重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初16706号原告：肖小挥，男，汉族，1993年12月2日出生，住址重庆市开县。委托诉讼代理人：冉晓燕，重庆邦民律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭伟，重庆邦民律师事务所律师。被告：重庆光能荣能汽车配件有限公司，住所地重庆市北部新区云瑞街**，统一社会信用代码：9150000079074795XW。法定代表人：徐光伦。委托诉讼代理人：赵辉，重庆九言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兴见，重庆九言律师事务所实习律师。原告肖小挥与被告重庆光能荣能汽车配件有限公司劳动争议一案，本院2019年7月5日受理后，依法由审判员初攀东适用简易程序，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告肖小挥及其委托代理人冉晓燕、彭伟、被告重庆光能荣能汽车配件有限公司的委托代理人赵辉、李兴见到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖小挥向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付2018年5月1日至2019年5月9日期间应签而未签无固定期限劳动合同二倍工资差额62196.73元（5183元/月×12个月）；2、判令被告支付原告2019年5月工资5183元；3、判令被告支付原告2013年2月21日至2019年5月9日期间应休未休年休假加班工资14774（5天/年×6年+77天÷365天×5天）×5183元/月÷21.75天/月×200%，2013年4天，2015年至2018年各5天，2019年2天；4、判令被告支付原告2012年2月20日至2019年5月9日期间周末加班工资共计178724元（52天/年×7年+11天）×5183元/月÷21.75天/月×200%，每周周末都加班一天；5、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金77745元（5183元/月×7.5月×2倍），基于被告2019年6月27日口头告知原告终止劳动合同；6、判令被告支付失业保险损失23040元（1440元/月×16个月），因为被告未向原告出具终止、解除通知书，所有原告无法办理失业金。事实与理由：原告于2012年2月入职被告公司从事铣床工作，期间共签订了7次固定期限劳动合同。2019年5月9日，原告要求被告与其签订固定期限劳动合同，被告予以拒绝，并安排原告停工休息至2019年6月9日，同时要求原告进行工作交接。6月27日，原告到被告处上班时，被告告知劳动合同已经被解除。原告在被告处工作期间，每周工作六天，节假日正常上班，被告从未安排原告享受年休假，也未按照法律规定向原告支付加班工资。原告故起诉。被告重庆光能荣能汽车配件有限公司辩称：1、肖小挥与被告于2012年至2018年共连续签订7次为期一年劳动合同，足以认定肖小挥与公司签订合同行为是本身自愿，未受到任何胁迫，根据劳动合同第13条协商一致可以订立固定期限劳动合同，双方在自愿平等真实意思表示下签订的劳动合同不违反规定，不侵犯第三人权益，认定合法有效，如果原告认为签订合同是重大误解或者显失公平，应1年内提起撤销之诉，并且根据劳动合同法，双方在签订固定期限劳动合同后应当签订无固定期限劳动合同，即使签订无固定期限劳动合同，该诉请应在2014年5月1日提出，原告要求双倍工资差额诉请已经严重超过诉讼时效，不应得到支持；2、肖小挥5月工资已经发放；3、肖小挥自入职后，公司每年依法足额支付了未休年休假工资，并且根据工资支付暂行规定第6条，用人单位书面记录支付工资时间保存2年备查，故原告请求公司支付2017年之前未休年假工资由原告承担责任，否则承担举证不能后果，肖小挥2019年5月10日至2019年6月9日已经休了30天年假，该年假为被告安排原告休的2018年和2019年两年的假期；4、根据被告规章制度，原则上不允许员工加班，如果工作内容在正常时间内无法完成，需加班的，应提供加班申请，经允许才能加班，故被告未如原告所说的实行一周6天的加班制度，并且原告在被告偶