河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀06民初132号原告（反诉被告）：保定建业集团有限公司，住所地保定市东风中路**，统一社会信用代码911306001060006661。法定代表人：张兰柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：田延波，河北杜新月律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜光磊，河北杜新月律师事务所律师。被告（反诉原告）：保定市佳泽房地产开发有限公司，住，住所地河北省保定市莲池区联盟路街道办事处天威东路**门脸（商用）一社会信用代码91130606788684435H。法定代表人：贾春梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫广强，河北平川律师事务所律师。委托诉讼代理人：张景行，该公司员工。原告保定建业集团有限公司（以下简称建业公司）与被告保定市佳泽房地产开发有限公司（以下简称佳泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建业公司委托诉讼代理人田延波、杜光磊，被告佳泽公司委托诉讼代理人闫广强、张景行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建业公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告给付原告工程款共计32，000，000元。二、一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告双方于2011年4月11日签订建设工程承包协议书，该协议约定原告承建被告开发的保定市二环路樊庄村南的绿城小镇（后改名为橙市阳光）小区10、11、12号楼工程，建筑面积约为4.6万平方米，最后以实测面积为准，承包价格为河北省2008年建筑安装预算综合基价表下浮3%及甲方材料认价单为准，付款方式见合同约定，现原告已完成这几栋楼的所有工程，被告却拒不给原告核算工程款，至今拒不给付工程款，后经原告委托工程造价单位核算，被告至今尚欠原告工程款共计32，000，000元，为了维护原告的合法权益，现原告依法起诉，望判如诉请。佳泽公司辩称，一、对被原告单方进行的结算结果不予认可。原告单方进行的结算结果合计10号楼18,356,718.5元，11号楼18,305,353.22元，12号楼28,057,360.41元，10号楼与11号楼设计图纸相同，单价应该相同。被告向原告提交的结算结果分别是：13,011,967.88元、13,011,967.88元、20,017,338.22元。原告的三个结算结果不仅存在瑕疵，而且数额明显过高。二、按被告的结算结果，被告已经超额支付了工程款。在被告已经足额给付原告工程款的情形下，原告组织民工闹事，被告为了维稳，超额支付了原告的工程款。2015年2月，原告又组织民工闹事，被告为了维稳，通过焦庄乡人民政府又超额支付了210万元。据不完全统计，被告经向原告支付了4863.187万元，已经超过了原告的结算结果。三、原告没有全面履行合同。1、原告没有按时交付工程，被告向所有业主赔偿延期交房违约金，共计2，514，773元。2、被告为了减少赔偿逾期交房违约金，被告聘请其他施工单位，对该三栋楼的扫尾工程进行了施工。3、原告一直没有开具发票，没有向被告交付施工图纸。四、被告保留以下债权的诉讼权利：1、被告超额支付的工程款。2、被告向所有业主赔偿延期交房违约金。3、其他施工单位的扫尾工程款。4、原告施工期间，被告垫付的水电费。5、原告开具足额发票。6、施工期间被告应当扣留的罚款。7、向被告交付足量的施工图纸。综上，被告不欠原告的工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。佳泽公司向本院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人先行开具50,654,371.6元发票给反诉人。2、依法判令被反诉人返还反诉人多付款90,193.25元。3、保留请求被反诉人给付维修款、结尾工程款的诉讼权利。4、请求依法判令被反诉人返还鉴定费11.5万元给反诉人。5、依法判令被反诉人赔偿反诉人向业主支付的延期交房违约金，共计1,587,869元。6、诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：一、被反诉人诉反诉人建设工程施工合同纠纷一案，经双方认可由保定市中级人民法院指定，河北慧达工程咨询有限公司作出慧达价鉴字（2018）第03号工程量造价鉴定意见书，该意见书鉴定结果，诉争工程量为14491170.38+14430376.82+21732824.43=50,654,371.6元，根据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》“54、支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持。