浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙知终字第14号上诉人（原审原告）徐志强，男，1949年4月4日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人（原审被告）瑞安市康大包装机械有限公司，住所地浙江省瑞安市城关镇红旗工业区。法定代表人姜纯淳，经理。上诉人（原审被告）姜纯淳，男，1955年4月2日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人（原审被告）陈焕纯，男，1951年12月25日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上述三上诉人瑞安市康大包装机械有限公司、姜纯淳、陈焕纯的共同委托代理人（特别授权代理）张付钢、王平，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人徐志强、瑞安市康大包装机械有限公司（以下简称康大公司）、姜纯淳、陈焕纯因专利权转让合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2009）浙温知初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人徐志强、上诉人姜纯淳、陈焕纯及其与康大公司的共同委托代理人张付钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：1999年2月11日，徐志强向国家知识产权局申请《无胶复合辅助膜的收放装置》实用新型专利，于同年12月17日获得授权，2000年1月12日公告，专利号为ＺＬ9922××××.9。同日，徐志强另向国家知识产权局申请《无胶复合塑膜纸》实用新型专利，于2000年1月22日获得授权，同年2月16日公告，专利号为ＺＬ9922××××.7。2006年5月12日，徐志强向国家知识产权局申请《无胶覆膜机上的辅助膜及其应用》发明专利，同年11月8日该发明专利申请通过了初步审查。2005年8月28日，徐志强和湖南新邵印刷机器有限公司（以下简称新邵公司）签订了“无胶复合辅助膜的收放装置”和“无胶复合塑膜纸”两项实用新型专利的专利权转让合同。2006年3月3日、5月12日，该两项专利权的权利人分别变更为新邵公司。后徐志强与新邵公司发生纠纷，徐志强向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼，该案二审以调解方式结案。同年6月27日，徐志强作为乙方与甲方“姜纯淳、陈焕纯”签订了《意向协议书》及《合作协议书》两份协议书。《意向协议书》约定的主要条款有：第一条“因乙方与新邵公司存在合作及专利转让的事实，但因乙方与该公司存在合同纠纷，故乙方欲通过协商与诉讼手段与该公司解约”；第三条“经合法手段乙方与新邵公司解约并追回ＺＬ9922××××.7号及ＺＬ9922××××.9号两项专利权后，乙方必须与甲方签约实行该两项专利的转让及合作，并办理好专利合法的转让登记手续”；第四条“一旦乙方与新邵公司办好合法退还专利权手续，甲方即在同时支付乙方10万元整，同时执行如下事先拟定的主要合同条款。①乙方转让该两项专利的转让费总数为50万元整（内含上述第四条10万元整），3次支付的数额为：10万、20万、20万。”；第六条“3次支付的方式为：诉讼或协议出法律结果并经甲方确认一周内为第1期支付；此后一个月内双方办理法律的转让登记手续或专利使用许可手续一周内为第2期支付；经甲方聘请专业单位鉴定合格及预售拾台机后客户认可为第3期支付，售机后一个月内无重大反映为客户认可期。诉讼期间甲方预付5万元，分2次支付”；第七条“本意向书具有赔偿效力，甲、乙双方都不能违反上述各条款，否则违约者应赔偿对方。甲、乙双方在执行第六条时，不论办手续或付款，双方必须遵守约定，除不可抗力外，每延期一周执行罚款1000元整，延期一个月，罚款10万元整，并另一方有权中止合同，所有损失由违约方承担”；第八条“当甲、乙双方专利登记手续发生时，本意向协议书自动转为正式合同”。《合作协议书》的主要内容为：合作的宗旨、目的为“就无胶复膜机专利转让事宜为能更好地使该专利达到产业化”；第一条“投资与股比、期限、生产地”，详细约定“甲方投资人民币300万元整，股份85％”、“乙方以技术参股，股份15％”、“生产地为上海金山嘴工业区板桥东路428号”等；第二条“责任与权限”，其中的第五款为“甲乙双方经协商决定，乙方赴瑞安康大包装机械有限公司进行全自动研制工作，时限2007.7-10月份”。徐志强在签订《意向协议书》、《合作协议书》之后，依约到姜纯淳为法定代表人的康大公司试制样机。2006年7月20日，徐志强收康大公司2万元。同年12月5日的领款凭证显示，徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯一方领取3000元，该款项的性质为劳务费。