广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2614号 上诉人（原审原告）:广西南宁市杰尔森办公环境配套有限公司，住所地：南宁市青秀区金浦路**金湖帝景**楼**。统一社会信用代码：914501006724703638。 法定代表人：刘杰，总经理。 委托诉讼代理人：姚志敏，广西观复律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝红梅，广西观复律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：母雪梅，女，1975年9月10日出生，汉族，身份证住址：四川省巴中市巴州区，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：刘绍文，广西鹏越律师事务所律师。 上诉人广西南宁市杰尔森办公环境配套有限公司（以下简称杰尔森公司）因与被上诉人母雪梅劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初14296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杰尔森公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认杰尔森公司与母雪梅劳动关系自2016年4月7日解除；2、撤销一审判决第二项，改判杰尔森公司无需支付母雪梅未签订书面劳动合同的二倍工资；3、撤销一审判决第三项，改判杰尔森公司无需支付母雪梅2016年4月1日至2016年4月7日的工资；4、依法撤销一审判决第四项，改判杰尔森公司无需支付母雪梅2016年1月到2016年4月提成；5、撤销一审判决第五项，改判杰尔森公司无须支付母雪梅解除劳动合同经济补偿金11,144.5元；6、本案诉讼费用由母雪梅承担。杰尔森公司在庭审中撤销第5项诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决第一项所依据的事实认定错误。双方劳动关系的解除时间应为2016年4月1日。母雪梅自2016年4月7日起，已经在广西诺金装饰工程有限公司（以下简称诺金公司）担任监事。二、一审判决第二项所依据的事实认定及法律适用错误。经仲裁委依法查明，母雪梅从2012年11月起与广西南宁新安科技开发有限公司（以下简称新安公司）存在劳动关系，该公司为母雪梅缴纳社会保险费至今。因母雪梅与新安公司存在劳动关系，杰尔森公司多次催促母雪梅签订书面劳动合同，但母雪梅不愿意，当另有报酬高的企业用工时即跳槽到广西诺金装饰工程有限公司（以下简称诺金公司），过后又要求原企业支付双倍工资，其请求不应支持。三、一审判决第三项没有事实及法律依据。母雪梅己经于2016年4月1日离职，并于2016年4月7日起在诺金公司，一审法院判决杰尔森公司支付母雪梅4月份工资5,500元没有事实及法律依据。诉讼过程中，补充：杰尔森公司于2016年3月发现母雪梅在外接揽私活、签订装修合同，严重损害公司利益，即于2016年3月31日或者4月1日召开公司会议宣布将其开除，此后其就不再上班。母雪梅成立诺金公司的时间为2016年4月7日，证明其在2016年在3月就筹建自己的公司，被开除后便忙于自己新公司的事务，因此，杰尔森公司与母雪梅劳动关系解除的时间应为2016年4月1日。四、一审判决第四项判决所依据的事实认定及法律适用错误。杰尔森公司无需支付母雪梅2016年1月至4月提成122,919.12元。1、母雪梅作为公司副总经理，代表公司对外签订合同本身是其工作岗位的职责，且杰尔森公司的主营业务主要是通过竞标所得，而不是依靠业务人员招揽或推广销售，因此不存在提成制度。诉讼过程中补充：提成制度或者发放提成是客观不存在的事实，杰尔森公司无法也没有证据可以证明，但杰尔森公司二审提交证据可以侧面证实公司没有提成制度及提成工资的发放，公司员工不论是业务员、行政财务还是设计师，其工作构成均是由基础工资＋津贴＋绩效＋奖金构成。2、杰尔森公司2015年年底向母雪梅发放奖金，是公司根据整年的公司盈利情况为激励员工工作积极性而发放的奖金，并不能以2015年的年终奖推算成母雪梅的固定奖励。