福建省惠安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0521刑初624号 公诉机关福建省惠安县人民检察院。 被告人黄约腾，男，1985年8月8日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州台商投资区。曾因犯抢劫罪、合同诈骗罪于2007年12月18日被泉州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，至2016年12月29日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年4月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人郑文峰、陈辉航，福建泉中律师事务所律师。 被告人黄代松，男，1990年10月26日出生于湖北省利川市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省利川市，现住福建省惠安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月10日被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人黄一河、王锋，福建兴惠律师事务所律师。 被告人彭代敏，男，1995年7月2日出生湖北省恩施市，土家族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省恩施市，现住福建省惠安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月10日被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人许伟钦、赖双万，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 惠安县人民检察院以惠检金知刑诉〔2019〕4号起诉书指控被告人黄约腾、黄代松、彭代敏犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年8月13日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员经雅玲出庭支持公诉，被告人黄约腾、黄代松、彭代敏，辩护人陈辉航、黄一河、许伟钦、赖双万到庭参加诉讼。现已审理终结。 惠安县人民检察院指控，2018年11月13日以来，被告人黄约腾伙同郭应召（另案处理）以营利为目的，在泉州台商投资区××镇××村废品收购站、洛阳镇杏田路口的泉州万盛汽车有限公司设立仓库，作为为“老四”（另案处理）等人销售、运输假烟的中转站，将“阿兵”等人从漳州运来的假烟通过惠安县远成物流公司的被告人黄代松、彭代敏及张坂镇远成物流公司的冯士杰（另案处理）运输至四川省成都市新都区××省昆明市呈贡区等全国各地进行销售，黄代松、彭代敏明知是假烟仍多次以高于市场运输价的费用帮忙运输。2018年11月30日、12月2日，成都市新都区烟草专卖局在新都区货运大道中铁物流分别查扣了黄约腾伙同郭应召委托黄代松、彭代敏运输的卷烟分别是1100条、397条，经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值分别是人民币（币种下同）221699元、87871.88元；2018年12月1日，成都市双流区烟草专卖局在天府新区××道××号安能物流查扣了黄约腾伙同郭应召委托黄代松、彭代敏运输的卷烟分别是100条、1400条，经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值分别是58300元、376000元。2019年1月7日，云南省昆明市呈贡区烟草专卖局在呈贡区××街道××区中铁物流集团货运部查扣了黄约腾委托黄代松、彭代敏运输的卷烟共计350条。经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计87500元。 2018年12月3日23时许，郭应召驾驶载有52箱（合计2584条）卷烟的闽Ａ2××××号商务车行驶至泉州台商投资区××镇××路××村路段时，被泉州市公安局台商投资区分局联合惠安县烟草局执法大队当场查获，随后，检查人员在被告人黄约腾位于东园镇玉坂村的废品收购站仓库内查扣卷烟161箱（合计8353条）、位于洛阳镇杏田公交站附近泉州万盛汽车有限公司查扣卷烟12箱（合计625条）。经鉴定，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计3093410元。 