福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1802号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李金辉，男，1983年4月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住泉州市永春县。因犯诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2019年5月9日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人林素玉，女，1978年4月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住安溪县。因犯诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人陈素满，女，1982年2月5日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务农，住安溪县。因犯诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，2019年10月22日被取保候审。现在家候审。 原审被告人黄长春，男，1976年5月21日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务农，住安溪县。因犯诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。现在家候审。 原审被告人林木根，男，1983年7月11日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住安溪县。因犯诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。现在家候审。 原审被告人林剑波，男，1992年10月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住安溪县。因犯诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，2019年6月22日被取保候审。现在家候审。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人林素玉、陈素满、黄长春、林木根、李金辉、林剑波犯诈骗罪，销售有毒、有害食品罪一案，于2019年10月21日作出（2019）闽0524刑初393号刑事判决。宣判后，原审被告人李金辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李金辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人陈素满、林素玉伙同被告人黄长春、林木根、李金辉、林剑波，于2017年11月至2018年8月间，在安溪县××镇××路××号××楼租房内，使用微信发布销售性保健品信息，后在销售产品过程中，以虚构产品功效的方式，诱骗余某等人购买“弥漫之夜”、“恶魔丘比特”等虚假保健品并将购物款14598元以微信转账及红包的方式支付至指定微信账号内。经检验：抽样的“弥漫之夜”、“恶魔丘比特”等产品中含有水分达99.9%。被告人陈素满、林素玉、黄长春、林木根、李金辉、林剑波同时还通过微信出售“红砖伟哥”17盒。经检验：抽样的“红砖伟哥”检出西地那非，为不合格产品，属有毒、有害食品。 被告人林素玉、陈素满、黄长春、林木根、李金辉、林剑波于2018年7月23日被抓获归案，并扣押到药水、电脑主机、手机、银行卡、中通快递单、性保健品等物品。 归案后，被告人陈素满、黄长春、林木根、林剑波如实供述自己的罪行。庭审中，被告人林素玉、李金辉当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行。 另查明，被告人李金辉向公安机关预退款项15,000元。被告人林素玉与被告人黄长春系夫妻关系，抚养4个未成年子女；被告人陈素满与被告人林木根系夫妻关系，抚养2个未成年子女。 一审审理中，被告人林素玉、陈素满的家属各预缴罚金3000元。被告人黄长春、林木根、李金辉、林剑波的家属各预缴罚金12000元。 原判认定上述事实的证据有被害人余某、梅某均等11人的陈述，证人谢某1、谢某2证言，受案登记表、立案决定书、到案经过、被扣押的手机、电脑，微信聊天记录、代收货款清单、银行交易明细、销售记录汇总表、工作说明、检验报告、勘验、检查、辨认、搜查等笔录，电子证物检查笔录、视听资料、电子数据、现场照片、村委会证明及被告人陈素满、林素玉、黄长春、林木根、李金辉、林剑波的供述等。 原审法院认为，被告人林素玉、陈素满、李金辉、林木根、黄长春、林剑波共同以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，同时销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，行为构成诈骗罪、销售有毒、有害食品罪。各被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人林素玉、陈素满是主犯，被告人李金辉、林木根、黄长春、林剑波是从犯。被告人陈素满、林剑波、林木根、黄长春在归案后能如实供述自己的罪行；被告人林素玉、李金辉当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，均从轻处罚。被告人林素玉、陈素满、李金辉、林剑波的家属以及被告人黄长春、林木根各预缴罚金，被告人李金辉向公安机关预退款项，均从轻处罚。被告人林木根、黄长春需抚养未成年子女，且符合缓刑规定，予以宣告缓刑。原审法院依法作出判决：一、被告人林素玉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三万三千元（已缴纳三千元）。二、被告人陈素满犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金三万三千元（已缴纳三千元）。三、被告人李金辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金一万二千元（已缴纳）。四、被告人林剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金一万二千元（已缴纳）。五、被告人黄长春犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑十一个月，缓刑一年二个月，并处罚金一万二千元（已缴纳）。六、被告人林木根犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑十一个月，缓刑一年二个月，并处罚金一万二千元（已缴纳）。七、追缴被告人林素玉、陈素满、李金辉、林木根、黄长春、林剑波的违法所得款14598元（从被告人李金辉被公安机关扣押的款项15000元中予以抵扣），该款系非法款项，予以没收上缴国库。八、没收被告人林素玉、陈素满、李金辉、林木根、黄长春、林剑波被扣押的电脑主机、手机、银行卡等作案工具；被扣押到的药品、性保健品等物品由公安机关予以没收销毁。九、禁止被告人林木根、黄长春在缓刑考验期限内从事食品生产、销售相关活动。 上诉人李金辉诉称，归案后如实供认全部犯罪事实，积极退赃，已经认罪、悔罪，原判量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人李金辉、原审被告人林素玉、陈素满、林木根、黄长春、林剑波犯诈骗罪、销售有毒、有害食品罪等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人李金辉、原审被告人林素玉、陈素满、林木根、黄长春、林剑波共同以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，行为构成诈骗罪，同时销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，行为均构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人林素玉、陈素满在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李金辉、原审被告人林木根、黄长春、林剑波在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人李金辉、原审被告人林素玉、陈素满、林木根、黄长春、林剑波一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并综合考虑上诉人李金辉及各原审被告人在共同犯罪中的作用、已认罪并退出赃款等情节，对上诉人李金辉及各原审被告人量刑适当。上诉人李金辉诉请二审对其改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  姚顺坡 审判员  王柳玲 二〇一九年十一月二十九日 书记员  吴晶晶 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。