成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初6572号 原告：李明兵，男，1966年6月4日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：王宣淇，四川永茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁小兵，四川怀石律师事务所律师。 被告：中国人民解放军西部战区总医院，住所地四川省成都市金牛区蓉都大道**。 法定代表人：代方国，院长。 委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟雨珂，泰和泰律师事务所律师。 原告李明兵与被告中国人民解放军西部战区总医院（以下简称军区总医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李明兵及其委托诉讼代理人王宣淇、袁小兵，被告军区总医院的委托诉讼代理人江敏、钟雨珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李明兵向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告住院医疗费、门诊费共计61,120元；2、请求判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费（误工费从2016年11月14日计算到实际付清之日，按照四川省城镇全部单位就业人员平均工资计算为146,677.5元，护理费在住院期间计为9,600元，伙食费在住院期间计为1,800元，营养费住院期间计为1,800元，交通费暂记5,000元），共计164,877.5元；3、请求判令被告赔偿原告精神损害抚慰金200,000元；4、请求法院指定鉴定机构进行司法鉴定，以确定原告的伤残等级，并据此主张残疾赔偿金；5、被告承担案件诉讼费用。以上暂计425,997.5元。诉讼中，李明兵变更诉讼请求为：1、住院医疗费、门诊费共计43，322.96元；2、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费（误工费从2016年11月14日起计算至实际付清之日止，按四川省2018年城镇全部单位就业人员平均工资计算为183,362元，护理费在住院期间为14,920元，住院伙食补助费为8,300元，营养费住院期间为8,300元）共计219,882元；增加诉讼请求为：司法鉴定费用10,000元。事实与理由：原告因患面部右侧上颌后牙外侧包块1年于2016年11月3日至被告口腔科就诊并入院，同年11月7日由被告的吴坡医生主刀实施右侧上颌包块探查切除术、A7拔除术。同年11月14日出院，共住院11天。出院记录情况注明为：右侧面部肿胀基本消退，口内伤口恢复好，未拆线，病理报告己回。后2017年11月30日原告因“右侧上颌骨骨瘤术后1年，复发3月余”入院被告处，同年12月5日由口腔科病房科室郑维银医生主刀，吴坡、庞红春协助为原告实施右侧上颌骨部分切除术、口腔修复膜修补术，12月10日出院，出院记录情况为“右侧面部肿胀基本消退，术区伤口对位缝合好，无红肿，表面被覆假膜，未见明显异常渗出”。两次术后标本在被告处检验（病理号分别为2016-21825，2017-22776）的常规病理诊断报告均为良性骨瘤，但同样的标本由高新达安医学检验所（病理号为218002826），报告为恶性骨肉瘤，考虑为骨癌。为治疗病情，原告又于2018年、2019年先后在四川大学华西第四医院、南充市第五人民医院检查、住院、治疗，花费巨大。由于被告的医疗诊断过错，导致原告错误地认识了自己的病情，耽误了治疗时间，病情一再恶化，损害后果非常严重，现在原告基本生活很难自理，且有继续恶化的趋势，属于完全无法治愈的情况。为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条及《民事诉讼法》第一百一十九条之规定诉至法院，请求依法判决。 被告军区总医院辩称，原告先后两次在被告处入院救治，时间分别为2016年11月3日-2016年11月14日、2017年11月30日-2017年12月11日，在上述期间对原告诊治过程中，被告诊疗行为符合诊疗规范，结合患者当时的症状、临床表现和相关检查结果，明确诊断骨肉瘤存在困难，医院已经尽到注意义务。