四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川08民初1号 原告：何国荣，男，1958年11月10日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：杨丽华（系何国荣之妻），住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：曾云雁，四川川达律师事务所律师。 被告：贾显福，男，1955年8月1日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：欧维宇，四川同方正(广元)律师事务所律师。 第三人：广元市赛格实业有限公司，住所地四川省广元市利州区利州东路赛格大厦。 法定代表人：黄道力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙飞，四川同方正(广元)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任泓宇，四川同方正(广元)律师事务所律师。 第三人：广元市赛格实业有限公司祥云居分公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事处公园街**。 负责人：贾显福，董事长。 委托诉讼代理人：黄莉，四川同方正(广元)律师事务所律师。 原告何国荣与被告贾显福、第三人广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司合伙纠纷一案，本院于2013年11月11日作出(2013)广民初字第15号民事裁定，认定原告何国荣的起诉不符合受理条件，驳回原告何国荣的起诉，原告何国荣不服，上诉于四川省高级人民法院。四川省高级人民法院于2014年8月5日作出(2014)川民终字第400号民事裁定，撤销本院(2013)广民初字第15号民事裁定，指令本院进行审理。本院重新组成合议庭公开开庭审理了本案，于2015年4月27日作出(2014)广民初字第120号民事判决，原告何国荣不服，上诉于四川省高级人民法院。四川省高级人民法院审理后于2016年7月29日作出(2015)川民终字第801号民事裁定，撤销本院(2014)广民初字第120号民事判决，发回重审。本院于2017年1月16日立案后，另行组成合议庭，于2017年5月16日、2017年6月6日进行了证据交换，2017年7月25日、2018年２月1日、2019年9月5日公开开庭进行了审理。2017年5月16日、2017年6月6日证据交换和2017年7月25日庭审，原告何国荣及其委托诉讼代理人曾俊华、余华（均系北京康达成都律师事务所律师），被告贾显福的委托诉讼代理人蒲雨声、赵锐（均系四川中玉律师事务所律师），第三人广元市赛格实业有限公司的委托诉讼代理人龙飞，第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司的委托诉讼代理人黄莉到庭参加了诉讼。2017年7月25日庭审中，原告何国荣当庭申请补充证据，鉴于其申请补充提交的证据可能影响案件的实体处理，且经被告、第三人同意，本院予以准许。2017年11月27日，原告何国荣向本院提交书面申请，撤销对曾俊华、徐华的授权委托，于2017年12月25日另行授权委托杨丽华、刘明(四川维大律师事务所律师)为其委托诉讼代理人。2018年２月1日庭审，原告何国荣的委托诉讼代理人杨丽华、刘明，被告贾显福的委托诉讼代理人蒲雨声，第三人广元市赛格实业有限公司的委托诉讼代理人龙飞，第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司的委托诉讼代理人黄莉到庭参加了诉讼。2018年9月7日本院作出(2018)川08民监1号民事裁定书，认为何国荣起诉贾显福的本院(2012)广民终字第821号确认合同效力纠纷案民事判决确有错误，应予再审。同时，本院于2018年12月17日作出(2018)川08民再22号民事裁定书，将该案发回四川省广元市利州区人民法院重审。因该案与本案基于同一法律事实，本案需以该案的审理结果为依据，故本院于2018年9月26日作出(2017)川08民初1号民事裁定，中止本案诉讼。本案中止诉讼过程中，原告何国荣向本院提交书面申请，撤销了对刘明的授权委托，另行授权委托唐跃华(四川思勉律师事务所律师)为其委托诉讼代理人，并向本院申请财产保全。本院于2018年8月31日作出(2017)川08民初1号之一民事裁定书，采取了财产保全措施。2019年4月15日原告何国荣又向本院提交书面申请，撤销了对唐跃华的授权委托，另行授权委托曾云雁为其委托诉讼代理人。被告贾显福也向本院提交了书面申请，撤销了对蒲雨声、赵锐的授权委托，另行授权委托欧维宇为其委托诉讼代理人。另案何国荣起诉贾显福确认合同效力纠纷案重审中，何国荣申请撤诉，四川省广元市利州区人民法院于2019年5月31日作出(2019)川0802民初2441号民事裁定书准许何国荣撤回该案起诉,本案即恢复审理。本案2019年9月5日庭审时，原告何国荣及其委托诉讼代理人曾云雁，被告贾显福的委托诉讼代理人欧维宇，第三人广元市赛格实业有限公司的委托诉讼代理人龙飞，第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司的委托诉讼代理人黄莉到庭参加了诉讼。经合议庭合议并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 原告何国荣向本院提出诉讼请求：1.对原告何国荣与被告贾显福合伙投资开发的广元祥云居房产项目进行清算；2.被告贾显福和第三人广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司连带给付原告何国荣应得利润1200万元；3.本案诉讼费由被告贾显福承担。四川省高级人民法院以(2015)川民终字第801号民事裁定发回重审后，本案重审过程中，何国荣变更诉讼请求为：1.