河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再442号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沁阳市连启钢构建安有限公司。住所地：河南省沁阳市团结西路。法定代表人：范连启，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨秀攀，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴耀莉，河南纳圣律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省东徕信劳务有限公司，住所地：河南省孟州市城伯镇立义村。法定代表人：张秋来，该公司总经理。委托诉讼代理人：李全胜，河南孟州律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省东徕信挂车制造有限公司，住所地：河南省孟州市陈伯镇立义村。法定代表人张德志，该公司总经理。被申请人（一审被告）：史祥云，男，1963年9月3日生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：翟青，焦作市沁阳市恒信法律服务所法律工作者。再审申请人沁阳市连启钢构建安有限公司（以下称连启钢构公司）因与被申请人河南省东徕信劳务有限公司（以下称东徕信劳务公司）、河南省东徕信挂车制造有限公司（以下称东徕信挂车公司）、一审被告史祥云建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫民终1092号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年5月8日作出（2019）最高法民申967号民事裁定，指令本院再审本案。再审期间，本院依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭对本案进行了审理。连启钢构公司的法定代表人范连启及其委托诉讼代理人杨秀攀、柴耀莉，东徕信劳务公司的法定代表人张秋来及其委托的诉讼代理人李全胜，史祥云及其委托诉讼代理人翟青到庭参加了诉讼。东徕信挂车公司经传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。连启钢构公司申请再审称：一、史祥云和东徕信劳务公司签订的决算协议是无效的。连启钢构公司的委托书仅授权史祥云据实结算的权利，并没有授权其进行决算。另有证据证明史祥云和张秋来恶意串通，签订的决算协议损害了连启钢构公司的利益。二、东徕信劳务公司存在违约，应当承担违约责任。三、原审对工程款的认定事实不清，应该依据鉴定意见和收款条来认定。工程总价里的应包含“车间地面三七灰土”等鉴定意见里边的三项异议部分，有证据能够证明是这部分工程是连启钢构公司施工的。另外，20万农民工工资保证金应该退还。四、原判决认定担保费和利息与本案无关是错误的。因此请求：1、撤销本院（2017）豫民终1092号民事判决和河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初2号民事判决；2、改判史祥云与东徕信劳务公司签订的决算协议和以车抵债协议无效；3、改判东徕信劳务公司和东徕信挂车公司连带清偿连启钢构公司工程款9590020.57元；4、改判东徕信劳务公司和东徕信挂车公司连带清偿因不按照合同约定期限付款而产生的逾期付款补偿金（按月息2%计算，2011年5月9日至8月5日期间和2011年10月13日起至付清时止）、因擅自转包工程而产生的工程转包补偿金（按月息2%计算，自2013年3月1日起计算至付清时止）；5、改判东徕信劳务公司和东徕信挂车公司负连带清偿因不按照合同规定支付工程款导致连启钢构公司通过担保公司借款而产生的利息和担保费（按月息2%计算，其中把合同总额的10%工程款自2011年5月9日至8月5日止，合同金额的50%自2011年10月13日起至付清时止，剩余工程款自2013年3月1日起算至付清之日）；6、改判东徕信劳务公司返还连启钢构公司农民工工资保证金20万元，并承担自2011年3月5日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算的利息，东徕信挂车公司承担连带清偿责任；7、一、二审案件受理费和鉴定费均由东徕信劳务公司和东徕信挂车公司承担。东徕信劳务公司再审时辩称：一、连启钢构公司没有将工程施工按双方之间签订的施工合同约定期限完工，且已完工部分也不符合图纸要求并拒绝返工，已构成根本违约，故不应支持其要求的违约金。二、《决算协议》是史祥云拿着连启钢构公司的委托书通过证人汤某和曹某1，找到张秋来要求结算连启钢构公司的工程款，双方经多次协商，于2013年12月22日达成决算协议，协议当场签字，史祥云当天拿着《决算协议》去开具的付款委托书，付款委托书上明确写明将300万元转到指定账户。该《决算协议》是双方真实意思表示，东徕信劳务公司再支付300万元也与连启钢构公司当时实际完成的工程量价格相当，是公平的。