陕西省汉中市中级人民法院 行 政 判 决 书  (2019)陕07行初34号原告于天玉，男，汉族，1955年10月17日生，住所地：宝鸡市渭滨区，公民身份号码：61030XXXX510174031。委托代理人刘大伟，系北京京平律师事务所律师。委托代理人宋金玉，系北京京平律师事务所律师。被告宝鸡市渭滨区人民政府，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人刘方斌，系该区区长。委托代理人高小兵，系宝鸡市渭滨区人民政府工作人员。委托代理人陆威，系陕西宝吉律师事务所律师。原告于天玉因不服被告宝鸡市渭滨区人民政府（以下简称渭滨区政府）作出的宝渭行赔决字（2018）24号《行政赔偿决定书》，于2018年10月28日向宝鸡市中级人民法院提起行政赔偿诉讼。在该案审理期间，原告申请异地管辖。2019年3月5日陕西省高级人民法院作出（2019）陕行辖28号行政裁定书，指定本院管辖。宝鸡市中级人民法院遂将该案移送至本院。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。原告于天玉及其委托代理人宋金玉，被告渭滨区政府之委托代理人高小兵、陆威，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告于天玉诉称：原告系陕西省宝鸡市渭滨区XX镇XX村XX组村民，在该村建有房屋一处。2016年2月24日开始，原告的房屋被政府停水、停电、断路等导致无法使用 ，2016年9月11日原告的房屋被被告非法强拆。被告的行为已经被（2016）陕03行初111号行政判决、（2017）陕行终678号行政判决确认违法。被告违法征收、征用及将原告房屋停水、停电、断路、强拆的行为，给原告一家造成巨大财产损失和精神损害。原告于2018年6月14日向被告递交《国家赔偿申请书》。被告于2018年6月16日收到了原告的《国家赔偿申请书》。原告于2018年8月17日收到了被告作出的宝渭行赔决字（2018）24号《行政赔偿决定书》。原告认为被告作出的涉案赔偿决定，严重违法，严重侵害原告的合法权益，原告遂提起本案诉讼，请求： l、依法撤销被告作出的宝渭行赔决字【2018】24号行政赔偿决定；2、判令被告补偿、赔偿：按照不低于原告房屋所在地段相同地段、同类住宅和住改非房屋的房地产市场最高价格为标准，乘以原来住宅房屋和住改非部分房屋各自面积增加0.3+0.4的系数（因为0.3的系数按原房屋没有公摊，市场上楼房有公摊，按照一般公摊标准计算；因为0.4的系数是原住房处有公共用地81亩用于停车、放用具和物品）计算出来的房屋补偿、赔偿费共计6127271元；3、判令被告补偿、赔偿：停产停业损失127742元，装修损失354840元，房屋被停水、停电、断路及被拆后的租房损失86400元，补助奖励费130000元，过渡费损失及被破坏物品损失179103.2元等，共计7555356元； 4、判令被告在当地媒体（当地电台的黄金时段）对违法强拆原告房屋的行为进行消除影响，恢复名誉及公开赔礼道歉；5、判令被告补偿、赔偿：其他损失和费用60340元，收入减少损失1500000元，其中就业损失100000元、社会保障损失975000元、误工费100000元、律师费15000元；6、判令被告补偿、赔偿：土地补偿费1500000元、安置补助费250000元、个人平方面积的补偿1500000元、集体资产分配下来的商业房1500000元；7、本案诉讼费由被告承担；8、在证据交换阶段，原告增加诉讼请求：请求对《渭滨区XX镇XX城中村改造项目拆迁补偿安置办法》一并进行合法性审查。原告在法定期限内向本院提交的证据有：1、原告户口本、集体土地使用证，证明原告存在合法房屋及原告已经是城镇居民的情况。2、（2016）陕03行初111号行政判决、（2017）陕行终678号行政判决，证明房屋被违法强拆的事实。3、宝渭行赔决字【2018】24号行政赔偿决定，证明被告作出了涉案国家赔偿决定。4、渭滨区国土资源分局作出的信息公开回复、陕政土批【2017】486号《关于宝鸡市2017年度第四批次农用地转用和土地征收的批复》、2016年6月28日的《渭滨区人民政府征地公告》，证明原告房屋土地所在区域进行的是征地拆迁行为并且被告没有合法的安置补偿方案。