福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1321号 抗诉机关泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖建辉，男，1975年8月20日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，经商，住泉港区。2018年9月21日因无证驾驶机动船舶被福建省公安边防总队海警第二支队处行政拘留15日，并处罚款500元。2018年10月25日因走私轻质燃料油被泉州海关处没收涉案的船用轻质燃料油65.54吨，罚款15万元。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人郑文峰、张诗琦，福建泉中律师事务所律师、实习律师。 泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控被告人肖建辉犯非法经营罪一案，于2019年6月10日作出（2019）闽0503刑初113号刑事判决。宣判后，泉州市丰泽区人民检察院提出抗诉。原审被告人肖建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员郭爱琼出庭履行职务，受上诉人肖建辉委托福建泉中律师事务所律师郑文峰、实习律师张诗琦出庭为上诉人肖建辉辩护。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。 原判认定，2018年6月间，被告人肖建辉在无经营成品油资质的情况下，欲购买柴油进行出售，后以具有经营资质的泉州市泉港东盛贸易有限公司（下称“东盛公司”）的名义，与泉州市三力塑料化工有限公司（下称“三力公司”）签订购销合同，约定向三力公司购买每吨4500元的300吨柴油。因三力公司货源不足，肖建辉与三力公司约定先购买部分，并向三力公司支付100万元货款。同年6月至8月间，肖建辉收到三力公司向其提供的第一批约148.5吨的柴油，双方约定剩余的柴油待卖完后再由三力公司提供。此后，肖建辉将所购买的上述柴油存放于泉港峰尾码头其向东盛公司租赁的“东盛油”船上，并部分售出。同年9月17日下午，肖建辉驾驶“东盛油”船到山龙屿附近海域出售柴油未果，于当晚返程至湄洲湾剑屿附近海域时，被福建省公安边防总队海警第二支队抓获，并查获燃料油135.41吨。经鉴定，上述燃料油均为柴油。同年11月1日，肖建辉经公安机关电话通知主动到案，归案后如实供述了上述事实。经查询，2018年9月17日至9月21日期间，全国成品油市场批发价格为柴油8012元/吨。 上述事实，有公诉机关提供，并经原审庭审质证、认证的以下证据证实： 1.证人肖某1、肖某2、刘某1、刘某2的证言，综合证实其四人受肖建辉雇佣到“东盛油”船上工作，肖建辉叫油罐车给船装油，9月17日开船，肖建辉想把油卖掉，一直没卖出去，回航途中被海警查获。 2.证人刘某3的证言、辨认笔录，证实肖建辉向其所在的东盛公司租了“东盛油”船，以东盛公司的名义向三力公司购买油料，油款由肖建辉通过东盛公司账户转给三力公司，具体交易由肖建辉自己与三力公司联系。 3.证人陈某的证言、辨认笔录，证实肖建辉联系其要购买柴油，后肖建辉以东盛公司名义与其所在的三力公司签订购销合同，购买100万元的柴油，目前只先过驳了148.5吨给肖建辉。 4.成品油零售经营批准证书、营业执照、港口经营许可证、承包经营合同、内资企业登记基本情况表，证实东盛公司、三力公司的资质等基本情况。 5.中国建设银行客户回单、福建增值税专用发票、银行交易明细、客户收付款入账通知、购销合同、出库单，证实涉案合同的内容及油品、货款的流转情况。 6.船舶租赁合同、船舶国籍证书、船舶所有权登记证书、海上货船适航证书、船舶最低安全配员证书、船舶基本情况，证实涉案船舶的基本情况。 7.检查笔录、证据保全决定书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安人员查扣涉案船舶及成品油的事实。 8.卸油记录、称重单、寄库证明、重量证书、检验证书、检验机构认可证书、资质认定证书，证实涉案成品油为柴油及涉案柴油的重量。 9.全国成品油市场批发价格，证实案发时柴油的市场批发价格。 10.福建省泉州市商务局出具的证明、户籍证明、行政处罚决定书、海关专用缴款书，证实肖建辉的基本身份情况、劣迹情况以及肖建辉无成品油零售、批发经营资质的事实。 11.到案经过、工作说明、执勤报告，证实2018年9月17日19时10分许福建省公安边防总队海警第二支队在湄洲湾剑屿附近海域抓获上诉人肖建辉，9月18日22时肖建辉在海警支队执法办案中心接受询问，同月19日凌晨2时许肖建辉离开海警支队，同日海警支队以非法买卖无合法、齐全手续成品油将该案受理为行政案件。