河南省兰考县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0225民初43号原告：兰考县建业置业有限公司。住所地：兰考县兰阳路经七路交汇处。诉讼送达确认地址为兰阳北路北侧兰阳悦湖湾售楼处。统一社会信用代码：9141022539516296XA。法定代表人：夏晴，经理。委托诉讼代理人：李静，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：詹鸣慧，女，1968年4月21日生，汉族，该单位职工，住河南省开封市顺河回族区。代理权限为特别授权。被告：河南泰宇建筑工程有限公司。住所地：兰考县小宋乡政府院内。诉讼送达确认地址为开封市黄河路北段9号。统一社会信用代码：91410225592443840C。法定代表人：王挑战，总经理。委托诉讼代理人：李恒松，男，1964年2月26日生，该公司法律顾问，住河南省开封市鼓楼区。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：谢海军，男，1975年1月26日生，汉族，住河南省杞县付集镇谢洼村前街**。身份证号码：4102211975********。代理权限为特别授权。被告：谢海军，男，1975年1月26日生，汉族，，住河南省杞县诉讼送达确认地址为开封市黄河路北段**。原告兰考县建业置业有限公司（以下简称建业公司）与被告河南泰宇建筑工程有限公司（以下简称泰宇公司）、谢海军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月10日作出（2017）豫0225民初261号民事裁定书，驳回原告兰考县建业置业有限公司的起诉。建业公司部分提起上诉，开封市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）豫02民终3638号民事裁定，撤销一审裁定，指定本院重新立案受理。2018年1月4日，本院重新立案受理，后本院中止本案审理。2019年8月15日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建业公司代理人李静、詹鸣慧，被告泰宇公司代理人李恒松、被告谢海军（同时为被告泰宇公司代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿经济损失暂定126万元；2、判令被告向原告开具已支付工程款发票；3、判令被告向原告提供被告承建工程的质量竣工验收证明；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月16日，原告和被告签订合同，由被告承建兰阳商业广场2、3-A、3-B、4、5号楼，合同约定工期为120天。泰宇公司拖延工期一年有余，仍未完工，原告为该项目以1.5分的月息，融资3000万元，造成巨大损失。泰宇公司施工工程多处存在质量问题，原告为此维修花费大量资金。原、被告签订合同工期为2016年1月14日，但因被告拖延410期造成原告迟延一年开盘，另外，被告多次恶意聚众围堵原告施工工地及售楼部，导致原告生产经营无法正常进行，造成恶劣影响。在被告的威逼下，原告无奈提前将工程款全部支付给被告，被告接收后并出具收据，但拒不向原告出具发票和提供竣工验收资料，导致原告无法向客户办理房产的相关手续，给原告的信誉和经济造成重大损失。原告特诉至人民法院，望判如所请。诉讼中，原告建业公司变更诉讼请求：1.判令被告泰宇公司赔偿原告经济损失6296692.94元（包含鉴定费），被告谢海军承担连带责任；2.判令被告泰宇公司为原告开具已支付的13399291元工程款发票；3.判令被告泰宇公司向原告提供该工程的质量竣工验收资料；4.判令被告泰宇公司承担违约金60万元，被告谢海军承担连带责任；5.诉讼费用由被告承担。被告泰宇公司辩称：一、原告建业公司诉称内容同事实不符。首先，原告建业公司诉称“2015年9月16日，原告和被告签订合同，由被告承建兰阳商业广场2、3-A、3-B、4、5号楼，合同约定工期为120天”不是事实。事实是：建业公司与泰宇公司于2014年2月16日签订《建设工程承包协议》一份，协议约定：“一、工程名称：兰考县艺术中心和临街商业项目；二、工程地点：兰考县商务中心区兰阳北路和经七路交汇处；三、工程范围和内容：一期工程建筑面积约2万平方米左右；四、施工完成后，甲方按照约定通知乙方，以邀标的形式进行招投标程序，乙方中标后甲乙双方签订正式承包合同；五、乙方向甲方缴纳人民币200万元作为本项目的诚信保证金等。”协议签订后，泰宇公司按照协议约定于2014年12月份向原告建业公司支付诚信保证金200万元。2015年4月份，原告建业公司通知泰宇公司进入施工现场开始施工。在没有签订正式施工合同的情况下，泰宇公司首先为原告建业公司施工了3-A#楼和售楼部。当时双方约定，泰宇公司在完成施工任务时，建业公司应支付工程款的97%。之后，经过泰宇公司组织施工人员施工，于2016年1月份将3-A#楼和售楼部全部施工完毕，并交付建业公司管理使用，但被告仅支付80万元的工程款，尚欠1000余万元未付。