文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1142号上诉人（原审原告）：陈凤明，男，1977年8月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人:周媛媛,贵州宜尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖大新，男，1973年7月13日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人:王岩，北京京师（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄林昌，男，1970年9月24日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人陈凤明因与被上诉人廖大新、黄林昌民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初16165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈凤明上诉请求：1、改判二被上诉人廖大新、黄林昌连带归还上诉人陈凤明借款本金95万元及相应利息（从2020年2月13日起继续以借款本金95万元为基数按月利率2%计息支付给上诉人陈凤明至清偿完毕之日止，暂计至2020年10月12日利息为16万元，已付利息16.5万元作为2020年11月4日—2020年2月12日期间的利息扣出），并支付律师费4.5万元；2、一、二审案件受理费、保全费由法院裁决。事实和理由：一审认定部分事实不清,适用法律有误。一、2020年5月5日廖大新曾向陈凤明出具壹份《还款承诺书》，廖大新认可本笔借款约定按月利率5%计息，因廖大新对2020年5月14日出具给陈凤明的还本付息承诺书的照片件不予认可，二审中陈凤明将补交2020年5月5日的《还款承诺书》证实相关事实。借条载明的借款本金为100万元，各方均同意扣除“头息”5万元并认可实际转账交付95万元，说明各方约定的月利率为5%。在2019年12月3日即刚好是借款开始1个月时，廖大新转账支付了当期利息5万元，也足以说明双方存在利息约定。陈凤明与黄林昌的微信及短信来往记录反映本笔借款约定了相应利息。二、黄林昌应对本案债务承担连带保证责任。借条载明的“保证期间至借款期限两个月”，并非为借款期限届满起两个月，而是保证期间等于主债务履行期限，视为没有约定，即便各方对上述内容理解存在歧义，应视为约定不明确，保证期间均应为主债务履行期届满之日起六个月，在保证期间内陈凤明向黄林昌行使了权利，黄林昌应承担本案的担保责任。即使按一审认定的保证期间至2020年3月4日，此前陈凤明也曾多次联系黄林昌履行担保义务，此后陈凤明与黄林昌经多次沟通，黄林昌均对担保的事实予以认可，并存在继续担保的行为，由此也形成新的保证。被上诉人廖大新辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，虽双方约定借款为100万元，廖大新实际收款只有95万元，故本金应当认定为95万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十五条第二款，一审陈凤明提交的还款承诺书图片因没有原件，不予认可。即使二审提交的还款承诺书是真实的，因为当时陈凤明向廖大新进行催债，廖大新迫于无奈签订了还款承诺，但并未承诺按5%向陈凤明支付月利息，该利息已超过法律规定，属于高利贷性质。被上诉人黄林昌未答辩。原告陈凤明向一审法院提出诉讼请求：1、被告廖大新归还原告借款本金100万元；2、被告廖大新从2020年2月13日起继续以借款本金100万元为基数按月利率2%计息支付至清偿完毕之日止；3、被告廖大新支付原告因本次起诉支出的律师费4.5万元；4、被告黄林昌对原告上述1、2、3项诉请承担连带清偿责任；5、案件受理费、保全费及保险费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年11月4日，被告廖大新（借款人）、黄林昌（担保人）共同向原告出具一份《借条》，载明“今向陈凤明借到现金1000000.00，大写壹佰万元整，借款时间为2019.11.4—2020.1.4（如借款人未还利息引起诉讼的，由债权人当地人民法院管辖，债权人为实现债权而产生的费用律师费等由借款人承担）。担保人对借款人以上还本付息及违约责任承担连带债务责任，保证期间至借款期限两个月（如到时不还，由旋控钻机抵押）。当天，原告通过手机银行向被告廖大新转款95万元。被告廖大新于2019年12月3日、2020年1月15日、2020年4月21日、2020年6月2日通过银行分别向原告转款50000元、45000元、20000元、50000元，共计转款165000元。原告称上述转款系被告支付的利息，被告廖大新则称系偿还的借款本金。原告提供一份《委托代理合同》、一份贵州乌当农商银行现金存款业务凭证及一份增值税普通发票，拟证明其因本诉支出律师费45000元。原告提供一份中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司出具的诉讼财产保全责任保险保单及发票，拟证明其因在本诉中申请财产保全购买诉讼保全责任保险而支出1200元。原告提供一份由被告廖大新于2020年5月14日出具的书面承诺（照片）显示：被告廖大新自认欠原告1185000元，并承诺于2020年5月15日支付5万元，剩余在6月3日付清。被告廖大新对此不予认可。原告提供其与被告黄林昌的2020年4月19日至2020年9月9日期间的部分短信及微信聊天记录，拟证明双方对借款约定有利息且被告黄林昌愿意继续为上述借款担保。上述事实有原告和被告廖大新陈述及其提供的相关证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，被告廖大新向原告借款有《借条》及转款凭证为证，故一审法院认定被告廖大新向原告借款属实。