广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1423号上诉人（原审被告）：张景鑫，男，1995年10月25日出生，汉族，住广东省阳江市。委托诉讼代理人：陈兰芬（张景鑫的母亲），住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审原告）：珠海市中竣物业管理有限公司阳江分公司。住所地：广东省阳江市江城区体育北路金景园水岸大道**负**。统一社会信用代码：91441702092969459R。负责人：刘德利，阳江分公司的负责人。委托诉讼代理人：利燕玲，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨胜辉，该公司工作人员。上诉人张景鑫因与被上诉人珠海市中竣物业管理有限公司阳江分公司（以下简称中竣公司）物业服务合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2019年7月18日作出的（2019）粤1702民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张景鑫上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回中竣公司的全部诉讼请求；（二）本案诉讼费用由中竣公司承担。事实及理由：（一）中竣公司与张景鑫签订的《前期物业服务协议》属于格式条款，部分约定显示公平，依法应予认定该部分条款无效。1、签订该协议并非张景鑫真实意思表示。《前期物业服务协议》的内容是由开发商（实际上也是中竣公司）所提供，并且强制要求张景鑫签订，否则不能进入交房使用环节。面对此种严重侵犯张景鑫自主选择物业服务方权利的情况，已经支付购房款的张景鑫根本没有选择和商量的余地，只能违背意愿签订上述协议。2、该协议部分约定显示公平，其中规定每户业主必须按照1.8元/平方支付物业服务费明显不符合公平、自愿原则，该约定应予以认定无效。（二）中竣公司存在多种严重违约情形，张景鑫基于先履行抗辩权，拒交物业费等费用有事实依据和法律依据。1、中竣公司从开发商手中接收楼盘时，未尽到谨慎审查义务，小区电梯存在严重质量问题没有及时反映处理，导致日后业主使用时频频出现困梯、坠梯事故，安全隐患巨大中竣公司此行为严重不符合物业协议约定，应当认定为违约。2、中竣公司未经广大业主同意，擅自允许他人在小区公共区域建立幼儿园，对外开放招生，严重损害业主权益。本小区的蓓蕾幼儿园美伦园将小区一楼的部分公共场所围蔽起来用作幼儿园的活动场所，并设置了门禁，从而引起小区出入不畅、环境吵杂、车位紧缺、基础设施被外来人员占用等严重影响业主正常生活的情况，构成严重违约。3、中竣公司未能提供合格的物业管理服务人员。目前，小区的安保人员，大多是没有经过专业培训的社会闲散人员，服务意识差，管理技能不专业，经常存在值班人员在值岗时睡觉的行为，甚至出现因物业监管不力，业主被入室盗窃的情形。由此反映，中竣公司没有按照协议约定依约履行管理服务义务，构成违约。4、此外，中竣公司还存在其他失职行为，如任由外来人员进入小区、节假日出现施工和噪音问题不予解决、在公共区域贴挂广告等，均对业主的日常生活造成影响，导致业主无法安宁居住。根据《合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。据此，张景鑫拒绝其要求缴纳物业费及其他费用的请求，有事实和法律依据。一审法院仅凭格式合同而认定张景鑫违约，判决张景鑫支付物业费及相关费用有悖公平原则。（三）中竣公司违约在先，其主张滞纳金的理由不成立，且滞纳金数额过高，依法不应予以支持。《前期物业服务协议》中规定滞纳金从逾期之日起按每天1%收取，虽然一审法院将滞纳金调整为按月利率1.5%计算，但张景鑫认为该判决仍然不合理。中竣公司的滞纳金请求不应予以支持。综上所述，请求二审法院支持张景鑫的上诉请求。中竣公司辩称：（一）现行《物业管理条例》第二十一条、第二十三条、第二十五条等相关规定，《前期物业服务协议》合法有效。