河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2429号上诉人（原审被告）：洛阳市岱博房地产开发有限公司，住所地河南省新安县北京路延伸段西侧。法定代表人:韩世超，该公司总经理。委托诉讼代理人：张治安，河南仕起律师事务所律师。委托诉讼代理人：周佳佳，河南仕起律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔武军，男，1967年1月22日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：郭亮，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市昊祥劳务有限公司，住所地河南省洛阳市西工区定鼎南路洛浦路**华源河畔明居**。法定代表人:任会彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭书铭，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亮，河南诚然律师事务所律师。原审被告：洛阳鑫基置业有限公司，住所地河南，住所地河南省洛阳市高新技术开发区三山路**>法定代表人:付晓，该公司总经理。原审被告：河南技改建设集团有限公司，住所地河南，住所地河南省洛阳市洛龙区古城路与学府街交叉口南100米龙富小区商业楼**>法定代表人:谢雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷建朝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨长磊，男，该公司员工。原审被告：段留传，男，1965年10月23日出生，汉族，住河南省新安县。上诉人洛阳市岱博房地产开发有限公司（以下简称为岱博公司）因与被上诉人乔武军、洛阳市昊祥劳务有限公司（以下简称为昊祥公司），原审被告洛阳鑫基置业有限公司(以下简称为鑫基公司)、河南技改建设集团有限公司（以下简称为技改公司）、段留传建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，岱博公司的委托诉讼代理人张治安、周佳佳，乔武军及其与昊祥公司的共同委托诉讼代理人郭亮，技改公司的委托诉讼代理人雷建朝、杨长磊，段留传到庭参加诉讼。鑫基公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。岱博公司上诉请求：撤销一审判决，驳回乔武军一审时的诉讼主张。事实与理由：1.一审认为乔武军挂靠昊祥公司承建案涉工程实为借用资质行为错误。乔武军的挂靠行为违反法律禁止性规定，其为自然人并非企业单位，没有挂靠资格。2.一审认为刘松云代表技改公司，缺乏事实根据。3.一审认为岱博公司应退还承担支付乔武军损失10万元及60万元保证金的义务，乔武军主体资格尚不具备，也就谈不上有损失。关于60万元的问题，一审已查明，乔武军向刘松云转账支付保证金，刘松云作为收款人，加盖了技改公司案涉工程项目部专用章，该枚印章在本案中多次出现，它未经授权，也没有在公安机关备案，不产生法律效力。从转账凭据上看，乔武军转给了刘松云，刘松云没交给鑫基公司，也没交给岱博公司，不能让岱博公司退还。4.一审认定岱博公司承接鑫基公司的权利义务，没有事实根据。岱博公司对案涉土地使用权及该土地上的工程项目与鑫基公司没有关系。5.一审适用法律错误，乔武军不是适格的承包人。6.一审程序违法，本案应当撤销一审判决或者发回重审。一审不是必要的共同诉讼，乔武军、昊祥公司不应作为共同原告参与诉讼。7.一审第一项判决工程款计算错误，在施工过程中工程量有变更，应依法扣减工程款1053260元。8.案涉工程昊祥公司及乔武军均没有缴纳保证金，质保期间发生的维保费用487057元，应当从其工程款中扣除。