河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6931号上诉人（原审被告）：周江涛，男，汉族。1980年6月25日出生，住河南省洛阳市汝阳县。上诉人（原审被告）：符乐晓，男，汉族，1981年1月27日生，住河南省洛阳市汝阳县。上诉人（原审被告）：王磊，男，汉族，1980年12月31日生，住河南省洛阳市汝阳县。委托诉讼代理人：张志忠，河南民天律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿小辉，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚鹏辉，男，汉族，1981年8月24日生，住河南省洛阳市汝阳县。被上诉人（原审原告）：牛国威，男，汉族，1985年12月22日生，住河南省洛阳市汝阳县。上诉人周江涛、符乐晓、王磊因与被上诉人姚鹏辉、牛国威服务合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人周江涛、符乐晓、王磊的委托诉讼代理人张志忠、耿小辉，被上诉人牛国威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周江涛、符乐晓、王磊上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项中判令周江涛、符乐晓、王磊与姚鹏辉连带退还牛国威费用1076元，改判由姚鹏辉一人承担返还牛国威费用1076元。2、一、二审诉讼费由被上诉人姚鹏辉承担。事实与理由：一审判决认定周江涛、符乐晓、王磊与姚鹏辉为合伙关系，属于认定事实错误。2018年4月，姚鹏辉实际控制的洛阳瀚杰堂体育文化发展有限公司（以下简称瀚杰堂公司）增资扩股，汝阳县城关镇亚辰运动生活馆（以下简称亚辰生活馆）是涵杰堂公司实体经营机构之一，经姚鹏辉游说周江涛、符乐晓后，分别出资6万元认购了瀚杰堂公司1%的股份，王磊没有认购瀚杰堂公司股份，只是在瀚杰堂公司实体机构中兼职从事相关工作，故周江涛、符乐晓、王磊只是瀚杰堂公司的工作人员，不存在合伙关系。被上诉人牛国威答辩称，周江涛系亚辰生活馆营业执照注明的法人，与符乐晓、王磊均为小股东，姚鹏辉是实际控制人。四人经营的亚辰生活馆进行虚假选厂，开业一年就关闭注销，存在严重违法行为。亚辰生活馆办理健身卡所赠送的积分和会员手册为赠品，不能作为实际价值从赔偿金中扣除。姚鹏辉、周江涛、符乐晓、王磊四人应承担全部诉讼费用及误工费、交通费用、精神损失费。牛国威向一审法院起诉请求：1、依法判令立即解除原告与被告签订的《亚辰运动生活馆入会协议》；2、要求二被告共同偿还原告办卡费用3430元并给付相应利息（利息以预付款为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告赔偿原告损失10290元（退一办卡款，赔偿三倍办卡款的损失）；4、本案原告律师费、诉讼费200元由被告共同承担。一审法院认定事实：2018年6月到2019年5月20日，亚辰生活馆通过举办活动、业务员推销等手段向社会推销健身卡。2018年7月7日，原告和其妻案外人熊某某联合通过支付宝交2280元，后又补交办卡费用1100元。2018年8月19日亚辰生活会馆给原告和案外人熊某某分别出具1690元入会协议，并办理二张2年健身卡。原告健身年卡的启用时间是2018年9月11日，原告接受服务至亚辰生活馆关闭。亚辰生活馆系统显示原告健身卡剩余金额是1056.54元。原告在亚辰生活馆健身期间另有84元的购物消费。另查明：亚辰生活馆系个体工商户，个人经营，经营者为周江涛，地址:汝阳县城关镇人民路金凤凰时代2号楼101/201层，注册日期为2018年5月21日。亚辰生活馆于2018年7月开始营业，2019年5月20日关闭。2019年5月23日，被告周江涛到工商局办理注销手续。亚辰生活馆实行边经营边建设，利用会员的资金进行建设，在筹建和经营期间四被告分工明确，其中姚鹏辉全面负责，符乐晓负责产品营销和亚辰生活馆超市经营，周江涛负责场地和装修，王磊负责财务和人事。