内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民事判决书（2018）内0425民初1590号原告：刘某，男，1977年11月22日出生，住所地内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人：孟某，内蒙古兴林律师事务所律师。被告：姜某，男，1972年7月18日出生，住所地内蒙古赤峰市林西县。第三人：赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古赤峰市林西镇北门外，组织机构代码证号11501012-9。法定代表人：杨某，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：姜某，男，1972年7月18日出生，住所地内蒙古赤峰市林西县。第三人：赤峰亿辰置业有限公司，统一社会信用代码9115042555546540XA，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇解放路中段。法定代表人：董某，该公司经理。原告刘某与被告姜某,第三人赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司（以下简称为金城公司）、赤峰亿辰置业有限公司（以下简称为亿辰公司）合伙协议纠纷一案，我院2017年1月24日立案后，于2017年11月10日做出了（2017）内0425民初632号民事判决书，该判决书送达后，刘某在法定期间内提出上诉，赤峰市中级人民法院于2018年3月21日做出了（2018）内04民终8号民事裁定书，将本案发回我院重新审理，本院立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托诉讼代理人孟某，被告姜某到庭参加了诉讼，第三人金城公司参加了第三次庭审，亿辰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。原告刘某向本院提出诉讼请求：一、解除双方的合伙关系；二、判令被告姜某给付合伙分割款100万元；三、第三人金城公司对被告姜某上述债务承担连带给付责任。事实和理由：2014年4月11日，原告刘某与被告姜某合伙以第三人金城公司的名义与亿辰公司签订了《关于克什克腾●未来城商务酒店建设项目合作意向书》，承包了克什克腾旗未来城4#酒店楼。合同订立后，原、被告以第三人金城公司的名义开始进行施工。2015年，被告姜某回避原告与其合伙借用资质承包工程的事实，违背合同约定，单方以第三人金城公司的名义起诉亿辰公司主张权利，企图单独侵吞合伙工程款。基于以上事实，原告认为：1、被告回避与原告合伙施工并借用第三人金城公司资质的事实，单方起诉构成对合伙协议的违约；2、合伙协议已经履行完毕，扣除合伙支出后的剩余合伙财产，被告姜某应当分配给原告；3、第三人金城公司明知刘某、姜某与其系资质借用关系，未经原告同意，与被告串通以其名义诉讼向亿辰公司索要工程款，系生效判决确定的工程款的债权人，应当对被告姜某的债务承担连带给付责任。综上事实和理由，提出以上诉讼请求，请求人民法院依法裁判。另外之所以追加亿辰公司，是想让他进来说明情况。被告姜某辩称，1、2014年4月11日，原告曾以赤峰天德通建筑工程有限公司的名义与亿辰公司签订过一份《关于克什克腾●未来城商务酒店建设项目合作意向书》。该意向书中明确工程约28000㎡，工程为两栋，即被告施工的4#酒店服务楼约10000㎡和另一栋5#商务宾馆约18000㎡，而原告在与被告签订合作协议的同时将5#商务宾馆以58万元的价格转让给乌丹刘瑞华施工，从中获得巨大利润。原告与亿辰公司签订的《合作意向书》原件始终在刘瑞华手中，被告进入施工现场后得到一份复印件才知此事。刘瑞华施工5#楼的塔基还是原告的，并且经过诉讼原告已经向刘瑞华收取租赁费20余万元；2、虽然当事人双方签订《建设工程合作协议书》确定为刘某6月30日之前投入工程资金403.473.00元，那是两栋总计投入金额，实际投入被告施工4#酒店楼工程金额为板房、办公室53720元+高压防护4万元=93720元，余款309，753.00元均为两栋共同投入。按建筑面积分摊309753元/28000㎡=11.1元/㎡。4#酒店投入金额为10637㎡×11.1元/㎡=11.81万元+9.372万元=21.2万元。即原告实际投入4#酒店楼21.18万元。2015年8月份，刘某将所建施工临时用房（塑钢活动板房）、施工总分配电箱、办公设施连同其搅拌机设备全部拆除归为已有，合计8万余元，并将土建工程拆模下来的木方，复合模板全部拉回自己林西镇良种场的库中，该项折合40万元。这两项累计48万元。按双方《协议书》约定：周转性材料，双方各占百分之五十，原告应付被告24万元。