山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0811民再38号再审申请人（原审被告）：山东顺益发建设有限公司（原山东顺益发装饰工程有限公司），住所地山东省日照市东港区秦楼街道庞家庄子，统一社会信用代码：913711026667227630。法定代表人：刘世民，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙元峰，山东海亚律师事务所律师。被申请人（原审原告）：林祥保，男，汉族，1974年8月9日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：程兆莉，山东公明政和律师事务所律师。原审被告：杨云华，男，汉族，1965年2月26日出生，住山东省梁山县。原审被告：刘世民，男，汉族，1969年9月22日出生，系山东顺益发建设有限公司法定代表人，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：付博，山东康桥律师事务所律师。再审申请人（原审被告）山东顺益发建设有限公司(原日照顺益发装饰工程有限公司，以下简称顺益发公司)与被申请人（原审原告）林祥保、原审被告杨云华、刘世民建设工程合同纠纷一案，不服本院（2016）鲁0811民初7323号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月7日作出（2018）鲁0811民申91号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人顺益发公司的委托诉讼代理人孙元峰、被申请人林祥保及其委托诉讼代理人程兆莉、原审被告杨云华、原审被告刘世民的委托诉讼代理人张猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺益发公司申请再审请求：1.撤销济宁市任城区人民法（2016）鲁0811民初7323号民事判决书；2.驳回被申请人林祥保的诉讼请求；3.一审及再审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、顺益发公司与林祥保未发生机械租赁关系，林祥保的起诉毫无依据。原审中林祥保提交的合伙协议是刘世民以个人身份与杨云华签订的，与顺益发公司无关。二、原审事实认定不清。林祥保在起诉状及原审庭审中主张机械施工场地为“荣誉路与约800米，而顺益发公司分包的工程地点是东段（），根本不是一个地点，原审对此未查清。东段没有聘用杨云华担任项目经理，原审林祥保提交的合伙协议与东段工程毫无关系。三、原审林祥保提交的结算证据系林祥保与杨云华私自伪造，没有顺益发公司签章或授权代表的签字认可，对顺益发公司无约束力。四、原审法院送达程序错误，顺益发公司从未收到过开庭传票、诉状和判决书。法院邮寄地址与公司工商登记地址不一致，公司没有收件人“张娜”。综上，原审法院认定事实不清，违反法定程序，要求再审撤销原判决，改判申请人不承担责任或驳回被申请人的诉讼请求。被申请人林祥保辩称，原审程序中开庭传票、诉状和判决书的送达均符合法律法规的规定。原审事实认定清楚，适用法律正确。请求驳回再审申请人的再审请求。原审被告杨云华述称，申请人陈述不属实，顺益发公司与宏图建设有限公司（原山东海源路桥有限公司，以下简称宏图公司）签订工程施工承包合同后，与杨云华签订共同施工协议，杨云华、顺益发公司和刘世民是一个共同施工主体，工程施工地点是在。原审被告刘世民述称，一、对再审申请人的再审请求和主张的事实没有异议，同意再审申请人的主张；二、原审判决事实认定存在错误，对被申请人债权认定存在错误，林祥保提交的领款申请没有提供原件，对该证据的真实性、关联性均有异议，领款申请书上没有刘世民签字，不能证实刘世民对于被申请人林祥保主张的债权认可。该领款申请书上项目经理签名是杨云华，原审杨云华提交了宏图公司工程项目管理人员名单，杨云华为项目负责人，杨云华的签名代表宏图公司不代表刘世民。原审判决对顺益发公司分包工程范围认定错误，顺益发公司与宏图公司就荷花路东段工程款支付问题发生争议，济宁市任城区人民法院和山东省济宁市中级人民法院先后作出一、二审判决，该案已由山东省高级人民法院提审。刘世民以个人名义从宏图公司分包的荷花路西段工程争议已诉至法院。因此，原审认定被申请人林祥保所主张的机械费发生东段错误。林祥保向本院起诉请求:1.