山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6015号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东胜伟牧业有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区新海大街**渤海湾金色海岸**楼商业楼404。 法定代表人：王胜，总经理。 委托诉讼代理人：周晓林，山东伟弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹晨阳，山东伟弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏江都建设集团有限公司青岛分公司，，住所地：青岛经济技术开发区茂山路**** 负责人：马春涛，经理。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 上诉人山东胜伟牧业有限公司（简称山东胜伟公司）因与被上诉人江苏江都建设集团有限公司青岛分公司（简称青岛江都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 青岛江都公司向一审法院起诉请求：1.判令被告山东胜伟公司支付原告青岛江都公司工程款692208元及利息；2.判令被告返还原告招标保证金50000元；3.确认原告对涉案工程享有工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。 山东胜伟公司向一审法院反诉请求：1.判令原告青岛江都公司返还超付的工程款922944元及利息；2.判令原告承担违约金46147.2元及经济损失（具体数额等待鉴定后确定）；3.本案全部诉讼费用由原告承担。 一审法院认定事实：2016年5月26日，青岛江都公司就山东胜伟公司的进口肉牛隔离场建设工程（钢结构部分）向山东胜伟公司提交标书，青岛江都公司在投标书中编制的预算书工程造价汇总表确定钢结构工程中干草库项目（单体）总造价为758667.95元、精料库项目（单体）总造价为395157.66元、牛舍（单体）总造价为881613.36元，合计2035438.98元。 2016年5月30日，青岛江都公司向山东胜伟公司的中国民生银行潍坊滨海支行打款50000元，款项来源一栏注明：青岛江都公司（保证金邵承功交130××××9596）。 2016年6月20日，青岛江都公司（承包人）与山东胜伟公司（发包人）签订合同，约定由青岛江都公司承包山东胜伟公司的进口肉牛隔离场建设工程，并作如下约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数；发包方派驻的工程师为项目经理姜文超、项目经理杨慧亮；合同价款采用固定价格合同，按照招标时发包人提供图纸范围内的工程内容为准，中标价一次性包死；合同价款牛舍六栋总面积20976㎡，中标单价220元/㎡，合计4614720元、干草库一栋总面积2400㎡，中标单价280元/㎡，合计672000元，总计5286720元；合同付款为合同签订后预付合同总额的35%（钢结构加工），钢结构材料进场安装时付至合同总额的50%，工程安装完毕后付至合同总额的65%，提供竣工验收资料付至合同总额的85%，若有工程变更，结算审计核对完成后支付，工程竣工验收合格后付至合同总额的97%，余款3%作为质量保证金，待工程保修期满一年后无质量问题一月内一次性付清，保修金不计利息，每次付款时，承包人需提供符合发包方要求的且税务部门认可的等额有效发票，方可付款；工程结算价款=合同价+（1）+（2）+（3），（1）系因图纸会审、设计变更及变更签证而调整的价款，（2）系发包人认可的工程零工签证，（3）系税金=[（1）+（2）]×税金率；因设计变更或图纸外的新增或减少的分项工程量清单项目综合单价的确定原则为投标报价中已有适用的综合单价按合同中已有的综合单价确定；…；承包人接到发包人变更通知后，应及时调整施工方案，组织变更施工，施工中承包人对原设计提出变更，经原设计单位、发包人签字认可后，承包人进行变更；工程变更后可作为调整工程价款的依据为发包人以及施工单位共同确认的《工程联系单》《设计变更单》《工程签证单》，签字认可的表格少一个结算时都不予认可；承包人在工程竣工验收合格后二个月内必须将本工程完整合格的竣工图、竣工资料和工程结算书等，按照发包人要求的资料提交给发包人，逾期三个月不上报每延期一周支付发包人由工程款中扣除合同总价款的1‰违约金，在收到承包人完整竣工资料及结算书后六个月内完成审核，承包人应在一个月内对审核结果进行书面确认，如逾期视承包人认可审核结果。