福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初5591号 原告：林琦华，男，1980年3月5日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：林斌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告：徐红梅，女，1982年9月1日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 被告：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路**。 法定代表人：白小虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄春斌，男。 委托诉讼代理人：钟婉鹏，女。 原告林琦华与被告徐红梅、上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林琦华及其委托诉讼代理人林斌、颜木明、被告徐红梅、被告宝冶公司的委托诉讼代理人黄春斌、钟婉鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林琦华向本院提出诉讼请求：徐红梅、宝冶公司立即支付工程款284365元及利息（以284365元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年12月30日起计至实际付款之日）。事实和理由：徐红梅向宝冶公司承包了厦门闽南古镇B-E部外墙装饰工程工程，并将闽南古镇B4、B5、C、D、E部外墙装饰工程分包给林琦华施工。林琦华按约定完成了上述装饰工程的施工。2017年12月30日，徐红梅向林琦华出具《确认书》，确认尚欠林琦华保修金284365元未付，并同意由宝冶公司将上述保修金直接支付给林琦华。但《确认书》出具后，徐红梅、宝冶公司至今未向林琦华支付上述保修金，林琦华多次催讨未果，故依法起诉。 徐红梅辩称，确认向林琦华出具了《承诺书》，因宝冶公司欠付徐红梅工程款，徐红梅已向厦门仲裁委员会申请仲裁，徐红梅承诺拿到钱后支付给林琦华。 宝冶公司辩称，一、宝冶公司与林琦华、徐红梅无合同关系，其并非本案适格被告。林琦华、徐红梅主张其系涉案工程实际施工人，而就本案已提交证据来看，宝冶公司与林琦华、徐红梅均不存在合同关系。宝冶公司为闽南古镇B-E项目的总承包单位，就涉案工程“闽南古镇B-E项目B4、B5、C、D、E部外装饰工程”与东方天润（厦门）建筑装饰股份有限公司（原名称为“东方开联（福建）建筑装饰股份有限公司”，以下简称天润公司）签订分包合同。宝冶公司和天润公司均具有建筑业资质，且经过合法程序分包，双方之间具有合法承发包关系，所签订的《分包合同》合法有效。鉴于林琦华与徐红梅、天润公司之间的发承包关系以及债权债务等宝冶公司均不知情，根据合同相对性原则，林琦华及徐红梅只能依据与天润公司签订的相关协议向天润公司主张欠款。因此，宝冶公司并非本案的适格被告。二、林琦华、徐红梅就涉案工程向宝冶公司主张权利无法律依据。结合司法实践，实际施工人一般可以分为三类：转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质与他人签订施工合同的单位或个人（即挂靠合同中的承包人）。而本案中，根据徐红梅提交的在卷证据“仲裁申请书”，其明确承认其与天润公司之间为挂靠合同关系。根据《施工合同司法解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高院明确挂靠与转包或违法分包所涉及的法律关系不同，《施工合同司法解释二》第二十四条和《施工合同司法解释一》第二十六条规定，均只涉及转包和违法分包合同的实际施工人的权利保护，而不适用于借用资质的实际施工人。因此，基于林琦华、徐红梅与天润公司的挂靠事实，其以实际施工人身份越过被挂靠单位天润公司直接向合同相对方（宝冶公司）主张工程款，无法律依据。三、宝冶公司已足额支付天润公司相应合同的工程款。天润公司按合同约定结算价款为14229207元,而宝冶公司实际付款为16479500元,超付价款为2250293元，因天润公司拒不退还超付价款，宝冶公司已向厦门仲裁委员会提出仲裁申请，厦门仲裁委员会已于2016年11月25日立案受理，目前尚未做出裁定。而徐红梅提交的证据《受理书》、《竣工结算总价》，该两份文件均为徐红梅单方面授意福建省驿涛建设技术开发有限公司编造，并未经宝冶公司任何书面确认，宝冶公司对其真实性和有效性不予认可。其次，在宝冶公司与天润公司结算纠纷进入司法程序后，厦门仲裁委员会已对该两份文件作出否决，并于2017年10月26日另行委托“华诚博远工程咨询有限公司”进行涉案工程的造价鉴定工作，目前造价鉴定尚在进行中，而徐红梅作为天润公司的该案件的授权代理人，对于该事实也是清楚的。综上所述，林琦华要求宝冶公司支付徐红梅拖欠林琦华的保修金284365元及利息，没有任何事实和法律依据，恳请法院依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据审查认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 1.2013年，宝冶公司与案外人天润公司【原名称为东方开联建筑装饰（福建）股份有限公司】签订《厦门闽南古镇B-E部项目分包合同》，约定宝冶公司将厦门闽南古镇B-E部工程二标段地下室外墙及B4～B5外墙装饰工程发包给天润公司施工。 2.2013年12月10日，徐红梅（发包人、甲方）与林琦华（承包人、乙方）签订《建筑安装工程施工合同》，约定甲方将厦门闽南古镇B-E部工程二标段地下室外墙及B4外墙装饰工程发包给乙方施工；总工期为50日历天，开工日期为2013年12月10日，计划完工日期为2014年1月2日；合同价款暂定88万元，每平方米296元，最终按实结算，面积按正投影面积计算；工程进度款按照宝冶公司支付给徐红梅进度支付；待本合同项下工程竣工验收合格、交清竣工资料与甲方办理完工程结算一个月内，甲方支付除质量保修金（结算值的5%）外的其余款项；质量保修期为二年，质保金支付按照宝冶公司支付给徐红梅后7个工作日支付给乙方，等等。合同签订后，林琦华（班组）即进场施工。 