山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0704民初580号 原告（反诉被告）：潍坊市晶辉置业有限公司，住所地：潍坊峡山生态经济发展区兴峡街******。 法定代表人：金志根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：桑希金，山东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩华，山东诚公律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东海通节能建材有限公司，，住所地：潍坊综合保税区高新二路东管委会办公楼** 法定代表人：任永峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙婷，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国栋，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 原告潍坊市晶辉置业有限公司诉被告山东海通节能建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潍坊市晶辉置业有限公司的委托诉讼代理人桑希金、李倩华，被告山东海通节能建材有限公司的委托诉讼代理人孙婷、刘国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潍坊市晶辉置业有限公司向本院提出诉讼请求为：1、依法确认原被告签订的《峡山·星河湾施工承包合同》无效；2、判令被告赔偿原告经济损失368000元。事实和理由：2018年7月间，被告多次到原告处联系业务，宣称其具有丰富的施工经验，要求承揽原告处的工程。2018年7月26日，原告与被告签订《峡山·星河湾施工承包合同》一份，工程施工内容为峡山·星河湾7#、8#、21#住宅工程的全部砌体。合同约定，施工日期为2018年7月30日到2018年9月30日，付款方式为被告21#施工完，经监理、建设单位验收合格以后，原告支付15万元，8#楼施工完毕，经监理、建设单位验收合格后，原告支付10万元。三栋楼全部施工完毕，经监理、建设单位、政府主管部门验收合格后付工程总造价的80%，二次结构完工监理、建设单位、政府主管部门验收合格后30日内，付至工程总造价的95%。合同签订后，原告发现被告委派到原告工地的工人极少，工程进展非常缓慢，截止目前被告没有提交任何一栋房屋的验收申请。在此期间，因被告拖欠工人工资，原告已经提前支付被告工程款15万元。2018年11月，被告停工，原告多次要求被告提供施工资质，被告至今不能提供。原告认为，被告没有相关建设施工资质，对外承揽工程，与原告签订的协议为无效协议，请求法院依法确认其合同无效。同时，鉴于被告延误施工，导致原告工期拖延请求按照合同约定赔偿原告经济损失368000元。 被告山东海通节能建材有限公司辩称，原告所述不实，原告明知被告的主要业务是销售建材不具有施工资质且原告已与案外人山东莱钢建设有限公司就涉案工程签订了总承包合同的前提下主动与被告签订本合同。原告明知被告不具有施工资质，签订本合同无效而故意签订，签订后又以合同无效为由拒付剩余工程款的行为存在明显的恶意，即便有损失也不是被告原因所致，被告不应赔偿原告经济损失。 反诉原告山东海通节能建材有限公司向本院提出诉讼请求为：1、依法判令反诉被告潍坊市晶辉置业有限公司支付剩余工程款338032元。2、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实和理由：根据双方于2018年7月26日签订的《峡山·星河湾施工承包合同》，反诉人已经按照合同约定完成21#、8#、7#楼的工程量为4812㎡以及7#楼半成品工作量为1000㎡。截止目前，被反诉人实支付了650000元工程款，还剩338032元工程款未支付。 反诉被告潍坊市晶辉置业有限公司辩称，无效建设工程施工合同工程款的支付以工程质量验收合格为前提，反诉原告无证据证实其施工的墙体工程质量合格，主张工程款无法律依据。反诉原告海通公司主张的半成品工程量，是仅搭好钢筋框架，未施工的墙体，不属于竣工验收合格的建筑工程，依法不应支持工程款。因反诉原告不能及时支付所雇佣的农民工的工资，导致农民工信访，为妥善处理信访事件，答辩人提前支付反诉原告工程款65万元，若建筑工程质量不合格，反诉原告应将上述款项返还答辩人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交EMS回单两份并据此主张其分别于2018年11月12日及2019年4月3日向被告邮寄了关于履行《峡山·星河湾施工策承包合同》的函及《核实工程量通知书》，被告称未收到以上邮件。原告答复庭后七个工作日向本院提交EMS查询回执，但未在指定期限内提交，对原告提交的以上证据，本院依法不予采信。 