福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0111刑初273号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人陈莹，女，1984年5月6日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2017年10月20日被刑事拘留，2017年11月23日被福州市公安局晋安分局取保候审，2018年11月24日被福州市晋安区人民检察院取保候审。经本院决定于2019年11月21日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林忠，福建邦司律师事务所律师。 被告人陈锈乐，男，1983年3月27日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，个体经营，住福建省福清市。因本案于2017年10月20日被刑事拘留，2017年11月23日被福州市公安局晋安分局取保候审，2018年11月24日被福州市晋安区人民检察院取保候审。 辩护人余美峰，福建伟峰律师事务所律师。 辩护人徐磊，福建伟峰律师事务所实习律师。 福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉[2019]243号起诉书指控被告人陈莹、陈锈乐犯非法经营罪，于2019年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派代理检察员郑晨星出庭支持公诉，被告人陈莹、陈锈乐及各辩护人均到庭参加了诉讼。诉讼中，因需要补充侦查，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控： 1、2016年7月至2017年10月，被告人陈莹为获取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与买家林某约定好购买日本卷烟的数量、金额后，林某便通过银行卡将购买日本卷烟的定金转账至被告人陈莹的银行卡账户。被告人陈莹收到烟款定金后，由高某（又名何柱柱，另案处理）负责在日本采购卷烟并以伪报品名的方式走私入境，并指使郭某、张某（均另案处理）帮助收件及转寄至漳州后销售给林某。经审计，被告人陈莹与买家林某买卖日本卷烟的交易金额共计人民币1231053元。2017年12月11日，民警在林某位于福建省漳州市芗城区××栋××号的店铺内查获被告人陈莹销售给林某的日本卷烟149条。经福州市城南烟草专卖局核价，价格共计41058.44元。 2、2017年9月30日起，被告人陈莹受高某委托，以每月人民币5000元的工资雇佣被告人陈锈乐到福清市盛丰物流园内接收日本卷烟后送给买家。被告人陈锈乐提到日本卷烟后，被告人陈莹会将福清各买家的联系方式告知陈锈乐，再由陈锈乐一一送货。2017年10月15日，被告人陈锈乐按照陈莹的指示，提供自己的银行账户接收一笔下家转账的61000元购烟款，并通过支付宝转账给陈莹。2017年10月15日、16日、17日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区鼓山镇洋里自然村盛丰物流园、福清市××村××号陈锈乐的住处内查获张某转寄的日本七星、万宝路等品牌卷烟369条。经福州市城南烟草专卖局鉴别，均为真品卷烟。经鉴定，价格共计100368元人民币。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈莹、陈锈乐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售、运输、仓储等相关许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品。其中，被告人陈莹非法经营数额达人民币1392421元，情节特别严重，被告人陈锈乐非法经营数额达人民币161368元，情节严重。上述二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二人的刑事责任。被告人陈锈乐在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。 