史祥云提供的录音是在决算协议之后形成的，从内容上看张秋来从没回应史祥云说的好处费问题，不存在二人恶意串通的情形，应认定该决算协议有效。三、关于工程款鉴定，鉴定机构作出的造价没有考虑双方签订合同时候的价格，却使用了政府定额，鉴定结论与合同价格偏离较大，不应采信。二审法院审理程序合法，适用法律正确，应予维持。史祥云再审时辩称：史祥云与东徕信劳务公司签订的决算协议也是在其对史祥云先承诺过50万元好处费的情况下签订的，也是无效的。其他意见与连启钢构公司意见一致。东徕信挂车公司再审期间没有提交答辩意见。连启钢构公司向河南省焦作市中级人民法院（下文简称一审法院）起诉请求：1、确认东徕信劳务公司、史祥云的结算、抵账等全部民事行为无效；2、东徕信劳务公司、东徕信挂车公司立即支付下欠工程款9259639.8元，并支付因不按照合同规定期限付款而产生的逾期付款补偿金(2000元/日计算，2011年5月9日至8月5日期间和2011年10月13日起至付清时止)、因擅自转包工程而产生的工程转包补偿金(2000元/日计算，自2013年3月1日起计算至付清时止)以及下欠工程款通过担保公司借款而产生的利息和担保费（2.7％/月计算，其中合同总额10%工程款自2011年5月9日起算至8月5日止，合同总额50%工程款自2011年10月13日起算至付清时止，剩余工程款自2013年3月1日起算至付清时止)；3、东徕信劳务公司、东徕信挂车公司立即返还连启钢构公司交纳的农民工保证金20万元并承担该款通过担保公司借款而产生的利息和担保费(2.7％/月计算，自2011年3月5日起计算至付清时止)。一审法院认定事实：2011年3月3日，东徕信劳务公司（甲方）与连启钢构公司（乙方）签订了《钢结构建筑安装承包合同》，约定：由连启钢构公司承建东徕信劳务公司生产车间二期扩建工程；建筑面积(按建筑物外墙面积计算)1﹟与2﹟车间共约16999.03㎡，按实际面积计算；工程形式为钢结构框架，采用焊接H型钢作柱梁，具体按照施工图实施；工程承包范围为钢架部分、土建部分，按照图纸设计要求施工；工期为100天，三通一平完工后，发包方送达书面开工通知书之日起7日并具备施工条件，开始计算；未按合同规定付工程进度款影响施工以及外力不可抗拒因素而延误工期，工期相应顺延；本工程为包工包料、单价为680.70元/㎡；付款及结算方式为：（一）土建完工，乙方向甲方提交完工资料，经甲方验收合格后，甲方付工程总价的10％；（二）钢梁钢柱吊装完毕，经甲方验收合格后，支付合同总价的50％；（三）工程竣工后，承包人负责提供完整竣工资料三套，经甲方验收合格后，发包方向承包方支付合同总额的35％；（四）预留合同总额的5％作质保金，在竣工验收合格之日起一年内付清。如不按照合同规定期限付款，支付补偿金2000元整/天；承包方未按期完工，每逾期一天向发包方支付违约金5000元/天；如甲方不能按期付款，致使停工，擅自把工程转包给他人，给乙方造成损失，甲方支付乙方补偿金2000元/天；合同签订后三日内，承包方向发包方交纳农民工工资保证金20万元，工程完工经甲方验收合格后退还。2011年3月5日，连启钢构公司向东徕信劳务公司交纳20万元保证金。2011年3月8日东徕信劳务公司下达开工通知，准许连启钢构公司2011年3月15日开工。后连启钢构公司入场施工，20l1年4月18日土建工程结束。2011年5月9日经验收后合格，东徕信劳务公司在工程量签证单上签字确认，但东徕信劳务公司未按约支付工程进度款。2011年5月12日东徕信劳务公司向连启钢构公司下达工期暂停推延通知书，2011年5月13日下达设计变更通知单。后双方因工程进度款支付问题进行协商，2011年8月4日达成了补充协议：1、乙方于2011年8月4日开始施工，甲方于2011年8月5日前给付乙方工程总价款的7%；2、乙方得到工程款后即刻开工，并保证在2011年9月30日前完工；3、下次付款按照原协议的“付款及结算方式”第二条付款，第三条“工程竣工后，承包人负责提供完整竣工资料三套，经甲方验收合格后，发包方向承包方支付合同总额的35％”变更为“工程竣工后，承包人负责提供完整竣工资料三套，经甲方验收合格后，发包方向承包方支付合同总额的38％”；4、原协议中“付款及结算方式”第一条与第三条作废，依照此补充协议为准。除此之外的原协议与补充协议具有同等法律效力。2011年8月5日，东徕信挂车公司向连启钢构公司付款95.02万元。东徕信劳务公司2011年11月6日向连启钢构公司下达整改停工通知，2011年11月8日下达复工通知。2011年11月27日，连启钢构公司和东徕信劳务公司对钢梁钢柱吊装进行检查验收。因连启钢构公司对验收结果有异议，双方于2012年5月28日进行了二次验收。后双方因工程款问题发生争执，连启钢构公司停止施工。经协商，东徕信劳务公司2011年12月21日支付10万元工程款后，连启钢构公司继续施工。后东徕信劳务公司仍未按约支付进度款，连启钢构公司撤出工地。2012年1月21日东徕信劳务公司付款2万元，2013年2月8日付款10万元。另查明，2013年9月13日连启钢构公司向史祥云出具委托书，委托史祥云向东徕信劳务公司催要工程款，并代为结算。