广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤13民终6352号上诉人（原审原告）：广东红墙新材料股份有限公司，住所：博罗县********，统一社会信用代码：914***********982C。法定代表人：刘某1。被上诉人（原审被告）：吴卫卫，男，汉族，1982年5月24日出生，住址：陕西省西安市莲湖区，公民身份号码：610************839。被上诉人（原审被告）：畅欢欢，女，汉族，1986年9月28日出生，住址：陕西省西安市莲湖区*****************，公民身份号码：410************848。上诉人广东红墙新材料股份有限公司因与被上诉人吴卫卫、畅欢欢买卖合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3414号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广东红墙新材料股份有限公司上诉请求：1.请求法院撤销原审裁定，指令博罗县人民法院进行实体审理；2.请求法院判决二被上诉人立即向上诉人支付货款共计人民币285068元及利息人民币9215.22元(利息以货款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年10月22日起计至款项全部清偿之日止，暂计至一审起诉之日为人民币9215.22元)；3.请求法院判决二被上诉人立即向上诉人返还垫付的款项人民币254346元及利息人民币8222.09元(利息以垫付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年10月22日起计至款项全部清偿之日止，暂计至一审起诉之日为人民币8222.09元)；4.请求法院判决二被上诉人向上诉人支付律师费人民币22000元；5.请求依法判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审裁定仅对双方签订的合同名称进行审查，并未对上诉人与被上诉人之间真实的法律关系及实际履行情况进行审查，属于认定事实及法律关系有误，应予以撤销。本案中，上诉人与被上诉人实际上是兼并收购及销售代理合作合同关系，双方的销售合作模式如下：（1）上诉人并购被上诉人一实际控制的陕西凯斯德建筑材料有限公司(下称凯斯德公司)，作为上诉人的加工点。（2）二被上诉人自主经营、自负盈亏，以自行招聘销售人员、自行开展销售活动、自行承担销售成本及其他费用的方式，对外销售上诉人的混凝土外加剂产品，二被上诉人的销售成本及其他费用由上诉人先行垫付，最终结算后由二被上诉人向上诉人返还。（3）被上诉人一实际控制的凯斯德公司作为上诉人的客户，在并购完成前向上诉人购买产品并进行加工、销售。（4）上诉人根据二被上诉人在销售合作过程中产生的营业收入，扣除税费、垫付的销售成本、人工成本及其他费用后对销售利润与二被上诉人进行结算。基于上述兼并收购及销售代理合作目的，在重组过程中，为解决兼并收购时人员过渡性安排的问题，双方才陆续签订《销售合作协议之补充协议》、《广东省劳动合同》、《劳动合同补充协议》《保证协议》等多份协议。上述协议的签订均是为了达到双方兼并、收购时人员过渡性安排的目的而签署的，但双方客观上并未形成事实的劳动关系。首先，从合同主体来看，上诉人与被上诉人之间不是用人单位与员工之间的关系。上诉人不需要被上诉人按月支付工资，其自愿放弃被上诉人为其购买社保，而是以被上诉人的名义开展销售业务。其次，从隶属关系来看，被上诉人在合作关系中具有独立自主性。合作期间，被上诉人自行招聘职员，自行确定其招聘的职员薪资，自主经营，并承诺自行承担销售业务的一切开支。第三，从待遇方面来看，被上诉人领取的并非劳动报酬，而是销售业务的利润分配。被上诉人并没有每月按时领取工资等劳动报酬，而是根据双方的约定就其代理的销售业务产生的利润按一定比例进行分配。最后，上诉人自负盈亏，自行承担销售业务产生的相关费用，包括其招聘的职员的薪酬待遇、报销费用、储罐费用、技术服务费用等。因此，无论从被上诉人与上诉人之间签订协议内容来看，还是从双方法律关系的实际履行情况和构成要件来看，被上诉人与上诉人之间均不符合劳动关系的构成要件，并且，被上诉人提起的劳动仲裁案件并未作出最终生效裁决。原审法院应对上诉人与被上诉人之间真实的法律关系及实际履行情况进行审查。二、原审裁定认定事实有误，上诉人与被上诉人之间基于兼并重组、销售合作而产生买卖合同及担保关系，该法律关系属于民事纠纷，原审法院应就上诉人诉请的实体问题进行审理。首先，基于上述合作关系，被上诉人自愿就其开拓的客户向上诉人承担连带保证责任。2018年6月9日上诉人与被上诉人一、被上诉人二签订《保证协议》，约定保证人即被上诉人一、被上诉人二就其开拓的客户即购货单位在与上诉人就混凝土外加剂产品订立买卖合同后，为该客户因履行买卖合同所产生的货款及其他债务向上诉人提供保证担保，担保范围包括客户履行买卖合同所产生的欠费、违约金以及上诉人为债权实现所产生的费用。担保方式为连带保证责任，担保期限为自买卖合同约定的客户付款期限届满之日起至客户清偿完毕债务之日止。其次，被上诉人开拓的客户拖欠上诉人货款，被上诉人应根据约定承担连带保证责任。合作过程中，为进一步明确上诉人与二被上诉人之间销售合作权利义务，2018年7月1日上诉人与被上诉人一以及被上诉人一实际控制的凯斯德公司签订《销售合作协议之补充协议》，并于协议中明确了由二被上诉人开拓上诉人西北区域市场及凯斯德公司作为上诉人产品加工点的相关事宜。上述协议签订初期，因上诉人并购凯斯德公司的事宜尚未完成，故上诉人委托全资子公司陕西红墙新材料有限公司暂时代为对被上诉人拓展的客户进行供货，实际上相应的权利义务均由上诉人承担。2018年9月，被上诉人一实际控制的陕西凯斯德建筑材料有限公司工厂因属违章建筑而被强制拆除，导致原被上诉人并购合作的目的客观上已无法实现，双方的销售合作已无法继续进行。