浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2009）温乐商初字第1092号原告：胡××。委托代理人：项××。被告：叶××。被告：林××。第三人：东方××集团有限公司。住所地：诸暨市××街道环城东路××号。法定代表人：郦××。委托代理人：徐××。原告胡××为与被告叶××、林××、第三人东方××集团有限公司合伙协议纠纷一案，于2009年10月30日向本院起诉，本院同日受理后，依法组成合议庭于2010年3月3日公开开庭进行了审理。原告胡××及委托代理人项××、第三人东方××集团有限公司委托代理人徐××到庭参加诉讼，被告叶××、林××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告胡××起诉称：原告与两被告系朋友关系，2004年8月份，两被告以“东方××集团有限公司”的名义合伙承包了“温州南瓯明××c区1#-4#楼温州安某某程（简称南瓯明××）项目的土建、水电工程甲设，事后，两被告邀请原告共同参与该工程的承包。为明确各方的权某、义务，原、被告三人于2004年9月1日达成了《股份合作协议书》，该协议书约定：“三人平均投入资金，利润三人均等分配”，协议书还就其他事项进行了约定。协议约定前后，原告为该项目工程投标及建设陆续投入资金120万元。根据“东方××集团有限公司”与发包方“温州市安某某程甲设指挥部”所签订的建设工程合同，原、被告三人合作承包的南瓯明××工程乙计工程款为24472995元，而实际施工竣工结算的价格合计为27428551元。按照原告估算，该工程最低利润至少有工程款的8%，故该项目实际盈利应该有2194284元，而根据原、被告三人所达成的《股份合作协议书》约定，原告应得三分之一工程某某款，计731428元，但工程结束后，俩被告既不返还原告所投入的120万元，也不和原告进行结算，从而拒付所得工程盈利，为此，原告于2007年12月份曾向法院起诉，后由于被告拒不承认工程丁竣工而原告又提供不了该工程丁竣工验收表而撤诉。现原告得知，原、被告合伙投资所承建的该工程丁于2008年5月16日竣工验收，相关工程款也均已被俩被告收取。现要求：1、判令俩被告返还原告工程款120万元；2、判令俩被告连带给付原告合伙承包工程某某款计731428元。在本院指定的举证期限内，原告提供以下证据：1、原告身份证、两被告人口信息查某某、第三人公某基本情况工商登记查某某，以证明原告、被告、第三人的诉讼主体资格。2、2004年9月1日的股份合作协议书，以证明被告以第三人的名义参与工程投标后，邀原告参与该工程的合作，三方所约定的权某、义务。3、2004年8月7日由叶××出具的55万元领款收据、2005年4月15日温某某业银行30万元现金缴款单复印件、2006年3月16日由黄某某出具的15万元收条、2006年8月3日中国建设银行20万元现金交款单各一份，以证明原告为该工程投入120万元的事实。4、建设工程施某某同复印件，以证明原、被告合伙承包的南瓯明××工程乙计工程款为24472995元。5、温州南瓯明××c区1#-4#楼工程丙算汇总表复印件，以证明原、被告合伙以第三人名义所承建的南瓯明××工程乙计工程结算价款为27428551元。6、竣工验收意见表复印件，以证明原、被告合伙以第三人名义所承建的南瓯明××工程丁于2008年5月竣工验收。7、（2008）乐某初字第33号民事裁定书，以证明原、被告因本案曾向法院起诉事实。被告叶××、林××未做答辩，也未提供证据。第三人东方××集团有限公司陈述称：本案是原、被告之间的合伙协议纠纷，与第三人无法律上的利害关系，原告和被告之间诉讼标的与第三人不具有利害关系。本案涉及的建设工程尚处在结算过程中，还未完成结算。原告提供的上述证据经庭审出示质证，第三人对第1组身份证据没有异议。第三人认为第2组股份合作协议书是原、被告内部协议，与第三人无关。认为2005年4月15日温某某业银行30万元现金缴款单为复印件，真实性不能确认；2006年8月3日中国建设银行20万元现金交款单的真实性也不确认，第三人也不经手；2006年3月16日由黄某某出具的15万元收条的真实性没有异议，该款项实际用途是用于温州南瓯明××工程；2004年8月7日由叶××出具的55万元领款收据的真实性不能确认，因为南瓯明××项目部的印章是由两被告保存，第三人没有经手。原告主张的这些款项与第三人没有关系。第三人对建设施工合同的真实性没有异议，工程是以第三人的名义承建的，但最后的工程量还没结算。