大连市沙河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0204民初4433号 原告：王**，女，1964年5月16日出生，汉族，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：李昕蔚，辽宁融都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。 被告：宋士斌，男，1966年7月28日出生，汉族，住黑龙江安达市。 被告：秦华，女，1975年11月15日出生，汉族，住大连市沙河口区。 被告：高森，男，1966年1月18日出生，汉族，住大连市中山区。 三被告共同委托诉讼代理人：李明阳，辽宁开尔律师事务所律师。 三被告共同委托诉讼代理人：吕广艳，辽宁开尔律师事务所律师。 原告王**与被告宋士斌、秦华、高森返还原物、财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用简易程序，后依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王**及委托诉讼代理人马家强、李昕蔚，被告宋士斌、秦华、高森的共同委托诉讼代理人李明阳均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告折价赔偿OSB板（均为加拿大原装进口，其中20毫米684张，单价根据司法鉴定确定；12毫米840张，单价145元/张；9毫米747张，单价135元/张）和石膏板（数量：110张/拖×7.5拖=825张，规格：3米长、1.22米宽，单价根据司法鉴定确定）灭失的损失共计593030元；二、要求被告宋士斌和秦华共同返还壁纸（均为日本原装进口，45平方米/捆×740捆）。 事实与理由：2015年10月至2016年4月，被告宋士斌从原告处多次取走案涉财产(详见被告宋士斌向原告出具的收条)。原告当时认为案涉财产系抵顶案外人马金山的欠款。被告秦华认为其指示被告宋士斌收取原告案涉财产中的部分财产（壁纸）是为案外人马金山提供的借款抵押，但马金山否认案涉财产系抵顶欠款，被告高森认为其指示宋士斌收取原告案涉财产中的部分财产（OSB板及石膏板）是原告赠送给其个人的(详见大连市中级人民法院(2018)辽02民终3889号民事判决书)。原告认为，既然案涉财产不是偿还案外人马金山的欠款，那么作为案涉财产收取人的被告宋士斌理应将案涉财产返还给原告，被告秦华、高森均认可案涉财产中的部分财产系其指示被告宋士斌收取的，被告秦华、高森应当与宋士斌承担共同返还责任。目前，据被告称，OSB板及石膏板已灭失，故诉至法院，请求判如所请。 被告宋士斌辩称，返还财产及赔偿损失与我方无关，我方仅仅是依据秦华、高森的指令拉走财物，本人系被告高森的员工，履行的是职务行为，不同意原告的诉讼请求。 被告秦华辩称，宋士斌确系经我指示拉走的壁纸，原告诉请的OSB板及石膏板与我方无关。对于原告所称的壁纸，原来是作为对于案外人马金山不能返还欠款的财产质押，现我方同意将壁纸返还给原告。 被告高森辩称，宋士斌确系经我指示拉走的OSB板及石膏板，但案涉财产均系原告王**对我的赠予，不应当返还。对于原告诉称的壁纸，与我方无关。 本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对原告提供的收条7份、（2017）辽0204民初4616号民事判决书、（2018）辽02民终3889号民事判决书、被告高森的证人证言组织质证并进行审查，上述证据形式合法，内容相互关联，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月22日，原告王**向案外人马金山借款人民币100万元，并出具《借条》，写明：“王**借马金山人民币壹佰万元整，其中955000元汇到中信银行高新园区支行邓鑫账户内，另收到现金肆万伍千元整，如逾期按每日1.5‰支付违约金。”王**在该《借条》借款人处签字，大连中油石化有限公司在担保单位处签字。同日，马金山指示秦华向上述邓鑫的账户汇款955000元。借款到期后，王**未及时全额清偿。马金山、王**、大连尼米兹化工科技有限公司于2015年7月27日签订《协议书》，双方共同确认，2014年9月22日的借款到期后，王**未按时清偿借款本金，截至2015年8月21日，王**尚欠马金山借款80万元未支付，2015年8月21日之前的利息已经支付完毕。双方同意将借款期限延长至2015年9月21日，月息3%。借款后，原告王**向被告秦华分7次支付265200元用于偿还马金山借款利息。 2015年10月4日，被告宋士斌向原告出具收条3份，分别载明：“今收到王**OSB板，20个厚×3托×55张=165张，9个厚×1托×83张=83张，2015.10.4，宋士斌”、“今收到王**欧松板（OSB）共计四捆，厚度为20mm，请确认。共计220张。2015年10月4日，宋士斌”、“收到王**OSB板，20个厚×55张×5托=275张、12个厚×70张×4托=280张、9个厚×83张×3托=249张，2015.10.4，宋士斌”。 2015年10月12日，被告宋士斌向原告出具收条1份，载明：“今收到王**OSB板数量及规格，12mm厚×4托×70张=280张、9mm厚×3托×83张=249张、20mm厚×24张=24张。