p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2013）高行终字第317号上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。法定代表人何训班，主任。委托代理人张永超，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。被上诉人（原审原告）伊士曼柯达有限公司，住所地美利坚合众国纽约州罗彻斯特市。法定代表人戴维·C.斯蒂姆森，首席商标顾问。委托代理人夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。委托代理人刘智学，北京市万慧达律师事务所律师。原审第三人珠海汇科电脑系统工程有限公司，住所地中华人民共和国广东省珠海市。法定代表人李锡华。上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第347号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年1月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第3328648号“Koda”商标（见下图），其申请日为2002年10月8日，申请人为珠海汇科电脑系统工程有限公司（简称汇科公司），指定使用商品为第2类的印刷膏（油墨）、印刷合成物（油墨）、印刷油墨、复印机用墨（调色剂）、复印机用调色剂（墨）、计算机、打印机、文字处理机墨盒。被异议商标被异议商标初审公告后的法定异议期内，伊士曼柯达有限公司（简称柯达公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局作出（2009）商标异字第12611号《“KODA”商标异议裁定书》（简称第12611号裁定），对被异议商标予以核准注册。柯达公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：柯达公司创始于l880年，是世界上最大的影像产品及相关服务的生产和供应商。柯达公司“柯达KODAK”商标经过在中国的多年使用和宣传，已享有极高的知名度和声誉，并被商标局和法院多次认定为驰名商标，被异议商标是对柯达公司驰名商标的恶意模仿，严重损害了柯达公司的合法利益。被异议商标与柯达公司在先注册的引证商标构成类似商品或服务上的近似商标。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第二十八条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。柯达公司引用的七个引证商标如下：引证商标一为第154121号商标（见下图），核定使用商品为第1类的有机化学品和无机化学品，专用期限自2002年2月15日至2012年2月14日，专用权人为柯达公司。引证商标一引证商标二为第383891号商标（见下图），核定使用商品为第1类的未曝光电影胶片（感光的）、未曝光的感光胶卷、未曝光X光感光胶片、相纸、感光照相板、光谱感光板，专用期限经续展至2018年5月29日，专用权人为柯达公司。引证商标二引证商标三为第1500091号商标（见下图），核定使用商品为第1类的自动着色纸（照相）、照像用化学制剂、照相感光布、感光纸、照相用感光剂、照相用还原剂、未加工塑料、未曝光感光胶片、电影摄影用化学制剂、未曝光的感光电影胶片、未加工合成树脂，专用期限经续展至2021年1月6日，专用权人为柯达公司。引证商标三引证商标四为第1134293号商标（见下图），核定使用商品为第16类的照片、摄影图片等，专用期限经续展至2017年12月13日，专用权人为柯达公司。引证商标五为第528896号商标（见下图），核定使用商品为第2类的颜料和油画颜料，专用期限经续展至2020年9月19日，专用权人为柯达公司。引证商标六为第1120489号商标（见下图），核定使用商品为第1类的感光胶卷、感光纸、摄影化学品、未加工树脂、未加工塑料、摄影用照相底片、摄影用增感剂、照相感光布、自动着色纸，专用期限经续展至2017年10月20日，专用权人为柯达公司。引证商标七为第1121924号商标（见下图），核定使用服务为第40类的图片冲印服务、底片冲洗服务、印刷照片服务，专用期限经续展至2017年10月20日，专用权人为柯达公司。引证商标八为第931258号商标（见下图），核定使用商品为第9类的照相机（摄影）、电影摄影机、照相机取景器等，专用期限经续展至2017年1月13日，专用权人为柯达公司。引证商标四、五、六、七、八柯达公司主张引证商标六、七、八具有知名度，构成驰名商标，其中证明引证商标八驰名的证据主要有：证据11：2002年新华网中名为《关于全球100名牌榜公布柯达蝉联影像品牌之冠》的文章，该证据为网页打印件。