广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初1490号 原告：广西渝桂房地产有限责任公司，住所地南宁市那洪大道**那洪**综合楼，统一社会信用代码91450100MA5K9Q9M1A。 法定代表人：林国鹏，董事。 委托诉讼代理人：徐睿，广西桂立恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵日芳，系该公司员工。 被告：广西汇恩居企业营销策划有限公司，，住所地南宁市青秀区民族大道**嘉和南湖之都**房统一社会信用代码91450103315872946R。 法定代表人：邵永敢，执行董事。 委托诉讼代理人：容学材，广西桂展律师事务所律师。 被告：广西海游城市场管理有限公司，住所地南，住所地南宁市青秀区长湖路**怡心园****信用代码91450100MA5KBM5X65。 法定代表人：陈小军，经理。 原告广西渝桂房地产有限责任公司（以下简称“渝桂公司”）与被告广西汇恩居企业营销策划有限公司（以下简称“汇恩居公司”）、广西海游城市场管理有限公司（以下简称“海游城公司”）合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐睿、赵日芳、被告汇恩居公司的委托诉讼代理人容学材到庭参加诉讼，被告海游城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告渝桂公司向本院提出诉讼请求：1.两被告继续履行2016年4月21日原告与被告汇恩居公司签订的《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》，完成后期招商工作；2.被告汇恩居公司按照合同约定支付原告“铭城商业广场”销售回款13317680.1元（其中一楼、二楼所欠回款为2517680.1元，三楼所欠回款为10800000元）；3.被告汇恩居公司退还原告垫付的退铺款519758元；4.被告汇恩居公司支付原告违约金20万元；5.被告海游城公司与被告汇恩居公司共同向原告承担上述第二、三、四项诉讼请求的赔偿责任；6.两被告共同承担本案诉讼费。事实与理由：2016年4月21日，原告与被告汇恩居公司签订了一份《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》(以下或简称“合同”)，合同约定原告将合法取得的南宁市那洪大道黄茅坪二组第三产业和回建住宅用地物业委托被告代理招商和运营管理。合同第二条约定代理内容为“(一)项目策划(二)招商营销(三)代理物业”，即回建住宅房屋使用权转让和三产综合楼招商引资。合同第三、第四条约定被告以“包干”的形式完成底商一、二、三楼的招商代理，并按照项目建设进度回款，即项目建设至“正负0后30天内(进场3至5个月)回款1500万，楼盘建设至5层回款2000万，楼盘建设至15层回款1660万”，此时被告总的回款任务至少为4644万元。同时，合同第十条“乙方违约责任”明确约定，“乙方不能按本合同约定完成工作任务的”或“不按合同约定履行的”或“擅自解除合同”的，须赔偿“甲方损失”并“处违约金人民币伍拾万元”。另外，被告汇恩居公司在项目招商代理过程中，引进被告海游城公司与其一起完成合同所涉项目的招商代理工作，并由被告海游城公司将项目招商名暂定为“江南海游城”。合同签订后，原告按照合同约定提供场所供被告招商代理，全力配合被告进行招商工作。2017年12月14日，楼盘的B座15层已完工并进行检测，2017年12月19日，楼盘的A座15层已完工并进行检测，至此原告已将楼盘的A、B两栋建设至15层，被告汇恩居公司应按合同第三、第四条约定向原告回款不低于人民币4644万元。而截止至起诉之日，被告汇恩居公司仅向原告回款人民币33122319.9元，仍欠原告款项13317680.1元(其中一楼、二楼所欠回款为2517680.1元，三楼所欠回款为10800000元)。在原告已向被告汇恩居公司和被告海游城公司支付代理费49627186元的情况下，两被告至今未能按照合同约定完成招商代理工作，也未能按照合同约定包干代理回款。原告于2018年5月4日与被告汇恩居公司、被告海游城公司召开《关于江南海游城工作推进会会议纪要》，并签订《补充协议》。