江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3175号上诉人（原审原告、反诉被告）：赣州市祥盛装饰有限公司，住所地：赣州市兴国县潋江镇将军大道**。法定代表人：谢显盛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢伟，江西公仁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：肖世贵，男，1976年6月29日生，汉族，住赣州市会昌县。委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会昌县帝豪汇顶级娱乐会所，住所地，住所地：赣州市会昌县文武坝镇湘南三路东段iv>经营者：吴强。委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师。上诉人赣州市祥盛装饰有限公司（以下简称“祥盛公司”）因与上诉人肖世贵、被上诉人会昌县帝豪汇顶级娱乐会所装饰装修合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2018）赣0723民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祥盛公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项并改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款及增量工程款合计500199元（并自2016年5月1日起按月利率2%计算逾期付款利息至付清款项之日止）；2.依法撤销原审判决第二项并改判由被上诉人承担鉴定费10000元；3.本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、首先对被上诉人提供的第二组证据中的付款明细进行说明。1.关于上诉人法人谢显盛出具的收条。谢显盛仅出具了“2702943元”收条，而不是原审法院认定的“2712943元”，并且谢显盛实际并没有收到这么多现金，有部分是直接抵扣了工程款，而且被上诉人也没有提供相应的转账记录予以佐证。2.关于灯具、面板、开关及水暖材料。这些都不属于合同包干价范围，合同报价明细表中有明确约定，并且也不存在这些项目，祥盛公司也从未认可过。特别是合同报价明细表中仅提到了灯带、灯箱，而非被上诉人销售清单中的灯具（主灯），原审法院认定有误。关于水暖材料也不知原审法院是如何认定在合同报价明细表中的。3.关于板材、地砖、、地砖条材料款。这些虽然属于合同报价明细表中的项目，但是在谢显盛出具的“2702943元”的收条里已经包含了这些款项。退一步说，关于这几笔材料款，被上诉人从未与上诉人对过账，上诉人对这几笔款项的金额有异议，即与合同报价明细表中的金额不一致。就好比和“楼梯扶手项目款”一样，被上诉人自行变更，自行委托施工安装，自行支付了工程款114725元，但是合同报价明细表中的预算仅有30816元，原审法院也仅认定核减了30816元。因此，关于板材、地砖、、地砖条材料款，上诉人已经以收条的方式包含了上述款项，即使不能认定，这些材料款也绝对与合同报价明细表中的金额不一致。4.关于木工工资和电工工资。所有的工人工资都是谢显盛收到被上诉人支付的工程进度款以后，由谢显盛支付，并且在谢显盛出具的收条中，也多次提到收到被上诉人支付的“工人工资”，不存在被上诉人代付的问题。上诉人也并不认识被上诉人所说的木工和电工，不知被上诉人是从哪里找来两个人写了两张收条，就算作上诉人的工程款。5.关于不锈钢款和玻璃款。谢显盛出具的“2702943元”的收条已经包含了不锈钢款和玻璃款，三张收条明确指明了不锈钢款和玻璃款，甚至金额都可以和被上诉人提供的单据一一对应，并且足以覆盖被上诉人主张的金额。原审法院在认定时漏掉了一张收条金额。二、关于工程增量的问题。1.合同第一条第三款明确约定了合同包干价不含甲方变更设计增加工程量的工程造价，增加工程量的工程造价由双方确认视为增加工程款。2.合同第十四条第一款第一项也约定了工程变更增加工程款应在签证时当期工程进度款支付，本案上诉人提供了部分签证，但是大部分被上诉人不予签字，才导致上诉人只能对增量部分进行司法鉴定。3.有的增量工程系被上诉人自行要求变更，自行施工，自行支付工程款，如被上诉人证据中的楼梯扶手项目，该项目原在合同报价明细表中，属于包干范围，但却是实木铁艺扶手，预算金额为30816元，鉴定报告书的第四页对该项目有特别说明，即楼梯扶手项目存在变更，但系被上诉人自行变更扶手材料，自行委托施工安装甚至自行支付了工程款。