证据23：天级网中的文章《调查：数码相机爆发性增长还需要二至三年》，该证据为网页打印件，其中显示“对于富士和柯达两个品牌来说，消费者对其认知度和预期购买率都是排名靠前的，但实际上城市居民拥有柯达和富士的比例却不高。”证据25：北京立言经济研究所的网页打印件，其中显示2001年中国主要数码相机品牌中，KODAK的市场占有率第一，为24.3%。证据26：柯达公司网站的名为《影像业巨子柯达再领风骚》新闻的网页打印件，其中显示，在2002年度PMA展览会中柯达数码相机获得大奖。证据33：商标评审委员会1999年作出的商评字（1999）第3380、3381号商标异议复审裁定书，在该两份裁定书中认定柯达公司的“‘KODAK及图’商标具有驰名商标的显著性”，并据此对相应的诉争商标不予核准注册。但该两份裁定书中均未明确该驰名商标的注册类别。证明引证商标六驰名的证据主要有：证据11、33，内容同前。证据12：柯达公司在中国投资的公司营业执照复印件。证据24：2001年人民网网站中名为《胶卷市场排定座次柯达胶卷再次称冠富士第二》报道的网页打印件。证据27：2002年柯达公司网站中名为《中国银行与柯达（中国）股份有限公司全面合作》公司新闻的网页打印件。证据29：中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会出具有2001-2002年度知识产权保护十佳案例，其中包括柯达公司维权的案例。证据30：中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会出具有2002-2003年度知识产权保护十佳案例，其中包括柯达公司维权的案例。证据31：报纸中有关柯达公司维权的报道，共三篇。主张引证商标七驰名的证据主要有：证据11、33，内容同前。证据27：2002年柯达公司网站中名为《联邦快递与柯达联姻柯达快速彩色店设立“联邦快递自助服务专柜”》的公司新闻。2011年8月1日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第15703号《关于第3328648号“Koda”商标异议复审裁定书》（简称第15703号裁定）。该裁定认为：一、本案被异议商标指定使用的印刷膏（油墨）、印刷合成物（油墨）等商品与柯达公司引证商标核定使用的感光胶卷、颜料和油画颜料、印刷品、图片冲印等商品及服务在商品的功能用途、所用原料、生产部门及服务的内容等方面不同，商品性质上相差甚远，不构成同一种或类似商品，故被异议商标在非相同或类似商品上的注册申请未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、本案中柯达公司提供的证据l、5-7仅能证明柯达公司在中国的法人组织情况、商标的由来、注册情况及汇科公司对“Koda”的使用宣传情况，不能证明柯达公司对其商标的使用宣传情况；证据2、4形成时间晚于被异议商标申请日；证据3、9-10仅能证明柯达公司商标权曾被侵权，并通过行政、司法等途径采取过维权打假举措，不能证明柯达公司商标经其使用产生了较高的知名度；证据8大多形成时间晚于被异议商标申请日，或没有显示时间，或为未经翻译的域外证据，或没有显示商标并结合指定商品的使用、宣传等情况。虽然柯达公司“KODAK”商标于2006年被认定为使用在感光胶卷、照相机、图片冲印服务及商品上的驰名商标，但鉴于商标的知名度都是经过使用取得，且随当事人的使用、宣传及社会环境变化，判断是否造成混淆还要考虑被异议商标申请时引证商标的知名度及业已形成的并存状态。因此，仅凭在案证据不足以证明早于被异议商标申请日柯达公司“KODAK”商标在中国大陆地区并在较大的地域范围通过广泛的宣传使用已为中国相关公众普遍知晓，具有了驰名商标的知名度，且考虑到被异议商标指定使用的印刷膏（油墨）、印刷合成物（油墨）等商品与柯达公司“KODAK”商标赖以知名的感光胶卷等商品或服务的功能用途、原料及服务内容等方面关联性较弱，故并无充分理由可以认定被异议商标的注册及使用容易误导公众，从而损害柯达公司的利益。故被异议商标的注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标的情形。综上所述，柯达公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。柯达公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原审诉讼中，为证明引证商标六、七、八的知名度，柯达公司补充提交了新证据。其中，为证明引证商标八的知名度，柯达公司提交了如下新证据：新证据4：商标局1999年、2000年《全国重点商标保护名录》，其中认定核定在摄影、电影摄影和光学用设备、装置和材料商品上的“KODAK”和“柯达”商标具有较高的知名度。