广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）汕尾中法刑二终字第25号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）仇菊华，男，1956年2月20日出生于上海市，汉族，大专文化，职业经商，户籍地址上海市浦东新区，案发前住广东省汕尾市红海湾经济开发试验区汕尾关爱投资管理有限公司。因本案于2012年2月26日被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕，现羁押于广东省汕尾市看守所。辩护人陈疋，广东展业律师事务所律师。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控被告人仇菊华犯合同诈骗罪一案，于2013年7月25日作出（2012）汕城法刑初字第134号刑事判决。宣判后，被告人仇菊华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年8月28日，被告人仇菊华以“江苏中顺建设集团有限公司华东分公司”的名义虚构建设项目，与被害人柏某签订《项目施工内部承包合同》，骗取合同保证金人民币25万元。尔后，又以更换工程承包为幌子，虚构项目，以“汕尾关爱投资管理有限公司”的名义与柏某签订《工程承包施工合同》，再次骗取合同保证金人民币15万元。2011年12月22日，被告人仇菊华虚构工程项目，以“汕尾关爱投资管理有限公司”的名义，与被害人周某签订《土石方工程承包施工合同》，骗取工程保证金人民币3万元。原判认定上述事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、物证等证据为证。原判认为，被告人仇菊华以非法占有为目的，以虚构工程项目的方法诈骗被害人柏某、周某签订工程承包合同，从而分别骗取被害人柏某、周某工程保证金共人民币43万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人仇菊华诈骗款项后拒不退缴；在一审庭审期间能检举揭发他人犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人仇菊华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人仇菊华上诉及其辩护人辩护提出：上诉人仇菊华系为“汕尾关爱投资管理有限公司”代为收取柏天奇、周某的工程保证金人民币43万元，该款均用于公司开销，不是个人行为。另外，其被谢维钧骗走工程保证金人民币60万元，本身是受害者；其已将该事实多次向司法机关提交控告书，经汕尾市公安局城区分局查证属实，予以立案侦查；其没有犯罪前科，有认罪悔罪表现。原判量刑畸重，请求从轻处罚。经审理查明，2011年11月2日，上诉人仇菊华以其儿子仇俊杰的名义在广东省汕尾市工商部门注册成立了“汕尾关爱投资管理有限公司”，该公司实际由上诉人仇菊华操纵管理。在“汕尾关爱投资管理有限公司”没注册登记成立前，上诉人仇菊华于2011年8月28日，以“江苏中顺建设集团有限公司华东分公司”的名义及虚构再生资源“进口废钢铁加工配送中心建设项目”，与被害人“江苏省天腾建设集团有限公司”项目经理柏某签订了《江苏中顺建设集团有限公司华东分公司项目施工内部承包合同》，骗取了柏某合同保证金共人民币25万元。“汕尾关爱投资管理有限公司”成立后，上诉人仇菊华又以《江苏中顺建设集团有限公司华东分公司项目施工内部承包合同》没法履行而提出更换另一个工程给被害人柏某承包为幌子，虚构了“汕尾市红海湾粤东进口废钢铁加工配送中心项目基地”项目，未经“汕尾关爱投资管理有限公司”授权，以“汕尾关爱投资管理有限公司”的名义与被害人“江苏省天腾建设集团有限公司”项目经理柏某签订了《工程承包施工合同》，再次骗取了柏某合同保证金人民币15万元。