广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11333号 上诉人（原审原告）：杨丽梅，女，1969年4月19日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：伍映凡，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁威宁生态园有限责任公司，住所地：南宁市兴宁区三塘南路**，统一社会信用代码：91450102765815877T。 法定代表人：张鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常益高，广西桂盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈荣军，广西桂盈律师事务所实习律师。 上诉人杨丽梅因与被上诉人南宁威宁生态园有限责任公司（以下简称威宁公司）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人杨丽梅上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金9100元；3.判令被上诉人向上诉人支付自2014年12月3日至2018年9月30日期间休息日加班费16141.37元；4.判令被上诉人向上诉人赔偿失业金损失21168元；5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于被上诉人未为上诉人缴纳社保事出有因因而无需支付解除劳动关系经济补偿金的认定错误。1.上诉人系非农户口，不存在购买新农合的资格，上诉人出具的《放弃缴纳社保声明》是依照被上诉人的固定稿件照抄所签署，不是上诉人的真实意思表示；2.上诉人在被上诉人任职期间，多次要求被上诉人为上诉人缴纳社保，但被上诉人均未予理会，上诉人最终于2018年9月1日向被上诉人邮寄书面解除劳动合同通知，给予被上诉人一个月的时间补缴社保费用，但被上诉人在期限内仍然未缴纳，直到收到仲裁通知后，才于2018年10月15日补缴了社保费用，由此可知被上诉人在主观上不愿意为上诉人缴纳社保费用，被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金；二、一审法院关于上诉人不能证实存在加班情形的认定错误。1.双方劳动合同约定，上诉人的工作时间为每日8小时，特殊情况延长工作时间，上诉人每月休息四天，这足以证明上诉人存在加班的事实，被上诉人否认加班，应提供考勤记录予以反驳，而被上诉人提供的考勤表，主张上诉人每天工作时间为6个多小时，但该考勤表没有上诉人或者其他劳动者的签字，也与被上诉人提供的打卡记录表相矛盾，该考勤表不能证明上诉人的实际工作时间。根据客观的打卡考勤记录表显示，上诉人实际每日工作时间均超过8小时，上诉人存在休息日加班的情形，被上诉人应向上诉人支付加班费用；2.劳动仲裁委员会及一审法院均查明，2016年9月1日至2018年9月30日期间，上诉人休息天数为145天，相应的工作时间为615天，平均每年307.5天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定，劳动者的年工作时间为250天，结合上诉人的工作时间可看出，上诉人平均每年多工作57.5天，上诉人加班事实是客观真实的；3.《劳动法》的确规定劳动者每周至少休息一天，但《国务院关于修改的决定》同样规定劳动者每周工作时长不超过40个小时，因此只有当劳动者每周工作时长不超过40个小时的情况下，用人单位仅安排劳动者每周休息一天的行为才合理合法，反之则应认定为安排劳动者加班。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人威宁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实和理由依据不足，请求驳回上诉，维持原判。 杨丽梅向一审法院起诉请求：1、威宁公司向杨丽梅支付解除劳动关系的经济补偿金9100元；2、确认杨丽梅与威宁公司自2014年12月3日至2018年9月30日存在劳动关系；3、威宁公司向杨丽梅支付自2014年12月3日至2018年9月30日期间的休息日加班费16141.37元；4、威宁公司向杨丽梅赔偿失业金损失24192元；5、威宁公司向杨丽梅出具解除劳动合同的证明；6、本案诉讼费用由威宁公司承担。 一审法院认定事实：杨丽梅于2014年12月3日到威宁公司处从事康乐部服务员工作，双方签订有两份劳动合同，第一份劳动合同期限为自2014年12月3日起至2015年12月3日止。第二份劳动合同期限为自2015年11月20日起至2021年11月20日止。杨丽梅在威宁公司处上班至2018年9月30日。 2018年9月3日，杨丽梅向威宁公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，以威宁公司未为杨丽梅缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间社会保险费，未足额支付2014年12月3日至2018年9月2日期间工资报酬及加班费为由解除与威宁公司的劳动关系。杨丽梅在威宁公司处上班至2018年9月30日。 另查明，杨丽梅于2015年2月向威宁公司提交了手写的申请书，载明：“本人杨丽梅，于2014年12月3日入职，在南宁威宁生态园有限责任公司康乐部门职员一职，本人已经参加了老家当地新型农村社地养老保险和新型农村合作医疗保险，本人不同意公司从工资中扣除交纳社会保险个人部分的费用，自愿放弃公司给我办理的社会保险。”