广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5415号上诉人一（原审被告）：陈玉送，男，汉族，1960年9月3日出生，住惠东县。委托诉讼代理人：余庆峰，广东格昂律师事务所律师。上诉人二（原审被告）：李海清，男，汉族，1983年7月17日出生，住惠州市惠东县。被上诉人（原审原告）：刘卫平，男，汉族，1968年7月21日出生，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：曾远光，广东翔伟律师事务所律师。原审被告：徐振辉，男，汉族，1966年9月4日出生，住惠东县。上诉人陈玉送、李海清与被上诉人刘卫平、原审被告徐振辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人一委托代理人余庆峰、上诉人二李海清、被上诉人刘卫平、委托代理人曾远光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玉送上诉请求：一、改判惠东县人民法院于2019年4月16日作出的（2018）粤1323民初4718号民事判决，判决上诉人不承担支付工程款98668.41元的连带责任。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院混淆认定原审被告徐振辉在本案中具备双层（既是合伙出资人又是建设工程承包人）身份，导致错误认定上诉人承担连带责任。根据一审的庭审情况，被上诉人自认其提供的《做铝窗合同》是与原审被告徐振辉所签，系受徐振辉委托施工。上诉人作为合股全权负责人，聘请徐振辉为涉案建筑工程承包人，并于2013年9月28日签订了《协议书》明确约定了承包范围、价格等，其中包括铝合金窗、阳台拦河等工程，且徐振辉所施工的工程款仅为2772000元，而上诉人已预支了3037015元的工程款给徐振辉，原审法院依据合伙关系判决上诉人承担连带责任，依法无据；徐振辉无权代表合伙人实施任何事务，具体到本案中应认定原审被告徐振辉的作为工程承包人的身份问题。二、原审判决认为《做铝窗合同》签订后带来的受益主体系三位合伙人共同享有，从而需承担连带责任，属片面认定本案事实，依法予以纠正。上诉人作为合伙事务的执行人，将工程发包给徐振辉后，支付了对价，甚至超额的工程款，受益该成果依法有据。且徐振辉并非《共同投资合同》约定的合股全权负责人，其对外签订的合同，并不能约束其他合伙人；上诉人并非涉案合同的相对人，基于合同的相对性，不能判定上诉人承担连带责任。如前文所述，被上诉人提交的《做铝窗合同》系与原审被告徐振辉所签，并受聘于徐振辉；且上诉人未在该合同上签字或者盖章确认，合同的相对人应只有徐振辉。原审判决的结果与既生效的裁判文书[（2016）粤1323民初2907号]裁判理由相违背。综上，上诉人恳求二审法院在客观、全面认定本案事实的前提下，依法改判上诉人不承担本案工程款的连带责任。在本案二审庭审中，上诉人一陈玉送当庭变更诉讼请求：请求改判被上诉人应得工程款为38688.41元，上述的工程款由原审被告徐振辉承担，上诉人陈玉送不承担连带责任。李海清上诉请求：一、改判惠东县人民法院于2019年4月16日作出的（2O18）粤1323民初4718号民事判决，判决上诉人不承担支付工程款98668.41元的连带责任。二、本案上诉费用被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院混淆认定原审被告徐振辉在本案中具备双层（既是合伙出资人又是建设工程承包人）身份，导致错误认定上诉人承担连带责任。根据一审的庭审情况，被上诉人自认其提供的《做铝窗合同》是与原审被告徐振辉所签，系受徐振辉委托施工。上诉人作为合股全权负责人，聘请徐振辉为涉案建筑工程承包人，并于2013年9月28日签订了《协议书》明确约定了承包范围、价格等，其中包括铝合金窗、阳台拦河等工程，且徐振辉所施工的工程款仅为2772000元，而上诉人已预支了3037015元的工程款给徐振辉，原审法院依据合伙关系判决上诉人承担连带责任，依法无据；徐振辉无权代表合伙人实施任何事务，具体到本案中应认定原审被告徐振辉的作为工程承包人的身份问题。