山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终875号 上诉人(原审被告、反诉原告):苏州建鑫建设集团有限公司。住所地:江苏省苏州市高新区邓蔚路107号2栋。 法定代表人:金伟康,董事长。 委托诉讼代理人:梁志强,江苏致邦(苏州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘贵兵,山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告):巨野万丽服饰有限公司。住所地:巨野县万丰镇驻地西3公里万柳公路以北。 法定代表人:冯阿三,总经理。 委托诉讼代理人:沈培华,汉族,1953年2月17日出生,住址江苏省苏州市吴中区。 委托诉讼代理人:薛能,江苏新天伦律师事务所律师。 上诉人苏州建鑫建设集团有限公司(以下简称建鑫公司)因与被上诉人巨野万丽服饰有限公司(以下简称万丽公司)建设工程合同纠纷一案,不服山东省巨野县人民法院(2017)鲁1724民初2899号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 建鑫公司上诉请求:1、撤销一审判决第一、二、五项;2、改判上诉人仅承担屋面伸缩缝返修工程价款11.96万元、传达室女儿墙工程价款2.09万元;驳回被上诉人要求上诉人承担屋面保护层返修工程款154.34万元、外墙面返修款107.046万元的诉讼请求。3、对原审鉴定费承担依法裁判;4、被上诉人赔偿上诉人截止2017年7月31日逾期付款损失46907元及2O17年8月1日后以1244094.59元为基数按照同期银行贷款利率计算至本判决生效为止;5、结合二审判决结果上诉人应承担维修费用及被上诉人应付上诉人工程款及预期付款损失折抵后双方应付对方结算金额;6、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、本案适用法律错误。1、被上诉人在原审诉状中确认涉案工程于2012年7月31日竣工验收,到被上诉人2O17年7月19日一审起诉,被上诉人从未向上诉人提出过工程质量问题。但一审引用《合同法》第107条和281条,将已经竣工验收,质量合格的工程按照竣工验收不合格的工程对待。2、施工方对建设工程应承担的质量责任方式不同。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程,应当负责返修”、第四十条第三款规定“建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算”、第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明,施工方对建设工程应承担的质量责任,包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任方式不同,前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。3、涉案工程已经被上诉人、上诉人、监理、设计单位验收,并由被上诉人向政府办理竣工备案手续,工程于2012年7月31日通过被上诉人组织竣工验收工程质量合格。工程验收合格后作为施工单位的上诉人不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任,仅对涉案工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务,承担保修责任。一审认定涉案工程保修期为“土建工程两年、屋面防水工程五年”本案原告除了涉及防水工程维修诉讼请求是在合同约定的保修期内(2017年7月19日起诉)提起诉讼外,承担屋面保护层及外墙面返修费用的请求均是在合同约定保修期已过,一审法院委托鉴定后提出的。4、一审在未开庭审理情况下基于被上诉人的申请,先鉴定后审理,实际是以质量鉴定代替案件审理，鉴定范围超过被上诉人的诉讼请求,鉴定结果最多仅仅只能作为上诉人是否应承担保修义务的根据。一审法院忽视涉案工程已经经过竣工验收的事实,仅依据鉴定报告的结论,判决上诉人承担屋面保护层及外墙面返修费用维修责任,等于让上诉人承担了工程施工中出现的或工程经验收不合格产生的质量责任,违反法律规定和合同约定。