北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4496号原告：宋自兵，男，1971年10月27日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：罗向京，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：康陆军，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。原告宋自兵因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2019年2月18日作出的商评字[2019]第31711号《关于第26372152号“德香火锅DEXIANGHUOGUO及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月23日受理后，依法组成合议庭，并于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告宋自兵的委托诉讼代理人罗向京，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人刘海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对宋自兵不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第26372152号“德香火锅DEXIANGHUOGUO及图”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：诉争商标指定使用的饭店等全部复审服务与第3788645号“德香苑；DXY”商标（以下简称引证商标一）、第24526412号“德香坊”商标（以下简称引证商标二）核定使用的饭店等服务属于同一种或类似服务。诉争商标显著识别部分为文字“德香”，与引证商标一、二在文字构成、呼叫上相近，若共存于市场，使用在类似服务上，易造成消费者的混淆与误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。宋自兵提交的证据不足以证明经其使用诉争商标已具有区别于引证商标一、二的可注册性。据此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告宋自兵诉称：一、诉争商标与引证商标一、二在整体外观、构图、显著部分、含义等方面区别明显，以相关公众的一般注意力为标准，能轻易进行区分，不构成近似商标。二、本案的引证商标一与引证商标二构成类似商标，并被核准注册，且在相同类别服务上还存在与本案类似商标获准注册的情形，被告适用了不一样的审查标准，应予以纠正。三、经长期使用，诉争商标的显著特征更加突出，并在消费者中具有相当高的知名度，应被核准注册。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，未损害原告的相关利益，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第26372152号“德香火锅DEXIANGHUOGUO及图”商标（商标图样附后），由宋自兵于2017年9月12日申请注册，指定使用在第43类的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅等服务上。引证商标一为第3788645号“德香苑；DXY”商标（商标图样附后），于2003年11月7日申请注册，后经核准，核定使用在第43类的餐馆、饭店、咖啡馆、茶馆等服务上，经续展，专用期限自2016年4月14日至2026年4月13日。现商标注册人为李后红。引证商标二为第24526412号“德香坊”商标（商标图样附后），于2017年6月7日申请注册，2018年5月20日初审公告，后经核准，核定使用在第43类的烹饪设备出租服务上，专用期限自2018年8月21日至2028年8月20日。现商标注册人为蒋军。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC26372152BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。宋自兵不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二差异明显，不构成近似商标。二、诉争商标经宣传使用具有一定知名度。2019年2月18日，商标评审委员会作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，宋自兵认可诉争商标指定使用的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅等服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标。国家知识产权局坚持被诉决定的理由，认可引证商标二应适用商标法第三十一条进行审理，但该失误并不影响本案的结论。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标一、二是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”引证商标一的初审公告时间早于诉争商标的申请注册日，故判断诉争商标与引证商标一是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十条；引证商标二相对于诉争商标申请在先，但初步审定公告在后，故判断诉争商标与引证商标二是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十一条。商标评审委员会仅适用商标法第三十条进行审理有误，但该瑕疵并不会影响本案实体审理，本院在此仅予纠正。本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标由中文汉字“德香火锅”、拼音“DEXIANGHUOGUO”和图形构成；引证商标一由中文汉字“德香苑”、字母“DXY”和图形构成；引证商标二由中文汉字“德香坊”构成。诉争商标中的中文汉字“德香火锅”，与引证商标一中的中文汉字“德香苑”、引证商标二的“德香坊”在文字构成、呼叫、含义等方面相近。上述商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。另外，商标授权审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故行政机关对其他商标的核准注册情况与本案中诉争商标能否获准注册无必然关联。原告关于本案应考虑引证商标一、二及含有“德香”文字的商标在同一类别服务上已被行政机关核准注册的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律基本正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告宋自兵的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告宋自兵负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  杨 梅人民陪审员  吴忠国二〇一九年十一月八日法官 助理  庄丽娥法官 助理  李 哲书 记 员  王 赛附图：诉争商标引证商标一引证商标二