河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民终2218号 上诉人（原审原告）：季全国，男，1974年9月13日出生，汉族，现住河北省衡水市冀州区。 委托诉讼代理人：牛荣奎，河北双冀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：殷小国，男，1971年10月23日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：刘京健，河北尚乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:蒋静，女，1970年12月19日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：王金河，河北廊飞律师事务所律师。 上诉人季全国因与上诉人殷小国、被上诉人蒋静合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人季全国委托的诉讼代理人牛荣奎、上诉人殷小国委托的诉讼代理人刘京健、被上诉人蒋静委托的诉讼代理人王金河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 季全国上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判蒋静对一审判决第一、二项款项318万元及利息与殷小国承担共同给付责任；2、蒋静、殷小国承担保全费5000元、担保费6900元；3、一、二审诉讼费用由蒋静、殷小国承担。事实和理由：蒋静应对判决款项及利息与殷小国承担共同给付责任。理由：尽管蒋静在协议中以见证人出现，尽管蒋静与殷小国在民政部门办理了离婚登记，但是，蒋静应依法承担给付责任。1、蒋静一直与殷小国居住在一起，其二人财产混同，不能区分，尤其涉及本案的合伙财产。2、对于涉案合伙财产全部由蒋静经手掌管，钱物及与客户订立的合同，都是由蒋静办理或蒋静设立的公司办理。3、全部款项都进入蒋静银行账户或蒋静设立的公司账户，并由蒋静支配，其用涉案借款，个人购买车辆等予以使用。4、蒋静出具借款条80万元。5、殷小国以控股身份与蒋静共同占有合伙财产。5、蒋静出借银行账户办理结算业务。6、实际蒋静、殷小国属于假离婚，目的为逃避偿还夫妻共同生活期间的债务，隐瞒资产，逃避执行。法院执行信息予以证实。综上，蒋静个人占有我们的财产，并出具借款条；蒋静出借银行账户，且与殷小国财产混同不分，因此，蒋静应与殷小国共同承担给付涉案款项；另对于保全费、担保费属于蒋静、殷小国造成的损失，对方应予以给付。故提出上诉请依法予以支持。 蒋静辩称：一审法院对于蒋静的裁判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。季全国对蒋静的上诉既无事实证据，也无法律依据，应予以驳回。1、蒋静与殷小国早于2007年离婚，其双方没有财产混同，涉案所谓债务也不是夫妻共同债务。2、蒋静系合伙关系聘用的财务人员，并在合伙及散伙协议中进行明确，季全国在两份协议中均签字确认，故蒋静的行为属于合伙关系中聘用的财务行为，故不应承担任何责任。综上，请求二审法院依法驳回季全国对蒋静的上诉请求。 殷小国辩称：同意蒋静一方的答辩意见。 殷小国上诉请求：1、撤销判决，将本案发还重审或驳回季全国的起诉。2、本案一二审诉讼费由季全国承担。事实和理由：一、本案一审法院程序严重违法，把本不应该院管辖的案件予以立案，并强行进行审理。殷小国与季全国之间不存在借贷关系，二人曾存在过合伙关系，所以冀州区法院没有管辖权，应当驳回季全国起诉,这也是我方一审庭审中多次强调的内容。二、一审法院认定事实不清，证据不足，从而导致法律适用错误，故不应支持季全国的诉讼请求。一审在案由不清的情况下审理，庭审中我方多次请求法庭确定案由，法庭迟迟不予确定，在我方提出回避申请后，再次开庭时，在我方极力请求下法庭才确定案由为"借款纠纷"，但我方认为这个案由并不正确。首先，本案中季全国与殷小国之间只有"合伙协议"及"散伙协议"，并没有"借款台同"，无法证明季全国与殷小国之间存在借款关系。判决书季全国提供证据部分第5页第一段"上列证据原告向被告出借的部分借款2819990元，被告蒋静以其银行账号收款，殷小国为共同借款人”所称的2819990元均系以季全国名义给蒋静转款，转款时间均在季全国与殷小国合伙期间，并且所转款项均用于双方合伙工程，因此，季全国所称的"借款"实为季全国为其合伙所投资产。 判决书本院认为中第15页第12行"故被告蒋静以个人账户接收原告转款，向原告还款并为原告出具借条的行为应视为职务行为，案涉债务不属于二被告共同债务，被告蒋静依法不承担责任"，既然转、还款均系蒋静职务行为，那么季全国所称的2819990元借款实为季全国为合伙所投款项，并不是借款，而是季全国硬要说成是借款，如果单纯是季全国与殷小国之间的借款，为什么季全国不直接将款项转给殷小国?为什么他们之间没有借款合同?而是均通过蒋静来完成转款，一审法院己经认定蒋静行为是职务行为，那么就更能证明蒋静的行为均是为季全国和殷小国合伙服务，从而也能说明季、殷二人所发生的纠纷也系合伙纠纷，并非借款纠纷，一审冀州区法院对本案没有管辖权。三、判决书第14页本院认为部分第4行"故本案案由应将立案时的借款纠纷扩大至合同纠纷"，即使是合同纠纷，冀州区法院也是没有管辖权的，此处亦能体现出一审法院明知一开始案由就应确定为合伙纠纷，而非要将案由确定为借款纠纷，把本不应在冀州区法院审理的案件强行管辖，其目的就是想达到不公正审理的结果。