福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0823民初2588号 原告：龙岩市金致广告有限公司，住所地：龙岩市新罗区西陂街道民园路黄竹坑村村委北侧,统一社会信用代码：91350800583104628X 法定代表人:肖双华,总经理。 委托诉讼代理人:范玉春、袁建斌：福建力涵律师事务所律师。 被告：厦门金腾装饰集团有限公司，住所地：厦门市湖里区彷钟路****，统一社会信用代码：91350200612332778E。 法定代表人：方胜兴，执行董事。 委托诉讼代理人：卢初恒，福建至信律师事务所律师。 被告：范锦云，男，1981年11月23日出生，汉族，居民，住福建省永定区。 原告龙岩市金致广告有限公司（以下简称金致公司）与被告厦门金腾装饰集团有限公司（金腾公司）、范锦云装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金致公司的委托诉讼代理人范玉春、袁建斌和被告金腾公司的委托诉讼代理人卢初恒到庭参加诉讼，被告范锦云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 金致公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告金腾公司、范锦云共同向原告支付尚欠工程款288200元，并支付该款自2018年2月8日起至款清之日止,按月利率2%计算的逾期付款违约金；二、判令被告金腾公司、范锦云承担本案全部诉讼费用及保全费用。事实和理由：2017年，紫金矿业集团股份有限公司（以下简称紫金矿业公司）需对其公司总部企业文化展厅进行装修并新增公园文化石。2017年6月9日，紫金矿业集团股份有限公司与被告金腾公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告金腾公司承包福建省上杭县紫金大道1号紫金矿业集团总部二楼企业文化展厅装修、安装、展厅布展及公园文化石安装等。而后，被告金腾公司将紫金矿业集团企业文化展厅装修工程工地的精工立体字供货、设计、加工以及安装等装饰装修事宜发包给原告，并约定工程总价款为288200元。为此，原告安排人员进驻紫金矿业集团企业文化展厅，并实际完成精工立体字的装饰装修工程。2018年4月26日，被告金腾公司委派被告范锦云与原告进行结算，并出具《欠条》交由原告收持，内容载明：今欠肖双华紫金矿业总部大楼二楼文化展厅工程款288200元，紫金矿业二楼展厅工程款到账金腾公司后一周内支付结清（此款为结算工程款），逾期一天增加1000元违约金，此款转入账户可由肖双华指定账户由厦门金腾装饰集团公司直接转入，被告范锦云作为欠款人在欠条上签字确认。2019年1月22日，原告向被告金腾公司开298200元（含税）的增值税专用发票，要求被告金腾公司支付工程款。但被告金腾公司在收到紫金矿业集团股份有限公司支付的工程款项后，未向原告支付工程款，后经原告催要未果。 原告认为，本案为装饰装修合同纠纷。原告与被告金腾公司就涉案工程虽未签订书面合同，但被告厦门金腾公司将其装修工程发包给原告，双方形成装饰装修合同关系，而且，原告实际进行了涉案工程的装饰装修并经验收合格，被告金腾公司应当向原告支付完成工程部分的相应装修款项288200元。被告范锦云向原告出具《欠条》确认尚欠工程款项，应当认定为对被告金腾公司所负债务的加入。故，被告金腾公司与范锦云应当对尚欠工程款288200元及其违约金共同承担清偿责任。为此，原告为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》第119条之规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的全部诉讼请求。 金腾公司辩称，一、紫金矿业集团股份有限公司“总部企业文化展厅装修及新增公园文化石”项目由其向紫金矿业集团承包，后其与范锦云签订了《工程项目管理责任书》，约定由范锦云以“项目实行独立核算，乙方自筹资金，自负盈亏，并承担因该工程施工而产生的全部法律责任和经济责任”的方式对该项目进行承包，双方并约定“乙方…自行负责采购材料、雇用项目管理人员和施工工人”等。该责任书签订后，项目完全由范锦云以自负盈亏、独立核算的方式实施。