尔有加班事实，每周均不超过半天，且我司已经按照一整天加班足额向原告支付了加班工资，又根据工资支付暂行规定第6条，用人单位书面记录支付工资时间保存2年备查，故原告请求公司支付2017年之前周末加班工资由原告承担责任，否则承担举证不能的后果；5、被告认为与原告签订合同是合法有效的，合同到期后被告于2019年3月20日场向原告送达了《劳动合同期满通知书》，原告2019年3月21日在通知书上签字回复同意续签，被告未按规定时间到公司签订劳动合同，2019年5月7日被告又再次邮寄发出《劳动合同到期续订劳动合同通知书》，通知书要求原告必须于2019年5月9日上午11时30分前至公司签订，逾期视为自动放弃签订劳动合同，公司于2019年7月18日通过EMS再次要求原告于7年23日回公司续签劳动合同通知书，通知内容表明被告愿意与原告协商签订无固定期限劳动合同，至今依法为原告缴纳社保，未单方解除合同行为，故不应支付赔偿金；6、被告依法为原告购买社保，原告因自身不续签合同行为不应得到失业赔偿金，即使双方协商解除劳动合同，原告可以以本案调解书或判决书到社保部门领取失业金，即使不能领取，缴纳的失业保险金仍然存在账户中，可以在下一次累计使用，故不存在由被告支付失业保险损失，并且被告还依法续交社保，并未停止缴纳，合同未解除，所以请法院驳回原告诉请；7、根据合同约定及规章制度规定，原告的基本工资是1500元/月，现在原告每月到手工资远超1500元，其差额部分是原告的加班工资及年休假工资，规章制度规定加班工资计算基数是1500元/月，符合法律规定；8、2019年6月原告按照被告安排休完年假后仍未回被告处上班，被告于2019年7月向原告发出《续签劳动合同通知书》，但原告未予回应也未回被告处上班，因此被告现已对原告门禁卡暂时冻结，原告若回被告处上班，该卡可随时恢复。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对超时未立案证明书、劳动合同、工资流水、参保证明、原告申请书、邮寄单、中国工程银行转账支票存根、重庆市高级人民法院2018渝民再168号民事判决书、2019年6月银行打印工资清单、2016年2月工资表、补休年假通知书、劳动合同期满通知书，因当事人对其真实性无异议，本院予以采纳。被告举示的企业规章制度汇编、职代会会议纪要、职代会平等协商会议纪要、重庆市沙坪坝区总工会文件、培训记录（包含原告签字字样），原告虽不认可其真实性，但未举示相反的证据，本院予以采信。对被告举示的续签劳动合同通知书及EMS邮寄单，原告虽不认可其真实性，但并未对邮寄单提出鉴定申请，也未提出相反证据予以反驳，结合邮寄单所载的电话系原告本人电话，所载的地址为双方劳动合同约定的地址，故对该组证据真实性，本院予以采信。关于重庆市高级人民法院2018渝民再168号民事判决书，因该判决书中原告李江云与本案原告分别在各自与被告签订的劳动合同中对其工资做出了不同约定，李江云工资表述为”试用期工资为2800元，转正后工资实行级别组合式或计件式工资“，而本案原告工资明确表述为固定工资1500元（或不低于重庆市最低工资标准），且在李江云案中公司并未举示本案中所举示的企业规章制度汇编、职代会会议纪要、职代会平等协商会议纪要、重庆市沙坪坝区总工会文件、培训记录以及经原告签字的2016年2月工资表等证据，而上述证据对本案事实的认定及判决结果均将产生关键作用，故该判决与本案的关联性，本院不予采信。对原、被告双方举示的其他证据，或真实性无法核实，或与本案无关联性，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于被告分别于2012年5月1日、2013年5月1日、2014年5月1日、2015年5月1日、2016年5月1日、2017年5月1日、2018年5月1日先后七次签订劳动合同，原告在被告处从事钳工工作，被告公司可根据法律法规规定，结合企业实际和按劳分配原则，自主确定工资分配形式和工资水平，试用期满后，双方继续保持劳动关系的，经过被告公司考核转正后月工资为1500元，公司每月20日前足额支付原告工资，支付的工资不低于当地最低工资标准。被告于2018年6月至2019年4月向原告通过银行转账发放上月的工资（款项）金额为：5583元、4206.94元、5452.6元、5103.26元、5537.6元、5344.83元、5093.9元、5126.12元、2728.28元、4087.28元、4516.28元。