杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2013）杭西民初字第1219号原告：杭州钱江酒楼有限公司。法定代表人：邢伟飙。委托代理人：韩炳梁。被告：方魏。委托代理人：陈小良、戴振宇。原告杭州钱江酒楼有限公司（以下简称原告）诉被告方魏（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2013年5月27日受理后，依法由审判员倪泓独任审判，并于2013年7月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人韩炳梁、被告的委托代理人戴振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2011年8月1日，原告与杨彩珍、邵彩二人签订《承包管理协议书》，约定由该二人承包经营钱江酒楼的餐饮业务，为期五年，期间所发生的债权债务均由二人承担。后杨彩珍、邵彩因经营不善、擅自停业，致使与其员工之间产生纠纷，在转塘街道相关部门的协商下，由原告先行垫付了员工工资，被告解除劳动合同。2012年11月8日，被告向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年5月13日裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资不足部分及补缴社会保险。原告认为，被告系钱江酒楼实际经营人杨彩珍、邵彩自行招聘，与原告之间不存在事实劳动关系。故诉至法院，请求判令：一、原告不支付被告2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分13259.77元；二、原告不为被告补缴2012年3月16日至2012年9月6日期间的社会保险；三、本案诉讼费用由被告承担。被告答辩称：原、被告之间存在事实劳动关系。原告与杨彩珍、邵彩之间签订的《承包管理协议书》中，第六条第9项的约定恰好证明原告在将钱江酒楼承包的同时，作为该酒楼股东之一的詹中平实际一直在参与钱江酒楼的管理、经营，第六条第8项的约定也表明原告已经将招聘员工、签订劳动合同的权利授权给了承包人，故即使劳动者系杨彩珍、邵彩所招聘，根据权利受让原则，原、被告之间也存在事实劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告向本院提供了以下证据：1.西劳仲案字（2012）第619号仲裁裁决书一份（原件）。证明本案已经过仲裁前置程序。2.工资收条一份（复印件）。证明本案系被告主动解除劳动合同，原告只是垫付工资。3.《承包管理协议书》一份（原件）。证明钱江酒楼的实际经营人（即员工老板）为杨彩珍、邵彩二人。4.领（付）款凭证一份（照片打印件）。证明周利民系厨房的次承包人，为本案的直接利害关系人。被告向本院提供了以下证据：1.原告2012年8月工资表一份（原件）。证明原、被告之间存在事实劳动关系及工资金额等。2.2012年度原告员工工作情况表一份（原件）。证明原、被告之间存在事实劳动关系及被告的工作时间、工资标准。3.申请法院向西湖区劳动争议仲裁委员会调取的邓世奎调查笔录一份（原件）。证明原、被告之间存在事实劳动关系，双方未签订劳动合同，原告也未为员工缴纳社会保险，以及被告的工资标准。4.钱江酒楼支付工资表一份、原告工资发放表一份、原告2012年8月、9月工资表各一份以及工资收条一份（复印件）。证明原、被告之间存在事实劳动关系以及被告的工资标准。上述证据均经庭审质证。原告提供的证据中，被告对证据1无异议；对证据2的真实性无异议；证据3，真实性无异议，但对关联性有异议，该承包协议是原告与杨彩珍、邵彩之间的内部承包协议，与劳动者无关；证据4中并没有被告的名字，故对其真实性、合法性及关联性均有异议。被告提供的证据中，原告认为证据1未加盖原告公章或原告负责人签字，且上面的“审核人”周利民、“制表人”刘平是钱江酒楼的厨房次承包人，与原告存在直接利害关系，故对其真实性、合法性及关联性均有异议；证据2应属于证人证言，证人应当出庭作证，该表中签字的“徐景珍”、“朱云娣”也不是原告的员工，故对其真实性、合法性及关联性均有异议；证据3，被告在仲裁开庭时的证人并非邓世奎，则邓世奎的调查笔录在诉讼阶段作为证人证言提交，也应当让证人出庭作证，被告对证人陈述的内容真实性无法确认，但证人陈述的最后一段话可以印证钱江酒楼存在逐层承包的模式；证据4中，对钱江酒楼支付工资表的真实性、合法性及关联性均有异议，工资发放表的制表人是周利民，对其签字的形式真实性无异议，但对其签字是否有效存在异议，对2012年8月、9月工资表的质证意见同证据1，对工资收条则无异议。审理过程中，为查明案件事实，本院依法向杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队和邵彩进行调查并制作笔录。杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队监察员俞剑斌陈述：去年钱江酒楼与五十几名员工因工资纠纷在转塘街道进行过处理，杨彩珍和邵彩是该酒楼的承包经营人，在处理过程中，邵彩一直未提供完整的员工名册，后来让酒楼的厨房承包人即后厨经理周利民提供了一份员工花名册，劳动监察中队根据该花名册造表发放工资，并拟定了工资收条的格式；徐景珍是酒楼餐厅的经理，对于朱云娣的身份则不清楚。邵彩陈述：其在2011年8月1日起与杨彩仙（又名杨彩珍）一起承包经营钱江酒楼，本来约定期限为五年，但到了2012年8月28日，酒楼被强制性关门，之后未再经营；经营期间，所有的酒楼员工都是其招用，其中厨房是整体承包给了周利民，但未签订书面的承包协议，双方口头约定周利民根据其要求配备厨房人员，其则根据核定的工资标准及人数每月固定支付11万元工资给厨房人员，由周利民及厨师长徐爱平领取后再发放到各厨房人员手中，对其他厨房人员都不熟悉；徐景珍是其餐厅经理，对朱云娣的身份则不清楚。同时，邵彩确认了《承包管理协议书》的真实性。上述两份调查笔录经质证，原告对真实性无异议，认为邵彩的调查笔录可以反映出其与周利民是承包关系；被告对杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队的调查笔录无异议，但认为邵彩在笔录中一直强调其和周利民之间为承包关系只是邵彩的一家之言。结合证据的来源以及与本案的关联性，本院对上述证据认定如下：原告提供的证据中，证据1具有真实性、合法性，且与本案存在关联，本院予以认定；证据2、3的真实性予以认定；证据4非原件，本院不予认定。