广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书(2018)粤2072民初6639号原告（反诉被告）：徐彬，男，1977年10月出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：麦子健，广东练达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国标，广东练达律师事务所律师。被告（反诉原告）：中山市鸿泰物业管理有限公司，住所地广东省中山市古镇镇。法定代表人：欧国栋。委托诉讼代理人：刘丽霞，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶绮琦，广东凡是律师事务所律师。原告徐彬与被告中山市鸿泰物业管理有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程合同纠纷一案。本院于2018年6月5日立案后，鸿泰公司于2018年7月19日提起反诉，本院依法将本诉与反诉合并审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐彬的委托诉讼代理人麦子健，被告鸿泰公司的委托诉讼代理人刘丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐彬向本院提出诉讼请求：1.鸿泰公司向徐彬支付工程款1805605.89元及滞纳金（从2016年11月1日起至清偿之日止，按月利率2％计算）；2.鸿泰公司承担本案的诉讼费用。出具《工程造价鉴定意见书》后，徐彬将第1项诉讼请求金额变更为1863223.21元。事实和理由：2016年3月27日，鸿泰公司与徐彬签订一份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》，约定：鸿泰公司将位于古镇镇中兴大道北138号天宏国际水晶玻璃灯配城的装饰工程发包给徐彬，工程造价按实计算，承包方式按施工图纸及现场施工要求包工包料，承包单价厕所大便器安装及回填找平人费85元/个、卫生间安装门人工费60元/个、路缘石安装人工费（回填、倒混凝土另计）15元/米、贴地砖、瓷片53元/平方米，大便器、卫生间门材料费按进货价加收，鸿泰公司于2016年9月付清工程总承包价及人工费，逾期支付的每月按工程总承包价及人工费的5%收取滞纳金。同日，鸿泰公司与徐彬另签订一份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》，约定：鸿泰公司将位于古镇镇中兴大道北138号天宏国际水晶玻璃灯配城的装饰工程发包给原告，工程造价按实计算，承包方式按施工图纸及现场施工要求包工包料，承包单价56元/平方米，鸿泰公司于2016年10月付清工程总承包价及人工费，逾期支付的每月按工程总承包价及人工费的5%收滞纳金。上述合同签订后，徐彬依约进行施工，但鸿泰公司没有依约支付进度款。2017年10月26日，双方对工程进行结算。结算后，鸿泰公司至今仍欠徐彬工程款1507780.89元未付，经徐彬多次催收无果。第一次庭审后，徐彬将诉讼请求金额变更为1805605.89元。其称由于涉案工程款的收款与付款涉及多个账户，至今仍没有与鸿泰公司就涉案工程款的支付进行对账，鸿泰公司也没有向徐彬提供相关的付款凭证，根据鸿泰公司第一次庭审时提供的证据，徐彬向相关的人员进行了核查，最终核实至今实收到的工程款为1953000元，鸿泰公司尚欠工程款为1805605.89元（3758605.89元－1953000元）未付。鸿泰公司辩称，一、鸿泰公司与徐彬签订的两份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》为无效合同，徐彬不得据此主张权利。2016年3月27日，鸿泰公司与徐彬签订了两份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》，约定鸿泰公司位于古镇镇中兴大道北138号的“天宏国际水晶玻璃灯配城”地面、路沿石、洗手间等装饰工程项目由徐彬承包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。且根据《建筑业企业资质标准》的规定，承包建筑面积为1.2万平方米以上的工程需要二级及以上建筑工程施工总承包资质。涉案工程为建筑面积超过2万平方米的工程，承包人应具有二级及以上建筑工程施工总承包资质。