2019年5月，被告没有通过银行转账为原告发放2019年4月工资。2019年6月6日，被告通过银行数笔转账为原告发放2019年4月工资（款项）金额为：4868.28元（394元、1800元、1174.28元、800元、700元）。原告2019年5月工资，被告尚未发放。2019年3月20日，被告向原告出具《劳动合同期满通知书》，载明：“肖小挥同志，您与单位签订的劳动合同于2019年4月30日到期，在您的合同期到期前一个月，请您选择填写续签合同或终止合同。合同期满后，本人选择与公司(空格）劳动合同。请于2019年3月23日前将此通知书交回行政办公室（在规定时间内未回复，公司将视为终止劳动合同办理）。”2019年3月21日，原告在上述空格处填写“续签”交回被告处。2019年3月22日，被告相关主管部门签署意见同意续签。2019年4月29日、2019年5月8日，原告向被告发出申请书，请求签订无固定期限劳动合同。2019年5月7日，被告向原告当面出具《通知书》，主要载明：肖小挥先生，为协助您合理安排工作和休息时间，使得你的生活和工作保持良好平衡，提高工作效率。根据公司有关规章制度及工作性质情况，现安排你于2019年5月10日至2019年6月9日休假，其中年休假30天，法定节假日1天。2018年5月7日，被告向原告送达《劳动合同到期续订劳动合同通知书》，主要载明：您与我公司劳动合同已于2019年4月30日到期，根据国家法律规定，公司同意与你不降低该到期劳动合同约定条件续订劳动合同，请你于2019年5月9日上午到公司办或行政人员处进行签订，如果你到时未到公司签订，公司将视为你自动放弃与公司续订劳动合同。2019年5月9日后，原告没有再到被告处上班。2019年7月18日，被告按双方签订的合同合同中原告地址向原告邮寄《续签劳动合同通知书》，主要载明：肖小挥，你与公司签订的劳动合同已经到期，公司将不降低到期劳动合同约定条件与你续签劳动合同，现书面通知你于2019年7月23日前到公司完成续签手续，如逾期仍未办理续签手续，公司将视为你个人原因不愿意续签劳动合同自愿与公司终止劳动合同。被告公司经民主程序制定的《企业规章制度汇编》第三章考勤制度第八条规定，门禁卡作为员工出入公司凭证，不具备考勤功能；《企业规章制度汇编》考勤制度第三章第6条规定了员工加班须填写加班申请单，按审批权限上报审批，逾期未上报的，视为自愿加班或未加班，不予支付加班费，完成审批后方可加班；薪酬制度第11条第5项及第6项规定以基本工资作为加班工资计算基数，正常工作时间为基本工资，基本工资以劳动合同签订标准为准，若劳动合同未约定的，以重庆市最低工资标准为准。被告已经组织原告对《企业规章制度汇编》进行了学习培训。2019年6月17日，原告以被告为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.支付申请人2018年5月1日至2019年5月9日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额62196.73元；2、支付2019年5月工资5813元；3、支付2013年2月21日至2019年5月9日期间应休未休年休假加班工资14774元；4、支付2012年2月20日至2019年5月9日期间周末加班工资共计178724元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金77745元；6、支付失业保险损失23040元。2019年7月3日，该委出具超时未立案证明书。另查明，截至法庭辩论终结前，被告仍在为原告缴纳社会保险，每月缴纳的社会保险个人部分金额为384.72元。庭审中，被告举示的由原告签字确认的2016年2月加班工资表显示，该月年假工资207元。该合计金额在被告为原告2016年3月向原告的转账中体现为该月转账中的一笔。庭审中，关于被告从第三次与原告签订劳动合同开始是否告知原告可以签订无固定期限劳动合同问题，原告陈述，被告从未告知过可以签订无固定期限合同，原告要求被告签订无固定期限劳动合同被告是拒绝的，原告也从未提出签订固定期限劳动合同，从原告举示证据看被告只认可签订固定期限劳动合同；被告陈述每次都告知了可以签订无固定期限劳动合同，原告选择签订固定期限，劳动合同书载明劳动合同期限有三种方式，固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以完成一定工作为期限的劳动合同。