虽然《借条》载明的借款金额为100万元，但原告实际向被告廖大新给付金额为95万元，应当以实际给付金额计算本金，故被告廖大新向原告借款本金为95万元。上述《借条》中虽然提到了利息，但并未明确约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……”之规定，对原告主张的利息，一审法院不予支持。对于被告廖大新已经支付的165000元，应当视为偿还借款本金，故被告廖大新尚欠原告借款本金785000元（950000－165000）未偿还。双方约定的还款时间为2020年1月4日，现还款时间已届满，原告有权主张偿还，故对原告要求“被告廖大新偿还借款本金100万元”的诉请，一审法院支持785000元的部分。对于原告主张的律师费。双方在《借条》中已明确约定原告因主张债权产生的律师费由借款人承担，且原告主张的律师费45000元也属合理范围，故一审法院对原告的该主张予以支持。对于被告黄林昌对上述借款是否承担连带清偿责任。上述《借条》明确约定“保证期间至借款期限两个月”，即保证期间至2020年3月4日，原告起诉时保证期间已过。虽然原告称被告黄林昌一直愿意承担担保责任，并提供了其与黄林昌的微信聊天记录予以佐证，但从双方的聊天内容来看，黄林昌没有明确表示继续愿意承担担保责任，故对原告的该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，一审判决：一、被告廖大新于本判决生效之日起十日内偿还原告陈凤明借款本金785000元；二、被告廖大新于本判决生效之日起十日内支付原告陈凤明律师费45000元；三、驳回原告陈凤明的其余诉讼请求。案件受理费15644元，减半收取7822元，由原告陈凤明负担1772元，被告廖大新负担6050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人黄林昌经通知未到庭，未参与质证。上诉人陈凤明提交：1、《还款承诺书》一份，拟证明廖大新向陈凤明借款100万元，双方约定月利息按5%计算，截止2020年5月4日廖大新已实际支付利息11.5万元，尚欠付利息18.5万元，廖大新欠陈凤明借款本息118.5万元，承诺于2020年6月3日前付清，利息按月利率5%据实结算，同时提供其名下三一钻机作为该笔借款的抵押物，欠付借款本息的金额以及抵押物的情况与一审中提交的欠条内容相互印证；在《还款承诺书》中因当事人混淆了借款的支付方式，所以载明其中20万元为代廖大新支付案外人的拖车费，但实际系陈凤明直接转款给廖大新后，廖大新再向案外人支付拖车费。2、黄林昌与陈凤明的微信聊天记录截图四张，拟证明黄林昌在一审后向陈凤明主动确认其愿意承担担保责任，并已协助催促廖大新还款，黄林昌也确认了本案借款存在利息，微信上显示的手机号码与本案一审中黄林昌的手机号一致。被上诉人廖大新质证：对第1组证据的关联性认可，内容的真实性有异议，廖大新签字的真实性没有异议，一审法院已查明实际廖大新只收到95万元，口头约定利息按照月利率5%计算不是廖大新的真实意思表示，是在陈凤明的逼迫之下写的，合法性不认可，利息计算明显高出法律规定。对第2组证据三性均不认可，无法证明该组证据是与黄林昌本人进行联系产生的，该聊天记录中没有明确利息有多少，即使该聊天记录是与黄林昌本人，黄林昌也不能代廖大新约定该笔借款存在利息；对于微信上显示的电话号码陈凤明完全可以自己编辑。另查明，2020年5月5日,廖大新出具一份《还款承诺书》，认可就诉争借款口头约定按月利率5%计算利息；其曾欠陈凤祥拖车费20万元。2019年11月4日，廖大新获得诉争借款其中20万元银行转款后，同日将20万元转入陈凤祥帐户。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人一、二审庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：其一，诉争借款是否存在利息；其二，黄林昌是否应该承担担保责任。对于第一个争议焦点，二审中陈凤明提交的2020年5月5日廖大新出具的《还款承诺书》内容，可与一审中陈凤明提交的书面承诺(照片)相印证，廖大新对《还款承诺书》中其签名的真实性认可，虽然其对内容及证明力不认可，但该内容与本案已查明事实基本吻合，也可与陈凤鸣出借款项时扣除5万元头息的事实相对应，可以证明上诉人主张的就诉争借款口头约定月利率为5%的事实，本院对《还款承诺书》的真实性及证明力予以采信。一审认定借款本金为95万元，符合法律规定，二审中各方均无异议，本院照此认定。本案一审受理时间为2020年10月20日，本案借款关系成立于2019年11月4日，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条第一款、第二款“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”之规定，就诉争借款2020年8月19日以前的利息，应适用《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，本院应对廖大新的还款逐笔进行计算，将单次偿还的款项先抵扣到期利息，若有超过年利率36%部分的剩余款项，由于后续利息尚未产生，应用于抵扣借款本金，再按剩余的本金计算后续的借款本息。