四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1902民初3019号 原告：吴大常，男，汉族，生于1966年3月21日，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：蒲德，四川巴蜀律师事务所律师。 被告：巴中市蜀东房地产开发有限公司，住所地：四川省巴中市江北水井街菜市口。 法定代表人：熊涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴玉川，四川玉宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：王树，男，汉族，生于1972年3月1日，住四川省成都市锦江区。 被告：湖南泰山工程有限公司，住所地:岳阳经济开发区太阳桥大市场****。 委托诉讼代理人：徐建明，男，汉族，生于1971年6月17日，住重庆市江**，重庆分公司负责人。 原告吴大常与被告巴中蜀东房地产开发有限公司（以下简称蜀东房产公司）、湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴大常及委托诉讼代理人蒲德，被告蜀东房产公司法定代表人熊涛之委托诉讼代理人王树、吴玉川，被告泰山工程公司法定代表人唐树强之委托诉讼代理人徐建明到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。 原告吴大常向本院提出了如下诉讼请求：1、依法判令被告蜀东房产公司立即支付工程欠款464.8万元，并承担直至付清工程款为止的资金利息（利息暂计算至2019年5月10日止利息为人民币1296.3万元）共计1761.1万元；2、请求判令被告支付原告支出的律师费591330元；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：被告将其开发的“凯悦名城”项目B区10-16幢的土建、安装、装饰和附属工程施工建设承包给原告，并由原告向被告交纳履约保证金人民币600万元，后被告要求原告以该项目A区建设单位泰山工程公司进行施工建设，并按照被告与泰山工程公司签订的《建设工程施工合同》约定双方履约并执行，原告按约完成了14、15、16幢施工建设任务，并验收交付给被告，被告至今仍下欠工程款为464.8万元，利息为人民币1296.3万元。为维护合法权益，遂诉至来院。 被告蜀东房产公司辩称：1、下欠的工程款464.8万元是作为3%的维修金，泰山工程公司与我公司还未结算;2、我公司按照合同约定付款，不存在违约不应当承担资金利息。请求驳回原告诉请。 被告湖南泰山工程有限公司辩称：工程是重庆分公司在负责，蜀东房产公司为了工程进度让原告进场，清算也是蜀东房产公司与原告清算，与我公司无关。 经审理查明：2012年12月27日，原告作为乙方与泰山工程公司作为甲方订立了《巴中凯悦名城项目B区（10-16幢）内部承包协议》，约定：1、承包内容为除甲方现已施工完成的B区部分基础工程以外的全部施工内容;2、执行标准，施工内容按照泰山工程公司和蜀东房产公司订立的建筑工程承包合同，结算总价按下浮比例3%执行，工程税费由乙方按照6%包干上缴甲方执行，其中含有经营税、所得税、企业管理费1.5%;3、保证金的缴纳，乙方承包的总建筑面积约14万平米，其中约10万平米由徐建明按150元/㎡交建设方保证金，乙方按照总结算造价的13%交款徐建明，此款在建设方80%的进度款后逐渐扣除。乙方交湖南泰山工程有限公司300万履约保证金，其中100万安全保证金，竣工验收后10个工作日退还、200万是劳务保证金，竣工验收后10个工作日内退还。 内部承包协议订立后，被告泰山建设公司与被告蜀东房产公司又订立了《建设工程施工合同》，约定了工程名称为凯悦名城，工程地点位于巴中江北白云台村党校后面凯悦名城；工程内容为土建工程、安装工程、装饰工程、附属工程（电梯、消防工程、绿化总平及生化池外），以施工图设计和设计变更为准；工程承包范围为土建工程、安装工程、装饰工程、附属工程。同时该合同附带了通用条款，通用条款约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，就验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。同时附带了专用条款，该条款约定了如下事项：1、工程款的进度支付。