河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终858号上诉人（原审被告）：河南瑞弘源科技有限公司，住所地：郑州航空港区遵大路蓝宝石显示器件产业园**办公楼****。法定代表人：王欢，该公司执行董事。委托诉讼代理人：路正通，男，1982年1月10日出生，汉族，住哈尔滨市道外区，该公司工作人员。委托诉讼代理人：胡江雷，北京子实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南五建建设集团有限公司，住，住所地：郑州市中原区建设西路**/div>法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人河南瑞弘源科技有限公司（以下简称瑞弘源公司）因与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞弘源公司的委托诉讼代理人路正通、胡江雷，被上诉人五建集团公司的委托诉讼代理人栗魁、李建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞弘源公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法对一审判决第一项的工程款不实金额12,524,010.90元予以扣减；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、财产保全费由五建集团公司承担。事实与理由：一、一审法院在一审过程中存在严重违反程序的问题。（一）一审法院在事实上未组成合议庭。在一审的整个开庭过程中，判决书显示的合议庭成员审判长张鹏、审判员李文兵、审判员于岸峰均从未参与过庭审，瑞弘源公司从开庭至宣判整个审判阶段从未见过判决书中提到的合议庭法官成员，而主持每次庭审的宁宇法官却并未出现在合议庭组成人员名单中。（二）一审法院剥夺了瑞弘源公司的部分诉讼权利。一审法院对五建集团公司单方提交的鉴定材料未予以审查进行排除，直接提供给鉴定机构。在一审审理过程中，瑞弘源公司在要求的时间内，针对鉴定机构的鉴定意见，两次在法定时间内向一审法院提交了质证意见，并请求法院安排鉴定机构出庭接受质询，而一审法院并未理会瑞弘源公司的请求，鉴定机构亦未针对质证意见给出合理解释。二、一审法院认定事实错误、证据不足。（一）瑞弘源公司与五建集团公司未签订施工合同的责任归属以及工程鉴定费、税率差额、财产保全责任保险费、赶工费等费用的承担主体问题。涉案工程启动于2014年7月18日，工期62天，而瑞弘源公司成立于2014年8月26日，乃项目启动39天后才成立。五建集团公司在提交的证据及在庭审中多次提到案涉工程是政治工程，是在郑州市××区管委会主导下建成的，完工时间也是郑州市××区管委会提的要求。在完工前，五建集团公司并未与瑞弘源公司就工程的价款、赶工费、付款方式等进行过任何约定或讨论。工程建成后，郑州市××区管委会将涉案工程交由瑞弘源公司使用。截止目前，不但瑞弘源公司，而且相关的监理公司、设计公司均未与五建集团公司签订任何施工、监理、设计合同。各方对设计、监理、施工的内容、工程款等核心内容均未做出任何明确的约定。施工单位并非瑞弘源公司选定，且截至目前五建集团公司也从未向瑞弘源公司提交竣工结算资料、工程验收资料等相关手续，造成工程无法完成最终结算。按照公序良俗，在各方事前没有就赶工费有书面约定的情况下，五建集团公司不能在工程完工后再提出赶工费的问题。（二）一审法院未对双方存在争议的鉴定材料发表意见，鉴定机构依据未经法院审核的材料出具的鉴定意见不能作为判决依据。瑞弘源公司认为应以现场实际存在建筑结果且经过现场勘验的记录作为实际审核工程造价的依据。五建集团公司提出的未经建设单位及设计单位签字的施工证据、在工程现场并不存在的工程量、超出五建集团公司在蓝宝石器件产业园的施工范围的工程量不能采信。同时五建集团公司提供的监理单独签字的工作记录存在多处重大瑕疵，充分证明是五建集团公司、监理单位恶意串通、违背事实所做的虚假证据，根本不能予以采信。五建集团公司提供的证据缺少建设单位签字确认、部分证据明显属于虚假证据、部分工程不属于案设工程的建设内容，根本不应予以采信。五建集团公司部分证据的单价远远高于当时的公允价格或政府规定的预算价格，如土方单价18元/立方米、钢结构价格等均来自五建自己单方提供的价格，价格超出一般工程。过高的单价导致出现过高的工程总造价，且五建集团公司提高单价的原因依然是工期较紧，但事实是工期由五建集团公司与郑州市××区管委会确定的，并非瑞弘源公司的请求或过错造成，因此不应由瑞弘源公司承担超出正常价格部分的造价。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，一审法院对明显存在问题的鉴定材料未表示意见便将材料交由鉴定机构，鉴定机构未对材料进行审核便出具鉴定报告，不能作为判决依据。