2018年12月6日，被告人黄代松、彭代敏经泉州市公安局台商投资区分局民警传唤接受调查。2019年4月6日，被告人黄约腾在泉州市鲤城区泉州影剧院附近被晋江市公安局滨江派出所民警抓获归案。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭提供了物证照片、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人黄约腾、黄代松、彭代敏的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款的规定，应以生产、销售伪劣产品罪追究三被告人的刑事责任。系共同犯罪。黄约腾系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，三被告人均是从犯，应当从轻或减轻处罚。其中被查获的卷烟共计3093410元系犯罪未遂，可对黄约腾比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。 被告人黄约腾对公诉机关指控的犯罪事实无异议,表示认罪，但辩称其只是属于中转运输，不是生产、销售伪劣产品，不能按生产、销售伪劣产品罪认定。另外四川等地被查扣的卷烟83多万元，其被查获前已经提出要与漳州那边终止关系，主观上要中止犯罪，他们是在寄放过程中被查扣的，该部分不构成犯罪。其辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控黄约腾的罪名及犯罪事实没有异议，但对黄约腾委托黄代松、彭代敏运输的被扣押假烟的行为是否构成犯罪既遂以及数额的认定、2018年12月3日被扣押的假烟的定性有异议。1.被查扣的4批假烟在运输过程中被查扣，没有完成运输，也并未进行销售及实际流入消费市场，故该部分金额应认定为生产、销售伪劣产品罪未遂，且在销售金额上按照刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上认定。2.2018年12月3日被扣押的225箱假烟是在被告人与漳州老四等人谈好终止合作后，因漳州老四等人没有地方存放暂时寄放的，故该部分不应当认定为生产、销售伪劣产品罪，即使要认定，也是犯罪中止。3.黄约腾归案后如实供述，系坦白，庭审自愿认罪悔罪，可以从轻处罚。 被告人黄代松对公诉机关指控的犯罪事实无异议，先是辩称其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，而是构成非法经营罪，后又表示对指控的罪名无意见。其辩护人提出以下辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名不持异议。但有几个问题需进一步核实和商讨。1.起诉书指控黄约腾通过惠安县远成物流公司的黄代松运输假烟与事实有出入。惠安远成公司并不存在，黄代松所供职的只是代理点，名称为：泉州惠安螺城一部。2.被告人不是运输企业和承运人，没有运输能力，只是代办快运的代理点，挣取的是代理费而非运费。而有关的司法解释指出的是知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣产品犯罪，而为其提供运输，以共犯论处，但并没有指出受委托帮忙运输构成本罪。二、被告人参与的该4批次被查获的假烟是在运输过程的末端即在物流公司环节被举报查获，尚未进入流通领域进行销售和进入消费者手中，应认定为犯罪未遂。三、从卷宗材料和黄约腾的当庭陈述，黄代松是在知道他们托运的货物被退回后主动停止托运，证实被告人主动中止犯罪行为的事实存在。四、在认定本案系犯罪未遂的基础上，其犯罪数额的认定应按有关司法解释的规定，即在刑法确定的犯罪数额的三倍作为起点数额也即20万元以上50万元以下的三倍即150万元以下的档次中的2年以上5年以下进行追究。五、被告人系从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，获利只有2万多元，且这2万多元也已交给物流公司作为罚款，没有真实获利，系初犯、偶犯。 被告人彭代敏对公诉机关指控的犯罪事实无异议，先是辩称其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，而是构成非法经营罪，后又表示对指控的罪名无意见。其辩护人提出以下辩护意见：1.彭代敏参与的涉案金额都未进行销售，应认定为犯罪未遂。2.彭代敏是负责录电脑和发货，没有参与其他犯罪活动，所起作用小，且没有获利，是从犯，应当从轻、减轻处罚。3.彭代敏是初犯，归案后如实供述，自愿认罪，可以从轻处罚。4.彭代敏人身危害性不大，其年龄较小，已经认识到错误，希望对其从轻处罚。 