山东山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5157号 上诉人（原审被告):潍坊五洲鼎益铁塔有限公司,住所地：安丘市青龙湖西路**。 法定代表人：李志刚，董事长。 委托诉讼代理人：陈仁杰，男,该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘汉新，男，1975年12月22日生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：曹兴龙，山东元康律师事务所律师。 上诉人潍坊五洲鼎益铁塔有限公司（简称鼎益公司）因与被上诉人刘汉新劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎益公司上诉请求：一审判决认定事实不清，判决结果错误，请求撤销山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初605号民事判决，发回重审或依法改判：第一，被上诉人严重违反劳动纪律在先，自2018年9月20日开始旷工，上诉人与其解除劳动合同并无不当，不应支付经济补偿。第二，支付工伤保险待遇、办理职工档案及社保关系转移手续等均需要被上诉人书面申请后才能办理，一审判决上诉人办理不当。 刘汉新以一审判决正确为由进行了答辩。 刘汉新向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方于2018年9月解除劳动合同；2、支付经济补偿金37885.86元；3、支付刘汉新拖欠的工资4700元、护理人员误工费3561.81元、停工留薪期工资差额6203.84元、未休带薪年休假工资差额2580.56元、一次性伤残就业补助金115520元，共计130672.57元；4、责令鼎益公司限期向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性医疗补助金、住院伙食补助报销手续后支付给刘汉新；5、责令鼎益公司限期为刘汉新出具解除或终止劳动合同的证明，协助刘汉新办理职工档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：刘汉新系鼎益公司职工，自2012年6月始在鼎益公司从事电焊工作，双方签订劳动合同，鼎益公司为刘汉新缴纳社会保险。2017年7月13日，经潍坊市人民医院诊断，刘汉新病情为电焊工尘肺壹期。安丘市人力资源和社会保障局于2017年10月30日作出安人社工伤认字［2017］08181号认定工伤决定书，认定刘汉新受到的伤害为工伤。2018年8月1日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴［2018］第090330号鉴定结论书，确认刘汉新劳动功能障碍程度柒级，无生活自理障碍。2018年9月25日，刘汉新以鼎益公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、不支付未休带薪年休假待遇、未足额缴纳社会保险等原因，提出与鼎益公司解除劳动合同，并于当日向鼎益公司邮寄解除劳动合同通知书，鼎益公司于9月26日收到，后刘汉新未到鼎益公司处工作。鼎益公司于2018年10月8日作出通知书，通知刘汉新于2018年10月26日作出是否到鼎益公司处上班的决定，否则将自动解除劳动合同关系，鼎益公司于当日向刘汉新邮寄上述通知书，刘汉新于10月10日收到。10月26日，鼎益公司作出书面通知，告知刘汉新于2018年10月26日，双方解除劳动合同关系，并于当日向刘汉新邮寄上述通知，刘汉新于10月30日收到。后刘汉新向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、鼎益公司开具离职证明并协助办理人事档案和社保转移手续。2、鼎益公司支付各项工伤赔偿待遇：住院伙食补助费1110元、住院护理费4299．23元、停工留薪期工资33676．32元、一次性伤残就业补助金115520元、一次性工伤医疗补助金112632元、经济补偿金37885．86元、拖欠的工资8419．08元、未休带薪年休假工资4464．30元，以上合计318006．79元。该委于2018年12月28日作出安劳人仲案字[2018］第421号裁决书，裁决：1、双方于2018年9月解除劳动合同；2、鼎益公司须于裁决书生效之日起十五日内，支付刘汉新工资2806.36元、护理人员误工费3561.81元、停工留薪期间工资差额6203.84元、未休带薪年休假工资2580.56元、一次性伤残就业补助金115520元，以上费用共计130672.57元；3、鼎益公司须于裁决书生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费报销手续后支付刘汉新；4、鼎益公司须于裁决书生效之日起十五日内，为刘汉新出具解除或者终止劳动合同的证明，协助刘汉新办理职工档案和社会保险关系转移手续；5、驳回其他仲裁请求。刘汉新不服裁决，诉至法院。 另查明，鼎益公司为刘汉新发放工资至2018年8月份，缴纳社会保险至2018年9月份。2017年10月份的工资系2018年1月11日发放。刘汉新分别于2017年6月21日、2018年4月26日入住潍坊市人民医院住院治疗22天、15天。2016年度山东省城镇居民人均可支配收入93.18元/天，2017年度山东省城镇居民人均可支配收入为100.79元/天。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故刘汉新虽仅对裁决的“工资、经济补偿金”提起诉讼，但应对刘汉新的诉讼请求及全部仲裁请求予以审理。