云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行初15号原告雷世维，男，汉族，1969年6月9日出生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人原江，北京京尚律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人雷清华（系雷世维的父亲），男，汉族，1946年10月6日出生，住云南省昆明市官渡区。特别授权代理。被告昆明市经济技术开发区管委会。住所地：昆明市经济技术开发区信息产业基地春漫大道**。法定代表人李河流，主任。委托诉讼代理人胡圳，云南曲直律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人齐普。特别授权代理。第三人普红燕，女，汉族，1973年4月1日出生，，住云南省昆明市官渡区委托诉讼代理人雷清华（系雷世维的父亲），男，汉族，1946年10月6日出生，，住云南省昆明市官渡区特别授权代理。原告雷世维因被告昆明市经济技术开发区管委会（以下简称经开区管委会）拆除原告位于昆明市经济技术开发区的房屋向本院提起行政诉讼，要求确认拆除行为违法。本院于2019年1月17日受理后，依法组成合议公开开庭进行了审理。原告雷世维及其委托诉讼代理人原江、雷清华、被告经开区管委会的委托诉讼代理人胡圳、齐普到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款的规定，本院追加普红燕作为第三人参加诉讼。本案经报请云南省高级人民法院批准，延长审理期限。本案现已审理终结。原告诉称并请求：1、判决确认被告拆除原告位于经开区的行政行为违法；2、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2003年，原告与昆明市官渡区阿拉乡普照村民委员会大麻苴村民小组达成口头协议，约定该小组将大麻苴村民小组马洒子地点（阿拉街道大麻苴长春山下）内面积为9.2亩的集体土地租赁给原告使用，并签订了《土地使用租赁协议》。自2003年起，原告陆续在承租的土地上建成厂房、配套生活用房及办公用房等建筑，总面积约8000平方米，用于其从事茶具、五金机械的加工、生活居住以及出租。2015年9月28日，原告及配偶第三人普红燕分别以上述租赁的部分场地和地上房屋及附属物为注册地址和经营场所依法登记注册成立昆明经开区阿拉雪龙茶具厂以及昆明经开区阿拉维山五金机械加工厂，主要经营范围为各类茶具、五金机械配件及制品。2018年7月4日，昆明市官渡区人民政府阿拉街道办向原告发出搬迁通知，以原告的涉案建筑物无有效规划审批手续，系违章建筑为由，要求其于七日内搬离并自行拆除。2018年7月20日，在被告的统一组织下，将原告建造的房屋强制拆除。原告认为上述被拆除厂房系其本人建造，被告将涉案的建筑物实施拆除的行政行为违法，理由如下：一、被告没有对违法建设进行调查认定及处理的法定职权。根据《城乡规划法》第十一条及第六十四条的规定，违法建设应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行调查、认定及处理。据此，被告不具有对于违法建设认定及处理的法定职权。二、被告的强拆程序不合法。根据《城乡规划法》以及《行政处罚法》的相关规定，违建拆除需要先进行调查取证，认定违法建筑，作出责令限期拆除决定同时告知当事人享有进行陈述申辩以及申请听证的权利，并按规定履行催告义务，在当事人不履行义务且不在法定期限内申请复议或提起诉讼的前提下作出书面行政强制拆除决定后才可实施强制拆除。本案中，被告未依法进行前述程序便将原告房屋拆除，这显然是违法的。三、被告对原告厂房等设施实行强拆的行政行为违反了《行政处罚法》的相关规定。被拆的厂房设施已经建成三年以上，超过了两年的处罚时效。对于违法建筑而言，涉及的违法行为是未取得批建手续建房的行为。房屋建成，则违法行为实施完毕，未取得批建手续是违法表现形式，而非违法行为。本案中被告以原告所在的厂房属违法建筑为由予以强制拆除，因超过两年的处罚时效而属违法行为。为支持其诉讼主张，原告提交以下证据材料：1、土地使用租赁协议，证明原告对涉案建筑物、构筑物及设施的合法所有权,其与本案有利害关系，是适格的原告。2、搬迁通知，证明官渡区人民政府阿拉街道办曾以违建名义向原告作出搬迁通知，要求其自行搬离并拆除涉案房屋。3、昆明日报2018年7月21日报道证明被告组织相关政府部门对涉案建筑物、构筑物实施强拆的事实。4、房屋拆除先后以及拆除现场的视频及照片(附光盘)证明被告对原告涉案厂房强制拆除的事实。