广东省佛山市南海区人民法院发文稿纸签发人：拟稿单位：民二庭核稿人：拟稿人2013.10.10报或抄报：送：发：打字员：校对员：林仲航发文号：（2012）佛南法民二初字第2240号印20份存份主题词：承揽合同纠纷标题：民 事 判 决 书广东省佛山市南海区人民法院民事判决书（2012）佛南法民二初字第2240号原告佛山市南海泛金建材有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人关治文，系原告公司总经理。委托代理人梅旭东，系广东邦南律师事务所律师。被告深圳远鹏装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人叶大岳。委托代理人孙建武、余月桂，、律师助理。被告深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市高新区。法定代表人安柏成。第三人安柏成，男，住山东省菏泽市。原告佛山市南海泛金建材有限公司（以下简称泛金公司）与被告深圳远鹏装饰设计工程有限公司（以下简称远鹏公司）、深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司（以下简称济南分公司）承揽合同纠纷一案，本院于2012年5月28日立案受理后，被告远鹏公司于提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本院对本案没有管辖权。经审查，本院裁定驳回被告远鹏公司的管辖异议，被告远鹏公司不服本院裁定并提出上诉，佛山市中级人民法院终审裁定维持本院裁定。之后，本院依法组成合议庭适用普通程序于2013年3月28日公开开庭进行了第一次审理，原告的委托代理人梅旭东、被告远鹏公司的委托代理人孙建武到庭参加了诉讼，被告济南分公司经本院公告传唤，无正当理由没有到庭。后，本院依法通知安柏成作为第三人参加本案诉讼，并于2013年9月10日公开开庭进行了第二次审理，原告的委托代理人梅旭东、被告远鹏公司的委托代理人孙建武到庭参加了诉讼，被告济南分公司、第三人安柏成经本院公告传唤没有到庭。本案现已审理终结。原告诉称，被告远鹏公司在山东省济南市设立的被告济南分公司以被告远鹏公司的名义与原告于2011年12月10日签订一份产品购销合同。合同约定按被告方的设计要求由原告提供铝单板给被告方的“城基中心18#楼”工程使用。合同签订以后，原告按被告方的要求加工，并送货完毕。被告方收到货后，开具一张支票付款。但原告到银行兑付时，却被告知不能兑现。原告曾多次向被告方催收款项，但被告方却一直置之不理。被告方除支付过30000元定金外，剩余款项136335元未支付。原告认为，被告方的行为严重违反合同的约定，违反诚实信用的原则。为维护原告合法权益，故起诉，请求判令：1、两被告立即支付加工铝单板款项136335元给原告，支付违约金47376元给原告（每日按总货款164500元的千分之二计算违约金，从2011年12月31日起暂计到2012年5月25日止，共144天，自立案之日起，违约金按总货款的千分之五／日计算日利息）；2、本案诉讼费由被告承担。被告远鹏公司辩称，1、被告远鹏公司未与原告签订任何经济合同，原告提供证据之《产品购销合同》上的甲方“深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司”为他人虚假设立的，与被告远鹏公司不存在任何隶属关系；2、原告诉状称涉案建筑材料送至“诚基中心”使用，经查被告远鹏公司从未与“诚基中心”所属业主签署任何经济合同。2012年5月该工程的业主前来深圳到被告远鹏公司调查时提供了施工合同，被告公司委托司法鉴定机构对施工合同上被告远鹏公司的印章进行鉴定，发现合同上的公章为伪造。