广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初20696号原告：佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区************，统一社会信用代码914***********216L。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：廖栩颖，广东星英律师事务所律师。被告：陈土艺，男，1976年10月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区*********************，公民身份号码440************215。原告佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司诉被告陈土艺劳动争议一案，本院于2019年8月13日立案后，依法由审判员黎逸菲适用简易程序独任审理。于2019年9月27日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人、被告到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1、劳动仲裁请求：陈土艺于2019年6月6日申请劳动仲裁，请求裁决佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司支付：因销售末位淘汰经济补偿127500元。2、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月26日作出佛禅劳人仲案非终字[2019]1185号仲裁裁决书，裁决：（一）佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司向陈土艺支付经济补偿61231.32元；（二）驳回陈土艺的其他仲裁请求。3、诉讼请求：原告在2019年7月30日收到裁决书后，于2019年8月13日向本院起诉。请求判决：（1）原告无需向被告支付经济补偿61231.32元；（2）本案的诉讼费由被告承担。4、原告成立于1995年9月29日，经营范围为销售陶瓷玻化砖、釉面砖等。5、被告在2010年7月1日入职原告，在职期间被告从事销售省级经理岗位工作。6、被告入职后，原、被告双方签订书面劳动合同，原告有为被告缴纳社会保险费。7、被告每月工工资通过银行转账发放，当月15日发放上月工资。8、上班时间需要指纹打卡考勤，外出办事的时候通过OA系统补签。9、原告已向被告发放2019年4月、5月的工资各862.5元。10、原告于2019年2月28日作出《调岗通知》，内容：“……你负责的鹰牌营销中心三区在2018年的四个考核周期（每季一周期）均未能完成基准任务……因此，公司决定从2019年3月4日起，将你从鹰牌营销中心省级经理岗位调动到鹰牌营销中心后勤助销岗位，薪酬按新岗位薪酬方案执行……”。11、原告于2019年4月3日作出《调岗通知》，内容：“……你负责的鹰牌营销中心三区在2018年的四个考核周期（每季一周期）均未能完成基准任务……因此，公司已于2019年2月28日通过正式渠道通知你，公司决定从2019年3月4日起，将你从鹰牌营销中心省级经理岗位调动到鹰牌营销中心后勤助销岗位，但我们一直收不到你的回复。现经过多方努力，我们决定将你调入华鹏营销中心业务员岗位，薪酬按华鹏营销中心薪酬方案执行……”。本案中，双方举证及质证意见如下：原告在诉讼中提供的证据如下：原告营业执照复印件。佛禅劳人仲案非终字[2019]1185号仲裁裁决书及送达回执。劳动合同。4、2018年鹰牌营销中心省级经理薪酬考核方案。业绩达成结果通知邮件、鹰牌品牌业绩完成情况表。无条件解除劳动合同通知及邮单记录、调岗通知2份及邮单记录。员工奖惩管理制度、员工考勤管理制度。2019华鹏运营经理薪酬绩效方案。内部调动通知书。陈土艺薪资单。2018年鹰牌营销中心运营管理部和产品部薪酬考核与激励方案。助销岗位员工工资列表。陈土艺2019年2至5月份考勤记录。被告认为，对证据1、3、5、6、9、10无异议；对证据2、4的真实性无异议；对证据7的真实性无异议，对证明内容有异议；对证据8不清楚；对证据11、12不适宜作出判断；对证据13不予认可。被告在诉讼中提供的证据如下：个人考勤月报表。业绩证明（奖状、荣誉证书）。邮件（李静敏、罗功亮）。4、佛禅劳人仲案非终字[2019]1185号仲裁裁决书。5、银行流水。6、社保证明。原告认为，对证据1无异议；对证据2真实性无异议，关联性、证明内容有异议；对证据3中的李静敏的邮件真实性无异议，罗功亮的邮件有异议；对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议；对证据5、6的真实性无异议。本院调取的证据：1、本案仲裁审理阶段的庭审笔录。双方对证据1的真实性无异议。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：1、原告是否应向被告支付经济补偿的问题。原告认为，被告于2010年7月1日入职原告处，从事销售省级经理岗位工作。双方签订《劳动合同》，原告为被告购买社保，提供符合法律法规的劳动和休息保障。根据被告所在部门执行的《2018年鹰牌营销中心省级经理薪酬考核方案》相关规定，被告未能通过“连续两个考核周期或者年度”的考核且严重不达标，原告根据该《方案》关于“调岗处理情形”的规定与被告积极协商，原告第一次调整被告担任助销岗位，给予被告继续从事原品牌销售的前端工作机会，并于2019年2月28日发出《调岗通知》，但被告不接受。后来原告经过考虑及进行多方沟通协调，决定再次给予被告从事原告另一品牌的营销业务员岗位的工作机会，并于2019年4月3日发出《调岗通知》，但被告未作出任何书面回复，亦未提出异议。从2019年2月21日至2019年5月份期间，被告没有到原告处出勤工作，原告根据《员工奖惩管理制度》的相关规定，被告的旷工行为属于因个人原因离职，因此，双方解除劳动合同关系不符合法律规定的用人单位支付劳动者经济补偿金或赔偿金的法定情形，原告依法无需向被告支付经济补偿金或赔偿金。