云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2601民初2095号原告：文山市金和有色金属有限公司，统一社会信用代码91532621731233254H，住所地云南省文山市德厚镇郑塘子。法定代表人：梁铁成，职务：总经理。委托诉讼代理人：吴丹，北京大成（济南）律师事务所律师（特别授权）。被告：遵义鸿鑫环保科技有限公司，统一社会信用代码91520302565021036A，住所地贵州省遵义市红花岗区沙坝村黄泥坡顺达东城国际****。法定代表人何昕，职务：总经理。委托诉讼代理人：张良刚，公司员工（特别授权）。委托诉讼代理人：童新强，贵州诚稳律师事务所律师（特别授权）。原告文山市金和有色金属有限公司（以下简称金和公司）与被告遵义鸿鑫环保科技有限公司（以下简称鸿鑫公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金和公司的委托诉讼代理人吴丹，被告鸿鑫公司的委托诉讼代理人张良刚、童新强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金和公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除《1×3500KVA中碳锰铁工程和环保工程设计、设备制作、安装承包合同》（以下简称《承包合同》）；2.判决鸿鑫公司退还金和公司已支付的预付款237万元，并支付自2014年9月1日起至货款全部退清时止的同期银行贷款利息；3.判决案件受理费用由鸿鑫公司承担。事实及理由：2013年12月5日，金和公司与鸿鑫公司签订《承包合同》，合同总价款为790万元。合同约定由鸿鑫公司向金和公司提供1X3500KVA中碳锰铁工程的总体规划设计（包括界区内的管网）、生产设施的设备制造、安装、调试及开炉指导、人员培训等。2013年12月11日，金和公司按合同约定向鸿鑫公司支付合同总价款30%的预付款237万元，但鸿鑫公司收款后，未按合同约定提供合格的设计和图纸供金和公司审查，虽经多次催要未果，鸿鑫公司的行为已经违约，至今造成合同无法履行。根据合同第17.2条约定“应视为违约方（即鸿鑫公司）单方面终止合同，守约方（即金和公司）除有权向违法索赔直接和间接经济损失外，并有权解除合同”。根据合同约定，金和公司多次向鸿鑫公司表示解除合同的意愿并索要预付款无果。为此，金和公司诉至人民法院。鸿鑫公司辩称：一、鉴于金和公司已无履约能力，不可能再履行双方所签合同，鸿鑫公司同意解除合同；二、请求法院依法驳回金和公司的第二项诉讼请求，鸿鑫公司已经全面履行了当时应该履行的义务，鸿鑫公司已做足准备，金和公司没有履行其他应履行的义务，给鸿鑫公司造成了重大损失；3.对金和公司的第三项诉讼请求，请法院依法处理；4.金和公司未正常履行相应义务，鸿鑫公司未无故不履行合同义务，真正无履行约定能力的是金和公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金和公司提交的《承包合同》、中国工商银行网上银行电子回单、《仲裁申请书》、《受理案件通知书》、仲裁费用的交费凭证、《开庭通知书》及昆仲决（2016）号《决定书》、鸿鑫公司在仲裁阶段提交的《承包合同》，鸿鑫公司对以上证据的真实性无异议，以上证据能证明与本案相关的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.鸿鑫公司提交文山州商业局建筑设计所出具的《证明》，庭审中已向鸿鑫公司释明提交原件，庭审结束后鸿鑫公司已提交原件，《申请书》、《建设设计施工合同》系本院在审理（2017）云2601民初4321号案件时鸿鑫公司申请本院向文山州商业局建筑设计所调取的，且与在（2017）云2601民初4321号原件一致，以上证据客观真实，能证明与本案相关联的事实，予以采信；2.鸿鑫公司提交的《3500KVA精炼电炉规划设计和设备、施工总图》、《建筑工程设计机构施工图》，与文山州商业局建筑设计所出具的《证明》、金和公司与文山州商业设计所签订的《建设设计施工合同》相印证，能证明与本案相关的事实，予以采信；3.鸿鑫公司提交的鸿鑫公司向金和公司传的设计资料和工程联系函，因金和公司不予认可，鸿鑫公司又不能提供其他证据证明邮箱收件人系金和公司的员工或收件邮箱是双方联系的固定邮箱，不予采信；4.鸿鑫公司提交的《补充协议》，因金和公司对真实性不予认可，鸿鑫公司又不能提交该协议的原件核对，不予采信；5.鸿鑫公司提交的3份联系函，其中落款日期为2014年7月22日的关于加快推进3500KVA精炼电炉建安工作的联系函，系遵义市红花岗区人民法院在审理（2016）黔0302民初460、461、462号案件庭审时，当庭开封的鸿鑫公司当庭提交的申通快递868195980448号快件，客观真实，能证明与本案相关联的事实，予以采信；其余的2份工程项目联系函，因金和公司不认可，鸿鑫公司又未提交其他证据证明这2份项目工程联系函已送达给金和公司，不予采信；6.