南昌县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0121民初2891号原告：李起华，男,1970年12月24日出生，汉族，江西南昌县人。委托代理人：况新龙，江西华赣律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司南昌县分公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇。统一社会信用代码:9136012170553507U。负责人：仇永明。委托代理人：李沛，江西华邦律师事务所律师。委托代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司南昌分公司。住所地：江西省南昌市西湖区孺子路**。统一社会信用代码：91360100756770814P。负责人：谢焕亮。委托代理人：李沛，江西华邦律师事务所律师。委托代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师。被告：江西省邮电建设工程有限公司。。住所地：江西省南昌市青山湖区解放西路**统一社会信用代码91360000158262609P。法定代表人：黎开榜，该公司总经理。委托代理人：刘凯，江西豫章律师事务所律师。委托代理人：戴维，江西豫章律师事务所实习律师。被告：高安市蓝坊劳动服务有限公司。住所。住所地：江西省高安市蓝坊新世纪大市场div>统一社会信用代码:91360987928295962。法定代表人：魏三忠，系该公司执行董事。委托代理人：吴起玖，江西筠泉律师事务所律师。委托代理人：廖丽华，江西筠泉律师事务所律师。第三人：张三国，男,1969年11月23日生，汉族，河南省平顶山市人，现租住在江西省高安市。原告李起华与被告中国电信股份有限公司南昌县分公司(以下简称中国电信南昌县分公司)、中国电信股份有限公司南昌分公司(以下简称中国电信南昌分公司)、江西省邮电建设工程有限公司(以下简称江西邮电建工)、高安市蓝坊劳动服务有限公司(以下简称高安蓝坊公司)、第三人张三国财产损害纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2017年9月19日本院作出（2014）南蒋民初字第113号民事判决。被告江西邮电建工对该判决不服，上诉至南昌市中级人民法院。2019年5月20日，南昌市中级人民法院作出（2018）赣01民终67号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）南蒋民初字第113号民事判决，将本案发回本院重审。该案发回本院重审后，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李起华及其委托代理人况新龙、被告中国电信南昌县分公司、中国电信南昌分公司共同委托代理人李沛、被告江西邮电建工委托代理人刘凯、戴维、被告高安蓝坊公司委托代理人廖丽华到庭参加诉讼。第三人张三国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告李起华诉称：2013年11月10日，第三人张三国受被告中国电信南昌县分公司指派，带领七名抢修人员到南昌县南新乡东邺村第八村小组与万家村交接处抢修被烧毁的光缆，在抢修过程中，因操作不当导致失火，烧毁原告油茶苗314平方米，每平方米约3,220棵油茶苗，按照最低市场价每株0.9元计算，损失909,972元。经多方组织调解，就赔偿未能达成一致意见。故提起诉讼，请求法院判令:1、被告连带赔偿原告苗木损失玖拾万零玖千玖百染拾贰元；2、本案诉讼费由被告承担。被告中国电信南昌县分公司辩称：我公司并没有指派第三人张三国对案涉的被烧毁的光缆进行抢救。原审中原告及第三人张三国均未提供证据证实张三国系我公司维修案涉的电缆人员。另外，案涉电缆南昌县范围内的线路及设备均由我司上级单位中国电信股份有限公司南昌分公司直接外包给江西省邮电公司，因此我公司与本案并无关联，不是本案的适格被告。请求依法驳回对我公司的起诉。被告中国电信南昌分公司辩称：原告李起华所诉事实错误，我们并没有指派第三人张三国对东邺村第八村小组与万家村交接处被烧毁的光缆进行抢修。我公司已经将南昌县范围本地网络线路和设备委托给江西省邮电公司维修和修理，并且签订了相关外包协议。根据外包协议的约定，对于线路设备维护、维修有关的第三人财产损害应由江西省邮电公司承担，我公司不应承担赔偿责任。被告江西邮电建工辩称：一，本案火灾原因不明。