广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终687号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某1，男，1981年3月19日出生，身份证号码222************035，朝鲜族，大专文化，户籍所在地吉林省图们市********。因涉嫌诈骗罪于2019年3月13日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，同年3月28日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人李鸟，广东东维律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠城区人民检察院指控被告人吴某1犯诈骗罪一案，于2019年9月19日作出（2019）粤1302刑初1056号刑事判决。宣判后，被告人吴某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人吴某1，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人吴某1在韩广公司离职后向鲁某龙、朱某各等人借钱欠下债款，便利用与深圳特发东智公司（下称深圳特发）员工相识实施诈骗如下：一、被告人吴某1于2018年5月29日向被害人杨某明谎称其认识深圳华为公司一名叫朱某的工程师，能通过其关系拿到深圳特发（华为公司的一级代理商）塑胶配件的订单业务，于2018年7月份，吴某1带杨某明到深圳市特发东智公司找到技术部工程师周某纯，使被害人杨某明误以为吴某1有实际能力帮其拉业务订单。骗取被害人杨某明信任后，以需要打点关系、系统登陆费、数据采集器安装费、保密费等名义共骗取被害人杨某明现金人民币165000元；二、被告人吴某1于2018年9月30日向被害人肖某茂谎称能拉到深圳特发东智公司塑胶配件的订单业务，并于同年10月30日带肖某茂到深圳特发东智公司找到采购部跟单员义某旺，并将吴某1制作的竞标资料交给义某旺，使被害人肖某茂误以为吴某1有实际能力帮其拉业务订单。骗取被害人肖某茂信任后，以需要打点关系、产品图纸保证金、产品系统使用费、检测费等名义共骗取被害人肖某茂现金人民币128200元。被告人吴某1骗取钱款后用于偿还鲁某龙、朱某各债务约210000元，剩余赃款用于购买福利彩票和个人生活消费，破案后赃款未缴回。原审法院另查明：被告人吴某1的家属，在其归案后，向被害人肖某茂退赔损失五万元人民币，向被害人杨某明退赔损失二万元人民币，两名被害人均对被告人吴某1的行为表示谅解，出具《刑事谅解书》。原审法院认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受案登记表、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、户籍信息，证明被告人吴某1案发时已满十八周岁，属于完全刑事责任能力人。3、到案经过，证明被告人吴某1于2019年3月13日被公安机关依法传唤到案。4、现场勘验检查工作记录和现场照片，证明案发现场的地理位置及周边情况分布。5、辨认笔录（1）被害人杨某明辨认出被告人吴某1就是诈骗其钱财的男子。（2）被害人肖某茂辨认出被告人吴某1就是诈骗其钱财的男子。6、书证（1）提取笔录3份、接受证据材料清单3份，根据被告人吴某1交代，其诈骗金额部分是通过微信进行转账交易，公安机关依法提取被告人吴某1手机内微信、支付宝的转账信息及聊天内容，证明其诈骗杨某明、肖某茂的钱用于偿还个人债务和个人生活消费。具体内容如下：被告人吴某1指认出支付宝转账记录截图就是其通过支付宝转账人民币18000元给鲁智龙（即鲁某龙）137******80支付宝账户的交易记录；指认出照片中的微信转账记录截图就是其利用微信转账人民币37000元给鲁智龙（即鲁某龙）的交易记录；指认出中国农业银行卡的短信就是其银行卡的部分短信交易提醒记录；指认出微信截图就是肖某茂利用微信、支付宝转账124000元人民币给其的交易记录；指认出微信截图就是杨某明用微信转账给其的转账记录，称其能拿到特发东智公司外发产品订单，需要打点关系和交费用的名义向杨某明收取165000元人民币。（2）公安机关依法提取被告人吴某1使用的网易邮箱（邮箱账号：yongnawu@yeah.net）的2018年至今的邮件往来记录，（包括：采购供货合作合同、招标供贷承诺书）；证明内容如下：其本人使用的yongnawu@yeah.net邮箱中，深圳特发公司通过邮件的方式发送招标书相关资料到其邮箱。（3）微信聊天记录2份、竞争性评估文件（标书）2份、模具开发合同、模具开发/保管协议，证明杨某明向被告人吴某1微信转账的记录；证明被告人吴某1通过微信给其发送竞争性评估文件（标书）、模具开发合同、模具开发/保管协议等文件。（4）在职证明，证明马某龙先生，于2017年7月至2018年9月在时代塑胶制品（惠州）有限公司任职品政课主管一职。