杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2009）杭西商初字第787号原告：施本琴。委托代理人：毛世福。委托代理人：姜小明。被告：郑炳洪。被告：杨小狗。两被告共同委托代理人：金明萱。原告施本琴为与被告郑炳洪、杨小狗合伙协议纠纷一案，于2009年3月23日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法由审判员高瑛独任审判，于2009年4月13日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转换成普通程序并组成合议庭，并于2009年11月3日、2010年8月12日公开开庭进行了审理。原告施本琴及其委托代理人姜小明，被告郑炳洪、杨小狗及其两被告共同委托代理人金明萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施本琴诉称：施本琴与郑炳洪、杨小狗于2002年6月8日签订合作承包协议书一份，约定三人合伙承包由浙江山水交通工程有限公司（2006年3月20日更名为浙江国途交通工程有限公司，以下简称山水公司）发包的象山段石浦至台宁屿公路第H段K43＋900-K48＋522的土石方工程。交纳给发包方的40万元工程履约保证金由三合伙人共同出资，其中施本琴应出资10万元，被告郑炳洪出资20万元，被告杨小狗出资10万元。后施本琴增加出资至13万元，被告郑炳洪于2002年6月17日出具收据一份，确认施本琴付山水公司保证金13万元，因此，合伙三方施本琴与郑炳洪、杨小狗的出资比例为30%：47%：23%。根据合作承包工程协议，杨小狗代表三方同项目部签订工程合同，对工程的进度、质量设备调动等日常事务与对方进行沟通。杨小狗于2002年6月至2004年1月从浙江国途交通工程有限公司象山项目部领取工程款共计3908960元，期间杨小狗支付给施本琴2165726元，其中工地开支2135584元，此款项已做账并由二被告确认过。此外，杨小狗支付给郑炳洪264000元（此款未做账，也无法确定是工地开支）。因此，除去工地已正式开支的2135584元外，其余部分的财产尚应剔除多少合同开支三方一直无法清算过，余额部分在杨小狗处。鉴于杨小狗也曾支付过部分工程款，因此施本琴认为剩余的合伙利润应该在30万元左右，根据投资比例，施本琴应分割的合伙利润应为10万元，现工程已结束，但就退还履约保证金一事，被告郑炳洪未经同意私自一人将40万元保证金从省国途交通工程公司领回，并不退还施本琴。为此，施本琴曾向本院起诉，本院对郑炳洪已收回40万元保证金的事实也予以确认。此外，根据合作承包工程协议的规定，施本琴负责财务，并且所领回的工程款必须进入财务账户，由郑炳洪及经办人签名后方可支出。但事实上，杨小狗所领取的工程款却并没有全部进入到财务账簿，而是由相关人员直接从杨小狗处领取，再由杨小狗出具收据给施本琴用于财务账簿。施本琴认为合伙事务应利益共享，风险共担，故诉至法院，请求判令：1、两被告退还合伙出资13万元，并分割合伙利润10万元。2、两被告承担本案诉讼费。在庭审中施本琴增加诉讼请求要求解除与两被告签订的合伙协议。被告郑炳洪辩称：根据施本琴的诉讼请求，实质是主张合伙清算，施本琴作为合伙人，根据我国法律规定，分割合伙财产应包括投入的财产，合伙期间的财产及合伙期间的债务。现施本琴既不能举证证明盈亏，就不能要求分配合伙利润，所以施本琴的诉讼请求不能成立。郑炳洪虽收回了履约保证金，但并未私自占有。另合伙期间对外债务还有50多万元，合伙只有亏损没有盈余。另施本琴所投入合伙体的资金只有10万元并不是13万元。被告杨小狗辩称：除同意郑炳洪的答辩意见外，还认为，施本琴手中还有款项未开支，三方未清算帐目，施本琴称合伙有盈余不成立。要求驳回施本琴的诉讼请求。施本琴为支持其主张，提供了以下证据材料：1、2002年6月8日签订的《合作承包工程协议》一份，证明原、被告间合伙关系，且施本琴出资13万元。2、郑炳洪出具的收据两份，证明施本琴出资工程履约保证金13万元。3、2007年4月30日杨小狗签名的领款单一份，证明杨小狗共取得工程款3908960元，交付给施本琴工地开支2165726元，支付给郑炳洪264000元。4、2007年3月16日，杨小狗收具的付据两份，证明目的同证据3。5、工地支出发票及领款条一份，证明工地实际共支出费用2165726元。