广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终369号抗诉机关（原公诉机关）江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文彦（化名“二哥”），男，1970年2月3日出生于河北省冀州市，公民身份号码133************279，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地冀州市**********。因本案于2017年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人毕晓君，系广东华法（江门）律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。上诉人罗娟（曾用名罗小圈、化名“小雪”），女，1988年4月16日出生于贵州省罗甸县，公民身份号码522************72X，布依族，文化程度小学，务工，户籍所在地罗甸县************。因本案于2017年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人罗柳青，系广东国晖（江门）律师事务所律师。原审被告人张文彦、罗娟犯容留卖淫罪一案，广东省江门市新会区人民法院于2019年8月2日作出（2018）粤0705刑初395号刑事判决，以容留卖淫罪判处被告人张文彦有期徒刑六年六个月，并处罚金180050元；判处被告人罗娟有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币84050元；没收已扣押的作案工具监视探头二个、报警器五个、门铃一套，上缴国库。其他扣押物品，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人张文彦、罗娟在法定期限内提出上诉，江门市新会区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员林振宗出庭履行职务，原审被告人张文彦及其辩护人毕晓君，原审被告人罗娟及其辩护人罗柳青均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张文彦于2015年2月至2017年11月1日期间，在其经营的位于江门市新会区*********旁边的可人儿发屋内，容留张某珍、李某芳、施某敏等人招揽嫖客，并提供该发屋东侧楼宇二楼的房间供张某珍等人进行卖淫活动，共获利（提成款）132050元。被告人罗娟于2015年2月至5月、2016年9月至2017年11月1日期间，明知被告人张文彦容留他人在上述地点进行卖淫活动，仍为其管理发屋及收取提成款，期间共获利（提成款）84050元。2017年11月1日18时许，公安人员在对上述发屋及房间进行检查时，将正在从事卖淫活动的卢某芳、苏某基等人当场抓获。原审判决认定上述事实，有搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、检查笔录、抓获经过、破案经过、照片、户籍证明信、户籍登记证明、个体户机读档案登记资料、证据保全决定书及清单、手机微信内容及交易记录、调取电子数据笔录及清单、违法犯罪经历情况查询证明、行政处罚决定书、证人卢某芳、冯某其、李某珠等人的证言、现场勘验笔录、方位图、平面图、辨认笔录、视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人张文彦、罗娟无视国家法律，为谋取非法利益容留他人卖淫，非法获利50000元以上，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。被告人张文彦、罗娟如实供述自己的罪行，是初犯、偶犯，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张文彦犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金180050元。二、被告人罗娟犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金84050元。三、没收已扣押的作案工具监视探头二个、报警器五个、门铃一套，上缴国库。其他扣押物品，由公安机关依法处理。江门市新会区人民检察院抗诉认为：江门市新会区人民法院（2018）粤0705刑初395号刑事判决认定，被告人张文彦在2015年2月至2017年11月1日期间，容留他人卖淫，共获利(提成款)人民币132050元。被告人罗娟于2015年2月至5月、2016年9月至2017年11月1日期间，伙同被告人张文彦容留他人卖淫，共获利(提成款)人民币84050元。被告人张文彦、罗娟无视国家法律，为谋取非法利益容留他人卖淫，非法获利50000元以上，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人张文彦、罗娟在犯罪后能如实供述自己的罪行，是初犯、偶犯，予以从轻处罚。判决被告人张文彦犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币180050元；被告人罗娟犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币84050元；没收已扣押的作案工具，上缴国库。