广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1435号上诉人（原审原告）：阳江市交通建设有限公司。住所地：阳江市江城区三环路**。法定代表人：李始刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁茂林，广东一粤（阳江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫华杰，广东一粤（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳江高新区平冈镇河东西村学地经济合作社。住。住所地：阳江高新区平冈镇漠南中学对面/div>负责人：林进兴，该社社长。委托诉讼代理人：林元品，男，该社村民。委托诉讼代理人：梁文华，广东拓进律师事务所律师。原审第三人：阳江市江城区第三建筑工程公司。住。住所地：阳江市白沙居委会新江路**粤西水产品综合批发市场**商铺/div>法定代表人：梁亮绪，该公司经理。委托诉讼代理人：梁昌明，女，该公司员工。上诉人阳江市交通建设有限公司（以下简称阳江交建公司）因与被上诉人阳江高新区平冈镇河东西村学地经济合作社（以下简称学地经济合作社）、原审第三人阳江市江城区第三建筑工程公司（以下简称江城三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2019年5月17日作出的（2019）粤1702民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。阳江交建公司上诉请求：（一）撤销原审判决第二项，并改判学地经济合作社向阳江交建公司支付已完成工程的工程款131414.25元；（二）本案一、二审诉讼费用由学地经济合作社负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、阳江交建公司以“包工包料”的方式承包涉案工程后，在施工过程中，遭受到村民的阻扰而停工，依合同约定应由学地经济合作社负责处理解决群众纠纷矛盾问题，但学地经济合作社一直未能解决，导致工程停工至今，对由此产生的损失学地经济合作社应承担相应的责任。2、阳江交建公司在一审提供了《阳江市高新区平冈镇河东西村公路结算书》，就已完工程的造价完成了己方举证。合同约定的总承包价格约70万元，结算方式是固定合同价方式。阳江交建公司在多次要求结算又遭无理由拒绝的情况下，根据2016年12月18日双方确认的已完工工程量，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款是合理的，更何况该结算书还根据阳江市建设工程管理相关规定下浮了15%计算本案工程造价。3、阳江交建公司已提供《阳江市高新区平冈镇河东西村公路结算书》，已就已完工工程的造价完成举证的情况下，学地经济合作社对其反驳有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不利后果。一审已认定阳江交建公司与学地经济合作社在2016年12月18日的会议纪要中对已完工的工程量进行了确认，阳江交建公司根据相应规定计算出工程造价，学地经济合作社没有提供任何证据反驳，且对于阳江交建公司所完成的工程量对应的造价拒绝陈述，然而此时一审法院却仍将此事项的举证义务课以阳江交建公司，驳回阳江交建公司的诉讼请求，致阳江交建公司可能因此受到“一事不再理”原则的束缚，再无法维护自身合法权益，明显不公。（二）一审法院未向阳江交建公司说明举证要求及法律后果，程序违法。在一审庭审过程中，法庭仅向各方当事人询问了“是否申请鉴定”，并未说明举证的要求及法律后果，致阳江交建公司未能“在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”的规定，一审法院未向阳江交建公司说明举证的要求及法律后果，行使释明权不充分，属程序违法，二审法院应在查明事实的基础上撤销原审判决第二项并依法改判。学地经济合作社辩称：一审判决对举证责任的分配是正确的，学地经济合作社坚持一审的答辩意见，另外恳请二审法院对涉案的建设工程施工合同约定的付款方式是否合法有效进行审理查明。江城三建公司述称：江城三建公司与学地经济合作社确实签订了合同，后来因为江城三建公司的资质不符合合同约定而取消了合作，之后事宜与江城三建公司无关。阳江交建公司一审起诉请求：（一）解除阳江交建公司与学地经济合作社之间的《阳江市高新区平冈镇河东西村公路建设工程施工合同》；（二）学地经济合作社向阳江交建公司支付已完工工程款131414.25元；（三）本案诉讼费用由学地经济合作社承担。一审法院认定事实：阳江交建公司是1993年6月22日登记成立的企业法人，经营范围包括：交通基础设施投资建设及管理、公路工程施工总承包、桥梁工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路路面工程专业承包等。阳江交建公司原名称是阳江市交通建设总公司，于2017年12月26日变更为现名。学地经济合作社是村民集体经济组织。