福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终5314号 上诉人（原审被告）：中铁一局集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路1号。 法定代表人：张为和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄川阳，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：林鹰，男，1979年4月18日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：俞敏，福建亚恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商星星，福建亚恩律师事务所律师。 原审第三人：凌鹰传媒（平潭）有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇观音井居委会合掌街38号。 法定代表人：林鹰，该公司经理。 上诉人中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局公司）因与被上诉人林鹰、原审第三人凌鹰传媒（平潭）有限公司（以下简称凌鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院(2017)闽0526民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁一局公司的委托诉讼代理人黄川阳，被上诉人林鹰及其委托诉讼代理人商星星，原审第三人凌鹰公司的法定代表人林鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中铁一局公司上诉请求：撤销一审判决第一项判决，依法改判。经法院询问，上诉人明确上诉请求为：对一审判决第一项判决有异议，鉴定报告不应该将111543元的措施项目费计入，并且上诉人为被上诉人代付的47000元工人工资应予以扣减。事实与理由：福建平诚工程造价咨询有限公司于2018年6月11日、2018年12月5日出具了两份《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》，其中2018年12月5日的鉴定意见对案涉戴云山及改沟工程的工程总造价为851784元(含甲供材料)，不含甲供材造价为496419元，一审法院据此判决中铁一局应向林鹰支付工程款496419元。首先，一审判决中记载中铁一局未对该份鉴定意见发表质证，但上诉人并未收到福建平诚工程造价咨询有限公司于2018年12月5日出具的鉴定意见，一审法院在审理过程中也未就该份鉴定意见询问上诉人质证意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审法院判决所依据的该份证据未提供给上诉人也未经上诉人质证，不能作为判决依据。其次，在对2018年6月11日的《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》质证时，上诉人已提出，该鉴定机构以工程预算书作为鉴定结论，但工程预算书是施工前对工程可能发生的费用而做的预估，不代表实际情况，施工后应当以双方签订的合同材料以及结算单为依据。施工后再以预算书反推费用，既不符合实际，也违背了诚信原则和市场规则。同时该鉴定结论中所列的措施项目费，在劳务施工市场行情中并没有该费用，本案所涉工程也不涉及该费用。该项目既不符合市场行情，也不适用于本案。现场措施由上诉人提供，林鹰没有该项支出，鉴定报告将措施项目费列入，导致费用虚高。该鉴定机构的鉴定方法和鉴定结论存在问题，所认定的工程费用远远高于实际费用。此外，林鹰在承建案涉工程过程中，因无力支付工人工资47000元请求上诉人代为支付，应在工程款中予以扣除。 被上诉人林鹰辩称：上诉人中铁一局公司关于其没有收到福建平诚工程造价咨询有限公司2018年12月5日出具的《工程造价鉴定书》，该工程造价鉴定书没有经过质证，不能作为判决依据的上诉理由，不能成立。首先，林鹰与上诉人在一审法院均签过送达地址确认书，一审法院于2018年12月13日同时发给被上诉人、上诉人中铁一局公司和凌鹰公司的《通知书》证明，一审法院已将2018年12月5日的《工程造价鉴定书》、《关于劳保费不计说明》等证据，同时邮寄给林鹰、上诉人中铁一局公司和凌鹰公司。