签字：宋士斌。2015年10月12日”。 2015年10月15日，被告宋士斌向原告出具收条1份，载明：“今收王**石膏板3米×1.22米，总计：7.5托，每托110张，总计825张。签字：宋士斌，2015.10.15”。 2015年10月15日后，被告宋士斌向原告出具收条1份，载明：“OSB：12×70×4托×145元=40600元、9厚：83张×135=11205元、第6托：83张×135=11205元。共6托：宋士斌”。 2016年4月25日，被告宋士斌向原告出具收条1份，载明：“拉壁纸740捆（1捆50米），秦华叫拉走，宋士斌代秦华。2016年4月25日”。 2017年8月11日，原告王**将被告秦华诉至本院，请求被告秦华支付欧松板（OSB板）1272张、石膏板825张、壁纸39000米的价款，共计593030元。本院作出（2017）辽0204民初4616号民事判决书，驳回原告王**的诉讼请求。后王**上诉于大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2018年9月5日作出（2018）辽02民终3889号民事判决，撤销了本院（2017）辽0204民初4616号民事判决书，判决被告秦华返还王**4.6万元，驳回了王**的其他诉讼请求。 另查，在该案二审审理期间，秦华对王**主张宋士斌代自己自王**处拉取OSB板及石膏板的主张不予认可。被告宋士斌、被告高森均于二审审理期间出庭作证，被告宋士斌明确说明其拉取OSB板及石膏板系依据高森的指示，高森亦承认案外人宋士斌系依据自己的指示到王**处拉取OSB板及石膏板，上述行为与秦华无关。 证人薛某当庭陈述：我和高森是一个社会培训班的同学，2014年初高森说在姚家有一个厂房，由于离市内较近我比较看好，但由于是钢架结构、没有独立的电表，后来高森说如果看好的话，他可以帮助我解决。他帮我进行的水泥灌注、单独拉的电表，之后我就购买的这个房子。2014年春天，在交接时，我说为此事得感谢高总。原告王**说我原来做生意，有一些板子可以给高森用，至于是否给了，给了多少不太清楚。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，被告高森承认其指使被告宋士斌拉取原告王**所有的OSB板及石膏板后灭失，所以，争议的焦点即其取走OSB板及石膏板是否系出于原告王**的赠予。2014年9月，原告王**曾通过被告秦华向案外人马金山借款人民币100万元，后在偿还款项的过程中，被告秦华指使被告宋士斌拉取原告的壁纸，被告高森于（2017）辽0204民初4616号案件的二审期间自认其指使被告宋士斌拉取原告的OSB板及石膏板，并主张该行为系基于原告的赠予。证人薛某的证言称，原告曾通过被告高森将自己名下的房屋出卖给他，且口头表示过要对高森进行感谢。考虑证人薛某系被告高森的同学，其证言的客观中立性存疑，且其证言称房屋于2014年春天即已交接完毕，而被告宋士斌拉取OSB板及石膏板的时间为2015年10月，中间相隔一年半之久，将该OSB板及石膏板的交接行为视为被告高森促成房屋买卖的“感谢”明显于常理不符。同时，被告宋士斌出具的收条上均详细载明了物品的尺寸、规格，甚至单价，即便从这种物品的交接方式来看，也并不像基于感谢而发生的赠予行为。除证人薛某的证言外，被告高森没有提交任何证据证明王**向其实施了赠予行为，应当承担举证不能的法律责任。被告高森将OSB板及石膏板取走后灭失，应当承担相应的赔偿责任。 关于赔偿的具体金额，被告高森收取的石膏板上并未注明单价，目前货物已灭失，其具体的规格、生产厂家、品牌已无从考证，无法确定价格，故对该笔损失本院无法支持。至于OSB板，依据五张收条上载明，12毫米规格的共计840张，单价为145元/张；9毫米规格的共计747张，单价135元/张；20毫米规格的共计684张，未标明单价。依据常识，越厚的OSB板价格越高，由于20毫米规格的未标明单价，故本院参照12毫米规格进行计算。三种规格OSB板总价值共计321825元。 关于壁纸740捆（一捆50米），被告秦华当庭同意返还，故原告该诉请本院予以支持。 关于被告宋士斌的责任问题，原告在庭审中亦认可其系受委托取走货物，履行的是职务行为，原告主张其承担共同赔偿或返还物品的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告高森于本判决生效之日起十日内赔偿原告王**OSB板损失321825元； 二、被告秦华于本判决生效之日起十日内返还原告王**其于2016年4月25日拉走的壁纸740捆（一捆50米）； 三、驳回原告王**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费9730元（原告已预付），由原告负担4450元，被告秦华、高森共同负担5280元，给付时间同上。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  王 飞 人民陪审员  宋玉凤 人民陪审员  毕爱平 二〇一九年十一月七日 书 记 员  马倩倩 附：《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。