福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初1832号 原告：福建来宝建设集团有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦**,统一社会信用代码913501811549147617。 法定代表人：王毅，总经理。 委托诉讼代理人：温雪生，北京大成(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞素娴，北京大成(福州)律师事务所律师。 被告：周芝玉，男，1961年8月21日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈其双，福建远东大成律师事务所执业律师。 第三人：徐勇，男，1970年11月5日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：吴水土，福建远东大成律师事务所执业律师。 第三人：俞雄，男，1969年9月23日出生，汉族，住福建省福清市。 原告福建来宝建设集团有限公司（以下简称来宝公司）与被告周芝玉、第三人徐勇、俞雄合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告来宝公司的委托诉讼代理人温雪生，被告周芝玉的委托诉讼代理人陈其双，第三人徐勇的委托诉讼代理人吴水土到庭参加诉讼，第三人俞雄经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 来宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令周芝玉偿还来宝公司垫付款145万元，并赔偿损失（损失按照月利率2%自2017年8月28日起计至还清全部款项之日止）；2.判令周芝玉偿还来宝公司借款30万元，并支付利息（利息按照月利率2%自2017年8月28日起计至还清全部款项之日止）；3.判令周芝玉偿还来宝公司垫付诉讼费186250元，并支付利息（利息按照月利率2%自2017年10月23日起计至还清全部款项之日止）；4.本案诉讼费用、财产保全担保费用由周芝玉承担。事实和理由：福建省来宝建设工程有限公司于2018年2月24日更名为福建来宝建设集团有限公司。2017年8月8日，周芝玉（乙方）向福建省来宝建设工程有限公司（甲方）出具《确认书》，就周芝玉挂靠来宝公司承接福清中信先施物流有限公司（以下简称中信公司）开发建设的“富创世纪城A区工程施工项目”相关事宜，作出如下确认：1.甲方确认，“富创世纪城A区工程施工项目”系乙方挂靠甲方施工，该项目乙方除支付甲方1%管理费及法定税费外，其余工程款及债务均归乙方享有并承担，与甲方无关。2.乙方以甲方的名义自行委托律师提出诉讼，甲方在乙方提供的诉讼文件上盖章；本次诉讼所支付的所有费用（包括但不限于：诉讼费、律师费、鉴定费、评估费、诉讼保全费）及由此产生的所有后果均由乙方承担。且无论本次诉讼结果及执行情况如何，乙方均不得就该项目要求甲方支付任何款项或向甲方主张任何权利。3.乙方确认刘木生诉甲方建设工程施工合同纠纷一案[一审案号：（2015）融民初字第6722号，现该案在福州中院二审中]，乙方授权甲方与刘木生进行和解并垫付相关欠付工程款，甲方垫付的工程款从甲方垫款之日起乙方按月息2%的标准赔偿甲方垫付款损失。4.甲方同意借款给乙方人民币叁拾万元，用于支付诉中信公司“富创世纪城A区项目”建设工程施工合同纠纷一案的相关费用，乙方另行出具借条给甲方。来宝公司已经按照上述《确认书》的内容，支付刘木生工程款145万元，支付借款30万元以及垫付了诉中信公司“富创世纪城A区项目”建设工程施工合同纠纷一案的诉讼费用186250元。来宝公司多次催告周芝玉偿还上述款项，周芝玉均予以拒绝。 周芝玉辩称：本案事实是发包方中信公司和来宝公司先达成挂靠协议，签订建设工程合同，之后找俞雄和徐勇合伙依约定挂靠来宝公司进行施工，后来因为拖欠工程款和挂靠费，来宝公司和俞雄共同起诉中信公司。来宝公司在完全知情的情况下，诱使周芝玉签署《确认书》，炮制证据，作出虚假陈述，意图陷害周芝玉，请求法庭查明事实。一、周芝玉不是本案适格被告。首先，本案存在两个挂靠关系，即来宝公司与发包方中信公司达成的挂靠协议，以及俞雄和徐勇合伙与来宝公司的事实挂靠关系。来宝公司自认2010年7月才与周芝玉接洽成立项目部，而早在2010年3月5日来宝公司就与中信公司签订了建设工程合同（代签建设工程合同也是履行挂靠协议的内容，代签合同就已经决定了实际施工人必须挂靠来宝公司），同时从来宝公司在（2015）融民初字第6722号一案中的陈述可知，系中信公司计划自己找施工人承建富创世纪城A区项目以节省费用，故与来宝公司达成挂靠协议，即代签建设工程合同、向建委报建、施工人挂靠来宝公司等内容，所以，是来宝公司与中信公司达成挂靠协议在先，俞雄和徐勇合伙系按照他们的安排，代为履行中信公司与来宝公司的协议，实际挂靠利益也是中信公司以降低工程款的方式享有，根据合同的相对性，来宝公司应当向中信公司主张权利。