湖南省株洲市渌口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0221民初833号 原告：北京友安盛防火技术有限公司湖南分公司（以下简称友安盛公司），住所地：湖南省株洲市荷塘区金山工业园**。 法定代表人：傅涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：汤盾，湖南湘东律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人:刘贤辉，男，1970年2月21日生，汉族，湖南省醴陵市人，系原告公司员工，住湖南省醴陵市。代理权限为一般代理。 被告：湖南久益建设工程有限公司（以下简称久益公司），住所地：湖南省株洲市石峰区清水塘大石塘组**。 法定代表人：张天涯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：应慎维，湖南法达律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张勇前，男，1962年6月4日生，汉族，湖南省株洲市人，系被告久益公司员工，住湖南省株洲市石峰区。代理权限为特别授权。 被告：株洲双麟房地产开发有限责任公司（以下简称双麟公司），住，住所地：湖南省株洲市渌口区渌口镇梅苑路****/div> 法定代表人：杨志明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王栋，湖南一星（株洲）律师事务律师。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：齐赟，男，1968年5月24日生，汉族，湖南省株洲市渌口区人，系被告双麟公司员工，住湖南省株洲市渌口区。代理权限为一般代理。 被告：刘冬林，男，1959年12月11日生，汉族，湖南省株洲市渌口区人，自由职业，户籍地为湖南省株洲市渌口区，现住湖南省株洲市芦淞区。 第三人：联城消防工程有限公司，住所地，住所地：上海市崇明县建设镇建星路******（上海建设经济小区）iv> 法定代表人：严则明。 原告友安盛公司与被告久益公司、双麟公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，于2018年11月27日作出（2018）湘0221民初1099号民事判决。原告友安盛公司不服，向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉，株洲市中级人民法院经审理认为一审法院遗漏必要参加诉讼的当事人，没有查明涉案工程施工的基本事实，于2019年4月10日作出（2019）湘02民终314号民事裁定，裁定撤销本院（2018）湘0221民初1099号民事判决，发回本院重审。本院于2019年6月13日重新立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭进行审理，在诉讼过程中，原告友安盛公司以株洲市中级人民法院的《民事裁定书》认为“久益公司项目负责人刘冬林与久益公司之间系内部承包关系，刘冬林对外签订合同，收取履约保证金与本案具有直接关系，应当追加为共同被告”为由，于2019年6月18日向本院申请追加刘冬林为本案被告，原告友安盛公司同样以株洲市中级人民法院的《民事裁定书》认为“涉案工程的施工方及工程量有争议，应依法追加联城消防工程有限公司为第三人参加诉讼”为由，于2019年6月18日向本院申请追加联城消防工程有限公司（以下简称联城消防公司）为第三人，本院经审查认为，原告友安盛公司的申请符合法律规定，故追加刘冬林为本案被告同时追加联城消防公司为本案第三人参加诉讼。之后，本院分别于2019年8月20日、9月25日、11月15日先后三次公开开庭审理了本案，原告友安盛公司的委托诉讼代理人汤盾、刘贤辉，被告久益公司的委托诉讼代理人应慎维（三次均出庭参加诉讼）、张勇前（第一次出庭参加诉讼），被告双麟公司的委托诉讼代理人王栋到庭参加了诉讼。被告刘冬林、第三人联城消防公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告友安盛公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告久益公司、双麟公司、刘冬林共同向原告支付工程款319591.14元及逾期付款利息89486元（逾期付款利息暂计算至2019年9月15日止），共计人民币409077.14元；2、判决被告久益公司、刘冬林共同偿还原告履约保证金10万元及逾期付款违约金64000元（逾期付款违约金自2017年1月12日起暂计算至2019年9月11日止），共计人民币164000元，并继续按月利率2%支付逾期付款违约金至履约保证金本金全部退回之日止；3、判决由被告久益公司、双麟公司、刘冬林承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：被告久益公司系株洲双麟·百盛嘉园幼儿园工程项目的施工承包单位。