6、郑炳洪出具的字据一份，证明郑炳洪确认该工地实际已经入帐的数目为2135584元。7、本院（2007）杭西民二初字第849号、（2008）杭西民二初字第940号民事判决书各一份，证明本院对履行保证金已由郑炳洪领回的情况予以确认，但合伙事务尚未清算，施本琴在合伙期间出资额为13万元保证金已由郑炳洪领回。庭后，施本琴补充提交了证据8收据一份，证明其投入的备用金已交给郑炳洪。经质证，郑炳洪、杨小狗认为证据5不是证据，不予以质证，对其余证据的真实性均无异议，对证据1的证明对象有异议，认为不能证明合伙出资额为13万元，证据2证明对象也有异议，其中施本琴已领回30000元。郑炳洪对证据8形式真实性无异议，但认为款项收取后已用于合伙体开支。被告郑炳洪为证明其主张的事实提供了以下证据材料：1、山水公司出具的收据一份及领款凭证两份，证明施本琴实际交付履约保证金为10万元及施本琴向郑炳洪领回30000元的事实。2、支出凭证一份，证明郑炳洪因为向山水公司交付380万元的发票，按照4.43%的税率计算要交纳税款168340元。3、应付凭证一份，证明租用挖掘机费用为18万元，面包车租费20000元。经质证，施本琴认为证据1真实性有异议，对收据上“施本琴其中付拾万元正”字样真实性有异议，对其证明对象也有异议，领款凭证上30000元并不能证明是施本琴退回的保证金，实际是施本琴向合伙体外的人支付的。证据2不能作为证据使用，是被告郑炳洪的单方行为，若郑炳洪确实因开具发票交纳税金，应有原始凭证，而郑炳洪至今未提供。证据3也不能作为证据使用，无证据效力，与其他证据内容相比较，纯属单方多列开支的行为，要求审计部门进行审计。被告杨小狗对证据无异议。被告杨小狗为证明其主张的事实提供了以下证据材料：1、浙江省海宁市人民法院（2006）海民二初字第1080号民事判决书及该院（2007）海执字第492号执行通知书一份，证明原被告在合伙期间应支付货款478516元及双方合伙债务尚未清算的事实。2、笔记本一本及领款单、领条一组，证明施本琴领取的款项为2439726元。3、明细帐及相应的小票一组，证明杨小狗另外开支包括人工费、材料费及运输费等共817676元。4、施工单位资金支付情况明细表一份，证明山水公司代付了143910元。经质证，施本琴认为，证据1真实性无异议，但是否是合伙体的债务无法确认，证据2无异议，证据3需要进行审计，证据4不能作为证据使用，不能证明系山水公司的代付款。被告郑炳洪对证据无异议。为查明合伙体帐目情况，本院委托中审亚太会计师事务所有限公司浙江（万邦）分所对合伙期间的收支及盈亏进行审计。该所出具了中审亚太专字（2010）090510号司法鉴定报告，鉴定结果为：1、施本琴经手支出2135584元已经三方当庭质证认可，对该支出不予以审计，直接认可。2、截止2010年5月28日，郑炳洪未能向该所提供相关支出凭证，无法确定其支出情况。3、根据杨小狗提供的单据，核实结果如下：（1）杨小狗提供了浙江海利得新材料股份有限公司开具的销售发票复印件4份，发票内容均为合纤土工格栅，票面金额合计539628.48元。根据浙江省海宁市人民法院民事判决书的认定，浙江海得利新材料股份有限公司合计送货价款698516元，已支付300000元，尚欠398516元未支付。（2）杨小狗提供的非正规收据、出库凭证、收条、证明、欠条等合计158张，合计金额726546.72元，其中施本琴认可251362.72元，不予认可金额475187元。鉴定结论为：（1）杨小狗从浙江国途交通工程有限公司象山项目部领取工程款3908960元，支付给施本琴2165726元，支付给郑炳洪264000元，剩余工程款由杨小狗持有。（2）施本琴收到杨小狗分回工程款2165726元，工地开支2135584元，未考虑投资款情况下结余30142元。（3）郑炳洪收到杨小狗分回工程款264000元，并领取该项目的履约保证金40万元。（4）杨小狗将领到的工程款自行分配，未交给施本琴记入财务帐目，违反了2002年6月8日三人签订的合伙协议的约定。由于郑炳洪未提供相关支出凭证，杨小狗提供的单据系发票复印件、非正规收据等，且未能提供按照连续编号的页码顺序登记的会计账本，无法判断涉案支出的完整性，也无法判决以上款项是否已真实支付，故无法对合伙期间的收支及盈亏发表审计意见。经质证，施本琴对审计报告无异议，郑炳洪、杨小狗则认为没有对帐目的数据进行明确认定，依据不充分。