9.乔武军或者技改公司、乔武军或者昊祥公司违约给岱博公司造成的直接损失1224700元，应当从乔武军或者昊祥公司的工程款中扣除。乔武军辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。1.案涉合同签订后，乔武军作为实际施工人依约进行了施工，岱博公司没有提供砖导致无法墙砌体，也均没有按约定节点足额支付工程款，应承担违约责任。2.由于技改公司不能履行劳务合同，甲方段留传与乔武军签订补充合同，补充协议第九条约定，甲方支付乔武军损失10万元，并负责退还保证金60万元。3.经乔武军多次催讨，岱博公司支付工程款共计924万元。2017年10月12日，岱博公司向乔武军出具扣减工程款的通知，乔武军对未干工程、违约、质保金共扣金额2164909元项有异议，岱博公司已竣工验收并对外出售房屋，足以证明乔武军不存在违约行为，依约应当足额支付工程款，并退还保证金。二、根据相关法律规定，乔武军与昊祥公司与本案均有法律上的利害关系，作为共同原审原告提起诉讼，符合法律规定。三、岱博公司提出的上诉请求没有依据。1.乔武军提交的证据足以证明其为涉案工程的实际施工人。根据相关法律规定，乔武军作为实际施工人向发包人、承包人等主张民事权利，诉讼主体适格。2.乔武军主张的补偿损失10万元及质保金60万元，由鑫基公司出具授权书、2014年4月12日三方签订的《工程施工劳务分包补充合同》、2014年10月25日鑫基公司和岱博公司共同出具的证明以及交付质保金银行转账凭证、收取质保金收据等相互印证。岱博公司提出异议却不能提供任何证据反驳，应当视为举证不能。昊祥公司辩称，同乔武军答辩意见一致。技改公司辩称，一审判决正确。段留传辩称：1.工程未结算。工程结束时签了结算协议，但结算协议未完全履行，在还有事项未说住的情况下，乔武军向法院起诉。2.2013年3月25日技改公司同鑫基公司签的建筑合同，质保金是4%；2013年3月21日昊祥公司同技改公司签订劳务合同质保金是3%。劳务合同应该尊重建筑合同。一审时昊祥公司又提供了劳务补充协议，质保期是三个月，质保金全部退还，这个补充协议在一审之前从未见过，根据建设工程相关规定质保期土建为两年，质保金5%，补充协议违反质保金的条款和国家规定的条款。一审认定错误应按规定给予扣除。3.验收是由有资质的建筑公司进行验收，并同质监部门签订的有质量保修责任书，昊祥公司未履行此项内容，并在施工过程中不按规范施工，偷工减料，给后期施工造成很大问题。4.外墙保温工程2014年6月10日签订劳务合同，合同外墙40元一平方，根据原劳务合同外墙保温合同总价款为140多万元。2014年6月10日补充协议外墙未做扣除工程款80万元，这个设计变更应该以原合同扣除140多万元。鑫基公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。乔武军、昊祥公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令鑫基公司、岱博公司、技改公司、段留传给付乔武军、昊祥公司劳务工程款2809173元及违约金或利息即按照年利率24%,从2016年6月14日暂计算50000元至实际付清之日止；2.请求依法判令鑫基公司、岱博公司、技改公司、段留传给付乔武军、昊祥公司保证金600000元及利息暂计算20000元按照年利率24%，其中以100000元为基数从2013年11月25日开始计算，以200000元为基数从2014年1月25日开始计算，以300000元为基数从2014年6月3日开始计算，以400000元为基数从2014年6月25日开始计算，以600000元为基数从2016年6月14日开始计算，均计算至实际付清之日止；3.请求依法判令段留传对上述一、二条承担连带责任；4.本案诉讼费、鉴定费、邮寄费、公告费、代理费等费用由鑫基公司、岱博公司、技改公司、段留传承担。