鸿鑫公司提交的2014年3月2日和3月3日，金和公司技术人员陈光伦给鸿鑫公司陈林工程师的短信，因金和公司不认可，鸿鑫公司又不能提供其他证据证明陈光伦系金和公司指定与鸿鑫公司联系涉案工程项目的人，不予采信；7.鸿鑫公司提交的遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初460、461、462号《民事判决书》、《产品合同》两份、预付款单据，其中三份民事判决书能与双方签订《承揽合同》相印证，客观真实，能证明与本案相关联的事实，予以采信；其中《产品合同》两份、预付款单据系复印件，鸿鑫公司未提交原件核对，不予采信；8.鸿鑫公司提交的《关于3500KVA精炼电炉建安合同履行情况及所造成的经济情况说明》，因该份情况说明系鸿鑫公司单方制作，其中能与其他证据相印证的部分，予以采信，对不能与其他证据相印证的部分，不予采信；9.鸿鑫公司提交的金和公司涉及的诉讼案件目录，与本案无关，不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月5日，金和公司与鸿鑫公司签订《承包合同》，约定：乙方（鸿鑫公司）完成甲方（金和公司）1×3500KVA中碳锰铁电炉工程的总体规划设计（包括界区内的管网）及生成设施（以附表为准）的设备制造、安装、调试及开炉指导、人员培训工作，其中不包含界区外土建及厂房施工工程。土建钢结构厂房由甲方或者乙方委托有资质的设计院设计。费用由甲方承担。所有的基础资料由乙方提供。合同签订后甲方必须按合同规定的金额和日期向乙方支付合同款项，合同签字后正式生效。根据双方的约定合同签订后，乙方必须于合同签订生效后20天内给甲方提供完整的土建基础施工资料和图纸，以便甲方组织土建施工。并于2014年元月7日前提供总体设计资料和相关图纸、设备清单等，不能影响甲方的总体规划和设备外采进度，同时签订技术协议。合同总价为790万元。合同签字生效后一周内，甲方向乙方支付本合同总价款30%，计人民币237万元，作为本工程启动的预付款；总体设计和设备图纸（合同中约定的乙方负责的所有施工图）详细设计审查通过后一周内甲方向乙方支付本合同价款的10%，计人民币79万元。乙方负责合同范围内的设备采购的招议标工作，设备的最终制造商或供货商由乙方主持招投标来确定。由于一方不履行本合同规定的义务或者严重违反本合同的规定，造成本合同无法履行时，视为违约方单方面终止本合同，守约方除有权向违约方索赔直接和间接经济损失外，并有权解除本合同。该合同同时对双方的其他权利义务、违约责任等进行约定。合同签订后，金和公司于2013年12月11日通过中国工商银行向鸿鑫公司在贵州银行股份有限公司遵义中山路支行账号为00×××20账户转款237万元。2014年2月22日，金和公司与文山州商业局建筑设计所签订《建设工程设计合同》，约定：金和公司委托文山州商业局建筑设计所对位于文山市精炼炉厂房工程设计。设计收费估算为50000元。2015年11月26日，重庆耐奇科技有限公司（以下简称重庆耐奇公司）、宜兴市第一苇冶金设备有限公司（以下简称宜兴一苇公司）、泸州联合液压重工业有限公司（以下简称泸州联合公司）分别以定作合同纠纷，向贵州省遵义市红花岗区人民法院起诉鸿鑫公司，并将金和公司列为第三人，重庆耐奇公司、泸州联合公司、泸州联合公司的诉讼请求为：1.判决鸿鑫支付重庆耐奇公司设备购置欠款57.6万元，并承担逾期利息（自2014年6月1日起至货款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任；2.判决鸿鑫公司支付宜兴一苇公司设备购置欠款74.2万元，并承担逾期利息(自2014年6月1日起至贷款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任；3.鸿鑫公司支付泸州联合公司设备购置欠款31.2万元，并承担逾期利息(自2014年5月1日起至货款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任。鸿鑫公司辩称，由于第三人金和公司的土建工程迟迟未开工，亦未支付设备的提货款，所以导致设备至今未能提货。由于金和公司的违约行为，给我公司供货的厂家的损失以及我公司的损失应全部由第三人文山金和公司承担。金和公司经红花岗区人民法院传票传唤，开庭时金和公司未到庭参加诉讼。庭审中，鸿鑫公司当庭提交了提交的申通快递868195980448号快件，并当庭开封从该快件中取出鸿鑫公司给金和公司的《关于加快推进3500KVA精炼电炉建安工作的联系函》，函上落款日期为2014年7月20日，该函内容为：金和公司:我公司与贵公司签订的3500KVA精炼电炉建安合同于2013年12月11日正式生效后，按贵公司会议要求该项目须在2014年5月投入生产。我公司立即开展施工图设计，随后对外组织设备订货，除须现场制作的金属设备外，其它成套设备均已制作完成，供货厂家要求我公司付款提货。由于贵公司原因，该项目工期已延后2个多月，至今我公司仍无法进场进行设备安装，对此，特致函贵公司，要求贵公司加快工业厂房（土建工程）施工进度，也请贵公司按合同约定和贵公司对项目投产会议要求付款提货，尽快完成该项目。