被告贾显福给付原告何国荣合伙投资开发修建赛格祥云居房产应得利润1200万元，并给付资金利息5096400元(按农业银行贷款利率6.8%计算，2011年12月18日起至2017年3月17日止共6年3个月)，合计17096400元;庭审中变更为资金利息给付至2019年9月5日。2.第三人广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司对上述款项承担连带给付责任。3.本案诉讼费及诉讼中所支出的费用由被告贾显福全部承担。事实和理由：何国荣与贾显福达成了书面合伙投资开发祥云居房产项目的协议(承诺)，挂靠于广元市赛格实业有限公司实际修建了祥云居房产。双方均按协议(承诺)履行了合伙投资义务，且何国荣作为合伙人实际参与并实施了合伙事务，应当分配给何国荣应得利润。 被告贾显福辩称，何国荣联系的温江兴城公司取得了祥云居项目的开发权后，温江兴城公司放弃了开发权，祥云居业主委员会依据约定没收了温江兴城公司的竞标保证金(即何国荣出资的100万元)，后原、被告签订了承诺书，但该承诺书没有实际履行，约定何国荣出资的100万元没有用于祥云居项目的开发建设。被告贾显福与第三人广元市赛格实业有限公司合作对祥云居项目的开发，与本案原告何国荣没有任何关系，何国荣也没有履行任何义务，双方没有合伙关系，不可能产生收益的分配问题。 第三人广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司述称，第三人与原告何国荣没有任何合同关系，也从未收取或者使用过原告何国荣主张的合伙投资款，第三人开发的祥云居项目与原告何国荣亦没有任何关系，该项目盈亏都与何国荣无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告何国荣提交了下列证据： 第1组：1.原、被告身份证复印件；2.第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司的营业执照、组织机构代码证、负责人登记表、负责人任免决定、股东会决议、分公司变更登记申请、企业登记颁证信息表、准予变更登记通知书等。以证明，当事人主体资格和第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司是原赛格依达分公司变更而来，广元市赛格实业有限公司提供的建设施工合同是虚假的。 第2组：1.2009年12月16日成都市温江兴城房地产开发有限责任公司向祥云居业主委员会出具的《授权委托书》；2.2009年12月31日成都市温江兴城房地产开发有限责任公司向祥云居业主委员会出具的《撤销授权委托书》；3.2009年12月31日广元市旺安房地产开发有限责任公司向祥云居业主委员会出具的《授权委托书》、《证明》；4.2010年2月1日祥云居业主委员会向广元市赛格实业有限责任公司发出的《关于与在第二次竞价获得第二名的开发单位(企业)签订还建开发协议的通知》。以证明，原告何国荣以温江兴城公司名义参与竞标，后因温江兴城公司认为管理不便而退出，何国荣又找到了旺安公司授权，但因旺安公司不是竞标主体，最后何国荣又联系了广元市赛格实业有限公司，签订了还建合同，确定了合伙关系。 第3组：1.2009年12月22日祥云居业主委员会向成都温江兴城房地产开发有限责任公司发出的《关于第二次竞价最终获胜的通知》；2.2009年12月18日四川龙申建设有限公司向祥云居业主委员会转款30万元和广元市朝天总工会向祥云居业主委员会转款70万元的转账单；2009年12月18日四川龙申建设有限公司、2009年12月30日成都市温江兴城房地产开发有限公司和2012年9月8日广元市朝天总工会出具的《证明》；祥云居业主委员会收到100万元保证金的记账凭据。以证明，四川龙申建设有限公司、广元市朝天总工会向祥云居业主委员会转款100万元作为温江兴城公司的竞标保证金系何国荣个人出资，且该款祥云居业主委员会实际收到。 第4组：1.2010年1月6日何国荣与贾显福签订的《承诺》；2.祥云居业主委员会900万元投资款记账凭证。以证明，何国荣与贾显福约定祥云居总投资1000万元，何国荣投资100万元，贾显福投资900万元，分红比例何国荣占4成，贾显福占6成，且投资到账。 第5组：1.2010年2月6日何国荣、贾显福与四川同方正律师事务所广元分所签订的《常年法律顾问合同》；2.2009年1月22日贾显福、广元市赛格实业有限公司、陈明忠与四川同方正律师事务所广元分所签订的《第三方资金监管协议》及2010年1月28日李军、黄道力、陈明忠签订的《补充协议》，同时陈述《第三方资金监管协议》签订时间应为2010年1月22日，签订时间写为2009年1月22日系笔误；3.2010年1月25日广元市赛格实业有限公司与贾显福签订的《内部承包经营合同》。以证明，何国荣与贾显福共同聘请常年法律顾问，在旺安公司无法取得开发权后，何国荣找到广元市赛格实业有限公司陈明忠，通过三方资金监管协议将陈明忠竞标保证金退还，并挂靠于广元市赛格实业有限公司，交纳管理费30万元。 第6组：2010年1月25日广元市赛格实业有限公司出具给乔福邦的《授权委托书》、乔福邦的身份证复印件和乔福邦出具的证言。以证明，乔福邦受广元市赛格实业有限公司委托参加祥云居项目的投标等活动，其可证明何国荣与贾显福个人合伙关系及何国荣是项目投资人。 第7组：1.2010年4月7日《祥云居设计方案座谈会记录》；2.2010年5月5日广元零八一建筑勘察设计院《审计局灾后重建岩土工程勘察预算书》；3.2010年2月25日四川奥地建筑设计有限公司《法人委托书》；四川奥地建筑设计有限公司《工程设计证书》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》；2010年3月6日四川奥地建筑设计有限公司出具的祥云居《建设工程设计合同》；4.2010年2月7日广元祥云居业主委员会与广元赛格实业有限公司签订的《广元祥云居城镇居民住宅灾后重建还建开发合同》；5.2010年2月21日《房建基础开挖协议》；6.2010年7月7日广元市赛格实业有限公司祥云居分公司与广元零八一建筑勘察设计院签订的《建设工程勘察合同》；7.2010年11月12日广元市赛格实业有限公司祥云居分公司与苍溪县第三建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》。