损害被告殷小国的利益。判决书本院认为部分第12行"2016年皮原告工程分红1400000元，并分别约定了付款期限……"，不知一审法院从哪引用了此内容，双方散伙协议中并未明确约定此内容，一审法院这样认为的依据何在?且散伙协议中已经明确了付款的条件，而如果按照该协议书的整体约定来看，季全国己经将全部投资款取回那么其就不应该再享有分红的权利，因此，该分红系殷小国享有，不应该再支付给季全国。所以一审法院认定事实错误。 综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。案由方面，一审法院把合伙纠纷当作借款纠纷去审理，事实方面，一审法院既然认定了蒋静的行为系职务行为，处理的是合伙事务，那么季、殷二人之间系合伙纠纷，但与判决结果殷小国偿还借款相互矛盾。另外，判决主文中缺少一项重要内容(蒋静不承担责任)。一审法院出现如此诸多错误、漏洞，怎能公正审理本案，请求二审法院依法查明事实，支持我方诉请。 季全国辩称：1、一审判决对于殷小国承担责任认定事实清楚，证据确实充分；2、根据民诉法司法解释39条，在管辖权确定后增加或者变更诉讼请求，不应再对管辖权提出异议，所以一审法院审理程序是合法的。 蒋静述称：鉴于殷小国的上诉对蒋静没有诉讼请求，故同意该上诉状内容。 季全国向一审法院起诉请求：判令殷小国、蒋静立即给付借款1810000元及利息（自2018年1月1日始至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算），并要求殷小国、蒋静立即给付2016年工程款分红1400000元及利息（其中以700000元为基数自2018年5月1日始至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算；另700000元为基数，自2018年12月31日始至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：殷小国、蒋静原系夫妻关系。2017年11月18日，季全国、殷小国经确认殷小国、蒋静借季全国1810000元，用于私人购车等用途。约定被告于2018年元旦前偿还，殷小国、蒋静至今未还。此外，2016年1月8日季全国与殷小国签订合伙经营协议一份，根据2017年11月18日季全国与被告签订合伙解散协议，约定被告对于合伙期间向季全国借款1810000元予以偿还，并约定2016年工程分红1400000元被告应于2018年5月1日支付700000元，于2018年12月31日支付700000元，故要求殷小国、蒋静立即给付借款1810000元及利息（自2018年1月1日始至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算），并要求二被告立即给付2016年工程款分红1400000元及利息（自2018年5月1日始至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算以700000元为基数的利息；自2018年12月31日始至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算700000元为基数的利息）。 一审法院认定事实：殷小国、蒋静原系夫妻关系，于2007年5月8日登记离婚。2016年1月8日，季全国与殷小国签订合伙经营协议，约定双方共同经营外墙保温、暖通空调等业务，殷小国出资现金3000000元，占70%股份；季全国出资现金1000000元，占股30%，按出资比例分配盈余，合伙经营过程中的债务以合伙财产偿还，合伙人按出资比例承担，殷小国、季全国共同推举殷小国为合伙负责人并负责合伙事务的生产，蒋静负责合伙的财务。2017年11月18日殷小国、季全国签订合伙解散协议，约定双方解散合伙关系，季全国投入股本金1000000元，期间借款1810000元，共计2810000元，具体退还计划：2017年12月4日前由蒋静退还王春雷30000元；春节前归还2780000元，该款项由季全国从中国新兴建筑工程总公司九城电子商务产业网链聚集园区及配套项目外墙保温及涂料工程款中扣除，力争2018年元旦前决算工作完毕，确保按合同支付至决算价的95%，如决算支付确有难度，从中国新兴建筑工程总公司其他项目工程款中扣除。利润分配支付计划：2016年工程分红1400000元，2018年5月1日支付700000元，2018年12月31日支付700000元，2017年工程利润分配核算工作从2018年5月1日进行。协议履行过程中，蒋静于2017年12月4日前向季全国还款30000元，于2018年2月8日退还季全国股金1000000元。双方因还款事宜发生纠纷，季全国遂诉至本院，请求依法判令殷小国、蒋静立即偿还借款1810000元及利息（自2018年1月1日始至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算），并判令殷小国、蒋静立即给付2016年工程款分红1400000元及利息（其中700000元自2018年5月1日开始计算，700000元自2018年12月31日开始计算，均按同期银行贷款利率计算至实际给付之日）。庭审过程中，季全国变更诉讼请求“要求殷小国、蒋静偿还借款1810000元及利息”为“要求殷小国、蒋静偿还借款1780000元及利息”。 