广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1749号 上诉人（原审被告）:覃诣，男，1980年12月29日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 被上诉人（原审原告）：河池市金广龙商贸有限公司，住所地：河池市东江镇百旺社区(佳旺商品食品批发市场E区二楼8号)，统一社会信用代码9145120034856013XK。 法定代表人：邓丽莎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄向峰，广西弘生联合律师事务所律师。 上诉人覃诣因与被上诉人河池市金广龙商贸有限公司（以下简称金广龙公司）劳动争议纠纷一案,不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃诣上诉请求：1、依法撤销（2019)桂1202民初700号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系;2、判决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额18649元。3、判决上诉人向上诉人支付工资报酬1149元。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，符合劳动关系的基本特征。首先，在劳动仲裁时，被上诉人的代理人所做的答辩称“上诉人违反公司规章制度，并自动离职，没有提供相关离职报告”。在质证时对于上诉人提交的证据二“银行流水，证明申请人与被申请人存在劳动关系”发表的质证意见为“无异议”，在发表庭审辩论时称“按照《劳动合同法》的规定应当支付7.5个月的二倍工资”。以上意见均充分表明，在劳动仲裁时被上诉人已经承认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，只是其认为不需要对上诉人支付经济补偿金而已。根据《民事诉讼证据规则》第八条的规定：诉讼过程中，一方当事人对另外一方当事人陈述的案件事实明确表不承认的，另一方当事人无需举证。第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。因此，被上诉人既然在劳动仲裁期间已经承认与上诉人之间存在事实劳动关系，在其没有提供相反证据足以推翻的情况下，一审法院可以直接对于劳动关系进行确认。其次，上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系的基本特征。第一，被上诉人每月向上诉人支付固定劳动报酬，被上诉人于一审庭审时亦承认，其所支付的报酬为每月固定2500元，另加业务员提成。这符合一般劳动关系的报酬支付方式。如果双方是委托代理关系，则不应该存在固定报酬一说，而应该根据实际代理业绩进行结算。第二，上诉人的工作内容特殊，其属于销售人员，即其大部分工作时间需要在外跑业务，当然不可能向其他一般工作岗位一样每天固定的上下班时间或者每天进行考勤，被上诉人于一审庭审时也认可公司对于所有销售人员都不进行考勤，只需要到公司报道汇报业务情况。因此，一审法院以此认为双方之间没有管理和被管理的人身隶属性属于认定错误，不考勤、上班时间不固定都不代表没有被管理，从被上诉人主张上诉人在外私自兼职顺风车业务违反了其规章制度足以说明被上诉人对上诉人的人身是存在着限制的，其不允许上诉人利用工作时间从事其他活动。再从被答辩人认可上诉人离职前有向公司请假的事实，如果没有人身管理，又何来的请假一说？这些都是明显区别于委托代理关系的。第三，被上诉人称上诉人代理其在河池市各县、区分销“木伦思泉”饮用水，那么按照一般的代理销售模式，上诉人应当是以自己的名义对外销售，自行收取货款，然后再定期与被上诉人结算提成。但是根据上诉人提供的证据可以证实，上诉人在进行销售业务时，均以被上诉人的名义与客户签订《采购合同》，客户支付的货款也直接打进被上诉人公司，因此足以证明上诉人的销售行为是基于为被上诉人打工的前提进行，而非以代理商的名义实施。第四，无论上诉人是否存在兼职行为，也无论上诉人是否违反了公司的规章制度，都不能推翻双方之间属于劳动关系的事实。被上诉人未为上诉人缴纳社会保险是其违反相关法律的行为，不能以此证实双方之间不存在劳动关系。第五、上诉人所提供的证据材料中，无论是工资发放证明、差旅费报销证明还是聊天、语音记录，都可以充分证实双方之间属于劳动关系，符合劳动关系的基本法律特征。根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系事实清楚，法律依据充分。一审认定事实以及法律适用均严重错误，依法应当予以纠正。因被上诉人未与上诉人签订书面劳动、未足额发放工资，违反了《劳动合同法》的相关规定，依法应当承担二倍工资差额以及补发工资报酬的法律责任。请求二审法院依法查明案件事实，纠正一审判决的错误，给上诉人一个公正判决。 金广龙公司辩称，第一，双方是委托代理关系，而不是劳动关系，被上诉人依法不承担二倍工资差额的赔偿；第二，是否应当支付1149元及差旅费抵扣所产生的争议，不属于劳动争议的范围，特不属于本案审理的范围。第三，针对上诉人二审的补充意见，被上诉人认为，被上诉人代理人在仲裁期间庭审上发表的意有是代理人在双方关系上认知存在错误做出错误的表述，不能以仲裁的表述来作为诉讼过程中对一方当事人的陈述。差旅费是被上诉人提前预支给上诉人的，这个事实不能证明双方之间存在劳动关系。综上，双方是委托代理关系，劳动关系是劳动者与用人单位之间的关系，劳动者是受到用人单位的管理及安排，即使上诉人从事河池范围之外的业务是由上诉人自己决定自主管理，不需要上诉人到单位打卡，被上诉人只是按月发放工资，上诉人一审提交的委托书（证据第38页，第九份证据）是作为履行合同及签订合同的代表，是典型的委托代理关系，说明上诉人是接受被上诉人的委托，代理公司。因此一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决得当，应予维持，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金广龙公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不予支付被告2018年12月1日至16日期间的工资1149元；2、判决原告不予支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额18649元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告公司从事木论思泉饮用水的销售代理业务。