3、在济南的业主单位到深圳后被告远鹏公司才知悉存在此工程项目，被告远鹏公司极为重视并派人进行全面核查，在济南市工商局查到一个于2007年注册的名称为被告济南分公司的注册信息，被告远鹏公司极为震惊，经对被告远鹏公司所有分公司注册资料等再次进行筛查逐一进行核实，被告远鹏公司确认并未在2007年在济南注册该分公司；经调取所有的工商注册资料并对注册资料中的名称为被告远鹏公司的印章进行司法鉴定、对注册资料中显示为被告远鹏公司法定代表人“叶大岳”之签名进行司法鉴定后发现均为假冒，并且注册资料中显示的经办人“辛志英”等也非被告远鹏公司员工或受托人。4、被告远鹏公司在调查过程中，本案原告提起了诉讼并提供了一份显示出票人为被告远鹏公司，账户为济南市某银行的支票一张，经对被告远鹏公司财务部调查并认真核对，被告远鹏公司并未在济南设立任何银行账户，对该支票上的显示为被告远鹏公司的财务章有五角星，而被告远鹏公司财务章从未有过五角星，经对该印章和显示为被告远鹏公司法定代表人“叶大岳”的私章进行司法鉴定后得知，均为假冒，可见有人假冒被告远鹏公司名义在济南市设立了名称为被告远鹏公司的银行账户，为材料商支付款项。5、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”因此，被告远鹏公司对于原告的损失不承担责任。济南分公司的设立疑为有人（安柏成）伪造公司公章而进行的刑事犯罪的结果，以被告远鹏公司分公司名义所从事的民事行为，应由行为人承担所有刑事及民事法律责任。显然可见，被告远鹏公司并非《施工合同》以及本案《产品购销合同》之签署人和实际履行人。上述通过伪造印章、伪造董事会决议、伪造签名等方式骗取注册的济南分公司，其所取得的分公司印章、财务专用章、税务登记等均不具备合法有效的前提条件，对被告远鹏公司不具有法律约束力。被告远鹏公司已经向济南市工商管理局提出请求撤销假冒之名称为被告深圳远鹏公司的济南分公司，并将追究“安柏成”涉嫌伪造印章之刑事责任，且“安柏成”也已被刑拘在案。被告深圳远鹏公司没有设立济南分公司，也没有对其进行追认。对于分公司的年审也没有出具印章。被告远鹏公司对于分公司的存在从不知情，不应承担本案付款责任。针对被告远鹏公司的答辩，原告述称：1、原告与济南分公司签订承揽合同，被告远鹏公司认为其没有在济南开设银行账户，但是根据银行退票回来的原因是支付密码不正确，说明被告远鹏公司在济南账户是存在的；2、济南分公司的印章与总公司的印章不同是合理的现象，现在的工程公司有多枚不同印章分发给分公司的负责人，以便事情的处理，分公司的章与公安备案的章不同不代表就不是总公司的章；3、济南分公司的设立，是经被告远鹏公司同意的，被告远鹏公司是济南分公司的总公司，对被告济南分公司所欠的债务，被告远鹏公司必须承担相关责任。原告在诉讼中提供以下证据：1、原告企业法人营业执照、深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单、企业登记信息查询结果各1份，证明原告的诉讼主体资格、被告的诉讼主体资格。2、产品购销合同（合同编号：111217）1份，证明原告与被告2之间的承揽合同关系，原告向其提供加工铝单板；3、诚基中心18#楼工程对账单1份，证明原告已经履行向被告交货的义务，金额为166335元，被告济南分公司已经支付了30000元的订金，余款没有支付。4、齐鲁银行转账支票（票号3130xxx）复印件（注明深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司已收原件）1份，证明被告曾开具支票给原告，但是支票未能兑现，后货款一直没有支付；5、落款日期为2012年5月10日的《借据》复印件1份，证明被告济南分公司的负责人安柏成给了100万元予被告远鹏公司，属于管理费。6、济南市天桥区昊天幕墙材料供应站（下称昊天供应站）于2012年5月14日出具的《证明》复印件1份，证明上述《借据》上的100万元是被告济南分公司通过昊天供应站支付给被告远鹏公司的管理款。7、落款日期为2012年6月26日的《特种转账借方凭证》复印件1份，用于证明被告远鹏公司收到安柏成100万元的款项；8、落款时间为2011年5月18日、2012年4月10日《广东省建设行业企业出省经营及诚信证明申请表》复印件各1份，证明被告远鹏公司委托安柏成出省（山东）承接工程，对外代表的是被告远鹏公司，经营驻地地点是在济南市高新区颖秀路2766号四楼，是济南分公司的驻地，可以看出被告远鹏公司对山东分公司的存在知情，被委托人是安柏成及董琳妮，是被告远鹏公司的代理人，而原告第一次开庭提交的支票中的回收人是董琳妮，安柏成和董琳妮的权限包括备案设立分公司及其他，不仅包括资格考核，其实是被告远鹏公司的全权代表。