安徽省太和县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖1222行初85号 原告叶蕾，男，汉族，1978年10月2日出生，住河南省平顶山市卫东区。 委托代理人刘润华，安徽元祥律师事务所律师。 委托代理人卢峰，安徽元祥律师事务所实习律师。 被告阜阳市城市管理行政执法局，住所地阜阳市颍州区颍淮大道356号，统一社会信用代码证书113412007509644663。 法定代表人朱贺明，局长。 委托代理人刘跃军，阜阳市城市管理行政执法局工作人员。 委托代理人曹华，阜阳市城市管理行政执法局法律顾问。 原告叶蕾不服被告阜阳市城市管理行政执法局作出的阜城管罚字[2018]1075-2号行政处罚决定一案，向阜阳市颍州区人民法院提起行政诉讼，阜阳市颍州区人民法院以不宜审理该案为由，报请阜阳市中级人民法院指定管辖，阜阳市中级人民法院2019年6月6日作出（2019）皖12行辖86号行政裁定书，将该案指定本院管辖。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭审理了本案。原告叶蕾的委托代理人刘润华、卢峰，被告阜阳市城市管理行政执法局的委托代理人刘跃军、曹华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年3月12日，被告阜阳市城市管理行政执法局以原告负责的建设工程施工项目存在转包工程的行为，违反《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第七十三的规定，对原告作出阜城管罚字[2018]1075-2号行政处罚决定书，决定给予原告如下行政处罚：罚款贰万玖仟玖佰壹拾元肆角捌分（29910.48元）。原告不服向法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销被告阜阳市城市管理行政执法局对其作出的阜城管罚字[2018]1075-2号行政处罚决定书。 原告叶蕾诉称,一、被告作出的行政处罚认定事实不清，处罚错误：(一)被告认定平煤神马集团有限公司存在转包工程，认定事实不清，证据不足，该公司已经针对行政处罚决定提起行政诉讼。(二)原告并非对单位直接的主管人员，也非其他责任人员，被告对原告身份认定错误。（三）原告系平煤神马建工集团有限公司正式员工，原告接受工作安排履行职务的行为，行为一切法律后果均由该公司承担，不论平煤神马建工集团有限公司是否存在转包行为，原告均不应受到处罚；二、被告作出的行政处罚行为，适用依据不当。被告认为原告作为项目经理应当进行处罚，无法律依据。被告适用《建设工程质量管理条例》第七十三条第三款的规定对原告作出的行政处罚决定，明显适用依据不当；三、被告作出的行政处罚行为违法。被告此前违法作出的阜城管罚字[2018]第1022-2号行政处罚决定书，原告已经向颍泉区人民法院提起行政诉讼。被告虽然自行撤销了该行政处罚决定，但是原告并没有撤回诉讼，现该案法院正在审理在此期间，被告又做出本次行政处罚决定，属于滥用职权，一事二罚，程序违法；另外，在被告单位决定对原告作出被诉的行政处罚决定以后才向原告进行陈述申辩和听证告知，程序明显违法。综上，被告对原告作出的行政处罚行为认定事实不清，罚款数额没有事实依据，因为没有违法转包何来违法所得，行政处罚适用依据不当、程序违法、处罚结果错误，请求法院依法予以撤销。 原告叶蕾向法庭提举的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明、叶蕾的身份证复印件，证明平煤公司的行政主体资格情况；2、被告执法调查人员关于平煤公司转包工程案的调查报告；3、审议笔录；4、行政处罚决定书。证明①执法人员的调查报告认定平煤公司存在住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第三项规定的转包行为，建议依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款规定对平煤公司和叶蕾进行处罚，被告经领导集体审议同意了调查报告的处理意见；②被告根据审议结果作出行政处罚行为，该处罚行为认定事实不清，程序违法，适用依据不足，处罚错误，应当予以撤销。5、平煤神马建工[2016]72号文件；6、平煤公司派驻涉案项目部的人员劳动关系证据；7、阜阳建筑业监督管理局对平煤公司项目部人员考勤记录单；8、会议签到薄；9、阜阳建筑业监督管理局为平煤公司颁发的荣誉证书；10、阜阳建筑业监督管理局为叶蕾颁发的荣誉证书。