山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民初510号 原告（反诉被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路**。 法定代表人：赵宏才，董事长。 委托诉讼代理人：孙承东，山东舜达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘正茂，山东舜达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东营市东营区胜园街道办事处，住所地山东省东营市东营区南二路**。 负责人：杨**，主任。 委托诉讼代理人：李涛，男。 委托诉讼代理人：张永青，北京大成律师事务所律师。 原告（反诉被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）与被告（反诉原告）东营市东营区胜园街道办事处（以下简称胜园街道）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。兴厦公司委托诉讼代理人孙承东、潘正茂，胜园街道委托诉讼代理人李涛、张永青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴厦公司向本院提出诉讼请求：1.判令胜园街道支付工程款及垫资费用等合计67884425.16元及利息10809170.37元，共计78693595.53元；2.判令胜园街道支付自2019年6月1日起至付清之日止以67884425.16元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.本案的诉讼费由胜园街道承担。事实与理由：2013年5月5日，兴厦公司、胜园街道签订《建设工程施工合同》，约定由兴厦公司承建胜园街道发包的东营区胜园街道合村并点改造项目一期工程施工，开工日期为2013年5月5日，竣工日期为2014年6月30日，合同价款约28700万元(以工程竣工按实结算审计值为准)。合同约定工程款拨付时间为：多层住宅主体结构完成，支付工程款2500万元；小高层主体结构完成，支付工程款2500万元；多层住宅完成内外抹灰工程，支付工程款5000万元；小高层住宅完成内外抹灰工程，支付工程款5000万元；工程竣工验收交付使用后，支付工程款10000万元；且以上工程累计支付总额不超过总进度价款的70%；工程结算审计完成后，预留2000万元作为工程质量保证金，工程余款全部付清。合同附件2工程质量保修书约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起；工程质量保修金金额2000万元，质量保修金银行利率为无利息；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，工程保修期内自工程竣工验收合格之日起一年后如未发现工程质量问题或工程质量问题已经承包方按照合同约定条款及时修复后，支付工程保修费的50%，余款待2年后一次付清。 同日，兴厦公司、胜园街道又签订《建设工程施工合同补充协议》。协议约定：结合整个项目的垫资情况，甲方给予乙方200元/平方米的垫资费用(以按照GB/T50353-2005计算的楼房建筑面积为准)，垫资范围包括楼房建设及配套工程建设等施工蓝图内的所有内容。 合同签订后，兴厦公司如约履行，但胜园街道一直拖延支付工程款，严重影响了兴厦公司的施工，具体情况如下：1.2014年1月10日，多层住宅主体结构和小高层主体结构陆续完成，胜园街道已付工程款为61824400元；2.2014年4月2日，多层住宅和小高层内外抹灰工程陆续完成，胜园街道应付工程款共计为15000万元，已付工程款共计96601000元，欠付工程款53399000元。3.2015年12月30日，工程竣工完成并陆续交付给物业使用，按照合同约定胜园街道应付工程款为20090万元(28700万元×70%)，实付工程款共计为157629330元，欠付工程款43270670元。4.2017年5月22日，经胜园街道盖章确认工程结算完成，结算金额共计为234705128.16元(230957295.67元+3747832.49元)，已付工程款共计为170237810元，未付工程款为64467318.16元。根据合同约定预留2000万元的工程质量保修金，应付工程款为44467318.16元。