山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6663号上诉人（原审被告）：谢芹,女,1988年4月2日出生,汉族,居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张赛，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1,男,2008年6月6日出生,汉族,学生，住河南省息县。法定代理人:张某2,系原告张某1父亲，男,1985年6月7日出生,汉族,居民，住河南省息县。委托诉讼代理人：崔红，山东环佑律师事务所律师。上诉人谢芹因与被上诉人张某1所有权确认纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢芹上诉请求：1.请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人属赠与关系。从本案整体来看，涉及到上诉人与被上诉人之监护人张某2协议离婚在先，二人离婚时在离婚协议中注明谢芹婚前个人购置的房屋即个人财产归张某1所有。该个人房产的处分虽然是在离婚协议中体现，但并非是上诉人与张某1之法定代理人张某2之间财产进行的分割，而是上诉人对张某1的赠与行为。主要理由如下：1、法律规定，赠与指的是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。2、谢芹赠与张某1房产是无偿、单务行为。协议中注明涉案房产归张某1所有，张某1为纯获益的行为，并不需要张某1承担任何义务；3、谢芹赠与张某1房产是诺成行为。谢芹赠与被上诉人房产是出于上诉人的真实意思表示，而并不以实际交付房屋或变更登记至张某1名下为实质要件。因此，综上各条件，谢芹、张某2在离婚协议中约定房产归张某1所有之法律关系明显属于赠与，但不是基于谢芹与张某2之间的离婚协议，而是依据谢芹单方作出的赠与的表示，而原审法院已经查明了上述事实，却对上诉人与被上诉人之间的关系闭口不提，一直回避二者法律关系，明显是对上诉人与被上诉人之间法律关系认定的不清不楚，在此基础之上作出的判决是错误的。二、被上诉人无权依据《离婚协议》之约定要求将房屋过户至其名下。原审法院回避上诉人与被上诉人之间的赠与关系，原审围绕离婚协议中的约定不违反相关法律规定进行说理，并确认张某1依据合同约定要求将房屋过户至张某1名下是证据充分的。假如原审法院所说，张某1有权依据离婚协议约定要求将房产过户至其名下，那么上诉人与被上诉人之间就存在依据协议产生的债权债务关系，但实际上，根据合同相对性，张某1并非离婚协议的当事人，也并未在离婚协议中签字确认，其并不是离婚协议的权利义务主体。原审法院认为“张某1要求谢芹按照离婚协议约定将该房屋过户至张某1名下，事实清楚，证据充分”，那么张某1的权利是从何而来，是约定权利还是法定权利？如果是约定，谢芹与张某1约定在哪？如果是法定，法律规定依据哪一条？因此，张某1是无权要求谢芹将房屋过户至其名下的。因此，张某1并非《离婚协议》主体，其无权根据离婚协议主张任何权利。三、原审判决超出诉讼请求或遗漏诉讼请求。原审中被上诉人提出诉求为确认《离婚协议》有效，而原审法院判决结果确认了离婚协议中关于财产处理部分的约定有效。那么离婚协议中非财产处理部分的约定是否有效？上诉人认为，原审法院的行为可能属于超出了被上诉人原审诉求的判决，因原审中被上诉人并未要求确认部分合同效力，而是要求确认《离婚协议》整体有效。原审法院的行为也可能属于遗漏诉讼请求，因原审中被上诉人请求确认离婚协议整体的效力，而原审法院却只确认了部分约定的效力。但是，无论是超出诉求还是遗漏诉求，原审法院的判决明显是与原审原告即被上诉人的诉讼请求是不一致的。出现这种判决的结果的原因是原审法院回避了上诉人与被上诉人之间的法律关系，将谢芹、张某2、张某1三人关系混淆，对上诉人与被上诉人之间的权利义务关系认定不清。同时，原审法院不顾诉求单独确认离婚协议中财产处理部分的约定有效，也能体现出来原审法院也是认为该约定虽出现在《离婚协议》中，但并非离婚协议的权利义务条款，而是谢芹单方作出的对张某1的赠与。四、原审法院判决涉案房屋归张某1所有是错误的。上诉人虽然存在将涉案房屋归被上诉人所有的意思表示，但根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”之规定，上诉人将房屋让与被上诉人并非出于救灾、扶贫的目的，也未经公证，在房屋过户完毕前，上诉人完全享有任意撤销权，即上诉人有权决定是否将涉案房屋让与被上诉人，有权决定是否过户给被上诉人。而原审法院却用司法判决的方式强制上诉人必须履行自己的意思，必须过户给被上诉人，明显属于利用司法手段干预民事行为，剥夺了上诉人对自己财产的处分权，就如同上诉人表示将房屋给被上诉人，上诉人因为某些原因不给了，原审法院就强制上诉人必须将房屋给被上诉人，原审法院属于司法权力的滥用。五、上诉人撤销赠与是有合理原因的。