江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1322民初17662号原告：赵莉娜，女，1975年3月22日出生，连云港市新浦区人，现住沭阳县。委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张威瑞，江苏序阳律师事务所律师。被告：山东水总有限公司，统一社会信用证代码：91370000163056156E,住所地山东省济南市历下区历山路127号。法定代表人：刁望利，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹玉茹，该公司员工。委托诉讼代理人：董兆强，江苏同凯律师事务所律师。第三人：顾汉兴，男，1973年9月18日出生，沭阳县人，住沭阳县。原告赵莉娜诉被告山东水总有限公司（以下简称山东水总公司）、第三人顾汉兴建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理，后因案情需要，转为普通程序，公开开庭进行了审理。庭审中，被告提出申请要求追加顾汉兴为第三人参加诉讼。原告及其委托诉讼代理人倪尔谋，被告委托诉讼代理人曹玉茹、董兆强参加了诉讼，第三人顾汉兴第二次开庭未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵莉娜向本院提出诉讼请求：要求被告山东水总公司给付原告工程款1190000元及利息（利息从2017年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款之日止）。事实和理由：2015年7月23日，沭阳县农村饮水安全工程建设处将沭阳县2015年农村饮水安全工程三标段承包给被告山东水总公司施工。被告又将三标段工程中的北丁集乡及刘集镇的工程承包给原告施工。原告出资并组织人员施工。工程施工完毕后已交付发包方使用。2017年8月，经双方结算，被告尚欠原告工程款1190000元，现要求被告给付。被告山东水总公司辩称：我公司不是本案适格的被告，原告是与第三人之间形成分包合同关系，被告与原告之间不存在承包合同关系，原告不应向被告主张权利。且原告并不具有实际施工人的身份，其未实际出资施工。我公司并未与原告进行工程款结算，原告所主张的结算单不能做为工程款结算依据，应按发包方审计核算的工程价款为准。且我公司已将发包方给付的工程款按约定给付了第三人并由第三人向原告支付了全部款项，请求驳回原告对被告的诉讼请求。第三人顾汉兴陈述：原告赵莉娜是我下面的一个施工班组，合同是我与被告公司签订的，原告与被告之间不存在承包关系。我曾分四笔共汇款1600000元工程款给原告赵莉娜，整个工程已经支付了2080000元工程款给原告赵莉娜。原告向法庭提供的结算单是原告自己个人做出的，其与我的账目并未结算清楚，是否欠原告赵莉娜工程款尚不清楚，现要求与原告赵莉娜进行结算。本院查明事实如下：2015年7月23日，沭阳县农村饮水安全工程建设处与被告山东水利工程总公司（后更名为被告山东水总有限公司）签订协议书，将沭阳县2015年农村饮水安全工程三标段发包给被告施工。合同约定总金额为12153031元。双方还约定了施工工期、付款进度、违约责任等。合同签订后，经第三人顾汉兴与原告商谈，由被告将该标段工程中的北丁集乡及刘集镇部分工程发包给原告施工，双方未签订书面承包合同。原告遂对涉案的北丁集乡及刘集镇部分工程进行施工。工程施工完毕后，原、被告对其施工的工程价款和已付款进行结算，并出具了加盖被告公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目部三标段字样公章的对帐单，载明“总价2100000元，合计支付700000元”。原告遂持该对帐单要求被告给付余欠的工程款。另查明：2016年2月5日，被告公司职工曹玉茹向第三人汇款3500000元，第三人于同日向原告汇款1300000元，于次日汇款300000元。2017年1月26日，被告公司职工曹玉茹向原告汇款100000元、向原告工人周梅付款167280元、张大军150000元、陶正亭20000元。原告对被告公司支付给自己的100000元及周梅167280元、张大军150000元、陶正亭20000元予以认可，承认收到上述工程款。对于第三人给付的1600000元，原告称其中包含第三人收取原告的保证1000000元，实际第三人代被告公司给付的工程款仅为600000元。原告并向本院提交了署名顾汉兴出具的条据，该条据载明：“顾汉兴收取原告保证金1000000元。于2016年2月5日退还800000元，余欠200000元。”还查明：2017年9月18日，原告曾就涉案工程起诉被告，要求给付余欠工程款。在诉讼中，被告申请追加顾汉兴作为第三人参加诉讼。庭审中，被告称顾汉兴为涉案工程的实际施工人，第三人顾汉兴也陈述涉案工程是被告发包与第三人承包施工。被告也承认对帐单上的公章是公司同意交由顾汉兴管理和使用的。该公章也使用在被告承包该工程的相关施工资料上。庭审中，第三人顾汉兴也承认向原告收取保证金1000000元。本次诉讼中，被告对对帐单上的公章真实性持有异议，并申请进行鉴定，后因未缴纳鉴定费被终止鉴定。