河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1070号上诉人（原审原告）：河南七建工程集团有限公司。住所地：河南省安阳市殷都区文源街西段。法定代表人：李方波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宾，河南博讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱春霞，河南博讷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省中原文化研究会。住所地：河南省郑州市玉凤路**。法定代表人：王旭升。委托诉讼代理人：孟凡晓，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何拥军，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称河南七建）因与被上诉人河南省中原文化研究会（以下简称中原文化研究会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初5031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南七建的委托诉讼代理人刘宾、朱春霞，被上诉人中原文化研究会的委托诉讼代理人孟凡晓、何拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南七建上诉请求：1．依法撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初5031号民事判决，改判中原文化研究会支付河南七建工程款7227855.82元、赔偿损失21390760.41元，合计28618616.23元或发回重审；2．一、二审的诉讼费由中原文化研究会承担。事实和理由：一、中原文化研究会委托汇龙工程咨询有限公司出具的《竣工结算审核书》，审核内容错误，审核流程违反法律规定，审定的工程量与实际差距较大，不应以该《竣工结算审核书》作为双方结算的依据。1．该《竣工结算审核书》列举的审减项目金额与《1101工程施工项目情况一览表》审减金额不一致，内容错误，前后矛盾，现列举审核报告前三项差异：（1）±0.00以上主体工程审减金额为280944.57元与一览表载明的审减金额308234.12元不符；（2）±0.00以下主体工程审减金额为567271.03元与一览表载明的审减金额625293.88元不符；（3）装饰装修工程审减金额3699354.16元与一览表载明的审减金额4317037.22元不符。2．该《竣工结算审核书》内容不完整，遗漏了双方争议的主要问题，不应直接采纳该审核报告，遗漏项为：（1）该工程延期345天，但《竣工结算审核书》未就工程延期的责任进行认定，该误工损失不论对于河南七建还是中原文化研究会，都是工程中必须审核的项目；（2）《竣工结算审核书》未就分包利润返还及工程款利息进行审核。3．《竣工结算审核书》最终审定的工程量与实际工程量差距较大，主要包括：（1）合同内建筑工程：±0.00以下主体工程审定金额比实际工程款少990044.13元；±0.00以上主体工程审定金额比实际工程款少442382.13元；装饰装修工程审定金额比实际工程款少380815.5元；（2）合同内安装工程：1101工程技术楼给排水审定金额比实际工程款少356649.14元；1101工程技术楼消防水审定金额比实际工程款少399071.46元；1101工程技术楼暖通审定金额比实际工程款少626632.43元；1101工程技术楼电气审定金额比实际工程款少194826.92元；1101工程技术楼消防电气审定金额比实际工程款少30322.43元；1101工程技术楼弱电预埋审定金额比实际工程款少80417.39元；（3）签证：土建签证审定金额比实际工程款少7055499.95元；安装签证审定金额比实际工程款少3198186.95元；（4）措施费单价未按照标准计取，不符合计价规范，漏记部分已施工工程费用；（5）专业分包工程：外幕墙工程变更签证审定金额比实际工程款少450773.54元；室内装饰装修工程变更签证审定金额比实际工程款少97972.4元。对此河南七建已经向一审法院提出重新鉴定的申请。4．汇龙工程咨询有限公司结算审计程序违反法律规定。