山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁17刑终532号 原公诉机关山东省单县人民检察院。 上诉人（原审被告人）安振华，男，1982年3月17日出生于江苏省丰县，汉族，初中文化，户籍地山东省单县，现住江苏省丰县。2014年9月24日，因犯买卖国家机关证件罪，被山东省单县人民法院判处有期徒刑七个月，2014年10月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月5日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，2018年7月9日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于山东省单县看守所。 辩护人张新强，山东盛雅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）安红雷，男，1983年2月10日出生于江苏省丰县，汉族，初中文化，住江苏省丰县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月5日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，2018年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于山东省单县看守所。 辩护人申忠和，山东能化律师事务所律师。 山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控被告人安振华、安红雷犯盗窃罪一案，于二○一九年九月二十九日作出（2019）鲁1722刑初421号判决，被告人安振华、安红雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人安振华、安红雷的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人安振华、安红雷，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定：被告人安红雷与谢某系夫妇关系，被害人王某1是谢某的姨夫。2013年10月11日，王某1以安红雷的名义与华泰证券、工商银行签订客户交易结算资金第三方存管业务三方协议，在徐州市沛县华泰证券营业部开设股票账户，在工商银行开立资金账户，将用安红雷的身份证办理工商银行的银行卡绑定在该股票账户。王某1委托其弟弟王某2进行股票交易，由王某2保管绑定银行卡，设定交易密码及资金账户密码。因谢某起诉安红雷离婚，2018年6月21日，安红雷到被告人安振华居住的江苏省丰县家中，商量离婚之事时告诉安振华，王某1用其名义炒股，资金系王某1所有。安振华当日19时4分至38分，多次与刘某联系咨询出售股票事宜，先称股票是自己的，在刘某提出质疑后，谎称是让别人帮助炒股。2018年6月22日，安振华、安红雷一同去华泰证券公司更改了王某2设定的股票账户交易密码，重新绑定银行卡后，安振华带领安红雷找到刘某，让刘某操作将账户中的股票全部出售，出售股票所得3279748元转入安红雷新绑定的工商银行卡。2018年6月25日，安红雷、安振华、庞某到中国工商银行徐州分行提现320万元，在回丰县的路上安振华让安红雷从ＡＴＭ机上取款2万元，将其中的1.8万元，用于归还安振华的借款。在取款后安振华主动联系律师咨询相关事宜。在实际占有160余万元的情况下，给安红雷出具300万元的借据。案发后追缴赃款263.55万元，发还王某1。 上述事实，有经原审举证、质证的下列证据证实： 1.户籍证明、刑事判决书、释放证明，证实安振华出生于1982年3月17日；因犯买卖国家机关证件罪，于2014年9月24日被判处有期徒刑七个月，于2014年10月26日刑满释放。 2.户籍证明、前科查询证明，证实安红雷出生于1983年2月10日；无违法犯罪记录。 3.股票业务资料，证实2013年10月11日，安红雷与华泰证券公司签订三方协议，联系电话153××××7988。2018年6月21日，安红雷与华泰证券公司的三方协议的联系电话为159××××7158。协议第十一条“乙方为甲方提供以下服务：接受并忠实执行甲方下达的委托，代理甲方进行证券和资金的清算与交收；代理保管甲方买入或存入的有价证券；……。” 4.历史委托情况表，证实资金账号×××26，交易站点地址及股票交易情况。 5.借记卡账户历史交易明细清单，证实6215××××4952账户及6212××××7679账户资金存取情况。2018年6月25日6212××××7679账户资金3279748元，当日支取322万元。 