河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沧民终字第1840号上诉人（原审原告）：任丘市大钱柜歌厅。住所地：任丘市。负责人牛瑞卿，该歌厅业主。委托代理人孟召鹤，系该歌厅经理。委托代理人：宗振宵，河北金胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左红女，女，1989年12月26日生，汉族，住任丘市。被上诉人（原审被告）：江永光，男，1977年5月18日生，汉族，住任丘市。被上诉人（原审被告）：姚学娇，女，1976年12月2日生，汉族，住任丘市，系任丘市赤诚信息服务部业主。上诉人任丘市大钱柜歌厅因确认劳动关系纠纷一案，不服任丘市人民法院（2012）任民初字第3001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，2008年7月3日，被告姚雪娇以个人名义申请注册了“任丘市赤诚信息服务部”，经营范围及方式为“信息咨询服务”。同年10月16日，被告江永光（系被告姚雪娇之夫）以“任丘市赤诚服务”的名义与原告任丘市大钱柜歌厅签订了一份停车场保安承包合同书，内容为：甲（任丘大钱柜歌厅）、乙（任丘市赤诚服务）双方经过多次共同商讨、洽谈，甲方决定将停车场保安工作承包给乙方，由乙方为甲方提供停车场停车方面的服务。一、双方的责任。1、甲方责任。1）甲方协助乙方把所有保安人员入职到任丘市保安公司或华威保安公司，确保乙方保安的合法性。2）甲方负责免费为保安提供与其他员工同等的食宿条件。3）甲方负责免费提供执勤中服装保障、通讯器材和执勤设施、设备等物品。4）甲方积极提供相应条件并主动配合乙方妥善处理执勤中出现的乙方不能单方处理的问题，共同完成任务，保证正常的经营秩序。5）甲方应按时支付乙方保安人员的工资及管理费的一切应支付费用。2、乙方责任。1）按照甲方要求配备相应的保安力量。2）严格按照甲乙双方合约之约定的要求和执勤标准为甲方提供相关的服务，确保保安人员在管理、生活、执勤中的准军事化水平。3）保证在规定的时间段里，做好停车场的安全、正常停车秩序，确保客人的车辆正常停放。4）做到客人车辆无损坏、丢失，提醒客人锁好车门，确保客人车辆内物品安全。5）保安人员的管理工作由乙方全权负责。二、合同终止及违约责任。1、...2、...。三、结账方式。按甲方的要求配备保安八名，甲方应以保安人员每人每月1200元为标准，加上管理费每月1400元，总计11000元，前三个月付总工资的一半，于当月X日前以现金形式结算，由乙方开收款收据给甲方。合同到期余款付清。四、本合同从2008年10月20日至2009年10月20日，有效期为一年，期满双方无异议则自动顺延一年。五、本合同一式正本两份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章之日起即生效。六、...七、...八、甲方代表签字为“任丘市大钱柜歌厅（章）孟召鹤08.10.16”；乙方代表签字为“江永光08.10.16”。合同签订后，被告江永光将以刘建超为队长的八名保安介绍至原告处从事保安工作，保安工作职务分为内保和外保两项工作内容。期间，被告江永光于2008年12月6日、2009年1月4日、2月5日、5月5日、6月5日、7月5日在原告处签字领取了2008年11月至2009年6月份的保安工资及管理费。之后，2009年7月至2010年8月份的保安工资及管理费除3月、4月两个月的由保安员李通支取外，其余全部由刘建超支取。2010年8月31日，原告任丘市大钱柜歌厅工作人员李凤欣等人因用免费单在歌厅的吧台兑换现金，被歌厅得知后，对李凤欣等人作出扣发部分工资等处罚。李凤欣怀疑是歌厅工作人员卢刚举报。同年9月5日晚10时许，李凤欣在饭店与于威威、许伟、赵学志一起吃饭时，将扣发工资的事告知于威威等，想让其教训卢刚，并索要被扣的700余元的工资，于威威等人表示同意。9日凌晨2时许，几个人便到歌厅寻找卢刚，恰遇歌厅的经理孙波，孙波将于威威等人劝走，后发现于威威等人在歌厅北不远处的十字路口等候，便电话告诉保安队长刘建超等人保护好卢刚。凌晨2时30分左右，刘建超开车拉载卢刚、左红女等人回宿舍的途中路径歌厅北十字路口时，被于威威等人用车逼停。于威威用砍刀将刘建超所驾驶的车辆前挡风玻璃砸坏后，与许伟、赵学志持刀棍对刘建超进行伤害，致刘建超左腿动、静脉断裂，后因失血性休克死亡。2011年5月27日，死者刘建超之妻左红女向任丘市劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求确认死者刘建超与任丘市大钱柜歌厅存在劳动关系。该委于2011年7月27日以任劳仲案字（2011）第025号仲裁裁决书，裁决确认刘建超与原告任丘市大钱柜歌厅之间存在劳动关系。原告不服裁决，诉至法院。另查明，被告姚学娇于2008年7月3日申请注册的“任丘市赤诚信息服务部”，因未申请年检，于2010年1月26日被吊销。原审法院认定，劳务派遣单位应当依法登记取得劳务派遣资质，而本案无论是被告江永光还是任丘市赤诚信息服务部均没有劳务派遣的资质，且从被告江永光以任丘赤诚信息服务部的名义与原告签订的停车场保安承包合同的内容看，原告对此也是明知的。即使“承包合同”有劳务派遣的性质，该派遣行为也不符合法律规定，依法不予保护。受害人刘建超在原告处工作期间，受原告管理人员的指派，从事“承包合同”之外的工作过程中受害，因此应认定原告与受害人刘建超之间存在劳动关系。