2016年1月15日，阳江交建公司与学地经济合作社签订了《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》，主要约定：学地经济合作社将高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程由阳江交建公司以“包工包料”的方式承包施工；该工程建设包括“填筑路基、涵洞铺设、路基压实、石屑找平层，（宽3.5米、厚18厘米）水泥混凝土路面浇筑，建设总里程约2公里”；工程造价约为70万元；施工期限自2016年1月15日起至2016年4月15日；付款方式为由学地经济合作社提供一块南北方向21米，东西方向30米，共630平方米住宅地作为支付阳江交建公司的工程款，不足部分由学地经济合作社协助阳江交建公司向上级有关部门争取，阳江交建公司自负盈亏；结算方式为固定合同价方式（即不扣不补）；学地经济合作社负责提供工程项目角控位置、水准点，委派监理人员负责征地工作，处理当地群众纠纷问题、协助阳江交建公司与有关部门之间的工作；阳江交建公司负责施工前的全部准备工作，包括机械、材料、人员、临时设施，接受监理人员监督,按照要求提供施工相关资料文件，执行施工过程中安全措施，编制公路工程竣工验收资料；竣工验收按照国家颁布的公路工程施工验收规范，以公路工程质量验收评定标准为依据，工程项目验收合格后交付学地经济合作社使用，相关验收费用由阳江交建公司负责交付。该合同由阳江交建公司法定代表人李始刚和学地经济合作社负责人林进兴签署并分别加盖了公章。签订合同后，阳江交建公司依约进行施工，但在施工过程中，遭到村民的阻挠，无法继续施工。2016年12月18日，学地经济合作社负责人林进兴主持工程现场会议，会议内容是“对河东西村路完成工程的联测，确定现场工程量”，参加人员有发包方代表林添、林进赏、林进祥，承包方代表杜杰雄、陈欢，并形成了会议纪要，阳江交建公司、学地经济合作社双方确认了已完成的工程量。会后，阳江交建公司自行编制了工程结算书，认为其所完成的工程造价为131414.25元，但学地经济合作社不予认可阳江交建公司编制的工程结算书。由于双方对完成的工程造价存在争议，一审法院已向阳江交建公司释明是否申请鉴定，但阳江交建公司仍坚持其结算价格，不申请工程造价鉴定。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，阳江交建公司是有道路建筑施工企业资质的法人，其与学地经济合作社签订的《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同。合同对阳江交建公司、学地经济合作社双方均具有约束力。阳江交建公司以“包工包料”的方式承包学地经济合作社的道路工程后，在施工过程中，遭到村民的阻挠而停工，根据双方的合同约定，是由学地经济合作社负责处理当地群众的纠纷问题，而学地经济合作社无法解决施工过程中的纠纷，致使合同不能继续履行，因此，阳江交建公司请求解除与学地经济合作社签订的《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》，一审法院予以支持。对于阳江交建公司请求学地经济合作社支付工程款131414.25元的问题。根据2016年12月18日的会议纪要，双方仅对已完成的工程量进行确认，并无对已完成的工程造价进行结算。事后，阳江交建公司自行编写了结算书，认为已完成的工程造价是131414.25元，但该结算书并没有得到学地经济合作社的确认。一审法院认为，双方签订的《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》约定的是总承包价格约70万元，结算方式是固定合同价方式（即不扣不补），现工程在施工过程中停工，阳江交建公司就已完成的部分工程自行编制结算工程价格，在没有得到学地经济合作社确认的情况下，不能据此来认定阳江交建公司已完成的工程价款。一审法院对此已向阳江交建公司释明，阳江交建公司仍不申请工程造价鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，阳江交建公司提供的证据不足以证明其完成的工程造价是131414.25元，因此，对阳江交建公司的该项诉讼请求，一审法院依法予以驳回。综上所述，阳江交建公司请求解除与学地经济合作社签订的《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》，一审法院予以支持；请求学地经济合作社支付工程款，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，判决如下：一、解除阳江交建公司与学地经济合作社于2016年1月15日签订的《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》；二、驳回阳江交建公司的其他诉讼请求。本案一审受理费2928元，由阳江交建公司与学地经济合作社各负担1464元。二审审理期间，学地经济合作社、江城三建公司没有提供新证据。阳江交建公司向本院提交一份编制时间为2019年10月12日的《结算书》，该结算书是阳江交建公司单方申请委托，拟证明阳江交建公司施工部分工程的造价为141662.53元。