安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8162号 上诉人（原审被告）：安徽天意环保科技有限公司，住所地为安徽省巢湖市前进路安徽居巢经济开发区。 法定代表人：李晓东，董事长。 委托诉讼代理人：徐业良，安徽天辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥科安设备安装有限公司，住所地为安徽省合肥市经开区桃花工业园繁华大道工投立恒工业广场B-3-3。 法定代表人：查日全，董事长。 委托诉讼代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹敏，安徽原声律师事务所实习律师。 上诉人安徽天意环保科技有限公司（以下简称天意环保公司）因与被上诉人合肥科安设备安装有限公司（以下简称科安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天意环保公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回科安公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用及鉴定费用均由科安公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。科安公司第一次申报2018年（8-9）月份预算表，是在2018年10月24日，天意环保公司已于2018年08月17日、2018年08月30日分别向科安公司支付工程款7万元（计14万元），而且天意环保公司与科安公司在2018年10月30日之前已约定，“经双方最终确定‘三车间技改工程’工期自2018年10月30日至2018年11月8日完成”，但科安公司却未能完成，而且天意环保公司于2018年11月1日、2018年11月15日、2018年11月21日又分别向科安公司支付工程款10万元（计30万元）。另，科安公司第一次申报2018年（8-9）月份预算表，是在2018年10月24日，第二次申报2018年（9.20-11.15）月份预算表，是在2018年11月27日。按照《施工承包合同》的约定“自实际开工日起算，次月10日之前报上月的工程进度，按核定完成工作量80%支付进度款”，即科安公司每次应于2018年08月（开工日）起算，次月10日之前报上月的工程进度，但科安公司却没有。科安公司未按上述合同约定申报上月的工程进度，天意环保公司未按上述合同约定支付工程进度款，加之科安公司未按约定工期完工，足以证明科安公司与天意环保公司在支付工程进度款的约定上已发生了变更。就是说，天意环保公司既没有违约，也没有拒付工程款。再者，科安公司于2018年11月27日才申报2018年（9.20-11.15）月份预算表，2018年11月30日才得到天意环保公司的审核，科安公司于2018年12月4日就停工了。科安公司没有给天意环保公司准备款额的时间，是科安公司擅自停工。天意环保公司于2018年12月5日和2018年12月13日先后二次通知科安公司立即复工，并通知科安公司在项目竣工资料及决算资料完成后开始决算审核，科安公司都置之不理，致使案涉工程至今没有完工。所以说，是科安公司严重违约并擅自停工，科安公司应当继续履行《施工承包合同》。 2.《施工承包合同》中已约定，“承包范围：安徽天意环保科技有限公司环保技改项目车间一、车间三钢结构制作、设备安装、非标设备制作安装、工艺管道安装和车间一、车间三旧设备管道拆除等；合同工期总日历天数按甲方（天意环保公司）要求，积极抢工；合同价款：暂定价款，最终以结算为准。”就是说，科安公司在施工过程中，所进行的工程施工并没有超出《施工承包合同》关于工程量的约定，科安公司应当履行《施工承包合同》约定的“合同工期总日历天数按甲方（天意环保公司）要求，积极抢工”。另，根据权利与义务对等原则，科安公司不能按约完成工程量，就不能要求天意环保公司按约定支付工程进度款。其次，天意环保公司一再强调科安公司未能按照双方约定完成工程量，是指天意环保公司与科安公司于2018年10月30日之前，单就“三车间技改工程”工期约定的：自2018年10月30日至2018年11月8日完成。这显然不属于“天意环保公司多次安排科安公司增加工程量，导致工程量及价款一再增加，此时若还按照原来工期进行计算明显不合理”的范围。 3.按科安公司递交于法庭的材料反映：科安公司第一次申报核准的数额为476343元，第二次申报核准的数额为631099元，截止到2018年11月21日天意环保公司已付科安公司44万元，即下欠66万余元，与百万元相差甚远。