山东省烟台高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0692民初500号 原告：烟台市芝罘园林工程有限责任公司，住所地烟台市芝罘区西南河路114号。统一社会信用代码：913706021651321596。 法定代表人：温杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王旭斌，山东鲁信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温海涛，男，1957年2月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。系原告公司工作人员。 被告：烟台高新区辛安河投资有限公司，住所地烟台高新区纬三路35号。统一社会信用代码：91370600550939469Y。 法定代表人：高涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王玉平，山东誉岳诚恩律师事务所律师。 原告烟台市芝罘园林工程有限责任公司与被告烟台高新区辛安河投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告烟台市芝罘园林工程有限责任公司委托诉讼代理人温海涛、王旭斌到庭参加诉讼，被告烟台高新区辛安河投资有限公司委托诉讼代理人王玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告烟台市芝罘园林工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款9750350.97元及利息1630231.60元（合计11380582.57元）；同时从2018年10月22日起至被告付清欠款之日止，仍按同期银行贷款利率计付利息给原告；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年2月10日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告承揽被告开发的烟台高新区辛安河综合整治项目-绿化工程（滨海路-烟威高速）西岸工程三标段，工程内容为绿化土回填、绿化苗木种植等设计图纸、招标文件及工程量清单包括的所有工程内容。合同约定工程款支付方式和时间：无预付工程款。发包人收到承包人提报的已完工程量报表后14日内审核完毕并支付已完工作量的30%进度款，工程竣工验收合格后支付至已完成工作量的60%。工程竣工结算经过财政部门审查定案后一个月内付至工程结算造价的70%，工程竣工验收合格三年内分批无息付清工程款。合同签订后，原告依约履行。但由于甲方道路设计缺陷，造成绿化地低洼，涝死苗木。因此，2012年4月10日，原被告双方签订《烟台高新区辛安河综合整治项目（滨海路-烟威高速）西岸绿化工程三标段施工合同补充协议书》，针对低洼问题进行绿化工程设计提升。合同约定，原告负责被告提供的绿化提升图纸中绿化三标段范围内的所有施工内容的施工，包括苗木移栽、取消；绿化苗木的种植等被告确定的施工项目。2012年5月20日，该工程竣工验收完毕。经原告核算，原告已完成工程造价合计19730350.97元，但被告拒绝签收原告提交的工程结算书，也未如期进行清算审计。现被告仅支付了9980000元，违约拖欠9750350.97元未付，故原告诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告变更诉讼请求，将因道路低洼涝死及因提升取消苗木的赔偿金额变更为共计3563241元。 被告烟台高新区辛安河投资有限公司辩称:1.被告已经委托专业造价审核事务所审核原告提供的竣工结算报告及结算资料，但原告提供的苗木报价明显虚高，双方无法就相关苗木单价达成一致意见。根据补充协议的约定，特选苗木应由辛安河工程指挥部根据实际情况定价，不能以原告主张价格定价。因原告违约行为导致未能完成审核定案，结算价款不能及时给付，被告不应承担任何违约责任。2.涉案工程虽已竣工，但尚未实际交付给被告，一直处于原告监管之下，原被告签订的《建设工程施工合同》明确约定“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人”，“发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任”，因此，工程交付前、原告保管期间的任何损失（包括损坏的苗木）应当由原告自行承担。3.