2018年4月1日起，原、被告达成口头一致的约定，由被告代理原告从事木论思泉饮用水的分销业务，固定报酬为每月2500元，并根据每月的销售业绩获得相应的销售提成报酬，双方未签订任何书面劳动合同或书面销售代理合同。工作期间，原告公司未给被告办理任何社会保险，工作中也未对被告实行职级晋升等人事管理。2018年12月16日，被告自行离职，之后未再与原告公司有工作往来；2018年12月份的固定销售报酬，原告公司未予向被告发放。被告离职后，因与原告公司就双方是否存在劳动关系发生争议，被告遂向劳动人事仲裁部门提出仲裁申请。2019年2月21日，河池市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲字[2019]第8号仲裁裁决书，裁决由金广龙公司向覃诣支付2018年12月1日至16日期间的工资1149元及未签订书面劳动合同二倍工资差额18649元，两项共19798元。 一审法院认为，认定本案劳动者与用工单位之间是否形成事实劳动关系，应综合考察双方之间是否具备建立劳动关系的相应法律特征。本案而言，原告公司与被告覃诣双方经合意由覃诣代理发展区域销售业务，双方没有订立劳动合同的合意。其次，双方主体地位平等，没有管理和被管理的人身隶属性。原告公司向被告覃诣下达销售任务，覃诣在其代理区域内进行产品销售，原告公司虽对被告覃诣业务上进行指导、监管，但其工作时间和工作方式主要由其自行安排，双方除对产品销售的利益分配外，被告不接受原告公司规章制度的约束，原告公司不为其缴纳社会保险，被告其在公司内部也不享受职级晋升等其他福利待遇。综上，被告覃诣从事区域销售代理业务，与原告金广龙公司不构成事实劳动关系。 关于2018年12月份原告的销售报酬问题。原告认为双方之间存在销售报酬与差旅费抵扣所产生的纠纷，因销售报酬的纠纷不属劳动争议案件的审理范围，故，该院认为双方之间关于销售报酬的纠纷不宜在本案中一并作出判决，当事人可另行主张其权利。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告河池市金广龙商贸有限公司与被告覃诣不存在事实劳动关系；二、原告河池市金广龙商贸有限公司不予支付给被告覃诣工资报酬1149元；三、原告河池市金广龙商贸有限公司不予支付给被告覃诣未签订书面劳动合同二倍工资差额18649元。本案受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告覃诣承担。 本院二审期间，覃诣提交了《银行流水》及《差旅费报销单》两份证据，拟证明金广龙公司在一审中主张的上诉人预支差旅费的陈述是虚假陈述，是虚假诉讼。金广龙公司质证意见为，第一，对证据真实性无异议，对合法性有异议，该份证据系金广龙公司与上诉人另一诉讼中公司提交的证据，用于证明上诉人尚欠公司差旅费需要返还；第二，该证据属于逾期证据，不是新证据；第三，该份证据与本案无关。本院认为，虽然覃诣二审提交的证据只能证明对应的差旅费是先垫付后报销的事实，不能单独起到证明覃诣是否有向公司预支差旅费的情况，但证据内容反映覃诣报销差旅费的事由是金广龙公司代理销售的“木伦思泉”品牌饮用水在河池区域外的市场开发及招商，结合覃诣一审时提交的《柳州市连锁超市商品采购合同书》及附件内容反映覃诣进行市场开发或者招商成功后对外签订合同的主体是金广龙公司，因此该证据与案件基本事实有关，本院予以采纳。 金广龙公司二审未提交新的证据。 二审经审理查明，金广龙公司从事木论思泉饮用水的销售代理业务。2018年4月1日，覃诣开始负责金广龙公司在河池区域外的木论思泉饮用水的招商销售工作，月基本工资2500元，并根据每月的销售业绩获得相应的销售提成，双方未签订书面劳动合同。2018年12月16日，覃诣未向金广龙公司报告即自行离职，该月份的基本工资，金广龙公司未向覃诣发放。一审认定的事实与前述事实不一致的地方不属实外，其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案是劳动争议纠纷。本案的争议焦点是一、覃诣与金广龙公司之间是否存在劳动关系；二、金广龙公司的诉讼请求是否成立。关于覃诣与金广龙公司之间是否存在劳动关系问题，从本案证据看，覃诣根据金广龙公司的管理和指示，在招商销售时，代表公司与客户签订合同，合同权利义务的承受者也是金广龙公司，覃诣的劳动报酬是基本工资加销售提成，而非赚取差价，覃诣提供的劳动是金广龙公司业务的组成部分，可认定双方形成了事实上的劳动关系。一审认定覃诣与金广龙公司不构成劳动关系错误，本院予以更正。关于金广龙公司的诉讼请求是否成立问题，在金广龙公司与覃诣劳动关系存续期间，金广龙公司未与覃诣签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，金广龙公司应向覃诣支付从2018年5月1日起至2018年12月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额18649元。金广龙公司未支付覃诣2018年12月份的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得可口或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，金广龙公司应当向覃诣支付2018年12月1日至16日期间的工资1149元，金广龙公司认为该款应与差旅费抵扣及本案不属劳动争议的受案范围无法律依据。综上，金广龙公司的诉讼请求不成立。 综上所述，上诉人覃诣的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，导致实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初700号民事判决； 二、被上诉人河池市金广龙商贸有限公司支付上诉人覃诣2018年12月1日至16日期间的工资1149元； 三、被上诉人河池市金广龙商贸有限公司支付上诉人覃诣未签订书面劳动合同二倍工资差额18649元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费10,元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由被上诉人河池市金广龙商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇一九年十一月十八日 法官助理 蓝苑榕 书 记 员 韦世玉