贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终810号上诉人（原审被告）：中建东方装饰有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区东方路****，统一社会信用代码：9131000063114641XT。法定代表人：陈明东，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶卫，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：周莉，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：磐安县宏宇建设劳务有限公司，住所，住所地：浙江省磐安县安文镇昌文街**社会信用代码：913307277909785984（1/1）。法定代表人：张益，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴新军，男，汉族，1981年4月16日出生，住浙江省东阳市南市。委托诉讼代理人：舒符平，贵州思语律师事务所律师。上诉人中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人磐安县宏宇建设劳务有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1143号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：依法撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1143号民事判决书判决内容，并发回重审或改判。事实和理由:一审判决主要事实认定错误，作为判决依据的《鉴定报告》存在重大错误，具体如下：一、一审法院未审查《承诺函》合法来源、内容与双方合同约定及履约事实，导致对《承诺函》的效力认定错误。1.一审法院遗漏案涉地下工程合同签约、履约事实，而该事实能够证明案涉工程并不具备工期补偿的基础，即不存在因上诉人原因造成的工期拖延，《承诺函》所涉给予经济补偿内容非上诉人真实意思表示。（1）涉案地下工程原系上诉人与浙江宏宇建筑有限公司签订分包合同的工程，在履约过程中，浙江宏宇建筑有限公司以合同价格过低可能亏损为由，要求调整合同计价方式，经多轮谈判后，同意改变计价方式，并与被上诉人达成一致，解除原《工程分包合同》，另行签订合同，将原合同约定的固定总价模式变更为劳务分包合同项下按工程量清间计价的模式，浙江宏宇建筑有限公司将原工程的债权债务一并转移给被上诉人。2015年11月10日，双方另行签订《劳务分包合同》。双方此前2015年10月21日已就2013年12月20日签订的《工程分包合同》至《劳务分包合同》签订之前所产生的窝工、工期拖延、经营费、各种措施费、现场污染和破坏等修补费用和其他一切损失达成了终结性谈判，以上费用均已经考虑在新签订的《劳务分包合同》的工程量单价内，不涉及因上诉人原因影响其劳务施工作业问题。（2）根据2016年10月《工程联系函》内容，上诉人已明确提出被上诉人劳务施工进度滞后问题，并明确从2016年10月9日起按1000元/天的标准对被上诉人进行经济处罚，上诉人不可能同时主张被上诉人劳务施工进度滞后处罚和承诺被上诉人工期拖延补偿，这存在严重的逻辑矛盾，在事实上也不能成立。2.双方未形成在工程结算总价之外给予被上诉人20%经济补偿的合意。（1）距2016年11月29日《承诺函》已逾半年的2017年7月5日，被上诉人以电子邮件及书面形式向上诉人提交了《延安西路66号商住综合楼（一期）地下）地下室工程工程结算书》算书包括与案涉工程有关的全部债权的申报及自认，系其真实意思表示，并未提及任何与《承诺函》所涉经济补偿、逾期付款违约金有关的内容。（2）在之后的结算谈判，直至2018年1月《初步结算协议》，均未涉及任何经济补偿、逾期付款违约金内容，由此可以证明，除被上诉人持有的那份效力存疑的《承诺函》之外，双方并未就经济补偿达成合意，《承诺函》的内容并非上诉人的真实意思表示。3.双方签订的合同已明确排除非上诉人公章在确认结算文件内容的可能。2015年11月10日签订的《劳务分包合同》专用条款第10.1条第（2）项“签订合同及结算的相关经济文件须加盖甲方公章方为有效”，表明双方已达成关于“未经上诉人公章确认的与本工程结算有关的经济性文件不能产生法律上确权”的合议，被上诉人对未加盖上诉人公章确认的涉及工程经济性内容的文件对上诉人不产生法律效力的后果是明知的。4.《承诺函》落款印章已明确存在使用范围的限制，且在双方往来中，该印章只用于非经济性事务往来函件，仅于工程联系函方面使用。“中建三局东方装饰设计工程有限公司延安西路66号商办住综合楼（一期）项目部非合同用章”表明该“非合同专用章”并不具备法定的或约定权利签订合同或进行经济性内容确认的法律效力，而《承诺函》就结算总价给予20%以上的经济补偿，属于合同项下与结算有关的重大经济权益事项的处分，不应认可该印章在上述事项上的处分权。