江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终2138号上诉人（原审原告）：张绍林，男，1956年12月11日出生，汉族，住江西省瑞昌市。上诉人（原审原告）：柯国兴，男，1963年2月25日出生，汉族，住江西省瑞昌市。上诉人（原审原告）：朱福生，男，1964年6月25日出生，汉族，住江西省瑞昌市。三上诉人共同委托诉讼代理人：胡木生，江西亚都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈公礼，男，1952年2月24日出生，汉族，住江西省武宁县。上诉人张绍林、上诉人柯国兴、上诉人朱福生因与被上诉人陈公礼建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张绍林、上诉人柯国兴及其与上诉人朱福生的共同委托诉讼代理人胡木生、被上诉人陈公礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张绍林、柯国兴、朱福生上诉请求：一、撤销一审判决第二、项，依法改判被上诉人向上诉人支付地下室工程款2097110.98元；二、本案一、二审受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定部分事实不清，证据不足。1、从被上诉人提供的图纸完成时间来看，地下室修改前后的图纸完成时间均是2007年7月7日，九江市恒信投资有限公司（以下简称恒信公司）要求变更地下室的申请批复时间是在2007年11月1日，足以证明被上诉人提供的地下室变更图纸的时间为倒签时间；2、恒信公司提供的证明足以证实变更后的地下室设计图是在上诉人与被上诉人签订补充协议之后才提供的，即上诉人是在不知道所有的地下室由原来的2.1米变更为3.4米的情况下签订补充协议；3、上诉人提供的施工记录足以证明在被上诉人将地下室变更后的图纸提供给上诉人后，上诉人知道地下室高度变更为3.4米后，便停工与被上诉人协商，在得到被上诉人口头承诺增加的工程量按照《施工合同书》约定的2004年江西省定额计算后，才同意继续施工的事实；4、双方于2007年10月28日签订《施工合同书》，约定地下室的高度为净空2.1米，没有所谓的中间地下室的施工范围。《补充协议》是对原合同约定就一些具体事项进行补充，只字未提对工程量变更具体事项进行补充，该《补充协议》虽然明确了中间地下室为施工范围，但被上诉人未告知上诉人地下室高度由原来2.1米变更为3.4米的事实，上诉人认定地下室的高度为2.1米才同意按570元/平方米结算；5、变更后的地下室从施工难度、人工工资、钢筋、混凝土厚度等增加三倍多，有鉴定机构资料为凭，有变更图纸为据。上诉人认为地下室的高度由原来约定的2.1米变更为3.4米是增加工程量，应按江西省2004年定额结算取费。原审没有将地下室高度由2.1米变更为3.4米认定为增加工程量，显然是证据不足；二、原审法院适用法律错误。1、原审已查明在2011年1月12日的结算单上，上诉人注明了“地下室保留上诉、上访的权利”，原审法院无视该客观事实，对上诉人在结算中的保留事项视而不见，驳回上诉人要求被上诉人支付地下室增加的工程款，显然适用法律错误；2、上诉人要求被上诉人按实结算工程款是在履行《施工合同书》第四条第五款赋予上诉人的权利，并未违反诚实信用原则。双方在《补充协议》中约定的570元/平方米的单价是基于原高度设计的单价，法院应根据上诉人实际施工的客观情况（即上诉人已经按图纸将地下室由原来的2.1米施工为3.4米的事实），适用公平原则处理此案。请求二审法院依法予以纠正。陈公礼辩称，上诉人认可中间地下室不属于增加工程，属于补充协议中明确的施工范围。一、关于图纸问题，图纸时间是2007年7月7日，但被上诉人与恒信公司于2007年4月就明确合作关系，当年6月份就确定大地下室的长宽高，所以新图纸与原图纸时间一致，上诉人是大地下室开挖完毕做好桩基后与被上诉人签订施工协议；二、恒信公司与答辩人是原告和被告的关系，恒信公司2009年也是上诉人的被告，恒信公司在该案所说的和该公司向法院出具的证明完全相反，这样的证明能作为依据吗？三、施工记录是上诉人单方填写，没有被上诉人的签字认可，不能作为法律依据；四、上诉人实际施工是将3.4米高的地块割掉30公分的钢筋将地下室建成3.1米和2.9米，补充协议就是原施工合同没有明确地下室工程造价，故而用补充协议进一步明确地下室工程价格，从停工两天明确地下室建筑工程造价后一直未停工，直至建完上诉人未提出地下室工程造价问题。