福建省南平市建阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0703民初1532号 原告：福建三一建筑有限公司，住所地福建省南平市延平区夏道镇徐洋新村2路**，统一社会信用代码913507001570390349。 法定代表人：李长美，执行董事。 委托诉讼代理人：张伟，男，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：朱国辉，福建汇成律师事务所律师。 被告：弘亚（福建）房地产开发有限公司，住所地福建省南平市建阳区徐市镇后湾公路站，统一社会信用代码913507840816081804。 法定代表人，陈建平，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶礼鑫、张慧珍，福建远东大成律师事务所律师。 第三人：华建良，男，汉族，1973年4月6日出生，住南平市建阳区。 第三人：范良海，男，汉族，1983年11月1日出生，住南平市建阳区徐市镇后湾公路站。 原告福建三一建筑有限公司（以下简称三一公司）与被告弘亚（福建）房地产开发有限公司（以下简称弘亚公司）及第三人华建良、范良海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案受理，依法适用普通程序，于2019年11月1日公开开庭进行了审理，三一公司的委托诉讼代理人张伟、朱国辉，弘亚公司的委托诉讼代理人叶礼鑫、张慧珍，第三人范良海到庭参加诉讼，第三人华建良经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三一公司诉称，一、判令弘亚公司向三一公司支付工程款3084462.76元；二、判令弘亚公司向三一公司支付逾期支付工程进度款违约金6491172元（以拖欠工程进度款2077175.26元为基数，自2016年10月6日起按日5‰算至2018年6月25日止，之后算至实际付清之日止）。事实与理由：弘亚公司开发了位于南平市项目”，通过招投标方式，三一公司承包弘亚华府工程建筑及安装工程施工建设。2014年5月23日，三一公司与弘亚公司签署《建设工程施工合同》（含合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、工程质量保修书等），约定工程承包范围为项目土建结构工程、屋面、墙面、装饰装修、给排水、照明电及室外工程等（详见工程量清单），合同价为7452483元，弘亚公司应按月进度审定金额80%支付进度款，工程竣工验收合格后付至合同价款85%，工程结算报告经财审部门审定批复后56天内付至95%，余下5%作为保修金，缺陷责任期满后无息退还，若工程进度款未按约及时支付，每逾期一天，弘亚公司按应付进度款的5‰支付违约金，工程缺陷责任期为12个月。合同签订后，三一公司依约完成项目施工工作，而后交付弘亚公司。2016年10月8日，该项目通过弘亚公司、勘察单位、设计单位和监理单位的共同验收审查，并出具《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，确定工程全部完工，且验收合格。然而，竣工验收后，弘亚公司拒绝依约支付工程进度款，不办理工程结算。为了尽快回笼资金，三一公司无奈同意按照弘亚公司提出的以每平米1095元的单价算工程造价，最终确认总合同金额为6715250元（含税费200000元）。但在三一公司提交工程决算书后，弘亚公司仍不予办理结算付款手续。经核算弘亚公司仅向三一公司支付了2780787.24元，代付人工、材料费用约850000元，余款项迟迟未付。弘亚公司应负逾期支付工程款违约金计算方式为：（合同价款×85%-已付工程款）×日5‰×逾期天数＝违约金，即（6715250元×85%-3630787.24元）×日5‰×625天＝6491172元。 弘亚公司辩称，一、根据规划许可，工程总量4489平方米，按单价1095元计算，工程总造价5254477.95元。二、华建良、范良海挂靠三一公司，是相关的实际施工人，其收款应视为三一公司收款。弘亚公司共支付各项款项3818787.24元，付给范良海约1500000元（其中有约470000元是当初范良海借给弘亚公司，后返还给范良海，剩余1000000元支付本案工程款），范良海与华建良还曾经向弘亚公司支借本案工程款188000元，并出具承诺书一份。2018年3月13日，华建良与范良海代表三一公司签署了一份抵债协议，以弘亚公司所有的两套房屋折抵本案工程款600000元。故弘亚公司已对绝大部分工程款支付完毕。 华建良未作陈述。 范良海述称：1、工程总量面积以鉴定为准；2、按单价1095元计算的前提是按三一公司所陈述的前提；3、支付工程款若是我收的，弘亚公司把凭证拿出来我就认。 在本院审理过程中，三一公司、弘亚公司对以下事实没有争议，华建良未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提供证据，视为自愿放弃诉讼权利，范良海表示由法院认定，故本院予以确认。 1，2013年12月21日，三一公司出具《委托书》一份，委托华建良为代理人，联系施工及投标有关事宜。 2，2014年1月24日《建设用地规划许可证》（地字第**）：用地项目名称弘亚华府，用地面积2015平方米，建设规模建筑面积4634.5平方米。 3，2014年4月15日《建设工程规划许可证附件》（编号201424）：用地项目名称弘亚华府1＃、2＃楼，建设规模建筑面积4798.61平方米，其中建筑计容面积4632.48平方米。 4，2014年4月20日，三一公司与华建良（建阳分公司经理）签订《协议书》一份，约定：华建良有权在其职权业务范围内（建阳区域）以三一公司名义对外承接工程，并由华建良对外负责具体承包项目的施工，期限自2014年4月20日至2015年4月19日止等。 5，2014年4月24日，弘亚公司与三一公司签订《工程施工合同》一份。 