5、附近地段住宅房屋市场交易价的证据，证明原告房屋的市场价格情况。6、2016年4月27日宝鸡市城乡规划局关于“陈家村属于城市规划区的回复”，证明原告房屋所在区域属于城市规划区。7、律师代理协议和发票，证明原告支付律师费的情况。8、赔偿明细表、陈家村暂住人员登记卡、神农镇流动人口登记册、房屋出租户牌、村民代表会议会议记录，证明原告房屋一些损失的事实。被告渭滨区政府答辩称：1、原告的诉讼请求实质上是农村集体土地征收过程中的安置和补偿问题。2、对原告的赔偿依据，应以经审批的《渭滨区XX镇XX城中村改造项目拆迁补偿安置办法》（以下简称《安置办法》）为准。3、原告各项诉讼请求均不应得到支持。（1）原告诉请第2项不符合事实与法律。原告该补偿计算标准远高于原告房屋所在地相同地段、同类住宅的价格，亦不符合相关法律的规定。（2）原告诉请第3项涵盖多个不同种类的请求，且请求不符合规定。原告主张停产停业损失，但原告房屋系住宅，不是经营性房屋，故该主张不应得到支持。原告主张的装修损失，被告已经按照《安置办法》确定的标准，委托第三方进行了评估，在行政赔偿决定中已作了赔偿说明。原告主张租房损失，因原告房屋是用于居住，并非从事租赁经营，该主张没有依据，不应得到支持。原告主张补助奖励费，根据《安置办法》的规定，原告不符合享受补助奖励费的条件，该主张不应得到支持。原告主张过渡费损失，被告已经按照《安置办法》确定的标准在行政赔偿决定中作了赔偿说明。原告主张被破坏物品损失，但原告不能提供屋内有物品存在，亦不能提供所列物品价值的证据，该主张没有依据，不应得到支持。（3）原告诉请第4项没有法律依据，不应支持。（4）原告诉请第5、6项没有法律依据，不应支持。原告主张其他损失和费用，但对损失名目和依据并未列举，且无论《国家赔偿法》关于赔偿范围的规定，还是《土地管理法》关于土地征收补偿安置范围的规定，均无该项目的规定。另，原告主张的误工费、律师费，没有法律依据，不应得到支持。4、被告作出的行政赔偿决定程序合法，依据充分。被告在收到原告的行政赔偿申请书后，按照法定程序受理，在法定期限内作出赔偿决定并依法送达，该程序合法。综上，原告的各项诉讼请求，或者不明确应予驳回，或者于法无据、缺少事实依据不应支持。对原告房屋损失及安置，应当以被告作出的行政赔偿决定为准。被告在法定期限内向本院提交的证据有：1、《宝鸡市渭滨区人民政府行政赔偿决定书》，证明被告所做出的行政赔偿决定书程序合法，适用法律适当，应予维持。2、行政赔偿决定书、行文审批单、赔偿决定送签稿，证明被告所做的行政赔偿决定书严格按照行文程序办理，已经行政领导审批，该程序合法。3、来文批办单、国家赔偿申请书、原告提交的损失清单、陕西省高级人民法院（2017）陕行终678号行政判决书、原告身份证复印件，证明被告收到原告的赔偿申请书和相关证据后，立即按照收文程序逐层批办，该程序合法。4、国土资源部作出的《关于宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）工程建设用地的批复》（国土资函【2016】219号）、《宝鸡市渭滨区人民政府连霍高速过境公路渭滨段项目土地征收公告》、宝鸡市XX城XX小组作出的《关于2013年度第二批旧城改造和城中村改造项目的批复》（宝市旧改发【2013】1号）、渭滨区XX城XX小组《关于成立陈家村城中村改造指挥部的通知》（宝渭旧改字【2013】3号）、承诺书、宝鸡市旧城改造工作办公室作出的《关于渭滨区XX镇XX城中村改造拆迁补偿安置办法的批复》（宝市城改办函【2016】2号）、《宝鸡市渭滨区XX镇XX城中村改造拆迁补偿安置补充办法》，证明连霍高速土地征收项目、XX镇XX城XX村XX层层审批，相关手续合法合规。另，为充分保障村民利益，XX镇XX城中村项目指挥部与连霍高速征迁领导小组、陈家村村民委员会签订了承诺书，并制定了拆迁安置补充办法，确定陈家村所有项目均按补偿比例较高的城中村补偿标准来统一安置。5、编号为宝诚拆评字（2018）11号《房地产估价报告》、评估明细表、房屋分层分户平面图，证明为确定原告房屋及附属物的货币补偿金额，陈家村城中村改造指挥部委托宝鸡市诚信房地产评估咨询有限公司对涉案房屋进行了评估。