广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终839号 上诉人（原审原告）：覃丽秀，女，1967年5月30日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：王碧花，南宁市阳光法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：广西德运通物流有限公司，住所地：南宁市安吉大道**。 法定代表人：吴美材，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈仲，广西金卡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范植丞，广西金卡律师事务所实习律师。 原审第三人：南宁市迅发停车服务有限公司，住所，住所地：南宁市安吉大道**div> 法定代表人：吴美材，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈仲，广西金卡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范植丞，广西金卡律师事务所实习律师。 上诉人覃丽秀与被上诉人广西德运通物流有限公司（以下简称德运通公司）、原审第三人南宁市迅发停车服务有限公司（以下简称迅发公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初8126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人覃丽秀上诉请求：一、改判一审判决第四项为被上诉人支付2009年8月1日至2017年5月20日法定节假日加班工资13484元；二、改判一审判决第五项为被上诉人支付2009年8月1日至2017年5月20日休息日加班工资59797元；三、改判一审判决第六项为被上诉人支付上诉人解除劳动关系25%额外经济补偿金5845元；四、改判一审判决第七项为被上诉人支付失业金损失57600元；五、改判一审判决第八项为被上诉人支付上诉人已缴纳的社保费23387.5元；六、改判一审判决第九项为被上诉人支付上诉人2016年6月20日至2017年5月20日未签书面劳动合同二倍工资差额25720元。事实和理由：一、被上诉人停车场工作岗位每天需要24小时轮班值班，上诉人在法定节假日休息日均正常工作，事后被上诉人也未安排补假补休，应支付加班工资。上诉人是保安班的班长，上班时间是中午一点至晚上9点，以便于对办案岗位人员进行考勤登记。二、被上诉人提交的考勤表和工资表是为了应付诉讼临时编造的，均无上诉人签名，而且2017年4月的考勤表和工资表内容不相一致。由上诉人考勤和签名的已经交给被上诉人用于核算工资的每月考勤表和工资表等材料是由被上诉人掌管，应根据《劳动争议司法解释三》第九条的规定，由被上诉人承担不利后果，支付法定节假日加班工资13484元和休息日加班工资59797元。三、一审对2017年5月20日上诉人签字的《收条》事实未查清。该收条是上诉人签领的5月工资。四、被上诉人一直违法未替上诉人交社保，上诉人只能自己去交，自己交的23387.5元应由被上诉人赔偿。五、上诉人工作期间多次要求被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人总是置若罔闻，应支付二倍工资差额35720元。请求依法改判。 被上诉人德运通公司答辩称：上诉人的诉请、上诉理由不符合本案的事实，其中大部分诉请被仲裁裁决书驳回，上诉人没有在一审起诉，在二审才提出诉讼请求，二审法院应不予审理。一审判决事实和法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人迅发公司发表意见称：同意德运通公司意见。 德运通公司向一审法院请求判决：1、无需支付2009年8月1日至2017年5月1日法定节假日加班工资13484元、休息日加班工资59797元，无需支付2010年8月2日至2017年5月20日带薪年假工资5343元，无需支付解除劳动合同经济补偿金16761.4元；2、本案诉讼费由覃丽秀承担。 一审法院判决：一、确认德运通公司与覃丽秀自2009年8月1日至2017年5月20日存在劳动关系；二、德运通公司支付覃丽秀2010年8月2日至2017年5月20日带薪年休假工资5343元；三、德运通公司支付覃丽秀解除劳动关系经济补偿金16761.4元；四、德运通公司无须支付覃丽秀2009年8月1日至2017年5月20日法定节假日加班工资13484元；五、德运通公司无须支付覃丽秀2009年8月1日至2017年5月20日休息日加班工资59797元；六、德运通公司无须支付覃丽秀解除劳动关系25%额外经济补偿金5845元；七、德运通公司无须支付覃丽秀失业金损失57600元；八、德运通公司无须支付覃丽秀已缴纳及负担的社会养老保险费23387.5元；九、德运通公司无须支付覃丽秀2016年6月20日至2017年5月20日未签订劳动合同二倍工资差额25720元；十、迅发公司无须承担连带责任。 