广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4292号 上诉人（原审被告）：杨越勇，男，1967年1月25日出生，汉族，住南宁市青秀区，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：廖明，广西东博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蓝雨，女，1986年5月21日出生，汉族，住重庆市荣昌县。 委托诉讼代理人：苏麟，北京市颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 上诉人杨越勇因与被上诉人蓝雨民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨越勇上诉请求：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4273号民事判决；二、判令上诉人不用支付肆拾万元人民币及利息；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。1、本案上诉人与被上诉人并没有书面借条，也没有给付利息的约定，一审法院将上诉人于2012年3月24日至2015年5月30日期间分28笔向被上诉人支付共计640000元人民币认定为上诉人支付的利息与事实不符，上诉人已全部履行了还款义务。2、录音证据是被上诉人向法庭提交，当上诉人对该录音真实性不予认可时，应当由被上诉人举证证明录音真实性。一审法院因上诉人没有缴纳鉴定费为由认定上诉人承担举证不能的后果，属于适用法律错误，曲解举证规则。3、被上诉人未经上诉人同意，私下对电话录音，该录音属于非法取得的证据，不能作为定案证据。一审法院将违法取得的证据作为认定事实的依据，导致判决错误。 被上诉人蓝雨辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 蓝雨向一审法院起诉请求：一、杨越勇归还借款40万元及利息（利息计算：以40万元为基数，按月利率2%，自2015年6月1日计至还清款项之日止，暂计至2017年3月31日为17.6万元）；二、本案诉讼费用由杨越勇承担。 一审法院查明事实：2011年10月21日，蓝雨（乙方）与杨越勇（甲方）签订《协议书》一份，约定：1.双方一致确认：女儿杨某和儿子杨某1是甲乙双方同居期间生育的具有血缘关系的子女。女儿杨某于2007年8月19日在广西钦州市第二人民医院出生。儿子杨某1于2011年5月17日在成都市第五人民医院出生。出生编码为：××××××。2.甲方同意分两次支付给乙方安居费等费用人民币200万元整，首期款150万元整于协议签订之日存入乙方的农业银行账户，余款50万元整半年内存入乙方的农业银行账户，该账户号码为：62×××14。……蓝雨、杨越勇均在该协议书上签名并加盖指模。 2012年1月21日，蓝雨通过其名下上海浦东发展银行账户（汇款人姓名：蓝雨，汇出帐号：62×××51）向杨越勇（收款人：杨越勇，收款账号：62×××10）转帐汇款40万元，杨越勇确认收到上述款项。 杨越勇分别于2012年3月24日、2012年4月23日、2012年6月2日、2012年6月30日、2012年7月1日、2012年7月6日、2012年9月22日、2012年10月27日、2012年11月24日、2013年1月5日、2013年2月1日、2013年4月17日、2013年5月28日、2013年7月25日、2013年8月21日、2013年10月26日、2014年1月26日、2014年3月8日、2014年4月29日、2014年5月9日、2014年6月30日、2014年7月22日、2014年8月7日、2014年10月28日、2015年2月17日、2015年3月14日、2015年5月30日向蓝雨转账：2万元、2万元、2万元、1.5万元、4万元（摘要/附言：还借款）、2万元、2.9万元、2万元（摘要/附言：还借款）、2万元（摘要/附言：还借款）、2万元、2万元、4万元、2万元、2万元、2万元、4万元、2万元、3万元、2万元（摘要/附言：还借款）、2万元、2万元（摘要/附言：还借款）、3万元、2万元（摘要/附言：还借款）、1万元、2万元、2万元、2万元。 另查明：案外人张杰于2012年1月20日向杨越勇出具《借条》一份，内容为：今借到杨越勇人民币40万元正。本人愿意用田林南金矿业有限责任公司平山金矿有限责任公司全部股份作为抵押借款。借款为五个月，如到期不能还款，本人愿意将田林南金矿业有限责任公司平山金矿有限责任公司全部股份作为赔偿。本人承诺在没有还清借款前，对公司股全不能转让及变更。同日，案外人张杰向杨越勇出具《收条》一份，内容为：今收到杨越勇人民币40万元正。 2014年5月7日，案外人张杰再次向杨越勇出具《借条》一份，内容为：今借到杨越勇先生人民币现金85万元整。本人承诺连同2012年元月20日借杨越勇的40万元整于2014年7月31日前全部还清。如不能还清本人愿意承担所欠全部金额总数的银行利息4倍支付杨越勇先生。 再查明：在诉讼过程中，蓝雨主张杨越勇将尚欠的40万元借款加上协议书约定的50万元安居费共计90万元为本金，杨越勇每月支付2万元利息。杨越勇则称其每月向蓝雨支付的2万元是50万元安居费，而涉案的40万元是蓝雨的还款，因为杨越勇曾替蓝雨支付小车款项及房屋首付款。 又查明：蓝雨提供的录音中多次提及杨越勇借款40万元及欠款共计90万元的事宜，杨越勇也承诺赚钱就给。杨越勇于2017年11月22日申请对录音进行鉴定，双方于2018年6月6日协商选定由司法鉴定科学研究院进行鉴定，鉴定费用由杨越勇先垫付。2018年9月19日，司法鉴定科学研究院质量管理处向我院发函，内容为：（2017）青鉴字第410-1号鉴定委托书所涉的录音鉴定，由于鉴定申请人至今未付鉴定费，现将此案以及送检材料一并退回。 一审法院认为：虽然杨越勇对蓝雨提供的录音真实性不予认可，但其在申请鉴定后一直未缴纳鉴定费用，导致鉴定程序不能进行，应由杨越勇承担举证不能的法律后果。 合法的借贷关系受法律保护，蓝雨通过转账方式向杨越勇支付借款本金，杨越勇亦确认收到蓝雨的转账款项。