山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终2778号 上诉人（原审被告）：梁少林，男，汉族，1966年3月12日出生，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：冯雅，山东雅敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武文娜，山东雅敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵亭，男，汉族，1988年10月18日出生，现住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：孙忠信，山东天昶律师事务所律师。 上诉人梁少林因与被上诉人赵亭建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院(2019)鲁1703民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁少林上诉请求：1.依法撤销山东省菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1703民初字822号民事判决，依法改判或发回重审；2.判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定被上诉人为本案实际施工人，事实认定错误。上诉人与彭晓孟承包定陶县方程建筑有限公司工程，后又将涉案工程转包给案外人孔庆亮，孔庆亮又将涉案工程的水电工程分包给了被上诉人。孔庆亮才是案涉工程的实际施工人，应当由案外人孔庆亮承担支付责任。2、被上诉人不是实际施工人，不能适用《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。本案的发包人为定陶县国华苑小区，一审中遗漏了诉讼主体。3、一审判决上诉人支付劳务费（工程款）127000元证据不足。一审中，被上诉人仅凭一份证明条，证明条明确注明的是“证明今欠到”，而不是“今欠到”说明上诉人只是作为证明人的身份证明他人欠被上诉人工程款，证明条的内容也没有说明是上诉人欠被上诉人工程款。且证明条最后部分还特别注明“以此证明”也进一步说明上诉人是证明人而不是欠款人。除此之外，被上诉人并没有提交能够证明与上诉人存在建筑施工合同关系的任何书面合同、施工签证、工程量清单、结算单证凭据等。更无证据证明是上诉人向被上诉人支付过工程款，无法证明与上诉人之间存在施工合同关系。二、一审适用法律错误。由于一审基本事实认定不清，导致本案法律适用出现错误。被上诉人是建筑劳务作业的农民工，并不具备司法解释所规定的实际施工人的身份。无权以实际施工人身份诉讼或提起请求。其不属于《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定的适用主体。即便被上诉人是实际施工人，依照建设工程合同司法解释的规定，其与孔庆亮所形成的施工合同也属无效合同，在工程未经竣工验收并合格时无权主张工程款。另，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》现已生效，一审判决仍使用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，明显属于法律适用错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。 被上诉人赵亭辩称，欠条系上诉人出具的，欠条已列明工程名称、工程量单价和总工程款，已支工程款和下剩工程款，并列承包人为被上诉人。能证明上诉人与被上诉人之间存在直接的工程承包关系。孔庆亮系上诉人的雇用人员。孔庆亮将124000元工程款交给被上诉人系经办人，孔庆亮与被上诉人之间不存在承包关系。被上诉人提供工程所需的原料，也提供劳务，被上诉人是实际施工人。被上诉人有选择被告权利，并未漏列当事人。被上诉人出具的欠条实际上是结算单，应视为工程验收合格，该工程是否综合验收与本案无关。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条与最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释二并不矛盾，第二十六条仍然有效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。 赵亭向一审法院起诉请求：1、请求被告梁少林立即支付劳务费人民币127000元；2、由被告承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：定陶县方程建筑工程有限公司承包的原定陶县国华苑小区1#、3#、5#号楼建设工程转包给被告梁少林及案外人彭晓孟建设施工，被告梁少林又将其中5#楼的水电工程分包给原告赵亭施工。2018年6月22日，经原、被告结算，被告向原告出具一份欠条一份，载明：证明今欠到陈集国华苑5#楼水电工程总平方叁仟零柒拾叁（3073平方），单价每平方捌拾贰元整，合计总价为贰拾伍万壹仟元整，已支付工程款壹拾贰万肆仟元整，下剩壹拾贰万柒仟元整（￥127,000.00元），已此证明。