重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0113民初15735号原告：黄乐秀，女，1959年8月18日出生，汉族，住重庆市巴南区。被告：南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市滨江大道17号，统一社会信用代码91522600580653197Y。法定代表人：吴庆东，执行董事。委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。被告：贵州华恺置地有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市滨江大道17号，统一社会信用代码91522600599367553U。法定代表人：杨博，总经理。委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。原告黄乐秀与被告南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司（以下简称南方私募基金（贵州）公司）、贵州华恺置地有限公司（以下简称华恺公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄乐秀，被告南方私募基金（贵州）公司、被告华恺公司的共同委托诉讼代理人田晶均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄乐秀向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告私募基金（贵州）公司、华恺公司支付成长型混合基金回赎款1100000元；2.请求法院判令被告南方私募基金（贵州）公司、华恺公司支付黄乐秀利息1166000元［660000元（1100000元×60%，2015年4月27日起至2017年10月26日止）+132000元（1100000元×12%，基金到期时，赠送权益为基金认购款总额的12%）+132000元（1100000元×12%，基金到期后满6个月时，赠送权益为基金认购款总额的12%）+66000元（基金到期后赠送基金公司股份，赠送额为基金认购款总额的6.6%）+176000元（1100000元×2%×8，2017年10月26日起至本案立案之日，按2%的月利率标准计算8个月的利息）］；3.判令被告南方私募基金（贵州）公司、华恺公司支付违约金440000元；4.案件受理费由两被告负担。事实及理由：2015年4月27日，原告与被告南方私募基金（贵州）公司签订《成长型混合基金合同》，约定原告认购南方私募基金（贵州）公司发行的基金1100000元，基金合同期限为2015年4月27日至2017年10月26日，并约定了违约责任等内容。合同到期后，被告南方私募基金（贵州）公司未支付基金款以及利息收益。被告私募基金（贵州）公司的法定代表人吴庆东原系被告华恺公司法定代表人，被告南方私募基金（贵州）公司将原告的投资款交付被告华恺公司用于修建房地产项目。2016年11月，被告华恺公司确认其欠被告私募基金（贵州）公司324962634.03元的债务，被告华恺公司承诺还款。综上所述，被告华恺公司应与被告南方私募基金（贵州）公司共同承担支付责任，请求法院判如所请。被告南方私募基金（贵州）公司辩称，原告与其签订的《成长型混合基金合同》性质属于委托理财合同，即由原告向南方私募基金（贵州）公司支付管理费，委托被告南方私募基金（贵州）公司向固定的项目进行股权投资，由原告自行承担该投资产生的收益及亏损，双方并非借贷关系，原告系投资行为，存在亏损的风险，不能要求被告南方私募基金（贵州）公司还本付息。被告南方私募基金（贵州）公司设立及发行基金产品取得了相关部门的审批和备案，双方签订的合同没有违反相关法律法规的规定。被告南方私募基金（贵州）公司遵守了私募投资基金监督管理暂行办法的相关规定，没有对原告作出本金及投资收益的保底承诺，对此在基金的募集说明和合同中均有相关内容进行明确约定，并由被告南方私募基金（贵州）公司专门向原告做了投资风险的提示，原告也签字确认，所以原告是明知不存在保本收益的。被告南方私募基金（贵州）公司现处于严重亏损状态，项目投资没有任何收益，无法向原告支付相应款项。原告诉请款项的计算方式和标准不符合法律规定和合同约定，赠送权益和赠送的基金项目公司股份还未满足兑现条件。原告不存在违约行为，不应支付违约金。即使法院认为原告违约，违约金也过高。综上，原告的诉请没有事实及法律依据，请求予以驳回。被告华恺公司辩称，非本案的适格被告，其与原告未建立任何合同关系，亦未向原告作出任何承诺。华恺公司与南方私募基金（贵州）公司共同签署相关公告的行为系配合南方私募基金（贵州）公司向基金投资人告知投资项目的进展情况，不存在担保和债务加入的意思表示。