宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初4868号原告（反诉被告）：中铁二十三局集团第二工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区站前大街270号。法定代表人：王利民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜桦杨，女，该公司员工。委托诉讼代理人：谢天，男，该公司员工。被告（反诉原告）：四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南二段17号盛隆大厦9楼。法定代表人：唐本东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丽莎，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张金卫，上海建纬（成都）律师事务所律师。原告中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二公司）与被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司（以下简称上辰德鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用简易程序，2019年4月28日被告上辰德鑫公司提出反诉，本院经审查发现本案案情复杂不宜适用简易程序，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告中铁二公司的委托诉讼代理人谢天、杜桦杨、被告上辰德鑫公司的委托诉讼代理人刘丽莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁二公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告签订的劳务承包合同；2.判令被告返还原告超付款项591911.18元；3.本案诉讼费由被告承担。后增加诉讼请求为判令被告在原告缴纳300万元保证金后三日内撤出施工现场。事实及理由：2017年8月14日原、被告签订《劳务承包合同》，约定施工内容为银川市公共实训基地建设项目若干工程，合同总价为17397883元（不含税），期限自2017年8月1日至本工程施工任务结束，并约定工程主体封顶且砌筑全部完成及预埋管件等施工完成后，原告拨付被告合同总价的50%，工程完工后拨付至总价的70%。现工程尚未完工，被告完成主体施工后停工，截止2018年12月底原、被告双方共同认定工程计价为12084993元（不含税）。根据合同约定及被告完成的工程进度，原告应付被告总价50%的工程款即870万元，但自2018年11月以来，被告以各种理由要求原告加拨工程款，同时大量拖欠农民工工资，导致农民工闹事、上访，原告为此代被告垫付农民工工资，截止2019年1月31日原告已付被告工程款12676904.18元（不含税），付款比例已达总价73%，但被告始终坚持要求增加合同金额并加拨工程款，否则不复工，原告就此事在向被告交涉时，发现被告将其承包的分项工程违法转包给个人，原告要求被告返还超付款项并撤离施工场地，被告予以拒绝，导致原告无法进行后续工作，给原告造成巨大经济损失，现原告诉至法院，望判如诉请。上辰德鑫公司辩称，原、被告均系有建筑施工资质的建筑施工企业，被告无劳务资质，不能承接劳务作业。原告作为建筑施工企业，将其承接项目以劳务分包名义非法转包给没有劳务资质的被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，双方签订的《劳务承包合同》依法无效；原、被告签订的《劳务承包合同》，与中标通知书的施工范围不一致，中标通知书的施工范围仅为土建和安装工程，但原告在《劳务承包合同》中擅自增加了装饰装修工程，而且还包含了大型机械等租赁费用，根据相关规定，原告构成违法转包的同时还构成违法分包，双方签订的《劳务承包合同》自始无效。原告向被告支付工程款的依据为计量表,但计量表并非双方确定的工程量，根据合同约定最终结算以甲方按规定组织现场验收合格并经甲方项目经理及相关部门负责人联合会签的工作量和附表中的劳务承包单价为计算依据，如果需要确定被告已完工程量，必须通过原告组织现场验收并经联合会签，与被告进行确认后才能确定工程量。