6，2014年5月23日，弘亚公司与三一公司签订《建设工程施工合同》（含《合同协议书》《通用合同条款》《专用合同条款》《工程质量保修书》等）一份，并经备案。 7，华建良、范良海系三一公司施工建设弘亚华府工程项目现场负责人。 8，2014年6月15日，华建良与吴智明签订《材料供应合同书》一份，约定：弘亚华府项目线、水管材由吴智明供应，供应价为进货时实公布价下浮5%等。 9，2015年12月17日，弘亚公司出具《承诺书》一份，主要内容：弘亚公司因资金困难未能按时付三一公司1500000元弘亚华府工程进度款，现承诺在2015年1月15日前付所欠1500000元工程进度款及财务费用40000元，逾期未付工程进度款导致三一公司未能按时发放工人工资，发生一切后果由弘亚公司承担。 10，2016年10月8日，弘亚公司、三一公司及勘察、设计、监理单位对“弘亚华府”1#楼、2#楼分别作出《竣工验收报告》，综合评定该工程质量等级合格，同意验收。 11、2016年12月31日，弘亚公司、三一公司及勘察、设计、监理单位又对“弘亚华府”1#楼、2#楼分别作出《竣工验收报告》，综合评定该工程质量等级合格，同意验收。 12，2014年8月30日、9月1日、10月16日、24日、28日，弘亚公司分别向三一公司支付工程款11787.24元、100000元、300000元、400000元、200000元，合计1011787.24元。 13，2014年12月12日，弘亚公司向三一公司支付工程款387000元；18日，三一公司向弘亚公司返付工程款387000元。 14，2015年1月15日、4月17日、7月3日、8月31日、9月30日、10月23日、11月4日、23日、24日、12月28日，弘亚公司分别向三一公司支付工程款130000元、150000元、50000元、100000元、14000元、14000元、300000元、200000元、14000元、45000元，合计1017000元。 15，2016年1月4日、2月14日、4月14日、19日、19日、22日、7月13日、9月7日、11月18日、12月14日，弘亚公司分别向三一公司支付工程款349000元、19000元、40000元、60000元、100000元、19000元、75000元、50000元、20000元、20000元，合计752000元。 以上12、13、14、15项合计工程款2780787.24元。 16，《建阳弘亚华府1＃、2＃楼等建设工程实际已完成工程量造价鉴定报告》[成评鉴字（2019）第34号]：已完成工程量造价7327775元，其中主体工程造价6052001元，水泵房造价425485元，桩基工程造价808053元，新增楼面、走道、步道42236元。 双方争议的焦点为：一、以哪份合同作为履行依据及其效力；二、三一公司实际完成多少工程量；三、弘亚公司已付多少工程款；四、弘亚公司是否逾期支付工程款。对此，本院予以查明、分析并认定。 一、关于以哪份合同作为履行依据及其效力的问题。 三一公司认为，讼争工程项目属于法定必须进行招标的项目范围，2014年5月23日，三一公司在建设局招标办公室主持下通过投标、中标程序后，与弘亚公司签署《建设工程施工合同》（含《合同协议书》《通用条款》《专用合同条款》《工程质量保证书》等），并经备案，系双方真实意思的体现，合法有效。因此，应以2014年5月23日《工程施工合同》作为本案认定事实的依据。 弘亚公司认为，三一公司与弘亚公司签订的2014年5月23日《建设工程施工合同》，仅用于办理相关的行政手续，该合同系华建良挂靠三一公司所签，同时还违反《招标投标法》相关规定，属于无效合同，实际履合同为2014年4月24日《工程施工合同》。因此，应以2014年4月24日《工程施工合同》作为履行依据。 本院认为，2014年4月24日，三一公司与弘亚公司签订《工程施工合同》，同年5月23日，三一公司通过招标投标方式中标本案讼争工程项目，与弘亚公司再行签订《建设工程施工合同》，并经备案，应为合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，本案应以2014年5月23日《建设工程施工合同》作为履行依据和结算工程价款的根据。 二、关于三一公司实际完成多少工程量的问题。 三一公司认为，工程已完全验收，《建阳弘亚华府1＃、2＃楼等建设工程实际已完成工程量造价鉴定报告》确定工程总造价7327775元，其中对价系统造价17399元、监控系统造价3033元、消火栓启泵控制线造价13075元、消火栓水系统造价137132元、消防水系统118186元、通风空调造价5975元、水泵房内配套设备费用49045元，不是三一公司委托施工和购买。因此，三一公司对建阳弘亚华府1＃、2＃楼等建设工程实际已完成工程量为：7327775元－17399元－3033元－13075元－137132元－118186元－5975元－49045元＝6983930元。对《建阳弘亚华府1＃、2＃楼等建设工程实际已完成工程量造价鉴定报告》没有异议。对弘亚公司提供的证据认为，证据1，真实性无异议，证明对象有意见，施工期间三一公司均有提出进度款申请，但弘亚公司没有按照进度款申请付款，在申请表中明确合同总价7452483元，该合同总价与2014年5月23日备案合同中标价格完全一致，之所以会以1095计算是因为刚开始施工，具体标准无法明确，所以临时按照这份来操作；证据2，真实性无异议，证明对象不予认可，1095元计算单价是有前提的，协议最终没有达成；证据3，没有异议。 弘亚公司认为，不认可《建阳弘亚华府1＃、2＃楼等建设工程实际已完成工程量造价鉴定报告》，该份鉴定报告与本案无关。并提供证据：1、2014年5月10日、10月1日《进度款申请表》各一份，以此说明各方实际履行的合同为2014年4月24日《工程施工合同》，三一公司已完成工程量应按4489平方×1095元来计算；2、《工程决算书》一份，以此说明三一公司、华建良、范良海均认可弘亚华府工程按照单价1095元进行结算；3、《物资采购合同》《建筑业统一发票》《福建增值税电子普通发票》各一份、《中国建设银行单位客户专用回单》六份，以此说明弘亚华府的电气工程和水卫工程的消防部分、消防工程均系弘亚公司另行发包他人施工，并非三一公司施工。 