山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6864号上诉人（原审被告）：浙江唯扬建设有限公司，住所地浙江省东阳市千祥镇环城东路**。法定代表人：马阳升，董事长。委托诉讼代理人：陈挺，男，1989年1月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审原告）：山东天成钢结构有限公司，住，住所地山东省临沂经济技术开发区华夏路**/div>法定代表人：李建明，总经理。委托诉讼代理人：厉晓伟，山东上和律师事务所律师。原审被告：临沂众泰汽车零部件制造有限公司，住所，住所地山东省临沂经济技术开发区梅家埠香港路**div>法定代表人：包宏斌，董事长。上诉人浙江唯扬建设有限公司（以下简称唯扬公司）因与被上诉人山东天成钢结构有限公司（以下简称天成公司）、临沂众泰汽车零部件制造有限公司（以下简称众泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术产业开发区人民法院（2019）鲁1392民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唯扬公司上诉请求：1.撤销山东省临沂经济技术产业开发区人民法院（2019）鲁1392民初1274号民事判决，发回重审或驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据上诉人与被上诉人签订的涉案合同约定，经上诉人多次催促，被上诉人一直没有提交竣工资料。上诉人要求被上诉人将其向法庭提交的竣工资料交于众泰公司用于竣工归档，但被上诉人拒绝，且被上诉人提供的竣工资料是否符合众泰公司的归档标准不得而知。被上诉人拒绝提供竣工资料给上诉人造成的损失，上诉人保留另行索赔的权利。2.上诉人从未收到被上诉人寄出的所谓结算书，一审中被上诉人向法庭提供的邮寄凭证没有证据原件，真实性不予认可；上诉人早已与被上诉人的专业人员进行结算对接，因此一审认定上诉人延误结算的事实并不存在。3.根据合同约定，被上诉人在要求支付工程款钱应先开具结算发票，一审法院认定没有结算前，无法出具发票错误。天成公司辩称，原审认定事实清楚，请求维持，关于上诉人具体上诉理由，均不成立，理由如下：一、关于上诉人提到竣工资料的问题，天成公司于2017年3月7日已经将资料交付给上诉人并且由其工作人员卢希忠签收，另外关于竣工资料我方在一审立案时又提交一次，并在庭审时向上诉人予以出示，还有在本案一审期间，法院组织调解，众泰公司到庭后同意接收我方提供的竣工资料，但上诉人未到庭且电话沟通后拒绝接受，故上诉人的第一个理由不成立；二、关于上诉人提到的邮政回执原件原审没有提交，一审庭审后已向临沂市梅埠邮政支局调取该邮政回执原件，一审庭审期间已提交法庭，所以该上诉理由也不成立；三、关于是否开具发票的问题，一审起诉前天成公司已向上诉人开具了4796263元票额的发票，而上诉人仅实际支付4546263元，所以并非上诉人称的我公司未开具发票，该理由不能成立。本次二审庭前，我公司已将所有票额共计5382747.99元的发票开具完毕，在举证阶段将向法庭出示，所以上诉人第三个上诉理由不能成立，上诉人应当遵循诚实信用原则履行支付内容。众泰公司未到庭、未答辩。天成公司向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告给付原告工程款933606元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年1月20日至实际履行完毕之日止）；2.本案相关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月，浙江中和成建设有限公司（乙方，以下简称中和成公司）与被告众泰公司（甲方）双方签订《临沂众泰汽车零部件物流配送项目土建安装及室外附属工程施工合同》一份，约定：由中和成公司承包被告众泰公司的临沂众泰汽车零部件物流配送项目建设工程，承包方式为乙方实行工程总承包，以包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工的方式施工，建筑面积约5.5万㎡（以竣工图计算建筑面积为准），工程造价暂定为5000万元，具体以竣工结算为准。开工日期均为2016年6月1日。付款方式为按工程进度付款，工程竣工验收合格竣工资料归档后支付至实际完成工程造价的85%的工程进度款，工程结算审计完成后一个月内，除3%的保修金外，付清余款。乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包他人，否则甲方有权制止并且每出现一次乙方均须支付甲方合同价款的20%作为违约金，乙方可以根据法律规定分包专业工程，但需经甲方批准同意，合同还约定了双方的权利义务、竣工验收、保修责任等内容，被告众泰公司与中和成公司分别在甲、乙方处盖章确认。