被告对原告所提交的证据质证认为：第一组证据：土地使用租赁协议、营业执照，质证意见：对本组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，对证明内容也不予认可。本土地使用租赁协议是原告雷世维与案外人昆明市官渡区阿拉乡普照村民委员会大麻苴村民小组签订，同时，原告提供的昆明经开区阿拉雪龙茶具厂和昆明经开区阿拉维山五金机械加工厂的营业执照复印件无法证明其实质进行合法经营，就本组证据而言，原告无法证明其对涉案建筑物、构筑物及设施具有合法所有权，更不能证明自身合法经营，证据与证明事项之间缺乏关联性。第二组证据：搬迁通知，质证意见：对本组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，对证明内容也不予认可。该份证据并不全面，签章处加盖的公章也只有一部分，日期部分也未能全面体现，对其证据的三性和证明内容不予认可。第三组证据：昆明日报2018年7月21日报道，质证意见：对本组证据的真实性、合法性和关联性不予认可，对证明内容也不予认可。该份证据的来源是昆明日报，但是证据的形式上确是一个截屏文件，上面并未加盖昆明日报的公章，不能确定其证据来源是否是昆明日报，所以对其真实性、合法性不予认可；同时，在该份证据上记载被拆的建筑物属于违建和私搭乱建，并且行政执法部门在拆除前已下达相关执法文书，其证明事实与报道事实相违背。所以，本组证据与证明事项之间没有关联性，故不予认可。第四组证据：房屋拆除先后以及拆除现场的视频及照片，质证意见：对本组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，对证明内容也不予认可。本组证据的种类是视听资料，理应反映本案的全面，但是原告提交的该组证据属于断章取义，没有客观公允地反映出本案的真实情况。同时，视听证据的取得必须符合法律规定，而本案的视听资料的取得属于私自偷拍偷录，违反法律规定，故对其真实性、合法性均不予认可，因被告系依法拆除，故证据本身与证明事项之间没有关联性。被告经开区管委会答辩称：一、被告是昆明市人民政府的派出机构，对经开区实行统一领导和管理，根据授权可以依法管理区域内的城乡规划和城市管理的社会事务。被告作出责令原告限期拆除违法建筑物的决定，并组织对违法建筑进行拆除，主体适格。根据《昆明经济技术开发区条例》、昆明市人民政府令第144号《昆明市违法建筑处置办法》的相关规定，本案中，被告依法享有管理经开区的规划、国土资源、住房和城乡建设、城市管理等社会事务的权限，故被告作出责令原告限期拆除违法建筑物的决定，组织对原告修建的违法建筑进行强制拆除，主体适格。二、原告起诉状中记载的情况与事实不符，被告在《行政处罚告知书》中已明确告知原告其享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利，且经签收送达。强制拆除违法建筑物的程序合法。根据【昆经开综告字（2016）NO：0000265】《行政处罚告知书》,其中明确告知原告享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利，并告知原告有权在收到告知书之日起三日内提出举行听证的申请。该告知书于2016年8月19日送达至原告并由其妻子普红燕签收，但原告未在规定期限内向被告申请听证，故系原告自动放弃其申请听证的权利，强制拆除违法建筑物的程序合法。三、原告被拆厂房未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。该违法建筑至被告作出被诉行政处罚决定时仍在存续期间，故被告对该违法建筑作出行政处罚决定的行为仍在有效期间，且原告在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼，又不拆除违法建筑，因此被告强制拆除行为合法。根据昆明市人民政府令第144号《昆明市违法建筑处置办法》、《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，本案中，原告搭建的厂房并未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。原告的违建行为被发现时虽已满两年，但该违法建筑自2004年建成至被告2016年8月23日作出行政处罚决定的期间持续存在，故被告对于违法建筑作出行政处罚决定的行为仍在有效期间。同时，原告在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼，又不拆除违法建筑，行政机关对违法建筑进行强制拆除的行为合法。