浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4336号 上诉人（一审被告）：刘刚利，男，1973年10月12日出生，汉族,住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：薛姝瑜，上海小城（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：彭海聪，男，1969年11月16日出生，香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：桂卉，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪禹光，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人刘刚利为与被上诉人彭海聪民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院分别于2019年7月26日、2019年8月19日组织当事人进行了二审调查，上诉人刘刚利的委托诉讼代理人薛姝瑜、被上诉人彭海聪的委托诉讼代理人汪禹光和桂卉均到庭参加，上诉人刘刚利和被上诉人彭海聪到庭参加第二次法庭调查。本案现已审理终结。 刘刚利上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.判令一审及二审诉讼费用由彭海聪承担。事实和理由如下：1.案涉债权存在的基础是刘刚利、杭州坤利化工有限公司（以下简称坤利公司）与彭海聪、杭州里奥斯安凯化工有限公司（以下简称里奥公司）存在欠付货款。《借款合同》表明刘刚利向彭海聪借款人民币69万元系用于归还里奥公司货款，刘刚利是否结欠货款以及结欠货款的金额是案涉争议审理的基础。坤利公司结欠里奥公司货款不能等同于刘刚利欠里奥公司货款。刘刚利在一审中申请追加里奥公司和坤利公司为案件当事人，但一审法院未予准许，违反法定程序。彭海聪账目混乱，无法证明其债权基础，其提交的里奥公司清单显示2013年1月至2014年3月31日期间，坤利公司回款人民币人民币1623542.8元，但该款项不包括案涉争议的人民币69万元，而其提交的“2014年2月7日邮件”显示截至2014年1月31日，坤利公司结欠里奥公司人民币395715.28元，已支付货款人民币2070284.72元，该已付货款中包含“借用彭生抵货款金额40万元”，两份证据存在矛盾，一审法院直接认定“2013年1月至2014年3月31日期间，坤利公司向里奥公司支付货款人民币1623542.8元”，明显存在错误。2.刘刚利与彭海聪间并无民间借贷合意。即使根据《关于杭州坤利应付杭州里奥、杭州华奥货款处理的协议》，与里奥公司发生货款纠纷的系坤利公司，故货款还款的主体也应是坤利公司，刘刚利并无必要替坤利公司借钱还款。刘刚利签署《借款合同》是轻信了彭海聪，彭海聪告知其签订《借款合同》系为了给公司平账，并不实际发生借贷关系。3.彭海聪并未向刘刚利交付过借款。彭海聪并非里奥公司股东，不能从里奥公司分红，且其也未提交证据证明能获得分红。彭海聪提交的《划拨申请》落款为里奥公司财务部，并无公司盖章也无相关人员签字，一审法院凭彭海聪提供的《划拨申请》及认定彭海聪通过分红冲抵货款，依据不足。故一审法院未查明彭海聪是否存在分红及分红冲抵货款的经过，即认定分红冲抵货款之日为借款交付之日，该认定存在错误。4.彭海聪将里奥公司分红款借给刘刚利，用于归还坤利公司欠里奥公司的货款，其中包含四种法律关系，每一种法律关系均存在相应的基础事实。里奥公司对坤利公司的债权直接作为彭海聪对刘刚利的债权，以及彭海聪向刘刚利出借款项直接视为坤利公司向里奥公司支付货款，实质是债权转让与债务承担，而债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。事实上，彭海聪从未举证证明已履行了通知义务及里奥公司同意将分红款冲抵货款，一审直接认定分红款冲抵货款并转换为彭海聪与刘刚利个人之间的借款是对合同相对性的任意突破。