山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终8989号上诉人（原审原告）：济南万怡物业服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：王健，董事长。委托诉讼代理人：魏燕，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婧婧，山东豪才律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张冠丰，女，1985年6月1日出生，汉族，户籍地济南市，现住济南市市中区七贤街道文贤居**号楼****室。上诉人济南万怡物业服务有限公司（以下简称万怡物业公司）因与被上诉人张冠丰劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万怡物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由张冠丰承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，万怡物业公司不应向张冠丰承担经济补偿金。一审法院在认定事实方面已经认定张冠丰旷工，且认定张冠丰连续旷工三天是事实，《员工手册》中明确规定旷工三天，公司有权解除合同，且不支付任何补偿，万怡物业公司据此解除合同并不违反合同约定和法律规定，一审法院判决支付经济补偿金没有事实和法律依据；2.用人单位在规章制度中是可以约定合同解除条件以实现用工自主权，符合劳动合同法和实施条例的规定。对于旷工三天是否属于严重违反公司规章制度的定性，应就用人单位性质、工作性质等综合考虑，一审法院未考虑上述因素就断定旷工三天不构成严重违反公司规章制度，认定万怡物业公司解除劳动合同违法，对万怡物业公司不公平，也会影响公司制度对员工的约束。综上，为保护万怡物业公司的合法权益，请支持万怡物业公司的诉讼请求。张冠丰辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，万怡物业公司是在故意拖延时间，请求二审法院依法予以维持。万怡物业公司向一审法院起诉请求：请求法院确认万怡物业公司向张冠丰支付工资1592.31元，请求判令万怡物业公司不承担解除劳动合同经济补偿金，本案诉讼费用由张冠丰承担。一审法院认定事实：张冠丰自2010年9月起在万怡物业公司的客服类岗位工作，2015年8月1日，双方签订无固定期限的劳动合同，约定张冠丰的工作岗位系客服类，工资标准为每月2200元。张冠丰自2010年9月至2016年初在客服部工作，自2016年起被调整至车位租赁岗。2015年12月30日，张冠丰因在工作过程中被业主殴打造成头面部外伤，右手小指压伤、多处软组织损伤，后被认定为工伤。2016年11月16日，万怡物业公司对张冠丰进行岗位调整并下发《员工调岗通知书》，载明因公司财务管理部（车位租赁）人员超编，鉴于张冠丰之前在本公司有过管家岗位工作经验，将其调整为四期园区管家，薪资标准按照管家岗位标准执行。张冠丰未到新岗位工作。同年11月22日，万怡物业公司以顺丰速运的方式邮寄给张冠丰解除劳动关系《告知函》，告知其于2016年11月24日前至公司办理相关手续，张冠丰收到了告知函。根据张冠丰的中国农业银行银行卡交易明细清单可知，自2015年11月至2016年10月间，该账户内存入工资分别为3523.44元、3069.27元、2284.27元、5096.44元、1807.29元、2224.27元、2498.47元、2168.95元、2316.55元、2192.35元、2000.68元和768.54元。张冠丰于2017年向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简槐荫仲裁委）提出仲裁，主张其于2010年9月进入万怡物业公司工作并签订了无固定期限劳动合同，从事管家岗位工作，2015年12月30日因受到工伤，且骶尾部压痛和腰椎受伤不能从事重体力工作安排在租赁部门工作。2016年11月16日接到调岗通知回管家岗位，因其伤情原因没有同意。同年11月22日，万怡物业公司以其旷工为由单方面通知解除劳动合同，要求被申请人万怡物业公司支付经济补偿金17469.35元、赔偿金34938.70元、支付2010年9月至2016年11月的加班费59880.46元、2016年11月工资2200元，协助办理失业保险待遇等。万怡物业公司在仲裁过程中辩称，张冠丰不能同时主张经济补偿金和赔偿金，因为张冠丰在2010年9月至2016年4月期间一直从事管家岗位，2016年被暂时调整到车位租售岗，并未存在她所述因为工伤及腰椎受伤之说。现因生产经营需要，且张冠丰具有六年的管家岗位经验，同时薪资标准并未低于车位租赁岗，公司才将她调至管家岗位符合法律规定。由于张冠丰未如期到岗，公司依约解除合同。加班费无证据证明，公司并非恶意拖欠11月份的工资，因解除劳动合同后张冠丰未办理交接手续，只是暂缓发放，且金额并非2200元而是1515元；失业保险并非劳动争议受理范围。