浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙丽民终字第270号上诉人（原审原告）丽水市××××建筑工程有限公司，住所地丽水市××号。法定代表人蒋某某。委托代理人涂某某。被上诉人（原审被告）刘某某。委托代理人杜某某。被上诉人（原审被告）陈某某。委托代理人尤某某。被上诉人（原审被告）万松房××××司，园路××号。法定代表人潘甲。被上诉人（原审被告）潘某。原审第三人魏某某。上诉人丽水市××××建筑工程有限公司为与被上诉人刘某某、陈某某、万松房××××司、潘某，原审第三人魏某某建设工程施某某同纠纷一案，不服莲都区人民法院（2010）丽莲民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2007年2月8日，原告与被告万松房××××司、潘某签订《内部职责落实责任书》，约定：万松花某某程甲设项目实行项目工程乙包责任制；被告潘某是该项目安全生产和工程某某的直接责任人，在施工过程中发生的一切工程某某问题或生产安全事故所发生的一切费用，以及被上级主管部门处罚的一切款项及责任由被告万松房××××司、被告潘乙担；被告万松房××××司对合同项下被告潘某的债务和责任某务承担连带责任担保保证。2007年7月29日，被告潘某与被告刘某某签订《协议书》一份，约定：丽水市万松花某住宅小区1#-15#、33#-35#及相应的地下室泥水内墙粉刷部分按施某某及联系单，全部由被告刘某某施工，包括室内做水泥地柴间卵石垫层、养护、清理等内壁粉刷部分全部在内，不包括开吊机。2008年1月30日，被告陈某某在工地开吊机，第三人魏某某在工作时因吊机致伤。事故发生后，第三人魏某某入院治疗并以原告为“万松花某”工程的承包建设单位为由申请工伤认定，并提出损害赔偿。为此，原告与第三人魏某某在丽水市劳动争议仲裁委员会××组织下达成调解协议，由原告向第三人赔付损失731000元，该赔偿款项原告已全额支付。原审法院经审理认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权某某诉讼权利，原告有权选择其主张诉讼请求所依据的事实与理由。本案中，原告选择依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，要求被告刘某某、万松房××××司、潘某、承担连带赔偿责任。但该条第三款明确规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。原告在劳动仲裁与第三人就工伤待遇达成调解后，依据上述司法解释条文要求被告刘某某、万松房××××司、潘乙担赔偿责任，缺乏法律依据，其观点不予采信。原告认为被告陈某某对本案第三人损害的发生存在重大过错，但原告未能就被告陈某某存在重大过错提供相应的证据予以证明，依法应当承担不利的后果，原告诉请要求被告陈某某承担连带赔偿责任，不予支持。原告主张被告潘某系被告陈某某之雇主并认为雇主依法应对雇员所造成的损害承担连带赔偿责任，但原告提供的证据不足以证明其主张的上述事实，依法应当承担不利的后果。被告万松房××××司、潘某、第三人魏某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对原告诉请及所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响法院依法对本案作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告丽水市××××建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11110元，减半收取5555元，由原告丽水市××××建筑工程有限公司负担。上诉人丽水市××××建筑工程有限公司上诉称：一、一审判决关于被上诉人陈某某对第三人损害的发生不存在重大过错的认定与客观事实不符。事发当天，被上诉人陈某某作为吊机操作员在第三人未退出吊机的情况下就启动了吊机往上升，同时被上诉人陈某某在听到第三人喊叫声停下吊机后并没有放下吊机反而是操作吊机急促上升，显然对本案第三人损害的发生具有重大过错。二、一审判决关于上诉人与被上诉人之间的法律关系属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围，不适用人身损害赔偿司法解释等法律的认定错误。1、本案各当事人之间事实上的法律关系为：被上诉人万松某某系“万松花某”的开发商；被上诉人潘某系万松某某法定代表人的儿子，涉案工程由其出面负责承建；因潘某与万松某某不具有建筑企业资质，承建工程需挂靠在上诉人名下，故上诉人与万松某某不存在实际的建设工程施某某同关系，仅是收取管理费；潘某出面承建工程后，与刘某某订立工程分包合同；刘某某雇佣第三人为其提供劳务；潘某雇佣陈某某为其提供劳务。