浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙商终字第5号上诉人（本诉被告）：东北特殊钢集团××责任公司。住所地：辽宁省××路××号。法定代表人：赵××。委托代理人（特别授权代理）：毛××。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：上海××不××钢制××司。住所地：上××镇××村××号。法定代表人：张甲。委托代理人（特别授权代理）：童××。委托代理人（特别授权代理）：叶×。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：宁波××榭开发区日月不锈钢有限公司。住所地：浙江省××榭开发区××楼××室。法定代表人：张甲。委托代理人（特别授权代理）：童××。委托代理人（特别授权代理）：叶×。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：大连××牛股份有限公司。住所地：辽宁省××路××号。法定代表人：赵××。委托代理人（特别授权代理）：孟××。上诉人东北特殊钢集团××责任公司（以下简称东北××公司）与被上诉人上海××不××钢制××司（以下简称日××公司）、被上诉人宁波××榭开发区日月不锈钢有限公司（以下简称日月××）、被上诉人大连××牛股份有限公司（以下简称金××公司）买卖合同纠纷上诉一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月12日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员余音、王志华参加评议的合议庭，于2010年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人东北××公司的委托代理人毛××，被上诉人日××公司、日月××的委托代理人叶×，被上诉人金××公司的委托代理人孟××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查某：2003年12月17日，宁波日星贸易有限公某、上海月星贸易有限公某、日月××与日××公司作为需方与供方某某公某签订不锈钢线材协议户供货协议，约定：一、订货要求：1.需方2004年度订购金××公司镍不锈钢盘园（基础量品种），一年中连续订货量每月不少于1500吨（基础量）。4.每月15日前提交下月订单。注明具体钢种、规格、数量。6.产品价格根据国际和国内市场行情确定，每月价格在上月底或当月初指定，根据协议户基础量，基础量品种在当月价格表基础上优惠700元／吨。非基础量品种优惠500元／吨。7.签订本协议需方按200万元预交保证金，此保证金乙直留存在供方，待本协议执行完毕后，可作为最后一笔的货款。二、供方责任：1.供方保证需方基础量的数量、交货期、质量、技术要求等交货。若遇特殊情况不能交货及时通知需方。2.若供方在月末有部分产品未入库，则视为需方当月完成订货量。对于基础量部分，如因供方原因没及时交货，欠交部分合同的价格遇涨不涨，遇降则降，且供方应在次月15日之前补齐，若超过15天未入库则按15日以后欠交总额每天万分之四的额度补偿需方。三、需方责任：需方在一年期内严格按订货要求执行，如果订货量不能满足基础量和连续订货的要求，及当月造成供方的库存、应收款，则保证金的全额作为需方对供方的经济补偿。四、货款及结算方式：每月订货时预付30％货款，余额带款提货。货款以现汇形式支付，支付承兑汇票时贴息按辽特规定执行。七、本协议作为订货合同附件，与合同具有同等法律效力。八、本协议双方签字后生效，有效期自签订之日起至2004年12月31日。本协议未尽事宜供需双方协商解决。2003年12月18日、2003年12月25日、2004年2月9日、2004年2月19日，金××公司作为供货单位与需方单位日××公司签订辽宁特钢集团金××公司2004年上半年产品销售合同，正页载明：一、产品名称、品种、规格、数量、交货状态、加工用途、产品标准及技术条件说明、价款等见副页。二、技术标准（包括质量、包装要求）：按国家、行业、企业标准执行；有特殊要求需双方签订技术协议或在合同中注明。三、1.交货地点：供方仓库或需方指定的交货地点。2.合同履行地：供方所在地。七、结算方式及期限：见供需协议或合同副页。结算数量及金额以供方提供的发票为准。八、违约责任：执行《中华人民共和国合同法》。合同入库后供方保管十天，超期按规定收仓储费或转销。