江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3415号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰祥华，男，1958年6月2日生，畲族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：李来元，江西海融律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘燕，女，1986年9月10日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：刘昌坤，江西赣诚律师事务所律师。原审第三人：赣州久久房地产代理有限公司。住所地：赣州市章贡区赞贤路**华城文远阁****店面。法定代表人：黄宇妤，系该公司董事长。上诉人兰祥华因与被上诉人刘燕、原审第三人赣州久久房地产代理有限公司（以下简称“久久公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兰祥华上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判上诉人不承担违约责任。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。3.增加上诉请求，改判支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审法院判决依据上诉人与被上诉人及原审第三人签订的第一份房屋买卖合同第10条的规定来计算上诉人应支付的违约金，属于认定事实不清。一审法院认为：“原被告双方签订了两份房屋买卖合同，且两份合同关于违约金的标准不一，虽然双方一致解除了第一份房屋买卖合同，但从第一份房屋买卖合同第10条违约责任来看，违约金为房屋总价款的10%，该内容为手写，较为真实地反映了对违约责任的约定。而第二份房屋买卖合同关于违约金的条款为印制的格式条款。标准为房屋总价款的20%及违约方每迟延一日应向守约方支付房屋总价款的千分之一。该格式条款显然有加重对方责任之嫌疑，在未采取明显的方式提请对方注意与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，即第一份合同约定的10%违约金”。既然上诉人与被上诉人及第三人签订的第一份房屋买卖合同已经三方协商解除了，一审法院还是依据该份合同计算违约金属于认定事实错误。二、一审法院判决定金与违约金同时适用，属于法律适用错误。依据合同法的相关规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”。也就是说一方违约时，对方当事人有权选择定金或违约金追究违约方的责任，而不能同时适用定金和违约金条款。在本案中，一审法院在计算上诉人的违约责任时同时适用了定金和违约金条款，因此一审法院的做法是错误的，属于适用法律错误。三、一审法院判决解除第二份房屋买卖合同错误。该第二份房屋买卖合同属于原审第三人提供的格式合同，该份合同的效力应当属于部分有效，违约金部分约定的条款无效。理由是依据合同法及合同法的相关解释，提供格式条款合同的一方应当遵循公平原则确定双方的权利与义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。在本案中，第二份房屋买卖合同约定的违约金20%明显是加重上诉人的责任，且被上诉人及原审第三人也没有提请上诉人注意并予以说明。因此该第二份房屋买卖合同中关于违约金条款的约定属于无效的。综上所述，一审法院判决属于事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法予以改判。被上诉人刘燕答辩称，一、《二手房买卖居间合同》合法、有效，上诉人应当赔偿答辩人损失。1.答辩人与上诉人签订《二手房买卖居间合同》第十条约定：“任何一方”不履行或不完全履行本合同所约定义务，致本合同不能履行的，违约方每延迟履行一日，需向守约方支付该房屋总价款的千分之一作为违约金，逾期满十五天视为根本违约，另需向守约方支付房屋总价款的20%的违约金。合同约定的权利义务是双方相对的，违约条款既约束房屋出卖方（答辩人)也约束买受人（上诉人)，并没有排除某一方权利及加重或免除某一方责任；并不存在《合同法》第52条、53条规定的情形，即便是格式条款，但不等于必然无效。2.答辩人因上诉人违约，导致答辩人实际损失为15.6万元，原审法院参照《房地产买卖（居间）合同》约定房屋总价款的10%判决承担违约责任，实际上最终的依据是答辩人的实际损失，虽然判决金额低于实际损失并不足以弥补答辩人的实际损失，但为了息讼节约诉讼资源答辩人服从一审判决未提起上诉。二、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人故意曲解一审判决内容。一审判决：兰祥华应按房屋总价款的10%向刘燕支付违约金即12.36万元，“扣除”已经向其支付的定金5万元，还需向其支付7.36万元；上述判决确定，上诉人向答辩人承担的违约责任仅限于违约金，违约金内已包含计算了已经支付的定金，而并非上诉人所述同时适用违约金及定金条款。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人久久公司未提交答辩意见。