徐彬为自然人，未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，鸿泰公司与徐彬签订的两份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》应认定无效。徐彬根据无效合同向鸿泰公司主张工程款及滞纳金无依据，应予以驳回。二、鸿泰公司与徐彬未对工程进行验收结算，徐彬主张1805605.89元的工程款无事实依据。徐彬承接了鸿泰公司天宏国际水晶玻璃灯配城地面、路沿石、洗手间等装饰工程，因工程质量存在严重问题，双方一直未就该工程进行验收结算。即便鸿泰公司须向徐彬支付工程款，也不应当按照无效合同约定的计价标准计算，而是应当按照造价的成本价计算工程价款。在未依法核算工程造价成本、工程量的情况下，徐彬主张鸿泰公司欠付1805605.89元的工程款无任何事实依据。三、徐彬所做工程存在严重质量问题，即便鸿泰公司须向徐彬支付工程款，也应依据实际完成的工程量并根据质量问题折价计算。徐彬称其已完成双方约定的天宏国际水晶玻璃灯配城地面、路沿石、洗手间等装饰工程，向鸿泰公司主张工程款。但徐彬所做工程存在严重的质量问题，贴地砖没有用到水泥固定，地砖下面都是泥沙，因而出现空鼓，导致现在很多瓷砖都有裂缝，大部分的路沿石都出现了严重的沉降。而洗手间的工程，存在未做防水等严重的质量问题，根本不能使用。因此，徐彬所做工程存在严重质量问题，鸿泰公司无法正常使用，即便要计算徐彬的工程款，也应该以徐彬完成的实际工程量结算，且由于徐彬完成的工程没有达到最低的标准，鸿泰公司认为对其工程量应折价计算。鸿泰公司向本院提出反诉诉讼请求：1.徐彬赔偿鸿泰公司损失100万元；2.徐彬赔偿鸿泰公司修复工程的修复费用200万元（最终费用按照鉴定后的金额为准）；3.徐彬向鸿泰公司支付逾期完工的违约金1075000元（自2016年6月15日起至2017年1月16日止，共215天，按每天5000元计算）；4.徐彬承担本案反诉费用。出具《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及《工程造价鉴定意见书》后，鸿泰公司将第2项诉讼请求的修复费用金额200万元变更为5020067.89元，事实和理由：2016年3月27日，鸿泰公司与徐彬签订了两份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》，约定由徐彬承接鸿泰公司天宏国际水晶玻璃灯配城项目的地面、路沿石、洗手间等装饰工程。但徐彬没有任何资质。承包合同约定，合同工期为签订合同之日起40天至50天完成整个工程，即必须在2016年5月17日前完工。涉案工程所在的土地为鸿泰公司向土地所在村委会租赁所得，鸿泰公司本计划在2016年6月份即开业，但是由于徐彬一直未能按期完工且偷工减料、质量奇差，导致鸿泰公司一直不能使用工程，而又必须向村委会缴纳租金，造成了鸿泰公司严重的经济损失。因不堪经济压力及为了减少损失，鸿泰公司无奈于2016年11月8日开业，并进行招租。同时，徐彬无资质承包鸿泰公司的天宏国际水晶玻璃灯配城项目，出现了严重的偷工减料的现象，贴地砖竟然没有用到水泥固定，地砖下面都是泥沙，因而出现空鼓，导致现在很多瓷砖都有裂缝，大部分的路沿石都出现了严重的沉降。而洗手间的工程，存在未做防水等严重的质量问题，根本不能使用。上述工程一直未通过验收。同时，因为上述质量问题，不仅导致鸿泰公司难以招租，导致了大量门市的空置；已经招租部分的门市，鸿泰公司还通过补偿费用、减免租金等方式补偿了质量问题给承租人带来的损失，这也给鸿泰公司造成了严重的经济损失。徐彬无资质承包鸿泰公司的天宏国际水晶玻璃灯配城项目造成该工程质量严重不符合国家标准和行业标准，鸿泰公司须另行聘请第三方进行修复。这属于徐彬无资质且未依法施工导致鸿泰公司的损失，依法聘请第三方修复的费用应由徐彬承担。针对鸿泰公司的反诉，徐彬辩称，一、徐彬已按约定时间完工，鸿泰公司以没有在2016年5月17日完工，要求徐彬赔偿损失没有依据。1、涉案的泥水工程，按合同约定的包干工程徐彬已依约定完成，但由于在施工过程中鸿泰公司有增加工程，所以徐彬在完成包干工程后继续对增加工程进行施工，并且双方对增加工程没有约定具体的完工时间；2、涉案的木工工程，按合同反映双方并没有对工期进行约定，因此不存在延迟完工的情况。3、鸿泰公司主张的损失没有提供任何的证据予以证实。4、若鸿泰公司因徐彬的行为导致损失，理应向徐彬主张赔偿，然而工程交付使用至今鸿泰公司从来没有向徐彬提出任何的主张，这显然不符合商业惯例及生活逻辑。