2、从以上事实可见，本案各当事人的关系为：万松某某系发包人，潘某的担保人；上诉人系被挂靠单位；潘某系承包人、分包人；刘某某系分包工程的实际施工人；第三人系刘某某的雇工。3、本案中第三人受伤，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件司法解释第11条的规定，雇主刘某某应某担赔偿责任，万松某某、潘某应某担连带责任，陈某某存在重大过错，也应某担赔偿责任。4、虽然第三人以上诉人为用人单某某请了工伤认定，上诉人予以了赔付。但该处理结果系上诉人对“外”的处理情况。而上诉人与各被上诉人之间的内部关系应按各当事人之间实际的法律关系及约定来解决。一审法院未区分对内及对外关系，认为上诉人无权追偿，不符合法律的规定及法理。综上，一审判决事实认定及法律适用错误导致判决结果错误，要求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。上诉人刘某某答辩称：被上诉人刘某某与上诉人之间不存在合同法律关系，没有与潘某等人共同违约造成上诉人损失的行为；同时，刘某某没有与潘某等人共同侵权造成第三人魏某某受伤和上诉人损失的行为，上诉人起诉请求被上诉人刘某某与潘某等人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈某某答辩称：一、被上诉人陈某某有特种作业上岗证，操作吊机时没有违规操作，第三人受伤是因吊机故障造成，上诉人认为是被上诉人陈某某操作失误导致原审第三人受损害并没相关证据佐证。二、被上诉人陈某某是万松某某的雇员，与潘某不存在雇佣关系，上诉人要求被上诉人承担责任无事实和法律依据。三、即使被上诉人陈某某存在过失，但根据相关法律规定其责任应由用人单位万松某某承担。四、上诉人向第三人魏某某赔付工伤保险待遇后，向其他人追偿缺乏法律依据。要求驳回上诉人对被上诉人陈某某的诉请。被上诉人万松房××××司、潘某未提供书面答辩。原审第三人魏某某未作书面陈述。在二审审理期间，上诉人丽水市××××建筑工程有限公司确认以合同关系作为本案请求权的基础。二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，本案上诉人丽水市××××建筑工程有限公司在诉讼中选择了以合同关系作为本案请求权的基础，因其与被上诉人刘某某、陈某某之间不存在合同关系，故对被上诉人刘某某、陈某某是否应最终承担民事责任，本院不作审查。被上诉人潘某作为本案涉案工程的实际施工人，对该工程在施工过程中发生安全生产事故导致原审第三人魏某某遭受损害，应某担赔偿责任；上诉人丽水市××××建筑工程有限公司明知被上诉人潘某不具有承建涉案工程的相应资质仍将涉案工程转包给被上诉人潘某，存在过错，也应某担相应的责任。鉴于上诉人丽水市××××建筑工程有限公司已全额赔偿了原审第三人魏某某的损失，其有权根据过错程度向被上诉人潘某进行追偿。被上诉人潘某实际管理了本案涉案工程的施工，对导致本案原审第三人魏某某遭受损害的安全生产事故的发生存在主要过错，因此，上诉人丽水市××××建筑工程有限公司已赔付给原审第三人魏某某的731000元损失应由被上诉人潘乙担其中的70%。上诉人丽水市××××建筑工程有限公司与被上诉人万松房××××司之间的担保合同关系，因主合同违反了《中华人民共和国合同法》第272条无效而导致无效，但被上诉人万松房××××司明知被上诉人潘某不具有承建涉案工程的相应资质，仍为被上诉人潘乙建该工程提供担保，存在过错，也应对被上诉人潘某所负债务的不能清偿部分承担相应的赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。原审判决适用法律不当导致实体处理错误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、撤销浙江省莲都区人民法院（2010）丽莲民初字第171号民事判决；二、潘某在本判决生效后十五日内赔偿丽水市××××建筑工程有限公司因赔付第三人魏某某工伤保险待遇所受损失人民币511700元；三、万松房××××司对潘某所负上述债务中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、驳回丽水市××××建筑工程有限公司的其他诉讼请求。债务人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11110元，减半收取5555元，由原告丽水市××××建筑工程有限公司负担；二审案件受理费11110元，由被上诉人潘某负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹一峻审 判 员  余慧娟代理审判员  程允平二〇一〇年九月六日代书 记员  郑晓晓