福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0521民初7615号 原告：张李贝，女，1921年3月2日出生，台湾地区居民，住台湾地区新北市林口区，台湾居民身份号码Ｅ201××××。 委托诉讼代理人：黄木生，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗发兴，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被告：惠安县崇武希腾日杂店，经营场所福建省惠安县崇武崇兴北路**，统一社会信用代码92350521MA30U13831。 代表人：杨建忠，该个体工商户经营者。 被告：张永祥，男，1973年2月8日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈桂花，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 原告张李贝与被告惠安县崇武希腾日杂店（以下简称希腾日杂店）、张永祥赠与合同纠纷一案,本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张李贝的委托诉讼代理人黄木生、罗发兴，被告张永祥及其委托诉讼代理人张景华、陈桂花到庭参加诉讼。被告希腾日杂店经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张李贝向本院提出诉讼请求:判决两被告将位于福建惠安县××镇××路××号店面腾空并返还给原告。诉讼中，变更诉讼请求为：一、判决撤销落款日期为公元一九九八年十月二十八日的《析产书》中关于原告对被告张永祥坐落于福建省惠安县崇武镇华西村台湾新街崇兴路173号（现为崇武镇崇兴北路110号）房产的赠与；二、判决被告张永祥立即将第一项诉求中的房产即福建省惠安县房产，包括店面及二、三层整栋房产腾空返还给原告；三、判决被告惠安县崇武希腾日杂店立即协助被告张永祥将第一项诉求中的房产即福建省惠安县房产，包括店面及二、三层整栋房产腾空并返还给原告。事实和理由：1990年前后，原告取得位于惠安县××镇××村××街（现崇兴路110号）西华段土地一宗，占地面积100平方米，并建成店面。被告张永祥未经原告同意，擅自将案涉房屋店面出租给被告希腾日杂店。2016年7月25日，原告委托律师发函给被告希腾日杂店的经营者杨建忠，函告案涉房屋店面的相关事宜，并要求协商解决。但两被告至今仍拒不协商解决。原告系案涉房屋的权利人，两被告未经原告同意，长期占有案涉房屋店面并利用店面进行经营，损害了原告的合法权益。本案诉讼过程中，被告张永祥提交析产书，经鉴定，该析产书上原告的签名倾向认为是原告本人所签。原告认为析产书的性质属于赠与，在案涉房屋产权未变更之前，原告有权根据合同法的规定行使任意撤销权，撤销对案涉房屋的赠与，请求支持原告的诉讼请求。 被告希腾日杂店未作答辩。 被告张永祥辩称，一、本案析产书是家庭内部对财产进行分割的协议，不是正式文件，故原告变更诉求将析产书定性为赠与，法律关系不正确，其诉讼请求不能成立。二、析产书签订后，被告张永祥1998年前后已经对案涉房店进行出租，行使对案涉房店的占有、使用、收益权，至今未办理过户手续是因当地政策原因，农村集体土地无法办理过户手续，但被告张永祥的户籍已经在崇武镇西华村，多年来原告没有提出异议，析产书已经履行完毕。三、即便法院认为析产书的性质属赠与合同，案涉房屋赠与已经完成，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百九十二条的规定，不符合行使撤销权的情形。更何况，被告张永祥的身份是过继给原告无生育子女的儿子张祖宝，是为了给张祖宝养老送终，原告的配偶已经过世，被告张永祥对原告也履行了赡养义务，在此情况下，依法依道德均不能撤销赠与。四、原告年近百岁，提起本案诉讼并非出于本意，是受其女儿影响，其女儿因随原告而原告没有将财产份额分给女儿，心理上不平衡，在原告年事已高的情况下，唆使原告提出本案诉讼。综上，本案无论从法律关系还是道德义务上讲，原告的诉讼请求均不能成立，应驳回原告诉讼请求。 经审理查明，被告张永祥原籍厦门市集美区，后落户惠安县崇武镇西华村，并与原告及其丈夫张锡宗共同生活多年。1988年4月20日，原告在崇武镇西华村申请建设用地一块，1989年10月12日取得闽土惠字（1989）第16-0027号建设用地许可证，建设地点为崇武镇西华村台湾街，建设用地100平方米，该地块上建有房屋一座。