广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终299号抗诉机关（原公诉机关）广东省开平市人民检察院。上诉人(原审被告人)林建平，男，1989年7月1日出生于广东省阳东县，公民身份号码441************211，汉族，初中文化，农民，住广东省阳江市江城区*************。因犯寻衅滋事罪于2017年4月25日被广东省阳江市江城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2018年6月13日刑满释放。因本案于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于广东省开平市看守所。辩护人黄素娴、王瑞瑞，均系广东风采新纪元律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人黄飞，男，1980年6月22日出生于贵州省德江县，公民身份号码522************815，土家族，小学文化，农民，住贵州省德江县*******。因犯抢劫罪于2015年11月17日被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑三年八个月，2018年7月20日刑满释放。因本案于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于广东省开平市看守所。辩护人余惠玲，系广东知成律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人林建平、黄飞犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月12日作出（2018）粤0783刑初757号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省开平市人民检察院提起抗诉，广东省江门市人民检察院决定支持抗诉。原审被告人林建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员周灼华、检察官助理曾敏妍出庭履行职务，上诉人林建平及其辩护人黄素娴，原审被告人黄飞及其辩护人余惠玲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定,被告人黄飞于佛山监狱服刑时分别认识了被告人林建平及证人梁某，黄飞于2018年7月20日刑满释放。同月23日，黄飞用其137*****734手机联系了梁某在狱中给的手机号码135*****717，梁某即用135*****430手机联系黄飞，24日黄飞来到开平市与梁某见面并在梁家过夜。25日梁某与开平市沙塘派出所副所长潘某电话联系后，要黄飞帮忙联系购买毒品冰毒，并许诺给钱黄飞回贵州，黄飞遂电话联系林建平，后林建平回电称有毒品冰毒。双方经多次电话沟通，梁某约定向林建平购买100克毒品冰毒，总价38000元，在开平市进行交易。26日18时许，林建平携带1包毒品驾车与陈某1从阳江市来到开平市区，与黄飞、梁某会面后将所带毒品交给黄飞，梁某带三人去到事先由公安人员安排好的开平市****办事处雅致酒店310房准备交易，梁某借机走出房间，预伏的公安人员即冲进房间将房内三人当场抓获，在房间地板缴获1包重98.1克的甲基苯丙胺（冰毒）。原判认定上述事实，有经过原审庭审示证、质证的物证照片，监控视频及截图，手机微信截图，搜查、扣押材料，租赁合同及车辆登记信息，通话清单，旅馆住客登记表，情况说明，抓获经过，判决书及释放证明，户籍资料;现场勘查笔录及照片，司法鉴定结论；证人梁某1、陈某1的证言及辨认笔录，证人林某1、吴某1的证言，证人潘某1的自述材料；被告人林建平、黄飞的供述、辩解及辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人林建平、黄飞无视国家法律，林建平贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄飞非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人黄飞的供述能与监控视频及通话清单印证，结合其他证据，可以证明黄飞是在梁某的引诱下，居间介绍梁某向被告人林建平购买毒品的，黄飞将林建平交给的毒品带到交易房间，整个过程是在梁某指挥、组织下进行，黄飞只起帮助作用，是从犯；不能证明梁某是以贩卖还是以吸食为目的引诱黄飞，视其以吸食为目的，故黄飞的行为构成非法持有毒品罪。