山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5635号上诉人（原审原告）：张明芝，女，1950年8月20日出生，住蓬莱市县。委托诉讼代理人：南福海，山东宸来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵琳业，男，1945年10月15日出生，汉族，住蓬莱市县。委托诉讼代理人：韩宝香,系赵琳业妻子，女，1947年01月27日出生，汉族，住蓬莱市县。上诉人张明芝因与被上诉人赵琳业排除妨害纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审未认定事实或事实不清。1、一审法院未对被上诉人占用区域影响排水，对上诉人车库构成安全威胁的事实进行认定。被上诉人占用的西夹道原为南北通透的通道，西夹道西侧为围墙，水流可以直接向南流走，被上诉人占用后，在西夹道中间位置修建了隔断墙，用以与西夹道南侧的占用户隔开，在其占用区域中间位置又修建了高约20厘米的隔断台，区分功能区。在小区统一硬化之前，被上诉人占用区域地面与小区其他地面保持一致水平，因隔断墙和隔断台以及花坛的修建已经影响了排水。小区整体硬化后，整个小区地面抬升十多厘米，因被上诉人占用该区域，拒绝统一硬化所占用的区域，导致其占用的区域在小区整体硬化后，已经形成了低于小区地面十多厘米的洼地,明显影响了夹道的正常排水，而西夹道又紧邻上诉人车库地基，排水不畅对上诉人的妨碍是显而易见的。并且，经过一审法院现场勘察，上诉人车库南墙已经出现较大裂缝，上诉人分析南墙出现裂缝极大可能是因为被上诉人在西夹道的违建，影响了排水，又在距上诉人南墙外墙面十厘米的位置修建了花坛，导致花坛和墙之间存水，水渗入地下，导致地基沉降，上诉人车库南墙才出现了裂缝。这也正是在小区地面统一硬化的时候，上诉人登门拜访协商，坚持要求被上诉人配合政府将占用区域一起硬化的原因所在。在一审过程中，上诉人阐述了上述的观点，并提交了多张现场照片作为佐证，上诉人代理人也另行提交了补充代理意见，就此进行详尽的阐述，一审法院对此事实置之不理，在判决中又只字不提，令人费解。忽视被上诉人占用区域妨碍西夹道正常排水，对上诉人车库构成安全威胁的事实，仅仅依据上诉人车库内地面高于被上诉人占用区域地面，一审法院就判定被上诉人占用区域未对上诉人车库构成妨碍，显然难以让人信服，有故意偏袒被上诉人之嫌。2、关于被上诉人何时安装铁门非法占用区域的事实一审法院未认定。被上诉人提交姜贵强、门乐德两个证人证言，证明铁门是开发商自己安装好，把钥匙和楼房钥匙一起交给被上诉人妻子的。上诉人在一审庭审质证时明确提出证人依法应当出庭接受质证，否则上诉人对证人证言不予认可。一审法院未对证人证言效力进行认定，也未对此事实进行认定。实际情况是被上诉人购买楼房时，一同购买了小草房，根本不牵扯无小草房的问题。开发商建设整栋楼时，每户均配有小草房，小草房就在整栋楼的一层。因而被上诉人主张其购买楼房时因没有小草房，开发商准许其围楼西夹道作为小草房，并且幵发商安装铁门连同楼房一同交付的说法与常理不符，因为如果小草房不够，幵发商不会单独允许被上诉人围建，被上诉人也不会花钱买个西夹道，同时西夹道属于公共区域，归全体业主共有，开发商亦无权出售，也不会出售。实际情况是，被上诉人购房后趁上诉人从事海参养殖不在家之际，安装了铁门非法占用了西夹道。安装的铁门固定在上诉人车库的南墙外侧，并未得到上诉人的许可。目前，上诉人已经联系到开发商，可以出庭证明此事实。3、对被上诉人安装铁门，修建隔断墙、隔断台和花坛的违法行为未认定。被上诉人占用的区域明显属于全体业主共有的公共区域，被上诉人辩称该区域是从开发商处购得的，明显有悖于常理。