现由被告张永祥出租给被告希腾日杂店，租金由被告张永祥收取，租赁期限至2020年10月5日。被告张永祥持有析产书一份，载明：“立写析产书人李贝现有房屋一座（三层），坐落于福建省惠安县××镇××村××街××路××号，地面建筑面积100㎡，其四至：东至巷0.5ｍ，西至路2.5ｍ，南至志良合巷0.5ｍ，北到群玲合巷0.25ｍ；城乡民房建筑用地申请表（№000804），闽土惠字（1989）第16-0027号福建省建设用地许可证各一份。本人现居台湾年纪较高，今自愿将上述房产析分给曾孙张永祥永远为业，并随上述有关房产权属一并交付吾孙张永祥使用；嗣后，其他亲属族人无权以任何借口干涉纷争。此事两愿，各无异言，但恐口述无凭，特立此书为据。本书一式二份，立写人合承受人各执一份。立写析产书人：张李贝承受人：张永祥公元一九九八年十月二十八日”。诉讼中，原告申请对析产书上落款“张李贝”是否其本人所签，以及落款“张李贝”字样上的指纹是否是原告的指纹进行鉴定。本院依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所进行鉴定，该鉴定机构作出闽历思司鉴所泉州分所［2019］文鉴字第30号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、依委托方提供的现有材料，倾向认为送检的落款日期为‘公元一九九八年十月二十八日’的《析产书》中落款部位待检的‘张李贝’签名笔迹是张李贝本人所写。2、依委托方提供的现有材料，无法认定送检的落款日期为‘公元一九九八年十月二十八日’的《析产书》中落款部位待检的‘张李贝’签名笔迹上的押名指印是否为张李贝本人所留。”原告为此支付鉴定费5000元。 以上事实，有原告提供的被告希腾日杂店的个体工商登记基本信息、被告张永祥的户籍登记证明、城乡民房建筑用地申请表、建设用地许可证存根、崇武镇西华村委会2015年5月20日出具的证明、两被告签订的房屋租赁协议及被告希腾日杂店的住所(经营场所)使用证明、被告希腾日杂店经营门店照片4张，被告张永祥提供的析产书、房屋租赁协议，本院委托福建历思司法鉴定所泉州分所作出的闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第30号《司法鉴定意见书》及福建增值税普通发票，以及原告与被告张永祥的庭审陈述加以证明，本院予以认定。 原告与被告张永祥争议的焦点为关于原告要求撤销《析产书》中对被告张永祥坐落于福建省惠安县××镇××村××街××路××号房产的赠与是否有事实和法律依据的问题。 原告张李贝认为，原告与被告张永祥之间构成收养关系，赡养老人是成年子女的法律义务和道德义务，本案中在特定身份关系的养祖母与养孙之间不应当存在、也不会存在、更没有存在道德义务性质的赠与关系。原、被告之间形成事实上的收养关系，在解决收养纠纷或有关权益纠纷时应当按照养父母养子女关系处理。原告认为析产书并非原告本人签名，鉴于经鉴定倾向认为是原告所签，原告暂时尊重司法鉴定意见。但认为析产书的性质是赠与，因为案涉房屋本属于原告的个人财产，双方以析产书的形式将案涉房屋给被告张永祥在法律上属于无对价的赠与合同，原告赠与被告时并未附任何条件及义务，该析产书没有经过公证，不具有救灾扶贫等社会公益、道德义务性质。本案赠与财产属于不动产，只有进行财产权属转移登记后权利才发生转移，案涉房屋尚未进行权属转移登记，因此权利人仍为原告，原告有权根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定撤销赠与。撤销赠与合同是原告本人的意思表示，该撤销权是法律赋予的，系形成权，只要权利人原告单方意思表示到达相对方即可发生法律效力，而不论被告过去是否履行赡养义务。原告意识清楚、行动自由，撤销析产书是原告本人的真实意思表示，并不存在被告张永祥所称的原告行为受到其女儿、女婿的控制才提出来的。被告张永祥没有尽到赡养义务，才促使原告坚决撤销赠与并且表示要收回房产后捐赠给慈善事业。原告在崇武居住期间，被告张永祥经常给冷饭吃，缺少对老人的关心和爱护。2015年6月7日，原告与被告张永祥因房产事宜发生争执，原告被推倒在地导致右侧髋骨破碎后被送往崇武医院。原告被转到泉州市正骨医院住院治疗期间，花费医疗费高达47000多元，均由原告女婿庄绍生承担，被告张永祥未支付任何费用。