杨丽梅在落款处签字并捺印确认。 杨丽梅在威宁公司处工作期间，威宁公司未为杨丽梅缴纳2014年12月3日至2015年11月30日的社会保险费，已为杨丽梅缴纳了2015年12月1日至2018年9月30日期间的各项社会保险费。2018年10月5日，威宁公司为杨丽梅补缴了2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费。杨丽梅应承担的社会保险费个人部分超过其2018年9月应得工资，威宁公司将杨丽梅2018年9月工资冲抵杨丽梅应承担的社会保险费个人部分，未再支付杨丽梅2018年9月的工资。 再查明，杨丽梅每月均有休息4天以上，杨丽梅、威宁公司双方均认可威宁公司提交的《考勤表》上显示“旷工”的均是杨丽梅例休或补休。杨丽梅在仲裁庭审中陈述“每月有多少个周日就有多少天例休，补休是法定节假日上班的补休。”威宁公司提交的《考勤表》显示杨丽梅在2016年9月1日至2018年9月30日期间，杨丽梅的“例休”、“补休”共计145天。 根据双方均认可的《杨丽梅法定加班明细》显示，杨丽梅在2015年元旦领取了144元、劳动节领取了168元、端午节领取了168元、中秋节领取了168元、国庆节3天领取了392元、2016年元旦领取了168元、春节共领取了315元、劳动节领取了168元、端午节领取了168元、中秋节领取了257元、国庆节3天领取了448元、2017年元旦、春节领取了576元、劳动节领取了268元、国庆节3天领取了577.6元、2018年元旦领取了268元、劳动节领取了268元，合计4521.6元。 杨丽梅、威宁公司双方发生劳动争议后，杨丽梅于2018年10月26日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令:1、威宁公司向杨丽梅支付解除劳动关系的经济补偿金9100元；2、确认杨丽梅与威宁公司自2014年12月3日至2018年9月12日期间存在劳动关系；3、威宁公司向杨丽梅支付2014年12月3日至2018年9月12日期间的休息日加班费36192元；4、威宁公司向杨丽梅支付2014年12月3日至2018年9月12日期间法定节假日加班费差额3643元；5、威宁公司向杨丽梅支付2017年11月1日至20l8年9月1日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额25025元；6、威宁公司赔偿杨丽梅失业金损失23520元；7、威宁公司向杨丽梅支付2018年9月1日至30日工资2275元；8、威宁公司向杨丽梅出具解除劳动合同的证明。南宁市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2019年3月12日作出南劳人仲案字[2019]第9-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认杨丽梅与威宁公司自2014年12月3日至2018年9月12日期间存在劳动关系;二、威宁公司为杨丽梅出具解除劳动合同证明；三、对杨丽梅的第一、三、五、六、七项仲裁请求，不予支持。杨丽梅对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院，诉请如前。诉讼中，杨丽梅确认其已经收到了威宁公司支付的法定节假日加班费差额1577元。 一审法院认为，关于双方劳动关系是否存在的问题。由于南宁市劳动人事争议仲裁委员会已经裁决确认双方劳动关系于2018年9月30日解除，杨丽梅与威宁公司自2014年12月3日至2018年9月12日期间存在劳动关系，威宁公司对此无异议。现杨丽梅诉请确认其与威宁公司自2014年12月3日至2018年9月30日期间存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，一审法院对杨丽梅的该项诉请予以支持。 关于威宁公司是否应支付解除劳动关系经济补偿金的问题。2018年9月，杨丽梅以威宁公司未为杨丽梅缴纳2014年I2月3日至2015年11月30日期间的社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向威宁公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，解除与威宁公司的劳动关系。首先，缴纳社会保险是用人单位应当履行的法定义务，该义务不因劳资双方的约定而免除。但在劳动者以未缴纳社保为由主张经济补偿金时，仍应考虑用人单位未缴纳社保的具体原因。本案中，威宁公司虽存在未为杨丽梅缴纳社会保险费的行为，但此行为的重要原因在于杨丽梅以自行缴纳“新农合”为由，书面申请威宁公司不为其缴纳社会保险费，且杨丽梅未能提交证据证明其提交书面申请时存在受到了胁迫、欺诈或者乘人之危等情形，故该书面申请系杨丽梅的真实意思表示，杨丽梅作为具备完全民事行为能力的个人，应对其提交的申请书的内容及法律后果有相应认识，这是其对自身权利的合法处分并应承担相应的后果。其次，威宁公司原未为杨丽梅缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费，其原因在于杨丽梅提出书面申请无需威宁公司缴纳，而此后威宁公司均依法及时足额为杨丽梅缴纳了其后杨丽梅在职期间的社会保险费；并且，在劳动合同履行过程中，杨丽梅对威宁公司未缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费是清楚的，其并未对此提出异议，而在杨丽梅提出解除劳动关系之后，威宁公司亦及时为杨丽梅补缴了该段期间的社会保险费。