福建省泉州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)闽05行赔终31号 上诉人（原审原告）洪陆生，男，1957年10月27日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 被上诉人（原审被告）惠安县东园镇人民政府，住所地福建省泉州市台商投资区东园镇政府，统一社会信用代码11350500003825729Y。 法定代表人吴志锋，镇长。 委托代理人章志鹏。 委托代理人孙佳纯。 被上诉人（原审被告）泉州市城市管理行政执法局台商投资区分局，住所地福建省泉州台商投资区东园镇。 法定代表人吕培育，局长。 行政机关出庭应诉负责人陈福明，该局副局长。 委托代理人陈榕、郑君霖，、实习律师。 上诉人洪陆生因与被上诉人惠安县东园镇人民政府(以下简称“东园镇政府”)、泉州市城市管理行政执法局台商投资区分局(以下简称“台投城管执法分局”)行政赔偿一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2018)闽0502行赔初29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，原告洪陆生未经办理相关审批手续在台商投资区××镇××村龙溪旁边搭盖房屋一处。2018年11月9日，被告东园镇政府、被告台投城管执法分局对上述房屋进行强制拆除。原告洪陆生不服，于2018年12月3日提起确认行政行为违法之诉的同时一并提起行政赔偿之诉。法院于2019年5月17日作出（2018）闽0502行初347号行政判决，确认被告东园镇政府、被告台投城管执法分局实施的涉案强制拆除行为违法，该判决已经发生法律效力。在本案审理过程中，原告洪陆生撤回对被告泉州市公安局台商投资区分局的起诉，予以准许，并另行制作裁定。鉴于原、被告各方对本案的损失情况均无确切证据证明，法院依法启动评估鉴定程序，委托评估机构对涉案损失情况进行评估鉴定。泉州名城资产评估房地产估价有限公司于2019年7月16日出具《退件函》，泉州闽南资产评估房地产土地估价有限责任公司于2019年7月31日出具《关于无法接受委托的函》，均表示因标的物灭失，无法完成鉴定评估委托。原、被告对这两份答复函均无异议。 原审判决认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，行政赔偿的范围限于公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。本案中，原告洪陆生在东园镇龙苍村龙溪旁搭盖涉案房屋，未经有关部门批准，并办理审批手续，原告亦未能提供相关证据证明其合法性，故其要求按合法建筑物的标准赔偿原告房屋价值缺乏事实与法律依据，不予支持。但二被告强制拆除与洪陆生自行保护性拆除两者可回收利用建筑材料损失的差额部分，二被告应当予以赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，本案因客观原因造成损失鉴定无法完成，二被告在强制拆除过程中未依法公证或者制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，故在原告就损失金额完成初步举证证明的情况下，应作出不利于二被告的损失认定。综上，运用生活经验、生活常识，根据原告主张的房屋面积、装修损失项目、数量，并综合考虑其是否客观存在、折旧情况判断其损失价值如下：1.房屋损失。原告主张房屋面积为300m²，二被告表示对面积不清楚，也没有提供相反证据否认，故对原告主张的房屋面积300m²予以认可。原告主张按照680元/m'计算损失，该项损失明显偏高，结合原告主张房屋建筑时间在2004年，又自认拆除后大部分东西都仍在现场，酌定按照100元/m²的标准计算房屋可回收利用建筑材料差额的损失价值，即该项损失为300m²×100元/m²=30000元。2.房屋装修损失。从在案证据看，原告主张的装修项目中，除了广告牌外，其余的项目均未能体现或者完整体现，原告也未能提供装修支出票据等证据，结合原告自认于2004年建房，2014年装修，时间较久，故根据原告主张的装修损失的合理性、物品设施的折旧情况，酌情按原告主张数额的20%计算该项损失，即该项损失为134200元×20%=26840元。