杭州市上城区人民法院刑 事 判 决 书（2010）杭上刑初字第216号公诉机关杭州市上城区人民检察院。被告人徐国荣。2002年3月因犯非法经营罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑六年，2005年9月14日刑满释放。2009年5月2日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月7日变更强制措施为取保候审，2010年3月11日被依法逮捕，现羁押于杭州市上城区看守所。辩护人金丽迪。杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2010）112号起诉书指控被告人徐国荣犯诈骗罪，于2010年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员彭伟、王沁出庭支持公诉，被告人徐国荣及其辩护人金丽迪到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市上城区人民检察院指控2008年7月期间，被告人徐国荣谎称认识银河证券管理部负责人，可以安排被害人贺某甲的儿子贺某乙到银河证券公司工作，以需要疏通关系和交培训费为由，骗取贺某甲父子人民币11万元。2008年5、6月份，被告人徐国荣以开办“中国创业投资在线”互联网为名，骗取被害人冯某人民币5万元。公诉机关认为上述事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、发生情况报告表、银行帐户交易明细、汇款明细、消费明细、业务回单、短信、信息查询、字据、借条、纸条、扣押及发还物品清单、情况说明、股权投资意向书、照片、服务合同、归案经过、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、搜查笔录等证据证实，对被告人徐国荣应以诈骗罪追究刑事责任。被告人徐国荣提出是陈某答应自己帮贺某乙找工作，其从贺某甲处拿的钱有些是找工作要支付的押金，是要退回的，其并没有诈骗贺某甲父子。对于开办网站一事，其没有对冯某说在互联网上开通，冯某入股的5万元已经用于开办网站等费用。另外，被告人徐国荣向法庭提交短信照片一组，证明陈某对贺某甲儿子找工作的事情是知情的。被告人徐国荣的辩护人认为是陈某欺骗被告人徐国荣自己有能力帮贺某甲儿子找工作，是陈某骗取了被害人钱财；在邀请冯某入股问题上，被告人徐国荣并没有称其是在互联网上开办网站，且被告人徐国荣确实开通了网站，其与冯某之间系经济纠纷，并无诈骗冯某财物的主观故意，因此被告人徐国荣不构成诈骗罪。经审理查明，2008年7月期间，被告人徐国荣谎称能帮助被害人贺某甲之子贺某乙调动工作，但需要用钱来打通关系。贺某甲信以为真，并按照徐国荣的要求，通过银行转账方式于2008年8月1日转给徐国荣卡号为×××0451的农业银行账户人民币5万元，于2008年8月2日转给徐国荣朋友严某卡号为×××2638的招商银行账户人民币3万元。后徐国荣又谎称已经替贺某乙报名参加证券保荐人培训，需要3万元培训费。被害人贺某乙于2008年8月29日通过银行转账方式转给徐国荣卡号为×××3099的招商银行账户人民币3万元。后被害人贺某甲发觉被骗，多次要求徐国荣还钱未果，遂于2008年10月23日向公安机关报案。被告人徐国荣于2008年10月24日退还给贺某甲人民币5万元，于2009年5月7日退还给贺某甲人民币6万元。2008年5、6月份，徐国荣以开办“中国创业投资在线”网站为名，邀请被害人冯某入股，投资15万元人民币，占股5%，冯某予以应允。后徐国荣谎称网站已经在建，服务器等也已准备好，按照进度，要求冯某打5万元给其。冯某于2008年10月24日通过银行汇款方式汇给徐国荣人民币5万元。经查，徐国荣仅是以个人名义于2008年8月20日注册了名为“中国创业投资”的手机网。2009年5月2日下午14时许，公安机关在本市德胜路广发银行将被告人徐国荣抓获。上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人徐国荣原有供述，证明2008年8月份，被告人徐国荣以贺某乙安排工作需要打通关系和参加保荐人培训为名，先后三次向贺某甲、贺某乙要钱共计人民币11万元，其称自己将钱全部交给陈某，且实际上是陈某在办理该事。另被告人徐国荣称与中搜公司的陈经理经接洽达成投资建中国创业投资在线网的意向，后徐国荣让冯某入股5%共计15万元，实际上冯某拿出了5万元。