二、从项目开始至答辩之时，其与金致公司之间从未发生过任何承包关系，金致公司诉称的“被告金腾公司将紫金矿业集团企业文体展厅装修工程工地的精工字供货、设计、加工以及安装等装饰装修事宜发包给原告”完全虚假。三、其从未“委托被告范锦云与原告进行结算”，相反，金致公司提供的证据——《欠条》清楚证明是范锦云以个人名义与金致公司进行结算，并以个人名义向金致公司出具欠条。金致公司以此作为证据也证明其完全了解与之相对应的合同相对人是范锦云而非金腾公司。四、本项目由范锦云以自负盈亏、独立核算的方式承包完成，金致公司提供的证据并不能证明本项目的精工字的由其完成制作及安装的。五、金致公司以邮寄方式将其发票邮寄给其，但其核对后发现其与金致公司之间并无任何合同关系，故该发票至今既未用于增值税抵扣，也未用于记账。该发标应由金致公司自行取回。金致公司向其邮寄发票只能证明金致公司企图以此方式向其主张权利，但并不能证明金致公司与其之间在在承包合同关系，也不能证明其对金致公司负有任何付款义务。六、若本项目精工字体制作、安装确由范锦云发包给金致公司完成，金致公司也无权要求其向金致公司付款。最高人民法院在“岳阳弘达路桥建设有限公司诉李术尧等建设工程合同纠纷”（2015）民申字第120号的《民事裁定书》中阐述的法律理解与适用要求非常清晰：“实施施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围。”综上，金致公司对其起诉既没有事实依据，也没有合同和法律上的理由，请求驳回金致公司对其的起诉。 金致公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 1、建设工程施工合同一份，证明2017年6月9日，紫金矿业集团股份有限公司与金腾公司签订《建设工程施工合同》，约定由金腾公司承包福建省上杭县紫金大道1号紫金矿业集团总部二楼企业文化展厅装修、安装、展厅布展及公园文化石安装等； 金腾公司质证认为无异议； 2、欠条一份，证明2018年4月26日，金腾公司委派范锦云与原告进行结算，并出具《欠条》交由原告收持，内容载明：今欠肖双华紫金矿业总部大楼二楼文化展厅工程款到账厦门金腾装饰集团公司后一周内支付结清（此款为结算工程款），逾期一天增加1000元违约金，此款转入账户可由肖双华指定账户由厦门金腾装饰集团公司直接转入，被告范锦云作为欠款人在欠条上签字确认。 金腾公司质证认为，对欠条的真实性无法确认，欠条的署名人是范锦云，无其任何标记，也无其授权证明，其不是欠条的当事人。若欠条是真实的，可以证明金致公司明知合同相对人是范锦云而不是金腾公司，即这个工程是由范锦云实际承包的，原告仅同意范锦云履行欠款义务，不能证明金腾公司应替范锦云清偿债务； 3、发票一份，证明2019年1月22日，原告向金腾公司开具298200元（含税）的增值税专用发票，要求金腾公司支付工程款。 金腾公司质证认为，发票的真实性无异议，但与本案的关联性不予认可，不能证明原告的主张。原告确实寄送了一张发票，也签字确认收到该发票，但经过其公司财务人员核对后发现双方没有合同关系，故该发票至今未用于增值税抵扣也未进账，现请求将发票归还原告； 4、现场照片一份，证明原告已实际完成了涉案工程的装修装饰； 金腾公司质证认为该份证据不能证明该工程系原告公司完成，其无法确认真实性； 5、营业执照副本一份，证明金致公司具有装饰装修资质。 金腾公司质证认为真实性无异议。 6、授权委托书两份、投标文件报送招标会签到一览表、工程报价单、承诺函各一份，证明金腾公司授权委托范锦云参与本案诉争工程的招投标等工作； 金腾公司质证认为真实性无异议，但不能证明原告的主张。范锦云不是公司的员工，金腾公司也未为范锦云缴纳过社保等，其与范锦云并非是内部承包关系。其授权范锦云招投标，双方商量好若金腾公司中标后就转包给范锦云，范锦云是实际施工人，其与范锦云是转包合同关系； 7项目施工管理人员分配表一份，证明范锦云作为项目总负责，在金腾公司承保的本案讼争工程负责管理等工作； 金腾公司质证认为真实性无异议，但这份分配表不能证明原告的主张，项目施工管理人员只有一个郭立生是金腾公司的工作人员，其余都是范锦云自己组织的人员进行施工； 8、竣工验收证书一份，证明2018年1月23日本案讼争装饰装修工程已经发包方紫金矿业集团和金腾公司竣工验收。 