综上，因涉案强拆行为给造成原告的合法权益损失共计56840元(30000元+26840元)。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第(三)、(四)、(八)项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告惠安县东园镇人民政府、泉州市城市管理行政执法局台商投资区分局应在本判决生效之日起十五日内赔偿给原告洪陆生各项财产损失合计56840元；二、驳回原告洪陆生的其他赔偿请求。 上诉人洪陆生不服，提出上诉，请求撤销原判，改判二被上诉人赔偿因强拆上诉人位于台商投资区××镇××村灵溪旁的房屋造成的经济损失338200元。事实和理由：一、上诉人的房屋在建设时并未违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》，因此并非违建。在认定房屋建设是否属于违法建设上，关键要看建设时是否违反相关法律法规的禁止性规定。1、涉案房屋在2004年期间，上诉人为农业生产活动而搭盖了本案的房屋，在搭盖后长期用于养鸡鸭、牛羊以及存放农用工具，后来由于台商投资区征用了上诉人的部分土地，导致上诉人无法进行农业生产，之后，为了有效使用该房屋，上诉人将房屋内部装修后出租给他人使用。在2019年8月13日的询问笔录中，被上诉人对于上诉人的房屋建设于何时都不清楚并且在强拆前未能尽责调查，在庭审中也没有提供相反证据否认。因此，应认定上诉人的房屋于2004年建设的。2、2004年涉案房屋建设时并没有违反相关法律法规。上诉人的房屋是建设于2004年，台商投资区成立于2010年之后，在2010年之前，上诉人所在的龙苍村属于惠安县管辖，该村属于农村并且不在乡镇中心，不能适用《中华人民共和国城市规划法》，同时因上诉人建设房屋时尚未出台《中华人民共和国城乡规划法》。涉案房屋是否属于违建的法律依据只有《中华人民共和国土地管理法》。上诉人建设的房屋是为了农业生产而搭盖，是将土地用于农用生产，并未将该土地变更为建设用地、也非建设住宅，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，只有将该土地变更为建设用地、农村村民建住宅才需要办理审批手续。3、判断行为是否违法，从事实层面上要看何时发生何事，从法律层面来看要看该行为违反哪种法律法规以及具体的条文。原审在判决书中不但未说明涉案房屋建于何时，更未说明上诉人的房屋是否违反土地管理法、城乡规划法以及具体法律条文，仅以笼统的“未经有关部门批准，并办理审批手续”直接认定上诉人所搭盖的房屋系违建，这是错误的。二、在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿，上诉人无需也无义务证明自己的建筑物是合法建筑物。是否违建由政府机关来认定，举证责任也在于政府机关。最高人民法院（2018）最高法行申5424号行政裁定书，已明确“违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿”。上诉人的房屋在2004年建设时不但没有违反土地管理法，当时也尚未出台城乡规划法，因此不是违建。在原审庭审中，二被上诉人均未能提供任何证据证实上诉人的房屋属于违法建筑。根据被上诉人提供的关于《2018年度百崎湖流域（龙溪、玉坂溪）河长联席会议纪要（泉台河长办纪要［2018］7号），根据该纪要当中的“其他占河建筑，如为2017年1月1日之后的，坚决拆除，2017年1月1日之前的，存在严重影响行洪情况的，也必须拆除”，该会议纪要也都承认了占河建筑的合法性，更何况上诉人的房屋是在自己的土地上建设并没有占河，根据该会议纪要，就应当更具有合法性。三、在房屋的赔偿上所依据的标准太低且极度不合理。原审法院未以合法建筑赔偿上诉人，而是以赔偿标准极低的可回收利用建筑材料来确认赔偿数额。四、在装修的赔偿上以上诉人主张的数额的20%计算明显无视客观证据且没有生活常识。上诉人在诉讼中提供了房屋被毁坏的相关照片、视频并且制作了《装修明细》、《被强拆房屋损失明细》，被上诉人东园镇政府在诉讼中也提供了视频，证实了强拆当天，二被上诉人违法强拆房屋毁坏财产，从被上诉人东园镇政府提供的视频可以看出房屋里面是有装修的，可以看到房屋内的石膏板、包间、地板、吊顶、油漆、灶台、水电、大灯等物品以及房屋外面的广告牌、灶台管道等，被上诉人提供的视频可以与上诉人提供的装修明细、被强拆房屋损失明细相互印证，证实上诉人被毁坏的房屋以及屋内装修。