但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。”的规定，被反诉人应当向反诉人先行开具50,654,371.6元发票。二、反诉人已经给付被反诉人款额50,837,470元，超额给付的183,098.4元被反诉人应当返还。三、被反诉人在结尾工程上，故意不予施工，反诉人找第三人完成了结尾工程，在保修期内，反诉人找第三人进行了维修，由付某军给反诉人同时施工5、8、9、10、11、12号共6栋楼，一切债权债务纠纷只有6栋楼同时结算才能结算清楚，只计算其中3栋楼的账目，一时无法进行计算，故保留请求被反诉人给付维修款、结尾工程款的诉讼权利，建议法院驳回被反诉人起诉，被反诉人对6栋楼同时进行结算。四、根据反诉人付某军2014年12月25日签订的《协议书》，结算审减额已经超出正付百分之五，一切审计费用应当由被反诉人承担，被反诉人应当返还鉴定费11.5万元给反诉人。五、被反诉人在结尾工程上，故意不予施工，延误了交房时间，反诉人向业主交付了延期交房违约金1,587,869元。上述费用，被反诉人应当给付反诉人。建业公司辩称，1、针对反诉人提出的要求被反诉人先行开具50,654,371.6元发票没有法律依据，被反诉人也没有收到反诉人给付的工程款，反诉人要求被反诉人开具上述发票没有法律依据。2、针对反诉人提出的要求被反诉人返还多付款90,193.25元，没有事实及法律依据，因为反诉人尚欠被反诉人工程款如诉讼请求所诉数额，不存在多付情况。3、关于反诉人提出的要求反诉人返还鉴定费11.5万元给反诉人，被反诉人不予认可，因为本次诉讼涉及鉴定费问题，系经法庭协商决定，双方各出一半费用，被反诉人出具的鉴定费用远多于反诉人所交的11.5万元，所以被反诉人认为，反诉人应当支付给被反诉人鉴定费。4、关于反诉人提出要求被反诉人支付延期交房违约金1,587,869元与本案无关，因为违约金首先要确定双方谁违约在先，在没有确定违约责任的前提下，反诉人要求被反诉人给付违约金无理无据。5、反诉人提出诉讼费用由被反诉人承担不符合法律依据，诉讼费由法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。建业公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一：施工合同一份，证明原、被告双方存在具体的施工关系。证据二：我方申请鉴定机构作出的工程结算书，包括10、11、12号楼的具体平米数及工程造价和单方造价以证明该三栋楼总工程款造价为64,719,432.13元，总平方米数为41676.1平方米。证据三：原告从被告支取的工程款借款条，其中总数为6,346,340元，证明被告尚欠原告工程款；证据四：证付某军出庭作证以证明施工的具体情况及支取工程款的具体情况。被告佳泽公司质证称，对证据一施工合同的真实性没有异议，但是合同第一条第八项中约定工期是365天，第二条约定的付款方式审计确认后扣留工程款总额5%作为质量保修金，甲方（被告）可以委托第三方进行维修，维修从质量保修金中扣除。对证据二工程结算书不予认可，理由同答辩状一致；对证据三借款单虽然是复印件，但是我们认可，我们提交的证据里应该包括这一部分付某军出庭作证称其是原告的工地负责人项目经理，负责涉案三栋楼，被告的工程款没有结清，具体数额公司知道。原告从被告处支工程款都写明“建业集付某军施工队”。原告质证称，我方认为证人所述的关于收款给被告出具支款条可以说明具体支取建业集团承建的三栋楼的具体数目。建业集团也追认带有建业集团字样的收款条，其他的借款条不认可。被告质证称，不认付某军是证人，因为他是实际施工人，他所打的任何收据对这三栋楼都具有法律效力。有原告当庭提交认可的600多万的借款单可以证明被告所出示的4800多万的借款单都是真实、合法有效的。佳泽公司提交了以下证据：证据一：有关部门作的三栋楼的结算书，结算书数额两个是13,011,967.88元，一个是20,017,338.22元。证据二：用电协议，所有水电费从工程款中可以扣除，被告一直在垫付着；证据三：付款明细，一共据不完全统计154笔，共4863.187万元，而三栋楼结算书总数是46,041,273.98元，也就是说被告多支付了200多万元。原告建业公司质证称，对证据一结算书不予认可，因为如按照被告所出具的单方造价连材料款都不够，明显太低，更不用说去施工；对证据二用电协议不予认可，因为首先没有原件，其次被告也没有签章，无法证明被告垫付的水、电款项；对证据三付款明细不认可，经我们付某军了解情况付某军一共施工六栋楼，分别用了三个公司的资质，该明细不能证付某军支付的款项均是原告所支，所以不认可。佳泽公司围绕反诉请求依法提交了以下证据1、河北慧达工程有限公司鉴定意见书。2、2013年11月18日及2014年1月24日借款单合计2,205,600元，与本诉提交付款凭证48,631,870元合计50,837,470元。3、反诉人交付审计费11.5万元。4、协议书，证明结算审减超出正付5%，付某军承担一切审计费用。5、工程承包协议。6、10号楼51户违约金565,082元、11号楼46户违约金441,807元、12号楼67户违约金580,980元，合计1,587,869元。建业公司质证称对证据一没有异议，但是该鉴定应作为本案判决的依据，而不能作为反诉人提出的要求开具发票的依据。