黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0602民初3987号原告：徐庆龙（反诉被告），男，1965年出生，汉族，个体，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：邢亚丰，黑龙江中庆律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司（反诉原告），住所地泰州市济川路**。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：隋艳峰，黑龙江佰行律师事务所律师。第三人：曹树，男，1968年出生，汉族，个体，住黑龙江省兰西县。原告徐庆龙（反诉被告）与被告中兴建设有限公司（反诉原告）、第三人曹树劳务合同纠纷一案，本院于2015年7月8日立案。2017年7月12日，本院作出（2015）萨民初字第1250号民事判决。宣判后，中兴建设有限公司不服提起上诉，2018年9月29日，大庆市中级人民法院作出（2018）黑06民终1955号民事裁定，裁定撤销大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第1250号民事判决并将案件发回重审。案件发回后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本诉和反诉合并进行了审理。原告徐庆龙（反诉被告）及其委托诉讼代理人邢亚丰、被告中兴建设有限公司（反诉原告）的委托诉讼代理人隋艳峰到庭参加诉讼，第三人曹树经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐庆龙向本院提出诉讼请求：1.被告中兴建设有限公司给付发生人工费217250.65元及迟延给付的利息1万元（自2012年1月1日起到立案之日止，按银行贷款利息计算）；2.诉讼费由被告中兴建设有限公司承担。在诉讼过程中，原告徐庆龙增加诉讼请求并变更事实及理由。原告徐庆龙将诉讼请求第一项数额由217250.65元增加为219427.28元，并要求被告中兴建设有限公司以219427.28元为本金按银行同期贷款利率支付自2012年1月1日至实际给付之日止的利息。事实与理由：2011年7月5日，中兴建设有限公司（原名江苏省中兴建设有限公司，以下简称中兴公司）与曹树班组签订班组承包协议书，由曹树班组承包新村庆龙小区A01、A02、A03、A04、A05外墙保温及外墙GRC构件，承包方式为包工、包辅料，以合同价款为合同综合单价，苯板施工55元/平方米，构件执行清单单价，以现场签证为结算依据。2011年7月29日，曹树将新村庆龙小区A02号楼外墙保温工程委托给原告徐庆龙施工，A02号楼外墙板保温工程结算事宜与中兴公司进行结算，中兴公司对此已认可。2011年7月26日起，原告徐庆龙组织人员开始施工，中兴公司向原告徐庆龙供应了苯板胶、聚合物粘连砂浆、聚合物抗裂砂浆等建筑材料。原告徐庆龙按甲方涉及对A02号楼外墙挂网刮胶，对构件进行安装，甲方对A02号楼外墙保温工程量进行了现场签证。当年原告徐庆龙完成了中兴公司交付的劳务。原告徐庆龙实施劳务期间，中兴公司王建明、张富宝与原告徐庆龙进行工作和经济往来。经过核算，中兴公司应付原告徐庆龙人工费为501459.65元，中兴公司已向原告徐庆龙支付人工费24.1万元，扣除中兴公司提供的补料款43209元，中兴公司拖欠人工费为217250.65元。诉讼过程中，原告徐庆龙变更事实与理由为：2011年7月5日，中兴建设有限公司（原名江苏省中兴建设有限公司，以下简称中兴公司）与曹树班组签订班组承包协议书，由曹树班组承包新村庆龙小区A-01、A-02、A-03、A-04、A-05外墙保温工程及外墙GRC构件安装工程，承包方式：清包人工费、包辅料，其合同价款即外墙苯板保温粘贴人工费每平方米55元计算，构件安装执行清单单价，其他增加项目以现场实际发生为准，主材即苯板由甲方供应。2011年7月29日，曹树将新村庆龙小区A-02号楼外墙保温工程劳务委托给原告徐庆龙施工，中兴公司王建明同意曹树将新村庆龙小区A-02号楼外墙保温等一系列工程委托给徐庆龙施工，中兴公司及王建明同意曹树与徐庆龙签订的委托书的内容，当初徐庆龙找王建明要重新签订合同，王建明说：“不用，让曹树委托给你做就可以，单独结算，单独施工，而且同意A-02号楼外墙保温劳务结算事宜与中兴公司和王建明进行结算，工程量按照政府清单面积，中兴公司和王建明对此认可。”2011年7月26日起，原告徐庆龙组织董金江、刘庆录、王士龙、张春林等几十号农民工人员开始施工，被告中兴公司向原告徐庆龙按合同约定，甲供主材苯板，原告徐庆龙自行采购了合格的网格布、苯板钉、搭拆脚手架等建筑辅料，原告徐庆龙按建设单位对A-02号楼外墙苯板保温设计施工完毕，同时，被告中兴公司王建明对原材料屋面大小构件改变了建设单位的设计，原设计采用GRC构件，是水泥构件，而被告中兴公司采购了EPS即苯板零配件，由此，这些大、小构件均是原告徐庆龙现场组装、拼装、制作、固定、吊装、焊接，被告中兴公司并不是采购了成品的GRC构件，导致了原告徐庆龙施工中增加了很大的人工费和机械吊装费及焊接费用。施工中，门、窗又有很多造型，人工拆除护栏、人工刨红瓦、人工刨雨搭，造成大檐线粘完又拆，然后又粘，反复施工，并非施工不合格，是被告中兴公司要求改、拆、重粘。原告在刷外墙涂料时，被告中兴公司不能及时确定外墙涂料颜色，导致原告徐庆龙一直等待近2个月，由此，外墙脚手架不能拆除，造成经济损失，人员停工待料（因涂料不进场，颜色不确定），这一切脚手架延误费用和人工费用均由被告中兴公司负担。在2011年8月28日至10月22日，原告徐庆龙施工A-02号楼增加洽商单，已由业主即物业公司姜云龙签字认可，而被告中兴公司拿政府审计为借口，不予支付原告徐庆龙为被告中兴公司施工的项目，是无理的和耍赖的。原告徐庆龙施工的A-02号楼是最复杂的楼号，原告徐庆龙严格认真合格地按设计完成交工。