山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终1918号 上诉人（原审被告）：焦作市优贝饮品有限公司，住所地河南省焦作市孟州市化工镇后街村。 法定代表人：杜小平，执行董事。 委托诉讼代理人：贾迎涛，河南康益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭亚楠，河南康益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**。 法定代表人：钟睒睒，董事长。 委托诉讼代理人：高波，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁市任城区和润生活超市，住，住所地山东省济宁市任城区洸河西路开泰花园沿街**楼市门头标识“大润发玛特”）。 经营者：李剑彪。 上诉人焦作市优贝饮品有限公司（简称优贝公司）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（简称农夫山泉公司）、济宁市任城区和润生活超市（简称和润超市）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 优贝公司上诉请求：撤销济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初196号民事判决,改判驳回农夫山泉公司对优贝公司的诉讼请求或者发回重审;诉讼费用由农夫山泉公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清,证据不足。一、农夫山泉公司的“茶π”系列商品并非知名商品。一审法院仅以“农夫山泉”为驰名商标为由,就推定“茶π”系列商品为知名商品,与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条关于人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间等进行综合判断的规定不符。涉案“茶π”商品于2016年才开始销售,农夫山泉公司2017年就开始进行针对“茶π”系列饮料的反不正当竞争,从时间上不能充分证明“茶π”为知名商品。二、优贝公司从未生产过涉案商品,不存在涉案不正当竞争行为。农夫山泉公司提供的证据不足以证明优贝公司是生产商。公证书只能证明和润超市存在违法销售问题,但其进货渠道、交易记录及上游销售商是谁等问题,一审并未查清。一审法院以《最高人民法院关于商品侵权案件的受害人能某以商品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释［2002］22号）认定优贝公司为涉案商品的生产商是极其错误的。该批复是因商品质量问题对消费者的特殊保护作出,不适用本案不正当竞争问题。且上述批复只能解决将谁列为被告即当事人的适格问题,并没有说只要商品上显示谁的名称,谁就必然是侵权人、承担责任人。本案应适用一般举证责任分配原则即谁主张谁举证,不能因为优贝公司未提供证据,农夫山泉公司就可以免除举证责任。优贝公司也是本案的受害人,也需要法律的保护。现已经通过向工商局举报农夫山泉公司的侵权行为、向法院起诉来维护自己的合法权益。 农夫山泉公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.判令优贝公司、和润超市立即停止擅自使用农夫山泉公司知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令优贝公司赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共80万元，和润超市在2万元的范围内承担连带责任；3.判令优贝公司在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；4.诉讼费用由优贝公司、和润超市负担。 一审法院认定的事实： 农夫山泉公司是中国饮料20强之一，专注于研发、推广饮用天然水、果蔬汁饮料、特殊用途饮料和茶饮料等种类软饮料。其所持有的“农夫山泉”商标为驰名商标。“茶π”果味茶饮料“蜜桃乌龙茶”的作品创作完成时间为2016年02月28日，首次发表时间为2016年03月10日。农夫山泉公司“茶π”茶饮料先后推出“西柚茉莉花茶、柚子绿茶、柠檬红茶、蜜桃乌龙茶、玫瑰荔枝红茶”五款商品，于2016年3月19日开始在全国各地销售“茶π”商品，在饮料类商品上最先使用“茶π”作为商品名称。农夫山泉公司通过电视广告、网络广告、候车亭广告、地铁广告、、地铁广告新浪、网易、搜狐等门户网站报道，使“茶π”系列商品在国内具有较高知名度。 河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初14号民事判决、河南省高级人民法院（2018）豫行终809号行政判决等认定“茶π”系列商品为知名商品，其商品名称、包装、装潢为知名商品特有名称、包装、装潢。 2017年12月5日，山东省济南市齐鲁公证处作出（2017）济齐鲁证经字第8196号公证书。该公证书载明：公证员展某、公证人员张某随同申请人山东博睿律师事务所的委托代理人刘冰于2017年11月23日14时2分左右，来到济宁市任城区××路××号门头标示“大润发玛特卖场入口”的店铺内。