广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1322刑初822号公诉机关博罗县人民检察院。被告人李美丽，女，1986年10月20日出生，身份证号码：431************628，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省桂阳县********。因涉嫌传播淫秽物品罪，于2017年11月9日被博罗县公安局抓获，2017年11月10日被博罗县公安局取保候审，2018年11月9日被博罗县******住，2019年9月5日被博罗县********住，2019年10月25日被本院取保候审。委托辩护人代红涛，广东华文律师事务所律师。博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2019〕755号起诉书指控被告人李美丽犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员李军伟出庭支持公诉，被告人李美丽及其辩护人代红涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年8月份开始，被告人李美丽与彭某峰（另案处理，已判决）经商策后，共同在其位于博罗县石湾镇尚城国际尚品阁****房的家中，通过注册为“小玲76”、“小玉子”等微信号，后在网上发布广告，再以建立“vip禁言1群”、“vip禁言2群”、“vip禁言3群”等五个微信群组的方式，接收其他人员的微信加入上述群组，且向加入该群的人员每人收取88元的作为会员费，后彭某峰、李美丽再在上述群中定期发布含有淫秽视频的链接共计数十条，至案发时止，彭某峰、李美丽共计发展会员378个，共计获利33264元。2017年11月9日22时许，公安民警在尚城国际尚品阁1205房将彭某峰、李美丽抓获，当场缴获涉案手机9部、银行卡2张，电脑两台。经对缴获的电脑进行技术检测，均发现有客户名单与短信内容，并提取到属淫秽物品的视频文件107个。公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人李美丽的行为已构成传播淫秽物品牟利罪。建议对被告人李美丽判处三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李美丽对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及提出的量刑建议均有异议。当庭辩称，微信号都是彭某峰在做，我没有参与，不认罪。我和彭某峰生活在一起，他有给我生活费，我们生了两个小孩，一个4岁，一个2岁半，没有领结婚证，不是夫妻关系。尚品阁的房子是我2012年买的，2014年之后才认识彭某峰，彭某峰的工作是玩手机、看手机，我负责带孩子，生活来源是彭某峰每个月给我的奶粉钱。公安机关是2017年11月8日在我家中抓我的，当时缴获了几部手机，我的手机在婴儿车上面所以没有被扣押。我没有和彭某峰一起组建禁言群传播淫秽视频，电话卡都是彭某峰找别人买回来的，微信群里面小玲子等微信号是彭某峰注册的，我看到过他在家里用微信转发淫秽视频给客人，他说他是在做微商。公安还缴获了彭某峰一部笔记本电脑和一部台式电脑，彭某峰出去就用笔记本电脑，在家里就用台式电脑，我只是知道他发东西，不知道用什么软件发，也不会用那些软件，也不知道他发什么。公安在我家里缴获的建行银行卡是我的，但是是彭某峰在使用，我没钱的时候才会去取钱。我有注册微信，昵称是阳光女孩，5、6年来一直在使用，我也只有这一个微信，我的微信绑定了好几个银行卡，不记得是哪几个。派出所抓获我和彭某峰后，我们在警车后排，警察在前排，彭某峰让我说手机电脑都是我做的，与他无关，他还说我是哺乳期，承担这个责任不会被抓，派出所问什么事情我都要承认，我们说完后警察就制止我们，后面就没有说什么了。2017年11月8日，我一进去派出所，公安看完缴获的手机和电脑后就马上对我问话，问我手机是干什么的，我全部都承认，因为两个孩子还小，如果彭某峰进去了不知道怎么办，我是哺乳期，我承认了的话我们都没事，所以在派出所讲假话。