2011年12月22日，上诉人仇菊华虚构“汕尾市红海湾粤东进口废钢铁加工配送中心项目基地”工程项目，未经授权，以“汕尾关爱投资管理有限公司”名义，与被害人“广东爆破工程有限公司”业务员周某签订了《土石方工程承包施工合同》，骗取了周某工程保证金人民币3万元。认定上述事实的证据有：1、上诉人仇菊华供述，供认他分别担任“江苏中顺建设集团有限公司”项目经理及“汕尾关爱投资有限公司”执行董事。他于2011年以其儿子仇俊杰的名义在汕尾市工商局注册登记了“汕尾关爱投资管理有限公司”，法定代表人为仇俊杰，但该公司一切事务实际由他操作，仇俊杰是聋哑人，在上海地区领取低保过日子，“汕尾关爱投资管理有限公司”于2011年11月2日成立，注册资本人民币1000万元，分二股东，仇俊杰占公司51%的股份，刘某占49%股份。该公司成立之前，他以再生资源“进口废钢铁加工配送中心建设项目”和“汕尾市红海湾粤东进口废钢铁加工配送中心项目基地”这二个项目工程已立项并征好地等为借口，和“江苏天腾建设集团有限公司”的项目经理柏天奇签过两次工程内部施工发包合同，第一次是2011年9月1日，在汕尾“蓝岛酒店”，他以“江苏中顺建设集团有限公司华东分公司”的名义跟柏天奇签订了《江苏中顺建设集团有限公司华东分公司项目施工内部承包合同》，将该合同的第一条第四款“全生物降解包装膜生产车间钢结构厂房”项目给柏某内部承包施工，并分二次向柏某收取了合同保证金共人民币25万元(其中，柏天奇于当天支付了10万元现金，同年9月3日通过农业银行汇款15万到他的农业银行的帐户)，合同签订在场人有胡怀定、张某；第二次是2011年12月7日，在“汕尾关爱投资管理有限公司”办公室(汕尾市红海湾经济开发区交通局宿舍楼)，他和柏某电话谈好合同项目，由他拟定《工程承包施工合同》，并单方加盖好“汕尾关爱投资管理有限公司”及“仇俊杰”的印章后，将该合同及40万元收据交由张某带给柏天奇签，等柏天奇签好后再把合同寄给他，柏天奇收到合同后通过银行汇款将合同保证金人民币15万元汇给他，不过这份合同到现在还没有开工，柏天奇就没有寄回给他。2011年12月中旬，他们公司的保卫科长林某介绍“广东爆破工程有限公司”的周某过来和他谈工程，同年12月22日，他以上述理由及以“汕尾关爱投资管理有限公司”的名义和周某在汕尾市区“友谊酒楼”签订了《土石方工程承包施工合同》，将“汕尾红海湾开发区项目”三通一平土石方部分工程交由“广东爆破工程有限公司”施工，并向周某收取了合同保证金3万元。上述三份合同中再生资源“进口废钢铁加工配送中心建设项目”和“汕尾市红海湾粤东进口废钢铁加工配送中心项目基地”这二个项目工程实际上均未经政府相关部门立项、征地等，合同的法律手续不完备，所签的合同是违法的，由于公司需要钱花，所以就以收取保证金的方式先后拿了柏某共人民币40万元，周某人民币3万元，该款都被他用于日常花销。2、被害人柏某陈述，称他是“江苏省天腾建设集团有限公司”项目经理。2011年8月底，其朋友张某跟他说汕尾有一个码头的工程，同月31日他就来到汕尾市区一间宾馆和张某见面，张介绍仇菊华说以前是上海市劳改所的警察，现出来经商，挺有实力，并带他和仇菊华见面，他和仇菊华谈了工程的事宜后，仇菊华拿了一份和别人签订的合同给他看，说该工程已被仇菊华承包了，并经政府立项，征好地，仇菊华准备将该工程里面的码头、厂房施工部分给他承包，要他先交工程保证金人民币25万元，工程会在一两个月内开工，他看完合同后，发现该合同不完善，提出保证金不能交给仇菊华，仇菊华就说出了问题由其负责，并带他到汕尾红海湾经济开发区“湖东哨所”海边看准备动工的工程现场，说施工的工地有一个部队要往外迁出，他正好看到海边有部队往外撤离，就相信了仇菊华的话，仇菊华拿了一份已在甲方加盖“江苏中顺建设集团有限公司华东分公司”“徐庆之印”及在担保方加盖印纹“上海繁沪投资管理有限公司”“谢维均印”的《江苏中顺建设集团有限公司华东分公司项目施工内部承包合同》给他签订，然后他分两次共支付给仇菊华工程保证金人民币25万元，由于仇菊华在9月份承包给他的工程还没有开工，2011年年底，他向仇菊华询问原因，仇菊华以工程手续没有完全办好，其新成立了“汕尾关爱投资管理有限公司”，公司法定代表人是仇的儿子，仇菊华是该公司执行董事，以后的工程由该公司往外发包为由，让他再到汕尾市与仇菊华重新签订一份合同。