（二）张景鑫无故长期拖欠物业管理费、水费、生活垃圾处理费及公摊电费事实清晰，张景鑫严重违反《前期物业服务协议》约定，违背契约精神；滞纳金作为合同约定内容，其本质是约束合同按时履行，本案张景鑫存在主观故意不履行义务的情况，应立即全额缴清所欠费用及滞纳金。从2016年1月份起至起诉日止，张景鑫无故长期拖欠物业管理费、水费、生活垃圾处理费及公摊电费等费用。三年多来，中竣公司财务人员多次通过电话、上门等方式催费，也分别于2016年10月24日、2017年8月11日、2018年4月13日、2018年8月23日共4次向张景鑫发出书面催费函，还于2018年11月8日委托广东省谨行律师事务所向张景鑫发出催费律师函均无果。（三）中竣公司完全依据《前期物业管理协议》约定内容履行合同，过程未存在违约和瑕疵，张景鑫所主张内容不能成立。1、张景鑫所主张中竣公司履行合同过程存在违约和瑕疵中第一点存在电梯质量安全问题。目前7栋使用的是两台迅达（中国）电梯有限公司设计制造的型号为Schindler3600曳引式电梯。电梯出厂时附有产品质量合格证明，安装后根据《特种设备安全监察条例》（国务院令第373号）第二十五条规定在广东省阳江市质量技术监督局完成登记手续，依法取得编号分别为“梯粤QA36**”和“梯粤QA36**”中华人民共和国特种设备使用登记证书；同时根据第三十一条的相关规定委托迅达（中国）电梯有限公司广州分公司对电梯进行日常维护保养，签订维保合同，并严格要求按该条款执行。另外电梯登记使用单位为广东金世纪实业有限公司。《广东省电梯安全监管体制改革方案》第三部分第一条中第一点；《广东省电梯使用安全条例》第九条等法律法规对电梯责任做了明确界定。综上所述，无论是电梯使用单位还是中竣公司都完全依照《特种设备安全监察条例》《广东省电梯使用安全条例》及《广东省电梯安全监管体制改革方案》规定执行。如上诉人对电梯质量有异议，可另案对相关责任人提出诉讼。因此，张景鑫请法院判决电梯质量属于中竣公司违约或部分违约不成立。2、张景鑫所主张中竣公司履行合同过程存在违约和瑕疵中第二点园区内幼儿园侵犯张景鑫权益中竣公司未制止属于严重违约行为。《城市居住区规划设计标准》《关于当前发展学前教育的若干意见》（国发〔2010〕41号）第二条、《关于实施第二期学前教育三年行动计划的意见》第四条第一款、《广东省发展学前教育第二期三年行动计划（2014-2016）》《关于加快我省学前教育发展的实施意见》（粤府〔2011〕64号）第三条第六款、《关于实施第三期学前教育行动计划的意见》等法律法规均对城镇小区配套建设幼儿园提出明确要求。因此，蓓蕾幼儿园所围蔽部分并非占用小区公共场所，完全依照《阳住规建规划批[2015]010号》设计图纸施工。同时蓓蕾幼儿园依法依规已经取得《中华人民共和国民办学校办学许可证》（教民1XXXXXXXXXXX1号）及《民办非企业单位登记证书》（统一社会信用代码：5XXXXXXXXXXX3XT）等相关行政许可，手续齐全，依法办学。综上所述，请二审法院维持一审判决。中竣公司向一审法院起诉请求：判令张景鑫向中竣公司支付拖欠物业管理服务费9555.72元、滞纳金4943.81元、水费206.25元、生活垃圾处理费30.6元、公摊电费253.54元，合计14889.92元（以上为计至2019年1月31日止的欠款，2019年2月1日起按照合同约定计算）。一审法院认定事实：2014年4月6日，中竣公司（乙方）与张景鑫（甲方）签订《前期物业服务协议》，由中竣公司通过招标方式获得的前期物业服务权，该合同主要约定：张景鑫同意中竣公司入驻进行物业管理服务，遵守前期物业管理中制定的各项规章制度；服务期限自开发商发布收楼通知次月起至本物业区域业主委员会成立后与业主大会依法选聘的物业管理公司签订的物业管理服务合同生效时止；住宅业主按建筑面积每月每平方米1.80元的标准缴纳物业服务费，逾期缴纳的，从逾期之日起每天按应交物业服务费的1%交纳滞纳金；小区道路公用水、公用电由小区所有住户、商铺按建筑面积分摊，楼栋公用水、公用电由各楼栋住户按建筑面积分摊，等等。