经审理查明：2018年11月13日以来，被告人黄约腾伙同郭应召（另案处理）以营利为目的，在泉州台商投资区××镇××村××废品收购站、洛阳镇杏田路口的泉州万盛汽车有限公司设立仓库，作为为“老四”（另案处理）等人销售、运输假烟的中转站，并将“阿兵”等人从漳州运来的假烟通过远成快运惠安县营业部的被告人黄代松、彭代敏及远成快运张坂营业部的冯士杰（另案处理）运输至四川省成都市新都区××省昆明市呈贡区等全国各地进行销售，黄代松、彭代敏明知是假烟仍多次以高于市场运输价的费用予以运输，并通过物流寄送到全国各地。2018年11月30日、12月2日，四川省成都市新都区烟草专卖局先后在新都区货运大道中铁物流分别查扣了黄约腾等人委托黄代松、彭代敏运输的卷烟1100条、397条。经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值分别为221699元、87871.88元。2018年12月1日，四川省成都市双流区烟草专卖局先后两次在天府新区××道××号安能物流公司查扣了黄约腾等人委托黄代松、彭代敏运输的卷烟分别为100条、1400条。经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值分别是58300元、376000元。2019年1月7日，云南省昆明市呈贡区烟草专卖局在呈贡区××街道××区中铁物流集团货运部查扣了黄约腾等人委托黄代松、彭代敏运输的卷烟共计350条。经鉴定，被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计87500元。 2018年12月3日23时许，郭应召驾驶载有52箱（合计2584条）卷烟的闽Ａ2××××号商务车行驶至泉州台商投资区××镇××路××村路段时，被泉州市公安局台商投资区分局联合惠安县烟草局执法大队当场查获。随后，检查人员在被告人黄约腾位于东园镇玉坂村的一废品收购站仓库内查扣卷烟161箱（合计8353条）、位于洛阳镇杏田公交站附近泉州万盛汽车有限公司查扣卷烟12箱（合计625条），同时扣押用于运载假烟的闽Ａ2××××号中型客车1辆。经鉴定，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计3093410元。同年12月4日，公安民警在黄约腾经营的泉州台商投资区××镇××村康富宣背景墙办公室查获并扣押储存有黄约腾销售假烟账单的顺达牌黑色电脑主机1台。同年12月7日，公安民警在康富宣背景墙店门口扣押用于运载假烟的闽Ｃ7××××号灰色小货车1辆（该车登记在黄约腾名下）。 2018年12月6日，被告人黄代松、彭代敏在惠安县城北工业区南洲新城远成快运惠安县营业部被泉州市公安局台商投资区分局民警抓获归案。民警同时扣押黄代松、彭代敏用于作案的VIVOX7手机各1部。2019年4月6日，被告人黄约腾在泉州市鲤城区泉州影剧院附近被晋江市公安局滨江派出所民警抓获归案,后移送泉州市公安局台商投资区分局处理。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证实： 1.同案人郭应召的供述，供认了其与被告人黄约腾以前是狱友。2018年8月份其受雇在黄约腾的废品回收站打工，每月工资2000元。到了11月15日左右，黄约腾叫其帮他开车接货，并承诺相应支付报酬给其。其是和“阿兵”联系，每次“阿兵”会电话和其先约定好交接地点，到了交接地点后，“阿兵”的载货司机下车后，由其或者黄约腾将货载到假烟仓库卸货，卸完货以后再将空车开回原来交接的地点，由“阿兵”的司机开回漳州。接了两次后，其才知道接的是假烟。存放假烟仓库的有两个地点，一个是东园镇杏秀路中国石油加油站对面路口处黄约腾经营的废品收购站，一个是杏秀路杏田公交站门口处泉州万盛汽车有限公司一楼。黄约腾是代“阿兵”将假烟发货给“阿兵”的客户，黄约腾相当于一个假烟发货的中转站。“阿兵”将要代发的整箱假烟包装好，又将客户地址信息写在外包装的蛇皮袋上，运送到台商区的仓库，并提供客户名字和电话号码，再由他们联系货运公司将货物发出去。一开始他们都是通过惠安远成快运发货往全国各地，后来其和黄约腾联系了远成快运张坂营业部的冯士杰，也有从他那里发货至全国各地。从11月15日至案发时，大概发了7-8次货，其中有三次是发一车假烟，每车20多箱，其余都是2-3车。案发时车上和废品收购站仓库的213箱假烟全部被查获，杏田公交站仓库还有多少假烟其不清楚。其经手通过惠安县远成快运营业部发货101箱假烟，通过张坂远成快运营业部发了157箱假烟。因为这次是其和冯士杰直接联系经手，其发微信告诉他发货的信息。惠安县远成快运营业部的联系人是“张总”（经其辨认为被告人黄代松）。