河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1531号上诉人（原审原告、反诉被告）：林州二建集团建设有限公司,住所地:河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：张英怀，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田梦舒，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市鸿祥房地产开发有限公司，住所地：河南省汝阳县城关镇教育新村中院三排53号。法定代表人：李相召，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩丽军，河南航星律师事务所律师。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）因与被上诉人洛阳市鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林州二建委托诉讼代理人张英怀、田梦舒，被上诉人鸿祥公司委托诉讼代理人韩丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州二建上诉请求：一、依法撤销河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初68号民事判决书，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由鸿祥公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院审理本案严重超审限，两次开庭间隔时间长达一年之久。二、一审判决认定事实错误。1.林州二建向一审法院提交了施工合同、施工图纸（含设计总说明）及竣工照片和单位工程质量竣工验收记录，证明施工面积为75048平方米，固定单价每平方米1220元，鸿祥公司尚欠工程款23299613.80元及利息。一审法院以鸿祥公司不予认可为由不予确认林州二建的施工面积错误。2.一审法院以林州二建提交的变更、增加施工内容的现场签证均没有监理、建设单位的盖章和确认，不符合双方合同约定的工程变更条件不予认定工程变更签证部分工程造价5217693.18元，认定事实错误。该部分签证虽没有鸿祥公司签字，但林州二建提交了鸿祥公司法定代表人李相召与吴文德2016年3月19日签订的《隆盛商贸中心工程后期工作说明书》，该说明书明确林州二建应积极的找鸿祥公司补签以前施工中未能及时签署的工程变更单。鸿祥公司推诿签署工程变更单，且林州二建将该部分结算邮寄给鸿祥公司后，鸿祥公司也未提出异议。3.一审法院以鸿祥公司提交的《关于隆盛商贸中心工程结算问题的说明》及单方委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天诚公司）的评估造价，据此认定林州二建存在未施工部分，认定事实错误。林州二建施工的工程已经过分部分项验收合格，如果存在未完工程，鸿祥公司是不会验收的。三、一审法院以案涉工程未决算，未达到双方约定的支付人工调整费为由，驳回林州二建要求鸿祥公司支付120万元人工调整费的诉请错误。鸿祥公司辩称，林州二建未施工完全部工程，120万元人工调整费未达到结算条件，一审法院驳回林州二建的诉讼请求正确。请求依法驳回林州二建的上诉请求。林州二建向一审法院起诉请求：一、判令鸿祥公司支付拖欠林州二建工程款23299613.8元及利息（按照银行同期贷款利息自2015年12月31日起计算至实际支付之日止）；二、判令鸿祥公司赔偿林州二建违约金及各项损失共计6923253.2元；三、判令本案诉讼费由鸿祥公司承担。鸿祥公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判令林州二建向鸿祥公司支付因其所承包工程延期完工从而对鸿祥公司造成的损失共计15000000元；二、本案诉讼费用、其他费用由林州二建承担。一审法院认定事实：2012年10月18日，林州二建作为承包人与发包人鸿祥公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：汝阳县隆盛商贸中心1#、2#楼及商场，工程地点：汝阳县城杜康大道与隆盛路交叉口东南角，工程内容：土建、装饰、安装（图纸所含内容）；二、工程承包范围：设计施工图所包括的土建、水电及消防安装工程，不包括电梯和中央空调，电器工程的电表及入户费用。开工日期2012年10月18日，竣工日期为2014年4月30日，工期总日历天数540天。三、工程质量标准：经有关部门按照国家及省建筑工程质量检验评定标准为依据：本工程为合格（结构混凝土为清水混凝土）。四、合同价款：发包方按建筑面积1220元/㎡付给承包方工程款（本合同价格为固定价格，与投标预算书价格无关，发包人在竣工结算时按照上述平方价格乘以实际建筑面积结算）。建筑面积暂按70000平方米，合同价款8540万元。合同第三部分专用条款三、工期延误：第13.1因发包方原因造成的停工、误工及通用条款第39条中规定的不可抗力等。以上情况发生后，承包人应及时书面上报甲方工程师申请确认，否则不予追加工期。六、本合同条款采用固定价格方式确定。26.工程款（进度款）支付:1.正负零以下工程完工后，经有关部门验收合格后20天内，发包人按照已完工程面积乘以单价的50%付给承包人工程款；2.正负零以上三层商铺，每施工完一层，经有关部门验收合格后按照上述计算办法、支付方法支付工程款；3.住宅部分每施工完四层，经有关部门验收合格后支付工程款。