山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终5898号 上诉人（原审原告）：山东临朐奇安特鞋厂，住所地：临朐县民主路**。 法定代表人：李长征，经理。 委托诉讼代理人：孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张存红，女，1970年2月10日出生，汉族，住临朐县民主路**。 委托诉讼代理人：刘超，临朐龙山法律服务所法律工作者。 上诉人山东临朐奇安特鞋厂（简称奇安特鞋厂）因与被上诉人张存红劳动争议一案，不服山东省临朐县人民法院(2018)鲁0724民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奇安特鞋厂上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2、诉讼费由张存红负担。事实和理由：张存红在2008年以前一直在齐鲁鞋业有限公司（简称齐鲁公司）工作，与齐鲁公司建立了劳动合同关系，其与张存红之间不存在劳动关系；即使张存红依照改制文件成为奇安特鞋厂的职工，但依照法律法规，解除劳动关系后的经济补偿金的支付单位是齐鲁公司，也不应该由奇安特鞋厂支付；奇安特鞋厂与张存红没有建立实际劳动关系，一审判决让奇安特鞋厂承担经济补偿金，早已超出仲裁和诉讼时效，应驳回张存红的请求。 张存红未予答辩。 奇安特鞋厂向一审法院起诉请求：一、请求重新审理奇安特鞋厂与张存红之间的劳动争议，判决驳回张存红对奇安特鞋厂的请求；二、诉讼费用由张存红负担。 一审法院认定事实：张存红于1987年12月被临朐县鞋帽厂（简称鞋帽厂）招录为合同制工人，1988年1月1日张存红与鞋帽厂签订为期5年的劳动合同。1988年8月4日，鞋帽厂与香港云海实业有限公司合资成立齐鲁公司。1993年1月1日，张存红与齐鲁公司签订《续订劳动合同书》，双方协商自1993年1月1日起至1998年1月1日止续订合同5年。1998年3月2日张存红与齐鲁公司续签自1998年3月2日至2008年3月2日为期10年的劳动合同，约定齐鲁公司聘用张存红从事制鞋工作。1998年11月16日，《临朐县企业改革领导小组关于同意县鞋帽厂（含齐鲁公司）改制方案的批复》（临企改〔1998〕14号）中载明，“同意将该厂（含齐鲁公司中方股权益）整体产权一次性出售给企业内部职工，然后组建新企业。购买方要接受和承担原企业（含齐鲁公司中方股份）的全部资产和债务，接受和安置该企业农民合同制以上全体职工”。1998年12月14日《临朐县二轻工业局关于临朐县鞋帽厂组建股份合作制企业的批复》（临二轻发（1998）第37号）载明，“同意新成立临朐奇安特鞋厂，并接受和妥善安置农民合同制以上全体干部职工，接受和承担原企业的全部资产和债权债务”。后奇安特鞋厂于1998年12月16日成立。经查询工商登记信息，齐鲁公司和奇安特鞋厂住所均为临朐县。奇安特鞋厂于2008年12月22日被吊销营业执照。 2017年，张存红申诉至临朐县劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决解除奇安特鞋厂与张存红之间的劳动关系，奇安特鞋厂支付张存红经济补偿金46500元，支付生活费175770元。2018年4月17日，临朐县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：张存红与奇安特鞋厂自2017年3月6日解除劳动关系；奇安特鞋厂支付张存红经济补偿金44950元，驳回张存红的其他请求。 张存红主张与奇安特鞋厂存在劳动关系，提供张存红自1987年至1997年7月的职工档案，张存红留存的1996年至2003年基本养老保险个人账户清单，临朐社保中心出具的自1990年8月至2003年10月社保缴费证明，临企改〔1998〕14号、临二轻发（1998）第37号两份文件、奇安特鞋厂章程等证据证明双方之间存在劳动关系。奇安特鞋厂质证认为，张存红没有被调动工作，其工作经历是连续不间断的，最后的工作单位是齐鲁公司。单凭缴纳保险的情况不能作为认定有劳动关系的依据，期间齐鲁公司也缴过费。两份文件确认的是奇安特鞋厂接受鞋帽厂的职工，而当时张存红已经与齐鲁公司签订劳动合同，即使奇安特鞋厂有义务接收所谓的被接收人员且包含张存红，那么张存红在该文件之下也没有要求与奇安特鞋厂重新建立劳动关系，一直到与齐鲁公司合同期满。 