然后他和张某一起到了汕尾市区，仇菊华将他带到汕尾红海湾经济开发区交通局后面的宿舍一楼，跟他说以前签订的那份合同现在不能做了，因为环保总局的批复没有下来，让他重新跟其公司签订一份修路合同，暂定金额为人民币1亿元，然后要他再交人民币15万元的合同保证金和原来的25万元一共40万元作为此宗工程的保证金，几天后，他把人民币15万元汇入仇菊华的卡上，跟仇菊华签订了《工程承包施工合同》，合同的甲方加盖了“汕尾关爱投资管理有限公司”、“仇俊杰”的印章，约定该工程于2012年2月10日动工，如违约就退回保证金40万元，但是该工程至今都没有动工，他找了仇菊华多次，要求退回保证金，仇说保证金已经给其花完，现在没有钱退回，如果3月底还不能开工，就把40万元保证金退回等。他知道工程保证金是不能动用的，仇菊华也没有这个能力还钱，所以就到公安机关报案。3、被害人周某陈述，称他是“广东爆破工程有限公司”业务员，负责联系业务。2011年12月中旬他老乡告知在汕尾认识尤某，可以谈业务，拨打尤的电话后，尤介绍其朋友林某说是“中国关爱集团”的，在汕尾红海湾经济开发区有一个大工程，并保证工程的真实性。当天他就从广州市来到汕尾红海湾经济开发区，尤某将他带到红海湾交通局一间打着“关爱集团”招牌的办公室，一名胸口挂着“保卫科长”牌子的人将他领到仇菊华办公室，仇菊华对他说红海湾的大工程是上级领导签字特批的，他们争取了好久才得到该工程，工程已经立项，用地已经征好，总造价几十个亿，光土方就一千万立方米，并拿出一大堆有国家及汕尾市领导签字的文件，关于要建废品回收中心、码头、基地的批文等给他看，后又带他到汕尾红海湾“湖东哨所”，指着哨所说，因为征了地，部队也往外撤离了，此处的坟墓已经按3万元赔完，按当地的习俗要等第二年清明节拜祖后才能搬走。回到仇菊华办公室后，仇拿了一份《土石方工程承包施工合同》给他看，说承包该工程需先交工程保证金人民币60万元，让他回去考虑。同月22日，他约了林某、刘某、仇菊华、尤某在汕尾“友谊酒楼”吃饭，吃饭时仇菊华提出要他交60万元工程保证金，由于他不放心，便说现金不足，卡中只有现金3万元，仇听了就说3万也行，他取来现金3万元后，仇拿出一份《土石方工程承包施工合同》给他，该合同发包方已经签好，发包方是“汕尾关爱投资管理有限公司”，法人代表是仇俊杰，他说他回公司后才盖章，仇接着拿给他一张承诺书，要他承诺在2011年12月26日前将60万元划入他的账号，并写了一张3万元收据给他，后来他经了解，没有发现“中国国际关爱集团”的信息资料及征地迹象，就到刘某、仇菊华的办公地点，要求退回3万元，仇不肯退回，于是他就向公安机关报案。4、证人刘某证言，证实他在“中国国际关爱集团有限公司”工作，仇菊华与柏某签订合同的事情他没参与，也不知情。关于再生资源“进口废钢铁加工配送中心建设项目”和“汕尾市红海湾粤东进口废钢铁加工配送中心项目基地”这二个项目批复不是他办理的，据其所知，该二项目即无立项也无相关部门的批复。2011年12月份的一天，林某带着周某、尤某到其公司办公室找仇菊华谈工程，当月月底，他和仇菊华、林某、尤某、周某一起在汕尾市区“友谊酒楼”吃饭，仇菊华和周某谈保证金的事，后来周某拿了3万元给仇菊华，仇写了一份收条给周，仇收取的3万元去向不明。