江苏省泰州市高港区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏1203民初1343号 原告：浙江中天智汇安装工程有限公司，住所地杭州市拱墅区南北商务港大厦****。统一社会信用代码91330000727190589U。 法定代表人：郭嵩，总经理。 委托诉讼代理人：李良军，系公司员工。 委托诉讼代理人：韩露，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 被告：上海宝泉实业有限公司，住，住所地上海市宝山区杨南路**一社会信用代码913101137032563019。 法定代表人：王丹吟，总经理。 委托诉讼代理人：缪亚林，江苏泰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松水，系公司员工。 原告浙江中天智汇安装工程有限公司（以下简称中天智汇公司）与被告上海宝泉实业有限公司（以下简称宝泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理，2016年10月24日裁定转为普通程序审理。本案在审理过程中，因被告另行起诉原告方及泰州鑫都新材料有限公司（以下简称鑫都公司）、大连鑫安源机电安装有限公司（以下简称鑫安源公司），2017年7月17日本院裁定本案中止审理。本案恢复审理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中天智汇公司的委托诉讼代理人韩露、李良军，被告宝泉公司的委托诉讼代理人缪亚林、李松水均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中天智汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同义务及支付工程结算款661075.02元；2.判令被告迟延履行合同义务造成违约导致逾期支付工程结算款的违约金600000元；3.被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告变更诉讼请求为1.判令被告支付工程款322006元；2.判令被告支付逾期付款违约金（自2014年9月23日起至判决确定履行期满之日止按每日1‰计算）。事实和理由：原告在2014年5月5日于被告签订泰州诚达精工新材料有限公司（以下简称诚达公司）湿法压球生产线的工艺设备安装、钢结构非标制作安装、设备拆除的施工合同。该项目施工在2014年8月安装完成，9月6日进行了投产试运行并压球出产品，生产线工艺设备运行正常。原告在2014年9月22日提交了该工程交工资料三份、工程决算报告资料二份，并由被告公司的现场施工负责人魏积才签收，该工程在未进行验收签字的情况下被告擅自使用。被告收到决算报告后，在合同规定的时间内无法给予批准出具工程结算审计报告。双方对竣工结算未达成一致意见的情况下，被告要求进行第三方竣工结算审计，并由被告指定了审计公司江苏全成工程造价咨询有限公司泰州分公司（以下简称全成公司），原告同意并于2015年5月21日全权授权委托宋万胜与审计单位进行接洽决算事宜。审定结果为2661075.02元（之前被告已支付工程进度款200万元），但被告对给审定结果既不确认又没有提出任何异议。原告两次发函给被告要求确认，被告均未在合理期限内对决算报告进行审查和澄清，并以工程量出入大及重复申报工程量为由，故意拖延拒绝确认竣工结算及拖延支付工程款。故诉请法院判准所请。 被告宝泉公司辩称，原、被告并没有就工程进行最终结算，原告要求支付工程结算款没有依据；全成公司在审计中发现原告与鑫安源公司之间有重复计算工程量的情况，所有被告无法知道相应工程是由中天智汇公司完成还是鑫安源公司完成；鑫安源公司已将重复部分的工程款结算完成，我公司也已将该部分工程款支付，被告不能就一个工程支付两笔工程款；宋万胜同为中天智汇公司和鑫安源公司的结算人和代理人，宋万胜将争议部分的工程确认给鑫安源公司的行为应视为中天智汇公司的行为，应对原告产生法律上的约束力；案涉工程还存在工程延期，就违法分包转包及延期和工程质量问题被告已另案诉讼。请求驳回原告的诉讼请求。 