南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鼓民初字第333号 原告朱子明，男，汉族，1962年11月6日生，，住南京市鼓楼区。 委托代理人周玉，江苏博事达律师事务所律师。 被告江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市，组织机构代码75798613-1。 法定代表人王顺源，。 委托代理人周建武，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。 被告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司，住所地南京市，组织机构代码76525191-X。 负责人唐稳满，经理。 委托代理人缪建，男，汉族，1981年12月24日生，，住江苏省。 原告朱子明与被告江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）、江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司（以下简称苏兴公司南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱子明及其委托代理人周玉、被告苏兴公司的委托代理人周建武、被告苏兴公司南京分公司的委托代理人缪建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱子明诉称：2005年10月20日，原告与两被告签订了《工程合作施工内部承包协议》，约定原告承包施工由被告苏兴公司中标的南京市。2007年7月18日，原告与两被告签订了《工程合作施工内部承包协议》，约定原告承包施工由被告中标的南京银河房地产开发有限公司开发的湛江路天启花园02、03、04、05幢工程。两份协议约定原告分别按照工程中标价（竣工按照结算审计价）的18%、1.5%上交被告管理费，按照业主支付工程款的进度支付工程款。工程施工的材料费、机械费、工人费用、税费等全部费用，全部由原告垫付承担，并在工程收款中扣支，由原告承担风险。所有工程款必须统一支付至被告账户，由被告统一管理建账，如被告占用应付给原告的款项，则按照银行一年期贷款利息的四倍支付违约金。两协议签订后，原告依约完成上述项目的实际施工，系涉案项目的实际施工人。 天启花园项目中，原告于2011年1月27日将南京银河房产开发有限公司开出的票面金额为9324252.14元的转账支票一份，交由被告苏兴公司进账，但被告苏兴公司未按约将全部款项支付给原告用于春节前农民工工资发放，两被告应付原告的2709731.29元由其一直占用。 阳光雅居项目中，原告按照协议约定支付了全部管理费用并全额缴纳了施工工人社保费。2006年1月4日，南京社保中心退还原告交纳的部分社保费用931023.26元。依据双方承包协议，两被告应将社保中心退还的费用全额返还给原告，但两被告一直占用该款项，至今未付。两被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、两被告支付原告工程款2709731.29元、社保费用931023.26元以及上述款项的违约金（按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款利率计算）；2、两被告承担本案的诉讼费用。 被告苏兴公司、苏兴公司南京分公司共同辩称：1、被告苏兴公司与被告苏兴公司南京分公司从未与原告签订内部承包合同，原告提供的内部承包合同是原告与苏兴公司南京分公司原经理顾兴余串通伪造的；2、原告主张的劳动保险统筹基金包含在原告交纳的管理费中，并非由原告垫付，退还部分也不应由原告所得，原告此项主张无事实依据；3、本案所涉天启花园项目，是由案外人张铭德转包给原告施工，张铭德与原告之间有转包协议，原告该项工程应得的工程款，两被告已与原告结算完毕且全部给付；4、原告提供的工程款结算单，是顾苏兴在已经不担任被告苏兴公司南京分公司会计的情况下签名，因此不是职务行为所出具的结算单，顾苏兴作为个人行为出具的确认单对被告苏兴公司南京分公司没有法律效力。综上，原告的请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。 经审理查明：2005年10月，被告苏兴公司将其中标的南京市，并约定原告按中标价6465.44万元（竣工按结算审计价）的18%上交管理费（含劳保统筹、个人所得税、企业所得税及税金）；每次按业主支付工程款的18%上交管理费，工程竣工审计后结清管理费。南京市栖霞区房地产综合开发总公司于2005年9月23日预交了阳光雅居工程劳动保险统筹基金1810323元，被告苏兴公司在随后应付给原告的工程款中扣除了该款项作为管理费的一部分。2006年1月4日，南京市建筑安装工程劳动保险费征收管理处实际收取被告苏兴公司的劳动保险统筹基金为879299.74元，多收部分931023.26元返还至被告苏兴公司账户。阳光雅居工程竣工后，被告苏兴公司南京分公司对该工程进行了结算，扣除桩基后总造价为67090985.45万元，被告苏兴公司南京分公司收取原告管理费12076377.38元。2012年1月19日，被告苏兴公司南京分公司原负责人顾兴余书写协议一份，内容为：阳光雅居上缴管理费18%（含劳保统筹、个人所得税及税金），劳保统筹返还部分归项目部。原告认为返还的劳动保险统筹基金931023.26元应归自己所有，被告苏兴公司认为收取的管理费中包括代缴的劳动保险统筹基金，所以返还的部分也应该归被告苏兴公司，顾兴余在出具协议的时候已经被被告苏兴公司开除，顾兴余的行为不能代表被告苏兴公司南京分公司。 2007年2月26日，原告朱子明与被告苏兴公司张铭德签订协议一份，该协议约定将被告苏兴公司中标的南京苏宁银河地产湛江路天启花园一标段02、03栋、二标段05、06栋的土建工程转包给原告施工，双方约定上述一、二标段双方共同合作，其项目由朱子明项目经理全部负责，负责本工程的工期、质量、安全等全部经济收支、上交公司管理费及劳保费等所有一切费用。