福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5427号 上诉人（原审被告）：杨伟阳，男，1972年2月7日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：黄宏阳、张玲月，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张加飞，男，1955年3月18日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：陈文杰，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审被告：周叶红，女，1970年4月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人杨伟阳因与被上诉人张加飞、原审被告周叶红民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2019)闽0503民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 杨伟阳上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回张加飞的全部诉讼请求。事实与理由：一、张加飞为职业放贷人，一审法院认定案涉《借款抵押合同》有效，存在错误。张加飞未取得金融监管部门批准，却经常性、反复性地向社会不特定对象提供资金，从中赚取高额利息，借款目的具有营业性，其行为与职业放贷人的行为一致，应认定为职业放贷人，故案涉《借款抵押合同》违反了法律的强制性规定应认定为无效。一审法院仅对张加飞在该院的涉诉案件进行审查，范围过于片面，无法对张加飞职业放贷人的身份进行正确地认定，导致本案判决结果存在错误。二、即使案涉《借款抵押合同》有效，一审法院在认定借款本金时未将杨伟阳超付的利息予以抵扣，存在错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》的规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照先息后本的顺序抵充。 本案中，张加飞向杨伟阳、周叶红支付的款项仅为45.75万元，但杨伟阳、周叶红每月均以50万元为基数，按月利率2.5%向张加飞支付利息，超付的利息部分应用于抵充借款本金。一审法院在计算本案借款本金时，未将上述超付的利息部分予以扣除，导致计算出的借款本金存在错误，损害了杨伟阳的合法权益。 张加飞辩称，2018年3月6日，杨伟阳、周叶红与张加飞签订《借款抵押合同》，张加飞于2018年3月14日分别支付借款10万元、20万元，于2018年4月16日支付借款20万元，合计将50万元出借给杨伟阳及周叶红，并口头约定月利率2.5%。杨伟阳按口头约定的利息支付部分利息。因双方口头约定的利息及杨伟阳己实际支付的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干的规定》第二十六条规定,故一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应予维持。 周叶红未作陈述。 张加飞向一审法院起诉请求：1.解除张加飞与杨伟阳、周叶红签订的《借款抵押合同》，杨伟阳、周叶红偿还张加飞借款本金50万元，并承担2018年11月12日起至偿还全部借款之日止每月按2%计付的利息；2.将杨伟阳、周叶红位于丰泽区田安南路祥泰商城和祥阁1303室房产的抵押物进行拍卖、协议折价、变卖，并以所得价款优先偿还张加飞；3.杨伟阳、周叶红承担律师费3000元及诉讼费。 一审法院认定事实：2018年3月6日，张加飞（甲方）与杨伟阳、周叶红（两人为乙方）签订《借款抵押合同》（以下简称“合同”）一份。根据合同第一条约定，杨伟阳、周叶红向张加飞借款59万元；根据合同第三、四条约定，借款期限自2018年3月6日至2023年3月5日，借款月利率为2%；根据合同第十一条第1款约定，杨伟阳、周叶红以其共有的坐落于丰泽区田安路祥泰商城和祥阁1303复式房产作为借款抵押担保，双方共同确认房产抵押价值为1942300元，剩余抵押价值为592300元，抵押担保范围包括合同所列的借款本金、利息、违约金、赔偿金及甲方为实现债权而发生的包括但不限于律师费等的相关费用；合同第十一条第3款约定“发生下列情况之一的，甲方有权单方面提前解除合同，依法向法院起诉，并要求拍卖、协议折价、变卖抵押物，并以所得价款优先受偿。（1）本合同项下的全部或部分债务本金或利息履行期限届满10日内，甲方未受清偿的；……（4）违约责任：乙方未按本合同约定向甲方支付利息的，应按逾期金额的每天5%计收违约金；逾期超过10天的，甲方有权解除合同，并要求乙方立即归还全部借款及未支付的利息，乙方还应按逾期金额每天0.2%向甲方支付逾期还款违约金”；根据合同第十三条第1款约定，本合同履行过程中发生争议双方协商不成的，经双方约定在不动产所在地法院提起诉讼。同日，杨伟阳、周叶红作为“夫妻借款人”在由张加飞出具的《借条》上签名捺印，载明二人向张加飞借到30万元整，该笔借款由张加飞账户转入周叶红开设于中国建设银行田安支行的账号为6217××××7467的账户，并约定“张加飞为实现该笔债务所产生的诉讼费……律师费等一切费用均由借款人承担”2018年3月12日，址在丰泽区田安路祥泰商城和祥阁1303复式房屋办理不动产登记证明，证号为闽（2018）泉州市不动产证明第0008477号，证明权利为抵押权，权利人为张加飞，义务人为杨伟阳，抵押方式为一般抵押，被担保主债权数额为59万元，并注明“本次抵押为二次抵押。”