广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0205民初372号 原告：柳州市秉龙工业科技有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市潭中西路**金都汇******，统一社会信用代码：91450204310125140B。 法定代表人：黄德华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺帼英，该公司职员。 委托诉讼代理人：韦代光，广西冠鸿律师事务所律师。 被告：柳州市柳北区小虫仓储租赁服务部，住所地，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**恒兴名园******iv> 经营者：欧祖宏，男，1977年3月6日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 被告：欧祖宏，男，1977年3月6日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 两被告的共同委托诉讼代理人：黎强，广西华震律师事务所律师。 两被告的共同委托诉讼代理人：黄源，广西华震律师事务所律师。 原告柳州市秉龙工业科技有限公司（以下简称“秉龙公司”）与被告柳州市柳北区小虫仓储租赁服务部（以下简称“小虫服务部”）、欧祖宏合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月15日受理后，依法组成由审判员徐超玲担任审判长，人民陪审员林文姣、陈悦参加的合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告秉龙公司的委托诉讼代理人贺帼英、韦代光，被告欧祖宏，被告小虫服务部、欧祖宏的共同委托诉讼代理人黎强、黄源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秉龙公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令小虫服务部、欧祖宏立即向秉龙公司支付停车场2018年1月以来回款分红金额187万元及利息损失3万元（计算方法：按照《合作备忘录》内容计算2018年1月至9月合计9个月的分红，秉龙公司占分红35%，小虫服务部占65%，包干活动经费秉龙公司50万，小虫服务部42万。每个月租金收入617147.84元，减去场地租金8万元，再减去包干费92万，合计乘以35%再加上原告的包干费50万，利息按年利率10%计算）；2.诉讼费由小虫服务部、欧祖宏承担。事实和理由：小虫服务部和秉龙公司共同投资停车场项目，约定65%分红分配给小虫服务部，35%分红分配给秉龙公司。但是2018年1月份以来，小虫服务部未按照合约要求分红给秉龙公司。为维护秉龙公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请依法判决支持秉龙公司的诉讼请求。 本案审理过程中，秉龙公司变更其诉请为：1.依法判令小虫服务部、欧祖宏立即向秉龙公司支付停车场启用以来至2018年4月，小虫服务部、欧祖宏实际收得的场地租金中秉龙公司该得的包干费75万元、分红款和税费115万元；2.诉讼费由小虫服务部、欧祖宏承担；3.请求法院通知上汽通用五菱汽车股份有限公司（以下简称“五菱公司”）不直接付场地租金给小虫服务部，先付款给法院后再分配。 小虫服务部、欧祖宏共同辩称：一、欧祖宏不是本案的相对方，因为之前的民事判决也认定欧祖宏不承担责任，所以本案被告欧祖宏不应承担责任。二、关于包干费，双方签订的《合作备忘录》虽有约定包干费，但是双方并未实际履行该约定，各方也都没有提取各自的包干费，并且秉龙公司要求提取包干费也没有达到提取条件。三、关于分红款和税费，双方在合作期间有过分红，但并未严格地每月分红一次，是根据项目实际有纯利润的情况下才予以分红，本案中秉龙公司主张分红也未达到条件，因为后期项目的运营产生大量的成本，所以并未产生实际收益，另外秉龙公司在起诉之前也未向小虫服务部、欧祖宏主张要求分红，即小虫服务部、欧祖宏没有收到任何要求分红的文件，且双方的分红有一个前提即将合作项目的账目核对清楚，清算完毕才能决定是否予以分红，故上述条件均未达到，所以秉龙公司主张分红和税费没有任何事实和依据。