原告徐庆龙为准确确定A-02号楼的实际劳务、机械、辅料等工程造价，经有资质的公司进行鉴定，原告徐庆龙应得的工程总造价为503636.28元，中兴公司已支付劳务费241000元，另扣除苯板胶、水泥、20套半袖衣服等总价43209元，中兴公司拖欠原告徐庆龙农民工工费即503636.28元-241000元-43209元=219427.28元。被告中兴建设有限公司辩称：1.被告与原告之间不存在合同关系，而是与第三人之间签订了委托协议，原告是以受托人的身份履行第三人应当履行的合同义务，根据合同相对性原则，原告无权对被告提出诉请，主体资格不适合；2.被告与第三人签订了合同之后，已经全面履行了合同约定的义务，并且对工程款和材料费都已经给付了受托人徐庆龙，给付的工程款和材料费总额度共计349605.12元，其中包括已支付工程款241000元，材料费78764.80元，多领的材料费25290.32元，后期维修费4550元，原告受领的工程款和材料款超出应给付款项92262.03元，原告作为受托人受领多余的款项应当是不当得利，徐庆龙应当予以返还；3.我方认为涉案劳务合同内及合同外劳务费分别应为226388.90元、30954.19元，合计257343.09元，至于工程洽商单的工程量根本不存在，原告采用重复计算即已经在已给付的24.1万元结算的项目中利用不具备结算及不能确定是否实际完成的工程量的工程洽商单主张该部分权利。4、我方有原告同意在其劳务费中扣除我方支付应由原告承担的辅料等项目的证据，原告在原审中认可的4万元辅料是虚假的。第三人曹树未应诉、答辩。反诉原告中兴建设有限公司向本院提出反诉请求：1.徐庆龙返还工程款88199.41元；2.反诉费用由徐庆龙承担。事实与理由：2011年7月5日，中兴建设有限公司与曹树签订班组承包协议书，约定由曹树班组承包新村庆龙小区A01、A02、A03、A04、A05外墙保温及外墙GRC构件，承包方式为包工、包辅料，合同价款为合同综合单价，苯板施工55元/平方米。2011年7月29日，曹树将A02号楼外墙保温工程委托给被反诉人徐庆龙施工。2011年7月26日，徐庆龙就在中兴建设有限公司提供苯板胶等甲方供材后开始施工。该工程经审计，徐庆龙共施工22项，审定金额为246401.99元。因中兴建设有限公司与曹树之间的合同定价为苯板55元/平方米，按照合同单价计算，减去徐庆龙施工后中兴建设有限公司派人维修产生的费用，中兴建设有限公司应当向徐庆龙支付工程款254971.51元。现中兴建设有限公司已向徐庆龙拨付材料款及工程款共计343170.92元，徐庆龙应当及时返还中兴建设有限公司向其多支付的差价共计88199.41元。反诉被告徐庆龙辩称，针对反诉请求不予认同，徐庆龙承包庆龙小区A02号楼外墙保温及外墙GRC构件等工程，承包方式为包工包辅料，辅料所指为工程的辅助性材料，中兴建设有限公司向徐庆龙提供43209元的辅助性材料，中兴建设有限公司提到的材料款及工程款349605.12元中所包含的辅助性材料款远远超出徐庆龙从中兴建设有限公司手中接收到的材料款，徐庆龙确实从中兴建设有限公司处结算人工费241000元，故中兴建设有限公司陈述的事实和理由与实际情况不符，望驳回反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，原告徐庆龙（反诉被告）举证如下：证据一，班组承包协议书复印件一份[原件存于（2015）萨民初字第1250号案件卷宗]，证明2011年7月5日被告与第三人曹树签订了班组承包协议，被告将老居住区改造12标段新村庆龙小区（A01、A02、A03、A04、A05）外墙保温及外墙GRC构件承包给第三人曹树。该协议第二条约定的承包范围为老城区改造工程施工及图纸和工程清单，要求及施工工艺要求的施工内容和施工中需要配合的辅助工作，主要工作内容包括清理墙面、拆除防护窗和障碍物、粘贴苯板、外墙腻子刷涂料（按照清单工序）、材料看管、安全防护等；协议第三条约定承包方式为包工包辅料、小型工具包脚手架、包安全、包质量、包工期、包文明施工的方式自负盈亏；该协议第四条第一款第五项约定实行限额领料制度；协议第五条第一款约定由中兴公司直接将其提供的材料供应到施工现场，保证施工现场的正常施工；协议第六条约定苯板施工55元/㎡（包括落水管安装），GRC构件执行清单单价（附页）与清单不符发生的签证，以现场签证为结算依据；上述单价为综合价，包括与其有关的清理墙面、粘贴苯板（网、钉、胶）材料费、材料场内运输脚手架费用、外墙涂料施工费（包括外墙腻子含在里面）、材料看管、安全防护及其他辅助作业。该协议上述条款证明被告将庆龙小区外墙保温改造工程的清工辅料承包给第三人曹树，承包方只负责人工和辅料，该工程的主料，例如苯板等主材均应由被告提供，被告提供的主材应由其自己承担，不应由承包方和实际施工人承担。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议。1、该班组承包协议书系被告与第三人签订的承包协议，与被告无关联性；2、该份协议书能证明第三人承包的A02外墙保温工程双方之间的权利义务关系，合同第二条承包范围并没有明确地区分合同内、合同外的劳务工作，因此，涉案劳务中的合同第五条第二项规定的项目费用应由施工方自行承担。合同第五条第二项甲方供材、材料运输、二次倒运、保管均由乙方自行负责，第二条第一项明确约定水电费由第三人自理，第三条明确约定承包方是施工后实行自负盈亏，在第六条合同综合单价中规定施工应当实行现场签证作为结算依据，签证应由指挥部审计部门确认承担的费用，上述单价为综合单价，包括与其有关的清理墙面、粘贴苯板材料费、材料场内运输、脚手架费用，在付款方式上双方约定按照发包方付款方式和工程队完成工程量验收合格后，按完成的工程量结算60%，预留5%的保证金。合同第六条第一项最后一句明确了本工程实行闭口包干，施工中不再发生计时工、估工、点工等零星用工，说明了涉案工程为固定单价55元每平方米，不再作任何调整。第二项付款方式明确了作业队完成工作量是以监理和发包方审计核实量为准，请原告提供其完成该部分工程量的证据。