上述证据证明①平煤公司在涉案项目工地设立有项目部，项目部人员系平煤公司正式工作人员，且履行了相应的管理职责；②平煤公司在涉案项目中获得了监督主管部分颁发的“市级建筑施工安全质量标准化示范工地”荣誉证书；③叶蕾在涉案项目中获得了监督主管部分颁发的“优秀项目经理”荣誉证书；④平煤公司不存在没有设立项目管理机构或未派驻项目负责人等主要管理人员，不存在未对涉案工程施工活动进行组织管理的违法事实，不存在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第三项规定的转包行为，被告认定基本事实错误，处罚错误。11、平煤公司签订的有关涉案工程的合同一组；12、平煤公司支付涉案工程的劳务费用、材料款的银行回单一组。上述证据证明平煤公司进行了项目实际施工，不存在转包事实，被告认定基本事实错误，所作出的行政处罚行为应当予以撤销。13、平煤公司与安徽金帝建筑劳务公司签订的《建设工程承包劳务合同书》；14、关于解除《建设工程承包劳务合同书》的函；15、平煤公司支付安徽金帝建筑劳务公司工程款银行凭证一组。上述证据证明①退一步讲，即便认定平煤公司的劳务分包属于转包行为，合同价款仅为2641万元，被告按照5317.4186万元计算罚款数额错误；截止2017年6月，平煤公司支付安徽金帝建筑劳务公司劳务分包工程款约260万元，被告计算的所谓违法所得数额错误；②被告根据上述错误的罚款数额计算叶蕾的罚款数额，显然也是错误的。16、案件处理审批表；17、行政处罚事先告知书；18、叶蕾的听证申请书；（该证据在被告当庭向法庭提交的卷宗材料中，属于原告当庭发现的证据）。上述证据证明被告于2018年12月24日立案，于2019年1月16日调查终结，于2019年2月20日集体审议，于次日作出行政处罚决定，而被告直到2019年3月6日才送达行政处罚事先告知书，显然违反了《行政处罚法》第三十一条规定的行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利的规定，程序严重违法，按照该法第三条的规定，被告作出的行政处罚无效。 被告阜阳市城市管理行政执法局辩称，被告对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。被告通过对原告的违法行为调查，有证据证明平煤建工集团将其承包的建设项目转包给金帝劳务公司施工的违法事实清楚，并且原告单位建设项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员未到岗履职、不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条的规定，被告认定平煤建工集团转包工程的行为事实清楚，证据确实充分。原告作为该项目的负责人，依法应受到处罚，被告对原告作出的行政处罚决定依据的法律正确，依据《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款的规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。第六十二条第一款规定，违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程同价款0.5%以上1%以下的罚款。第七十三条规定，依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。所以被告对平煤建工集团按合同金额0.75%的比例作出罚款398806.4元的处罚决定并无不当。对原告叶蕾按单位罚款数额的7.5%的比例作出罚款29910.48元的处罚决定并无不当。被告作出的被诉行政处罚行为合法，法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。被告曾对原告作出的阜城管罚字【2018】第1022-2号行政处罚决定因自查纠错而被主动撤销。而被告重新对原告作出的阜城管罚字【2018】第1075-2号行政处罚决定是对第一次处理的补充、更正，不违反一事不再罚原则。对于原告的违法行为，被告依职权必须对其进行相应处罚且处罚程序合法，综上所述，被告作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、行为合法，应予以维持。请求人民法院依法驳回原告的起诉。 被告阜阳市城市管理行政执法局提交的证据有：1、阜阳市人民政府关于公布阜阳市市级政府权责清单目录（2018年本）的通知；2、中共阜阳市委办公室阜阳市人民政府办公室关于印发《阜阳市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知；3、阜阳市城市管理行政执法局组织机构代码证；4、法人代表证明书；上述证据证明被告作出行政行为的主体适格。