该工程项目的建设单位为被告双麟公司，工程地点位于湖南省株洲县（现为株洲市渌口区潇湘双语学校旁。 2016年10月29日，被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部与原告友安盛公司签订了《消防工程分包合同》，约定由原告友安盛公司承包施工百盛嘉园幼儿园及4#、5#、6#、7#、8#栋项目消防工程。原告友安盛公司依约向被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部交纳了履约保证金10万元。 因被告违反合同约定，原告友安盛公司仅实际完成了百盛嘉园幼儿园消防工程。而4#、5#、6#、7#、8#栋项目消防工程最终未由原告友安盛公司实际施工。 百盛嘉园幼儿园消防工程竣工后，原告友安盛公司于2017年12月21日将《结算书》提交给了被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部。经原告友安盛公司核算，该工程结算总造价为369591.14元。 2018年7月16日，该消防工程经湖南省株洲市验收合格。 被告久益公司仅仅向原告友安盛公司支付了工程款5万元，其余工程款拖欠至今。而且被告久益公司亦未按合同约定返还履约保证金。 被告双麟公司系案涉株洲双麟·百盛嘉园幼儿园工程项目的开发商，应对本案工程款以及逾期付款利息承担支付责任。 为维护原告的合法权益，原告特诉至贵院，请求贵院查明事实，依法判决如请。 原告友安盛公司在诉讼过程中对第一项诉讼请求增加为：逾期付款利息暂计算至2019年9月15日，后期利息继续按照月利率2%计算至工程款付清为止。因原告友安盛公司增加的诉讼请求系逾期付款利息金额的增加，依法无需另行给予举证期限。 原告友安盛公司围绕诉讼请求向本院举出了如下证据材料予以证明： 1、原告友安盛公司的营业执照，拟证明原告的诉讼主体资格适格； 2、被告久益公司、双麟公司的营业执照、被告刘冬林的身份证复印件、第三人联城消防公司的工商登记信息，拟证明被告久益公司、双麟公司、刘冬林、第三人联城消防公司的诉讼主体资格适格； 3、《消防工程分包合同》，拟证明被告将百盛嘉园幼儿园及4#、5#、6#、7#、8#栋项目消防工程分包给原告施工以及合同约定内容等事实； 4、项目管理目标责任书； 5、百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护施工合同；证据4、5拟证明被告系百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护项目的施工承包单位，刘冬林系被告所委派的项目负责人的事实； 6、收款收据二份，拟证明原告向被告支付了履约保证金10万元的事实； 7、百盛嘉园幼儿园消防工程结算书，拟证明原告已经将结算书提交给了被告。该工程结算总造价金额为369591.40元的事实； 8、建设工程消防验收意见书，拟证明该消防工程经湖南省株洲市验收合格的事实； 9、情况说明（刘冬林出具），拟证明原告已经将结算书提交给了被告。被告项目负责人刘冬林确认原告完成的工程范围和工程量属实； 10、银行凭证一份，拟证明被告久益公司从其法定代表人账户向原告支付消防工程款5万元的事实； 11、证人李某的调查笔录，拟证明原告承包施工了株洲双麟·百盛嘉园幼儿园消防工程项目的事实； 12-20、消防产品供货证明、产品质量检验合格证书、检验报告（产品名称：可锻铸铁管路连接件）、检验报告（产品名称：SG24A65-J型消火栓箱）、检验报告（产品名称：SN65室内消火栓）、检验报告（产品名称：热轧等边角钢）、检验报告（产品名称：热镀锌钢管）、检验报告（产品名称：沟槽连接弹性密封闸阀），拟证明原告购买的部分产品用于该消防工程的事实； 21、（2019）湘02民终314号《民事裁定书》，拟证明：（1）、本案由株洲市中级人民法院裁定发回重审，（2）、证明在该《民事裁定书》中，株洲市中级人民法院认为原告与被告久益公司合同已经实际履行的事实存在，应当由久益公司承担本案的结算责任；应当追加联城消防公司为本案第三人、刘冬林为本案被告参加本案诉讼。 22、销售开单、材料清单、销售单、销售单（湘瑞管材）、送货单、提货单、销售单、送货单、工资收条、收据2张、送货单、运费单、运费收据等18页，拟证明原告承包施工的案涉消防工程所采购的材料以及开支费用等事实。 