广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初19125号原告：广东新业混凝土有限公司，住所地佛山市顺德区大良大门滘马岗大桥北岸东侧。法定代表人：何啟明，总经理。委托诉讼代理人:刘国祝，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人:冯小芸，广东仲马律师事务所律师。被告：佛山市南海区福润机械自动化有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇罗村务庄村荣星工业区荣星路****厂房。法定代表人：程玉良。原告广东新业混凝土有限公司与被告佛山市南海区福润机械自动化有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，本案开庭时，原告的委托诉讼代理人刘国祝，被告的法定代表人程玉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告退回款项52.6万元及该款自起诉日起以中国人民银行同期同类贷款利率年4.75%计算利息至付清日止；2.被告向原告支付违约金6.8万元及该款自起诉日起以中国人民银行同期同类贷款利率年4.75%计算利息至付清日止；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年2月8日，原告作为定作方与作为承揽方的被告就原告搅拌站的改造签订了编号为Fr20180121的《搅拌站改造合同》，合同对产品名称、规格、数量及说明，技术要求及验收标准，付款方式及期限，产品的交货地点、交货期限，产品的异议期限，验收时间等时间节点，售后服务期限及范围，违约责任及期限，不可抗力的处理方法，解决争议的方式等进行了约定。其中，合同约定2018年3月18日前被告完成所有工作（自然条件雷雨天顺延）；被告不能按照合同约定按时完工，逾期按每日1000元的标准向原告支付违约金，超过约定期限10天未完工的，原告有权解除本合同，被告应退还甲方支付的货款，并按合同总金额的10%向原告支付违约金。合同签订后，原告已向被告共支付加工款52.6万元，其中2018年2月7日20.4万元，2018年3月28日27.2万元，2018年4月27日5万元。由于被告不能按约定完工，2018年4月2日，原告向被告发出《关于料仓改造工程进度工作函》，提出合同履行期限已逾期14天，新料仓还未进行拼装制作，旧料仓拆除工作未安排进行。2018年6月20日，原告书面回复被告，明确表示不接受被告有关生产线改造工程后续未完成工程的处理意见，并要求被告收函后三天内，就后续未完成工程施工进度及完成时间进行书面回复，否则将终止合同，保留追究被告违约责任的权利。同年7月10日，原告又向被告发出《关于料仓改造工程解除合同后续配合工程计量的函》，原告决定自7月10日起解除双方之间的《搅拌站改造合同》，并要求对方收函后五日内配合，对已完工的工程量进行清点确认。2018年8月31日，原告委托佛山市岭南公证处，对改造中的搅拌站进行拍照摄像，以记录搅拌站改造工程当时已经完成的工程量及未完成的工程量。由于被告存在根本性的违约行为，根据合同第七条第一款的约定，应向原告承担违约责任。被告辩称，一、2017年年底，双方达成对旧生产设备进行改造的意向，被告过年前对设备进行了查看并作了报价，后来就再没有去过。2018年2月7日，原告决定让被告完成设备改造并做好合同了，那时被告已放假，原告说把定金支付给被告并于2月8日将合同邮寄至被告的法定代表人家中，被告盖章后于2月10日将合同寄回给原告。春节上班后，被告于3月4日开始图纸设计（由于原告说提供图纸，但春节后联系原告，原告才说没有图纸，设备是买的二手设备。合同附的图纸是外部尺寸没有配件的单件图，对施工作用很小，需要测绘。又因为设备上有很多皮带机，一定要停产才能进行测绘。没有图纸，旧料仓拆除就很难）。根据图纸和节后工人的回归、招聘情况，被告在3月8日发了一份生产进度安排，对生产、现场安装、生产线停机时间进行了明确确认，要求原告于3月26日停产，拿生产线给被告，让被告拆除旧料仓。