山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁民终1771号 上诉人（原审被告）：海阳新越房地产有限公司，住所地山东省海阳市海园路**。 法定代表人：胡军基，总经理。 委托诉讼代理人：朱睿，山东平军立稳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国都建设（集团）有限公司，住所地，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村iv> 法定代表人：王文海，董事长。 委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。 上诉人海阳新越房地产有限公司（以下简称新越公司）因与被上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初499号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新越公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判新越公司支付国都公司剩余工程款10347579.89元，并驳回国都公司建设工程价款优先受偿权的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由国都公司承担。事实与理由：一、一审判决国都公司在剩余工程款范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权错误。国都公司主张系因拖欠工程款导致涉案项目停工，优先受偿权应自2014年11月停工之日起算，即使按照判决书18页记载的侯庆兵承诺如果新越公司给予740万元后截至2015年5月1日前项目全部竣工前暂时不追要工程款时间起算，至本案2016年9月5日起诉之日也已超过六个月。二、一审法院责令新越公司一方承担提供支付工程款和甲方供钢材型号的举证责任,拒不调取证据的程序违法,案件审理不公。国都公司主张诉讼张工程欠款,最简单的方法是工程总价款减去已付工程款即等于尚欠工程款。工程总价款已经委托司法鉴定,只需确定已付工程款即可。新越公司已提交莱西市人民法院对仇志新隐匿会计凭证、会计账本罪的判决书,证明判决书已经认定支付工程款的凭证已被仇志新隐匿,新越公司确实存在客观原因无法提供。在国都公司认可包含劳务班组费和材料租赁费已付款2900万元,但对新越公司付款2489万元不认可的情况下,确认尚欠工程款的方式应当转变为2900万元扣减劳务班组费和材料租赁费,剩余金额即为已付工程款。法院应当责令国都公司提供劳务班组费及材料租赁费的证据材料,并应按照职权调取相关证据材料予以佐证。同理,甲方供材150万的供货型号的凭证也在被上诉人控制之下,法院应责令国都公司提供,否则国都公司应按照举证不能处理。三、一审认定国都公司施工范围内地工程总造价为44389647.68元错误,应为41491879.6元。1、工程造价鉴定重复计算模版、脚手架增加费用2789285.44元,不应包含在总价中。2、亭子1和亭子2属于合同之外,工程造价108482.64元不应包含在总价中。四、一审认定已付工程款为17742236.73元数额错误。新越公司实际付款2489万元(其中150万元代为支付混凝土价款),工程总造价扣除5%质量保修金后再扣除甲方供材混凝土4330519元、钢材57万元、实际付款2489万元和海阳住建局拨款779186.73元,尚欠工程款应为10347579.89元。五、1、一审认定工程竣工验收合格错误，无法提供以上证明，不具备《建设工程质量管理条例》第16条建设工程竣工验收条件，一审不应认定工程竣工验收合格。2、一审认定新越公司为提出工程质量问题主张错误。新越公司在一审时对于质量问题没有提出反诉请求,并不代表认可工程质量，相反在本案工程价格鉴定过程中,新越公司已将工程质量问题提交鉴定公司,要求鉴定公司并扣除费用。且质量赔偿纠纷因本案诉讼发生诉讼时效中断,待本案终结后诉讼时效期间重新计算,新越公司可随时主张权利。3、一审认定新越公司认可实际控制涉案工程错误。本案工程并未竣工，无法验收合格,2014年11月已经全面停工，国都公司已经全面撤出场地,没有办理交接手续,以实际行为表明不想履行施工合同，无奈新越公司只能按照现状接管未完工工程，工程现仍无法使用。六、一审法院不予准许公章鉴定程序违法，应予纠正。七、工程造价鉴定以鉴代判，程序严重违法。 