第三人曹树未到庭质证。本院对该证据的真实性予以确认。证据二，委托书一份，证明2011年7月29日，第三人曹树与原告徐庆龙签订委托书，第三人曹树将新村庆龙小区A02外墙保温工程委托给原告徐庆龙施工，由徐庆龙直接与被告中兴公司结算，与第三人曹树毫无瓜葛，该委托事项征得被告同意。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对该证据的真实性及证明问题均有异议。该份委托系第三人曹树以大连远大装饰公司的名义与原告徐庆龙个人签订的协议书，该协议书上并没有被告中兴公司的印章及单位人员的签字，并没有得到被告中兴公司的认可，系原告与第三人之间的协议书，与被告无关联性。第三人曹树未到庭质证。本院对该证据的真实性予以确认。证据三，单项工程开工申请书原件一份四页，证明原告对A02号楼的施工工作已经准备完毕，向被告提出申请，被告同意原告施工，有监理单位、物业单位、施工单位的负责人的签字与盖章，进而证明A02号楼的工程是由原告施工，被告认同原告施工，原告与被告针对A02号楼的工程已形成劳务合同关系，中兴公司应给予原告结算劳务费用。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议。该证据系A02工程开工前的程序性审批要件，能够证明被告公司同意第三人曹树可以对该工程进行施工，同时能够证明对施工过程中增加的工作量应由监理单位、指挥部以及发包单位、建设单位、物业公司签字后予以认证。该份证据的备注中明确开工项目报告需要各单位签字，并和业主委员会沟通后方可开工，业主委员会应指物业公司，因此物业公司的签字只能证明沟通工程并不能证明已经完成了工程。第三人曹树未到庭质证。本院对该证据的真实性予以确认。证据四，庆龙小区施工平面图一份及现场施工图纸四份、庆龙小区A02楼外观照片十二张打印件，证明原告为A02号楼实际施工人，中兴公司认同原告为A02号楼的实际施工人，中兴公司应向原告支付劳务费用，该证据进一步证明A02号楼的实际施工面积及施工量等情况，也能够证明A02号楼实际施工比其他庆龙小区的楼施工的复杂性。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证我方对该组证据中有设计单位盖章的施工设计图纸的真实性无异议，对照片的真实性无异议，其他部分有异议，证明的问题均有异议。该证据系被告向曹树递交的现场施工平面图，该平面图只是对A02号楼的土建及外装修一个概括的设计图纸，该份图纸不能证明该工程系原告施工，也不能证明施工的具体项目和工程量，因该图纸是被告给付曹树的基础图纸，图纸还有多份。同时，该图纸中也明确记载了本图根据原有建筑图绘制，标高及尺寸仅作示意，现场以实际测量为准，更加证明了该份证据不能证明原告的问题。对于照片的意见，照片中如显示A02号楼则为真实的，没有显示的其他照片不清楚其来源，不予认可，并且A02号楼施工分项很多，不只是曹树，还有其他人进行施工，不能证明A02号楼都为曹树委托的原告施工。没有我方签字的平面图为原告自行制作，我方不予认可。第三人曹树未到庭质证。本院对施工平面图不予确认，对其他证据的真实性予以确认。证据五，工程洽商单复印件一组十页，证明原告对庆龙小区A02号楼清单外的施工内容、施工数量、价款、时间等内容作出详细记录，该洽商单上的工程量与实际的工程量相符，洽商单中约定的价款与中兴公司洽商的价款相符，洽商单有庆龙小区物业公司的代表姜云龙的签字，进而证明原告为庆龙小区**楼的实际施工人，也证明A02号楼清单外的工程量及工程价款。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对真实性和证明问题均有异议。1、该组证据既没有建设单位的签字和印章，也没监理单位的签字和印章，还没有指挥部的签字和印章，姜云龙的签字即便是代表物业公司也是与小区业主的协调方，并不能证明其签字就代表了工程量的存在和实际发生，并且姜云龙主体身份不清，非相关单位的负责人，其在洽商单的签字行为不具有证明效力，不能证明原告所主张的证明问题；2、被告承包给曹树的班组协议书中，对施工的结算及现场认证有明确规定，现场确认工程量或额外增加的工程量，应当有承建单位的人员、监理单位的人员、发包单位的人员共同签字后才能对工程量进行确认并提交审计确认价款，而该份组工程洽商单不具有上述有效签字认证行为，因此不具有法律效力；3、曹树对A02号楼的工程建设过程中仅施工了22项（也包括曹树委托的原告施工的项目），其中包括合同内的项目，也包括合同外的项目，这些项目都经过了审计部门的审计确认；4、该组工程洽商单在建设单位一栏后面明显有粘贴涂抹的痕迹及自行书写的部分，不排除原告的伪造行为。其中有1份水电费的洽商单根据合同约定即便发生了水电费用也由施工方承担。第三人曹树未到庭质证。对该组证据，本院将结合其他证据综合予以认定。证据六，庆龙小区A02外墙保温自测工程量三页，证明原告针对庆龙小区A02工程量进行实际测量，共计15项，每项标注具体的施工面积及个数，部分项目有简略的图形，该份证据与现场实际施工图纸相互印证，进而能证明A02号楼每项的施工项目及工程量。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对真实性及证明问题均有异议。该份证据是原告单方制作的施工量和施工具体内容，没有被告及监理单位的签字确认，且与实际工程情况不符，不能证明原告的主张。第三人曹树未到庭质证。该组证据系原告徐庆龙自行制作，且无被告中兴建设有限公司及第三方人员签字确认，故本院对该组证据不予确认。证据七，庆龙小区A02号楼外墙保温竣工工程量清单结算表打印件一份及被告代表常小强测量的A02号楼实际工程量测量结果单复印件一份，证明A02号楼实际测量工程量为4408.02平方米，进而证明原告实际施工中的实际施工工程量与实际被告审计工程量相差甚远，该工程量为不扣除窗口的工程量，按照建筑工程行业规范，实际工程量应不扣除窗口，所以应按整体的工程量计算工程价款。