四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民初38号 原告：四川德运达房地产开发有限公司，住所地四川省合江县实录乡三江中心村，统一社会信用代码91510522797952998B。 法定代表人：毛云龙，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钟心伦，男，1968年4月7日，汉族，住址四川省合江县，原告公司员工。 委托诉讼代理人：刘致和，四川荔香律师事务所律师。 被告：合江县利城房地产开发有限公司，住所地四川省合江县合江镇百花亭社区新华南路利城名****，统一社会信用代码915105227316298573。 法定代表人：罗贵生，总经理。 委托诉讼代理人：先德熙，男，汉族，1969年9月30日出生，住址四川省合江县，被告公司员工。 委托诉讼代理人：成晓卿，四川恒智达律师事务所律师。 原告四川德运达房地产开发有限公司（以下简称“德运达公司”）与被告合江县利城房地产开发有限公司（以下简称“利城公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人，被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告履行双方签订的《合作投资开发协议》，从国土资源部门已供地—利城半岛（二期）南区划出地上计容建筑面积36446.64平方米、楼面地价21391990元的商住楼归原告开发建设；2、被告赔付原告违约金30372200元；3、被告负担本案诉讼费用。事实和理由：2011年9月19日,原、被告经自愿协商,以原告为乙方,以被告为甲方,双方就合作投资开发合江县利城半岛房地产项目事宜签订《合作投资开发协议》。该《协议》约定,协议宗旨为合江县国土资源局以合国土资告(2011)18号《国有建设用地使用权拍卖出让公告》拟对地块编号510500-2011-B060号和510522-2011-B061号两宗国有建设用地使用权采取公开拍卖的方式出让,用于商品房开发,双方共同参与该项目国有建设用地使用权竞买,竞得后共同合作开发该房地产项目。合作方式为:以被告的名义参与项目国有建设用地竞买,竞得后以被告名义进行开发建设;双方按比例各自投资,费用按比例分摊;各自自主经营,单独核算,盈亏各自承担。在参与竟买阶段合作方式及权利义务为:双方共同出资以被告名义参与该项目两宗土地使用权出让拍卖;竞买成功后,不论竞得一宗地还是两宗地,原告均享有该项目12万开方米商住楼(不包括按比例分摊建设的公租房)的开发经营权及相应的收益权。拍卖保证金(11000万元)出资比例按原告享有的开发建筑面积12万平方米与该项目两宗地块总建筑规模的比例出资,即原告出资2000万元,其余9000万元由被告出资。原告应于2011年09月19日向被告投入竞买保证金2000元并作为被告向合江县国土资源局支付竞买保证金,被告出资(9000万元)应同步到位。竞得后原告按所享有的商住楼用地面积与竞得的土地全部开发建设用地面积的比例支付竞买土地出让金以及相关税费;原告应按出让方的要求及时到位应缴的土地出让金和相应税费,被告应出资同步到位。竞得后开发建设阶段双方的权利义务为:被告从竞得地块中划12万平方米商住楼的土地给原告(以被告的名义)单独开发建设,被告方确保原告享有12万平方米商住楼的开发权和收益权;原告独立开发的12万平方米商住楼用地面积按按县规委会通过的容积率确定。竞得后合江县国土资源局在房屋征收过程中如果出现不能搬迁的情况,导致不能按规划设计方案组织实施,造成实际建筑面积少于规划建筑面积,原告应享有的建设面积按比例扣减;如果在开发建设过程中因规划调整致总建筑面积减少,原告应享有的开发建筑面积按比例作相应扣减;如实际建筑面积多于规划建筑面积,则原告享有的商品房开发建筑面积按增加比例相应调增。原告按享有开发建筑用地面积的比例承担按拍卖竞买须知以及国有建设用地使用权出让合同约定和规划设计要求应由开发商承担的义务,包括但不限于规划、设计以及公租房建设投资,公共配套设施建设、市政道路、滨河路、税费等全部费用及建设费用原告按享有开发建筑面积与实际规划建筑面积的比例承担公租房、拆迁安置还房建设以及相关配套设施建设的义务,并承担相应的费用。违约责任为:本协议违约金为1亿元人民币,甲乙双方任何一方擅自单方解除、终止本协议,均应赔付对方违约金人民币1亿元。本协议双方签订后应诚信履行,如果任何一方违约,应承担对方的全部损失赔偿责任。《合作投资开发协议》签订后,原告按照约定向被告投入2000万元竞买保证金,被告于2011年9月23日成功竞得该项目两宗建设用地土地使用权,并于2011年11月3日与合江县国土资源局签订了04022011053号和04022011056号《国有建设用地使用权出让合同》。其中,510500-2011-B060号宗地土地面积69356.38平方米,交付土地时间为2011年11月20日,建筑总面积(小于)448000平方米(合江县规委会审定方案为设计总面积446934.5平方米,地上358932.5平方米,地下88002平方米),建筑容积率不高于4.2,成交总价2.2亿元,分四期付款,第一期11000万元,于2011年10月23日前付款,第二期4400万元,于2012年1月23日前付款,第三期4400万元,于2012年4月23日前付款,第四期2200万元,于2012年7月3日前付款;510500-2011-B061号宗地土地面积55076.57平方米,交付土地时间为2011年11月20日,建筑总面积(小于)40300平方米(合江县规委会审定方案为设计总面积401763.2平方米,地上316263.2平方米,地下85500平方米),建筑容积率不高于4.60,成交总价2.02亿元,分四期付款,第一期10100万元,于2011年10月23日前付款,第二期4040万元,于2012年1月23日前付款,第三期4040万元,于2012年4月23日前付款,第四期2020万元,于2012年7月23日前付款。因出让地块上应由政府组织实施的建构筑物征收阻力大、进程迟滞,不能按土地出让合同约定时间交付全部宗地,2012年5月27日,合江县国土资源局(出让人)与被告(受让人)签订合国土出变(2012)8号和9号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》,将土地交付时间调整为2012年5月20日前将已完成建构筑征收部分土地交付,其余部分土地在县人民政府完成地上建构筑物征收后10日内交付,并将出让金付款期限调整为分五期支付。又经一年的征收,出让地块上建构筑物征收工作仍未全部完成。2013年6月17日合江县国土资源局(出让人)与被告(受让人)签订合国土出变(2013)20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》确认,04022011053号和04022011056号《国有建设用地使用权出让合同》约定出让两宗土地总面积124432.95平方米(折186.65亩),土地出让价款肆亿贰仟贰佰万元,该两宗地内建构筑物未拆迁及拆迁后不能使用的土地面积为24.5亩,分摊土地出让价款金额为5541万元;待出让人将宗地内建构筑物全部拆迁完毕,将土地交付受让人后,在10日内交清剩余土地出让价款。又经历近4年的征收,出让地块上建构筑物征收工作仍未全部完成。2017年2月8日,合江县国土资源局(出让人)与被告(受让人)签订合国土出变(2017)4号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》确认,受让人已使用(2013)20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》不能使用的土地面积3.85亩,应缴纳土地价款为870.73万元,受让人在10日内交纳;宗地内未拆迁不能使用的20.65亩,分摊土地出让价款4670.27万元,待宗地内建构筑物全部拆迁完毕,将土地交付受让人后,在10日内交清剩余土地出让价款4670.27万元。截止2018年年底,双方合作投资开发的利城半岛(一期)已建成(竣工验收)房屋总面积621005.52平方米,其中,地上计容面积568008.58平方米,地下不计容面积52996.94平方米。被告划给原告由原告投资开发建成的北区B-6、B-7、B-14、B-15及地下车库和幼儿园房屋总面积86617.80,其中,地上计容面积76281.36平方米,地下不计容面积10336.44平方米。被告划给原告开发的北区B-6、B-7、B-14、B-15及地下车库和幼儿园商业价值远低于被告开发的房屋商业价值,已对原告合法权益造成巨大损害,原告将在利城半岛项目结束符合合伙清算条件时依法维护自身合法权益。