要求被告杨云华、刘世民和顺益发公司连带偿付工程款168810元及占用期间的利息5064.30元（从2015年12月21日起，按同期银行贷款利率年利率6%计算至2016年6月20日，自2016年6月21日后的利息应支付到实际偿清之日）；2.诉讼费用由被告承担。本院原审认定事实：山东海源路桥有限公司（以下简称海源路桥公司）将济宁太白湖新区东段的道路施工工程交由顺益发公司施工。2013年5月29日，顺益发公司法定代表人刘世民与杨云华签订协议，约定：刘世民出资，杨云华组织施工，并负责安全管理、工程进度。工程决算时扣除刘世民所出资金成本及利息后，不论盈亏双方平分。双方共同设立账户统一管理，由双方确认办理报销手续。施工过程中，杨云华找到林祥保，林祥保携带施工机械挖掘机、铲车在参与了施工。2015年12月21日，林祥保与杨云华一同前往顺益发公司，双方核算并经杨云华确认机械费及挖掘机修理费等共计168810元，林祥保自愿让付，同意领取各项施工费用140000元。林祥保为顺益发公司提供了个人农业银行账户，由顺益发公司往其账户汇款结算。双方对账后，顺益发公司未向林祥保汇款。杨云华对上述事实无异议，主张顺益发公司系工程实际施工人，其与刘世民的行为均系职务行为，顺益发公司应向林祥保承担给付责任。本院原审认为，林祥保携带机械在东段的道路施工中进行了劳作，2015年12月21日顺益发公司与杨云华共同确认，对林祥保的施工费进行核算。顺益发公司作为东段道路的实际施工人，享有与山东海源路桥有限公司结算与主张的权利，系该道路施工工程的受益人，林祥保请求顺益公司承担给付责任，事实清楚、证据确凿，予以支持。杨云华主张自己系顺益发公司的项目经理，又主张自己与顺益发公司为合伙，陈述内容矛盾。林祥保前往工地施工，系杨云华召集，且杨云华与顺益发公司约定工程资金的开支共同确认共同办理报销手续，杨云华亦为东段的道路工程中的利润受益人，原告请求杨云华承担给付施工费，于法有据，予以支持。刘世民系顺益发公司的法定代表人，其与杨云华的约定属于职务行为，林祥保请求刘世民承担给付责任，本院不予支持。综上所述，债务应得清偿，林祥保请求顺益发公司与杨云华承担给付施工费的主张，本院予以支持。林祥保于2015年12月21日与顺益发公司、杨云华确认给付施工费140000元，双方未约定给付时间、逾期则按全款索要并支付利息等事项，故林祥保请求给付168810元，不予支持。林祥保主张从2015年12月21日起计算利息，不予支持。施工费按照140000元结算给付，利息从起诉之日起计算。顺益发公司与刘世民经本院合法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院原审判决：一、被告山东顺益发装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告林祥保偿付道路施工机械费、人工费140000元及利息（利息按照年利率6%，自2016年7月6日起计算至实际给付之日止）；二、被告杨云华与被告山东顺益发装饰工程有限公司向原告承担连带清偿责任；三、驳回原告林祥保对被告刘世民的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间向原告履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1889元，由被告山东顺益发装饰工程有限公司、杨云华承担。围绕当事人的再审请求，本院组织双方当事人进行举证质证。再审申请人顺益发公司提供证据：2013年6月6日和2014年6月，宏图公司与顺益发公司签订的《合作协议书》和《补充协议》各一份，主要约定，宏图公司作为甲方把东段（荷花路东约900米）发包给乙方顺益发公司施工。证明该协议是以顺益发公司名义签订，不是以刘世民个人名义签订；宏图公司发包给顺益发公司的工程是东段，非西段。林祥保主张工程地点是荣誉路约800米，这属于西段，故顺益发公司与林祥保不存在施工关系，顺益发公司对是否产生费用及数额不知情。顺益发公司与杨云华、林祥保不存在任何法律上的关系，刘世民是顺益发公司的股东和法定代表人。林祥保主张的工程路段，属于杨云华与刘世民合伙经营，施工费应向雇佣其施工的责任人主张，顺益发公司分包的东段与被申请人没有雇佣关系，不应当承担相关责任。林祥保质证认为，证据真实，认为合作协议书乙方只有刘世民签字没有顺益发公司签章，无从认定是个人行为还是职务行为，顺益发公司和刘世民应共同承担责任。合作协议约定工程名称为东段（），补充协议也约定为东段（至亚圣路），亚圣路就是现在的青莲路，是林祥保所施工路段。