山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终133号上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀路133号。负责人：韩建国，总经理。委托诉讼代理人：张俊达，安华农业保险股份有限公司枣庄中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：陈玲，女，1992年3月16日出生，汉族，居民，住平邑县。被上诉人（原审被告）：李克明，男，1970年1月18日出生，汉族，居民，住山东省山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：胡鑫，男，1991年12月1日出生，汉族，居民，住平邑县。被上诉人（原审被告）：林龙龙，男，1990年1月4日出生，汉族，工人，住平邑县。上诉人安华农业保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称安华保险枣庄公司）因与被上诉人陈玲、李克明、胡鑫、林龙龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服平邑县人民法院(2014)平民初字2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安华保险枣庄公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判免除上诉人承担的不合理费用31013.49元；2.案件诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据临公交平认字【2014】第201406181406号交通事故认定书记载李克明在驾驶时存在不按规定装载的违法行为，在商业险保险合同中，根据商业险免赔率第二十七条（二）规定违法安全装载规定的，实行10%绝对免赔。二、本案中，无法证明陈玲与王志强共同经营商店，应按照户籍性质计算相关误工费标准。三、护理标准不应按照批发零售业进行计算。事故发生后，陈玲丈夫在长春经营店铺，故上诉人认为护理人员应当按照相关护工费用计算，90元/天。林龙龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈玲、李克明、胡鑫均未答辩。陈玲向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费66693.95元、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）、营养费3600元（30元/天×120天）、二次手术费8000元、伤残赔偿金63090元、误工费127998.68元（171.58元/天×746天）、护理费20589.60元（171.58元/天×120天）、二次手术误工费5147.40元（171.58元/天×30天）、二次手术护理费5147.40元（171.58元/天×30天）、交通费5000元、精神抚慰金2000元、鉴定费1800元、复印费34元、医院挂号费10元，合计309921.03元。一审法院认定事实：2014年6月7日0时30分许，被告胡鑫驾驶鲁Ｈ×××××号“豪爵牌”普通二轮摩托车（车载陈玲1人），在平邑县××铜枣线××药业附近路段，与被告李克明驾驶的鲁Ｄ×××××号“欧曼”重型半挂牵引车及牵引的鲁Ｄ×××××号“蓬翔”半挂车发生碰撞，致胡鑫和原告陈玲受伤，两车不同程度受损。经临沂市公安局交通警察支队平邑大队“临公交平认字[2014]第201406181406号”道路交通事故认定书认定，被告李克明在此次事故中实施了不按规定装载的违法行为，与被告胡鑫分别承担本次事故的同等责任，原告陈玲不承担事故责任。原告受伤后先后在平邑县人民医院、新汶矿业集团中心医院、平邑县铜石镇卫生院、平邑县××镇卫生院住院治疗共计27天，伤情诊断为：1.失血性休克（代偿期）；2.右股骨干开放性粉碎性骨折；3.右股骨髁部开放性粉碎性骨折；4.右膝关节开放性损伤；5.右大腿皮肤肌肉逆行撕脱伤。原告共支付医疗费66334.55元（含被告胡鑫为其支付8500元及挂号费10元）、病历复印费34元及部分交通费。原告治疗期间因右股骨内固定钢板断裂存留体内，于2015年7月16日在平邑县××镇卫生院进行了内固定物取出及再骨折复位内固定术。原告在治疗期间，曾于2014年9月10日、12月10日、2015年4月1日、8月5日、10月14日、2016年1月17日、4月20日等多次到临沂平邑法医司法鉴定所要求进行伤残鉴定，均因骨折未愈合不能鉴定。