金腾公司质证认为真实性无异议，但不能证明原告对金腾公司的主张。 金腾公司围绕诉讼请求依法提交了一份工程项目管理责任书，证明紫金矿业公司发包给金腾公司的项目，金腾公司已经全部转包给范锦云包工包料施工。 金致公司质证认为对证据形式上的真实性无异议，但对内容的真实性有异议。 范锦云经本院依法送达起诉状、应诉通知书、举证通知书等法律文书后，未向本院提供答辩和证据，对金致公司的诉讼请求和提供的证据也未提出异议。 本院对上述证据认证如下：对金致公司提供的建设工程施工合同一份、发票一份、营业执照副本一份、授权委托书两份、投标文件报送招标会签到一览表、工程报价单、承诺函各一份、项目施工管理人员分配表一份、竣工验收证书一份，经金腾公司质证真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但证明内容应结合本案的其他案件事实综合认定。金致公司提供的欠条一份，金腾公司虽然对其真实性无法确认，但金致公司提供了借条原件进行核对，依法可以确认其真实性。现场照片真实、合法，但证明内容应结合本案的其他案件事实综合认定。金腾公司提供的工程项目管理责任书真实、合法，但证明内容应结合本案的其他案件事实综合认定。 结合当事人陈述，综合分析认定本案事实。本院经审理认定事实如下：2017年6月金腾公司与范锦云签订《工程项目管理责任书》，约定金腾公司授权范锦云全面负责总部企业文化展厅装修及新增公园文化石工程的施工管理工作。项目实行独立核算，范锦云自筹资金，自负盈亏，并承担因该工程施工而产生的全部法律责任和经济责任。范锦云必须严格按照金腾公司规章制度（《工程质量安全管理制度》及相关制度）实施本项目，组织和管理项目施工，自行负责采购材料、雇佣项目管理人员和施工工人。范锦云应当遵守金腾公司财务制度，其应上缴金腾公司的净目标利润为工程结算价的百分之叁（管理费），在建设单位或总包支付工程进度款时收取。2017年5月31日，金腾公司出具一份授权委托书委托范锦云办理总部大楼企业文化展厅装修及新增公园文化石工程的投标工作等相关事宜。2017年6月6日，金腾公司出具一份授权委托书委托范锦云为金腾公司的授权委托代理人，参加紫金矿业公司（建设单位）的总部大楼企业文化展厅装修及新增公园文化石工程的招投标活动，代理人在本工程开标、评标期间所签署一切文件和处理与之有关的一切事务，金腾公司均承认。范锦云向紫金矿业公司出具一份紫金矿业集团总部企业文化展厅装修及新增文化石工程报价单，报价为440万元。 2017年6月9日，紫金矿业集团股份有限公司与金腾公司签订《建设工程施工合同》，约定由金腾公司承包福建省上杭县紫金大道1号紫金矿业集团总部二楼企业文化展厅装修、安装、展厅布展及公园文化石安装等。约定合同价款440万元，工程款进度款按月支付，按照完成工程量形象进度70%核算进度款，紫金矿业公司在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后7个工作日内完成审核，经发包人审批同意后签认进度付款支付证书及按进度款全额开据发票办理支付手续。工程验收合格后支付至工程累计完成项目（不包括甲供项目或增补项目内容）造价的85%，承包人应在一个月内完成结算资料，结算审核完成后支付凭全额开据发票支付至结算总价的95%，剩余5%将在验收合格日起一年质保期满后一周内支付（不计利息）。合同签订后，范锦云自行组织人员进场施工。之后，范锦云将紫金矿业公司文化展厅装修工程工地的精工立体字供货、设计、加工以及安装等装饰装修事宜交给金致公司施工。2018年1月23日，该工程经验收合格，并交付使用。2018年4月26日，范锦云向金致公司的法定代表人肖双华出具一份欠条，欠条载明：“今欠肖双华，身份证352624197811××××，紫金矿业总部大楼二楼文化展厅工程款￥288200，大写贰拾捌万捌仟贰佰元整人民币，紫金矿业二楼展厅工程款到账厦门金腾装饰集团公司后一周内支付结清。（此款为结算工程款），逾期一天增加￥1000元违约金。大写：壹仟元整。此款转入账户可由肖双华指定账户由厦门金腾装饰集团公司直接转入。欠款人：范锦云。身份证：352623198111××××.时间：2018.4.26”。出具欠条后，范锦云未支付金致广告公司任何款项。 