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，工程竣工结算报告金额在5000万元以上，××应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天进行核对。本案工程已于2016年7月验收合格，汇龙工程咨询有限公司2017年3月份接收河南七建审计材料后，至2019年5月，长达两年多的时间才出具审核报告，已远超法定审核期限，审核程序违法，依法不应当采纳该审核报告。二、河南七建在一审过程中依法申请对工程量鉴定，但法院对河南七建的合理申请不予淮许，违反了民事诉讼法的规定。三、对于中原文化研究会的负责人当庭承认的事实，根据法律规定应当作为认定事实的依据，但一审法院仍以河南七建无证据为由不予认可。1．一审法院为查明事实，要求中原文化研究会工程负责人张兵、监理单位负贵人卢秋宏到庭接受询问。在询问过程中，张兵明确表示“被告单位不会在任何报告和联系单上签字”、“室内装修和外幕墙工程是被告确定的分包控制价，也是被告实际进行的分包招标”。监理卢秋宏说明“监理在报告和联系单上签字确认的事实，均是现场的真实情况”。但一审法院在判决书中，仍以《工期延误联系单》没有建设单位相关人员签字和盖章不予认可。一审法院对被告已经认可的事实仍要求原告举证，违反了法律的规定，由此也导致认定事实错误。2．建设单位已经对工期延误部分事项签字确认，对此一审法院仍不予认可。根据河南七建一审提交的《情况确认单》显示，建设单位、施工单位及监理单位对因建设单位原因导致工期延误的事实三方已经确认，并签字盖章，是对因其原因导致工期延误进行事后追认，属于工期延误损失认定的关键证据。四、《1101建设工程施工合同》中的让利存在重复扣减的问题。《1101建设工程施工合同》明确约定让利100万元用于给中原文化研究会购买设备、车辆、物品，或者绿化场地，购买健身器材等。该100万元有指定用途，而非直接从工程款中予以扣除。现工程已经竣工，所有现场设备在施工时均由河南七建提供，该100万元让利也只能用于现场办公使用。如果再从工程款中予以扣除，则河南七建相当于支出了两次款项。因此工程结算不应当再扣除该100万元让利。五、一审法院认定“河南七建对中原文化研究会延期付款行为在发生时没有提出异议，就视为认可中原文化研究会可以不支付利息”不符合证据认定基本原则。工程款延期支付利息属于孳息，对于孳息的放弃，需要当事人作出明确的意思表示，而不能以当事人不提异议就认定权利放弃。综上所述，一审法院证据认定错误，事实认定不清，适用法律不当，请求依法查明事实后改判或者发回重审。中原文化研究会辩称，一、关于审核报告。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》指出，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。双方施工合同专用条款第33.4条约定：中间工程付款数据只代表工程形象进度；最终结算价款以××审计后的项目审定总价为准。2.《竣工结算审核书》中文字描述是主要的审减内容及金额，未列举的审减内容及金额以后附《审定工程结算书》内容为准，审核报告第29页最后一行载明：“未尽事宜，以审定工程结算书为准”。3．河南七建所述工程延期问题在结算审核报告中已经依据现有结算资料进行审核，在审核报告中第28页第四条“关于工期延误情况和价格调节基金的说明”中进行描述；关于分包利润返还问题，结算审核中已经将由建设单位分包的高压细水雾及多联机组空调部分的合理利润计入结算，见审核报告第10页第39条所描述内容。4．本工程自2017年11月10日到2018年1月10日审核单位的审核人员与河南七建预算人员在中原文化研究会办公室进行结算差异核对、工程现场核实及结算问题意见交换（核对过程有全过程视频录像），于2018年7月9日出具《1101工程施工项目结算征求意见稿》，同时表示河南七建可以提出结算中差异，并进行进一步的核对，但直至河南七建起诉之前，未见提出任何异议。河南七建认为的实际工程款与其申报的结算书工程款不一致，依据不足，且实际工程款额度没有证据来源。5．河南七建于2017年7月25日提交初步竣工结算资料，2017年8月21日补充提交结算资料，资料仍不完整，又于2018年5月17日针对前期漏报的结算补充申报了金额为16680030.37元的结算书及漏项资料，至此资料仍然不完整，在此情况下于2018年7月9日出具《1101工程施工项目征求意见稿》，直至2018年12月5日河南七建起诉，在提交法庭的证据中仍然有补充资料内容。