湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂07民初92号原告：吴时忠，男，1951年4月25日出生，汉族，黄石市人，住黄石市西塞山区，委托诉讼代理人：温涛，湖北群力律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。被告：鄂州怡园环境建设有限公司。住所地：鄂州市滨湖南路**号（庙脚王新村*楼）。法定代表人：杨俱欢，该公司董事长。委托诉讼代理人：何本玉，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。被告：鄂州市城市建设投资有限公司。住所地：鄂州市滨湖南路住房公积金大楼*楼。法定代表人：邵卫星，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。原告吴时忠诉被告鄂州怡园环境建设有限公司（以下简称鄂州怡园公司）、被告鄂州市城市建设投资有限公司（以下简称鄂州城投公司）合同纠纷一案，本院于2017年12月8日立案受理后，依原告吴时忠的保全申请，轮候冻结了被告鄂州怡园公司在鄂州城投公司处的工程款。本院依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员张开、人民陪审员章政军参加的合议庭，于2018年1月2日公开开庭进行了审理。原告吴时忠的委托诉讼代理人温涛、被告鄂州怡园公司的委托诉讼代理人何本玉、被告鄂州城投公司的委托诉讼代理人王锦红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴时忠向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告鄂州怡园公司支付工程款22651220元；2、请求判决被告鄂州怡园公司依约给付欠款利息8010843元（计算到2017年3月1日止；从2017年3月1日起欠款利息计算到实际履行之日止另计）；3、请求判决被告鄂州市城投公司代为被告鄂州怡园公司给付下欠原告工程款和欠款利息计30662063元；4、由被告鄂州怡园公司承担诉讼费用。事实和理由：2013年4月鄂州市城投公司经合法程序确定了鄂州怡园公司承建“鄂州市三国吴都风光带三期工程”，同月开始施工。鄂州市城投公司与鄂州怡园公司正式签订了《鄂州市三国吴都风光带三期工程》投资建设合同。2013年5月20日原告吴时忠与被告鄂州怡园公司签订《劳务承包协议》。将其投资建设工程中的水系瀑布、溪流景石安装、及砼池挡土墙等工程的施工一并承包给原告吴时忠组织施工。并对工程施工、工程结算、工程款支付和违约责任等主要条款进行了约定。2014年10月30日原告完成了协议中约定的所有工程项目的施工。并于2015年1月5日前向被告提交了《工程竣工结算编制书》及工程竣工资料和结算资料。至此，原告全面履行了承包协议。整体工程于2015年元月28日竣工验收合格，2015年2月4日办理了工程整体交接的相关手续。移交给鄂州市西山风景区管理处投入使用。本工程原、被告共同认定的竣工结算总额为：28764620元。被告鄂州怡园公司从2013年12月19日至2016年1月3日共付工程款：6113400元，余下工程欠款22651220元。经原告多次催讨至今仍未给付。上述事实原告认为：1.按被告鄂州怡园公司办理的工程竣工结算书和财务付款对帐单，被告拖欠原告工程欠款22651220元。事实清楚，原告要求被告立即偿还法院应予以支持。2.依照原、被告对欠付工程价款利息计付标准的约定，计算欠款利息为：8010843元。根据我国（法释［2004］14号）第十七条规定：“当事人对欠付款工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，请求法院给予以支持。3.被告鄂州城投公司是《鄂州市三国吴都风光带三期工程》的实际发包人。按照我国（法释［2004］14号）第二十六条第二款规定，被告鄂州城投公司对原告有代被告鄂州怡园公司给付工程款和欠款利息共计30662063元的给付责任。请求法院予以支持。4.原告起诉全都是由被告鄂州怡园公司未能依约、如期如数的给付工程款，长时间拖欠原告承包工程施工劳务费原因引起的。