福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终1518号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝飞舟，男，1967年6月22日出生，汉族，硕士研究生文化，务工，住北京市海淀区。因本案于2017年8月11日投案，同日被取保候审，2018年6月13日被监视居住，2019年1月25日被取保候审，同年8月16日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人王彪，男，1961年12月26日出生，汉族，大专文化，无业，住北京市东城区。因本案于2018年4月23日投案，次日被刑事拘留，2018年5月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人陈文质，福建铭群律师事务所律师。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人郝飞舟、王彪犯诈骗罪一案，于2019年8月16日作出（2019）闽0524刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人郝飞舟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郝飞舟，听取原审被告人王彪的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人郝飞舟于2014年6月至7月份间，在北京市、福建省福州市××，明知自己无能力帮助被害人李某的亲属李建文通过走关系逃避法律处罚的情况下，伙同被告人王彪及彭某2（在逃）以非法占有为目的，谎称中纪委驻福建巡视组工作人员王松（由被告人王彪冒充）系其“老兄弟”、“铁哥们”，能将李某的亲属李建文涉嫌的犯罪当做违规、违纪处理，逃避法律处罚。诱骗李某于2014年7月1日在其位于福建省安溪县的公司通过网上转账向被告人郝飞舟的中国农业银行账户内汇入100万元，并委托洪某2向被告人郝飞舟的中国农业银行账户内汇入100万元，合计200万元。被告人郝飞舟即于同日在北京市将其中的100万元转账到彭某2的招商银行账户，另提现70万元交给被告人王彪，余款30万元占为己有。 案发后，被告人郝飞舟、王彪分别于2017年8月11日、2018年4月23日主动到安溪县公安局投案，同时公安机关向被告人王彪扣押到华为手机一部；被告人郝飞舟、王彪归案后能如实供述主要犯罪事实，并当庭表示自愿认罪；被告人郝飞舟、同案人彭某2分别向被害人李某退款190万元、10万元。 一审审理过程中，被告人王彪预缴罚金5万元。 原判认定上述事实的证据有被害人李某的陈述、证人洪某1、陈某、洪某2、高某、张某、雷某、彭某1、彭某2的证言，到案经过、扣押清单、在逃人员登记表、涉案银行账户信息、交易明细、转账凭证、交易回执，民航进出港记录、旅馆住宿记录、短信聊天记录、电子证物检查工作记录、辨认笔录、照片及被告人王彪、郝飞舟的供述等。 原审法院认为，被告人郝飞舟、王彪伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。被告人郝飞舟、王彪有自首情节，均减轻处罚。被告人郝飞舟及同案人已退出全部赃款，酌情从轻处罚；被告人王彪预缴罚金，酌情从轻处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人王彪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。二、被告人郝飞舟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、没收被告人王彪被扣押的手机一部。 上诉人郝飞舟诉称，其相信彭某2、王彪有能力处理李建文的事情，才拿被害人钱款去走关系，事后被害人经济损失已经全部挽回，请求二审改判较轻刑罚并宣告缓刑。 原审被告人王彪的辩护人提出辩护意见：原审被告人王彪在彭某2要求下参与，起次要作用，应认定为从犯，且具有自首、初犯、患病等情节，建议二审查清事实对原审被告人王彪改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人郝飞舟于2014年6月至7月份间，伙同原审被告人王彪及彭某2（在逃）共同以非法占有为目的，谎称能帮助李某的亲属李建文涉嫌的犯罪逃避处罚，诱骗李某转账合计200万元，案发后，郝飞舟、王彪主动投案，郝飞舟、彭某2分别向被害人李某退款190万元、10万元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于原审被告人王彪的辩护人提出的原审被告人王彪应认定为从犯等辩护理由。经查，原审被告人王彪明知无能力处理他人涉嫌犯罪的案件，仍隐瞒真相，冒充“捞人的关系人”与上诉人郝飞舟共同骗取被害人钱款。后原审被告人王彪分得巨额赃款，款项用于个人挥霍。在本案中，原审被告人王彪积极参与诈骗犯罪，原审被告人王彪的辩护人提出原审被告人王彪应认定为从犯的辩护理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郝飞舟、原审被告人王彪伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，属共同犯罪。上诉人郝飞舟、原审被告人王彪在犯罪后向公安机关自动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，均依法减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。原判已综合考虑上诉人郝飞舟的犯罪情节以及本案被害人经济损失已挽回等情节，对上诉人郝飞舟予以减轻处罚。上诉人郝飞舟再据此请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人郝飞舟、同案人彭某2向被害人李某退还的款项人民币200万元，系被害人用于走关系“捞人”的违法款项，依法应予追缴，二审据此予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人郝飞舟的上诉，维持福建省安溪县人民法院（2019）闽0524刑初92号刑事判决的第一、二、三项。 二、上诉人郝飞舟、同案人彭某2向被害人李某退还的违法款项人民币200万元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  姚顺坡 审判员  王柳玲 二〇一九年十一月八日 书记员  张启阳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 2- 3-