所以本项目的结算审核时间拖延是因为河南七建未提交完整的竣工结算资料导致。二、河南七建认为工期延误是因中原文化研究会原因导致的观点不能成立。1．河南七建提供的2015年3月28日、2016年3月1日两份工期延误联系单与实际情况不符，不真实，不具备法律效力。工作联系单出具时间为2015年3月28日、2016年3月1日，但是联系单内容表述的事件分别是2015年10月初和2016年6月20日，出具联系单时表述的事件结束时间还没有确定，也没有发生，该联系单明显是事后伪造，不具有证据的真实性。2．涉案工程中的外幕墙、室内精装修工程的设计及深化设计均是由河南七建委托的设计部门进行的，施工招标也是河南七建负责分包工程招标的，并由河南七建签订分包工程施工合同，组织实施的，该两项分包工程的责任主体均是河南七建。如果因该两项分包工程影响了1101工程的施工进度的话，理应由河南七建承担责任。3．河南七建称该两份的联系单内容所显示人员及设备数量是指计划招标到实际招标过程中现场人员和设备的数量，发生工期延误时外幕墙、室内精装修工程还未开始施工，现场人员和设备均是用于其他工序的施工，不可能存在人员窝工、设备闲置的事实。4．出具联系单的监理人员卢秋宏并非合同约定的监理公司委派的总监理工程师段晓军，其出具联系单超出委托权限，不符合证据的合法性，有充分理由怀疑××与监理恶意串通，损害××的利益。5．河南七建提供的“情况确认单”只是证明该工程分部分项部分实施的起止时间及原约定时间的客观事实，并没有确认产生此情况的原因及责任。根据“情况确认单”的内容来分析，恰恰证明因××组织不力等原因导致工程延期。6．河南七建所提供的关于索赔的资料均不符合双方签订的施工合同中通用条款第36条规定的索赔时间和索赔条件要求。三、根据招投标文件，河南七建在投标时明确作出承诺：自愿让利100万元、不计取总承包服务费等，这些承诺和约定是双方的真实意思表示，根据诚实信用原则，双方应严格按合同约定执行。河南七建认为给中原文化研究会购买设备、车辆、物品等，但是至一审判决前也没有提供任何证据证明。四、河南七建关于要求支付延期支付进度款利息的诉求不能成立。1101施工合同专用条款第9.3.11条约定垫付的资金利息由××自行承担，不向××计取。河南七建主张延期支付进度款的利息，根据合同约定应提供确认计量结果的凭证来证明中原文化研究会应该付款，其次河南七建现有的证据根本无法证明中原文化研究会迟延支付进度款的事实；中原文化研究会不存在延期支付进度款的情况，中原文化研究会均是按施工合同约定的付款节点根据河南七建完成的工程量计价付款的。河南七建关于主张剩余工程利息的诉请不能成立。审计部门的工作台账记录以及法院的庭前质证笔录和一审判决认定的事实可以充分证明审计结果迟延出具是因河南七建未及时提供审计资料导致，责任应由河南七建承担。根据合同约定，中原文化研究会在工程竣工结算经××审计后，付至审定价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，结合审计报告和中原文化研究会付款凭证，可以充分证明中原文化研究会已足额支付河南七建的工程款，不存在欠付河南七建的工程款，即使有一定的差额，差额部分也应属工程质保金范畴。综上，河南七建的上诉请求没有事实依据和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉请求，维持原判。河南七建向一审法院起诉请求：1．判令被告支付剩余工程款12710580.25元，赔偿各项损失32958613.08元。以上合计45669193.33元。2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月13日，河南七建（××）与中原文化研究会（××）签订《1101建设工程施工合同》，合同共包含三部分，分别是第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款。协议书部分约定工程承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的所有内容（除中央空调机房内设备与安装（含冷却塔）高低压配电设备与安装、电梯与安装以外）；合同工期为2013年7月17日至2015年7月17日，合同工期总日历天数730天（包含分包项目的工期）；合同价款为153710232.26元。