二、一审判决就工程结算完成时间、逾期付款利息的计算时间方面均存在严重错误。1.案涉工程的结算总价是由一审法院自行核算确认，并未认定《初步结算协议》的效力，却认定双方结算时间为该协议签订时间2018年1月23日，属于前后矛盾。故结算完成时间应当是判决生效之日。一审判决计算逾期付款利息的起算时间节点错误。2.结算滞后的责任主要归因于被上诉人。一审法院核算工程款7960938.23元，扣除鉴定报告所认定的脚手架超高费526133.43元外，劳务工程款7434804.8元，低于《初步结算协议》中所确认的无争议金额7509187.13元，表明被上诉人实际完成的工程总价少于双方在《初步结算协议》中确认的工程总价。被上诉人在起诉时虚列结算金额，虚增诉讼标的，是导致劳务工程结算不能在2018年1月28日完成的原因，是被上诉人的原因造成的结算及付款拖延。三、一审判决在合同未约定逾期付款违约金的情况下，同时判决上诉人承担逾期付款利息及违约金，且违约金计算标准超出年贷款利率的四倍，显失公平。1.《劳务分包合同》未约定逾期付款的违约责任。即使《承诺函》有效，违约金适用前提也是双方完成结算，但本案结算是通过一审判决确认的，违约金起算时间错误，应当是判决生效之日。四、一审判决据以认定脚手架超高费用的鉴定报告，存在严重错误，不能作为判决的法律依据。1.鉴定报告适用规范错误。案涉工程系使用国有资金投资的建设工程，发包人贵州黔贵房地产有限公司（以下简称黔贵房开）系贵州省人民政府批准成立的贵州省公路工程集团的全资子公司。根据据住建部2013年7月1日颁布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.1条规定“使用国有资金投资的建设发承包，必须采用工程量清单计价”，但该鉴定报告适用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）进行计价，适用规范错误。2.鉴定报告混淆了地下室天棚投影面积与脚手架搭设面积两个不同概念，计算工程量错误。本案脚手架超高费鉴定应当适用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)，满堂脚手架的工程量应当按照该规范计价,即按照实际搭设的水平投影面积计算,脚手架搭设工程量为零,不应当计取满堂脚手架超高费用。而鉴定机构提供的工程量62739.66㎡属于采用贵州04定额中地下室天棚投影面积计算。3.鉴定报告适用税率错误，系按照10%建设行业增值税计算的税费，与法律规定冲突。本案所涉工程为盈改增前的老项目，应当适用简易计税3%的税率。五、本案一审违反民事诉讼法级别管辖的规定，恶意提高标的（累计到1400万元以上），人为将案件由区级法院管辖改变为中级法院，属于虚增诉讼标的改变级别管辖规定的恶意诉讼行为，应予纠正。六、涉案《劳务分包合同》是无效合同，一审认定有效并按有效合同进行审理后判决，属事实认定不清和适用法律错误。1、涉案工程业主方为黔贵房开，中建三局第一建设工程有限责任公司贵阳分公司通过公开招投标获得案涉工程的承包权，成为总包方。2011年12月，该公司与上诉人签订《建设工程施工专业分包合同》，将涉案工程内外装饰装修工程分包给上诉人。2013年12月30日，上诉人与浙江宏宇建筑有限公司签订《工程分包合同》，后因计价争议，双方同意解除该合同，由被上诉人承接浙江宏宇公司前期已完工程和后续工程，同时将分包内容调减。为此，双方于2015年11月10日签订《劳务分包合同》名为劳务分包，实为分包，违反《中华人民共和国建筑法》第29条禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，所签合同应无效。2、《劳务分包合同》作为主合同无效的前提下，作为从合同的《承诺函》、《初步结算协议》亦无效，《承诺函》中赔偿性条款和违约条款无效。七、《劳务分包合同》无效将导致本案应当依法发回重审。《劳务分包合同》无效，实体上会涉及《承诺函》上浮20%予以补偿条款的效力，会影响结算总额，同时，会涉及违约金的适用与否。我国实行二审终审制，由于一审未对《劳务分包合同》、《承诺函》、《初步结算协议》的效力进行实体审查。如二审直接改判，会导致合同效力及无效合同的归责和处理只经一审程序就予认定，不符合二审终审制度，应发回重审。八、《劳务分包合同》无效双方均有过错，欠付工程款经结算认定后，其利息损失应按过错责任分担，而不能由上诉方单独承担。《建筑法》禁止专业分包再分包，上诉人、被上诉人双方均是专业公司，均应明知，因此双方对合同无效具有同等过错。宏宇公司二审中答辩称，一、关于《承诺函》问题。上诉人作出《承诺函》是其真实意思表示，且说明了原因，完全具有法律效力，其在一审中申请鉴定，在一审法院委托外委办组织并选定鉴定机构后，其又撤回鉴定申请。《承诺函》上的印章上诉人并未否认在《劳务分包合同》中的使用，该枚印章属于上诉人公司的公章范畴，一审判决其承担《承诺函》项下的责任完全正确。