原告起诉时把姚鹏辉和周江涛列为被告，姚鹏辉在答辩期间认为亚辰生活馆是四个被告合伙经营，申请追加符乐晓和王磊为共同被告。本院要求被告提交四人分工的会议记录，被告均未提交。上述事实有亚辰生活馆的收据、入会协议、庭审笔录、质证笔录等在卷资证。一审法院认为：本案是服务合同纠纷。原告交费办理健身卡应享受相应的健身服务，因亚辰生活馆已关闭致使原告不能再继续接受服务，现原告要求退还办卡费用，应予支持。原告牛国威要求被告退还3430元的诉求，由于该金额内还有案外人熊某某的办卡费用，而案外人熊某某无提起诉讼，对此请求本院不予支持。原告已在亚辰生活馆接受8个月的健身服务及购物消费，故相应费用应于扣除。结合原告所办健身卡的性质，按接收服务的时间及购物消费情况，该院认为，按664元扣除较为合适，因此被告应再退还原告办卡费用1076元。亚辰生活馆系统显示原告剩余卡金额1056.54元，对于相差部分被告不能解释该消费情况，因此对于被告提供系统显示的数额，该院不予采纳。原告要求被告支付利息的请求，由于双方无约定，该院不予支持。亚辰生活馆系个体工商户，现已注销，亚辰生活馆已不具备诉讼主体资格。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。关于四被告之间的关系，原告无法掌握，应有四被告承担相应的举证责任，而四被告均未提交相关证据证明四被告之间的关系。在亚辰筹建和经营期间，四被告分工明确、共同参与，该院认为四被告之间构成合伙关系，合伙人对合伙的债务承担连带责任，因此，四被告应连带偿还原告1044元。关于四被告之间的债务，四被告可以另行解决。原告要求被告退一赔三的请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于使用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十九条的规定，判决：一、被告姚鹏辉、周江涛、符乐晓、王磊于本判决生效之日起十五日内连带退还原告牛国威1076元。二、驳回原告牛国威的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告姚鹏辉、周江涛、符乐晓、王磊承担。二审中，周江涛、符乐晓、王磊提交股东合作协议书照片一张，姚鹏辉以个人名义将股份转让何金航59%，证明：周江涛、符乐晓、王磊三人与姚鹏辉不是合伙关系，而是由姚鹏辉个人控制。牛国威发表质证意见：该协议书可能是后来私底下补签的，一审诉讼过程中未提交。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：亚辰生活馆作为提供健身服务的提供方，在牛国威交付服务费用后，应按照约定为其提供健身服务。2019年5月20日亚辰生活馆关闭场馆并办理注销手续，不能继续为消费者提供健身服务，牛国威要求退还办卡费用应予以支持。关于周江涛、符乐晓、王磊上诉主张与姚鹏辉不存在合伙关系，不承担连带赔偿责任；根据一审查明事实及庭审及质证笔录中姚鹏辉、周江涛、符乐晓的陈述能够认定四人在亚辰生活馆前期经营筹备期间，共同参与，分工明确。另查明周江涛系亚辰生活馆登记经营者，符乐晓、周江涛均出资购买股份，享有分红权；对王磊出资情况，各方当事人在一审诉讼过程中说法不一，王磊在一审法院释明其不出庭承担不利后果情况下仍未到庭说明情况。姚鹏辉陈述四人系合伙关系，并有会议记录为证，周江涛、符乐晓认可存在该会议记录但各方当事人在一、二审法庭释明下均未提交，故一审法院综合以上事实认定四人构成合伙，对外承担共同债务并无不当，周江涛、符乐晓、王磊上诉主张依据不足，本院不予支持。姚鹏辉、周江涛、符乐晓、王磊四人债务可另行解决。综上所述，周江涛、符乐晓、王磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周江涛、符乐晓、王磊负担。本判决为终审判决。审判长  胡豫勇审判员  秦铁林审判员  李 慧二〇一九年十一月二十八日法官助理南志丹书记员侯少祎