以证明，何国荣在1号、3号、5号、6号证据中均有签名，与贾显福为祥云居项目合伙人，挂靠于广元市赛格实业有限公司开发祥云居项目，且从事了合伙事务。 第8组：1.2011年8月1日广元市赛格实业有限公司祥云居分公司向广元市祥云居业主委员会出具的《申请》，请求拨付还建补助建修款；2.2011年8月2日广元市祥云居业主委员会向广元市赛格实业有限公司祥云居分公司转账891002.28元的《进账单》及转款770万元的转款凭证。以证明，广元市祥云居业主委员会并未没收何国荣出资的温江兴城公司的竞价保证金100万元，该100万元作为了何国荣的合伙出资转入了祥云居分公司，用于了祥云居项目。 第9组：1.广元市赛格实业有限公司祥云居分公司的《商品房营销代理合同》、《商品房预售许可证》、《商品房买卖合同备案表》、《商品房买卖合同》；2.2011年5月12日广元市审计局与广元市赛格实业有限公司签订的《灾后重建办公综合用房及车位还建回购合同》及祥云居大楼照片；3.2011年3月16日广元市城市建设综合开发公司作出的《房屋面积测绘报告》。以证明，祥云居项目已经完工，进行了销售和回购，并实测建筑面积。 第10组：1.合伙项目价值概算(估算)表；2.何国荣向贾显福发出的要求进行利益分配的函。以证明，贾显福收到要求分配利益的函没有提出异议，即为认可合伙事宜，应当进行项目价值概算(估算)表上的利益分配。 同时，原告何国荣申请了证人张某、苗某出庭作证，证人张某、苗某庭审中均陈述“听说何国荣和贾显福一起在合伙做祥云居工程”。 被告贾显福质证认为：1.第1组证据的真实性、合法性无异议，赛格祥云居分公司是变更名称而来，变更资料及变更时间以书面为准。2.第2组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。温江兴城公司是竞标的主体之一，何国荣仅为温江公司授权的代表，旺安公司不是竞标的主体，也未取得开发权，授权何国荣无效。赛格公司是竞标的合法主体，依法取得的开发权，与何国荣无关，不能证明具有合伙关系。3.第3组证据中竞价获胜通知、祥云居业主委员会记账凭据的真实性无异议，但该两份证据证明了何国荣只是温江兴城公司授权的代表之一，挂靠违反国家禁止挂靠的法律规定，祥云居业主委员会收取温江兴城公司100万元保证金后用于了业主购房款的支付;第3组其他证据的真实性有异议，以工会名义缴款又称是原告何国荣个人款项超出国家机关的职责范围。4.第4组证据真实性无异议，关联性和证明目的有异议。被告贾显福是鉴于温江兴城公司中标才与何国荣签订的《承诺》，但之后因温江兴城公司放弃，何国荣又找到了旺安公司，而旺安公司无法取得开发权，故没有再与何国荣合伙，但没有收回《承诺》。5.第5组证据中1号证据真实性、关联性均有异议，贾显福也有该合同，无何国荣签名，贾显福的签名是真实的，且该证据与本案无关；2号证据《第三方资金监管协议》签订时间应为2010年1月22日无异议，2号、3号证据均与何国荣无关。6.第6组证据中1号证据《授权委托书》、乔福邦身份证真实性无异议，关联性有异议，乔福邦证言有异议，证人应出庭作证，该组证据只能证明乔福邦参与了广元市赛格实业有限公司投标等事宜，不能证明合伙事宜。7.第7组证据中2号、4号证据真实性无异议，其余证据即座谈会议记录和几份合同真实性有异议，几份合同被告贾显福在原审就进行了提交，上面均无何国荣签名，该几份合同何国荣签名系事后添加，不能证明何国荣为合伙人，履行了合伙事务。8.第8组证据真实性合法性无异议，但关联性有异议，转款均与何国荣无关，何国荣出资的温江兴城竞价保证金100万元已被祥云居业主委员会没收。9.第9组证据的真实性合法性无异议，但该项目是由广元市赛格实业有限公司为开发人，贾显福为项目投资人，与何国荣无关。10.第10组证据真实性、合法性、关联性均有异议，是何国荣单方制作，不能作为证据。证人张某、苗某证言均为听说，不能证明合伙事宜。 第三人广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司质证认为：1.第1组证据的真实性、合法性无异议，分公司变更以书面为准。2.第2组证据真实性无异议，证明内容有异议，该组证据不能证明有无合伙关系，且祥云居业主委员会向广元市赛格实业有限公司发出的通知说明了温江兴城公司交纳的100万元竞价保证金作为赔偿已被祥云居业主委员会没收了。3.第3组证据与被告贾显福质证意见相同。同时该组证据证明了赛格公司的中标与何国荣无关。4.第4组证据范仕明转款900万元真实性无异议，关联性有异议，第三人不是《承诺》的当事人，祥云居是赛格公司开发，原、被告均无处分权。5.第5组证据，1号证据常年法律顾问合同与本案及案涉项目无关，没有任何内容提及合伙和案涉项目;2号证据《第三方资金监管协议》签订时间应为2010年1月22日无异议，2号、3号证据反映180万元是由贾显福出资，均与何国荣无关。6.第6组证据《授权委托书》、身份证真实性无异议，证言真实性有异议，证人应出庭作证。7.第7组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。8.第8组证据的真实性、合法性无异议，转款是祥云居业主委员会按照祥云居分公司的申请拨付，与何国荣无关，何国荣的投标款100万元与此是不同款项。9.第9组证据的真实性合法性无异议，但此项目权利人为赛格公司，贾显福投资的款项已归还。10.第10组证据真实性、合法性、关联性均有异议，是何国荣单方制作，不能作为证据。证人张某、苗某证言均为听说，不能证明合伙事宜。 被告贾显福提交了下列证据: 第1组:广元市祥云居业主委员会《开发商报名情况统计表》，以证明14家公司报名参加祥云居项目投标，广元市赛格实业有限公司是独立参加竞标。 