浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍民终字第226号上诉人（原审原告）许某某。委托代理人（特别授权代理）孙某某。被上诉人（原审被告）杨某。被上诉人（原审被告）郑某某。上述两被上诉人之委托代理人（特别授权代理）陈某某被上诉人（原审被告）高某某。委托代理人（特别授权代理）章某某。上诉人许某某因与被上诉人杨某、郑某某、高某某执行异议之诉纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞甲初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月17日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告许某某向原审法院诉称：2007午12月4日，原告许某某因杨某、郑某某借款40万元向法院提出诉讼。在诉讼庭审期间，杨某、郑某某愿将自己的二间位于多元世纪某某区南商82#、83#商铺转让给原告，抵作40万元借款。在订立《案外和解协议》后，杨某、郑某某将所有的按揭手续转让给了原告。此后，原告按规定每月支付银行按揭款，至今已付按揭贷款79100元。2008年6月4日，被告高某某诉杨某、郑某某民间借款20万元。被告在判决后申请执行时，申请查封了多元世纪某某区南商82#、83#商铺。原告对查封不服提出《执行异议书》。法院适用《中华某某共和国担保法》第49条规定，作出了（2009）绍虞执异字第1号民事裁定书：“驳回执行异议人许某某的执行异议”。原告认为，这份裁定书适用法律不当。《中华某某共和国担保法》的宗旨是：“在借贷、买卖、货物运输等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。原告与被告高某某之间既没有债权债务关系，也没有担保关系，被告高某某与被告杨某、郑某某之间虽有债务关系，但没有设定担保。设定担保的债权人是银行，而不是本案当事人。裁定书引用担保法，明显属适用法律不当。关于两间商铺按揭贷款，无论是原告还是被告杨某、郑某某，对商铺的抵押担保从来没有否认过。特别是转让后，从2007年12月至2008年12月，原告一直履行按月支付按揭贷款，对银行来讲不存在有效无效的问题。所以，裁定书适用《中华某某共和国担保法》第49条规定是主体不适格，适用法律不当。原告认为与被告杨某、郑某某之间的债务纠纷已经通过（2007）虞甲二初字第2224号民事调解某解决，该调解某载明“被告郑某某、杨某应归还原告许某某借款人民币40万元，于2007年12月4日当庭付清”，“当庭付清”指原告许某某与被告杨某、郑某某双方达成的《案外和解协议》和原告出具的收条。根据《案外和解协议》和原告出具的收条，原告认为被告杨某、郑某某已将自己按揭贷款购买的二间位于多元世纪某某区南商82#、83#商铺转让给了原告，抵作40万元借款，此一事实已通过法院的民事调解某某认，当受法律保护。根据《中华某某共和国物权法》第十五条、《中华某某共和国合同法》第八条的规定，原告认为，原告与被告杨某、郑某某在法院庭审期间达成的《案外和解协议》合法有效。为此，请求法院支持原告的诉讼请求，确认原告许某某与被告郑某某、杨某于2007年12月4日订立的转让上虞市多元世纪某某区南商82#、83#商铺两间协议（2007年12月4日原告许某某与被告郑某某、杨某订立的案外和解协议）有效，本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告变更案由为执行异议之诉，增加如下诉讼请求：请求法院终止对上虞市多元世纪某某区南商82#、83#商铺的执行（2008）虞乙执字第2149号案，申请人执行人高某某，被执行人杨某、郑某某）。被告杨某、郑某某辩称：原告诉称事实属实。2007年12月4日，本案原告许某某和被告杨某、郑某某在小越法庭法官的主持下达成调解协议，当时针对本案涉及的82#、83#商铺一系列按揭手续和缴款等都办理了交接手续，和解手续在法院存档。事实上按揭款是许某某在缴，2007年12月4日开始，本案的被告杨某、郑某某没有缴过这笔钱。被告高某某辩称：房屋转让没有成功，原告应提供证据证明银行按揭确实是原告在缴，房屋还没有从杨某、郑某某转让到原告许某某的名下，银行里显示是郑某某在缴按揭，所以即使实际上确实是原告许某某在缴按揭，我也不承认。原审法院认定，被告郑某某与被告杨某于2003年12月24日登记结婚，2007年6月21日离婚。