江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3723号上诉人（原审原告、反诉被告）：李运福，男，1977年7月1日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：李晓敏，江西一泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海华，江西一泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赖震林，男，1977年1月24日生，汉族，住江西省赣州市定南县。委托诉讼代理人：任向阳，定南县正泰法律服务所法律工作者。上诉人李运福因与被上诉人赖震林装饰装修合同纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李运福上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容，改判赖震林立即支付李运福装饰装修工程款96806.53元及承担欠付工程款利息（自2016年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由赖震林承担。上诉事实与理由：一、原审法院以“上诉人在案涉工程未全面完工的情况下即撤出了工程，对工程弃之不理”为由认定涉案工程未全面完工，该认定明显与证据及事实不符，原审法院张冠李戴、断章取义的认定案件事实偏袒之意显而易见。根据定南县人民法院（2018）赣0728号民初1201号判决书及赣州市中级人民法院（2018）赣07民终5450号民事判决书所涉及的上诉人与缪君平承揽合同纠纷一案中，上诉人当时向法院陈述的意见是：在施工过程中因被上诉人总是拖付工程款，所以上诉人在施工过程中停工了一段时间，后经上诉人与被上诉人协商，由被上诉人给出书面工程进度付款承诺，上诉人方恢复继续施工且上诉人根据双方签订的《竣工计划书》的约定完成了所有施工项目。而对于该事实情况，结合《竣工计划书》及被上诉人的付款记录可以清楚的反映。根据2016年5月25日双方签订《竣工计划书》第14条：第一批：2016年5月25日付人民币六万元整；第二批：2016年6月10日付人民币八万元整；第三批：2016年6月20日付人民币三万元整；第四批：2016年6月28日付人民币四万元整；第五批：2016年7月13日二万元整；2016年7月16日完工结算，在一星期内付清全部尾款。反观被上诉人的付款记录可知：被上诉人在2016年3月6日付了一笔1万元的工程款后，时隔近3个月才开始付款，期间的这3个月时间正是因为被上诉人拖付工程款导致的中途停工所致，而被上诉人之后的付款时间恰恰与双方所签订的《竣工计划书》中方付教时间基本相符。被上诉人在上诉人恢复施工之后付款时间分别为：2016年5月26日付款：6万元、2016年6月11日付款：6万元、2016年6月20日付款2万元、2016年7月4日付款3万元。因此，根据双方签订工程预算书的工程总价为1076806.53元，实际上被上诉人仍有46806.53元剩余工程款未付上诉人，而上诉人诉求的96806.53元是包含了上诉人之前为被上诉人垫付的空调款。结合上述证据所反映的事实可知，假设上诉人真的未如期完工且对工程置之不理，那为何被上诉人会根据《竣工计划书》中所约定的时间付款？另被上诉人也根据双方预算书所约定的工程总价已将工程款绝大部分付清。因此，原审法院所认定的事实明显是错误的，并且认定的事实完全不符合基本的生活经验逻辑。二、涉案工程是否竣工完毕的举证责任应当由被上诉人承担，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。原审中被上诉人以未施工完毕及工程质量等问题提出抗辩，但是其并未提供任何证据证明在2016年7月4日之后有与上诉人催促或协商过未施工完毕及工程质量等问题的相关证据，这明显不符合正常的生活经验逻辑，因此，被上诉人抗辩上诉人未施工完毕或工程质量有瑕疵是不能成立的，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。退一万步而言，假设上诉人存在未施工完毕及工程质量等问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。及第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。而原审中被上诉人也自认2016年年底就已使用居住了该房屋。因此，该涉案工程被上诉人已使用了三年有余，但被上诉人一直拖欠双方合同约定的工程款，无奈之下上诉人只能通过诉讼方式讨要合同约定的工程款，但反观被上诉人不仅不偿还按合同约定的工程款而且还通过各种手段和方式企图吞噬上诉人的血汗钱，其的行为卑劣至极。三、被上诉人应当承担欠付工程款利息。被上诉人一直拖欠上诉人工程款未付，根据《竣工计划书》约定被上诉人需在2016年7月24日之前支付完所有工程款，但时至今日其都未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。