在徐志强与新邵公司的诉讼过程中，陈焕纯于2007年1月8日向徐志强的诉讼代理人罗毅新律师账户转入1万元。同年2月11日，徐志强签字表示收陈焕纯1万元交罗毅新律师。同年3月2日，湖南省高级人民法院作出的（2007）湘高法民三终字第7号民事调解书确认，徐志强与新邵公司于2005年8月28日签订的《专利转让合同》于2007年3月2日解除，徐志强于调解协议生效之日起40日内支付新邵公司30万元，新邵公司在收到上述款项的同时将ＺＬ9922××××.9无胶复合辅助膜的收放装置和ＺＬ9922××××.7无胶复合塑膜纸两项实用新型专利权及证书返还给徐志强，相关手续及费用由徐志强负责等等。同年3月16日，徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯借支了1万元。同年3月21日，徐志强向姜纯淳借了2000元。同年4月2日，徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯领取了三月份的生活费1000元，另预借了1000元。同年5月4日，徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯一方领取了2007年4月份的生活费2000元。同年5月28日，徐志强给姜纯淳所发的短信中称其写好的附加约定材料放在姜纯淳桌子上用计算机压着，请姜纯淳、陈焕纯看后再议。同日，徐志强给案外人所发的短信中提到了其因与姜纯淳、陈焕纯发生合同纠纷而写了附加约定。同年5月29日，姜纯淳、陈焕纯向徐志强出具《声明》称，“自2006年7月与徐志强合作制造无胶覆膜机以及转让事宜由于各种原因，双方无法持续合作，现特声明该协议无效”。同年6月5日，徐志强作为乙方与甲方“康大公司”签订了《专利生产许可转让合同》。《专利生产许可转让合同》的主要条款有：合同宗旨、目的“甲方愿接受乙方无胶覆膜机的ＺＬ9922××××.9、ＺＬ9922××××.7、ZL200610084324.3的专利使用权，并从7月1日起，乙方负责甲方制造的该样机，工期3个月”；第一条“专利使用费”，具体为“制造无胶覆膜样机费为5万元人民币，分三个月支付。甲方第一个月和第二个月支付乙方17000元，第三个月支付16000元。每次支付均在次月8日工资发放日进行，乙方在按时全部完工后，应付给乙方总额为5万元人民币。从甲方销售第一台机始计，甲方应在第一年内付总额给乙方65000元，第二年付75000元，第三年付85000元，甲方销售状况与乙方无关，以每月平摊方式支付，同样在次月8日支付”；第二条“乙方义务与责任”，具体为“乙方负责制造无胶覆膜样机的全过程、技术指导、质量监督，同时制定试机的规范标准。乙方将所有与无胶覆膜有关的二种膜的各项技术指标及其接口胶等技术标准和供应商信息概无保留地转告甲方，乙方在收到甲方第一次17000元即交代以上技术明细”；第三条“甲方义务与责任”，具体为“甲方负责该样机制造所有外协加工及配套采购工作，同时对外协加工与配套件进行全过程的质量检验。若由于客观上所导致不能按时完成该机制造时，每超一个月甲方同意支付乙方3000元人民币生活费作为补偿”；第四条“以上在所有付款问题上的延期和拒付，均作违约认定。按各原定数额，每过10天罚其基数的1/3，每过1月，罚基数的1倍”；第五条“本合同一旦生效，甲乙双方原2006年所签合同自然作废，但其条件为本合同必须执行到底除不可抗力外”；合同尾部另手写有“甲方陈焕纯姜纯淳”。徐志强、姜纯淳、陈焕纯及康大公司在庭审中均确认，《专利生产许可转让合同》第五条所称的“甲乙双方原2006年所签合同”系指《意向协议书》及《合作协议书》。同年6月6日，徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯处领取了2007年5月份的生活费3000元。同年7月3日，徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯处预支了3000元。同年6月9日徐志强向姜纯淳发短消息称：“今收卷很整齐，已完成。加了导辊后张力也合适，昨收时因膜擦胶辊，故张力太大。膜有抽筋现象，今加导辊收卷参数很好，但膜上折痕已有，明试批量”，姜纯淳则回复称：“现在收卷整齐，就看工作后回来是怎样的，希望再考虑一下哪里还有薄弱环节”。此后的某一天，徐志强与姜纯淳的对话显示，姜纯淳以上海的机器（与专利产品同类）已经有了等理由对合同的履行提出了异议。徐志强与康大公司、姜纯淳、陈焕纯均确认：除2007年7月3日徐志强有争议的一笔款项支付外，康大公司或姜纯淳、陈焕纯没有依《专利生产许可转让合同》履行付款义务；徐志强在客观上也没有负责制造完成无胶覆膜样机；康大公司在2006年6月27日与徐志强签订合同之后，由徐志强试制了样机一台，该样机曾进行调试，该样机的成本价值以10万元计；另康大公司还自行组织试制样机一台，该样机的试制时间及是否试制成功双方未有充分有效证据证明，也未确认一致，但徐志强承认未参加过后一样机的制造和设计，康大公司只是在必要的时候问徐志强或由徐志强自己主动告诉其一些要点。