5、屋面保护层及外墙面(涂料)返修不涉及涉案工程的主体结构和基础工程,不能让施工单位承担无限期维修责任。二、（2016）最高法民再23号判决对本案具有指导作用,该判决对施工方应承担的质量责任有明确的阐述。三、一审认定屋面保护层属于屋面防水工程没有法律和合同依据。四、鉴定报告认为外墙面工程存在房屋外墙粉刷、涂料脱落质量问题,原因在于抹灰、涂饰工程未按设计要求进行规范施工。一审确认涂饰工程不是上诉人施工,而是被上诉人委托第三方施工,与上诉人无关。即使施工方应承担维修责任也应由上诉人与涂饰工程施工方共同承担。一审全部让上诉人承担,显失公平。五、合同明确约定了质量保修金的付款时间,质保金付款节点时间截止时,被上诉人没有就质量问题向上诉人主张权利,根据合同约定质保金的返还时间与上诉人应承担的保修责任的时间不一致,所以质保金返还与上诉人应承担的保修责任没有必然联系,一审以涉案工程存在质量问题驳回上诉人要求被上诉人承担逾期付款损失没有法律和合同依据。综上,涉案工程竣工已近6年,期间被上诉人从未要求上诉人对涉案工程进行维修，除伸缩缝维修和女儿墙维修未过质保期外,其他维修要求均已过保修期限。请求二审驳回被上诉人就外墙涂饰工程维修和屋面保护层维修要求上诉人承担维修费用的诉讼请求,判决被上诉人赔偿上诉人逾期付款损失。 万丽公司答辩称,1、涉案工程质量问题造成的原因是上诉人没有按照合同和国家规定行业规范标准进行施工,按照合同法第一百零七条规定上诉人应承担质量违约责任。2、涉案工程虽然经过竣工验收但竣工验收方案只是向建设部门履行的行政性规制义务,并不免除上诉人的质量保证义务。虽然本案竣工六年但是上诉人不按照规范施工,经过鉴定是没有按照规范建设和偷工减料,不能免除上诉人的质量保证义务。 万丽公司向一审法院起诉请求:1、确认原告提供的维修方案或依法委托鉴定机构出具的维修方案对原告所有的万丽(万丰)1#、2#的厂房漏水进行全面维修;2、被告按该维修方案承担维修费用(暂按原告维修方案所产生造价1123200元,加上原告委托他人维修费用150000元,扣除被告留在原告处的质保金1244094.59元,佘款为29105.41元);3、被告赔偿原告停产停业损失800000元(2015年暂计算至2017年6月16日);4、诉讼费由被告承担。庭审中,原告变更诉讼请求为1、被告按照修复造价鉴定报告支付修复用3468090.18元及原告已委托他人维修费15万元;2、被告赔偿原告停产停业损失100万元(2015年起计算至2017年底）;3、诉讼费由被告承担。 建鑫公司(反诉原告)提出反诉请求:1、判令反诉被告支付反诉原告工程款人民币1244094.59元;2、反诉被告赔偿反诉原告逾期付款损失人民币46907元(截止2017年7月31日,2017年8月1日后1244094.59元为基数按同期银行贷款利率计算直至反诉被告付清工程款为止);3、反诉被告承担反诉原告的诉讼费用。事实和理由：2011年7月12日,反诉原告与反诉被告签订建设工程合同一份,约定由反诉原告承建反诉被告万丽(万丰)厂房及办公楼土建、安装等工程,合同约定工程保修金为工程余款的5%,其中2.5%竣工后第二年付清,余2.5%竣工满5年付清。上述工程于2012年7月31日竣工。工程价款经审计确定人民币39339849.22元。截止2014年7月31日，反诉被告逾期付款260598.36元，按年利息6%计算，截止2017年7月31日，利息损失为46907.7元。至2017年8月1日，工程竣工满5年，反诉被告应付清所有工程款。为维护反诉原告的合法权益,特依法提起反诉,请求法院查明事实,驳回反诉被告支持反诉原告的诉请。 一审法院审理查明,2011年7月12日,原告巨野万丽服饰有限公司与被告苏州建鑫建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》,约定由被告承包原告的万丽(万丰)厂房的土建、安装等施工工程。原、被告双方在合同附件《工程质量保修书》中约定被告的质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程等,保修期从工程实际竣工之日起算为:土建工程两年、屋面防水工程五年。并约定属于保修范围和内容的项目,承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理,承包人不在约定期限内派人修理,发包人可以委托他人修理,保修费用从质量保修金内扣除。