广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初27634号原告：阮志军，男，1967年5月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：郑普佳，系广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小松，系广东四骏律师事务所律师。被告：广州市寓上酒店管理有限公司，住所地广东省广州市天河区林和西路155号2511-2512房。法定代表人：刘磊。委托诉讼代理人：吴艳春，系该公司职员。第三人：林进，男，1966年8月13日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：章少英，系广东鹏浩律师事务所律师。第三人：惠州市海景银滩酒店管理有限公司，住所地广东省惠州大亚湾霞涌镇霞光西路3号海韵雅苑3栋101号房。法定代表人：宁兰英。原告阮志军诉被告广州市寓上酒店管理有限公司（下简称寓上公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并追加林进、惠州市海景银滩酒店管理有限公司（下简称海景公司）作为本案第三人，公开开庭进行了审理。原告阮志军的委托诉讼代理人周小松、郑普佳，被告寓上公司的委托代理人吴艳春，第三人林进的委托诉讼代理人章少英到庭参加了诉讼，第三人海景公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。原告阮志军起诉请求判令：1.判令解除林进与寓上公司签订的《惠州东能银滩度假项目内部承包经营协议书》；2.判令寓上公司向阮志军退还保证金75万元及利息（利息以75万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年12月1日起计算至实际付清之日止）；3.判令寓上公司向阮志军支付违约金50万元；4.判令寓上公司向阮志军偿还垫付款80万元及利息（利息以80万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月12日起计算至实际付清之日止）；5.判令寓上公司承担本案诉讼费用。事实和理由:2017年1月18日，林进与寓上公司签订了《内部承包经营协议书》，约定，寓上公司将位于惠州市xxx度假公寓300客房交由林进承包经营，承包期限为3年，从2017年1月20日至2020年1月20日止。林进在签订本协议后3日内，将75万元经营承包项目保证金交予寓上公司，经营承包期满后，寓上公司应在10日内将75万元保证无息退还给林进。承包经营期间，项目实行独立核算、依法纳税，林进自主经营、自负盈亏，对外经营只能以“寓上公寓”作为品牌推广。承包期间包括但不限于人员工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、水费、电费、物业管理费、宽带费、电话费等与公司经营管理相关的全部费用均由林进支付，林进保证不会存在拖欠员工工资等劳动纠纷，若因此造成寓上公司的损失的，寓上公司有权要求林进承担相应的赔偿责任。林进仅限于内部经营管理承包，不涉及寓上公司其他权益的分配。双方任何一方如未按本协议的条款履行，导致中途终止本协议，则视为违约，违约金为50万元。协议签订后，寓上公司将惠州市寓上酒店管理有限公司（下简称惠州酒店公司，已在诉讼中注销）交付给林进管理，让林进借惠州酒店公司的名义对外进行经营活动，但是，寓上公司却未按约交付客房。在经营期间，寓上公司多次要求林进替其向海景公司垫付分成款，从2017年7月至11月期间，林进共为寓上公司垫付了80万元分成款。2017年11月10日，林进却收到海景公司的函件，函件内容均系要求惠州酒店公司搬离东能银滩公寓。此后，据林进了解，海景公司并未将涉案项目的经营权转让给寓上公司，迫于无奈，林进于2017年11月20日将钥匙交出给海景公司，合同已无法继续履行。此后，林进多次要求寓上公司向其退还保证金、垫付款及承担违约责任，但是，寓上公司却一直置之不理。2018年7月28日，林进与阮志军签订《债权转让协议》，协议约定，林进将涉案的债权转让给阮志军。