浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙杭民终字第719号上诉人（原审原告）中××建设集团股份有限公司，住所地浙江省××城镇××路××号。法定代表人胡某某。委托代理人王某、徐某某。被上诉人（原审被告）中国××司，人××北路××号。法定代表人程甲。委托代理人刘某某、李某某。上诉人中××建设集团股份有限公司（以下简称中××公司）为与被上诉人中国××司（以下简称五冶××司）建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2007）滨民一初字第566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2005年5月18日，中谷集团浙江粮油有限公司与五冶××司就杭州市滨江中转仓库及附属用房工程乙投标程丙签订了《建设工程施某某同》，由五冶××司承建施工。双方在合同中对权利义务作了明确约定。2005年5月22日，本案双方签订《建设工程施工分包合同》，将该工程主体结构部分的土建项目分包给中××公司施工。2005年5月23日中××公司向五冶××司支付履约保证金100万元。中××公司于2006年11月17日完成了土建项目，经竣工验收合格后交付五冶××司。五冶××司共支付中××公司工程款791万元。中××公司认为五冶××司至今未支付剩余工程款、返还履约保证金，故于2007年11月5日诉至法院，要求五冶××司：1、支乙程款3412731元，逾期付款利息206200元（利息暂从2006年11月17日始算至2007年10月17日，之后利息仍按年利率7.29%计算至实际付清日）；2、返还履约保证金100万元，并支付迟延利息150288元（利息暂从2005年5月23日始算至2007年10月17日，之后利息仍按年利率7.47%计算至实际付清日）；3、五冶××司承担本案诉讼费用。另，经鉴定土建工程的总造价（含变更联系单的工程量）为8975401元。原审法院认为：双方签订的建设工程分包合同系当事人真实意思表示，发包方也明知该分包行为但未提出异议，故应认定为合法有效。关于合同价的认定，应以工程造价专业机构评估的工程造价8975401元为准，关于鉴定总价外双方有争议的14项内容，应客观、公正的据实认定。其中附件5有施工单位盖章，但监理单位按规定不予调整，附件6只有施工单位盖章，无其他单位确认，上述两项费用在中××公司未提交相关证据的情况下，缺乏真实性，该院不予采信；关于组织措施费、规费、税金、总包管理费应当按2006年5月15日由双方共同参加的会议纪要执行，计取上述费用75661元及支付总包管理费80万元；另除甲方派驻工地的安某某工需由中××公司按合同分担24000元外，其余修补费用系五冶××司支付的原因不足，该院不予采信；塘渣的回填中除已付的10万元外其余由五冶××司项目部支付的46.5万元，已由双方共同在2005年9月29日的两次会议纪要中确认，故该费用可在审价的塘渣回填计价中予以扣除；至于中××公司交付五冶××司的履约保证金100万元，该工程已完工，故五冶××司应一并返还中××公司。综上，中××公司分包的该土建工程的价款应为8975401元；鉴定总价外中××公司应支甲冶公司庚包管理费80万元＋安某某工资分摊费24000元＋塘渣回填中五冶××司项目部的垫付款465000元，合计人民币1289000元；五冶××司应支付中××公司的费用为75661元。两项互抵后中××公司应支甲冶公司人民币1213339元，该款可在五冶××司应当支付中××公司的工程款中扣除。（即工程丁造价8975401元-五冶××司已支付中××公司工程款791000元-该院据实认定的中××公司应支甲冶公司1213339元）。因此五冶××司现今已不欠中××公司工程款。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条、《中华某某共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条之规定，判决：一、驳回中××公司要求五冶××司支乙程款的诉讼请求。二、五冶××司返还中××公司履约保证金人民币100万元及其逾期付款的利息损失（利息按日万分之二点一自2006年9月8日起计算至实际付款之日止），于判决生效之日起十日内付清。