贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终753号上诉人（原审原告）：陶政泌，男，1972年8月8日生，侗族，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：黄桓，贵州黔驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘继桢，贵州黔驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州川黔钢结构工程有限公司，住所地贵州省镇远县黔东工业园区。法定代表人：周丕国，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所律师。第三人：贵州马发环保科技有限公司，住所地贵州省天柱县邦洞工业园区（观州大坝）。法定代表人：陶政泌。上诉人陶政泌因与被上诉人贵州川黔钢结构工程有限公司（以下简称“川黔钢构公司”），第三人贵州马发环保科技有限公司（以下简称“马发公司”）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陶政泌上诉请求:1.撤销一审判决；2.撤销（2018）黔26执231号执行裁定书中关于追加上诉人为被执行人的裁定；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误和认定事实不清。1.原审法院对上诉人提交的“公司股东会决议”、《协议书》和《贵州马发环保科技有限公司股东股权转让合同》未予认定，侵犯了上诉人权益。1.2017年1月24日，经马发公司召开股东会全体会议决议，全体股东一致同意借用天柱县联山加油站土地证作为抵押，向天柱县城镇建设投资开发有限责任公司借款400万元用于支付第三人拖欠农民工工资，借款期限为2个月，如果2个月不能如期偿还天柱县城镇建设投资开发有限责任公司的借款400万元，则用第三人80%的股权作为抵押给天柱县联山加油站或第三人负责人陶政泌，所有借款由天柱县联山加油站或陶政泌自行偿还，或由天柱县城镇建设投资开发有限责任公司对天柱县联山加油站进行处置，用于偿还借款。同日，第三人与天柱县联山加油站签订《协议书》，对上述内容予以约定，同时还约定，如天柱县联山加油站偿还了第三人欠天柱县城镇建设投资开发有限责任公司借款400万元，则第三人股东文坤山、陈维文将自己名下80%的股权转让给天柱县联山加油站或其股东陶政泌，天柱县联山加油站则配合第三人办理工商注册变更登记手续。2017年2月份，第三人无力偿还借款，其股东文坤山、陈维文与陶政泌签订《贵州马发环保科技有限公司股东股权转让合同》，分别将其名下的70%作价1400万元、10%作价200万元转让给陶政泌，并于2017年2月10日办理工商变更登记，陶政泌成为第三人的股东。综上，陶政泌成为第三人股东，已实缴出资400万元及资金占用费。2.上诉人在第三人处实缴出资额注明为投资款的有12笔，共计124.6884万元，而非一审法院认定的6笔100万元，一审法院认定事实错误。3.上诉人与第三人之间的往来款85.1万元，应当认定为上诉人的投资款。4.上诉人于2017年2月13日向第三人转款355万元，作为第三人购置土地的保证金，该款应认定为上诉人在第三人处的实缴投资款。5.关于第三人向上诉人借款82.8833万元用于支付第三人公司运作，该款应认定为上诉人在第三人处实缴投资款。6.上诉人受让第三人债务959万元应当作为上诉人实缴的出资。2018年3月，第三人的股东文坤山和上诉人在对第三人债务处理时，第三人债务人陶幸程、陶政材、欧阳慧、贺又喜一致同意将其对第三人的债权全部转让给上诉人，当时陶政泌也表示愿意接受第三人的债务转让，且第三人的股东文坤山、陶政泌也认可将债务转让涉及的金额作为上诉人在第三人处的实缴投资款。因此，上诉人受让第三人债务涉及的959万元应当认定为上诉人对第三人出资款。综上。上诉人认为，原判仅认定上诉人出资100万元属于认定事实错误，请求二审法院依法查清案件事实后作出判决。川黔钢构公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。马发公司未发表意见。陶政泌向一审法院提出诉讼请求：⒈撤销贵州省黔东南州中级人民法院（2018）黔26执231号执行裁定书中关于追加第三人陶政泌为被执行人的裁定；⒉案件受理费由川黔钢构公司承担。一审法院认定以下案件事实：2015年8月2日，马发公司作为甲方与乙方川黔钢构公司签订一份《钢结构建筑工程承包合同》，合同约定甲方马发公司将贵州天柱马发环保高新产业园钢结构厂房项目中的第3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、13#、14#、15#共10栋厂房承包给川黔钢构公司修建。