中竣公司、张景鑫均在合同上盖章签名确认。合同签订后，张景鑫从2016年1月1日起没有缴交物业管理费，中竣公司通过物业催费函向张景鑫催缴，但张景鑫仍不缴交，中竣公司遂向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，中竣公司主张张景鑫房屋的建筑面积为141.98平方米，张景鑫对此予以确认。同时，中竣公司亦主张张景鑫共拖欠中竣公司2016年1月1日至2019年1月31日的物业管理费9455.72元；2018年6月至2019年1月31日的公摊电费253.54元、水费206.25元、垃圾处理费30.6元。张景鑫对中竣公司诉请的欠费时间、物业管理服务费及水、电公摊费、垃圾处理费的数额无异议，但以小区内幼儿园占用公共场所进行活动，而中竣公司没有采取有效措施阻止构成严重违约为由不同意缴交上述费用及滞纳金。一审另查明，中竣公司是自然人投资或控股的从事物业服务的有限责任公司分公司。一审法院认为，本案属物业服务合同纠纷，中竣公司与张景鑫签订的《前期物业服务协议》，是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力……”的规定，上述合同的约定对当事人具有约束力。中竣公司作为小区的物业管理者，对小区进行了物业管理。张景鑫作为小区的业主，享受了中竣公司提供的物业管理服务，而没有按约定向中竣公司履行缴交物业管理费的义务，其行为已构成违约，应承担支付物业管理费及违约金的责任。从2016年1月1日至2019年1月31日，张景鑫共拖欠中竣公司的物业管理费9455.72元（1.8元/月/平方米×141.98平方米×37个月）、公摊电费253.54元、水费206.25元、垃圾处理费30.6元，合共9946.11元，张景鑫对上述费用无异议，一审法院予以确认。中竣公司请求张景鑫支付该9946.11元费用，一审法院予以支持。对于中竣公司请求的滞纳金问题，双方签订的《前期物业服务协议》约定从逾期之日起每天按应交物业服务费的1%收取滞纳金，对此张景鑫不同意支付滞纳金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，鉴于张景鑫提出的抗辩事由，中竣公司在管理服务中存在瑕疵，故一审法院酌情调整滞纳金的计算标准为按月利率1.5%计算。因此，滞纳金应从2016年1月1日起分月计算，以每月所欠的物业管理费为基数从第三个月的1日起，按月利率1.5%，计算。例如：2016年1月的物业管理费滞纳金从2016年3月1日起计至付清之日止，2016年2月的物业管理费滞纳金从2016年4月1日起计至付清之日止…如此类推。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、限张景鑫在本判决生效之日起十日内支付2016年1月1日至2019年1月31日的物业管理费9455.72元及其滞纳金（从2016年1月1日起，分月计算，以每月所欠的物业管理费为基数从第三个月的1日起计至付清之日止，按月利率1.5%计算）给中竣公司；二、限张景鑫在本判决生效之日起十日内支付计至2019年1月31日止的公摊电费253.54元、水费206.25元、垃圾处理费30.6元给中竣公司；三、驳回中竣公司的其他诉讼请求。本案一审受理费86元（已减半收取，中竣公司已预交），由张景鑫负担。二审中，张景鑫向本院提交了如下证据：（一）张景鑫于2019年10月14日拍摄的《图片》，拟证明蓓蕾幼儿园侵占了业主的花园，随意改动小区花园布局；（二）《光碟-音频》，拟证明小区栏杆砸伤人，中竣公司不负责任等，中竣公司随便将业主卡发给幼儿园的家长；（三）《业主群讨论的微信聊天记录》，拟证明小区业主对中竣公司意见很大。经质证，中竣公司对证据（一）认为拍摄的时间2019年10月14日，是业主在诉讼期间拉横幅；对证据（二）的光碟音频认为砸伤人的事应另案处理；对于对证据（三）表示不清楚该内容。