国都公司答辩称，一、新越公司主张建设工程价款优先受偿权应自2014年11月停工时起算，没有法律依据，国都公司起诉时主张优先受偿权，未超过法定的自应付款之日起6个月的期限,理由如下：1、工程虽然停工，不等于合同已经终止，停工不是建设工程价款优先权的起算点；2、新越公司两位股东各持有公司50%股权，两人之间矛盾严重，均向公安机关举报对方涉嫌犯罪，两位股东先后被刑事羁押，公司长期无法经营，无人管理工程，且长期拖欠国都公司工程款，不供应材料，施工合同无法继续履行，为此国都公司一审中要求解除双方的施工合同。而新越公司一方面在一审中要求国都公司垫资继续施工至工程竣工验收合格，另一方面又主张优先受偿权于2014年11月停工时起算，自相矛盾。3、鉴于合同无法继续履行，国都公司通过起诉的方式要求解除合同、支付工程款，不再履行合同施工义务，则国都公司提起诉讼之日为应付款之日，即为建设工程价款优先受偿权的起算日。二、一审法院关于已付款举证责任分配正确。因施工过程中新越公司向国都公司承诺，农民工工资及建筑材料租赁费由其直接支付，将来自应付我公司工程款中扣除，而国都公司长期联系不到新越公司，不了解新越公司实际支付的农民工工资、租赁费具体数额，故起诉状中所谓的已付款约2900万元，是按新越公司已付清农民工工资、租赁费估算，且诉状中也清楚写明2900万元是约数，包含供应材料、代付农民工工资在内，具体数额需新越公司提供资料核对。国都公司在烟台市中级人民法院起诉新越公司后，大量的劳务班组、材料供应商以国都公司为被告（部分案件将新越公司列为共同被告），向海阳市法院提起一系列诉讼，要求国都公司支付劳务费（农民工工资）、材料租赁费等，国都公司才了解到新越公司根本未履行代为付清农民工工资、材料租赁费的承诺。一审法院主持双方对付款情况进行了核对，并向新越公司释明了应由其承担已付款举证责任及不能举证的不利后果，新越公司并未提出异议。三、一审法院关于工程造价数额认定无误。1、关于模板、脚手架费用，鉴定机构是基于新越公司股东兼总经理仇志新签字并加盖公章的“现场签证单”予以计取。2、亭子1、亭子2作为涉案工程的附属工程，属新越公司在合同之外增加的施工内容。四、新越公司主张已付工程款2489万元数额错误。一审中双方已逐笔对账，一审法院关于已付款为17742236.73元，自工程总造价44389647.68元扣除混凝土款、扣除钢材款、扣除已付款后，剩余工程款为21866897.95元的事实认定无误，新越公司该项上诉主张不成立。1、首先，新越公司所谓的“2489万元”中包含了混凝土价款250万元，属重复计算。2、新越公司主张由国都公司举证证明钢材供应具体明细，没有依据。施工过程中绝大部分钢材由国都公司采购，新越公司仅在主体封顶前后供应了少量钢材，约150吨。新越公司供应材料时我方工作人员为其签收送货单，送货单由新越公司持有，并不由国都公司持有。3、新越公司要求扣除质保金，待竣工验收合格、质保期满后再行支付，没有依据。首先，双方实际履行的施工合同属无效合同，则工程款的支付节点约定属无效条款，质保金作为工程款的一部分，合同约定的返还时间亦属无效约定；其次，本案施工合同属无效合同，从法律层面上看已不能继续履行；第三，新越公司已长期处于停顿状态，客观是没有能力继续组织施工，已无法自竣工验收合格之日起计算国都公司施工的工程质保期。五、1、一审并未认定涉案工程已竣工验收，而是依据国都公司提交的地基与基础、主体结构质量验收报告，以及新越公司未提出质量问题且已实际控制涉案工程，认定国都公司已施工的工程合格，新越公司应当支付工程款及利息。2、新越公司在实际控制工程后从未提出质量问题，国都公司不同意其待本案终结后质量纠纷诉讼时效重新计算的主张。3、一审庭审中新越公司明确认可已实际控制工程，上诉状中又予以否认。六、现场签证单由仇志新签名并盖章，一审中新越公司对仇志新签名的真实性无异议，鉴于仇志新作为新越公司股东兼总经理的身份，且其签名属实，公章真伪对本案事实无实质性影响，一审法院不准许新越公司的印章鉴定申请并无不妥。七、一审不存在工程造价以鉴代判、程序违法的情形。对于包含《签证单》在内的所有鉴定材料，均已由新越公司发表过质证意见，且新越公司对鉴定报告提出异议后，法庭又通知鉴定机构出庭，再次对有争议的鉴定资料进行当庭出示、质证，鉴定机构对新越公司提出的异议进行了书面答复和当庭答复，不存在以鉴代审的情形。 国都公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除《阳光海岸工程施工总承包合同》；2.判令新越公司向国都公司支付工程款2220万元，并以此为基数，自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至工程款结清之日止；3.判令新越公司赔偿国都公司窝工、停工损失200万元；4.依法确认国都公司对其为新越公司所施工的阳光海岸项目3#—18#楼在工程款2220万元范围内享有优先受偿权；5.判令新越公司承担本案一切诉讼费用。