合同签订后，中和成公司（甲方）就上述合同中的钢结构工程分包给原告（乙方），双方于2016年7月6日签订《钢结构工程专业分包施工合同》一份，合同约定：工程内容及承包范围为临沂众泰汽车零部件物流配送项目的汽配厂房8#、9#、10#、11#楼钢结构工程，合同约定总价款约为5751470元，其中8#楼约为1507417元，9#楼约为1462292元，10#楼约为1687900元，11#楼约为1090000元，承包方式为包工包料、包机械、包质量、包工期、包安全、包文明施工，工期以预付款到位后开始计算，总工期90天，具体栋号钢结构工程节点进度计划由甲方向乙方另行约定，价款结算依据为采用固定综合单价包干，工程量按报价单中的工程量计算规格执行，各分项项目结算单价以报价单所示的综合单价为准，报价单作为合同附件与合同具有同等法律效力，结算方式为工程量（报价单中双方约定工程量计算规格计取）*综合单价，报价表中的工程量最终按实调整，综合单价包含材料费、制作费、税金、利润等一切费用在内，竣工验收合格后，乙方的决算工作与甲方和建设单位同步，原则上结算审核工作应在乙方提供完整结算资料后60个工作日内结束，如因任何一方不配合，审核时间相应顺延，审核完成并经甲乙双方确认后一个月内支付工程余款，付款方式中的第六条第5项约定：汽配厂房工程竣工验收合格竣工资料归档后支付至实际完成工程总价款85%的工程进度款（扣除之前已支付进度款），工程结算审核完成后一个月内，除5%的保修金外付清余款，保修金在满保修期一年付3%，满两年后的一个月内不计息付清余款（如在保修期内由甲方支付的相应保修款在付款中扣除）。本项目双方确定质保期2年，乙方每次在向甲方申请付款前，应向甲方提供合法等额的增值税专用发票可抵扣增值税专用发票抵扣率按11%，否则甲方有权拒绝支付工程款。合同还约定了双方责任、付款方式、质量验收、违约责任等内容，原告在乙方处盖章确认，中合成公司在甲方处盖章确认。同日，中和成公司（发包人）与原告天成公司签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定：双方经协商一致，对临沂中泰汽车零部件物流配送项目的汽配厂房8#、9#、10#、11#楼签订工程质量保修书，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修书还约定了其他内容，中和成公司在发包人处签字盖章确认，原告天成公司在承包人处盖章确认。签订合同后原告按约进场施工，2016年10月18日工程竣工，2017年1月20日建设单位被告众泰公司、设计单位、监理单位、总包单位被告唯扬公司、勘察单位、施工单位原告天成公司六方共同对涉案四栋钢结构工程进行验收，工程质量为合格。2018年1月20日，完成涉案钢结构的竣工验收。2017年3月25日，原告出具结算书，结算价为5485619元，2018年6月16日，原告将结算书通过EMS快递邮寄给被告唯扬公司，被告唯扬公司收到后一直未出具结算审核结果。截止起诉前，二被告之间的施工合同工程价款尚未结清，被告唯扬公司仅支付工程款4546263元。后双方因工程款结算及剩余工程款支付发生纠纷，原告诉至本院。庭审过程中，被告唯扬公司提供造价审定单，审定涉案钢结构工程款为5382747.99元。原告当庭对被告唯扬公司的审定价不认可，表示申请重新审计。2019年6月19日，原告向本院出具书面情况说明，载明认可被告唯扬公司的审定价5382747.99元，不再申请审计。另查明，2017年3月20日，中和成公司变更企业名称为浙江唯扬建设有限公司，即本案被告。一审法院认为，被告唯扬公司与原告天成公司签订的钢结构工程专业分包施工合同系双方真实意思表示，且原告具备钢结构工程施工资质，故该分包合同合法有效。被告众泰公司虽主张对分包不知情，但其在竣工工程质量验收报告、验收资料上盖章确认，该证据上明确载明施工单位为天成公司，故应认定被告众泰公司对涉案分包合同是知情并认可的。分包合同中明确约定了工程内容、工程价款和付款方式。原告已经按照合同约定完成了工程施工，且该工程现已经验收合格，被告应当按照合同约定履行付款义务。本案的争议焦点为：1、欠付原告工程款的数额；2、涉案工程欠款是否已经符合约定的支付条件；3、二被告是否承担连带清偿责任。关于焦点1，原告天成公司、被告唯扬公司就涉案工程量各自提供了结算明细并互不认可，但根据庭审结束后原告提交的情况说明中载明的“我公司不再申请审计，同意以唯扬公司提交的造价审定单关于工程总造价5382747.99元的数额”，能够认定双方对涉案四栋钢结构工程总造价结算已达成一致，结合庭审中原告天成公司、被告唯扬公司对已支付工程款4546263元均无异议，故被告唯扬公司尚欠836484.99元工程款（含保修金）未予支付。关于焦点2，分包合同的第五条第4项约定了竣工验收合格后，乙方的决算工作与甲方和建设单位同步，原则上结算审核工作应在乙方提供完整结算资料后60日内结束，如因任何一方不配合，审核时间相应顺延，另一方保留追究责任方的权利，审核完成并经甲乙双方确认后一个月内支付工程余款（除5%的保修金外）。分包合同的第六条第5项约定了付款时限为汽配厂房工程竣工验收合格竣工资料归档后支付至实际完成工程总价款85%的工程进度款（扣除之前已支付进度款），工程结算审核完成后一个月内，除5%的保修金外付清余款，保修金在满保修期一年付3%，满两年后的一个月内不计息付清余款（如在保修期内由甲方支付的相应保修款在付款中扣除），根据原告提供的竣工验收资料和快递单回执等证据结合庭审查证，能够认定原告已经于2018年1月20日报送了竣工资料，同年6月16日向被告唯扬公司寄送了竣工结算书，但次日被告唯扬公司收到该结算书后一直未出具结算审核结果。