广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3604号 上诉人（原审原告）：邱纪旭，男，1977年11月23日出生，汉族，住广西壮族自治区融安县。 委托诉讼代理人：韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司，住所地广西壮族自治区融安县长安镇大桥东路**。统一社会信用代码：91450224MA5L0AGB4N。 负责人：方伟伟，经理。 委托诉讼代理人：鲁电波，男，东莞市家宝园林绿化有限公司项目经理。 上诉人（原审被告）：东莞市家宝园林绿化有限公司，住，住所地广东省东莞市厚街镇赤岭村博览大道赤岭段****一社会信用代码：914419007684104881。 法定代表人：方贺球，总经理。 委托诉讼代理人：鲁电波，男，该公司项目经理。 上诉人邱纪旭与上诉人东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司（以下简称东莞家宝公司融安分公司）、东莞市家宝园林绿化有限公司（以下简称东莞家宝公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2019）桂0224民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱纪旭上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由东莞家宝公司融安分公司、东莞家宝公司承担。邱纪旭当庭变更诉讼请求为：1.撤销一审判决；2.确认邱纪旭2017年7月1日起至2018年3月10日与东莞家宝公司融安分公司存在事实劳动关系；3.判令东莞家宝公司支付邱纪旭未订立书面劳动合同二倍工资5500元；4.判令东莞家宝公司支付拖欠邱纪旭2018年1月1日至2018年2月1日工资5500元；5.判令东莞家宝公司2018年2月1日起到2018年2月28日期间生活费1120元；6.判令东莞家宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金11000元；7.一、二审诉讼费由东莞家宝公司融安分公司、东莞家宝公司承担。 事实与理由：1.双方劳动关系的起止期间应为2017年7月1日起至2018年3月10日，邱纪旭实际上班时间是在2017年7月1日起至2017年12月31日，但劳动关系成立后必须经法定解除才是合法解除，本案中没有证据证明双方在2017年12月31日达成解除劳动关系的合意，故双方的劳动关系还一直存续至邱纪旭向劳动仲裁提出解除的时间，即2018年3月10日。2.证据《通知》己经证明是由于东莞家宝公司的原因造成邱纪旭停止工作，而不是邱纪旭自己不去上班。3.东莞家宝公司应当支付拖欠邱纪旭的工资、生活费、违法解除劳动合同赔偿金。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定。本案中是由于东莞家宝公司的原因造成邱纪旭停工，应当依法支付邱纪旭的工资和生活费。东莞家宝公司融安分公司没有依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与邱纪旭解除劳动合同，应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金。 东莞家宝公司融安分公司、东莞家宝公司共同辩称，不同意邱纪旭的上诉请求，请求二审驳回上诉。 东莞家宝公司融安分公司、东莞家宝公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邱纪旭的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由邱纪旭承担。 事实与理由：2017年6月1日东莞家宝公司融安分公司与市容所签订《融安县垃圾中转运营管理合同书》，2017年9月5日东莞家宝公司融安分公司与广西华都环境投资公司（以下简称华都公司）签订了《融安县垃圾中转站运营管理项目劳务接收协议》，协议约定华都公司自愿与融安县市容管理局解除运营管理合同；东莞家宝公司融安分公司接收华都公司原有设备及人员。2017年7月1日华都公司开始正式向东莞家宝公司融安分公司移交垃圾中转运营项目，华都公司原工作人员在原待遇、原工作内容不变的情况下提供劳务，且提供劳务的时间在东莞家宝公司与华都公司签订的劳动合同在有效期范围内，故东莞家宝公司融安分公司无需与邱纪旭签订劳动合同，东莞家宝公司融安分公司及东莞家宝公司未违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，无需支付东莞家宝公司未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元。 