2013年9月22日东徕信劳务公司(甲方)与史祥云（乙方）签订决算协议，约定：甲乙双方原于2011年3月3日订立《钢结构建筑安装承包合同》，后因各种原因，该合同未全部履行完毕，现经双方友好协商达成协议如下：一、甲方一次性支付乙方工程款300万元（包含农民工工资），双方就已施工工程量不再纠缠。二、双方决算后，在此之前原有的债权债务手续全部作废。三、乙方原缴纳的20万元农民工工资保证金包括在300万元以内。见证人汤某、曹某2在决算协议上签名捺印。同日，连启钢构公司向东徕信劳务公司出具了委托书，内容为：河南省东徕信劳务有限公司，我单位委托史祥云同志前去你单位催要的人民币叁佰万元（3000000元）工程款，我单位同意转入沁阳市本华焊材物资有限公司的存款账户。2013年12月27日，史祥云与东徕信劳务公司签订以车抵债协议，约定东徕信劳务公司以五台自卸车抵偿双方2013年9月22日签订的决算协议中的工程款1500000元，剩余1500000元于2014年5月31日前支付给史祥云。协议签订后，史祥云将五台车开走。2014年4月10日，连启钢构公司以史祥云的代理行为侵害其合法利益为由解除了和史祥云的代理关系，撤销对史祥云的所有授权，并将撤销授权委托书送至东徕信劳务公司。还查明，东徕信劳务公司成立于2009年4月7日，法定代表人张秋来；股东张秋来和李瑞霞（夫妻关系）；公司住所地孟州市××××立义村。东徕信挂车公司成立于2011年3月3日，原法定代表人张秋来，后变为张德志（张秋来儿子）；原股东是东徕信劳务公司和李瑞霞，后变为张德志；公司住所地同东徕信劳务公司住所地。一审法院认为：一、关于决算协议的效力问题。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。本案中，连启钢构公司委托史祥云向东徕信劳务公司催要工程款，并代为结算，故史祥云有权代表连启钢构公司与东徕信劳务公司对涉案工程款进行结算。东徕信劳务公司收到史祥云所持的委托书后，于2013年12月22日和史祥云签订了决算协议。根据连启钢构公司向史祥云出具的委托书可知，史祥云签订决算协议的行为在连启钢构公司授权范围之内，史祥云结算行为产生的法律后果应由连启钢构公司承担。东徕信劳务公司和史祥云所签决算协议系双方真实意思表示，合法有效。连启钢构公司主张史祥云和东徕信劳务公司恶意串通低价结算的协议无效，证据不足，不予采纳。二、关于以车抵债协议的效力问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。连启钢构公司委托史祥云向东徕信劳务公司催要工程款，并代为结算，并未授权其可以物抵债，且结算当天（2013年12月22日）连启钢构公司委托东徕信劳务公司将工程款转入沁阳市本华焊材物资有限公司账户，但2013年12月27日史祥云仍与东徕信劳务公司签订了以车抵债协议，即史祥云签订抵债协议属超越代理权的行为，连启钢构公司不予认可，亦未实际接收车辆，故双方签订的以车抵债协议无效。三、关于东徕信劳务公司应付工程款的问题。本案决算协议合法有效，东徕信劳务公司和连启钢构公司应依据决算协议全面履行自己的义务。连启钢构公司主张东徕信劳务公司应向其支付工程款9259639.8元，根据双方工程款决算情况，东徕信劳务公司应向连启钢构公司支付剩余工程款300万元。连启钢构公司请求过高部分，不予支持。连启钢构公司请求东徕信劳务公司向其支付逾期付款补偿金，酌定东徕信劳务公司自结算次日（2013年12月23日）起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率向连启钢构公司支付逾期付款补偿金。四、关于东徕信挂车公司应否承担责任的问题。经审理查明，张秋来一家人设立了东徕信劳务公司和东徕信挂车公司，并完全控制两公司的运营，东徕信劳务公司和东徕信挂车公司系关联公司。关于两公司人格混同方面：1、东徕信劳务公司与东徕信挂车公司住所地一致，即两公司具有相同的办公场所；李瑞霞兼任两个公司的管理人员，即两公司工作人员有重叠，故东徕信劳务公司与东徕信挂车公司间组织机构混同。2、本案建设工程合同履行过程中，东徕信劳务公司与东徕信挂车公司均有付款行为，故两公司间财产混同。综上，东徕信劳务公司与东徕信挂车公司在组织机构、财产方面均存在混同现象，应认定两公司存在人格混同。东徕信劳务公司和东徕信挂车公司系关联公司且人格混同，连启钢构公司请求东徕信挂车公司对本案工程款承担连带清偿责任的主张依法成立，予以支持。连启钢构公司要求东徕信劳务公司、东徕信挂车公司支付工程转包补偿金和农民工工资保证金，因双方对本案债权债务（包括农民工工资保证金）已经结算，不予支持。连启钢构公司要求东徕信劳务公司、东徕信挂车公司支付因欠付工程款通过担保公司借款产生的利息和担保费，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款之规定，作出（2017）豫08民初2号民事判决：一、史祥云与东徕信劳务公司于2013年12月22日签订的决算协议有效；二、史祥云与东徕信劳务公司于2013年12月27日签订的抵债协议无效；三、东徕信劳务公司于判决生效后十五日内支付连启钢构公司工程款300万元及逾期付款补偿金（自2013年12月23日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至判决确定的还款之日止）；四、东徕信挂车公司对前述第三项承担连带清偿责任；五、驳回连启钢构公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。