综上，借款本息应按照下列表格计算：            出借时间              还款时间              还款金额              变动日利率              期间利息              欠付利息总额              抵扣本金金额              剩余未还本金总额                                                                                        0                            950,000                  2019-11-4              2019-12-3              50000              0.00098630              27172.57              0.00              22827.44              927172.57                  2019-12-3              2020-1-15              45000              0.00098630              39322.22              0.00              5677.78              921494.79                  2020-1-15              2020-4-21              20000              0.00098630              88160.42              68160.42              0.00              921494.79                  2020-4-21              2020-6-2              50000              0.00098630              38172.55              56332.97              0.00              921494.79                  2020-6-2              2020-8-19                            0.00065753              47261.02                            0.00              921494.79      截止2020年6月2日，上诉人欠付的利息计算为56332.97元，上述表格中利息系按照年息36%计算，而上诉人未还利息部分应按照年息24%计算，故上诉人实际欠付利息应为56332.97元×24/36=37555.31元，超出法定部分的利息，本院依法不予支持。2020年6月2日至2020年8月19日的利息按照年息24%计算为47261.02元，故截止2020年8月19日，尚欠借款本金为921494.79元，利息为37555.31元+47261.02元=84816.33元，但在按照年利率24%的标准支持借款利息的情形下，一审又支持了律师费45000元，超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，因双方未就律师费提起上诉，对于律师费本院在利息中应予以扣除，因此上述期间还应支付的利息为84816.33元-45000元=39816.33元。从2020年8月20日起，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十八条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”之规定，按照全国银行间同业拆借中心于2019年10月21日公布的一年期贷款市场报价利率的四倍即4.2%×4=16.8%计算利息。关于第二个争议焦点，一审按照《借条》内容认定保证期间至2020年3月4日并无不当，上述《借条》系陈凤明持有，其主张保证期间应视为没有约定或约定不明，该期间为主债务履行期届满之日起六个月，缺乏充分证据予以证明。陈凤明又主张2020年3月4日前后陈凤明与黄林昌经多次沟通，黄林昌均对担保的事实予以认可，形成新的保证。对于2020年3月4日之前是否存在上述事实，陈凤明缺乏证据予以证实。对于上述时间之后，其一、二审提交的短信及微信聊天记录中陈凤明、黄林昌的意思表示，经本院审查：首先，保证合同应当以书面形式订立，系要式合同；其次，由于提供保证系纯粹负担义务的行为，各方对于合同的构成要件必须要有明确的意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第十五条第一款“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项”之规定，双方在聊天记录中的对话明显不满足上述要件。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对陈凤明的上述主张均不予支持。综上所述，陈凤明上诉请求部分成立，对该部分应予支持；依照《中华人民共和国担保法》第十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十八条第一款及第三十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初16165号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初16165号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初16165号民事判决第一项为：廖大新于本判决生效之日起十日内支付陈凤明借款本金921494.79元及利息（2019年11月4日至2020年08月19日期间的利息为39816.33元，自2020年8月20日至全部借款清偿之日止的利息，以实际尚欠借款本金为基数，按照年利率16.8%计算）；四、驳回陈凤明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15644元，减半收取7822元，由陈凤明负担1414元，廖大新负担6408元；二审案件受理费6250元（陈凤明已预交15644元，应退还陈凤明9394元），由陈凤明负担3273元，由廖大新负担2977元。本判决为终审判决。审判长 何 艳审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇二一年四月二十日法官助理陶海峰书记员郑奇怪