广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2833号上诉人（原审被告）：梁凯勇，男，1975年4月3日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。上诉人（原审被告）：梁凯竣，男，1977年2月3日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁桂仟，男，1948年6月16日出生，汉族，系两上诉人的父亲，住广东省湛江市霞山区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈碧莲，女，1951年4月15日出生，汉族，系两上诉人的母亲，住广东省湛江市霞山区。被上诉人（原审原告）：杨轩，男，1960年7月15日出生，汉族，住广东省遂溪县。被上诉人（原审原告）：劳亚林，男，1966年7月20日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨文华，广东粤正律师事务所律师。上诉人梁凯勇、梁凯竣因与被上诉人杨轩、劳亚林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梁凯勇、梁凯竣的共同委托诉讼代理人梁桂仟、陈碧莲，被上诉人杨轩及其与劳亚林的共同委托诉讼代理人杨文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁凯勇、梁凯竣上诉请求：一、依法驳回杨轩、劳亚林全部诉讼请求，梁凯勇、梁凯竣不对杨轩、劳亚林承担工程款支付责任，杨轩、劳亚林多领取工程款应返还给梁凯勇、梁凯竣；二、本案一审、二审案件受理费、鉴定费全部由杨轩、劳亚林承担。事实与理由：一、双方合同中约定的按照投影面积结算工程款系格式条款，应为无效条款。该合同是杨轩、劳亚林拟定，梁凯勇、梁凯竣对工程面积计算方式是不懂的，当时双方口头上对相关事宜也做了约定，是按照建筑面积进行结算。双方还经过调解商量决定，11、12号楼坡顶斜坡面杨轩同意负责35%的工钱，梁凯勇、梁凯竣负责65%的工钱，杨轩还负责付给调解人张建文2000元作调解费用，按理应按照（2018）003号工程造价鉴定意见书第二份817925.70元执行（应扣减38262.8元）。二、房屋效果图系合同不可分割的一部分，房屋工程不是杨轩、劳亚林完成，杨轩、劳亚林只能对自己完成的工程享有工程款权利，综合以下各项工程款费用，梁凯勇、梁凯竣已支付超出应付款费用。1、房屋效果图明显显示有瓷砖，因此11、12号楼外墙贴瓷砖共44100元，应该全部由杨轩、劳亚林按效果图施工；2、12号楼铺大地板砖，该地板砖原来决定由杨轩、劳亚林的施工队施工的，但由于他们技术无法施工，最后经请示杨轩，杨轩同意另请其他有经验的师傅邓维飞过来施工，因此施工工程款35890元应该由杨轩、劳亚林负责；3、11、12号楼外墙墙脚贴文化砖，该施工工人吴道生是杨轩亲自带他到现场，价格多少钱一平方也是他们两人商量决定，该项工程款10100元，也应该由杨轩、劳亚林负责；4、11、12幢周边地面平整地台、捣混凝土6445.5元，吴**生平整地面工款1150元，田邦友收到屋边地面捣混凝土工程款3000元，二人合计收到4150元，余下部分杨轩说屋周边1.2米地面他负责，图纸滴水线内，该项施工人员也是杨轩请来的，所产生的工程费用6445.5元也应由杨轩、劳亚林负责；5、11、12号做门圆柱地板5024元，11、12号前后阳台栏杆工程费4738元，11、12号楼大门前护栏安装工程费1000元，12号地下室、四大角透明玻璃及钢架安装工程3000元，均应由杨轩、劳亚林负责；6、11、12号楼未进行竣工验收，存在严重质量问题，已经通知杨轩、劳亚林进行维修，现在也没有维修，该维修款应由杨轩、劳亚林承担。综上所述，杨轩、劳亚林实际领取款项已经超过应领取款项，多余款应予以退还。请二审法院依法改判，支持梁凯勇、梁凯竣的全部上诉请求。被上诉人杨轩、劳亚林答辩称，一审判决我方虽不完全认可，但是不上诉，我方认为梁凯勇、梁凯竣的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉。杨轩、劳亚林向一审法院起诉请求：一、梁凯勇、梁凯竣共同向杨轩、劳亚林支付拖欠的工程款20万元；二、梁凯勇、梁凯竣承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月28日，梁凯勇、梁凯竣（甲方）与杨轩、劳亚林（乙方）签订了工程承包合同，约定：甲方将新建位于麻章育才路二幢宅屋工程承包给乙方施工。工程概况：一幢三层半、一幢四层半，建筑面积约为1400平方米。工程承包内容：按施工图施工（但不包括水电安装、门窗安装、扎钢根铁线、内墙双飞粉、楼梯扶手）；防雷渣焊2000元。承包方式：采取包工不包料（包工期、包质量、包安全、包人工、包机械、包工具、包工棚）进行承包施工；根据开工前双方认可的设计图纸，按乙方实际完成的投影面积（复式按楼层计）每平方米人民币460元人工费包干单价进行结算。乙方在施工过程中损坏建筑材料由乙方负责赔偿。工期：2013年12月28日至2014年10月28日完工。工程付款方式：（1）开工3日内由甲方支付乙方预付款20000元；2按进度付款80%；工程竣工验收后合格结算后，一个月内一次性付清。在合同的履行过程中，双方因铺设12号房屋的地板砖及11、12号楼别墅外墙底部的文化石、11、12号房屋门前圆柱及门前台阶瓷砖规格铺设发生争议。杨轩、劳亚林没有指派人完成上述的工程。梁凯勇、梁凯竣另雇人将上述工程完成，并将上述工程的工程款结算给其雇请的人员。杨轩、劳亚林认为梁凯勇、梁凯竣未足额支付工程款，故诉至法院。案件审理过程中，杨轩、劳亚林申请对工程造价进行鉴定。广东万诚工程造价咨询有限公司作出粤万诚价鉴字[2018]003号工程造价鉴定意见书，结论为：按全投影面积计算的结论：“麻章区育才南路第11号、12号两幢住宅楼”工程劳务费用总造价为856188.50元；按对数协议斜板挑檐面积的65%计算的结论：“麻章区育才南路第11号、12号两幢住宅楼”工程劳务费用总造价为817925.70元。庭审中双方均确认11号楼没有2-3/A轴雨篷，该雨棚的工程量在计算表中被认定为9.86平方米。因此扣除上述雨棚的投影面积，11、12号两幢住宅楼实际工程量应当为1794.78平方米。杨轩、劳亚林对梁凯勇、梁凯竣提供的工程款签领表中“杨轩”“鲁亚弟(2018年10月12日问话笔录)”“鲁录基”（2018年10月12日问话笔录）“周俊（2018年4月12日质证笔录）”“陈英”（2018年10月26日问话笔录）“黄林”（2018年4月12日质证笔录）“田邦友”（2018年4月12日质证笔录）“陈法”（2018年11月29日问话笔录）“郑德”（2018年10月26日问话笔录）签名领取的工程款予以认可。对“刘四”、“陈高俊”、“许维平”、“吴道生”、“邓维飞”“吴**生”签名领取的款项不予认可。经法院组织双方当事人到现场对争议的工程进行勘察，双方确认12号楼一至四层需铺设的地面瓷砖的面积为500平方米，现场已铺设瓷砖。12号楼房屋内墙角地板砖总长度为394.68米。涉案11、12号楼房屋门前四根圆柱，每根圆柱的周长均为1.6米，高为2.55米，现场该四根圆柱均张贴大理石。涉案11、12号房屋门前铺地台长7.6米，宽2.3米，现场该地台已铺设大理石。涉案2幢房屋门槛长为1.75米，宽为0.3米，该门槛现场已粘贴了大理石。涉案11、12楼房每幢房屋外墙墙角的文化石周长为54米，高为1.1米。梁凯勇、梁凯竣曾请求对12号楼地板瓷砖铺设工程，11、12号楼房屋门前四根圆柱贴砖装修工程，11、12号房屋门前地台瓷砖铺设工程及11、12楼房每幢房屋外墙墙角的文化石铺设工程进行造价鉴定，后梁凯勇、梁凯竣不缴纳鉴定费用。一审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。杨轩、劳亚林作为自然人，以其个人名义与梁凯勇、梁凯竣签订《工程承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的第（一）项规定，杨轩、劳亚林与梁凯勇、梁凯竣签订的《工程承包合同》当属无效。一、关于本案的工程总造价的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然双方均未提供证据证实工程何时竣工，但发包人（梁凯勇、梁凯竣）现已使用涉案房屋，故视为涉案房屋已竣工验收。因杨轩、劳亚林与梁凯勇、梁凯竣合同中约定“按实际完成的投影面积（复式按楼层计）每平方米460元人工费包干单价进行结算”，双方应当按照投影面积计算工程造价。