婚姻关系存续期间有以郑某某名义向浙江多元房地产发展有限公司购买上虞市多元世纪某某区南82#、83#商铺房两间（上虞市多××世纪城××-××号两间营业房），已付购房款30万元、煤气安装费2043元、物业装修清理费2128元、物业管某某532元、保险费750元、公甲200元、印花税150元，但未办理房产证。2006年12月30日，被告郑某某、杨某与中国银行股份有限公司上虞某某就上述两间商铺签订了《购房借款合同》一份，约定：贷款30万元，贷款期限为60个月，自2006年12月31日起至2011年12月21日止。借款时被告郑某某、杨某以多元世纪某某区南82#、83#商铺房做抵押，并于2006年12月21日办理了抵押物登记手续。现上述两间商铺仍登记在被告郑某某、杨某名下，并已由原告于2008年8月6日出租给案外人王某某。至今，上述按揭贷款尚未还清。2007年12月4日，原告许某某向上虞市人民法院提起诉讼，要求被告杨某、郑某某归还借款40万元。同日，经该院主持调解，双方达成调解协议，该院依法制作（2007）虞甲二初字第2224号民事调解某，协议约定：被告郑某某、杨某应归还原告许某某借款人民币40万元，于2007年12月4日当庭付清。双方于当天签订《案外和解协议》一份，约定：1、被告郑某某将按揭贷款购买的多元世纪某某区南82#、83#商铺转让给原告许某某；2、82#、83#商铺房价60万元，被告郑某某已付房款30万元，向银行贷款30万元，其他费用5802元及已支付银行贷款70032元，合计375835元，原告许某某同意以此折抵借款40万元；3、协议生效后的每月按揭还贷由原告许某某支付，按揭期满，上述商铺的产权证的所有人改为原告许某某，被告郑某某协助办理好转户手续。协议订立后，被告郑某某将上述两商铺的按揭贷款手续和购房甲、保险单、购房借款合同、收据、按揭贷款的帐号、存折和印花税销售凭证等相关手续交付给原告，按揭款从2007年12月19日起由原告许某某通过被告郑某某的按揭贷款账户归还。2008年6月2日，该院受理高某某（本案被告）诉郑某某、杨某（本案被告）民间借贷纠纷一案。根据高某某的财产保全申请，该院于2008年6月4日作出（2008）虞甲二初字第1584号民事裁定书，查封郑某某所有的坐落在多××世纪城××-××号的房地产（即多元世纪某某区南商82#、83#商铺）。2008年7月9日，该院作出（2008）虞甲二初字第1584号民事判决书，判决郑某某、杨某归还高某某借款人民币20万元。2008年11月20日，高某某向该院申请执行，该院于次日立案，［（2008）虞乙执字第2149号案］。2008年12月21日，该院受理了许某某向该院提出的执行异议，许某某请求撤销上虞市人民法院（2008）虞甲二初字第1584号民事裁定书中关于查封上虞市多元路177-179号两间营业房的裁定，停止评估拍卖。该院于2009年1月6日作出（2009）绍虞执异字第1号裁定书，裁定驳回执行异议人许某某的执行异议。原审认为，本案争议焦点有二：一是原告与被告郑某某、杨某签订的转让协议是否合法有效；二是该院对（2008）虞乙执字第2149号案是否应当终止执行。对于焦点1，《中华某某共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关某某、转让不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定的除外，自合同成某某生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，《中华某某共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成某某生效”。本案中的商铺转让协议究其实质仍是以物抵债的合同行为，而不是物权行为，不产生物权变动效应，故应受合同法调整。虽被告杨某、郑某某至今未办理讼争房产的房产，但被告杨某、郑某某已支付房产公司购房款30万元、煤气安装费2043元、物业装修清理费2128元、物业管某某532元、保险费750元、公甲200元、印花税150元并已办理按揭贷款手续，事实上两被告已成为房屋所有权人，两被告有权与原告签订转让协议，且转让协议系当事人真实意思表示，内容合法，未违反法律、行政法规禁止性规定，应认定有效。原告要求确认其与被告杨某、郑某某签订的转让协议有效的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。焦点2，该院对（2008）虞乙执字第2149号案是否应当终止执行。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条（下称十七条）规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。