在公证人员的现场监督下，刘冰现场购买了外包装标示“爱加壹茶π柠檬红茶净含量500ｍｌ”、“爱加壹茶π西柚茉莉花茶净含量500ｍｌ”、“爱加壹茶π柚子绿茶净含量500ｍｌ”、“爱加壹茶π蜜桃乌龙茶净含量500ｍｌ”等字样的商品各两件。刘冰向收银台一名着红色工作服的女性工作人员支付价款后，现场取得机打购物小票一份。公证员使用公证处的手机对购买地环境和购买过程进行了拍照。 一审法院庭审中对上述公证封存的物品进行现场拆封。封存物品为：外包装标示“爱加壹茶π柠檬红茶净含量500ｍｌ”、“爱加壹茶π西柚茉莉花茶净含量500ｍｌ”、“爱加壹茶π柚子绿茶净含量500ｍｌ”、“爱加壹茶π蜜桃乌龙茶净含量500ｍｌ”等字样的饮料各一瓶。瓶身标贴背面上标有“上海爱加壹饮品有限公司”监制，生产商为“优贝公司”，地址为孟州市××镇××街工业区等。本案农夫山泉公司主张的为“蜜桃乌龙茶”商品。正品与涉案商品当庭进行了比对。一、关于商品名称：涉案商品瓶贴中间位置突出使用“茶π”文字，与正品相比，二者在文字构成、字体、读音、排列顺序及排列方式等方面均一致。二、关于包装：正品以无色透明塑料瓶作为包装；瓶颈占整个瓶子的五分之一，瓶盖颜色为白色，瓶盖占瓶颈的二分之一，且瓶盖下方有凹陷设计；瓶身呈长方体，瓶身顶部及底部四角为平滑的流线型设计。涉案商品也是以透明塑料瓶作为包装；瓶颈均占整个瓶子的五分之一，瓶盖颜色均为白色，瓶盖均占瓶颈的二分之一，且瓶盖下方均有凹陷设计；瓶身均呈长方体，瓶身顶部及底部四角均为平滑的流线型设计。三、关于装潢：正品瓶贴占瓶身的十分之七，瓶贴以橙色为底色，上有若干水果的拟人卡通插画；瓶贴正面中间位置有白色长方形色块，色块的底边为波浪形，上有若干黑色文字，从左至右依次为“净含量500ｍｌ”、“茶π”、“蜜桃乌龙茶”；瓶贴正面左上角位置有红色长条形色块，色块上有竖排白色“农夫山泉”文字，色块的左边有竖排的红色“果味茶饮料”文字。涉案商品瓶贴也是约占瓶身的十分之七，瓶贴亦以橙色为底色，上有若干水果的拟人卡通插画。二者瓶贴正面中间位置均有白色长方形色块，色块的底边均为波浪形，上有若干黑色文字，文字内容、字体、排列位置均相同，从左至右依次为“净含量500ｍｌ”、“茶π”、“蜜桃乌龙茶”。瓶贴正面左上角位置均有红色长方条形色块，涉案商品瓶贴色块上为竖排白色的“爱加壹”文字，该色块左边也有竖排的红色“果味茶饮料”文字。 经查询，涉案商品“蜜桃乌龙茶”上使用的条形码（6936454800962）以及生产许可证号（QS410806010158）均指向优贝公司。 另查明，优贝公司于2015年1月22日注册成立，法定代表人杜小平，注册资本500万元，经营范围为饮料生产销售。2015年6月19日，优贝公司的经营地址由“孟州市××镇××街工业区”变更为“孟州市化工镇后街村”。 一审法院认为：一、涉案商品“蜜桃乌龙茶”是否为优贝公司生产的问题。《最高人民法院关于商品侵权案件的受害人能某以商品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释［2002］22号）指出，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在商品上，表示其为商品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“商品制造者”和《中华人民共和国商品质量法》规定的“生产者”。涉案商品“蜜桃乌龙茶”上明确标注了优贝公司的企业名称、地址，涉案商品上使用的条形码（6936454800962）以及生产许可证号（ＱＳ410806010158）均指向优贝公司。优贝公司虽然提供了其向有关部门的举报材料及法院的受理案件通知书等，但均属于其单方发出，且一直未向一审法院反馈后续信息，不足以证明涉案商品非优贝公司生产。至于优贝公司提交的孟州市食品药品监督管理局《关于对不合格食品“柚子绿茶”有关问题的请示》，该证据系复印件，该《请示》载明调查中未发现柚子绿茶（果味茶饮料），并未提及蜜桃乌龙茶，且孟州市食品药品监督管理局出具该《请示》的时间为2018年8月23日，而农夫山泉公司公证时间为2017年11月23日，涉案商品标记的生产日期为2017年4月6日。从时间上来看相距较远，该证据也不足以证明涉案商品非优贝公司生产。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”优贝公司应当承担举证不能的法律后果。优贝公司关于涉案商品并非其生产而是他人假冒其名义生产的主张不能成立，不予支持。一审法院依法认定涉案商品“蜜桃乌龙茶”为优贝公司生产销售。 二、关于优贝公司是否构成不正当竞争的问题。第一，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。本案中，农夫山泉公司的“茶π”饮料系列商品采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传措施，使该商品迅速被市场和消费者所知晓。销售区域遍布全国，销售额巨大。同时，其使用的“农夫山泉”商标是驰名商标。商标是区别商品来源的标识，具有表彰商品的质量、信誉等功能。商标的著名与商品的知名两者之间有着内在联系。因此，基于以上事实，农夫山泉“茶π”饮料系列商品在境内具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，应当依法认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。