4201621920131201332016256、陈家村村民委员会对应补偿于天玉商业面积进行的说明。7、原告赔偿方案，证明陈家村城中村改造指挥部依照拆迁补偿安置办法及补充办法，针对原告作出具体赔偿方案。8、快递单、快递回执，证明赔偿决定作出后，被告在合理期间内将该决定送达给了原告。9、拆迁过渡协议、奖励协议、领款凭证，证明原告已按两协议约定领取了对应安置补偿款，在最终确定赔偿数额时，该款项应予扣除。经庭审质证，原告对被告证据发表如下质证意见：对证据1真实性认可，关联性认可，合法性不认可，证明目的不认可。该行政赔偿决定书，没有考虑原告房屋被违法强制拆除以及原告房屋已经划入城市规划区的客观实际情况，直接适用《渭滨区XX镇XX城中村改造项目拆迁补偿安置办法》和《补充办法》，XX村XX小区，没有给予原告直接货币安置的权利。此外，原告房屋属于出租用房且被违法强制拆除，该赔偿决定书不支持原告的停产停业损失破坏物品损失等主张，侵犯原告合法的财产权益，根本不能证明其事实清楚、适用法律适当，程序合法。对证据2真实性认可、关联性认可、合法性不认可，证明目的不认可，涉案赔偿决定违反了《国家赔偿法》第二十三条规定，程序违法。对证据3真实性认可、合法性认可、关联性认可，证明目的不认可。对证据4真实性认可、关联性认可、合法性不认可，证明目的不认可。对证据5真实性认可，合法性不认可、关联性不认可、证明目的不认可，被告没有合法的评估程序，评估机构的资格、资质，评估目的、评估内容和评估结果等都违法。对证据6真实性认可、关联性认可、合法性不认可、证明目的不认可；商业面积采取整体安置方式，整体返还村集体，由村集体统一经营，原告并不享有商业面积的使用权，仅仅享有不确定的分红权利，并不能确保原告获得切实的利益；被告没有合法的安置补偿方案，原告应得的商业房安置面积也实际要比这个标准高。对证据7真实性认可、关联性认可、合法性不认可，证明目的不认可。对证据8真实性认可，合法性认可，关联性认可，证明目的不认可；被告在签收原告的国家赔偿申请书，最迟应该在签收之日起两个月内作出涉案赔偿决定并依法送达；被告于超期后多日才邮寄，属于未在法定期限内送达。对证据9真实性认可、合法性不认可、关联性认可、证明目的不认可；原告应该得的赔偿款中不应该扣除此些款项，赔偿与补偿原告应该同时获得互不抵扣。被告对原告证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，原告系陈家村村民，住宅在拆迁区域内，且住宅被拆除，但是本案村民不是城镇居民身份。对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明目的，该份证据不能证明所谓被告违法停水停电的事实。对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明目的，渭滨区政府根据司法裁决和法律规定做出的赔偿决定，程序合法，依据充分。对证据4的真实性、合法性均无异议；其中国土分局的答复对象不是原告，来源是否合法无法确认，安置补偿方案已经经过审批，国土分局答复不准确；土地批件和征地公告说明土地手续合法，原告的证明目的不能实现。证据5不具有合法形式要件，真实性无法确认，且与本案没有关联性。证据6来源是否合法无法确认，且该证据的内容与本案没有关联性，根据土地管理法的规定，农民集体所有的土地进行征收，按有权机关批准的安置补偿方案执行，与规划无关。证据7真实性无异议，委托代理合同签订程序不合法，对代理行为是否有效持有不同意见，且律师费损失不是法定损失。证据8中，赔偿明细表系当事人陈述，不属于证据；对暂住人员登记表、流动人员登记册和房屋出租户牌的真实性、合法性、关联性均有异议，该三份所谓证据，证据来源不清楚，看不出与原告的关联；村民代表大会会议记录不能证明原告损失状况。合议庭经评议，对原、被告提交的证据作如下认证：原告证据1、2、3、4具备证据的真实性、合法性及与待证事实的关联性，依法予以采信；但由于补偿安置方案并非本案的诉讼标的，故本案不对其是否合法作以评判，因此原告主张其证据4证明征地没有合法的补偿安置方案的证明目的依法不予采纳。原告证据5真实性无法确认，且无其他证据予以佐证，故依法不予采信。原告证据6、7与本案待证事实不具备直接关联性，故依法不予采信。