四、自2016年8月23日被诉的行政处罚决定作出之日起，至原告向被告提起诉讼已2年有余，原告对此提出诉讼已超过诉讼时效。本案中被诉的责令原告限期拆除违法建筑物具体行政行为系被告自2016年8月23日作出，至今已过两年，在此期间原告对其所主张的权利未在法定诉讼时效期间向被告行使，故其主张的请求现已超过法定的诉讼时效。综上，自2016年8月23日被诉的责令原告限期拆除违法建筑物的具体行政行为作出之日起，至本案诉讼已2年有余，超过行政诉讼法规定的自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月的诉讼时效。且被告作出行政处罚决定并组织拆除违法建筑的主体适格，程序合法，具有相应的法律依据和事实依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。为支持其诉抗辩主张，被告提交以下证据材料：1、《昆明经济技术开发区条例》。第五条：经开区管委会是昆明市人民政府的派出机构，对经开区实行统一领导和管理，行使市级经济管理权限和相应的行政审批权限，根据授权管理区域内的社会事务。第六条：管委会履行下列职责：（六）负责经开区的规划、国土资源、住房和城乡建设、科技、教育、文化、卫生、城市管理、安全生产、环境保护、知识产权保护、统计、档案管理等经济社会事务。2、昆明市政府令第144号《昆明市违法建筑处置办法》。第六条：县（市、区）人民政府、开发（度假）园区管委会是本辖区违法建筑处置工作的责任主体。主要职责是：（一）建立健全违法建筑处置工作机制，明确违法建筑处置工作目标，指导、协调和督促乡（镇）人民政府、街道办事处和各相关部门开展违法建筑处置工作。第十条：城管综合行政执法部门应当做好下列工作：（一）进行违法建筑拆除的综合协调，建立联动执法机制，整合有关执法队伍，组织对违法建筑进行拆除。第十七条：城镇违法建筑由城管综合行政执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响（以下简称消除影响）的，限期改正，并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。被告依法有权管理区域内的城乡规划社会事务，作出责令原告限期拆除违法建筑物的决定，并组织对违法建筑进行拆除主体适格，具有法律依据。3、《行政处罚告知书》编号：昆经开综告字（2016）NO：0000265。4、行政处罚告知书《送达回证》。5、《行政处罚决定书》编号：昆经开综罚字（2016）NO：0004721。6、行政处罚决定书《送达回证》。7、原告妻子普红艳签收照片。执法文书由原告妻子普红艳签收送达。被告已明确告知原告享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利，并告知原告有权在收到告知书之日起三日内提出举行听证的申请。该告知书于2016年8月19日送达至原告并由其妻子普红艳签收。且处罚决定书已明确告知原告对行政处罚决定不服的可以提起行政复议或行政诉讼，故被告作出行政行为的程序合法。8、谈话录音、谈话现场照片及签到表。原告自认其搭建的厂房没有依法办理土地手续和规划手续。9、《昆明市违法建筑处置办法》。第三条：具有下列情形之一的，应当认定为违法建筑：（一）城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可或者未按照许可内容进行建设的。10、《中华人民共和国行政处罚法》。第二十九条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。11、《中华人民共和国行政强制法》。第四十四条明确规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”原告被拆厂房未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。该违法建筑至被告作出被诉行政处罚决定时仍在存续期间，故被告对该违法建筑作出行政处罚决定的行为仍在有效期间，且原告在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼，又不拆除违法建筑，行政机关强制拆除行为合法。12、《中华人民共和国行政诉讼法》。第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。被诉行政行为系被告于2016年8月23日作出，至今已超过行政诉讼法规定的六个月的诉讼时效。13、拆除原告厂房时的现场照片。原告主动自行拆除违章建筑，拆除过程中执法人员对建筑物内物资进行搬离，无物品损坏情况。被告拆除原告违建厂房前原告已进行部分自拆，证明原告对于拆除违法建筑的行为是认可的。