广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终10120号上诉人（原审原告）：姚猛，男，1973年6月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：曾贵新，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温妙铨，男，1976年12月11日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：胡炳华，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温伟康，男，1980年2月19日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：黄衍雄，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖红军，男，1976年10月28日出生，汉族，住湖南省衡山县。被上诉人（原审被告）：李宏飞，男，1983年4月11日出生，汉族，住湖南省衡阳县。上诉人姚猛因与被上诉人温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2018)粤0605民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。姚猛上诉请求：1.撤销一审判决，改判温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞连带清偿借款本金15万元；2.判令温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞连带支付违约金6万元；3.判令温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞连带支付律师费1.7万元；4.温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、温面铨、温伟康拖欠姚猛借款本金15万元事实清楚,证据充分,但一审法院认定温妙铨、温伟康拖欠姚猛借款本金仅为95500元，严重错误。首先，根据温妙铨2017年5月8日向姚猛出具的《还款计划书》，温妙铨确认尚欠姚猛借款本金15万元，截止至2017年5月22日，欠利息3.6万元（2016年5月22日至2017年5月22日，15万元×2%×12个月）。该《还款计划书》是姚猛以债权人的身份向债务人温妙铨催收欠款，双方通过对账后温妙铨确认尚欠本息具体数额而出具的。其次，2017年7月19日，温妙铨向姚猛出具第二份《还款计划书》，在该份还款计划书中温妙铨再次确认截止至2017年7月19日尚欠姚猛本金15万元，并就本金作出还款计划。再次，从姚猛和温妙铨、温伟康的微信聊天记录，也可以看出温妙铨、温伟康对欠款本金为15万元及利息从未有异议。2018年2月9日姚猛发微信给温妙铨，向温妙铨催收借款本金15万元及利息，温妙铨回复“姚总，可以，我不会逃避的”。姚猛也用微信向温伟康催收欠款，温伟康只是回复没有能力清偿。二、一审法院认定温妙铨已经支付了从2016年1月22日起至2017年7月19日期间的利息136250元错误。本案借款本金原为20万元，借款期限自2016年1月22日至2016年4月21日。2017年5月15日15万元借款的债权归于姚猛。温妙铨前后清偿了借款本金5万元、部分利息4万元，但该4万元利息系包括温妙铨转账到案外人颜某账户的两笔款项，共计30800元（分别为2016年8月22日的10800元、2016年11月4日的20000元),均是在借款期限届满后先后转账到颜某账户的，但不足以清偿转账前所拖欠的全部利息，因此该30800元不能扣减本金。除此之外，温妙铨没有任何清偿行为。但一审法院却错误认为该4万元利息系按月利率5%计算所得，并以此推定之后温妙铨按月利率5%清偿了2017年7月19日前的利息共计136250元。从温妙铨两次支付利息的交易习惯看，温妙铨均通过银行转账支付利息，但除了这两笔转账支付利息外，温妙铨根本就没有支付过任何款项，温妙铨也没有提供任何证据证明。如按照一审法院所认定的温妙铨支付了全部利息，即除了4万元以外，还支付了96250元利息，但温妙铨在第一份《还款计划书》已经确认截止至2017年5月22日，欠姚猛利息3.6万元，也就是说，温妙铨一直没有清偿利息。2017年7月19日温妙铨在《还款计划书》中仅对所欠本金15万元作出还款计划,并没有写明利息如何支付，这并不等于温妙铨已经支付了之前所欠利息，因为该份《还款计划书》是温妙铨单方出具的，如温妙铨已经支付了之前所欠利息，为何没有向姚猛取回第一份《还款计划书》或者在第二份《还款计划书》里写明已经清偿了之前的利息。另外，从姚猛提交的微信聊天记录中也可以看到，2018年2月9日，姚猛向温妙铨催收本金和利息时，温妙铨对所欠利息予以确认，从未提及其已经支付了所欠利息。