广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9897号上诉人（原审原告）：李良元，男，1943年10月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：袁运武，广东宝慧律师事务所律师（代理期限至2019年7月11日止）。委托诉讼代理人：刘永贤，北京市盈科（佛山）律师事务所律师（代理期限从2019年7月23日开始）。上诉人（原审被告）：佛山科恒智康**物科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良延年路雅居乐花园****雅居乐都荟广场****，统一社会信用代码91440604MA4UWYJT7H。法定代表人：陈智。委托诉讼代理人：何卓和，广东杰泰律师事务所律师（代理期限从2019年7月13日至2019年9月16日）。委托诉讼代理人：蒯鹏，广东杰泰律师事务所律师（代理期限从2019年7月13日至2019年9月16日）。委托诉讼代理人：陈小玲，广东杰泰律师事务所律师（代理期限从2019年9月16日开始）。委托诉讼代理人：邵贝湫，广东杰泰律师事务所律师（代理期限从2019年9月16日开始）。被上诉人（原审被告）：陈智，男，1977年11月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：黄之科（曾用名黄芝科），男，1982年3月15日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：陈小玲，广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵贝湫，广东杰泰律师事务所律师。上诉人李良元因与上诉人佛山科恒智康**物科技有限公司（以下简称科恒智康公司）、被上诉人陈智、黄之科劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李良元上诉请求：1.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付工资59970.25元(2017年12月份工资7959.02元，2018年1月份工资43772元，2018年2月工资8239.23元)；2.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付因违反劳务合同随意解聘李良元的违约金140000元(35000元/月×2倍×2个月)；3.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付因无故解雇造成李良元的损失：生活费11200元(餐费5600元×2倍)、住宿费10800元(5400元×2倍)、来往搬家费13600元(6800元×2倍)；4.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付在职期间的西药、中西药的业绩提成47918.72元(一直没有支付过)；5.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付在职期间的挂号费提成27420元(一直没有支付过)；6.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付在职期间静脉、肌肉注射费、扩创缝合、雾化提成8200元(一直没有支付过)；7.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付2018年2月至4月的挂职费12150元；8.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付因没有提前三个月通知李良元终止挂靠造成的工作收入损失105000元(35000元/月×3个月)；9.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付李良元垫付的电费700元；10.科恒智康公司、陈智、黄之科按日万分之五共同向李良元支付滞纳金合计2285元(逾期支付2017年12月工资7959.02元，从2018年1月1日计算至2018年4月18日，按每日万分之五计算为425元；逾期支付2018年1月工资43772元，从2018年2月1日计算至2018年4月18日，按每日万分之五计算为1663元；逾期支付2018年2月工资8239.23元，从2018年3月1日计算至2018年4月18日，按每日万分之五计算为197元)；11.科恒智康公司、陈智、黄之科按日万分之五共同向李良元支付滞纳金967.47元(逾期支付2017年7月工资11851.8元及挂靠费3000元，合计14851.8元，按每日万分之五从2017年7月1日计算至2017年8月18日为47.4元；逾期支付2017年8月挂靠费3000元，按每日万分之五从2017年8月1日计算至2017年9月27日为25元；逾期支付2017年9月工资23521元，按每日万分之五从2017年9月10日计算至2017年10月29日为329.28元；逾期支付2017年10月挂靠费4500元，按每日万分之五从2017年10月1日计算至2017年12月2日为42元；逾期支付2017年10月工资29655元，按每日万分之五从2017年10月11日计算至2017年12月2日为311.43)元；逾期支付2017年11月挂靠费4500元，按每日万分之五从2017年11月1日计算至2018年1月13日为69.75元)；12.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付2017年9月挂职费3000元；13.