山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0403民初3641号原告：山东华贺置业有限公司，住所地枣庄高新区天安一路。统一社会信用代码：91370400666727871T。法定代表人：孔祥建，董事长。委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙厚杰，男，该单位副经理。被告：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地滕州市新兴南路**。统一社会信用代码：91370481731719182E。法定代表人：程杰，总经理。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。第三人：李大成，男，1965年8月28日出生，汉族，工程实际施工人，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：李伟龙，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪良友，江苏高的律师事务所律师。原告山东华贺置业有限公司（以下简称：华贺公司）与被告滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称：大力公司）、第三人李大成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华贺公司的委托诉讼代理人颜道銮、孙厚杰，被告大力公司的委托诉讼代理人王延旗、第三人李大成的委托诉讼代理人李伟龙、洪良友均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华贺公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告及第三人返修炬山花苑小区1号楼及5号楼地下车库工程款暂定112.4万元；2、诉讼费用由被告及第三人承担。事实与理由：2010年9月26日，原告华贺公司与被告大力公司签订一份“炬山花苑小区建设工程施工合同”，合同约定：被告承建炬山花苑小区1#、5#楼的工程；工程地点：枣庄新城区。合同签订后，被告大力公司将1#、5#楼工程转包给第三人李大成施工。现该工程的地下车库漏水、、地面开裂同时监理部门出具不合格证明，原告要求被告进行整改，被告至今未进行整改，因第三人承建的该工程地下车库1#楼南部及5#楼西部工程（面积约6,000平方米，详见图纸）不合格，故第三人应在6,000平方米不合格工程范围内承担连带责任。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告大力公司辩称，一、其公司不同意原告的诉讼请求。二、2010年9月26日，原、被告签订施工合同属实，但需要说明的是签订合同的背景是在原告取得该项目相应的开发权后，当时是原告与江苏国丰建筑工程有限公司接洽，由实际施工人李大成进行施工，在施工过程中其公司不知道什么原因他们又解除了合同；后期，原告通过其他关系找到其公司，经过协商后，签订了本施工合同。在签订合同前，其公司涉案地下车库已经完工，实际施工人是李大成。三、关于地面开裂、车库漏水的事实，其公司不知情。四、涉案工程目前没有进行整体竣工验收，过错在于原告，因为涉案工程开发施工手续不齐全导致。五、该工程已于2012年实际交付给原告，并且原告也交付他人使用，根据最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释第13条的规定，假设有质量问题存在，其公司也不应承担责任。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人李大成述称，一、原告诉求不明确且事实不存在，在原告诉状及诉求中均未提出具体的位置、面积及维修项目，暂定价格也没有任何法律依据。二、原告陈述存在虚构，其主要目的是为了对抗薛城区人民法院作出的（2017）鲁0403民初1979号民事判决书，在该民事判决书中判令原告应当向其支付400余万元的工程款及相应利息，原告为此制造了诉讼。三、其要求三方现场鉴证是否存在质量问题。四、其认为涉案车库不存在质量问题，自其将涉案工程完成并交付给原告及在（2017）鲁0403民初1979号民事判决书中原告均未对工程质量问题向被告及其提过，即使涉案车库存在质量问题也过质保期。五、原告诉求已超过诉讼时效。总之，请求人民法院依法驳回原告的诉求请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的诉、辩及第三人的述称意见，本院确认本案事实如下：因原告华贺公司拟建设炬山花苑小区建设工程，江苏国丰建筑工程公司与其接洽并承揽该工程的施工（未签订施工合同），第三人李大成是江苏国丰建筑工程公司的实际施工队，在该工程中具体实施施工，后来，江苏国丰建筑工程公司退出施工。原告华贺公司于2010年9月26日与被告大力公司（承包商）签订了《炬山花苑小区建设工程施工合同》，合同约定将炬山花苑小区工程的1#、5#楼交由被告大力公司承建，工程地点枣庄新城区，工程承包范围：土建、安装及部分装饰工程，不含门窗、外墙保温，涂料。