广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2072刑初556号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人陈启广（绰号老鼠），男，1984年12月18日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地藤县。因本案于2018年5月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人卢庆方，广东品信律师事务所律师。被告人欧杰雄（绰号阿四、四哥），男，1974年9月10日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地藤县。因本案于2018年5月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月16日被中山市公安局取保候审，同年8月22日被中山市第二市区人民检察院取保候审。2019年3月9日经本院决定继续取保候审。辩护人陈华锋，北京市京师（中山）律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2019）425号起诉书指控被告人陈启广、欧杰雄犯非法经营罪，于2019年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员林萍出庭支持公诉，被告人陈启广及其辩护人卢庆方、被告人欧杰雄及其辩护人陈华锋到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2018年4月至5月期间，被告人陈启广在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，多次从广西运送走私卷烟到中山市某小区地下停车场，贩卖给被告人欧杰雄，并以现金、微信转账的方式收取货款，其中2018年5月1日左右，被告人陈启广、欧杰雄交易走私卷烟价值人民币39310元，同年5月5日左右上述两被告人交易走私卷烟价值人民币34800元。被告人欧杰雄在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，购入上述香烟用于贩卖，其中贩卖给中山市某商行550条红双喜（硬南洋）卷烟共计人民币19250元，并在其女友谭宝兴（另处理）名下的中山市某商店内进行零售，其余香烟均存放于其居住的中山市某B幢1303房内。2018年5月10日1时许，被告人陈启广驾驶悬挂粤Ｂ×××**号车牌的小车再次从广西运送走私卷烟到中山市某小区地下停车场贩卖给被告人欧杰雄，在卸货交接过程中，被中山市烟草专卖局联合中山市公安局当场抓获归案，并现场在被告人陈启广驾驶的小车内缴获红双喜（硬南洋）卷烟949条（价值人民币31127.2元）、在被告人欧杰雄驾驶的小车内缴获红双喜（软南洋）卷烟100条（价值人民币2980元），随后又在上述某B幢1303房缴获各种品牌卷烟共计1655条（价值人民币125666.6元）。经广东省质量监督烟草检验站检验，其中25条芙蓉王（硬）、100条牡丹（软）卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟，其余均是真品卷烟。上述事实，被告人陈启广、欧杰雄在开庭审理过程中也无异议，并有中山市公安局小榄分局小榄派出所出具的抓获经过、缴获经过、处理物品、文件清单、被扣押物品照片、现场方位图及现场照片、中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的烟草专卖品价值情况、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、中山市烟草专卖局出具的证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、物品清单、移送财物清单、证明、微信账户资料、聊天记录及转账记录截图、小型汽车登记资料、手写对数单照片、核准个体工商户注销登记通知书、证人谭某1、黄某1、梁某1、王某如、王某的证言及辨认笔录，被告人陈启广、欧杰雄的供述及辨认笔录、户籍证明等证据证实，足以认定。对辩护人辩称被告人陈启广2018年5月10日与被告人欧杰雄交易走私卷烟的行为属于犯罪未遂的意见，经查，被告人陈启广驾车从广西运送走私卷烟至中山市贩卖给被告人欧杰雄，其贩卖的卷烟已经进入商品流通环节，其非法经营行为已对正常的市场秩序造成实际损害，应认定为非法经营罪既遂，故对辩护人上述辩解意见，本院不予采纳。对被告人陈启广辩称其在2018年5月10日与被告人欧杰雄交易的走私卷烟为在其驾驶的小车内缴获的红双喜（硬南洋）卷烟949条，不应包括在被告人欧杰雄驾驶的小车内缴获红双喜（软南洋）卷烟100条的意见，经查，现仅有被告人欧杰雄供述其驾驶的小车内缴获红双喜（软南洋）卷烟100条是被告人陈启广贩卖给其的，并无其他直接证据印证其所作陈述，故认定在被告人欧杰雄驾驶的小车内缴获红双喜（软南洋）卷烟100条是被告人陈启广贩卖给被告人欧杰雄的证据尚不充分，故对被告人陈启广上述辩解意见，本院予以采纳。