上诉人已经尽自己所能证明了损失，但由于二被告的违法强拆行为导致物品灭失，该举证不力的责任应由二被上诉人共同承担。房屋的赔偿与装修的赔偿是两个项目，装修是装修、建房是建房，装修是在2014年装修的，应参照2014年来确定赔偿标准。原审根据物品折旧情况酌情赔偿20%错误，因为房屋内的装修都可以使用十几、二十几年。因此根据物品折旧情况酌情赔偿20%是明显违背常理、常识的。五，二被上诉人在现场未出示拆除的任何手续和证件下，强行将合法房屋拆除，如果二被上诉人不愿意赔偿，那二被上诉人应当将违法拆除的房屋恢复原状并赔偿原告的一切经济损失（包括每年租金4万元，直到房屋恢复原状为止）。 被上诉人东园镇政府辩称，一、涉案建筑属于违法建设，依法应予拆除，上诉人要求被上诉人按重置价予以赔偿缺乏依据。二、上诉人主张涉案建筑物系合法建筑，该主张不能成立。被上诉人已举证证明涉案建筑占用了龙溪河道的河岸生态保护范围，属于违法建设。《福建省人民政府关于进一步加强重要流域保护管理切实保障水安全的若干意见》(闽政(2014)27号)和《泉州市人民政府关于进一步加强重要流域保护管理切实保障水安全的若干意见》(泉政文(2014)250号)均要求实施河道岸线和河岸生态保护蓝线制度，即“划定河岸生态保护蓝线，河岸两侧的开发建设应划定一定区域作为河流生态空间管制界限。流域面积少于200平方公里的河流预留不少于15米的区域。在河岸生态保护蓝线内不得擅自建设与防洪、水文、交通、园林景观、取水、造林绿化、排水、排污管网无关的设施。”结合被上诉人提供的现场照片可知，涉案建筑紧邻龙溪。同时，根据被上诉人提供的福建省水利厅2016年12月出台的《福建省河道岸线及河岸生态保护蓝线规划技术大纲》规定的河道岸线规划示意图可知，涉案建筑已明显占用了龙溪河道的河岸生态保护范围。且上诉人擅自建设的是用于经营餐饮的房屋。餐饮废水直接排入龙溪，已造成水资源污染。因此，涉案房屋属于违法建筑。上诉人主张涉案房屋属于合法建筑，其是在自己的土地上建设涉案建筑，缺乏事实依据。上诉人所主张的集体土地使用权，根据《土地管理法》等相关法律法规，依法应由上诉人向村委会申请，村委会报请镇和国土部门审核，最终经县级以上政府确权登记。而上诉人至今未提供有效证据予以证明。虽上诉人主张涉案建筑是其2004年建设的，但上诉人并未提供有效证据证明。另外，不论是现行的《中华人民共和国河道管理条例》，还是修订前的《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条均规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：……”也就是说，即使上诉人于2004年在龙溪河道管理范围内建设涉案建筑,根据《河道管理条例》，上诉人也需向河道主管机关申请办理审批手续，但上诉人始终未能提供涉案建筑的建设审批手续，其主张涉案建筑属于合法建筑，应由其承担举证责任。三、上诉人主张原审判决对涉案建筑的赔偿标准低，该主张不能成立。涉案建筑的建设未经有关部门批准、未办理审批手续，上诉人亦未能提供相关证据证明其合法性，故其对涉案房屋不享有合法权益。根据《国家赔偿法》第二条的规定，涉案房屋是违法建筑，不属于国家赔偿范围。因此，上诉人要求按合法建筑重置价标准进行赔偿缺乏依据。需要说明的是，涉案房屋的建筑材料产权因上诉人的违法建设行为已混同在涉案房屋中，建筑材料的产权已消灭。即使认定上诉人对涉案房屋的建筑材料享有合法权益，要求二被上诉人承担赔偿责任，因被诉强制拆除行为一定程度上造成上诉人无法自行小心拆除以对建材进行重新利用，二被上诉人的赔偿范围也仅是对强制拆除引起的建材损失与上诉人自行小心拆除引起的损失之间的差额。因此，原审法院判决二被上诉人赔偿因强制拆除造成可回收利用的废旧建筑材料损失并无不当，且已合理保护上诉人的合法权益。原审法院依据《最高人民法院关于适用 被上诉人台投城管执法分局辩称，一、涉案房屋属于违法建设，上诉人主张涉案房屋是属于历史原因和行政因素造成的合法建筑物于法无据。根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条及《福建省人民政府关于进一步加强重要流域保护管理切实保障水安全的若干意见》的规定，在河道管理范围内建设房屋必须报经河道主管机关批准，涉及其他部门的，还应由河道主管机关会同有关部门批准，且在河岸生态保护蓝线内不得擅自建设与防洪、水文、交通、园林景观、取水、排水、排污管网无关的设施。