（2）被害人贺某甲陈述，证明被告人徐国荣谎称自己可以帮贺某乙在银河证券公司工作，以需要用钱打通关系，并要交纳报名费等名义，先后从贺某甲和贺某乙处骗取人民币共计11万元。2008年10月6日，被告人徐国荣向贺某甲等人承认其诈骗的事实，并写下保证书答应在三日内还钱，后贺某甲找不到徐国荣。（3）被害人贺某乙陈述，证明其与父亲贺某甲共计汇款11万元给被告人徐国荣用于找工作。徐国荣曾经与其一起去证券公司交“承诺书”，但徐没有让其上楼而是在楼下等着。（4）被害人冯某陈述，证明2008年5、6月份，冯某听说被告人徐国荣让其入股5%共15万元投资开办的“中国创业投资在线”网站正在建设，并已购买了服务器，遂汇款5万元到徐国荣的银行帐户，后冯便联系不上徐国荣了。经冯了解，徐国荣只是在手机网上开了一个中国投资在线网，而不是在互联网上，为此冯多次追问徐国荣，被告人多次表示会还钱给他，但一直没有还。（5）证人陈某证言，证明2008年11月初，被告人徐国荣让其打电话给贺某甲，约他出来谈谈。后被告人徐国荣让其去找贺某乙，其没去。陈某称自己刚出狱，没有在六一酒店工作过，也不认识银河证券公司的人，从未拿到徐国荣的钱，与徐仅就这一次见面。（6）证人严某证言，证明2008年8月2日，被告人徐国荣向严某借信用卡用于银行转账，后严某从ATM机上取了3万元给徐国荣，另严某曾去过被告人徐国荣租的金泰大厦8楼801、802房间玩过，但没有在那里工作过。（7）证人柏某证言，证明被告人徐国荣曾向其借款3万元，徐先还了5000元，后于同年8月1日，通过农业银行转帐还了25000元。（8）证人孔某证言，证明银河证券管理部在2008年7、8月份没有招聘过工作人员，也没有保荐代表人培训。（9）证人李某证言，证明被告人徐国荣没有找其介绍别人来银河证券工作，其也不认识陈某。（10）证人沈某证言，证明被告人徐国荣仅是中山证券公司的一个客户，在大户室炒股票，而非该公司的员工。（11）证人彭某证言，证明2008年8月20日，被告人徐国荣在该公司注册中国创业投资网，注册年限是10年，服务费共计12000元，该网站的主要功能是注册人方便联系登录该网站的手机用户。（12）证人蔡某证言，证明其没有借过钱给被告人徐国荣。（13）证人张某证言，证明中搜公司是做行业门户网站业务的，该公司没有做过“中国创业投资在线网”，也没有客户名为徐国荣。2008年的时候该公司没有姓陈的经理。（14）发生情况报告表，证明被害人贺某甲的报案情况。（15）农业银行帐户交易明细，证明被告人徐国荣卡号为×××0451的农业银行帐户在2008年8月1日的资金进出情况，其中转账存入50000元，转账支出25000元，现金支出24000元等。（16）客户消费明细，证明严某卡号为×××2638招商银行帐户的资金进出情况，其中2008年8月2日存入30000元，同年8月4日取出现金24950元，扣除手续费50元，共计支出25000元。（17）帐户历史交易明细表，证明被告人徐国荣卡号为×××3099的招商银行帐户的资金进出情况，其中2008年8月29日转账存入30000元，次日柜台取现30000元；（18）帐户历史明细清单，证明被告人徐国荣卡号为×××3773的工商银行帐户在2008年10月24日汇款存入50000元，同日取现50000元的情况。（19）网点流水信息查询，证明被告人徐国荣卡号为×××0451的农业银行帐户曾转账25000元到柏某卡号为×××3713的农业银行帐户。（20）汇款明细、业务回单，证明被害人贺某甲于2008年8月1日向被告人徐国荣的农业银行帐户汇款50000元，次日向严某的招商银行帐户汇款30000元；被害人贺某乙于2008年8月29日向被告人徐国荣的招商银行帐户汇款30000元。（21）短信明细，证明被害人贺某甲提供的其与被告人徐国荣之间的短信联系情况，内容显示徐国荣声称已通过网银转账11万元给贺某甲。（22）字据，证明被告人徐国荣写下其承认自己欺骗贺某甲，并声称会在2008年10月6日之后三天内还钱的内容。（23）交易明细，证明被害人贺某甲的招商银行帐户于2008年10月24日存入50000元。（24）汇款详单信息，证明2008年10月24日冯某汇款50000元到被告人徐国荣的银行帐户。（25）借条，证明被告人徐国荣曾向柏某借款人民币30000元，承诺于2008年11月4日之前归还。（26）纸条，证明陈某提供的被告人徐国荣给其的写有贺某甲与贺某乙联系方式的纸条。（27）扣押及发还物品清单，证明公安机关从被告人徐国荣处扣押的60000元已发还被害人贺某甲。（28）情况说明，证明贺某甲、贺某乙三次汇款情况以及公安机关已经发还贺某甲60000元。（29）抓获经过，证明被告人徐国荣的归案情况。