广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初17800号原告：苏其汉，男，1966年10月15日出生，汉族，住广东省广宁县*************，公民身份号码************。委托诉讼代理人：陈寿锋，广东达声律师事务所律师。被告：佛山市顺德区大良师傅仔饮食店，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码****。经营者：何汝明，男，1949年1月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区************，公民身份号码************。委托诉讼代理人：王子香，女，系被告员工。委托诉讼代理人：何梓欣，广东科顺律师事务所律师。原告苏其汉与被告佛山市顺德区大良师傅仔饮食店劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案受理后，依法由审判员黄志平适用简易程序独任审判，于2019年10月10日公开开庭进行了审理，原告苏其汉及其委托诉讼代理人陈寿锋，被告佛山市顺德区大良师傅仔饮食店的委托诉讼代理人何梓欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定劳动仲裁情况：一、劳动仲裁情况：苏其汉2019年6月17日申请仲裁，请求：1.解除苏其汉与佛山市顺德区大良师傅仔饮食店的劳动关系；2.佛山市顺德区大良师傅仔饮食店向苏其汉支付2019年4月至5月工资差额8150元、工龄经济补偿金91000元、擅自降薪工龄经济补偿金91000元的25%即22750元；3.佛山市顺德区大良师傅仔饮食店向苏其汉支付2017年、2018年年薪假加班工资13000元及高温津贴1500元。二、劳动仲裁结果：1.佛山市顺德区大良师傅仔饮食店应当在裁决生效之日起三日内向苏其汉支付2019年4月和5月的工资422.33元、2018年未休年休假工资895.55元、2017年和2018年期间的高温津贴1500元；2.驳回苏其汉的其他仲裁请求。原告诉讼请求:1.确认原告与被告的劳动合同关系已于2019年5月28日解除；2.被告支付原告2019年4月至5月工资差额8150元；3.被告支付原告工龄经济补偿金91000元；4.被告支付原告2017年、2018年年薪假加班工资8667元；5.被告支付原告2017年、2018年的高温津贴1500元。下列事实当事人无异议，本院予以确认：1.原告与被告有签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日；2.原告的工作岗位：厨房；3.被告有为原告购买社会保险；4.被告没有安排原告法定节假日休息。针对争议事项，双方提供的证据及本院认证如下：原告提供的证据如下：1.账户对账单4页、苏其汉工资薪金签收表1份，证明原告每月工资为6500元，被告只支付了原告的2019年4月工资5056.67元、5月工资2719.67元，故被告还拖欠原告2019年4月及5月工资共8150元。2.微信聊天记录截图打印件5页、2019年6月4日寄给原告的告知书1份，证明原告已于2019年5月28日辞职，原告辞职原因是被告没有与原告协商而擅自变更原告的工作岗位及大幅降低原告的工资待遇，经原告与被告协商，被告不收回决定，致原告辞职。被告提供的证据如下：1.劳动合同书1份，证明根据劳动合同约定原告的正常工作的工资为2500元/月、加班费及补贴约3000元（加班费以实际加班情况计算），被告是依法发放工资给原告。2.佛山市社会保险参保缴费证明1份，证明被告至今仍为原告购买社保，2019年6月至9月的社保由于原告没有上班没有工资，所以其个人缴纳部分也是被告为其垫付。3.苏其汉工资薪金签收表3份、代收付业务结果清单1页、进账单1张，证明被告一直依法向原告发放工资，2019年4月原告的工资为5500元、2019年5月原告只上班11天，有19天没有上班，但被告依法扣除了其个人缴费部分、水电费后向其发放2719.67元。原告于2017年1月、2月加班工资均显示是3000元，但之后加班费一栏显示是4000元，是由于该期间被告增加了为医院配送套餐的业务。4.告知书1份、广东增值税电子普通发票1张、顺丰电子发票—运单明细1页，证明被告一直催告原告回被告处上班，但原告一直不愿意回来上班。5.2017年12月26日至2019年5月25日师傅仔饮食店（厨房部）考勤表15页，证明2019年5月原告实际上班11天，休息19天，休息是因原告个人原因没有上班。被告每月安排原告休息时间为4天，每年正常休息时间为48天。从考勤表可知原告2018年休息时间为57.5天，多休息了9.5天，从工资表可知被告均按期全勤发放工资，所以原告2018年已放带薪年假9.5天。6.2017年年假补偿金签收表1份，证明被告已于2018年3月2日已向原告发放年休假工资2800元，故被告没有存在拖欠工资的情况。7.案件要素调查表1份、答辩状1份、佛顺劳人仲案字[2019]3532号仲裁庭审笔录1份，证明原告在仲裁时填写的案件调查表中确认未离职，且在劳动仲裁庭审时也要求解除双方的劳动关系（假如已解除就不需要请求解除劳动关系，而只确认双方的劳动关系于何时解除）。