奇安特鞋厂主张张存红与其不存在劳动关系，提供张存红与齐鲁公司的劳动合同及2002年2003年张存红的部分工资表，证明张存红与齐鲁公司有劳动合同关系并在齐鲁公司工作和获得报酬。张存红质证认为，虽然张存红与齐鲁公司签订了10年的劳动合同，但在1998年11月奇安特鞋厂成立张存红被调至奇安特鞋厂继续工作。记账凭证中不仅有齐鲁公司的财务账目，而且有奇安特鞋厂和鞋帽厂的账目，由此可以看出，齐鲁公司、奇安特鞋厂、鞋帽厂三家企业为同一套管理，同一套财务账目。奇安特鞋厂提供的工资表不显示发放工资单位。根据张存红的申请法院调取的张存红社保缴费明细显示，自1998年至2003年张存红的参保单位为奇安特鞋厂。奇安特鞋厂提供齐鲁公司关于张存红同志违纪的处理决定一份，证明因张存红无故旷工，2003年8月10日决定对张存红予以除名，并解除劳动合同，该决定送达给张存红时拒收。张存红对该证据不予认可，称未送达给张存红。张存红主张未上班是因奇安特鞋厂生产原因放假。2003年8月后，张存红未到奇安特鞋厂上班。 一审法院认为，法院调取的社保缴费明细和张存红提供的个人账户清单中，均有奇安特鞋厂作为参保单位为张存红缴纳社保的记录。2008年12月奇安特鞋厂被吊销，根据《劳动合同法》第四十四条第五项的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的劳动合同终止。同时，1998年3月2日张存红与齐鲁公司续签自1998年3月2日至2008年3月2日为期10年的劳动合同，期满后张存红与奇安特鞋厂未再续签劳动合同。因此，法院认定双方劳动关系于2008年12月终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。张存红因奇安特鞋厂营业执照被吊销而终止劳动关系符合领取经济补偿金的条件。张存红自1987年12月参加工作以来，劳动合同主体虽发生变化，但其仍在原工作场所、工作岗位工作，系非因本人原因从原单位安排到新用人单位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《山东省劳动合同条例》第二十六条第二款规定，劳动合同中止期间，不计算为劳动者在用人单位的工作年限。2003年8月至2008年12月张存红未向用人单位奇安特鞋厂提供劳动，奇安特鞋厂也未向张存红支付劳动报酬，双方劳动关系处于中止状态，双方劳动关系中止期间不应作为计算经济补偿金期间。故奇安特鞋厂应向张存红支付1987年12月至2003年8月共计16个月的经济补偿。因2008年张存红处于被放假状态，奇安特鞋厂未发放工资，经济补偿金基数可按当时最低工资标准620元/月计算，共计9920元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项，《山东省劳动合同条例》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、原告山东临朐奇安特鞋厂与被告张存红于2008年12月劳动关系终止；二、原告山东临朐奇安特鞋厂支付被告张存红经济补偿金9920元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案的焦点是被上诉人张存红是否与上诉人奇安特鞋厂之间存在劳动关系。根据张存红社保缴费明细能够证实，奇安特鞋厂系张存红自1998年至2003年的参保单位，结合改制文件中规定奇安特鞋厂成立后“接受和承担原企业（含齐鲁公司中方股份）的全部资产和债务，接受和安置该企业农民合同制以上全体职工”，张存红作为改制前齐鲁公司的合同制员工，在改制后自1998年12月16日奇安特鞋厂成立即与奇安特鞋厂建立事实上的劳动关系。故奇安特鞋厂与张存红之间存在劳动关系，奇安特应向张存红支付经济补偿金。上诉人奇安特鞋厂主张其与张存红之间不存在劳动关系且不是经济补偿金的支付主体，与查明的事实不符，不予支持。上诉人奇安特鞋厂主张张存红的诉求已超过仲裁和诉讼时效，因奇安特鞋厂作为仲裁案件的被申请人，在仲裁程序中并未对仲裁时效提出异议，而诉讼时效应是诉讼程序中被告的抗辩事由，故奇安特鞋厂作为原审原告提起诉讼后再以超过仲裁和诉讼时效进行抗辩，于法无据，不予支持。 综上所述，上诉人奇安特鞋厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东临朐奇安特鞋厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月十八日 书记员  田 然