邱纪旭辩称，2017年7月1日开始东莞家宝公司融安分公司已经实际支付邱纪旭工资，并且根据《融安县垃圾中转站运营管理项目接收协议》，双方存在事实的用工关系，即劳动关系，东莞家宝公司融安分公司、东莞家宝公司均没有与邱纪旭签订书面劳动合同，且双方之间没有书面解除劳动合同，因此东莞家宝公司融安分公司、东莞家宝公司的上诉没有事实及理由。 邱纪旭向一审法院起诉请求：l.依法确认2017年7月1日起至2018年3月10日与东莞家宝公司存在事实劳动关系；2.判令东莞家宝公司融安分公司及东莞家宝公司连带支付邱纪旭未订立书面劳动合同二倍工资55000元；3.判令东莞家宝公司融安分公司及东莞家宝公司连带支付拖欠邱纪旭2018年1月1日至2018年2月1日工资5500元；4.判令东莞家宝公司融安分公司及东莞家宝公司连带支付邱纪旭2018年2月1日起至2018年2月28日止生活费1120元；5.判令东莞家宝公司融安分公司及东莞家宝公司连带支付邱纪旭违法解除劳动合同二倍赔偿金11000元；6.判令东莞家宝公司融安分公司及东莞家宝公司连带支付邱纪旭星期六、星期天加班费16000元；7.判令东莞家宝公司融安分公司及东莞家宝公司连带支付邱纪旭法定节假日加班工资5250元。 一审法院认定事实：2016年12月26日，华都公司与邱纪旭签订了一份《劳动合同书》和一份《驾驶员聘用协议》，约定：2016年12月1日起至2018年12月31日止聘用邱纪旭为融安县河东新垃圾中转站及浮石垃圾中转站清运垃圾的机动车驾驶员，劳动报酬为每月基本工资2000元、岗位工资1500元、加班工资2000元。合同签订后，双方均依约履行。由于华都公司与融安县市容局解除《融安县垃圾中转站运营协议》，2017年6月30日融安县市容局召集华都公司、东莞家宝公司融安分公司、邱纪旭等参加协调会，会上明确2017年7月1日起将原由华都公司运营的融安县城4个垃圾中转站转由东莞家宝公司融安分公司接管运营，包括邱纪旭在内的原垃圾中转站职工同意将劳动关系转入东莞家宝公司融安分公司。2017年9月5日，华都公司与东莞家宝公司签订一份《融安县垃圾中转站运营管理项目劳务接收协议》，协议约定：华都公司自愿与融安县市容管理局解除运营管理合同；东莞家宝公司接收华都公司项目原有设备及人员，协议自签订日生效；2017年7月1日开始正式移交给东莞家宝公司，东莞家宝公司自行和政府签订合同，以后清运项目与华都无关。从2017年7月1日起邱纪旭为东莞家宝公司融安分公司提供司机工作，东莞家宝公司融安分公司按原待遇通过银行分别于2017年8月23日、9月15日、10月16日、11月23日、12月15日、2018年1月15日发放邱纪旭工资5405元、5500元、5405元、5310元、5405元、5405元，但东莞家宝公司及东莞家宝公司融安分公司一直未与邱纪旭订立书面用工合同，2017年7月1日起邱纪旭为东莞家宝公司工作至12月31日，期间仍担任其的承包4个垃圾中转站的清运司机，因城建要求同年10月30日，东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司发布《通知》，关闭环城路垃圾中转站，2018年1月1日起邱纪旭停止到东莞家宝公司处工作，未办理离职手续，双方也未协议解除劳动合同，就本案争议标的邱纪旭申请仲裁，经融安县劳动人事争议仲裁委员会裁决，邱纪旭不服向一审法院起诉。 一审法院认为，一、关于劳动关系问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案东莞家宝公司自2017年7月1日起对邱纪旭实际用工，邱纪旭服从东莞家宝公司管理，也未提出要求订立劳动合同，实际为东莞家宝公司工作至2017年12月31日，此后邱纪旭未再到东莞家宝公司上班，东莞家宝公司也未安排邱纪旭工作，双方已不存在事实劳动用工关系，一审法院认可双方2017年7月1日至2017年12月31日期间存在事实劳动用工关系，东莞家宝公司应当依法订立书面劳动合同而未订立，用工期间应当承担超过一个月不订立书面劳动合同的法律责任，即向劳动者每月支付二倍的工资；由于没有订立劳动合同，无法明确具体用工时间，双方也未明确提出过解除劳动关系，也未达成过解除劳动关系的协议，不存在违法解除劳动合同问题，邱纪旭请求支付违法解除劳动合同二倍赔偿金，没有事实依据，一审法院不予支持。 二、关于用工期间工资待遇问题，由于双方用工期间未订立劳动合同，也未就劳动待遇另行协商，从仲裁至今双方均认可邱纪旭转入东莞家宝公司融安分公司后工资待遇不变，故一审法院认定邱纪旭工资待遇为每月：基本工资2000元、岗位工资1500元、加班工资2000元。 