至于被告撤出施工现场，应该在法院作出生效判决后才能撤离。上辰德鑫公司向本院提出反诉请求：1.确认原、被告签订的合同无效；2.判令原告支付被告工程款5712505.20元；3.原告退还被告履约保证金174万元；4.本案诉讼费由原告承担。事实及理由：2017年8月6日原告向被告邀标参与原告承建的“银川市公共实训基地房屋建筑、安装工程一标段”项目的劳务工作，邀标文件明确施工范围为银川公共实训基地建设项目一标段图纸范围内的房屋建筑和安装工程。2017年8月9日被告递交投标文件，8月10日被告收到中标通知书，中标价格与投标价格一致，8月14日被告进场施工，8月25日被告向原告交纳履约保证金174万元，2017年11月底原、被告签订《劳务承包合同》，施工范围为银川公共实训基地建设项目一标段图纸范围内房屋建筑工程、装饰装修、安装工程。被告在施工过程中发现银川市人工费的市场价格远高于原告招标控制价，被告实际已完工程量产值为18389409.20元，期间宁夏调整了人工费、材料费价格，被告多次向原告提交书面报告，要求原告支付差额费用，但原告既不回复也不支付相应款项，现被告依法提出反诉，望判如诉请。中铁二公司辩称，原、被告签订的《劳务承包合同》，是双方真实意思的表示，合法有效；截至2018年12月底，原、被告双方共同认定的工程验工计价金额为1208万元，原告已付被告1267万元，超付59万元；履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行中违反合同规定或违约，以此弥补给发包人造成的经济损失，履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同约定，只有承包人履行完自己的义务，发包人才能将该款返还承包人，本案中被告的行为已明示其不再继续履行合同，施工现场一直处于停工状态，已不可能按时交工，给原告造成不可估量的损失，原告不认可应退还被告174万元履约保证金。综上，被告的反诉不能成立，法院应驳回。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中铁二公司、上辰德鑫公司均系具有建筑施工资质的建筑施工企业。2017年7月3日银川市工程项目代理建设局（以下简称银川代建局）与中铁二公司签订《建设工程施工合同》，约定银川代建局将“银川公共实训基地建设项目-实训楼（一）、连廊、实训楼（二）、实训车间（一）、实训车间（二）、学生宿舍楼一、学生宿舍楼二、看台、餐厅、室外配套工程”发包给中铁二公司承建，工程内容为“银川公共实训基地建设项目-实训楼（一）、连廊、实训楼（二）、实训车间（一）、实训车间（二）、学生宿舍楼一、学生宿舍楼二、看台、餐厅、室外配套工程所涵盖的所有建设内容。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）”，工程承包范围为“施工设计图纸、工程量清单、设计变更等全部工程内容”，计划开、竣工日期为2017年7月3日至2018年12月31日，签约合同价为189497199元，中铁二公司承诺按照法律规定及合同约定完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包；该合同第二部分通用合同条款中“3.5.1分包的一般约定”为“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程”。双方还对其他事项进行了约定。2017年8月1日中铁二公司对其承建的“银川公共实训基地建设项目”进行招标，其发出的招标文件“中铁二十三局集团第二工程有限公司银川公共实训基地建设项目房屋建筑、安装工程一、二标段劳务招标文件”分为六章，其中第一章“投标人须知”中“⑴前附表”载明“招标范围”为“银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、安装工程一、二标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防、室外配套、甲供材料、甲供设备、以外的所有工程，但包含至室外出户第一个井（采暖井、给水井、排水井、电力井）、室外散水、台阶、坡道、安装工程（含给排水、暖通、电气）、预应力、钢筋接头、土方回填、室内防水、飘窗防水、地下防水、钢结构预埋、单个钢雨篷、单个钢梯、甲供材料设备安装等工程（其中含与其他专业分包的配合费）。