山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6667号 上诉人(原审被告)：临沂市公共交通集团有限公司，住所地临沂市兰山区红旗路68号。 法定代表人：谢磊，董事长。 委托诉讼代理人:申智平，山东宇澄律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:孟振，男，1982年4月16日生，汉族，住山东省枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：李瑞明，山东理永律师事务所律师。 上诉人临沂市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）因与上诉人孟振劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初字第4809号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人公交公司的委托诉讼代理人申智平、上诉人孟振的委托诉讼代理人李瑞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公交公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由孟振负担。事实与理由：一审认定公交公司支付孟振拖欠的病假工资和经济补偿金计算错误。一审法院认定2018年8月后公交公司给孟振发放了1745.2元工资，但判项中判决公交公司支付给孟振2018年8月后的病假工资8684元，未对已发放的数额进行扣减。如果一审法院认定双方劳动关系存续至2018年11月，其计算孟振的平均工资数额应当从2018年11月前推12个月进行计算。且公交公司认为孟振于2018年7月后存在恶意不履行劳动合同，自行旷工离职，也没有履行病假手续，公交公司也不需要支付病假工资和支付经济补偿金。本案劳动仲裁裁决为终局裁决，公交公司在裁决后也曾向中院申请撤销，由于孟振不服裁决书进行了起诉，裁决整体并未生效，一审法院应当对双方争议进行综合审查，对于公交公司的抗辩进行采纳，一审法院认定孟振已休年休假，但依据公交公司并未提起诉讼视为对裁决中年休假工资的认可从而判决支付属于适用法律错误。请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。 孟振答辩称，一、公交公司未提供证据证实2018年8月给孟振发放了1745.2元工资。二、平均工资的计算应当从最后发放的12次正常工作月份的工资相加后取平均值，公交公司主张的计算方式不合理。三、公交公司在仲裁开庭时自认“七月份申请人请探亲假一个月，8-10月份一直处于病假休假期间”，且孟振一审提交的证据等能够证明孟振所有的请假均经公交公司同意，属于合法休假。四、孟振提交的银行交易明细能够证实公交公司拖欠病假工资的事实。五、孟振离职的原因系公交公司拖欠工资，根据劳动合同法的规定，可以主张支付经济补偿金。 孟振上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.改判公交公司支付孟振探亲假工资4135元；3.改判公交公司支付孟振工作日延时加班费70039元；4.维持一审判决第一项至第四项；5.诉讼费由公交公司负担。事实和理由：一、一审法院没有支持上诉人的探亲假工资错误。1、孟振一审提交的临劳人仲裁字【2019】第84号仲裁裁决书第2页被申请人辩称部分自认“七月份申请人请探亲假一个月”。2、二审判决书第5页认定孟振2018年7月休事假错误。这与一审判决书第3页认定的公交公司2018年7月支付工资144.4元的事实相互矛盾。因为根据法律规定，请事假用人单位无需支付工资。3、孟振在2018年7月1日-7月30日休探亲假是经过公交公司批准的，批假手续都在公交公司处保存，并且公交公司支付了孟振7月休探亲假期间的工资144.4元，只是没有按法定标准足额支付。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于2018年7月孟振请的是事假，还是探亲假，请假审批手续都在公交公司处保存，公交公司拒不提供的，应当承担不利后果。4、《国务院关于公布(国务院关于职工探亲假待遇的规定〉的通知》第二条规定“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇”，第三条规定职工探亲假期：(一)职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间，另外，根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。5、公交公司为国有企业，孟振在公交公司处工作满一年，依照国务院关于职工探亲假待遇的规定第2条规定，孟振可以享受30天探亲假待遇。6、孟振一审提交的公交公司印发的临沂公交《员工手册》第29页第6项规定，与配偶或父母不住在一起(临沂市以外)，又不能在公休节假日团聚的，职工探望配偶的每年可享受探亲假一次，假期30天。7、一审判决书第4页认为孟振的配偶居住在枣庄，与工作地临沂距离较近且交通便利，可以利用公休假日团聚。但是，公交公司没有按照国家法定假节日让孟振休假，否则也不会批准孟振2018年7月休探亲假一个月。枣庄和临沂是两个地级市，孟振平时每天都加班，也不能在平时回家。《员工手册》也规定只要是临沂市外就可享受探亲假待遇，公交公司没有提供证据证明孟振在公休日已经休假和配偶团聚，一审认定孟振公休日和配偶团聚没有事实根据。8、根据《国务院关于公布(国务院关于职工探亲假待遇的规定〉的通知》第五条，职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。经计算孟振2018年6月前12个月正常工作月份的平均工资为4135元，因此公交公司应支付2018年7月份工资4135元。