被告久益公司辩称：答辩意见同原一审答辩意见，补充答辩意见如下：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，久益公司没有消防工程建设资质，刘冬林个人与原告签订的合同是无效合同，与被告久益公司无关；假若原告友安盛公司确实投入了安装，应该由享受利益的一方给予原告方补偿，久益公司与双麟公司的合同约定很明确，没有约定消防工程，没有应收的消防工程款，也没有应付的消防工程款项；2、原告明知刘冬林与其签订的合同盖章为“湖南久益建设工程有限公司百盛嘉园幼儿园项目部”，其是超越了久益公司对刘冬林的委托而签订的合同，久益公司从始至终不知道也不追认刘冬林的代理行为，应由刘冬林承担责任；3、根据被告久益公司提供的证据，该消防工程不是原告施工的，而是由第三人施工的，与被告久益公司无关。（百盛嘉园）4、5、6、7栋不在久益公司（与双麟公司）的合同范围，至于刘冬林与双麟公司签订的合同被告久益公司方不知道，也没有进公司账。 被告久益公司为反驳原告友安盛公司的诉讼请求，支持其主张，向本院举出了如下证据材料予以证明： 1、承诺书及说明，拟证明刘冬林承诺规范使用公章，说明公章使用经过，确认消防工程系个人受房地产公司委托代签合作，被告久益公司对消防工程一事确不知情； 2、项目验收表，拟证明株洲双麟·百盛嘉园幼儿园工程项目验收的事实； 3、建设工程消防验收申报表，拟证明百盛嘉园幼儿园建设工程施工单位（消防）为联城消防公司，幼儿园项目消防工程并非被告久益公司，证明原告提供的证据9是原告与刘冬林伪造的事实； 4、消防验收意见书，拟证明对比被告久益公司提交的“株消验字{2018}第0153号消防验收意见书”无“株洲双麟房地产开发有限责任公司”签章，原告伪造公章、出具虚假证据的事实； 5、借条，拟证明久益公司的法定代表人付钱给刘贤辉是刘冬林的借款，并非公司付给他的工程款的事实。 被告双麟公司辩称：1、答辩人与原告没有合同关系，答辩人不是本案的适格被告，没有义务对原告支付工程款，双麟公司于2016年6月与久益公司签订的施工合同，工程发包给久益公司并不包含消防工程；2、答辩人与本案第三人签订的消防施工合同，本案涉案工程是由第三人施工，已经竣工验收，答辩人根据与第三人签订的合同承担义务，向第三人支付消防工程款；答辩人没有收到原告的任何履约保证金，不需要承担违约责任及利息；原告称与消防公司签订的合同，答辩人完全不知情，被告双麟公司不承担任何违约责任，原告友安盛公司主张的消防工程建设被告公司不知情，原告公司起诉主张的标的与实际不符，百盛嘉园幼儿园验收建筑面积2427.5平方左右，与第三人签订的合同是45元每平米包干，总造价在11万元左右，原告起诉30余万元，明显与实际不符，会造成双重承担责任；3、如果法院核实原告有施工行为，原告与久益公司刘冬林签订的合同为无效合同，原告有重大过错，其根据合同盈利不受法律保护，更加无权要求其他人承担违约责任、利息等。 被告双麟公司为反驳原告友安盛公司的诉讼请求，支持其主张，向本院举出了如下证据材料予以证明： 《消防工程施工承包合同》，拟证明百盛嘉园幼儿园消防工程是由被告双麟公司总承包给联城消防公司，其造价为45元/平方，该消防工程是在消防验收行政主管部门认可的进行验收备案，是法律上的施工方的事实。 被告刘冬林未提交书面答辩意见且未举证。 第三人联城消防公司未提交书面述称意见且未举证。 原告友安盛公司、被告久益公司、双麟公司举出的证据材料，因被告刘冬林、第三人联城消防公司未到庭参加诉讼，视为放弃对到庭当事人的证据材料进行质证的诉讼权利。到庭且举证的原、被告的证据材料，本院组织到庭双方当事人进行质证，到庭双方当事人对对方的证据材料分别发表了质证意见。 对原告友安盛公司的证据材料，被告久益公司发表的质证意见是： 对证据1、2均无异议，对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，恰恰证明刘冬林超越了久益公司的授权与原告签订合同，原告方作为有消防资质的企业应当知道久益公司没有消防资质而与久益公司的委托代理人刘冬林签订《消防工程分包合同》，可以看出原告方存在重大过失，或者与刘冬林用串通的行为来损害久益公司的利益，其损失应当由原告自己承担；对证据4、5的三性均无异议，但对证明目的有异议，证明久益公司只承包了建安工程和护坡工程，没有承包消防工程；对证据6的三性均有异议，久益公司没有收到原告的保证金，原告只与刘冬林有往来，如果真的支付了，是原告与刘冬林个人之间的事情，与久益公司无关；对证据7的三性均有异议，刘冬林在第一页只写了收到结算书，没有写交给谁，久益公司没有收到结算书，合同没有约定资料交了就是刘冬林认可的结算了，根据法律规定，对结算有约定的才认可，刘冬林与友安盛的合同没有关于结算的约定；对证据8的真实性无异议，原告涉嫌私刻公章加盖的，原告的证据上有双麟公司的盖章，属于伪造证据，被告方调取的证据没有双麟公司的盖章；对证据9三性均有异议，根据久益公司调取的竣工验收的资料显示备案表所写的设备是联城公司做的，不是友安盛公司做的，再次证明刘冬林串通友安盛公司做虚假证据，做虚假诉讼，消防验收竣工备案表上写了型号、来源，刘冬林出具的说明与竣工验收表的事实完全相悖；对证据10有异议，钱是刘冬林向张天涯个人借款5万元用于返还履约保证金；对证据11三性均有异议，李某应该出庭作证，调查笔录不符合证据的属性；对证据12-20、22三性均有异议，消防产品供货证明、销售开单、送货单等均没有久益公司、双麟公司的签字或者盖章，供货单上有一栏是供货单位的签字和盖章，就只有原告的盖章，监测报告与被告久益公司无关；对证据21真实性、合法性无异议，只能证明原审没有查清楚事实。 