双方签订《合作投资开发协议》后,原告已按照约定履行义务。原告已向被告支付现金52000000元,加上被告收取的原告已建安置还房政府拨款21104446.87元(被告提供数据:安置还房房款总价21757161元×97%,余3%为质保金未拨付),原告合计已向被告支付73104446.87元,扣减安置还房拨款原告应承担的企业所得税等税费2120996.91元(被告提供数据),原告实际已向被告支付70983450元,原告向被告支付的土地价款已超过原告应承担份额[利城半岛项目实际应缴纳土地价款37529.73万元(合同约定肆亿贰仟贰佰万元，不能实施4670.27万元),原告缴款比例已高达18.91%,已超过原告应承担的份额。此外,原告已承担被告划给原告开发地块的公共配套设施等建设义务,承担了公租房、拆迁安置还房建设以及相关配套设施建设的义务。根据被告与合江县国土资源局签订的合同、变更协议,双方合作开发的利城半岛项目已交付土地面积110667.22平方米(折166亩)[宗地总面积124432.95平方米(折186.65亩)一北区宗地内未拆迁20.65亩],规划地上计容建筑面积:639412.44平方米,其中,一期已建成地上计容建筑面积568008.58平方米,二期(南区N1-1、N21、N2-2、N-9、N-10、N-1)规划地上计容建筑面积71403.86平方米。其余北区20.65亩土地因曾德沛、曾德宇、何建明尤其是三江加油站等地块至今已长达7年半时间仍未能拆迁,在该地块上规划的Bl、B2、B3、B4、B16共计地上计容建筑面积41585.79平方米不能实施。因此,利城半岛项目因政府拆迁不能导致不能实施开发地上计容面积41585.79平方米,减少比例为6.06%(不能实施地上计容建筑面积41585.79平方米÷原规划地上计容建筑面积685923.32平方米)。根据双方签订的《合作投资开发协议》第三条第(二)款第1项约定,因政府不能拆迁造成实际面积少于规划建筑面积,原告应享有的开发面积按比例减少,原告减少开发地上计容建筑面积为7272平方米(12000×6.06%),按比例减少后原告应开发地上计容建筑面积为112728平方米(120000-7272)。原告已实际开发利城半岛(一期)北区B-6、B-7、B-14、B-15及地下车库和幼儿园地上计容面积76281.36平方米,还应开发地上容建筑面积36446.64平方米(112728-76281.36)。由于政府拆迁不能导致利城半岛(二期)北区20.65亩土地规划地上计容建筑面积41585.79平方米不能实施,原告多次要求被告根据双方签订的《合作投资开发协议》约定,在利城半岛(二期)南区集中连片划出地上计容建筑面积36446.64平方米给原告开发,但被告不仅不予划地,还擅自在未经办理施工许可证的情况下对利城半岛(二期)南区进行基础施工。被告的行为已构成违约,除应继续履行合同在利城半岛(二期)南区集中连片划出地上计容建筑面积36446.64平方米给原告开发外,还应对不履行的部分承担违约责任,赔偿原告违约金30372200元(100000000元×41585.79平方米÷120000平方米)。 被告辩称，一、原告要求按计容面积享受12万平方米商住楼的开发经营权毫无事实和法律依据,该项诉讼请求本身属罔顾事实。首先,原告的诉讼请求违背双方签订的《合作投资开发协议》(以下简称协议)的约定,没有合同依据。利城公司与德运达公司签订协议后,成功竞得出让宗地的国有建设用地使用权,利城公司诚信履行合同义务,按协议约定将北区双方确定的开发建设范围内的土地交付德运达公司建设,现已建商住楼面积86723平方米,按协议约定享有的建筑面积12万平方米,因政府征收不能、迟延供地,导致有建筑面积33277平方米的商住楼暂时没有开发建设。德运达公司要求按12万平方的计容面积享受开发建设面积完全错误。协议第一条约定:合作开发目标地块是510522-2011-B-060、061地块的国有建设用地,该两宗地拍卖公告发出的时间是2011年9月2日,协议签订时间是2011年9月19日,拍卖公告对目标地块的用地情况、规划条件非常详尽,该宗地出让公告以总建筑面积85.1万平方米控制建筑规模,公告没有载明以计容面积作为用地建设规划控制指标。因此,协议第二条第一款第一顷明载明德运达公司享有的开发建筑面积是12万平方米的商住筑面积,剩余商住楼开发建筑面积约73万平方米归利城公司开发建设,以建筑面积确定德运达公司的开发面积是合同的真实意思表示,也是正常的文意解读,项目性质明确为商住楼,而不是住宅,商住楼包括了物管用房、社区管理用房、公厕以及停车库等建筑物,该部分建筑物不计容,但纳入建筑规模总量控制。协议第三条第二款第一项，该条款明确约定,德运达公司享有的开发经营面积是12万平方米的商住楼建筑面积,不是计容面积。该第二款第一项，除了对征收不能、供地不能、规划调整等政府行为可能造成的后果作出预计和处理方式外,再次明确德运达享有的开发经营商住楼面积以建筑面积确定开发经营权,以项目总建筑面积确定项目开发建筑面积调整的比例计算依据,再次明确,所享有的开发房地产性质是商住楼,而不是单纯的住宅。第三条第二款第三项也同样明确,乙方的开发经营权以商住楼的建筑面积确定,而非按计容面积确定其享有的开发经营权利。协议第三条第二款第四项同样明确德运达享有的开发经营面积按建筑面积计算,按享有的建筑面积与项目规划总建筑面积的比例承担公租房以及其他配套设施建设,而不是按计容面积计算开发面积的比例。特别需要说明的是,协议第三条第二款第一项约定:乙方独立开发的12万平方米商住楼的用地面积按县规委会通过的容积率确,是指德运达公司享有的12万平方米商住楼的开发用地不能低于容积率控制指标,是对用地条件的约束,如果没有该约束内容,德运达公司所开发的12万平方米可以按4.0或者更低容积率修建房屋,将直接损害利城公司的合法权益,因此,为防止德运达公司过分低于容积率控制指标修建商住楼,所以由此约定该约定,不是对德运达公司享有的商住楼建设面积按计容面积进行计算。因此,根据协议所有关于双方开发建设权利的约定,均明确的约定,德运达公司享有的开发面积以建筑面积确定为12万平方米。德运达公司诉请要求按计容面积确定其开发经营面积,完全没有合同依据。其次,德运达公司诉请要求按计容面积确定其商住楼开发面积没有法律依据。房地产开发建设国有建设用地使用权的取得必须提供公开的土地使用权拍卖程序,国土资源局对土地挂牌拍卖前应对出让宗地的用地性质、用地条件、设计规划条件等予以明确,在开发建设过程中,应严格国有建设用地使用权出合同和规划设计条件进行开发建设。就本案而言,涉案两宗地的拍卖公告明确载明,规划设计要求按总建筑面积确定,总建筑面积为848697.7㎡,用地性质为商住用地,总建筑面积中包括不计容的173502㎡地下停车库,另外修建物管用房、社区管理用房公厕的配套建筑物,用地规划设计条件没有规定按计容建筑面积确定建筑规模控制条件。如果德运达公司的诉讼主张成立,应该享受12万平方米的计容面积,则规划条件规定的地下停车库、物管用房、社区管理用房可以不再建设,这完全违背涉案宗地的用地条件,违背土地管理法和规划法律法规。其三、原告的诉讼主张没有事实依据。第一,如果按计容面积确定德运达公司应享有的开发面积,则德运达享有的计容面积的比例为17.772625%,显然,就按德运达在民事诉讼状中所陈述的理由看,自身均没有提出按此比例享有开发建设的事实和理由。第二,按原告的诉讼主张,享有的开发建设面积比例为18.19%,所依据的是协议书第三条第一款第二项的约定,该约定的前置条件是在竞拍阶段,德运达公司应交拍卖保证金的约定,是对德运达公司在以利城公司的名义在参与竟拍时交保证金出资的约定,保证金各方交多少,是协商一致的结果,是自愿行为,而且双方考虑到了在参与竟拍前需要雇请技术团队进行项目可行性策划、聘请专业人员进行开发建设项目成本测算等费用开支。该竞拍保证金是参与竞拍阶段双方应履行的合同义务,不是双方履行项目合作开发的出资比例,除非协议有特别约定,否则与出资比例、享有的开发建设比例无关。协议书关于竞得土地使用权后相关条款特别书明,德运达公司享有12万平方米的建筑面积是相对固定的合同权利,是对项目的出资比例和享有建设面积比例的约定,更不是按交付竟拍保证金的比例确定双方享有的开发建设面积。第四项约定,如果没有竞得土地使用权,德运达所交保证金予以退还。协议没有约定,双方按参与竞拍时,按交纳竞拍保证金的比例。相反,除此以外的相关条款均明确载明,在竞得出让土地后,按德运达公司享有的12万平方米商住楼的建筑面积与宗地总建筑面积的比例交纳土地出让金和承担相应义务。