范良海认为，施工项目变压器是不属于主体工程范围内，我不认可，其他没有意见。对弘亚公司提供证据认为，真实性没有异议。 本院认为，鉴定机构及其鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，本院对《建阳弘亚华府1＃、2＃楼等建设工程实际已完成工程量造价鉴定报告》[成评鉴字（2019）第34号]予以采信，确认三一公司对建阳弘亚华府1＃、2＃楼等建设工程实际已完成工程量为6983930元。弘亚公司提供的证据，三一公司、范良海对真实性没有异议，本院予以确认；证据1、2，分别记载为合同价7452483元、结算金额675250元，其证明对象与之不符，不能成立；证据3，三一公司、范良海没有异议，证明对象成立，本院予以采信。 三、关于弘亚公司已付多少工程款的问题。 第一个部分：弘亚公司主张已付工程款2828953.24元，三一公司认可收到工程款2780787.24元，争议差额48166元。 弘亚公司认为，2015年5月19日、2016年9月8日、10月21日，分别付款30000元、4816元、13000元，合计47816元，已付三一公司，但没有领款凭证证明；2016年1月10日付款350元，自认未向三一公司支付。并提供以下证据：1、2015年5月19日《现金付出凭证》、2015年5月31日《记帐凭证》各一份，以此说明于2015年5月19日向三一公司支付工程款30000元；2、2016年9月8日《现金付出凭证》、2016年9月30日《记帐凭证》各一份，以此说明于2016年9月8日向三一公司支付工程款4816元；3、2016年10月21日《收条》、2016年10月31日《记帐凭证》各一份，以此说明于2016年10月21日向华建良付款13000元，系为三一公司代付工程款；4，2016年1月10日《现金付出凭证（领款人谢荣旺）》一份，以此说明2016年1月10日向三一公司支付工程款350元。 三一公司认为，对2016年10月21日付款13000元，没有异议，其余三笔款项不予认可。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，弘亚公司主张于2015年5月19日、2016年9月8日分别付款30000元、4816元，为向三一公司支付的工程款，但其提供的2015年5月19日、2016年9月8日《现金付出凭证》及其《记帐凭证》，均为单方制作，没有领款人签字，不足证明其主张成立，三一公司又不予认可，故本院不予采信；弘亚公司对2016年1月10日付款350元已作自认未付，本院不作认定；三一公司对2016年10月21日向华建良付款13000元，没有异议，本院予以确认。因此，本院对第一部分予以确认弘亚公司已付工程款为：2780787.24元+13000元=2793787.24元。 第二部分：弘亚公司主张代为垫付工程款1656932元，三一公司认可850000元，争议差额806932元。 1、蓝智50000元 弘亚公司认为，向蓝智付款50000元，系代为三一公司垫付工程款，但只有记账凭证和与蓝智的银行流水，由法院认定。并提供证据：2015年11月23日《中国建设银行单位客户专用回单》、2015年11月23日《记帐凭证》各一份，以此说明于2015年11月23日向蓝智支付50000元，系为三一公司代付工程款。 三一公司认为，蓝智与弘亚公司有经济往来，且三一公司并未将工程项目指派蓝智进行施工，该笔款项与本案无关。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，弘来公司提供的《中国建设银行单位客户专用回单》用途栏记载“往来款”，《记帐凭证》摘要栏记载“付往来款”、会计科目栏记载“其他应收款—蓝智”，不足认定其主张成立，且三一公司亦不予认可。因此，弘亚公司主张向蓝智付款50000元为代付工程款，本院不予采信。 2、张银华360000元 弘亚公司认为，向张银华付款360000元，其中80000元为抵扣购房款，系代为三一公司垫付工程款，但没有相关手续。并提供证据：2016年1月27日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年1月31日《记帐凭证》、2016年2月4日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年2月29日《记帐凭证》，2016年3月30日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年3月31日《记帐凭证》、2016年7月22日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年7月1日《记帐凭证》、2019年10月11日《张银华情况说明（主要内容：2015年12月30日，本人承包施工弘亚地产项目中的塑钢及铝合金门窗工程，弘亚公司支付现金280000元，另抵付购房首付款80000元，合计360000元）》各一份，以此说明分别于2016年1月27日、2月4日、3月30日、7月22日、8月25日向张银华付款50000元、50000元、50000元、50000元、80000元，及其抵扣购房款80000元，合计360000元，系为三一公司代付工程款。 三一公司，向张银华支付280000元属于代付工程款，但总计认可代付工程款306000元，超出部分不认可。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，张银华施工项目为塑钢及铝合金门窗工程，为三一公司施工建设项目范围，其抵扣购房款80000元，属施工项目工程款范畴，三一公司亦予认可弘亚公司通过建设银行支付张银华280000元为代付工程款。