裁判时，对双方无异议的仲裁裁决予以审查采纳。鼎益公司对刘汉新主张的停工留薪期间工资差额6203.84元、一次性伤残就业补助金115520元，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性医疗补助金、住院伙食补助报销手续后支付给刘汉新，为刘汉新出具解除或终止劳动合同的证明，协助刘汉新办理职工档案和社会保险关系转移手续，均无异议，且不违反法律规定，予以确认。关于解除劳动合同，刘汉新明确提出了要求与鼎益公司解除劳动合同，且主张支付一次性伤残就业补助金等工伤待遇的前提为工伤职工主动提出解除劳动合同。因此，对刘汉新要求与鼎益公司解除劳动合同的请求，予以支持。2018年12月28日，安丘市劳动人事仲裁委员会裁决双方于2018年9月解除劳动合同，双方均未提出异议，故依法确认此时双方之间的劳动合同解除。关于工资，鼎益公司提供的工资表，能够证明刘汉新20**年9月份工资为4736.80元，鼎益公司未提供证据证明已经为刘汉新发放该工资，故刘汉新要求鼎益公司支付2018年9月份工资4700元，符合法律规定，予以支持。关于护理人员误工费，定残之前应由用人单位按照实际支出承担责任。刘汉新及其护理人员居住地属于城镇，其主张按照城镇居民标准计算，符合法律规定，予以支持，故刘汉新的护理人员误工费为3561.81元（22天×93.18元/天+15天×100.79元/天）。关于解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”刘汉新20**年10月份的工资于2018年1月11日发放，鼎益公司未及时支付刘汉新的工资。根据上述规定，鼎益公司要求刘汉新支付经济补偿金符合法律规定，依法应予支持。根据双方提供的工资表、银行账户交易明细，能够证明刘汉新离职前12个月的月平均工资为3205.56元（实际发放工资与停工留薪期间工资差额的总额÷12个月），鼎益公司辩称，刘汉新的月平均工资应扣除加班费，于法无据，不予支持。刘汉新在鼎益公司处的工作时间为自2012年6月份至2018年9月，共计6年零3个月，故刘汉新应当支付鼎益公司解除劳动合同经济补偿金20836.21元（3205.57元/月×6.5个月）。关于未休年休假工资，根据《关于工资总额组成的规定》，带薪年休假工资不属于工资的组成部分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”带薪年休假工资不在劳动争议仲裁延长时效范围内。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”双方均未提供证据证明鼎益公司是否休带薪年休假，故对于刘汉新要求支付一年内带薪年休假工资的请求，予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”根据双方提供的工资表、银行账户交易明细，能够证明刘汉新离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为2740.77元（剔除加班工资后实际发放工资与停工留薪期间工资差额的总额÷12个月），鼎益公司应当支付刘汉新未休带薪年休假三倍工资，扣除已经支付的一倍外，刘汉新应向鼎益公司支付未休带薪年休假工资1260.12元（2740.77元÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《工伤保险条例》第三十条，第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第十一条、第二十五条规定，判决如下： 一、原告刘汉新与被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于2018年9月解除劳动合同；二、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司支付原告刘汉新解除劳动合同经济补偿金20836.21元、工资4700元、停工留薪期间工资差额6203.84元、未休带薪年休假工资差额1260.12元、一次性伤残就业补助金115520元，以上费用共计148520.17元，于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于判决生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性医疗补助金、住院伙食补助报销手续后支付给原告刘汉新；四、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于判决生效之日起十五日内为原告刘汉新出具解除或者终止劳动合同的证明，协助刘汉新办理职工档案和社会保险关系转移手续；五、驳回原告刘汉新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于鼎益公司应否支付刘汉新经济补偿金的问题。刘汉新于2018年9月25日以鼎益公司未及时支付其劳动报酬、缴纳社会保险等为由向鼎益公司提出解除劳动合同，经查，上诉人确实存在欠付工资报酬的事实，故被上诉人据此要求解除劳动合同并支付经济补偿金并无不当。鼎益公司关于其不应办理工伤待遇申请、职工档案及社会保险转移手续的上诉理由，经查，鼎益公司在一审诉讼中对上述诉求均予以认可，且二审期间亦未提交反驳证据，故对此上诉请求，本院亦不予支持。 综上，鼎益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊五洲鼎益铁塔有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月二十二日 书记员  田 然