林鹰已收到2018年12月5日的《工程造价鉴定书》、《关于劳保费不计说明》，证明上诉人中铁一局公司也必定收到了上述同样内容的文件。其次，根据法律规定，只有未经质证的证据，才不能作为认定案件事实的证据。而对证据的质证并非只有开庭这一方式，在诉讼过程中，对证据的质证，可以通过开庭的方式质证，亦可以通过征询书面质证意见的方式质证，只要是经过了质证程序的证据，均可作为认定案件事实的依据。就本案而言，一审法院2018年12月13日同时发给被上诉人、上诉人中铁一局公司和凌鹰公司的《通知书》已明确要求各方当事人“收到本通知书之后5日内就上述证据向本院提交书面质证意见，逾期则视为放弃质证的权利。”而一审判决书第12页明确记载：上诉人中铁一局公司在收到该《通知书》及2018年12月5日的《工程造价鉴定书》、《关于劳保费不计说明》后“未对上述2018年12月5日的工程造价鉴定书提出质证意见”。也就是说，是上诉人中铁一局公司自己放弃了发表书面质证意见的权利，而不是未经质证。由此可见，2018年12月5日的《工程造价鉴定书》、《关于劳保费不计说明》是经过质证的证据，而不是未经质证的证据。一审将之作为定案依据，是正确的。二、2018年12月5日出具的《工程造价鉴定书》与2018年6月11日的《工程造价鉴定书》相比，只是扣减了41317元的“甲类劳保费”，其他数据均无变化。可以说2018年12月5日出具的《工程造价鉴定书》对上诉人中铁一局公司更有利，而上诉人中铁一局公司在开庭时对2018年6月11日的《工程造价鉴定书》已充分发表了口头及书面的质证意见，鉴定机构也以书面方式进行了回复，上诉人中铁一局公司提起上诉，完全就是在故意、恶意拖延诉讼。此外，措施项目费是必要的，代为垫付的工资款47000元已经在（2017）闽0526民初2356号第21页有载明，差额部分已经通过现金支付了，该部分款项应予以扣除。综上所述，一审认定事实清楚、程序合法，上诉人中铁一局公司的上诉理由不能成立。 原审第三人凌鹰公司述称：与被上诉人林鹰的意见一致。 林鹰向一审法院提出诉讼请求：一、判令中铁一局公司对厦沙高速泉州德化段A4标段工程中项目部装修工程、戴云山及改沟工程进行结算，并支付工程款、材料款合计人民币945237元（其中项目部装修工程工人工资款人民币15万元，戴云山及改沟工程工程款及材料款合计人民币795237元，具体金额待法院选定造价评估机构评估）及利息（按同期银行贷款利率计算，从工程结束之日起计算至款项还清之日止，暂计起诉之日止利息为141785.55元）；二、本案的诉讼费由中铁一局公司承担。诉讼中，林鹰变更诉讼请求为：一、判令中铁一局公司对厦沙高速泉州德化段A4标段工程中项目部装修工程、戴云山及改沟工程进行结算，并支付工程款、材料款合计人民币1052937元（其中项目部装修工程工人工资款人民币257700元，戴云山及改沟工程工程款及材料款合计人民币795237元，具体金额待法院选定造价评估机构评估）及利息（按同期银行贷款利率计算，从工程结束之日起计算至款项还清之日止）；二、判令《房屋装修合同》中第五条文字篡改部分无效；三、本案的诉讼费、造价评估费、律师费、差旅费由中铁一局公司承担。 凌鹰公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令中铁一局公司对项目部装修工程作出工程结算，并按合同约定向第三人支付装修工程款人民币257700元及利息（按年利率6%计算，从2014年9月1日起计算至款项还清之日止）；二、判令《房屋装修合同》中第五条文字篡改部分无效；三、本案的诉讼费、造价评估费、律师费、差旅费由中铁一局公司承担。 一审法院查明：2014年7月，中铁一局公司厦沙高速公路泉州德化段A4合同段项目经理部作为甲方，凌鹰公司作为乙方，双方签订《房屋装修合同》一份，约定：合同价款为本项工程根据甲方提供的本工程设计预算总造价作为合同总价，共计金额贰拾伍万柒仟柒佰元整，该价款包含本项工程完工，经甲方要求按时正常投入使用后的一切费用，包含施工、材料费、人工费、保险、税金一切等费用，为最终的结算金额，在合同履行中不做任何调整；承包方式为采取包工包料大包干的模式（固定总价包干）；施工期限为2014年8月1日至2014年9月1日等内容。 2014年10月20日-22日期间，凌鹰公司合计向中铁一局公司开具福建省国家税务局通用机打发票28份，金额合计257985元。 