因此，关于工程增量变更，有合同明确约定，实际操作中都是以签证方式或者被上诉人自行变更体现的，并不存在上诉人按合同约定三天内提供书面报告并需要经被上诉人同意的情形。因此，工程增量是否经被上诉人同意并非本案的争议焦点，当然，原审法院认可了上诉人工程存在增量，并支持了鉴定机构作出的51015元增量工程款的诉请。三、原审法院既然认可了工程增量，并且认可了工程增量鉴定报告的鉴定金额51015元，那么有关的鉴定费用就应当全部由被上诉人承担。四、会昌县帝豪汇顶级娱乐会所虽然不是合同主体，但却是本案装饰装修工程的实际发包人，而且被上诉人肖世贵经原审法院查明也是会昌县帝豪汇顶级娱乐会所的股东之一。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人可以发包人、转包人或者违法分包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，两被上诉人应共同承担付款责任。针对祥盛公司的上诉，肖世贵辩称：一、答辩人已经超额支付了工程款。1.案涉工程总价款为318万元。2015年10月10日，答辩人与祥盛公司签订了《室内装修施工合同》（下称“合同”）。合同第一条第三项已明确，合同总价款318万元，并约定不得以任何借口和理由增加合同金额。2.直接向祥盛公司支付的金额为2712943元。答辩人依约向祥盛公司支付了2712943元，对支付的工程款答辩人提供了祥盛公司法定代表人谢显盛出具的收条及转账凭证予以证实。上诉人祥盛公司在一审起诉状中自认答辩人向其支付工程款280万元，在一审质证中对谢显盛的收条没有异议，明确认可金额2702943元，上诉人祥盛公司在上诉状中称也认可收款金额2702943元。可见答辩人直接支付的工程款为2712943元。款671720元。3.垫付工程款671720元。上诉人祥盛公司在施工过程中选聘工作人员失误，导致资金被骗，无法完成装修工程，答辩人只好直接向材料商、工人垫付款项，完成装修工程。答辩人为祥盛公司垫付的材料款和工人工资，答辩人提供了收款人出具的说明、转款的凭证及销售凭证予以证实，上述证据可以证明答辩人支付款项的事实。综上，案涉工程款为318万元，答辩人实际支付3384663元（2712943+671720），答辩人超额支付了工程款。二、上诉人主张工程增量没有依据。1.案涉工程总价款作了明确约定。2015年10月10日，答辩人与祥盛公司签订的合同第一条第3项约定，工程总价款318万元，并约定不得以任何借口和理由增加合同金额。合同第三条第三款约定：“318万元为工程包工包料总价包干的合同金额，无任何工程量增补。”合同第七条第9项约定：“除答辩人变更工程设计外，祥盛公司无权要求任何工程变更。合同价款也无任何增加。”可见案涉工程款作了明确约定，上诉人祥盛公司主张增量增价没有合同依据。2.增加工程量没有依据。上诉人没有举证答辩人作了变更工程设计，存在合同约定可以增加工程量的约定。一审认定增加工程量，违悖合同约定，侵犯了当事人的意思自治权。综上所述，答辩人请求驳回上诉人祥盛公司的上诉。针对祥盛公司的上诉，被上诉人会昌县帝豪汇顶级娱乐会所辩称：同意肖世贵的答辩意见，因为一审判决被上诉人不需要承担责任。肖世贵上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人返还上诉人多支付的装修款163960元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、施工合同已约定修工程总价款。1.被上诉人祥盛公司与上诉人肖世贵签订的《室内装修施工合同》第一条第三项已明确，合同总价款3180000元。祥盛公司对图纸所示产生的工程量认真核对并已经重新计算工程量，同意按图纸以总价包干的形式承包本工程，且不得以任何借口及理由增加合同金额，如果图纸及报价工程量有出入，全部由祥盛公司承担，上诉人对此不负任何责任，也不支付所产生的任何费用，同时约定了由被上诉人以包工包料的方式承包。由此可知，合同约定工程总价款为3180000元系总包干金额。合同第三条特别注明：“此价款为工程包工包料总价包干的合同金额，无任何工程量增补。”2.被上诉人单方提出增改工程量及工程款违反合同约定及法律规定。合同已明确约定了工程总包干价款为3180000元，如有增加工程量，工程造价须由双方确认方视为增加。而被上诉人并未就增加部分与上诉人进行过任何核算。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”二、报价清单是被上诉人单方提供，应以双方签订的施工合同为准。