上诉人与张某2离婚时约定上诉人婚前个人房产归张某1，由张某2负责偿还贷款（上诉人认为这也是张某2对张某1的一种单方赠与行为），但张某2自离婚之后仅仅还了一个月就停止还款，导致上诉人逾期至今，如果说不诚信，首先是张某2擅自断供、停止赠与在先。张某1显然年幼，张某2作为张某1的法定代理人，自己不认真履行自己的承诺，却利用法定代理人的身份滥诉，是导致上诉人撤销赠与的原因。张某2称2017年11月上诉人欲将房屋出售，所以不再偿还贷款，即无依据也不合理，直至今日，上诉人也没有将该套房屋出售。而综合事实，该套房屋是上诉人唯一住房，其是出于母爱才作出赠与的意思表示，张某1目前即不需要住在该套房屋中，也有固定的住处，张某2替张某1要求该套房屋的唯一目的就是要出售该套房屋，因此，上诉人才无奈撤销赠与。上诉人仍表态，该套房屋在条件满足时仍可无偿赠与张某1。综上所述，原审法院对于上诉人与被上诉人之间的基础法律关系都没有认定清楚，就急于认定离婚协议有效，即确认房屋归被上诉人所有，是一种不顾事实和法律的司法权利的滥用，请求二审法院在查明基础赠与事实的基础上，尊重法律赋予上诉人的权利，公正裁决。张某1答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分,依法应予维持离婚协议时的赠与行为与单纯的赠与行为并不相同。1、赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受的合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而在民政部门登记离婚时达成财产分割协议所涉及的赠与条款,与解除婚姻关系密不可分,除非离婚协议无效或者被撤销,当事人不能单纯撒销离婚协议中的赠与条款。2、离婚协议一旦生效,除非法定情形,任何一方不能随意撤销。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第八条明确规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。”第九条规定:“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔。要求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理,人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存有欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。”本案中,被答辩人与答辩人法定代理人签订的离婚协议是经婚烟登记机关备案的,具有法律效力,对双方均有约束力,并不存在欺诈、胁迫等情形,不存在法律规定的撤销情形。3、离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体,不能单独依据《合同法》的规定行使任意撤销权。离婚协议具有财产协议与身份协议双重属性,当事人之间除了纯粹的财产利益考虑以外,还掺杂着子女抚养、夫妻感情等其他因素,夫妻双方是在综合考虑各种因素的前提下才同意离婚的,也许附加的条件就是将房产赠与子女。夫妻双方基于离婚事由将财产处分个子女的行为,可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚烟关系已经解除的前提下,基于诚信原则,不能允许任意撒销赠与夫妻关于财产关系的约定以财产为内容,属于合同法的调整范围,不过应当优先适用婚姻法等有关法律。《中华人民共和国合同法》第百八十六条规定了赠与人的任意撤销权,即赠与人不需要任何理由,在赠与财产的权利转移之前均可以撒销。而《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力,以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撒销权的任意性。根据这一规定,离婚协议中财产分割条款不可擅自变更或者撤销。根据特别法优于一般法的原则,本案纠纷应当优先适用婚姻法解释二第八条的规定。同时，针对补充上诉状补充答辩意见，在一审中直到现在被上诉人的法定代理人张某2均同意继续偿付涉案房房产的贷款，如房子过户到被上诉人名下，张某2同意偿清所有的贷款，也只有在偿清贷款的前提下才能过户房屋，因此一审并不存在侵犯上诉人的权利。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判决张某2及被告谢芹于2017年10月16日签订的《离婚协议》有效；2.依法确认位于临沂市北城新区××路××路××号楼××单元××室的房屋归原告张某1所有,被告谢芹按照协议约定积极协助原告将该房屋过户至原告张某1名下,并承担过户费用;3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告张某1父母张某2及谢芹原系夫妻关系，双方于2008年6月6日生育原告张某1,于2015年2月14日在山东省蒙阴县民政局登记结婚。