被告人陈莹对公诉机关指控的罪名不持异议，但当庭辩解其在第一起指控事实中只转卖了8万元的卷烟给林某，指控的其他卷烟均不是其出售的，其与林某之间的其他往来款均系手机配件交易；其在第二起指控事实中通过陈锈乐的支付宝转账给何某的61000元是其煤炭投资款收益而非卷烟款。 其辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书关于被告人陈莹在2016年至2017年10月间与买家林某买卖日本卷烟达1231053元的指控事实不清、证据不足，除了林某于2017年2月向被告人陈莹购买了83000元卷烟外，被告人陈莹供述其他款项系林某向其购买手机配件，与林某经营手机配件业务相吻合；2、2017年10月15日，被告人陈锈乐按照被告人陈莹的指示提供银行账号接受的61000元转账款系陈莹投资煤款的分红而非烟草销售款；3、被告人陈莹对其认可的犯罪行为如实地向侦查机关供述，悔罪态度明显，可予以从轻处罚，请求对被告人陈莹从轻处罚。 被告人陈锈乐对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并当庭自愿认罪。 其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人陈锈乐有自首情节；2、被告人陈锈乐系从犯，其在本案中作用小，情节轻微，仅从事简单的“跑腿”劳务行为，且没有非法所得；3、被告人陈锈乐当庭自愿认罪认罚，有较好的认罪态度，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 1、2016年7月至2017年10月，被告人陈莹为获取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与买家林某约定好购买日本卷烟的数量、金额后，林某便通过银行转账支付日本卷烟的定金给陈莹。陈莹收到烟款定金后，由高某（又名何柱柱，另案处理）负责在日本采购卷烟并以伪报品名的方式走私入境，并指使郭某、张某（均另案处理）帮助收件及转寄至漳州后销售给林某。经审计，陈莹与林某买卖日本卷烟的交易金额共计1231053元。2017年12月11日，民警在林某位于福建省漳州市芗城区××栋××号的店铺内查获涉案的日本卷烟149条。经福州市城南烟草专卖局鉴别及核价，前述涉案卷烟均为真品卷烟，共价值41058.44元。 2、2017年9月30日起，被告人陈莹受高某（另案处理）委托，以每月5000元的工资雇佣被告人陈锈乐到福清市盛丰物流园内接收日本卷烟后送给买家。陈锈乐提到日本卷烟后，再根据陈莹提供的福清各买家的联系方式进行送货。2017年10月15日，陈锈乐按照陈莹的指示，提供自己的银行账户接收一笔下家转账的61000元购烟款，并通过支付宝转账给陈莹。2017年10月15日至17日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区鼓山镇洋里自然村盛丰物流园、福清市××村××号陈锈乐的住处内查获了涉案的日本卷烟共计369条。经福州市城南烟草专卖局鉴别及鉴定，前述涉案卷烟均为真品卷烟，共价值100368元。 诉讼中，福清市司法局通过审前社会调查评估，认为被告人陈锈乐符合社区矫正的条件。 上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人陈莹的供述、辩解及辨认笔录，证明她是中国国籍，但在日本享有永久居住权。陈锈乐是她的堂妹夫。她在没有任何国家机关许可的情况下，从2017年9月底就受何柱柱的委托，帮其销售从日本寄回国内的香烟，还具体负责居中联络及雇佣陈锈乐接送货。2017年2月，她有通过微信转卖过日本卷烟，买家是林某，销售额7、8万元。具体如下： 她之前从事过销售卷烟，2017年2月，她有在微信内转卖过日本的卷烟，每条赚差价十几元人民币，但是她没有烟草专卖零售许可证。她一共从“ＡＡＡ日本代购”购买了200多条日本香烟，每条单价约340元，后转卖给朋友林某，总销售额约7、8万元，她从中获利约2、3千元，林某一般通过支付宝及银行转账支付烟款。2017年2月后，她就没有再销售日本香烟了。 2017年9月底，她的微信好友何某1说需要一个人帮忙接货送货，承诺每个月工资5000元，于是她就找到陈锈乐，陈锈乐也就答应了。当时何某1让她帮忙找个接日本卷烟的人，之所以先通知她后再通知陈锈乐是为了安全起见，何某1说不想直接加陈锈乐微信，让她在中间负责传达。何某1没有给她好处或利益。