广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂07刑终288号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宣恩辉，男，1970年7月29日出生，汉族，广西钦州市人，小学文化，农民，住广西壮族自治区钦**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月9日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 上诉人（原审被告人）何光海，男，1966年8月17日出生，汉族，广西钦州市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区钦**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月9日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人陈汉宽，男，1971年6月1日出生，汉族，广西钦州市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区钦**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月9日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人吴福春，男，1976年4月10出生，汉族，广西钦州市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区钦**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月9日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人禤祖奎，男，1981年6月7日出生，壮族，广西钦州市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区钦**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月9日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人曾江繁，男，1975年3月16日出生，汉族，广西钦州市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区钦**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月9日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海犯开设赌场罪一案，于2019年8月20日作出（2019）桂0703刑初151号刑事判决。一审宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人宣恩辉、何光海不服，提出上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，于2019年11月1日讯问上诉人宣恩辉、何光海，听取了上诉人的意见。经审查，本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，从2019年2月3日开始，被告人陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海等人每人出资人民币10000元作为赌本在钦州市钦北区间瓦房内开设了一个以“抓摊”的形式进行赌博的赌场，抽水营利。该赌场每天中午11时许开始营业，至次日凌晨2时许结业。赌场的赌资由王廷均负责管理和结算，陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海等人负责抓摊和做数。2019年2月8日16时许，民警在钦州市钦北区间瓦房抓获陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海及参赌人员黄某7、胡某1、赵某等24人。禤祖奎非法获利5000元，宣恩辉非法获利2500元，何光海非法获利2500元，陈汉宽非法获利1600元。 上述事实，被告人禤祖奎、陈汉宽、吴福春、曾江繁、宣恩辉、何光海等在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、户籍信息、行政处罚决定书、抓获经过等书证；证人莫某、凌某、杜某1、农某、杜某2、黄某1、胡某1、黄某2、黄某3、黄某4、梁某、黄某5、赵某、刘某、罗某1、黄某6、胡某2、周某、黄某7、何某、黄某8、陈某、符某、罗某224人的证言的证言；勘验、检查、辨认笔录：现场勘验笔录、照片以及辨认笔录；被告人陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海的供述和辩解等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海伙同他人以营利为目的，结伙开设赌场聚众赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海犯开设赌场罪成立。在共同犯罪中，被告人陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海均积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。六被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人提出其行为不构成开设设赌场罪的辩解。经查，被告人在钦州市钦北区间瓦房内开设了一个专门用于赌博的场所，并以“抓摊”的形式进行赌博。本院认为，被告人的行为属于开设赌场的行为，构成开设赌场罪。被告人陈汉宽辩解理由不成立，不予采信。禤祖奎的辩护人提出被告人禤祖奎不是组织者，是从犯的辩护意见，经查，禤祖奎负责抓摊和做数，积极参与赌博。本院认为，禤祖奎起主要作用，属于主犯。辩护人提出的该辩护意见不符事实和法律的规定，不予采信。辩护人提出被告人禤祖奎如实交代犯罪事实，自愿认罪，可从宽处理的意见事实，予以采信。被告人陈汉宽、禤祖奎、宣恩辉、何光海非法所得应以追缴。根据被告人陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款规定，判决：1、被告人禤祖奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；2、被告人陈汉宽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；3、被告人吴福春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；4、被告人曾江繁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；5、被告人宣恩辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；6、被告人何光海犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；7、被告人禤祖奎非法所得人民币5000元、被告人宣恩辉非法所得人民币2500元、被告人何光海非法所得人民币2500元、被告人陈汉宽非法所得人民币1600元，均予以追缴。 原审被告人宣恩辉不服，上诉称，其不是组织、策划者，不应当认定为主犯，应当认定为从犯，一审判决判处的罚金过重，请求二审法院依法对其减轻处罚。 原审被告人何光海不服，上诉称，其是初犯，只是偶尔赌一下，一审判决量刑过重，希望二审法院减轻处罚。 钦州市人民检察院经审查认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律、定罪正确，量刑适当，上诉人宣恩辉、何光海的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，在二审期间，上诉人宣恩辉、何光海没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审认定本案事实的证据已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人宣恩辉、何光海及原审被告人陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁以营利为目的，共同开设赌场，为他人赌博提供场所，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海均积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。宣恩辉、何光海是作用相对较小的主犯。陈汉宽、吴福春、禤祖奎、曾江繁、宣恩辉、何光海归案后，均如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。陈汉宽、禤祖奎、宣恩辉、何光海因开设赌场的非法所得应以追缴。宣恩辉上诉称其不是组织、策划者，不应当认定为主犯，应当认定为从犯，一审判决判处的罚金过重的意见，经查，宣恩辉出资10000元作为赌本开设以“抓摊”的形式进行赌博的赌场，参与抓摊和做数，获得非法所得2500元，其主观上积极主动参与犯罪，客观上对开设赌场犯罪起主要作用，原判认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯有事实和法律依据，原判根据其犯罪情节和违法所得数额，对其并处罚金20000元，符合法律规定，并无不当。宣恩辉提出的上诉理由和减轻处罚的请求没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。何光海上诉称其是初犯，只是偶尔赌一下，经查，何光海出资10000元作为赌本开设以“抓摊”的形式进行赌博的赌场，参与抓摊和做数，获得非法所得2500元，原判认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，有事实和法律依据，原判根据其犯罪情节，对其所判处的刑罚，符合法律规定，并无不当。何光海提出的上诉理由和减轻处罚的请求没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。钦州市人民检察院的意见有事实和法律依据，能够成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑得当，审判程序合法，应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜应参 审判员  谭玉强 审判员  黎 刚 appoint 二〇一九年十一月××日 书记员  邝子翔