2016年11月4日，原告与被告张永祥因房产事宜发生争执后被告张永祥动手打原告导致原告双手严重淤青。被告张永祥在结婚时趁原告不在崇武还拿原告“会子钱”（约20万元）。被告张永祥没有稳定的工作，除了讼争房产的租金外，主要是打零工打散工，其经济来源和经济能力有限，在一定程度上使得其客观上未能尽到赡养义务。即便被告张永祥对原告尽到了赡养义务，也不影响原告撤销对其财产赠与。赠与撤销后，被告张永祥即无权占有案涉房屋，被告希腾日杂店目前占有案涉房屋是基于与被告张永祥的租赁关系，由于原告撤销赠与，被告张永祥已无权占有房屋，故两被告应将案涉房屋返还原告。原告相应提供以下证据：证据1即照片1组，以此证明原告曾被被告张永祥打伤，被告张永祥对原告未能尽到赡养义务。证据2即泉州市正骨医院出具的疾病诊断证明书、医疗门诊及住院收费票据，以此证明原告被被告张永祥打伤，2015年6月8日至17日期间到泉州市正骨医院住院治疗，发生医疗费47567.16元，被告张永祥对原告未能尽到赡养义务。证据3即律师函，以此证明原告于2016年7月25日委托律师发函给被告希腾日杂店的经营者杨建忠，函告案涉房屋店面的相关事宜，要求协商解决。被告张永祥质证称：证据1即照片、证据2即疾病诊断证明书、医疗门诊及住院收费票据没有原件，被告张永祥均有异议，从照片本身看不出原告受伤，可能是原告年龄较大，皮肤发黑。原告受伤住院是因为在路上摔倒，被告张永祥等人都有到医院照顾原告，如果被告张永祥将原告打到骨折要负刑事责任，原告年龄较大可能意识不清。对证据3即律师函有异议，该律师函是不是在原告授权下发出无法确定，在明知案涉房屋已析产给被告张永祥的情况下还作虚假函告违背事实。 被告张永祥认为，被告张永祥于1989年过继给原告做孙子，虽然原告与被告张永祥有辈分差，但被告张永祥过继给原告未生育子女、不具有民事行为能力的儿子张祖宝，由被告张永祥养老送终。被告张永祥很孝顺原告，并没有打骂原告的行为。1998年被告张永祥已25岁，已经要成家立业了，原告根据民俗将案涉房屋析分给被告张永祥，是家庭内部带有身份关系和道德义务性质，且有附随养老送终义务的复杂关系的合同行为，不是赠与行为。即便本案认定为赠与，原告亦不具有可撤销的法定情形。被告张永祥过继给原告家庭并改名换姓跟随原告的丈夫张锡宗，对原告及张锡宗尽到了赡养义务，本案属于负有道德义务性质不可撤销的赠与合同。即便原告享有撤销权，也超过了可行使的法定时间。赠与人的撤销权，自知道或应当知道撤销原因之日起一年内行使，原告于1998年10月28日就以析产书的形式将案涉房产交付给被告张永祥，原告在签署析产书之前，案涉房屋店面事实上已经由被告张永祥以产权人的身份对外出租。析产书已经履行，案涉房屋已交付给被告张永祥，办理产权转移登记手续只是附属义务，析产书一经签订就发生法律效力，无法办理案涉房屋产权转移登记手续是因政策因素导致，并不是没有析产的事实。被告张永祥相应提供以下证据：证据4即被告张永祥的亲生父母于1990年3月6日出具的《申请》、以张锡宗个人名义于1991年4月出具的《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》，以及以张锡宗、被告张永祥的亲生父母、被告张永祥名义共同于1991年4月30日出具的《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》各1份，以此证明原告与被告张永祥之间的身份关系，以及原告的丈夫张锡宗愿意将其在惠安县××镇××村××房产归被告张永祥所有，由被告张永祥负责赡养张锡宗。证据5即崇武镇西华村2018年10月16日出具的证明，以此证明原门牌号崇武镇崇兴北路173号，后重新编门牌时登记为崇武镇崇兴北路110号。证据6即析产书，以此证明原告于1998年10月28日以析产书形式将案涉房屋析分给被告张永祥。证据7即崇武镇西华村委会2016年11月4日出具的证明，以此证明自1991年起至张锡宗去世前，原告、张锡宗均与被告张永祥共同生活，并由被告张永祥赡养，张锡宗去世后至今，被告张永祥仍继续赡养原告。证据8即（99）惠证字第263号《公证书》，以此证明原告与被告张永祥的身份关系。证据9即厦门市集美区兑山社区居委员会2018年10月23日出具的证明，以此证明被告张永祥的母亲张淑敏曾用名张莲华。证据10即证人李某1与淑华共同出具的证明、张某出具的证明，以此证明被告张永祥在与原告共同生活期间悉心照顾原告生活起居。