四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民终字第733号上诉人（原审被告）成都三业建设有限公司。住所地：四川省成都市青白江区华严镇华金大道二段。法定代表人程造，董事长兼总经理。委托代理人兰波，成都市达和律师事务所律师。委托代理人陈洪。被上诉人（原审原告）李贵连。委托代理人王江，四川威尔律师事务所律师。上诉人成都三业建设有限公司（以下简称三业公司）因与被上诉人李贵连建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2008）青白民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人三业公司的委托代理人兰波、陈洪，被上诉人李贵连及其委托代理人王江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2001年2月，李贵连与三业公司签订两份《工程分包合同》，分别就马棚堰分干渠项目的4＋460-5＋445段和5＋813-6＋283段的工程进行了约定。合同约定分包项目内容为浆砌基础及护坡条石全部施工工序（包工包条石），工程量的计算约定为收方计量。合同签订后，李贵连即组织民工进行了施工，并如期完成了施工任务。2002年元月份李贵连与三业公司进行了工程量的核对，但双方意见分歧，由此形成纠纷。后李贵连多次向有关部门反映情况，以期该纠纷得到解决，但三业公司在向李贵连支付了313812元工程款后，其余工程款双方仍未了结。故李贵连于2008年2月4日向原审法院起诉，要求判令三业公司给付工程款770928.37元及迟延付款的利息360000元，本案诉讼费由三业公司承担。以上事实，有两份《工程分包合同》、马棚堰分干渠工程李贵连组结算表、信访资料、施工图纸、四川建业工程咨询有限公司（以下简称建业公司）于2012年7月2日作出的川建业咨询字第10-1-7号《司法鉴定书》、四川省工程造价结算书、成都市青白江区审计局作出的青审投决（2002）9号《审计决定书》等证据以及双方庭审陈述在案为证。原审法院判决认为，李贵连与三业公司之间所签订的《工程分包合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应按照合同的约定履行各自合同义务。在李贵连组织民工完成合同约定的工程项目，履行了合同义务后，三业公司却未与李贵连进行结算及时支付工程款，三业公司的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。故对于李贵连要求三业公司支付所欠工程款的诉讼请求，原审法院予以支持；因双方并未约定迟延支付的违约责任的承担方式，故按银行同期贷款利率计算的利息作为李贵连的损失为宜。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十四条第一、二、三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由三业公司在判决生效后十日内向李贵连支付工程款646351.08元及从2002年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率所计利息；二、驳回李贵连的其他诉讼请求。如果三业公司未按判决指定的期间向李贵连履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14978元，由三业公司负担10978元，李贵连负担4000元。宣判后，原审被告三业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回李贵连的诉讼请求；撤销建业公司“川建业咨询字第10-1-7号”无效违规的《司法鉴定书》；本案诉讼费14978元由李贵连承担。其上诉理由是：三业公司于2001年2月10日与成都市青白江区水务局签订《马棚堰分干渠续建配套节水改造工程施工合同》后，将工程劳务分包给李贵连、陈述清等七个作业班组。案涉《工程分包合同》约定了分包范围和单价，工程除条石由各班组代购外其他所有成品半成品材料、周转材料、工具、用具、施工机械、抽水设备及人员、临时设施、施工管理均由三业公司提供及执行，且所有材料均送至各班组指定施工点位。