刚开始说彭某峰也有参与是因为我没一个个字去看，公安打什么材料我就签名。辩护人代红涛的辩护意见是：1、李美丽没有实施传播淫秽物品的行为，彭某峰在（2018）粤1322刑初504号案件的庭审中承认是其一人从事传播行为，且本案没有其他物证直接或间接证实李美丽有参与传播行为，彭某峰与李美丽的供述矛盾，传播行为只需要单个人即可完成，无需多人配合进行；2、李美丽没有实施传播淫秽物品的客观条件，其时间和精力均用在照顾小孩，没有作案的时间和条件；3、李美丽没有实施传播和收款的行为，传播淫秽物品所得赃款均由彭某峰支配，即使认定李美丽实施了传播行为，其拉一个客人收取88元但转69元给陈雪，起诉书指控的33264元没有事实依据；4、本案不能排除彭某峰一人作案，幻想利用李美丽哺乳期逃避刑事责任的意图。综上，请法庭查明案件事实，慎重处理本案。经审理查明：2016年8月份开始，被告人李美丽与彭某峰（另案处理，已判决）经商策后，共同在其位于博罗县石湾镇尚城国际尚品阁****房的家中，通过注册为“小玲76”、“小玉子”等微信号，后在网上发布广告，再以建立“vip禁言1群”、“vip禁言2群”、“vip禁言3群”等五个微信群组的方式，接收其他人员的微信加入上述群组，且向加入该群的人员每人收取88元的作为会员费，后彭某峰、李美丽再在上述群中定期发布含有淫秽视频的链接共计数十条，至案发时止，彭某峰、李美丽共计发展会员378个，共计获利33264元。2017年11月9日22时许，公安民警在尚城国际尚品阁****房将彭某峰、李美丽抓获，当场缴获涉案手机9部、银行卡2张，电脑两台。经对缴获的电脑进行技术检测，均发现有客户名单与短信内容，并提取到属淫秽物品的视频文件107个。上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书。证实公安依法受理本案并对本案立案侦查。2、户籍证明。证实被告人李美丽的身份信息，其作案时已达到完全刑事责任年龄。3、到案经过。证实公安机关于2017年11月9日在博罗县石湾镇尚城国际尚品阁*******室抓获被告人李美丽。4、被告人的供述与辩解。被告人李美丽在2017年11月9日供述称，公安机关在我住处找到的电话卡是我在QQ上购买的，买了约200张电话卡，每张30元。我和我老公彭某峰一起传播淫秽视频，是通过我组建的微信群和朋友圈的方式传播的，客人每人交88元年费才能进群，进群后可以每天收到淫秽视频的网络链接，用来传播淫秽视频的微信号是“pu262pu”和“pu606pu”，都是我自己注册的。淫秽视频和淫秽信息是之前彭某峰拉我进“VIP禁言1群”内获取的，我自己保存下来，还有些是微信号“wxid_2tpamxt114p322”转发给我我再转发到群里。我是2017年10月中旬组建微信群的，一共组建了3个微信群，分别是“VIP禁言1群勿改群名”“vip禁言2群改名者踢出群”“VIP禁言5群勿改群名不然踢”，3个微信群内共251人，每天传播约200部淫秽视频，至今共传播约8000部，获利约22000元。被告人李美丽在2017年11月10日第一次供述称，我的微信绑定的是邮政储蓄银行卡，尾数9465，支付宝绑定的是中国农业银行卡，尾数9576，组建微信群盈利的钱提现到邮政储蓄银行卡内。被告人李美丽在2017年11月10日第二次供述称，我通过同行“陈雪”得到淫秽视频，我和“陈雪”通过微信上某个群认识，没见过她本人，不知道她的真实姓名，也不知道她的性别，也没她手机联系方式，她的微信账号是“gege10113”，她通过微信发淫秽视频网址链接给我，我再转发到微信群。3个微信群都是我通过微信“小玉子”组建的，群主是我，拉一个人进群我收取88元，再转69元给“陈雪”。我通过“小玉子”“小玲73”在微信群传播淫秽视频，大部分时间是我在传播，有时我忙不过来就彭某峰传播。我住处的电话卡卡片是红色的，运营商是联通，没有注册人，是我用来注册微信账号用的。我住处的7部手机，其中2部分别是我和彭某峰的，另外5部是我们两人用来传播淫秽视频的，有些手机里有卡，有些没。