承包人赵亭梁少林2018.6.22日。孔庆亮以证明人的身份在欠条右上角签名“证明人孔庆亮”。 一审法院认为，原告赵亭主张其承建被告梁少林发包原定陶县国华苑小区5#号的水电工程，并要求发包人梁少林支付价款，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。原告赵亭所主张的劳务费即为案涉工程的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。据此，原告赵亭作为实际施工人提起诉讼时，其有权利选择将发包人或分包人列为被告，亦或将发包人、分包人列为共同被告；再者，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。现原告赵亭以被告梁少林为被告起诉并要求其承担责任，并未违反法律规定，故被告辩解原告遗漏诉讼主体的意见，本院不予采纳；原告赵亭为证明其主张向本院提交了被告梁少林出具的欠条，欠条抬头明确载明“证明今欠到”，且被告在欠条落款处签名，该份欠条属于原被告间的结算，明确载明了原被告之间的债权债务关系，符合当地的交易习惯，并且该欠条上载明的证明人孔庆亮出庭作证，故对被告辩解原告所依据的是证明条，被告梁少林签字是以证明人的身份出现的辩解意见，本院不予采信；同时被告主张涉案工程由被告梁少林转包给孔庆亮，案涉款项应当由孔庆亮来承担，证据不足，本院不予支持；原告出具的欠条属原、被告的结算，被告再以案涉工程未进行综合验收为由抗辩，本院不予支持。综上所述，原告赵亭要求被告梁少林支付劳务费（工程款）127000元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告梁少林的辩解意见，证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：被告梁少林于本判决生效后十日内支付原告赵亭劳务费（工程款）127000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2840元、财产保全费1155元，均由被告梁少林负担。 本院二审期间，上诉人申请游具亮、田宝福两个证人出庭作证，拟证明涉案5号楼工程的实际施工人是孔庆亮，被上诉人等人均是与孔庆亮形成施工合同关系。上诉人称，对该证人证言没有异议。该证人能够证明上诉人承包了国华苑小区4、5、6号三栋楼。其在场亲耳听到是上诉人将其中的5号楼转包给了孔庆亮，也是孔庆亮以5号楼承包人身份让其做了钢筋工项目。项目工程款也是由孔庆亮支付从未向上诉人主张过5号楼的工程款。而对于上诉人施工的4号楼和6号楼证人也明知是上诉人承包，也是向上诉人主张。被上诉人质证称，对证人证言有异议，第一不是新证据，第二对上诉人与被上诉人之间是否存在承包合同关系不清楚是推测，不能作为定案的依据。证人证言与本案无关联。结合本案争议事实，本院认为，对于游具亮、田宝福两人的证人证言，不能证明上诉人与被上诉人之间存在承包合同关系，且没有其他证据予以佐证，故对证人证言的证明目的本院不予采信。二审期间，上诉人申请对欠条上“证明人孔庆亮”形成时间进行鉴定。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，上诉人梁少林将其承包的原定陶县国华苑小区5号楼的水电工程交由被上诉人赵亭施工，并于2018年6月22日向被上诉人赵亭出具了欠条，欠条抬头明确载明“证明今欠到”，且上诉人在欠条落款处签名，该份欠条应视为双方于2018年6月22日对过去债权债务关系结算达成的新的合同，欠条明确载明了双方之间的债权债务关系，双方应受此欠条约束。被上诉人以实际施工人身份起诉上诉人并要求其承担责任，并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人称被上诉人不是实际施工人，一审遗漏诉讼主体的辩称，本院不予支持。证明人孔庆亮是否在欠条上签字，均不影响上诉人与被上诉人之间债权债务关系的存在。因此，上诉人申请对欠条上“证明人孔庆亮”与欠条上其他内容形成时间先后进行鉴定的请求，本院不予准许。上诉人主张其将涉案工程转包给孔庆亮，并超额拨付孔庆亮工程款，其签字是以证明人的身份出现，案涉款项应当由孔庆亮来承担，但是根据现有证据不能证明其主张，本院不予采信。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。上诉人出具的欠条属于上诉人与被上诉人达成的新的结算，上诉人再以案涉工程未进行综合验收为由抗辩，本院不予支持。 综上所述，梁少林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2840元，由上诉人梁少林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 尚 杰 审 判 员 秦 迅 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