6.合同，证实2018年6月25日，安振华向安红雷借款300万元。 7.扣押决定、扣押清单、发还物品、文件清单，证实赃款已追缴263.55万元，已发还王某1。 8.扣押决定书、扣押清单，证实安振华、安红雷持有的OPPOA59st、0PP0R9PLus手机各一部。 9.视频资料一份，证实被告人安振华、安红雷一起去江苏省丰县华泰证券公司办理业务，以及二被告人一起在中国工商银行徐州分行办理业务并取走320万元。 10.菏泽市公安局电子数据鉴定实验室检验报告书菏公数检（2018）第015号及短信、微信语音通话内容，当庭播放的公安机关扣押经安振华确认的手机微信语音通话，证实2018年6月21日19时4分至38分，安振华多次与刘某联系咨询出售股票事宜，先称股票是自己的，在刘某提出质疑后，谎称是让别人帮助炒股，在刘某提醒股市处于低迷状态，出售股票造成很大损失情况下，急于出售股票。安红雷收到王某1表明股票是其所有的短信后及时转发给了安振华。 11.证人谢某证言，证实和安红雷系夫妻，已提起离婚诉讼。王某1是其姨夫。2013年下半年，王某1让其和安红雷说用他的身份证开股票账户，安红雷没有炒过股，也没让王某1或王某2炒过股，家里经济条件较差，没有钱炒股。 12.证人庞某证言，证实2018年6月21日下午三四点钟，安红雷来家中找安振华。2018年6月25日，其开车和安振华、安红雷在徐州一工商银行柜台，用安红雷的身份证和银行卡取现金320万元，在徐州一农业银行安红雷用那张银行卡从ＡＴＭ机上取款2万元。其后三人去徐州金鹰购物中心买东西。安振华电话联系律师，约定在丰县高速路口处见面。在高速路出口安振华和安红雷上了律师的车，给律师两条中华烟。将安振华交给其的50万元，存入其尾号3577的银行卡。另证明，安红雷主要收入来源是装潢和窗帘生意，没见安红雷炒过股。 13.证人刘某证言，证实2018年6月21日晚上19点多，安振华给其发微信，问怎么从股票账户里把钱提现，说股票账户里的钱是他弟弟的，不会卖，一直是他弟媳妇的亲戚操作股票账户。2018年6月22日，安振华与其微信联系，到马大姐洗脚店和安振华、安红雷见面，让帮忙卖股票。 14.证人王某2证言，证实其是王某1的弟弟。2013年10月11日受王某1委托，和安红雷一起在徐州市沛县××路华泰证券营业部，用安红雷的身份证件开设股票账户，证券账户号码×××26，绑定中国工商银行6215××××4952，股票账户绑定的是其的联系电话153××××7988，绑定的银行卡由其保管，密码由其设定。股票交易由其用自己的手机或家里的电脑操作。股票交易的资金由王某1转给其后，再由其通过其银行卡转账到6215××××4952里。陆续投入购买股票的资金有900余万元。2018年6月14日上午登录账户，因当时900余万元，被套牢。2018年6月24日上午11时许，其和王某1看股票行情，登录×××26账户，发现登录密码错误，和安红雷联系，安红雷以在上海有事忙将电话挂断，再联系关机。2018年6月25日下午，其和王某1去丰县华泰证券营业部查询账户资金，发现安红雷于2018年6月22日更改股票密码，重新绑定6212××××7679银行卡，绑定手机号159××××7158后，于当日将股票全部抛售，变现3279748元，转入6212××××7679银行卡。 15.证人渠某证言，证实2018年6月25日上午11点左右，有男子给其打电话说咨询问题，约好下午在丰县高速路出口见面。在高速路出口，安振华和安红雷到其车上，安振华放到车上两条中华烟，安振华坐副驾驶座上，安红雷坐后座上。安振华向其咨询：安红雷和他妻子离婚，安红雷的妻子将他们的共同财产交给她姨夫用安红雷的股票账户炒股，股票账户上有300多万元已取出来，取出的300万元借给了安振华，安振华给安红雷打了借条，是否有事等问题。其给予了解答。见面时安振华称其为“高律师。” 16.证人安某证言，证实2018年6月25日下午，六七点钟，安红雷打电话说有东西，让其拿回家给他放好。在丰县××路上，安红雷从一辆黑色轿车上拿下一个黑色行李包，让其别管别动替他放好。到家打开发现是150万元钱，一捆十万，共十五捆。 17.被害人王某1陈述，证实内容与王某2证言相一致。 18.被告人安红雷供述和辩解，证实2018年6月21日下午三四点钟，打电话给安振华咨询和妻子谢某离婚的事。当安振华问其名下有无财产，其告诉安振华：2013年，王某1用其的名义开了股票账户，并绑定其的银行卡，股票账户里的钱都是王某1、王某2的，都是王某1、王某2炒股，绑定的银行卡在王某2手里。安振华让其先去证券公司查看账户里有多少钱，再说怎么把股票账户里的钱取出来。五点多其去丰县中阳大道华泰证券公司，跟工作人员说明来意，工作人员核对了其的身份证，帮其查看后，给其下载了炒股专用的涨乐财付通ＡＰＰ，登录后看到股票账户里有三百多万元之后，去了安振华家。