中竣公司向本院提交了四组证据：（一）《中华人民共和国民办学习办学许可证、民办非企业单位登记证书》，拟证明蓓蕾幼儿园是合法经营状态；（二）《电梯使用证（正本、副本）》，拟证明电梯是合法适用与正常维保；（三）《幼儿园规划图、规划批文》，拟证明蓓蕾幼儿园是在规划图纸内建设的，不存在占用业主公共用地的情况；（四）《前期物业服务协议》，拟证明中竣公司是合法的企业，具有物业管理资质。经质证，张景鑫认为蓓蕾幼儿园开在小区是没有经过业主同意，将小区花园围起来建幼儿园属于商业性质。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，在二审过程中，张景鑫陈述涉案楼盘至今未成立业主委员会。本院认为，本案是物业服务合同纠纷。本案当事人上诉争议的焦点一是张景鑫主张其与中竣公司之间的前期物业服务合同无效是否成立；二是中竣公司是否存在严重的违约情形；三是张景鑫应否支付滞纳金以及一审酌定张景鑫按月利率1.5%的标准计算滞纳金是否合理的问题。首先，本案中张景鑫与中竣公司之间自愿签订的是前期物业服务合同。该合同内容没有违反法律法规的强制性规定，所约定的物业服务费标准亦属当地正常水平，一审认定合同合法有效正确，本院予以确认。张景鑫主张合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，从本案已查清的事实看，涉案小区确实出现业主挂横幅表达对物业服务不满的情况，但张景鑫主张的电梯故障问题涉及到产品质量等多方责任，且在小区开设蓓蕾幼儿园也经过当地政府审批，小区栏杆砸伤人亦属个案，上述各种情形，当事人可依法维权，张景鑫以此为由主张中竣公司存在严重违约情形而抗辩不交物业服务费的理据不足，一审对张景鑫的抗辩意见不予采纳正确，本院予以维持。最后，关于张景鑫应否支付滞纳金以及一审酌定张景鑫按月利率1.5%的标准计算滞纳金是否合理的问题。双方于合同中约定的滞纳金实为违约金。因张景鑫未按合同约定交付物业服务费已构成违约，根据合同约定，理应支付滞纳金给中竣公司。但是，中竣公司在履行合同过程中，确实存在管理措施不力、管理混乱的瑕疵，并导致业主在经与中竣公司协商无果之后，出现业主集体拉横幅维权的事件，在此情形之下，说明中竣公司就其在物业服务过程中存在的管理瑕疵与业主之间未能有效沟通，对业主拒交物业服务费存在一定的过错，故一审酌定由张景鑫按月利率1.5%的标准计算滞纳金确定仍然过高，未能充分体现出公平合理的社会效果，为此，本院适当调整为参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算为宜。综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，除对滞纳金的标准酌定欠周全之外，其余的处理结果并无不妥。张景鑫的上诉部分成立，本院予以支持，对其不成立的上诉请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初3138号民事判决第二、三项；二、变更阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初3138号民事判决第一项为：限张景鑫在本判决生效之日起十日内支付2016年1月1日至2019年1月31日的物业管理费9455.72元及其滞纳金（从2016年1月1日起，分月计算，以每月所欠的物业管理费为基数从第三个月的1日起计至付清之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）给珠海市中竣物业管理有限公司阳江分公司；一审案件受理费86元，由珠海市中竣物业管理有限公司阳江分公司负担。二审受理费50元，由张景鑫负担。本判决为终审判决。审判长 龙 飘审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一九年十一月二十一日法官助理詹礼迪书记员刘小颜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。