庭审中，原告提供了录音录像、视频，拟证明被告拒绝签订无固定期限劳动合同，且被告终止劳动关系，原告陈述被录音录像对象为被告公司行政部长罗俊及另一员工毛康全，被告否认罗俊及毛康全具有相关职权，并提供了罗俊的劳动合同及毛康全的说明予以佐证。被告提供的罗俊的劳动合同显示罗俊的岗位为质量体系岗位，毛康全为返聘人员，从事生产现场的安全、质量监督和检查工作。上述事实有超时未立案证明书、劳动合同书、工资流水、参保证明、原告申请书、邮寄单、中国工程银行转账支票存根、2019年6月银行打印工资清单、2016年2月工资表、补休年假通知书、劳动合同期满通知书、企业规章制度汇编、职代会会议纪要、职代会平等协商会议纪要、重庆市沙坪坝区总工会文件、培训记录（包含原告签字字样）、续签劳动合同通知书、EMS邮寄单及原、被告双方的当庭陈述等在卷为证，足以认定。本院认为，原告与被告合法建立劳动关系，双方在劳动关系存续期间均应合法行使自身权利，履行各自应承担的义务，作为劳动者的原告与作为用人单位的被告的合法权益均应受到法律的保护。围绕原告相关诉讼请求，评判如下：关于未签无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，原被告先后七次签订固定期限劳动合同，按照上述规定，2014年5月1日，双方第三次签订劳动合同时，因原告作为劳动者并未明确提出签订固定期限劳动合同，故被告应当与原告于2014年5月1日签订无固定期限劳动合同，现双方没有签订无固定期限劳动合同，应视为自2015年5月1日起，双方已经签订无固定期限劳动合同。由上，原告请求被告支付2018年5月1日至2019年5月9日期间未签无固定期限劳动合同二倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。关于2019年5月工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”原告虽然于2019年5月9日后没有再到被告处上班，但自2019年5月10日至2019年6月9日正处于被告安排原告休带薪年休假期间，因此，被告仍应向原告支付2019年5月工资。参照2018年5月至2019年4月期间原告平均工资金额4804元（四舍五入，取整数）[（5583元＋4206.94元＋5452.6元＋5103.26元＋5537.6元＋5344.83元＋5093.9元＋5126.12元＋2728.28元＋4087.28元＋4516.28元＋4868.28元）÷12个月]，被告应按照上述金额支付原告2019年5月工资4804元。三、2013年2月21日至2019年5月9日期间应休未休年休假加班工资及2012年2月20日至2019年5月9日期间周末加班工资问题。根据原告在其诉讼请求中所列未休年休假加班工资算式，其主张的未休年休假加班工资实为未休年休假工资，故以下将未休年休假加班工资阐述为未休年休假工资，对超出之外的请求不予支持。（一）关于2016年之前的未休年休假工资及2017年6月之前的周末加班工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。关于2016年之前的未休年休假工资及2017年6月之前的周末加班工资，被告辩称已经足额支付，原告主张未足额支付，但未举示证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，故对原告该期间的未休年休假工资及2017年6月日之前的周末加班工资请求，本院不予支持。（二）关于2019年年假工资。被告安排原告2019年5月10日至2019年6月9日休带薪年休假后，原告自2019年5月9日就没有再到被告处上班，可以认定原告已经同意休假并已经进行了休假，故对2019年9月未休年休假工资请求，本院不予支持。（三）关于2017年及2018年的带薪年休假工资及2017年7月之后至2019年5月9日的周末加班工资。此条争议焦点有二，其一，被告为原告日常转账发放的工资中是否包含未休年休假工资及周末加班工资；其二，加班工资的计算基数如何认定。