安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初9960号 原告：上海邦浦实业集团有限公司，住所地上海市青浦区沈家浜路111号6幢、7幢，统一社会信用代码91310000677845929J。 法定代表人：谢芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈贤凤，该公司员工。 委托诉讼代理人：包增春，安徽云旗律师事务所律师。 被告：芜湖市华强旅游城投资开发有限公司，住所地安徽省芜湖市银湖北路华强城市广场B座三楼，统一社会信用代码91340200769027990L。 法定代表人：李曙成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦尤佳，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方娴，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 原告上海邦浦实业集团有限公司（以下简称“上海邦浦公司”）与被告芜湖市华强旅游城投资开发有限公司（以下简称“芜湖华强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海邦浦公司的委托诉讼代理人陈贤凤、包增春到庭参加诉讼，被告芜湖华强公司的委托诉讼代理人秦尤佳、方娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海邦浦公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付工程款389000元；2、被告立即退还原告履约保证金38900元；3、被告立即向原告支付违约金28883.25元4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年5月9日，被告与原告签订《芜湖华强Ｒ02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》，被告将位于芜湖市地块内“中铁时代建筑设计院有限公司”设计的《芜湖华强地产Ｒ02颐景湾畔二次供水泵房》、《芜湖华强地产Ｒ02颐景湾畔生活泵房弱电方案》、《芜湖华强Ｒ02颐景湾畔生活泵房自控及安防方案》工程内容承包给原告，工程总造价为778000元，工期为37天。付款方式约定为：1、货物到场经被告检查验收合格后15个工作日内支付到货价款的50%作为进度款；2、工程完工、通过被告及芜湖市供水公司验收，支付至已完工程量90%的进度款；3、办理完竣工结算后15个工作日内支付至结算总价的95%;4、余款5%作为质量保证金，待质量保证期（贰年）满后15个工作日内付清。合同履行完毕后，工程项目已交付给被告，原告多次提出验收申请，但被告拖延至今，未提请芜湖市供水公司对工程进行验收。被告称华衍水务公司一直未予验收，系因华衍水务利用其垄断市场地位，拒绝对非华衍水务所属供水设施设备进行验收，责任不在于被告。依据已生效判决（2018）皖0202民初5055号民事判决书、《安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终456号民事判决书，该涉案工程所在小区已交付使用，视为工程验收合格，达到支付条件。被告应该立即向原告支付工程款389000元；依据合同第14条规定，应当退还原告履约保证金38900元。根据合同约定，原告己于2016年6月14日前完成全部工程内容，被告在支付原告首次50%进度款即人民币389000元后拒绝履行后续付款义务。截止起诉之日，质量保证期已届满，被告尚欠原告工程款389000元。2017年10月18日向被告送达《律师函》。合同第15.2款约定的违约责任，被告需自2016年6月14日起即满足合同约定工程款支付要求起，按778000元＊45%＊2.75%＊3年＝28883.25元向原告支付违约金。 被告芜湖华强公司辩称：一、案涉工程未竣工验收合格，且原告严重违约，无权主张剩余工程款。根据合同第7条约定，工程完工且通过芜湖市供水公司验收才能付至90%工程进度款，办理完竣工结算才能付至结算总价的95%，余款5%作为质保金在质保期两年满后方能支付。案涉工程至今并未竣工验收合格，因此不符合剩余50%工程进度款的付款条件。二、原告无权主张退还履约保证金。合同第14条约定，履约保证金需要在工程通过芜湖市供水公司验收，且履行全部合同义务之后15个工作日予以退还。