再由于该精炼电炉属非标特种设备，为其配套的炉体旋转机构和电极导电横臂具有专用性，而其它外购成套设备也是量身订做，这些设备存放时间较长，将产生自然锈蚀，电气元件老化，传动机构需重新清洗恢复功能，必将给供货厂家和我公司新增管理费用。因此，供货厂家已向我公司提出违约诉讼意向，如果该项目工期继续延误，有可能会发生合同纠纷。所以，请贵公司认真处理好相关事宜。经贵州省遵义市红花岗区人民法院审理查明：2014年1月8日，泸州联合公司与鸿鑫公司就3500KVA精炼炉液压系统的生产签订《工业品买卖合同》，约定合同总价款为52万元，交货时间为2014年4月1日，预付合同价款40%作预付款。合同签订后，鸿鑫公司按约支付了定金20.8万元，泸州联合公司亦在同年3月初即完成了鸿鑫公司所定制的设备并多次催促鸿鑫公司提货。鸿鑫公司经催告后未按约提货尚欠泸州联合公司货款31.2万元至今未支付。2014年1月9日，重庆耐奇公司与鸿鑫公司就350KVA精炼炉PLC自控系统、350KVA精炼炉配料PLC自控系统的生产签订《工业品买卖合同》，约定合同总价款为76.8万元，预付合同价款25%（即19.2万元）为定金。合同签订后，鸿鑫公司按约支付了定金19.2万元，重庆耐奇公司亦在同年4月初即完成了鸿鑫公司所定制的设备并多次催促鸿鑫公司提货。遵义鸿鑫公司经催告后未按约提货尚欠重庆耐奇公司货款57.6万元至今未支付。2014年1月10日，宜兴一苇公司与鸿鑫公司就3500KVA精炼炉短网系统及导电横臂、液轮立柱及附件的生产签订《承揽合同》，约定合同价款为106万元，交付期限为2014年4月30日前，预付合同价款30%为定金。合同签订后，鸿鑫公司按约支付了定金31.8万元，宜兴一苇公司亦在同年4月初即完成了鸿鑫公司所定制的设备并多次催促鸿鑫公司提货。鸿鑫公司未按约提货尚欠宜兴一苇公司货款74.2万元至今未支付。贵州省遵义市红花岗区人民法院认为，鸿鑫公司分别与重庆耐奇公司、宜兴一苇公司、泸州联合公司签订的合同合法有效，双方应按照合同约定履行义务。为此，2016年1月20日分别作出（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决，判决：1.鸿鑫公司于判决生效之日起二十日内支付重庆耐奇公司设备加工款57.2万元及违约损失（损失自2015年11月26月起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.鸿鑫公司于判决生效之日起二十日内支付宜兴一苇公司设备加工款74.2万元及违约损失（损失自2014年6月1月起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.鸿鑫公司于判决生效之日起二十日内支付泸州联合公司设备加工款31.2万元及违约损失（损失自2014年5月1月起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；4.案件受理费共计14040元由鸿鑫公司承担。现三份民事判决已于2016年2月16日生效。2017年4月17日，文山州商业局建筑设计所出具一份《证明》，内容为：2014年3月我所为金和公司设计的“3500KVA精炼炉厂房”建筑工程设计土建结构施工图，设计证号：A253007234。该施工图是根据金和公司收到鸿鑫公司3500KVA精炼炉设计工艺条件图转交我所后设计制作的。该施工图制作完毕后我所也发了一份给鸿鑫公司。另查明，2015年10月9日，金和公司向昆明仲裁委员会申请仲裁。仲裁过程中，鸿鑫公司提出申请管辖异议。经昆明仲裁委员会审理认为，金和公司和鸿鑫公司分别提交的《承包合同》中，对争议的解决约定仲裁机构不一致，仲裁协议的约定无效，于2016年1月5日作出昆仲决（2016）1号《决定书》，裁决鸿鑫公司提出的管辖权异议成立。2016年10月31日，金和公司以买卖合同纠纷起诉鸿鑫公司，本院受理后于2017年4月30日作出（2016）云2601民初3648号民事判决，判决解除双方签订的《承揽合同》，鸿鑫公司返还金和公司支付的工程预付款237万元。宣判后，鸿鑫公司不服该判决向文山州中级人民法院提起上诉，经审理，文山州中级人民法院于207年11月8日作出（2017）云26民终947号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭进行审理，经审理，本院认为本案系承揽合同纠纷，并非买卖合同纠纷，且向金和公司释明，是否变更案由，金和公司坚持以买卖合同纠纷为案由继续审理，故认定金和公司的起诉不符合起诉条件，于2018年12月18日作出（2017）云2601民初4321号民事裁定，裁定驳回金和公司的起诉。金和公司不服该裁定，向文山州中级人民法院提起上诉。经审理，文山州中级人民法院认为一审裁定事实清楚，适用法律正确，于2019年5月15日作出（2019）云26民终602号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。