江苏省徐州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0391民初3814号 原告姚桂飞，男，1963年1月6日生，汉族，住本市云龙区。 委托诉讼代理人董兆强，江苏同凯律师事务所律师。 原告伊善庆，男，1962年1月11日生，汉族，住本市贾汪区。 委托诉讼代理人董兆强，江苏同凯律师事务所律师。 被告张宗泉(又名张宗权)，男，1956年2月20日生，汉族，住徐州经济技术开发区。 委托诉讼代理人张杰，江苏浩恩律师事务所律师。 原告姚桂飞、伊善庆与被告张宗泉合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姚桂飞及其委托诉讼代理人董兆强、原告伊善庆的委托诉讼代理人董兆强、被告张宗泉及其委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚桂飞、伊善庆向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付合伙投资利润分配款人民币863977.3元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2001年2月19日，原告与被告签订《合资购买水泥五厂经营协议》，此合伙协议约定三人共出资100万元用于同何品印共同购买水泥五厂，同时协议约定按各自出资比例承担风险分配利润。协议签订后，水泥五厂竞拍成功设立徐州五虎水泥有限公司。原告将出资68.6万元中的20万元由原告姚桂飞作为显名股东加入公司，另外48.6万元仍在被告张宗权名下。公司因政策性关闭后，分别于2010年12月5日、2011年1月30日召开股东会就相关解散公司进行清算形成决议，并于2015年再次就公司清算事宜形成股东会决议及清算方案。根据原被告签订的《合资购买水泥五厂经营协议》，被告应支付给原告投资利润2084356元，但被告仅支付了930000元，尚欠1154356元未支付。原被告之间所签订的《合资购买水泥五厂经营协议》是双方就合伙投资及利润分配等合伙事宜的真实意思表示，合法有效，被告应按协议约定足额向原告支付利润分配款。2015年，原告已起诉，后被移送至徐州经济技术开发区人民法院，经徐州市中级人民法院指定由贾汪区人民法院审理，后因故撤诉。原告为了维护自身的合法权益，起诉至法院，请求依法判决支持原告的诉讼请求。 被告张宗权辩称，一、在合伙事务具体实施过程中，原被告双方并没有完全按照《合资购买水泥五厂经营协议书》的约定履行。2001年2月18日，原被告共同签订了《合资购买水泥五厂经营协议书》，根据协议约定，二原告投入的资金总额为68.6万元（其中姚桂飞48.6万元，伊善庆20万元），被告投资31.4万元，合计为100万元。二原告投入的68.6万元，作为股份委托被告代理负责，即由被告持有原被告三人的全部出资，并以被告的名义入股成立公司，并要求与何品印各占50%的公司股份。但在公司设立过程中，情况发生了变化。何品印等股东认为，二原告系亲属关系，只能姚桂飞一人入股，不同意伊善庆参股经营。且姚桂飞也不愿与何品印有过多的经济往来，遂减少了投资额。相关事实证据已在贾汪区人民法院（2009）贾民二初字第463号、（2013）贾民初字第0394号案卷中皆有记载。为此，后经原被告双方协商，以二原告出资的68.6万元中的20万元归在姚桂飞名下，作为姚桂飞出资并参与经营；另出20万元由伊善庆委托被告投资经营；其余款项28.6万元不再作为二被告的投资，由被告逐步退还。2001年3月2日，由何品印、张宗权、王存德、石峰、姚桂飞五人签订《协议书》一份，分别投资80万元、70万元、20万元、20万元、20万元用于支付原徐州市第五水泥厂拍卖款。同时由该五方发起成立徐州五虎水泥有限公司，注册资本为170万元，出资分别为64.76万元、56.67万元、16.19万元、16.19万元、16.19万元。此后，被告即按约定逐步将该28.6万元撤资退还给原告。因此，二原告要求以《合资购买水泥五厂经营协议书》的约定分配合伙投资利润1086762.82元与事实不符。二、姚桂飞诉称有28.6万元的股份仍挂在被告人名下不具有合理性。根据徐州市贾汪区人民法院（2009）贾民二初字第463号民事裁定书所载，姚桂飞当时起诉时自认自己投资48.6万元，伊善庆投资20万元。所以按照姚桂飞所述，除自己名下20万元外，余下28.6万元是委托被告代持的。而姚桂飞作为显名股东加入公司的管理和经营，其持有自己的股份没有任何障碍，在此情况下，却将自己的部分股份委托他人持有是不符合常理的，也是令人难以理解的。