河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民再432号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐二刚，男，1964年6月5日出生，汉族，住河南省长垣县蒲东区。委托诉讼代理人：姚文锋、孙乐，上海市锦天城（郑州）律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：张家口万元房地产开发有限公司。住所地：阳原县西城镇西宁路。法定代表人：薛培，该公司董事长。委托诉讼代理人：郜珍珍，上海市锦天城（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：卢书聚，男，1986年10月29日出生，汉族，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：李俊辉，河南久灵律师事务所律师。一审被告（二审上诉人）：盛淑丽，女，1966年5月8日出生，汉族，住河南省长垣县蒲东区。委托诉讼代理人：姚文锋、孙乐，上海市锦天城（郑州）律师事务所律师。再审申请人徐二刚、张家口万元房地产开发有限公司（以下简称万元公司）因与被申请人卢书聚、一审被告盛淑丽借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）2018年12月18日作出的（2018）豫01民终17845号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月24日日作出（2019）豫民申2413号民事裁定，决定提审本案。再审期间，本院依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，徐二刚及其与盛淑丽共同委托的诉讼代理人姚文锋、孙乐以及万元公司的委托诉讼代理人郜珍珍、卢书聚的委托诉讼代理人李俊辉出庭参加了诉讼。徐二刚申请再审称，一、本案一、二审法院程序违法。1、因卢书聚同时期在原阳县人民法院作为原告另案起诉朱国瑞民间借贷纠纷一案中，卢书聚所列其居住地为长垣县，故本案管辖权不属于一审法院；一审法院拒不接受徐二刚追加第三人申请书，违反法律规定。2、本案送达程序违法。本案一审第一次开庭时候，没有按规定给万元公司直接送达，而是采取公告送达的方式；第二次开庭前虽然进行了公告送达，但开庭日期是在公告刊发出的次日进行，不符合法律规定；本案二审开庭前没有向万元公司进行送达开庭传票。二、原审判决判令徐二刚应向卢书聚偿还借款980万元及利息，认定事实不清，证据不足。1、本案借款的实际出借人应为长垣县天林担保公司。双方签订借款合同的时候，出借人处是空白的，且合同是在天林担保公司签订的，而且在一审诉讼中曾经出现了一份借款合同上出借人是卢天林，后来对方把卢天林三个字划去，又重新写上卢书聚的名字；卢书聚是天林担保公司的股东，其银行账户只是天林担保公司用来使用向不特定公众出借借款的一个渠道，而实际出借人并不是卢书聚本人；卢书聚的银行账户在向徐二刚进行银行转账时，转款金额高达近3000万，但是在2011到2012年时，卢书聚仅年仅25岁，其本人是不可能拥有巨额资金；一审法院在审理本案时并没有按照民间借贷司法解释的规定去审核出借人的资金来源。2、在2010年12月23日天林担保公司通过卢卫红的银行账户向徐二刚出借了一笔资金，但该笔资金的利息收取、担保费用都是由天林担保公司收取的，由此也可印证卢书聚、卢卫红、卢天林均是天林担保公司向不特定的社会公众出借资金时所随即使用的银行账户和出借人，这是天林担保公司为了逃避国家信贷政策，而采取的所谓的风控措施。3、徐二刚在向天林担保公司还款时，天林担保公司都是通过卢天林、卢书聚、以及卢卫红向徐二刚或徐二刚的女儿徐莉发出收款银行账户的短信息，而在这些短信中所载明的收款账户并不都是卢书聚、卢天林或卢卫红本人的，包括了天林担保公司财务人员薛新霞，天林担保公司股东张素英（卢书聚的母亲）等人的银行账户，因此天林担保公司指定的收款账户也能进一步印证本案借款的实际出借人并不是卢书聚本人。4、卢书聚在和徐二刚另案庭审中确认，其家庭向徐二刚出借借款银行账号是通过卢书聚、卢卫红等人的银行账号，而且也认可徐二刚向卢书聚等人还款的银行转账凭证，只要有银行加盖印章卢书聚都予以认可，视为对徐二刚的还款，但本案原审对此观点没有采信。