2017年10月初，v让她叫陈锈乐去接货并送货，她一开始以为何某1让接的货物是化妆品之类的，去接货时没想到包装那么大，送完当天的货物后她就问是什么货物，何某1才说是日本香烟。关于何某1是否有烟草专卖零售许可证之事，她不清楚也没有问过。因为她长期旅居日本，不太清楚国内的规定，所以不清楚买卖香烟需要烟草专卖局的相关许可证。之后何某1有通知她去盛丰物流园内接货，她就通知陈锈乐去接货，之后她再将何某1发的送货方的联系方式告诉陈锈乐，让陈锈乐联系对方去送货。她接货时见到的日本香烟有七星牌、万宝路牌，这是日本比较常见的。她每次接货的日本香烟的数量、品种不清楚，货值也不知道。何某1通知她去接货的货物从何处发来都没有说过，只是将货物单号和收货人的名字及电话号码发给她，然后让她安排陈锈乐去接货、送货。她本人没有从中获利，还想着10月之后就不做了。2017年10月15日21时许，陈锈乐通过支付宝给她转账61000元，这是她的朋友何某以前欠她的钱，因为她的银行卡没有带在身上，就让何某先转账到陈锈乐的银行卡上，再让陈锈乐通过支付宝转账给她。何某自称是福清人，她跟何某只是微信好友，她没有见过何某也不清楚何某长什么样。何某之前骗她的钱去投资之后就没还，她就将何立峰的联系方式都删除了，她那天也是突然接到一个网络电话，对方说是何某后就还她61000元钱了。 在陈锈乐的家中存放有一拖日本卷烟，这是因为何某1当时忘记了该托运单号内的日本卷烟的种类，所以让陈锈乐先带回家，她就教陈锈乐如何分类，等确定后再发货给买家，所以陈锈乐家中就存放着日本卷烟，这些卷烟是何某1的。2017年10月15日中午，她让陈锈乐跟一微信号叫“啊新”的男子拿过200条日本卷烟，这是何某1给了她对方号码后，让她通知陈锈乐过去跟对方拿货的，何某1说这200多条日本卷烟要送到龙田镇一买家。2017年10月15日21时30分许，她将57000元转账给龚某是归还之前盖房子时欠龚某的钱。 被告人陈莹在侦查阶段还做了以下不同供述：她在2016年5、6月左右通过微信朋友认识了林某。当时朋友介绍说林某需要手机配件，她从那时开始就跟林某有了来往，就帮林某在日本订一些手机配件，之后就让商家直接发货到林某的手机店里。2017年2月，林某问她有没有日本卷烟，当时她的微信朋友“ＡＡＡ日本代购”有在朋友圈发日本卷烟的照片，于是她就跟“ＡＡＡ日本代购”购买，并让“ＡＡＡ日本代购”直接发货给林某。2016年7月20日至2017年10月15日，她共收到款项1230053元，其中她持有的中国银行账户收到林某转入的金额为231780元；她持有的中国建设银行卡账户收到林某转入的金额为937273元；她的支付宝收到陈锈乐转入的代收款61000元。林某给她转账的钱都不是烟款，是她和林某从事手机配件业务的来往款项，但是她没有具体凭证予以说明。她不能提供相关采购手机配件的证明，那些都是她的日本朋友直接寄给林某的，她的朋友叫佐藤陈，但没有联系方式。 2、被告人陈锈乐的供述及辨认笔录，证明2017年9月底，陈莹问他要不要赚外快，当时陈莹就说帮她去物流提货并送日本卷烟。他就问陈莹这个有没有违法，陈莹说“物流快递都可以走，没关系”，于是他就答应了。2017年9月30日下午，陈莹跟他一起去福清市盛丰物流园内提了两个托运单号，第一个托运单号有3件，第二个托运单号有2件，后面陈莹就跟买家联系，他就跟陈莹一起将卷烟送给买家。送完第一次之后，他就开始一个人去送货了。陈莹让他去福清市盛丰物流园内提的货物是日本的卷烟，因为他知道陈莹之前就有在福清卖日本的卷烟，而且陈莹没有烟草专卖零售许可证。他只是负责提货、送货，没有参与买卖，陈莹每个月给他5000元工资，他没有其他分红或抽成。 他总共大约提了7、8次货，第一次是在2017年9月30日，他和陈莹提了两单，共计5件；第二次是在2017年10月5日，他提了两单，共4件；第三次是2017年10月8日，他提了两单，共4件；第四次是在2017年10月10日，他提了两单，共4件；2017年10月10日至14日，他也有去提货，但是具体提了几单记不清楚了；2017年10月15日，他提了一单；2017年10月17日上午，他提了一单，当天下午再去提的时候就被抓了。陈莹第一次跟他去提货送货后，陈莹就给了他一部手机，让他用这部手机与买家联系，每次他提到货时都会告诉陈莹货已经提到，陈莹就会告诉他买家的联系方式。之后，他就按照陈莹给的买家联系方式去联系并送货。送完货后，他会再次跟陈莹确认。他大部分都是去福清市盛丰物流园内去提货，期间有一次是在福清市阳下街道松涛园内跟一个叫“啊新”的人提货，“啊新”的手机号码不记得了，当时他从“啊新”处提了200条日本卷烟（每条日本卷烟的价格约300元人民币）。