且如果原告未能履行合同义务，被告有权直接在履行履约保证金中扣除违约金以及相应的索赔款项，无须原告的同意。合同约定的违约金是合同价款的20%。根据被告提交的证据可以证明，本案原告将工程违法转包给案外人安徽文俊环保科技有限公司施工，导致案涉工程严重不合格，至今无法通过芜湖市供水公司验收。自2016年6月12日工程尚未完工前至2018年7月25日期间，被告多次通知原告进行整改，但原告始终怠于履行整改义务，给被告造成了严重的巨额经济损失。因此被告有权自履约保证金中予以扣除相应的违约金以及损失费用，不足部分再予以追偿。三、原告无权主张违约金，因案涉工程并未竣工验收合格，被告仅需支付前期的50%工程进度款，剩余的50%工程进度款达不到付款条件，被告并无逾期付款行为，因此原告无权主张违约金。综上，请求驳回原告的全部诉请。 本院经审理认定事实如下：2016年5月9日，被告芜湖华强公司（发包人、甲方）与原告上海邦浦公司（承包人、乙方）签订《芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》，约定：合同第1条工程名称：芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装工程；第2条承包范围：包含（不限于）“中铁时代建筑设计院有限公司”设计的《芜湖华强地产R02颐景湾畔二次供水泵房》、《芜湖华强地产R02颐景湾畔生活泵房弱电方案》、《芜湖华强R02颐景湾畔生活泵房自控及安防方案》泵房内的工程内容；第3条合同价778000元，结算方法为合同价+甲方要求的设计变更及现场签证+工程奖罚金额；第4条工期：于2016年6月14日前完成安装并经甲方及芜湖市供水公司验收合格，总工期为37天；第5条验收标准：国家验收规范、设计图纸、图片和样板，工程质量要求达到合格标准，并通过芜湖市供水公司验收；第7条工程价款支付方式：货物到场经甲方现场检查验收合格后15个工作日内支付到货价款的50%作为进度款，工程完工、通过甲方及芜湖市供水公司验收，支付至已完工程量90%的进度款，办理完竣工结算后15个工作日内支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，待质量保证期（贰年）满并办理保修终结手续后15个工作日内付清；第13条工程分包：未经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包，乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部肢解后以分包的名义分别转包给他人；第14条乙方须在本合同后3个工作日内将履约保证金38900元汇到甲方浦发银行芜湖华强支行账上，本合同签订后，如乙方未能履行合同规定的任何义务，而需要向甲方承担违约金、赔偿甲方的损失等时，在履约担保的有效期内，甲方有权向乙方提出索赔，并在履约保证金中扣除索赔款项，而无需征得乙方的同意，履约保证金在工程通过芜湖供水公司验收，乙方全部履行本合同规定的责任和义务（不含保修）后15个工作日内退还予乙方（不计利息）；第15条甲方未按合同第7条约定付款，每延误一天按该笔进度款的银行同期贷款利息向乙方支付违约金，若乙方未能按合同约定安装或通过验收的，视为乙方违约，每逾期一天，按该合同总价款的3%向甲方计支付违约金，甲方有权直接所在甲方应付未付款中扣除，乙方延期超过15天，属严重违约行为，甲方有权终止合同，乙方须向甲方支付合同总价的20%违约金，乙方提供的施工工程质量未能达到本合同约定的质量要求和验收标准的，视为乙方违约，甲方有权拒绝验收，若甲方解除本合同的，乙方应退还甲方应支付的所有款项，并按合同终止和解除条款承担责任，若甲方同意乙方继续履行合同，乙方应在甲方同意的期限内进行维修、整改，因此造成逾期的，按与其通过验收条款承担违约责任等内容。 后案涉工程于2016年6月完成施工，但未进行竣工验收。2016年6月12日，被告芜湖华强公司向原告上海邦浦公司发出工程联系函，要求其在2016年6月14日前取得华衍水务的验收证明文件。此后因工程存在问题需整改，被告芜湖华强公司要求原告上海邦浦公司进行整改，并发出工程联系单，因原告上海邦浦公司未能按约整改，被告芜湖华强公司遂安排第三方单位进行维修，现案涉工程所在小区部分已交付使用。 