杨越勇抗辩蓝雨的转账是蓝雨的还款，应当对其反驳对方的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。在规定的时间内，杨越勇并未提供其代付汽车款及购房首付款的相应凭证，应由其承担举证不能的法律后果。对于杨越勇的该项抗辩，不予采信。蓝雨主张杨越勇为支付案外人张杰的借款本金而向其借款，其于2012年1月21日向杨越勇转账40万元。案外人张杰出具的《借条》、《收条》落款时间为蓝雨转账的前一日，借款金额也与蓝雨的转账金额一致，并且《借条》、《收条》的原件都在蓝雨处，符合民间借贷的交易习惯，蓝雨提供的证据可以形成完整的证据链证明其主张。杨越勇此后向蓝雨转账的款项中也注明还借款，根据证据高度盖然性原则，认定蓝雨、杨越勇之间存在合法有效的民间借贷关系。蓝雨向杨越勇出借借款40万元，对于尚欠的借款，杨越勇应予偿还。 关于利息是否有约定的问题。蓝雨主张杨越勇以借款40万元及安居费欠款合计90万元按每月2万元计算利息，杨越勇抗辩称每月2万元是支付安居费50万元。对此，一审法院认为，银行流水的摘要中注明为还借款，杨越勇的还款大多数为2万元或2万元的倍数，基本按月支付，且还款总额已超出其尚欠的50万元安居费，故采信双方有利息约定的主张。经折算后利率超出年利率24%，超过法律规定的范围，对于超出部分的利息不予保护，应按照年利率24%计算。故利息计算方式为：以40万元为基数，自2015年6月1日起至杨越勇还清借款本金之日止，按年利率24%计算。 一审法院判决：一、杨越勇应于本案判决生效之日起十日内向蓝雨偿还借款本金40万元；二、杨越勇应于本案判决生效之日起十日内向蓝雨支付利息（计算方式：以借款本金40万元为基数，按照年利率24%，自2015年6月1日起计算至杨越勇还清借款本金之日止）。一审案件受理费9560元，由杨越勇负担。 二审期间当事人未提交新证据。 上诉人认为一审遗漏查明2014年7月18日给付的60000元，并主张该60000元应当在本案中作为还款抵扣本金，对其他查明事实没有异议。被上诉人对一审查明事实无异议。对于上述异议主张，二审审理期间双方当事人均认可2012年3月24日至2015年5月30日期间，上诉人共向被上诉人支付69.9万元，其中包含2014年7月18日给付的6万元，本院予以确认，至于上述款项应否在本案中作为还款抵扣，需综合在案证据分析认定，故在本院认为部分予以叙明。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明：双方当事人均认可2012年3月24日至2015年5月30日期间，上诉人杨越勇共向被上诉人蓝雨支付69.9万元，其中包含2014年7月18日给付的6万元。 本院认为，本案的争议焦点为：双方之间诉争的40万元是否属于借款？如是，应偿还的借款本息如何认定？ 一、关于诉争款项是否属于借款的问题。蓝雨仅依据40万元转账凭证向杨越勇主张债权，杨越勇一审抗辩称该40万元系蓝雨向其偿还首付款的还款，但未能提供任何证据佐证；二审又抗辩称该40万元系蓝雨与杨越勇共同出借给案外人张杰的借款，但未能举证证实二人的共同出借合意；杨越勇关于诉争40万元款项性质的主张前后矛盾，既未能合理说明，又无客观证据佐证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，杨越勇应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。一审认定诉争40万元为蓝雨向杨越勇出借的借款，有事实与法律依据，本院予以维持。 二、关于应偿还借款本息的问题。双方间就40万元借款利息未作书面约定，蓝雨主张双方约定每月支付2万元利息，并能够与杨越勇还款规律及其他在案证据相互印证作出合理说明，足以形成优势证据证明其主张，故本院采信双方有利息约定的主张。 双方均认可2012年3月24日至2015年5月30日期间杨越勇已向蓝雨支付的69.9万元在本案处理抵扣借款。杨越勇主张该69.9万元先用于偿还本案借款本金40万元，剩余29.9万元其另行主张偿还另案款项的意见，与双方利息约定不符，本院不予支持。蓝雨主张该69.9万元应按先息后本的顺序偿还本案40万元借款本息的意见，依法有据，本院予以支持。但蓝雨所主张的利息约定已超出年利率24%，本院依法予以调整。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，2012年3月24日至2015年5月30日期间以本金40万元为基数，按年利率36%计算产生的借款利息共计458827.4元，已偿还的69.9万元应按先息后本顺序先抵偿借款利息458827.4元，剩余240172.6元还款再抵偿借款本金，故截至2015年5月30日止，尚欠借款本金159827.4元。综上，杨越勇应偿还蓝雨借款本金159827.4元并支付利息（利息计算方式：以本金159827.4元为基数，按年利率24%，自2015年6月1日起计至借款清偿之日止）。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但二审中当事人自认导致事实认定发生变化，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4273号民事判决第一项为“杨越勇应于本案判决生效之日起十日内向蓝雨偿还借款本金159827.4万元”； 二、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4273号民事判决第二项为“杨越勇应向蓝雨支付利息（计算方式：以借款本金159827.4元为基数，按照年利率24%，自2015年6月1日起计算至杨越勇还清借款本金之日止）” 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费9560元（上诉人杨越勇已预交），由上诉人杨越勇负担4780元，本院退回4780元给杨越勇，由被上诉人蓝雨负担4780元。一审案件受理费9560元，由杨越勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年十一月二十五日 书记员  周 莹