甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终716号上诉人（原审原告）：酒泉巨龙商贸有限责任公司，统一社会信用代码91620900571618357W。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈某，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：瓜州天元农业有限责任公司，统一社会信用代码91620922561146720G。法定代表人：侍某，该公司经理。被上诉人（原审被告）：侍某，男，生于1972年9月5日，汉族，住甘肃省玉门市。上诉人酒泉巨龙商贸有限责任公司因与被上诉人瓜州天元农业有限责任公司、侍某追偿权纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初3849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人酒泉巨龙商贸有限责任公司的委托诉讼代理人阎某、陈某到庭参加诉讼，被上诉人瓜州天元农业有限责任公司、侍某经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。酒泉巨龙商贸有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人瓜州天元农业有限责任公司、侍某负担。事实和理由：1.一审判决遗漏了上诉人酒泉巨龙商贸有限责任公司的诉讼请求，对部分诉讼请求未进行判决。一审中酒泉巨龙商贸有限责任公司主张了六项诉讼请求，但一审判决对第二项、第三项、第五项的部分诉讼请求没有进行判决，属于遗漏诉讼请求，请求发回重审。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条的规定，对酒泉巨龙商贸有限责任公司的第二项、第三项、第五项部分诉讼请求进行审理，存在错误，因本案中并非酒泉巨龙商贸有限责任公司自行履行，实际是浦发银行酒泉分行未经酒泉巨龙商贸有限责任公司同意，也在未通知酒泉巨龙商贸有限责任公司的情况下私自扣除了其他担保贷款中酒泉巨龙商贸有限责任公司质押的保证金，属于酒泉巨龙商贸有限责任公司非自愿的事实代偿。此外，酒泉巨龙商贸有限责任公司的清偿数额并没有超出主债权的范围，故本案并不适用于上述法律规定。3.酒泉巨龙商贸有限责任公司有权依据双方合同的约定向瓜州天元农业有限责任公司主张利息和违约金。法律对保证人追偿利息损失及违约金虽没有明确规定，但也没有排斥，瓜州天元农业有限责任公司未能及时向保证人偿还代垫款项，给保证人造成了资金占用损失，双方对违约金及利息有明确约定，且酒泉巨龙商贸有限责任公司主张的利息并非复利，瓜州天元农业有限责任公司应当按照约定承担责任。瓜州天元农业有限责任公司、侍某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。酒泉巨龙商贸有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告瓜州天元农业有限责任公司偿还原告代其偿还的银行借款本金及利息1285980.32元；2、判令被告瓜州天元农业有限责任公司承担占用原告资金期间的利息140813.99元（自2017年11月15日起至2018年6月10日止，最终计算至清偿之日）；3.判令被告瓜州天元农业有限责任公司支付违约金257196元；4.判令原告对被告侍某抵押的林权享有优先受偿权；5.判令被告侍某对上述款项承担连带保证责任；6.判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月14日，被告瓜州天元农业有限责任公司与上海浦东发展银行股份有限公司酒泉分行签订流动资金借款合同，合同约定上海浦东发展银行股份有限公司酒泉分行向被告瓜州天元农业有限责任公司借款150万元，借款期限为2016年11月16日至2017年11月15日。合同还对借款利率等有关事项进行了约定。2016年11月16日，原告酒泉巨龙投资担保有限责任公司与被告瓜州天元农业有限责任公司签订委托保证合同，约定原告酒泉巨龙投资担保有限责任公司为被告瓜州天元农业有限责任公司在上海浦东发展银行股份有限公司酒泉分行的上述借款本息承担连带责任保证。该合同第八条违约责任第二项载明，“甲方（瓜州天元农业有限责任公司）未按期清偿到期债务由乙方（酒泉巨龙投资担保有限责任公司）代偿的，甲方除向乙方一次性代偿全部款项20%的违约金外，还应按代偿全部款项的万分之五乘以实际占用天数向乙方另行支付代偿次日起的代偿资金占用费；造成乙方经济损失的，甲方还应赔偿乙方全部经济损失”。同时，上海浦东发展银行股份有限公司酒泉分行与酒泉巨龙投资担保有限责任公司签订保证合同，约定由酒泉巨龙投资担保有限责任公司对被告瓜州天元农业有限责任公司的以上借款承担连带责任保证。原告酒泉巨龙投资担保有限责任公司还与被告侍某签订了反担保合同、抵押合同，约定如被告瓜州天元农业有限责任公司未能按期偿还上海浦东发展银行股份有限公司酒泉分行的借款本息，而导致酒泉巨龙投资担保有限责任公司代为清偿，被告侍某同意为该代为清偿的款项提供连带保证责任，并提供登记在其名下的762.03亩经济林[林权证号：瓜林证字（2015）第XXXX号]的林权为该代为清偿的款项提供抵押担保，并对该抵押办理了林权抵押登记。随后，上海浦东发展银行股份有限公司酒泉分行依约向被告瓜州天元农业有限责任公司发放了150万元借款。但借款到期后，被告瓜州天元农业有限责任公司未足额偿还借款本息，原告酒泉巨龙投资担保有限责任公司依约向上海浦东发展银行股份有限公司酒泉分行清偿了被告瓜州天元农业有限责任公司的借款本息1285980.32元。