陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终11903号上诉人（原审原告）:旺苍县乐鑫劳务有限公司，住所地陕西省西安市长安区西长安街****。法定代表人：柳俊奇，该公司总经理。被上诉人（原审被告）:浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙，住所地浙江省东阳市巍山镇美沙南路**v>法定代表人:楼仲世，该公司董事长。委托诉讼代理人:李军，陕西金镂律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱娟芬，陕西金镂律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:浙江宏成建设集团有限公司西安分公司，住所地西安，住所地西安市莲湖区南二环西段丰登南路**盛华大厦10904>法定代表人:何国平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）:何国平，男，1965年11月7日出生,汉族，住浙江省东阳市。上诉人旺苍县乐鑫劳务有限公司(以下简称“乐鑫公司”)与被上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称“宏成公司”）、浙江宏成建设集团有限公司西安分公司(以下简称“宏成西安分公司”)、何国平劳务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐鑫公司上诉请求：一、撤销原判第二项，将本案发回重审或在一审民事判决的第一项的基础上增加判令宏成公司、宏成西安分公司、何国平向乐鑫公司返还定金罚则的另一倍300万元或判令宏成公司、宏成西安分公司、何国平以300万元为基数按照月息2分向乐鑫公司支付2013年11月26日至实际付清款项的利息，即年利息24%。二、本案的诉讼费及上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实清楚，但认定事实错误，在查明该缴纳的300万元款项系定金的情形下，却对乐鑫公司关于定金双倍返还的诉讼请求未作出任何的说明及裁决，导致判决错误。理由如下：1、梁州路项目定金合同系双方真实的意思表示，合法有效，在宏成西安分公司单方违约的情况下，至合同无法履行，宏成西安分公司应当根据定金罚则的规定双倍向乐鑫公司返还定金，乐鑫公司的诉请应当依法予以支持。2、一审法院查明，2012年4月25日，乐鑫公司曾分包了宏成西安分公司承建陕西广厦投资发展集团有限公司开发的汉中市望江路东侧广厦东方明珠小区，因该项目的开发商、建筑方及劳务方均与本案梁州路棚户区商住楼的主体完全相同，基于双方彼此信赖及良好的合作基础，因此双方就该梁州路棚户区项目在未开工前不再签订《劳务分包合同》，仅由乐鑫公司向宏成西安分公司支付了工程定金300万元，根据法律规定，定金合同为实践合同。自交付定金时成立，本案乐鑫公司已经将该工程定金实际支付给宏成西安分公司，则定金合同成立并生效。3、宏成西安分公司负责人何国平在定金收条中明确约定收到乐鑫公司支付的梁州路项目的“工程定金”300万元，该内容证明双方关于该300万元款项作为梁州路项目的工程定金性质违约的风险是有明确的约定和认识的。根据《担保法司法解释》第118条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，若当事人未在有关合同条款中约定履行保证金具有定金性质的，则不适用定金罚则。但是本案当事人明确在合同中约定了该300万元为定金，因此本案应当适用定金罚则的规定判令宏成西安分公司双倍向乐鑫公司返还定金。二、本案定金未超过劳务总价款的20%，应当全部认定为定金。1、2013年11月28日，陕西广厦投资发展集团有限公司作为开发商就涉案的梁州路棚户区商住楼的项目与宏成公司签订《建筑工程施工承包协议》，该协议中宏成公司的委托代理人系何国平，证明了何国平收取定金系职务行为。该协议约定由宏成公司承建其开发梁州路棚户区商住楼的项目总建筑面积约31-32万平方米（约五个亿），根据经验法则，劳务工程的款项占土建工程款的四分之一，那么劳务工程的总价应在1.25亿元，因此300万元的定金远远低于20%的标准，因此本案定金标准未超过总劳务价款的20%。应当按照定金罚则判令宏成公司双倍返还。三、本案宏成西安分公司在2016年2月1日单方放弃梁州路项目建设的行为已经构成根本违约，且系单方违约，乐鑫公司对此既不知情也无任何过错。