河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4742号上诉人（原审原告）：王泽功，男，1977年10月14日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区委托诉讼代理人：任冰丽，河南开物律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市嘉富德典当有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城大道东侧白金都会3-102。现实际住所地：河南省洛阳市西工区健康西路升龙城A区11号商铺。法定代表人：刘中环。委托诉讼代理人：王自强，河南耀骅律师事务所律师。上诉人王泽功因与上诉人洛阳市嘉富德典当有限公司（以下简称嘉富德典当公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。王泽功上诉请求：1、依法改判嘉富德典当公司向王泽功支付2017年5月至2018年10月31日被拖欠的18个月工资50400元（2800×18个月=50400元）；2、依法改判嘉富德典当公司赔偿王泽功失业保险金损失18240元；3、一、二审诉讼费由嘉富德典当公司负担。事实和理由：1、一审法院以嘉富德典当公司长期处于歇业、半歇业状态，单位没有考勤，王泽功提供的证据不能认定王泽功自2017年5月至2018年10月间向嘉富德典当公司提供了劳务，对王泽功要求支付被拖欠18个月工资50400元的诉讼请求不予支持是错误的。嘉富德典当公司在2018年11月1日通知王泽功不用去上班之前，从未说过公司不需要用人，从未向王泽功提出解除劳动关系，也未说过王泽功不用去上班。因此可以证明，即使嘉富德典当公司长期处于歇业、半歇业状态，但嘉富德典当公司仍然是有用人需求的，否则不会一直不向王泽功提出解除劳动合同。反之，若王泽功一直没有在嘉富德典当公司上班、没有提供劳动、工作一直旷工等，嘉富德典当公司不可能18个月都不提出解雇王泽功。王泽功自2016年1月起就在嘉富德典当公司上班，王泽功多次要求签订劳动合同，嘉富德典当公司迟迟不签，并对王泽功讲都是自己人不用签，造成双方没有签订书面劳动合同，但王泽功与嘉富德典当公司之间成立事实劳动关系，对此一审法院已经认定。根据《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”据此，王泽功与嘉富德典当公司之间应视为已经订立无固定期限劳动合同，嘉富德典当公司在2018年11月1日通知王泽功解除劳动关系，对此嘉富德典当公司应当支付解除劳动关系之前拖欠王泽功的工资。2、嘉富德典当公司应当赔偿王泽功失业保险金损失18240元（1520元×12个月），一审法院以王泽功在嘉富德典当公司领取工资15个月，可以享受3个月的失业保险金损失，判决嘉富德典当公司赔偿王泽功失业保证金损失4560元是错误的。王泽功自2016年1月至2018年10月31日一直在嘉富德典当公司工作，累计工作两年11个月，若嘉富德典当公司按照规定给王泽功缴纳失业保险，累计缴纳失业保险的年限就可以达到3年以上。根据河南省失业保险领取期限与标准的相关规定，累计3年以上不满5年，可以领取12个月的失业保险金，因此，嘉富德典当公司应当赔偿王泽功失业保险金损失18240元。嘉富德典当公司辩称，1、双方本来就不存在劳动关系，所以也不存在解除劳动合同的问题；2、王泽功的社会保险关系未转移至嘉富德典当公司，其社保费一直是其自己缴纳，停止缴纳失业保险金不是嘉富德典当公司的过错，是其自行选择或者是其他原因造成，嘉富德典当公司不应当承担赔偿责任。嘉富德典当公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回王泽功原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由王泽功负担。事实和理由：1、一审法院认定嘉富德典当公司与王泽功之间存在劳动关系，明显事实不清、证据不足。王泽功与嘉富德典当公司经理刘中环原来同在一家名为深圳市元和富基金管理有限公司洛阳办事处工作，互为同事，王泽功比刘中环去得早，任公司司机，刘中环去得晚，兼任该办事处经理，工作期间王泽功也给刘中环开过车。