四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初1242号 原告：广元市元通建筑劳务分包工程有限公司，住所地：四川省广元市利州区东坝办事处苴国路东段北侧东城国际******。 法定代表人：杨勋剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵东林，四川力发律师事务所律师。 被告：广元经纬健康管理有限公司，住所地：四川省广元市利州区利州东路**广元春秋国际大酒店**。 法定代表人：罗肖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王明仁，四川瀛卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任君，四川瀛卓律师事务所实习律师。 被告：四川沃阁莱昇生物科技有限公司，住所，住所地：四川省成都市新华大道玉沙路******div> 法定代表人：罗肖，该公司执行董事。 被告：四川川煤第六工程建设有限公司，住所地：四川省达州市，住所地：四川省达州市达川区泰宁路**v style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：王国华，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘颜，该公司员工。 委托诉讼代理人：袁雄先，四川天仁和律师事务所律师。 原告广元市元通建筑劳务分包工程有限公司与被告广元经纬健康管理有限公司（以下简称“经纬公司”）、四川沃阁莱昇生物科技有限公司（以下简称“沃阁莱昇公司”）、四川川煤第六工程建设有限公司（以下简称“川煤六建”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人及其委托诉讼代理人，被告经纬公司、川煤六建的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告沃阁莱昇公司经本院传票传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 原告诉称，通过招投标，广元市利州区公共资源交易服务中心于2016年12月15日向被告沃阁莱昇公司、川煤六建联合体发出了广利采中（2016）第（042-1）《中标、成交通知书》，确定该二被告的联合体中标广元市利州区精神卫生中心医养综合楼PPP项目。该二被告于2017年1月3日注册成立了被告经纬公司，三被告于2017年1月17日共同与广元市精神卫生中心签订了《关于承继〈广元市精神卫生中心精神专科医养综合楼PPP项目合同〉的执行合同》，明确被告沃阁莱昇公司、川煤六建将合同整体转给被告经纬公司，但需承担连带责任。通过协商，被告经纬公司与原告于2017年5月22日签订《建筑水电安装工程专项承包协议书》，将广元市精神卫生中心精神专科医养综合楼建设项目的水电安装工程承包给原告施工，竣工日期为2017年11月30日。约定由原告向被告经纬公司交纳70万元履约保证金，被告经纬公司退还履约保证金的时间为履约保证金到帐之日起二个月后的五个工作日内退还70%，竣工前退还30%，不按时退还履约保证金，由被告经纬公司按保证金总额的3%自原告交纳履约保证金之日起向原告支付月利息。按照被告经纬公司的要求，原告分别于2017年5月24日向被告沃阁莱昇公司转账60万元，于2017年6月7日向被告沃阁莱昇公司转账10万元，被告经纬公司均向原告出具了收据。在实际施工过程中，由于被告经纬公司资金不到位，主体工程至今没有竣工，原告所作的工程也没有进行结算，还导致原告巨大的窝工损失，被告经纬公司应当退还原告的履约保证金70万元至今分文没有退还。 另外，被告沃阁莱昇公司、川煤六建以认缴出资的方式注册成立了被告经纬公司，而且在三被告共同与广元市精神卫生中心签订了《关于承继〈广元市精神卫生中心精神专科医养综合楼PPP项目合同〉的执行合同》中，也明确约定三被告就履行合同承担连带责任。因此，三被告应连带向原告承担退还履约保证金70万元并支付约定利息的责任。同时，因被告经纬公司没有与原告进行工程款的结算，就违约损失也没有协商一致，对原被告双方就《建筑水电安装工程专项承包协议书》的工程款支付及违约等事项，原告将与三被告协商，若协商不成，原告将另行提起诉讼。现提起诉讼，要求1、三被告连带退还原告履约保证金70万元，并自2017年5月24日起按60万元的3%向原告支付月利息至退还之日止，自2017年6月7日起按10万元的3%向原告支付月利息至退还之日止；2、本案诉讼费由三被告承担。 被告经纬公司辩称，1、2017年5月22日己方与原告签订的《建筑水电安装工程专项承包执行合同》，合同约定预埋部分与主体同步，具体工期必须以己方制作的工期为准，由原告向己方提供工程节点工期安排计划书，但合同签订后，原告拒不提供工期安排计划书，更不向己方提供已完成工程量的报表。