辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民再74号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳吉递房产开发有限公司。住所地辽宁省沈阳经济开发区高花镇张福安村。法定代表人：赵国富，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴玉娇，辽宁令顺律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：凌源市驰丰建筑工程有限公司。住所地辽宁省凌源市红山路西段**。法定代表人：田文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：康学丽，凌源市司法局148法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告）：张强，男，1970年5月15日出生，汉族，农民，住辽宁省凌源市。再审申请人沈阳吉递房产开发有限公司（以下简称吉递开发公司）与被申请人凌源市驰丰建筑工程有限公司（以下简称弛丰建筑公司）、张强合同纠纷一案，不服本院（2018）辽13民终1257号判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年12月18日作出（2018）辽民申4481号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吉递开发公司法定代表人赵国富的委托诉讼代理人戴玉娇，被申请人驰丰建筑公司法定代表人田文广的委托诉讼代理人康学丽、被申请人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉递开发公司申请再审称，依据三方协议，我公司只需拨付张强抵顶工程款的房子13套，并将房产办理到驰丰建筑公司法定代表人田文广名下。该行为系张强还驰丰建筑公司税款的抵押担保，我公司与驰丰建筑公司未形成担保关系，不应当承担连带责任。原审法院认定事实缺乏依据，适用法律不当，应予再审。驰丰建筑公司提交意见称，原审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回吉递开发公司的再审申请。被申请人张强未提交书面答辩意见。驰丰建筑公司向辽宁省凌源市人民法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告给付工程款2,000,000元；2.依法判令被告退还质保金1,099,530元；3.依法判令被告给付欠款3,009,326元及交付的后期费用147,756元及利息；4.诉讼费用由被告承担。依据的事实和理由：2011年11月24日，原告驰丰建筑公司与被告吉递开发公司签订建筑工程施工合同，原告已依合同约定履行完工程项目建设，被告尚欠原告工程款2，000，000元及质保金1,099,530元。2013年12月11日，原、被告签订了三方协议书，原告依据协议垫付了税款及其他管理费。被告吉递开发公司依协议与原告签订了《房屋买卖协议书》，原告缴纳了后期费用147，756元。协议书约定被告不得另行出售抵账的13套房屋，但在合同履行的过程中，合同约定的房屋被二被告另行出售并被第三人占有，并且经诉讼被确认第三人的房屋买卖合同有效。导致原告通过抵账方式购买的十三套房屋权利无法实现，造成原告巨大经济损失，故原告诉至法院。被告吉递开发公司辩称：本案事实是实际施工人张强借用原告驰丰建筑公司资质与吉递开发公司签订的施工合同，但合同没有履行。应由实际施工人张强主张工程款，原告诉讼主体不适格，应驳回起诉。被告张强未向法院提交书面答辩意见，开庭审理时未到庭应诉答辩。原审认定事实如下:2011年4月28日、2011年11月24日原告与被告吉递开发公司签订的两份《建设工程施工合同》与被告吉递开发公司与玉鹏公司签订的《河东新城工程协议》约定的工程名称及工程地点一致，该工程的实际施工人是被告张强。2013年12月11日，原告（乙方）与被告吉递开发公司（甲方）、张强（丙方）签订《协议书》，协议书的主要内容为：乙方的项目部经理张强挂靠乙方在甲方处承包工程，在签订承包合同时，乙方已授权丙方可同甲方直接结算全部工程款，并可直接分批划拨抵顶工程款的房子给丙方，现工程完工，乙方须向甲方提交结算工程款的发票，但丙方欠乙方开发票税款费用。为此，甲乙丙三方就乙、丙双方税款债务解决事宜成如下协议：1、甲方再给丙方拨付指定房源中抵付工程款的房子13套，丙方明确将13套房子都给乙方，甲方做田文广名下的售楼合同。此行为是丙方做还乙方税款的抵押保证，还款时间定于2014年5月末之前。具体13套房子放好详见附表。