连启钢构公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审法院（2017）豫08民初2号民事判决书第一项、第五项；二、改判史祥云与东徕信劳务公司于2013年12月22日签订的决算协议无效。三、改判东徕信劳务公司增加支付连启钢构公司工程款6077639.8元（即一审法院委托鉴定机构作出的工程造价9995920.19元+鉴定机构漏列的车间地面三七灰土及夯实造价款451919.61元-东徕信劳务公司和东徕信挂车公司已付的工程款1170200元-一审判决第三项的300万元工程款-20万元农民工保证金），东徕信挂车公司承担连带清偿责任；四、改判东徕信劳务公司返还连启钢构公司农民工工资保证金200000元，并承担自2011年3月5日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算的利息，东徕信挂车公司承担连带清偿责任；五、改判东徕信劳务公司向连启钢构公司增加支付不按照合同规定期限付款而产生的逾期付款补偿金（2000元/日计算，2011年5月9日至8月5日期间和2011年10月13日起至付清时止）、因擅自转包工程而产生的工程转包补偿金（2000元/日计算，自2013年3月1日起计算至付清时止），东徕信挂车公司承担连带清偿责任；六、案件受理费和鉴定费均由东徕信劳务公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。除与一审查明事实一致外，本院二审另查明：一、二审当庭播放了史祥云与张秋来的通话录音。连启钢构公司整理的史祥云与张秋来的录音的部分内容如下：（一）关于连启钢构公司施工工程造价的通话。史祥云：“张总，你应该够意思，咱不管长短，盖这个房子没一千万，也有八九百万，不管咋是，配合着给你弄成了，你贼是搞价，那是搞价，上千万的东西弄来弄去给你弄成几百万。张秋来：工程总造价一千多万，只能说是预算价。史祥云：光那钢材500吨，按市场价格你算算吧，这绝对一千多万，光那钢架八九百万。张秋来：按500吨钢材算，能算多少。史祥云：5**吨钢材按市场价格多少钱，八九百万了吧，按焦作评估的算，一千一百多万哩。张秋来：地基处理这块。史祥云：地基处理不是人家老范给你处理哩。张秋来：我自己处理的中不中。史祥云：张总，你搞来搞去，你最起码欠人家老范九百多万，你该知足了，评估报告，我都看过了。张秋来：九百万也到不了。史祥云：光500吨钢材，多少钱，人家给你做做，加工加工多少钱，找那些焊工那不是钱，900万给你弄成300万，你还搞死搞活，吊装不是人家老范给你吊起来了？张秋来：吊装好了都中了，墙歪了没校正。（二）关于50万元好处费录音。史祥云：你看我这些东西这些钱，我都给你了……但是咱弟们我不得点实惠、不得点好处？张秋来：叫你得好处呀，我不是给你四十万现金，他不是给你七十万吗，剩下的是利息吗？史祥云：我还有本金哩，我连本带利一百多万哩。张秋来：我给你五十万现金？史祥云：不给现金，我不签字。史祥云：最起码我得得点好处。张秋来：不喳，肯定给你弄俩钱。史祥云：我担多大风险，我不得好处，我图啥哩。张秋来：（你不是得好处）你得你该得的钱，我出我该出的钱。针对上述录音，东徕信劳务公司质证认为，连启钢构公司整理的录音资料不全。录音是在签订决算协议和抵车协议之后史祥云没有办法向范连启交差时处心积虑录的音。目的是推翻决算协议。录音中史祥云一直讲要得到实惠，张秋来从来没有说给好处费。录音中提到的40万或50万元不是好处费，是要150万元工程款时史祥云讲范连启欠其70万元，连本让利让张秋来给史祥云1**多万。张秋来讲可以给部分现金再抵几台车。史祥云说要得好处。而张秋来说不是得好处，是把史祥云的钱要走就行。二、二审庭审中，审判人员问：一审期间东徕信劳务公司提交的预算书是范连启制作的吗？连启钢构公司委托诉讼代理人回答：对预算书中的工程项目认可，但是这是张秋来算的；范连启本人没有说该预算书上的章是谁盖的。审判人员 问：预算书和合同中约定的哪些工程项目是连启钢构公司没有做的？连启钢构公司委托诉讼代理人回答：顶瓦、墙瓦、门窗没有做。未做的部分价值一二十万。已完工程在整个承包范围内占比95%。东徕信劳务公司称，其对连启钢构公司已完工工程做的造价是5320045.49元，已付129.52万元，已完工工程量占总工程量的比例不足46%；该公司在一审中认可尚欠318.94万元，包括农民工保证金20万元。审判人员 问  ：  合  同  约  定  的  工  程  范  围  是  全  部  工  程  吗  ？  连  启  钢  构  公  司  回  答  ：  是  的  。  东  徕  信  劳  务  公       司       回  答  ：  是  的  。  