原告提供了证据3-13证明。被告认为，被告是在接到原告的解除合同通知以后才做出不打卡行为。作为公司的销售经理十几年来90%的时间都是领导签名通过的，因此不存在不打卡的理由。原告通知被告办理离职之后有离职表给被告，填完就可以走了，不存在被告不打卡的原因。提交上人事部就代表已经可以走人了，公司员工都知道。原告的调岗通知实则是规避法律责任，调岗通知是被告向原告提出赔偿要求后原告才提出的，被告作为一个时期的业绩标兵，不可能因不胜任工作岗位标准，公司的末位淘汰机制在公司人人皆知。被告负责的东北区域经济在这几年没有增加业绩的机会，原告所称的积极协调都是在协调赔偿的事情，并非协调工作的事情。被告提供了证据2、3证明。按照原告向被告发出的《无条件解除劳动合同通知》上载明“……公司从2019年3月和4月分别对你进行了两次合理的工作岗位调整，但直至今天我们未收到你关于是否同意调岗的书面回复并无故旷工至今，严重违反公司的劳动纪律……公司决定即日起对你作无条件解除劳动合同处理”。因此，解除双方的劳动关系是由原告方提出，故应审查原告对被告两次的调整工作岗位的行为是否合法合理。本院认为，用人单位具有法律赋予的用工自主权，但用人单位行使用工自主权单方变更劳动者工作岗位应遵循以下原则：（1）对用人单位调整劳动者的岗位劳动合同有约定或用人单位的劳动规章制度有规定；（2）调整劳动者岗位必须是用人单位生产经营的需要；（3）调整岗位后劳动者的正常工作时间的工资水平不能低于原岗位。首先，用人单位调整工作岗位应与劳动者进行协商，且调整工作岗位应具备合理性、正当性与必要性。从双方当事人的陈述及现有证据分析，原告相关工作人员系直接两次向被告邮寄送达《调岗通知》，并无证据显示与被告进行了协商。且从岗位名称上来看，被告是从鹰牌营销中心省级经理岗位调动到鹰牌营销中心后勤助销岗位以及华鹏营销中心业务员岗位。其次，关于被告的工资水平是否有所下降。原告陈述被告的工资构成为基本工资+业务提成，且原告认为部分差旅费不应计入工资计算中，被告陈述工资构成为每月发放固定底薪3000元+提成。原告虽陈述在被告的银行流水中备注为“差旅费”的即为被告出差工作的费用报销，但根据原告提交的被告薪资单并未有显示向被告发放的差旅费的构成，原告所提交的被告薪资单并不能真实反映被告的所有工资构成，原告亦未提交工资台账等证据证明银行流水中的工资已包含被告的提成，应承担举证不能的不利后果。故本院按照被告提交的《中国银行交易流水明细清单》显示的工资、差旅费金额计算被告在2018年3月至2019年2月调整岗位前实发工资的月平均工资为8489.94元[（5038.88元+4288元+5038.88元+4874.5元+6272.98元+5038.88元+4214.5元+3304.27元+5038.88元+2149.45元+4800元+5029.43元+2616.56元+4016.12元+4565元+4302元+5080.22元+1982元+3931.03元+4965元+2582.7元+4150元+3885.87元+2575.8元+2138.3元）/12]。原告提供有《2018年鹰牌营销中心运营管理部和产品部薪酬考核与激励方案》，并未有反映助销人员的年收入的具体数额，但从原告提供的助销岗位员工工资列表显示，助销岗位员工的平均工资低于前述被告调岗前实收工资的月平均水平，故原告在仲裁、诉讼称对被告第一次岗位调整工资待遇不变的主张并不成立。再结合《2019年华鹏运营经理薪酬绩效方案》显示的为运营经理的收入水平，但原告的《调岗通知》上是将被告调岗至华鹏营销中心业务员岗位，两者名称并不一致，原告称只是头衔的不同但实际薪酬一样。但原告并未提供相关工资台账予以证明，本院不予采信。原告所提交的证据不足以反映被告两次调岗后的薪酬与其调岗前的薪酬基本相当，应承担举证不能的不利后果。原告将被告的工作岗位从省级经理调整为助销人员、业务员，工资水平与原岗位差距较大，且原告也未举证证明被告考核不达标是主观上不能胜任工作还是基于其他客观原因，故本院认定原告调整被告工作岗位及降低工资标准的行为违反劳动合同法的相关规定，并不属于合法行使用工自主权的行为。由于原告的调岗难言合法合理，则原告据此解除劳动合同，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，原告应向被告支付赔偿金。但被告在仲裁时主张原告支付经济补偿，并在仲裁委认定原告应向被告支付经济补偿61231.32元后没有提起诉讼，应视为服裁，本院予以照准，故原告应向被告支付经济补偿。2、关于经济补偿金额的问题。双方对于被告的入职时间均无异议，关于解除劳动关系时间，原告于2019年5月29日向被告送达《无条件解除劳动合同通知》，双方均确认原告向被告发放至2019年5月的工资。因此，原、被告双方劳动关系存续期间应自2010年7月1日至2019年5月29日，原告应向被告支付相当于9个月的月平均工资的经济补偿。按照被告在2018年6月至2019年5月的银行流水实发工资的数额76521.6元（5038.88元+4214.5元+3304.27元+2149.45元+4800元+5029.43元+2616.56元+4016.12元+4565元+4302元+5080.22元+1982元+3931.03元+4965元+2582.7元+4150元+3885.87元+2575.8元+2138.3元+3469.47元+862.5元×2），加上被告个人承担的社会保险费5120.1元（423.8×7+430.7×5），月平均工资为6803.48元/月（81641.7元/12）。原告应向被告支付经济补偿61231.32元（6803.48元/月×9个月）。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告陈土艺支付解除劳动合同的经济补偿61231.32元；二、驳回原告佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎逸菲二〇一九年十一月六日书记员  黄思惠