山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9653号上诉人（原审原告）：济南巨晟新材料科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：武廷泉，总经理。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市长清区残疾人联合会，住所地济南市。法定代表人：曹相伟，理事长。委托诉讼代理人：宋传法，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙建，男，该公司员工。上诉人济南巨晟新材料科技有限公司（以下简称巨晟公司）与被上诉人济南市长清区残疾人联合会（以下简称长清残联）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨晟公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判长清残联向巨晟公司支付货款280662.75元；2.一、二审诉讼费由长清残联承担。事实和理由：（一）巨晟公司更换产品的品牌及型号经过了长清残联相关工作人员即长清残联代理人孙建的口头同意，并且其在现场验收时没有提出异议，也未拒收或提出换货。因此，长清残联应根据合同约定支付货款。在一审庭审过程中，孙建认可巨晟公司去长清区文昌街道送货时，其在现场验收。根据巨晟公司与长清残联签订的《政府采购合同》第六条货物验收约定，交货时，长清残联负责组织有关专业技术人员对货物进行验收，如发现巨晟公司提供货物与要求不符，长清残联有权拒收或提出换货，由此造成的损失由巨晟公司负责。依据上述约定，结合孙建在现场的验收情况可知，巨晟公司所送货物应为符合合同约定的。因此，长清残联应该根据合同约定向巨晟公司支付相应的价款。（二）假设长清残联不认可或不追认其同意巨晟公司更换产品的行为，根据合同约定，巨晟公司责任承担范围应为长清残联的损失，而非以鉴定价格计算价款。根据巨晟公司与长清残联签订的《政府采购合同》第七条第二款约定，若巨晟公司提供的货物出现质量问题或不能履行其作出的服务承诺，将视损失大小补偿长清残联的损失。巨晟公司更换产品即是巨晟公司不能履行其作出的服务承诺，且巨晟公司根据长清残联指示将长清残联采购的产品一一安装，并经长清残联的下属部门镇残联验收合格，相关残疾人也正常使用近一年的时间。另外，一审庭审时长清残联没有向法庭提供因巨晟公司不能履行其作出的服务承诺而造成损失的任何证据，因此，长清残联就应根据合同约定，向巨晟公司支付33.75万元的货款，而不是根据鉴定的产品价格擅自更改合同价款，这违背了合同的意思自治的原则。（三）一审判决计算总价款错误，违背约定。一审判决在计算总价款时仅根据鉴定产品单价乘以数量得出供货总价款，而非合同约定的合同总价款人民币75万元。另外，一审判决仅计算材料价格，没有计算巨晟公司的费用及利润。一审判决的计算不仅使巨晟公司无法获得利润，而且使费用无法获得冲抵。巨晟公司为了履行合同而支出的费用包括：投标服务费12000元、见证费750元、税金2.175万元（巨晟公司已出具给长清残联的发票金额72.5万元，税率3%，税金合计为2.175万元）、运费（长清至各乡镇的残疾人家，残疾人家近500家）约3万元、安装费调试费约3万元（安装产品）、验收费2万元（入户调查、逐户验收）等。对上述费用，长清残联也是明知且认可的，另外，评估报告书中的价格虽含税运，但该税运是指长清区的市场价格（即商品厂家在长清区卖给巨晟公司的价格税运费）而不是巨晟公司给长清残联出具增值税发票的税金和将产品送至500户乡镇残疾人的运费。根据一审判决计算的总价款为569645元（产品价格）加上上述费用114500元，合计为684145元，但这一数据并不能包括巨晟公司的利润。对此巨晟公司请求二审法院查清事实，综合考虑巨晟公司的费用及利润，对合同总价款进行修改。长清残联辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回巨晟公司的上诉请求，维持原判。巨晟公司向一审法院起诉请求：1.请求判令长清残联向巨晟公司支付货款376947.5元；2.