江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终2871号上诉人(原审原告):王行国。委托诉讼代理人：纪连军，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港新大陆置业有限公司，住所地在连云港市连云区华景大酒店8楼。法定代表人黄冬青，该公司董事长。委托诉讼代理人刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。上诉人王行国因与被上诉人连云港新大陆置业有限公司（以下简称新大陆公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王行国上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人属于单方非法解除与上诉人签订的无固定期限的合同，上诉人要求被上诉人补发工资到2016年9月及承担经济补偿金应得到支持。经济补偿金在仲裁时已提出，一审法院以未经仲裁前置为由不处理，属认定事实错误，二审法院应予以纠正；二、关于节假日的加班费，上诉人举证有证人等证据证明，一审法院以未举证证实加班事实存在及以未经仲裁不予受理，属认定事实错误；三、上诉人在2016年3月后未能提供劳务的原因是被上诉人造成的，被上诉人应在合理范围内支付报酬或生活费；四、原仲裁裁决是以支持被上诉人解除劳动关系的主张前提下作出的，而一审法院未支持解除劳动关系的主张，却作出了与原仲裁一致的判决，属认定事实错误、适用法律不当。新大陆公司的答辩内容同一审的答辩意见。补充答辩意见为，上诉人在2016年3月12日会议通知发放到其邮箱后，其无故不到单位上班，属于擅离职守，其要求给付2016年4月至9月间的工资不应支持。虽然被上诉人会议通知中要求上诉人自动离职，但上诉人收到的会议通知中，其职务已经变更并告知。上诉人要求的加班工资没有证据。请求二审法院维持一审判决。王行国向一审法院起诉请求：1.判令新大陆公司按照每月5600元工资标准补发2016年1月至9月工资50400元；2.判令新大陆公司支付2011年2月至2016年9月期间法定节假日加班工资34758.6元、正常休息日加班工资254925元、正常工作日加班工资198223.2元；3.判令新大陆公司支付非法解除无固定期限劳动合同赔偿金67200元；4.判令新大陆公司补偿未休年假27037.5元。上述费用合计632544.3元。5.判令新大陆公司支付代通知金。一审法院认定事实：2011年5月至2016年3月，王行国在新大陆公司处上班，担任现场施工技术员并兼职驾驶员工作，但双方并未签订书面劳动合同。自2014年1月起，王行国应发工资为4600元。新大陆公司于2016年2月6日向王行国母亲杨自霞账户发放1000元五次、于2016年7月24日向王行国母亲杨自霞账户发放1000元两次，对应的工资月份为2015年6月至12月，即自2015年6月起王行国每月工资为5600元。王行国母亲杨自霞并非新大陆公司职工。自2016年1月起，新大陆公司未向王行国及其母亲账户发放工资。新大陆公司按照社会保险费最低缴费基数为王行国申报并交纳了2016年1月至3月社会保险费，其中王行国应自行承担社会保险费、住房公积金和个人所得税合计1388.25元由新大陆公司垫付。2016年9月13日，新大陆公司为王行国补缴2013年11月至2015年12月社会保险费，其中王行国应自行承担的社会保险费6281.27元由新大陆公司垫付。2015年4月22日，王行国以保养车名义向新大陆公司借支5000元，同年11月17日报销226元。新大陆公司同意支付王行国2016年1至3月工资，但称应扣除新大陆公司垫付的王行国应自行承担的社会保险费、住房公积金和个人所得税及借支用款，即1388.25元+6281.27元+5000-226元=12443.52元。新大陆公司不同意支付王行国2016年4月之后工资，原因在于王行国自2016年3月底便自动离职，并未提供劳动。2016年3月12日上午10点左右，新大陆公司短信通知王行国当日下午14点参加会议。送达的会议通知载明：新大陆公司全体员工：公司决定于2016年3月12日（星期六）14点（即今天下午两点）在郑建庭办公室展开公司全体员工会议，公司将有重要决定宣布，希望大家准时参加会议。无故不参加会议的按自动离职处理，召集人：黄冬青连云港新大陆置业有限公司。会议于当天下午按时进行，但王行国会议结束才到达单位。会中形成手写会议记录一份，其中载明：王行国未向领导请假，自己办离职，存在交接任务按时交接，否则承担法律责任。会议次日，新大陆公司向王行国邮箱发送打印体会议内容一份，其中第3项第（3）款载明：王行国任现场施工技术员，不再负责管致仁的司机工作；第（6）款载明：以上涉及调整和工作交接的人员，均须在本次会议后即进行工作交接，未进行工作交接和报到的人员，均按自动离职处理，且公司保留追究其任何法律责任的权利。其他未涉及工作调整的人员在原岗位各司其职。一审法院另认定，因云宿路修路，除销售人员、门卫外，新大陆公司于2016年3月12日下午会后整体搬迁至连云区华璟大酒店8楼，王行国的办公桌、保险柜也被一并搬走。因王行国在2016年3月12日前为新大陆公司工程部职工并兼职驾驶员，故其在新大陆公司公司施工现场及原住址均有办公室，施工现场自2015年起开始停工。新大陆公司搬至连云区华璟大酒店后，新大陆公司主张因王行国不再兼职驾驶员，故未为其在该酒店安排办公室，但因其为现场技术施工员，施工现场仍然为其办公场所，虽然工地已经停工，但其仍须至施工现场上班并向施工现场负责人张博报到，但其至2016年3月底后，就并未到施工现场报到，故根据2016年3月13日会议通知内容，王行国自2016年3月底起应为自动离职。王行国则主张，其于3月12日后二、三天内至施工现场向张博报到上班，因张博不在工地，故与其电话联系，张博电话告知工地现在没事并让其等通知，然后其联系新大陆公司高层领导，但领导都在北京，故一直在新大陆公司公司售楼处办公室住着等待，后因2016年6月份拆迁，没地住便回家了，王行国主张新大陆公司行为属于违法解除劳动合同。