一审法院认定如下事实：技改公司原名为洛阳市技改建安工程有限公司。鑫基公司作为发包人与承包人技改公司签订《建筑工程施工合同》，主要约定：工程名称宜阳县鑫基摩天一品工程；工程地点位于宜阳县××中段；工程面积大约3.5万平方米；工程内容工程施工图纸范围内所有土建、水电暖安装、窗户及安装、涂料及外墙装饰（不含电梯、消防、所有的门、外墙保温）；承包范围包工、包料、包质量、包安全、包进度；开工日期以开工报告日期为准；合同工期18个月；合同价款暂估肆仟玖佰万元（以最终决算为准）；合同订立时间为2013年3月15日；发包人处加盖鑫基公司合同专用章，法定代表人处付晓签名，承包人处加盖洛阳市技改建安工程有限公司合同专用章和法定代表人谢雷公章等。本合同第三部分专用条款落款处再次加盖前述公章和签名，并写明日期为2013年3月25日。2013年3月21日，乔武军作为劳务分包人（乙方）与技改公司作为承包人（甲方）签订《工程施工劳务分包合同》，主要约定：第一条、劳务分包内容。劳务作业对象：宜阳县摩天壹品住宅楼工程。地点：宜阳县红。地点。劳务分包范围：包工包机械设备、包周转材料、包安全、质量、文明施工（大清包）。劳务分包内容：清理基槽（包括破桩头）、砼垫层以上主体结构和钢筋制作与绑扎，模板支护和拆除，砼浇筑和养护，地坪毛面，外墙，地坪毛面附属配套设施，结构及建筑图、水电图内需用模板支设的预留孔洞的制作安装。不包括消防、水电安装、土方、门窗制作及安装、楼梯及飘窗栏杆制作及安装。承包范围为：承包除防水、门窗工程、外墙保温、内外墙涂料、雨水管、铁艺、钢构件、安装工程（水电、暖通、消防、电梯等）以外的所有土建工程施工的劳务。含散水、安装补洞、瓷砖粘贴（公用部分）、沉降观测点安装、垃圾清理、回填土（劳务队负责人工配合）；第二条、工期，总日历工作天数为500天，以开工通知为准；第四条、劳务承包方式及劳务单价。4.1上述工程按国家定额规定的建筑面积计算规则所计算的建筑面积，每平方米360元。4.2乙方主要为本工程提供劳务。劳务费用按双方协商确定的工序劳务单价进行承包，其单价中已包含为完成本合同工程所需的人工工费、自带设备和小型机具使用费、二三类材料自购包干费、甲供材料的工地搬运（指从领料点到施工现场的运输费用）及现场文明施工等各项费用。本合同中标明的劳务单价已包括合同为乙方规定的全部义务，以及为本工程的正确施工和修复缺陷所需的全部有关事宜，甲方除按合同约定的支付项目支付劳务费用外，不另行支付其他任何费用。以上承包单价不包括所有税金，税费由甲方承担。4.3劳务承包工程数量。劳务承包工程数量在施工图设计范围内以实际完成数量为准。其中隐蔽工程数量以甲方项目总工、技术负责人、质检工程师和现场技术负责人共同核实签字为准。变更实际增减的工程数量以甲方项目总工、技术负责人、质检工程师、预算负责人和现场技术负责人共同核实签字的数量为准。工作量结算数量必须是在施工设计图及批准的变更实际图范围内的实际完成数量；第五条、劳务费用与保证金。5.1本工程保证金60万元签订合同后，乙方向甲方交付。乙方以60万元作为合同履约保证金，十层砼浇完十日内甲方无息返还履约保证金10万元。二十层砼浇完十日内甲方无息返还履约保证金10万元。主体封顶以后十日内甲方无息返还履约保证金10万元。商铺副楼完工后十日内甲方无息返还履约保证金10万元，剩余20万元砖砌体及粉刷完成具备验收后无息返还；第六条、甲乙双方的义务。甲方负责解决施工用地，协助乙方解决施工用水源，电源等“三通一平”，提供两套图纸及有关技术资料，组织图纸会审和技术交底，编制实施性施工组织设计，组织编制年、季、月施工进度计划，统一制定各项管理目标，负责对乙方劳务费用进行计量及支付，统一安排技术档案资料的收集，并进行审核和整理，负责组织交工验收，并向发包人及相关部门报送等；第九条、劳务报酬的验工计价与支付。9.1本工程劳务费实行按节点支付的方法结算付款，不向乙方支付预付款，每层结算一次，主体工程共计三次。