连  启  钢  构  公  司  陈  述  ：  其  承  包  的  是  整  体  工  程  ，  包  括  门  窗  、  顶  瓦  、  墙  瓦  。审判人员 问：东徕信劳务公司，关于连启钢构公司已施工部分，为什么一审委托鉴定结果是900多万元，而你方计算的是500多万元。东徕信劳务公司答：鉴定是按照定额做的。鉴定依据的                             是政府定价，与双方约定的市场价格是两回事。连启钢构公司陈述：当时司法鉴定的时候鉴定机构知道每平方米680元的单价。鉴定机构对鉴定材料的完整性进行审核，考虑了单价。审判人员 问 ： 双 方 签 订 的 涉 案 施 工 合 同 中 约 定 的 单 价 每 平 方 米 6 8 0 元 是 怎 么 来 的 ？ 东 徕 信 劳 务 公 司 回 答 ： 根 据 对 方 报 价 下 浮 1 0 . 6 % ，                     从 市 场 价 格 来 看 也 有 利 润 空 间 ， 砖 混 结 构 也 就 是 这 个 价 。 按 照 合 同 价 下 浮 也 可 以 ， 但 不 能 按 定 额 走 。 双 方 是 按 市 场 价 签 订 的 合 同 。审判人员 问  ：  合  同  中  约  定  的  单  价  每  平  方  米  6  8  0  元  ，  是  针  对  所  有  工  程  的  单  价  吗  ？  连  启  钢                        构  公  司  ：  对  。  但  连  启  钢  构  公  司  没  有  做  的  部  分  仅  占  5  %  左  右  ，  就  是  墙  瓦  、  门  窗  。审判人员 问   ：   地   面   做   了   没   有   ？   连   启   钢   构   公   司   回   答   ：   是   前   期   工   作   ，   已   经   做       了   。   东   徕   信   劳   务   公   司   回   答   ：   地   面   平   整   做   了   ，   地   面   硬   化   没   有   做   。三、东徕信劳务公司在一审庭审中陈述：连启钢构公司施工已施工的工程款应为5018910.84元，加上连启钢构公司向东徕信劳务公司缴纳的农民工工资保证金20万元，减去已付款129.52万元，复工产生费用434374元，连启钢构公司应承担的税款30万元，实际东徕信劳务公司决算前尚欠连启钢构公司318.94万元，考虑施工过程中质量问题及逾期施工的违约责任，东徕信劳务公司最终应支付连启钢构公司300万元。四、东徕信劳务公司一审提交的加盖连启钢构公司印章的《建筑安装工程预算表》内容显示：（一）72米跨厂房（钢架部分）工程项目及预算金额如下：1、钢架材料费（不镀锌）3466196.45元，钢架材料费（镀锌）802182.96元；2、焊条氧气乙炔259939.84元。3、钢架制作人工费630157.19元；4、钢架除锈、油漆275693.77元；5、钢架安装人工费472617.89元。6、复合板制安2319030元；7、复合板门制安90000元；8、塑钢窗508820元；9、单彩瓦86502.6元；10、落水管7236元。以上合计8918376.7元，加上6%的税款、管理费535102.6元后共计9453479.3元。（二）72米跨厂房（土建部分）：1、人工挖土52416元；2、三七砼344736元；3、砼基础360612元；4、砖围墙90969.6元；5、地面耐磨952814.14元。以上合计1801547.74元，加上7%的税款、管理费108092.87元后为1909640.61元。（三）24米跨厂房（钢架部分），1、钢架材料费（不镀锌）417675.83元，钢架材料费（镀锌）125151.42元；2、焊条氧气乙炔32889.56元。3、钢架制作人工费79732.26元；4、钢架除锈、油漆34882.87元；5、钢架安装人工费59799.2元。6、复合板制安255240元；7、复合板门制安22500元；8、窗101790元；9、单彩板14744.7元；10、下水管1725元。以上合计1146130.84.7元，加上6%的税款、管理费68767.85元后共计1214898.69元。（二）24米跨厂房（土建部分）：1、人工挖土16224元；2、三七砼106704元；3、砼基础111618元；4、砖围墙26681.6元；5、耐磨地面89651.26元。以上合计350878.86元，加上6%的税款、管理费21052.73元后总计371931.59元。五、《河南蓬业工程咨询有限公司鉴定意见书》显示的已施工部分工程及造价：1、平整场地，113705元；2、开挖基槽，184644.58元；3、基槽底部平整夯实，7090.34元；4、三七灰土回填夯实，336037.41元；5、钢筋砼基础及砼垫层，1026601.17元；6、基槽回填土，87776.66元；7、车间地面平整夯实回填（双方已认可车间地面平整夯实回填施工已完成。