福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0583民初6725号 原告：杨庆成，男，1964年10月26日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：邱丽梅，福建冠德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所律师。 被告：泉州凌峰包装有限公司，住所地福建省南安市康美镇体育用品基地，统一社会信用代码91350583553229497E。 法定代表人：李娜慧，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈伟评，福建协进律师事务所律师。 被告：李志凌，男，1968年7月1日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：陈伟评，福建协进律师事务所律师。 第三人：福建亨立建设集团有限公司，住所地福建省漳州市水仙大街亨立大厦**A，统一社会信用代码91350600611952748Q。 法定代表人苏建辉，该公司执行董事兼总经理。 原告杨庆成与被告泉州凌峰包装有限公司（以下简称凌峰公司）、李志凌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月24日立案，于2018年3月23日作出（2017）闽0583民初9621号民事裁定，原告杨庆成不服，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院于2018年6月22日作出（2018）闽05民终3402号民事裁定，裁定指令本院审理此案。本院于2018年7月18日立案受理，另行组成合议庭，于2018年8月8日追加福建享立建设集团有限公司（以下简称享立公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2018年9月18日及2019年9月5日公开开庭进行了审理。原告杨庆成的委托诉讼代理人邱丽梅、康少河，被告凌峰公司及李志凌的委托诉讼代理人陈伟评到庭参加诉讼，第三人享立公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨庆成向本院提出诉讼请求：判令凌峰公司与李志凌立即向杨庆成支付工程款暂计1263767及利息（利息应自2011年2月5日起至工程尾款实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率4.9%计算）。事实和理由：杨庆成与凌峰公司、李志凌于2010年8月8日签订1份《工程承包合同书》，约定将位于南安康美的凌峰公司厂房、综合楼以包工包料的形式发包给杨庆成施工，双方对承包内容、承包形式、承包价格均作了明确约定。杨庆成在施工过程中，因地质原因，基础的设计作了相应的变更，工程造价在固定价的基础上增加了468474元。杨庆成完成主体建设后，因涉诉工程未办理相关手续而停工。凌峰公司及李志凌未经杨庆成同意就擅自使用涉诉工程，且只支付170万元后就未再支付工程款，至今尚欠巨额工程款未付，故请求判如所请。后杨庆成变更诉讼请求为：判令凌峰公司与李志凌立即向杨庆成支付工程尾款暂计1173092元及利息暂计390874元（最终工程尾款待基础差额鉴定出来后再行调整，利息应自2011年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.9%计至工程尾款实际支付之日，暂计至2017年11月23日为390874元）。 凌峰公司、李志凌辩称，一、李志凌作为凌峰公司的执行董事及法定代表人，代表公司对外签署本案《工程承包协议书》，属于履行职务行为，其并非合同当事人，应当驳回对李志凌的诉讼请求。二、杨庆成并非本案《工程承包协议书》的当事人，杨庆成与凌峰公司均持有凌峰公司作为发包方、享立公司石狮办事处作为承包方的《工程承包协议书》，签订日期均为2010年8月8日，凌峰公司持有的《工程协议书》上还加盖享立公司的公章，故涉案《工程承包协议书》应由享立公司承担合同责任。三、杨庆成首先应证明享立公司将工程转包或者违法分包给杨庆成施工；且只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，杨庆成均未能提供证据，故应驳回杨庆成的起诉。