另查明：上述合同签订后，原告上海邦浦公司（发包人，甲方）与案外人芜湖树人机电设备贸易有限公司（承包人，乙方）另行签订了《芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》，约定：承包范围为包含（不限于）“中铁时代建筑设计院有限公司”设计的《芜湖华强R02颐景湾畔二次供水泵房》、《芜湖华强地产R02颐景湾畔生活泵房强电方案》及《芜湖华强地产R02颐景湾畔生活泵房自控及安防方案》泵房内的工程内容；合同价为420000元；总工期30天，于2016年6月1日前完成安装并经甲方及芜湖市供水公司验收合格；工程价款及支付方式为：货物到场经甲方检查验收合格后15个工作日内支付到货价款的50%作为进度款;工程完工、通过甲方及芜湖市供水公司验收，支付至已完工程量90%的进度款（分批验收，分批支付）；办理完工程竣工结算后15个工作日内支付至结算总价的95%；余款5%作为质量保证金，待质量保证期（贰年）满并办理保修终结手续后15个工作日内付清等。 2017年5月4日，芜湖树人机电设备贸易有限公司变更企业名称为安徽文俊环保科技有限公司（以下简称文俊公司）。因上海邦浦公司仅支付文俊公司部分工程款，2018年7月，文俊公司作为原告，以上海邦浦公司为被告，向本院提起诉讼，本院于2018年11月26日作出（2018）皖0202民初5055号民事判决，上海邦浦公司支付文俊公司工程款21万元并支付自2018年7月4日至实际给付之日的利息。后上海邦浦公司提起上诉，案经芜湖市中级人民法院审理，该院认为文俊公司于2016年6月6日向上海邦浦公司发出验收申请函，上海邦浦公司应按约于14个工作日内对文俊公司施工完成的产品、工程进行验收，其拖延未组织验收，未对案涉工程提出具体的质量问题、整改意见，亦未及时提请芜湖市供水公司对案涉工程进行验收，上海邦浦公司的上述消极行为阻碍了案涉工程款付款条件的及时成就，应对该消极履约行为作出否定性评价，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为：一、关于原告上海邦浦公司申请追加文俊公司为第三人一节，因上海邦浦公司与文俊公司间就双方之间所订立合同履行发生的纠纷，已通过诉讼程序经生效裁判文书予以认定。本案讼争的系原告上海邦浦公司与被告芜湖华强公司间的合同纠纷，故文俊公司并非必要共同诉讼参与人，对原告上海邦浦公司申请追加文俊公司为第三人的意见本院不予采纳。 二、原告上海邦浦公司各项主张的认定。原、被告签订的《芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》系双方当事人真实意思表示，对合同双方均具有约束力。涉案工程合同明确约定工程质量需达到合格标准并通过芜湖市供水公司验收，工程价款的支付为在工程完工后通过被告及芜湖市供水公司验收支付工程量90%进度款，办理完工程竣工结算后再支付至总价款的95%等。案涉工程直至本案诉讼时止，经过第三人整改仍未能通过竣工验收。虽然另案生效判决已确认原告对文俊公司应当履行支付工程款的义务，但系对原告的消极履约行为作出否定性评价，且系针对原告与文俊公司间的合同关系，并不能因此直接适用于本案原、被告之间合同履约情形。另本案案涉原、被告签订的合同第13条亦明确约定未经被告同意，原告不得将工程全部转包或者分包。然根据本案实际情况，原告确存在合同约定之禁止行为。合同第5条、第7条、第13条对于工程质量、工程价款支付等相关约定系原、被告的真实意思表示，对双方均发生约束力。承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件以及工程验收标准。综上，原告主张被告支付剩余工程款的条件尚未成就。关于原告主张被告退还履约保证金的诉请，案涉工程施工于2016年完成，但合同第14条明确约定履约保证金的支付条件，案涉工程未竣工验收，且对于工程需整改部分，被告已多次通知原告整改未果，对于因整改产生的费用需从履约保证金中予以扣除，故对原告该诉请本院不予支持。另原告主张被告支付违约金，亦无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告上海邦浦实业集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取4076元，由原告上海邦浦实业集团有限公司负担（原告已预交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  吴贤佼 二〇一九年十一月七日 书记员  胡学明 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。