九、解决合同纠纷方式：协商或在合同履行地法院提起诉讼。2004年1月29日，日××公司向金××公司以汇票方式支付1000万元，预付2004年度货款及保证金（200万元）。2005年12月21日，日××公司、日月××与东北××公司、金××公司签订《关于04年大连××牛股份有限公司与日××公司日月××欠交的补充协议》，约定：甲方与乙方在04年欠交原因总结如下：1.甲方因没有把握市场需求信息，猛增协议量（因市场由低镍料冲击）。2.因当时炼钢车间承包质量不够理想。3.由于低镍钢试产没有过关，交不出货造成需方严某某济损失。4.因当时国内全部用低镍料，而钢厂在高线轧制过程中，成材率低，造成在交货问题上低镍钢不能交货。5.在04年材料严重质量问题（断裂），钢厂在05年也相应赔偿78万元给乙方。乙方提出：1.甲方少供乙方材料15000吨；2.没有按协议开发出新钢种供应给乙方，造成欠交；3.出了质量问题没有及时处理（04年断裂料在05年7月份才赔偿处理）；4.实际经济损失千万元以上，信誉损失不可估量；5.魏某峰经理承诺月供303cu，但是一点也没发货，造成我公某出口损失；6.以上五点乙方要求甲方赔偿损失200万元以上。现经双方共同协商，为了双方今后长期合作，共同发展，双方同意如下：1.双方同意，04年签订的协议甲乙双方不追究违约责任；2.甲方同意乙方（上海日发）在甲方帐面上04年的余款1300611.21元，在06年以货款发给日发材料直到货款发完为止。到时甲方未发货就按04年汇款日算起，每日按1.5％违约金给乙方。再由甲方把余款1300611.21元用现款还给乙方。此协议如有纠纷，双方同意在日月××所在地人民法院管辖。该补充协议上甲方载明是金××公司，乙方日××公司、日月××；但在落款处甲方盖章栏为金××公司和东北××公司，乙方盖章栏为日××公司和日月××。经金××公司统计，日××公司2004年度提货数量1790.282吨；日月××提货数量为1063.709吨。日××公司、日月××起诉称：2004年初，日××公司、日月××和金××公司签订了不锈钢购销合同一份，日××公司、日月××依约于2004年1月29日从日××公司支付了1000万元货款给金××公司，但金××公司未依约履行全部交货义务；经多次协商，日××公司、日月××与金××公司、东北××公司于2005年12月21日签订了一份补充协议，该补充协议约定：金××公司、东北××公司同意日××公司、日月××在其帐面上的货款余额1300611.21元，在2006年以货款发给日××公司材料直到货款发完为止。到时金××公司、东北××公司未发货就按04年汇款日算起，每日按1.5％违约金给日××公司、日月××。再由金××公司、东北××公司把余款1300611.21元用现款还给日××公司、日月××；并约定纠纷的管辖地为日月××所在地法院管辖。补充协议签订后，金××公司、东北××公司仍未履行，日××公司、日月××曾多次与金××公司、东北××公司交涉，也曾发律师函给金××公司、东北××公司，但金××公司、东北××公司不履行交货义务，也不履行还款义务。综上所述，日××公司、日月××认为，双方之间所签订的补充协议是合法有效的，金××公司、东北××公司未履行补充协议所确定的义务，其行为显属违约，依约应承担相应的违约责任。为此，特向法院提出诉讼，请求法院判令：1.金××公司、东北××公司立即返还货款1300611.21元，并支付约定违约金32034048元（从2004年1月30日至2008年7月29日）及至履行完毕时按日1.5％的违约金；2.本案的诉讼费用由金××公司、东北××公司负担。庭审中，日××公司、日月××再次明确诉请为：要求金××公司、东北××公司返还日××公司货款并支付违约金。金××公司、东北××公司答辩称：一、2005年12月21日补充协议是虚假的，要求重新鉴定。日××公司、日月××依据该补充协议挑起诉讼，但金××公司、东北××公司必须以严正申明，该协议是虚假的证据。首先东北××公司系辽宁省国资委直管的正规国有大型企业，旗下拥有2家上市公某，员工人数超过2万。内部管理流程严谨复杂，盖章审批程序极为严格，任何合同、协议不可能在没有主管领导或负责人签字情况下盖章。但该协议仅有公章，未有主管领导或公某相关负责人签字，所以该协议绝非正常情况下形成的。东北××公司已对该协议提出质疑，但法院指定的鉴定机构鉴定方法单一，且未能达到申请事项要求，故对该鉴定结论有异议，请求法院委托北京或者上海大型的权威性鉴定机构重新鉴定。