四、案涉承包内容是指2＃厂房、综合楼框架基础、主体（一层）、装修（一层）。2＃厂房框架基础主体一层1752㎡，综合楼框架基础主体一层1850㎡，双方约定“主体完成后分期付至180万元，装修完成后分期付至300万元，余78万元在竣工后壹年内分期付清”，2＃厂房并未完工，整体工程尚未竣工验收合格及交付使用，享立公司即停止施工，凌峰公司有权拒绝支付相应的工程款。五、4＃厂房设计面积为1177.2㎡，并非涉案合同的承包内容，享立公司并未对4＃厂房进行实质性施工。六、享立公司仅对综合楼进行了初步的施工，未完成砌体的围护，综合楼的孔桩包含在协议的承包内容，不属于增加项目。享立公司的施工存在严重质量问题，造成凌峰公司巨大的经济损失，享立公司应当予以赔偿。故请求驳回杨庆成的起诉或诉讼请求。 享立公司述称，享立公司虽于2010年8月8日与凌峰公司、李志凌签订1份《工程承包协议书》，但因凌峰公司未取得涉讼工程的土地使用权证，也没有办理施工许可证等相关手续，涉讼工程并不具备享立公司要求的进场施工条件，双方签订的上述协议并没有实际履行。涉讼工程是按照杨庆成与凌峰公司、李志凌所签订的工程承包协议书实际履行：杨庆成与凌峰公司、李志凌另行签订了《工程承包协议书》；涉讼工程款由李志凌直接通过银行转账给杨庆成，享立公司未收到任何工程款；凌峰公司、李志凌从未向享立公司提供涉讼工程的相关设计图纸，享立公司也没有组织、参与任何工程管理。南安市人民法院将享立公司追加为本案第三人参加诉讼是错误的，请求依法作出裁定。 经审理查明:2010年8月8日，杨庆成与李志凌签订内容分别为“工程承包协议书发包方:泉州凌峰纸箱有限公司(以下简称甲方)承包方:福建享立建设集团有限公司石狮办事处(以下简称乙方)经甲、乙双方友好协商，甲方将位于南安康美的泉州凌峰纸箱有限公司厂房、综合楼以包工包料的形式发包给乙方施工，为明确双方的责任和权利，确保本工程保质保量的完工，特达成以下协议内容，以便双方共同遵守:一、承包内容:厂房、综合楼框架基础、主体(一层)、装修(一层)。(不包含水电、消防等预算外项目)二、承包形式:包工包料(一次性包干)。三、承包价格:厂房框架基础主体每平方699.2元，一层1752㎡,计人民币122.5万元(壹佰贰拾贰万伍仟元);综合楼框架基础主体每平方664.3元，一层1850㎡，计人民币122.8955万元(壹佰贰拾贰万捌仟玖佰伍拾伍元);厂房和综合楼总造价为人民币2453955元(贰佰肆拾伍万叁仟玖佰伍拾伍元);装修两幢133万元(壹佰叁拾叁万元整);(注:装修时间以甲方提供的开工时间为准)四、付款方式:主体完成后分期付至180万元，装修完成后分期付至300万元，余78万元在竣工后壹年内分期付清。五、质量要求:合格。六、工期:乙方应按甲方施工进度计划在规定期限内组织力量完成所担负的施工任务，确保甲方施工工期。本合同工期自甲方通知乙方进场施工起算，总工期180天。如因人力不可抗拒因素和甲方原因，工期顺延。甲乙双方协商工期。乙方在施工中不得以任何理由拖延工期，若发生工期拖延或质量问题，甲方有权终止合同。七、安全责任:1.乙方不得转包，如不遵照执行，甲方有权随时终止合同，由此造成的一切损失均由乙方承担。2.乙方严格按国家关于工程建设安全生产管理规定和安全标准组织施工，保证安全生产，乙方人员系乙方雇工，如发生任何劳务工伤事故由乙方负全部责任和所有费用。八、其他事项:1.因甲方不能按正规手续办理施工许可证，如乙方在施工中遇停工，甲方应按乙方实际损失赔偿乙方，乙方在停工十五天内不向甲方索赔，如停工误工超过15天，则按实际损失计算。2.未经甲方书面专项委托授权，乙方与任何人的言行产生的一切经济法律责任与甲方无关。九、本协议一式肆份，甲乙双方各执俩份，自双方代表签订之日起生效，工程款项结清后自行失效。甲方:(空白)代表:李志凌 日期:2010年8月8日乙方(空白)代表:杨庆成日期:2010年8月8日”及“工程承包协议书发包方:泉州凌峰纸箱有限公司(以下简称甲方)承包方:福建享立建设集团有限公司石狮办事处(以下简称乙方)经甲、乙双方友好协商，甲方将位于南安康美的泉州凌峰纸箱有限公司厂房、综合楼以包工包料的形式发包给乙方施工，为明确双方的责任和权利，确保本工程保质保量的完工，特达成以下协议内容，以便双方共同遵守:一、承包内容:厂房，综合楼框架基础、主体(一层)、装修(一层)。(不包含水电、消防等预算外项目)二、承包形式:包工包料(一次性包干)。