承包人不能按合同工期竣工的每延误一天按1‰支付或发包人由工程款中扣除违约金；另约定其他条款。合同落款发包人处加盖山东胜伟公司公章，并由张远先签字，承包人处加盖青岛江都公司公章，并由邵承功签字。 同日，双方又签订《房屋建筑工程质量保修书》，质量保修范围包括主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他工程项目。承包人承包施工范围内的全部工程，如由于非承包人原因造成的质量问题，在保修期内承包人也应给予维修，相应的维修费用由责任方承担。质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，给排水设施工程为1年，其他项目保修期限1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；由于供应的设备或材料本身的技术质量问题，在保修期内承包人也应给予维修，相应的维修费用由承包人垫付后再向供应商追偿，质量保修期满一年，保修金不计利息。保修书落款发包人处加盖山东胜伟公司公章，并由张远先签字，承包人处加盖青岛江都公司公章，并由邵承功签字。 2016年8月4日，山东胜伟公司（发包人）与青岛江都公司（承包人）签订《补充协议》一份，双方就2016年6月20日签订的隔离场钢结构及干草棚施工合同作补充约定：一、2016年6月20日双方签订的进口肉牛隔离场建设工程（干草库一栋）总面积2400㎡，中标单价280元/㎡，合计672000元；牛舍六栋总面积20976㎡，中标单价220元/㎡，合计4614720元。总计5286720元。现经双方协商决定将干草库摘除由其他公司负责建，牛舍六栋仍按照合同由青岛江都公司公司负责承建，变更后合同总价为4614720元；二、经双方协商同意把干草库的第一笔预付款项235200元返还给山东胜伟公司原汇款账户中，以后的工程款汇款按照六栋牛舍的工程款项支付；三、…；四、原合同为固定总价合同，该总价已包含图纸内除土建外的全部工作内容，并已充分考虑材料价格变动因素；另外约定其他内容。协议落款发包人处加盖山东胜伟公司公章，承包人处加盖青岛江都公司公章。 上述合同及补充协议签订后，青岛江都公司按照山东胜伟公司实际提供的肉牛隔离场工程-牛舍·设计文件（2015.12）草图组织施工及安装、验收。该肉牛隔离场工程-牛舍·设计文件（2015.12）由山东胜伟公司工作人员徐长生签字确认，同时徐长生又在工程图纸签证单上签字，内容为“同意，2016.6.29，徐长生”。 2016年11月4日，青岛江都公司完成进口肉牛隔离场钢结构工程的H200*100钢柱、钢梁、气楼安装工作，并向涉案工程的监理公司山东威达工程项目管理有限公司报送钢柱、钢梁安装报验申请单，请求审查和验收，报验申请单由监理公司监理人员杜中江签字，审查意见为“合格通过”。2016年11月20日，青岛江都公司完成进口肉牛隔离场钢结构工程的檩条C160*50*20*2.5安装工作，并向涉案工程的监理公司山东威达工程项目管理有限公司报送檩条安装报验申请单，请求审查和验收，报验申请单由监理公司监理人员杜中江签字，审查意见为“合格通过”。2016年12月8日，青岛江都公司完成进口肉牛隔离场钢结构工程的950型岩棉屋面板、840型气楼单瓦安装工作，并向涉案工程的监理公司山东威达工程项目管理有限公司报送屋面板安装报验申请单，请求审查和验收，报验申请单由监理公司监理人员杜中江签字，审查意见为“合格”。 2016年12月12日，涉案工程竣工，青岛江都公司向山东胜伟公司报送工程竣工签证单，内容为“山东胜伟牧业有限公司与江苏江都建设集团有限公司青岛分公司签订的进口肉牛隔离场六栋牛舍建设工程施工合同，现我公司已于2016年12月12日竣工。