万丽(万丰)厂房及办公楼于2012年7月31日竣工验收。工程竣工验收后,原告在使用过程中,上述厂房均出现不同程度的屋面渗漏现象。期间,原告多次要求被告履行维修义务,被告没有进行维修。在本案审理过程中,根据原告申请,本院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案房产质量给予司法鉴定,2018年1月29日,潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具潍坊泰诚司鉴所【2017】建鉴字第109号司法鉴定意见书,鉴定意见为:被告苏州建鑫建设集团有限公司已完成的工程质量情况如下:1、1#、2#厂房屋面C20细石砼保护层。1.1、现状砂化、爆裂(麻面、脱皮、起砂-酥结、裂纹)范围:大面上普遍出现,非个别局部现象。1.2、产生原因:屋面构造未按涉及要求进行规范施工。1.3、钢筋网设置:未规范按涉及间距尺寸形式配置,钢筋锈蚀至不足涉及所示的构造直径4mm。1.4、以上问题均影响其下构造层次的耐久性。2、房屋外墙粉刷、涂料2.1、现状脱落(抹灰脱层、涂饰起皮)范围:各工程的北墙大面,东、西、南墙的底窗下,以及其他局部区域。2.2、产生的原因:抹灰、涂饰工程未按设计要求进行规范施工。3、门卫室女儿墙开裂3.1、范围:西、南女儿墙。3.2、产生的原因:相关砌体结构未按设计要求进行规范施工。3.3、构造措施情况:未按设计要求设置构造柱,未规范施工压顶。4、伸缩缝周围渗水4.1、渗水范围:主要在1#、2#厂房的端跨范围。4.2、产生的原因:屋面变形缝未按标准做法进行规范施工。该鉴定意见书同时出具了建议维修方案:1、1#、2#厂房屋面C20细石砼保护层现状砂化、爆裂,大面清理,按设计要求重新规范施工。2、房屋外墙粉刷、涂料现状脱落(抹灰脱层、涂饰起皮),对脱落范围清理至坚实的抹灰构造或基层,规范以1:2.5水泥砂浆找抹平整光洁,设网格布做好接茬,干燥后达到涂饰条件,做抗碱封闭底漆-做腻子-做涂饰面层(为保持观感颜色一致,修复范围应成整块区域,接茬应顺直,并对应于洞口上下)。3、门卫室女儿墙开裂,西、南女儿墙清除,重新按设计要求规范施工;东、北女儿墙按设计要求的位置构造柱开凿洞茬,规范植筋后设置,压顶清除按设计要求进行重新施工;屋面保护层按设计要求割设分格缝,并规范嵌结处理。4、伸缩缝周围渗水,拆除清理伸缩缝,统一按约定要求重新规范施工,并保证防水泛水的有效接续。原告为此支出鉴定费232430元。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案房产质量给予司法鉴定后,被告未同意按司法鉴定意见书出具的建议维修方案进行修复,根据原告申请,本院委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定意见书中修复方案进行造价评估,2018年10月15日,山东阳光正大建设项目管理有限公司出具YGZD价鉴【2018】004号造价鉴定审计报告书,鉴定结论为:依据合同,依据当地常规的结算方式,现质量返修工程量造价为3468090.18元(金额大写:叁佰肆拾陆万零捌仟零玖拾元壹角捌分)。其中外墙面返修工程价款178.41万元;屋面保护层返修工程价款154.34万元;屋面伸缩缝返修工程价款:11.96万元;传达室女儿墙工程价款:2.09万元。注如相应当事人对鉴定结论还存在异议,可在2018年10月22日前书面提出异议,如相应的当事人在上述期限内不能提交反馈意见,可能视为均认可该项目的鉴定意见,承担相应的法律后果。原告为此支出鉴定费10万元。经勘验,案涉工程外墙面北墙及东墙脱落部分占比约为8O%,南墙及西墙脱落部分约为40%,整体外墙面脱落部分占比约为6O%。为此,原告向本院起诉。被告应诉后,作上述辩称并提起反诉。经调解原、被告达不成协议。 一审法院认为,原、被告之间签订的建设工程施工合同是双方在平等自愿的基础上经协商一致所达成的,内容符合法律规定,为有效合同。工程竣工验收后,原告在使用过程中,工程陆续出现质量问题,依司法鉴定,涉案工程存在1#、2#厂房屋面C20细石砼保护层砂化、房屋外墙粉刷、涂料脱落、女儿墙开裂、伸缩缝周围渗水等质量问题,现质量返修工程量造价为3468090.18元,其中外墙面返修工程价款:178.41万元;屋面保护层返修工程价款:154.