经审查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”以及最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明”之规定，判决书在对被告人依法判处刑罚时，应同时判决追缴或者责令退赔其违法所得的财物。本案中，有充分证据证实被告人张文彦、罗娟有分有合实施容留卖淫犯罪，非法获利合计人民币132050元，属于违法所得，依据上述规定，应当予以追缴。但上述判决书仅判决二被告人有期徒刑和并处罚金，并未适用上述有关法律及司法解释的规定对其违法所得判决追缴，属于法律适用错误。广东省江门市人民检察院认为抗诉机关的抗诉正确，予以支持。上诉人张文彦上诉称：原审判决认定其获利金额为132000元，只是根据其供述按200元/天推算得来的，没有账本及其他确切的证据证实，是不合理的。其实际获利金额并没有这么多，不构成严重情节。综上，原审判决量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。上诉人张文彦的辩护人辩护称：张文彦容留他人卖淫的具体次数及实际非法获利金额根据现有证据无法查证，一审法院仅凭推定来计算张文彦非法获利132000元并进而认定为情节严重是没有事实和法律依据的。在现有证据不足以证明张文彦犯罪情节严重的情况下，请求二审法院改判张文彦符合容留卖淫罪的一般情节，在法定量刑内重新判决。上诉人罗娟上诉称：1.其对一审法院认定其参与容留他人卖淫活动的时间没有异议。但期间的春节、寒假请假一个月，每个月请假一个星期去深圳探望丈夫，因此应减去请假的5个月，因这5个月其是没有工资的。其参与容留他人卖淫活动大概只有9个月。2.一审法院认定其获利提成款84050元过高，其是上一天领一天工资，没有上班就没有工资的，其获利款约20000元到30000元左右。3.一审法院认定其在店里收银期间，每月提成款为6000元，一天200元不准确。4.对判处要求追缴违法所得没有意见。综上，请求对其从轻处罚。上诉人罗娟的辩护人辩护称：1.对一审法院认定罗娟从事容留卖淫的时间段没有异议，但在该时间段内，罗娟有请假回家，请假的时间应予以扣减；罗娟在2016年9月至2017年10月期间，请假的时间大概为5个月左右。因此，认定罗娟犯容留卖淫罪的时间大概只有9至10个月的时间为宜。2.一审法院认定每天200元，每个月6000元去计算获利金额，是没有事实依据的。3.一审法院认定罗娟的从事容留卖淫获利84050元，没有事实依据。罗娟的非法获利应按每个月4500元去计算，其工作的时间为10个月，那么其非法获利应为45000元。4.公诉机关抗诉认为要追缴非法所得没有异议，但罗娟的非法所得只有23000元。5.罗娟属于初犯、偶犯。6.在一审法院没有足够的证据认定罗娟犯罪情节严重的情况下，其非法获利不足5万元，建议对罗娟判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。7.罗娟家里经济比较困难，综上，请求对罗娟从轻处罚。经二审审理查明，原审判决上诉人张文彦、罗娟构成容留卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人张文彦及其辩护人、上诉人罗娟及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对抗诉机关江门市新会区人民检察院的抗诉意见，江门市人民检察院支持抗诉的意见，上诉人张文彦及其辩护人，上诉人罗娟及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人张文彦、罗娟容留卖淫获利数额的认定。根据上诉人张文彦、罗娟的供述，可确认二人2015年起在可人儿发屋内容留他人卖淫。因此，认定张文彦、罗娟容留卖淫获利的数额，应当根据张文彦、罗娟容留卖淫开始时间、结束时间、每天获利（提成款）数额予以认定。从证据看，罗娟供述其于2015年春节（2015年2月）至2015年6月期间帮助张文彦收取提成款，其中有部分属卖淫提成款。2015年6月至2016年8月期间因张文彦发不出工资给其，其经张文彦同意不担任收取提成款工作，自己进行卖淫活动。2015年8月至2016年8月其与张文彦在可人儿发屋同居。2016年9月张文彦不许其卖淫，并于同月至2017年11月1日期间再次让其帮助张文彦收取卖淫提成款。张文彦供述2015年有部分营业活动是正规的，且多次供述其从2015年年底进行容留卖淫活动。综上，根据罗娟的供述，结合张文彦供述的罗娟先后2次负责收取卖淫提成款的时间段，可确认张文彦、罗娟从事容留卖淫活动是从2015年2月开始。由于无法分清2016年前张文彦、罗娟从事容留卖淫活动的合法收入及违法收入数额，从有利上诉人的原则，对二上诉人2016年前容留卖淫活动的违法收入不计入获利数额是适当的。现有证据足以认定张文彦容留他人卖淫活动获利（提成款）数额是从2016年1月起至2017年11月1日止。认定罗娟获利（提成款）数额是从2016年9月起至2017年11月1日。张文彦在侦查阶段的多次供述及庭审中均称容留他人卖淫违法获利每天200元，一个月按30天计算，即每月6000元。罗娟在侦查阶段供述容留他人卖淫违法获利每月7000元；在江门市人民检察院对其讯问期间，罗娟亦供述经其手的提成款有八万多元，但其实际分到只有二三万元。