因施工图纸及资料均未显示夯实回填的材料及厚度，故此项无法计算，待双方提供相关证据后计入造价）；8、车库地面三七灰土及夯实（双方已认可该项施工已完成。因施工图纸及资料均未显示三七灰土夯实厚度，故此项无法计算，待双方提供相关证据后计入造价）；9、钢柱、钢梁抗风柱等制作及安装（双方对抗风柱是否少两根有争议），按原图纸计算此项造价为：7965870.41元；10、平撑及系杆制作安装（双方对此项工程连启钢构公司是否施工有争议）；11、部分檩条制作安装，274194.24元。（东徕信劳务公司称檩条制作安装不符合要求，232根；双方对部分檩条制作安装存在异议。双方均未对部分檩条制作安装的具体范围进行明确，故此项造价暂不计入，待双方明确部分檩条制作安装范围后再计入造价。）六、《河南蓬业工程咨询有限公司鉴定意见书》显示：一、关于工程造价鉴定依据说明：3、定额依据：《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》；其他相关计价依据。二、工程量计算说明：根据施工合同、施工图纸、现场签证、勘验笔录等资料对此项目的工程量进行计算。三、工程造价基本情况说明。工程在计算出工程量的基础上，按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》计价规范和有关造价的规定进行工程造价计算。七、连启钢构公司向东徕信劳务公司出具的授权委托书内容：“河南省东徕信劳务有限公司：现委托我公司财务科史祥云同志前去你单位催要工程欠款，并代为结算，请给予结合。史祥云身份证号。委托单位：沁阳市连启钢构建安有限公司2013年9月13日。”八、东徕信劳务公司与连启钢构公司签订的《补充协议》第3条约定：下次付款按照原协议的“付款及结算方式”的第二条付款……九、东徕信劳务公司在一审庭审中陈述：由于涉案工程未按约定完工，并且存在质量问题，所以不能按照正常的工程完工结算，只能通过协商解决，连启钢构公司所称的结算办法不适用于本案。连启钢构公司所实施的工程进展缓慢，并且连启钢构公司至今不能提供证明其已完工工程的价值，所以连启钢构公司没有依据要求东徕信劳务公司按照进度付款。东徕信劳务公司更谈不上违约行为。十、一审卷宗中连启钢构公司2012年12月21日收款收据显示：2012年12月21日收到东徕信劳务公司工程款10万元。连启钢构公司2013年2月8日收款收据显示：2013年2月8日收到东徕信劳务公司工程款10万元。十一、一审卷宗中东徕信劳务公司与徐州通域空间结构有限公司签订的施工承包合同签订时间2013年1月13日。一审中连启钢构公司主张2018年2月东徕信劳务公司擅自将剩余工程另行发包给他人施工。东徕信劳务公司在一审庭审中陈述：双方签订施工合同属实，但连启钢构公司在合同约定期限经多次延期仍未按期完工，且已完工部分不符合图纸要求，东徕信劳务公司提出后，连启钢构公司拒绝返工。直到2013年1月份工程仍无进展，并且双方就继续施工不能达成一致意见。在这种情况下我方为保证生产，只能另行寻找公司施工。十三、一审庭审中审判人员问：东徕信劳务公司，工程施工到什么阶段？东徕信劳务公司回答：钢梁钢柱完工。他们干到2011年底、2012年初。审判人员问：东徕信劳务公司，2013年1月，你们委托哪一家单位重新开工。东徕信劳务公司回答：江苏一家单位。审判人员问：你们给江苏的单位支付多少钱？东徕信劳务公司回答：500多万元。本院二审时认为，关于涉案决算协议的效力问题。本案中，东徕信劳务公司依据史祥云所持的落款时间为2013年9月13日的授权委托书，与史祥云对涉案工程进行结算并于2013年12月22日和史祥云签订决算协议。2013年9月13日授权委托书内容显示，连启钢构公司委托史祥云向东徕信劳务公司催要工程款，并代为结算。因此，史祥云与东徕信劳务公司进行结算、签订决算协议的行为在连启钢构公司对史祥云的授权范围之内。史祥云有权代表连启钢构公司与东徕信劳务公司对涉案工程款进行结算。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。因此，本案中史祥云代理行为所产生的法律后果应当由连启钢构公司承担。连启钢构公司上诉主张、结算不同于决算，东徕信劳务公司向史祥云支付好处费、史祥云和东徕信劳务公司恶意串通将东徕信劳务公司所欠900余万元工程款按300万元（扣除农民工工资保证金20万元工程款实际为280万元）结算，涉案决算协议无效，证据不足，不能成立。连启钢构公司提供的史祥云与张秋来之间的通话录音资料不能证明张秋来向史祥云支付50万元好处费以及张秋来曾经认可东徕信劳务公司欠付工程款八九百万元的事实。因此，一审法院认定涉案决算协议系双方当事人的真实意思表示、合法有效，并无不当。关于东徕信劳务公司应付工程款及逾期付款补偿金的问题。根据涉案决算协议，东徕信劳务公司应向连启钢构公司支付剩余工程款300万元（含农民工工资保证金20万元）。连启钢构公司的上诉请求超过该300万元部分，依据不足，不予支持。关于连启钢构公司请求东徕信劳务公司向其支付逾期付款补偿金。