当事人双方签订《建设工程合作协议书》中明确规定：最终盈亏按双方比例进行分配，需双方共同承担经济责任，具体账目如下：①法院判决建设单位欠施工单位工程款3，968，667.00元，尚未支付款项有3，519，398.00元、施工企业养老失业保险金363，028.00元（工程总造价10，372，249.00元×3.5%）施工企业管理费10.37万元（10，372，249.00元×1%）大清包材料、机械、租赁费150万元、拖欠工人工资款130万元、建筑材料款11.48万元（砖：24000元，防水材料90800元）、预算费5万元、律师代理费8万元、案件诉讼费7870元；②被告直接投入款项合计1，161，490.00元，间接投入款项:2015年-2017年三年工资45万元、法院诉讼、执行差旅费、材料费用2万元、工程施工过程中所借贷款62万元×月息1.2%×36个月=26.78万元，因合伙工程双方投资比例均衡，多投入部分利息理应作为双方共同支出、涉案其他诉讼执行费用6016元，两项合计金额为1，905，306.00元。其中垫付工人工资款为40.04万元，该款项支付工人工资时能扣回；③工程盈亏数额情况工程总收入253.05万元+3，618，667.02元+35万元=6，499，167.00元；工程总投入1，905，306.00元+212，000.00元=2，117，306.00元；工程总支出2，430，840.00元+3，519，398.00元=5，950，238.00元；工程亏损额为6，499，167.00元-2，117，360.00元-5，950，238.00元=1，568，431.00元。按双方当事人《合作协议书》规定，亏损金额按双方投资比例进行分配。总投资被告1，905，306.00元+原告21.2万元=2，117，306.00元，原告所占比例10%，分摊后原告应支付被告亏损分割款1，568，431.00元×10%=156，843.00元。④建设单位拨付工程款用途：总计拨付253.05万元，工人发放工资金额235.37万元，支付大清工姜喜富12万元，工人政府闹事住宿费5.8万元；⑤该工程工人工资合计365.37万元，已付金额235.37万元，未付金额130万元；⑥工程大清包姜喜富材料、机械、租赁投入费用合计169.93万元，已付金额19.93万元，未付金额150万元；⑦关于工程造价与工人工资问题，法院判决书认定工程造价为10，372，249.00元，其中未付项目税金38万元，水、电费30万元，养老失业保险费36万元；脚手架与垂直运输只按50%计算欠付45万元，以上合计149万元未付，实际工程造价应为1037万元＋149万元=1186万元。工人工资占总造价比例365元/1186元=30.7%，符合内蒙古自治区建筑施工工程平均工资，占总造价30%左右稍微偏高的原因是清包工人工费较贵，加之中途停工，2014年10月份为赶工高价雇佣工人所致；⑧被告替原告支付2014年6月30日之前工程款，于贵祥车费4900元、王晶山坡石款24000元、汽车吊卸钢筋款2630元，合计31530元。综上答辩人认为原告已从5#商务宾馆工程中以转让形式获取利润，同时将4#酒店工程中周转材料私自占为已有，其投入工程资金40万元已不复存在。而被告却因施工4#酒店楼造成巨大经济损失，原告诉请法院判决被告给付合伙分割款100万元及其说投入工程70万元纯属欺骗行为，违背客观事实，无任何法律依据及诚信可言。相反，原告应支付被告施工工程亏损分割款15.6万元、周转材料按百分之五十分摊款24万元、被告替原告偿还额外工程款3.15万元。3、关于第三人金城公司连带责任问题，因原告于2014年4月11日曾以赤峰天德通建筑工程有限公司的名义与亿辰公司签订过一份《关于克什克腾●未来城商务酒店建设项目合作意向书》，此《……意向书》包含4#酒店楼及5#商务宾馆两栋施工工程。双方当事人在签订《建设工程协议书》之后，始终围绕以天德通公司为施工单位进行施工，由于原告在施工过程中从未去过施工现场，而被告常驻工地进行施工管理，亿辰公司董事长董某强烈要求被告找一家建筑施工企业并且重新签订《合作意向书》，否则不予拨款。另外，亿辰公司与原告原来签订的《……合作意向书》是原告个人行为，不符合行为规定，是不合法的。无奈之下2014年11月6日被告以金城公司名义与亿辰公司重新签订《……合作意向书》。同时将4#酒店楼与5#商务宾馆两个工程彻底分离。并非是原告所说被告回避与原告合作事实。因此，因被告与原告个人引起的法律纠纷，金城公司不予认可，同时亦不承担任何法律责任。4、金城公司施工的未来城4#酒店楼工程施工质量问题正在进行诉讼，最终赔偿结果尚未确定。第三人金城公司述称，金城公司的资质没有给原告使用，只是给被告姜某使用，本案中金城公司不应承担连带责任。本案当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换并进行了质证，本院综合认证如下：一、原告提交：1、建筑工程合作协议书，予以证明原告前期投入40万元；被告对其真实性予以认可，对其内容不予认可，质证称：刘某在未来城做了两栋楼，4#楼是酒店、5#楼是宾馆。