根据当事人双方的举质证以及庭审陈述，本院对以下事实予以确认：2014年5月5日被告宝泉公司（甲方、发包方）与中天建设集团浙江安装工程有限公司（乙方、施工方，以下简称中天浙安公司）签订设备安装合同，约定工程名称为设备安装工程，工程地点在诚达公司厂区内，工程内容为工艺设备安装、钢结构非标制作安装、设备拆除等，工程承包范围为工艺设备、钢结构平台、输送桁架钢结构制作安装等，承包方式为工程总承包，开工日期为2014年5月10日，具体开工日期以甲方交付图纸为准，竣工日期为符合安装施工进度，总工期60天，工程质量标准为安装施工质量合格，符合生产工艺要求；乙方任命夏名祥为乙方驻工地代表；乙方未经甲方同意，不得将工程进行分包、转包，或变相分包、转包给第三人施工安装；甲方在收到乙方要求竣工验收报告后5天内，应组织人员进行竣工验收，经连续正常运行7天后符合本合同质量标准和要求的，视为质量验收合格，双方签字确认；工程竣工验收合格后，乙方提交最终工程结算报告，经甲方审计结算完成，甲方支付到审计后的结算金额的93%，乙方每次申请付款时开具对应金额的劳务发票；剩余7%为工程质量保证金，质保期内无质量问题的，期满后5天内甲方应一次性付清，质保期内有质量问题的，乙方派人进行修复，并承担相应费用；乙方未经甲方同意而擅自将工程分包，转包或变相分包、转包给第三方施工安装的，对已施工的工程甲方同意让步接收的，乙方承担30万元违约金，未施工部分仍由乙方施工，如甲方不同意让步接收的，乙方应承担50万元违约金，并负责修整、更换或重作；乙方提供完整的、符合甲方要求的竣工资料一式二份，乙方向甲方提出竣工验收的报告；乙方在竣工验收合格后，向甲方提交已完工的工程实物量报告，甲方在收到乙方报告后5天内，与乙方核对实际完成工程量，核定后双方签字确认，单方面核定的工程量不能作为结算依据；工程量核定以后，乙方向甲方提交竣工结算报告，甲方应在收到竣工结算报告15天内给予批准或提出修改意见，若双方对竣工结算无法达成一致意见的，双方提请第三方进行竣工结算，其结算报告作为最终结算结果；工艺安装，材质为Q235的设备钢平台、溜子、输送桁架制作安装含税综合单价为2730元/吨（不含主材，油漆材料和安装用螺栓及施工费用包括在单价内）。车间内工艺设备安装，主机设备（单筒烘干机二套、球磨机一套）安装含税综合单价为850元/吨，辅机及一般通用设备安装含税综合单价为1170元/吨，保护性拆除设备费用按安装费用的50%结算。特殊项目按甲方签证确定工程量结算方式结算；本工程项目在乙方施工人员进场后七天内支付合同预付款人民币十万元整，每30天施工为一个周期，乙方根据完成的实际工程量提交进度结算报告，完成工程量由甲方代表核定确认，乙方提交进度款结算书由甲方在七天内审定并支付，以审定结算价的70%作为进度款；甲方逾期付款的，应承担逾期部分每日5‰的违约金；甲方工程所在地及本合同履行地为泰州市高港区诚达公司内，甲方提供图纸、质量及进度控制、现场管理、工程变更、工程试车、验收结算、收发相关资料及函件、提出质量异议等合同相关权利、义务均由诚达公司实际履行和负责。2014年9月22日中天浙安公司出具工程联系单，载明“诚达公司设备安装工程部：我方已按合同要求完成了贵公司湿法压球生产线机电设备及钢结构制安装，现经我方对交工资料及决算资料整理成册。并提交贵公司审查确认，望贵公司在规定的时间内审查确认完成。附：工程报验单二份、工程交工资料三份、工程决算资料二份。”魏积才在该工程联系单的负责人栏签字，并回复意见：收到。 2015年9月28日中天浙安公司向诚达公司寄送“关于诚达公司湿球生产线安装工程款决算事宜”的函件，载明“宝泉公司：贵公司扩建项目诚达公司湿球生产线安装工程是由我公司项目部负责承建施工，该项目自2014年9月8日投料生产已有一年了……我项目部与贵公司委托的审计单位也进行了多次核实结算工程量，初步结算审定2661075.02元……恳请贵公司能尽快对该工程给予最终决算及竣工确认为盼！”2015年12月8日鑫都公司、宝泉公司共同向中天浙安公司发出联络函，载明“贵司承揽我公司设备安装工程，结算时我公司发现：贵司提交的钢结构制作安装工程量结算书与实际工程量有较大差异，双方需根据现场实际施工进行测量结算。就上述问题，本着合作共赢的原则，请贵司派员前来我司就具体的工程安装验收及结算事宜进行商谈，以期双方达成合意。”2016年1月6日浙江宏昊律师事务所律师朱虹、江滨向诚达公司寄送致宝泉公司的律师函，表明案涉工程已投入生产，中天浙安公司亦已提交竣工报告和结算报告，但宝泉公司迟迟不予办理竣工结算手续，也未按约支付剩余工程款。