同时按照补偿协议约定的垫资费用为34971704元(174858.52平方米×200元)，合计应付金额为79439022.16元。另外，根据《工程质量保修书》第五条质量保修金返还的约定，第一期返还工程质量保修金1000万元(工程质量保修金2000万元的50%)已经于2016年12月30日到期，此时亦应当返还，故截至2017年5月22日，胜园街道欠付的工程款及垫资费用等应付款项共计89439022.16元(79439022.16元+1000万元)。5.自2017年5月23日至2019年2月2日胜园街道最后一次付款，胜园街道陆续支付多笔款项，同时第二期的工程质量保修金1000万元按照合同约定于2017年12月30日到期，按照中国人民银行同期贷款利率计算应付款的利息，截至2019年5月31日，胜园街道尚欠兴厦公司工程款为67884425.16元，利息合计为10809170.37元。 兴厦公司、胜园街道签订的建设工程施工合同及补充协议为当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行。兴厦公司按约履行合同，但胜园街道未能按约支付相应工程款，违反了合同约定和法律规定。 胜园街道辩称，一、《建设工程施工合同补充协议》系无效合同。1.该补充协议不符合合同的成立要件,没有合同签订日期、没有垫资数额、没有垫资的履行方式、没有对垫资款的给付日期。2.该补充协议中关于垫资的约定违背“政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设”的规定,内容违法。3.该补充协议违背了《中标文件》的实质内容，也属无效。《招标投标法》及《中标文件》皆约定或规定“不得订立与招标文件实质内容相背离的其他协议”，垫资约定显然违背了招标文件的实质内容。4.该补充协议没有实际履行。在整个施工过程中，胜园街道依据施工合同约定，按工程进度支付了工程款，没有发生垫付资金的事实，没有产生垫资费。5.胜园街道请求按照中标合同也即《建设工程施工合同》支付工程款，不应再支付所谓的垫资费34971704元。二、胜园街道截至2019年6月已支付兴厦公司工程款共计211254597元，尚欠本金19702698元。三、兴厦公司存在延期竣工、质量不合格等问题。 胜园街道向本院提出反诉请求：1.判令兴厦公司承担延期竣工交付使用的违约金2300万元；2.判令兴厦公司承担房屋维修金12563163元；3.判令兴厦公司承担诉讼费用。本案审理过程中，胜园街道将其第一项诉讼请求变更为：判令兴厦公司承担延期竣工交付使用的违约金230万元。事实与理由：一、兴厦公司未能依据合同约定的日期竣工，也未能按期交付使用。1.合同约定的竣工日期为2014年6月30日，至今没有竣工验收，实际交付日期为2015年10月（仅交付部分，至今尚有2栋楼没有交付）。2.在《标书文件》第十章合同主要条款（十）中约定:中标人逾期交工的，每日按工程合同价款的万分之五支付违约金。超过竣工时间后30日内仍不能提供合格工程的，招标人有权解除合同，并由中标人按工程合同价款的10%向招标人支付违约金。依据此约定，请求判令兴厦公司承担230万元违约金。二、工程交付后，一直存在质量问题。胜园街道无数次催修，但兴厦公司仅仅维修了一小部分。经胜园街道委托有关部门鉴定，未修复部分的维修金还需要12563163元。依据《标书文件》第十章合同主要条款（七）：保修费由中标人按规定承担，具体保修事宜由招标人确定；在保修期内，对出现的质量问题，中标人未能按照招标人的要求履行保修义务的，保修金不予退还，同时还应当向招标人赔偿由此造成的损失，故兴厦公司应承担12563163元维修金。 兴厦公司辩称，胜园街道的反诉请求不成立。一、胜园街道违约在先，具体违约情形是根据合同约定其应在涉案工程内外墙抹灰完成时，向兴厦公司支付1.5亿元工程款，根据兴厦公司本诉提供的证据，内外墙抹灰完成时间为2014年4月2日，根据兴厦公司提供的胜园街道拨款明细，截至2014年4月2日，胜园街道仅支付工程款1亿元，尚欠5000万元未支付，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，兴厦公司延期交付工程，不构成违约。二、涉案工程维修发生于2018年，涉案工程交付时间是2015年10月份，根据合同约定两年质保期到期时间为2017年10月份，已超过两年质保期，胜园街道反诉要求兴厦公司承担维修金不成立。 