本案是因火灾引起的财产损害侵权之诉，但被答辩人既未出具公安消防机关的火灾调查处理意见也未提供南新派出所的调查处理意见，仅凭南昌县信访局等单位的调解材料，无法认定引发火灾的具体原因，即无法根据现有证据认定答辩人存在失火的侵权行为，提请人民法院查明火灾原因，依法认定客观事实。二，被答辩人损失的客观依据及计算方式有误(一)结合原二审卷宗中关于涉嫌现场的照片来看，被答辩人被烧毁的标的物应为油茶芽苗砧木而非油茶苗，此为损失标的认定错误。(二)结合原审二审查明的事实，评估人员肖存耕自认：在评估过程中其评估面积并未扣除没有过火的面积，也未剔除沟壑面积，而根据种植实践及《油茶播种育苗技术规程》的相关规定，实际种植面积应为土地面积的60%左右，即过火面积应小于314平方米*60%=188.4平方米。此为过火面积计算错误。(三)前已述及，本案失火的是油茶芽苗砧木，根据该农作物的生长周期，其有效使用期为每年的4到6月份，本案失火发生时同为11月份，油茶芽苗砧木已然木质化，就算油茶芽苗砧木按照技术规范培育一年后可生长为一年生实生苗，但结合二审卷宗提供的照片可以看出，该苗圃现场未按照技术标准进行油茶实生苗生产，所存留的苗木达不到出圃标准。而一年生达标实生苗市场价格在0.15-0.3元/株，综上，答辩人认为：被答辩人的损失估算单价应远远低于0.15元/株甚至毫无经济价值。此为单价计算错误。三，被答辩人对火灾事故存在管理过错。根据油茶树(苗)的防火特性，其一般用于森林防火隔离带使用，换而言之，油茶苗圃在管理得当的情况下，不易发生火灾。但根据现场片来看，苗圃管理粗放，现场杂草丛生，这显然是导致火灾发生及扩大的原因之一，被答辩人应在自身管理不当的过错范围内承担相应的责任。该苗圃现场状况恰恰可以说明，被答辩人种植的是油茶芽苗砧木，而非其诉称的油茶苗，油茶芽苗砧木在4—6月出圃收益完毕后，其剩余部分因没有经济价值，遂苗圃管理失当亦是常情常理。换句话说，如若还有出圃收益的可能，被答辩人便不会如此粗放管理苗圃。综上，答辩人认为，被答辩人的诉请缺乏事实及法律依据，恳请人民法院在查明客观事实的基础上予以公正裁决。另外，我们与中国电信南昌分公司签订了《2013年县分公司“工维合一”综合外包协议(新建县、南昌、安义县)》，负责其辖区内网线路的日常维护和故障查修委托维护的具体事宜。后我们与高安蓝坊公司签订了《施工合作分包框架协议》，张三国是高安蓝坊公司指派的施工人员，其行为后果与我们无利害关系。被告高安蓝坊公司辩称：原告诉称第三人张三国系受到被告中国电信南昌县分公司指派带人抢修电缆，导致原告茶树苗被烧毁，足以表明我公司与本案没有任何关联性，我公司不是本案适格主体。第三人张三国辩称：我也是受害者。我已经出了4万元给原告。当时事发时怎么着的火我都不知道。当事人围绕争议焦点依法提交了证据，举证、质证如下：一、关于本案所涉火灾是如何发生的问题原告李起华向法庭提交了以下证据:1、原告2013年12月4日委托江西华邦律师事务所律师刘登凤对第三人张三国做的询问笔录，以证明失火系由第三人张三国在抢修电缆过程中操作失误引起的；2、对证人李某1、李某2头、李某3的调查笔录及证人李某1出庭证言，以证明失火系维修电缆施工人员在施工过程中操作不当造成的；3、2014年1月28日原告与被告中国电信南昌县分公司在南昌县信访局、南昌县南新乡政府、南昌县南新乡派出所组织调解下达成了一个初步的调解协议；4、南昌县信访局的信访调解记录复印件一份，以证明本案经信访局调解，原告与被告中国电信南昌县分公司双方对是否导致损失没有否认，对金额没有达成一致；5、南新乡派出所提供的情况说明一份，以证明事发经过，并经多方组织调解对赔偿金额未达成一致；被告中国电信南昌县分公司、中国电信南昌分公司对原告李起华所举证据发表质证意见如下:1、对证据1有异议。第三人张三国抢救的涉案电缆并非电信公司南昌县分公司指派，张三国系高安蓝方公司指派的电缆维修人员。根据原审查明的情况询问人系原告委托的询问人，不具有公正性。2、对证据2有异议。该证据是原告委托律师制作，不具备中立性和公正性，不应当采信。3、对证据3有异议。从协议本身看不出我司曾经参与过调解。4、对证据4有异议。这份会议记录不具备会议记录基本要求，并且从会议记录本身看没有说明火灾起因。5、对证据5有异议。根据相关法律规定，对起火认定应当由消防部门出具火灾事故认定书。原告不能证明失火原因。被告江西邮电建工对原告李起华所举证据发表质证意见如下:1、对证据1有异议。火灾起火原因应依法查明；该询问笔录制作程序与律师办案规范不符，需由2人在场，此笔录仅有一人制作。2、对证据2有异议。李某3及李某2头与原告李起华同一自然村的村民，李某1与原告系同一公司股东，相互之间存在利害关系，其证人证言不应直接作为定案依据。