第三,竞得土地使用权后,按土地出让合同的约定,在2012年7月以前交清全部土地出让金4.22亿元及按规定应缴的契税和印花税、土地交易服务费1500万元,则德运达公司在2012年7月前应交土地出让金和契税、印花税、交易服务费7900余万元,而事实上,德运达公司在2012年2月前交款3700万元,在2014年12月前总计交款5200万元,与按建筑面积12万平方米的比例分摊土地出让金和税费存在数额巨大的差距,不仅没有到位,而且迟延交付,特别需要说明的是,在长达四年的时间里,项目开发建设如火如荼,先行建设的市政设施基本完毕,该投资款中,包括了应分摊的市政设施建设费用、设计费用等其它费用。按2018年双方会计人员的对账,德运达公司确认的应分摊除已建建筑面积的土地出让金外,还应分摊已经实际支付的其它费用1000余万元,另有数千万元的市政道路和设施建设费用没有分摊。这充分说明,从德运达公司设计履行的投资义务看,自身是按享有的建筑面积履行投资义务,尽管没有按约定履行构成违约。德运达公司不但没有按协议约定履行合作出资的义务,而且自身更没有按其诉讼主张履行出资义务,却要求按12万平方米的计容面积享受开发面积,实属无理。因此德运达公司的该项诉讼主张完全没有事实依据。二、德运达公司诉请在南区划出按计容面积36446.64平方米的土地用于因政府供地迟延以满足其享有的开发权利,同样没有事实和法律依据。在协议第三条第二款第一项明确约定,德运达公司12万平方米商住楼的开发具体范围见附图,第8项明确约定,乙方享有的开发建设范围集中连片建设。协议附图为德运达公司开发地块为B-061地块范围内集中连片地块,该地块属北区,整个北区规划建设面积为总建筑面积401763.2㎡,其中地上316263.2㎡,地下85500㎡。德运达公司在北区集中连片开发建设建筑面积为12万平方米的商住楼既是合同的权利,也是应遵循的合同义务,政府供地迟延,属暂时性的建设困难,不是不能修建,没有任何生效法律文件确定德运达公司开发建设范围内供地不再供地。双方协商确定的开发建设区域,因政府征收迟延、供地迟延,是商业风险。现因政府迟延供地,在没有双方协商一致的情况下而要求在南区划地修建,有违合同目的、有违合同约定,是转嫁商业风险的无理诉讼主张。在没有生效法律文书确定北区不能建设、双方没有协商一致变更合同的情况下,德运达公司要求在南区划地修建,属霸凌行为,于情、于理、于法不应得到支持。因此,德运达公司的该项诉讼主张应依法予以驳回。三、德运达公司关于诉请利城公司赔偿30372200元违约金的诉讼主张,完全没有事实依据和法律依据,是肆意讹诈的行为。该项诉讼主张,德运达以10000万元的违约金为计算基础,以现暂时不能修建的计容面积为系数,要求承担30372200元的违约金。首先,按德运达公司在诉状中所陈述的理由,导致不能开发建设,是所开发建设区域,有24.5亩土地因政府征收不能所致,尽管项目是以利城公司的名义实施,但该政府违约造成的商业风险,不能归责于利城公司,不是利城公司承担违约责任的理由,如果是政府已经供地或者能够供地,而因利城公司不想履行合同故意不划地给德运达公司修建或者不配合办理建设手续,要求利城公司承担违约责任情有可原，但事实却相反。其次,根据协议第四条关于违约金的约定,第一款明确约定,本协议违约金1亿元,甲乙双方任何一方擅自解除终止本协议,均应赔偿对方违约金1亿元,尽管约定的是双方违约均应承担1亿元的违约金,但本协议是在没有竞得士地使用权时签订,是德运达公司为了预防在利城公司竞得土地使用权后,不履行协议,构成根本违约的情况下,应承担1亿元的违约金而设置的条款。但结合本案的实际情况,协议签订至今,尽管因政府征收迟延、供地迟延,尽管德运达公司迟延交付土地出让金和分摊公共配套建设费用,构成违约,但利城公司没有单方面解除合同,没有单方面终止合同的履行,而是一直积极的寻求解决政府退延供地的办法，一直为保障德运达公司的开发建设权益而努力,因利城公司的积极努力,多方反映,政府已经决定对迟延供地予以供地,迟延供地的情况即将得到解决,这是利城公司积极主动维护德运达公司权益的行为，是利城公司诚信履行合同的表现，是利城公司超合同约定履行责任的行为，德运达公司的该项诉讼请求完全没有合同依据,是对合同约定内容的断章取义和故意曲解,是以怨报德的行为。其三,协议第四条第二款约定,如果任何一方违约,应承担对方损失赔偿责任。假如现行法律修改,归责原则改变,可以将政府迟延供地的责任归责于利城公司,利城公司依照协议的约定,只能承担损失的赔偿责任。政府迟延供地给德运达公司造成什么损失?造成多少损失?德运达公司遭受30372200元损失的依据何在?基于以上理由,德运达公司的该项诉讼请求是恶意的诉讼行为,是滥用诉权的行为,是为了实现给利城公司极限施压的诉壩行为。该项诉讼主张不但不能得到法律的支持,而且应依受到惩戒。利城公司将就本次诉讼结束后,就德运达公司因滥用诉权、恶意诉讼给利城公司造成的巨大经济损失依法予以追偿。四、需要特别说明的问题。德运达公司认为政府征收回购还房款应全部列入德运达公司缴纳地出让金的理由不能成立。项目国有建设用地出让公告、出让合同及出让地块规划设计条件均明确载明,开发建设单位应同步建设3段20米宽的市政道路、滨河路、人民小学还房、以及其他配套设施对此,双方签订的协议同样明确,德运达公司应同步承担该部分配套建设项目的建设费用,政府支付征收还房回购款迟延于市政项日建设,所有这些建设项目均是由利城公司先行垫资修建,并按合同约定支付给施工单位,在德运达公司迟延出资承担该部分配套建设投资的情况下,以政府支付征收还房回购款折抵应履行的投资义务,合情、合理、合法。关于德运达公司认为北区已建商住楼商业价值低的诉讼理由,完全不能成。协议约定德运达公司在北区修建所享有的开发建设建筑面积12万平方米是双方协商一致的结果,利城公司在北区临街修建商住楼是协议书所附德运达公司开发位置红线图范围以外。利城公司没有违背合同约定。其次,利城公司在北区临街修建的商住楼,从设计到基础开挖开始直到竣工验收,历经数年,如果在修建当初,利城公司的建设行为损害了德运达公司的权益,利城公司如何能够正常修建?德运达公司为何置若罔闻?为何听之任之?综上事实与理由：请求法庭本着实事求是的精神,依法、客观公正裁判,依法维护各方当事人的合法权益,秉承法律的正义,依法驳回德运达公司的全部诉讼请求。同时,利城公司将保留因德运达公司的本次恶意诉讼造成损失的权利。 原告德运达公司针对其诉讼请求向本院提交了下列证据： 第一组：《合作投资开发协议》，证明目的：2011年9月19日，双方就合作投资开发合江县利城半岛房地产项目事宜签订《合作投资开发协议》。 第二组：被告利城公司竞得利城半岛项目510522－2011－B－60和510522－2011－B－61两宗土地的相关依据。 1.拍卖公告及规划条件。合国土资告[2011]18号《合江县城区两宗国有建设用地使用权拍卖出让公告》（网发）、2011年9月1日合江县住房和城乡规划建设局合规设[2011]31号《关于合江县2011年G066号地块建设用地规划条件的函》和[2011]34号《关于合江县2011年G067号地块建设用地规划条件的函》、2011年9月1日合江县人民政府合府地发[2011]37号《关于合江县城桂园林瓢儿山等两宗国有建设用地供地方案的批复》。 证明目的：（1）公开拍卖510522－2011－B－60号宗地和510522－2011－B－61号宗地，拍卖保证金分别为6000万元和5000万元，共计11000万元。（2）510522－2011－B－60号宗地建筑规模：小于448000平方米，合江县规委会审定方案为设计总面积446934.5平方米，地上358932.5平方米，地下88002平方米；510522－2011－B－61号宗地建筑规模：小于403000平方米，合江县规委会审定方案为设计总面积401763.2平方米，地上316263.2平方米，地下85500平方米。两宗地总建筑规模：地上计容建筑面积677498平方米，地下不计容建筑面积173502平方米，地上计容建筑面积和地下不计容建筑面积合计851000平方米。 2、成交确认书。（1）2011年9月23日合国土确（2011）54号《成交确认书》（2）2011年9月23日合国土确（2011）55号《成交确认书》。 证明目的：利城公司竞得510522－2011－B－60号宗地，成交价22000万元。利城公司竞得510522－2011－B－61号宗地，成交价20200万元。 3、出让合同。（1）510522－2011－B－60宗地，2011年11月3日《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号04022011053号）。 