3.2015年11月17日，林琦华和案外人林利才、吴迪、庄志龙等人向徐红梅出具《承诺书》，主要载明：徐红梅将闽南古镇B4、B5、C、D、E干挂石材发包给林琦华班组，工程总结算为6391365元，按双方约定支付比例为80%，现徐红梅累计支付给林琦华班组共5337000元（以实际转账记录为准），实际支付比例为83.5%；林琦华班组又将该工程分包给三个班组……现闽南古镇B4、B5、C、D、E已全部完工，待宝冶公司验收并结算，徐红梅收到宝冶公司95%结算工程款后，再按徐红梅与林琦华约定支付到95%比例，林琦华班组支付100%的比例给三个班组；5%的质保金，徐红梅收到宝冶公司质保金后，3个工作日内支付给林琦华班组，双方就此结清；本四个班组共同确认工人工资已全部发放清楚，材料款也已全部结清，并于2015年9月30日全部退场。 4.2016年6月24日，宝冶公司（甲方）与天润公司（乙方）签订《协议书》，主要约定：双方一致同意将所有的工作内容、范围全部委托厦门市建设工程造价管理站进行测量、鉴定，按厦门市相关政府规定的定额标准全部重新核定价格；双方一致同意以厦门市建设工程造价管理站测算的工程价格作为双方结算的最终依据，同意在测算工程价格作出后一个月内支付应付款项；如未按约定履行付款责任，则按未付款项的金额支付迟延付款的利息（月息2分）。宝冶公司的委托代理人刘军锋和天润公司的委托代理人徐红梅在该协议书上签字。 5.2016年7月5日，宝冶公司和天润公司在厦门市清欠办的见证下，共同委托福建驿涛建设技术开发有限公司（后更名为驿涛项目管理有限公司）编制审核闽南古镇项目结算一事。2016年9月2日，驿涛项目管理有限公司就《厦门闽南古镇B-E部工程》二标段B4、B5、C、D、E部外墙石材及装饰工程出具《竣工结算总价》，载明结算价为30480896.49元。 6.2016年9月14日，徐红梅因与宝冶公司之间的工程分包合同纠纷向厦门仲裁委员会申请仲裁，该仲裁案件目前尚在审理中。徐红梅向厦门仲裁委员会提交的《仲裁申请书》体现，徐红梅挂靠天润公司与宝冶公司签订《厦门闽南古镇B-E部项目分包合同》及相关的补充协议。 7.2016年11月25日，宝冶公司因与天润公司之间的工程分包合同纠纷向厦门仲裁委员会申请仲裁，宝冶公司请求天润公司返还案涉工程超付工程款、应扣质保金及违约扣款并申请鉴定。该仲裁案件目前尚在审理中。在该仲裁案件中，仲裁委员会准予宝冶公司的鉴定申请，决定对案涉工程按厦门市适用的定额标准进行结算的造价鉴定，并明确因驿涛项目管理有限公司之前已介入本案的造价审核，请双方回避选择。 8.2017年11月6日，案涉闽南古镇B-E部工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位及施工单位验收合格。 9.2017年12月30日，徐红梅向林琦华出具一份《确认书》，确认徐红梅作为闽南古镇B4、B5、C、D、E部外装饰工程的实际施工人，干挂班组林琦华尚有保修金284365元未支付；如林琦华班组与宝冶公司协商，宝冶公司同意将保修款284365元支付给林琦华班组，本人愿意该款从宝冶公司尚未支付给我的工程款中扣除。同日，林琦华向徐红梅出具《承诺书》，承诺其向宝冶公司收取保修金284365元后，与徐红梅就B4、B5、C、D、E部外装饰工程就此结清，如果没有收到，双方按之前的约定执行。此后，林琦华并未从宝冶公司取得该保修金284365元。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条及第二十六条规定，从事建筑活动的主体必须具备相应资质条件。徐红梅挂靠天润公司承包案涉厦门闽南古镇B-E部工程二标段地下室外墙及B4～B5外墙装饰工程后，将其中的B4、B5、C、D、E外墙装饰工程发包给林琦华（班组）施工，因林琦华系自然人，不具备建设工程施工资质，因此徐红梅与林琦华签订的《建筑安装工程施工合同》因违反前述建筑法的强制性规定而无效。现该工程已经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，林琦华有权要求徐红梅参照合同约定支付工程价款。上述司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。徐红梅确认尚欠林琦华保修金284365元，现工程早已竣工验收合格，林琦华要求徐红梅支付该工程款（保修金），并自《确认书》出具之日即2017年12月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息，有事实和法律依据，应予支持。关于宝冶公司是否需要承担付款责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释规定应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，主要理由在于便于查清转包人、违法分包人对发包人的建设工程价款债权是否合法有效、具体数额。本案，徐红梅挂靠天润公司承包案涉工程后，将其中部分工程违法分包给林琦华施工，天润公司和发包人宝冶公司因案涉工程的工程款产生争议并分别向厦门仲裁委员会申请仲裁，足以表明宝冶公司是否欠付天润公司工程价款以及欠款数额尚未确定，程序上已无追加天润公司作为本案第三人参加诉讼的必要。林琦华要求宝冶公司承担工程价款的付款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。林琦华可待该案仲裁裁决生效后根据裁决结果另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、徐红梅应于本判决生效之日起十日内支付林琦华工程款（保修金）284365元及利息（以284365元为基数，自2017年12月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至实际付款之日）； 二、驳回林琦华的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10867元，由徐红梅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对立方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  李福清 二〇一九年十一月十八日 书记员  邱正行 附页： 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。