四川省巴中市恩阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1903民初1461号 原告：王华斌，男，1965年9月18日出生，汉族，大学文化，四川清河建筑工程有限公司法定代表人，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：唐晓华，四川金沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冬梅，四川金沛律师事务所律师。 被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**，统一社会信用代码91321084713280030C。 法定代表人：徐杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。 被告：吴剑，男，1965年6月15日出生，汉族，住江苏省高邮市。 被告：车祥，男，1968年10月3日出生，汉族，大学文化，江苏弘盛建设工程集团有限公司工程师，住江苏省高邮市。 原告王华斌与被告江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）、吴剑、车祥居间合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王华斌的委托诉讼代理人唐晓华、被告弘盛公司的委托诉讼代理人金元龙、被告车祥到庭参加诉讼，被告吴剑经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 王华斌向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即向原告支付居间服务费280万元；2、判令三被告立即向原告支付违约金暂计算至2019年8月31日为159.6万元；3，判令案件诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年，为顺利中标承建巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目二、三标段，第一被告与原告约定，由原告为其提供合同谈判、工程招投标、施工协调、工程结算等相关事宜的居间服务。随后，原告作为第一被告的招标代理人在工程谈判与工程招投标中为第一被告提供居间服务，通过原告多方努力，第一被告分别于2014年5月4日、2014年6月10日与发包人四川云鼎置业有限公司（以下简称云鼎公司）签订了二、三标段的施工合同。2014年6月12日，第一被告案涉工程的实际承包人吴剑、车祥与原告签订了居间协议，根据居间协议第四条第二款，居间报酬为该工程施工合同总金额19000万元的2%（税后）。第三款对居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式进行了约定。现被告支付原告居间报酬的条件已成就，但被告仅支付了100万元，尚欠280万元未支付。另，根据居间协议的约定，被告应按每日2000元的标准支付违约金。车祥、吴剑作为案涉工程的负责人，签订居间协议并履行了支付部分居间费的义务，使弘盛公司也因此获益，该二人的行为属于履行职务行为，其法律后果应由弘盛公司承担，并且车祥、吴剑也因此获益，也应共同承担给付居间费的责任。即使该二人的行为不属于职务行为，但二人领取大量工程款，分别被任命为项目负责人，与公司无劳动关系，车祥、吴剑应为挂靠在弘盛公司名下的实际施工人，因此产生的法律后果除被告车祥、吴剑承担责任外，被告弘盛公司也应承担向原告给付居间费的民事责任。原告向法庭提交的证据有：原被告身份信息、投标文件封面、授权委托书、施工合同、居间协议、借记卡账户历史明细清单、车祥、吴剑与云鼎公司部分资金往来凭证、本院（2018）川1903民初1280、1281号民事判决书、施工总承包合同单位价款一览表、二、三标段审核说明，涉案工程部分住宅工程质量分户验收汇总表。以上证据，居间合同系原件，其余证据均系复制件，其中借记卡账户历史明细清单、车祥、吴剑与云鼎公司部分资金往来凭证盖有鲜章。 