二、关于违约金问题。就《承诺函》第二项是上诉人在履行合同过程中违约行为的承诺，一审依据上诉人作出的《承诺函》第二项判决其承担违约金完全正确。该违约金是“以拖欠金额每日1‰为标准”计算，是以利息方式计算的违约金，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定。且一审中上诉人并未对此提出异议。三、关于利息的起算日期。按第十八规定“利息从应付工程款之日计算，当事人对付款时间没有约定或约定不明的下列时间视为付款时间。（一）建设工程已实际交付的为交付之日……”，本案利息起算时间应从2017年1月25日起算，一审对该项的判决明显对上诉人有利。四、关于脚手架超高费用的鉴定报告问题。（1）一审通过合法的程序，上诉人也参与了这个程序且在报告上签字，鉴定报告的程序完全符合法律规定，并没有违反任何规定，鉴定结论客观、公正、合法。（2）双方签订的劳务合同清单明确双方对工程量是按照实际完成来结算。合同中约定了砂浆、瓷粉、刮腻子，实际中现场勘验我们也搭建了脚手架。联系函中载明的架子超高费按照房屋建筑及装饰工程计算规范来计价，该规范是一个计量规范，计价还是要按照当地的04定额来计算。五、本案并未违反级别管辖规定，况且一审对上诉人的管辖异议也作出了裁定。六、2013年12月30日签定地下工程分包合同后，上诉人以业主回收、公司自行施工等多种理由将部分盈利项施工内容全部违约自行施工，唯独将明显亏损的第3项留给被上诉人施工。故上诉人要求解除合同。后经双方协商，于2015年11月10日重新签定劳务分包合同。原合同工期为248天，重新签定合同工期已达到652天。证据可表明因上诉人原因工期已拖延404天。在新签定的合同中也可表明工期延误是上诉人的原因。七、2015年11月10日重新签定劳务分包合同，工期21天。最早验收时间2016年12月26日。上诉人于2016年10月9日还在发工程联系函，要求被上诉人按上诉人规定时间完成，可见工期又因上诉人原因至少拖延313天。故经双方协商，上诉人在2016年11月29日下发承诺函。被上诉人按上诉人要求完成施工并通过验收后，上诉人又以各种理由拖延不予结算和支付工程款。被上诉人在万般无奈下才将其诉至法院。八、关于合同效力的问题，上诉人一审中未提出，应当通过诉讼的方式来解决，本案是被上诉人主张上诉人要支付工程款的纠纷，所以双方合同的性质、内容并没有违反法律的禁止性规定，是有效的，不存在主合同、从合同的区分。请二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宏宇公司向一审法院诉请：1.依法判令中建公司支付建设工程款并支付逾期利息和违约金共计14716216.6元；2.本案诉讼费由中建公司承担。一审法院查明：2014年7月6日，中建三局东方装饰设计工程有限公司与宏宇公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定由宏宇公司承包综合楼（一期）工程，工程地点位于贵州省贵阳市。一、承包范围：“综合楼29层－34层吊顶乳胶漆、隔断乳胶漆、刮瓷粉、所有楼梯间墙柱面抹灰，商业裙楼1－8层、办公楼9－25层楼梯间墙柱面、天棚刮瓷粉等。”；二、承包暂定价款为737962.3元；工程结算时合同中固定综合单价不得调整，工程量按发包方验收合格的承包方实际施工数量进行结算；三、承包方式：采取包工、包材料消耗、包辅料、包质量、包安全、包进度的承包方式。2015年10月25日，中建公司向宏宇公司出具“关于解除分包合同后继续施工事项”《工程联系函》，载明：针对贵阳延安西路66号商办住综合楼（一期）装饰工程，在解除分包合同转为劳务分包合同期间，在未签订新合同之前为了便于项目施工，不造成停工状态，经双方约定如下：约定墙面工程综合单价为６３元/平方米，天棚工程综合单价为４６元/平方米，层高为3.6米内架子费已包含在上述单价中，架子超高费按《房屋建筑及装饰工程计算规范》（ＧＢ50854-2013)进行计价。2014年10月30日，双方签订《补充协议》，约定增加工程施工范围：办公楼、综合楼内装工程9－25层、22－27层，油漆、抹灰等装饰作业，暂定补充承包金额为405659.8元。2015年11月10日，双方签订《劳务分包合同》，约定由宏宇公司承包地下室负一层到负五层抹灰、墙面油漆、天棚油漆等，约定：合同暂定价款为3229582.5元。分包模式为：采取包工、包材料消耗、包辅料、包小型机具设备、包质量、包安全、包进度的承包方式。工程结算时合同中固定综合单价不得调整；劳务分包合同工程量清单的工程量为暂定数量，工程结算时，工程量按乙方验收合格的分包方实际施工数量进行结算。劳务合同清单总说明第2项载明，工程量计算：以上分部分项和工程量均为暂定，项目完工后按实际完成量结算。《劳务分包合同工程量清单》载明，天棚工程第1项为天棚抹灰，施工范围为负一层至负五层；第2项天棚涂料，施工范围为负三层至负五层，第3项为天棚瓷粉，施工范围为负一层至负二层。