9.4承包价，按建筑面积每平方米包干360元/㎡，垫层、筏板及女儿墙及屋面以上部分共计按标准层一层结算。地下车库包括基。地下车库包括基础按100%结算基础及地梁按120元/㎡，商业层面积按360元/㎡结算。9.6付款方式：（1）乙方垫层施工从开工到地上十层砼浇筑按主体结算240元/㎡的75%结算实际为每平方米180元付款。每十层浇完砼以后十日内付一次工程款，按每平方米180元结算。二十层一次，至主体封顶一次。（2）砖砌体按每平方米40元结算，每十层砖砌体完按每平方米40元的75%结算一次，二十层一次，至结顶一次。（3）粉刷按每平方米80元结算，其中外粉按每平方米40元（建筑面积）结算。完成后按每平方米75%付款。内墙粉刷按每平方米30元结算，按每十层结算一次，按每平方米30元的75%付款，地坪按每平方米，地坪按每平方米10元结算次，按每平方米10元的75%付款。（4）每个节点（到期付款）如甲方违约，按照3%加收滞纳金。9.7全部工作完成，乙方必须向甲方递交完整的结算资料，经甲方认可，待工程竣工通过发包人的验收合格后三个月内一次性付清至97%的劳务报酬；十、违约责任。由于甲方原因造成本合同未能按合同工期完成，工期给予顺延。由于甲方原因造成停工超过三天将赔偿乙方所造成的各项损失。本合同落款处甲方加盖洛阳市技改建安工程有限公司宜阳县鑫基·摩天壹品工程项目部专用章，法定代表人处刘松云签名，乙方处加盖昊祥公司合同专用章，法定代表人处乔武军签名。之后双方签订《补充协议》，约定第九条9.7中应为全部工作完成，乙方必须向甲方递交完整的结算资料，经甲方认可，待工程竣工通过发包人的验收合格后三个月内一次性付清至97%的劳务报酬，剩余３%为质保金，一年后甲方无息支付给乙方。之后乔武军向刘松云转账支付保证金，2013年3月26日，刘松云作为收款人，并加盖洛阳市技改建安工程有限公司宜阳县鑫基·摩天壹品工程项目部专用章出具收据，载明“今收到乔武军交来宜阳鑫基摩天壹品工程保证金60万元”。2013年６月5日，鑫基公司出具授权书，载明“2012年７月我公司在宜阳开发的红旗东路18号地块摩天一品（河洛春天）工程，所有拆迁施工及其他事项全权委托给段留传处理”。2014年4月12日，段留传作为甲方，刘松云作为乙方，乔武军作为丙方签订《工程施工劳务分包补充合同》，主要约定：乙方代表技改公司于2013年3月21日与丙方就鑫基摩天一品项目签订了劳务分包合同，甲方给乙方下达的进场开工日期为2013年3月27日，由于乙方无法履行与丙方的合同，根据合同第十条第一款，经甲乙丙三方协商一致，达成补充合同如下：一、乙方不再代表技改公司履行与丙方的合同，由甲方代表技改公司履行与丙方签订的劳务分包合同；二、原乙方与丙方所签协议，大宗旨不变，个别条款需补充细化。原协议与本协议有冲突的部分，以本协议为准，本协议未载明部分以原协议为准；三、四、……；五、丙方应加强高空作业防护，提升外架时应做好防护措施，杜绝高空抛物及出现其他不安全因素，如果出现事故，除赔偿造成的损失外，甲方处罚丙方1000元。……出现安全事故，丙方应主动解决，如果丙方不积极解决导致事主找甲方解决，丙方拿出解决问题的双倍费用给甲方；六、甲方支付工程款后，丙方应及时向甲方上报人员工资发放表；七、承包价格按原合同。一二层（主体及裙楼）外粉只做南面、西面，丙方不再取费；八、甲方已经支付丙方工程款349万元，经协商，甲方再支付丙方50万元，丙方施工至主体结构封顶（含裙楼）。验收合格后，甲方按原合同约定支付款项；九、原合同中乙方违约部分，甲方不予承担。经协商，甲方承担乙方违约给丙方造成的损失10万元，此款计算到工程款中，由甲方代为支付；十……；十一、丙方原缴纳保证金60万元，由甲方负责退还。