原告保管期间的任何第三方侵害，应当由原告向实际侵权人主张，但是2016年1月被告清点之后，疗养院再次损坏产生的损失，被告承诺自行承担且保留向第三方追责的权利。4.原告主张银杏价款为276000元每株，审核结算时修改定价为67000元每株，被告同意再次让步定价至104800元每株。5.原告主张由于被告设计缺陷导致低洼涝水涝死苗木，缺乏事实依据，原告应就所谓的设计缺陷承担举证责任，否则应承担不利后果。6.取消苗木发生于2011年3月-5月，双方于2012年已对取消苗木承担问题达成了一致意见进而签订《补充协议》，且双方2016年清点时也已达成一致意见，对于原告在本案中主张超出部分，我方不予认可。7.由于原告苗木报价虚高，双方就苗木问题未能达成一致意见，审核事务所无法进行审核定案，原告报价虚高不配合审核定案违约在先，因此产生的利息不应由被告承担。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下： 2011年2月10日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包烟台高新区辛安河综合整治项目-绿化工程（滨海路-烟威高速）西岸工程三标段，工程内容为绿化土回填、绿化苗木种植等设计图纸、招标文件及工程量清单包括的所有工程内容，开工日期为2011年1月31日，竣工日期为2011年5月31日，合同价款为3226645.87元。该合同第三部分专用条款第8.1条第（1）项约定，施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：发包人不再对施工场地进行修整，发包人视为该场地已具备施工条件，若需修整，承包人自行解决，费用自行承担。第26条约定，工程款（进度款）支付方式和时间为：无预付款，发包人收到承包人提报的已完工程量报表后14日内审核完毕，并支付已完工作量的30%进度款，工程竣工验收合格后支付至已完成工作量的60%。工程竣工结算经过财政部门审查定案后一个月内付至工程结算造价的70%，工程竣工验收合格三年内分批无息付清全部工程款。第47条第6项约定，原告所供苗木生长健壮，无病害、虫害；乔木和灌木，单干者应干直；带冠者，树冠要优美匀称；丛干者应分枝均匀紧凑；球形者，球应密实紧凑；所有色带应密实美观。满足图纸设计及被告工地代表对各种苗木质量提出的合理要求。该合同附件3《工程质量保修书》约定，质量保修期自竣工验收合格之日起计算，质量保修范围包括承包人承担的所有工程项目，承包范围内保修期限均为两年，两年养护期满后，必须保证所植苗木成活率为100%，补种树木养护期计算以补种日起算养护两年。 2011年，原告栽植苗木后发现其施工场地位于低洼处，部分苗木已经涝死，原告制作了涝死苗木清单，主张涝死及因提升取消苗木费用共计3563241元，被告不予认可。为解决涝水问题，原告为其施工场地安装了排水管线，工程监理单位在记载原告排水管线施工的《现场签证单》上盖章并签字，同时注明“情况属实，是否计取费用由甲方确定”。原告主张排水管费用为239985.53元，被告不予认可。 2012年4月10日，原被告签订《烟台高新区辛安河综合整治项目（滨海路-烟威高速）西岸绿化工程三标段施工合同补充协议书》，约定原告负责被告提供的绿化提升图纸中绿化三标段范围内的所有施工内容的施工，包括苗木移栽、取消；绿化土回填；绿化苗木的种植等被告确定的施工项目。本工程要求在2012年5月20日前完成所有施工内容，现场清理完成，达到竣工验收标准，逾期未完成则执行原合同罚则。补充协议还约定工程造价约912.8万元，工程款支付比例和方式与原合同内容一致，计价方式采用固定综合单价方式，结算时以实际发生工程量进行计量，苗木规格及综合单价表附后，包含苗木采购、起、挖、运、树穴换土、种植、施肥、养护等所有相关费用，特选苗木为暂定价，由辛安河工程指挥部根据实际情况定价。补充协议书第6条约定苗木要求为：原告所供苗木应生长健壮，无病害、虫害；乔木和灌木，单干者应干直；带冠者，树冠要优美匀称；丛干者应分枝均匀紧凑；球形者，球应密实紧凑；所有横纹应密实美观。满足图纸设计及被告工地代表对各种苗木质量提出的合理要求。该工程质量保修期为自竣工验收合格之日起为两年，两年保修期满后，必须保证所植苗木成活率为100%，补种树木养护期以补种完成日起计算两年养护期。 原告为实施提升工程，将之前栽种的部分绿化苗木移除，为此，原告制作了因提升取消苗木清单，主张涝死及因提升取消苗木的费用共计3563241元，被告不予认可。 原告施工过程中，被告要求原告栽种6株胸径为35CM的特级银杏树，但并未与原告另行签订苗木采购合同或约定银杏树价格。原告依据被告要求从外地采购了6株胸径35CM特级银杏树栽种至被告指定处，并向被告主张银杏价款为每株276000元。