现一年质保期已满，中天浙安公司与宝泉公司委托的审计单位对多次核对，已初步确定结算价为2661075.02元，但宝泉公司至今仍未办理手续，为此中天浙安公司多次交涉并于2015年9月28日发函，均无果，宝泉公司已违约，如仍不予办理竣工结算及竣工确认手续，中天浙安公司将通过必要的法律途径解决。2016年1月12日宝泉公司、鑫都公司共同向浙江宏昊律师事务所回函称，就竣工验收、结算事宜我公司从未怠于履行，甚至一直催促中天浙安公司予以配合。我公司曾于2015年12月8日函告中天浙安公司现场制作的实际工程量与结算书中存在很大出入，要求派员商谈，双方配合进行验收结算，但中天浙安公司一直置之不理。另，如一经我公司发现合同执行中，中天浙安公司和我方工作人员之间恶意串通，除合同无效外，我们保留进一步追究的权利。2016年3月8日宝泉公司、鑫都公司共同向中天浙安公司发出联络函，表示结算时我方发现贵司上报的工程量与实际差异很大，就此事宜，我公司曾于2015年12月发函要求贵司派人前往施工现场进行工程量的测量结算，时隔三月贵司一直置之不理。现我公司发现贵司的委托人宋万胜是另一公司员工，其在办理结算时将工程转入另一公司名下，虚报、重复申报工程量，行为已涉嫌合同诈骗。因此事重大，我公司再次发函要求贵司在收函后三日内派出负责人及宋万胜到我公司进行工程结算等事宜。2016年3月11日中天浙安公司向宝泉公司发函表示，“贵公司2016年3月8日联络函我公司已收到，联络函中几个问题需要澄清：关于我公司委托人宋万胜人事问题：宋万胜系2014年6月10日来江苏泰州诚达安装项目部，当时是我项目部员工，负责该项目施工管理工作。7月份以后去鑫安源公司工作。我公司提供给贵公司的决算报告是2014年9月22日（贵公司人员有签收签字的），决算工程量是按施工图及贵公司提供的工程量清单为计算依据。宋万胜提交的决算工程量是鑫安源公司承包的项目，而且提交结算报告的时间较我公司后，与我公司提交的决算报告毫无关系。我公司项目部在该工程施工期间，有部分合同施工图以外的工程量（依据是设计变更单、现场修改增加联系单，发生工程量增加需双方签字确认），按建设工程施工惯例此增加工程量是在我主合同范围的。然而贵公司未同我项目部协调和同意，擅自把这部分工程量交鑫安源公司施工。我公司无存在工程分包与转包行为。湿球生产线安装工程予2014年9月8日投料生产，据我们了解该项目将近一年左右时间的试生产，生产工艺几经修改。部分安装的设备已经修改不存在了，贵公司现在要再进行施工现场测量工程量是不符合实际，在这建筑法和合同法上也不相符。现在工程保修期也已经过期，请贵公司按原施工图进行审计，并且委托有资质的造价咨询部门进行审计。宋万胜在2015年5月21日受我公司委托，办理该项目的决算事宜，已经经宋万胜确认签字的我公司都认可，还未确认签字的均不予认可，委托书自2016年3月11日终止。”2016年3月24日鑫都公司向中天浙安公司发函称，“贵公司2014年承接我公司湿法压球生产线工程设备安装、钢结构及非标钢结构等工程施工，承包方式为总承包。同年8月鑫安源公司参与施工建设。本工程施工期间，我公司发现贵司和鑫安源公司为同一批工程管理人员，贵司与鑫安源公司提交的工程技术资料、结算报告均为同一人编制。经我公司初步审核，有许多分项工程重复计算，重复计价。贵司李总2016年3月16日到我公司洽谈后，承认存在上述事实，并同意筛选重复计算的工程量。但贵司仅提供两份《联系单》和测绘图，认为鑫安源公司套用了贵司此工程量。第一，经我公司专业人员对贵司和鑫安源公司两份结算报告深入审核，发现重复计算工程量并非这一点，贵司提交的重复工程不全面。第二，仅仅这份材料，并不能证明工程是贵公司所做，需由编制人宋万胜出面澄清两家的工程量。请贵公司收到此函后十日内，与编制人对两份结算报告再次复核，查找重复计算的工程量，并将结果及时反馈给我公司。如因虚报工程量导致我公司现有损失扩大，我公司将依法诉请赔偿并追究相关责任人的法律责任。” 2016年8月1日中天浙安公司诉至本院。2019年1月31日中天浙安公司更名为中天智汇公司，法定代表人由卢国豪变更为郭嵩。 诉讼中，根据原告的申请，经本院委托江苏振兴工程咨询管理有限公司对案涉湿法压球生产线的工艺设备安装、钢结构非标制作安装、设备拆除工程造价进行司法鉴定。