二、关于补充协议的内容，金××公司、东北××公司不承认补充协议的真实性，同时，依据补充协议也存在以下问题：1.补充协议所述情况与事实不符，更足以证明该协议的不真实性。补充协议称04年甲方欠交，但从金××公司、东北××公司提供的反诉证据足以看出，恰恰是日××公司、日月××未能按不锈钢线材协议户供货协议中每月不少于1500吨提货量的约定，仅在2003年12月与2004年1月与金××公司有实际执行的购销合同，且两单位2004年全年提货量总和也未达3000吨，因此不是金××公司欠交，而是日××公司、日月××违约未按规定量订货，因此补充协议内容与事实完全背道而驰。2.补充协议中有一条关于违约金的条款：到时甲方未发货就按04年汇款日算起，每日按百分之一点五违约金给乙方。日××公司、日月××基于此主张32034048元近本金25倍的违约金，但撇开补充协议真实性与否暂时不论，该违约金本身就过高，应予以减少。即使按日××公司、日月××的思路，日××公司、日月××的实际损失也不过是2006年至今的利息损失，同时该利息损失也应按银行同期存款利率计算，因此假设日××公司、日月××提供的补充协议的真实性被法院认可，法院也应根据最高院司法解释的精神，至多判令按1300611.21元自2006年计算至今的银行存款利息作为违约金。3.补充协议中甲方明确为金××公司，同时之前日××公司、日月××也是与金××公司发生的购销关系，并产生了纠纷，所以本案将东北××公司列为被告不正确，要求日××公司、日月××予以撤回对其的诉讼。三、金××公司、东北××公司对本案的意见。本案的背景是，日××公司、日月××之所以会与金××公司订立供货协议，是因为用量大的用户，在价格上会有较大的优惠，日××公司、日月××明知其用量较小仍订立协议以得到优惠价格，所以日××公司、日月××在一开始主观上有恶意，现在又提供一份毫不知情的补充协议以诉求巨额的违约金，明显是恶意侵占国有资产的行为。因标的金额巨大，金××公司、东北××公司已上报辽宁省国资委，省国资委也在密切关注本案的判决结果，请求法院依法予以公正裁决。金××公司提起反诉称：2003年底，金××公司与日××公司、日月××签订了不锈钢线材协议户供货协议，约定日××公司、日月××在2004年一年中连续订货量每月不少于1500吨（基础量），并按200万元预交保证金，如果订货量不能满足基础量和连续订货的要求，则保证金的全额作为需方对供方的经济补偿。本协议签订后，日××公司、日月××仅在2004年1月到3月份向金××公司提出供货需求，且订货量远少于合同约定的“每月不少于1500吨”的数量要求。由于日××公司、日月××这种做法严重违反协议约定，金××公司屡次要求日××公司、日月××以约定的200万保证金作为对金××公司的经济补偿，但日××公司、日月××始终未给予明确答复。无奈，金××公司只得扣除日××公司、日月××已经支付的保证金1286478.71元，不足款项713521.29元虽经金××公司多次索要，但日××公司、日月××至今未付。金××公司认为，2003年底签订的不锈钢线材协议户供货协议合法有效，日××公司、日月××未按合同约定履行订货义务的行为，直接影响到金××公司的生产安排，并造成金××公司生产资源的浪费和预期经济收益损失，故理应按约定给予金××公司经济补偿。为维护金××公司正当权益，请求法院依法判令：1.日××公司、日月××立即支付违约金713521.29元及相应利息；2.日××公司、日月××承担反诉诉讼费用。日××公司、日月××辩称：1.金××公司提起反诉是以交货数量不足作为日××公司、日月××违约的理由，至于是金××公司无法供货还是日××公司、日月××未提货，在补充协议中已经明确，是由于乙公某生产能力质量问题导致不能交货，在这期间金××公司已赔偿日××公司、日月××78万元，这些事实足以证明货物数量不足是金××公司自身的原因。2.金××公司提出要将剩余的货款抵冲违约金的问题，金××公司从未提出过，日××公司、日月××就130万元向其主张乙，并且多次联系的情况下也从未提出过，金××公司一直到这次反诉才提出。日××公司、日月××认为金××公司提出的反诉请求与相关事实不符，请求法院驳回其反诉请求。原审法院根据东北××公司、金××公司的申请，委托杭州明某司法鉴定所进行鉴定，2008年12月17日，该所作出杭州明某（2008）文甲鉴字第254号文乙司法鉴定意见书，结论为：1.所送检材《关于04年大连××牛股份有限公司与日××公司日月××欠交的补充协议》甲方（盖章）处“东北特殊钢集团××责任公司合同专用章（1）”印某某文，与样本（a-1）、（a-2）、（b-1）、（b-2）中“东北特殊钢集团××责任公司合同专用章（1）”印某某文，系同一枚印章加盖形成。