而天意环保公司第一次通知科安公司立即复工是2018年12月5日，离科安公司申报核准的月工程进度款时间仅相隔4个工作日，也是科安公司停工的第二天。姑且不论，因科安公司违约，天意环保公司有权迟延支付其工程进度款，即使按照《施工承包合同》的约定“自实际开工日起算，次月10日之前报上月的工程进度，按核定完成工作量80%支付进度款”，也应当给予天意环保公司筹款的合理期间。 4.关于工程款数额问题。其一，科安公司分别于2018年10月24日和2018年11月27日两次向天意环保公司申报的只是预算表，不论该预算表真假如何，它只是预算而不是决算或最终结算。其二，《施工承包合同》已明确约定“待工程全部结束，交工资料完善，发包方验收合格后，审定完承包方上报工程决算书，付至全部工程决算款的95%；”就是说，科安公司申报的预算价款是不能作为工程价款结算的依据。其三，从“皖合普工咨鉴字（2019）008号安徽天意环保科技有限公司环保技改项目工程造价鉴定意见书”上可以清楚地看出，这一份鉴定意见，只是将委托送鉴的证据材料上所显示的金额，原本照抄。科安公司开庭中举证“2018年（11.16-12.04）月份分包预算表（二份）”的价款分别是59727元、3550元，而向鉴定机构递交的“2018年（11.16-12.04）月份分包预算表”，只是一份，其价款却是95097元，更需要说明的是，科安公司竟单方在“本期核准”栏填定76077元。就是说，科安公司前后分别递交于法庭和鉴定机构的“2018年（11.16-12.04）月份分包预算表”都不一致。然而，鉴定意见书却完全照抄。一审判决最终只采纳了59727元，即科安公司递交于法庭的那份“2018年（11.16-12.04）月份分包预算表”。这样的鉴定意见书不能作为定案依据，其鉴定费不能要求天意环保公司承担。其四，该鉴定意见书已将“2018年（11.16-12.04）月份分包预算表”，其价款为95097元，认定为有争议的造价，而且天意环保公司已在“安徽合普项目管理咨询集团有限公司现场勘验记录”第一份上签署：未与我方人员对现场进行逐一勘验；第二份上签署：对一车间工程量不予认可。据此，一审判决对双方有争议的工程价款部分，依法不应当认可。 5.一审关于利息的认定错误。综观全案，违约者应为科安公司。另，因科安公司的违约，致使案涉工程至今未完工。最重要的是，科安公司至今都没有与天意环保公司进行竣工结算。应不存在天意环保公司违约支付工程款，给科安公司造成损失这一说。 科安公司辩称，1.一审判决程序合法，判决公平合理，应予维持。根据双方施工合同约定的计价明细表及预计的工程量，合同价款暂定为50万元。在施工过程中，天意环保公司并无完整的定型的施工图纸，随意向科安公司下达新增工程量，而对科安公司请求支付工程进度款总是推三阻四。直到2018年10月下旬，天意环保公司才同意科安公司报送工程量价，因为双方合同中有明确的计价明细表，所以工程量确定，造价即可累加确定。2018年10月24日，科安公司提交的“2018年（8-9）月份预算表”中“本期报审595429元”本身是确定的工程造价，“本期核准476343元”是根据合同约定的进度款支付比例80%乘以595429元计算而来的。2018年11月27日科安公司报送的（2018.9.20-11.15）工程量价788874元，也是确定的工程造价。以上两次申报的工程造价总计为1384303元。根据合同约定，在科安公司向天意环保公司申报上月工程量进度款时，天意环保公司应按核定完成的工程量造价的80%支付进度款。科安公司先后两次申报工程进度款，天意环保公司仅对于第一次报送的工程进度款595429元，分多次累计支付44万元，拖欠155429元，对于科安公司第二次申报的工程进度款天意环保公司分文未付，已导致科安公司合同目的无法实现，天意环保公司的违约行为构成根本违约，科安公司主张解除合同及请求支付工程款项，有合同、报审造价、造价鉴定报告等证实。一审判决事实清楚、证据充分，没有任何问题。 2.天意环保公司上诉请求均不能成立。首先，不论施工期间多长，工程量有多大，只要天意环保公司按期支付工程进度款，科安公司都是愿意去履行的。科安公司不愿意继续履行合同的原因在于，合同约定，根据预计的工程量及计价明细表确定的工程造价为50万元，科安公司根据该合同价款额相应地进行筹集资金及人力来组织施工。而实际合同履行过程中，天意环保公司随意增加工程量却不按约支付工程进度款，导致科安公司垫资量越来越大，对外融资的财务成本也日益增加，成本的增加已抵销了科安公司履行合同的合理利润。科安公司的合同的目的已经落空。天意环保公司未按期支付工程进度款的数额巨大，是根本的违约行为，科安公司诉请解除合同，请求支付工程进度款项的请求是合理合法的。