一审法院认为温妙铨在第二份《还款计划书》里没写明利息，故温妙铨已经清偿了之前拖欠的全部利息，是错误的。因第一份《还款计划书》落款时间为2017年5月28日，第二份《还款计划书》的落款时间为2017年7月17日，相差仅一个多月，温妙铨在第一份《还款计划书》里已经确认欠利息3.6万元，又是长期拖欠，其不可能在一个多月时间内一次性付清利息，又没有任何转账凭证，如果温妙铨支付了全部利息，其完全可以在微信聊天时进行抗辩。三、由于温妙铨和温伟康拖欠姚猛本金15万元，以此为基数，从2016年5月22日起按月利率2%计算至今，拖欠的利息已经远远超过6万元。因此，应当判决温妙铨、温伟康承担6万元违约金和律师费17000元。温妙铨辩称，本案借款本金已经全部还清，温妙铨是还款给颜某，但一审法院并未追加颜某作为本案当事人。由于温妙铨暂无其他证据，故没有提出上诉。温伟康辩称，一、本来温伟康并非债务人，但颜某考虑到温伟康与温妙铨是兄弟，故通过暴力手段令温伟康成为债务人。二、本案借款本息已经还清，但颜某转款给姚猛之时，逼迫温妙铨签署了本案的文书。三、温妙铨、温伟康一开始是向颜某支付利息，签署《还款计划书》后向姚猛支付利息，支付的方式有现金、银行转账、微信转账，温妙铨、温伟康一直是按照月利率5%标准每月支付利息1万元。如以银行转账方式支付利息的，姚猛和颜某要求只能按照月利率2%的标准转账，超过部分要求以现金或微信方式支付。综上，请求二审法院驳回姚猛的上诉请求。廖红军辩称，其答辩意见与温妙铨、温伟康意见一致。李宏飞辩称，其答辩意见与温妙铨、温伟康意见一致。姚猛向一审法院起诉请求：1.判令温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞连带清偿借款本金15万元；2.判令温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞连带支付违约金6万元；3.判令温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞连带支付律师费1.7万元；4.温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月22日，温妙铨、温伟康作为借款人、廖红军、李宏飞作为担保人出具《借条》，内容为：兹向颜某借人民币200000元，转入温妙铨农业银行卡号：622*************516，借款到2016年4月21日，月利息2%，综合服务费每月3%，逾期不还，按借款金额的30%支付违约金，若有纠纷诉之于南海区人民法院。2016年1月22日，温妙铨、温伟康作为借款人、廖红军、李宏飞作为担保人签订《民间借款担保合同》，内容为：借款金额为人民币200000元，借款期限为3个月，自本合同签订之日起到2016年4月21日止。借款利率为月利率2%，居间费每月3%，按月支付。为确保借款人正当履行还款义务，担保人自愿以其所有权并有权处分权的全部财产（含夫妻共同财产）担保给出借人，作为借款人归还借款的担保；本合同项下担保财产为：1.佛山市南海区********************[佛字第0XXX6号]作为抵押物；2.粤Y*****。担保人所承担的担保为连带责任担保；担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及出借人实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论出借人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，出借人均有权直接要求担保人承担担保责任。借款人在还款期限届满时，未能足额准时偿还借款本金和利息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部借款本金30%的违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。担保期限为本、息收完为准。姚猛在2017年5月前后在上述《民间借款担保合同》中“出借人”一栏增添了“姚猛”。2015年7月1日，颜某、姚猛、案外人罗立红、旷晓章签订《投资有限公司合伙协议》，约定合伙经营项目和范围为融资、投资咨询与管理、借贷、票据的贴现、房地产及其他实业投资等，其中姚猛出资300000元，占30%股份。2015年10月25日，姚猛支付了投资款600000元。2017年5月15日，姚猛与颜某、罗立红对债权进行了分割，其中“温妙铨15万”归姚猛所有。2017年5月28日，温妙铨出具《还款计划（欠条）》，内容为：我温妙铨欠姚猛人民币150000元本金，截至2017年5月22日欠款利息36000元。计划还款如下：半个月内即到2017年6月15日还36000元正，到2017年7月28日还150000元整。如违约，愿意接受150000元本金的30%罚款。2017年7月19日，温妙铨出具《还款计划书》，内容为：本人温妙铨在2016年1月22日用房产证抵押向姚猛借款人民币200000元，是通过颜某的账户打给我的，我已收到这笔200000元，借款期间已还50000元本金。