合同签订后，川黔钢构公司于2016年8月8日将其承建完成后的5栋厂房的《地基与基础分部工程验收资料》、《主体结构分部工程验收资料》移交给马发公司，要求马发公司进行验收。2017年4月26日，马发公司与川黔钢构公司签订《工程款支付协议书》，双方确认川黔钢构公司已施工完成的6栋厂房工程量约为13265平方米，合同单价508元/平方米，工程款约为6,738,620元，并就工程款的支付事项作出了约定。因马发公司未能按合同约定支付工程款，川黔钢构公司向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年7月作出（2018）黔26民初74号民事判决书，判决马发公司应支付尚欠川黔钢构公司的工程款及利息，并退还履约保证金30万元及利息。因马发公司未主动履行义务，川黔钢构公司向一审法院申请强制执行。同时于2018年10月10日向一审法院申请追加马发公司的股东文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司作为被执行人，要求上述股东在尚未缴纳出资的范围内承担清偿责任。一审法院在执行过程中，发现马发公司的现有财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，于2018年11月12日作出（2018）黔26执231号执行裁定书，决定追加文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司为被执行人。另查明，马发公司于2015年1月26日在天柱县市场监督管理局登记成立，注册资本为2000万元，认缴出资时间定于2018年5月26日前缴足。文坤山、翁泽镇分别持股85%（1700万元）和15%（300万元）。2016年11月，股东变更为文坤山（持股90%，1800万元）和陈为文（持股10%，200万元），2017年2月股东变更为文坤山（持股20%，400万元）、陶政泌（持股80%，1600万元）。2018年6月，文坤山、陶政泌又将其持有的股权全部转让给了鸿缘汇公司（持股100%，2000万元）。现均无证据证明上列股东已实际缴纳了出资款。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.陶政泌是否已履行了实际出资的义务？2.本院追加陶政泌为被执行人是否正确？一、关于陶政泌是否已履行了实际出资义务的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”2017年2月，马发公司股东变更为文坤山、陶政泌，陶政泌持投80%，但当时只是认缴，并未实际缴纳出资。在本案审理期间，陶政泌虽然辩称其已履行了出资义务，但陶政泌向一审法院提交已经实际缴纳原认缴出资额的相关证据注明是投资款的仅有6笔，共计100万元，其余未注明投资款的汇款，既无增资决议，会计账册又未计入注册资金或资本公积的，不属于投资款。陶政泌提供的债权转让协议，也不能证明陶政泌与案外人之间的债权债务已经转为对马发公司的投资款，没有提交该公司签发出具的出资证明书、验资机构出具的验资报告及公司财务账册记载的出资情况等证明文件。因证据不足，一审法院对陶政泌辩称其已实际缴纳出资的辩解理由不予支持。二、关于追加陶政泌为被执行人是否正确的问题。陶政泌提出其已把股份转让给他人，不应再承担出资义务、也不应再列为被执行人。该辩解意见涉及到已转让股权的未全面履行出资义务的股东是否应就公司债务对公司债权人承担相应赔偿责任的认定问题。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”以及依该法上述第二十八条第一款的规定，股东出资义务是法律赋予股东享有有限责任制度保护的前提条件，既是股东的契约义务，同时更是股东必须履行的法定义务。股东不履行或不适当履行出资义务，不仅会对公司和其他股东的利益造成损害，而且会对公司债权人等利益主体造成损害，因此股东须对自己违反出资义务的行为承担相应的民事责任。即便未尽出资义务的股东将股权转让，其补足出资的义务也不因股东身份丧失而免除。鉴于此，《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”具体到本案，陶政泌作为马发公司设立后的股东，虽将股权转让，但其出资义务并不因股东身份的丧失而免除，公司债权人仍有权请求转让股东履行出资义务。