二人都在该基金公司集了资，其中王泽功集资15万元。2015年底，该办事处撤销，很多集资都未兑付，王泽功、刘中环等留守人员的集资也都未退还。嘉富德典当公司原来的地址就在基金公司楼下，所以王泽功经常到嘉富德典当公司找刘中环等人，在一起商量兑付、讨要集资问题。在讨要集资过程中，王泽功也会给刘中环开开车，出于熟人关系以及对王泽功经常抱怨生活困难的同情，刘中环开始定期从讨要的账款中给其发些生活费，实际最多也就能认定为劳务费。网银流水是借用公司账户，并不是劳动关系上的工资，所谓连续发放15个月，也并非劳动关系所独有。一审法院仅依据连续15个月的网银流水，就认定双方存在劳动关系，证据明显不足。既认定了王泽功到嘉富德典当公司的原因是为向第三方讨要集资款，又认定双方为劳动关系，明显自相矛盾。2、一审判决不公。嘉富德典当公司在一审中向法庭提交了公司工作人员的劳动合同、社保证明等，证明凡是公司员工都有入职手续和社保关系。而王泽功既没有劳动合同，保险关系也不在嘉富德典当公司，并且其社保费始终都是自己缴纳，可见其并没有和嘉富德典当公司建立劳动关系的意识和行为。虽然失业保险有断交记录，但王泽功未将社保关系转入嘉富德典当公司，嘉富德典当公司就不可能为其缴纳任何社会保险，停缴失业保险是王泽功的个人行为，一审法院对该事实一概无视，判决嘉富德典当公司与王泽功为劳动关系，并要求嘉富德典当公司承担支付所谓拖欠工资赔偿金、保险赔偿金，明显不公。王泽功辩称，1、嘉富德典当公司与王泽功依法成立事实劳动关系，从2016年1月份嘉富德典当公司一直向王泽功交通银行卡上发放工资，王泽功打印的银行流水显示的交易类型也是工资转存，同时王泽功在一审中提交的工资表也显示嘉富德典当公司向王泽功发放工资，此外，王泽功在一审中提交的嘉富德典当公司卫生责任区域划分显示，王泽功一直与嘉富德典当公司存在用人的关系，由此可以证明王泽功与嘉富德典当公司依法成立劳动事实关系，另外需要说明的是用于向王泽功发放工资的交通银行卡是王泽功在嘉富德典当公司入职后嘉富德典当公司要求王泽功办理的，专业用来发放工资的；2、嘉富德典当公司未给王泽功缴纳保险，责任不在王泽功，王泽功作为劳动关系中的弱势群体，用人单位不给王泽功缴纳社会保险，王泽功只能被迫接受，故希望二审法院支持王泽功上诉请求王泽功向一审法院起诉请求：1、请求确认王泽功与嘉富德典当公司存在劳动关系；2、判决嘉富德典当公司向王泽功支付2017年5月至2018年10月31日被拖欠的18个月工资50400元（2800元×18个月=50400元）；3、判决嘉富德典当公司向王泽功支付经济补偿金5600元；4、判决嘉富德典当公司赔偿失业保险金损失18240元；5、本案诉讼费由嘉富德典当公司承担。诉讼中，王泽功又增加诉讼请求。1、请求判决嘉富德典当公司向王泽功支付未订立书面劳动合同的双倍工资29700元（2700元×11个月=29700元）；2、请求判决嘉富德典当公司向王泽功支付拖欠工资的一倍赔偿金50400元；3、请求判决嘉富德典当公司向王泽功支付解除劳动合同的经济补偿金8400元；4、判决嘉富德典当公司支付违法解除劳动合同的赔偿金16800元。一审法院认定事实如下：2018年12月27日，王泽功以本案诉讼请求（起诉时的诉讼请求）为仲裁事项向仲裁部门申请仲裁，洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字﹝2019﹞第1号仲裁裁决书，以王泽功提交的证据不足以证明其与嘉富德典当公司之间存在事实劳动关系，裁决对王泽功的请求不予支持。王泽功不服，向该院提起诉讼。王泽功诉称其自2016年1月进入嘉富德典当公司，主要从事驾驶员和外勤工作，工作时间是8：00-17：30，工资每月2700元，工资在次月10号左右通过公司网银发放。自2016年2月至2017年4月，王泽功均按月收到了嘉富德典当公司发放的工资，其中2016年2月至2017年1月，工资是每个月2700元，从2017年2月开始，王泽功每月增加100元工龄工资，即工资是2800元，自2017年5月开始，嘉富德典当公司以各种理由拖欠王泽功工资，每次发工资时就骗王泽功说下月一起发。截止2018年10月31日，已经拖欠王泽功工资18个月，共计50400元。2018年11月1日嘉富德典当公司在未与王泽功协商下，单方口头通知王泽功不用去上班。