患者所受损害后果是其自身疾病所导致，并且与其在出院后没有按照医嘱定期复查存在因果关系。原告要求被告承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，恳请法院驳回原告诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年11月3日，李明兵因“右侧上颌后牙外侧包块1年”入军区总医院治疗，同年11月14日出院，住院11天，被诊断为“右侧上颌骨瘤”，接受“右侧上颌包块探查切除术、A7拔出术”及对症支持治疗。出院医嘱及建议：1．保持口腔卫生，清淡饮食；2．间隔3个月复诊，检查肿瘤有无异常增生及复发迹象。 2017年11月30日，李明兵因“右侧上颌骨骨瘤术后1年，复发3月余”第二次入军区总医院治疗，同年12月11日出院，住院11天，被诊断为“右侧上颌骨骨瘤术后”，接受“右侧上颌骨部分切除术、口腔修复膜修补术”及对症支持治疗。出院医嘱及建议：1．保持口腔卫生；2．术后1周拆除口内缝线，并查看病理报告；3．勿用患侧咀嚼；4.1月后复诊，以后间隔3月复诊；5．不适随诊。 2018年12月18日，李明兵因“右侧上颌骨骨肉瘤术后1年，右侧面部麻木1＋月”入南充市第五人民医院治疗，同年12月28日出院，住院10天，被诊断为“右侧上颌骨骨肉瘤术后复发、胆囊息肉”。出院医嘱及建议：院外继续治疗。 2019年3月13日，李明兵因“右侧上颌骨骨肉瘤术后2＋年，右侧面部肿胀伴麻木3＋月”第二次入南充市第五人民医院治疗，同年4月19日出院，住院37天，被诊断为“右侧上颌骨骨肉瘤术后复发、胆囊息肉、癌性疼痛NRC3分轻度疼痛、低钾血症”，接受放、化疗抗肿瘤治疗。出院医嘱及建议：院外继续治疗。 2019年5月13日，李明兵因“右侧上颌骨骨肉瘤术后2＋年，复发未足量放疗后3＋周”第三次入南充市第五人民医院治疗，同年5月27日出院，住院14天，被诊断为“右侧上颌骨骨肉瘤术后复发未足量放疗后”，接受放、化疗抗肿瘤治疗。出院医嘱及建议：1．注意休息，适当运动，加强营养，避免感染；2．每周复查1-2次血常规；……4．上级医院继续治疗。2016年11月3日至2019年5月27日，李明兵在军区总医院、南充市第五人民医院住院期间产生医疗费共计71,538.51元，其中医疗保险报销32,827.44元，李明兵实际支付住院费38,711.07元；李明兵还在四川大学华西医院、四川省肿瘤医院、南充市第五人民医院、军区总医院门诊治疗产生门诊医疗费共计4,611.89元。 在2016年11月9日至2019年7月4日期间，多家医院对李明兵两次右侧上颌骨包块切片标本病理诊断不一致：军区总医院于2016年11月9日对编号为1621825的检材出具常规病理诊断报告，载明“病理诊断：（右侧上颌骨包块）考虑骨瘤，请结合临床其他检查”；军区总医院于2017年12月12日对编号为1722776的检材出具常规病理诊断报告，载明“病理诊断：（右侧上颌骨包块）病变符合骨瘤，局部囊肿形成，囊壁衬覆纤毛柱状上皮，间质黏液变性，伴较多慢性炎细胞浸润”；高新达安医学检验所于2018年12月25日对编号为1722776的检材出具检验结果报告单，载明“会诊意见：右上颌骨送检组织见大量成熟编织骨组织，局部可见软骨样及梭形细胞增生区域，核大，深染，核分裂像可见，结合影像学符合颌骨骨肉瘤。（本例已经四川省人民医院专家会诊）”；四川大学华西医院于2019年3月8日对编号为1621825、1722776的检材出具院外会诊病理报告，载明“病理诊断：右上颌骨大量增生之不成熟骨、不成熟软骨及异形梭形细胞，并见分泌骨基质及少许核分裂；切片内见多灶坏死。病变符合软骨母细胞性骨肉瘤改变”；四川省人民医院于2019年7月4日对编号为1621825的检材出具会诊病理诊断报告，载明“……结合临床考虑为肿瘤性病变。” 在本案审理过程中，李明兵向本院提出司法鉴定申请，鉴定事项为：1．军区总医院对患者李明兵的医疗行为是否存在过错；2．如存在过错，该医疗过错与患者现存损害后果之间是否具有因果关系及过错参与度。各方当事人摇号选定并经本院委托，四川基因格司法鉴定中心于2019年9月6日出具川基鉴［2019］临鉴字第1070号《司法鉴定意见书》，载明：五、分析说明1．