证明目的：510500-2011-B060号宗地土地面积69356.38平方米，建筑总面积（小于）448000平方米，建筑容积率不高于4.2；交付土地时间为2011年11月20日；成交总价2.2亿元，分四期付款，第一期11000万元，于2011年10月23日前付款，第二期4400万元，于2012年1月23日前付款，第三期4400万元，于2012年4月23日前付款，第四期2200万元，于2012年7月23日前付款。 （2）510522－2011－B－61宗地，2011年11月3日《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号04022011056号）。 证明目的：510500-2011-B061号宗地土地面积55076.57平方米，建筑总面积（小于）403000平方米，建筑容积率不高于4.60；交付土地时间为2011年11月20日；成交总价2.02亿元，分四期付款，第一期10100万元，于2011年10月23日前付款，第二期4040万元，于2012年1月23日前付款，第三期4040万元，于2012年4月23日前付款，第四期2020万元，于2012年7月23日前付款。 4、变更协议和土地交付，（1）2012年5月17日合国土出变（2012）8号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、2012年5月17日合国土出变（2012）9号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，（2）2012年5月17日《合江县国有建设用地交付确认书》（2012年第11号）、《合江县国有建设用地交付确认书》（2012年第12号）。 证明目的：（1）因出让地块上应由政府组织实施的建构筑物征收阻力大、进程迟滞，不能按土地出让合同约定时间交付全部宗地，2012年5月27日，合江县国土资源局（出让人）与利城公司（受让人）签订合国土出变（2012）8号和9号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将土地交付时间调整为2012年5月20日前将已完成建构筑征收部分土地交付，其余部分土地在县人民政府完成地上建构筑物征收后10日内交付，并将出让金付款期限调整为分五期支付。（2）510500-2011-B060号宗地利城公司已完清土地出让价款11000万元，510500-2011-B061号宗地利城公司已完清土地出让价款11000万元，出让人从即日（2012年5月17日）将已完成房屋征收部分交付使用。 5、2013年6月17日合国土出变（2013）20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》。 证明目的：2013年6月17日，合江县国土资源局（出让人）与被告（受让人）签订合国土出变（2013）20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》确认，04022011053号和04022011056号《国有建设用地使用权出让合同》约定出让两宗土地总面积124432.95平方米（折186.65亩），土地出让价款肆亿贰仟贰佰万元，该两宗地内建构筑物未拆迁及拆迁后不能使用的土地面积为24.5亩，分摊土地出让价款金额为5541万元；待出让人将宗地内建构筑物全部拆迁完毕，将土地交付受让人后，在10日内交清剩余土地出让价款。 6、2017年2月8日合国土出变（2017）4号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、2017年2月8日合国用（2017）5号《合江县国有建设用地使用权协议出让合同》。 证明目的：2017年2月8日，合江县国土资源局与被告签订合国土出变（2017）4号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》确认，受让人已使用（2013）20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》不能使用的土地面积3.85亩，应缴纳土地价款为870.73万元，受让人在10日内交纳；宗地内未拆迁不能使用的20.65亩，分摊土地出让价款4670.27万元，待宗地内建构筑物全部拆迁完毕，将土地交付受让人后，在10日内交清剩余土地出让价款4670.27万元。 6、被告缴纳出让金的部分证据（32995万元）。 （1）510522－2011－B－60宗地：土地出让金20350万元。2011.10.26，缴款书：土地出让价款5000万元；2011.11.2，缴款书：土地出让价款2850万元；2011.11.3，四川省土地出让金专用票据：11000万元；2012.6.1，四川省土地出让金专用票据：土地出让价款1500万元。 （2）510522－2011－B－61宗地：土地出让金12645万元。2011.11.2，缴款书：土地出让价款1045万元；2011.11.3，四川省土地出让金专用票据：土地出让价款6600万元；2012.4.26，四川省土地出让金专用票据：土地出让价款：3000万元；2012.4.27，缴款书、四川省土地出让金专用票据：土地出价价款500万元；2012.6.1，缴款书、四川省土地出让金专用票据土地出让价款1500万元； 证明目的：土地出让金的缴纳情况。 第三组证据：德运达公司向被告利城公司支付土地出让金70983449.96元证据。 1、支付现金5200万元的收据6张。2011.9.2收据：投资款2000万元；2011.11.收据：投资款700万元；2012.1.27收据：投资款1000万元；2012.4.24收据：投资款1100万元；2012.12.30收据：投资款300万元；2014.12.30银行进账单和收款收据：100万元。 2、被告收取原告安置房款18983449.96元作为原告支付被告18983449.96元土地出让金的证据。桂园林项目安置房情况统计表（征收办）、百花亭桂园林旧城改造项目（利城半岛）房屋征收产权调换安置房楼盘表B－6栋（征收办）、合江县房地产开发项目楼盘信息采集表（06回迁住房）。 证明目的：政府收购原告德运达公司开发的利城半岛北区B－6栋103套住房用于百花亭桂园林旧城改造项目房屋征收产权调换安置房，被告利城公司已收取政府拨付原告德运达公司开发的B－6栋安置还房款21104446.87元（被告提供数据：安置还房房款总价21757161元×97%，余3%为质保金未拨付），扣减安置还房款原告应承担的企业所得税等税费2120996.91元（被告提供数据），被告已收取原告安置还房款18983449.96元。 第四组证据：已建成利城半岛（一期）证据－《合江县住建局规划认可申请表》22张。 1、合建规认可字（2014）2号《合江县住建局规划认可申请表》。N1－21：地上21017.88平方米，地下463.91平方米，计容建筑面积21452.92平方米。 2、合建规认可字（2014）3号《合江县住建局规划认可申请表》。N2－9：地上16719.27平方米，地下2325.33平方米，计容建筑面积16719.27平方米。 3、合建规认可字（2014）4号《合江县住建局规划认可申请表》。N2－3：地上9874.6平方米，地下2705.75平方米，计容建筑面积9874.6平方米。 4、合建规认可字（2014）5号《合江县住建局规划认可申请表》。N1－19：地上13959.29平方米，地下901.06平方米，计容建筑面积13959.29平方米。 5、合建规认可字（2014）6号《合江县住建局规划认可申请表》。N2－10：地上16427.58平方米，地下2118.63平方米，计容建筑面积16427.58平方米。 6、合建规认可字（2014）7号《合江县住建局规划认可申请表》。N1－24：地上25977.89平方米，地下1146.95平方米，计容建筑面积25977.89平方米。 7、合建规认可字（2014）8号《合江县住建局规划认可申请表》。N1－18：地上13488.14平方米，地下856.49平方米，计容建筑面积13488.14平方米。 8、合建规认可字（2014）9号《合江县住建局规划认可申请表》。N1－22：地上15976.46平方米，地下409.21平方米，计容建筑面积16385.67平方米。 9、合住建规认可字（2015）15号《合江县住建局规划认可申请表》。B－9：地上15873.59平方米，地下2038.25平方米，计容建筑面积18548.71平方米。 10、合建规认可字（2015）16号《合江县住建局规划认可申请表》。