原告证据8中，村民代表会议记录不具备与本案待证事实的关联性，故无法采信；暂住人员登记卡、流动人口登记册、房屋出租户牌从证据内容上无法体现与本案的关联性，故无法采信；赔偿明细表系实际为原告单方对诉状所列赔偿请求的说明，而非证明案件事实的证据，故无法作为证据采信。被告证据1-9均具备证据的真实性、来源的合法性及与本案待证事实的关联性，故本院依法均予以采信，但对于被告主张证据1证明其所作赔偿决定程序合法、适用法律适当、应予维持的证明目的，本院不予采纳。经审理查明，原告于天玉系宝鸡市渭滨区XX镇XX村XX组村民，在该组拥有宅基地并建有房屋。2013年12月31日，宝鸡市XX城XX小组作出《关于2013年度第二批旧城改造和城中村改造项目的批复》，将渭滨区XX镇XX村XX城中村改造项目。2013年12月25日，宝鸡市渭滨区XX城XX小组发文成立了宝鸡市渭滨区XX镇XX城中村改造指挥部及其办公室，XX村XX城中村改造。2015年9月17日，原告于天玉之妻陈某某作为乙方与甲方陈家村城中村改造办公室签订《拆迁过渡协议》。该协议首先约定全村实行统一的城中村改造拆迁安置补偿标准；其次，对于乙方户住房面积做了确认，约定了过渡费和搬迁费、奖励的金额；同时约定乙方应在2015年10月15日前签订协议并腾空房屋、交付房屋钥匙，交由甲方实施拆迁。2015年10月1日，原告于天玉将房屋腾空并向陈家村城改办交付住房钥匙。2016年4月28日，国土资源部作出《关于宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）工程建设用地的批复》，同意宝鸡市金台区、高新区、渭滨区征收农民集体所有土地113.4414公顷，作为连霍高速宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）工程建设用地。2016年6月12日，陕西省国土资源厅向宝鸡市人民政府转发了该《批复》。2016年6月28日，被告渭滨区政府发布了《连霍高速过境公路渭滨段项目土地征收公告》。原告于天玉的房屋位于本次土地征收红线范围以内。2016年9月11日，原告于天玉的房屋被强制拆除。后于天玉以渭滨区政府强制拆除房屋的行为违法为由诉至人民法院，经陕西省高级人民法院终审，判决渭滨区政府强制拆除于天玉房屋的行为违法。2018年6月14日，于天玉向被告渭滨区政府递交《国家赔偿申请书》，提出赔偿请求。2018年6月16日，被告收到该《国家赔偿申请书》。2018年8月14日，渭滨区政府作出宝渭行赔决字（2018）24号《行政赔偿决定书》，决定：“一、对赔偿申请人于天玉位于陈家村的房屋进行实物赔偿，根据《安置办法》和《补充办法》的规定，申请人可以从以下两种赔偿方式中任选一种取得赔偿： 1、以人安置：在XX村XX小区内安置住房350平方米，安置面积与原住房面积相差部分，赔偿申请人向拆迁人补差66075元。实际安置住房面积与350平方米的差额部分，按照《安置办法》和《补充办法》之规定计算并找补差价。2、以房安置：赔偿申请人向拆迁人补齐檐面积差价后，在XX村XX小区内安置住房236.53平方米。实际安置住房面积与236.53平方米的差额部分，按照《安置办法》和《补充办法》之规定计算并找补差价。拆迁人另向赔偿申请人赔偿三层面积货币补偿6402元。二、向赔偿申请人在陈家村整体安置的商业面积中确认100平方米权利。三、向赔偿申请人赔偿房屋隔热层、装修及附属物等损失73969元。四、向赔偿申请人赔偿过渡费。标准为按照被拆迁房屋一、二层面积每月10元/㎡，自2015年10月1日起至安置住房交付之日后延长三个月。但赔偿申请人拒绝领受安置住房导致延长的期间不支付过渡费。申请人已领取的过渡费应当扣除。五、赔偿申请人主张停产停业损失、租房损失、补助奖励费、其他损失和费用等请求，不予赔偿。”被告于2018年8月17日将涉案《行政赔偿决定书》向原告进行了邮寄送达。2018年8月18日，原告收到该《行政赔偿决定书》。另查明，陈家村城中村改造指挥部委托宝鸡市诚信房地产评估咨询有限公司对涉案房屋等进行评估。该公司于2018年4月20日出具编号为宝诚拆评字（2018）11号《房地产估价报告》，该报告主要内容包括：委托方为渭滨区XX镇XX城中村改造指挥部，估价方为宝鸡市诚信房地产评估咨询有限公司，估价项目为渭滨区XX镇XX城中村改造项目，估价时点为2014年8月1日。