2008年4月25日，ＺＬ9922××××.9号、ＺＬ9922××××.7号专利权权利人均变更为徐志强。徐志强于2009年2月12日向原审法院起诉，请求判令康大公司、姜纯淳、陈焕纯一次性支付违约金306000元及利息（自起诉之日起至康大公司、姜纯淳、陈焕纯履行完毕之日止，每日按306000元的万分之二点一计付），康大公司、姜纯淳、陈焕纯负连带责任。康大公司于同年3月18日提出反诉，请求判令解除《专利生产许可转让合同》，徐志强退回康大公司预支款92000元并赔偿康大公司经济损失10万元。原审法院认为，本案当事人之间的争议焦点主要在于：一、姜纯淳、陈焕纯是否亦为本案《专利生产许可转让合同》之合同主体；二、《专利生产许可转让合同》的法律效力；三、康大公司、姜纯淳、陈焕纯是否违反《专利生产许可转让合同》第一条约定的付款义务，从而徐志强有权依《专利生产许可转让合同》第四条的约定要求康大公司、姜纯淳、陈焕纯支付306000元违约金；四、徐志强是否违反《专利生产许可转让合同》约定的义务，从而康大公司有权解除《专利生产许可转让合同》，并要求徐志强返还康大公司所称的预支款92000元并赔偿经济损失10万元。原审法院认为：一、关于姜纯淳、陈焕纯是否亦为本案《专利生产许可转让合同》之合同主体。2007年6月5日签订的《专利生产许可转让合同》，首部显示甲方为“康大公司”、乙方为“徐志强”，合同的尾部除康大公司盖章之外，另有手写的“甲方陈焕纯姜纯淳”。《专利生产许可转让合同》第五条约定，“本合同一旦生效，甲乙双方原2006年所签合同自然作废，但其条件为本合同必须执行到底除不可抗力外”。徐志强、姜纯淳、陈焕纯及康大公司在庭审中均确认，《专利生产许可转让合同》第五条所称的“甲乙双方原2006年所签合同”系指《意向协议书》及《合作协议书》，而2006年6月27日签订的《意向协议书》、《合作协议书》所列名的专利权受让方或技术合作方均为“姜纯淳、陈焕纯”。姜纯淳、陈焕纯在该院（2009）浙温知初字第45号徐志强与姜纯淳、陈焕纯专利转让合同纠纷案庭审答辩中曾作如下陈述：“由于该意向书（亦即本案所称《意向协议书》）没有实际履行，直到2007年6月5日三方以及康大公司签订了一份专利许可转让合同”。康大公司在本案中将陈焕纯、姜纯淳经手的字据、凭证等作为其主张向徐志强预支付款项的依据，而陈焕纯、姜纯淳在本案中未提出异议。以上事实，均表明姜纯淳、陈焕纯是《专利生产许可转让合同》的当事人。同理，根据《专利生产许可转让合同》中的意思表示以及康大公司、姜纯淳、陈焕纯此前的履行《意向协议书》的行为，亦可认定各方一致同意康大公司原本即为或者追认为《意向协议书》的当事人。故姜纯淳、陈焕纯提出其不是本案合同当事人，不承担合同责任的观点不予采纳。二、关于《专利生产许可转让合同》的法律效力。主要涉及以下两点争议：（一）《专利生产许可转让合同》签订时是否生效；（二）《专利生产许可转让合同》是否如康大公司所主张已经解除。（一）湖南省高级人民法院作出的（2007）湘高法民三终字第7号民事调解书确认，徐志强与新邵公司于2005年8月28日签订的《专利转让合同》于2007年3月2日解除。由于《专利转让合同》解除，则新邵公司取得ＺＬ9922××××.9号、ＺＬ9922××××.7号两项专利权的基础不复存在，其不能保有合同项下的专利权。即便该调解书所确认之调解协议同时约定“徐志强于调解协议生效之日起40日内支付新邵公司30万元，新邵公司在收到上述款项的同时将ＺＬ9922××××.9无胶复合辅助膜的收放装置和ＺＬ9922××××.7无胶复合塑膜纸两项实用新型专利权及证书返还给徐志强”，从其本质而言，所谓的徐志强支付新邵公司30万元，是新邵公司履行其“专利权”返还交付义务的条件，而不是新邵公司可以取得专利权的专利转让合同的对价。因此，如果新邵公司未依其与徐志强之间的《专利转让合同》办理了专利权转移登记，则新邵公司不能以徐志强未按调解协议约定支付新邵公司30万元调解款为由，申请强制执行该民事调解书从而取得ＺＬ9922××××.9号、ＺＬ9922××××.7号两项专利的专利权。故该调解书确认之“徐志强于调解协议生效之日起40日内支付新邵公司30万元，新邵公司在收到上述款项的同时将ＺＬ9922××××.9无胶复合辅助膜的收放装置和ＺＬ9922××××.7无胶复合塑膜纸两项实用新型专利权及证书返还给徐志强”协议条款，不影响徐志强将该两项专利权许可他人实施，康大公司、姜纯淳、陈焕纯提出的2007年6月5日签约当时徐志强还不是涉案专利的专利权人，《专利生产许可转让合同》为无效合同之抗辩意见不成立。（二）康大公司以徐志强负责制造的样机无法完成、不能达到合同规定的要求，徐志强于2007年7月份就离开了康大公司、没有实际履行合同义务为由，主张《专利生产许可转让合同》已于2007年7月份解除。