三、鉴定费人民币60000元，由中××公司负担40000元，五冶××司负担20000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币44954元，由中××公司负担24954元，五冶××司负担20000元。宣判后，中××公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。一审法院根据上诉人依法提出的调查证据申请，向杭州市滨江区建设工程质量监督站调取了本案涉讼工程的竣工验收报告，鉴定报告明确载明全部工程竣工验收时间为2006年9月7日，因此一审法院认定中××公司于2006年11月17日完成了土建项目是错误的，影响了对被上诉人拖欠工程款的利息的起算时间。一审认定“塘渣的回填除已付的100000元外其余由被告项目部支付的465000元，已由原被告共同在2005年9月29日的两次会议纪要中确认，故该费用可在审价的塘渣回填计价中予以扣除”错误。被上诉人在一审中提供2005年9月29日的两次会议纪要，上诉人在质证时明确该款项被上诉人并未直接支付给塘渣供应商虞某某，而是被上诉人支付给上诉人，由上诉人支付的。结合上诉人一审证据7（中达滨江某某已付工程款统计表及银行进帐单），可以清楚地反映出，上诉人所认可的被上诉人已支付的791万元工程款中，已经包括了该笔被上诉人于2005年10月19日支付的塘渣款，因此不能再扣除。被上诉人如认为其已支付的465000元塘渣款不包括在上××人××其已××款××内，或其另行支付给了塘渣供应商465000元，应由被上诉人举证。但本案中被上诉人并未提供相应证据，因此其主张不成立。一审认定“由原告方的代表马某某参加”系认定事实错误。本案中没有任何证据证明马某某是上诉人的代表，第三十九次监理例会上诉人未参加。二、一审判决适用法律错误。根据《建筑法》第二十九条和《合同法》第二百七十二条规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。故不论发包方是否明知该分包行为以及当事人是否约定了分包，都不得进行分包，而应当由总承包单位自行完成。因此被上诉人作为总承包方将其所承包的建筑工程主体结构的施某某行分包违反了法律的强制性规定，依法应归于无效。被上诉人与业主所签订的《建设工程施某某同》第38.1条明确某某：本工程不某某分包。而本案中也没有任何证据证明事后业主明知该分包行为。被上诉人无权依照该合同收取所谓的80万元管理费。且其违法分包所收取的1000000元保证金自上诉人缴纳时即2005年5月23日，就不具备合法性，因此应当返还保证金并支付该款自2005年5月23日至实际付清日的利息。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判：被上诉人立即支付上诉人工程款1117062元（即工程丁造价8975401-已付工程款7910000-安某某工资分摊费24000元＋组织措施费、规费、税金75661元），并支付该款自2006年9月8日至实际付清之日的利息；被上诉人返还上诉人履约保证金计人民币1000000元，并支付该款自2005年5月23日至实际付清日的利息；本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人五冶××司答辩称：会议纪要应当作为双方最终的约定。塘渣回填款实际为485000元，且不应计算在工程丁价中。在本案双方的分包合同中未涉及塘渣回填，塘渣回填与中××公司无关。即使塘渣回填是五冶××司要求中××公司做的，但中××公司将其分包给张某某，张某某又分包给虞某某，属层层分包，该分包无效。故塘渣回填应当据实结算，中××公司不能从中获益。即按会议纪要约定的价格和工程量结算，塘渣回填工程款为485000元。而且在会议纪要中明确塘渣回填款由五冶××司直接支付给虞某某，与中××公司无关。土建项目并非主体结构。涉案工程是中转仓库及附属用房工程，其主体结构是指钢结构搭建、金属结构工程，这些均由五冶××司自行完成。一审也未认定土建项目系主体结构。中××公司也具有施工资质，符合建筑法对分包人的要求。竣工日期系中××公司单方陈述，与本案无关。一审判决认定无误。由于五冶××司已经超额支乙程款，故竣工日期不会对判决结果有影响。塘渣回填款是485000元，不是465000元。中××公司否认马某某的身份，不影响第三十九次监理例会纪要的效力。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。在本院审理期间，上诉人中××公司提交以下证据：1、2005年8月22日开具的发票、2005年8月24日的上海浦东某展银行转帐支票存根。