宁夏回族自治区灵武市人民法院民事判决书（2018）宁0181民初790号原告：祁某，1981年8月10日出生，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：龚某，宁夏韩烈律师事务所律师。被告：雷某，1970年4月10日出生汉族，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人：周某，宁夏宁银律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，宁夏宁银律师事务所实习律师。被告：诚捷祥建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区德源街以西兴水路以南绿地21商城C区18号B座23层01号房。法定代表人：李某。第三人：刘某，1967年3月5日出生，住宁夏回族自治区灵武市。原告祁某与被告雷某、诚捷祥建设工程有限公司（以下简称诚捷祥公司）、第三人刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月11日立案后。2018年3月15日，一被告雷某申请依法追加刘某为本案第三人参加诉讼。现依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告祁某及其委托诉讼代理人龚某、被告雷某及其委托诉讼代理人周某、马某，第三人刘某到庭参加了诉讼。被告诚捷祥公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告祁某向本院提出诉讼请求：被告雷某、诚捷祥公司向原告支付下欠工程款21万元，利息17850元（按年利率6%计算，自2016年9月起至2018年2月），支付违约金42000元（21万元×20%=42000元），以上共计269850元；并承担本案诉讼费。事实和理由：2016年，被告诚捷祥公司承建灵武市储备粮库危仓老库外墙粉刷的建设工程，后被告诚捷祥公司将上述工程承包给被告雷某施工建设，由被告雷某挂靠诚捷祥公司实际施工。2016年6月6日，被告雷某与原告协商一致，双方签订书面《施工协议》，后原告按照施工合同约定将工程全部施工完毕，并将工程已实际交付给被告雷某和诚捷祥公司及发包方一同验收合格且使用至今。截止2018年2月5日，二被告共拖欠原告工程款21万元未付。二被告的行为已造成原告巨大经济损失。为此，原告依法提起诉讼。被告雷某辩称，二被告之间系承包关系，而非挂靠关系。被告雷某已向原告全额支付工程款，且已超额支付12918.4元。2016年6月6日，被告雷某与原告及第三人签订宁夏储备粮灵武储备库"粮安工程"危库维修改造项目《施工协议》，2016年7月23日，被告雷某与第三人刘某又签订了一份《补充协议》，明确约定了各方的责任。依据上述两份协议，被告将上述工程中的轻工承包给原告及第三人，约定劳务费每平方米16元，工程量按实际施工面积计算。工程完工后经建设单位、监理单位、施工单位共同对工程量确认，认定施工面积与设计图纸一致，为28255.1㎡。被告雷某依照约定应付原告及第三人工程款452081.6元。但原告及第三人施工结束后，在2017年初建设单位就发现原告及第三人刘某施工的11仓-35号仓底层墙面均出现不同程度的起皮、裂缝等现象。为此建设方通知被告雷某，被告雷某又通知第三人刘某要求维修，但原告及第三人一直未安排人员维修。为此，被告雷某安排人员进行了维修，支出5000元。该费用应由原告及第三人承担。在原告及第三人施工过程中，被告雷某陆续分八次向原告及第三人付款共计46万元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告诚捷祥公司未作答辩。第三人刘某陈述：被告雷某实际向我支付31万元工程款，并未向我支付46万。原告祁某及被告雷某围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院对原告及被告祁某提交的证据认定如下：原告提交的证据1《合伙投资协议》、证据2《施工协议》，能够证实2016年6月5日，原告及第三人签订《合伙投资协议》，协议约定：原告及第三人合伙承包了灵武市国家储备粮库外墙粉刷工程的外墙粉刷工程，并且共同投资经营，共同劳动，共担分险，共负盈亏。2016年6月6日，被告雷某与原告及第三人签订《施工协议》，约定：被告雷某将灵武市国家储备粮库外墙粉刷工程中的轻工交由原告及第三人施工。工程量：3万多平方米，每平米以16元轻工承包，工程量按实际面积计算。原告及第三人施工所用用具由其自行解决。工程完工后，质量达到图纸要求的标准后，被告一次性付清原告及第三人全部工程款，时间不能超过一个月，如逾期，被告承担违约金。原告及第三人必须按照监理要求施工，被告及时提供材料的事实，本院予以采信；证据3灵武储备粮库外墙粉刷油漆结算表，系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信；证据4中国农业银行银行流水（2016年6月1至2016年12月31日期间），能够证实2016年7月27日第三人刘某收到被告雷某转存的7万元的事实，此证明目的本院予以采信；证据5汇总表、定案表、工程量确认单，结合被告提交的证据《施工设计图纸》、《监理工作总结》、《粮库工作总结报告》，结合原告质证意见，能够证实第三人刘某与原告承包的粉刷外墙工程的面积为28255.1平方米的事实，本院予以采信。