宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民 事 判 决 书   （2019）宁0106民初40号原告：何世军，男，1972年10月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：苏玉香，宁夏瀛智律师事务所律师。（一般代理）被告：杨浩，男，1985年10月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被告：张莉，女，1986年4月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。第三人：刘波，男，1985年12月10日出生，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。   委托诉讼代理人：马丽蓉，宁夏君元律师事务所律师。   原告何世军与被告杨浩、张莉及第三人刘波民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人苏玉香，第三人委托诉讼代理人马丽蓉到庭参加诉讼，被告杨浩、张莉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。2019年10月21日，本院依第三人申请并提供担保采取保全措施。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨浩、张莉支付原告借款700000元及利息84000元，计784000元；2.判令二被告支付约定的逾期违约金（日期从2018年11月4日至本金还清之日，按日加收万分之六）；3.判令二被告支付原告为实现债权支出的合理费用；4.原告对被告位于银川新昌西路蓉安苑x-x-x室及阁楼拍卖变价款享有优先受偿权。事实和理由：被告杨浩和妻子张莉承包了一项工程，因资金周转困难，于2018年5月4日向原告借款700000元，双方签订了《抵押借款合同》并办理了公证和抵押物登记等手续，原告当日向二被告支付了借款，原、被告《抵押借款合同》约定：借款期限为六个月，自2018年5月4日至2018年11月3日止，月利率2%。被告杨浩将个人单独所有，位于银川市金凤区新昌西路榕安苑**楼****及阁楼，共259.45㎡的住宅抵押给原告。并约定，违约方承担从逾期之日加收万分之六违约金以及实现债权合理费用由违约方承担等内容双方还约定，抵押物不动产所在地银川市金凤区法院有管辖权合同到期后，被告明确表示无力支付欠款，原告依据双方签订的公正协议于2018年11向贵院申请实现担保物权，期间第三人提出已对同一担保物查封，贵院以担保物权有实质争议为由，以（2018）宁0106民特218号裁定驳回。现原告为实现自己的债权，特又向贵院提起诉讼，望贵院依法审理并判如所请。庭审中，原告明确诉讼请求为利息8.4万元系以70万元为基数，按照月利率2%，从2018年5月4日计算至2018年11月4日；逾期违约金以70万元为基数，按照日万分之六计算，从2018年11月5日开始计算至实际还清之日。第三人针对原告的诉讼请求及事实理由述称，原被告之间的借款，第三人不发表意见。但原告主张抵押优先权的诉讼请求应当驳回。2016年4月20日至11月16日，二被告共向第三人借款130万元，因被告无力还款于2016年11月17日将涉案房屋顶账给第三人，并将房屋交付给了第三人占有使用，自此涉案房屋归第三人所有，原被告之间的抵押无效且第三人对房屋享有的权益，完全可以排除原告的抵押权。具体理由如下：第一，房屋权利归属方面。涉案房屋虽未过户给第三人，但第三人属于房屋的实际所有权人。首先，顶账后未立即办理房屋过户，第三人并无过错。顶账当时，房屋抵押给了宁夏银行且被告无力解除抵押，为此被告承诺贷款到期抵押解除后办理过户并在协议中进行了约定，后被告在第三人不知情的情况下，把银行贷款还清后，将房子抵押给了原告。其次，不动产登记是一种行政管理措施，是物权的表面特征，而不是判断房屋权利归属的唯一标准，物权的权利归属要从根本的原因行为和基础关系方面进行审查和判断。本案，第三人取得房屋付出对价和占有使用房屋的客观事实，均符合物权变动的本质要求。第二，被告的行为效力方面。基于第三人对房屋享有所有权，根据《物权法》第一百八十四条规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”，被告2016年11月17日将房屋顶账并向第三人交付后，其对房屋不再享有权利且负有义务涤除顶账时存在的银行抵押，但是被告却在第三人不知情的情况下，将房屋再次抵押，属于无权处分、恶意损害上诉人的权益，该处分行为无效。第三，合同效力方面。首先，时间顺序上，第三人与被告《顶账协议书》的签订以及第三人付出房屋对价、接收房屋，均在原被告抵押合同形成之前。其次，原告对被告将房屋顶账给第三人并由第三人占用房屋的事实明知。被告将房屋交付给第三人后，第三人将房屋交由张洪绞居住保管，2018年5月3日，有人前往查看居住情况并在屋内无人时将房屋门锁更换，后经第三人与张洪绞多方核实，是原告委派了三个人和被告将门锁更换，目的是占有房屋。