开工日期：2010年10月1日；竣工日期：2012年1月15日；合同总价款以最终审定价为准；保修期限及保修金的返还：保修期从工程竣工之日起，土建2年、防水5年、安装工程（电气管线、给排水管线）2年、共用部分工程（室外上下水、道路等）2年、供热供冷工程为2个采暖期采冷期；质量保修金的返还：工程竣工移交满一年后无质量问题，返审计结算值的1％；满两年后若无质量问题，返审计结算值的1％；其余质保金全部满五年扣除应扣款后全部返还等内容。合同签订后，第三人李大成对涉案工程继续施工。2011年1月18日，第三人李大成与被告大力公司签订一份《工程承包合同》工程名称、工程范围和内容、工期及质量标准均同上述施工合同，合同还约定了双方的责任和义务，以及工程款由大力公司过付和管理费按工程结算造价的1%比例提取。第三人李大成对上述工程施工完成后，双方至今没有进行竣工验收。2013年7月份，炬山花苑小区业主陆续开始上房，实际交付使用。2017年3月9日，枣庄市工程建设管理公司向原告发送通知一份，内容为：滕州市大力建筑安装工程有限公司：你公司承担施工的炬山花苑小区1#、5#及车库工程，1#楼顶及车库大面积漏水，质量不合格，必须返工。但原告未提交相关证据证明将该份整改通知发送给被告大力公司及第三人李大成。2019年1月29日，枣庄市建筑工程质量监督站给华贺公司、大力公司、枣庄市工程建设监理公司发出一份《建设工程（质量）整改通知单》，该整改通知单载明：炬山花苑1#、2#、3#、5#工程，经检查存在下列质量问题：1、1#屋面及女儿墙防水破损严重，大面积出现空鼓现象，造成顶层楼梯间墙体多处出现渗漏现象；2、1#顶层楼梯间防火隔墙未按设计要求施工；3、1#走廊幕墙未做防火封堵，且未提供幕墙相关施工资料……。原告华贺公司单方制作一份《工程预（结）算书》，工程名称：炬山花苑地下车库地面维修，工程费用1,124,342.88元。被告大力公司及第三人李大成对该工程预结算书均不予认可。本院认为，根据已经查明的事实，第三人李大成与被告大力公司签订了《建设工程承包合同》，名义上系被告大力公司承包原告华贺公司工程，实质上是被告大力公司将承包的建设施工工程转包给不是本公司人员的第三人李大成，并由李大成根据合同约定实际完成工程的施工，应属于违法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。该合同虽为无效，但各方对第三人李大成已经实际履行，涉案工程已由李大成实际施工完成，华贺公司、大力公司对此亦认可，李大成为工程实际施工人这一事实并无异议。涉案工程项目虽未经竣工验收但已实际交付使用。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。被告大力公司系涉案工程的承包人，第三人李大成系实际施工人，是建筑产品的直接生产者，其应对建设工程的质量负有直接和最终的责任。施工人除对自己的施工质量负责外，还要对施工过程中使用的建筑材料、设备等承担一定的检验义务。施工人违反这些义务，都要承担建设工程的质量缺陷责任。除非施工人有证据证明建设过程出现的质量缺陷完全是由于建设单位、勘察单位、或者设计单位的过错造成的。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、六十一条及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”根据上述法律规定，承包人对因自身原因造成的建设工程质量缺陷应进行无偿修理或者返工、改建，使建设工程的质量符合合同的约定标准及国家规定的强制性标准的规定，施工承包人在建筑物、构筑物的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程负有质量担保责任，只要地基基础工程和主体结构工程在设计年限内发生质量缺陷，施工承包人均应当承担质量缺陷责任。本案中，原告向本院提交枣庄市工程建设管理公司向被告发送的“炬山花苑小区1#、5#及车库工程，1#楼顶及车库大面积漏水，质量不合格，必须返工”的整改通知，能够证实施工人施工的车库存在漏水等质量不合格，根据上述法律规定，本案第三人李大成作为实际施工人应对涉案工程中车库漏水等存在的质量缺陷按照合同约定或相关法律规定的质保期限内进行无偿修理或返工。关于原告主张的维修费用112.4万元，因原告提交的系其单方制作的《工程预（结）算书》，被告及第三人对该报告均不认可，原、被告及第三人应共同委托相关鉴定机构就涉案工程质量进行鉴定或作出司法评估，故原告现主张被告及第三人支付修复费用112.4万元的请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告山东华贺置业有限公司的诉讼请求。案件受理费14,916元，由原告山东华贺置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  殷延增审 判 员  张 琪人民陪审员  袁传文二〇一九年十一月二十日书 记 员  杨 静