刘燕向一审法院起诉请求：1.判令解除刘燕、兰祥华及第三人久久公司之间签订的《二手房居间买卖合同》；2.判令兰祥华立即向刘燕支付违约金197200元（房屋总价款1236000元×20%-定金50000元）；3.本案诉讼费用由兰祥华承担。兰祥华向一审法院反诉诉讼请求：1.判令撤销刘燕与兰祥华之间签订的《二手房居间买卖合同》；2.判令刘燕向兰祥华返还5万元定金；3.判令刘燕承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告（反诉被告）刘燕因资金周转需要，将其所有的位于赣州市住宅（房产证号：赣20**赣州市不动产权第0010×××号）挂网公开出售。经案外人赣州世华房地产经纪有限公司的居间，被告（反诉原告）兰祥华与其女儿兰萍实地查看了房屋现状以及产权证书，产生购买意愿后于2018年11月15日与原告（反诉被告）刘燕签订了房地产买卖（居间）合同。合同约定：1、建筑面积105.23平方米，房屋用途为住宅，建筑年代为2015年，房屋状态为有房屋不动产权证书，未办理房屋抵押；2、转让成交价为122万元。买方签订合同时支付定金5万元，并于2018年11月25日一次性付清款项。3、卖方须在收齐全款当天交付给买方使用；4、如果买方未能履行本合同约定，卖方收取的定金不退，且卖方有权要求买方赔付不低于转让价格10%的违约金。如果卖方违约，则买方有权要求卖方双倍返还定金，且有权要求卖方赔付不低于转让价格10%的违约金。合同还对服务佣金、税费承担等进行了约定。刘燕及其委托代理人廖肇纲、兰祥华、居间方在合同上签字捺印，并在第十三条备注栏对付款方式进行了变更：甲乙双方一致同意，2018年11月25日之前付款61万元，2018年12月15日付款61万元。合同签订后，被告（反诉原告）兰祥华依约向原告（反诉被告）刘燕支付了定金5万元。此后被告（反诉原告）兰祥华未在约定的时间支付第一笔购房款61万元，原告（反诉被告）刘燕遂委托律师于2018年11月27日向其邮寄送达律师函（中国邮政特快专递1003131809×××），催促履行支付购房款义务。2018年12月21日，原、被告双方及案外人赣州世华房地产经纪有限公司协商一致解除2018年11月15日签订的房地产买卖（居间）合同，并在第三人居间下另行签订了二手房买卖居间合同。合同主体及标的不变，房屋价款变更为123.6万元，购房定金5万元继续由卖方即原告（反诉被告）刘燕保管。合同第四条约定采用银行按揭贷款方式付款，买方需于2018年12月28日前支付首期购房款，具体金额以银行审批金额为准；买卖双方应将银行办理按揭贷款的全部资料、证件提交给居间方，银行按揭贷款申请受理后按银行要求将首期款存入银行指定账户，剩余房款将通过银行按揭手续支付，放款时间以银行为准。若任何一方违约将依照本合同第十条第一款承担违约责任，如逾期超过30日的，守约方有权单方面终止合同，违约方仍需承担上述违约责任。合同第十条约定，违约方每迟延1日履行，需向守约方支付该房屋总价款的千分之一作为违约金，逾期满十五日视为根本违约，另需向守约方支付房屋总价款20%的违约金。合同还对税费、居间服务内容等进行了约定。双方在十二条备注栏进行了补充：买卖双方协商一致，若买方原因不能办理按揭贷款，则卖方同意更换其他人员名字重新办理按揭。原告（反诉被告）刘燕代理人廖肇纲、被告（反诉原告）兰祥华及第三人业务员在合同上签字捺印。合同签订后，被告（反诉原告）兰祥华因无法办理银行按揭手续，未支付购房款。原、被告及居间方多次协商未果，遂诉至法院。另查明，在本案审理期间，原告（反诉被告）刘燕于2019年3月26日与案外人签订房屋买卖居间合同将案涉房屋以108万售出，并于2019年5月10日办理不动产权转移手续。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告双方缔约后达成房屋买卖的合意，并签订了两份房屋买卖合同。两份房屋买卖合同均系当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，故两份房屋买卖合同均合法有效，当事人均应遵照履行。被告（反诉原告）兰祥华辩称其存在视力残疾，无法辨认合同内容，在合同签订时存在重大误解，且房屋实际面积存在欺诈。一审法院认为，被告（反诉原告）兰祥华虽存在视力残疾，但不影响其正常的工作生活，且兰祥华是一个完全民事行为能力的公民，应对自己的民事法律行为负责。兰祥华在合同签订前已经在其女儿及居间人陪同下到案涉房屋现场实地查看房屋现状，并确认了房屋不动产权登记证书，已经对待交易的房屋有明确、清晰的认识，并产生了购买房屋的意愿。原、被告双方在居间人主持下对房屋价款、付款方式、违约条款等进行了磋商并达成了一致，故不存在重大误解或者欺诈的情形。被告（反诉原告）兰祥华的辩解，有悖客观事实和逻辑，一审法院不予采信。被告（反诉原告）兰祥华反诉撤销《二手房买卖居间合同》的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，两份房屋买卖合同合法有效，双方的权利义务应以合同约定内容为准。关于双方是否违约问题。根据2018年11月27日签订的《二手房买卖居间合同》第4条第3款规定，被告（反诉原告）兰祥华应当于2018年12月28日前支付首期购房款。但被告（反诉原告）兰祥华仅支付了定金5万元，剩余购房款未依约支付。在其无法办理银行按揭贷款时，亦未采取其他办法支付购房款。