本案一、二审诉讼费用由科恒智康公司、陈智、黄之科承担。事实和理由：一、双方建立关系的经过如下：2017年7月，黄之科(甲方)与李良元(乙方)签订《劳动合同》，2017年12月13日又与李良元签订《劳务合同》，约定李良元每月固定底薪为15000元，加上提成和诊查费每月保底20000元，延期发放工资和挂职费则需要按每天万分之五支付滞纳金，每月10号前发放工资，每月1日支付挂靠费3000元、职位补贴1500元，《劳务合同》还约定如果黄之科违反本协议随意解聘李良元，必须按两个月双倍支付月工资、生活费、住宿费、误工费、来往搬家费及人身健康损失等赔偿。科恒智康公司(甲方)投资设立佛山市南海区XXXXX西医内科诊所(以下简称XXXXX诊所)，于2017年6月16日与李良元(乙方)签订《合同书》，约定李良元资质挂名120个月，每月挂靠费3000元，合同约定如因政策或经营等各种情况需停止挂职，甲方必须提前三个月通知乙方。双方签订合同以来，李良元平均每月工资为35000元，科恒智康公司于2017年10月16日批准变更李良元每月的挂靠费为4500元。2018年2月8日，黄之科指使陈某电话告知李良元不用上班，那么其应按约定支付李良元的工资及相关损失。二、一审法院认为李良元应该履行经营者的义务，认为李良元与科恒智康公司于2017年6月16日签订《合同书》并收取挂职费，违反了《医疗机构管理条例》第二十三条的规定。但是，李良元与那些没有参与任何经营活动或者提供任何劳动的，甚至连挂职地址都不清楚的行为有着根本性区别。李良元实际上是在XXXXX诊所上班，诊所里聘请的其他医生都是无证的，只有李良元提供了符合资质的诊疗服务，同时李良元也要对自己的诊疗行为负责，故李良元的行为不属于《医疗机构管理条例》第二十三条规定的情形，上述《合同书》依法有效。虽然李良元和科恒智康公司约定一切医疗业务、经营盈亏和使用权归科恒智康公司，但是在实践中，李良元作为XXXXX诊所这一个体工商户营业执照上的经营者，法律风险比较大，一旦风险变成现实，其损失可能比挂职费收入还要高，故李良元每月收取一定的挂职费合情合理，应该予以保护。三、李良元虽然是和科恒智康公司签订《合同书》，但是每月的转账汇款记录有陈智、黄之科的操作，结合其他证据，可以判定陈智、黄之科与科恒智康公司的财产是混同的，依照《中华人民共和国公司法》第二十条“股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，科恒智康公司、陈智、黄之科对李良元的诉请应当承担连带责任。四、关于李良元的各项提成问题。李良元已提供充分的证据，而科恒智康公司、陈智、黄之科经通知不到庭，视为放弃自己的相关诉讼权利，法院应该采信李良元提供的证据，支持李良元的诉请，不能因为科恒智康公司、陈智、黄之科不到庭就否定李良元提供的证据。同时，科恒智康公司向李良元支付违约金的数额也应该按照李良元提供的证据标准计算。五、关于其他费用问题。2017年12月13日，李良元(乙方)和黄之科(甲方)签订《劳务合同》，约定李良元每月固定底薪工资15000元；诊所专用药(颈椎、腰椎、伤科后遗症、中风后遗症、三高)提成10%，西药、中药、中西成药提成20%，针炙费、服务收入(注射费)换药处置费及其它纯收入提成40%；诊查费每位患者30元，全归乙方所有，总收入保底20000元；甲方每月10日向乙方支付工资；如延期发放则每天按0.05%支付滞纳金予乙方；医生在职期间包吃(含早、中、晚)，每月1200元；医生在职期间包住，其水，电，公共区域水电费等与甲方对半分摊费用；挂靠费3000元/月、职位补贴1500元/月；如甲方违反本协议而随意解聘乙方，必须按两个月双倍月工资、生活费、住宿费、误工费，来往搬家费及人身健康损失等进行赔偿。2017年10月16日，每月增加挂职费1500元。根据上述约定，李良元的诉请的其他费用依法应该得到支持。六、李良元和科恒智康公司签订的《合同书》约定：停止挂职的科恒智康公司必须提前3个月通知乙方，挂职费需在卫计局办理完相关注销手续费后停发。科恒智康公司违反约定，于2018年2月8日告知李良元不用上班，但是李良元依然是XXXXX诊所的挂名经营者，会影响李良元到其他地方工作，科恒智康公司理应承担其违约行为给李良元造成的损失。二审诉讼中，李良元补充以下上诉理由：一、一审判决认为本案《合同书》《劳务合同》关于挂职费的约定违反法律，应为无效是错误的。1.XXXXX诊所使用李良元的医师执业资质注册，设立合法。2.李良元跟随执业证在XXXXX诊所上班，“人”跟随“证”，人证合一，不属于挂靠。“人”与“证”分离才属于挂靠，一审判决认为挂靠是错误的。3.挂靠费实际上是劳务费，XXXXX诊所在2017年10月13日的《通知》里将《合同书》的挂职费更改为劳务费。4.李良元被黄之科聘请为XXXXX诊所的法定代表人，李良元需承担对应的法律责任和风险，黄之科以挂职费的形式给予适当的劳务补偿公平合理。二、一审判决认定李良元与科恒智康公司存在劳务关系，在没有任何证据情况下，主观臆断黄之科是以科恒智康公司的名义与李良元签订《合同书》，否定黄之科以个人名义和XXXXX诊所共同与李良元签订合同的客观事实，进而认为黄之科无需承担责任，明显错误。事实上，李良元与XXXXX诊所、科恒智康公司均建立劳务关系，由于XXXXX诊所已经注销，故黄之科应当承担责任。1.虽然李良元与科恒智康公司签订《合同书》，表面上是科恒智康公司经营和管理XXXXX诊所，但黄之科才是实际经营者，其全权制定诊所的各种制度，决定聘请人员和工资等。2017年9月黄之科将科恒智康公司的法定代表人和股东陈智辞退。