被告人黄飞是从犯且归案后如实供述自己的罪行，可以减轻处罚；被告人林建平庭审时如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。两被告人在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。违禁品及犯罪工具，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人林建平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金20000元。（二）被告人黄飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（三）随案移送的作案工具被告人林建平的手机1部、黄飞的手机1部，予以没收，上缴国库；缴获的毒品甲基苯丙胺，予以没收，由扣押机关依法处理。扣押黄飞的177元及充电器1个、林建平的小汽车1辆及车钥匙1条、行驶证1本，退还被扣押人。抗诉机关抗诉提出：1、原审判决认定被告人黄飞居间介绍梁某向被告人林建平购买毒品是事实认定错误，应认定被告人黄飞是贩卖毒品的共犯。2、原判认定被告人黄飞构成非法持有毒品罪从犯理据不足。3、原审判决对被告人黄飞认定事实错误，导致定罪及量刑不当。江门市人民检察院支持原公诉机关对原审判决事实认定及量刑部分的抗诉意见并提出：1、一审法院认定的事实及罪名错误，原审被告人黄飞伙同上诉人林建平贩卖毒品，其构成贩卖毒品罪，理由：证人梁某和上诉人林建平均指证涉案毒品是原审被告人黄飞贩卖给梁的，包括贩卖毒品的数量、价格均由黄决定，在前期密谋阶段一直由黄单线联系梁和林，梁、林间没有联系毒品交易。其中林建平还证实是黄飞要求其带毒品过来开平贩卖，并约定贩卖后所得利润由两人共分，证明两人合作贩卖毒品的事实，与梁某反映的黄飞称黄与林是拍档，并让林带毒品到开平进行交易的说法相印证。证人潘某的自述材料证实梁某与黄飞在电话商谈时明确是向黄购买毒品。结合案发当天黄飞接过林建平带来的毒品后携带到酒店，直接参与毒品交易的事实，可以认定黄飞与林建平共谋贩卖毒品给梁某，具体由黄联系买家，并与买家确定毒品交易数量、价格及交易地点、交易方式等，由林负责运送毒品到交易地点并交由黄与买家当面交易，两人分工合作，目标一致，既有贩卖毒品的共同故意，又有贩卖毒品的具体行为。因此，黄飞的行为构成贩卖毒品罪。2、一审法院所判处的刑罚不当。原审被告人黄飞贩卖毒品数量大，其法定刑在十五年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。其在共同犯罪中所起作用与林建平相当，不应区分主、从犯，且其具有累犯情节，应当从重处罚。一审法院认定其在共同犯罪中属于从犯，对其作减轻处罚，最终以非法持有毒品罪仅判处其有期徒刑两年，并处罚金5000元，属于量刑不当。3、上诉人林建平上诉称其与黄飞属于共同贩卖毒品，应当共同承担法律责任，经审查该理由正确。林又称其行为属于犯罪未遂，经查与事实不符，该理由不能成立。建议维持一审法院对林建平的定罪量刑。上诉人林建平上诉提出：其与被告人黄飞是共同犯罪，办案机关原是针对被告人黄飞贩卖毒品进行钓鱼诱捕，其是在黄飞的提议下才一起贩毒，黄飞应该是主犯，不能将原本应由黄飞承担的法律责任由其承担。原审判决对被告人黄飞判处二年有期徒刑，而对其判处十五年有期徒刑，不公平。请求二审法院对其减轻处罚。林建平的辩护人提出：对原审判决认定上诉人林建平构成贩卖毒品罪无异议。但上诉人林建平的毒品犯罪是在特情引诱的情况下进行，整个过程均在公安机关的控制下，毒品未流入社会，社会危害性减轻，上诉人林建平自愿认罪，有坦白情节，请求从轻改判。