2014年6月10日，段留传（甲方）与乔武军（乙方）签订《摩天一品劳务分包合同补充协议》，主要约定：甲方在乙方总工程款中扣减80万元，乙方不再做外墙粉刷；标准层以上部分外粉及其他附属设施由乙方负责施工；地面一层室外平；地面**室外平台他附属设施由乙方负责施工；乙方应积极配合其他施工单位的工作，不计取费用；原补充协议第七条作废，其他未注明事项仍按原合同及补充合同执行。本合同落款处甲方段留传签名并加盖鑫基公司宜阳项目部公章，乙方处乔武军签名。2014年10月25日，鑫基公司、岱博公司共同出具证明，主要内容为：鑫基公司原在2012年７月与宜阳民爆公司所签宜阳县红旗东路18号地块的《开发协议》，由岱博公司履行，原所签订协议声明作废；鑫基公司2014年3月24日同技改公司所签的《建筑工程施工合同》，因技改公司刘秀云（应为刘松云）严重违约给鑫基公司造成150万元巨大经济损失，并且无法继续履行所签合同，现声明此合同作废；鑫基公司授权段留传于2014年4月12日同技改公司代表刘秀云（应为刘松云）及昊祥公司乔武军所签《劳务补充合同》及以后所签协议，都依原始2014年3月24日同技改公司所签的《建筑工程施工合同》及2013年3月21日技改公司代表刘秀云（应为刘松云）同昊祥公司代表乔武军所签的《劳务合同》的原则及承包价格、承包内容条款、支付分项工程价款为准，由岱博公司以实结算，另岱博公司未收昊祥公司保证金，前期合同违约部分岱博公司不予承担，后期工程有岱博公司同昊祥公司协商或另签《劳务合同》与鑫基公司无关。2014年10月29日，乔武军作为乙方代表与段留传作为甲方代表签订《摩天一品项目劳务分包合同补充条款》，主要约定：主体结构存在的质量问题（内外墙、空调板以及楼顶护栏花架等的空缝、缺角、凸出等不平整问题），必须限期整改完毕（期限定于2014年11月20日前），塔吊必须在11月10日前移出工地，塔吊空洞修补完、主体结构整改完毕，全楼砖砌体完工（期限定于2014年11月20日前）；大楼内墙粉刷、32层楼顶以上部分、二层商业楼顶内墙粉刷及全楼室内屋顶批平全部完工（期限定于2015年1月31日前）；地坪及公共部分；地坪及公共部分设施外粉刷以及南面出檐部分粉刷全部完工并经甲方、监理验收合格后（工期春节后再定）；除上述协议约定工程量外，根据图纸如果工程量有增减，另行计算增减劳务费等。2016年6月13日，乔武军和段留传就涉案工程大清包款支付情况进行对账确认，载明2014年３月24日至2016年6月23日岱博公司共支付工程款879万元，其中2014年3月24日前刘秀云（应为刘松云）支付工程款349万元，押金未还。2017年1月23日岱博公司支付乔武军工程款15万元，2018年2月13日岱博公司支付乔武军工程款30万元。以上共计支付工程款为924万元。2016年12月6日，乔武军作为大清包方与段留传代表岱博公司方确定摩天一品大清包实际结算面积为35063㎡。另查明：乔武军挂靠昊祥公司从事涉案工程的建设。涉案工程施工期间，岱博公司通知乔武军不再做地坪工程。2014年8月15日，岱博公司就宜阳摩天一品建设项目取得建设用地规划许可证。2014年8月27日，岱博公司取得该建设用地土地使用权证。2014年10月28日岱博公司取得该项目建设工程规划许可证。2015年３月10日，洛阳市宜阳建安工程有限公司成为该项目中标单位，并作为承包方与发包方岱博公司签订《建设工程施工合同》，但未实际承建施工。2016年８月17日，宜阳县建设工程竣工验收备案办公室向岱博公司出具竣工验收备案证书，载明摩天一品项目备案文件齐全，同意备案，工程规模34579.66平方米。岱博公司认可涉案工程已于2016年９月份左右交付使用。