后因感情破裂,在2017年10月16日双方自愿订立了离婚协议。双方在离婚协议中关于财产处理部分的约定载明：住房一处，位于兰山区理想家小区**楼****，归儿子张某1所有，该房房贷归男方承担。该房屋系被告谢芹婚前于2013年8月9日自临沂国鑫房地产开发有限公司购买，在临沂市不动产登记中心登记的购房者信息亦为被告谢芹。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第三十六条第一款规定：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本案中，自张某2与被告谢芹离婚后，原告张某1现随张某2生活，原告已与张某2建立了深厚的父子感情，原告并未举证证明张某2存在上述条款规定的应予撤销监护人资格的情形，且在庭审中原告代理人称张某2明确表示其将继续履行偿付涉案房产贷款的义务，故张某2作为原告法定代理人适格。涉案房产即位于临沂市兰山区××街道××号楼××单元××室房屋，系被告谢芹于婚前购买，在临沂市不动产登记中心登记的购房者信息亦为被告谢芹；张某2及被告谢芹在离婚协议中关于该房产的处理意见，系该二人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，该房产应归原告张某1所有。现原告张某1要求被告谢芹按照离婚协议约定，将该房屋过户至原告张某1名下,事实清楚，证据充分，且该房产的房贷是否还清并不是能否办证、过户的必然要件。原告要求被告谢芹承担涉案房产的过户费用，因张某2和被告谢芹在离婚协议中对此并没有明确约定，原告亦未举证予以佐证，原告的该主张并没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条之规定，判决：一、张某2及被告谢芹在离婚协议中关于财产处理部分：临沂市兰山区××街道××号楼××单元××室房产归原告张某1所有的约定合法有效；二、位于、位于临沂市兰山区××街道××小区××号楼××单元××室房产归原告张某1所有被告谢芹于判决发生法律效力后三十日内将上述房产过户至原告张某1名下；四、驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。本院二审期间，上诉人提交离婚协议一份，被上诉人质证对离婚协议书的真实性没有异议，但认为该份协议限制了被上诉人张某1的自由。对离婚协议书的真实性，本院予以认定。本院二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，离婚协议书系夫妻离婚时对夫妻双方财产以及子女的抚养问题进行约定的书面协议，在性质上属于民事合同。从合同的角度而言，双方出于真实意思表示签订的合同，在未违反法律法规及社会公共利益的前提下，自合同订立之日起生效。本案上诉人谢芹在离婚协议中约定，将其婚前个人财产位于临沂市兰山区××街道××号楼××单元××室房屋，归被上诉人张某1所有，并且房贷约定由张某2承担，该协议系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规及社会公共利益，协议合法有效。因此，一审判决认定双方离婚协议中关于财产处理部分的约定合法有效，并由此确认临沂市兰山区××街道××号楼××单元××室房屋归被上诉人张某1所有并无不当。关于房屋过户问题。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案诉争房屋已在银行进行了抵押，现仍在抵押期间，房屋按揭贷款由张某2偿还。因此在该房屋抵押贷款未能偿还，房屋仍处于抵押状态的情况下，双方诉争房屋并不具备过户条件，一审判决上诉人将房屋过户至张某1名下不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人谢芹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第四十九条（《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初290号民事判决第一、二项。二、撤销临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初290号民事判决第三项。三、驳回被上诉人张某1的一审其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由上诉人谢芹负担。二审案件受理费100元，由上诉人谢芹负担50元，被上诉人张某1负担50元。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  李大军审判员  王海涛二〇一九年十一月四日书记员  庞韶青