本院对证据审查认为，施本琴提供的证据除证据5不符合证据的形式要件外，其余证据的真实性郑炳洪、杨小狗均无异议，本院予以确认，至于合伙体各人出资情况，本院结合其他证据及事实作出认定。被告郑炳洪提供的证据1中的收据系由山水公司出具，形式真实性应予以确认。证据1中的领款凭证施本琴本人也予以认可，本院予以确认。证据2、3均系郑炳洪本人书写的支付凭证，不具备证据形式要件的要求。本院不予以确认，对于相关开支应结合其他证据及事实作出确认。被告杨小狗提供的证据1、2施本琴对真实性无异议，本院予以确认。证据3、4本院结合审计结论及当事人庭审陈述进行综合认定。本院委托审计部门作出的鉴定报告虽无结论性的意见，但相关的分析意见本院作为认定事实的参考。本院根据施本琴的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2002年6月8日，施本琴与郑炳洪、杨小狗三人签订合作承包协议书一份，约定三人合伙承包山水公司发包的象山段石浦至台宁屿公路第H段K43＋900-K48＋522的土石方工程。协议载明：一、该工程质量保证金由三方共同出资，郑炳洪出资20万元，施本琴出资10万元，杨小狗出资10万元。二、杨小狗代表三方同项目部签订工程合同，对工程的进度、质量设备调动等日常事务与进行负责。三、施本琴代表三方负责财务报销及管理，对本工程所发生的一切开销做好帐，经得起检查。四、每周二人必须向郑炳洪汇报工作一次，同时对工地的资金开支、设备租用、人员调动、材料采购等事务有权进行审查签证。五、所领取的工程款必须进入财务帐户。由郑炳洪及经办人签字后方可支出，任何一方不得擅自动用，否则承担一切法律责任。同日，郑炳洪向山水公司交纳了履约保证金40万元。2002年6月12日，杨小狗代表合伙体与山水公司签订《内部工程劳务承包协议》，约定工程实行全部费用单价承包。单价经中标价为基础，山水公司收取中标单价10%的管理费。工程量部分的税金由合伙体自负，山水公司代扣代缴。管理费及税金上交方式为按工程预付金额按比例上交，竣工结算时全部结清。协议签订后，合伙体即组织人员进行施工，按期竣工并通过验收。2005年2月5日、2006年1月27日及2007年6月29日，山水公司将40万元工程履行约保证金退还给郑炳洪。工程完工后，合伙体未进行内部结算。施本琴曾为返还工程履约保证金纠纷为由，于2008年5月22日诉至本院，要求被告郑炳洪退还施本琴已交纳的保证金130000元。该案经本院释明要求施本琴为合伙纠纷之法律关系，但施本琴坚持原诉请不变，故本院作出（2008）杭西民二初字第940号民事判决书，认为合伙体并未进行散伙清算，盈余亏损并不明确而驳回施本琴的诉讼请求。后施本琴遂以合伙协议纠纷提起本案诉讼。在合伙体承建工程期间，由于三合伙人并未严格按照合伙协议的约定严格款项的收支。三方其中向山水公司领取相关工程款均由杨小狗负责经手，相关购买原材料、支付人工工资等则施本琴及杨小狗均有经手，其中施本琴经手的均由郑炳洪签字确认，杨小狗经手的有些未经郑炳洪签字确认，造成合伙体内部帐目混乱，各方对合伙体投资及收入开支情况均有争议。本院分别作如下认定：一、合伙体各人投资2002年6月8日，施本琴、杨小狗均出资10万元，郑炳洪出资20万元，由郑炳洪向山水公司交纳了保证金40万元。之后郑炳洪要求施本琴增加出资，施本琴遂于同年6月17日再拿出30000给郑炳洪。郑炳洪于2002年6月17日向施本琴出具收据一份，金额为13万元，款项内容为“象山路投资款”并备注为“山水公司质量保证金”。在庭审过程中，施本琴、郑炳洪、杨小狗均认可在合伙期间施本琴另投入备用金20000元，杨小狗另投入备用金25000元。故合伙体投资总额为475000元。二、合伙体收入部分（一）各方确认合伙体支出的工程履行约保证金40万元，已由郑炳洪经手向山水公司退回。（二）杨小狗经手代表合伙体从山水公司领取的工程款。对于杨小狗领取的工程款数额，各方当事人有争议。施本琴及郑炳洪均认为领取款项应为3908960元。杨小狗认为，工程款虽经结算共计为3908960元，但应扣除山水公司代付的原材料款133560元，实际杨小狗从山水公司领取的工程款仅3775400元。对此，本院认为，杨小狗对于山水公司已扣除的材料款133560元未提供充分的证据证实，且与其2007年4月30日出具的领款单载明的“杨小狗2002年6月至2004年1月从浙江国途交通有限公司象山项目部领取工程款计3908960元”不符，故本院确认杨小狗经手代表合伙体从山水公司领取的工程款共计3908960元。