山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0704民初1541号 原告：任蔚然，男，1979年10月2日出生，汉族，住山东省鱼台县。 委托诉讼代理人：王晓晓，潍坊坊子清风法律服务所法律工作者。 被告：上海三元乳业有限公司山东分公司，住所地：潍坊市坊子区崇文街**。 负责人：张俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张立彬，山东大韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宏，女，1992年12月2日出生，汉族，该公司职工，住北京市昌平区。 原告任蔚然与被告上海三元乳业有限公司山东分公司（以下称三元山东分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告任蔚然及其委托诉讼代理人王晓晓、被告三元山东分公司的委托诉讼代理人张立彬、王宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告任蔚然向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金25506.36元；2.依法判决被告支付原告2018年11月份工资1910元、2018年期间差额工资2894.78元；3.依法判决被告支付原告2017年、2018年度应休未休带薪年休假补偿3909元；4.依法判决被告支付原告工作期间加班费163605元；5.依法判决被告支付原告查体费340元；6.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告任蔚然变更第一项诉讼请求为：被告支付原告解除劳动合同经济补偿金26923.38元，被告支付原告工作期间加班费113015.15元。事实和理由：2009年10月份，原告到被告处工作，任经理职务，原告与被告签订劳动合同，2018年11月23日被告无故将原告辞退，并且在2018年期间被告未及时足额支付劳动报酬，在工作期间被告从未让原告享受带薪年休假，2019月3月7日原告向潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2019年5月8日作出坊劳人仲案字[2019]第11号仲裁裁决书，裁决：自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2017年、2018年应休未休年休假工资2345.4元，驳回申请人的其他请求。2018年8月15日，被告没有与原告协商的情况下，将原告强行调到淄博工作，并且关闭考勤软件，致使原告未能履行考勤义务。在原被告双方签订的劳动合同中，合同工作性质为不定时工作性质，而实际却要求原告上下班按时打卡，该行为已不属于不定时工作性质，且存在加班的情形，故被告辞退原告的理由没有法律依据。现依法向贵院提起诉讼，请查清事实，依法裁决。 被告三元山东分公司辩称，1、我方是因为原告旷工而且存在消极怠工的行为而依法进行的解除，属合法解除不应支付经济补偿金；2、被告执行的是不定时工作制，依照法律规定不定时工作制不适用加班的规定，不应支付加班费。另外查体费原告在仲裁时未提供相应的凭证，我方不予认可。带薪年休假因原告未向单位申请，所以未能享受，责任不在被告方；3、被告支付的工资并未低于最低工资标准，且经仲裁审理时双方确认的数额是一致的。该数额是扣除社保等费用后的实得工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月1日，原告任蔚然（乙方）与被告三元山东分公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，合同第二条约定乙方在甲方工作起始时间2009年11月10日。第三条约定本合同为无固定期限劳动合同，于2017年7月1日生效。第四条约定乙方同意根据甲方工作需要，担任销售的岗位（工种）工作，甲方有权根据工作需要或乙方的工作能力随时调整其岗位（工种）。第五条约定根据甲方的岗位（工种）工作特点，乙方的工作区域或工作地点为甲方业务范围所在的华东区域。第六条约定甲方安排乙方执行B工时制度（A.标准工时制B.不定时工时制C.综合计算工时制）。任蔚然在员工声明中签字，内容为我已于2017年7月1日知悉上海三元乳业有限公司/山东分公司《员工手册》及公司相关管理规定全部内容，本人愿意在工作期间遵守。原告2009年入职被告处工作，在被告处江浙沪区域工作至2017年12月，2018年1月份调至山东枣庄。2018年10月11日，被告向原告发出上岗通知书，载明“您于2018年7月在使用魔利互通考勤软件过程中，多次不在自己负责区域枣庄签到签退，同时无拜访区域经销商的记录。在自己所负责的市场上班拜访仅7天，且进店时间低于规定的10分钟，其他工作事项为7月1日-7月2日潍坊开会，7月15日-7月18日威海开会，7月其余上班时间无任何有效上班考勤记录。您区域在8月13日下发通报，同时要求在8月15日前办完枣庄区域市场交接，并去您所在工作地点华东大区内淄博区域报到上班，截止至2018年8月30日，您未前往淄博区域报到上班，区域内部于8月31日再次提醒您前往淄博区域报到上班，然至今（2018年10月11日），您仍未前往淄博区域报到上班。您已知晓以上内容，现公司再次通知您，请于2018年10月17日前往淄博区域报到上班，并将2018年7月期间考勤异常情况作出合理书面解释并提供相关证明材料，否则公司将按相关规定对您作出旷工处理，由此造成的一切损失及责任均由您本人承担”。2018年10月15日，任蔚然针对被告的上岗通知书作出《关于任蔚然事宜沟通书》，一是对未在区域内上报考勤原因作出说明，因原负责区域枣庄市峄城区客户王琴在5月份没有完成销售目标的前提下，于18年6月份明确停止进货，提出闭户，经再三沟通无果后，放弃三元代理资格。