嘉富德典当公司辩称王泽功不是其公司的员工，双方不存在劳动关系。嘉富德典当公司有职工刘中环、任占霞、李骁喆三人，均签有劳动合同，且交有社会保险，公司自2016年起就处于歇业、半歇业状态，不会再招聘新人。王泽功与嘉富德典当公司法定代表人刘中环此前均在深圳市元和富基金管理有限公司洛阳办事处工作，且均有集资，后基金公司解散，为讨要集资款就经常在一起，王泽功会开车，经常让其开开车、送送人，公司每月给王泽功发点劳务费。因是从公司财务账上发的，所以显示“工资转存”，但实际并不是工资，只是借用账号而已。一审另查明，王泽功作为灵活就业人员，自己缴纳社会养老保险、医疗保险至2018年12月，缴纳失业保险自2015年6月至2016年3月。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中建立的权利义务关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。根据王泽功提交的银行交易流水，自2016年2月起，嘉富德典当公司连续15个月都是在每个月10日左右通过企业网银，向王泽功工资转存2700元，2017年2月开始每月增加100元，可以判定王泽功与嘉富德典当公司之间存在事实劳动关系，虽然王泽功在嘉富德典当公司开车，也是想了解讨要集资款情况。嘉富德典当公司称的双方之间系劳务关系，理由不能成立，该院不予支持。关于王泽功请求嘉富德典当公司支付拖欠18个月工资问题，嘉富德典当公司长期处于歇业、半歇业状态，单位没有考勤等，嘉富德典当公司不承认与王泽功之间存在劳动关系，从王泽功提交的证据，不能够认定王泽功自2017年5月至2018年10月间向嘉富德典当公司提供了劳动，故王泽功该请求该院不予支持。关于王泽功请求嘉富德典当公司支付经济补偿金、赔偿金问题，嘉富德典当公司长期处于歇业、半歇业状态，单位没有考勤，王泽功以其与嘉富德典当公司出纳任占霞微信聊天记录证明嘉富德典当公司2018年10月31日提出解除劳动关系，可以判定嘉富德典当公司单方提出解除劳动关系的时间为2018年10月31日，嘉富德典当公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付王泽功赔偿金，嘉富德典当公司应支付王泽功的赔偿金，按解除劳动关系前被告月工资2800元／月的标准计算3个月为8400元，二倍即16800元。王泽功请求嘉富德典当公司同时支付经济补偿金和赔偿金不符合法律规定，对王泽功请求嘉富德典当公司支付经济补偿金的请求该院不予支持。关于王泽功请求赔偿失业保险金损失问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。嘉富德典当公司未依照法律规定为王泽功缴纳失业保险费，致使王泽功不能领取失业保险金，应承担赔偿责任。根据河南省失业保险领取期限与标准的相关规定，累计缴费1年以上不满2年，可以领取3个月的失业保险金。王泽功在嘉富德典当公司领取工资15个月，可以享受3个月的失业金损失，失业金的标准应按每月1520元（洛阳最低工资1900的80%）确定，王泽功主张赔偿失业保险金损失18240元过高，多余部分该院不予支持。本案诉讼中，王泽功的增加诉讼请求1、2项，属独立的劳动争议，应当先向劳动仲裁机构申请仲裁，对该请求该院不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、王泽功与嘉富德典当公司之间存在劳动关系；二、嘉富德典当公司于本判决生效后十日内支付王泽功赔偿金16800元；三、嘉富德典当公司于本判决生效后十日内赔偿王泽功失业保险金损失4560元；四、驳回王泽功的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由嘉富德典当公司负担。二审期间，嘉富德典当公司提交如下证据：嘉富德典当公司增值税纳税申报表八张，以此证明：从2017年4月1日至2019年3月1日，这两年期间嘉富德典当公司税务纳税均为0元，嘉富德典当公司此期间处于歇业状态。王泽功对该证据的质证意见是：该证据与本案无关，纳税为0元，不能证明嘉富德典当公司没有用人需求，此可以说明在2018年11月1日之前，王泽功一直在嘉富德典当公司就职。