河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1428号上诉人（原审被告）：河南宏益华房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市东三街北段**。法定代表人：钟奕南，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚新杰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈长生，河南泰豫恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门宏益华集团有限公司。。住所地：福建省厦门市湖里区岐山路****法定代表人：钟奕南，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈长生，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司。住所地：河南。住所地：河南省郑州市管城区航海东路**法定代表人：刘定国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：史挥龙，河南新动力律师事务所律师。上诉人河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司因与被上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南宏益华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人龚新杰、陈长生，上诉人厦门宏益华集团有限公司的委托诉讼代理人陈长生，被上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司的委托诉讼代理人李峰、史挥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司上诉请求：1．撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3494号民事判决第一项，发回重审或查明事实后改判河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司不予支付工程款3975455.03元及利息；2．撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3494号民事判决书第二项，发回重审或查明事实后改判河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司不予支付违约金1000000元；3．本案一、二审诉讼费、保全费由河南省第一建筑工程集团有限责任公司承担。事实和理由：（一）涉案幼儿园剩余工程河南省第一建筑工程集团有限责任公司至今未完工，其对此应付违约责任，此系生效判决已查明和认定的事实；因幼儿园剩余工程未完工，尚不具备涉案调解书约定的整体决算条件，一审法院仅片面通过司法鉴定确定应付工程款总额，未全面充分考虑涉案调解书共同核对形成最终决算的条款约定、无视河南省第一建筑工程集团有限责任公司未整体完工即请求付款、多次严重违背涉案合同和涉案调解书结算条款等重要事实因素，判令支付工程款及自起诉之日起算工程款利息无依据。1．关于涉案幼儿园工程未完工情况，郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初25570号民事判决、郑州市中级人民法院（2017）豫O1民终11568号民事判决已查明涉案幼儿园未完工、16#楼严重工期违约系河南省第一建筑工程集团有限责任公司违约行为所致。2．根据合同和调解书关于工程付款的约定，涉案工程整体完工是工程结算的先决条件。3．根据对账核算期间的请假条、请假短信、微信等图片及电话录音光盘，证明河南省第一建筑工程集团有限责任公司未诚信履行配合义务，导致河南宏益华房地产开发有限公司单方无法在一个月内完成对账核算。4．涉案岗杜城中村改造项目，双方已约定共同核对形成最终决算的结算方式，对河南省第一建筑工程集团有限责任公司施工完成的10-12号楼、7号楼、15号楼完成了最终决算。河南省第一建筑工程集团有限责任公司幼儿园剩余工程未完工、拒绝共同核对形成最终结算价，其行为构成违约。（二）判令支持河南省第一建筑工程集团有限责任公司违约金100万元错误。涉案工程付款需工作组及金水区政府签批方可拨付，签批时间不可预见，故河南宏益华房地产开发有限公司系基于客观原因不能按时支付，不构成违约。同时，100万违约金过高，逾期10日支付涉案工程款，对河南省第一建筑工程集团有限责任公司产生的实际损失，仅限于同期银行贷款利息损失，河南宏益华房地产开发有限公司请求调减违约金，符合法律规定和司法实践。（三）根据合同第26.3条付款节点及比例的约定，工程竣工并移交，工程进度款支付至合同固定总价的90%，工程结算完成并备案完毕，支付至工程结算总价的95%，预留5%作为质量保证金。根据付款节点，即使河南省第一建筑工程集团有限责任公司所施工工程全部完工，按合同约定也不具备支付其全部工程款的条件。关于退还质保金比例，合同约定，两年后一个月内质保金无息退还80%；五年后一个月内质保金无息退还20%。一审判决的工程款金额错误，判令自起诉之日起算工程款利息更无依据。河南省第一建筑工程集团有限责任公司辩称，（一）河南省第一建筑工程集团有限责任公司已按照双方合同约定施工完毕合同项下工程，才向河南宏益华房地产开发有限公司提交了决算书。正是由于河南宏益华房地产开发有限公司怠于履行审核义务，根据调解书约定，河南省第一建筑工程集团有限责任公司才根据单方决算提起诉讼。由于双方无法对工程造价达成一致，才在法院审理期间申请鉴定，该鉴定结果对双方均是公正的。16号楼2016年1月27日竣工验收，幼儿园工程也已交付，由于河南宏益华房地产开发有限公司未按约定付款，一审判决从起诉之日2017年7月13日起算利息，已经是对河南省第一建筑工程集团有限责任公司最大的照顾。