发包人未按时支付工程款（进度款），从计量结果确认后超过30天未付款，发包人应承担应付未付款月利率2%为标准支付给承包人，超过50天应付未付款按月利率3%支付给承包人，累计超过1000万元，发包人应按月息3%向承包人支付资金利息和违约金，同时承包方可以停止施工。2、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在街道保修通知之日起24小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，发生的费用从保修期中扣除。3、质量保修金的返还，在约定的基础工程和主体结构工程质量保修期满后一个月内，返还质保金总额的95%。防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期满后一个月内返还质保金总额的5%。合同订立后，原告吴大常进场施工。施工完毕后，原告于2016年4月13日提交了凯悦名城B区14#楼《竣工工程申请验收报告》，于2015年5月29日提交了15#、16#《竣工工程申请验收报告》。 2014年1月22日，四川同兴达建设咨询有限公司出具了《凯悦名城B区14#、15#、16#楼及地下室工程竣工结算审核报告》，载明该工程送审金额为123741424.65元，审定金额为94939557.93元。2017年12月11日，该公司出具了《B区11#、12#、13#楼及地下室吴大常修建部位工程结算审核报告》载明该工程送审金额为10726574元，审定金额为10577113元。被告蜀东房地产公司与被告泰山工程公司均在该认定书上签字确认。原告承建工程审定金额共计105516670.93元。 为证明被告蜀东房产公司逾期拨款，原告提交了往来文件记录，载明蜀东房产公司于2015年7月16日收到凯悦名城竣工结算资料15#、16#楼，于2016年4月29日收到结算资料14#楼。被告蜀东房产公司认为原告仅是泰山工程公司的经办人，结算时间应当以蜀东房产公司与泰山工程公司的结算为准。原告还提交了《吴大常明细账》、《预付款明细账》、《进度报量结算审核拨款记录》，证明蜀东房产公司向原告拨款的时间及金额以及逾期拨款的事实，被告蜀东公司辩称上述清单系原告单方制作，对其不予认可。 被告蜀东房产公司为证明审计时间延后非被告原因，为原告资料未提供完整，提交了审计公司即四川同兴达咨询有限公司于2019年6月3日出具的《关于湖南泰山工程有限公司施工的凯悦名城B区14号15号16号工程审核时间节点情况说明》，载明2016年11月接受了泰山工程公司提供的部分竣工资料，因提供资料不够完善直至2017年3月审计公司开始正式与泰山工程公司核对工程量，5月审计公司提出第一批争议问题，并要求施工单位补充地下室施工界面分界等资料，9月收到施工单位补充提交的图纸，11月审计公司与泰山工程公司达成审核初稿，施工单位将初稿拿回公司盖章，直至2018年2月将盖章的定案表返于审计公司。原告诉称该说明载明的时间点无法达到被告的证明目的，蜀东房产公司是在收到原告的竣工结算资料两个月后才委托审计公司结算，且审计公司对原告竣工资料不齐全应当出具书面通知而未通知，故对该说明真实性不予认可。 庭审中，被告蜀东房地产公司提交了《关于吴大常财务结算的说明》，载明，由泰山工程公司直接支付工程款为37492112.27元，原告个人以泰山工程公司名义在蜀东公司借支工程款64045220元。共计101543332.27元。凯悦名城15、16号楼栋塑钢玻璃制品安装及维修费用333949.2元。15、16号楼刮腻子等维修费用107439.57元。14号楼室内未穿电线及未做塑钢玻璃制品159700元，根据国家相关规定吴大常应承担审计费用1809183.64元。质量保修金3165500.12元。共计5575772.53元。原告对已付款101543332.27元无异议。认为维修费没有通知施工单位，审计费用合同未约定，应当由被告承担；玻璃制品系原告承包范围，有部分未完成，是被告找人做的，减去税费后价值31万，税款在总造价中已经扣减；刮腻子被告未通知原告，结算价格高于原告的承包价格；14号楼室内未穿电线及未做塑钢玻璃制品159700元原告已经承包给其他人，由其自行承担损失，与原告无关；质量保修金最长不超过24个月，保修金应当返还。同时被告还提供了一份《吴大常明细账》，载明了自2014年至2019年付款金额及付款时间，被告蜀东房地产公司在该明细账上备注：共计64463659元，其中无条据为418439元，故被告付款64045220元+37498112.27元=101543332.27元，原告吴大常于2019年7月23日在该明细账上签字确认。 原告与被告泰山工程公司系内部承包关系。