福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0902民初3466号 原告：林起平，男，1954年3月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：冯从福，福建泰和律师事务所律师。 被告：宁德市蕉城区三都镇介溪村民委员会，住所地福建省宁德市蕉城区三都镇介溪村。 法定代表人：黄祖涛，主任。 委托诉讼代理人:刘淑贝，宁德市蕉城区海西法律服务所法律服务工作者。 原告林起平与被告宁德市蕉城区三都镇介溪村民委员会（以下简称介溪村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月25日立案后，并于2018年11月13日作出（2018）闽0902民初4630号民事判决。林起平不服该判决，向宁德市中级人民法院提起上诉。宁德市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）闽09民终411号民事裁定书，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告林起平及其委托诉讼代理人冯从福、被告介溪村委会的委托诉讼代理人刘淑贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林起平向本院提出诉讼请求：1.判令介溪村委会支付工程款495360元及自起诉之日（2018年9月25日）起按月息0.5%支付利息；2.诉讼费由介溪村委会承担。事实与理由：2012年9月28日，介溪村委会作为发包方与林起平签订《三都镇介溪村桥梁施工合同》，合同对工程质量、合同价款、工程期限、双方责任、竣工验收等相关内容作出明确约定。介溪村委会还向林起平提供三都镇介溪村交通桥梁工程概算和施工示意图作为施工依据。《三都镇介溪村桥梁施工合同》签订后，林起平立即组织施工队进驻现场，按照介溪村委会选派驻工地代表吴瑞霖(吴瑞霖系三都镇退休干部，受介溪村委会委托负责桥梁设计和现场施工及监理，已于2015年去世)放样开挖基础。林起平在基础开挖施工后不久就发现桥梁基础底层正好处于软基地段，海泥溜方十分严重，无法按原设计方案(三个桥基础底层座均为长7米、宽2.2米、深2.2米)进行施工构筑桥基础基座，若强行按原方案施工必然严重影响桥梁质量，针对上述施工中遇到的特殊情况，介溪村委会选派驻工地代表吴瑞霖也意识到原设计方案不切实际，提出要变更设计，并要求林起平按其提供的新施工示意图继续开挖桥梁基础。林起平考虑到若按新方案施工会使工程量大增，工程款将大大突破原工程概算，就要求介溪村委会变更合同，因介溪村委会拒不签订变更合同，林起平只好停止施工。介溪村桥梁工程停工问题也引起三都镇领导的重视。2013年8月28日，原三都镇党委书记尤信恩召集被告代表(介溪村村民主任黄成意、党支书黄文华、村干黄祖新)与原告代表(4人)共同协商解决变更合同问题。当晚，在尤书记的调解下，介溪村委会承诺该工程由林起平继续施工，竣工经验收合格后按实际工程量计算价款，超出原合同价款一定会补足给林起平。基于对介溪村委会的信任及工地工程考虑，林起平在没有与介溪村委会签订变更合同的情况下，按新设计方案继续施工。2013年9月17日，工程竣工，但介溪村委会拒绝在工程验收单及决算单上签字确认。据了解，早在2013年，该桥梁建设项目专项资金经三都镇经管站审核确认为595360元，已被他人领取。林起平总计收到工程款10万元，尚欠495360元，但介溪村委会不管林起平如何催讨，拒不返还工程款。 介溪村委会辩称，1.本案证据不足以证明案涉工程为林起平实际施工完成。林起平虽然提供了其与介溪村委会签订的施工合同，但林起平还应当举证证明该施工合同实际由其履行。如果林起平是实际施工人，应当有购买材料、支付施工机械费用、支付工人工资等支出的票据在手，用来证明其为实际施工人，但林起平至今无法提供。林起平也没有提供证据证明其在工程完工后的数年内有向介溪村委会主张过工程款。因此，本案工程是否由林起平施工存疑。2.退一步说，假设本案工程确为林起平施工，但本案工程并未按合同约定和法律规定进行验收合格，林起平要求支付工程款没有法律依据和合同依据。3.林起平以宁德市蕉城区石后建筑工程公司（以下简称）出具的工程决算书作为其主张工程款的依据不能成立。从林起平提供的蕉城区人民政府办公室的调查函来看，石后建筑公司并非本案工程的施工人，其与介溪村委会签订的施工合同及其出具的工程决算书，实际上是原村民主任黄成意和村干部黄文华、黄敬明为了虚增工程款、套取工程款用于支付村道路建设工程款而虚构的，不能真实体现本案工程的实际造价。林起平不承认其是挂靠石后建筑公司施工的，也没有证据证明向石后建筑公司提供过竣工结算资料。因此，林起平以石后建筑公司的结算报告作为主张工程款的依据不能予以支持。4.林起平提供的手绘图表等资料不能作为工程款结算的依据。本案施工合同约定工程款应在验收合格并结算审核完毕后付清。但林起平没有提供合格的竣工图纸等可供结算的资料进行工程款结算，其提供的手绘配筋图表、工程概算表等均未经过介溪村委会盖章认可，法院委托的鉴定机构也无法依据这些作出工程造价的鉴定意见。林起平主张本案工程存在变更设计，工程量大大超过工程概算，但没有按照合同约定事先由双方进行确认，也没有提供有力证据给予证明，因此，林起平应当承担举证不能的后果，请求驳回林起平的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。