被告弘盛公司辩称：1、我公司是通过招投标并不是通过原告居间活动而中标，该项目是恩阳区麻石保障性住房建设项目，属于国家规定的必须招投标，公开择优选择施工方。我公司中标时间是2014年4月23日，在5月4日签订了二标段的施工合同，6月10日签订了三标段的施工合同，而原告提交的居间合同签订时间是6月12日，在中标后，我公司无需提供居间服务。从居间合同内容看，合同约定应促成合同签订，而我公司合同已实际签订；2、我公司不是案涉合同当事人，也没有委托二、三被告与原告签订合同，也没有追认合同的签订行为，我公司二、三标段的负责人是何庆华；3、对原告主体身份提出异议，王华斌2012年退休后仍然保留了军籍，直到2016年12月26日才退出现役，根据国家法律及军队的规定，现役军人严禁从事建筑施工的居间活动，即使签订了居间协议，也是无效的；4、法院到云鼎公司核实证据时收集的授权委托书和投标文件封面是伪造的，一是两份证据上的印章尾号不一致，一个是湖北分公司的印章，一个是西南分公司的印章，公司均无用印记录，二是投标文件上多处涂改未加盖印章。请求驳回原告诉讼请求。被告弘盛公司向法庭提交的证据有：中标通知书和施工合同复印件（盖有公司鲜章）、巴中市中级人民法院（2019）川19民初13号民事裁定书。 被告吴剑、车祥辩称：1、原被告签订的居间协议无效。原告未举证其具有国家机关核准登记的从事居间营业资格，不是居间合同的适格主体，原被告在居间合同中约定居间费以中标为首要条件，违反了招投标活动遵循公开、公平、公正和诚实信用原则；2、签订居间合同的吴剑、车祥根本不是工程承包方，该工程的实际承包人弘盛公司对该居间协议不知情。居间协议约定甲方中标付款，而中标人为弘盛公司，与第二、第三被告在法律上不是同一主体，合同约定的内容没有实现的可能。该工程是弘盛公司通过合法投标取得，与原告无关，原告通过欺瞒诈骗的方式与第二、第三被告强行签订居间协议，也未曾向被告一提供过任何服务或信息，无论是根据协议还是法律法规，被告均没有向原告付款的义务；3、原告诉称的付款条件未成就，一是原告没有履行协议中的义务，二是该工程尚未竣工结算。 经审理查明：2014年4月12日，被告弘盛公司向原告王华斌出具授权委托书，载明：“本授权委托书声明：本人胡恒春作为江苏弘盛建设工程集团有限公司法定代表人，在此授权我公司王华斌先生作为公司正式的代理人，以我公司名义并代表我公司全权处理四川省巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目工程投标的商务往来等相关事宜。本授权书期限为以上工程项目中止截止。在此授权范围和期限内，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可”。在投标人处盖有弘盛公司公章和法定代表人胡恒春的印章，在代理人处有王华斌签名。2014年4月23日，云鼎公司向弘盛公司出具巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目（义阳府第）二标段的中标通知书，2014年4月29日，云鼎公司向弘盛公司出具该项目三标段的中标通知书。2014年5月4日，云鼎公司与弘盛公司签订该项目二标段的施工合同，项目经理为嵇天晴，合同暂定金额9000万元。2014年6月10日，云鼎公司与弘盛公司签订该项目三标段的施工合同，项目经理为何庆华，合同暂定金额1亿元。2014年6月12日，二标段工作人员车祥、三标段工作人员吴剑作为甲方与王华斌作为乙方签订居间协议，委托事项载明：乙方接受甲方授权委托全权处理巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目的合同谈判、工程招投标、施工协调、工程结算等相关事宜。甲方义务：1、居间期间甲方必须全面履行和建设单位签订的施工合同；2、甲方与建设单位签订施工合同后，甲方必须委托乙方为该项目协调和监督代表人，甲方为该项目的具体实施负责人；3、居间期间甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。如果未及时支付逾期每日按违约金2000元支付（业主支付工程款滞后除外）。乙方义务：1、乙方必须协助甲方有关工程项目的签订、工程款支付、竣工结算等。