2.检材《关于04年大连××牛股份有限公司与日××公司日月××欠交的补充协议》甲方（盖章）处“大连××牛股份有限公司合同专用章（1）”印某某文，与样本（a-3）、（b-3）、（b-4）中“大连××牛股份有限公司合同专用章（1）”印某某文，系同一枚印章加盖形成。3.检材《关于04年大连××牛股份有限公司与日××公司日月××欠交的补充协议》甲方（盖章）处“东北特殊钢集团××责任公司合同专用章（1）”印某某文，与该处打印字迹，两者形成的先后顺序为：先打字、后盖章。4.检材《关于04年大连××牛股份有限公司与日××公司日月××欠交的补充协议》甲方（盖章）处“大连××牛股份有限公司合同专用章（1）”印某某文，与该处打印字迹，两者形成的先后顺序，不具备鉴定条件。原审法院认为，日××公司、日月××与金××公司、东北××公司之间原系长期购销关系。2003年12月17日金××公司作为供方与需方日××公司签订不锈钢线材协议户供货协议，约定2004年一年中连续订货量每月不少于1500吨（基础量）。日××公司为此向金××公司预付货款1000万元（其中保证金200万元）。但因金××公司没有把握市场需求信息，材料质量问题等原因，导致金××公司少供乙方材料，对日××公司造成损失。2005年12月21日，日××公司、日月××与金××公司、东北××公司签订《关于04年大连××牛股份有限公司与日××公司日月××欠交的补充协议》，该协议系当事人真实意思表示，又未违反法律行政法规规定，应认定有效。金××公司、东北××公司认为协议不真实，但经司法鉴定确系金××公司、东北××公司盖章，因此其主张缺乏依据，认为协议在非常态情况下所形成，但没有证据证实，难以采信。金××公司认为日××公司、日月××仅在2004年1月至3月份提出供货需求，且订货量远少于1500吨的数量要求，严重违反了协议约定。原审法院认为，双方签订的《关于04年大连××牛股份有限公司与日××公司日月××欠交的补充协议》中已明确载明是由于甲原因导致不能正常供货，金××公司认为是日××公司、日月××订货不足导致违约证据不足，要求日××公司、日月××立即支付违约金713521.29元及相应利息理由不足，不予支持。本案补充协议约定：04年签订的协议双方不追究违约责任；甲方同意乙方（上海日发）在甲方帐面上04年的余款1300611.21元，在06年以货款发给日发材料直到货款发完为止。到时甲方未发货就按04年汇款日算起，每日按1.5％违约金给乙方，再由甲方把余款1300611.21元用现款还给乙方。但之后日××公司与金××公司、东北××公司之间并未再发生过任何某某。因此日××公司要求金××公司返还货款1300611.21元理由成立，予以支持。在不锈钢线材协议户供货协议、辽宁特钢集团大连××牛股份有限公司2004年上半年产品销售合同中供货单位为金××公司，《关于04年金××公司与日××公司日月××欠交的补充协议》中甲方载明是金××公司，但在该补充协议中甲方落款处亦有东北××公司盖章，因此日××公司、日月××要求东北××公司一起承担返还货款等合同责任甲有理由，东北××公司认为将其列为被告不当等抗辩不成立，不予采纳。金××公司、东北××公司未根据补充合同约定继续向日××公司提供货物，已构成违约，对此应承担违约责任。当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错承担以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。日××公司主张的违约金以货款为基数按日1.5％计算，自2004年1月30日至2008年7月29日止已达32034048元，远高于货款本金，与实际损失亦不符合，因此金××公司、东北××公司提出违约金过高，要求酌减理由成立。对双方约定的违约金应作适当调整，鉴于本案欠款时间长、对日××公司、日月××造成较大影响，结合本案其他实际情况，违约金酌情以不超过金××公司、东北××公司所欠货款本金计付比较合理。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2009年10月26日判决：一、金××公司、东北××公司返还日××公司货款1300611.21元，并支付日××公司违约金130万元。上述需执行款项，于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回日××公司、日月××其他诉讼请求。