专用条款第二条约定合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）招标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书（10）××和××有关的工程洽商、变更等书面协议或文件（11）投标单位承诺书（12）招标文件及答疑纪要。专用条款第33.4约定中间工程付款数据只代表工程形象进度；最终结算价款以××审计后的项目审定总价为准。33.5约定在工程竣工并经验收合格后，再办理工程结算。2013年7月13日双方合同签订后，原告即进场施工，2016年6月26日工程竣工，2016年7月1日工程通过验收。期间，外幕墙工程由河南七建作为招标人于2014年12月28日向河南省万安建设工程有限公司下发中标通知书，中标价为2598.896431万元；室内精装修工程由河南七建作为招标人于2016年2月3日向广东得威建设（集团）股份有限公司下发中标通知书，中标价为872.515579万元。发包方认可在河南七建对外招标时其对上述工程编制有招标控制价。2017年7月，发包方将××提供的工程结算资料移交给委托审计的汇龙工程咨询有限公司进行结算审计，2019年5月27日汇龙工程咨询有限公司作出了1101工程施工竣工结算审核书，工程审核结果为：本项目的竣工结算报审造价207155624.77元，审定造价152084600.83元，审减额55071023.94元。另查明，被告已支付工程价款157087600元，其中包括道路管网565万元（注：道路管网工程不包含在1101工程中），桩基工程578万元（该部分系另行审计）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南七建与中原文化研究会于2013年7月13日签订的《1101建设工程施工合同》及补充协议均系当事人真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，合法有效。本案中，关于合同价款的结算依据问题，依据合同专用条款第33.4条的约定，中间工程付款数据只代表工程形象进度，最终结算价款以××审计后的项目审定总价为准。同时，审计单位又具有相应审计资质，作出的审核报告已由双方质证，应予采信，河南七建公司主张审核报告不能作为结算依据与双方合同约定不符。故讼争工程结算价款应当以审计后的结算价格为依据，对原告申请司法鉴定的意见不予支持。关于原告主张室内精装修、机房施工、外幕墙工程延误系被告造成，要求赔偿相应损失的意见，经查，室内精装修、外幕墙工程的设计均系原告委托，实际施工单位系原告对外招标，其所主张的机房施工延误期间，系发生在室内精装修延误期间内，对工程总工期延误未造成实际影响，且原告提供的证据不足以证明所载明的人员窝工、机械设备闲置的事实，其所提供的工期延误联系单亦未有建设单位相关人员的签字和盖章，故原告主张的工期延误系被告造成，应赔偿其损失的主张不能成立。关于原告主张的外幕墙工程、室内精装修、桩基及基坑支护等工程系被告分包，应对分包利润进行补偿及对分包工程实际施工方开具的价格调节基金费票据应计入审核报告的意见，经查，上述工程均是原告对外进行招投标，被告虽存在对部分工程编制“招标控制价”，但不影响原告作为××分包工程的事实，且双方对原告主张的分包利润事先无相关约定，事后亦未达成一致意见。故原告主张分包利润补偿及相关价格调节基金费票据计入审核报告的意见不能成立。关于迟延支付工程款利息问题。原告诉请的迟延支付工程款利息包含两部分，已支付的工程款迟延支付的利息和剩余工程款迟延支付的利息。第一，关于已支付的工程款延期支付的利息问题，因河南七建公司对被告多次延期付款的行为在行为发生时均未提出异议，视为对被告付款行为的认可，且其未及时按照合同约定的期限及索赔要求进行主张，本院不予支持。第二，关于剩余工程款的利息问题，在诉讼前和诉讼期间，河南七建公司尚持续向被告和本院提交用于审计的相关材料，故被告未支付工程尾款的原因是河南七建公司不能及时提交材料，造成发包方不能及时出具审核意见，故其主张逾期利息的意见亦不能成立。