山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2583号 上诉人（原审原告）：山东正通建设集团有限公司。住所地：菏泽市太原路天香广景苑**楼****。 法定代表人：晁俊起，总经理。 委托诉讼代理人：马丙福，男，1966年10月10日出生，汉族，该公司职工，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：董鹏，山东诚维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：齐鲁交通发展集团有限公司菏泽分公司。住。住所地：菏泽市牡丹北路**/div> 负责人：邹文忠，经理。 委托诉讼代理人：郑娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：齐鲁交通发展集团有限公司，住所地：，住所地：济南市龙奥西路**银丰财富广场**v> 法定代表人：周勇，董事长。 委托诉讼代理人：郑娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日东高速公路菏泽管理处。住所地：。住所地：菏泽市人民路北段**v> 法定代表人：王学平，主任。 上诉人山东正通建设集团有限公司（以下简称正通公司）、齐鲁交通发展集团有限公司菏泽分公司（以下简称齐鲁分公司）、齐鲁交通发展集团有限公司（以下简称齐鲁公司）与被上诉人日东高速公路菏泽管理处建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2018)鲁1702民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正通公司上诉请求：1、撤销(2018)鲁1702民初1050号民事判决书第二项，改判支持齐鲁分公司、齐鲁公司、日东高速公路菏泽管理处偿还自2017年1月18日至2018年1月19日期间的利息240万元。2、诉讼费用由齐鲁分公司、齐鲁公司、日东高速公路菏泽管理处承担。事实和理由：原审判决以《中华人民共和国破产法》第四十六条之规定，不支持我方要求自2017年1月18日后的利息，属认定事实不当、适用法律错误。1、在菏泽鼎顺高速公路产业有限公司宣告破产后，上诉人向破产管理人申报了涉案保证金债权，经债权人会议核实及法院裁定确认上诉人的保证金债权本金为1000万元，利息为5319334元(该利息计算至菏泽鼎顺高速公路产业有限公司宣告破产之日)。上诉人在2018年1月19日按照普通债权比例实际得到清偿9547490.79元，剩余本金及相应的利息没有得到清偿。由于在菏泽鼎顺高速公路产业有限公司破产期间按协议约定涉案保证金1000万元的利息一直在增加，故在此期间产生的利息240万元，应当由齐鲁分公司、齐鲁公司、日东高速公路菏泽管理处承担。2、《中华人民共和国破产法》只是用于解决主债务人进入破产程序后、及时公平清理破产债权、债务的问题，属于特殊规定，而担保人对破产债务人的担保责任应当适用《中华人民共和国担保法》相关规定。《中华人民共和国破产法》第四十六条关于停止计息的规定，仅适用于进入破产程序的主债务人，对担保人没有约束力，也不适用于担保债权。3、《破产法》第四十六条规定是破产债权的范围，并不能直接推导出破产受理之后的利息债权消灭，该债权实质上仍存在，只不过无法在破产程序中得到保护，但根据担保法的规定担保人仍应当承担还本付息的责任，将破产之后的利息纳入担保范围并不违反担保法的相关规定。4、法律设置担保制度的目的是为了预防债务人不能向债权人清偿债务的风险，而债权人与担保人、债务人订立担保合同的目的就是为了防范上述风险。涉案债务人菏泽鼎顺高速公路产业有限公司破产就是齐鲁分公司、齐鲁公司、日东高速公路菏泽管理处所要承担的风险，如不予认定破产重整之后的利息，违反当事人意思自治原则，也违背了设置担保制度的初衷。综上所述，请人民法院在查明案件事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。 齐鲁分公司、齐鲁公司答辩称：根据企业破产法第46条、124条规定，破产申报债权自破产申请受理时起停止计息，且保证人的保证范围应当是债权人的破产债权，正通建设要求担保人承担主债务破产后受理期间的利息有违公平原则，主债务人破产停止计息效力应当予以担保人，正通建设的上诉理由不能成立。 日东高速公路菏泽管理处未答辩。 