军区总医院对李明兵的医疗行为是否存在过错鉴定。⑴关于诊疗义务，军区总医院于2016年11月9日、2017年12月12日分别对编号为1621825、1722776的检材出具常规病理诊断报告，载明“病理诊断：（右侧上颌骨包块）考虑、符合骨瘤”；同时，2016年11月14日出院诊断：右侧上颌骨瘤，2017年12月11日出院诊断：右侧上颌骨骨瘤术后。复阅编号为1621825、1722776（由患方提供，经医方确认）的两组切片均考虑为骨肉瘤，同时参考四川大学华西医院、四川省人民医院的病理诊断报告，判断军区总医院对李明兵两次诊疗的过程中均存在误诊，未尽到与医疗水平相应的诊疗义务，存在一定过错。⑵关于告知义务，本次送检材料中，军区总医院两次出院医嘱载明“1月后复诊”“间隔3个月复诊”等内容，医方就患方疾病复发等相关问题进行了详尽告知，尽到了告知义务，不存在过错。2.军区总医院对李明兵的医疗行为中存在的医疗过错与李明兵的损害后果是否存在因果关系及过错参与度比例鉴定。据《临床诊疗指南-口腔医学分册》骨瘤的治疗原则及方案为：“一般可予完整摘除……”；骨肉瘤的治疗原则及方案为：“1.以手术广泛切除为主；辅以化疗有望减少远转率；2.切除不彻底者可考虑辅以大剂量放疗，并配合化疗；3.已有远处转移者，一般只有行化学治疗等姑息行治疗”。李明兵上颌部肿块系骨肉瘤，军区总医院的诊断错误，对其采取了不恰当的治疗方案，延误了其接受针对治疗的时间，与李明兵治疗后肿块反复复发以致发展到目前阶段并花费大量治疗、诊断费用的损害后果具有一定因果关系。李明兵的面部肿块系自身疾病，且在出院后未按出院医嘱定期复诊，与其自身疾病进展至目前状况也具有一定的因果关系。六、鉴定意见1．军区总医院对李明兵的医疗行为存在一定医疗过错。2．军区总医院对李明兵的医疗行为中存在的医疗过错与李明兵的损害后果存在因果关系，过错参与度比例为主要原因等。鉴定费10,000元由李明兵垫付。诉讼中，军区总医院申请鉴定人出庭作证，本院审查同意并通知上述《司法鉴定意见书》载明的鉴定人刘继成出庭作证，回答了各方当事人询问的问题。 另查明，“中国人民解放军成都军区总医院”于2018年11月5日更名为“中国人民解放军西部战区总医院”。 以上事实有各方当事人身份信息、军区总医院及南充市第五人民医院住院病历资料、出院病情证明书、军区总医院常规病理诊断报告、高新达安医学检验所检验结果报告单、四川大学华西医院院外会诊病理报告、四川省人民医院会诊病理诊断报告、住院费用清单、医疗费票据、南充市医疗保险住院费用结算单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、当事人陈述等证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。 本院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，行为人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事责任。虽然根据军区总医院病历记载，军区总医院就李明兵疾病复发等相关问题进行了详尽告知，尽到了告知义务，不存在过错，但军区总医院在对李明兵两次住院诊疗过程中均存在误诊，未能诊断出李明兵的病情为骨肉瘤（恶性肿瘤），对其采取了不恰当的治疗方案，延误了其接受针对性治疗的时机，未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，存在一定过错，且与李明兵治疗后肿块反复复发以致发展到目前阶段并花费大量治疗、诊断费用的损害后果具有一定的因果关系，经司法鉴定过错参与度比例为主要原因，对李明兵的损害后果应承担主要责任。同时，李明兵的面部肿块系自身疾病，且军区总医院两次出院医嘱载明“1月后复诊”“间隔3个月复诊”等内容，无证据证明李明兵在出院后按照医嘱进行了定期复诊，与其自身疾病进展至目前状况也具有一定的因果关系，对其损害后果应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”和第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，结合四川基因格司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，本院酌定军区总医院对案涉医疗损害承担70%的赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”本院依据相关的法律规定和有效证据对李明兵因案涉医疗损害的损失确认如下： 一、医疗费。