⒊万元;屋面伸缩缝返修工程价款11.96万元;传达室女儿墙工程价款:2.09万元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第二百八十一条规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任”。本案被告为原告建设的万丽(万丰)厂房及办公楼,因被告未按设计要求进行规范施工,致使房屋出现质量问题,因此,根据以上法律规定及双方约定,原告有权要求被告进行修复或者支付修复费用,潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案房产质量给予司法鉴定后,被告未同意按司法鉴定意见书出具的建议维修方案进行修复,现原告要求被告支付修复费用3468090,18元的诉讼请求,其合理部分本院予以支持。原、被告双方在合同附件《工程质量保修书》中约定被告的质量保修范围和保修期,其中屋面防水工程质量保修期五年,该工程在双方约定的质量保修范围和保修期内,被告应承担保修责任。屋面保护层工程属于屋面防水工程,且在质量保修期内,故原告要求被告支付屋面保护层返修工程价款154.34万元,予以支持。以上返修工程价款中包含2号厂房防水,虽然该部分不是被告施工,但屋面保护层与防水上下相连,通常应一并返修,故被告亦应承担该部分返修价款。外墙面工程存在房屋外墙粉刷、涂料脱落质量问题,原因在于抹灰、涂饰工程未按设计要求进行规范施工,根据有关法律规定,原告可以要求被告承担质量违约责任。虽然涂饰工程不是被告施工，但是抹灰是基层,基层不合格粉化脱落了后涂饰层就不存在,因此被告对外墙面涂饰工程亦应承担返修义务。质量返修工程量造价中的外墙面返修工程价款178.41万元,是按照全部外墙面积计算的造价,但是案涉工程外墙面只是部分脱落,司法鉴定意见书中外墙部分建议维修方案是对脱落的范围进行维修,因此外墙面返修工程价款应由被告在脱落范围内按比例承担为妥,经勘验,案涉工程外墙面脱落部分为60%左右,因此被告应承担外墙面返修工程价款的60%为妥,即107.046万元(107.41万元×60%)。被告认可质量返修工程量造价中屋面伸缩缝返修工程价款11.96万元、传达室女儿墙工程价款2.09万元,原告要求被告支付该部分返修价款,应予支持。关于鉴定费问题,因被告只承担部分外墙面返修工程价款,故鉴定费应由原、被告按比例负担较妥,两次鉴定费用共计332430元,应由被告负担264016元,其余由原告负担,原告已预交,被告应支付原告264016元。原告主张委托他人维修费15万元、停产停业损失100万元,被告不予认可,因没有证据证明,该部分请求不予支持。对被告反诉的1244094.59元质保金,原告没有异议,同意从维修费用中扣除,多退少补,该反诉请求本院应予支持,虽然该质保金略高于建设工程施工合同中约定的2.5%,但是涉案工程确实存在屋面漏水及其他质量问题,被告反诉要求支付逾期付款损失不妥,不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定,判决:一、由被告苏州建鑫建设集团有限公司支付原告巨野万丽服饰有限公司屋面保护层返修工程价款154.34万元、外墙面返修工程价款107.046万元、屋面伸缩缝返修工程价款11.96万元、传达室女儿墙工程价款2.09万元,共计275.436万元;二、由被告苏州建鑫建设集团有限公司支付原告巨野万丽服饰有限公司鉴定费264016元;三、由原告巨野万丽服饰有限公司支付被告苏州建鑫建设集团有限公司质保金124409.59元;四、驳回原告巨野万丽服饰有限公司的其他诉讼请求;五、驳回被告苏州建鑫建设集团有限公司的其他反讼请求。上述一、二、三项之给付内容相互折抵后被告苏州建鑫建设集团有限公司支付原告巨野万丽服饰有限公司现金1774281.41元,于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费48745元,反诉费16419元,共计65164元,由原告巨野万丽服饰有限公司负担40128元,由被告苏州建鑫建设集团有限公司负担25036元。 