槐荫区仲裁委于2017年6月15日作出济槐劳人仲案〔2017〕12号《仲裁裁决书》，裁决万怡物业公司自裁决书生效之日起十五日内向张冠丰支付工资2538.13元，支付解除劳动合同经济补偿金16497.85元，驳回张冠丰的其他仲裁请求。万怡物业公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。张冠丰对该裁决无异议，未提起诉讼。当事人双方有争议的事实：1.万怡物业公司主张公司根据经营发展需要，在不降低薪酬甚至高于原岗位标准的情况下，将张冠丰调回管家客服岗位符合劳动合同的约定，也考虑到张冠丰具有多年管家工作经验这一事实，提交双方签订的《劳动合同》为证。其中第五条约定甲方根据工作需要，经双方协商一致，可以调整乙方的工作岗位或安排从事临时性工作。在庭审中，张冠丰称万怡物业公司在调岗之前确与其沟通过，但其提出曾在客服岗位上受过工伤等身体原因不同意回客服岗位，并非因为薪资问题，双方并未达成一致意见，万怡物业公司的行为违反了劳动合同第五条“经协商一致调整工作岗位”的约定。2.万怡物业公司主张已通过工作群告知张冠丰调至客服岗位，并要求其于2016年11月18日8时30分到新岗位报到，提交工作群截图证实通过在工作群发通知的方式告知张冠丰。张冠丰提出该工作群发布通知书的时间为2016年11月18日14时许，其不可能在11月18日8时30分去报到。万怡物业公司在庭审中解释在工作群发通知之前，已通过当面告知、电话及QQ群方式向张冠丰告知过，11月18日在工作群发布并非首次。3.万怡物业公司以张冠丰未按时办理调岗手续，未按时到新岗位报到视为旷工为由，依据劳动合同第二十五条第（二）项以及《员工手册》第六章第五条规定予以解除劳动合同，且无任何补偿，并以快递方式将《告知函》送达给张冠丰，就此提交《劳动合同》、《员工手册》及员工签名表证明对员工进行过培训学习，其解除劳动合同符合劳动合同约定。其中《告知函》载明，公司已于2016年11月6日已通过电话、面谈及员工调岗位通知书的形式通知张冠丰于11月18日早上8时30分办理调岗手续，至2016年11月22日未办理手续，在通知书已清楚注明如未按时到新岗位报到视为旷工。依照劳动合同第七章第二十五条第（二）项规定：“无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，公司有权解除劳动合同，无任何补偿”以及《员工手册》第六章第5条规定：“当月连续旷工3天以上者（含3天）或一年之内累计旷工5天（含5天）以上者，扣除当月全额工资，公司有权解除劳动合同，无任何补偿”。公司决定自2016年11月22日起与张冠丰解除劳动关系。张冠丰对上述证据发表如下质证意见：《劳动合同》第二十五条系违法条款，且与第五条存在冲突，不能作为解除劳动合同的合法依据；《员工手册》没有进行公示，其不知情，且《员工手册》签字表没有注明日期，“张冠丰”的笔迹虽然为其本人所签，该手册载明的规章制度与其刚入职时所学的内容也不一致。其收到万怡物业公司的告知函后，自11月24日没有来上班，之后来找过公司人资经理讨要说法。4.张冠丰提交11月18日的QQ截图、11月20日万怡物业公司微信群截图、2016年11月20日至23日打卡考勤照片、车位租赁信息电脑截屏（2016年11月21日至23日）等证据证实其自上述时间一直在原来的岗位打卡上班。万怡物业公司对QQ截图无异议并称系公司的再次通知调岗事宜，微信截图不能证实拍摄时间也不能体现张冠丰何时到岗，打卡照片不能证实张冠丰在其公司的打卡机上指纹打卡，即使打卡机上有张冠丰的打卡记录也不能证实她按照调岗通知依约到岗；车位租赁协议电脑截屏显示协议签订日期为2015年或2016年9月份，不能证明在11月22日之后所签。本院要求万怡物业公司限期提交2016年11月份的考勤记录，但在一审法院指定的期限内未能提供。5.万怡物业公司自行制作的2015年12月至2016年11月工资表，所载明的工资明细与张冠丰提交的银行流水相对应月份的工资数额一致，2016年11月份的工资1592.31元尚未发放。张冠丰对万怡物业公司提交的工资表与银行交易流水一致的部分无异议，但提出计算解除劳动合同前的平均工资不能将2016年11月的工资计算在内，因11月并非全勤工资，且也应计算至解除劳动前一个月即2016年10月的工资，所以万怡物业公司自行计算的平均工资2334.95元与事实不符。一审法院认为，万怡物业公司与张冠丰签订劳动合同时约定的工作岗位即为客服岗，张冠丰亦具有多年的客服岗位工作经验，在不降低其薪资标准的情况下，用人单位有权根据经营需要调整岗位，因此万怡物业公司对其进行调岗不违反法律规定，且张冠丰自认在调岗前进行过沟通，在仲裁时亦提出2016年11月16日被通知到客服，其对调岗之事是明知的，只是其以受到工伤等身体原因而不同意，未到新岗位报到。关于万怡物业公司提交的签字表中“张冠丰”的签名，经质证，张冠丰称虽然为其本人所签，但该签字表上未注明时间，不能证实万怡物业公司对包括张冠丰在内的员工在入职时进行过培训。一审法院认为，其签字的上方已经列明了其所学习的具体文件名称，在万怡物业公司提交了相关文件原件，且其未能提交证据推翻其所学习内容与上述文件相异的情况下，一审法院认定万怡物业公司提交的学习员工手册即张冠丰所学习和认可的员工手册。