1.一审以报价清单为依据核减部分项目的认定没有合理性。双方签订的是总包装饰施工合同，即包含所有的室内装修工序及材料。2.认定开关不属于被上诉人包干的合同范围违背日常生活经验法则。安装灯具及开关属于系列工程，合同约定了对工程的验收，若不包含开关，那么所有电器设备将全部无法验收，与订立总包合同的初衷不符。3.若一审认定报价清单的内容，则不应对清单内的项目进行核减。面板的费用在被上诉人提供的工程报价清单中第六组第19、32、57项，第七组第18、30项等就已列明。排气房的安装虽然实际数量120台比报价清单中的数量18台多，但是清单报价6390与上诉人实际支付7080元总价款仅相差690元，该差价属合理范围之内，不应予以核减。4.关于楼梯扶手工程，被上诉人主张楼梯扶手因变更材料而与上诉人协商由上诉人自行委托施工没有任何依据。双方未就楼梯扶手是否变更及变更事项作过任何约定。同时上诉人提供的会计账目显示上诉人实际支付的楼梯扶手金额为114725元与《楼梯订购合同》金额相一致，应以实际金额计算。三、上诉人超额支付的工程款应予以返还。1.根据上诉人提交的付款凭证，上诉人共支付工程款及垫付材料款和工人工资为3343960元，比合同总价款318000元多出163960元。2.工程量的鉴定不符合法律规定，对鉴定结论应当不予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”3.上诉人多支付的款项构成不当得利，被上诉人依法应当返还。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”综上所述，根据双方签订的合同约定及法律规定，结合本案事实，恳请法院依法支持上诉人的上诉请求。针对肖世贵的上诉，祥盛公司辩称：1、关于合同中的包干价以及是否增量的问题。祥盛公司在上诉状第二点中进行了详细说明，以上诉人的第二点为准。2、祥盛公司提供的报价清单明细表其实是双方装饰施工合同的一个附件，该清单明确列明包干价范围内的所有项目明细。3、对于肖世贵提到超额支付工程款的问题，祥盛公司不予认可。针对肖世贵的上诉，会昌县帝豪汇顶级娱乐会所述称：同意肖世贵的上诉意见。祥盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告支付工程款668216元及逾期付款利息（按月息2%计算，从2016年5月1日起至2018年3月19日计算为306042元，并继续支付利息至被告实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担；3.鉴定费10000元由被告支付。肖世贵向一审法院提起反诉请求：1.判令原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）超额支付的装修工程款194663元；2.反诉费由原告（反诉被告）负担。一审法院认定事实：2015年10月10日，原告祥盛公司与被告肖世贵（会昌帝豪汇股东）签订《室内装饰施工合同》一份，合同主要约定：“发包人肖世贵（甲方），承包人谢显盛（乙方）；工程名称：会昌县帝豪汇KTV；工程量：乙方已认真审阅图纸并对图纸所示之材料、工艺及施工要求有充分理解并接受，同意严格按此图纸施工。乙方也对图纸所产生的工程量认真核算并已经重新计算工程量，同意按此份图纸以总价包干的形式承包，总价为3180000元（不含税费及各项行政费用，不含甲方变更设计增加工程量的工程造价，增加工程量的工程造价由双方确认视为增加工程款）。乙方不得以任何借口及理由增加合同金额，如果图纸及报价工程量有出入，全部由乙方承担，甲方对此不负任何责任，也不支付所产生的任何费用；乙方按包工包料执行；开工日期2015年10月15日至2016年1月30日；工程价款3180000元（注：此价款为工程包工包料总价包干的合同金额，无任何工程量增补）；工程变更：乙方在施工中提出的合理化建议涉及对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经甲方同意，未约甲方同意擅自变更由乙方承担由此发生的费用并赔偿甲方的有关损失，乙方在工程变更确定后3天内，提出变更工程价款的报告，经甲方确认后调整合同价款。甲方不同意乙方提出的变更价款，而实际工程继续施工的，视为同意乙方的价款变更请求；结算：固定价格按总价款3180000元，支付金额以合同金额和增加工程款，支付时间按施工进度分期支付。增加工程款在签证时当期工程进度款支付。工程尾款480000元在工程完工后的三个月平均分期月底30日前支付清，如发包方未按约定付款，应按未付款部分的款项，按日万分之七支付逾期付款利息……。