劳务承包苯板保温工程中工程量不扣窗口，是建筑行业的潜规则，和政府审计是两个计算方法。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对真实性和证明问题均有异议。清单结算表是原告单方制作，没有相关单位及人员签字盖章，手写的相关计算结果署名和内容均非中兴公司工作人员所写，常小强明确答复内容及签名不是本人所写，该证据不具有真实性，因此不能证明原告欲证实的问题。第三人曹树未到庭质证。该组证据系原告徐庆龙自行制作，且无被告中兴建设有限公司及第三方人员签字确认，故本院对该组证据不予确认。证据八，往来账目明细复印件三份，证明A02号楼由原告实际施工，原告承包的轻工辅料，该工程主料部分由中兴公司负责，原告在实际施工中接收过相关的主料及辅料，辅料的价格为4万多元，该笔款项应由原告承担，原告在诉讼请求中已经扣除该款项，剩余款项应由被告承担，该账目明细中有被告单位会计和材料员张富宝签字确认。辅料的往来账目，原告与被告当时的会计张富宝在2011年12月30日已经核对，分别签字，同时重点说明了“除外墙腻子粉、苯板胶、水泥之外均由甲方负责”，说明原告只承担合同规定的此三项，其他主材等均由中兴公司负责。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对真实性无异议，对证明问题有异议。该组证据能证实中兴公司履行了合同义务，按时依合同约定向原告支付了相应的材料，原告对材料签字收取。张富宝系被告单位仓库保管员，其职责为对材料的入库出库进行登记确认，其口头承诺的相关内容因其不具有主体资格且没有其他证据证实，不能证明原告证明的问题，并且我方有原告亲笔签字的领料单能够明确原告应承担的费用为78764.80元。第三人曹树未到庭质证。本院对该组证据的真实性予以确认。证据九，从黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司调取的老居住区环境综合整治工程12标建设安装工程审计结算表一份，证明A02号楼的建筑安装工程审计结果标段内的项目为38、39两项合计价款为307618.11元，标段外的29项、89项的合计价款为60330.69元，标段外的74项的工程名称为A01-A06、4-31号楼的审定金额为90432.23元，该项目明确包括A02号楼的相关工程款项。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对该证据是原告调取的真实性没有异议，但对内容中的数据及证明的问题均有异议。1、惠泉普华公司提供该份审计结果表的数据应附有原始的材料来证明其数据的准确性；2、该证据中的工程名称大部分都不是原告施工，原告出示该份证据不能证明是其对证据中的工程进行了施工；3、该证据中表示因当时工程名称提供等原因不能与调查令一致，证明了该组证据中工程名称的项目是存有问题的，因此，其数据和项目都不能作为认定案件事实的证据；4、被告对涉案劳务是按照与曹树签订的合同进行支付，该组证据对于本案是没有实际意义的。第三人曹树未到庭质证。本院对该组证据的真实性予以确认。证据十，建设安装工程审计结算表一份十页、投标总价表七份复印件[原件在（2015）萨民初字第1250号案件卷宗]，证明结算表中体现的38、39两项为A02号楼标段内的工程款项，该款项与原告从惠泉普华调取的相同。该结算表中标外调整的29、89两项与原告调取的数额相符。该结算表中标外调整的37、38、46、61、62、65、74、83、97、102、112、117、119、131、136等项的工程名称与原告提交的洽商单中工程相符，进一步说明A02号楼是存在标外工程的，且庆龙小区的工程早已完工，除原告所实施的标外的部分工程未进行结算，其他所有的工程都已结算完毕，与结果表中的119项有洽商未进行结算，相互印证。投标总价中所体现的工程量、工程价款等事项与审计结果表中的相关内容也能够相互印证，因此，能够证实A02号楼存在标外工程，且存在未进行结算的情况。被告应对原告所实施的相关标外的工程给予结算，列入总造价。被告中兴建设有限公司（反诉原告）质证对真实性没有异议，对证明的问题有异议。本案原告确实没有结算，但被告已经实际支付了24.1万元，并且我方认可的清单内外所有曹树委托原告施工完成的费用共计257343.09元，包含了合同内外涉案劳务等费用。该组证据仅能证明发包方对原告的结算项目及价款，而原告对曹树应按照合同约定的计价及支付方式进行支付。该份证据中的审计总项目39项，曹树班组（含曹树委托的原告班组）仅施工了22项，其项目金额也不应适用于本案，应按合同执行。原告应提供其实际完成的劳务项目的证据与曹树来我方进行结算。第三人曹树未到庭质证。本院对该组证据的真实性予以确认。庭审中，被告中兴建设有限公司（反诉原告）举证如下：证据一，清单内老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A02外装修统计表、清单外老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A02外装修统计表复印件各一份（已与原件核对无异），证明曹树班组（含曹树委托的原告班组）清单内劳务等费用共计226388.90元，清单外劳务等费用共计30954.19元，以上共计257343.09元，被告对涉案劳务等费用的数额应为257343.09元。原告徐庆龙（反诉被告）质证对真实性及证明的问题均有异议，该清单为被告单位自行制作，没有原告的签字认可，2014内部班组（徐庆龙）清单内结算单上所显示的项目名称、数量、单价、合计价款等事项，除第一项外墙苯板保温的数量与我方实际施工的数量价款以及我方评估的数量价款全部吻合，被告所提供的外墙苯板保温工程量具体来源不详，针对该工程量我方不予认同，在被告提供的苯板隔热墙清单中A02外装修土建包括一层、一层以上、窗口处三部分的总工程量为4184.88平，原告提供的该两份明细表中所体现出来的工程量面积相差甚远。清单内结算单中所体现的外墙苯板保温工程量与被告所提供的投标书中所体现的工程量相差甚远。