江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）宁商终字第816号 上诉人（原审被告）毛正国。 上诉人（原审被告）罗学明。 上诉人（原审被告）董太平。 上诉人（原审被告）南京市浦口区正国休闲中心，住所地在南京市浦口区江浦街道高旺花园组。 负责人毛正国，该中心投资人及经理。 以上四上诉人共同的委托代理人周钦，江苏法德永衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）江苏中驰担保有限责任公司，住所地在南京市江宁区东山街道岔路口宏运大道**。 法定代表人许承林，该公司总经理。 委托代理人张凤艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 上诉人毛正国、罗学明、董太平、南京市浦口区正国休闲中心（以下简称正国休闲中心）因与被上诉人江苏中驰担保有限责任公司（以下简称中驰公司）追偿权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心共同的委托代理人周钦，被上诉人中驰公司的委托代理人张凤艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中驰公司一审诉称：2011年5月1日，毛正国与中国工商银行股份有限公司南京江浦支行（以下简称工行江浦支行）签订个人借款协议，贷款400万元人民币，用于个人经营。双方约定，依照按月等额本息还款法（按月计息）的方式偿还贷款本息，并由中驰公司为该借款担保。中驰公司与毛正国据此签订《委托担保协议书》，约定由中驰公司为毛正国向银行申请的个人经营贷款提供保证担保。2011年5月10日，罗学明、董太平向中驰公司出具《个人无限连带保证函》一份，两人承诺愿意对《委托担保协议书》中债务人毛正国的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。2011年6月11日，中驰公司与毛正国、正国休闲中心签订《反担保合同》，约定由正国休闲中心为毛正国的借款提供反担保。2012年6月28日，银行发出通知，因毛正国逾期未还贷款，违约月数达到2个月，银行已从中驰公司保证金账户中划转本息合计4071681.34元。根据担保协议，毛正国应当在中驰公司代其履行还款责任之日起三日内，偿还中驰公司代其支付的借款本息等各项费用。但是，毛正国至今未按约定向中驰公司履行偿还义务，其行为已经构成违约。罗学明、董太平作为毛正国的无限连带保证人，休闲中心作为其反担保人，应当对毛正国的债务承担连带责任。故诉至法院，要求判令：1、毛正国偿还中驰公司代为支付的银行借款本金及利息4071681.34元。2、罗学明、董太平、正国休闲中心对毛正国的上述债务承担连带清偿责任。 毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心一审共同辩称：1、毛正国向工行江浦支行贷款时提供了物的担保，银行应当先就物的担保实现债权。2、中驰公司提供的证据不能证明其已实际承担担保责任。3、毛正国已向中驰公司缴纳506000元保证金，该保证金应当先冲抵利息和本金，但中驰公司已将该保证金冲抵违约金，且该违约金过高。4、罗学明、董太平有意为毛正国向银行借款提供保证担保是事实，但签字的保证函的受益人是银行而非中驰公司，中驰公司提供的保证函与当时签订的版本不一致，且该保证函是一式两份，保证人一共是三人，罗学明、董太平没有收到该保证函，中驰公司所提供保证函的前四页不能约束罗学明、董太平。5、中驰公司与毛正国、正国休闲中心签订的《反担保合同》第13条明确约定三方签字并盖章之日起生效，毛正国并没有盖章，正国休闲中心也未签字，因此该合同并未生效。 原审法院经审理查明：2011年5月1日，工行江浦支行与毛正国、中驰公司、丁某、刘某某、顾某签订1份《个人借款担保合同》，该合同约定毛正国向工行江浦支行贷款400万元人民币，用于个人经营，借款期限为1年。中驰公司为该借款提供保证担保，丁某、毛正国、刘某某、顾某分别以其共有房屋为该借款提供抵押担保并办理了抵押登记。该合同第三十条第2款约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”2011年5月10日，中驰公司与毛正国签订《委托担保协议书》一份，约定毛正国因资金不足，委托中驰公司代其联系银行申请个人经营性贷款，并为毛正国借款提供保证担保，同时约定，如毛正国违反借款协议，造成中驰公司承担担保责任，在中驰公司履行了还款责任之日起三日内，毛正国应偿还中驰公司代为履行的全部债务及利息等各项费用，否则毛正国应向中驰公司支付其全部代偿款项的30%作为违约金。该协议另约定毛正国在签订协议时应向中驰公司交纳一定的保证金（实际金额以中驰公司开具的保证金收据为准），如毛正国违约未按时归还贷款，造成中驰公司承担担保责任，该保证金冲抵上述违约金。同日，罗学明、董太平向中驰公司出具《个人无限连带责任保证函》一份，承诺对毛正国的上述债务向中驰公司提供连带责任保证。2011年6月11日，中驰公司与毛正国、正国休闲中心签订《反担保合同》，约定由正国休闲中心为毛正国的上述债务向中驰公司提供反担保，反担保形式为连带责任保证，担保范围包括但不限于中驰公司在借款合同中约定的全部担保范围，中驰公司凡因履行借款担保及向毛正国行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在担保范围之内。上述合同签订后，工行江浦支行按照合同约定履行了放款义务，毛正国向中驰公司交纳了506000元保证金。