广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0705民初6043号原告：江门市志泽脚手架工程有限公司。住所地：广东省江门市新会区沙堆镇梅阁村散壳围、雷打石山（分段装焊车间）。统一社会信用代码：9144070535197570W。法定代表人：刘志军。委托诉讼代理人：林素贞，广东高拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：林焯胜，广东高拓律师事务所律师。被告：张朱林，男，1973年10月12日出生，汉族，住湖南省攸县。原告江门市志泽脚手架工程有限公司（以下简称“志泽公司”）与被告张朱林劳动争议一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告志泽公司的委托诉讼代理人林素贞，被告张朱林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告志泽公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告支付护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费，合计88741.48元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、被告是原告的员工，被告于2018年3月14日上班途中发生交通事故导致受伤，被告因此事故被认定为工伤，经江门市新会区古井镇中心卫生院诊断为“1、脑震荡；2、左侧额弓、左侧上颌窦外侧壁骨折；3、左腓骨开放性骨折；4、左小腿皮肤挫裂伤；5、全身多处软组织挫擦伤”。其后，2018年12月21日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残九级，2019年4月19日经广东省劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残九级。但，2019年1月19日庭审中，被告行走十分便利，与正常人行走无异，广东省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定没结合被告的康复情况作出鉴定，其鉴定草率，被告的伤残等级过高，相关工伤赔偿标准不应按伤残九级计算。二、被告受伤前12个月平均工资为4603.73元。经原告核算，被告月平均工资为4603.73元，新劳人仲案字[2019]第27号《仲裁裁决书》认定被告的月平均工资有误，相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按上述工资基数及伤残十级计算。三、没有医嘱证明住院期间及出院后休息需陪人，本案没有产生护理费。被告住院时间为16天，非17天；没有医嘱证明住院期间及出院后休息需陪人，新劳人仲案字[2019]第27号仲裁裁决认定的护理时间没有依据；另，若产生护理费，被告在交通事故损害赔偿案件中也会获得赔偿。被告张朱林辩称：一、我被劳动局认定为工伤，经劳鉴委鉴定伤残等级玖级，根据《广东省工伤保险条例》依法享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、护理费等合计88741.48元。二、我受伤后，经认定工伤后，经新会区中医院鉴定得出参考《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）有关标准鉴定我为劳动能力障碍程度为伤残玖级。原告不服提出再次鉴定，经广东省劳动能力鉴定委员会得出鉴定结论均为玖级，三次均为玖级，是符合工伤伤残标准。三、原告认为我受伤前12各月平均工资为4603.73元。劳动仲裁根据《广东省工伤保险条例》第六十六条说明本人工资指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前十二月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，应以实际月数计算平均月缴费工资。因原告未缴纳工伤保险费，应以我工伤前的实际工资为依据，10个月平均工资为4749.47元为基数计发，是符合工伤合法权益。四、对于住院期间及出院后休息需要陪人的事实，我方有《医院住院证明书》、《疾病证明书》佐证。五、劳动仲裁应判原告给我四个月经济补偿金。我为原告服务四年，双方自愿解除劳动关系应补偿四个月工资。本人办理停工留薪，属社会保险性质，应得到赔偿。综上，在本案中原告没有依据，请法院驳回原告请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张朱林为志泽公司的员工，双方没有签订书面劳动合同，志泽公司也没有为张朱林参加社会保险。2018年3月14日7时40分左右，张朱林上班驾驶二轮摩托车行驶至古井镇洲朗红绿灯路段发生交通事故导致受伤，经江门市新会区古井镇中心卫生院诊断为“1、脑震荡；2、左侧额弓、左侧上颌窦外侧壁骨折；3、左腓骨开放性骨折；4、左小腿皮肤挫裂伤；5、全身多处软组织挫擦伤”。2018年9月6日,江门市新会区人力资源和社会保障局认定张朱林的上述受伤为工伤。2018年10月19日，张朱林的劳动功能障碍程度经江门市劳动能力委员会初次鉴定为伤残玖级，志泽公司不服该鉴定结论申请复查，后江门市劳动能力委员会复查鉴定为伤残玖级，志泽公司不服该鉴定结论，遂向广东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字[2019]0206号省级劳动能力鉴定结论，再次鉴定结论为张朱林的伤情构成玖级。张朱林入院治疗，志泽公司垫付张朱林医疗费5000元。2018年11月13日，张朱林向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金11000元、一次性伤残就业补助金44000元、医疗费10000元、门诊康复费3000元、劳动能力鉴定费200元、伤残辅助费200元、交通食宿费1000元、2018年3月14日至2018年9月30日停工留薪其工资36300元、住院伙食费1800元、床位费180元、护理费29700元；2.