证据二原告不予认可，该款付某军收到，本案原告为保定建业集团有限公司，公司并没收到该款项，故与本案无关；证据三、四均不予认可，因为该笔款项系双方法庭约定承担，不能作为反诉人提出反诉人的请求；证据五对工程承包协议无异议；证据六不予认可，因为与本案无关。本院认定事实如下：2011年4月建业公司作为乙方与佳泽公司作为甲方签订《工程承包协议》。协议约定原告承建被告开发的位保定市楼工程，建筑面积约4.6万平方米，最后以实测面积为准。承包内容：施工图纸范围内的土建，水暖，电等（甲方分包项目除外）。承包方式：包工包料（甲方指定的建筑材料包含在内）。承包价格：执行河北省2008年建筑安装预算综合基价表下浮3%及甲方材料认价单。施工工期：自乙方正式进入施工现场之日起，日历工期365天。付款方式：乙方进场施工，至地上四层结顶支付完成量的70%工程款，四层以上工程款的支付按月完成工程量，每月支付完成量的70%。装修工程每月结算一次，按完成量的70%支付，装修完毕后，甲方拨付工程款总额的80%。全部工程完工验收合格并获得竣工验收报告后，一个月内付工程款总额的85%。交钥匙后，无质量问题，办理工程结算，经审计确认后，扣除工程款总额5%的质量保修金，余款一次性付清。2011年5月3日双方又签订《工程承包补充协议》，约定工程承包协议第一条第四款应理解为承包价格按河北省2008年定额及相关规定取费后下浮3%，但甲方认价材料不参与下浮，人工费按河北省和保定市相关文件执行，亦不参与下浮。协议签订后，原告进场施工，目前工程已完工，居民已入住，双方因工程结算产生纠纷，引发本案诉讼。就原告完成的10、11、12号楼工程量，双方各自出具的结算书，但原被告就对方出具的结算书互不认可。保定建业就其完成的10、11、12号楼的工程量及工程造价向本院申请鉴定，经摇号选定河北慧达工程咨询有限公司对保定建业所申请事项进行了鉴定。河北慧达工程咨询有限公司出具了慧达价鉴字[2018]第03号鉴定意见书，鉴定结论为：10号楼、11号楼、12号楼实际已完成的工程量造价分别为14491170.38元，14,430,376.82元，21,732,824.43元。因建业公司对该鉴定结论提出异议，河北慧达工程咨询有限公司出具了慧达价鉴字[2018]第03号补正意见，对10号楼、11号楼、12号楼工程量造价分别增加20,192.47元、20,192.47元、52,520.21元。双方对最终鉴定意见书未提异议。故10号楼、11号楼、12号楼实际已完成的工程量造价分别为14,511,362.85元，14,450,569.29元，21,785,344.64元，合计50,747,276.78元。军受三个公司的委托管理了三个施工队，楼，其中10、11、12号楼系建业公司承建。佳泽公司主张已给付建业公司工程款50,837,470元，其提供的借款单、收条、用电量明细表载明付某军施工队付某军、绿城小付某军施工队、建业集付某军施工队、5号楼9号楼10号楼11号楼12号楼等字样，保定市莲池区焦庄乡政府出具的借条收条。建业集团认可载明有建业集付某军施工队、10号楼11号楼12号楼字样的单据，称收到工程款6,346,340元。经核实，2013年8月8日、2012年10月17日、2014年5月19日、2014年5月7日、2014年6月7日、2014年4月17日、2014年4月15日、2014年4月10日、2014年4月3日、2013年9月18日、2014年6月16日、2014年5月30日、2014年3月27日、2013年9月18日、2014年7月1日单据上注明建业（建业集团付某军施工队字样的票据金额数为3,600,800元付某军打的10、11、12号楼房款收条金额为3,417,900元，10、11、12号楼用电金额为47,640元。上述共计7,066,340元。2011年11月12日、2012年7月10日、2012年8月27日、2012年9月18日、2011年10月10日、2011年9月27日、2011年11月18日、2011年11月17日、2011年11月22日、2011年11月24日、2011年11月18日、2011年11月29日、2011年11月29日、2011年12月22日、2011年12月23日、2011年12月31日、2013年2月8日、2013年2月8日付某军名义出具借款单及收条金额为的打的绿城小镇工人工资收条18张，计7,400,000元。单据上注付某军施工队字样票据计92张金额数为35,750,620元。其中2013年1月25日、2013年10月24日借款单分别标注抵11-3-1202房、12-3-803房款，计700,100元。2014年1月22日借款单标注抵6-1-1204、7-2-203房款，金额为690,000元。2014年1月24日借款单标注抵6-2-901、6-2-1001房款726,000元。2011年9月8日、2011年8月26日、2011年9月1日、2011年9月6日、2011年8月16日借款单标注5、9、10、11、12号楼工程款计7,600,000元。另查明，2015年9月30日保定市莲池区焦庄乡政府向佳泽公司借款50,000元，2015年2月16日焦庄乡政府向佳泽公司出具收条，收到佳泽公司支付的工人工资2,000,000元。