该文件通过微信发给了原告现场协调的黄经理、采购部的欧阳经理。黄经理回复说要打印的、不能手写，其对时间节点未提出异议。直至4月2日，原告发出协调函，说被告逾期，但没有对3月8日的文件予以回复，好像没有此文一样。如果其回复3月26日不行，已经超过3月18日的合同期，之后被告就不会买材料进行生产，直接退款、解除合同了。二、被告按照3月8日发出的工程进度安排，在3月28日将货物运抵施工现场并且告知了原告，原告未提出异议。按照约定，原告应在3月27日停下生产线，以便被告拆除顶棚、拆走旧料仓。原告当时生产任务很多，每条生产线每天差不多1000多方的订单，两条2000多方产量，当时混凝土毛利100多元每方，每天20多万。被告与黄经理协商，黄经理说生产线暂时不能停，业务部的订单不能停，有钱赚，不会停机；而且其权限小，不用协调，让被告可把吊装后应做的事先做了。结果被告于4月2日收到莫名其妙的工程进度函。被告与黄经理沟通，黄经理说公司大，各个部门协调起来困难，他要和生产、业务、总经理沟通，那个进度函不用管了，他协调停机事宜。直至4月9日，生产线都未停，无法拆除，工人在现场无事做、干等。多次协调后，被告又重新报了停机时间表给原告，这次根据黄经理从生产部的安排在4月13日停下生产线，清除余料，再开始拆除旧的料仓。结果到了4月20日，原告还在生产，并未停下生产线。三、生产线正式停机时间应该在4月22日或4月23日。生产线停止后，原告负责清理旧料斗内余料，并在4月25日称里面覆盖的余料年深日久，非常坚硬，无法清除。原告建议被告不要再切割成小块，改用大吊车一下子吊下来，因为原告不愿意清理余料，所以愿意承担一部分起吊费用。原来的安装方案是：原告把料斗清除干净，被告的工人进入到料仓内部，用氧气乙炔把旧料仓割成小块（约2T左右一块），再一块一块吊下来，然后再把新料仓的4个护面一片一片吊上来，锥斗拼装一次钓上来。4月26日，整体起吊，由于没有旧设备图纸，加上混凝土覆盖，寻找旧料仓和整体框架的焊接点、结合部非常困难。旧料斗的理论重量约25吨，起重工作从当初选用的70T吊车，更换为100T，直到300T，吊车费从预算的2万元增加至11万元，才把旧料仓拆下、把新料仓吊上去。原告在4月27日向被告支付了5万元吊装费。原告的石总经理承诺负担增加吊车费中1.8万元，被告认为增加费用主要是原告不清理料仓导致的，应由原告全部承担。石总经理说等完工再计算。四、5月11日至5月12日，所有吊装、皮带、分料器安装完毕，通电试机，生产正常运转，原告开始使用新料仓、皮带机控制系统开始用两条生产线生产。5月14日，预支1.2万元货款完成顶棚制作，至此换料斗工作完成。从5月12日设备能够运转开始，原告再没有停过机。水泥仓顶盖和风槽是这两条生产线的其他附属物，若不停止生产就无法更换。原告在时间安排上，经常安排下雨、工地不要混凝土等时间，突然通知被告第二天可以工作，但被告的工人到达现场后，原告又不停机，最多一次被告的6名工人等了两天，也不见停机。有时协调一次要很久，举例协调清除水泥仓顶杂物，被告向黄经理提出，他处理不了，找石总经理，其又让被告找黄经理。这次协调，从6月10日一直搞到6月27日。风槽运抵现场，由于生产，水泥仓不清，没有办法更换。偶尔赶上刮风下雨，工地不需要混凝土了，原告不生产了，会打电话让被告抓紧时间搞一回。后来黄经理协调，协调一次需要几天或十几天才有回复，有时工人在原告处等几天也无法工作。被告与石总经理协商吊车费和补偿，但其不同意。由于从年后至7月，被告一直被栓死在这个业务上，没有其他收入，原告支付的货款只有不到70%，不足以买齐全部材料，而被告那时已买齐全部材料运抵现场。加上吊车费的亏空，原告并没有补偿多出的吊车费。到了5月，被告未能及时发放工人工资，员工去劳动局等部门举报。计划是7月12日更换风槽，被告当天派工人到原告处，黄经理让工人从早上八时等到第二天下午四时，工人没有办法工作。被告不满黄经理的推脱、不负责任，直接联系石总经理，但石总经理让被告找黄经理。清水泥仓顶杂物，从6月12日申请，原告至6月27日才清好、通知被告，但被告也不是什么也不干，天天在原告处等着，这样久而久之，双方的配合度越来越低，协商不再顺利，后来干脆不再理睬对方意见，直至原告发出解除合同函。