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，故刘刚利提起上诉，望判如所请。 彭海聪在二审中答辩称：1.刘刚利与彭海聪之间存在合法有效的民间借贷关系。2013年1月15日，里奥公司、杭州华奥化工科技有限公司（以下简称华奥公司）、坤利公司及刘刚利签订了《关于杭州坤利应付杭州里奥、杭州华奥货款处理的协议》，确认截至2012年12月31日，坤利公司尚欠里奥公司人民币246.6万元，欠华奥公司人民币318781元，刘刚利对该货款承担担保责任。2013年7月，双方签订《借款合同》，约定刘刚利向彭海聪借款人民币69万元用于归还坤利公司欠里奥公司的货款，后彭海聪通过用自己在里奥公司的红利冲抵货款的方式向刘刚利支付了该笔借款。一审法院认定案涉借款的交付之日为彭海聪对里奥公司分红款的冲抵坤利公司欠里奥公司货款之日，认定正确，该交付方式与直接交付借款给刘刚利并无实质区别。2.坤利公司与里奥公司、华奥公司之间的货款结算事实清楚，证据充分。从《关于杭州坤利应付杭州里奥、杭州华奥货款处理的协议》可知欠款情况。从里奥公司清单和收据可知，2012年12月31日至2014年3月31日，坤利公司还款人民币1623542.80元，剩余欠款人民币842457.20元。关于刘刚利上诉意见中提到的矛盾之处，彭海聪认为，里奥公司清单显示截至2014年3月31日，坤利公司尚欠里奥公司人民币842457.20元，其中刘刚利向彭海聪所借的人民币40万元于2013年1月已在里奥公司直接用于归还欠付货款，故实际欠款金额为人民币442457.20元；邮件显示截止2014年1月坤利公司尚欠里奥公司人民币395715.28元，2014年3月刘刚利个人工资人民币15217.36元冲抵了部分货款，但是由于2013年8-9月，刘刚利的奖金（差价）重复计算金额为人民币60853.2元，故截至2014年3月31日，欠款金额应为人民币441351.12元，人民币442457.20元与人民币441351.12元间差额为人民币1106.08元，导致该差额的原因是汇款清单中的红利抵扣是按照人民币29万元计算的，而邮件中的红利抵扣是按照288893.92元计算的，故两份证据并不矛盾。3.里奥公司已确认坤利公司欠里奥公司的人民币69万元货款已经结清。一审期间，彭海聪提交了里奥公司出具的《情况说明》，确认里奥公司已于2013年7月1日、2014年4月1日共计收到人民币690000元，同时公司确认2013年7月1日及2014年4月1日坤利公司欠里奥公司的货款已分别结算人民币40万元和人民币29万元。综上，彭海聪请求驳回上诉，维持原判。 彭海聪向一审法院起诉请求判令：1.刘刚利立即归还彭海聪借款本金人民币69万元，并按银行同期贷款利率支付实际偿还日前利息（利息自2016年7月1日开始暂计算至2017年11月1日为人民币4.002万元）；2.刘刚利承担一审案件诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2013年1月15日，里奥公司、华奥公司、坤利公司、刘刚利签订《关于杭州坤利应付杭州里奥、杭州华奥货款处理的协议》约定：1.对于截至2012年12月31日剩余欠里奥公司人民币246.60万元和欠华奥公司人民币318781元，由坤利公司从2013年1月起每月向里奥公司支付不少于人民币40万元，向华奥公司支付不少于人民币5万元，并在2013年6月31日前全部付清。2.若坤利公司按约履行支付欠款利息的前提下且在2013年6月31日前全部付清货款的，则可减免坤利公司货款人民币20万元；若坤利公司未在规定期限内归还欠款的，视为坤利公司自动放弃里奥公司对其给予的人民币20万元补贴，即坤利公司须按合计人民币2934781元的欠款分别向里奥公司、华奥公司履行清偿义务。3.在规定期限内若坤利公司已全部偿还所欠货款的，坤利公司可申请自行销售，但必须款到发货。4.从2013年1月1日起坤利公司所有的客户均由里奥公司、华奥公司直接提供货物销售。5.刘刚利自愿为坤利公司欠里奥公司、华奥公司的货款提供担保，承担连带责任。2013年1月至2014年3月31日期间，坤利公司向里奥公司支付货款人民币1623542.8元。