为此，双方确认合作关系于2019年10月22日解除。经结算，被上诉人确认由其拓展的客户出现拖欠货款的情形，其中陕西誉业新材料有限公司拖欠货款人民币57100元，陕西斯凯德建筑材料有限公司拖欠货款227368元、澄城县鑫洲混凝土有限公司拖欠货款600元，总计货款为人民币285068元。根据双方签订的保证协议，被上诉人应就上述拖欠的货款向上诉人承担连带保证责任。因此，上诉人与被上诉人基于兼并收购及销售代理合作，与被上诉人实际控制的凯斯德公司产生买卖合同关系，且被上诉人自愿就上述货款承担连带担保责任。上诉人在一审法院提交的证据3—证据7(销售合作协议之补充协议》、(2019)陕0113民初第2093号案件传票、《民事起诉状》补充事实与理由、《反诉答辩状》、《保证协议》、送货单等均可以充分证实上述事实，原审法院应根据双方签订的买卖合同、保证协议对双方之间真实的法律关系进行审理。上诉人认为，无论从上诉人与被上诉人之间签订的所有协议来看，还是从双方法律关系的实际履行情况、构成要件来看，且考虑双方最终对利润的分配、结算和其他多重法律关系。上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，而为兼并收购及销售代理合作关系，该类纠纷应由法院进行审理。并且，被上诉人签订的《保证协议》合法有效，现被上诉人拓展、推荐客户出现拖欠货款、利息等情况，被上诉人应当依据《保证协议》约定，就其拓展、推荐客户的应付货款及其他款项承担连带保证责任，向上诉人足额支付货款人民币285068元及相应利息。同时，在合作期间二被上诉人的销售成本及自行组建的销售人员产生的费用应由其自行承担，二被上诉人应当向上诉人返还上诉人已垫付款项人民币254346元及占用资金期间利息。综上所述，原审法院认定事实、适用法律有误。现上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，依法向贵院提起上诉，请贵院依法支持上诉人的诉请。广东红墙新材料股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告立即向原告支付货款共计人民币285068元及利息人民币9215.22元（利息以货款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年10月22日起计至款项全部清偿之日止，暂计至起诉之日为人民币9215.22元）；2.请求法院依法判令二被告立即向原告返还垫付的款项人民币254346元及利息人民币8222.09元（利息以垫付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年10月22日起计至款项全部清偿之日止，暂计至起诉之日为人民币8222.09元）；3.请求法院判令二被告向原告支付律师费人民币22000元；4.本案的诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认为：2018年6月9日，原告广东红墙新材料股份有限公司与被告吴卫卫签订《广东省劳动合同》，被告吴卫卫入职原告管理技术岗位，担任西北区销售总监。劳动合同期限为固定期限，从2018年6月11日起至2021年6月10日止。同日，双方签订了《保密及竞业限制协议书》、《劳动合同补充协议》、《劳动合同补充协议之补充协议》、《保证协议》，该《保证协议》中载明：吴卫卫为原告销售人员，为便于业务开展，保证人就吴卫卫开拓客户提供保证担保。同时根据《劳动合同补充协议之补充协议》第六条约定“乙方及其配偶对乙方通过中介机构开拓的客户的应收账款及其他债权承担无限连带责任，具体内容详见双方签订的担保协议”，由此可以看出该《担保协议》也为《广东省劳动合同》规定的附件合同，原告广东红墙新材料股份有限公司与被告吴卫卫属于劳动合同法律关系。而本案的案由为买卖合同纠纷，根据原告提交的证据，无法证明双方存在买卖合同法律关系，据此，双方之间的争议系在履行《广东省劳动合同》中所产生的。并且，根据双方签订的《广东省劳动合同》第九条约定：“双方履行本合同如发生争议，可先协商解决；不愿协商或协商不成的，可以向甲方劳动争议调解机构申请调解；调解无效的，可在法定仲裁时效内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可在法定期限内向人民法院提起诉讼。”目前，原、被告双方之间的劳动争议，被告已于2019年4月22日向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并获受理，该劳动争议正在审理中。现原告向一审法院提起诉讼，一审法院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院裁定如下：驳回原告广东红墙新材料股份有限公司的起诉。案件受理费4794元，一审法院予以退回。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人是依据双方签订的《保证协议》要求被上诉人对相关货款承担清偿责任的，但根据双方签订的《劳动合同补充协议之补充协议》第六条约定“吴卫卫及其配偶对吴卫卫通过中介机构开拓的客户的应收账款及其他债权承担无限连带责任，具体内容详见双方签订的担保协议”，由此可以看出《保证协议》是《劳动合同》规定的附件合同，双方签订的《广东省劳动合同》中约定“被上诉人吴卫卫入职上诉人管理技术岗位，担任西北区销售总监。”，《保证协议》亦明确：吴卫卫为上诉人广东红墙新材料股份有限公司销售人员，因此上诉人广东红墙新材料股份有限公司与被上诉人吴卫卫之间属于劳动合同法律关系，而双方之间的劳动争议，已经经西安市劳动人事争议仲裁委员会受理并在审理当中。一审裁定驳回上诉人的起诉正确，本院予以维持。综上，广东红墙新材料股份有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇一九年十一月七日法官助理  汤美玲书 记 员  王威立