湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）武民商初字第00097号原告：湖北华鑫集团有限公司。法定代表人：翁小平，该公司董事长。委托代理人：何进杰，湖北诚明律师事务所律师。委托代理人：林颖，湖北诚明律师事务所律师。被告：众科建设集团有限公司（原武汉新科建设集团有限公司）。法定代表人：姚科海，该公司董事长。委托代理人：陶长喜，湖北普明律师事务所律师。第三人：湖北喻园高科技有限公司。法定代表人：翁增华，该公司董事长。委托代理人：林颖，湖北诚明律师事务所律师。委托代理人：丁晴，湖北诚明律师事务所律师。原告湖北华鑫集团有限公司（下称华鑫公司）与被告众科建设集团有限公司（下称众科公司）、第三人湖北喻园高科技有限公司（下称喻园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年7月28日受理后，依法组成合议庭。2009年12月7日本案中止审理。中止事由消除后，于2013年4月19日公开开庭进行了审理。原告华鑫公司委托代理人何进杰、林颖，被告众科公司委托代理人陶长喜，第三人喻园公司委托代理人林颖均到庭参加诉讼。本案中止审理及司法鉴定期间按规定已在审限中扣除。本案现已审理终结。原告华鑫公司诉称：2007年6月30日，华鑫公司与喻园公司约定其将一块面积为41亩的工业用地出租给喻园公司修建厂房使用。华鑫公司负责提供工程勘察、图纸、设计、报建、工程监理等相关手续，喻园公司负责出资并保证两年内完成所有建设施工。华鑫公司通过工程招投标，确定众科公司为工程施工单位，并于2007年8月12日和众科公司签订了正式的建设工程施工合同，随后由众科公司与喻园公司签订工程承包协议，作为该施工合同的附件。华鑫公司为该工程办理了报建、备案手续，由喻园公司实际履行。该合同约定：工程的施工日期为2007年5月10日至2008年3月30日，合同价款为2400万元。工程开始施工后，众科公司施工现场管理混乱，进度慢，工程质量差，并且拒不按照发包方的要求进行修复、重做。应众科公司的请求，工期一拖再拖，从原来约定的完工日，顺延至2008年6月19日。该工程实际施工到2009年6月仍未完工。众科公司因无力完成后续施工任务，在2009年6月24日出具承诺书，愿意对工程质量等问题承担相应责任后擅自在未办理任何工程交接手续的情况下退场，导致工程全面停工，后续施工手续不能正常办理。众科公司未按施工合同及补充协议约定履行自身义务的行为，违反合同约定，给华鑫公司带来了极大的经济损失。故诉请法院：1、解除华鑫公司、众科公司于2007年8月12日签订的《建设工程施工合同》，并办理工程移交手续；2、众科公司承担违约责任，支付违约金300万元并赔偿因工程质量问题造成的经济损失700余万元；3、本案诉讼费用由众科公司承担。被告众科公司辩称：1、华鑫公司提交的其与喻园公司签订的所谓承租土地修建厂房《协议书》，纯属事后捏造的虚假交易协议；2、华鑫公司诉称的2007年8月12日与众科公司签订正式建设工程施工合同，随后由众科公司与喻园公司签订工程承包协议，并作为该施工合同的附件与客观事实不符；3、华鑫公司诉称众科公司施工现场管理混乱，质量差、拖延工程进度，无力完成后续施工任务是信口雌黄、不负责任。4、华鑫公司和喻园公司存在人格混同，华鑫公司系涉案工程项目建设法人、实际发包人、受益人。5、喻园公司系施工合同名义发包人，其与华鑫公司恶意串通，出借单位公章和银行帐户，故意混淆发包方主体，依法应为共同诉讼人，在诉讼中同为原告或被告；6、同意解除双方实际履行的合同，但解除合同的原因在于华鑫公司、喻园公司，我方已另案提起了诉讼。综上，华鑫公司诉讼主张不明确，且无事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。第三人喻园公司述称：同意华鑫公司的诉讼请求。原告华鑫公司提交的证据：1、华鑫公司与喻园公司协议书一份。证明：该工程项目由喻园公司出资负责投资建设。2、2007年8月12日建设工程施工合同及附件、2007年4月21日工程承包协议书一份。证明：该合同是双方真实意思表示，合法有效。3、工期承诺书、2008年5月5日补充承诺函各一份。4、华鑫公司后期施工进度计划及保障设施说明一份。证据3-4证明：众科公司要求将工期延至2008年6月19日，并承诺延误工期每天承担500元的罚款，赔偿限额为合同价的1%。