3、对证据3有异议。该调解协议不涉及我司，我司也未参与该协议的签订，与我司无关。4、对证据4有异议。该笔录不涉及我司，与我方无关；火灾成因不能依据会议纪要，请法庭综合予以认定。5、对证据5请法院查明失火原因，该情况说明不涉及我司。被告高安蓝坊公司对原告李起华所举证据发表质证意见如下:1、对证据1有异议。失火面积和苗木数量我们不清楚张三国是否参加了丈量。对数据有疑问；2、对证据2有异议，证人应该出庭作证。李某2头的证言中他没看到怎么着火的。李某3的证言带有主观猜测，而没有听到，看到；3、对证据3有异议。我司没有参与该协议的调解。4、对证据4有异议，并没有反映火灾因施工造成的，我方也没有参与该会议，与本案无关联性。5、对证据5有异议，我方没有参与。第三人张三国对原告李起华所举证据发表质证意见如下:1、对证据1，这个笔录是我签的字、按的手印。当时说我签了字就可以把光纤机拿走。但是起火原因我不知道。2、对证据2，我认可李某1、李某2头在场。其它人没看到。3、对证据3，调解协议中的40000元是我付的。4、对证据4不清楚，我没有参加。5、对证据5有异议。我没有参加调解。对于上述证据，本院认证如下：虽然被告对原告李起华所举证据均提出异议，但均未提供相反证据，故对原告李起华所举证据的真实性予以确认。二、关于各被告在本案中是否承担责任问题。被告中国电信南昌县分公司向法庭提交了以下证据:12013年《工维合一》合同，证明我公司已经将南昌县范围网线路设备委托给邮电公司代为维护和修理，根据协议，邮电公司应当承担维修过程的安全生产责任。原告李起华、被告中国电信南昌分公司、被告江西邮电建工、被告高安蓝坊公司对该证据均无异议。就该问题，被告江西邮电建工向法庭提交了以下证据:江西邮电建工与高安蓝坊公司签订的《施工合作分包框架协议》、高安市蓝坊公司与张三国签订的《施工合作分包框架协议》、高安蓝坊公司与张三国往来账目发票及发票明细，证明邮电公司与高安市蓝坊公司之间是总承包与劳务分包合同关系，张三国的用工单位是高安市蓝坊公司。原告李起华对被告江西邮电建工所举证据发表质证意见如下:对邮电公司与高安蓝坊公司签订的《施工合作分包框架协议》有异议，这份协议在原一审时蓝坊公司质证意见是为了给邮电公司方便走账用的，下面人员不管的。不能证明张三国的施工与蓝坊公司有关；对高安市蓝坊公司与张三国签订的《施工合作分包框架协议》三性均有异议，不能证明是张三国本人签名，且该份协议日期有涂改；即使有该份协议也是后面签订的，与本案无关。我认为张三国还是邮电公司员工。被告中国电信南昌县分公司、中国电信南昌分公司对被告江西邮电建工所举证据发表质证意见如下:1、第一份框架协议，我公司是不知情的，这份协议明确约定了在施工过程发生的人身伤亡等其他费用由高安蓝坊公司承担。第二份协议也明确约定因施工原因造成一切责任由张三国承担。被告高安蓝坊公司对被告江西邮电建工所举证据发表质证意见如下:对证据真实性无异议，关联性有异议。高安蓝坊公司与江西邮电建工事实上没有另行签订简易合同。张三国的协议时间有涂改，看不出是什么时候签订的。高安市蓝坊劳动服务有限公司与张三国往来账目发票及发票明细真实性无异议，是我司提供的。劳务费用是我司发放的，但安排劳动任务我们也不清楚。对于被告高安蓝坊公司在原审二审时向南昌中级人民法院邮寄的《情况说明》，各方当事认质证如下：原告李起华质证意见:我参加了当时的庭审。是市中院法官收到高安蓝坊公司邮寄相关材料，但不是高安蓝坊公司当庭提交的，真实性暂不确认。另外其内容与高安蓝坊公司原审一审庭审陈述不一致，邮电公司应是安排张三国提供劳务的主体。被告中国电信南昌县分公司、中国电信南昌分公司质证意见:定性与邮电公司提供的高安蓝坊公司与张三国性质不一致。被告江西邮电建工质证意见:我们只是发回重审的代理律师，我们没有参加原审二审庭审。被告高安蓝坊公司委托代理人质证意见:我不太清楚。当时我没有参加原审二审。通过核对，章子没有问题。基本上符合他们的合作关系。对于上述证据，本院认证如下：1、对被告中国电信南昌县分公司所举证据，各方均无异议，本院予以确认；2、对被告江西邮电建工所举证据，虽然原告李起华及其他被告均提出异议，但均未提供相反证据，故对被告江西邮电建工所举证据的真实性予以确认。3、对于被告高安蓝坊公司在原审二审时向南昌中级人民法院邮寄的《情况说明》，被告高安蓝坊公司当庭核对，故对该证据的真实性予以确认。三、关于原告因火灾造成的损失问题。原告李起华向法庭提交了以下证据:1、现场勘验笔录一份、评估报告一份。证明原告因失火造成的损失。2、点数照片一组、起火以后原告方请工人对未过火进行起苗的一个状态照片，证明当时现场点验人员张三国、原告方、电信公司负责人均到现场点验了。