山东省临清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1581民初3939号 原告：王育华，男，1964年9月30日生，汉族，包工头，原籍湖北省孝昌县，现住临清市。 委托诉讼代理人：董启鹏，临清志同法律服务所法律工作者。 被告：邯郸市第二建筑安装有限公司。住所地：邯郸市丛台区光明北大街68号。 法定代表人：王敬红，董事长。 委托诉讼代理人：靳韬，河北紫微星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兵，该公司员工。 被告：山东万嘉地产有限公司。住所地：临清市永青路中段。 法定代表人：单岩，经理。 委托诉讼代理人：范建刚，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原告王育华与被告邯郸市第二建筑安装有限公司（以下简称“邯郸二建”）、山东万嘉地产有限公司（以下简称“山东万嘉公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王育华的诉讼代理人董启鹏、被告邯郸二建的诉讼代理人靳韬、李兵、被告山东万嘉公司的诉讼代理人范建刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王育华向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告邯郸二建返还质保金409371.29元，被告山东万嘉公司承担连带偿还责任；2、本案诉讼费用及其费用由被告承担。事实和理由：2017年10月17日，原告以孝昌县天祥建筑工程有限公司的名义承包了邯郸二建的施工工程，并签订了《劳务施工合同》，后因被告没有按照合同支付劳务费，原告诉至法院，临清法院作出判决，判令被告邯郸二建偿还所欠原告的劳务费用，万嘉公司在所欠邯郸二建公司的工程款内对该笔欠款承担连带赔偿责任。判决后，邯郸二建不服该判决，上诉至聊城市中级人民法院，聊城中院作出判决，驳回上诉，维持原判。因被告扣留原告5%的质保金，现该工程已经完全交付使用，被告拒不支付，为此诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 邯郸二建辩称，本案中山东万嘉公司作为发包方并未支付我公司任何工程款，因此不存在我公司扣留原告5%质保金不予支付的事实。虽然2013年12月25日，被告万嘉公司向我公司发出《解除建筑工程合同》的通知函，但实际上双方发包与承包的合同关系并未因此解除，相反案涉施工项目仍由我公司及原告王育华继续完成。因此原告没有得到质保金是被告万嘉公司不支付工程款才导致的，不是我公司的责任。 山东万嘉公司辩称，原告与答辩人不存在合同关系，原告要求我公司承担责任突破了合同相对性原理。我公司与邯郸二建尚未结算，原告没有提交证据证明万嘉公司可能欠付的工程款及具体数额，也没有证据证明其合同相对方邯郸二建、万嘉公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等情形的证据。并且原告主张给付5%的工程款，尚未达到付款条件，二被告尚未完成工程结算，原告的主张不符合原告与被告邯郸二建签订的劳务施工合同第3条的约定，原告的主张无事实及合同依据。因此请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。 本院可以认定的事实如下： 原告曾以建设工程合同纠纷为由将二被告诉至临清市人民法院，临清法院经审理后查明： 一、2012年10月1日，被告山东万嘉公司（甲方）与被告邯郸二建（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承包甲方观澜国际一期工程（D3、D4号楼）（约20000平方米）土建、安装、装饰施工工程，合同工期518天，金额暂定2600万元（以工程竣工后双方结算为准）。尾部有山东万嘉公司公章及单岩的印章、邯郸二建公章及郭凤祥的印章、吴长松的签字。后双方又签订了两份补充协议，就工程款计价标准、工程款支付程序进行了补充说明。 二、2012年10月17日，原告以孝昌县天祥建筑工程有限责任公司的名义承包邯郸二建的观澜国际D3、D4号楼一次结构工程。后于2012年11月3日双方签订了《劳务施工合同》，约定地下室部分按照380元/平方米结算，正负零以上按照325元/平方米结算，计时工按90元/个结算。合同尾部有邯郸二建的公章及吴长松的签字、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司的公章及王育华的签字确认。后，原告施工队按照合同约定进行了工程施工。 三、2013年12月25日，邯郸二建与王育华施工队就观澜国际D3、D4号楼主体一次结构工程（基础-十八层）进行了工程量结算。经对账，根据协议应按照95%的比例付农民工工资款6721760.48元，其中含三部分：1、±0.00以下为3810.62平方米×380元/平方米×95%计款1375633.82元；2、±0.00以上为16309.9平方米×325元/平方米×95%计款5035681.63元；3、地下室返工，其他零工已签证、签证计款326784.24平方米×95%计款310445.03元。