四、秉龙公司要求法院向五菱公司发出相应命令，首先五菱公司早已不向小虫服务部支付租金，并且秉龙公司该要求也无相应法律依据，综上小虫服务部、欧祖宏认为秉龙公司的诉请应该予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据的质证，本院认定如下： 小虫服务部、欧祖宏提供的证据即《停车场场地维护业务外包合同》及《收据》12张、《收条》3张，试图证明场地在运营过程中出现了有耗费的成本支出，一共是90万余元，柳北区人民法院（2018）桂0205民初1678号案件中，秉龙公司提交的证据《本次分配（17年7月）》关于雷某的场地维护费每月3万元，法院认可该份证据，且秉龙公司长期没有提出异议。秉龙公司不认可该组证据的三性，认为根据《合作备忘录》的约定，秉龙公司负责场地的管理，秉龙公司不知道小虫服务部为何会与他人签订外包合同，根据合伙的法律规定和《合作备忘录》的约定，如需对外进行类似的合同行为必须经过合作双方的一致同意才能进行并且生效，因此不认可该证据。2、小虫服务部、欧祖宏提供的证据即证人雷某的证言，雷某证言证明雷某认识原、被告，在场地刚开始启动的时候接触的是一个姓黄的，具体名字不知道，就称为黄总，2017年雷某和小虫服务部签了《停车场场地维护业务外包合同》，合同期限到2020年，每月收费3万元，维护的地址是洛埠镇高速路口收费站旁边，还有西侧下面也有一块场地，负责维护一些水电设施、除草、围栏、坑洼，因为需要机械，不是人工能做的，2017年1月开始，雷某一个人做不了那么多，也是请人的，《收据》、《收条》都是雷某签字的，维护费收到了2019年6月份，每个月固定3万元。对于雷某的证言，秉龙公司认为鉴于证人证言模糊不清，根本无法确认事实，所以对该证言不予认可。小虫服务部、欧祖宏认为证人证言比较清楚可信，涉案两块场地面积较大，也是开放性的场所，从常理判断几年来请人来现场维护管理确实是有必要的。3、小虫服务部、欧祖宏提交的证据即《本次分配（17年7月）》截图，试图证明原、被告双方分红的计算方式方法，双方应当按照该分配表所列的项目扣除相应的成本之后再进行分配，比如本次分配表的预留金、工资、场地维护也是双方认可的。秉龙公司认可该证据的真实性，但不认可小虫服务部、欧祖宏的证明目的，认为《本次分配（17年7月）》截图的费用秉龙公司本身是有异议的，但是秉龙公司不太敢提，因为提了以后小虫服务部、欧祖宏就会以分配没有达成一致这个借口不分给秉龙公司钱，而且这份证据是小虫服务部通过微信发给秉龙公司的，应该是欧祖宏本人写的，写好之后秉龙公司就说按35%暂时先分给秉龙公司133451元，但是小虫服务部、欧祖宏并没有支付，所以才有之后的诉讼，真正的分配方案应该是根据《合作备忘录》进行分配。本院认为，秉龙公司对小虫服务部、欧祖宏提供的证据3的真实性无异议，本院予以采信。对于小虫服务部、欧祖宏提供的证据1和证据2，证人雷某已出庭证实该《停车场场地维护业务外包合同》确系其本人与小虫服务部签订，《收据》、《收条》也是其在收到场地维护费后所开具，且证据3中《本次分配（17年7月）》截图也确认了“7月场地维护费3万”的事实，视为秉龙公司、小虫服务部在履行《合作备忘录》过程中对合同内容的变更，故对小虫服务部、欧祖宏提供的证据1、2、3，本院予以采信。 小虫服务部、欧祖宏提供的证据即《收据》2份、《网上银行电子回单》4张，试图证明小虫服务部支付场地租金534549元。秉龙公司对证据的真实性不确定，认为根据《合作备忘录》的约定，交付场地租金应该是由秉龙公司负责，流程应当是小虫服务部把钱给秉龙公司，由秉龙公司负责交土地的租金给龙屯公司。本院认为，小虫服务部、欧祖宏当庭出示了手机银行电子转账回单，结合小虫服务部、欧祖宏提交的支付场地租金的相关财务票据，对该组证据本院予以采信。 