虽然该合同系原告与张铭德签订，但该工程的工程款支付、管理费的收取以及最后结算等均是在原、被告之间直接发生的。 天启花园工程于2008年3月10日竣工后，验收单位对主体结构分部工程进行了验收，原告朱子明作为被告苏兴公司的项目经理在验收记录上签字。2011年11月15日，被告苏兴公司解除与其财务人员顾苏兴的劳动关系，并收回顾苏兴保管的相关印章交由被告苏兴公司南京分公司徐建国保管。2012年1月6日，被告苏兴公司免去顾兴余担任的被告苏兴公司南京分公司总经理，任命唐稳满为被告苏兴公司南京分公司总经理一职。2012年3月12日前，在被告苏兴公司的要求下，被告苏兴公司南京分公司总经理唐稳满通知包括原告在内的所有项目经理与被告苏兴公司南京分公司原会计顾苏兴将前期账目进行清算。2012年3月12日，原告与顾苏兴签订财务确认单，确认天启花园工程结余2709731.29元。此外，被告苏兴公司南京分公司就该工程已收取原告管理费828857.75元。 庭审中，两被告称欠原告2709731.29元工程款属实，但是其中包含其他项目的工程款1192336.98元，本案天启花园工程的实欠工程款为1517394.31元，扣除原告还应上交的管理费737061.21元，被告应支付给原告该工程的工程款为780333.1元。原告称与被告之间就其他工程的工程款已结清，管理费也已经交清，其主张的2709731.29元仅是天启花园工程的工程款。 上述事实，有原告提交的南京市建筑业（劳动保险）统筹基金预收款收据、南京市建筑业（劳动保险）统筹基金结算收款收据、财务确认单、证人证言；被告提交的协议、通知、移交手续；谈话笔录及当事人陈述等予以证实。 本院认为，被告苏兴公司将其承包的南京栖霞房地产开发有限公司开发的阳光雅居17、18、19幢楼、南京银河房地产开发有限公司开发的湛江路天启花园02、03、04、05幢的土建工程分包给不具有资质的实际施工人即本案原告施工建设，违反了法律禁止性规定，依法应属无效。双方约定的管理费亦属无效约定，该非法所得依法应予收缴（本院另行制作书面的收缴决定书）。该工程经竣工验收合格，原告有权要求被告按照结算的价格支付工程款。两被告虽辩称南京银河房地产开发有限公司开发的湛江路天启花园02、03、04、05幢的土建工程系由案外人张铭德分包给本案原告，但从本案查明的事实来看，该工程的工程款支付、管理费的收取以及最后的结算均是直接在原告与被告苏兴公司南京分公司之间直接发生的，原告与被告苏兴公司南京分公司之间构成事实上的分包关系，故两被告该抗辩意见，本院不予支持。 关于原告主张的天启花园土建工程的工程款2709731.29元。本院认为，该工程款数额是经原告与被告苏兴公司南京分公司的原财务人员顾苏兴共同签字确认的，顾苏兴其时虽然不在公司任职，但其是在被告苏兴公司南京分公司总经理唐稳满的安排下与原告进行对账的，是对具体施工事实的确认，其行为应认定为代表被告苏兴公司南京分公司的职务行为，两被告对该数额亦予以认可。两被告虽辩称结算的数额中包含其他工程的工程款，但未能提供证据证明自己的主张，故对两被告该辩解意见，本院不予采信。关于两被告辩称该工程的工程款已由案外人张铭德与原告结清的辩解意见，因未能提供证据予以证明，本院不予采信。关于两被告辩称天启花园工程还应交纳管理费737061.21元的辩解意见，因未能提供相应的证据，且属无效约定，本院不予支持。综上，原告主张的工程款2709731.29元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，该利息的请求应从双方结算的次日即2012年3月13日起计算。被告苏兴公司南京分公司系被告苏兴公司设立的分公司，故被告苏兴公司对被告苏兴公司南京分公司不能清偿部分承担偿还责任。 关于阳光雅居工程中，有关部门返还的劳动保险统筹基金是否应当归还原告的问题。本院认为，双方均认可原告上交的18%管理费中含劳保统筹、个人所得税、企业所得税及税金。双方约定的劳保统筹即为劳动保险统筹基金，原告亦认可该基金由被告苏兴公司南京分公司代缴，故返还部分也应归被告苏兴公司南京分公司所有。原告虽然提供了被告苏兴公司南京分公司负责人顾兴余出具的协议，但其时顾兴余已被免除负责人的职务，其出具的协议并非是对事实的确认，原告亦未能提供其他证据证明该协议得到了公司的认可。故原告主张返还的劳动保险统筹基金931023.26元应归自己的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四之规定，判决如下： 一、被告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告朱子明支付工程款2709731.29元及利息（自2012年3月13日起，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。 二、被告江苏苏兴建设工程有限公司对被告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司不能清偿部分承担偿还责任。 三、驳回原告朱子明的其他诉讼请求。 如果被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费35926元，保全费5000元，合计40926元由原告朱子明负担10000元，由被告江苏苏兴建设工程有限公司、江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司负担30926元（原告已预交，被告负担部分于本判决生效之日起十日内一次性给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  武加庆 人民陪审员  吕琳华 人民陪审员  吕汉宁 二〇一三年十月三十日 见习书记员  卞红艳