后海警支队经过调查发现，肖建辉买卖柴油148.5吨，涉嫌犯非法经营罪。2018年11月1日海警支队将该案以非法经营罪立案侦查，并于同日电话通知肖建辉到海警支队接受讯问，当天9时许肖建辉到达海警支队接受讯问。 12.被告人肖建辉的供述，证实肖建辉归案后对其犯罪事实供述不讳。 原判认为，关于被告人肖建辉的辩护人提出肖建辉不构成非法经营罪及肖建辉的行为系犯罪未遂的问题。经查，根据2016年8月25日修改的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定，依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门。因此，本案肖建辉违反国家规定非法买卖柴油的行为，依法应以非法经营罪追究刑事责任。肖建辉为加价销售而非法向他人购买柴油并销售部分柴油，后被公安机关人赃俱获，不属犯罪未遂。 被告人肖建辉违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。肖建辉在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经通知主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；涉案柴油大部分被查获，对肖建辉酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人肖建辉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、没收被告人肖建辉被扣押的柴油135.41吨，由扣押机关依法处理。 泉州市丰泽区人民检察院抗诉提出，原审判决认定肖建辉具有自首情节错误：第一，肖建辉系被抓获归案，其缺乏到案的自动性。原判认定肖建辉于2018年11月1日刑事立案后，经公安机关电话通知主动到案，进而认定肖建辉到案具有自动性。但是，肖建辉在2018年9月17日晚上7时许在湄洲湾剑屿附近海域被福建省人赃俱获，并当场查获涉案船舶及船上成品油135.41吨，故肖建辉非法经营的犯罪事实在被司法机关人赃俱获时即被发现、掌握。《刑法》第六十七条第一款规定的“自动投案”时间节点应是指犯罪事实被司法机关发现之时或之前，而不能认为只是到刑事立案之时。肖建辉在刑事立案之前即被抓获，其到案缺乏自动性。第二，行政案件与刑事案件基于同一事实，首先进行行政案件立案符合规定，不能据此改变肖建辉系被动到案的事实。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十五条规定，对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。因此，海警支队于2018年9月19日对肖建辉首先进行行政案件立案处理符合规定，肖建辉在刑事立案后自动到案是其配合办案机关调查的义务。综上，被告人肖建辉的到案不具有自动性，原判认定其成立自首并对其减轻处罚错误，系适用法律不正确导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 泉州市人民检察院出庭检察员关于抗诉的意见与抗诉机关的意见一致。同时提出，将违法行为发生后被抓获归案、刑事立案后接到通知又到案配合调查的情形认定为自首，有违刑法适用平等原则。如甲、乙二人因同一违法事实被公安机关抓获。公安机关对到案的甲、乙分别处以行政拘留15日、10日的行政处罚。10日期满后，乙被释放；第12日，公安机关对该案刑事立案，并对甲由行政转刑事拘留，而乙经通知前往公安机关接受讯问。本例中，甲的情形明显不是主动投案，但乙却在刑事立案后有主动投案的情节。如果只考虑刑事立案后的到案情况，显然乙构成自首，而甲则不是。可见，同一个案件的两名共同故意违法的行为人在被抓获后，因行政拘留的期限不同，一人可能直接由行政拘留转刑事拘留，而另外一人可能存在机会自动投案并成立自首，对涉案人员而言显失公平，就法律适用而言亦是不合理的。肖建辉因实施非法经营行为被当场抓获，海警支队将案件立为行政案件，在允许肖建辉离开办案单位后继续侦查，并在案件达到刑事立案标准后以刑事案件立案，传唤肖建辉到办案单位接受讯问，整个办案流程是连续的、一体的，不宜将两者割裂开来，上诉人肖建辉被当场抓获，不属于自动投案，依法不能认定为自首。关于上诉人是否构成非法经营罪的问题，行政法规是国务院根据宪法和法律制定的行政规范的总称。国务院2016年关于石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批许可的规定属于刑法第二百二十五条规定的“国家规定”。