本案中，经一审法院执行部门核查，马发公司的现有财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，一审法院依据申请执行人川黔钢构公司的申请，追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东陶政泌作为被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内依法承担责任，符合法律规定。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回陶政泌的诉讼请求。案件受理费300元，由陶政泌承担。本院二审期间，陶政泌提交了陶政材、贺又喜出具的《证明》，用以证明陶政泌受让马发公司债务，应当认定受让的债务为其实际缴纳的出资。川黔钢构公司对该组证据三性均不予认可，认为该组证据系证人证言，证人应当出庭作证。本院认为，陶政材、贺又喜出具的《证明》，从证据形式上属于证人证言，由于《证明》未附身份证明，且证人未出庭作证，《证明》真实性无法确认，故本院对该组证据不予采信。经本院审查认定，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一审法院（2018）黔26执231号执行裁定追加陶政泌为被执行人是否正确。本院认为，出资是股东依照公司法、公司章程以及公司设立协议约定向公司交付财产的行为，是公司股东的基本义务。公司注册资本的确定是公司法的基本原则，是公司制度生存的基础。当债权人的利益与股东的利益发生矛盾时，应当首先维护资本确定原则，确保公司注册资本充足，维护注册资本作为公司债务总担保的法律地位。本案中，陶政泌是否应当被追加为川黔钢构公司申请执行马发公司执行案件的被执行人，关键在于其作为马发公司的股东，是否负有出资义务及是否足额履行了出资义务。首先，陶政泌是否负有缴纳注册资本的义务。从一审查明案件事实来看，陶政泌所持有的马发公司的80%的股权系通过文坤山转让70%、陈为文转让10%而来，即陶政泌并非马发公司设立股东，故其是否负有缴纳公司注册资本的义务关键在于其所持有的股份对应的注册资本是否已缴纳。本院认为，陶政泌作为本案原告提起诉讼，负有举证证明其受让的股份已足额缴纳对应注册资本的义务，但在本案中其并未提出其受让股份在受让前已缴纳对应注册资本的主张，也未举证证明该事实，故本院对此不予审查。相反，从陶政泌的诉讼主张来看，陶政泌认为其持有马发公司80%的股份，根据公司注册资本2000万元，其作为股东应当缴纳的出资为1600万元，且其已实际缴纳出资超过认缴出资，故其不应当被认定为出资不足股东进而被列为（2018）黔26执231号执行案件中的被执行人，即陶政泌的诉讼主张表明，其负有缴纳注册资本的义务。其次，关于陶政泌是否足额履行了出资义务问题。本案中，陶政泌主张其已足额出资，其出资包括：1.天柱县联山加油站代偿还的借款400万元本息；2.实缴出资额注明为投资款的有12笔，共计124.6884万元；3.往来款85.1万元；4.2017年2月13日向马发公司转款355万元作为其购置土地的保证金；5.马发公司向陶政泌借款82.8833万元用于支付第三人公司运作；6.陶政泌受让马发公司债务959万元应当作为实缴的出资。本院认为，关于第1项400万元是否应当认定为陶政泌实缴出资问题。因陶政泌并未提交证据证明天柱县联山加油站提供土地抵押担保所涉借款已由天柱县联山加油站或陶政泌负责清偿，且陶政泌也并未提交证据证明天柱县联山加油站与其之间的关系，故不能以此认定陶政泌已实缴该项出资400万元及资金占用费。关于第6项959万元是否应当认定为陶政泌实缴出资问题。本院认为，陶政泌主张其受让马发公司对案外人的债务与其出资并非同一法律关系，且陶政泌并未提交证据证明该债务产生的基础及该债务其是否已代马发公司实际清偿，故对其主张的959万元应当认定为其实缴出资的主张本院亦不予采纳。由于陶政泌所持马发公司80%股份对应出资义务为1600万元，而基于以上两笔款项均不应当认定为陶政泌实缴出资，故即使陶政泌主张的其余出资款均成立，也仅6476717元，即陶政泌出资不足的事实存在。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，陶政泌在马发公司的资产不足以清偿生效法律文书确定债务的情况下，被一审法院裁定追加为被执行人并无不当。因此，陶政泌的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，陶政泌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人陶政泌负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 陈 荣审判员 伍席芳二〇一九年十一月八日法官助理王奇书记员饶灿