本院经审理认定事实如下：2011年12月1日，黔东南州人民政府金融工作办公室发出（2011）7号文《黔东南州人民政府金融工作办公室关于南方财经基金公司开发农科所片区建设凯里城市中央商务区项目（纲要）的函》，载明“南方财经基金公司：你公司在依法取得该项目土地使用权和项目标准后，州金融办支持你公司依照国家相关法律法规募集资金建设项目，支持该项目文化产业资产以文化创意产业打包上市”。2012年6月21日，黔东南州人民政府金融办公室发出（2012）04号文《关于准予南方财经基金公司申请发行黔东南州首期私募产业基金备案的批复》，载明对南方财经公司的申报资料进行了程序上的审查，报送资料符合基金企业备案的规定和要求，现予以备案，并按照有关规定和要求开展业务。2013年6月27日，贵州省发展和改革委员会同意对南方基金公司进行股权投资企业备案。此后，被告南方私募基金（贵州）公司获得了中国证券基金业协会颁发的私募投资基金管理人登记证书。2015年4月27日，原告（基金份额持有人）与被告南方私募基金（贵州）公司（基金发起人、基金管理人）签订《成长型混合基金合同》（合同编号：NFCJS0000038），约定：被告南方私募基金（贵州）公司作为基金的发起人与管理人，原告作为基金份额持有人；原告缴纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金的销售机构包括基金发起人、基金管理人和基金管理人委托的销售代理人，投资者应当在销售机构办理基金销售业务的营运场所或按销售机构提供的其他方式办理基金的申购与赎回，基金的赎回自基金合同终止日后即可办理；基金的投资目标为文化旅游产业，投资对象及范围为具有良好流动性的金融工具；基金名称为文化旅游产业成长型混合基金，基金类型为契约封闭基金；基金管理人应以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金资产，履行私募基金信息披露及报告义务，按基金合同规定向基金份额持有人分配基金收益，按照法律规定和基金合同的规定受理申购和赎回申请，及时足额支付赎回和分红款项，参加基金清算小组，参与基金资产的保管、清理、估价、变现和分配；基金份额持有人以其对基金的投资额为限承担基金亏损或者终止的有限责任；本基金的赎回自基金合同终止日后即可办理，基金份额持有人需按销售机构规定的手续，在开放日的业务办理时间提出申购或赎回申请，投资人提交赎回申请时，其在销售机构（网点）必须有足够的基金份额余额，基金管理人应于受理基金投资人申购、赎回申请之日起15个工作日内，对申请的有效性进行确认，基金管理人确认赎回申请后，基金管理人在四个月的弹性赎回期内办理赎回，投资者赎回申请成交后，基金管理人应通过注册登记机构按规定向投资者支付赎回款项并划往赎回人的银行账户，基金合同的基金持有人认购的基金金额为1100000元；基金收益包括基金投资所得红利、股息、银行存款利息以及其他收入，在符合有关基金分红条件的前提下，基金收益分配每年至少一次，成立不满3个月，收益可不分配；基金合同有效期自2015年4月27日起至2017年10月26日止；基金终止，应当按照法律法规和本基金合同的有关规定对基金进行清算，自基金终止之日起30个工作日内成立基金清算小组，基金清算小组在金融办的监督下进行基金清算，基金清算小组成员由基金发起人、基金管理人、基金托管人、具有从事证券相关业务资格的注册会计师、律师以及金融办指定的人员组成，基金清算后的全部剩余资产扣除基金清算费用后如有余额，按基金份额持有人持有的基金份额比例进行分配；违约责任：由于《基金合同》一方当事人的过错，造成《基金合同》不能履行或者不能完成履行的，由有过错的一方承担违约责任；如属《基金合同》双方或多方当事人的过错，根据实际情况，双方或者多方当事人分别承担各自应负的违约责任，违约方须向合同当事人支付20%的违约金（若是基金发起人和基金管理人同时违约的，须向基金持有人各自支付20%的违约金，若是基金持有人违约的，须分别向基金发起人和基金管理人为同一人时，基金持有人须支付40%的违约金）等内容。该合同附件（一）载明：资金到期时间18+12个月,选择到期可续期，续期只需签续期确认书；封闭时间分别为18个月（到期后满6个月时赠送认购金额5%的预期收益，到期后6个月内赠送基金项目公司股份：基金认购额1.5%的等价股份）、24个月（到期后满6个月时赠送认购金额8%的预期收益，到期后6个月内赠送基金项目公司股份：基金认购额3%的等价股份）、30个月（到期即送认购金额12%的预期收益，到期后满6个月时赠送认购金额12%的预期收益，到期后6个月内赠送基金项目公司股份：基金认购额6%的等价股份），预期收益分别为基金认购额×36%、基金认购额×48%、基金认购额×60%，预期年化收益分配时间为每6个月预分配一次等内容。该合同附件（二）为“成长型混合基金”风险提示，载明：本基金投资指南中所提供的积极预期年化收益率及投资时点等数据的信息，仅为我们根据当前财务测算所做出，不构成且不应视为对本基金未来业绩或投资收益的任何明示或默示的承诺等内容。