因此，本院予以确认弘亚公司向张银华付款280000元及其抵扣购房款80000元，合计360000元，为支付三一公司工程款。 3、吴启光247500元 弘亚公司认为，向吴启光付款247500元，系代为三一公司垫付工程款。并提供证据：（1）2016年3月27日《现金付款凭证》、2016年3月31日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年3月27日向吴启光付款19500元；（2）2016年4月11日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年4月11日《中国邮政储蓄银行（尾号9565）》、2016年4月11日《现金付出凭证》各一份、2016年4月30日《记帐凭证》二份，以此说明2016年4月11日向吴启光分别付款2500元、1000元；（3）2016年4月14日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年4月30日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年4月11日向吴启光付款2000元；（4）2016年5月5日《中国建设银行单位客户专用回单》《现金付出凭证》、2016年5月31日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年5月5日向吴启光付款10000元（5）2016年6月3日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年6月30日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年6月3日向吴启光付款11000元；（6）2016年6月16日《现金付出凭证》、2016年6月30日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年6月16日向吴启光付款19000元；（7）2016年8月25日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年8月31日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年8月25日向吴启光付款25000元；（8）2016年9月6日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年9月23日《中国建设银行单位客户专用回单》、2016年9月30日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年9月6日、23日分别向吴启光付款10000元、5000元；（9）2016年11月25日《现金付出凭证》、2016年11月30日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年11月25日向吴启光付款8000元；（10）2016年12月14日《现金付出凭证》、2016年12月1日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年12月14日向吴启光付款20000元；（11）2017年1月13日《现金付出凭证》、2017年1月31日《记帐凭证》各一份，以此说明2017年1月13日向吴启光付款17000元；（12）2016年11月17日《现金付出凭证》、2017年2月9日《现金付出凭证》、2017年2月28日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年11月17日、2017年2月9日分别向吴启光付款4500元、93000元。 三一公司认为，2016年4月11日2500元、2016年4月11日1000元、2016年4月14日2000元、2016年5月5日10000元、2016年6月3日11000元、2016年8月25日25000元、2016年9月6日10000元、2016年9月23日5000元，合计65500元，真实性无异议；三一公司与吴启光的工程总结算金额为159600元，扣除已付62000元，仅剩97600元，外加工程（三一公司代表与饶然金）47055元，合计144655元，倘若吴启光确认已收到全部款项，三一公司则对144655元没有异议。对弘亚公司提供的证据，真实性没有异议。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，三一公司对弘亚公司提供的证据真实性无异议，本院予以确认。弘亚公司于2016年4月11日、14日、5月5日、6月3日、8月25日、9月6日、23日分别向吴启光付款3500元、2000元、10000元、11000元、25000元、10000元、5000元，三一公司对此为代付工程款没有异议，本院予以确认，但合计金额应为66500元，而非65500元。弘亚公司于2016年3月4日、25日、6月16日、11月25日、12月14日、2017年1月13日、2月9日分别向吴启光付款7500元、12000元、19000元、8000元、20000元、17000元、93000元，合计176500元，《现金付款凭证》付款原因栏均有记载支付工程款，吴启光亦作为领款人签名捺印，本院予以确认。2016年11月17日《现金付出凭证》虽有领款人吴启光签名捺印，但付款原因栏记载付桂花树9颗×200＝1800元、运费1车×200＝200元、工钱（工人工资）2500元，显然与三一公司施工建设工程无关，本院不予确认。三一公司虽主张与吴启光的工程总结算金额为159600元，并无证据证明，本院不予采信。因此，本院予以确认弘亚公司向吴启光付款243000元，为支付三一公司工程款。 