2014年6月30日刘某将上述4#楼和我合作进行施工，5#楼另转包给他人，该合作协议书中所载的刘某前期发生的费用不仅仅是4#楼的费用，还包括5#楼前期施工发生的费用。现在我认可协议书中所附清单中的板房和防护费用全部用于4#楼，其余的费用是4、5#楼共同用的。因为4#楼的面积是10000㎡，5#楼的面积是18000㎡，所以我认为刘某的投资应该按照两栋楼的施工面积进行计算。计算比例4#楼应占全部施工面积的35.7%，因此刘某的实际投资应为：板房和防护款项93720元，加之投资费用清单的35.7%，其中扣除吊车我支付的款项2630元，其余的款项应为109，637.00元。我们双方签订的协议书实际总额403，473.00元，该3473元双方表示放弃，故刘某的实际投资额为93720元，加上109，637.00元减去2630元，再减去1736元，我认可刘某投入的是198，991.00元。本院认为，原、被告对该协议书（附支出清单）真实性均予认可。被告对其质证意见未提供相应证据予以证明且原告对此质证意见不予认可，本院对原告此证明目的予以采信；2、民事审判笔录复印件一份，借支据复印件4枚，予以证明原告在2014年垫付材料费113，380.00元，被告质证称，这113，380.00元的款项是刘某的，用于大清包工程，是刘某个人卖给大清包卢磊，和我们工程没关系。本院认为，被告认可姜喜富为其所雇佣，在以上民事审判笔录中姜喜富认可该款项系刘某用于涉案工程且被告没有异议，本院对原告此证明目的予以采信；3、借据5枚，予以证明2014年5-7月期间曹云儒和杨艳君在原告处取得材料发生的款项合计63890元。被告对此不予认可，原告未提供相应证据证明该5枚借据所涉款项用于涉案工程，本院对原告此证明目的不予采信；4、财产租赁合同一份，予以证明塔机租赁费35000元。被告质证称：是原告个人与杨艳君发生的租赁关系，和本案无关。对此原告未提供相应证据证明该塔机用于涉案工程，本院对原告此证明目的不予采信；5、合作意向书一份，予以证明原、被告与亿辰公司签订的是4#楼的工程。原、被告对此均不持异议，本院予以采信；6、被告姜某拖欠工人工资表，予以证明姜某拖欠工人工资2，672，062.00元。该工资表没有劳动局盖章且原告不能证明其来源，本院不予采信；7、（2015）克民初字第4883号民事判决书照片一份，予以证明工程收入为6，499，167.00元。该判决书已发生法律效力且双方均认可其裁判内容，本院予以采信，但以上6，499，167.00元中包含养老失业保险费35万元，故对原告此证明目的不予采信；8、收据一枚（2014年11月15日，存于原审正卷二第71页），证明被告说到旗检测中心送检八十次的说法是错误的，送检次数仅有十八次。被告对该证据不予认可，对其真实性有异议。9、申请调取的工程试验记录单，证明送检次数不是八十次而是十七次，200元一次，共计3400元。被告对该证据不予认可，认为不准确也不全面。本院综合对证据8、9认证，该记录单系本院调取自克旗建设工程质量检测试验中心，其证明力较被告所提交的“收据”更具优势，对原告此证明目的予以采信。但经核对记录单记录次数为18次，双方均认可每次为200.00元，费用共计应为3600元。10、被告与姜喜富、方兴旺签订的《建筑工程承包合同》，证明该合同中约定工程以566元/㎡承包给姜喜富、方兴旺。被告对该合同认可，原告欲证明问题亦为该合同所载明内容，故本院予以采信；11、《建筑工程施工合同》补充条款一份，证明大清工姜喜富、方兴旺承租其塔基和搅拌机一台没计入到原告的投入中。塔基是2014年6月5日至2014年9月20日，总租金35000元，搅拌机是2014年5月20日至2015年5月28日，总租金是29840元。被告对该证据真实性无异议，但认为此项应与合同乙方结算，不应作为合伙投入。本院认为，在证据10《建筑工程承包合同》中已载明合同乙方为带工程设备清包工，即此项租赁费用应由租赁方向出租方支付，故对原告此证明目的本院不予采信；12、申请调取赤峰市中级人民法院（2018）内04民终8号民事卷宗（部分），证明原告的投入，一审认可513，380.00元，二审中证人曹某出庭证明原告总投入642，110.00元。证人寇某证言证明被告所提的人工费和实际不符。水暖工付某证言证明付某是实际的水暖工，但是他没支取水暖工的工资，是被告的哥哥徐海军等人支取了3万元，付某只支取了5000元，其他的都是别人代支取的。被告对上述证言均不予认可。本院认为，证人寇某能够证明其为姜某所雇佣从事涉案工程土建但不能证明被告“所提的人工费和实际不符”的目的。证人付某不能证明其为姜某所雇佣从事涉案工程水暖工程，对其证言不予采信。证人曹某证言结合证据10《建筑工程承包合同》已载明合同乙方为带工程设备清包工内容不能证明刘某总投入642，110.00元的目的，对其证言不予采信。