二、原审判决认为《做铝窗合同》签订后带来的受益主体系三位合伙人共同享有，从而需承担连带责任，属片面认定本案事实，依法予以纠正。上诉人作为合伙事务的执行人，将工程发包给徐振辉后，支付了对价，甚至超额的工程款，受益该成果依法有据。且徐振辉并非《共同投资合同》约定的合股全权负责人，其对外签订的合同，并不能约束其他合伙人；上诉人并非涉案合同的相对人，基于合同的相对性，不能判定上诉人承担连带责任。如前文所述，被上诉人提交的《做铝窗合同》系与原审被告徐振辉所签，并受聘于徐振辉；且上诉人未在该合同上签字或者盖章确认，合同的相对人应只有徐振辉。原审判决的结果与既生效的裁判文书[（2016）粤1323民初2907号]裁判理由相违背。综上，上诉人恳求二审法院在客观、全面认定本案事实的前提下，依法改判上诉人不承担本案工程款的连带责任。被上诉人刘卫平对以上上诉请求辩称，我方认为一审判决是正确的，上诉人的上诉理由是不成立的。无论从三人的合伙关系，还是建设工程承揽合同法律关系来看，三位合伙人也就是本案的两个上诉人和原审被告都应当承担连带责任的。另外，上诉人补充的已经支付了6万块钱的款项是没有事实依据的。在一审判决之中，该问题上诉人陈玉送已经提出来了，房款全部付清，其中的五万多块钱是与本案无关的。原审被告徐振辉经本院传票通知，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘卫平向一审法院起诉请求：1、判决三被告连带责任支付原告工程款118612元，并支付从2016年11月1日起至付清款日止的利息，月利率按5厘钱计算。至起诉日，本息约共124000元。2、诉讼费用由三被告连带承担。诉讼中，原告向本院申请将诉讼请求中的工程款变更为98668.41元，其它诉请不变。一审法院认定事实：2013年7月20日，被告陈玉送、徐振辉、李海清共同签订了《共同投资合同》（以下简称“《投资合同》”），约定三人各出资800万元，本着共同投资、共负盈亏原则就位于惠东县平山××区××号面积为约400平方米的土地【国有土地使用权证号：惠东府国用总字第xxxxxxx号字（19xx）第xxxxxxx号】进行投资，并在该土地上建造商品房出售。《投资合同》第四条盈利分配与债务承担第（二）款约定“债务承担：合股债务先以合股财产偿还，合股财产不足清偿时，以所占的股份份额（1:1:1）承担。任何一方对外偿还后，另一方应当按比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分。清偿后的余款，按各股东所投入的出资额为依据返还给各股东。”；第五条合股负责人及合股事务执行约定“合股全体股东决定，委托陈玉送为合股全权负责人，其权限为：代为委托有关机构设计房屋，聘请工程队建造房屋，工程监管，保管投资款，支付工程相关费用，收取出售房屋款等。”第六条股东的权利与义务第（二）款股东的义务约定：“1、按照股东协议的约定维护合股财产的统一；2、按照所占的股份份额（1:1:1）分担合股的经营损失的债务；3、为合股债务承担连带责任；4、全体股东对本合同有保密义务；5、未经其他股东确认或违反本合同的，所造成的损失，由违反股东对其他股东进行赔偿”。2013年9月28日，陈玉送（甲方）与徐振辉（乙方）签订了《协议书》，约定将就位于象山北门外围30号的建筑面积约500平方米的一栋七间十二层建住宅工程发包给徐振辉承建。《协议书》第一条约定“承包范围：包工包料。（包模板、顶木、外墙手脚架、安全网）按甲方提供的图纸严格施工，按投影面积计算，（立面线条及太子楼、窗台飘板按建筑面积计算），主体每平方米900元计。主体包普通装修、包基础、化粪池（2米×6米×1.5米），排污水沟，附属工程包排污管、排水管、楼梯扶手。电梯走到贴地砖及瓷片、外墙马赛克、阳台拦河、铝合金窗、排气管、楼梯贴耐磨砖地脚线、水池、消防水池。”庭审中，被告陈玉送自认案涉工程属于《协议书》约定的工程范围内。