原告明知房屋顶账并交给了第三人，还与被告签订抵押合同，根据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，属于恶意串通损害第三人利益的无效合同。综上，应当驳回原告关于确认其对房屋享有抵押权的诉讼请求。第三人就其独立的诉讼请求述称，1.判令确认原告何世军与被告杨浩、张莉之间的抵押合同无效，且抵押登记无效；2.判令银川市金凤区榕安苑x号住宅楼x单元x室房屋及阁楼归第三人刘波所有；3.第三人参与诉讼的案件受理费由原告何世军与被告杨浩、张莉承担。事实与理由：被告杨浩、张莉因欠付第三人刘波借款130万元，于2016年11月17日，将银川市金凤区新昌西路榕安苑x号住宅楼x单元x室及阁楼顶账给第三人刘波，并签订《顶账协议书》。当时因该房屋抵押给了宁夏银行，被告承诺将宁夏银行贷款还清后办理过户。2018年4月，第三人刘波打听得知宁夏银行贷款已还清，但被告二人拖延办理过户手续。2018年1月，第三人刘波得知被告杨浩、张莉将该房屋抵押给了原告何世军，且双方发生纠纷。综上，原告何世军诉讼请求确认其对涉案房屋享有优先受偿权，直接损害了第三人的合法权益，现刘波现申请以第三人身份参加诉讼，并提出独立诉讼请求，望准予并判如所请。原告针对第三人的要求意见为：根据物权法规定，第三人并未发生物权变更的登记，不具有法律效力；第三人诉讼已经经过中卫市法院的一二审审理，已经判决驳回，第三人本次参与诉讼属于一事不再理，应驳回第三人的诉讼请求。 被告杨浩、张莉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的身份证复印件一份，第三人无异议，本院予以采信；原告提交的结婚证系复印件，该复印件无法核实其真实性，本院不予采信；原告提交的抵押借款合同、公证书、交易凭证、房产证、银川市不动产登记信息单、银川市不动产登记证明，内容客观，与本案有关联，本院予以采信；原告提交的委托代理合同、代理费欠条，不能证实原告的证明目的，本院不予采信。第三人提交的《顶账协议书》、借条、银行流水及凭证、《房屋租赁协议》、水费发票、垃圾处理费票据、电费收据、《公证书》均不能证实第三人的证明目的，本院不予采信；第三人提交的（2018）宁0502民初2560号民事判决书，（2019）宁05民终 716号民事判决书，原告对其真实性予以认可，本院对其真实性予以采信，但上述证据不能证实第三人的证明目的，本院不予采信。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月4日，二被告向原告借款，并与原告签订《抵押借款合同》，约定二被告向原告借款70万元，借款期限为6个月，自2018年5月4日起至2018年11月3日，月利率2%，还款方式为于每月的三日前向原告支付利息，于2018年11月3日前偿还全部借款本息。被告杨浩以其名下位于银川市金凤区新昌西路榕安苑x-x-x室房屋及阁楼（房权证号为房权证金凤区字第2015067088号）为上述借款提供抵押担保。该《抵押借款合同》经宁夏回族自治区银川市国安公证处公证。同日，原告向被告杨浩转账支付672000元。2018年5月7日，就抵押物办理了抵押登记（不动产登记证号为宁（2018）金凤区不动产证明第0029953号）。 2018年6月8日，刘波以合同纠纷为由将二被告诉至中卫市沙坡头区人民法院，要求确认银川市金凤区新昌西路榕安苑x号住宅楼x单元x室及阁楼归原告所有；判令被告协助原告将榕安苑x号住宅楼x单元x室及阁楼产权过户登记到原告名下；诉讼费由被告承担。中卫市沙坡头区人民法院于2018年11月28日作出（2018）宁0502民初2560号民事判决书，该民事判决书确认的事实：2016年4月20日，被告杨浩、张莉向原告刘波借款20万元，原告通过银行转账支付了20万元借款，被告杨浩、张莉向原告出具20万元的借条一份。2016年5月17日，被告杨浩、张莉向原告借款50万元，原告通过银行转账支付了借款482500元，被告杨浩、张莉向原告出具了50万元的借条一份。2016年8月17日，被告杨浩、张莉向原告借款30万元，原告通过银行转账支付了借款275000元，被告杨浩、张莉向原告出具了30万元的借条一份。2016年11月16日，被告杨浩、张莉向原告借款30万元，原告在银行取现金30万元后向被告支付了借款，被告杨浩、张莉向原告出具了30万元的借条一份。2016年11月17日，原告与被告杨浩、张莉签订《顶账协议书》一份，约定二被告以其所有的位于银川市金凤区榕安苑x号楼x单元x室及阁楼、面积259.45平方米、购置总价为1781389元的房屋及屋内家具家电和装修抵偿原告于2016年4月20日至2016年11月16日期间的借款130万元；协议签订之日将房屋交付给原告，双方于2017年8月17日办理过户登记手续；因二被告以该房屋于2016年7月向宁夏银行民生支行抵押贷款，二被告保证按时偿还银行贷款本息，并保证贷款到期次日他项权消灭。双方还对其他事项进行了约定。2018年4月20日，二被告将宁夏银行的贷款还清后解除了抵押登记。2018年5月，被告杨浩用涉案房屋抵押借款并办理了抵押登记。