3、再次房子抵押期间，乙方不得自行处理房子。2014年5月末之后，丙方仍未还清税款，乙方可以自行处理所抵押的13套房子，所收房款抵顶丙方所欠的税款及管理费，协议书还约定了其他内容。2013年12月12日，原告与被告吉递开发公司签订了13套《商品房买卖合同》。合同签订后，原告交纳了13套房屋的后期费用147,756元，被告吉递开发公司为原告出具了收到后期费用的收款收据。2017年9月20日，原告出具缴纳税款说明，原告依三方协议书约定，代被告张强缴纳凌水湾2#、3#、8#、9#、12#、13#楼房工程款税款合计3,039,334.55元。被告张强将上述13套房屋另行出售给梁国清等人，梁国清等人已占有使用上述房屋。2015年，被告吉递开发公司向本院提起诉讼，要求被告梁国清、张强等人排除妨害。本院审理后判决驳回吉递开发公司的诉讼请求。上述与案件事实有关的证据均已经庭审质证。原审认为，被告张强系不具有从事建筑活动的个人，挂靠原告资质与被告吉递开发公司签订的《建设工程施工合同》，违反了建筑法第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，属无效合同。原告虽为施工合同的承包方，但没有提供证据证明其实际组织施工，根据权力义务一致原则，原告无权向被告吉递开发公司主张工程款。同理，被告吉递开发公司根据协议约定，预留的质保金1,099,530元，原告亦无权向被告吉递开发公司主张，因此原告要求被告吉递开发公司给付工程款2,000,000元、质保金1,099,530元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，应予驳回。本案中，被告张强为实际施工人，其收到工程款后，应当出具发票，因不能出具发票，原、被告三方签订关于缴纳税款的协议。原告依三方协议替代被告张强交纳了税款，为被告吉递开发公司出具了辽宁增值税普通发票，被告张强未按三方协议给付原告代替其缴纳的税款，原告与被告张强间构成不当得利之债。同时，原告与被告吉递开发公司依三方协议，原告法定代表人与被告吉递开发公司签订了《商品房买卖合同》，并交付了后期费用，被告吉递开发公司与原告之间形成了非典型的担保。原告与被告张强、吉递开发公司就缴纳的税款形成了债务和商品房买卖两个法律关系，被告吉递开发公司、张强为决算工程款与原告签订的三方《协议书》及原告与被告吉递开发公司签订的《商品房买卖合同》均是各方真实意思表示，依法成立并生效。被告张强应当向原告履行偿还税款的义务；原告与被告吉递开发公司签订的《商品房买卖合同》涉及的房屋又被案外人占有，被告吉递开发公司应当向原告履行连带赔偿义务，故被告张强、被告吉递开发公司应对给付原告交纳的税款承担相应民事责任。原告法定代表人田文广与被告吉递开发公司法定代表人赵国富、张强三人确认的购房价款，即是原告按三方协议代被告张强缴纳的税款，被告吉递开发公司对原告缴纳税款的事实无异议。故原告要求被告给付3,009,326元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。被告吉递开发公司不能向原告交付房屋，其收取原告的后期费用应予退还，原告要求被告吉递开发公司返还后期费用147,756元的诉讼请求，应予支持。被告张强未收取原告交纳的后期费用，故原告要求被告张强返还后期费用的诉讼请求，不予支持。关于上述欠款利息，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被告自原告主张权利之日起按照年利率6%支付利息。被告张强未到庭参加诉讼，系自行放弃诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于》第二十九条规定，作出如下判决：一、被告张强于判决生效后十日内给付原告凌源市驰丰建筑工程有限责任公司欠款3,009,326元及利息（利息自2017年8月2日起至判决确定给付之日止，按年利率6%给付）。二、被告沈阳吉递房产开发有限公司对被告张强给付原告凌源市驰丰建筑工程有限责任公司欠款3,009,326元及利息承担连带给付责任。三、被告沈阳吉递房产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告凌源市驰丰建筑工程有限责任公司后期费用147,756元及利息（利息自2017年8月2日起至判决确定给付之日止，按年利率6%给付）。四、驳回原告凌源市驰丰建筑工程有限公司其它诉讼请求。五、驳回原告凌源市驰丰建筑有限公司要求被告张强返还后期费用的诉讼请求。吉递开发公司不服一审判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：原审判决认定吉递开发公司与驰丰建筑公司形成非典型担保，从而判决吉递开发公司承担连带责任与事实不符。