江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终9520号上诉人（原审被告）：南京市栖霞区公路管理站，住所地江苏省南京市栖霞区七乡河大道**号。负责人：丁伟，该管理站站长。委托诉讼代理人：张晶晶，江苏亚钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，江苏亚钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省东海建设集团有限公司，住所地江苏省南京市玄武区九华山19号。法定代表人：严光海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑞成，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏京胜，江苏三法律师事务所律师。上诉人南京市栖霞区公路管理站（以下简称栖霞管理站）因与被上诉人江苏省东海建设集团有限公司（以下简称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栖霞管理站上诉请求：1、撤销南京市栖霞区人民法院(2017）苏0113民初994号民事判决第一项，依法改判；2、被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对涉案工程最终结算价款的认定与事实不符。案涉栖霞区治超检测站（工区业务用房）土建及水电安装工程系区政府投资建设项目，主要资金来源于财政补助。根据上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第三部分专用条款第26条、第47条第10.5款的约定，案涉工程须经结算审计并应以审计机构出具的审计报告为准。本案存在两份报告，一是由上诉人自行委托的跟踪审计单位南京恒广工程管理有限公司（以下简称“恒广公司”）于2015年7月28日出具的《工程造价咨询报告书》，确定的工程价款为11648431.83元；二是由南京市栖霞区审计局经招投标确定的上海伟申工程造价咨询有限公司（以下简称“伟申公司”）于2017年3月13日出具的《审计报告》，审定的工程价款为10444300元。上诉人与被上诉人之间就应适用其中哪份报告存在争议。政府投资建设的项目，实践中一直存在跟踪审计和决（结)算审计这两种审计方式，也相应存在跟踪审计报告和决（结）算审计报告，工程项目的最终结算应以决（结）算审计报告为准。恒广公司出具的《工程造价咨询报告书》是跟踪审计的结果，非决（结）算依据。根据《审计法》第22条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”，及《南京市政府投资建设项目审计监督条例》第9条“投资来源为区级政府资金或者区级政府资金占主导地位的政府投资建设项目，由区审计机关管辖”的规定，本案的决（结）算审计报告应为伟申公司出具的《审计报告》，故案涉工程的最终结算价款应为10444300元。二、一审法院未予认定案涉工程存在质量问题。作为案涉工程的组成部分，上诉人、被上诉人及南京誉福贸易有限公司（以下简称“誉福公司”）于2014年5月5日签订了《南京市栖霞区超限检测站外墙保温工程三方付款协议书》，约定被上诉人系南京市栖霞区超限检测站外墙保温装饰一体工程（以下简称“外墙保温工程”）的总包方，誉福公司系实施方。现在该外墙保温工程出现严重质量问题，外墙脱落、保温层掉落,给上诉人造成了严重损失，作为总包方的被上诉人负有不可推卸的责任。然而在一审中，被上诉人却以工程施工不存在质量问题，是工程材料存在问题为由拒绝承担维修责任，一审法院对该部分事实亦未予认定。三、上诉人不存在违约，不应支付违约金。因为案涉工程的最终结算价款于2017年3月13日伟申公司出具《审计报告》时方确定，故上诉人不存在拖欠支付工程款的问题；同时，案涉工程存在质量问题，在责任方未确定前，一审法院判决上诉人按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付违约金无事实及法律依据。东海公司辩称，1、本案应当以恒广公司的审计结果作为双方结算依据，该结算经过双方签字确认，而伟申公司的审计只是政府内部财政资金审计结论，最主要是合同中并没有约定以政府审计结果为结算依据。2、外墙保温工程系上诉人指定分包项目，与被上诉人无涉，也不应当在本案处理。3、上诉人没有按照协议约定支付工程价款，理应承担相应违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。