杨云华质证认为，合作协议是顺益发公司的刘世民与宏图公司签订，东段是顺益发公司、杨云华和刘世民共同施工，西段是宏图公司独立施工。刘世民对顺益发公司提供的证据无异议，合作协议中乙方主体为顺益发公司，工程名称为东段（），刘世民仅在经办人处签字，补充协议的双方主体与合作协议书的主体相同，加盖了“山东海源路桥有限公司”和“日照顺益发装饰工程有限公司”章，为对刘世民在合作协议书上签名效力的追认，刘世民的行为是履行顺益发公司法定代表人职务，不是个人行为。再审过程中，林祥保未提交新证据，坚持原审诉讼请求和原审提供证据的证明主张，原审提供证据：一、济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第6703号民事判决书，证明林祥保挖掘机作业路段为，实际由顺益发公司施工；二、2013年8月，杨云华与刘世民签订的《协议书》一份，证明杨云华、刘世民和顺益发公司系合伙关系，施工期间由他们的驻工地会计小宫支付费用；三、“领款申请”表一份，原件已经提交给顺益发公司财务（毕会计），证明林祥保挖掘机作业费共计168810元，杨云华作为项目经理已签名确认，但各被告未按约打款；四、利息计算清单，证明各被告占用机械作业费期间的利息损失计算方式（自2015年12月21日至2016年6月20日，按年利率6%计算）。杨云华举证如下：一、“对外资金付款单”，来源于宏图公司会计凭证，证明我与刘世民合伙施工（）工程，2015年2月17日与刘世民共同从宏图公司领取工程款26万元；二、（）材料供应、机械租赁及施工班组名单，证明林祥保在该段路施工。顺益发公司质证认为，在东段杨云华作为宏图公司项目负责人，介绍了一些材料商，为能够及时得到货款，其利用特殊关系，强行把甲方应付给我公司的工程款扣除，杨云华签名只是财务管理需要，不能证明其是东段承包人或者合伙人；证据二系单方制作，不予认可，我公司作为东段承包人掌握全部资料，相关案件已经法院审理。刘世民质证认为，证据一真实，但仅能反映宏图公司向杨云华和刘世民支付过工程款，杨云华系宏图公司派驻、荣誉路工程的项目负责人，身份代表宏图公司，其收到的款项与荷花路东段工程没有任何关联；对证据二真实性、合法性均不予认可，系杨云华单方制作，不符合证据形式要件，不能证实林祥保施工地位于。刘世民举证如下：一、2014年7月26日宏图公司和李江平出具的“承诺书”一份，证明宏图公司将西段（荷花路至济安桥路）、荣誉路北段（京杭路至）发包给刘世民，由业主济宁新城投资发展有限公司项目负责人李江宁签名确认；2.刘世民系西段及荣誉路北段的实际施工人，该路段施工中产生的债权、债务由刘世民承担；二、民事起诉状、济宁市任城区人民法院受理案件通知书（（2018）鲁0811民初12353号），证明就刘世民个人所分包的西段（荷花路至济安桥路）、荣誉路北段（京杭路至）工程，刘世民向宏图公司、济宁新城投资发展有限公司、李江宁主张工程款提起诉讼，法院已经受理；三、宏图公司所承包的、荣誉路工程现场分布图，证明东段是指从荷花路到亚圣路，西段指从荷花路到济安桥路，荣誉路北段是到京杭路；四、工程项目管理人员名单（来源顺益发公司与宏图公司建设工程施工合同纠纷案卷，由宏图公司提交），证明宏图公司作为施工单位派驻现场项目负责人为杨云华，结合杨云华签名的有关工程施工签证，可证实杨云华代表宏图公司。顺益发公司对刘世民提供证据均无异议。林祥保与杨云华质证认为，刘世民提供的证据与本案无关联。对于双方无异议的证据本院予以采信，确认杨云华与刘世民就从宏图公司分包的荣誉路（约800米）施工工程存在合伙协议、2015年2月27日二人从宏图公司领取工程款26万元等事实。双方当事人对杨云华与刘世民合伙工程路段系东段还是西段、林祥保挖掘机的作业路段、顺益发公司作为实际施工人与杨云华、刘世民的关系等存在争议。根据当事人举证质证和经审查确认的证据，本院再审认定事实如下：2013年4月5日，甲方济宁市新城发展投资有限责任公司（以下简称新城投资公司）与乙方山东海源路桥有限公司（以下简称宏图公司）签订《济宁太白湖新区（原思贤路）西段、荣誉路北段工程建设项目施工合同》，约定，工程内容：（原思贤路）西段道路排水工程：济安桥南路至亚圣路，全长约1926.99米，道路红线宽24米；荣誉路北段道路排水工程：北起，南至京杭路，长约615.55米，道路红线宽24米；西段电力通道工程（南郊变电力通道）：位于北侧，西起济安桥路、东至运河路，全长约2000米；④荣誉路电力排管工程：北起，南至京杭路，全长615.55米；乙方所承建的工程，不得转包，主体工程不得分包，专业分包必须在国家规定的范围内进行且需经甲方书面同意后实施。