但是，康大公司没有提供证据证明其在2009年3月18日提起本案反诉之前已经依法通知徐志强其主张解除《专利生产许可转让合同》，即使将康大公司提起反诉视为康大公司通知徐志强其主张解除《专利生产许可转让合同》，康大公司也没有证据证明系徐志强先行违约致使其有权依法解除合同。另，涉案ＺＬ9922××××.9号、ＺＬ9922××××.7号两项专利权在2009年2月10日均已经不再有效，而双方未就涉案200610084324.3号发明专利申请是否已经获得授权举证予以证明或确认一致，故该院在本案中就《专利生产许可转让合同》是否因涉案专利权不再有效而终止不予评论。三、关于康大公司、姜纯淳、陈焕纯是否违约，从而徐志强有权要求康大公司、姜纯淳、陈焕纯支付约定的违约金。《专利生产许可转让合同》第一条约定：“制造无胶覆膜样机费为5万元人民币，分3个月支付。甲方第1个月和第2个月支付乙方17000元，第3个月支付16000元。每次支付均在次月8日工资发放日进行……”。《专利生产许可转让合同》约定徐志强负责样机制造的工期为3个月，即使在该工期届满后徐志强不能按时完成样机制造，依该合同第三款约定，尚须判断徐志强不能按时完成样机制造是否“由于客观上（的原因）所导致”，而该合同约定的康大公司、姜纯淳、陈焕纯在该三个月工期中每个月均负有支付部分样机制造费的义务是绝对的，是无条件的。2007年6月9日徐志强与姜纯淳往来的短消息反映徐志强在进行样机的收卷及张力调试工作，同年7月3日徐志强还签字领取了预支款，康大公司、姜纯淳、陈焕纯没有证据表明在其第1个月付款义务届至时徐志强存在拒绝履行其合同义务的行为，或康大公司、姜纯淳、陈焕纯有其他合法理由无需依《专利生产许可转让合同》履行付款义务。故，在康大公司、姜纯淳、陈焕纯在先违反其支付“专利使用费”之主要合同义务的情况下，考虑到徐志强完成“负责制造无胶覆膜样机的全过程”等合同义务需要康大公司、姜纯淳、陈焕纯配合“负责该样机制造所有外协加工及配套采购工作”，康大公司、姜纯淳、陈焕纯没有权利以徐志强客观上没有在3个月工期届满时完成样机的试制为由主张徐志强违约，现也不能将徐志强客观上在3个月的工期内没有完成样机的试制作为其当初不履行付款义务的依据。《专利生产许可转让合同》第四条“以上在所有付款问题上的延期和拒付，均作违约认定。按各原定数额，每过10天罚其基数的1/3，每过1月，罚基数的1倍”之约定，其所谓“罚……”之字样可以理解为约定了违约金的计算方法。徐志强请求依该条约定判令康大公司、姜纯淳、陈焕纯支付违约金306000元（从2007年7月开始计算至起诉之日止合18个月，每个月按17000元累计，合计金额306000元），康大公司、姜纯淳、陈焕纯则以该条约定的违约金过分高于徐志强所受的实际损失为由，请求根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定对违约金予以减少。原审法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。徐志强在康大公司、姜纯淳、陈焕纯违约后没有在合理的期限内要求康大公司、姜纯淳、陈焕纯解决纷争并对其专利权予以适当处分获取收益，而是坐等其ＺＬ9922××××.9号、ＺＬ9922××××.7号两项主要专利权自然失效之后才提起诉讼，并选择按照违约金条款要求康大公司、姜纯淳、陈焕纯赔偿306000元，其违约金数额显然过高。原审法院在综合考虑徐志强依《意向协议书》以及《专利生产许可转让合同》可获得的合理利益的基础上，将违约金适当调整为18万元〔该数额或非绝对准确，但在考量以下因素的基础上，该数额是适当的：2006年6月27日《意向协议书》签订时，ＺＬ9922××××.9号、ＺＬ9922××××.7号两项专利权理论上的有效时间尚有31个月左右，2007年3月2日徐志强与新邵公司解除合同从而享有该两专利之权利之时，该两项专利权理论上的有效时间尚余23个月稍多一点；而2007年6月5日签订的《专利生产许可转让合同》，徐志强有权许可他人实施该两项专利权；按《意向协议书》约定，2007年6月5日之前，徐志强可得利益可以50万为标准计算，2007年6月5日之后，徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯处能取得的可得利益可以25万为标准计算；2007年3月2日至2007年6月4日，徐志强的可得利益约为7万元；2007年6月5日至2009年2月10日，徐志强的可得利益约为22万元；按照《专利生产许可转让合同》，2007年6月5日至2009年2月12日徐志强的可得利益为5万元加上可能的机器销售后收入约10万元——样机制造工期三个月后预期销售，第一年6.5万元，至专利有效期届满5个月左右按第二年7.5万元标准计3万元多，故总计约10万元——两项合计约15万元；以徐志强可以确信康大公司、姜纯淳、陈焕纯毁约至徐志强陈述的2007年11月30日离开康大公司为应当采取适当措施防止损失扩大的期间，期间届满时该两项专利有效期理论上有11个月稍多一点，按《意向协议书》中的25万元标准计算（按《专利生产许可转让合同》则为15万元，见前文），徐志强应当避免的该部分损失约12万元，即依此方法计算徐志强2007年6月5日之后可得利益应为13万元。