为了更好的完成销售目标，与王经理制定下了7月份工作重点，新客户开发，意向客户的寻找、拜访、沟通等所有工作都是围绕客户开发来铺垫，因此没有对所管辖客户进行有效客户拜访。但是，开户工作是顺利的，经过大家的共同努力，新客户于8月份开始在公司开户发货。在7月份开户期间，没有了有效客户及终端前提下，为提升魔力互通拜访率，不影响个人及地区的魔力打分，我选择一条马路之隔的枣庄市中区的有效销售网点进行了打卡；因两地交界行政区域类似于北京的朝阳及东城一样，马路及店铺错综交叉，因此我就选择上报考勤。但自8月份客户成功后，均已正常考勤打卡。二是对不能去淄博上岗原因作出说明，系因任蔚然家庭原因，子女尚小，不适合在异地工作。2018年10月31日，被告再次给原告发出上岗通知书，再次要求原告对其2018年9月-10月的考勤异常作出解释，要求原告于2018年11月7日前到淄博区域报到上班。2018年11月5日，原告再次作出《关于任蔚然事宜沟通书》，载明9月-10月没能拜访所辖管理门店客户是因为区域领导强制性把我魔力互通给调整区域了，28号就把我的魔力互通强调淄博。2018年11月20日，被告作出《关于解除劳动合同的公函》，载明任蔚然未遵守考勤要求进行有效工作，已构成消极怠工，不能完成工作要求或工作任务，共同构成连续旷工3天或一年内累计旷工达6天，已严重违反公司规章制度，公司决定与任蔚然解除劳动合同。原被告双方一致认可原告在被告处工作至2018年11月23日，解除劳动合同前12个月的平均工资为2834.04元。被告提供《企业实行不定时工时制度申请表》，潍坊市坊子区人力资源和社会保障局批准自2015年5月19日，被告实行不定时工作制。 另查明，任蔚然向潍坊市坊子区劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金51012.72元；2、依法裁决被申请人支付申请人差额工资2874.78元；3、依法裁决被申请人支付申请人2017、2018年度应休未休年休假补偿3909元；4、依法裁决被申请人支付申请人工作期间的加班费163605元；5、依法裁决被申请人支付申请人查体费340元。潍坊市坊子区劳动争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字〔2019〕第110号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2017年、2018年应休未休带薪年休假工资2345.4元（2834.04元÷21.75天×9天×2倍）；二、驳回申请人任蔚然的其他仲裁请求。 本院认为，关于原告要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金以及2018年11月份工资1910元的诉讼请求，原告在仲裁过程中未提出该项请求，根据劳动争议仲裁前置的规则，为维护当事人的合法权益，本院对此不予审理。 关于原告要求被告支付2018年差额工资的诉讼请求，原告主张的2018年2月、3月、6月、10月的工资低于最低工资标准，但认可该四个月被告均已为原告缴纳社会保险，根据《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条规定，用人单位依法缴纳的社会保险费，以及通过补贴伙食、住房支付或提供给劳动者的非货币收入，不得抵扣最低工资标准。劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。根据被告提供的工资表明细，原告的实发工资已经扣除其个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金，在不扣缴的情况下并不低于最低工资标准，原告亦未提供其他证据证明其工资低于最低工资标准，因此，对原告的该项诉讼请求本院依法不予支持。 关于原告主张被告支付其2017年、2018年度应休未休带薪年休假补偿的诉讼请求，原告符合享受带薪年休假的条件，被告并未举证证明原告已经享受带薪年休假或已经进行过补偿，因此，被告应当向原告支付2017年、2018年度应休未休带薪年休假工资。原告自2009年在被告处工作，工作至2018年11月份，因此，2017年应享受5天带薪年休假，2018年应享受4天带薪年休假。原告主张以2834.04元工资标准计算2017年、2018年带薪年休假工资符合法律规定，因被告在2017年、2018年已向原告正常发放工资，因此尚应当向原告支付年休假期间的二倍工资，计款2345.4元。 关于原告主张的加班费问题，被告自2015年适用不定时工作制，根据《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定，实行不定时工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定，且原告未提供有效证据证明其加班事实的存在，因此，对原告的该项请求本院依法不予支持。 关于原告主张的查体费，原告并未提供证据予以证明，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条、《山东省企业工资支付规定》第二十三条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告上海三元乳业有限公司山东分公司支付原告任蔚然2017年、2018年应休未休带薪年休假工资差额2345.4元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告任蔚然的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告上海三元乳业有限公司山东分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  孙 菁 人民陪审员  刘学华 人民陪审员  徐美媛 二〇一九年十一月七日 法官 助理  王红梅 书 记 员  田 琪