还查明：2015年3月，被告曾与沭阳县水务局签订湾河中沟改造工程合同。被告将该工程中的河道清理、景观石堆叠等部分项目分包给原告施工，双方也未签订书面承包合同。施工完毕后，被告工程项目相关管理人员与原告对帐，也加盖了本案中原告提供的对帐单上的项目部公章。被告公司通过顾汉兴等人及公司帐户向原告支付了部分工程款。后因被告未付款，原告诉至本院，本院确认原告与被告之间形成分包合同关系，判决被告给付原告工程款300000元，被告山东水总公司不服，提起上诉，宿迁市中级人民法院二审维持确认原告与被告之间形成承包合同关系。上述事实，由原告陈述、被告答辩、第三人陈述、对帐单，协议书、说明、验收申请书、整改通知、电话录音、转帐记录、收据，开庭笔录、POS签购单、（2018）苏1322民初123号民事判决书、（2018）苏12民终3850号民事判决书、（2018）苏1322民初16428号民事判决书等证据证明。本院认为：本案的争议焦点为：1.与原告赵莉娜建立建设工程施工合同关系的相对人是否为被告山东水总公司。2.原告赵莉娜主张的工程款数额如何确定。关于第一个争议焦点。本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告赵莉娜陈述第三人顾汉兴系被告山东水总公司的项目负责人，其以被告名义与原告口头达成工程承包合同。被告山东水总公司及第三人顾汉兴陈述顾汉兴为涉案工程的实际总承包人，工程由顾汉兴投资，可以确认第三人顾汉兴在工程施工过程中对工程项目拥有管理权限。虽然山东水总公司否认第三人顾汉兴具有代表公司发包工程的权限，原告也未提供证据证明第三人顾汉兴具有被告山东水总公司的授权，但第三人顾汉兴持有被告公司许可使用的项目部公章，该公章在被告山东水总公司承包该工程的施工资料中也多次使用，原告并持有部分资料，结合第三人顾汉兴也多次通过其帐户向原告汇款及被告公司向原告支付工程款的事实，可以认定原告赵莉娜在承包涉案工程时，有理由相信第三人顾汉兴有代理权，原告赵莉娜也尽到了合理的注意义务，主观上善意无过失，故本院认定原、被告之间形成建设工程施工合同关系。因原告赵莉娜不具有施工资质，故该合同无效，但原告赵莉娜已实际施工完毕，且工程已实际使用，故原告赵莉娜可以按约定或结算向被告主张工程款。关于第二个争议焦点。原告赵莉娜持有加盖被告公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目部三标段字样公章的对帐单。该对帐单载明总价为2100000元，已付700000元。该对帐单应视为双方对工程款的结算。第三人主张已给付原告工程款2080000元，其中第三人支付1600000元。原告对此1600000元只认可支付工程款600000元，另1000000元系第三人归还其收取原告的保证金1000000元，因第三人顾汉兴在前次诉讼中承认收取原告保证金1000000元，原告也提交了署名顾汉兴的条据，条据中也载明了2016年2月5日已退还保证金800000元字样，第三人顾汉兴也未提供其另外退还原告保证金1000000元的相关证据，故对第三人汇款原告的款项中应扣除第三人收取原告的保证金后，余款视为支付原告的工程款。庭审中，原告认可被告公司支付给自己的100000元及周梅167280元、张大军150000元、陶正亭20000元系支付原告的工程款，本院予以确认。对于第三人和被告另提出的代原告支付其工人或合伙人的款项，应视为支付原告的工程款，原告对此予以否认，被告及第三人也未提供原告委托其付款的相关证据，故上述款项不能认定为向原告支付的工程款。经计算，被告尚欠原告工程款1062720元（2100000元-600000元-100000元-150000元-167280元-20000元）。本院对原告要求被告给付1062720元工程款的诉讼请求予以支持。因原告曾于2017年9月18日起诉主张过权利，原告现要求自2017年10月1日起按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算利息，系其民事权利的处分，本院予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东水总有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告赵莉娜工程款1062720元及利息（利息以1062720元为基数自2017年10月1日起至2019年8月19日起按中国人民银行同档同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到还清款之日止）；二、驳回原告赵莉娜的其他诉讼请求。案件受理费16050元（已由原告预交8025元），保全费5000元，合计21050元，由原告负担2440元，被告山东水总有限公司负担18610元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费16050元。审 判 长  辛 晖人民陪审员  胡玉华人民陪审员  周业生二〇一九年十一月二十日书 记 员  姜祖华附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。