5、2008年2月26日喻园公司发众科公司函一份。证明：众科公司施工工程质量不符合要求，进度缓慢，现场管理混乱。6、2008年3月21日喻园公司发众科公司函一份。证明：因众科公司多次停工，喻园公司要求众科公司按双方约定工期组织施工，如有逾期应承担一切经济损失。7、补充协议一份。证明：喻园公司与众科公司就工程有关问题重新作出约定，工期延至2008年9月30日。8、2008年10月7日喻园公司发众科公司函一份。证明：喻园公司要求众科公司拿出具体方案弥补损失。9、2009年5月30日喻园公司发众科公司函告。证明：喻园公司去函将工程经质检站现场检查的问题告知众科公司。10、2009年5月30日喻园公司发给众科公司函一份。证明：因众科公司从2008年10月29日停工，明确表示不履行合同义务，故请其办理退场手续。11、2009年6月24日众科公司承诺书。证明：众科公司自行要求退场，对工程质量及打架事件承诺承担相应责任。被告众科公司提交的证据：1、国有土地使用权出让合同（华鑫公司与武汉市江夏区国土资源管理局）、湖北省国土资源厅文件各一份。证明：本工程违反国有土地使用权出让合同约定，以及湖北省国土资源厅的规定，建设项目是违规建筑。2、授权委托书、建筑工程承包意向协议、2007年4月21日工程承包协议、2008年4月30日补充协议、2007年4月24日建设工程施工合同各一份。证明：1、众科公司授权范围；2、喻园公司收到众科公司保证金后，利用优势地位改变付款方式。3、中标通知书、中标信息各一份。4、中竞发（北京）工程造价咨询有限公司鉴定报告一份。证据3-4证明：建设单位、招标人、发包人是华鑫公司，签订合同依据的图纸与实际施工图纸不一致，工程发生巨大变化；众科公司要求与发包方协商，签订新的补充协议，因此停工一段时间。5、函件、承诺书、担保书、监理停工通知、工作联系单等十六份。证明：停工原因是因为华鑫公司、喻园公司未按期支付工程进度款，不提供贷款资料，不垫付混凝土货款，不办理施工相关手续。第三人喻园公司未提交证据。经开庭质证，众科公司对华鑫公司提交的证据除对证据2中4月21日的协议，证据7、11真实性不持异议外，其余均不予认可。喻园公司对华鑫公司提交证据的真实性均无异议。华鑫公司对众科公司提交的证据1-4真实性不持异议，对证据5认为是复印件，不予认可。喻园公司与华鑫公司的质证意见一致。本院对各方当事人提交的证据认证意见如下：各方当事人对真实性均无异议的证据，本院予以确认。对华鑫公司提交的证据1，因签订协议的华鑫公司与喻园公司均无异议，本院予以确认；因证据2中2007年8月12日的建设工程施工合同及附件，合同上盖有众科公司公章，众科公司并未对公章提出异议，故本院予以采信。对其他各方当事人有异议的证据，因与本案工程质量没有关联性，本院不予采信。本案审理期间，根据华鑫公司要求对涉案工程的质量和修复方案、修复费用进行鉴定的申请，本院委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定。在鉴定过程中，华鑫公司提出仅对六项内容进行鉴定。湖北省建筑工程质量监督检验测试中心于2010年11月3日作出《司法鉴定报告》，鉴定结论为：1、通过普查，所抽查的主体结构构件外观情况如下：①梁、柱构件未见明显变形和裂缝。②五层板发现多处不规则温度裂缝，局部贯穿并漏水。③梁、柱、板均存在少数外观缺陷。2、所测混凝土板构件钢筋间距尺寸不符合国家现行规范的限值要求。3、所测混凝土板构件厚度尺寸偏差值符合国家现行规范的限值要求。4、所测混凝土构件中钢筋φ14、φ16的力学性能符合标准要求，钢筋ФR9、φR7的力学性能达不到标准要求。5、所测梁构件下挠值符合国家现行规范的限值要求。6、所测各楼层楼面标高值符合国家现行规范的限值要求。湖北省建筑工程质量监督检验测试中心在给本院司法鉴定处的联系函中称：由于委托鉴定方未要求做整体质量鉴定，故未对整栋房屋作司法鉴定。所做六个项目中，凡不符合设计图纸要求的项目，应委托具备设计资质的设计单位进行设计复核，并提出处理意见，进行质量整改。根据湖北省建筑工程质量监督检验测试中心的建议及《司法鉴定报告》，本院司法鉴定处委托原设计单位中天世纪建筑设计有限公司，以原设计执行的规范为设计依据，作出《华鑫公司综合楼加固修复工程咨询报告书》。在修复报告作出后，又委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司对修复造价进行鉴定。