江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终457号上诉人（一审原告、反诉被告）：周金华，男，汉族，1982年10月17日出生，住江西省进贤县。委托诉讼代理人：周云，江西红阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍钧海，江西红阳光律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：广东恒宇建设工程有限公司，住所地：广东省化州市鉴江区北京路远航花园****。法定代表人：杨恒宇。委托诉讼代理人：钟德超，广东华商（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫康有，男，汉族，1986年11月26日出生，住广东省湛江市坡头区，系该公司员工。上诉人（一审被告）：赣州市泰基房地产开发有限公司，住，住所地：江西省寻乌县新东新区B地块新东大道新中学南侧巴黎春天销售中心/div>法定代表人：王绍勤。委托诉讼代理人：纪长钦，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王绍鹏，男，汉族，1967年12月30日出生，住广东省揭东县，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：林英强，男，汉族，1963年7月13日出生，住广东省电白县。上诉人周金华、广东恒宇建设工程有限公司（以下简称恒宇公司）、赣州市泰基房地产开发有限公司（以下简称泰基公司）因与被上诉人林英强建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初143号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周金华及其委托诉讼代理人周云，上诉人恒宇公司的委托诉讼代理人钟德超、莫康有，上诉人泰基公司的委托诉讼代理人纪长钦、王绍鹏到庭参加诉讼，被上诉人林英强经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。周金华上诉请求：1.请求追加少算的工程劳务费2308454.80元、扣除错误多算的已收工程劳务费1809700.22元，判决恒宇公司向周金华另行清偿追加的劳务工程款5171200.02元及自2018年1月30日起至2018年5月27日止以4.75%计算的逾期付款利息79409.80元，以上合计5250609.82元；2.判令恒宇公司对林英强向周金华的借款60万元承担逾期还款责任，并返还履约保证金30万元；3.撤销一审判决第四项，驳回恒宇公司的反诉请求；4.本案诉讼费用均由恒宇公司等承担。事实与理由：（一）周金华与恒宇公司签订的《泰基·巴黎春天商住区一期工程劳务承包施工合同》（以下简称《劳务合同》）及《补充协议》约定,本合同采用固定单价的承包方式，按建筑面积460元∕㎡计算，结算时按实际建筑面积为准；中空部分所占面积扣除，阳台和架空层按面积全计，飘板按投影面积的50%计算，飘板上下板按一块计算，飘线小于30厘米不计算。周金华要求按上述约定据实计算建筑面积并申请司法鉴定，但一审法院未予支持。泰基公司的工程师依上述约定计算的建筑面积为76551.52㎡，工程劳务费为35213699.20元。一审法院认可泰基公司与恒宇公司的竣工结算建筑面积（实为产权面积）违反了合同相对性原则，周金华与恒宇公司之间为劳务合同关系，应以两者之间的合同约定计算面积，且该约定作为计算工程款的依据，与合同效力无关。一审法院少算建筑面积（实为计价面积）5018.38㎡，少算工程劳务款2308454.80元。（二）关于周金华已收恒宇公司的工程款项。周金华一审庭审中根据周初升的统计，秉着实事求是原则，自报已收工程款为27334899元，但庭审后经过多次复核，其实收工程款为25535198.78元，计算依据为恒宇公司、泰基公司及其代理人付款给周初升的银行流水记录，且周金华收取的工程款都是通过转账到上述银行账户。恒宇公司对周金华已收工程款负举证责任，其举证不能或不全面，应承担不利后果。恒宇公司仅举证已付工程款为14388926.60元，一审法院未以恒宇公司的自认来确认已付工程款，而以周金华的自认来确认实收工程款不妥。因此，请求二审法院认定周金华已收工程款金额为25535198.78元，并在一审判决的基础上，另行加判劳务工程款2862745.22元。（三）一审法院认定林英强系恒宇公司的代理人，双方存在内部承包合同关系，但其与泰基公司及周金华均无合同关系，故其不是独立的合同主体。林英强、林华耀、梁金河及其共同雇佣的梁济钧向周金华支付工程款的行为，一审法院认定系代表恒宇公司，故林英强向周金华借款的行为，也应认定为代表恒宇公司，尤其是恒宇公司认可履约保证金30万元由周金华直接支付给林英强指定的个人账户上。林英强向周金华借款90万元中有30万元是履约保证金，应由恒宇公司返还。林英强作为实际施工人或代理人无力支付工程材料款而向周金华借款60万元，该款用于工程开支，应由恒宇公司承担，故恒宇公司应向周金华支付90万元的欠付款及逾期付款利息或违约金。（四）一审法院将生效判决认定恒宇公司承担租赁费及钢管不归还的价值损失赔偿费合计1033997.27元由周金华承担不合理。首先，一审判决中认定的是恒宇公司的责任；其次，《钢管租赁合同》系占文才作为代理人、恒宇公司作为承租人与出租人签订的，周金华对此不知情，故租赁费应由恒宇公司承担，尤其是钢管不归还出租人的损失应由恒宇公司或占文才承担。该批钢管用于案涉项目工地上，使用完毕且拆除后应由占文才归还，但其拒不归还、占为己有，由周金华承担钢管不归还的价值损失赔偿费（侵权责任）60余万元不合理，也无事实与法律依据。占文才与周金华为劳务分包合同关系，其以恒宇公司名义租赁的钢管所产生的费用系其为完成分包工程而自行承担，周金华向其支付的劳务工程款包含上述费用。一审法院判决周金华要向恒宇公司承担周转材的费用（主要指租金），而周金华事实上又要向占文才在分包工程款中支付此笔费用，使其承担了双重责任。恒宇公司答辩称，（一）一审判决对工程量的认定正确，周金华认为少算工程劳务费2308454.80元缺乏法律依据。《建设工程工程量清单计价规范》规定，建筑物阳台，不论是凹阳台、挑阳台、封闭阳台、敞开式阳台，均按其水平投影面积的1/2计算。《劳务合同》实际上是工程分包合同，周金华没有施工资质，故该合同无效，即便《劳务合同》是劳务分包，而劳务分包必须由取得营业执照的劳务单位与发包单位签订，而周金华以个人名义签订，也违反法律禁止性规定。因《劳务合同》无效，故工程量应按照国家规范计量，周金华认为阳台和架空层按面积全计的理由不成立。（二）周金华实收工程款27747799元，另外，周金华因工程进度滞后和质量问题导致恒宇公司被泰基公司扣罚的1157200元应视为其收到的工程款。恒宇公司、林英强在2016年10月25日前共向周金华支付了16332726元工程款，而在2016年10月25日后，恒宇公司、泰基公司共向周金华支付了11415073元工程款。因周金华工程进度滞后和质量问题导致恒宇公司被泰基公司扣罚的1157200元。由于2016年10月25日前的数据是林英强给恒宇公司的，林英强未提供付款凭证，也未参与庭审和提交证据，导致恒宇公司无法提供证据证明。周金华自认的27334899元与恒宇公司认可的数据相差不大，故一审法院按照其自认的数据认定已收工程款数额符合法律规定。周金华现推翻其自认，属于不诚信行为。此外，一审判决认定梁济钧（代表林英强）在2016年10月20日前向周金华支付了14712442.60元，加上一审判决认定恒宇公司支付给周金华的14388926.60元，超过周金华自认的款项。（三）周金华与林英强之间的民间借贷纠纷与恒宇公司无关。周金华提交的借条、收据未载明林英强收取的是保证金，恒宇公司也未认可周金华与林英强之间的借贷款项属于保证金。根据合同相对性原则，恒宇公司没有义务替林英强偿还借款。（四）周金华作为《劳务合同》的相对人，应当赔偿恒宇公司被第三人追索钢管导致的损失。《劳务合同》约定，恒宇公司将周转材、全钢外排栅的安拆分包给周金华，周金华又将该施工项目交由占文才的施工班组负责。恒宇公司是应周金华的要求，才与钢管租赁单位签订《租赁合同》，该施工项目的费用是恒宇公司直接支付给周金华。因此，周金华应对钢管损失向恒宇公司承担责任，而占文才对钢管损失则向周金华承担责任。综上，请驳回周金华的上诉请求。泰基公司答辩称，（一）案涉工程的建筑面积应以恒宇公司与泰基公司签订的合同编号为TJ2015-01《建设工程施工合同》（以下简称TJ2015-01合同）的约定及竣工验收结算确认的为准。恒宇公司与周金华签订的《劳务合同》中有关建筑面积或者劳务费计算方法的特别约定对泰基公司无约束力，该约定不是TJ2015-01合同的承包人合同义务的转包，不能转嫁给泰基公司。周金华向恒宇公司主张5018㎡建筑面积的劳务费时，并未要求泰基公司在所欠工程款范围内承担支付责任。（二）周金华至今自认其与恒宇公司之间是劳务承包合同关系，其与泰基公司没有合同关系。事实上，《劳务合同》与TJ2015-01合同在承包范围、单价、计量方式及其他权利义务不尽相同，尽管因主体资质问题导致合同无效，但性质上仍是劳务分包，故周金华不符合实际施工人的条件，其无权要求泰基公司承担偿还恒宇公司结欠其劳务费的责任。恒宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判为：（1）泰基公司在欠付恒宇公司的款项范围内向周金华支付剩余工程劳务费4720960.53元，该款按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2018年1月30日起计息至2018年5月27日止，按中国人民银行发布的一至三年期贷款基准年利率4.75%计算为71881元；（2）泰基公司在欠付恒宇公司的款项范围内向周金华支付剩余工程劳务余款（保修金）991418.34元；（3）因泰基公司按照备案合同计算欠付恒宇公司的款项已超过前述两项判决数额总额，故恒宇公司不需要向周金华支付前述两项判决的款项。2.一、二审的案件受理费、保全费由泰基公司承担。事实与理由：泰基公司欠付恒宇公司的款项足以支付周金华的全部款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二十四条的规定，应当直接判决泰基公司向周金华支付款项，以免诉累。（一）按照中标及备案的编号为GZ2015-01《建设工程施工合同》（以下简称GZ2015-01合同）结算有事实和法律依据。1、一审法院认定GZ2015-01合同没有经过招标程序，不属于中标合同的事实认定错误，该合同应当被认定为中标合同。首先，《中标通知书》表明案涉工程经过了招投标；其次，在2018年6月6日以前，案涉工程属于必须招标，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅，包括经济适用房，必须经过招投标。该规定是国家发改委制定的，如果与江西省住建厅的通知有冲突，应当以发改委的规定为准。所以案涉工程为必须招标的工程，这是合同备案手续中必须有《中标通知书》的原因；再次，一审期间恒宇公司曾申请调查令，以便向寻乌县住房和城乡建设局调取案涉工程招投标材料，但未被准许。2、《工程结算书》不是以中标合同为依据进行的结算，仅工程量的计算有效，单价应当以中标合同为依据。中标备案合同约定合同价为143803217.42元，预估建筑面积73002.8㎡，即建筑面积综合单价为1969.83元/㎡。按照工程量71533.14㎡计算，工程款为140908125.17元。3、泰基公司虚增施工成本，损害国家税收收入，如果支持按照非中标合同结算工程款，势必让房地产开发公司效仿此法，以获取非法利益。（二）一审认定恒宇公司支付给泰基公司保证金数额为280万元有误，应为300万元，因为有20万元是现金支付，这体现在恒宇公司、泰基公司与王文杰签订的《借款合同》中。（三）一审法院计算利息属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第十八条规定了计算利息，但前提是双方合同有效。一审法院认定《劳务合同》无效，再适用该规定计算利息属于适用法律错误。周金华答辩称，（一）本案应采用中标合同来结算工程款。理由：1、中标合同在第一份非中标合同签订后，合同效力优先于之前合同的效力。2、第一份合同中有五个代理人在承包方签字，但是第一份代理合同的林英强已涂改，而后来的这五个代理人都没有。故第一份合同代理人改变了该份合同，其要素发生了重大改变。本案履行合同的实际代理人是林英强等人，但第一份合同里面没有代理人身份，故第一份合同未履行。3、根据《建设工程司法解释二》第九条的约定，如果非国有资产采用了招投标程序，其效力也高于未经招投标程序而签订的合同。4、泰基公司称招投标合同用于备案错误。作为外省的企业到江西来从事施工，只需向有关单位表明自己签订了合同，不一定要拿出招投标合同或中标书备案。（二）借款合同项下的标的物的借款不应计算在恒宇公司已收泰基公司的工程款范围内，这是两个不同的合同关系。如此计算会导致恒宇公司以工程的名义所领的工程款数额大大增加，导致恒宇公司未付工程款数额减少。（三）《劳务合同》虽认定为无效，但对方应赔偿未付款的损失，损失应按照银行贷款利率计算。泰基公司答辩称，（一）本案应按TJ2015-01合同而不是备案合同结算工程造价。