乙方有义务协助甲方对工程项目进行实地考察；2、乙方承诺向甲方提供的关于该工程项目的上述信息真实可靠；3、乙方向甲方提供的图纸、工程量清单及业主提供的各种材料单价必须完全能够成为甲方和建设单位所签订施工合同的重要组成部分；4、乙方应保证该工程项目真实可靠、资金及时到位、各种施工许可证、规划许可证齐全和合法，并能保证甲方正常施工；5、乙方应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务，在甲方施工过程中，乙方有义务全过程负责协调好甲方与建设单位的关系；6、在甲方施工期间如因甲方自身管理不善、用工或用料使用不当所造成的后果与乙方无关。居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式：1、首次可按承包合同估算金额进行支付，最后以甲方与业主最终结算造价进行计算，多退少补；2、本项目居间报酬为该工程项目的施工合同总金额19000万元的2%（税后）；3、居间成功后，即甲方与建设单位签订施工合同进场并具备开工条件后，甲方应支付乙方居间报酬100万元（按比例分摊）；甲方在建设单位退还农民工保证金后支付100万元；在甲方收到建设单位首次进度款后7日内支付50万元；在甲方收到建设单位第二次进度款后7日内支付40万元；在甲方收到建设单位第三次进度款后7日内支付40万元；工程竣工并与业主结算后支付酬金尾款暂定50万元（多退少补）。违约责任约定：居间合同签订后，在甲方未具备正式开工条件下不得将本项目转让给其他施工单位；居间合同签订后，甲方与建设单位签订完施工合同并具备正式开工条件后，视为甲乙双方合作开始，甲方需按合同约定支付乙方居间报酬，如果甲方拒不支付居间报酬，乙方有权向甲方追讨。 庭审中，因原告方提交的投标文件封面、授权委托书、施工合同均系复印件，未注明出处和加盖鲜章，原告方陈述以上证据来源于云鼎公司，被告方不予认可，原告申请本院予以复核。本院到云鼎公司复核证据时，未找到与原告方提交的投标文件封面、授权委托书相对应的原件。原告提交的投标文件封面只有一份，招标代理人联系人王华斌及电话号码均是打印的，投标时间为2014年4月15日，而云鼎公司保存的投标文件有三份，分为技术标、明标、综合商务标，投标代理人联系人、电话、投标时间均系在已有打印内容的基础上手工涂改的，涂改后与原告提交的复印件内容一致，但涂改部分未加盖印章。原告提交的授权委托书没有王华斌签字，而云鼎公司保存的授权委托书有王华斌的签字，其余内容完全一致。施工合同与原告提交的一致，且系已备案的合同。 案涉二标段主要包括5号楼、6号楼、7号楼、8号楼，三标段主要包括9号楼、11号楼、12号楼、13号楼、14号楼，2017年5月至6月，已对9号楼272户、12号楼124户、14号楼124户住房工程质量进行分户验收。 2019年1月2日，云鼎公司针对二、三标段的两份合同分别向我院提起民事诉讼，请求判决弘盛公司返还二标段超支的工程款326972.9元及资金利息，返还三标段超支的工程款1371913.37元及资金利息。我院立案受理后，弘盛公司向巴中市中级人民法院提起民事诉讼，请求法院判决云鼎公司立即支付两个标段的工程款48056024元，支付逾期付款利息7786388元（暂算至1月19日，此后继续计算）。云鼎公司以弘盛公司恶意将两个案件合并起诉，提高级别管辖为由，提出管辖异议。巴中市中级人民法院认为云鼎公司对管辖权提出的异议成立，于2019年3月29日裁定将案件移送本院审理。弘盛公司不服该裁定，已提起上诉，该案尚在四川省高级人民法院二审中。 王华斌原系部队干部，于2012年7月退休，现系四川清河建筑工程有限公司法定代表人。 认定上述事实的证据有：弘盛公司给王华斌出具的授权委托书、投标文件封面、中标通知书、施工合同、居间合同、住房工程质量分户验收汇总表、本院（2018）川1903民初1280号民事判决书、巴中市中级人民法院（2019）川19民初13号民事裁定书、王华斌的退休证、四川清河建筑工程有限公司的营业执照。 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人接受委托和从事服务的范围限于为他人报告订立合同的机会或作为他人订立合同的媒介。