河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6132号上诉人（原审原告）：洛阳亨致汽车销售有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙科技园园西大道众德慧汽车城5号。法定代表人：潘西安，公司执行董事。委托诉讼代理人：李小娟，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白冬冬，男，1993年11月8日出生，汉族，住河南省卢氏县。委托诉讼代理人：王昇，河南帝都律师事务所律师。上诉人洛阳亨致汽车销售有限公司（以下简称亨致公司）与被上诉人白冬冬劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2117民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亨致公司上诉请求：撤销一审判决，改判亨致公司按实际欠付的工资3457元支付白冬冬工资，改判亨致公司无需支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。事实与理由：一、白冬冬从2018年11月至2019年1月3日期间的工资应根据其回到公司上班后的实际工作岗位即服务顾问岗位据实结算，不应按照之前的平均工资计算。白冬冬的工资构成为基本工资加提成，个人提成与具体工作岗位的业绩直接相关。白冬冬于2018年11月回亨致公司上班后，考虑到原销售岗位工作强度和压力较大，征得白冬冬同意后，亨致公司将其工作岗位调整为服务顾问，服务顾问的业务提成与接待维修或保养车辆客户数量有关，白冬冬2018年11月至2019年1月期间的工资应根据实际工作岗位的业绩及工作表现据实认定。二、亨致公司不应支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。白冬冬发生工伤后，并未因工伤直接要求解除劳动关系，白冬冬于2018年11月回到亨致公司上班，无故连续旷工三天以上，严重无视和违反公司纪律，视为双方自动解除劳动合同，双方解除劳动合同由白冬冬自身过错导致，亨致公司无需向其支付一次性伤残就业补助金。亨致公司没有欠付白冬冬停工留薪期工资，只是将停工留薪期工资用于抵扣为白冬冬垫付的社保费用。白冬冬辩称，一、一审法院认定白冬冬复工后即2018年11月至2019年1月3日期间的工资按照其受伤之前12个月的平均工资计算并无不当。白冬冬于2016年9月1日开始到亨致公司工作，双方签订有劳动合同。2018年3月30日，白冬冬在工作过程中受伤，被认定为工伤。白冬冬经亨致公司同意后于2018年11月1日恢复上班并工作至2019年1月3日。在此期间，白冬冬接受亨致公司的安排，从事服务工作，但双方从未就工资计算方式进行沟通与说明，亨致公司对该部分工资欠付至今。二、白冬冬恢复上班后，亨致公司擅自调整白冬冬的工作岗位并拖延支付工资。2019年1月4日，白冬冬已经向亨致公司邮寄了解除劳动关系的通知，亨致公司选择拒收。亨致公司于2019年2月为白冬冬办理了社保中断手续，双方的劳动关系已经解除，白冬冬在与亨致公司解除劳动关系的过程中并无过错，亨致公司应当向白冬冬支付一次性伤残就业补助金。三、亨致公司应当向白冬冬支付停工留薪期工资。亨致公司上诉称将停工留薪期工资用于抵扣为白冬冬垫付的社保费用无事实依据，且一审法院对亨致公司为白冬冬垫付的社保费用已经予以减扣。亨致公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不需按仲裁裁决书裁定的标准向被告支付2018年11月1日至2019年1月3日期间的工资8921.14元，而应按实际欠付的工资3457元进行支付；2、依法判决原告不需向被告支付经济补偿金；3、依法判决原告不需向被告支付一次性伤残就业补助金；4、依法判决原告不需向被告支付停工留薪期工资。一审法院认定事实：白冬冬至2016年9月1日开始到亨致公司处工作，双方签订有劳动合同。2017年10月亨致公司开始为白冬冬缴纳社会保险。2018年3月30日白冬冬在工作中受伤，伤情为下颌外伤、下颌骨骨折。2018年8月15日，洛人社工伤认字［2018］第661号认定工伤决定书认定白冬冬受到的伤害为工伤。亨致公司没有对此提出行政复议或行政诉讼。2018年11月14日，洛阳市劳动能力鉴定委员会下发洛劳鉴工伤［2018］G180799号洛阳市劳动能力鉴定结论通知书，认定白冬冬的伤残为九级。亨致公司对此没有提出再次鉴定的申请。2018年11月1日，白冬冬回到亨致公司继续上班至2019年1月3日。2019年1月4日，白冬冬以亨致公司一直未及时足额发放其2018年11月1日至2009年1月3日期间工资为由，通过EMS向亨致公司邮寄解除劳动关系通知。该邮件被亨致公司拒收。亨致公司于2019年2月为白冬冬办理了社保中断手续。另查明，自2016年11月至2018年3月白冬冬的每月工资具体数额为：2016年11月4717元，2016年12月8392元，2017年1月4482元，2017年2月2426元，2017年3月5264元，2017年4月3526元，2017年5月4930元，2017年6月4180元，2017年7月7729元，2017年8月1257元，2017年9月4590元，2017年10月10429元，2017年11月1600元，2017年12月1859元，2018年1月2545元，2018年2月0元（白冬冬称该月请假），2018年3月2519元。根据白冬冬提交的银行账户流水显示，其每月工资均是在延迟两个月后发放（例如其2018年1月份的工资系在2018年3月份发放）。根据亨致公司提交的社会保险应缴情况表显示，就白冬冬的社会保险费用，2018年2月至2018年6月期间个人应承担部分每月为257.89元、单位应承担部分每月为668.52元；2018年7月至2019年2月期间个人应承担部分每月为297.99元、单位应承担部分每月为772.47元；另在2018年7月个人需缴纳大病医保费用为96元。2019年1月10日，白冬冬因工资、经济补偿金、工伤赔偿问题与亨致公司发生争议，书面申请至洛阳市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1、支付申请人一次性伤残就业补助金。2、支付申请人停工留薪期工资。3、支付申请人经济补偿金。4、支付申请人2018年11月1日至2019年1月3日期间的工资。2009年3月26日，洛阳市××区劳动人事争议仲裁委员会作出洛龙劳人仲案字（2019）第127号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人2008年11月1日至2019年1月3日期间的工资8921.14元；二、被申请人支付申请人2016年9月1日至2009年1月3日期间的经济补偿10661.25元；三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金75413.28元；四、被申请人支付申请人四个月的停工留薪期工资17058元。