该单位于2013年2月25日作出《综合楼加固修复工程预算书》，预算修复工程总造价为7758424.97元。经开庭质证，华鑫公司及喻园公司对上述鉴定结论均无异议。众科公司对湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出的《司法鉴定报告》没有异议，但对中天世纪建筑设计有限公司作出的《华鑫公司综合楼加固修复工程咨询报告书》及北京中迪信众华工程造价咨询有限公司作出的《综合楼加固修复工程预算书》均不予认可。本院认为，对湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出的《司法鉴定报告》，各方当事人均无异议，本院予以确认。对中天世纪建筑设计有限公司作出的《华鑫公司综合楼加固修复工程咨询报告书》及北京中迪信众华工程造价咨询有限公司作出的《综合楼加固修复工程预算书》，虽然众科公司不予认可，但其未提出充分的理由和相应的证据证明其主张，且鉴定程序符合法律规定，本院对上述两份鉴定结论予以采信，即本案所涉工程的修复费用为7758424.97元。经审理查明：2007年3月20日，众科公司与喻园公司签订一份《建筑工程承包意向协议》，协议约定：由众科公司承包圣宝龙产业园综合楼（即华鑫公司综合楼）土建等建设工程；工期从2007年4月20日至2008年2月20日；本协议签订后，众科公司即向喻园公司缴纳150万元工程保证金，待众科公司施工人员及设备进场后三日内，喻园公司即返还100万元给众科公司，余下50万元保证金在众科公司施工至±0完工，经喻园公司验收合格后一次性退还给众科公司（均不计息）等。协议签订后，众科公司于2007年3月20日向喻园公司交付工程保证金150万元。2007年4月21日双方又签订一份《工程承包协议》，协议的主要内容是：工期为10个月，2007年5月10日前开工，2008年3月30日竣工。工程总承包包干价2400万元整，未计入部分的工作内容（详见附表）不在包干价范围之内，包干价内容以外的增加部分和变更部分按签证的工作量依据湖北省2003年定额（二级二类）计取直接费及各种费率、价差。甲方（喻园公司）履行意向协议后，乙方（众科公司）愿先垫资金将本工程建设至±0，甲方付给乙方合同总价中的300万元，二层主体完工付200万元，以后每层主体完工付100万元，主体封顶付至工程总造价的50%等。违约责任的约定是：甲方若主体封顶时未能按期拨付工程款，乙方愿意帮助甲方融资，但甲方必须提供贷款所需相关手续，若乙方所融资达到2000-3000万元的额度，甲方应将乙方的工程款付至95%。乙方在施工中若因自身经济实力不足而造成在建工程停工，自停工之日起超过30天内尚未恢复正常施工，视为自动放弃承包该项目的一切权利，同时无条件退场，乙方承担甲方所造成的一切经济损失。2007年4月24日众科公司和喻园公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程承包范围按《工程承包协议》，工期确定为2007年5月18日至2008年3月18日，合同一次性包干价为2400万元，工程款计算、支付方式均按《工程承包协议》约定执行，双方还约定了其他事项。在合同签章处注明：请贵单位将工程款拨入我公司账户内，否则我公司对该工程不负任何责任。2007年6月2日喻园公司又收取众科公司100万元工程保证金。2007年7月19日，众科公司进入施工场地，该工程开工。喻园公司收取的众科公司250万元工程保证金至今未退。2007年8月8日，武汉市建设工程交易中心、武汉市建设工程招标投标管理办公室在其网站上发布众科公司中标公告。同时，华鑫公司向众科公司送达了华鑫公司综合楼《中标通知书》。8月12日众科公司与喻园公司再次签订了一份《建设工程施工合同》（备案）。合同中约定事项，与2007年4月24日众科公司和喻园公司签订的《建设工程施工合同》相比较，除工期调整为2007年8月18日至2008年5月18日，合同总价款调整为2452.65万元外，其余内容一致。工程承包范围为：按武汉市中天世纪建筑设计有限公司设计综合楼图纸并经图审办审核盖章的图纸为依据，具体施工内容详见补充合同、《工程承包协议》。该份合同上发包人为喻园公司，承包人为众科公司，在合同的签章处发包人一栏中加盖的是华鑫公司公章。