广西壮族自治区北海市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2013）北刑一终字第12号原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊娟玲，女，1976年6月18日出生于广西壮族自治区北海市，壮族，中专文化，永康诊所法定代表人，住北海市海城区广场东里××号。因涉嫌犯非法行医罪，2011年12月17日被刑事拘留，2012年1月22日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。辩护人兼诉讼代理人叶源扬，广西还珠律师事务所律师。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江某平，男，系被害人江某兴之父。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴某某，女，系被害人江某兴之母。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江某权，男，系被害人江某兴之子。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）暨法定代理人洪某某，女，系被害人江某兴之妻，原告人江某权的母亲。诉讼代理人李海天，广西先导联合律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）陈某能，男，系上诉人樊娟玲的丈夫。诉讼代理人赖祖全，广西锦康律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）陈某章，男，系永康诊所执业医师。诉讼代理人陈继万，北海市海城区148法律服务所法律工作者。广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人樊娟玲犯非法行医罪，原审附带民事诉讼原告人江某平、吴某某、洪某某、江某权提起附带民事诉讼一案，于二〇一二年十二月二十四日作出（2012）海刑初字第437号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人江某平、吴某某、洪某某、江某权及原审被告人樊娟玲提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月5日公开开庭审理了本案，北海市人民检察院检察员卢前出庭履行职务，上诉人江某平、吴某某、洪某某、江某权的诉讼代理人李海天，上诉人樊娟玲及其辩护人兼诉讼代理人叶源扬，被上诉人陈某能的诉讼代理人赖祖全，被上诉人陈某章及其诉讼代理人陈继万到庭参加诉讼。期间，经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月；本院同意上诉人樊娟玲的申请，延期审理一个月；同意北海市人民检察院的建议，决定延期审理一个月。现已审理终结。原判认定，永康诊所位于北海市海城区长青东路53号，被告人樊娟玲是法定代表人，陈某章是执业医生。樊娟玲未取得医生执业资格，在执业医生陈某章不在永康诊所时，在永康诊所非法行医。2011年12月11日18时许，黄某昌陪同患有严重肠梗阻的江某兴到永康诊所找樊娟玲就诊，樊娟玲明知自己未取得医生执业资格仍然为江某兴诊治，误诊江某兴患有肠胃型感冒，在诊所内给江某兴静脉注射盐酸甲氧氯普胺注射液（俗称：胃复安）、葡萄糖氯化钠注射液、葡萄糖注射液、硫酸庆大霉素注射液、利巴韦林注射液，并诊配给江某兴各含有2粒甲氧氯普胺片（俗称：胃复安片）、2粒盐酸吗啉胍、2粒阿莫西林胶囊、2粒维C银翘片、1粒盐酸雷尼替丁胶囊等三剂口服处方药物，口授了医嘱。静脉输液结束后，江某兴从樊娟玲处领取诊配的上述三剂口服处方药物，并交付医疗费用给樊娟玲。21时许，江某兴返回暂住处即北海市海城区XX商铺之后，遵照医嘱口服了樊娟玲诊配的上述一剂口服处方药，随后休息。次日早上9时20分许，江某兴又遵照医嘱口服了樊娟玲诊配的上述另一剂口服处方药。约10分钟后，江某兴出现口吐白沫及抽搐等情形。9时38分，在场的江某兴的弟弟江源鸿拨打了“120”急救电话。江某兴经北海市人民医院抢救无效于10时30分死亡。经广西金桂司法鉴定中心鉴定，江某兴的死亡原因是严重肠梗阻代谢机能障碍；江某兴患有严重机械性肠梗阻，不宜使用胃复安药物，因为胃复安有加强肠胃蠕动的作用，使病情加重，不排除对死亡具有一定的协同作用。案发后，樊娟玲赔偿被害人家属人民币5万元。