（甲供材料见附件一）”；“工程概况”为“本项目为银川公共实训基地建设项目工程，工程地点位于宁夏银川市滨河新区。工程总建筑面积50110.94㎡，结构类型为框架结构，抗震设防烈度为八度。其中Ⅰ标段房屋建筑面积33265.55㎡：实训楼一、实训楼二每个单体建筑面积为8379.2㎡，建筑层数为地上五层（局部四层），建筑高度20.75ｍ；实训车间一、实训车间二每个单体建筑面积为8127㎡，建筑层数为地上二层，建筑高度12.52ｍ；门房建筑面积32.1，建筑层数地上一层，建筑高度5.35ｍ；消防泵房及水池房屋建筑面积128.05㎡，水池600m?，地下一层，建筑高度5.15ｍ；连廊建筑面积93㎡；Ⅱ标段…”；“分包方式”为“劳务单价承包，禁止转包、分包”；“验工计价（计量支付）”为“本工程无开工预付款，在业主资金到位的情况下，主体封顶且砌筑全部完成以及预埋管件等施工完成拨付至合同金额总价的50%；投标方所施工的工程完工后拨付至合同金额总价的70%；工程竣工：业主竣工验收（包括其他专业工程全部竣工）后拨付至合同金额总价的80%；结算后拨付至合同金额总价的95%；剩余5%作为质保金。投标人有资金垫付能力，要能承受业主资金不到位带来的压力。如果业主资金不到位，招标方对投标方的付款顺延至业主对招标方付款后，由此造成的损失招标方不承担，投标方同意不再额外主张要求其他费用”；“工期要求”为“2017年8月1日-2018年11月30日投标方所施工内容全部完工。以上工期为计划工期，标段开工时间以招标人通知进场的开工时间为准，竣工时间必须服从招标人统筹安排”；“招标控制价”为“本次招标控制价为单价控制，详见《劳务招标标段划分及工程量清单表》”；“报价要求”为“详见劳务招标标段划分及工程量清单表、劳务招标标段划分及工程量清单说明及劳务招标评审表”。《劳务招标标段划分及工程量清单表》载明一标段工程项目为实训楼一、实训楼二、实训车间一、实训车间二、门房、消防水池及泵房、连廊共计7项，建筑面积共计33265.55㎡，其中土建工程单价500元/㎡，安装工程单价33元/㎡，综合单价533元/㎡，合计17730538元（不含税）；工作内容及费用组成为银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、安装工程一标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防、室外配套、甲供材料、甲供设备以外的所有工程，但包含至室外出户第一个井（采暖井、给水井、排水井、电力井）、室外散水、台阶、坡道、安装工程（含给排水、暖通、电气）、预应力、钢筋接头、土方回填、室内防水、飘窗防水、地下防水、钢结构预埋、单个钢雨篷、单个钢梯、甲供材料设备安装等工程（其中含与其他专业分包的配合费），（甲供材料见附件一）。招标文件还载明了其他事项。上辰德鑫公司对一标段工程以17397883元（不含税）报价进行投标，其中建筑面积33265.55㎡，土建工程491元/㎡，安装工程32元/㎡，综合单价523元/㎡，合计17397883元。2017年8月10日中铁二公司向上辰德鑫公司发出《中标通知书》，通知上辰德鑫公司中标，并要求上辰德鑫公司于2017年8月14日前交纳报价总额10%的现金履约保证金后签订《劳务承包合同》。2017年8月14日中铁二公司（甲方）与上辰德鑫公司（乙方）签订《劳务承包合同》，约定中铁二公司将银川市公共实训基地房屋建筑、装饰装修、安装工程一标段由上辰德鑫公司承包，承包范围为房屋建筑面积33265.55㎡，实训楼一、实训楼二每个单体建筑面积为8379.2㎡，建筑层数为地上五层（局部四层），建筑高度20.75ｍ；实训车间一、实训车间二每个单体建筑面积为8127㎡，建筑层数为地上二层，建筑高度12.52ｍ；门房建筑面积32.1㎡，建筑层数地上一层，建筑高度5.35ｍ；消防泵房及水池房屋建筑面积128.05㎡，水池600m?