第2组：2009年12月16日成都温江兴城房地产开发有限责任公司向广元祥云居业主委员会出具的《介绍信》、《授权委托书》；2009年12月21日成都温江兴城房地产开发有限责任公司向广元祥云居业主委员会出具的《第二次报价单》；杨昌建、何国荣身份证复印件。以证明何国荣代表温江兴城公司参加的竞标等事宜，与赛格公司无关。 第3组、第4组：2009年12月22日广元祥云居业主委员会向成都温江兴城房地产开发有限责任公司发出的《关于第二次竞价最终获胜的通知》、《通知》；2012年7月12日广元祥云居业主委员会出具的《证明》；广元祥云居业主委员会《明细分类帐》。以证明，温江兴城公司中标后，祥云居业主委员会要求其将剩余的900万元备用金存入账户并签订合同，但因温江兴城公司放弃开发，祥云居业主委员会将其竞价保证金作为赔偿予以没收，并作为89万元款项付给了广元市赛格实业有限公司。 第5组、第6组：2010年2月1日广元祥云居业主委员会向广元市赛格实业有限责任公司发出的《关于与在第二次竞价获得第二名的开发单位(企业)签订还建开发协议的通知》；2010年2月7日广元祥云居业主委员会与广元市赛格实业有限公司签订的《广元祥云居城镇居民住宅灾后重建还建开发合同》。以证明广元市赛格实业有限公司是独立竞标，获得开发资格，与贾显福形成借贷关系，与何国荣无关。 第7组：广元龙申实业开发有限公司印章数据，以证明龙申公司转款30万元和出具证明时其印章尚未制作。 原告何国荣质证认为：第1组证据真实性无异议。第2组证据《介绍信》、《授权委托书》真实性无异议，《第二次报价单》非原件无法确认真实性，该组证据证明目的有异议，何国荣代表温江兴城公司不能否定后面挂靠赛格公司。第3组、第4组证据中两份通知无异议，可以证明合伙的由来；《证明》没有经办人签字，不是向温江兴城公司发出，明细账目没有如实反映款项往来，不能达到被告的证明目的。第5组、第6组证据真实性无异议，但该组证据中还建合同是何国荣有参与协商，合同上的字是何国荣签的。第7组证据真实性无异议，确实是印章在后，但是龙申公司本身对款项无异议，证明系事后提交。 第三人广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司质证认为：第1组证据真实性、合法性、关联性无异议。第2组证据真实性无异议，何国荣和温江兴城公司的关系不能推定为和赛格公司的关系。第3组、第4组证据无异议。第5组、第6组证据真实性无异议，同意被告举证意见。第7组证据真实性无异议，同意被告举证意见。 第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司提交了下列证据:2011年9月30日贾显福向祥云居分公司出具的《收条》和祥云居分公司向贾显福转款600万元的转款凭证，以及祥云居分公司记账凭证；2011年10月30日祥云居分公司财务室出具的《说明》，以证明贾显福与广元市赛格实业有限公司祥云居分公司之间系借贷关系，其投资款900万元已经归还。 原告何国荣质证认为，对该组证据的真实性有异议，该组证据均系第三人单方制作，不能证明双方之间存在借贷关系，不能达到其证明目的。 被告贾显福和第三人广元市赛格实业有限公司质证均同意第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司的举证意见。 本案审理过程中，原告何国荣两次申请本院调取案涉相关转账凭据，依照原告何国荣的申请，本院依法调取了以下证据：1.向中国建设银行股份有限公司广元分行调取了广元祥云居业主委员会2009年10月1日至2011年12月31日期间的交易明细；2.向中国工商银行股份有限公司广元分行调取了陈明忠2010年2月1日至2010年10月31日期间的交易明细；3.向中国工商银行股份有限公司广元分行调取了广元市赛格实业有限公司祥云居分公司2010年2月1日至2011年12月31日期间的交易明细；4.向中国工商银行股份有限公司广元分行调取了四川同方正律师事务所广元分所2010年1月1日至2010年10月31日期间的交易明细。经庭审质证，原告何国荣、被告贾显福、第三人广元市赛格实业有限公司、第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司均对本院调取的以上证据真实性、合法性、关联性无异议。调取的《交易明细》载明：1.2009年12月18日广元市朝天区总工会转入广元祥云居业主委员会账户70万元；2009年12月18日四川龙申建设有限公司转入广元祥云居业主委员会账户30万元；2009年12月18日陈明忠转入广元祥云居业主委员会账户100万元；2010年1月6日范仕明转入广元祥云居业主委员会账户900万元。2.2010年7月13日广元祥云居业主委员会转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户200万元；2010年11月8日广元祥云居业主委员会转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户500万元；2011年2月24日广元祥云居业主委员会转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司200万元；2011年5月16日广元祥云居业主委员会转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户70万元；2011年8月2日广元祥云居业主委员会转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户891002.28元。3.2010年2月1日贾显福转入四川同方正律师事务所广元分所账户180万元；2010年2月3日四川同方正律师事务所广元分所转入陈明忠账户143万元；2010年2月3日四川同方正律师事务所广元分所支取现金7万元；2010年2月5日四川同方正律师事务所广元分所转入广元市赛格实业有限公司30万元。