项目清单下备注：1.以上工程报价不含业主自购主材部分（空调、厨卫洁具、开关面板、灯具、家电等）；2.以上报价不含三层过道工程及室外工程报价。3.工程完工后若有增加项目以现场签证为准”。合同签订后祥盛公司即进场组织施工。在施工程过中祥盛公司因内部管理出现资金周转问题，无法支付相关材料款及工人工资，被告为不影响施工进度，按期完工并营业，垫付了部分材料款及工人工资。但因此产生双方账务纠纷。另外双方对工程变量亦产生争议。故工程完工后双方一直未结算。2016年1月30日，被告对祥盛公司装修的KTV正式营业使用。后祥盛公司认为被告尚有工程款未付清故诉至一审法院，被告则认为其支付祥盛公司的款项已超过被告完成的工程量，并提出反诉。诉讼期间，经祥盛公司申请，一审法院委托江西东升资产评估有限公司对祥盛公司主张的增加工程量部分装修价款进行评估，该公司于2019年4月1日出具评估报告，增加工程量部分工程价款为51015元，祥盛公司支付鉴定费1万元。一审法院认为：被告已付工程款的认定，除祥盛公司直接打收条部分外，还应含被告直接向材料供应商垫付的材料款及工人工资（以施工合同约定的项目为限）。对于祥盛公司提出的被告垫付款项与祥盛公司出具的收条是否重复计算问题，根据经济往来习惯及生活常理，祥盛公司出具的收条中如含被告直接垫付的款项应将被告的支付凭据收回再统一出具收条，如出现祥盛公司未收回支付凭据而向被告打收条的情况，至少应在收条中注明明细且金额应和支付凭据相符，以便和被告直接支付给祥盛公司的款项作区分。因此，如被告有直接支付材料款及工人工资的凭据但在祥盛公司的收条中未特别注明的，应认定为未重复计算，反之属重复计算，不予认定。根根上述原则，祥盛公司提交的上述证据中第1项证据证明的金额2712943元予以认定；第2项证据中被告主张支付灯具、面板、开关的款项155872.5元，根据工程报价明细表及合同约定，开关及面板不属于祥盛公司包干的合同范围；应急电源在项目清单中无，排气扇为18台，其他项目在工程项目明细中有反映，故被告支付的开关11330元、面板16200元、应急电源3780元、排气扇6018元[（120台-18台）×59元/台]予以核减，其支付的灯具支出为118544.5元；第3项水暖支出42193.5元属合同项目清单范围，予以认定；第4项楼梯扶手属被告变更工程设计自行委托安装并自行支付工程款，故不应计入已付祥盛公司的工程款，但合同总包干价款应核减该部分的预算费用30816元；第5项板材款43911元、第6项木工工资40000元、第7项地砖款93594元、第8项PV线条72646元予以认定；第9项不锈钢材料款43075元中有10000元在谢显盛的收条（证据第6页）中有注明，属重复计算，核减后为33075元；第10项玻璃款在谢显盛的收条（证据第10页）中有注明，属重复计算，不予以认定；第11项电工工资15000元予以认定。综上，肖世贵总计已付祥盛公司的工程款认定为3171907元。另被告提交帝豪汇消费单主张祥盛公司谢显盛在被告经营的KTV中消费20703元，要求在工程款中抵扣，祥盛公司对此不予认可。经一审法院释明，该消费单属另一法律关系，在祥盛公司不同意抵扣的情况下应由被告另案主张（后被告当庭撤回该项请求及消费单原件）。对于第二个争议焦点，祥盛公司新增工程量是否经被告同意。经一审法院审查，增加部分工程量的价款按评估结论确认为51015元。祥盛公司增加的项目属必要合理的工程量，增加的工程量评估价格与合同总价的占比极小，应属正常合理范围，且被告在垫付工程款期间一直未提出异议，故可认定双方达成了一致意见，予以认定。结合上述认定的被告已付工程款3171907元及双方的工程包干价款3200199元（原预算3180000元+增加工程量预算51015元-楼梯预算30816元），被告还应支付祥盛公司工程款28292元。根据双方合同约定，剩余工程款应在完工后三个月内分批付清，逾期按日万分之七支付逾期付款利息，故祥盛公司主张尚欠工程款自2016年5月1日起按月利率2%计算逾期付款利息符合双方的约定及法律规定，一审法院予以支持。增加工程量的评估费10000元属合理必要支出，应由双方各半承担。