江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1324民初2333号原告：宋乃明，男，1974年4月12日出生，个体户，住泗洪县。委托诉讼代理人：李刚，江苏多德律师事务所律师。被告:赵同军，男，1978年6月1日出生，务农，住泗洪县。被告：泗洪县城市建设投资经营集团有限公司，统一社会信用代码91321324758483384K，住所地泗洪县长江路**。法定代表人：张晓翔，系公司总经理。委托诉讼代理人：陶笑笑，女，1988年1月4日出生，公司员工，住泗洪县。委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。第三人：江苏兴邦建工集团有限公司，社会统一信用代码91321311142334110C，，住所地宿迁市宿城区黄运路**法定代表人：王百乐，系公司经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。原告宋乃明诉被告赵同军、泗洪县城市建设投资经营集团有限公司（以下简称城投公司）及第三人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月20日作出（2016）苏1324民初5598号民事判决，已经发生法律效力。后宿迁市中级人民法院于2018年8月7日裁定提审，并于2019年1月31日裁定撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5598号民事判决，发回泗洪县人民法院重审。本院于2019年3月25日立案后，依职权追加兴邦公司作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，于2019年11月8日公开开庭进行了审理。原告宋乃明及委托诉讼代理人李刚、被告赵同军、被告城投公司委托诉讼代理人陶笑笑、第三人兴邦公司法定代表人王百乐及委托诉讼代理人张志勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋乃明向本院提出诉讼请求：1.判令被告赵同军给付原告工程款110484元及利息（自2016年7月19日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2.被告城投公司在欠付工程款范围内承担责任；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年，被告城投公司将其开发的泗洪县兴康花园小区一期一标段工程发包给第三人兴邦公司承建。被告赵同军和案外人陈迪元系合伙关系，共同挂靠第三人兴邦公司实际施工上述工程的1号楼工程。2013年4月17日，陈迪元与原告宋乃明签订外墙保温施工合同，将涉案1号楼外墙保温工程分包给原告进行施工。后原告依约组织人员对涉案工程进行施工，现已完工并交付使用。2013年11月6日，经被告确认，原告的实际施工面积共计为4450平方米。经结算，被告赵同军共计欠付原告工程款331288元。2017年1月12日，第三人兴邦公司对包含本案工程在内的8个工程共计向原告代付1600000元工程款，经折算进本案的工程款为220796元。综上，被告尚欠原告工程款110484元，请依法裁判，判如所请。被告赵同军辩称：被告赵同军与案外人陈迪元系合伙关系。原告承建外墙保温工程时，被告赵同军已经退场，其未与原告签订合同。被告赵同军未领取后期的工程款，没有钱支付原告工程款。被告城投公司辩称：1.被告城投公司与第三人兴邦公司之间是建设施工合同关系，双方就涉案的工程已经在泗洪县人民法院进行诉讼。泗洪县人民法院作出（2018）苏1324民初4494号民事判决书，该判决书认定了被告城投公司与第三人兴邦公司直接发生施工合同关系，并判令被告城投公司给付工程款。被告城投公司作为涉案工程的发包方，仅需支付一次工程款，既然已判决被告城投公司直接向第三人兴邦公司支付工程款，不应判决再次向原告宋乃明另外支付工程款。原告宋乃明直接主张被告城投公司承担责任没有事实和法律依据。2.原告宋乃明和第三人兴邦公司就剩余的工程款已经达成和解协议，在和解协议中原告宋乃明对部分工程款放弃。原告宋乃明对于已放弃的工程款，再次提起诉讼属于恶意诉讼和重复诉讼，应驳回其诉讼请求。