山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3498号 上诉人（原审原告）：乔英江，男，1960年6月1日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：孟健（系上诉人女婿），男，1987年1月27日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：淄博绿能燃气工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区华光路19号。 法定代表人：孙宝范，总经理。 委托诉讼代理人：高奎峰，山东正义阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓婷，女，1983年9月4日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人乔英江因与被上诉人淄博绿能燃气工程有限公司（以下简称绿能燃气公司）劳动争议一案,不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人乔英江上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间为全日制或者标准工时制劳动关系，并不是非全日制劳动关系。依据《劳动合同法》第六十八条和第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。非全日制用工属于劳动关系，除了劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时以外，非全日制用工以小时计酬为主，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。由此可知，非全日制用工形式的特点为:1、以小时计酬为主；2、劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时；3、每周工作时间累计不超过二十四小时；4、发薪周期最长不超过15日。事实上，本案中上诉人自2006年到周村分公司上班至今，上诉人根据公司安排从事用气单位抄表、按划片巡检及进小区巡查安全工作，上诉人在公司不提供交通工具的情况下每日骑自行车完成工作内容，巡线总路程最远，来回约50公里，抄表单位最多时26个并需要挨个计算用气单位当日用气量并上报公司，一周七天年365天天天如此，没有节假日，没有休息日，没有加班补助，没有社会保险，根据实际情况每天工作超过四小时，每周工作天数七天，工作时间累计超过28小时，且按月领取工资，这些都不符合非全日制用工特点。上诉人提供的证据足以证明双方存在全日制或者执行标准工时制度劳动关系，上诉人的银行卡工资明细单显示2014年12月之前被上诉人每月一次为上诉人发放工资，被上诉人为上诉人按月计酬，并不是以小时计酬，2015年以后工资结算支付周期也超过了十五日，特别是被上诉人认可的2018年10月双方签订的《劳动合同》为标准全日制工时制度。并已提交相应证据，从该行业的工作内容和工作特点来讲，公司不适用“非全日制”劳动用工，上诉人工作内容和工作特征都不符合非全日制用工形式，请求法院依法依理判决。依据举证规则，被上诉人应当举证证明双方存在非全日制用工关系。首先，被上诉人向劳动仲裁机构提供的2014年劳动合同并非上诉人所签，签名笔迹与上诉人完全不同，上诉人不认可。根据《劳动合同法》第八十六条，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错方应当承担赔偿责任。请求法院认定该份合同无效并给予上诉人相应赔偿。其次，被上诉人未完善其公司的考勤管理制度，存在主要过错，作为主要过错方直接导致了上诉人在公司工作十几年而没有考勤记录从而无法直接证明每日工作时间。而被上诉方提供的2007年1月至2018年12月考勤表作为证据证明上诉人有节假日，但里面内容不是本人手写签字且从外观看起来不像是长期存放的纸张，不符合常理，不符合正常公司考勤管理规范，倒像是近期制作应付法院而成，上诉人不认可并申请对此项证据进行司法鉴定，如果证实此项证据系伪造，请求法院依法依规处理。再次，《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。但被上诉人与上诉人签订的劳动合同均未交给劳动者本人，全部由公司掌握，违反了相关法律规定，签订劳动合同时经上诉人与被上诉人沟通取得劳动合同复印件一份，相关责任人可以证明。根据《劳动合同法》第八十一条，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。综上所述，被上诉人明显属于利用非全日制用工的形式恶意逃避全日制用工法律责任。假设上诉人与被上诉人存在非全日制用工，依据《劳动合同法》的规定，非全日制用工属于劳动关系。被上诉人也没有按照法律规定安排上诉人带薪年休假，也没有支付带薪年休假工资报酬。被上诉人按照低于小时最低工资标准为上诉人发放工资，应当予以补发。上诉人提供的证据足以证明上诉人存在加班的事实，被上诉人应当支付加班加点及法定节假日报酬。特别是被上诉人已经明确认可上诉人周六日加班的事实。二、原审判决适用法律错误，原审判决在认定事实错误的基础上，明显适用法律错误。假设上诉人与被上诉人存在非全日制用工，依据《职工带薪年休假条例》等规定，并没有明确规定非全日制用工不享受带薪年休假及相关待遇。假设上诉人与被上诉人存在非全日制用工，《最低工资标准》第五条规定，最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。被上诉人应当补足上诉人低于小时最低工资标准工资。假设上诉人与被上诉人存在非全日制用工，依据《劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《工资支付暂行规定》第十三条的规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资:用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人依法提出上诉，请求依法判决确认上诉人与被上诉人存在全日制劳动关系或者实行标准工时制度，依法撤销淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初2812号民事判决，依法改判支持上诉人的所有诉讼请求。 