原告方种植油茶苗的面积远远大于过火面积，被告方所反映的测量面积不属实。证明从当时未过火的状态可以反映出失火油茶苗的一个状态。3、定向采购协议、收条2份，证明原告所生产油茶苗是为贵州同元公司定向制作及油茶苗收购价格。4、网上查询2014年（证据显示为2019年7月14日）实生苗价格（中国园林网，高25公分，一年苗。价格是5毛钱一株）。5、油茶栽培科普书一本，证明并非像被告方所说过了4-6月份无价值，油茶苗培育有3种成苗方式，也可长成实生苗后移植嫁接。被告中国电信南昌县分公司、中国电信南昌分公司对原告李起华所举证据发表质证意见如下:1、对证据1有异议。不符合现场勘验笔录的制作规范，并且评估公司只有一人到场，不符合评估规范的规定；不能达到原告的证明目的。委托评估的主体系南新乡派出所，委托的主体并不合法。是原告向法院起诉之后委托，合法委托机构是南昌县法院；评估程序和过程也是不符相关规范的。2、对证据2有异议。真实性需要核对当时原始记录时间；从照片看不能证明过火具体有多少，不能达到原告的证明目的。3、对证据3有异议。采购协议是复印件。另外仅凭采购协议不能证明原告实际向贵州同元公司供应了油茶苗，也不能证明油茶苗实际供货价。收条也不能证明收到的货款是原告本人。并且根据一般的货物运输情况，如果原告想证明向贵州公司提供苗木，应该提供运输凭证及发货凭证，而不是一个收条。4、对证据4有异议。仅单个单位在网上填报的价格，不能证明是市场的价格或者是行业价格，不具备代表性。5、对证据5有异议，不能达到证明原告的目的。被告江西邮电建工对原告李起华所举证据发表质证意见如下:1、对证据1有异议。从评估程序角度说，资产评估需2人到现场进行勘察，同时针对林业资源评估应该具备林业相关资质人员到场评估，而且需要签字确认，而该份评估报告结合二审第三次庭审笔录当中可知，现场仅一人评估人员，未见森林资源专业资质人员，该评估报告实体上不合法；评估标的错误，该评估报告所评估标的物为油茶苗，实际过火作物为油茶芽苗砧木；评估过程中评估人员已经在笔录中自认未将过火面积扣除，没有扣除沟壑的面积，且评估人员在评估过程中不清楚油茶芽苗的种植规范，无法区分油茶苗的品种，因此该份鉴定报告不应作为本案定案依据。关于点数笔录，根据相关规定，现场勘验需要2名相关鉴证人员到场，而本案现场勘验笔录未见第2名评估人员及森林资源的评估专家。2、对证据2有异议。时间及地点请法院依法查明，该组照片恰恰说明原告种植并非评估报告所记载的油茶苗。3、对证据3有异议。该合同无法与原件核对，且该组证据与原告之前主张及评估报告自相矛盾；无法达到原告的证明目的。4、对证据4有异议。即便是市场价格，根据评估报告记载，原告树苗约20公分，是否达到出圃要求，是否能产生经济价值存疑；且该价格远远低于评估报告所取的单价价格。5、对证据5有异议，原告自认种植的是实生苗，而评估报告是嫁接苗的价格。被告高安蓝坊公司对原告李起华所举证据发表质证意见如下:1、对证据1同意电信公司的意见。2、对证据2有异议，损失有多少不能说明。3、对证据3同意邮电公司的意见。4、对证据4同意邮电质证意见。5、对证据5同意邮电公司的质证意见。就该问题，被告江西邮电建工向法庭提交了以下证据:证据1、《专家意见》一份（由五位专家签署）。证明内容：1、《评估报告》评估过火标的物应为油茶芽苗砧木，而非油茶苗，评估标的错误。油茶芽苗砧木的有效使用时间为每年的4-6月份，火灾发生时间系11月份，已经木质化，达不到出圃标准。2、油茶芽苗砧木就算发育成一年生达标的实生苗市场价格在0.15-0.3元/株，而本案油茶芽苗砧木于11月份过火，已经过了有效使用时间4-6月份，已经木质化，已经达不到出圃标准，损失估算价格应远远低于0.15元/株甚至毫无经济价值。3、《评估报告》测量面积错误，过火面积计算错误。正确过火面积应为314平方米*60%利用率再减去没有油茶苗芽苗砧木地块，实际过火面积应证据2、《江西省南昌市中级人民法院民事审判笔录》(第三次)一份；证明内容：评估人肖存耕自认:1、独自1人去现场评估；2、测量的314平方米没有扣除没过火的面积、没有扣除没有苗的面积、没有扣除沟堑面积；3、估算价格参考是在网上查找的；4、除了真伪不明的《油茶苗定向采购协议》之外没有看到其他交易证据；5、肖存耕本人不清楚油茶种植技术规范，没有做过苗圃类评估，没有种植经验，没有办法区分油茶苗品种。证据3、案外人江西省宜春市袁州区新建苗圃钟波牙提供的书证一份。证明内容：《评估报告》将案外人江西省宜春市袁州区新建苗圃钟波牙在网站上描述的“一年生苗(10cm)0.65元/株，两年生苗(25cm)1.5元/株”（嫁接苗），混淆成“一年实生苗(10cm)0.65元/株，两年实生苗(25cm)1.5元/株”，系混淆概念。