9、收款收据复印件3份、银行汇款凭证复印件4份，证明有2007年开始，济南分公司一直都在向被告远鹏公司缴纳管理费（每年都是固定的5万元），收据为被告远鹏公司出具，可见被告远鹏公司是知道济南分公司存在的，且双方一直有经济往来。10、落款日期为2009年6月10日的《法定代表人授权委托书》复印件1份，用于证明安柏成是被告远鹏公司的驻济机构的负责人，全权负责驻济南机构的一切事务，其所有行为总公司均予承认，其所有行为代表被告远鹏公司。11、落款日期为2007年11月16日的深远鹏董字（2007）第004号《公司文件》复印件1份，用于证明被告远鹏公司作出过成立被告济南公司的决定，证明被告济南分公司是通过被告远鹏公司董事会开会决定成立的，不久以后济南分公司成立，被告远鹏公司是知道济南分公司的成立的。12、《山东省外埠企业进鲁施工备案证》复印件、被告远鹏公司的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件各1份，证明被告远鹏公司的经营地址与《广东省建设行业企业出省经营及诚信证明申请表》中的地址一致，济南分公司到目前为止合法存在，而且在山东具备施工资质，安柏成是被告远鹏公司驻山东的负责人。13、济南市历下区法院的民事判决书1份，证明相关事实情况的认定，法院认定被告远鹏公司需要承担责任。被告远鹏公司在诉讼中提供以下证据：14、济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程施工合同复印件、济南万豪中心3#、5#楼外幕墙及门窗工程施工合同复印件各一份，证明山东泰祥房地产开发有限公司曾派人员到被告远鹏公司提供了此两份合同并了解是否有签订该合同。15、关于济南万豪中心幕墙及门窗《施工合同》情况说明（包括深圳市公安局三处特营科印鉴卡1张）复印件1份，证明经过调查发现被告远鹏公司并未与山东泰祥签订任何施工合同，没有收到任何款项。16、司法鉴定意见书（粤众（2012）文鉴字第070号）1份，证明有人伪造被告远鹏公司印章私自承接工程。17、司法鉴定意见书（粤众（2012）文鉴字第071号）1份，证明有人伪造被告远鹏公司印章私自承接工程。18、齐鲁银行转账支票（票号31303730）复印件1份，材料商起诉时提供的“齐鲁银行转账支票”，发现支票上的财务章跟私章不是远鹏公司的。19、司法鉴定意见书（粤众（2012）文鉴字第048号）1份，证明支票上的财务章，经鉴定有人伪造被告远鹏公司财务章设立虚假账户并开付支票。20、司法鉴定意见书（粤众（2012）文鉴字第049号）1份，证明支票上的私章，经鉴定有人伪造被告远鹏公司法定代表人叶大岳的私章设立虚假账户并开付支票。21、济南分公司设立登记工商资料（复印件加盖济南市工商局公章）1组，证明被告远鹏公司得知有人私设分公司后，调取了分公司的工商档案。22、司法鉴定意见书（粤众（2012）文鉴字第058号）1份，对证据8上的被告远鹏公司的公章进行司法鉴定，证明有人伪造被告远鹏公司印章私自设立分公司。23、司法鉴定意见书（粤众（2012）文鉴字第059号）1份，对证据8上的被告远鹏公司法定代表人叶大岳的签字进行司法鉴定，证明有人冒签被告远鹏公司法定代表人叶大岳的签名私自设立分公司。24、撤销假冒分公司申请书（致高新技术开发区分局）、ems详情单、ems查询单各1份，证明被告远鹏公司向工商局申请撤销假冒济南分公司。25、撤销假冒的济南分公司申请书（致历下区分局）及ems详情单1份，证明被告远鹏公司向工商局申请撤销假冒分公司。26、录音录像记录（附光盘）、对应的整理书面资料各1份，证明被告远鹏公司向济南市工商行政管理局历下分局提出撤销济南分公司，其工作人员建议向济南市工商行政管理局提出投诉。