张强与驰丰建筑公司之间形成非典型担保关系，与吉递开发公司无关，吉递开发公司只是协助办理相关产权、过户手续、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。驰丰建筑公司表示服从一审法院判决。针对上诉人的上诉理由辩称：上诉人的上诉理由不能成立。从三方协议可以看出，被上诉人是债权人，张强是债务人，吉递开发公司用自己所有的13套房屋以买卖的形式，办理到被上诉人法定代表人名下，目的在于为被上诉人于张强之间的债权债务关系提供保证，所以吉递开发公司是保证人。此协议是三方真实意思表示，合法有效上诉人应当为此债务承担连带保证责任。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。原审被告张强未向本院提交书面答辩意见。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。上述事实，有建筑工程施工合同2份，工程款证明，协议书、房源表，《商品房买卖合同》，（2015）凌民初字第01838号民事判决书13份，工程款税款发票38张、邮寄手续，河东新城工程协议、补充协议、协议书、（2015）凌民三初字第3284号民事审判卷宗第二册第84-88页及当事人意见在案佐证。本院二审认为：上诉人吉递开发公司、张强为决算工程款与被上诉人签订的三方《协议书》及被上诉人与上诉人吉递开发公司签订的《商品房买卖合同》均是各方真实意思表示，依法成立并生效。被告张强为实际施工人，因不能出具发票，上诉人、被上诉人、张强三方签订关于缴纳税款的协议。被上诉人依三方协议替代张强缴纳了税款，为上诉人吉递开发公司出具了辽宁增值税普通发票，被告张强未按三方协议给付被上诉人替代其缴纳的税款，被上诉人与张强之间构成了债的关系。同时，上诉人与被上诉人之间依三方签订了《商品房买卖合同》，并交付了后期费用，该《商品房买卖合同》名为买卖，实为担保。据此被上诉人与原审被告张强、上诉人吉递开发公司就缴纳的税款形成了债务和商品房买卖为形式的担保法律关系。原审被告张强应当向被上诉人履行偿还税款的义务；上诉人应承担其担保责任。上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。对于原审已经庭审质证的证据，本院予以确认。本院再审认为，本案中2013年12月11日张强与吉递开发公司、驰丰建筑公司达成三方协议。协议约定，吉递开发公司划拨用以抵顶工程款的13套房屋给张强，张强明确将此13套房屋交给驰丰建筑公司，吉递开发公司负责做驰丰建筑公司法定代表人田文广名下的商品房买卖合同，此13套房屋系张强返还驰丰建筑公司税款的抵押保证，还款时间为2014年5月末，如未还清税款，则驰丰建筑公司可自行处理所抵押的13套房屋，以抵顶张强所欠的税款及管理费。协议签订后，吉递开发公司与驰丰建筑公司签订了13套《商品房买卖合同》。此后，驰丰建筑公司发现涉案房屋被他人占用，2015年吉递开发公司起诉占用案涉13套房屋的案外人，主张案外人排除妨害，腾退案涉房屋。人民法院对其诉讼请求未予支持。本院再审过程中，被申请人驰丰建筑公司向本院递交了从凌源市人民法院（2015）凌凌民初字第01838号等13份判决书中调取的三份证据，从上述案件的庭审笔录中均体现出，“在装修该房时，原告强制我必须使用他们的工人和工具，这就说明我对房子进行装修原告是知情的。”这样的陈述。从证据清单和承诺书的内容看，均能体现出案涉房屋的交易时间是2011年9月,本案中三方协议的时间是2013年12月11日，案涉13户的房源表上有吉递开发公司法定代表人赵国付的签字，上述事实足以证明在三方签订协议时，吉递开发公司与张强明知房屋已经售出的情况下，仍与驰丰建筑公司签订三方协议，该行为已经构成了欺诈，违背诚实信用原则，应当承担民事责任，本次庭审中张强陈述：本案在签订协议的一年前就把房子拨付给了我，赵总让我与其一起拖一段时间给田文广的税款，才有了三方协议。从13户房源表上的签字看，让驰丰建筑公司法定代表人田文广有理由相信，该房屋已经拨付给张强的案件事实；通过张强陈述和上述证据，能够证实吉递开发公司在签订三方协议时，与张强恶意串通实施了欺诈行为，对造成驰丰建筑公司的财产损失应当承担民事责任。综上，再审申请人吉递房产公司的再审理由不成立，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决结果正确，本院再审应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）辽13民终1257号判决。本判决为终审判决。审判长  王文彦审判员  崔永兰审判员  李春兆二〇一九年十一月十二日书记员  李 玢