三、邱纪旭没有为东莞家宝公司工作，东莞家宝公司也没有要求邱纪旭待岗，双方已无劳动用工关系，故邱纪旭请求支付2018年1月工资、2月生活费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 四、从邱纪旭工资构成，邱纪旭加班工资属于包干制，其每月近5500元工资里已经包含2000元的加班工资，东莞家宝公司已发放，故邱纪旭主张支付2017年7月1日至2017年12月31日星期六、星期天加班费、法定节假日加班费，没有依据，一审法院不予支持。 五、对于责任的承担问题，东莞家宝公司为独立法人，东莞家宝公司融安分公司为东莞家宝公司的分支机构，分支机构财产归属于法人财产，其分支机构应承担的责任由法人实际承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款第一项的规定，一审法院判决：一、确认2017年7月1日起至2017年12月31日邱纪旭与东莞家宝公司融安分公司存在事实劳动关系；二、东莞家宝公司支付给邱纪旭2017年8月1日起至2017年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元；三、驳回邱纪旭的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由邱纪旭负担3元，东莞家宝公司负担2元。 双方当事人二审期间均无新证据提交，并对一审法院查明的事实部分均未提出异议。 一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，2019年邱纪旭向融安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：1.确认邱纪旭2017年7月1日起至2018年3月10日与东莞家宝公司融安分公司存在事实劳动关系；2.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付邱纪旭未订立书面劳动合同二倍工资53266元；3.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付拖欠邱纪旭2018年1月1日至2018年1月31日工资5500元；4.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付邱纪旭2018年2月1日起至2018年2月28日期间生活费1120元；5.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付违法解除劳动合同二倍赔偿金11000元；6.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付邱纪旭星期六、星期天加班工资16000元；7.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付邱纪旭法定节假日加班费5250元。融安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月6日作出融劳人仲字[2018]第7号仲裁裁决：1.确认2017年7月1日起至2018年3月10日期间邱纪旭与东莞家宝公司融安分公司存在劳动关系；2.东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司共同支付邱纪旭2017年8月1日至2017年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元；3.邱纪旭提出的其他仲裁请求缺乏依据，该委不予支持。 本院认为，各方当事人均认可邱纪旭与东莞家宝公司融安分公司劳动关系的起始时间为2017年7月1日，并认可邱纪旭的月平均工资为5500元，本院对以上事实予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系解除时间应如何认定；二、东莞家宝公司是否应向邱纪旭支付违法解除劳动合同赔偿金；三、东莞家宝公司是否应向邱纪旭支付未签订劳动合同工资一倍差额；四、东莞家宝公司是否应向邱纪旭支付2018年1月1日至2018年2月1日工资，及2018年2月1日至28日生活费。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同。”邱纪旭在融安县垃圾中转站担任清运司机的工作，2017年7月1日起为东莞家宝公司融安分公司提供劳动，因双方未订立书面劳动合同，则邱纪旭与东莞家宝公司融安分公司从2017年7月1日起存在事实劳动关系。双方当事人均认可2018年1月1日起邱纪旭未再向东莞家宝公司融安分公司提供劳动，而邱纪旭亦未有证据证明东莞家宝公司融安分公司要求其待岗至2018年3月10日，故一审法院认定邱纪旭与东莞家宝公司融安分公司的事实劳动关系于2018年1月1日解除正确，本院予以维持，邱纪旭主张双方劳动关系存续至2018年3月10日没有事实依据，本院不予支持。