江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终875号上诉人（原审原告）：吴锡宜，男，1978年10月19日出生，汉族，住福建省厦门市。委托诉讼代理人：袁列文，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴修玩，江西华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景德镇饭店有限责任公司，住所地江西省景德镇市昌江区昌南拓展区办公楼1楼（里冲坞村办公楼）。法定代表人：高里林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小勇，江西立宇律师事务所律师。上诉人吴锡宜因与被上诉人景德镇饭店有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴锡宜上诉请求：1、依法撤销景德镇市昌江区人民法院作出的（2019）赣0202民初658号民事判决，在一审判决1010000元及利息的基础上改判增加351023.04元（利息已计算至2019年2月3日，2019年2月3日后以本金1351023.04元按月利率2%计算直至全部付清之日止）；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误。1、逾期利息是违约金的一种表现形式。违约金与定金、损害赔偿金构成民法上的“三金”。合同违约会产生违约责任，根据民间借贷司法解释在借款合同中表现形式是逾期利息，在建设工程施工合同中表现形式是违约金，根据建设工程施工合同纠纷司法解释一第十七条又表现为逾期利息。此外，违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定为金钱以外的其他财产。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。而被上诉人不但对自己2018年9月25日《回复》中的承诺予以违约，而且对双方在2018年11月9日《协议书》进行违约，可谓恶意违约性质严重。2、上诉人与被上诉人在2018年11月9日签订的《协议书》中明确约定违约责任按月利率2%计算，是已经约定了违约责任的计算方法。《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。3、一审归纳的争议焦点一，是应以140万元为基数还是以100万元为基数计算利息或违约金，但被上诉人在第一次起诉[（2018）赣0202民初1570号]还是本次的第二次起诉中，从未提出利息或违约金主张过高予以抗辩，一审不应直接判决按银行同期贷款利率计算。4、一审应按被上诉人偿还的先后顺序进行分段计算，而不应图省事一刀切把所有的还款全部认定为归还本金。二、一审判决适用法律部分错误。一审法院还应引用以下法律法规：1、《合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”2、合同法司法解释二第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上诉人认为被上诉人还款应分段同时先支付违约金利息后剩余部分才能冲抵本金。景德镇饭店有限责任公司答辩意见：1、答辩人认为原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人吴锡宜的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。被答辩人诉请主张的是要求答辩人支付保证金及相应利息，并未要求支付违约金，而双方签订的还款协议中未明确约定利息的计算方式，根据建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，当事人对欠付工程款利息计付有约定的按照约定，没有约定的则按照同期银行贷款利率计息，所以原审判决认定利息按照同期贷款利率计算并无不妥。其次，还款协议中约定的是分期还款，故先期支付的均是欠款本金，所以答辩人认为应当按照100万元的本金按照同期银行贷款利率计息。2、被答辩人缺乏诚信诉讼的精神，在原审审理过程中，双方本着实事求是的精神已经达成庭外调解，即答辩人返还给被答辩人105万元后，被答辩人同意撤回起诉，双方纠纷就此了解。答辩人分别于2019年6月27日、6月28日、7月1日向被答辩人转账支付了调解款项105万元，但被答辩人并未向原审法院申请撤诉，反而要求原审法院依法判决。答辩人认为被答辩人诱骗答辩人在审理过程中达成调解，但又不履行庭外调解，显然缺乏诚信诉讼的精神。综上，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。吴锡宜向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告在十日内偿还保证金、诉讼费保全费合计1361023.04元及利息（利息已计算至2019年2月3日，2019年2月3日后以本金1351023.04元按月利率2%计算直至全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：原告吴锡宜因欲建设被告景德镇饭店有限责任公司的工程，于2017年12月27日至2018年2月10日期间分批将1500000元保证金转入被告景德镇饭店有限责任公司账户，被告于2018年2月10日向原告出具了1500000元保证金的收据。后因工程未能按期施工，2018年9月25日，被告出具了《回复函》，回复函载明：“本公司收到吴锡宜退出景德镇饭店基建合作项目协议报告，在收到你退还两份合作项目协议后当日生效，协议终止，并在二十个工作日内退还1500000元押金”。