5、徐二刚提交的卢书聚、卢天林等作为民间借贷原告提起诉讼的判决书，能够证明的是卢天林和卢书聚以天林担保公司作为平台向不特定的社会公众出借资金并提起诉讼这一事实，卢天林和卢书聚是一个职业放贷人，应当按照国家规定确认本案借款合同无效，徐二刚不应该承担银行贷款利息。6、双方之间的债务往来经济往来应该由天林担保公司或者卢书聚、卢天林、卢卫红作为一个整体和徐二刚进行结算，而不应把卢书聚从双方的整体的经济往来中的部分摘出来单独结算。因为张素英并没有向徐二刚银行账户转过钱，但是徐二刚往张素英的账户上去转了2750万，这是明显是不符合常理的。综上，请求撤销一、二审判决，驳回卢书聚的诉讼请求。万元公司申请再审称，一、原审法院审理程序及送达程序违法。1、一审法院在组织第一次开庭时未向万元公司邮寄送达开庭传票，便公告送达开庭传票，送达程序违法。2、二审法院是通过邮寄方式向万元公司邮寄送达了判决书，EMS邮寄单上显示的是他人收，该事实说明，通过邮寄方式可以向万元公司送达开庭传票，但二审法院并未邮寄送达开庭传票，致万元公司未能参与庭审。二、卢书聚要求万元公司承担还款责任没有法律和事实依据。1、2012年7月11日徐二刚向卢书聚借款1000万元，约定万元公司承担保证责任，双方约定保证责任的保证期间是自借款期限届满之日起两年。2、卢书聚向徐二刚主张偿还1000万元的时间是2013年5月28日，（有卢书聚向徐二刚发的短信截图，内容是欠款本金2300万元，月息69万元，三个月计息207万元，五个月息345万，主张的利息是394万）但在2013年5月28日于2015年5月28日之间卢书聚从未向万元公司主张过保证责任。3、卢书聚未在保证期间内依法定方式向万元公司主张权利，万元公司的保证责任因保证期间的经过而消灭，因此万元公司不应当再承担保证责任。卢书聚辩称，一、原审程序合法。一审第一次公告开庭前已经向万元公司邮寄了开庭传票，第二次开庭是为进一步查明案件事实，进行的恢复法庭调查，并且第一次开庭笔录也没有显示择期宣判，因此一审第二次开庭没有通知万元公司程序并不违法。本案二审适用的是书面审理程序，二审法院做的是询问笔录，因此二审法院根据书面审理程序可以不通知万元公司，只需要对其送达二审判决书即可。二、本案借款合同合法有效。1、徐二刚称本案真正的借款主体为天林担保公司，完全是主观臆断。天林担保公司于2010年7月8日成立，于2012年6月5日注销，本案最后一笔借款是发生在2012年7月11日，并且卢书聚与天林担保公司是两个完全独立的法律主体，因此并不存在徐二刚所谓的本案实际出借主体为天林担保公司。2、徐二刚所谓的其向天林担保公司借款是通过卢卫红个人账户支付款项，并由天林担保公司收取手续费利息与事实不符。卢卫红与徐二刚之间也存在债权债务关系，卢卫红向徐二刚支付的款项系卢卫红个人借给徐二刚借款，与天林担保公司没有任何关系。3、徐二刚称本案借款实际上是天林担保公司随即通过己方控制的个人银行向徐二刚交付借款，没有事实根据。4、卢书聚2007年大专毕业后就从事起重机生意至今，完全有能力拥有徐二刚所谓的两千多万元巨款。5、本案中卢书聚出借给徐二刚的借款中有三笔是有借据和借款合同的，该借据和借款合同均有双方的签字并且按手印系双方的真实意思表示，并且卢书聚也实际通过银行转账或者存款的方式支付了借款，属于合法有效的合同。6、徐二刚称在另案中卢书聚明确认可其所谓的其家庭向徐二刚出借银行账户，通过卢卫红和卢书聚等人的银行账号，也明确认可只要是徐二刚转给卢书聚、卢卫红的款，只要有银行的印章就认可，该说法明显是错误解读了当时开庭笔录的内容。7、徐二刚称卢书聚为职业放贷人，完全没有事实和法律依据，也没有证据相应证明。8、关于卢书聚母亲张素英收款2750万元，其中前三笔分别为500万、420万、80万，最后一笔为1750万，前三笔共计1000万，并不是对卢书聚的还款，而是对卢卫红的还款，根据徐二刚在原审提供的证据短信记录截图中也可以明确印证卢书聚的观点。9、从工商登记上可以看出万元公司的法定代表人的控股股东是徐伟杰，徐伟杰系徐二刚的儿子。万元公司作为担保人也可以认定徐二刚系万元公司的实际控制人，否则万元公司也不会作为担保人盖章。本案不管是一审还是二审万元公司是完全是知情的，其之所以不接收法院传票，导致公告送达完全是恶意的拖延诉讼。一审被告盛淑丽述称的意见与徐二刚的意见一致。本院再审认为，一、原一审和二审送达程序不合法，侵害了当事人的诉讼权利。