原告提交了其与案外人胡新浩签署的《苗木采购合同》，载明银杏树单价每株128000元，还提交了案外人胡新浩出具的4张《收条》，载明案外人胡新浩收到原告支付的辛安河工程35公分银杏树款合计800000元，并提交了原告向案外人胡新浩转账的转账记录予以佐证。被告认为原告提交的6株35CM银杏树付款总额与其苗木采购合同约定的银杏树总价不符，且每株276000元价格过高，因此被告对原告主张的上述银杏树价格不予认可。 为此，原告申请对6株特级银杏树价格进行评估。在本院主持下，原被告共同选择了烟台天元价格评估有限公司（以下简称天元公司）进行本次评估。原告为本次评估支付评估费14900元。2019年6月27日，天元公司出具烟天元评报字（2019）第072号《报告书》，载明案涉6株特级银杏树在评估基准日（2012年5月26日）的参考价为1490400元，该报告书的签字人员为孙珊娜与孙明珠。被告不服该评估结论，申请该报告书的签字人员出庭质证。2019年8月1日，该报告书签字人员孙明珠与天元公司工作人员王永贵出庭接受质证。经查，该报告书的签字人员孙明珠、孙珊娜未参加现场勘验，天元公司工作人员王永贵虽参加现场勘验但并无相关评估鉴定资质，且孙明珠和王永贵不能回答出其报告书中评估结论的准确依据。《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。天元公司出具报告的签字人员孙明珠、孙珊娜并未亲自到现场参加勘验，而参加现场勘验的工作人员王永贵无相关鉴定评估资质，天元公司本次评估程序违法，且天元公司报告书的评估结论依据不足，因此，天元公司出具的烟天元评报字（2019）第072号《报告书》不能作为案涉6株特级银杏树价格的定案依据。 被告对6株特级银杏树价格申请重新评估，本院予以准许。在本院主持下，双方共同选择了山东博莱仕资产评估有限公司（以下简称博莱仕公司）进行重新评估。2019年9月25日，山东博莱仕资产评估有限公司出具山博评报字[2019]第121号《资产评估报告书》，载明案涉6株特选银杏树在评估基准日（2012年6月1日）的市场价值为480843.76元。被告为本次重新评估支付评估费5000元。原告不服博莱仕公司的评估报告书，认为博莱仕公司报告书未使用工程造价方法进行评估，且报告书签字人员不具有工程造价资质证书，参与评估的博莱仕公司工作人员仅为预算员、不具备造价工程师资质，原告申请报告书签字人员出庭质证并申请再次评估。博莱仕公司报告书的签字人员孙海宁以及本次评估的参与人员唐云龙出庭接受质证。经查，孙海宁有资产评估师资质，其与博莱仕公司另一名工作人员以及本案原被告共同参加第一次现场勘验，又与博莱仕公司工作人员唐云龙第二次到现场进行勘验，唐云龙具有住房和城乡建设领域专业技术管理人员预算员职业培训合格证书。孙海宁在制作本案报告书时采纳了唐云龙关于园林工程造价的相关意见，考虑了苗木的购置费用、运输费用、栽植费用、养护费用，并套用2012年园林工程定额得出评估结论。本院经审理认为，博莱仕公司参与现场勘验的人员为两名，其中一名为具有评估资质的专业人员且为评估报告签字人，法律或行政法规并未禁止其他人员参与评估过程，因此博莱仕公司其他工作人员参与评估过程但未在评估报告上签字不违反法律法规规定；博莱仕公司报告考虑了园林施工的各个环节，并采纳了其公司员工唐云龙关于园林工程造价的意见，唐云龙作为住房和城乡建设领域预算员，可以对相关工程造价发表意见，故本院经庭审质证未发现博莱仕公司本次评估过程具有违法情节，因此本院采信博莱仕公司本次评估报告的结论，确认案涉6株特选银杏树于2012年价格为480843.76元。 原告完成案涉工程施工后，接到某疗养院通知，原告施工场地中部分地块使用权归属该疗养院所有，要求原告将其中栽种的绿化苗木移除，原告未按要求移除，后该疗养院分多次将该地块内绿化苗木移除。某疗养院损坏苗木后，原告制作了损坏苗木清单，被告当时的工作人员宋佳在损坏苗木清单上签字，确认被疗养院损坏的苗木种类和数量。该清单上并未标注苗木单价，本院审理中，原告主张该清单中苗木总价为2707276.7元，被告主张该清单苗木总价为2527019.58元。另查明，案涉工程施工前，原被告均不知晓施工场地中部分地块归属某疗养院；原告依据工程图纸和被告指示进行施工，施工图纸上归属某疗养院的地块也绘制了应栽植的苗木，原告施工期间，被告亦未告知原告部分地块归属某疗养院。 原告完成案涉工程施工后，被告作为建设单位、中外园林建设有限公司设计院作为设计单位、烟台市工程建设第一监理有限公司作为监理单位、原告作为施工单位分别在《工程竣工验收证明书》、《竣工验收证书》上加盖印章，各单位代表在盖章处签字，载明：烟台高新区辛安河综合整治项目绿化提升三标段，包工总价为约912.8万元，开工日期为2012年3月20日，竣工日期为2012年5月20日，符合设计要求，外观无质量问题，综合评定为合格。