2013年7月1日，彭海聪与刘刚利签订《借款合同》，彭海聪出借给刘刚利人民币69万元作为归还里奥公司的货款，借款期限为三年，自2013年7月1日起至2016年6月30日。2013年7月1日，里奥公司财务部向彭海聪提出划拨申请，载明因刘刚利借款需要，从彭海聪在公司的2012年分红中划拨人民币40万元作为刘刚利的个人借款。2014年4月1日，里奥公司财务部又向彭海聪提出划拨申请，从彭海聪在公司的2013年分红中划拨人民币29万元作为刘刚利个人借款。因刘刚利未按《借款合同》约定还款，彭海聪遂诉至该院，要求判如所请。 一审法院认为：彭海聪系香港特别行政区永久性居民，一审案件为涉港民事诉讼。关于一审案件的法律适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。彭海聪、刘刚利对一审案件所应适用的法律未达成一致；因彭海聪、刘刚利双方住所均在内地，借款合同的签订地、履行地均在内地，故此，该院适用内地法律处理案涉纠纷。关于一审案件的处理。该院认为，债务应当清偿。刘刚利向彭海聪借款人民币69万元，有《借款合同》等证据为证，故借款事实应予认定。彭海聪依约出借借款后，刘刚利未按约归还借款的行为已构成违约，彭海聪现起诉要求刘刚利归还该借款、支付利息的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。对刘刚利提出的一审案件并非民间借贷关系以及刘刚利与坤利公司已超额归还欠款的抗辩，因彭海聪、刘刚利签订《借款合同》，刘刚利向彭海聪借款人民币69万元，用以归还坤利公司所欠里奥公司货款，彭海聪用其对里奥公司的债权即红利冲抵里奥公司对坤利公司债权（刘刚利为担保人），里奥公司与坤利公司债权债务关系消灭，彭海聪、刘刚利间的借贷关系自2014年4月1日里奥公司收到彭海聪用于冲抵里奥公司对坤利公司债权的分红之日起生效，彭海聪、刘刚利之间存在民间借贷关系。借款的交付之日即为彭海聪对里奥公司分红款的冲抵日。虽然彭海聪并未将借款直接交于刘刚利，但现实生活中交付的方式多种多样，一审案件中彭海聪向刘刚利交付借款的方式与彭海聪直接将借款交于刘刚利，刘刚利再将借款交付里奥公司并无实质上的区别。且刘刚利并无有效证据证明坤利公司或其本人已超额归还所欠里奥公司货款的事实，刘刚利的前述抗辩与查明的事实不符，该院不予采信。综上，该院于2019年3月8日依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：刘刚利返还彭海聪借款人民币69万元，支付彭海聪借款利息人民币4.002万元，合计人民币73.002万元（自2017年11月2日至借款付清之日止的利息以人民币69万元为基数，按年利率4.35%另计），于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11100元，由刘刚利负担。 二审中，刘刚利向本院提交证据如下： 1.企业信用信息打印件一份。拟证明：彭海聪既非里奥公司的法定代表人也非公司的股东，其不能从里奥公司获得分红，因此案涉借款并未交付。 2.民事裁定书复印件一份。拟证明：针对同一笔款项，彭海聪曾起诉过刘刚利承担担保责任，后又追加坤利公司作为第三人参加诉讼，案涉争议中，里奥公司、坤利公司未参加诉讼，无法查明基础法律关系。 对刘刚利提交的证据，彭海聪质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，彭海聪是里奥公司的实际控制人，诉讼中里奥公司已经出具证明确认已收到坤利公司支付的人民币69万元货款，能印证彭海聪确实从里奥公司处获得分红；对证据2的真实性、合法性和关联性均无异议，但对证明目的有异议，裁定书中里奥公司以货款纠纷起诉到西湖法院，在审理过程中发现借贷事实的存在，故而里奥公司撤诉，彭海聪以民间借贷纠纷为由再向法院起诉，恰好能证明民间借贷关系确实存在。 二审中，彭海聪向本院提交邮件打印件两份，拟证明彭海聪在一审中提交的证据不存在矛盾。对彭海聪提交的该份证据，刘刚利质证认为对真实性不认可，且邮件中并未提到人民币69万元借款的形式，不能证明待证事实。 