计算、支付办法同上。主体竣工付至工程总造价的60%；4.屋面、粉刷（含涂料、门窗）全部完成，经有关部门验收合格，支付合同价10%；5.全部工程完工再付工程总造价的10%；6.工程经有关部门验收合格，双方进行工程决算确认后，30日内再支付工程总造价的15%，剩余的5%留作工程质量保证金，保修期满无息退还。八、工程变更：若发生必须由设计单位或业主出具变更单并经监理工程师确认后方可执行。十一、违约和争议：发包人不按照合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人承担违约责任，承担因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。因承包人原因，不能按照协议书约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工,承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。工期延误：每延迟一天，按合同价1‰罚款，累计扣除。每提前一天，按合同价1‰奖励，累计奖励。十二、5.工程决算时发包人拿出120万元作为人工调整费用计入决算价付给承包方。另双方在合同中对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。合同签订后，林州二建进场进行施工，在履行中双方由于配合问题、相邻关系及变更施工标准、范围等问题产生纠纷，导致工程停工，林州二建于2015年12月30日撤场，并将在建工程交付给鸿祥公司。鸿祥公司将未完成工程项目交由案外第三方施工完毕。目前该工程已经投入使用。另查明：鸿祥公司于2015年1月、3月、6月、8月以QQ邮箱邮件发送方式多次对林州二建施工的隆盛商贸中心立管管道井、配电房及地下室的图纸进行变更、修改。林州二建称在施工过程中，因发包人鸿祥公司单方变更增加剪力墙、砌体墙、商场梁柱等施工内容，导致工期延长并增加工程造价5217693.18元，鸿祥公司对此不予认可。而林州二建提交的变更增加施工内容的现场签证单上，在施工单位意见栏内盖有林州二建公章，在监理单位意见和建设单位意见栏内，均没有监理、建设单位的盖章和确认。一审审理期间，林州二建提交洛阳隆盛商贸中心预算造价总汇表一份，载明：1号楼造价33450984.8元，2号楼造价31267258元，商铺造价25471526元，增加地下车库2311537.83元，签证单5217693.18元，甲方借支30000元，甲方补乙方人工费1200000元。工程总造价合计为98948999.81元。林州二建于2017年3月14日以邮寄方式向鸿祥公司送达了工程总造价为98948999.81元的隆盛商贸中心工程决算书。鸿祥公司认为不能直接按照林州二建所邮寄的决算书中工程价款结算，鸿祥公司已足额支付林州二建施工工程的工程款，不存在拖欠工程款的情况。庭审期间，林州二建与鸿祥公司均认可鸿祥公司实际支付工程款数额为75869130元。还查明：因林州二建未能对其与鸿祥公司所签《建设工程施工合同》中的部分工程施工完毕，林州二建未做部分工程系由案外第三方施工完毕。鸿祥公司委托天诚公司对汝阳县隆盛商贸综合中心工程项目中林州二建公司未施工部分工程进行造价评估，并经项目监理河南建基工程管理有限公司（以下简称建基公司）确认，该部分工程的工程造价为14934529.61元。另庭审中鸿祥公司认可林州二建实际施工的面积为56890平方米。林州市二建集团建设有限公司于2016年9月19日名称变更为林州二建集团建设有限公司。一审法院认为，林州二建与鸿祥公司于2012年10月18日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定为有效合同。合同签订后，双方均应该按照合同约定全面履行各自义务。林州二建未在合同约定的期限内完成施工义务，构成违约,应承担相应违约责任。鉴于鸿祥公司作为发包人，施工中存在多次变更、修改施工图纸情况，也是造成工期延期的原因之一。双方在《建设工程施工合同》中约定有工期延误的违约责任条款：“因承包人原因，不能按照协议书约定的竣工日期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。每延迟一天，按合同价1‰罚款，累计扣除”，现因双方均有违约行为，对造成工期延误双方均有过错，该工期延误条款本案中不应再适用，双方的违约责任相互折抵后，林州二建不应再向鸿祥公司支付工程延期的违约金。因此，鸿祥公司关于要求林州二建支付其所承包工程延期完工违约金的反诉请求，不予支持。关于鸿祥公司反诉要求林州二建赔偿其他损失的诉求，鸿祥公司的现有证据不足以证明其产生损失及损失数额,故鸿祥公司反诉要求林州二建支付违约金及其他损失共计15000000元,依据不足,不予支持。关于本案工程总造价的认定问题。林州二建称其施工的1号楼、2号楼、商铺及地下车库施工面积为75048平方米，鸿祥公司对此不予认可。关于林州二建所诉施工中增加造价5217693.18元问题，因其提交的变更、增加施工内容的现场签证单上均没有监理、建设单位的盖章和确认，不符合双方合同有关工程变更的约定条件，其主张的工程造价增加部分无法认定。林州二建未能提交双方已对工程量决算的结算报告，对林州二建实际施工量无法确定，经一审法院释明后林州二建仍明确表示对本案所涉建设工程造价不申请鉴定。因林州二建提交的洛阳隆盛商贸中心预算造价总汇表，载明工程总造价为98948999.81元，系林州二建单方委托所作，鸿祥公司对此不予认可，该造价表认定的工程量不能证明是林州二建的实际施工量，故林州二建称本案所涉建设工程总造价为98948999.81元，一审法院无法确认。