其次，天意环保公司称“科安公司应于次月10日之前报上月的工程进度，但科安公司却没有”，将未按约申报工程进度款责任推给科安公司，这是不符合事实，也是不合常理的。科安公司作为施工单位，对于已完成的工程量，请求支付工程进度款的态度肯定是积极的，只是因为天意环保公司的不配合及有意拖延，才导致科安公司直到10月底才与天意环保公司完成对8、9月份的工程进度款的申报，于11月底才与天意环保公司完成对9月中旬至11月中旬工程量的申报。第三，本案工程量造价，本来是可以直接累加即可，但天意环保公司无理纠缠，导致本案工程造价通过第三方司法鉴定，因为科安公司申报的工程量价是符合合同及事实的，造价鉴定报告才对科安公司的工程量造价申报予以肯定，这是合理的正常的，绝非造价鉴定机构不负责，“完全照抄”。关于争议部分的工程造价，一部分有天意环保公司车间主任杨家年签字但无盖章，有一部分是无天意环保公司方签字也无盖章，对于有杨家年签字的部分，现场察看是客观存在的，法院对于存疑的鉴定结论判决确认为科安公司施工完成的，是公平合理的。 科安公司向一审法院起诉请求：1.解除科安公司、天意环保公司签订的《施工承包合同》;2.天意环保公司支付科安公司工程款965430元（不含工程质保金），并自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿科安公司利息损失至款项付清日止;3.本案诉讼费及保全费用由天意环保公司承担。 一审法院认定事实：科安公司系具有石油化工工程施工总承包三级资质及具有安全生产许可证的企业。2018年8月，科安公司（乙方）与天意环保公司（甲方）签订《施工承包合同》，约定，天意环保公司将其车间一、车间三钢结构制作、设备拆除安装（包括非标设备制作安装）、工艺管道安装等承包给科安公司施工，承包方式为施工部承包，包工包料（不含主材）。合同第二条约定的承包范围：2.1天意环保公司环保技改项目车间一、车间三钢结构制作、设备安装、非标设备制作安装、工艺管道安装和车间一、车间三旧设备管道拆除等，2.1.1建设单位安排的其他工作任务，2.1.2其它建筑安装内容：a.“三查四定”检查列出的非承包人施工质量原因导致增加的整改工作，的吹扫和设备联动试车配合工作；b.其它金属结构安装、工程检验、开车配合以及委托的其他工程；2.2承包人必须响应上述分界原则，对于未尽事宜，根据施工时的具体情况，将由发包人进行协调处理，并进行必要的工作划分。承包人承诺：“无条件执行发包人关于接口的工作划分，确保本工程的建设工期”。2.3本工程主要材料为甲供材/施工中使用的辅材（如焊条、三气、临时垫片等）由承包方自行采购合格产品。2.4三查四定和工程变更工作也属于承包人工作范围，凭发包人口头或同委托单进行施工，承包人不得拒绝施工；如未在规定工期内完成，发包人另行委托其他单位进行施工，按照5000元/次在决算中统一扣除；2.5发包人有权视工作性质、工作量或者工情况另行其他施工单位进行施工。2.6安装工程竣工条件为：安装验收合格，装置成功开车。工期按甲方要求，积极抢工，合同暂定价款50万元，以结算为准。自实际开工日起算，次月10号之前报上月的工程进度，按核定完成工作量80%支付进度款；待工程全部结束，交工资料完善，发包方验收合格后，审定完承包方上报工程决算书后，付至全部工程决算款的95%，余下5%的工程质保金在正常生产后的一年内，无工程质量问题，一次性付清全部款项。 合同签订后，科安公司组织人员进场施工。2018年10月24日，科安公司向天意环保公司提交2018年8月-9月的工程清单，并向天意环保公司申请付款，天意环保公司于次日盖章审核，科安公司该其报审595429元，按照80%比例应支付进度款476343元，天意环保公司后陆续给付44万元工程款。2018年11月27日，科安公司向天意环保公司提交2018年9月20日至11月15日的工程清单并向天意环保公司申请按合同约定的付款比例支付工程款，天意环保公司于同年11月30日盖章审核，该期科安公司报审788874元，按照80%比例支付631099元，然天意环保公司未能按照合同约定支付该期工程款，科安公司交涉未果，遂于2018年12月4日停止施工，并向一审法院起诉。 科安公司起诉后，天意环保公司对科安公司主张的工程价款不予认可，科安公司向一审法院申请对其所施工的工程进行造价鉴定。后该院委托安徽合普项目管理咨询集团有限公司对案涉工程进行鉴定。2019年7月9日，该公司作出皖合普工咨鉴字（2019）008号《安徽天意环保科技有限公司环保技改项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、双方签字盖章的工程价款为1384303元；二、争议造价双方工程量签字未盖章的63277元；三、争议造价双方工程量未签字未盖章的31820元，科安公司支付鉴定费4万元。