在此之后李良元的工资是由黄之科直接支付，2017年9月18日有黄之科签名的《通知》，显示总经理一职由陈智变更为陈某，黄之科个人签名代表全体股东撤销诊所的总经理，证明黄之科个人经营XXXXX诊所。2.2017年12月13日的《劳务合同》显示李良元与XXXXX诊所、黄之科存在劳务关系，《劳务合同》的签订时间晚于《合同书》，应以《劳务合同》形成的关系为准。3.（2018）粤0605民初23121号民事判决书显示，该案当事人邹燕在XXXXX诊所上班，2017年12月18日与黄之科签订《劳务合同》，该案认定黄之科是XXXXX诊所的实际经营者，应承担XXXXX诊所的债务。4.XXXXX诊所已于2018年9月10日注销，其责任应由黄之科承担。5.李良元签订合同书时，XXXXX诊所没有公章，黄之科、陈智称临时使用科恒智康公司的公章，李良元答应了。后李良元到科恒智康公司的办公地点调查，发现该公司根本不存在，李良元才知道上当受骗。三、处分笺、病人诊疗登记薄和业绩清单是客观真实的，李良元已经完成举证责任，一审法院无视证据和黄之科等人放弃质证的情况，简单片面地以李良元单方提供为由，否定该部分证据的真实性是错误的。1.处分笺、病人诊疗登记薄均记载了病人姓名、联系电话、病因、开药名称等信息，是对诊疗过程的真实记录，如有疑问可以致电核实。2.业绩清单是诊所的财务出具的，加盖了XXXXX诊所的公章，诊所是由黄之科等人经营的，公章也由其控制，李良元不可能使用到公章，一审判决以李良元是诊所的法定代表人，盖章不可信为由不认定业绩清单的真实性是错误的。四、黄之科等人应当按照约定向李良元支付业绩提成，但黄之科等人并未支付提成工资，合计80364.73元。1.从《XX中西医诊所工资表》（8-12月份）工资构成中可以看出，“提成”一栏目诊费都是空着的，“应发工资”则与《借记卡账户历史明细清单》的进账相对应，证明黄之科一直未向李良元支付提成工资。一审判决否定由黄之科签名和盖章的工资表，认定黄之科已经支付提成工资的理由不成立。2.《劳务合同》约定，黄之科给李良元的业绩提成为：专用药10%，中药、西药、中西成药20%，针灸、注射、换药处置等服务收入40%，诊查费（30/位）100%。3.根据诊所出具的李良元业绩证明，显示2017年7月至9月61154.28元，2017年10月67075.39元，2017年11月72363.15元，2017年12月80759.34元，2018年1月41509.7元，2018年2月4261.52元，总业绩合计327123.38元，其中包含：A：针灸、注射、换药处置等服务业绩20500元，针灸（12人）1050元，肌肉注射208人×10元/人＝2080元，扩创缝合+雾化6720元，静脉注射355人×30元/人＝10650元；B：诊查费业绩：914人×30元/人＝27420元;C：中药、西药、中西成药业绩：327123.38元-20500元-27420元＝279203.38元。4.未支付的业绩提成合计80364.73元，总的业绩提成：A项提成（20500元×40%）800元+B项提成（27420元×100%）27420元+C项提成（279203.38元×20%）55840.67元＝91450.67元。未支付业绩提成：91450.67元-计入2018年1月工资的业绩提成(7605.94+3480)＝80364.73元。五、黄之科拖欠李良元工资合计61160.19元未付。一审判决对拖欠工资的认定错误，实际情况是：1.关于2017年12月份部分工资，《工资表》显示应发39392.83元，该月份工资对应《借记卡账户历史明细清单》2018年1月26日实际收到31833.81元，还差7959.02元未付。2.关于2018年1月份工资，《工资表》显示考勤工资15000元、职位补贴4500元、餐补1200元，以及诊查费116人×30元/人＝3480元、中西药提成（41509.7元-3480元）×2%＝7605.94元、加班费13176元，合计44961.96元工资未付。3.2018年2月份《工资表》显示应发8239.23元工资未付。六、黄之科违法解除双方的劳务合同，应该按照合同约定承担违约责任，支付违约金和赔偿相关损失。根据XX·行政字[2018]-27号《关于员工李良元行政处罚的通知》，证明黄之科在没有证据证明李良元违反规定情况下将李良元开除，违反劳务合同约定，违法解除劳务合同。七、黄之科等人未按约定按时支付工资，应当向李良元支付逾期滞纳金（具体详见起诉状相关诉讼请求）。八、李良元垫付的电费，有相关证据支持，黄之科等人应当退回。对于李良元的上诉，科恒智康公司答辩称，本案的《劳务合同》是XXXXX诊所与李良元签订的，根据合同相对性原则，李良元起诉陈智、黄之科没有依据。黄之科答辩称，除同意科恒智康公司的意见外，另补充：李良元仅凭有黄之科的转账记录，就主张黄之科和科恒智康公司的财产混同，证据不足。事实上，黄之科的涉案银行卡是借给XXXXX诊所使用，由该诊所的财务管理和使用，黄之科本人没有使用，黄之科和科恒智康公司的财产没有混同，李良元要求黄之科承担连带责任没有依据。科恒智康公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回李良元的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李良元承担。一审判决认定事实不清，依法应予改判。一、一审法院根据公平合理原则，酌定科恒智康公司支付李良元2018年1月和2月工资，属于认定事实错误，应予纠正，科恒智康公司并没有拖欠李良元工资。二、科恒智康公司无需支付李良元违约金、生活费等费用。1.李良元的违规对公司造成严重影响时，根据《劳务合同》的约定，科恒智康公司有权单方解除合同。2018年1、2月份，XXXXX诊所接到病人多次投诉，指李良元故意无理要求病人多次在非上班时间到诊所看病复诊，强制开出高价处方，谋取个人提成。