安徽省安庆市宜秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0811民初1369号 原告：安庆农村商业银行股份有限公司，住安徽省安庆市。 法定代表人:徐进军，公司董事长。 委托诉讼代理人：廖晴，公司员工。 委托诉讼代理人：祁文平，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 被告：安庆市卡斯特酒业销售有限公司，住所地安徽省安庆市。 法定代表人：江传柱。 被告：江传柱，男，1964年1月16日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被告：余永清（系江传柱妻子），女，1964年8月18日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被告：陈天国，男，1962年11月30日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市包河区，住安徽省安庆市迎江区。 被告：江红武（系陈天国妻子），女，1969年1月14日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被告：安庆市日用杂品有限公司，住所地安徽省安庆市。 法定代表人：陈天国。 被告：郑红云，女，1969年3月9日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 上述七被告共同委托诉讼代理人：陈天国，男，1962年11月30日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市包河区，住安徽省安庆市。 第三人：安徽伟瑞融资担保有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区。 法定代表人：潘宜伟。 委托诉讼代理人：潘珊，公司员工。 原告安庆农村商业银行股份有限公司（以下简称“安庆农商行”）诉被告安庆市卡斯特酒业销售有限公司（以下简称“卡斯特酒业公司”）、江传柱、余永清、陈天国、江红武、安庆市日用杂品有限公司（以下简称“日用杂品公司”）、郑红云、第三人安徽伟瑞融资担保有限公司追偿权纠纷一案（以下简称“伟瑞担保公司”）债权转让合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。原告安庆农商行的委托诉讼代理人廖晴、祁文平，被告陈天国并作为被告日用杂品公司的法定代表人及被告卡斯特酒业公司、江传柱、余永清、江红武、郑红云的共同委托诉讼代理人、第三人伟瑞担保公司的委托诉讼代理人潘珊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告安庆农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告安庆市卡斯特酒业销售有限公司立即偿还原告为其代偿的款项250万元及利息（自2017年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际偿还之日止）。2、判令被告安庆市卡斯特酒业销售有限公司支付原告违约金50万元；3、判令被告安庆市卡斯特酒业销售有限公司承担原告聘请律师的费用15000元。4、判令原告有权对被告日用杂品公司名下位于安徽省安庆市迎江区迎江综合楼3号营业房【权证字号：安庆市房权证字第××号】、安徽省安庆市四牌楼商场临街一楼13号区Ｃ-Ｅ轴线的房产【安庆市房权证字第××号】折价，或者对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、判令被告江传柱、余永清、陈天国、江红武、日用杂品公司对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；6、案件受理费30970元由各被告共同承担。事实与理由：被告卡斯特酒业公司于2016年1月19向安庆农行借款250万元，由第三人伟瑞担保公司向安庆农商行提供连带责任保证。2016年1月18日，被告日用杂品公司与第三人签订《最高额抵押反担保合同》，以被告日用杂品公司所有的位于安徽省安庆市迎江区迎江综合楼3号营业房【权证字号：安庆市房权证字第××号】、安徽省安庆市四牌楼商场临街一楼13号区Ｃ-Ｅ轴线的房产【安庆市房权证字第××号】向第三人提供抵押反担保，并办理了抵押登记。2015年12月21日被告江传柱、余永清、陈天国、江红武、郑红云及被告日用杂品公司分别与第三人签订《最高额保证合同》，为被告卡斯特酒业公司的上述借款由第三人代偿时向第三人提供最高额保证反担保。嗣后，被告卡斯特酒业公司逾期未清偿上述贷款，第三人于2017年11月30日为其向银行代偿了借款本金250万元。2017年11月30日，第三人与原告签订《债权转让协议》，将第三人对各被告享有的追偿权及担保权益转让给原告，故原告诉至法院。 被告安庆市卡斯特酒业销售有限公司、江传柱、余永清、陈天国、江红武、安庆市日用杂品发展有限责任公司、郑红云共同辩称，卡斯特酒业向安庆农商行贷款且到期未能清偿是事实，各被告为上述借款向第三人伟瑞担保公司提供连带责任反担保及相应的抵押反担保亦是事实。