且被告在拆除过程中积极帮助原告搬离厂房内的物品，并无违法强拆的行为。原告对被告所提交的证据质证认为：《昆明经济技术开发区条例》、《昆明市政府令第144号》的质证意见：对该证据的合法性、真实性、关联性无异议，对该证据证明目的不予认可。1.《昆明经济技术开发区条例》第六条规定，昆明经济技术开发区管委会对经开区实行统一领导和管理，职责包括规划、城乡建设、城市管理，行使市级管理权限，根据该规定，被告经开区管委会是通过对政府部门的领导和监督行使行政管理职责，并非直接行使政府工作部门的职责；2.《昆明市政府令第144号》第十条、第十七条规定：城管综合行政执法部门有权作出责令限期拆除违法建筑的决定。该规定明确了作出责令限期拆除违法建筑的主体是城管综合行政执法部门，而并非被告的职权。第二组证据《行政处罚告知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《行政处罚决定书》的质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，原告及其配偶普红艳并未见到过上述文书，上述文书中原告及其配偶的签名并非本人签名或捺印，怀疑该证据系被告伪造；其次，即便该证据为真实的，根据《昆明市政府令第144号》第十七条规定，有权作出责令限期拆除决定的主体为城管综合行政执法部门或者乡（镇）人民政府，管委会无权作出该项处罚决定。《行政处罚法》第三条规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效，被告管委会不具有作出责令限期拆除的权限。再次，原告向法院起诉的事由为被告对原告建筑物、构筑物的强制拆除行为，《昆明市违法建筑处置办法》第二十一条规定，实施强制拆除前，应当先发布公告。被告提供的证据为《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》，而并非《行政强制执行告知书》《行政强制执行决定书》，不符合上述规定。2.原告妻子普红燕签收照片质证意见：该照片显示普红燕正在一份文件上签字，但是经过仔细比对查看，就可以发现普红燕在照片中签收的文件明显并不属于被告提供的以上四份文件中的任何一份，该照片关联性不认可，不能证明被告所主张证明目的。第三组1、证据谈话录音、谈话现场照片及签到表的质证意见：对该证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，对证明目的不认可。在谈话录音中，原告提到自己和大麻苴村签订了土地租赁合同，但是由于在当时根本办不到规划手续，故在盖厂房时没有办理规划手续。被告根据《昆明市违法建筑处置办法》规定认定原告厂房属于违建。但是《昆明市违法建筑处置办法》于2018年6月1日起施行，而原告厂房建于2004年，根据法不溯及既往原则，即使原告承认自己未办理规划手续，被告也不能仅根据《昆明市违法建筑处置办法》认定该房屋属于违建。2、《昆明市违法建筑处置办法》第三条第一款的质证意见：对该证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，对其证明目的不认可。第四组证据的质证意见：对涉及到的法律无异议，但不能证明被告的行为合法。第五组证据：拆除原告厂房时的现场照片的质证意见：真实性、合法性、关联性均不持异议，该证据不能证明被告所主张的证明目的。该组照片只能证明强拆事实的存在，不能证明被告的证明目的。第三人普红燕陈述的意见、所举证据及质证意见与原告一致。对原告提交的证据和被告提交的证据均反映租地、建房、拆除的客观事实的存在，故本院确定在本案中作为证据采用。经审理查明：原告与第三人普红燕系夫妻关系。2004年1月1日原告与昆明市官渡区阿拉乡普照村民委员会大麻苴村民小组签订《土地使用租赁协议》，约定由该小组将大麻苴村民小组马洒子地点内面积为9.2亩的集体土地租赁给原告使用，租赁期限自2004年1月1日至2023年12月31日止，租赁期间，承租人对该土地自主经营，自负盈亏，出租人不予干涉。之后，原告陆续在承租的土地上建盖厂房、配套生活用房及办公用房等建筑，用于从事茶具、五金机械的加工、生活居住的等。2015年9月28日普红燕以上述租赁的部分场地和地上房屋及附属物为注册地址和经营场所依法登记注册成立昆明经开区阿拉雪龙茶具厂，主要经营范围为茶具加工及销售。同日，原告以上述租赁的部分场地和地上房屋及附属物为注册地址和经营场所依法登记注册成立昆明经开区阿拉维山五金机械加工厂，主要经营范围为五金、机械加工。2016年8月19日，被告对原告作出了经开区管委会（城市管理综合行政执法）《行政处罚告知书》，编号：昆经开综告字（2016）N0：0000265。