恒宇公司在《工程结算书》上盖章，并将其作为证据提交，该结算书系其真实意思表示。该结算书明确双方是按TJ2015-01合同结算，不仅载明涉案项目的结算计价工程量为71533.14m2，还载明单位造价为1230元/m2，结算总造价为85398394.78元。故恒宇公司主张按备案合同结算没有事实和法律依据。（二）恒宇公司主张泰基公司尚欠其工程款缺乏事实依据。恒宇公司承认总共收到泰基公司118127364.12元【包括对公账户收款1********.62元（115207810.62元+90万元）和财务人员杨兰桂收款2019553.50元】工程款及100万元保证金，但其却称只收到116107810.62元工程款。泰基公司提供了证据证明已付恒宇公司共计121404764.12元（115207810.62元+90万元+2019553.50元+51万元+27400元+174万元+100万元保证金）。恒宇公司主张按备案合同约定结算工程总造价为140610424.76元，认为泰基公司尚欠其工程款18264747.90元，以竣工面积71533.14m2计得工程总造价为140908125.17元，又认为泰基公司尚欠其工程款21317080.23元（140908125.17元-116107810.62元-保修金3483234.23元）。恒宇公司要求按备案合同结算并无依据，因此，无论泰基公司已付恒宇公司款项是121404764.12元、118127364.12元还是116107810.62元，都超过了应付工程造价，故恒宇公司主张泰基公司欠其工程款不能成立。综上，恒宇公司怠于与泰基公司进行最终结清，但事实上泰基公司已超付包括应付工程款、履约保证金和保修金在内的所有款项。泰基公司上诉请求：1.驳回周金华对泰基公司的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由周金华、恒宇公司等负担。事实与理由：（一）一审判决认定泰基公司已付恒宇公司工程款数额错误，将导致泰基公司利益受损，而恒宇公司获得不当利益。1、恒宇公司向泰基公司指定账户返还的********.36元，包含代付款和过账款两部分。根据TJ2015-01合同及2015年9月15日的补充协议及《委托收款协议书》等的约定，泰基公司为恒宇公司代付材料款、代付承包范围内而由第三方实际施工的分部分项工程款和垫付税费，这些本是恒宇公司应承担的工程成本，其委托泰基公司代为支付，应予返还。恒宇公司承认因泰基公司垫付了材料款，故要求恒宇公司将代垫的款项还给其指定的两家单位账户，可见，恒宇公司认可其有义务返还泰基公司的代付款，这些代付款是77357015.36元中的一部分，其余返还款包括恒宇公司承包范围外分项工程款在内、由恒宇公司依约配合开具发票、并在收取泰基公司工程款后及时返还的过账款。一审法院将恒宇公司返还泰基公司的77357015.36元定性为过账款错误。2、一审判决用恒宇公司收取泰基公司已付的工程款扣减包含代付款在内的全部返还款项的差额作为泰基公司已付工程款数额，来认定其是否付清工程款有误。泰基公司代恒宇公司将款项直接支付给材料供应商、第三方实际施工人和税务部门和其他应收款单位，不是支付给恒宇公司，故泰基公司的代付款不包含在已付工程款中，不能再从中扣减。一审判决将包含泰基公司和恒宇公司达成合意并结清后予以返还的代付款在内的77357015.36元全部扣减，导致泰基公司利益受损，而恒宇公司获得泰基公司尚欠工程款14127657.52元的不当利益。（二）一审判决未查明泰基公司为恒宇公司代付款的具体事实。1．代购代付材料款32488968元。TJ2015-01合同约定，部分材料和设备【钢筋、商品混凝土、水泥、石材、抛光砖、电缆和电线（由鹏润公司包工包料）、防火门】由发包人供应。泰基公司代购代付前述材料货款，恒宇公司应依照合同约定的价格和材料用量计算的结果为：返还石板材款857960元、瓷砖款800448元、防火门款1560万元、用于地下室集水井钢筋款8018元及沙料款2万元，加上一审判决确认的钢筋、混凝土、水泥及辅料款29242542元，恒宇公司应返还泰基公司代付材料款共32488968元。这有供应商提供的销售凭证、证人证言、工程照片等为证。2．代付由第三方实际施工的分部分项工程款5132492.43元。水电工程、栏杆及楼梯扶手安装、油漆、地、地下停车场设施标志的施工等是恒宇公司的承包范围些工程款包含在总造价中，但恒宇公司没有实际施工，其中的户表配电系统新建工程由具有专业施工资质的江西鹏润电力建设有限公司长顺分公司（以下简称鹏润公司）施工，其他分项工程因恒宇公司的原因而转包他人施工。泰基公司代恒宇公司向实际施工人支付了5132492.43元工程款，有施工合同、三方协议、班组承包合同、付款凭证和发票等为证。3．垫付税款和其他费用6918347.93元。按TJ2015-01合同及补充协议的约定，因恒宇公司无支付能力，其应承担结算工程款相应的税款及其他费用共6918347.93元由泰基公司代付，有合同、付款凭证及恒宇公司的收据等为证。因此，泰基公司为恒宇公司代付款共44539808.40元，应由恒宇公司返还泰基公司，且不能在泰基公司已付工程款中再次扣减，过账款为32817206.90元（77357015.36元-44539808.40元）。（三）一审判决遗漏泰基公司已付恒宇公司指定杨兰桂收取的2019553.50元。事实上，泰基公司已付恒宇公司工程款总额应为121404764.12元，而不是一审判决确认的119385210.62元。恒宇公司自认泰基公司向其授权员工杨兰桂付款2019553.5元，而泰基公司认为是2556953.5元（包括恒宇公司已确认的2019553.50元、恒宇公司应付周金华的劳务工程款和班组员工工资51万元和恒宇公司驻寻乌工地员工（包括杨兰桂）工资27400元）。因此，在双方都确认且一审判决认定该2019553.50元的情况下，在合计泰基公司已付恒宇公司工程款总额时遗漏。恒宇公司实际收取泰基公司工程款为121404764.12元（115207810.62元+90万元+100万元+2019553.50元+51万元+27400元+174万元）。（四）泰基公司已付清包含履约保证金在内的所有工程款。泰基公司已付恒宇公司工程款121404764.12元，一审判决所谓的过账款32817206.90元，包含在泰基公司已付给恒宇公司工程款总额内，故确定泰基公司实际付给恒宇公司工程款时扣减，扣减后的差额为88587557.10元，而泰基公司最终应付恒宇公司工程款结算款为85398394.78元和应退还200万元履约保证金，可见，泰基公司已经超额支付工程款。2018年2月，泰基公司应政府部门维稳的要求，代恒宇公司垫付51万元，就是在付清工程款后为换取恒宇公司及其劳务人员不再向其追讨和到政府部门闹事这一承诺而超额支付的。泰基公司系因恒宇公司以停工、不配合竣工验收、结算或开发票等相要挟而出现超付。恒宇公司作为被挂名的承包人，除了向王文杰借款100万元凑足履约保证金外，未投入分文。如果泰基公司尚欠恒宇公司工程款，恒宇公司不可能在2017年8月18日最后一次返还1176万元给泰基公司，且至今恒宇公司未通过法律途径向泰基公司追讨，其在本案中也未对泰基公司提出相应的诉讼请求。此外，泰基公司庭后提出，本案应当扣除质量保修金，并申请本案中止审理。周金华答辩称，（一）一审判决将恒宇公司收泰基公司款项后按其指令支付给汕头市龙湖区恒发建材经营部（以下简称恒发建材经营部）、揭阳空港区地都镇万山建材经营部（以下简称万山建材经营部）的77357015.36元，视为过账款，并在恒宇公司已收款项中扣除正确。根据《补充协议》及两份《委托收款协议》的约定，恒宇公司收到泰基公司上述款项后，及时按其指令将款项支付给恒发建材经营部、万山建材经营部，上述行为就是过账行为。将过账款在恒宇公司总计的已收款中扣除，得出恒宇公司实收工程款71270737.26元，而148627752.62元已含泰基公司代恒宇公司购买材料付款29242542元，故计算方法正确。一审法院按TJ2015-01合同认定的工程造价85398394减去已付款（含代付款）71270737.26元，泰基公司欠付恒宇公司款项为14127657.52元正确。泰基公司二审主张的代付石板材款、瓷砖款、防火门款、地、地下室钢筋款料款等，代付第三方分项工程款及垫付税款、费用等总计15297266.40元，将此数据算进已付恒宇公司款项与泰基公司代购材料款29242542元，合计44539808.40元。泰基公司认为，此款加上直接付给恒宇公司所有的款项，减去结算工程款，已超付100万元。此计算方法与一审法院一致，只是加减的前后顺序不一致。可见，泰基公司认为77357015.36元作为过账款扣减的观点前后不一致。（二）泰基公司所谓的代付材料款、代付第三方分项工程款、垫付税款、费用应否由恒宇公司承担及是否视为恒宇公司已收工程款的问题。泰基公司与润鹏公司之间的合同约定的承包范围为敷设10KV、0.4KV电缆，安装变压器及附属设施，不属于恒宇公司的承包范围，故该工程款350万元不应计入恒宇公司已收工程款。泰基公司称其根据补充协议代恒宇公司承担了税费6144658.43元。按TJ2015-01合同结算工程造价为85398394.78元，其中扣除代购材料款29242542元，恒宇公司实际应开具的建安发票金额为60155852.78元，应以此作为其承担税费的依据，泰基公司举证所谓的代付的税金6144658.43元，代恒宇公司承担税费实际上只有2580756.54元（6144658.43元×60155852.78元/143803217.42元）。另外，所谓主体检测费、建筑节能检测费，是泰基公司根据购房客户的要求所作检测，与恒宇公司无关。城管占道费、卫生费是政府部门向泰基公司收取的费用，应由其承担。建筑噪音费主要是恒宇公司进场施工前，桩基打桩工程施工的噪音罚款，是环保行政部门向泰基公司收取的费用，应由其承担，上述费用不应视为代恒宇公司支付。泰基公司所称的地下室停车场设施、标志（标线画线、金刚砂工程）不属于恒宇公司承包范围，该工程费用443181.06元，不应视为代恒宇公司付工程款。泰基公司举证的所谓瓷砖材料款800448元，因为其所称恒宇公司的保管员王亚尚签名的真实性无法确认，无恒宇公司签章认可，瓷砖是用于恒宇公司施工的一期还是用作二期或他处都无法判断，此款不应视为代付恒宇公司材料款。恒宇公司答辩称，（一）一审法院认定泰基公司已付恒宇公司工程款数额是基于泰基公司自认的数额，现泰基公司推翻其自认，认为一审法院认定其已付恒宇公司工程款数额错误，属于不诚信行为。恒宇公司除了100万元履约保证金外，分两个账户共收到泰基公司工程款116107810.62元（115207810.62元+90万元）。泰基公司一审时表明，除100万元履约保证金外，恒宇公司收取泰基公司的工程款数额为150184706.12元（115207810.62元+90万元+2556953.50元+174万元+29242542元+51万元+27400元）。已付工程款数额的争议部分在于2556953.50元、174万元、29242542元、51万元、27400元。其中2556953.50元是泰基公司提出但未提供证据证明恒宇公司员工收到的款项；174万元是泰基公司直接支付给周金华的工程款；29242542元是泰基公司提出且提供了证据证明由泰基公司代恒宇公司支付的材料款；51万元是泰基公司代周金华垫付的工人工资；27400元是泰基公司代恒宇公司支付管理人员的工资。一审法院除了泰基公司提出但未提供证据证明恒宇公司员工收到的2556953.50元没有认定以外，对泰基公司提出的其他数额全部予以认可。现泰基公司推翻其在一审时自认的事实要求重新认定或发回重审，应予以驳回。（二）泰基公司一审时对恒宇公司提交的两份《委托收款协议书》的真实性有异议，不承认其委托恒发建材经营部、万山建材经营部收取恒宇公司支付的77357015.36元，现又提出该款项包含代付款和过账款部分，这是对其一审观点的否认。恒宇公司与泰基公司签订了背离中标备案合同的TJ2015-01施工合同，在泰基公司支付给恒宇公司的工程进度款超过该阴合同约定工程进度款的情况下，要求恒宇公司返还，且返还的77357015.36元是在最终结算之前分批返还的，这符合阴合同的约定。恒宇公司认可泰基公司垫付过材料款，返还的77357015.36元包含了泰基公司的代垫款29242542元，一审法院对该部分事实的认定没有错误。（三）一审时，泰基公司提出其垫付款项数额为29242542元，现提出其垫付款项为44539808.40元，不能被采纳。泰基公司在一审时对其垫付款项具备主张和举证的能力，其没有理由不进行主张和举证，其二审所提交的有关证据不符合新证据的规定，不应采纳。退一步来说，如果泰基公司确实代恒宇公司支付了44539808.04元款项，则说明泰基公司是按中标合同约定履行义务，否则工程款总额远超阴合同的约定。如按照阴合同结算价款，对恒宇公司显失公平。（四）恒宇公司从未自认授权自己的员工杨兰桂收取泰基公司2019553.50元。恒宇公司的意思是其在收到泰基公司的工程款后，向员工杨兰桂的账户转入3633090.52元，用于支付工程上的零星开支，该款项包含在泰基公司已付给恒宇公司的工程款中。（五）泰基公司应按照中标备案合同与恒宇公司结算工程款，其未付清工程款，应在欠付工程款范围内直接向周金华进行支付。（六）林英强在案涉工程中与恒宇公司存在内部承包关系，但不等于恒宇公司没有向泰基公司收取工程款的权利，至于收取之后与林英强之间如何结算，与泰基公司无关。泰基公司作为合同相对方，有义务向恒宇公司支付工程款，其以恒宇公司是被挂名的承包人为由拒付工程款缺乏法律依据。