墙面工程第1项为负三层至负五层墙面抹灰，墙面工程第2项为负一层至负二层以及后期新增1－C、3—F轴墙面抹灰，墙面工程第3项为负三层、负五层涂料，墙面工程第4项为负一层至负二层墙面涂料，墙面工程第5项为负一层至负二层（含－5层以上的机房、管井、工具间、设备房、强弱电间）墙面瓷粉。2016年8月22日，11月11日，2017年1月15日，案涉地下１－５层楼通过业主单位贵州黔贵地产开发有限公司验收，并移交使用。载明宏宇公司方移交的工程施工内容为：车库、车行道及机房：顶棚黑色漆、墙面磁粉和乳胶漆、分色漆。2016年11月29日，中建公司出具《承诺函》，载明：在对贵阳延安西路66号商办住综合楼（一期）装饰工程结算后（地上（地上部分、地下部分宇公司进行补助，补助费用为总结算额的20%，计算公式为【地上部分结算额+地下部分结算额（负一至负五楼）+所有签证部分】×20%＝补助金额。此补助金额待结算完成后15日内同结算款一并支付，如未按时支付，按拖欠金额每日千分之一的标准支付给宏宇公司违约金。2018年１月23日双方签订《初步结算协议》，载明：１、经双方共同进行现场工程量复核，确定地下工程总量为131443.03平方米，地下，地下部分结算为5398285元（不含争议部分），地上，地上部分结算为2110901元（地上（地上部分已签字确认算总金额为7509187.13元。再查明，中建公司系由中建三局东方装饰设计工程有限公司变更而来。另外，本案审理过程中，宏宇公司申请对案涉工程脚手架超高费用造价进行鉴定，一审法院依法委托重庆金龙工程造价咨询有限公司进行鉴定，双方均到场进行现场勘验，重庆金龙工程造价咨询有限公司于2019年3月15日出具鉴定意见书，确定宏宇公司在案涉工程脚手架超高费用造价为526133.43元。双方均发表质证意见，宏宇公司对鉴定意见无异议，中建公司对鉴定意见存在异议并申请鉴定人出庭接受质询。一审法院组织宏宇公司、中建公司、鉴定人出庭，中建公司对鉴定意见有如下异议：1、宏宇公司提交的劳务分包合同未约定计取脚手架的超高费用；2、计取脚手架超高费用无相关法律及规范依据；3、宏宇公司无证据证明已实际搭设满堂脚手架；4、鉴定机构以《贵州省建筑工程计价定额（2004）版》及配套文件等作为鉴定依据严重错误。经鉴定机构出庭答疑，对中建公司的质疑作出如下回复：1、工程是否计取脚手架需根据工程具体施工需要确定，本项目天棚装饰工程需要搭设脚手架；根据黔建办通【2005】36号文规定，《贵州省五部计价定额2004版》是2005年4月1日以后签订施工合同的贵州省内建设工程调解处理工程造价纠纷、鉴定的依据。本次鉴定合法、依规，结论正确。审理中，一审法院组织双方当事人对案涉地下层进行了两次现场勘验。2019年3月12日的现场勘验中，双方对每一楼层的天棚的量及墙面的量均无异议。根据地下室方量数据对比最终表，负一墙为5536.99平方米，负二墙为11906.663平方米，负三墙为10309.33平方米，负四墙为11215平方米，负五墙为13018.77平方米，负一顶为5090.36平方米，负二顶为13928.17平方米，负三顶为14127.24平方米，负四顶为14639.07平方米，负五顶为13893.08平方米，负一梁为1513.4平方米、负二梁为3228.54平方米，负三梁为2925.52平方米，负四梁为2393.69平方米，负五梁为2907.16平方米，楼梯顶为1061.74平方米，楼梯墙为3748.31平方米，合计为131443.0302平方米。2019年6月10日的现场勘验，双方均认可负一层至负五层天棚均上漆，负一层、负三层、负四层、负五层的墙面均上漆，负二层墙面的上漆量为30%。宏宇公司认可楼梯间做了抹灰和瓷粉，未上漆。中建公司认为有瓷粉，但没有抹灰。另外，本案审理过程中，存在如下情形：1、中建公司对管辖权提出异议，一审法院以双方的协议管辖违反了建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定为由，驳回了中建公司提出的管辖异议。2、中建公司申请对2016年11月29日承诺函上印章的形成时间进行鉴定，一审法院准许其申请，之后中建公司又自行撤回鉴定申请。3、在一审庭审结束后，中建公司提交反诉状，请求：1、判令宏宇公司承担质量违约金暂计10万元（具体金额以质量鉴定机构鉴定结论为准）；2、判令宏宇公司承担反诉诉讼费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：１、宏宇公司施工的工程总价应如何认定；２、中建公司尚应支付的工程款如何认定；3、违约金及利息是否应支持。针对焦点1，双方于2014年7月6日签订的地上工程《建设工程劳务分包合同》及2015年11月10日签订的地下工程《劳务分包合同》是双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，对双方均有约束力，予认定。宏宇公司据以主张的工程款由地上部分工程及地下部分工程组成。对地上工程的结算价为2110901.82元，双方无争议，予认定。