2018年3月14日，张加飞通过其名下的账号为6217××××6752的账户转账支付10万元、20万元给周叶红名下账号为6217××××7467的账户，周叶红、杨伟明在张加飞持有的两份《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》上注明“该款已收到”并分别签字捺印。2018年4月16日，杨伟阳、周叶红作为“夫妻借款人”在张加飞出具的《借条》上签名捺印，载明二人向张加飞借到20万元整，该笔借款由张加飞账户转入周叶红开设于中国建设银行田安支行的账号为6217××××7467的账户，并约定“张加飞为实现该笔债务所产生的诉讼费……律师费等一切费用均由借款人承担”同日，张加飞通过其名下的账号为6226××××8613的账户转账支付20万元给周叶红名下账号为6217××××7467的账户，周叶红、杨伟明在张加飞持有的《中国民生银行电子银行业务回单（付款）回单凭证》上注明“该款已收到”并分别签字捺印。就上述借款，双方于《借条》出具后口头约定月利率均按2.5%计算。嗣后，张加飞委托律师提起本案诉讼，并支付律师费3000元。庭审中双方共同确认杨伟阳、周叶红就本案借款支付给张加飞的款项如下表。                            时间                       金额（单位：元）                       用途                               2018年3月14日                                   30000                       根据张加飞要求预付违约金（但支付时双方均未出现违约行为）                               2018年3月14日                       80                       实际支出的抵押登记费用                               2018年3月14日                       7500                       按月利率2.5%预付30万元借款首期利息                               2018年4月12日                       7500                       借款本金30万元次月利息                               2018年4月16日                       5000                       按月利率2.5%预付20万元借款首期利息                               2018年5月14日                       12500                       按月利率2.5%支付50万元借款利息                               2018年6月12日                       12500                       按月利率2.5%支付50万元借款利息                               2018年7月13日                       12500                       按月利率2.5%支付50万元借款利息                               2018年8月13日                       12500                       按月利率2.5%支付50万元借款利息                               2018年10月16日                       12500                       按月利率2.5%支付50万元借款利息                               2018年10月17日                       12500                       按月利率2.5%支付50万元借款利息                上述款项均支付至案外人杨成煌的账户，庭审中张加飞就收到上述款项的事实进行确认。 另查明，丰泽区人民法院受理张加飞为原告的民间借贷纠纷仅2件。 一审法院认为，张加飞与杨伟阳、周叶红之间的借贷关系明确，杨伟阳、周叶红向张加飞借款，有双方签字确认的《借款抵押合同》及相应《借条》为据，予以认定。杨伟阳、周叶红辩称张加飞系职业放贷人，但未能提供相应的证据予以证明，经庭审向张加飞本人进行调查，对该辩称不予采信，案涉合同应认定为有效。现周叶红、杨伟明未能依约偿付款项且逾期超过10天，张加飞请求解除相应《借款抵押合同》，符合双方约定，予以支持。关于本案借款金额，张加飞就本案借款实际支付50万元，但在借款当天扣除了违约金、抵押登记费用及首期利息，其中抵押登记费用80元系实际支出且杨伟阳、周叶红自愿负担，予以认可，但张加飞就该笔款项收取违约金30000元，缺乏相应依据，且根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，认定张加飞仅就30万元借款实际支付本金262500元，仅就20万元借款实际支付本金195000元，上述共计457500元。