对原告友安盛公司的证据材料，被告双麟公司发表的质证意见是： 对证据1、2均无异议；对证据3的三性均有异议，该合同不具有合法性，久益公司没有消防工程施工资质，双麟公司也没有发包给久益公司（做消防工程项目），即使发包了也不能分包，应当是无效合同，该消防分包合同无效的后果，原告有重大过错；对证据4双麟公司完全不知情，是久益公司与刘冬林的内部协议；对证据5三性均无异议，该合同不包括消防工程的施工内容；对证据6双麟公司不知情，也没有收到该款项；对证据7三性均有异议，合法性有异议，结算书没有任何第三方包括施工方、建设方的签章认可，双麟公司没有收到该结算书，该结算书内容是不真实的；对证据8双麟公司的公章不是双麟公司加盖的，在相关部门备案的材料没有该（双麟公司的）公章，被告久益公司提供的证据能证实，验收材料都是联城公司提供的资料进行的验收的；对证据9三性均有异议，系刘冬林单方出具，没有其他证据予以佐证，其内容与消防验收备案资料不一致，不排除刘冬林逃避责任，与他人串通损害被告利益的情形，该情况说明是打印后，由刘冬林签字按手印，与事实情况不符；对证据10被告双麟公司完全不知情，与被告双麟公司无关；对证据11三性均有异议，不符合证据的基本要素，原告应当申请证人出庭作证；对证据12-20、22的三性均有异议，所有的材料没有建设方的签字或盖章认可，双麟公司也不知情，完全不符合一般施工工程产品检验的程序，不能证明这些材料是用于本工程，达不到原告的证明目的，没有采购合同，没有其他付款凭证等予以佐证，并且与本工程竣工验收的材料不符，与竣工验收材料上的供货人员、供货单位相关信息都不一致；对证据21的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明发回重审，至于案件事实是由一审法院依法认定和裁决的问题。 对被告久益公司的证据材料，原告友安盛公司发表的质证意见是： 对证据1三性均有异议，刘冬林在本案中原告起诉后和被告久益公司为了逃避责任应付诉讼做的违背事实的说明，内容与刘冬林向原告所出具的情况说明是相违背的，承诺书的内容不具有真实性、合法性；对说明的三性均有异议，说明不符合本案事实，这也是被告久益公司和刘冬林在本案诉讼以后为了逃避责任违背事实作出的情况说明，里面说的全过程与久益公司无关，这个对原告不具有任何约束力，被告久益公司是否承担责任必须根据本案所查明的事实来确定；消防押金是被告久益公司项目部所收取，由项目部出具了收条收据，被告久益公司的法定代表人张天涯向原告支付的5万元不是退的押金，是支付的消防工程款，清清楚楚注明了是消防工程款，更不是刘冬林向张天涯的个人借款，刘冬林的说明是不符合事实的；对证据2不能证明本案被告久益公司不应该对消防工程的支付不承担责任，只能证明被告久益公司所施工的部分经过了验收，验收过程原告方不清楚，不代表被告久益公司对本案的工程款不承担责任；对证据3的来源有异议，没有消防部门的签字盖章，认为资料不属实，因为幼儿园的消防工程原告施工部分，施工资料在原告手里，联城公司提交的验收资料有部分是虚假资料，不能以验收资料来证明原告没有施工，或者全部的工程是由联城公司完成的，联城公司没有出庭，原告方认为事实是可以查明的，到现场勘查，或者找联城公司调查，没有合法来源，不能证明其真实性，也不能证明原告没有施工，原告施工部分资料在原告手里；对证据4的对消防工程验收合格无异议，验收范围也包括原告施工的工程内容；对证据5三性均有异议，张天涯向原告支付的5万元是支付的工程款，在付款凭证里清清楚楚注明了，被告久益公司对原告承包施工消防工程不但知情，而且支付了工程款。 被告久益公司的证据材料，被告双麟公司发表的质证意见是： 对证据1的三性均有异议，请求法庭注意出具时间是2018年10月，原告起诉是2018年8月，不符合常理，说明完全是无稽之谈，是没有任何事实依据和法律依据，双麟公司从来没有委托或者承诺由刘冬林来承包消防工程；对证据2的证明目的无异议，竣工验收表监理单位、设计单位、勘查单位等都没有签字盖章，验收表没有完成；对证据3真实性、合法性无异议，消防工程完成了竣工验收备案，是由联城公司提供的相应材料进行的竣工验收备案；对证据4上双麟公司的公章不是被告双麟公司加盖的；对证据5被告双麟公司不知情。 