兴厦公司、胜园街道围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：胜园街道对抹灰工程质量验收记录表不认可，以上抹灰工程质量验收记录表有兴厦公司以及监理单位印章，能够证明抹灰工程验收的情况。兴厦公司对胜园街道提交的维修通知和律师函、已维修相关情况的记录、土建部分维修结算报告、构件部分的维修初审造价汇总表和审核报告以及第三方对未来需要维修部分进行的评估报告均不认可。本院认为，胜园街道本案中并未举证维修通知送达兴厦公司，且其并未举证其实际支出了维修费用，其出具的审计审核报告系其单方作出，兴厦公司不予认可，本院不予认定，胜园街道可待证据充分后另行主张权利。胜园街道虽然认为其2017年5月22日出具的《胜园村居改造造价汇总》只是初审的结果，但其认可该结算结果，因此涉案工程的造价为234705128.16元（230957295.67元＋3747832.49元）。 根据双方当事人的当庭陈述，并结合举证、质证意见，本院确认以下事实：2013年，胜园街道对东营区胜园街道合村并点改造项目一期工程进行公开招标，兴厦公司中标，中标价为281729736.36元。涉案工程招标文件约定，投标人一旦前来投标，就表示认可并遵循本招标文件的各项规定；各企业投标报价不得高于招标人确定的招标控制价，否则按废标处理；投标人在确定工程投标报价时，必须在本企业合理的利润空间范围内，不得低于本企业成本报价，骗取中标；《建设工程施工合同》中的内容与本招标文件中的内容不一致时，以本招标文件中约定内容为准。2013年5月5日，胜园街道与兴厦公司签订《建设工程施工合同》，约定胜园街道将东营区胜园街道合村并点改造项目一期工程发包给兴厦公司施工，合同约定工程地点为现河路以北、西五路以东，工程内容及承包范围为施工蓝图内的土建、安装等工程，开工日期为2013年5月5日，竣工日期为2014年6月30日，合同工期总日历天数422天，合同价款为约计287000000元，以工程竣工按实结算审计值为准。该合同47.4条约定：多层住宅主体结构完成，支付工程款2500万元；小高层主体结构完成，支付工程款2500万元；多层住宅完成内外抹灰工程，支付工程款5000万元；小高层住宅完成内外抹灰工程，支付工程款5000万元；工程竣工验收合格交付使用后，支付工程款10000万元；且以上工程累计支付总额不超过总进度价款的70%；工程结算审计完成后，预留2000万元作为工程质量保证金，工程余款全部付清。该合同工程质量保修书约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起；工程质量保修金金额2000万元，质量保修金银行利率为无利息；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，工程保修期内自工程竣工验收合格之日起一年后如未发现工程质量问题或工程质量问题已经承包方按照合同约定条款及时修复后支付工程保修费的50%，余款待2年后一次付清。后胜园街道、兴厦公司又签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：结合整个项目垫资情况，胜园街道给予兴厦公司200元/平方米垫资费用（以按照GB/T50353-2005计算的楼房建筑面积为准），垫资范围包括楼房建设及配套工程建设等施工蓝图内的所有内容。该《建设工程施工合同补充协议》未载明签订时间。双方均认可涉案工程于2013年5月5日正式开工。涉案工程主体结构及抹灰工程已经验收合格。涉案工程完工且已经交钥匙。兴厦公司与胜园街道于2016年5月24日盖章的《关于胜园街道合村并点村居改造项目退还投标保证金申请》载明，兴厦公司承建的胜园街道合村并点村居改造项目于2013年3月中标，于2015年10月基本完成并达到入住条件，向东营市建设工程交易中心申请退还投标保证金。2017年5月22日，根据胜园街道盖章确认的《胜园村居改造造价汇总》，涉案工程审计金额共计为234705128.16元（230957295.67元＋3747832.49元）。根据《建设工程施工合同补充协议》的约定以及胜园街道确认的《胜园村居改造造价汇总》确定的房产面积，胜园街道应支付兴厦公司垫资费用34971704元（174858.52平方米×200元），胜园街道认为如果兴厦公司全额垫资，该计算方式是正确的，但是兴厦公司未垫资，所以不存在垫资费用。截至2019年6月14日，胜园街道已付工程款为211254597元。关于各笔款项的付款时间双方认可以兴厦公司提交的拨款明细表（证据十）为准。