亨致公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案原被告双方均认可被告白冬冬2018年11月1日至2019年1月3日期间的工资未予发放的事实。关于该期间的工资计算标准，原告主张被告白冬冬在2018年11月恢复上班后进行了调岗，工资构成包含基本工资与提成，但原告未举证证明其对被告进行调岗并调整劳动报酬是与被告协商一致的结果，且原告未明确工资具体的计算标准方式，对原告主张被告在此期间的工资数额为3457元，一审法院不予采纳。根据被告白冬冬受伤前12个月即2017年4月至2018年3月期间实际发放了11个月的工资，总额为45164元，据此计算被告白冬冬的月平均工资为45164元÷11个月=4106元。故原告亨致公司应支付被告白冬冬2018年11月1日至2019年1月3日期间的工资为8589元（4106元/月×2个月＋4106元/月÷21.75天×2天=8589元）。被告白冬冬在2019年1月4日向原告邮寄的解除劳动关系通知中主张亨致公司未及时足额发放2018年11月份起的工资。一审法院认为，根据被告白冬冬提交的银行工资流水显示，其在工作期间每月工资均是延迟两个月后发放，被告白冬冬未举证证明其对该工资发放时间提出过异议，应视为双方对该工资发放方式的认可。根据原告发放工资的周期，被告白冬冬的2018年11月份的工资应在2019年1月份发放。故被告白冬冬在其发出的解除劳动关系通知中所载的理由不能成立，其在仲裁请求中要求原告向其支付经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，因此原告亨致公司无需支付被告白冬冬经济补偿金。被告白冬冬在工作中受伤且已经相关部门作出工伤认定，其伤情经劳动能力鉴定为九级伤残。2019年1月4日被告白冬冬向原告亨致公司邮寄了解除劳动关系通知，原告也于2019年2月份为白冬冬办理了社保中断手续，双方劳动关系实际已经解除。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”根据《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性伤残就业补助金，九级十六个月。根据河南省社会保障局《关于使用2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资的通知》（豫社保〔2019〕29号），2018年度洛阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为65974元。因此原告亨致公司应向被告白冬冬支付一次性伤残就业补助金为65974元/年÷12×16=87965.33元。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》停工留薪期分类中S02.6的规定，被告白冬冬的停工留薪期应为4个月，故原告亨致公司应支付白冬冬的停工留薪期工资为16424元（4106元/月×4个月）。2018年2月至2019年2月共计13个月期间，被告白冬冬个人应承担部分的社保费用共计257.89元×5个月＋297.99元×8个月＋96元=3769.37元，原告亨致公司为被告白冬冬垫付了该部分费用，应从原告应当支付给被告的相关费用中予以扣除；另，被告白冬冬的停工留薪期截止到2018年7月份，其实际到2018年11月份开始上班。自2018年8月份至2018年10月份共3个月期间原告亨致公司实际缴纳单位承担部分的社保费用合计772.47元×3个月=2317.41元，亦应从原告应当支付给被告的相关费用中予以扣除。综上，原告亨致公司应支付被告白冬冬的各项费用合计为8589元＋87965.33元＋16424元-3769.37元-2317.41元=106891.55元。被告在答辩中主张原告应支付其一次性伤残补助金差额部分，因其在仲裁中未提出该请求，一审法院中亦不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条及《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决：一、原告亨致公司应于本判决生效后十日内支付被告白冬冬2018年11月1日至2019年1月3日期间的工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资合计106891.55元（已扣减原告亨致公司为被告白冬冬垫付的社会保险费用）二、驳回原告亨致公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告亨致公司承担。二审中，亨致公司提交以下证据：复岗申请书一份，证明：白冬冬自愿服从公司工作安排，根据白冬冬的身体状况，公司在征求白冬冬本人意愿的情况下，根据工作强度将其本人调制服务工作岗位。公司在调整工作岗位的过程中不存在过错，白冬冬的两个月的工资应当根据服务工作岗位的实际情况据实结算。被上诉人质证认为，对该证据的真实性不持异议，对证明方向有异议，该复岗申请书仅仅是表明白冬冬愿意服从公司工作安排，但双方并未就工作岗位以及工资报酬作相关约定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于亨致公司欠付白冬冬的工资数额如何计算的问题。亨致公司上诉称白冬冬在2018年11月恢复上班后进行了调岗，应按照调岗之后的工资进行计算。但是，亨致公司未提供证据证明双方对调岗之后的工资另行约定，一审法院根据白冬冬受伤前12个月的平均工资计算白冬冬欠付工资数额为8589元并无不当。关于亨致公司是否应支付白冬冬一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”白冬冬已经与亨致公司实际终止劳动合同，一审法院认定由亨致公司向白冬冬支付一次性伤残就业补助金于法有据，本院予以维持。亨致公司上诉称其已经将停工留薪期工资用于抵扣为白冬冬垫付的社保费用，故其不应再向白冬冬支付停工留薪期工资。但是，一审法院已经将亨致公司为白冬冬垫付的部分社保费用予以扣除，故亨致公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，亨致公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳亨致汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月二十九日书记员  单晓玉