广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2265号 上诉人(原审原告):赵立敢，男，1978年3月15日出生，壮族，居民，住广西平果县。 被上诉人(原审被告)：梁乾，男，1981年10月23日出生，汉族，居民，住广西容县。 委托诉讼代理人：韦莉莉，广西五行律师事务所律师。 上诉人赵立敢因与被上诉人梁乾合伙协议纠纷一案，不服容县人民法院（2019）桂0921民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 赵立敢上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判梁乾退回10万本金及利息给赵立敢；2.由梁乾承担本案诉讼费用。事实与理由：一、梁乾以欺诈手段让赵立敢转账给梁乾，明显违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条规定。梁乾辩称2017年赵立敢与梁乾及其他三人达成了口头合伙，共同投资广西田林县硅矿项目，口头约定赵立敢出资10万元，占股10%，梁乾和其他人出资90万元，占股90%，从2017年3月开始，梁乾雇佣工人进行采购销售矿石，目前该项目属于搁置状态，但是因为项目已经实际开展了，合伙期间已经产生各项运营成本和各项开支。但这些辩称都没有证据证明，都是虚构的。一是根本不存在广西田林县硅矿项目，工商行政管理局也查不到该项目，所谓项目，必须是有法人的，并在工商行政管理局注册。二是梁乾和其他人出资90万元，占股90%,也是虚构的，梁乾账上根本就没有其他投资人转入90万元与赵立敢一起进行投资。三是梁乾辩称2017年3月开始雇佣工人进行采购销售矿石，但没有提供有雇佣工人情况、采购单和销售单的证据证明。四是梁乾辩称项目运营期间，梁乾曾经转账4.5万元给赵立敢购买项目所用到的原材料，这证明双方合作投资，但这些辩护也是没有理由及依据的，也和本案没有任何的关联性。该笔钱是其转给赵立敢用于帮其他人购买的材料，而且所帮购买得的材料已经全部交给他人，交货地址是广西百色市城东大道，并非田林县、并非该项目的材料，且购买的材料是吨袋，吨袋一般装的是粉末状的东西，不是矿石类的东西，所以和矿石销售无关。五是梁乾辩称目前项目是搁置状态，是没有依据的。赵立敢要求退钱已经快3年时间了，不可能有一个项目就这样无期限的搁置下去，且一个项目一点资料都没有，是不可能的。二、赵立敢要求签约合作协议，梁乾一直推脱，并没有诚意和赵立敢合伙经营。三、赵立敢是要求签订书面协议才转款，但梁乾说时间紧迫，先转钱后补签订协议。梁乾不仅违反了口头协议的条款，还一直不签订书面协议，因此，赵立敢完全有理由相信项目的虚构存在，口头协议应该无效。恳请二审法院查明事实，支持赵立敢的诉讼请求和上诉请求。 梁乾辩称，梁乾与赵立敢之间已经形成合伙关系，赵立敢已经承认有口头约定有合伙协议，现在只是要求补签合伙协议。合伙协议是合法成立，依法有效的，要解除合伙协议，双方必须要有退伙的意思表示，但是现在双方没有达成而且双方对财务也没有清算，赵立敢要求返还10万元投资款是没有任何事实和法律依据的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉请求。 赵立敢向一审法院起诉请求:1.依法判令梁乾返还赵立敢人民币100000元；2.要求梁乾从转款之日起至法院判决之日按本金人民币100000元为基数的月息8‰支付给赵立敢；3.依法判令梁乾承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：赵立敢与梁乾经案外人黄宗生介绍在平果县认识。2017年赵立敢、梁乾双方达成口头协议，赵立敢投资10万元用于广西田林县硅矿石销售项目，赵立敢占股10%。2017年3月22日，赵立敢在广西平果县人民路建设银行柜台转账10万元到梁乾建设银行账户（62×××00）。