关于本案借款利息，杨伟阳、周叶红辩称借款后其所支付的超过月利率2%的部分应当予以抵扣本金，但由于双方已经通过口头约定将月利率变更为按2.5%计算并已经实际履行，故其该辩称与事实不符，不予采纳；杨伟阳、周叶红自愿履行支付利息，且未超过法律规定的限度，认定杨伟阳、周叶红已就借款262500元支付7期（即自2018年3月14日至2018年10月13日止）利息，就借款195000元支付6期（即自2018年4月16日至2018年10月15日止）利息。现张加飞主张杨伟阳、周叶红按月利率2%支付自2018年11月12日起至实际还清款项之日止的利息，于法有据，予以支持。张加飞请求将杨伟阳、周叶红位于丰泽区田安南路祥泰商城和祥阁1303室房产的抵押物进行拍卖、协议折价、变卖，并以所得价款优先偿还张加飞；但本案的抵押为二次抵押，若杨伟阳、周叶红未能履行上述还款义务，张加飞有权依照法律的规定以上述抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物在上述房屋他项权证附记栏中载明的第一顺位债权人行使权利后的剩余价款范围内优先受偿，对张加飞该主张的合理部分，予以支持。张加飞为本案支出律师费3000元，现其请求杨伟阳、周叶红负担该笔款项，符合双方的约定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条、第一百九十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除张加飞与杨伟阳、周叶红于2018年3月6日签订的《借款抵押合同》；二、杨伟阳、周叶红应于判决生效之日起十日内偿还张加飞借款本金457500元，并按月利率2%支付自2018年11月12日起至实际还清款项之日止的利息；三、杨伟阳、周叶红应于判决生效之日起十日内支付张加飞为本案支出的律师费3000元；四、若杨伟阳、周叶红未能履行上述还款义务，张加飞有权依照法律的规定，以杨伟阳、周叶红提供的抵押物即杨伟阳名下的址在丰泽区田安路祥泰商城和祥阁1303复式房屋[不动产权证书号：闽（2017）泉州市不动产权第0043197号、抵押权登记证书号：闽（2018）泉州市不动产证明第0008477号]折价或以拍卖、变卖抵押物在上述房屋他项权证附记栏中载明的第一顺位债权人中国民生银行股份有限公司泉州分行行使权利后的剩余价款范围内优先受偿；五、驳回张加飞的其他诉讼请求。本案受理费9200元，减半收取计4600元，由张加飞负担391元，由杨伟阳、周叶红负担4209元。 二审期间，各方当事人均没有提供新的证据，对一审审理查明的事实均没有异议，对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案《借款抵押合同》是否合法有效；2.杨伟阳尚欠的借款本息如何认定。关于焦点一，本案《借款抵押合同》系三方当事人所签，系当事人真实意思表示，杨伟阳主张张加飞是职业放贷人，本案《借款抵押合同》无效，但没有提供证据证明，对其主张不予支持。关于焦点二，各方当事人口头约定本案借款月利率2.5%。2018年3月14日，扣除预付的首月利息7500元以及违约金30000元后，张加飞实际支付借款262500元，杨伟良、周叶红分别于2018年4月12日、5月14日、6月12日、7月13日、8月13日、10月16日、10月17日支付该笔借款的利息7500元。根据当事人约定以及张加飞实际出借的款项，该笔借款每月的利息应为6562.5元。鉴于杨伟阳、周叶红每月支付7500元的本意均是支付利息，故其每月多支付的利息应予扣除，2018年10月17日（该日支付的是2018年9月14日至10月13日的利息）之后，杨伟阳、周叶红就没有再支付过该笔借款利息，截至2018年10月17日，杨伟阳多支付的利息为6562.5元。 2018年4月16日，扣除预付的首月利息5000元，张加飞实际出借195000元。杨伟良、周叶红分别于5月14日、6月12日、7月13日、8月13日、10月16日、10月17日支付该笔借款的利息5000元。根据当事人约定以及张加飞实际出借的款项，该笔借款每月的利息应为4875元。鉴于杨伟阳、周叶红每月支付5000元的本意均是支付利息，故其每月多支付的利息应予扣除，2018年10月17日（该日支付的是2018年9月16日至10月15日的利息）之后，杨伟阳、周叶红就没有再支付过该笔借款利息，截至2018年10月17日，杨伟阳多支付的利息为750元。杨伟阳、周叶红没有支付两笔借款自2018年10月至2018年11月的利息，而截至2018年10月17日杨伟阳、周叶红多支付的利息合计7312.5元，尚不足以支付其应付的2018年10月至2018年11月12日之前的利息，因此其主张多支付的利息折抵本金，缺乏事实依据，不予支持。张加飞主张杨伟阳、周叶红支付其按月利率2%计算自2018年11月12日起至实际还款之日止的利息，系张加飞对其权利的处分，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条的规定，予以支持。综上，杨伟良、周叶红应偿还张加飞借款本金457500元，并支付按月利率2%计算自2018年11月12日至实际还款之日的利息。一审判决解除本案《借款抵押合同》、杨伟良、周叶红支付张加飞律师费3000元，张加飞对本案抵押物享有第二顺位优先受偿权，符合双方约定和法律规定，应予维持。 综上所述，杨伟阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8757元，由杨伟阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇一九年十一月二十八日 书记员  黄司宪 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。