科安公司质证意见：鉴定结论分三项，一项是双方无争议的工程造价，另两项确定为双方争议的工程造价，对于鉴定的工程款数额没有异议，但其认为争议部分的造价应当计入工程总价，鉴定机构到现场勘验工程量均真实存在。天意环保公司质证意见：该鉴定意见书没有鉴定人员的鉴定意见，只是将委托送鉴的证据材料上所显示的金额原本照抄。该鉴定意见书将双方签字盖章的部分认为1384303元是根据送鉴的预算表第二页工程造价编制说明上记载的付款比例推定的，而不是鉴定结果。另2019年6月11日鉴定机构收到法院的补充材料后于2019年7月3日鉴定人员会同委托方及当事人再次深入现场进行二次实地勘察，并作出具体勘察记录，此部分造价列入争议造价中，应不能认定，且该部分材料未经过质证，不能作为鉴定材料。另鉴定人员执业资格证的注册时间不明确。综上，对该鉴定意见书应不应采信。经审查，该鉴定意见书系该院委托，鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序并不违法。关于天意环保公司提出的补充鉴定的材料未经质证问题，经该院审查，该部分材料在科安公司起诉时已提交该院，该院在送达诉讼材料时已送达给天意环保公司，科安公司在第一次庭审中又当庭提交了部分证据，天意环保公司亦当庭发表质证意见，后该院向鉴定机构移送鉴定材料时，有部分材料遗漏未移送，第一次勘察现场时科安公司发现上述问题，向该院反映，该院经核实后将遗漏的材料再次移送鉴定机构，该部分证据第一次开庭时已经过质证。鉴定意见书将工程款分为双方签字盖章的工程款、签字未盖章的工程款以及未签字未盖章的工程款，其中双方签字盖章的工程款1384303元有原、天意环保公司盖章认可，天意环保公司总经理签名确认，其报审的价款与清单上价款一致，核准的价款为报审价的80%，符合合同约定的付款节点比例，故对该部分价款该院予以认定，天意环保公司对由其现场车间工作人员、总经理签名并加盖其公章的工程款预算表不予认可，又未提供相反的证据证明确认的工程量不存在，或工程价款计算错误，该院对此不予采信；签字未盖章的工程款有63277元，经审查，天意环保公司认可在清单上签名的杨家平系其工作人员，且系三车间的负责人，故该院对该部分价款中涉及到三车间的工程款予以认定，该部分工程款中另有污水泵站工作量清单上有张林林签名，天意环保公司对其身份未予确认，故对该部分工程款3550元该院不予认定，综上，该院对该部分工程款认定59727元（63277元-3550元）；未签字未盖章的工程款天意环保公司未予认可，鉴定机构现场核实时双方未就该部分工程量的确定达成一致，故该院对该部分工程款不予认定。综上，该院认定科安公司在本案所涉工程中应得工程价款为1444030元（1384303元+59727元），科安公司另支付鉴定费4万元。 一审法院认为，科安公司、天意环保公司签订《施工承包合同》，天意环保公司将其生产车间部分改造工程承包给科安公司施工，系双方真实意思表示，且科安公司具有相关资质，故合同合法有效。合法有效的合同对合同当事人具有约束力，双方均应按约履行各自的义务，本案中，科安公司向天意环保公司申请支付合同进度款，天意环保公司应当按照约定及时给付，现天意环保公司仅给付44万元，达不到2018年10月25日其审核的应付工程款数额，且在2018年11月30日科安公司再次向天意环保公司申请支付合同进度款时，天意环保公司拒绝给付，根据上述情况分析，天意环保公司在2018年10月第一次审核应付工程款数额时就未按约定的进度支付，已存在违约情形，在科安公司第二次申请付款时未付款，天意环保公司已严重违约，科安公司于2018年12月4日停止施工系履行抗辩权，在天意环保公司仍未按约给付工程款时，诉请解除双方之间的合同符合法律规定，该院予以支持。关于合同解除时间，该院确定为科安公司向该院起诉日2019年1月3日。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的部分，根据本案的实际情况，天意环保公司应当按照约定的价款支付工程款。根据鉴定意见书，科安公司已履行合同部分的工程价款为1444030元，科安公司起诉时已扣除5%质保金不违反法律规定，故天意环保公司还应当给付科安公司931828.5元（1444030元×95%-44万元）。天意环保公司违约未能按时给付科安公司工程款，给科安公司造成损失，故科安公司从起诉日起按中国人民银行同期贷款利率主张天意环保公司承担损失该院予以支持。天意环保公司对其总经理签字并加盖公章确认的工程款都不予认可，经该院组织调解，天意环保公司对该部分工程量也不予认可，导致该院组织鉴定，故应当承担鉴定费。