因此宏成西安分公司应当在2016年2月3日收到广厦公司退还的900万元保证金的当日按照定金罚则向乐鑫公司双倍返还600万元，但宏成西安分公司截止开庭之日仍未退还，给乐鑫公司再次造成损失，乐鑫公司除有权要求宏成西安分公司按照法定的定金罚则双倍返还2016年2月3日之前的定金之外，还有权要求宏成西安分公司按照口头约定年息24%的标准向乐鑫公司支付2016年2月3日应退还之日至实际付清欠款之日的欠款利息。1、通过《关于恳请退还汉台区梁州路棚户区商住楼工程保证金的函》等相关庭审事实证明，宏成西安分公司将包含乐鑫公司300万元的定金于2013年12月以宏成西安分公司的名义交给了广厦公司，后因宏成西安分公司的单方原因于2016年2月1日向广厦公司发函要求退还其已缴纳的900万元的保证金，并由何国平代表宏成公司签字：同意自动放弃梁州路二期工程项目的建设，从而最终导致该项目再也无法施工，至此宏成西安分公司构成单方违约，乐鑫公司并无过错。2、另查，2016年2月3日第三人广厦公司向宏成西安分公司返还了该900万元的工程定金，乐鑫公司要求宏成西安分公司根据定金罚则双倍返还乐鑫公司600万元，何国平作为分公司负责人认可如果单方导致该项目无法进场施工，则应当向乐鑫公司立即返还600万元款项，但仍以侥幸心理予以隐瞒该900万元保证金已退还的事实（详见柳俊奇与何国平的录音）。3、乐鑫公司向宏成西安分公司缴纳的定金系他人的高息借款，宏成西安分公司对此知情也认可，故在乐鑫公司于2016年2月3日得知宏成西安分公司已要求广厦向其退回900万元的保证金后，多次找乐鑫公司将广厦公司退回来的钱立即向乐鑫公司双倍返还定金600万元进行谈判时，宏成西安分公司同意除双倍返还定金600万元之外，还同意按照乐鑫公司向他人借款的年利息24%的利率标准向乐鑫公司承担2016年2月2日之后的利息，直至实际清偿之日。2017年1月25日，双方再次就2016年2月2日之后的利息与宏成西安分公司负责人进行协商，宏成西安分公司负责人同意按照年息24%的利率向乐鑫公司承担2016年2月2日之后的利息，并同意于年后向乐鑫公司办理相关协议的手续（详见柳俊奇与楼巧芳的录音内容等相关证据）。四、宏成西安分公司负责人葛国平的陈述证明其自愿加入该笔债务，该债务的单方加入系并存的债务承担，并不免除宏成公司退还保证金及支付相关利息的义务。五、宏成西安分公司主张该款项系乐鑫公司与何国平之间发生的与事实不符，且无法律依据，该辩称应当依法予以驳回。六、乐鑫公司系在定金符合双倍返还的情况下才要求宏成西安分公司自应退还之日即2016年2月3日之后向乐鑫公司支付逾期利息。退一步讲，如果法院不支持乐鑫公司的定金双倍返还，则应当在判决中作出相应的阐明，同时应当判令宏成西安分公司从2013年11月26日交款之日按照月息二分向乐鑫公司返还利息至实际付清款项之日，而不是判令宏成西安分公司从2016年2月3日按照同期人民银行的贷款利息向乐鑫公司支付逾期付款利息，显属偏袒宏成西安分公司。一审仅判令宏成西安分公司以300万元为基数向乐鑫公司支付2013年2月3日起至定金还清之日止的利息于法无据。在2017年1月25日，乐鑫公司再次催要定金时，双方负责人在达成按照年息24%向乐鑫公司支付逾期利息的约定，该约定应视为宏成西安分公司在明知定金应当于2016年2月3日应退款而未退款之后的再次违约又达成的《补充协议》，该约定合法有效。依《合同法》第107条的规定，宏成西安分公司退还乐鑫公司600万定金外，还应赔偿损失，即承担自2016年2月3日起至实际退还乐鑫公司600万元之日止的利息。综上，乐鑫公司与宏成西安分公司之间的定金合同合法有效，因宏成西安分公司自身的过错导致定金合同无法实现，系宏成西安分公司的单方过错造成，本案应当适用定金罚则判令宏成西安分公司于2016年2月3日返还，逾期应当判令宏成西安分公司按照月息二分向乐鑫公司支付2016年2月2日至实际退款之日的利息。一审仅判令宏成西安分公司以300万元为基数按照同期贷款利息向乐鑫公司退还，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。宏成公司辩称：认可一审裁判结果。建设工程分包劳务合同、定金合同是典型的要式合同，都是双方洽谈、协商书面确定的合同；定金合同更是《担保法》强制规定的要式合同，本案双方并未签订建设工程分包劳务合同也未签订定金合同，柳俊奇与何国平之间签订的合同实际上是钱权交易的合同，柳俊奇与何国平之间的行为不应该受到法律保护；合同需要公司盖章、管理审查，何国平私下行为不符合公司规定。综上，本案既没有达成建设工程的劳务合同，也没有定金合同，双方不应受到法律保护。宏成西安分公司、何国平未出庭，亦未提交书面答辩状。