齐鲁分公司、齐鲁公司上诉请求：一、撤销(2018)鲁1702民初1050号民事判决，改判上诉人不承担担保责任；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，一、2014年11月28日，菏泽鼎顺高速公路产业有限公司作为发包人与承包人正通公司就菏泽鼎顺花园小区项目施工建设签订《施工合同(协议)书》，约定由正通公司进行施工。2015年3月18日，上述合同双方签订《补充协议》，约定菏泽鼎顺高速公路产业有限公司于2015年3月31日前向正通公司退还保证金壹仟伍佰万元。2015年4月30日，菏泽鼎顺高速公路产业有限公司、正通公司、日东高速菏泽管理处签订《协议》，由菏泽鼎顺高速公路产业有限公司2015年4月30日付给正通公司保证金伍佰万元、2015年5月31日再付给正通公司保证金壹仟万元。日东高速公路菏泽管理处作为菏泽鼎顺高速公路产业有限公司的担保人，承担连带责任。合同未约定担保期间。二、《施工合同(协议)书》《补充协议》《协议》应属无效。根据《中华人民共和国建筑法》第十六条之规定，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案所涉工程未依法进行公开招标，所签订施工合同应属无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条，主合同无效的，担保合同作为主合同的从合同，担保合同无效。菏泽鼎顺高速公路产业有限公司建设鼎顺花园小区项目未依照法定程序公开招标，与正通公司签订《施工合同(协议)书》，该《施工合同(协议)书》无效。后来各方又签订《补充协议》及《协议》作为《施工合同(协议)书》的从合同，因主合同无效，从合同亦属无效。综上所述，上述一系列合同应属无效，且上诉人无过错，不应承担民事责任。正通公司要求上诉人承担担保责任无事实及法律依据。三、日东高速系公益类事业单位，签署《协议》应属无效。根据菏泽市机构编制委员会菏编[2015]67号文件《关于市属事业单位类别划分有关问题的通知》，日东高速公路菏泽管理处为公益类事业单位。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三条之规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。日东高速公路菏泽管理处属于公益类事业单位，所签订担保合同无效。我方无过错，不应承担民事责任。综上所述，正通公司要求我方承担担保责任无事实依据及法律依据，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持我方的上诉请求。 正通公司答辩称：一、涉案合同为无效，不承担担保责任的理由，不能成立。1、《施工合同(协议)书》中并没有任何关于保证金的约定，涉案保证金是独立于《施工合同(协议)书》。《补充协议》、《协议》该两份协议中关于“保证金”约定的内容是又独立于《施工合同(协议)书》，该两份协议书中关于保证金的约定没有违反法律规定的情形，涉案合同应为有效合同，齐鲁分公司、齐鲁公司主张涉案合同无效无事实和法律依据。2、鼎顺花园项目的建设资金系自筹资金，该资金并非来源于国家投融资、援助资金等情形，案涉项目不属于《中华人民共和国招投标法》规定必须进行招标的项目。二、日东高速公路菏泽管理处签订的《协议》是合法有效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条和第十六条的规定，事业单位除了以公益为目的的事业单位外，还有从事经营活动的事业单位。从事经营活动的事业单位作为保证人的，保证合同应当认定为有效。日东高速公路菏泽管理处的经费来源于经费自理，该管理处同时具备也面向社会从事经营活动，其对外签订的合同不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。综上，请人民法院在查明事实的基础上，维护答辩人的合法权益。 日东高速公路菏泽管理处未答辩。 正通公司向一审法院起诉请求：1、判决支付保证金及利息8171847元，（上述利息计算至2018年1月17日，以后利息按约定计算至被告全部清偿之日止）2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：菏泽鼎顺高速公路产业有限公司作为甲方、原告作为乙方于2014年11月28日签订《施工合同（协议）书》一份，协议约定，工程名称为菏泽鼎顺花园小区，开工日期按2014年11月28日计算工期，工程竣工日期为2016年7月30日，合同还约定了其他条款。