被告提供的证据中，证据1和证据4经与留存杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队的原件核对无误，本院对其真实性予以认定；证据2中的“徐景珍”经杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队和邵彩确认为原告的餐厅经理，且其证明的月工资与被告提供的证据1、4可以相互印证，故本院对该证据予以认定；证据3系仲裁机构依职权制作的调查笔录，形式真实性应予认定，且邓世奎陈述的内容与原、被告及杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队的陈述基本符合，具有客观性，故予以认定。杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队的调查笔录具有真实性、合法性及关联性，本院予以认定。邵彩的调查笔录中关于承包钱江酒楼的事实与原告提供的证据3一致，厨房人员的工资发放情况与邓世奎的陈述相吻合，故本院对该节事实予以认定，至于其主张与周利民之间存在承包关系，因无证据予以佐证，本院不予认定。根据庭审中原、被告陈述及本院确认的证据，本院认定以下事实：2011年8月1日，詹中平代表原告（甲方）与杨彩仙（又名杨彩珍）、邵彩（乙方）在2010年12月20日签署《经营管理承包经营协议》的基础上，重新签订《承包管理协议书》一份，约定：甲方同意乙方承包管理钱江酒楼，管理期限为五年，自2011年8月1日至2016年7月31日止；承包期内，乙方全权管理钱江酒楼，享有独立不受约束的人事权、自主经营权、餐饮业务财务权；承包经营过程中，甲方另行刻制财务章、法定代表人章、开立独立的结算帐户，归乙方使用，乙方承诺只用作承包经营餐饮业务的财务管理；酒楼的所有证件由甲方管理，乙方如需使用应经过甲方同意；乙方在承包管理期间以酒楼名义签订的劳动合同期限不能超过承包管理期限，否则所产生的责任和经济损失由乙方承担；乙方在承包管理期间须支付詹中平每月8000元工资等作为甲方接待客户费用。2012年3月16日至2012年9月6日期间，被告至钱江酒楼从事厨房工作，月工资为2800元，原告未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2012年8月28日，钱江酒楼因故停业。后被告与其他员工因工资纠纷向杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队投诉。经该中队调解，被告于2012年9月7日领取了原告支付的2012年8、9月份工资共计3360元后，出具工资收条确认“双方工资已全部结清，同时解除劳动关系”。2012年11月8日，被告向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、原告为被告补缴2012年3月至9月份的社会保险；二、原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金2800元；三、原告支付被告拖欠工资的经济补偿金1400元；四、原告支付被告2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分14000元。2013年5月13日，该委裁决：一、原告支付被告2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分13259.77元；二、原告为被告补缴2012年3月16日至2012年9月6日期间的社会保险。原告不服该裁决，遂于2013年5月27日向本院起诉，要求判如所请。被告未向法院起诉。本院认为：综合原、被告的诉辩意见，双方的争议焦点主要为原告与被告之间是否存在事实劳动关系。关于事实劳动关系的认定，应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案中，原告虽然将钱江酒楼承包给杨彩仙、邵彩经营，但根据协议的约定，杨彩仙、邵彩对外均以原告的名义经营管理并招用员工，故被告虽然系杨彩仙、邵彩所招用，但其仍有充分理由信赖用人单位系原告。审理过程中，邵彩抗辩其已经将该酒楼的厨房整体承包给了周利民，但其又确认每月固定向周利民支付的11万元系给厨房人员的工资，故即使厨房承包事宜属实，亦只能说明在杨彩仙、邵彩和周利民之间存在另一层内部承包关系，该内部承包关系并不能改变原告与被告之间的用工性质，原、被告之间的事实劳动关系应予认定。因原告自用工之日起超过一个月不满一年未与被告签订劳动合同，故其应当向被告支付2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同的双倍工资，金额为13259.77元（2800元／月×4个月＋2800元／月÷21.75天×16天）。因此，原告要求不予支付该笔款项的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。又因原告未为被告缴纳社会保险的事实存在，故其还应为被告补缴2012年3月16日至2012年9月6日期间的社会保险。庭审中，原告明确补缴社会保险的险种为养老及医疗保险，本院予以准许。至于被告要求原告支付拖欠工资的经济补偿金1400元的请求，于法无据，本院不予支持。被告要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金2800元，但其并无证据证明系原告解除或双方协商一致解除，故本院对该项请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州钱江酒楼有限公司于本判决生效之日起十日内支付方魏2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分13259.77元；二、杭州钱江酒楼有限公司于本判决生效之日起三十日内为方魏补缴2012年3月16日至2012年9月6日期间的社会养老保险及医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），其中方魏应负担部分由其个人自行缴纳；三、驳回方魏对杭州钱江酒楼有限公司的其他请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由杭州钱江酒楼有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的诉讼请求交纳（开户银行：工商银行杭州湖滨分理处，开户名称：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员  倪泓二〇一三年十月十七日书记员  任波