判令长清残联向巨晟公司支付逾期付款违约金43375元（自2018年9月21日起至2019年3月14日止）；3.判令长清残联向巨晟公司支付自2019年3月15日起至长清残联全部支付货款完毕之日止，以75万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍即24%计算违约金；4.本案的诉讼费用由长清残联承担。一审法院认定事实：双方争议焦点是巨晟公司所供产品与合同约定不一致是否经过了长清残联的事前认可或事后追认，以及因巨晟公司提供的与合同约定不一致的产品单价。巨晟公司在投标时产品名称及品牌型号分别为美的F50-15GAI（H）电热水器、海尔TPB90-1197S洗衣机、恒生浴凳、东宏坐便器、东宏便携式坐便器、爱奉者轮椅斜坡板、爱奉者ZAJ-S301语音电水壶、爱奉者CFXB-A1语音电饭锅、恒生室内扶手、爱奉者AFZ510203闪光门铃、爱奉者阳台可升降式晾衣架、爱奉者便携式晾衣架、爱奉者盲杖，后巨晟公司中标并与长清残联签订政府采购合同，但巨晟公司在实际供货时与上述产品并不完全一致，不一致部分供应的为海尔XPB90-197BS洗衣机、爱奉者CFXB50-70D语音电饭锅、爱奉者ZAJ-301电水壶、龙雁好太太阳台升降晾衣架、嘉嘉熊便携式坐便器、衣炫便携式晾衣架、无品牌浴凳、无品牌轮椅斜坡板。巨晟公司未举证证实在供货之前经过了长清残联的同意，也未举证证实事后经过了长清残联的追认。诉讼中，长清残联申请对海尔XPB90-197BS洗衣机、爱奉者CFXB50-70D语音电饭锅、爱奉者ZAJ-301电水壶、龙雁好太太阳台升降晾衣架、嘉嘉熊便携式坐便器、衣炫便携式晾衣架、浴凳、轮椅斜坡板在2018年8、9月期间的单价进行鉴定。经一审法院技术室委托，济南万通资产价格评估有限公司做出济南万通价评字（2019）第WT0712-1号评估报告书，评估意见为：2018年8月、9月份时，海尔XPB90-197BS洗衣机1台单价为797元含税运，衣炫便携式晾衣架1套单价为103元含税，嘉嘉熊便携式坐便器1个单价为278元含税运，轮椅斜坡板1套单价442元含支架、税运等，爱奉者ZAJ-301电水壶1个单价为340元含税运，爱奉者CFXB50-70D语音电饭锅1台单价为450元含税运，龙雁好太太阳台升降晾衣架1个单价为1109元含税运，浴凳1个单价为426元含税运。长清残联为此支出鉴定费2900元。关于阳台升降架原、被告认可实际为手摇式，鉴定为智能式，双方同意按招标文件约定单价497元进行计算。2018年8月16日，长清残联（甲方）同巨晟公司（乙方）签订《政府采购合同》一份，约定采购合同金额为75万元，本采购项目签订合同支付合同价款的50%，设备到场支付至合同价款的80%，设备安装完毕、正常运行并经采购人、有关部门（第三方）验收合格，拨付结算价款的95%，其余5%作为质量保证金，验收合格后1年内无质量隐患，无息返还。质保期为2年。第七条违约责任约定，供应商成交后才提出或者被采购人发现的任何负偏离或不相应或不满足均视为成交供应商违约，按供应商虚假承诺骗取成交处理，采购人将取消其成交供应商资格，其磋商保证金或履约保证金（如果已签订合同）将不予退还，给采购人和采购代理机构造成损失的，还必须进行赔偿并负相关责任。若乙方未按本合同列明的时间、地点交货，每逾期一天，乙方须向甲方支付合同总值5‰的违约金；若乙方提供的货物出现质量问题或不能履行其作出的服务承诺，将视损失大小补偿甲方的损失；若因货物质量问题而给甲方造成人身伤害等责任事故的，其后果由乙方负责。若甲方无正当理由而推延支付乙方的货款，每推延一天，甲方须向乙方支付货款总值5‰的违约金。第九条费用负担约定1、附表中所列货物所需的有关运输和保险的一切费用由乙方承担。2、根据国家现行税法征收的与本合同有关的一切税费均由乙方承担。合同同时约定了其他条款。长清残联及巨晟公司在合同中加盖公章。合同签订后，巨晟公司开始供货，并向残疾人家庭安装且已实际使用。巨晟公司共计供货数量分别为：洗衣机469台、便携式晾衣架368个、浴凳68个、便携式坐便器145个、语音电水壶38个、语音电饭锅35个、闪光门铃33个、轮椅斜坡道11.5、可升降式阳台晾衣架19个、电热水器32个、坐便器1个。