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下：1、贾显福与广元市赛格实业有限公司是挂靠开发祥云居项目还是就祥云居项目开发与广元市赛格实业有限公司祥云居分公司构成借贷关系的问题所涉证据。第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司提供的转款凭证、《收条》、《说明》均为单方出具，出具时贾显福已为广元市赛格实业有限公司祥云居分公司负责人，又无其他证据对其主张的借贷关系予以佐证，故本院不予采信。原告何国荣提交的第5组证据中《第三方资金监管协议》、《内部承包经营合同》与贾显福向四川同方正律师事务所转款180万元、四川同方正律师事务所向陈明忠转款143万交易明细，以及原告何国荣提交的第1组证据中《广元市赛格实业有限公司任免决定》、《广元市赛格实业有限公司股东会决议》、《广元市赛格实业有限公司祥云居分公司负责人登记表》、《分公司变更登记申请书》、《准予变更登记通知书》，能够相互印证，形成证据锁链,对以上证据本院予以采信，可以证明贾显福挂靠广元市赛格实业有限公司开发祥云居项目。 2、何国荣与贾显福是否存在合伙关系所涉证据。证人张某、苗某均非合伙事务实际参与人，其证词均为“听说合伙”，且经当庭询问，证人对具体如何合伙等情况均不知晓，不能证明案涉情况，本院不予采信；原告何国荣提交的第4组证据中，《承诺》真实性当事人无异议，本院予以采信；原告何国荣提交的第1组证据中《常年法律顾问合同》和第7组证据因均系复印件，经本院庭审中释明双方当事人仍未提供原件进行核对，被告贾显福、第三人广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司对真实性提出异议，并称在本院（2013）广民初字第15号案件和（2014）广民初字第120号案件中双方当事人均进行过提交，故本院调取了（2013）广民初字第15号案件和（2014）广民初字第120号案件卷宗进行比对核实。两案卷宗装订的证据及证据交换笔录、庭审笔录显示，原告何国荣提交的《建设工程设计合同》尾部没有发包人签章和签订时间，与本次审理何国荣提交的不同，原告何国荣提交的《房建基础开挖协议》、《建设工程勘察合同》与第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司提交的合同内容一致，但第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司提交的合同尾部没有何国荣签名，且原告何国荣与第三人广元市赛格实业有限公司祥云居分公司提交几份合同均为复印件，在前两案中亦未提供原件进行核对。因何国荣在原审和本次审理中提交的《建设工程设计合同》不相同，《房建基础开挖协议》、《建设工程勘察合同》虽一致，但观何国荣签名均位于应签名正常位置的下方或签名格旁边，且均未提供原件进行核对，不能排除事后添加的可能性，《常年法律顾问合同》内容未涉及祥云居项目开发事宜，故对此三份证据本院不予采信；原告何国荣提交的第7组证据中《座谈会议记录》虽为复印件，但被告、第三人均未举示其内容不实的反证，且观其内容记载完整，前后字体统一，与广元市赛格实业有限公司向乔福邦出具的《授权委托书》、何国荣提交的乔福邦证言、何国荣与贾显福签订的《承诺》以及被告在2018年2月1日本案第二庭审中的关于“贾显福和乔福邦是同学，乔福邦向贾显福介绍的何国荣，最后何国荣参与了部分事情，乔福邦当时是旺苍县建设局的干部，2010年9月乔福邦就离开了这个项目，乔福邦走后何国荣自然就走了”的陈述，原告何国荣关于“我主要负责外围、建设局、国土局商谈事情，没有证据，后期的工程和竣工验收等都是贾显福一个人在做，我也没有派人管账目”的陈述能够相互印证，本院予以采信，可以证明何国荣参与过贾显福挂靠赛格公司开发祥云居项目的前期协商。 3、何国荣出资代表温江公司竞标问题的相关证据。原告何国荣提交的第2组、第3组证据中，2009年12月18日四川龙申建设有限公司向祥云居业主委员会、广元市朝天总工会分别向祥云居业主委员会转款30万元、70万元的《转账单》，与成都市温江兴城房地产开发有限责任公司向祥云居业主委员会出具的《授权委托书》、《撤销授权委托书》，四川龙申建设有限公司、成都市温江兴城房地产开发有限公司、广元市朝天总工会出具的《证明》，祥云居业主委员会收到100万元保证金的记账凭据，成都市温江兴城房地产开发有限责任公司向祥云居业主委员会出具的《授权委托书》、《撤销授权委托书》，以及本院调取的祥云居业主委员会银行交易明细能够相互印证，本院予以采信，可以证明何国荣个人出资100万元作为成都市温江兴城房地产开发有限责任的投标保证金参与竞标。 4、何国荣与贾显福签订《承诺》中出资问题的相关证据。2018年2月1日本案第二次庭审中何国荣当庭陈述“和贾显福签订《承诺》，约定我个人出资100万元，该100万元是将以前温江公司的竞价保证金转换出资,我与祥云居业主委员会商量过，当时审计局副局长郑仕宏明确答复了我的，以我的100万元投标保证金(温江公司)在陈明忠退出后直接转为赛格公司的100万元备用金，直接划给赛格公司，也就是我的100万元加上陈明忠的100万元元再加上贾显福的900万元，总共1100万元，由祥云居业主委员会统一划给赛格公司，贾显福也知道这事，除此以外合伙中我没有投入过其他资金”。本院核实了祥云居业主委员会向广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户的实际转款。祥云居业主委员会共向广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户转款********.28元。对其构成，本院调取的《银行交易明细》、《灾后重建还建开发合同》、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司向祥云居业主委员会出具的《申请》，与当事人当庭陈述能够相互印证，本院予以采信。