涉案工程并未进行综合竣工验收，根据兴厦公司提交的钥匙交接清单和胜园街道提交的山东康桥律师事务所的律师函，涉案工程已于2015年11月份交付，兴厦公司起诉状中自认2015年12月30日涉案工程竣工完成并陆续交付使用，因此第一笔质量保修金1000万元到期时间为2016年12月30日，第二笔质量保修金1000万元到期时间为2017年12月30日。 另查明，兴厦公司的名称于2014年4月9日由“江苏兴厦建筑安装有限公司”变更为“江苏兴厦建设工程有限公司”，于2014年4月28日又由“江苏兴厦建设工程有限公司”变更为“江苏兴厦建设工程集团有限公司”。 本案争议的焦点问题为：一、兴厦公司主张的工程款及利息应否予以支持；二、胜园街道主张兴厦公司支付延期竣工交付使用的违约金230万元、房屋维修金12563163元应否予以支持。 关于焦点一。本院认为，兴厦公司与胜园街道签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定主张权利、履行义务。胜园街道主张《建设工程施工合同补充协议》与投标文件不一致，应为无效合同。根据该补充协议的内容，垫资费用是针对整个项目垫资情况胜园街道给予兴厦公司的相应补偿，结合胜园街道实际没有按照合同约定支付工程进度款的情况，该垫资费用的约定并未违反招标文件的内容，对胜园街道关于该补充协议无效的主张，本院不予支持。涉案工程目前已过两年的质保期，胜园街道应全额支付工程款。胜园街道应支付兴厦公司的工程款为234705128.16元（230957295.67元＋3747832.49元），应支付的垫资费用为34971704元（174858.52平方米×200元）；胜园街道已支付兴厦公司工程款211254597元，因此胜园街道欠付兴厦公司的工程款为58422235.16元（234705128.16元＋34971704元－211254597元）。虽然胜园街道并未按照合同约定支付工程进度款，但双方签订的《建设工程施工合同补充协议》对兴厦公司的垫资费用进行了约定，兴厦公司再主张胜园街道支付工程进度款利息，本院不予支持。考虑双方对垫资费用的约定，本院对兴厦公司主张的工程结算款的利息酌情予以支持，认定胜园街道以58422235.16元为基数，自其2017年5月22日出具《胜园村居改造造价汇总》次日开始至付清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付兴厦公司欠付款利息。 关于焦点二。本院认为，根据兴厦公司提交的抹灰工程质量验收记录表以及胜园街道的工程进度款支付情况等，能够认定胜园街道并未按照合同约定支付工程进度款，兴厦公司以此抗辩其工程超期是因为胜园街道的原因造成，本院予以采信，胜园街道反诉主张兴厦公司支付延期竣工交付使用的违约金230万元，本院不予支持。胜园街道本案中并未举证维修通知送达兴厦公司，亦未举证其实际支出了相关维修费用，其出具的审计审核报告系其单方作出，兴厦公司不予认可，本院不予认定，胜园街道可待证据充分后另行主张权利。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）东营市东营区胜园街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司工程款58422235.16元及利息（利息计算方法：以本金58422235.16元为基数，自2017年5月23日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计收）； 二、驳回原告（反诉被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）东营市东营区胜园街道办事处的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费435268元，减半收取217634元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司负担55634元，由东营市东营区胜园街道办事处负担162000元；反诉费110979元，减半收取55489.5元，由东营市东营区胜园街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 人民陪审员  禹景磊 二〇一九年十一月十五日 法官 助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