本院二审期间，查明以下事实：2011年7月12日,上诉人建鑫公司与被上诉人万丽公司签订《建设工程施工合同》一份,约定由建鑫公司承建万丽公司万丽(万丰)厂房的土建、安装等施工工程,并签订《工程质量保修书》，约定工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程等,保修期从工程实际竣工之日起算为：土建工程两年、屋面防水工程五年,并约定属于保修范围和内容的项目,承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理,承包人不在约定期限内派人修理,发包人可以委托他人修理,保修费用从质量保修金内扣除。万丽公司称，2015年-2017年厂房出现不同程度的屋面渗漏水,曾多次与建鑫公司沟通,要求其履行维修义务,对方不理不睬,鉴于此万丽公司自行委托他人维修,花费维修费用15万元。对此万丽公司未提交相关证据。 万丽(万丰)厂房及办公楼于2012年7月31日竣工验收。2017年7月19日万丽公司向巨野县人民法院提起诉讼,巨野县人民法院于2017年7月19日立案;2017年7月30日万丽公司提出鉴定申请,2017年7月31日巨野县人民法院出具对外委托工作移交单。2018年1月29日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具潍坊泰诚司建所【2017】建鉴字第109号鉴定意见书,该鉴定书显示:委托单位:巨野县人民法院;受理日期。2017年11月1日;鉴定日期,2017年11月16日-17日、2018年1月23日;鉴定过程表述2017年11月16日—17日、2018年1月23日,在鉴定委托方的安排下,我所鉴定人员会同双方共同进行了现场勘验。鉴定意见内容除一审表述外,另查明,造成涂料脱落的产生的原因:涂饰起皮,一是涂饰结构层次不完善(未按《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB502102001之10.1.5条进行基础处理:涂刷抗碱封闭底漆;做平整、坚实、牢固、无粉化、漆皮和裂缝的腻子),二是涂饰所附着的抹灰构造无基本合理强度。该鉴定意见同时出具了建议维修方案:1、1#、2#厂房屋面C20细石砼“保护层”现状砂化、爆裂,大面清理,按设计要求重新规范施工。 2018年5月16日,万丽公司向巨野县人民法院提出委托造价申请书。巨野县人民法院于2018年5月18日出具对外委托工作移交单。2018年10月15日,山东阳光正大建设项目管理有限公司出具YGZD价鉴【2018】004号造价鉴定审计报告书,该鉴定报告书显示:委托单位于2018年6月21日委托,鉴定结论为:依据合同,依据当地常规的结算方式,现质量返修工程量造价为3468090.18元。其中外墙面返修工程价款:178.41万元,屋面保护层返修工程价款:154.34万元;屋面伸缩缝返修工程价款11.96万元;传达室女儿墙工程价款:2.09万元。 2018年10月24日,一审法院进行了开庭审理,庭审中,万丽公司变更诉讼请求为:1、判令被告按照修复造价鉴定报告支付修复费用3468090.18元及原告已委托他人维修费15万元;2、判令被告赔偿原告停产停业损失100万元(2015年起计算至2017年底);3、诉讼费由被告承担。 另查明,外墙涂料粉刷以及2号厂房防水不是上诉人建鑫公司施工,系上诉人万丽公司另行委托第三方施工,外墙抹灰是建鑫公司施工。 本院认为,本案争议焦点为:一、上诉人是否应当承担涉案工程外墙返修和屋面保护层返修责任;二、上诉人截止2017年7月31日逾期付款损失47907元及2017年8月1日后以1244094.59元为基数计息的诉讼请求是否应予支持。 关于外墙质量问题。《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210一2018术语中对建筑装饰装修表述:为了保护建筑物主体结构,完善建筑物的使用功能和美化建筑物,采用装饰装修材料或饰物,对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。故而,装修工程不属于地基基础或主体结构工程中一部分。《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300―2013、《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-18规定,外墙抹灰、外墙涂料分别属于装饰分部中抹灰子分部与涂饰子分部的一个检验批。