因此，本案的受理费和其它方面的所有诉讼费用都应由本案被告承担。综上所述，被告拖欠工程款和欠款利息事实清楚，请求法院依法裁决。原告吴时忠为支持其诉讼请求，在举证期限内提交了如下证据：证据一：1、吴时忠身份证；2、鄂州怡园公司工商信息；3、鄂州市城市建设投资有限公司工商信息。用以证明当事人诉讼主体资格。证据二：1、鄂州市城市建设投资有限公司《关于确定鄂州市三国吴都风光带三期项目投资建设单位的通知》；2、鄂州市城市建设投资有限公司与鄂州怡园公司签订的《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》；3、鄂州怡园公司与吴时忠签订的《劳务承包协议》。用以证明建设工程合同关系成立；鄂州市城市建设投资有限公司为实际发包人；鄂州怡园公司为实际承包人，吴时忠为实际施工人。证据三：1、工程竣工结算编制数；2、鄂州怡园公司（鄂州怡园2014第12号）《关于三国吴都风光带三期工程申请办理竣工验收的报告》；3、鄂州市三国吴都风光带三期工程《建筑工程竣工验收报告》；4、工程交接单。用以证明鄂州怡园公司承建的《三国吴都风光带三期工程》已经竣工验收，并移交西山管理处；同时证明已向鄂州怡园公司提交了竣工结算。证据四：1、鄂州怡园公司对原告的劳务结算汇总表；2、已支付工程款的拨付对账单；3、《劳务承包协议》约定的拖欠工程款支付利息的计算。用以证明鄂州怡园公司应付的工程款项、已付的工程款项，及提交诉讼请求的计算依据。被告鄂州怡园公司在法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时辩称：（1）鄂州怡园公司与原告吴时忠之间存在劳务关系，就劳务关系存续期间的权利义务有待核实。（2）鄂州怡园公司欠原告吴时忠工程款是事实，但是原告吴时忠提出的结算结论，不足以证明拖欠原告22651220元的工程款，需要有工程结算书和工程结算清单，目前鄂州怡园公司是非正常状态，工程结算书上的公章、邱功平和洪钢的签字并不能确定真实性。（3）关于利息的支付，需要核实合同内容来确定。综上，请求驳回原告方的诉讼请求。被告鄂州怡园公司在举证期限内未提交证据。被告鄂州城投公司在法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时辩称：（1）鄂州怡园公司未向鄂州城投公司提交审计报告，工程总价款是不能确定的，2013年8月22日鄂州城投公司与鄂州怡园公司签订《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》,但是2013年5月鄂州怡园公司与原告吴时忠就签订了《劳务承包协议》。（2）《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》提到的回购是在竣工之后两年内分三次回购，鄂州城投公司已经给付了两期的回购款，最后一期要审计结论出来之后再结清总价款，但是鄂州怡园公司一直未能提交审计报告，故第三期给付金额不能确定，还没有达到债权到期的条件，不存在差欠鄂州怡园公司工程款，同时，因鄂州怡园公司已将工程款转让给湖北安信房地产开发置业有限公司、舒德正，在该转让未撤销的情况下，鄂州城投公司只对受让人有支付价款义务。综上，请求驳回原告方对鄂州城投公司的诉讼请求。被告鄂州城投公司为支持其抗辩理由，在举证期限内提交了如下证据：证据一：营业执照、《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》、《鄂州西山广场BT工程回购款计算表》及付款凭证、发票。用以证明鄂州城投公司受政府委托作为项目业主方，与鄂州怡园公司签约，以BT模式建设三国吴都风光带三期工程，并已按照合同约定向鄂州怡园公司支付了两期工程款。证据二：2017年１月9日《关于西山公园BT项目第三期回购款结算工作联系函》、2017年6月23日、2017年6月26日《关于推进鄂州市三国吴都风光带三期工程建设项目竣工结算审计的函》。用以证明由于鄂州怡园公司未提交支付投资审计局的工程价款审计报告，导致第三期回购款金额不明确，无法履行第三期回购款的支付结算手续。证据三：权利转让通知书、权利转让函。