2014年6月18日，惠东县人民政府颁发惠东国用（2014）第0010479号《国有土地使用权证书》给被告陈玉送，土地座落惠东县平山××××号，使用权类型出让，用途住宅，使用权面积268.33㎡。2015年10月10日，原告（承包人）与徐振辉（发包人）签订了《做铝窗合同》，约定内容为“广发瑞兴楼整栋铝合金窗用1.0厚铝料0.5厚绿玻，约800㎡，每平方米185元。约总工程款：148000元。阳台栏河面管25×28×0.9，长19×19×0.6，每米计120元，约250米，总工程款约30000元。不锈钢刚料用25×25×0.8，花19×19×0.6，每平方米180，约1000㎡，工程总款约180000元。验收合格一次性付清工程款。”庭审中，原告称在签订《做铝窗合同》时徐振辉有出示过三被告签订的《投资合同》，知晓案涉工程系三被告共同投资的，并自认其并未取得相应的建筑工程资质。2015年11月16日，原告与陈玉送签订了《瑞兴楼VIP客户认购书》，约定原告以235000元购房款购买广发瑞兴楼第四层02号房。原告按约签订合同当日向陈玉送支付了定金30000元，又于2018年6月20日支付了152500元，陈玉送遂出具了一张《收据》，注明“房款全部付清”。诉讼中，陈玉送辩称之所以实际收取原告的购房款少于认购书中约定的房款，系因为双方之间另外存在的民事纠纷，与本案无关。2018年6月22日，被告陈玉送就上述402房与案外人何春杏签订《合作建房协议书》，房屋价款235000元。为查明案件事实，经原告申请，本院依法摇珠选定惠州市建鑫工程造价事务所有限公司为惠东县平山象山二巷一区广发瑞兴楼铝窗工程进行造价鉴定。2019年2月18日，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出（2018）惠东法技鉴字第375号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为“鉴定造价：98668.41元”。诉讼期间，原告主张其实际施工的工程范围除了《做铝窗合同》约定的内容外，还包括楼梯扶手等在内案涉工程所有铝合金工程，工程款应按照合同约定的计价方式计算合计为118612元，提交了由其自行制作的《结算单》为证。陈玉送对此不予认可，辩称原告确有在场地施工，但无法确认其是否为徐振辉工人或铝合窗相关工程的承揽人，不认可原告主张的工程款。原告主张铝窗工程完工后，三被告一直拖欠工程款未支付，被告陈玉送则辩称其已按《协议书》约定向徐振辉超额支付了工程款，提交了三张手写记载的支付工程款清单佐证。清单上注明自2013年9月30日至2015年11月28日共预支到工程款合计1902015元，每条记账内容处均有“徐振辉”字样的签名。在最后一张清单下方空白处记载有“代付15年12月20日至16年3月20共10个月×15000=150000,16年6月至17年、18年10月，19个月×1500=285000，共2157015”字样内容。陈玉送称之所以没有徐振辉的签字，系因为这个款每月支付的，且双方口头约定好了，没有必要签名确认，只要登记好，待结算工程款时一并扣除，且徐振辉对这两笔款项也是认可的。另查：本院另案受理的三被告与案外人刘志坚商品房预售合同纠纷一案，作出的（2016）粤1323民初2907号判决书查明事实认定内容为：位于惠东县平山××区××号土地的使用权人系陈玉送，陈玉送、徐振辉与李海清共同投资该土地，并在土地上兴建商品房出售；2016年1月18日，陈玉送、李海清向徐振辉发出《解除合伙通知书》，通知解除与徐振辉的《共同投资合同》，该解除通知的邮寄送达过程经广东省惠州市公证处公证，徐振辉在该案中确认已与陈玉送、李海清解除合伙关系；截至该案辩论终结前，该土地尚未取得建设用地规划许可证及建筑工程施工许可证，该房屋亦未取得商品房预售许可证明。截至本案辩论终结前，被告并未提交相关证据推翻上述判决书认定事实内容。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合各方当事人的主张和诉辩意见，本案的争议焦点为三被告是否应对原告主张案涉铝合窗工程工程款承担连带清偿责任。