科恒智康公司之后经过多方核实、内部自查，发现情况属实，李良元违背医德，未尽到诚信服务病人的义务，对公司造成严重影响，与诊所经营服务理念相违背，故根据《劳务合同》第7条的约定，与李良元解除合同。因此，科恒智康公司并非“随意解聘”，而是对缺乏医德的医生进行解聘，维护病人的正当利益，科恒智康公司无须支付李良元违约金及生活费。2.退一步说，本案的《合同书》《劳务合同》因违反《医疗机构管理条例》二十三条而无效，科恒智康公司对此没有异议，但合同无效，涉案的违约金条款亦应归于无效，不应受到法律保护。《劳务合同》中关于违约金的约定，显然是为了保护合同的继续履行。一审法院一方面认定合同无效，但另一方面认定违约条款有效，从而判决科恒智康公司承担违约金，显然等同于变相保护合同无效的违法情形的继续履行，是错误的，应予以纠正。同时，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。但是，违约金条款不属于解决争议的条款，争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议是选择仲裁还是诉讼等条款。因此，如果合同无效，违约金条款也应无效。对于科恒智康公司的上诉，李良元答辩称：一、李良元从2017年7月到2018年2月在XXXXX诊所上班，账户清单显示，李良元没有收到2018年1月和2月的工资，科恒智康公司主张其已经支付工资的上诉主张与事实不符。二、科恒智康公司没有证据证明李良元违反了相关规定，故不论是科恒智康公司还是黄之科，对李良元均应当承担相应的违约责任。三、科恒智康公司主张黄之科的银行卡是借给李良元使用，这一主张不符合情理，而且也没有任何证据证明。黄之科述称，同意科恒智康公司的上诉意见。陈智二审期间没有发表答辩意见。李良元向一审法院起诉请求:1.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付拖欠的工资59970.25元(其中2017年12月份工资7959.02元、2018年1月份工资43772元、2018年2月工资8239.23元)；2.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付因违反劳务合同随意解聘李良元的违约金140000元(35000元/月×2倍×2个月)；3.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付因无故解雇造成李良元的损失：生活费11200元(餐费5600元×2倍)、住宿费10800元(5400元×2倍)、来往搬家费13600元(6800元×2倍)；4.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付在职期间的西药、中西药的业绩提成47918.72元；5.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付在职期间的挂号费提成27420元；6.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付在职期间静脉、肌肉注射费、扩创缝合、雾化提成8200元；7.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付拖欠的挂职费12150元(按每月4500元的标准，从2018年2月计至2018年4月)；8.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付因没有提前三个月通知李良元终止挂靠造成的工作收入损失105000元(35000元/月×3个月)；9.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付李良元垫付的电费700元；10.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付滞纳金2285元(科恒智康公司、陈智、黄之科逾期支付2017年12月工资7959.02元，从2018年1月1日计算至2018年4月18日，按每日万分之五计算为425元；逾期支付2018年1月工资43772元，从2018年2月1日起计算至2018年4月18日，按每日万分之五计算为1663元；逾期支付2018年2月工资8239.23元，从2018年3月1日起计算至2018年4月18日，按每日万分之五的标准计算为197元)；11.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付2017年11月份之前逾期支付工资及挂靠费的滞纳金967.47元(逾期支付2017年7月工资11851.8元、挂靠费3000元，合计14851.8元，按每日万分之五从2017年7月1日计算至2017年8月18日为47.4元；逾期支付2017年8月挂靠费3000元，按每日万分之五从2017年8月1日计算至2017年9月27日为25元；逾期支付2017年9月工资23521元，按每日万分之五从2017年9月10日计算至2017年10月29日为329.28元；逾期支付2017年10月挂靠费4500元，按每日万分之五从2017年10月1日计算至2017年12月2日为42元；逾期支付2017年10月工资29655元，按每日万分之五从2017年10月11日计算至2017年12月2日为311.43元；逾期支付2017年11月挂靠费4500元，按每日万分之五从2017年11月1日计算至2018年1月13日为69.75元)；12.科恒智康公司、陈智、黄之科共同向李良元支付2017年9月挂职费3000元；13.