他只知道这些日本卷烟是从青岛或烟台寄过来的，陈莹有一次跟上家说日本卷烟的事情，那个上家是女性（约30岁），陈莹至少有一年在福清一带卖这些日本卷烟。 2017年10月15日，陈莹说要付一笔货款但其银行账户上的余额不够，还说有一笔卷烟的货款要到账，就让他提供银行卡收取买家的货款，再让他通过支付宝转账给陈莹。陈莹当时称货款是从“啊新”处所提的200条日本卷烟再卖给龙田镇买家的钱款，后来龙田镇的买家转账了61000元人民币给他。他收到后通过支付宝转账给陈莹。陈莹于2017年10月15日打电话说有一批日本卷烟被截了，让他先不要去提货。第二天，陈莹就通知他将微信卸载再重装，这样即便被抓了也不会被人发现。他与陈莹的微信聊天记录具体内容记不太清楚了，大部分是有关送日本卷烟给买家的内容。当天下午3时许，他在盛丰物流园内被抓获，当时烟草局的执法工作人员在现场查扣一个货运单号，共有两件，但是里面具体有多少条日本卷烟他没去看。另外，烟草局的工作人员还说他们将之前一货运单也查扣了，并问他还有没有货，他就说老婆陈三妹的家里还有一件货，陈莹还没有让他送出去。于是他就带烟草局的工作人员到自己的住处，烟草局工作人员就将查扣到的日本卷烟跟他一起带回审查，并现场清点查扣的日本卷烟数量及品种。这些卷烟都是陈莹所有的，是陈莹让他去提货的。 3、证人高某的证言及辨认笔录，证明她又名何某1，因涉嫌走私普通货物、物品罪被福州长乐机场海关缉私局分局抓获。她认识陈莹但是好久没见，照片也认不出来，她们是在日本认识的，具体时间记不得。她不清楚陈锈乐是谁，陈莹没有跟她购买过日本卷烟。她不认识林某，也不记得寄给林某什么货物，没有联系陈莹在福清帮忙雇佣一个人去物流园提日本卷烟并送货给客户，她与陈莹的资金往来是投资煤矿的钱，她没有贩卖日本卷烟给陈莹、林某。她从日本寄送货物到国内寄的都是日用品，寄给谁不记得了，她认识张某、郭某，但没有让他们在海关接收物流后转寄到福清、漳州等地。她没有从日本发货日本卷烟给张某或郭某后转寄给漳州的林某，也没有从日本发货日本卷烟给陈莹。她与何某是事实婚姻关系，没有领取结婚证，但有个共同的孩子。何某不认识陈莹，陈莹在何某那投资做煤矿生意，但是她忘记了陈莹如何投资、将投资的钱转账给谁了。 4、证人张某的证言及辨认笔录，证明2017年10月左右，高某因福建严查的缘故，将日本走私烟先寄到烟台，由他接收后按照高某的指示重新包装，当时货里有几箱是用日本原装的香烟包装，换成新的箱子应该是担心被抓，后寄送到高某指定的国内地址。货物是从广州寄来的，139××××2200这个号码也是其按照高某的指示购买的一张无实名登记的电话卡，方便寄货时使用，目的是不容易被抓。2017年11月，他在广州接货时货被扣了，高某就让他把电话卡扔了，他有协助他人走私日本七星烟的行为，未向国家如实申报进口。当时发货人随便填写了“东森”，手机号写139××××2200或186××××5359，收货人按高某的要求写“小陈”，收货电话填写为139××××2200，收货地址是福清、福州，货物名称是配件，写完后拍照发给高某。按照物流公司规矩，对方报物流单号或者手机号就可以取货，他就在几天内分批将烟寄走，这样物流公司没有查验货，更安全且不容易被查，之所以将物品名称写成“配件”也是想应该不容易被查。另，他有帮一个在日本的中国女子（名字不详）在国内通过快递和物流的方式运输日本进来的走私香烟（日本七星烟）。他一直都是抽日本七星香烟，但是该烟在国内正规渠道买不到，所以他就经常在网络上购买，大概在2016年下半年，他在网上尝试通过搜索关键词“日本七星香烟微信”，找到了该女子的微信号，并加了对方的微信，后从何某1处开始购买日本七星烟而结识。2017年4月到10月，他陆续帮何某1接受邮包并帮忙转寄到福建福清，他帮何某1从烟台寄出的烟最后几票被福州的查了，被查之后就没有帮何某1寄烟了。 5、证人郭某的证言及辨认笔录，证明他是山西太原邮政速递物流河西投揽部投揽员，他帮何某转寄日本国际邮件到福清长达2、3个月。他先是与何某联系，之后收件和转寄都是和高某联系。高某有通过微信聊天告知他帮忙转寄的都是日本香烟。国际邮件包裹面单上都是写衣物日用品之类，他也知道写香烟不行。他转寄时就会写成礼盒、礼品之类。2016年11月前，他每月都会转寄香烟3到5次，每次香烟3到5箱，2016年11月以后数量变多，高某当时是说“快过年，囤点货”，合计转寄香烟的数量约有200箱以上。