而投标书中的工程量与被告提供的保温隔热墙中的工程量基本相符，进而能够证明清单内结算单中外墙苯板保温的工程量与实际工程量不符。楼外粉刷装饰部分A02楼喷刷涂料的工程量为4439.68平，该平数与苯板保温的平数基本相符，进而也能够证明被告所提供的清单内的苯板保温工程量与实际施工工程量不符。对于楼外粉刷装饰部分、GRC挂件部分等所记载的内容与我方评估的内容基本相符。对于2014年内部班组（徐庆龙）清单外结算单，所记载的各项事项除拆除GRC装饰线的工程量与我方的工程量不符外其他事项全部吻合。针对2014年内部班组（徐庆龙）清单外工程洽商单中所记载的内容与实际立项中的洽商单完全符合，一层苯板增加加强网项目没有实际施工，增加防火隔离带应按实际工作的延长米数，按评估单价来计算。针对清单外工程洽商单中所计量的单位及工程量以及所计算的方式不予认同，该洽商单中所记载的水电、材料二次搬运的费用应由被告来承担，虽然在班组协议中对于水电的使用有相关规定，但并没有明确说明由谁来承担，而且该部分水电是清单外的水电费用，班组协议中规定的是清单内的水电费用。二次搬运费用也是清单内的搬运费用，不包括清单外的搬运费用。针对洽商单中的进户雨棚、抹灰、刷涂料该项目不包括块料墙面内，进户雨棚的工程量是6个，块料墙面的工程量是按平方计算的，而且两部分的工程量及工程单价完全不符，不应该计算在一起。洽商单中的二道大檐线的工程量与实际情况相符，拆除铁护栏的数量及价款与实际相符，为清单外的工程量，没有重复计算。洽商单中的楼顶红帽挂网、抹灰为清单外的工程，与清单内的工程没有关系，不存在重复计算的情况。山墙涂料改色已实际施工，应按施工的工程量进行结算。被告提供的清单外与清单内的结算单应以最终的审计结果表为基准来计算工程价款。第三人曹树未到庭质证。本院对中兴建设有限公司自行制作的结算单不予确认，其他证据因与徐庆龙提供的证据十相一致，本院对其真实性予以确认。证据二，徐庆龙借款汇总表复印件一组（附借款明细，与原件核对无异），证明原告收到24.1万元。原告徐庆龙（反诉被告）质证对该组证据无异议。第三人曹树未到庭质证。本院对该组证据的真实性予以确认。证据三，2011年度庆龙小区A02#楼外墙保温工程施工队伍（徐庆龙）负责材料表复印件、2011年新村工地徐庆龙队各项往来明细复印件各一份（与原件核对无异），证明原告应承担的材料费用即78764.80元。原告徐庆龙（反诉被告）质证对真实性无异议，对证明的问题有异议。上述证据都是原、被告之间领主材与辅料的往来材料明细，这里包含被告应承担的主材费用，即第二项中的第4、5、6、7、8、9、11、13、15、16（900元）项，都是被告应提供给农民工的主要材料，其他第一项、第二项中的1、2、3、10、12、14由原告承担也是合同约定的，是被告提供，在结算造价中扣除。第三人曹树未到庭质证。本院对该组证据的真实性予以确认。证据四，老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A02外装修维修费明细复印件一份（与原件核对无异），证明原告应承担维修4550元。原告徐庆龙（反诉被告）质证对该组证据的真实性及证明问题均有异议。垃圾清运和维修均由原告自己负责，该证据形成时间是2012年6月18日，根据双方签订的班组协议，实际开工时间为2011年7月，工程期限为40天，按照该约定，该工程应在2011年8月份交工，具体的交工时间与该外用工表上所体现的时间相差近10个月左右的时间，那么该工程在完工后的10个月左右的时间还在清理垃圾，与实际情况不符。被告所提供的照片无法证实被告的主张。第三人曹树未到庭质证。本院对该组证据不予确认。证据五，徐庆龙队领料汇总表复印件二份，证明原告多领材料费用为25290.32元，该数额根据甲供材苯板数量为363.936立方米，减去审计中的外墙实际用料2818.36平方米乘以系数1.01乘以厚度0.1米等于79.28立方米，按照每立方米319元的单价得出原告多领材料的价格为25290.32元，该费用应由原告返还给被告。原告徐庆龙（反诉被告）质证对有徐庆龙亲笔签字的收据的真实性无异议，对没有徐庆龙亲笔签字的收据真实性有异议，对证明的问题有异议。根据所签订的班组协议，原告承包轻工辅料，不包主料，所以原告从被告处领取的主料应由被告自行承担。被告所提供的票据、便条等有很多没有原告签字，对没有原告签字的相关证据不予认同。原告不存在超额领料的问题，而且在票据上有很多是其他人签字的票据，也都计算在原告名下，这种情况不应由原告来承担。A02号楼工艺复杂，粘贴苯板时损耗量远远超出定额所给的损耗，我方每次申请领料都是经由中兴公司现场负责人及材料员张富宝同意申报计划来领取苯板的，同时中兴公司有主管、更夫和摄像头监管，不存在浪费材料和多领材料一说。同时因原、被告双方在工程量上有分歧，被告方称多领苯板一说法不存在。被告中兴公司与我班组内部协议所有涉及到苯板等一切主材均由被告购买运至现场，由我方合理施工，所以我方只能承担辅料部分，即苯板胶、水泥、腻子、工作服20件、界面剂一桶，其他构件及形成构件所用材料与我方无关。被告提供的这组证据是甲方按合同提供给农民工施工的主材，该份证据中只有六张是原告亲笔签字且明确说明由中兴的王总负责主材。原告从被告管理员王加圣、会计张富宝以及原告签字领取的苯板主材日期为2011年7月23日票据一张、2011年7月28日票据一张、2012年12月7日票据一张、2011年10月30日票据二张、2012年9月30日票据一张，这些票据明确标注均由被告提供给原告施工中所用的主材，这是合同中所约定的，我们没有浪费主材。另外，剩余其他主材票据没有原告签字，我方不认同是原告多领的主材，所以被告主张让原告返还所谓浪费主材这是虚假的。第三人曹树未到庭质证。本院对有徐庆龙签字的票据的真实性予以确认，对其他证据不予确认。