因巨晟公司供货产品型号同招标文件约定的型号并不完全一致，故长清残联申请对不一致的供货产品单价进行了鉴定。根据鉴定结果以及当事人双方共同认可的产品单价，一审法院认定巨晟公司所供产品单价分别为洗衣机单价为797元、便携式晾衣架单价为103元、便携式坐便器单价为278元、轮椅斜坡板单价442元、电水壶单价为340元、语音电饭锅单价为450元、阳台升降晾衣架单价为497元、浴凳单价为426元、坐便器单价为994元、闪光门铃单价为192元、电热水器单价为1192元。一审法院认为，长清残联就残疾人家庭无障碍设施改造工程进行招标，巨晟公司中标并签订政府采购合同，双方之间成立合法有效的合同关系。合同签订后，巨晟公司履行了供货义务。本案争议焦点为在巨晟公司所供产品与合同约定并不完全相符的情况下，长清残联应支付的合同价款数额。一审法院认为，巨晟公司在未经长清残联同意的情况下，未按合同约定的产品品牌及型号进行供货，属违约行为，因此不能按照成交通知书上双方约定的产品单价进行结算。关于产品单价问题，一审法院认定除双方认可一致的以外，按照司法鉴定作出的评估报告书为准。根据巨晟公司的供货数量及一审法院确认的单价，巨晟公司供货总计569645元。长清残联已支付375000元，合同约定合同总价款的5%为质保金，验收合格后1年内无质量隐患无息返还。现质保期尚未届满，故目前长清残联需向巨晟公司支付166162.75元。巨晟公司主张产品价格还应包括将货物运至每个残疾户的运输费用、安装费用及其他一些合理费用，但针对其主张未提交相应证据证实，故对巨晟公司的上述主张，一审法院不予支持。对于巨晟公司要求长清残联支付逾期付款违约金的诉讼请求，因长清残联逾期付款的原因系因巨晟公司违约所致，故对巨晟公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于长清残联为鉴定产品单价而支付的鉴定费2900元，因该费用系长清残联为自身举证支出，故一审法院认定由长清残联负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、长清残联于判决生效十日内向巨晟公司支付货款166162.75元；二、驳回巨晟公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7605元，由巨晟公司负担4599元，由长清残联负担3006元。本案二审过程中，双方当事人没有提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审过程中，巨晟公司明确了要求改判的费用包括巨晟公司在合同履行过程中所发生的投标服务费12000元、见证费750元、税金2.175万元、运费3万元、安装调试费3万元、验收费2万元，共114500元，产品的材料价格并不包含在内。本院认为，本案争议的焦点为巨晟公司主张的114500元的费用应否支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。巨晟公司对于其主张的在合同履行过程中所支付的费用，应当承担相应的举证证明责任。根据双方签订的政府采购合同，巨晟公司所主张的投标服务费、见证费、税金、运费、安装调试费、验收费均未在合同中有明确约定，长清残联对此不予认可，且巨晟公司无法提供相应的支付凭证证实其主张的上述费用已实际发生。故巨晟公司的主张无事实和法律依据，本院不予支持。巨晟公司认为长清残联在现场接收货物后即应按合同约定支付货款，对此，本院认为，双方在《政府采购合同》中明确约定了货物的种类和价格，后巨晟公司提供的货物与合同约定不符，虽然长清残联接收了部分货物，但是双方并未就实际安装的货物价款达成一致，故巨晟公司主张以合同约定价款支付，于法无据。一审法院委托司法鉴定部门对实际安装的货物价格作出鉴定，鉴定价格包含了货物销售利润，即使巨晟公司主张其安装成本及利润未能实现，也是因其违约造成，应自行承担。综上，巨晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7605元，由上诉人济南巨晟新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十一月十四日书记员  魏洪婧