证据11即申请证人李某1、李某2、张某出庭作证，以此证明不存在原告主张的被告张永祥不孝顺或者打伤原告的情形，被告张永祥有尽到赡养义务。原告质证称：对证据4即《申请》、《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》均有异议，不能证明被告张永祥的证明对象。《申请》只是立字人的单方申请，不具备证明力，左下方的第一印章不清楚，不知道是谁加盖，左下方两个加盖的印章不合法，没有经办人签字，而且居委会单凭立字人的单方申请就认定“情况属实”，不客观不真实，居委会也只是出具“给予办理”的意见，也就是给予办理户口、粮食迁移手续。该申请无法证明被告张永祥有关张锡宗愿将其在惠安县××镇××村××房产归被告张永祥所有的主张。《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》也是单方申请，不具备证明力，两份《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》上“张锡宗”的签字笔迹明显不是同一人所签，恰恰可以互相印证两份申请不真实。《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》记载的内容与客观事实不符，不应予以采信。其中记载：“……早在1934年因其妻李贝未生育过，其妻之兄李龙前妻因生下张淑敏产后早卒，李贝将已几个月的张淑敏受为亲女”，从这句话来看，张淑敏在1934年就已经出生了，但证据8即（99）惠证字第263号《公证书》可看出，张淑敏的出生时间是1942年，可见该申请记载内容不客观不真实，不应采信。证据5即崇武镇西华村2018年10月16日出具的证明真实性无法确认，与本案没有关联性。对证据6即析产书不予确认，案涉析产书与（2018）闽0521民初7614号案件的析产书落款时间相同，如果是同一天形成，不可能让两个人书写，而且从纸质保存时间来看明显不同，要求以（2018）闽0521民初7614号案件的析产书作为检材与本案析产书进行鉴定。证据7即崇武镇西华村委会2016年11月4日出具的证明无法确认，村委会无权出具该证明，该证明落款时间为2016年11月4日，张锡宗在1993年就已经去世了，村委会证明张锡宗与原告、被告张永祥共同生活并由被告张永祥赡养无事实根据，该证明不应当采信。证据8即（99）惠证字第263号《公证书》没有原件，不予确认。证据9即厦门市集美区兑山社区居委员会2018年10月23日出具的证明与本案无关。证据10即证人李某1等人出具的证明属证人证言性质，证人需要出庭接受法庭的质询，否则不应作为证据认定。证明载明李某1是被告张永祥之舅，与被告张永祥存在法律上的利害关系，该证明应不予采信。原告与被告张永祥是否有共同生活，与本案的争议焦点没有关联性。对证据11即证人李某1、李某2、张某的证人证言，三证人与被告张永祥均系有利害关系，关于被告张永祥对原告好不好都是证人的个人感觉，他们没有与原告居住在一起，关于被告张永祥对原告好不好应当由原告自己陈述最清楚。 另，本院向泉州市正骨医院调取原告2015年6月8日住院病历，原告质证称：病历上面描述的是摔伤后住院，并没有说因为什么原因、由谁造成摔伤的。具体摔伤原因要以原告在公证书上面的陈述为准，医生并不关心摔伤是由谁造成的。被告张永祥质证称：入院记录上显示是行走时不慎摔倒，医院的入诊记录医生都要写明怎么受伤、为什么受伤，如果发现殴打、虐待，医院是可以报警的，该病历描述与证人证言一致。 本院向崇武镇西华村委会对相关事由进行调查并制作工作笔录，原告质证称：对该工作笔录有异议，并未说明在场的人员及联系方式，原告无法进一步进行核实，外人对被告张永祥夫妻的评价无法代替原告对被告张永祥夫妻的评价，而且法院主动调查不符合法律规定。被告一直强调外人的评价，最真实的评价应当由原告本人到庭陈述。被告张永祥质证称：无异议。 本院经审查认为，证据1即照片、证据2即疾病诊断证明书、医疗门诊及住院收费票据只能证明原告曾受伤住院，但本院向泉州市正骨医院调取的住院病历载明：“主诉：摔伤致右髋部疼痛、活动受限10小时。现病史：缘于入院前10小时，行走时不慎摔倒右髋着地致伤……”可见，原告入院时主诉因摔倒受伤，而不是被被告张永祥打伤入院，故对原告主张的因被告张永祥打她导致住院不予采信。无证据佐证证据3即律师函已有效送达，该证据不予采信。