此后，阮志军也多次向寓上公司催款，但是，寓上公司也拒绝向阮志军支付款项。被告寓上公司辩称：一、阮志军是本案所涉惠州项目的实际投资人，也是《内部承包经营协议书》所约定内部承包实际责任人。寓上公司与阮志军于2016年年底至2017年1月期间多次磋商(阮志军多次到寓上公司考察、并受邀参加了寓上公司2016年年尾的年会)，最终由阮志军委派林进作为其代表于2017年1月18曰与寓上公司正式签订了《内部承包经营协议》。该协议本应由阮志军与寓上公司签订，但签订时阮志军称其在外地不能到场签约故委派林进代表其签约。虽在该合同中并无阮志军签名，但在合同首部“乙方”信息处填有阮志军的名字及身份证号码。再者，合同履行过程中，应阮志军的要求，为了阮志军方便借用“寓上”的名义与开发商交涉，寓上公司全力配合阮志军在项目所在地惠州设立了寓上公司的全资子公司－惠州酒店公司，惠州酒店公司虽为寓上公司的全资子公司，但所有事务均由阮志军派人操作，寓上公司并未参与经营。而阮志军在惠州酒店公司中担任监事，是该公司的高管。而在项目运营过程中，项目来往费用，均是由阮志军账户支付，包括保证金75万元，也是由阮志军的账户向寓上公司账户支付。综上，阮志军是该项目的实际投资人，实际控制人，自然也是违约直接责任人。二、寓上公司与阮志军签订的《内部承包经营协议书》是因阮志军的违约行为而终止，寓上公司并无违约行为，阮志军应向寓上公司承担违约责任。《内部承包经营协议书》约定寓上公司将位于惠州市xxxxxxx度假公寓客房交由阮志军承包经营，期限自2017年1月20日至2020年1月20日，房间数量以实际收房为准，阮志军按2500/间房的价格分三次（当年6月底、8月底、10月底，即2017年6月30日、8月31日及10月31日）向寓上公司支付承包金。合同签订后，寓上公司向阮志军交付了118间房[最初交付，后续由开发商综合阮志军营业量需求向阮志军直接交付房间，根据“别样红”系统查证记录在阮志军经营期间营业旺季房间数量最高达到300间房。为方便计算，寓上公司暂时按118间房计算承包费]。按照约定，阮志军本应分三次（即2017年6月30日、8月31日、10月31日）向寓上公司按每间房2500元的标准支付承包费，即应向寓上公司支付承包费总数为295000元（暂按118间房计），但阮志军一直迟迟不予以支付，寓上公司多次与阮志军委派代表林进及相关财务人员催收，但直至本答辩书出具之日均未能得到有效结果。根据《内部承包经营协议书》第9.1的约定，阮志军未能按照约定时间向寓上公司支付相应款项的，每逾期一天，每天应按未付金额的千分之五向寓上公司交纳滞纳金，超过15天未付承包款项的，协议自动终止，阮志军应向寓上公司付清全部欠款并不予退回保证金。及《内部承包经营协议书》第9.3的约定，违约方应支付违约金50万元。综上，《内部承包经营协议书》早己因阮志军逾期支付承包金而违约终止，寓上公司除无需向阮志军退还保证金外，阮志军还需向寓上公司支付全额承包费及按应付额的千分之五每日支付滞纳金(承包费295000元及滞纳金75569.17元,合计370569.17元，滞纳金暂计至2019年1月25日)。且阮志军还需按约向寓上公司支付50万元违约金。三、寓上公司所称“垫付”的80万元分成款，并非垫付，而是本应由阮志军承担的支付给开发商的房租。开发商基于随时收回房间进行售卖等目的而不与公寓品牌商进行书面签约，而仅是以口头形式进行约定。根据与开发商的口头约定房租按照“分成模式”支付，即按公寓品牌商项目经营利润的30%计提分成款，计算方式为：运营收入/月×(1-实际税率)-佣金费/月-125元×总房间数×入住率×当月实际天数×0.3,而房间数则基础数量为118间房。由于该项目是海边度假项目，具有旅游淡旺季特性，故而跟开发商口头约定，可以根据营业需求量来向开发商申请房间（据“别x红”系统显示，阮志军方经营期间，房间最多时达到300间房，最低时也有116间房）。上述与开发商的合作情况，寓上公司均己告知阮志军，为免开发商收回房间时出现纠纷，寓上公司还特意让阮志军的签约代表林进亲笔在《内部承包经营协议书》中书写“如因东能收回经营权甲乙双方不作为违约”并签名确认。