第二，农夫山泉公司所生产的“茶π”饮料，并非饮料的通用名称，其将“茶π”作为商品名称具有独创性，且“茶π”饮料上的字体、颜色、图案及其排列组合系区别于其他同类商品的设计元素和外观设计，具有独创性，应属于知名商品特有的包装、装潢。另外，河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初14号民事判决、河南省高级人民法院（2018）豫行终809号行政判决等亦认定“茶π”系列商品为知名商品，其商品名称、包装、装潢为知名商品特有名称、包装、装潢。第三，经比对，优贝公司所生产销售的“茶π”“蜜桃乌龙茶”饮料的包装、装潢、图案等元素及其排列组合，主要部分和整体印象与农夫山泉公司商品极为相近，一般购买者以普通注意力极易发生误认。因此，农夫山泉公司生产的“茶π”“蜜桃乌龙茶”采用的包装、装潢属于知名商品的特有包装、装潢，其据此享有的合法权利受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。优贝公司在其生产、销售的“茶π”“蜜桃乌龙茶”商品上使用了与农夫山泉公司的农夫山泉“茶π”“蜜桃乌龙茶”商品相近似包装、装潢，且二者商品名称相同，足以引起消费者的误认，导致消费者对商品的来源产生混淆。该行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了农夫山泉公司的合法权益，构成对农夫山泉公司的知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。优贝公司应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。和润超市销售优贝公司生产的涉案“蜜桃乌龙茶”商品的行为，亦构成对农夫山泉公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 三、关于赔偿数额问题。由于农夫山泉公司未能提供有效证据证明优贝公司、和润超市因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因侵权而遭受的实际损失，故一审法院对其主张的赔偿数额依法酌定。综合考虑涉案商品的知名度、优贝公司、和润超市的主观过错、侵权行为性质、侵权范围、侵权影响、经营规模及农夫山泉公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌定优贝公司赔偿农夫山泉公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元，和润超市在1万元的范围内承担连带责任。对农夫山泉公司主张超出部分，不予支持。对于农夫山泉公司主张优贝公司、和润超市在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响的请求，由于本判决将依规定在互联网上公布，可起到消除影响的作用，故对该请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、优贝公司立即停止生产、销售与农夫山泉公司“茶π”“蜜桃乌龙茶”饮料商品包装、装潢相近似的涉案饮料商品；和润超市立即停止销售上述涉案商品；二、优贝公司于本判决生效之日起十五日内赔偿农夫山泉公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；和润超市对上述赔偿数额承担1万元连带责任；三、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由农夫山泉公司负担8850元，优贝公司负担2950元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致,本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点：农夫山泉公司的“茶π”系列商品是否为知名商品；优贝公司是否存在不正当竞争行为，应否承担侵权责任。 从查明的事实看，农夫山泉公司的“茶π”饮料系列商品采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传措施，使该商品迅速被市场和消费者所知晓。销售区域遍布全国，销售额巨大。同时，“农夫山泉”商标是驰名商标。所以，一审法院认定农夫山泉“茶π”饮料系列商品为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”，本院认为是正确的。优贝公司上诉主张农夫山泉公司的“茶π”系列商品并非知名商品，理由不能成立。优贝公司主张其从未生产过涉案商品,不存在涉案不正当竞争行为，但由于涉案商品“蜜桃乌龙茶”上明确标注了优贝公司的企业名称、地址，涉案商品上使用的条形码（6936454800962）以及生产许可证号（QS410806010158）均指向优贝公司。优贝公司虽然提供了其向有关部门的举报材料及法院的受理案件通知书等，但不足以证明涉案商品非优贝公司生产。优贝公司主张涉案商品是他人假冒其名义生产，证据不足，本院不予采信。优贝公司可待证据充分后，另行解决。 综上所述，优贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由焦作市优贝饮品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇一九年十一月一日 书记员 郭玉淼