综上，请驳回其上诉。周金华向一审法院起诉请求：1.判令恒宇公司、林英强立即付清工程欠款本金820万元，履约保证金30万元，逾期付款利息及违约金1593271元（自2017年11月10日起，暂算至2018年5月27日）；2.判令泰基公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.判令恒宇公司、林英强、泰基公司承担本案诉讼费、司法鉴定费及律师费。恒宇公司一审反诉请求：1、判令周金华承担河北省饶阳县人民法院作出的（2018）冀1124民初253号民事判决书中要求恒宇公司支付钢管租金378113．67元及相应的违约金，赔偿钢管、扣件价值626835元，负担诉讼费3712.5元、保全费5000元的责任，合计1033997.27元。该款项在本诉中直接抵扣反诉周金华主张的工程款、利息及违约金；2.本、反诉诉讼费由周金华承担。一审法院认定事实：2015年3月，甲方王文杰（案外人），乙方恒宇公司、林英强，丙方（担保方）泰基公司共同签订《借款合同》，就乙方向甲方借款100万元用于支付乙方承建丙方泰基·巴黎春天工程项目的履约保证金，借款利息2%。2016年12月21日，泰基公司在该《借款合同》中签注“于2016年12月21日代王文杰收回该借款江西省寻乌县泰基·巴黎春天项目周转资金100万元整”。2014年11月28日，林英强出具收据，载明：今收到周金华借来人民币现金50万元。2015年5月4日，林英强出具《承诺书》载明，我本人林英强承诺在江西寻乌泰基·巴黎春天1、2、3、5栋工程完成地下室顶板后归还周金华人民币50万元。该工程项目完成结构封顶后再归还人民币30万元。2015年8月28日，林英强出具《借条》，载明：今借到周初升人民币10万元。注明“6月18日借”。2015年8月28日，林英强出具《借条》，载明：今借到周金华人民币50万元。2015年1月12日，恒宇公司编制的《合同预算书》（由林英强签名）载明：泰基·巴黎春天商住小区一期工程的合同总价为96363957.15元，建筑面积73002.80㎡，单方造价1320元/㎡。其中，土建装饰装修工程83369458.40元，建筑面积73002.80㎡，单方造价1142元/㎡。甲方指定分包工程（桩基工程）7300280元，单方造价100元/㎡。水电安装工程5694218.75元，单方造价78元/㎡。2015年1月13日，恒宇公司向泰基公司出具《授权付款委托书》，载明：由我公司承建的寻乌县泰基·巴黎春天工程（合同编号：TJ2015-01），因我公司原因，现授权委托贵司全权代表我公司支付该项目所用发包人供应材料设备款项，支付款项视为贵司支付我方的工程款，届时贵司可在我方工程款中直接予以抵扣，我司将承担由此引发的一切经济法律责任。2015年5月23日，甲方恒宇公司与乙方林英强、林华耀、梁金河签订《建筑工程内部承包合同》，约定：甲乙双方工程项目为泰基·巴黎春天商住小区一期工程（1#、2#、3#、5#及裙楼、地、地下室工程施工图纸范围内的建筑饰、水电、防雷等工程施工总承包全部内容。工程造价96363696元，并约定乙方独立经营管理，独立核算、自负盈亏，乙方履约过程中必须严格执行建设单位与甲方签订的施工合同条款内容，不得违约等其他等内容。2015年9月6日，泰基公司出具给恒宇公司的《中标通知书》载明：……按赣建招[2014]10号相关规定，我单位研究决定并报招投标监督机构备案，现确定你单位为中标人……。2015年9月8日，寻乌县建设工程招投标管理办公室在招投标监督机构备案一栏中加盖了印章。2015年9月9日，泰基公司与恒宇公司就泰基·巴黎春天商住小区一期工程签订GZ2015-01合同，用于备案。2015年9月23日，该施工合同进行了备案并由招投标办公室加盖了印章注明“已备案”。2015年9月12日，泰基公司与恒宇公司就1#-4#楼以及地下室工程分别签订了5份《建筑工程施工合同补充协议》，就2015年9月9日的施工合同补充进行了约定，对5部分项目工程的合同价分别进行了约定。2015年9月10日，泰基公司制作《寻乌县非国有资金投资项目工程直接发包情况告知表》，泰基公司在该表中盖章，并由招投标监督部门寻乌县建设工程招标投标管理办公室盖章。2015年9月15日，甲方泰基公司与乙方恒宇公司签订《建设工程施工合同补充协议》，载明：1、双方于2015年9月9日签订的GZ2015-01合同是双方向政府相关部门办理有关手续以及施工报建使用资料，不作为双方结算工程款的依据。2、2015年1月12日双方签订的TJ2015-01合同符合双方真实意愿，为实际执行结算的依据。3、因本工程中有部分分部分项工程交由其他施工队伍施工（如管桩基础、铝合金门窗、公共部位装修装饰等），且乙方作为本工程的施工总承包单位，所以需要协助甲方开出本工程分部分项工程建筑安装发票，乙方在此确认并承诺根据甲方实际需要给予开具建筑发票。4、费用承担：由乙方承包范围内的工程总造价，即甲乙双方就2015年1月12日签订的TJ2015-01合同中的工程总造价所应承担的税费（已包含在工程总价中）全额由乙方负责。向政府相关部门报建的工程价款和向税务部门申报的竣工结算合同价款高于双方实际执行的TJ2015-01合同中的工程总造价的部分，所需负担的应缴纳税务部门的税金（企业所得税、营业税及附加税）由甲方负责，乙方不得再向甲方收取管理费等其他任何费用。5、因财务需要，2015年9月9日签订的GZ2015-01合同高于实际执行的TJ2015-01合同实际工程造价部分的价款，由甲方在支付实际工程应付款前分批支付给乙方，乙方应于款项到账后立即将该部分高出款项全额退回甲方指定账户，甲方收到退款后支付实际工程应付款。6、如甲方向相关部门申报的GZ2015-01合同竣工结算价款高于甲乙双方实际执行的TJ2015-01合同工程总造价，则超出部分的价款甲方有权根据实际情况，决定是否委托其他单位协助开具建筑业发票给甲方，乙方声明同意配合甲方工作。泰基公司与恒宇公司签订的内部使用TJ2015-01合同，该合同落款时间为打印体“2015年1月12日”，合同文本中，承包方恒宇公司，先由林英强作为恒宇公司的委托代理人签名，之后涂改为周金华、周细员、周初升、占文才、周小毛五人。项目经理涂改林英强为周金华。2015年12月25日，恒宇公司出具的《授权委托书》载明：兹委托周金华、周细员、周初升、占文才、周小毛先生在寻乌泰基·巴黎春天工程项目合同签订、履行过程中，根据本授权委托书代表公司行使下列权限：1、合同谈判；2、签订合同；3、执行一切与本合同（合同编号：TJ2015-01）施工内容有关的决定；4、超越以上权限给我司造成损害的，由行为人承担民事责任。本授权委托书自2015年12月25日起生效，至本施工内容保修期满之日起失效。2015年9月15日，甲方泰基公司、乙方恒宇公司、丙方恒发建材经营部签订《委托收款协议》，载明：乙方承建甲方发包的“泰基·巴黎春天”一期工程过程中，甲方多次为乙方垫付工程材料款，根据甲乙双方签订的建设工程施工合同的约定，乙方应付还甲方垫付款项，现经甲、乙、丙三方协商一致，约定甲方委托丙方作为上述款项的收款代理人，由乙方将结欠甲方款项通过银行转账方式汇至丙方指定账户以付还甲方。2017年7月2日，甲方泰基公司、乙方恒宇公司、丙方万山建材经营部签订《委托收款协议》，载明：乙方承建甲方发包的泰基·巴黎春天一期工程过程中，甲方多次为乙方垫付工程材料款，根据甲乙双方签订的建设工程施工合同的约定，乙方应付还甲方垫付款项，现经甲、乙、丙三方协商一致，约定甲方委托丙方作为上述款项的收款代理人，由乙方将结欠甲方款项通过银行转账方式汇至丙方指定账户以付还甲方。2014年11月28日（合同文本载明的时间），恒宇公司与周金华签订《劳务合同》，该合同约定的工程承包范围为：施工图纸全部土建工程项目，1#、2#、3#、5#楼及裙楼、地、地下室工程建筑面积共约75000㎡工程以包工，包周转材，包全钢外栅等（木工包模板、枋木及加固材料、门型架、砼包机械，泵机除外，等）。该合同约定：按建筑面积（中空部分所占面积扣除，阳台按面积全计）460元/㎡固定单价包干。该合同约定，周金华向恒宇公司交纳30万元履约保证金。2015年11月28日，甲方恒宇公司与乙方周金华就泰基·巴黎春天工程承包事项签订《补充协议》，约定：高支模满堂钢管架的搭设费由甲乙双方各承担50%，价格、工程量需以双方确认为准。乙方负责承担参与本工程项目的管理人员费用的50%，由甲方在支付乙方每期工程款时扣取乙方该承担款额统一发，等事项。周金华在施工中，雇请周初升、周细员进行工地管理。周金华将内墙抹灰工程分包给周小毛，将杂工工程分包给鲍允生，将水泥工程分包给周小毛，将外脚手架工程分包给占文才，将钢筋工程分包（由周初升签订合同）给毛圣兵，将模板工程分包（由周初升签订合同）给周世华。2016年10月23日，恒宇公司出具两份《承诺书》，一份载明：由我司承建的寻乌泰基·巴黎春天一期项目，我司承诺如下：一、双方确认以2015年1月12日签订的合同编号TJ2015-01的合同作为实际履行合同。GZ2015-01合同仅作为报建及备案之用，工程结算以TJ2015-01合同为准，GZ2015-01合同不作为结算依据。二、我司承诺在2016年10月底前将该项目报建合同的款项先过我司账户并将发票开具给贵司，如无开具发票，我司愿意赔偿贵司损失500万元整，同时我司保证在2016年10月30日前恢复全面正常施工，且现场施工人员不少于100人。三、以上所有内容系我司真实意思表示，与合同条款具有同等法律效力。另一份《承诺书》载明：由我司承建的寻乌县泰基·巴黎春天一期项目，我司承诺如下：一、我司承诺依约按时按质完成合同义务，如我司中途退出或因我司原因造成合同未履行完毕，则已完成工程量确认为5812万元，其余已完成工程量作为赔偿贵司之损失，且贵司有权单方解除合同且有权立即委托其他建筑方施工，我司不得阻挠，并愿意承担由此引发的法律责任。二、我司保证配合贵司做好竣工验收手续并盖章签名，如违约愿意赔偿贵司500万元，同时，我司保证主动配合贵司做好项目与税务的清算工作，如违约，我司愿意赔偿贵司500万元。三、以上所有内容系我司真实意思的表示，与合同条款具有同等法律效力。2016年10月20日，梁济钧（为林英强所雇请的项目财务人员）在周金华的项目工程分包应付账款表中手写注明“截止2016年10月20日支付金额14712442.60元”。2018年1月26日，周金华在其单方制作的结算单中载明：汇总：代付施工员工资225600元、做板房时的工资176031元、合同面积工程量76844.78㎡×460元/㎡=35348598.80元、高制模284066.94元。修改及增减工程：增加工程2247063.26元、减少工程-343180.8元、押金30万元。借款及利息：本金60万元、利息38万元+9万元。总计39218179.20元+9万元。2018年1月29日，恒宇公司编制了一期土建及水电工程《工程结算书》，载明金额为85398394.78元，并注明“本结算依据2015年1月12日签订的建设工程施工合同。合同编号为TJ2015-01进行结算”。该工程结算表附件载明：总建筑面积71533.14㎡，单价1230元/㎡，计价87985762.20元，减少铝合金门窗造价-2905784.61元，铝合金门窗管理费2.5%，计73644.61元，变更增减造价244772.58元。该结算表附件由林英强在施工单位对数人一栏中签名。恒宇公司及泰基公司均在《工程结算书》及附件中盖章。寻乌[2017]194号《建设工程竣工规划核实合格意见单》载明，泰基·巴黎春天商住小区一期工程1#-4#楼、裙楼及相应地下室建设项目的建筑面积为71382.01㎡。自2015年9月25日起至2017年8月18日，泰基公司通过银行转款方式支付到恒宇公司的银行账户89笔共计85399406.46元。泰基公司与恒宇公司就混凝土、水泥、钢筋领料及辅料4项合计29242542元分别形成了多份结算单。根据恒宇公司提交的其中国建设银行基本账户的收支明细，2015年3月13日，恒宇公司通过其中国建设银行的基本账户支付泰基公司工程保证金100万元。2015年3月24日，恒宇公司通过其中国建设银行的基本账户支付泰基公司工程保证金100万元。2015年3月31日，恒宇公司通过其中国建设银行的基本账户支付泰基公司80万元（注明为工程款，恒宇公司主张为保证金）。2015年9月25日，泰基公司支付恒宇公司中国建设银行基本账户90万元，注明为“还工程进度款”。根据恒宇公司提交的中国农业银行结算账户的明细。自2016年7月4日至2017年8月18日期间，泰基公司支付恒宇公司款项67笔计93384214.95元。加上基本账户的90万元，泰基公司共计支付恒宇公司94284214.95元。扣减恒宇公司支付给泰基公司的上述280万元后，泰基公司支付恒宇公司的款项为91484214.95元。恒宇公司根据泰基公司委托支付恒发建材经营部明细（中国农业银行对公结算账户明细清单）：2016年7月4日付180万元+36元；2016年7月5日付500万元+100元；2016年7月5日付100万元+20元；2016年9月14日付100万元+20元；2016年9月14日付900万元+180元；2016年10月24日付500万元+100元；2016年10月24日付500万元+100元；2017年1月19日付1141111.20元+22.82元；2017年3月10日付977万元+195.40元；2017年3月20日付977万元+195.40元。合计48481111.20元+969.62元（扣收单位网内往来汇兑手续费）。