故杨丽梅以此为由解除劳动关系，系杨丽梅个人原因解除劳动关系，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由。最后，在杨丽梅工作期间，威宁公司但凡安排杨丽梅在法定节假日工作后均有发放法定节假日加班费，其中也有足额并超出的情况，仅因计算方式问题，造成未足额支付，且威宁公司在仲裁裁决之后亦主动向杨丽梅支付了法定节假日加班费差额1577元，故威宁公司不构成恶意拖欠工资和加班费的情形。杨丽梅以此为由解除劳动关系，系杨丽梅个人原因解除劳动关系，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由。综上，杨丽梅要求威宁公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求，无事实依据，不予支持。 关于威宁公司是否应支付休息日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条亦有规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨丽梅主张其在2014年12月3日至2016年8月30日期间威宁公司安排其休息日加班，且未发放加班费，但杨丽梅提交的证据并不足以证明其主张，且威宁公司对杨丽梅的主张不予认可，应由杨丽梅承担举证不能的不利后果，故本院对杨丽梅诉请2014年12月3日至2016年8月30日期间的休息日加班费不予支持。至于杨丽梅主张2016年9月至2018年9月期间的休息日加班费问题，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”和第四十四条第（二）款“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，休息日加班费指的是用人单位在休息日安排了劳动者工作又不能安排补休的，所应支付给劳动者的工资报酬。杨丽梅自认其每月休息四天，而威宁公司每月均在安排杨丽梅休息日加班后安排有补休，杨丽梅亦予认可有补休情形存在，且威宁公司在2016年9月至2018年9月期间已安排杨丽梅休息共计145天，除去法定节假日和年休假，威宁公司安排杨丽梅休息的天数已大于劳动法所规定的每周至少休息一天，故杨丽梅诉请威宁公司支付2016年9月至2018年9月期间休息日加班费，无事实和法律依据，不予支持。 关于是否赔偿失业金损失的问题，由于杨丽梅解除事由不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，其解除行为属个人自愿离职，故本院对杨丽梅关于要求威宁公司赔偿金失业金损失的请求，不予支持。 关于出具解除劳动合同的证明的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。杨丽梅与威宁公司之间劳动合同关系于2018年9月30日解除，根据上述法律规定，杨丽梅要求威宁公司为其出具解除劳动合同的书面证明的请求，于法有据，威宁公司亦同意向杨丽梅出具该证明，故对杨丽梅的该项诉请予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，第四十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认杨丽梅与南宁威宁生态园有限责任公司自2014年12月3日至2018年9月30日期间存在劳动关系；二、南宁威宁生态园有限责任公司为杨丽梅出具解除劳动合同证明；三、驳回杨丽梅的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人杨丽梅提交其户口本，证明上诉人不属于于农村户口，不具备购买新农合的条件，不存在因购买新农合而放弃社会保险的主观意愿。 被上诉人威宁公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可，认为不能达到上诉人所要证明目的。上诉人在出具放弃购买社会保险承诺书时，并未告知被上诉人关于其户口性质的问题，被上诉人对于上诉人是否符合购买新农合以及农村养老保险等事项并不清楚，且被上诉人在得知上诉人从未购买2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费后，已为上诉人补缴，上诉人的权利并未受到损害。 本院认为，虽然上诉人提交的户口本证明其确系非农业户口，不具备购买新农合的条件，但并不能证明上诉人在与被上诉人签订劳动合同之时，上诉人向被上诉人提交了户口本，告知被上诉人其是非农业户口，因此，该证据不能证明上诉人所出具的“其本人已经参加了老家当地新型农村社地养老保险和新型农村合作医疗保险，本人不同意公司从工资中扣除交纳社会保险个人部分的费用，自愿放弃公司给我办理的社会保险”的书面申请不是其真实意思，被上诉人未为上诉人及时缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间社会保险费存在故意，且被上诉人在得知上诉人从未购买2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费后，亦为上诉人补缴了2014年12月至2015年11月的社会保险费。因此，上诉人提交的上述证据不能作为定案依据。