河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5033号上诉人（原审原告、反诉被告）：焦福全，男，1956年9月20日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：杜晓冰，河南凯仁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳九皇仙府陵园有限公司，住所地河南省洛阳市孟津县朝阳镇周寨村**。法定代表人：邢淑静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾达然，男，1966年11月21日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。上诉人焦福全因与上诉人洛阳九皇仙府陵园有限公司（以下简称洛阳九皇仙府陵园）及被上诉人贾达然合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。二审审理中，焦福全申请撤回上诉，本院经审查认为焦福全撤回上诉的请求符合法律规定，本院予以准许。焦福全上诉请求：1请求依法改判原审判决第二项由洛阳九皇仙府陵园、贾达然对归还焦福全200万元及利息承担连带清偿责任；2、请求判令洛阳九皇仙府陵园、贾达然给付转让公司时公司财产增值部分20%的净利润；3、判令洛阳九皇仙府陵园、贾达然承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、焦福全与贾达然之间已经形成了合法的借贷关系，贾达然依法应当对该债务承担连带清偿责任。焦福全与贾达然2015年3月15日所签订的“协议书”属于“名为投资实为借贷”的借款合同，当时贾达然欺骗焦福全称，焦福全的全部工程投资可以以估价投资的方式存在于贾达然以后成立的公司，以股东的名义享有股东的权利。故此，根据《中华人民共和国公司法》第二十七条，公司可以用实物出资，可以以出资的实物应具备以下条件或特征：（1）该实物可以通过估价对其价值进行评估和计算；（2）该实物是可以依法转让的；（3）该实物对被投资公司应具有有益性，能够满足公司实际经营需要，能够为公司带来实际利用价值。本案中，贾达然和焦福全正是通过估价方式“名为投资实为借贷”的把焦福全全部工程投资折价200万元存在于贾达然的公司。之后，贾达然的公司年年盈利，然焦福全却未参与过分红、从未享受股东权利。只是按照合同约定“由贾达然自主经营，自负盈亏，无论盈亏每年给焦福全50万元固定收益金”。实质上，这50万元的收益金正是双方约定的200万元本金每年的超过24%不超过36%的民间借贷的利息。焦福全以自己全部基础工程所谓的“投资”，从公司成立之初至今依然有洛阳九皇仙府陵园用于经营且为其实现实际利用价值。故此，合同的借贷关系受法律保护。洛阳九皇仙府陵园的上诉状也自认了2018年3月22日受让于贾达然成为公司的股东。可见贾达然在没有经债权人同意的情形下把对焦福全的债务转移给当事人。2、根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，合同的当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。焦福全请求洛阳九皇仙府陵园给付转让公司时公司财产增值部分20%的净利润，符合法律规定。洛阳九皇仙府陵园辩称，1、答辩意见同上诉意见；2、针对焦福全上诉状第二条意见：贾达然在转让公司股权时因为不能正常经营处于长期亏损状态，不存在财产增值。贾达然辩称，意见同九皇公司。洛阳九皇仙府陵园上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认洛阳九皇仙府陵园与焦福全2015年3月15日签订的“协议书”无效；2、本案一、二审诉讼费由焦福全负担。事实和理由：2015年3月15日，焦福全以其在洛阳九皇仙府陵园投资水泥地坪、墙砖铺设等工程累计价值200万元为由，要求在洛阳九皇仙府陵园取得固定利益。因洛阳九皇仙府陵园开办时无端被陌生人干扰，经营管理较为混乱，故未认真也无法核查焦福全所称工程情况。