本案诉讼费用由科恒智康公司、陈智、黄之科承担。庭审中，李良元明确诉讼请求12的2017年9月挂职费3000元实为2017年11月扣发的工资4000元。一审法院认定事实：XXXXX诊所于2017年7月27日注册成立，是李良元开办的个体工商户。XXXXX诊所的医疗机构执业许可证于2018年9月11日被注销。科恒智康公司于2016年10月28日成立，法定代表人是陈智，股东有黄之科、陈智。2017年6月16日，李良元(乙方)与科恒智康公司(甲方)签订《合同书》，约定：乙方名下的佛山市南海区XX西医内科诊所，甲方自接手此诊所场地之日起，在自行开办机构之前，使用乙方命名的诊所开展业务，乙方受聘为挂名的法定代表人；乙方自签定协议之日即为完全入职，基于资质挂名120个月，期间一切医疗业务、经营盈亏和使用权均归甲方所有，并且甲方须承担所有医疗事故和经营责任；甲方自愿每月1日发给乙方当月挂职费3000元(叁仟元)，不得拖欠，否则按5%计息给乙方，直至付清；甲方付给乙方20000元作为风险押金，在双方同意解除挂职关系后，乙方无息归还甲方；协议约定期限为2017年6月16日至2027年6月15日；如因政策或甲方经营等各种情况需停止挂职，甲方必须提前3月通知乙方，挂职费须在卫计局办完相关注销手续费后予以停发。2017年12月13日，李良元(乙方)与黄之科(甲方)签订《劳务合同》，该合同落款处同时盖有XXXXX诊所的印章。双方在《劳务合同》中约定合同期限为2017年7月15日至2020年7月14日；甲方招用乙方从事中西医主任，月固定底薪工资15000元；诊所专用药(颈椎、腰椎、伤科后遗症、中风后遗症、三高)提成10%，西药、中药、中西成药提成20%，针炙费、服务收入(注射费)、换药处置费及其它纯收入提成40%；诊查费每位患者30元，全归乙方所有，总收入保底20000元；甲方每月10日向乙方支付工资；如延期发放则每天按5%支付滞纳金予乙方；医生在职期间包吃(含早、中、晚)，每月1200元；医生在职期间包住，其水、电、公共区域水电费等与甲方对半分摊费用；挂靠费3000元/月、职位补贴1500元/月；如甲方违反本协议而随意解聘乙方，必须按两个月双倍月工资、生活费、住宿费、误工费、来往搬家费及人身健康损失等进行赔偿。李良元提交了一份《申请书》，显示李良元在2017年10月16日申请每月增加挂职费1500元。该申请书上有黄之科同日的签名批准，并加注有“关于李良元增加挂职费，经过我长期考察，平行考虑，李良元对特效药贡献突出，责任心非常强，从即日开始共计每月发4500元正”的文字内容。根据李良元提交的银行交易明细，*智于2017年8月18日向李良元汇入14851.8(11851.8元+3000元)；黄*科于2017年9月20日向李良元汇入20721.48元；黄*科于2017年10月29日向李良元汇入26521元；2017年12月2日，黄*科向李良元汇入34155元；2018年1月13日，黄*科向李良元汇入30103元；2018年1月26日收到31833.81元；李良元述称其收到的上述款项是2017年7月至2017年12月的工资，且已经足额收取了2017年11月及之前的全部工资，但2017年12月工资未足额收取。此外，李良元银行账户还于9月27日收到黄*科汇入的3800元、200元；9月27日收到黄*科汇入的3800元、200元；2018年1月11日收到黄*科汇入的1142元；李良元述称其收到的上述款项是电视、公摊、物业等的报销款。根据印有科恒智康**物科技公司文件且有黄之科(董事长)签名、捺印的2017年6月10日科恒智康.行政字[2017]-12号《通知》，内容为：经股东会议，XX财务、人事、行政和经营管理、善后工作的协调、供应商拖欠货款的协调工作，全权交由总经理陈某负责协调安排。根据有黄之科签名、捺印的2017年9月18日XX.行政字[2017]-7号《通知》，内容为：经股东会决议，XX财务、人事、行政和经营管理、善后工作的协调、及供应商拖欠货款的协调工作，全权交由总经理陈某负责协调安排。根据盖有XXXXX诊所印章的2017年12月20日XX.行政字[2018]-20号《通知》，内容为：经其他员工举报，员工李良元上班时间做个人私事，睡觉，严重影响诊所形象，损坏公司利益，现经领导意见，给予警告处分。根据盖有XXXXX诊所印章的XX.行政字[2018]-23号《通知》，内容为：经人事部查看考勤信息，李良元2018年1月份加班申请时间给予驳回。理由：基本上班时间未达到标准，提出已加班时间与实际上班时间不吻合，加班时间无效。根据盖有XXXXX诊所印章的XX.行政字[2018]-27号《通知》，内容为：经病人多次投诉，李良元身为医生，藐视医德，强制开出天价处方，谋取提成，损害人民群众利益，影响诊所声誉。在非上班时间故意要求病人到诊所看病复诊，已谋取加班费，行为恶劣，跟本诊所经营服务理念相违背。经诊所领导决定，开除员工李良元，并罚款3000元。李良元庭审陈述如下：李良元于2017年7月受科恒智康公司、陈智、黄之科的聘请到XXXXX诊所工作，同时挂职担任该诊所的经营者。XXXXX诊所于2017年7月27日注册成立，科恒智康公司、陈智、黄之科之间是合伙关系，共同经营XXXXX诊所。李良元到XXXXX诊所工作及挂职担任经营者是与科恒智康公司、陈智商谈的，科恒智康公司的法定代表人是陈智。科恒智康公司、陈智、黄之科在XXXXX诊所里聘请有其他医生，但都是无证上岗。2018年2月8日。黄之科以诊所名义出具行政处罚通知，并电话通知李良元不用回去上班，李良元就报了警，民警来后黄之科就拿出了李良元举证10中的六份通知。