一审法院认为：本案中，季全国与被告殷小国签订了合伙协议和合伙解散协议，且双方在散伙协议中对借款、股金及分红等事务进行了明确处分，同时包含借款和合伙两个法律关系，故本案案由应将立案时的借款纠纷扩大至合同纠纷。根据季全国向殷小国、蒋静转款及蒋静向季全国转款情况及各方当事人陈述，能够证明季全国向殷小国出借款项以及季全国向殷小国合伙出资的事实。季全国与殷小国签订的合伙经营协议和合伙解散协议系双方真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，合法有效。季全国与殷小国于2017年11月18日签订的合伙解散协议中，载明季全国与殷小国自2016年1月8日开始合伙经营，期间季全国投入股本金1000000元，借款1810000元，2016年度季全国工程分红1400000元，并分别约定了付款期限。据此，殷小国应于2018年2月15日前向季全国偿还股本金1000000元、借款1810000元，于2018年5月1日前向季全国支付分红款700000元，于2018年12月31日前向季全国支付分红款700000元。蒋静于2017年12月4日向季全国偿还借款30000元，于2018年2月8日向季全国退还股金1000000元，故殷小国尚欠季全国借款1780000元、2016年工程分红款1400000元，应立即偿还季全国。对于季全国主张的逾期利息，因双方约定借款的还款期限为2017年春节即2018年2月15日前，工程分红款1400000元的付款期限为2018年5月1日前支付700000元、2018年12月31日支付700000元，故季全国要求殷小国自2018年3月1日始至还清之日止按银行同期贷款利率支付借款1780000元的利息，自2018年5月1日始至实际给付之日止按同期银行贷款利率支付分红款700000元的利息，自2018年12月31日始至实际给付之日止按同期银行贷款利率支付分红款700000元的利息的主张合理合法，应予支持。殷小国与蒋静于2007年5月8日离婚，季全国与殷小国自2016年1月8日开始合伙，并委托蒋静负责合伙公司财务，故蒋静以个人账户接收季全国转款、向季全国还款并为季全国出具借条的行为应视为职务行为，案涉债务不属于殷小国、季全国共同债务，蒋静依法不承担责任。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限被告殷小国于本判决生效之日起三日内，向原告季全国偿还借款1780000元，并自2018年3月1日始至还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付利息；二、限被告殷小国于本判决生效之日起三日内，向原告季全国支付工程分红款1400000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付至付清之日止的利息（其中700000元自2018年5月1日开始计算，700000元自2018年12月31日开始计算）；三、驳回原告季全国其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32480元，减半收取计16240元，由原告负担120元，被告殷小国负担16120元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于管辖问题。本案一审中，殷小国与蒋静分别提出了管辖权异议，一审驳回后，二人又就管辖问题向本院提起上诉，本院已于2019年5月5日裁定维持了一审裁定。其后，季全国虽增加了部分诉讼请求，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条的规定，人民法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人增加诉讼请求改变管辖。故殷小国在本案二审中对管辖问题所提出的异议不能成立，一审程序合法。 关于殷小国应否向季全国偿还借款1780000元、给付分红款1400000元问题。本案中，殷小国对季全国提交的合伙散伙协议真实性无异议，该协议中明确记载有合伙期间借款1810000元的内容，且至季全国提起诉讼，结果的偿还期限已届满，故季全国要求殷小国给付剩余借款1780000元的诉讼请求合理合法，应予支持；季全国作为合伙人为合伙事务投入了1000000元股本，理应享受合伙分红，且季全国主张的分红为2016年的工程分红，产生于季全国2017年11月18日双方散伙、季全国确定收回其投入股本之前，故季全国要求殷小国给付2016年工程分红1400000元的诉讼请求亦应予以支持。 关于蒋静应否与殷小国承担共同还款责任问题。季全国与殷小国自2016年1月8日开始合伙，而殷小国与蒋静已于2007年5月8日离婚；在案涉合伙关系中，蒋静并非合伙人之一，而是受合伙委托负责合伙事务的财务工作，故蒋静以个人账户接收季全国转款、向季全国还款并为季全国出具借条的行为应认定为履行职务，故季全国要求蒋静对案涉债务承担共同还款责任于法无据，一审判决蒋静不承担责任并无不当。 综上所述，上诉人季全国、上诉人殷小国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64960元，由上诉人季全国负担32480元，上诉人殷小国负担32480元。 本判决为终审判决。 审判长  孟祥东 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇一九年十一月二十五日 书记员  王晓娜