河北省黄骅市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0983民初2508号 原告（反诉被告）：江苏省汉华安装工程有限公司。住所地：江苏省徐州市云龙区中山南路**。统一社会信用代码：91320312687198382D。 法定代表人：侯靖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李有立，该公司职员。 委托诉讼代理人：吴东升，该公司职员。 被告（反诉原告）：河北中翔能源有限公司。住。住所地：河北省沧州渤海新区海防路东一社会信用代码：91130992308334728F。 法定代表人：王全昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁晓南，该公司法务。 原告（反诉被告）江苏省汉华安装工程有限公司（以下简称汉华公司）与被告（反诉原告）河北中翔能源有限公司（以下简称中翔公司）承揽合同纠纷一案，本院2018年5月2日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月19日、2019年10月11日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）汉华公司的的委托诉讼代理人吴东升第一次开庭到庭参加诉讼，李有立两次开庭均到庭参加诉讼，被告（反诉原告）中翔公司的委托诉讼代理人姜海臣、高利（后变更为丁晓南）第一次开庭到庭参加诉讼，丁晓南第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汉华公司诉称：2014年9月26日，原被告双方签订了10万立方《氟橡胶膜干式焦炉气柜配套设施设备采购、安装和施工合同》及《技术协议》。合同总价款1880万元。2015年4月23日，原告开工建设，11月26日全部工程安装调试完毕，验收合格。2016年6月16日，建设工程正式投入运营，但未经竣工验收，被告擅自使用了该工程。10月19日，工程竣工验收，结论为“工程施工质量符合设计要求，工程质量合格，符合国家验收标准要求”。但至今原告累计支付工程款1572.76万元。被告未能按照合同约定如期支付工程进度款，累计逾期达91天。根据技术协议约定焊接防腐等项工程禁止雨水天气施工，根据统计，本合同工期内，共遭受大雨天气累计100雨天。因此，经常造成原告停工停产，影响了工程施工进度。原告曾多次找到被告催要，被告至今未及时足额付款。请求依法判令：一、被告支付拖欠工程款307.24万元及拖欠工程款利息25万元；二、诉讼费由被告承担。 被告中翔公司辩称：原告主张的金额错误，我公司账面金额尚欠原告3045741.89元，此工程包含甲供材部分尚未扣除。并向本院提起反诉，反诉内容为：2014年9月，中翔公司与汉华公司签订焦炉气柜设备采购、安装和施工合同，合同在技术协议中明确约定，设备性能保证其为36个月，从设备投入运行开始计算。现10万立方氟橡胶膜干式焦炉气柜存在多处漏气点，汉华公司虽然处理过但是没有任何效果。请求：一、依法判令汉华公司赔偿中翔公司损失100万元，后变更为3847840.5元；二、反诉费由汉华公司承担。 反诉被告汉华公司辩称：中翔公司请求赔偿经济损失没有事实及法律依据。一、焦炉气柜不是设备，它是一种非标制造件，技术协议中约定的设备性能不能套用到非标制造件上，设备性能保证期出现在焦炉气柜合同条款中是一种行业术语的滥用，没有实际意义。设备性能有两点：达产和压力。除此之外，应属非标制造件的范畴，中翔公司将设备性能和质量问题混同，没有任何证据；二、本案所涉建设工程未经竣工验收，中翔公司擅自使用了该工程，中翔公司诉称的漏气质量问题，应由中翔公司自行修复；三、本案所涉建设工程早已超过了技术协议合同规定的质保期，本工程于2016年7月18日正式投入运行，从运行开始到反诉时间2018年6月15日，时间为23个月，早已超过了技术协议合同规定的12个月的质保期。2016年10月19日，本案工程联合验收合格，至中翔公司提出质量问题早已超出了12个月或验收合格后18个月质保期的时间。请求依法驳回反诉请求。 经审理查明：2014年9月25日，汉华公司与中翔公司签订编号为1466-GY-08的《焦炉气柜设备采购、安装和施工合同》，约定汉华公司按照图纸为中翔公司制作安装10万立方氟橡胶膜干式焦炉气柜及配套设施，合同价款为固定总价1880万元，其中合同通用条款第19.6条约定“投料试车应在工程竣工验收后由发包人负责，如发包人要求在工程竣工验收前进行或需要承包人配合时，应征得承包人同意，另行签订补充协议”；第32.8条约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”。合同专用条款第26.1.（6、7）条约定“安装调试、验收合格后并收到全额增值税发票一个月内付合同金额的20%（376万元），合同价款的10%于质保期满后一个月内付清。本合同的各款项，均通过整六个月银行承兑汇票或电汇形式支付”。第35.1条约定“发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一周，向承包方支付合同价款0.1%的违约金。” 次日，双方签订《技术协议》，对施工过程中各项技术标准作出相关约定。其中第11.6.6条约定：“设备性能保证期为36个月，时间从设备投入运行、联合验收合格、双方签字生效之日起算起。设备在性能保证期内引起的损坏、性能降低，乙方及时修复或更换，恢复设备的技术性能，该设备的性能保证期从修复或更换之日起算起”。第13.2条规定：“质保期时间从联合验收合格、双方签字生效、投入运行之日算起，整体设备质保期12个月或设备验收合格后18个月（以先到为准），设备在质保期内发生由于制造质量原因引起的损坏，性能降低，乙方及时解决，修复或更换，恢复设备的技术性能，该设备的质保期从修复或更换之日起算起”。 