3、母雪梅主张2016年1月至4月奖金的性质属于提成工资，属于主张劳动报酬请求权，因此，应当由劳动者对提成工资发生的原因事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，母雪梅应对其主张的“2016年1月到2016年4月奖金”这一事实承担举证责任。诉讼过程中补充：母雪梅所提交的证据并不能证明其所陈述的提成工资。首先，其提交的三份合同，是其作为副总对外签订合同的职责所在；其次，其提交的微信截图也不能证明该合同签订完全是因为其。2016年2月4日发放的56,445.36元，其中3万元为奖金，余款为日常打点费用，用途一栏中的“及提成”系公司行政财务操作错误导致。如系提成，如何计算得来及所依据母雪梅签订的业务合同，母雪梅均没有提供。 母雪梅辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 杰尔森向一审法院起诉请求：一、确认杰尔森公司与母雪梅的劳动关系自2016年4月7日解除；二、判决杰尔森公司无需支付母雪梅2015年7月1日至2016年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资122,589.5元；三、判决杰尔森公司无需支付母雪梅2016年4月1日至2016年5月31日工资11,000元；四、判决杰尔森公司无需支付母雪梅2016年1月至2016年4月奖金122,919.12元；五、本案诉讼费由母雪梅承担。 一审法院认定事实：2015年6月1日，母雪梅到杰尔森公司处担任副总经理工作，双方未签订劳动合同。 2016年6月29日，母雪梅向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令杰尔森公司：1、支付2016年4月至2016年5月工资11,000元；2、支付2015年7月1日至2016年5月31日没有签订书面劳动合同的二倍工资差额133,734元；3、支付2016年1月至4月奖金122,919.12元、4、支付解除劳动合同经济补偿金11,144.5元；5、确认母雪梅与杰尔森公司之间于2016年5月31日解除。2016年7月22日，杰尔森公司向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：母雪梅返还因其2016年3月28日在外私接的浙江稻普汽车销售有限公司关于F05展厅施工所获经济收入大约10万元。2016年11月22日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第1877号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起，确认申请人母雪梅与被申请人杰尔森公司的劳动关系自2016年5月31日解除；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人杰尔森公司支付申请人母雪梅2015年7月1日至2016年5月31日未签订劳动合同的二倍工资122,589.5元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人杰尔森公司支付申请人母雪梅2016年4月1日至2016年5月31日工资11,000元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人杰尔森公司支付申请人母雪梅2016年1月至2016年4月奖金122,919.12元；五、对申请人母雪梅其他仲裁请求，不予支持；六、对反申请申请人杰尔森公司要求反申请被申请人母雪梅返还其2016年3月28日在外私接的浙江稻香汽车销售服务有限公司关于F05展厅施工所获经济收入大约10万元的仲裁请求，不予支持。杰尔森公司不服仲裁裁决第一项至第四项，遂诉至该院，提出前述诉讼请求。 另查明，杰尔森公司会计张文娟通过银行向母雪梅支付工资：2015年7月17日4,355元（用途：6月份工资）、2015年8月20日5,160元（用途：7月份工资）、2015年9月22日5,262元（用途：8月份工资）、2015年10月15日5,348元（用途：9月份工资）、2015年11月22日5,400元（用途：10月份工资）、2015年12月26日5,344元（用途：11月份工资）、2016年1月18日5,625元（用途：12月份工资）、2016年2月4日56,445.36元（用途：15年年终奖及提成）、2016年2月26日6,300元（用途：1月份工资）、2016年3月24日6,100元（用途：2月份工资）、2016年4月18日9,800元（用途：3月份工资）。 