原判认定上述事实，有证人证言、医疗机构执业许可证、永康诊所执业信息、死因检验鉴定意见书、关于解释江某兴死亡因果关系的复函、被告人樊娟玲供述、原告人的身份证及户口簿、证明、房租合同及收款收据、结婚证、出生证、病案材料、诊断证明、医疗赔偿协议及收据等证据证实。原判认为，被告人樊娟玲未取得医生执业资格而非法行医，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（五）项之规定，构成非法行医罪。被告人樊娟玲辩解其有自首情节与查明事实不符，不予采纳。被告人樊娟玲虽然不具有自首情节，但是如实供述罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。樊娟玲已赔偿被害人家属部分经济损失，可在量刑时酌情考虑。对于原告人所提的诉讼请求，根据现有证据并不能证明附带民事诉讼被告人陈某能是本案的共同侵权人，不应当判决陈某能承担本案侵权的民事赔偿责任。附带民事诉讼被告人陈某章作为有执业医师资格的医生，在樊娟玲开办的诊所坐诊，案发时已下班回家，陈某章在本案中没有过错，被害人江某兴的死亡是被告人樊娟玲个人非法行医的行为所致，故陈某章不应当承担本案的民事赔偿责任。被告人樊娟玲应对被害人江某兴死亡所造成原告人的经济损失予以赔偿，原告人要求被告人赔偿抚养费、扶养费、丧葬费有理，其中江某权的抚养费102784元、江某平、吴某某的扶养费51935.67元、丧葬费17076元。综上，被告人樊娟玲共应赔偿人民币171795.67元给原告人。附带民事诉讼原告人提出的精神损害赔偿金及死亡赔偿金不属刑事附带民事赔偿范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（二）项，并参照2012年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，作出如下判决：一、被告人樊娟玲犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人樊娟玲赔偿附带民事诉讼原告人江某权、洪某某、江某平、吴某某的各项经济损失共计人民币121795.67元（扣除已赔偿的50000元）；三、驳回附带民事诉讼原告人江某权、洪某某、江某平、吴某某对附带民事诉讼被告人陈某能提起的附带民事赔偿请求；四、驳回附带民事诉讼原告人江某权、洪某某、江某平、吴某某对附带民事诉讼被告人陈某章提起的附带民事赔偿请求。上诉人江某平、吴某某、洪某某、江某权上诉称：1、樊娟玲非法行医致人死亡，应处刑十年以上有期徒刑；2、陈某能知道樊娟玲擅自开处方的行为，仍在诊所帮忙，且与樊娟玲是夫妻关系，诊所收入用于家庭生活，应与樊娟玲共同承担赔偿责任；3、陈某章有执业医师资格，是永康诊所的合伙人，且知道樊娟玲有擅自开处方的行为，其对江某兴的死亡负有过错，应承担赔偿责任；4、一审判决不支持死亡赔偿金、精神损害赔偿金不当。为此请求二审法院撤销一审判决，对被告人樊娟玲在十年以上有期徒刑量刑；判令陈某能、陈某章与樊娟玲共同向其赔偿死亡赔偿金377080元，精神损害赔偿金80000元，丧葬费17076元，扶养费63866.83元，抚养费102784元，合计人民币590806.83元（扣除已赔的50000元）。上诉人樊娟玲上诉称：1、一审法院没有认定其自首是错误的，原判量刑过重，其在被采取强制措施及被害人亲属报案之前就已在公安机关作了《询问笔录》，如实陈述了案情；2、江某权一直随母亲洪某某在合浦县西场镇农村生活，江某平、吴某某没有丧失劳动能力，故对江某权的抚养费应按照农村标准判赔，对江某平、吴某某的扶养费不应支持；3、被害人患有巨结肠症并肠梗阻、肺水肿和脑水肿三种严重疾病，上诉人不应对被害人的死亡负全部责任，为此请求二审法院依法改判。上诉人樊娟玲的辩护人兼诉讼代理人提出：1、樊娟玲在被采取强制措施之前，已于2011年12月12日接受了公安机关的排查询问，如实陈述，应视为自动投案，认定为自首，作从轻或减轻处罚；2、对附带民事部分的意见与上诉人樊娟玲的上诉意见相同。被上诉人陈某能的诉讼代理人提出：1、死亡赔偿金和精神损害赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，2、陈某能不是共同侵权人，不应承担本案侵权的民事赔偿责任，一审对陈某能的判决正确。