三、驳回金××公司的反诉请求。本诉案件受理费208473元，由日××公司、日月××负担192213元，金××公司、东北××公司负担16260元；反诉案件受理费6650元，由金××公司负担。宣判后，东北××公司不服宁波市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审时日××公司、日月××提供的关键证据虚假，未经过合法途径取得。东北××公司是辽宁省国资直管的正规企业，任何合同、文件、协议未经主管领导签字或负责人签字前不可能盖到任何公章，补充协议仅仅只有公章未经主管领导签字。该补充协议不是东北××公司的真实意思表示，依法不应当对东北××公司及金××公司产生法律效力。其次，经比对补充协议是先盖章后打印文字，违背正常的文字形成规律。鉴定机构所做的鉴定手段单一，未就我方申请鉴定事项进行很好的专业鉴定。一审庭审中我方要求重新指定北京或上海的权某某定部门进行鉴定，原审法院否定我方的合法要求，认定存有瑕疵的鉴定意见书的法律效力并支持日××公司、日月××的诉请，有失公允。二、原判判令东北××公司与金××公司共同承担还款责任乙误。东北××公司与日××公司、日月××无业务往来，东北××公司自身不承担任何还款责任，更不存在承担违约金的义务。三、违约金的认定没有事实和法律依据。即使补充协议是真实的，违约金的计算方式显属过高。根据司法解释违约金数额最高不超过因违约导致的实际损失的30％。本案只能是要求返还货款部分的银行存款利息损失的30％，原判判令违约金与本金几乎持平没有法律依据。请求撤销原判，改判东北××公司不承担货款返还责任；一、二审诉讼费用由日××公司、日月××负担。日××公司、日月××针对东北××公司提出的上诉，在庭审中辩称：一、东北××公司认为补充协议虚假没有事实依据。该补充协议的公章真实，该公某的工作制度和流程不能否定公章的真实性。补充协议无论是先盖章还是先打印，均不影响补充协议的法律效力。二、金××公司是东北××公司的下属企业，法定代表人也是同一人，补充协议虽然基于前面的买卖合同，但该协议是独立协议，对余款如何支付和违约作了新的约定，东北××公司作为该补充协议的当事人，应当承担补充协议约定的履行义务。三、本案原先买卖合同由于乙公某的违约，给日××公司、日月××造成重大损失，补充协议也予以明确损失有200万元，加上拖款时间长，计算时间从2004年至2009年10月，计算出的违约金还不到最高法院规定的利率的一半，事实上日××公司、日月××损失远远不止这些。原判认定事实正确，判决合法。要求维持原判。金××公司在二审庭审中陈某某见为：金××公司与日××公司、日月××签订不锈钢供货协议，约定2004年陆续订货量不少于1500吨，并按200万元预交保证金，若不足1500吨，保证金作为对金××公司的经济补偿。签约后，日××公司、日月××订货数量远远小于1500吨，已严重违约。金××公司一再要求将保证金作为经济补偿，扣除保证金188余某某，剩余70余某某金××公司一直要求日××公司、日月××支付，故应按约定给予金××公司经济补偿。要求维护金××公司的正当权益。二审举证期限届满前，各方当事人均无新证据提供。二审审理查某：东北××公司在一、二审中均认可其收到落款时间为2008年5月14日律师函。该律师函载明：2004年金××公司与日××公司、日月××签订不锈钢买卖合同，在该买卖合同的履行过程中，由于乙公某的原因，导致合同未完全履行。为此东北××公司、金××公司为一方当事人与日××公司、日月××于2005年12月21日签订了补充协议。根据该补充协议，金××公司应在2006年将日××公司、日月××支付给金××公司的剩余的1300611.21元货款直接发钢材给日××公司、日月××，可是金××公司再次违约，至今未发货给日××公司、日月××。根据补充协议规定，东北××公司、金××公司应按日1.5％承担违约责任。为此，特致函贵方，请贵方在本月20日前将本金1300611.21元及约定违约金支付给日××公司、日月××，如届时日××公司、日月××未收到上述款项，将通过诉讼维护日××公司、日月××的合法权益。其他事实与原审判决认定的一致。本院认为，根据东北××公司的上诉及日××公司、日月××的抗辩及金××公司的陈述，本案争议焦点有三，即补充协议是否真实，能否作为认定本案事实依据；原判判令东北××公司与金××公司共同承担还款责任有无不当；原判判令东北××公司承担违约金130万元有无依据。