河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6080号上诉人（原审被告）：周口龙兴公路工程有限公司。住所地：河南省周口市商水县阳城大道摩根国际23层。法定代表人：张玉霞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：樊小听，男。委托诉讼代理人：裴洼斗，女。被上诉人（原审被告）：新安县昌塬劳务服务有限公司。住所地：河南省新安县青要山镇城崖地村村委办公楼。法定代表人：樊长森，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：贾香莲，女。委托诉讼代理人：韩明侠、韩礼，河南慕容律师事务所律师。原审被告：新安天成旅游发展有限公司。住所地：河南省新安县曹村镇青要山风景区新润华宾馆A座。法定代表人：吕海运,该公司总经理。委托诉讼代理人：王宁峰，该公司员工。上诉人周口龙兴公路工程有限公司（以下简称龙兴公司）因与被上诉人樊小听、新安县昌塬劳务服务有限公司（以下简称昌塬公司）、贾香莲、原审被告新安天成旅游发展有限公司（以下简称天成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市新安县人民法院（2018）豫0323民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙兴公司上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定贾香莲与龙兴公司之间系雇佣关系的主要事实不清。贾香莲在诉状中陈述，贾香莲是为昌塬公司提供劳务，昌塬公司负责人贾三星安排贾香莲等工友乘坐樊小听驾驶的三轮车回家，途中因刹车故障发生单方交通事故，造成贾莲香受伤。樊小听在答辩中陈述，樊小听与其他人一样受雇于昌塬公司，属于提供劳务者一方，昌塬公司是其本人及其他工友的雇主。天成公司系发包方，合法将工程发包给了龙兴公司，龙兴公司将劳务分包给了昌塬公司。昌塬公司的答辩意见是原告人员、务工、乘车均与昌塬公司无关，没有口头与书面劳务用工协议。贾香莲提出说原村委班子成员贾三星派人派车，需了解本人是否以公司名义派人派车给龙兴公司找人干活的（并没有否认其在青要山景区承包劳务输出）。在各方均没有签订书面合同的情况下，根据以上各方当事人的陈述，应当认定贾香莲及其他工友是为昌塬公司提供劳务，而不是与龙兴公司形成雇佣关系。据龙兴公司得知，昌塬公司系新安青要山镇城崖地村村民委员会的村办企业，其经营范围是提供劳动力服务，农作物种植，园林绿化、保洁、道路维修，农副产品销售。不仅是青要山景区内和合塬的道路维修，青要山景区内的其他劳务输出也是由昌塬公司提供，贾三星不仅系新安青要山镇城崖地村村民委员会的村干部，同时也是昌塬公司的负责人之一。二、一审判决认定贾香莲与其他受伤人员及樊小听均是受村干部贾三星委派樊小听用其农用三轮车载人上下班，一审认定“下班后樊小听驾驶其本人的农用三轮车回家途中下坡时因刹车故障车辆侧翻，造成车上乘坐人贾莲香、聂桂枝、李石虎、樊尚俊、李志权、王恒杰受伤，柳书仓死亡的单方事故”。龙兴公司与樊小听等人之间不存在雇佣关系，尽管樊小听提出系在上下班途中发生事故不能据此认定为雇佣关系。法律、司法解释规定雇主承担责任前提是雇员在从事雇佣活动中遭受的损害。本案中樊小听是在回家路途中由于自己对车辆操作不当所致，龙兴公司不存在任何过错，况且贾莲香的事故损害与龙兴公司之间不存在任何法律上的因果关系，一审法院判决认定案件主要不清且错误，采信的证据不足以支持其判决结果，贾莲香针对其诉讼请求，没有提出合法、真实及有关联性的直接证据，贾莲香应承担举证不能的法律后果。樊小听辩称，原以为贾三星是劳务公司的人，后来才知道是龙兴公司工程施工方张龙飞与贾三星直接商议要人、要车，让樊小听连车带人往返施工现场，车辆人员安全及工资报酬都是龙兴公司按记工底册付给我们的，并没有通过服务公司，原一审时说的有些误会。樊小听作为事故发生当事人，也是一名受害者，现已受到法律的制裁，家庭实在困难，××需要治疗，孩子要上学，本人在服刑。