三、合伙体对外开支部分（一）对合伙期间的对外开支，各方无异议的如下：1、合伙体由施本琴经手工地开支共2135584元。2、合伙体由杨小狗经手，向浙江海利得新材料股份有限公司（以下简称海利得公司）购买土工格栅布已支付货款30万元。3、合伙体由杨小狗经手，向浙江海利得新材料股份有限公司（以下简称海利得公司）购买土工格栅布未付清货款部分。海利得公司曾为此诉至浙江省海宁市人民法院，案经一、二审判决，浙江省嘉兴市中级人民法院作出（2007）嘉民二终字第82号民事判决书，判令杨小狗支付海利得公司货款398516元，并支付自2003年8月10日至货款付清之日的按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息损失。判决生效后，杨小狗及合伙体其他成员均未支付该款项，浙江省海宁市人民法院于2007年4月11日向杨小狗发出（2007）海执字第492号执行通知书，要求接通知后3日内应对398516元及逾期付款利息，诉讼费14518元、执行费5878元履行完毕。但之后杨小狗等仍未履行该付款义务。该部分欠款货款本金部分为398516元，诉讼费14518元、执行费5878元，本院经计算，计至2010年9月20日按银行同期贷款利率计算及法定双倍罚息计算的逾期付款利息损失为269086元。款项合计687998元。4、合伙体经手，由杨小狗支付挖掘机租赁费249000元。（二）对合伙期间的对外开支，各方有异议的如下：1、杨小狗经手部分：（1）杨小狗主张的由其经手除上述无争议部分的开支以外726549.72元（即本院委托审计部门审计的杨小狗开支部分）。依据审计报告，杨小狗提供其经手的支出共计票据158张，计款726549.72元，施本琴当时不认可部分有475187元，认可部分有251362.72元。郑炳洪在开庭时对于施本琴不认可部分的款项均无异议，但在本院组织各方对帐时，郑炳洪对其中：①王望蛟欠款、吴善杰借款、郑志孝借款部分也不予认可。本院经审查，该部分借款共计31200元系杨小狗与王望蛟、吴善杰个人发生的借款往来，不能证明系合伙体支出，对该部分款项本院不予以确认。②由施本琴出具证明的称欠梅才兴款项共计103027元，该款项郑炳洪不认可。本院经审查认为，该凭证仅是施本琴出具的证明，不是杨小狗付款的凭证，故该部分款项不能认定为合伙体支出。③郑炳洪认为其不知情的餐饮香烟部分共计8267.5元。本院经审查认为，对该部分支出合伙体另外两人均不知情及认可，杨小狗又无其他证据证明其确实已开支用于合伙事务，故对该部分款项不能认定为合伙体支出。其余施本琴不认可部分款项，郑炳洪均认可，本院对相关款项进行审核后查明，其中吴善杰的工资、运费，梅财兴石子款、戴某收取的平板车等，均有收条；施本琴异议认为用于排水工程而不认可的材料及人工支出，也均有相关人员出具的收条，且郑炳洪也认可该合伙体接收了他人承包的排水工程，故该部分开支本院予以确认。另施本琴认为杨小狗有重复入帐而不认可的部分也均有收款人的签名，施本琴认为重复入帐，又未提供证据；故该部分支出本院确认为合伙体支出。还有部分住宿费及在杭州及宁波的餐饮开支，应是合理费用，本院对上述部分均认可为合伙体开支。综上，上述①至③项款项合计为142494.5元。故本院据此确认，杨小狗主张的对外开支726549.72元，扣除另两位合伙人均不认可的142494.5元，其余584055.22元本院确认为杨小狗合理支出。（2）杨小狗主张其本人用于工地开支的电线、柴油机共折价20000元。对此，施本琴认可5000元，郑炳洪认可10000元。因杨小狗对该支出未举证证实，本院以其他合伙人确认的为准，确认5000元。2、郑炳洪经手部分：（1）郑炳洪主张其为向山水公司领取工程款而让他人代开发票支出的按4.43%计算的税金168340元。对该部分开支，杨小狗表示无异议，施本琴认为其不知情，不予认可。本院认为，该部分开支郑炳洪未提供证据证实，也未提供相应的向山水公司领取工程款的相关发票。故郑炳洪主张的该项开支证据不足，本院不予认定。（2）应支付挖掘机租赁费14万元。对该部分费用施本琴不认可，认为杨小狗与其本人均支付过挖掘机款，现尚欠款不明，杨小狗则认为应该支付挖掘机租赁费11万元。