山东省威海市文登区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1003民初4261号 原告：杭州三力绿化建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇镇中村。 法定代表人：王振刚。 委托诉讼代理人：张红霞，浙江协鼎律师事务所律师。 被告：威海卓达房地产开发有限公司，住所地威海市南海新区滨海路南、金海路东。 法定代表人：谭步勇。 委托诉讼代理人：张少勇，该公司员工。 第三人：刘连成，男，1971年1月8日出生，汉族，住威海市南海新区。 第三人：穆秀华，女，1972年1月16日出生，汉族，住威海市南海新区。 上述第三人共同委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。 原告杭州三力绿化建设有限公司与被告威海卓达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于二0一九年七月十七日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在诉讼中，第三人刘连成、穆秀华以有独立请求权第三人的身份申请参加诉讼。原告委托诉讼代理人张红霞、被告委托诉讼代理人张少勇、第三人刘连成、穆秀华及其委托诉讼代理人王占船到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杭州三力绿化建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告欠付工程款8232731.47元，并支付以8232731.47元为本金，自2018年10月10日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令原告在被告欠付工程款的范围内就承建的工程折价、拍卖或其他处置所得的价款享有优先受偿权。事实与理由：2014年1月2日原告与被告签订香水海北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工合同，约定原告承建北欧小镇景观内第一标段景观、铺装、绿化、道路、外网管线工程。工程按投标报价中标价加约定调整条款确定合同价款，投标中标价为2998万元，合同暂定总价2998万元。约定付款方式为：土建及安装部分，验收合格后付至实际完成量（扣除甲供材）的85%，结算完成后付至结算款（扣除甲供材）的95%，剩余5%为质保金，质保期满无质量问题，一次性付清，质保金不计利息：绿化部分，按甲方预算部实际审核并经双方认可的月进度60%支付工程款，剩余40%为养护费，从初验合格之日起，在甲方到位的前提下，每满一年整后支付20%，两年支付完成。合同签订后，原告按约进行施工并交付，但被告一直未与原告结算。2018年10月10日被告在原告工程结算申请表签字确认总工程款数额为42708000元（含甲供材7181418.91元），被告已付工程款16200057元，由被告直接支付给刘连城、穆秀华工程款11093793.53元，被告尚欠原告工程款8232731.47元。 威海卓达房地产开发有限公司辩称，原告所诉原被告签订的合同及其内容属实。但被告不欠原告任何工程款。因被告与原告签订工程合同后，原告将工程以内包的方式转包给刘连成和穆秀华，根据合同约定，原告应当承担合同总价款20%的违约金，即59960000元；又因原告在施工中存在诸多质量问题，导致工期严重拖延，根据合同约定，原告应当承担合同总价款20%的违约金，即59960000元；再根据合同约定，违约金被告有权从工程款中扣除。扣除上述二笔违约金后，再按合同约定支付工程款的70%计算，被告实际应支付给原告工程款12876606.76元，而被告已经支付给原告16200057元，已超额支付。原告应按合同约定在被告付款前应提供相应发票，原告未提供其要求数额的发票，被告享有先履行抗辩权。原告要求的优先受偿权已超过法定期限。应当驳回原告的诉讼请求。 第三人刘连成、穆秀华诉称，第三人为原、被告讼争建设工程的实际施工人，请求驳回原告的诉讼请求，判令被告向第三人支付欠付工程款8232731.47元并支付利息。事实与理由：2014年1月2日原告与被告签订北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工合同后，又与第三人签订内部承包合同，将原告与被告签订北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段的工程全部转包给第三人，同时约定，原告派项目经理李文强进行技术指导，并承包部分工程的清工。