13、申请调取劳动监察大队的工资表，证明实际支付的少，工资表支付的多与实际不符。该工资表本院调取自克旗人力资源局，内容客观真实，但不能实现刘某的证明目的，对其证明目的本院不予采信。14、人工费汇总表一份（将被告一审提交的单据进行汇总共计159枚），证明：对159枚单据中的1-17项（借支，开支扣回），这个被告已经扣回了，不能入到账目中。18-21项白条原告不认可，这个没有证据来证明，22项防水工人工资从来没有支取过，23项106，600.00元，这是钢筋工的钱也没有支取都让姜某支取了，24项55200元都是姜某找人代支取的，第三页的58项3000元药费单据不认可，63项30000元水暖工不认可。66-74项技术员杲金龙的工资是125，500.00元，认可12万元。75项80000元工资不认可。对1-76项认可2，389，990.00元。对第15项中的送检费16000元中认可3400元（17×200元），18项5000元认可。机械汇总表均不认可（以鉴定为准）。吊车卸钢筋汇总表共计15项，认可5400元（7月1日之前不认可），那时候还没有进工地，与被告没有关系。16-19项25100元，原告认可4000元。材料款汇总表第二项、第五项、第九项、第十项、第十四项、第十五项、第十七项至第二十一项、第二十五项均认可。总计认可21281元，其余的申请鉴定。姜某质证称，原告提交的汇总表是否准确我不知道，我在一审中提交了159枚单据就是我对涉案工程的投入和部分支出，对原告认可我的部分我也认可，对原告质证不认可的部分我均予以否认。质证意见同原一审意见。本院认证如下：该汇总表系原告对被告所提交159枚单据的汇总，对原、被告均予认可部分本院予以确认，对原告不予认可部分中的1-17项借支并注明开支扣回（金额79300元）部分按日常生活法则不应计入姜某投入（经核实借支并注明开支扣回应为18笔，金额80300元），姜某工资15万元应视为支出（应付工资）。送样费16000元依据优势证据原则应确认为3600元。18-21项工人去政府讨要工资生活费（4枚合计64000元）为非工程需要不合理支出不应计入姜某投入，欠据（2000元，2014,7,17张俭）注明为5#楼工地与涉案工程无关。其余（除鉴定部分外）刘某不予认可部分因其不能举证或所举证据不足以证明其主张，本院不予采信；15、申请证人寇某出庭作证，寇某陈述：“证明姜某所提交的工资表不属实，其中葛世伟、姜国平没有在工地干活。李晓峰、田树民、戴广民工资不属实、周海峰的医药费不属实。第39项马镫筋，虽然工程用马镫筋，但是不应该给我下账。吊车中第16-19项土方量也不属实，没买过也没有雇车拉回填土。第二十四条人工工资四个人的金额是55200.00元，但是他们实际没有在这干活。第二十三项中这六个人也没有在工地干活。第63项徐海军30000.00元工资实际支付给徐海军5000多元。”本院认为寇某在涉案工程中从事铺临时地砖工作，其证言所涉及内容与其工作并无关系或关系不大，其并非证言所涉及内容项目的管理者，故对其证言本院不予采信；16、申请证人马某出庭作证，马某陈述：“涉案的工地使用搭高压线松木杆子钱4125元是刘某从我手里买的，并且支付给我的。工地安装塔吊人工费5000元是刘某支付给我的。对此证言被告未提出异议，本院予以确认。即此9125.00元为原告为涉案工程投入；17、（赤正基字〔2019〕第105号）《鉴定报告》，鉴定意见为：“克什克腾旗未来城管理服务区项目4#酒店服务楼（一）、电气工程工程量：1、电所配管SC-15为1961.9m;2；电气配管SC-20为2409.4m;3、接线合为176个。（二）、建筑工程工程量：1、土方回填为5502.8m3；2、聚苯乙烯泡沫防水板为715.58㎡。”被告对该鉴定报告不予认可。本院认为该鉴定报告系经当事人申请本院委托有资质的鉴定机构所作出，被告对该鉴定报告不予认可但未申请重新鉴定亦未能提供证据佐证其主张。对该鉴定报告的真实性客观性本院予以采信。但其中土方回填5502.8,鉴定机构表示不能提供单价鉴定结论，即不能依据该土方回填工程量计算出涉案该项造价。而被告提供证据不能反映工程量只能反映价款。根据原告对被告此部分证据的质证意见综合全案证据宜以被告提供证据确定该项工程造价。涉案电气配管及配件工程量鉴定结论sc-20为2409.4m,sc-15为1961.9m,不包括sc-25、sc-32、sc-50规格配管及配件。即被告就此项所提供证据（7月1日发货清单，合计金额55950元）中sc-25（金额8800元）、sc-32（金额9000元）、sc-50（金额6650元）规格配管及配件（卡箍金额2400元）为涉案工程所不适用，对发货清单中sc-25、sc-32、sc-50规格配管及配件（卡箍）的适用本院不予采信。sc-20规格配管鉴定机构表示不能提供单价鉴定结论，即不能据此计算出涉案该项造价。而被告提供证据不能反映工程用量（其数量单位为“捆”）只能反映价款。