本案庭审质证时发现，原告提交的《工程竣工验收证明书》上“核验日期”一栏、《竣工验收证书》上“竣工验收日期”一栏均为空白，而被告提交的该两份证书上述栏目内均手写“2013年1月8日”。原告主张被告证书上手写日期为后期被告自行添加，实际竣工验收时间为2012年5月20日。本院经审理查明，原告提交的两份验收证书具有建设、设计、施工、监理单位的盖章，原被告对其真实性无异议，本院对原告提交的两份证书真实性予以确认。原告提交的两份证书上“核验日期”、“竣工验收日期”为空，说明上述单位加盖此两份证书时，此两处为空白。各单位加盖印章，即表示对证书内容的确认，据此可以确认各单位均同意案涉工程竣工日期为2012年5月20日，原被告提交的证书上该日期均相同，本院据此确认案涉工程的竣工日期为2012年5月20日。原被告提交证书的不一致之处不能作为本案的定案依据。本案审理中，原被告双方均同意，上述两证书载明的竣工验收为本案《建设工程施工合同》及《烟台高新区辛安河综合整治项目（滨海路-烟威高速）西岸绿化工程三标段施工合同补充协议书》工程的整体验收，本院对此事实予以确认。 案涉工程施工完成后，原被告双方及工程造价咨询公司对工程苗木进行清点。清点后，因原被告关于工程中诸多问题存在争议，本案审理前，双方未能就工程最终审计定案价格达成一致。截至2013年6月30日，被告向原告支付案涉工程的工程款9980000元。本案审理过程中，原被告同意，双方清点后的工程审计定案价格为12965152.22元，该价格不包含原被告在本案中争议部分价款。同时，原告主张双方争议部分均应由被告承担，被告主张双方争议部分均应由原告自行承担。2019年8月5日，被告又向原告支付工程款2667193.93元。 庭审中，被告主张工程款中317958.29元为应由原告负担的审计费用，被告已从支付给原告的工程款中先行扣除，并提交了烟台高新技术产业开发区财政投资评审中心与烟台恒丰正泰工程造价咨询有限公司签订的《协议书》，以及烟台恒丰正泰工程造价咨询有限公司出具的烟恒咨字[2019]97号《建设工程结算审核报告》。经查，本案审理过程中，上述审计费用尚未支付给咨询公司。 本院认为，原被告签署的《建设工程施工合同》及《补充协议书》为原被告真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原告按照合同约定进行工程施工，但双方在庭审前未能进行工程结算定案，在本院主持下，原被告同意以12965152.22元作为双方无争议部分工程审计定案价格，本院予以确认。截至目前，被告共计向原告支付无争议部分工程款12647193.93元，无争议部分工程款尚有317958.29元未支付。 本案中原被告争议焦点为：6株特级银杏树价格、某疗养院损坏苗木是否应由被告赔偿、安装排水管费用是否应由被告承担、因低洼涝死苗木是否应由被告赔偿、因提升取消苗木是否应由被告赔偿、原告是否应承担本案审计费用、被告是否应向原告支付利息。 一、关于6株特级银杏树价格 经庭审质证，本院对山东博莱仕资产评估有限公司出具的山博评报字[2019]第121号《资产评估报告书》中载明的案涉6株特级银杏树价格予以采信。该6株银杏树原告已按被告要求购买并栽种，但被告尚未向原告支付相应价款，因此，被告应向原告支付案涉6株特级银杏树价款480843.76元。 二、关于某疗养院损坏苗木是否应由被告赔偿 被告作为工程发包方，有义务明确施工单位的施工范围，并向原告提供准确施工图纸和相关指示，作为原告的施工依据。原告出于对发包方的信赖，依据施工图纸和被告指示进行施工，属于履行合同义务，并无过错。被告未在施工前或施工时告知原告其施工场地中部分地块归属某疗养院，属于未能履行建设单位职责。被告的失误导致原告在本不应栽种苗木的地块栽种苗木而遭受损失，被告应对其提供的错误施工范围承担责任。原告制作了损坏苗木清单，被告当时的工作人员宋佳在该清单上签字，应当认为是被告对该清单的确认，本院对该清单内容予以采信。该清单未列明相关苗木单价，本院认为，原告按照被告认可的图纸及被告指示施工，案外人将施工苗木破坏后，被告应积极主动与原告协商处理，并协助原告进行损坏苗木定价，被告怠于协助原告定损，负有过错。考虑到双方主张的总价差异不大，且双方均未申请对损坏苗木进行评估审计，故本院结合案件具体情况，酌情判令被告向原告支付该部分苗木价款2707276.7元。 