在我住处带回的笔记本电脑里的群发消息软件，是彭某峰在网上下载的，需要充值才能使用，我和彭某峰一起用来发布淫秽内容给男客人，男客人的电话号码是我在网上搜索找到的。在我住处搜查到的93380元现金是我没钱花，彭某峰于2017年11月9日从湖南老家带来给我当生活费的。被告人李美丽在2019年5月9日翻供称，微信号“ubub333”（钱多多看图号158*****252）“pu262pu”（小玲73）“ubub7777”（小玲深圳号135*****161）“pu606pu”（小玉子）都是我丈夫彭某峰建的，那些“VIP禁言群”也是彭某峰建的，案发时我用了两部手机，一部是OPPO，另一部是VIVO，但是这两部手机的号码我不记得了。我在家里只负责带孩子，彭某峰发布黄色视频链接的事我不清楚，他也没有跟我沟通。公安机关扣押的尾号为“9027”的建行卡，是我平时供房用的，没有跟上述四个微信号绑定使用。案发当晚公安机关把我们抓走后我和彭某峰坐在警车后排，彭某峰让我把事情担下来，他就可以没事，公安听见我们的对话就把我们分开了，然后公安问话的时候我就全部承认，之前在派出所说的都是假话，以今天说的为准。被告人李美丽在2019年6月4日翻供称，六台手机都是彭某峰一人使用，我没有使用过，中国农业银行卡6228***********9576也是彭某峰使用的，不是我开的户。5、证人证言。（1）郑某兴的证言，证实2017年11月1日左右，其通过一个朋友介绍添加了一个叫“小玲73”的微信，其按照“小玲73”的要求发了一个88元的红包后，“小玲73”就给其提供了一个名为“VIP禁言5群勿改群名不然踢”的微信群链接，群内传有色情视频，群内成员共有58人。每天都会有约200条淫秽视频发在群内，其每天大概观看20部。（2）彭某峰的证言，证实其在网易手机新闻客户端认识一个微信名为“陈雪”（微信号：gege10113）的人，给“陈雪”发了69元微信红包后，“陈雪”就拉其进了一个名为“VIP禁言1群”的微信群，然后其介绍妻子李美丽加入该群。自2017年10月18日始，李美丽将“VIP禁言1群”里的淫秽视频链接转发到其所组建的2-3个微信群里，进入上述微信群的人每人需交纳88元的会员费，每个微信群约有30名收费会员，其和李美丽使用已被公安机关扣押的7台手机登录微信，通过微信传播淫秽视频；同时，其和李美丽也会用手提电脑发布淫秽视频，电脑内有一个号码魔方软件，是用来搜索手机号码的。其和李美丽每天大概传播200条淫秽视频链接，每条链接内有一部10分钟的淫秽视频，上述淫秽视频是不能下载的。至案发时止，其和李美丽一共传播了8000部左右的淫秽视频。因为要用微信发布淫秽信息和视频，发多了会被封号，所以其用名为“腾飞”的微信购买了约200张没有登记的电话卡用以注册新的微信号来使用。6、辨认笔录。证实被告人李美丽辨认出彭某峰就是与其共同传播淫秽物品的人；彭某峰辨认出李美丽是与其共同传播淫秽物品的人。7、证据保全决定书、收缴物品清单、证据保全清单、检查证、检查笔录。证实公安机关依法对案发地点广东省博罗县石湾镇尚城国际尚品阁******房进行检查，并对被告人李美丽及彭某峰进行人身检查，收缴李美丽、彭某峰持有的中国建设银行卡1张（卡号：6217************9027）、中国农业银行卡1张（卡号：6228***********9576）、银色Lenovo手提电脑1台、黑色金河田电脑主机1台、手机9台(DOOV手机1台、LeX621手机1台、苹果手机2台、联想手机1台、小米手机1台、Ampe手机1台、诺基亚手机1台、三星手机1台)并予以证据保全。8、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片。证实公安机关依法对案发现场惠州市博罗县石湾镇尚城国际尚品阁******房的进行勘验，并在现场发现台式电脑一台、笔记本电脑一台、手机若干部、电话卡若干张。9、电子证据检查笔录。