广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11348号 上诉人（原审原告）：中国大地财产保险股份有限公司广西分公司，住所地南宁市良庆区五象大道**龙光国际**楼**，统一社会信用代码91450000771725691B。 主要负责人：杨学松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄忠世，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱兰芳，广西欧亚嘉华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张明湖，男，1991年8月8日出生，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：史悦佟，广西广天一律师事务所律师。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称大地财保广西分公司）因与被上诉人张明湖劳动争议纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院(2019)桂0108民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人大地财保广西分公司上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院遗漏重要事实。上诉人在一审中已提交证据证明被上诉人指导或配合蒋某、盘某伪造交通事故骗保险理赔款的事实，一审法院未予查明和认定，属于遗漏查明事实；二、一审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系属于违法解除错误。1、上诉人发现被上诉人存在指导或配合蒋某、盘某伪造交通事故骗取保险理赔款的事实后，于2018年5月25日向被上诉人送达《责任追究事先告知书》，2018年5月28日被上诉人到公司领导办公室交谈后阐述自动放弃提出异议，并要求公司直接作出处理决定，上诉人便于当日作出《解除（终止》劳动关系通知书》，并非上诉人给予异议期未到期便解除劳动合同；2、被上诉人存在指导或配合蒋某、盘某伪造交通事故骗取保险理赔款属于严重违反公司规章制度，上诉人可以单方解除双方的劳动关系。在单方解除劳动关系条件成就的情况下，上诉人可以立即解除劳动关系，也可以在给予被上诉人一定异议期限届满后解除劳动合同。给予被上诉人异议期不是法律规定也不是双方约定，而是上诉人的单方允诺，即使上诉人违反了该单方允诺，也不违法，因此，违反单方允诺解除劳动关系不属于违法解除劳动合同；3、即使上诉人违反单方允诺，但因被上诉人确实存在指导、配合骗保的事实，符合上诉人单方解除劳动关系的实质要件，同时违反允诺行为并未造成被上诉人实质性利益损失，不应认定上诉人违反正当程序。上诉人允诺给予被上诉人提出申诉权利与被上诉人存在指导、配合骗保行为使上诉人取得的单方解除劳动合同的权利不在同一价值位阶，应优先保护上诉人的单方解除权；三、一审法院举证规则适用错误。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定，用人单位不履行有关责任致使职工不能享受失业保险待遇的，应由劳动者举证。本案中，被上诉人没有证据证明其到相关部门办理失业保险金未得到受理，亦无证据证明存在未领取失业保险金的损害后果，更无证据证明损害后果与上诉人的行为存在因果关系，一审法院支持被上诉人的失业保险金待遇损失错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张明湖答辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人解除与被上诉人劳动关系属于违法解除劳动合同。1、上诉人主张被上诉人存在指导或配合他人骗取保险金的行为，没有事实依据。南宁市公安局刑事侦查支队七大队出具的《浙Ｇ×××××事故调查情况》仅是公安机关向嫌疑人盘某单方取证的情况说明，不是对案件事实以及各方当事人行为性质的认定，不能依此得出被上诉人存在指导或配合他人骗取保险金的违法行为；2、上诉人所举证的其他证据系嫌疑人蒋某、盘某的单方供述和证词，不具有证明力，不能作为认定被上诉人指导或配合二人骗取保险金的依据，并且盘某对被上诉人的指认以及上诉人与盘某的谈话是在解除劳动合同之后进行，上诉人在没有查明案件事实的情况下即以被上诉人存在骗取保险金的行为解除劳动合同，显然缺乏事实依据；3、上诉人称被上诉人自动放弃提出异议并要求公司直接作出处理，与事实不符。上诉人异议期内未让被上诉人行使申诉权利即解除劳动合同，有违正当程序，即使上诉人是在异议期满后才解除劳动合同，但被上诉人并不存在存在指导或配合他人骗取保险金的行为，上诉人解除与被上诉人的劳动关系属于法解除劳动合同。二、一审适用法律正确，上诉人应当赔偿被上诉人的损失。上诉人解除劳动关系后，未以书面形式告知被上诉人办理失业保险金申领手续，导致被上诉人无法享受失业保险金待遇，应当赔偿被上诉人损失，劳动者对用人单位是否履行法定职责不负举证责任。请求驳回上诉，维持原判。 大地财保广西分公司向一审法院起诉请求判令：1.