河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6141号上诉人（原审被告）：曹小乐，男，1989年9月9日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：段丛丛，女，1990年7月11日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区，系曹小乐之妻。被上诉人（原审原告）：曹长生，男，1948年2月15日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：乔晓敏，河南洛太律师事务所律师。原审被告：周利乐，男，1982年4月17日出生，住河南省洛阳市涧西区。上诉人曹小乐因与被上诉人曹长生、原审被告周利乐追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初3200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹小乐上诉请求：撤销一审判决第二项。事实与理由：一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”（2017）豫0305民初4382号民事判决书生效至今，曹长生没有向债务人进行追偿，一审法院径直判决曹小乐向曹长生支付代偿款177224元及利息属于法律适用错误，应予纠正。曹长生辩称，出借人郭喜云自2016年11月起诉之时，便用各种途径对借款人周利乐以及担保人曹小乐催款直至曹长生代为支付全部借款及利息。债务人周利乐未能向曹长生支付分文足以证明其没有任何支付能力，一审法院判决结果正确。曹小乐应当按照一审判决立即向曹长生支付代为追偿的各项欠款。曹小乐履行完一审判决后可以向债务人周利乐进行追偿。周利乐述称，曹长生是周利乐的继父，曹长生替周利乐还款，周利乐对此并不知情，周利乐已经付给曹长生1万元，不代表周利乐没有任何偿还能力。曹长生向一审法院起诉请求：1、判令被告曹小乐、周利乐支付原告代偿的借款本息525021元及执行费6650元，并自2018年11月23日起以代偿金额531671元为基数按照同期银行贷款利率计算代偿期间的利息直至付清为止；2、本案诉讼费用、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年，案外人郭喜云以被告周利乐拖欠借款为由将被告周利乐、曹小乐以及原告曹长生诉至一审法院，一审法院作出了（2016）豫0305民初5640号民事判决。郭喜云不服该判决，上诉至洛阳市中级人民法院，该院作出（2017）豫03民终4362号民事裁定书，将案件发回一审法院重审。一审法院经审理于2018年5月18日作出（2017）豫0305民初4382号民事判决书，判决：周利乐向郭喜云偿还借款45万元及按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2017年4月1日计算利息至借款实际付清之日止；贺小玲、曹长生、曹小乐对上述债务承担连带清偿责任。2018年9月18日，洛阳市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告未在规定期限内向郭喜云偿还借款，郭喜云向一审法院申请强制执行。一审法院以郭喜云申请向曹长生等下发了执行通知书。原告曹长生于2018年11月23日向一审法院执行款账户代偿借款本息495021元，于2018年11月26日代偿执行费6650元。庭审中，原告称其于2016年3月9日通过曹浩浩银行账号向被告周利乐代偿3万元，原告已经实际代偿了531671元。一审法院认为，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。一审法院作出的（2017）豫0305民初4382号民事判决书已生效，判决原告曹长生对周利乐的债务承担连带清偿责任。庭审中，原告曹长生称其依据生效判决书依法履行了保证责任，向郭喜云代偿531670元的说法，被告周利乐对此不持异议，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，原告曹长生作为保证人在履行保证义务后有权向债务人周利乐追偿，故对于原告要求被告周利乐支付原告代偿的借款本息525021元及执行费6650元，并自2018年11月23日起以代偿金额531671元为基数按照同期银行贷款利率计算代偿期间的利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。被告曹小乐作为另一个连带保证人，生效判决书判决其与曹长生、贺小玲共同承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。依照法律规定，被告曹长生可向被告曹小乐要求追偿的金额为代偿金额的三分之一，即177224元，利息应自2018年11月23日起以177224元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率计算代偿期间的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告周利乐于判决生效后十日内向原告曹长生支付代偿款531671元及利息，利息以531671元为基数，自2018年11月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至代偿款支付完毕之日止。二、被告曹小乐于判决生效后十日内向原告曹长生支付上述第一项还款金额中的部分代偿款177224元及利息，利息以177224元为基数，自2018年11月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至代偿款支付完毕之日止。三、驳回原告曹长生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本案受理费9117元、保全费3220元,由被告周利乐承担。二审中，曹小乐提供以下证据：《房产居住协议书》一份，证明：曹小乐的母亲已经将房产过户给曹长生的儿子曹浩浩，用于抵偿本案的欠款。曹长生质证认为，该协议与本案没有任何关联性，不产生任何房屋所有权转变的法律效力。该房屋不显示为周利乐所有，周利乐关于本案债权没有任何抵销行为。周利乐质证认为，认可该证据。本院认为，上述证据与本案不存在关联性，本院不将其作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：曹长生在本案中享有两项追偿权:一是向主债务人周利乐追偿,一是向其余的连带共同保证人曹小乐追偿。这两种追偿权在来源、行使条件及性质上具有同一性,均为代为履行义务追偿权,均属于债权请求权的范畴,因此这两种追偿权并不存在利益上的先后顺序,是并存的。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定,同一债务有两个以上保证人的,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。因此，当曹长生作为履约保证人选择向其余连带共同保证人行使追偿权,其余连带共同保证人不能以其没有先向主债务人主张追偿权而拒绝履行属于自己的偿还义务。否则,无异于增加了履约保证人的风险,将追偿债权所需要付出的时间和劳力成本全部加诸于履约保证人,也不利于督促主债务人及时清偿债务。同时,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款并未要求履约保证人在行使追偿权时必须先起诉主债务人,只是明确其余共同保证人对主债务人不能偿还的部分承担清偿责任,即补充清偿责任。况且,履约保证人在一案中同时起诉主债务人和其余共同保证人,也有利于节约诉讼成本。综上,本院认为，曹长生作为履约保证人有权在一案中同时向主债务人和其余连带共同保证人行使追偿权,而非必须先起诉主债务人。曹小乐作为三个连带保证人中的一人，应对周利乐不能清偿债务的三分之一承担补充清偿责任。综上所述，曹小乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律有误，导致曹小乐应承担的责任认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初3200号民事判决第一、三项及诉讼费的负担部分；二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初3200号民事判决第二项为：“曹小乐对上述第一项债务中周利乐不能清偿的部分向曹长生承担三分之一的清偿责任。”如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3844元，由上诉人曹小乐负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月十八日书记员  单晓玉