由于开发商引入的是寓上公司的“寓上”品牌，故而，开发商称只认“寓上”公司即寓上公司，故而，分成款（即公寓房租〉核算、收房等均是由阮志军方以寓上公司旗下人员的名义自行与开发商进行对接，而分成款支付给开发商时，都是由阮志军支付到寓上公司账户（也有部分是阮志军直接向开发商支付），再由寓上公司名义为其代付。从开发商的角度，阮志军方是寓上公司的旗下人员，但实际上，该项目是由阮志军方自行经营、独立核算。只是为了挂靠寓上公司的公寓品牌方才使用寓上公司的名义与开发商进行对接。该项目的实际经营人是阮志军而非寓上公司，且依据《内部承包经营协议书》中约定，承包期间的房屋租金（与开发商协商以分成方式支付，即分成款）及相关运营费用由阮志军承担。故而，该80万元分成款，并非是阮志军为寓上公司垫付，而是阮志军借寓上公司的名义向开发商支付的房租。且，直至2017年12月，寓上公司被开发商催收2017年4月至11月分的项目分成款及相应运营费用（水、电、物业管理费用等），寓上公司才知晓阮志军并未按约全额向开发商支付分成款及相关运营费用，这也成为开发商收回所有房间项目经营权的原因之一，阮志军该行为己经严重影响了寓上公司的品牌形象，致使寓上公司无法再与开发商进行合作。为了挽回寓上公司的品牌形象，寓上公司倾注了大量的人力物力，也承诺必将阮志军拖欠开发商的款项予以付清，实际上该拖欠开发商的款项均应由阮志军承担，而非寓上公司，故而寓上公司也要求阮志军将拖欠开发商的款项予以付清。综上，阮志军的主张都是不成立的，请求法院驳回阮志军的全部诉讼请求，本案的诉讼费用由阮志军承担。第三人林进意见：同意阮志军所诉请求。第三人海景公司未提出书面意见或向本院提供相关证据。经审理查明：2017年1月18日，林进、寓上公司签订《内部承包经营协议书》，约定在承包项目经营期限内寓上公司将位于惠州市xxx度假公寓300客房项目全部经营权给林进自主经营，自负盈亏。承包期限为3年，从2017年1月20日至2020年1月20日止（房产数量以实际收房为准）。如因东能收回经营权双方不作为违约。双方同意分三次支付当年承包客房费2500元/间的收入给寓上公司，具体支付时间应为当年的6月底、8月底、10月底，具体支付金额为各25万元。林进于本协议签订3日内将75万元经营承包项目保证金交予寓上公司，林进经营期满后，寓上公司应在10日内将75万元保证金无息退还给林进。林进对外经营只能以“寓上公寓”作为品牌推广，承包期内的房屋租金、水电费、物业管理费等与经营管理相关的全部费用均由林进支付。林进有权根据实际需要购置新设备和资产，合同终止后由其出资购买的归属林进。林进未按协议规定时间支付相应款项的，每逾一日按未付金额的千分之五计收滞纳金，超过15日未交承包款项，则协议自行终止，林进应向寓上公司付清全部欠款，保证金不予退回。合同任何一方如未按本协议的条款履行，导致中途终止本协议，则视为违约，违约金50万元等条款。2017年3月6日，寓上公司出具收据确认收取阮志军保证金75万元。2017年7月14日海景公司出具收据确认收取寓上公司分成款10万元，7月21日收分成款10万元，8月17日收分成款20万元，9月14日收分成款4万元，9月18日收分成款16万元，11月9日收分成款7万元，11月10日收分成款13万元，即各月收款20万元合计80万元。2017年11月10日海景公司出具解除合作经营关系的通知，明确自2016年7月寓上公司进驻东能银滩公寓试营业以来，双方一直保持愉快合作关系，但因各方面原因，贵司的经营指标始终无法达到双方预计目标，导致其所使用的房屋收益无法始终平衡房屋租金及其他费用，更使得我司承担的资金支付压力越来越重，已不堪重负濒临危境，故经慎重考虑不得不作出调整经营思路、终止双方经营合作关系，特请收到本函后立即停止本物业房屋预定，11月20日前的订单及取消之后订单于2017年11月20日做好停业退场准备。2017年11月20日海景公司发出《解除经营关系的催告函》明确收函后于2017年11月23日前协商解除合作关系的后期相关事宜处理方案。2018年7月28日，阮志军、林进签订《合同债权转让协议》，明确就林进与寓上公司签订的《内部承包经营协议书》认为寓上公司未履行协议需承担违约责任，即退还保证金75万元、承包经营垫付款80万元及支付违约金50万元及赔偿其他损失，双方协商一致由林进自愿将该合同债权、合同解除权转让给阮志军，由阮志军受让该权利等。