浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温民终字第1104号上诉人（原审被告）：叶某甲。委托代理人：王建敏，男。被上诉人（原审原告）：叶某乙。委托代理人：叶乐一，浙江天经律师事务所律师。上诉人叶某甲为与被上诉人叶某乙离婚纠纷一案，不服乐清市人民法院（2010）温乐民初字第169民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：原、被告经人介绍认识，××××年××月××日办理结婚登记手续，婚后生育一子，现已成年。1999年，双方共同建造坐落在乐成镇南岸村昌盛东路25号的一间六层楼房，2001年2月5日办理了产权证（房屋所有权证为：乐房权证乐成镇字第**）。该房产价值经乐清市江南房地产评估有限公司评估，其市场价值为40万元。共同生活期间，双方常为家庭琐事发生争执。2009年，原告向原审法院提起离婚诉讼，原审法院于2009年6月17日作出（2009）温乐民初字第462号民事判决，判决驳回原告的离婚诉讼请求。双方确认共同债权2万元（张月莲向原告叶某乙借款2万元）、共同债务30万元（被告叶某甲向叶沐春借款30万元）。判决书生效后至今，原、被告仍然分居，双方互不履行夫妻权利和义务，夫妻感情彻底破裂。另查明：1974年农历8月10日，被告叶某甲因分家析产从父母处受赠所得坐落在乐清市乐成镇南岸村老屋一间（地籍号：043－022－00016－000），尚未办理土地使用权属和房产权属登记，同时受赠所得老屋坑基一间（地籍号043－022－00200－000）。80年代在该受赠的老屋坑基上建成二层房屋，2004年7月16日，被告叶某甲办理了土地使用权属登记（土地证书号：2－2004－43－222），该房产价值经乐清市江南房地产评估有限公司评估，其市场价值为5.8万元。2010年2月4日，原告叶某乙向乐清市人民法院提起诉讼，请求判令：一、原、被告离婚；二、依法分割原、被告共同房产（三处房产坐落在乐清市乐成镇南岸村，价值以鉴定为准）；依法分割原、被告共同债权20000元；依法承担共同债务30万元。原审法院审理认为：2009年原告提出离婚诉讼，该院以原、被告双方夫妻感情未完全破裂为由判决驳回原告的诉讼请求，但事后至今双方并无和好事实，夫妻感情已彻底破裂。现原告起诉要求与被告离婚符合婚姻法的规定，予以采纳。对双方确认的共同债权2万元，由原、被告各半享有；对双方确认的夫妻共同债务30万元（被告叶某甲向叶沐春借款30万元），由被告各半负责偿还，原告支付被告其应承担的共同债务款15万元。坐落在乐成镇南岸村昌盛东路**的一间**楼房系原、被告婚姻存续期间所建，应认定为夫妻共同财产，予以分割。。坐落于乐清市乐成镇南岸村的老屋一间（地籍号043－022－00016－000）系被告叶某甲婚前因分家析产所得财产，应属被告叶某甲婚前个人财产，故原告要求对此房产进行分割的主张，无事实、法律依据，不予支持。。坐落于乐清市乐成镇南岸村土地证书号为2－2004－43－222的一间**房屋因未办理房屋产权登记，不作认定处理。被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院予以缺席判决。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条第一项、第三十二条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十九条之规定，判决：一、准许原告叶某乙与被告叶某甲离婚；二、、坐落在乐清市南岸村昌盛东路**的一间**楼房归被告叶某甲所有被告叶某甲应支付原告叶某乙共同财产折价款20万元；三、张月莲向原告叶某乙借款2万元债权归原告所有，原告支付被告共同债权款1万元；四、被告叶某甲向叶沐春借款30万元，由被告叶某甲负责偿还，原告支付被告其应承担的共同债务款15万元。上述二、三、四项相抵后，被告叶某甲应支付原告叶某乙4万元。款限该判决生效后十日内交该院民一庭转付。五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1150元，由原、被告各半负担。叶某甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、被上诉人是属于二次婚姻与上诉人首次婚姻而结合的夫妻，上诉人与被上诉人婚后感情尚可，并生育一子。上诉人在1998年特大台风中因抗台而受伤致残。被上诉人提出离婚的真正原因是上诉人发现被上诉人移情别恋，上诉人考虑到自己的残疾缺陷而原谅了被上诉人的行为。请二审法院考虑上诉人与被上诉人的特殊情况以及被上诉人的过错，改判不予离婚。二、原审判决认定乐成镇南岸村昌盛东路25号的房屋系夫妻共同财产并予分割错误。该房屋系婚后上诉人用自己的全部积蓄以及向外借债所建，被上诉人的经营收入并没有用于共同建设该房屋，故不属于双方共同建造。如果二审判决离婚，请求考虑上诉人属残疾人的因素，不能将该房作为共同财产予以分割。上诉人愿意将房产赠予婚生子叶伟博，并与其共同生活。三、原审认定的夫妻共同债务30万元中有一笔20万元系被上诉人倒款从事赌博活动产生的非法债务，考虑到叶沐春是被上诉人的亲侄女，后被上诉人叫上诉人出具给叶沐春欠条。根据法律规定，不应受法律保护。四、上诉人自受伤致残后，经济收入不稳定，后向朋友借款从事餐饮行业。上诉人开办餐馆有部分是为被上诉人所开办的理发店的员工提供饮食服务，但被上诉人开办理发店的经营收入没有用于家庭开销。