对于地下部份墙面工程及天棚工程造价，双方对总量为131443.03平方米均无异议，对各楼层的分量亦无异议，仅就各楼层的墙面及天棚的综合单价系按三道工序累计计价还是按两道工序累加计价存在争议。一审法院依据《劳务分包合同》、业主移交清单、现场勘验实际情况即可认定各楼层综合单价，在各楼层量与单价均可以认定的情况下，即可计算出墙面及天棚的工程造价。对中建公司提出对墙面及天棚工程造价鉴定的申请，一审法院认为已无必要，对其申请不予同意。对于地下工程造价，依据双方的主张，分述如下：１、墙面工程根据《劳务分包合同》及附件载明，抹灰系基础工程，所有楼层墙面均需进行施工，而瓷粉及涂料系按楼层施工。地下。地下楼层不同工艺亦不同。宏宇公司主张合同虽无表明所有楼层墙面均需做涂料和瓷粉，但业主签字的移交清单上表明涂料和瓷粉工序已施工，主张所有楼层均需以抹灰、瓷粉及涂料三道工序价格累加计价。但是，宏宇公司自行在2017年7月5日向中建公司提交的结算书中是以分工序主张结算的，表明宏宇公司是清楚各楼层墙面是分工序施工的，一审法院对宏宇公司主张所有楼层均需以抹灰、瓷粉及涂料三道工序累加计价的辩解不予采信。关于如何认定两道工序的问题，首先，关于第一道工序，合同中约定各楼层均需抹灰再上涂料或瓷粉，且业主已验收并使用，证明业主已认可了施工质量；其次，中建公司在多份代理词及答辩状中均认可各楼层宏宇公司均施工了抹灰，而中建公司在最后一次勘验时又不认可宏宇公司全部施工抹灰的事实，其主张违反了禁止反言的原则，且不符合施工实际，中建公司的此项辩解明显不成立。对宏宇公司全部楼层均已施工抹灰的事实本院以认定。关于第二道工序，在一审法院组织双方进行的现场勘验中，双方均认可，除第二层的墙面仅有30%面积系涂料工艺外，其余楼层墙面均进行了涂料工艺。《劳务分包合同》中亦约定工程量清单的工程量为暂定数量，工程结算时，工程量按验收合格的发包方认可的实际施工数量进行结算，结合工程已经发包方验收、移交投入使用的事实，对案涉地下工程本院按宏宇公司实际施工的两道工序计算。综上，根据双方认可的地下室方量数据对比表载明的各楼层面积，墙面工程除负二层的70%的面积按抹灰+瓷粉两道工艺计算造价外，其余墙面均按抹灰+涂料两道工艺计算造价。（负一墙5536.99平方米×50元/平方米+负二墙11906.663平方米×50元/平方米×30%+负二墙11906.663元/平方米×38元/平方米×70%+负三墙10309.33平方米×45元/平方米+负四墙11215平方米×45/平方米+负五墙13018.77平方米×45元/平方米+楼梯墙3748.31平方米×35.5/平方米(因楼梯墙无各楼层具体分量，宏宇公司自认楼梯间无涂料，仅作了抹灰及瓷粉，一审法院酌情按各楼层抹灰+瓷粉工艺的综合平均单价计算）＝2459671.19元。2、天棚工程如前所述，地下，地下楼层不同工程的施工工艺亦不同。对天棚工程单价按三道工序累加计算还是两道工序的问题，前述已经论述，不再赘述。经一审法院组织双方进行现场勘验，双方均认可天棚工程均已进行了涂料施工，对天棚工程的工艺应按抹灰+涂料工艺计算。因双方对天棚的面积无异议，天棚的工程造价应为74646.23平方米×33元/平方米+1061.74平方米×25元/平方米（宏宇公司自认楼梯间无涂料，仅作了抹灰及瓷粉，楼梯顶按抹灰+瓷粉工艺的单价累加计算）＝2489869.09元。3、脚手架费用对于脚手架的超高费用，一审法院依法委托的鉴定机构已出具鉴定意见，该鉴定意见鉴定人资质完备，程序合法，依据充分，应予采纳。对于中建公司申请调取住建部门的规范解答的请求，该类证据非中建公司无法调取而需法院调取的证据，对其申请不予同意。中建公司虽对鉴定意见有异议，并未提供充分的证据推翻该鉴定意见，对于鉴定意见，予以采纳。一审法院确认宏宇公司在案涉工程脚手架超高费用造价为526133.43元。４、签证部分宏宇公司庭审中主张工程签证单的总金额为380507元，之后宏宇公司自愿申请按308069.8计算，上述签证单据均有中建公司方工作人员签字，中建公司虽持有异议但在庭审结束后直到本案终结前，其并未提交证据反驳，对签证工程价款308069.8元应予认定。５、钢筋头切除、地砖、地砖室维修宏宇公司主张产生钢筋头切除、地砖、地砖、地下室维修151032，其中51032.9元为地砖部分，因中建公司确认的结算单附件已载明该部分应该计价，一审法院对地砖部分工程款为51032.9元予确认。对于宏宇公司主张10万元的地下室维修、钢筋头工程款，宏宇公司主张系中建公司口头承诺，中建公司明确否认，且宏宇公司未提交其他证据证明，不予支持。６、楼梯间抹灰超厚楼梯间抹灰，根据中建公司签字确认的结算单确认为3052平方米×５元/平方米＝15260元，予以认定。综上，地下，地下部分工程款总计应为5850036元，加上双方确认的地上部分工程款2110901.82元，工程款总计应为7960938.23元。关于承诺函对工程款补助金的约定，中建公司对承诺函真实性持有异议，其应当承担举证责任。审理期间中建公司向一审法院申请对承诺函印章印迹形成时间进行鉴定，之后又撤回申请，因其对承诺函真实性未提供充分的证据反驳，应承担举证不能的责任，一审法院对承诺函的真实性予认定。