上诉人未经办理相关审批手续即在台商投资区××镇××村龙溪旁边搭盖一处房屋，该房屋明显属于违法建设，其要求按合法建筑物的标准赔偿房屋价值缺乏事实与法律依据。上诉人主张涉案房屋是在2004年期间建设的并没有违反相关法律法规，不能以没有办理审批手续即认定违法建设的主张不能成立。上诉人对于房屋的基建时间并没有提供相关的证据予以证明，即使涉案房屋是在2004年建设，无论根据现行的《中华人民共和国河道管理条例》还是1998年修改前的《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条均规定在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准，但是上诉人自始至终均未提供任何审批手续，而上诉人不申请导致没有土地、规划许可手续，不属于历史原因。因此其主张涉案房屋是属于历史原因和行政因素造成的合法建筑物完全不能成立，上诉人对其自己主张涉案房屋为合法建筑是具有举证义务。二、上诉人要求涉案违法房屋按照合法建筑物的价值进行赔偿与我国国家赔偿法有关规定不符。国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。由于违法建设本身不具有合法性，因此对违法建设的赔偿，只能是对建筑材料被毁损所造成的损失，不能要求赔偿整个建筑物的完全损失。针对房屋损失、房屋装修损失的赔偿。根据上诉人在一审中提供的照片、视频及自制的《被强拆房屋损失明细》、《装修明细》清单明细中无法证明其房屋及屋内装修实际的损失价值，上诉人亦无提供装修支出票据等证据。本案中，一审法院依据当事人主张的合理性、物品设施的折旧情况，酌情按上诉人主张数额的20%计算该项损失，符合法律相关规定及事实实际情况。另外，虽然一审法院判决答辩人与东园镇政府拆除涉案房屋行为违法。但答辩人仍然认为其并非涉案房屋拆除的行政主体，答辩人根据泉州台商投资区2018年度百崎湖流域（龙溪、玉坂溪）河长联系会议纪要（泉台河长办纪要〔2018〕7号），与东园镇政府参与了河道管理范围内违法建筑物、构筑物的行政拆除行为，属于水行政主管部门在河道管理范围内对于违法建筑物、构筑物的查处过程中的行政助手与行政辅助者，根据职权法定原则，行为后果应当由该职权的法定部门来承担。 经审查，上诉人洪陆生提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。上诉人洪陆生在东园镇龙苍村龙溪旁搭盖涉案房屋，但其未能提供相应证据证明该涉案房屋合法性，故原审判决认定其要求按合法建筑物的标准赔偿房屋价值缺乏事实与法律依据正确。二被上诉人强制拆除与上诉人自行保护性拆除两者可回收利用建筑材料损失的差额部分，二被上诉人应当予以赔偿。因二被上诉人在强制拆除过程中未依法公证或者制作证据清单，致使上诉人对损害造成的损失举证困难，本案因客观原因造成损失鉴定无法完成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，原审判决在上诉人洪陆生就损失金额完成初步举证证明的情况下，运用生活经验、生活常识，根据上诉人主张的房屋面积、装修损失项目、数量等并综合考虑本案的实际情况判断其损失价值为，房屋损失酌定按照100元/m²的标准计算房屋可回收利用建筑材料差额的损失价值，即该项损失为300m²×100元/m²=30000元、房屋装修损失根据上诉人主张的装修损失的合理性、物品设施的折旧情况，酌情按其主张数额的20%计算该项损失，即该项损失为134200元×20%=26840元，并无不当。综上，原审判决二被上诉人应赔偿因强拆行为给上诉人洪陆生造成合法权益的各项财产损失56840元正确。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，应予维持。上诉人洪陆生的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一九年十一月十三日 书记员  张秋萍 （附）本案引用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……