2018年7月31日，阮志军、林进共同签具转让通知书向寓上公司予以发送。惠州酒店公司成立于2017年3月30日，注册资本100万元，投资者为寓上公司，法定代表人徐胜利（2017年7月11日变更为陆艺尹），监事阮志军，财务负责人徐x君。起诉时，阮志军曾将该公司列作第三人参加诉讼，但惠州酒店公司于2018年12月25日被核准注销，故本案不再列作第三人。2017年6月27日寓上公司收取林进转交的惠州酒店公司的资料，包括营业执照、公章、财务章等。针对交房数量，为此寓上公司提供自2017年1月起的每月末房型统计报表，明确2017年1月19日至1月24日可用房数99间，1月25日-1月30日间可用房数115间，1月31日-2月9日可用房数116间，2月10日-2月14日间可用房数112间，2月15日-4月9日间可用房数81-101，4月10日-20日间可用房数133或134间，4月21日-27日间可用房数155间，4月28日-5月1日间可用房数有176或183间，5月2日-10日间可用房数113-123间，5月11日-12日间可用房数136或144间，5月13日-15日间可用数140或120间，5月16日-27日可用数118间，5月28-31日可用数217、203、167、171间，6月1日-11月27日间可用数在119左右，最高205间，7月20日后维持在129间以上，10月1日后维持在143间以上。另阮志军提供海景公司向寓上公司发送的函件，包括2017年7月12日明确7月24日将收回未售房和纠纷房全部房源使用权。8月22日后发送收房函件，明确部分房号的收回。2017年12月1日发送受开发商委托定于12月5日收回办公区域等收回工作。寓上公司提供其与林进、徐x君间的微信往来，其中2017年3月2日徐x君要求提供办理惠州酒店公司相关证件并要求提供相关资料。3月20日寓上公司发送201607-201702东能银滩费用统计表，并明确其中2月由你们承担。徐x君“这个表上有显示一月和二月的费用，都是阿海还未付清的是吧”，寓上公司“二月费用由你们承担，其他部分我们付”，徐x君“好的”。4月1日徐x君发送转账单并明确2月分滩费已付并要求寄回75万元收据。4月11日寓上公司提出更改惠州酒店公司法定代表人。6月16日徐丽君发送6月寓上酒店费用分成明细表，并明确要求还有一个差额19000元未付款要求寓上公司核对。7月13日徐丽君明确转付寓上公司10万元，寓上公司确认收取。7月21日再转10万元，寓上公司也确认收取。8月30日寓上公司20询问20万元转了未，徐x君“什么时候的，这前共转了40万元”，回复是这段时间的。9月14日寓上公司“目前收到4万元”，徐x君“现在转20万元”，9月16日徐x君明确再转16万元加之前4万共20万元。9月20日寓上公司发送东能银滩催款函。徐x君“这个函有误，已汇了29万元，请对接一下”，寓上公司“你们对接一下，然后修改”，徐x君“好的，我刚跟财务那边联系了”。10月11日寓上公司发送函件明确目前实际提供房间是118间，据该情况自2017年1月至8月未支付承包款196666元。徐x君明确收到转发领导。10月30日寓上公司“给开发商的分成款20万元预计何时支付”，徐x君“已与财务沟通过了，分摊费今天会转”。寓上公司催收承包款295000元。11月13日寓上公司“给开发商的收入先转付”，徐x君“20万上周已转了”，寓上公司“未付的分成款”期后双方一直核对之前账目。12月5日徐x君发送1-11月支出明细表，并注明未付开发商部分。2017年5月11日，林进明确实际可用只有118间，寓上公司发送55分成委托租赁合同，5月23日林进“游总，东能这里平均一间房公摊费用每年要6000元，占营收的20%以上，再加上业主分50%，已超70%，这个项目基本没利润”，寓上公司发送管理手册。本院认为：林进、寓上公司签订的《惠州东能银滩度假项目内部承包经营协议书》为双方当事人的真实意思表示，属有效协议，双方均应依约履行。上述协议已由双方予以履行，现林进将上述协议的所涉权利转让给阮志军，并由双方发送债权转让通知给寓上公司，据此阮志军提起本案诉讼并无不当，但寓上公司对于上述协议的履行中对涉及林进的抗辩，对阮志军具法律效力。