第三人兴邦公司述称：既然兴邦公司不欠付原告工程款，那么原告要求城投公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，应驳回原告对城投公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的外墙保温施工合同，该合同由案外人陈迪元签订，其在原审案件中对其真实性无异议，本院对于原告宋乃明系兴康花园小区1号楼的外墙保温工程的实际施工人的事实，予以确认；原告提交的赵同军签字的面积确认单，被告赵同军对其签名的真实性不予认可，原告亦无法确认是否为赵同军签字，对该证据不予采信；原告提供的结算清单，由工地人员郭某签字确认，被告赵同军、城投公司均质证认为对该证据不知情，但结合被告赵同军在其他案件中提供的郭某代其签字的协议书，原告有理由相信郭某可以代赵同军签字确认，故经其确认的欠付331280元工程款的事实应予以认定；原告提交的欠款明细及协议，能够证明第三人兴邦公司与原告对涉案工程欠付的工程款数额达成协议，并同意按照工程款总额的50%代扣代付；原告提供的庭外和解协议书，能够证明第三人兴邦公司直接向原告支付外墙保温工程款1600000元；原告提交的情况说明，欲证明被告陈迪元与赵同军合伙承建涉案1号楼工程，因被告赵同军认可合伙事实，本院对该证据的证明目的予以采信；原告提交的案外人陈怀某与沈瑞短信聊天记录，第三人兴邦公司质证认为该证据与本案无关联性，案外人陈怀某仅是公司股东，未参与公司经营。因该短信记录系打印件，对其真实性无法确认，本院对其证明效力不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陈迪元与赵同军系合伙关系。2011年，城投公司将其开发的泗洪县兴康花园小区一期一标段工程（1#—7#楼及商铺楼、14#—21#楼、会所楼）发包给兴邦公司承建，双方签订建设工程施工合同，合同约定工程总价款为73416892元，工程工期为2011年12月1日至2013年1月30日，付款方式为工程竣工验收付总价的80%，竣工验收合格满一年后付总价90%，竣工验收合格两年后按照审计价付清余款。在工程施工过程中，兴邦公司将涉案工程转包给赵同军等人实际施工，其中1号楼工程由赵同军承建。2013年4月17日，陈迪元与宋乃明签订外墙保温工程施工合同，将1号楼的外墙保温工程分包给宋乃明施工。后经郭某结算，尚欠工程款331280元。2014年5月27日，第三人兴邦公司就原告在兴康花园施工的所有外墙保温工程（包含案涉工程）总欠款共计2410616.4元与原告宋乃明达成协议，原告宋乃明同意按50%方式打折，打折后所欠价1205308元，第三人兴邦公司同意代扣代付。2017年1月12日，第三人兴邦公司与原告宋乃明达成庭外和解协议，协议约定：乙方（第三人兴邦公司）自愿代包括被告赵同军在内的8个承包人支付120万元，并自愿给予40万元照顾；协议签订后，甲（原告宋乃明）、乙双方再无经济纠纷和瓜葛，甲方不得以任何理由向乙方主张任何权利即甲方自愿放弃向乙方主张任何权利和任何连带责任。再查明，2014年5月19日，本院立案受理王某与赵同军、兴邦公司建设工程施工合同纠纷一案，庭审中，赵同军自认承建兴康花园一期一标段1号楼工程，并提供2014年1月2日郭某代其与兴邦公司、王某签订工程款给付协议书证明，该案经本院判决赵同军支付王某工程款57868元，于判决生效后15日内履行完毕。兴邦公司对上述款项承担连带偿还责任。兴邦公司不服一审判决，上诉至宿迁市中级人民法院，后维持原判。本案争议焦点为：1.原告的工程款数额如何认定；2.被告城投公司对原告的工程款是否承担连带给付责任。本院认为：原告宋乃明以及被告赵同军作为个人，在不具备建筑施工资质的情况下违法承揽建设工程，其与被告赵同军之间以及被告赵同军与兴邦公司之间的建设工程施工合同均属无效。本案中，原告已实际完成合同约定的工程，并由涉案工程总负责人卞超统计出具结算清单，工地负责人郭某签字确认欠付工程款，结合其他楼号工程款均由卞超统计出具，能够认定涉案工程欠付工程款的数额为331280元。被告赵同军应按结算价款承担给付工程款的义务。之后，原告自认第三人兴邦公司代被告赵同军支付工程款220796元，该自认行为未损害其他当事人的利益，本院予以认定。综上，被告赵同军尚欠原告宋乃明工程款110484元。双方在合同中约定：开工乙方（宋乃明）将施工材料进场施工到总工作量50%时，甲方（陈迪元）支付总工作量25%工程款……竣工验收合格结清余款。案涉工程已于2014年交付使用，应视为被告赵同军对案涉工程竣工验收合格，故被告赵同军应于当年支付上述工程款。