现场已清理干净，具备验收条件。请求建设单位领导签字确认”。2016年12月13日，山东胜伟公司的工作人员徐长生在工程竣工签证单上签字，并注明“同意验收”。 2016年12月22日，青岛江都公司向涉案工程甲方的监理公司提交山东胜伟公司进口肉牛隔离场工程钢结构工程的施工技术资料一宗，该施工技术资料列表注明共28项资料，由监理公司人员杜中江签收。2016年12月26日，青岛江都公司又将上述涉案工程的施工技术资料提交山东胜伟公司一份，由山东胜伟公司工作人员徐长生签收。 2017年3月26日，山东胜伟公司工作人员徐长生、张远先在钢结构牛舍工程验收单上签字，验收结果为“经验收合格（现场管理目测）”。 庭审中，山东胜伟公司认可徐长生、张远先系其公司职工，但主张二人均已于2017年离职；青岛江都公司认可邵承功系其施工代表，双方均认可杜中江系涉案工程监理公司的监理人员。山东胜伟公司对青岛江都公司提交的2016年6月28日的工程图纸签证单、2016年12月12日的工程竣工签证单及牛舍设计文件中“徐长生”的签字的真实性提出异议，但对是否系徐长生本人签字不再申请鉴定，只对2016年6月28日的工程图纸签证单、2016年12月12日的工程竣工签证单及牛舍设计文件中徐长生的签字形成时间申请鉴定。一审法院依法委托鉴定后，因缺乏双方当事人均认可的比对样本，导致鉴定无法进行，鉴定机构对该鉴定委托予以退回。 另查明，青岛江都公司自2016年10月20日至2017年10月31日分10次共计向山东胜伟公司开具增值税发票金额共计4614720元。山东胜伟公司已实际支付青岛江都公司工程款3922512元。 再查明，2016年6月8日，潍坊滨海经济技术开发区住房和城乡建设局就山东胜伟公司肉牛屠宰加工项目施工许可作出说明，内容为“根据潍坊市规划局滨海分局出具的规划模拟审批文件，山东胜伟牧业有限公司开发建设的肉牛屠宰加工项目位于潍坊滨海经济技术开发区龙威坝以南、黄海路以西，该项目符合规划要求。待项目方提供施工合同、监理合同、施工图纸和施工图审查意见等材料后，准予开工。其余资料后续补齐”。 一审法院认为，双方签订的施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方的合同及补充协议，涉案工程变更后合同总价为4614720元，且系固定价格，在工程施工完成后，原告青岛江都公司也已经向被告山东胜伟公司开具了4614720元的增值税发票，山东胜伟公司已实际向青岛江都公司付款3922512元，对上述事实应予确认。对于山东胜伟公司提出的工程质量鉴定申请，因青岛江都公司已于2016年12月份向监理公司和山东胜伟公司报送了施工技术资料以配合验收，山东胜伟公司也于2017年3月26日自行通过竣工验收合格，虽然工程至今仍未报送相关部门组织验收，但责任在于山东胜伟公司，故相关后果应由作为建设方的山东胜伟公司自行负担，山东胜伟公司以涉案工程未经相关部门组织验收为由拒付工程款，法院不予支持，对其返还部分工程款的反诉请求不予支持；关于山东胜伟公司主张的质量问题，因山东胜伟公司不能证实其庭后提供的图纸系实际施工中执行的图纸，且涉案工程已由其自行验收合格，至起诉时也已超出合同约定的保修期，质保期内山东胜伟公司亦无证据证实其向青岛江都公司主张过质量问题，故山东胜伟公司再以实际施工与图纸不符及存在质量问题需维修为由申请司法鉴定，不予准许，对山东胜伟公司关于质量问题的反诉请求法院不予支持。青岛江都公司已就涉案工程的工程款全部开具增值税发票，山东胜伟公司也已接受，故涉案工程山东胜伟公司共计应付青岛江都公司工程款4614720元，扣除山东胜伟公司已支付的工程款3922512元，尚欠青岛江都公司工程款692208元应予偿付。对于青岛江都公司主张的欠款利息，因双方约定工程竣工验收合格后（2017年3月26日）付至合同总额的97%，余款3%作为质保金（不计息）在保修期满一年后无质量问题一月内付清，质保期自工程竣工验收合格之日起计算，涉案工程一年质保维修期限至2018年3月26日届满，故质保金之外的欠款应自2017年3月26日工程竣工验收合格之日起至实际给付之日止计付利息，利率按照中国人民银行发布的同期类贷款利率计付，质保金一并支付，并自2018年4月26日应当返还质保金之日计息。