河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5687号上诉人（原审被告）：张成立，男。委托诉讼代理人：何现军，洛阳市伊川县德正法律服务所律师。被上诉人（原审原告）：赵万乐，男。委托诉讼代理人：刘志勋，河南王城律师事务所律师。上诉人张成立因与被上诉人赵万乐侵权责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张成立上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵万乐的诉求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由赵万乐承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。本案案由应为承包土地互换纠纷，而非侵权责任纠纷。张成立现在耕种的土地是20年前与赵万乐互换的，张成立没有强占赵万乐的土地，不存在侵权，一审审理存在方向性错误，背离事实，适用法律错误，极其不公。事实是：被上诉人系温秀香抱养，之前温秀香已抱养一个女孩赵银林。1998年农村实行土地家庭承包责任制时，被上诉人姐姐赵银林已出嫁，在本村，姐夫张延受。被上诉人已结婚并有一子，包括温秀香在内四口人参加了分地，所在村民组人均分地1.35亩，共分5.4亩。被上诉人在分地前已携妻儿回江苏老家居住生活，没有参加分地活动。被上诉人家分得的土地中有2亩离家较远耕种不便，上诉人分得的有2亩据被上诉人家较近，土地比较肥沃，地头有一眼浅井。被上诉人的养母温秀香提出与上诉人换地种植，并找上诉人的五弟张群立（时任党支部书记）帮忙说和，上诉人同意后，温秀香电话告知了被上诉人。因被上诉人20多年来一直在江苏生活，其家分的地一直由其姐夫张延受管理，该2亩地上是被上诉人委托其亲戚种植的杨树，现已基本成林成材。2018年被上诉人携妻儿返回养母家居住，先是向张延受要这2亩地，张延受不同意，××花费均由张延受夫妻承担，且赵银林对温秀香名下土地有继承权。因张延受不给被上诉人该2亩土地，被上诉人才找到上诉人，要求将1998年互换的2亩地返还。被上诉人的真实目的是该土地所在区域能够建房，被上诉人想在此土地上建房并出卖获利。二、上诉人种植的2亩土地，是与温秀香互换而来，被上诉人不是互换土地的当事人，也未享有原属上诉人的2亩土地的控制支配权，被上诉人没有诉权，其没有向上诉人主张返还土地的权利，一审法院应驳回其诉讼请求。赵万乐答辩称，一、一审法院将本案案由定为侵权责任纠纷正确，且认定事实清楚，适用法律正确。温秀香因不能生育，先后抱养赵银林（女）、赵万乐（男）。1996年赵万乐带着妻子、儿子到上海找亲生父母处打工谋生。1997年春节后，赵万乐将养母温秀香带到上海一同生活。1998年秋天，赵万乐所在村民小组分配土地时，赵万乐一家三口及养母共四口人，赵万乐是户主，共分配四等土地5.3亩，其中一等地2亩耕地。由于赵万乐一家四口均不在家，由同村六组的张延受（赵银林丈夫、赵万乐姐夫）代为接受并代为管理耕种，赵万乐一家对张延受十分信任，就一直未过问所分土地的位置情况。从1997年春节后至2005年12月12日养母去世，除了2001年夏天的几个月，以及2004年养母有病要求回老家至去世的二年多时间，养母跟随姐姐赵银林、姐夫张延受生活外（一切费用仍由赵万乐承担），养母温秀香一直跟随赵万乐一家在上海等地生活。2005年12月赵万乐回家办理养母丧事时，张延受告知赵万乐2亩沟地是赵万乐一家及养母所分的耕地，后才知受欺骗。2008年赵万乐委托姨表哥陈万森、姑表侄温正军到所分2亩耕地栽树，因不知道具体位置，就让陈万森、温正军去找张延受，张延受就带他们到沟地把杨树栽上，他们当时看到沟地已经种有杨树和梨树，是张延受种的，明确张延受种的杨树已经很粗了，陈万森、温正军种的杨树仅有10年树龄。2016年赵万乐回伊川办理小儿子的残疾证，给张延受说准备回家建房生活，询问所分5.3亩地的具体位置，张延受才告知所分的2亩洼地已由养母与张成立调换到据家较近的2亩沟地，赵万乐才知道这2亩上好洼地（在村内路边、土地平整）位置。赵万乐不相信养母会把一等好地与张成立的四等沟地调换，赵万乐作为户主也从未同意过与张成立换地。赵万乐找到张成立要求返还，张成立同意。2018年赵万乐一家四口（两个孩子）回到伊川老家生活，赵万乐要求张成立返还前述洼地，张成立以温秀香经张延受介绍与其换地多年为由不予返还。赵万乐找到村委、镇政府，张成立仍不返还，赵万乐无奈才诉至法院。