本院认为，2011年4月建业公司与佳泽公司签订的《工程承包协议》系双方真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制制规定，该协议为有效协议。双方应按协议约定全面履行自己的义务。本案的10、11、12号楼已施工完毕，用户已入住，就建业公司实际完成的工程量双方应据实结算，但双方就对方出具的结算书互不认可。本院根据建业公司的申请，委托河北慧达工程咨询有限公司就保定建业完成的10、11、12号楼的工程量及工程造价进行鉴定。河北慧达工程咨询有限公司最终出具的鉴定结论为10号楼、11号楼、12号楼工程量造价分别为14,511,362.85元，14,450,569.29元，21,785,344.64元，合计50,747,276.78元。双方对此无异议，本院予以认定。关于佳泽公司已支付建业公司工程款的数额，建业公司主张共支取工程款6,346,340元，佳泽公司主张建业公司共支取工程款50,837,470元。付某军受三个公司的委托管理了三个施工队，楼，其中10、11、12号楼系建业公司承建。而佳泽公司主张已给付建业公司工程款的借款单、收条、用电量明细表载明付某军施工队付某军、绿城小付某军施工队、建业集付某军施工队、5号楼9号楼10号楼11号楼12号楼等字样，佳泽公司主张上述款项均系支付给建业公司的工程款，其提交的证据与本案查明的事实不一致，不予认定付某军出庭作证称其是建业集团的工地负责人、项目经理，原告从被告处支工程款都写明“建业集付某军施工队”字样，而根据查明的情况建业公司支取的工程款单据中也注明有其他字样情况。基于上述情况，本院对单据上注明建业（建业集团付某军施工队字样的票据金额数为3,600,800元付某军打的10、11、12号楼房款收条金额为3,417,900元，10、11、12号楼用电金额为47,640元。上述共计7,066,340元予以确认。付某军还委托管理了其他三栋楼房的施工，对92张单据上标付某军施工队的包含有10、11、12号楼字样的单据共计700,100元应认定为佳泽公司支付建业公司的工程款。对借款单标注5、9、10、11、12号楼工程款计7,600,000元，因无法查明每栋楼的付款情况，认定该7,600,000元中包含佳泽公司支付建业公司工程款的三分之二即5,066,667元。付某军名义出具借款单及收条金额绿城小镇工人工资收条18张，计7,400,000元，通过双方提交的证据来看，佳泽公司支付给建业公司的工程款单据中不仅只包含有建业集付某军施工队字样，建业公司未能否定付某军名义的出具借款单与本案无关，该7,400,000元应认定为佳泽公司支付建业公司的工程款。保定市莲池区焦庄乡政府向佳泽公司借款50,000元，焦庄乡政府向佳泽公司出具的收条2,000,000元，与本案无关，佳泽公司主张系支付给建业公司的工程款理据不足。综上，佳泽公司已支付建业公司工程款20,233,107元。佳泽公司尚欠建业公司工程款50,747,276.78元-20,233,107元=30,514,169.78元。关于佳泽公司的反诉主张建业公司应先行开具50,654,371.6元发票问题，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。基于上述规定，建业公司作为工程承包人具有向发包人佳泽公司开具发票的义务，待佳泽公司给付完工程款后一个月内，建业公司应向佳泽公司开具相应数额的发票。佳泽公司主张建业公司返还多付的工程款90,193.25元，无事实依据，不予支持。关于佳泽公司主张的延期交房违约金问题，因双方就合同履约问题陈述不一，各持己见，佳泽公司亦未提供充分证据证实建业公司存在违约，对其该主张，不予支持。关于鉴定费的负担问题，工程造价中双方各自预交了一半的鉴定费用，鉴于佳泽公司尚欠负建业公司工程款，认定双方预交的鉴定费各自负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，判决如下：一、被告（反诉原告）保定市佳泽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）保定建业集团有限公司工程款30,514,169.78元；二、被告（反诉原告）保定市佳泽房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）保定建业集团有限公司剩余工程款后一个月内，保定建业集团有限公司应向保定市佳泽房地产开发有限公司开具50,654,371.6元数额的发票；三、驳回原告（反诉被告）保定建业集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）保定市佳泽房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201,800元，反诉费10,468.78元，以上共计212,268.78元，由原告保定建业集团有限公司承担9,856.78元，被告保定市佳泽房地产开发有限公司承担202,412元。鉴定费230,000元，由原告保定建业集团有限公司和被告保定市佳泽房地产开发有限公司各半分担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长  陈道忠审判员  张 力审判员  张峰先二〇一九年十一月六日书记员  刘 娜