乐鑫公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令宏成公司、宏成西安分公司、何国平向乐鑫公司双倍返还工程定金600万元，并按照同期银行贷款利率的四倍（年息24%）向乐鑫公司支付2016年2月3日至实际付清款项之日的欠款利息；2.本案的诉讼费、因索要该款而产生的交通费、住宿费及误工费等相关损失由宏成公司、宏成西安分公司、何国平承担。原审法院认定事实：宏成西安分公司系宏成公司的分公司，宏成公司于2009年8月6日任命何国平为宏成西安分公司的负责人。2013年11月13日，柳俊奇以银行转账方式向案外人楼巧芳支付150万元。2013年11月22日，案外人王某以银行转账方式向案外人楼巧芳支付100万元。2013年11月26日，柳俊奇以银行转账方式向案外人楼巧芳支付50万元。原告提交案外人王某出具的情况说明，主张案外人王某向案外人楼巧芳转账支付100万系接受乐鑫公司法定代表人柳俊奇的指令代表乐鑫公司所支付，与王某个人无关。2015年10月8日，何国平出具《收条》，载明“今收到柳俊奇汉中广厦梁州路项目工程定金300万元（叁佰万元整），此款用于梁州路项目，汇入时间2013年11月13日壹佰伍拾万元整（150万元）、11月26日伍拾万元整（50万元）、11月22日壹佰万元整（100万元），合计叁佰万元整。注：项目开工此款转为保证金”。庭审中，柳俊奇对乐鑫公司作为乐鑫公司向三被告主张权利未提出异议。经查，乐鑫公司于2012年4月20日通过银行电汇形式向宏成西安分公司支付300万元，宏成西安分公司当日向乐鑫公司出具收到乐鑫公司汉中东方明珠项目工程押金300万元的收款收据，乐鑫公司与宏成西安分公司于2012年4月25日就汉中广厦东方明珠小区项目签订《劳务合同》。庭审中，乐鑫公司提交上述电汇凭证、收款收据、《劳务合同》和宏成公司与陕西广厦投资发展集团有限公司于2013年11月28日就梁州路棚户区商住楼项目签订的《建筑工程施工承包协议》，主张乐鑫公司与宏成西安分公司就梁州路项目达成口头协议，承包单价与施工内容同东方明珠项目的《劳务合同》，并就定金300万元达成定金合同。宏成公司认可上述证据的真实性，但认为乐鑫公司该项主张不符合双方的交易习惯。同时，乐鑫公司提交宏成公司于2016年2月1日向陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦公司）出具的《关于恳请退还汉台区梁州路棚户区商住楼工程保证金的函》（该函载明“2013年11月28日，贵司与我司签订汉中汉台区梁州路棚户区商住楼建筑工程施工承包协议，我司于2013年12月11日向贵司缴纳900万元工程保证金，现我司恳请贵司尽快退还本保证金，以用于我司支付由贵司开发的广厦东方明珠项目工程的农民工工资，请贵司给予支持”。同时，何国平在该函中手写注明“同意自动放弃梁州路二期工程项目建设”。），主张梁州路项目无法施工，被告构成根本违约，应双倍返还定金600万元。宏成公司认可该函的真实性，陈述其公司确实曾承包梁州路棚户区商住楼项目，但后来未实际施工，该300万元系乐鑫公司与何国平的个人行为，与其公司无关。何国平庭后到庭陈述其将柳俊奇支付的300万元转入宏成西安分公司的银行账户后，又由宏成西安分公司的银行账户转账支付给广厦公司作为梁州路棚户区商住楼工程的保证金，宏成公司对此无异议。宏成公司及何国平均认可广厦公司已将该函所涉900万元退还并支付至汉中市信访办，用于支付广厦东方明珠项目工程的农民工工资，但具体退还时间不明。上述事实，有《关于何国平同志任职的通知》、中国建设银行转账凭条、收条、《建筑工程施工承包协议》、《关于恳请退还汉台区梁州路棚户区商住楼工程保证金的函》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。原审法院认为，柳俊奇系乐鑫公司的法定代表人，何国平系宏成西安分公司的负责人，结合《关于何国平同志任职的通知》、宏成公司与广厦公司2013年11月28日就梁州路棚户区商住楼项目签订的《建筑工程施工承包协议》、宏成公司于2016年2月1日向广厦公司出具的《关于恳请退还汉台区梁州路棚户区商住楼工程保证金的函》和宏成西安分公司将乐鑫公司转账支付的300万元支付给广厦公司作为梁州路棚户区商住楼工程保证金的情况，可以认定宏成公司曾承包汉中市梁州路棚户区商住楼项目、乐鑫公司与宏成西安分公司曾就汉中梁州路项目的施工达成相关协议，并可认定何国平于2015年10月8日出具《收条》的行为系代表宏成西安分公司的职务行为。乐鑫公司认为柳俊奇及案外人王某向楼巧芳转账支付300万的行为系公司行为，与柳俊奇个人和王某个人无关，宏成公司及何国平虽对此不予认可，但结合柳俊奇作为乐鑫公司法定代表人的身份、庭审中柳俊奇对乐鑫公司作为乐鑫公司向三被告主张权利未提出异议的情况及王某所出具的情况说明，本院对乐鑫公司的主张依法予以采信。