具体分析如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因原告不具备建筑施工企业资质，其与徐振辉签订的合同系属无效，但从该合同的签订、履行过程以及双方陈述来看，被告陈玉送自认原告确实在案涉工程施工现场进行施工，虽然辩称并不清楚原告施工的内容是什么，但对原告主张未能提供证据予以反驳或举证证明案涉铝合窗工程系委托他人施工完成的，即可以认定原告系本案诉争铝合窗工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已交付使用，原告作为建设施工合同的承包方和实际施工人，即使案涉《做铝窗合同》属无效合同，原告仍可依照上述法律规定得到相应的工程价款。原告主张案涉位于惠东县平山××区××号工程系三被告共同合伙出资建造的，应对案涉工程款承担连带清偿责任；陈玉送对此提出异议，认为原告承揽案涉工程铝合窗工程系基于与徐振辉个人签订的合同，其对案涉合同并不知情，根据合同相对性原则，应由徐振辉承担支付工程款义务。本院对此分析如下：根据三被告签订的《共同投资合同》约定，三人分别出资80万元共同投资建造案涉工程作为商品房出售，合股限自合同签订之日起建造商品房出售完毕之日止，三方一致约定委托陈玉送为合股全权负责人。从上述合同内容来看，陈玉送系对外事务的执行代表，享有代表三被告对案涉工程的建造事务对外签订合同的权利。2013年9月28日，陈玉送与徐振辉签订了一份《协议书》，约定将包括案涉工程在内的位于象山北门外围30号的住宅主体和附属工程分包给徐振辉承建，双方之间系合伙人关系，又系发包人和承包人的关系。由此可见，徐振辉既是案涉工程的合伙出资人，亦是建设工程承包人。虽然《做铝窗合同》的合同相对方为徐振辉和原告，并非三被告约定的对外事务执行人陈玉送，但陈玉送就案涉工程的铝合窗工程发包徐振辉进行承建，鉴于徐振辉的双重身份，即《做铝窗合同》可视为系徐振辉对铝合窗工程的对外分包行为。退一步说，即便陈玉送、李海清对案涉《做铝窗合同》的签订毫不知情，结合庭审中陈玉送自认原告确有在案涉工程现场进行施工，只是不清楚其施工的内容，可推定被告陈玉送系认可原告的施工人身份，且在履行过程中并未原告的施工行为提出异议。因铝合窗工程系案涉主体工程最终完工验收、对外销售的工程之一，案涉工程完工后，虽然原、被告没有办理竣工验收手续，被告认可原告系案涉工程铝合窗工程实际施工人的身份，亦未提交证据证明三被告对原告承包的铝合窗工程质量问题提出过异议，视为三被告均认可原告的施工质量，且目前案涉工程广发楼也已开始对外销售，虽然《做铝窗合同》系合伙人之一的徐振辉对外签订的，但整个合同签订带来的受益主体却系合伙被告共同享有的。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“……合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”，案涉《做铝窗合同》系在三被告合伙关系存续期间签订的，被告徐振辉解除与陈玉送、李海清的合伙关系，亦未提交证据证明其三方已对合伙财产进行结算且原告明知，因此，三被告应对案涉工程价款承担连带清偿责任。至于案涉工程价款数额的问题。双方对原告具体实施案涉铝合窗工程的工程量和工程价款意见不一，经原告申请本院依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对案涉瑞兴楼铝窗工程进行造价鉴定，鉴定意见为“鉴定造价：98668.41元”。被告未能提供证据对上述鉴定意见予以反驳，鉴定机构具备资质，鉴定程序合法，该鉴定报告意见本院予以采纳，认定原告实施的案涉铝合窗工程的工程价为98668.41元。诉讼中，原告自愿将其诉请的工程款金额变更为98668.41元，系当事人对其诉讼权利的处分，本院予以照准。被告陈玉送辩称其已向徐振辉超额支付了工程款，但提交三张的支付工程款清单中并未明确标注出具体款项的支付用途，即陈玉送主张其向徐振辉支付的款项去向与本案工程款支付情况之间的关联性缺乏证据链条予以支撑，本院不予采纳被告抗辩主张。