湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0112民初4636号原告：武汉依湘服装有限责任公司，住所地武汉市东西湖区将军路街办事处宏图路******（12），统一社会信用代码91420112MA4KYEPB50。法定代表人：程湘，总经理。委托诉讼代理人：彭帆晴，湖北兆信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩，湖北兆信律师事务所律师。被告：李德庚，男，1974年3月27日出生，汉族，湖北省松滋市人，现无固定职业，户籍住址湖北省松滋市，委托诉讼代理人：李爱华，湖北怡达律师事务所律师。第三人：香港依湘国际时装有限公司，实际经营地武汉市东西湖区将军路街办事处宏图路38号204栋3层（12）。委托诉讼代理人：彭帆晴，湖北兆信律师事务所律师。原告武汉依湘服装有限责任公司（以下简称武汉依湘公司）与被告李德庚劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案受理，依法适用简易程序，由审判员李蜀军独任审判，于2018年12月12日公开开庭进行了审理，原告武汉依湘公司的委托诉讼代理人彭帆晴、被告李德庚的委托诉讼代理人李爱华到庭参加了诉讼。审理中，本院追加香港依湘国际时装有限公司（以下简称香港依湘公司）作为本案第三人参加诉讼，本案依法适用普通程序，由审判员李蜀军担任审判长，与人民陪审员胡秋梅、陈刚组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭进行了审理，原告武汉依湘公司、第三人香港依湘公司的共同委托诉讼代理人彭帆晴、被告李德庚的委托诉讼代理人李爱华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告武汉依湘公司向本院提起诉讼，请求：一、判令原告无需向被告承担2018年5月1日至6月17日期间的工资、经济补偿金、2017年7月5日至2018年6月10日休息日加班工资等差额共计21,682.09元；二、判令驳回被告的其他仲裁请求；三、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告系香港依湘公司员工（香港依湘公司与原告系两家独立的公司，两家公司人员以及业务存在交叉），并非原告公司员工，2017年7月1日，被告入职香港依湘公司，与香港依湘公司签订书面聘用合同，并由香港依湘公司的法定代表人程湘向被告预支付20,000元劳动报酬，与香港依湘公司建立了正式的劳动关系，通过与香港依湘公司沟通、核实，原告了解详细情况：被告系香港依湘公司的销售经理，月工资为8,000元，提成按照实际销售回款的千分之二提点。工作期间，被告多次以香港依湘公司销售经理身份的有利地位向香港依湘公司的一些客户累计借款30余万元，至今尚未归还：在此期间，于2017年9月27日被告还向香港依湘公司借支30,000元，至今也尚未归还给香港依湘公司，如今债务缠身，在香港依湘公司的客户及公司中造成了极其恶劣的影响。为此，香港依湘公司要求被告到公司说明情况，但被告既不露面到公司说明情况，也不与香港依湘公司电话说明情况，在旷工达一个多月的情况下，香港依湘公司为消除不利影响才在公司内部工作群出具告知函解除与被告的劳动关系。因此，被告主张2018年5月1日至6月17日期间的工资没有事实依据，被告没有上班肯定不会有工资；被告诸多行为给香港依湘公司造成了极其恶劣的影响，并长期不露面说明情况，应视为旷工，香港依湘公司有权解除与其的劳动关系，另外，被告的职位是销售经理，工作时间比较自由，并不存在加班必要，也没有加班的情况存在。被告在香港依湘公司预支20,000元劳动报酬以及借支30,000元应当返还。综上所述，武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字（2018）第384号仲裁裁决书中描述的大量事实与实际情况不符，其作出的结论也无法令原告信服，原告请求贵院驳回被告的全部仲裁请求。被告李德庚辩称，一、、在仲裁庭审中，原告已当庭承认拖欠工资的事实，仲裁裁决中已载明，在原告提交的诉状中的事实与理由部分也说到单位确实存在拖欠工资事实，只是借口被告拖欠原告客户借款问题，这也不是本案处理的请求。