诉讼过程中，国都公司调整诉讼请求为：第1项请求不变；第2项请求变更为请求新越公司向国都公司支付工程款29479941.30元，并以此为基数，自起诉之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率向国都公司支付利息；撤回第3项诉讼请求；第4项请求变更为依法确认国都公司对其为新越公司所施工的阳光海岸项目3#—18#楼在工程款29479941.30元范围内享有优先受偿权；第5项请求为判令新越公司承担本案一切诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定基本事实如下：国都公司的建筑业企业资质类别及等级为：房屋建筑工程施工总承包壹级。2013年1月30日，新越公司作为发包方（甲方），与国都公司作为承包方（乙方），签订《阳光海岸工程施工总承包合同》。新越公司就涉案用地项目于2010年3月12日取得建设用地规划许可证，2012年12月20日取得建设工程规划许可证，2013年7月10日取得阳光海岸一期3#—18#楼建筑工程施工许可证，2013年9月12日取得金沙湾1#—18#楼住宅商品房预售许可证。2013年6月，新越公司作为招标人就涉案海阳市阳光海岸一期施工工程，委托招标代理机构海阳建东工程项目管理有限公司进行招标，2013年6月18日公开开标后，确定国都公司为中标人。2013年6月21日，向国都公司发出《中标通知书》。 2013年6月18日，国都公司与新越公司签订《建设工程施工合同》，用于到建设管理部门备案。双方均主张不持有上述备案合同的原件。双方均主张实际履行的是2013年1月30日签订的《阳光海岸工程施工总承包合同》。 2013年4月15日，涉案工程监理单位烟台圣凯建筑工程咨询有限公司签发开工令，通知国都公司于2013年4月16日正式开始施工。国都公司提交涉案工程3#-18#楼的地基与基础工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告的原件，拟证明国都公司施工的涉案工程3#-18#楼地基与基础、主体结构验收合格。 鉴于双方对涉案工程造价达不成一致意见，国都公司申请对涉案工程进行造价鉴定，本次鉴定费用为400737元，已由国都公司预缴。天圆全公司出具了天圆全鉴字[2018]3号《阳光海岸别墅项目3#—18#楼工程造价鉴定报告》。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告海阳新越房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告国都建设（集团）有限公司剩余工程款23628941.95元，及以23628941.95元为基数，自2016年9月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、确认原告国都建设（集团）有限公司在上述第一项款项范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回原告国都建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189200元，由原告国都建设（集团）有限公司负担37840元，由被告海阳新越房地产有限公司负担151360元。鉴定费407370元，由原告国都建设（集团）有限公司负担54190元，由被告海阳新越房地产有限公司负担353180元。诉讼保全费5000元，由被告海阳新越房地产有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 新越公司提交证据1，（2016）鲁02民再83号判决书一份。证明：判决书第7页证据5中11、12、13项确认，2014年1月22日前后，青岛崂山区王家村工贸中心向新越公司交付汇票（票据6张）380万元、(票据6张)80万元、（票据4张）70万元，对于汇票新越公司已经交付国都公司，应当认定为新越公司的付款。上述汇票已存档于法院判决档案中，若国都公司拒不承认，请求法院依法移交公安机关处理。 证据2，借款协议3份。证明：借款协议与国都公司提交的现场签证单中公章不一致，借款协议和公章业经（2016）鲁02民再83号判决书确认，所以现场签证单公章明显属于伪造。其次，现场签证单内容也不属实，整个工程未曾16个楼座整体施工，也没有监理公章和其他施工人员证明。 证据3，海阳市公安局证明一份。证明：备案公章已于2016年收回，因此在2016年后签证单出具的公章系虚假的，对签证单不予认可。 新越公司称，通过上述证据能够证实一审判决认定的工程价款和已付款数额有误，申请法院调取公安机关办理仇志新涉嫌隐匿会计凭证、会计账簿犯罪一案中的账册和付款凭证，调取530万元汇票承兑汇票的收款凭证、收款人、收款账户的收款时间，对签证单中新越公司公章进行鉴定。 