，地下一层，建筑高度5.15ｍ；连廊建筑面积93㎡（该承包范围为暂定范围，在施工过程中基于总体施工组织的协调以及工期的考虑，甲方有权对乙方的承包范围进行合理的调整，该调整不影响其它合同条款的实施）；主要施工内容为银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、装饰装修工程、给排水、采暖、燃气工程、电气设备安装工程（不含弱电工程）、机械设备安装工程、通风空调工程等一标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防以外的所有工程，但包含至室外出户第一个井（采暖井、给水井、排水井、电力井）、室外散水、台阶、坡道、预应力、钢筋接头、土方回填、室内防水、飘窗防水、地下防水、钢结构预埋、单个钢雨篷、单个钢梯、甲供材料设备的安装等工程（其中含与其他专业分包的配合费），详见附表一《劳务工作量、价格清单》；开始工作日期为2017年8月1日，结束工作日期为2018年11月30日，以上工期为计划工期，开工时间以甲方通知进场的开工时间为准，竣工时间必须服从甲方统筹安排；劳务承包价为17397883元（不含税），此价款只作为签订合同的暂定价款，不作为劳务承包的最终结算结果，最终结算以甲方按规定组织现场验收合格的并经甲方项目经理、项目总工及相关部门负责人联合会签的工作量和附表中的劳务承包单价为计算依据，并经甲方项目上级单位审批后的数据作为劳务承包的最终结算结果；劳务承包单价内容：劳务承包单价详见附表一，单价中包含为实施和完成合同工程所需的劳务费、材料费及损耗（除甲供材料外）、机械费、临时设施费（包含驻地建设费）、材料倒运费（含甲供材料）、保管费（含甲供材料）、进出场费、施工措施费、水电费（含自发电及生活用水用电）、质检费（自检）、安装费、缺陷修复、乙方设备及员工、雇工的各种保险费、规费、综合管理费、赶工费、安全防护、文明施工措施费和利润等不含税费的所有费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险费用，合同单价在合同实施过程中不予调整；乙方自行承担劳务施工所有风险，独立核算，自负盈亏；劳务工程量单价清单中未列细目的费用均已包含在本劳务综合单价之中；本工程无开工预付款，在业主资金到位的情况下，主体封顶且砌筑全部完成以及预埋管件等施工完成拨付至合同金额总价的50%，工程完工后拨付至合同金额总价的70%，业主竣工验收后拨付至合同金额总价的80%，结算后拨付至合同金额总价的95%，剩余5%作为质保金；坚持“先开票、后付款”原则，乙方按甲方要求开具合法、有效、可认证增值税专用发票，甲方按乙方实际缴纳增值税专用发票金额支付给开具发票单位。合同还对其他事项进行了约定。2017年8月14日上辰德鑫公司进场施工，2017年8月25日上辰德鑫公司向中铁二公司交纳履约保证金174万元。2017年12月12日至2019年1月31日，中铁二公司支付上辰德鑫公司工程款共计1400万元，上辰德鑫公司向中铁二公司累计开具1400万元的增值税专用发票，其中票面增值税1323095.82元，上辰德鑫公司另缴纳城建税92616.69元、教育费附加39692.88元、地方教育费附加26461.91元，以上税款共计1481867.30元，即1400万元工程款中不含税总额为12518132.70元。上辰德鑫公司在施工过程中以原承包价17397883元已无法完成承包项目为由，要求中铁二公司增加至24100958.90元，双方协商不成，上辰德鑫公司遂停工，停工时其承包施工的一标段工程主体已封顶。本案审理期间，因原告对被告已完工程量不认可，被告申请对其已完劳务工程量进行造价鉴定，2019年7月29日本院同意对被告已完工程量进行鉴定，并告知双方或协商或抽签选定鉴定机构，同时告知鉴于双方均系建筑施工企业亦可协商自行进行计算，双方表示此前已对被告已完工程量进行了计算，其中原告对被告计算的已完分项工程的工程量认可，但对分项单价不认可，当日双方在被告提交的《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》上签字，其中原告对该表中被告已完分项工程的工程量均认可。本院协调双方按照合同约定的价格计算工程款，在计算过程中双方就一标段工程是否包括装饰装修工程发生争议，原告主张包括该工程计算价款为12076029元，被告主张不包括该工程计算价款为17397763.13元，本院对此协调无果，决定启动司法鉴定程序对被告已完工程量的单价进行鉴定，此后原告于2019年8月5日主张其已签字确认的被告已完成分项工程的工程量为一标段工程的总工程量，被告对此不认可，2019年8月6日本院告知原告，其已签字认可被告已完工程量，如果认为有误应由其申请鉴定，并限期2日内提交鉴定申请，逾期则视为认可，但原告在规定期限内未提交鉴定申请。