27、济南市工商局电话（左边是其工作人员写的，右边是被告远鹏公司代理人写的）1份，证明济南市工商行政管理局收到相关投诉材料，不予出具回执，仅写联系电话，证明其已收到材料。28、济南公安网上信息照片打印件1份，证明安柏成为公安通缉的在逃人员。29、社保清单（（2010年10月至2011年11月部分月份）1份，证明安柏成、邓杰（××）、吕成、辛志英等均不是被告远鹏公司员工。经查询，济南分公司没有开设社保账户，安柏成没有在济南参保。30、（2012）深福法民二初字第4340号民事裁定书1份，证明福田法院认为远鹏公司作为被告主体不适格，裁定驳回了该案原告的起诉，该案涉及伪造企业印章获取非法利益，按照相关司法解释规定，应由伪造印章并获取利益的行为人个人承担责任。31、民事起诉状、传票、答辩状及民事裁定书（武清区人民法院两起案件）各1份，证明另外两起因涉案项目引起的材料欠款纠纷，在开庭查明事实后，该两案原告均认为与被告远鹏公司无关，解除了对被告远鹏司账户的查封并均已撤诉。32、申请刻制印章登记卡1份，证明远鹏公司自成立至今，只刻制了两个印章，第一个印章是带有一圈英文字母的，使用时间为自成立至2005年12月注销，2005年12月31日申请刻制了新的公章，沿用至今。33、被告远鹏在深圳工商局的部分工商档案原件1份，用于证明远鹏公司1993年设立至今在全国范围内核准设立的所有分公司和办事处的情况，其中曾于2004年在青岛设立了山东分公司，撤销后于2007年在青岛设立了青岛分公司，并曾在莱州设立了莱州分公司，证明远鹏公司从未设立过“济南分公司”；工商档案资料里面没有济南分公司的资料。34、假冒的济南分公司年检档案原件1份，用于证明远鹏公司调取了假冒的分公司的工商年检档案，档案中远鹏公司的公章同样为伪造，远鹏公司没有为济南分公司提供年审，远鹏公司对济南分公司的设立不知情。35、深圳市粤源装饰设计工程有限公司济南分公司的工商档案原件1份，用于证明自2002年6月21日至2008年5月30日安柏成为粤源装饰设计工程有限公司济南分公司的负责人，证明远鹏公司不可能在2007年同时委托其为济南分公司的负责人；36、2011年度驻外员工工作手册原件1份，用于证明作为广告宣传，没有济南分公司的名称；但是历下区法院判决书中的证据（员工手册复印件）上有济南分公司，证明可能是有人伪造了假的证据。37、被告远鹏公司各时期使用的不同版本名片原件7张，用于证明我司从未存在济南分公司，现存的多个版本的名片上面载明的分公司的数量都不同，分别为16家、22家、23家以及32家，即使作为广告宣传都不包含假冒的济南分公司；38、安柏成在我司登记的单项工程汇总打印件2张，用于证明安柏成自2008年至2011年用总公司的名义进行投标，向远鹏公司登记的单项工程，绝大部分仅做了登记，其中有的开了介绍信，有的办了投标委托书，个别的签了合同，须向远鹏公司交纳管理费、资质使用费、备案费等费用。如果安柏成确实是济南分公司的负责人，则应该以分公司的名义投标及登记。39、安柏成以远鹏公司名义承接的单项工程的部分施工合同4份（其中“济南市奥体工程”合同为复印件，其他3份为原件），用于证明安柏成多年来以远鹏公司的名义进行单个工程的投标，其中个别的已经中标并签署了施工合同，此四份施工合同只是其中的一部分；项目的投标需远鹏公司提供资质证书原件等，远鹏公司须派商务人员或技术人员出差进行验证、讲标等协助，因此须向远鹏公司缴纳相应的出广东省备案、进山东省备案、单个项目备案、投标（个别项目有围标）配合费、管理费及挂靠资质费等费用。40、收款收据复印件2份，用于证明安柏成与远鹏公司曾有多个单项项目的合作，证明安柏成向远鹏公司缴纳单个工程项目的备案费。41、（2012）延民初字第2789号福建省南平市延平区人民法院民事裁定书原件1份，用于证明涉案项目引起的承揽合同纠纷一案，延平区法院裁定驳回了该案原告的起诉；42、（2013）市立行初字第3-1号山东省济南市市中区人民法院行政裁定书原件1份，用于证明远鹏公司向法院提起撤销分公司之行政诉讼，法院以设立已超过五年为由不予受理。