恒宇公司根据泰基公司委托支付万山建材经营部明细（中国农业银行对公结算账户明细清单）：2017年7月26日付10000元+5元；2017年7月26日付17105904.16元+200元；2017年8月18日付1176万元+200元。合计28875904.16元+405元（扣收单位网内往来汇兑手续费）。2018年2月4日，恒宇公司出具《承诺书》，该《承诺书》还由劳务中包方周初升（代），以及各班组长签名。《承诺书》载明：针对泰基·巴黎春天一期工程民工工资及班组工程款一事，各班组成达成一致意见，同意按以下方案分配，于各班组，劳务中包，承包方签章后生效。一、暂按51万元处理。1、（各分配名单及数额）；2、……。2018年2月11日，寻乌县人力资源和社会保障局向寻乌县公安局出具《关于寻乌县巴黎春天项目拖欠民工工资的情况说明》，载明：恒宇公司与周金华签订《劳务承包施工合同》，此后周金华组织七个班组进场施工。2017年12月开始陆续有民工到我局反映拖欠民工工资问题。我局及时受理，依法进行了调查处理，并按拒不支付劳动报酬罪移交贵局。贵局立案后，周金华的妻子周丽英及其合伙人积极处理所拖欠的民工工资，同时各班组长也签订了《班组长关于无拖欠民工工资的承诺书》。截至目前，周金华所承包的泰基·巴黎春天商住小区一期工程的土建工程项目所涉民工工资全部发放到位，外地民工均已返乡。竣工验收备案表载明：1#楼建筑面积16071.26㎡，竣工时间2017年12月29日，备案时间2018年4月28日。2#楼14808.68㎡，竣工时间2017年12月29日，备案时间2018年4月28日。3#楼14248.50㎡，竣工时间2017年12月29日，备案时间2018年4月28日。4#楼8116.33㎡，竣工时间2017年12月29日，备案时间2018年4月28日。一期工程地下室18137.24㎡，竣工时间2017年12月29日，备案时间2018年4月28日。河北省饶阳县人民法院（2018）冀1124民初253号民事生效判决认定的事实为，2015年7月19日，饶阳县勤业建筑器材租赁站（下称勤业建材租赁站）的法定代表人尹高超与恒宇公司代表人占文才签订租赁合同，恒宇公司租赁勤业建材租赁站的钢管、扣件、顶托、套筒等用于承建寻乌县泰基·巴黎春天一期商住小区工程建设施工。该生效判决的主文部分判决由恒宇公司支付勤业建材租赁站2018年2月27日以前的租金378113.67元，2018年2月28日以后的租金按合同约定计算，时间至执行完毕止，以及租赁物赔偿款等等判项。该判决进入执行后，法院扣划了恒宇公司的银行存款873835.27元，恒宇公司主动缴纳了执行款160162元。2014年12月9日，江西省住房和城乡建设厅赣建招[2014]10号《关于进一步明确非国有资金投资建设工程项目招标方式的通知》规定，“全部使用非国有资金投资的建设工程项目可直接发包”。“外省施工（监理）企业凭《告知表》和经备案的合同到我厅办理工程项目《省外企业进赣施工（监理）备案告知书》后，建设项目所在地建设行政主管部门方可为其核发《建设工程施工许可证》”。“直接发包程序：（一）建设单位持本单位的营业执照、会计师事务所出具的《验资报告》、本项目的前期资料、《施工图审查备案单》、《建设工程规划许可证》及承包企业资质证书等资料到建设项目所在地招投标监管部门进行直接发包资格条件的认定。（二）建设单位填写《工程直接发包情况告知表》；招投标监管部门核查承包企业资质条件满足后，在《告知表》上盖章，同时将工程发包相关信息录入中标信息管理系统并进行合同备案，相关企业凭《告知表》办理施工许可证”。另查明：周金华因犯拒不支付劳动报酬罪，2018年10月30日由江西省寻乌县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。案号为（2018）赣0734刑初134号。一审法院认为：泰基公司为案涉工程的开发企业，恒宇公司为案涉工程的总承包单位。林英强、林华耀、梁金河三人内部合伙，共同挂靠恒宇公司，承包泰基公司的案涉工程。之后，林英强作为恒宇公司的委托代理人，以恒宇公司名义再将土建施工的部分项目内容以劳务分包的形成分包给周金华。周金华将这些劳务施工项目再分包给周小毛、鲍允生、占文才、毛圣兵、周世华等人。林英强、林华耀、梁金河三人在组建恒宇公司施工项目部时，雇请梁济钧进行财务管理。周金华在劳务施工中，雇请周初升进行财务管理。2014年11月28日恒宇公司与周金华签订《劳务合同》，以及2015年11月28日甲方恒宇公司、林英强与乙方周金华签订的《补充协议》，该协议名为劳务承包，但从其内容来看，并不是简单的劳务承包，这些项目是具有相当技术含量的工程承包。故该《劳务合同》实际上并不是劳务合同，而是一种工程分包。因周金华为自然人，不具有工程分包的施工资质，该《劳务合同》无效。由于案涉工程已竣工验收，根据《建设工程司法解释一》第二条之规定，仍然应当参照该《劳务合同》及其补充协议约定的价款计算方式进行工程价款的确定。对于周金华承包工程的应付工程款问题。《劳务合同》约定按建筑面积460元/㎡固定单价包干。对于建筑面积确定问题。周金华在起诉状中主张建筑面积约为75000㎡。但根据寻乌[2017]194号《建设工程竣工规划核实合格意见单》以及《竣工验收备案表》，案涉工程的总建筑面积为71382.01㎡。建筑面积本应按竣工验收时的面积71382.01㎡进行确定，但恒宇公司及泰基公司在工程结算书中认可的建筑面积为71533.14㎡。该面积较《竣工验收备案表》中载明的总建筑面积要大151.13㎡，故本案可按恒宇公司以及泰基公司自认的该建筑面积71533.14㎡进行确定。周金华在本案中申请对建筑面积进行测绘。一审法院认为，建筑面积一般以竣工验收备案表中的面积为准，在案件中具有建筑面积确定的情况下，周金华再申请测绘面积，此项鉴定没有必要性，故对该鉴定申请，不予支持。故该部分劳务承包费为71533.14㎡×460元/㎡=32905244.40元。《补充协议》约定：高支模满堂钢管架的搭设费由恒宇公司和周金华双方各承担50%，价格、工程量需以双方确认为准。周金华负责承担参与本工程项目的管理人员费用的50%。由于恒宇公司项目部中，林英强、林华耀、梁金河合伙体雇请了一部分人员进行施工管理（其中包括梁济钧等人），周金华也雇请了一部分人员进行施工管理（其中包括周初升、周细员等人），双方所雇请的人员均由双方各自承担开支费用。本案审理中，周金华陈述，双方承担的这些人员的工资费用数额相当。恒宇公司也没有提交证据证明，恒宇公司或林英强、林华耀、梁金河合伙体所承担的项目部人员的工资明显高于周金华所支付的项目部管理人员的工资费用。故对项目部管理人员的费用可视为周金华以及恒宇公司已经各自承担了50%。对于高支模满堂钢管架的搭设费确定问题。周金华已经将钢管外架工程分包给了占文才，而高支模满堂钢管架属于钢管外架工程的一部分，也就是说，周金华承担了全部的高支模满堂钢管架费用。按补充协议的约定，该部分高支模满堂钢管架费用的50%应由恒宇公司负担。对于高支模满堂钢管架费用的确定问题。2018年1月26日，周金华在其单方制作的结算单中载明高制模费用为284066.94元。该项费用可视为周金华的自认。恒宇公司并没有提交证据证明其支付了高支模满堂钢管架的费用，也没有提交证据证明高支模满堂钢管架的费用低于284066.94元。而且，恒宇公司特别授权代理人钟德超也于2019年3月18日向一审法院出具《情况说明》，认可周金华对高支模部分价款计算为284066.94元。周金华在本案中申请对高支模满堂钢管架的费用进行鉴定，考虑到高支模满堂钢管架费用的鉴定可能不具备鉴定条件，且双方均认可为284066.94元。综合本案情况，一审法院按双方认可的284066.94元进行确定。故284066.94元的50%计142033.47元应由恒宇公司负担。综上，周金华的应付总工程费用为32905244.40元+142033.47元=33047277.87元。关于恒宇公司已付周金华劳务工程款数额的确定问题。本案中，虽然林英强在该《劳务合同》中签名，但林英强并不是作为独立的合同主体身份签名，而是作为恒宇公司的委托代理人签名。周金华是与恒宇公司签订的《劳务合同》，合同相对方为恒宇公司，故周金华的劳务工程款应由恒宇公司负给付义务。本案中，周金华（也是周金华雇请的财务管理人员周初升计算的数额）认可收到的款项为27334899元，该款包括三个部分内容，一是梁济钧（林英强合伙体雇请的财务人员，也是代表恒宇公司项目部的财务人员）转来的款项，二是恒宇公司财务人员（含杨兰桂在内）账户转账款项，三是泰基公司垫付的民工工资约39万元（泰基公司在该次实际垫付51万元，但周金华仅认可其中的39万元为代周金华垫付）。恒宇公司主张：1、恒宇公司收到泰基公司支付的款项117107810.62元（其中包括100万元保证金）。2、恒宇公司支付给梁济钧（林英强合伙体雇请的财务人员）19240868.71元，支付给张叶民260000元，支付给周初升（周金华雇请的财务人员）14388926.60元。上述费用中，梁济钧是代表林英强施工队，梁济钧收取恒宇公司的款项视为向林英强合伙体的支付，不能视为向周金华的支付。张叶民的水电工程不是从周金华手中分包出去的，恒宇公司向张叶民的支付不能视为向周金华的支付。仅有支付给周初升（周金华雇请的财务人员）14388926.60元可视为向周金华的支付。但该14388926.60元远不足周金华的应付款33047277.87元。恒宇公司主张，周金华收到恒宇公司、林英强、泰基公司的工程款以及因自身原因被扣除的工程款合计为28904999元，但没有提交证据支持。恒宇公司主张，支付给杨兰桂的这些款项，已经由杨兰桂支付了工程款、民工工资和材料款。但从恒宇公司提交的这些会计凭证来看，均不是支付周金华所分包部分的工程款、民工工资或材料款。而且，杨兰桂为恒宇公司的财务人员，其跳过林英强，直接向周金华所分包工程队支付这些费用，不符合常理，也没有提交证据。因周金华认可收到的款项为27334899元，一审法院依该自认的数额进行确认。故周金华的尚欠工程款数额为33047277.87元-27334899元=5712378.87元。该款应由合同相对方恒宇公司支付。对于周金华诉请的逾期付款利息问题。2014年11月28日恒宇公司与周金华的《劳务合同》约定了付款节点时间为：竣工验收合格一个月后支付总价的90%。本案中，从竣工验收表来看，1#、2#、3#、4#楼以及一期工程地下室的竣工验收时间均为2017年12月29日，也就是说，2018年1月29日就应支付到劳务合同总价的90%。案涉工程中，周金华的应付总价款为33047277.87元，本案中周金华认可收到了27334899元，已付款达到82.71%，未达到90%。另外，《劳务合同》约定“剩余3%作为保修金，保修期为竣工验收之日起一年内全部无息退还”。按总价款33047277.87元计算3%为991418.34元。扣减该保修金991418.34元后，其余尚欠款4720960.53元应从2018年1月30日计算逾期付款利息。该《劳务合同》及《补充协议》并没有明确约定逾期付款的利息计算，按照《建设工程司法解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”，以及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，该4720960.53元应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2018年1月30日起计息至付清之日止。但是，本案中，周金华的起诉状中，逾期付款违约金的表述为自2017年11月10日起，暂算至2018年5月27日（起诉书落款时间之前），周金华的诉讼请求及起诉状中并没有2018年5月28日起诉后在审理期间利息继续计算的表述。故应视为周金华并没有对2018年5月28日起诉后的利息提起诉讼请求，根据不告不理的原则，一审法院对2018年5月28日起诉后的利息不予处理。因此，恒宇公司应当承担的责任为，工程结算余款4720960.53元应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2018年1月30日起计息至2018年5月27日。按2014年11月28日恒宇公司与周金华的《劳务合同》约定，保修期一年后即2018年12月29日结束。泰基公司以及恒宇公司均未提交证据证明，周金华所施工范围内的工程项目发生了保修范围内的费用，需要扣减费用。而该保修期目前已经届满，故3%的保修金计991418.34元应当在2018年12月29日给付至周金华。恒宇公司并未在此时间之前给付，故该保修金991418.34元在本案中应当一并支付。关于泰基公司在本案中的民事责任问题。泰基公司是案涉工程的建设单位，其与周金华之间并没有直接的合同关系。虽然周金华等5人在内部使用TJ2015-01合同签名，但并没有作为独立的合同主体签名，而是以恒宇公司委托代理人的身份签名。《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故本案中，判断泰基公司是否应当承担责任，前提是应查明泰基公司是否欠付总承包单位恒宇公司工程款。对于恒宇公司与泰基公司之间的结算问题。各方争议较大的是按哪份施工合同进行总价款确定的问题。周金华以及恒宇公司均认为，恒宇公司与泰基公司之间的工程款结算应当按照经过招投标程序所签订的建设工程施工合同的约定进行结算。