工程于2001年12月全部完工，2002年2月三业公司与所有作业班组办理了结算，其中李贵连组结算款为320161.77元（含结算278303.91元，漏算31035.26元，补条石折算10822.60元），扣除工具及周转材料丢失损失费12989.90元，三业公司应付李贵连班组307171.87元。三业公司已付款313812元，超付6640.13元，付款义务已履行完毕。由于李贵连对自己亲笔签字确认的结算予以否认（因时间久远原件遗失），并编造事实从2002年起多次聚众闹事，引发纠纷。一审判决对客观事实和双方争议焦点认定不清。双方签订的两份《工程分包合同》是双方真实意思表示，分别约定分包范围和单价为：“4＋460-5＋445明渠砼，土方挖填及附属”、“砼30元／立方米，挖土方6元／立方米，填土方8元／立方米，修坡修底1.0元／平方米”、“5＋900-6＋165右岸，条石工程、土方挖填及附属”、“条石118元／立方米（包工包条石），挖土方6元／立方米，填土方8元／立方米，计日工10元／每工日”。比对一审调取的《审计决定书》的内容，可以认定上述两份《工程分包合同》是劳务分包合同，如合同约定护坡混凝土、挖土方、回填土、包工包条石为每立方米30元、6元、8元、118元，而《审计决定书》中为每立方米235.55元、6.39元、8.42元、158.91元，从上述单价足以证明《工程分包合同》实为劳务分包。双方合同约定了李贵连工作范围内主体工程的相关单价，故双方争议焦点应是施工工作量，根据工作量和约定就能得出李贵连应得的劳务费。三业公司出具的“工程竣工资料，施工图纸、竣工图纸、工程施工合同及所有劳务班组的结算书”等证据足以判定李贵连的工作范围及工作量，足以说明三业公司对李贵连的结算真实有效，应予确认。建业公司出具的川建业咨询字第10-1-7号《司法鉴定书》违规无效，应予撤销。1、一审根据李贵连申请委托建业公司进行司法鉴定，建业公司于2010年8月5日出具川建业咨询字第10-1-7号《司法鉴定书》，鉴定人员于夫、印良红在庭审中接受质询，均承认没有“水利工程造价资质资格”，违反建设部150号令关于《注册造价工程师管理办法》以及水利部“水建管（2007）83号关于印发《水利工程造价工程师注册管理办法》的通知”中有关执业岗位必须由“注册水利工程造价工程师上岗”的规定。三业公司“特申请法院就该工程鉴定委托给具有水利工程造价资质资格的鉴定机构及鉴定人员进行重新鉴定”，一审给予支持。2012年7月2日建业公司出具新的《司法鉴定书》，该鉴定书的文号、文字序述、计价方式、结算造价都与之前鉴定书一致，只更换了其中一名不具有水利工程造价工程师资格的造价人员印良红，但换上的水利工程造价员何梦茹并不是建业公司人员，建业公司明显借用了“何梦茹的资格证章”，何梦茹的资格证显示单位为四川省连城工程设计有限公司，资格章显示单位却是四川创海建筑工程有限公司，证章虚假。此份鉴定书违反《注册造价工程师管理办法》及《水利工程造价工程师注册管理办法》的相关规定，是违规无效的。2、鉴定书内容也无效。一审委托鉴定事项是“对原告施工工程项目进行工程量及造价评估”，2010年5月4日三业公司与李贵连在建业公司会议室达成了相关计算协议及采用依据，也向鉴定人员提供了完整的施工设计图、竣工图、竣工资料、审计决定书以及双方确认的施工作业段桩号及主体项目内容等，但鉴定人员未按双方达成的协议及三业公司提供的依据对李贵连作业的工程项目、工程量进行确定，而是采用“审计总价除审计总长度乘以李贵连的完成渠道长度”，形成鉴定结论。一审确定重新鉴定期间，鉴定机构从未与三业公司联系沟通，建业公司于2012年7月2日出具的《司法鉴定书》是之前鉴定书的复制件，未鉴定实际内容，一审采信鉴定结论作出判决将给三业公司造成极大损失。被上诉人李贵连口头答辩称，三业公司陈述案涉《工程分包合同》属劳务分包合同与事实不符，李贵连提供的证据可以证明其进行了材料采购，三业公司未提供相应证据证明材料由其采购。工程施工任务完成后双方进行了结算，三业公司举出的结算书上李贵连的签字经比对是伪造的，双方未就结算达成一致才引发本案纷争。鉴定中双方在鉴定机构主持下于2010年5月4日达成会议纪要，确定了案涉工程造价鉴定方式，由于三业公司没有提供相应工程材料，双方才确定调取审计局的审计决定书作为鉴定依据，鉴定机构作出的鉴定结果确实可信，得出的工程造价与审计报告数据接近。鉴定中三业公司并未对建业公司的鉴定资质提出质疑，双方也参与了多次鉴定会议，李贵连认可三业公司提供的设计图、施工图及勘量图等有关资料。李贵连对由具备水利工程造价资格鉴定人员作出的鉴定结论予以认可。请求二审法院驳回三业公司的上诉请求，维持原判。