B－13：地上5139.59平方米，地下2376.32平方米，计容建筑面积7518.91平方米。 11、合建规认可字（2015）17号《合江县住建局规划认可申请表》。B－12：地上5269.16平方米，地下4308.44平方米，计容建筑面积9577.6平方米。 12、合住建规认可字（2015）18号《合江县住建局规划认可申请表》。B－8：地上15733.15平方米，地下2815.56平方米，计容建筑面积18548.71平方米。 13、合住建规认可字（2015）22号《合江县住建局规划认可申请表》。B－6：地上17301.47平方米，地下555.22平方米，计容建筑面积17273.86平方米。 14、合住建规认可字（2015）23号《合江县住建局规划认可申请表》。B－7：地上18623.61平方米，地下637.27平方米，计容建筑面积18633.61平方米。 15、合住建规认可字（2017）21号（一）《合江县住建局规划认可申请表》。N1－13/23：地上34597.74平方米，地下389.56平方米，计容建筑面积34597.76平方米。 16、合住建规认可字（2017）21号（二）《合江县住建局规划认可申请表》。N2－11：地上3257.96平方米，地下717.36平方米，计容建筑面积3975.32平方米。 17、合住建规认可字（2017）21号（三）《合江县住建局规划认可申请表》。N1－5/6/7/8：地上66154.63平方米，地下9689.59平方米，计容建筑面积69544.32平方米。 18、合住建规认可字（2018）8号《合江县住建局规划认可申请表》。N2－12：地上36984.24平方米，地下2504.41平方米，计容建筑面积36984.24平方米。 19、合建规认可字（2018）9号《合江县住建局规划认可申请表》。N1－12/27/28/20/25：地上75046.3平方米，地下4035.83平方米，计容建筑面积75794.49平方米。 20、合建规认可字（2018）10号《合江县住建局规划认可申请表》。N1－5/6/7/8：地上69684.83平方米，地下12586.91平方米，计容建筑面积69544.32平方米。 21、合建规认可字（2018）11号《合江县住建局规划认可申请表》。N1－2/16/17/26：地上15829.62平方米，地下4954.99平方米，计容建筑面积16926.48平方米。 22、合建规认可字（2018）21号《合江县住建局规划认可申请表》。幼儿园及车库：地上2879.87平方米，地下7929.69平方米，计容建筑面积2879.87平方米。B－14：地上18822.33平方米，地下433.12平方米，计容建筑面积18789.15平方米。B－15：地上18621.87平方米，地下812.86平方米，计容建筑面积18612.97平方米。 证明目的：1、截止2018年年底，利城半岛（一期）已建成（竣工验收）房屋总面积621005.52平方米，其中，计容面积568008.58平方米，不计容面积52996.94平方米。2、原告德运达公司开发建成的北区B－6、B－7、B－14、B－15、幼儿园及车库总面积86617.80，其中，计容面积76281.36平方米，不计容面积10336.44平方米。3、被告利城公司已建设计容建筑面积491727.22平方米，其中，被告利城公司已建利城半岛项目北区B－8、B－9两栋楼合计计容面积37097.42平方米，挤占了原告德运达公司按协议享有的利城半岛项目北区开发权。 第五组证据：合江县利城半岛规划调整二期方案。证明目的：1、利城半岛二期计容建筑面积117908.86平方米。2、利城半岛二期南区规划建设的N1－1、N2－2、N2－1、N－9、N－10、N－11号楼计容建筑面积为8857.21+58681.84＝67539.05平方米。因该地块已供地，可以实施。3、利城半岛二期北区规划建设的B1、B2、B3、B4、B16计容建筑面积为44637.2平方米。利城半岛北区现有20.65亩土地因三江加油站等地块至今已长达7年半时间仍未能拆迁，在该地块上规划的B1、B2、B3、B4、B16共计地上计容建筑面积44637.2平方米现阶段不能实施开发。4、利城半岛项目因政府征收不能导致现阶段不能实施开发地上计容面积44637.2平方米，减少比例6.5%（不能实施地上计让建筑面积44637.2平方米÷原规划地上计容建筑面积685923.32平方米）。5、根据双方签订的《合作投资开发协议》第三条第（二）款第1项约定，因政府不能拆迁造成实际面积少于规划建筑面积，原告德运达公司应享有的开发面积按比例减少，减少开发地上计容建筑面积为7800平方米（120000×6.5%），按比例减少后原告德运达公司应开发地上计容建筑面积为112200平方米（120000－7800）。原告德运达公司已实际开发利城半岛（一期）北区地上计容面积76281.36平方米，还应开发地上计容建筑面积35918.64平方米（112200－76281.36）。鉴于被告利城公司已先期挤占了利城半岛北区开发面积，原告德运达公司要求被告利城公司划出利城半岛南区已规划地上计容建筑面积35918.64平方米进行开发，合情合理合法。 第六组证据：四川德运达房地产开发有限公司对《关于友好配合完善相关清算的函》的回复。 证明目的：原告德运达公司再次重申，原告德运达公司同意按双方各自享有的开发建筑用地面积的比例承担公共设施建设费用，在项目尚未全部建设完成的情况下，对被告利城公司已经承担的项目公共配套建设和原告德运达公司已经承担的公共配套建设依法凭据进行阶段性清算，待项目全面建设完成后再进行最终结算。被告利城公司申报建设费用金额为29499750元，原告德运达公司申报建设金额为13741557.15元，合计43241307.15元。根据原告德运达公司按《合作投资开发协议》约定享有的开发计容建筑面积120000平方米和被告利城公司享有的开发计容建筑面积555195.7平方米（510500-2011-B060号宗地规划计容建筑面积358932.5平方米+510500-2011-B061号宗地规划计容建筑面积316263.2平方米－120000平方米）占该项目两宗地总规划建筑规模675195.7平方米的比例，原告德运达公司应承担项目公共配套建设费用的17.77%即7683980元，被告利城公司应承担项目公共配套建设费用的82.23%即35557327元，再加上原告德运达公司已建工程应分摊的其他费用576929.99元（原告德运达公司已单独缴纳设计、白蚁防治、配套、人防防费等4255051元），原告德运达公司应分摊的费用为8260909.99元。显然，现阶段原告德运达公司所承担的公共配套建设费用已超过原告德运达公司应承担的比例，被告利城公司应支付原告德运达公司多承担的公共配套建设费用5480647.16元。对上述公共配套建设费用，双方如有异议且不能协商解决，双方可共同委托第三方有资质的造价鉴定机构进行造价评审，双方以造价评审结果为基数按照各自享有的开发建设面积分摊。 被告对上述证据质证认为：对第一组证据三性均认可，但是达不到原告的证明目的，原告方是断章取义；对第二组证据三性均认可，但是达不到原告的证明目的；对第三组证据，所缴纳款项的金额5200万元的真实性认可，但是这个金额不全部都是土地出让金；还房款的金额大体认可，但是这个钱是缴纳的土地出让金我方不认可，对于出让金的金额及出资款数额以书面文书记载为准；对第四组证据，三性均认可，但是达不到原告方的证明目的；对第五组证据，二期调整方案三性均认可，证明目的不认可，不是我方违约，是政府拆迁工作的问题；对第六组证据，三性均不认可，公共基础设施的建设需要双方提供相应的真实有效可供勘验的竣工验收资料进行结算，这是原告方单方面制作，我方不认可。 被告利城公司针对原告的诉讼请求，向本院提交了下列证据： 第一组证据：利城公司统一社会信用代码证复印件及法定代表人证明书及身份证复印件。证明目的：主体资格合法。 第二组证据：合作投资开发协议。证明目的：双方建立合作投资开发合同关系，合作协议约定了两个阶段的权利义务，第一阶段是双方参与竞拍阶段，该阶段乙方的权利义务是享有竞得土地12万㎡商住楼建筑面积的开发经营权，乙方承担2000万元的竞标保证金，并在竞得后，按享有的12万㎡商住楼建筑面积与项目全部开发建设面积的比例缴纳土地出让金何相关税费，不是按交纳保证金的比例分享开发建筑面积。第二阶段是竞得土地后，乙方享有建筑面积为12万平方米商住楼的开发经营权，用地按现有规委会确定的容积率确定，各方享有的建筑面积按实际建筑面积调增调减，乙方连片集中在北区开发，并按享有的实际建筑面积分摊公共费用，乙方享有开发建设房屋的性质明确是商住楼而不是纯住宅，包括商业、住宅、公共配套用房、地下车库等，双方享有的开发经营面积按建筑面积确定，而非按计容建筑面积确定，双方按实际建筑面积分摊公共费用，乙方享有的开发建设12平方米商住楼的范围是集中连片的北区，范围固定，政府可能迟延供地或者规划调整导致多修或者少修商住楼面积是双方均应承担的合同风险和责任。 