涉案《钢结构建筑安装承包合同》第九条付款及结算方式第二项约定，钢梁钢柱吊装完毕，经东徕信劳务公司验收合格后，东徕信劳务公司向连启钢构公司支付合同总额的50%。该合同第十一条关于发包方的责任第四项规定：东徕信劳务公司不按照合同规定期限付款，每逾期一天，东徕信劳务公司付给连启钢构公司补偿金每天贰仟元整。东徕信劳务公司与连启钢构公司于2012年5月28日共同对涉案钢梁钢柱吊装工程第二次进行验收，并于2012年5月29日签订验收结果报告，没有证据证明在此之后东徕信劳务公司因钢梁钢柱存在质量问题要求连启钢构公司进行整改。对于涉案《结算协议》中确定的工程款280万元（300万元-20万元），东徕信劳务公司未按合同约定付款应当支付逾期付款补偿金。但连启钢构公司根据双方约定请求东徕信劳务公司每逾期一天支付2000元逾期付款补偿金，标准过高，本院综合连启钢构公司的损失、涉案施工合同的履行情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定东徕信劳务公司自2013年3月1日起以280万元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍向连启钢构公司支付逾期付款补偿金。对农民工工资保证金20万元东徕信劳务公司应当自2013年12月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向连启钢构公司支付相应利息。关于连启钢构公司上诉请求东徕信劳务公司应向其支付因擅自转包工程而产生的工程转包补偿金（按2000元/日计算，自2013年3月1日起计算至付清时止），证据不足，不予支持。综上所述，连启钢构公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，作出（2017）豫民终1092号民事判决：一、维持一审法院（2017）豫08民初2号民事判决第一项，即史祥云与东徕信劳务公司于2013年12月22日签订的决算协议有效；二、维持一审法院（2017）豫08民初2号民事判决第二项，即史祥云与东徕信劳务公司于2013年12月27日签订的抵债协议无效；三、撤销一审法院（2017）豫08民初2号民事判决第五项；四、变更一审法院（2017）豫08民初2号民事判决第三项为：东徕信劳务公司于判决生效后十五日内支付连启钢构公司工程款280万元及逾期付款补偿金（自2013年3月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算至实际付清之日止）、农民工工资保证金20万元及利息（自2013年12月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；五、东徕信挂车公司对前述第四项承担连带清偿责任；六、驳回连启钢构公司的其它诉讼请求。一审案件受理费78017元、鉴定费100000元，共计178017元，由连启钢构公司负担107751元，东徕信劳务公司负担70266元；二审案件受理费54343元，由连启钢构公司负担40543元，东徕信劳务公司负担13800元。本案再审期间，各方均没有提交新的证据。再审认定的事实与原审认定的事实一致外，另查明：《河南蓬业工程咨询有限公司鉴定意见书》关于“材料调差依据”系“按照施工合同签订时期的材料价格进行记取”，并注明“工程造价未考虑下浮系数，下浮系数由法院酌定”。本院再审认为：一、关于史祥云与东徕信劳务公司签订的《结算协议》效力问题。首先，根据史祥云与东来信劳务公司的法定代表人张秋来的通话录音显示，史祥云在2013年9月13日接受连启钢构公司委托“向东徕信劳务公司催要工程款并代为结算”后，曾就收取张秋来的好处压低工程款签订《结算协议》事宜多次沟通，存在串通行为。其次，本案合同总价款1157万余元，若东徕信劳务公司一审中所述欠款不足319万（含20万农民工工资保证金）属实，按照我国通常的语言习惯，一般会说欠款“三百多万”或“不足（到）四百万”。而东徕信劳务公司的法定代表人张秋来与史祥云的通话录音中显示，张秋来认可尚欠连启钢构公司工程款“九百万也到不了”，这句话通常可以理解为，欠款虽然不足九百万，但也与九百万差距不是很大。而东徕信劳务公司和史祥云双方签订的《结算协议》仅仅把下欠工程款结算为280万元（不含20万农民工工资保证金），远低于上述数额，由此也可以看出东徕信劳务公司对《结算协议》的约定严重损害连启钢构公司的利益是明知的，主观上存在恶意。因此，连启钢构公司认为史祥云和东徕信劳务公司因恶意串通损害其利益，应认定双方之间签订的《结算协议》无效的主张成立。一、二审法院据该无效的《结算协议》进行工程款的结算，依据不足。二、关于连启钢构公司完成工程量的工程款计算问题。1.双方合同约定的价款是按平方米单价680.70元计算的，但由于该工程施工没有完成且双方已实际上解除了合同，原来约定的按每平方单价据实计算的方法已无法进行；连启钢构公司完成的工程量也因为东徕信劳务公司后来的施工而混同到一起，已丧失再次鉴定的条件。