而原告在仲裁庭审时当庭变更了仲裁请求要求被告支付其2019年5月至7月的工资（只是原告在庭审结束前的几分钟又要求撤回该请求），所以原告在仲裁时也承认双方劳动关系还未解除，故被告不承认双方的劳动关系于2019年5月28日已解除。另被告在仲裁前及仲裁庭审时也多次提出希望原告回被告处上班，薪酬也按劳动合同执行，只是原告拒绝并坚持解除劳动合同。8.照片打印件8张，证明被告在厨房中设置了一系列的风扇、排风、抽风系统、温度计等设施保证厨房的温度不高于33度，原告没有证据证明其可要求支付高温津贴，应承担举证不能的法律后果。9.顺德明景公司员工履历登记表1份，证明原告是2005年11月16日入职。经庭审对证据进行辨证、质证，本院对证据认定如下：原告提交的证据1中的账户对账单，被告对真实性无异议，本院对该证据予以采信，被告对该证据中的苏其汉工资薪金签收表的真实性有异议，该证据上盖有被告的公章，且与被告提供的苏其汉工资薪金签收表一致，故本院对该证据予以采信；原告提交的证据2，被告不予确认，原告提供的告知书上盖有被告的公章，且与被告提供的告知书一致，故本院对该证据予以采信，而该证据中的微信聊天记录将在本院认定中一并论述。被告提交的证据1、2、3、4、5、7、9，原告对其真实性无异议，本院对该些证据均予以采信；被告提交的证据6，原告对其真实性没有提出异议，只是认为该款是奖金而非年休假工资，故本院对该证据予以采信；被告提交的证据8，原告有异议，被告未能提供其他证据佐证是原告在职期间工作场所的真实情况，本院对该证据不予采信。对双方争议事项，本院认定如下：一、关于原告与被告之间的劳动关系是否已解除问题及被告应否向原告支付解除劳动关系经济补偿金问题。本院经审查后认为，首先，关于原告入职时间的问题。原告主张在2005年7月8日入职被告，但未能提供证据证实其主张。被告认为原告在2005年11月16日入职，并提供了本院采信德明景公司员工履历登记表予以证明其主张，故本院采信被告的主张，认定原告于2005年11月16日入职被告。第二，双方劳动关系是否已解除及解除时间的问题。原告主张双方的劳动关系在2019年5月28日解除，被告则认为双方劳动关系并未解除。原告认为微信聊天记录能证明双方劳动关系已解除，但其提供的微信聊天记录的内容为双方对于调岗事宜进行协商，原告并未明确提出要解除劳动关系，原告2019年6月17日申请仲裁时在案件要素调查表是否已离职一点上勾选了“未离职”，且被告一直为原告参加社保。原告主张2019年5月28日离职没有事实依据，本院不予采信。原告在2019年6月17日申请劳动仲裁时明确提出解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，故本院认定双方劳动关系由原告提出，在2019年6月17日解除。第三，被告是否应向原告支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本院已认定双方劳动关系在2019年6月17日由原告提出解除，被告是否应向原告支付解除劳动关系经济补偿金，则应审查双方劳动关系解除的原因及是否属于用人单位应予支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。本案中，原告主张被告擅自调整其工作岗位，且每月工资由6500元大幅降低到1800元，被告的行为是典型的变相辞退。被告则认为被告一直为原告参加社保，双方劳动关系没有解除。对此，本院分析如下：原告为证实其主张，提供了其与余火连及微信名称为“老细”的微信聊天记录作为证据，被告质证认为微信聊天记录的内容是在协商阶段各方陈述自己的意见，不能代表单位的态度，单位实际没有大幅降低原告的工资。原告在庭审时确认余火连是被告的行政人员，只是认为被告没有授权余火连跟原告协商，在庭后却补充书面说明，称余火连不是被告的员工，而是佛山市顺德区明景实业有限公司的员工，但被告提供的用以证明原告入职时间的履历登记表抬头显示为“顺德明景公司员工”，被告对此未能进行合理解释，本院有理由相信佛山市顺德区明景实业有限公司与被告存在一定的关联关系。此外，社会保险不是劳动关系是否存在的唯一证明，被告否认余火连与其存在劳动关系，应就双方是否存在管理与被管理关系，余火连是否实际向被告提供劳动，其报酬是否由被告支付等进行举证，被告未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告提供的其与余火连的微信聊天记录予以采信，而原告提供的其与微信名称备注为“老细”的微信聊天记录的内容与原告与余火连的微信聊天记录的内容相吻合，本院对该证据予以采信。微信名称备注为“老细”的微信聊天记录中对方回复原告称“余经理是饭店的总经理，有权处理饭店的一切事情，包括所有的人事安排、工作安排、工资待遇”。由此可见，余火连有权代表被告对原告进行管理。根据余火连与原告的微信聊天记录显示，被告将原告从厨师调整为厨房部水台工，工资从6500元/月降为高于基本工资按1800元每月支付。被告对原告进行降职降薪，但被告作为用人单位，未能举证证明其调岗的合理性及合法性，应承担举证不能的法律后果。原告要求被告支付经济补偿金有事实及法律依据，本院予以支持。被告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定向原告支付经济补偿金。