原告称与受害人刘建超之间不存在劳动关系，从而认为与被告姚学娇、江永光形成雇佣关系的主张，未能提供充分有效的证据证明，不予采纳。原审判决：原告任丘市大钱柜歌厅与被告左红女之夫刘建超之间存在劳动关系。判决后，原告任丘市大钱柜歌厅不服提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人与刘建超之间不存在劳动关系。其主要上诉理由：1、刘建超与被上诉人江永光、姚学娇系雇佣关系，原审法院认定双方为介绍工作关系属认定事实错误。2、一审判决认定上诉人与江永光签订的“停车场保安承包合同”为劳务派遣性质不妥，上诉人认为双方签订的承包合同是一个劳务外包合同，并非劳务派遣合同，一审判决仅以受害人刘建超是在受上诉人管理人员指派从事承包合同以外的工程中受害，就认定上诉人与刘建超之间存在劳动关系，没有法律依据。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、2008年10月16日被上诉人江永光以任丘市赤诚服务的名义与上诉人任丘市大钱柜歌厅签订的“停车场保安承包合同”，其性质是劳务外包合同还是劳务派遣合同。2、刘建超与上诉人任丘市大钱柜歌厅之间是劳务派遣关系还是劳动关系。上诉人主张其与江永光签订的“停车场保安承包合同”是劳务外包合同，江永光、姚学娇是为了履行与上诉人之间的劳务外包合同而雇佣刘建超等八名保安，刘建超与江永光、姚学娇之间是雇佣关系，但在劳务外包合同中发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间均由劳务外包单位自行安排确定，在雇佣关系中雇员利用雇主提供的条件，在雇主的管理、监督下为雇主提供劳动并由雇主支付劳动报酬，而本案包括刘建超在内的八名保安是按照上诉人任丘市大钱柜歌厅确定的工作形式和工作时间进行劳动，接受上诉人的管理，并由上诉人支付劳动报酬，故上诉人与江永光之间不具有劳务外包合同关系，江永光、姚学娇与刘建超之间也不存在雇佣关系。在上诉人与江永光之间不具有劳务外包合同关系，江永光、姚学娇与刘建超之间不存在雇佣关系的情况下，本案需确定刘建超与上诉人之间是劳务派遣关系还是劳动关系。劳务派遣是指有劳务派遣资质的劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用工单位工作的一种用工方式。在劳务派遣法律关系中涉及劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方主体，即劳务派遣单位先与劳动者订立劳动合同，再与实际用人单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到该单位工作。劳务派遣法律关系中包括以下三种关系：一是劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动合同关系，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位；二是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议关系，劳务派遣单位与用工单位之间形成的是一种民事合同关系，用工单位依据劳务派遣协议实际使用被派遣劳动者，劳务派遣单位则通过提供劳动力而获利；三是用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系，在劳务派遣法律关系中，用工单位具有实际用工权，被派遣劳动者实际上由用工单位直接管理，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并取得劳动报酬，但双方并不存在劳动合同关系。用工单位与被派遣劳动者之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。具体到本案，从上诉人任丘市大钱柜歌厅与被上诉人江永光签订的“停车场保安承包合同书”的内容看，双方约定由江永光按照任丘市大钱柜歌厅的要求配备八名保安，任丘市大钱柜歌厅每月向江永光支付保安人员的工资和管理费，任丘市大钱柜歌厅负责免费为保安人员提供与其他员工同等的食宿生活条件，负责免费提供执勤中服装保障、通讯器材和执勤设施、设备等物品。该合同符合劳动合同法规定的劳务派遣协议应当具备的内容，但该劳务派遣协议存在主体不适格的问题，根据《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案被上诉人江永光及姚雪娇开办的任丘赤诚服务部既不具备合法的劳务派遣资质，也不具备经营劳务派遣的条件，江永光及任丘赤诚服务部与刘建超等八名保安之间也没有订立劳动合同，刘建超等八名保安一直在任丘市大钱柜歌厅从事保安工作，故本案刘建超与任丘市大钱柜歌厅之间的劳务派遣关系不能成立。本案在劳务派遣关系不成立的情况下，需审查刘建超与任丘市大钱柜歌厅之间是否存在事实上的劳动关系，本案虽然刘建超与任丘市大钱柜歌厅之间没有书面劳动合同，但双方之间履行了实际的劳动关系，刘建超接受任丘市大钱柜歌厅的管理，从事任丘市大钱柜歌厅安排的工作，为任丘市大钱柜歌厅提供保安劳动，由任丘市大钱柜歌厅支付劳动报酬，刘建超与任丘市大钱柜歌厅之间符合事实劳动关系的特征。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 沈东波审判员 张兆阳二0一三年十月二十五书记员 王 尧