被告为证明其可按5%领取提成，向本院提交以下证据：1、原告与浦北县农村信用合作联社于2016年3月18日签订的三份合同，分别是《浦北县农村信用合作联社横岭分社装修改造工程合同书》，工程总造价606,405.37元（含设计费、监理费）；《浦北县农村信用合作联社六硍信用社装修改造工程合同书》，工程总造价926,263.81元（含设计费、监理费）；《浦北县农村信用合作联社平睦信用社装修改造工程合同书》，工程总造价775,713.21元（含设计费、监理费），被告在三份合同书中原告盖章处的签约代表人处签名。以上工程总造价共计2,308,382.39元。2、微信群“杰尔森公司（1）”的微信截图两张，其中一张2016年3月18日的截图显示“阳春三月，喜事连连，恭贺浦北农信连中三标，并且在今天已签订合同，中标金额2,308,382.39元（平睦：77,5713.21，横岭：606,405.37，六硍：926,263.81），此项目由母总负责，设计部丁工配合共同完成”；另一张2016年3月8日的截图显示“开年第一单，由母总主要负责、设计部丁工配合的项目，天等邮政合同已签，合同金额十五万，希望你们再接再厉，签更多的单”。被告称其为原告签下245万多元的业务合同，原告应支付奖金122,919.12元；原告认可以上证据真实性，但认为三份合同是原告在2015年4月与信用社已经有业务往来，被告只是代表公司签字，当时签订合同时有被告与原告的设计师丁世亮一起去，原告并没有5%的提成比例制度。 关于解除劳动关系的过程，原告主张被告2016年4月1日后就未再到原告处上班，并提供考勤表，该考勤表显示自2016年4月起没有被告的考勤记录。被告不认可真实性。被告则称2016年6月2日，被告通过微信、短信向原告的法定代表人发送《解除劳动关系通知书》，以原告不与被告签订书面劳动合同及缴纳社保，同时诽谤被告，原告之行为严重损害了被告合法权益为由，通知于2016年5月31日解除与原告的劳动关系，被告上班至2016年5月31日。原告不认可收到微信和短信，但被告在仲裁时也提交了微信、短信截图，原告仲裁时认可有收过该信息，只是称双方的劳动关系已于2016年4月解除。 庭审中，被告称申诉请求中，两个月工资按5,500元/月计算，二倍工资差额为11,144.5元/月×11个月；122,911.12元=2,458,382.39元（3份合同的总金额）×5%；仲裁时被告诉称2016年5月1日因原告不支付奖金并找各种理由逼被告离开公司等行为导致被告无法继续到公司上班。 一审法院认为，一、对于仲裁裁决的第五项及第六项，杰尔森公司没有异议，母雪梅没有起诉，视为其认可仲裁裁决，对此该院予以确认：杰尔森公司无需支付母雪梅解除劳动合同经济补偿金11,144.5元；母雪梅无需返还杰尔森公司因其2016年3月28日在外私接的浙江稻普汽车销售服务有限公司关于F05展厅施工所获经济收入大约10万元。 二、关于解除时间及2016年4月及5月工资，杰尔森公司提交的考勤表显示母雪梅自2016年4月就未再到杰尔森公司处工作，但该考勤表为杰尔森公司单方制作，没有母雪梅的签名确认，证明力不足；母雪梅主张其一直工作到2016年5月31日，但其在仲裁阶段却自认自2016年5月1日起就未再到杰尔森公司处工作，因此，该院确认杰尔森公司、母雪梅的劳动关系于2016年5月1日解除。双方2016年5月1日解除劳动关系，故杰尔森公司应支付母雪梅2016年4月工资，无需支付母雪梅2016年5月工资。对于工资标准，作为用人单位的杰尔森公司没有提交证据证明，且母雪梅领取的工资有的月份超过5,500元，故该院采信母雪梅2016年4月工资5,500元的主张，认定杰尔森公司应支付母雪梅2016年4月工资5,500元。 三、关于二倍工资差额，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。