林州二建要求鸿祥公司支付拖欠的工程款23299613.8元及利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于林州二建诉求人工费调整补偿款120万元，因双方在合同中明确约定“工程决算时发包人拿出120万元作为人工调整费用计入决算价付给承包方”，本案所涉工程项目虽已交付使用,但双方尚未决算，并未达到合同约定的支付人工调整费的条件，林州二建的该项诉求不符合合同约定,不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回林州二建的诉讼请求；二、驳回鸿祥公司的反诉请求。本案受理费192914元，由林州二建负担；反诉费55900元，由鸿祥公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院认为，一、关于林州二建实际施工的涉案工程建筑面积及鸿祥公司应付工程款问题。1.2015年10月20日，由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位签字盖章的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，本案工程1号楼建筑面积35548平方米；2015年10月7日，由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位签字盖章的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，本案工程2号楼建筑面积37892平方米；由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位签字盖章、没有签署验收日期的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，本案工程地下车库、商场部分建筑面积34511.98平方米。因地下车库、商场部分建筑面积包括在1号楼、2号楼建筑面积中，故林州二建依据合同约定和施工图纸施工的建筑面积为73440平方米。一审法院以林州二建未能提交双方已对工程量决算的结算报告，实际施工量无法确定为由驳回林州二建的诉讼请求不当，本院予以纠正。2.根据双方签订的《建设工程施工合同》第四条约定，发包方按建筑面积每平方米1220元付给承包方工程款（本合同价格为固定价格，与投标预算书价格无关，发包人在竣工结算时按照上述单平方价格乘以实际建筑面积结算），故鸿祥公司应支付林州二建工程款89596800元（73440平方米×1220元）。3.涉案工程监理单位建基公司向鸿祥公司提交《关于隆盛商贸中心工程结算问题的说明》，就涉案工程实际施工与工程合同或图纸不符合未做部分（变更、甲方通知等）整理汇总后，请鸿祥公司审核，鸿祥公司于2015年12月1日签署“经审核，无误”的意见。鸿祥公司委托天诚公司对林州二建未施工工程进行工程造价鉴定，该部分工程造价为14934529.61元。本院认为，鸿祥公司对林州二建未施工部分虽单方委托进行工程造价鉴定，但该鉴定意见经过监理单位的确认且林州二建未提供证据证明该鉴定意见错误之处，故本院对该鉴定意见予以采信。4.关于人工调整费用120万元问题。根据双方合同约定，涉案工程结算时鸿祥公司补偿林州二建120万元人工费，现双方因施工中发生矛盾没有进行结算，但林州二建施工工程已经五大主体验收合格，且双方真实意思并非将结算作为支付120万元的条件，故鸿祥公司应支付120万元人工调整费。一审法院以未达到支付人工调整费条件不予支持林州二建该请求不当，应予纠正。5.关于林州二建主张变更、增加工程签证造价5217693.18元问题。2015年5月28日鸿祥公司向林州二建和建基公司发出的通知、2016年1月《农民工工资发放承诺书》、2016年3月19日由鸿祥公司法定代表人李相召签字确认的《汝阳隆盛商贸中心工程后期工作说明书》及建基公司向鸿祥公司提交的《关于隆盛商贸中心工程结算问题的说明》均显示涉案工程存在变更、增加工程量情形，由于林州二建在一审中明确不申请鉴定，致使一审法院无法确定变更工程量和工程价款，本院直接处理将会损害双方的诉讼权利，故该请求可由林州二建另行主张权利。综上，鸿祥公司应支付工程款为90796800元（89596800元+1200000元），鸿祥公司已支付工程款75869130元，再减去未施工工程造价14934529.61元，鸿祥公司已不拖欠林州二建工程款。二、关于一审判决程序是否违法问题。林州二建称一审法院就本案审理严重超审限和两次开庭间隔时间较长，程序违法，本院认为，林州二建诉称的上述问题均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序必须发回原审人民法院重审的情形，也不会影响本案的判决结果，故林州二建该上诉请求不能成立。林州二建主张的签证变更工程款5217693.18元可由林州二建另行主张权利，故对于林州二建所缴纳的该部分一、二审案件受理费应予相应退回，一、二审案件受理费应各退回林州二建32795元。综上所述，林州二建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费192914元，应退回林州二建集团建设有限公司32795元，剩余160119元由林州二建集团建设有限公司负担。二审案件受理费192914元，应退回林州二建集团建设有限公司32795元，剩余160119元由林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚世宏审 判 员 于跃辉审 判 员 范书伟二〇一九年十一月十五日法官助理 戚寒箫书 记 员 边 辑