第三组证据：项目用地招拍挂公告竞买资格确认书。 证明目的:双方签订合作协议是在知道并清楚拍卖地块拍卖公告和出让条件后签订，土地性质明确、总建筑规模明确、包括建设范围明确、用地条件明确，没有涉及按计容面积出让土地的问题，德运达公司要求按计容面积确定开发面积与拍卖公告和规划设计条件违背。 第四组证据:《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号04022011053号）及合江县住建局规划条件、《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号04022011056号）及合江县住建局规划条件、土地使用权证合国用（2013）第011943、合国用（2012）第013824号、合国土出变（2012）8号、合国土出变（2012）9号、合国土出变（2013）20号、合国土出变（2017）4号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、合江县国有建设用地使用权协议出让合同及合江县住建局关于合江县2012年底G046号地块建设用地规划条件、合国土出变（2015）24号《国有建设用地使用权出让合同》。 证明目的：涉案合作开发房地产项目宗地面积共计124432.95平方米，总建筑面积848697.7平方米，地上计容面积675195.7平方米，每平方米建筑面积分摊土地款497.23241元。德运达公司所占项目开发建设面积比例为14.13931%地下面积173502平方米，加上2017年补充供地2332.92平方米，合计合同约供地126765.87平方米，总建筑规模为建筑面积合同约定为859428.7平方米，出让总面积项目以建筑面积确定建设规模。德运达公司享有建筑面积12万平方米开发建设用地范围供地不足，是因为政府征收不能所致，不能归责于利城房地产公司。德运达公司应按所享有的建筑面积12万分摊全部出让土地规划条件所涉及的配套建筑物物管用房、社区管理用房等配套公共设施，同步建设宗地范围内3段20米宽市政道路、滨河路，并承担建设费用。同步配套建设人民小学还房并承担费用，同步进行绿化、亮化工程、配套建设公租房，其应承担的合作投资义务包括分摊土地出让金和实质道路、滨河路建设费用等。出让宗地是商住楼性质，其归还条件就包括地下车库及物管用房和小区用房、公厕等，德运达公司以地上计容建筑面积确定其享有12万平方米开发经营权，不符合土地出让合同以及规划条件的规定，不符合双方合同的约定。 第五组证据：利城公司交付土地出让金缴款书、收据契税、交易服务费票据、泸州兴龙房地产开发有限公司支付款项收据及转账凭证、利城半岛项目北区已建工程费用分摊表。 证明目的：涉案合作项目已交土地出让金38438.944万元，按已建建筑面积分摊土地出让金，德运达公司已建商住楼建筑面积86781.01平方米，应分摊土地出让金54403682.42元，应分摊土地交易税费及其他费用8323966.3元，应分摊费用62727648.72元，还没有分摊已经实际发生的市政建设费用，德运达公司所支付的投资款包括公租房回收款不能作为所交的土地出让金，应包括同期产生的公共建设费用，德运达公司所交款项与按建筑面积计算地价和分摊费用大体相一致，证明双方之前按建筑面积确认开发面积的事实。 第六组证据:竣工验收备案书、市政工程竣工移交报告。 证明目的：利城半岛已经竣工验收工程总建筑面积613151.58平方米，德运达公司已建商住楼竣工验收建筑面积86781.01平方米，利城公司自身已建商住楼竣工验收建筑面积526370.57平方米。德运达公司因政府征收不能迟延供地，造成按合同约定暂不能开发建设的商住楼建筑面积33218.99平方米，少修建建筑面积的比例为27.6825%，利城公司少修建建筑面积213058.13平方米，暂时少修建建筑比例为29.186%，暂时不能建设的商住楼原因不可归责于利城公司，双方均应按合作协议的约定，履行出资义务和政府出让合同及规划条件确定的同步交付土地出让金何公共市政建设、项目设计及相关费用的义务。市政道路和公共设施同步已经建成并移交，德运达公司依法应分摊公共费用。 第七组证据：合江县住建局关于桂圆林片区棚户区改造项目三江加油站地块有关情况的函。 证明目的：合同约定德运达公司集中连片修建北区商住楼部分暂时不能修建责任在于政府征收不能，不可归责于利城公司，迟延供地地块按宗地归还条件可以修建建筑面积为74988.581平方米的商住楼，德运达公司的合同权利和合同目的完全能够实现。 第八组证据：合住建发（2015）政规字100号《合江县住房和城乡规划建设局关于利城半岛调整方案审查批复》、合自然资规发（2019）政规字13号《合江县自然资源和规划局关于利城半岛二期项目方案审查的批复》。 证明目的：涉案项目地块加上补征两地块总的规划建筑面积减少为820226.61平方米，比出让时的规划面积少了41504.39平方米，两份文件都是实行总建筑规模控制，证明原告应该按照总的建筑面积计算12万平方米来确认自己享有的面积，而不是原告方陈述的按计容面积计算，原告修建的商住楼应该按照比例进行扣减其开发建筑面积。 第九组证据：合自然资规函（2019）42号《合江县自然资源和规划局关于利城半岛项目交付土地及缴纳土地价款的函》。 证明目的：原告未修建的部分商住楼的原因不在被告方，原告享受12万平方米的商住楼经营权利是能够得到保障的。 第十组证据：2019年7月20日中通快递回执一张。 证明目的：被告方收到函件后告知原告方一并去办理接地手续，表明被告方按照合同约定履行了义务，原告方也应按照合同履行自己的义务。 原告对上述证据质证认为：对第一组、第二组、第三组、第四组证据三性均认可，证明目的不认可；对第五组证据中15、16号三性均认可，证明目的不认可，17号证据三性均不认可，双方至今仍未对利城半岛公共建设的费用进行计算；对第六组证据，三性均认可，证明目的不认可；对第七组证据，真实性认可，证明目的不认可；补充说明：P151加盖被告印章的投资表中是将代收原告的房款作为原告的投资处理的，原告合计投资是70562902.1元，我方理解的投资是投土地出让金；对第八组证据，三性无异议，证明目的不认可，两份文件中明确了总建筑规模、计容建筑面积、不计容建筑面积，原告享有的规划中的计容建筑面积，不包括不计容建筑面积；对第九组证据，真实性无异议，证明目的有异议，通知交地并不等于已经交地，取得土地使用权还必须缴纳3000多万元的土地出让金，至今未缴纳，即使缴纳了土地出让金也无法实施，因为北区未供地的20.65亩上规划建设的房屋地下部分时一个整体，无法单独实施地上的某一栋建筑物，只有三江加油站所占用的土地全部交付才能实施；对第十组证据，邮寄单号真实性无异议，但是原告方至今未收到被告方邮寄送达的通知，原被告办公室相距只有几百米的距离，完全没有必要通过邮寄送达。 本院认为，双方当事人对原告所提供证据以及被告提供的证据的真实性、合法性无异议的，本院予以确认。对原告提供的向被告支付土地出让金的依据、原告对《关于友好配合完善相关清算的函》的回复、系原告方单方出具，被告方不予认可，本院依法不予确认。对被告提供的利城半岛项目北区已建工程费用分摊表、系被告方单方制作，原告方不予认可，双方未对合作开发项目相关费用进行清算，本院依法不予确认；对被告提供的快递回执所要证明的内容，原告方不予认可，也无其他证据佐证，本院依法不予确认。 根据上述有效证据，本院经审理查明以下事实：原告德运达公司，原名称泸州兴龙房地产开发有限公司，于2018年6月7日变更名称为四川德运达房地产开发有限公司。2011年9月19日，原被告签订《合作投资开发协议》（甲方利城公司，乙方原泸州兴龙房地产开发有限公司，现德运达公司），协议主要内容为：一、协议宗旨。合江县国土资源局以合国土资告(2011)18号《国有建设用地使用权拍卖出让公告》拟对地块编号510500-2011-B060号和510522-2011-B061号两宗国有建设用地使用权采取公开拍卖的方式出让,用于商品房开发。甲乙双方为共同参与该项目国有建设用地使用权竞买及竞得后共同合作开发该房地产项目,为明确相关权利义务,签订本合作协议。二、合作方式。以甲方的名义参与竞买,竞得后以甲方的名义进行开发建设;双方按比例各自投资,费用按比例分摊;各自自主经营,单独核算,盈亏各自承担。三、双方权利义务。(一)在参与竞买阶段合作方式及权利义务。1、甲乙双方共同出资以甲方的名义参与该两宗土地使用权出让拍卖。