2017年6月11日该公司出具苏振咨询鉴（2017）003号工程造价鉴定意见，工艺设备安装工程量鉴定结算总价969778元（其中争议部分结算价507534元，所涉工程联系单编号为001、002、005-1、005-2、025、028、036），全厂钢结构非标制作安装工程量鉴定结算总价1352228元（其中争议部分结算价494146元，所涉签证编号为004、005、006、012、016、018、022、023、024、031、032、033、038、040），鉴定工程总造价2322006元。该鉴定报告中鉴定争议部分工程造价所附工程联系单均由宋万胜作为鑫安源公司的项目负责人、经办人提出，建设单位魏积才签字确认工程量，工程联系单的时间在2014年6月10日至2014年8月25日；对该鉴定结算总价为2322006元原、被告无异议，但对鉴定认为的争议工程量1001680元，被告表示其归属究竟是原告的还是鑫安源公司的仍未明确，因此被告不应支付，更不构成违约；原告表示争议工程量在原、被告合同签订时已存在，且这些工程量在2014年8月25日前已全部完成施工，而鑫安源公司于2014年8月6日才登记成立，2014年8月25日后才与被告进行技改项目施工，鉴定报告中的争议工程量并没有与鑫安源公司重复，应为原告的工程量。 另查明，中天浙安公司具备石油化工工程施工总承包壹级、机电工程施工总承包壹级资质；诚达公司成立于2012年7月17日，并于2015年4月20日更名为鑫都公司；鑫安源公司成立于2014年8月6日；2014年8月28日鑫安源公司向诚达公司出具委托书一份，表示我公司与贵公司签订的《彩钢瓦工程安装合同》（诚达公司钢结构、设备安装工程施工合同），有关该工程的工程款项全部事项委托我公司项目负责人宋万胜全权负责处理；2015年5月21日中天浙安公司向宝泉公司出具法定代表人授权委托书，载明“我卢国豪系中天浙安公司的法定代表人，向授权委托中天浙安公司的宋万胜为我公司代理人，参加宝泉公司的诚达公司设备安装工程的结算事宜。代理人在办理结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委权。”该授权委托书加盖了中天浙安公司的公章和卢国豪的印章；2016年8月12日全成公司向鑫都公司出具“关于提请鑫都公司对‘中天公司与鑫安源公司在贵公司机电设备安装过程中工程量重复’的确认函”表示，我们接受委托，对由鑫安源公司施工的红土镍矿湿法造球（技改）工程，我们已于2015年1月7日审核完毕。目前我们正在审核由中天浙安公司施工的湿法造球生产线项目，在仔细审核过程中发现部分项目与鑫安源公司申报的项目存在工作量重复情况，现将审计重复情况报告如下：鑫安源公司联系单编号004、005、05-1、05-2、007、009、011、012、018、020、021、022、023、024、025、026、027、029、030、031、032、033、039、045、050、068与中天浙安公司申报的或已包含或为同一项目内容等，请确认这些项目由哪个单位施工。以上工程价款总计502032.3元；2016年12月27日全成公司的造价工程师贺文维在本院的谈话笔录中表示，我是案涉工程审计工作的经办人，编号3-2、4-2工程结算审定单（审定金额为2661075.02元）上咨询企业项目负责人栏的签字“贺文维”是我签的，但这份审定单只是初步的审计意见，因为在这之前我们对鑫安源公司为诚达公司所做工程出具了审计报告，在为中天浙安公司审计时，发现所做工程有重复的，也发现现场实际工程完成情况与图纸反映的部分有出入，建设单位也提出异议，最后没有出具最终的审计报告。鑫安源公司与中天浙安公司与我进行工程审计对接的是同一个人叫宋万胜。在之前给鑫安源公司审计时，宋万胜将部分工程算到了鑫安源公司头上，后给中天浙安公司审计时，宋万胜又将这部分已算给鑫安源公司的工程又算给了中天浙安公司。一开始我们没有发现这个问题，在将初步审定意见交给建设单位进行核对时，他们提出工程量重复的问题，我们核对发现确实存在这个问题，就发函给建设单位诚达公司，重复的工程量究竟是谁做的我们也不能确认。 再查明，本院（2016）苏1203民初875号建设工程施工合同纠纷案中李良军表示，其系中天诚达项目部的负责人，宋万胜系中天诚达项目部现场安全、质量负责人。在李良军于2015年5月4日写给中天浙安公司领导的信件中表示“因我在内蒙古项目发生安全事故，被当地检察机关调查……因去年在江苏泰州诚达精工项目，该项目因生产工艺不符，现要转产。