后原告自行委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对其在本次事故中的伤情进行鉴定，支付鉴定费1800元，该所2016年6月21日出具“沂蒙司鉴所[2016]鉴字第3993号”《关于对陈玲伤残程度等事项的鉴定意见书》鉴定意见为：“被鉴定人陈玲的损伤构成十级伤残；预计后期X线复查、二期手术等医疗费用约需8000元；被鉴定人伤后存在持续误工，误工期可计算至评残日前一日，再次手术行内固定物取出误工期评定为30日，综合评定护理期为120日、营养期为120日。”被告安华保险枣庄公司和被告胡鑫在庭审中提出重新鉴定申请，要求对原告陈玲的伤残等级及钢板断裂导致的伤残等级和参与度、误工期、护理期、营养期等进行鉴定，一审法院根据其申请事项依法委托山东医专附属医院司法鉴定所对此进行鉴定，该所出具“鲁医专附院司鉴所[2017]临鉴字第563号”《关于陈玲伤残程度等鉴定意见书》分析说明认为：“1.根据被鉴定人的外伤史、法医检验所见、结合病历及辅助检查，可以认定被鉴定人存在以下损伤：失血性休克，右股骨干开放性粉碎性骨折，右股骨髁部开放性粉碎性骨折，右膝关节开放性损伤，右大腿皮肤肌肉逆行撕脱伤。2.被鉴定人右股骨干开放性骨折，右股骨髁部开放性粉碎性骨折，腘窝处疤痕形成，导致右膝关节功能障碍，目前，经恢复康复，右膝关节功能丧失（150－130）/150＝13.33%右下肢功能丧失为13.33%×0.28＝3.73%，达不到《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）规定的“一肢功能丧失功能10%以上”最低伤残程度，不构成伤残。3.钢板断裂后，应视为新鲜骨折发生，其误工期、护理期、营养期应重新开始计算，根据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）TX10.210.b条规定，其误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。4.钢板断裂的原因很多，如：钢板的质量、手术方式、骨折的性质、是否粉碎性骨折、下地活动的时间早晚、负重程度等，但损伤本身是钢板断裂的主要原因，其参与度建议为75%。”其出具的鉴定意见为：“1.被鉴定人陈玲的损伤目前不构成伤残。2.钢板断裂后不构成伤残，钢板断裂后的误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。3.交通事故损伤在钢板断裂中参与度为75%。”原告陈玲与其丈夫王志强（公民身份证号码：）2012年8月15日登记结婚，事故发生前在长春市××市××号注册经营个体商店“九台区城东佛宝斋佛店用品店”（工商注册号：2201816000431921－1，工商登记载明组成形式为：家庭经营，注册日期：2006年8月30日，登记日期2016年5月17日，税务登记号：号，税务登记证日期2011年4月13日）。被告胡鑫驾驶的鲁Ｈ×××××号“豪爵牌”普通二轮摩托车所有人为被告林龙龙，该车未投保交强险，检验合格至2012年7月（根据林龙龙答辩意见及事故认定书认定）。被告李克明驾驶的鲁Ｄ×××××号“欧曼”重型半挂牵引车及牵引的鲁Ｄ×××××号“蓬翔”半挂车登记所有人为枣庄同顺运输有限公司（开庭时原告撤回对该公司起诉），在被告安华保险枣庄公司投保交强险和商业险。其中主车商业第三者险的保险金额为500000元、挂车的第三者责任险为50000元，均附加投保了不计免赔险。本次事故发生在保险期间内。本案被告胡鑫在本次事故受伤后向一审法院起诉被告李克明及安华保险枣庄公司，要求其赔偿在事故中的损失117563.59元，一审法院以“（2014）平民初字第2766号”民事判决书判决安华保险枣庄公司在交强险内赔偿原告损失60000元（另预留交强险医疗费限额5000元、死亡伤残限额55000元给原告陈玲），在商业第三者险限额内按事故责任赔偿42248.19元。原告于2014年6月24日向一审法院申请诉前保全，要求对被告李克明驾驶的鲁Ｄ×××××号“欧曼”重型半挂牵引车及牵引的鲁Ｄ×××××号“蓬翔”半挂车予以保全，并提供担保和缴纳保全费1020元，一审法院以“（2014）平立保字第563号”民事裁定书裁定对该车予以保全，被告李克明于2014年7月25日缴纳事故保证金50000元后提取车辆。一审法院认为，被告李克明与胡鑫驾驶机动车发生交通事故致原告受伤并造成损失，事实清楚，证据确实，当事人对此均无异议，应由各被告对原告合理合法的损失进行赔偿。被告安华保险枣庄公司认为被告李克明驾驶的承保车辆在本次事故中存在超载现象，根据商业险条款应对商业险扣除10%的免赔，但交警部门在事故认定书中载明的是“被告李克明在此次事故中实施了不按规定装载的违法行为”而承担事故的同等责任，“不按规定装载”与保险公司辩称“超载”并非同一概念，且被告也没有证据证明被告李克明所驾车辆投保时有此约定，故一审法院对被告安华保险枣庄公司的该项辩称理由不予采信。