原告签字确认的《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》，载明被告已完成工程量的二十项分项工程量分别为：一、基础捡底、一层垫层捡底、土方回填，工程量分别为14760㎡、7380㎡、14760㎡；二、模板工程，工程量87051.42㎡；三、钢筋工程，工程量2582.83吨；四、主体混凝土，工程量33233.45㎡；五、砖砌体、二次结构混凝土，工程量分别为7093.65m?、2247.28m?；六、一层垫层，工程量7380㎡；七、内墙抹灰、基础抹灰，工程量分别为35334.867㎡、11920.763㎡；八、外墙抹灰，工程量10556.85㎡、4589.43㎡；九、屋面工程，工程量13109.29㎡；十、防水工程，工程量19340.7㎡；十一、外架、内架体及高支模，工程量分别为33265.55㎡、16254㎡、35346.156m?；十二、外墙保温一体板，工程量700㎡；十三、管理费，工程量33265.55㎡；十四、安全文明施工，工程量33265.55㎡；十五、模板、木方及低值易耗品，工程量33265.55㎡；十六、钢管租赁及安全网，工程量33265.55㎡；十七、塔吊、货梯、吊篮及搅拌机等机械租赁，工程量33265.55㎡；十八、临时设施及施工水电费，工程量33265.55㎡；十九、临时水电安装及维护费，工程量33265.55㎡；二十、安装工程，工程量33265.55㎡。被告承包的一标段已完工程量的单价，经瑞衡工程咨询有限公司（以下简称瑞衡公司）鉴定，其于2019年9月3日出具《银川市公共实训基地建设项目一标段造价鉴定意见书》交换意见稿（以下简称初稿），初稿鉴定意见一标段已完工程量的单价为462.20元/㎡（不含税），一标段已完工程建筑面积为33233.45平方米，已完工程造价为15361497.59元，初稿“八、鉴定机构声明”中同时载明“对本鉴定意见稿造价鉴定结论有异议，可于法院送达征求意见稿后，5日内书面向鉴定机构提出”。初稿向原、被告送达后，本院书面告知双方如果对鉴定结论有异议，于2019年9月20日前提交书面意见，逾期视为认可鉴定结论。双方在规定期限内均提出异议。原告异议为：一、本案属于固定合同价款案件，同时当事人双方对已完工程已进行验工结算，依法不应进行鉴定；二、该鉴定意见确认的“银川公共实训基地建设项目一标段已完工程建筑面积为33233.45平方米”与事实严重不符，工程量确认依据错误，其中：1.该工程一标段的施工图纸显示整个工程的建筑面积为33233.45平方米；2.双方当事人签订的合同显示，该工程总建筑面积为33265.55平方米；3.本案中被告自认完成了该工程的70%左右；4.对于被告已完工程量的确认，应以我公司对被告的《验工计价单》作为依据；5.该鉴定意见说明中第3条费用定额计取依据是宁夏当地各项工程的定额标准；三、该鉴定意见中的价格确认依据错误；四、被告已完工程存在大量质量缺陷，我方需要耗费资源进行返工处理，具体内容如下：1.室内窗口四周不平整处需要进行抹灰找平修补工作；2.室内框架梁、框架柱及构造柱因模板支撑不平从而导致的梁底及柱面表面平整度不足等问题，进而需要在装饰装修施工前进行抹灰找平修补工作；3.室外窗间造型混凝土柱因上下不在同一直线、涨模等问题引起外装饰施工中需要增加凿除及抹灰找平等工作；4.每层结构板标高东高西低，造成地面地砖铺贴干硬性水泥砂浆厚度最大达到8cm，相应水泥及砂子用量大幅度增加；5.实训车间（一）因砌筑外墙表面平整度严重不足，最大偏差达到7cm之多，造成外墙抹灰厚度增加，材料和工费相应增加；6.各屋面外窗洞口两侧构造柱施工垂直度严重不足，造成安装外窗前必须对洞口进行处理增加必要的凿除及修补找平工作；7.楼板模板安装接茬错缝不平及浇注砼楼面板底不平等问题增加了装饰装修施工中找平材料的使用及人工工时的费用；8.因施工过程中需要预留一些施工洞口后需封堵的零星施工项目；9.实训楼（一）、实训楼（二）、实训车间（二）外墙垂直度、平整度不足，最大偏差达到7cm之多，造成外墙保温装饰一体板、外墙岩棉保温板无法正常安装施工，从而增加大量修补工作及胶浆等材料，以上质量缺陷项目预估返工费用至少60万元以上。