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，被告渭滨区政府在征收农村集体土地过程中，将原告的房屋强制拆除，该行为已经被生效判决确认违法。被告实施的该违法强拆行为侵犯了原告的合法权益，造成原告财产损害。根据上述法律规定，被告应对原告的直接损失给予全面赔偿。被告应原告的赔偿申请，作出了涉案赔偿决定。经审查，该赔偿决定存在以下问题。首先，关于作为认定赔偿金额依据之一的估价报告，经审查，存在以下问题。一、被告渭滨区政府于2016年6月28日发布涉案土地征收公告，涉案违法强拆行为发生在2016年9月11日，原告于2018年6月向被告申请国家赔偿，被告于2018年8月14日作出的赔偿决定。而估价报告的估价时点却在2014年8月1日，远早于上述时间节点，明显不当。二、参照《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条、第十七条、第二十条的规定，房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示；公示期间，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行现场说明解释，存在错误的，房地产价格评估机构应当修正；分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告；房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告；被征收人或房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起十日内向房地产价格评估机构申请复核评估。本案中，被告未提交证据证实对原告的分户初步评估结果已进行了公示。同时，尽管被告辩称已向原告送达了涉案估价报告，但是原告对此不予认可，且被告亦未提交估价报告已向原告送达的证据。故无法认定原告的分户初步评估结果已进行了公示，亦无法认定涉案估价报告已向原告送达，由此，影响了原告申请复核评估的权利。因此，被告依据涉案估价报告作为赔偿依据，显属不当。其次，本案中，双方当事人均未提交充分证据证实原告财产损失的确切范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。涉案强拆中，被告没有制作完整的现场笔录，没有进行完整的全程录像，没有对证据做到必要而妥善的保全，属于上述法律规定的因被告的原因导致原告无法举证的情形，因此被告应对强拆行为造成原告财产损失的确切范围承担举证责任。故，在此损失范围不明的情况下，被告作出涉案赔偿决定，系认定事实不清、证据不足。关于原告申请对《宝鸡市渭滨区XX镇XX城中村改造项目拆迁补偿安置办法》一并进行合法性审查的诉求，该安置办法系征地补偿标准的载体，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的可一并审查的规范性文件。因此，原告的该项诉求依法不予支持。同时，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。因此，原告如对征地补偿标准有异议，应依照该条规定的救济途径主张自己的权利。综上，被告渭滨区政府对原告所作涉案赔偿决定事实不清，证据不足，明显不当，应予撤销。为实质解决争议，被告渭滨区政府应重新依法对原告予以赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项之规定，判决如下：一、撤销被告宝鸡市渭滨区人民政府作出的宝渭行赔决字【2018】24号行政赔偿决定；二、责令被告宝鸡市渭滨区人民政府于本判决生效之日起六十日内对原告于天玉依法予以赔偿。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  马 小 红审 判 员  黄 存 宏审 判 员 刘   霖二0一九年十月二十四日法官助理 崔    晨书 记 员  戴    睿书 记 员  边    宽    1