母雪梅2015年6月1日入职，杰尔森公司应支付其2015年7月1日至2016年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额，每月工资以银行转账金额为准，为59,839元（5,160元+5,262元+5,348元+5,400元+5,344元+5,625元+6,300元+6,100元+9,800元+5,500元），无需支付母雪梅2016年5月1日至5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 四、关于提成，杰尔森公司2016年2月4日向母雪梅发放56,445.36元，并注明用途为“15年年终奖及提成”，由此可以判定杰尔森公司存在提成制度，但杰尔森公司拒不提供提成的比例及可以领取提成的条件，故该院对母雪梅的主张予以采信，认定按照业务的5%计算提成。由于母雪梅是三份合同书的签约代表人，并结合两张2016年3月的微信截图，该院认定三份合同书及天等邮政合同均是母雪梅于2016年3月所签，金额共计2,458,382.39元（2,308,382.39元+15万元），应支付母雪梅2016年1月至4月提成122,919.12元（2,458,382.39元×5%）。 一审法院判决：一、确认杰尔森公司与母雪梅的劳动关系于2016年5月1日解除；二、杰尔森公司支付母雪梅2015年7月1日至2016年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额59,839元，无需支付母雪梅2016年5月1日至2016年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、杰尔森公司支付母雪梅2016年4月工资5,500元，无需支付母雪梅2016年5月工资;四、杰尔森公司支付母雪梅2016年1月至4月提成122,919.12元；五、杰尔森公司无需支付母雪梅解除劳动合同经济补偿金11,144.5元；六、母雪梅无需返还杰尔森公司因其2016年3月28日在外私接的浙江稻普汽车销售服务有限公司关于F05展厅施工所获经济收入大约10万元。本案受理费10元，由杰尔森公司负担。 本院二审期间，杰尔森公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杰尔森公司对一审判决第4页第2段至第5页第2段有异议。对一审判决查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、针对杰尔森公司的异议，经审查，一审判决第4页第2段至第5页第2段仅是客观列举双方主张及举证、质证情况，没有作出事实认定，故杰尔森公司的异议不成立，本院不予支持。二、关于是否存在提成的问题。杰尔森公司主张并不存在提成制度，二审提交以下证据：证据1与员工张文娟、丁世亮、郭素萍签订的《劳动合同书》；证据2网上银行电子回单。以上证据证明：杰尔森公司员工的工资均均是由基础工资+岗位津贴+绩效工资+奖金构成，从未存在提成制度、提成工资的事实。母雪梅质证认为，上述证据不属于新证据，均不认可，与本案无关。且这些证据也反映出杰尔森公司不为员工缴纳社保的违法用工的事实。证明内容与客观证据相矛盾，奖金的发放是通过银行发放，有银行流水为证。本院认为，杰尔森公司上述证据不足以推翻其2016年2月4日向母雪梅支付56,445.36元并注明为2015年年终奖及提成的事实，故本院不予采信。本院另查明认定如下事实： 一、2016年3月8日，杰尔森公司与天等邮政合同签署（合同金额15万元）。2016年3月18日，由母雪梅负责的三个项目中标并由其作为杰尔森公司的签约代表与浦北县农村信用合作联社（以下简称浦北农信社）签订了三份合同（工程总造价合计2,308,382.39元，含设计费、监理费），即《浦北农信社横岭分社装修改造工程合同书》(工程总造价606,405.37元）、《浦北农信社六硍信用社装修改造工程合同书》（工程总造价926,263.81元）、《浦北农信社平睦信用社装修改造工程合同书》（工程总造价775,713.21元）。以上工程项目均由母雪梅总负责、杰尔森公司设计部丁世亮配合共同完成。 二、母雪梅在仲裁申请中自认2016年5月1日起就未再到杰尔森公司上班。 三、母雪梅从2012年11月至2017年6月由新安公司为其交纳企业职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费。2016年4月7日，母雪梅与案外人张海军作为股东注册登记成立诺金公司。 