再次明确两被告必须按照合同约定完成招商和代理，但至今两被告均未能按照合同及补充协议履行义务。为此，原告曾多次与被告通过口头或发函的形式要求被告履行合同，但被告均以各种理由推脱、拒绝，工作至今无任何进展。另外，原告对被告多次口头及书面发函告诫其合法合理进行招商工作，被告汇恩居公司也在2016年6月22日向原告发的《承诺书》中承诺，其在招商工作中不再虚假、夸大宣传，如因虚假、夸大宣传等原因导致客户退房的，被告汇恩居公司将向原告承担赔偿责任，收取的佣金将全部退还于原告。而在此后招商过程中，因被告汇恩居公司的虚假宣传导致6名客户退款，退款金额共为528985元，被告汇恩居公司于2016年8月22日向原退还9227元，剩余的519758元由原告为被告汇恩居公司垫付，因此，该笔原告垫付的商铺退款519758元应由被告汇恩居公司向原告退还。原告认为，双方在合法自愿的基础上签订代理招商合同，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告未能按照合同约定履行包干代理回款义务，至今仅仅完成了项目一、二层的部分代理回款，被告汇恩居公司和被告海游城公司在拿走原告49627186元的代理费用后，便怠于履行销售三楼商铺的责任。两被告在履行了部分合同义务取得原告支付的高额代理费用后，拒绝进行后期的招商代理行为，两被告违反诚实信用原则和合同义务，并给原告造成重大经济损失。按照合同约定及合同法的相关规定，被告应当继续履行合同，并赔偿原告经济损失。为此，原告特诉至贵院，恳请法院在查清事实的基础上，依法裁决，以维护原告合法权益。 原告庭后撤回第一项诉讼请求。 被告汇恩居公司答辩称，一、原告与汇恩居公司签订的合同合法有效，汇恩居公司不同意继续履行原合同第三阶段约定义务，因为原告无法按期交付该物业并办理相关证件给汇恩居公司进行招商。双方于2016年4月21日签订的合作代理合同是双方真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，属合法有效合同。合同签订后，汇恩居公司已按照约定，完成涉案项目第一层、第二层楼的招商代理销售并超额回款。合同第三阶段涉及项目三楼的招商，因原告没有按照与业主签订的《商铺使用权转让合同》中的约定交铺时间如期交铺，导致汇恩居公司不能在销售过程中进行正常营销，致使汇恩居公司陷入履行不能。为此，原告要求汇恩居公司继续履行合同，汇恩居公司有权行使先履行抗辩，要求原告如期交楼并办理好涉案项目相关证照手续；二、原告诉讼主张汇恩居公司支付销售回款13317680.1元没有事实理由和依据：1.本案中，汇恩居公司与原告签订的合作代理合同约定的“包干”是价格包干，不是兜底销售，原告要求汇恩居公司在未进行招商销售前提下直接支付第三阶段三楼销售回款，明显不符合事实；2.汇恩居公司第三阶段的招商工作，因原告迟延交铺而停滞，根据原告2019年2月17日发给汇恩居公司的《工作联系函》，表明原告交付房屋给汇恩居公司的时间推迟至2019年5月1日，目前仍未到期，原告也一直未能交楼，致使汇恩居公司无法进行招商，开展营销活动；3.汇恩居公司第一、第二期销售面积为5078.45平方米，根据原告提供给汇恩居公司的涉案项目平面图，第一期第一层、第二层楼面积均为2919.24平方米，扣除两层楼面中宾馆大堂及办公大堂不能销售的面积，正好5000平方米左右，按照合作代理合同的回款不低于90%面积的约定，汇恩居公司第一、第二期均如期完成回款任务，没有违反合同约定；4.关于第三阶段第三层楼销售进度问题，按照合作代理合同第五条第2款、第十条相关约定，汇恩居公司作为乙方负有采取措施做出向市场的融资方案并想办法完成资金回笼而不是未推向市场销售前提下直接兜底负责该三楼的全部回款，按照合作代理合同第六条第3款、第5款、第10款相关约定，原告作为甲方必须如期保证工程进度，负责因工期延误或工程质量给招商带来的影响，负责及时提供相关项目证照手续义务，而原告未能履行上述义务已构成违约；三、原告要求汇恩居公司退还退铺款519758元没有事实法律依据。