双方解除劳动关系；3.2015年1月6日至2015年12月6日未签订劳动合同的另一倍工资60500元。新会劳动仲裁委于2019年8月13日作出新劳人仲案字[2019]第27号《仲裁裁决书》，裁决：一、双方解除劳动关系；二、志泽公司一次性向张朱林给付张朱林工伤补偿金88741.48元；三、驳回张朱林其余仲裁请求。志泽公司收到该仲裁裁决书后，不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。本院认为，本案是劳动争议。对于江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决双方没有争议事项，本院予以确认。对于志泽公司向本院诉请无须支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、护理费，对此本院作如下评析：一、应否支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。张朱林因工伤被认定为劳动功能障碍程度玖级，同时张朱林与志泽公司双方解除劳动关系，依据《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，志泽公司应当支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金给张朱林，志泽公司诉请无须支付上述补助金依据不足，本院不予支持。二、应否支付劳动能力鉴定费的问题。劳动法律法规规定了用人单位有义务为员工办理参加缴纳社保，其中包括购买工伤保险。在员工发生工伤事故后，劳动者因劳动能力鉴定需要而支付的鉴定费用依法可由工伤保险基金支付，但因志泽公司没有为张朱林参加社保，故此张朱林因进行劳动能力鉴定而产生的鉴定费应当由志泽公司负担。志泽公司诉请无须支付该费用，依据不足，本院不予支持。三、应否支付护理费的问题。张朱林因工伤受伤入院，住院期间需留陪护人员，出院后经医院证明，其伤情需要仍需留陪护人员。张朱林在停工留薪期因生活不能自理，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，志泽公司在未派人护理的情况下，依法应当向张朱林支付护理费。志泽公司诉请无须支付该费用，依据不足，本院不予支持。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、护理费，本院作如下核定：一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2018年3月14日，张朱林发生工伤事故，应以工伤事故发生前十二个月即2017年3月份至2018年2月份计算其月平均工资，因没有2018年2月份相关的工资收入情况，故该月不纳入计算。根据双方确认的实际工资收入情况以及银行交易流水明细清单，张朱林在2017年3月至2018年1月份期间的平均工资为4790.97元/月[（5206.56元+4463.75元+4397.19元+4490.94元+4871.56元+4264.38元+3755元+5352.19元+5439.38元+5478.13元+4981.64元）÷11个月]，高于仲裁裁决核算的4749.42元/月。虽然本院核算的张朱林月平均工资高于仲裁机构核算的结果，但因张朱林在仲裁裁决后未在法定期限内向法院提起起诉，应视为认可仲裁裁决结果，本院仍以仲裁裁决核算的月平均工资4749.42元作为计算张朱林一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的依据。经核算，张朱林的一次性伤残补助金为42744.78元、一次性医疗补助金为9498.84元、一次性伤残就业补助金为37995.36元。二、劳动能力鉴定费。该费用为189元，有相应的《广东省医疗收费票据》佐证，本院予以确认。三、护理费。张朱林因工伤自2018年3月14日至2018年3月30日住院治疗，住院天数为17天，住院期间留陪护人员1名。经医院证明，张朱林出院后仍需护理两个月，自2018年3月30日至2018年5月30日。上述“月”与“日期期间”计算有一定的差异，月的计算为30天，但在有明确指定日期的护理期间情况下，应以确定的日期来计算天数准确和合理。根据确定的护理期间，经核算，张朱林出院后护理天数为62天。2018年3月30日为住院期间和出院后护理期间的重叠期间，应扣减1天。综上，张朱林的护理天数应为78天（17天+62天-1天）。因张朱林在仲裁裁决后未在法定期限对仲裁裁决的该项提出异议，本院仍以仲裁裁决确定的护理天数77天作为计算护理费的依据。参照本地住院护理行业80元/天的计算标准，张朱林的护理费为6160元（80元/天×77天）。扣减张朱林在交通事故中获得护理费2846.50元，志泽公司仍应支付的护理费为3313.50元。综上，志泽公司应向张朱林支付的工伤补偿金包括：一次性伤残补助金42744.78元、一次性医疗补助金9498.84元、一次性伤残就业补助金37995.36元、护理费为3313.50元、鉴定费189元，合计93741.48元，扣除志泽公司已垫付张朱林医疗费5000元，志泽公司还应向张朱林支付工伤补偿金88741.48元。综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十条、第二十五条第四款、第三十二条、第三十三条、第四十一条第一款、第四十七条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认江门市志泽脚手架工程有限公司与张朱林解除劳动关系；二、江门市志泽脚手架工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向张朱林支付工伤补偿金88741.48元；三、驳回江门市志泽脚手架工程有限公司的诉讼请求。如果江门市志泽脚手架工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计收5元，由江门市志泽脚手架工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。审 判 员 陈晓建二〇一九年十一月十九日法官助理 林佩媚书 记 员 吴婉莹