（5）合作协议，具体内容如下：甲方：吴某1乙方：肖某茂（惠州市连茂精密部件厂）甲方介绍深圳特发东智公司EC6110机顶盒产品给乙方欲合作生产；若合作成功后，乙方每月需支付总贷款的3%给甲方作为业务费用。乙方按照甲方要求，甲方已收到乙方微信及银行转账支付的以下款项：1、10月25日分两笔微信转账到甲方，合计人民币：30000元（大写：叁万元正），用途：模具及产品竞标及防技术流出保证金。2、10月25日银行转账到甲方人民币：50000元（大写：伍万元正），用途：华为商务/商业/技术合作（图纸）保密保证金。3、10月26日银行转账给甲方人民币：28200元（大写：贰万八千贰百元正），用途：华为模具FRIO系统使用费。4、10月28日银行转账给甲方人民币：20000元（大写：贰万元正），用途：材料及产品以后检测费。以上共转账支付给甲方合计人民币：128200元（大写：壹拾贰万捌仟贰佰元正）。（6）保证书，载明：兹有吴某1（身份证号：222************035）因华为产品业务一事，肖某茂打进吴某1卡的人民币128200元（大写：壹拾贰万捌仟贰佰元整）。一定在2018年11月3日中午12点前进行还款。（因业务无法开展退回）到时未按时还款，吴某1用名流印象3期3栋1206号房产证和大众车一部（车牌号粤L*****所有人吴某1）抵押处理还款。保证人：吴某1，2018年11月2日。（7）收据，证明被告人肖某茂2018年10月25日-28日微信及银行转账128200元（大写：壹拾贰万捌仟贰佰元正）。（8）通话记录及机主资料2份，证明被告人吴某1手机号码为132*****732的2018年5月1日至2019年2月19日的机主资料及通话记录。证明手机号码为133****8111的2018年5月1日至2019年2月19日期间的通话记录。（9）接受证据清单、图片一张，证明照片中的黑色方形塑料的产品就是吴某1提供给我的报价样板。（10）深圳特发东智科技有限公司出具第一份函，其上载明：经我公司查询，本公司没有一名姓名为吴某1的员工，本公司从未委托非本公司的任何个人联系本公司的采购、生产相关业务。第二份函，其上载明：1、杨某秀女士，我司供应链总监职务，目前在职；2、郑某东先生，我司资材中心采购业务经理职务，目前在职；3、义某旺先生，我司资材中心采购跟单职务，目前在职；4、郭某雨先生，我司总经办成本经理职务，已于2018年7月24日离职；5、周某纯先生，我司工程技术中心结构工程师职务，已于2018年7月31日离职；6、常某、朱某、朱某森不属于我司员工。本公司从未委托非本公司的任何个人联系本公司的采购、生产相关业务。第三份函，其上载明：1、我公司没有姓名为“鲁智龙”的员工。我司与“惠州市联茂精密部品厂”、“时代塑胶制品（惠州）有限公司”无供应关系，也未下过任何订单。我司从未委托非本公司的任何个人联系本公司的采购、生产相关业务。（11）华为技术有限公司法务部出具第一份函，其上载明：1、我公司没有“审核部”这个部门。2、我公司员工中没有名为“孙景”的员工，也没有委托“孙景”对外负责业务联系。第二份函，其上载明：1、我公司在职员工和离职员工名单中查询，没有查询到周某纯、义某旺、朱某森、郑某东等四人的任何记录信息。2、我公司员工中有朱某、常某和郭某雨的名字。3、我公司离职员工中，有一人名字为杨某秀，于2016年8月16日离职。第三份函，其上载明：1、我公司在职员工和离职员工名单中查询，没有查询到鲁智龙的任何记录信息。2、时代塑胶制品（惠州）有限公司不是华为的供应商，也不是华为指定的二级供应商。3、华为没有采购电算系统这一IT系统，与供应商交互的采购IT系统不会收取供应商使用费。4、华为的模具和图纸是不收取任何保证金的。（12）银行开户信息及交易明细，证明公安机关依法调取被告人吴某1银行卡号码为：622*************869的2018年5月至2019年2月19日的交易记录。7、证人证言（1）证人义某旺证言，于2018年11月07日左右，吴某1没有预约，直接来到深圳特发东智公司前台，通过前台联系我，叫我出来，因为之前我知道他在韩广公司做业务经理的，我也觉得没什么，就出去和他见面。我在公司六楼前台见到吴某1，吴某1还带了两个人过来，就是肖某茂和他的朋友，因为肖某茂递给我名片，所以我才知道。我们四个人在公司六楼的接待室坐着聊了一会，主要是吴永南和我聊天，就问我最近公司忙不忙，公司最近在做什么产品之类的闲聊，还跟我介绍肖某茂是在惠州市联茂精密部件厂做模具的，大约聊了十分钟，吴某1把手上两份资料的其中一份拆开，跟我说这是这一家公司的资料，然后就想就把资料拿给我，当时我就对着他们说商务这一块不是我负责的，这个资料拿给我也没有用。接着我们没聊什么他们就离开了。大约过了几分钟，吴某1就返回六楼通过前台再找我，他说他没有联系上郑某东，这个资料暂时放我这里，他会打电话给郑某东，让郑某东找我拿。我接过材料还没反应过来，吴某1就已经按电梯下楼了。我就把资料放在我的办公桌上，我也没有去理。过了几天以后，郑某东就给我打电话，问我是不是有家叫惠州市联茂精密部件厂跟我们合作；我就说没有，是吴某1带来见过一次，然后郑某东就说肖某茂打电话给他，现在应该是肖某茂被骗了。