云南省元阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云2528民初799号 原告：云南渝奥冷暖设备有限公司，住所地：云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦办公室。 法定代表人：唐成云，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘宝祥、谢启达，均系云南同胜律师事务所律师。 被告：元阳县红叶温泉度假酒店有限公司，住所地：元阳县南沙镇菱角塘村。 法定代表人：叶贵红，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：李刚，云南振元律师事务所律师。 原告云南渝奥冷暖设备有限公司与被告元阳县红叶温泉度假酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南渝奥冷暖设备有限公司委托诉讼代理人刘宝祥、被告元阳县红叶温泉度假酒店有限公司委托代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南渝奥冷暖设备有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告红叶温泉度假酒店有限公司向原告支付工程款200万元和违约金（自违约之日起至款项付清之日止，以200万元为基数，按每日5%计付违约金。至2019年5月28日违约金暂计91万元），以上共计291万元；2.本案诉讼费、保全费、担保费全部由被告承担。事实与理由：2014年12月10日，原、被告签订了《安装工程承包合同》，双方约定：原告为被告安装中央空调设备，合同总价款318万元，合同生效之日起3日内由被告向原告支付95.4万元，工程验收完毕后1个月内由被告向原告支付工程款213万元，待工程质保期满一年后，被告向原告支付质保金95400元。被告违约延迟支付工程价款，每延迟一天，向原告支付未付工程款数5%的违约金。原告全面履行了合同义务，2017年12月15日对空调安装工程施工完毕，被告于2018年1月28日起对空调设备开始使用。合同约定的总价款318万元，合同履行过程中，因被告将酒店2至7楼的卫生间升级改造，根据被告更改的方案，原告重新改造酒店2-7楼的210套空调内机排水管和控制器预埋线机线管安装工程款37800元，共计3567800元。被告仅向原告支付了工程款153万元，被告尚欠原告工程款共计欠款为2037800元。原告多次向被告催要工程款，被告至今未付清，且被告逾期支付工程款，应按照双方约定向原告支付违约金。被告于2018年1月28日起对空调设备开始使用，至迟自2018年2月28日起欠工程款至2019年5月28日，违约期为455天，违约金为927199元（2037800元×5%×455×20%=927199元）。在审理过程中，原告将诉讼请求中工程款减掉增项部分的工程款，变更为1644600元，违约金以1644600元为本金按年利率24%自2018年1月28日起计算至付清之日止，暂计至2019年9月11日为639096元，诉请金额共计2283696元。 被告元阳县红叶温泉度假酒店有限公司辩称，双方签订施工合同是事实。但被告方发现原告在安装过程中，虽然空调主机有合格证，但噪音非常大，被告发现质量问题要求原告处理，直到安装完毕，原告一直未做处理，也未向被告发过任何书面通知，故双方一直未做验收结算；在工程款里，有部分属于原告土建部分的施工款，是被告组织人完成的，在质量问题还未解决之前，付款条件不成就，不存在违约，请求法院驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于被告提交的第2组证据空调故障说明书、照片、维修费用单，该组证据系被告单方面制作，没有原告的确认，其证明力本院不以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月10日，被告红叶温泉酒店与原告签订了《安装工程承包合同》，双方约定：原告为被告安装中央空调设备，合同总价款3180000元，合同生效之日起3日内由被告向原告支付95.4万元，工程验收完毕后1个月内由被告向原告支付工程款213万元，待工程质保期满一年后，被告向原告支付质保金95400元。被告违约延迟支付工程价款，每延迟一天，向原告支付未付工程款数5%的违约金。合同签订后，原告进入酒店安装空调。2016年9月3日，双方为保证工程的圆满完成，又签订了《中央空调补充协议》。合同履行过程中，因被告2至7楼的卫生间升级改造，根据更改的方案，原告重新改造酒店2-7楼的210套空调内机排水管和控制器预埋线机线管安装工程。至2017年12月15日安装中央空调工程竣工。2018年1月17日，原、被告双方签字确认《工程资料签收单》。2018年1月28日被告开业，对空调设备开始使用。按照双方签订的合同约定，安装空调工程的总价款318万元，加上增项的工程款共计3567800元。被告向原告支付了工程款153万元，尚欠工程款为2037800元。在审理过程中，原告将诉讼请求中工程款减掉增项部分的工程款，变更为1644600元，违约金以1644600元为本金按年利率24%自2018年1月28日起计算至付清之日止，暂计至2019年9月11日为639096元，诉请金额共计2283696元。