张冠丰签字认可并同意受上述规章制度的约束，其负有按照上述规章制度提供劳动的义务。关于张冠丰考勤情况，其已提供初步证据证明2016年11月20日至23日在公司打卡在原岗位上班，万怡物业公司持有该考勤记录而在举证期限内未提供，因此一审法院对张冠丰的打卡记录照片予以采信，对其在原岗位考勤的事实予以确认。如上所述，一审法院已经认定万怡物业公司对张冠丰工作岗位的调整属于单位合法行使公司管理职权的体现，张冠丰所提出的拒绝调岗的理由也不具备合理性，故其对该调整应当予以接受，并及时到新岗位提供劳动。但其拒绝了万怡物业公司的安排，仍然自作主张在原工作岗位考勤的行为，是不服从公司合理工作安排的体现。劳动关系是劳动者在用人单位的安排管理下，向用人单位提供有偿劳动的权利义务关系，劳动者是否提供了劳动，应当以是否提供了用人单位安排下的劳动为认定标准。张冠丰虽然在2016年11月20日至23日期间在原工作岗位考勤，但其此时所谓的“劳动”并非属于单位的安排，即使其在原工作岗位从事了一定的工作，其工作也不属于劳动关系中的提供劳动的行为。因张冠丰在上述期间无正当理由拒不为用人单位提供劳动，其上述行为应当被认定为旷工。现万怡物业公司以张冠丰连续旷工3日构成严重违反单位规章制度为由，作出了解除双方劳动关系的决定。是否构成严重违反单位规章制度，一般有两种方式进行确定，一是劳动关系双方的约定或规章制度本身明确规定了何种行为属于严重违反单位规章制度；二是在没有约定、规定，或者约定、规定明显不合理的情况下，由法院根据具体情况进行自由裁量。从本案看，虽然万怡物业公司的规章制度规定了旷工三天的可以与劳动者解除劳动合同，但是其并未明确将旷工三天定性为严重违反单位规章制度的行为，该规定实际上系对劳动合同解除条件的规定，而超过《中华人民共和国劳动合同法》中明确规定的法定的劳动合同解除条件的行为是不合法的。另，虽然旷工行为本身属于劳动者过错较大的行为，但仅仅旷工三天，且此旷工还系双方对调岗产生分歧而导致，万怡物业公司在未与张冠丰再行沟通的情况下，迳行将其辞退的行为，于情于法皆有不合。故在万怡物业公司的规章制度并未对严重违反单位规章制度的行为进行再行细化，且本案中双方的纠纷事出有因的情况下，张冠丰拒不到岗而导致的旷工三天尚不足以构成严重违反单位规章制度，万怡物业公司以此与其解除劳动合同的行为违法。张冠丰申请仲裁要求万怡物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金和经济补偿金，支付2016年11月份工资2200元，槐荫仲裁委裁决万怡物业公司支付解除劳动合同经济补偿金16497.85元，11月份的工资2538.13元。张冠丰未提起诉讼，在庭审中表示对该裁决结果亦无异议，系对其权利的处置，一审法院予以准许。根据张冠丰银行交易明细计算，其解除劳动关系前12个月的平均工资为2495.88元，根据张冠丰的工作年限6年计算的经济补偿金为14975.28元。万怡物业公司未发放张冠丰2016年11月份的工资，故张冠丰要求支付工资应予以支持，但其要求按合同约定2200元系应发工资，张冠丰在11月份的并非全勤，其主张按合同约定发放与事实不符，万怡物业公司核算金额为1592.31元应符合其实际出勤情况，可确认为11月份的实发工资。上述经济补偿金及工资均应由万怡物业公司支付。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条第一、三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南万怡物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向张冠丰支付经济补偿金14975.28元；二、济南万怡物业服务有限公司于判决生效之日起10日内向张冠丰支付2016年11月工资1592.31元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南万怡物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位对劳动者的工作岗位进行调整，应当与劳动者进行协商，经劳动者同意后方可调整。万怡物业公司事前未经与张冠丰协商，未征求张冠丰的意见，径行以下发调岗通知书的方式，对张冠丰工作岗位进行调整，处理方式有失妥当。张冠丰对岗位变动有异议，未至新岗位报到，但仍在原岗位出勤，万怡物业公司以旷工为由解除与张冠丰之间劳动合同，理由欠当。张冠丰在万怡物业公司工作多年，双方签订了无固定期限劳动合同，没有证据证明张冠丰在工作中存在重大过错，双方因对工作岗位调整问题发生纠纷，万怡物业公司通知解除劳动合同，张冠丰亦无继续回单位工作的意愿，故一审法院判决万怡物业公司向张冠丰支付解除劳动合同经济补偿金，作为对张冠丰多年来为万怡公司工作付出的补偿，并无不当。综上所述，万怡物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南万怡物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一八年一月二十五日书记员  郭凯旋