三、承包价格:厂房框架基础主体每平方699.2元，一层1752㎡,计人民币122.5万元(壹佰贰拾贰万伍仟元);综合楼框架基础主体每平方664.3元，一层1850㎡，计人民币122.8955万元(壹佰贰拾贰万捌仟玖佰伍拾伍元);厂房和综合楼总造价为人民币2453955元(贰佰肆拾伍万叁仟玖佰伍拾伍元);装修两幢133万元(党佰叁拾叁万元整);(注:装修时间以甲方提供的开工时间为准)四、付款方式:主体完成后分期付至180万元，装修完成后分期付至300万元，余78万元在竣工后壹年内分期付清。五、质量要求:合格。六、工期:合同签订后6个月内。七、安全责任:施工中安全责任由乙方自行负责，其他人力不可违的责任事故，由双方共同协商解决。八、其他事项:因甲方不能按正规手续办理施工许可证，如乙方在施工中遇停工，甲方应按乙方实际损失赔偿乙方，乙方在停工十五天内不向甲方索赔，如停工误工超过15天，则按实际损失计算。九、本协议一式肆份，甲乙双方各执俩份，自双方代表签订之日起生效，工程款项结清后自行失效。甲方:(加盖泉州凌峰包装有限公司公章)代表:(空白)日期:(空白)乙方杨庆成(加盖福建享立建设集团有限公司公章)代表（空白）日期:2010年8月8日”的《工程承包协议书》各1份。经现场测量，讼争厂房一层面积为1393.02平方米，讼争综合楼一层面积为2091.34平方米。另查明，凌峰公司的法定代表人李志凌巳支付给杨庆成工程款170万元，凌峰公司至今未取得涉案工程的土地使用权证、建设工程施工许可证、规划许可证，杨庆成不具有建设工程施工资质。 上述事实，杨庆成、凌峰公司及李志凌均无异议;且有杨庆成及凌峰公司提供的《工程承包协议书》各1份，杨庆成提供的DCC个人活期存款账户及明细1份，杨庆成的委托诉讼代理人、凌峰公司及李志凌的委托诉讼代理人在庭审中的陈述为证，本院予以确认。 本案争议的焦点是:1.杨庆成是否具有本案诉权?2.讼争厂房是否系杨庆成施工完成?3.讼争厂房及综合楼工程价款是多少?4.杨庆成要求支付逾期付款利息应从何时计算? 关于第1个焦点问题，本院认为，杨庆成提交的《工程承包协议书》上代表双方当事人签名的分别为杨庆成和李志凌，《工程承包协议书》上的甲方虽为“泉州凌峰纸箱有限公司”，但实际上并不存在“泉州凌峰纸箱有限公司”这个公司;杨庆成提交的工程预算书的建设单位是“泉州凌峰包装有限公司”，凌峰公司也主张其与享立公司签订《工程承包协议书》，故应认定涉案《工程承包协议书》的一方当事人为凌峰公司。凌峰公司成立于2010年4月12日，杨庆成认为签订协议时凌峰公司尚未进行工商注册的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。享立公司称其虽与凌峰公司签订1份《工程承包协议书》，但该协议并未实际履行，案涉工程是由杨庆成施工完成的;凌峰公司虽称享立公司系案涉《工程承包协议书》的当事人，且享立公司已初步完成了案涉综合楼的框架施工工程，但未能提供证据证明案涉工程系享立公司施工完成的，而李志凌已支付给杨庆成170万元工程款。综上，可认定案涉《工程承包协议书》的双方当事人为杨庆成与凌峰公司，杨庆成作为案涉合同一方当事人，其有权提起本案诉讼。 关于第2个焦点问题，本院认为，如前所述，案涉《工程承包协议书》的双方当事人系凌峰公司与杨庆成，原、被告对李志凌已支付给杨庆成工程款170万元的事实均无异议，应认定杨庆成已实际履行了《工程承包协议书》约定的部分义务。结合《工程承包协议书》上约定:厂房主体承包价122.5万元、综合楼主体承包价122.8955万元，主体完成后分期付至180万元等。应认定案涉厂房及综合楼的主体工程系杨庆成施工完成的。凌峰公司认为案涉厂房主体并非杨庆成施工完成的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于案涉厂房系凌峰公司的2#厂房或4#厂房，均不影响凌峰公司将案涉厂房及综合楼工程承包给杨庆成施工的真实意思表示。 关于第3个焦点问题，本院认为，双方签订的《工程承包协议书》约定厂房主体承包价每平方米699.2元，综合楼承包价每平方米664.3元。而经双方现场测量，案涉厂房一层板面面积为1393.02平方米，案涉综合楼一层板面面积为2091.34平方米，即案涉厂房的工程价款为973999.58元(1393.02㎡×699.2元/㎡),综合楼的工程价款为1389277.16元(2091.34㎡×664.3元/㎡)。