根据上述，由于存在增加工程及部分工程没有约定工期的情况，双方对工程完成交付的时间没有明确的约定，况且，鸿泰公司也没有提供任何证据证明双方有约定工期或曾经敦促徐彬完工，因此，鸿泰公司向徐彬主张赔偿损失没有任何依据。二、关于工程质量问题。1、根据《住宅室内装饰装修管理办法》第九条的规定，徐彬承接涉案工程没有资质的要求。2、鸿泰公司主张的质量问题没有依据。涉案工程经鸿泰公司验收合格后才交付使用，若存在质量问题，按商业惯例鸿泰公司理应向徐彬提出，并进行修复，但涉案工程已交付鸿泰公司使用两年多，鸿泰公司从来没有向徐彬主张任何的工程质量问题，可见，其反诉所述与客观行为相矛盾，且缺乏事实依据。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，涉案工程鸿泰公司已实际使用，其主张依法应不予支持。综上，鸿泰公司的主张没有事实及法律依据，请驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月27日，发包方鸿泰公司与承包方徐彬签订一份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》，约定：鸿泰公司将位于古镇镇中兴大道北138号天宏国际水晶玻璃灯配城的装饰工程发包给徐彬，工程造价按实计算，承包方式按施工图纸及现场施工要求包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；工期为合同签订日起40天至50天内完成整个工程；承包单价厕所大便器安装及回填找平人费85元/个、卫生间安装门人工费60元/个、路缘石安装人工费（回填、倒混凝土另计）15元/米、贴地砖、贴瓷片53元/平方米，大便器、卫生间门材料费加收实进货价，以上报价不含税价；鸿泰公司于2016年9月付清工程总承包价及人工费，逾期支付的每月按工程总承包价及人工费的5%收取滞纳金作为利息及补偿。同日，鸿泰公司与徐彬还签订另一份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》，约定：鸿泰公司将位于古镇镇中兴大道北138号天宏国际水晶玻璃灯配城的装饰工程发包给徐彬，工程造价按实计算，承包方式按施工图纸及现场施工要求包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；承包单价约定硅酸板、龙骨、螺丝、小五金、包工包料、包人工费按56元/平方米计算，以上报价不含税价；鸿泰公司在本工程前期定于2016年4月至5月10000方为结算期，6月至7月内支付工程价70％为进度款20000余方；定于2016年8月至9月内支付徐彬所做本工程总承包价及人工费至95％；定于2016年10月付清工程总承包价及人工费，逾期支付的每月按工程总承包价及人工费的5%收滞纳金作为利息及补偿。上述两份合同均由鸿泰公司的负责人欧邦涛签名确认并加盖鸿泰公司的公章。上述合同签订后，徐彬开始进场施工，鸿泰公司也陆续支付了部分工程进度款。后双方因工程款结算、工程质量等问题发生争议。2018年6月5日，徐彬以鸿泰公司拖欠工程款为由向本院提起诉讼，主张前述诉求。立案后，2018年7月19日，鸿泰公司以工程存在逾期完工及质量问题为由提起反诉，主张前述反诉请求。诉讼中，徐彬确认其未取得涉案工程相应的施工资质，仅有劳务资质，其认为涉案工程是装修工程，法律没有明确规定装修工程需要具备相关的装修资质。徐彬主张涉案工程的工程款已经结算，其提交了一份《古镇天宏物流工地结算单》、一系列分项结算单（欧邦涛签名落款时间：2017年1月16日）、《手写协议》予以证明。《古镇天宏物流工地结算单》载明工程项目内容有：1.物流工地首层地板砖的总工程量20928.19㎡，工程总价1109194.07元；2.物流工地首层瓷片的总工程量1976075㎡，工程总价104767.75元；3.物流工地二层地面的总工程量14367.92㎡，工程总价761499.76元；4.楼梯步级的总工程量361.42㎡，工程总价23019.26元；5.物流工地瓷片（二、三层）的总工程量1237.75㎡，工程总价65600.75元；6.物流工地路沿石的总工程量3858㎡，工程总价57870元；7.卫生间砌砖、批沉池（一、二、三层）的总工程量620㎡，工程总价24600元；8.卫生间装大便器、回填（一、二、三层）的总工程量628㎡，工程总价94200元；9.