扣除已经给付的农民工工资5609872元，下欠应付农民工工资款为1111888.48元。结算单有被告预算员、保管员、安全员、质检员、材料员、现场经理、项目经理、邯郸二建的经理吴长松的签字及捺印。另，王育华在该结算书写明“14年元月27晚8点，万嘉代付人工工资款50000元、2014.9.6万嘉付工资款50000元”。 四、山东万嘉公司称于2013年12月25日向邯郸二建公司发出了解除《建筑工程施工合同》的通知函，邯郸二建对于双方合同于2013年12月28日解除予以认可。但截至目前，就涉案工程，山东万嘉公司与邯郸二建公司尚未进行结算。后，万嘉公司于2014年1月27日支付王育华观澜国际D3、D4号楼工资款50000元，于2014年9月6日支付王育华观澜国际D3、D4号楼工资款（主体一次结构）50000元。 五、山东万嘉公司还称，我公司与邯郸二建公司解除合同时，D3#后商业楼主体工程尚未施工，合同解除后万嘉公司又通过临清天宇建筑公司继续安排王育华施工队将该工程施工完毕。 六、2014年11月6日，山东万嘉公司与王育华施工队就观澜国际D3、D4号楼王育华一次结构工程进行了工程量的结算，经对账：1、±0.00以下为2864.52平方米×380元/平方米×95%计款1034091.72元；2、±0.00以上为16984.35平方米×325元/平方米×95%计款5243918.06元；3、地下室返工及签证326784.24平方米×95%计款310445.03元。扣除已经给付的农民工工资5609872元，下欠应付农民工工资款为978582.81元。另有商业楼（参照D3、D4施工合同）848.6平方米×325元/平方米×95%计款262005.25元。结算单有经办人、建设单位孙小华、财务经理安利、施工单位王育华的签字。 七、就商业楼工程款问题，万嘉公司于2014年3月20日支付王育华施工队人工工资50000元，于2014年4月13日支付王育华施工队人工工资100000元。2015年1月31日，双方签订了D3#楼商业楼工程结算书，双方确认工程造价275795元。2015年2月2日万嘉公司最后一次支付王育华施工队125795元。王育华为万嘉公司出具收款收据（125795元），其中写明“本次收到款后，沿街商业楼工资款全部结清，无其他款项收款人王育华2015.2.2号”。另有临清市住建局出具的支付证明一份，证实在山东万嘉公司支付125795元后，王育华班组沿街商业楼部分的工程款全部结清。 八、目前，观澜国际D3、D4号楼已经实际使用。 基于上述事实，临清市人民法院于2017年9月12日作出（2017）鲁1581民初895号民事判决书，判决：一、被告邯郸市第二建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿还所欠原告王育华工程款956294.06元，被告山东万嘉地产有限公司在欠付被告邯郸市第二建筑安装有限公司工程价款范围内对该笔欠款负连带清偿责任。二、驳回原告王育华的其他诉讼请求。该判决作出后，邯郸二建公司不服，上诉至聊城市中级人民法院，聊城中院于2018年2月23日作出（2017）鲁15民终3306号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 庭审中，原、被告双方对以下问题存在争议： （一）原告要求被告邯郸二建支付质保金，被告山东万嘉公司承担连带偿还责任有无事实根据和法律依据。 原告称，2012年10月17日，原告以孝昌县天祥建筑工程有限责任公司的名义承包观澜国际D3、D4号住宅楼及沿街商业楼的劳务施工建设，自2013年12月25日进行了工程量的结算，由当时被告邯郸二建的经理吴长松及其他施工人员书写了结算单，后期又由被告山东万嘉公司支付了其他劳务费，并由被告山东万嘉公司再次就工程量进行了统计，劳务费进行了总结。工程总劳务费7211010.58元，由被告山东万嘉公司共计支付6001167元，2015年2月2日支付最后一笔125795元，尚欠1209843.58元。提交（2017）鲁1581民初895号民事判决书、（2017）鲁15民终3306号民事判决书，证明原告与被告签订劳务合同的真实性、合法性，及被告给付剩余劳务费的事实。 被告邯郸二建称，对证据的真实性无异议，对原告要证明的方向有异议。原告签订的合同是劳务承包合同，不存在质保金的问题，劳务合同中只包括人工，并不包括其他项目，原告以判决书证明其起诉状，不符合事实。 被告山东万嘉公司称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据判决书认定的95%的工程款的数额，是6721760.48元，因此原告主张的5%质保金的数额与判决书认定的数额不一致。根据判决书认定的事实，原告的主张未达到付款条件。 被告邯郸二建提交证据如下：1、2013年12月25日被告山东万嘉公司向被告邯郸二建出具的解除建筑工程施工合同通知函，证明虽然在这个时间邯郸二建收到了被告万嘉公司的通知函，但是本案工程双方的合同关系并没有根本解除；2、2014年1月8日被告万嘉公司给被告邯郸二建的资金申请报告的回复函，证明2014年1月8日，被告邯郸二建仍然在工地上作工程，并没有解除；3、2012年10月1日二被告签订的承包合同；4、2015年4月份被告邯郸二建给被告万嘉公司提交的工程结算书，被告万嘉公司拒收；5、（2017）鲁1581民初895号民事判决书、（2017）鲁15民终3306号民事判决书；6、被告邯郸二建与原告签订的劳务施工合同复印件。 