原告多次向被告催要工程款，被告至今未付清，故诉至法院请求解决。 本院认为，经本院审查，原、被告双方签订的安装工程承包合同》及《中央空调补充协议》合法有效，受法律保护，双方均应全面履行合同。现本案的争议焦点为：1、本案所涉合同是建设工程施工合同还是承揽合同？2、被告提出的质量抗辩是否成立？3、原告的诉讼请求是否应当支持？ 关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”被告据此主张本院所涉合同属于承揽合同中的“定作”；本院认为，该法第二百六十四条还规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”同时，《中华人民共和国担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”依照这两个法条规定，应当认定承揽合同中“定作”的工作成果为动产。具体到本案，原告的工作成果属于中央空调，与主体建筑具有不可分性，应认定为不动产之一部分，不属于动产，据此，本院对被告所述双方的合同系承揽合同的主张不予支持。本案中，双方的合同名称为《安装工程合同》，合同中亦多次出现“工程”字样，足见双方在签约时就已对本合同属建设工程施工合同为明知且达成合意，认定本案所涉合同属于建设工程施工合同更符合双方真实意思表示，按照约定优先法定的原则，本院依法认定本案属建设工程施工合同纠纷。 关于争议焦点2，《最高人民法院》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程，因被告于2018年1月28日开业而一并投入使用，故本院对被告所述本案所涉工程尚未竣工验收的主张不予支持，本院采2018年1月28日为竣工验收之日。该司法解释第十三条还规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，本院对被告所提之质量不合格抗辩不予支持。 关于争议焦点3，双方于2014年12月10日签订的《安装工程合同》总价款为318万元，原、被告于2015年3月共同确认的八楼空调增加工程款为9万元，共计327万元，被告至今已支付153万元，尚欠174万元。双方约定的质保金9.54万元，现质保期虽已满，但双方对质保期间原告是否履行了质保义务有争议，故该质保金暂时不宜支付，加之原告变更后的诉讼请求仅为164.46万元，并不再包含该部分质保金，足见原告亦有双方另行协商解决之意愿，本院依法予以尊重并准予。依照《安装工程合同》第十条之约定，本院认定未付款中154.46万元的付款期限届满之日为本院依法认定的竣工验收之日后的一个月内，即2018年2月28日，故应自2018年3月1日起按合同第十一条之约定计算违约金，原告主张自2018年1月28日起算，无事实和法律依据，与合同不符，本院依法不予支持；合同约定的违约金为日5‰，原告变更为要求按年利率24%计算，系原告对自身合法权益的处分，本院依法予以尊重；尽管该违约金计算标准可能明显高于原告的实际损失，但被告未申请本院依法调整，在被告有专业律师代理诉讼的情况下，应视为被告放弃这项权利，本院依法予以尊重；综上，本院对原告要求以154.46万元为本金按年利率24%计算违约金直至清偿之日止的请求依法予以支持，经本院核算，截至2019年10月31日为618517.08元。另外的9万元未约定付款期限及违约条款，故该款项的违约金请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于原告已交纳的案件受理费30080元，因原告当庭减少诉讼请求，本院依法按减少后的诉讼请求数额计收25070元，其余5010元，依法退还给原告。原告当庭表示同意本院已收取的案件受理费由其自行负担，转而由被告赔偿，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，系对自身合法权益的处分，符合法律规定，本院予以尊重并准予。经本院核算，在已计收的费用中，有24905元属于实现债权的合理费用，要求被告赔偿符合法律及司法解释的规定，本院依法予以支持；其余部分应由原告自行负担。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告元阳县红叶温泉度假酒店有限公司于本判决生效后十五日内支付原告云南渝奥冷暖设备有限公司安装空调的工程款1644600元及截至2019年10月31日的违约金618517.08元，共计2263117.08元，之后的违约金继续以1644600元为本金按年利率24%计算至清偿之日止。 二、被告元阳县红叶温泉度假酒店有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告云南渝奥冷暖设备有限公司实现债权的合理费用（案件受理费）24905元。 三、驳回原告云南渝奥冷暖设备有限公司的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  余秀才 人民陪审员  王依法 人民陪审员  罗文华 二〇一九年十一月四日 法官助理理锦 书记员李綪