经核实，祥云居业主委员会转款中970万元为备用金转款(各方当事人均陈述，1000万备用金中祥云居业主委员会留取30万元为工程质保金)，891002.28元为祥云居业主委员会按照《灾后重建还建开发合同》第九条“甲方每户在优先选择还建房电梯公寓时，以原被拆除住房实测建筑面积为准，拆除房实测建筑面积加灾后重建优惠政策面积之和以内，甲方业主按每平方米98元支付给乙方”约定，支付的实测面积9091.86m2应付款项。对于转款中是否包含何国荣温江公司竞价保证金100万元,广元祥云居业主委员会出具的《证明》，证明“成都温江兴城房地产开发有限责任公司的竞价保证金100万元已按要约条件没收”，与调取的陈明忠、广元祥云居业主委员会、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司、广元同方正律师事务所《银行交易明细》和广元市赛格实业有限公司祥云居分公司向祥云居业主委员会出具由祥云居业主委员会签批的891002.28元业主支付补助建修款《申请》，以及祥云居业主委员会向成都温江兴城房地产开发有限责任公司出具的《关于第二次竞价最终获胜的通知》、原告何国荣提交的第2组证据中祥云居业主委员会向广元市赛格实业有限公司发出的《关于与在第二次竞价获得第二名的开发单位(企业)签订还建开发协议的通知》中“没收其竞价金100万元作为赔偿”等内容相互吻合，本院予以采信，可以证明祥云居业主委员会向广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户转款中不包含何国荣出资的成都温江兴城房地产开发有限责任公司竞价保证金100万元，祥云居业主委员会对何国荣出资的温江兴城公司竞价保证金100万元进行了没收，并将部分用于应当由其支付的891002.28元补助建修款的支付。 5、祥云居项目是否进行合伙清算及利润分配相关证据。原告何国荣的提交的第9组证据，各方当事人对真实性无异议，可以证明祥云居项目已竣工并进行了回购、出售，具备清算条件。但本案中原告何国荣变更了诉讼请求，不要求进行清算，仅要求进行利润分配，提交了第10组中的《祥云居工程竣工概算(估算)表》作为分配依据，因该证据为原告何国荣自行制作，其中成本、销售款项均无相关明细账目等证据进行佐证，亦无合伙清算相关证据，无法证明项目开发是否取得利润、是否存在损失、利润具体数额大小等，故该证据本院不予采信。 综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年12月，成都市温江兴城房地产开发有限责任公司、广元市赛格实业有限公司等14家公司报名参加广元祥云居业委会祥云居项目竞标。2009年12月16日，成都市温江兴城房地产开发有限责任公司出具《授权委托书》授权杨建昌、何国荣二人全权代表该公司办理“祥云居项目”事宜。2009年12月18日，案外人四川龙申建设有限公司和广元市朝天区总工会分别转款30万元、70万元到广元祥云居业主委员会账户，共计100万元作为成都市温江兴城房地产开发有限责任公司祥云居项目竞价保证金。后四川龙申建设有限公司、广元市朝天总工会、成都市温江兴城房地产开发有限公司分别出具《证明》，证实该竞价保证金为何国荣个人出资。2009年12月18日，陈明忠转款100万元到广元祥云居业主委员会账户，作为广元市赛格实业有限公司竞价保证金。2009年12月22日，广元祥云居业主委员会向成都市温江兴城房地产开发有限责任公司出具《关于第二次竞价最终获胜的通知》，告知“贵公司于2009年12月21日在广元祥云居业主委员会举行的第二轮竞价确定开发商会议上最终获得第一名，请在接到通知之日起10个工作日内将剩余900万元承建开发备用金额（上次所缴100万元竞价保证金转作备用金）存入业主委员会账上，并来业委会签订正式合同，逾期将作弃权处理，并没收竞价保证金作为赔偿，将通知获胜的第二名开发企业签订合同”。成都市温江兴城房地产开发有限责任公司接该通知后未到业委会签订正式合同，亦未交纳900万元承建开发备用金。 2009年12月31日，成都市温江兴城房地产开发有限责任公司向广元祥云居业主委员会出具《撤销授权委托书》，载明“撤销对杨建昌的委托，从即日起与公司无任何关系，祥云居项目的开发我公司委托广元市旺安房地产开发有限责任公司办理。具体事务由何国荣同志与该公司洽谈”。同日，广元市旺安房地产开发有限责任公司向广元祥云居业主委员会出具《授权委托书》，表明有关祥云居项目的开发事宜全权委托何国荣办理。但广元市旺安房地产开发有限公司未在14家公司报名竞标公司之列。 2010年1月25日，广元市赛格实业有限公司出具《授权委托书》，载明“由乔福邦作为委托人广元市赛格实业有限公司法定代表人的特别授权代表具体参与祥云居项目的招投标活动、领取相关法律文件、参与合同谈判、合同签订、协调处理招投标活动中的相关具体问题，有效期从2010年1月25日到本委托涉及项目开发建设完毕之日”。乔福邦介绍何国荣与贾显福相识。 2010年1月6日，何国荣与贾显福签订《承诺》，内容为“祥云居房地产开发项目总投资1000万元人民币，其中贾显福投资900万人民币，何国荣投资100万人民币，分红比例贾显福占6成，何国荣占4成，今后投资按分红比例投资，双方承诺作为今后合作的依据。”《承诺》书落款处有“承诺人”贾显福、何国荣签名，并书写“见证人乔某。同日，案外人范仕明转入广元祥云居业主委员会900万元作为贾显福投资款项。 2010年1月22日，以贾显福(甲方)、广元市赛格实业有限公司(乙方)、陈明忠(丙方)为委托人与四川同方正律师事务所广元分所(丁方)签订《第三方资金监管协议》，由贾显福支付陈明忠向广元祥云居业主委员会交纳的广元市赛格实业有限公司竞价保证金，并给付陈明忠以及广元市赛格实业有限公司竞价中标利润，主要约定“为更好履行三委托人达成的《内部承包经营合同》，保证各方资金安全，三委托人同意丁方监管委托资金，达成以下条款：一、三方委托监管的资金金额为人民币180万元，在本协议生效后3个工作日由甲方将该资金转入丁方在工商银行广元市分行营业部开立的基本账户……三、付款时间：1、在乙方(或委托甲方)取得广元市审计局祥云居灾后重建项目中标通知书后3日内由丁方向丙方支付150万元；2、在乙方(或委托甲方)签订广元市审计局祥云居灾后重建项目开发合同后3日内丁方向乙支付30万元”。