1.河南宏益华房地产开发有限公司至今未取得涉案幼儿园的行政审批手续，根据法律规定，双方签订的幼儿园部分施工合同无效。并且幼儿园工程竣工验收的主体单位为中国建筑第六工程局，幼儿园工程未经竣工验收的责任在河南宏益华房地产开发有限公司而非河南省第一建筑工程集团有限责任公司。2.（2014）郑民四初字第105号民事调解书第三项约定：“双方同意对工程总价款的决算以最终结算为准，采取多退少补原则进行”。本案中由于双方对涉案工程造价协商不一致，各方对是否应以河南省第一建筑工程集团有限责任公司单方决算为依据意见不一，本案发回后于2018年11月20日向一审法院申请委托第三方鉴定机构鉴定。该鉴定结果就是双方约定的结算结果，无论双方对之前决算有任何意见和纠纷，均应以该鉴定结论作为工程造价依据。河南省第一建筑工程集团有限责任公司虽始终认为应以单方决算作为依据，但尊重鉴定结论，尊重裁判结果，河南宏益华房地产开发有限公司也应按照该结果支付工程款。（二）违约金系双方在民事调解书确认的调解条款，具有生效的法律效力，河南宏益华房地产开发有限公司未按调解书约定在开工日向河南省第一建筑工程集团有限责任公司支付1000万工程款违反了生效调解条款，依法应支付该违约金。（三）河南省第一建筑工程集团有限责任公司已将工程交付给河南宏益华房地产开发有限公司，16号楼已经在2016年1月竣工验收合格，幼儿园工程系河南宏益华房地产开发有限公司没有建设手续及原承包人原因造成不能验收，不能以此为由拖延支付工程款。由于工程造价鉴定结论已经作出，双方已无合作的基础，河南宏益华房地产开发有限公司应当全部支付所欠工程款，并且就付款金额河南宏益华房地产开发有限公司一审并没有提出抗辩，该理由不应在二审进行审理。综上，一审判决已经充分考虑双方的利益，认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。河南省第一建筑工程集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告的单方竣工决算《宏益华香港城岗杜城中村改造项目16#楼及幼儿园工程工程结算书》造价费用应作为竣工决算依据。2.判令二被告向原告支付拖欠工程款21838681.52元及其利息，利息从2016年3月18日起至全部清偿之日止，其中从2016年3月18日起至起诉之日止利息金额为6988377.5元。3.依法确认二被告未按调解书时间在复工2014年10月20日当日支付工程款系违约行为。4.判令二被告向原告支付违约金100万元及利息，利息从2014年10月20日起至全部清偿之日止，其中从2014年10月20日起至起诉之日利息金额为663333.31元。5.判令二被告承担诉讼费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：2008年11月10日河南省第一建筑工程集团有限责任公司与河南宏益华房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同GD-01-JA-33》（幼儿园）。2010年5月18日河南省第一建筑工程集团有限责任公司与河南宏益华房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同GD-01-JA-70》（16#楼）。上述施工合同中对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等进行了约定。原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司与被告河南宏益华房地产开发有限公司、被告厦门宏益华集团有限公司因建设工程施工合同纠纷诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2014年8月11日作出（2014）郑民四初字第105号民事调解书，该调解书的主要内容为：一、双方确认除16号楼及幼儿园之外的工程款及损失等相关费用总计为1500万元（含质保金），16号楼及幼儿园再行支付工程款800万元，停工损失等相关费用200万元。上述费用共计2500万元，其中1500万元于2014年8月31日前，被告一次性支付给原告，下余1000万元待原告复工当日支付完毕，复工以双方签字确认的书面凭证为准；二、原告在收到被告支付1500万元之日，同意解除对厦门宏益华房产所采取的查封措施。下余1000万元支付完毕后涉案查封的被告名下土地予以解封。诉讼中对被告名下在郑州宏益华香港城所查封的房产不予解封，原告同意16号楼及幼儿园工程款全部支付后，人民法院解除对该查封房产采取的查封措施；三、鉴于16号楼及幼儿园尚未施工完毕，双方同意对工程总价款的决算以最终决算为准，采取多退少补原则进行；四、原告复工日期为2014年10月20日之前，如果被告未将1000万元在复工之日支付，原告有权停工并主张损失赔偿。复工当日起合同项下的剩余工程三个半月内施工完毕，工程竣工验收完成后二十日内核对，如果1个月内被告未核对完毕以原告的单方竣工决算为准；五、在复工期限内非原告原因导致的施工延误责任由被告承担。下余工程款的计价和支付以双方2010年5月18日签订的实际施工合同为准。定额及价差采用郑州市现行的计价标准计算。若原告未在上述期限内复工愿意承担违约金100万元，若被告未在复工当日支付1000万元愿意承担违约金100万元；等等。该民事调解书生效后，原告于2014年10月20日进场复工，被告于2014年10月31日向原告支付了约定的1000万元的工程款。16号楼于2016年1月27日竣工验收，幼儿园工程原告未施工完毕。原告于2016年2月18日送交给被告工作人员龚新杰《宏益华香港城岗杜城中村改造项目16#楼及幼儿园工程工程结算书》一份，龚新杰拒绝接收该竣工结算报告。后原、被告双方因16号楼及幼儿园工程款及相关违约金形成本案纠纷。