2012年6月28日，工行江浦支行向中驰公司发出通知，告知其因毛正国逾期2个月未偿还借款本息，已从中驰公司保证金账户中划转本息合计4071681.34元。截至目前，毛正国尚未偿还中驰公司代偿的借款本息4071681.34元，罗学明、董太平、正国休闲中心也未履行保证责任。一审审理过程中，中驰公司陈述虽然《委托担保协议书》约定毛正国应承担的违约金为中驰公司代偿全部款项的30%，但其实际仅将毛正国交纳的506000元保证金冲抵违约金，没有另行主张剩余部分违约金及代偿款项的利息损失。另查明，正国休闲中心是毛正国投资的个人独资企业。 原审法院认为：工行江浦支行与毛正国、中驰公司签订的《个人借款担保合同》、毛正国与中驰公司签订的《委托担保协议书》、罗学明、董太平向中驰公司出具的《个人无限连带责任保证函》、正国休闲中心与中驰公司签订的《反担保合同》均系当事人的真实意思表示，且合法有效，应受法律保护。毛正国未按期偿还工行江浦支行借款本息，中驰公司依约为毛正国履行了还款义务，有权依据《委托担保协议书》的约定要求毛正国偿还其代偿的借款本息，故对中驰公司要求毛正国偿还其代偿的借款本息4071681.34元，原审法院予以支持。毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心辩称毛正国向工行江浦支行贷款时提供了物的担保，银行应当先就物的担保实现债权，对此，原审法院认为，根据《个人借款担保合同》的约定，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权，据此，工行江浦支行选择先要求中驰公司承担保证责任符合合同约定，故对毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心的该项辩解意见，原审法院不予采纳。毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心又辩称中驰公司提供的证据不能证明其已实际承担担保责任，与原审法院已查明的事实不符，故对毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心的该项辩解意见，原审法院不予采纳。毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心还辩称《委托担保协议书》约定的违约金过高，且毛正国向中驰公司交纳的506000元保证金应当先冲抵借款本息，不应当先冲抵违约金，对此，本院认为，虽然《委托担保协议书》中约定毛正国应承担的违约金为中驰公司代偿全部款项的30%，但毛正国实际承担的违约金仅为中驰公司全部代偿款项的12.43%，中驰公司也未另行主张代偿款项的利息损失，根据现有证据，并不能认定毛正国实际承担的违约金过分高于中驰公司的利息损失，且毛正国至今未偿还中驰公司代偿的款项，显属恶意违约，另外，中驰公司将毛正国交纳的保证金冲抵违约金系依据《委托担保协议书》的明确约定，并无不当，毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心主张应当先冲抵借款本息没有合同依据，故对毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心的该项辩解意见，原审法院不予采纳。罗学明、董太平、正国休闲中心自愿为毛正国的上述债务提供连带责任保证，系其真实意思表示，故对中驰公司要求罗学明、董太平、正国休闲中心对毛正国的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，原审法院依法予以支持。罗学明、董太平辩称其出具的保证函的受益人是银行而非中驰公司，中驰公司提供的保证函与当时签订的版本不一致，且该保证函是一式两份，保证人一共是三人，罗学明、董太平没有收到该保证函，中驰公司提供保证函的前四页不能约束罗学明、董太平，但没有提供证据予以证明，原审法院不予采纳。正国休闲中心辩称中驰公司与毛正国、正国休闲中心签订的《反担保合同》第13条明确约定三方签字并盖章之日起生效，毛正国并没有盖章，正国休闲中心也未签字，因此该合同并未生效，对此，原审法院认为，《反担保合同》上既有正国休闲中心的盖章，又有毛正国的签字，且毛正国系正国休闲中心的投资人，该合同有效成立并生效，故对正国休闲中心的该项辩解意见，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第七条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、毛正国归还江苏中驰担保有限责任公司代偿的借款本息4071681.34元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、罗学明、董太平、南京市浦口区正国休闲中心对毛正国的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39374元，由毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心共同负担。 宣判后，毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心不服，共同向本院提起上诉称：一、中驰公司仅出具了银行的通知，但没有出具银行扣划款项的资金流水记录，不足以证明中驰公司承担了担保责任，中驰公司没有实际承担担保责任，就不具备追偿权的主体资格。二、毛正国发生违约还款的事实时，中驰公司的损失仅为垫还的借款本息，其他损失并未发生，因此，应当先用保证金冲抵垫付的本息，而一审法院未能正确处理保证金。