新大陆公司另称之所以知道王行国未到施工现场报到，是因为其并未在现场签到单上签字，但对于现场签到单新大陆公司并未举证，其也并未举证现场负责人张博的上班记录。王行国就其陈述的在单位居住等待的事实未能举证证实。双方对王行国于2016年3月12日后找过张博一事无异议。一审法院再认定，王行国于2016年以新大陆公司拖欠工资并辞退王行国为由诉至连云港市连云区劳动人事争议仲裁委员会请求：1.裁决新大陆公司支付王行国2016年1月至8月工资41016元。2.裁决新大陆公司支付王行国在职期间节假日加班费224144.48元。3.裁决新大陆公司支付解除劳动关系经济补偿金30762元。4.裁决新大陆公司交纳2016年4月至2016年8月养老保险金。仲裁委员会以新大陆公司自认拖欠王行国2016年1-3月工资为由裁决支持了王行国2016年1-3月工资的主张，以王行国属于自动离职、双方劳动关系于2016年3月解除为由不予支持王行国主张的2016年4月至8月工资、以王行国无证据证实加班事实存在为由不予支持王行国主张的节假日加班费、以王行国主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条规定的支付经济补偿金任一情形为由不予支持王行国主张的经济补偿金，并作出连区劳人仲案字[2016]第54号仲裁裁决书，裁决：一、新大陆置业公司一次性支付王行国工资4356.48元。二、对王行国的其他仲裁请求不予支持。本案中，王行国就其主张的正常休息日加班费、正常工作日加班费、非法解除劳动合同经济赔偿、未休年假工资、代通知金并未先行仲裁。一审法院认为，双方的劳动关系依法成立。工资应以货币形式按月支付劳动者本人，不得克扣和无故拖欠劳动者工资。本案中，新大陆公司拖欠王行国2016年1月至3月工资至今未付，故王行国主张给付上述期间工资应予以支持。鉴于新大陆公司为王行国垫付社会保险费、个人所得税、住房公积金，该部分应从新大陆公司应付工资中扣除；对王行国借支用款5000元，虽然借款用途为保养车，但其实际为保养车仅支出226元，余款并未实际使用，故该部分款项亦应从新大陆公司应付工资中扣除。综上，新大陆公司应支付王行国2016年1-3月实际工资金额为5600元×3个月-1388.25元-6281.27元-5000元+226元=4356.48元。关于王行国主张的2016年4月至9月期间工资，因上述期间内并未实际提供劳动，其也并未举证证实在单位居住等待复工通知的事实，故其主张上述期间工资于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王行国未举证证实其法定节假日加班的事实，也未举证证实新大陆公司掌握其加班事实存在的证据，故对其主张的法定假节日加班费的主张不予采信。根据法律规定，劳动人事争议案件依法实行劳动仲裁前置，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉讼争议的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由于劳动争议案件的纠纷的基础均源自劳动关系，因此，对于当事人在仲裁中未申请而在诉讼中提起的诉求，是否予以合并审理需判断增加的诉讼请求与仲裁请求是否具有不可分性。本案王行国向连云港市连云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决新大陆公司支付经济补偿金、节假日加班费、拖欠工资，但就其在本案中主张的正常休息日加班费、正常工作日加班费、未休年假工资、非法解除劳动合同经济赔偿、代通知金并未经仲裁前置程序,且与仲裁请求均系独立可分的请求，故本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法诉讼法》第六十四条之规定，判决：新大陆公司于判决发生法律效力之日起十日内给付王行国工资4356.48元；二、驳回王行国其他诉讼请求。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审查明的事实相同。本院认为，依法成立的劳动合同具有法律约束力，劳动合同的双方当事人应当履行劳动合同约定的义务。劳动者提供劳动的，用人单位应当给付该期间的劳动报酬。上诉人王行国主张被上诉人给付劳动期间拖欠的工资，一审法院判决予以支持，符合法律规定。上诉人在2016年3月后没有到公司报到上班，未向公司提供劳动，其诉求公司给付该期间的工资，仲裁委及一审法院均认定上诉人在2016年3月后属自动离职，对其主张给付离职后的2016年4月至8月的工资不予支持，并无不当。上诉人提出的关于给付拖欠工资的诉求，一审判决与仲裁裁决不一致的观点，不能成立。上诉人在提起劳动仲裁申请时，要求裁决新大陆公司支付经济补偿金，在一审法院的诉讼请求中，则要求新大陆公司给付非法解除劳动合同的经济赔偿金。因经济补偿金与赔偿金具有本质上的不同，该请求是对仲裁时的请求进行了变更，应属增加的诉讼请求。依据劳动争议案件的实行仲裁前置的相关法律规定，即劳动人事争议案件依法实行劳动仲裁前置，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉讼争议的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院以该请求系独立可分的诉求，属未经仲裁前置程序不予受理，符合法律规定。上诉人王行国在仲裁时提出了要求新大陆公司给付节假日加班费的仲裁申请，在向人民法院提起的诉讼中，又增加了给付正常休息日加班费、正常工作日加班费的诉求，该诉求与仲裁时诉求的节假日加班费具有依附性，不属独立可分的诉求，一审法院以未经仲裁前置程序不予受理不当，本院予以纠正。二审审理中，上诉人并未就其存在的正常休息日加班、正常工作日加班提供证据证明，也未举证证明被上诉人掌握加班的证据。故本院对该诉求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王行国承担。本判决为终审判决。审判长  宋建霞审判员  戴立国审判员  周文元二〇一八年一月二十二日书记员  周 杰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。