第三人承包后，挂靠原告名义对工程进行投资并组织人员施工，其中绿化工程，部分工程由第三人自行施工，部分工程由第三人转包给刘文涛施工；土建及安装工程由第三人及李文强组织人员共同施工，第三人负责购置材料并按图纸施工，李文强进行技术指导并组织人员按图纸施工。李文强组织人员只承包土建工程的劳务，清工费按原告与第三人签订的内部承包合同约定计算，由第三人支付给李文强，第三人已经支付给李文强清工费500多万元，李文强与被告应支付给第三人的工程款没有直接关系，原告只是转包人、被挂靠人，并没有实际施工。第三人实际施工的工程经被告全部验收合格，并交付给了被告使用，工期未按合同约定期限完工，是由于被告在施工过程中，增加了工程量及变更了部分图纸，合同中约定的工程量工程造价2998万元，实际施工过程中，被告增加工程量，工程造价42708000元，超出1000多万元的工程量,第三人不可能按合同约定的工期完工，并且对已施工完成的工程，由于被告变更了图纸，改变了外网管线路线，造成了绿化工程及土建工程工期误延，是由被告原因造成的，不应当承担违约责任。 本院经审理认定事实如下：2013年12月3日原告授权第三人刘连成以原告副经理的身份对被告北欧小镇景观绿化及外网道路工程进行投标。2014年1月2日原告与被告签订北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工合同，约定工程承包范围：北欧小镇景观内第一标段景观、铺装、绿化、道路、外网管线工程；工期：暂定开工日期为2014年2月15日，如有变化，自甲方通知之日起计工期，工期为320日历天；施工期间如有下列情况报甲方书面同意后可以顺延工期：（4）由于甲方提出的较大变更造成的工期延误，工期相应顺延；承包方式为：采用包工包料方式（甲供材除外）；工程按投标报价中标价加约定调整条款确定合同价款，投标中标价为2998万元，合同暂定总价2998万元。付款方式为：本工程无预付款；土建及安装部分，按甲方预算部实际审核并经双方认可的月进度（扣除甲供材）的70%支付工程款，验收合格后付至实际完成量（扣除甲供材）的85%，结算完成后付至结算款（扣除甲供材）的95%，剩余5%为质保金，质保期无质量问题，一次性付清，质保金不计息。绿化部分，按甲方预算部实际审核并经双方认可的月进度60%支付工程款，剩余40%为养护费，从初验合格之日起，在甲方认可养护到位的前提下，每满一年后支付20%，二年支付完成。甲方在付款前，乙方应首先提供对应金额的正规发票，否则甲方有权拒付当期及以后各期的款项，质保期及养护期，土建、安装质保一年，自工程竣工被告验收合格之日起计算，工程绿植养护期二年，养护期自工程竣工验收合格之日起计算。为保护农民工利益并防止转分包，本合同所有的合法劳务合同，应事先报被告备案。严禁乙方转包或分包（包括内部承包、挂靠、无资质或借用资质），上述情况一经发现，甲方有权单方解除合同，乙方无条件退场同时支付工程暂定总造价20%的违约金，利润全部不予计取，工程所有单价及计取按本合同计价标准的百分之七十计算。违约责任：按合同工期，因乙方的原因造成工期延误，乙方承担工程暂定总造价0.5%的违约金。工期累计延误超过五日时，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，返还已付工程款，同时支付工程暂定总造价20%的违约金；若甲方不解除合同，乙方应继续履行，自工程逾期之日起每逾期一日，乙方应承担工程暂定总造价0.5%的违约金。因甲方的原因导致工期延误，工期可相应顺延，乙方不计取任何费用。未经甲方许可乙方转包或分包全部或部分工程的，甲方有权单方解除合同，乙方应另行支付相当于合同暂定总金额20%的违约金。合同签订后，原告以第三人投资合作的方式，与第三人签订了威海卓达房产北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工内包合同，并将承包的工程转包给刘连成、穆秀华，指派李文强为该项目负责人，负责进行技术指导及承包工程清工劳务作业，劳动报酬按原告与第三人签订的内部承包合同约定，从实得工程款的分项比例计取，即绿化22%、土建23%、安装22%、大门26%、临设费1.5%、管理费2%。第三人刘连成、穆秀华作为实际施工人，挂靠原告的资质进行投资并组织人员施工。工程中的绿化工程，部分由第三人自行施工，部分由第三人转包给刘文涛施工；工程中土建及安装工程由第三人及李文强组织人员共同施工，第三人负责材料采购并按图纸施工，李文强负责进行技术指导并组织人员、使用机械按图纸施工。