5、证人张某证言，证实他于2011年8月份经朋友吴怀定介绍认识仇菊华，仇当时拿出工程平面图及一份汕尾红海湾经济开发区的批复给他看，并介绍该工程项目是“中国国际关爱集团”投资的项目，是国家批准的再生资源工程，总投资额不低于人民币10亿，他就打电话将该情况告诉朋友柏某，柏某听后于次日到达汕尾市与仇菊华洽谈该工程项目，仇说该工程已经立项，土地已经征好，部队已经撤走，春节可以动工，并要柏某交工程保证金人民币25万元，柏某当场交了人民币10万元，同年9月3日又通过农业银行汇款15万元到仇菊华的农行帐户，后因为该次签订的合同无法履行开工，仇菊华拿出另一份合同给柏某承包，同年12月7日，他代表柏某向仇菊华拿一份签好的1亿元的工程合同，仇菊华又要求再交15万元的工程保证金，柏某于当天又通过银行转账15万元到仇菊华的银行帐户，仇开了一张40万元的总收据及工程合同让他转交给柏某。之后工程迟迟没有开工，柏某几次来汕尾市找仇菊华要其归还款项，仇总找借口不还钱或不见面。6、证人王某证言，证实他于2011年9月2日接到朋友柏某的电话，要他帮忙汇款人民币15万元给仇菊华（农业银行账号：62×××11），他于次日通过农业银行营业厅将该款汇到指定帐户。7、证人宫某证言，证实他于2011年12月7日接到朋友柏某的电话要借款人民币15万元，并发短息要他将该款汇入户主仇菊华，银行账号43×××88，他于当天通过他公司的建设银行帐户43×××97转了人民币15万元到仇菊华账号上。8、证人林某、尤某证言，其证言与被害人周某陈述交纳人民币3万元工程保证金的经过相互印证。9、《江苏中顺建设集团有限公司华东分公司项目施工内部承包合同》，证实上诉人仇菊华于2011年8月28日在汕尾市以“江苏中顺建设集团有限公司华东分公司”的名义与被害人柏某签订合同，合同中注明“江苏中顺建设集团有限公司华东分公司”于2011年7月21日与建设单位“上海繁沪投资管理有限公司”签订了关于再生资源“进口废钢铁加工配送中心建设项目”建设工程施工合同，约定“江苏中顺建设集团有限公司华东分公司”将“全生物降解包装膜生产车间钢结构厂房”交给柏某内部承包，担保方是“上海繁沪投资管理有限公司”。10、《工程承包施工合同》，证实上诉人仇菊华以“汕尾关爱投资管理有限公司”的名义与被害人柏某签订合同，约定柏某应交合同保证金人民币40万元等。11、《土石方工程承包施工合同》，证实上诉人仇菊华以“汕尾关爱投资管理有限公司”的名义与“广东爆破工程有限公司”签订了该合同，约定“广东爆破工程有限公司”应交合同保证金人民币60万元等。12、《收条》、《收款收据》、《中国农业银行存款业务凭证》（户名：仇菊华，账号：62×××11，存现代理人：王某）、《对公活期存款帐户明细》（账号：43×××97）、《4293借记卡帐户历史明细查询》，证实上诉人仇菊华于2011年9月1日收到柏某内部承包保证金人民币10万元，于同月3日收到人民币15万元，于2011年12月7日收到人民币15万元。13、《收条》，证实上诉人仇菊华于2011年12月22日收到周某承接工程定金人民币3万元。14、《承诺书》，证实上诉人仇菊华于2011年12月22日将该承诺书交给周某签名，要求周某承诺在2011年12月26日将合同保证金人民币60万元划入仇菊华帐户。15、广东省汕尾市红海湾经济开发区国土资源局出具的《关于关爱集团公司拟在我区用地有关情况的说明》，证实“关爱集团公司”从未在该区实施过征地，该局从未出具该公司征地方面的任何书面证明。16、广东省汕尾市红海湾经济开发区经济贸易局出具的《函》，证实“汕尾关爱投资管理有限公司”没有在该局立过项，办理过任何手续。17、广东省汕尾市红海湾经济开发区环保和建设局出具的《关于调查关爱集团相关情况的复函》，证实“中国国际关爱集团有限公司”要求在该区建设“进口废钢铁加工配送中心”、“进口废旧轮胎加工配送中心”项目，该局出具了项目用地初步位置为“湖东哨所”周边蓝线图，但未标明坐标及面积，只作为立项可供规划用地的初步图则，不具征地等其他用途的任何法律效力。18、广东省汕尾市红海湾经济开发区管理委员会出具的《关于再生资源“进口废钢铁加工配送中心”建设项目的批复》，证实该委员会同意再生资源利用“进口废钢铁加工配送中心”项目在该区落户建设，要求“中国国际关爱集团”组织开展可行性论证等前期工作，依法依规按程序做好项目申报工作。