山东省东营市东营区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0502民初669号 原告：杨健，男，1972年12月26日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：耿顺，青岛市北鑫盛达法律服务所律师。 被告：江苏南通二建集团有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路**鑫裕大厦**，统一社会信用代码91320681138854172P。 法定代理人：杨晓东，董事长。 委托代理人：熊作胜，山东九竹律师事务所律师。 第三人：宋林，男，1974年9月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。 第三人：薛勇军，男，1976年9月1日出生，汉族，住江苏省海门市。 原告杨健与被告江苏南通二建集团有限公司、第三人宋林、薛勇军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨健的委托诉讼代理人耿顺，被告江苏南通二建集团有限公司的委托诉讼代理人熊作胜到庭参加诉讼。第三人宋林、薛勇军在第一次、第二次开庭时到庭参加诉讼，在第三次开庭时未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨健向本院提出诉讼请求：1.判令江苏南通二建集团有限公司支付杨健工程款3326019.99元2.本案诉讼费由江苏南通二建集团有限公司负担。庭审中，杨健将诉讼请求第1项工程款数额变更为3942244元。事实和理由：2012年6月20日，杨健与江苏南通二建集团有限公司签订内部承包协议，约定江苏南通二建集团有限公司将总承包的东营市锦绣家园2区1-3#、5-7#住宅楼及地下车库工程等项目全部转包给杨健施工。杨健按照合同要求完成了该工程的全部项目（含材料、设备租赁、临建设施等），2014年5月1日工程竣工，经验收合格后交付使用。该项目经建设方委托山东宏祥工程项目管理有限公司审计决算，并经各方认可，工程结算总价款为34153567.71元。江苏南通二建集团有限公司已分多次支付工程款29973708.53元（其中包含代扣代缴税款1548708.53元），尚欠杨健4179858.99元至今未付。江苏南通二建集团有限公司将涉案工程的全部施工义务，以内部承包协议的方式全部转包给杨健，该内部承包协议违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止工程转包的相关规定，依法认定为无效合同。杨健为涉案工程的实际施工人，江苏南通二建集团有限公司及第三人均未参与任何施工，无权取得任何报酬及经济利益。 江苏南通二建集团有限公司辩称，杨健所述与事实不符，涉案工程造价并非34152567.71元，江苏南通二建集团有限公司已向杨健支付32424797.98元，工程款已经超额支付，超付部分杨健应当返还。涉案工程尚未出质保期，江苏南通二建集团有限公司未获得任何收益，杨健的诉讼请求无事实和法律依据，应驳回杨健的诉讼请求。 宋林述称，宋林垫付给杨健的材料费323434.4元应予以返还。 薛勇军述称，同意江苏南通二建集团有限公司的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。杨健提供的建设工程施工合同、内部承包协议、结算造价咨询报告书、朱列平出具的声明、银行转账及往来凭证等证据，江苏南通二建集团有限公司提供的银行交易明细、电子回单等证据以及第三人宋林提供的材料清单等证据，各方对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。根据本院审查确认的证据和各方当事人的陈述，本院认定事实如下：2012年7月3日，江苏南通二建集团有限公司与胜利油田胜利房地产开发有限责任公司签订建设工程施工合同一份，约定江苏南通二建集团有限公司承揽北一路以北、西一路以东锦绣家园2区（1#-3#、5#-7#住宅楼及地下车库）工程施工，框剪结构，建筑面积34003平方米，合同价款为45576355.12元。该合同通用条款第38.2款约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包他人”。 