4、吴常生2900元 弘亚公司认为，2016年6月12日向吴常生付款2900元，与本案无关。 三一公司认为，与本案无关。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，三一公司、弘亚公司均认为与本案无关，本院不作认定。 5、黄福权35000元 弘亚公司认为，向黄福权付款35000元，系代为三一公司垫付工程款。并提供证据：2017年1月8日《现金付款凭证》一份，以此说明2017年1月8日向黄福权付款35000元。 三一公司认为，该款系工程代付款，没有异议。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，三一公司没有异议，本院予以确认弘亚公司向黄福权付款35000元，为支付三一公司工程款。 6、胡汉63500元 弘亚公司认为，胡汉所做工程仅有一小部分属于诉讼工程外，经和胡汉对账，除了三一公司认可27000元外，还有11000元也是属于代付工程款，但没有证据证明。并提供证据：（1）2016年11月11日《现金付出凭证》、2016年11月30日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年11月11日向胡汉付款20000元；（2）2016年12月19日《现金付出凭证》、2016年12月1日《记帐凭证》各一份，以此说明2016年12月19日向胡汉付款10000元；（3）2017年1月4日《中国建设银行单位客户专用回单》一份，以此说明2017年1月4日向胡汉付款27000元；（4）2017年3月6日《现金付出凭证》一份，以此说明2017年3月6日向胡汉付款20000元；（5）2019年4月11日《胡汉情况说明》主要内容：本人胡汉于2016年施工弘亚公司的不锈钢围栏、护窗栏杆等，弘亚公司就上述项目向本人支付了63500元，以此证明向胡汉支付工程款63500元。 三一公司认为，对弘亚公司于2017年1月4日付款27000元，没有异议，其他不认可。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，弘亚公司自认胡汉所做工程尚有部分属于诉讼工程之外，其提供的《现金付出凭证》均系单方制作凭证，并无领款人签字，胡汉虽自书证明领款金额，但并没有对诉讼工程之外项目作出区分，且三一公司亦不予认可，故对其主张于2016年11月11日、12月19日、2017年3月6日分别向胡汉付款20000元、10000元、20000元为代付工程款，本院不作认定。三一公司对弘亚公司于2017年1月4日向胡汉付款27000元为代付工程款，没有异议。因此，本院予以确认弘亚公司向胡汉付款27000元，为支付三一公司工程款。 7、吴智明55000元 弘亚公司认为，向吴智明付款55000元，系代为三一公司支付工程款，但没有凭证。并提供证据：2016年11月17日《中国建设银行单位客户专用回单》二份、2017年1月25日《现金付出凭证》一份，以此说明弘亚公司于2016年11月17日、2017年1月25日分别向吴智明付20000元、20000元、15000元，系代付工程款。 三一公司认为，对2016年11月17日20000元，真实性无异议，但有重复计算，经与吴智明对账，认可代付工程款39300元。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，弘亚公司提供的二份2016年11月17日《中国建设银行单位客户专用回单》，指向同一，属重复计算。2016年11月17日、2017年1月25日，弘亚公司分别以银行转帐、现金付款方式向吴智明支付门款20000元、15000元，合计35000元，但三一公司自认代付工程款39300元。因此，本院予以确认弘亚公司向吴智明付款39300元，为支付三一公司工程款。 8、陈鹏14490元 弘亚公司认为，向陈鹏付款14490元，系为三一公司代付工程款。并提供证据：2016年7月1日《记帐凭证》、2016年7月19日《现金付出凭证》各一份，以此说明2016年7月19日向陈鹏支付工程款14490元 三一公司认为，没有异议。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，三一公司没有异议，因此，本院予以确认弘亚公司向陈鹏付款14490元，为支付三一公司工程款。 9、彭鸿梅10472元 弘亚公司认为，彭鸿梅系施工不锈钢护网工程，属于三一承包的工程范围内，向彭鸿梅付款10472元，系为三一公司代付工程款。并提供证据：2016年7月1日《记帐凭证》、2016年7月14日《现金付出凭证》各一份，以此说明2016年7月19日向彭鸿梅支付工程款10472元。 三一公司认为，没有异议。 范良海认为，与自己无关。 本院认为，三一公司没有异议，因此，本院予以确认弘亚公司向彭鸿梅付款10472元，为支付三一公司工程款。 10、范良海810070元 弘亚公司认为，与范良海不存在民间借贷关系，仅曾通过范良海向他人借款500000元，该500000元直接转给范良海作为工程款，其中包括三一公司认可的2015年3月31日的370000元。该500000元借款弘亚公司已于2015年4月分三笔合计570000元通过转账的方式到范良海的账户，清偿他人的借款。因该“他人”弘亚公司从未接触，故该“他人”系不存在。2015年4月转账的三笔共计570000元均视为工程款。另还有两笔分别为280000元、60000元。370000元范良海认可系工程款。