其依据为《建设工程司法解释（一）》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，以及《建设工程司法解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定。而泰基公司认为，2015年9月9日签订的GZ2015-01合同是双方向政府相关部门办理有关手续以及施工报建使用资料，不是双方真实意思的表示，不作为双方结算工程款的依据，2015年1月12日签订的TJ2015-01合同才是双方真实意愿，为实际执行结算的依据，应以TJ2015-01合同文本约定进行结算。对此，一审法院认为，第一，根据江西省住房和城乡建设厅赣建招[2014]10号《关于进一步明确非国有资金投资建设工程项目招标方式的通知》“全部使用非国有资金投资的建设工程项目可直接发包”之规定，案涉工程的资金全部为泰基公司自筹，不存在政府资金，故无需经过招投标程序；再结合《中标通知书》中的内容，案涉工程实际上并没有经过招投标程序，出具《中标通知书》仅是一种施工合同的备案要求，并不是真正意义上的招投标程序。2015年9月10日，泰基公司制作《寻乌县非国有资金投资项目工程直接发包情况告知表》，泰基公司在该表中盖章，并由招投标监督部门寻乌县建设工程招标投标管理办公室盖章，说明泰基公司已经将直接发包的要求告知了招投标监督管理部门，符合江西省住房和城乡建设厅赣建招[2014]10号《关于进一步明确非国有资金投资建设工程项目招标方式的通知》中的“直接发包程序”的要求。第二，GZ2015-01合同仅是一种向有关部门的合同备案，并不是双方真实意思的表示。双方的真实意思表示是TJ2015-01合同。2015年9月15日，甲方泰基公司与乙方恒宇公司签订的《建设工程施工合同补充协议》明确载明：双方于2015年9月9日签订的GZ2015-01合同是双方向政府相关部门办理有关手续以及施工报建使用资料，不作为双方结算工程款的依据，2015年1月12日双方签订的TJ2015-01合同符合双方真实意愿，为实际执行结算的依据。而且，2015年1月13日恒宇公司出具的《授权付款委托书》、2015年12月25日恒宇公司出具给周金华等人的《授权委托书》、2016年10月23日恒宇公司出具的《承诺书》、2018年1月29日恒宇公司编制的《工程结算书》中，均明确载明履行的为TJ2015-01合同。第三，对于周金华而言，2015年12月25日恒宇公司出具给周金华等人的《授权委托书》明确载明，执行一切与本合同（合同编号：TJ2015-01）施工内容有关的决定。而且，泰基公司与恒宇公司的TJ2015-01合同中，承包方恒宇公司，先由林英强作为恒宇公司的委托代理人签名，之后涂改为周金华、周细员、周初升、占文才、周小毛五人，项目经理涂改林英强为周金华，说明周金华在签订该合同时也明知恒宇公司与泰基公司之间实际执行的TJ2015-01合同。故在周金华明确知晓恒宇公司与泰基公司实际执行的是TJ2015-01合同情况下，周金华应当接受该合同初步结算对其带来的不利后果。综上，周金华及恒宇公司在本案中均主张按GZ2015-01合同进行工程款结算，没有法律依据，不予支持。实际上，2018年1月29日恒宇公司与泰基公司已经进行了总工程款结算，而且是由恒宇公司自行编制的结算书，也是自认按TJ2015-01合同进行结算。该双方盖章确认的结算书载明，总工程造价金额为85398394.78元。关于泰基公司已付恒宇公司的工程款数额问题。恒宇公司认可，截至2017年8月18日，恒宇公司共计收到泰基公司工程款116107810.62元。对此泰基公司予以认可。但泰基公司认为，对恒宇公司授权员工杨兰桂收取泰基公司（财务人员董晓艳）款项金额不只2019553.5元，应是2556953.5元（包括恒宇公司已确认的2019553.5元、恒宇公司应付周金华的劳务工程款和班组员工工资51万元和恒宇公司驻寻乌工地员工（包括杨兰桂）工资27400元）。而该51万元以及27400元是有据可查的。因恒宇公司以及周金华在施工过程中，欠付民工工资以及材料款，引起当地劳动保障部门介入。经协商后，泰基公司共向恒宇公司以及周金华雇请的工人垫付了51万元民工工资。该51万元可视为泰基公司已向恒宇公司支付的款项。尽管恒宇公司以及周金华之间对哪些款项是为自己这一方所垫付的款项有争议，但为周金华所垫付的款项属于泰基公司的已付工程款范围，恒宇公司可在与周金华结算时抵扣。而本案中，周金华认可的已收到工程款总数额本身就包括泰基公司所垫付的39万元。故该51万元以及27400元应计入泰基公司已付款范围内。另外，泰基公司授权公司财务人员董晓艳支付给周初升的174万元工程款也应计入泰基公司支付给恒宇公司的工程款，因为该付款行为是应恒宇公司的要求、指定收款账户的情况下进行的，且周初升也是恒宇公司于2015年12月25日出具《授权委托书》上的委托代理人之一。故泰基公司已付恒宇公司的上述款项为119385210.62元（115207810.62元+90万元+100万元+51万元+27400元+174万元）。泰基公司与恒宇公司就混凝土、水泥、钢筋领料及辅料4项合计29242542元分别形成了多份结算单。故泰基公司已支付给恒宇公司的总款项为119385210.62元+29242542元=148627752.62元。另外，经泰基公司书面委托，恒宇公司支付给恒发建材经营部48481111.20元，支付给万山建材经营部28875904.16元。上述两项共计77357015.36元，应从泰基公司已付款项中扣减。故泰基公司已付恒宇公司的款项为148627752.62元-77357015.36元=71270737.26元。泰基公司尚欠付恒宇公司的款项为85398394.78元-71270737.26元=14127657.52元。故泰基公司应在欠付恒宇公司的款项14127657.52元范围内对恒宇公司欠付周金华的款项承担给付责任。泰基公司主张，2018年2月4日，泰基公司为恒宇公司以及周金华垫付了51万元民工工资，恒宇公司、周金华以及各班组长均在《承诺书》中承诺不再到寻乌县政府部门及泰基公司提出任何诉求。泰基公司认为，该《承诺书》可视为周金华等人放弃了向泰基公司主张工程余款的权利。对此，一审法院认为，第一，从该《承诺书》的文义来看，该51万元仅是最后一次要求泰基公司进行垫付，此后不再要求泰基公司垫付民工工资，各方并没有将该51万元作为泰基公司支付的与恒宇公司结算后的尾款来对待。故泰基公司垫付该51万元并取得各方的《承诺书》后，并不能达到周金华以及恒宇公司放弃了要求泰基公司承担责任的法律后果。第二，泰基公司与恒宇公司工程结算的时间为2018年1月29日，泰基公司垫付该51万元的时间为2018年2月4日。而此时，单从账面来看，泰基公司已经支付给恒宇公司的款项就达119385210.62元，若加上恒宇公司领用材料的费用29242542元，单从账面来看，泰基公司已付恒宇公司的款项已达到了148627752.62元。但是，实际上，在恒宇公司收到泰基公司的款项后，根据2015年9月15日泰基公司与恒宇公司《建设工程施工合同补充协议》，2015年9月15日泰基公司、恒宇公司、恒发建材经营部《委托收款协议》，以及2017年7月2日泰基公司、恒宇公司、万山建材经营部《委托收款协议》的约定，又及时将款项支付给了泰基公司指定的恒发建材经营部以及万山建材经营部账户，共计77357015.36元。而该77357015.36元的委托付款行为，在2018年2月寻乌县劳动保障部门调处拖欠民工工资行为的过程中，并没有详细掌握到，周金华也并没有详细了解到。一审法院认为，泰基公司与恒宇公司在2015年9月15日《建设工程施工合同补充协议》所约定的泰基公司按TJ2015-01合同的价款转入恒宇公司，再由恒宇公司及时将该合同的价款与GZ2015-01合同中的价款之差额转回到泰基公司或泰基公司指定账户的行为，实际上是一种过账行为，即泰基公司借用恒宇公司的银行账户将两份施工合同的差额款进行过账。该行为是否违反税务管理规定，不属法院审查范围，应由税务部门进行把握。但该过账行为不能视为泰基公司同意实际履行GZ2015-01合同的依据。泰基公司转入恒宇公司的款项数额119385210.62元也不能作为泰基公司已超付恒宇公司工程结算款85398394.78元的依据，而应当扣减恒宇公司受泰基公司委托支付的77357015.36元之后再行结算。关于林英强的责任承担问题。2014年11月28日恒宇公司与周金华签订的《劳务合同》以及2015年11月28日恒宇公司与周金华签订的《补充协议》，甲方主体是恒宇公司，不是林英强个人。林英强是作为恒宇公司委托代理人签名。周金华的欠付工程款应由恒宇公司支付，而不是林英强支付。故周金华要求林英强承担剩余工程款的支付责任，没有事实和法律依据。恒宇公司与林英强之间可就其内部的承包合同再行结算。关于履约保证金的返还问题。虽然2014年11月28日恒宇公司与周金华签订的《劳务合同》中约定了由周金华交纳履约保证金30万元到恒宇公司指定的林英强账户，但实际上恒宇公司并没有开具收到周金华履约保证金30万元的收据，而是在周金华（及周初升）与林英强之间形成了几份借条。该借款法律关系不属于本案审理范围，当事人可另行主张。关于恒宇公司反诉问题。周金华将钢管外架等施工项目分包给占文才，占文才以恒宇公司名义租赁钢管、扣件器材，因未支付租金，租赁商勤业建材租赁站提起诉讼，案号为河北省饶阳县人民法院（2018）冀1124民初253号，该案判决支持了勤业建材租赁站的诉讼请求，判决恒宇公司承担租赁费。生效判决进入执行后，法院扣划了恒宇公司的银行存款873835.27元，恒宇公司主动缴纳了执行款160162元。即恒宇公司为周金华所分包的占文才班组垫付了1033997.27元。在本案结算时，恒宇公司有权主张扣减该部分垫付费用。扣减后，周金华有权依其与占文才之间的合同向占文才主张追偿。故一审法院对恒宇公司的反诉请求予以支持。综上，周金华的本诉请求部分成立，一审法院予以部分成立。恒宇公司的反诉请求成立，一审法院予以支持。周金华的本诉请求金额为10093271元，一审法院支持的金额约为5784259.87元，支持的比例约为57.31%，相应部分的诉讼费及保全费由恒宇公司负担，其余由周金华负担。恒宇公司的反诉请求，一审法院全部予以支持，故反诉费全部由周金华负担。依据《建设工程司法解释（一）》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《建设工程司法解释（二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、由恒宇公司支付周金华剩余工程劳务费4720960.53元，该款按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2018年1月30日起计息至2018年5月27日止，按中国人民银行发布的一至三年期贷款基准年利率4.75%计算为71881元；二、由恒宇公司支付周金华剩余工程劳务余款（保修金）991418.34；三、由泰基公司在欠付恒宇公司的款项14127657.52元范围内对恒宇公司欠付周金华上述两项判项中的款项承担给付责任；四、由周金华支付恒宇公司在河北省饶阳县人民法院（2018）冀1124民初253号民事判决中垫付的款项1033997．27元；五、驳回周金华的其他诉讼请求。上述可执行款项限本判决生效后10日付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费82360元，本诉案件保全费5000元，合计87360元，由周金华负担37294元，由恒宇负担50066元。反诉案件受理费7053元由周金华负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。泰基公司提交了以下证据：第一组：1、瓷砖数量核对表、台账、照片、银行交易明细单；2、揭阳空港经济区都镇光辉石材厂（以下简称光辉石材厂）的营业执照、业主身份证及其出具的凭证及证明、铺贴石材班组长张某的证明及其身份证和落料生产石材清单、照片、证人作证申请书、银行账户交易明细等；3、防火门制安工程承包合同、银行交易明细清单、收款收据及商品房买卖合同等；4、领用《地下室集水井钢筋》清单，以上证明案涉工程合同造价为包工包料价，材料款应由恒宇公司承担的工程成本，ＴＪ2015－01合同确定钢筋、混凝土、水泥、瓷砖、石材、防火门、电缆线等由泰基公司代购并明确各种规格材料对应的单价，无论泰基公司购买甲供材支付给供应商的价款多少，确定材料用量后，恒宇公司应将按合同确定的单价计得的材料款金额返还给泰基公司。因此，恒宇公司应返还泰基公司瓷砖款800448元、石材款857960元、防火门款1560000元、钢筋款8018元。第二组：欠条及收款收据，以证明恒宇公司欠他人沙料款，泰基公司代其还款，恒宇公司应予返还。第三组：《阳台护栏制作安装协议书》、《栏杆供货及安装工程合同》、《楼梯扶手、不锈钢护窗制作安装协议书》、《不锈钢扶手、落地窗不锈钢护栏工程制作安装合同》、《地坪漆、车库车挡、车库减速挡、车库防撞、车库护角及标线协议书》、《泰基·巴黎春天一期地下室停车场车位画线工程》、《泰基·巴黎春天一期地下室停车场金刚砂工程》、《防水承包合同》、《巴黎春天4号楼刮墙施工合同》、《电力建设工程施工合同》、付款凭证、发票及《合同预算书》等。以上证明恒宇公司依据合同承包范围内的分部分项工程由他人实际施工的，因恒宇公司无支付能力，由泰基公司代恒宇公司向实际施工人支付工程款，在恒宇公司收到工程款后予以返还。