新证据5：互联网上查询的与柯达商标相关的文章30余篇。新证据6：北京市国信公证处（2005）京国证民字第12693号公证书，其中显示国家统计局发布的按营业额排序的世界最大500家企业中柯达公司1999年排名342位、2000年排名375位、2001年排名383位、2002年排名394位；新证据8：柯达公司的子公司柯达（中国）股份有限公司出具的证明，用以证明2002年至2005年间柯达在华主要公司销售额、利税额、广告投入额。新证据16：在国家图书馆查询到的1992年-2002年间与柯达在照相机上的使用情况相关的138篇文章，涉及到该商标的商业排名、消费者认知及宣传等情况，且上述文章涉及的媒体范围比较广泛。为证明引证商标六的知名度，柯达公司提交了相关证据，其中新证据4、6、8均同前，新证据5中涉及的相关网页文章约为40余篇。为证明引证商标七的知名度，柯达公司提交了相关证据，其中新证据4、6、8均同前，新证据5中涉及的相关网页文章约20篇。北京市第一中级人民法院认为：一、被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。被异议商标指定使用的商品为印刷膏（油墨）、印刷合成物（油墨）、印刷油墨、复印机用墨（调色剂）、复印机用调色剂（墨）、计算机、打印机、文字处理机墨盒，将其与七个引证商标核定使用的商品或服务相比可以看出，其在功能、用途、消费对象等方面均具有较大差异，因此，未构成类似商品或服务。在此基础上，虽然被异议商标与各引证商标的标识相近似，但鉴于被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品和服务未构成类似的商品或服务，故被异议商标使用在指定商品上并不会使相关公众与上述引证商标产生混淆误认，被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。第15703号裁定中的认定正确，应予维持。二、被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。柯达公司主张引证商标六、七、八具有知名度，构成驰名商标。其在商标异议复审程序中提交的证据包括三类证据：一类为网页打印件；一类为维权证据；一类为认定KODAK构成驰名商标的在先裁定。上述证据中因网页打印件，真实性较低，在无其他证据佐证的情况下，难以认定其真实性。维权证据仅能证明柯达公司维护其商标权的情形，与该商标本身的使用情况并无直接关联，故上述两类证据均无法证明上述商标的知名度。对于在先认定驰名商标的裁定，因仅涉及到两份，且其中均未对该商标所使用的商品予以明确，不能与上述三个商标形成对应关系，据此，复审阶段提交的证据均无法证明上述商标构成驰名商标。在原审诉讼新提交的证据中，新证据5仍是网页打印件，真实性无法核实，难以作为知名度证据使用。新证据6北京市国信公证处（2005）京国证民字第12693号公证书，其仅显示了柯达公司企业的知名度，但鉴于柯达公司并非仅使用一个商标，亦并非仅生产一种商品，故无法当然地以此证明上述商标的知名度。新证据8因是柯达公司的子公司柯达（中国）股份有限公司出具的证明，故真实性难以确定。据此，上述证据不能证明三个引证商标的知名度。除此之外，新证据4系商标局1999年、2000年《全国重点商标保护名录》，其中认定核定在摄影、电影摄影和光学用设备、装置和材料商品上的“KODAK”和“柯达”商标具有较高的知名度，鉴于引证商标七核定使用的系图片冲印服务等，而非该证据中所载明的商品，故该证据不能证明引证商标七的知名度。而该证据中的商品类别虽与引证商标六的类别具有对应关系，但鉴于柯达公司并未提交其他可以采信的有关知名度证据，故仅依据该证据亦无法认定引证商标六构成驰名商标。据此，对于柯达公司认为引证商标六、七构成驰名商标的主张，不予支持。对于引证商标八，柯达公司除提交了上述证据外，还提交了新证据16，即在国家图书馆查询到的与柯达在照相机上的使用情况相关的138篇文章。由上述文章可以看出，其涉及的时间均在被异议商标申请日之前，而涉及的媒体的范围亦较为广泛，且证据本身具有相当的数量，故依据该证据并结合新证据4，可以认定该商标在照相机商品上构成驰名商标。在引证商标八构成驰名商标的情况下，鉴于被异议商标与该商标非常近似，仅相差一个字母，故被异议商标指定使用在包括计算机、打印机、印刷油墨等指定使用的商品上，易使相关公众产生混淆误认。据此，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。综上，第15703号裁定虽认定事实及适用法律均无误，但鉴于柯达公司在本案诉讼中提交了新证据，而上述证据足以影响本案结论，故对第15703号裁定予以撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第15703号裁定；二、商标评审委员会就柯达公司提出的异议复审申请重新作出裁定。