根据上述合同约定，被告唯扬公司至迟应当于2018年8月17日前支付工程款至工程总价的95%，余款为保修金。根据原被告签订的合同及质量保修书中约定的内容，其中3%的余款即部分保修金支付的条件已成就，故被告唯扬公司目前应支付至全部工程款的98%，但被告仅支付工程款4546263元，故在欠付的剩余全部工程款范围内本次尚需支付728830.03元。其未达到付款条件的保修金应当在条件成就后主张权利。关于焦点3，根据庭审查证，被告众泰公司应当支付被告唯扬公司的工程款尚未支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，被告众泰公司应当在欠付被告唯扬公司的工程款范围内承担连带责任。综上所述，被告唯扬公司未按合同约定的时限支付原告工程款，已经构成违约，应当承担违约责任。原告要求二被告支付工程款933606元及利息，部分成立，本院予以支持。其未达到付款条件的质保金应当在条件成就后主张权利。被告唯扬公司辩称原告起诉不符合合同约定，但根据原告提供的结算书邮寄回单，能够认定被告唯扬公司拖延结算的事实，系原告违约在先，且在工程款总造价不能达成一致的情形下，原告亦无法出具具体的结算发票，故被告辩称，理由不当，本院不予采信。关于利息，原告主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，本院予以支持。判决：一、被告浙江唯扬建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东天成钢结构有限公司工程款728830.03元及利息(利息自2019年5月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止)；二、被告临沂众泰汽车零部件制造有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告山东天成钢结构有限公司的其他诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13136元，由二被告负担11088元，原告负担2048元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交以下证据：临沂市档案馆钢构工程资料归档要求，证明被上诉人尚未按照约定交付工程材料，付款条件不成立。被上诉人经质证认为：一、以上材料系上诉人单方制作，并非档案馆出具的正规材料；二、以上材料也不是我方应当出具的，涉案工程众泰公司作为发包人将工程发包给唯扬公司及其他承包单位，相关资料应当由唯扬公司及其他建设单位向发包单位提交，就本案而言，我方是从唯扬公司承包的工程中转包的部分工程，因此档案馆收集相关钢结构档案不是我方责任。被上诉人提交以下证据：证据一、2017年3月7日我方向上诉人出具的付款情况及付款申请函，证明我公司从上诉人方分包的8、9、10、11号厂房的工程已于2017年1月20日完成主体结构验收，并通过建设局及甲方监理单位的验收，满足付款条件，还证明我公司于2017年1月初向上诉人递交了工程量结算书及相关施工资料，由上诉人方工作人员卢希忠签收，不存在上诉人上诉的第一个理由；证据二、梅埠邮政局的EMS全程跟踪查询表一份，证明我公司已将结算书邮寄给上诉人，上诉人予以接收；证据三、我方开具给上诉人的增值税发票，共计13张，金额5382747.99元，证明：相关发票已经全部开具完毕，其中2019年9月20日金额为586484.99元是在本次庭审前出具，其他系一审立案前向上诉人出具。上诉人经质证认为：对证据一、没有异议；对证据二，有异议，签收人为他人，不能视为我公司签收；证据三，没有异议。经质证，本院认定如下：上诉人提交的证据系其自行制作，且被上诉人不予认可，故对于该证据的真实性，本院不予确认。上诉人对于被上诉人提交的证据一、三均无异议，本院予以确认；被上诉人提供的证据二与一审中提交EMS快递单能够相互印证，本院对其真实性予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案二审期间，当事人对于涉案总工程款、已付工程款与欠付工程款均未提出异议，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的主要焦点是：涉案欠付工程款是否符合约定的支付条件。庭审中，上诉人对于被上诉人提供的付款申请函、工程款发票均无异议，结合被上诉人提供的竣工验收资料、EMS快递单及其全程跟踪查询表，能够认定上诉人在收到被上诉人的结算资料后，未按照合同约定的时间出具结算审核结果，根据涉案分包合同第五条第4项、第六条第5项的约定，上诉人目前应支付至全部工程款的98%，因此原审法院认定欠付工程款范围内的728830.03元已达到付款条件正确。综上所述，上诉人浙江唯扬建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13136元，由上诉人浙江唯扬建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年十一月十五日书记员  李晨露