2017年8月1日，案外人福州通顺达建筑劳务有限公司就“厦沙高速公路德化段A4项目拌合站临建工程”向一审法院提起诉讼（另案），要求中铁一局公司支付上述工程的工程款，法院于2018年4月20日依法追加林鹰为有独立请求权第三人参加诉讼。在该案中，林鹰及福州通顺达建筑劳务有限公司均主张其双方存在挂靠关系，上述工程的实际施工人为林鹰。 庭审中，林鹰及凌鹰公司均确认，中铁一局公司就《房屋装修合同》已支付款项257951元；中铁一局公司主张其已支付了《房屋装修合同》涉及的全部工程款。 另查明，林鹰不具备相关的施工资质。 诉讼中，林鹰向法院申请：1.对涉案戴云山及改沟工程进行造价评估；2.对涉及项目部但属《房屋装修合同》之外的工程进行造价评估；3.对《房屋装修合同》涉及的劳务款进行评估。上述第1、2项的工程量经林鹰及中铁一局公司确认，按《工程量清单（谈判）》（共列明25个项目内容）及《已完劳务作业量清方单》、《劳务作业量计算单》、《YK84+757涵洞改渠现场收方》载明的工程量予以确定。之后，林鹰及中铁一局公司均同意由福建平诚工程造价咨询有限公司就上述第1、2项工程进行工程造价评估。2018年6月11日，福建平诚工程造价咨询有限公司出具《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》（包含上述第1、2项工程），各方当事人进行了质证并提出相关意见，福建平诚工程造价咨询有限公司针对各方当事人提出的意见以书面方式进行了回复。2018年12月5日，福建平诚工程造价咨询有限公司出具《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》（包含上述第1、2项工程），其鉴定结论：工程总造价为851784元（含甲供材，甲供材系指由中铁一局公司提供的材料），不含甲供材造价为496419元。林鹰因本案鉴定向福建平诚工程造价咨询有限公司交纳了鉴定费9000元。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，涉案《房屋装修合同》约定按固定价款257700元结算工程款，且该价款系包工包料的包干价，因此，对林鹰的上述第3项鉴定申请，法院不予支持。 针对上述2018年12月5日的工程造价鉴定书，法院认为，综合本案实际情况，涉案戴云山及改沟工程、涉及项目部但属《房屋装修合同》之外的工程并非高速公路工程，鉴定机构适用房屋建筑、安装工程、市政工程定额及建筑取费标准并无不当，林鹰主张应按高速公路标准进行评估，法院不予支持；林鹰就其主张的“扣款单价”未能举证证明具体的项目、对应的单价等内容，亦未能举证证明业主单位（泉州市交通运输委员会）备案的合同单价与本案的关联性，对此，法院不予支持；林鹰主张鉴定存在遗漏项、劳保费计算标准适用错误，但其未能就此提供相应的证据予以证明，法院不予支持。综上，对于林鹰提出的重新鉴定的请求，法院不予支持。中铁一局公司未对上述2018年12月5日的工程造价鉴定书提出质证意见。据此，对上述福建平诚工程造价咨询有限公司于2018年12月5日出具的工程造价鉴定书，法院予以采信。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.中铁一局公司就《房屋装修合同》涉及的工程是否尚欠工程款？2.涉案戴云山及改沟工程、涉及项目部但属《房屋装修合同》之外的工程的施工主体如何确定？ 1.中铁一局公司就《房屋装修合同》涉及的工程是否尚欠工程款？法院认为，《房屋装修合同》约定按固定价款257700元结算工程款，且该价款系包工包料的包干价；林鹰及凌鹰公司在庭审中均确认，中铁一局公司就《房屋装修合同》已支付款项257951元；据此，可以认定，中铁一局公司已支付《房屋装修合同》涉及的全部工程款。对林鹰要求中铁一局公司支付项目部装修工程工人工资257700元及利息的诉讼请求，以及凌鹰公司要求中铁一局公司支付装修工程款257700元及利息的诉讼请求，法院不予支持。 2.涉案戴云山及改沟工程、涉及项目部但属《房屋装修合同》之外的工程的施工主体如何确定？法院认为，本案各方当事人均未就涉案戴云山及改沟工程、涉及项目部但属《房屋装修合同》之外的工程签订相关合同，中铁一局公司认为，上述工程系由福州通顺达建筑劳务有限公司进行施工，但中铁一局公司未能就此提供相应的证据予以证实，亦未向法院申请追加福州通顺达建筑劳务有限公司为本案当事人参加诉讼；在另案关联工程中，林鹰及福州通顺达建筑劳务有限公司均主张其双方存在挂靠关系，另案关联工程的实际施工人为林鹰；再结合本案工程实际履行情况、相关费用交纳情况、款项催讨情况，可以确认林鹰系上述工程的实际施工人。 