工程分包需报甲方书面同意，并按国家和省市有关规定办，乙方与分包单位签订相应的分包合同，分包单位必须具备合同规定的资质，签订的分包合同须报甲方备案……甲方应及时对乙方完成的工程量、工作量和依据合同发生的费用予以确认……甲方确认的乙方‘月份完成工程量、工作量确认表’作为工程建设费用的依据，工程建设费用以最终审计确定为准。甲方按进度支付工程款，竣工验收合格之日起满两年后30日内付至最终审定价的剩余部分。2014年11月4日双方签订《荣誉路南段施工补充协议》，荣誉路南段工程：北起京杭路、南至知遇路，合同总价暂定784.3万元，做为西段、荣誉路北段项目的追加工程、付款方式依据2013年7月28日济宁北湖新区市政及公益项目建设指挥部《关于市政基础配套项目的有关处理意见》，最后据实审计结算。2013年6月6日，宏图公司法定代表人李广耀作为甲方与乙方顺益发公司法定代表人刘世民签订《合作协议书》，约定，宏图公司将所承包的东段（）施工工程分包给顺益发公司，业主与甲方结算总价提取6%作为甲方管理费,进度款和结算款付款方式根据业主与甲方总承包合同，同等条款执行……该合作协议书由李广耀、刘世民签名，未加盖两单位公章。2013年8月(合同打印内容落款时间为5月)，杨云华与刘世民签订“协议书”，双方就从宏图公司分包的荣誉路工程工程施工约800米达成分工和分成协议：刘世民出资，杨云华组织施工，决算时扣除刘世民出资成本及利息后，不论盈亏双方平分，共同设立账户进行资金管理，投入资金和总包方拨付款均通过账户核算，零星开支先行垫付，事后双方确认并办理报销手续。上述有关协议签订后，顺益发公司对东段（亚圣路以西约900米）道路建设工程进行施工。2014年6月，宏图公司（甲方）与顺益发公司（乙方）签订《补充协议》，约定，根据2013年6月6日双方签订的合作协议，乙方负责施工东段约900米的道路工程，截止2014年1月24日，甲方已支付乙方120万元（现场人工工资、材料等70万元，合计190万元），乙方同意甲方暂缓支付前段施工期间欠付乙方的进度款，甲方再拨款时以转账支票背书给乙方，乙方将应上交的管理费以支票或现金方式同步支付，该路段施工，乙方不得拖欠农民工工资，人工、机械材料等费用都以乙方签订合同，甲方不承担任何责任……2014年11月，新城投资公司组织对西段、荣誉路北段工程竣工验收，工程总体质量达到合格标准。2014年12月13日，宏图公司注册建造师出具《工程竣工报告》，工程自评合格。2014年12月9日，顺益发公司制作了K1+800-K2+550段工程《竣工结算总价》，总价15552941.63元。2017年4月18日，新城投资公司、宏图公司以山东中联工程造价咨询有限公司的《工程造价审核定案表》，确认济宁市北湖生态新城道路排水工程总造价为35971174.30元。山东中联工程造价咨询有限公司对（东段）道路排水工程竣工结算复审值为10929839.74元。2017年7月3日，济宁北湖新区审计局出具审计报告和审计决定书，太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目结算价为52484230.63元，审计认定工程造价35971174.3元，净审减额为16513056.33元。自2015年，顺益发公司、杨云华、刘世民等人分别向法院提起诉讼，主要涉及施工建设工程、民间借贷、垫付款追偿、合伙等纠纷，就东段施工顺益发公司以宏图公司、新城投资公司为被告提起诉讼，要求上述单位支付工程款，该诉讼经一审二审、发回重审、二审、再审、重审等审判程序，经审理对当事人无争议的事实法院一致确认，即顺益发公司从宏图公司分包施工东段工程，为该工程实际施工人，顺益发公司不具有相应道路建设施工资质，与宏图公司于2013年6月6日签订的《合作协议书》为无效合同。当事人主要争议为工程款价款金额问题。2018年10月17日，刘世民向本院起诉，要求宏图公司支付西段和荣誉路北段工程款24779295.50元及利息。本院于2019年8月27日作出（2018）鲁0811民初12353号民事裁定，认为刘世民未提供书面合同等证据证实其承包西段和荣誉路北段施工工程，且发包方予以否认，刘世民提供的“承诺书”中涉及的158.01万元已经作为东段工程款由刘世民、杨云华领取，且另案已经审理为由，认定刘世民主张其为西段荣誉路北段实际施工人，证据不足，不能证明其为涉案工程利害关系人，诉讼主体不适格，不符合起诉条件，故驳回刘世民的起诉。该裁定已经发生法律效力。2016年12月20日山东海源路桥有限公司更名为宏图建设有限公司。