重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0113民初6381号 原告：重庆顺派汽车销售有限公司，住所地重庆市巴**渝南大道**，统一社会信用代码915001136710290667。 法定代表人：张渝诚，经理。 委托诉讼代理人：朱登兵，重庆龙行律师事务所律师。 被告：向德祥，男，1969年11月1日出生，汉族，住湖南省华容县。 被告：樊赛平，女，1970年12月7日出生，汉族，住湖南省华容县。 被告：向德泉，男，1968年7月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市。 委托诉讼代理人：张永强，湖南人和律师事务所律师。 原告重庆顺派汽车销售有限公司（以下简称顺派公司）诉被告向德祥、樊赛平、向德泉追偿权纠纷一案，本院于2019年4月18日立案受理后，依法适用简易程序由审判员郭静独任审理。因被告向德祥、樊赛平下落不明，本院于2019年7月9日裁定本案转为适用普通程序，由审判员郭静任审判长，与人民陪审员徐静、张仁华组成合议庭审理，并向被告向德祥公告送达诉状副本、应诉通知及开庭传票等法律文书。被告向德祥、樊赛平未于2019年10月10日到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人朱登兵、被告向德泉及其委托诉讼代理人张永强到庭参加诉讼，本院依法公开开庭缺席审理本案，现已审理终结。 原告顺派公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向德祥、樊赛平偿还原告顺派公司代偿款36666元；2.请求二被告支付原告顺派公司违约金3万元；3.请求被告向德祥、樊赛平以36666元为基数支付原告按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；4.被告向德泉对以上债务承担连带清偿责任。诉讼中，原告当庭放弃第三项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为要求被告向德祥、樊赛平支付原告违约金3万元。事实和理由：被告向德祥、樊赛平通过原告向中国工商银行贷款，并向原告出具《担保及担保协议》载明被告向德泉作担保人，同时协议约定了双方的权利、义务、违约责任等。现被告未能按时履约归还银行贷款，原告实际代被告偿还银行53208.54元，现起诉的36666元系代偿的贷款本金部分，剩余部分原告保留其诉权。代偿后，经原告催收未果，遂诉请如上。 被告向德泉辩称，1、原告所诉称的按揭贷款并没有发放到被告的账户内，实际数额也并不是33万元；2、被告并不欠银行贷款，所有贷款已经结清；3、原告没有履行担保责任，所有的购车款均是由被告向德泉一人归还；4、原告所诉称的担保合同已违反法律规定，应无效；5、原告及重庆连庆物流公司是同一股东，办公地点在一起，办公人员也是同一人，是利用的独立地位将被告归还的货款予以截留，炮制出本案，应该驳回其全部诉讼请求。 被告向德祥、樊赛平未到庭，未答辩。 原告为证明其诉讼主张向本院提交了《个人借款/担保合同》、车辆登记证书、《担保及反担保协议》、授权委托书2份、中国工商银行个人借款凭证、中国工商银行业务回单（付款）、工商银行出具个人贷款结清证明、向德祥银行还款流水、原告出具的情况说明以及原告公司工作人员方芳的身份证复印件和支付银行流水单及方芳为向德祥支付银行贷款清单、对账单等证据，被告质证后陈述，案涉车辆的登记信息没有异议；《担保及反担保协议》的真实性无异议但认为其违反法律规定系无效合同；《个人借款/担保合同》、授权委托书2份、中国工商银行个人借款凭证的真实性无法确认；中国工商银行业务回单（付款）与中国工商银行个人借款凭证的日期互相矛盾，付款在前，收款在后，且案涉车辆不是同启公司销售的，购车金额也不是33万元；工商银行出具个人贷款结清证明、向德祥银行还款流水的真实性无异议，说明案涉车辆的贷款已经结清，但并非是原告垫付的；情况说明没有方芳签名不认可，对方芳的身份证复印件及银行流水认为与本案无关；对账单该证据不是本案原被告之间的对账，对欠款金额不认可。被告为证明其抗辩理由向本院提交了，《工矿产品销售合同》2份（复印件）、机动车销售统一发票注册登记联、机动车信息查新结果单、向德泉工行岳阳东茅岭支行借记卡账户历史明细清单（摘录）、重庆市融资担保机构名单、企业信息登记表。