5、阜城管撤字［2018］第1022-1号、阜城管撤字［2018］第1022-2号《关于撤销行政处罚决定书等文书的决定》；6、阜建移函【2017】27号；7、阜城管立案字[2018]第1075号《立案审批表》；8、平煤神马建工集团有限公司营业执照复印件、授权委托书及项目负责人任命文件；9、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司与平煤神马建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；10、平煤神马建工集团有限公司与安徽金帝建筑劳务有限公司签订的《建设工程承包、劳务合同书》；11、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司关于对平煤神马建工集团有限公司的函及处理通知；12、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司支付阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心业务用房建设项目施工（二次）工程款说明； 13、监理单位出具的阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心业务用房建设项目平煤神马建工集团有限公司管理人员到岗情况说明及监理例会签到情况等证据；14、安徽金帝建筑劳务有限公司提供的《临时供用电合同》及汇款电子回单、《CFG桩基工程劳务分包施工合同》、《钢材购销合同》、《防水工程施工合同》、防水款、钢筋款、打桩基款、拉土方款、塔吊租金款支付凭证；15、安徽金帝建筑劳务有限公司提供的《停工报告》，《关于解除的函》、《关于成立机构及干部任职的通知》平煤神马建工集团有限公司（2016）72号两份文件（文号相同，内容不一致）及农民工工资保障金汇款回单；16、对平煤神马建工集团有限公司项目经理叶蕾、阜阳市城南新区项目开发管理有限公司阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心业务用房建设项目施工（二次）项目业主代表、安徽远信工程管理有限公司该项目总监孙燕武、安徽远信工程管理有限公司资料员钱森、监管局建筑市场管理科执法人员彭楠楠、平煤神马集团有限公司执行经理李飞、平煤神马建工集团有限公司采购员唐文财、平煤神马集团有限公司阜阳市环境监测食品药品检验检测及智慧城管指挥中心业务用房建设项目施工现场水电技术员李清泉、保安王怀超的调查（询问）笔录；17、调查报告；18、申请延期处理的请示；19、审议笔录；20、阜城管案审字【2018】第1075号案件处理审批表；21、阜城管告字【2018】第1075-1号、【2018】第1075-2号行政处罚事先告知书、阜城管听字【2018】第1075-1号、【2018】第1075-2号行政处罚听证告知书及送达回证；22、阜城管罚字【2018】第1075-1号、【2018】第1075-2号行政处罚决定书及送达回证。上述证据证明被告在依法履行了立案、询问调查、事先告知、听证告知、送达等程序后，依照有关法律对原告作出处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，程序合法。23、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第六十二条第一款、第七十三条；《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》第八类第十四项一般情形规定；《中华人民共和国行政处罚法》；《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》；《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》；《中共安徽省委安徽省人民政府关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》；证明被告的行政处罚行为适用法律正确，是正当行使国家法律法规所赋予的职权，合法、适当。 经庭审质证，本院对上述证据作出如下认定： 原告对被告阜阳市城市管理行政执法局提举的证据1-4无异议；对被告提举的其他证据均提出异议，原告认为，原告公司只是把涉案工程的劳务工程发包给安徽金帝建筑劳务有限公司，并与其签订了《建设工程承包劳务合同书》，原告不存在违法转包工程的行为；原告单位对涉案工程成立由公司人员参与的项目管理机构，并派驻了相关项目的负责人，各负责人均在工程施工过程中实际履职，不存在被告认定的未对工程的施工活动进行组织管理的行为；被告依据涉案项目的总工程造价计算对原告进行罚款的数额无事实和法律依据；对原告进行的行政处罚程序违法、适用法律错误。被告提举的证据证明目的不能实现。 