瑞衡公司针对上述异议答复如下：一、我公司依据银川市中级人民法院的委托（（2019）宁01鉴196号），对该项目进行鉴定；二、（1）由于门房工程没有施工，在计算时依据合同面积扣除门房面积，经计算为33233.45平方米；（2）同（1）回复；（3）本鉴定工程量依据《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》（原、被告签字确认）、现场查勘记录、宁夏煤矿设计研究院有限责任公司设计的工程施工图纸（2017.5）等计算工程量；（4）、（5）同第三回复；三、（1）我公司在鉴定过程中，结合法院提供的相关工程资料，依据施工合同、投标文件进行造价鉴定，投标文件及投标报价是合同的组成部分，本鉴定中依据《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及宁夏相关计价规定进行鉴定；（2）我公司依据银川市中级人民法院的委托对该项目已完工程的单价进行鉴定，依据《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及宁夏相关计价规定进行鉴定；（3）我公司依据银川市中级人民法院的委托对该项目已完工程的单价进行鉴定，工程质量问题与本次鉴定没有关系；四、（1）-（9）我公司依据银川市中级人民法院的委托对该项目已完工程的单价进行鉴定，工程质量问题与本次鉴定没有关系。被告异议为：1.瑞衡公司在原、被告已就已完工程量达成一致，且投标文件已明确约定了分部分项工程价格的情况下，按定额和实际完成造价占图纸计算造价比例确定分部分项价格明显错误，且不符合法律规定；2.瑞衡公司认为被告防水保温工程仅做26.52％，系事实认定错误。瑞衡公司针对上述异议，答复如下：一、我公司在鉴定过程中，结合法院提供的相关工程资料，依据施工合同、投标文件进行造价鉴定，投标文件及投标报价是合同的组成部分，投标报价是否低于成本价中标与本鉴定没有关系。本鉴定依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及宁夏相关计价规定进行鉴定，鉴定方法不存在问题。二、依据合同约定的施工范围：“劳务分包建设内容为图纸范围内除土方开挖……甲供材料、甲供设备以外的所有工程”，施工图纸包含外墙保温施工内容，且双方完成工程量确认单有外墙保温工程，因此，防水保温工程鉴定不存在错误。2019年9月25日，瑞衡公司作出瑞衡（造）鉴报字[2019]第013号《银川市公共实训基地建设项目一标段已完工程量的单价鉴定意见书》，鉴定意见一标段已完工程量的单价为462.20元/㎡（不含税），一标段已完工程建筑面积为33233.45平方米，已完工程造价为15361497.59元。鉴定费11万元由被告预交。原、被告对该鉴定意见均不认可，原告不认可的理由与初稿异议相同，被告不认可的理由为瑞衡公司错误认为被告安装工程的价款为13.15元，应按招投标确认的单价32元计价，其他理由与初稿异议相同。就安装工程的价款问题，虽然该问题提出的时间已超过本院规定时间，但瑞衡公司仍然向本院进行了回复：鉴定报告第五条第2“价格确认依据”中“安装工程按实际完成工程造价占图纸计算造价比例乘以投标分项单价计算”。本案庭审结束后原告于2019年10月28日向本院提交《重新鉴定申请书》，申请对一标段被告已完成工程量、工程单价及质量缺陷问题进行鉴定，本院针对以上申请以笔录方式告知原告不同意鉴定，理由如下：一、关于被告已完成工程量的鉴定。原、被告对被告已完工程量于2019年7月29日已签字确认，2019年8月5日原告主张其已签字确认的被告已完成分项工程的工程量为一标段工程的总工程量，被告对此并不认可，2019年8月6日本院告知原告，其已签字认可被告已完工程量，如果认为有误，应由原告对此申请鉴定，并限期2日内提交鉴定申请，逾期则视为认可，但原告在规定期限内并未提交鉴定申请，现就该问题再次申请鉴定，本院不予准许。二、关于工程单价的再次鉴定。被告承包的一标段已完工程量的单价，已经司法鉴定，在司法鉴定过程中瑞衡公司作出《银川市公共实训基地建设项目一标段造价鉴定意见书》交换意见稿后，原告提出异议，瑞衡公司就原告提出的问题已经答复，现原告以同样的问题再次提出异议，并要求重新鉴定，本院不予准许。三、关于工程质量缺陷的鉴定。本案本诉、反诉诉讼请求中均未涉及工程质量和返工问题，原告在本案庭审结束后提出对工程质量缺陷进行鉴定，本院不予准许，并告知原告如果案涉工程存在质量或返工问题，原告可另案提起诉讼。本院认为，根据本诉、反诉双方的诉辩主张，本案的争议焦点有四：一、关于原、被告签订的《劳务承包合同》是否有效的问题。原告将其总包建设的“银川公共实训基地建设项目”分成一标段和二标段两个部分，并将一标段工程以劳务承包的名义分包给被告，原告的上述行为，既违反其与银川代建局签订的《建设工程施工合同》中关于工程不得违法分包的约定，同时又违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，因原告的上述行为违反了法律禁止性规定，故原、被告签订的《劳务承包合同》无效。