第四组：《检测合同》、《建设工程检测委托合同》、付款凭证、缴纳占道费和卫生费票据、缴纳建筑噪音票据、先行支付民工工资告知书、恒宇公司的收据及泰基公司付款凭证，以证明泰基公司已代付检测费97382元、城管基建占道费和工程卫生费14万元，施工噪音及环境费用387757.50元、代付民工工资148550元及代付税款和挂靠费6144658.43元，按照双方合同约定，这些款项应由恒宇公司负担，但因恒宇公司无支付能力，故由泰基公司先行代为支付，恒宇公司收到工程款后应予以返还。第五组：《泰基·巴黎春天项目配电箱报价》、收款收据及转账凭证，以证明泰基公司代恒宇公司垫付配电箱价款15万元；收款收据及网上银行电子回单等，证明泰基公司代恒宇公司垫付的沙石款合计548719元；恒宇公司在寻乌缴交税款表、董晓艳中国农业银行卡、借记卡账户历史明细清单、网上银行电子回单交易明细清单、寻乌县税务局第二税务局出具的征收税费清册等，说明泰基公司代恒宇公司缴纳寻乌县税务局的税款8796099.46元，证明泰基公司代恒宇公司垫付的款项应由恒宇公司返还给泰基公司及佐证提供的恒宇公司向泰基公司的开具的代收税款费用收据系真实的。第六组：网上银行电子回单、银行客户详细交易信息单及银行业务凭证，以证明一审法院漏算泰基公司已付恒宇公司（杨兰桂账户）2019553.50元。第七组：江西省寻乌县人民法院（2019）0734民初903号、1087号案件传票、泰基公司民事诉状、民事裁定书、授权付款委托书、委托收款通知书等，以证明泰基公司另案起诉恒宇公司的借款纠纷及起诉恒宇公司、周金华合同纠纷与本案有关，本案需中止审理。周金华质证后认为，对第一组中的瓷砖数量核对表、照片的形式真实性没有异议，但合法性、关联性有异议，签字核对人是谁，是否为其本人签字，代表谁签字核对不清楚，地，地砖只有数量和单价用在何处，是否与恒宇公司有关难以确认，因为除恒宇公司承建的一期以外，泰基公司还开发了第二期，无法证明用在一期工地，对银行交易明细清单的真实性无异议；对石材供应商光辉石材厂营业执照、凭证、张某证明及身份证和落料生产石材清单、照片的形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议。光辉石材厂出具的证明并未提供双方之间合同、送货单、结算单、发票及付款凭证相印证，属孤证，而张某只能证明石材来自泰基公司供材，但石材供应量为多少、种类分别是什么未确定，故其主张的金额和数量缺乏基本证据证明，地，地下室车道石材不属于甲供材范围应在本案中应付工程款中扣减，对证明的真实性、合法性、关联性有异议。对银行交易明细清单的真实性无异议。对防火门制安工程承包合同的形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议，仅有合同，而无送货单、结算单、发票及付款凭证相印证，对方举证855套防火门数量缺乏基本证据。防火门补边没有合同、结算单、没有转账凭证。故防火门合同所载价款156万元，不应在应付工程款中扣除，对于银行交易明细清单的真实性无异议，对收据及购房合同的真实性、合法性、关联性有异议。对地下室集水钢筋清单的形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议。恒宇公司制作的单据未作说明，既不能反映是下料单，也不能反映是领货单，故不能用于证明恒宇公司收取的钢筋数量，故钢筋材料款8018元不应在应付工程款中扣除。第二组证据的欠条及收款收据，形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议。该款项虽然为沙款，但是收款收据上显示很清楚，以转账作为支付，但未见转账回单，不能证明支付了该笔款项。所举证购买的沙，泰基公司未能举证证明用于第一期工程，故泰基公司所举证的沙款不应在应付工程款中扣除。对第三组证据的阳台护栏制作安装协议书、栏杆供货及安装工程合同、楼梯扶手、不锈钢护窗制、作安装协议书、不锈钢扶手、落地窗不锈钢护栏工程制作安装合同的形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议。ＴＪ2015-01施工合同的阳台护栏、扶手、落地窗不属于外包范围，恒宇公司未另行委托建设单位外包，上述合同价格、工程量未经恒宇公司同意，不能在其应收工程款中抵扣。对《地坪漆、车库车挡、车库减速挡、车库防撞、车库护角及标线协议书》、《泰基·巴黎春天一期地下室停车场车位画线工程》、《泰基·巴黎春天一期地下室、停车场车位金刚砂工程》等的形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议，画线等工程属于泰基公司自行完成的范围，不在恒宇公司承包和工程量清单范围，恒宇公司产生错误认识，而在标线合同上盖章，该款项不应在应付工程款中扣除。金刚砂工程不属于外包范围，未经恒宇公司同意，其二者之间约定的单价和工程量不能在恒宇公司应收工程款中抵扣。对合同预算书的真实性、合法性无异议，关联性由法院认定。对防水承包合同、刮墙施工合同的形式真实没有异议，合法性、关联性有异议，不属于外包范围，未经恒宇公司同意，其二者之间约定的单价和工程量不能在恒宇公司应收工程款中全部抵扣。对电力建设工程施工合同、付款凭证及发票的形式真实没有异议，合法性、关联性有异议，该工程不属于恒宇工程承包范围及工程量清单内，故该款项350万元不能在恒宇公司工程款中扣除。对第四组证据中的检测合同、建设工程检测委托合同、付款凭证，形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该检测不是施工工序进度和竣工验收的检测，是甲方根据自身需求，自行委托的检测，该费用不应由恒宇公司承担。对缴纳占道费和卫生费票据、缴纳建筑噪音票据的形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议。该费用为法律规定由泰基公司承担的费用。噪音费用主要是打桩工程的噪音，而打桩工程是由泰基公司完成，故该费用由泰基公司承担。对先行支付民工工资告知书的形式真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该民工工资保证金是法律法规规定，由泰基公司缴纳的保证金，等工程不拖欠任何民工工资时，政府部门会退还。故该保证金148550元不应在恒宇公司工程款中扣除。对恒宇公司出具收据及泰基公司付款凭证的形式真实没有异议，合法性、关联性有异议，开泰基公司主张代缴税费及挂靠费为6144658.43元，其中的挂靠费是泰基公司自愿为第三方交给恒宇公司的费用，不应计算在合同价款中，与本案无关，不应在未付工程款中抵扣，泰基公司应另案主张，其他税款应按恒宇公司实收工程款承担。恒宇公司实际工程款为8500万余元，但其中甲供材材料款2800余万元，不应视为恒宇公司实收工程款，其实收工程款为5700万元，恒宇公司开具税票为1.4亿元，故该6144658.43元应按恒宇公司实收工程款来计算其应承担的税费，从而在未付工程款中扣减。因为甲供材由材料商向泰基公司开具了发票，这部分款项恒宇公司未实收，故其无需承担税费，否则泰基公司因逃税行为获利。对第五组证据中有关对配电箱款的证据中的银行流水真实性无异议，其他证据的合法性有异议，提交时间过晚。对关联性有异议，这不属合同承包范围内。对沙石款的证据，除对银行凭证的真实性无异议，对其合法性、关联性及其他证据的真实性、合法性、关联性有异议。对税收款的证据，除对加盖银行公章的凭证的真实性无异议，其他证据的真实性、合法性、关联性有异议，提交时间不符合法律规定。对第六组证据不知情，无法核实其真实性、关联性，但以恒宇公司的质证意见为准。第七组证据与本案无直接关系，本案不应中止审理。恒宇公司质证后认为，对泰基公司提供第一组至第五组证据的原件已核对，真实性由法院综合认定，对合法性、关联性提出异议。理由：1、该证据不是一审庭审结束后新发现的证据，也不是一审期间泰基公司申请法院调取未获准许的证据，超过举证期限，不属于新证据，依法不能作为二审法院认定案件事实的依据。2、其中大多数款项都不是工程款，且大部分没有银行支付凭证予以佐证，如按照该款项计算工程款，就说明泰基公司与恒宇公司并非按照阴合同结算，而是按照中标备案合同进行结算。对于瓷砖核对表的真实性有异议，因为瓷砖数量核对表中的施工方核对人不清楚是什么人，不能确定经过恒宇公司确认，对关联性提出异议，因为如果瓷砖数量核对表是真实的，而泰基公司实际支付的瓷砖款项并没有达到阴合同约定的价款。而这些材料实际上并不是甲供材，泰基公司只是代付，差额部分属于恒宇公司的利润，泰基公司应当予以补足，否则阴合同当中的工程总价款失去了结算的意义，且让恒宇公司背负根本不是其工程款部分的税款。对于防火门有关的证据的真实性无法确认，因为没有恒宇公司与泰基公司之间的确认，对合法性提出异议，因为超过了举证期限。对关联性提出异议，因为防火门不是甲供材，泰基公司只是代付，差额部分属于恒宇公司的利润，泰基公司应当予以补足。对于板石材的证据的质证意见与防火证据的质证意见一致。对寻乌税务局加盖公章的征收税费明细清册的合法性及关联性有异议，对合法性有异议是因为超过举证期限，对关联性有异议是因为不能证明这些税款跟涉案工程相关，特别是名为杨兰桂及董晓艳的明细清册。对第六组证据的真实性由法院予以认定，合法性提出异议，泰基公司在一、二审举证阶段均未提交该组证据，依法不能作为认定案件事实的证据，对关联性提出异议，因为无法认定这些转账的用途与案涉工程有何联系，且很多凭证均注明用途为借款。第七组证据超过举证期限，不予认可，不能作为认定案件事实的依据，且案件审理结果不会影响本案的审理，不同意其中止审理的申请。本院认为，对于泰基公司已提供原件核对的证据，周金华、恒宇公司对此没有异议，也未提供证据否定其真实性，本院确认其真实性，至于上述证据的合法性、关联性结合本案其他证据综合认定。另泰基公司申请证人张某出庭作证以证明：1、建筑材料特别是张某所涉及的瓷砖、石材建筑材料由泰基公司代购，这些材料包含在工程造价中，应由恒宇公司承担，泰基公司代垫付材料款。2、有一些工程项目包括裙楼二楼以上由喷涂改成贴石材，与恒宇公司协商后，由泰基公司直接与张某签订合同委托施工并支付工程款给张某，这些工程包含在恒宇公司的造价里。喷涂的款项从恒宇公司退掉，做石材的款项要泰基公司自己支付。周金华质证后认为，其已付清了应支付的劳务费，与其无关。恒宇公司质证后认为，对关联性提出异议，不能证明这些施工材料的款项是由泰基公司支付，没有相应的付款转账凭证予以佐证，证人仅是在工地上负责施工。本院认为，双方对张某的证人资格未提出异议，其证言的真实性结合本案其他证据综合认定。另，本院组织双方对一审在卷的梁济钧签名的应付账款表——周金华（项目工程分包）进行质证。周金华质证后认为，该证据是系其提交，但一审未对该份表格进行质证，周金华放弃举证。恒宇公司质证后对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为周金华收到的工程款数额应当为27747799元，加上进度滞后和质量问题导致恒宇公司被泰基公司扣罚1157200元。泰基公司质证后认为，该组证据与泰基公司无关，对其真实性无法确认。恒宇公司质证时提出泰基公司因恒宇公司进度滞后和质量问题扣罚其1157200元没有事实依据。本院认为，因该证据系周金华一审提交的，对于该应付账款表的真实性结合本案其他证据综合认定。二审查明，TJ2015-01合同对材料与设备约定：8.1为了保证工程质量、减轻承包人的资金压力和工程价款不因市场物价涨落而影响，所以部分材料和设备（钢筋、商品混凝土、水泥、石材、抛光砖、电缆、电线（10㎜2以上，含10㎜2）、防火门（入户门、梯间门、井道门及设备房门）由发包人供应。约定“发包人供应材料设备一览表”(附件二之①)，作为本合同附件，其中、钢筋3800元／吨，石板材厚20㎜，单价为300元／㎡，厚25㎜，单价为450元／㎡，拋光砖、仿古砖80元／㎡，防火门（入户门、梯间门、进道门及设备房门）1800元／套。8.2发包人供应材料和工程设备的货款支付方式：发包人根据实际情况可选择直接支付给材料设备供应商或由发包人支付给承包人，再由承包人支付给材料设备供应商。材料设备款在工程进度款中全额扣除。8.3由发包人供应的材料设备的货款由承包人与材料设备供应商结算，材料设备的税费已包含在合同总价中，由承包人承担。8.5用于本工程主要材料设备不应低于类似材料档次，详见附件二②“主要材料设备一览表”。合同约定，承包人负责提供入户及梯间防火门安装所应的水泥砂浆及安装后的填缝收尾工作。该合同还约定，工程所有节能专项试验费、节能施工效果检测费、新结构新材料试验费、铝合金门窗等所有检测费已包含在合同价款中，由承包人支付所有费用。合同约定，承包人应遵守政府有关主管部门对施工场地交通，施工噪音及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并承担由此产生的费用。该费用已包含在合同价款中。合同约定，施工场地清洁卫生要求：承包方按赣州市行政主管部门有关规定和本合同的约定执行，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。同时约定承包人需按国家相关规定标准与安全文明施工工地达标标注，必须使用合格的钢脚手架、人货梯，并承担由此发生的费用（已包含在合同价款中）等。该合同15.3条约定：1、质量保修金的金额按合同价款的3%。2、质量保修金的扣留在支付工程结算款时（一次性）扣留。