国都公司质证称，对于证据1，判决书作出时间是2016年12月8日，该判决仅仅认定了案外人青岛崂山区王家村工贸中心向另一案外人青岛高翔工贸有限公司交付530万元汇票，并没有进一步认定上述汇票的最终流向，并且国都公司并不是该案当事人。对于证据2，证据中的公章是否与签证单中公章一致不影响仇志新签名的签证单效力，并且从借款协议上的公章也无法肉眼看出是否与签证单公章不一致，基于仇志新作为新越公司总经理的身份，且实际管理工程，国都公司没有任何理由怀疑其在签证单加盖的公章为虚假的，另外，开工令已经证实了3至18号楼同时开工的事实，签证单也是基于这一事实才办理的。对于证据3，海阳公安局所出具的证明不具备证明效力，没有经办人签字，并且该证明载明2016年5月25日刻制印章，此时早已停工，签证单的办理在刻制印章前。 本院认为，（2016）鲁02民再83号民事判决书所认定的事实是青岛崂山区王家村工贸中心向青岛高翔工贸有限公司交付530万元汇票，青岛高翔工贸有限公司是否将汇票交付新越公司，新越公司是否汇票交付国都公司，该判决书均未作出认定。新越公司主张上述汇票经其流转至国都公司，新越公司应当提供相应证据予以证实。虽然新越公司称相应的会计凭证已被他人隐匿，但不属于因客观原因不能自行收集的情形，并且其仍可通过提供其他证据予以佐证，其要求法院调取账册、付款凭证及上述汇票全部流转过程的申请，本院不予准许。关于签证单中公章真伪的问题，新越公司陈述已经向公安机关报案，但公安机关未予认定，一审中鉴定机构对此已经予以答复，对涉案工程量的确认所依据的签证单、工作联系单等材料上还有监理单位工作人员签字或公章，并且结合工程实际情况，签证单中公章的真伪不影响对本案事实的认定。因此，新越公司二审提出的印章鉴定申请，本院不予准许。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、一审认定国都公司施工的工程造价数额是否正确；二、一审认定新越公司已付款及甲供材的金额是否正确；三、优先受偿权的问题。 关于焦点一，认定涉案工程造价的依据，系一审法院依据国都公司的申请委托具备相应资质的鉴定机构出具的鉴定报告，针对鉴定报告各方当事人提出的异议，鉴定机构均予以答复并出庭接受质询，一审鉴定程序合法。虽然新越公司对鉴定报告及答复意见仍有异议，但未申请对涉案工程重新进行鉴定，并且新越公司不能提供证据证实鉴定报告存在应当重新鉴定的情形，本案鉴定报告能够作为本案的定案依据。亭子1、亭子2作为涉案工程的附属工程，属新越公司在合同之外增加的施工内容，新越公司主张该部分工程并非国都公司施工，但是又认可该部分工程新越公司未对外另行发包，并且向国都公司交付施工图纸，应当认定该部分工程系国都公司施工。一审法院依据鉴定结论认定的工程造价并无不妥，本院予以确认。 关于焦点二，1、质保金的问题。新越公司主张应当按照合同中质量保修金的约定，应扣暂5%的工程价，二年后付60%，五年后无质量问题剩余一次性付清。由于涉案合同系无效合同，并且无法继续履行，一审法院决定不再暂扣质保金并无不当，本院予以支持。2、代付混凝土款的问题。新越公司一审中已经认可80万元、70万元两笔共计150万元，支付给案外人的混凝土款不再计入已付款，二审中提出予以扣减的主张，本院不予支持。3、钢材款的问题。双方对于新越公司曾为涉案工程部分钢材的事实均无异议，但钢材的数量存在争议。新越公司作为甲方即钢材的采购方，应当提供供应钢材的具体数量和规格，其主张由国都公司承担举证责任于法无据，本院不予支持。综上，虽然新越公司由于其内部人员违法犯罪造成财务账目混乱、缺少相应支付凭证，造成部分已付款因证据不足无法确认，然而上述情况产生均系其新越公司自身管理的问题，不能因此免除其应当承担的举证义务，新越公司对此可待证据充分另行主张，一审判决认定已付工程款数额正确，本院予以确认。 关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，国都公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应当以建设工程价款结算完毕并进而确定建设工程价款数额的时间为起算点。虽然国都公司提起本案诉讼时，请求新越公司支付工程价款数额的依据系其自身做出的工程结算报告，但新越公司对国都公司请求支付的工程价款数额提出异议，通过委托鉴定机构进行工程造价司法鉴定，确定涉案工程造价的数额。因此，一审法院认定国都公司享有建设工程价款优先受偿权并无不当。 综上所述，上诉人新越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费140340元，由海阳新越房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 毅 审判员 岳彩林 审判员 娄勇军 二〇一九年十一月四日 书记员 王 策