一审法院有责任查明事实，责令被上诉人提交证据证明其主张。被上诉人不能证明西夹道使用权系其合法取得，占用西夹道的行为就是违建行为，其违法建设的设施，一审法院有责任判决被上诉人限期拆除，以排除对上诉人车库的妨碍，而不应当推脱给行政部门。二、一审法院判决中载明上诉人未提交证据证明被上诉人的违建行为对其构成妨碍与一审审理情况不符。上诉人起诉时已经提交了两张现场照片证明其主张。在一审审理过程中，一审承办法官找上诉人沟通案情，说不构成妨碍，要求上诉人撤诉。上诉人坚持其主张，为证明被上诉人的违建行为影响了西夹道的排水，给上诉人车库带来安全隐患，对上诉人构成妨碍的事实，上诉人代理人当即赶到现场拍摄了被上诉人违建的隔断墙、隔断台、花坛、排水口等细节照片多张，当天打印出来提交到一审法官手中。在一审过程中，就排水问题被上诉人提交了水流流向的证据，上诉人提交了现场照片的证据进行反证，可以说就排水问题一审法院以及诉讼双方为此都大费了周章，奇怪的是一审法院又在判决中硬说上诉人未提交证据证明构成妨碍，也没有提及被上诉人就此问题提交的证据，不知是何故，其做法令人费解。另外，一审法院在论证方面存在偷梁换柱的问题。上诉人主张的是被上诉人违法占用西夹道公共区域，阻止政府对其占用域进行硬化，使其所占用的区域形成低于小区地面的洼地，影响西夹道排水，使上诉人紧邻西夹道的车库南墙地基面临因排水不畅地基下沉墙面开裂的安全风险。并不是主张因为被上诉人安装了铁门对上诉人构成了妨碍。一审法院此做法明显在偷梁换柱，回避案件争议焦点问题。三、一审法院适用法律错误。正是因为一审法院无故对上诉人提交的证据视而不见，错误地适用民事诉讼法第六十四条和第一百二十四条驳回上诉人的诉请。又错误适用城乡规划法第六十四条将应当由法院判决的事项推给行政部门。上诉人认为本案应当适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》民法总则的相关法条。上诉人认为，一审法院判未查明事实，判决显然有失公平，判决结果也有悖于社会公共利益和社会正义。如被上诉人的不法行为得到法院的纵容，上诉人的合理、合法诉求得不到法院支持，那么违建行为将泛滥成灾，安分守己之人的合法权益会不断受到侵害却投诉无门。因而，上诉人恳请二审法院查明事实，支持上诉人诉请，维护社会正义，维护上诉人的合法权益。庭审补充称，1、被上诉人陈述与事实不符。实际情况是小区硬化路面时，上诉人亲自登门与被上诉人协商让其暂时把所占区域清空，以便统一硬化路面，以免其所占区域在硬化后低于周围地面形成洼地，对被上诉人的车库造成进一步的影响，并且明确对其讲明，被上诉人圈占该位置上诉人不管，让其考虑邻里关系以及上诉人车库南墙已经沉降发生裂缝的实际情况，配合小区统一硬化路面，而被上诉人拒不配合，主张该区域是他们买的。上诉人找到小区物业和居委会，多次进行协调，我们原本的意思是协商解决，不想双方发生争执，而被上诉人无视上诉人的合理要求，蛮横无理，上诉人无奈才提起诉讼。2、上诉人一直睦邻友好的态度与被上诉人积极协商，上诉人的儿子没有殴打被上诉人，上诉人的代理人也没有谩骂被上诉人。实际情况是被上诉人找了社会闲散人员当着公安干警的面对上诉人以及家人进行谩骂和人身威胁。上诉人所陈述的都是事实，小区里有监控可以证实。3、被上诉人主张该区域是开发商卖给他的与事实不符，被上诉人没有证据证明。该夹道属于公共区域，开发商不可能出售。4、一审判决当中没有提到原告在一审期间提交的任何证据。5、为查清被上诉人的违法圈占行为与车库墙面沉降之间的因果关系，上诉人申请鉴定。被上诉人答辩称，纠纷引起的原因与事实：2018年4月蓬莱财政出资硬化粮食局小区路面，2018年4月6日施工方把被上诉人的楼下草房(西夹道）门前铺好，中午上诉人张明芝及代理人南福海（系上诉人女婿及本案代理人）还有张明芝当教师的儿媳妇到被上诉人家中。