对当事人提交的证据，本院认证认为：刘刚利提交的证据1-2均真实、合法，且与本案存在关联，本院对其证据效力予以确认。彭海聪提交的邮件系打印件，未提交原件供核对，真实性无法确认，且刘利刚对其真实性不认可，故本院对其证据效力不予确认。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。二审中，本院依职权对案外人里奥公司进行调查，里奥公司法定代表人冯月红到庭接受法庭询问，冯月红代表里奥公司陈述：彭海聪系里奥公司的实际出资人和控制人，其以在里奥公司的分红人民币69万元出借给刘刚利，用来归还坤利公司欠里奥公司的货款，实际上并无款项流转，但里奥公司财务账面分别于2013年7月31日、2014年4月1日向彭海聪划拨分红款人民币40万元、人民币29万元，同时分别冲抵坤利公司欠里奥公司的货款人民币40万元、人民币29万元。该人民币69万元货款冲抵完后，坤利公司欠里奥公司货款余人民币10万余元，其后，该人民币10万余元欠款以坤利公司电汇或通过将里奥公司应付给刘刚利的提成进行抵扣的方式付清，大致于2016年8月付清。 本院认为，彭海聪系香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷，当事人未协议选择纠纷适用的法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，因借款合同签订地、履行地及被告住所地均在内地，一审法院适用最密切联系地的法律、即内地法律作为案涉纠纷审理的准据法，处理正确。 2013年7月1日，刘刚利与彭海聪签订的《借款合同》明确约定彭海聪出借给刘刚利人民币690000元用于归还坤利公司欠里奥公司的货款，借款期限为三年。该借款合同明确体现双方之间形成了借贷合意。根据里奥公司、华奥公司、坤利公司和刘刚利共同签订的《关于杭州坤利应付杭州里奥、杭州华奥货款处理的协议》，坤利公司对里奥公司负有于2013年6月30日前到期的债务，且刘刚利对该债务承担连带担保责任。该事实与《借款合同》中载明的借款用途能相互印证。刘刚利上诉主张该《借款合同》并非其真实意思表示，其签订该合同仅是应彭海聪要求为了给公司平账，但其对该主张未提供证据证明，亦未对如何给公司平账提供合理解释，本院对该主张不予采信。关于借款交付问题。借款交付包括现实交付和替代方式交付。本案中，彭海聪并未将借款直接交付于刘刚利，但结合《借款合同》中载明的借款目的和用途，彭海聪以其在里奥公司的应得利益抵扣坤利公司结欠里奥公司的货款，与刘刚利借款目的和实际用途相符。故彭海聪以前述方式提供借款并实际履行完成时，可以视为其已提供了《借款合同》中约定的借款。刘刚利上诉主张彭海聪并非里奥公司的股东，不能从里奥公司处获得分红，故而不能通过分红抵扣货款的方式进行交付。对此本院认为，虽然彭海聪不是里奥公司的股东，但里奥公司认可彭海聪系里奥公司的实际出资人及控制人，并认可已通过彭海聪在里奥公司的应得利益实际抵扣了坤利公司对里奥公司的欠付货款，至于彭海聪与里奥公司之间存在何种利益关系，不影响彭海聪通过前述方式交付借款的效力。刘刚利另主张一审法院未追加坤利公司和里奥公司为第三人参加审理，存在程序违法。经审查，刘刚利在一审程序中仅申请将坤利公司和魏东晓（刘刚利申请称该人系里奥公司财务人员）作为第三人参加诉讼，并未申请将里奥公司作为第三人参加诉讼。本院认为，鉴于本案系民间借贷纠纷，借贷双方为刘刚利与彭海聪，虽然刘刚利借款用途系用于清偿坤利公司欠里奥公司的货款，但刘刚利本人同时系该欠款的连带担保人，负有清偿义务。里奥公司在本案审理过程中接受法庭询问时认可将彭海聪的应得利益抵扣坤利公司欠款的事实。故坤利公司、魏东晓和里奥公司均非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加，并无不当。 综上，刘刚利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币11100元，由刘刚利负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇一九年十一月二十八日 书记员  潘丽妍