天意环保公司辩称科安公司未能按约完成合同且未按期申报工程进度款，属于违约行为，故不同意解除合同。因签订合同时约定的工程总价款仅50万元左右，同时双方在合同中约定工程变更亦属于承包人工作范围，且不得拒绝施工，在合同履行过程中，科安公司、天意环保公司均认可未按照施工图纸施工，天意环保公司多次安排科安公司增加工程量，导致工程量及价款一再增加，此时若还按照原来工期进行计算明显不合理。合同约定次月10日之前申报上月工程进度，天意环保公司按核定支付80%工程款，科安公司虽然没有按月申报，但该结果只能是科安公司收取工程进度款时间推迟，对天意环保公司反而有利，故不能视为科安公司违约。天意环保公司辩称其于2018年12月5日、13日两次发函要求科安公司复工，科安公司均拒绝，此时天意环保公司已应支付科安公司近百万元工程款且拒不支付，天意环保公司在此情况下要求科安公司继续履行合同科安公司有权拒绝履行合同。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、合肥科安设备安装有限公司与安徽天意环保科技有限公司于2018年8月签订的《安徽天意环保科技有限公司环保技改项目施工承包合同》于2019年1月3日解除；二、安徽天意环保科技有限公司于判决生效之日起十日内给付合肥科安设备安装有限公司工程款931828.5元，并以931828.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2019年1月3日起赔偿合肥科安设备安装有限公司损失至款清日止；三、安徽天意环保科技有限公司于判决生效之日起十日内给付合肥科安设备安装有限公司鉴定费4万元；四、驳回合肥科安设备安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13450元，减半收取6725元，诉讼保全费5000元，合计11725元，合肥科安设备安装有限公司负担235元，安徽天意环保科技有限公司负担11490元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，本案二审有如下争议焦点：一、在案涉《施工承包合同》履行过程中，哪方存在违约，科安公司是否享有合同解除权。二、科安公司施工的工程量如何确定，一审鉴定意见能否作为定案依据，鉴定费用由谁承担。三、天意环保公司是否应当支付欠付工程款利息。对此，本院一一认定如下。 关于焦点一。根据双方合同约定：自实际开工日起算，次月10号之前报上月的工程进度，按核定完成工作量80%支付进度款。因此，天意环保公司负有及时支付工程进度款的义务。科安公司在合同履行过程中，分别于2018年10月24日、11月27日向天意环保公司提交工程清单，涉及金额分别为595429元、7888874元。天意环保公司依约应及时支付上述款项的80%。而至科安公司起诉时，天意环保公司仅支付44万元工程款，远未达到合同约定的支付标准。科安公司于2018年12月4日停工的行为应视为履行抗辩权。天意环保公司虽然要求科安公司复工，但未及时支付拖欠的工程款，科安公司有权拒绝继续履行。天意环保公司主张科安公司未按时申报工程清单，因天意环保公司依据工程清单支付工程进度款，因此是享有期限利益的一方，天意环保公司未举证证明科安公司未按约申报工程清单给其造成何种损失，因此天意环保公司主张科安公司违约的上诉理由本院不予采信。综上，一审认定科安公司享有合同解除权，判令合同解除并无不当。 关于焦点二。经本院审查，一审鉴定程序合法，并不存在违反法定程序的情形。对于双方争议的工程量，一审鉴定机构经过现场勘验，出具意见。一审依据双方提供的证据材料，并组织质证，结合一审鉴定意见，最终认定案涉工程价款1444030元，并无不当。天意环保公司关于一审鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由不能成立。一审根据双方当事人的诉讼行为，结合鉴定结果，判令由天意环保公司承担鉴定费用，并无明显不当。本院予以维持。 关于焦点三。因天意环保公司未按约支付工程款，构成违约，一审判令天意环保公司支付欠付工程款利息，符合法律规定，本院予以维持。 综上，天意环保公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13520元，由安徽天意环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张   长   海 审判员 马枫蔷审判员方玮韡 二〇一九年十一月八日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。