现原告向被告追偿未果，起诉来院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。故本案原告依约承担保证责任，已代被告瓜州天元农业有限责任公司偿还借款本息后，依法有权向被告瓜州天元农业有限责任公司追偿。因被告侍某与原告签订了反担保合同，约定由其对原告代为清偿的借款本息承担连带责任保证，并提供物的抵押，上述保证、抵押均有效，被告侍某应依约定承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。故保证人追偿的范围只限于主债权的范围。故原告要求被告承担其偿还本息的利息及违约金的规定，与法不符，不予支持。被告瓜州天元农业有限责任公司、侍某经合法传唤拒未到庭应诉，依法视为对其抗辩等诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条规定，判决：一、限被告瓜州天元农业有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告酒泉巨龙投资担保有限责任公司代偿款1285980.32元；二、被告侍某对上述代偿款承担连带清偿责任；三、原告酒泉巨龙投资担保有限责任公司对登记在被告侍某名下的[林权证号：瓜林证字（2015）第XXXX号]林权的折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。案件受理费19956元及公告费，由被告瓜州天元农业有限责任公司、侍某负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明，一审法院已查明的基本事实无误，本院予以确认。另查明，酒泉巨龙投资担保有限责任公司于2019年3月18日经酒泉市市场监督管理局核准，企业名称变更为酒泉巨龙商贸有限责任公司。本院认为，关于瓜州天元农业有限责任公司是否应当承担占用资金的利息的问题。经查，酒泉巨龙投资担保有限责任公司与瓜州天元农业有限责任公司签订的“委托保证合同”第八条明确约定了“甲方（瓜州天元农业有限责任公司）未按期清偿到期债务由乙方代偿的，甲方除向乙方（酒泉巨龙商贸有限责任公司）一次性代偿全部款项20%的违约金外，还应按代偿全部款项的万分之五乘以实际占用天数向乙方另行支付代偿次日起的代偿资金占用费”的内容，该合同中有关资金占用利息的约定，并不违反法律规定，酒泉巨龙商贸有限责任公司要求瓜州天元农业有限责任公司以代偿款为基数自代偿之日起按照月利率1.5%支付利息，在法律规定的最高年利率24%范围内，本院予以支持。关于瓜州天元农业有限责任公司是否应当支付违约金的问题。经查，酒泉巨龙投资担保有限责任公司与瓜州天元农业有限责任公司签订的“委托保证合同”第八条第二款明确约定了违约金的给付条件，瓜州天元农业有限责任公司未能按期清偿到期银行借款的事实也符合该条款约定的违约情形，其应当承担违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。参照上述规定，本案中酒泉巨龙商贸有限责任公司在向瓜州天元农业有限责任公司提供贷款担保时，已经收取了担保费45000元（担保费率3%），且截止到起诉之日，酒泉巨龙商贸有限责任公司已经以主债务为本金基数按月息1.5%（年利率18%）主张利息，酒泉巨龙商贸有限责任公司再以主债务金额的20%主张违约金，显然总体上已经超过了24%的最高标准。此外，本院对酒泉巨龙商贸有限责任公司主张由瓜州天元农业有限责任公司支付代偿款利息损失的请求已经予以支持，该资金占用利息损失已经足以弥补酒泉巨龙商贸有限责任公司的损失。综合上述事实，基于法律的禁止性规定以及公平原则，对酒泉巨龙商贸有限责任公司主张的违约金257196元，本院不予支持。关于侍某承担连带保证责任的问题。酒泉巨龙投资担保有限责任公司与侍某签订的“反担保合同”第二条约定：“反担保保证的范围包括主债权及利息、罚息、违约金、损害赔偿金……”，根据该约定，代偿款作为追偿权纠纷中的主债权，占用利息应当包含在约定的担保范围内，故对于酒泉巨龙商贸有限责任公司所提由侍某对资金占用利息承担连带保证责任的上诉请求，本院予以支持。关于酒泉巨龙商贸有限责任公司所提一审判决遗漏诉讼请求的问题。经查，一审法院对案件事实进行了全面审查，在判决论理部分对于酒泉巨龙商贸有限责任公司诉讼请求的第二、三项也进行了阐述，但在判决主文中未作表述，存在瑕疵，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人酒泉巨龙商贸有限责任公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初3849号民事判决；二、被上诉人瓜州天元农业有限责任公司于判决生效后三十日内向上诉人酒泉巨龙商贸有限责任公司偿还代偿款1285980.32元；三、被上诉人瓜州天元农业有限责任公司于判决生效后三十日内向上诉人酒泉巨龙商贸有限责任公司支付2017年11月14日至2018年6月10日期间的资金占用利息140813.99元，并以1285980.32元为本金基数按照月利率1.5%标准支付自2018年6月11日起至主债务清偿之日止的资金占用利息；四、被上诉人侍某对本判决第二项、第三项债务承担连带清偿责任；五、上诉人酒泉巨龙商贸有限责任公司对登记在被上诉人侍某名下林权[林权证号：瓜林证字（2015）第XXXX号]的折价、拍卖、变卖所得价款在本判决第二项、第三项债权范围内享有优先受偿权；六、驳回上诉人酒泉巨龙商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19956元，公告费860元，二审案件受理费19956元，公告费550元，合计41322元，由被上诉人瓜州天元农业有限责任公司、侍某负担。本判决为终审判决。审判长 王振生审判员 张秀荣审判员 李庆丰二〇一九年十一月二十二日书记员 王 欢