云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019)云2901民初1613号原告杨1，男，1954年6月14日出生，白族，云南省大理市人，住昆明市五华区。委托诉讼代理人李廷柱，云南富达律师事务所律师，系特别授权代理。被告杨2，男，1948年7月7日出生，汉族，云南省大理市人，住大理市，现住大理市。委托诉讼代理人杨立高，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人张雪琪，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。第三人杨3，女，1944年2月23日出生，白族，云南省大理市人，住曲靖市麒麟区，现住昆明市西山区。委托诉讼代理人徐卫民，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人张昆平，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。第三人杨4，曾用名杨某某，男，1975年1月21日生，白族，云南省大理市人，住大理市。原告杨1与被告杨2、第三人杨3、杨4共有物分割纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，于6月5日公开开庭进行了审理，并于9月29日作出（2018）云2901民初906号民事判决书。宣判后，原告及第三人杨3不服判决，提出上诉。大理州中级人民法院于2019年2月11日作出（2019）云29民终51号民事裁定书，认为各继承人均已接受继承，各继承人间为此发生的诉讼，应按析产案件处理，故裁定将该案发回本院重审。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，本院依法追加了杨4参加诉讼。原告杨1及其委托诉讼代理人李廷柱，被告杨2及其委托诉讼代理人杨立高、张雪琪，第三人杨3及其委托诉讼代理人张昆平和徐卫民，第三人杨4到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨1提出的诉讼请求：1、对共有的坐落于大理市喜洲镇市上街46号临街铺面土木结构瓦房楼上下2间、坐北朝南土木结构瓦房楼上下6间、坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间进行分割，大门、天井共同管理使用；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告杨1与被告杨2及第三人杨3系三姐弟。1969年，父亲杨某三和母亲杨5购置了喜洲镇市上街46号坐北朝南土木结构瓦房楼上下6间，坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间。1976年，又购置了该院落临街铺面土木结构瓦房楼上下2间。父亲杨某三生前为喜洲合作商店的退休职工，母亲生前无业。母亲于1970年8月去世，父亲于1985年2月去世。父母生前的赡养和去世后的丧事，由三姐弟共同承担和办理。父母去世后，对父母遗留的房产，三姐弟均无明示放弃继承，依法为三姐弟的共同财产。自父亲去世以后，三姐弟曾进行过多次协商分割，均未达成协议。房屋就一直由被告管理使用。现今，三姐弟年事已高，分割事宜不宜再拖，特提起诉讼。被告杨2辩称：原告要求分割的财产是原、被告父亲的遗产，是对遗产的处理，故本案的案由应是继承纠纷。1968年，父母以1400元的价格购买了××于喜洲镇市××北××南土木结构两层房屋及坐东朝西土木结构两层房屋。1970年，母亲杨5突发疾病去世，后事是由父亲杨某三操办，第三人杨3及被告协助办理，当时原告只有16岁，不存在原告陈述的母亲生前的赡养和去世后的后事由三姐弟操办的说法。1976年，被告父亲以1200元的价格购买了坐落于市的临街铺面上下两间。后以500元的价格出典给杨某1，典期为八年，父亲去世后，典当款由被告还给了杨某1。父亲生前的赡养和去世后的后事操办都是由被告负责和操办，原告及其妻子一直到父亲出殡后第三天才回来，原告所述的父亲生前的赡养和去世后的后事操办由三姐弟共同承担和办理不属实。