河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6155号上诉人（原审被告）：于慰波，男，1984年3月28日出生，汉族,住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）：杨凤英，女，1960年9月2日生，汉族,住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）：于露，女，1986年8月9日生，汉族,住河南省洛阳市洛龙区。三上诉人共同委托诉讼代理人：庄红强、河南律桓律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：吕银果，河南律桓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于明卷，男，1955年10月11日出生，汉族,住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王丽伟，河南含嘉仓律师事务所律师。上诉人于慰波、杨凤英、于露与被上诉人于明卷合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于慰波、杨凤英、于露上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决仅依据有利害关系的证人证言认定于林卷与于明卷系合伙关系，与在案书证相互矛盾，与客观事实不符。证人证言作为言词证据，有易变、可塑等特点，存在根据利害关系重新取舍的可能，在没有其他客观证据予以佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。一审中，于明卷提供的十个证人均没有也不可能亲自参与、见证合伙事宜，不可能了解合伙情况。一审中，通过发问，证实了这些证人对合伙经营范围、合伙人的出资方式、数额、利润分配、亏损分担方式等事项均不清楚，这些证人所称的“明卷与林卷存在合伙关系”的证言可信度低下，不能作为认定本案事实的依据。一审法院认定证人与于明卷之间属于无利害关系明显不当。证人于某1、于某2、于某3与上诉人、于明卷之间虽均系亲戚关系，但亲疏远近比较明显，证人于某1、于某2、于某3与于某4兄弟关系，几十年感情，与上诉人系叔侄（嫂）关系，关系淡陌；证人袁某与于明卷曾系合作伙伴，关系亲密，与上诉人形同陌路；证人李某、杨某系租户，因于明卷多年收租的关系，与于明卷关系较好；证人于伟子与于明卷年龄相仿，证言内容明显存在虛假陈述。上诉人一审提交的书证足以证明安乐釉料厂系于林卷夫妇共同经营，与于明卷不存在合伙关系。1997年和2003年的《租赁协议》中承租方系安乐釉料厂和于林卷，安乐釉料厂系于林卷夫妻合伙经营，与于明卷无关，经营期间的租金、电费等费用均系于林卷夫妇、于慰波承担，于明卷既不参与经营，又不分摊成本，安乐釉料厂与于明卷无关。二、本案的客观事实是于林卷夫妇经营安乐釉料厂，扶助兄弟于明卷，并非与于明卷合伙。1994年元月，于明卷以洛阳巿安乐瓶盖厂的名义与安乐第二村民组签订《租赁协议》一份，租赁村民组的厂院用于经营瓶盖厂，因缺乏资金，又无市场渠道，无力经营，导致租后不久便无法正常支付后续租金。于明卷主动找到于林卷，希望于林卷能承租该厂院，并帮其还清欠付的租金。于林卷考查之后，认为该处符合办厂条件，同意租赁该厂院，村民小组亦表示同意。因于林卷与于明卷系兄弟关系，便沿用之前的租赁合同，双方并未重新签订租赁合同。于林卷注册了洛阳市安乐釉料厂，合伙人为于林卷和杨凤英，于林卷承租该厂院后，履行了先前承诺和合同约定的支付租金义务。1997年1月，以安乐瓶盖厂的名义签的租赁合同到期后，于林卷便以安乐釉料厂的名义与安乐村二组正式签订了新的《租赁协议》并按时履行租金支付义务。安乐釉料厂成立以来，于林卷主抓生产和业务，妻子杨凤英担任会计和出纳，经过长期苦心经营，于林卷与杨凤英夫妻陆续在涉案厂院内扩建、添附厂房若干。2003年12月6日，于林卷以个人名义与洛龙区安乐镇安乐窝村村民委员会签订《租赁协议》一份，租赁期限20年，于林卷个人按约缴纳租金和水电费。于林卷经营企业之余，事务繁杂，厂里忙时于明卷就会来厂里帮忙，干点杂活。