在安振华家商量股票账户的事，安振华说他也不懂，明天去银行问。庞某将其手机里的股票账户资产信息发给她朋友，问怎么才能把股票账户里的钱提出来，庞某的朋友没说怎么提钱。6月22日八点半，和安振华去刘邦广场南边的工商银行，准备把其银行卡绑定在股票账户上，工作人员告诉其输入密码错误，需要去证券公司变更通讯密码。其和安振华去了证券公司，将通讯密码更改为159××××7158，二人又去工商银行将其的工商银行银行卡6212××××7679绑定到股票账户之后，和安振华去丰县在水一方小区北边的马大姐修脚铺，见了安振华的朋友，是个女的。安振华打开股票账户ＡＰＰ，问他朋友怎么抛售股票，怎么提现，安振华的朋友用其的手机边讲怎么操作，边操作将股票抛出，近一个小时才将股票全部抛售，共卖了3279748元，其间安振华出去了一趟。因所售股票款要到2018年6月25日星期一才能到账，其和安振华、庞某在工商银行徐州分行预约到6月25日取现320万元。6月24日下午，庞某开车，安振华三人去徐州，25日上午根据预约在柜台取现金320万元，后在农业银行ＡＴＭ机取款2万元，给安振华1.8万元。三人去徐州金鹰购物中心，购物花了4万元，剩下的钱买了三条中华烟，在丰县高速路出口，给了安振华联系的律师，安振华向律师咨询了取款的事。当天将150万元交给其姐安某保管。166万元交给了安振华，6月26日安振华给出具了300万元的借款手续。2018年6月24日收到王某1给其发的，不要动股票账户里的钱的短信，并转给了安振华，安振华不让给王某1回信息。安振华给其说，如果公安调查股票的事，让其说之前用自己的钱炒股。另证明，收入来源主要是装潢门市，月收入大约1万元，除去日常开销，一年剩不下多少钱。 19.被告人安振华供述和辩解，证实除辩解安红雷告诉其股票是安红雷自己的，由安红雷的姨夫替安红雷炒股外，其他证明内容与安红雷证明的内容基本一致。 被告人安振华的辩护人申请调取单县绿洲湾小区物业公司工作人员王强的证人证言，因该证人证言与本案无关联，对其调取王强证言的申请，不予准许。 原判认为，被告人安振华、安红雷以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。公诉机关关于安振华、安红雷共同实施犯罪行为，均系主犯；安振华在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯本罪，系累犯，应当对其从重处罚的公诉意见。经查，被告人安振华有累犯法定从重处罚情节，除赃款大部分被追缴可酌定从轻处罚情节，无其他从轻情节；被告人安红雷有赃款大部分被追缴的酌定从轻处罚情节。公诉机关对安振华依法从重处罚；对安振华、安红雷酌情从轻处罚的公诉意见，有事实和法律依据，予以支持。二被告人的辩护人关于以上从轻处罚的相关辩护意见，与公诉机关一致，予以支持。关于二被告人的辩护人所提，刑事案件由犯罪地司法机关管辖，本案的犯罪地在江苏省丰县，单县司法机关没有管辖权的辩护意见。经查，犯罪地包括犯罪行为实施地和犯罪结果发生地，被害人王某1无论是户籍地，还是住所地均在山东省单县，其犯罪的结果地是单县，被告人安振华的户籍所在地亦在单县，故单县司法机关对本案具有管辖权。辩护人的此项辩护意见，与事实和法律相悖，不予采纳。关于安振华辩解称，知道钱是安红雷的及其辩护人所提，没有证据证明安振华知道安红雷股票账户的股票是王某1所有，安振华与安红雷没有共同犯罪的故意，指控安振华犯罪事实不清，证据不足的辩解、辩护意见。经查，安振华在知道安红雷名下开设有股票账户后，极其迫切的联系出售股票事宜，在明知安红雷无法出售股票的情况下，和安红雷一同去变更密码，重新绑定银行卡，在完成所有能够出售股票的条件后，找人帮助安红雷将股票账户中的股票全部抛售，得款后联系律师咨询，在实际占有160余万元所得款的情况下，给安红雷出具300万元的借据，结合安红雷的供述，在向安振华咨询离婚之事时，告知安振华，王某1是用其的名义开设股票账户及股票是王某1出资购买的事实。综上，能够认定，安振华应当知道股票账户中的股票是王某1所有，而不是安红雷所有。安振华及其辩护人的上述辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。关于安红雷的辩护人所提，安红雷与王某1是代持股关系，安红雷是显名股东，王某1是隐名股东，是委托代管关系，安红雷在代持股期间处分股票是处置股权的合法行为，占有处置资金行为，构成侵占罪，而非盗窃罪的辩护意见。经查，王某1是借用安红雷的名义在华泰证券公司开设股票账户，委托是指受托人根据约定为委托人处理事务，王某1并没有让安红雷为其进行股票买卖的操作，根据“三方协议”，华泰证券公司才是王某1所买入或存入股票的保管人。