对被告双麟公司的证据材料，原告友安盛公司发表的质证意见是： 对该证据的真实性无法确定，第三人联城消防公司未到庭，即使合同具有真实性，不能确定联城公司的实际施工量，合同中约定的幼儿园的消防工程内容有部分是原告施工的，包括消防自动喷淋系统、消防栓系统、火灾自动报警系统、还有室外消防栓管道，被告没有提供其他的证据，包括联城消防公司的竣工图、结算单、付款凭证等相关结算资料，不能证明联城消防公司的实际完成的消防工程工程量。 对被告双麟公司的证据材料，被告久益公司发表的质证意见是： 对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，补充说明：合同印证了备案消防资料所有的器材，原告陈述其完工的工程，在《验收单位消防产品审查登记表》中都有产品名称、型号、生产厂家都有明确记载，与原告提供的产品名称不符。 到庭参加诉讼的原、被告举出的证据材料，本院组织质证后，对到庭参加诉讼的原、被告的证据材料发表认证意见如下： 对原告友安盛公司的证据材料，本院认证意见是： 被告久益公司、双麟公司对证据1、2均无异议，本院对该两份证据材料予以采信；到庭两被告对证据3发表的质证意见除两被告发表的原告友安盛公司与刘冬林签订的《消防工程分包合同》系无效合同的意见成立，本院予以采信外，其他质证意见不能成立，本院不予采信；到庭两被告对证据4、5的质证意见成立，本院采信证据4、5的证据效力；被告久益公司对证据6的质证意见不能成立，本院不予采信，本院采信证据6的证据效力；被告双麟公司对证据6的质证意见成立，本院采信被告双麟公司的质证意见；到庭两被告对证据7的质证意见成立，本院采信到庭两被告的质证意见，对证据7不予采信；到庭两被告对证据8的真实性无异议，本院对证据8的真实性予以采信，到庭两被告发表的其他质证意见不能成立，本院不予采信，本院对证据8的证据效力予以采信；到庭两被告对证据9发表的对三性均有异议的质证意见成立，本院采信到庭两被告的质证意见，本院对证据9的证据效力不予采信；被告久益公司对证据10的质证意见不能成立，本院不予采信，本院对证据10的证据效力予以采信；被告双麟公司对证据10的质证意见成立，本院予以采信；到庭两被告对证据11发表的质证意见成立，本院予以采信，本院对证据11的证据效力不予采信；到庭两被告对证据12-20、22发表的质证意见成立，本院予以采信，本院对证据12-20、22的证据效力不予采信；到庭两被告对证据21无异议，本院采信证据21的证据效力。 对被告久益公司的证据材料，本院认证意见是： 原告友安盛公司、被告双麟公司对证据1的质证意见成立，本院予以采信，本院对证据1的证据效力不予采信；原告友安盛公司、被告双麟公司对证据2的质证意见成立，本院予以采信，本院对证据2的证明目的不予采信；原告友安盛公司对证据3的质证意见因原告友安盛公司举出的证据材料不能支持其发表的质证意见主张，其质证意见缺乏证据证实，本院不予采信，被告双麟公司的质证意见成立，本院予以采信，本院对证据3的证据效力予以采信；原告友安盛公司对证据4发表的“对消防工程验收合格无异议”的质证意见成立，本院予以采信，其发表的“验收范围也包括原告施工的工程内容”因原告公司目前举出的证据材料不能支持其质证意见主张，该部分质证意见在本案中不能成立，本院不予采信；被告双麟公司对证据4发表的质证意见不影响该证据效力，本院不予采信；本院对证据4的证据效力予以采信；原告友安盛公司、被告双麟公司对证据5的质证意见成立，本院予以采信；本院对证据5的证明目的不予采信。 对被告双麟公司的证据材料，本院的认证意见是： 原告友安盛公司发表的质证意见不能成立，本院不予采信；被告久益公司发表的质证意见成立，本院予以采信；本院对被告双麟公司举出的证据材料的证据效力予以采信。 本案经到庭原、被告举证，本院组织质证并对证据材料进行认证，结合到庭原、被告的当庭陈述，本院认定案件事实如下： 一、2016年10月29日，被告刘冬林以被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部名义与原告友安盛公司签订了一份《消防工程分包合同》，合同约定将百盛嘉园幼儿园及4＃、5＃、6＃、7＃、8＃栋项目消防工程承包给原告友安盛公司施工。合同约定了分包范围、分包内容、结算方式、工期、合同履约保证金缴纳【乙方（友安盛公司，下同）在收到甲方（久益公司，下同）“开工令”进场正常施工后十天内向甲方交纳合同履约保证金拾万元整。甲方在2017年元月10日前一次性退回乙方交纳的履约保证金拾万元整，每延误1天，应向乙方支付200元／天的违约金】、分包工程款支付、双方权利义务、违约责任【甲方不按合同约定时间向乙方支付分包工程款，每延误1天，应向乙方支付200元／天的违约金。……乙方因自身原因延期交工的，每延误1天，应向甲方支付200元／天的违约金】、争议解决方式等内容。被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部在合同尾部的甲方处盖章，被告刘冬林在甲方处的委托代理人栏签名，原告友安盛公司在合同尾部的乙方处盖有原告公司合同专用章，原告公司代理人之一刘贤辉在乙方处的委托代理人栏签名。