原审被告人黄飞及其辩护人提出：1、原审被告人黄飞的行为属于居间介绍买卖毒品的行为。黄飞刚于2018年7月20日刑满释放，7月23日到梁某处，本身无毒品亦无资金，应梁某要求帮忙购买毒品，进而介绍、联系上诉人林建平将毒品带到开平市，处于中间人地位。2、原审被告人黄飞不构成贩卖毒品罪共犯。抗诉机关指控黄飞在监狱时就知道林建平有贩卖毒品行为无任何证据支持。黄飞在梁某提出购买毒品要求后，居中介绍、联系林建平，对于毒品数量及价格只是转达双方意思，期间梁某通过黄飞的电话直接与林建平沟通。黄飞受购毒者梁某委托帮忙购买毒品，并没有与贩毒者林建平形成贩毒的共同故意。3、黄飞的行为应构成非法持有毒品罪的共犯。黄飞没有贩卖毒品的犯罪故意，不是毒品交易的主体，本案毒品尚未交付购毒者梁某，交易尚未完成，黄飞作为居中介绍者，应构成非法持有毒品罪的共犯。4、黄飞具有从轻、减轻情节。黄飞在毒品交易过程中只起介绍、联系作用，没有从中获利，应当认定为从犯，从轻或减轻处罚。本案存在犯意引诱、数量引诱情形，可以从轻处罚。黄飞归案后如实供述罪行，是坦白，可从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当，请二审法院予以维持。经审理查明，原审被告人黄飞于2018年7月20日刑满释放。同月23日，黄飞与服刑时认识的梁某取得联系，同月24日黄飞来到开平市与梁某会面。随后梁某在公安人员安排下，向黄飞提出帮忙购买毒品冰毒100克，黄飞答应帮忙。同月25日黄飞通过他人与上诉人林建平取得联系后，多次通过电话商谈购毒事宜。同月26日中午黄飞电话告知梁某，林建平将携带毒品从阳江到开平交易，100克冰毒价格是38000元。梁某遂在公安人员安排下携带购毒资金准备交易。同日18时许，林建平携带1包毒品驾车与陈某1从阳江市来到开平市区，与黄飞、梁某会面后将所带毒品交到黄飞手中，梁某将三人带到事先由公安人员安排好的开平市雅致酒店310房进行交易。随即预伏的公安人员将黄飞、林建平抓获，当场缴获毒品1包重98.1克。经检验，上述毒品检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经过原审、二审庭审示证、质证的下列证据证实：（一）物证、书证1、物证照片及搜查、扣押材料和说明，显示抓获过程中扣押了林建平OPPO手机1部、粤Q*****白色丰田小汽车1辆、车钥匙1条及行驶证1本、开阳高速公路通行费发票1张；扣押了黄飞177元、手机充电器1个及苹果6PLUS1部；扣押了陈某1苹果6S手机一台、现金744.5元；扣押了梁某工行卡1张；从310房扣押了白色晶体1包净重为98.1克。2、监控视频及截图，显示案发当日的18时40分梁某进入雅致酒店3楼房间，57分离开酒店，19时在酒店外与黄飞行路带引一白色小汽车停在小巷处，然后带黄飞、林建平、陈某1往酒店走，梁某与林建平并行交谈，进入酒店三楼梁某开门带三人进入房间，09分梁某走出房间，公安人员即冲进房间，梁某离开酒店。3、通话记录清单，（1）黄飞使用号码的清单时段为2018年7月23日零时至26日19时许，显示于23日10时38分主叫135*****717号码（首次、仅一次）、56分被叫梁某（首次）、25日15时51分主叫林建平（首次）、16时29分至42分连续被叫林建平3次、44分连续主叫梁某2次，随后又与林建平多次互叫，至26日19时与梁、林通话频繁。（2）林建平使用号码的清单提取时段为2018年7月19日2时至26日23时许，显示25日15时51分被叫黄飞（首次），其后二人联系频繁。（3）梁某使用号码的清单提取时段为2018年7月19日零时至26日21时许，显示其与135*****717号码通话频繁，23日10时55分主叫黄飞（首次）、25日15时38分被叫潘某（与黄飞联系后的首次），其后与黄、潘联系频繁。4、酒店开房记录，显示胡成友于18时34分登记入住205房，伍某于18时33分登记入住310房。5、微信聊天记录截图,显示7月25日16时许林建平与“宏业”微信，林建平问“黄飞信得过吗、喊我帮其拿也”（其在庭审时称“拿也”就是拿毒品）。