（三）关于利息的问题。双方未签订施工合同，五建集团公司也从未向瑞弘源公司提交竣工结算书，致使一直未能确定结算金额，故造成工程未能结算的原因不在瑞弘源公司。一审法院依据鉴定报告于2019年初确定了工程款。在工程结算金额未确定的情况下，瑞弘源公司不应该自2016年9月22日起便支付相应的利息。一审法院在未有任何证据证明瑞弘源公司存在违约或存在过错的情况下，直接判决瑞弘源公司自2016年9月22日起支付工程款对应的利息，显然是错误的。（四）案件受理费及财产保全费的问题。本案诉讼的起因，是由于五建集团公司在未与瑞弘源公司签订施工合同、瑞弘源公司未设立、在地方政府的授意下施工，且自始至终未向瑞弘源公司提供结算资料并进行协商沟通而引起的，责任并不在瑞弘源公司，因此一审法院判决上述费用的绝大部分由瑞弘源公司承担显然是错误的。三、一审法院对事实认定错误，适用法律自然不当。案件必须在查清事实的基础上再依据具体法律进行判决，在查清法律事实的过程中使用科学方法进行推断，推断出符合法律规定的状况，再根据此状况选择适用的法律条文。本案中一审法院连最基本的法律事实尚未查清，自然难以选择正确的法律条文，适用法律自然不当。综上，一审法院程序上存在错误，对案件事实认定不清，适用法律不当，特依法提起上诉，请求依法改判。五建集团公司辩称，一、一审判决审理程序合法。一审法院依法按照《民事诉讼法》第三十九条组成合议庭对本案进行了开庭审理，合议庭成员每次开庭均实际到庭参与了庭审，有历次的开庭笔录为证。瑞弘源公司法定代表人及其委托代理人在历次开庭笔录上均签字确认，与其在上诉状中的说辞前后不一、自相矛盾，显然不能成立。五建集团公司依法向一审法院提出了对案涉工程价款进行司法鉴定的申请，并依法向合议庭提交了与本案相关的证据材料。合议庭准许后，依法通知双方到庭对相关证据进行了举证和质证，充分听取了双方的意见，之后才将经过法定程序质证审查过的且应当作为鉴定依据的施工资料移交技术处作为鉴定材料。对鉴定材料的举证和质证有开庭笔录和质证通知为证，对质证后鉴定材料的移交亦有相关手续在卷为证。五建集团公司向法庭提交的所有证据，均是与案涉项目有关或在施工过程中留存下来的过程资料。会议纪要由郑州航空港区管委会及其他主管部门作出并有瑞弘源公司工作人员参与，工程例会纪要由监理单位记录并确认，施工图纸有设计单位盖章等等。诸如此类的过程资料从证据种类来看，均属于证据资格最强、证明效力最高的原始书证，为本案中的“证据之王”。在案涉工程造价鉴定意见初稿作出后，一审法院给了双方充分的时间以提出异议和意见，五建集团公司依法提出了书面异议和意见，瑞弘源公司在一审法院两次书面通知后才很不配合的作出回应。双方对鉴定意见初稿的异议，鉴定机构收到后，依法在正式的鉴定意见中进行了调整与回应，对属于事实认定和法律适用的问题则交由人民法院裁决。瑞弘源公司一审中并未申请鉴定人出庭；有庭审笔录和瑞弘源公司的书面异议为证。鉴定机构按照法定程序对双方关于鉴定意见初稿的争议在后期正式的鉴定意见报告中均进行了回应，既合法合理又确实充分，亦不具备必须出庭接受质询的必要性。二、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。瑞弘源公司作为案涉工程的发包人和最终受益人，应当与作为施工总承包单位的五建集团公司签订书面的建设工程施工合同，《合同法》第二百七十条亦明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。但是，自案涉工程开工、竣工、移交使用、五建集团公司追要工程款至今已有5年之久。瑞弘源公司一直在推脱，始终未与五建集团公司签订书面的建设工程施工合同，作为案涉工程受益人的瑞弘源公司当然要承担法律责任。瑞弘源公司接收工程后的推诿结算，国家对建筑业实行增值税改革后税金差额的产生，本案的被迫起诉，财产保全责任保险费的产生，起诉后司法鉴定程序的启动与鉴定费的产生等等，均与瑞弘源公司拒绝和五建集团公司签订建设工程施工合同并持续推诿结算与付款有直接的因果关系，其当然需要对上述费用的实际发生承担法律责任。关于案涉工程的赶工费，一审五建集团公司提交的证据相互印证并共同证明了，案涉工程从开工至竣工的实际施工时间为62天，明显加快了施工进度，确实采取了赶工措施并发生了赶工费用。在赶工费实际发生且瑞弘源公司接受并最终受益的情况下，依据《合同法》第36条和等价有偿的合同基本原则，赶工费用依法理应由瑞弘源公司承担。三、关于上诉状中瑞弘源公司列出的，其认为存在弄虚作假的工作联系单、工作联系函、技术核定单等，实则均为真实的施工过程资料，其说辞依法不能成立。四、关于工程款利息，瑞弘源的上诉意见不能成立。案涉工程实际于2014年9月份竣工后即移交给瑞弘源公司使用，因未有书面的施工合同，但瑞弘源公司应当支付工程价款的义务显然依法已经产生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项之规定，工程价款利息的起算时间为建设工程实际交付之日。