43、2013年7月15日济南高新区人民法院受理案件通知书一份，证明被告远鹏公司已向济南高新技术产业开发区人民法院起诉要求济南市工商行政管理局高新技术开发区分局履行法定职责、撤销假冒的济南分公司的行政诉讼，该院已受理。被告济南分公司、第三人安柏成在诉讼中没有证据提交。被告济南分公司、第三人安柏成经本院公告传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃当庭质证的权利。经庭审质证，被告远鹏公司对证据1-4、7-13的真实性、合法性均无异议，但认为：1、济南分公司是被人伪造假印章设立的，远鹏公司对济南分公司的设立并不知情，也不知道济南分公司与原告的交易情况，支票所盖的印章也与真实的印章不一致；2、安柏成挂靠被告远鹏公司的业务很多，双方往来的账款也很多，这些收据是被告远鹏公司收取安柏成单项工程管理款的收据，付款人既记载济南分公司，也记载山东分公司、安柏成，用途既记载管理费、也记载往来款，可见收据是应安柏成的要求开具的，根本不是济南分公司的管理费，如果济南分公司真实存在，应全部以济南分公司的名义付款并计入分公司经营成本，可见安柏成刻意隐瞒济南分公司的存在；3、由于被告远鹏公司在山东青岛、莱州均有分公司，委托安柏成每年办理一次“进鲁施工企业资格考核”是正常手续；4、法定代表人授权委托书是2009年开出的，而济南分公司2007年已注册，如果被告远鹏公司知道济南分公司存在，没有必要专门开具这样一份委托书；5、办理《外阜企业施工备案证》，是安柏成就单个工程项目与远鹏公司合作才办理的，工程承包人并没有显示为济南分公司；6《关于成立济南公司的决定》，被告远鹏公司只向安柏成出具过传真件，后来因与安柏成就合作事宜发生争议，要求安柏成交还传真件，安柏成谎称已丢失，没有交还。远鹏公司未将原件交过给任何人，原件一直在远鹏公司，但现在已找不到了；7历下法院的判决有很多证据没有原件，远鹏公司对该判决已提出上诉。本院认为，因被告远鹏公司对上述证据的真实性没有异议，本院予以认定，至于关联性，本院结合其他证据在下文再作分析判断。被告远鹏公司对证据5、6的真实性有异议，认为虽然收到安柏成该100万元，但该款是远鹏公司得知安柏成伪造印章成立济南分公司后，安柏成怕远鹏公司向公安机关告发，才向远鹏公司支付100万元作为赔偿。由于安柏成没有出庭，远鹏公司对安柏成与昊天供应站之间的借款关系及该款用于支付管理费的证明内容不予确认。本院认为，上述证据反映了昊天供应站向远鹏公司付款的事实，本院对此予以认定。因转账凭证并未反映款项用途，本院对款项性质不作认定。原告对远鹏公司提供的证据14-32的真实性无异议，但认为：1、用于设立济南分公司的印章与远鹏公司备案印章不一致，不能说明印章是假的，远鹏公司同时存在几个印章是有可能的，远鹏公司在济南分公司设立之前已与安柏成有经济往来，其在青岛等地设有分公司，济南分公司每年又能通过年审，远鹏公司不可能不知道济南公司存在；2、工商部门没有受理远鹏公司的撤销申请，是因为济南分公司是合法存在的；3、远鹏公司在济南的银行账户一直都存在，支票是合法有效的。本院认为，因原告对上述证据的真实性无异议，本院予以认定。原告对被告远鹏公司提供的证据33、34、41-43的真实性无异议，但认为工商资料不能全面反映实际情况，延平法院的裁定因当事人的上诉尚未生效，济南市中区法院的裁定证明济南公司一直合法存在。原告对证据35-42的真实性有异议，认为即使安柏成同时担任两个分公司的负责人，也是法律所允许的，驻外员工工作手册与历下区法院判决所采信的证据不一致，名片是远鹏公司单方制作的，单项工程汇总表、施工合同及备案费收据不能全面反映远鹏公司与济南分公司的全部业务。本院认为，上述原告无异议的证据本院对其真实性应予认定，原告有异议部分，因原告不能提供相反的证据予以否认，本院对其真实性也予以认定，但该部分证据确实无法全面反映远鹏公司与济南分公司、安柏成之间的全部业务关系，其证明效力本院将综合其他证据在下文作出判断。