林起平提交的林起平身份证、《三都镇介溪村桥梁施工合同》、照片两张、施工合同、工程结算书、领款凭证、宁德市蕉城区人民政府办公室关于网友反映“三都镇介溪村建桥工程款被冒领”事件情况调查的复函，经介溪村委会质证对上述证据真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于林起平提交的三都镇介溪村交通桥梁工程概算、“一事一议”补助表，经介溪村委会质证对上述证据有异议，上述证据系单方制作，没有介溪村委会的确认，不符合证据三性要求，本院不予采信。另林起平就宁德市蕉城区玠溪村桥梁工程的工程量造价申请鉴定，本院依法通过摇号委托福建诚源工程管理有限公司进行上述鉴定，福建诚源工程管理有限公司于2019年9月3日出具退件函，载明：因申请人无法提交造价工程量鉴定所需相关工程资料，无法对该工程进行鉴定，现予退回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2012年9月28日，介溪村委会与林起平签订《三都镇介溪村桥梁施工合同》，约定由林起平承包三都镇介溪村桥梁施工工程，工程承包范围按施工示意图，工程内容为桥梁施工，工程合同价款为173683元，合同价款的结算方式为固定单价工程量按实际结算。介溪村委会的项目负责人为黄文华。 2.双方未就案涉桥梁工程签订书面变更补充协议，工程亦未组织验收。2013年9月17日起，该工程已投入使用。在工程完工前后，林起平先后收到介溪村委会主任黄成意工程款共计10万元。 3.2013年7月18日，介溪村委会与石后建筑公司就该工程签订了《工程结算书》，石后建筑公司领到宁德市蕉城区三都镇介溪村桥梁工程款595360元。 4.2018年9月4日，宁德市蕉城区人民政府办公室关于网友反映“三都镇介溪村建桥工程款被冒领”事件情况调查的复函载明：“2013年4月，黄成意找到黄文华（时任村党支部书记）、黄祖新（时任村委会副主任）、黄敬明（时任村民监督委员会主任）等人，提出该年度介溪村还有五条修路的支出近40万元因资金缺口巨大，遂商议以挂靠建筑公司，签订虚假合同，提高工程造价的方式套取资金冲账，黄文华等人予以同意，当月黄成意找到石后建筑公司负责人刘官裕，以介溪村委会的名义签订了造价为59.536万元的虚假施工合同。” 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案中，林起平不具备建筑施工企业资质，其与介溪村委会签订的《三都镇介溪村桥梁施工合同》，应当认定为无效合同。 关于案涉桥梁工程实际施工人的问题。林起平提交的宁德市蕉城区人民政府办公室关于网友反映“三都镇介溪村建桥工程款被冒领”事件情况调查的复函，是相关政府职能部门依法组成核查组经核查出具的复函，介溪村委会亦对该复函的真实性予以确认，结合林起平提交的本案其他证据，能够证实介溪村委会与石后建筑公司签订的《施工合同》，并非该合同双方当事人的真实意思表示，石后建筑公司并非本案工程的实际施工人，而介溪村委会与林起平签订的《三都镇介溪村桥梁施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，为本案实际履行的合同，可确认林起平为案涉桥梁工程实际施工人。介溪村委会认可该桥梁系其组织发包且目前已投入使用，却辩称其不知具体的实际施工人系谁，有悖常理，其关于林起平并非案涉工程施工人的抗辩主张，本院不予采纳。 关于案涉工程如何折价补偿问题。案涉工程双方对工程造价未进行最终决算。林起平提交的根据介溪村委会与石后建筑公司就案涉工程签订的虚假施工合同所形成的工程决算书，不能作为认定本案案涉工程造价的依据；且林起平未能提供案涉工程变更后的合同文本及竣工验收图纸等造价工程量鉴定所需相关工程资料，造成案涉工程造价无法鉴定，应承担不利后果，即其关于案涉工程余款为495360元的事实主张，本院不予采纳。但案涉工程虽未经竣工验收，却已实际投入使用，视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本院酌定介溪村委会参照合同价款173683元予以支付。结合林起平的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，介溪村委会应向林起平支付工程余款73683元（173683-100000）及利息（以73683元为基数，自2018年9月25日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告宁德市蕉城区三都镇介溪村民委员会应于本判决生效之日支付原告林起平工程余款73683元及利息（以73683元为基数，自2018年9月25日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告林起平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8731元，其中由被告宁德市蕉城区三都镇介溪村民委员会负担1391元，由原告林起平负担7340元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。 审 判 长  黄锦芳 人民陪审员  丁希容 人民陪审员  刘金顺 二〇一九年十一月七日 书 记 员  林 秋 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -8-