被告于2018年年底向原告追收款项，也没有得到原告的答复。综上所述，被告没有违约，不应承担违约责任，原告解除合同应支付被告已经制作、购买的材料。除了原告已支付的款项外，原告还应向被告支付21.77万元（被告表示目前经济困难，考虑清楚后再另行主张）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对本案证据，本院认定如下：原告提供的证据1（主体信息材料），被告无异议，本院予以采信。原告提供的证据2、3、4（搅拌站改造合同、安全责任书、工作联系函、公证书附照片及视频），被告对真实性无异议，本院予以确认；关于被告是否违约的争议，是本案的认定问题。被告提供的微信记录，原告对真实性无异议，本院予以确认；关于被告是否违约的争议，是本案的认定问题。本院经审理认定事实如下：经双方洽谈后，原告制作了一份编号为Fr20180121的《搅拌站改造合同》于2018年2月8日邮寄给被告，要求被告签署后于春节前邮寄给原告。被告看后就签署并把合同原件邮寄给原告。该合同约定被告（承揽方）为原告（定作方）的搅拌站进行改造。该合同工还对产品名称、规格、数量、总价款（68万元）、技术要求及验收标准等进行了约定。合同第3.1条约定：合同签订支付合同总金额的30%，货到则支付合同总金额的40%，改造完成验收合格后7日内支付合同总金额的25%，余下的5%款项三个月内付清。合同第4.3条约定：合同生效、被告收到定金起10个工作日内出货，安装周期15个工作日，原告要求于2018年3月18日前完成（制定晴雨表双方确认，自然条件雷雨天顺延）；建议更换风槽时，原告清空粉料储罐，更换骨料储仓前清空顶部储料。合同第5.1条约定：原告在收到货物后两日内按照供货清单进行验收。合同第5.2条约定：具备安装调试条件后，原告通知被告入场进行安装调试，原告必须有一名电工或操作工进行配合，参与安装。合同第5.4条约定：如果被告的货物到达原告工地三个月后，如果还不具备安装调试条件，则默认被告产品合格，原告应结清货款。合同第7.1条约定：若原告逾期付款的，应按每日万分之五的标准向被告支付违约金，超过约定期限一个月未付款的，被告有权解除合同，标的物的所有权归被告所有，已经交付的，被告有权取回或自行处置；……；若被告超过约定期限10天未完工的，原告有权解除合同，被告应退还原告支付的货款并按合同总金额的10%向原告支付违约金。2018年3月8日，被告向原告的黄经理发出《工作安排》，告知自3月9日起计算，厂内生产20天，现场组装8天，吊装8天，风槽与顶盖同步，合计36天，3月29日起搅拌站应停止生产等待安装完成，3月26日前搅拌站可生产。黄经理要求此《工作安排》需打印、盖章。3月28日，被告完成了材料生产并运输至案涉工地后即开始进行拼装。但，原告一直没有停止生产让被告进场拆除旧设备。2018年4月2日，原告向被告发出《关于料仓改造工程进度工作函》，提出合同履行期限已逾期14天，新料仓还未进行拼装制作，未知何时完成新料仓拼装、何时进行吊装，旧料仓拆除工作未安排进行，要求被告书面回复原告完成时间及工程进度计划，严格及时按合同节点要求完成工程。被告于第二天回复：4月7日安排工人拆旧料仓，计划于4月14日拆完，于4月19日完成新料仓的安装，请原告派人现场协助安全生产工作、协助场地的合理使用等。4月11日，被告向原告发出进度工作函，告知拆旧料仓时间为4月13日至4月23日，皮带机和分料机、风槽于4月23日到场，4月29日生产，请原告予以配合，如因天气原因或保障不了施工安全，日期顺延。4月22日，原告终于停产并着手清理旧料仓的余料，但于4月25日告知被告余料很坚硬、很难清理，要求整体拆下来。被告遂安排吊车进场协作。5月，料仓更换完成，原告的生产又继续进行。6月12日，被告告知原告的石经理，顶部太多杂物，很难换。石经理告知：不是要换、是要加，有什么问题请原告联系黄经理。6月14日，被告向原告发出合同变更函，明确了吊车费超出了预期，水泥仓顶部上面堆满了砂石（不在预算内），导致无法施工。另在合同履行过程中，关于风槽的安装，原告要求被告将风槽拼好后才吊上去安装（即先拼后吊）；被告认为若拼好则达到8米以上，再吊上去安装不现实，应是将已做好半成品（2米左右一段）吊上去后再安装（即先吊后拼）。