证据六，班组承包协议书、委托书、承诺书复印件各一份[原件存于（2015）萨民初字第1250号卷宗内，由原告出示]，证明：1、原告主体资格不适格，被告是与曹树形成的劳务合同关系，曹树委托原告进行施工，并其二者在委托书中明确按照被告与曹树签订的班组承包协议内容执行，足以证明原告是受托方，本案实际的相对方应为委托方曹树；2、被告与曹树签订的合同中第二条承包范围证明了承包的范围为辅助工作，第五条确定了材料的运输、保管由施工方承担，第六条确定了本案为固定单价55元/平，按照监理方和发包方确认的工作量计算；3、承诺书证明在2012年1月1日前，所发生的涉案工程劳务费用已经全由原告徐庆龙取走，发放该部分劳务费的项目为外墙保温、外墙涂料、GRC构件、大线条、小线条、沥青瓦等零星项目，原告只能就该日期之后的确实由其完成的工程量向曹树主张权利。原告徐庆龙（反诉被告）质证对真实性无异议，对证明的问题有异议。从原告向被告出具的承诺书能够证实，原告是从被告处直接结算的，也能够证实A02号楼的工程是由原告实际施工的，协议书还能够证实主材是由被告承担。第三人曹树未到庭质证。本院对该组证据的真实性予以确认。结合当事人提交的证据及陈述，确认本案法律事实如下：2011年7月5日，曹树（乙方）与中兴建设有限公司（甲方）签订《班组承包协议书》，约定曹树承建新村庆龙小区A01、A02、A03、A04、A05外墙保温及外墙GRC构件。承包范围为老城区改造工程施工及图纸和工程清单要求及施工工艺所要求的施工内容和施工中需要配合的辅助工作。主要工作内容包括清理墙面、拆除防护窗和障碍物、粘贴苯板、外墙腻子、刷涂料、材料看管、安全防护等。承包方式为包工、包辅料小型工具、包脚手架、包安全、包质量、包工期、包文明施工的方式自负盈亏。甲方的责任和义务为：1、负责提供图纸并进行技术交底，质量交底，安全文明施工交底，负责提供水准测量控制点；2、提供施工场地及施工道路，将临时用水、用电线路接至施工场地旁边；3、组织落实安全措施……4、监督、考核乙方在施工中的质量、安全、文明施工、工期、合法用工及限额领料等工作……5、实行限额领料制度，对乙方限额领料情况进行考核和奖励。乙方责任和义务为：1、乙方一切食宿问题自行解决；2、乙方必须服从甲方监督，按照甲方的统一部署进行施工，服从甲方项目经理部的全面管理、协调安排……3、乙方工人必须满足施工进度、工程质量、材料管理及安全文明施工的要求……5、施工安全防护工作由乙方负责解决，甲方提供必要材料。双方约定合同综合单价苯板施工55元/平方米（包括落水管安装），GRC构件执行清单单价，与清单不符发生的签证，以现场签证为结算依据（价格由指挥部、审计部确认需承担的费用，乙方自行承担），上述单价为综合价，包括与其有关的清理墙面、粘贴苯板（网、钉、胶）材料费、材料场内运输、脚手费用、外墙涂料施工费（包括外墙腻子含在里面）材料看管、安全防护及其他辅助作业，本工程实行闭口包干，施工中不再发生计时工、估工、点工等一切零星用工。付款方式为：本工程无预付款，按照发包方付款方式和作业队完成工程量（工程量以监理和发包方审计部核实量为依据）验收合格后，按完成的合格工程量结算60%,剩余工程款在工程完工验收后按照总承包合同预留5%质保金再行支付。双方在合同中对于工期及质量要求等问题也进行了相关约定。2011年7月29日，曹树代表大连远大装饰工程有限公司与徐庆龙签订《委托书》，约定曹树将其承包的新村庆龙小区A02号楼外墙保温工程委托给哈一建工公司徐庆龙队伍施工，发生一切经济往来及债务债权和质量、安全事情均由徐庆龙负责，一切情况和条款均按大合同执行，被委托人自己单独结算，与江苏中兴集团直接结算，日后与曹树（大连远大）毫无瓜葛，委托人特此证明，希望中兴集团直接与哈一建工公司徐庆龙直接核算。2011年8月24日至2012年1月10日期间，徐庆龙以向中兴建设有限公司借款的方式支取工程款241000元。2011年8月24日，徐庆龙与中兴建设有限公司工作人员张富宝对账确认苯板胶、工服、水泥、界面剂、苯板线条合计49135元；2011年2月30日，徐庆龙与张富宝对账确认除外腻子粉、苯板胶、水泥之外，均由甲方负责，其中外腻子粉、苯板胶、水泥合计43127元；2012年12月7日“2011庆龙小区A02#楼外墙保温工程施工队伍（徐庆龙）负责材料”记载，徐庆龙在中兴建设有限公司领取的应由其负责材料价值共计71502.30元。2013年1月29日“2011年新村工地徐庆龙队各项往来”记载，借款金额为241000元，自购材料款共计82314.80元，徐庆龙在该往来上签字时说明“第16项王小铭转往来维修费只承认900元，在总价扣除3550元，其他项目准确。”中兴建设有限公司提供的领料收据中，有徐庆龙签订的包括：2011年7月27日苯板面胶10吨收条9000元、岩棉板2064元、2011年7月28日苯板13076.45元、2011年8月2日苯板合计11160元、2011年8月8日苯板胶、粘胶5吨5500元、2011年8月12日外墙腻子粉3200元、2011年8月24日外墙腻子粉1950元、工作服580元、水泥1365元、界面剂30元、岩棉板甲供材1200元、2011年9月30日红3D涂料1625元、2011年10月30日沥青瓦12包、造型柱9个、2012年12月7日电费193.60元。2012年1月10日，徐庆龙出具《承诺书》，内容为：“本人徐庆龙从江苏中兴建设有限公司把我班组施工时所发生的人工费用都已领走，如再有工人找江苏中兴建设有限公司要人工费，所有人工费用有（由）徐庆龙一人承担，与江苏中兴建设有限公司无关，如工程量有异议之处，待明年审记（计）完成以后多退少补，具体发放人工费所承担的工程项目：A-02#楼外墙保温、外墙涂料、GRC构件、大线条、小线条沥青等其他零星项目。”黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具的《建筑安装工程审计结果表》记载：一、中标价中第38项老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A-02外装修A审定金额236699.54元；第39项老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A-02外装修土建A审定金额70918.57元；二、标外调整中第29项A02#楼楼梯间粉刷（增）审定金额39358.13元；第74项A01#-06#、4-31#审定金额90432.23元；第89项A02#20972.56元；第119项有洽商单未进结算审定金额87040.18元。