后于林卷看于明卷四处找活，缺乏稳定生活来源，为了关照自家兄弟，于林卷将自己的门面房两间免费出租给于明卷用。于明卷开了个小卖部，小卖部不干后，于明卷将门面房进行转租并收取租金，于林卷念及手足之情和照拂之义，对于明卷的行为听之任之。2011年左右，于林卷又将自己的门面房两间免费出租给其外甥邵测测和外甥女邵艳艳用于经营销售建筑材料。2012年10月，于林卷去世。2014年左右，邵测测和邵艳艳停止使用门面房后，于明卷主动向其索要钥匙并将该房屋转租，前期仍能将收取的租金转交给于慰波，后来便据为己有。于慰波顾及亲情关系，没有主动向于明卷索要租金，致使涉案厂院门面房由于明卷对外出租。三、一审判决适用法律错误，判决结果错误。一审法院认定于林卷2003年12月6日以个人名义签订《租赁协议》的合同约定属于原合同变更属于适用法律错误。2003年12月6日，于林卷与安乐窝村委会签订的《租赁合同》是新成立的合同关系。截止被拆迁时，于林卷及上诉人仍按照合同约定履行缴纳租金的义务。该合同成立后，1997年原洛阳市釉料厂租赁协议解除，2003年于林卷签订的《租赁协议》能够证明于林卷与于明卷之间不存在合伙关系。一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十条的规定明显错误。该条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，于林卷与于明卷既无合伙协议，也不具备合伙的基本条件即共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，也没有两个以上利害关系人有力证明，安乐釉料厂系于林卷夫妻合法登记设立的普通合伙，不存在适用该规定的任何条件。一审法院认定于明卷与于林卷存在合伙关系，在合伙未清算的情况下，径行按照五五比例分配合伙财产，违反《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十五条的规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，应当予以撤销并改判驳回于明卷的诉讼请求。于明卷辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律适当，应予维持。上诉人上诉称一审法院依据有利害关系的证人证言认定于林卷与于明卷系合伙关系，与在案书证相矛盾的主张不能成立。一审中，出庭的证人多数是于林卷与于明卷的至亲，与本案没有任何关系，只是出庭实话实说。于某1是于林卷与于明卷的亲大哥，于书欣是于明卷与于林卷一家子的叔，于记乐是于明卷与于林卷一家子的叔，于某2与于林卷、于明卷系堂兄弟关系，于某3是于林卷与于明卷的堂弟，视频证人杜某是于明卷与于林卷的亲大嫂，视频证人于某5是于林卷与于明卷的亲侄女，视频证人张某是于林卷与于明卷的堂兄弟媳妇，视频证人于某6是于林卷与于明卷的表舅，安乐村支书于留栓是于林卷与于明卷一家子的亲戚。上述证人与本案没有任何关系，均是于林卷与于明卷的至亲，上诉人与于明卷发生拆迁纠纷时，部分证人参与了该纠纷的调解，对案件事实比较清楚，证人通过自己的亲身经历，证明了于明卷与于某4合伙关系。二、于明卷在一审中提交的拆迁纠错补漏调查登记补偿计算表表明原安乐汽修厂院的建筑物、构筑物及其设施系于林卷、于明卷共同所有，该档案与前述大量证人证言相互印证，足以证明原安乐汽修厂院的建筑物、构筑物及其设施属于于林卷、于明卷共同所有。于明卷向一审法院起诉请求：1、依法确认于明卷与于林卷为合伙关系:2、依法确认于明卷与于林卷合伙经营关系存系期间的财产系于明卷与于林卷共有:3、依法分割于明卷与于林卷的共有财产(共有房屋24间、院落336平方米、拆迁安置补偿款项546092元)；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提交的1994年1月1日于明卷以洛阳市安乐瓶盖厂名义与安乐二组签订租赁协议一份，三被告对该协议的真实性无异议，一审法院对该协议予以认定，该协议租赁期间为三年，自1994年1月1日至1996年12月31日止，从三被告提交的交款收据显示，该合同履行期间自1994年下半年的租金即以洛阳市釉料厂名义交纳租金，履行合同，结合其大哥于某1等十人证言证明合伙期间双方共同经营。