大地财保广西分公司不支付张明湖违法解除劳动合同赔偿金24311元；2.大地财保广西分公司不支付张明湖失业保险损失16128元。 一审法院认定事实：大地财保广西分公司与张明湖于2015年12月22日签订期限自当日起至2019年3月31日止的劳动合同，约定张明湖的岗位为查勘定损。落款时间为2018年5月25日的大地财保桂责追告〔2018〕1号《责任追究事先告知书》载明：张明湖存在配合客户骗取公司赔款的违规行为，大地财保广西分公司拟对张明湖作出开除处分，并处经济处分3000元；张明湖如有异议，可在收到告知书之日起10日内以书面形式提交申诉材料，逾期视为无异议。落款时间为2018年5月28日的《解除（终止）劳动关系通知书》载明：因张明湖违反公司规章制度，大地财保广西分公司决定于2018年5月28日解除与张明湖签订的劳动合同。张明湖于2018年6月1日出具、大地财保广西分公司于2018年6月4日签收的《关于浙Ｇ×××××事故的申诉报告》载明：张明湖对蒋某投保、盘某驾驶的浙Ｇ×××××号小轿车骗取保险理赔款一事作出辩解后，认为其没有指使盘某骗取保险理赔款。落款时间为2018年6月5日的大地财保桂责追定〔2018〕1号《责任追究决定书》载明：张明湖存在配合客户骗取公司赔款的违规行为，大地财保广西分公司对张明湖作出开除纪律处分，并处3000元经济处分。 张明湖在大地财保广西分公司工作至2018年5月28日，大地财保广西分公司为张明湖缴纳了2016年1月至2018年5月的社会保险费。张明湖离职时，大地财保广西分公司未告知张明湖去办理失业保险金申领事宜。 张明湖主张根据其提交的银行流水清单核定，其离职前12个月的月平均工资为4862.2元；大地财保广西分公司主张张明湖提交的银行流水清单中，每月25日、26日、27日发放的款项是工资，其余日期发放的款项不是工资，张明湖离职前12个月的月平均工资为4171.76元。 张明湖与大地财保广西分公司解除劳动合同争议一案，张明湖于2018年8月22日向南宁市劳动人事仲裁委申请仲裁，请求裁决：一、大地财保广西分公司支付张明湖违法解除劳动合同赔偿金24311元；二、大地财保广西分公司支付张明湖失业保险待遇损失16128元。南宁市劳动人事仲裁委于2018年12月3日作出南劳人仲裁字〔2018〕第2031号仲裁裁决，裁决：一、大地财保广西分公司支付张明湖违法解除劳动合同赔偿金24311元；二、大地财保广西分公司支付张明湖失业保险损失16128元。大地财保广西分公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从大地财保广西分公司处分张明湖及解除劳动合同的行为逻辑来看，其欲先向张明湖作出责任追究事先告知，然后作出责任追究决定，最后解除与张明湖的劳动合同，但从案涉《责任追究事先告知书》《责任追究决定书》《解除（终止）劳动关系通知书》的形成时间来看，案涉《责任追究事先告知书》的形成时间为2018年5月25日、案涉《解除（终止）劳动关系通知书》的形成时间为2018年5月28日、案涉《责任追究决定书》的形成时间为2018年6月5日，案涉《解除（终止）劳动关系通知书》《责任追究决定书》的形成时间与大地财保广西分公司的行为逻辑相悖，有不符合正当程序的嫌疑；从大地财保广西分公司处分张明湖及解除劳动合同的行为程序来看，案涉《责任追究事先告知书》载明张明湖在收到该告知书之日起有10日的异议期限，虽然该告知书的形成时间为2018年5月25日，但张明湖主张其于2018年5月28日收到该告知书，现大地财保广西分公司于2018年6月4日收到张明湖出具的案涉《关于浙Ｇ×××××事故的申诉报告》，而大地财保广西分公司未提供证据证明张明湖收到案涉《责任追究事先告知书》的时间，亦未提供证据证明张明湖放弃了申诉权利，故应视为张明湖在10日的异议期限内向大地财保广西分公司提出了异议，大地财保广西分公司在给予张明湖申诉权利却不等待张明湖行使申诉权利的情形下于2018年5月28日解除与张明湖的劳动合同，有违正当程序。综上，大地财保广西分公司于2018年5月28日解除与张明湖的劳动合同属违法解除劳动合同，应承担相应赔偿责任。 《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。张明湖离职前12个月的月平均工资，大地财保广西分公司主张为4171.76元，张明湖则主张为4862.2元，由于大地财保广西分公司对其举证责任未提供证据证明，故一审法院认定张明湖离职前12个月的月平均工资为4862.2元。张明湖于2015年12月22日至2018年5月28日与大地财保广西分公司存在劳动合同，大地财保广西分公司违法解除与张明湖的劳动合同，应向张明湖支付违法解除劳动合同赔偿金24311元（4862.2元/月×2.5个月×2倍）。大地财保广西分公司为张明湖缴纳了2016年1月至2018年5月的社会保险费，张明湖于2018年5月28日离职时，大地财保广西分公司不按《广西壮族自治区失业保险办法》（广西壮族自治区人民政府令第5号）第十三条规定履行有关责任，告知张明湖去办理失业保险金申领事宜，应向张明湖赔偿失业保险待遇损失16128元（1680元/月×80%×6个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款和《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第三十六条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起7日内向张明湖支付违法解除劳动合同赔偿金24311元；二、中国大地财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起7日内向张明湖赔偿失业保险待遇损失16128元。