根据以上计算，徐志强较为确定的损失有2007年6月5日前的约7万元和2007年6月5日《专利生产许可转让合同》约定的“制造无胶覆膜样机费5万元”，合计约12万元。按本院认为徐志强应当避免损失扩大的方法计算，徐志强的损失约为20万元——即2007年6月5日前的约7万元加2007年6月5日之后可得利益13万元。按《专利生产许可转让合同》履约合理计算，徐志强的损失约为22万元——即2007年6月5日前的约7万元加2007年6月5日之后履约的15万元。完全按《意向协议书》的转让费标准，徐志强的损失约为29万元。在以上计算结果的基础上，考虑到《专利生产许可转让合同》提到了ZL200610084324.3号专利使用权，徐志强仅仅提供了200610084324.3号发明专利申请及初步审查合格通知书而未提供其专利已经获得授权的证据之事实，原审法院适当减少违约金至18万元〕。徐志强主张的康大公司、姜纯淳、陈焕纯支付违约金之利息，缺乏约定的或法定的依据，不予支持。四、徐志强在《意向协议书》、《合作协议书》、《专利生产许可转让合同》中均没有明确承诺样机的技术标准或鉴定标准，如前所述，康大公司没有证据证明徐志强违反了合同约定的义务，原审法院对康大公司提出的徐志强赔偿其经济损失10万元的反诉请求不予支持。2006年7月20日徐志强收取康大公司支付的2万元，2007年1月8日陈焕纯向徐志强的诉讼代理人罗毅新律师账户转入的1万元，2007年2月11日徐志强签字表示“收陈焕纯1万元交罗毅新律师”的1万元，徐志强没有证据证明其取得康大公司、姜纯淳、陈焕纯以上4万元款项有其他合法依据，在康大公司、姜纯淳、陈焕纯依《意向协议书》负有支付第一期10万元转让费合同义务的情况下，该4万元款项以及2007年3月16日徐志强借支的1万元应作为康大公司、姜纯淳、陈焕纯履行《意向协议书》项下付款义务〔2007年3月2日，徐志强与新邵公司在湖南省高级人民法院的主持下，签订了关于解除徐志强与新邵公司之间的《专利转让合同》等内容的调解协议，《意向协议书》第六条约定的（徐志强与新邵公司的）诉讼或协议出法律结果的条件已经成就，但徐志强没有提供确切的证据明确地证明其已经将该案调解书向康大公司、姜纯淳、陈焕纯出示。在此情况下，结合徐志强在签订《意向协议书》后不久即到康大公司、姜纯淳、陈焕纯处进行专利产品的试制工作，以及陈焕纯向徐志强在该案中的代理律师给付款项，特别是在2007年5月28日徐志强给姜纯淳发短信请“姜纯淳、陈焕纯在看过徐志强所写的附加约定再议（合同事宜）”以及2007年5月29日姜纯淳、陈焕纯向徐志强以“双方转让、合作制造无胶覆膜机事宜由于各种原因无法持续合作”为由声明该协议无效等事实，该院推定康大公司、姜纯淳、陈焕纯至少在2007年5月28日已经确悉徐志强与新邵公司的诉讼已出法律结果，否则按常理其应当会在2007年5月29日其《声明》中提出徐志强与新邵公司的诉讼或协议未出法律结果、徐志强不能取得专利权之理由，而更不至于在2007年6月5日签订《专利生产许可转让合同》时明确表述“甲方愿接受乙方（徐志强）无胶覆膜机的ＺＬ9922××××.9、ＺＬ9922××××.7、ZL200610084324.3的专利使用权”，故根据《意向协议书》的约定，康大公司、姜纯淳、陈焕纯的第一期10万元付款时间最迟应当为2007年6月4日〕，康大公司要求返还该5万元款项不予支持。2006年12月5日徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯一方领取的3000元为劳务费。2007年4月2日徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯一方领取的1000元为生活费。同年5月4日徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯一方领取的2000元为生活费。同年7月3日徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯一方预支的3000元，康大公司、姜纯淳、陈焕纯在庭审中承认系生活费。以上9000元款项性质明确，康大公司要求徐志强予以返还不予支持。同年3月21日徐志强向康大公司、姜纯淳、陈焕纯一方借款2000元。同年4月2日徐志强从康大公司、姜纯淳、陈焕纯一方预借1000元。以上两项借款合计3000元，徐志强没有证据证明其已经返还或结算扣除，康大公司要求徐志强返还，应当予以支持。但其性质属于借款，与本案合同之间不存在牵连关系，不属于本案反诉请求所应支持的内容，可作为康大公司主张抵销处理。