证实博罗县公安局电子证据检验鉴定中心依法对涉案台式电脑主机一台（型号为：金河田，黑色机身，机身有损坏）及涉案笔记本电脑一台（型号为LENOVOLOAAPAD320-15AST，灰色）进行检查，台式电脑主机内的硬盘（品牌：WD，型号：WD10EZEX，SN：9RA0VC3L，容量：160GB）中含有短信群发软件说明、短信发送客户列表、含淫秽信息的短信发送内容列表以及“号码魔方”、“名录搜索”等相关软件，笔记本电脑内的硬盘（品牌：SEAGATE，型号：MOBILEHDD1TB。SN：MCFD，容量：1TB）中含有客户名单列表、含淫秽信息的短信内容及“号码魔方”等相关软件。10、微信截图证据材料。证实被告人李美丽辨认出其使用名为“小玉子”的微信在“VIP禁言4群”（131人）、“VIP禁言2群”（106人）传播淫秽视频和淫秽信息链接的聊天记录，辨认出其使用名为“小玲73聊天号”的微信在“VIP禁言5群”（58人）中传播淫秽视频和淫秽信息链接的聊天记录；彭某峰辨认出微信号ubub3333（微信名：钱多多看图号158*****252）收入10笔88元的微信红包转账记录，辨认出微信号ubub7777（微信名：小玲深圳号135*****161）收入3笔88元的微信红包转账记录，辨认出微信号pu262pu（微信名：小玲73聊天号）收入86笔88元的微信红包转账记录，辨认出微信号pu606pu（微信名：小玉子）收入152笔88元的微信红包转账记录。11、中国建设银行流水账单。证实2017年2月1日至2017年11月23日期间，被告人李美丽所持有的6217***********9027银行卡的转账及消费记录。12、出生证明材料。证实被告人李美丽于2017年6月28日在东莞市第八人民医院分娩一男婴。13、淫秽物品审查鉴定书、鉴定意见通知书。证实公安机关将涉案两台电脑硬盘内获取的107个视频文件刻录至光盘送审，经惠州市公安局淫秽物品审查鉴定，上述107个视频文件中部分含有或大量含有全裸、具体描写性器官、性行为以及露骨宣扬色情淫秽形象的内容，属于淫秽物品。公安机关已将上述鉴定结果告知被告人李美丽及彭某峰。14、情况说明。博罗县公安局出具的情况说明，证实：（1）暂时无法查询彭某峰卡号为6228***********9576的中国农业银行卡的相关信息，故暂时无法提供该卡的相关资料。（2）因李美丽的住所变更，博罗县公安局石湾派出所无法联系其，暂时无法对李美丽进行讯问及让其辨认微信和支付宝等情况。（3）博罗县公安局石湾派出所已将涉案电脑交由博罗县公安局网监大队鉴定，并通过调取涉案电脑的资料，制作光碟一张作证据使用。（4）被告人李美丽与彭某峰的涉案相关微信交易记录、聊天记录，已调取在光盘里。（5）因案件发生时间已久，被告人李美丽于2017年11月9日22时许及11月10日5时许两次笔录的讯问视频已被覆盖，故无法调取当时的讯问视频。（6）①涉案微信号绑定的银行卡账号信息及相关资料已附案；②李美丽的讯问音频已刻录成光盘并附案；③李美丽自称从没有使用过尾号为9465的中国邮政储蓄银行卡以及尾号为9576的中国农业银行卡，也没有到银行开过账户；④缴获涉案的六台手机经李美丽辨认，李美丽表示都不是其使用，从没有使用过；⑤李美丽儿子彭某灏近期身体检查资料已附案。15、刑事判决书。证实彭某峰因犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月18日被博罗县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。16、彭某灏健康状况。被告人李美丽的儿子彭某灏的诊断情况，无重大疾病。17、视听资料、电子数据。证实被告人李美丽及彭某峰的讯问过程。本院认为，被告人李美丽以牟利为目的，利用即时通讯软件传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。关于被告人李美丽以会员制方式传播淫秽视频链接，收费会员的人数以及非法获利的数额问题。经查，第一，李美丽在侦查阶段供述其与彭某峰共同传播淫秽链接的微信群中“VIP禁言1群”有87人，“VIP禁言2群”有106人，“VIP禁言5群”有58人，每人进入上述微信群需交纳88元会员费，并对其微信号中的“VIP禁言2群”（106人），“VIP禁言4群”（131人），“VIP禁言5群”（58人）传播淫秽视频链接的聊天记录进行了辨认。