2017年3月1日山东顺益发装饰工程有限公司更名为山东顺益发建设有限公司。本案原审期间，本院按照顺益发公司在（2016）鲁0811民初7323号案件中所确认的送达地址“日照市临沂北路”向其和刘世民邮寄送达起诉状副本、开庭传票，由“张娜”签收。顺益发公司和刘世民未到庭参加诉讼，本院缺席审理，并于2016年9月29日作出判决，再次通过邮寄方式按照“山东省日照市东港区秦楼街道临沂路与潍坊路交汇处北200米路西”地址向顺益发公司和刘世民送达判决书，均被“拒收”退回。2018年10月25日，顺益发公司向本院申请再审，本院于2018年11月7日作出（2018）鲁0811民申91号民事裁定，以顺益发公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项之规定为由，再审本案。本院再审认为，双方当事人对杨云华与刘世民之间存在个人合伙、顺益发公司实际承（分）包济宁太白湖新区东段工程并领取（主张）工程款的事实无争议，本院予以确认。法律规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行监督的权利，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。2013年杨云华与刘世民签订“协议书”，约定合伙行为是从宏图公司分包荣誉路和工程施工，协议中未具体明确工程地点是东段还是西段。顺益发公司和刘世民主张合伙工程为西段，提交2014年7月宏图公司和李江平出具的“承诺书”予以证明，但本院（2018）鲁0811民初12353号民事裁定对该承诺书效力未予采信，未认定刘世民为西段荣誉路北段实际施工人，驳回了刘世民的起诉。同理，本院对顺益发公司在本案提供的“承诺书”证明效力亦不予采信，对顺益发公司的主张不予确认。反观，东段施工过程中，杨云华和刘世民在多份领款凭证上签名，共同参与施工及相关事务，明显与二人合伙关联。杨云华作为实际施工参与人在相关技术签证单签名行为符合施工惯例和当事人约定，不能认定其实际为宏图公司代表。顺益发公司和刘世民的有关意见本院不予采纳。综上，杨云华和刘世民的合伙行为一定程度上体现为由顺益发公司承包施工工程。施工过程中，杨云华就合伙工程项目召集林祥保进行挖掘机作业，认可林祥保机械作业量事实及产生的费用，故对林祥保应负有债务。林祥保陈述债权凭证原件已经交付顺益发公司财务及工地施工过程中有关结算问题，经询问，当事人未予否认和反驳，故本院推定林祥保的主张成立。该债形成于杨云华与刘世民合伙期间，民事责任应由合伙人杨云华与刘世民共同承担。刘世民以未签名为由拒绝承担民事责任的意见，理由不当，本院不予采纳。林祥保提供的证据证明已自认接受的债权金额为14万元，本院予以确认，其要求按照168810元支付，证据不足，不予支持。因双方未约定款项支付时间，故林祥保要求支付5064.30元的利息请求，不予支持，杨云华与刘世民应承担林祥保自起诉之日起的机械费利息损失。顺益发公司、杨云华、刘世民三者间的权利义务，不属于本案审理范围，当事人可另行救济。综上所述，本院认为，原审未对杨云华与刘世民的合伙关系及法律责任予以认定，以顺益发公司作为林祥保施工道路的受益人为由判令其承担机械作业费用，事实认定不清，适用法律错误，应依法予以撤销。杨云华与刘世民作为合伙人对合伙期间的债务应当承担连带清偿责任，支付林祥保机械作业费140000元及自2016年7月6日起的利息损失（按照年利率6%计算至实际清偿之日止）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第四百零七条规定，判决如下：一、撤销本院（2016）鲁0811民初7323号民事判决；二、原审被告杨云华、刘世民于本判决生效之日起十日内支付被申请人（原审原告林祥保）机械作业费140000元，并支付相应利息损失（以140000元为基数，自2016年7月6日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；三、驳回被申请人（原审原告）林祥保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1889元，由原审被告杨云华、刘世民负担。再审案件受理费3676元，由原审被告杨云华、刘世民负担如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郝芳审 判 员  陈丽人民陪审员  边岳二〇一九年十一月二十九日书 记 员  林鑫