并提供证据：（1）2014年10月31日《记帐凭证》《费用报销单》各一份，以此说明于2014年10月向范良海付水泥款5070元；（2）2015年3月31日《记帐凭证》《付款审批单》各一份，以此说明于2015年3月向范良海付工程款370000元；（3）2015年5月1日《记帐凭证》、2015年5月29日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份，以此说明于2015年5月29日向范良海付工程款100000元；（4）2015年6月30日《记帐凭证》、22015年6月23日《付款审批单》各一份，以此说明于2015年6月23日向范良海付往来款5000元；（5）2015年7月31日《记帐凭证》、2015年7月31日《现金付出凭证》各一份，以此说明于2015年7月31日向范良海付往来款5000元；（6）2015年8月31日《记帐凭证》、2015年8月24日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份，以此说明于2015年8月24日向范良海付款5000元；（7）2015年9月30日《记帐凭证》、2015年9月30日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份，以此说明于2015年9月30日向范良海付往来款5000元；（8）2015年10月31日《记帐凭证》、2015年10月23日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份，以此说明于2015年10月23日向范良海付往来款5000元；（9）2015年11月30日《记帐凭证》、2015年11月24日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份，以此说明于2015年11月24日向范良海付往来款5000元；（10）2015年12月31日《记帐凭证》、2015年12月28日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份，以此说明于2015年12月28日向范良海付往来款5000元；（11）2016年1月31日《记帐凭证》、2016年1月6日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份，以此说明于2016年1月6日向范良海付往来款100000元；（12）2016年2月29日《记帐凭证》一份、2016年2月5日《中国建设银行单位客户专用回单》二份，以此说明于2016年2月5日向范良海付往来款100000元；（13）2017年1月6日《承诺书》（内容：本人华建良欠弘亚公司8800元、范良海欠弘亚公司100000元，同意做为抵偿弘亚公司欠三一公司款项。承诺人范良海、华建良）一份，以此说明范良海欠款100000元抵工程款。(14)2015年4月30日《记账凭证》一份，以此说通过陈建平向范良海支付工程款280000元；（15）2015年6月30日《记账凭证》、2015年6月8日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份，以此说明2015年6月8日向范良勤付款60000元，系属于代付工程款。 三一公司认为，认可370000元为代付工程款，以范良海陈述为准。另对支付范泉勤60000元，没有异议，系属于代付工程款。 范良海认为：（1）2014年10月31日5070元，是弘亚公司向我个人买水泥，与工程款无关；（2）2015年3月31日370000元，是我帮弘亚公司借款，这是他还款；（3）2015年5月29日100000元，我忘记是还款还是工程款，这些都要用现金付款证明，都要有转款凭证和签收凭证；（4）-（10）项合计35000元，是我帮弘亚公司老板陈建平私人借款的利息；（11）（12）项合计200000元，以现金付款凭证为准，上面有备注工程款的单据为准；（13）2017年1月6日100000元，是我与陈建平合伙作其他生意的款，当时他承诺以两套房来解决，他是以欺骗的手段我才签这个字。我与弘亚的每笔往来我都有记录，没有凭证我不认，我只认370000元，其他以凭条为准。范良勤60000元，与自己无关。 本院认为，（1）2014年10月《费用报销单》用途栏记载水泥，范良海主张系弘亚公司向其买水泥，弘亚公司未能补强证据证明其主张为代付工程款，故本院不予确认2014年10月付款5070元为代付工程款。（2）《付款审批单》具体内容栏记载付工程款，范良海虽主张为帮弘亚公司借款，但三一公司予以认可，故本院予以确认2015年3月向范良海付款370000元为代付工程款。（3）2015年5月29日《中国建设银行单位客户专用回单》用途栏记载支付工程款，本院予以确认2015年5月29日向范良海付款100000元为代付工程款。（4）22015年6月23日《付款审批单》、（5）2015年7月31日《现金付出凭证》，（6）2015年8月24日《中国建设银行单位客户专用回单》、（7）2015年9月30日《中国建设银行单位客户专用回单》、（8）2015年10月23日《中国建设银行单位客户专用回单》、（9）《中国建设银行单位客户专用回单》、（10）2015年12月28日《中国建设银行单位客户专用回单》，付款原因（用途）均记载往来款，金额均为5000元，付款时间均为每月下旬，三一公司、范良海亦不予认可，且弘亚公司自认曾通过范良海向他人借款500000元，故本院不予确认2015年6月23日、7月31日、8月24日、9月30日、10月23日、11月24日、12月28日向范良海付款5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元（合计35000元）为代付工程款。（11）2016年1月6日《中国建设银行单位客户专用回单》、（12）2016年2月5日《中国建设银行单位客户专用回单》用途栏记载往来款，弘亚公司又未能补强证据证明，亦自认曾通过范良海向他人借款，且三一公司、范良海亦不予认可，故本院不予确认2016年1月6日、2月5日向范良海付款100000元、100000元为代付工程款。（13）《承诺书》时间应为2017年12月15日，而非2017年1月6日，范良海作出承诺，欠弘亚公司100000元同意抵偿弘亚公司欠三一公司款项，范良海为三一公司施工建设项目现场负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，其民事活动的法律后果应由三一公司承受，故本院确认2017年12月15日范良海欠款100000元为抵付工程款。