6月20日，原告书面回复被告，明确表示不接受被告有关生产线改造工程后续未完成工程的处理意见，对于被告提出水泥仓顶部加盖堆满了砂石无法施工的问题，原告会安排人员清理；请被告收函后3日内就后续未完成工程施工进度及完成时间进行书面回复，否则将终止合同，保留追究被告违约责任的权利。被告于6月21日回复：对于原告不采纳被告的处理意见，被告深表遗憾，请原告再考虑，另砂石清理完毕请原告及时通知被告。6月27日，黄经理告知被告，罐顶的废料已清理完毕，询问被告何时过来。7月12日，被告派出的人员到场但未能进场施工，联系原告的工作人员协调无果。7月12日晚，被告收到原告的《关于料仓改造工程解除合同后续配合工程计量的函》，原告决定自7月10日起解除双方之间的《搅拌站改造合同》，并要求被告收函后五日内配合原告对已完工的工程量进行清点确认。原告在该函附件中认为，截至2018年7月10日被告已完工的工程量是：一、新骨料仓主体制作安装完成，但存在以下问题：1.骨料仓椎体采用40角铁间距250做防磨未安装，需安装防磨角铁；2.骨料仓主体油漆有部分未刷涂油漆，需进行全面刷涂油漆；3.水罐至水计量斗管道未安装。二、旋转分料器安装完成，但存在旋转分料器未刷涂油漆。三、分料机皮带安装完成，但存在分料滑槽未刷涂油漆。2018年8月31日，原告委托佛山市岭南公证处，对改造中的搅拌站进行拍照摄像，以记录搅拌站改造工程当时已经完成的工程量及未完成的工程量。其后，原告要求被告将施工现场的风槽等物资拉回去。原告联系案外人完成搅拌站改造后，认为被告违约，遂于2019年9月3日提起本案诉讼。另查明，原告已于2018年2月7日向被告支付了20.4万元、于3月28日向被告支付了27.2万元，于2018年4月27日向被告支付了5万元。本院认为，原、被告所签订的《搅拌站改造合同》合法有效，应受法律保护。合同中明确约定被告应于2018年3月18日前完成搅拌站的改造（除非合同约定的延期条件出现）。即使当时正准备过春节、被告的法定代表人在家乡、被告的工人未回来上班、没有内部尺寸的图纸作为合同附件，这些都是签订合同时被告明确知道的，被告签订该合同时本就应对上述情况考虑在内。被告当时愿意签订该合同，现在再以上述情况作出抗辩是不成立的。被告认为原告对3月8日的《工作安排》无异议，应按该《工作安排》确定。但法律规定的是当事人协商一致，可以变更合同。即变更合同主要是通过当事人的协商一致而产生的。该《工作安排》是被告自行发给原告的，原告的回复是要求该《工作安排》打印、盖章，该回复并不能视为双方协商一致变更了合同关于完工期限的约定。但是，根据合同约定，具备安装调试条件后，原告应通知被告入场进行安装调试。本案需改造的是原告用于生产的搅拌站，具备安装调试条件除了被告的材料运抵现场准备好外，还需原告停产并配备相应人员；当更换风槽时，原告应清空粉料储罐；更换骨料储仓前，原告应清空顶部储料。原告未举证证实在3月18日前（还要预留15个工作日安装周期）已通知被告可以入场进行安装调试。综合整个合同履行过程，因双方未协商好合同履行的时间节点及未考虑到各自在履行合同义务过程中可能出现的各种意外情况，匆忙签订合同；在合同履行过程中沟通不及时、不顺畅，才导致本案纠纷的发生。本案合同履行需要双方相互协作，但双方产生争议后未能及时沟通协调，甚至对诸如风槽的“先拼后吊”还是“先吊后拼”都有严重分歧，导致后期工作的开展困难，《搅拌站改造合同》已丧失继续履行基础，应予解除。但对导致上述僵局，双方均有责任，本院认为双方互不负违约责任，互不退、付款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告广东新业混凝土有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为4870元、财产保全费3490元，两项合共8360元（原告已预交），由原告广东新业混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁逵二〇一九年十一月八日书记员  范文