三、罗学明、董太平确实有提供担保的意思表示，但在案涉主债权存在物的担保的情形下，罗学明、董太平不可能就全部债务承担担保责任，中驰公司提供的《个人无限连带责任保证函》没有页码标注，前4页也没有各方的骑缝章和签名，因此，上述《个人无限连带责任保证函》的前4页不能约束罗学明、董太平；此外，《反担保合同》约定合同自三方签字并盖章之日起生效，但合同签单栏的乙方和丙方处缺少合同约定的签章要求，该合同未生效，故正国休闲中心不应当承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，并依据改判结果确定诉讼费用的负担。 被上诉人中驰公司答辩称：一、银行出具的通知足以证明中驰公司已经实际承担了担保责任，中驰公司有权追偿。而且毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心的上诉理由第二条也已经承认了中驰公司垫付本息的事实。二、中驰公司将毛正国交纳的保证金直接冲抵违约金有明确的合同依据，合同约定的违约金为代偿款的30%，应扣1221504元，但中驰公司现仅扣收了这50.6万元，且不再另行主张剩余部分的违约金及代偿款项的利息损失，因此，一审法院认可中驰公司将保证金冲抵违约金的处理并无不当。三、一审法院判决上诉人罗学明、董太平、正国休闲中心为毛正国的债务承担连带责任有事实和法律依据。《个人无限连带责任保证函》上有罗学明、董太平的签名和手印，不能否认保证函的真实性，且毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心也没有提出相反的证据证明其主张；《反担保合同》所约定的签字并盖章生效是指自然人签字、单位盖章，合同中有甲乙丙三方的签字盖章，该合同成立并生效，且正国休闲中心本身就是毛正国投资的个人独资企业，毛正国系实际控制人，《反担保合同》中有毛正国本人的签名及正国休闲中心的盖章，不能否认合同的效力。综上，请求二审法院驳回毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心的上诉请求。 本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。 二审中，本院向工商银行江苏省分行调取了中驰公司的银行资金流水清单，该资金流水显示：2012年6月28日，工商银行从中驰公司保证金账户扣划了********.79元，该扣划金额与工商银行向中驰公司出具的通知所载明的同日从中驰公司保证金账户划转含毛正国在内共计13人逾期贷款本息的金额一致。经质证，中驰公司对银行流水单的真实性无异议；毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心对银行流水单的真实性无异议，并表示不再主张中驰公司未承担担保责任的上诉理由。 上述事实，有中驰公司银行资金流水清单、原审法院在案卷宗、本院开庭笔录、谈话笔录等为证。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一方当事人提出证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。案涉主要争议在于中驰公司将毛正国交纳的保证金直接冲抵违约金是否有依据及罗学明、董太平、正国休闲中心是否应承担连带责任。在毛正国（甲方）与中驰公司（乙方）签订的《委托担保协议书》中第三条第5款约定，甲方违反贷款协议造成乙方承担担保责任，在乙方为甲方履行了还款责任之日起三日内，甲方应偿还乙方代为履行的全部债务及利息等各项费用，否则甲方向乙方支付的违约金为：乙方代甲方履行还款的全部债务及利息等各项费用的30%。第三条第6款约定，如甲方违约未按时归还银行贷款，并造成乙方为甲方承担担保责任，该保证金冲抵本条第5款项下的违约金。根据上述约定，中驰公司将毛正国交纳的保证金直接冲抵违约金符合合同约定，且其所扣收的50.6万元违约金既未超过双方合同约定的标准，也不属于明显过高，故中驰公司将毛正国所交纳的保证金直接冲抵违约金并无不当。对于罗学明、董太平、正国休闲中心是否应承担连带还款责任的争议，本院认为，中驰公司提交了由罗学明、董太平签字并按印的《个人无限连带责任保证函》，罗学明、董太平对其本人签名及按印予以认可，仅认为该保证函无页码，前4页不能对其形成约束，但罗学明、董太平未能提交其应持有的《个人连带无限责任保证函》以证明中驰公司所提交的保证函不真实，故一审法院依中驰公司提交的《个人无限连带责任保证函》判决罗学明、董太平应对毛正国的债务承担连带还款责任并无不当。对于《反担保合同》中是否因缺少当事人的签名和盖章而导致合同无效的问题，合同约定自三方签字并盖章之日生效，该合同中作为单位的中驰公司及正国休闲中心均加盖了公章，作为自然人的毛正国进行了签名，而毛正国本人又是正国休闲中心的投资人及法定代表人，因此，对于中驰公司认为合同约定的签名并盖章应指自然人签名、单位盖章的意见，本院予以支持；对于毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心认为该《反担保合同》缺少签名和盖章而无效的上诉理由，本院不予采信。综上，毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定案涉事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费39374元，由毛正国、罗学明、董太平、正国休闲中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘阿珍 代理审判员  夏奇海 代理审判员  周宏跃 二〇一三年十月八日 书 记 员  胡 韡