根据原告对被告此部分证据的质证意见综合全案证据宜以被告提供证据确定该项工程造价（sc-20配管18000元，卡箍3000元，其他配件8100元）。涉案聚苯乙烯板鉴定工程量为715.58㎡,被告提交证据载明数量为43.2㎡及另一价值7500元（含运费600.00元），两项合计未超出鉴定工程量，根据原告对被告此部分证据的质证意见综合全案证据宜以被告提供证据确定该项工程造价14400元。二、被告提交：1、票据131枚，予以证明被告姜某投入的工程材料款、工人借支工资、工人、管理人员生活费、机械租赁、使用的铲车勾机等费用合计1，161，490.00元。原告质证称，以上131枚票据包含在我形成的“人工费汇总表”中，在此质证意见同我在举证期间对该表的意见（见原告提交的证据14）。需补充质证意见和说明的：66-74项杲金龙的工资是225，500.00元加上我支付的25000元，杲金龙的工资是150，500.00元，杲金龙在姜某没有去的时候是我雇佣的杲金龙，杲金龙当时的工资是12万元，超支了30500元。1-76项工人工资我认可2，179，190.00元。与原判决2，389，990.00元相差40850元，基本与原判决相符。第五十四项电工工资24000元我方不认可，因为工地上实际没有戴广民这个人，是被告支出的。关于招待费和办公用品单据，我认为这些单据中实际发生只有送样费，实际发生只是3400元，剩下的其他费用我认为都没有。关于机械费部分我们认为实际发生的数额为29140元，关于回填土部分因为有鉴定我们认可10044元，材料款第一项安全帽140元我方不认可。关于第三项PVC线盒55950元，我方认可18105元。第六项铁管和大弯22941元我方不认可。第九项运铁板和铁管的运费800元不认可。第十一项和十三项穿墙螺栓及运费不认可，因为材料属于姜喜富的。第十二项1840元该枚单据实际是40元的单据。他在前面加了18数字。第十六项PVC管以鉴定为准。第二十二和二十三项苯板认可6900元，以鉴定为准。第二十四项验膜费用1100元应该由姜喜富承担。第二十六、二十七项7300元不认可。补充一点我认可工资部分2，155，190.00元。本院认为：经核实此131枚票据金额为1，161，545.00元。对原告的质证意见同其提交的“证据14”的举证意见的，本院的认证意见亦同上。其余“补充质证意见和说明”部分原告认可部分本院予以采信，不予认可部分因原告不能举证或所举证据不足以证明其主张，本院不予采信,对鉴定部分认证同上；2、收据18枚，借据复印件11枚，予以证明合计支付工人工资2，440，840.00元。原告质证称，对票据的真实性、合法性、关联性均有异议。其中“人工费汇总表”中22-24项总价款为224，600.00元，这个款项是姜某以民工的名义套取了工程款，这些人工费实际并没有发生。63项水暖工徐海军30000元这项我不认可，因为徐海军根本没有在工地施工。66-74项杲金龙的工资是225，500.00元加上我支付的25000元，杲金龙的工资是150，500.00元，杲金龙在姜某没有去的时候是我雇佣的杲金龙，杲金龙当时的工资是12万元，超支了30500元。75项王某工资80000元，王某他俩是亲属，我不认可，因为我们工地不需要材料员。第五十四项电工工资24000元我方不认可，因为工地上实际没有戴广民这个人，是被告支出的。综上1-76项工人工资我认可2，155，190.00元。基本与原判决相符。本院认为，经本院核算被告以上证据合计支付工人工资为2，430，840.00元，原告认可2，155，190.00元，不认可275，650.00元（2，430，840.00元－2，155，190.00元）。原告对其质证意见未提供相关证据予以证明，对其质证意见本院不予采信，对被告证明目的予以采信；3、劳动局出具的证明，证明欠工人工资130万元。原告质证称，这个不清楚。鉴于原告对此未提出异议本院予以采信；4、协议书，予以证明欠姜喜富大清包工程款150万元。原告质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议，提供大清包协议后，是否尚欠应该进行清算。本院认为原告对其异议未提供相关证据予以证明且被告的证明目的以为本院（2018）内0425民初1372号生效判决书予以确认，故对被告此证明目的予以采信；5、建筑工程4#楼预算书一份，证明尾欠预算费5万元，以及未支出企业养老失业保险金363，028.00元。原告质证称，对于证明的问题有异议，工程预算应该有相应的发票，不能只凭预算书。本院认为该预算书未反应预算费内容，故对被告此证明目的不予采信；对该案所涉企业养老失业保险金问题，本院作出的（2015）克民初4883号民事判决书（已生效）确认“涉案工程造价为10372249.00元，此款未计入企业养老失业保险金”。对此本院予以采信；6、“承包协议书”证明使用金城公司资质应给付工程总造价的1%企业管理费即103，700.00元。