根据承诺函对工程补助金的约定，中建公司对宏宇公司的工程价款（地上（地上部分、地下部分20%的补助即1592187.65元，中建公司应支付的工程款总计为9553125.88元。对于已支付款项，中建公司主张已支付7055885.22元，宏宇公司仅认可6990982.22元，对于其中11088元工程款不予认可，宏宇公司提交相关工程联系单及结算单足以证明该款项系中建公司支付的另一项工程（中航城样板费）价款，与案涉工程无关联性，对宏宇公司的主张予采纳。对已付工程款6990982.22元予以认定。扣除中建公司已支付的6990982.22元，中建公司尚应支付2562143.66元。关于利息，双方未对欠付工程价款的利息计付进行约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，因中建公司出具的承诺函已载明付款时间为结算完成后15天内，双方完成初步结算的时间为2018年1月23日，利息应从2018年2月8日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠付工程款实际付清之日止。关于违约金，承诺函约定如中建公司未按时支付工程款，按拖欠金额每日千分之一的标准支付给宏宇公司违约金。关于承诺函的真实性，如前所述，因中建公司未对承诺函的真实性提交证据反驳，一审法院对承诺函的真实性予认定。且中建公司未对承诺函中关于违约金的计算提出抗辩，根据承诺函对违约金的约定，“此补助金额等结算完成后15天内同结算款一并支付，如未按时支付，按拖欠款项每日千分之一的标准支付给对方违约金”，因双方完成初步结算的时间为2018年1月23日，按约定违约金在十五日内同结算款一并支付，违约金的起算自2018年2月8日起按每日千分之一的利率计算至欠付工程款付清之日止。另外，对于中建公司提出反诉的请求，因在开庭庭审辩论结束后才提出，对其反诉的请求不予受理，对其基于反诉提出的对工程质量的鉴定申请不予同意，其可以另案主张请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、中建东方装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付磐安县宏宇建设劳务有限公司工程款2562143.66元及利息（以2562143.66元为基数，从2018年2月8日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠付工程款实际付清之日止）；二、中建东方装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付磐安县宏宇建设劳务有限公司违约金（以2562143.66元为基数，从2018年2月8日起计算，按每日千分之一的利率计算至欠付工程款实际付清之日止）；三、驳回中建东方装饰有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110097.3元，鉴定费16544.59元，共计126641.89元，由磐安县宏宇建设劳务有限公司负担104592.89元，由中建东方装饰有限公司负担22049元。本院二审期间，中建公司提交如下证据：1.《建设工程施工专业分包合同》，拟证明工程的总包方是中建三局第一建设工程有限责任公司贵阳分公司，上诉方只是专业分包单位。2.《工程分包合同》、《承诺书》、投标总价、《分部分项工程量清单计价表》、《措施项目清单与计价表》（一）、（二）、《规费税金项目清单计价表》、《三方协议》、《解除分包合同协议书》，拟证明宏宇公司和浙江宏宇建筑有限公司的工程来源，整个工程的总、分包、劳务分包的法律关系，劳务分包实际内容为工程分包，违反了建筑法第29条禁止将专业分包的工程再行转包的禁止性法律规定。宏宇公司对中建公司提交的以上证据认为：不属于新证据，不予质证，法庭不应采用。2011年的建设工程施工专业分包合同没有订立时间记载，该合同我们不清楚，跟我们没有关系；从三方协议可以看出浙江宏宇建筑有限公司和宏宇公司是一家公司，所以不存在分包后再分包的问题，且我方是直接和上诉方签订的合同，上诉方提出的合同效力问题与本案诉讼没有关系，应另行起诉解决。本院认为，中建公司提交的以上证据虽不属于新证据，但与本案合同效力相关，本院对该证据所证明的涉案工程合同签订过程予以采信。宏宇公司二审中无证据提交。本院查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明，中建公司与中建三局第一建设工程有限责任公司贵阳分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定承包范围：招标范围内的地下室、商业裙楼（1-8层）、超高层综合楼（9-40层）的内外装饰装修工程。