2、本工程项目的实际施工人为案外人刘冬梅，刘东梅与原告系资质借用关系。3、施工过程中，己方多次发函催告原告及刘冬梅加快施工进度，但是刘冬梅要求支付工程款，广元精神卫生中心限定己方在当年的6月30日必须完成施工，己方与刘冬梅签订协议，并约定双方的签约违约责任。4、己方通过自己账户和被告川煤六建帐户共计向刘冬梅及刘冬梅指定的四川龙申建筑工程有限公司、四川省海誉消防工程有限公司广元分公司支付工程款333.8万元。但是收款后，原告及刘冬梅不按工期施工，工期延误，2018年11月24日己方发函解除与原告的施工合同，原告施工部分经过四川震北公司的审计，工程总价为2564183.95元，扣留质保金5%即128209.19元，被告应付工程款仅为2435974.96元，超支工程款902025.24元。即使扣除原告起诉的履约保证金都还超支202025.24元。5、工程存在巨大质量问题，至今未通过验收，己方多次发函要求原告及刘冬梅整改，原告拒不整改。由于原告无水电安装资质且与刘冬梅系资质借用关系，根据最高院审理建设施工合同解释的相关规定，故双方签订的施工合同应属于无效合同，在合同无效的情形下，退还履约保证金的约定即也为无效。本案应当由实际施工人刘冬梅主张权利，原告无权起诉。综上，应当驳回原告诉请。 另，我方要求追加实际施工人刘冬梅、龙申公司参与诉讼。同时己方在庭前亦提起了反诉。 被告沃阁莱昇公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 被告川煤六建辩称，己方不应作为本案被告，理由如下：1、己方不是涉案合同的当事人，己方对原告与被告经纬公司之间的合同无权利义务关系；2、被告经纬公司系法人企业，应当依法独立承担民事责任；3、原告诉请的是返还履约保证金，己方没有收取过保证金，没有返还责任；4、涉案项目合同系另一法律关系，与本案原告无关，本案系错立己方为本案被告。请求驳回原告对己方的诉讼请求。 经审理查明，2016年12月15日，广元市利州区公共资源交易服务中心向被告沃阁莱昇公司、被告川煤六建联合体发出广利采中（2016）第（042-1）号《中标、成交通知书》，确认由二被告设立的联合体承建广元市精神卫生中心医养综合楼PPP项目。 2017年1月3日，该二被告共同设立联合体经纬公司，即本案第一被告。 2017年1月17日，广元市精神卫生中心以“甲方”名义与被告沃阁莱昇公司、被告川煤六建以“乙方”名义和被告经纬公司以“丙方”名义签订《关于承继〈广元市精神卫生中心精神专科医养综合楼PPP项目合同〉的执行合同》一份，主要内容为：“……甲方和乙方于2016年12月28日共同签署了原合同，为更好的执行原合同条款，乙方于2017年1月3日在广元市利州区注册成立了项目公司广元市经纬健康管理有限公司。根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的要求，甲、乙、丙三方就原合同的权利、义务的承继达成一致意见，并订立以下执行条款：一、甲、乙、丙三方一致同意，自本协议签订之日起，乙方在原合同中所享有权利全部转归丙方享有，义务全部转由丙方承担。二、在本执行合同签订前，乙方应就其签订、履行原合同的相关法律责任与丙方一起向甲方承担连带责任，乙方在丙方（项目公司）的设立、项目及合同的交接等方面如有违约行为或侵权行为，乙方应就其在合同项下的违约责任或其他法律责任与丙方一起向甲方承担连带责任；……”。 2017年5月12日，被告经纬公司作为甲方“发包方”与原告作为乙方“承包方”签订《水电安装施工专项承包执行合同》（《建筑水电安装工程专项承包协议书》）一份，主要约定：“一、甲方将广元市精神卫生中心精神专科医养综合大楼建设项目的水电安装工程承包给乙方施工；二、乙方应按国家有关规定及本协议书中内容的规定，承担本工程的全部水电安装工作，并组织进场所需工种人员，相关工种、特殊工种必须持上岗证书，无关人员不得进驻现场；三、开工日期2017年3月1日至2017年11月30日，总工期与主体同步；四、承包方式：包工、包料、包质量、包验收、包辅材、包工具，包项目审计资料；五、承包范围：广元市精神卫生中心精神专科医养综合大楼建设项目合同清单范围内及设计图纸中所有室内、外的水电安装工程；六、工程价款：结算总价按政府审计部门审定的金额执行。结算期间，乙方应向甲方支付本合同价款总额15%的管理费，并汇入甲方指定账户，乙方不再向甲方支付任何费用；七、本协议签订后三日内，乙方向甲方指定的账户支付总价款10%的履约保证金柒拾万正整（700000.00），合同方能生效；八、乙方履约保证金到账之日起二个月后的五个工作日内，甲方退还70%给乙方，工程竣工前退还30%给乙方。甲方如不按时退还本项目履约保证金，甲方应按保证金总额的3%支付月利息（自乙方付款之日起）。”