经原告（反诉被告）刘燕多次催促后，其仍未履行付款义务，故被告（反诉原告）兰祥华存在违约行为，应根据合同约定承担违约责任。被告（反诉原告）兰祥华辩称原告（反诉被告）刘燕亦存在严重违约，在案涉合同尚未解除合同时，迳行将房屋另行转让。一审法院认为，根据《二手房买卖居间合同》第4条第3款约定，逾期付款超过30日的，守约方有权单方面终止合同，并要求违约方承担违约责任。被告（反诉原告）兰祥华逾期付款已经超过30日，原告（反诉被告）刘燕遂通过提起诉讼的方式解除《二手房居间买卖合同》。原告（反诉被告）刘燕为减少损失将房屋及时出售，并无不当。关于违约金数额问题。原告（反诉被告）刘燕主张根据《二手房居间买卖合同》第10条要求被告（反诉原告）兰祥华按房屋总价款的20%承担违约责任，被告（反诉原告）兰祥华辩称违约金高于实际损失，应予减少。一审法院认为，违约金应根据双方合同约定兼顾实际损失进行确定。原、被告双方签订了两份房屋买卖合同，且两份合同关于违约金的标准不一。虽然双方一致解除了第一份房屋买卖合同，但从第一份房屋买卖合同第10条违约责任来看，违约金为房屋总价款的10%，该内容为手写，较为真实地反映了双方对违约责任的约定。而第二份房屋买卖合同关于违约金的条款为印制的格式条款，标准为房屋总价款的20%及违约方每迟延一日应向守约方支付房屋总价款的千分之一。该格式条款显然有加重对方责任之嫌疑，在未采取明显的方式提请对方注意且与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，即第一份合同约定的10%违约金。原告（反诉被告）刘燕与被告（反诉原告）兰祥华房屋买卖交易失败后，以108万元价格售出，比《二手房居间买卖合同》约定的金额低15.6万元，该金额为原告（反诉被告）刘燕的损失，与房屋总价款的10%即12.36万元（1236000×10%）较为接近。综上，被告（反诉原告）兰祥华应按房屋总价款的10%向原告（反诉被告）刘燕支付违约金，扣除已经向其支付的定金5万元，还需向其支付7.36万元。被告（反诉原告）兰祥华反诉要求返还5万元的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原判认定一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十六条约定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。经审查，一审判决是在认定兰祥华违约给刘燕造成损失基础上扣除已付定金，故兰祥华主张一审判决将违约金与定金同时适用属于法律适用错误的上诉理由，本院不予采纳。一审法院认定10%违约金的合同约定而未认定20%违约金的合同约定，这是对兰祥华承担民事违约责任更轻的认定。2018年11月15日买卖居间合同的主体是兰祥华、刘燕、赣州世华房地产经纪有限公司；2018年12月21日买卖居间合同的主体是兰祥华、刘燕、久久公司；赣州世华房地产经纪有限公司未参与本案诉讼，兰祥华、刘燕诉请解除的合同指向的是2018年12月21日买卖居间合同，故一审法院判决解除2018年11月15日买卖居间合同的处理不当，应予纠正。我国《合同法》第97条规定，解除合同后，当事人可以要求赔偿损失。综观本案事实，合同解除的责任主要在于兰祥华，故其应当向刘燕赔偿相关损失。诉讼中，刘燕要求兰祥华按合同约定承担违约金，在认定该违约金数额时就应当结合兰祥华违约给刘燕造成的损失这一因素。关于刘燕损失问题，主要表现再次出卖时房屋差价或者因合同未履行无法获得房款的损失。房屋差价损失一般需要委托具有评估资质的专业机构进行评估或者比照最相类似的房屋市场交易价格确定，时间点从履行期限届满至违约行为确定后相对合理期间。一审根据刘燕与他人签订的房屋买卖合同约定价款来作为房屋差价损失参考，依据并不充分。且刘燕在兰祥华违约之后的近三个月才将房屋出售，该转让价款具有市场不确定性。因此本院认为刘燕的损失宜以其未取得的1186000元（1236000-50000）房款给其造成需向市场融资成本的损失，酌情确定为88950元（1186000元×7.5%），扣除兰祥华已支付的5万元，兰祥华应再向刘燕支付38950元。综上，兰祥华主张不应支付违约金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决兰祥华支付的违约金数额略高，本院予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初1939号民事判决第四项；二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初1939号民事判决第一、二、三项；三、解除上诉人兰祥华与被上诉人刘燕、原审第三人赣州久久房地产代理有限公司于2018年12月21日签订的《二手房买卖居间合同》；四、上诉人兰祥华于本判决生效之日起30日内向被上诉人刘燕支付38950元。五、驳回上诉人兰祥华的上诉请求；六、驳回被上诉人刘燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费合计2647元，由上诉人兰祥华负担2347元，被上诉人刘燕负担300元；二审案件受理费1640元由上诉人兰祥华负担1340元，被上诉人刘燕负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇一九年十一月二十八日代理书记员  葛颖婷