安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8250号 上诉人（原审被告）：合肥市重点工程建设管理局，住所地安徽省合肥市潜山路与习友路交口政务办公第****。 法定代表人：张家祥，局长。 委托诉讼代理人：俞宝喜，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：帖雯，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥祥和园林景观工程建设有限公司，，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇巢湖路 法定代表人：王礼祥，总经理。 委托诉讼代理人：卞真萍，女，公司员工。 上诉人合肥市重点工程建设管理局（以下简称合肥重点局）因与被上诉人合肥祥和园林景观工程建设有限公司（以下简称祥和园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院作出的（2019）皖0102民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥重点局上诉请求：1、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初3722号民事判决第一项，改判合肥重点局与祥和园林公司签订的《建设工程施工合同》于2019年3月11日解除；2、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初3722号民事判决第二项，改判合肥重点局不构成违约，不承担祥和园林公司损失；3、本案一审及二审诉讼费用由祥和园林公司承担。事实与理由：1、一审判决合肥重点局与祥和园林公司签订的《建设工程施工合同》于2019年5月17日解除没有根据。根据祥和园林公司3月11日的回函记载，祥和园林公司在2017年8月即提出解除合同，但合肥重点局未同意，其后祥和园林公司又向法院起诉要求解除合同，此种行为足以表明祥和园林公司拒绝履行合同的意思。2019年3月11日，祥和园林公司明确以自己的行为表明不履行合同主要债务，合肥重点局有权解除合同，因此合肥重点局与祥和园林公司的合同应当于2019年3月11日已经解除。2、合肥重点局不构成违约，不应当承担违约责任。合肥重点局在工程符合开工条件后，立即发函通知祥和园林公司进场施工，但祥和园林公司以其实际行动拒绝履行合同，根据《合同法》第九十四条第二款的规定，合肥重点局和祥和园林公司签订的合同事实上已于2019年3月11日解除，合肥重点局于2019年5月10日重新就该工程进行招标合理合法，并不构成违约，对不应当承担违约责任。 祥和园林公司辩称，1、祥和园林公司在2017年8月发函是提出与合肥重点局协商关于项目何时开工的解决方案，并没有表明与合肥重点局解除合同的意思，也无其他明确行为体现祥和园林公司不愿意履行合同。2、合肥重点局于2019年3月11日发函通知祥和园林公司2019年3月14日进场施工，但合肥重点局在此之前并没有按照合同约定提供发包人应当提供的相关资料。祥和园林公司收到函立即进行回复，表示开工时间要求过于紧急，并表示双方可以协商合同条款，并没有明确表示要解除合同，也没有收到合肥重点局关于解除合同的书面通知，在双方没有确认合同解除的情况下合肥重点局重新招标构成违约。请求二审法院驳回合肥重点局的上诉请求，维持原判。 祥和园林公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除双方已签订的建设工程施工合同；2、请求合肥重点局赔偿祥和园林公司已支付的招标代理服务费、投标报名费共计15128元；3、请求合肥重点局赔偿祥和园林公司已支付的投标保证金、履约保证金、招标代理服务费利息，共计10000元（分别以投标保证金80000元为基数，自2016年9月23日按年利率10%标准计算至2017年5月26日；以履约保证金80000元为基数按年利率10%标准自2017年4月24日计算至2017年10月26日；招标代理服务费是以14728元为基数按年利率10%标准自2017年5月25日计算至2019年2月20日，上述利息估算为10000元）；3、请求合肥重点局赔偿祥和园林公司项目经理费用25000元；4、请求法院判令一审案件的诉讼费用由合肥重点局承担。 一审法院认定事实：2016年9月，合肥重点局对案涉和平路（郎溪路-广德路）绿化工程进行了招标，并在招标文件第二章投标人须知1.3.4合同工期约定计划工期：30日历天；计划开工日期：具体开工时间以开工令为准；1.9.1规定踏勘现场方式为自行踏勘等内容。2016年9月25日，祥和园林公司向合肥重点局发送投标文件，第四条承诺：一旦我方中标，我方保证按30日历天的工期和招标文件或业主开工令如期开工、竣工并移交整个工程。2016年10月10日，合肥重点局向祥和园林公司发送《中标（成交）通知书》。载明：祥和园林公司为中标公司，中标价格为1214562.07元，中标工期为30天，开工日期以开工令为准。 2017年5月10日，祥和园林公司、合肥重点局签订《建设工程施工合同》，第一部分第一条约定了工程名称为和平路（郎溪路-广德路）绿化工程；第二条约定工程承包范围为施工图纸范围内的乔木、灌木、、地被及色块等种植绿化场地及微地形整理，其中种植土、泥土除外；工期30天；第五条约定合同价款1214562.07元，合同价款形式为固定价格合同；第二部分10.1条约定承包方应当按照协议书约定的开工日期开工，承包方不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向发包方提出延期卡工的理由和要求，发包方应当在接到延期开工申请后48个小时内以书面形式答复承包方。发包方不同意延期要求或承包方未在规定期限内发出延期开工要求，工期不顺延；10.2约定因发包方原因不能按照协议书约定的日期开工的，发包方应当以书面形式通知承包方，推迟开工日期，发包方赔偿承包方因迟延开工造成的损失，并相应的顺延工期；35.2约定发包方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包方承担责任的其他情况，造成工期延误和承包方不能及时得到合同价款及承包方的其他经济损失，承包方可按下列程序以书面形式向发包方索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向发包方发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向发包方提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料……36.1约定发包方、承包方在履行合同时发生争议的，可以和解或者邀请第三方调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可选择向双方在专用条款内约定的方式解决；36.2约定发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工；43.1约定发包方、承包方协商一致，可以解除合同；43.2约定发生本通用条款25.4款情况，停止施工超过28天或超过双方在专用条款中另行约定的时限，发包方仍不支付工程款，承包方有权解除合同；43.4约定有下列情形之一的，发包方、承包方可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；43.5约定一方依据43.2、43.3、43.