该合同加盖有双方公司公章，“乙方负责人(签字)”处有原告公司法定代表人杨勋剑的签名和案外人刘冬梅的签名。 合同签订后，原告分别于2017年5月24日、2017年6月7日通过公司账户向被告经纬公司转款60万元、10万元，共计70万元。 现原告以合同约定的履约保证金退还期限已届满向三被告主张连带退还保证金70万元。 同时查明，原告未取得案涉工程项目的建筑施工资质。 另，1、被告经纬公司在庭审中陈述追加案外人刘冬梅及四川龙申建筑工程有限公司参加诉讼，本院认为一是被告经纬公司未提交书面的追加当事人申请书，二是未明确案外人刘冬梅以何种身份参与诉讼，三是本案系主张返还保证金，通过举证、质证确认了保证金的交纳系原告通过己方公司账户转账支付，按合同相对性原则，对被告经纬公司申请追加案外人刘冬梅及龙申公司的请求本院不予准许。 2、被告经纬公司提出反诉的问题，本院认为，因反诉是在本诉进行的过程中，本诉的被告以本诉原告为被告提出的与本诉具有牵连关系的独立反请求，反诉的原、被告与本诉的原、被告为同一当事人。本案，被告经纬公司提出的反诉事实与本诉的事实虽存在牵连关系，但反诉请求一是针对工程造价的结算与否，二是主张相应损失，且反诉请求涉及案外人刘冬梅，故反诉请求不宜在本案中进行合并审理，可另案主张。因此，对被告经纬公司提出的反诉，本院不予受理。 以上事实有原告与被告经纬公司共同提供的“《水电安装施工专项承包执行合同》（《建筑水电安装工程专项承包协议书》）、广利采中（2016）第（042-1）号《中标、成交通知书》、《履约保证金指定进账公司说明》、《关于承继〈广元市精神卫生中心精神专科医养综合楼PPP项目合同〉的执行合同》”，以及原告提供的“支付70万元保证金的《收据》及转款凭证各两份”和“庭审笔录”予以证实。 本院认为，最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案，原告作为案涉水电安装工程项目的承包方，其在庭审中陈述未取得案涉项目建筑施工企业资质，按上述法律规定，案涉的《水电安装施工专项承包执行合同》（《建筑水电安装工程专项承包协议书》）应为无效合同。 根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为此，案涉施工合同无效，因该合同所取得的财产应当予以返还。原告转款给被告经纬公司的70万元保证金即为被告经纬公司因无效合同所取得的财产，对于该70万元保证金的支付，从合同约定的性质及退还时间节点来看，仅为合同生效要件，实质为成约保证金的性质，故被告经纬公司因合同所取得的该70万元保证金应当返还给原告。 关于原告以合同约定的3%主张相应利息的请求，根据我国《合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。但有以下三种情形的条款在合同无效时具有效力：1、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；2、合同中约定的结算、清算条款；3、有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。因利息约定条款不属于上述三种有效情形，故对原告主张的该利息请求本院不予支持。 关于原告要求被告沃阁莱昇公司、川煤六建承担被告经纬公司返还70万元的连带责任的主张，虽举证的《关于承继〈广元市精神卫生中心精神专科医养综合楼PPP项目合同〉的执行合同》中有约定被告沃阁莱昇公司、川煤六建与被告经纬公司一起承担连带责任，但该合同的相对方系广元市精神卫生中心，按照合同相对性原则，被告沃阁莱昇公司、川煤六建仅对被告经纬公司与广元市精神卫生中心之间的相应责任承担连带责任，故原告的该项诉请，本院亦不予支持。 关于被告经纬公司辩称“本案工程项目的实际施工人为刘冬梅，原告无权起诉”的理由，因涉案合同系原告与被告经纬公司所签订，且70万元保证金亦通过原告公司账户转款支付给被告经纬公司，因此，原告作为主张返还保证金的主体适格，故被告经纬公司的抗辩理由本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告广元经纬健康管理有限公司于本判决生效后十五日内返还原告广元市元通建筑劳务分包工程有限公司保证金70万元； 二、驳回原告广元市元通建筑劳务分包工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5400.00元，由被告广元经纬健康管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  王丽君 二０一九年十一月十二日 书记员  魏 敏 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。