绿能公司辩称：双方系非全日制用工关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 乔英江向一审法院起诉请求:1、判决解除原、被告之间劳动关系；2、确认原被告自2006年4月开始存在劳动关系；3、被告支付原告解除劳动关系经济补偿24830元；4、被告支付原告2014年1月至2019年1月低于最低工资标准工资差额共计12910元；5、被告支付原告未休带薪年假工资报酬共计11416.1元；6、被告支付原告2006年4月-2018年12月周末休息日及法定休假节日加班工资报酬共计143842.75元。 一审法院认定事实：原告到被告处入职时间为2006年4月，在被告处一直从事巡线工作。2014年1月1日至2014年12月31日签订的非全日制用工协议。2009年12月至2014年11月被告为原告每月发放一次劳动报酬，自2014年12月至2018年12月被告给原告每月发放两次劳动报酬。2019年1月31日原告不再到被告处工作。2019年1月22日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会受理乔英江与绿能燃气公司确认劳动关系、追索劳动报酬等劳动争议一案，于2019年3月25日出具淄劳人仲案字（2019）28号仲裁裁决书，裁决驳回乔英江的全部仲裁请求。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案焦点问题首先是原被告之间是否存在劳动关系。根据原、被告陈述以及提交的证据，原告负责被告在淄博市周村区的巡线工作，负责管辖区内的企业工商户抄表工作事实清楚，但原告所提交的工商户设备运行记录本系原告单方所写，无相关人员签字，该证据不能证实原告工作时间每天超过四小时，每周超过24小时的非全日制用工的时间规定以及存在节假日加班的主张。原、被告之间签订的安全生产目标责任书仅证实原告在被告处工作的地点，范围，工作内容以及安全生产要求等，不能直接证实每天实际工作时间。对于原告提交的2010年的协议书、2018年的淄博市劳动合同书均为复印件，不能作为证据使用。原告主张工资发放由一月一次改为一月二次，亦不能说明原、被告之间形成全日制劳动关系。故原告提交的证据不足以证实原、被告自2006年4月起形成全日制劳动关系。原、被告之间不是全日制劳动关系，故应为非全日制用工劳动关系。原告自2019年1月31日不再到被告处工作，双方之间的非全日制用工关系已经终止，对于原告主张的判决解除原、被告劳动关系的诉求以及要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院不予支持。因原、被告双方之间形成非全日制用工劳动关系，对于原告主张被告支付低于最低工资差额劳动报酬的请求以及要求被告支付2008年至2018年未休带薪年休假工资的请求，不予支持。对于原告主张要求被告支付2006年4月至2018年12月周末休息日以及法定休假节日加班工资报酬，因原告提供的证据不能证实存在加班情形，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告乔英江的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告乔英江负担。 二审中上诉人申请证人范某出庭作证，拟证实上诉人每天工作时长超过4个小时，每周工作时长超过28个小时，并存在节假日工作、加班的情况。上诉人认可证人陈述，被上诉人对证人证言有异议，称证人身份不足以证实曾经在被上诉人处工作。假设证人曾经在被上诉人处工作，但其证言不足以证实其曾经从事过巡线工作。即使证人曾经从事巡线工作，也不足以证实其工作时间问题。证人与上诉人存在一定的利害关系，从上诉人代理人刚开始询问时的称呼，足可以看出他们之间存在一定的亲密关系，因此对于证人证言不予认可。二审中，乔英江称一审期间提交的劳动合同复印件系从劳动监察大队处复印，绿能燃气公司认可签订了该合同，称因乔英江不断到劳动监察部门要求签订劳动合同，在有关部门要求下，被迫签订，该合同不是其公司真实意思表示。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为，双方之间劳动关系性质应如何认定。乔英江在二审中认可其不坐班，早晨八点开完会就离开公司，离开后不再集合，“8点到公司上班，开完会之后各人管各人的，时间段没有要求，只要把个人的工作干好就行”，对于每天巡线抄表数字系等待公司统计员电话进行报备。由此，绿能燃气公司对于乔英江的管理与全日制劳动关系中用人单位对劳动者的管理有所区别，乔英江所从事工作的工作方式灵活、自主性强，工作成果通过电话报备，工作时间长短没有强制要求，亦无需劳动者定期上下班考勤、签到。据此，绿能燃气公司与乔英江之间劳动关系性质不符合执行标准工时制度劳动关系特征条件，绿能燃气公司在一审中提交的2014年双方签订的协议书中约定内容更符合上述查证事实。乔英江对于该协议书虽不予认可，并提供双方于2018年10月签订的劳动合同主张双方系全日制用工关系。但其并未提供证据反驳绿能燃气公司提交上述协议书的真实性，且在2014年签订协议书前后至2018年双方在劳动监察部门签订劳动合同书时，乔英江一直从事巡线工作，其工作性质、岗位从未发生变化，即双方之间的用工性质从未发生变化。双方虽于2018年10月签订劳动合同书，但在该劳动合同书中明确该合同系“新订”，劳动合同期限自2018年10月开始。而在该合同签订后两月余，乔英江即申请劳动仲裁，因此，双方于2018年10月签订的劳动合同并非是对双方之前形成的劳动关系事实的补签，也未否定双方之前已形成的用工性质，且作为“新订”合同亦未得到实际履行。故乔英江依据该劳动合同书主张与绿能燃气公司自2006年开始存在全日制用工劳动关系没有事实和法律依据。再结合绿能燃气公司一审期间提交的考勤表、工资表等证据，一审综合乔英江的工作性质、单位管理模式、工资发放等情形，认定双方系非全日制用工关系，符合本案事实，并无不当。在双方系非全日制用工的情况下，上诉人在本案中主张的解除劳动关系经济补偿金、低于最低工资差额、带薪年休假工资、加班费等待遇，均无事实和法律依据，一审法院未予支持，亦无不当。综上所述，上诉人乔英江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乔英江负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年十一月二十七日 书记员  徐 钊