根据该条，人民法院不得查封、冻结、扣押包含以下几个条件：一、被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人；二、第三人已经支付全部价款并实际占有；三、第三人对未办理过户登记手续没有过错。结合本案来分析，首先本案中的房产转让是以房抵债，而非作为被执行人的郑某某、杨某将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给作为第三人的原告，即非真正意义上的在市场交易中的出卖；而十七条所确定的内容应属于一种市场交易行为，即出卖人交付房屋并转让房屋所有权，买受人取得房屋所有权并支付对价。故十七条的内容与本案有区别。其次，作为第三人的原告实际上并没有支付给被执行人的被告郑某某、杨某某部价款。十七条规定：第三人已经支付全部价款并实际占有。所谓支付是指买受人为取得房屋所有权已向出卖方支付对价的情形。按十七条，如买受人因出卖人的原因或其他原因未取得房屋产权，所致的后果是其可依据违约之诉要求出卖方继续履行合同并主张违约金或要求解除合同并返还房款、赔偿损失，若买受人以后一种情形主张某某，则返还房款是一种给付之诉，其前提是买受人已实际支付房款。而本案中，以房抵债协议仅是种特殊的合同之债，也是一种附条件民事合同，其实质是债权人与债务人之间约定：债务人用其名下的房乙抵销债务人应归还债权人的债务，但这种约定的履行是不确定的，事实上存在因其他原因致转让协议无法履行的情形，原告仅享有对物权变动的期待权，在房产所有权人未从出卖人郑某某、杨某过户到买受人原告名下前，债权人许某某与债务人郑某某、杨某之间的债务并不归于消灭，双方之间的债权债务关系仍受生效法律文书所确定的内容约束，在未取得生效法律文书所确定的款项前，原告许某某可以要求法院继续执行被告郑某某、杨某的财产。故原告与被告郑某某、杨某签订的案外和解协议不是真正意义上的市场交易行为，原告并未支付全部价款，协议性质与十七条规定的内容有质的区别。原告即使主张对案件的执行，也必须以被告郑某某、杨某取得房产证为前提，但两被告至今未取得房产证，原告的理由显然不能成立。另，作为买受人的原告对讼争房屋已办理抵押登记是明知的，且被告郑某某、杨某至今未办理房产所有权证，转让协议发生在房屋设定抵押期间，被告郑某某、杨某至今未能将讼争房屋所有权人过户至自己名下，其应当预见到无法办理物权变动的风险及后果；案外和解协议第4条规定：按揭期满，两间商铺的产权证的所有人改为原告许某某，被告郑某某协助办理好转户手续；现被告郑某某、杨某所买讼争房屋在银行的贷款尚未还清，原告仅以被告郑某某名义向银行支付了部份按揭贷款，按揭期未满，案外和解协议也尚未到履行期。对此，原告无法证明其没有过错，也无权主张某某。根据十七条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结。该院执行局依据生效法律文书对讼争房产采取执行措施，并无不当。另，根据物权法第九条第一款、第四十四条规定，原告与被告郑某某、杨某签订的案外和解协议属合法有效，但房产登记以房管部门权属登记为准，双方虽有实际交付行为，但不能确认为讼争房屋已变更登记到原告名下。故原告要求该院对（2008）虞乙执字第2149号案终止对执行标的物的执行，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华某某共和国合同法》第四十四条，《中华某某共和国物权法》第九条、第十五条、第十六条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华某某共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，判决：一、确认原告许某某与被告郑某某、杨某于2007年12月4日订立的转让上虞市多元世纪某某区南商82#、83#商铺两间协议（即2007年12月4日原告许某某与被告郑某某、杨某订立的案外和解协议）有效。二、驳回原告许某某的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由原告负担2300元，被告郑某某、杨某负担2000元。上诉人许某某不服原判，提起上诉称：一审一方面判令“确认原告许某某与被告郑某某、杨某于2007年12月4日订立的转让上虞市多元世纪某某区南商82#、83#商铺两间协议（即2007年12月4日原告许某某与被告郑某某、杨某订立的案外和解协议）有效”，一方面认定“终止对执行标的物的执行，依据不足，本院不予支持”，判决自相矛盾。一审判决既然认定上诉人与被上诉人郑某某、杨某按揭贷款的商品房转让有效，也就是讲多元世纪某某区南商82#、83#商铺已经归上诉人所有。