原来该项目是我代表公司在运作，现在只能委托我项目部宋万胜同志去与甲方处理结算事宜，请公司出具一份委托书与宋万胜。……我是在去年12月25日被调查，估计在6月下旬被调查完。”该案中天浙安公司案涉工程的劳务分包人张耀东表示，工程完工后因李良军失踪，只能找宋万胜结算，李良军表示其不是失踪，只是接受检察院调查。2014年11月26日宋万胜在张耀东所做工程的钢结构工程量汇总表上签字确认；本院（2017）苏1203民初1536号建设工程施工合同纠纷案中宋万胜到庭表示，其于2014年6月份至8月25日就职于中天浙安公司，2014年8月27日就职于鑫安源公司，2014年6月至8月25日的工程量联系单是中天浙安公司的，之后的工程量联系单是鑫安源公司的，具体怎么重复的不清楚，价款怎么会到鑫安源公司的不清楚。 上述事实有补充协议书、工程联系单、授权委托书、工程造价鉴定意见、建筑业企业资质证书、确认函、谈话笔录、本院（2016）苏1203民初875号民事判决书、本院（2017）苏1203民初1536号案的庭审笔录以及当事人陈述等在案佐证。 本案的争议焦点在宋万胜将鉴定报告中争议工程量结算给鑫安源公司，该法律后果应否由原告承担。本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。首先，虽争议工程量应在原告的合同范围内，但从2016年3月11日中天浙安公司发给宝泉公司的函所陈述的“我公司项目部在该工程施工期间，有部分合同施工图以外的工程量（依据是设计变更单、现场修改增加联系单，发生工程量增加需双方签字确认），按建设工程施工惯例此增加工程量是在我主合同范围的。然而贵公司未同我项目部协调和同意，擅自把这部分工程量交鑫安源公司施工”来看，鑫安源公司与中天浙安公司的工程量存在混淆的可能，而宋万胜当时作为中天浙安公司的现场安全、质量负责人在联系单中均以鑫安源公司的名义提出工程量确认申请并经建设方魏积才确认，则后来审计公司将该联系单中的工程量结算给鑫安源公司是有相应依据的，且鑫安源公司的审计在先；其次，在原告方工程完工后，项目负责人李良军即因内蒙古项目事件令建设方及其他劳务分包方无法查找，宋万胜作为事实上的现场负责人，以宋万胜对相应工程量归属的确认作为原告方的相应确认，被告也是有理由相信的；最后，尽管原告方表示2014年7月以后宋万胜就已到鑫安源公司工作，但到2015年5月21日原告仍委托宋万胜作为其案涉工程的全权结算代理人，则在原告对宋万胜代表其进行结算的完全信任下，要求被告方尽到对宋万胜结算权限的审查义务显然过苛。故本院认为宋万胜将争议工程量结算给鑫安源公司的法律后果应由原告方承担，原告再就该部分工程量向被告主张工程款无相应依据。虽宋万胜表示“2014年6月至8月25日的工程量联系单是中天浙安公司的，之后的工程量联系单是鑫安源公司的”，却又称“具体怎么重复的不清楚，价款怎么会到鑫安源公司的不清楚”，因宋万胜的言辞与其实际行为相反（宋万胜就争议工程量系以鑫安源公司名义提出工程量确认的联系单，并代表鑫安源公司在审计时确认给了鑫安源公司），对宋万胜的陈述本院不作为本案中对争议焦点裁决的考量。至于被告方所称的宋万胜涉嫌犯罪其已向公安机关报案，不影响本案的处理。 因案涉工程款总额经鉴定为2322006元，对此原、被告无异议，被告已向原告支付2000000元，而争议工程量的鉴定金额达1001680元，则对原告主张的工程余款322006元及逾期付款违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决如下： 驳回原告浙江中天智汇安装工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6300元以及鉴定费，由原告浙江中天智汇安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费6300元（江苏省泰州市中级人民法院开户行：中国银行泰州分行营业部；户名：江苏省泰州市中级人民法院；账号：47×××53；行号：104312800123）。 审 判 长  叶 飞 人民陪审员  焦酉生 人民陪审员  姚明华 二〇一九年十一月十一日 法官 助理  陈 蕾 书 记 员  金 翠 附：裁判所依据法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。