首先，原告及第三人伟瑞担保公司之间的债权转让从未向各被告发送债权转让的通知，各被告并不知情，直至原告起诉至法院，法院依法向各被告送达诉状以及相应的法律文书时，各被告才知道债权转让的情况。且公告送达债权转让通知的方式法律上只适用于金融资产管理公司受让国有银行债权转让的情形，一般性债权转让是无效的，故原告与第三人伟瑞担保公司之间的债权转让无效。其次，被告卡斯特酒业公司欠原告的银行贷款已由第三人伟瑞担保公司代偿，原告却再次受让该债权向各被告主张权利有违常理，故原告与第三人伟瑞担保公司之间进行虚假代偿及债权转让。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人安徽伟瑞融资担保有限公司辩称，对于原告方的全部诉讼请求以及事实与理由均无异议。首先，第三人为被告卡斯特酒业欠原告的银行贷款进行代偿是事实，原告与第三人之间的债权转让曾经以电话方式向各被告进行了通知，完成了债权转让的通知义务，且我公司与安庆农商行共同通过报纸公告的方式再次对债权转让履行了通知义务。其次，案涉的250万元借款被告卡斯特酒业公司委托我公司向安庆农商行提供担保时，曾向我公司缴存风险保证金25万元。但被告卡斯特酒业公司曾于2014年12月10日向我公司借款325万元，于2014年12月19日还款150万元，余款175万元至今未清偿。且被告卡斯特酒业公司尚欠我公司2017年1月19日至2017年11月30日期间的案涉担保的担保费6.5625万元未清偿，故其缴纳的25万元保证金应优先与其欠我公司的上述款项进行冲抵。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证,对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院将结合全案证据和庭审查明的事实在本院认为部分予以综合分析和认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年12月21日，被告卡斯特酒业公司与第三人伟瑞担保公司签订（2016）年委保字第097号《委托担保合同》，委托第三人伟瑞担保公司为被告卡斯特酒业公司向安庆农商行的250万元借款提供担保。 2015年12月21日，被告日用杂品公司与第三人伟瑞担保公司签订《最高额反担保合同》(公司版)【2016年最保字第097号】，为被告卡斯特酒业公司向第三人提供最高限额为250万元连带保证的反担保。同日，被告江传柱、余永清、陈天国、江红武、郑红云共同与第三人伟瑞担保公司签订《最高额反担保合同》（个人版）【2016年最保字第097号】，为被告卡斯特酒业公司到期未清偿债务致第三人出现代偿时向第三人提供最高限额为250万元连带保证的反担保。上述两项保证反担保的担保范围均为：被告卡斯特酒业公司与安庆农商行签订的《借款合同》、《授信合同》项下债权、费用产生的代偿义务及自代偿之日起的代偿款利息和第三人实现债权支出的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）。保证期间均为：银行借款合同约定的债务履行期届满之次日起两年。 2016年1月18日，被告日用杂品公司与第三人伟瑞担保公司签订2015年最抵字第097号《最高额抵押反担保合同》，以被告日用杂品公司所有的位于安徽省安庆市迎江区迎江综合楼3号营业房【权证字号：安庆市房权证字第××号】、安徽省安庆市四牌楼商场临街一楼13号区Ｃ-Ｅ轴线的房产【权证字号：安庆市房权证字第××号】为被告卡斯特酒业公司与安庆农商行在2016年3月7日至2018年3月7日期间签订的《借款合同》、《授信合同》项下债权及费用产生的代偿义务向第三人提供最高限额为250万元的抵押反担保并于2016年1月19日办理了抵押登记。 2016年1月18日，被告卡斯特酒业公司与安庆农商行签订凤凰支行银授字第1979961220160005号《授信合同》，授信额度为250万元，有效期自2016年1月18日至2018年1月18日。第三人伟瑞担保公司与安庆农商行亦于当日签订《最高额保证合同》【凤凰支行高保字第340822197920160000129号】，为被告卡斯特酒业公司与安庆农商行签订的上述授信合同项下借款向该行提供最高额为250万元的连带责任保证。2016年1月19日，被告卡斯特酒业公司与安庆农商行签订《流动资金借款合同》【凤凰支行流借字第1979961220160005号】，向该行凤凰支行借款250万元，借款期限自2016年1月19日至2017年1月18日，年利率7.1775%，并于2016年1月19日向被告卡斯特酒业公司发放了250万元的贷款。 上述借款到期后，被告卡斯特酒业公司未能清偿案涉借款。2017年11月30日，第三人伟瑞担保公司为被告卡斯特酒业公司向安庆农商行凤凰支行代偿250万元借款本金。2017年11月30日，原告与第三人伟瑞担保公司签订《债权转让协议书》，第三人伟瑞担保公司将对被告卡斯特酒业公司享有的250万元代偿款及相关担保权益转让给了原告，并与原告共同在2018年2月8日的《江淮晨报》上刊登了债权转让暨催收联合公告。 本院认为：本案在审理过程中，根据各方当事人的诉辩意见，存在五项争议焦点：一、原告与第三人伟瑞担保公司之间是否存在虚假代偿和债权转让问题？二、原告与第三人伟瑞担保公司之间的债权转让是否履行了向各被告的通知义务？