对于该部分款项，本院认为郑炳洪未提供证据证明其已实际支出，应待债权人提供证据主张时才能确定。本院在本案中不予确认。（3）其本人面包车折价20000元。对此，其余两合伙人均无异议，本院予以确认。综上，本院确认合伙体对外债务及开支合计3981637.22元。四、合伙体之间款项情况各方均确认，合伙期间施本琴向杨小狗共领取款项为2165726元，向郑炳洪领取过30000元。郑炳洪向杨小狗共领取款项264000元。郑炳洪向施本琴领取过11000元。施本琴投入的备用金20000元依据其提供的收据可以证明在合伙期间交由郑炳洪持有；杨小狗投入的备用金25000元，未交另两位合伙人持有，由其本人作为合伙体开支。另，在庭审过程中，各方均确认合伙体口头约定盈余或亏损比例承担为郑炳洪34%、施本琴33%、杨小狗33%。本院认为，施本琴与郑炳洪、杨小狗间存在合伙关系事实清楚，有三人签订的合作承包工程协议证实。现合伙事务已结束，且各方对合伙协议解除均无异议，本院予以准许。协议中未明确约定合伙盈余及承担亏损应承担的比例，但在庭审过程中对口头约定的承担比例均无异议，本院予以确认。根据本院确认的事实，合伙体收入（包含合伙体各人投资）共计4383960元，已确定的开支共计3293639.22元，另有海宁法院执行通知书确定的被执行人为杨小狗的应付债务，计至2010年9月20日为687998元。两项共计3981637.22元，与合伙体收入相抵后，合伙体尚有资产402322.78元可供分配。依据盈余分配比例，施本琴、郑炳洪、杨小狗分别可享有资产为132766.52元、136789.74元、132766.52元。施本琴扣除其本人已开支部分，还持有合伙体财产30142元，则施本琴还可从合伙体分得资产102624.52元。杨小狗现持有合伙体资产为366178.78元。鉴于海宁法院执行通知书确定杨小狗应支付海利得公司货款本金及逾期付款利息，该债务系合伙体所负债务，由于该债务杨小狗至今未清偿，故本院确定杨小狗现持有的合伙体资产暂时由其持有，用于支付该笔债务，该笔债务计至2010年9月20日共计687998元。待杨小狗实际履行该支付义务后，视实际履行的情况再在合伙体内部进行分配或分摊。而郑炳洪实际从合伙体取得之财产即退回保证金400000元、从杨小狗处取得264000元及从施本琴处取得41000元及备用金20000元，扣除其已开支的20000元、已交付给施本琴的30000元，实际尚持有合伙体的财产655000元。扣除其本人应得的盈余分配款136789.74元，余款518210.26元应属合伙体盈余分配款。该款应用于支付合伙体对外债务和用于作为施本琴和杨小狗的盈余分配。鉴于目前明确的合伙体债务即为杨小狗名义对外履行的上述确认的海宁法院的执行款，该款具体余额暂定为687998元，具体履行的数额尚不确定，故本院认为该款可先用于经计算施本琴和杨小狗明确的盈余分配款，结余用发作为海宁法院执行的债务，如再不足或多余，则由三合伙人按比例承担或享有。施本琴现向郑炳洪主张其应得资产部分理由正当。施本琴已从郑炳洪处收到过30000元，扣除其另支付郑炳洪的11000元，施本琴可得资产部分还应扣除19000元。故对施本琴的诉讼请求，本院支持其中的83624.52元。但其主张的返还投资款及分配盈余款的其余部分诉讼请求，缺乏依据。施本琴另主张鉴定费10000元要求郑炳洪、杨小狗承担，本院确定酌定该费用由施本琴承担3333元，郑炳洪承担6667元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条、55条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除施本琴、郑炳洪、杨小狗于2002年6月8日签订的《合作承包工程协议》。二、郑炳洪于判决生效之日起十日内支付施本琴合伙资产分配款83624.52元。三、郑炳洪于判决生效之日起十日内各支付施本琴鉴定费6667元。四、驳回施本琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由施本琴负担3023元（已预交），郑炳洪负担1727元。其中郑炳洪负担部分于判决生效之日起十日内支付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  高 瑛人民陪审员  王静芳人民陪审员  张伟娟二〇一〇年九月二十九日书 记 员  姜 芸