综上，本院确认双方事实劳动关系的起止时间为2017年7月1日至2017年12月31日。 关于争议焦点二，2018年1月1日起邱纪旭未再为东莞家宝融安分公司提供劳动，邱纪旭主张环城路垃圾中转站关闭后东莞家宝公司融安分公司降低其工资导致双方劳动关系解除，东莞家宝公司融安分公司则主张邱纪旭系主动提出离职，但双方当事人均无证据证明其主张，故本院视东莞家宝公司融安分公司因其运营情况发生变化与劳动者协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的”及第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。则东莞家宝公司应向邱纪旭支付经济补偿。邱纪旭在东莞家宝公司融安分公司工作六个月，各方当事人均认可邱纪旭的月工资为5500元，则东莞家宝公司应向邱纪旭支付经济补偿5500元（5500元/月×1月）。一审对此认定有误，本院予以纠正。邱纪旭要求支付违法解除劳动关系赔偿金没有依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。东莞家宝公司融安分公司应当依法订立书面劳动合同而未订立，用工期间应当承担超过一个月不订立书面劳动合同的法律责任，即向邱纪旭每月支付二倍的工资。又因邱纪旭已正常领取其2017年8月1日起至2017年12月31日的工资，故东莞家宝公司支付给邱纪旭2017年8月1日起至2017年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元（5500元/月×5个月）。邱纪旭主张未签订劳动合同二倍工资应计算至2018年3月10日没有事实依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于争议焦点四，由于邱纪旭为东莞家宝公司融安分公司提供劳动至2017年12月31日，2018年1月1日邱纪旭与东莞家宝公司融安分公司的事实劳动关系解除，故东莞家宝公司无需向邱纪旭支付2018年1月份的工资及2018年2月份生活费，邱纪旭的该项诉请没有事实依据，本院不予支持，一审对此认定正确，本院予以维持。 由于东莞家宝公司为独立法人，家宝公司融安分公司系东莞家宝公司的分支机构，分支机构财产归属于法人财产，其分支机构应承担的责任应由法人实际承担。故邱纪旭诉请东莞家宝公司对东莞家宝公司融安分公司的用工行为承担支付责任本院予以支持。 综上所述，邱纪旭的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回；东莞家宝公司融安分公司、东莞家宝公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区融安县人民法院（2019）桂0224民初371号民事判决第一项、第二项，即：确认2017年7月1日起至2017年12月31日邱纪旭与东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司存在事实劳动关系；东莞市家宝园林绿化有限公司支付邱纪旭2017年8月1日起至2017年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元。 二、撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2019）桂0224民初371号民事判决第三项； 三、东莞市家宝园林绿化有限公司向邱纪旭支付解除劳动关系经济补偿5500元； 四、驳回邱纪旭的其他诉讼请求； 五、驳回邱纪旭的其他上诉请求； 六、驳回东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司、东莞市家宝园林绿化有限公司的上诉请求。 上述有给付义务的当事人应于本判决生效之日起十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（邱纪旭已预交），减半收取5元，由东莞市家宝园林绿化有限公司3元负担，邱纪旭负担2元；二审案件受理费10元（邱纪旭东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司已分别预交10元），由东莞市家宝园林绿化有限公司负担7元，邱纪旭负担3元。多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 邕 审 判 员  赵 旭 审 判 员  段 静 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  陈小斌 代书记员  张曦予