1981年8月29日和1984年10月5日，父亲在宗族亲属的见证下立下遗嘱及补充意见：将临街铺面上下两间、厨房楼上下两间分给长孙杨4享有；希望宗族家长说服原告不要有意见；不赡养、不办理后事的就不能享受父亲的遗产；为给第三人杨3治病，父亲将祖遗房产变卖，故市上街46号房产就不再分给第三人。父亲去世后，原告直到1996年才提出要求分割遗产并请求村委会出面解决。原告提出让被告给其2万元的要求，被告出示了父亲的遗嘱，并说明按照父亲的遗嘱，原告无权继承房产，出于兄弟之情考虑，可以给原告2万元，但要求写下协议并办理公证，但因原告不同意，此事不了了之。2017年下半年，原告又要求分割，被告再次告知原告，按照父亲所立遗嘱，原告无权分割。本案房产的继承，原、被告的父亲已立下遗嘱，应当按照遗嘱继承；且原告未赡养父亲也未料理父亲的后事，按照遗嘱的规定，无权继承。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。第三人杨3辩称：其出资购买了本案所诉的坐北朝南土木结构瓦房楼上下6间、坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间，应由其享有;后又辩称是其和父母共同购买，其有创造性的贡献，被告无权以遗嘱为由要求分割。临街铺面土木结构瓦房楼上下2间是父亲购买的，请求依法判决处理。第三人杨4辩称，因自身有残疾，爷爷杨某三将厨房和铺面都留给了我，原告及第三人杨3无权分割。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。原告提交如下证据：1、宅基地使用证存根1份，以证实本案共有物情况。2、邮政汇款收据38份、国内包件收据8份，以证实1974年-1985年1月，原告通过邮局汇款给父亲的生活费、医疗费等费用以及邮寄物品的情况。3、职工探亲手册14页，以证实1974年-1981年，原告回家探望父亲的事实。4、电报4份，以证实父亲病重时，大哥杨2电报告知原告，原告接报后赶回家看望父亲的事实。由于父亲在原告收到电报后次日即被发送下葬，鉴于当时的条件，原告及第三杨327日才回到老家。5、大哥杨2的信件12页、堂兄杨毓谨的信件2页，以证实1980年至1984年，大哥杨2认可原告汇款寄物及托杨毓谨带钱带物给父亲的事实。6、大哥杨2的信件4页，以证实1983年至1996年，被告杨2来信谈论父母的遗产按法定继承办理，弟兄均有份继承。当时被告并未谈及父亲留有遗嘱的事实。被告对第1组、第3组、第4组证据无异议。对第2组证据真实性无异议，但认为该组证据未载明收款人，因为原告岳父岳母亦居住在喜洲，所以不能证实全部款项均用于赡养父亲和丧葬事宜；包件收据不能证实父亲收到了相关物品。第5组真实性无异议，但原告汇款回来是用于帮原告购买物品及用于其妻子的家庭开支。第6组证据三性无异议，但该组证据证实了被告多次通知原告回家处理父亲遗产的问题，但原告一直没回家处理。第三人杨3对原告提交的证据均无异议。第三人杨4质证表示其不清楚证据1的情况，应当以其父杨2的宅基地使用证为准。证据2记载的汇款等是否是寄给爷爷杨某三不清，其中120元的单据中丧葬费几个字是用铅笔补写的，而且与爷爷去世后办理丧事的开支记录时间不符。证据4的真实性无法证实。证据5、6中杨2所写的信件无异议，杨毓谨写的信件是否是其本人所写不清。被告举证如下：1、宅基地使用证复印件一份，以证实大理市人民政府为父亲杨某三颁发了编号为0024739的宅基地使用证，因此诉争房产系父亲的遗产，而非共有物。2、遗嘱一份（简称81年遗嘱），以证实1981年8月29日，父亲在宗族亲属的见证下，立下遗嘱，明确：将案渉临街铺面楼上下两间、厨房楼上下两间分给长孙杨4享有，任何人不得与其争执；临街铺面的典当款500元由杨4归还杨某1。3、遗嘱的补充意见一份（简称84年遗嘱），以证实1984年10月5日，父亲对遗嘱作出补充，重申对家产分配要按照1981年8月29日所立遗嘱执行，并明确原告虽寄钱给父亲，但父亲将多年积攒的钱多半花在原告上，父亲对原告的照顾反而更多。父亲在遗嘱中表明其感觉对不起被告，多年来父亲未对被告接济，反而一直受其照顾，很感激被告，并明确原、被告作为儿子对父亲有生养死葬的责任，如有人不负责就不能享有遗产。4、遗嘱（杨某三写给杨3）复印件一份，以证实父亲1984年10月5日写下给杨3的遗嘱一份，说明为何不把市上街房产分给杨3的原因。