综合上述所认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下案件事实：2011年12月10日，被告济南分公司以被告远鹏公司的名义（甲方）与原告（乙方）签订一份购销合同，约定乙方为“诚基中心18﹟楼”工程生产700平方米铝单板，价款164500元；甲方在合同签订后向乙方支付加工定金30000元，余款待乙方完成产品生产后汇入乙方指定的账户，价款到账后乙方发货；乙方迟延发货或甲方迟延付款，均应按合同总货款的日千分之五向对方支付违约金。合同还就产品的规格要求作了详细约定。合同甲方加盖的是被告济南分公司的印章。合同签订后，被告济南分公司向原告支付了定金30000元，原告交付了价值166335元的产品，被告济南分公司向原告交付了一张票号为31303730、01027389的齐鲁银行支票给原告，支票记载出票人名称为被告远鹏公司，票面金额为136335元。之后，被告济南分公司收回上述支票，相关价款一直未支付给原告。被告远鹏公司成立于1993年8月27日，主要经营范围为建筑装饰工程设计施工。被告济南分公司于2007年11月20日申请设立，同月28日经工商部门核准并取得营业执照，全称为深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司，负责人为当事人安柏成。从2007年起的几年间，被告远鹏公司陆续收取分别以“济南分公司”、“山东分公司”、“安柏成”等名义缴纳的名目为“济南分公司管理费”、“管理费”等的款项并开具相应的收款收据。期间，被告远鹏公司曾于2007年11月16日作出过成立济南公司的决定；2009年6月10日出具法定代表人授权委托书，授权安柏成为驻济机构负责人；2011年5月18日、2012年4月10日先后填写广东省建设行业企业出省经营及诚信证明申请表，表中载明企业名称为远鹏公司，外出驻地为济南市高新区颖秀路2766号，备案、设立分公司或其他，被委托人安柏成等内容。本案诉讼期间，被告远鹏公司自行委托广东众合司法鉴定所对相关的印章、签名进行鉴定，该所分别作出鉴定结论。1、建设单位为山东泰祥房地产开发有限公司、施工单位为深圳远鹏装饰设计工程有限公司、落款时间为2010年11月19日的“济南万豪中心3﹟楼、5﹟楼外墙幕墙及门窗工程施工合同”中的“深圳远鹏装饰设计工程有限公司”的印章与该公司在深圳市公安局三处特营科留存的印章不一致；2、济南分公司工商登记资料中的分公司设立登记申请书上的“深圳远鹏装饰设计工程有限公司”的印章及其法定代表人“叶大岳”的签名，申请书上的印章与远鹏公司在公安机关留存的印章不一致，申请书上的“叶大岳”签名与叶大岳本人签名及叶大岳于2007年11月7日在《工资标准通知单》上的签名不是出自一人；3、票号为313xxx、01027xxx的齐鲁银行支票上“深圳远鹏装饰工程设计有限公司财务专用章”印文与远鹏公司在公安机关留存的印章印文不一致，“叶大岳”名章印文与远鹏公司提供的名章印文不是出自同一枚名章。2012年7月5日的“济南公安网”显示，安柏成是全国在逃人员。2013年5月28日，山东省济南市中区人民法院作出（2013）市立行初字第3-1号行政裁定，裁定不予受理被告远鹏公司诉请济南市工商行政管理局撤销假冒的“深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司”的起诉。同年7月15日，济南高新技术产业开发区人民法院受理了被告远鹏公司要求济南市工商行政管理局高新技术开发区分局履行法定职责、撤销假冒的济南分公司的行政诉讼。本院认为，原告与被告济南分公司签订的合同名称虽为购销合同，但合同对相关产品规格作了专门的约定，双方之间的合同实为承揽合同。被告济南分公司经工商部门核准登记并取得营业执照，具有从事对外交易的主体资格。本案的主要争议是远鹏公司对被告济南分公司本案的债务是否应承担责任。本院认为，尽管从本案认定的事实看，被告济南分公司向工商部门申请设立时使用的印章与被告远鹏公司在公安机关留存的印章不一致，法定代表人“叶大岳”的签名也与叶大岳本人签名的笔迹不一致。