同日，原告（基金份额持有人）与被告南方私募基金（贵州）公司（基金发起人、基金管理人）签订《补充协议》一份，约定：本补充协议为基金发起人及基金管理人针对合格基金份额持有人就“成长型混合基金”赠送的预期年化收益及基金项目公司的部分股份的合同，本合同为不可撤销合同；赠送权益的内容包含预期年化收益赠送及基金项目公司的部分股权赠送，预期年化收益为基金发起人/基金管理人在“成长型混合壹号基金”认购到期满6个月时，赠送基金份额持有人认购金额12%的预期年化收益，预期年化收益可以一次性领取，也可转存为基金份额，部分股权赠送为基金发起人/基金管理人在“成长型混合壹号基金”认购到期6个月内，赠送基金份额持有人认购金额6%的基金项目公司的等价股份，该股份不作为公司法人股，即该股份在基金项目公司上市后，可作为优先股直接退出，从而获得上市后的对应收益等内容。嗣后，原告按约向被告南方私募基金（贵州）公司支付基金认购款1100000元。2016年11月2日，被告华恺公司以及案外人贵州华恺旅游开发有限公司（以下简称华恺旅游公司）在被告南方私募基金（贵州）公司提供的《债务确认书》上盖章，确认被告华恺公司累计欠付被告南方私募基金（贵州）公司债务324692634.03元，华恺旅游公司对上述债务承担连带保证责任；被告华恺公司承诺上述债务从2016年11月1日起按年利率24%计算利息，华恺公司、华恺旅游公司每月25日前支付利息给被告南方私募基金（贵州）公司，华恺公司从2017年1月起每月偿还的债务总额现金不低于5000000元，资产抵偿不低于8000000元；从2017年6月1日起，华恺公司每月偿还的债务总额现金不低于30000000元，资产抵偿不低于50000000元；其中以资产抵偿形式偿还债务，由被告华恺公司直接办理过户给被告南方私募基金（贵州）公司或其指定的主体名下。2017年7月21日，原告向被告邮寄挂号信催收款项。2018年6月19日，二被告出具了《基金赎回计划》，主要内容为“致南方财经基金客户：华恺公司经过长达三年的谈判……鉴于上述华恺公司建设情况，华恺公司和基金公司就基金赎回做出如下计划：1.华恺公司9月底开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。2.华恺公司11月底开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。3.华恺公司斗牛城和E地块开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。在2019年春节前上述三次处理将达到60%-75%的处理率，剩余部分（即少数部分）最迟在2019年7月全部妥善处理完毕”。2018年11月14日，黄乐秀向本院提起本案诉讼。2019年5月23日，被告南方私募基金（贵州）公司的法定代表人吴庆东和被告华恺公司法定代表人杨博出具《承诺书》，其中载明“南方财经基金公司与华恺公司承诺自愿以现金或资产的方式在开盘之日起七个月内完成南财私募投资人的基金赎回。…南方财经基金公司承诺于2019年6月3日开始在南财重庆公司签订《基金合同补充协议》，明确基金本金金额，合同内按收据背后收益计算，合同外按5%执行”。上述事实，有《成长型混合基金合同》及合同附件、《补充协议》、《关于对南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司进行股权投资备案的通知》、私募投资基金管理人登记证书、《基金赎回计划》、《债务确认书》、《承诺书》、致歉信、国内挂号信回函收据、还款计划书等证据在案佐证以及双方当事人陈述为凭，足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，本案中，原告与被告南方私募基金（贵州）公司签订的《成长型混合基金合同》及合同附件、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案所涉《成长型混合基金合同》的有效期从2015年4月27日起至2017年10月26日止，上述期间届满后，原告与被告南方私募基金（贵州）公司未签订续期确认书，故《成长型混合基金合同》已终止，原告有权要求支付基金赎回款。被告原告于2018年11月14日向本院提起诉讼，要求被告支付基金赎回款、预期收益、违约金等，被告南方私募基金（贵州）公司于2018年11月17日签收本院邮寄的诉状副本、开庭传票等法律文书后，原告要求赎回的意思表示应视为已到达被告南方私募基金（贵州）公司。因在基金合同中未对合同到期后保本保收益以及收益标准作出明确约定，故被告南方私募基金（贵州）公司应向原告支付的基金赎回款金额须通过对本案所涉基金进行清算予以确定。但是，被告南方私募基金（贵州）公司未举证证明本案所涉基金已进行清算，以及清算后是否仍有剩余资产可供分配；其作为基金管理人，从2018年11月17日至今，超过基金合同约定的四个月弹性赎回期仍未给原告办理基金赎回手续，怠于履行清算义务导致原告基金赎回款金额无法确定，其行为显属违约，应当承担违约责任。