商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持其第15703号裁定。其主要上诉理由是：原审判决认定引证商标八构成驰名的证据材料均为柯达公司在原审诉讼中提交而在商标异议复审程序中未提交的证据，这些证据不是第15703号裁定作出的依据，原审判决直接援引这些证据撤销第15703号裁定明显不当。柯达公司在原审诉讼中提交的新证据16在国家图书馆查询文章所涉及的时间均在被异议商标申请日前，但该部分证据多数显示的商品为胶卷，极少体现引证商标八在核定使用的照相机商品上的使用，即使考虑这些证据也不足以证明引证商标八在照相机商品上构成驰名商标。同时，被异议商标指定使用的印刷膏（油墨）、印刷合成物（油墨）等商品与照相机商品在功能、用途、原料、消费群体等方面关联性较弱，并无充分理由认定被异议商标的申请注册属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。柯达公司和汇科公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标及各引证商标的商标档案、商标局第12611号裁定，柯达公司在商标异议复审程序和诉讼中提交的相关证据、商标评审委员会第15703号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，汇科公司在本案商标异议复审程序和一、二审诉讼中均未答辩。上述事实有商标评审委员会第15703号裁定和相应公告送达手续在案佐证。本院认为：《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。适用本款规定，首先应当认定主张保护的商标是否构成驰名商标，在能够认定的情况下再审查诉争商标的注册、使用是否会误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。柯达公司在本案中主张引证商标八为驰名商标，原审法院认定引证商标八构成驰名商标的证据主要是柯达公司在原审诉讼中提交的新证据16，该证据均为在国家图书馆查询的文章，文章发表的日期均在被异议商标申请日前，这些文章中绝大多数涉及的是柯达公司的数码相机产品的发布、宣传、销售排名等情况，原审法院根据该证据和新证据4商标局1999年、2000年的《全国重点商标保护名录》中认定核定在摄影、电影摄影和光学用设备、装置和材料商品上的“KODAK”和“柯达”商标具有较高知名度的事实，认定引证商标八在被异议商标申请日前已经构成核定使用在照相机等商品上的驰名商标并无不当，本院予以维持。商标评审委员会关于新证据16中只有少量证据涉及柯达公司的照相机商品、不足以证明引证商标八为驰名商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。引证商标八核定使用的商品为照相机等，被异议商标指定使用的商品为印刷膏（油墨）等，鉴于照相机底片在冲印过程中不可避免的使用到打印机或印刷油墨等商品，两者在一定程度上存在关联，被异议商标与引证商标八在商标标志上极为近似，分别使用在印刷膏（油墨）和照相机等商品上，容易使相关公众认为被异议商标与已驰名的引证商标八具有相当程度的联系，从而减弱引证商标八的显著性或者不正当利用引证商标八的市场声誉，原审法院认定被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定并无不当，商标评审委员会关于被异议商标指定使用商品与引证商标八核定使用商品关联性较弱、并无充分理由认定被异议商标的申请注册属于《商标法》第十三条第二款规定的情形的上诉理由，不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”根据上述规定，在行政诉讼中并不限制作为行政相对人的原告向人民法院提交新的证据。本案为商标授权确权类行政案件，虽然原则上应以各方当事人在商标评审程序中所提交的证据来认定商标评审委员会所作裁定是否合法，但是在不实质损害各方当事人实体和程序权利的情况下，也可以允许行政相对人在诉讼中提交证据，以实现行政纠纷的实质性解决。由于汇科公司自商标异议复审程序开始至今从未参加评审或诉讼，也未进行答辩，应当视为其已经放弃了参与相关程序并进行答辩的权利，因此，柯达公司在原审诉讼中补充提交新的证据证明其引证商标八已经为驰名商标、原审法院对此证据经审查予以采信并无不当，商标评审委员会所提相关上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，审理程序合法，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谢甄珂代理审判员  钟 鸣代理审判员  亓 蕾二〇一三年十月八日书 记 员  王颖慧