物流工地装门、批门（一、二、三层）的总工程量496㎡，工程总价107110元；10.物流工地石粉加高（一、二层）的总工程量8819.73㎡，工程总价52918.38元；11.天宏工地夹板墙（一、二层）的总工程量21211.81㎡，工程总价1187861.36元；12.拆除夹墙和增加的总工程量924.26㎡，工程总价37411.56元；13.地脚线、天窗脚线的总工程量2661㎡，工程总价66525元；14.收缩缝夹板工程的总工程量436.6m×80/m，工程总价34928元；15.天宏工地零星时工的总工程量（65×300/m、7×100/m、杂工5100元）工程总价31100元；上述各项工程总价合计3758605.89元。徐彬主张上述《古镇天宏物流工地结算单》依据其提交的一系列分项结算单来汇总，并结合双方承包合同约定及《手写协议》约定的单价计算出工程总价合计3758605.89元。鸿泰公司则主张该结算单仅仅是确认了工程量，工程总价并未全部确认，有部分在分项结算单中由欧邦涛注明“看协议后再定”等，因存在工程质量问题，双方对有部分工程款并未结算。鸿泰公司确认上述结算单中的第1、2、3、4、5、6、10、13项工程项目的总工程量及工程总价（2241394.97元）；确认上述结算单中的第7、8、9、11、12、14、15项工程项目的总工程量，但对该部分工程项目的工程总价（1517210.92元）有异议。因双方对结算单中的第7、8、9、11、12、14、15项工程项目的工程总价存在争议。对此，徐彬向本院提出对结算单中的第7、8、9、11、12、14、15项工程项目进行工程造价鉴定的申请，鸿泰公司也表示同意鉴定。本院经审查予以准许，并按徐彬的申请依法启动鉴定程序。经摇珠选定，本院委托华联世纪工程咨询股份有限公司进行工程造价鉴定。徐彬向鉴定机构缴交了鉴定费20040元。2019年5月6日，华联世纪工程咨询股份有限公司作出华联[2019]建鉴字第16号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：（一）鉴于司法评估委托书上日期和案件有关资料上的日期，此案的计税模式采用营业税模式；（二）工程鉴定评估总造价为1712783.55元；（三）对于非直接工程费（如税金、安全文明施工费等）是否需要计取，由法院判定；（四）对于工程质量问题是否扣减，由法院判定。出具《工程造价鉴定意见书》后，本院组织双方当事人进行质证，徐彬对《工程造价鉴定意见书》予以确认，并将诉讼请求金额由1805605.89元变更为1863223.21元，计算依据为按照徐彬提供的《古镇天宏物流工地结算单》中，鸿泰公司没有异议的部分加上鉴定机构对异议部分作出的鉴定结论进行计算，总价为3816223.21元，扣减鸿泰公司已经支付的1953000元，得出1863223.21元。鸿泰公司对《工程造价鉴定意见书》有异议，其主张本案是基于确认的工程数量进行鉴定，但鉴定报告所列的工程数量与双方确认的工程量不一致，计价方式也与确认的工程量所应作的计价方式不同。鸿泰公司庭审中同意按《古镇天宏物流工地结算单》计算的单价计算出工程造价3758605.89元。关于工程款的支付情况。鸿泰公司主张其已支付工程款2550825元，具体付款情况如下：2016年7月29日，鸿泰公司向徐彬转账30万元，备注：徐彬地板砖工程款；鸿泰公司称当天还在佛山市欧阁装饰材料有限公司往来款上抵扣工程款20万元，合计支付工程款50万元；2016年9月5日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华转账168000元，备注：徐彬地板砖工程款；2016年9月8日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华现金支付12825元，赵华出具收款收据载明“今收到天宏工地河边商铺卫生间砌砖抹灰工程包工包料12825元”；2016年9月25日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华支付350000元，赵华出具收据载明“今收到天宏工地地砖装修款350000元”；2016年10月13日，鸿泰公司向徐彬支付20000元；2016年10月21日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华现金支付5000元，赵华出具收据载明“今收到天宏物流工地装修款5000元”；2016年11月30日，鸿泰公司向徐彬支付20000元