对辩护人辩称被告人陈启广的非法经营数额应为105270元的意见，经查，被告人陈启广的供述证实，其与被告人欧杰雄共交易过三次，第一次是2018年5月1日左右，其贩买给被告人欧杰雄的走私卷烟交易价值为39310元，第二次是同年5月5日左右，其贩买给被告人欧杰雄的走私卷烟交易价值为34800元，第三次是同年5月10日1时许，在其驾驶的小车内缴获的红双喜（硬南洋）卷烟949条，交易价值为31160元，以上三次总计105270元；被告人欧杰雄的供述证实，2018年4月底到5月初左右，其向被告人陈启广购买走私卷烟3万多元，其先通过微信支付定金9000元，在被告人陈启广送货后，以现金方式支付了尾款，同年5月5日左右，其又联系被告人陈启广，再次购买走私卷烟3万多元，也是通过微信先支付定金14800元，其收货后再以现金方式支付了尾款，同年5月10日1时许，其与被告人陈启广在中山市某小区地下停车场交易时，被公安人员抓获，这次交易其尚未支付任何款项给被告人陈启广；手写对数单照片证实，被告人陈启广、欧杰雄在2018年5月1日交易的走私卷烟交易价值为39310元，同年5月5日交易的走私卷烟交易价值为34800元；并根据上述对数单折算，在2018年5月10日在被告人陈启广驾驶的小车内缴获红双喜（硬南洋）卷烟949条交易价格为31127.2元；综合以上证据，本院认定，被告人陈启广的非法经营数额应为105237.2元。关于辩护人辩称被告人欧杰雄的非法经营数额为181111.6元的意见，经查，被告人欧杰雄贩卖给中山市某商行550条红双喜（硬南洋）卷烟交易价值为19250元；2018年5月10日1时许，被告人欧杰雄与陈启广在中山市某小区地下停车场交易被查获红双喜（硬南洋）、红双喜（软南洋）卷烟共计1049条，根据对数单折算，红双喜（硬南洋）卷烟949条交易价值为31127.2元，红双喜（软南洋）卷烟100条交易价值为2980元；公安人员在被告人欧杰雄居住的中山市某B幢1303房内查获各种品牌卷烟共计1655条，价值125666.6元；综合以上证据，本院认定，被告人欧杰雄的非法经营数额为179023.8元。本院认为，被告人陈启广、欧杰雄无视国家法律，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，上述两名被告人的行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人欧杰雄在中山市某小区地下停车场交易时被查获红双喜（硬南洋）、红双喜（软南洋）卷烟共计1049条及在其居住的中山市某B幢1303房内查获各种品牌卷烟共计1655条，尚未进入流通领域，属非法经营犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人欧杰雄归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈启广当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈启广、欧杰雄犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对辩护人辩称被告人欧杰雄犯罪情节较轻、主观恶性较小，被告人陈启广社会危害性不大的意见，经查，被告人陈启广、欧杰雄无视国家法律，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，被告人欧杰雄的犯罪情节并非轻微，主观恶性亦非较小，被告人陈启广具有一定的社会危害性，故对辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人欧杰雄法律意识淡薄的意见，因被告人对法律的认知程度，并非法定或酌定从轻处罚的量刑情节，故对辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人陈启广、欧杰雄系偶犯的意见，经查，被告人陈启广、欧杰雄多次实施非法经营卷烟的犯罪行为，显非偶犯，故对辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人陈启广、欧杰雄系初犯，无犯罪前科，被告人欧杰雄归案后如实供述的意见，经查属实；故对被告人陈启广、欧杰雄及其辩护人请求从轻处罚的意见，本院一并采纳。鉴于被告人欧杰雄确有悔罪表现，符合适用缓刑的法律规定，本院决定对其宣告缓刑，故对辩护人请求判处缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈启广犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2019年12月9日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人欧杰雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金三万；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、缴获的卷烟2704条，予以没收，由扣押的机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周 斌人民陪审员  区养德人民陪审员  龙炎源二〇一九年十一月十一日书 记 员  卢筠贤