李明兵主张医疗费43，322.96元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”之规定，李明兵在庭审中出示了军区总医院、南充市第五人民医院医疗费票据、住院费用清单，有相应的病历资料佐证；出示了四川大学华西医院、四川省肿瘤医院等医院门诊病历资料及门诊费票据，以上共计金额76,150.4元，双方当事人均无异议，扣除医疗保险已报销32,827.44元，本院对李明兵实际支付住院医疗费43，322.96元予以确认。 二、误工费。李明兵主张误工费183,362元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合李明兵的实际住院天数及病情，本院对李明兵的误工时间确认为83天，李明兵未向本院提交相应证据证明其最近三年的平均工资收入状况，故误工费标准参照2018年四川省居民服务、修理和其他服务业城镇单位就业人员平均工资标准计算，本院对李明兵的误工费确认为：39,249元/年÷365天×83天=8,925.12元。 三、精神损害抚慰金。李明兵主张精神损害抚慰金200,000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”之规定，本案中，李明兵所患疾病系面部右侧上颌骨骨肉瘤，因军区总医院误诊为骨瘤，对其采取了不恰当的治疗方案，延误了其接受针对性治疗的时机，目前面部肿块不断增大，病情进一步恶化，造成其工作和生活极大困难，必然致其精神上造成严重损害，结合案件的实际情况、各方过错程度及造成的后果等因素，本院酌定李明兵精神损害抚慰金为21,000元。 四、鉴定费。李明兵主张鉴定费10,000元。其提交了四川基因格司法鉴定中心鉴定费的正规发票，本院对李明兵的该项诉讼请求予以支持。 五、护理费。李明兵主张护理费14,920元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，结合李明兵住院天数，本院对该项诉讼请求确认为：83天×120元/天=9,960元。 六、营养费。李明兵主张营养费8,300元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合李明兵住院天数，本院认定营养费为：83天×20元/天=1,660元。 七、住院伙食补助费。李明兵主张住院伙食补助费8,300元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平、居民收入状况及李明兵住院天数，本院对李明兵该项诉讼请求确认为：83天×50元/天=4,150元。 八、交通费。李明兵主张交通费5,000元。李明兵向本院提交的交通费票据不足以证明其实际损失，但考虑交通费系必然产生的合理正常开支，结合李明兵多次住院、转院及门诊治疗的实际情况，本院对其该项诉讼请求酌情认定为1,500元。 综上，李明兵因此次医疗损害产生医疗费43,322.96元、护理费9,960元、住院伙食补助费4,150元、营养费1,660元、交通费1,500元、鉴定费10,000元、误工费8,925.12元，共计79,518.08元，军区总医院承担70%的责任，即55,662.66元，精神损害抚慰金21,000元，军区总医院共计应承担76,662.66元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条之规定，判决如下： 一、中国人民解放军西部战区总医院于本判决生效之日起十日内向李明兵支付76,662.66元； 二、驳回李明兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,690元，减半收取计3,845元，由中国人民解放军西部战区总医院负担2,691.5元，李明兵负担1,153.5元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李力 二〇一九年十一月六日 书记员  张雪