共同管理，对原告提出的1994年开始，原告与于林卷开始在位于老洛××号院(原安乐汽修厂院内)内合伙经营釉料厂的事实予以认定；1997年元月1日于林卷以洛阳市安乐釉料厂名义与安乐第二村民组签订的《租赁协议书》认定为双方合伙行为；合同期内于林卷2003年12月6日以个人名义签订《租赁协议》，合同约定“本协议生效后原洛阳市釉料厂租赁协议自动终止”属原合同变更，对变更引起争执，经家人调解，再次确认双方合伙关系的事实于以认定。一审法院认为，于明卷与于林卷虽无书面合伙协议，但有大量无利害关系人证明双方合伙关系，且证实在实际运营中一直共同管理，凡事协商，对原告要求确认双方合伙关系的诉讼请求予以支持，于明卷与于林卷合伙经营关系存系期间的财产系于明卷与于林卷共有，拆迁安置补偿款项546092元其中273046元已被于慰波领走，剩余的273046元应分割归原告所有。其它合伙共有财产因双方共有关系继续存续且在与第三租赁合同间内不宜分割，仍应为合伙共有，对原告要求分割的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十条之规定，判决：一、依法确认于明卷与于林卷为合伙关系；二、依法确认于明卷与于林卷合伙经营关系存系期间的财产系于明卷与于林卷共有；三、拆迁安置补偿款剩余的273046元归原告所有；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9261元、保全费3250元由三被告共同承担。二审中，上诉人提交以下证据：1.1994年1月的租赁协议原件一份。2、安乐釉料厂工商登记信息一份。证明：1994年于明卷经营瓶盖厂经营不善，无力支付租金，找到于林卷继续承租该场院，帮其还清欠付的租金后于林卷继续承租该厂院，于明卷将协议原件交给于林卷，安乐釉料厂与于明卷不存在合伙关系。被上诉人质证认为，对证据1的真实性予以认可，该协议不属于新证据，该协议是于明卷与村里所签，租赁期限从1994年1月至1996年12月31日，与于林卷没有任何关系。证据2不属于新证据，不予质证。二审中，被上诉人提交以下证据：2000年至2018年安乐村村民委员会成员名单及公章保管情况一份。证明：从2000年至2003年，安乐村委会主任是于留栓，副主任是于林卷，从2000年至2004年，安乐村委会公章由于林卷保管，所以才会出现一审中2003年于林卷与安乐村委会签订20年承包协议的事情，于林卷利用职权伪造2003年的协议。上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据证实于林卷任村委会副主任，但不能证实2003年所签合同系伪造。2003年村委会代表方是于留栓，被上诉人认为2003年的合同系伪造没有事实依据。本院经审理查明：洛阳市安乐釉料厂成立于1994年8月4日，企业注册经营地址为洛阳市洛龙区洛宜路东段。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据本案查明的事实，于明卷于1994年1月1日与安乐二组签订租赁协议，开始租赁原安乐汽修厂院经营安乐瓶盖厂，租赁期限从1994年1月1日至1996年12月31日。1994年8月4日，于林卷在该汽修厂院注册成立洛阳市安乐釉料厂，以安乐釉料厂的名义交纳租金，继续履行于明卷与安乐二组签订的租赁合同。综合上述事实，结合于明卷提供的洛龙区土地局纠错补漏调查登记补偿计算表上于明卷、于慰波的签字，于某1等十人关于于明卷、于林卷合伙的证人证言等证据及于明卷对案涉厂院门面房收取租金并在安乐釉料厂干活的事实，于明卷提供的证据符合证据高度盖然性的证明标准，一审法院综合认定于林卷生前与于明卷合伙在原安乐汽修厂院内经营安乐釉料厂并共同对地面附属物进行添附的事实并无不当。由于双方均未提交证据证明合伙期间关于债务及盈余的分配比例约定，一审法院依法认定双方平均分配拆迁安置补偿款项于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5396元，由上诉人于慰波、杨凤英、于露负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月二十九日书记员  蒋 超