二、一审法院不支持孟振工作日延时加班费的诉求错误。1、一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定驳回孟振加班费的主张属断章取义地适用法律错误。第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审中孟振提交的司机卡为原件，并非一审判决书第3页所述的“复印件”，该卡正面记载了孟振的个人信息，反面记载了使用须知：1、本卡可用于驾驶员本人智能调度签点、IC卡机上下班、车辆维修登记等。2、收车时驾驶员必须在IC卡机上刷卡下班，如未操作造成IC卡票款账目混乱，应由本人承担相应后果…由此可见……，孟振必须通过该卡刷卡上下班，IC卡机由公交公司掌握，根据第九条的规定用人单位不提供的，由用人单位承担责任。2、公交公司主张实行不定时工作制，但没有提供证据证明。即使劳动合同约定了不定时工作制，但实际履行中没有执行，加班情况应以实际工作时长为准。3、孟振加班详情如下：(1)2016.3.10-2016.12.26一共291天，减去89天休息日和节假日，工作日为202天，孟振在此期间开4路公交车。4路公交车运营时间为每天6点发车，22点车到终点，共运行16小时。根据公交公司安排，孟振第一天开12小时，第二天开16个小时，交替循环。因此，孟振在开4路车期间，一半时间加班4小时，一半时间加班8小时。加班时长计算方式：202天=2×4小时+202天：2×8小时=1212小时，按照每天工作8小时换算为151.5天。此期间工作延时的加班费为151.5天×190元/天×1.5倍=43178元。(2)2016.12.27-2018.6.30共551天，减去174天休息日和节假日，工作日为377天，孟振在此期间开BRT线路。每天工作10小时，其中加班2小时。加班时长计算方式：377天×2小时=754小时，按照每天工作8小时换算为94.25天。此期间工作延时的加班费为94.25天×190元/天×1.5倍=26861元。(3)综上，孟振开4路公交和BRT期间延时加班工资为43178元+26861元=70039元4、孟振一审提交的司机卡记录了孟振工作期间每一天的工作时长，公交公司只要提供IC卡考勤机完全可以查证核实，公交公司为逃避法律责任不敢提交考勤机，也不提交实行不定时工作制的证据，其做法完全丧失了作为国有企业的担当。 公交公司答辩称，一审判决关于对探亲假工资、加班费的认定正确，其他意见与上诉意见相同。 孟振向一审法院起诉请求：1.解除原、公交公司之间劳动关系；2.支付拖欠的探亲假工资4135元；3.支付拖欠的带薪年休假950元；4.支付拖欠的病假工资8684元；5.支付工作日延时加班费70039元；6.支付经济补偿金12405元。 一审法院认定事实：2016年3月9日，孟振到公交公司工作，从事公交驾驶员，月工资4135元。孟振在公交公司处提供正常劳动到2018年6月。2018年7月1日至7月30日，孟振请假，未向公交公司提供劳动；2018年8月1日至5日,孟振休年休假；2018年8月6日至2018年11月9日休病假；2018年7月至2018年10月期间，公交公司分别发放孟振工资144.4元、706.4元、894.4元、144.4元。后双方发生争议，孟振申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求公交公司向其支付各项应得收入，该委于2019年2月19日作出临劳人仲裁字[2019]第84号裁决书，裁决一、公交公司与孟振解除劳动关系；二、公交公司支付孟振病假工资差额6938.3元；三、公交公司支付孟振解除劳动关系经济补偿金12405元；四、公交公司支付孟振带薪年休假期间的工资950元；五、驳回孟振的其他申请请求。孟振不服该裁决，于法定期限内起诉至一审法院。庭审中，孟振提交了身份证复印件、公交公司工商登记信息、兰劳人仲裁字[2019]第004号裁决书、收款收据、银行交易明细、送达证明，公交公司对于上述证据的真实性均无异议，一审法院对上述证据予以采信。对于当事人双方有争议的事实，一审法院认定事实如下：1、孟振提交了司机卡复印件，用于证明考勤、加班记录，并称考勤表属于公交公司掌握的证据，公交公司有义务提供；公交公司对该组证据的真实性无异议，质证称该卡并非考勤卡，卡上明确载明是用于驾驶员本人智能调度、车辆维修登记，其作用是记录该车当班驾驶员名称，而并非考勤所需卡片，公交公司一直沿用手工考勤，该卡的设置目的在于辨别其身份，因公交公司施行的是一位驾驶员配多台车辆，以便于统计个人票款账目；一审法院认为该证据无法证明孟振加班的主张，对该证据不予采信。2、孟振提交了员工手册、户口本、结婚证、居委证明，证明公交公司关于探亲假的休假制度以及配偶居住在异地；公交公司质证称孟振的配偶居住在枣庄，枣庄距孟振的工作地点仅有2小时的车程，孟振完全可以利用调休的时间回家探亲，不能仅仅因居住异地就享受探亲假工资。一审法院对上述证据的真实性予以采信。 一审法院认为，孟振2016年3月进入公交公司工作，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期为3个月，医疗期内停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资，故孟振要求公交公司支付2018年8月至2018年10月期间病假工资差额的请求，予以支持，病假工资差额为4135元×3×70%=8684元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，故孟振要求与公交公司解除劳动合同并支付经济补偿金的请求，予以支持。孟振自2016年3月起工作至2018年11月，共3年，经济补偿金为4135元×3=12405元。