该《行政处罚告知书》载明，原告未经相关行政部门主管部门批准，擅自在大麻苴村违法建设建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，责令原告在三日内自行拆除该建（构）筑物，告知了当事人享有的相关权利并进行了送达，签收人是原告的配偶第三人普红燕。2016年8月23日，被告对原告及第三人普红燕作出经开区管委会（城市管理综合行政执法）《行政处罚决定书》，编号：昆经开综罚字（2016）N0：0004721。该《行政处罚决定书》对违法事实载明，原告在大麻苴村违法建设的建筑物，已责令原告于2016年8月19日前将此建筑（构）物自行拆除，但至今未予拆除。该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出了限期拆除的处罚决定，当天进行了送达，第三人普红燕签收了该《行政处罚决定书》。2018年7月4日，昆明市官渡区人民政府阿拉街道办事处向第三人普红燕发出搬迁通知，以原告的涉案建筑物无有效规划审批手续，系违章建筑为由，要求其于七日内（2018年7月11日前）搬离建（构）筑物内物资、设备，自行拆除建筑物，恢复地貌。逾期未搬离及整改的，后果自负。2018年7月20日，在被告经开区管委会的统一组织下，拆除了原告在大麻苴村建盖的建（构）筑物。昆明市官渡区人民政府阿拉街道办事处与被告之间存在托管关系。本院认为：原告提交的《土地使用租赁协议》、注册登记的公司及经开区管委会提交的照片证实，雷原告在昆明市官渡区建盖的房屋被拆除，原告为行政强制行为的相对人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有厉害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，原告有权提起本案行政诉讼，具有原告的主体资格。涉案的《行政处罚决定书》针对的被处罚人是原告和第三人普红燕，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第三十条“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”之规定，本院依法通知了第三人普红燕参加本案诉讼。根据《昆明经济技术开发区条例》和昆明市人民政府令第144号《昆明市违法建筑处置办法》的有关规定，被告是昆明市人民政府的派出机构，对经开区实行统一领导和管理，根据授权可以依法管理区域内的城乡规划和城市管理的社会事务。被告作出责令原告限期拆除违法建筑物的决定，并组织对违法建筑进行拆除，主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”本案中，原告通过租赁取得了涉案土地的使用权，本案被拆除的房屋是在建设用地没有得到合法批准的情况下建设，应属于违法建（构）筑物。而该违法建（构）筑物自建盖至被强制拆除时均未取得建设工程规划许可证，也就是说，违法行为一直处于持续状态。因此，原告主张被拆的厂房设施已经建成三年以上，超过了两年的处罚时效，因与事实和法律不符，本院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告作出限期拆除的处罚决定具有事实和法律依据。关于被诉行政行为的合法性，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告未能提供证据证实其实施强制拆除行为履行了上述催告、送达、公告等程序，实施强制拆除行为时没有进行现场录像或者制作强制拆除执行笔录进行证据保全，因此，本案被诉的强制拆除行为亦存在违反法定程序的情形，因强制拆除行为不具有可撤销的内容，故应认定被诉行政行为违法。虽然被告于2016年8月23日作出《行政处罚决定书》，但2018年7月20日涉案房屋在被告的统一组织下进行了拆除，原告针对拆除行为于2019年1月17日向本院提起行政诉讼，并未超过法律规定的起诉期限。被告主张本案已过法定起诉期限的抗辩观点，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九之规定，判决如下：确认被告昆明市经济技术开发区管委会拆除原告雷世维及第三人普红燕建盖在昆明市经济技术开发区大麻苴长春山下的建（构）筑物的行政行为违法案件受理费人民币50元，由被告昆明市经济技术开发区管委会承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  黄 红审 判 员  洪 琳人民陪审员  罗利萍二〇一九年十一月四日书 记 员  杨 瑞唐林