（30）户籍证明，证明被告人徐国荣的身份情况。（31）罪犯档案资料、刑事判决书，证明被告人徐国荣的前科情况。（32）股权投资意向书，证明冯某入股中国创业投资在线网，占5%股份，并已支付5万元。（33）情况说明、搜查笔录，证明被告人徐国荣位于德胜新村75幢1单元601室的房子被中国农业银行收回，公安机关在该房间内未发现徐国荣所称的网络服务器、办公用品及手机网络注册费用等凭证，中国农业银行称未动该房间内任何东西。（34）照片，证明德胜新村75幢1单元601室的房子被拱墅区人民法院强制腾退，房间内所有物品由中国农业银行浙江省分行保管。（35）服务合同，证明被告人徐国荣在深圳市汇海科技开发有限公司杭州分公司注册中国创业投资手机网，注册年限10年，共计费用为12000元。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于被告人徐国荣及其辩护人提出是陈某答应被告人徐国荣帮贺某乙找工作，也是陈骗取了被害人的钱财，被告人徐国荣从贺某甲处拿的钱有些是找工作要支付的押金，是要退回的，被告人并没有诈骗贺某甲父子的辩解及辩护意见。经审理认为，陈某在2008年7月12日才从监狱刑满释放，自己尚且工作无着，根本没有能力帮贺某乙安排工作。且陈表示自己从未在六一大酒店工作过，也不认识银河证券公司的几位老总，其与徐国荣第一次见面是在2008年的11月，远在徐国荣谎称在为贺某乙找工作之后，且其与贺某甲并不认识，直至其与徐国荣见面时对方要求自己与贺某甲进行电话联系才知道贺某甲的存在。徐国荣供述自己曾告诉过贺某甲其实是陈某在帮忙找工作，但是贺某甲与贺某乙均表示其二人根本不认识陈某，也不知道陈某这个人的存在。关于被告人徐国荣提交的两条短信照片，短信来源无法确定，且内容并无涉及具体的事项，更无法确定该短信内容是谈及陈某为贺某乙找工作的事情。且被告人徐国荣曾亲自写下其承认骗取被害人父子钱财，并答应归还11万元的纸条。因此被告人及辩护人关于是陈某以找工作为由骗取二被害人财物的辩解及辩护内容与事实不符，不予采信。被告人徐国荣在收到贺某甲汇的8万元钱后，将其中的25000元用来偿还柏某的欠款，且在被害人发现被骗后，要求其归还钱财时，被告人徐国荣多次承诺还钱且谎称钱已经汇给贺某甲，可见其具有非法占有被害人财物的主观故意，被告人关于自己要退回部分钱财的辩解没有证据印证，不予采信。关于被告人徐国荣提出其未向冯某提及自己开办的网站是互联网，冯某入股的5万元已经用于开办网站等费用的辩解。经审理认为，被告人徐国荣向冯某表示自己为了建设网站的事情与中搜公司的陈经理接洽，并已达成一致，后经证实中搜公司没有姓陈的经理，也没有叫徐国荣的客户，另经公安机关到被告人徐国荣原住所地搜查，并未发现所谓的手机网站注册凭证及服务器等，且被告人申请的手机网站十年的费用才12000元，远远低于其向冯某所宣称的费用。因此，被告人徐国荣的相应辩解与事实不符，不予采信。关于被告人徐国荣的辩护人认为被告人与冯某之间系经济纠纷，被告人并无诈骗冯某财物的主观故意的辩护意见。经审理认为，被告人徐国荣在2008年8月24日收到冯某的银行汇款5万元的一个小时之后，相同银行帐户转账5万元给贺某甲作为还款。被告人徐国荣对该笔转账的5万元自称是向其前妻蔡某与其弟弟借的。而蔡某表示其从未借过钱给徐国荣。在冯某要求退股让徐国荣还钱时，徐国荣借故推脱，一直未归还。可见，被告人徐国荣有非法占有他人财物的主观故意，因此辩护人的相应辩护意见与事实不符，不予采纳。本院认为，被告人徐国荣以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐国荣在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐国荣犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币14000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月11日起至2018年3月4日止。原羁押日期已扣除。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。二、责令被告人徐国荣退赔被害人冯建新人民币5万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李小丹人民陪审员  骆仕君人民陪审员  徐新樵二〇一〇年七月二十三日书 记 员  陈 晓附页：《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。