湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3384号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司,住所地湖北省孝感市文化路123号。负责人:陶俊明，该公司经理。委托诉讼代理人：周贵德，湖北睡虎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶礼菊，女，汉族，1957年2月19日出生，住宜城市。委托诉讼代理人：肖文婷，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋强，男,汉族,1988年1月30日出生,户籍所在地湖北省襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）:襄阳玖瑜运输服务有限公司,地址襄阳市襄州区奔驰大道乾通汽车交易市场9幢1单元26号。法定代表人:马剑，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司（以下简称人保财险孝感公司）因与被上诉人陶礼菊、宋强、襄阳玖瑜运输服务有限公司（以下简称襄阳玖瑜公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保财险孝感公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在保险范围内少赔偿被上诉人7998元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审支持误工费依据不足。陶礼菊已经61岁，已退出劳动岗位由家庭赡养，不存在误工损失减少，且最多按农村居民人均可支配收入标准计算误工损失，也不应按农林牧渔业在岗职工收入标准计算。陶礼菊答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋强、襄阳玖瑜公司未作答辩。陶礼菊向一审法院起诉请求：陶礼菊因本次事故遭受各项损失共计87839.04元（诉讼期间增加至91594.44元），先由人保财险孝感公司在交强险限额内赔偿,超出部分在商业险范围内按责任比例赔偿,仍有不足的由宋强赔偿,在交强险限额内优先赔偿精神抚慰金;本案诉讼费用由对方负担。一审法院认定事实：2018年12月19日08时01分许，宋强持B2型机动车驾驶证驾驶鄂Ｆ×××××的重型自卸货车，沿峪板线由北向南行驶至峪板线××处××弯道路段，向东左转弯时，占对向车道，与对向行驶冯祖云驾驶的三轮摩托车刮撞，导致冯祖云和三轮车乘坐人陶礼菊受伤及三轮摩托车受损的交通事故发生。2018年12月27日，宜城市公安局交通警察大队作出第420684120180000515号道路交通事故认定书，认定宋强负事故的全部责任，冯祖云、陶礼菊不负事故责任。陶礼菊受伤后在宜城市人民医院住院治疗26天，支付医疗费15978.24元。2019年3月26日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出襄职附医司法鉴定所［2019］临鉴字第277号司法鉴定意见书，认定陶礼菊因车祸致伤左腕关节所遗留的后遗症已构成十级伤残；建议自受伤之日起护理时间为60日，营养时限为90日；建议后续取内固定手术费需18000元左右。陶礼菊受伤后，宋强垫向陶礼菊付医疗费4000元；人保财险孝感公司向陶礼菊垫付医疗费10000元。另查明，肇事车辆鄂Ｆ×××××在人保财险孝感公司投保了交强险和不计免赔100万元的第三人责任，且在保险期间内。鄂Ｆ×××××重型自卸货车系黄全兵所有，并挂靠的襄阳玖瑜公司。宋强系黄全兵雇请的司机。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。陶礼菊要求人保财险孝感公司在交强险险范围内优先向其支付理赔款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。陶礼菊要求人保财险孝感公司在交强险理赔后，对下余由宋强按事故责任比例应当承担赔偿部分，由人保财险孝感公司在第三者责任险中向其支付理赔款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院对陶礼菊主张损失的审查意见：1、医疗费19578.24元，后续治疗费18000元，合计37578.24元。医疗费有医院出具的医疗费发票、病历等证据证实，且符合规定，予以确认；虽然，司法鉴定意见书认定陶礼菊的损伤为左尺桡骨远端粉碎性骨折，经手术内固定，需行二期手术取出内固定装置。依据鄂司协［2018］6号《关于人体损伤致残程度鉴定苦干问题的指导意见》写明陶礼菊的后续治疗费为18000元，但是，《关于人体损伤致残程度鉴定苦干问题的指导意见》附的《必然发生的后续治疗费标准》规定，肢体长骨钢板固定取出术，治疗费为10000元至15000元，结合本案实际确定后续治疗费为15000元。医疗费合计34578.24元。