2012年6月20日，江苏南通二建集团有限公司山东分公司与江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司签订项目履约书一份，约定江苏南通二建集团长盛建筑安装有限公司以“江苏南通二建集团有限公司锦绣家园项目部”名义组织涉案工程施工，接受江苏南通二建集团有限公司山东分公司管理，遵守集团公司及项目所在地行业管理有关规定，并根据项目具体情况，组建与之相适应的项目管理班子。江苏南通二建集团有限公司山东分公司按照项目结算收入收取总分包服务费、风险履约金、质量保证金总额为1.7%。各项规费的收缴方式为按实际完成施工产值每月预缴，项目结算完成时，江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司提供结算书，一并结清余款。宋林作为江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司代表在该履约书上签字。同日，宋林与江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司签订项目协议书一份，约定江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司同意将涉案工程交由宋林组织施工，宋林组织施工以“江苏南通二建集团有限公司锦绣家园项目部”的名称出现，而且接受江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司与江苏南通二建集团有限公司山东分公司签订的项目履约协议书各项条款，并接受上述两公司的管理。该协议规费规定，集团公司按项目结算收入收取总包服务费、风险履约金、质量安全风险金及其他金额为1.7%，江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司按项目结算收入收取税后利润为1%；共缴纳2.7%。各项规费的收缴方式为按实际完成施工产值每月预缴，项目结算完成时，宋林提供项目结算书，一并结清余款。江苏南通二建集团有限公司山东分公司为江苏南通二建集团有限公司的分支机构。江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司为独立法人。 2012年6月20日，江苏南通二建集团有限公司锦绣家园项目部与杨健签订内部承包协议一份。该合同第一条约定江苏南通二建集团有限公司锦绣家园项目部同意将涉案工程交由杨健施工，杨健确认江苏南通二建集团有限公司与发包方合同条款的质量、安全、工期和工程款支付办法及补充协议等各项约定，表示认可不违约。该合同第二条甲方职责约定：1.与发包方签订合同，并负责对重大事务的谈判、交涉和处理，协助乙方催收工程款；2.审定项目经理及项目部其他成员，上述人员如不称职，甲方有权提出撤换要求。3.指导乙方组建的项目部正确执行主合同条款，及时与乙方研究处理项目实施中遇到的重大问题。4.按集团公司规定做好工程款的管理，按时收取各项规费及预留款项。5.协调项目部与业主及监理方的关系。该合同第三条乙方职责约定：1.乙方必须接受江苏南通二建集团有限公司山东分公司及子公司的管理，遵守集团公司及项目所在地行业管理有关规定，并根据项目具体情况，组建与之相适应的项目管理班子。2.乙方完全同意并接受甲方同业主、集团公司、分公司、子公司签订的各种合同及协议，并承诺全权代表甲方履行上述合同及协议中的各项责任及义务。3.乙方负责本项目的施工。4.乙方按约定按时交纳集团公司、分公司及甲方的管理费和规费。该合同第四条管理费收缴约定：1.甲方收取乙方服务费、风险履约金、质量保证金、安全保证金、进度保证金、部分利润等净值总额为人民币200万元。项目投标及施工过程中发生的各项费用均由乙方承担。2.收缴方式为：按实际完成施工产值的5%每月预缴，缴完为止。第五条财务管理及收益分配约定：1.本项目工程款必须全部汇入甲方账户。2.乙方对本项目自行管理核算，自负盈亏。自觉纳税，按时上缴规费。项目竣工结算审计完毕后，结算汇总表由甲方留档备案，并办理规费最终结算。第六条履约责任和风险担保约定：1.双方应诚信履约，甲方未尽履约责任，乙方可向公司申诉；乙方未尽履约责任，甲方将停止向乙方提供所有服务并处理一定的经济处罚。2.乙方对施工合同的履约责任负完全责任，以担保公司资产作本项目履约风险担保。