证据4、（1）、南昌县市场监督管理局出具的鑫诚综合种养专业合作《企业信息》《法定代表人信息》、《合作社成员信息》复印件各一份。（2）、南昌县人民政府官方网站截图的《南新乡脱贫攻坚“百日行动”实施方案》复印件一份。证明内容：1、证人李某1是原告李起华担任法人的南昌县鑫诚综合种养专业合作社自然人股东之一，两者之间存在直接的利害关系。2、原告李起华为南新乡东邺村村民委员会主任，证人李某2头、李某3与原告李起华属于同一自然村—东邺村八组。根据我国乡风民俗，被询问人证人李某2头、李某3与李起华之间存在宗亲关系属于大概率事件，相互之间存在利害关系其证人证言不应直接作为定案依据。证据5、申请专家辅助人孙勇出庭作证。证实原告方提供的评估报告明显存在评估标的严重错误，将生产废弃料进行了高额评估，且结合专家意见以及原告质证意见，按照每平米3220株方式培育实生苗是不可能培育出达到合格标准出圃苗木，且评估报告中所计算过火面积也未按照实际利用率进行折抵；同时原告生产实生苗截止目前为止未见其提供相关生产经营资质。原告李起华对被告江西邮电建工所举证据发表质证意见如下:1、对证据1有异议。被告方单方面委托的作出的意见，具有很强的片面性。从意见内容看，认为油茶苗有防火性，事实上油茶苗已经被火烧毁了，没有关联性。从照片上看，未烧毁的铺了一些稻草，已经过火的部分确实长有杂草，因时隔已有一个多月；我们种植油茶苗的种植方式与专家意见完全不一致；油茶苗合法性问题，《种子法》没有规定实生苗没有《林木种子生产经营许可证》不允许生产经营，原告方种植的实生苗是定向单位委托种植，并不是商品苗公开发售，即使我的生产不合法也不能否认我种植产品的价值；一个平方米能否出苗3000多株，在理论上是可能的。能否达到出圃标准不是专家认定的结论；原告举证证明双方测量的面积是实际过火面积，已经扣除了所有的过道，所以专家推测是不成立的；另外该《意见》反映的实生苗的价格不能反映出当时市场价格。2、对证据2的真实性无异议，陈述的内容有异议。肖存耕所述不属实的。原告方举证证明了原告方生产的油茶苗的面积远远大于过火面积，故其陈述不真实。当时鉴定人员、原告方、张三国等4方在场进行测量的，过火面积是300多个面积，当时测量已经扣除了过道等，单纯的就是林木过火面积；对肖存耕的说法本人不清楚油茶种植技术规范，没有做过苗圃类评估，没有种植经验，没有办法区分油茶苗品种不认可，当时接受委托的时候，提供鉴定报告把相关鉴定资质都附在鉴定意见后面了。3、对证据3有异议。（1）、主体不对，盖章单位袁州区渥江乡新建苗圃，而鉴定报告所采用的是袁州区新建苗圃，两者之间不具有关联性。（2）、钟波牙的签名真实性得不到确认。4、对证据4，我当选村主任是2015年3月份，发生火灾是2013年发生的，没有关联性；李某1只是我合作社成员不是股东，该合作社需要很多成员组成，没有利益关系的。5、对证据5，（1）、对专家意见有异议，专家作为专业人士提供知识可以供法庭参考，本案中专家是以他的专业技术提出了油茶苗培育和生产一般过程，但是该专家并不否认原告方所阐述的生产过程及方式的合理性，实际上原告方恰恰采用了一种最近新的技术，用的是实生苗换冠技术，因此，专家意见所陈述不能达到被告证明的目的。（2）、过火面积问题，专家仅仅提出整块地苗木生长面积沟渠的比例，他不清楚当时过火的面积的实际情况，本案双方签署的点验笔录过火面积314平方米，因此专家意见不具有确切意义；（3）、专家意见恰恰证实了原告方所生产的苗木一平方米生长3000余颗是合理的，也是符合事实的。（4）、生产的合法性问题，专家仅仅是口头说，并没有具体提出违反哪条法律规定，同时即便原告没有生产许可证，也不能否认原告生产苗木的价值。被告中国电信南昌县分公司、中国电信南昌分公司、被告高安蓝坊公司对被告江西邮电建工所举上述证据均无异议。对于上述证据，本院认证如下：（1）、对原告李起华所举证据1、2、4、5的真实性予以确认。对原告李起华所举证据3，因原告李起华未能证实其真实性，且又无其他证据印证，故对该证据不予确认；（2）、对被告江西邮电建工所举证据1、2、4、5的真实性予以确认。对被告江西邮电建工所举证据3，因证人未出庭作证，且又无其他证据印证，故对该证据不予确认。综合原、被告的举证、质证意见，结合各方当事人的陈述，本院经审理认定如下事实:2013年1月1日，中国电信南昌分公司与江西邮电建工签订了《2013年县分公司“工维合一”综合外包协议(新建县、南昌县、安义县)》，由江西邮电建工负责其辖区内网线路的日常维护和故障查修委托代维的具体事宜。