即便家庭属建档立卡贫困户，除上级政府关心关怀外仍摆脱不了目前的经济困境，实在力不从心对其他伤者给以象征性的经济补偿，同时也实感内疚，因没有法律意识，不能客货混装，造成了此次事故的发生，在这里向死者及其家属表示歉意，同时恳请法院为我一个弱势群体之人做主。按照（2018）豫0323刑初243号刑事附带民事判决书确定27014元需由樊小听承担，因樊小听与贾三星和龙兴公司已经形成雇佣关系，该款及樊小听的误工费、生活费也应由贾三星和龙兴公司承担。昌塬公司辩称，旅游景区是我们当地开发，为了照顾本村村民务工干活，在同等条件下，昌塬公司可以优先承包劳务工程，但龙兴公司接受天成公司发包的工程，龙兴公司并没有承包给昌塬公司。龙兴公司的活是在道路上摊混凝土，是零散打工活，有时需要人多，有时需要人少。因龙兴公司是外地来施工，人地两生，其主动与我村时任村干部、监委会主任贾三星进行了对接，龙兴公司工程施工负责人张龙飞与贾三星直接照头，每天需要几个人就派几个人，需要三轮车也让贾三星找三轮车（拉干活工具，如事发当天三轮车上拉一台发电机和架子车）。当时找人找车时都已说的很清楚，车辆和人身安全均由龙兴公司负责。同时，群众干活多小工，每工多少报酬，三轮车行驶多少回都由龙兴公司按记工底册付款。村干部贾三星这样安排一是照顾群众零打工有秩序，二是给外来包工程的公司以方便。我们没有文字协议，没有抽取任何管理费用，所以与昌塬公司没有任何责任。贾香莲辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应当予以维持。本案的实际情况是贾香莲等人确实在龙兴公司自天成公司所承包的道路工程中提供劳务，该工程系龙兴公司承包，并经昌塬公司当时的负责人贾三星介绍，由贾香莲等人提供具体的劳务工作。龙兴公司作为施工单位是该项工程的实际受益人，贾香莲等人的劳动报酬也是由龙兴公司负责给付，因此龙兴公司在本工程中的雇主地位是确认无疑的。故一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。龙兴公司作为一审被告应当就其主张的事实承担相应的举证责任，且龙兴公司系本案工程的施工单位，有无分包劳务其本人应当最清楚明白，劳务分包合同或相应合意也仅限于龙兴公司掌控，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条等相关规定，龙兴公司基于此事实提出反驳应当就该项事实合法性和真实性进行举证，另外贾香莲认为既然龙兴公司将劳务分包，那么作为承包人亦应当会因此获利，举证范围应当包括相应协议和承包人获利的证明，如此方可形成完整的证据链条，如龙兴公司的举证不能证明以上事实，应当依法驳回其诉讼请求。龙兴公司作为施工单位，其是否将具体的工程项目分包，贾香莲对此是无法掌握的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。”贾香莲已经在一审中就其向龙兴公司提供劳务的事实进行了举证，一审法院根据案件情况分配龙兴公司的举证责任是合理合法的，龙兴公司应当就其将劳务分包的事实承担举证责任。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”龙兴公司如果对其合法分包的事实不予举证，是符合“持有证据无正当理由拒不提供，且该证据内容不利于证据持有人”的情形，故贾香莲要求龙兴公司承担雇主赔偿责任的诉讼请求应当予以支持。一审判决认定的事实是基于龙兴公司举证不能而依法裁判，该判决认定事实清楚，证据确实、充分，如龙兴公司在二审中仍未举证证明其主张，二审法院应当就查明的事实驳回其上诉诉求，维持一审判决。天成公司发表意见称：我公司将工程发包给有资质的龙兴公司，我公司在本案中不存在过错，不应当承担任何责任。贾香莲向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求法院依法判令被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计10万元；2.