5、开支记录、礼簿，以证实父亲去世的后事由被告负责办理，原告未对父亲进行过赡养和后事的料理。6、证人杨某1的证言、杨某2的证言、杨某3的证言。杨某1陈述：我与杨2是邻居，以前在典当行做裁缝，杨某三在喜洲商店做厨师。80年代，杨某三购买的的房子原主人是李国全，房屋是坐北朝南土木结构六间房，还有一个厨房。当时是我购买，我已向李氏交了定金，但由于房屋没有过道不方便，加之杨某三也提出要买，我就放弃购买了。由于我无房居住，杨某三购买房屋后典给了我八年。杨某三在1981年和1984年还为这个房子写过遗嘱，我当时还在遗嘱上盖过章。遗嘱的具体内容记不清了，但杨某三曾跟我说过铺面是留给孙子杨4，因为孙子有残疾。杨某2陈述，杨某三是我外公，我照顾外公了20多年。外公生前录了六盘遗嘱的磁带，录遗嘱时我在场。遗嘱内容主要是如果赡养父母可以分财产，如果没有赡养父母就无权分，铺子是分给长孙。外公的后事是舅舅杨2办理的，其他人是送葬后三天才回来。杨某3陈述：杨2、杨1、杨某3的父亲杨某三平时都由杨2负责，杨某三去世后，杨1和杨3在送葬三天后才回来。因为杨2对杨某三尽了主要的照看义务，所以杨某三生前把房子给杨2的儿子。杨某三生前立下遗嘱，当时我也在场，遗嘱上落了我丈夫董润芳的姓名。7、录音磁带一盘。以证实杨某三生前留下遗嘱的事实。原告认为第1组证据系复印件，不认可，而且该证是1989年颁发，父亲是1985年去世，恰能说明父亲未立过遗嘱。对第2组证据的真实性不认可，因为如果有遗嘱，1989年就不会颁证给父亲，原、被告的信件中也未谈及遗嘱，且遗嘱无杨某三的签名，形式要件不合法，代书人亦未签字；第3份证据不符合代书遗嘱的证据形式；被告在本案庭审中提交的证据2、证据3有执笔人段则干的内容，但在（2018）云2901民初906号案中，被告提交的两份遗嘱并无执笔人段则干的内容，故对证据2、证据3不予认可。证据4系复印件，不予认可。证据5不能证实原告未参与父亲的生养死葬，因为当初原告、第三人与被告约定由原告及第三人每人给被告300元，原告曾汇款给被告120元，但被被告退回。第6组证据因为庭审时证人杨某1和杨某2坐在法庭外的过道，已旁听了双方争议的事实，不具有证人资格。证据7的录音内容不真实，录音中的内容前后不是同一人所说，故录音不是杨某三的留言，且其中也无对房产处理的内容。第三人杨3对证据1至证据6的质证意见与原告一致。对证据7，被告未举证证实有见证人在场，不符合录音形式要件；被告未提供录音的书面翻译材料；录遗嘱人也未表明自己的身份，也未说明录音的时间、地点等，无法证明是杨某三的遗嘱。第三人杨4对被告提交的证据无异议。第三人杨3、杨4未举证。本院认为，原告提交的证据1、3、4、5、6真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认。证据2中的国内包件收据显示收件人为原告杨1，该收据不能证实给原告父亲邮寄物品的事实，本院不予确认。其余收据，被告表示父亲只收到其中一部分，因此本院确认其中部分款项系原告汇款给父亲杨某三的事实。被告提交的证据1为复印件，且部分内容与原告提交的宅基地使用证存根不一致，本院不予确认。证据2、3、5、6从不同角度印证证实杨某三生前立下遗嘱，对生前购买的房产进行分配的事实。虽然被告在（2018）云2901民初906号案件中提交的81年遗嘱和84年遗嘱无执笔人段则干的内容、在本案中提交的证据2、3有执笔人段则干的内容，但两个案件中的遗嘱除了执笔人处有无执笔人段则干的内容外，其余内容均完全一致，被告亦说明不一致的原因系九十年代办理产权证照时，相关工作人员提出无执笔人签名的问题，被告因而找到段则干补签了执笔人的内容。故被告提交的81年遗嘱和84年遗嘱与证人杨某1、杨某3的证言相印证，证实杨某三生前立下81年遗嘱和84年遗嘱的事实。此外，在（2018）云2901民初906号案件中，被告提交的81年遗嘱和84年遗嘱虽然无执笔人签名，但《中华人民共和国继承法》于1985年10月1日起开始施行，本案的遗嘱发生于该法施行之前，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第35条的规定，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。