3.担保公司承诺：我公司自愿对承包人（乙方）进行担保，如因乙方未尽履约责任引起甲方被诉讼（或遭索赔），我担保公司承担全部责任，并愿无条件接收甲方作出经济处罚。甲方处加盖江苏南通二建集团有限公司锦绣家园项目部印章并有宋林、薛勇军签字确认。乙方处有朱列平、杨健的签字。在该合同附件1中，杨健作为承包人签名，朱列平作为担保公司代表签名，宋林、薛勇军作为项目部代表签名。杨健与朱列平是合伙关系，2015年12月17日朱列平出具声明并退出了合伙。2015年11月12日，山东宏祥工程项目管理有限公司出具涉案工程造价咨询结算报告书一份，涉案工程造价为45103406.70元，其中甲供材造价为10949838.99元。胜利油田胜利房地产开发有限责任公司加盖工程预结算专用章，江苏南通二建集团有限公司加盖公司公章，杨健作为公司代表在结算书上签字予以确认。庭审中，杨健和江苏南通二建集团有限公司均主张杨健尚未向江苏南通二建集团有限公司缴纳任何管理费。 杨健于2012年6月14日通过个人账户向江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司账户转账100000元。杨健主张该款项为投标保证金。宋林主张该款项为施工保证金而不是投标保证金，而且该保证金已经退还。江苏南通二建集团有限公司提供的中国工商银行对账单显示，2013年8月5日，江苏南通二建集团有限公司向江苏南通二建集团长盛安装工程有限公司账户转款100000元，并备注退投标保证金。2013年8月6日，江苏南通二建集团长盛安装工程有限公司向包卫平账户转款100000元，备注为退投标保证金。杨健于2012年7月23日向江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司账户转款911000元，备注为农民工保证金。杨健认可该保证金已经全部退还。 庭审中，江苏南通二建集团有限公司主张已支付杨健工程款29128000元，而且按照合同约定工程款已支付完毕。杨健对收到上述款项无异议，但仅认可收到工程款数额为28628000元，另外2015年2月13日收到的100000元并非工程款，而是杨健替江苏南通二建集团有限公司十区工地垫付的商砼款。江苏南通二建集团有限公司提供的中国工商银行客户对账单显示2015年2月13日转款100000元备注为“千德商砼款”。同时，杨健认可2017年1月17日收到了江苏南通二建集团有限公司转账492493元，但主张该款项为发包方返还的企业职工养老保险金。在江苏南通二建集团有限公司提供的青岛银行转账记录显示，2017年1月17日转账492493元备注为劳务费。杨健认可2013年11月18日收到江苏南通二建集团有限公司转账17000元，但主张该款为江苏南通二建集团有限公司退还的未用掉的送礼的费用。江苏南通二建集团有限公司提供的中国工商银行对账单显示2013年11月18日转账备注为“退农民工保证金手续费”。江苏南通二建集团有限公司主张宋林不是该公司员工，而是江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司职工，宋林予以认可，但未提供证据予以证实。杨健明确表示在本案中不对涉案工程量进行鉴定。 双方争议的事实在于：涉案工程款的具体结算数额以及未付工程款的数额。 杨健提供其与第三人宋林手机号为130××××6852注册的微信号聊天记录一份，证明2018年8月6日，宋林称“二区劳保费又退了700000元”，证明江苏南通二建集团有限公司支付杨健的492493为劳保基金，不是工程款；宋林向杨健发送的二区、十区账目表一份，该账目中预留款为3515000元，可以证实江苏南通二建集团有限公司扣留了杨健的工程款3515000元，该载体中宋林自认“还有甲方剩下的650000元左右”，上述两项合计为4176859.18元。该数额与杨健主张的按照胜利油田胜利房地产开发有限责任公司与江苏南通二建集团有限公司结算的工程款34152567.71元扣除已经支付的28628000元以及代扣税款1548708.53元，数额基本一致。江苏南通二建集团有限公司质证认为，对杨健提供的聊天记录的真实性不予认可，即使该聊天是真实的，“二区劳保费700000元”应退还给江苏南通二建集团有限公司，而且该聊天仅是双方对账的依据，而且杨健并不认可结算方式和结算内容，对证明目的不予认可。