“张总”和冯士杰清楚承接运输的是假烟，所以运费相对较高。“张总”之后还主动联系其要帮他们运输假烟，并开出远远高于市场价的费用。冯士杰是其和黄约腾到张坂营业部，由黄约腾和冯士杰具体谈好价格和运输方式，明确告诉冯士杰所承运的是假烟，冯士杰同样也是开出远高于市场价的费用来承接假烟运输业务。惠安远成快运营业部要求将假烟运载在杏秀路边，他们自己用车将货物运走；张坂远成快运营业部会直接到仓库来载货。远成快运张坂营业部收费是一箱120元。惠安县营业部的收费其不清楚。其与“阿兵”一般是在泉州××路出口附近，也有在杏秀路边以及杏田公交站附近道路边交接假烟。接货时对方载香烟的车辆其记得有两部深色别克商务车，一部是白色丰田商务车，三部车全部是改装的。“阿兵”说代发一箱假烟给黄约腾150元费用，但是物流运费要黄约腾出。自从帮黄约腾载假烟，他就三两天给其1000元，大概给了其8000元左右。2018年12月1日凌晨，其与黄约腾一起去惠安南高速出口处接了三车假烟，并运载到泉州万盛汽车有限公司内，后来黄约腾叫其将假烟拉到废品收购站，其只拉了一车假烟到废品收购站，数量70箱，后来因为废品收购站放不下，其就没有继续载。平常的载货车都是漳州那边过来的，包括其被查获当天那辆车也是漳州开过来的。其与黄约腾也使用一部闽Ｃ7××××的厢式货车运载假烟前往远成快运惠安营业部，或者运载到路边，由“张总”和另一个年轻小伙子（经其辨认为被告人彭代敏）将假烟接走发货。 2.同案人冯士杰的供述及辨认笔录，供认了2018年11月30日上午，一个个子高高，年龄约30多岁的男子（经辨认为被告人黄约腾）和一个个子矮小的男子（经辨认为郭应召）到其位于泉州台商投资区××镇××村远成快运店里。黄约腾说他有一批烟要寄运，数量很多。其知道这烟肯定有问题，应是假烟，其就说不能运，运了被抓不止公司会罚款，人也会被抓进去。黄约腾说给其加运费，每件（箱）120元，其就答应了，并与郭应召互加微信。当天中午，郭应召让其通过其微信发的位置去载货，其就根据郭应召微信发的位置，自己驾车到泉州台商投资区××镇××村××废品收购站，黄约腾、郭应召都在废品收购店，三人就从废品收购店里装了157箱烟到其货车上，郭应召通过微信将要送达的地址及联系人发给其，其就驾车将货运到江苏无锡、丹阳、昆山等地交给当地的收货人。每到一个地方，收货人都要求其将手机给他们，并将其与他们联系及关于他们信息的所有资料删掉。正常运输至江苏省无锡、丹阳、昆山××每件价格为50多元，其与黄约腾协商后，运载假烟的价格每件120元。运费有部分是郭应召通过微信转账给其的。 3.同案人吴镇国的供述及辨认笔录，证实2018年11月中旬某一天，其有帮“阿胜”从云宵县载一车假烟到泉州台商投资区，对方一共有两名年轻男子，其中一名身高很矮的外地男子（经辨认为郭应召），另一名是本地男子，身高大概有175cm左右，中等身材。两人在高速出口路边的一家混凝土公司门口等其。其将车交给两人，两人将车开走并卸掉假烟，大概半小时后将空车开过来还给其，这些假烟有20箱左右，用绿色蛇皮袋装着。运货的是一辆白色商务车。 4.证人张某的证言及辨认笔录，证实其和被告人黄约腾是在漳州××队的狱友。2018年5月份左右，因为其要结婚有用1316＊＊＊＊6667的手机给他打过一次电话，其他时间没有联系，其没有通过ＡＴＭ机给黄约腾存过钱。 5.证人王某1的证言，证实被告人黄约腾于2018年3、4月间以每年12000元租金向其租用位于杏秀路玉坂村路段的一个铁皮房作为废品收购站，黄约腾一次性支付租金，后来该铁皮房就由黄约腾使用，平常其有见过一个外地男子来铁皮房载东西。 6.证人黄某的证言，证实其在泉州台商投资区洛阳镇杏田公交站旁经营泉州万盛汽车有限公司。公司阁楼有两间办公室，其只用一间，另一间借给其堂弟即被告人黄约腾使用，他也有公司的钥匙。黄约腾说他有一些装饰工具放不下，想先寄放在其公司，他没有说要放香烟，其就答应他了。 7.证人王某2的证言，证实2018年3月份，其在泉州台商投资区××路××村路段马路边上租了两个店面经营捷顺家政公司。同年10月份，被告人黄约腾来找其，说他想租店面做背景墙，其就把店面隔成前后两段，将靠近路边的一侧出租给黄约腾使用，每月租金600元。其有见过一个外地男子帮黄约腾开货车。 8.证人陈某的证言，证实2018年11月中旬的一天，被告人黄代松找到其所在的营业部，称他们所在惠安县远成快运公司停业，无法为客户运输货物，要加盟他们公司做物流，当时其还没有答应他。同年11月17日中午，黄代松和“小彭”（经辨认为被告人彭代敏）载了一些货物过来，其当时要开箱验货，但黄代松说是家具，已经全部包装好，因为是同行业互相相信，其就没有开箱验货。后来黄代松和“小彭”陆续来发了几次货，都说是茶叶、家具之类，其也没有在意，其通过中铁物流系统、壹米滴答物流系统将他们运输的货物登记在物流系统中，并发到他指定的地址。