之后，在建业公司的要求下，泰宇公司又组织施工人员开始施工2#、3-B#、4#、5#楼，截止2016年4月18日，泰宇公司施工的所有楼号主体施工完毕，建业公司仅支付少部分工程款。在此期间，泰宇公司多次要求建业公司签订正式合同，并支付工程款，建业公司以各种理由推托，为此双方发生争执。为解决工程款和农民工工资问题，泰宇公司曾求助于兰考县劳动局和商业局未果。建业公司强行要求泰宇公司离场，并找新的工程队进场施工。后经双方多次协商，泰宇公司根据双方意见制作了一部分内容为空白的《建设工程施工合同》，并在加盖泰宇公司一方的印章后交给建业公司。建业公司自行填写“合同工期”和“合同签订时间”等，该部分内容不是客观事实。泰宇公司发现该情况后，向建业公司提出异议，但建业公司一直回避该问题。更让人不能接受的是，建业公司先行将泰宇公司起诉至法院，恶意拖欠工程款。为追要工程款，泰宇公司于2017年9月6日起诉建业公司支付工程款13779163.43元、保证金1130000及损失10070708.83元等。诉讼期间，法院委托鉴定机构对应付工程款进行鉴定，结果为建业公司应付泰宇公司工程款为800余万元。一审并作出判决建业公司支付工程看8353486.63元及利息等。该判决书充分说明了建业公司拖欠工程款的事实，由于建业公司的违约，给泰宇公司造成了极大的损失。二、建业公司的诉请没有事实和法律依据，不应得到法律支持。1.建业公司未约定向泰宇公司支付工程款，违约方为建业公司，泰宇公司未给建业公司找造成损失。2.建业公司未依据约定支付工程款，且双方未进行最后决算，按照行业规范规定，在建业公司向泰宇公司支付工程款后，泰宇公司愿意依照相关规定为建业公司出具相关票据，并交付相关竣工验收资料。3.泰宇公司在履行合同中不存在违约情形，不应承担违约责任。三、泰宇公司不服河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书和建筑工程造价鉴定意见结果。1.鉴定机构出具的鉴定意见书与申请鉴定请求事项不一致，鉴定机构在当事人未申请对工程造价鉴定的情况下，出具造价鉴定意见，超出申请鉴定的范围。2.鉴定机构是否具备工程质量鉴定资格存疑，鉴定机构经营范围中工程检测是否包括工程质量检测没有明确显示。3.鉴定机构未《建设工程司法鉴定程序规范》第六项和第七项个规定进行鉴定，程序违法，结果无效。4.鉴定报告中涉及的商砼和其他建筑材料是由建业公司联络的供应商，且由建业公司提供质量和货款担保，泰宇公司不承担工程质量责任。5.截止2016年4月18日，泰宇公司已将所有的施工项目施工完毕，之后，建业公司强行将泰宇公司的施工人员赶出现场，并将泰宇公司施工的项目投入使用或出租。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故建业公司的以质量不符合约定为由主张权利的理由不能成立。四、本案中在中止诉讼期间进行鉴定，程序违法。被告泰宇公司坚决要求重新鉴定，并已提出申请，建议法庭继续中止诉讼。被告谢海军辩称，我在项目是经理，是职务行为，不应当承担连带责任。经审理查明，2014年12月6日，原告建业公司与被告泰宇公司双方签订《建设工程承包协议》一份，原告建业公司为发包方（甲方），被告泰宇公司为承包方（乙方）。协议约定：“一、工程名称：兰考县艺术中心和临街商业项目；二、工程地点：兰考县商业中心区兰阳北路和经七路交汇处；三、工程范围和内容：一期工程建筑面积约2万平方米左右；四、施工图完成后甲方按照约定通知乙方，以邀标的形式进行招投标程序，乙方中标后甲、乙双方签订正式施工承包合同；五、乙方向甲方缴纳人民币200万，作为本项目的诚信保证金”。协议订立后，被告泰宇公司按照协议约定向原告建业公司支付保证金200万元，原告建业公司为被告泰宇公司出具收款收据一份。2015年4月，被告泰宇公司进入施工现场开始施工，施工工程为2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼和销售部。2017年1月，原告与被告泰宇公司发生矛盾，原告要求被告泰宇公司退场，被告泰宇公司同意退场，双方根据商谈意见补签一份《建设工程施工承包合同》，原告建业公司为发包人（甲方），被告泰宇公司为项目承包方（乙方）。合同主要约定，工程名称：兰阳商业广场2、3-A、3-B、4、5号楼。工程规模：约18000平方米，按照图纸实际面积为准。合同金额为1300万左右，按实际结算为准。工程地点：兰考县健康南路与玉虹路交叉口。承包范围：施工图纸范围内的主体结构、内外粉、斜屋面防水、瓦。（施工材料甲方指定品牌）。3-A号楼施工图纸范围内的主体结构、内外粉、斜屋面防水、瓦、外墙保温、外墙漆及室内上下水管道安装。合同价款及预决算：合同价款按工程预算总造价让利4%，金额以最终决算为准。工程竣工后按实际结算价结算。结算时社会保障金和住房公积金不计取。关于基准价格的约定：以开封市施工期进场当期造价信息发布价格为基准价。市场价格波动是否调整合同价格的约定：钢筋、水泥、商品砼、砌体如因市场价格波动较大需要调整的，按照当期造价信息与施工期（取其材料用量较大季度）材料信息价平均值相比，波动范围在正负10%（含10%）以内的，不计取材料差价，超过正负10%（含10%）的部分，发生的差价另计取差价及税金，不计取其他费用。因承包人延误工期所导致的材料价差不做调整。