5、小虫服务部、欧祖宏提交的证据即《专项审计报告》，试图证明合作项目中秉龙公司一方所收到的分红款的情况以及合作项目从2016年4月到2019年7月之前所产生的成本，根据审计报告记载的数据可以看出这几年项目运营的成本高达10705358.46元，还不含小虫服务部几百万元的投资，据此在秉龙公司分文未出投资款的情况下项目现在处于亏损状态，已无利润可以进行分配。秉龙公司不认可该份证据，认为小虫服务部、欧祖宏提供的票据及财务等相关资料多数与秉龙公司无关，也无法确认其真实性，因此该审计报告不能证明其目的，小虫服务部、欧祖宏说这是项目的开支情况，要求小虫服务部、欧祖宏出示合作项目收支情况财务的明细和票据，支出应该是限于场地启用后场地的运营成本支出，但是该证据所列的支出绝大多数与场地使用后的运营成本没有任何关系，也没有经过秉龙公司同意认可，如对方支付律师费也作为其运营成本，所以该报告不能证明其目的。6、小虫服务部、欧祖宏提交的证据即账单和票据。秉龙公司认为小虫服务部和秉龙公司是彼此独立、自主经营、自负盈亏的企业主体，都不是双方合伙经营的企业主体，所以秉龙公司和小虫服务部的支出不等同于双方合伙经营停车场的支出，秉龙公司不认可小虫服务部、欧祖宏提交的审计报告、财务账目中列支的会计、出纳、欧祖宏的工资奖金、加菜钱等小虫服务部自己运营的支出；双方在合作过程中都有参与合伙事务，都有产生支出，包干费的设置就是各自的开支都包含在包干费中，由各自支配；停车场的投资建设开支不应当包含在本案考虑范围，本案只应确认停车场启用以来正常使用后的各项开支；公关费是各自负担，小虫服务部、欧祖宏列支的各项餐饮娱乐、招待费用无法证实是合作项目的费用，公关费应由包干费支出；停车场启用以来的各项必要性支出，应当是合理的必要的有票据且得到双方认可的开支，不必要不合理和没有票据、没有证据证实的支出，秉龙公司一律不认可；小虫服务部和秉龙公司的合作形式导致秉龙公司要交两次增值税、附加税等税，小虫服务部得到的分红是扣除了增值税的分配，而秉龙公司得到的分配是未扣除增值税的分配，对秉龙公司不公平，故秉龙公司该承担的增值税、附加税等税应计入停车场经营成本；小虫服务部提供的账目根本不是合作项目的账目，与本案无关，绝大部分支出是小虫服务部、欧祖宏的个人行为，与项目无关；其他的票据均不予认可。本案审理期间，本院组织双方当事人对双方合作项目进行对账，秉龙公司仅认可小虫服务部、欧祖宏提交的证据5即《专项审计报告》、证据6账单和票据中的部分费用，双方意见分歧大，无法达成共识。本院认为，双方合伙期间的投入及支出和其他费用凭证，应经各合伙人认可。对于秉龙公司和小虫服务部均无异议的款项凭证，本院予以确认，双方有异议的其他凭证，因双方意见分歧过大，经向秉龙公司释明并询问其是否要求对双方合伙期间的收入、支出、盈亏进行审计鉴定，秉龙公司明确表示不申请审计鉴定，而现有证据无法确认双方合伙项目中的支出及盈亏，故证据5、6不作为本案证据使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月15日，秉龙公司与案外人广西龙屯投资有限责任公司签订《场地租用协议书》，约定广西龙屯投资有限责任公司将位于柳州市（1000米内）不少于200亩场地租赁给秉龙公司使用，租赁期限为20年。2016年6月3日，秉龙公司与案外人柳州市运龙物业服务有限公司签订《场地租赁合同》，约定柳州市运龙物业服务有限公司将位于柳州市收费站出入口附近200亩左右的场地租赁给秉龙公司使用，租赁期限为2016年6月13日至2018年6月12日。 2016年4月1日，小虫服务部与秉龙公司签订《合作备忘录》，约定双方按照小虫服务部65%、秉龙公司35%的出资方式投资建设位于柳州市与洛埠高速入口交汇处东侧和西侧两块场地用于停车及相关衍生业务；秉龙公司（按照出资比例）享有和承担小虫服务部将上述地块出租及相关衍生业务获取的全部权益和义务（本租赁业务相关的全部税费），小虫服务部（按照出资比例）享有和承担秉龙公司从土地拥有方租赁上述地块的全部权益和义务（含复耕、农保地等）；本项目各项事务最终决策权归执事长会议所有，分别由秉龙公司和小虫服务部各派1名成员组成执事长会议，另各配1名执事，执事长会议决策的规则为：需要执事长会议商议的事项，双方执事长均通过，则通过，一方执事长不通过时，则不通过；秉龙公司、小虫服务部因本合作项目产生的对外合同、协议等原件均保管在独立于双方的固定办公场所的保险柜，该保险柜实行ＡＢ锁管理，分别由秉龙公司和小虫服务部执事长持有钥匙。