另查，佛山市南海区XX李良元西医内科诊所登记号PDY009********517D2112，地址佛山市南海区*****************；XXXXX诊所登记号PDY009********517D2112，营业执照登记的经营地址为佛山市南海区*****************。一审法院认为，一、李良元是XXXXX诊所登记的经营者，应当按照法律、行政法规规定履行经营者的义务。李良元与科恒智康公司于2017年6月16日签订《合同书》，约定XXXXX诊所由科恒智康公司实际经营，李良元每月收取挂职费，违反《医疗机构管理条例》第二十三条“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的规定，属于无效合同，李良元依据该《合同书》主张挂职费等相关权利，依法不予保护。在李良元与黄之科于2017年12月13日签订的《劳务合同》中，双方对挂靠费3000元/月的约定，也属于他人因借用《医疗机构执业许可证》而向李良元支付的费用，同上述，依法不予保护。根据李良元提交的2017年6月10日、2017年9月18日及2017年12月20日三份通知的内容，结合李良元与黄之科之间有约定各项业务提成，以及李良元银行账户每月都有*智、黄*科向李良元转账汇款的记录，上述证据可以相互结合印证李良元确实有在XXXXX诊所上班。虽然李良元是XXXXX诊所的登记经营者，但李良元同时亦是劳务提供者，李良元有权获得相应的劳务报酬，故《劳务合同》中关于劳务报酬等其他不违反法律、行政法规规定的内容，是当事人的真实意思表示，双方应按约定履行权利义务。二、关于李良元与谁存在劳务关系的问题。一审法院认为，李良元与科恒智康公司存在劳务关系，理由如下：首先，根据李良元与科恒智康公司于2017年6月16日签订《合同书》，XXXXX诊所由科恒智康公司实际经营。其次，从李良元陈述“李良元到XXXXX诊所工作及挂职担任经营者是与科恒智康公司、陈智商谈”，可知李良元是与科恒智康公司达成建立劳务关系的合意。再次，根据XXXXX诊所及恒智康**物科技公司出具的《通知》，李良元是受科恒智康公司的管理。最后，李良元劳务报酬分别也是由科恒智康公司法定代表人陈智及董事长黄之科支付。李良元虽与黄之科签订了《劳务合同》，但黄之科同时是科恒智康公司的股东兼董事长，其行为可代表其个人或科恒智康公司，不能仅以《劳务合同》就认定李良元与黄之科存在劳务关系。三、关于针对李良元的各项诉讼请求，具体分析如下：1.关于李良元主张的各项提成问题。首先，根据《劳务合同》，双方明确约定李良元的工资包括底薪15000元、伙食费1200元及职位补贴1500元，另有提成，故科恒智康公司应按约定支付各项提成予李良元。其次，李良元主张其在职期间有西药、中西药提成47918.72元，挂号费提成27420元及注射费、扩创缝合、雾化提成8200元，只是李良元自行计算的金额，且李良元提交的处方笺及病人诊疗记录等都是由李良元自行书写、统计，未经科恒智康公司确认，也没有其他证据相互结合印证，故一审法院对李良元所主张的各项提成金额不予全部采信。再次，李良元主张其2017年7月至12月的工资分别是14851.8元、20721.48元、26521元、34155元、30103元、31833.81元，有李良元的银行交易明细予以证实，一审法院予以采信。李良元在庭审中陈述其主张的工资是按底薪、提成、伙食费、挂职费等项目计算，故李良元每月的伙食费是随同工资一并发放的。李良元已收取的2017年7月至12月的工资已经超过《劳务合同》约定的底薪15000元、职位补贴1500元、伙食费1200元及挂靠费3000元(2017年10月之后按4500元)之和，故超出部分理应包括李良元的各项提成工资，李良元主张科恒智康公司、陈智、黄之科从未向其支付过提成，一审法院不予采信。最后，李良元庭审陈述已经足额收取了2017年11月之前的全部工资，故李良元再主张2017年11月之前的各项提成，事实依据不足，一审法院予以驳回。李良元在2017年12月已经收取了工资31833.81元，也已经远超出约定的底薪、职位补贴、伙食费及挂靠费之和，虽然李良元认为不足额，但是不能提交证据予以证明，故李良元主张2017年12月的各项提成，一审法院予以驳回。至于2018年1月及2月的各项提成，由于李良元同时主张了该两个月的工资，故一审法院在工资部分予以处理。2.关于2017年12月至2018年2月的工资问题。首先，李良元主张其2017年12月工资有39792.83元，已经收取31833.81元，故主张工资差额7959.02元，但是李良元不能提交有效的证据证明其2017年12月工资有39792.83元，李良元已经收取的31833.81元已经远超其底薪、提成、职位补贴等之和，故李良元主张2017年12月工资差额7959.02元，依据不足，一审法院予以驳回。其次，关于2018年1月及2月的工资，除提成外，李良元2018年1月应有17700元(底薪15000+职位补贴1500元+伙食费1200元)、2018年2月应有5057.14元(17700元一28天×8天)。至于该两个月的提成，在剔除2017年8月刚开业客源不足提成较少的月份后，从公平合理原则考虑，一审法院酌定按照李良元2017年9月至2017年12月期间银行账户收取的工资数额，扣减底薪、职位补贴、伙食费及挂靠费后计得的平均数予以核算。李良元2017年9月至12月的工资数额分别为26521元、34155元、30103元、31833.81元，计得李良元2017年9月提成工资有5821元(26521元-15000元-1500元-1200元-3000元)、10月提成工资有11955元(34155元-15000元-1500元-1200元-4500元)、11月提成工资有7903元(30103元-15000元-1500元-1200元-4500元)、12月提成工资有9633.81元(31833.81元-15000元-1500元-1200元-4500元)，由此计得李良元每月的平均提成有8828.20元[(5821元+11955元+7903元+9633.81元)÷4个月]，即李良元2018年1月的提成有8828.20元、2月提成工资有2522.34元(8828.20元÷28天×8天)。