其只在成本价的基础上每公斤加收0.1元。每次发货黄代松他们都提供一张纸条给其，上面有收货人的信息，后来其觉得麻烦，就叫“小彭”把收货人的信息通过微信发给其。黄代松有付过现金给其，也通过微信扫码支付过一次，其余基本上都是“小彭”用微信支付给其。2018年12月2日晚上，中铁物流公司成都分拨中心打电话过来说单号119016914283的货物被查出是假烟。其一查才知道黄代松他们发的货是假烟，其马上就通知“小彭”，并指责他们。之后其就没有再帮黄代松他们运输货物。另外2018年11月24日或25日，有一单22日发的货物因为找不到收货人退回，其通知“小彭”，黄代松和“小彭”载回去，后来又重新发货。 9.证人王某3的证言，证实2018年11月26日中午，被告人黄代松跟一个叫“小彭”的男子（经辨认为被告人彭代敏）到其营业部找其，称他们所在的远成物流公司停运，他们有些货物要托运，问能不能从其这里发货，其同意。当天黄代松和“小彭”拉了大约20箱货物过来，黄代松说这些货物是茶叶。由于是同行，其没有多过问，也没有开箱验货。其拿了物流单给黄代松，让他将货物要寄的地址及联系人写在物流单上，其再将物流单号和收件人信息等录入安能物流系统内发货。次日晚上，“小彭”又载了约20箱的货物来托运，“小彭”填完物流单后，其就将物流单号和收件人信息录入系统发货。到了11月30日，四川那边的安能物流网点说他们发的货被烟草局查获是假烟，其一直联系黄代松和“小彭”来解决，但他们都没有过来解决。黄代松他们的货物都发往湖北、四川、云南、江西、山东等地。通过查询安能物流系统，其一共为黄代松、“小彭”发货48箱。这些货物部分被当地烟草局查扣。黄代松没有转账给其去协调解决货物被查的问题。黄代松通过微信转账2800元运费给其，还有部分运费未结。 10.提取笔录、手机微信用户信息、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、手机短信、通讯录及相关截图，证实公安机关分别从被告人黄代松、彭代敏与同案人郭应召、冯士杰的手机提取相关信息情况。包括黄代松和彭代敏聊天记录，记载两人运输假烟的收货人名单以及郭应召与黄代松转账记录情况，彭代敏手机微信中记载其运输假烟的收货人名单，郭应召和黄约腾的微信聊天记录，冯士杰和郭应召的微信转账运费记录。 11.调取证据清单及相关材料，证实公安机关从惠安县天鹰货运代理经营部调取的被告人黄代松、彭代敏通过中铁物流公司寄运物品相关情况；公安机关从安能物流公司调取的被告人黄代松、彭代敏通过安能物流公司寄运物品相关情况。 12.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押涉案相关物品情况。 13.提取笔录、漳州账单、惠安账单，证实2018年12月4日公安人员提取到漳州账单、惠安账单的流水账。 14.物流单据，证实被告人黄代松等人通过安能物流、中铁物流、一米滴答等物流公司运输假烟的情况。 15.涉嫌犯罪线索移送函、举报记录表、立案报告表、检查笔录、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、物品清单、现场查获照片、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表、检验报告、询问笔录等材料，证实在泉州台商投资区、四川省成都市新都区××省昆明市××烟草专卖局查获涉案假烟的情况。 16.银行卡交易明细单，证实被告人黄约腾与张某、吴镇国等人2018年10月至2019年4月17日间的银行卡明细交易情况。 17.卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格说明书，证实在泉州台商投资区、四川省成都市新都区××省昆明市××查获的假烟经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟，其中2018年12月4日在泉州台商投资区被查获的假烟价值共计3093410元，在成都市新都区查获的假烟价值共计309570.88元，在成都市双流区查获的假烟价值共计434300元，在云南省昆明市呈贡区查获的假烟价值共计87500元。 18.辨认笔录及照片，证实被告人黄约腾、黄代松、彭代敏与同案人郭应召、冯士杰各自辨认作案现场；黄约腾、黄代松、彭代敏与同案人郭应召、冯士杰互相辨认；证人王某1、黄某、王某2分别辨认郭应召、黄约腾；证人陈某、王某3分别辨认黄代松、彭代敏的情况。 19.监控视频截图，证实被告人黄约腾与同案人郭应召在2018年11月29日凌晨2时52分左右与“阿兵”在杏秀路交接假烟的情况。 20.身份证明，证实被告人黄约腾、黄代松、彭代敏的身份情况。 21.