瑞弘源公司原法定代表人路正通自认2016年9月22日之前案涉工程已投入使用，一审法院认定该日期为交付之日事实上晚于真正的交付时间即2014年9月。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法判决驳回上诉，维持原判。五建集团公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞弘源公司支付五建集团公司工程款40,525,036.47元；利息9,250,199.96元（暂计至2018年5月1日，其中2014年10月1日至2016年2月2日以45,525,036.47元为基数，按年利率6％计算为3,718,122元；2016年2月3日至2018年5月1日，以40,525,036.47元为基数按年利率6％计算为5,532,076.98元；自2018年5月2日起按月利率2％计至实际清偿之日止）；2、判令瑞弘源公司支付五建集团公司营业税与增值税的差额3,642,242.92元；3、判令五建集团公司对案涉工程在上述第1、2项拍卖、变卖价款的范围内优先受偿；4、本案诉讼费、鉴定费、财产保全保险费等由瑞弘源公司负担。一审法院认定事实：一、在郑州航空港经济综合××区管理委员会的协调下，五建集团公司取得了涉案项目的施工权。后五建集团公司委托河南五建建筑工程有限公司对涉案工程进行施工，并约定由五建集团公司对外统一结算。二、经五建集团公司申请且经瑞弘源公司同意，一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对五建集团公司已经完成的工程造价进行鉴定。河南华明工程造价咨询有限公司于2019年2月28日作出河南华明价鉴［2019］鉴字第006号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：五建集团公司所完成工程的工程造价为39,061,606.63元；其中：主要工程赶工项目费用为单列项目，造价为1,595,083.68元。其中关于税率的说明为：本工程实际施工时间为2014年的第三季度，当时的工程综合税率为3.477％。施工方所说的增值税为2016年5月份执行的，所以本鉴定工程按施工时期的税率计入，如后出现施工所说的交增值税，再进行调整补充。五建集团公司就该税率问题，提出了情况说明，认为：河南华明价鉴［2019］鉴字第006号鉴定意见书中是按2014年综合税率3.477％（含城市维护建设税、教育费附加税、地方教、地方教育费附加的，现由于“营改增”政策的实施，五建集团公司需向对方开具税率10％的增值税发票。故提出如下申请：申请河南华明工程造价咨询有限公司按10％的增值税税率来调整工程造价或者出具营业税调整成增值税之后差价的计算方式。河南华明工程造价咨询有限公司于2019年4月2日出具了回复函，将税金单列出来，工程税金为：1,312,540.22元。五建集团公司支付本次鉴定费用33万元。三、双方均认可案涉工程没有进行招投标。瑞弘源公司认可工程于现任法定代表人接手公司时已经投入使用。瑞弘源公司的工商登记材料显示瑞弘源公司法定代表人于2016年9月22日变更为路正通。瑞弘源公司于2016年2月2日支付工程款500万元。四、五建集团公司为本次诉讼，申请了诉前保全，由中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司出具保函提供担保。五建集团公司支付保全责任保险费80,130元和财产保全费5,000元。一审法院认为，五建集团公司实际承建瑞弘源公司的蓝宝石显示器件产业园STP5总装车间、产品展示中心、室外道路及配套管网等工程，是实际施工人，已经完成了施工工程，瑞弘源公司也于2016年9月开始投入使用。因此，瑞弘源公司应当支付五建集团公司工程款。经鉴定工程造价为39,061,606.63元，其中工程税金为1,312,540.22元，赶工费为1,595,083.68元。五建集团公司实际施工时间约为62天，明显工程加快了完工时间，五建集团公司有权收取赶工费。在此情况下，瑞弘源公司应当支付五建集团公司的工程款为37,749,066.41元。因双方没有书面合同，也没有工程款支付时间的约定，也没有进行工程结算，但瑞弘源公司最迟在实际使用涉案工程之日起，也就是自2016年9月22日起就应当支付五建集团公司工程款，瑞弘源公司已经支付了500万元，剩余32,749,066.41元，瑞弘源公司应当支付而未支付，应当承担逾期支付的利息。一审法院酌定利息参照民间借贷的年利率6％的标准予以支持。五建集团公司因本案诉讼而支出的财产保全责任保险费80,130元系合理必要费用，属于五建集团公司的损失部分，应当由瑞弘源公司承担。