关于业务分工，《合作备忘录》约定秉龙公司负责合作地块租赁、场地管理，依据小虫服务部的要求进行场地建设和场地维护（需执行小虫服务部的工作安排）；小虫服务部负责场地对外出租及衍生业务的对外销售，客户资源开发，客户关系维护，业务日常运行管理；在具体执行过程中，秉龙公司和小虫服务部的执行人，互相支持和配合，但不互相插手对方业务，以便对外能保持统一口径，减少业务的协调环节。关于人事管理，《合作备忘录》约定秉龙公司和小虫服务部在各自负责的业务模块，需要招聘或者更换的专职人员，由其各自负责，但需要报秉龙公司和小虫服务部双方组成的执事长会议共同商议，本业务整体人事规模，岗位设置，人事薪酬由执事长会议确定，本合作仅对聘请的专职人员支付薪酬，原则上兼职人员不支付薪酬，临时性用工采取一次性购买服务的方式完成。关于采购及支出业务，《合作备忘录》约定秉龙公司和小虫服务部在各自负责的业务模块，需要的采购以及支出业务，由其各自负责，大宗采购业务有优质资源可相互推荐，所有采购项均需进行三比采购，寻求优质和低成本的资源；超过（含）5万元的采购支出业务，需要由秉龙公司和小虫服务部双方组成的执事长会议议定；大于（含）2万元但小于5万元的采购支出业务，由秉龙公司和小虫服务部各自执事会成员决策；小于2万元的采购支出业务，由秉龙公司和小虫服务部各自执行人决策。《合作备忘录》还约定，秉龙公司派遣一名出纳（专职）至小虫服务部与小虫服务部的会计（专职）共同组成本项目财务管理团队，财务管理团队需要严格按照采购以及支出业务的财务授权金额进行严格管理，财务管理团队需在每月10日前向双方提交上月的财务报表，财务报表由秉龙公司和小虫服务部双方组成的执事长会议审议，每月审议一次，上述人员日常考勤由小虫服务部进行管理；由于业务运行的原因，双方共同投资建设的但是需要秉龙公司进行转支付的，秉龙公司需提供该款项（不包含公关费）的支付的相关凭证，需要小虫服务部进行转支付的，小虫服务部需提供该款项（不包含公关费）的支付凭证，支付凭证需在合作项目账户支付后7个工作日内提供；上述地块出租及衍生业务的收益在扣除各项运营费用、所有税费、公关费用后扣留6万元作为备用金后在每月12日（如非工作日则顺延至下一工作日）按小虫服务部和秉龙公司的投资所占比例进行分配；备用金的扣留比例及当年分配方式在每年12月份年终执事长会议确认次年总体扣留比例及当年结余的备用金处置方式，备用金扣留金额确认后原则上当年不进行调整，如需要调整需双方同意；基于现有的地块面积和客户下需保留50万（秉龙公司）＋42万（小虫服务部）包干团队活动费用，上述费用在每年7月底（2016年顺延到12月）一次性计提支出，如新增业务需要需执事长会议共同批准和确定；如本合作终止，该合作获取的财产和收益在支付清算费用后，按下列顺序清偿：本合作所欠招用的职工工资和劳动保险费用，本合作所欠税款，本合作的债务，按出资比返还双方的出资，本合作业务按上述顺序后仍有剩余的，按双方出资比例进行分配；秉龙公司和小虫服务部在本合作项目之外的所有债权、债务、抵押、担保、承诺、合同、协议等均与对方无关。《合作备忘录》签订后，双方未成立新的合伙实体。 2016年4月1日，小虫服务部作为出租方与承租方案外人五菱公司签订《商品车仓储场地租用合同（柳东ＶＤＣ仓储扩容）》，约定仓储场地坐落于广西柳州市与洛埠高速入口交汇处东侧和西侧，场地面积东侧为88299平方米，西侧为124510.6平方米；租赁期暂定为2016年5月3日起至2019年5月2日止，其中东侧启用时间为2016年5月3日，西侧启用时间为2016年7月2日；租赁单价为（含税）2.9元／平方米／月，每月合计金额为617147.84元，年合计金额为7405774.08元，租金采取月度支付的方式；另还约定了场地的修缮、改善、安保和消防等内容。截止至2018年4月16日，五菱公司向小虫服务部支付了11725471.98元场地租金。 