三、原被告双方合伙出资与他人一起投资设立的徐州五虎水泥有限公司虽因政策性关闭，但至今未完成清算工作，尚不能确定原徐州五虎水泥有限公司是否有盈余可供分配以及可供分配的数额，也不能确定各股东享有的盈余分配数额，更没有取得最终的盈余分配款项。同时，作为原被告之间的合伙关系，其合伙事项是投资徐州五虎水泥有限公司。在所投资的公司没有完成最终清算的情况下，合伙事务也不具备清算的条件。在没有完成合伙事务清算的情况下，原告诉求被告给付合伙投资利润分配款不具有事实依据。 经审理查明，2000年8月，徐州市第五水泥厂因经营管理不善，向法院申请破产，徐州市贾汪区人民法院依法裁定宣告徐州市第五水泥厂破产还债。2000年12月8日，经破产清算组委托，徐州中兴资产评估事务所对徐州市第五水泥厂资产进行评估，评估资产总额为人民币6926869元。 2001年2月13日，徐州市第五水泥厂清算组（甲方）与王存德（乙方）签订一份《徐州市第五水泥厂拍卖成交确认合同书》，约定：依据国家有关法律、法规和《拍卖须知》进行公开拍卖，现已落锤成交，拍卖成交标的为原第五水泥厂生产机器设备及配套厂房，厂内所有原材料、生产配件（土地除外）；成交价格为710万元，现场交清成交价款的30%即213万元，余款部分从拍卖之日起三年内交清；拍卖后，乙方按甲方要求付款后，双方立即办理交接手续，本确认书自双方签字之日起生效。至2001年2月13日，由张宗权、何品印经手向徐州市第五水泥厂清算组支付投标押金40万元及第一批购买第五水泥厂款170万元，合计210万元。 2001年2月18日，张宗权（甲方）与姚桂飞、伊善庆（乙方）签订一份《合资购买水泥五厂经营协议》，约定：一、双方投标报价只能报一次并不能超过710万元。二、不论谁中标，双方各缴纳标的预付款的50%，共同投资经营、共担风险、均分利润。2001年2月13日前拍卖前达成书面协议。三、在大吴镇政府五楼经拍卖程序报价710万元中标，双方委托王存德代理签字，交当场交纳现金170万元（其中何品印先交90万元，张宗权和姚桂飞共同交纳80万元），另外加上双方报名费各20万元，双方合计交纳清算组预付款210万元。中标后，由甲方和何品印共同经营第五水泥厂。甲乙双方共同投资的100万元中，乙方投资的68.6万元，作为股份委托甲方代理负责。对其投产后的生产经营及其它情况经协商达成如下协议：（一）、由甲方出面办理竞标前后和何品印达成协议的过程及见证、协调人的手续，并支付何品印5万元，以保持股份各半（即何品印持股份105万元，张宗权、姚桂飞、伊善庆一方持股份105万元），以备后患。（二）、从水泥生产之日起，每月月终或必要时由甲方或其指定的主管会计向乙方提供当月生产经营状况（产量、销量、售价、成本、利税等），并根据其经营状况及股份按月、季、半年或年度对其盈亏进行分成或弥补。此外，根据需要每年年终乙方有权请审计部分给予审计。（三）、生产经营过程中，如由于自然或不可抗力等客观原因造成的亏损，由三方根据股份共同分担，如因个人主观原因故意造成的损失，由其责任人负担。（四）、生产经营的重大决策事项，甲方应会同乙方共同协商，以保证决策的科学性和合理性。（五）、本协议自2001年2月18日起生效，至第五水泥厂（新生的私营企业）消灭或终止时止。（六）、此协议一式叁份（张宗权、姚桂飞、伊善庆各执一份），具有相同的法律效力。 2001年3月2日，何品印（甲方）、张宗权（乙方）、王存德（丙方）、石峰（丁方）、姚桂飞（戊方）签订一份《协议书》，约定：一、因徐州市第五水泥厂破产拍卖，甲乙丙丁戊五方委托何品印参与竞标，中标价款为柒佰壹拾万元，中标后现场付款213万元，实付款210万元，其中甲方付80万元、乙方付70万元、丙方付20万元、丁方付20万元、戊方付20万元。未付款200万元，甲、乙、丙、丁、戊五方分别按80/210×100%、70/210×100%、 20/210×100%、20/210×100%、20/210×100%的比例及拍卖协议的规定在三年内付清。二、由甲、乙、丙、丁、戊五方作为股东并组成董事会，经董事会研究决定组建徐州市五虎水泥有限公司，注册资本为170万元，其中甲方出资64.76万元、乙方出资56.67万元、丙方出资16.19万元、丁方出资16.19万元、戊方出资16.19万元。三、以上协议共同遵守，如遇变化，须经五方股东召开会议协商解决。 2001年3月27日，由何品印、张宗权、王存德、石峰、姚桂飞作为发起人以购买原徐州市第五水泥厂的资产成立五虎公司，注册资金为170万元，法定代表人为王存德，并办理工商注册登记，各股东的登记注资具体为：何品印出资64.76万元、张宗权出资56.67万元、王存德出资16.19万元、石峰出资16.19万元、姚桂飞出资16.19万元。