现上诉人单方要求按鉴定结算是无理要求；五、司法鉴定中心的鉴定结论不真实，仅钢材一项比钢材定额价多鉴定75万元，另外所有检测及工程规费按合同约定由答辩人承担，这一部分就达60多万元，还有地下室答辩人补给上诉人60万元，如按定额结算该补偿款应在定额价之内，按570元/平方米结算给上诉人，是被上诉人多付了上诉人工程款。请求法院驳回上诉人诉请。张绍林、柯国兴、朱福生向一审法院起诉请求：1、确认原告等同被告签订的《施工合同书》无效；2、对原告承建的九江茶叶总部经济大楼地下室按建筑工程总造价再付给原告工程款2097110.98元。一审法院认定事实：恒信公司因投资兴建开发九江茶业总部经济大楼及茶叶加工车间缺乏资金，遂与被告陈公礼协商，由陈公礼出资支持恒信公司，双方于2007年7月18日签订一份《协议书》，约定：由被告垫资5025000元(8375平方米×600元/平方米)为恒信公司承建茶业总部经济大楼及茶叶加工车间等二栋楼房，并出借680万元给恒信公司开发生产和购置设备；恒信公司负责工程建设施工的一切合法手续，被告承担工程施工过程中的一切责任；恒信公司考虑到被告借款给其周转，同意被告要求的在该二栋楼房下搭建2.1米以上净高的地下室，随同工程一切建设，并自行投资，拥有所有权和使用权。2007年10月28日，原告张绍林及案外人吴笑飞、丁春生与被告签订《施工合同书》，约定：由原告等人承包位于开发区科技园上海路以西、西苑路以南、水文培训中心以北地块的九江茶业总部经济大楼及茶叶加工车间；工程内容和方式为土建工程主体全框架结构，共6+1层，包括地下室和顶层，基础从地下室桩头开始（桩顶帽），桩头以上的工程全部由原告等包工包料按图纸施工，图纸以外增加的工程量应按江西省2004年定额结算取费；结算方式为按实际建筑面积包括坡顶和地下室全部以570元/平方米计算工程款，被告应在工程完工后二个月内付清所有工程款，或者以所承建的房子按2100元/平方米结算抵扣工程款；费用，本工程所挂靠的管理费、建筑营业税、资料费、检测费等其他一切费用和税收由被告承担；合同价款的调整，工程量（施工项目变化）增减引起的价款调整按实际增减的工程量计算工程造价。此前的2007年9月12日，恒信公司向九江市规划局开发区分局提交《关于请求提高茶叶总部经济大楼及茶叶深加工车间土地使用强度的报告》，提出“将18m的院内交通道上的淤泥挖除表层最稀湿部分，与南北两栋楼一样，全部改为地下室结构，设计人工桩基，做可承受重压的混凝土顶板，上面为院内交通道，下面为地下室，建成我公司的仓库……”。九江市规划局开发区分局于2007年10月31日出具《关于“关于请求提高茶业总部经济土地使用强度的报告”规划和单体调整方案的批复》，原则同意恒信公司在茶业总部经济大楼及加工车间之间建设地下室和提高原批准的地下室层高至3.05-3.50米的单体调整方案，并同时提供了批复图。2017年11月5日，原告张绍林、案外人吴笑飞作为乙方与被告陈公礼作为甲方签订《补充协议》，内容为：“根据2007年10月28日所签订九江市茶业总部经济大楼及加工车间工程项目的正式合同为依据，在原合同的基础上经甲乙双方共同协商，就以下具体事项进行补充，达成如下条款：1、九江市茶业总部经济大楼及茶业加工车间整个项目（包括中间停车场、装饰、绿化、消防井及消防设施、化粪池、散水等附属设施）全部承包给乙方施工。2、结算方法：整个工程包括停车场中间地下室全按建筑平面包干结算：570元/㎡计取。其它装饰、绿化、消防及消防井、化粪池、散水等附属设施，应按正式合同所规定的定额依据计取。3、整个工地基础部分从2007年11月6日起，未完工部分按贰万元一次性包工乙方（检测费、桩基础除外）。4、垫资部分：整个工地钢筋、钢筋人工工资、木工材料及工资，全部由甲方负责。水泥与其它部分由乙方负责。5、此补充协议与合同同步，如有调整以补充协议为准，其余未调整的按原合同履行。6、本补充协议一式三份，甲乙双方各执一份，备案一份，签字后生效。具有同等的法律效应。7、未尽事宜，以现场协商签证为准。”同日，原告张绍林、柯国兴、朱福生及案外人鲁惠签订《合作协议》，约定每人出资30万元合伙承建茶叶总部大楼工程，原告张绍林、柯国兴、朱福生在《合作协议》上签名，案外人鲁惠未签名亦未实际参与合伙工程的施工。上述协议签订后，原告张绍林、柯国兴、朱福生组织人员进行施工，施工期间，未有签证资料。2009年11月20日，在工程完工后，原告张绍林、柯国兴及案外人吴笑飞与被告经结算形成《茶业总部工地清单》一份，确认：1.综合大楼及车间总面积10264.84㎡×570元/㎡=5850959元；2.图纸外增加部分63万元；3.