其次，本案证人和证据可以证明实际承包工程施工的是俞雄、徐勇（俞雄占6成、徐勇占4成）的个人合伙，周芝玉系合伙委派的项目部管理人，其职务行为的后果应当由合伙人承担。即使认定俞雄和徐勇合伙与来宝公司成立事实挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第六十条和第七十三条规定，应当以合伙人俞雄、徐勇为共同被告，按照合伙比例承担，周芝玉个人不是适格被告。二、来宝公司要求支付145万元款项的本息没有法律依据。145万元款项是法院判决来宝公司应当承担的法律责任，不是来宝公司为周芝玉垫付的款项，来宝公司支付该款项后，可以向中信公司追偿，但无权要求支付利息。来宝公司主张双方达成善后处置补充协议，依据协议主张利息，但是，来宝公司没有在《确认书》盖章，补充协议没有成立，即使补充协议成立，因为挂靠合同无效，补充协议也同样因损害公共利益、保护违法所得而无效，双方的损失系由各自的过错造成的，无权要求对方赔偿。三、来宝公司没有支付30万元的借款，无权要求偿还本金和利息。《借条》指定该借款必须支付给福建辉扬律师事务所，专用于与中信公司建设工程合同纠纷的律师费，但是，来宝公司提供的付款凭证系在该案委托之前与唐辉、吴文深的个人资金往来，不是本案专用法律服务借款，不能证明已经支付了专项借款。四、（2017）闽0181民初6557号裁定书确认的诉讼费为93125元，周芝玉没有要求来宝公司垫付该款项，也没有约定利息，来宝公司没有提供付款凭证，不能证明是实际付款人，据向俞雄了解，来宝公司当时有表示自愿垫付诉讼费，承诺胜诉后从中信公司支付的工程款中抵扣，因此，来宝公司没有依据向周芝玉主张本息。综上所述，请求依法驳回来宝公司的诉讼请求。 徐勇述称：一、中信公司开发建设的“富创世纪城A区工程施工项目”系由俞雄与徐勇合伙承接的，挂靠于来宝公司作为施工单位。该项目系由俞雄与中信公司、来宝公司商谈合同内容和相关事宜，承接该施工项目。然后，俞雄和徐勇牵头以股份制形式合伙承包施工，按股数10成计算，俞雄占6成股份，徐勇占4成股份，其中徐勇4成股份与周芝玉共同合作。俞雄和徐勇于2010年6月成立来宝公司富创世纪城项目部，挂靠来宝公司组织实施工程施工。工程项目主要人员有：负责人俞雄、徐勇；会计郑训兰；出纳周芝玉；采购保管吴和平。项目部日常施工管理由周芝玉承担，俞雄则负责与中信公司和来宝公司联络协调施工事宜。二、关于案涉《确认书》的效力及垫付工程款145万元能否按月息2%计算损害赔偿的问题。根据在案相关证据及当事人陈述，来宝公司与俞雄、周芝玉、徐勇合伙达成挂靠协议，形成建设工程挂靠施工法律关系，该行为违反了法律行政法规的强制性规定，属于无效民事行为。无效合同自始无效，无效合同的法律后果由《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”予以规制，而不能通过合同当事人的事后补充约定使无效合同的法律后果有效化，否则无效合同法律制度将形同虚设。案涉《确认书》是对双方挂靠关系的书面确认及事后补充约定，依附于挂靠协议，挂靠协议无效，《确认书》当然也无效。案涉《确认书》企图通过事后补充约定的形式将无效挂靠协议的法律后果有效化，显然不应得到支持。因此根据《合同法》第58条的规定，周芝玉至多返还来宝公司145万元垫付工程款本金。来宝公司与周芝玉双方在挂靠行为中均存在重大过错，双方互不承担损失赔偿责任，即本案145万元垫付款不存在赔偿损失的问题。如果案涉《确认书》约定的145万元垫付工程款按月息2%计算损害赔偿得到支持，那么结果将是作为被挂靠单位的来宝公司不仅没有因无效挂靠行为得到任何惩戒，反而还从中非法获益，这与民法确立的诚实信用原则、公平原则及最高院的司法精神相违背。来宝公司即便有损失，也应由其自行承担责任。退一步讲，即使案涉《确认书》是合法有效的，其关于“垫付工程款按月息2%赔偿损失（违约金）”的约定也存在约定的违约金过高的情形，根据《合同法》第114条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定，应当予以调整，来宝公司至多是资金占用期间银行同期贷款利率的损失。但如前所述，该损失应当由来宝公司自行承担。三、来宝公司诉请偿还30万元借款本息不应得到支持。案涉《借条》明确约定借款由出借人来宝公司汇付至福建辉扬律师事务所，并明确指定借款用途是支付律师费，因此，若来宝公司不能举证证明其已将款项汇付福建辉扬律师事务所，则周芝玉关于“款项未实际交付、借款未实际履行”的抗辩有理有据，应当得到支持。