浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金民终字第989号上诉人（原审被告）晟元××有限公司，住所地：金华市××号。法定代表人应甲。委托代理人伍某某。委托代理人应乙。被上诉人（原审原告）浙江××银河××开发有限公司，住所地金华市古××农贸市场××楼。法定代表人吴某某。委托代理人季某某。委托代理人曹某某。上诉人晟元××有限公司（以下简称晟××公司）因建设工程施甲同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2009）金婺民初字第445号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告浙江××银河××开发有限公司（以下简称银河××）在原审中诉称，晟××公司中标承建其所有的位于金华市北二环路以南、东市北街以东的某某花园的土建工程。2005年3月28日，双方签订《建设工程施甲同》，约定工期为330天。次日，双方签订补充协议约定工期每延迟一天，按5000元／天算罚款。工程实际开工日期2005年4月5日，竣工日期2006年4月28日，实际工期373天，逾期43天。芙峰花园1#、3#商住楼送审价分别为3513572元和4560499元，总送审价为8074071元；其收到晟××公司递交的竣工结算报告后委托浙江八婺工程造价咨询有限公某对工程造价进行审核，审价结果为1#、3#商住楼的工程甲造价6672093元，但晟××公司拒绝按审价结果结算。现诉至法院，要求判令：1、确认晟××公司承建的芙峰花园1#、3#商住楼工程甲造价为6543613元；2、晟××公司支付审价费58244.72元；3、由晟××公司承担本案诉讼费原审被告晟××公司在原审中辩称，1、双方签订的施某某同明某某定工程某某及承包某围为土建、水电安装，其按照合同约定完成某某，工程己验收合格。2、施某某同协议书中明某某定竣工日期出竣工报告，其按合同约定于2006年2月28日出竣工报告，经银河××确认，不存在逾期。3、其报送的芙蓉花园1#、3#送审总造价为10139288元，而非8074071元。银河房产单方委托审价机构出具的审价结果违反法律规定。4、其同意按法院委托鉴定的司法鉴定确定的工程甲造价予以确认。综上，请求法院驳回银河房产的第二项诉讼请求。原审法院查明，2005年3月28日，银河××与晟××公司签订了《建设工程施甲同》1份，合同约定：晟××公司承包位于金华市北二环以南、东市北街以东的某某花园居住小区的土建、水电安装工程，承包方式为包工包料，工期为330天，工程于2005年4月15日开工。2005年3月29日，双方又签订《补充协议》1份，约定晟××公司于合同工期竣工后一个月内出竣工报告，并送达银河××，如因施工方原因造成违约，每延迟一天罚款5000元，每提前一天奖1000元。该工程于2006年4月28日正式竣工，实际工期为373天。另查明，在合同履行过程中，晟××公司的工程乙包某围变更为土建工程，水电、塑钢窗、阳台和露台铁艺栏杆、卷帘门等工程改由银河××自行发包给他人施工。原合同约定的承包方式为包工包料，在合同履行过程中，实际上芙峰花园1#、3#楼的外墙保温砂材料、外墙面砖材料由银河××自行提供，且银河××于2005年5月19日至2006年12月19日期间缴纳电费102044.06元。2007年8月2日，晟××公司将芙峰花园1#、3#楼的建筑工程结算书交给银河××，送审价分别为3513572元和4560499元，总送审价为8074071元；银河××收到晟××公司送交的建筑工程结算书后委托浙江八婺工程造价咨询有限公某对工程造价进行审核，审价结果为1#、3#商住楼的工程甲造价为6672093元。在审理过程中，因银河××申请，该院依法委托金华正达工程造价咨询有限公某对芙峰花园1#、3#商住楼工程甲造价进行鉴定，金华正达咨询（2009）165号鉴定报告书中载明审价结果为1#、3#商住楼的工程甲造价为8616176元，其中有争议的造价1734300元。原审法院认为，银河××与晟××公司签订的《建设工程施甲同》及《补充协议》合法有效，双方均应按约进行竣工结算。在实际施工过程中，芙峰花园1#、3#商住楼的部分工程系他人施工，而非晟××公司实际施工，事实清楚，故该部分工程款不应列入晟××公司的工程款范围。银河××自行支付的材料款也不应列入晟××公司的工程款范围。按金华正达工程造价咨询有限公某鉴定结论芙峰花园1#、3#商住楼工程甲造价8616176元，扣除外墙保温砂材料66110元、外墙面砖材料45976元、施工水电费119227元、1#、3#楼塑钢窗601957元、1#、3#楼阳台、露台铁艺栏杆132237元、1#、3#楼卷帘门82471元、1#、3#水电工程造价646364元后应为6921834元，单列部分的分项工程第二项816665元及水电工程646364元由银河××直接发包，银河××应按该部分工程造价的3%作为配合费支付晟××公司，计43890.87元，上述二项合计6965724.87元。