竞买成功后,不论竞得一宗地还是两宗地,乙方均享有该项目12万平方米商住楼(不包括按比例分摊建设的公租房)的开发经营权及相应的收益权。2、拍卖保证金出资比例按乙方享有的开发建筑面积12万平方米与该两宗地块总建筑规模的比例出资,即乙方出资2000万元,其余9000万元由甲方出资。3、乙方应于2011年09月19日向甲方投入竞买保证金2000万元,一并作为甲方向合江县国土资源局支付竞买保证金,甲方出资(9000万元)应同步到位。4、竞得后乙方按所享有的商住楼用地面积与竞得的土地全部开发建设用地面积的比例支付竞买土地出让金以及相关税费;未能竞得,甲方按比例扣除相关前期费用后予以无息退还,退还时间为合江县国土资源局退还竞买保证金后的三个工作日内。5、竞得后乙方应按出让方的要求及时到位应缴的土地出让金和相应税费,甲方应出资同步到位,如果任何一方因出资不到位构成对合江县国土资源局违约,因此产生的损失由责任方承担。6、乙方同意就该项目竞买事宜不与其他单位和个人进行合作参与竞买,甲方同意乙方参与竞买的全过程,甲、乙双方共同到场参与竞买。(二)竞得后开发建设阶段双方的权利义务。1、甲方同意从竞得地块中划12万平方米商住楼的土地给乙方(以甲方的名义)单独开发建设,甲方确保乙方享有12万平方米商住楼的开发权和收益权,具体范围见附图。乙方独立开发的12万平方米商住楼用地面积按县规委会通过的容积率确定。竞得后合江县国土资源局在房屋征收过程中如果出现不能搬迁的情况,导致不能按规划设计方案组织实施,造成实际建筑面积少于规划建筑面积,乙万应享有的建设面积按比例扣减。如果在开发建设过程中因规划调整致总建筑面积减少,乙方应享有的开发建筑面积按比例作相应扣减;如实际建筑面积多于规划建面积,则乙方享有的商品房开发建筑面积按增加比例相应调增。2、为确保乙方单独开发经营权,甲方同意乙方对单独开发部分进行单独核算,由乙方自主经营、自负盈亏,并承担相应的经济和法律责任,具体权利义务按双方签订的《项目内部承包经营协议》的约定执行。3、乙方按享有开发建筑用地面积的比例承担按拍卖竞买须知以及国有建设用地使用权出让合同约定和规划设计要求应由甲方承担的义务,包括但不限于规划、设计以及公租房建设投资,公共配套设施建设、市政道路、滨河路、税费等全部费用及建设费用。项目资本金、人工工资保证金按建筑面积比例根据有关部门的要求同步缴纳。4、乙方按享有开发建筑面积与实际规划建筑面积的比例承担公租房、拆迁安置还房建设以及相关配套设施建设的义务,并承担相应的费用。5、乙方单独开发建设部分服从甲方统一规划和工程建设进度、质量以及安全生产的监督管理,但乙方享有单独开发建设部分的决策权、管理权、收益权以及机构设置的自主权。6、乙方不参与其余部分开发建设项目的经营管理,不承担相应的盈亏责任。7、乙方按要求实施开发建设,因乙方未按拍卖竞买须知以及《国有建设用地使用权出让合同》的约定或者相关规定履行开发建设义务,给甲方造成损失,应承担全部赔偿责任:如果因甲方的行为给乙方造成损失,则甲方同样应承担相应赔偿责任。8、甲方确保乙方享有开发建设的范围集中连片建设。9、甲方同意,在同等条件下,该项目所用建筑材料甲方优先向乙方购买建筑材料。四、违约责任。1、本协议违约金为1亿元人民币,甲乙双方任何一方擅自单方解除、终止本协议,均应赔付对方违约金人民币1亿元。2、本协议双方签订后应诚信履行,如果任何一方违约,应承担对方的全部损失赔偿责任。五、本协议一式两份,双方各执一份,双方盖章生效。 双方当事人在诉讼中明确，《合作投资开发协议》中第三条第（二）条第1项中乙方享有12万平方米商住楼的开发权和收益权，具体范围见附图，其中“具体范围”指的是利城半岛项目的北区，位于**地块，附图中的红线范围内。 2011年11月3日合江县国土局（出让人）与利城公司（受让人）就510522－2011－B－60宗地签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号04022011053号），合同约定，出让宗地面积69356.38平方米，出让价款22000万元，交付土地时间2011年11月20日前，该地块为带方案拍卖地块，出让宗地规划条件，用地面积86089.38平方米，建筑规模小于448000平方米（该地块设计总建筑面积446934.5平方米，其中地上358932.5平方米，地下88002平方米），容积率小于4.2（地下停车场不计入），2012年5月17日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2012）8号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将该宗地交付时间调整为2012年5月20日前将已完成建构筑征收部分土地交付，其余部分土地在县人民政府完成地上建构筑物征收后10日内交付，并将出让金付款期限调整为分五期支付。 2011年11月3日合江县国土局（出让人）与利城公司（受让人）就510522－2011－B－61宗地签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号04022011056号），合同约定，宗地面积55076.57平方米，出让价款20200万元，交付土地时间2011年11月20日前，该地块为带方案拍卖地块，出让宗地规划条件，用地面积68967.37平方米，建筑规模小于403000平方米（该地块设计总建筑面积401763.2平方米，其中地上316263.2平方米，地下85500平方米），容积率小于4.6（地下停车场不计入）。2012年5月17日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2012）9号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将该宗地交付时间调整为2012年5月20日前将已完成建构筑征收部分土地交付，其余部分土地在县人民政府完成地上建构筑物征收后10日内交付，并将出让金付款期限调整为分五期支付。 2013年6月17日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2013）20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》对04022011053号和04022011056号《国有建设用地使用权出让合同》交付土地事项进行了变更，该两宗地内尚有部分建构筑物暂时没有拆迁及拆迁后暂时不能使用的土地，根据合江县人民政府征收办公室及出让与受让人双方现场勘测，三方共同确认该两宗地内建构筑物未拆迁或拆迁后不能使用的土地面积为24.5亩，分摊土地价款金额为5541万元，待出让人将宗地内建构筑物全部拆迁完毕把土地交付受让人后，受让人同意在10日内交清剩余土地出让价款。 2017年2月8日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2017）4号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定，根据（2013）20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》受让人不能使用的土地面积为24.5亩，应缴纳土地价款为5541万元，现经合江县人民政府征收办公室及出让人与受让人双方现场勘测，受让人已使用土地面积3.85亩，应缴纳土地价款为870.73万元，受让人在10日内缴纳，宗地内未拆迁不能使用的20.65亩，分摊土地出让价款4670.27万元，待宗地内建构筑物全部拆迁完毕把土地交付受让人后，在10日内交清剩余土地出让价款4670.27万元。 2017年2月8日合江县国土局（出让人）与利城公司（受让人）签订合国用（2017）5号《合江县国有建设用地使用权协议出让合同》，合同约定，宗地坐落于合江镇桂圆林片区（旧城改造），土地面积2332.92平方米，容积率小于4.6（地下停车场不计入），建筑规模小于10731平方米，出让价款8855000元。 2015年4月27日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2015）24号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定，宗地位于合江镇百花亭居委学坎上，土地面积74.76平方米，出让价款237140元。 诉讼中双方确认，合国用（2017）5号出让合同及合国土出变（2015）24号出让合同变更协议涉及的地块属于双方合作范围。 