孟振已于2018年8月1日至8月5日休年休假，且带薪年休假工资适用一年的仲裁时效，仲裁委裁决公交公司支付孟振950元带薪年休假工资，公交公司未提起诉讼视为认可该项仲裁结果，对该项予以确认。《员工手册》第六条规定：员工结婚后，夫妻分居两地，又不在公休假日团聚的，职工探望配偶的每年可享受探亲假一次，假期30天。孟振依照此条款主张探亲假，因孟振配偶居住在山东枣庄，与工作地山东临沂距离较近且交通便利，可以利用公休假日团聚，对孟振此项诉求不予支持。2018年7月，孟振休事假，未向公交公司提供劳动，要求公交公司支付工资的请求，缺乏事实依据，不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孟振要求公交公司支付延长工作时间加班费，但孟振提供的证据无法证明其主张，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，参照《国务院关于职工探亲待遇的规定》、《职工带薪年休假条例》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，判决：一、解除孟振、公交公司之间劳动关系；二、公交公司向孟振支付拖欠的病假工资8684元；三、公交公司向孟振支付经济补偿金12405元；四、公交公司向孟振支付带薪年休假期间的工资950元；五、驳回孟振的其他诉讼请求。上述二至四项，均应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由公交公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，结合双方上诉人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.一审判决的病假工资数额是否正确；2.一审判决对于带薪年休假工资的认定是否正确；3.公交公司应否支付孟振解除劳动关系经济补偿金；4.公交公司应否支付孟振探亲假工资4135元；5.公交公司应否支付孟振工作日延时加班费。 关于病假工资数额的问题：公交公司称其已于2018年8月后向孟振发放了1745.2元的工资，但孟振提交的银行卡交易明细中并未显示该项工资发放记录，且公交公司并未提交相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。一审判决对于病假工资的判决正确。 关于带薪年休假工资的问题：《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，孟振于2016年3月进入公交公司工作，至其向临沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时不满10年，每年应享受5天的带薪年休假。2018年8月1日至5日，孟振已休年休假，公交公司无需再支付其未休带薪年休假工资950元。 另，因临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出的涉案仲裁裁决书为终局裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条的规定，如孟振对该终局裁决不服，可于法定期限内向人民法院提起诉讼，如公交公司对该终局裁决不服，可于法定期限内向该仲裁委所在地的中级人民法院申请撤销。一审判决在认定带薪年休假工资问题时，以公交公司未提起诉讼视为认可该仲裁裁决结果为由，径行判决公交公司支付孟振带薪年休假工资950元，属于适用法律错误，应予纠正。 关于解除劳动关系经济补偿金问题：因公交公司存在未足额支付孟振病假工资等情形，孟振申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会要求解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，公交公司应当支付孟振解除劳动关系经济补偿金。因2018年7月至10月期间，孟振分别处于请假、年休假、病假状态，其工资亦发放并非常时状态，因此，一审法院自2018年6月前12个月的工资标准认定孟振离职前12个月平均工资为4135元正确。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，一审法院判决公交公司支付孟振经济补偿金12405元，于法有据。 关于探亲假工资的问题：《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条规定：“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；……”孟振的配偶居住在山东省枣庄市，与临沂市距离较近，不属于上述规定的“不能在公休节假日团聚”的情形，因此一审法院对孟振主张的探亲假工资不予支持，于法有据。 关于工作日延时加班费问题：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孟振主张工作日延时加班费，并列明了加班详情，但其提交的司机卡并不能证实其加班事实的存在，也不能证实公交公司掌握其加班事实的证据而拒不提供。据此，一审法院不支持其加班费的主张正确。孟振可待有充分证据后另行主张。 综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初字第4809号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初字第4809号民事判决第四项、第五项； 三、驳回孟振的其他诉讼请求。 上述涉及金钱支付项，均应于本判决生效后十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元,二审案件受理费10元，均由上诉人临沂市公共交通集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十一月十一日 书记员 陈 君