乐鑫公司向宏成西安分公司转账支付汉中广厦梁州路项目工程定金300万后，乐鑫公司和宏成公司均未实际施工汉中广厦梁州路项目，现乐鑫公司请求宏成西安分公司退还该300万元，本院依法予以支持。因宏成西安分公司系宏成公司的分公司，故宏成公司应与宏成西安分公司承担共同返还责任。同时因何国平愿意以个人名义退还该300万元，故何国平应与宏成公司和宏成西安分公司承担共同返还责任。此外，因宏成公司及何国平均认可广厦公司已将宏成西安分公司支付的梁州路棚户区商住楼项目工程保证金900万元退还并支付至汉中市信访办，但经本院释明未能说明具体的退还时间，现乐鑫公司请求宏成公司和宏成西安分公司从2016年2月3日起支付利息，本院依法予以采信，三被告应按银行同期贷款利率从2016年2月3日起至实际返还日止向乐鑫公司支付该300万元的利息，乐鑫公司请求按年息24%计算，于法无据，本院依法不予支持。乐鑫公司请求三被告承担因索要款项而产生的交通费、住宿费及误工费等损失于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、宏成公司、宏成西安分公司和何国平于本判决生效之日起十日内共同向乐鑫公司退还3000000元，并按银行同期贷款利率向乐鑫公司支付2016年2月3日至实际返还日的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回乐鑫公司的其余诉讼请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，乐鑫公司提交八组证据：证据一、（2016）辽1402民初1172号民事判决书，证明同一样的案件事由，该判决支持了原告的诉讼请求，定金双倍返还。证据二、（2016）陕07民初55号民事判决书，证明同一个合同，同一个开发商，同一个承包商，同一个原告，该判决书支持了按约定24%的资金占用费，自占用之日至付清之日的利息损失，本案也应按乐鑫公司的诉讼请求按年利率24%支付违约利息至支付之日止。证据三、（2019）川0821民初680号民事判决书，证明何国平私人借乐鑫公司13万元，也约定的是按年利率24%计算利息，同时也得到了人民法院的支持，证明宏成西安分公司与乐鑫公司都有约定，都是按年利率24%约定的利息，人民法院应予采信，支持乐鑫公司的上诉请求。证据四、乐鑫公司向王某借100万元的借款借据，证明乐鑫公司向宏成西安分公司缴纳的工程定金，是向王某借的，约定的利息也是24%，证明其实际损失。证据五、乐鑫公司向周某借195万元的转账凭证及借条与还款计划，证明乐鑫公司向宏成西安分公司交付的工程定金，是向周某借的，是约定的按年利率36%支持利息，证明乐鑫公司的实际损失，应得到人民法院的支持。证据六、乐鑫公司向木门信用社的贷款合同28万元，证明乐鑫公司的实际损失。证据七、何国平的录音，证明何国平同意定金双倍返还及年利率24%支付利息。证据八、证人（王某、周某）证言，王某证明有杨俊奇给王某出具的借条及情况说明，还有王某给杨俊奇打钱的凭证，周某证明旺苍公司借了其钱。宏成公司质证：证据一、二、三均属于判决书且不属于二审新证据；证据四、五、六的真实性、关联性不认可，均是乐鑫公司与第三人之间的往来，真实性无法确定，且该几组证据与本案无关；证据七的录音身份认可，但该证据和本案的保证金无关，该证据也不是新证据，不能作为新证据提交。证据八不属于二审新证据，且与本案无关。本院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条之规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。本案中，《劳务合同》第十一条第5项约定“合同签订前三天，乙方交保证金300万元。保证金到账开始签订合同。建设方在第一次付款后退100万元，主体全部封顶半个月内付100万元，其余200万元竣工验收合格后半个月内退还”，乐鑫公司于2012年4月20日通过银行电汇形式向宏成西安分公司支付合同约定的保证金300万元并备注“合同履约金”字样，故案涉300万元的性质并非定金性质，乐鑫公司要求双倍返还，本院不予支持。乐鑫公司还主张按年息24%计算利息缺乏依据，本院亦不予支持。原审按照同期银行贷款利率计息符合法律规定，本院依法予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人旺苍县乐鑫劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 熠审判员 田勤耕审判员 魏 哲二〇一九年十一月二十八日书记员 赵 娜