2010年1月25日，以广元市赛格实业有限公司为甲方与贾显福为乙方签订《内部承包经营合同》，其中约定“甲方在竞标中取得广元市审计局祥云居灾后重建项目房地产开发权，根据乙方申请，甲方同意乙方承包该项目的开发权。根据《房地产管理法》、《合同法》的相关规定，为确定各方当事人的权利、义务，现达成如下协议条款：1、由乙方在本合同授权下承包经营广元市赛格实业有限公司祥云居房地产开发项目部，在确保上交管理费后，全部收入、资产归乙方所有，实行乙方自主经营、独立核算、自负盈亏。2、本承包合同有效期为本合同涉及的项目开发之日起到项目建设销售完毕、进行结算、税收清算、保修期满时止。3、乙方一次性向甲方缴纳承包经营管理费30万元，在本合同履行期内，承包费不作调整，该费用的支付按《第三方资金监管协议》履行……”2010年2月1日，贾显福转入四川同方正律师事务所广元分所账户180万元；2010年2月3日，四川同方正律师事务所广元分所向陈明忠转款143万元；2010年2月3日四川同方正律师事务所广元分所支取现金7万元交付陈明忠；2010年2月5日四川同方正律师事务所广元分所转入广元市赛格实业有限公司30万元。 2010年2月1日，广元祥云居业委会向获得竞标第二名的广元市赛格实业有限公司出具《关于与在第二次竞价中获得第二名的开发单位(企业)签订还建开发协议的通知》，称“鉴于第一名成都温江兴城房地产开发有限责任公司自动放弃开发资格，按要约条件没收竞价保证金100万元作为赔偿。请贵公司在接到通知之日起10日内将900万元周转金存入祥云居业主委员会账上，并签订灾后重建还建开发合同，逾期将按要约条件作弃权处理，并没收竞价保证金100万元作为赔偿”。2010年2月7日，广元祥云居业主委员会(甲方)与广元市赛格实业有限公司(乙方)签订《广元祥云居城镇居民住宅灾后重建还建开发合同》，其中第九条约定“甲方每户在优先选择还建房电梯公寓时，以原被拆除住房实测建筑面积为准，拆除房实测建筑面积加灾后重建优惠政策面积之和以内，甲方业主按每平方米98元支付给乙方(在主体工程修建到2层时一次性支付)，超出面积部分甲方业主按乙方竞价承诺价格向乙方付费(即每平方米3500元)，以10楼封顶时一次性付清。”广元祥云居业主委员会和广元市赛格实业有限公司在该合同上签章，广元市赛格实业有限公司法定代表人黄道力签名，乔福邦在广元市赛格实业有限公司委托代理人处签名。 2010年3月18日，广元市赛格实业有限公司形成《股东会决议》，作出《任免决定》，主要内容为“广元市赛格实业有限公司依达分公司更名为广元市赛格实业有限公司祥云居分公司；免去广元市赛格实业有限公司依达分公司黄道力的负责人职务；任命贾显福为广元市赛格实业有限公司祥云居分公司负责人”。同时，广元市赛格实业有限公司向四川省广元工商行政管理局申请变更分公司登记。2010年3月22日四川省广元工商行政管理局批准同意并颁发广元市赛格实业有限公司祥云居分公司《营业执照》，载明负责人为贾显福。2010年4月7日，祥云居业主委员会就祥云居项目设计问题召开座谈会，广元市审计局部分领导、设计方人员与贾显福、乔福邦、何国荣参加。后何国荣未再参与祥云居项目开发事宜。 2010年7月13日，广元祥云居业主委员会将贾显福与陈明忠(广元市赛格实业有限公司)交纳的1000万元备用金中200万元转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户。2010年11月8日，广元祥云居业主委员会将贾显福与陈明忠交纳的1000万元备用金中的500万元转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户。2011年2月24日，广元祥云居业主委员会将贾显福与陈明忠交纳的1000万元备用金中的200万元转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户。2011年5月16日，广元祥云居业主委员会将贾显福与陈明忠交纳的1000万元备用金中的70万元转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户，同时将备用金中30万元转为工程质保金。2011年8月1日，广元市赛格实业有限公司祥云居分公司向广元祥云居业主委员会出具《申请》，申请拨付还建9743.36平方米、每平米98元的补助建修款954849元，广元祥云居业主委员会审核后在该《申请》上签批“按实测面积还房为9091.86平方米，依据合同每平米补98元，计算支付891002.28元”，并于2011年8月2日将没收的何国荣出资的成都市温江兴城房地产开发有限责任公司竞价保证金100万元中的891002.28元转入广元市赛格实业有限公司祥云居分公司账户作为应由各业主交纳的补助建修款。 2011年2月12日，广元市赛格实业有限公司祥云居分公司与广元市力知社房地产顾问部有限公司签订《商品房销售代理合同》。2011年4月29日取得《商品房预售许可证》开始销售。2011年5月2日，广元市审计局与广元市赛格实业有限公司签订《灾后重建办公综合用房及车位还建回购合同》。2012年7月12日，广元祥云居业主委员会再次出具《证明》，证明“成都温江兴城房地产开发有限责任公司的竞价保证金100万元已按要约条件没收”。 另查明，2012年6月6日，何国荣以贾显福为被告，向四川省广元市利州区人民法院提起确认合同效力纠纷诉讼，其诉讼请求为“确认《承诺》合法有效。”诉称2010年1月6日，何国荣与贾显福在乔福邦的参加下，达成了投资“祥云居”房产开发合同，约定项目贾显福投资900万元，何国荣投资100万元，分红比例为6:4。贾显福将全部开发利润收走。