包头市东河区人民法院民事判决书                                                                        （2019）内0202民初3244号原告:山西易采购互联网科技有限公司,统一社会信用代码9114070034688726XY。法定代表人:郭宏。委托诉讼代理人：李艳，系山西良秩律师事务所律师。委托诉讼代理人：武意，公民身份号码×××，户籍所在地包头市。被告:郭晓桐,男,1990年1月10日出生,公民身份号码×××。委托诉讼代理人刘浩，内蒙古钢苑律师事务所律师。原告山西易采购互联网科技有限公司诉被告郭晓桐社会保险纠纷一案，本院于2019年09月05日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告山西易采购互联网科技有限公司委托诉讼代理人李艳、被告郭晓桐及其委托诉讼代理人刘浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1.判令原告赔偿被告医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、停工留薪期护理费等各项工伤保险待遇总计145310.16元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月份，被告郭晓桐入职原告公司，开始从事美团外卖骑手工作，期间原告按时为其发放工资。因为被告郭晓桐从事的岗位特殊，人员流动性非常大，因此原告公司未为其缴纳工伤保险，但为被告在中国平安财产保险股份有限公司投保了和工伤保险同等性质的雇主责任险，被告也确实因此在保险公司获得55609. 59元的赔偿。后被告因为工伤保险待遇争议纠纷向包头市东河区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求原告赔偿其各项损失。包头市东河区劳动人事争议仲裁院于2019年8月19日作出(2019)包东劳人仲案173号仲裁裁决书。原告认为该仲裁裁决书认定对于被告的各赔偿项目和计算标准有误，裁决结果显失公正，理由如下:一、包头市东河区劳动人事争议仲裁院认定被告郭晓桐的工资错误。被告郭晓桐入职原告公司后，原告累计为其发放了9个月的工资，月平均工资为4147元，这一点从被告在仲裁阶段提供的工资流水也可以证明。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条之规定，在计算工伤保险待遇时，应当按照员工实际工作月份的月平均工资为基数，但包头市东河区劳动人事争议仲裁院在裁决时按照5241.2元计算被告的停工留薪期工资及一次性伤残补助金，明显认定有误。二、包头市东河区劳动人事争议仲裁院对于被告郭晓桐停工留薪期护理费的认定错误。首先，被告郭晓桐在仲裁阶段主张的护理费为16960元，但包头市东河区劳动人事争议仲裁院却超出其主张的赔偿项目和标准，径直认定停工留薪期护理费为22394.4元，严重违反仲裁程序。其次根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条规定，被告郭晓桐并不属于生活不能自理的情形，更未提供医疗机构出具的证明，不符合停工留薪期陪护费发放的条件。包头市东河区劳动人事争议仲裁院的仲裁裁决适用法律错误，对原告极为不公平。三、包头市东河区劳动人事争议仲裁院在认定被告郭晓桐的损失后，核减了其已经在平安保险公司获得的理赔款55609.59元，原告对于该做法是高度认可的。但是原告认为，根据雇主责任险条款的约定，平安保险公司对于残疾赔偿金的赔偿是按照《职工工伤与职业病致残成度鉴定标准》来确定的，被告郭晓桐被鉴定为八级伤残，理应在保险公司获得的残疾赔偿金为90000元，但其擅自与保险公司协商按照30000元对其进行理赔，属于对自己权利的处分，其主动放弃的部分不应当再让原告来承担。但包头市东河区劳动人事争议仲裁院在做出裁决时未对该部分进行核减，使得原告的合法权利未得到保障。综上所述，原告认为包头市东河区劳动人事争议仲裁院对本案认定的事实有错误，裁判结果不符合法律规定。为依法维护原告的合法权益，特向贵院依法提起诉讼，望判如所请。被告郭晓桐辩称，原告所诉被告月平均工资4147元与事实不符。从被告出具的工资流水可以看出，被告2017年3月和10月并非满月工资，如果计算平均工资不应当将这两个月工资加入计算。被告停工留薪期间的护理费应当按照医嘱留陪两人计算陪护费。对于雇主责任险理赔部分，应当视为被告自行投保，不应当予以扣减。本院经审理认定事实如下，被告于2017年3月入职到原告处从事美团外卖骑手工作，2017年10月16日下午五点左右，被告驾驶摩托车在去往外卖站途径包头市××区口与另外一辆摩托车发生碰撞受伤，被送往包头市第三医院救治，诊断为：右踝关节骨折术后，共住院治疗17天（2017年10月16日至2017年11月02日）。长期医嘱护理等级为二级。出院医嘱为患者继续卧床休息2个月，住院及休息期间留陪护两人。2018年3月6日被告到包头市九原区蒙医中医医院住院，诊断为右内、外踝骨折内固定术后，住院3天。2018年10月15日，被告向包头市东河区人力资源和社会保障局申请工伤认定，东河区人力资源和社会保障局于2018年12月3日作出包东人社工伤认字[2018]44号工伤认定书，确认为因工受伤。2019年04月03日，包头市劳动能力鉴定委员会作出包劳鉴工字[192]57号劳动能力初次鉴定结论通知书，认定为八级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理等级。原告以投保人的身份为被告在中国平安保险股份有限公司投保雇主责任险，被告已获赔偿55609.59元。原告未给被告办理工伤保险参保手续。被告向包头市东河区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，包头市东河区劳动人事争议仲裁院于2019年8月19日作出（2019）包东劳人仲案173号仲裁裁决书，裁决结果为：一、由原告支付被告医疗费23190.75元；二、由原告支付被告住院伙食补助费300元；三、由原告支付被告停工留薪期工资31447.2元；四、由原告支付被告停工留薪期护理费22394.4元；五、由原告支付被告劳动能力鉴定费200元；六、由原告支付被告一次性伤残补助金57653.2元；七、由原告支付被告一次性工伤医疗补助金81588元；八、由原告支付被告一次性伤残就业补助金81588元；九、驳回被告提出的其他仲裁申请。