河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5796号上诉人（原审原告）：洛阳市商业职业中等专业学校，住所地河南省洛阳市伊滨区玉泉街1号。法定代表人：晋爵。委托诉讼代理人：吴元银，河南坤达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘世杰，男，1985年12月25日生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：刘连波，男，1958年1月15日生，汉族，住河南省偃师市，系刘世杰的父亲。上诉人洛阳市商业职业中等专业学校（以下简称商业职业中专学校）因与上诉人刘世杰劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。商业职业中专学校的委托诉讼代理人吴元银，刘世杰和其委托诉讼代理人刘连波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。商业职业中专学校上诉请求：撤销一审判决，改判支持商业职业中专学校的诉讼请求。事实与理由：一、刘世杰所受伤害系因其主动打人所致，不构成工伤，不应获得工伤保险赔偿。2015年4月14日学校早操期间，刘世杰与一名叫郭成龙的学生发生冲突，刘世杰率先动手，其用单臂卡住郭成龙的脖子进行后摔，结果二人同时倒地，其右腿膝盖磕住地面的石头而受伤。对这一受伤过程，刘世杰在历次诉讼中都不承认，但其对于自己受伤原因和过程的陈述始终含糊不清，前后不一，商业职业中专学校事发当天通过调查在场师生，确认了其受伤的真实原因与过程，但因缺乏证据意识，未能有效固定、留存证据材料。此后，由于学校领导频繁更换、管理工作衔接不到位等因素，在洛阳市人力资源和社会保障局组织的工伤认定和劳动能力鉴定中，商业职业中专学校缺位未有效行使自己的权利，商业职业中专学校对本案中的工伤认定结论和劳动能力鉴定结论不能认可。刘世杰所受伤害，其本人与商业职业中专学校、郭成龙都负有责任，但是商业职业中专学校向郭成龙了解到，刘世杰在申请工伤认定时找到郭成龙，承诺只要郭成龙为其作证，其可以不追究郭成龙的赔偿责任，并向郭成龙出具了书面承诺，郭成龙因此为其申请工伤认定出具了书面证言，刘世杰得以顺利通过工伤认定，从而将全部赔偿责任推给商业职业中专学校。二、一审法院适用法律有误。由于缺乏刘世杰打人在先的证据，商业职业中专学校未能通过行政诉讼推翻洛阳市人力资源和社会保障局的工伤认定结论。商业职业中专学校依据国务院《工伤保险条例》第二十八条之规定，向洛阳市人力资源和社会保障局提出劳动能力复查鉴定申请，但是刘世杰拒绝配合，导致复查鉴定无法受理。商业职业中专学校就此请求一审法院责令刘世杰配合进行复查鉴定，但是一审法院没有明确要求刘世杰必须配合复查鉴定，复查鉴定最终未能启动。国务院《工伤保险条例》四十二条规定：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的”。复查鉴定也是劳动能力鉴定的一种，刘世杰拒绝进行复查鉴定，依法不应享受工伤保险待遇，一审法院依然判决支持其工伤赔偿的请求是错误的。刘世杰辩称，河南省高级人民法院已经对刘世杰构成工伤的事实进行了判决认定。商业职业中专学校对刘世杰工伤重新鉴定的申请不应向刘世杰提出，而应该向鉴定机构申请，刘世杰会配合鉴定机构进行鉴定。刘世杰上诉请求：撤销一审部分错误判决，依法改判。事实和理由：2015年3月9日，刘世杰到商业职业中专学校处工作，每月暂定工资2000元。4月14日早上，刘世杰在工作过程中受伤，受伤后被送到洛阳正骨医院住院治疗。治疗期间，刘世杰垫付医疗费42308.42元，刘世杰在工作时间受伤被认定为工伤并作出八级伤残鉴定。刘世杰提出仲裁申请，劳动人事争议仲裁委员会裁决商业职业中专学校赔偿刘世杰各项赔偿金196820.02元。商业职业中专学校不服仲裁裁决提起诉讼，一审法院没有按上年度城镇职工年平均工资为标准计算赔偿额，对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按刘世杰的工资计算是错误的。一审法院认定商业职业中专学校已经支付医疗费10000元错误，商业职业中专学校仅支付8000元。一审法院按10元每天计算住院伙食补助费偏低，根据豫人社工伤【2012】1号有关规定，刘世杰的住院伙食补助费应为每天20元。商业职业中专学校辩称，答辩意见同商业职业中专学校的上诉意见。商业职业中专学校向一审法院起诉请求：一、判令原告不向被告按照工伤保险待遇标准支付费用196820.02元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月14日，商业职业中专学校学生处教师刘世杰正常的带学生出早操，有学生与其他带队老师发生口角和肢体冲突，在其上前劝阻时不慎摔伤，造成右腿受伤，当日即送往洛阳正骨医院治疗，医院诊断为：右胫骨平台骨折，右外侧半月板损伤。根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定刘世杰所受伤害属于工伤。2017年9月7日，洛阳市劳动能力鉴定委员会出具洛劳鉴工伤【2017】G170644号鉴定结论通知书，鉴定结论为被鉴定人刘世杰为八级伤残。另查明，2016年4月19日，洛龙区人民法院出具（2016）豫0311民初246号民事判决书，判决刘世杰与商业职业中专学校2015年3月12日至2015年4月14日期间存在事实劳动关系。商业职业中专学校对判决不服提出上诉，2016年11月15日，洛阳市中级人民法院出具（2016）豫03民终4208号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年3月22日，洛阳市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定刘世杰属于工伤认定范围，认定为工伤。2017年12月27日，洛阳伊滨区管委会劳动人事争议仲裁委员会出具洛伊滨劳人仲案字【2017】第43号仲裁裁决书，裁决被申请人商业职业中专学校于本裁决生效之日起十五日内支付申请人刘世杰各项赔偿共计拾玖万陆仟捌佰贰拾圆零贰分（196,820.02元）并驳回申请人的其他诉讼请求。