本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院查明：2018年4月25日下午贾香莲与樊小听经村委干部贾三星介绍到龙兴公司承包的位于新安青要山景区和合塬处维修道路，下班后樊小听驾驶其本人的农用三轮车回家途中下坡时因刹车故障车辆侧翻，造成车上乘坐人贾香莲、聂桂枝、李石虎、樊尚俊、李志权、王恒杰受伤，柳书仓死亡的单方事故。本案贾香莲受伤后当日被送往新安中医院急救，花费医疗费4370.2元。后于2018年4月26日转院至河南省洛阳正骨医院治疗，入院诊断：骨盆骨折、右桡骨远端骨折、头外伤、肋骨骨折、胸腔积液、L5横突骨折、××。经治疗于2018年5月13日出院，共计住院17天，花费医疗费66561.23元，另支付门诊治疗费797元，住院期间二人陪护。2018年5月13日贾香莲转入洛阳市第一人民医院继续住院治疗，入院诊断：1.××酮症；2.骨盆、右手腕骨折术后伤口感染；3.低蛋白症、4.窦性心动过速、5.白细胞减少症、6.贫血、7.肝功能异常。2018年6月9日出院，共计住院27天，花费医疗费18674.55元，另支付门诊费西药费等137.65元，住院期间一人陪护。贾香莲另外购药花费5918.7元。以上所有医疗费共计96459.33元。贾香莲诉至法院后提交申请对其伤残等级、误工期限、营养期限及出院后护理期限进行鉴定，一审法院技术科依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所出具了司法鉴定意见书显示：1.贾香莲因故导致：骨盆骨折，评定为十级伤残；2.右桡骨远端骨折，评定为十级伤残；3.面部条状瘢痕形成，评定为十级伤残。出具了医疗评估意见书，评估意见：1.贾香莲伤后营养期限为80-90天，2.贾香莲出院后误工期限为136-156天；护理期限为56-66天。贾香莲支付鉴定费共计2200元。鉴定期间贾莲香到郑州大学洛阳中心医院检查，支付放射费210元，CT费538元。另查明：1.贾香莲与其丈夫王立平共育一子一女，儿子王**超于2005年1月2日出生，女儿王萌萌于1999年5月19日出生；2.贾香莲与其他受伤人员及樊小听均系通过该村村干部贾三星介绍到景区工作并委派樊小听用其农用三轮车载人上下班；3.案发时青要山景区由天成旅游公司开发，该公司将景区内的和合塬道路及娃娃鱼馆道路大修及改造工程发包给龙兴公司施工，双方签订了《施工承包合同》对双方的责任作出了约定。甲方天成公司的责任为：负责统一制定各项管理目标，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、监督检查和验收；协调现场工作关系；根据工程情况，要求乙方增减施工人数，满足施工生产需求，对施工质量进行过程监管等。乙方龙兴公司责任为：乙方严格按照合同要求，做好进入施工现场前的准备工作，遵守甲方工地管理制度，配合工地管理；严格按设计意图和施工规范进行施工，不偷工减料，不随便降低工程质量标准；做好现场安全管理工作，对施工区域的安全工作负全责。严格执行安全操作规程和有关安全规定，乙方在施工期间，所有安全问题全部由乙方负责，与甲方无关等。3.贾香莲自认庭前被告共垫付其损失8.5万元，其中樊小听垫付贾香莲各项损失共计1万元，龙兴公司垫付贾香莲各项损失7.5万元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。贾香莲及樊小听及其他受伤人员均是在龙兴公司承包的工地修路，上下班途径山路崎岖路途遥远，龙兴公司作为实际施工单位应当根据现场工作情况安排上下班交通工具，樊小听经中间人贾三星介绍到龙兴公司工地干活并用其本人的农用三轮车载人下班应视为公司安排下的职务行为，下班途中因樊小听所驾车辆刹车故障造成车辆侧翻原告等人受伤的事故，故贾香莲是在雇佣活动中遭受人身损害，根据法律规定应由雇主龙兴公司承担赔偿责任。关于龙兴公司辩称的已经将工程的劳务部分分包给了昌塬公司，涉案受伤人员均是昌塬公司雇佣的人员故应由昌塬公司承担赔偿责任的意见，因龙兴公司不能举证证明其与昌源公司之间就劳务分包事宜已经达成相关协议，昌源公司对此也不认可，故龙兴公司该部分抗辩意见，证据不足，不予采信。