第二，彭某峰亦供述其组建了2至3个微信群，每人进入微信群需交纳88元的会员费，并对涉案多个微信号的微信红包交易记录中每笔为88元共251笔的交易记录进行了辨认。第三，证人郑某兴的证言证实其所在的“VIP禁言5群”有58人。综上，在案的被告人供述、证人证言、手机上的微信发布记录以及微信红包交易记录等证据能够相互印证，足以认定“VIP禁言1群”有87人、“VIP禁言2群”有106人、“VIP禁言4群”131人、“VIP禁言5群”有58人，剔除四个群中作为群主的李美丽或彭某峰，收费会员的人数为378人，以每人88元的会员费计算，李美丽伙同彭某峰共非法获利33264元。辩护人提出被告人李美丽收取会员每人88元后转69元给陈雪，实际只获利19元，在案证据微信视频截图均证实涉案微信号只有收入多笔88元的微信红包记录，不存在李美丽所述转69元给“陈雪”的支出记录，且被告人是否转账给他人不影响其定罪量刑，本院对该项辩护意见不予采纳。关于被告人李美丽的罪名认定问题。经查，第一，李美丽在微信群发布的网页链接是淫秽视频链接，群内成员点击后显示的内容即是淫秽视频，对此，李美丽的供述以及证人彭某峰、郑某兴均能够证实。第二，李美丽发布的淫秽视频链接虽然不等同于淫秽视频，但该链接属于淫秽电子信息的范畴。第三，李美丽以牟利为目的，利用移动通讯终端即微信软件传播淫秽电子信息，并通过收取会员费方式发展收费会员378人，违法所得33264元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（五）项、第（六）项“以会员制方式制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的”、“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的”以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚之规定，李美丽的行为符合传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成要件，已构成传播淫秽物品牟利罪。关于李美丽辩解其在侦查阶段承认犯罪是受到彭某峰指示的辩护意见，以及辩护人提出本案是彭某峰一人犯罪后利用李美丽逃避刑事责任的辩护意见，经查，（1）李美丽在审查起诉阶段翻供称，其和彭某峰被抓获后，在警车上彭某峰让其承认犯罪以保全彭某峰，随即被办案民警发现而将两人分开，在庭审过程中亦述称在警车上彭某峰让其把事情承担下来，后并没有说什么，而李美丽在被抓获当晚却能详细供述出其开始犯罪时间、实施犯罪的微信号、收取费用、传播方式等细致的犯罪情节；（2）彭某峰自归案后即稳定供述承认其伙同李美丽传播淫秽信息的犯罪事实。被告人李美丽及辩护人提出的辩护意见均与查明事实不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，于法有据，本院予以采纳。公安机关扣押的作案工具手机9部、银行卡2张、电脑2台，已在本院（2018）粤1322刑初504号刑事判决书中作出处理，在此不作重复处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条之规定，判决如下：被告人李美丽犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币34000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月29日起至2021年11月28日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李小兰人民陪审员  陈 涛人民陪审员  黄晓燕二〇一九年十一月二十九日法官 助理  任俊鹏书 记 员  刘 娟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。