双方当事人于2014年7月6日签订的关于地上工程的《建设工程劳务分包合同》约定：承包范围综合楼29-34层、商业裙楼1-8层、办公楼9-25层；采取包工、包材料消耗、包辅料、包质量、包安全、包进度的承包方式；工程结算时合同中固定综合单价不得调整，工程量按发包方验收合格的承包方实际施工数量进行结算；承包暂定总价737962.3元，具体施工单价详见附件《合同工程量清单》；开工日期2014年7月6日，竣工日期2014年12月30日；在施工过程中，如遇下列情况则工期顺延：（1）业主认可的工期延误、（2）甲方原因造成工期延误（连续十五天以上）；甲方材料供应不及时造成停工、窝工（连续15天以上）时应按实际发生的工日数向乙方赔偿损失。双方当事人于2014年10月30日签订的《补充协议》增加工程施工范围：办公楼、综合楼工程9-25层、22-27层；暂定补充承包金额405659.8元，具体施工单价详见《劳务变更合同工程量清单》。双方于2015年11月10日签订的关于地下室工程的《劳务分包合同》约定：分包范围地下室负一层到负五层；采取包工、包材料消耗、包辅料、包小型机具设备、包质量、包安全、包进度的承包方式；工程结算时合同中固定综合单价不得调整；工程结算时，工程量按乙方验收合格的分包方实际施工数量进行结算，计算规则参照《房屋建筑与装饰工程计算规范》（GB50854-2013）和本合同附件《劳务分包合同工程量清单》要求，签订合同后乙方不能在计算方法上有任何争议；合同价款为3229582.5元，具体施工单价详见附件《合同工程量清单》；合同工期21天，暂定开工日2015年11月10日，完工日2015年11月30日（具体时间以满足甲方、业主和总包的要求为准）；在施工过程中，如遇下列情况则工期顺延：（1）业主认可的工期延误、（2）甲方原因造成工期延误（连续十五天以上）；上述工期顺延时间后，乙方须于时间发生以后48小时内向甲方递交工期顺延申请。经甲方签证认可的误工时间不计入工期内，乙方的工期顺延；甲方代表权限为：进行现场管理和协调工作，代表甲方向乙方法指令；签订合同及结算的相关经济文件须加盖甲方公章方为有效。无论如何，甲方只按照合同单价及工程的建筑面积结算乙方的劳务工程款，因乙方安排不周或其他原因导致的窝工或其他损失，甲方并无补偿；乙方未按合同约定时间进场、造成延误工期，按100元/天处罚；前期因分包合同履行缓慢导致的所有费用：窝工、工期延误、经营费、各种措施费、现场污染和破坏等修补费用、税金等已包含在上述单价中。中建公司向宏宇公司发送的“关于解除分包合同后继续施工事项”的《工程联系函》（落款日期为2015年10月25日）涉及施工工程单价。宏宇公司向中建公司发送的关于“主体为地下室事宜”的《工程联系函》（落款日期为2016年5月27日）载明：应贵方要求我方于2013年5月进场打样施工，2013年12月份签订地下室分包合同，工期为六个月，因贵方原因于2015年11月10日更改为劳务合同，工期为二十一天。现工期一拖再拖，至今也无明确施工具体方案，过程中多次处于停工状态，且多次组织我方抢工期，会引起我方加大施工成本……现我方应贵方要求已组织施工完成负四楼的墙、顶面工作即电梯厅，并已施工完成油漆面请贵公司在三个工作日内定出分色的界面，如再出现继续拖延工期、漏水、破坏等现象我司将不再继续维修与施工并提出索赔，贵方应按合同完工价与我方进行结算并及时付款。中建公司向宏宇公司发送的“关于屋面炮楼外墙及花架维修事项”的《工程联系函》（落款日期为2016年9月23日）载明：因屋面炮楼外墙及花架在7月份竣工验收时业主已经提出维修要求，一直未动，现要求你公司在一周内保质保量完成维修工作，并报请项目部进行验收，否则将进行经济处罚，每延误一天按1000元进行处罚。中建公司向宏宇公司发送的“关于现场磁粉和乳胶漆施工后续工作安排”的《工程联系函》（落款日期为2016年10月9日）载明：1、因屋面炮楼外墙及花架在7月份竣工验收时业主已提出维修要求，一直未动，现要求你公司在一周内保质保量完成维修工作，并报请项目部进行验收，否则将进行经济处罚，每延误一天按300元罚款。2、地下、地下室的施工顺序-3层停车库及平行车行道施工完成时间为10月13日……以上施工开始时间均从今天开始起算。各部门的完成时间请务必遵守，按工期延误每天1000元进行处罚。以上中建公司发送的《工程联系函》与双方争议、涉及补助金的2016年11月29日《承诺函》落款盖章一致，均系中建公司项目部非合同专用章。根据双方当事人的诉辩，归纳本案争议焦点：1.《劳务分包合同》、《承诺函》、《初步结算协议》是否有效？2.宏宇公司应得工程款、利息、补助金及违约金如何确定？关于合同效力问题。从中建公司二审提交的《专业分包合同》承包范围以及本案双方当事人签订的涉案分包合同的分包范围看，双方于2014年7月6日签订的《建设工程劳务分包合同》及2014年10月30日《补充协议》系专业分包单位中建公司将其承包的装饰装修工程再分包，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“……禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，而2015年11月10日签订的《劳务分包合同》系中建公司将其承包的地下室装饰装修工程转包，亦违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，均属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定而无效的合同。