（2）证人周某纯证言，2018年6月，当时吴某1打电话跟我说带一个人过来，叫我不用讲话，下来一下就可以了，后来吴某1带杨某明来到深圳特发东智公司的前台打电话给我，我就下去，吴某1告诉我杨某明是惠州做模具的，我跟他们闲聊了大约三四分钟，我就说有事离开了。（3）证人郑某东证言，我是在深圳特发东智科技有限公司做采购经理。我认识吴某1，他是北方人，联系电话131*****337，他之前是韩广电子（惠州）有限公司的业务经理，我是2016年的时候和韩广电子（惠州）有限公司有业务往来认识他的。我们公司于2018年的时候有在招标关于EC6110机顶盒产品项目。我们公司没有发关于招标EC6110机顶盒产品项目的相关文件给惠州市联茂精密部件厂以及吴某1。招标的对象都是我们之前有业务的相关公司，我们在招标的时候，是不收取任何费用的。吴某1没有找我谈过关于关于招标EC6110机顶盒产品项目的事项，我们很久没有往来了。我们公司没有出具过一份“关于导入新供应商惠州市联茂精密部件厂声明”以及盖有深圳特发东智科技有限公司公章的文件给吴某1，我们公司的公章是有严格规定的。（4）证人杨某秀证言，我在特发东智公司内负责仓库、采购、业务和PMC这四个项目。我不认识名叫吴某1的男子。8、被害人陈述（1）被害人杨某明陈述：2018年05月29日，我微信里面的一名朋友叫做吴某1的就问我要不要做塑胶配件的业务，他说业务量很大，他说在华为的加工厂里面认识一名叫朱某的主管，就问我要不要接业务做，我就说有这个量就可以做，吴某1说要花点钱送礼，我说只要搞得到业务花点钱没事，到2018年05月30号我就开始给吴某1转账，陆陆续续的转了16笔，一共是165000元人民币，事后我就感觉不对劲了，客户也没有看过一个过来，我就开始怀疑吴某1，到了2018年06月29日的时候，吴某1还继续的跟我要钱，后面我就没有转给他了,我就叫吴某1退钱，吴某1说可以退，之后我就问到了华为的员工，员工反馈说根本就没有主管叫做朱某的，之后我就知道被吴某1骗了，我找吴某1退款的时候一天推一天，直到今天就到派出所报案，事情的经过就是这样。吴某1一共诈骗了我165000元人民币，是通过微信和支付宝转账给吴某1的。微信转账有13笔，2018年05月30日第一笔4000元人民币，2018年05月30日第二笔11000元人民币，2018年05月31日第三笔10000元人民币，2018年06月02日第四笔6000元人民币，2018年06月04日第五笔20000元人民币，2018年06月06日第六笔20000元人民币，2018年06月07日第七笔20000元人民币，2018年06月l2日第八笔20000元人民币，2018年06月15日第九笔6000元人民币，2018年06月15日第十笔10000元人民币，2018年06月20日第十一笔7000元人民币，2018年06月26日第十二笔3000元人民币，2018年06月28日第十三笔2000元人民币，支付宝转账有3笔，2018年06月04日第一笔10000元人民币，2018年06月06日第二笔6000元人民币2018年06月07日第三笔10000元人民币，一共是165000元人民币。（2）被害人肖某茂陈述：2018年10月25日11时许，吴某1打电话告诉我说有业务介绍给我做，他说要把产品样板带过来给我看，吴某1把产品样板给我，问我经营的工厂能不能做出这个产品，我告诉吴某1可以做，他就说深圳一个叫深圳市特发东智公司现在对外在竞标做这个产品的业务，他说他认识这个公司的领导，可以帮忙把这个业务接下来做，如果成功后，我要从做这个业务的总款内拿出百分之三给吴某1。我们商谈好后，吴某1让我给他15000元用于我们竞标这个产品防技术流出的保证金，我就通过微信转账15000元给吴某1。吴某1收到钱后，就到酒店外面去打了几个电话，他再次回到酒店后，他说还要再给那个采购总监15000元，用于产品业务的竞标，我把15000元通过微信转账给吴某1后，就开车送他回家了。我回到住处后，吴某1又打电话告诉我说深圳市特发东智公司没有把产品的图纸发过来，要我交50000元保证金，深圳市特发东智公司才会发图纸过来，我就通过银行转账了50000元给吴某1，到了10月26日，吴某1就把图纸发给了我。我收到图纸以后，吴某1分别让我于26日和28日又让我转账了28200元和2000元给他，说是用于产品系统的使用费和检测费。10月30日吴某1就带我到深圳市特发东智公司签订合同但至今一直没有签成，我就怀疑自己被诈骗了。我通过朋友联系上深圳市特发东智公司采购总监郑某东后，郑某东说根本就没有这些事情，他也没有收到吴某1给他的钱。我发现自己被诈骗了之后，就于11月2日找到了吴某1，当时我怕自己转给他的钱没有一点凭证，所以我就让吴某1跟我签订了一份合作协议，同时吴某1也跟我写了一份保证书，他说因业务无法开展了于11月3日中午之前把钱退还给我，一直到了中午吴某1仍然没有把钱退给我，所以我就过来报案了。9、被告人供述与辩解，被告人吴某1在公安机关供述8次，其供述内容能与上述证据相互印证。