但从相关证据材料反映，被告远鹏公司对济南分公司的设立是知情、同意乃至追认的，理由如下：首先，从2007年起，第三人安柏成即作为被告济南分公司的负责人以不同的方式向被告远鹏公司缴纳管理费等费用，被告远鹏公司开具了相应的收据，其中2010年8月31日的收据将收取的50000元明确记载为“济南分公司管理费”，而非单个工程的管理费。此外，被告远鹏公司确认于2012年6月26日收到的100万元，其在诉讼中虽然否认为管理费，但其提出属于赔偿款的主张并没有相应的证据证实。其次，原告提供的由被告远鹏公司出具的“关于成立济南公司的决定”、“法定代表人授权委托书”、“广东省建设行业企业出省经营以及诚信证明申请表”、“山东省外阜企业进鲁施工备案证”等资料，分别载明了安柏成为远鹏公司驻济机构的全权代表，负责驻济机构的一切事务，其行为远鹏公司均予以承认，代表权限包括备案、设立分公司及其他。上述材料能形成较为完整的证据链，证明被告远鹏公司一直为安柏成所代表的远鹏公司驻济机构的业务提供相关手续。再次，被告济南分公司成立后，每年的年审都需要提交其所隶属的企业被告远鹏公司上一年度已年审的营业执照并加盖被告远鹏公司的印章，而事实上，被告济南分公司自成立以来至本案起诉，均通过工商部门的年审。综上所述，因原告提供的证据能充分证明被告远鹏公司作出过成立济南分公司的决定、多次收取济南分公司的管理费、为济南分公司在山东省的业务提供相关手续，特别是被告远鹏公司填写的表格中载明的驻地地点与济南分公司工商登记地点一致等事实，因此，尽管通过鉴定能证明济南分公司成立时使用的“远鹏公司”的印章与被告远鹏公司在公安机关留存的印章不一致，其法定代表人“叶大岳”的签名也与叶大岳本人签名笔迹不一致，但并不足以否定被告远鹏公司对被告济南分公司的成立是知情甚至同意的事实。被告济南分公司在被告远鹏公司知情的情况下经工商部登记成立，因分公司不能独立对外承担责任，其与原告之间的合同权利义务应由被告远鹏公司承受。被告远鹏公司关于其对被告济南分公司的成立以及被告济南分公司与原告的交易并不知情，其对本案债务不承担责任的抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告济南分公司欠原告铝单板价款136335元事实清楚，被告济南分公司及第三人安柏成未到庭抗辩，亦未有反证推翻，本院对此予以认定，并对原告该部分诉讼请求予以支持。被告济南分公司未按约定支付价款，应承担违约责任。至于逾期付款违约金的计算标准，合同约定为合同总货款的日千分之五，该约定明显过分高于因违约造成的损失，本院酌定为从本案支票记载出票日即2012年4月30日起至本判决确定之应付款日止按所欠价款的日千分之一计算，超过部分本院不予支持。对于上述价款及违约金，因被告济南分公司是被告远鹏公司属下的分公司，被告远鹏公司应对本案债务承担清偿责任。被告济南分公司、第三人安柏成经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳远鹏装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付铝单板价款136335元予原告佛山市南海泛金建材有限公司。二、被告深圳远鹏装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付从2012年4月30日起至本判决确定之付款日止按136335元的日千分之一计算的逾期付款违约金予原告佛山市南海泛金建材有限公司。三、驳回原告佛山市南海泛金建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费3974.22元（原告已预交），由原告承担512.44元，由被告远鹏公司承担3461.78元。被告远鹏公司应承担的部分，应于支付上述款项时一并直接支付予原告，本院不另收退。被告远鹏公司在答辩期间提出管辖权异议，因管辖异议不成立，应缴费用100元（被告远鹏公司已预交），由被告远鹏公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。（以下无正文）审 判 长  黄立勋审 判 员  曾婉慧人民陪审员  陈燕华二〇一三年十月十日书 记 员  林仲航