被告在2018年10月22日向原告还款100000元，2018年11月1日，原告向该院起诉被告，案号为（2018）赣0202民初1570号，在诉讼中，原告与被告于2018年11月9日双方签订《协议书》，《协议书》载明：“鉴于乙方（原告）在2018年2月10日前转账1500000元保证金给甲方（被告），同时约定违约金按月利率2%计算，甲方因其他原因暂时不能由乙方承包，双方解除了合同，现双方就保证金退还事宜达成如下协议（1、甲乙双方确认，甲方收到乙方1500000元，其后归还了100000元，尚欠1400000元；2、甲方承诺在2018年11月12日之前支付500000元给乙方，乙方在收款后三日内向昌江区法院撤回起诉，甲方分摊诉讼费保全费共壹万元，另甲方承诺在2018年11月22日支付300000元，在2018年12月2日支付300000元，在2018年12月12日支付300000元。如甲方按期支付，则乙方免除甲方全部利息或违约金。如甲方任何一期违约，将自2018年2月10日起以实际尚欠金额按月利率2%计算至全部付清之日；3、本协议一式两份，双方各执一份，自签字盖章之日起生效）”，原被告双方签订《协议书》后，原告申请撤诉并获得该院准许。被告在签订协议后，于2018年12月28日通过转账还款300000元、2019年1月28日通过转账还款40000元，2019年2月3日通过转账还款60000元。一审法院认为，被告景德镇饭店有限责任公司因其他原因导致原告吴锡宜无法施工，双方解除了相关合同，并就工程保证金的退还事宜签订了《协议书》，《协议书》系原被告双方的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。本案中，被告景德镇饭店有限责任公司收取了原告吴锡宜的工程保证金1500000元，被告应按照协议书的约定承担返还保证金的义务。本案的争议焦点一为协议书中的违约金，原告提出应以本金1500000元计算且认为被告归还的500000元应先归还利息或违约金，被告认为应按本金1000000元计算利息，原告在本案中的诉讼请求系要求被告支付相关利息，原、被告签订的协议中并未明确约定利息的计算方式，仅约定了违约金按月利率2%计算，故对于原告要求被告按照月利率2%支付利息的诉讼请求，该院不予支持，根据法律规定，未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，对于返还保证金的逾期利息，该院予以支持，协议中约定了：“如被告按期支付保证金则免除被告全部利息或违约金，如被告任何一期违约将自2018年2月10日起以实际尚欠金额按照月利率2%计算至全部付清之日”，故逾期利息的起算时间应从2018年2月10日开始，自2018年2月10日起至2019年2月3日止，被告已返还保证金500000元，至本次起诉日止，尚欠1000000元保证金，故被告仍需向原告返还1000000元保证金及逾期利息，逾期利息应从2018年2月10日按照1000000元为本金按照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。本案的争议焦点二为被告未按期付款是否系因为原告没有履行撤回上网裁判文书的约定所导致，被告提出双方在达成协议时另有口头约定，口头约定原告向相关部门申请撤回上网裁判文书且撤回后被告一次性付清余款，被告认为原告未使相关法律文书撤回系其未付余款的原因，该院认为，双方是否就此达成口头约定，均未提供相关证据予以证明，撤回上网裁判文书需具备法定事由并经法定程序，故对于被告的此抗辩意见该院不予支持。另，原被告签订的协议书约定了（2018）赣0202民初1570号案的诉讼费及保全费计10000元由被告承担，对于该诉讼请求该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告景德镇饭店有限责任公司于本判决生效之日起十五日内归还给原告吴锡宜1000000元保证金、诉讼保全费10000元和逾期利息（逾期利息按本金1000000元按银行同期贷款利率自2018年2月10日开始计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告吴锡宜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17049元，由被告景德镇饭店有限责任公司负担13890元，原告吴锡宜负担3159元，诉讼保全费5000元，由被告景德镇饭店有限责任公司负担。二审期间，被上诉人补充提交：1、撤诉申请书照片（申请人为袁列文）；2、8张付款凭证复印件，总金额105万元。证明双方已经约定好要调解，我方支付105万元对方撤诉，但是对方收到款项后并未撤诉。上诉人质证意见：撤诉申请书的照片来源不合法，被上诉人没有权利调取本代理人与一审法院书记员的聊天记录，且该撤诉申请书也未载明日期。该撤诉申请书是附条件的，必须在2019年6月28日之前一次性转款，该证据不是上诉人对被上诉人作出的承诺，只是上诉人向书记员表述上诉人的最低诉讼请求。对付款凭证的真实性、合法性均没有异议，我方确已收到105万元，对方未在约定的日期支付款项，故我方未撤诉。该105万元应当按照先息后本的原则予以偿还，而不能直接全部冲抵本金。被上诉人本应当在一审期间提供其还款证据，拖延提供该证据的责任应由被上诉人自行承担。二审确认一审认定的事实。本院认为，一审法院查明，双方签订的协议中仅约定了违约金按月利率2%计算，并未明确约定利息的计算方式，故对于上诉人要求被上诉人按照月利率2%支付利息的诉讼请求，一审法院未予以支持是正确的。被上诉人二审提交的撤诉申请书照片，证据形式不合法；对8张付款凭证复印件，上诉人认可真实性，说明被上诉人确实在一审诉讼期间支付了部分款项。故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于欠付工程款利息给付标准的规定作出判决是正确的，本院予以维持。综上，上诉人吴锡宜的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6565元，由上诉人吴锡宜负担。本判决为终审判决。审判长  徐文生审判员  舒振亚审判员  周寿林二〇一九年十一月二十七日法官助理金勇胜书记员涂娜娜