截至到2017年7月19日，还欠姚猛人民币150000元借款没有还清，本人计划如下：计划下八月五日先还50000元，剩余100000元年底之前还清（2017年12月31日），如有钱第一时间还款，如违约本人愿意接受按借款本金200000元的30%支付违约金。温妙铨于2016年8月22日转账10800元、2016年11月4日转账20000元至颜某的银行账户。2018年3月1日，姚猛与广东龙浩律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定由该所指派曾新贵律师代理本案诉讼，律师费为1.7万元。一审法院认为，姚猛主张与温妙铨、温伟康之间存在借贷关系，温妙铨虽对姚猛的债权人身份提出异议，但根据姚猛提供的证据，案涉借款虽是由颜某以其个人名义出借予温妙铨、温伟康，但颜某与姚猛及罗某、旷某存在合伙关系，实际出借人应为合伙组织体。现姚猛已通过合伙组织体对债权的分割而获得对案涉借款的债权，而温妙铨曾两次向姚猛出具还款计划，由此可证明温妙铨对姚猛的债权人身份是无异议的。因此，一审法院对姚猛与温妙铨、温伟康之间的借贷事实予以确认。温伟康虽辩称案涉借款是温妙铨个人所借，与其无关，但温伟康是作为“借款人”签订借款凭据的，其具有与温妙铨共同借款的意思表示，故一审法院对其抗辩意见不予采纳，其应对案涉债务与温妙铨共同承担清偿责任。关于尚欠借款的金额问题，温妙铨、温伟康最初的借款本金为20万元，现姚猛主张尚欠的借款本金为15万元，由于温妙铨已先后于2017年5月28日、2017年7月19日出具《还款计划书》，确认尚欠借款本金为15万元，姚猛的主张证据充分，一审法院予以采信。另外，由于姚猛、温妙铨、温伟康双方就案涉借款约定了利息为月利率2%、居间费（综合服务费）为月利率3%，合计为月利率5%，已超出了法定上限。对于超出年利率36%部分的利息，应用于抵扣本金。对于已归还的利息金额，姚猛与温妙铨存在争议，但双方均未能提供证据证明还款情况，一审法院认定如下：1.姚猛在庭审中确认温妙铨曾按月利率5%的标准偿还了四个月利息（共4万元），由此可以确认温妙铨曾按月利率5%的标准支付利息予姚猛；2.温妙铨曾于2017年5月28日出具《还款计划（欠条）》予姚猛，温妙铨确认拖欠姚猛截至2017年5月22日止的利息为3.6万元，即温妙铨已支付在此之前的大部分利息予姚猛，而非姚猛所确认的仅支付了四个月利息，姚猛的陈述与事实不符，一审法院不予采信；3.温妙铨于2017年7月19日再次出具《还款计划书》予姚猛，但温妙铨仅确认尚欠姚猛借款本金15万元，未记载有拖欠利息的情况，由此可推定温妙铨已向姚猛支付2017年7月19日前的全部利息；4.由于双方均未举证借款本金5万元于何时归还，以致一审法院无法核定具体的利息金额，基于公平原则，一审法院仅对温妙铨已支付的以15万元为基数按月利率5%的标准从2016年1月22日起至2017年7月19日止的利息进行重新核定，此期间支付的利息合计为136250元（150000元×2%÷30×545天），超出年利率36%部分的利息为54500元（136250元÷5×3），该部分款项应用于抵扣本金。故至2017年7月19日止，温妙铨、温伟康尚欠姚猛借款本金95500元（150000元-54500元）。至于在本案中未处理的余下借款本金5万元的利息，温妙铨、温伟康可另案主张。关于违约金，由于温妙铨未按约定归还借款，已构成违约，应承担违约责任。温妙铨在2017年7月19日的《还款计划书》中自愿承担借款总金额的30%即6万元作为违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，违约金应以年利率24%为限。故违约金应以95500元基数，从2017年8月6日起至实际清偿日止，按年利率24%计算，同时以姚猛主张的6万元为限。关于律师费，《民间借款担保合同》已约定借款人应承担出借人为实现债权所支出的费用，其中包括律师费。现姚猛已委托律师费出庭并支付了律师费1.7万元，但姚猛主张的律师费金额已超出了广东省政府指导价收费标准，故一审法院调整为1.5万元。关于廖红军、李宏飞的责任问题，廖红军、李宏飞自愿对温妙铨、温伟康在本案中的债务提供连带责任保证，并约定保证期间至主债务的本息收完止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”的规定，案涉债务的履行期至2016年4月21日届满，姚猛于2018年3月7日主张保证责任，未超出保证期间，故廖红军、李宏飞应对温妙铨、温伟康在本案中的债务承担连带清偿责任。