原告在2005年11月16日入职，2019年6月17日离职，离职前十二个月月平均工资为6500元，因此，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金为91000元（6500元/月×14个月）。二、被告是否已足额支付原告2019年4月、5月工资。根据被告提供的苏其汉工资薪金签收表显示自2017年3月起原告的应收工资为6500元，但2019年4月被告仅按5500元向原告发放工资，而原告与余火连的微信聊天记录显示被告2019年4月份起不再向原告支付1000元的职务补贴，被告对为何取消原告的职务补贴未能进行合理解释，也未能提供证据证明其合理性，原告要求被告支付工资差额有事实依据，本院予以支持。被告离职前十二个月月平均工资为6500元/月，本院以此作为计算原告2019年4月及5月工资的基数。苏其汉工资薪金签收表显示原告达到每月应收工资为6500元时需扣除4.73元的个人所得税，每月扣除社保个人缴纳部分为342.33元，原告2019年4月满勤，被告已发放2019年4月工资5056.67元，故被告应向原告支付工资差额为995.27元（6500元-4.73元-342.33元-101元-5056.67元）。原、被告确认每月休息4天，工资由基本工资及加班工资构成，基本工资为2500元/月，原告2019年5月份出勤11天（含1天法定节假日），故被告应向原告支付2019年5月工资2844.83元（6500元÷26天×10天+2500元/天÷21.75天×1天×300%），被告已支付原告2018年5月工资3106元，因此，原告再主张当月工资差额没有事实依据，本院不予支持。三、被告是否应向原告支付2017年及2018年未休带薪年休假工资。原告在2005年11月16日入职，至2019年6月17日离职。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，原告2017年及2018年可享受的年休假天数均为10天。被告主张2017年已向原告支付带薪年休假工资2800元，并提供工资、薪金签收表予以证实。原告则认为该2800元是奖金而非年休假工资，表中“年假补偿金”是被告事后打印上去的。原告主张该款是奖金，但未能举证证明双方就奖金有相关的约定及被告有发放年终奖的惯例与奖金的金额为多少，故本院对原告的主张不予采信。经核算，被告已足额支付原告2017年年休假工资。至于2018年的带薪年休假工资问题，被告主张原告已休9.5天，但其提供的考勤表不能证明其已安排原告已休2018年的年休假，也未能证明其已支付原告2018年未休带薪年休假工资，应承担举证不能的不利后果，故被告应向原告支付2018年应休未休带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，计算带薪年休假工资的月工资标准为剔除加班工资后的月平均工资。原告2018年应休年休假天数为10天，扣除加班工资后的月平均工资为2500元，故被告应向原告支付2018年年休假工资2298.85元（2500元/月÷21.75天×10天×200%）。四、关于被告是否应向原告支付2017年及2018年高温津贴问题。原告主张原告的工作地点为被告的厨房内，没有设置风扇，温度超过33度，被告则主张厨房中设置了一系列的风扇、排风、抽风系统、温度计等设施保证厨房的温度不高于33度，但被告不能提供证据佐证其照片是在原告在职期间拍摄，故本院不予采信。原告要求被告支付2017年及2018年高温津贴有事实及法律依据，本院予以支持。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，被告应向原告支付2017年及2018年高温津贴1500元（150元/月×5个月×2年）。五、原告仲裁时要求被告支付擅自降薪工龄经济补偿金91000元的25%即22750元，仲裁不予支持，原、被告对此没有起诉，视为原、被告双方服裁，本院对此不再进行审理。裁判结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决如下：一、确认原告苏其汉与被告佛山市顺德区大良师傅仔饮食店之间的劳动关系在2019年6月17日解除；二、被告佛山市顺德区大良师傅仔饮食店应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告苏其汉支付解除劳动关系经济补偿金91000元；三、被告佛山市顺德区大良师傅仔饮食店应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告苏其汉支付2019年4月份工资差额995.27元；四、被告佛山市顺德区大良师傅仔饮食店应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告苏其汉支付2017年及2018年未休带薪年休假工资2298.85元；五、被告佛山市顺德区大良师傅仔饮食店应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告苏其汉支付2017年及2018年高温津贴共计1500元；六、驳回原告苏其汉的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黄志平二〇一九年十一月十八日书记员  黄彩云