合同签订后，原告通过银行，向菏泽鼎顺高速公路产业有限公司交纳保证金1500万元。2015年3月18日菏泽鼎顺高速公路产业有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议》一份，协议约定，2015年3月30日前，甲方向乙方退还乙方交纳的保证金壹仟伍佰万元及利息。利息为月息2%，计息日期按乙方向甲方每次打款日期满60天后开始计息，协议还约定了其他条款。2015年4月30日菏泽鼎顺高速公路产业有限公司（作为甲方）、原告（作为乙方）、日东高速菏泽管理处（作为丙方）签订《协议》一份，协议约定，甲方于2015年4月30日付给乙方保证金伍佰万元整；甲方于2015年5月31日前再付给乙方保证金壹仟万元整；甲方按《施工合同（协议）书》及《补充协议》、《协议》付清应付款后，乙方再行复工；丙方作为担保人，若甲方违约，丙方承担连带责任。协议签订时，菏泽鼎顺高速公路产业有限公司支付原告保证金500万元。2015年10月19日原告向日东高速菏泽管理处出具“催告函”，要求督促菏泽鼎顺高速公路产业有限公司，在7日内返还我公司所缴纳的履约保证金和完成工程量价款，并按相关《合同》、《协议》等支付相应的利息。如菏泽鼎顺高速公路产业有限公司未在期限内支付上述款项，日东高速菏泽管理处应立即承担保证责任。2017年菏泽鼎顺高速公路产业有限公司进行资产重整。依据原告提交的菏泽鼎顺高速公路产业有限公司管理人于2017年10月15日出具答辩状显示：尚欠原告涉案工程保证金1000万元及保证金利息5319674.27元；涉案工程款13349674.27元以及损失补偿4905636.20元，均予以确认。依据原告提交的重整方案，其清偿比例为62.32%。2018年1月19日通过银行转账，支付原告9547490.79元。2015年8月依据山东省人民政府办公厅的通知，被告日东高速菏泽管理处的资产划归被告齐鲁交通发展集团有限公司。现日东高速菏泽管理处公示登记没有注销。 一审法院认为：1、原告为承建菏泽鼎顺高速公路产业有限公司的涉案工程，向菏泽鼎顺高速公路产业有限公司支付涉案工程保证金1500万元属实。经原告与菏泽鼎顺高速公路产业有限公司协商，菏泽鼎顺高速公路产业有限公司于2015年4月30日偿还原告500万元。2017年12月菏泽鼎顺高速公路产业有限公司进行资产重整，菏泽鼎顺高速公路产业有限公司管理人证明，其内容为：菏泽鼎顺高速公路产业有限公司重整一案中，债权人山东正通建设集团有限公司保证金债权经债权人会议核实及法院裁定确认结果，确认本金10000000.00元，利息5319334.00元，合计15319334.00元。根据债权人会议表决及法院裁定确认的《菏泽鼎顺高速公路产业有限公司重整计划》，山东正通集团有限公司保证金债权实际清偿金额为9547490.79元。依据《菏泽鼎顺高速公路产业有限公司重整计划》，其普通债权清偿比例为62.32%。由此，涉案保证金清偿数额为本金6232000元，利息3315490.79元。尚欠本金3768000元，利息2003843.21元。2、关于被告承担责任问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十六条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效”。由此，涉案保证合同应为有效合同。被告齐鲁交通发展集团有限公司接收原日东高速公路菏泽管理处的资产，由此，被告齐鲁交通发展集团有限公司菏泽分公司、齐鲁交通发展集团有限公司应当承担责任。3、关于担保时效。依据原告所提交的证据，可以证明原告在担保期限内，向被告主张权利。由此，本案没有超过担保时效。4、《中华人民共和国担保法》第九十二条第一款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”《中华人民共和国担保法》第九十二条第二款规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”因此，被告应当对未清偿部分的债务，承担责任。5、被告应当偿还原告保证金本金3768000元、利息2003843.21元（2018年1月20日后的利息，以本金3768000元为基数，按照约定利息月息2分计算至实际履行完毕之日止）。