2、原告提交峡山·星河湾8#楼轻质发泡混凝土砌体存在的问题清单，被告对此提出异议，经本院审查，该清单系原告单方面制作的，未经第三方机构进行认定，无法证明建筑楼体的质量问题，对该证据，本院依法不予采信。 根据本院审查在案的证据，本院认定事实如下： 原告潍坊市晶辉置业有限公司与被告山东海通节能建材有限公司于2018年7月26日签订峡山·星河湾施工承包合同，合同约定由山东海通节能建材有限公司承建峡山·星河湾7#、8#、21#住宅楼全部砌体工程，工程内容为：1、峡山·星河湾7#、8#、21#住宅楼工程的全部砌体（飘窗板除外），包括砌体植筋、二次结构钢筋制作安装、二次结构模板支设拆除、二次结构混凝土浇筑等。采用现浇轻质泡沫混凝土隔墙。承包单价为本工程按照工程实际砌体平方，按每平方186元（含税）的价格一次性包死，单价内包括需要的各种机械、材料、人工、水电等所有费用。合同工期为被告确保在2018年7月30日前开工，2018年9月30日前三栋楼全部施工完毕且通过监理、建设单位、政府主管部门的验收。违约责任为如被告未按照协议约定时间开工，每逾期一日，被告需缴纳2000元的违约金；逾期超过10日，原告有权解除合同并向乙方索赔工程总值百分之二十的违约金；甲方选择继续履行合同的，乙方需按照逾期天数承担违约金，此违约金从应付工程款中扣除。 2019年4月26日，原告、被告及监理单位确对被告施工的21#楼、8#楼、7#楼的工程量进行确认，21#完成工程量2513.31㎡,8#楼完成工程量2103.22㎡，7#楼完成工程量195.47㎡，合计4812㎡。备注：1、已经施工完成的工程未进行验收，存在质量缺陷未进行修补。2、7#楼只计算完成的工程量，半成品工程量未计算。 被告山东海通节能建材有限公司的经营范围不包含承建居民楼工程。 本院认为，本案争议的焦点为：1、原被告签订的《峡山·星河湾施工承包合同》是否有效；2、如合同为无效合同，原告主张按照该合同约定向被告主张违约责任是否有法律依据；3、在合同无效的前提下，反诉原告在其建设的工程存在质量缺陷未修补且未经过验收合格的情况下，是否有权利主张工程款。 关于第一个焦点问题。本案被告山东海通节能建材有限公司经营范围不包括建设住宅楼，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第一条的规定，如承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定为无效合同，本案中，被告山东海通节能建材有限公司未取得相关资质，原告潍坊市晶辉置业有限公司与被告山东海通节能建材有限公司签订的《峡山·星河湾施工承包合同》依法应当确认为无效合同。 关于第二个焦点问题如合同为无效合同，原告主张按照该合同确定向被告主张违约责任是否有法律依据。本院认为，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也是自始无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第三条关于建设工程合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。该条款规定当事人双方为合同在无效的情况下，可以主张对方的缔约过失责任而非违约责任，且主张缔约过失责任的应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案原告主张要求被告承担违约责任，而非缔约过失责任无法律依据，本院依法不予支持。 关于第三个焦点问题，在合同无效的前提下，反诉原告在其建设的工程存在质量缺陷未修补且未经过验收合格的情况下，是否有权利主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持；本案中，反诉原告主张的工程未经验收合格，对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。其可以在建设工程验收合格后主张其相应的权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第三条的规定判决如下: 一、原告潍坊市晶辉置业有限公司与被告山东海通节能建材有限公司签订的《峡山·星河湾施工承包合同》为无效合同。 二、驳回原告潍坊市晶辉置业有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告山东海通节能建材有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费6820元，由原告潍坊市晶辉置业有限公司负担。反诉案件受理费6370元，减半收取3185元，由反诉原告山东海通节能建材有限公司负担元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  殷玉岭 审 判 员  郑传孝 人民陪审员  赵学玉 二〇一九年十一月六日 法官 助理  刘晓萌 书 记 员  侯 欣