认为工程丙算汇总表、验收意见表没有相应的印章，又找不到相关人员核实，真实性无法确定。对裁定书的真实性没有异议。本院认为，被告叶××、林××缺席，视为对原告所陈述的事实与提供的证据放弃抗辩与质证的权某。原告提供的第1组身份证据、第2组股份合作协议书、第4组建设工程施某某同及第7组的民事裁定书，2006年3月16日由黄某某出具的15万元收条、2004年8月7日由叶××出具的55万元领款收据，第三人没有异议，真实、与本案有关联，予以认定。2005年4月15日温某某业银行30万元现金缴款单复印件和2006年8月3日中国建设银行20万元现金交款单，第三人对真实性和关联性不确认，这两份难以证明与本案有关联，本院不做认定。第5组工程丙算汇总表系复印件，又没有印章，真实性无法确定，本院不予认定，第6组验收意见表虽然系复印件，根据原告和第三人代理人的陈述，可以认定本案涉及的工程于2008年5月16日已经通过竣工验收。原告胡××在规定期限内向本院提出书面申请，要求对工程项目成某及利润进行核算估价。由本院指定温州东瓯会计师事务所有限责任公某鉴定，2010年1月15日，该公某向本院出具书面函，称：“成某及利润”属施工单位管理及会计核算问题，无法对已经过招标确定的工程直接确定“成某及利润”。在庭审中，本院出示该函件，第三人没有意见。原告代理人认为应该可以鉴定出的，希望重新寻找鉴定机构。本院认为，本案涉及的工程项目挂靠在第三人名下，该工程的成某和利润是可以计算的，但需要在工程乙结算之后，现第三人称工程尚未结算完毕，原告又没有证据证明已经结算。并且，原告与两被告之间的结算需要三人协商一致、共同配合，现两被告缺席，因此，原告代理人关于重新委托鉴定的主张，理由不充分，本院不予采纳。经审理本院认定：2004年6月26日开始，原告胡××与被告叶××、林××合伙参加工程投标，同年8月20日，原告与两被告签订了“合作协议书”参加温州南瓯明××c区1#-4#楼温州安某某程投标，结果以挂靠“东方××集团有限公司”的名义中标，为明确各方的权某、义务，原、被告三人于2004年9月1日签立了“股份合作协议书”。该协议书约定：一、2004年8月23日三方签订的“股份合作协议书”仍然有效。二、在建设施工过程中，如遇需要资金借入或投入，三方平某某担。三、借入或投入的资金，只能经三方某某后，方可用于三方合作的项目，不得挪做它用。四、工程预收款，在工程甲设过程中，三方共同认为尚有宽余的，可以均等地返还三方借入或投入款。五、三方共担风险，利益共享，工程竣工决算后所产生的利润，三方均等分配。六、所支出的工程款和报销的款项，必须有经手人及三方中的一方批准，三方中不得任何某某自作经手自批准。每月底三方一起结算一次账目…。2004年10月10日，东方××集团有限公司与发包方温州市安某某程甲设指挥部签订了建设工程合同，合同约定工程承包范围为：土建、水电安装，合同工期总经历天数为460个日历天。合同价款为24472995元。原告胡××为该项目工程投标于2004年8月17日交投标保证金55万元，由叶××出具领款收据；2006年3月16日，原告为该工程又投入建设资金15万元，由东方××集团有限公司副总经理黄某某出具收条。2007年12月9日，原告就本案涉及的工程项目合伙纠纷曾经向本院起诉过，要求两被告返还投资款120万元及利润815766.5元，2008年3月28日撤诉。2008年5月16日，温州南瓯明××c区1#-4#楼竣工验收合格，现原告又以工程丁经验收、结算为由，再次诉至本院。本院认为：温州南瓯明××c区1#-4#楼温州安某某程是原、被告三人以挂靠“东方××集团有限公司”的名义中标承建，根据股份合作协议书约定内容，可以认定原、被告三人之间系合伙关系。该工程虽已通过竣工验收，但未决算、结算，即该工程盈亏情况至今不明。原告胡××提供的证据不足以证明到位工程款已经达到股份合作协议书约定的可以分配的条件，也没有证据证明两被告已经分到或收回投资款，或者具体有多少款项在两被告处。原告关于自己在该工程的投资款为120万元的主张，因其提供的证据不足，无法确认，有关合伙账目也无法清算。因此，原告要求两被告返还其在该工程的投资款、偿付应得利润，依据不足，理由不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告胡××的诉讼请求。本案受理费22000元，由原告胡××负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  叶纪迈人民陪审员  叶海丹人民陪审员  刘严辉二〇一〇年三月二十九日书 记 员  范亚东