本院除与原审查明事实一致外，另查明：1、嘉富德典当公司租赁李聚平位于洛阳市××××大道白金都会北1号的房屋用于经营，双方约定的租赁期限是2011年8月18日至2017年8月18日，之后双方未再续签房屋租赁合同。2、王泽功一审仅向法庭提交了任占霞与其通过微信联系的内容复印件，但是该微信不显示具体联系时间。3、2017年洛阳市最低工资标准为1600元。本院认为：工资是指雇主或者法定用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动支付的报酬。嘉富德典当公司认为其为王泽功发放工资，仅只是因为王泽功生活困难同情他才发放的，故双方并不存在劳动关系。对此本院认为，王泽功与嘉富德典当公司虽然未签订书面的劳动合同，但是从王泽功为嘉富德典当公司提供服务，嘉富德典当公司连续15个月定期为王泽功发放工资的事实来看，双方的行为符合《中华人民共和国劳动法》第二十一条“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”的规定，因此，王泽功与嘉富德典当公司存在事实劳动关系，嘉富德典当公司该上诉理由于法无据，本院不予支持。嘉富德典当公司自2017年4月以来，由于公司经营状况不好，一直处于歇业状态，这也是嘉富德典当公司自2017年5月份以来没有给王泽功发放工资的原因。而王泽功认为其一直在嘉富德典当公司工作至2018年10月份，但是其不能提交2017年5月停发工资以后继续在嘉富德典当公司工作的证据，且嘉富德典当公司在2017年8月18日未再与案外人李聚平续签房屋租赁合同，王泽功也不能举证说明2017年8月18日之后嘉富德典当公司具体的经营地点和其从事的工作性质，故，出于公平，本院认为2017年8月18日即为王泽功与嘉富德典当公司解除劳动关系的具体时间。该解除劳动关系的行为属于嘉富德典当公司的单方行为，嘉富德典当公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向王泽功进行经济补偿，该补偿的标准为王泽功在解除劳动关系之前月工资2800元的二倍。王泽功在嘉富德典当公司工作一年零八个半月，补偿款应计算两个月，即2800元×2个月×2倍=11200元。同时，嘉富德典当公司还应当向王泽功发放停业、歇业期间的工资，由于造成嘉富德典当公司停业、歇业的原因不在于王泽功，因此嘉富德典当公司应当按照不低于洛阳市2017年最低工资1600元标准的百分之八十支付王泽功2017年5月至2018年8月18日的生活费，即1600元×0.8%×3个月＋1600元×0.8%×0.5个月=4480元。关于失业保险金的处理意见，本院同意一审法院的处理意见。王泽功上诉要求嘉富德典当公司支付其2017年8月18日至2018年10月的工资的请求，于实无据，本院不予支持。综上所述，嘉富德典当公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。王泽功的部分上诉请求成立，本院部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1576号民事判决第三项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1576号民事判决第四项；三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1576号民事判决第一项为“王泽功与洛阳市嘉富德典当公司在2016年1月至2017年8月18日存在劳动关系”；四、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1576号民事判决第二项为“洛阳市嘉富德典当有限公司于本判决生效后十日内支付王泽功赔偿金11200元”；五、洛阳市嘉富德典当有限公司于本判决生效后十日内支付王泽功生活费4480元；六、驳回王泽功的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费由5元，由王泽功负担；二审案件受理费20元，由洛阳市嘉富德典当有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月四日书记员  蒋 超