现涉案房屋不动产登记信息为有抵押”，判决“驳回原告刘波的诉讼请求”。刘波不服该判决，上诉至中卫市中级人民法院，后中卫市中级人民法院作出（2019）宁05民终716号民事判决书，判决维持原判。本院认为，原、被告签订的《抵押借款合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。原告按照约定向二被告提供借款，二被告应返还原告借款。就借款本金，原告实际支付被告借款672000元，故原告要求被告支付借款本金672000元的诉讼请求本院予以支持。原、被告约定借期内利率为2%，故原告主张的利息自2018年5月5日开始计算，依照原告陈述截止到至2018年11月4日的利息为672000元×24%÷365天×184天＝81302.79元，2018年11月4日之后的逾期违约金按照日万分之六计算至本判决确定的给付之日止。二被告以位于银川市金凤区榕安苑x号楼x单元x室及阁楼为涉案借款提供抵押担保，并办理抵押登记，原告在担保范围内对该抵押物享有优先受偿权。二被告虽与第三人签订《顶账协议》，但未办理产权变更登记，不发生物权变动的效力。签订《抵押借款合同》时，涉案房屋登记在被告杨浩名下，二被告为向原告借款将涉案房屋抵押给原告，并办理了抵押登记，原告亦按照合同约定向二被告支付借款672000元，第三人主张原、被告签订的《抵押借款合同》及抵押登记无效，未提交有效证据证实，对其主张本院不予支持。第三人要求判令银川市金凤区榕安苑x号住宅楼x单元x室房屋及阁楼归第三人刘波所有的诉讼主张已由中卫市沙坡头区人民法院、中卫市中级人民法院判决，本院不再审理。被告杨浩、张莉经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃对当事人所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨浩、张莉于本判决生效之日起十五日内偿还原告何世军借款本金672000元，利息81302.79元，共计753302.79元，并以欠付借款本金为基数，按照日万分之六支付原告何世军自2018年11月5日至本判决确定的给付之日止的逾期违约金； 二、原告何世军按照合同约定就被告杨浩、张莉抵押的位于银川市金凤区榕安苑x号楼x单元x室及阁楼的折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回有独立请求权第三人刘波的全部诉讼请求。                                                                                                                                                                                                                                                                               如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11640元，原告何世军负担456元，被告杨浩、张莉负担11184元，第三人刘波参加诉讼费用100元，保全费5000元，由第三人刘波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。     审  判  长     魏丽波人民陪审员     幺玉慧人民陪审员     马学仁                                 二○一九年十一月二十三日                                                                            书  记  员     李晓艳          附：本案适用的相关法律《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。  当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：   （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；   （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条  出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国物权法》第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条  人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条  被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条  被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。