贵州省台江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2630民初654号 原告：田晓燕，女，侗族，1969年11月27日出生，住贵州省凯里市。 被告：张美，女，汉族，1964年1月16日出生，住贵州省凯里市。（缺席） 原告田晓燕诉与被告张美房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月12日公开开庭进行了审理，原告田晓燕到庭参加了诉讼。被告张美经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、解除与被告签订的房屋买卖合同；2、判令被告双倍返还原告订金4万元，返还购房款20万元，支付违约金12.6万元（以房屋总价42万元的30%计算）；诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月29日，被告欲将凯里市广场中和50号1栋2单元6层6号房屋出售给原告，并收取原告订金2万元。2018年9月30日，原告与被告签订《房屋买卖合同协议书》，双方约定：甲方将位于凯里市的房屋出售给原告，房屋总价42万元；乙方先支付20万元，房屋过户后，乙方支付余款20万元；办理房产证过户手续所产生的费用双方各承担一半；如甲方违反本合同，按全款双方赔偿乙方，乙方违约则购买金不退还。合同签订后，原告支付被告22万元定金，但被告至今未协助原告办理房屋过户手续。为维护原告的合法权益不受侵害，故起诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告张美未到庭参加诉讼，但提出答辩，共收到原告交的22万元，现原告实际付多少就同意退多少给原告；双倍订金不合理，对于违约金合同没有约定，如果说违约也是原告违约在先，因为原告没有按时打款；原告付了20万元之后迟迟没有去办理过户，因为我们约定是10月31日前办理过户，原告一直不来办理过户，所以导致被告的尾款没有及时得到，被告不可能一直等原告。后来，因欠别人的钱和想做点生意，所以在2018年11月20日就把房子转卖过户给他人去了。 经审理查明： 一、2018年9月29日原告田晓燕欲购买被告张美位于凯里市房屋，通过微信支付给被告订金2万元； 二、2018年9月30日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《房屋买卖合同协议书》，该协议书对相关内容共作了十一条（双方合同打印两个“十条”）约定，其中，第一条约定房屋坐落及面积等内容，第二条约定购买总价为42万元，乙方先支付款20万元（30日前至少支付13万元，10月1日前付清7万元）给甲方，过完户后，乙方支付完房屋余款20万元给甲方。…等，至第十一条（合同打印为十条）约定，本合同签订后，甲方违反本合同条款，按全款双倍赔偿给乙方。如乙方违约，购买金不退，合同终止。合同签订后，原、被告双方商谈，原告于2018年9月30日通过微信转账2万元支付给被告。2018年10月1日，原告前往云南，被告有通过微信联系原告，后双方又通过商谈，原告于2018年10月4日转账17万元给被告，被告于当日出具《收条》一份给原告，《收条》载明，被告收到原告支付房子前期款22万元；后双方继续履行合同； 三、被告2018年10月4日出具《收条》给原告后，2018年10月份至12月份期间，根据原、被告微信信息，双方有相互联系过对方办理房屋过户问题，但因双方原因办理过户未果； 四、2018年11月20日被告把与原告争议的涉案房屋转卖办理过户给他人，根据双方合同约定，被告构成违约； 五、被告转卖涉案房屋过户他人之后，原告在联系被告办理过户手续不能后，于2019年5月份向凯里市人民法院提起了诉讼，后因涉及回避问题，上级人民法院裁定，指定由本院对本案进行审理。 本案审理过程中，经本院分别组织双方调解，因意见分歧大而未果。 上述事实，有原告陈述、原告提供的在卷证据，被告陈述，及本院为查明案情而调取的证据等在案佐证，并经举证、质证，足以认定。 本院认为，针对本案原告所提出的两项诉求，结合被告的答辩，本院认定如下： 第一、关于原告请求解除与被告签订的《房屋买卖合同协议书》的问题：因本案双方在继续履行合同过程中，2018年11月20日被告即已把涉案房屋转卖他人，并办理过户登记手续，很明显，根据物权法关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭的规定，本案原、被告签订的《房屋买卖合同协议书》，无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…。”的规定，结合本院上述审理查明，被告把涉案房屋转卖他人并已办理过户之行为，致使本案合同目的不能实现，被告构成违约，现原告要求予以解除，有事实依据，亦符合法律规定的解除条件，本院依法予以确认解除； 第二、关于原告要求被告双倍返还订金4万元，返还购房款20万元，支付违约金12.6万元（以房屋总价42万元的30%方式计算）的问题： 首先，对于原告要求被告双方返还订金4万元的问题，根据双方签订合同的第二条约定可知，原告2019年9月29日支付的2万元系包含在《房屋买卖合同协议书》第二条所约定的房屋总价款内，属于预先支付的一部分价款，不具备担保的性质；而《中华人民共和国担保法》第六章定金第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”和第九十条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”的规定，《担保法》所规定的“定金”，与本案原告依合同主张的“订金”并不相符，“定金”是一种担保手段，交付定金在于担保债务的履行，本身并不是履行债务的行为，因而债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；而订金是一种支付手段，交订金是一种履行债务的行为，不具有担保债的履行的作用，订金不能用于违约时的则罚金，如果有一方违约了，要么返还，要么折抵违约金或者损害赔偿。因此，原告9月29日所支付的2万元，并非担保法所规定的“定金”，而是“订金”，现在被告违约的情况下，原告要求被告双倍返还订金4万元，在被告不予认可的情况下，原告主张，缺乏法律依据，本院不予确认；因而，本案应由被告返还原告支付的订金2万元； 其次，对于原告要求被告返还购房款20万元的问题，基于本院审理查明和上述的认定，在被告违约，合同不能继续履行，合同符合法律规定解除条件的情况下，被告收取原告的20万元购房款，依法应予返还，故原告该主张，本院予以确认； 最后，对于原告要求被告支付违约金12.6万元（以房屋总价42万元的30%计算）的问题，被告不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，原告主张违约金12.6万元的计算方式，并未有合同约定的事实依据，另外，对于百分之三十的计算问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，该百分之三十系“造成损失的百分之三十”，而并非原告主张的以总价款42万元的30%计算，而对于造成损失的具体数额，原告未有提供证据予以佐证；对于原告主张适用的《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定计算违约金问题，根据该司法解释第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，本案原、被告之间的房屋买卖，并不符合该司法解释所规定的适用情形。故原告主张违约金12.6万元的计算方式，缺乏事实和法律依据，本院不予确认；但鉴于本案被告违约，导致本案合同履行不能的情况下，未有告知原告，且亦未有积极返还原告支付的购房款，被告未返款给原告的行为，存在占用原告的资金，依法应予支付资金占用利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本案应由被告自2018年11月20日起以22万元为基数，按照年利率6%计算支付利息给原告至22万元付清止。对于本案被告提出因原告未有按合同约定时间付款，违约也是原告违约在先的答辩意见，因原告于2018年10月4日支付被告17万元后，根据本院审理查明的第二点，双方亦继续履行合同，故被告该答辩意见，缺乏依据，本院不予采信。因此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 由被告张美于本判决生效之日起五日内返还原告田晓燕的购房款人民币22万元及资金占用利息（利息以22万元为基数，自2018年11月20日起按照年利率6%计算至22万元付清止） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3395元（已减半收取，原告已预交），由被告承担2300元，原告承担1095元。 如义务人未按本判决指定的期间履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审判员  刘奎 二〇一九年十一月二十二日 书记员  张静