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本案的争议焦点为：1、双方解除劳动关系的原因，被上诉人应否向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金9100元及2014年12月3日至2018年9月30日期间休息日加班费16141.37元；2、被上诉人应否向上诉人赔偿失业金损失21168元。 本院认为，关于双方解除劳动关系的原因，被上诉人应否向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金9100元问题。上诉人主张双方解除劳动关系的原因是威宁公司未为其缴纳2014年I2月3日至2015年11月30日期间的社会保险费、未及时足额支付劳动报酬。本案中，威宁公司确实存在未及时为杨丽梅缴纳2014年12月3日至2015年11月30日的社会保险费的行为，但此行为的重要原因在于杨丽梅以自行缴纳“新农合”为由，书面申请威宁公司不为其缴纳社会保险费，而此后威宁公司均依法及时足额为杨丽梅缴纳了其后在职期间的社会保险费；并且，在劳动合同履行过程中，杨丽梅对威宁公司未缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费是清楚的，其并未对此提出异议，而在杨丽梅提出解除劳动关系之后，威宁公司已及时为杨丽梅补缴了该段期间的社会保险费，故杨丽梅以此为由解除劳动关系，系杨丽梅个人原因解除劳动关系，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由。对于上诉人主张的被上诉人未及时足额支付劳动报酬问题。从现有证据显示，在杨丽梅工作期间，威宁公司但凡安排杨丽梅在法定节假日工作后均有发放法定节假日加班费，其中也有足额并超出的情况，仅因计算方式问题，造成未足额支付，且威宁公司在仲裁裁决之后亦主动向杨丽梅支付了法定节假日加班费差额1577元，故威宁公司不构成恶意拖欠工资和加班费的情形。杨丽梅以此为由解除劳动关系，系杨丽梅个人原因解除劳动关系，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由。综上，杨丽梅要求威宁公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求，依据不充分，一审法院不予支持并无不当。 关于被上诉人应否向上诉人支付2014年12月3日至2018年9月30日期间休息日加班费16141.37元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条亦有规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中杨丽梅主张其休息日加班系根据双方签订的《劳动合同书》所约定每天工作时间8小时而计算出来。本院认为，认定劳动者的工作时间不能仅根据《劳动合同书》的约定，而是要根据劳动者实际的工作时间确定。现被上诉人已举出相应的考勤表证明杨丽梅每天的工作时间为6个半小时，杨丽梅主张其每天工作8小时没有证据证实，并且杨丽梅亦自认其每月休息四天，威宁公司每月均在安排杨丽梅休息日加班后安排有补休，杨丽梅亦认可有补休情形存在，从威宁公司在2016年9月至2018年9月期间已安排杨丽梅休息共计145天，除去法定节假日和年休假，威宁公司安排杨丽梅休息的天数已大于劳动法所规定的每周至少休息一天，故杨丽梅诉请威宁公司支付2014年12月3日至2018年9月期间休息日加班费，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 关于是否赔偿失业金损失的问题。由于杨丽梅解除事由不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，其解除行为属个人自愿离职，故一审法院对杨丽梅要求威宁公司赔偿金失业金损失的请求不予支持并无不当。 此外，对于南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]第9-2号仲裁裁决书对杨丽梅要求威宁公司支付2017年11月1日至2018年9月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25025元、支付2018年9月1日至30日的工资2275元不予支持，杨丽梅、威宁公司均未向法院提起诉讼，视为双方对上述裁决内容的认可，本院予以确认，并在判决主文中列明，一审法院未予列明不妥，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初3066号民事判决第一、二、三项； 二、被上诉人南宁威宁生态园有限责任公司无需支付上诉人杨丽梅2017年11月1日至2018年9月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25025元； 三、被上诉人南宁威宁生态园有限责任公司无需支付上诉人杨丽梅2018年9月1日至30日的工资2275元。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费10元，由上诉人杨丽梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 李 帮 审 判 员 郑肖肖 二〇一九年十一月二日 法官助理 林婷婷 书 记 员 杨彩英 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定