2013年1月10日，江西邮电建工与高安蓝坊公司签订《施工合作分包框架协议》，该协议第2.2条约定“就乙方(高安蓝坊公司)承担具体项目施工事宜，乙方须按照本协议约定以及甲方(江邮电建工)要求，与甲方另行签订《施工合作简式合同》或《施合作订单》。第2.3.3规定：就其他条款，除本协议另有约定外，如具体合同/订单与本协议不一致的，以本协议为准。第8.6规定：因乙方原因造成的安全事故责任和因此发生的费用、罚款，由乙方承担并不得影响工期。”2013年11月10日，第三人张三国带领七名抢修人员在对南昌县南新乡东邺村第八村小组与万家村交接处被烧毁的光缆进行抢修时，因失火烧毁了原告李起华苗圃中种植的由油茶苗砧木发育的实生苗。原告李起华当即向南昌县南新乡派出所报案，派出所随即派员到达事发现场，并进行了协调。第三人张三国对其在组织人员抢修电缆施工过程中失火导致原告李起华油茶苗被烧毁的事实不否认，但对造成损失的金额双方意见不一。2014年1月8日，派出所派员与原告李起华、第三人张三国及中富茗仁公司肖存耕对被烧毁油茶苗的面积及每平米油茶苗株数进行丈量清点，并形成一份书面材料，注明：南新乡东邺村第八村小组李起华油茶苗圃过火面积为314平方米。抽查壹平方米油茶苗约3,220棵。李起华、张三国、肖存耕在该材料上签名（后南昌县南新乡派出所委托中富茗仁公司对财产损失作出评估，但因双方未缴纳评估费，中富茗仁公司未出具评估报告）。2014年1月28日，南昌县信访局组织被告中国电信南昌县分公司与原告李起华进行调解，第三人张三国先行赔付了原告李起华40,000元，但未能就最终赔偿金额达成一致。2014年7月31日，原告向本院提起诉讼。2014年8月28日中富茗仁公司出具《资产评估报告》(赣富评鉴字[2014]007号)。其中载明：十、评定估算根据2014年元月8日现场勘查记录，当事人及相关人员共同抽查估算，过火面积314平方米，抽查壹平方3220棵，根据现场估算，预计损失1,011，080棵。树苗高20公分左右。经了解，李起华与贵州同和开元农业发展有限公司签订了《油茶苗定向采购协议》：一年苗保护价0.95元/株，交货地点为贵州方指定地点,2014年元月下旬已成交，预计起苗费、包装(包扎)及运输到贵州费用0.13元/株。网上查询(××/price.html)江西省宜春市袁州区新建苗圃钟波牙(158××××****)2013年12月29日报价，高度:25cm(两年生)实生苗1.50元/株，一年实生苗10Cm0.65元/株。中国园林网网上查询(××/mmbj/detal-106561.html)江西省九江县红豆杉种苗场(江西省九江县马回岭镇新村蔡报奇139××××****)2013年11月12日嫁接苗20cm高0.80元/棵、40cm高1.20元/棵、60cm高1.60元/棵。预计嫁接费用0.10元/棵。综合上述询价记录，评估人员综合取价格0.82元/棵，则：评估值=1,011,080棵×0.82元/棵=829,085.60元。十一、评估结论本次评估采用资产基础法进行了评定估算。评估结果如下：在资产持续使用前提下至评估基准日2013年11月10日南新乡东邺村八组油茶苗火灾损失，评估值为829,085.60元(大写人民币捌拾贰万玖仟零捌拾伍元陆角整)。本次评估报告的评估结论使用有效期限自评估基准日起一年。第三人张三国对该鉴定提出异议，并申请重新鉴定。后经本院多次询问多家鉴定机构，因鉴定机构均表示无法对被烧毁的油茶苗的经济损失评估，故重新鉴定未能进行。2017年9月19日，本案原审庭审中，原告李起华表示除去已支付的40000元外，只需被告支付580000元。2017年9月19日本院作出（2014）南蒋民初字第113号民事判决。被告江西邮电建工对该判决不服，上诉至南昌市中级人民法院。该案在南昌市中级人民法院审理期间，被告高安蓝坊公司向南昌市中级人民法院邮寄《情况说明》一份，内容为：关于我公司与江西省邮电建设工程有限公司之间的关系，我公司与江西省邮电建设工程有限公司签订了《施工合作分包框架协议》，由我司承担江西省邮电建设工程有限公司的劳务工程，我们是劳务分包关系。针对江西省邮电建设工程有限公司提交的由我司出具的劳务发票和发票明细以及我司与张三国的《施工合作框架协议》，都是真实的、合法有效的，我公司予以认可，张三国是我公司派遣至江西省邮电建设工程有限公司的工作人员。2019年5月20日，南昌市中级人民法院作出（2018）赣01民终67号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）南蒋民初字第113号民事判决，将本案发回本院重审。本案在重审期间，经本院释明，原告李起华表示不申请重新鉴定。