2018年2月12日，西工区人民法院出具（2018）豫0303行初23号行政判决书，判决驳回商业职业中专学校要求撤回《工伤决定书》的诉讼请求。商业职业中专学校不服判决上诉，2018年7月10日，洛阳市中级人民法院出具（2018）豫03行终166号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月29日，河南省高级人民法院出具（2018）豫行申2000号行政裁定书，裁定驳回商业职业中专学校的再审申请。又查明，2015年3月9日被告刘世杰到原告商业职业中专学校工作，在学生处工作，每月工资2000元。被告刘世杰受伤后在洛阳正骨医院治疗，支付医疗费35531.46元，检查费732.4元，2017年4月24日做二次手术支付医疗费6044.56元。以上事实由当事人出具的民事判决书、仲裁裁决书、当事人陈述等证据在卷资证。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的兼具人身关系、财产关系双重性质及平等性与隶属性并存的社会关系。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位的工作和服从用人单位的人事安排。双方均应按照劳动合同来履行权利和义务。《工伤管理条例》第三十七条第一款规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。本案中，原被告在2015年3月12日至2015年4月14日期间确定存在事实劳动关系，并且被告在此期间受的伤害被认定为工伤，因此被告要求原告支付工伤保险待遇的请求并无不当之处，一审法院依法予以支持。被告提交的劳动仲裁裁决书中认定被告每月工资为2000元，一审法院依法予以认定。按照《工伤保险条例》（国务院令第586号）、《工伤保险条例暂行管理办法》（豫政【2003】54号）及《关于印发洛阳市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）的通知》（洛劳社医疗【2008】18号）豫人社工伤【2012】1号、豫劳社工伤【2005】4号有关工伤赔偿的有关规定，具体计算如下：原告已支付了10000元医疗费，医疗费应为：41576.02元-10000元=31576.02元；住院伙食补助费：2人×10元/天×20天=400元；护理费：1人×（44485元÷365天）×40%×20天=975元（2014年洛阳市城镇职工年平均工资为44485元）；一次性伤残补助金：11个月×2000元=22000元；一次性工伤医疗补助金：10个月×2000元=20000元；一次性伤残就业补助金：26个月×2000元=52000元；停工留薪工资：3个月×2000元=6000元。以上共计132951.02元。依据《工伤管理条例》第十四条、三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、驳回原告商业职业中专学校的诉讼请求；二、原告商业职业中专学校于本判决生效后十日内支付被告刘世杰各项损失共计132951.02元。案件受理费10元，由原告商业职业中专学校承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：刘世杰与商业职业中专学校存在事实劳动关系，并且刘世杰在商业职业中专学校上班期间构成工伤已经生效判决予以确认，刘世杰要求由商业职业中专学校支付工伤保险待遇的请求于法有据，应予支持。刘世杰的工伤经鉴定为八级伤残，商业职业中专学校对洛阳市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定结论不服的，可以在法定期限内申请省级劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定，商业职业中专学校在本案中要求复查鉴定的理由于法无据，本院不予支持。关于刘世杰工伤赔偿的各项费用计算是否正确的问题。关于医疗费，本案仲裁裁决已经认定商业职业中专学校支付医疗费10000元的事实，刘世杰在仲裁裁决作出后并未起诉，一审法院在医疗费数额中扣除商业职业中专学校已经支付的10000元并无不当。关于住院伙食补助费应按照20元/天计算为：2人×20元/天×20天=800元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算，一审法院计算标准错误，应予纠正。2014年洛阳市城镇职工年平均工资为44485元。刘世杰的一次性工伤医疗补助金为10个月×44485元/年÷12个月=37071元；一次性伤残就业补助金为26个月44485元/年÷12个月=96384元。综上，刘世杰工伤赔偿的各项费用为：医疗费41576.02元-10000元=31576.02元；住院伙食补助费：2人×20元/天×20天=800元；护理费：1人×（44485元÷365天）×40%×20天=975元（2014年洛阳市城镇职工年平均工资为44485元）；一次性伤残补助金：11个月×2000元=22000元；一次性工伤医疗补助金：10个月×44485元/年÷12个月=37071元；一次性伤残就业补助金：26个月44485元/年÷12个月=96384元。停工留薪工资：3个月×2000元=6000元。以上共计194806.02元。综上所述，刘世杰的部分上诉请求能够成立，应予支持；商业职业中专学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分适用法律错误，导致部分赔偿数额计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初324号民事判决第一项；二、洛阳市商业职业中等专业学校于本判决生效后十日内支付刘世杰各项损失共计194806.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由洛阳市商业职业中等专业学校负担。二审案件受理费20元，由洛阳市商业职业中等专业学校负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月二十五日书记员  单晓玉