关于第一个争议焦点，原被告签订的劳动合同中对原告2017年及2018年的工资标准已作出明确约定，为固定工资1500元/月，而被告每月为原告转账发放的工资（款项）之和远超合同约定的工资标准，加之原告签字确认的2016年2月加班工资表显示，该月年假工资207元，而该合计金额又在被告为原告2016年3月向原告的转账中体现为该月转账中的一笔，故被告主张为原告每月转账的款项中除了系按合同约定发放的基本工资以外，其余差额部分为周末加班工资及未休年休假工资，具备高度盖然性及合理性，本院予以认定。关于第二个争议焦点，《企业规章制度汇编》已经对加班工资的计算基数为劳动合同约定的基本工资1500元/月进行了明确规定，原告亦知晓该项规定，故原告加班工资计算基数为1500元/月，符合法律规定，本院予以认定。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第九条，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。被告主张安排原告2019年5月10日至2019年6月9日休了2018年及2019年两年的带薪年休假，但从被告于2019年5月7日向原告送达的《通知书》的内容看，仅能显示公司安排原告在2019年5月10日至2019年6月9日休年休假30天，不能显示被告已经告知原告该假期包括跨年度所休的2018年的年休假，故对被告主张安排原告所休假期中包含2018年年假，本院不予采信，被告应当向原告支付2017年及2018年的带薪年休假工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，被告规章制度《企业规章制度汇编》中对加班程序和条件作出明确约定，原告应对其加班事实的存在即存在经审批的加班事实承担举证责任，现被告认可每周周末有半天加班的事实，本院予以认定。综上，即使退一步讲，按照原告每个周末加班一天计算，其应享受的每年周末加班工资为7172元（四舍五入，取整数）（1500元/月÷21.75天/月×52天周末×200％）。原告在2017年及2018年每年应享受的带薪年休假工资金额为2111元（四舍五入，取整数）（四舍五入，取整数）｛[（5583元＋4206.94元＋5452.6元＋5103.26元＋5537.6元＋5344.83元＋5093.9元＋5126.12元＋2728.28元＋4087.28元＋4516.28元＋4868.28元）＋社会保险个人部分384.72元/月×12个月－每年周末加班工资7172元]÷12个月÷21.75天/月×5天×200％｝。经核算，被告每年为原告发放的工资总额，扣除按照劳动合同约定的每月固定工资金额1500元（2019年为1800元）后，仍超过原告应得的上述每年周末加班工资与带薪年休假工资之和，因此，对2017年及2018年的带薪年休假工资及2017年7月之后至2019年5月9日的周末加班工资，本院不予支持。四、违法终止劳动合同赔偿金及失业保险损失。庭审中，原告提供的录音录像、视频，原告陈述被录音录像对象为被告公司行政部长罗俊及另一员工毛康全，但从被告提供的罗俊的劳动合同及毛康全的情况说明显示，罗俊与毛康全均为普通员工，二人均无权代公司行使终止劳动关系等职权，因此原告该项证据并不足以证明被告已经违法终止与原告的劳动关系。被告于2019年5月7日当面出具《通知书》安排原告休年休假，虽然原告于2019年5月9日起就离开被告公司，且被告于2019年7月18日向原告邮寄《续签劳动合同通知书》后，原告亦未再回被告公司上班，但因原告并未举示充分有效证据证明被告向其提出解除劳动关系，且被告公司仍在为其参加社会保险，故原告基于被告违法与其解除劳动关系为前提主张违法终止劳动合同赔偿金及失业保险损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆光能荣能汽车配件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖小挥支付2019年5月工资4804元；二、驳回原告肖小挥的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告重庆光能荣能汽车配件有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  初攀东二〇一九年十一月二十九日书记员  谢 帆