原告称，对前四份证据我方不知情。对证据五判决书及证据六施工合同的真实性无异议。 被告万嘉公司称，对证据一通知函的真实性无异议，该证据可以证明，二被告于2013年12月解除了建筑工程施工合同，被告邯郸二建与原告的工程款发生在合同解除前，合同解除后，我公司与临清天宇公司签订了施工合同，原告后期的施工，我公司不存在未支付工程款的行为。对证据二回复函的真实性有异议，根据合同内容显示，我公司按照合同约定向被告邯郸二建支付了工程款。对证据三承包合同的真实性无异议，该合同于2013年底解除。对证据四工程结算书的真实性不认可，我公司从未收到过邯郸二建提交的工程结算书，被告邯郸二建主张我公司拒收，应当提供证据，且邯郸二建可以通过多种方式进行送达。双方未完成结算的责任在邯郸二建。对证据五判决书的真实性无异议。对证据六施工合同不知情，具体事实应以3306号判决书认定的事实。 被告万嘉公司提交临清法院同类案件判决书一份，证明在没有证据证明发包人存在可能欠工程款，以及合同相对方破产、下落不明、或法人资格灭失等影响实际施工人权利实现的情形，发包人不应承担连带责任。 原告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该判决书并不能证实和本案的内容及事实完全一致，因此本案不能适用被告万嘉公司要证明的事实。 被告邯郸二建对证据的真实性有异议，对要证明的目的有异议，此判决书要证明没有证据证明发包人存在可能欠工程款的前提，本案的客观事实都足以证明被告万嘉公司欠被告邯郸二建的工程款，此判决书与本案的事实不符。 被告邯郸二建称，二被告之间尚未结算。我方认为被告万嘉公司尚欠我们1000多万元，万嘉公司一直未付工程款，我们帐上没有收到过万嘉公司的钱。 被告万嘉公司对此不认可。二被告尚未结算，但对被告邯郸二建说的数额不认可。我公司已经支付给邯郸二建1100万元左右了。 （二）原告要求支付质保金的数额、范围及标准。 原告提交原、被告邯郸二建结算清单复印件，证明经原、被告结算，被告邯郸二建应付原告劳务费共计7075537.34元，扣除5%，为6721760.48元，被告支付的劳务费均已扣除了5%，包括该结算单中下欠的工程款1111888.48元，上次判决中，又在该数额中扣除了5%，7075537.34元×5%+1111888.48元×5%=409371.29元。 被告邯郸二建称，对结算清单的真实性无异议，劳务合同中应只包含人工费，不包含材料款等，质保金对劳务队来说根本不存在。 被告万嘉公司称，对结算清单不知情，应以法院查明的欠款为准。 本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2012年11月3日，原告王育华以孝昌县天祥建筑工程有限责任公司的名义与邯郸二建公司签订的《劳务施工合同》系双方真实的意思表示，对双方均具有约束力。在签订完合同后，王育华施工队按照合同约定进行了施工。2013年12月25日王育华与邯郸二建公司核对了工程量，并按照合同约定的标准对工程款进行了结算，双方签订的《外包队工程量结算单》明确载明邯郸二建公司根据协议应付王育华施工队95%的农民工工资款计款6721760.48元，已付工资款5609872元，下欠工资款1111888.48元，因此邯郸二建公司应付王育华施工队的总工程款应为7075537.34元。 虽然原告与被告邯郸二建公司签订的《劳务施工合同》第三条第5项第2款约定“预留5%工费作为本工程的工费结算余款，待与甲方结算清账后则无息返还乙方”，但至今二被告尚未结算，结合涉案楼房于2015年早已入住的事实，现原告要求被告邯郸二建返还预留的5%工费并无不当，应予支持。 就万嘉公司应否承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告虽然要求被告万嘉公司承担连带赔偿责任，但综合本案案情及双方提交的证据，不能确认万嘉公司是否欠付邯郸二建工程款及欠付工程价款的数额，因此原告还要求万嘉公司承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。因此，被告邯郸二建公司应该支付原告剩余工程款409371.29元（7075537.34元×5%+1111888.48元×5%）。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告邯郸市第二建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿还所欠原告王育华剩余工程款409371.29元。 二、驳回原告王育华的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。 案件受理费3720.29元，由被告邯郸市第二建筑安装有限公司承担。 如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。 审判员  都伟 二〇一九年十一月十三日 书记员  张昕