本案中，来宝公司虽提交了诸多证据，但均不能证明已将款项交付辉扬律师所，因此周芝玉的抗辩有理，法庭应当驳回来宝公司要求偿还30万元借款本息的诉讼请求。四、来宝公司诉请向其偿还垫付诉讼费186250元及利息，数额错误，且诉请利息没有依据。福清市人民法院（2017）闽0181民初6557号民事裁定书确认的诉讼费为93125元，而非186250元。此外，无论是周芝玉还是俞雄或徐勇，均没有与来宝公司约定过垫付诉讼费须支付利息，来宝公司诉请垫付诉讼费的利息没有任何依据。 俞雄未到庭陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的承诺书、确认书、福清市人民法院（2015）融民初字第6722号民事判决书、福州市中级人民法院（2017）闽01民终2077号民事调解书、中国建设银行单位客户专用回单、借条、与福建鼎轩律师事务所的《委托代理合同》、（2017）闽0181民初6557号民事裁定书、诉讼费用缴费通知书、诉讼收费专用票据等证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：《建设工程施工合同》缺乏原件，真实性无法确认，不予采纳。银行汇款记录与委托代理合同、（2017）闽0181民初6557号民事裁定书中显示委托诉讼代理人的事实可以相互印证，予以采纳。《股东协议书》《协议书》《材料购销合同》与本案不具有关联性，不予采纳。 根据上述确认采信的证据及当事人的庭审陈述，本院查明以下事实： 2017年8月8日，周芝玉（乙方）向福建省来宝建设工程有限公司（甲方）出具《确认书》，写明因“乙方挂靠甲方承接中信公司开发建设的‘富创世纪城A区工程施工项目’，工程已完工但中信公司尚欠乙方工程款、违约金等金额约3000万元未付，现乙方需以甲方的名义提出诉讼，现双方对相关事实确认如下：1.甲方确认，‘富创世纪城A区工程施工项目’系乙方挂靠甲方施工，该项目乙方除支付甲方1%管理费及法定税收外，其余工程款及债务均归乙方享有并承担，与甲方无关。2.乙方以甲方的名义自行委托律师提出诉讼，甲方在乙方提供的诉讼文件上盖章；本次诉讼所支付的所有费用（包括但不限于：诉讼费、律师费、鉴定费、评估费、诉讼保全费等所有费用）及由此产生的所有后果均由乙方承担。且无论本次诉讼结果及执行情况如何，乙方均不得就该项目要求甲方支付任何款项或向甲方主张任何权利。3.乙方确认刘木生诉甲方建设工程施工合同纠纷一案[一审案号：（2015）融民初字第6722号，现该案在福州中院二审中]，乙方授权甲方与刘木生进行和解并垫付相关欠付工程款，甲方垫付的工程款从甲方垫款之日起乙方按月息2%的标准赔偿甲方垫付款损失。4.甲方同意借款给乙方人民币叁拾万元，用于支付诉中信公司‘富创世纪城A区工程施工项目’建设工程施工合同纠纷一案的相关费用，乙方另行出具借条给甲方。”周芝玉于同日出具借条一张，写明“兹借到福建省来宝建设工程有限公司借款人民币叁拾万元整（该款借款人指定来宝公司汇给福建辉扬律师事务所唐辉律师，用于支付借款人诉中信公司‘富创世纪城A区项目’建设工程施工合同纠纷一案的律师费），上述借款从来宝公司汇付之日起，按月息2%的标准支付利息，直至借款还清之日止。” 刘木生与福建省来宝建设工程有限公司、福清中信先施物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方在二审阶段达成调解协议，福州市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）闽01民终2077号民事调解书，福建省来宝建设工程有限公司与刘木生共同确认福建省来宝建设工程有限公司尚欠刘木生案涉富创世纪城A区1#楼的土建泥水项目工程款1460674元；双方同意按145万元为调解结算金额，由福建省来宝建设工程有限公司分期偿还：2017年8月31日前支付50万元、2017年9月30日前支付50万元、2017年10月31日前支付45万元等内容。此后,来宝公司于2017年8月28日向刘木生支付50万元，于2017年9月28日向刘木生支付50万元，于2017年10月27日向刘木生支付45万元。 来宝公司于2017年8月28日向唐辉支付20万元，备注“中信先施诉讼律师费”，向吴文深支付10万元，备注“付中信先施诉讼律师费”。2017年10月16日，福建省来宝建设工程有限公司向本院起诉中信公司施工合同纠纷一案，来宝公司委托福建辉扬律师事务所唐辉律师、福建鼎轩律师事务所吴文深律师为其委托诉讼代理人。诉讼中，来宝公司于2018年11月8日向本院申请撤诉，本院于2018年11月9日作出（2017）闽0181民初6557号民事裁定，准许来宝公司撤回起诉。