关于转寄地址，他印象最深的是福清的初见服装店，收货人是何丽华，另还有福清其他地点记不得了。此外，2016年12月还有寄送五条香烟给林某的记录。 6、证人林某的证言及辨认笔录，证明从2016年7月起直至2017年10月止，他有向陈莹购买日本卷烟，主要是通过其本人的兴业银行卡、农村信用社卡转账烟款给陈莹。经辨认审计结果，他有转账金额1169050元给陈莹。 2017年12月11日，福州市城南烟草专卖局对在他的店面内查获的涉案烟草专卖品进行核价，共计41058.44元。他所购买的卷烟是自己抽或者送人，并没有卖给其他人。陈莹一般是通过物流发货给他的，每次货品到漳州后物流就会打电话给他，他就直接去取货或者让人送到他的店里。收货人都是写他的真实手机号码、名字和地址。他记得有中国邮政、盛丰物流和德邦物流，之前福州长乐机场海关缉私分局的民警也提供了一些物流单给他，他也指认过那些物流单号。具体陈莹是通过谁寄给他香烟并不清楚，他只跟陈莹谈好购买日本卷烟的数量和金额，陈莹就会发货。他每次跟陈莹购买的日本卷烟都有实际收到，其中一部分自己吸食，另一部分在平时做生意时送给顾客、朋友或商家。 2017年9月，他购买的香烟一直没到，到了10月之后，听说陈莹就被公安给抓了。2017年11月，有个陌生男子打电话问他说之前找陈莹买的200条烟货已经到漳州了，问他还要不要这批货，他就跟对方说要货，后来德邦物流就送了4箱货过来给他。当时对方要他把200条香烟的货款全部付清还提供了一个银行账户，那个银行账户叫龚某。2017年11月18日，他分两笔（50000元、12000元）付给对方合计62000元烟款。这次买的200条日本七星日本卷烟中还剩下149条，后来被公安机关扣押了。经过认真核实，他确认从德邦物流提取的十三份快递面单，其中有四个面单是最后付款给龚某的200条七星牌日本卷烟的面单号，另外9个面单号是之前陈莹发给他的香烟面单号。他不认识面单上所体现的寄件人“何某1、欧阳先生”，他也不清楚陈莹从哪个地方、找什么人发货。龚某和陈莹应该认识，所以龚某会知道陈莹卖烟的事情，但龚某与陈莹之间有没合作关系就不清楚了，他也不清楚为什么陈莹出事之后是由龚某来发货。除了这200条烟之外，他没有向龚某购买其他香烟。当时龚某打电话时对他和陈莹买烟的事很了解，他也确实收到了卷烟，所以他以为龚某可能和陈莹是一起的，他也没有去多问，所以就将钱转账给龚某。 他跟陈莹所有的交易都是购买日本卷烟，他没有向陈莹购买过其他物品。他经营的店铺主要从事买卖手机和一些手机配件，都是他自己从国内批发而来的，有些手机壳等配件是手机进货时厂家送的，他没有向陈莹购买过日本的手机配件或让陈莹在日本代购相关物品。他的两个店铺一个主要经营苹果、华为等各大品牌手机的买卖业务，一个是OPPO手机授权店，主营手机买卖，手机配件买卖只是很小一部分业务。他兴业银行卡转给陈莹的钱都是购买日本卷烟的钱款，他如果向陈莹购买手机配件，那么陈莹寄给他的快递单号上的货品名称就会直接写“手机配件”或“配件”，不必写成“日用品”之类了，另外，他也不可能一年跟陈莹买一百多万的手机配件。 7、证人陈某1的证言及辨认笔录，证明她和陈锈乐是夫妻。陈莹没有获得香烟销售许可，陈莹从日本寄回国内的香烟雇了陈锈乐帮忙收货和送货。具体如下： 2017年9月底的某一天，堂姐陈莹来她位于福建省福清市××村××号家里找陈锈乐问说要不要帮忙运送货物，还说工作比较轻松，每个月可以给五千元钱工资，陈锈乐就答应了下来。之后陈莹就有带他们去接货，后陈莹会把送货人的手机信息以及货物告诉陈锈乐，陈锈乐和收货人联系后就去送货。2017年10月17日上午，陈莹来家里说有一批货要去接送，陈锈乐就开车出去接货了，接完货回家后，陈莹和陈锈乐将车上的货物拿到家里去整理。当天午饭后，陈锈乐又开车出去送货，直到15时许，她联系不上陈锈乐，就找陈莹打听情况，后来才知道陈锈乐被福州市城南烟草专卖局给抓了，之后她就和陈莹一起去烟草局了。 陈莹让陈锈乐运送的货物是烟草，她有听陈莹跟陈锈乐说过运送的是日本的进口烟，但具体是何种她不清楚。她知道陈莹是从一个叫“珠珠”的日本朋友那拿货的，“珠珠”真实名字不详，只知道是陈莹在日本时认识的。 8、证人龚某的证言及辨认笔录，证明他与陈莹是在日本读书的时候认识的，他没有陈莹的联系方式。2012年，他从日本回来至今都在福清市自己开店做生意。陈莹在2017年1月曾以家里要盖房子向他借了50000元，直至2017年10月15日将本金、利息通过支付宝转账还给他57000元。 他和陈莹之间没有经济纠纷或矛盾，他跟林某没有见过面，也不清楚林某的模样。