工程施工期间，由于图纸变更、管理混乱、工程款支付、工程质量等原因，工程出现几次停工。2008年4月30日，众科公司（乙方）与喻园公司（甲方）又签订了一份《补充协议》，其主要内容包括：一、变更及增加工程价：由于图纸变更，经双方协商同意后对工程主体增加层依据湖北省2003年定额（二级二类）计取直接费和各项费率、价差，并且按照增加层的工程量总价款的70%支付给乙方，此款在《工程承包协议》约定的包干价之外，给付时间与工程主体同步支付。二、钢材差价调整：由于在施工过程中遇钢材价格上涨，原购进的钢材按照原协议约定价格执行，甲方同意给予增补差价计币10万元。从本补充协议签订之日起，所购进的钢材甲方同意按照市场信息价据实给予增补，但乙方必须以文字形式通知甲方现场签证验收。三、工程款的支付和竣工决算：按照原《工程承包协议》约定履行，补充协议签订后甲方所有的工程款必须直接给付到乙方帐户内，甲方不得擅自扣除乙方应付材料款（其中商混工程款由甲方按照乙方与商混站签定的供货合同约定在工程进度款中代扣）。未按照约定支付工程款的乙方有权停工，并由甲方承担违约责任。四、工程进度：经双方协商同意在2008年9月30日完成全部合同内容。乙方必须保证在承诺的时间内完成全部工程，否则应承担违约责任。涉案工程建设至±0的时间无法确认，双方确认工程四层封顶时间为2008年11月28日，同日，工程再次停工至今。2009年6月24日，众科公司退出施工现场。经中竞发（北京）工程造价咨询有限公司鉴定，众科公司实际完成工程量的工程造价为17797007.91元。另查明：华鑫公司已取得涉案工程建设用地规划许可证，该项目至今未取得施工许可证。2006年3月30日，喻园公司与华鑫公司签订一份《协议书》，约定华鑫公司将本案所涉土地租赁给喻园公司使用，由喻园公司负责投资建设等。庭审中，华鑫公司认可其为该项目的实际建设方，喻园公司系受其委托与众科公司签订相关的施工合同。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，华鑫公司系涉案工程的建设主体。喻园公司受华鑫公司委托与众科公司分别于2007年4月21日签订《工程承包协议》，于2007年4月24日签订《建设工程施工合同》。众科公司在同年7月份即进场施工。同年8月，华鑫公司对涉案工程进行招标后，于8月8日向众科公司发出中标通知书，8月12日双方签订《建设工程施工合同》（备案）。上述合同签订的时间顺序及实际履行情况，均表明华鑫公司在进行招投标之前，不仅委托喻园公司与众科公司进行了实质性谈判，而且还先行确定了工程承包人，并签订了相关合同，严重违反《中华人民共和国招标投标法》规定，双方当事人的行为违反了法律强制性规定，故本案所涉合同均为无效。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。众科公司承建的华鑫公司综合楼项目，在工程未竣工的情况下已自行退场，经鉴定，该工程存在质量缺陷。因众科公司已退场，直接承担修复义务已不可能，但对工程修复产生的费用，应由众科公司承担。本院认定北京中迪信众华工程造价咨询有限公司鉴定作出的综合楼加固修复工程预算工程总造价7758424.97元，作为本案所涉工程修复费。故华鑫公司请求众科公司赔偿由于工程质量问题给其造成损失的主张，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告众科建设集团有限公司于本判决生效之日起，十日内向原告湖北华鑫集团有限公司支付华鑫公司综合楼加固修复工程费用7758424.97元；二、驳回原告湖北华鑫集团有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费161800元，由原告湖北华鑫集团有限公司、被告众科建设集团有限公司各负担80900元，司法鉴定费522083元，由被告众科建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，帐号：052101040020201，并在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者湖北省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  周 冰审 判 员  林宏文代理审判员  陈 敏二〇一三年十月十六日书 记 员  程 玉