二审审理中，三业公司对建业公司作出的川建业咨询字第10-1-7号《司法鉴定书》提出异议，向本院提出重新鉴定的申请。异议理由主要是：水利造价工程师何梦茹的资格证显示工作单位是四川省连成工程设计有限公司，资格证章显示工作单位是四川创海建筑工程有限公司，经向四川省司法厅司法鉴定管理处查询，该鉴定人员不是建业公司工程司法鉴定人员，不具备司法鉴定资格。建业公司的两次鉴定均违反建设部和水利部的相关规定以及司法鉴定的相关规定，其作出的鉴定结论不具有法律效力，三业公司已就此违规鉴定行为向四川省司法厅进行了书面举报，并申请在本案中重新委托鉴定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。二审补充查明，三业公司原名成都市青白江区水利水电工程公司。2001年2月，三业公司作为甲方与乙方李贵连签订两份《工程分包合同》，其中一份合同约定分包项目内容为：明渠砼、土方挖填及附属；工程量为：4＋460-5＋445；合同价款为：砼每立方30元、挖土方每立方米6元、填土方每立方米8元、修坡修底每平方米1.0元。另一份合同约定分包项目内容为：砂砌基础及护坡条石全部施工工序（包工包条石）；工程地址为：5＋813-6＋283；合同价款为：每立方米118元；工程量为：收方计量；双方另约定砂浆按核实消耗量由甲方提供，围堰和施工便道另行协商，挖方每立方米6元，填方每立方米8元。两份合同均未约定取费标准。在材料设备供应条款上，双方约定：由乙方自行采供的材料，凡采购价超过预算价的材料，乙方均应事先报告甲方，经甲方征得建设单位同意，并办理认证手续后才能购买；为确保工程质量，无论何方提供的设备和材料，均必须随物提交产品合格证或材质证明书，若无产品合格证书或材质证明书，需重新进行质量检验时，其检验费应由供货方负担。一审法院根据李贵连的鉴定申请，于2009年6月委托建业公司进行案涉工程项目造价鉴定，建业公司于2010年8月5日作出川建业咨询字第10-1-7号《司法鉴定书》，鉴定结论为：成都市青白江区“马棚堰分干渠工程”李贵连完成的工程项目工程造价合计为712240.54元。该鉴定书上鉴定人印良红证章上刊刻资格是全国建设工程造价员。双方对此鉴定结论均有异议，三业公司向一审提出委托给具有水利工程造价资质资格的鉴定机构及鉴定人员进行重新鉴定。建业公司对上述鉴定书予以修改更正后，于2012年7月2日作出川建业咨询字第10-1-7号《司法鉴定书》，其根据青审投决（2002）9号《审计决定书》及2010年5月4日司法鉴定会会议纪要确定工程造价，经鉴定得出鉴定结论为：成都市青白江区“马棚堰分干渠工程”李贵连完成的工程项目工程造价合计为960163.08元。该鉴定书附件中计算说明记载：1、青审投决（2002）9号《审计决定书》确认马棚堰分干渠工程建设总造价7163260.73元；2、成都市青白江区水利水电工程公司2001、8马棚堰分干渠竣工图（一）中，起点桩号：0＋715，终点桩号：8＋820，总长度8820-715=8105m；3、成都市青白江区水利水电工程公司2001、8马棚堰分干渠竣工图（一）中，未施工段：A：4600-4480=120，B：6930-6160=770，C：7410-7257=153，小计：120＋770＋153=1043m，总造价计算长度：8105-1043=7062m；4、李贵连组修建长度：从4＋544至5＋480长度为963m，从5＋900至6＋165（右岸）长度为265m，工程造价计算长度963＋265／2=1068.5m；5、李贵连组工程造价为：7163260.73／7062＊1068.5=1083821.03元；6、扣除水泥、砂、石子（被告提供）李贵连组实际完成工程造价：1083821.03-123657.95=960163.08元。鉴定机构资格证书记载的建业公司业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。鉴定人何梦茹持有的全国建设工程造价员资格证书记载，其持证专业是水利，证书号是水利105100649，2011年2月25日发证时工作单位是四川省连城工程设计有限公司，2012年3月30日工作单位变更为四川创海建筑工程有限公司。何梦茹在鉴定报告上加盖的全国建设工程造价员证章上刊刻内容是：何梦茹，水利105100649，四川创海建筑工程有限公司，有效期至2014年2月22日。一审鉴定中，双方于2009年12月21日确认李贵连施工长度是从4＋544至5＋480全长963米（成钢大桥以下左右岸），从5＋900至6＋165全长265米（右岸）。