综上所述，法院认为，从事建筑活动的企业或个人应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；在本案中，林鹰系自然人，且不具备相关的施工资质，其与中铁一局公司所形成的事实上的建设工程施工合同关系违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，林鹰已将涉案戴云山及改沟工程、涉及项目部但属《房屋装修合同》之外的工程交付中铁一局公司使用，视为林鹰承建的工程已经竣工并经验收合格，中铁一局公司应将上述工程的工程款合计496419元支付给林鹰。关于林鹰主张的利息，因双方对工程价款及施工主体存在争议，导致双方就涉案工程款未能达成一致意见，林鹰亦未能举证证明中铁一局公司就未能结算工程款存在过错，故对林鹰主张利息的诉讼请求，法院不予支持。关于鉴定费的承担问题，林鹰及中铁一局公司均负有结算义务，故鉴定费由林鹰及中铁一局公司各承担一半，鉴定费9000元已由林鹰交纳给鉴定机构，中铁一局公司应支付林鹰鉴定费4500元。关于《房屋装修合同》的内容是否存在篡改的问题，法院已在证据认定部分进行了阐述，在此不再赘述，对于林鹰及凌鹰公司就《房屋装修合同》提出的要求确认相关合同条款无效的诉讼请求，法院不予支持。诉讼中，林鹰申请追加中铁一局集团厦门建设工程有限公司为本案被告，林鹰及凌鹰公司申请追加涉案工程项目部经理刘永定为本案第三人，对此，林鹰及凌鹰公司未能举证证明上述案外人与本案存在关联性或与本案存在利害关系，对林鹰及凌鹰公司的上述申请，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中铁一局公司应于判决生效后十日内支付林鹰工程款496419元；二、中铁一局公司应于判决生效后十日内支付林鹰鉴定费4500元；三、驳回林鹰的其他诉讼请求；四、驳回凌鹰公司的全部诉讼请求。案件受理费14890元，由林鹰负担7870元，由中铁一局公司负担7020元，限于判决生效后七日内向本院缴纳；凌鹰公司提起独立诉讼请求案件受理费3028元，由凌鹰公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，上诉人中铁一局公司提交如下证据：企业网银电子回单4张、农民工工资发放表，证明：因林鹰无力支付其工人王业全、曾昭兴、王义垦、曾其阳四人工资，林鹰向上诉人项目部申请由中铁一局公司项目部代付其工人工资47000元，承诺该款项从工程计价款予以扣除；上诉人项目部予以代付，但一审中并未扣除该代付款项。被上诉人林鹰、原审第三人凌鹰公司质证称：对真实性和合法性无异议，对关联性有异议，这组证据不属于新证据，没有在一审提供，对该工人工资被上诉人已经在另案（2017）闽0526民初2356号中第21页有载明该款项（注：质保金）已经支付完毕。对此，上诉人中铁一局公司补充提交如下证据：企业网银电子回单6张、农民工工资发放表，证明：中铁一局德化项目部根据林鹰要求，将本应退回的44411元质保金用于代付六人工资，该质保金与中铁一局德化项目部于2017年为林鹰代付的47000元工人工资无关，该47000元应在本案的工程款中予以扣除。被上诉人林鹰、原审第三人凌鹰公司质证称：该付款属于垫付另案（2017）闽0526民初2356号拌合站临建工程工人工资垫付款，与本案无关。 对上诉人中铁一局公司二审提交的证据，本院经审查认为，被上诉人、原审第三人对上述证据的真实性未提出异议，本院对上诉人提供的证据的真实性予以确认，并在卷佐证，至于能否达致上诉人的证明目的将结合争议焦点论述。 二审中，本院依法向上诉人中铁一局公司出示一审卷宗，一审卷宗载明：一审法院向中铁一局公司的代理人送达通知书及鉴定报告，要求其限期质证，但中铁一局公司在一审中未发表质证意见。上诉人中铁一局公司对此无异议。 对一审认定的事实，上诉人中铁一局公司与被上诉人林鹰、原审第三人凌鹰公司均无异议。 对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：上诉人中铁一局公司要求在应付工程款中扣减111543元及上诉人中铁一局公司代被上诉人支付的工人工资47000元是否有依据？ 