该公司章程第四十条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司的法定公积金，提取利润的5%列入公司的法定公益金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，不再提取。公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配。 截至2009年12月底，何品印、张宗权、石峰、姚桂飞、王存德五位股东向五虎公司借款共计人民币566.9722万元，用于返还各股东出资及分配红利。 2009年10月19日，原告姚桂飞诉至本市贾汪区人民法院要求徐州五虎水泥有限公司、张宗权支付分红款647996.14元及利息。2010年5月18日，该院作出裁定书，内容如下：本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条、第一百六十七条的规定，公司在分配当年税后利润时，应当依法提起法定公积金、法定公益金；经股东会决议，可以提取任意公积金；在弥补公司亏损和提取法定公积金、法定公益金之前，公司无权向股东分配利润。公司利润分配方案是公司股东会审议批准的事项，是否提取任意公积金，公司利润如何分配及何时分配，均应由公司股东会依法审议批准。股东请求分配公司盈余，应当依据股东会决议进行。在公司无利润可供分配或股东会决定不分配股利时，公司不得分配股利。本案中，五虎公司自2001年3月27日成立以来，在没有召开股东会就公司税后利润分配形成决议，以及未按照公司章程规定依法提取法定公积金、法定公益金的情况下，何品印等五位股东以借款方式分配利润，显然违反有关法律规定，也违反公司章程的规定，各股东应将违反规定分配的利润退还给公司。因此，原告姚桂飞请求被告五虎公司、张宗权连带偿付分红款及利息，显然不具备起诉条件，本院对原告的起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第一百六十七条的规定，裁定如下：驳回原告姚桂飞对被告徐州五虎水泥有限公司、张宗权的起诉。案件受理费50元，由原告姚桂飞承担。 2013年4月22日，原告姚桂飞、伊善庆诉至本市贾汪区人民法院要求张宗权给付合伙投资利润分配款115.4356万元。2013年12月27日，该院作出裁定书，内容如下：本院认为，原告庭审中提供2011年1月30日股东会议纪要，以此确定被告从徐州五虎水泥有限公司所取得的利润，进而主张被告应按照双方签订的《合资购买水泥五厂经营协议》给付其合伙投资利润分配款。但被告未参加此次股东会议，事后亦未在该会议纪要上签字，且对该纪要不予认可，故本院无法确认被告实际所取得的利润。原告以其与被告之间存在合伙关系，要求被告给付合伙投资利润分配款，尚不具备起诉条件，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告姚桂飞、伊善庆的起诉。案件受理费15190元，本院予以退回。 2016年，原告姚桂飞、伊善庆诉至本市贾汪区人民法院要求张宗权给付合伙投资利润分配款1086762.82元。2016年12月8日，该院作出裁定书，内容如下：本院认为，基于双方尚未对合伙出资进行相应清算，无法确定双方各自的权利义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告姚桂飞、伊善庆的起诉。案件受理费14580元，本院予以退回。 2018年8月16日，原告姚桂飞、伊善庆再次诉至本市贾汪区人民法院要求张宗权给付合伙投资利润分配款1086762.82元。因区划调整，该案移送至本院审理。被告张宗权以其辩称进行答辩。案件审理中，原告变更诉讼请求的金额为人民币863977.3元。 本案在审理过程中，双方当事人各持己见，调解无效。 以上事实有本市贾汪区人民法院（2009）贾民二初字第463号民事裁定书一份、贾汪区人民法院（2013）贾民初字第0394号民事裁定书一份、贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2941号民事裁定书一份予以证实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告姚桂飞、伊善庆对其提出的诉讼请求所依据的事实未提供证据证明，故，对其诉讼请求应依法予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告姚桂飞、伊善庆的诉讼请求。 案件受理费人民币14585元（原告已预交），由原告姚桂飞、伊善庆承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  郭 敏 人民陪审员  赵启君 人民陪审员  孟献勇 二〇一九年十一月二十五日 见习书记员  张淑淑