被告赵同军至今未支付完毕工程款，构成违约，应承担继续履行并支付逾期付款利息损失的民事责任。原告主张逾期付款利息损失自2016年7月19日起按照中国人民银行同期贷款基准利率即年利率4.35%计算至实际给付之日止，不违反法律规定，本院予以支持。关于2014年5月27日协议，该协议载明“经甲、乙双方协商，同意按50%打折，打折后所欠价120.5308万元，甲方同意代扣代付。否则乙方有权直接向甲方追要”，第三人兴邦公司认为该协议能够证明原告自愿放弃另50%工程款，故原告亦无权向被告赵同军主张。该协议系第三人兴邦公司自愿替被告赵同军代付工程款的协议，协议的主体系原告宋乃明与第三人兴邦公司。综上，本院认为，协议中的“打折”仅针对第三人兴邦公司打折，而非针对被告赵同军，故对第三人兴邦公司该项主张不予采信。关于被告城投公司是否应在欠付工程款范围承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款为了保护实际施工人的利益，让实际施工人突破合同相对性，代位行使了承包人的权利，而适用此条款的法律基础是承包人欠付实际施工人工程款的事实。如果承包人已不欠付实际施工人工程款，那么发包人承担责任的法律基础亦不存在。本案中，原告宋乃明自认承包人即第三人兴邦公司不欠其工程款，那么原告宋乃明主张发包人即被告城投公司在欠付工程款范围内承担责任无事实与法律依据。据此，对于原告要求被告城投公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第三款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告赵同军支付原告宋乃明工程款110484元及利息（按照年利率4.35%，自2016年7月19日起计算至实际履行完毕之日止），于本判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回原告宋乃明对被告泗洪县城市建设投资经营集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6270元，由原告宋乃明负担3761元，被告赵同军负担2509元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  孙艳梅人民陪审员  吴青青人民陪审员  杨全文二〇一九年十一月二十日书 记 员  胡 蝶附录一：本案证据目录原告宋乃明提交的证据和证明目的如下：1.原告与被告陈迪元签订的外墙保温施工合同1份，证明原告系泗洪县兴康花园小区**楼外墙保温的实际施工人；2.面积确认单1份，证明原告实际施工的面积为4450平方米；3.兴康花园清算单1份，证明原告承建的涉案工程的工程量及工程款数额；4.原告与第三人兴邦公司签订的协议及欠款明细1份，证明被告第三人兴邦公司将涉案工程的4楼转包给被告刘长礼实际施工，被告刘长礼将其中的外墙保温工程分包给原告施工，尚欠工程款381489.2元；5.情况说明1份，证明被告陈迪元、赵同军系合伙关系。6.庭外和解协议书1份，内容为2017年1月12日，原告与第三人兴邦公司就涉案工程的外墙保温工程款达成协议，由兴邦公司直接向原告支付1600000元，代被告刘长礼支付部分后，尚欠127226元。7.第三人兴邦公司总经理陈怀帮和原告合作人沈瑞短信聊天记录打印件1份，证明涉案工程款不存在打折的情况，兴邦公司总经理陈怀帮同意就打折情况另行出具说明。被告赵同军未提交证据。被告城投公司未提交证据。第三人兴邦公司提交的证据和证明目的如下：2014年5月27日第三人与原告签订的协议书及2017年1月12日第三人与原告签订的庭外和解协议书各一份，证明原告的款项按50%打折，现已经全部付清。同时2017年1月12日的协议书约定，如果原告严格按照庭外和解协议书履行，给予照顾400000元。如果原告违约，第三人有权进行追偿该40万元。通过该份证据，原告无权向被告赵同军证明主张权利。该两份证据与原告提交的协议一致。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。第十八条利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；交涉工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。