原告质证后陈述，《工矿产品销售合同》系复印件无法确认真实性；机动车销售统一发票注册登记联与本案诉求无关联性；机动车信息查新结果单以及向德泉工行岳阳东茅岭支行借记卡账户历史明细清单（摘录）真实性无异议，但达不到被告的举证目的，证明案涉车辆皆与被告向德泉有关；重庆市融资担保机构名单以及企业信息登记表的真实性无法确认，且不能达到被告的证明目的。被告向德祥、樊赛平未到庭对上述证据提出异议，本院对原、被告提交的上述证据部分予以确认。 根据当事人的到庭陈述及其提交的上述证据，本院认定事实如下：2016年12月29日，原告与被告向德祥、向德泉签订了《担保及反担保协议》约定：被告向德祥在中国工商银行贷款合计33万元。借款期限为2017年1月20日到2018年6月20日止。每月还款金额本息合计18333元，第一次偿还时间为2017年1月20日前，还款时间为按月且每月10号前归还，直到归还清为止。原告自愿为被告向德祥的上述银行贷款提供连带责任担保。被告向德泉为被告向德祥在本协议的责任向原告提供反担保并与被告向德祥共同向原告承担连带责任保证担保。反担保期限为被告向德祥还清银行贷款时之后2年。反担保事项为原告为被告向德祥的贷款本息及因诉讼产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保管费、差旅费、违约金及其他实现债权的费用）。被告向德祥必须按贷款合同约定的金额和时间归还银行贷款本金，否则对原告构成违约并承担违约责任，被告向德祥支付原告违约金3万元。原告被银行要求担保人还款或被告向德祥未按银行贷款合同约定的期限还款，原告按贷款合同约定为被告向德祥按期履行了还贷义务，均视为原告对被告向德祥履行借款担保义务。原告为被告向德祥还款方式为：原告可以直接向银行还款（即银行扣划原告贷款保证金），也可以委托原告工作人员把款支付到指定的被告向德祥银行账户。被告向德祥特别授权原告指定的工作人员有权在被告向德祥上述银行还款账户上支取钱为被告向德祥代交被告向德祥的相关费用，如代交被告向德祥经营的汽车的各种规费、保险费、支付原告的担保保证金、归还借款等。 同日，原告（保证人）、被告向德祥（借款人）、被告樊赛平（共同借款人）与中国工商银行股份有限公司重庆南岸支行（贷款人）（以下简称工行南岸支行）签订《个人借款/担保合同》约定：工行南岸支行根据被告向德祥的申请，同意向其发放个人汽车消费贷款，金额为人民币33万元，用于购车。本笔贷款的担保方式为抵押、保证。合同项下贷款期限为18个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准。被告向德祥授权工行南岸支行按一次性发放贷款，贷款利息资实际放款日起算，户名：重庆顺派商贸有限公司。经协商一致，被告向德祥按月偿还贷款本息，借款人自愿选择每月11日为还款日。被告向德祥指定其在中国工商银行开立的以下个人账户为还款账户：户名向德祥……。保证人承担保证责任：全程连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。本合同自各方当事人签字（盖章）之日起生效。 被告向德祥于2016年12月29日出具授权委托书，委托原告向工商银行收取银行贷款33万元，同时委托原告支付被告应支付给汽车销售公司的汽车购车款33万元。 原告按约将汽车购车款支付到被告向德祥指定汽车销售公司。工行南岸支行于2017年1月9日向被告向德祥指定银行账户发放贷款33万元，原告指定其工作人员方芳从2017年2月11日起按月向合同指定的按揭银行账户打款以归还被告向德祥的按揭贷款利息及本金到2018年7月11日该笔贷款全部结清为止，共计收归还了贷款本金33万元，利息16542.54元。 另查明，案涉车辆的实际车主系被告向德泉，同时实际车主向德泉的20台车辆（包括案涉车辆）系挂靠到案外人重庆连庆物流有限公司处经营，且都与原告签订了《担保及反担保协议》。被告向德泉陆续向案外人重庆连庆物流有限公司支付6179817元，向案外人张金禄支付了41.3万元。案外人重庆连庆物流有限公司将收取被告向德泉相应款项中的5646541.66元转给原告用于支付实际车主为被告向德泉的相应车辆的银行按揭贷款。具体到本案，案外人重庆连庆物流有限公司向原告转款293334元。