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按本通用条款第36条关于争议的约定处理；43.6约定合同解除后，承包方应妥善做好已完工程和已购材料、设备和苗木的保护和移交工作，按发包方要求将自有机械和人工撤离施工场地，发包方应为承包方撤出提供必要条件，支付以上费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备、苗木由订货方负责退货或解除订货合同。不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失等内容。 2017年8月23日，祥和园林公司向合肥重点局发送了《关于和平路绿化工程情况说明的函》，载明：因道路施工滞后，该项目迟迟未能开工，其公司多次向合肥重点局反应情况并说明诉求，并于2017年4月24日支付了120000元履约保证金，至今未予退回。该笔资金占用使其公司财务上受到一定损失，特望合肥重点局能尽快提出解决方案，解除已签订的《建设工程施工》，退回祥和园林公司支付的履约保证金，并给予适当经济补偿。 2019年3月11日，合肥重点局向祥和园林公司发送《关于和平路（郎溪路-广德路）绿化工程的函》，载明：和平路（郎溪路-广德路）已具备绿化施工条件，要求祥和园林公司于3月14日前安排人员机械进场组织施工。若祥和园林公司未在规定期限内合同有效履约，将视为违约处理，并解除双方合同关系。 2019年3月11日，祥和园林公司向合肥重点局回函，载明：1、该项目于16年9月中标，中标至今未具备开工条件，并非我司违约不开工。我公司于2017年8月23日发函至贵局说明情况，并希望解除合同，赔偿损失，贵局当时收到我公司发函但并未回复；2、我公司现已向瑶海区法院提起诉讼，瑶海区法院已经立案受理，我公司希望通过法律途径解决，如贵局要求我公司进场施工，需双方协商调整合同条款。 后合肥重点局就和平路（郎溪路-广德路）绿化工程重新招标，于2019年5月10日公示，安徽徽源园林建设工程有限公司中标，中标金额：1091765.47元。 一审另查，2016年9月23日，祥和园林公司向招标代理机构安徽诚信项目管理有限公司支付了80000元的项目投标保证金。2017年5月26日，招标代理机构退回项目保证金65272元，扣除了代理费、咨询费共计14728元。2017年4月24日，祥和园林公司按照合肥重点局要求，向其在中国建设银行股份有限公司肥西支行营业部开设的保证金账号转汇120000元的项目履约保证金。2017年10月26日，该120000元履约保证金退回祥和园林公司账号。 一审法院认为，祥和园林公司与合肥重点局签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，双方均应依约履行。现祥和园林公司主张解除双方签订了《建设工程施工合同》，虽未提供充分证据证明其要求解除合同的情形符合法律规定或合同约定的合同解除条件，但鉴于合肥重点局当庭主张双方合同已于祥和园林公司发出“祥和[2019]09号文”之日解除，且举证证明案涉工程其已经重新招标后由第三人中标的事实，致祥和园林公司、合肥重点局双方签订的《建设工程施工合同》目的已实际无法实现，故对祥和园林公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》诉讼请求，一审法院予以支持。合肥重点局主张双方合同于2019年3月11日解除，基于其2019年3月11日发函通知祥和园林公司3月14日入场施工，表明如祥和园林公司没有按时入场施工，则视为违约处理，并解除双方合同关系。但祥和园林公司于当日对合肥重点局进行了回函，并表示双方需要协商调整合同条款，双方对合同是否解除处于争议状态，不能认定双方合同解除，且合肥重点局也未举证之后双方有任何解除合同的合意表示，故对其主张一审法院不予采纳。 根据祥和园林公司、合肥重点局在招标文件和投标文件中的约定，具体开工时间以开工令为准，合肥重点局于2019年3月11日通知祥和园林公司3月14日进场施工，祥和园林公司并未进场施工，构成违约，依法应当相应的违约责任。合肥重点局在双方合同没有解除情况下重新招标，由案外人中标，亦构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条约定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。现祥和园林公司主张合肥重点局支付其损失的招标代理费14728元，根据双方违约过错的大小，一审法院酌定合肥重点局承担5000元。关于祥和园林公司主张的投标报名费400元，其未能提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。祥和园林公司主张的投标保证金、履约保证金、招标代理服务费利息损失和项目经理费用25000元，无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、祥和园林公司与合肥重点局签订的《建设工程施工合同》于2019年5月17日解除；二、合肥重点局于判决生效之日起十日内支付祥和园林公司损失5000元；三、驳回祥和园林公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由祥和园林公司负担400元，合肥重点局负担125元。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，合肥重点局上诉主张案涉合同已于2019年3月11日解除，鉴于其于当日发函通知祥和园林公司进场施工后，祥和园林公司回函表示双方可以协商合同条款，双方并未明确确认合同解除，合肥重点局在无合同解除权的情况下主张案涉合同已于2019年3月11日由其单方解除，祥和园林公司对此不予认可，故对合肥重点局的此项本院主张不予采纳。合肥重点局在双方合同没有解除情况下对案涉工程重新招标并由案外人中标，其行为构成违约，应承担相应违约责任。一审法院结合查明的事实、祥和园林公司的诉请以及双方过错程度，认定案涉合同解除时间为2019年5月17日并判令合肥重点局赔偿祥和园林公司损失5000元，并无不当。 综上所述，合肥重点局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由合肥市重点工程建设管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈严 审判员  沈静 审判员  王莉 二〇一九年十一月二十日 法官助理张明武 书记员施佳佳 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。