原告主张的伤残赔偿金和精神抚慰金，因其重新鉴定结论为“目前不构成伤残”，不予支持，原告可在确认因本次事故导致伤残后另行主张权利。被告胡鑫和安华保险枣庄公司对认为原告主张的误工、护理期过长，但根据法庭审理查明，原告在发生事故后一直在积极治疗并多次到有鉴定资质机构要求评残，均被鉴定机构告知因不到鉴定时间或未愈合等原因不能鉴定，后又发生钢板断裂，并不能证明是原告故意延迟评估等归责于原告的主观原因，一审法院参照临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定意见和山东医专附属医院司法鉴定所的重新鉴定意见，认定原告误工费、护理费以钢板断裂的2015年7月16日为时间点分开计算，即自2014年6月7日至2015年7月16日误工399天，护理期因含有钢板断裂后护理期酌情减少为60天，自2015年7月16日钢板断裂后的误工、护理期按山东医专附属医院司法鉴定所的重新鉴定意见日期并结合交通事故参与度计算。对原告误工和护理费损失的计算标准问题，法院认为原告在结婚后随夫在长春××市生活经营个体生意合情合理合法，且其提供有多次在吉林省长春市九台市人民医院诊断、检查、收费票据，足以认定其在九台市与其丈夫共同生活和经营的事实，但因其未提供具体收入证明，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”因此，参照山东省2016年度人身损害赔偿标准的国有经济同行业年平均工资基本参数，原告及其丈夫从事的批发和零售业为44782元，折合日均124.39元收入。被告安华保险枣庄公司提出原告主张营养费不合理、交通费过高、不同意承担程序性费用，一审法院认为营养费鉴定机构均已做出相应鉴定意见，该鉴定意见含有钢板断裂后营养期应予酌减为90天，标准为每天20元；交通费一审法院结合当事人伤情、住所地、护理人员情况、物价等因素，酌情认定为3000元；至于程序性费用，被告保险公司并未明确其内容，也未提供不予承担的合同依据和法律依据，不予采信。被告胡鑫称其在本次事故中没有责任不应赔偿原告损失，但交警部门的交通事故认定书已明确其在事故中与李克明均有违法过错行为并承担事故发生的同等责任，被告辩称理由没有证据证明，不予采信。被告胡鑫称其在事故发生后为原告支付医疗费8500元，一审法院在判决其赔偿部分予以扣减。被告胡鑫提出二次手术费应在实际发生后另行主张，但鉴于原告伤情愈合情况及其丈夫在长春居住生活工作，结合其他被告的住所地等因素，从减少当事人诉累和节约司法成本等各方面考虑，并参照临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定意见，一审法院对被告胡鑫另行主张二次手术费等后期费用的理由不予采信。被告林龙龙辩称发生事故时并不知情，未提供证据证明，且林龙龙为被告胡鑫所驾摩托车的实际所有人，有严格的保管和注意义务，在本案的审理过程中，林龙龙没有证据证明其已尽到相关义务，另外，该车检验合格至2012年7月，此后未年检，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，应当由被告林龙龙应承担相应的过错赔偿责任。关于赔偿主体及赔偿顺序问题，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”另外，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条又对交通事故的赔偿责任主体及顺序作了如下规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，被告李克明驾驶车辆与被告胡鑫摩托车发生交通事故致原告受伤，二人在事故中分别承担事故的同等责任，李克明和胡鑫是本次事故的侵权行为人，应由其二人承担原告损失的赔偿责任，但李克明驾驶肇事车辆在被告安华保险枣庄公司投保了交强险和不计免赔商业第三者险，故应由保险公司在交强险各分项限额代其履行赔偿义务，不属于交强险赔偿责任或超出部分损失，因被告林龙龙未给其摩托车投保交强险，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”在本案中，各当事人并未要求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿，故应由安华保险枣庄公司在主、挂车商业第三者险550000元限额内与被告胡鑫按事故责任予以赔偿，被告林龙龙因其在车辆管理上过错行为应与被告胡鑫共同赔偿。综合以上分析并结合原告主张和相关标准，一审法院认定原告在本次事故中的损失为：1.医疗费66334.55元；2.住院伙食补助费810元（30元/天×27天）；3.