被告蜀通房产公司提供四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》（川价发【2008】141号）文件一份，载明：审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担。……，审减率在5%以上的，5%以内（5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担。 以上事实，有原告提供的原、被告身份信息、建设工程施工合同、银行汇款凭证、明细账单、拨款记录、往来文件记录、验收报告、结算审核书、计算清单，被告蜀东房产公司提供的审计报告、财务往来、审计说明、结算说明证据及本案的庭审笔录在卷予以佐证，足以认定案件事实。 本院认为：原告挂靠于被告泰山工程公司并以该公司名义与蜀东房地产公司订立了《建设工程施工合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“合同无效的法定情形，有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”；故被告泰山工程公司与蜀东房产公司订立的《建设工程施工合同》无效。原告与被告泰山工程公司订立的《内部承包协议》因违背法律禁止性规定，亦为无效合同。本案的争议焦点有四：一是原告的实际施工人身份认定；二是工程款金额的确定及资金利息计算时间和计算标准；三是管理费是否应当在本案中予以扣减；四是原告在本案中的律师费用的承担问题。 一、原告的实际施工人身份认定。虽然合同系泰山工程公司与蜀通房产公司订立，但是原告与被告泰山工程公司均陈述系借用资质，由原告实际投资并参与建设。被告蜀通房产公司向原告实际支付了大量工程款；原告向被告蜀通房产公司提供竣工验收资料等事实，充分证明原告实际施工的事实，被告蜀通房产公司对原告与被告泰山工程公司之间的挂靠关系应当知情。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。原告吴大常以泰山工程公司名义与被告蜀通房产公司订立了《建设工程施工合同》无效。虽然合同无效，但原告实际施工的案涉项目，取得了被告蜀通房产公司的竣工验收，并已实际投入使用，且已取得被告蜀通房产公司的审计结算，证明工程经验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告有权主张工程价款。原告与被告泰山工程公司约定，泰山工程公司仅收取管理费，其余工程款归原告享有，因此原告有权直接根据泰山工程公司与蜀通房产公司所签订的合同约定的价款向蜀通房产公司主张权利。原告与被告泰山工程公司之间关于管理费的约定，在双方签订的内部承包协议上约定，与被告蜀通房产公司无关联性，双方可以另案主张权利，本案不予处理。 二、关于欠付工程款金额的认定问题。根据原告提交被告蜀通房产公司委托第三方出具的《11#、12#、13#楼及地下室吴大常修建部位竣工结算书》、《14#、15#、16#楼及地下室工程竣工结算审核》，原告与二被告均无异议，双方确认以此作为双方的最终结算依据，因此本院对该证据的三性依法予以采信。结算价合计为105516670.93元。原告与被告蜀通房产公司确认已付工程款为101543332.27元，被告蜀通房产公司辩称有部分维修和单独施工部分应当扣减的问题。其中：15、16号楼塑钢玻璃制品安装及维修费用为333949.2元，原告在庭审中自认该部分价值31万元，故应当在工程款中予以扣减，原告诉称虽然该部分应当在工程款中予以扣除，但被告未支付配合费用，因配合费未包含在原告主张的工程款范围内，故该配合费原告应当另行主张。被告蜀通房产公司提交的证据未经原告确认，故本案仅以原告自认的31万元作为工程款进行扣减。故下差工程款为3663338.66元。关于刮腻子费用共计107439.57元，因该费用系被告单方面计算，且被告未提供其他证据予以作证，故该费用不予扣减；14号楼室内未穿电线及未做塑钢玻璃制品159700元，因被告未提供其他证据作证，且原告对该笔费用亦不予认可，故不予扣减；审计差额费用1809183.64元，该费用系被告蜀通房产公司单方面计算，且双方未约定审计费用的具体负担。被告蜀通房产公司提供了四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》（川价发【2008】141号）文件。该文件虽然载明审减率在超过部分由编制单位承担，但案涉工程的审计系被告蜀通房产公司公司的委托，同时泰山工程公司与被告蜀通房产公司签订的合同没有约定审计，其审计行为系被告蜀通房产公司的单方意思表示，故审计费用依法由被告蜀通房产公司全额承担，被告泰山工程公司与原告均不予以承担。