双方当事人的争议焦点为：一、金腾公司与范锦云间是转包关系还是挂靠关系还是内部承包关系；二、范锦云出具欠条的行为能否代表金腾公司，金腾公司是否应承担本案付款责任；三、金致公司主张的逾期付款违约金应从何时开始计算，按何种标准计算。 对此，本院分析评判如下：一、金腾公司与范锦云间系转包关系还是挂靠关系还是内部承包关系。金致公司主张金腾公司与紫金矿业公司是内部承包关系或转包关系，范锦云的行为代表金腾公司的行为。金腾公司主张其与紫金矿业公司系转包关系，该工程系由其承包后再转包给范锦云。经本院审查认为，本案中范锦云以金腾公司的名义从事包括参与投标、订立合同、办理施工手续、从事施工活动，金腾公司与紫金矿业公司间的建设工程施工合同签订后由范锦云自筹资金、自负盈亏、自行组织员工进行施工，金腾公司按约收取一定的管理费，符合挂靠关系的构成要件，故范锦云与金腾公司构成挂靠关系。金致公司主张范锦云与金腾公司间为内部承包关系，但未提供证据证明范锦云系金腾公司的员工，不符合内部承包合同的构成要件，故本院不予采信。金腾公司主张范锦云与金腾公司间为转包关系，转包合同是指在建筑施工企业与发包人缔结施工合同后，将工程全部转移给他人施工，而本案中范锦云在紫金矿业公司与金腾公司签订建设工程施工合同之前，范锦云即以金腾公司的名义参与项目的投标工作，并缴纳投标保证金，不符合转包合同的构成要件，故本院不予采信。 二、范锦云出具欠条的行为能否代表金腾公司，金腾公司是否应承担本案付款责任。本院经审查认为，根据金腾公司与范锦云签订的《工程项目管理责任书》，范锦云自行负责采购材料、雇佣项目管理人员和施工工人，且金致公司未提供证据证明范锦云以金腾公司的名义将讼争工程交给金致公司施工，出具的欠条仅有范锦云个人的签名，无金腾公司的任何印章，与金致公司建立装饰装修合同关系的合同主体系范锦云，根据合同相对性原理，范锦云的行为应认定为个人行为，其出具欠条的行为不能代表金腾公司的行为，故金致公司要求范锦云承担付款责任，本院予以支持，要求金腾公司承担付款责任，本院不予支持。 三、金致公司主张的逾期付款违约金应从何时开始计算，按何种标准计算。 范锦云出具的欠条载明讼争工程款于紫金矿业二楼展厅工程款到账厦门金腾装饰集团公司后一周内支付结清，而厦门金腾公司于2017年7月7日开始收到业主支付的工程款，现金致公司主张自2018年2月8日起计算逾期付款违约金，于法有据，本院予以支持。范锦云出具的借条约定逾期支付工程款按逾期一天增加1000元违约金，现金致公司主动调整至按月利率2%计付逾期付款违约金，本院认为，金致公司在遵守契约的基础上主动调整至符合法律规定范围内，合理合法，本院予以支持。 综上，范锦云无承建本案工程的资质，借用金腾公司的资质与发包人紫金矿业公司签订《建设工程施工合同》，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。由于金致公司已按约完成了工程施工并已交付使用，金致公司请求依据约定要求支付工程价款，于法有据，本院予以支持。2018年4月26日范锦云出具欠条后未按约支付，现金致公司要求范锦云支付工程价款288200元及该款自2018年2月8日起起款清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金，有事实和法律依据，本院予以支持，其要求金腾公司支付工程款，于法无据，本院不予支持。范锦云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、范锦云应在本判决生效后十五日内支付龙岩市金致广告有限公司工程款288200元及该款自2018年2月8日起至款清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金； 二、驳回龙岩市金致广告有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6254元，减半收取计3127元，由范锦云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 员  赖小华 二〇一九年十一月十三日 代理书记员  周 鑫 附：本案主要法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。