；2016年12月1日，鸿泰公司向徐彬支付280000元；2017年1月3日，鸿泰公司以支票形式（票号63858305）向徐彬的施工人员付圭云支付80000元，支票存根显示收款人处有付圭云签名；2017年1月15日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华支付400000元；2017年1月18日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华支付400000元；2017年12月18日，鸿泰公司向徐彬支付15000元；2018年2月2日，鸿泰公司以支票形式向徐彬分别支付200000元（出票日期2018年10月30日，票号63870961）、100000元（出票日期2018年8月30日，票号63870960）；支票存根收款人处均有徐彬签名，附加信息显示地板砖工程。徐彬对以上付款情况质证称，对佛山市欧阁装饰材料有限公司往来款上抵扣工程款20万元不予确认，鸿泰公司并没有提供证据证明；对2016年9月8日的付款12825元及2016年10月21日的付款5000元三性均不确认，徐彬没有收到该两笔款项，也没有委托赵华收款，鸿泰公司应提供转帐凭证；对出票日期2016年12月30日，金额80000元的支票（NO:63858305）三性不确认，徐彬没有收到该笔款项，也未授权付圭云收取该款项，但其承认付圭云系其施工班组人员；确认已收到2018年2月2日以支票形式分别支付的200000元、100000元，但其主张该款不是支付工程款，而是用于购买涉案工程的材料款项，对其主张的该事实，徐彬未能提供证据证明。徐彬对其他的付款合计1953000元予以确认，其在第一次庭审时确认鸿泰公司已付工程款2250825元，在第二次庭审时却主张仅收到工程款1953000元。鸿泰公司在反诉中主张徐彬施工的工程存在偷工减料的现象，贴地砖竟然没有用到水泥固定，地砖下面都是泥沙，因而出现空鼓，导致现在很多瓷砖都有裂缝，大部分的路沿石都出现了严重的沉降。而洗手间的工程，存在未做防水等严重的质量问题，根本不能使用。对此，鸿泰公司向本院申请对涉案工程存在质量问题进行鉴定。经摇珠选定，本院委托深圳中交路桥工程检测有限公司进行工程质量鉴定。之后，鸿泰公司预交了工程质量鉴定费186912元。2019年3月11日，深圳中交路桥工程检测有限公司作出编号2019SZJLQ6237《工程质量鉴定报告》，载明鉴定意见：涉案的地砖及墙砖普遍存在空鼓现象，造成空鼓的主要原因是粘贴的水泥膏不饱满。地砖、墙砖空鼓不符合GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》中8.3.5条“满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝”的规定。鉴定机构做出了《工程质量鉴定报告》后，鸿泰公司要求本院委托鉴定机构对上述存在的质量问题进行修复的修复费用进行鉴定评估。本院委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司进行鉴定评估。鸿泰公司预交了鉴定费83900元。2019年7月18日，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司作出《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及《工程造价鉴定意见书》。其中《工程造价鉴定意见书》鉴定出工程造价为5020067.89元（包含增值税销项税额414501.02元）。徐彬对《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及《工程造价鉴定意见书》质证称，鉴定的项目只有部分是由徐彬进行施工，工程量应以双方在《古镇天宏物流工地结算单》中确认的为准；上述鉴定项目的综合单价不符合涉案工程的实际情况，涉案工程所有项目双方均约定单价，所有原料的选购，鸿泰公司均是按价选材，鉴定单价对徐彬明显不公平。该鉴定的修复工程的修复价格不合理，结算价才3758605.89元，而修复价格需要4605566.87元，修复价格比徐彬实际施工结算价还高，明显不符合市场的客观规律，也违反了公平、诚信原则。鸿泰公司则对《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及《工程造价鉴定意见书》没有异议，并将其反诉第二项诉讼请求中的修复费用金额200万元变更为5020067.89元。