原告质证称，资质费合同中应该明确约定，没有相应的票据；并且挂靠是属于违法行为，产生费用不应受法律保护。本院认为该协议书内容真实对其真实性本院予以采信。但其出借资质盈利的行为违背相关法律规定，故对原告质证意见本院予以采信；7、合作意向书复印件一份以及原件照片，予以证明a、原告于2014年4月份在克旗未来城承包28000㎡的建筑工程，其中包括4#楼10000㎡，5#楼18000㎡，原、被告于2014年6月30日签订的合作协议书中所盖的板房水泥等均使用在该28000㎡的建筑；b、借用金城公司资质的是被告而非原被告二人。原告质证称，对真实性无异议；合法性、关联性均有异议，对合同的效力和被告证明的问题有异议，①协议只是签订，但并未实际履行，只是履行了4#楼9700多平方米，同时2014年4月11日原、被告双方与亿辰置业有限公司签订了一份协议，针对就是涉案的就是4#酒店，所以这与2014年6月30日原被告双方签订的协议是一致的，不存在被告所谓的5#工程。②以上合作意向书我也提交过，足以证明借用资质是我二人。双方当事人对合作意向书内容均不持异议。本院予以采信；但对“原、被告于2014年6月30日签订的合作协议书中所盖的板房水泥等均使用在该28000㎡的建筑”的证明目的原告不予认可，被告亦不能举证证明，对该证明目的本院不予采信。结合原告证据5内容并综合全案证据可以认定借用资质为原被告二人；8、照片二份（共八帧），予以证明关于2014年6月30日原、被告双方签订协议书的板房，被刘某于2015年8月份全部拆除并拉回自己的库房，并将未来城工地4#楼的木方拉回自己的库房，存放的地点是林西县林西镇粮种场。原告质证称，对真实性、合法性、关联性、和被告证明的目的均有异议，照片无法反映具体的工地及被原告运回相应的地点。因庭审过程中被告认可木材用于板房，板房用于4#楼，而被告陈述又说用于5#楼，自己的陈述自相矛盾。以上照片为被告用手机自己拍摄。原告对其内容不予认可，仅从图片内容不能确认被告的证明目的，对此本院不予采信；9、（2018）内0425民初1372号民事判决书，证明被告欠姜喜富工程款150万元及利息，同时证明施工成本又增加了诉讼费和执行费。原告对该证据不予认可。本院认为该判决书已发生法律效力，依据该判决书查明的事实可以确认涉案工程由姜某转包给姜喜富实际施工。经最终结算，姜某应支付给姜喜富150万元工程款；10、赤峰市中级人民法院（2018）内04民终8号民事卷宗中第43-45页刘瑞华的通话记录，证明原告在2014年4月11日曾以天德通公司的名义与开发商签订合作意向书，为两项工程即4#酒店和5#商务宾馆，原告以58万元的价格转让给刘瑞华施工，从中牟利，并将5#的前期投入并入我们的前期合作协议中。原告对其真实性有异议，本院认为被告不能证实该通话的真实性系存疑的视听证据，故对此通话记录不予采信。21-35页的（2017）内0425民财保5号民事裁定书、民事起诉书、（2016）内0425民初2529号民事调解书、（2017）内0425民初4280号民事判决书、（2017）内0425民初4250号、4278号民事调解书，判决书证明所欠工人工资和材料款，调解书证明所欠砖款，起诉书证明亿辰公司就质量问题提起诉讼，最终赔付结果尚未确定。36-38页的欠据，证明所欠与亿辰诉讼过程中及4#酒店工程的预算费用。本院认证如下：（2017）内0425民财保5号民事裁定书只能证明保全情况不能证明申请人与被申请人债权债务关系是否客观存在，（2016）内0425民初2529号民事调解书，只能证明姜某曾自鑫源公司购买砖不能证明该砖用于涉案工程。（2017）内0425民初4280号民事判决书，4250号、4278号民事调解书，刘某对其工人工资及防水费部分不持异议本院予以采信。36-38页的欠据3枚，刘某质证系复印件不予认可，其质证理由本院予以支持，民事起诉书只能说明诉讼情况不能证明诉讼内容客观存在，对其证明目的本院不予采信。（2015）克民初字第4883号民事判决书中对于养老失业保险的金额判决为35万元，诉讼费7870元，该判决已发生法律效力因此本院予以认可；11、（2018）内0425民初1372号民事判决书，上诉费收据，证明产生上诉费情况，原告质证与本案无关。该判决书已经发生法律效力、上诉费收据真实客观本院予以采信；12、申请证人王某出庭作证，王某陈述：“证明在大唐工地我给姜某管过材料。工地人给我说，来两个大挂车，刘某把工棚和搅拌机、方子、木板等东西拉走，什么时间拉走我不知道。”刘某质证称证言不属实，本院认为证人与姜某有亲属关系且其证言内容非其亲身感知的事实，对该证言不予采信；13、提交2019年7月25日与未来城5#楼放工人员刘瑞华通话录音一份，该录音证明与一审中原提交的证明原告拉回周转材料的图片和证人证言相互配合形成完整的证据链条。该证据同时说明原告承包未来城4-5#两栋工程，其中将5#转兑给刘瑞华施工获取巨大利润。