上述事实，有乔武军、昊祥公司的陈述、技改公司、岱博公司、段留传的陈述、《建设工程施工合同》、《工程施工劳务分包合同》、《工程施工劳务分包补充合同》、《工程施工劳务分包补充协议》、《摩天一品项目劳务分包合同补充条款》、摩天一品项目大清包款支付情况统计表、银行流水明细单、摩天一品大清包实补面积确认协议、岱博公司与昊祥公司就宜阳摩天一品项目工程施工劳务结算的相关问题、宜阳鑫基摩天一品工程施工劳务结算书、证人王某1、董某、王某2、乔某证言、情况说明、收据、公司营业执照、资质证书、土地使用证、建设用地规划、施工许可证、建设工程中标通知书、摩天一品工程计划安排施工保证书、照片、协议书、承包合同、粉刷协议、收条、付款清单竣工验收备案证书、证明、发票等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，乔武军挂靠昊祥公司承建涉案工程，实为借用资质行为，有昊祥公司出具的证明、乔武军交纳保证金的收据及施工期间岱博公司向乔武军支付工程款项清单等证据证明，应予认定。本案中涉案工程原由鑫基公司开发建设，并作为发包方与作为承包方的技改公司签订《建设工程施工合同》。乔武军借用昊祥公司的资质，与技改公司签订《工程施工劳务分包合同》进行施工，之后段留传代表鑫基公司与刘松云代表的技改公司及乔武军代表的昊祥公司签订协议，由鑫基公司代表技改公司履行与乔武军代表的昊祥公司签订的劳务分包合同；2014年10月25日，鑫基公司、岱博公司共同协商，涉案工程由岱博公司履行，原鑫基公司同技改公司所签的《建筑工程施工合同》及技改公司代表刘松云同昊祥公司代表乔武军所签的《劳务合同》的原则及承包价格、承包内容条款、支付分项工程价款不变。涉案工程虽经招投标洛阳市宜阳建安工程有限公司成为该项目中标单位，并与取得项目建设用地土地使用权证、建设工程规划许可证的岱博公司签订《建设工程施工合同》，但该公司未参与施工建设，合同未予履行。结合上述合同及岱博公司向乔武军支付工程款的情况，乔武军应为涉案工程的实际施工人员即承包方，岱博公司承接鑫基公司的权利义务，并办理相关项目证照成为涉案工程的发包方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。故乔武军借用昊祥公司的资质，先后与作为涉案工程承包方的技改公司签订的《工程施工劳务分包合同》、与作为原发包方鑫基公司、原承包方技改公司签订的《工程施工劳务分包补充合同》、与段留传签订的《摩天一品劳务分包合同补充协议》《摩天一品项目劳务分包合同补充条款》均为无效合同，但不影响合同中有关解决争议方法条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故岱博公司作为涉案工程发包方，在涉案工程已经竣工验收并交付使用的情况下，应依合同约定承担向实际施工人员即乔武军支付工程款的民事责任。岱博公司及段留传辩称乔武军不是本案合同当事人，不具有诉讼主体资格及岱博公司认为与乔武军、昊祥公司不存任何法律关系，不应支付工程款的意见不能成立，不予采纳。关于工程款数额的计算，根据合同约定，工程款的计算按建筑面积每平方米包干360元，涉案工程竣工验收后，岱博公司的法定代表人即段留传与作为大清包的乔武军协商确定摩天一品大清包实际结算面积为35063㎡，该结算行为实际系对乔武军所干工程施工完毕的认可，故工程款计算应为35063㎡×360=12622680元，减去已付9240000元，另在工程施工期间，乔武军与段留传签订《摩天一品劳务分包合同补充协议》中约定乔武军不再做外墙粉刷从总工程款中扣减800000元应予扣除；《工程施工劳务分包合同》约定在承包范围之内乔武军认可未予施工具有计算依据和岱博公司与他人签订合同已支付的工程款项应予扣除，包括水泥砂浆地坪未施工面积34432㎡（实际结算面积为35063㎡，减去岱博公司认可已实施工面积630㎡），依照合同约定每平方米10元，共计为344320元；垃圾清理岱博公司根据与王建东签订结算协议另支付外运垃圾费用34720元；北面地下商场两个出口施工岱博公司根据与王建东签订协议另支付的35000元，总计应扣减工程款项为1214040元。岱博公司应再付乔武军的工程款应为12622680元－9240000元－1214040元＝2168640元。