(14)2015年4月30日《记账凭证》，不足证明弘亚公司主张成立，其亦自认曾通过范良海向他人借款，且三一公司、范良海亦不予认可，故本院不予确认弘亚公司法定代表人陈建平向范良海付款280000元为代付工程款。（15）2015年6月8日《中国建设银行单位客户专用回单》用途栏记载工程款，三一公司亦无异议，故本院予以确认弘亚公司于2015年6月8日向范良勤付款60000元为代付工程款。因此，本院确认弘亚公司向范良海付款570000元、向范良勤付款60000元，合计630000元，为支付三一公司工程款。 综上，本院对第二部分予以确认弘亚公司已垫付工程款1359262元。 第三部分：华建良欠款88000元 弘亚公司认为，范良海、华建良系工程实际施工人，为工程款实际权益人，所负债务用于抵扣工程款具有法律效力，故华建良欠款88000元应为抵付工程款。并提供证据：2017年12月15日《承诺书》（内容：本人华建良欠弘亚公司88000元、范良海欠弘亚公司100000元，同意做为抵偿弘亚公司欠三一公司款项。承诺人范良海、华建良）一份，以此说明华建良欠款88000元抵工程款。 三一公司认为，承诺书均明确系范良海与华建良的个人欠款，对三一公司不具有法律约束力。 范良海认为，两套房子没有办过户，这部分款应视为未支付。 本院认为，华建良作出承诺，所欠弘亚公司88000元同意抵偿弘亚公司欠三一公司款项，其为三一公司施工建设项目现场负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，华建良民事活动的法律后果应由三一公司承受，故华建良欠款88000元为抵付工程款。因此，本院对第三部分予以确认弘亚公司已垫付工程款88000元。 第四部分：以房折价301768元 弘亚公司认为，以房抵债协议合法有效，折价301768元应为抵付工程款。并提供证据：2018年3月13日《协议书》一份，以此说明弘亚公司以弘亚华府1号楼2302号商品房一套抵付工程款301768元。 三一公司认为，协议书所涉房产1号楼2302单元，在本案提起诉讼后已被法院依法查封冻结，弘亚公司以该协议书约定的合同价款来抵付工程款，没有事实和法律依据。 范良海认为，没有过户，这部分款视为未支付。 本院认为，2018年3月13日，弘亚公司法定代表人陈建平与范良海、华建良等人签订《协议书》，约定以弘亚华府1号楼2302号商品房一套抵付工程款301768元。但协议并未实际履行，至今尚未办理产权登记。因此，本院对弘亚公司主张以房折价301768元为抵付工程款，不予确认。 综上第一、二、三、四部分的认定，本院予以确认弘亚公司已向三一公司支付工程款4241049.24元。 四、关于弘亚公司是否逾期支付工程款的问题。 三一公司认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理。”《建设工程施工合同》中《专用合同条款》第17.3.3条约定：“（1）进度付款额度和付款方式：按月进度审定金额80%支付进度款，工程竣工验收合格后付至合同价款85%，工程结算报告经财审部门审定批复后56天内付至95%，余下5%作为保修金，缺陷责任期满后无息退还；（2）发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：若工程进度款未能按合同条款及时支付，每逾期一天，发包人按应付进度款的千分之五作为违约金支付给承包人。”据此，讼争工程双方权利、义务应以2014年5月23日签署的《建设工程施工合同》为据，该项目工程总造价应以评估确定的6983930元为准。三一公司通过对弘亚公司提供的现有证据与部分施工人员进行核对，最终确认弘亚公司共计已支付或代付的工程款共计为3847354.24元。因此，三一公司在本案中主张弘亚公司按照拖欠工程款金额（仅以85%的比例）为基数，自2016年10月6日起按日千分之五的标准计算违约金，符合法律规定及合同约定，应依法得到支持。 弘亚公司认为，实际履行的合同为2014年4月24日《工程施工合同》，工程总造价可得到确认，无需通过鉴定。弘亚公司已足额支付工程款，不存在逾期支付工程进度款等情形，即使弘亚公司逾期付款，三一公司诉请按日千分之五的标准支付违约金，不仅在合同无效的情况下，没有法律依据，同时也明显高于实际损失，应依法调整，予以减少。 范良海认为，按照弘亚公司提供的证据认可700多万，100多万打款的时间可以看得出来弘亚公司是没有按照时间支付进度款。 本院认为，三一公司与弘亚公司签订的《专用合同条款》约定，进度付款额度按月进度审定金额80%支付进度款，工程竣工验收合格后付至合同价款85%，工程结算报告经财审部门审定批复后56天内付至95%，余下5%作为保修金，缺陷责任期满后无息退还。2016年10月8日，弘亚公司、三一公司及勘察、设计、监理单位对“弘亚华府”1#楼、2#楼进行竣工验收，三一公司实际已完成工程量为6983930元，弘亚公司按约此时应付工程款85%，即6983930元×85%=5936340.5元，而弘亚公司至今实际支付4241049.24元，尚有部分工程款至今未付，构成违约。 经庭审质证并认证，对本案主要事实可作如下认定： 2014年5月23日，弘亚公司就弘亚华府工程建筑及安装工程经招标投标方式中标后，与三一公司签订《建设工程施工合同》（含《合同协议书》《通用合同条款》《专用合同条款》《工程质量保修书》等）一份，并经备案，约定：工程承包范围为土建结构工程、屋面、墙面、装饰装修、给排水、照明电及室外工程等，合同工期240天，计划开工日期2014年5月23日，计划竣工日期2015年1月18日；工程质量符合合格标准；签约合同价为7452483元，其中安全文明施工费234393元，合同价格形式固定单价；弘亚公司按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按合同约定的期限和方式支付合同价款，进度付款额度和付款方式按月进度审定金额80%支付进度款，工程竣工验收合格后付至合同价款85%，工程结算报告经财审部门审定批复后56天内付至95%，余下5%作为保修金，缺陷责任期满后无息退还；若工程进度款未能按合同条款及时支付，每逾期一天，弘亚公司按应付进度款的千分之五作为违约金支付给三一公司；弘亚公司和三一公司通过招投标形式签订合同，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议等。