上述协议签订后，汉华公司于2015年4月23日进场制作施工，于2016年5月26日竣工。在双方未签订补充协议，也未进行竣工验收的情况下，中翔公司正式于2016年7月18日投产使用，双方于2016年10月19日在勘查、设计、施工、监理单位共同参与下，正式竣工验收合格。2017年12月27日，汉华公司进行了回访，双方共同出具《储气柜使用回访单》，回访内容显示：“符合设计压力，活塞运行升降正常无倾斜，电气仪表自动化工作正常”。 另查明，2014年10月14日至2017年8月24日，中翔公司陆续以银行承兑汇票的方式向汉华公司付款1572.76万元（已包含扣除甲供材的26658.11元），中翔公司尚欠汉华公司工程款307.24万元，庭审中双方对上述事实均无异议。 再查明，2018年6月19日，中翔公司提起反诉，并当庭提交鉴定申请书，申请本院委托司法鉴定机构对汉华公司制作安装施工的10万立方氟橡胶膜干式焦炉气柜的漏气点、漏气点修复方案及修复费用进行鉴定。在鉴定过程中，中翔公司于2018年8月9日与案外人江苏科强新材料股份有限公司签订《工矿产品购销合同》，中翔公司购买焦炉煤气柜密封膜，总价款3199840.5元。于2018年8月2日与案外人苏华建设集团有限公司签订《工程合同》及《天然气厂气柜橡胶膜更换技术协议》，约定由苏华建设集团有限公司对由汉华公司制作安装的10万立方焦炉煤气柜的橡胶膜进行更换施工，由中翔公司供应皮膜，合同执行固定价款64.8万元。由中翔公司自行出资对10万立方焦炉煤气柜橡胶膜进行了更换。中翔公司于2019年10月8日撤回鉴定申请。 上述事实有《焦炉气柜设备采购、安装和施工合同》、《技术协议》、《报验申请表》、《竣工验收报告》、《档案移交清单》、《工况产品购销合同》、《储气柜使用回访单》、《工程款支付详单》、《甲供材消耗核定明细》、《工程合同》、《天然气厂气柜橡胶膜更换技术协议》及当事人的陈述在案佐证。 本院认为：汉华公司与中翔公司在平等自愿的基础上订立的《焦炉气柜设备采购、安装和施工合同》、《技术协议》系双方当事人真实的意思表示，未违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。合同签订后，汉华公司完成了设备的制作、安装及施工工作，中翔公司也应依照合同约定付款。根据合同约定，工程质保期满后应付清全部合同价款。质保期时间从联合验收合格、双方签字生效、投入运行之日算起，整体设备质保期12个月或设备验收合格后18个月（以先到为准）。根据庭审查明事实，被告正式投产之日为2016年7月18日，验收日为2016年10月19日，验收晚于正式投产日期，应自投产之日计算质保期，即质保期满日为2017年7月17日。因此，中翔公司最迟于2017年8月17日付清全部款项，至今中翔公司尚欠汉华公司工程款307.24万元双方均无异议。根据合同约定，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一周，向承包方支付合同价款0.1%的违约金，即每日违约金为2686元（1880万×0.1%÷7），折合年利率为31.9%（2686元×365天÷3072400元），汉华公司仅要求中向公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付，视为原告对民事权利的自愿处分，本院予以支持。根据合同约定，中翔公司欠付的307.24万元包括验收合格后一个月内应付的1192400元（3072400元-1880000元）和质保期满后一个月内应支付的1880000元，因此违约金应分段计算，自验收合格一个月后，即2016年11月19日起至质保期满后一个月的2017年8月17日为272天，违约金为38653元（1192400元×4.35%÷365天×272天），并自2017年8月17日起按照年利率4.75%（一至三年期）的标准继续支付本金3072400元的逾期付款违约金至法庭辩论终结之日（2019年10月11日）为785天，违约金为313868元（3072400元×4.75%÷365天×785天），违约金合计352521元，原告仅请求违约金25万元，视为对民事权利的自愿处分，本院予以支持。 关于中翔公司的反诉请求。根据双方合同约定，发包人在未经竣工验收的情况下不得使用涉案工程，而中翔公司在未经竣工验收的情况下擅自使用涉案装置，对因此产生的质量问题应由中翔公司自行承担。中翔公司向本院申请鉴定后，自行更换了气柜皮膜，导致鉴定无法进行后撤回鉴定申请，应承担举证不能的责任。法庭辩论终结前，中翔公司既未举证证实涉案气柜皮膜确实存在漏气现象、也未举证证实漏气系因汉公司华施工制作的原因造成，亦未举证证实涉案气柜存在更换皮膜的必要性，因此，中翔公司不能证实系由于汉化公司施工质量不合格而导致的更换皮膜，应承担举证不能的法律后果。因此，本院对于中翔公司的反诉请求，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告河北中翔能源有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告江苏省汉华安装工程有限公司工程款3072400元及逾期付款违约金250000元； 二、驳回反诉原告河北中翔能源有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费16690元，由被告河北中翔能源有限公司承担，（限本判决生效之日起五日内交纳），反诉费15583元，由反诉原告河北中翔能源有限公司承担（已交纳）。 如不服本判决，可以自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审判员  滕奉朝 二〇一九年十一月二十日 书记员  白龙飞