1、一审法院前后进行了两次庭审，在第一次给万元公司送达开庭传票等法律文书时，采用的是邮寄送达的方式，投递单上填写的收件人是万元公司法定代表人薛培，但填写的联系电话与给徐二刚、盛淑丽的邮寄送达投递单上的电话一样（经查该号码与涉案借条上徐二刚留的联系电话号码一致，现仍为徐二刚使用），显然该电话信息是错误的。且送达快递单上注明“号码不对”，“退改批条”上载明退回郑州的原因是“联系不到收件人”，而不是拒收，说明该开庭传票根本没有送达到万元公司，万元公司对该诉讼并不知情。上述送达开庭传票等材料的邮件退回后，一审法院既没有及时发现填写的联系电话存在错误而采取补救措施，也没有采用其他法定送达手段，而是直接采取了公告送达方式，不符合《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条关于适用公告送达的规定。2、一审法院就本案开庭事宜对万元公司进行了两次公告送达开庭传票，其中第二次公告见报日期为2018年6月10日，于2018年6月11日进行了第二次开庭审理。在公告发出次日就进行了开庭审理，显然不符合《中华人民共和国民事诉讼法》一百三十六条“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”之规定。3、本案二审庭审笔录载明二审时进行了公开开庭审理，但二审卷宗中没有依法向万元公司送达开庭传票的相关材料。由此可以认定，本案一、二审均没有依法向万元公司送达开庭传票而对其缺席判决，却判决让其承担连带保证责任，侵害了其诉讼权益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，应当依法撤销原审判决，发回一审法院重新审理。二、本案部分事实不清。1、本案的借款资金来源问题需要进一步查证。卢书聚生于1986年10月，徐二刚、卢书聚之间的借款发生在2011年6月到2012年7月之间，当时卢书聚年龄25岁左右，而出借资金高达数千万，没能对该资金来源作出合理的说明；且在原阳县人民法院另案审理的卢书聚作为原告诉朱国瑞民间借贷纠纷一案中，卢书聚向法庭提交的与徐二刚双方家族资金往来清单（卢书聚认为该清单不全面），显示以卢书聚及其父亲卢天林、姐姐卢卫红等家族成员以及天林担保公司，先后向徐二刚及家人和其指定账户转款高达五千余万元，而徐二刚提供的证据显示，由徐二刚及其女儿徐莉、弟弟徐三刚等人，先后向卢书聚、卢天林、卢卫红、张素英等账户还款高达七千余万元；本案所涉该笔借款发生后，徐二刚向卢书聚的母亲张素英的账户先后分四笔转款2750万，卢书聚仅认可其中一笔1750万系归还其借款，且双方庭审中都认可张素英从来没有向徐二刚出借过资金；另据卢书聚在二审答辩时所称，双方多笔借款约定的月利率在三分以上；经查裁判文书网，卢书聚及其家人作为原告有多起民间借贷案件发生。因此，徐二刚认为卢书聚出借的资金系卢书聚家族资金借用卢书聚的名义出借、其家族涉嫌职业放贷的主张，有一定的合理性，对该问题需进一步查明。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”在一审查明的徐二刚与卢书聚的多笔借款中，有的约定有利息，有的没有约定利息；且仅有部分约定了借款期限，其余有的仅有转账记录没有书面合同，有的虽有借款合同，但没约定借款期限。一审法院把徐二刚所有归还的款项，均按照是先归还时间较早的借款、后归还时间较晚的借款来处理，没有法律和事实依据。3、本案一审法院查明的本案借款事实为“2012年7月11日，徐二刚向卢书聚出具借据一份，内容为：今借到卢书聚人民币壹仟万元。同日，卢书聚以转账方式将借款980万转至徐二刚。”上面并没有显示双方约定有利息，却判决让徐二刚按照年利率24%支付利息，该判项依据的事实不清。4、万元公司再审认为“卢书聚未在保证期间内依法定方式向万元公司主张权利，万元公司的保证责任因保证期间的经过而消灭”的主张，因送达问题导致其没能参加一审庭审答辩，该部分事实也需重审时进一步查明。综上所述，原审程序违反法定程序，且部分事实不清，影响当事人的实体权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终17845号民事判决和河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初13135号民事判决；二、本案发回河南省郑州市二七区人民法院重审。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  丁 亮二〇一九年十一月二十日书记员  赵雪冰