其女婿还亮出律师证，让被上诉人将2001年购房时开发商一并交于被上诉人使用的西夹道让出。否则就到法院起诉被上诉人，被上诉人不同意其不合理要求。下午上诉人就把楼下小草房门前刚铺好路面扒掉，逼迫施工人员停工。第二次4月16日上午被上诉人又找施工队把被破坏的地面铺好，中午上诉人带其儿子来破坏铺好的地面，被上诉人的妻子前去阻止时，双方发生争执，其间上诉人的儿子殴打被上诉人的妻子，被上诉人报警，110出警才把事态平息。（当时上诉人在场参与谩骂）为此上诉人以排除妨碍为由，将被上诉人诉到法院。一审法院作出（2018）鲁0684民初3179号民事判决驳回上诉人拆除违法占用公共区域上设施的起诉，驳回上诉人要求排除妨碍的诉讼请求。上诉人非但不放弃无事生非的恶意诉讼，服从一审判决，反而提出上诉，据此被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立。一、被上诉人现居住房屋系2001年签合同购得，2002年因购房合同价与实际购房有纠纷，经被上诉人与开发商协商后，开发商将楼西夹道和所购房屋并交由被上诉人使用至今（开发商还把西夹道铁门按好，把钥匙和楼房钥匙一起交给被上诉人）。上诉人与被上诉人而起纠纷的车库是2010年前后购得，该车库没有产权证，系违章建筑，经一审查明被上诉人使用西夹道对上诉人使用车库根本造不成任何妨碍，也不存在所谓排水影响问题，上诉人在上诉状中所陈述的理由完全违背事实，颠倒黑白。二、本案的争议的焦点是被上诉人是否给上诉人造成侵害，一审法院在审理过程中通过对现场的实地勘验，认为上诉人起诉被上诉人的侵害事实根本不存在，依法驳回了上诉人排除妨碍的诉讼请求，通过一审可以看出原本不存在事实，上诉人恶意捏造事实，制造纠纷，打破了被上诉人两位70多岁老人的平静生活，对我们老两口造成了极大的伤害，我们希望法院依法维护被上诉人的合法权益，相信法律会主持正义，还被上诉人一个公道。综上所述，答辩人认为蓬莱市人民法院的原审判决是正确的，合法又合情合理的。庭审补充称，2018年4月6号上诉人上午到我家跟我要钥匙，说到花坛那看看，她把我的花掐了。上午上诉人领着女婿和儿媳到我家恐吓我。去年4月份城管来处理过，和上诉人讲的不一样。关于打人的事他不承认。原审原告张明芝向一审法院起诉请求：1.判令被告立即拆除违法占用公共区域上的设施，排除妨碍，将所占区域硬化；2.被告承担诉讼费。事实和理由：被告是蓬莱市县后路粮食局家属院二单元202室的住户，原告购买的车库位于2号楼北侧。该车库与2号楼之间有一长约三米的夹道。被告长期占用该夹道，擅自安装铁门，开辟成自家的花园，长期侵害其他业主的合法权益。2018年4月，蓬莱市财政出资硬化粮食局家属院小区路面，因被告占用该夹道，致使无法硬化夹道区域，致使原告的车库面临渗水塌陷的风险。经原告与被告多次协商，联系居委会、派出所多次协调，被告拒不拆除非法占用区域上的设施，导致该路面无法硬化，直接侵害了原告的合法权益。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告在蓬莱市县粮食局家属院购置一车库，无产权证书，该车库西夹道安装一处铁门，铁门归粮食局家属院2号楼二单元202室所有。被告居住于蓬莱市县粮食局家属院2号楼二单元202室，该房登记房屋所有权人系韩宝香。韩宝香与赵琳业系夫妻关系，韩宝香提交书面陈述意见，主张购置蓬莱市县粮食局家属院2号楼二单元202室因当时没有小草房，故开发商让韩宝香自己盖小草房，铁门是开发商自己安装好，把钥匙和楼房钥匙一起交给韩宝香，且原告2010年左右购置的车库，被告西夹道铁门安装于2002年，应视为原告接受了现状。