另被告会昌县帝豪汇顶级娱乐会所不属于本案的合同主体及装修工程发包人，祥盛公司要求其承担共同付款责任于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：一、被告肖世贵应支付原告赣州市祥盛装饰有限公司剩余工程款28292元及逾期付款利息（自2016年5月1日至付清之日止按月利率2%计算），限本判决生效之日起5日内付清；二、被告肖世贵支付原告赣州市祥盛装饰有限公司鉴定费5000元，限本判决生效之日起5日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13542元，反诉费4193元，合计17735元，由原告赣州市祥盛装饰有限公司负担12526元，被告肖世贵负担5209元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，关于涉案装修工程造价问题，双方签订的《室内装饰施工合同》约定总造价318万元，这并不含肖世贵方变更设计增加工程量的工程造价部分。肖世贵作为发包人，应当知道施工过程中工程量增加的事实，其和监理单位对此亦未提出异议，故可以认定肖世贵已经默认祥盛公司对此部分的增加施工量，其应支付增加工程量的款项。祥盛公司报价清单与施工合同约定项目相对应，清单价格明确了合同总造价的构成，可信性较高，肖世贵提出祥盛公司报价清单系单方证据，不应采信的上诉理由，本院不予采纳。关于肖世贵方已付工程款数额，首先，一审法院认定已付2712943元有事实依据，祥盛公司主张有一笔1万元不锈钢材料重复写收条的依据不充分。其次，祥盛公司未举证证明其另行支付过部分材料款或人工工资，一审根据施工合同约定项目为限，将灯具、楼梯扶手、板材、地砖、、地砖条、玻璃款列入已付工程款，并无不当。最后，合同附件明细单中的水暖项目包括蹲盆、大理石洗手台、洗手盆、洗手盘水龙头、地漏、、地漏龙头、纸巾盒、水箱，肖世贵提交水暖支出的42193.5元购买水暖材料中包括“50升电热水器790元、澳电油烟机1120元、不锈钢菜盆150元（卷宗材料第85页），不锈钢菜盆150元、不锈钢水槽3个共计1590元（卷宗材料第88页），不锈钢毛巾架90元（卷宗材料第90页），不锈钢毛巾架85元（卷宗材料第91页），毛巾架太空铝75元（卷宗材料第92页），如意3档沐浴570元、浴室柜1160元、马桶680元（卷宗材料第93页）”上述材料合计6460元，并不在附件项目内，故该部分材料款不应列入已付工程款中。祥盛公司对肖世贵代垫款项有异议，该异议属于本案需要认定的事实及裁判的内容，通过现有证据也能查明，祥盛公司申请对该部分内容进行司法鉴定，势必会造成以鉴定代替审理，故对祥盛公司的申请未予准许。关于鉴定费负担的问题，鉴定意见评估了增加工程价款为51015元，即认定了祥盛公司的债权，鉴定行为的发生并非不正当的诉讼行为，因此参照诉讼费负担原则，本院认为鉴定费应当由本案败诉方承担。会昌县帝豪汇顶级娱乐会所与祥盛公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但诉争装修工程系其所有，其享有工程的使用权和收益权，就涉案装修工程，会昌县帝豪汇顶级娱乐会所并未举证证明其已转包给肖世贵或者其向肖世贵付清了装修款，谢显盛出具的收条也记载着帝豪汇KTV装修，因此，祥盛公司主张会昌县帝豪汇顶级娱乐会所承担欠付工程款付款责任，符合公平的民事法律原则，可予支持。综上所述，上诉人肖世贵的上诉请求，不能成立；上诉人祥盛公司的上诉请求，部分成立。一审认定事实清楚，但处理略有不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初954号民事判决第四项；二、撤销江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初954号民事判决第一、二、三项；三、上诉人肖世贵、被上诉人会昌县帝豪汇顶级娱乐会所于本判决生效之日起30日内向上诉人赣州市祥盛装饰有限公司支付剩余工程款计人民币34752元及逾期付款利息（自2016年5月1日至付清之日止按月利率2%计算）；四、上诉人肖世贵、被上诉人会昌县帝豪汇顶级娱乐会所于本判决生效之日起30日内向上诉人赣州市祥盛装饰有限公司支付鉴定费10000元；五、驳回上诉人赣州市祥盛装饰有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人肖世贵的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉部分受理费13542元、反诉费4193元，合计17735元，由上诉人赣州市祥盛装饰有限公司负担9000元，上诉人肖世贵、被上诉人会昌县帝豪汇顶级娱乐会所负担8735元；二审案件受理费4581元和12730元，由上诉人赣州市祥盛装饰有限公司负担10000元，上诉人肖世贵、被上诉人会昌县帝豪汇顶级娱乐会所负担7311元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇一九年十一月十九日代理书记员  葛颖婷