本案审理过程中，原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司申请对涉案的“宏益华香港城岗杜村城中村改造项目16#楼及幼儿园”工程实际已完成工程量进行造价鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司于2019年7月12日作出司法鉴定意见书鉴定结果为，宏益华香港城岗杜村城中村改造项目16#楼及幼儿园工程的工程造价为36335455.03元。原告认可该鉴定结论。被告对鉴定意见的异议为：1、鉴定意见书中将停工损失费计入工程造价错误。2、鉴定意见书将16#楼一建未施工的水暖井、电井地坪计入已完工程造价中（套用08定额）错误。上述内容一建未施工，应全部从造价中予以扣除，此项多计造价3493.04元。3、土建部分工程量计算及定额套用错误：4、根据2019年3月28日宏益华提交的证据清单第12项及相应后附明细，鉴定意见书中还应扣除由第三方维修完善的维修费用25.36万元。原告针对被告的异议认为：1、对被告提出将停工损失费计入工程造价错误的意见：根据（2014）郑民四初字第105号民事调解书的约定，停工损失费是针对16楼工程关于停工的补偿，为16楼工程整体造价的一部分，应计入16＃楼工程造价。2、被告提出的关于16＃楼水暖井、电井地坪问题：经三方现场查勘水暖井、电井地坪实际已施工。3、被告提出第三项土建部分工程量计算及定额套用错误的问题：被告在鉴定公司出具初稿后已经提出，鉴定公司通知双方针对双方提出的问题进行讨论，鉴定工程最终出具最终版鉴定意见。原告为尽快索要拖欠的工程款，解决农民工工资问题，针对初稿原告提出的问题，部分争议已放弃了争取。4、对被告第四项维修整改通知问题，原告未收到任何纸质书面文件，也未收到电话通知。被告也未提交证据证明维修费用25.36万元的损失是如何计算的。庭审中，双方当事人确认宏益华香港城岗杜村城中村改造项目16#楼及幼儿园工程，河南宏益华房地产开发有限公司已支付河南省第一建筑工程集团有限责任公司工程款共计3236万元（包含调解书第一项停工损失200万元）。一审法院认为，原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司与被告河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司因建设工程施工合同纠纷诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院由此作出了（2014）郑民四初字第105号民事调解书，该民事调解书已经生效。关于16号楼及幼儿园工程款的问题，调解书第四条约定复工当日起合同项下的剩余工程三个半月内施工完毕，工程竣工验收完成后二十日内核对，如果1个月内被告未核对完毕以原告的单方竣工决算为准。调解书第五条约定下余工程款的计价和支付以双方2010年5月18日签订的实际施工合同为准。定额及价差采用郑州市现行的计价标准计算。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求，要求按照鉴定意见确认工程款，鉴定意见采用定额计价方式鉴定工程造价，依据施工合同及民事调解书并经原被告双方确认确定定额套用。被告对于鉴定意见采用的定额计价方式亦未提出异议，鉴定依据参照双方签订的施工合同及法院生效的民事调解书，鉴定结果中包含民事调解书确认的停工损失200万元并无错误。一审法院对于鉴定结论予以采纳。被告提出的鉴定意见中土建部分工程量计算及定额套用错误、未扣除维修费等异议，未提交足以推翻鉴定意见的相关依据，一审法院不予采纳。一审法院对鉴定意见予以认定。宏益华香港城岗杜村城中村改造项目16#楼及幼儿园工程的工程造价为36335455.03元。扣除河南宏益华房地产开发有限公司已支付河南省第一建筑工程集团有限责任公司工程款共计32360000元，下余工程款3975455.03元。关于该部分工程款利息损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2016年1月27日16号楼竣工验收，原告未提交证据证明幼儿园已经实际交付或者竣工结算，一审法院确定利息自原告起诉之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于违约金100万元问题。原告按调解书的规定于2014年10月20日进场复工，但被告未在复工当日支付1000万元工程款，直到2014年10月31日才向原告支付了约定的1000万元的工程款，被告的行为违反了调解协议的约定内容，（2014）郑民四初字第105号民事调解书对违约金100万元的支付未附有任何条件，被告应承担100万元的违约金。民事调解书是双方的真实意思表示，已经发生法律效力，被告认为应当调整违约金的理由依据不足，一审法院不予采纳。原告要求被告支付100万元违约金的利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告请求依法确认双方签订的幼儿园部分施工合同无效问题。因河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫105民初25770号民事判决及一审法院（2017）豫01民终11568号民事判决已对案涉合同效力作出判断，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司于本判决生效后十日内向原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司支付工程款3975455.03元及利息（以3975455.03元为基数，自2017年7月13日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司于本判决生效后十日内向原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司支付违约金1000000元；三、驳回原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194252元，保全费5000元，共计199252元，由原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担149252元，被告河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司负担50000元。