地下室面积未算；4.以上合计6480959元。被告陈公礼签名确认并注明“以上我认可”。此后，三原告因要求对地下室工程按实结算而被被告拒绝，于2010年2月向九江市中级人民法院提起诉讼，2010年6月又以“因本工程用地性质的改变，未进行工程竣工验收，无法进行工程定额预算结算”为由申请撤回起诉，（2010）九中民一初字第12号民事裁定书裁定准许了原告张绍林、柯国兴、朱福生撤回起诉。2011年1月12日，被告与原告张绍林及案外人吴笑飞、丁春生又进行结算，制作了《茶叶经济大楼结祘清单》，确认：总工程款7214216.40元（12656.52㎡×570元/㎡），地下室全部核算补工程款63万元，收付两抵欠张绍林工程款16万元，本工程款全部结清。但原告张绍林在该清单上签名确认的同时又注明“地下室保留上诉、上访的权利”。同日，被告与原告张绍林结清了所欠工程款16万元。嗣后，三原告仍坚持按实结算地下室工程款，与被告协商未果，故再次诉至法院。原一审因认定中间地下室为增加工程量，故委托江西求实司法鉴定中心对本案争议的茶业总部经济大楼地下室增加的工程造价进行鉴定，原告预交鉴定费48000元。鉴定意见为：“（一）根据九江市浔阳区人民法院委托鉴定书、案件相关材料和现场鉴定笔录以及双方当事人对鉴定项目计价方式异议等，并依据施工合同、施工图纸和国家及地方相关的规范与标准，分别采用工程定额计价方式和合同单价计价方式对九江茶业总部经济大楼地下室增加的工程造价进行鉴定：1.采用工程定额计价的九江总部经济大楼地下室增加的工程造价鉴定为1449474.21元，2.采用合同约定的固定单价计价的九江茶业总部经济大楼地下室增加的工程造价鉴定为995448元。（二）根据现场确认，新增加的连廊工程造价鉴定为37192.50元。”该鉴定意见，经本案庭审质证，原告提出委托鉴定事项不符合其申请鉴定的事项而申请由原鉴定机构对九江茶业总部经济大楼大地下室（包括茶业总部经济大楼地下室和加工车间地下室）的实际造价（即采取定额计价的方式重新鉴定）。根据谁主张谁举证的原则，一审法院认为原告系在履行举证责任，故予以准许。经江西求实司法鉴定中心补充鉴定，鉴定意见为：变更修改后大地下室的工程造价：按照工程定额计价方式计算的工程造价为3340376.47元。原告预交补充鉴定费20000元。另查明：案外人吴笑辉（曾用名吴笑飞）、丁春生在原一审到庭证明其二人均是作为介绍人的身份在施工协议书上签字，并未实际参与工程的施工，均表示不参与本案的诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点：1.原、被告之间的合同关系是否合法有效；2.中间地下室是否属于《补充协议》后的增加工程；3.如何处理原、被告之间的工程结算。（一）原、被告之间的合同关系是否合法有效？因原、被告双方均没有建筑施工企业资质，违反了法律、行政法规强制性规定，故双方签订的《施工合同书》及《补充协议》依法应认定为无效合同，原告的第一项诉讼请求可予以支持。（二）中间地下室是否属于《补充协议》后的增加工程？从恒信公司2007年9月12日的报告到九江市规划局开发区分局2007年10月31日的批复及2007年11月1日的批复图，可以表明中间地下室的审批在2007年11月1日完成，而原、被告之间的《补充协议》签订的时间为2007年11月5日，且该补充协议内容明确载明“整个工程包括停车场中间地下室全部按建筑平面包干结算”，以上证据及事实足以证明中间地下室工程不属于在《补充协议》签订之后原告方施工过程中发生的变更。（三）如何处理原、被告之间的工程结算？原告实际施工并完成了工程项目，被告将工程交付给恒信公司，恒信公司接受并实际使用，故原告有权请求被告支付工程款。工程质量是建筑工程的生命，相关法律法规均将保证工程质量作为立法的主要出发点，在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在建筑法律法规的制定目的上已无很大区别。原告虽不同意参照合同约定支付工程价款而请求按实结算，但若如此，则有违当事人的真实意思表示，不利于建筑经营行为的规范，也难以平衡当事人之间的利益关系，不利于便捷、合理解决纠纷。因而，参照合同约定支付工程价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则。原、被告之间的合同虽然无效，但双方已经按约进行了结算，且被告已履行了给付义务，故原告要求被告按实结算工程款，违背了诚实信用原则，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条的规定，判决：一、确认2007年10月28日原告张绍林及案外人吴笑飞、丁春生与被告陈公礼签订的《施工合同》无效；二、驳回原告张绍林、柯国兴、朱福生的其他诉讼请求。