上诉人因用于家庭开支而借款的债务196000元，应属于夫妻共同债务。五、被上诉人于2005年9月12日成立的互助会收入25400元，于2010年10月2日到期收入，以及被上诉人开办的理发店的经营收入大概30万元左右，都属于夫妻共同财产。综上，请求二审法院改判上诉人与被上诉人不予离婚，坐落乐成镇南岸村昌盛东路25号的房产不能作为共同财产分割，上诉人向叶沐春借款30万元部分属非法，上诉人的196000元债务属共同债务，被上诉人成立的互助会收入属共同财产。被上诉人叶某乙答辩称：一、上诉人要求不予离婚不符合本案事实及法律规定。被上诉人与上诉人最初感情尚可，但之后上诉人屡屡对被上诉人实施家庭暴力。由于被上诉人之前曾有过婚姻，故此一再忍让，但被上诉人的忍让让上诉人的行为愈加恶劣。分居之前，上诉人将开水浇往被上诉人，致被上诉人身体严重烫伤。被上诉人自感生命受到严重威胁，故与上诉人分居并提出离婚。上诉人诉称的被上诉人与其他男性有不正当关系属捏造，导致离婚并非被上诉人的过错，而是由于上诉人恶劣的家庭暴力所致。二、坐、坐落在乐成镇南岸村昌盛路**房屋属于夫妻共同财产法应当共同分割；但上诉人所称的互助会收入25400元根本不属实。上诉人与被上诉人结婚后，被上诉人从事理发工作，而且在被上诉人哥哥厂里投有股份。乐成镇南岸村昌盛东路25号房屋建造时，由于缺乏资金，被上诉人退出股份，将资金用于建房。故此，该房屋的建造资金来源于被上诉人。但考虑到房屋属于夫妻婚姻存续期间所建，被上诉人也同意由上诉人共同分割。另，该房屋市场价格应当有75万元，但鉴定结果偏低，上诉人应当补足差额。上诉人诉称的互助会根本没有实际履行。该互助会是5万元，被上诉人与其他人共呈一脚，被上诉人付出2000元，但之后即没有经济来源支付，故此退出互助会，会主也已经将2000元退回了被上诉人。故此，上诉人认为尚有25400元的互助会收入不属实。三、被上诉人从无从事六合彩赌博，30万元债务是上诉人替其侄子所借，由于叶沐春对其侄子不了解，不可能借钱，故此，上诉人以自己的名义向叶沐春借款。由于借款人系上诉人，被上诉人也只能承担共同归还责任。上诉人开办的餐饮店规模很小，且与他人合伙；在实际的经营过程中，上诉人购置原料等款项均来源于被上诉人，上诉人出资很少。后来上诉人退出合伙，投资款也原数归还。上诉人在餐饮投资上没有亏损，故此其诉称的债务196000元不是事实。综上，原审判决符合本案事实与法律规定，请求二审法院予以维持。二审中，被上诉人叶某乙未提供新的证据。上诉人叶某甲则提供了以下证据：1、残疾人证，以证明1998年上诉人因特大台风抗台受伤致残，上诉人作为残疾人应受到社会和法律的关心；2、乐成镇南岸村证明，以证明上诉人已经履行家庭职责，以及上诉人的收入均用于家庭开支；3、照片，以证明上诉人发现被上诉人的不良行为，被上诉人提出离婚的过错在于被上诉人；4、民间互助会会单，以证明共同债权；5、借条及共同债务清单，以证明双方共同债务情况。经质证，被上诉人叶某乙认为：对残疾人证真实性无异议，但与本案无关，上诉人残疾是在1998年，被上诉人是在2009年才提出离婚；村委会证明形式不符合法律规定，没有负责人签字，且其内容也不属实；照片不具有任何证明意义；对会单的真实性予以确认，但该会单并没有得到实际履行；借条系复印件，其真实性无法确认，且应由债权人出庭作证，家庭开支都是由被上诉人负责，根本没有所谓的196000元的债务。本院认为：证据3、5的真实性不能确认，本院不予采纳；证据1、2、4的真实性虽可认定，但证据1仅能证明上诉人有残疾的事实，证据2内容的真实性尚需其他证据予以佐证，证据4亦不能单独证明夫妻共同债权的事实，故均不能证明待证事实，本院对其证明效力不予确认。经审理，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，有原审判决已经确认的证据及当事人的陈述予以证实。本院认为：自2009年被上诉人叶某乙提出离婚的诉讼请求被原审法院判决驳回后，上诉人与被上诉人互不履行夫妻义务，至今仍未和好，原审法院以双方夫妻感情已彻底破裂为由判准离婚，并无不当。上诉人认为不应当判决离婚，依据不足，本院不予采纳。对于坐落于乐清市乐成镇南岸村昌盛东路25号的六层房屋，因系双方婚姻存续期间所建，原审认定该房屋为夫妻共同财产并予分割正确。上诉人认为不属于双方共同建造，而是用其全部积蓄以及向外借债所建，不能作为共同财产予以分割，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于向叶沐春的借款30万元，上诉人叶某甲已于2009年双方第一次离婚诉讼过程中明确承认系夫妻共同债务，现其上诉认为其中有20万元系被上诉人倒款从事赌博活动产生的非法债务，却未能提供相应的证据予以证实，本院不予采信。上诉人称被上诉人将于2010年10月2日到期收入互助会资金25400元，被上诉人则认为自己早已退出该互助会，上诉人未能提供有效证据予以反驳，现其请求予以分割，依据不足，本院不予采纳。对于上诉人所主张的被上诉人开办理发店的经营收入大概30万元，上诉人未能举证予以证明，本院不予采信。上诉人称因用于家庭开支所借的债务196000元，因没有有效证据予以证实，本院不予采纳。若债务属实，可由相应的债权人另行主张解决。综上，上诉人叶某甲的上诉理由与请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人叶某甲负担。本判决为终审判决。审判长 戴 真审判员 郑明岳审判员 胡爱玲二〇一〇年九月十四日书记员 曾 慧