质保金3165500.12元，原告提交竣工验收报告日期分别为2016年4月13日、2015年5月29日，根据《建设工程施工合同（示范文本）》第三十二条第四款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。故本案案涉工程的竣工日期应当为2016年4月13日，根据《建设工程质量管理办法》第二条：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。故案涉工程竣工验收时间已经超过质保金，故质保金应当予以返还，被告要求扣除质保金本院对此不予支持。 关于资金利息的计算问题。因泰山工程公司与被告蜀东房产公司订立的合同为无效合同，故双方约定逾期付款计算资金利息的约定亦为无效，因案涉工程已经实际验收，被告蜀东房产公司未按时支付工程款给原告造成了资金利息的损失，应当向原告支付资金利息。资金利息的起算时间应当以竣工之日次日计算。本案中，被告于2015年7月16日收到原告提交的15#、16#竣工资料，于2016年4月29日收到原告提交的14#竣工结算资料，根据合同约定，如收到竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可，根据合同约定，承包人上报工程决算资料90日内支付至结算价款的97%，超过40天未支付按月利率3%由发包人支付给承包人，故起算时间为2016年9月8日，截止该日，被告已经支付工程款为44867140元，加上被告泰山工程公司支付的37498112.27元，共计82365252.27元。因合同约定资金利息过高，本院依法调减至按照年利率6%计算，截止2019年3月12日，被告已付款为101543332.27元，至今下欠3663338.66元，共计应付款为105206670.93元，因被告蜀东房产公司持续付款，故资金利息的计算方式本院酌定以年为单位计算。自2016年9月8日后被告还应当支付22841418.66元，扣除质保金3165500.12元为19675918.54元，于2016年付款共计10万元，故以19575918.54元为基数，按照年利率6%为标准自2016年9月9日计算至2016年12月31日，资金利息为391518.37元；2017年共计付款10045545元，故以9530373.54元（19575918.54元-10045545元）为基数，自2017年1月1日计算至2017年12月31日为571822.41元；2018年共计付款8892535元。故应当以637838.54元（9530373.54元-8892535元）为基数，自2018年1月1日计算至2018年12月31日为38270.31元；质保金应当自2018年6月13日计息，故质保金的资金利息为94965元，以上资金利息共计1096576.09元。2019年付款15万元，故其后的资金利息以3663338.66元为基数，按照年利率6%为标准自2019年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止。 本案中泰山工程公司自愿将合同权利义务让与原告，且原告下欠泰山工程公司的管理费用系另一法律关系，故应当另案主张，本院对泰山工程公司要求扣减管理费的辩称不予支持。被告泰山工程公司可以另案主张其权利。 原告要求被告支付律师费用，因原告未提供证据证明实际支出律师费用，故本院对该项诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告巴中蜀东房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告吴大常支付工程款3663338.66元及资金利息（2018年12月31日前的资金利息为1096576.09元，其后的资金利息，以3663338.66元为本金，自2019年1月1日按照年利率6%为标准计算至本判决确定的给付之日止）。 二、驳回原告吴大常的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费131010元，由被告巴中蜀东房地产开发有限公司负担47920元，原告吴大常负担83090元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨培林 人民陪审员  吴小平 人民陪审员  苟中学 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  杨成正