用以证明2015年12月18日、2016年11月16日鄂州怡园公司已将其第三期回购款的权利转让给湖北安信房地产开发置业有限公司、舒德正，鄂州城投公司与鄂州怡园公司之间已无债权债务关系。经庭审质证，被告鄂州怡园公司对原告吴时忠提交的证据一、证据三无异议。被告鄂州城投公司对原告吴时忠提交的证据一、证据二中的“《关于确定鄂州市三国吴都风光带三期项目投资建设单位的通知》、《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》”、证据三中的“《关于三国吴都风光带三期工程申请办理竣工验收的报告》、鄂州市三国吴都风光带三期工程《建筑工程竣工验收报告》、工程交接单”无异议。原告吴时忠对被告鄂州城投公司提交的证据一、证据二无异议。被告鄂州怡园公司对被告鄂州城投公司提交的证据一、证据二、证据三无异议。被告鄂州怡园公司对原告吴时忠提交的证据二有异议，认为《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》、《劳务承包协议》系复印件，需要核实其真实性。被告鄂州怡园公司对原告吴时忠提交的证据四有异议，认为需要核实劳务结算汇总表、已支付工程款的拨付对账单的真实性；对于原告方的利息不认可，应以合同约定、法律规定为准。被告鄂州城投公司对原告吴时忠提交证据二中的“《劳务承包协议》”有异议，认为是原告吴时忠与被告鄂州怡园公司之间所签，与其无关。被告鄂州城投公司对原告吴时忠提交的证据三中“工程竣工结算编制书”有异议，认为是原告吴时忠与被告鄂州怡园公司之间的结算，与其无关。被告鄂州城投公司对原告吴时忠提交的证据四有异议，认为与其无关。原告吴时忠对被告鄂州城投公司提交的证据三有异议，认为舒德正的转让函虽加盖了鄂州怡园公司的公章，但没有注明具体的时间；权利转让通知书亦没有注明权利标的额，无法证实湖北安信房地产开发置业有限公司对鄂州怡园公司享有债权。对上述有争议的证据，本院认为：原告吴时忠提交的《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》、《劳务承包协议》虽系复印件，但被告鄂州怡园公司作为上述证据的持有人，并未举证证明原告方所举证据不实，故对原告吴时忠提交的证据二中“《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》、《劳务承包协议》”，本院予以采信。工程竣工结算编制书是原告吴时忠在工程完工后制作的结算书，但该编制书是原告方单方制作，不能作为认定工程价款的依据，故对原告吴时忠提交的证据三中“工程竣工结算编制书”的真实性予以采信。被告怡园公司并未在庭审后补充证据证实劳务结算汇总表、已支付工程款的拨付对账单不实，故对原告吴时忠提交的证据四，本院予以采信。被告鄂州城投公司提交的证据三已得到被告鄂州怡园公司的认可，故对其真实性，本院予以采信。经审理查明：2013年8月22日，鄂州城投公司与鄂州怡园公司签订《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》，合同约定：（一）项目概况：1、项目名称：鄂州市三国吴都风光带三期工程；2、项目地点：鄂州市；3、项目规模：三国吴都风光带三期工程位于鄂州城区西部，西山风景区东部，设计总面积约214000平方米，建设内容包括生态绿地、市民广场、钟鼎广场、祥云广场、寒溪塘、民俗商业街、爬山廊、浮雕广场等；4、投资建设范围：本项目施工图纸包含的工程内容及纳入建设投资范围的其他工程建设；（二）建设期及支付期：1、建设工期170天；2、开工日期暂定为开工报告为准，具体开工日期以鄂州城投公司或其委托的项目管理机构下达的开工日期为准；3、支付期：以竣工验收合格之日作为支付基准日，支付方式为分两年三次按4：3：3的比例支付；（三）本项目建筑、市政、安装工程费暂定为9870万元。