对于保证金50000元，应认定为招标保证金，故山东胜伟公司应一并返还。对于青岛江都公司主张的工程价款优先受偿权，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，自发包人应当给付建设工程价款之日起算行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，青岛江都公司该诉讼请求已超出法定期限，故该诉讼请求不予支持。对于山东胜伟公司提出的追加并反诉江苏江都建设集团有限公司的申请，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，依法设立并领取营业执照的分公司，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼主体资格；该分公司的民事责任应由分公司和设立它的公司共同承担。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围。据此，青岛江都公司已合法取得营业执照，涉诉的施工合同及补充协议的承包方均为青岛江都公司，且在合同履行过程中均由其经办，故山东胜伟公司反诉并申请追加江苏江都建设集团有限公司的请求，法院不予支持。判决：一、被告山东胜伟牧业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏江都建设集团有限公司青岛分公司工程款692208元及利息[以553766.4元（4614720元-4614720元*3%-3922512元）为基数，自2017年3月26日起至2018年4月26日止；以692208元为基数，自2018年4月27日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算]；二、被告山东胜伟牧业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏江都建设集团有限公司青岛分公司招标保证金50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。 山东胜伟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：青岛江都公司未提交足够的验收资料、未按设计单位盖章的图纸施工，工程验收单中载明的验收合格也仅为目测结果，事实上工程未进行竣工验收，工程至今无法使用，该工程存在严重的施工质量问题，一审法院认定工程经验收合格及并认定已超出合同约定的保修期限，该认定没有事实依据，涉案工程应依国家规定进行质量鉴定，相应的质量责任应由青岛江都公司承担，一审法院拒绝质量鉴定错误。因为工程质量存在严重问题，山东胜伟公司提出反诉请求后，应追加设立青岛江都公司的江苏江都建设集团有限公司参加本案诉讼并共同承担质量责任，一审法院未予追加违反法定程序。青岛江都公司未按合同约定提交完整的竣工资料和结算文件，工程也未竣工验收合格，工程付款尚达不到提供竣工验收资料85%的付款节点，应按上一付款节点即工程安装完毕65%支付，超付的工程款922944元及相应利息青岛江都公司应予返还，山东胜伟公司的反诉请求应予支持。 青岛江都公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，山东胜伟公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，山东胜伟公司提交了2019年5月拍摄的牛舍工程照片、案外人施工的其他工程的工程质量司法鉴定意见书，其中牛舍工程照片显示，钢柱钢梁存在二次拼接、螺栓长度数量不足等问题，司法鉴定意见显示其他工程存在质量问题。青岛江都公司对上述证据均提出异议，主张照片为单方拍摄，不具有证明力，山东胜伟公司已对工程验收合格，也从未提出质量异议，不能证明本案工程存在质量问题；案外他人施工的工程质量与本案无关。