2017年11月18日，他收到林某转账的62000元，这是陈莹卖日本卷烟的货款。当时陈莹在林某转账之前有说有一笔烟款在林某那里还没有收。当时陈莹怕他不相信，还说了其寄给林某的香烟数量、金额及到达的时间，同时也将林某的联系方式通过短信发给了他。过了不久，他向陈莹讨债时一直联系不上，就直接打电话给林某称陈莹卖给林某的香烟到了漳州，他就让林某转账，而后林某就把烟款转账给他了。他没有卖日本卷烟给林某，只是以陈莹的名义跟林某要了这笔烟款。他回忆了下，陈莹总共欠他10万元，他之前说就欠5万元是自己没说全，他与陈莹有写借条，在收到林某转账的62000元后就将借条撕了。 9、证人陈某的证言及辨认笔录，证明他不认识陈莹、陈锈乐，他本人和公司其他股东也没有购买日本卷烟。他所在的元利达投资有限公司位于福清市××广场××座××，他是公司股东成员，平时他都在公司，公司于2017年8月8日开始营业至今。他公司从事的是信用卡代理业务，没有经营买卖香烟的活动。他公司有抽烟的就他一人，公司其他业务员都是女的，且公司其他股东没有购买日本卷烟。 10、证人何某2的证言及辨认笔录，证明他与何某1（又叫高某）是事实婚姻关系，他们于2015年生育了一个孩子，但没有领结婚证。陈莹与何某1是闺蜜，两人还曾于2014年一起通过何某1在山西投资煤矿。他和何某1也是过年或者何柱柱从日本回国时才会见面，他与前妻生的儿子何某肯定不认识陈莹。他本人没有欠陈莹钱，但他有给陈莹转账，陈莹通过他的老婆何某1在山西投资煤矿，每隔一段时间，他们就会把煤矿的分红转账给陈莹，但是无法提供投资相关凭证。他不认识陈锈乐。他的儿子叫何某（2000年出生），何某尾号为5927的建行账户是他在使用。何某是他和前妻薛某所生的，现在何某跟母亲薛某在山西生活。2017年10月15日，他用何某的账户将煤矿分红转到陈莹提供的银行账户中。何某不认识陈莹，也不清楚陈莹买卖日本卷烟之事。他没办法提供自己家里投资煤矿的相关凭证，他们投资也是直接将钱给山西那边认识的人，不可能以自己的名义去投资，根本没有什么凭证。他目前没有前妻及儿子何某的联系方式，也不清楚陈莹有买卖日本卷烟的事情，他没有跟陈莹购买过日本卷烟，也没有人送日本卷烟给他。 11、提取笔录、扣押清单及照片，证明民警对陈莹所持有的ＷＥＩＫＡ手机数据报表进行查看,查找到陈莹与买家林某非法买卖日本卷烟的聊天记录内容，并对该记录及涉案手机进行提取扣押；2017年11月22日，民警到林某位于漳州市芗城区xx幢xxxx取证，对该房间内共计149条日本香烟依法提取扣押。 12、银行卡流水清单，证明陈莹的涉案中国建设银行账户的交易流水情况。 13、书面说明，证明福清市公安局玉屏派出所出具说明证实何某1与高某是同一人，系双重户口。 14、物流运单记录表及物流面单，证明盛丰物流公司提供了涉案的运单记录。 15、转账情况统计汇总表，证明经统计，林某与陈莹之间转账总计1169053元。 16、快递单，证明何某1、张某、郭某曾以寄件人身份寄件给林某。 17、户籍证明，证明陈莹、陈锈乐等人的身份基本情况。 18、违法犯罪经历查询记录，证明陈莹、陈锈乐无其他违法前科。 19、抓获经过，证明2017年10月19日16时许，福州市城南烟草专卖局在福州市晋安区××镇××村××起涉嫌非法经营烟草的案件，后将陈莹、陈锈乐连同该案交由福州市公安局鼓山派出所处理。 20、福州市城南烟草专卖局涉嫌犯罪案件情况的调查报告、案件调查终结报告、福州市城南烟草专卖局移送财物清单，证明福州市城南烟草专卖局对涉案事实的初查及暂存于福州市城南烟草专卖局真烟仓库的369条卷烟已经于2017年10月19日交至福州市公安局鼓山派出所。 21、福州市城南烟草专卖局提取的货物运输单据，证明从青岛盛丰分公司发往福建福清小陈收件的涉案货物八件，从烟台发往福建福清小陈收件的涉案货物三件的事实。 22、交易明细，证明龚某的涉案中国工商银行账户的交易明细。 23、情况说明，证明涉案送货手机内的相关用户数据已被删除，民警通过技术手段调取相关通话记录并对号码进行核查后发现无相关实名制信息；对于接货人、买家的真实身份信息、住址等情况还在进一步侦查中；涉案时段的微信聊天记录已恢复陈莹与林某的部分聊天记录；林某无法提供进货手机配件的凭证；陈莹无法提供其日本上家信息，也无法提供发货手机配件相关凭证；高某因涉嫌走私普通货物、物品罪于2018年4月2日被福州市人民检察院批准逮捕。 24、福州市城南烟草专卖局出具的卷烟产品鉴别书，证明涉案卷烟的鉴别检测结论为真品卷烟。 