原告质证称对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，被告是与案外人的通话，原则属于证人证言，证人应该出庭作证接受法庭的询问。从双方内容上看，证明不了被告所要证明的问题。被录音人只陈述了刘某运走了材料，但是具体运走哪个工地的并没有明确反应出来。依据证据规则相关规定本院对原告质证意见予以采信；14、（2019）内0425民初2859号民事判决书、（2018）内04民终4738号民事判决书各一份，证明几年来因此工程涉及诉讼，被告主张原告支付工时费、差旅费等费用并且按照协议约定支付被告每年工资15万元。被告对该证据真实性无异议，对关联性和被告的证明目的有异议。认为被告履行职务仅有5个月，对于其他人诉讼被告，是被告的个人行为，与原被告双方之间的合作事务无关，所以原告只同意被告五个月的工资。至于其他食宿费和差旅费判决无显示。双方签订合作协议中明确约定索要工程款是两人同时进行，但是被告只以自己的名义索要工程款，所以这不是合作事务，不应该支付其工资。本院认为支付姜某工资是双方当事人的约定，刘某不能举证证明姜某未按约定履行义务，对该质证意见本院不予支持，上述两份判决书未明确被告因此支出工时费、差旅费，对原告该质证意见本院予以支持；15、借据一枚，证明原、被告在签订合作协议的同时，借款给原告10万元至今未还，同时证明原告实际投入并不是40万元。原告对该证据的真实性无异议，关联性和被告的证明目的有异议，该借据是原、被告之间普通民间借贷关系与原告投入无关。本院认为该借据是原、被告之间普通民间借贷，与本案不具关联性；16、（2015）克民初字第4883号民事判决书判决解除了原、被告双方协议合作的《……项目合作意向书》，二审（2016）内04民终2415号案件按亿辰公司撤诉处理，因此被告工资应按照双方签订合约之日起到（2016）内04民终2415号民事裁定书裁定之日计算，即2014年6月30日至2016年8月9日，时间为二十五个月零十天，工资为316，667.00元；本院认为以上施工时间为生效判决所确认，被告在合伙期间每年工资15万元为双方约定，原告对此时间段不予认可但不能举证，故对被告此证明目的予以采信。三、第三人金城公司提交：（2019）内0425执异18号执行裁定书、克什克腾旗人民法院限制消费令、克稳办发（2015）12号文件各一份，证明涉案工程诉讼问题严重影响企业经营及给公司的招投标、承揽工程、征信上造成严重的经济损失及给企业负责人的正常生活秩序造成严重影响。因此要求4#楼主要责任人赔偿因此造成的经济损失。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。本院认为金城公司提供的以上证据与本案的实体处理缺乏关联性，本院不予采信。四、本院依职权调取：1、本院（2015）克民初字4883号民事判决书，原、被告及金城公司对其内容不持异议，本院对其确认的时事予以采信。2、（2018）内0425民初1372号民事判决书.被告及金城公司对其内容不持异议，原告质证称，因为被告方将涉案工程大包给了姜喜富，按照合同约定截止工程停工时被告应该支付给姜喜富2，173，440.00元，但是被告实际支付给姜喜富4，080，090.00元。所以我们认为姜喜富和被告之间恶意串通损害原告利益，我方保留不当得利诉权。因该判决已发生法律效力，其所确定内容已经法律所确认，故对其内容本院予以确认。第三人亿辰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见和质证意见，视为对其权利的放弃。经本院审理查明，原告刘某与被告姜某于2014年4月11日合伙以金城公司的名义与亿辰公司签订《关于克什克腾●未来城商务酒店建设项目合作意向书》，承建亿辰公司克旗未来城4#酒店楼工程。原、被告双方于2014年6月30日签署《建筑工程合作协议书》，约定“涉案工程2014年6月30日前因施工所发生的费用由原告支付，并以此作为项目投资额，2014年7月1日后，工程所发生的费用由被告负责解决，被告每年工资15万元”。根据原、被告举证情况，经本院核算如下：一、合伙工程投入情况：原告刘某工程投入522，505.00元[400，000.00元（建筑工程合作协议书确定金额）＋113，380.00元（2014年垫付材料费）＋9125元（马某松木杆子钱4125元、安装塔吊人工费5000元）];被告姜某工程投入825，995.00元[1，161，545.00(131枚票据合计)－80300元（借支，开支扣回）－12400元（送检费差额）－15万元（姜某工资）－64000元（工人去政府讨要工资生活费）－2000元（2014、7、17张俭）－8800元－9000元－6650元－2400元（sc-25、sc-32、sc-50规格配管及配件卡箍）]；二、合伙工程支出情况：1、原、被告双方均认可工程合伙投入都用于工程的支出；2、姜某已支付工人工资2，430，840.00元；3、姜某应得工资316，667.00元；4、姜某未支付工人工资130万元；5、姜某未支付姜喜富大轻包工程款150万元；三、工程收入情况：根据（2015）克民初字第4883号民事判决书中确认的事实，亿辰公司已经给付姜某工程款2，530，500.00元，尾欠工程款3，618，667.02元，合计6，149，167.02元。