由于双方在内部承包协议中对于工程款的结算约定不明确，杨健应当根据其实际施工的工程量进行结算，而不应当按照江苏南通二建集团有限公司与胜利油田胜利房地产开发有限责任公司结算的数额予以计算。 宋林提供以下证据： 证据1.邮箱页面截图六页，证明宋林、薛勇军作为江苏南通二建集团有限公司的工作人员参与了涉案工程的管理；证据2.招标费用单据一组，证明在招标过程中产生的费用为24476元；证据3.记账凭证截图两页，证明按照建筑面积收取治安基金17000元；证据4.收据及记账凭证和报销单据一组，证明施工过程中产生协调招待费37530元；证据5.材料清单一份，证明施工期间杨健向宋林借建筑材料费用合计为323434.4元。 杨健质证认为，对邮箱截图的真实性及证明目的不予认可；由于江苏南通二建集团有限公司还有其他项目施工，招标及其他费用不能证明用于涉案工程，公司收取治安基金是江苏南通二建集团有限公司山东分公司对外业务，并不是杨健施工的工程，而且上述凭证全部为江苏南通二建集团有限公司单方制作，不予认可。对材料清单的真实行予以认可，但该两项借贷关系与本案的纠纷不属于同一法律关系，应当另行处理。江苏南通二建集团有限公司质证认为，上述证据可以证实第三人为协调工程的进度、结算而支出的费用，应当由杨健承担，结合其他证据可以证实两位第三人全程参与了涉案工程的管理。薛勇军质证认为，对证据的真实性及证明目的均无异议。 根据双方举证、质证情况本院分析认证如下： 杨健提供微信聊天记录且提供原始载体予以核对，该记录具有真实性，可以真实杨健与宋林对最终结算数额进行了协商，但双方并未达成一致结算意见。宋林提供的邮箱截图、记账凭证、报销单据等证据，虽然为其单方制作，但可以证实宋林参与了涉案工程的招标、管理以及结算等过程。杨健对宋林提供的材料清单予以认可，本院予以采信，可以证实在涉案工程施工过程中，从宋林管理的“十区工地”借用部分施工材料的事实。 综上所述，本院依法确认以下事实：杨健与宋林在微信聊天中对工程款进行协商，但未达成一致。宋林参与了涉案工程的招标、施工、结算等过程，而且协调垫付了部分施工材料，但施工材料的价格双方没有结算。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。江苏南通二建集团有限公司山东分公司与江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司签订的项目履约书、江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司与宋林签订的项目协议书以及宋林以江苏南通二建集团有限公司锦绣家园项目部的名义与杨健签订的内部承包协议，虽然该三份协议名称各不相同，但具体内容均为将涉案工程整体转包并附带出借施工资质，最终涉案工程由不具有施工资质的杨健以江苏南通二建集团有限公司锦绣家园项目部名义进行施工，上述三份协议均违反了法律的强制性规定，应认定为无效。宋林主张其为江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司职工，但未提供证据予以证实，本院不予采信。由于杨健已经按照合同约定完成施工，而且涉案工程已经验收合格，杨健有权参照合同约定的价款和结算方式向江苏南通二建集团有限公司主张工程款。由于双方仅约定“项目竣工结算审计完毕后，结算汇总表由甲方留档备案，并办理规费最终结算”，该约定对涉案工程结算方式以及结算数额约定不明确，而且双方对涉案工程款未进行结算，也未达成补充协议，不能确定杨健施工工程款的具体数额，杨健主张以江苏南通二建集团有限公司与发包方结算的数额作为杨健应得工程款，没有事实和法律依据，本院不予采信。庭审中，杨健明确表示不对涉案案工程量进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，杨健主张江苏南通二建集团有限公司支付工程款3942244元，没有事实和法律依据，本院不予支持。宋林、薛勇军在第三次庭审时，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告杨健的诉讼请求。 案件受理费38338元，由原告杨健负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  张立云 人民陪审员  薄其红 人民陪审员  王广文 二〇一九年十一月四日 书 记 员  张学展