养母温秀香是小脚老太太，从没有种过地（丈夫在世时丈夫种地，丈夫去世后赵万乐种地），不可能把路边的好地与张成立调换成交通不便的沟地。张延受在未征得赵万乐同意的情况下，把赵万乐家的耕地已其儿子张国强名义办理退耕还林并领取补助款，在赵万乐宅基地上建造房屋，强占赵万乐宅基地，使赵万乐一家至今无家可归。土地承包是以户为单位，增人不增地、减人不减地，赵银林嫁到霍沟村六组，户口也迁移过去，不存在继承之说。二、张延受未经赵万乐一家同意，无权与张成立交换土地，赵万乐作为户主，有权要求张成立返还2亩洼地。三、2016年赵万乐才知道土地被私自调换的事，2018年赵万乐家回村定居要求张成立返还被拒绝，又向村委、镇政府提出，张成立仍不返还，赵万乐立即提起诉讼，不超过诉讼时效。四、张成立的2亩沟地可以找张延受、赵银林返还，但不能构成其不返还赵万乐2亩洼地的理由。综上，请求二审维持原判，驳回上诉。赵万乐向一审法院提出诉讼请求：1.判令张成立立即腾退所占土地并交还给赵万乐；2.判令张成立支付占用土地租金1万元整；3.判令张成立赔偿赵万乐种子、人工等损失1000元整；4、诉讼费用由张成立承担。一审法院审理查明：原、被告同为伊川县吕店镇霍沟村三组村民，原告系伊川县吕店镇霍沟村三组村民温秀香养子。1995年，原告带领妻子儿女回上海找其亲生父母打工谋生。1997年，原告将自己母亲温秀香接至打工处共同生活。1998年，根据国家土地承包政策，由三组组长赵胡兰召集并主持分配本组的土地，原告家有四人，分得二亩土地，四至为：东邻赵军芳、西邻赵正君、南林姚沟地、北邻大路。因原告常年在外打工生活，原告对上述自己家人分得的土地的四至并不知情，其家土地由原告姐夫张延寿管理。2008年春，原告委托其亲属陈万森、温正军到地里栽树，陈万森、温正军找到张延寿称受原告委托帮忙种树，张延寿将陈万森、温正军带至自称是温秀英与被告分得的土地更换后的土地上进行树木栽种。期间，张延寿将原告的土地办理退耕还林手续，并领取多年退耕还林补偿款。2016年夏，原告发现被告耕种原告土地，多次要求被告归还原告土地，被告以双方已经更换土地为由予以拒绝。另查明：案件在审理过程中，原告向法庭出具声明，表示对被告土地上原告曾栽种的树木全部放弃，留给被告。一审法院认为，根据相关法律规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。本案原告分得四至为东邻赵军芳、西邻赵正君、南林姚沟地、北邻大路的二亩土地，原告对上述土地享有合法的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯，但案外人张延寿在原告外出打工期间以系原告姐夫的名义将原告分得的二亩土地与被告分得的土地进行更换，原告事后对此并不予认可，被告亦未提交原告同意上述土地互换及向发包方备案的充分有效证据，故原、被告之间的土地互换不能成立，原告现要求被告归还自己分得的二亩土地，理由正当，证据充分，予以支持。原告要求被告支付占用土地租金10000元和要求被告赔偿原告种子、人工等损失1000元，但未提交相关证据证明该部分损失数额的真实存在和计付损失的准确依据，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国土地承包法》第八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张成立于判决生效后二十日内将位于伊川县吕店镇霍沟村三组原告赵万乐承包的东邻赵军芳、西邻赵正君、南林姚沟地、北邻大路的二亩土地上的附属物予以腾退，并将该土地交还给原告赵万乐。二、驳回原告赵万乐的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告张成立负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，张成立主张其在1998年将村集体经济组织给其分配的土地与赵万乐家分配的土地进行了调换，但土地互换之事无协议约定，当时未告知赵万乐，之后也未获得赵万乐的同意，更未向村集体经济组织备案，故证据不足，一审判决对张成立主张的该事实不予采信并无不当。赵万乐对本案所涉土地享有的承包经营权受法律保护，对于赵万乐要求返还土地的诉求，依法应予支持。张成立的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张成立负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十一月二十五日书记员  高 源