2、误工费7998元（86天×93元/天）、护理费：6360元（106元/天×60天）、营养费5400元（90天×60元/天）、住院伙食补助费2080元（26天×80元/天）。陶礼菊虽然已年满62周岁，达到了城镇职工退休标准，但其是农民，需要对家庭在村民委员会承包基本农田进行耕种，其受伤后无法进行耕种，误工损失客观存在。陶礼菊主张误工费损失7998元，符合法律规定，予以确认。虽然司法鉴定意见书依据陶礼菊的损伤，并结合公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准第10.2.5.b规定，评定其从受伤之日起为护理期60天、营养期90天。而《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.5.b规定“尺桡骨折手术治疗误工90-120日、护理30-60日、营养60－90日”；结合陶礼菊的伤情和其住院治疗情况，一审法院确定陶礼菊护理期45日、营养期75日。陶礼菊要求按居民服务业平均收入标准计算护理费；按当地国家机关一般工作人员出差补助标准80元/天计算伙食补助费，按农村居民平均收入标准计算误工费，符合法律规定，予以确认。陶礼菊要求按60元/天的标准计算营养费，计算标准过高，结合本地实际，酌定按20元/天的标准计算营养费。故一审法院确定陶礼菊的误工费7998元（86天×93元/天）、护理费4795.65元（居民服务业38897元/年÷365天×45天）、营养费1500元（20元/天×75天）、伙食补助费3600元（80元/天×45天）。3、残疾赔偿金：28458.2元。因有司法鉴定意见书证明陶礼菊的损伤程度为十级伤残，加之陶礼菊是农民身份、又年满62周岁，确定其残疾赔偿金为26960.4元（农村居民人均可支配收入14978元/年×18年×10%），对超出部分的主张不予支持。4、精神抚慰金5000元。因陶礼菊的损伤程度达到伤残十级，其精神抚慰金损失客观存在，但其主张金额5000元过高，结合本案实际本院确定其精神抚慰金为2000元。5、交通费520元（20元/天×26天）。陶礼菊受伤后在宜城市人民医院住院治疗26天，其家又在板桥店镇居住，交通费损失客观存在，故对陶礼菊的此项主张予以支持。6、鉴定费1800元。因有鉴定费支出发票、司法鉴定意见书，可以证明该项损失客观存在，对此予以确认。陶礼菊的总损失为83752.29元，由人保财险孝感公司在交强险医疗费用中支付10000元；在交强险死亡伤残费用中支付42274.05元；在三者商业险中支付宋强应当承担的赔偿数额29678.24元，合计81952.29元，由宋强承担1800元（鉴定费）。由于人保财险孝感公司已向陶礼菊垫付10000元，可在其向陶礼菊支付理赔款时予以扣减。虽然有证据证明黄全兵是肇事车辆的所有人，宋强是黄全兵雇请的司机，因宋强的行为给陶礼菊造成的损失，应当由雇主黄全兵承担。同时，黄全兵将肇事车辆挂靠在襄阳玖瑜公司，襄阳玖瑜公司应当与黄全兵共同向陶礼菊承担赔偿责任。但是宋强未到庭参加诉讼，也不对此进行抗辩，而且其在诉讼前已向陶礼菊垫付了4000元，且该金额已足额满足其向陶礼菊支付赔偿款，视为其自愿承担赔偿责任。宋强在承担责任后可另行向黄全兵和襄阳玖瑜公司主张权利。另外，陶礼菊收到宋强垫付款4000元减去宋强应承担的赔偿款2140元（鉴定费1800元和案件受理费340元），还余款1860元，应由陶礼菊向宋强进行返还。但宋强未到庭对此提出主张，一审法院决定由孝感公司在向陶礼菊支付理赔款时予以扣减，宋强可另行向孝感公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第十十五条、第三十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十五条、第十六条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司在判决生效后十日内向陶礼菊支付理赔款70092.29元（人保财险孝感公司应赔款81952.29元减去其公司垫付款10000元、陶礼菊向宋强返还垫付款1860元）。二、驳回陶礼菊的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费680元，减半收取340元，由宋强负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为一审判决支持陶礼菊误工损失依据是否充分。本院审查后认为，是否存在误工损失应当看受害人在遭受人身损害前是否在从事有劳动收入的体力或脑力劳动。受害人年龄超过60岁并非必然丧失劳动能力，更非判断有无误工损失的法定事由。本案中，陶礼菊一审提供了其家庭承包经营权证，当地村委会出具证明证实陶礼菊夫妻一直在村务农，可以证实陶礼菊在交通事故发生前能够依靠自己的劳动获得收入，一审支持误工费符合法律规定。上诉人人保财险孝感公司关于误工费的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人人保财险孝感公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 杜丹丹审判员 柳 莉二〇一九年十一月四日书记员 李 琳