被告雷某提交的证据1《单项工程施工（一般）合同书》、《合伙投资协议》、《施工协议》、《补充协议》，能够证实2016年6月，被告雷某挂靠被告诚捷祥公司承包了宁夏储备粮灵武"粮安工程"项目部分工程，并将该工程的外墙粉刷轻工工程分包给原告及第三人刘某。双方约定工程量按实际面积结算，每平方米16元的事实，本院予以采信；证据3宁夏储备粮灵武储备库催雷某返修《通知》、通话录音一份、短信打印件、照片、吴某与雷某签订返修《协议书》、收条，结合第三人刘某质证意见，能够证实，原告及第三人施工的工程出现了质量问题，被告多次通知刘某返修，原告及刘某一直未返修，被告雷某花费5000元聘请第三方进行返修的事实，本院予以采信；证据4收条，能够证实被告雷某分八次向刘某付款46万元的事实，本院予以采信。本院经审理对事实认定如下：2016年6月5日，原告及第三人签订《合伙投资协议》，协议约定：原告及第三人合伙承包建设灵武市国家储备粮库外墙粉刷工程的外墙粉刷工程，共同投资经营，共同劳动，共担分险，共负盈亏。2016年6月6日，被告雷某与原告及第三人签订《施工协议》，约定：被告雷某将灵武市国家储备粮库外墙粉刷工程中的轻工交由原告及第三人施工。工程量：3万多平方米，每平米轻工16元，工程量按实际面积计算。原告及第三人施工所用用具由其自行解决。工程完工后，质量达到图纸要求的标准后，被告一次性付清原告及第三人全部工程款，时间不能超过一个月，如逾期，被告承担违约金。原告及第三人必须按照监理要求施工，被告及时提供材料。2016年7月15日，二被告签订《单项工程施工（一般）合同书》，约定：被告诚捷祥公司将宁夏储备粮灵武市储备库"粮安工程"危仓老库维修改造分包给被告雷某，被告诚捷祥向被告雷某收取工程总造价的2%的管理费，并由被告诚捷祥向被告雷某提供相应的工程款增值税发票。2016年8月份，原告及第三人依约定完成了工程，退出涉案工地。2017年4月，发包方灵武市储备粮粮库检查涉案工程时，发现涉案工程中11-35仓外墙有脱皮现象，后被告雷某电话通知第三人进行维修，第三人及原告未及时维修。后原告雇佣案外人吴某对11-35仓进行改造维修，并支付维修费5000元。宁夏储备粮灵武储备库"粮安工程"危仓老库维修改造项目外墙粉刷面积为：28255.1㎡。原告、第三人及被告雷某约定的单价为每平方米16元，合同总价款为452081.6元。原告及被告施工过程中，被告雷某分别于2016年7月26日，向刘某付款15万元；2016年7月27日，刘某向被告雷某出具15万元收条一张（此15万元包含2016年6月16号2万元、2016年6月20号1万元、7月21号5万元，当日实付的7万元）；2016年8月27日，刘某借款1万元；2016年9月11日，第三人刘某收款1万元；2016年9月15日，第三人刘某收款4万元；2016年10月19日，第三人刘某收款5万元；2016年12月28日，第三人刘某收款3万元；2017年1月25日，第三人刘某收款2万元；共计46万元。以上款项均由第三人刘某向被告雷某出具收款凭证。本院认为，二被告签订的《单项工程施工（一般）合同书》实为挂靠合同。被告雷某挂靠被告诚捷祥公司承包了宁夏储备粮灵武储备库"粮安工程"危仓老库维修改造项目工程。后将该工程的外墙粉刷工程的轻工分包给不具备劳务分包资质的原告及第三人。原告作为涉案工程的实际施工人完成工程，并将涉案工程交付使用，依法享有取得涉案工程款的权利，二被告应当依约向原告及第三人支付工程款。本院确认涉案工程款为452081.6元，后期应由原告及第三人承担的维修费5000元，被告雷某已实际向第三人支付款项46万元，以上事实显示被告雷某已全额向原告及第三人支付了涉案工程款。原告主张第三人刘某收取被告雷某工程款的事情其不知情，不予认可被告雷某已支付工程款的意见，因原告及第三人系合伙关系，依据相关法律规定，双方均有权利处理合伙事宜，不能以一方不知情对抗合伙以外的第三人，故本院对原告此主张意见不予采纳。第三人刘某陈述其并未实际收取被告雷某2016年7月26日付款的15万元，其庭审中陈述在向被告雷某出具收条后，未实际收取15万元，并将该收条丢弃，但又陈述其于2017年1月对该收条补捺手印，前后陈述与客观事实及日常交易习惯不符，对此陈述意见本院不予采纳。另，原告主张其对涉案工程的油漆工程进行了施工，被告不予认可，且原告及第三人也未提交证据予以证实，此主张本院不予采纳。综上，原告主张二被告欠付其工程款21万元的事实不成立，其诉请二被告向其支付工程款21万元，利息17850元及违约金42000元的意见，本院不予支持。被告雷某抗辩不承担向原告支付工程款的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：驳回原告祁某的诉讼请求。案件受理费2674元，由原告祁某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 哈 莉二〇一八年五月七日书记员 李燕燕本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第二百一十五条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。按撤诉处理或者缺席判决的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址将裁判文书送达给未到庭的当事人。