鸿泰公司在反诉中还主张徐彬施工工程存在逾期完工的违约行为，应当按《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》约定支付违约金。其提交了《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》予以证明。该责任书载明：一、所有隔墙20天完成；二、填土3天完成；三、铺地砖10天完成；四、垃圾24、25两天内清理完毕，若有不清，由鸿泰公司请人清理，费用由应清理垃圾方承担；五、以上完成时间全部自2016年5月25日起计算；六、若因其他工程耽误以上工期，以上工期完成时间将顺延（耽误时间需由鸿泰方签字确认）；七、若完不成，每延迟一天，鸿泰方罚款5000元。在该责任书下方鸿泰物业代表（签字）处空白，施工方（签字）处有赵华签名，落款日期2016年5月24日。徐彬对上述责任书关联性不确认，徐彬没有与鸿泰公司签订该协议，赵华也无权代表徐彬签订该协议，并且从证据上看仅反映赵华班组对其施工部分隔墙、填土、铺地砖与鸿泰公司约定完工时间，不代表其他班组的意思，该约定对其他包干工程及增加工程没有约束力，因此，该证据不能证明徐彬逾期完工。对于涉案工程的完工时间，徐彬主张所有工程在2016年7月已经完工，其向鸿泰公司提交了验收资料，但鸿泰公司没有答复；从徐彬提取的公证资料可看出鸿泰公司于2016年7月5日前已对外招商引资，项目商铺在2016年7月5日前已有商家开业经营，证明徐彬在2016年7月5日前已完成涉案工程并交付鸿泰公司使用。鸿泰公司则称没有收到验收资料，双方没有办理任何竣工验收手续；直至2016年11月8日也没有完工，有很多质量问题也没有进行整改；鸿泰公司为了减少损失才对外招租，并于2016年11月8日开业后将部分商铺交给承租人使用。本院认为，本案为建设工程合同中的装饰装修合同纠纷，徐彬与鸿泰公司签订的两份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内修饰承包合同》，涉及工程项目的建筑面积经双方确认的工程量属于超过2万平方米的大型商业室内装修装饰工程，应具备相应的装饰装修资质，现查明徐彬无相应装饰装修施工资质，依法不具有实施本案装饰装修之民事行为能力，双方由之形成的装饰装修合同关系应属无效。鸿泰公司主张该两份合同无效，于法有据，本院予以采纳。但上述涉案合同无效并不影响双方参照合同约定结算工程款。本诉的争议焦点在于鸿泰公司欠付的工程款数额是多少。对此，本院分析如下：徐彬主张按其提交的双方已经结算的《古镇天宏物流工地结算单》，载明的工程总价为3758605.89元。但鸿泰公司对部分工程项目存在争议。双方共同确认的工程项目的工程总价为2241394.97元，存在争议的工程项目的工程总价为1517210.92元。徐彬对存在争议的工程项目按双方确认的工程量向本院申请工程造价鉴定，鉴定结论意见为：（一）鉴于司法评估委托书上日期和案件有关资料上的日期，此案的计税模式采用营业税模式；（二）工程鉴定评估总造价为1712783.55元；（三）对于非直接工程费（如税金、安全文明施工费等）是否需要计取，由法院判定；（四）对于工程质量问题是否扣减，由法院判定。从该鉴定结论意见来看，工程总价比《古镇天宏物流工地结算单》中争议的工程项目的工程总价1517210.92元还要高。出具鉴定意见书后，鸿泰公司同意按《古镇天宏物流工地结算单》载明的工程总价为3758605.89元进行结算工程款。而徐彬则按鉴定意见书进行调高诉求工程款至总价为3816223.21元。本院认为，司法鉴定的意义和目的在于双方当事人对案件事实存在争议的情形下由双方当事人共同指定或法院选定有资质的鉴定机构对鉴定内容进行鉴定，以查明案件争议事实。现徐彬在本案中主张双方已经结算工程款，并提交了一份《古镇天宏物流工地结算单》、一系列分项结算单、《手写协议》予以证明本案的工程总造价为3758605.89元。此主张系其真实意思表示，亦系其主张的约定客观事实，只是在被对方鸿泰公司否认的情况下才作出工程造价鉴定的申请，现鉴定意见书证实徐彬主张的约定工程总价并未超出鉴定结论意见。因此，在鸿泰公司同意按《古镇天宏物流工地结算单》载明的工程总价为3758605.89元进行结算工程款的情况下，已经符合徐彬在提起本案诉讼时的预期利益，亦符合其所主张的客观实际及约定事实，故本院不再依据鉴定意见书查明案件争议事实，仅依据双方共同确认的事实即可，故本院认定本案的工程总价为3758605.89元。