案件受理费23974元，鉴定费68000元，由原告张绍林、柯国兴、朱福生负担。本院二审期间，上诉人张绍林、柯国兴、朱福生申请证人柯某、朱某出庭作证，证明交付变更后设计图纸的时间是在2007年11月28日。对上述证人证言及证明目的，被上诉人陈公礼经质证认为，证人柯某是上诉人柯国兴的儿子，对其证言真实性有异议；证人朱某是上诉人张绍林的泥工代班属实，但对其证言真实性有异议。上诉人介入工程时，地下室已经变更完毕，该事实一审法院和上诉人此前委托的代理人以及被上诉人共同在九江市市开发区规划局已调查证实，对两证人证言均不予认可。对一审查明的相关事实，双方当事人不持异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人提出的地下室高度由2.1米变更为3.4米系增加工程量应按工程定额标准计价的上诉请求能否成立。经查，地下室设计变更批复图时间为2007年11月1日，双方补充协议签订时间为同年11月5日，该补充协议明确中间地下室为施工范围，并约定整个工程包括停车场中间地下室全按建筑平面包干结算即570元/平方米计取。上诉人提出，签订补充协议时被上诉人未提供地下室变更设计图，上诉人是在不知道所有的地下室由原来的2.1米变更为3.4米的情况下，才同意按570元/平方米结算。对此，本院认为，设计施工图纸是工程计价依据。涉案的地下室设计变更图纸在补充协议签订之前已经规划部门批复同意，上诉人作为施工方在签订补充协议时同意按固定单价计价，是否存在重大误解或显失公平的情形，从上诉人在签订补充协议后履行施工过程中的行为可知，上诉人不能提交证明发生工程量变化的时间、原因等情况的会议纪要、工程变更单、工程量签证单、往来函件等书面文件，据以说明双方已为此交流观点和看法；上诉人也未能提交地下室设计变更图纸交接文件以及发包人同意因地下室设计变更引起的工程量变化另行确定工程计价方式或计价标准；上诉人亦未在法定期限内以重大误解或显失公平为由主张变更或撤销合同约定的工程计价条款。上诉人提交的恒信公司证明、施工日志以及申请证人出庭作证，不能达到证实上诉人是在补充协议签订后的合同履行过程中因设计变更增加工程量的待证事实，且上诉人对地下室设计变更图纸的交付时间亦语焉不详，上诉人在本院（2010）九中民一初字第12号案起诉状中称“在地下室施工过程中，也就是在补充协议签订的第25天（即2007年11月30日），第一被告（即陈公礼）又拿来一套地下室变更设计图”，上诉人在本案一审中陈述“在签订协议后五天（即2007年11月10日）拿到图纸”，本案二审中上诉人申请证人出庭作证拟证明设计变更图纸的交付时间为2007年11月28日。有鉴于此，因上诉人未能提供充分证据和事实依据推翻补充协议约定的地下室工程按固定单价570元/平方米计算的计价方式，对上诉人提出的上述上诉意见，本院不予采纳。另外，上诉人在本案一审中确认2011年1月12日的结算单系上诉人朱福生所写，结算单原件在上诉人处。该结算单载明：总工程款为721.42164万元，补工程款63万元（地下室全部核算），收付两抵欠张绍林工程款16万元，本工程款全部结清。上诉人张绍林在结算单签名确认并注明“地下室保留上诉、上访的权利”，又于当日出具收条收到被上诉人陈公礼工程款16万元。本院认为，双方在施工合同及补充协议中约定地下室工程按固定单价的计价方式结算，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当从其约定，充分尊重当事人的意愿。该工程已完工并交付使用，发包人应当向承包人支付工程款。双方于2011年1月12日签订的结算单中关于地下室全部核算补63万元工程款，系上诉人朱福生依据施工合同及补充协议约定的计价方式所作的结算金额，被上诉人陈公礼对此予以签名确认，据此向上诉人张绍林支付16万元结清工程款。上诉人张绍林在结算单上签名当日即收到工程余款16万元，又以其注明地下室保留上诉、上访的权利为由主张地下室的结算不符合客观事实，因缺乏事实基础和法律根据，本院不予支持。综上所述，张绍林、柯国兴、朱福生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8467元，由上诉人张绍林、上诉人柯国兴、上诉人朱福生负担。本判决为终审判决。审判长  陈江颖审判员  熊 涛审判员  周 炜二○一八年元月十一日书记员  陈嘉旻