被上诉人陈某章及其诉讼代理人答辩称：1、江某平、吴某某、洪某某、江某权对一审判决的刑事部分无权上诉；2、其不是永康诊所的合伙人，仅是受聘的执业医师，其对江某兴的死亡没有过错，请求本院驳回江某平、吴某某、洪某某、江某权的上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致，本院予以确认。另查明，上诉人樊娟玲于2011年12月12日到北海市公安局公园路派出所制作了《询问笔录》，如实回答公安人员的询问。上述事实，有经二审庭审举证、质证的2011年12月12日樊娟玲于北海市公园路派出所制作的《询问笔录》（二P7-8）予以证实，樊娟玲陈述了2011年12月11日晚共有两名病人到永康诊所看病，其中一名是小男孩，另一名是成年男子。其没有执业医师资格，但为成年男子患者诊断为患肠胃型感冒，并开了药方的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人樊娟玲未取得医生执业资格而非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪。樊娟玲在被采取强制措施之前，已于2011年12月12日接受了公安机关的排查询问，并能如实陈述，可视为自动投案，认定其具有自首情节，依法可以从轻处罚，本院对上诉人樊娟玲及其辩护人提出自首的意见予以采纳。但鉴于原判在对樊娟玲量刑时已考虑其如实供述的情节作了从轻处罚，并结合樊娟玲已赔偿被害人家属的部分经济损失的情节，作出适当判决。故本院对樊娟玲的量刑予以维持。附带民事部分，上诉人樊娟玲的犯罪行为造成原审附带民事诉讼原告人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。当事人争议的焦点主要是：被上诉人陈某能、陈某章是否应承担赔偿责任；江某权的抚养费按城镇抑或农村居民的标准进行计算，江某平、吴某某的抚养费能否支持；樊娟玲是否应全额承担赔偿责任。关于陈某能、陈某章应否承担赔偿责任的问题。陈某能在樊娟玲非法行医的行为中没有过错，致人死亡的后果不是其所造成，夫妻的财产共有关系与侵权责任的承担不能混同，因此，陈某能与樊娟玲的夫妻关系并不能导致陈某能须承担侵权责任。陈某章是永康诊所的执业医师，樊娟玲是护士，樊娟玲擅自为被害人诊疗，导致被害人死亡的后果是樊娟玲个人的非法行医行为所致，并不是永康诊所的医疗事故，现无证据反映陈某章在该非法行医行为中存在过错，陈某章不应为樊娟玲的个人犯罪行为产生的后果承担赔偿责任。陈某章是否是永康诊所的合伙人，属于合伙合同关系，本案是刑事附带民事诉讼，主要解决与本案相关的侵权法律关系，陈某章在本案中不具有主观过错，未实施侵权行为，因此，陈某章不应当承担赔偿责任。故本院对上诉人江某平、吴某某、洪某某、江某权提出陈某能、陈某章应承担赔偿责任的意见不予支持。关于被扶养人生活费的问题。被害人虽然是农村户口，但生前在北海市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为北海市，被害人死亡时，江某权年仅1周岁，且江某权的代理人提供了被害人在北海市经商和居住的租房合同等证据予以证实，因此，江某权的抚养费按照城镇居民的标准计算并无不当。江某平、吴某某在本案发生时已年满60、55周岁，是农村居民，没有其他生活来源，原判按照农村居民的标准来计算赔偿扶养费并无不当。故本院对上诉人樊娟玲关于江某权、江某平、吴某某的被扶养人生活费的意见不予支持。关于上诉人江某平、吴某某、江某权、洪某某提出赔偿死亡赔偿金和精神损害赔偿金的意见。死亡赔偿金、精神损害赔偿金均不属于物质损失，因此依法不属于刑事附带民事诉讼的受案赔偿范围。关于樊娟玲是否应全额承担赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。樊娟玲非法行医，对被害人误诊为肠胃型感冒，又开药加重了被害人的病情，其对被害人死亡的后果应当承担赔偿责任。被害人系因患病而到该诊所治疗，其自身患有三种疾病并不能成为被害人有过错的理由，亦即不能成为减轻樊娟玲的赔偿责任的理由。因此，本院对上诉人樊娟玲关于其不应对被害人的死亡承担全部赔偿责任的意见不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，附带民事部分判决合理得当，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄思盛审判员  陶心进审判员  蔡青青二〇一三年十月二十日书记员  石沛玉附：本裁定书引用的法律条文1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。.