庭审中，徐庆龙自认涉案工程于2011年7月20日开工，2011年10月末完工；中兴建设有限公司自认涉案工程于2011年7月20日开工，2011年9月末完工，涉案合同内及合同外劳务费分别应为226388.90元、30954.19元，合计257343.09元。在诉讼过程中，原告徐庆龙变更诉讼请求及事实理由。原告徐庆龙以其于2018年11月20日自行委托吉林建工集团有限公司对大庆市新村庆龙小区12标A02号外墙保温工程进行审核，审核结果为503636.28元为依据，将诉讼请求第一项数额由217250.65元变更为219427.28元，并以219427.28元为本金支付自2012年1月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；事实理由部分，中兴公司应当付给原告徐庆龙的人工费由501459.65元变更为503636.28元。在庭审过程中，原告徐庆龙明确其诉讼请求的数额不再以2018年11月20日托吉林建工集团有限公司对大庆市新村庆龙小区12标A02号外墙保温工程的审核结果作为依据，该数额为其自行核算，503636.28元的构成为A02号楼清单内和清单外和洽商单中的全部工程量，包括：1.清单内的外墙苯板施工款为242441.10元；2.外墙EPS苯板大构件组装（合同中约定为GRC水泥构件，但被告采购的是EPS苯板，需要我方自行组装）两个，费用为1000元/个，共计2000元；3.外墙EPS苯板大构件刮、刷、涂料的人工费共计400元；4.外墙EPS苯板大构件吊装车的费用500元；5.外墙EPS苯板大构件焊接加固共计600元；6.外墙EPS苯板小构件组装，500元/个，共4个2000元；7.外墙EPS苯板小构件刮、刷、涂料的人工费，共计600元，没有书面证据证明；8.外墙EPS苯板小构件吊装车的费用500元，没有书面证据证明；9.外墙EPS苯板小构件焊接加固共计800元，没有书面证据证明；10.EPS套件73.8元/个，数量共187个，共计13800.60元，没有书面证据证明；11.EPS装饰柱制作、安装，400元/个，11个共计4400元；12.GEC套件焊接，20元/个，24个共计480元；13.GEC套件吊车安装，500元/台班，共计2000元；14.装饰线花费1029.80元；15.装饰线窗户线人工辅料7413元；16.老虎窗装饰线4800元；17.阳台对扣线8300元；18.屋面小烟囱安装人工费1610元；19.屋面小烟囱吊车费500元；20.拆除栏杆5336.28元；21.EPS檐线人工费辅料9269.28元；22.粘完又拆除的EPS檐线人工费4923.52元；23.又重新粘贴EPS檐线人工费9269.28元；24.块料墙面（沥青瓦）13740元；25.女儿墙压顶1600元；26.一层苯板加强网6188元；27.增加防火隔离带19044元；28.合同外用酒店水、电费3680元；29.合同外材料二次搬运费4000元；30.人工刨进户雨棚3000元；31.进户雨棚抹灰、人工费共计1800元；32.进户雨棚刷涂料1800元；33.拆除铁护栏6800元；34.楼项红帽人工刨除9971.50元；35.楼顶红帽刨除后抹灰20797.70元；36.因政府和被告延误工期（因山墙改色、变更檐线停工30天）导致脚手架超期的租赁费14700元；37.管理费30132元；38.利润43045.84元。从第2至38项均为实际支出，有一些是洽商单的项目来源，这些费用的发生现在没有书面证据，但是有可以提供给工人发工资的工资表及收条以及合伙五人的出资的证明。原告徐庆龙同时明确，其诉讼请求包含清单内、清单外及洽商单部分，其中清单内金额为307618.11元，审计结果标内第38、39项审定金额为307618.11元，清单外的29、89项审定金额为60330.69元，有洽商单未结算的是第119项金额为87040.18元，还有管理费30132元，利润43045.84元，共计528165.98元。经本院释明后，原告徐庆龙明确诉讼请求及依据为，其主张的数额不变，但依据为建筑安装工程审计结果表中的审计结果及其自行计算的利润及管理费，工程款总计528165.98元，但其只主张503636.28元。2019年10月14日，吉林建工集团有限公司出具情况说明，内容为：“我公司于2019年9月30日收到贵院（2018）黑0602民初3987号通知书，经了解：1、我公司从未出具过《通知书》中所述的《2014年大庆市新村庆龙小区十二标段A-02号楼保温工程审核报告》；2、我公司从未接受过徐庆龙的委托做大庆市新村庆龙小区十二标段A-02号楼保温工程造价审核；3、通知书后附材料与我公司的实际情况不符，例如营业执照是2015年的，2018年11月时徐保政法人身份已变更，当时的营业执照法人应为张旭，经营范围等也已经变化（详见营业执照副本及有限责任公司变更登记审核表全套）；4、王萌、郭松分别由本人出具了说明材料，说明不知晓此事，并且审核报告加盖的注册造价师章与实际不符；5、2019年10月14日由长春市公安局宽城分局备案《印章详细信息》显示，我公司2018年使用的是防伪章，与贵院提供的所有材料中显示的公章不一致；6、请法院给我公司出具相关手续，以便我公司到公安机关报案。”庭审中，经本院释明，原告徐庆龙未将吉林建工集团有限公司出具的《单位工程审核报告》等材料作为证据出示，同时表明其诉讼请求的数额不再以该报告作为依据。本院认为，本案为劳务合同纠纷。曹树与中兴建设有限公司签订的《班组承包协议书》约定，由曹树承建新村庆龙小区A01、A02、A03、A04、A05外墙保温及外墙GRC构件工程，而后，曹树又将其承包的新村庆龙小区A02号楼外墙保温工程委托给了徐庆龙施工。