19、广东省汕尾市公安局红海湾分局出具的《扣押物品清单》，证实该局在被害人周某处提取了书证《土石方工程承包施工合同》、《收条》、《承诺书》等证据。20、广东省汕尾市工商局出具的《企业机读档案登记资料》，证实“汕尾关爱投资管理有限公司”于2011年11月2日在该局登记成立，地址：汕尾市红海湾经济开发区交通局宿舍楼东侧一楼B区，营业执照：441500000013337，法定代表人仇俊杰，注册资本人民币1000万元，行业：投资与资产管理，投资者出资：仇俊杰510万元，刘某490万元。21、上海市公安局浦东分局出具的《情况说明》，证实被告人仇菊华在该市没有违法犯罪记录。22、《仇菊华检举揭发他人犯罪材料移送函》（汕城法刑初字第134号）、《关于仇菊华检举揭发他人犯罪的审查结果复函》，证实上诉人仇菊华在一审审理期间检举揭发他人利用“再生资源开发”项目进行合同诈骗的线索，一审法院于2012年8月27日将仇菊华当庭提交的检举揭发材料移交汕尾市公安局城区分局处理，汕尾市公安局城区分局经审查，发现谢维钧有涉嫌合同诈骗事实，需要追究刑事责任，遂于2013年5月30日对谢维钧以涉嫌合同诈骗案立案侦查。关于上诉和辩护意见，经查，上诉人仇菊华未经授权，分别以“江苏中顺建设集团有限公司华东分公司”和“汕尾关爱投资管理有限公司”的名义，虚构工程项目，先后与被害人柏某、周某签订《江苏中顺建设集团有限公司华东分公司项目施工内部承包合同》、《工程承包施工合同》、《土石方工程承包施工合同》，从而骗取柏某工程保证金人民币40万元、周某工程保证金人民币3万元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人仇菊华在公安机关对其实施以上诈骗犯罪事实供认不讳且交代诈骗所得赃款人民币43万元均用于个人花费，现有证据也无法证明上诉人仇菊华诈骗所得赃款人民币43万元用于“汕尾关爱投资管理有限公司”的正常业务开支，上诉人仇菊华更无法提供有效证据证明其诈谝所得人民币43万元赃款用于公司开销。故上诉人及其辩护人所提诈谝43万元是公司行为，不是上诉人个人行为的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人仇菊华及其辩护人提出上诉人被谢维均诈骗60万元，本身是受害者，又有认罪悔罪表现，请求从轻处罚。经查，上诉人仇菊华举报谢维均诈骗其人民币60万元，该线索已由一审法院转交汕尾市公安局城区分局立案侦查，若经查证属实，谢维均照样应受法律制裁。上诉人仇菊华归案后虽能基本交代犯罪事实，但隐瞒部分犯罪情节，且无退赃，不属有悔罪表现；其个人进行合同诈骗的数额为人民币43万元，依法应认定为数额特别巨大，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑判处，并处罚金或者没收财产；一审法院已鉴于其能检举揭发他人犯罪而给予从轻处罚，其上诉再要求从轻缺乏事实基础和法律依据，本院也不予采纳。本院认为，上诉人仇菊华以非法占有为目的，虚构工程项目，利用与他人签订工程承包合同之机，骗取他人工程保证金共计人民币43万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人仇菊华诈骗所得赃款至今无法归还，给被害人造成严重的经济损失。上诉人仇菊华能检举揭发他人犯罪，公安机关根据其提供的线索已确定犯罪嫌疑人，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。上诉人上诉及其辩护人辩护所提理由不能成立，要求从轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  余国清二〇一三年十月十日书记员  谢建元附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。