综上所述，原审法院对事实认定不清且偏袒之意明显，同时适用法律也存在错误。现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定提起上诉，请求依法改判，还上诉人公道。被上诉人赖震林辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，一审诉讼费由上诉人承担。一、被答辩人在涉案工程未全面完工的情况下，中途撤离，对工程置之不理，这是客观事实。1.虽然双方签订了竣工计划书，但是，正因为被答辩人工程质量不合格，又拒不返修，才导致答辩人无法按竣工计划书的约定支付工程款。2.如果被答辩人已如期完工，也就不会发生其后有部分工程需要案外人缪君平和张晓勇进行后续的施工及返修。3.被答辩人在赣州中院（2018）赣07民终5450号案件上诉时陈述李运福在为赖震林、赖招胜房屋施工过程当中中途退出，并未施工至房屋竣工验收。二、本案工程确实是被答辩人未全面完工，未竣工验收，但是，根本不存在答辩人擅自使用的情形。被答辩人退出涉案工程后，后续部分工程由缪君平施工，但被答辩人之前施工部分有很多质量问题，被答辩人收了工程款后对此置之不理，导致答辩人无法按时入住该房屋。答辩人无奈找到张晓勇等人对质量不合格部分进行返修，返修后答辩人才入住。事实上，就是今天被答辩人所施工质量不合格的部分仍然大量存在。三、答辩人实际已超额支付被答辩人的工程款。按被答辩人实际施工工程不合格部分结合答辩人雇请他人返修，答辩人实际已超额支付工程款。致使一审以双方未结算被答辩人未认可为由驳回了答辩人的一审反诉请求。对此，答辩人本着减少诉累的原则未提起上诉，但答辩人为了返修被答辩人所施工不合格部分而支出额外的工程款却是不争的事实。综上，答辩人认为被答辩人要求答辩人支付所谓的工程款及利息没有事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。李运福向一审法院起诉请求：1.判令赖震林立即支付欠付李运福装饰装修工程款96806.53元及承担欠付工程款利息12721.99元(自2016年7月24日起，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至清偿之日止，暂算至2019年4月16日为12721.99元)；2.本案诉讼费由赖震林承担。一审法院认定事实：赖震林将其座落在定南县岭北镇的一栋别墅以包工包料的方式发包给李运福经营的定南金鼎装饰工程有限公司进行装修。2014年8月1日，定南金鼎装饰工程有限公司对赖震林的别墅出具了两份《赖总岭北别墅装饰工程预算书》。赖震林对这两份预算书的报价无异议。《赖总岭北别墅装饰工程预算书》工程总造价为1076806.53元。两份预算书中附说明：“1.按以上工程非人为损坏保修一年。2.本预算定额的单价=材料费+人工费。3.本预算定额未含税金，如需税务发票加收6.88%的税金。4.结算时按工程量进行计算，其相关单价不变。5.以上报价未含：灯具、洁具、家具、窗帘、电器。6.双方确认本预算表工程项目，单价无误后，双方签字盖章生效。7.本预算表壹式两份，甲、乙双方各执壹份；本预算与合同一样同俱法律效力。8.甲方签字确认：赖震林乙方签字确认：李运福并加盖定南金鼎装饰工程有限公司的印章。”李运福经营的定南金鼎装饰工程有限公司承包案涉装修工程后，将部分装修工程进行了分包。其中，李运福将案涉工程的花岗岩、罗马柱、天面栏杆、门、窗套等制作及安装工程承包给了案外人缪君平进行实际施工。2016年7月，李运福在工程未全面完工的情况下撤出了案涉工程，并对工程弃之不理。对此，在一审法院（2018）赣0728民初1201号民事判决书及赣州市中级人民法院（2018）赣07民终5450号民事判决书中均已查明。并且在李运福在赣州市中级人民法院（2018）赣07民终5450号案件上诉中陈述：“李运福在为赖震林、赖昭胜房屋施工的过程中，中途退出，并未施工至房屋竣工验收。”之后赖震林委托张晓勇组织人员对剩余未完工的工程进行了施工。另查，截至本案起诉之日，赖震林已向李运福支付案涉工程款1030000元（含李运福代赖震林垫付的中央空调款50000元）。同时，案涉工程预算书的预算明细表列明案涉工程使用三棵树牌漆。但在实际施工中，经赖震林同意，实际使用的系嘉宝莉漆。经计算，李运福与赖震林签订的《预算书》中对墙漆项目（三棵树漆）的价格为5890.50元。而案涉工程的墙漆项目实际是由李运福交由案外人谢丽民进行施工（包括购买墙漆及喷漆），墙漆款（嘉宝莉牌）为17130元（两份销货单，并经张晓勇签字确认）。2018年5月，谢丽民向李运福主张案涉工程的装修材料款（墙漆款），经调解，李运福与谢丽民达成《人民调解协议》，谢立民与李运福确认案涉工程的墙漆款为15000元，此款已由李运福向谢丽民支付。另查，定南金鼎装饰工程有限公司于2011年6月23日成立，注册号为：360728210003531；法定代表人为李运福；经营范围为：室内外装饰设计服务；室内外水电设计安装；园林规划施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；该公司已于2016年7月15日在定南县市场监督管理局办理了注销登记。