鉴定费365300元，由原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担295360元，被告河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司负担70000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司上诉请求及河南省第一建筑工程集团有限责任公司答辩意见，并征求双方当事人意见，确定本案的争议焦点为：1.案涉幼儿园工程未完工的情况下，通过司法鉴定确定结算价款是否适当，质保金是否应当预留；2.100万元违约金是否应当支持。（一）关于通过司法鉴定确定结算价款及质保金预留问题。虽然案涉幼儿园工程未完成，但是在已施工部分质量合格的情况下，河南省第一建筑工程集团有限责任公司有权就已施工部分主张工程价款。因幼儿园工程未完工，无法进行竣工验收，河南宏益华房地产开发有限公司应当就河南省第一建筑工程集团有限责任公司幼儿园工程已施工部分质量不合格承担举证证明责任，但是其并未提交相应证据予以证明或在一审中申请工程质量鉴定，应当推定工程质量合格。因双方无法达成结算，河南省第一建筑工程集团有限责任公司提起诉讼并申请工程造价鉴定符合法律规定，一审判决依据鉴定意见确定工程造价并无不当。关于质保金预留问题，双方合同第26.3条约定预留5%作为质量保证金，同时工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，质保金两年后一个月内无息退还80%，五年后一个月内无息退还20%。根据双方的约定，质量保证金应为：36335455.03元×5%=1816772.75元。根据司法鉴定意见书，幼儿园工程价款占全部工程价款仅很小一部分，鉴于幼儿园工程未完工，而16号楼于2016年1月27日竣工验收，本院确定2016年1月27日为质量保修期的起算点。根据合同约定，质保金的20%即363354.55元尚未到返还期限，本院对该部分价款不予支持，河南省第一建筑工程集团有限责任公司可待返还期限届满后另行主张；质保金的80%即1453418.2元返还期限为2018年2月27日，之后的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。至于欠付其他工程价款利息的起算点，一审判决确定从起诉之日计息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定。（二）关于100万元违约金是否应当支持的问题。河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第105号民事调解书已经发生法律效力，河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司未按照民事调解书在河南省第一建筑工程集团有限责任公司复工当日支付1000万元工程款，违反了民事调解书确定的内容，应当按照民事调解书支付100万元违约金。民事调解书属于生效法律文书，河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司主张对民事调解书确定的违约金予以调减，实质上是改变生效法律文书，应当按照审判监督程序主张权利，本院对此不予支持。综上所述，河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3494号民事判决第二项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3494号民事判决第三项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3494号民事判决第一项为：河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司于本判决生效后十日内向河南省第一建筑工程集团有限责任公司支付工程款3612100.48元及利息（以2158682.28元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年7月13日起计算至2018年2月27日；以3612100.48元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年2月28日起计算至实际支付之日止）；四、驳回河南省第一建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194252元，保全费5000元，共计199252元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担149252元，由河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司负担50000元；鉴定费365300元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担295300元，由河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司负担70000元。二审案件受理费49250元，由河南宏益华房地产开发有限公司、厦门宏益华集团有限公司负担44250元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  刘明清审判员  辛季涛审判员  邓青林二〇一九年十一月二十五日书记员  和梦雅