经质证，学地经济合作社主张**江交建公司在诉讼期单方委托形成的该证据已超过举证期限，法院应不予采纳，从该结算书的内容来看，学地经济合作社对其真实性、合法性和关联性均不予认可。江城三建公司表示不发表质证意见。二审查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明：阳江交建公司与学地经济合作社签订本案合同时，没有进行招投标，所建设的道路属于村道，没有办理用地、报批等相关手续。在二审期间，学地经济合作社陈述涉案的道路“是新开通的，是村里在耕地中新开的道路，准备卖两边的耕地卖来做宅基地”，阳江交建公司则陈述“该道路是新农村建设的一部分，建设涉案道路的资金是财政支付一部分的，村里自筹一部分”；对于合同中关于“由学地经济合作社提供南北向21米，东西向30米，共630平方米住宅地作为支付阳江交建公司的工程款”的约定所涉及到的土地性质，学地经济合作社陈述“全部是农业用地，没有建设用地，且具体地点没有约定”，阳江交建公司则陈述“不清楚”；关于2016年12月18日“现场会议纪要”学地经济合作社参加人员林添、林进赏、林进祥的身份，学地经济合作社陈述“是阳江交建公司自己找的普通村民，不是村民代表也不是党员，也不是村小组长，社长也不清楚这些事情”，阳江交建公司则否认是自己找来的村民，并主张学地经济合作社的社长林进兴也亲笔签名。在二审诉讼过程中，阳江交建公司以一审行使释明权不充分为由，向本院提出鉴定申请，请求在二审中对其已完成的工程量进行司法鉴定。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅就阳江交建公司的上诉请求进行审查。阳江交建公司与学地经济合作社签订的《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》，约定由阳江交建公司为学地经济合作社在村中建设道路，因案涉的土地均为学地经济合作社集体所有的农用地，故该合同对付款方式约定“由学地经济合作社提供南北向21米，东西向30米，共630平方米住宅地作为支付阳江交建公司的工程款”这一条款属于违反土地管理法的情形，应认定为无效，但其余条款均没有违反法律法规的强制性规定，且结算条款无效并不影响其他条款的效力，故总体上该《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》仍然是有效合同。一审判决解除该合同，各方当事人均没有对此提出上诉，故该部分不属二审审查范围。本案当事人上诉的争议焦点是阳江交建公司请求学地经济合作社支付工程款131414.25元是否成立以及阳江交建公司在二审中申请鉴定应否支持的问题。根据阳江交建公司与学地经济合作社签订的《阳江市高新区平冈镇河东西村学地公路建设工程施工合同》，双方约定的是总造价约70万元，结算方式为“造价采用固定合同价方式（即不扣不补）”。而阳江交建公司主张其在施工过程中遭到村民的阻挠而停工，现阳江交建公司就已完成的部分工程量，根据2016年12月18日的“会议纪要”自行编写了结算书，认为已完成的工程造价是131414.25元，但该结算书没涉及到工程价格，参加会议的人员没有代表学地经济合作社与阳江交建公司结算的权利，学地经济合作社对此不予确认。故一审法院认为阳江交建公司的证据不足并无不妥。在一审期间，在学地经济合作社当庭否认阳江交建公司主张的已完成工程造价是131414.25元的事实之后，一审法院已经当庭询问阳江交建公司是否申请鉴定，而阳江交建公司明确表示不申请鉴定，并坚持按自己的结算书主张权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”以及第三款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，阳江交建公司在一审中已明确放弃鉴定申请，现其在二审中再次向本院提出鉴定申请，属于“无正当理由不提出鉴定申请”的情形，本院不予支持。一审法院已经依法向阳江交建公司送达了举证通知书，阳江交建公司主张一审法院未向其说明举证的要求及法律后果，行使释明权不充分，属程序违法的理据不足，本院不予支持。由此，一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，认定阳江交建公司未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果正确。综上所述，一审适用法律正确，程序合法，判决驳回阳江交建公司提出的判令学地经济合作社支付已完成工程款131414.25元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。阳江交建公司的上诉证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2928元，由阳江市交通建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龙 飘审判员 何桂霞审判员 施震宇二〇一九年十一月二十六日法官助理詹礼迪书记员刘小颜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。