关于河南七建公司主张已购置办公用品和布置现场绿化等实物进行让利，审计中不应再次扣除100万元作为让利，经查，因其并未提供购置物品的票据及移交清单等相应的证据证明，且被告对此部分亦不予认可，故该主张不能成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南省中原文化研究会于本判决生效之日起十日内支付河南七建工程集团有限公司剩余工程款6427000.83元（质保金部分按合同约定支付）；二、驳回原告河南七建工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270146元，由原告河南七建工程集团有限公司负担232129元；被告河南省中原文化研究会负担38017元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林峰出具的情况说明显示有工期延误的客观事实，但是未确认是哪一方的责任导致工期延误。林峰称中原文化研究会放弃使用让利100万元购买车辆和设备，但是并不能表明中原文化研究会放弃该100万元让利。林峰出具的情况说明不能达到河南七建的证明目的，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。根据河南七建上诉请求及中原文化研究会答辩意见，并征得双方同意，确定本案的争议焦点为：1．竣工结算审核书能否作为双方的结算依据，一审未准许河南七建的鉴定申请是否正确，100万元让利是否应当从工程款中扣减；2．一审对工期延误的原因及责任承担的认定是否正确；3．河南七建要求中原文化研究会支付迟延付款利息是否应予支持。本院认为，一、关于竣工结算审核书能否作为结算依据以及100万元是否应当从工程款中扣除的问题。双方签订的合同专用条款第33.4条约定，中间工程付款数据只代表工程形象进度，最终结算价款以××审计后的项目审定总价为准。根据河南七建提供的工程结算资料，中原文化研究会委托汇龙工程咨询有限公司进行结算审计，并作出了结算审核报告。审计单位具有相应审计资质，作出的审核报告已由双方质证，应予采信，河南七建公司主张审核报告不能作为结算依据与双方合同约定不符。竣工结算审核书明确载明“未尽事宜，以结算审核书为准”，因此河南七建主张的竣工结算审核书说明部分与情况一览表不一致的理由不能成立。关于工期延误和分包利润返还问题，竣工结算审核书已经对此作了分析，并未遗漏。河南七建主张的竣工结算审核书确定的价款比实际价款少，但其主张的实际价款并未经过双方确认，且双方明确约定以审计后的项目审定总价为准，故河南七建的上诉理由不能成立。审计机构审计时间较长属实，但这不属于对审结结果不采信的法定事由。因此，双方对工程价款的结算方法已经进行了明确约定，根据双方约定进行的审计已经作出，工程价款可以据此确定，河南七建申请重新进行司法鉴定缺乏法律依据，一审不予准许并无不当。让利100万元系双方的约定，河南七建并未提供购置物品的票据及移交清单等相应的证据，其主张中原文化研究会放弃该100万元也没有证据予以证明，一审判决100万元从工程款中予以扣除并无不当，河南七建的上诉理由不能成立。二、关于工期延误的原因及责任承担问题。河南七建主张的工期延误损失实为停工、窝工损失。室内精装修、外幕墙工程的设计均系河南七建委托，实际施工单位系河南七建对外招标，虽然工期延误系双方确认的客观事实，但是河南七建并未提供有效证据证明其存在停工窝工的事实、具体的损失以及停工窝工系中原文化研究会的责任，且室内精装修、外幕墙工程均系其他单位施工，从这两项工程的内容看，也并非河南七建施工的前提，河南七建亦未举证证明该两项工程对其施工造成了实质影响。此外，河南七建提供的工期延误联系单亦未有建设单位相关人员的签字和盖章，其也未按照合同有关索赔的约定提出索赔，一审判决未支持河南七建主张的工期延误损失并无不当。三、关于迟延支付工程款的利息。双方合同约定工程进度款按形象进度支付，河南七建并未举证证明具体的应付款时间节点，且根据河南七建提供的1101工程进度款迟延支付明细表，中原文化研究会也不存在长时间拖延支付进度款的严重违约行为，一审判决未支持河南七建关于迟延支付工程进度款利息的主张并无不当。至于逾期支付剩余工程款的利息，河南七建主张的期间为2016年9月至2018年9月，但因双方合同约定剩余工程款在工程竣工结算审计后支付至审定价的95%，而案涉工程2019年5月27日才作出审核报告，河南七建主张的期间尚不具备支付剩余工程款的条件，其主张中原文化研究会支付2016年9月至2018年9月的剩余工程款利息不符合合同约定，一审判决未支持其主张并无不当。综上所述，河南七建工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184893元，由河南七建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  辛季涛审判员  邓青林二〇一九年十一月十九日书记员  和梦雅