一、关于补充协议是否真实，能否作为认定本案事实依据。东北××公司上诉认为，本案补充协议虚假，该协议上未经主管领导或负责人签字，不符合公某管理流程和程序。该补充协议系通过非正当途径获得。本案的鉴定机构鉴定手段单一，原审法院未同意我公某提出重新鉴定并认定该鉴定意见书不当。经查，一审时，东北××公司就本案补充协议的公章真伪及盖章和打印文字的先后次序提出鉴定。原审法院根据其申请，依法委托杭州明某司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定主体及鉴定程序合法，且鉴定方法也不违反行业相关的操作规范和规程。其次，东北××公司在一审申请重新鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院未予准许其申请并无不当。再次，根据杭州明某司法鉴定所出具的杭州明某（2008）文甲鉴字第254号文乙司法鉴定意见书，明确本案补充协议加盖的东北××公司公章与样本系同一枚印章加盖形成，并明确补充协议印某某文与该处打印字迹的先后顺序为先打字后盖章。最后，东北××公司认可收到律师函，该函也明确双方2005年12月21日补充协议等相关的内容，东北××公司收到该函后未提出书面异议，且东北××公司不能提供补充协议系日××公司、日月××采取非正当途径获取的相应证据。据此，本案补充协议系东北××公司的真实意思表示，对签约的各方当事人具有法律约束力。原审法院将补充协议作为认定本案事实的依据正确。二、关于原判判令东北××公司与金××公司共同承担还款责任有无不当。东北××公司上诉认为，其不应与金××公司共同承担返还货款责任。经查，本案补充协议约定，甲方同意乙方（上海日发）在甲方帐面上04年的余款1300611.21元，在06年以货款发给日发材料直到货款发完为止。到时甲方未发货就按04年汇款日算起，每日按1.5％违约金给乙方。再由甲方把余款1300611.21元用现款还给乙方。补充协议甲方的栏内加盖了东北××公司、金××公司公章。虽然东北××公司前期未直接与日××公司、日月××存有业务往来，但东北××公司系金××公司的控股股东，且两公某法定代表人为同一人，东北××公司自愿与金××公司设定共同履行义务并不为法律禁止。金××公司、东北××公司未按照补充协议约定履行义务，存有违约，故东北××公司应依约与金××公司共同承担返还货款及违约责任。三、原判判令东北××公司承担违约金130万元有无依据。东北××公司上诉认为，原判判令承担违约金130万元没有依据。违约金应按银行存款利率30％计算。经查，补充协议约定违约金是以货款1300611.21元为基数按每日1.5％计算。在日××公司、日月××未提供实际损失相应证据的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本案补充协议约定的违约金确实属于过分高于造成的损失范围。在东北××公司提出本案违约金应减少的抗辩情况下，本案违约金应作调整。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成损失。”但该30％并不是计算违约金标准。对违约金的确定仍应以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定的以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，并适用公平、诚实信用原则予以衡量。结合本案，金××公司、东北××公司未依约履行合同义务，至今未返还应付的货款，时间跨度长，且补充协议也明确因前期金××公司未提供货物造成日××公司、日月××实际损失千万元以上，要求赔偿200万元以上等，原审法院综合上述因素，将日××公司、日月××诉请的违约金3200余某某减少至130万元并无不当。况且，最高人民法院司法解释明确逾期付款违约金应按照金融机构贷款逾期利率标准计算。东北××公司提出违约金应按照银行存款利率30％计算没有法律依据不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。东北××公司提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27605元，由上诉人东北××公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汤玲丽代理审判员  余 音代理审判员  王志华二〇一〇年三月三日书 记 员  沈佩颖