东海公司一审诉讼请求：一、栖霞管理站给付东海公司工程款614258.17元并承担逾期付款违约金（自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、栖霞管理站承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：东海公司成立于2009年4月29日，经营范围：房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、地基与基础工程专业承包、机电设备安装工程专业承包等。2013年7月19日，发包人栖霞管理站与承包人东海公司签订《栖霞区治超检测站（工业用房）土建及水电安装工程施工合同》一份，第一部分协议书约定：工程地点在南京经济技术开发区东区××大道东侧、××铁路南侧，工程内容为土建及水电安装、地基与基础工程；合同价款为12080536.66元；本合同双方约定签字、盖章后生效；第三部分专用条款约定：26工程款（进度款）支付：1.工程开工七日前，发包人支付合同价款的10%作为工程预付款；2.工程开工一年期止支付工程审定价的40%；3.工程开工两年期止（竣工验收合格后）支付至工程审定价的70%；4.余款于工程开工三年期止（竣工验收合格后）付清；47补充条款：（10.5）发包人收到竣工结算报告及资料后，由发包人递交工程结算审计单位，经审计出具工程结算审核报告并经发包人与承包人共同加盖公章后，作为工程结算最终有效依据。上述合同签订后，东海公司对案涉工程进行了施工，开工时间是2013年8月10日，竣工时间是2014年1月10日。工程竣工验收后，栖霞管理站委托恒广公司进行工程结算审计，后双方于2015年7月28日在恒广公司形成的《恒广公司栖霞区治超检测站土建及水电安装工程审核定案表》上盖章并签字，该审核定案表载明：送审金额13301559.24元，审定金额11648431.83元，核减额1653127.41元。此后，栖霞管理站又根据南京市栖霞区审计局的选定，委托伟申造价公司对案涉项目进行工程结算审计。2017年3月13日，伟申造价公司出具审计报告，审计结果为：送审金额1327.89万元，原跟踪审计单位审计价1164.84万元，本次审定金额1044.43万元，核减120.41万元，核减率10.34%。双方一致确认，栖霞管理站已付工程款11034173.66元。一审庭审中，栖霞管理站举证电力公司收据及电费缴纳发票等，证明在东海公司施工期间，栖霞管理站为其缴纳电费49217.83元，此费用应从工程款中予以扣除。栖霞管理站同时举证电梯维修协议及发票，证明东海公司施工的案涉项目电梯出现质量问题，栖霞管理站为此花费12500元维修费。东海公司在审理过程中出具书面说明，同意从工程款中扣除电费49217.83元，但对于12500元维修费不予认可。一审法院认为：东海公司与栖霞管理站签订的施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按约履行各自义务。合同签订后，东海公司按约完成了案涉工程并已通过竣工验收，栖霞管理站应按约支付工程款。案涉工程开工时间是2013年8月10日，竣工时间是2014年1月10日，根据合同该约定，全部款项应于工程开工三年期止（竣工验收合格后）付清，故栖霞管理站应于2016年8月10日前付清全部工程款。关于案涉工程结算审计问题。恒广公司系栖霞管理站委托对案涉工程进行结算审计的单位，经恒广公司审计，案涉工程审定结算价款11648431.83元，且该结算价款经双方盖章确认。根据双方当事人的约定，审计单位出具的工程结算审核报告经双方当事人共同加盖公章后，作为工程结算最终有效依据。故恒广公司的审计结果系双方当事人结算的依据，一审法院认定案涉工程款为11648431.83元，栖霞管理站应按此金额支付工程款。栖霞管理站抗辩案涉工程系政府投资建设项目，应依据栖霞区审计局选定的伟申公司出具的审计价款作为结算依据，对此一审法院不予采信。理由如下：首先，栖霞管理站在伟申公司出具审计报告之前，已经委托恒广公司对案涉工程进行审计，且对于恒广公司出具的审计结论双方当事人均予以确认，此后栖霞管理站再次委托审计显然没有依据；其次，政府审计并非双方当事人合同约定的审计方式，政府审计不能当然否定第三方审计的结果，栖霞管理站在本案中以政府审计为由对抗双方当事人签订合同的真实意思表示并否定第三方的审计结果，没有事实和法律依据。关于工程款欠付金额问题。案涉工程价款为11648431.83元，栖霞管理站已付工程款11034173.66元，东海公司认可栖霞管理站代缴电费49217.83元，扣除以上金额后，栖霞管理站尚欠东海公司工程款565040.34元（11648431.83-11034173.66-49217.83），东海公司向栖霞管理站主张此款，有事实和法律依据，予以支持。