案件受理费186250元，减半收取93125元，由来宝公司负担。 另查明，福建省来宝建设工程有限公司于2018年2月24日更名为福建来宝建设集团有限公司。 本院认为：关于来宝公司要求周芝玉按照《确认书》的约定偿还代垫款及赔偿相关损失的主张。周芝玉自愿签署《确认书》，对来宝公司垫付款项及向来宝公司借款用于起诉中信公司的事实予以确认，承诺起诉中信公司的所有费用由其承担，并愿意按照月利率2%的标准赔偿来宝公司代垫款的损失，该《确认书》系周芝玉的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然来宝公司未在《确认书》上盖章，但来宝公司据此《确认书》向周芝玉主张权利，可以认定来宝公司对《确认书》予以认可，该《确认书》成立并生效。周芝玉、徐勇关于《确认书》无效，双方的损失系由各自的过错造成的，无权要求对方赔偿的主张缺乏依据，不予支持。本案中，来宝公司已实际垫付工程款145万元，现要求周芝玉偿还代垫款并按月利率2%赔偿损失，符合合同约定，但损失的起算时间应从实际支付代垫款之日开始计算，即第一笔50万元自2017年8月28日起，第二笔50万元于2017年9月28日起，第三笔45万元自2017年10月27日起计算。 关于来宝公司要求周芝玉偿还借款30万元的主张。周芝玉于2017年8月8日出具借条，来宝公司也提供银行汇款记录、代理合同证明其为诉中信公司施工合同纠纷案件，已向福建辉扬律师事务所唐辉律师、福建鼎轩律师事务所吴文深律师支付律师费共计30万元。虽然借条中注明“该款借款人指定来宝公司汇付给福建辉扬律师事务所唐辉律师，用于支付借款人诉中信公司‘富创世纪城A区项目’建设工程施工合同纠纷一案的律师费”，结合周芝玉出具的确认书内容，可以证明讼争借款系用于来宝公司诉中信公司建设工程施工合同纠纷一案的律师代理费，且来宝公司已实际聘请了两位律师，并支付30万元代理费。故可以认定来宝公司已履行支付款项的义务，现来宝公司要求周芝玉偿还借款并按照月利率2%自2017年8月28日起支付利息，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于来宝公司要求周芝玉偿还垫付诉讼费的主张。周芝玉在《确认书》中已确认因诉讼所支付的所有费用包括诉讼费由其承担，故来宝公司要求周芝玉偿还代垫的诉讼费，符合合同约定，但来宝公司与中信建设工程施工合同一案，因来宝公司撤诉，诉讼费减半收取，且双方并未对此费用的利息作出约定，故周芝玉应偿还来宝公司代垫诉讼费用应为93125元，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自本案起诉之日即2019年2月22日起开始计算，来宝公司超出上述部分的请求，不予支持。 徐勇承认其与周芝玉系合伙关系，应当与周芝玉共同对外承担民事责任。徐勇、周芝玉主张其与俞雄系合伙关系，证据不足，本院不予采纳，其要求俞雄共同承担还款责任，缺乏依据，不予支持。周芝玉、徐勇如有其他证据，可在其承担责任后另行主张权利。俞雄经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下： 一、周芝玉、徐勇于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还福建来宝建设集团有限公司垫付款145万元，并赔偿损失（第一笔50万元自2017年8月28日起，第二笔50万元于2017年9月28日起，第三笔45万元自2017年10月27日起，均按照月利率2%计算至款项还清之日止）； 二、周芝玉、徐勇于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还福建来宝建设集团有限公司借款30万元及利息，利息按月利率2%自2017年8月28日起计至款项还清之日止； 三、周芝玉、徐勇于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还福建来宝建设集团有限公司垫付款93125元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月22日起计至款项还清之日止； 四、驳回福建来宝建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27852元，由周芝玉、徐勇负担26314（已交纳），福建来宝建设集团有限公司负担1538元，限本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  翁荣钦 人民陪审员  高国惠 人民陪审员  俞陕峰 二〇一九年十一月十三日 法官助理林颖 书记员林小涓