25、福建省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告，证明涉案送检烟草经鉴别均为真品卷烟。 26、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书，证明七星、万宝路卷烟价格基准日的价格均为272元/条的事实。 27、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书，证明MEVIUSLIGHTS、SevenStars(10mg）卷烟（雪茄烟）价格基准日的价格均为272.33元/条。 28、福州市城南烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明涉案的各类卷烟369条，合计价值人民币100368元。 29、福州市城南烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明2017年12月11日查获的涉案烟草专卖品价格合计为41058.44元。 30、福建闽才专审字（2018）第1199号专项审计报告，证明经审计，2016年7月20日至2017年10月15日，陈莹共收到款项1230053元人民币，其中：1、陈莹中国银行账户收到林某转入的金额为231780元；2、陈莹中国建设银行账户收到林某转入的金额为937273元；3、陈莹支付宝收到陈锈乐转入的代收款61000元。 31、现场勘验检查笔录及现场照片，证明案发现场的基本概况。 32、讯问视频光盘，证明本案讯问的情况。 以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。 本院认为，被告人陈莹、陈锈乐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，结伙非法经营烟草专卖品，其中被告人陈莹的涉案金额达人民币1392421元，情节特别严重；被告人陈锈乐的涉案金额达人民币161368元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈莹起主要作用，是主犯；被告人陈锈乐起辅助、次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈锈乐归案后能如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人陈锈乐在共同犯罪中系从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，建议从轻处罚的辩护意见，于法有据，予以采纳；但关于被告人陈锈乐具有自首情节、建议从轻处罚的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人陈莹及其辩护人关于陈莹与买家林某之间的经济往来款（合计1231053元）是手机配件交易以及陈锈乐代陈莹接受的一笔款项（61000元）系陈莹的个人投资款而均非卷烟款的辩解及辩护意见，与审理查明的事实不符，于法无据，不予采纳。被告人陈锈乐已经具备了监管和帮教条件，适用非监禁刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑。在缓刑考验期间，被告人陈锈乐必须依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法经营生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人陈莹犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2026年4月15日止。罚金应于判决生效后三十日内缴纳。) 二、被告人陈锈乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。) 三、扣押在案的涉案卷烟，予以没收，由扣押单位负责上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  颜哲晖 人民陪审员  林孟捷 人民陪审员  林秀华 二〇一九年十一月二十一日 书 记 员  邱 鹭 附：本案引用的相关法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。