3、质量保修金的返还时间：工程竣工验收合格之日期满一年后10天内无息返还合同价款的1%（需计算并扣除代付维修金额）的质量保修金；工程竣工验收合格之日期满两年10天内无息返还合同价款的1%（需计算并扣除代付维修金额）的质量保修金；在工程竣工验收合同之日期满后第三年和第四年不支付，工程竣工验收合格之日满五年后10天内无息返还剩余质量保修金（需计算并扣除代付维修金额）。如承包人自己维修的发包人不扣减质量保修金。2017年8月23日，泰基公司与恒宇公司的瓷砖数量核对表，瓷砖面积为10005.6平方米，且备注：根据合同第14页第三点：楼前面做法说明里标准。瓷砖属于甲供材，按80元∕㎡计算。该表中，段安圭瓷砖面积为2718.72㎡，葛金生瓷砖面积为2617.44㎡、刘东红瓷砖面积4669.44㎡。泰基公司作为购买人盖章，王亚尚作在施工方核对处签名。2016年11月21日，泰基公司（董晓艳）向刘东红转账支付69716元，向葛金生转账61582.60元，向段安圭转账支付91641.20元。2016年11月7日，甲方泰基公司与乙方万佳装饰材料经营部（大新门业）签订《泰基·巴黎春天防火门制安工程承包合同》，约定工程为钢制防火门制安工程，具体安装部位和数量由甲、乙双方根据泰基·巴黎春天1、2、3、4栋，18层住宅楼工程确定。乙方承包的工程内容包括但不限于包工、包料、包质量、包检测、包工程验收所必需的资料、包验收合格、包保修（不包税收，本工程税费由甲方负责）。约定防火门为845个，按实际安装的个数，按以上规格计算面积，具体单价为337／㎡。暂定工程总价为55.8万元（不包含税，实际总价以实际安装结算为准）。乙方委派张生根为全权代表并常驻本工程现场，在本工程施工过程中，乙方委托的全权代表其行为的后果均由乙方承担。张生根向出具泰基公司收据收到764676.62元防火门工程款，其中包括3万元质保金。2017年7月14日，张生根向泰基公司出具收据，收到21000元，款项内容为合同外防火门、入户门灌住水泥砂浆。2019年4月24日，光辉石材厂出具凭证，内容为兹有泰基公司因开发房地产需要，自2016年4月起至2017年10月止，共向我厂购买潮州红荔枝面石板材约1700平方米，用于寻乌县泰基·巴黎春天一期工程，双方已进行结算，所购石材货款已付清我光辉石材厂。2019年9月18日，又出具证明，内容为兹有泰基公司，自2016年4月起至2017年10月止，向我厂多批次购买潮州红荔枝面石板材1700多平方米，货款付还方式入我厂指定蔡锡鹏账户，现已结清。2017年6月14日，王绍鹏向蔡锡鹏转账727260元，张某二审作证证明石板材等系泰基公司提供。2017年4月29日，恒宇公司出具欠条，欠到范正峰2016年所供沙款2万元。2018年2月11日，范正峰向泰基公司出具收款收据，收到恒宇公司欠范正峰2016年所供沙款。2016年11月7日至2017年12月11日，泰基公司（董晓艳）向凌育莲转账支付砂石款546698元。2017年11月1日，王亚尚、恒宇公司泰基·巴黎春天商住小区工程项目部在地下室集水井钢筋表上盖章签字，钢筋为2.11吨。2017年6月26日，恒宇公司泰基·巴黎春天商住小区工程项目经理部以委托人身份在《泰基·巴黎春天项目配电箱报价》上盖章，注明：以上表格合计三页，共102个箱，15万元整，含物流，现委托泰基公司购买，货到结清。王亚尚作为见证人签字。泰基公司向梧州市惠宾机电设备有限公司支付配电箱款142000元。2017年8月23日恒宇公司杨兰桂向董晓艳转款15万元，交易用途为配电箱款。2016年11月29日，发包方恒宇公司与承包方王伟兴、担保方泰基公司签订《阳台护栏制作安装协议书》，约定工程名称为泰基·巴黎春天1、2、3、4栋楼阳台栏杆，安装数量约7000米。承包范围为包工包料。价格按200元／米进行结算，以上价格不含税及规费、措施费、检测费等，由发包方承担，工程款由泰基公司担保、支付。2016年12月29日，泰基公司与广州龙浚装饰设计有限公司（以下简称龙浚公司）签订《栏杆供货及安装工程合同》，约定工程内容为龙浚公司负责泰基·巴黎春天1、2、3、4号楼房阳台的全部栏杆供应及安装。本合同不含税暂定单价为165元／米。2016年12月30日至2017年10月23日，泰基公司向龙浚公司支付487884.90元。2017年7月14日，发包方恒宇公司与承包方王伟兴、担保方泰基公司签订《楼梯扶手、不锈钢护窗制作安装协议书》，约定工程名称为泰基·巴黎春天1、2、3、4栋楼梯扶手、不锈钢护窗，楼梯扶手约1230米，不锈钢护窗1700米（飘窗及楼梯窗），结算时按实际收方长度计算。本工程为包工包料，工程包含材料、加工、安装、运输等费用（工程完工后收边、修补油漆或贴纸砖除外）。不锈钢楼梯扶手按130元∕米，不锈钢护窗按70元∕米进行结算，以上价格不含税及规费、检测费、措施费等，由恒宇公司自行承担，工程款由泰基公司担保、支付。2017年9月25日，泰基公司与仲海文签订合同，约定钟海文承接不锈钢扶手、落地窗钢护栏工程，不锈钢楼梯扶手单价为105元∕米，工程总价暂定为8万元；落地窗不锈钢护窗护栏单价为60元∕米，工程总价暂定为15万元。此价格不包含各种税票，结算时工程量按实际米数结算。钟海文实际结算752.20米不锈钢扶手及2004.70米不锈钢护窗。泰基公司于2017年10月17日、12月21日向钟海文支付了199258.35元。2017年9月17日，发包方恒宇公司与承包方王伟兴、担保方泰基公司签订《地坪漆、车库车挡、车库减速挡、车库防撞、车库护角及标线协议书》，约定工程为泰基·巴黎春天1、2、3、4栋地下室地坪漆、车库车挡、车库减速挡、车库防撞、车库护角及标线工程，结算时按实际工程量计算。分项单价及做法：地：地下室环氧砂浆地坪漆预算价格为40元／平方米修改为金刚砂做法，按24元／平方米）；2、车库车挡板安装预算价为56.29元／米；3、车库减速挡安装预算价为80.01元／米；4、车库防撞安装预算价为45.30元／个，现按12元／个计算；5、车库护角预算价为21.22元／个，现按12元／个计算；6、标线预算价为热熔型61.24元／平方米，现按小车位85元／个，摩托车30元／个，直行箭头35元／个，左右转箭头45元／个，三项箭头及调车箭头55元／个，画线5.8元／米计算。按协议分项单价及做法中的价格（非预算价）进行结算，以上价格不含税及规费、措施费、检测费等，由甲方自行承担，由担保方代垫代付（由担保方转入甲方公户，再由甲方收到款项当天转入乙方私人账户）。2018年1月8日，泰基公司与郑铖贵签订《泰基·巴黎春天一期地下室停车场车位画线工程》，并附有寻乌一期地下室画线预算表，后泰基公司向支付郑铖贵54×××**元。泰基公司向广州市壹帆行交通设施有限公司支付9166元，其中护角476个，车位定位器1000个。2017年8月13日，泰基公司与鲍允生签订《泰基·巴黎春天一期地下停车场金刚砂工程》，约定负二层地下停车场金刚砂地坪约14500平方米，单价11.5元／平方米，暂定合同总价为166750元，后泰基公司向鲍允生支付了164916元。2017年8月18日，泰基公司与李学文签订《防水承包合同》，约定承包项目为泰基·巴黎春天1-4栋绿化层防水工程。泰基公司向李学文支付了189859.30元。2017年5月1日及10月25日，泰基公司与廖国兴签订2份《巴黎春天刮墙施工合同》，泰基公司向廖国兴支付了125397.40元工程款。2016年5月25日，甲方泰基公司与乙方鹏润公司签订《电力建设工程施工合同》，工程名称为泰基·巴黎春天小区户表配电系统新建工程，工程内容及范围为敷设10KV、0.4KV电缆，安装变压器及附属设施。工程价款695万元，其中一期工程款350万元，二期工程款345万元。泰基公司支付了一期工程款350万元。2016年6月17日，甲方泰基公司与乙方江西建材院恒源工程质量检测有限公司签订《建设工程检测委托合同》，约定甲方委托乙方承担泰基·巴黎春天商住小区一期（1、2、3、4幢）工程的检测任务，检测费用为71382元，泰基公司支付了该款。2017年8月14日，甲方泰基公司与乙方赣州市浩蓝环保技术有限公司签订《检测合同》，约定甲方委托乙方对泰基·巴黎春天商住小区一期（1、2、3、4幢）工程进行各项检测，检测费用为26000元，泰基公司于2017年9月1日支付了该款。泰基公司于2016年12月15日、2017年5月19日向寻乌县城市管理局支付基建占道费70000元、45000元，向寻乌县环境卫生管理所交纳工程卫生费10000元、15000元，合计140000元。泰基公司于2014年4月10日向寻乌县环保局交纳排污费387757.50元。泰基公司于2016年1月2日交民工资保障金60万元，2016年10月21日，寻乌县人力资源和社会保障局决定从保障金中先行支付油漆工程程进军等8人工资148550元，泰基公司予以同意。恒宇公司实际未交纳案涉工程税费。国家税务总局寻乌县税务局第二税务分局出具的征收税费明细清册显示，恒宇公司自2015年12月23日到2018年2月6日缴纳各种税费6602430.13元，恒宇公司（杨兰桂）1624623.29元，泰基公司（董晓艳）569046.04元。2017年3月10日、3月17日，恒宇公司向泰基公司出具收据2张，分别为23万元，摘要注明泰基·巴黎春天商住小区一期工程企业所得税（1000万元×2.3%＝23万元）。2017年6月22日，恒宇公司向泰基公司出具收据，收到10万元，款项内容：用于开税票，摘要：31109元属于泰基公司挂靠费，56000元属于基·巴黎春天工程款，12891元属于业务周转金。2017年6月22日，恒宇公司向泰基公司出具收据，收到20万元，款项内容：用于开票，摘要：收到泰基·巴黎春天商住小区一期工程挂靠费。2017年6月22日，恒宇公司向泰基公司出具收据，收到40万元，款项内容：用于开票，收到泰基·巴黎春天商住小区一期工程挂靠费。2018年2月7日，恒宇公司向泰基公司出具收据，内容为今收到泰基公司交来寻乌县泰基·巴黎春天一期商住小区项目工程款60万元（用于施工方注册地缴纳企业所得税）。泰基公司董晓艳于2016年11月22日向恒宇公司（杨兰桂）转账支付220700元，2016年11月25日264200元，2017年8月23日588246.50元，2017年11月3日106799元，2017年9月12日118347元，2017年12月1日121800元，2018年1月4日599461元，以上合计2019553.50元。二审期间，泰基公司认可收到恒宇公司保证金300万元。另查明，寻乌县人民法院受理了泰基公司诉恒宇公司借款合同纠纷一案及其诉恒宇公司、周金华合同纠纷一案，案号分别为（2019）赣0734民初903号、1087号。其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.周金华的劳务工程款应为多少及恒宇公司尚欠多少劳务工程款；2.恒宇公司是否应对林英强所欠周金华借款60万元承担还款责任，并返还履约保证金30万元；3.周金华是否应对恒宇公司在（2018）冀1124民初253号判决中垫付的1033997.27元承担清偿责任；4.恒宇公司是否应向周金华支付工程款及利息的问题；5.泰基公司是否已付清案涉工程款，在多大范围内对周金华的劳务工程款承担给付责任。现分述如下：（一）关于周金华劳务工程款应为多少及恒宇公司尚欠多少劳务工程款的问题本案中，恒宇公司与周金华签订的《劳务合同》及恒宇公司、林英强与周金华签订的《补充协议》名为劳务承包，但实质为工程分包。因周金华为自然人，不具有相应的施工资质，故一审法院认定该《劳务合同》及补充协议无效并无不妥。由于案涉工程已竣工验收，根据《建设工程司法解释（一）》第二条的规定，应当参照该《劳务合同》及其补充协议约定的价款计算方式进行工程价款的确定。本案中，恒宇公司与泰基公司签订的合同约定的建筑面积约73002.8㎡，但竣工验收总建筑面积为71382.01㎡，双方在工程结算书中认可的建筑面积为71533.14㎡，但这只对恒宇公司、泰基公司有约束力，对周金华并无约束力，周金华主张应按其与恒宇公司的约定来计算其施工面积并无不当，但其在本案中并未提供证据证明其与恒宇公司之间的实际施工面积，因此，现一审法院参照恒宇公司与泰基公司工程结算书中认可的建筑面积为71533.14㎡来计算工程劳务款并无不当。至于周金华认为按其与恒宇公司之间的合同约定，其施工面积高于竣工验收面积部分的劳务工程款，其可另行主张。故本案中周金华该部分劳务工程款为71533.14㎡×460元/㎡=32905244.40元。周金华与恒宇公司对一审法院关于高支模满堂钢管架的费用确定并无异议。故周金华的应付总工程款为33047277.87元（32905244.40元+142033.47元）。关于恒宇公司已付周金华劳务工程款数额的问题。一审中，周金华自认收到的款项为27334899元，后周金华称其经过多次统计复核认为实收工程款数额有误，认为实收25535198.78元,其依据是经统计周初升的两个收款专户（中国农业银行、中国建设银行）流水记录及制作的统计表，其中有关梁济钧及恒宇公司转入的款项明细，与其一审提交的有梁济钧签名的应付账款明细表存在矛盾，该明细表对2016年10月20日前有关付款作了统计，且该明细表中大部分款项的转款时间与周初升的银行流水记录相吻合，因此，有理由相信周金华系在知晓其实际收到工程款的基础上自认收到27334899元工程款，一审法院根据周金华的自认来确认其已实收工程款27334899元并无不当。故恒宇公司尚欠周金华工程款数额为5712378.87元（33047277.87元-27334899元）。（二）关于周金华主张恒宇公司应向其支付90万元的问题。