河南省开封市龙亭区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0202民初1509号原告：徐运生，男，汉族，1963年1月19日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人李赢博，河南论衡律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：开封市迪胜物业管理有限公司，住所地开封市西门大街388号，统一社会信用代码91410202687129336K。法定代表人：谢京添，执行董事。委托诉讼代理人白海俊，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人何江涛，河南英伦律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告徐运生与被告开封市迪胜物业管理有限公司（以下简称迪胜物业公司）劳动争议纠纷一案于2019年6月10日诉至本院，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告徐运生及其委托诉讼代理人李赢博、被告迪胜物业公司委托诉讼代理人何江涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐运生向本院提出诉讼请求：1、要求支付解除合同经济补偿金17706.15元；2、要求支付赔偿金35412.3元；3、要求支付解除劳动合同代通知金2416.91元；4、要求支付周六、周日加班费166954.8元；5、要求支付年休假加班费1085.43元；6、要求支付元旦、清明节、春节、端午节、中秋节、国庆节假日少发的部分加班费2728.63元；7、要求支付17个月社会保险金4272元；8、要求支付因公司欠缴17个月的失业保险金而导致原告少领失业保险金3个月4104元。事实与理由：2011年11月23日，原告徐运生到被告迪胜物业公司上班，从事保安岗位工作，被安排在门岗。双方签订了劳动合同，2018年没有续签。工资为打卡支付，公司规定岗位工资制。截止2019年1月，原告工资构成为：2100元（岗位工资）+330元（工龄工资）+50元（副食补助）=2480元。公司规定工作一年后，为原告缴纳社会保险，严重违反了国家相关法律规定。公司规定原告的工作时间为上班12小时，休息24小时，原告的工作时间严重超过了国家法定工作时间，且未安排调休，也未按照法律规定支付相应的加班费及带薪年休假的工资报酬。原告2019年2月1日到公司上班，领导通知无工作岗位，遂回家等待解除劳动关系，至今无果。原告已申请开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会对此案进行仲裁，龙亭区劳仲委下达龙劳人仲案字【2019】第34号仲裁裁决书：一、被申请人支付申请人经济补偿金17706.15元；二、被申请人支付申请人代通知金2416.91元；三、被申请人为申请人交纳自2011年11月至2013年3月的社会养老、社会医疗、社会失业保险（个人部分由申请人承担），具体缴费金额以社会保险经办机构核算数额为准；四、如因被申请人不按规定缴纳失业保险费致使申请人造成的经济损失，具体数额以社会保险经办机构核算为准；五、被申请人支付申请人带薪年休假工资1085.43元。该裁决书对原告申请的此五项予以支持，未支持的部分，原告依法提起诉讼，望依法处理，以使原告的权益受到保护。被告迪胜物业公司辩称：1、原告徐运生要求被告迪胜物业公司向其支付解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。迪胜物业公司因多年来所服务的迪臣世纪豪苑小区物业费标准过低，加上部分业主长期拖欠物业费，造成公司持续亏损，长期入不敷出，工作人员待遇无法提高，人员不断流失，实在无法继续维持该小区的物业服务与管理，且《物业服务合同》期限已近届满，经书面报备开封市龙亭区住建局物业科、龙亭区午朝门街道办事处、龙亭区午朝门社区，并向全体业主公示后，迪胜物业公司才决定从2019年1月31日正式退出迪臣世纪豪苑小区的物业服务。根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条规定，本案属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，现已造成企业生产经营发生严重困难的情形，迪胜物业公司并非违法解除劳动合同，原告徐运生现要求基于用人单位违法解除劳动合同才能主张的赔偿金并没有事实和法律依据，贵院不应支持。另外，原告徐运生所主张的经济补偿金系基于劳动合同的合法解除产生，其所主张的赔偿金系基于劳动合同的违法解除或终止才能产生，二者不能并存，原告徐运生属于重复主张。2、原告徐运生要求支付其一个月工资的解除劳动合同代通知金，没有法律依据，贵院不应支持。迪胜物业公司系因生产经营发生严重困难，迫于无奈，经过政府主管部门同意后，才退出迪臣世纪豪苑小区的物业服务，并非违法解除劳动合同，原告徐运生现要求支付一个月工资的解除劳动合同代通知金，并不符合《劳动合同法》第四十一条的相关规定，其主张没有事实和法律依据。3、原告徐运生要求向其支付所谓入职以来的休息日加班费及带薪年休假加班费，缺乏证据支持，没有法律依据，其主张不能成立。首先，原告徐运生应对其加班事实及加班的具体天数承担举证责任。其次，原告徐运生的职务为保安，属特殊工种，实行轮班制，即使其工作时间相对一般员工稍长，但这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，值班则属于“半工半休”，不宜认定为加班。再次，原告徐运生在入职迪胜物业公司时，即已清楚自己要从事保安工作，保安工作的性质就是从事值班任务，值班期间可以休息，故原告徐运生在本案中请求的加班系值班而非加班，其以值班为由要求加班费应不予支持。