按照双方当事人确认及相关规划文件、出让合同及变更协议等，双方合作开发的利城半岛项目土地总面积为126840.63平方米，规划总建筑面积859428.7平方米（规划调整为820226.61平方米），计容建筑面积685926.7平方米（规划调整为685068.37平方米），不计容建筑面积173502平方米（规划调整为135158.28平方米）。签订出让合同后，未交地土地面积13766.74平方米（20.65亩），未交地部分建筑面积76957.72平方米，未交地部分计容建筑面积43860.13平方米。双方合作开发的利城半岛项目，已开发建成建筑面积为621005.52平方米，其中计容建筑面积568008.58平方米。在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内），已建建筑面积123078.44平方米，其中已建计容建筑面积，原告认为是113286.88平方米，被告认为是112650.01平方米。在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内），原告已开发修建B-6、B-7、B-14、B-15及幼儿园和地下车库，被告开发修建两栋房屋B-8/10（建筑面积18548.71平方米）、B-9/11（建筑面积17911.84平方米）。原告已开发修建的B-6、B-7、B-14、B-15及幼儿园和地下车库总建筑面积86617.89平方米,其中计容建筑面积，原告认为是76189.46平方米，被告认为是76231.64平方米。 2019年7月19日，合江县自然资源和规划局向利城公司发函，称可以交地9208.89平方米（折合13.81亩）给利城公司，请利城公司在收到此函后15日内到该局办理土地交接接收手续，并缴纳土地价款3123.31万元。 针对双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点综合评述如下： 一、关于原告诉求被告在利城半岛南区划出地上计容建筑面积36446.64平方米、楼面地价21391990元的商住楼归原告开发建设的请求是否能成立的问题。 本院认为，双方主体的资质与合同约定的内容和追求的目标，完全符合合资、合作开发房地产合同的法律特征，故本案所涉合作协议的法律属性为合资、合作开发房地产合同。因合同主体适格，当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故系有效合同。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。按照双方签订的《合作投资开发协议》约定及双方当事人的确认，原告德运达公司享有12万平方米商住楼的开发权和收益权的具体范围位于利城半岛项目的北区，位于双方合作开发协议中约定的，位于双方合作开发协议中约定的**地块利城公司在利城半岛（二期）南区划出地上计容建筑面积36446.64平方米、楼面地价21391990元的商住楼归原告开发建设，不符合双方合同的约定，其诉讼请求，无合同依据，依法不能成立，本院依法不予支持。 二、关于被告是否违约，以及若被告违约，原告主张的违约金是否成立的问题。 本院认为，双方签订的合作投资开发协议约定，被告确保原告享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权，具体范围在利城半岛项目的北区，位于510522-2011-B061号地块，附图中的红线范，位于**地块建设。双方对约定的原告享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权中“12万平方米”具体指的什么面积发生争议，原告认为该12万平方米指的是计容建筑面积，被告认为该12万平方米指的是建筑面积，而双方对此不能协商达成一致。对此，本院经审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，从双方合作投资开发协议约定“拍卖保证金出资比例按乙方享有的开发建筑面积12万平方米与该两宗地块总建筑规模的比例出资,即乙方出资2000万元,其余9000万元由甲方出资”，双方合作协议中地块系带方案出让地块，在双方签订协议时，规划设计方案已出，按规划设计条件，合作协议中涉及的两宗地块，总建筑面积（建筑规模）是848697.7平方米，按照2000万元/11000万元的比例为18.18%，该两宗地块总建筑面积（建筑规模）是848697.7平方米，按此计算，原告方享有的建筑面积（建筑规模）并非12万平方米。而计容建筑面积的确定与用地面积和容积率相关，再结合双方合作投资开发协议约定“乙方独立开发的12万平方米商住楼用地面积按县规委会通过的容积率确定”，故本院认为原告享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权中“12万平方米”指的是计容建筑面积更符合双方合同约定。 双方签订的《合作投资开发协议》约定“竞得后合江县国土资源局在房屋征收过程中如果出现不能搬迁的情况,导致不能按规划设计方案组织实施,造成实际建筑面积少于规划建筑面积,乙方应享有的建设面积按比例扣减。如果在开发建设过程中因规划调整致总建筑面积减少,乙方应享有的开发建筑面积按比例作相应扣减;如实际建筑面积多于规划建面积,则乙方享有的商品房开发建筑面积按增加比例相应调增”。按照双方当事人的确认，因出让地块上建构筑物征收工作未全部完成，宗地内未拆迁未实际交付使用的土地20.65亩，未交地土地面积13766.74平方米，未交地部分可建建筑面积76957.72平方米，未交地部分可建计容建筑面积43860.13平方米。因未交地部分的计容建筑面积与最初规划计容建筑面积之比例6.39%（43860.13平方米/685926.7平方米的比例）计算，原告方应扣减的计容建筑面积为7668平方米（12万平方米*6.39%）。因规划调整的计容建筑面积与最初规划计容建筑面积之比例0.125%【685926.7平方米-685068.37平方米】/685926.7平方米的比例）计算，原告方应扣减的计容建筑面积为150平方米（12万平方米*0.125%），原告方总计应扣减的计容建筑面积为7818平方米，按比例扣减后原告应开发计容建筑面积112182方米（12万平方米-7818平方米）。 而根据双方当事人的确认，在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内），已建建筑面积123078.44平方米，其中已建计容建筑面积，原告认为是113286.88平方米，被告认为是112650.01平方米。而在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内），原告已开发修建的B-6、B-7、B-14、B-15及幼儿园和地下车库总建筑面积86617.89平方米,其中计容建筑面积，原告认为是76189.46平方米，被告认为是76231.64平方米，而按比例扣减后原告应开发计容建筑面积是112182平方米，被告方未确保原告在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内）享有的开发计容建筑面积，被告方已违反合同约定，属于违约行为。按照双方《合作投资开发协议》关于违约责任的约定“四、违约责任。1、本协议违约金为1亿元人民币,甲乙双方任何一方擅自单方解除、终止本协议,均应赔付对方违约金人民币1亿元。2、本协议双方签订后应诚信履行,如果任何一方违约,应承担对方的全部损失赔偿责任”，原告主张被告按合同约定的1亿元为基数按照未交地部分计容建筑面积与12万平方米之比例赔偿违约金，但本案并非任何一方擅自单方解除合同、终止本协议的情形，原告的主张不符合上述协议约定，而原告方在本案中并未提供因被告违约给其造成损失额的充分依据，原告方在本案中主张的违约金赔偿，证据不足，依法不能成立，但因双方合作关系未终结未清算，原告方可在双方清算时一并主张处理。 综上，原告的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告四川德运达房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费300621元，诉讼保全费5000元，由原告四川德运达房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 何 锋 审 判 员 李 霞 审 判 员 何 燕 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员 许琦民