6、车辆信息、出租车包车合同，显示证明粤Q*****车辆所有人系林某1。2018年4月28日张某以代理人身份与陈章福签订租车合同。7、抓获经过，说明林建平、黄飞两人到案的经过。8、户籍资料，证实林建平、黄飞两人的年龄、籍贯等身份情况。9、判决书、释放证明，证实林建平因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑在佛山监狱服刑，2018年6月13日刑满释放；黄飞因犯抢劫罪被判处有期徒刑在佛山监狱服刑，2018年7月20日刑满释放。（三）勘验笔录、鉴定意见1、现场勘查笔录及照片，显示案发现场的概貌。2、称量笔录及照片，证实缴获毒品的重量为98.1克。3、江公（司）鉴（化）字（2018）07050号检验报告，证实扣押的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。（四）证人证言及辨认笔录1、陈某1证言及辨认笔录：2018年7月26日13时许，林建平约其去开平玩，16时许，林建平开着租来的粤Q*****白色丰田小车载其从阳江市江城区出发，林建平已与他朋友联系好，其在副驾驶位置睡着了，不知道林建平在车上与他朋友的通话内容，也没看见林建平携带物品上车。按他朋友提供的路线开到开平市****幸福市*会合，三人吃了东西就等林建平的朋友的朋友，该朋友来带其三人上去雅致酒店310房，林建平的朋友从裤袋拿出一包用透明密封袋装好的白色物品，其当时坐在床上。四人在310房呆了不够两分钟，林建平的朋友的朋友就离开了310房，不一会，就有几名男子冲进来，表明公安人员身份后，将其、林建平及林建平的朋友抓获。在房间地面上查获林建平的朋友拿来的那包白色晶体。其通过照片辨认出林建平、林建平的朋友（黄飞）及林建平朋友的朋友（梁某）。2、梁某的证言及辨认笔录：其于2018年5月14日从佛山监狱出狱。7月23日，其狱友黄飞电话联系其后到其出租屋住并说在贩毒，有“猪肉”（冰毒）和海洛因卖，赚了不少钱，约其一起干，其假装答应。第二天早上黄飞离开后，其向沙塘派出所副所长潘某举报并愿协助将黄飞抓获。在副所长潘某的安排下，其打电话给黄飞要购买30克冰毒，但黄飞最少要100克才送货，征得副所长潘某同意后，其再打电话向黄飞购买100克的冰毒。26日10时许，黄飞来电说准备交货，要其准备现金，380元一个（指1克）冰毒，需要38000元，13时许，黄飞来电说他拍档阳江佬从阳江送毒品冰毒过来，叫其准备好交易的现金。其即电副所长潘某带领公安人员来开平市区与其会合，民警胡成友给其一张工行卡，可提取38000元。16时30分许，黄飞来电约其到水口镇客运站附近，见面后又说人太多不安全，不方便交易，叫其载到市区，途中黄飞不停与他拍档阳江佬联系，其接过黄飞的手机叫阳江佬到幸福市场附近的中国银行门口会合，黄飞就一人打车去会合。其叫潘某副所长到幸福市场附近的雅致酒店开了310房，公安人员在二楼一房间里。其去与黄飞会合，黄飞从丰田白色小车上下来，车上还有两名男子，黄飞叫其上车交易，其要求在房间内交易。坐在驾驶室的阳江佬在驾驶室内抽屉拿出一包用透明密封袋包装的冰毒给黄飞，黄飞放在他牛仔裤右前袋里面。然后四人上了雅致酒店310房，黄飞把那包白色晶体放在电视柜桌面上叫其验货（意思是看那包冰毒是真的还是假的）。黄飞检查其工行卡，确认无问题，阳江佬就叫其必须在10分钟内取钱交易，阳江佬的朋友坐在门口的床边自始至终都没有讲过话。其打电话给潘某，其一边讲一边走出房间，民警立即冲向310房间，将黄飞、阳江佬及阳江佬的朋友三人抓获。黄飞会说也会听广州话，其有时会跟黄飞说广州话，其与阳江佬说广州话，黄飞与阳江佬说普通话。3、潘某的自述材料：其是开平市沙塘派出所的副所长，2018年7月23日梁某到派出所向其反映黄飞有贩卖毒品的行为，愿协助抓获黄飞。其于是进行了部署，由梁某电话联系黄飞购买30克冰毒，但黄飞称要100克才送货，其同意了。26日10时黄飞来电叫梁某准备38000元现金，他拍档阳江佬从阳江送货过来。其带民警到市区与梁某会合，民警胡成友将一张可取38000元的工行卡给梁某，其安排治安员伍某去雅致酒店开了310房方便梁某与黄飞交易毒品。