故贾香莲要求龙兴公司承担赔偿责任的诉求，有事实及法律依据，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。樊小听驾驶其农用三轮车载人，虽是龙兴公司安排下的职务行为，但樊小听作为完全民事行为能力人，对其车辆用途、车辆性能及安全情况应当是明知的，故樊小听对其驾驶农用三轮车载人并因其刹车故障造成贾香莲等人受伤的损害后果存在重大过失，根据法律规定应当与雇主龙兴公司承担连带赔偿责任。关于贾香莲要求天成公司承担赔偿责任的诉求，天成公司作为发包方，因龙兴公司具备相应的资质，天成公司作为发包方无过错依法不承担赔偿责任。因贾香莲自身作为完全民事行为能力人，对农用三轮车不能载人的情况应当是明知的，故贾香莲对其自身的损失应承担相应的责任，根据案件情况酌定贾香莲对总损失承担10%的责任为宜。关于贾香莲的损失赔偿项目及赔偿数额的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》之相关规定予以认定：1.医疗费：96459.33元；2.住院伙食补助费：44天×50元/天=2200元；3.营养费：90天×20元/天=1800元；4.误工费：贾香莲没有固定收入，系农业家庭户口，应按照河南省2018年度农、林、牧、渔业标准计算200天合计22460.2元；5.护理费：按照河南省2018年度居民服务业平均工资标准计算110天，数额为11910.7元；6.残疾赔偿金：根据贾香莲丧失劳动能力及伤残等级，按照河南省2018年度农村居民人均纯收入标准计算20年，数额为33193.8元；7.被扶养人生活费：按照河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人王**超（2005年1月2日出生）的生活费数额为2494元。8.精神损害抚慰金，酌定为8000元。9.交通费，根据贾香莲提供的证据酌定为840元。10.鉴定检查费：210元+538元=748元；11.住宿及日常护理耗材费用酌定为510元。以上损失数额共计180616元于法有据，予以认定。贾莲香自身承担10%的责任，数额为18061.6元。其余损失数额为162554.4元，扣除被告已经垫付的8.5万元，被告还应赔偿原告各项损失共计77554.4元。贾香莲诉求超出部分，于法无据，不予支持。贾香莲的其余77554.4元损失应由龙兴公司承担赔偿责任，樊小听应对因其自身重大过失造成的损害结果与雇主龙兴公司承担连带赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第九条、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限周口龙兴公路工程有限公司于本判决生效后十日内向贾香莲赔偿其余损失共计77554.4元；二、樊小听对上述判项第一判内容承担连带赔偿责任；如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回贾香莲其他诉讼请求。本案受理费2300元，鉴定费2200元，由周口龙兴公路工程有限公司与被告樊小听共同负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：贾莲香和樊小听在由龙兴公司承包的工地提供劳务，本案所涉事故系发生在合理时间及往返于工作地与住所地间的合理路线上，故一审法院认定贾莲香、樊小听与龙兴公司之间形成劳务关系、贾莲香的损害系因雇佣活动导致并无不当。龙兴公司主张其将劳务分包给昌塬公司、贾三星作为昌塬公司的负责人指派贾莲香等人提供劳务，但未对此提交证据证明，故本院不予采信。综上，龙兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费776元，由上诉人周口龙兴公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十一月十五日法官助理卢媛媛书记员高源