被告对原告提举的证据1无异议，对其提供的其他证据证明目的均提出异议，被告认为，被告查处原告单位存在违法转包行为是在原告单位和安徽金帝建筑劳务有限公司2017年9月25日解除合同之前的行为，原告提举的相关证明涉案工程负责人履职证据大多都是在2017年9月25日原告单位和安徽金帝建筑劳务有限公司解除合同之后的，原告提举证据的证明目的不能成立；被告向原告公司委托代理人张晓航送达处罚前的听证告知书后，对其项目负责人以及原告单位均应当有效，原告认为被告处罚程序违法的证明目的也不能成立。 本院对原告提举证据的真实性予以确认，但对其证明其证明涉案工程相关负责人在2017年9月25日原告和安徽金帝建筑劳务有限公司解除合同之前，完全履行对工程监管职责的证明目的不予采信；对被告提举证据的的真实性予以确认，被告提举的认定案件事实和行政程序方面的证据具有证据的关联性以及合法性，对其证明原告和安徽金帝建筑劳务有限公司解除合同之前，原告单位涉案工程相关负责人未履行实际的管理职责的证明目的予以采信，对其作出的被诉行政处罚决定的事实证据和处罚程序证据的证明目的予以采信。 经审理查明，2016年9月10日，阜阳市城南新区项目开发管理有限公司与原告所在的平煤神马建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将阜阳市环境监测食品药品检验监测及智慧城指挥中心业务用房建设项目施工（二次）工程发包给原告所在公司施工，合同约定建筑面积25988平方米，地上18层、地下1层，项目包含土建工程、装饰工程、安装工程，总价款53174186.58元，承包人项目经理为原告叶蕾。该工程在施工过程，被告收到阜阳市住房和城乡建设委员会于2017年12月7日作出的阜建移函[2017]27号《关于移交行政处罚案件函》，阜阳市住房和城乡建设委员会将有关人员反应阜阳市环境监测食品药品检验监测及智慧城指挥中心业务用房建设项目施工单位平煤神马建工集团有限公司存在转包工程事宜，函告被告，并一并移交相关证据材料，请被告予以行政处罚。被告接到上述函件后，经批准，予以立案调查。经调查后，被告确认以下案件事实：2016年11月26日，原告所在公司与安徽金帝建筑劳务有限公司签订《建设工程承包、劳务合同书》将上述工程发包范围内的全部工程内容一次性包工包料包给安徽金帝建筑劳务有限公司施工，承包面积也是25988平方米。《建设工程承包劳务合同书》第七条7.1.2结算总价约定材料款由甲方与材料供应商签订合同，但以乙方与材料供应商洽谈的价格和支付方式为准，并作为本工程的结算依据但必须有乙方签字认可后才能支付；7.2付款部分约定“付款方式为银行转账，依据建设单位付款节点且建设单位资金到位后，在项目建设单位付款后甲方扣除2.5%的管理费，并预留11%的税金(以发票实际抵扣)后全部支付给乙方”。《建设工程承包劳务合同书》第十三条约定：“乙方(安徽金帝建筑劳务有限公司)向甲方(平煤神马建工集团有限公司)缴纳合同总价10%的履约保证金，即伍佰叁拾万元(人民币:530万元)”。平煤神马建工集团有限公司与安徽金帝建筑劳务有限公司签订《建设工程承包劳务合同书》前的协商阶段，安徽金帝建筑劳务有限公司已经于2016年10月14日转账至平煤神马建工集团有限公司银行账户530万元履约保障金。合同签订后，安徽金帝建筑劳务有限公司为保证工程如期完成，立即与瓦工班组、木工班组、钢筋工班组、架子工班组、水电工班组签订施工合同，同时与钢材供应商等人签订买卖合同，和塔机出租方签订合同，组织工人进场施工，并于2016年12月20日向阜阳市劳动监察支队农民工工资保障金专户转入53万元。2017年9月25日原告所在公司解除与安徽金帝建筑劳务有限公司签订的《建设工程承包劳务合同书》。2018年11月13日，被告以原告所在单位在上述工程施工过程中，存在转包工程的违法行为，对原告所在单位和工程项目负责人叶蕾分别作出阜城管罚字[2018]1022-1号和阜城管罚字[2018]1022-2号《行政处罚决定书》，决定对原告单位罚款398806.40元，没收违法所得314700元；对工程项目负责人原告叶蕾罚款29910.48元。原告所在公司和叶蕾不服，分别向法院提起行政诉讼。在法院审理期间，被告于2018年12月18日分别作出阜城管撤字[2018]第1022-1号和阜城管撤字[2018]第1022-2号《关于撤销行政处罚决定书等文书的决定》，以上行政处罚事先告知书、行政听证告知书、行政处罚决定书存在语言描述及送达不规范现象为由，分别撤销了上述对原告所在公司和原告叶蕾的行政处罚决定和相关处罚程序性告知书。