三、关于安装排水管费用是否应由被告承担 原被告签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第8.1条第（1）项约定，发包人不再对施工场地进行修整，发包人视为该场地已具备施工条件，若需修整，承包人自行解决，费用自行承担。原告主张被告设计缺陷导致原告施工场地涝水，但并未向本院提交证据证明其观点，本院不予采信。因此，根据前述合同约定，原告对施工场地加装排水管属于原告对施工场地的修整，相关费用应由原告自行承担，原告主张被告承担排水管费用，本院不予支持。 四、关于因低洼涝死苗木是否应由被告赔偿 原被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》均约定，原告所供苗木应生长健壮，无病害、虫害，且应匀称美观，保修期为两年，两年保修期满后，必须保证所植苗木成活率为100%。本院认为，合同及协议约定的“苗木应生长健壮，无病害、虫害”应当理解为原告栽种苗木应保证全部成活，即原告应保证绿化工程在竣工验收时及保修期内，苗木成活率均为100%。发生涝水时，工程尚未竣工验收，因此原告对其施工场地内的苗木负有保管和养护责任，应承担苗木因旱涝死亡的风险。苗木因涝水死亡后，应由原告负责更换并继续确保其栽种苗木成活率为100%。原告主张因被告责任导致苗木涝死，但并未向本院提交证据证明其观点，因此，原告主张被告应承担涝死苗木损失，本院不予支持。 五、关于因提升取消苗木是否应由被告赔偿 双方签订的《补充协议书》约定，原告负责被告提供的绿化提升图纸中绿化三标段范围内的所有施工内容的施工，包括苗木移栽、取消；绿化土回填；绿化苗木的种植等被告确定的施工项目。由此可见，双方在签署《补充协议书》时已充分考虑提升工程需要取消部分苗木，该部分损失已包含在《补充协议书》项下，原告请求被告另行支付因提升取消的苗木价款，本院不予支持。 六、原告是否应承担本案审计费用 被告提交的工程造价咨询协议签署人并非本案原告或被告，因此本案原被告均并无义务直接向造价咨询公司支付审计费用，且被告亦未实际支付其主张的审计费用，因此，被告主张由原告承担本案工程审计费用，并从原告工程款中予以扣除，无事实和法律依据，本院不予支持，被告还应向原告支付工程款317958.29元。 七、被告是否应向原告支付利息 案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》均约定，工程竣工验收合格三年内分批无息付清全部工程款。案涉工程于2012年5月20日竣工，已全部验收合格，被告应于2015年5月19日之前向原告支付完成全部工程款。截至2015年5月19日，被告共计向原告支付工程款9980000元，尚未支付无争议部分工程款2985152.22元、银杏树价款480843.76元、被疗养院损坏苗木价款2707276.7元。原告请求被告按照银行同期贷款利率支付该部分款项利息，本院予以支持。鉴于被告于2019年8月5日已向原告支付无争议部分工程款2667193.93元，被告应承担以2667193.93元为基数，自2015年5月20日至2019年8月5日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并承担以剩余金额合计3506078.75元为基数，自2015年5月20日至被告实际付清之日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决如下： 一、被告烟台高新区辛安河投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台市芝罘园林工程有限责任公司支付剩余工程款317958.29元、6株特级银杏树价款480843.76元、损坏苗木价款2707276.7元，合计3506078.75元，并向原告支付以2667193.93元为基数，自2015年5月20日至2019年8月5日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及以3506078.75元为基数，自2015年5月20日至被告实际付清之日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 二、驳回原告烟台市芝罘园林工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90084元，由原告负担45042元，由被告负担45042元；保全费5000元，由被告负担；重新评估的评估费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  吴小鹏 人民陪审员  王秉恺 人民陪审员  谭成龙 二〇一九年十一月六日 书 记 员  王斐斐