李文强施工的劳务清工费由第三人支付，部分由原告从第三人的工程款中私自扣留支付给李文强。该工程无预付款，由第三人垫资施工，被告应付进度款大部分由被告按原被告签订合同约定支付给原告，由原告按与第三人签订的合同约定，再支付给第三人，也有部分进度款由被告直接支付给第三人。原告收取被告的进度款除了大部分支付给第三人外，部分由原告截留直接支付给了李文强，支付李文强清工劳务费。至2015年11月21日原告及第三人向被告开具发票票额16200057元。2016年9月27日绿化工程经被告验收合格并交付给被告。2016年11月3日雨污排水、生活、消防、景观给水等工程经被告验收合格并交付给被告，进入养护期。2015年11月30日被告对施工外网图纸进行变更，从新改变了线路。2017年1月12日外管网及检查井工程经被告验收合格并交付给被告，进入质保期。2017年1月7日土建工程经被告验收合格并交付给被告，工程进入养护期。2018年2月原告及第三人将工程验收材料提交给被告，申请对工程进行结算。2018年10月10日被告在原告工程结算申请表签字确认总工程款数额为42708000元（含甲供材7181418.91元），并将工程结算申请表交给刘连成、穆秀华。2016年第三人刘连成、穆秀华为向原告索要工程款诉至本院，上诉后，威海市中级人民法院发回重审。2019年6月19日本院作出（2018）鲁1003民初4628号民事判决书，判决被告支付给第三人刘连成、穆秀华工程款11093793.53元。案涉工程第三人实际完成工程总价值35526581.09元，原告及第三人自认被告已支付16200057元，本院判决被告支付给第三人11093793.53元，被告尚欠工程款8232730.56元。 本院认为，本案争执的焦点是：1、被告主张要求原告按原被告合同约定承担非法转包违约责任，原告及第三人是否应当承担违约金。本案中，被告所提供第三人刘连成参与投标的证明及被告与第三人施工现场联系、被告支付给第三人工程款的事实，足以证实被告知道案涉工程的实际施工人为第三人。被告自工程投标到工程施工，明知实际施工人为第三人，而放弃按原被告合同约定解除合同，视为同意第三人施工。建设工程合同的违约金是以补偿性为原则，是对守约方损失的补偿。本案第三人完成工程施工并经被告验收交付给被告使用，且原告转包工程，被告并未提出给被告造成实际损失，被告要求原告应当承担合同总价款20%的违约金，并按合同约定支付70%工程款，本院不予支持。2、关于因工程量增加及被告变更施工图纸，被告主张要求原告按原被告合同约定承担工期延误违约责任，原告及第三人是否应当承担违约金。建设工程施工中，变更施工图纸，增加工程量，工程无法在合同约定的期限内完工的，应当顺延工程期限。本案中，原告提供的室外电力管线平面图及实际施工的工程总造价427080008元，证实被告中途变更施工图纸，改变管网路线，造成了停工，以及增加施工工程量，无法按合同约定工期完工，被告应当顺延工程期限。被告未提供是否需要顺延工期事实及证据，要求原告按合同约定工期承担违约责任，本院不予支持。3、关于工程款应当支付给原告还是第三人。本案第三人为案涉工程的实际施工人，案涉工程由实际施工人完成，工程价款应当归实际施工人所有，实际中，原告也将工程款转给了第三人。原告与第三人或李文强与第三人关于案涉工程所享有的权利与义务，应当通过双方签订的内包合同或相关劳务作业合同进行清算。故，第三人要求被告支付工程款及利息，本院予以支持。原告仅以与被告签订工程合同，未有反驳证据证实原告为案涉工程的实际施工人，原告要求被告支付工程款，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》五十六条、第六十四条规定，判决如下： 一、被告威海卓达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给第三人刘连成、穆秀华工程款8232730.56元，并支付自2018年10月10日起至本判决确定履行之日止，以工程款8232730.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息； 二、驳回原告杭州三力绿化建设有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69429元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  姜洪春 人民陪审员  孙红卫 人民陪审员  孙建字 二〇一九年十一月一日 书 记 员  高金玲