河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4442号上诉人(原审原告）：冯希忠，男，1970年12月1日生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：秦玉金，河南三多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省博源建设工程有限公司。住所地：河南省巩义市杜甫路80号。法定代表人：刘文进，董事长。委托诉讼代理人：牛晓东，河南魁达律师事务所律师，原审被告：冯中生，男，1962年9月24日出生，汉族，住新乡市。上诉人冯希忠因与被上诉人河南省博源建设工程有限公司（以下简称博源公司）、原审冯中生建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，冯希忠及委托诉讼代理人秦玉金、博源公司委托诉讼代理人牛晓东、冯中生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冯希忠上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0702民初3251号民事判决；2、改判博源公司及冯中生共同承担支付冯希忠工程款及利息的责任；3、一、二审诉讼费用由博源公司、冯中生负担。事实与理由：1、冯中生的行为系职务行为，涉案合同签订时冯中生出具了大合同，冯希忠有理由相信冯中生是博源公司项目经理，另在合同履行过程中，冯希忠尽到了合理的注意义务；2、涉案工程只有一个项目部，冯中生是唯一负责人，长期驻守工地，另冯希忠无从得知冯中生是否与博源公司存在管理费、签订劳动合同，涉案合同未加盖印章也非冯希忠的过错，另博源公司存在重大过错，博源公司应承担支付工程款的责任；3、工程完工后，冯中生代表博源公司出具欠条、承诺书，冯希忠与博源公司之间形成了债权债务关系，另结算书更能证明博源公司是付款主体。博源公司辩称：1、冯中生不是博源公司的员工，非履行职务行为，冯中生和冯希忠签订的承揽合同是冯中生个人行为，和博源公司没有关系；2、冯中生的行为不构成表见代理，所涉合同不具有代理权的表象，博源公司也未向冯希忠支付工程价款，另冯希忠的行为也不能认定为善意无过失。综上，冯希忠要求博源公司支付工程款没有事实和法律依据，应予驳回。冯中生称：冯中生欠款情况属实，应该支付。冯希忠原审诉讼请求：1、判令冯中生、博源公司立即给付冯希忠工程款318431元及利息（以318431元为基数，自起诉之日起计算至给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、由冯中生、博源公司承担本案的全部诉讼费、保全费、保全保险费等费用。原审查明：2016年3月9日，新乡市聚兴置业有限公司和博源公司签订了《新乡市小店项目（格林小镇）一期10#、18#、19#、20#楼建筑工程施工补充协议》，承包人处盖有博源公司公章，委托代理人处有冯中生签字。2017年3月26日，冯中生（甲方）与冯希忠（乙方）签订《楼顶防水工程合同书》，主要约定：冯希忠以包工包料的形式承包靖业格林小镇10#18#19#20#屋面防水，屋面防水完工（不包括沥青瓦）一月内全款付清。落款处甲方有冯中生签字，乙方有冯希忠签字。2017年4月25日，冯中生（甲方）与冯希忠（乙方）签订《沥青瓦工程施工合同》，主要约定：冯希忠以包工包料的形式承包靖业格林小镇10#18#19#20#沥青瓦工程，施工完成后报工地验收，七日内不验收视为验收合格，在一月内结清全部工程款。落款处甲方写有“河南省博源建设工程有限公司格林小镇项目部冯中生”，乙方有冯希忠签字。2018年6月8日，冯中生向冯希忠出具欠条，载明“一期，格林小镇防水屋面瓦款10#18#19#20#楼，已付10万元，下欠219700元”。2019年1月25日，冯希忠出具《最终确认支付结算书》，主要载明，其是格林小镇四栋楼的防水材料商户，经其和施工标段项目相关人员结算，确认材料尾款15万元，其保证之前的相关材料单、取款条、合同等手续、凭证、白条作废，本次付款数额已结算清完，特立字据为凭，与河南省博源建设工程有限公司和本项目实际施工项目负责人冯中生、工程施工相关人员无任何责任和经济纠纷关系。2019年2月1日，冯中生向冯希忠出具承诺书，载明“我冯中生承诺格林小镇一期二期防水工程款一九年五月以前全部清”，承诺人处有冯中生、宋尚涛、李庆波签字。2019年2月2日，冯中生为冯希忠出具欠条，载明“今欠冯希忠格林小镇10#18#19#20#楼防水及屋面瓦款219700元、格林小镇二期9#楼1#、2#商铺防水及屋面瓦款98731元”，落款处为“河南省博源建设工程有限公司格林小镇项目部冯中生”。另查明，冯中生自2013年4月2日至2019年4月24日为临时挂靠博源公司的二级临时建造师，涉案工程系冯中生借用博源公司的建筑资质并向其交纳管理费进行承包施工的。原审认为，本案的争议焦点为：1、向冯希忠支付工程款的主体是谁以及工程款的数额为多少；2、冯中生所述的维修基金是否应当从应付工程款中扣除。关于第一个争议焦点。冯希忠认为冯中生的行为是职务行为，其行为代表博源公司，故要求冯中生、博源公司承担连带责任。冯中生称其是借用博源公司的资质承包的工程，工程款应该由其承担。博源公司称冯中生不是其公司工作人员，他的行为不构成表见代理，合同债务是冯中生和冯希忠之间的事情。故该争议焦点的关键在于确定在涉案工程中冯中生和博源公司的关系，双方是挂靠关系还是代理关系。首先，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》第九条的规定，挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并向被挂靠人支付管理费，被挂靠人不履行建设工程承包合同约定的义务，不对实际施工活动实施管理。代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施对被代理人发生效力的民事法律行为。代理包括法定代理和委托代理。庭审中，冯中生称涉案工程系其借用博源公司的资质承包的，其向博源公司缴纳工程总价款的0.5%作为管理费，博源公司对此表示认可。尽管冯希忠认为冯中生的行为是职务行为，但在冯中生、博源公司不予认可的情况下，没有证据证明冯中生具有法定或者委托的代理权限。