合同订立，双方按约履行，华建良、范良海为三一公司弘亚华府工程项目现场负责人。2015年12月17日，弘亚公司出具《承诺书》一份，主要内容：弘亚公司因资金困难未能按时付三一公司1500000元弘亚华府工程进度款，现承诺在2015年1月15日前付所欠1500000元工程进度款及财务费用40000元，逾期未付工程进度款导致三一公司未能按时发放工人工资，发生一切后果由弘亚公司承担。2016年10月8日，弘亚公司、三一公司及勘察、设计、监理单位对“弘亚华府”1#楼、2#楼分别作出《竣工验收报告》，综合评定该工程质量等级合格，同意验收。三一公司对建阳弘亚华府1＃、2＃楼等建设工程实际已完成工程量造价6983930元，弘亚公司向三一公司已付工程款4241049.24元，尚欠工程款2742880.76。由此，产生争议，三一公司诉之本院。 综上所述，本院认为，弘亚公司与三一公司签订的《建设工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，未违反法律规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。三一公司承包工程建设经竣工验收合格后，弘亚公司应当支付相应价款，三一公司实际已完成工程量造价6983930元，扣除已得工程款4241049.24元，弘亚公司尚应向三一公司支付工程余款2742880.76，故本院对三一公司要求弘亚公司支付工程款3084462.76元的诉讼请求，予以部分支持。合同法律规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但是，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予衡量，并作出裁决。双方在《专用合同条款》第17.3.3条中约定按照日千分之五计算逾期支付工程款的违约金，明显过高，诉讼中，弘亚公司亦认为明显高于实际损失，应依法调整，予以减少，但没有举证明该约定违约金过分高于三一公司的实际损失。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因以放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。因此，结合弘亚公司从2015年12月17日作出承诺支付1500000元工程进度款到工程竣工验收后至今仍欠付的过错程度，本院对逾期支付工程款违约金计算标准调整为年利率24%。2016年10月8日，弘亚公司、三一公司及勘察、设计、监理单位对“弘亚华府”1#楼、2#楼分别作出《竣工验收报告》，12月31日，虽又再行作出相同的《竣工验收报告》，但可以认定工程建设于2016年10月8日经竣工验收合格。根据《专用合同条款》关于进度付款额度“工程竣工验收合格后付至合同价款85%”的约定，弘亚公司此时应付工程款为6983930元×85%=5936340.5元，但至今实际仅付4241049.24元，差额1695291.26元，构成违约，弘亚公司应自2016年10月9日起承担逾期付款的违约责任。因此，弘亚公司应以拖欠工程款1695291.26元为基数，自2016年10月9日起按年利率24%计算支付违约金，故对三一公司要求弘亚公司支付逾期支付工程进度款违约金6491172元的诉讼请求，本院予以部分支持。诉公中，三一公司请求确定弘亚公司承担鉴定费用35809元和保全费5000元，理由成立，于法有据，本院予以支持。弘亚公司辩称工程总造价5254477.95元和已对绝大部分工程款支付完毕，与事实不符，本院不予采信。华建良经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，参照《最高人民法院关于适的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 一、弘亚（福建）房地产开发有限公司向福建三一建筑有限公司支付工程款2742880.76元。 二、弘亚（福建）房地产开发有限公司向福建三一建筑有限公司支付逾期支付工程款违约金（以工程款1695291.26元为基数，自2016年10月9日起按年利率24%算至判决给付之日止）。 三、弘亚（福建）房地产开发有限公司向福建三一建筑有限公司支付鉴定费35809元。 四、弘亚（福建）房地产开发有限公司向福建三一建筑有限公司支付保全费5000元。 上述一、二、三、四项确定的义务，限于本判决生效之日起十日内付清。 如果弘亚（福建）房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79115元，由福建三一建筑有限公司负担50634元，弘亚（福建）房地产开发有限公司负担28481元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  尹玉平 人民陪审员  左 刚 人民陪审员  卢 丹 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  甘筱婧 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于适的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。