2016年10月29日和2016年11月16日，被告刘冬林以被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部名义先后两次共计收取了原告友安盛公司保证金计人民币10万元。2017年10月2日，被告久益公司通过法定代表人张天涯账户向原告友安盛公司代理人刘贤辉支付了款项人民币50000元（在该转账凭证的留言处标明为消防工程）。原告友安盛公司在庭审过程中向本院陈述称其仅完成了百盛嘉园幼儿园工程的部分消防工程，并主张其完成的消防工程造价为369591.14元。原告友安盛公司围绕其主张向本院举出了部分采购消防材料的消防产品供货证明、产品质量检验合格证书、检验报告、销售开单、材料清单、销售单、送货单、提货单、运费单等证据材料（证据材料上均无被告久益公司、双麟公司、刘冬林的签字或盖章确认）且提供了证人李某的调查笔录（原告友安盛公司未申请证人出庭作证）予以证明。被告久益公司、双麟公司对原告友安盛公司主张完成的百盛嘉园幼儿园消防工程不予认可。被告双麟公司仅认可与第三人联城消防公司签订的《消防工程施工承包合同》，且认可百盛嘉园幼儿园项目的消防工程的施工方为联城消防公司。2018年6月24日，被告刘冬林在原告友安盛公司编制的《百盛嘉园幼儿园消防工程结算书》上签署意见“2017年12月本人收到结算书送达甲方属实”，但未明确甲方是谁。2018年7月16日，湖南省株洲市对百盛嘉园幼儿园项目消防工程综合评定为验收合格。2018年7月17日，被告刘冬林在一份打印的对原告友安盛公司出具的《情况说明》中出具陈述：“本人刘冬林（身份证号码4302211959××××××××）系湖南久益建设工程有限公司百盛嘉园幼儿园项目经理部项目负责人。2016年10月29日，湖南久益建设工程有限公司百盛嘉园幼儿园项目经理部与北京友安盛防火技术有限公司湖南分公司（以下简称友安盛湖南分公司）签订了《消防工程分包合同》，约定由原告友安盛湖南分公司承包施工百盛嘉园幼儿园项目消防工程。友安盛湖南分公司承包施工的百盛嘉园幼儿园消防工程已经竣工并投入使用，工程范围包括百盛嘉园幼儿园的自动报警系统、应急照明系统、消防栓系统、水喷淋系统、室外管道及楼板打孔、墙面开槽。2017年12月，本人收到友安盛湖南分公司送达的《百盛嘉园幼儿园消防工程结算书》，结算书中的工程范围和工程量属实。”被告刘冬林在该《情况说明》的尾部签名捺手印并签署“情况属实”的意见。 二、2014年4月28日，被告双麟公司与第三人联城消防公司湖南分公司签订了一份《消防工程施工承包合同》，合同约定被告双麟公司将百盛嘉园1-5栋及幼儿园的消防工程等发包给第三人联城消防公司湖南分公司施工，合同约定了承包方式、承包范围、工程造价（本工程合同，合同总金额按45元/平方米包干）、工程价款支付、工期、双方责任、违约等内容。 三、2016年6月8日，被告久益公司与被告双麟公司签订了一份《百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护施工合同》，合同约定被告双麟公司将百盛嘉园幼儿园工程及边坡支护工程发包给被告久益公司承包施工，合同对承包方式、承包范围、合同日期、双方的权利和义务、材料采购定价、竣工验收与结算、违约责任及争议处理等均进行了约定。 四、2016年6月14日，被告久益公司作为甲方与被告刘冬林作为乙方签订了一份《株洲市久益建筑工程有限公司项目管理目标责任书》，被告久益公司指定被告刘冬林为百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护项目责任人，由被告刘冬林对该工程进行目标责任管理（该工程的有关详情见甲方2016年6月8日与业主签订的施工承包合同书），全权负责项目在施工全过程中的一切生产经营事务，确保甲方与业主所签订的施工合同的全面履行。被告刘冬林分别于2016年6月20日、2018年3月8日、2018年10月10日三次向被告久益公司出具承诺书，被告刘冬林在2016年6月20日的承诺书中表示：保证不用本工程项目部的印章对外进行借款、抵押、担保等民事活动，并保证在任何情况下，不得以甲方或项目部名义对外举债，---；被告刘冬林在2018年10月10日的承诺书中陈述并表示“我个人违反公司规定及相关协议将此公章（即湖南久益建筑工程有限公司百盛嘉园幼儿园项目经理部的公章）印鉴与---及包括消防等其他“湖南久益建设工程有限公司”根本没有承包的项目。相关收取押金等行为均系我个人行为，未经湖南久益建筑工程有限公司授权、认可，所有由此产生的后果均由我本人负责，与湖南久益建筑工程有限公司无关。如果给湖南久益公司带来损失，亦全部由我承担。”。被告刘冬林在2018年10月5日出具的《说明》中陈述被告双麟公司（口头协议）委托被告刘冬林找消防施工企业进场施工，包括幼儿园、4、5、6、7、8栋整个地产工程项目的消防工程施工。