居间人的整个活动都是以促成委托人与第三人订立合同为目的展开的。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原告王华斌受被告弘盛公司的委托，以公司名义并代表公司全权处理四川省巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目工程投标的商务往来等相关事宜，是公司的代理人，原告王华斌与被告弘盛公司之间的关系属于委托合同关系，而不是居间合同关系。对于授权委托书上弘盛公司的印章，被告弘盛公司仅以公司无用印记录否认印章的真实性，理由不充分，本院不予采纳。对于2014年6月12日，被告车祥、吴剑与原告王华斌签订的居间协议，首先，居间协议签订时间在施工合同签订时间之后，原告的代理人认为王华斌提供居间服务在先，事后签订居间协议是对居间工作的书面确认，对此被告不予认可，原告用于证明其于2014年4月15日协助弘盛公司开展投标工作的证据即投标文件封面因不能提供原件和证明原件在何处，本院根据原告申请复核证据时收集的投标文件封面与原告提交的复印件不一致，且有涂改痕迹，投标代理人或联系人原本不是王华斌，时间也不是2014年4月15日，除此之外，原告王华斌未提供证据证实其在签订协议前后从事了何种居间服务。其次，从居间协议委托事项“乙方接受甲方授权委托全权处理巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目的合同谈判、工程招投标、施工协调、工程结算等相关事宜”看，同样不符合居间合同的特征，因为居间人的权限范围限于为他人报告订立合同的机会或作为他人订立合同的媒介，不能参与委托方与第三人之间合同的谈判和合同履行中的具体事务。再次，车祥、吴剑签订居间协议的行为，是否属于职务行为，弘盛公司是否应承担责任的问题，从原告提供的证据看，在实际施工中，车祥、吴剑分别经手了多笔向云鼎公司的借款用于二、三标段发放民工工资以及支付材料款，在二标段项目部给云鼎公司的借条中，有“项目负责人车祥”的说法，但借条只有车祥签字，未加盖弘盛公司印章，车祥当庭陈述其为弘盛公司技术负责人；在三标段项目部给云鼎公司的借条中，有“项目负责人吴剑”的说法，但同样未加盖弘盛公司印章，虽盖有三标段的方章，但该方章上注明了“仅限于工程资料使用，对外签订任何合同无效”，同时在另一份借条中又记载三标段项目负责人是戴越阳。本院（2018）川1903民初1280、1281号民事判决书也未认定车祥、吴剑分别是二、三标段的项目负责人，故原告提交的证据不足以证实车祥、吴剑分别是二、三标段的项目负责人或挂靠在弘盛公司名下的实际施工人。即使车祥、吴剑分别是二、三标段的项目负责人，其与原告王华斌签订的居间协议也是无效的。一是签订居间协议超越其职责范围，没有公司授权，现公司不予认可；二是该项目系弘盛公司中标承建，车祥、吴剑无权以自己的名义对外签订合同，约定公司的权利义务。故原告认为车祥、吴剑签订居间合同属于履行职务的行为，产生的后果应由弘盛公司承担，并且车祥、吴剑作为二、三标段的承包负责人也因此受益，也应共同承担给付居间费责任的意见本院不予采纳。对原告认为车祥、吴剑系挂靠在弘盛公司名下的实际施工人，要求三被告承担责任的意见，因证据不足，本院亦不予采纳。原告方提出，签订居间协议后，车祥、吴剑已支付居间费100万元，车祥对此不予认可，原告提交的借记卡账户历史明细单虽记载分别于2014年7月11日收到48万元、7月14日收到50万元、8月1日收到2万元，但不能证实对方账号就是车祥、吴剑的账号，也不能证实此款就是对方支付的居间费。故原告以此证据证明被告应当继续支付居间费的意见，本院不予采纳。被告方提出王华斌2012年退休后仍然保留了军籍，直到2016年12月26日才退出现役，因未提交证据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告王华斌的诉讼请求。 案件受理费41968元，由原告王华斌负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  吴兴元 人民陪审员  冯安伦 人民陪审员  杨 敏 二〇一九年十一月十三日 书 记 员  喻 红