本院经审查认为，山东胜伟公司提交的牛舍工程照片为单方证据，是否为青岛江都公司施工不能确定，也与工程验收单存在矛盾，不足以证明本案工程存在质量问题；司法鉴定意见系案外人施工的其他工程，与本案工程无关，故本院对上述证据不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审事实一致。 本院认为，青岛江都公司为支持自己的诉讼请求，提交了施工合同、补充协议、牛舍设计文件、工程图纸签证单、报验申请单、工程竣工签证单、施工技术资料签收单、牛舍工程验收单等一系列证据，山东胜伟公司抗辩该一系列证据中2015年12月的牛舍设计文件、2016年6月28日的工程图纸签证单、2016年12月12日的工程竣工签证单为其工作人员徐长生2017年离职后补签，对签字形成时间提出异议并申请司法鉴定，最终因缺乏双方认可的比对样本导致鉴定无法进行。由于山东胜伟公司对徐长生在本案施工资料中其他多处的签字没有提出异议，其现主张徐长生在牛舍设计文件、工程图纸签证单、工程竣工签证单中的签字为后来补签，对此山东胜伟公司负有举证证明责任，因其现有证据不能证明徐长生补签，则应认定徐长生的上述签字为当时所签。对于施工图纸双方现存有争议，山东胜伟公司提交的图纸虽有设计单位的盖章，但其不能证明当时已交付给青岛江都公司并要求依该图纸施工；青岛江都公司提交的2015年12月牛舍设计文件虽然没有设计单位的盖章，但该牛舍设计文件及2016年6月28日工程图纸签证单徐长生均于2016年6月29日签字确认，应当认定青岛江都公司提交的牛舍设计文件即为双方当时认可的施工图纸，山东胜伟公司依其持有的图纸主张青岛江都公司未按图纸施工，其该主张与本案证据不符，本院不予认定。对于工程的竣工验收，青岛江都公司提交了报验申请单、工程竣工签证单、施工技术资料签收单、工程验收单等证据予以证明，该宗证据均由山东胜伟公司工作人员签字确认，足以证实青岛江都公司对牛舍工程施工完成。山东胜伟公司是牛舍工程的建设单位，应负责工程质量监督手续的办理，并组织施工等有关单位进行竣工验收，但在案的现有证据不能证明其办理了工程质量监督手续，难以按照国家规定办理竣工验收备案手续。山东胜伟公司主张涉案工程未按国家规定办理竣工验收备案手续、工程未竣工验收合格、该责任于青岛江都公司一方，其该主张事实与法律依据不足，本院不予支持。一审法院认定工程至今未报送相关部门组织验收的责任在于山东胜伟公司、相关后果应由山东胜伟公司自行负担，该认定符合本案实际。按照青岛江都公司提交的施工技术资料签收单、工程竣工签证单、牛舍工程验收单等证据，牛舍施工完成后已具备竣工验收条件的事实应予确认，其中牛舍工程验收单中山东胜伟公司工作人员已签署验收合格的意见，虽然该意见为目测意见，因山东胜伟公司负有组织竣工验收义务，其两位工作人员的上述签字行为表明其认可青岛江都公司的施工质量，该工程施工质量符合双方要求。故一审法院认定工程于2017年3月26日经山东胜伟公司自行验收合格、该工程目前的质保期限已经届满，该认定与在案证据相符，本院予以支持。山东胜伟公司现主张工程质量存在严重问题，与山东胜伟公司工作人员签字的工程验收单不符，本院对此不予认定；牛舍工程质量随着时间推移可能发生变化，山东胜伟公司现申请对工程质量进行鉴定，本院不予准许；山东胜伟公司请求青岛江都公司承担工程质量责任，事实依据不足，本院不予支持；设立青岛江都公司的江苏江都建设集团有限公司不必参加本案诉讼，山东胜伟公司请求追加其参加诉讼并承担质量责任，事实与法律依据不足，本院不予支持。按照青岛江都公司提交的施工技术资料签收单和工程竣工签证单等证据，山东胜伟公司已经签收施工技术资料，符合双方提供竣工验收资料85%的付款约定，事实上山东胜伟公司也已付款85%，山东胜伟公司请求按上一节点即工程安装完毕65%节点付款，与本案事实不符，因此，山东胜伟公司请求青岛江都公司返还超付工程款及利息的诉讼请求不应支持。 综上所述，上诉人山东胜伟公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11223元，由上诉人山东胜伟牧业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月十九日 书记员  王 旭