最后，原告徐运生是以月为工作周期计算工资，其工作时间系双方协商一致的结果，根据其工作性质的特殊性，原告徐运生从事的工作应为综合计算工时工作制，其主张的补发加班费的事实及法律依据不足。且被告迪胜物业公司按月支付的工资中已包含当月工作日、休息日、法定节假日以及未休年假等的全部加班费，该加班费已经随同工资一同发放，迪胜物业公司并不拖欠原告徐运生的加班费，双方在《劳动合同》中对于加班费随工资发放亦有明确约定，原告徐运生在之前对上述工资数额及工资构成从未提出过异议。4、原告徐运生要求为其补交拖欠的社会保险费，并不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，贵院不应审理及支持。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。其主张无论是否有证据支持，是否能够成立，均应通过社保征缴部门主张权利，贵院对此不应审理及支持。5、原告徐运生除要求为其补交失业保险金外，并要求赔偿其失业金损失，不符合相关规定，也未提交相应证据，其主张没有事实和法律依据。失业保险费属于社会保险费，因此原告起诉要求补缴失业保险费也不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。失业人员需要符合一系列条件，才能领取失业保险金，其中包括非本人意愿中断就业，即需用人单位违法解除劳动合同才能领取失业保险金。但本案属于迪胜公司因生产经营发生严重困难，迫于无奈，经过政府主管部门同意后，才退出迪臣世纪豪苑小区物业服务的，并非迪胜公司违法解除劳动合同的情形。失业人员重新就业后，即应停止领取失业金等相关待遇，原告徐运生该项损失即使存在，但也不具体，不明确，贵院不应支持。6、、原告徐运生主张2018年3月之前的所谓加班费、带薪年休假工资，主张补交2018年3月之前的社会保险费，已经超过一年的仲裁时效，贵院依法不应予以支持。综上所述，原告徐运生的部分诉讼请求不符合法律规定，也缺乏证据予以支持，并超过了一年的仲裁时效，依法不能成立。迪胜物业公司虽然自身经营十分困难，但对于原告徐运生合理、合法的各项请求，始终予以明确承认和认可，并主动积极沟通协商，无任何推诿或拖延。为了促使双方和解，对于龙亭区仲裁委所做出的仲裁裁决书，迪胜物业公司虽对其部分内容持有异议，但并未向贵院起诉，只为获取原告的理解和支持。据此，恳请贵院审理后，查明案件事实，依法公正判决，驳回原告徐运生不合理、不合法的诉讼请求，以维护被告迪胜物业公司的合法权益，以维护司法的权威和公正。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经当庭质证，对原告提交的仲裁裁决书、劳动合同、上岗证、工资流水、工资单、工资表、交接班记录表、证人张某、秦某出庭证词本院予以确认并在卷佐证；对原告提交的民事判决书，因与本案缺乏关联性，本院不予采信；对原告提交的对迪胜物业公司提供工资单的质疑说明，系原告单方意见，本院不予采信；对原告提交的赔偿清单，系原告对其诉讼请求的所作说明，不属于证据，本院不予采纳；对原告提交的通话录音，因真实性无法确认，本院不予采信。对被告提交的劳动合同、关于退出世纪豪苑小区物业管理的函及公示照片、原告基本养老保险个人账户查询单，本院予以确认，并在卷佐证；对被告提交的江苏省高级人民法院民事裁定书，因缺乏证据的关联性，本院不予采信；对被告提交的迪胜物业公司人员工资表（2018.2---2019.1），因系被告方单方制作，没有原告签字认可，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告徐运生为被告迪胜物业公司员工，2011年11月24日入职，被安排在保安岗位工作。原、被告双方共签订了五份劳动合同，劳动起止时间分别为：2011年11月24日至2012年11月23日、2012年11月24日至2013年11月23日、2013年11月23日至2014年11月22日、2014年11月24日至2015年11月23日、2015年11月23日至2017年12月31日。其中，第一份、第二份和第三份劳动合同没有约定工资，第四份劳动合同约定基本工资为每月1250元，第五份劳动合同约定基本工资为每月1450元。被告未为原告缴纳2011年11月至2013年3月的社会养老、社会医疗、社会失业保险。被告由于小区物业费标准过低且多年未予调整，加上有些业主长期拖欠，造成被告月月入不敷出，连年亏损，人员工资多年得不到提高，老员工、技术工不断流失、需要补充的岗位因工资低也无人应聘，无法继续维持服务与管理，决定退出世纪豪苑小区物业管理。原告徐运生于2019年2月1日离开被告处。原告2019年1月份工资为2416.91元。原告解除劳动合同前一年月平均工资为2360.82元。2019年3月25日，徐运生以请求迪胜物业公司支付解除劳动合同代通知金、赔偿金、经济补偿金、加班费、带薪年休假加班费及补缴养老、医疗、失业等社会保险、赔偿失业金损失等为由,向开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月22日作出龙劳人仲案字[2019]第34号仲裁裁决书，原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。本院认为，关于代通知金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。本案中，被告因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但应提前三十日以书面形式通知劳动者，而被告未提前三十天通知原告解除劳动合同，应当支付未提前通知解除合同的代通知金。