栖霞管理站抗辩案涉工程存在质量问题且支付电梯维修费12500元，对此一审法院不予采信。理由如下：首先，案涉工程已经双方竣工验收合格，如工程在质保期内存在质量问题，栖霞管理站应通知东海公司维修，但栖霞管理站即未举证证明质量问题，也未举证证明通知栖霞管理站维修，故栖霞管理站对于质量问题的抗辩，没有依据；其次，对于电梯维修费用12500元，系栖霞管理站自行委托第三方修复，东海公司对此并不知情，且不予认可，故栖霞管理站向东海公司主张该笔费用，没有依据。根据合同约定，栖霞管理站应于2016年8月10日前付清全部工程款，但栖霞管理站未按约履行义务，应承担违约责任，故东海公司主张其支付自起诉之日即2017年3月2日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息，有事实和法律依据，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定,判决:一、南京市栖霞区公路管理站于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏省东海建设集团有限公司工程款565040.34元及违约金（以565040.34元为基数，自2017年3月2日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回江苏省东海建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9943元，减半收取计4971.5，由江苏省东海建设集团有限公司负担246.5元，南京市栖霞区公路管理站负担4725元（此款东海公司已预交，栖霞管理站于本判决发生法律效力之日起十日内给付东海公司）。二审中，上诉人提交江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对外墙保温工程出具的（2017）省建检中字第1Z1246号检测报告一份，证明在外墙保温工程施工过程中存在严重施工质量问题。被上诉人质证认为，1、对该报告形式真实性不持异议，但与本案无关联。2、该报告系上诉人单方委托制作，检测结论只是对目前现状的表述，没有对工程质量是否合格，以及是否存在严重问题作出结论。3、该检测报告的形成时间是2017年11月14日，涉案工程是2014年1月10日竣工，正常质保时间为2年，质保期后产生的维保责任不在被上诉人。4、该外墙保温工程系上诉人指定分包给案外人，和被上诉人无涉。双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人与被上诉人签订的《栖霞区治超检测站（工业用房）土建及水电安装工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。根据双方当事人的约定，审计单位出具的工程结算审核报告经双方当事人共同加盖公章后，作为工程结算最终有效依据。因恒广公司系受上诉人委托对涉案工程进行结算审计，且结算价款经双方当事人盖章确认，故恒广公司的审计结果应作为双方当事人结算的依据，一审法院认定涉案工程款为11648431.83元并无不当。上诉人虽主张本案的决（结）算应以南京市栖霞区审计局确定的伟申公司出具的《审计报告》为依据，但国家审计部门进行的审计系对工程建设单位的行政监督行为，不影响建设单位与承建单位之间的合同效力。故上诉人的该项上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。涉案工程开工时间是2013年8月10日，竣工时间是2014年1月10日，根据合同约定，全部款项应于工程开工三年期止（竣工验收合格后）付清，因涉案工程已竣工验收合格，故上诉人应于2016年8月10日前付清全部工程款。上诉人未按约履行付款义务，应承担相应的违约责任，故一审法院判令上诉人支付逾期付款的利息于法有据。关于上诉人主张涉案工程外墙保温工程出现质量问题，因其未能提供证据证明通知被上诉人进行维修或进行交涉，且涉案工程已经竣工验收合格，如确有质量问题，上诉人可另行主张。综上，栖霞管理站的上诉请求没有事实与法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9943元，由南京市栖霞区公路管理站负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一八年一月三十日书记员  王 慧