2、《河南蓬业工程咨询有限公司鉴定意见书》是一审法院根据当事人的申请，依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，且在鉴定时已“按照施工合同签订时期的材料价格和取费标准进行记取相关费用和材料调差”，因此，东徕信劳务公司主张该意见因为没有考虑当时的物价水平，不应作为参考依据的主张不能成立，该鉴定结论应该作为本案工程款计算的依据。3、对该鉴定意见中双方对工程量没有争议部分，鉴定价格共计9608020.57元，应作为计算依据。4、关于双方有异议部分：（1）第10项的“平撑和系杆”部分，连启钢构公司称按照图纸施工，东徕信劳务公司称全部没做，但都没有提供相关证据。根据证据规则，应由连启钢构公司承担举证不能的后果，该部分不予认定。（2）鉴定意见中第1项“平整场地”部分，根据双方合同约定“三通一平完工后，发包方送达书面开工通知书之日起7日并具备施工条件”，连启钢构公司虽称这部分系其施工但没有提交证据证明，东徕信劳务公司对此不予认可，也与该约定不一致，故该部分不能认定。（3）鉴定意见第11项“檩条”部分，东徕信劳务公司认为因已经安装的232根檩条不合格已全部拆除，连启钢构公司对此不持异议，该部分不应计入工程价款。（4）鉴定意见中第8项“车间地面三七灰土夯实”，双方都认可该部分工程已经完成，但没有鉴定出价款。因双方都认可该部分工程是由东徕信劳务公司自己施工，并在2011年8月5日东徕信挂车公司向连启钢构公司付款95.02万元时，直接扣了451919.61元作为施工费用，这部分价款应该以双方认可的451919.61元结算。4.关于鉴定意见中的下浮系数。鉴定意见上注明“工程造价未考虑下浮系数，下浮系数由法院酌定”，因此，对东徕信劳务公司认为该鉴定意见依据的《河南省建设施工工程量清单综合单价（2008）》来计价，得出的价格高于市场价应该下浮的意见应予支持。连启钢构公司对下浮系数应为多少没有做出合理说明，东徕信劳务公司认可的“定额价格下浮20%”可以作为招标价，在此基础上再下浮一部分作为实际合同价。考虑到双方签约时连启钢构公司在预算价的基础上又下浮10.64%的事实，根据本案实际情况，为平衡双方利益，酌定下浮系数为30%。根据上述计算的已完工工程无争议部分鉴定价格9608020.57元，按照下浮系数为30%计算，连启钢构公司已完成的工程量价值为6725614.39元；加上双方已经据实结算过的“车间三期夯土部分”工程价款451919.61元，连启钢构公司完成工程量总价款应为7177534元。扣除东徕信劳务公司和东徕信挂车公司已经支付的1170200元工程款（即东徕信劳务公司2011年8月5日支付的95.02万元，东徕信劳务公司2011年12月21日、2012年1月21日、2013年2月8日分三次支付的10万元、2万元、10万元），东徕信劳务公司仍欠连启钢构公司工程款6007334元未支付。三、关于连启钢构要求的违约金和因借款而产生的利息和担保费，以及返还农民工工资保证金和东徕信挂车公司承担连带清偿责任等问题，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。综上，本院原二审判决部分事实认定不清，实体部分处理欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项和第二项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）豫民终1092号民事判决第二项，即史祥云与东徕信劳务公司于2013年12月27日签订的抵债协议无效；维持本院（2017）豫民终1092号民事判决第三项，即撤销一审法院（2017）豫08民初2号民事判决第五项；维持本院（2017）豫民终1092号民事判决五项，即河南省东徕信挂车制造有限公司对河南省东徕信劳务有限公司欠付沁阳市连启钢构建安有限公司工程款及逾期付款补偿金和农民工工资保证金及利息承担连带清偿责任；维持本院（2017）豫民终1092号民事判决第六项，即驳回沁阳市连启钢构建安有限公司的其它诉讼请求。；二、变更本院（2017）豫民终1092号民事判决第一项为：史祥云与河南省东徕信劳务有限公司于2013年12月22日签订的决算协议无效；变更本院（2017）豫民终1092号民事判决四项为：河南省东徕信劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付沁阳市连启钢构建安有限公司工程款6007334元及逾期付款补偿金（自2013年3月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算至实际付清之日止）、农民工工资保证金200000元及利息（自2013年12月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78017元、鉴定费100000元，由河南省东徕信劳务有限公司和河南省东徕信挂车制造有限公司共同负担106810.2元；由沁阳市连启钢构建安有限公司负担71206.8元。二审案件受理费54343元，由沁阳市连启钢构建安有限公司负担27171.5元；由河南省东徕信劳务有限公司和河南省东徕信挂车制造有限公司共同负担27171.5元。本判决为终审判决。审判长林秀敏审判员孙明审判员丁亮二○一九年十一月五日书记员赵雪冰