在认定本案的工程总价后，需要查明鸿泰公司已付工程款的数额。鸿泰公司主张已付工程款2550825元。而徐彬在关于收到多少工程款的问题上，作出的陈述前后不一致。其在起诉状中的内容及第一次庭审时均自认已经收到工程款为2250825元。但当鸿泰公司提交付款情况作为证据时，其反悔陈述仅收到工程款1953000元。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，徐彬起诉的时间是2018年6月5日，而此时鸿泰公司于2018年2月2日以支票形式向徐彬分别支付200000元（出票日期2018年10月30日，票号63870961）、100000元（出票日期2018年8月30日，票号63870960），该两张支票尚未到支付时间。如徐彬在起诉时尚未计算该两张支票在内，金额恰好为2250825元，存在一定的合理性，也与其在诉状中及庭审中自认的事实相互印证。但当鸿泰公司提交付款情况时，徐彬发现鸿泰公司有一笔在佛山市欧阁装饰材料有限公司往来款上抵扣工程款20万元的款项没有支付凭证就否认该20万元的存在；同时对其下属工人赵华签署的收据（2016年9月8日的付款12825元及2016年10月21日的付款5000元）及下属工人付圭云签署的支票（金额80000元）不予确认；还有对上述两张支票合计30万元的款项也予以否认，在第三次庭审时才确认收到款项，但其认为该款系用于购买涉案工程的材料款项，并非工程款，对此并未能提供证据证明；徐彬进而作出反悔的陈述。徐彬此行为有违背诚实信用原则，鸿泰公司提供的证据恰好印证了徐彬自认的事实，徐彬对其反悔的事实并没有相反证据足以推翻。故本院对徐彬承认的对己方不利的事实予以确认，加上之后到期进账的支票合计30万元，已付工程款为2550825元，与鸿泰公司的主张相互吻合，故本院对鸿泰公司的主张予以采信。综上，鸿泰公司已付工程款的数额为2550825元。扣减已付的工程款，鸿泰公司仍拖欠工程款数额为1207780.89元（3758605.89元－2550825元）。徐彬主张工程款超出该部分的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于滞纳金的请求，徐彬主张合同约定每月按5％收取滞纳金作为利息及补偿，其调整为按每月2％计算。本院认为，上述已认定涉案合同无效，关于滞纳金的约定也无效。徐彬主张滞纳金按每月2％计算，缺乏依据，本院不予支持。但鸿泰公司逾期付款确实给徐彬造成资金的利息损失，本院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月1日起计算至清偿之日止。关于鸿泰公司的反诉诉讼请求。其一，关于鸿泰公司主张徐彬向其支付逾期完工的违约金1075000元及赔偿损失的请求。鸿泰公司主张逾期完工的违约金及损失的事实依据是赵华出具的《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》。本院认为，《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》由赵华以其名义出具，虽然鸿泰公司主张赵华系徐彬施工工程的班组人员，徐彬也不予否认。但该责任书内容属于有关履行期限、违约责任等实质性合同内容，该内容要作出实质性变更及约定的，应经双方当事人确认，除非有明确的授权行为。现鸿泰公司未提交徐彬的授权委托书或存在代理的行为的证据，徐彬对鸿泰公司主张赵华在责任书中的代理行为亦不认可，故赵华单方出具的《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》对徐彬依法不产生法律效力。另外，涉案工程存在增项，也存在除《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》约定的工程项目之外的其他工程项目，亦可能会对工期造成影响，而鸿泰公司亦未依据合同约定的期限支付工程款。综上，鸿泰公司要求徐彬赔偿逾期完工的违约金及赔偿损失，依据不足，本院不予支持。其二，关于鸿泰公司主张徐彬向其赔偿损失及赔偿修复工程的修复费用的请求。该项请求的事实依据是鸿泰公司主张涉案工程出现质量问题。鸿泰公司对涉案工程的质量问题向本院提出了工程质量鉴定，并依工程质量鉴定结果向本院提出了修复费用的评估。本院依鸿泰公司申请分别作出了《工程质量鉴定报告》、《装饰装修工程质量缺陷修复方案》、《工程造价鉴定意见书》。