基于上述债权转让并未涉及债务的承担，故寓上公司曾在本案中提出反诉不当，其可另循法律途径解决，同时明确阮志军因受让上述债权所得款项可作为寓上公司获取生效法律文书后的债权主张，即林进需承担上述协议债务的，不应以阮志军受让债权而对抗寓上公司因上述协议债权的主张或执行。上述协议明确承包期限为三年且房间数量以实际收房为准，同时也明确了东能收回经营权的，林进与寓上公司均不作为违约处理。针对上述经营权的方式，由寓上公司向东能公司取得房源再提供给林进对外招租。在此过程中，基于房源是属于公寓房，其配套、使用设备基本完善，且林进也未提供证据表明在使用或出租房屋时另需购买大型设备，故综合上述内容可以确定林进可直接利用上述可用房屋对外招租使用，且对于原约定300套以实际收房为准确定，基于东能公司收回经营权的，视双方均作为违约处理。据此，虽在实际履行过程中，林进并没有实际按约定收取300套房间经营，但期间林进并未对实际收取房源提出异议，也是对上述协议条款的认可和双方对于随时被收回房源的预见，阮志军认为寓上公司对此存在违约行为并请求支付违约金50万元不当，本院不予支持。基于上述原由，现涉案房源被海景公司（受业主委托）收回不能再使用，且由海景公司出具函件明确是因各方原因及经营指标始终无法达到双方的预期目标，并非因林进逾期支付款项导致，故林进与寓上公司签订的上述协议解除条件已成就，阮志军请求解除上述协议符合法律规定，本院予以支持，也基于此原由，对于上述协议的解除双方并不作违约处理。上述协议约定承包期满后寓上公司应予保证金75万元，但同时约定如林进逾期支付相应款项的，每逾一天应支付滞纳金按每日千分之五计，如超过15天则协议自行终止，林进应付清全部欠款，保证金不予退回。故上述两条的约定存在矛盾，且林进逾期支付款项已确定需支付超过法律规定的滞纳金计算方式（是否调整本案不作处理，且寓上公司在林进逾期付款时并未行使协议解除权，协议继续履行），足以弥补寓上公司由此所造成的损失，其不再退还保证金有违公平原则，且协议并未约定该保证金作相关欠款的扣减，故阮志军请求寓上公司退还保证金75万元（涉及本协议欠款林进承责部分可从此执减）并无不当，本院予以支持。基于上述协议已不再履行，即协议履行期限自主张协议解除日起届满，阮志军并未提供证据表明其诉前曾主张合同的解除，故涉及保证金的利息计收应自2018年12月1日起计收为宜。对于阮志军主张的代寓上公司垫付款项80万元的返还问题，上述协议已明确约定林进接收房源对外经营，其应承担包括租金、物业管理费、水电费等与房屋经营有关的费用，即林进应支付其收取房源的相应费用，即成本支出。虽海景公司出具收据确认收取寓上公司款项为分成款，但该款项的支付均是通过林进指定人员向寓上公司转付后再转给海景公司，而对于该款项的核算是通过惠州酒店公司财务（林进聘请的财务）每月核定分成后提交海景公司、寓上公司核对后确定应付，作为取得海景公司房源的成本或租金。对于该款项的支付并不属于代为垫付，属于林进经其财务核算后的应付款项，阮志军再行主张要求寓上公司予以返还不当，本院不予支持。海景公司经本院合法传唤，未到庭应诉，不影响本案的处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条条之规定，判决如下：一、林进与广州市寓上酒店管理有限公司于2017年1月18日签订的《惠州东能银滩度假项目内部承包经营协议书》予以解除；二、广州市寓上酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，偿付阮志军款75万元及利息（按本金75万元计，自2018年12月1日起计至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；三、驳回阮志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23520元，由阮志军负担13720元，广州市寓上酒店管理有限公司负担9800元。财产保全费5000元，由阮志军负担3000元，广州市寓上酒店管理有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘永纯人民陪审员  刘香玲人民陪审员  关东英二〇一九年十一月十五日书 记 员  庞慧明杨春霞