事实上是原告以告知函的书面方式在合同期内解除了双方之间的劳动合同，但并未向被告支付任何经济赔偿金还违法拖欠被告工资，因此原告应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及拖欠的工资。二、被告在其工作岗位上一直尽职尽责工作，而且自入职起便一直加班工作、努力完成销售任务，因为被告作为劳动者的加班证据由原告掌握，且原告在仲裁庭审中已当庭承认被告每月只休息4天的事实，也说明了被告一直在加班的事实，仲裁裁决书中也予以载明，完全说明了被告的加班事实存在，原告应当支付被告加班工资。第三人香港依湘公司辩称，被告确系我公司的员工，主要负责销售工作，职务为销售经理。为了聘用被告，我公司提前预支了20,000元的工资给被告，平时工作相对比较自由，没有定时定点的打卡，纠纷主要出现在2018年4月，陆续有经销商反映被告借款的情况，我公司要求被告将所欠借款偿还给供应商，避免给公司造成不利的影响，被告也同意想办法解决上述欠款的问题，但被告离开公司以后一直处于失联状态，为了消除不利的影响，在一个多月之后我公司在内部QQ群里发布了解除劳动关系通知书，所以作为被告其本人自始至终没有露面，未到公司办理交接手续。因此，被告主张的2018年5月1日-2018年6月17日之间的工资没有任何事实依据。因为在此期间，被告一直处于旷工的状态。被告主张2017年7月5日-2018年6月10日的加班工资没有任何事实依据，被告作为销售人员上班时间相对自由没有按照公司的规章制度定点打卡，只是偶尔打卡，证明自己还处在上班期间，没有明确休息日和工作日的区别，而且该份工作也没有必要进行加班，同时根据被告的考勤记录，每个月被告的打卡记录都是断断续续的，并非是正常的上下班制度。经济补偿金是基于第三人违法解除的情况才予以支付，但是第三人是基于被告长期旷工且不说明情况的前提下告知提前解除劳动关系，解除的原因系被告造成的。不应当支付经济补偿金。经审理查明，武汉依湘公司于2018年4月28日登记成立的有限责任公司，公司经营地址为武汉市东西湖区将军路街办事处宏图路******（12），香港依湘公司系于2017年6月15日在香港注册成立的有限公司，注册登记书上未注明法定代表人和经营地址，实际经营地与武汉依湘公司相同。李德庚于2017年6月入职香港依湘公司从事销售经理工作，并于该月与香港依湘公司签订了一份聘用合同，约定香港依湘公司聘用李德庚为该公司销售经理，负责服装销售工作；聘用期为一年，从2017年6月至2018年6月止；在聘用期内，香港依湘公司应主动合理安排、支持李德庚的工作，李德庚应当认真履行本职工作，配合生产、开发部门的工作，做到销售经理应尽的义务；香港依湘公司预支付工资20,000元，工资待遇为月薪8,000元，提成按实际销售回款的2‰提点；李德庚如存在严重失职、徇私舞弊，对公司造成重大经济损失，违反法律法规并被追究刑事责任的情况，本合同自动解除，香港依湘公司不予支付任何赔偿。李德庚工作期间由香港依湘公司的实际控制人程湘每月以微信转账方式支付工资8,800元-12,520元不等，其在职期间的平均工资为10,810.90元。2018年6月17日，香港依湘公司发出告知函,载明：我公司原销售部经理李德庚因个人原因已于2018年6月17日与我公司解除劳动关系，即日起其与贵公司的一切事务均与我公司无关，此前由其负责的与贵公司相关工作现由我公司在职人员崔某负责，其将会及时跟贵公司联系，给贵公司带来的不便之处敬请谅解。李德庚因工资等与武汉依湘公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（一）武汉依湘公司支付李德庚5月1日至6月17日的工资共计18,356元；（二）武汉依湘公司在合同期内无故辞退李德庚，导致李德庚无法正常继续工作，应当支付李德庚5个月的底薪共计40,000元。该委于2018年9月27日作出东劳人仲裁字【2018】第384号仲裁裁决：一、武汉依湘公司于本裁决书生效之日起五日内支付李德庚2018年5月1日至6月17日期间的工资、经济补偿金、2017年7月5日至2018年6月10日休息日加班工资等差额共计21,682.09元（12,045.98元+10,438.63元+19,197.48元-20,000元）。