梁某去与黄飞会合并带黄飞及阳江佬等人到雅致酒店310房间后，梁某以打电话给老板取钱收货为由向其报信，预伏在二楼的民警立即冲向310房间，将黄飞、阳江佬及阳江佬的朋友三人抓获，现场查获疑似冰毒的白色晶体一包、OPPO手机一台、苹果手机两台、人民币921.5元，充电器一个、车钥匙一把，在雅致酒店斜对面的路口查获车牌为粤Q*****的丰田小汽车一辆。经讯问，阳江佬名叫林建平，阳江佬的朋友名叫陈某1。4、林某1的证言：其服刑期间，其名下的粤Q*****小汽车被其母亲张某于2018年4月28日出租给了陈章福。5、吴某1的证言：其高安达汽车出租公司老板陈章福于2018年4月28日租赁了张某的粤Q*****的丰田小汽车用于出租，其同事陈某2于7月24日将车出租后，人和车及租车合同均不见踪影，公司一直在寻找。（五）被告人的供述、辩解及辨认笔录1、黄飞的供述、辩解及辨认笔录：梁某出狱时留下他父亲的电话号码给其，2018年7月24日，其出狱后打通该电话，梁某的父亲告知梁某，梁某就打电话给其，叫来到开平玩，其来后住在梁家。25日早上，梁某问其要不要吸食冰毒，其拒绝后又问其是不是在狱中认识贩卖毒品冰毒的人，帮忙问问有没有冰毒卖的，他给车费让其回贵州。其不好推辞，就电话联系在监狱认识的朋友“阳江”，问“阳江”有没有毒品冰毒卖，“阳江”一开始说没有后回电又说有，380元“一个”，梁某说要，其就将电话给梁某跟对方说（因两人说广州话，其不清楚具体说什么）。26日下午，“阳江”来电说有毒品冰毒，问其想要多少个，梁某说两三百个都可以，其转告“阳江”，16时许“阳江”来电说晚上过来开平，其告知了梁某，17时许，梁某接其到市区一个地方（具体位置其不清楚），这时“阳江”来电说已到开平市，梁某接过电话叫“阳江”去酒店。然后梁某说去取钱，并帮租了摩托车载其到酒店门口等他。在酒店附近，其见到了“阳江”及其朋友，就一起等梁某来。几分钟后，梁某走路来到，其和梁某在“阳江”驾驶的白色小汽车旁，“阳江”及其朋友坐在车内，“阳江”拿出一包用纸巾包着的东西，梁某叫其拿着，其再交给梁某，梁某带其、“阳江”及其朋友上酒店310房，梁某将那包透明密封包装的白色晶体放在桌面上，与“阳江”说一些其听不懂的广东话，“阳江”的朋友坐在床上没有说话。过了两三分钟左右，梁某说出去找朋友，出去一会，公安人员就冲进来将其三人抓获，在地面上查获那包用透明密封包装的白色晶体。其电话号码是137*****734、梁某父亲的是135*****717。其通过照片辨认出梁某及“阳江”林建平，辨认不出“阳江”的朋友陈某1。2、林建平供述、辩解及辨认笔录：（其在公安机关讯问时不承认有贩毒毒品的行为）其于2018年7月25日15时50分许接到狱友黄飞的电话，约其到开平市区玩，26日其朋友帮租了一辆粤Q*****丰田小汽车，下午15时许，其驾驶该小车载着老乡陈某1去开平市，17时54分达到开平市下了高速后，其用手机联系黄飞，黄飞叫其导航到幸福市场附近的中国银行，其到达见到黄飞，黄飞上车带其和陈某1来到幸福市场雅致酒店，上了310房。黄飞从裤袋拿出一包约100克用透明密封袋包装的疑似毒品冰毒的物品出来，问其玩不玩“煲猪肉”（意思是吸食毒品冰毒），其打开包装看了几眼就将物品给回黄飞，说去洗澡等一下再吸食，正想拿衣服去浴室，有一群便衣公安开门冲进来，当场缴获黄飞丢在地面上的一包透明密封袋包装的疑似毒品冰毒的物品，并扣押了三人的物品。其与黄飞对话时都说普通话，不清楚黄飞是否会说或听广州话。其微信问朋友“宏业”：黄飞是否信得过，叫其“那也”（拿东西），意思是黄飞叫其从阳江市带把牛角刀给他，而私自运载牛角刀是违法的。其电话号码是137*****818、黄飞的是137*****734。其在庭审时供述是黄飞叫其从阳江带100克冰毒来开平贩卖，但买家是谁其不清楚，其没有与梁某交谈过。其通过照片辨认出黄飞及陈某1。（六）二审期间，江门市人民检察院补充提交的上诉人林建平的讯问、辨认指认笔录，原审被告人黄飞的讯问笔录以及办案人员的情况说明。结合一审、二审经庭审出示、质证的证据，对抗诉机关及出庭检察员的抗诉、庭审意见，上诉人林建平及其辩护人提出的上诉、辩护意见，原审被告人黄飞及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人林建平的行为定性及量刑问题。