---。 五、2018年7月16日，湖南省株洲市对被告双麟公司申报的双麟﹒百盛嘉园幼儿园建设工程进行了建设工程消防验收，出具了《建设工程消防验收意见书》，验收意见是：综合评定该工程消防验收合格。从被告久益公司在株洲市调取的《建设工程消防验收申报表》上显示，双麟﹒百盛嘉园幼儿园项目的消防工程施工单位为被告久益公司和第三人联城消防公司；从同样是被告久益公司在株洲市调取的《验收单位消防产品审查登记表》上显示，双麟﹒百盛嘉园幼儿园项目的消防工程施工单位为第三人联城消防公司，该《验收单位消防产品审查登记表》上显示用于双麟﹒百盛嘉园幼儿园项目的消防工程的产品名称就规格、生产厂家、检测报告编号、认可证书编号、销售单位等内容均与原告友安盛公司提供的用于百盛嘉园幼儿园项目的消防工程的产品不一致。 六、本院于2018年11月27日对原告友安盛公司与被告久益公司、双麟公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）湘0221民初1099号民事判决，驳回原告友安盛公司的诉讼请求。原告友安盛公司不服，提起上诉，株洲市中级人民法院经审理后认为百盛嘉园幼儿园项目经理部系被上诉人久益公司设立，不能对外独立承担民事责任，故本案工程款的结算责任应当由被上诉人久益公司承担。被上诉人双麟公司认为本案消防项目的施工方为联城消防公司，涉案工程的施工方及工程量有争议，故应当依法追加联城消防公司为第三人参加诉讼，查明施工的具体情况。被上诉人项目负责人刘冬林与被上诉人久益公司系内部承包关系，对外签订合同，收取履约保证金与本案有直接关系，应当追加为共同被告。综上，株洲市中级人民法院以一审法院遗漏必要参加诉讼的当事人，没有查明涉案工程施工的基本事实。裁定撤销本院（2018）湘0221民初1099号民事判决，发回本院重审。本院依照株洲市中级人民法院的意见及原告友安盛公司的申请，追加刘冬林为本案被告、追加联城消防公司为第三人参加诉讼并依法传票传唤刘冬林、联城消防公司到庭参加诉讼，但刘冬林、联城消防公司均未到庭参加诉讼且未向本院提交书面答辩意见，也未向本院举证。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据？二、本案被告及第三人在本案中是否担责及如何担责的问题？针对上述争议焦点，本院综合评述如下： 原告友安盛公司与被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部于2016年10月29日签订的《消防工程分包合同》，基于被告久益公司仅为百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护工程的承包方，不是工程发包方，该工程的发包方被告双麟公司并未将百盛嘉园幼儿园的消防工程发包给被告久益公司施工（同时也未发包给原告友安盛公司施工），且被告久益公司无消防工程施工资质，故原告友安盛公司与被告久益公司签订的《消防工程分包合同》系无效合同。本案应当按照无效合同处理。从本院审理查明的案件事实和原告友安盛公司举出的证据材料来看，原告友安盛公司在诉讼过程中举出的消防产品供货证明、产品质量检验合格证书、检验报告、销售开单、材料清单、销售单、送货单等均无被告久益公司项目经理部负责人、安全员或被告双麟公司在百盛嘉园幼儿园项目现场负责人员的签收或证明，亦无被告久益公司、双麟公司的盖章确认，其向被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部负责人刘冬林送达的《百盛嘉园幼儿园消防工程结算书》上仅有刘冬林的个人签名，并无被告久益公司、双麟公司的签收，更无被告久益公司、被告双麟公司对结算书的审核意见，被告久益公司和被告双麟公司均对原告友安盛公司主张百盛嘉园幼儿园的消防工程施工的事实不予认可。被告刘冬林虽然出具情况说明，证明原告友安盛公司对百盛嘉园幼儿园的消防工程完成的工程范围及工程量表示认可，但被告刘冬林未到庭参加诉讼，且被告刘冬林向原告友安盛公司出具的情况说明中并未明确原告友安盛公司在百盛嘉园幼儿园的消防工程施工的具体范围和完成的具体工程量的多少。加之被告刘冬林向被告久益公司出具的《承诺书》及《说明》中陈述的事实与其向原告友安盛公司出具的《情况说明》中陈述的事实不一致，本院已对被告刘冬林向原告友安盛公司出具的《情况说明》和向被告久益公司出具的《承诺书》、《说明》不予采信。故本院在本案中无法认定百盛嘉园幼儿园项目的消防工程系原告友安盛公司施工完成，且原告友安盛公司的委托诉讼代理人之一的刘贤辉在庭审中亦陈述百盛嘉园幼儿园的消防工程不全是原告公司施工完成。