二审争议的焦点问题：被上诉人是否应当支付上诉人法定节假日加班工资13484元。休息日加班工资59797元、额外经济补偿金5845元、失业金损失57600元、养老保险23387.5元、二倍工资差额25720元。 二审中，上诉人覃丽秀申请了证人邓某和刘某出庭作证。邓某到庭陈述称：其2012年3月4日至2017年4月15日在德运通公司工作。工作期间所有员工均是全年无休。公司没有发过加班费。公司2015年9月之前是现金发放工资，2015年9月开始是打到银行卡，其听覃丽秀说过她当队长多拿300元工资。刘某到庭陈述称：其2010年8、9月至2014年6、7月期间在德运通公司工作。工作期间由覃丽秀负责考勤，所有员工均是全年无休。公司没有发过加班费。其不清楚覃丽秀是否有队长补贴，覃丽秀在工作期间以请假的方式进行休息。请假要扣当天工资。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：一、关于上诉人请求的法定节假日加班工资和休息日加班工资。（一）、对于上诉人是否存在法定节假日和休息日加班的事实，本院认同上诉人的主张。理由是：1、被上诉人一审申请的证人梁某证实，保安组通常6人，每班2人，实行三班倒，依此来看劳动者必然存在每天均需要上班的情况，当然也必然存在法定节假日和休息日加班的情况（请假除外），这与上诉人主张一致。尽管刘文举的证言存在部分自相矛盾的情况，但是对能与上诉人主张印证的部分证言，应当予以采信，一审判决完全否定其证言是错误的，本院予以纠正；2、上诉人申请的两位证人邓某和刘某也证实工作期间均需在法定节假日和休息日加班，全年无休。邓某和刘某均已不再被上诉人处任职，没有证据证实两个证人与上诉人或被上诉人存在利害关系，对其关于加班的证言，能够与被上诉人自己的证人梁某的证词相印证，因此本院予以采信。3、双方当事人均提供了自己制作的考勤表，对此本院意见与一审判决意见一致，均不能作为定案依据。尽管如此，根据前述1、2点理由，本院仍认同上诉人每天均要上班，在法定节假日和休息日均加班的主张。上诉人2009年8月1日至2017年5月20日期间可以享受的休息日为406天，上诉人和被上诉人均认可上诉人请假32.5天，则休日加班天数为373.5天。同时经统计2009年8月1日至2017年5月20日期间的法定节假日为87天，上诉人在这87天的加班本院亦予以认定。（二）、法定节假日和休息日加班工资的数额。上诉人主张其有队长补贴，证人邓某陈述称只是听上诉人本人说过，另一证人刘某陈述不清楚，因此证人证言仍然难以对该事实予以佐证，因此本院对上诉人这一主张不予支持。关于上诉人的工资，本院认同一审判决的认定，即2015年前案1500元／月，2015年后按月平均工资计算。这与仲裁裁决认定一致。如前所述，本院认定上诉人存在法定节假日加班和休息日加班事实，加班天数和仲裁裁决认定的一致，工资标准也和仲裁裁决认定一致，因此本院对仲裁裁决的被上诉人应支付上诉人法定节假日加班工资13484元，休息日加班工资59797予以支持。一审判决判决被上诉人无需支付这两项费用是错误的，本院予以纠正。二、关于额外经济补偿金5845元、失业金损失57600元、养老保险23387.5元、二倍工资差额25720元这几项上诉请求，仲裁裁决对上诉人的这几项请求未予支持，上诉人亦未向一审法院提起诉讼，视为认可和接受仲裁裁决的处理，因此一审判决对此予以确认是正确的。现上诉人又针对这几项一审判决提起上诉，相当于反悔，本院不予支持。综上，上诉人部分上诉请求成立，部分不成立。本院对其部分上诉请求予以支持，对其他的予以驳回。一审判决查明事实清楚，但部分判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初8126号民事判决第一、二、三、六、七、八、九、十项； 二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初8126号民事判决第四项为：原告广西德运通物流有限公司向被告覃丽秀支付2009年8月1日至2017年5月20日法定节假日加班工资13484元； 三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初8126号民事判决第五项为：原告广西德运通物流有限公司向被告覃丽秀支付2009年8月1日至2017年5月20日休息日加班工资59797元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与其同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人广西德运通物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 帮 审判员 罗 晖 审判员 覃 斯 二〇一九年十一月八日 书记员 杨彩英