综上，科恒智康公司应向李良元支付2018年1月工资26528.20元(17700元+8828.20元)、2月工资7579.48元(5057.14元+2522.34元)。李良元超出一审法院上述核定范围的主张，一审法院均予以驳回。3.关于违约金的问题。根据李良元与黄之科签订的《劳务合同》，双方约定如科恒智康公司违反协议随意解聘李良元，需要按两个月双倍月工资对李良元进行赔偿。据李良元提供的XX.行政字[2018]-27号《通知》，可知是科恒智康公司解雇了李良元，科恒智康公司没有提供证据证明李良元存在上述《通知》中的行为，应承担举证不能的法律后果，即科恒智康公司应向李良元支付违约金106112.80元[26528.20元(月固定工资17700元+月平均提成8828.20元)×2个月×2倍]。4.关于李良元的损失问题。首先，李良元提供的证据不能证明其生活费损失11200元，但结合李良元确实会有生活费产生的实际情况，一审法院酌定科恒智康公司应向李良元支付生活费4200元(70元/天×30天×2个月)。其次，李良元提供的证据不能证明其损失住宿费10800元、来往搬家费13600元，且李良元庭审也陈述离职后三个月在东莞亲戚家居住，故一审法院对李良元的该部分请求不予支持。5.关于李良元2017年9月、2018年2月至2018年4月挂职费的问题。李良元与科恒智康公司、黄之科签订《合同书》《劳务合同》约定的挂职费违反《医疗机构管理条例》第二十三条的规定，故李良元依据《合同书》《劳务合同》主张2017年9月挂职费3000元、2018年2月至2018年4月的挂职费12150元，不应受法律保护，一审法院予以驳回。庭审中，李良元虽主张2017年9月挂职费3000元实为2017年11月扣发的工资4000元，但未提供证据予以证明，故一审法院对李良元该辩解不予采信。6.关于李良元主张因科恒智康公司终止挂靠而需要赔偿其工作收入损失的问题。XXXXX诊所直至2018年9月11日前仍在经营，李良元也不能提交证据证明其收入损失及造成损失的原因，故李良元主张停止挂靠而造成的三个月工作收入损失105000元，事实和法律依据不足，一审法院予以驳回。7.关于李良元垫付电费的问题。李良元未能提交有效的报销凭证证明其电费支出，故李良元要求科恒智康公司返还其垫付的电费700元，依据不足，一审法院予以驳回。8.关于迟延支付工资、挂职费的滞纳金问题。李良元主张的滞纳金实际是指利息。李良元主张科恒智康公司、陈智、黄之科迟延发放2017年7月、2017年8月、2017年10月、2017年11月挂职费的利息，法律依据不足，一审法院予以驳回。李良元主张科恒智康公司、陈智、黄之科迟延发放2017年7月、2017年9月、2017年10月、2017年11月、2017年12月工资的利息，由于科恒智康公司已经按约定在应发工资的月份足额发放了全部工资，没有超过正常合理的工资支付周期，故一审法院予以驳回。科恒智康公司至今未发放2018年1月工资26528.2元及2月工资7579.48元，故李良元主张科恒智康公司以拖欠的工资数额为本金，按日万分之五，计付逾期付款之日至2018年4月18日期间的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。李良元主张的超出一审法院上述核定范围的部分，一审法院均予以驳回。四、关于李良元要求科恒智康公司、陈智、黄之科承担本案共同责任的问题。如上述第二点所述，李良元与科恒智康公司存在劳务关系，李良元没有举证证明黄之科、陈智存在对科恒智康公司债务承担连带责任的情形，故李良元要求黄之科、陈智承担本案责任，理据不足，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、科恒智康公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2018年1月工资26528.20元；并以26528.20元为本金，按日万分之五，计付2018年2月10日至2018年4月18日期间的利息予李良元；息随本金清。二、科恒智康公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2018年2月工资7579.48元，并以7579.48元为本金，按日万分之五，计付2018年3月10日至2018年4月18日期间的利息予李良元；息随本金清。三、科恒智康公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金106112.80元予李良元。四、科恒智康公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付生活费4200元予李良元。五、驳回李良元的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免交案件受理费。二审期间，科恒智康公司、陈智、黄之科没有提交新的证据，李良元提交了四张电费发票，拟证明其垫付了700元电费。本院组织科恒智康公司、黄之科进行了质证。本院认为，上述四张电费发票李良元在一审期间已提交，故本院不再予以审查和认定。经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷，对李良元和科恒智康公司各自提出的上诉请求，本院逐一分析如下：一、关于挂职费问题。