本院认为，本案争议焦点在于:一、关于本案所涉火灾是如何发生的以及各被告在本案中是否承担责任问题；二、关于原告因火灾造成的损失问题。一、关于本案所涉火灾是如何发生的以及各被告在本案中是否承担责任问题。（一）、虽然第三人张三国在原审时表示“怎么着的火我都不知道”，但原告李起华提供的证据能相互印证，可证实本案所涉火灾是第三人张三国及其所带领的抢修人员在对光缆进行抢修时失火造成的。故本院对原告李起华该主张，予以支持。（二）、关于各被告在本案中是否承担责任问题。中国电信南昌分公司与江西邮电建工签订了《业务外包协议》，由江西邮电建工负责其辖区内网线路的日常维护和故障查修委托代维的具体事宜。而江西邮电建工与高安蓝坊公司又签订了《施工合作分包框架协议》（其中2.3.3规定：就其他条款，除本协议另有约定外，如具体合同/订单与本协议不一致的，以本协议为准。8.6规定：因乙方原因造成的安全事故责任和因此发生的费用、罚款，由乙方承担并不得影响工期）。虽然江西邮电建工没有提供其与高安蓝坊公司另行签订的具体合同/订单，但江西邮电建工提供了高安市蓝坊公司与张三国签订的《施工合作分包框架协议》、高安蓝坊公司与张三国往来账目发票及发票明细，特别是高安蓝坊公司在南昌市中级人民法院审理期间，其向南昌市中级人民法院邮寄的《情况说明》也已自认张三国系其公司派遣至邮电公司工作人员，这能与高安蓝坊公司与张三国往来账目发票及发票明细等客观证据相互印证。加之在本次庭审中，高安蓝坊公司也对邮寄的《情况说明》进行了确认。故本院对江西邮电建工主张第三人张三国系高安蓝坊公司派遣的工作人员的意见，予以支持。第三人张三国及其带领的抢修人员系受中国电信南昌县分公司南新所电话通知前去抢修被毁光缆，而其系高安蓝坊公司派遣的工作人员。根据江西邮电建工与高安蓝坊公司签订的《施工合作分包框架协议》约定，本院确定，第三人张三国及其带领的抢修人员因失火造成原告的损失，由高安蓝坊公司承担；其他被告对原告李起华的损失不承担侵权责任。因高安蓝坊公司未提供证据证实其与第三人张三国之间的权利、义务关系，在本案中也未提出相关主张，故本案不对高安蓝坊公司与第三人张三国之间的权利、义务关系做出处理。高安蓝坊公司在承担侵权责任后，如有异议，可另行主张权利。二、关于原告李起华因火灾造成的损失问题。（一）、《江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估报告》(赣富评鉴字[2014）007号)的评估结论即“在资产持续使用前提下至评估基准日2013年11月10日南新乡东邺村八组油茶苗火灾损失，评估值为829，085.60元(大写人民币捌拾贰万玖仟零捌拾伍元陆角整)”不能作为本案确认原告损失的依据。1、《司法鉴定程序通则》第24条第2款规定“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”而江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估人肖存耕于2019年1月29日在江西省南昌市中级人民法院出庭时的证言，虽然原告提出异议，但其未能提供反驳证据，本院对此予以确认。该证据可证实肖存耕系独自1人去现场提取鉴定材料。2、财政部、国家林业局《森林资源资产评估管理暂行规定》（2007）第12条第3款规定“资产评估机构出具的森林资源资产评估报告，须经2名注册资产评估师与2名森林资源资产评估专家共同签字方能有效，签字的注册资产评估师与森林资源资产评估专家应对森林资源资产评估报告承担相应的责任。”而《江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估报告》只有注册资产评估师余栋福、肖存耕签字、盖章。3、被告江西省邮电建设工程有限公司提供的江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估人肖存耕于2019年1月29日在江西省南昌市中级人民法院出庭时的证言还可证实肖存耕在测量过火面积时，没有扣除沟壑的面积，没有扣除没有苗的面积；其不清楚油茶芽苗的种植规范，无法区分油茶苗的品种。4、专家辅助人及《专家意见》能证实原告李起华失火苗木为油茶苗砧木发育的实生苗。所留存的苗木达不到出圃标准。而《江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估报告》所参照的江西省宜春市袁州区新建苗圃钟波牙2013年12月29日报价为油茶苗销售报价、江西省九江县红豆杉种苗场(江西省九江县马回岭镇新村蔡报奇2013年11月12日)报价为油茶嫁接苗销售报价；而其参照的李起华与贵州同和开元农业发展有限公司签订的《油茶苗定向采购协议》价格，真实性无法确定，被告也对此提出异议，而原告也没有提供其他证据印证。