上诉人肖建辉违反国家规定，未经许可非法买卖柴油的行为，依法应以非法经营罪追究刑事责任，一审判决定性准确。关于本案是否存在犯罪未遂的问题。上诉人肖建辉以转卖为目的，购进柴油，其中小部分已卖出，大部分尚未卖出即被查扣，零售行为因行为人意志以外的原因未全部实施完成，应当将已售出的13.09吨认定为既遂，未售出的135.41吨认定为未遂。 上诉人肖建辉诉称，一、根据刑法第二百二十五条的规定，构成非法经营罪除违反国家规定外，还应符合“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的情形。但《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》以及商务部的规定不是法律或者行政法规，其并没有违反法律、行政法规的规定，不构成非法经营罪。二、原审判决认定其不属于犯罪未遂错误。其以具有经营资质的泉港东盛贸易有限公司的名义购买的柴油，至少有135.41吨未销售，即便认定上诉人构成非法经营罪，该部分柴油未销售也应认定为犯罪未遂。三、在其具有自首、犯罪未遂等情节的情况下，原审判决量刑畸重。请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见，同时提出认定自首应当根据上诉人行为的法律特征来判断，肖建辉虽然是被当场查获，但并没有被采取强制措施，也没有被讯问，犯罪事实虽然被发觉但未被讯问即向公安机关投案应成立自首。 经审理查明，原审判决认定上诉人肖建辉犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，可予以确认。 关于抗诉机关及出庭检察员提出的原审判决认定肖建辉具有自首情节错误的问题。经查，福建省公安边防总队海警第二支队刑事侦查队《到案经过》、《工作说明》、询问笔录等证据可以证实，上诉人肖建辉在2018年9月17日晚上7时许在湄洲湾剑屿附近海域被福建省抓获，并当场查获涉案船舶及船上成品油135.41吨。上诉人肖建辉在刑事立案之前即被抓获，其在刑事立案后自动到案是其配合办案机关调查的义务，其到案缺乏自动性，依法不能认定为自首。一审判决认定其是自首错误，应予纠正。抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见成立，予以采纳。 关于上诉人肖建辉及其辩护人提出的肖建辉不构成非法经营罪问题。经查，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2016年8月25日修改的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定决定予以保留并设定行政许可。该类行政审批项目共有500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门。根据上述规定，肖建辉未经行政许可非法买卖柴油的行为违反了国务院发布的决定，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品的行为，依法应以非法经营罪追究刑事责任。原审判决认定并无不当。上诉人及其辩护人的该节诉辩理由不能成立。 关于上诉人肖建辉及其辩护人提出的其未销售的柴油部分应认定为犯罪未遂的问题。经查，上诉人肖建辉为加价销售而非法向他人购买柴油148.5吨，至被查获时尚有135.41吨未销售，其部分非法经营行为因意志以外的原因而未得逞，依法应认定为犯罪未遂。上诉人及其辩护人的该节诉辩意见成立，予以采纳。 本案经本院审判委员会讨论认为，上诉人肖建辉违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审定罪准确。上诉人肖建辉系被抓获归案，依法不能认定为自首，原审判决认定其具有自首情节并减轻处罚错误，应予纠正。上诉人肖建辉归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人肖建辉被抓获时13.09吨柴油已售出，属于犯罪既遂；135.41吨柴油尚未售出，属于犯罪未遂，依法予以减轻处罚。原审判决对犯罪未遂部分未作出认定错误，应予纠正。抗诉机关及出庭检察员提出的抗诉理由成立，予以采纳。上诉人及其辩护人的诉辩理由成立的部分予以采纳。原审判决适用部分法律错误，但认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，可予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇一九年十一月二十一日 书记员  蔡萍萍 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  1-