2017年1月1日，小虫服务部与雷某签订《停车场场地维护业务外包合同》，约定雷某向小虫服务部提供停车场场地维修以及维护外包服务，工作内容包括场地边坡、护坡除草，场地排水渠疏导，场地水电日常维护、临建维护，场地地面破损维护，翻浆场地填埋维护，因场地维修而造成的市政道路清洁；合同期限为2017年1月1日至2020年12月31日，一方需要在该期限内提前终止合同的，应提前至少三个月向另一方发出书面通知；服务价格为包工包料3万元每月，包括但不仅限于雷某在提供服务过程中所发生的人员费用、材料费用（工具、建筑材料、易耗品、备件和劳保防护用品）、设备费用、行政管理费用和利润等；付款条件为雷某每月完成服务后，经小虫服务部审核确认后，雷某向小虫服务部开具收据，小虫服务部在收到收据后支付雷某服务费等费用；雷某聘请人员的薪酬福利完全由雷某负责，雷某应依法按月支付其员工的工资等。合同签订后，小虫服务部按合同约定每月支付3万元维护费给雷某。 另查明，小虫服务部为个体工商户，经营者欧祖宏，组成形式为个人经营。欧祖宏通过手机微信向秉龙公司发送了一张标题为《本次分配（17年7月）》的手写稿图片，注明“费用：1、队里7月租金81667元，2、6月工资2800元，3、7月场地维护费3万，4、高速公路（1号地）（电费）26049元，5、队里水电费（已付）32318元，6、金算盘820元，7、”等内容。 又查明，秉龙公司、小虫服务部已向土地出租方广西龙屯投资有限责任公司支付了2018年10月31日前的场地租金。 本院认为，秉龙公司与小虫服务部在平等、自愿的基础上签订的《合作备忘录》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，具有法律效力。双方虽未成立新的合伙实体，但根据双方签订的《合作备忘录》，双方已实际形成合伙关系，双方均应按照《合作备忘录》的约定享受权利，履行义务。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合伙人要求分配合伙利润，需对合伙事务进行阶段性结算，而结算的前提是合伙总收入、总支出、各合伙人的出资能够确定及在清偿合伙债务后有盈利。本案中，秉龙公司和小虫服务部签订的《合作备忘录》虽对合作项目的业务分工、人事管理、采购及支出业务等事项作了约定，但实际经营中并未完全按照《合作备忘录》的约定贯彻执行。秉龙公司主张分红，但未提供能证实双方合伙自停车场启用以来至2018年4月存在盈利的证据。小虫服务部、欧祖宏举证主张合作项目系亏损，无利润分红。经组织双方当事人对双方合作项目进行对账，秉龙公司仅认可小虫服务部、欧祖宏提交的《专项审计报告》、账单和票据中的部分费用，双方意见分歧过大，无法达成共识。经向秉龙公司释明并询问其是否申请专业机构对双方合伙期间的收入、支出、盈亏进行审计鉴定，秉龙公司明确表示不申请审计鉴定，而现有证据无法确认双方合伙项目中的支出及盈亏，双方合伙项目盈亏不明、是否有利润进行分配或利润多少均缺乏证据，故秉龙公司请求小虫服务部、欧祖宏支付合伙利润的条件现不成就，对于秉龙公司要求小虫服务部、欧祖宏支付停车场启用以来至2018年4月实际收得的场地租金中秉龙公司该得的包干费75万元、分红款和税费115万元的诉请，本院不予支持。 另，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，小虫服务部是欧祖宏注册设立的个体工商户，且《合作备忘录》以小虫服务部名义签订，根据合同相对性原则，合同相对人应为小虫服务部而非欧祖宏，秉龙公司直接要求欧祖宏作为主体承担责任没有事实依据。 对于秉龙公司请求法院通知五菱公司不直接付场地租金给小虫服务部、先付款给法院后再分配的主张，因五菱公司不是本案诉讼当事人，该诉请不属于本案审理范围，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告柳州市秉龙工业科技有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费21900元（原告柳州市秉龙工业科技有限公司已预交），由原告柳州市秉龙工业科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  徐超玲 人民陪审员  林文姣 人民陪审员  陈 悦 二〇一九年十一月七日 法官 助理  俞敏枝 书 记 员  劳注洁