银河××要求晟××公司支付审价费58244.72元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。银河××要求扣除违约金，与本案无关，该院不予处理。综上，对银河××诉请中合法合理部分，该院予以支持。对不合理部分，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施甲同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《建筑工程施乙包某某包计价管理办法》第十六条之规定，判决：一、确认芙峰花园1#、3#商住楼工程甲造价6965724.87元；二、驳回银河××的其他诉讼请求。一审案件受理费58912元，鉴定费66805元，合计人民币125717元，由晟××公司负担。宣判后，原审被告晟××公司不服，向本院提起上诉称，一、本案系确认之诉而非给付之诉，原判混淆两种法律关系，导致适用法律错误。二、原判既然已确认了涉案工程甲造价为8616176元的鉴定结果，而判决结果却为6965727.87元显属错误。三、原判认定其工程乙包某围及承包方式变更显属错误。四、原判认定其总送审价为8074671元与事实不符。五、原判扣除有争议部分工程造价于法无据。六、原判认定鉴定费有误，鉴定报告说明了已由银河××支付鉴定费66805元，其支付鉴定费15489元，故鉴定费合计应为82294元。而根据规定审价费用应由发包方承担，故原判关于鉴定费的负担也有误。七、本案诉讼费用应由银河××负担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人银河××在庭审中辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中晟××公司向本院提供关于电费情况说明、电费某某及电费缴费凭证各一份，证明：1、其于2005年6月27日自行缴纳了电费17466.49元；2、其他电费102343.56元由银河××代缴，该款已在（2007）金终民一初字第96号判决中予以扣除；3、其承建的芙峰花园1#、3#楼与2#、4#楼系共用一个电表。银河××质证认为：1、关于电费情况说明及电费某某系晟××公司自行制作，故对该说明内容不予认可；2、电费缴费凭证上注明的是银河××而非晟××公司；3、从上述三份材料并不能反映1#、3#楼与2#、4#楼共用一个电表。本院认为，关于本案工程电费系由谁支付的事实与确认工程造价并无关联，故对上述证据本院不予认定。经审理查明，2005年3月28日，银河××与晟××公司签订了《建设工程施甲同》1份，合同约定：晟××公司承包位于金华市北二环以南、东市北街以东的某某花园居住小区的土建、水电安装工程，承包方式为包工包料，工期为330天，工程于2005年4月15日开工。2005年3月29日，双方又签订《补充协议》1份，约定晟××公司于合同工期竣工后一个月内出竣工报告，并送达银河××，如因施工方原因造成违约，每延迟一天罚款5000元，每提前一天奖1000元。该工程于2006年4月28日正式竣工，实际工期为373天。在原审审理过程中，因银河××申请，原审法院依法委托金华正达工程造价咨询有限公某对芙峰花园1#、3#商住楼工程甲造价进行鉴定，金华正达咨询（2009）165号鉴定报告书中载明审价结果为1#、3#商住楼的工程甲造价为8616176元，其中有争议的造价1734300元。该次鉴定的鉴定费共计82294元，其中银河××支付了66805元，晟××公司支付了15489元。本院认为，根据双方签订的《建设工程施甲同》的约定，芙峰花园1#、3#土建、水电安装工程由晟××公司承包。银河××认为，上述工程中包括水电工程在内的部分分项工程系其直接发包给他人施工而非晟××公司实际施工，但根据监理公某出具的分项工程质量验收表可以认定，双方存在争议的分项工程的施工单位均系晟××公司，且银河××也未提供双方就约定的施工范围已进行变更的证据，故银河××的主张缺乏依据，本院不予采纳。据此，本案应以施某某同约定的施工范围确定晟××公司承建工程的总造价，该造价经经金华正达工程造价咨询有限公某鉴定为8616176元。本案系工程造价确认之诉，至于涉案争议工程晟××公司是否另行分包，银河××是否已支付工程款以及工程款支付的对象等问题，与本案并无关联，由双方理清后另行结算。综上，晟××公司的上诉主张成立，本院予以采纳。原判认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销金华市婺城区人民法院（2009）金婺民初字第445号民事判决；二、确认晟元××有限公司承建的芙峰花园1#、3#商住楼工程甲造价为8616176元；三、驳回浙江××银河××开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58912元，鉴定费82294元，二审案件受理费58912元，均由浙江××银河××开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵增兴代理审判员  金 桦代理审判员  楼 俊二〇一〇年九月十日代书 记员  汪艳玲