2013年5月20日，原告吴时忠（劳务承包方、乙方）与被告鄂州怡园公司（工程承包方、甲方）签订《劳务承包协议》，协议约定：（一）工程概况：1、工程名称：三国吴都风光带三期景观工程；2、工程地点：鄂州市寒溪广场；3、承包方式：实行包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；（二）工程承包范围及内容：依据设计图纸、图纸会审记录、工程设计变更、现场签证单等所涵盖的劳务承包内容为：水系瀑布池及景石安装、溪流池及驳岸景石安装、挡土墙；（三）工程造价：1、本工程据实结算：（1）本工程依据2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省建筑装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》、2009《湖北省园林绿化工程消耗量定额及统一基价表》计价；（2）人工费按鄂建文（2012）85号文执行；（3）材料价格依据2013年第2期（鄂州工程造价）发布的材料信息价格计入，如施工期政府部门公布的信息价与此有差额的，差额在±5%以内（含±5%）不调整，超出±5%的部分据实调整；（4）最终工程决算造价为：工程造价=定额直接费（不含主材千层石）+价差（不提供税票）；2、图纸、变更单、签证单以及图纸会审记录均为工程结算依据，其它工程造价文件均不作为甲方对乙方工程结算的依据；（四）竣工结算：1、项目验收合格并提供合格的工程竣工资料合格后，方可进行竣工结算；2、乙方在工程竣工验收合格后，向甲方递交决算书及完整的结算资料，甲方依据审计单位审定后的审计结论书作为甲方对乙方结算工程款的参考依据；（五）工程价款的支付：1、本劳务协议不付预付款；2、进度款按当月实际完成量的40%向乙方支付劳务费用；3、甲方收到工程竣工验收报告后一个月内向乙方支付第二批工程款，工程款按预算总额70%支付；4、甲方收到审计单位的审计结论后一个月内向乙方支付第三批工程款，工程款按决算总额90%支付（含前两次已付工程款）；5、项目保修期满后一个月内支付第四批工程款；（六）违约索赔：如乙方按约履行，甲方未按协议约定支付工程款时，甲方按当期应付而未付款部分的日万分之五向乙方支付逾期欠款利息。原告吴时忠在工程完工后，编制了《工程结算编制书》，申报工程总造价为31317607.33元。2015年1月15日，夏蕾签署“同意报审”。2015年1月15日，被告鄂州怡园公司向鄂州市政府投资工程管理中心提交鄂州怡园（2014）第12号《关于三国吴都风光带三期工程—西山广场申请办理工程竣工验收的报告》。2015年1月29日，经参建各方即建设单位鄂州市政府投资工程管理中心、设计单位武汉七采环境艺术有限公司、施工单位鄂州怡园公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司进行验收，评定为合格工程。2015年2月4日，在鄂州城投公司、鄂州市政府投资工程管理中心的监督下，被告鄂州怡园公司将工程移交给鄂州市西山风景区管理处，四方在《工程交接单》上加盖了公章。经原告吴时忠与被告鄂州怡园公司结算确认工程造价为28764620.17元。被告鄂州怡园公司付款如下：（1）2013年12月19日支付工程进度款1000000元；（2）2014年1月20日支付工程进度款800000元；（3）2014年7月10日支付工程进度款400000元；（4）2014年8月2日支付工程进度款400000元；（5）2015年2月15日支付工程进度款1500000元（承兑汇票）；（6）2015年8月30日支付工程进度款813400元（承兑汇票）；（7）2016年1月3日支付工程进度款1200000元（承兑汇票）。上述7笔合计6113400元。扣减上述已付款，被告鄂州怡园公司下欠原告吴时忠工程款22651220元。本案争议的焦点：（一）鄂州怡园公司下欠工程款金额的认定；（二）鄂州怡园公司应否支付欠款利息；（三）鄂州城投公司应否代鄂州怡园公司给付下欠吴时忠欠款及利息。本院认为：（一）关于鄂州怡园公司下欠工程款金额的认定。被告鄂州怡园公司庭审时虽对原告吴时忠提交的《劳务承包协议》、劳务结算汇总表、三期工程水系工程款拨付对账单等证据真实性存在质疑，但在本院限定的时间内并未补充证据证实原告方所举上述证据不实，原告吴时忠对被告鄂州怡园公司承接的鄂州市三国吴都风光带三期工程，组织了人员施工，且原告吴时忠与被告鄂州怡园公司对工程进行了结算，总造价为28764620.17元，被告鄂州怡园公司在《劳务结算汇总表》上加盖了公章予以确认，对于被告鄂州怡园公司已付工程款亦经过了原告吴时忠与被告鄂州怡园公司的财务人员进行了对账，确认被告鄂州怡园公司已付工程款6113400元，两项相减，故被告鄂州怡园公司下欠原告吴时忠工程款22651220元。