但徐彬对上述鉴定评估不予认可，其主张涉案工程从交付使用至提起本案诉讼前，鸿泰公司从未向其主张过修复问题，在起诉前，也仍然支付工程款；若涉案工程存在质量问题，为何鸿泰公司不向徐彬主张，反而还一直向徐彬支付工程款。对上述双方争议的焦点，本院分析如下：从徐彬提取的公证资料证据内容看，鸿泰公司的微信公众号发布信息显示涉案工程相关商铺于2016年11月8日开业，表明涉案工程已投入使用。因双方均无证据证明涉案工程已办理竣工验收手续，如未经竣工验收，投入使用后发生工程存在质量问题按工程质量保修的相关规定处理，即应承担工程质量瑕疵担保责任。从庭审查明事实来看，鸿泰公司并没有证据证明其在实际使用后向徐彬对质量问题提出过异议并尽到通知徐彬返修的义务。根据我国《合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，以及该法第一百一十二条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，从合同严守原则及合同目的解释看，最大限度促进合同全面履行是合同之诉裁判的基本规则（诚如合同一方违约，相对守约方只有在对方的违约行为构成根本违约时，才可诉请判令解除合同）。作为非金钱给付的合同义务，义务人一方存在瑕疵履行的违约行为，双方又未解除合同，且合同又可继续履行或可采取补救措施的情况下，其违约责任的承担应遵循递进顺位关系，此时作为合同全面履行外延范畴的继续履行、采取补救措施应为第一顺位的违约责任承担形式，赔偿损失应为第二顺位的违约责任承担形式，即在履行义务或者采取补救措施后，还有损失的，应当赔偿损失。只有在合同不可能继续履行和不可能采取补救措施的情况下，才可直接就瑕疵履行的整体主张赔偿损失。而且，鸿泰公司作为发包人在发现工程质量瑕疵问题后，亦应当先履行通知程序，根据双方承包合同中保修条款的约定或在法定的保修期限内要求徐彬承担保修责任，只有在徐彬拒绝修复或修复不能等的情况下，鸿泰公司才能主张损害赔偿。本案中，鸿泰公司没有举证证明其已履行了要求徐彬对相关工程质量瑕疵进行修复的通知义务，徐彬存在不能按约定履行维修义务或明确拒绝履行维修义务的情形，而且鸿泰公司也未举证证明有正当理由拒绝徐彬进行修复。因此，依违约责任的履行顺位，鸿泰公司不能直接根据鉴定得出的修复造价而主张徐彬予以直接赔偿修复费用。在本案诉讼中，鸿泰公司亦未主张徐彬承担保修责任而徐彬明确拒绝履行返修义务。综上所述，鸿泰公司径行直接依据鉴定得出的修复造价而要求徐彬予以赔偿修复费用及损失，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：一、被告中山市鸿泰物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内向原告徐彬支付工程款1207780.89元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月1日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告徐彬的其他诉讼请求；三、驳回被告中山市鸿泰物业管理有限公司的所有反诉诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25440元，财产保全费5000元，合计30440元（原告徐彬已预交），由原告徐彬负担10790元，被告中山市鸿泰物业管理有限公司负担19650元（该款原告徐彬已预交，由被告中山市鸿泰物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内迳付原告徐彬）。反诉案件受理费38118元，由被告中山市鸿泰物业管理有限公司负担（该款其已预交）；工程造价鉴定费20040元，由被告中山市鸿泰物业管理有限公司负担（原告徐彬已垫付，由被告中山市鸿泰物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内迳付原告徐彬）；工程质量鉴定费186912元，由原告徐彬负担93456元（该款被告中山市鸿泰物业管理有限公司已垫付，由原告徐彬于本判决生效之日起七日内迳付被告中山市鸿泰物业管理有限公司），由被告中山市鸿泰物业管理有限公司负担93456元；修复费用鉴定费83900元，由被告中山市鸿泰物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长 黎 妙审判员 何文璋审判员 姚红波二〇一九年十一月八日书记员 石光灵