请求确认双方签订且已履行的投资开发广元市审计局祥云居房产合同即《承诺》合法有效。四川省广元市利州区人民法院审理作出(2012)广利州民初字第1204号民事判决后，何国荣不服，上诉至本院。本院审理后作出(2012)广民终字第821号民事判决，认为“按照我国房地产开发及建设工程施工的相关法律规定，自然人不能作为开发主体，何国荣与贾显福签订的《承诺》缺乏法律上的支持。双方签订《承诺》时，祥云居的开发建设是由温江兴城公司中标，何国荣仅是该公司的委托代理人身份，该公司未将祥云居的开发建设利益转让给何国荣。温江兴城公司放弃中标权利后，其所交的竞价保证金100万元已被祥云居业委会没收。何国荣在第二名赛格公司中标后，未向任何人交纳100万元。何国荣提出已履行投资开发祥云居房产合同的理由无证据证实”，遂判决驳回何国荣的诉讼请求。2018年9月7日本院作出(2018)川08民监1号民事裁定书，认为何国荣起诉贾显福的本院(2012)广民终字第821号确认合同效力纠纷案民事判决确有错误，应予再审。同时，本院作出(2018)川08民再22号民事裁定书，将该案发回四川省广元市利州区人民法院重审，该案重审中，何国荣申请撤诉，四川省广元市利州区人民法院于2019年5月31日作出了(2019)川0802民初2441号民事裁定书准许何国荣撤回该案起诉。 本院认为，关于本案的案由和合伙是否成立的问题。原告何国荣虽以合资、合作开发房地产合同纠纷提起原审诉讼，但根据原告何国荣、被告贾显福的诉辩主张，何国荣认为其与贾显福构成合伙且已出资到位故应分配相应利润，贾显福认为何国荣没有出资不应参与利润分配，双方纠纷应为合伙纠纷，故根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，本案案由应变更为合伙纠纷。何国荣挂靠的温江兴城房地产公司2009年12月31日明确退出项目后，何国荣于2010年1月6日与贾显福签订了《承诺》，约定何国荣出资100万元、贾显福出资900万元，双方签订的《承诺》中既明确表达了合伙介入祥云居项目开发的意思，又约定了双方各自出资和盈余分配比例，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，《承诺》具备合伙协议的性质，且并未违反法律强制性规定，合法有效。 关于原告何国荣是否应当分配利润的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，合伙以合伙协议为成立前提，合伙人共同出资或提供实物、技术等，由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润、共担风险。本案中，原告何国荣与被告贾显福签订的《承诺》作为合伙协议，约定了各自投资金额和利润分配比例，未约定以实物、技术、劳务等作为合伙出资，亦未约定参与合伙经营、劳动。在这种情况下，原告何国荣、被告贾显福作为合伙人，合伙投资是双方参与合伙的实质性要件，何国荣是否向合伙组织实际出资为本案的争议焦点。本院认为，何国荣并未实际出资。理由是：1、成都市温江兴城房地产开发有限责任公司交纳的100万元竞价保证金已被业委会没收。根据广元祥云居业主委员会向成都市温江兴城房地产开发有限责任公司出具的《关于第二次竞价最终获胜的通知》，何国荣代表的成都市温江兴城房地产开发有限责任公司应当在“接到通知之日起10个工作日内将剩余900万元承建开发备用金（上次所缴100万元竞价保证金转作备用金）存入业主委员会账上，并来业委会签订正式合同”，否则，其中标资格“逾期将作弃权处理，并没收竞价保证金作为赔偿，将通知获胜的第二名开发企业签订合同”，对此，何国荣作为实际投资人对未按通知履行产生的风险即法律后果是清楚的，但在通知的期限内，何国荣并未交纳900万元的开发备用金，从业委会向获得竞标第二名的广元市赛格实业有限公司出具的《关于与在第二次竞价中获得第二名的开发单位(企业)签订还建开发协议的通知》、广元祥云居业主委员会再次出具的没收成都市温江兴城房地产开发有限责任公司竞价保证金100万元《证明》、891002.28元补助建修款拨付《申请》，以及祥云居业主委员会向广元市赛格实业有限公司、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司银行账户转账记录看，业委会没收了何国荣交纳的100万元。2、贾显福以广元市赛格实业有限公司取得案涉项目开发权时，业委会要求的1000万元开发备用金是到了业委会的账上。这1000万元包括其通过案外人范仕明转款900万元和陈明忠原以广元市赛格实业有限公司交纳的投标保证金。贾显福为取得该项目，通过与陈明忠、广元市赛格实业有限公司协商并通过同方正律师事务所广元分所，除退还陈明忠100万元投标保证金外，还向陈明忠支付了50万元的“竞价中标利润”，并向广元市赛格实业有限公司支付了30万元。业委会收取贾显福以广元市赛格实业有限公司交纳的1000万元中不包括何国荣所交的100万元。3、何国荣也没有后续投资。根据双方达成的《承诺》约定，开发项目按分红比例投资，但无证据证明何国荣有后续投资。4、何国荣也没有参与项目的实际经营。何国荣没有提供出贾显福以广元市赛格实业有限公司名义与业委会签订合同后，其参与了合伙事务即项目开发方面相关事务的证据。综上，合伙出资是本案当事人利润分配的基础，是合伙协议履行的基础，何国荣未实际出资，具备合伙关系的基本条件消失，也没有参与项目的经营，故不具备分配利润的条件。 综上所述，原告何国荣的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告何国荣的诉讼请求。 案件受理费124378元、保全费5000元，由原告何国荣负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  夏茂中 审 判 员  吕 晶 人民陪审员  张德义 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  王汇锋 书 记 员  黄 琴