以上费用共计298361.55元，核减已支付的55609.59元，原告因支付被告工伤待遇金额242751.96元。原告对仲裁中的第一、第二、第五、第七、第八项无异议，对第三、四、六项不服，随向我院提起诉讼，提出要求共赔偿被告各项工伤保险待遇总计145310.16元的请求。另查明，2016年度包头在岗职工月平均工资为5332元。本院认为，被告系原告员工，在为原告工作中人身受到损害，并经东河区人力资源和社会保障局作出工伤认定，依法应当享受工伤待遇。原告未给被告缴纳工伤保险费，应当承担工伤待遇的赔付责任。双方对（2019）包东劳人仲案173号仲裁裁决书主文除第三、四、六项外均予认可，本院予以确认。被告在原告处工作的平均工资应当以正常开资状态计算，2017年3月间被告刚入职以及2017年10月16日发生交通事故这两个月的工资，不能代表被告的平均工资水平，故在计算被告平均工资时应将这两个月排除，以此计算出被告的平均工资为5241.2元。故（2019）包东劳人仲案173号仲裁裁决书主文第三、六项裁决正确。虽然包劳鉴工字[192]57号劳动能力初次鉴定结论通知书认定被告无护理等级，但在被告住院期间需要陪护，原告未派人陪护，包头市第三医院医嘱需两人陪护，但本院认为二级护理留陪一人即可，出院休息60日，结合被告住院20天，本院认定需陪护80天。据此计算出陪护费为14218.67元（5332元/月除以30乘以80）。被告所诉对于雇主责任险理赔部分，应当视为被告自行投保，不应当予以扣减。本院认为该雇主责任险投保人为原告而非被告。原告可以赔付被告后向保险公司主张权利，已赔付被告的应予以核减。故依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，第四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条之规定，判决如下：一、原告于判决书生效后十五日内支付被告医疗费23190.75元。二、原告于判决书生效后十五日内支付被告住院伙食补助费300元；三、原告于判决书生效后十五日内支付被告停工留薪期工资31447.2元；四、原告于判决书生效后十五日内支付被告停工留薪期护理费14218.67元；五、原告于判决书生效后十五日内支付被告劳动能力鉴定费200元；六、原告于判决书生效后十五日内支付被告一次性伤残补助金57653.2元；七、原告于判决书生效后十五日内支付被告一次性工伤医疗补助金81588元；八、原告于判决书生效后十五日内支付被告一次性伤残就业补助金81588元；上述各项费用总计290185.82元，核减已支付的55609.59元，原告应支付被告工伤待遇金额共计234576.23元，于判决书生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。申请执行的期间为本判决生效后的两年，逾期申请视为放弃执行。          审 判 员赵元  二〇一九年十一月十七日           书 记 员 张宝芳           附：《中华人民共和国社会保险法》第三十六条 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。  工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。第三十八条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：   （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；  （二）住院伙食补助费；  （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；  （四）安装配置伤残辅助器具所需费用；  （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；  （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；  （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；  （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；  （九）劳动能力鉴定费。第三十九条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：  （一）治疗工伤期间的工资福利；  （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。  从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。《工伤保险条例》 第三十条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。   职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。  治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。  职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。  工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。  工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。  停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。  生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：   （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；   （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。   生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。 工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。