岱博公司辩称认为外墙未粉刷应扣减1402480元，因在施工期间双方已签订《摩天一品劳务分包合同补充协议》中约定乔武军不再做外墙粉刷从总工程款中扣减800000元，故岱博公司的该意见于法无据，不予支持；岱博公司认为应扣减公共部分的部分瓷砖及电梯口瓷砖的粘贴费用，因其提供扣减所依据的与刘中南、王建东签订协议而支出的费用并非为瓷砖粘贴，故不予支持；因公共部分批白、消防池水泥予制盖板、水表、消防表池、暖气池等工程不在劳务分包合同约定的施工范围之内，故岱博公司认为应扣减该部分费用的意见不予支持。本案涉案工程竣工验收后乔武军和岱博公司就实际施工面积进行了结算，岱博公司当庭认可乔武军在工程竣工后从施工工地撤出，根据双方提供的证据分析，工程施工期间存在工程变更的情形，但双方均未提供除上述工程变更结算的依据，故岱博公司辩称认为乔武军未施工完毕的其他工程应予扣减工程款及乔武军认为增加工程量，应另支付工程款的意见均证据不足，不予支持。关于乔武军主张补偿损失10万元计入工程款数额之中及退还60万元保证金的问题，因在2014年4月12日，段留传作为鑫基公司的委托人与技改公司的项目负责人员刘松云及乔武军签订《工程施工劳务分包补充合同》，约定鑫基公司承担技改公司违约给乔武军造成的损失10万元，此款计算到工程款中，由鑫基公司代为支付，并约定乔武军方原缴纳保证金60万元，由鑫基公司负责退还。该解决争议的约定应对三方具有约束力，而岱博公司承接鑫基公司的权利义务，后又在出具岱博公司与昊祥公司就涉案工程项目施工劳务结算的相关问题中，认可余欠款中包含60万元保证金，故岱博公司应承担支付乔武军经济损失10万元及退还保证金60万元的义务。综上，乔武军主张支付剩余工程款2809173元，明显不当不予支持，应付工程款数额为2268640元（含经济损失10万元）；其主张的违约金或利息按照年利率24%，从2016年6月14日计算至实际付清之日止的请求，因双方就欠付工程款计息未予约定，故利息应自双方结算即从2016年12月6日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于60万保证金的利息的起算，乔武军与技改公司签订《工程施工劳务分包合同》，约定按节点返还，粉刷完成具备验收后无息全返还，因涉案工程施工中相关权利义务的变动，工期延期等原因，约定的节点也亦发生变动，故该保证金利息起算应从涉案工程竣工验收之日即2016年８月17日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜；其主张的鉴定费、邮寄费、代理费未提供证据证明，不予支持。岱博公司认为乔武军承建涉案工程存在质量问题及违约行为，给公司造成经济损失的问题，可另案起诉予以解决。技改公司作为涉案工程的承包方将工程分包给乔武军，之后技改公司、鑫基公司及乔武军代表昊祥公司签订协议，由鑫基公司代表技改公司直接履行与乔武军代表昊祥公司的劳务分包合同，故技改公司不应再承担支付工程的民事责任。但技改公司辩称就涉案工程未签订任何合同的意见，与岱博公司提供技改公司收取鑫基公司宜阳县鑫基摩天一品的费用票据及提供照片证明涉案工程原悬挂建设单位为技改公司的证据相悖，不予采纳。岱博公司承接鑫基公司履行涉案工程建设后，乔武军与岱博公司就涉案工程履行了相关权利义务，故鑫基公司亦不应承担支付工程款的民事责任。段留传原经鑫基公司委托负责涉案工程建设，后经岱博公司的委托负责涉案工程建设，故其履行均为职务行为，同时乔武军也未提供段留传与公司资产混同的相关证据，故乔武军主张段留传承担连带责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、岱博公司于本判决生效后一个月内支付乔武军工程款2268640元，并承担从2016年12月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、岱博公司于本判决生效后一个月内退还乔武军工程保证金600000元，并承担从2016年8月17日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、驳回乔武军的其他诉讼请求。