被告人及其辩护人当庭提交，并经法庭质证、认证的证据如下：1、刑事谅解书2份；2、收据2份；3、被害人身份证复印件2份。证明被告人吴某1已得到两名被害人的谅解。原审法院认为，被告人吴某1无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币293200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴某1犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。其辩护人提出被告人吴某1认罪悔罪，且积极向两名被害人退赔部分损失，得到两名被害人的谅解，可以从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，予以采纳，其余辩护意见，不予采纳。被告人吴某1如实供述自己的罪行，属坦白，依法对其从轻处罚。被告人吴某1归案后，其家属积极向两名被害人退赔部分损失，得到对方谅解，酌情对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人吴某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万元;二、涉案未缴回的赃款由公安机关依法予以追缴，并发还给被害人。上诉人吴某1上诉及其指定辩护人辩称：1、上诉人吴某1归案后如实供述自己的罪行，属坦白。2、上诉人吴某1积极退赔部分损失，并取得被害人杨某明、肖某茂的谅解。3、上诉人吴某1系初犯、偶犯，且身患疾病，家庭经济困难。4、上诉人主观恶性较小，社会危险性较小，犯罪情节较轻微。上诉人吴某1曾在韩广（惠州）科技有限公司工作，与特发东智公司有外包业务往来，与特发东智公司义某旺和周某纯关系较好。据上诉人吴某1供述，要想取得特发东智公司的外发订单，需要先向特发东智公司采购部义某旺或周某纯提交材料作为竞标所用。根据肖某茂和义某旺的陈述，上诉人吴某1与被害人肖某茂亲自到特发东智公司将材料交给义某旺，且联系过特发东智公司的郑某东，只是未得到积极回应。换言之，客观上上诉人吴某1确有为取得特发公司的订单付出实际行动，主观上其也期望促成被害人与特发公司之间的合作，并非完全以非法占有为目的索取款项。综上，上诉人吴某1具有法定或酌定从轻处罚情节，请求二审法院充分考量量刑情节，依法对其从轻处罚。本院经审理查明，原审判决认定的吴某1以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币293200元，数额巨大的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，能相互印证，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人吴某1无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币293200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴某1归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人被告人吴某1归案后，其家属积极向两名被害人退赔部分损失，取得对方谅解，酌情予以从轻处罚。对于上诉人提出的上诉理由及指定辩护人提出的辩护意见，经查：1、根据上诉人吴某1的供述，被害人杨某明、肖某茂的陈述和义某旺、周某纯的陈述，可证实上诉人吴某男、被害人杨某明与义某旺、周某纯见面时仅是短时间闲聊，未提及有关外发产品订单的情况；上诉人吴某1、被害人肖某茂与义某旺见面时也仅是短暂闲聊。会见中，上诉人吴某1在明知义某旺无权外发产品订单的情况下将竞标资料交由义某旺保管。上诉人吴某1通过上述行为让被害人误以为其有实际能力促成合作，而非实际帮助行为。因此，对于辩护人以上诉人吴某1力促合作为由请求法院从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。2、原审判决已综合考虑到上诉人具有如实供述、取得被害人谅解等量刑情节，在量刑时予以从轻处罚。原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度依法判决，量刑并无不当。二审期间，上诉人没有新的事实和证据，再次以同样的理由要求从轻处罚没有法律依据，本院不予采纳。3、上诉人的身体状况、家庭情况、初犯并非是从轻处罚的法定情节，只是酌情考量的方面，上诉人应为其犯罪行为承担相应的法律责任。故对于辩护人以上诉人身患疾病、家庭经济困难、系属初犯为由要求从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周葵光审 判 员 温永宏审 判 员 饶来新二〇一九年十一月二十日法官助理 黄靖岚书 记 员 陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。