（二）关于鄂州怡园公司应否支付欠款利息。根据《劳务承包协议》中“如乙方按约履行，甲方未按协议约定支付工程款时，甲方按当期应付而未付款部分的日万分之五向乙方支付逾期欠款利息”的约定，故对于被告鄂州怡园公司差欠原告吴时忠的工程款应依约计算利息。结合《劳务承包协议》中“甲方收到工程竣工验收报告后一个月内向乙方支付第二批工程款，工程款按预算总额70%支付；甲方收到审计单位的审计结论后一个月内向乙方支付第三批工程款，工程款按决算总额90%支付（含前两次已付工程款）”的约定，同时，因2015年1月29日经参建各方进行验收，所涉工程评定为合格工程，故本院核定利息为：（1）工程验收后1个月内付至70%，即应付工程款为20135234元（28764620元×70%），已付工程款4913400元，欠付工程款金额为15221834元，该款自2015年3月1日至2015年3月15日的利息为114164元（15221834元×15天×5/10000）；（2）2016年2月27日应付工程款25888158元（28764620元×90%），已付工程款6113400元，欠付工程款金额为19774758元，该款自2015年3月16日至2016年2月27日的利息为3450695元（19774758元×349天×5/10000）；（3）因2016年2月28日工程保修期满后应付清工程款，应付工程款金额为22651220元，该款自2016年2月28日至2018年1月24日的利息为7893950元（22651220元×697天×5/10000）。截止2018年1月24日，共计下欠利息11458809元。（三）关于鄂州城投公司应否代鄂州怡园公司给付下欠吴时忠欠款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告吴时忠主张被告鄂州城投公司对欠付工程款的利息承担连带责任无据。本案中，原告吴时忠起诉的同时，虽于2017年12月18日申请保全对被告鄂州怡园公司在被告鄂州城投公司处的工程款22651220元予以轮候冻结，但因被告鄂州怡园公司此前已向被告鄂州城投公司出具了《权利转让通知书》、《权利转让函》，且本院依据（2017）鄂07执43号执行裁定书对鄂州怡园公司在鄂州城投公司应收取的鄂州市三国吴都风光带三期工程款32000000元采取冻结等措施，被告鄂州城投公司应在扣除上述款项后，在剩余金额范围内向原告吴时忠承担连带清偿责任。综上，原告吴时忠作为三国吴都风光带三期景观工程的实际施工人，组织人员进行了施工，工程已经评定为合格工程，并办理了交接手续，但其未按《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的期限主张优先权，对其主张的工程款只能按照一般债权处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告鄂州怡园公司支付原告吴时忠工程款22651220元；二、被告鄂州怡园公司支付原告吴时忠欠款利息11458809元；三、被告鄂州城投公司在欠付工程价款的范围内对被告鄂州怡园公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告吴时忠的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起10日内履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费212350元，保全费5000元，合计217350元，由原告吴时忠负担17350元，由被告鄂州怡园公司负担200000元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第(一)款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  齐志刚审 判 员  张 开人民陪审员  章政军二〇一八年一月二十四日书 记 员  彭 朗