为尽快正常经营，无奈之下与焦福全签订了“协议书”，约定洛阳九皇仙府陵园自主经营，自负盈亏，无论盈亏均每年给焦福全支付固定收益50万元。2018年3月22日，洛阳九皇仙府陵园的现唯一股东邢淑静受让原股东贾云皓、贾达然转让的公司全部股权，成为洛阳九皇仙府陵园的股东，洛阳九皇仙府陵园也由“自然人投资或控股”的有限责任公司变更为“自然人独资”的有限责公司。2019年3月18日，洛阳九皇仙府陵园收到一审法院及焦福全的诉状后，立即核对公司账目，发现根本不存在焦福全所称的200万元投资。另外，洛阳九皇仙府陵园系2015年11月12日才在工商登记机关注册成立，公司成立后才持成立文件至公安机关备案登记刻章，2015年3月15日还没有公司印章，不可能于当时与焦福全签订任何加盖公章的协议。综上所述，焦福全利用洛阳九皇仙府陵园筹办、开办初期急于正常经营的心态，采取欺骗的手段，隐瞒真实的情况，谎称其投资地坪、墙砖铺设价值200万元，在洛阳九皇仙府陵园尚未注册成立、不具有印章的情况下，利用不当手段加盖洛阳九皇仙府陵园的印章，该行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，为此，洛阳九皇仙府陵园向一审法院提起反诉，要求确认洛阳九皇仙府陵园与焦福全2015年3月15日签订的“协议书”无效。此外，为确定焦福全是否具有投资及修建工程的价值，洛阳九皇仙府陵园在一审庭审前提出鉴定申请，要求对涉案构筑物的价值予以鉴定，但是一审法院未明确是否鉴定的情况下径行裁判程序违法。焦福全辩称，洛阳九皇仙府陵园提起上诉只是为了迟延判决生效的时间，除了上诉状最后几句的套话，上诉状整体内容完全照搬一审答辩状及反诉状，其行为完全是对司法资源的浪费，应当驳回其上诉，具体分为三点：1、一审判决本就未按照双方签订协议书约定的性质来对本案进行处理，而是直接按照借贷关系审理的本案，所以洛阳九皇仙府陵园上诉及答辩中均认为协议无效的要求对本案没有任何异议；2、在本案中身为洛阳九皇仙府陵园股东及法定代表人的贾达然在2015年3月与焦福全签订协议书，而且也已经向焦福全履行了三年多，每一年都给焦福全支付50万元，一直到2019年依旧在向焦福全履行着，贾达然是完全民事行为能力人，如果双方签订的协议书是在欺诈、胁迫的情况下签订的，那为何长达四年多的时间贾达然不去报案，也不去法院起诉要求确认合同无效？反而连续多年按照约定如约向焦福全支付每年50万元的固定收益金，直到本案焦福全提起诉讼时其才提起反诉，可知其所述被胁迫、欺诈完全是子虚乌有；3、根据民事诉讼法及关于证据的若干规定，焦福全已经履行完自己的举证义务，其不仅提供协议书，而且贾达然及洛阳九皇仙府陵园亦认可每年向焦福全支付每年50万元的事实，同时又提交了当时投资建设的人工费、材料费等票据予以佐证，足以证明焦福全的诉讼请求。综上，应当驳回洛阳九皇仙府陵园的上诉请求。贾达然辩称，同意洛阳九皇仙府陵园的上诉意见。焦福全向一审法院起诉请求：1、请求判令解除焦福全于2015年3月15日签订的协议书；2、判令洛阳九皇仙府陵园、贾达然返还焦福全200万元和固定收益金83万元，共计283万元；3、逾期利息117667.5元（自2018年3月15日算至2018年12月5日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、请求判令洛阳九皇仙府陵园支付公司转让增值部分净利润20%，待司法核资审计后另行计算；5、本案诉讼费由洛阳九皇仙府陵园、贾达然承担。洛阳九皇仙府陵园向一审法院反诉请求：1、依法确认2015年3月15日焦福全与洛阳九皇仙府陵园签订的“协议书”无效；2、本案诉讼费由焦福全负担。一审法院认定事实如下：2015年3月15日焦福全（乙方）与洛阳九皇仙府陵园（甲方）签订协议书，内容为“开发洛阳九皇仙府陵园有限公司的一切资金投入均由甲方投资，乙方自愿放弃经营和管理权。乙方前期投资累计人民币贰佰万元，双方协商一致，甲方独立自主经营自负盈亏，无论盈亏均与乙方无关，甲方须按约定时间付清乙方每年固定收益五十万元整。乙方无权阻止干涉甲方出售转让公司。转让后乙方享有增值部分及利润20%的所得。乙方拿到20%及利润所得后，洛阳九皇仙府陵园有限公司对乙方不再承担任何责任和义务，合同到期本协议终止，甲方每年支付乙方人民币五十万元的时间为次年的3月15日，甲方签字：贾达然，并盖有（被告）公司章，乙方签字：焦福全”。