经查，上诉人林建平出于牟利目的，在接到他人购买毒品要求后，将毒品甲基苯丙胺98.1克从阳江市运输到开平市进行交易，在交易过程中被公安人员现场抓获并缴获毒品，事实清楚，证据确凿，依法应以贩卖、运输毒品罪对其定罪处罚，原审判决对林建平行为定性有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，贩卖、运输甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量较大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并没收财产。原审判决对上诉人林建平判处有期徒刑十五年并处收财产，已充分考虑了上诉人林建平具有的法定、酌定情节，量刑适当。上诉人林建平及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判从轻处罚的意见理据不足，本院不予采纳。（二）关于原审被告人黄飞行为定性问题。对抗诉机关提出，原审被告人黄飞是与上诉人林建平共谋贩毒的共犯，应以贩卖毒品罪对其定罪处罚的意见。经查，（1）原审被告人黄飞与林建平事前共谋贩毒事实存疑。原审被告人黄飞并无涉毒违法前科劣迹，其于2018年7月20日刚刑满释放，无证据证实有可用于购买毒品的大额资金或持有毒品待售。2018年7月23日黄飞到开平后，梁某向其提出帮忙购毒请求，黄飞才为其寻找毒品，并通过朋友“宏业”与林建平取得联系，但林建平对其并不信任，对林而言，黄飞仅是向其购买毒品的下家。在案证据不能证明黄飞事前与林建平共谋贩毒。（2）原审被告人黄飞与林建平事中共谋贩毒事实存疑。首先，关于交易毒品数量及价格。黄飞辩解购买数量由梁某决定，毒品价格由林建平决定，其只是居中转达双方意见。依梁某证言，其在公安人员安排下提出购买100克冰毒，黄飞告知其购买100克冰毒需38000元，期间其有通过黄飞电话与林建平交谈。在交易过程中林建平亦直接要求其支付38000元否则取消交易。故在案证据不足以证实交易数量、价格由黄飞决定，亦不足以证实黄飞具有加价转卖或从中获取好处之牟利行为。其次，在案的电话通话记录清单仅证实各方通话时间、时长、次数等情况，公安人员称其自述材料是根据监听梁某与黄飞电话通话内容描述，但在案证据并无相关录音材料予以佐证。而对于黄飞将林建平交给的毒品带至雅致酒店310房的事实，黄飞辩解是梁某让其带到酒店房间再交易。结合本案侦破经过，不排除存在特情引诱的情况，不能排除梁某故意不接触毒品，让黄飞将毒品带到交易地点的可能性，故在案证据不能确认黄飞具有与林建平事中共谋贩毒的行为。（3）原审被告人黄飞与上诉人林建平约定利润共分事实存疑。关于上诉人林建平在二审期间提出其与黄飞有约定贩毒利润共分的供述。比对上诉人林建平归案后的供述，其侦查阶段从未如实供述贩毒事实，直到一审庭审才供认贩卖毒品的事实，但并无提及与黄飞约定贩毒利润共分一事。其在一审判决宣判后上诉提出与黄飞是共谋贩毒，事前有约定贩毒利润共分，应承担相同的法律责任。但在二审庭审中又辩解其不是贩卖毒品，仅是帮黄飞运输毒品到开平，黄飞答应给其车费。林建平的供述内容反复、前后矛盾，真实性存疑。黄飞对此予以否认，亦无其他在案证据予以佐证、印证，故不足以确认。综上，本案原审被告人黄飞与购毒者梁某共谋购毒的事实清楚。但证实原审被告人黄飞与贩毒者林建平共谋贩毒从中获利的证据不足、事实存疑。本案毒品交易由梁某支付毒资，林建平交付毒品，黄飞居中介绍联络，三方均在交易现场，购毒者与贩毒者均明确知晓交易对象并直接会面交接。原审被告人黄飞为双方介绍联络、牵线搭桥，其与购毒者或贩毒者均未形成明显的上下家关系，对促成毒品交易起居中作用，依法应认定原审被告人黄飞构成非法持有毒品罪。因本案存在特情介入情形，购毒者并非出于贩卖或者吸食目的而提出购买要求。原审判决从有利于被告人角度出发，认定原审被告人黄飞构成非法持有毒品罪的从犯，并无不当，本院予以确认。原审被告人黄飞及其辩护人所提关于罪名部分意见理据充分，本院予以采纳；抗诉机关关于原审被告人黄飞行为定性部分的抗诉意见，理据不足，本院不予采纳。