从上述规定,可以得出外墙粉刷层、涂料层属于建筑装饰装修工程。涉案工程于2012年7月31日竣工验收。2017年7月19日,万丽公司向巨野县人民法院提出让建鑫公司承担对涉案1、2号楼承担厂房漏水进行全面维修及其相关费用承担责任,并就事实进行了全面阐述,但诉状中均未提及外墙返修的质量问题和诉请。2018年10月18日,万丽公司依据鉴定结论对外墙返修提出变更诉讼请求,此时已距工程竣工之日六年多，双方合同约定,土建工程质保期为两年,屋面防水质保期为五年,《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定,屋面防水工程为5年。第四项规定,装修工程为2年。据此可以认定,无论按照双方约定还是法律规定,万丽公司的诉请均超过质量保修期间，该项诉讼请求依法不予支持。退而言之,外墙涂料不是建鑫公司施工,而是万丽公司另行委托第三方施工,从鉴定结论分析可以得出导致涂刷不合格的因素是因涂饰和抹灰两个不同的工序所造成，即使有责任亦应归责于涂饰和抹灰两个工序施工人的共同过错,而不应该由建鑫公司承担全部责任。 关于屋面保护层返修责任问题。民事诉讼实行不告不理的司法原则，在案件审理中人民法院的审判内容受原告起诉或被告反诉范围的约束，即只能按照当事人提出的诉讼请求和事实主张进行审理，对超过当事人诉讼请求的部分不得主动审理。本案中万丽公司因厂房漏水提起民事诉讼，人民法院应当围绕该请求进行审理。【2017】建鉴字第109号司法鉴定意见为:1#、2#厂房‘屋面C20细石砼保护层’现状砂化、爆裂……；该鉴定意见方案为……以上问题均影响其下结构层次的耐久性。建议修复方案(仅供参考)1#、2#厂房‘屋面C20细石砼保护层’现状砂化、爆裂大面清理,按设计要求从新规范施工。【2018】004号造价鉴定结论为:……‘屋面保护层’返修工程价款:154.34万元……。两鉴定机构的鉴定结论均表述为：屋面C20细石砼“保护层”或“屋面保护层”。据此可以得出其鉴定均是围绕屋面保护层而非屋面防水层进行检测和鉴定，并由此得出屋面保护层返修工程价款:154.34万元的鉴定造价结论。《屋面工程技术规范》GB50345-2012规定,屋面的基本构造层次自上而下,分别为保护层、保温层、防水层、找平层、找坡层、结构层等六个层次，细石砼保护层与防水层分别属于不同的两个结构层次,属于屋面工程但不能统称为屋面防水工程。防水层上面是保温层,保温层上面才是细石砼保护层,防水细石砼保护层对屋面的保温层进行防护,屋面保护层与屋面防水层是屋面工程中两个不同的分项工程,工程的卷材防水层属于防水与密封子分部屋面防水工程,而细石砼保护层属于基层与保护子分部。由此可见，虽然卷材水层、细石砼保护层均属于屋面工程,但是细石砼保护层不属于屋面防水层范畴。防水层在上述环节中应属最为重要的施工环节,更是漏水的最直接原因。一审在未对防水层进行鉴定的情况下，就依据防护层的结论作出判决，超越了当事人的诉请。且在2号厂房防水不是建鑫公司施工的情况下,将全部责任归责于建鑫公司，判决显失公平,依法应予纠正。 关于建鑫公司是否应当承担工程质量不合格修复费用的问题。本院认为，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规规定对工程质量应承担的责任。本案中，涉案工程已经验收合格，建鑫公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。故原判认定建鑫公司因工程经验收合格后工程在使用过程中出现的质量问题承担返修责任错误。鉴于万丽公司在起诉时距5年的质保期满尚差11天，其诉请的漏水,虽然鉴定机构实际进场勘验的时间已经超过5年的质量保修期时间,但法律对鉴定时间是从起诉之日还是从实际鉴定日起,没有明确规定,因此，对万丽公司诉请的关于漏水维修的诉讼请求，本院认为应以其请求未超过质量保修诉讼期间为妥。由于万丽公司诉请质量异议时案涉工程尚在质保期内,双方对案涉工程的质量争议在本案一审、二审诉讼期间一直持续。鉴定报告显示,在双方因质量问题发生纠纷期间,案涉工程己出现了需要维修的质量问题，建鑫公司作为施工方,对质保期内出现的属于保修范围的工程质量缺陷依法应当履行保修义务。鉴于双方当事人在原审中没有对工程出现的问题哪些属于保修范围及责任如何承担进行协商及诉辩，原审法院亦未对涉案工程质量问题各自应承担的责任进行释明，也没有对经鉴定的工程质量问题是否属于保修范围进行审理认定，对工程出现的质量问题是属于防水层还是属于防护层或者其它施工工序造成以及相互间的因果关系，是承担返修责任还是合格后保修责任未进行诉辩和举证。