原告友安盛公司起诉要求被告久益公司、双麟公司、刘冬林支付百盛嘉园幼儿园的消防工程工程款金额319591.14元及逾期付款利息的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于被告刘冬林以被告久益公司百盛嘉园项目经理部的名义分别于2016年10月29日、2016年11月16日两次共计收取原告友安盛公司的履约保证金10万元的问题，经本院审理查明，原告友安盛公司根据与被告久益公司百盛嘉园项目经理部签订的《消防工程分包合同》约定，向被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部交纳了履约保证金人民币10万元。双方在《消防工程分包合同》中约定被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部在2017年元月10日前一次性退回原告友安盛公司交纳的履约保证金拾万元整，每延误1天，应向原告公司支付200元/天的违约金，依双方约定，被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部应于2017年1月10日前退回原告友安盛公司履约保证金人民币10万元。被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部未依约向原告友安盛公司退回履约保证金的行为已经构成违约，依法应当承担向原告友安盛公司退回履约保证金及支付逾期付款违约金的违约责任。因双方约定的支付逾期付款违约金标准过高，原告公司主动调低违约金标准仅按月利率2%主张违约金，符合法律规定，本院依法应予支持。被告久益公司百盛嘉园幼儿园项目经理部系被告久益公司设立，履约保证金由百盛嘉园幼儿园项目经理部负责人即被告刘冬林负责向原告公司收取，因被告久益公司与被告刘冬林系内部承包关系，故上述履约保证金及逾期付款违约金的退回责任依法应由被告久益公司与被告刘冬林连带承担。原告友安盛公司起诉要求被告久益公司、刘冬林偿还履约保证金10万元及按月利率2%的标准支付逾期付款违约金64000元（原告主张逾期付款违约金自2017年1月12日起暂计算至2019年9月11日，并继续按月利率2%支付逾期付款违约金至履约保证金全部退回之日止）的诉讼请求成立，本院依法予以支持。被告久益公司辩称履约保证金系被告刘冬林个人向原告公司收取，应由被告刘冬林个人负责退回的理由不能成立，本院不予采纳。被告双麟公司辩称被告刘冬林向原告公司收取履约保证金的行为表示不知情，与被告双麟公司无关的理由成立，本院予以采纳。从本院审理查明的案件事实来看，原告友安盛公司与第三人联城消防公司之间无任何合同关系或合作关系，双方当事人之间互无权利与义务，故第三人联城消防公司在本案中无需承担法律责任。 被告刘冬林、第三人联城消防公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。 综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告北京友安盛防火技术有限公司湖南分公司要求被告湖南久益建设工程有限公司、株洲双麟房地产开发有限责任公司、刘冬林连带支付工程款319591.14元及逾期付款利息89486元（逾期付款利息暂计算至2019年9月15日止，后期付款利息按2%的标准支付至全部工程款付清之日止）的诉讼请求； 二、由被告湖南久益建设工程有限公司、刘冬林在本判决生效之日起10日内返还原告北京友安盛防火技术有限公司湖南分公司履约保证金人民币100000元及逾期付款违约金64000元（原告主张逾期付款违约金自2017年1月12日起暂计算至2019年9月11日，并继续按月利率2%支付逾期付款违约金至履约保证金全部退回之日止。逾期付款违约金64000元=100000元×2%×32个月）。 如被告湖南久益建设工程有限公司、刘冬林未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9530.77元，由原告北京友安盛防火技术有限公司湖南分公司承担6803.31元，由被告湖南久益建设工程有限公司、刘冬林连带承担2727.46元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向华融湘江银行长沙分行营业部驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，帐号：81×××81。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长  宋雪峰 人民陪审员  何学知 人民陪审员  唐石林 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  文 琴 附审理本案所适用的法律依据： 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 二、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。