四、驳回昊祥公司的诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29834元，保全费5000元、公告费640元，共计35474元，由乔武军、昊祥公司负担5474元，岱博公司负担30000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对岱博公司提交的证据，对外粉部分应当扣减的费用，因双方未再另行组织结算，以双方合同约定为准，本院不予采信；因公共部分批白、消防池水泥予制盖板、水表、消防表池、暖气池等工程不在劳务分包合同约定的施工范围之内，对岱博公司主张应该扣减的费用，本院不予认定；对公共部分及电梯口瓷砖扣减的费用和岱博公司与王建东签订协议约定支出的费用不相符，本院不予认定；对于垃圾清理费用，一审已作出认定，本院不再重复计算。对段留传提交的证据，因其不能证明该证据指向的维修项属于乔武军的维修义务且已通知乔武军维修而乔武军未维修，本院不予采信。本院经审理查明事实与一审认定一致。本院认为，关于一审程序问题，建筑行业中民事主体之间借用资质、挂靠属法律规定的禁止性行为，故不存在岱博公司上诉称因乔武军为自然人非企业单位，而不具备挂靠资格的情形，任何法人、非法人团体、公民个人实施上述行为，均为无效。虽然乔武军借用昊祥公司资质签订的案涉合同均为无效，但并不影响合同中有关争议条款的效力及其在案涉工程竣工验收合格后请求参照合同约定支付工程价款的权利。故乔武军作为实际施工人起诉主张欠付的工程价款，主体适格。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。案涉一系列合同中既有乔武军单独签订，又有昊祥公司加盖公章签订的，双方自认挂靠事实且为同一个诉讼标的，共同作为原审原告主张权利，一审予以受理，并不违反上述法律规定。关于岱博公司是否应当赔偿乔武军经济损失10万元及返还保证金60万元的问题。2014年4月12日，甲方段留传、乙方刘松云、丙方乔武军签订的《工程施工劳务分包补充合同》约定“九、……甲方承担乙方违约给丙方造成的损失10万元，此款计算到工程款中，由甲方代为支付……”、“十一、丙方原缴纳保证金60万元，由甲方负责退还”，一审依据双方约定将10万元计入岱博公司欠付乔武军的工程款，并判令岱博公司返还保证金60万元，处理并无不当。岱博公司上诉称其没有退还义务，明显与案涉合同约定相悖，本院不予支持。关于岱博公司称一审认定其承接鑫基公司的权利义务错误的主张，与岱博公司提交的2014年10月25日其与鑫基公司共同出具的《证明》约定不符，本院不予支持。关于岱博公司的应付款数额问题，一审依据双方结算确认的面积、合同约定的固定单价，并结合双方约定的违约损失及质保金，扣减未施工部分价款，计算于实于法有据。岱博公司上诉称一审计算工程款错误，但未提交充分证据予以证明，本院不予支持。关于岱博公司上诉称乔武军没有缴纳保证金，与本院查明的事实不符。关于岱博公司主张扣减的质保期间维保费用，依据不足，本院不予支持。关于本案中刘松云能否代表技改公司的问题，在二审庭审中技改公司明确表示一审判决正确，认可一审认定的事实及判决的内容。故岱博公司上诉称一审认定刘松云代表技改公司错误的意见，本院不予采纳。关于岱博公司主张因乔武军、昊祥公司、技改公司违约对其造成的经济损失，超出了乔武军、昊祥公司诉的范畴，构成了一个独立的诉，应另案主张权利。综上所述，岱博公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29749元，由洛阳市岱博房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇一九年十一月二十日书记员  刘梦洋