金和公司收到终审裁定后，于2019年5月23日以承揽合同纠纷起诉鸿鑫公司。庭审中，鸿鑫公司称合同约定的设计图纸已于2014年1月8日通过电子文档的形式提交。金和公司称因鸿鑫公司未提供相应设计的图纸，金和公司未能实施设备安装的土建工程及厂房施工工程。经审理，结合双方当事人主张，本案的争议焦点为：1.鸿鑫公司是否按约定向金和公司提交相应的设计资料和相关图纸；2.金和公司的诉讼请求能否得到支持。本院认为，针对第1个焦点问题。鸿鑫公司与金和公司签订的《承包合同》，从合同约定的内容看，属于承揽合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，根据鸿鑫公司提交的文山州商业局建筑设计所出具一份《证明》和建筑工程设计结构施工图、金和公司与文山州商业局建筑设计所签订《建设工程设计合同》、《关于加快推进3500KVA精炼电炉建安工作的联系函》，结合双方当事人在庭审中的陈述，鸿鑫公司已按合同约定向金和公司提交了相应的设计资料和相关图纸的事实具有高度可能性，对鸿鑫公司已按合同约定向金和公司提交了相应的设计资料和相关图纸的事实，予以确认，故金和公司主张鸿鑫公司未按合同约定交付相关的设计资料和图纸法的观点，不予采纳。根据鸿鑫公司提交的贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决，从三份判决查明的事实可看出，鸿鑫公司向重庆耐奇公司、泸州联合公司、宜兴一苇公司购买的设备，同鸿鑫公司与金和公司签订的《承揽合同》中所需要的设备相吻合，鸿鑫公司为履行《承揽合同》而向重庆耐奇公司、泸州联合公司、宜兴一苇公司购买相应设备的事实，具有高度可能性，对该部分事实，予以确认。针对第2个争议焦点问题。金和公司起诉要求解除双方签订的《承包合同》，鸿鑫公司同意解除，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，金和公司提交的证据不能证明鸿鑫公司违约，金和公司作为定作人，在合同解除后尚未履行，终止履行，对金和公司支付的预付款原则上鸿鑫公司应当返还，但因解除合同给承揽人鸿鑫公司造成的损失，金和公司应当予以赔偿。金和公司与鸿鑫公司签订《承包合同》后，鸿鑫公司为了积极履行合同，已按约定向金和公司提交相应的设计图纸，并向重庆耐奇公司、泸州联合公司、宜兴一苇公司定做购买了《承揽合同》中约定的相应设备，现双方解除合同后，致使鸿鑫公司向重庆耐奇公司、泸州联合公司、宜兴一苇公司购买的设备不能再继续使用。对此，鸿鑫公司向重庆耐奇公司、泸州联合公司、宜兴一苇公司购买的设备支付的相应款项，金和公司应当予以赔偿。根据贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的作出（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决，鸿鑫公司应支付重庆耐奇公司、泸州联合公司、宜兴一苇公司的设备款项共计234.40万元及相应的违约损失，鸿鑫公司应支付的诉讼费共计14040元，针对这部分损失，属于合同解除后给鸿鑫公司造成的损失，现鸿鑫公司应返还金和公司237万元，与金和公司应赔偿鸿鑫公司向第三方支付的设备款相当，故鸿鑫公司主张金和公司支付的预付款237万元应折抵鸿鑫公司的损失，不同意返还的辩解意见，予以采纳。金和公司要求鸿鑫公司返还预付款237万元的诉讼请求，不予支持。关于金和公司主张贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决系虚假诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外.在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，金和公司并未提供证据证明贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决系虚假诉讼，为此金和公司应当承当举证不能的责任，故金和公司的主张不予支持。综上所述，金和公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第九十七条、第九十九条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下：一、解除文山市金和有色金属有限公司与遵义鸿鑫环保科技有限公司签订的《1×3500KVA中碳锰铁工程和环保工程设计、设备制作、安装承包合同》；二、驳回文山市金和有色金属有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25760元，由文山市金和有色金属有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  蒋发厅人民陪审员  张俊泽人民陪审员  张朝华二〇一九年十一月二十二日书 记 员  马明安