康大公司主张徐志强返还的另外3万元款项，没有证据支持，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2009年11月27日判决：一、瑞安市康大包装机械有限公司、姜纯淳、陈焕纯于判决生效之日起十日内共同支付徐志强违约金177000元；二、驳回徐志强的其他诉讼请求；三、驳回瑞安市康大包装机械有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2945元，由徐志强负担1213元，康大公司、姜纯淳、陈焕纯共同负担1732元；本案反诉案件受理费2070元，由康大公司负担。宣判后，徐志强、康大公司、姜纯淳、陈焕纯均不服，向本院提起上诉。徐志强上诉称：1.原判对部分证据的认定和理解存在不当之处；2.徐志强已经采取适当措施防止损失的扩大，故其有权要求该部分损失；3.原判减少违约金至18万元有误。请求二审法院改判康大公司、姜纯淳、陈焕纯赔偿违约金306000元，并互负连带责任。康大公司、姜纯淳、陈焕纯答辩称：徐志强上诉主要针对原判证据认定提出异议，而该些证据均系徐志强提供的不真实的证据，且与本案没有关联性，故其所提出的上诉请求和理由均没有证据支持，不能成立。康大公司、姜纯淳、陈焕纯上诉称：1.徐志强签订《专利生产许可转让合同》时还不是涉案专利的专利权人，该合同为无效合同；且该合同终止的原因是徐志强没有履行合同，也未制造样机，其主张报酬没有依据。2.徐志强始终没有履行涉案合同，且在第一期样机费支付日前离开康大公司，故三上诉人不支付该笔费用不构成违约。即使如原判认定构成违约，也仅需支付第一期17000元的逾期付款违约金。且徐志强没有任何经济损失，原判将违约金调整为18万元没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，驳回徐志强的诉讼请求。徐志强答辩称：姜纯淳和陈焕纯认为其一审提供的证据不真实没有依据；涉案的两项专利权人变更为徐志强是确定的，只是时间问题；且针对该两项专利各方进行了多次合作，签订该合同本身也证明了他们承认该专利权属于徐志强。二审期间，徐志强提供了：1.中国移动通信集团上海有限公司2009年12月的移动详单，拟证明该电话号码是陈焕纯家的电话，其于2006年5月30日的传真也是传至该号码的；2.徐志强与新邵公司、瑞安市海燕印刷包装机械有限公司（以下简称海燕公司）的《专利生产许可及合作合同》，拟证明其与另两家企业合同中均约定50万元的违约赔偿金，故其在2007年5月28日写给姜纯淳和陈焕纯的附加约定中也增加了该条款。康大公司、姜纯淳和陈焕纯质证后认为，证据1没有提供移动公司盖章的原件，真实性无法确认。该号码确系陈焕纯上海家的电话号码，但徐志强在2009年12月打的电话并不能证明其在2006年向该号码发给传真；证据2中徐志强与新邵公司的合同真实性无法确认，且与本案没有关联；对徐志强与海燕公司合同真实性没有异议，该证据并不能证明徐志强主张的其在附加约定中的增加条款的合理性，却恰恰证明了徐志强在2007年6月下旬离开康大公司到海燕公司工作，并没有履行与康大公司签订的专利生产许可转让合同。康大公司、姜纯淳和陈焕纯除提供前述徐志强与海燕公司的《专利生产许可及合作合同》外，为进一步证明其所主张的事实，申请海燕公司的副总经理黄某出庭作证，拟证明徐志强与海燕公司履行合同的情况。经审查，本院认为：1.徐志强提供的移动详单的真实性不能确认，且即使该证据是真实的，也只能证明其于2009年12月向陈焕纯上海家打过电话，但并不能证明其曾于2006年5月向该电话号码发给传真，故与本案没有关联性，不予认定；2.徐志强提供与新邵公司和海燕公司的合同中有关违约金的约定并不能证明本案中其与康大公司合同中也当然应附加该约定，且在徐志强写了附加约定后，姜纯淳和陈焕纯即作出声明，并未接受该附加约定，故该附加约定不能约束本案的各方当事人，徐志强与新邵公司的合同与本案亦无关联性；3.康大公司、姜纯淳和陈焕纯提供了徐志强与海燕公司的合同以及证人出庭作证的申请，本院认为其所主张待证事实与本案事实认定具有一定的关联性，且徐志强提供了该合同的原件，故对该证据的真实性予以确认，并同意证人出庭作证的申请。经证人海燕公司副总经理黄某的陈述，海燕公司与徐志强的合同系2007年7月28日签订，徐志强于同年6月底与海燕公司合作，从事无胶覆膜机的生产。本院认为，证人黄某的陈述与徐志强和海燕公司的合同相互印证，故对该证人证言的证明效力予以确认。根据四上诉人陈述的上诉理由和请求以及答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1.各方当事人签订的《专利生产许可转让合同》是否有效，是否按该合同履行了各自的义务；2.康大公司要求徐志强返还合同项下的款项并承担损失的主张能否成立；3.徐志强要求康大公司、姜纯淳、陈焕纯承担违约责任的主张能否成立。