营养费3150元（钢板断裂前20元/天×90天+钢板断裂后20元/天×90天×75%）；4.二次手术费8000元；5.误工费81351.06元（124.39元/天×钢板断裂前399天+钢板断裂后300天×124.39元/天×75%+124.39元/天×二次手术误工费30天）；6.护理费22390.20元（124.39元/天×钢板断裂前60天+钢板断裂后120天×124.39元/天×75%+124.39元/天×二次手术护理费30天）；7.交通费3000元；8.伤残鉴定费4400元（二次鉴定费2600元胡鑫支付）；9.病历复印费34元，合计189469.81元。原告的上述损失中，应由被告安华保险枣庄公司在交强险医疗费责任限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费计5000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿误工费、护理费、交通费、计55000元；原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费在交强险医疗费责任限额赔偿后的余额73294.55[78294.55元（医疗费66334.55元+住院伙食补助费810元+营养费3150元+二次手术费8000元）－5000元交强险赔偿部分]，应由被告安华保险枣庄公司在商业第三者险责任限额内按事故责任赔偿50%即36647.28元，被告胡鑫和林龙龙按事故责任共同赔偿36647.28元；误工费、护理费、交通费在交强险赔偿后的余额计51741.26元（81351.06元+22390.20元+3000元－55000元）及复印费34元、鉴定费4400元，合计56175.26元，应由被告安华保险枣庄公司在商业第三者险责任限额内按事故责任赔偿50%即28087.63元，被告胡鑫和林龙龙按事故责任共同赔偿28087.63元。一审法院判决：一、被告安华保险枣庄公司在交强险医疗费责任限额和死亡伤残责任限额内赔偿原告陈玲60000元。二、被告安华保险枣庄公司在商业第三者险责任限额内按事故责任赔偿原告陈玲医疗费等损失余额36647.28元，赔偿误工、护理、交通费损失余额及伤残鉴定费和病历复印费28087.63元，合计64734.91元。三、被告胡鑫和林龙龙按事故责任共同赔偿原告医疗费等损失合计64734.91元（其中被告胡鑫垫付医疗费8500元、二次鉴定费2600元，应从中折抵11100元）。四、驳回原告陈玲的其他诉讼请求。上述判决给付内容，在判决生效后七日内履行（如通过银行付款应注明案号，不得与其他案件混同划款，汇入平邑县人民法院在中国农业银行平邑县支行的账户，账号“158911010400066680000000073”）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4037元、保全费1020元，合计5057元，由被告李克明负担1808元、被告安华保险枣庄公司1370元、被告胡鑫、林龙龙负担1879元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人安华保险枣庄公司提交商业险保险合同和商业险保单复印件各一份，证明鲁Ｄ×××××和鲁Ｄ×××××违反装载规定，应扣除相应免除责任。林龙龙对上诉人提交的证据不发表质证意见。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对安华保险枣庄公司的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于安华保险枣庄公司应否10%绝对免赔的问题。根据临沂市公安局交通警察支队平邑大队作出的道路交通事故认定书，李克明虽在此次事故的发生中实施了不按规定装载的违法行为，但上诉人在二审中所提交的商业险保险合同和商业险保单均系复印件，且李克明未到庭进行质证，对其真实性本院暂不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人在二审中提交的证据不足以证明其主张，其该项上诉理由不成立。关于误工费及护理费标准的问题。一审法院根据陈玲提交的营业执照、税务登记证及其多次在吉林省长春市九台市人民医院诊断、检查的票据等证据，据此认定陈玲及护理人员（陈玲丈夫）在长春××市生活经营并从事个体经营，并按照批发和零售业标准认定误工费及护理费并无不当。综上所述，安华农业保险股份有限公司枣庄中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4037元，由上诉人安华农业保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 尤洪杰审判员 李大军二〇一八年一月二十九日书记员 张书毓