恒宇公司与周金华签订的《劳务合同》约定了由周金华交纳履约保证金30万元到恒宇公司指定的林英强账户，但从周金华提交的林英强出具的承诺书、借条、收据来看，并未有交纳履约保证金的内容，且周金华未提供恒宇公司收到周金华履约保证金30万元证据予以佐证，上述有关借条、借据等只能证明周金华（周初升）与林英强之间存在借贷关系，与恒宇公司并无关联，故一审法院认定该借款法律关系不属于本案审理范围并无不妥，周金华主张恒宇公司应支付该90万元及逾期利息、违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。（三）关于周金华是否应对恒宇公司垫付的1033997.27元承担责任的问题。本案中，恒宇公司与周金华之间签订了《劳务合同》、《补充协议》，而周金华将钢管外架等施工项目分包给占文才，占文才以恒宇公司名义租赁钢管、扣件器材，因未支付租金，租赁商勤业建材租赁站提起诉讼，导致恒宇公司为周金华所分包的占文才班组垫付了1033997.27元。因此，恒宇公司有权根据《劳务合同》的约定，与周金华结算时主张扣减该部分垫付费用。恒宇公司扣减后，周金华有权依其与占文才之间的合同向占文才追偿。故周金华认为其在本案中不应承担上述款项的责任的理由不成立。（四）关于恒宇公司是否应向周金华支付工程款及利息的问题。恒宇公司系《劳务合同》及《补充协议》的当事人，其未按合同约定支付相应的工程款，应承担逾期支付工程款的义务，故其主张泰基公司尚欠其工程款，且泰基公司在欠款范围内可清偿周金华的款项，其不应对周金华的上述工程款承担给付责任的上诉理由不成立，不予采纳。《劳务合同》、《补充协议》虽然无效，但并影响恒宇公司支付其逾期付款的利息。因《劳务合同》及《补充协议》未明确约定逾期付款的利息计算，根据《建设工程司法解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”，以及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院根据周金华的诉讼请求，对周金华工程结算余款4720960.53元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2018年1月30日起计息至2018年5月27日并无不当，故恒宇公司主张本案不应计算利息的上诉理由不成立。（五）关于泰基公司是否在欠付工程款内承担民事责任问题。首先，周金华可向泰基公司主张工程款。泰基公司为案涉工程的建设单位和发包方，其虽与周金华之间无直接的合同关系，但作为承包方的恒宇公司将其承包的工程部分转包给周金华，周金华作为实际施工人，有权根据《建设工程司法解释（一）》第二十六条及《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定，向泰基公司主张工程款，故泰基公司主张周金华为劳务承包，其与泰基公司无合同关系，不能向其主张工程款的上诉理由不成立。其次，泰基公司是否应当承担责任，前提是其是否欠付恒宇公司工程款。本案中，恒宇公司、周金华与泰基公司就按何份合同结算存在争议。恒宇公司、周金华主张按照备案的GZ2015-01合同进行结算，而泰基公司主张按TJ2015-01合同进行结算。对此，本院认为，案涉工程的资金全部为泰基公司自筹，不存在政府资金，且案涉工程实际上未经过招投标程序，出具《中标通知书》是备案要求，并不是真正意义上的招投标程序。且即便如恒宇公司主张案涉工程经过了招投标程序，但由于双方招标投标前就签订了TJ2015-01合同，对工程承包范围、工程质量、工程价款及结算方式、工期等实质性内容进行了约定，也违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和第五十五条的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定和《建设工程司法解释（一）》第一条第三项规定，GZ2015-01合同也应为无效合同。根据《建设工程司法解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故本案不能简单地以备案的中标合同作为结算依据，而应根据当事人的真实意思表示及实际履行情况等因素判断适用哪一份合同。由于恒宇公司、泰基公司签订的补充协议约定，明确备案合同仅用于建设局报建使用，具体合同条款按TJ2015-01合同执行，事实上双方是按照该合同履行并进行结算的。可见泰基公司与恒宇公司履行的是TJ2015-01合同，故周金华、恒宇公司主张按GZ2015-01合同进行工程款结算的理由不成立，不予采纳。按照恒宇公司与泰基公司的结算,案涉一期土建及水电工程款金额为85398394.78元。根据TJ2015-01合同关于应扣留3%的质量保修金，并于竣工验收合格之日满一年后返还合同价款1%的质量保修金，满两年后返还1%等的约定。本案工程于2017年12月29日竣工验收合格，故案涉工程应扣留工程价款的2%即1707967.90元作为质量保修金，故泰基公司实际应付工程款为83690426.88元，加上泰基公司应退还恒宇公司交纳的保证金300万元，故泰基公司应付款项为86690426.88元。泰基公司、恒宇公司对一审法院已认定的泰基公司已付款项148627752.62元（115207810.62元+90万元+100万元+51万元+27400元+174万元+29242542元）的事实并无异议。对于泰基公司认为下列款项应认定为已付工程款或从应付工程款中抵扣的主张，本院分别进行认定。1、遗漏泰基公司2019553.50元未予认定的问题。对于该款，虽然双方在一审中未提交证据，但恒宇公司在其提交的证据目录中，记载泰基公司向恒宇公司的员工个人账户转入了2019533.50元，且泰基公司二审中提供了泰基公司（董晓艳）向恒宇公司（杨兰桂）转账的支付凭证予以佐证，而杨兰桂系恒宇公司财务人员，故该款应认定为泰基公司的已付工程款。2、代购代付材料款的问题。根据ＴＪ2015-01合同约定，瓷砖、石板材、防火门、钢筋等由泰基公司供应，材料设备款在工程进度款中全额扣除。对于瓷砖，因有恒宇公司的人员王亚尚与泰基公司的签字盖章的明细表，且泰基公司提供了其支付第三人相应款项的凭证佐证，虽然恒宇公司、周金华提出异议，但未有反证，故应按明细表的数量及合同附件约定的价格计算价款为800448元，应由恒宇公司支付。对于石板材，因有第三方出具的证明及张某的证人证言予以佐证，且泰基公司提供了其总经理王绍鹏的支付凭证，虽未有双方签字确认，但泰基公司确已提供石板材的情况下，现确认泰基公司支付的727260元为其支付的石板材款，故该款应从未付工程款抵扣。对于防火门款，泰基公司与万佳装饰材料经营部的合同约定防火门845套，面积为1655.90㎡，合同约定暂定工程总价55.80万元（1655.90㎡×337元／㎡），而泰基公司实际向张生根支付764676.62元防火门工程款，因此，在未有恒宇公司签字确认的数量情况下，依照该合同约定的防火门数量845套来计算价款并无不妥，因泰基公司与恒宇公司合同约定防火门1800元一套，故价款为1521000元，该款项可在未付工程款中抵扣。对于地下室集水井钢筋款8018元，因由恒宇公司人员王亚尚签字确认数量，故按照合同约定，该款应由恒宇公司承担。对于沙石款566698元，泰基公司已提供收款收据和转账凭证，而恒宇公司未提供证据证明其该款已返还给泰基公司，故应作已付款。对于配电箱款15万元，虽然泰基公司提供相应的转账凭证等，但恒宇公司杨兰桂已向泰基公司董晓艳支付配电箱款15万元，故该泰基公司主张该15万元作为已付款的理由不成立。恒宇公司与泰基公司之间的合同约定，恒宇公司负责提供入户及梯间防火门安装所应的水泥砂浆及安装后的填缝收尾工作，故张生根收到的泰基公司防火门、入户门、灌注水泥砂浆费用21000元，由恒宇公司承担。3、泰基公司代付第三方实际施工的分部分项工程款问题。对于栏杆款，因泰基公司与龙浚公司实际结算的栏杆长度为2956.88米，按照恒宇公司与王伟兴、泰基公司约定的200元／米价格结算款项为591376元，该款可作为已付工程款。对于不锈钢分项工程款，应按泰基公司与钟海文实际结算实际收方长度来结算，故恒宇公司应支付泰基公司为238115元（752.2米×130元／米＋2004.7米×70元／米）。对于地下停车场设施、标志款项，虽然恒宇公司与王伟兴、泰基公司签订了相关协议，但泰基公司只提交了鲍允生及郑铖贵施工及购买有关护角的证据。按照恒宇公司与王伟兴、泰基公司所签订协议约定，金刚砂工程款为344172.48元，根据泰基公司与郑铖贵所签订的合同附件预算的数量及泰基公司所购买户角等，按照恒宇公司与王伟兴、泰基公司所约定的价格计算款项为99259.40元，两者合计443431.88元，因恒宇公司对该款并未提交证据证明其已归还泰基公司，故应作为已付款。泰基公司向李学文支付防水工程款189859.30元及向廖国兴支付125397.40元刮墙工程款，因上述工程在恒宇公司承包范围内，且恒宇公司未提供证据证明其已将上述款项归还，故应作为泰基公司的已付款。对于350万元配电工程款。泰基公司与鹏润公司之间的合同约定工程内容为敷设10KV、0.4KV电缆，安装变压器及附属设施，而上述电缆及变压器不在发包人供应材料设备一览表内，该合同内工程并非恒宇公司的承包范围，该款项不应作为泰基公司的已付工程款。4、对于泰基公司代付的税款及其他费用的问题。根据TJ2015-01合同约定，泰基公司为案涉工程支付的97382元检测费用、施工噪音及环境费用387757.50元及城管工程卫生费140000元，应由恒宇公司承担，上述款项应作为泰基公司的已付款项。对于泰基公司主张代恒宇公司缴纳6144658.43元税费的问题。这有恒宇公司出具的收据及相关凭证佐证，虽然恒宇公司开具收据注明挂靠费631109元，但其用途系用于开票，故周金华认为该款与本案无关的理由不成立。根据恒宇公司与泰基公司的合同约定，材料设备的税费已包含在合同总价中，由承包人承担，故周金华认为甲供材2800余万元，不应视为恒宇公司实收工程款，不应承担该税款的理由不成立。因恒宇公司未实际缴纳税款，而寻乌县税务局出具的征收税费明细清册显示税款为8796099.46元，按照备案合同金额143803217.42元与实际结算工程款85398394.78元之比，恒宇公司应承担的款项为5223615.91元，加上恒宇公司出具收据收到泰基公司代缴其2.3%注册地企业所得税106万元及挂靠费，故以恒宇公司出具收据确认收到6144658.43元作为其应承担的税费并无不当，该款应在未付工程款中予以抵扣。综上，除一审认定的已付款148627752.62元，加上二审认定已付款14021955.01元（2019553.50元＋800448元＋727260元＋1521000元＋21000元＋8018元＋566698元＋591376元＋238115元＋443431.88元＋189859.30元＋125397.40元＋97382元＋387757.50元＋140000元＋6144658.43元），合计162649707.63元。恒宇公司支付给恒发建材经营部、万山建材经营部77357015.36元应予扣除，故泰基公司实际支付款项85292692.27元。泰基公司上诉称77357015.36元款项包括代付款和过账款，不能全部从泰基公司已付款中扣除，但从本案查明的事实来，双方在2015年9月15日的补充协议中约定，因财务需要，对GZ2015-01合同高于实际执行的TJ2015-01合同实际工程造价部分的价款，由泰基公司在支付实际工程应付款前分批支付给恒宇公司，恒宇公司应于款项到账后立即将该部分高出款项全额退回泰基公司指定账号，甲方收到退款后支付实际工程应付款，且恒宇公司在收到上述款项后即日转入泰基公司指定的账号，故77357015.36元应从已付工程款中扣除。因恒宇公司与泰基公司的结算工程款金额扣留质量保修金后加上保证金后应付款为86690426.88元，故泰基公司尚有1397734.61元（86690426.88元－85292692.27元）工程款未支付给恒宇公司，泰基公司应在该款范围内向周金华承担给付责任。至于泰基公司以其与恒宇公司的借款合同纠纷及其与恒宇公司、周金华的合同纠纷已由相关法院受理，其结果会影响本案的处理，而要求中止审理。对此，本院认为，泰基公司提出的借款合同纠纷与本案无关，且其提出合同纠纷系因恒宇公司工程延期的违约责任，其未在本案中提出反诉，另行诉讼不影响本案的审理。故其关于中止审理的要求，本院不予支持。综上，一审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初143号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初143号民事判决第三项；三、赣州市泰基房地产开发有限公司在欠付广东恒宇建设工程有限公司1397734.61元工程款范围内对江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初143号民事判决第一项、第二项所确定的款项向周金华承担给付责任。上述可执行款项限本判决生效后10日付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89413元，保全费5000元，二审案件受理费275224元，合计369637元，由周金华负担99386元，广东恒宇建设工程有限公司负担211398元，赣州市泰基房地产开发有限公司负担58853元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇一九年十一月十二日法官助理陈慧书记员张英