二、关于工程款所涉税款由谁承担的问题。原、被告约定被告承包价款不含税、被告向原告开具增值税专用发票，据此，被告为工程款所开具增值税专用发票而缴纳的税款均由原告承担，即被告已缴纳的1481867.30元税款由原告承担，此款在原告已付被告的1400万元工程款中扣除后，原告实际支付被告工程款12518132.70元。三、关于被告应得工程款金额等问题。案涉工程双方约定承包价为17397883元（不含税），并约定此价款只作为签订合同的暂定价款，不作为劳务承包的最终结算结果，最终结算以甲方按规定组织现场验收合格的并经甲方项目经理、项目总工及相关部门负责人联合会签的工作量和附表中的劳务承包单价为计算依据，并经甲方项目上级单位审批后的数据作为劳务承包的最终结算结果。因案涉工程并未完工，无法按照双方约定的结算方式进行结算，本案审理期间双方虽然对被告已完工程量无争议，但分项单价存在争议，双方就此计算的结果并不一致，故案涉工程应当进行司法鉴定，否则被告已完工程的价款无法确定。案涉工程经鉴定，瑞衡公司作出初稿后，原、被告对鉴定结论不认可并提出相关问题，瑞衡公司就双方提出的问题进行了答复，经本院审查，瑞衡公司就相关问题的答复符合法律规定，原、被告提出的理由均不成立，鉴定结论本院予以采信。案涉工程经鉴定，一标段被告已完工程量的单价为462.20元/㎡（不含税），已完工程造价为15361497.59元，据此，案涉工程被告应得的工程款金额为15361497.59元，此款扣除原告已付被告的12518132.70元工程款和预留5%的质保金768074.88元（15361497.59元×5%），目前原告还应支付被告工程款2075290.01元，至于被告已付原告的174万元履约保证金，因双方签订的《劳务承包合同》无效，此款原告应当全额返还。四、关于被告撤离施工现场的问题。案涉工程被告停工至今，本案审理期间双方就原告交纳一定数额保证金、被告撤离现场的问题，数次进行协商，但最终未达成协议，现鉴定机构已对案涉工程进行了现场查勘，且双方工程价款纠纷已诉讼解决，被告应在本判决生效后撤离施工现场。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，判决如下：一、确认原告中铁二十三局集团第二工程有限公司与被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司签订的《劳务承包合同》无效；二、反诉被告中铁二十三局集团第二工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付反诉原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司工程款2075290.01元；三、反诉被告中铁二十三局集团第二工程有限公司自本判决生效之日起十日内返还反诉原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司履约保证金1740000元；四、被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司自本判决生效之日起十日内撤离位于银川市滨河新区银川公共实训基地的施工现场；五、驳回原告中铁二十三局集团第二工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9720元，由原告中铁二十三局集团第二工程有限公司负担；反诉案件受理费31984元，反诉原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担13323元，反诉被告中铁二十三局集团第二工程有限公司负担18661元；鉴定费110000元，原告中铁二十三局集团第二工程有限公司负担60000元，被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  周 勇人民陪审员  徐永芬人民陪审员  贾 蓉二〇一九年十一月一日法官 助理  陆钰莹书 记 员  田 娥附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；将被执行人纳入失信人员名单；对被执行人限制高消费、限制出入境；采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。