因此，被告应按原告2019年1月的工资2416.91元向原告支付代通知金。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案被告依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同，应当向原告支付2011年11月至2019年1月原告工作７年零69天按徐运生在解除劳动合同前12个月的平均工资2360.82元支付７个半月的经济补偿金即2360.82元×7.5=17706.15元。原告请求超出部分本院不予支持。关于原告要求被告支付周休息日、法定休假日加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原、被告双方签订的劳动合同中明确约定工作时间为轮班制，即上12小时，休息24小时，执行综合计算工时工作制。企业实行综合计算工时工作制度，是从部分企业实际情况出发实行相对集中工作、集中休息的工作制度。综合工时制度在综合计算周期内的总体工作时间不应超过总体法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按劳动法及有关规定支付加班工作报酬。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。”和第53条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项：“安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。”之规定，本案中，原告徐运生自2011年11月24日到被告处上班，从事保安工作，总体工作时间超过法定标准工作时间的部分视为延长工作时间，加班费作为劳动报酬的组成部分，应按有关规定支付。关于原告请求支付加班费，原告月平均工资2360.82元，小时工资为2360.82元÷（21.75天×8小时）=13.56元；原告工作12小时，休息24小时，一年实际工作2880小时（360天×24小时÷36（周期）；而根据劳动合同法一周最多44小时，一年最多工作2288小时（52周×44小时），多工作592小时（2880小时-2288小时），原告加班工资为13.56元×150%×592小时=12041.28元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告诉讼请求中超过一年诉讼时效部分本院不予支持。关于带薪年休假，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，本案中，被告应在双方劳动权利义务履行过程中安排原告休假，如因工作需要未安排，则应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因原告未享受该待遇，故被告应当依法向原告支付未休年休假工资1085.43元（2360.82元÷21.75天×2×5），原告请求2017年之前的带薪年休假工资，已超过申请仲裁时效期间，对该部分请求本院不予支持。关于赔偿金，因赔偿金系用人单位违法反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，而支付的费用，而本案并非违法解除合同，因此，原告请求被告支付赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告补缴拖欠的养老、医疗、失业等社会保险费问题，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期交纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。故原告要求为其补缴拖欠的社会保险费的请求本院不予支持。关于原告请求支付失业金损失的问题，《河南省事业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受事业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”。《中华人民共和国社会保险法》第四十五规定：失业人员符合下列条件的从失业保险基金金中，领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案，原告未经提交证据证明其已完成失业登记，其提交的证据不足以证明其已符合领取失业保险金的条件，也不能证明是由于被告的原因未领到失业保险金，故原告以此要求被告支付失业金损失的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《河南省失业保险条例》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐运生代通知金2416.91元。二、被告开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付徐运生经济补偿金17706.15元。三、被告开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付徐运生加班费12041.28元。四、被告开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付徐运生带薪年休假工资1085.43元。五、驳回原告徐运生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告开封市迪胜物业管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审判长  田小卫审判员  万姗姗审判员  李一文二〇一九年十一月二十八日书记员  周小倩