故被告提交的81年遗嘱和84年遗嘱即使无执笔人的内容，在有证人杨某1、杨某3的证言相印证的情况下，亦应确认遗嘱有效。综上所述，本院对被告提交的证据2、3、5、6予以确认。证据4为复印件，无法核实真伪，证据形式不合法，本院不予确认。证据7录音模糊不清，无法证实系杨某三所留，也无法证实系分配家产的遗嘱，与本案不具有关联性，本院不予确认。第三人杨3在诉讼中关于案涉房产中坐北朝南土木结构瓦房楼上下共6间、坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间系其购买所得以及其与父母出资购买所得的主张，均未未举证证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，除法律另有规定的外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨3对其主张未举证证实，应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予确认。综上，根据对证据的质证和认证以及各方当事人的一致陈述，本院认定本案法律事实如下：原告杨1、被告杨2、第三杨3系杨某三、杨5的三个子女，第三人杨4系被告杨2之子。杨5于1970年8月去世，杨某三于1985年1月去世。1968年，杨某三、杨5购得大理市喜洲镇市上街46号坐北朝南土木结构瓦房楼上下共6间、坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间。1976年又购得市上街46号的临街铺面上下2间。杨某三的后事由被告杨2操办。1981年8月29日，杨某三立下遗嘱，主要内容为：考虑到长孙即第三人杨4身带残疾而将上述坐东向西楼上下2间、临街铺面上下2间分给第三人杨4管业，因铺面已典给杨某1，要求杨4在1984年铺面典期满时归还杨某1典价500元。1984年，杨某三再次立下遗嘱，主要内容为：要求在其去世后要坚决依照81年的遗嘱分单执行，杨1和杨2对其都负有生养死葬的义务，如有一人不负责任，则不能享受遗产；原告称1979年前先后汇款给杨某三1200元并不属实，杨某三只收到过80元以及代原告买表的125元、代原告买毛线、腈纶衣款；原告每次回家探亲返回时的路费都由杨某三出面去借，事后原告仅只寄回一部分款项；原告结婚及其妻子分娩的费用和从双江到昆明探亲的费用均由杨某三支出；多年来杨某三未对被告进行接济，反而靠被告夫妇照顾，其在被告结婚时只替被告出面向他人借款，且事后由被告自己偿还借款，故而有愧于被告。在杨某三去世之前，被告杨2、堂兄杨毓谨与原告杨1之间有书信来往，被告多次向原告表示父亲杨某三跟随其生活，生活负担重，但其没有放弃自己应尽的责任，而原告没有尽到赡养老人的责任。被告数次通知原告回老家办理房产的换证事宜。其中，1980年6月9日的信函中，被告表示父亲要求其转告原告，原告带回的120元已用于原告妻子的分娩，不足的75元已由父亲支付，父亲还把原告向岳母家借的路费偿还。1981年4月25日的信函中，被告表示获悉原告要接父亲到原告处度晚年，希望原告能说服父亲。1984年11月5日的信函中，堂哥杨毓谨表示原告寄来的20元及茶叶均以转交原告父亲杨某三，原告与被告的房产争议可待今后处理，目前重要的事情是使杨某三度过剩余的日子，杨某三的意思是要求原告将其接去同住或要求原告回来侍候。第三人杨3婚后与杨某三夫妇共同生活了数年，1971年离开喜洲到外地生活直至杨某三去世三天后回家奔丧。本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承权男女平等，被继承人死亡后遗产未分割的，各继承人均未表示放弃继承的，依照继承法第二十五条规定应视为均已接受继承。故原、被告及第三人杨3均继承了杨某三夫妇的遗产，因各继承人未约定继承的份额，根据物权法第一百零三条的规定，三人继承的遗产属于三人的共同共有财产。因三人现已各自独立分户，且原告及第三人杨3要求对原有的共有物进行分割，共有的基础丧失，根据物权法第九十九条的规定，应当对原有的共有物进行分割。同时，因原、被告及杨3的共有物来源于遗产，故分割时应当考虑各人对父母所尽赡养义务的大小确定各自的份额。