2010年5月4日，双方在建业公司主持下达成司法鉴定会会议纪要，确定的内容是：1、三业公司确认以青白江区审计局审计决定书为准进行鉴定，或以现场开挖确认；2、李贵连同意以青白江区审计局审计决定书为准进行鉴定，或以现场开挖确认；3、三业公司负责三日内提交完整的青审投决（2002）9号报告；4、如果报告中无反映总长度的资料，现场三方测量确认；5、三业公司提出返工问题，由于双方提供不出完整有效资料，以审计决定书为准进行确认；6、三业公司只提供水泥、砂、条石材料；7、如果青审投决（2002）9号报告未反映的材料，李贵连负责开挖；8、如果无法提供完整的报告，以现有不完整的审计决定书，结合现场确认（材料、深度、宽度）及双方认可的资料进行鉴定。二审审理中，经向建业公司核实，该公司确认临时聘用何梦茹参加了案涉工程的鉴定工作，并收取了李贵连鉴定费30000元。本院认为，李贵连与三业公司建立施工合同关系后，组织人员完成了合同约定的工程项目，现工程早已交付业主使用至今。双方虽然确认案涉工程竣工后进行了结算，但现有证据不能证明双方对工程结算价款达成一致，故一审根据李贵连申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定符合案件客观事实。本案争议集中在鉴定结论可否作为工程价款结算依据予以采信上。三业公司质疑鉴定结论真实有效，主要体现在质疑鉴定人员何梦茹资质虚假以及鉴定机构采取的鉴定方式、原则不符合客观事实上。对于鉴定机构和鉴定人员是否具备鉴定资格的问题，经核实，一审委托的鉴定机构建业公司的执业许可范围包含案涉工程造价的鉴定业务，本院对其具备鉴定资格予以确认。由于案涉工程属水利工程，鉴定人员需具备水利工程造价人员鉴定资格。建业公司接受鉴定委托于2010年8月5日作出的鉴定书上签字的鉴定人印良红不具备案涉工程所需的鉴定资格，在双方对鉴定书均提出异议的基础上，一审要求建业公司进行鉴定说明并无不当。建业公司聘请有资格的鉴定人员对鉴定事项予以修正后，于2012年7月2日作出鉴定结论。该鉴定书上签字的鉴定人是何梦茹，其所持全国建设工程造价员资格证书表明其具有水利工程造价人员鉴定资格，且证章刊刻内容与资格证书确定的鉴定人资格内容一致，虽然其现任职单位与颁证时工作单位不一致，但其具有水利工程造价鉴定人员资格并不因任职单位和受聘单位不同而影响其相应鉴定人员资格，故其参与案涉工程造价鉴定作出鉴定结论并未违反法律法规的禁止性规定，本院对此予以确认。三业公司质疑鉴定人员鉴定资格的理由不能成立，本院不予支持。对于三业公司提出鉴定机构采取的鉴定方式、原则不符合客观事实问题上，该质疑涉及到鉴定结论是否存在明显依据不足的问题。双方签订的合同，一份约定单价包干，另一份约定包工包料，虽然没有约定取费标准，但按常理只要确定工程量即可确定工程造价。但案涉工程鉴定中，并无双方确认一致的工程量确认资料，鉴定中采取现场开挖方式确定工程量也因工程现状与当初完工状况无法对应而不可取，且鉴定现场反映的实际状况，业经近十余年变迁，已丧失通过现场开挖确定工程量的基础。在此情况下，建业公司根据双方在鉴定会议中达成的鉴定原则，即以《审计决定书》为准进行了工程造价鉴定。建业公司在《审计决定书》确定的总造价7163260.73元基础上，按单位长度分摊总造价后根据李贵连完成的修建长度确定了李贵连施工的工程造价，同时亦扣除了三业公司提供的材料价款。通过此鉴定方式得出的鉴定结论是根据双方达成的鉴定原则并结合工程实际情况作出的，故鉴定结论并无不妥，应予采信。三业公司质疑鉴定方式和原则与事实不符的理由也不能成立，本院不予支持。三业公司在二审中提出重新鉴定申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，三业公司提供的证据不足以证明本案采信的鉴定结论有上述情形，因此，本院对其提出的重新鉴定申请不予准许。综上，三业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费14978元，由成都三业建设有限公司负担10978元，李贵连负担4000元；鉴定费30000元，由成都三业建设有限公司负担。二审案件受理费14978元，由成都三业建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐云国代理审判员  何晓梅代理审判员  李 俊二〇一三年十月三十日书 记 员  郑沁怡