分析认定如下：（一）各方当事人签订的《专利生产许可转让合同》是否有效，是否按该合同履行了各自的义务2007年6月5日，徐志强与康大公司、姜纯淳、陈焕纯签订了《专利生产许可转让合同》，合同条款如原判认定。康大公司、姜纯淳、陈焕纯认为徐志强在签订合同当时尚未成为涉案两项专利的专利权人，该合同应为无效合同。本院认为，2007年3月2日，徐志强已就涉案的两项专利权属与新邵公司通过司法途径确定了专利权的归属，且该合同中明确载明康大公司、姜纯淳、陈焕纯愿接受徐志强涉案两项专利使用权。嗣后，徐志强也凭借湖南省高级人民法院的调解书将涉案的两项专利权变更至其名下。因此，徐志强系涉案专利的适格权利主体。虽然其当时尚未向国家知识产权局进行相应的专利证书的变更登记，但并不影响其作为该涉案专利权的权利主体许可他人实施该专利权。康大公司、姜纯淳、陈焕纯明确表示接受徐志强的专利使用权，再提出合同无效的抗辩理由不能成立。现康大公司、姜纯淳和陈焕纯认为根据合同约定徐志强负有制造出无胶覆膜样机的义务，其没有制造出样机，故康大公司、姜纯淳和陈焕纯不应支付报酬。本院认为，由于《专利生产许可转让合同》的部分条款语焉不详，故在认定合同签约各方是否全面履行合同义务前，应先对合同条款所约定的当事人权利义务予以解读和明确。合同前序部分约定康大公司、姜纯淳、陈焕纯愿接受徐志强无胶覆膜机的专利使用权，徐志强负责康大公司制造的样机；合同第一条抬头约定的是“专利使用费”，但具体条款却约定了康大公司、姜纯淳、陈焕纯将制造无胶覆膜样机费5万元分三个月支付给徐志强，从康大公司、姜纯淳、陈焕纯销售始计，再支付徐志强相关的费用；合同第二条约定徐志强的义务和责任是“负责制造无胶覆膜样机的全过程、技术指导、质量监督，同时制定试机的规范标准，并将所有与无胶覆膜有关的二种膜的各项技术指标及其接口胶等技术标准和供应商信息概无保留地转告”，并约定徐志强在收到康大公司、姜纯淳、陈焕纯第一期17000元后即交待以上技术明细。因此，从该合同约定的当事人义务与责任看，无论康大公司、姜纯淳、陈焕纯支付给徐志强的是专利使用费还是样机费，其作为合同的先履行义务方，应先行支付第一期17000元费用，而后徐志强应将与无胶覆膜机有关的技术明细交待于康大公司、姜纯淳、陈焕纯，这一理解也符合涉案专利生产许可合同的性质。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，现康大公司、姜纯淳、陈焕纯未履行合同的主给付义务，徐志强作为后履行一方有权拒绝其履行要求。即使双方对徐志强是否负有制造样机的义务以及有否制造出样机各执一词，都不影响徐志强作为后履行一方行使先履行抗辩权，暂时中止自己的履约义务，也就是说其作为后履行一方，有权拒绝康大公司、姜纯淳、陈焕纯提出的相应履约要求。（二）康大公司要求徐志强返还合同项下的款项并承担损失的主张能否成立康大公司、姜纯淳、陈焕纯认为徐志强在2007年6月底即离开康大公司，没有履行合同义务，也未制造出样机，应承担违约责任。本院认为，如前所述，康大公司、姜纯淳、陈焕纯负有在制造样机的三个月工期内每月支付样机费的合同义务，徐志强也只有在收到第一期样机费后才负有许可专利实施的义务。况且，合同签订后的2007年6月9日，徐志强与姜纯淳的短信往来反映了徐志强在进行样机的收卷和张力调试工作，7月3日徐志强还领取了预支款3000元。同时结合双方早在2006年6月就专利实施许可进行初步磋商，签订《意向协议书》和《合作协议书》，至徐志强前往康大公司与姜纯淳、陈焕纯进行合作生产整个过程中的行为和意愿看，徐志强还是希望并积极地进行专利技术实施许可的。故康大公司、姜纯淳、陈焕纯在未先履行合同义务，对样机未能如约生产并投放市场具有过错的情况下，其要求徐志强赔偿损失没有法律依据，不予支持。至于康大公司要求徐志强返还合同项下款项的主张，经审查，从2006年7月20起至2007年7月3日止，康大公司、姜纯淳、陈焕纯支付徐志强的款项分别为：2006年7月20日2万元、12月5日3000元、2007年1月8日1万元、2月11日1万元、3月16日1万元、3月21日2000元（预借）、4月2日2000元（其中预借1000元）、5月4日2000元、6月6日3000元、7月3日3000元，共计62000元，对于上述款项的支出各方当事人均无异议。其中2006年7月20日2万元、2007年1月8日1万元、2月11日1万元、3月16日1万元共计5万元系姜纯淳、陈焕纯履行《意向协议书》的款项，对此各方均予以认可，本院（2010）浙知终字第13号民事判决也已经对此作了相应的认定，故与本案合同的履行无关。另12000元款项中除2007年3月21日2000元和4月2日1000元写明系预借外，其余9000元均系生活费的支出，康大公司要求徐志强返还没有依据。其余3000元的借款与本案专利生产许可转让合同系不同的两个法律关系，并无关联，故不应作为康大公司的反诉请求予以支持。