瑞弘源公司在未对工程进行决算的情况下使用案涉工程，鉴定费用330,000元，由瑞弘源公司负担。因双方没有签订建设工程施工合同，且没有签订书面的合同主要是由瑞弘源公司造成的。因此，五建集团公司主张的税率差额应当由瑞弘源公司承担。因五建集团公司尚未向瑞弘源公司开具发票，税率差额尚未产生，待产生后可另行主张。五建集团公司主张的建设工程优先权问题，因一审法院已经认定瑞弘源公司应当于2016年9月22日起支付五建集团公司工程款，而五建集团公司于2018年5月28日提起了本案诉讼，已经超过了6个月，因此，对五建集团公司主张的优先受偿权，一审法院不予支持。判决：一、瑞弘源公司于判决生效之日起支付五建集团公司工程款32,749,066.41元和利息（以32,749,066.41元为本金，自2016年9月22日起，按年利率6％的标准计付至实际清偿之日止）；二、瑞弘源公司于判决生效之日起支付五建集团公司保全责任保险费80,130元；三、驳回五建集团公司的其他诉讼请求。案件受理费308,887元，财产保全费5,000元，共计313,887元，由瑞弘源公司负担194,346元，由五建集团公司负担119,541元。鉴定费330,000元，由瑞弘源公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，一、关于本案一审庭审是否违反法定程序的问题，因一审历次的开庭笔录中已载明合议庭成员均到庭参加了庭审，瑞弘源公司法定代表人及其委托代理人也在庭审笔录上签字确认，除其单方陈述外，瑞弘源公司也未提供合议庭成员未到庭参加庭审的证据，故瑞弘源公司上诉称合议庭成员未参与庭审的理由不能成立。一审法院依法通知双方当事人到庭对提交鉴定机关的相关证据进行了举证和质证，在鉴定意见作出后，依法通知双方对鉴定意见进行了质证，虽然未通知鉴定人到庭参加质询，但鉴定机构就瑞弘源公司的异议向法院提交了书面的意见，并未剥夺瑞弘源公司的诉讼权利，瑞弘源公司称一审程序违法的上诉理由不能成立。二、关于瑞弘源公司应否承担本案的工程款、赶工费及利息的问题。五建集团公司与瑞弘源公司之间虽然没有签订书面建设工程施工合同，但五建集团公司实际承建了瑞弘源公司的蓝宝石显示器件产业园STP5总装车间、产品展示中心、室外道路及配套管网等工程，且工程已经完工，瑞弘源公司也于2016年9月开始投入使用，五建集团公司与瑞弘源公司之间已经形成了事实上的建设工程施工合同。因此，瑞弘源公司应当支付五建集团公司工程款。案涉工程从开工至竣工，施工进度明显较快，确实采取了赶工措施并发生了赶工费用。在赶工费实际发生且瑞弘源公司接受并最终受益的情况下，赶工费用依法理应由瑞弘源公司承担。因2016年9月22日瑞弘源公司已经实际使用了案涉厂房，应当承担逾期支付工程款的利息，一审法院酌定利息年利率6％的标准予以支持，并无不当。三、关于财产保全责任保险费、工程鉴定费等费用应当如何承担的问题。财产保全责任保险费并非实现债权所必须支付的费用，在双方当事人对此没有约定的情况下，原审法院判决由瑞弘源公司承担欠妥，应予纠正。从本案的事实看，因双方未签署书面的建设工程施工合同，也未就工程价款及时进行协商和确定，对案涉工程未予结算均负有责任，故对案涉工程价款的鉴定费用应由瑞弘源公司和五建集团公司平均分摊，原审法院认定全部由瑞弘源公司承担不妥，本院依法予以纠正。综上所述，瑞弘源公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1850号民事判决第一项，即“河南瑞弘源科技有限公司于本判决生效之日起支付河南五建建设集团有限公司工程款32,749,066.41元和利息（以32,749,066.41元为本金，自2016年9月22日起，按年利率6％的标准计付至实际清偿之日止）”。二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1850号民事判决第二项、第三项，即“河南瑞弘源科技有限公司于本判决生效之日起支付河南五建建设集团有限公司保全责任保险费80,130元”、“驳回河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求”。三、驳回河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费308,887元，财产保全费5,000元，共计313,887元，由河南瑞弘源科技有限公司负担194,346元，由河南五建建设集团有限公司负担119,541元。鉴定费330,000元，由河南瑞弘源科技有限公司负担165,000元，河南五建建设集团有限公司负担165,000元。二审案件受理费96,944元，由河南瑞弘源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇一九年十一月二十五日书记员  郭家玮