综合本案证据及当事人的陈述，在A02号楼施工过程中，A02号楼所用材料的领取、工程款的结算等事宜均是徐庆龙与中兴建设有限公司直接进行，A02号楼的实际施工人为徐庆龙，中兴建设有限公司对此系明知，故曹树已将合同义务转移给了徐庆龙，徐庆龙与中兴建设有限公司之间存在事实上的劳务关系，故徐庆龙具备诉讼主体资格，徐庆龙有权要求中兴建设有限公司结算相应的劳务费用。关于徐庆龙要求中兴建设有限公司支付拖欠的劳务费及利息的诉讼请求，根据徐庆龙的主张，其计算劳务费的依据为《建筑安装工程审计结果表》标价中的第38项老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A-02外装修A审定金额236699.54元、第39项老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A-02外装修土建A审定金额70918.57元，标外调整中的第29项A02#楼楼梯间粉刷（增）审定金额39358.13元、第89项A02#审定金额20972.56元、第119项有洽商单未进结算审定金额87040.18元以及其自行核算的管理费30132元、利润43045.84元，并在此基础上减去其已经领取的工程款及其自认的领取辅助性材料款。本院认为，《建筑安装工程审计结果表》中标价中的第38、39项工程、标外调整中的第89项工程为明确的A02号楼外墙保温工程所涉施工项目，本院对上述三项工程所涉的审定金额予以确认，数额为328590.67元。对于标外调整中的第29项A02#楼楼梯间粉刷（增）工程，根据曹树与中兴建设有限公司签订的《班组承包协议》以及曹树与徐庆龙之间的《委托书》，徐庆龙施工的内容为A02号楼外墙保温及GRC构件，并不包含楼梯间的粉刷，故徐庆龙主张该项目为其实际施工的证据不足，本院不予确认。对于标外调整中的第119项有洽商单未进结算所涉工程，根据曹树与中兴建设有限公司签订的《班组承包协议》以及曹树与徐庆龙之间的《委托书》，苯板施工为55元每平方米，GRC构件执行清单单价，与清单不符发生的签证，以现场签证为结算依据，徐庆龙提供的工程洽商单仅有物业公司人员签字，并无建设单位、监理单位的签字且中兴建设有限公司不予认可，故徐庆龙主张存在其所提供的工程洽商单内所记载的施工项目的证据不足；另外，曹树所承包的老居住区环境综合整治第十二标段工程包括新村庆龙小区A01-05号楼，A02号楼只是其中的一栋，第119项工程并未标注有洽商单未进结算的具体楼号，故徐庆龙主张第119项工程均为A02号楼施工项目的证据不足，本院不予确认。对于徐庆龙自行计算的管理费及利润，不属于《班组承包协议书》约定的范围，故徐庆龙的主张无事实及法律依据，本院不予确认。根据徐庆龙的自认，其应当承担的辅助性材料费为43209元，《班组承包协议书》约定合同采用包工、包辅料小型工具、包脚手架的方式自负盈亏，而对于辅料的具体范围并未作出明确约定。庭审中，徐庆龙及中兴建设有限公司提供了双方之间的多份材料往来明细，明细对双方各自应负担的材料进行了记载，因各明细之间记载的内容存在矛盾，故本院以最后一份明细（2013年1月29日）记载的内容为准，该分明细记载徐庆龙自负材料款的金额为82314.80元，而徐庆龙在该明细中说明，对第16项王小铭转来维修费只承认900元，其他项目准确，故本院确认徐庆龙应负担的材料费应为81414.80元（82314.80元-900元）。综上，根据徐庆龙提供的证据，可以确认的由其实际施工的工程价款为328590.67元，扣除徐庆龙领取的241000元以及其应承担的材料款81414.80元，中兴建设有限公司应当给付徐庆龙劳务费6175.87元。对于本案中无法确认的部分，因徐庆龙及中兴建设有限公司对涉案工程量均不申请进行司法鉴定，徐庆龙应承担举证不能的法律后果，故徐庆龙主张的其他部分款项因其证据不足，本院不予支持。对于徐庆龙要求中兴建设有限公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年1月1日起至实际给付之日止的利息的诉讼请求，本院认为，因双方对于劳务费用的结算并未进行明确约定，故逾期利息仅可以自徐庆龙主张权利之日即起诉之日（2015年7月8日）起开始计算。关于中兴建设有限公司的反诉请求，本院认为，《班组承包协议书》明确约定主材由中兴建设有限公司提供，同时约定实行限额领料制度，在中兴建设有限公司提供的票据中，绝大部分都没有徐庆龙的签字，故徐庆龙是否多领了主材，中兴建设有限公司提供的证据不足，本院不予支持；关于辅助性材料费用，徐庆龙与中兴建设有限公司的材料往来明细明确记载了徐庆龙应承担的具体费用，该部分费用已经在劳务费用予以扣减，此处不再重复计算；关于后期维修费用4550元，在徐庆龙与中兴建设有限公司的材料往来明细中已经计算了900元并在劳务费中予以扣减，剩余的3650元的发生与徐庆龙是否有关联，中兴建设有限公司提供的证据不足，本院不予支持。综上，中兴建设有限公司要求徐庆龙返还多支付的88199.41元的反诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中兴建设有限公司于本判决生效后立即给付原告徐庆龙劳务费6175.87元，并以6175.87为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年7月8日起至实际给付之日止的利息；二、驳回原告徐庆龙的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告中兴建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4741元，由原告徐庆龙负担4691元，被告中兴建设有限公司负担50元；反诉费1003元（已减半），由反诉原告中兴建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  韩 涛人民陪审员  付学敏人民陪审员  王 艳二〇一九年十一月七日书 记 员  曲 英