原、被告双方合伙承包工程剩余款项为：双方合伙工程收入-已支付及未支付的费用=6，149，167.02元-2，430，840.00元-316，667.00元-130万元-150万元=601，660.02元。另查明，2015年11月11日，金城公司起诉亿辰公司，要求亿辰公司向其支付工程款，经本院审理，并作出（2015）克民初字第4883号民事判决书……。判决生效后，金城公司向本院申请执行，经执行，亿辰公司先后向金城公司支付工程款328666余元，该案于2017年6月30日以执行完毕方式结案”。本院认为，原告刘某与被告姜某以金城公司的名义于2014年4月11日与亿辰公司签订《关于克什克腾●未来城商务酒店建设项目合作意向书》，承建亿辰公司克旗未来城4#酒店楼工程。原、被告双方于2014年6月30日签订《建筑工程合作协议书》及其双方投资及支出情况。可以确认原、被告内部系合伙关系。对外系借用金城公司资质为涉案工程施工，为涉案工程实际施工人。针对原告诉求一“解除合伙关系”；因二人的合伙关系是基于《关于克什克腾●未来城商务酒店建设项目合作意向书》所涉工程，该《……合作意向书》以为本院生效民事判决书（2015克民初字4883号民事判决书）判决予以解除。即双方合伙所指向事项已终结，故对原告此项主张予以支持。原告诉求二“判令被告姜某给付合伙分割款100万元”；经庭审查明事实确认原、被告双方合伙承包工程剩余工程款为601，660.02元。根据双方投资额占比情况，原告投资522，505.00元，投资占比为38.7%，被告姜某投资825，995.00元，投资占比为61.3%。因此，被告姜某应给付原告刘某合伙分割款232，842.00元。超出部分因原告举证不能而不予支持。原告诉求三“第三人金城公司对被告姜某上述债务承担连带给付责任”；原、被告双方系借用金城公司名义在亿辰公司处承包工程，然后由原、被告独立施工。金城公司亦以公司名义进行诉讼并经（2015）克民初字第4883号民事判决书确认，亿辰公司已给付金城公司工程款2，530，500.00元，未给付3，618，667.02元（判令给付）。判决生效后，金城公司向本院申请执行并于2017年6月30日以执行完毕方式结案。并且原告在本案中不要求亿辰公司承担任何责任（目的是“进来说明情况”）。金城公司未提供证据证明其将上述工程款6，149，167.02元（2，530，500.00元＋3，618，667.02元）给付本案原、被告。故金城公司有义务向本案原、被告支付上述工程款，即原告此项诉讼请求本院予以支持。被告认为1、“其共投入1，905，306.00元，其中包括票据数额，三年工资45万元，法院执行费、诉讼费、差旅费，施工过程所借贷款利息”。本院对其票据经认证及核实确认应予采信的数额为825，995.00元，约定工资每年15万元，本院以实际天数确认其应得工资为316，667.00元，法院执行费、诉讼费系因费用承担人不正确履行义务所致，不应计入合伙投入，差旅费，施工过程所借贷款利息被告未提供证据证明，原告亦不予认可，对此本院不予支持；2、“因涉案工程亏损原告应支付被告亏损分割款15.6万元、周转材料按百分之五十分摊款24万元、被告替原告偿还额外工程款3.15万元”。被告对其以上主张未提供相关证据证明，本院对此不予支持。本案所涉养老失业保险系各级劳保费管理机构向建筑施工企业按工程造价（税前）3.5%统一收取用于企业职工养老保险，其收取、拨付及监管均是建设行政主管部门下属的劳动保险基金管理机构的职权，不属于民事案件的审理范围，对此本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、七十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告刘某与被告姜某解除合伙关系；二、被告姜某给付原告刘某合伙分割款232，842.00元，前列所述款项自本判决生效之日起七日内给付；三、第三人赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司对上列合伙分割款承担连带给付责任。四、驳回原告刘某其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告刘某负担10350元，由被告姜某负担3450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 那日苏审 判 员 翁秀财人民陪审员 潘凤合 二〇一九年十一月二十六日法官 助理 于艳艳书 记 员 刘铠源