中建公司关于《劳务分包合同》无效的主张成立，本院予以采纳。一审判决认定《劳务分包合同》有效错误，本院予以纠正。至于《承诺函》、《初步结算协议》的效力。本院认为，《承诺函》具有法律效力。其一，中建公司对《承诺函》所盖项目部非合同用章的真实性并无异议，在无其他证据足以反驳《承诺函》载明的补助金及违约金的情况下，盖项目部非合同用章的《承诺函》应视为中建公司出具，代表其真实意思表示，具有约束效力。其二，虽然中建公司主张《承诺函》落款印章已明确存在使用范围的限制，且在双方往来中，该印章只用于非经济性事务往来函件，未加盖上诉人公章确认的涉及工程经济性内容的文件对上诉人不产生法律效力。但从其向宏宇公司发送的《工程联系函》内容看，2015年10月25日《工程联系函》涉及施工工程单价，属于合同重大事项，用章为项目部非合同用章，其余盖项目部非合同用章的《工程联系函》大多也涉及经济处罚条款。双方在施工过程中的履约行为实际上改变了施工合同关于印章使用的约定。因此，中建公司该辩解理由不成立。其三，虽然《劳务分包合同》无效，但涉案工程竣工验收，并交付使用。《劳务分包合同》无效并不影响作为结算协议的《承诺函》以及《初步结算协议》的效力。关于工程款、利息、补助金及违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审依据《劳务分包合同》和相关材料以及脚手架的鉴定意见，逐项认定已施工部分的工程款，该款项虽少于《初步结算协议》所认定的金额，但宏宇公司并未上诉并提出异议，视为认可一审判决对该部分工程款的认定，本院尊重其处理意见，对宏宇公司实际施工部分的工程款7960938.23元予以确认。中建公司已支付工程款6990982.22元，扣减后尚欠工程款969956.01元。利息支付的计算标准双方均未提出异议，则以该尚欠工程款金额969956.01元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。对于利息的起算时间点，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”的规定，即从2018年１月23日双方签订《初步结算协议》后起算。对中建公司上诉主张结算完成时间应当是判决生效之日的理由不予采纳。根据中建公司出具的《承诺函》载明内容看，补助金为总工程款的20%，经计算为1592187.65元；此补助金待结算完成后15日内同结算款一并支付，如未按时支付，按拖欠金额每日千分之一的标准支付给宏宇公司违约金。因此，《承诺函》载明的违约金是对补助金未按时支付的惩罚，故应以补助金为基数计算违约金。一审以尚欠的工程款和补助金一并作为基数计算利息和违约金欠妥，本院予以纠正。至于中建公司所主张的脚手架超高费用的鉴定报告适用规范错误，计算工程量错误及鉴定报告适用税率问题，因一审中鉴定机构对此已作答复，并出庭接受质询，其根据实际施工情况进行现场勘验后对脚手架超高费用予以鉴定，适用规范正确、程序合法，一审法院应予采纳并无不当，本院予以维持。综上，中建东方装饰有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1143号民事判决；二、中建东方装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内支付磐安县宏宇建设劳务有限公司工程款969956.01元及利息（以969956.01元为基数，从2018年1月24日起计算，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至欠付工程款实际付清之日止）；三、中建东方装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内支付磐安县宏宇建设劳务有限公司补助金1592187.65元及违约金（以1592187.65元为基数，从2018年2月8日起计算，按每日千分之一的利率计算至欠付工程款实际付清之日止）；四、驳回磐安县宏宇建设劳务有限公司的其余诉讼请求；五、驳回中建东方装饰有限公司的其余上诉请求。一审案件受理费110097.3元，鉴定费16544.59元，共计126641.89元，由磐安县宏宇建设劳务有限公司负担99073.89元，由中建东方装饰有限公司负担27568.00元。二审案件受理费23746.57元，由磐安县宏宇建设劳务有限公司负担3209.00元，由中建东方装饰有限公司负担20537.57元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  张 文审判员  伍席芳二〇一九年十一月二十一日法官助理杨胜英书记员  蔡 芳