证据4即《申请》、《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》、证据7即崇武镇西华村委会2016年11月4日出具的证明、证据8即（99）惠证字第263号《公证书》、证据9即厦门市集美区兑山社区居委员会2018年10月23日出具的证明，结合证据10即证人李某1等人出具的证明、证据11即李某1等人出庭作证的证言，以及本院向崇武镇西华村委会调查所作的工作笔录，能够证明被告张永祥自1989年起开始到崇武镇西华村生活，户口也迁入该村，与原告及张锡宗夫妻共同生活，张锡宗过世后，继续与原告共同生活，对原告照顾周到，尽到了赡养义务，并不存在不孝顺原告的情形。证据5即崇武镇西华村2018年10月16日出具的证明，能够证明案涉房屋原门牌号为崇武镇崇兴北路173号，现为崇武镇崇兴北路110号。原告虽对证据6即析产书提出异议，但是未能提供反驳证据予以反驳该析产书的真实性，故对该析产书予以认定，能够证明原告将案涉房产赠与给被告张永祥。如前所述，被告张永祥1989年后即开始与原告及其丈夫张锡宗共同生活，张锡宗过世后，又对原告尽了赡养照顾义务，原告将案涉房屋赠与给被告张永祥的行为具有道德义务，原告提供的证据不足以证明被告张永祥殴打原告，或存在其他对原告不履行赡养义务、不孝顺原告的行为。案涉析产书落款时间为1998年10月28日，其时我国合同法尚未开始实施，故本案赠与是否应予撤销应适用当时实施的民法通则及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》进行处理。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。本案中，一方面案涉析产书载明“……本人现居台湾年纪较高，今自愿将上述房产析分给曾孙张永祥永远为业，并随上述有关房产权属一并交付吾孙张永祥使用；嗣后，其他亲属族人无权以任何借口干涉纷争……”，原告在析产书中明确出具析产书时即将案涉赠与房屋的权属证书一并交给被告张永祥持有。另一方面，原告在起诉状中陈述“……长期占用该店面并利用该店面进行经营……”，并提供租赁合同佐证案涉房屋长期由被告张永祥出租的事实，故认定原告对被告张永祥案涉房屋的赠与合法有效。现原告提供的证据不足以证明存在能够撤销赠与的法定情形，其要求撤销对被告张永祥案涉房屋的赠与，依据不足。 本院认为，被告张永祥自1989年与原告及其丈夫张锡宗共同生活，并将户口迁入案涉房屋所在村。此后，原告出具本案析产书，原告出具析产书将案涉房屋赠与给被告张永祥，具有一定的道德义务，原告提供的证据又不足以证明被告张永祥存在殴打、虐待原告或其他不尽赡养义务的行为，且被告张永祥申请出庭作证的证人证言及本院调取的证据，能够证明被告张永祥对原告尽了赡养照顾义务。案涉赠与行为发生在合同法实施前，故本案适用民法通则及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的相关规定进行处理，原告在案涉析产书中明确将权属证书即建设用地许可证交与被告张永祥持有，案涉房屋亦长期由张永祥管理使用出租，原告对被告张永祥案涉房屋的赠与合法有效，现原告提供的证据不足以证明本案存在应撤销赠与的法定情形，其主张根据合同法第一百八十六条第一款的规定行使任意撤销权，要求撤销对被告张永祥案涉房屋的赠与，并要求被告张永祥腾空并返还案涉房屋，缺乏事实与法律依据，不予支持。相应，原告要求被告希腾日杂店协助被告张永祥将案涉房屋腾空并返还给原告，依据不足，不予支持。被告张永祥经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第128条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 驳回原告张李贝的诉讼请求。 案件受理费100元，鉴定费5000元，均由原告张李贝负担。 如不服本判决，原告张李贝可在判决书送达之日起三十内，被告张永祥、惠安县崇武希腾日杂店可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈秀军 审 判 员  刘素梅 人民陪审员  庄炳忠 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  张云潇 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民法通则》第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。