委托占有型侵占罪的本质特征是行为人在合法占有、控制委托人的财物后，产生非法占有所保管财物的故意，进而实施侵占行为，即非法占有的故意，产生于合法占有保管财物之后。而被告人安振华的辩护人引用的最高人民法院《刑事审判参考》第95期938号案例的被告人是挂失银行卡时得知卡内有资金50万元后，产生非法占有的故意，而安振华、安红雷是先有非法占有的故意，进而实施更改通讯密码，重新绑定银行卡，在出售股票账户内股票后，出售股票的资金才能进入重新绑定的银行卡。在出售股票，股票资金进入新绑定的银行卡之前，即产生了非法占有的故意，应构成盗窃罪。其不构成盗窃罪，而构成侵占罪的辩护意见，与事实不符，于法相悖，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定。判决：一、被告人安振华犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金三十万元。二、被告人安红雷犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元。三、责令被告人安振华、安红雷，于判处生效后十日内退赔王某1六十四万四千二百四十八元。 上诉人安振华上诉称，安红雷离婚时找其咨询出售股票的事，其不知道股票是别人的，认为是安红雷自己的。 安振华的辩护人除提出与安振华的上诉理由一致的辩护意见外，还辩称：虽然股票账户和未变更前的银行卡一致由王某1使用和持有，但是安红雷在法律形式上合法占有该股票账户内的股票和银行卡内的资金，安红雷对于自己实际控制的他人财物进行支配，不是盗窃。安振华不知道股票是王某1的，认定安振华构成犯罪事实不清，证据不足。本案单县人民法院没有管辖权。 上诉人安红雷上诉称，其罪名应是侵占，不构成盗窃罪。 安红雷的辩护人提出了和安红雷的上诉理由一致的辩护意见。 本案经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于安振华及其辩护人提出的安振华不知道股票是他人的，认为是安红雷自己的，安振华不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，安振华在知道安红雷名下开设有股票账户后，极其迫切的联系出售股票事宜，在明知安红雷无法出售股票的情况下，和安红雷一同去变更密码，重新绑定银行卡，在完成所有能够出售股票的条件后，找人帮助安红雷将股票账户中的股票全部抛售，得款后联系律师咨询，在实际占有160余万元股票出售款的情况下，给安红雷出具300万元的借据。根据上述事实，并结合安红雷的供述，安红雷在向安振华咨询离婚之事时，告知安振华，王某1用其的名义开设股票账户及股票是王某1的，安振华遂联系熟人刘某股票出售事宜。根据在案证据，足以认定安振华明知安红雷名下股票账户中的股票是王某1所有，而不是安红雷所有。安振华及其辩护人的上述辩解、辩护意见与事实不符，且不符合常理，本院不予采纳。 关于上诉人安红雷及其辩护人提出的安红雷、安振华的行为不构成盗窃罪，应为侵占罪的上诉理由和辩护意见。上诉人安红雷、安振华经预谋，以非法占有为目的，采取擅自变更他人的股票账户交易密码、重新绑定银行卡，秘密窃取股票并出售的手段非法占有他人财物，且数额特别巨大，符合盗窃罪的犯罪构成要件。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大的行为。本案中，被害人王某1并未将其股票交由安红雷代为保管，二上诉人的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。上诉人安红雷及其辩护人提出的安红雷、安振华的行为不构成盗窃罪，应为侵占罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人安振华的辩护人提出本案单县人民法院没有管辖权的辩护意见。根据我国刑事诉讼法的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，被害人王某**籍地和住所地均在山东省单县，因此，本案的犯罪结果发生地是山东省单县，单县人民法院对本案具有管辖权。上诉人安振华的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人安振华、安红雷以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪准确。原判鉴于安振华是累犯，对其从重处罚，涉案赃款大部分被追回，对二上诉人从轻处罚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  王力争 审判员  张 浩 二〇一九年十一月二十七日 书记员  李洁洁