广西田林县硅矿石销售项目的负责人是梁乾，在运营期间，梁乾曾转账4.5万元给赵立敢用于购买该项目所用到原材料。现该项目处于搁置状态，项目没能进行清算及退伙。 一审法院认为，赵立敢、梁乾口头协议约定赵立敢用10万元投资广西田林县渡硅矿石销售项目，是双方的真实意思表示，赵立敢、梁乾双方形成合伙协议关系，没有违反法律法规，是合法有效的合同，对双方均具有约束力。本案中，赵立敢、梁乾就该项目退伙问题尚未达成一致协议，亦未进行清算，赵立敢主张要求返还10万元没有事实依据及法律依据，该院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第46条规定，判决：驳回赵立敢的诉讼请求。一审案件受理费1150元，由赵立敢负担。 二审期间，梁乾向本院提交的证据1露天采矿土石方剥离工程施工承包合同书复印件，欲证明梁乾于2016年11月16日与广西金丰矿业有限公司达成矿石剥离工程施工承包项目的事实。证据2收据复印件，欲证明广西金丰矿业有限公司的总公司（南宁中砂矿业有限公司）于2017年3月3月24日曾向梁乾预收硅矿货款5万元的事实。证据3欠条复印件，欲证明广西金丰矿业有限公司的承包负责人周洪承认仍欠梁乾硅矿预付款5万元的事实。赵立敢质证称，证据1是2016年的，承包工程是剥离工程的，与本案硅矿石销售没有任何关系；三份证据与本案没有直接关系，不予认可。本院认为，梁乾提交的证据与本案无关联，故本院不予采信。诉讼中，梁乾主张涉案的项目在赵立敢入伙前是其与梁咏等三人一起合伙经营，但梁乾未向法院提供梁咏等三人的情况，至今赵立敢并不认识梁咏等三人。 经本院审理查明，一审判决查明的事实除“广西田林县硅矿石销售项目的负责人是梁乾，在运营期间，”及“用于购买该项目所用到原材料。现该项目处于搁置状态，项目没能进行清算及退伙。”因缺乏切实证据无法确认外，其他事实属实，依法予以确认。 本院认为，赵立敢与梁乾口头虽约定赵立敢投资10万元到广西田林县渡硅矿石销售项目，成为享有项目股份10%的合伙人，赵立敢也履行了入伙前投资的义务，但梁乾主张该项目属其与梁咏等人合伙经营，根据相关法律规定，梁乾有义务向原合伙人说明赵立敢打算入伙的情况，并在原全体合伙人一致同意后与赵立敢订立新的合伙协议，明确各方的权利义务，赵立敢的入伙方才成立，但至今其他合伙人未同意赵立敢入伙，梁乾等人也不与赵立敢签订书面合伙协议，本案中赵立敢入伙的条件并未成就，且梁乾在诉讼中亦未提供证据证明涉案的合伙项目真实存在、合伙资金已经实际投入使用及合伙经营状况，赵立敢对合伙状况并不知情，更未享有合伙人的基本权利，赵立敢与梁乾的合伙协议也未实际履行，故赵立敢与梁乾虽达成口头合伙协议，但至今不能生效，此系梁乾怠于履行应尽义务和赵立敢未尽到必要的注意责任造成，现在赵立敢与梁乾口头协议的目的已不能实现，为此赵立敢主张梁乾返还10万元，合法有理，本院依法予以支持。赵立敢主张要求梁乾支付月息，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，赵立敢的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。一审法院程序合法，但认定基本事实不清，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销玉林市容县人民法院（2019）桂0921民初1161号民事判决； 二、被上诉人梁乾返还投资款100000元给上诉人赵立敢； 三、驳回上诉人赵立敢的其他诉讼请求。 一审案件受理费1150元，由被上诉人梁乾负担；二审案件受理费1150元，由被上诉人梁乾负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃惠健 审 判 员 谭泉清 审 判 员 谭 政 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 潘 丽 书 记 员 卢丽娟