梁凯勇、梁凯竣主张双方已协商一致按其提供的对数协议表中的65%计算，但梁凯勇、梁凯竣提供的该协议表没有双方的签名且杨轩、劳亚林对该协议表予以否认，故法院对梁凯勇、梁凯竣主张双方已同意按对数协议表进行结算的抗辩不予采纳。由于双方均认可11号楼没有建造2-3/A轴雨篷，经鉴定该雨棚的工程量为9.86平方米（投影面积），因此应当从总投影面积中予以扣除。即总投影面积为1794.78平方米。因此广东万诚工程造价咨询有限公司按投影面积计算的工程总造价应当扣减上述雨篷的工程造价才是本案工程的总造价，故本案工程的总造价为851652.9元。二、关于本案梁凯勇、梁凯竣是否拖欠杨轩、劳亚林工程款的问题。虽然杨轩、劳亚林称12号别墅的地板砖不属于其工程，但根据杨轩、劳亚林于2015年5月28日签领的工程款内容“收到外墙贴砖后幢（11号房屋）地砖共给捌万贰仟壹佰壹拾贰元82112元”及双方均认可外墙是指两幢别墅的外墙，地砖为11号别墅的地砖，也即涉案别墅的地砖铺设属于杨轩、劳亚林应当完成的工程。虽然双方在合同中没有注明别墅的地砖铺设工程由杨轩、劳亚林完成，但从梁凯勇、梁凯竣出具的上述签领内容可推定双方履行过程中两幢别墅的室内地板砖是由杨轩、劳亚林完成。因铺设的地面瓷砖的大小会影响工价，梁凯勇、梁凯竣要求12号楼房铺设的地板砖比11号楼地板瓷砖面积要大，而杨轩、劳亚林要求按照11号楼地板瓷砖的规格进行铺设。后梁凯勇、梁凯竣将12号楼房地板砖铺设及墙角瓷砖的铺设工程交给案外人邓维飞施工，并支付了铺设地板瓷砖的工程款35890元给邓维飞。杨轩、劳亚林对该工程款支付不予认可。法院认为，双方没有书面约定两幢别墅铺设地板砖的规格，而第11号别墅地板砖已铺设完毕，且双方已经对别墅地板砖铺设的工程款进行了结算，地面瓷砖28元/平方米，墙脚瓷砖按8元/米计算。因此法院认定12号别墅地面瓷砖也应当按28元/米进行计算，墙脚瓷砖按8元/米计算。经现场丈量，双方认可12号别墅应铺设的面积为500平方米，因此12号别墅地面瓷砖铺设工款为14000元。该12号别墅总脚线长为394.68米，按8元/米进行计算，故墙角瓷砖铺设工程款为3157元。三、关于11、12号楼房门前地台、外墙墙脚、门前圆柱表面瓷砖铺设的工程款问题，双方在合同中没有约定该地台、外墙墙脚、门前圆柱铺设的瓷砖规格，仅约定按施工图纸施工，而杨轩、劳亚林提供的施工图纸没有陈述该地台外墙墙脚、门前圆柱铺设瓷砖的规格。因铺设瓷砖规格产生争议，梁凯勇、梁凯竣将该三项工程款分别按55元/㎡、70元/㎡、55元/㎡，计算了工程款，并分别将房屋门前地台工程款3000元、外墙墙脚工程款11100元、门前圆柱工程款5024元，支付给了田邦友、吴道生、许维平，上述款项共计19124元。杨轩、劳亚林否认上述领款的工人是其指派到现场进行施工，且杨轩、劳亚林主张按28元/㎡计算该部分工程的工程款。法院认为由于双方在合同中没有明确约定铺设瓷砖的规格，履行过程中也无法达成补充协议，现梁凯勇、梁凯竣已雇请他人进行铺设。对于该结果是由于双方约定不明而产生，因此从公平原则出发，法院认定对该部分工程产生的工程款由双方各付一半。因此杨轩、劳亚林承担9562元，而两梁凯勇、梁凯竣承担9562元。由于上述工程造价按照双方约定的投影面积及单价进行结算，已包含了12号楼房地板瓷砖，墙角瓷砖，11、12号楼房门前地台、外墙墙脚、门前圆柱的表面瓷砖的铺设所产生的工程款，但上述工程均是梁凯勇、梁凯竣雇请他人完成的，因此应当从工程总造价中扣除杨轩、劳亚林应承担的该部分工程的工程款。根据梁凯勇、梁凯竣提供的工程款签收资料，杨轩签名确认及在庭审中予以认可他人代领的工程款总额为733404元。杨轩、劳亚林于2015年5月28日签领的工程款内容“收到外墙贴砖后幢（11号房屋）地砖共给捌万贰仟壹佰壹拾贰元82112元”包含了两幢别墅外墙贴瓷砖的费用，梁凯勇、梁凯竣按每平方米17.5元的价格共支付给了22050元给杨轩、劳亚林。但最终是梁凯勇、梁凯竣雇请案外人吴道生在两幢别墅墙脚粘贴了高1.1米，周长54米（每幢）的文化石。因此该部分粘贴瓷砖的费用2079元（17.5元/㎡×54米×1.1米×2）应当从杨轩、劳亚林可获得的工程款中予以扣减。因此梁凯勇、梁凯竣未付的工程款为89450.9元（851652.9元-733404元-14000元-3157元-9562元-2079元）。