本案诉争房产中坐北朝南土木结构瓦房楼上下共6间、坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间属杨某三夫妇在世时取得，属杨某三夫妇的夫妻共同财产。根据《中华人民共和国继承法》第二十六条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。杨某三1981年对家产进行了分配时，处分了杨5的财产份额，遗嘱中对杨5财产份额进行处分的内容因违反法律规定无效即杨某三将坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间中杨5的份额分配给第三人杨4的内容无效。故1970年杨5去世后，坐东向西房屋的50%属其遗产，由杨某三及原、被告和第三人杨3继承。对于杨某三遗嘱中对临街铺面的处理，根据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，杨某三将临街铺面赠与第三人杨4不违反法律规定，属于有效处分，该铺面应由杨4享有。根据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。根据本案查明的事实，杨某三夫妇多年在喜洲老家跟随被告杨2夫妇生活，杨2对杨某三夫妇履行了在经济上供养、生活上照料和精神上慰藉，尤其在杨某三晚年多病期间更尽到了主要的赡养义务，故分配遗产时应当多分；原告杨1因在外工作，但亦以汇款寄物给父亲杨某三的方式履行赡养义务，应当适当分得遗产。第三人杨3婚后与杨某三夫妇生活数年后于1971年随丈夫到开远市生活，直至父亲杨某三去世后回来奔丧，对父母履行赡养义务较少，应当少分。根据各赡养义务人对杨某三夫妇生前履行赡养义务多少的实际，本院确定杨某三占坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间（以下表述为A房）中杨5份额的30%，原告杨1占25%，被告杨2占30%，第三人杨3占15%，则杨某三的份额为A房×50%+A房×50%×30%=65%，该部分份额因杨某三已通过遗嘱处分给第三人杨4，故杨4占有A房65%的份额；原告的份额为A房×50%×25%=12.5%；被告的份额为A房×50%×30%=15%；第三人杨3的份额为A房×50%×15%=7.5%。对坐北朝南土木结构瓦房楼上下共6间（以下表述为B房）,本院确定杨5去世后由杨某三享有的份额为B房×50%+B房×50%×30%=65%，原告的份额为B房×50%×25%=12.5%，被告的份额为B房×50%×30%=15%，杨3的份额为B房×50%×15%=7.5%。杨某三去世后，本院确定其份额由原告享有30%，被告享有50%，第三人杨3享有20%，则原告对B房享有的份额为32%，被告享有的份额为47.5%，第三人杨3享有的份额为20.5%。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第九十九条、《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十三条、第十六条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第35条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告杨1享有大理市喜洲镇市上街46号坐东朝西土木结构瓦房楼上下2间的12.5%、被告杨2享有15%、第三人杨3享有7.5%、第三人杨4享有65%。二、原告杨1享有大理市喜洲镇市上街46号坐北朝南土木结构瓦房楼上下6间的32%、被告杨2享有47.5%，第三人杨3享有20.5%。三、大理市喜洲镇市上街46号的临街铺面上下2间归第三人杨4享有。四、大理市喜洲镇市上街46号的大门、天井由原告杨1、被告杨2、第三人杨3、杨4共同管理、使用。五、驳回原告杨1、第三人杨3的其他诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由原告杨1负担4000元，被告杨2负担2400元，第三人杨3负担2400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判长  杨建华审判员  杨**晶审判员  徐 祥二〇一九年十一月十二日书记员  刘国凤