综上所述，被告齐鲁交通发展集团有限公司菏泽分公司应当承担责任，被告齐鲁交通发展集团有限公司对被告齐鲁交通发展集团有限公司菏泽分公司承担连带责任。依据《中华人民共和国担保法》第九十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十六条，《中华人民共和国破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：一、由被告齐鲁交通发展集团有限公司菏泽分公司偿还原告山东正通建设集团有限公司保证金本金3768000元、利息2003843.21元（2018年1月20日后的利息，以本金3768000元为基数，按照约定利息月息2分计算至实际履行完毕之日止），于判决书生效后十日内履行完毕。被告齐鲁交通发展集团有限公司对被告齐鲁交通发展集团有限公司菏泽分公司承担连带责任。二、驳回原告山东正通建设集团有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人齐鲁分公司、齐鲁公司提交两份证据。证据一、山东省交通厅鲁交财审20086号文件和交通厅财政厅联合下发的鲁财综20085号文件，证明自2008年1月1日起，山东省公路车辆通行费全额上缴省级财政专户，证据二、2008年以来，菏泽市公路管理局高速公路通行费全额上缴的情况表、缴费单据28张（21页）以及山东省交通厅将高速公路上缴财政的款项补助给菏泽市公路管理局电子回单8份（共16页），证明与证据一结合自2008年以来，菏泽市公路局所有的公路收费全额上交，然后通过省交通厅获得财政补助。上诉人正通公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，对证据二其中四张为扫描打印件，没有加盖印章，齐鲁分公司、齐鲁公司应当提供加盖有印章且显示清晰的凭证作为证据提交法庭，对该组证据的质证意见同证据一的质证意见，另外判断事业单位是否具有公益性，应从该单位所从事的社会活动来判断，不能仅凭相关文件予以认定。日东高速公路菏泽管理处未发表质证意见。经审查认为，关于证据一，对其真实性本院予以确认，但对其证明目的不予采纳。证据二是复印件，且正通公司提出异议，本院不予认定。 本院查明的其他事实与一审认定的事实相一致。 本院认为，关于齐鲁分公司、齐鲁公司是否应当承担责任问题。2014年11月28日，鼎顺高速与正通公司签订《施工合同（协议）书》，合同签订后正通公司向鼎顺高速缴纳保证金1500万元，因鼎顺高速资金困难，未履行约定。2015年3月18日鼎顺高速与正通公司签订《补充协议》一份，约定，2015年3月30日前，鼎顺高速向正通公司退还保证金1500万元及利息，利率为月息2%，计息日期按照每次打款日期满60后开始…。合同签订后，鼎顺高速仍未履行。后双方就保证金退还事宜于2015年4月30日再次达成《协议》，约定鼎顺高速于2015年4月30日付给正通公司保证金500万元，鼎顺高速于2015年5月31日前再付给正通公司1000万元…，日东高速作为丙方承诺若鼎顺高速违约，愿承担连带责任，合同签订后鼎顺高速仅支付500万元…，从上述事实分析可以认定，后两份协议均因鼎顺高速违约不能按照协议约定履行退还保证金而签订的就保证金退还而达成的协议，而非因建筑工程的招标、质量、安全责任、非法转包等事宜所达成的合意，其根本原因是鼎顺高速不能履行退款协议，日东高速不能履行担保责任所致，与工程是否进行招投标以及因质量问题和其它违反《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规不相冲突，属于当事人基于不同合同义务而产生的各自不同的法律责任。协议系各方当事人在充分协商一致下达成，且不违反法律的规定，协议合法有效，双方应当全面履行各自的义务，清偿债务是债务人和保证人应尽的法律义务，作为国有企业的义务人更应该模范遵守法律规定及合同约定，但经双方达成两次协议，日东高速公路菏泽管理处均未履行，构成违约，导致本案诉讼，据此担保人应当承担法律责任，齐鲁分公司、齐鲁公司此项协议无效的上诉理由不能成立。 关于齐鲁分公司、齐鲁公司主张的，其系公益类事业单位，签订的协议效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十六条规定，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。