故《江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估报告》所参照价格不合理。综上所述，《江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估报告》(赣富评鉴字[2014）007号)的评估结论不能作为本案确认原告损失的依据。（二）原告李起华因火灾造成的具体损失问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”如上所述，《江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估报告》(赣富评鉴字[2014）007号)的评估结论不能作为本案确认原告损失的依据。因此，原告李起华应当进一步提供证据证实其主张。但因本案火灾发生于2013年11月10日，火灾现场早已灭失。虽经本院多次询问多家鉴定机构，但鉴定机构均无法对被烧毁的油茶苗的经济损失重新评估。考虑到本案火灾又确实给原告李起华造成了实际损失，为化解矛盾，根据原、被告提供的证据及本案具体情况，本院酌情确定原告李起华因火灾造成的损失为90997.2元。损失计算理由如下：1、过火总面积为314平方米。结合专家辅助人意见、《专家意见》、江西中富茗仁资产评估有限公司资产评估人肖存耕证言，扣除沟堑等未种植面积，确定实际栽种苗木的失火面积为188.4平方米（314平方米×60%）。2、根据抽查计录，确定壹平方米有油茶苗砧木发育的实生苗3220棵。3、失火苗木为油茶苗砧木发育的实生苗。故参考价格应为一年生油茶实生苗价格4、因原告李起华提供的网上查询（2014年）实生苗价格（中国园林网，高25公分，一年苗。价格是5毛钱一株），在证据上显示为2019年7月14日价格，故该证据的证明力较低，不能证实2014年实生苗价格。而原告李起华又未提供其他证据证实2014年实生苗价格，根据本案具体情况结合专家辅助人意见及《专家意见》，本院按0.3元/棵的价格参考计算一年生油茶实生苗出售价格。因本案火灾发生于2013年11月10日，油茶芽苗砧木已经过了有效使用时间，一般为废弃物。退一步讲，即使就像原告李起华所称，其可让油茶芽苗砧木继续生长成油茶实生苗后移植嫁接，其被烧毁的油茶芽苗仍有价值，但其价格应低于一年生油茶实生苗出售价格。另外，根据油茶苗种植规范可知，每平米3220棵油茶芽苗砧木是不可能在原地继续生长、生产出合格的实生苗，其后期还需通过移栽等方式才能培育、生长出合格的实生苗。因本案火灾发生时原告李起华还未移植，故其实际损失应当在一年生油茶实生苗出售价格的基础上减去移栽的成本。因原告李起华未能提供证据证实其在当年进行过类似的移栽及移栽成本，也不能提供现在类似的移栽情形作为参考，故本院结合专家辅助人意见、《专家意见》，综合考虑在扣除移栽成本及移栽存活率等的情况下，酌情确定原告李起华2013年11月10日失火的由油茶苗砧木发育的实生苗的价值为0.15元/棵。为此，本院酌情确定原告李起华因火灾造成的损失为90997.2元（314平方米×60%×3220棵/平方米×0.15元/棵）。综上所述，第三人张三国带领抢修人员在对光缆进行抢修时，失火烧毁了原告李起华苗圃中由油茶苗砧木发育的实生苗，造成原告李起华损失90997.2元。现原告李起华要求赔偿，本院予以支持。因第三人张三国系高安蓝坊公司派遣的工作人员，根据江西邮电建工与高安蓝坊公司签订的《施工合作分包框架协议》约定，原告李起华的损失由高安蓝坊公司赔偿。因第三人张三国已支付40000元，故高安蓝坊公司还需赔偿50997.2元。原告其他过高主张，证据不足，本院不予支持。被告其他反驳主张，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告高安市蓝坊劳动服务有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告李起华油茶苗损失费50997.2元。二、驳回原告李起华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12899.72元，退回原告李起华3300元，由原告李起华负担8093元，由被告高安市蓝坊劳动服务有限公司负担1506.72元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌中级人民法院。审 判 长  张俊欣人民陪审员  戴玖红人民陪审员  姚桂英二〇一九年十一月二十五日法官助理李锐书记员卢银风