案件受理费5元，由中国大地财产保险股份有限公司广西分公司负担。 上诉人对一审审查明事实无异议，但认为一审遗漏查明被上诉人张明湖指导或配合蒋某、盘某伪造交通事故骗保险理赔款的事实，对此被上诉人不予认可。 本院认为，上诉人对于被上诉人存在骗保行为已经向公安机关报案，而公安机关调查后并未认定被上诉人存在指导客户骗保的行为，因此，上诉人提交的证据不足以认定被上诉人张明湖存在指导或配合他人伪造交通事故骗保险理赔款的行为，一审法院不作认定并无不当，故一审法院并不存在遗漏查明事实。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，根据张明湖提交的银行流水，大地财保广西分公司实际转账支付张明湖2017年6月至2018年5月的工资分别为：6843.54元、6957.88元、3812.26元、5469.64元、5045.29元、7350.63元、2703.41元、4367.24元、7915.16元、2650.7元、3159.36元、1089.96元，据此计算出张明湖离职前12个月的月平均工资为4750.42元。 本案争议焦点：上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否属于违法解除；上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金24311元以及失业保险待遇损失16128元。 本院认为，关于上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否属于违法解除问题。上诉人以被上诉人存在指导或配合他人骗取保险金的行为违反公司规章制度为由解除与被上诉人的劳动合同。但对于被上诉人的骗保行为，上诉人已向公安机关报案，公安机关调查后并未认定被上诉人存在指导客户骗保的行为，因此，上诉人提交的证据不足以认定被上诉人张明湖存在指导或配合他人伪造交通事故骗保险理赔款的行为。而且上诉人在2018年5月25日作出《责任追究事先告知书》，告知书载明张明湖在收到该告知书之日起有10日的异议期限，但上诉人在异议期内即于2018年5月28日作出《解除（终止）劳动关系通知》违反程序，一审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系系违法解除并无不当，上诉人主张其不是违法解除依据不充分，本院不予支持。 关于上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金24311元及失业保险待遇损失16128元的问题。如前所述上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。二审中，被上诉人确认其离职前12个月的月平均工资为4750.42元，与其一审时所主张4862.2元存在误差，应以4750.42元为准，故上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金为23751元（4750.42元/月×2.5个月×2倍）。上诉人主张被上诉人离职前12个月的月平均工资为4171.76元，无证据证明，本院不予支持。大地财保广西分公司为张明湖缴纳了2016年1月至2018年5月的社会保险费，张明湖于2018年5月28日离职时，大地财保广西分公司不按《广西壮族自治区失业保险办法》（广西壮族自治区人民政府令第5号）第十三条规定履行有关责任，告知张明湖去办理失业保险金申领事宜，应向张明湖赔偿失业保险待遇损失16128元，上诉人主张其不应向张明湖赔偿失业保险待遇损失理由不充分，本院不予支持。 综上，由于二审中被上诉人所确认的月平均工资与一审所主张的存在误差，致使一审计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院(2019)桂0108民初327号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院(2019)桂0108民初327号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起7日内向张明湖支付违法解除劳动合同赔偿金23751元。 如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费10元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司广西分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 李 帮 审 判 员 郑肖肖 二〇一九年十一月一日 法官助理 林婷婷 书 记 员 杨彩英 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。