综上所述，对杨轩、劳亚林合理的请求，法院依法予以支持，对杨轩、劳亚林不合理的请求，法院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、梁凯勇、梁凯竣应于判决发生法律效力后十日支付工程款89450.9元给杨轩、劳亚林；二、驳回杨轩、劳亚林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，鉴定费30000元，由杨轩、劳亚林共同负担17365元，梁凯勇、梁凯竣共同负担16935元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对梁凯勇、梁凯竣上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据梁凯勇、梁凯竣的上诉理由、杨轩、劳亚林的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：梁凯勇、梁凯竣在本案中是否应支付工程款89450.9元给杨轩、劳亚林。关于合同的效力及工程款的计收依据的问题。虽然梁凯勇、梁凯竣与杨轩、劳亚林签订的《工程承包合同》无效，但梁凯勇、梁凯竣已使用涉案房屋，故应参照合同约定支付工程价款。合同双方约定“按实际完成的投影面积（复式按楼层计）每平方米460元人工费包干单价进行结算”，故应当按照投影面积计算工程造价。梁凯勇、梁凯竣关于应按建筑面积计算工程款的上诉理由不成立，本院不予采纳。梁凯勇、梁凯竣主张与杨轩、劳亚林已协商一致，按其提供的对数协议表中的65%计算工程款，但该协议表没有双方的签名且杨轩、劳亚林对该协议表予以否认，故梁凯勇、梁凯竣该主张没有依据，本院亦不予采纳。关于12号楼铺大地板砖的35890元应由谁负责的问题。根据合同的约定以及杨轩、劳亚林签领11号楼地板砖工程款的情况，11、12号楼铺地板砖的工程应由杨轩、劳亚林负责。因梁凯勇、梁凯竣要求12号楼铺设的地板砖比11号楼地板砖要大，铺设的工价比原约定的要多，杨轩、劳亚林不同意施工，梁凯勇、梁凯竣将12号楼铺地板砖工程交给案外人邓维飞施工。一审判决12号楼的地面瓷砖按11号楼地面瓷砖的铺设工价28元/平方米计，将12号楼应铺设的面积为500平方米计工程款14000元从总工程款中剔除，这样，等于将原约定的工款还回给梁凯勇、梁凯竣，由梁凯勇、梁凯竣加价另请他人施工。故后来铺设地板瓷砖的工程款35890元应由梁凯勇、梁凯竣自负。梁凯勇、梁凯竣上诉称该35890元应全部由杨轩、劳亚林负责没有理由，本院不予支持。关于11、12号楼房门前地台、外墙墙脚、门前圆柱表面瓷砖铺设的工程款问题。双方在合同中没有约定该地台、外墙墙脚、门前圆柱铺设的瓷砖规格，仅约定按施工图纸施工，而杨轩、劳亚林提供的施工图纸没有陈述该地台、外墙墙脚、门前圆柱铺设瓷砖的规格。因约定不明，梁凯勇、梁凯竣已雇请他人进行铺设。对该问题的争议是由于双方约定不明而产生，双方均有责任，故一审判决从公平原则出发，认定对该部分工程产生的工程款由双方各付一半并无不当，本院予以维持。梁凯勇、梁凯竣上诉全部由杨轩、劳亚林负责没有合同依据，本院不予支持。关于11、12号前后阳台栏杆、大门前护栏以及12号地下室、四大角透明玻璃及钢架的安装工程费的问题。因以上安装工程的费用在合同中没有约定由杨轩、劳亚林负责，故梁凯勇、梁凯竣上诉称该几项工程的安装费用由杨轩、劳亚林负责没有合同依据，本院不予支持。至于梁凯勇、梁凯竣称11、12号两幢楼的质量问题，因梁凯勇、梁凯竣在一审时没有提出具体的赔偿数额请求，更没有提供证据予以证实，一审法院不予审理并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。梁凯勇、梁凯竣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2036.27元，由梁凯勇、梁凯竣负担（梁凯勇、梁凯竣已缴交二审案件受理费2036.27元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  崔笑颜二〇一九年十一月十九日书记员  陈思斯附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。