一审另查明，焦福全收到洛阳九皇仙府陵园2015年、2016年、2017年收益金150万元，2018年收益金17万元，共计167万元。2018年3月22日，洛阳九皇仙府陵园原股东贾云皓、贾达然转让公司的全部股权给邢淑静，类型为有限责任公司（自然人独资），成立日期为2015年11月12日。一审法院认为，焦福全与洛阳九皇仙府陵园签订的协议书，虽然名为投资协议，但焦福全不参与经营，不承担经营风险，只收取固定收益金回报，不具备共同投资，风险共担这一要件，实际是民间贷款关系，且均同意解除合同关系。焦福全前期投资贰佰万元经双方核算后同意此数额，故该院予以认可此贰佰万元为借款本金，洛阳九皇仙府陵园支付给焦福全的固定收益金167万元应视为支付的利息，2015年至2017年三年已支付150万元，每年50万元利率超过年利率24%，但低于年利率36%，且已经履行完毕，该院予以认可。2018年的利息应按年利率24%计算已支付17万元，剩余31万元应予归还。2019年3月15日以后的利息应按本金200万元，年利率24%计算至实际判决归还之日，焦福全的其他诉讼请求因要求不明确，该院无法予以支持，洛阳九皇仙府陵园的反诉没有提供证据印证，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项，第二十六条的规定，判决：一、解除焦福全与洛阳九皇仙府陵园所签的协议书；二、洛阳九皇仙府陵园于本判决生效后十日内归还焦福全本金200万元（利息从2019年3月16日按年利率24%计算至实际归还之日）；三、洛阳九皇仙府陵园于本判决生效后十日内归还焦福全利息31万元；四、驳回焦福全的其他诉讼请求；五、驳回洛阳九皇仙府陵园的反诉请求。如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30380元，减半收取15190元，由焦福全承担3190元，由洛阳九皇仙府陵园承担12000元；反诉费4400元，由洛阳九皇仙府陵园承担。二审期间，洛阳九皇仙府陵园提交一份周寨村村民委员会的情况说明，以及证人周某的证言。以此证明：1、一审中焦福全在孟津县法院提交的相关证据不真实，因为其证明的不是有相关的材料以及村里留存的相关证据予以佐证的情况。出庭证人周某的证言证实焦福全向一审法院提交的证据是虚假的，不应被采信。焦福全的质证意见是：该情况说明不真实不认可，证据形式不合法，同时，出证人周同林是贾达然的儿女亲家，其出具的证明没有依据，不可信。证人证言可以说明焦福全一审提交的证据所述内容都是真实的，无论是建设围墙还是工程绿化，都是焦福全雇人干的活，证人也从焦福全处结算了工资。贾达然的质证意见同意洛阳九皇仙府陵园的意见。本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为：焦福全与洛阳九皇仙府陵园于2015年3月15日所签订的“协议书”，是双方当事人的真实意思表示，且已经实际履行了多年，因此该“协议书”不能因为洛阳九皇仙府陵园股东的变更而归为无效。由于2015年3月15日“协议书”所约定焦福全的权利只是每年收取50万元的固定利益，其不参与实际经营，因此，焦福全的出资行为实际上是一种向外出借款项的行为，一审法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定处理本案符合法律规定，本院予以维持。洛阳九皇仙府陵园虽然上诉称焦福全投入的工程价款没有200万元，但其不能合理解释其公司在2015年、2016年、2017年连续三年向焦福全支付每年50万元的原因，因此其上诉理由于实无据，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，洛阳九皇仙府陵园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48180元，由洛阳九皇仙府陵园有限公司负担25380元；焦福全缴纳的二审上诉费22800元减半收取11400元，由焦福全负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月二十日书记员  蒋 超