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方争议焦点为李运福是否按照双方签订了预算书对案涉工程进行全面完工。经查，根据一审法院（2018）赣0728民初1201号民事判决书及赣州市中级人民法院（2018）赣07民终5450号民事判决书查明的事实，李运福在案涉工程未全面完工的情况下即撤出了工程，对工程弃之不理。因此，原告在本案中诉称案涉工程已于2016年7月16日全面完工的主张，与事实不符，一审法院不予采信。故对于本诉原告李运福的第一项诉求，即要求本诉被告支付装饰装修工程款96806.53元及承担利息12721.99元的主张。一审法院认为，本诉原告李运福的该项诉讼请求所依据的是当事人双方签订的《预算书》中约定的工程总价款。但本诉原告李运福并未按照《预算书》中的约定对案涉工程进行全面完工，且李运福与赖震林就案涉工程的价款未进行结算。因此，原告李运福的该项诉求，理据不足，一审法院不予支持。对于李运福要求赖震林支付其垫付的墙漆款15000元的诉讼请求，经查，案涉工程在实际施工过程中，对墙漆项目进行了变更，即墙漆由使用三棵树漆变更为使用嘉宝莉漆，该变更取得了案涉工程发包人赖震林的同意，并且有赖震林指定的工程监管人张晓勇签字确认。经查，案涉工程的墙漆款实际为15000元。而根据预算书中墙漆项目的价款为5890.50元。故对于超过预算部分的墙漆款9109.5元（15000元-5890.50元），赖震林理应支付。现该墙漆款系由李运福所垫付。因此，赖震林应返还李运福垫付的墙漆款为9109.5元。对于赖震林要求李运福返还超额支付的工程款134268.22元的反诉请求。经查，赖震林反诉所主张的款项134268.22元系依据案涉工程预算书中的总价款和《赖总别墅装饰工程（未返修）明细表》、《赖总别墅装饰工程（未完善）明细表》的价款计算所得。对此，一审法院认为，《赖总别墅装饰工程（未返修）明细表》、《赖总别墅装饰工程（未完善）明细表》系赖震林单方制作，未取得李运福方的认可，且无其他证据佐证。故对于赖震林的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决一、被告（反诉原告）赖震林应在本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）李运福垫付的墙漆款9109.5元；二、驳回原告（反诉被告）李运福的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）赖震林的反诉请求。案件受理费2492元，减半收取计1246元，由被告赖震林负担100元，由原告李运福负担1146元。反诉费2984元，减半收取计1492元，由反诉原告赖震林负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交证据。本院二审查明的事实与原判认定一致。本院认为：建设工程施工合同包括土建施工和装饰施工，李运福与赖震林之间装饰施工合同关系应当适用建设工程施工合同的法律规定。建设工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。因此，李运福在对赖震林装修别墅完工后，应当向赖震林提交竣工验收或者结算资料，以便赖震林检查整个装修项目是否已按设计要求和合同约定全部建设完成。对于涉案工程是否竣工的事实应当由履行承包合同义务方的李运福承担举证责任，其提出由赖震林承担举证责任的上诉理由，本院不予采纳。鉴于李运福未提交已完工或者结算的证据材料，无法确定其具体的工程量，且双方在施工合同中签订的《竣工计划书》中约定完工结算后一星期内付清全部尾款，可见结算才能作为李运福请求支付工程款的依据，双方并未形成最终结算，生效判决也认定李运福中途退出，未施工至房屋验收，因此一审判决未支持其主张支付工程款的诉请，于法有据，应予支持。李运福以赖震林付款时间及数额与《竣工计划书》中约定的基本吻合为由，提出其事实上已如期完工的上诉理由不能成立。关于赖震林向李运福已付工程款中是否包括李运福代垫的50000元空调款的问题，本院认为，李运福代垫的50000元空调款发生在施工过程中（2014年10月29日），在李运福代垫空调款的前后赖震林均有向其支付工程款的行为，其中2014年10月28日赖震林向其支付15万元，2014年11月6日赖震林向其支付5万元，从常理上分析，李运福收取赖震林支付的款项首先就应当先冲抵其代垫款项。另外，在2016年5月25日《竣工计划书》中，对于后续工程进度款付款时间、付款的项目均作出明确约定，但没有涉及到李运福代垫款项，现李运福要求赖震林支付50000元代垫款的依据亦不充分。综上分析，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李运福的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2523元，由上诉人李运福负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  罗 宁审 判 员  王阿婷二〇一九年十一月二十八日代理书记员  葛颖婷