据此，诚如以上所述，三被告应对原告主张的98668.41元工程款承担连带清偿责任。对于原告诉请计付工程款利息的诉求，虽然无法确定案涉工程的实际竣工验收时间，但从本案现有证据来看案涉工程已实际施工完毕交由三被告作为商品房对外销售，三被告未及时向原告履行支付工程款的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，三被告应按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付上述98668.41元工程款的利息，该工程款利息的计算时间应从原告起诉之日即2018年8月17日起计算至付清款日止。原告诉请的超出部分，本院予以驳回。综上，原告诉请、被告辩解，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。被告徐振辉、李海清经本院依法传唤，无正当理由缺席庭审，不影响本院审理，依法可作缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐振辉、陈玉松、李海清于本判决生效之日起7日内连带向原告刘卫平支付工程款98668.41元及利息（以98668.41元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年8月17日起计算至付清款日止）。二、驳回原告刘卫平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，由原告刘卫平负担556元，被告徐振辉、陈玉送、李海清连带负担2224元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人陈玉送、李海清是否应连带承担支付工程款的责任？关于上诉人陈玉送、李海清是否应连带承担支付工程款的责任的问题。上诉人陈玉送、李海清主张其不应连带承担支付工程款的责任，本案中的《做铝窗合同》是原审被告徐振辉与被上诉人刘卫平所签订，但依据涉案的《共同投资合同》、《协议书》所示，原审被告徐振辉既是涉案工程的投资合伙人，又是涉案工程的承包人，其具有双重身份。同时，《共同投资合同》中约定上诉人陈玉送为合股全权负责人。虽然《做铝窗合同》的相对方为原审被告徐振辉和被上诉人刘卫平，但上诉人陈玉送将涉案工程发包给原审被告徐振辉进行承建并签订《协议书》，鉴于徐振辉的双重身份，原审被告徐振辉与被上诉人刘卫平签订《做铝窗合同》的行为，可视为徐振辉对铝合窗工程的对外分包行为。上诉人陈玉送在原审庭审中自认被上诉人刘卫平确有在涉案工程现场进行施工，但其不知被上诉人施工的内容，也未对被上诉人的施工提出异议，涉案工程现已完工，并对外销售，上诉人未提交证据证明曾对涉案的铝合窗工程质量问题提出过异议，故应认定上诉人及原审被告等三人均认可被上诉人刘卫平的施工质量。涉案的《做铝窗合同》的签订人虽为合伙人之一的原审被告徐振辉，但合同签订所带来的受益主体为本案全体投资合伙人（上诉人陈玉送、李海清、原审被告徐振辉）共同享有的。《做铝窗合同》签订的时间属于本案合伙关系存续期间，故上诉人陈玉送、李海清应连带承担支付工程款的责任。原审判决正确、合理，本院予以维持。上诉人陈玉送在二审庭审中，变更诉讼请求，主张被上诉人刘卫平实际应得的工程款为38668.41元，其余60000元已抵扣其他款项。但上诉人陈玉送在本案中并未提交证据证明其他款项抵扣60000元工程款，故本院对此不予采纳。上诉人陈玉送如有证据证明该60000元已抵扣，可另案提起诉讼。综上所述，上诉人陈玉送、李海清上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5560元，由陈玉送负担2780元，由李海清负担2780元。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇一九年十一月六日法官助理黄斯翀书记员卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。