2、2005年10月18日的发票。3、2006年4月14日的发票、2006年4月14日中国银行转帐支票存根、2006年5月31日的领条。以上证据均证明涉讼工程戊渣部分均是上诉人中××公司委托张某某施工，塘渣工程款也是由上诉人中××公司支付的。被上诉人五冶××司对上诉人中××公司提交的证据发表以下质证意见：对证据的真实性有异议。财务凭证都是装订成册的，不可能复印得这么完整，有重新装订的痕迹。开具发票的杭州滨江砂石经营部已经在99年1月16日注销了，从法律上其是不能经营的，其是非法取得发票的，发票又是04年的，在税务部门也没有相关的记录。这个发票是假的。上诉人自己的记帐凭证中反映出上面的款项与本案无关，是荻水苑二标工程的。余杭区良渚王华英建材营销站开具的发票，该公司也于06年吊销了。杭州滨江砂石经营部与余杭区良渚王华英建材营销站分属不同的单位，但这几张发票明显是一个人书写的，故发票作假。关于支票存根，虽然财务上可以作为记帐凭证，但在法律上不能证明钱已经实际支付。中××公司的这些证据无法证明与本案的涉案工程有关。对上诉人中××公司在二审中提交的证据，本院认为该组证据结合本案事实尚不能有效证明涉案工程的塘渣回填款系由中××公司实际支付，故本院不予认定。被上诉人五冶××司在二审提交以下证据：杭州市工商局上城分局出具的情况说明，证明杭州滨江砂石经营部已于1998年12月1日被吊销营业执照，欲证明上诉人中××公司提供的发票编号为00238688、00807201的两张发票是假的。上诉人中××公司对被上诉人五冶××司提交的证据发表以下质证意见：对该证据形式上的真实性没有异议，合法性有异议。如果是相关单位向人民法院出具的证明要有单位盖章和负责人签字，该证据不符合该法定要件。该证据不能作为有效证据。在证据的抬头，有篡改的地方，无法判定是否是同一个单位。该证据形式上不合法，也不能证明五冶××司待证的事实。对被上诉人五冶××司在二审中提交的证据，本院认为该证据系复印于杭州市工商行政管理局上城分局企业登记档案，形式合法，内容真实，本院予以确认。本院经审理查明：根据本案涉诉工程的竣工验收报告载明，全部工程竣工验收时间为2006年9月7日，而原审法院按照中××公司在起诉状上自述“原告于2006年11月17日保质完成土建项目，经竣工验收合格交付被告”作出认定不妥。其余事实与原审法院查明的事实一致。另补充查明如下事实：上诉人中××公司与被上诉人五冶××司共同在2005年9月29日的两次会议纪要中确认：本工程戊渣回填总价485000元整，已付10万元，余款385000元由五冶××司项目部直接支付给塘渣供应商虞某某。本院认为：本案二审争议焦点为：1、五冶××司与中××公司于2005年5月22日签订的《建设工程施工分包合同》是否有效？2、465000元的塘渣回填款能否在五冶××司应当支付给中××公司的工程款中扣除？关于涉案合同是否有效的问题，本院认为，五冶××司将杭州市滨江中转仓库及附属用房工程的部分土建项目分包给具有建筑工程施工资质的中××公司，双方所签合同意思表示真实，在履行过程中，建设单位也未曾提出过异议，应视为建设单位认可了该分包协议，且案涉工程早已在2006年9月7日经竣工验收合格并交付使用。故原审法院认定合同有效正确。关于465000元塘渣回填款的支付问题。本院认为，根据2005年9月29日有五冶××司和中××公司代表及第三方虞某某、张某某签字确认的会议纪要明确约定：塘渣回填款直接由五冶××司项目部支付给虞某某，也就是说该笔塘渣回填款的权利义务人分别是虞某某和五冶××司。至于本工程戊渣回填款总价是485000元还是一审认定的465000元，因五冶××司对原审判决并未提出上诉，中××公司也认可该数额，仅上诉认为该笔塘渣回填款系由其支付，故本院确定数额仍为465000元。因中××公司在二审中提供的发票及转帐支票存根等证据并不能证明与涉案工程有关，即无法有效证实案涉塘渣回填款已由中××公司支付给虞某某的事实，故原审法院在五冶××司应当支付给中××公司的工程款中扣除465000元塘渣回填款亦无不当。综上，中××公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44954元，由上诉人中××建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱       晴审判员 周志军审判员张一文二〇一〇年九月七日书记员 张       怡