本案中，部分业主退铺并要求退款的行为与汇恩居公司无关，是因原告逾期交铺造成，原告发给汇恩居公司的《工作联系函》已表明，原告交铺的时间延期至2019年5月1日，依合作代理合同第十一条第1款约定，因原告逾期交付导致客户业主退款所产生的责任、费用应全部由原告承担，原告认为汇恩居公司在本案中存在虚假宣传完全没有依据，其要求汇恩居公司退还退铺款没有事实依据和理由；四、本案中汇恩居公司没有构成违约，原告要求汇恩居公司支付违约金200000元没有事实依据，汇恩居公司已按照合作代理合同约定，完成第一期、第二期代理任务，第三期三楼销售任务是因原告逾期交铺，且未能提供项目相关证照手续，致使汇恩居公司不能正常营销，系原告自身逾期的原因导致不能回款，因此，汇恩居公司没有违约，原告要求汇恩居公司支付违约金200000元没有事实理由和依据。综上所述，请人民法院查清案件事实后，判决驳回原告对汇恩居公司的诉讼请求。 被告海游城公司在法定期间内未提出答辩，亦未提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方有争议的证据和事实，本院结合双方当事人陈述及经审查确认的证据，认定事实如下： 2015年4月27日，南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组以征地拆迁安置国家划拨方式取得位于南宁经济技术开发区西面的地块，渝桂公司以联营方式与南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组签署了《联营合作合同书》，渝桂公司在合同期五十年内拥有招商、经营、租赁等权限，经批准，在上述地块建设建筑面积约3万平方米的综合楼，现定名铭城商业广场-江南海游城。2016年4月21日，原告与被告汇恩居公司签订《南宁市江南区金凯街道黄茅坪村二组第三产业和回建住宅用地工程合作代理合同》(合同编号：YG-MCHZDL20160421-01)，合同约定原告将合法取得的南宁市那洪大道黄茅坪二组第三产业和回建住宅用地物业委托被告汇恩居公司代理招商和运营管理。合同第二条约定代理内容为“(一)项目策划(二)招商营销(三)代理物业”。合同第三条约定被告汇恩居公司包干价格为：底商1楼3000㎡，底价8200元每平方米；底商2楼3000㎡，底价5000元每平方米；底商3楼3000㎡，底价4000元每平方米。合同第四条约定被告汇恩居公司必须保证客户汇入原告账户的建房款之和达到或超过每个阶段约定的数额，销售总面积为9000平方米，具体按照实际面积计算（完成率为90%），并按照项目建设进度回款，即项目建设至“正负0后30天内(进场3至5个月)回款1500万，楼盘建设至5层回款2000万，楼盘建设至15层回款1660万”，此时被告总的任务回款为4644万元。合同第五条第（一）款约定包干底价与客户实际成交的转让单价之间的差额部分为被告汇恩居公司的代理报酬。合同第六条双方的权利义务约定原告必须如期保证工程进度，负责因工期延误或工程质量给招商带来影响，并提供与项目招商有关的法律文件及有关资料；被告汇恩居公司在合同约定的时间内完成代理的工作内容并承担因此所产生的费用。合同第十条违约责任约定被告汇恩居公司不按合同约定履行的，造成原告经济损失的要给予赔偿，并处违约金500000元。第十一条关于定退房处理约定包括但不限于被告汇恩居公司招商人员或合作分销人员对客户乱承诺、恶意诈骗佣金导致退房等因素，被告汇恩居公司所收取的代理佣金应全额退还原告方。2017年12月14日，涉案楼盘的B座15层已完工并进行检测，2017年12月19日，楼盘的A座15层已完工并进行检测，至此原告已将楼盘的A、B两栋建设至15层。截至庭审之日，原告已向被告支付代理佣金49627186元，被告汇恩居公司完成共计第一层、第二层代理招商面积5078.45㎡，回款33122319.9元。被告汇恩居公司分别于2018年2月15日、5月18日向原告支付200000元、100000元。2018年5月4日，原告与被告汇恩居公司召开《关于江南海游城工作推进会会议纪要》，并与被告汇恩居公司、海游城公司签订《补充协议》，约定涉案项目前期的代理招商由汇恩居公司完成，后期的运营管理由海游城公司完成，并以海游城公司的名义与客户签订《委托租赁招商合同》。2016年6月22日被告汇恩居公司向原告发送《承诺书》，承诺在招商工作中不再虚假、夸大宣传，如因虚假、夸大宣传等原因导致客户退房的，被告汇恩居公司将向原告承担赔偿责任，收取的佣金将全部退还于原告。