本案争议焦点为：1.劳动关系何时解除；2.应否支付2倍工资差额；3.应否支付2016年4月份工资；4.应否支付2016年1月至4月的工资提成122,919.12元。 本院认为，一、关于劳动关系何时解除。杰尔森公司主张其与母雪梅劳动关系解除的时间为2016年4月1日，理由是其于2016年3月31日或者4月1日召开公司会议宣布将母雪梅开除，且母雪梅于2016年4月7日成立诺金公司并担任监事，证明其被开除后便忙于自己新公司的事务。本院认为，杰尔森公司没有会议记录、书面决定及通知等证明其于2016年3月31日或者4月1日召开公司会议宣布将母雪梅开除，故本院不予采信。虽然2016年4月7日诺金公司即成立，但母雪梅只是该公司股东，杰尔森公司并没有证据证明该公司成立时即开展业务，母雪梅在该公司开始任职和上班，因而不能由此推定母雪梅从此不在杰尔森公司上班。综上，杰尔森公司的主张不成立，本院不予支持。一审法院根据母雪梅仲裁申请中的自认认定双方劳动关系于2016年5月1日解除正确，本院予以维持。 二、关于应否支付2倍工资差额。关键在于本案未签订书面劳动合同是否因母雪梅不愿意签订。杰尔森公司主张，因母雪梅与新安公司存在劳动关系，其多次催促母雪梅签订书面劳动合同，但母雪梅不愿意。本院认为，签订书面劳动合同是用人单位的一项法定义务，杰尔森公司没有证据证明其已要求或者通知母雪梅签订书面劳动合同，因而不能证明是母雪梅不愿意签订。虽然母雪梅在杰尔森公司工作期间和之前已由新安公司为其交纳劳动保险，但因杰尔森公司没有证据证明其已要求或者通知母雪梅签订书面劳动合同，仍然不能证明确实是母雪梅不愿意签订。综上，杰尔森公司的主张不成立，本院不予支持。一审法院认定杰尔森公司支付2倍工资差额正确，本院予以维持。 三、关于应否支付2016年4月份工资。基于前述一的分析认定，杰尔森公司应向母雪梅支付2016年4月份工资。 四、关于应否支付2016年1月至4月的工资提成122,919.12元。关键在于本案有无提成约定。母雪梅主张双方有按业务的5%计算提成的约定，其已举出杰尔森公司2016年2月4日向其发放56,445.36元，并注明用途为“15年年终奖及提成”，由此可以证明杰尔森公司存在提成制度。杰尔森公司主张用途一栏中的“及提成”系公司行政财务操作错误导致，没有证据证明，本院不予采信。由于年终奖及提成是杰尔森公司所发放，应由其对年终奖及提成的构成及提成的比例和领取条件予以举证说明，但其未能举证说明。特别是，杰尔森公司对56,445.36元的构成，上诉称其中3万元为奖金，余款为日常打点费用，二审询问中先是称年终奖2万多元，后又称3万元是奖金，剩余2万多元中的2万元是母雪梅的借款，陈述前后矛盾，且将借款通过发放奖金和提成方式支付又无借条佐证，显然与企业财务习惯不符，故本院不予采信。综上，母雪梅的主张成立，本院予以支持，认定双方有按业务的5%计算提成的约定。鉴于涉案业务并非母雪梅独自完成，而是由其总负责、杰尔森公司设计部丁世亮配合共同完成，母雪梅发挥主要作用，本院酌定涉案项目的业务提成母雪梅应得部分按3%计算，即：2,458,382.39元×3%=73,751.47元。一审法院没有考虑涉案项目属共同完成，按5%计算母雪梅的提成不当，本院予以纠正。 综上所述，杰尔森公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算提成不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初14296号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项； 二、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初14296号民事判决第四项为：广西南宁市杰尔森办公环境配套有限公司支付母雪梅2016年1月至4月提成73,751.47元。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，由杰尔森公司负担6元，母雪梅负担4元。二审案件受理费10元，由杰尔森公司负担6元，母雪梅负担4元。 本判决为终审判决 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 何晓婷