上诉人在没有付清按揭贷款，开发商没有领到房产权证的前提下，标的物的转让，绝对不可能依法得到房管部门的权属登记的。一审判决要以房产登记权属证为准，变更为上诉人，既不合情理，也不合法律。因为按揭贷款不是以产权证作抵押，而是以开发商的担保来获得贷款的。一审法院对同一标的物，审、执案件作出截然相反的法律文书。2007年12月4日按揭贷款房屋转让有效；一年后2008年12月21日，根据被上诉人高某某的申请，执行庭对该转让的按揭房查封了。判决的理由很简单，债权抵房款，与取得房屋所有权并支付对价是有区别的，最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的内容要区别对待。一审判决认为债权不能作为购买房屋的“对价”支付，这是判决书逻辑的颠倒。综上，请求二审法院支持上诉人一审诉讼请求，终止对多元世纪某某区南商82#、83#商铺的执行。被上诉人杨某、郑某某答辩称：其在二审中的地位应该是原审被告而不是被上诉人，请求二审法院驳回上诉人对其的诉讼请求。被上诉人高某某答辩称：一、上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人杨某、郑某某签订的案外和解协议在未违反法律规定，当事人意思自治的情况下合同依法有效，但协议有效并未意味着直接取得物权，取得物权必须根据物权法的规定。根据案外和解协议第四条，签订协议后上诉人并未真正实现物权，实际上是期待权，也是附条件的民事行为，条件成熟后再确定物权的归属。开发商是否领取权属登记证是不以被上诉人杨某、郑某某付清按揭贷款为前提的，房产必须登记后发生物权的变动，这是我国物权法所规定的。不动产登记制度是在维护登记制度的公乙，以保护登记人交易的利益，是不动产善意取得的基础。上诉人诉称按揭贷款是以开发商的担保获得贷款，但按揭贷款合同中并没有开发商的担保，合同中明确写了抵押物、抵押房产是两间商铺。原判决符合物权法规定，上诉人以郑某某、杨某的名义支付贷款，实际上存在过错，上诉人明知被上诉人杨某、郑某某未取得房产证，要取得权益应向被上诉人杨某、郑某某主张而非向本被上诉人主张。二、和解协议为房屋转让协议，协议签订后上诉人未告知抵押权人，仍以被上诉人杨某、郑某某的名义去归还贷款，这是欺诈。最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条针对的是被执行人已经登记物权的财产，并不是说没有物权。被上诉人杨某和郑某某没有取得讼争房产的产权证，依据我国城市房地产管理法的规定，未取得产权证的房屋不能转让，上诉人在本案中存在过错。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判各方当事人在二审中均未提供新的证据。二审经审理认定的事实与原审查明的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点为：上诉人许某某要求原审法院终止对多元世纪某某区南82、83号商铺的执行这一诉讼请求是否应当予以支持。根据《中华某某共和国物权法》第九条和第十五条之规定，物权变动与原因关系相区分，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经登记发生物权效力，未办理物权登记的，不影响合同效力。上诉人许某某与被上诉人杨某、郑某某签订的商铺转让协议即案外和解协议系当事人真实意思表示，合法有效，但双方当事人未办理物权登记，不发生物权转让的效力。根据该协议约定，协议生效后每月按揭还贷由上诉人支付，按揭期满，讼争商铺的产权证的所有人更名为上诉人，被上诉人郑某某协助办理好转户手续。该协议本质上属于以物抵债的特殊合同，而作为债权人的上诉人取得物权所附条件是尚需履行还贷义务，现上诉人未还清房屋贷款，因此，本案讼争商铺所有权转移至上诉人许某某的条件并未成就。上诉人还根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，主张本案属于第二种情况，人民法院不得查封讼争商铺。针对此上诉理由分析：根据商铺转让协议上诉人正在按月支付按揭贷款，尚未支付完获取商铺所有权的全部“对价”，显然也不属于上诉人所称“人民法院不得查封、扣押、冻结”的情形，故原审法院执行局依据生效法律文书对讼争商铺采取查封措施，并无不当。综上，上诉人之上诉理由不足，对其上诉请求本院难予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人许某某负担。本判决为终审判决。审判长  魏晓法审判员  吕景山审判员  傅海鑫二〇一〇年三月二十二日书记员  余建维