至于该款项能否依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定作为康大公司的到期债权予以法定抵销，本院认为从现有证据看，该3000元借款的债权主体及清偿期均不明确，并不符合债务抵销的法定要件，在本案中不宜抵销康大公司、姜纯淳、陈焕纯的到期债务。综上，康大公司要求徐志强返还合同项下的款项并承担损失的主张不能成立，不予支持。（三）徐志强要求康大公司、姜纯淳、陈焕纯承担相应的违约责任及违约金的计算是否合理如前所述，康大公司、姜纯淳、陈焕纯违反了《专利生产许可转让合同》约定的第一期付款义务，徐志强要求其承担迟延履行的违约责任的理由成立，应予支持。关于违约金的计算，《专利生产许可转让合同》第四条约定“以上在所有付款问题上的延期和拒付，均作违约认定。按各原定数额，每过10天罚其基数的1/3，每过1月，罚基数的1倍”，徐志强请求依该条约定判令康大公司、姜纯淳、陈焕纯支付违约金306000元（从2007年7月开始计算至起诉之日止合18个月，每个月按17000元累计，合计金额306000元），康大公司、姜纯淳、陈焕纯则以该条约定的违约金过分高于徐志强所受的实际损失为由，请求根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定对违约金予以减少。本院认为，针对《专利生产许可转让合同》整个合同义务而言，康大公司、姜纯淳和陈焕纯违反了第一期的付款义务，徐志强在其违约后并未在合理期限内要求履约，而是直至涉案专利权临近失效时才提起诉讼，就此要求依据合同约定计算违约金明显过高，应予调整。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院认为，违约金调整的标准应是实际损失，同时兼顾其他综合因素，而不应将预期利益作为主要的计算依据。在本院（2010）浙知终字第13号民事判决中已经明确了《意向协议书》的处理结果的情况下，本案中所考虑的违约实际损失应仅针对涉案的《专利生产许可转让合同》，而不应将《意向协议书》中损失或可得利益作为考量因素。同时，合同约定的从康大公司销售第一台机器始，分三年支付徐志强共计22.5万元款项应是在徐志强交付相关专利技术后，依据销售额获得的技术分成。在徐志强没有证据证明其已经帮助康大公司、姜纯淳、陈焕纯生产并销售出无胶覆膜机的情况下，该部分收入不应作为徐志强的预期利益在违约金计算中予以考虑。因此，原审法院在确定违约金时将依《意向协议书》计算的徐志强可得利益以及机器销售后收入作为考量因素并不合理，本院将违约金调整为150000元。康大公司、姜纯淳、陈焕纯就原判确定的违约金提出的异议部分成立。徐志强要求康大公司、姜纯淳、陈焕纯承担306000元违约金的上诉理由不能成立。综上，本院认为，徐志强与康大公司、姜纯淳、陈焕纯签订的《专利生产许可转让合同》系各方当事人的真实意思表示，具有法律效力，签约各方均应依约履行相应的义务。根据合同约定，康大公司、姜纯淳和陈焕纯作为合同的先履行义务方，应先行支付第一期样机费之后，徐志强才负有将与无胶覆膜机有关的技术明细交待于康大公司、姜纯淳、陈焕纯的责任。现由于康大公司、姜纯淳和陈焕纯未按约履行付款义务，应承担相应的违约责任。康大公司要求徐志强返还合同项下的款项并承担损失的主张没有法律依据，不予支持。康大公司、姜纯淳和陈焕纯主张约定的违约金过高请求予以适当减少，本院以实际损失为基础，兼顾当事人在履约过程中的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整康大公司、姜纯淳、陈焕纯支付徐志强的违约金为150000元。由于涉案合同所涉及的两项专利权均已于2009年2月10日自然失效，专利权的有效期应视为本案专利生产许可转让合同的默示终止期限，故本案合同的效力已经于2009年2月10日终止。徐志强要求康大公司、姜纯淳、陈焕纯承担306000元违约金的上诉理由不能成立，不予支持。康大公司要求徐志强返还合同项下的款项并承担损失的上诉理由不能成立，不予支持；但其认为原判违约金调整不当的上诉理由部分合理，予以支持。原判认定事实部分清楚，适用法律正确，然对违约金的计算标准以及诉讼费用的计付上存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2009）浙温知初字第47号民事判决；二、康大公司、姜纯淳、陈焕纯于本判决送达之日起十日内共同支付徐志强违约金150000元；三、驳回徐志强的其他诉讼请求；四、驳回康大公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费5890元，由徐志强负担2887元，康大公司、姜纯淳、陈焕纯共同负担3003元；一审反诉案件受理费2070元，由康大公司负担；二审案件受理费8790元，由徐志强负担2880元，康大公司、姜纯淳、陈焕纯共同负担5910元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王亦非代理审判员  陈 宇代理审判员  包素素二〇一〇年五月六日书 记 员  郝梦君