上诉人中铁一局公司与被上诉人林鹰、原审第三人凌鹰公司对焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于上诉人中铁一局公司要求在应付工程款中扣减111543元是否有依据的问题。该问题的核心即福建平诚工程造价咨询有限公司出具《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》的效力问题，由于双方对工程量等存在分歧，一审法院根据当事人的申请，委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行了鉴定，福建天泽司法鉴定所按照规定做出了《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》。本院认为，福建天泽司法鉴定所及鉴定人员具备规定资质，其按照规定程序、标准、相关规定，《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》，并在一审中组织当事人进行了质证，但中铁一局公司经法院通知，未对上述2018年12月5日的工程造价鉴定书提出质证意见，应视为自愿放弃相关的诉讼权利。据此，对福建平诚工程造价咨询有限公司出具的《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》，本院予以采信。本院依法对《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》的证据效力予以确认，并作为本案定案依据。上诉人二审中对该《厦沙高速公路德化段A4合同段戴云山及改沟工程工程造价鉴定书》中的措施项目费有异议，认为现场措施由上诉人提供，林鹰没有该项支出，鉴定报告将措施项目费列入，导致费用虚高，但未能提供相反证据予以反驳，对其异议，本院不予采信。因此，涉案戴云山及改沟工程、涉及项目部但属《房屋装修合同》之外的工程款合计为496419元，被上诉人林鹰要求上诉人支付案涉工程款496419元，理据充分，应予支持。 二、关于上诉人中铁一局公司要求在应付工程款中扣减其代为支付的工人工资47000元是否有依据的问题。上诉人二审提交的企业网银电子回单4张、农民工工资发放表，可以证明上诉人代林鹰支付工人工资47000元。被上诉人抗辩称该工人工资47000元已经在另案（2017）闽0526民初2356号工程款以不退还质保金形式予以扣减完毕。但上诉人二审补充提交的证据企业网银电子回单6张、农民工工资发放表，可以证明（2017）闽0526民初2356号案件涉及的上诉人本应退回被上诉人的质保金44411元，上诉人已经另外代被上诉人支付了工人工资44411元。因此，上诉人中铁一局公司在案涉工程中为被上诉人林鹰代支付了工人工资47000元，事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。上诉人中铁一局公司要求在案涉应付工程款中扣减其代为支付的工人工资47000元，于法有据，本院予以采纳。 综上，上诉人中铁一局公司应向被上诉人林鹰支付的案涉工程款为449419元（496419元-47000元=449419元）。 综上所述，上诉人中铁一局公司的上诉请求部分成立，合理合法部分，本院予以支持。一审法院认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福建省德化县人民法院(2017)闽0526民初3046号民事判决第二、四项； 二、变更福建省德化县人民法院(2017)闽0526民初3046号民事判决第一项为：中铁一局集团有限公司应于本判决生效后十日内支付林鹰工程款449419元； 三、撤销福建省德化县人民法院(2017)闽0526民初3046号民事判决第三项； 四、驳回林鹰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14890元，由林鹰负担8534元，由中铁一局公司负担6356元，应于本判决生效之日起五日内向法院交纳；凌鹰公司提起独立诉讼请求案件受理费3028元，由凌鹰公司负担。二审案件受理费3471元，由林鹰负担1029元，由中铁一局公司负担2442元，应于本判决生效之日起五日内向法院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十一月二十九日 书记员  金雅琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。