三、农商行与伟瑞担保公司在报纸上刊登公告要求各反担保保证人承担保证责任是否构成在保证责任期间内向保证人主张了保证责任？四、原告安庆农商行向各被告主张违约金应否得到支持？五、被告卡斯特酒业公司主张抵销保证金25万元应否得到支持？ 针对焦点一。本案中，农商行是案涉被转让债权的初始借款的出借人，在初始借款无法获得清偿并影响金融安全的情况下，为降低金融风险，实现受偿，而与第三人伟瑞担保公司协商一致，采取通过向第三人伟瑞担保公司的关联公司发放贷款，由第三人伟瑞担保公司担保，贷款发放后，转至第三人伟瑞担保公司保证金帐户清偿初始借款后再接受第三人伟瑞担保公司的债权转让从而向各借款人及反担保人主张权利的方式以获取实质上的受偿，其中涉及的代偿及债权转让均真实存在。故被告辩称原告和第三人存在虚假代偿和债权转让的抗辩意见本院不予采纳。 针对焦点二。关于农商行和第三人是否完成了案涉债权转让通知义务的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，应当理解为，在债权转让通知未送达债务人时，债务人对债权转让人的清偿仍发生债务清偿的法律效果，但并不影响债权受让人取得受让债权。应以债务人是否知晓债权转让事实作为认定债权转让通知法律效力的关键。故债权受让人直接向人民法院起诉，并借助人民法院送达起诉状的方式，向债务人送达债权转让通知，亦可以发生通知转让的法律效力。本案中，农商行借助法院送达起诉状的方式可发生通知债权转让的法律效力。 针对焦点三。最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《最高院关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。参照该规定，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，在保证期间内，保证人的联系电话及联系地址能够有效的联系到保证人，故本案中并不存在因保证人下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形。故本案中原告及第三人伟瑞担保公司以在报纸上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。案涉的保证期间自2017年1月19日起至2019年1月18日止，而原告与第三人未能举证证明其采取过公告之外的方式在保证期间内向案涉的各担保保证人主张过权利，故被告江传柱、余永清、陈天国、江红武、郑红云、日用杂品公司的保证责任免除。 针对焦点四。农商行与担保公司达成的《债权转让协议书》中明确载明“……目前，甲方已支付代偿款贰佰伍拾万元，根据法律规定甲方对上述代偿款享有追偿权可依法向债务人以及反担保人主张权利”,“乙方自愿受让甲方对债务人、担保人、反担保人享有的上述追偿权及相关担保权益。”双方约定的转让内容仅为250万元代偿款及相关担保权益，并未约定违约金权利一并转让，故对农商行主张违约金的诉讼请求本院不予支持。 针对焦点五。被告卡斯特酒业公司向第三人缴纳的保证金25万元是为案涉借款委托第三人提供担保而缴纳的，故应可从案涉代偿款中主张抵销。因本案系债权转让合同纠纷，第三人主张的被告卡斯特酒业公司与其存在175万元借款未清偿及欠缴2017年6.5625万元担保费的问题与本案不属于同一法律关系，且第三人债权转让的数额并不包括上述175万元借款及2017年的担保费，故对被告卡斯特酒业公司主张将25万元保证金与案涉代偿款予以抵销的抗辩意见本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条第二款、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告安庆市卡斯特酒业销售有限公司于本判决生效后十日内向原告安庆农村商业银行股份有限公司给付代偿款225万元及利息（自2017年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿完毕之日止）； 二、如被告安庆市卡斯特酒业销售有限公司未在规定期限内履行本判决第一项的确定给付义务，原告安庆农村商业银行股份有限公司有权以被告安庆市日用杂品有限公司所有的位于安徽省安庆市迎江区迎江综合楼3号营业房【权证字号：安庆市房权证字第××号】、安徽省安庆市四牌楼商场临街一楼13号区Ｃ-Ｅ轴线的房产【安庆市房权证字第××号】折价或者申请拍卖、变卖，所得价款在最高限额250万元范围内优先受偿； 三、驳回原告安庆农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30970元，由被告安庆市卡斯特酒业销售有限公司、安庆市日用杂品有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  于慧苗 人民陪审员  陶 婷 人民陪审员  查 勇 二〇一九年十一月二十一日 书 记 员  胡 菁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第二十六条第二款在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。