广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12824号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南卡特尔进出口有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区*********L3幢1904房，统一社会信用代码914************604。法定代表人：黄仁华，执行董事。委托诉讼代理人：徐志群，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晨昊，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市顺德区新意达汽车用品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***********北12号B之三，统一社会信用代码914***********893G。法定代表人：梁伟坚，经理。上诉人湖南卡特尔进出口有限公司（以下简称卡特尔公司）因与被上诉人佛山市顺德区新意达汽车用品有限公司（以下简称新意达公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初18278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。新意达公司向一审法院起诉请求：1.卡特尔公司继续按照《产品购销合同》的约定，在2018年9月19日前向新意达公司支付剩余的货款416742元。超出期限无支付的，每逾期一天，支付中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍利息给予新意达公司；2.确认《产品销售合同》的执行符合情势变更，判令卡特尔公司对合同剩余未付货款按照1.3倍支付价差补偿款125022.6元给予新意达公司；3.本案诉讼费用全部由卡特尔公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第五项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除新意达公司与卡特尔公司签订的编号为KINGFIX170407F的《产品购销合同》（签订时间记载为2017年8月26日，总价款为602208.00元）；二、新意达公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卡特尔公司返还款项185466元；三、卡特尔公司应于判决发生法律效力之日起十日内向新意达公司支付赔偿款20000元；四、驳回新意达公司其他诉讼请求；五、驳回卡特尔公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费为9217.64元，由新意达公司负担4608.82元，卡特尔公司负担4608.82元；反诉受理费4911.04元，由新意达公司负担2455.52元，卡特尔公司负担2455.52元。卡特尔公司上诉请求：撒销一审判决第三项，改判驳回新意达公司的该项诉讼请求。2.由新意达公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为卡特尔公司“以其解约行为表示不再履行订立本约之义务”，构成合同违约，应承担违约责任，这一认定缺乏法律依据。卡特尔公司解除《产品购销合同》符合法律的规定，其解约行为不构成合同违约。（一）卡特尔公司于2017年8月26日向新意达公司下达一笔购销油漆订单，双方于2017年11月2日实际签订《产品购销合同》。依据双方合同约定，卡特尔公司已履行合同义务支付了预付款185466元，而至于余款的支付义务，自始至终条件未成就，卡特尔公司没有支付的义务。（二）《产品购销合同》第二条约定“具体生产时间和交货时间待需方通知（发货前15天通知供方)。”但卡特尔公司从未向新意达公司下达开始生产货物通知，而新意达公司反映其已自行生产了部分货物，要求支付余款，其擅自生产货物的行为不符合合同约定。（三）卡特尔公司多次发函要求新意达公司交付已生产的部分货物，新意达公司均置之不理。卡特尔公司依据《合同法》第九十四条第（三）款之规定，向新意达公司发出了解除《产品购销合同》的通知，该解除合同的行为符合法律的规定。（四）新意达公司在收到卡特尔公司发出的解约通知后，并未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，卡特尔公司的解约行为已经发生法律效力，不构成合同的违约行为。更何况，本案前后经过两次庭审，新意达公司没有任何证据证明其已经备货备料或已经生产出该产品，也无法说明货物的生产时间、存放位置、具体价值金额，更不能证明是专门为卡特尔公司准备的货物，这显然不符合常理。也足以说明新意达公司根本就可能没有履行《产品购销合同》，在这种情况下，卡特尔公司解约行为完全合情、合理、合法。二、退一万步而言，即便卡特尔公司解约行为构成违约，但没有给新意达公司造成任何经济损失,新意达公司也没有提供任何证据证明其存在经济损失。一审判决酌定卡特尔公司赔偿新意达公司经济损失20000元，既无事实根据，也缺乏法律依据。本案中，卡特尔公司既未通知新意达公司进行生产，而且获悉新意达公司擅自生产后及时告知了停止生产并将货物转卖以避免损失。在未得到新意达公司的回复的情况下，卡特尔公司仍通知新意达公司可以将已生产的货物交付给卡特尔公司，由卡特尔公司自己处理，从而避免损失，但直至本案庭审调解，新意达公司均无法明确货物是否生产、生产多少、转卖多少，也无法向卡特尔公司交付已生产的货物。由此可见，新意达公司在《产品购销合同》签订后，可能根本未进行任何的生产行为，也就不可能造成任何的经济损失。本案一个很重要的事实，就是《产品购销合同》签订后不久，新意达公司就向卡特尔公司发函，要求上涨价格，否则无法供货，而卡特尔公司明确予以了拒绝。由此，也可以进一步推断，新意达公司考虑到原材料上涨的因素，在未获得卡特尔公司同意上涨价格的情况下，出于自身规避风险的考虑，也不太可能擅自生产货物。这也是为什么本案中，新意达公司自始至终均无法提供证据证明其存在经济损失的的原因。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的违约赔偿是以实际损失为基础。合同法只规定了违约金可以不考虑实际损失，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条仍强调还是要坚持以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错以及预期利益等综合因素考量。而本案中，《产品购销合同》并未约定违约金，而违约赔偿必须由受损一方提供证据证明其存在经济损失以及具体的损失数额，而非由法院“酌定”。更何况在本案中，新意达公司对存在经济损失的可能性都没有进行合理说明的情况下，一审判决“酌定”损失赔偿数额，既免除了受损一方对是否受损的举证责任，同时也为受损一方的具体损失金额进行了举证，这显然是“越俎代庖”；这不仅违背《中华人民共和国合同法》规定的“无损失、无赔偿”的基本原理，也违背了《中华人民共和国民事诉讼法》确立的“举证责任”规则，显然是不公正的。三、本案的诉讼费的分担严重不公平。本案本诉的诉讼请求基本上是全部驳回新意达公司，即便按支持的20000元来计算，卡特尔公司也只应承担极少部分的本诉受理费，而不应该为新意达公司承担一半的诉讼费。而反诉的受理费的分担就更加不合理，反诉的诉讼请求全部支持了卡特尔公司，依法所有的反诉费用应当由新意达公司承担，但一审判决却仍要求卡特尔公司承担一半的反诉费用。可见，一审判决诉讼费用的承担上是完全不公平、不公正的。针对卡特尔公司的上诉，新意达公司无作答辩。本院二审期间，当事人没有提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，因新意达公司虽提出上诉但在本院指定的期限内没有交纳上诉费，应按自动撤回上诉处理。本院确定本案二审期间的争议焦点为：卡特尔公司是否违约以及违约的责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”如一审法院所述，案涉《产品购销合同》是预约合同，即当事人之间约定将来订立一定合同的合同。预约合同为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。违反预约合同承担的是违约责任，该违约责任可以事先约定；若未约定，则应根据预约合同的情况酌定。本案中，当事人未就本约订立的期限作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。......”新意达公司已书面向卡特尔公司表示希望尽快订立本约，通知到达卡特尔公司后其已有充分的准备时间，但卡特尔公司并未履行预约合同，已构成违约。新意达公司有权请求解除预约合同并主张损害赔偿。当事人未约定违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”新意达公司的损失应根据合同的情况酌定。新意达公司为履行合同必然需要进行一些准备工作，如果卡特尔公司在合理期限内履行合同新意达公司也可获得一定利润，原审考虑到上述因素，酌定卡特尔公司应向新意达公司赔偿损失20000元合法恰当。综上所述，卡特尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由湖南卡特尔进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年十一月二十一日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