2018年12月28日，被告对原告单位的上述涉嫌转包工程行为重新立案进行调查处理，经被告重新调查认定案件事实基本同上，被告履行处罚前的听证告知程序后，于2019年3月12日以原告所在单位在2016年11月26日与安徽金帝建筑劳务有限公司签订《建设工程承包劳务合同书》至该合同解除之日存在转包工程行为，违反《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定，对原告作出阜城管罚字[2018]1075-1号行政处罚决定书，决定给予原告如下行政处罚：1、罚款叁拾玖万捌仟捌佰零陆元肆角（即工程合同价款0.75%，53174186.58元×0.75%＝398806.4元）；2、没收违法所得叁拾壹万肆仟柒佰元整（314700元）；同时依据《建设工程质量管理条例》第七十三条第的规定，对涉案工程负责人原告叶蕾作出阜城管罚字[2018]1075-2号行政处罚决定书，决定给予叶蕾29910.48元（即单位罚款数额7.5%，398806.4元×7.5%＝29910.48元）的罚款。原告所在单位和原告叶蕾均对上述行政处罚不服，分别向法院提出行政诉讼，请求法院依法撤销被告对原告所在单位和原告叶蕾的上述行政处罚（原告所在单位平煤神马建工集团有限公司诉被告不服上述行政处罚案件，另案处理）。 另查明，原告所在单位和涉案工程项目负责人原告叶蕾不服被告对其作出的阜城管罚字[2018]1022-1号和阜城管罚字[2018]1022-2号《行政处罚决定书》，向法院提起的行政诉讼，在被告自行撤销了上述行政处罚后，原告所在单位和叶蕾向法院提出对阜城管罚字[2018]1022-1号和阜城管罚字[2018]1022-2号《行政处罚决定书》不服提起行政诉讼的撤诉申请，法院现已依法裁定准许撤销上述诉讼。 本院认为，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：施工单位不得转包或者违法分包工程；第六十二条第一款规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书；第七十三条规定：依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的。本案中，被告认定的是原告所在单位存在将涉案工程通过签订《建设工程承包劳务合同书》的形式转包给安徽金帝建筑劳务有限公司违法事实，给予原告行政处罚。虽然原告所在单位对涉案工程备案时成立有项目管理机构（即项目部），并任命了其公司的原告叶蕾为项目部负责人，以及技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，但被告提供的证据能够证明原告所在单位成立的项目部有关负责人在涉案工程施工过程中（2017年9月25日原告和安徽金帝建筑劳务有限公司未解除合同之前）未能履行管理义务。故原告所在单位将涉案工程以签订《建设工程承包劳务合同书》的形式转包给安徽金帝建筑劳务有限公司的行为，符合上述《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条第（三）项情形，应属于转包工程行为。关于转包工程价款问题，虽然原告所在单位和安徽金帝建筑劳务有限公司签订的《建设工程承包劳务合同书》约定工程价款为2641万元，但结合该合同中约定工程建筑面积25988平方米与原告签订的《建筑工程施工合同》总建筑面积相同、安徽金帝建筑劳务有限公司在之前向原告缴纳的履约保证金为530万元又符合原告签订的《建筑工程施工合同》总工程价款的10%的约定。（在《建设工程承包劳务合同书》第十三条约定：“乙方安徽金帝建筑劳务有限公司向甲方平煤神马建工集团有限公司缴纳合同总价10%的履约保证金），所以，被告以原告签订的《建筑工程施工合同》总价款53174186.58元计算对原告单位的罚款数额为398806.4元符合上述规定。根据上述《建设工程质量管理条例》七十三条规定，对原告叶蕾按照对其单位罚款数额398806.4元的7.5%计算对原告叶蕾罚款数额为29910.48元，符合上述规定。综上，被告认定原告所在单位以与安徽金帝建筑劳务有限公司签订《建设工程承包劳务合同书》的形式转包工程的行为违法的证据确实充分，认定原告叶蕾为涉案工程的主要负责人证据确凿，依照法定程序，对原告叶蕾作出的被诉行政处罚决定，程序合法，适用法律正确，依法应予以支持。原告的诉讼理由无事实和法律依据，其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告叶蕾的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告叶蕾负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  肖庆东 审 判 员  郭 军 人民陪审员  侯治国 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  王 瑜 附：本案相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。