杨庆成称案涉工程变更设计并增加工程量，申请对其施工完成的增加的工程量进行造价鉴定，本院委托泉州汇高工程造价咨询有限公司(以下简称汇高公司)进行鉴定，经汇高公司对案件的卷宗材料及鉴定要求进行评审，认为杨庆成无法提供充分的鉴定材料，不具备技术鉴定条件，对该鉴定申请子以退件。因杨庆成无法提供证据证明其已将设计图纸、施工图纸等施工资料返还给凌峰公司，应认定鉴定所需要的材料仍由杨庆成持有，而杨庆成无法提供鉴定所需要的材料而导致案涉工程增加的工程量无法确定，应由杨庆成承担相应的不利后果。凌峰公司认为应以地面面积计算施工面积的主张，缺乏依据，本院不予采纳。凌峰公司虽称案涉厂房及综合楼的墙体系其雇人所砌，但未能提供证据予以证明，故对其主张，本院不予采纳。 关于第4个焦点问题，本院认为，杨庆成称凌峰公司于2011年9月擅自使用案涉厂房及综合楼，但未能提供证据证明;凌峰公司先是称其于2017年上半年使用案涉综合楼,后又称其于2017年下半年使用案涉综合楼。而经本院现场勘察，案涉厂房及综合楼均已由凌峰公司使用，结合凌峰公司第一次自认其使用案涉综合楼的时间，本院认定凌峰公司于2017年7月1日使用案涉厂房及综合楼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，凌峰公司于2017年7月1日使用案涉厂房及综合楼，应认定凌峰公司应于2017年7月1日支付尚欠工程款并计付利息。 综上事实，本院认为:根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，杨庆成不具有建筑施工企业资质，其与凌峰公司签订的《工程承包协议书》。应认定为无效，杨庆成实际施工完成厂房及综合楼的主体工程虽未经峻工验收，但凌峰公司未经杨庆成同意，擅自使用案涉厂房及综合楼，凌峰公司依法应自使用案涉厂房及综合楼之日起支付杨庆成尚欠工程款663276.74元(973999.58元+1389277.16元一1700000元)并自2017年7月1日起至实际付款之日止支付利息，故杨庆成要求判令凌峰公司立即向杨庆成支付工程款1173092元及利息的诉讼请求，本院依法认定的663276.74元部分，本院予以支持，超出本院依法认定的部分，本院不予支持。但利息应自按中国人民银行发布的同期短期贷款利率计算(2019年8月20日后，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。李志凌与杨庆成签订案涉《工程承包协议书》系履行职责行为，杨庆成要求判令李志凌与凌峰公司共同承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。凌峰公司及李志凌认为案涉合同的相对方为享立公司、杨庆成不具有本案诉权、案涉厂房及综合楼的墙体并非杨庆成施工的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。享立公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下: 一、被告泉州凌峰包装有限公司应于本判决生效后十日内，支付原告杨庆成工程款663276.74元及利息(利息自2017年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付); 二、驳回原告杨庆成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费18876元，由原告杨庆成负担8329元，被告泉州凌峰包装有限公司负担10547元；被告泉州凌峰包装有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  杨炳源 审 判 员  王一心 人民陪审员  黄春水 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  黄丹妮 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示: 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效: (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (五)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。