结合张文彦在庭审中供述所有容留卖淫的提成款均是由罗娟负责收取，在获利分成上，其占三分之二，罗娟占三分之一，与罗娟在庭审中供述张文彦提出给其三分之一容留提成款相印证；相关证人的证言亦证实她们卖淫后提成款全交由罗娟收取。从可人儿发屋大院监控视频可看出每天有多名女子进进出出该发屋，可人儿发屋营业厅内监控视频可看出案发当日有四名卖淫女子在发屋内，结合案发时已有二名卖淫女被点钟上房的事实，足以推定可人儿发屋每天均有多名女子实施卖淫行为。综上，原审判决从有利上诉人的原则，确认二上诉人容留他人卖淫违法获利每月6000元是切合实际，适当的。且案发的2017年11月1日，二上诉人因容留卢某芳与苏某基进行卖淫嫖娼活动，从中获利（提成款）50元。综上，认定张文彦单独及伙同罗娟容留他人卖淫期间共获利（提成款）132050元（2016年1月至2017年10月，共22个月，22×6000元/月=132000元；2017年11月1日50元）；期间认定罗娟伙同张文彦参与容留他人卖淫时间段共获利（提成款）为84050元（2016年9月至2017年10月，共14个月，14×6000元/月=84000元；2017年11月1日50元）证据确实、充分，可作为定案依据。且本案是张文彦与罗娟商议共同实施容留他人卖淫活动，属于共同犯罪，应对该时间段内共同实施的容留他人卖淫活动承担罪责。2.关于上诉人张文彦、罗娟容留卖淫是否构成“情节严重”的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的容留他人卖淫非法获利人民币五万元以上的构成情节严重。上诉人张文彦单独或伙同罗娟容留他人卖淫期间合共获利132050元；期间原审被告人罗娟伙同张文彦参与容留他人卖淫共获利84050元，均已超过该解释规定的认定情节严重的非法获利数额，构成情节严重。3.关于上诉人张文彦、罗娟的作用问题。从证据看，（1）罗娟供述其和张文彦是男女朋友关系，张文彦是可人儿发屋老板和法定代表人。其于2015年春节前到张文彦的可人儿发屋工作，帮张文彦看店和收银每月3000元工资加400元卫生费。可人儿发屋经营卖淫生意。在一审庭审中供述证实张文彦分三分之一利润其，张文彦负责房租。（2）张文彦供述其于2010年以人民币20000元接手胡某喜经营的可人儿发屋，经营范围是按摩和沐足。2015年年底的时候，其和罗娟一起经营可人儿发屋，并商量进行卖淫生意从中挣取利益，其让罗娟向卖淫女说明卖淫后收取嫖客的价格和交给发屋的提成费用及一些平时的日常规定。其和罗娟商量的利润分成是其占三分之二，罗娟占三分之一。其与罗娟是情人关系，可人儿发屋平时由罗娟管理。（3）证人张某珍、石某喜、戴某青、卢某芬、放某敏的证言均证实可人儿发屋老板是张文彦，罗娟负责管理和收银。综上证据，可证实上诉人张文彦、罗娟在容留卖淫的共同犯罪中均起到积极的作用，不适宜区分主从犯。因此，上诉人罗娟的行为不符合判处缓刑的要件，不适宜宣告缓刑。4.关于上诉人张文彦、罗娟容留卖淫非法所提是否予以追缴的问题。本案有充分证据证实张文彦、罗娟有分有合实施容留卖淫犯罪，非法获利合共人民币132050元（含该时间段张文彦、罗娟合伙容留他人卖淫活动共获利人民币84050元），属于违法所得。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。综上，对张文彦、罗娟容留他人卖淫的违法所得应依法予以追缴，上缴国库。原审法院在对张文彦、罗娟依法判处刑罚时，没有同时判决追缴上述违法所得，适用法律错误，应依法予以纠正。江门市新会区人民检察院的抗诉意见及江门市人民检察院支持抗诉的理由充分，本院予以支持。5.其他。上诉人罗娟家庭困难并不影响其应负的罪责。本院认为，上诉人张文彦、罗娟无视国家法律，为谋取非法利益，有分有合实施容留他人卖淫活动，非法获利50000元以上，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。上诉人张文彦、罗娟归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人张文彦、罗娟因容留他人卖淫活动获得的提成款，属于违法所得，依法应予以追缴，上缴国库。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。但原审判决在对张文彦、罗娟依法判处刑罚时，没有同时判决追缴上诉人张文彦、罗娟因容留他人卖淫活动获得的违法所得有误，应予以纠正。江门市新会区人民检察院的抗诉意见及江门市人民检察院支持抗诉的意见中认为上诉人张文彦、罗娟有分有合实施容留卖淫犯罪，非法获利合计人民币132050元，属于违法所得，依法应予以追缴的理由充分，本院予以支持。上诉人张文彦及其辩护人，上诉人罗娟及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705刑初395号刑事判决书第一项对上诉人张文彦的定罪量刑及附加刑的判决；第二项对上诉人罗娟的定罪量刑及附加刑的判决及第三项判决。二、依法追缴上诉人张文彦单独实施容留卖淫犯罪活动获利的违法所得人民币48000元，上缴国库；依法追缴上诉人张文彦、罗娟共同实施容留卖淫犯罪活动合共获利的违法所得人民币84050元，上缴国库，上诉人张文彦、罗娟承担连带退赔责任。本判决为终审判决。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年十一月二十九日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。