见。 第三人智道通公司无证据提交。 本院组织当事人进行了证据交换及质证。原、被告及第三人对对方当事人所提交证据的真实性均无异议，仅对对方的证明目的有异议。经审核认证，原、被告双方各自提交的证据，形式、来源合法，客观真实，本院予以采信并作为查明本案基本事实的依据。至于该证据所载内容能否使举证方达到预期的证明目的，则在判决理由部分予以评述。 经审理查明：被告晖华公司于1993年4月16日登记成立，其系由原告华宇公司与香港蓝金有限公司合资成立的中外合资公司，注册资本168万美元。其中原告华宇公司出资68万美元，占注册资本百分之四十，香港蓝金有限公司出资100万美元，占注册资本百分之六十。1995年10月9日，原告华宇公司与香港事力顺投资有限公司签订《修改南宁晖华房地产有限公司合同》、《修改南宁晖华房地产有限公司章程》，将合同、章程中的香港蓝金有限公司修改为香港事力顺投资有限公司等等，并办理了工商变更登记手续。2003年8月18日，原告华宇公司被工商行政部门吊销营业执照。2007年11月2日，香港事力顺投资有限公司被撤销注册并被解散，该公司撤销前的股东为叶文用、钟燕。2009年8月10日，被告晖华公司被工商行政部门吊销营业执照。2016年8月，叶文用、钟燕作为申请人，以晖华公司为被申请人、华宇公司为第三人向本院提起申请公司清算一案，本院经审理于2017年4月19日作出（2016）桂01民算3号民事裁定书，以晖华公司已于2017年3月6日形成董事会决议，决定成立清算小组进行清算为由，裁定对叶文用、钟燕的强制清算申请不予受理。该裁定已发生法律效力。 另查明：被告晖华公司的章程规定董事会是公司最高权力机构，负责清算工作及提出清算委员会人选组成清算委员会。被告晖华公司的董事会由杨武超、严伟康、叶文用、陈君影、曾繁耀五人组成。2017年3月6日，被告晖华公司形成董事会决议成立清算小组对公司进行清算，清算小组成员为熊本全、方玲、黄瑞桃。2017年4月18日，南宁市工商行政管理局向被告晖华公司发出（南）登记企备字（2017）第1163号备案通知书，对上述清算组成员予以备案。2017年6月22日，被告晖华公司形成董事会决议，决定从2017年6月22日起，撤销2017年3月6日通过成立的原清算组，免去熊本全律师清算小组负责人职务，从2017年6月22日起成立新的清算组，新的清算组由黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚五人组成，黄树生担任清算组组长，方玲为副组长。上述清算组成立后，南宁市工商行政管理局重新给被告晖华公司发出备案通知，备案登记的清算组成员为黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚，清算组负责人为黄树生。2018年4月16日，被告晖华公司清算组召开会议并形成第三次工作会议纪要，其中内容为委托广西五座屋投资发展有限公司拍卖土地。2018年5月10日，被告晖华公司清算组向被告晖华公司董事会报送《关于处置与安置费用的请示》，其中涉及委托拍卖土地处置方案的请示。该方案请示得到董事会成员一致签名同意。上述土地处置方案实施完毕之后，原告华宇公司于2018年7月11日向被告晖华公司清算组发出《委托付款函》，要求被告晖华公司清算组按股份预分款、派出清算组人员工资共计50604600元汇入南宁农工商集团有限责任公司帐户。2018年7月12日，被告晖华公司清算组将50604600元汇入上述指定帐户。 再查明，南宁农工商集团有限责任公司是原告华宇公司的主管部门。 又查明，本案审理过程中，原告华宇公司撤回原先提出的阻却被告晖华公司对其银行账户存款及财产（价值2.9亿元）进行处分的诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点为：被告晖华公司董事会决议中关于成立新的清算组的决议内容是否有效？ 针对该争议焦点，具体分析认证如下：首先，公司章程是发起人就公司重要事务及公司的组织活动做出的具有规范性的长期安排，是公司自治性质的根本规则。本案中，被告晖华公司作为中外合资经营企业所制定的公司章程，经过了政府主管部门的审批同意，该章程对公司股东、经营管理人员以及公司内部组织关系及经营行为具有法律约束力。同理，只要在公司章程规范框架内实施的公司行为应当受到法律保护。其次，被告晖华公司的章程已规定董事会是公司最高权力机构，有权负责公司清算工作及提出清算组人选组成清算委员会，而《中外合资经营企业法实施条例》第三十条亦规定“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”，故被告晖华公司由董事会决议成立清算组并提出人选，并未超出法律及公司章程的授权范围，属于依法有权处置。再次，虽然《中外合资经营企业法实施条例》第九十二条规定“清算委员会的成员一般应当在合营企业中的董事中选任，董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任”，但从其中的“一般应当”及“可以”的语境及文义理解，上述规定并非属于法律上的效力性强制性规定，而是一种规范的提倡或建议。从该法条的设定上，亦可体现出公司法立法精神上对公司自治的倾向及保护。因此，被告晖华公司董事会决议新产生的清算组人选中虽有非董事或律师、会计师人员担任，但并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且该清算组成员及负责人亦经过了工商行政主管部门的备案登记，故应认定有效。至于清算组成立之后所实施的行为是否损害股东利益，则属于另外一个法律关系，相关权利人可另行主张权利。综上分析认证，原告华宇公司主张被告晖华公司董事会关于成立新的清算组决议内容无效，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、《中外合资经营企业法》第三条、第六条、《中外合资经营企业法实施条例》第五条、第十三条、第十四条、第三十条、第九十二条的规定，判决如下： 驳回原告南宁市华宇房地产开发公司的诉讼请求。 案件受理费1491800元（原告南宁市华宇房地产开发公司已预交），由原告南宁市华宇房地产开发公司负担100元，余款1491700元，由本院退回给原告南宁市华宇房地产开发公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市万象支行，账号：20×××77），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 宋桂芬 审 判 员 覃若鹏 审 判 员 覃 斯 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 蓝 凯 书 记 员 苏珊珊