众所周知日东高速菏泽管理处作为高速公路的管理部门，肩负着对高速公路的管理和收取高速公路养护费用的职责，收取养护费用是一种经营活动。故上诉人齐鲁分公司、齐鲁公司的该项上诉请求亦不能成立。 《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”本院认为，该种情形应当属于保证责任从属性的例外。债权停止计息是立法对进入破产程序的债务人所作的特别规定，而保证人并未进入破产程序，所以对保证人不应当停止计息。首先，在破产程序中不适用主债务减免从债务随之减免的原则，债权的主从性关系作为普通民商事规则，仅应适用于主债务人未进入破产程序或者说债务人具有清偿能力的情况下。主债务人丧失清偿能力、进入破产程序后，为了保障对债务的公平清偿和破产程序顺利进行，担保人与债务人在责任范围上的从属性也随之破除。债务人清偿责任的减免是在破产程序中依法进行的，而保证人责任的确定与履行则是破产程序之外的一般民事程序中依据担保法等法律进行的，与主债务人责任的法律基础不相关联，两者依据的法律不同。企业破产法第九十二条第三款规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”第一百二十四条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”，也为主从债务分离提供了法律依据。据此，重整计划对债务人的保证人不产生变更其保证债务关系的法律效力，债权人对债务人所作的债务减免清偿或延期偿还的让步，效力不及于债务人的保证人，在保证合同没有对利息作特别排除约定的情况下，日东高速公路菏泽管理处仍应依据担保法按原来债的约定或法定责任承担保证责任。其次，债权人设立保证的本意，就是为在债务人无力清偿债务尤其是破产时由保证人承担债务人所无力承担的债务责任。如因债权人在重整计划中不得已而减免债务人的部分债务，也随之减免保证人的责任，这与保证设立的宗旨相违背，也违反了诚信、公平原则。从法律规定看，规定了债务人进入破产程序后停止计息，而未规定债务人的保证人在破产程序外的担保债权也停止计息。要剥夺债权人对保证人原已依法享有的权利，必须有法律规定为依据，否则就不应停止原依法应计算的利息。据此，日东高速公路菏泽管理处作为保证人应按约定的担保范围承担保证责任。 关于上诉人正通公司主张的2017年1月18日至2018年1月17日240万元的利息问题。正通公司在一审诉讼请求中已包含该部分利息请求，一审法院在未对该部分请求进行评价的情况下，即驳回其诉请欠妥。“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”和“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”的表述，分别是《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第一款和第三款的规定，而非《中华人民共和国担保法》第九十二条第一款、第二款规定，对此一审判决书写有误，予以纠正。一审法院在认定“被告应当对未清偿部分的债务承担责任。”的情况下驳回正通公司的该部分诉讼请求，辩理明显存在矛盾，依据上述条款结合《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”的规定，作为保证人的日东高速公路菏泽管理处对该部分利息应当承担保证责任，上诉人齐鲁分公司、齐鲁公司作为日东高速公路菏泽管理处的资产接收人应当对未清偿部分的债务承担责任。据此，上诉人正通公司的上诉请求成立。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第九十二条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初1050号民事判决第一项； 二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初1050号民事判决第二项为：齐鲁交通发展集团有限公司菏泽分公司、齐鲁交通发展集团有限公司于判决书生效后十日内支付山东正通建设集团有限公司2017年1月18日至2018年1月17日的利息2400000元。 一、二审案件受理费各69000元，由上诉人齐鲁交通发展集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  尚 杰 审判员  秦 迅 二〇一九年十一月十一日 书记员  陈俊昂