虽然双方在基金合同中约定，违约方须向合同当事人支付20%的违约金，若是基金发起人和基金管理人同时违约的，须向基金持有人各自支付20%的违约金；但是被告辩称约定的违约金过高，本院结合相关法律规定以及被告南方私募基金（贵州）公司的违约持续时间、给原告造成的损失等因素，将违约金计算标准调整为按照基金认购金额的10%计算较为适宜，故本院仅对原告主张违约金中的合理部分即110000元予以支持。关于原告主张的利息，从其主张的理由分析，所谓利息实为基金收益，而且基金收益分为合同期内收益、合同到期时赠送收益以及合同到期后未赎回前的收益。原告要求以1100000元为基数，按合同约定的“基金认购金额×60%”的标准计算30个月的合同期内收益，因被告南方私募基金（贵州）公司未就本案所涉基金的实际收益标准及向原告实际支付收益的相关情况进行举证，故本院对原告要求被告南方私募基金（贵州）公司支付预期收益660000元（1100000元×2%×30）的请求予以支持。关于原告主张合同到期后利息（收益）176000元，因双方未明确约定该项利息，且本院已经主张的违约金可以弥补原告的损失，故本院不再主张。关于原告要求被告支付基金到期和基金到期6个月后的赠送收益264000元（1100000元×12%+1100000元×12%）之诉请，《成长型混合基金合同》附件载明基金到期后即送“认购金额×12%”的预期收益，到期后满6个月时再送“认购金额×12%”的预期收益，该约定不违反法律、法规的强制性规定，而且私募基金本身具有“高风险、高回报”的特点，法律对其收益上限并未作出限制性规定，故本院对原告的该项诉请亦予以支持。关于原告要求被告按基金认购金额的6%支付赠送股份折价款的诉请，根据《成长型混合基金合同》的补充协议之约定，在基金到期6个月内，赠送基金认购金额6%的等价股份，该股份在基金项目上市后可作为优先股直接退出而获得收益，由此可见原告要求被告兑现赠送股份收益的条件尚未成就，故本院对原告的该项诉请请求不予支持。关于原告要求华恺公司承担共同还款责任的诉讼请求，《成长型混合基金合同》以及补充协议系原告与南方公司签订的，华恺公司并非合同相对方。根据华恺公司与南方私募基金（贵州）公司于2018年6月19日出具的《基金赎回计划》的内容，表明华恺公司愿意与南方私募基金（贵州）公司按承诺的期限和赎回方式承担基金赎回责任，即分期以现金和资产的方式处理投资人的基金赎回申请，最迟在2019年7月全部妥善处理完毕。华恺公司在《基金赎回计划》中的意思表示属于单方承诺，未明确用现金和资产进行处理的比例，也未明确资产处理的方式和价格。同理，二被告法定代表人出具的《承诺书》虽然确认二被告愿意以现金或资产的方式完成南财私募投资人的基金赎回，但亦需要签订补充协议确认个人的基金本金、收益以及赎回方式；由此可见在原被告目前尚未就如何赎回基金达成一致的意思表示，故本院对原告要求华恺公司共同支付基金赎回款和利息收益的诉讼请求不予支持。原告可在其对南方私募基金（贵州）公司的债权明确后，可与华恺公司进一步协商，要求华恺公司按其承诺履行义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南方私募基金（贵州）公司辩称基金未产生实际收益，目前处于严重亏损的状态；根据前述法律规定，应由南方私募基金（贵州）公司对该事实承担相应举示责任，被告未举示证据证明其辩称的事实，故本院对被告的该项抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄乐秀支付基金赎回款1100000元；二、被告南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄乐秀支付基金收益660000元；三、被告南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄乐秀支付基金收益264000元（赠送收益）；四、被告南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄乐秀支付违约金110000元；五、驳回原告黄乐秀的其他诉讼请求。案件受理费28448元，本院减半收取计14224元，由原告黄乐秀负担2288元（已交纳）；被告南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司负担11936元（此款已由原告黄乐秀垫付8212元，被告南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司在支付上述案款时迳付原告黄乐秀，剩余案件受理费3724元限被告南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内交纳入库）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  杨锐睿二〇一九年十一月四日书记员  秦 梅