据此，对于该部分诉讼请求本院不予审查和评价。对于建鑫公司应承担的保修义务范围内的工程质量责任,不应因诉讼期间的持续而免除，扣除本案诉讼期间,万丽公司提出的关于漏水维修的诉请可在本判决生效后另行主张权利。该部分的诉讼费用予以退回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定,人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。鉴于对本案中涉及的外墙面粉刷、质保金返还问题己经查清,屋面伸缩缝返修、传达室女儿墙工程建鑫公司己自认。本院就该部分先行判决。 关于上诉人主张的，截止2017年7月31日逾期付款损失47907元及2017年8月1日后以1244094.59元为基数计息的诉讼请求问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因双方合同约定的质保金退付日期已过万丽公司应当一并支付质保金及其预期付款利息。原审“虽然该质保金略高于建设工程施工合同中约定的2.5%,但是涉案工程确实存在屋面漏水及其他质量问题,被告反诉要求支付逾期付款损失不妥,不予支持。”的认定错误。鉴于万丽公司仅对诉讼费用的承担提出请求，因鉴定费与诉讼法系两个不同的费种，根据不告不理的原则，建鑫公司不应当承担该部分费用，原审“因被告只承担部分外墙面返修工程价款,故鉴定费应由原、被告按比例负担较妥”的认定错误。 综上，双方诉争的外墙抹灰、外墙涂料问题，无论按照双方当事人约定还是法律规定,万丽公司的诉请均超过质量保修期间，万丽公司的该项诉讼请求依法不予支持。关于万丽公司诉请的漏水问题，首先考虑的是防水层的因素，而非对防护层进行鉴定，在未对防水层鉴定的情况下，就依据对防护层的鉴定结论作出判决，且2号厂房防水亦不是建鑫公司施工,将全部责任归责于建鑫公司，属认定事实错误，判决显失公平,依法应予纠正。案涉外墙面粉刷、质保金返还及逾期付款利息问题己经查清；屋面伸缩缝返修、传达室女儿墙工程建鑫公司已自认。本院就该部分先行审理。对建鑫公司是否应承担因漏水而产生的保修责任本院己释明双方另行解决。建鑫公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二款、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省巨野县人民法院(2017)鲁1724民初2899号民事判决； 二、苏州建鑫建设集团有限公司支付巨野万丽服饰有限公司屋面伸缩缝返修工程价款11.96万元、传达室女儿墙工程价款2.09万元,共计14.05万元； 三、巨野万丽服饰有限公司支付苏州建鑫建设集团有限公司质保金1244094.59元； 四、巨野万丽服饰有限公司支付苏州建鑫建设集团有限公司质保金逾期付款利息，第一个节点以622047.3元（1244094.59÷2=622047.3）为基数，自2014年8月1日起至2017年7月31日止；第二个节点以1244094.59为基数，自2017年8月1日起至支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算； 五、驳回巨野万丽服饰有限公司其他诉讼请求。 上述二、三、四项给付内容相互折抵后巨野万丽服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向苏州建鑫建设集团有限公司履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费48745元，由巨野万丽服饰有限公司负担31003元，苏州建鑫建设集团有限公司负担1462元，退回巨野万丽服饰有限公司本院不予审查部分的诉讼费16280元；反诉案件受理费16419元由巨野万丽服饰有限公司负担；二审案件受理费25036元，由巨野万丽服饰有限公司负担10515元，退回苏州建鑫建设集团有限公司本院不予审查部分的诉讼费14521元。 本判决为终审判决。 审判员  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇一九年十一月五日 书记员  王 森