其次，冯中生的行为是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。冯希忠称其只知道冯中生代表的是博源公司，理由是其只看到博源公司的项目部名称、冯中生持有博源公司的建造师证书、在博源公司和聚兴置业公司签订的《补充协议》中冯中生作为博源公司的委托代理人签字。原审认为，博源公司作为案涉工程的承包方在工地看到其项目部名称和冯中生作为挂靠人在《补充协议》上签字，不违反常理。同时建造师证书也不是认定行为人是否为公司员工的凭证，认定公司员工应当以公司是否对行为人实施管理、发放工资、缴纳保险等为依据。故冯希忠认为冯中生享有代理权的理由不充分。而涉案《楼顶防水工程合同书》和《沥青瓦工程施工合同》的签订主体甲方为冯中生、乙方为冯希忠，合同中没有加盖博源公司的公章。2018年6月8日，冯中生就“格林小镇防水屋面瓦款”为冯希忠出具欠条，同样是以个人名义，没有加盖博源公司的公章。2019年1月25日，冯希忠出具了《最终确认支付结算书》，承诺涉案工程款已经全部结清。即便如其庭审所言，该份结算书是冯中生让其出具的，目的是让博源公司看的，实际欠款数额以冯中生出具的为准。如果冯希忠相信冯中生代表的是博源公司，那么在结算时应该和博源公司或者冯中生据实结算，而不是先向博源公司出具一个数额要钱，然后由博源公司的代表冯中生再出具一个数额，相当于就同一个工程博源公司收到了两个不同的工程款数额。这既不符合常理又相互矛盾。2019年2月1日、2日，冯中生分别为冯希忠出具的《承诺书》和《欠条》上也没有博源公司的公章，且《承诺书》明确载明“我冯中生承诺。”。故涉案工程从签订合同到最后结算，冯希忠都是和冯中生进行对接，冯中生既没有以博源公司的名义和冯希忠签订合同，也没有以持有加盖博源公司公章的合同或者授权文件等足以引起相对人误以为其为博源公司工作人员的形式从事活动。综上，冯中生的行为不构成表见代理。再次，涉案合同的双方主体分别为冯中生和冯希忠，根据合同相对性原则，冯希忠应该向冯中生主张债权。其要求博源公司对涉案工程款承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。最后，2019年2月2日，冯中生为冯希忠出具的《欠条》中明确了其欠付冯希忠的工程款数额，即一期工程防水及屋面瓦款219700元和二期工程防水及屋面瓦款98731元，共计318431元。因双方在合同中对欠付工程款的利息没有约定，对防水工程款的支付时间没有约定，对沥青瓦工程款的支付时间约定不明确，同时双方对涉案工程的交付时间也都无法确定，故冯希忠要求从起诉之日即2019年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息合法有据，依法予以支持。关于第二个争议焦点。冯中生关于因冯希忠所干工程质量问题产生的维修费用应当从欠付的工程款中扣除的抗辩，因其未向法庭提供证据予以证明，对此抗辩不予采纳。综上所述，对冯希忠的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条、第一百七十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款之规定，原审判决：一、冯中生于判决生效之日起五日内向冯希忠支付工程款318431元，并自2019年5月20日起以318431元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止；二、驳回冯希忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6076元，因本案适用简易程序减半收取计3038元由冯中生承担。二审诉讼中冯希忠提供的证据有：1、补充协议一份；2、商务谈判纪要一份，证明冯中生的行为代表博源公司。博源公司认为冯希忠提供的证据不属于新证据，证据1所涉负责人字样不能证明冯中生系履职行为。证据2是形成系因博源公司印章被私刻，博源公司与开发公司协商后对之前的账目进行结算，并不是委托冯中生对工程进行施工。冯中生对上述证据的真实性无异议。博源公司、冯中生二审中没有提供新的证据。本院认证意见：冯中生对冯希忠提供的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采纳，但不能证明冯希忠行为系履职或构成表见代理。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于冯中生行为是否系职务行为的问题。企业法人应对其法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，对于是否为职务行为，应审查行为人本身的身份及相应的职责，从职责权限出发分析其行为是否属于执行职务行为，并结合实施行为时的外在形式、实施行为的时间、地点来分析。本案中，冯希忠未提供证据显示博源公司曾出具委托书或者介绍信等授权文书给冯中生，且从博源公司、冯中生所述来看，冯中生系借用博源公司资质承建涉案工程，冯中生与博源公司等也无相应的人员隶属、工资发放、社保缴纳等关系，冯希忠主张冯中生行为系职务行为依据不足，故对冯希忠该项上诉主张不予采纳。关于冯希忠主张的表见代理问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理主要应有以下要件：1、无权代理人没有获得被代理人的明确授权；2、客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由；3、相对人善意无过失。本案中，冯希忠未与博源公司等签订施工合同，其也未提供充分证据证明其有理由相信冯中生有代理权，另冯希忠从事建设工程施工，在发生业务时对于冯中生是否有代理权未严格审查，也未直接向博源公司等主张权利，不能认定其系善意无过失，故冯希忠主张冯中生的行为构成表见代理依据不足，本院不予采纳。另连带责任由法律规定或者当事人约定，冯希忠在原审中主张博源公司、冯希忠共同承担支付责任没有充分的法律及合同依据，不予采纳。综上，冯希忠的上诉主张不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6076元，由高锁根承担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇一九年十一月十二日书记员  刘 冬