为证实韩宝香所主张事实，被告提交姜贵强、门乐德的书明证明意见。原告对被告提交的书面证明不予认可，主张无法证实其证明出具人身份，另原告提交2005年11月1日收款收据一张，主张被告趁原告不在期间在夹道处安装铁门，占用了西夹道，并造成原告车库南墙出现了裂痕。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。造成不动产毁损的,权利人可以请求修理、重做、更换或恢复原状。根据现场勘验结果，原告张明芝车库地面高于室外地面8cm，与原告张明芝主张外面比车库地面高4-5公分的主张不符，原告张明芝未提交证据证实被告安装铁门妨碍了原告的生活，故本院对原告张明芝主张被告赵琳业排除妨碍、硬化所占区域的主张不予支持。原告张明芝主张被告赵琳业违建，请求本院对违章建筑予以拆除，本院认为违章建筑的认定与拆除属于国家行政机关的职能范围，不属于人民法院的受案范围，应予以裁定驳回。综上所述,原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》规定,判决：一、驳回原告张明芝要求被告赵琳业拆除违法占用公共区域上的设施的起诉。二、驳回原告张明芝要求被告赵琳业排除妨碍的诉讼请求。案件受理费100元，由张明芝负担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交：证据1、被上诉人侵占位置现场照片两张，证明被上诉人侵占的位置低于地面近十公分，已经形成一个封闭的洼地，并且被上诉人在侵占的区域内紧邻上诉人的车库修建了花坛，使上诉人的车库南墙与被上诉人修建的花坛之间形成约十公分的空隙，导致雨天存水，直接对的车库造成渗水等不利影响。证据2、上诉人车库南墙面裂隙照片三张，证明因被上诉人的违法侵占行为导致排水不畅，上诉人的车库墙壁已经沉降，墙壁已出现严重的裂缝。照片共五张，都是打印件。被上诉人质证称，针对证据1，照片能证实我的花坛离他家车库有十公分的空隙，根本不靠他墙上，南面有个排水井，多少水都能排下去，从来没存过水。针对证据2，裂缝与我家没关系，从来没存过水，没给他家造成损害。被上诉人提交一份2001年购房合同复印件，证明我买房时合同上是1200/平方，后来交房时改成1300/平方，涉案西夹道开发商给我用。上诉人质证称，该证据是复印件，上诉人对其真实性不能够判定。况且即使该购房合同是真实的也不能证明被上诉人的证明目的。因为夹道属于公共区域，开发商不可能将公共区域出售给被上诉人，这有悖常理。本院认为，上诉人张明芝主张被上诉人赵琳业涉案建筑为违法占用公共区域上的设施，长期侵害其他业主的合法权益，请求排除妨碍，硬化所占区域。综合分析审查上诉人在一审时的起诉主张，本案首先应对涉案建筑物、构筑物是否系被上诉人擅自违法建设进行审查。而建筑物、构筑物违法与否，依法不属于人民法院民事案件的审理范围，应由相关行政职能部门依法认定处理。上诉人可依法请求相关行政职能机关认定处理，维护自身合法权益。关于地面硬化问题，上诉人主张2018年4月蓬莱市财政出资硬化小区路面，而上诉人未提交证据证实在此之后由于涉案区域未硬化而给上诉人造成了实际损害。并且，上诉人述称所在小区的地面硬化是政府部门统一组织实施的，那么上诉人如果认为涉案区域应该硬化而未硬化，可请求该政府部门将硬化工作落实到位，不留死角。综上所述，一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张明芝负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十一月十五日书记员  郭春莉