武汉依湘公司不服该仲裁裁决向本院提起诉讼，要求如诉称。上述事实有原告武汉依湘公司提供的《仲裁裁决书》及送达回证、《聘用合同》、考勤表（2017年8月份至2018年6月份）、微信聊天记录及转账图片，被告李德庚提供的《聘用合同》、微信截图、告知函、仲裁庭审笔录，以及原、被告及第三人提供的证据在卷证实。本院认为，香港依湘公司与武汉依湘公司虽存在办公地点混同、部分工作人员混同，但两公司均为独自成立的有限公司，李德庚于2017年6月入职时，武汉依湘公司尚未成立，其与香港依湘公司签订书面聘用合同，工作由香港依湘公司的实际控制人程湘安排，受香港依湘公司的考勤管理，工资由程湘以微信转账方式发放，同时解除劳动合同的告知函亦系香港依湘公司发文，故李德庚系与香港依湘公司存在劳动关系。关于2018年5月1日至6月17日期间工资的问题。根据武汉依湘公司提供的香港依湘公司的考勤表显示，对李德庚未实行严格的考勤管理，鉴于李德庚担任的是香港依湘公司的销售经理一职，事实上其可以自行安排工作时间，无需每天到公司打考勤，香港依湘公司与武汉依湘公司认为李德庚自2018年4月中下旬起未提供劳动，但并未提供证据证明，如前所述，由于公司对李德庚未实行严格考勤制度，其提供的考勤表不能反映李德庚2018年5月起未提供劳动，而武汉依湘公司在仲裁庭审出庭时陈述2018年5月18日发放的是4月份工资，只欠最后一个月工资未付，由此可见，武汉依湘公司诉称李德庚2018年5月起未提供劳动不应向其支付工资的意见无证据证明本院不予支持。本院认定李德庚与武汉依湘公司、香港依湘公司的劳动关系于2018年6月17日解除，武汉依湘公司、香港依湘公司应当共同向李德庚支付2018年5月1日至2018年6月17日期间的工资12,045.98元。关于经济补偿金的问题。如前所述，武汉依湘公司与香港依湘公司并未提供证据证明李德庚存在连续旷工或损害公司形象等严重违反公司规章制度的行为，香港依湘公司以此为由通知解除与李德庚之间的劳动合同，应当向其支付经济补偿金，以李德庚在职期间的平均工资作为基数，经计算应当支付的经济补偿金为10,810.90元，由于仲裁裁决的经济补偿金小于本院认定，而李德庚并未提起诉讼，本院支持经济补偿金的金额为10,438.63元。关于2017年7月5日至2018年6月10日休息日加班工资等差额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李德庚要求支付加班费应当就加班事实的存在提供基础证据，武汉依湘公司虽在庭审中陈述存在每周休息四天的情形，但根据李德庚的工作性质，其公司未对其进行严格的考勤管理，即使实行每月休息四天工作制度，只要每周工作未超过40小时便不违反劳动法律法规关于工作时间的规定，故武汉依湘公司关于不予支付加班工资的诉讼请求本院予以支持。仲裁裁决将香港依湘公司在李德庚入职时向其支付的20,000元认定为预先支付的工资，并在裁决武汉依湘公司应支付给李德庚工资、经济补偿金、加班工资时予以扣减，李德庚对此并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决关于预先支付20,000元工资的认定，故本院确认该20,000元应从应付款中予以扣除。武汉依湘公司成立后，由于存在混合用工情形，故武汉依湘公司与香港依湘公司应当共同承担相关用工责任，对于应当向李德庚支付的相关费用应当由两公司共同承担，综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、原告武汉依湘服装有限责任公司不予支付被告李德庚2017年7月5日至2018年6月10日休息日加班工资19,197.48元；二、驳回原告武汉依湘服装有限责任公司的其他诉讼请求；三、原告武汉依湘服装有限责任公司与第三人香港依湘国际时装有限公司共同向被告李德庚支付2018年5月1日至2018年6月17日期间的工资、经济补偿金2,484.61元（10,438.63元+12,045.98元-20,000元），于本判决生效后十日内履行。如被告未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  李蜀军人民陪审员  胡秋梅人民陪审员  陈 刚二〇一九年十一月七日书 记 员  高云杨