甘肃省平凉市崆峒区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0802民初4422号 原告：李某1。 委托诉讼代理人：李某2，甘肃陇正律师事务所律师。 被告：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：周某，该公司董事长。 被告：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司平凉兰雅亲河湾项目部。 负责人：张某1。 被告：兰州兰雅实业集团有限公司。 法定代表人：宋某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某。 委托诉讼代理人：张某2，甘肃胜友律师事务所律师。 李某1与甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称华英公司）、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司平凉兰雅亲河湾项目部（以下简称华英亲河湾项目部）、兰州兰雅实业集团有限公司（以下简称兰雅公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。李某1及其委托诉讼代理人李某2、兰雅公司委托诉讼代理人王某及张某2到庭参加诉讼，华英公司、华英亲河湾项目部经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 李某1向本院提出并变更诉讼请求：1、要求华英公司、华英亲河湾项目部支付施工款358435元，并按利率3%/月支付2019年8月15日后的违约金和损失；2、要求兰雅公司在欠付工程价款范围内直接支付上述款项。事实与理由：2015年8月1日，李某1个人独资成立的平凉市烨润商贸有限责任公司（以下简称烨润公司，已注销）与华英公司签订建设工程施工防水分包合同，约定烨润公司承包兰雅平凉亲河湾地下室、屋面、卫生间防水工程等，合同对工程价款的支付等事项也进行了约定。合同签订后，烨润公司按照合同约定履行了义务，工程竣工并验收合格。2015年12月1日、2017年12月15日，李某1与华英亲河湾项目部分别结算确认应付防水工程款675769元、236255元，合计912024元。后华英公司及该公司亲河湾项目部陆续支付了部分工程款，至2019年4月17日仍未付工程款390000元，华英亲河湾项目部书面承诺自2019年5月起于每月10日前支付50000元直至付清。如不能按期支付，按欠付金额的3%承担违约金。但之后华英公司及该公司亲河湾项目部仅支付了25000元，现在仍欠工程款358435元。 2017年7月3日上午烨润公司召开的股东会做出解散公司的决议，公司解散前经营管理产生的一切权利义务均由股东李某1概括承受，由李某1以个人名义处理公司解散后一切事宜。烨润公司于2017年9月12日注销。 华英公司、华英亲河湾项目部未作答辩。 兰雅公司辩称：1、华英公司将工程违法分包给无施工资质的烨润公司，双方签订建设工程施工防水分包合同无效；2、根据合同相对性，应由华英公司支付欠付的工程价款；3、兰雅公司未拖欠华英公司进度工程款，无义务向李某1支付工程款；4、烨润公司享有的债权不可转让，李某1不是适格的原告。因此，应该驳回李某1的诉讼请求。 李某1提供的建设工程施工防水分包合同、工程款结算单、烨润公司工商档案内容真实、形式合法、与本案待证事实具有关联性，本院对以上证据的证明力予以认定；李某1提供的承诺书中部分内容虽然有涂抹，但在涂抹处加盖了华英亲河项目部的印章，本院对该证据的证明力亦予以认定。兰雅公司提交的烨润公司企业信息表内容真实，形式合法，与本案待证事实具有关联性，本院对该证据的证明力予以认定；亲河湾项目月进度工程款进度审核表、账单明细表均为复印件，无原件核实，本院对以上证据的证明力不予认定。 根据以上已经认定的证据，本院认定本案事实如下： 烨润公司于2010年3月15日在崆峒区工商行政管理局登记设立，该公司经营范围为五金交电批发零售，股东李某1持股100%。2017年7月14日该公司申请工商注销登记，2017年9月12日该公司注销登记。 兰雅公司系平凉兰雅﹒亲河湾的建设单位。2015年8月1日，烨润公司与华英公司签订建设工程施工防水分包合同1份，约定华英公司将兰雅﹒平凉亲河湾地下室、屋面、卫生间防水工程分包给烨润公司。地下车库侧面、预板防水工程验收合格后付工程款的60%、工程施工至二十层付35%、剩余5%作为工程质量保修金2年后付清；屋面防水工程验收合格后付工程款的70%、工程竣工验收合格后付工程款的25%、剩余5%作为工程保修金2年后付清；卫生间厨房防水工程付款期限与屋面防水工程一致。2015年12月1日、2017年12月15日，李某1分别与华英亲河湾项目部结算确认兰雅亲河湾1号、11楼及车库防水工程价款为675769元、2015年未开防水工程和2017年防水工程合计价款236255元。2019年4月17日，华英亲河湾项目部向李某1书面承诺：自2019年5月起于每月10日前支付李某150000元，直至390000元全部付清；如不能按时支付，每月按欠付金额的3%承担违约金。后华英公司亲河湾项目部分别于2019年5月18日、8月14日向李某1支付25000元、50000元。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”。烨润公司未经清算即已注销，李某1作为该公司持股100%的股东以原告身份主张原属于公司的债权，并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。烨润公司无防水工程施工资质，其与华英公司签订的建设工程施工防水分包合同应属无效。但由于烨润公司已实际完成了分包工程，所以李某1有权获得合同约定的工程价款。防水分包合同中约定了付款期限但未约定逾期付款的违约责任，华英亲河湾项目部向李某1书面承诺中的付款时间及逾期付款的违约责任应视为双方对相关约定的变更和补充，根据承诺书中约定的付款时间，华英公司亲河湾项目部应自2016年5月开始于每月10日前支付50000元，至2019年12月10日前付清全部工程款，李某1应于2019年12月10日后主张全部剩余工程款。但李某12019年7月便已起诉，鉴于华英公司未履行其项目部付款承诺的违约事实及现全部债权已临期的事实，本院对李某1要求支付全部剩余工程款的诉讼请求予以支持。剩余工程款应按承诺确认的欠款数额扣减之后支付的工程款确定，为315000元。按照华英公司亲河湾项目部承诺的付款时间及实际付款数额、时间及违约金，应付李某12019年5月11日至2019年8月14日期间的违约金8050元。李某1未明确之后的违约金的截止期限，本院对该部分违约金不予处理。华英公司亲河湾项目部属于华英公司因承建具体工程临时设立的分支机构，该项目部从事民事活动产生的民事责任应由华英公司承担。李某1向华英公司亲河湾项目部主张债权无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据上，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用该条第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；而第二款是突破合同相对性的特别规定，该规定旨在保护农民工的合法权益，只有在欠付劳务分包合同工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。本案烨润公司分包的防水工程系专业技术工程而非普通劳务作业，被拖欠的工程款也并非劳务分包费用，并不具备第二款规定的适用条件。所以本院对李某1要求兰雅公司在欠付工程范围内支付欠款的诉讼请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告李某1支付工程款315000元，2019年8月14日前的逾期付款违约金8050元，合计323050元； 二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7268元，减半收取3634元，原告李某1承担311元，被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司承担3323元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。 审判员  徐筱娟 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王嘉琪