受案登记表、立案决定书，证实本案公安机关受案、立案的情况。 22.抓获经过、呈请出具到案经过报告书，证实被告人黄约腾、黄代松、彭代敏的到案情况。 23.另案处理人员审批表，证实同案人郭应召已经逮捕、冯士杰另案处理。 24.刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人黄约腾的前科情况。 25.被告人黄约腾的供述，供认了起诉书指控的犯罪事实。 26.被告人黄代松的供述，供认了起诉书指控的犯罪事实。 27.被告人彭代敏的供述，供认了起诉书指控的犯罪事实。 以上证据，由侦查机关依法定程序调取，具有真实性、合法性、关联性，各证据间能够互相印证，足以证明起诉书指控的被告人黄约腾、黄代松、彭代敏销售伪劣产品的犯罪事实，可以作为定案根据，本院予以采信。 本院认为，被告人黄约腾、黄代松、彭代敏明知他人销售伪劣卷烟仍帮忙提供仓储、运输、邮寄等便利条件，其中黄约腾涉案金额共计3924780.88元，黄代松、彭代敏涉案金额共计831370.88元，三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。系共同犯罪。公诉机关指控三被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，本院予纠正。被告人黄约腾曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于辩护人提出在四川省、云南省等地被查获的4批货值金额共计831370.88元伪劣卷烟属犯罪未遂的意见，经查,该4批货物虽已通过物流寄送到四川省、云南省等地，但尚未交付货主，未流入市场即被查获，系因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。辩护人的该部分意见，予以采纳。本案中在泉州台商投资区查获的货值金额共计3093410元的伪劣卷烟尚未销售就被查获，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，也应认定为犯罪未遂，黄约腾及其辩护人提出该部分系犯罪中止的意见，缺乏证据支持，也不符合法律规定，不予采纳。三被告人均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。归案后，黄约腾、黄代松、彭代敏均能如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪，予以从轻处罚。黄约腾、黄代松、彭代敏在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均予以减轻处罚。辩护人提出与上述从轻、减轻处罚情节相符的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人黄约腾犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月6日起至2026年10月5日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人黄代松犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2021年4月8日止。先前被羁押的36日已折抵。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人彭代敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2021年4月8日止。先前被羁押的36日已折抵。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 四、扣押在案的伪劣卷烟225箱（合计11562条）、用于作案的闽Ｃ7××××号小货车1辆、顺达牌黑色电脑主机1台、ＶＩＶＯＸ7手机2部予以没收，由扣押机关泉州市公安局台商投资区分局依法处理。 五、追缴被告人黄约腾、黄代松、彭代敏的全部违法所得，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  何忠平 人民陪审员  陈亚芬 人民陪审员  陈炜清 二〇一九年十一月四日 书 记 员  李玲玲 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。 对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人何正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。