（三）关于原审被告人黄飞的量刑问题。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”原审被告人黄飞非法持有毒品甲基苯丙胺98.1克，数量大，依法应当判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，即量刑起点为七年有期徒刑。原审被告人黄飞在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；本案存在特情介入情形，依法应当从轻处罚。原审被告人黄飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于原审被告人黄飞具有上述法定量刑情节，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内确定宣告刑，并处罚金。原审判决以非法持有毒品罪，判处原审被告人黄飞有期徒刑二年，是在法定量刑幅度内连减二档进行处罚，违反《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，量刑畸轻，本院依法予以纠正。抗诉机关提出原判对原审被告人黄飞量刑不当的抗诉意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人林建平无视国家法律，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺98.1克，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人黄飞无视国家法律，与购毒者共谋购毒，为购毒者与贩毒者居中牵线搭桥促成毒品交易，因无证据证实购毒者出于贩卖目的购买毒品，依法应认定原审被告人黄飞的行为构成非法持有毒品罪。原审被告人黄飞非法持有毒品甲基苯丙胺98.1克，数量大。其在毒品交易过程中受他人引诱、安排，起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人林建平、原审被告人黄飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人黄飞归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本案存在特情介入情形，依法从轻处罚。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。惟对上诉人林建平行为定性不当，对林建平判处罚金错误；对原审被告人黄飞量刑错误，本院依法予以纠正。抗诉机关关于原审被告人黄飞行为定性的抗诉意见理据不足，本院不予采纳。关于原判对原审被告人黄飞量刑不当的抗诉意见理由成立，本院予以采纳。上诉人林建平及其辩护人的上诉、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条、第六十七条第三款、第二十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：：一、维持广东省开平市人民法院（2018）粤0783刑初757号刑事判决第二项对原审被告人黄飞定罪部分及第三项。二、撤销广东省开平市人民法院（2018）粤0783刑初757号刑事判决第一项及第二项对原审被告人黄飞量刑部分。三、上诉人林建平犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2033年7月25日止。罚金在本判决生效后30日内缴纳。）四、原审被告人黄飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2023年7月25日止。罚金在本判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年十月三十一日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。