在此后招商过程中，共有6名客户退款，退款金额为528985元，被告汇恩居公司于2016年8月22日向原告退还9227元。截至庭审之日，涉案项目共收取款项82749505.9元，原告取得33122319.9元，被告汇恩居公司实际收取49627186元。 另查明，涉案土地于2015年12月7日取得建设用地批准书（南宁市[2015]南国土批字第08-48号），土地用途为其他商服用地；2016年1月26日取得不动产权证书（桂（2016）南宁市不动产权第0001993号）；2019年8月14日取得建设工程规划许可证（建字第450105201810180号）。 本院认为，原告与被告汇恩居公司签订的《合作代理合同》、原告与被告汇恩居公司、海游城公司签订的《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应全面履行各自的义务。根据合同约定，被告汇恩居公司必须保证客户汇入原告账户的建房款之和达到或超过每个阶段约定的数额，销售总面积为9000平方米，具体按照实际面积计算（完成率为90%），并按照项目建设进度回款，即项目建设至“正负0后30天内(进场3至5个月)回款1500万，楼盘建设至5层回款2000万，楼盘建设至15层回款1660万”。本案中，原告已实际建成合同约定的楼层，取得相关许可证及检测文件。被告汇恩居公司已实际收取佣金49627186元，但未能按照合同约定回款不低于90%，截至庭审仅回款33122319.9元。原告于2018年5月4日与被告汇恩居公司、被告海游城公司召开《关于江南海游城工作推进会会议纪要》，并签订《补充协议》，再次明确被告汇恩居公司必须按照合同约定完成代理招商，以便海游城公司完成后期的运营管理，但至今被告汇恩居公司未能按照合同及补充协议履行义务。被告辩称有权行使先履行抗辩权，但本案被告逾期回款不符合先履行抗辩权的三要件，即双方当事人互负债务、两个债务有先后履行顺序、先履行一方不履行或不适当履行，故，对被告汇恩居公司的主张，本院不予采信。则被告汇恩居公司应向原告支付合同约定的相应回款46440000元-33122319.9元=13317680.1元，并支付违约金，合同第十条违约责任约定被告汇恩居公司不按合同约定履行的，造成原告经济损失的要给予赔偿，并处违约金500000元，被告汇恩居公司已分别于2018年2月15日、5月18日向原告支付200000元、100000元，则被告汇恩居公司仍应向原告支付违约金200000元。 关于原告主张被告汇恩居公司退还其垫付的退铺款的问题，该款项系开发商与业主之间的纠纷，与汇恩居公司无关，该笔款项不应由汇恩居公司退还，原告的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于被告海游城公司应否承担责任的问题，原告与被告汇恩居公司、海游城公司于2018年5月4日签订的《补充协议》约定案涉项目前期的销售由汇恩居公司完成，后期的运营管理由海游城公司完成，但从涉及该项目的其他案件证据来看，海游城收取部分业主的款项，并实际进行了招商工作。被告汇恩居公司未能提交证据厘清两被告所做的工作量及收取的款项具体金额，则对外的回款责任应当由两被告共同承担。至于内部两被告承担的具体金额，由两被告自行协商处理或另案起诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广西汇恩居企业营销策划有限公司、广西海游城市场管理有限公司共同向原告广西渝桂房地产有限责任公司支付回款13317680.1元及违约金200000元； 二、驳回原告广西渝桂房地产有限责任公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费106025元，由被告广西汇恩居企业营销策划有限公司、广西海游城市场管理有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  蒙永富 人民陪审员  李浩安 人民陪审员  奚荫强 二〇一九年十一月八日 书 记 员  李晓丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。