另外，虽然《民间借款担保合同》中既有物的担保亦有人的担保，但该合同亦约定了“当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论出借人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，出借人均有权直接要求担保人承担担保责任”，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，对姚猛主张的廖红军、李宏飞的保证责任，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、温妙铨、温伟康应于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金95500元，并支付以95500元为本金，从2017年8月6日起至实际清偿日止，按年利率24%计算的违约金（以60000元为限）予姚猛；二、温妙铨、温伟康应于判决发生法律效力之日起十日内返还律师费15000元予姚猛；三、廖红军、李宏飞应对温妙铨、温伟康在上述第一、二项判决中确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回姚猛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4705元（姚猛已预交），由姚猛负担1583元，温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞负担3122元。温妙铨、温伟康、廖红军、李宏飞负担的部分应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。对于姚猛已预交的3122元，在判决发生法律效力后，经姚猛书面申请，一审法院予以退回。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，一审判决关于案外人“颜某”的名称有误，应为“颜某”。再查明，一审判决第八页第十二行的“136250元（150000元×2%÷30×545天）”、第十三行的“54500元（136250元÷5×3）”有笔误，应为136250元（150000元×5%÷30×545天）、54500元（136250元÷5×2）。本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审争议的焦点为温妙铨尚欠借款本金数额以及律师费、违约金问题。本院分析意见如下：一、关于温妙铨尚欠借款本金数额问题。查清本案的借款本金尚余多少未清偿，首要的问题是厘清温妙铨还本付息情况如何。首先，关于温妙铨支付利息的情况。从两份还款计划书的内容看，2017年5月28日的《还款计划（欠条）》记载温妙铨欠姚猛本金15万元、利息3.6万元，并列明利息在半个月内还清，本金在2017年7月28日还清。2017年7月19日的《还款计划书》记载截止到2017年7月19日，温妙铨还欠姚猛15万元没有还，并列明该15万元的分期还款时间。由上可见，没有记载利息的欠付情况第二份还款计划书与第一份还款计划书之间最大的区别。姚猛称因为第一份还款计划书已经有此项内容，故在第二份还款计划书没有再提及。但是，第一，两份还款计划书均有欠借款本金15万元的记载，不存在姚猛所称的内容相同的债务不予重复记载之情形。第二，姚猛在温妙铨没有按期偿还本金时，就此与温妙铨磋商并形成第二份还款计划书，却没有一并追讨同时拖欠的利息，与其心理状态不符。第三，第一份还款计划书没有注明3.6万元的利息如何计算而来，无法看出是按照温妙铨所主张的月利率2%计算，故即便双方的微信记录真实，姚猛又在微信中提到利息1.9万元和本金15万元。但在双方是依照月利率5%计算利息的情况下（理由详见下文），不能以微信提到的数额而判定温妙铨确实还欠付不违反法律规定的利息和本金。因此，一审判决认定温妙铨在出具第二份还款计划书时已清偿全部利息，仅余本金未还并无不当，本院予以确认。其次，关于本金问题。双方在合同中约定月利率为2%，居间费（综合服务费）为月利率3%，相加是5%。而姚猛在一审中陈述其收取的4万元是四个月的利息，居间费也视作利息。按照最初的借款本金20万元计算，姚猛是按照5%的标准收取月利息，故一审法院判定温妙铨是以5%的标准支付利息，该认定并无不当之处。有鉴于此，不能以姚猛在微信聊天中提到的15万元作为温妙铨尚欠本金的数额，而应将超出法律规定上限之外的利息在本金中扣除，尚余数额才是法律认可的本金。经计算，一审判决认定温妙铨超出年利率36%支付的利息为54500元正确，故本院对一审判决扣除54500元后的尚欠本金数额95500元予以维持。二、关于律师费和违约金问题。虽然姚猛支付了1.7万元律师费，但鉴于本案实际情况，一审判决支持1.5万元律师费，没有全额支持并无不妥，本院亦予以维持。违约金方面，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”据此，一审法院支持以年利率24%为标准计算的违约金（以6万元为限），合乎上述规定。综上所述，姚猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1212.5元（姚猛已预交），由上诉人姚猛负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  何美健审 判 员  吴绮擎二〇一九年十一月二十八日法官助理  车 驰书 记 员  张晓敏