XXXXX诊所是以李良元为经营者登记的个体工商户，李良元和科恒智康公司在《合同书》约定，该诊所由科恒智康公司接手经营，诊所的一切医疗业务、经营盈亏和使用权均归科恒智康公司所有，并由科恒智康公司承担所有医疗事故和经营责任。由此可见，李良元仅是XXXXX诊所名义上的经营者，实则由科恒智康公司经营管理，这一情形符合挂靠的根本特征。根据《劳务合同》的内容，李良元是以被聘请为中西医主任这一身份进行诊疗活动，并非以经营者之身份运营XXXXX诊所，并且科恒智康公司使用李良元资质挂名的期限是120个月即十年，而李良元与科恒智康公司在《劳务合同》中约定的劳务期限是三年，也就是说，在李良元与科恒智康公司结束劳务关系后，XXXXX诊所仍然会继续使用李良元的资质挂名，因此，李良元认为其与科恒智康公司不存在挂靠关系的上诉主张没有依据，一审法院鉴于《医疗机构执业许可证》不得转让、出借的规定，对李良元主张的挂职费不予支持正确，本院予以维持。二、关于各项提成问题。李良元提交处方笺、病人登记诊疗材料、诊所每月业绩及服务收入明细，以证明其上诉要求的提成应予支持。本院认为，上述证据均为李良元书写和整理，客观真实性存疑，亦未有其他证据佐证，而且李良元从2017年7月至2017年12月收取的劳务报酬已超过其根据《劳务合同》约定的底薪、伙食费、职位补贴、挂职费之和，故一审判决将超出部分视为提成并无不当，李良元认为该段期间的提成未发放或未足额发放的上诉主张，理据不足，本院不予支持，对其请求的各项提成，本院予以驳回。三、关于工资问题。李良元对其主张的2017年12月份工资差额，提交的相应《工资报表》加盖的是高要协和医疗门诊部的印章；对2018年1-2月份工资提交的相应《工资报表》只是复印件，没有任何印章和签名，故李良元该部分诉讼请求的举证不足。鉴于李良元2017年12月收取的劳务报酬超过底薪、伙食费、职位补贴、挂职费之和，故一审法院对李良元以该月份工资未足额发放为由，要求科恒智康公司一方补足工资差额的上诉请求予以驳回正确。科恒智康公司认为其已支付李良元2018年1-2月工资，但其对此没有提交证据证明，本院对其主张不予支持。如前所述，李良元就提成工资的具体数额未能提交有效证据，一审法院根据李良元2017年9月至12月的劳务报酬，减去李良元每月按固定数额收取的底薪、伙食费、职位补贴、挂职费后，余额视为提成，据此计算李良元每月平均的提成工资，以此为计算标准认定科恒智康公司需要向李良元支付的2018年1-2月的工资和提成数额，处理恰当，本院予以维持。四、关于生活费、住宿费、搬家费问题。首先是生活费，李良元无法举证证明其因劳务关系终止而产生11200元的生活费损失，而且一审判决酌定的4200元生活费处于合理范围，故本院予以维持，不予调整。其次是住宿费和搬家费，李良元陈述其在与科恒智康公司一方解除劳务关系后居住于东莞亲戚家，因为需要重新找工作，故其曾在湛江居住十余天考察工作环境并工作了数天，当时搬了家具、衣服等物品到湛江。因不适应湛江的工作环境，李良元又将物品搬到东莞，后又搬回南海桂城，搬家费就是将物品从南海搬至湛江、从东莞搬到桂城产生的费用。本院认为，李良元并无证据证明其在亲戚家居住是需要付费的，其用以证明住宿费的票据与其陈述的在东莞亲戚家居住这一情况又是相悖的。李良元将物品从南海搬到湛江，再从湛江搬到东莞，更多是因为李良元对其是否在湛江开展新工作未考虑成熟所致，由此产生的搬家费用不应由科恒智康公司一方负担，而且又支持了李良元4200元的生活费，故一审判决没有支持住宿费和搬家费并无不妥，本院予以维持。五、关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案《劳务合同》只是关于挂靠费的约定无效，其他内容仍然有效，故该合同第七条关于违约责任的约定有效。因科恒智康公司无充分证据证明李良元存在其所述的违约情形，因此，一审法院按照《劳务合同》第七条的约定，以前面分析所认定的工资标准双倍支持违约金106112.8元正确，李良元认为应当按照35000元/月标准计算违约金，以及科恒智康公司认为不应支持违约金的上诉请求均没有依据，本院不予支持。六、关于工作收入损失问题。由于已经支持了106112.8元的违约金予李良元，李良元的收入损失可以得到弥补，并且李良元也自述其曾在湛江找到工作，只是因不习惯工作环境才主动放弃，可见即便李良元还是XXXXX诊所名义上的经营者，亦不影响其另觅工作，因此，一审判决在已经支持违约金的情况下，没有再支持李良元主张的工作损失合理。七、关于电费问题。虽然李良元提交了电费发票，但李良元没有提交租赁合同，仅凭发票无法看出李良元居住于发票上所载的地址，故一审判决没有支持电费亦无不妥。八、关于滞纳金问题。因本院对李良元上诉主张的费用数额不予支持，故对其在上诉请求基础上计算的各项滞纳金亦不予支持。九、关于黄之科、陈智是否一并承担连带责任问题。现实生活中，经营单位借用其法定代表人或董事的个人账户进行发放工资之类的业务并不鲜见，因此，不能从李良元的劳务报酬曾经从陈智、黄之科的个人账户转账而认定XXXXX诊所财产与股东财产混同。尽管《劳务合同》抬头处的甲方仅黄之科一人，但合同落款处盖有XXXXX诊所的印章，黄之科是在法定代表人处签名，李良元在起诉状中也指出诊所是科恒智康公司投资设立的。因此，李良元关于黄之科、陈智亦应承担连带责任的上诉主张，同样没有依据，本院予以驳回。综上，李良元和科恒智康公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李良元负担10元，由佛山科恒智康**物科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 何美健审判员 吴绮擎二〇一九年十一月二十五日书记员 张晓敏