原告一共向工商银行南岸支付支付按揭款项346542.54元，扣除293334元后，原告为被告向德祥向工行南岸支行代偿了53208.54元。 本院认为，首先，原告与被向德祥、向德泉告签订的《担保及反担保协议》以及原告与被告向德祥、樊赛平以及工行南岸支行签订的《个人借款/担保合同》皆系各方当事人的真实意思的表示，其内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效成立。现被告向德祥、樊赛平未按《个人借款/担保合同》的约定，按时足额向工行南岸支行返还透支款项，原告作为被告的保证人，已按照原、被告之间的约定代被告向工行渝中支行履行了返还透支本金并支付利息、费用等义务。按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，现原告起诉要求被告向德祥支付其代偿款36666元，符合法律规定本院予以支持。其次，关于原告主张的违约金问题，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。违约金的性质以填补守约方的损失为主要功能，并非以严厉惩罚违约方为目的，过高的违约金可能与公平原则存在冲突，故违约金的确认应以实际损失为基础，且庭审中被告向德泉辩称自己不存在违约行为，不应承担违约责任，故本院酌情将被告向德祥、樊赛平欠付原告的违约金调整为按中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍，从代偿之日起即2018年7月11日起计算至实际付清之日止。被告向德泉在《担保及反担保协议》中作为被告向德祥的连带保证人，应对被告向德祥的上述债务承担连带清偿责任。 庭审中，被告向德泉辩称，原告所诉称的按揭贷款并没有发放到被告的账户内，实际数额也并不是33万元。但根据原告举示的工行南岸支行所出具的被告向德祥个人商用车贷款明细可知，工行南岸支行实际向被告向德祥指定银行账户发放贷款33万元，故本院对其该项辩称不予支持。被告向德泉辩称原告没有履行担保责任，所有的购车款均是由被告向德泉一人归还，但原告举示的其员工方芳银行账户交易明细等证据能充分证实其按合同约定履行了担保责任，被告向德泉未举示充分证据证明其偿清所有购车款项，故本院对其该项辩称不予支持。被告辩称《担保及反担保协议》违反法律规定系无效合同，但被告向德泉认可其真实性，其系各方当事人的真实意思表示，是依法成立的合法有效合同，故本院对其该抗辩理由不予支持。被告向德泉辩称，原告及重庆连庆物流公司是同一股东，办公地点在一起，办公人员也是同一人，是利用的独立地位将被告归还的货款予以截留，炮制出本案，应该驳回其全部诉讼请求。但被告向德泉并未举示充分证据证明原告与案外人重庆连庆物流有限公司实际系同一公司，故本院对其该项辩称不予支持。综上，本院对被告向德泉的全部辩称均不予采信。同时，本案被告向德祥、樊赛平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，其应当承担相应后果。 为此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告向德祥、樊赛平于本判决生效之日起五日内支付原告重庆顺派汽车销售有限公司代偿款36666元及违约金（以代偿款36666元为基数，从2018年7月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍的标准计算）； 二、被告向德泉对被告向德祥、樊赛平的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告重庆顺派汽车销售有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费550元，由被告向德祥、樊赛平负担，被告向德泉承担连带清偿责任（此款已由原告垫付，三被告在给付上述款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回上诉的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长 郭 静 人民陪审员 徐 静 人民陪审员 张仁华 二〇一九年十一月二十六日 法官 助理 侯华贞 书 记 员 李 吉