合同签订后提供给乙方图纸，乙方在15天内做出预算，甲方应在10天内对乙方预算，确定工程造价。合同工期：开工日期：自实际开工日期，竣工日期：开工之后至竣工120日，合同工期总日历天数为120天。工程质量：按照总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到评定合格等级。乙方对合同承包范围内的工程质量向甲方负责，承担由于自身责任造成的质量维修、返工等损失。工程款的支付：1、基础完成支付已完成量的80%，一层完成支付已完工程量的80%，二层已完工程量的80%，三层已完工程量的80%，主体验收合格后支付已完工程量的95%。2、由于甲方要求乙方退场，在春节前后，根据甲方资金情况，支付所有已完工程量的80%-90%（甲方尽力付到已完工程量的90%），在2017年7月1日前支付所有已完成工程量的97%，剩余3%一年内支付完毕（防水质保期为五年）。3、乙方配合甲方竣工验收，竣工验收后乙方交付甲方相关资料。4、诚信金的返还为基础完成返还25%，一层完成返还至50%，二层完成返还至75%，主体施工完成返还100%。合同还对甲、乙双方的义务、安全施工与检查、施工变更、验收等作了规定。该合同中“合同工期120天”和“合同签订时间2015年9月16日”系原告建业公司自行填写，被告对该项内容不予认可。被告泰宇公司退场后，原告建业公司于2017年6月23日同案外人王兴礼签订了一份兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼维修工程承包合同，将兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼内、外粉、屋面瓦修补工程和屋面天沟、立面造型修补剔凿工程承包给王兴礼进行施工，合同约定价为88.5万元。经河南宋城工程造价咨询公司鉴定，王兴礼施工维修部分造价361820.76元、分包利润66853.47元，合计428674.23元。泰宇公司于2017年9月6日以建业公司拒不支付工程款、保证金等为由向本院提起诉讼。经一、二审法院审理，确认涉案工程总造价20260989.86元。扣除王兴礼施工维修部分造价361820.76元、分包利润66853.47元，酌减安全文明施工费150000元，确认泰宇公司施工工程款为19682315.63元。建业公司已付泰宇公司工程款金额为11481091元（含建业垫付电费2262元）。二审最终判决建业公司支付泰宇公司工程款8201224.63元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以7610755.16元为基数，自2017年7月2日起计算至实际支付完毕之日止；以590469.47元为基数，自2018年7月2日起计算至实际支付完毕之日止）；建业公司应返还泰宇公司保证金1130000元；建业公司应给付泰宇公司保全担保保险费损失25000元。本案诉讼过程中，原告建业公司于2018年11月21日向本院提出司法鉴定申请，本院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对兰考县艺术中心和临街商业项目2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼工程质量及加固、维修费用进行鉴定。2019年6月10日，该鉴定机构出具河南众惠〔2019〕质检字第21-1、2、3、4、5号五份建筑工程质量鉴定意见书，结论分别为：1.兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目2#楼工程现浇混凝土构件出现蜂窝、麻面、孔洞、露筋现象及西侧天沟外沿外凸现象，部分梁柱、板截面尺寸不符合图纸设计要求及规范要求，属于施工工艺控制不当造成的施工质量缺陷；兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目2#楼工程现浇板混凝土强度推定值不符合图纸设计及相关规范要求。2.兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目3-A#楼工程三层经检测，施工质量符合相关规范要求。3.兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目3-B#楼工程东北角人字梁下坨明显，属严重质量缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015要求；兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目3-B#楼二层A-B/12-13轴顶板挠度偏大，已不适于继续承载，达到了du级危险构件，不符合相关规范要求；兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目3-B#楼一至三层框架柱的混凝土强度推定值均不符合图纸设计C30要求。4.兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目4#楼工程存在部分梁、柱、板截面尺寸超过允许偏差、个别现浇房挠度超出规范限值，部分梁、柱存在蜂窝、麻面、露筋等现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目4#楼工程混凝土强度推定值不符合图纸设计C30要求。5.兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目5#楼工程屋顶塔尖造型中部有明显凸起现象及楼体南侧窗上人字梁造型不顺直现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目5#楼工程混凝土强度推定值不符合图纸设计及相关规范要求。2019年7月8日，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠〔2019〕建造鉴定第21-1号建筑工程造价鉴定意见书，该意见书对2#、3-B#、4#、5#楼（不包括3-A#楼）的加固维修费用进行分析、鉴定，鉴定意见为：1.兰考县兰阳广场和文化艺术中心项目2#、3-B#、4#、5#楼加固维修费用为人民币4811692.94元；2.对建业公司与王兴礼、河南省建业建设工程有限公司所签订2、3、4、5号楼维修工程承包合同涉及费用因当事人双方存在异议，意见书仅作说明，详见“鉴定分析”第3条。该第3条内容为：本鉴定意见书鉴定意见即2#、3-B#、4#、5#楼的加固费用4811692.94元，不包括王兴礼施工维修部分和河南建业建设有限公司施工维修部分，鉴于当事人双方对上述施工维修存在异议，本意见书仅对上述维修施工予以说明，具体由法院根据庭审质证情况裁决。（1）建业公司与王兴礼所签订2、3、4、5号楼维修工程承包合同约定金额88.5万元，豫宋城造价鉴字〔2018〕第14号鉴定意见书该部分的鉴定意见为361820.76元；（2）建业公司与河南省建业建设工程有限公司所签订2、3、4、5号楼维修工程承包合同，合同约定金额40万元，委托材料中无该部分造价鉴定意见。上述事实，有当事人提交的建设工程承包协议、建设工程施工承包合同、鉴定意见书、（2019）豫02民终1595号民事判决书、询问笔录、质证笔录及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原告建业公司与被告泰宇公司签订《建筑工程承包协议》后，双方未按照该协议约定签订正式施工承包合同，原告即进场施工，被告2017年初退场时，双方补签了《建设工程施工承包合同》，因泰宇公司对合同载明的合同总价（1300万元）、合同工期、合同签订时间不认可且与事实不符，对其效力本院不予认定。该合同其他内容系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对当事人双方争议问题下面分项论述。一、关于原告建业公司主张经济损失6296692.94元问题。原告建业公司与被告泰宇公司签订的合同明确约定，被告泰宇公司对合同承包范围工程的质量向原告负责，并承担由于自身原因造成的质量维修、返工等损失。本案在诉讼过程中，原告建业公司以被告泰宇公司施工工程存在质量问题为由向本院提出鉴定申请，本院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对被告泰宇公司施工涉案工程质量及维修费用进行鉴定，结论为涉案2#、3-B#、4#、5#楼均存在严重的质量问题，3-B#楼不存在质量问题；2#、3-B#、4#、5#楼加固维修费用为人民币4811692.94元（不含王兴礼维修部分）。故对该部分损失，被告泰宇公司应当承担赔偿责任。对原告建业公司主张王兴礼施工维修部分费用80万元，经河南宋城工程造价咨询公司鉴定，该部分造价361820.76元、分包利润66853.47元，合计428674.23元。本院认为，该部分工程系原告建业公司与泰宇公司解除合同后，原告另行寻找施工单位对被告泰宇公司已施工部分进行的维修，且上述费用并未计算在建业公司已付或应付泰宇公司工程款内，因此，对原告建业公司主张的该部分损失中428674.23元，被告泰宇公司应当承担赔偿责任，过高部分，本院不予支持；对原告建业公司主张的鉴定费10万元。通过本案鉴定结果可以看出，被告泰宇公司施工涉案工程确实存在质量问题，该鉴定费用属于原告建业公司合理损失，本院予以支持；被告谢海军系职务行为，对建业公司上述损失，不应承担赔偿责任。故对原告主张谢海军对上诉损失承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。对原告建业公司主张已支付河南省建业建设工程有限公司维修费40万元及石杰承包的室内土方回填工程款9.8万元损失，河南宋城工程造价咨询公司《工程造价鉴定意见补充意见》中答复以上两部分“无具体工程量，原鉴定意见未考虑该部分金额”，且原告建业公司提供的证据不足以确定该两部分工程的价款，该两部分工程款已包含在原告建业公司已付或应付泰宇公司工程款范围内，对原告建业公司主张的该两部分损失，本院不予支持。对泰宇公司辩称鉴定报告中涉及的商砼和其他建筑材料是由建业公司联络的供应商，且由建业公司提供质量和货款担保，泰宇公司不承担工程质量责任的意见，本院认为，涉案楼房鉴定结果除商砼存在问题外，施工工艺也存在问题，泰宇公司应当承担赔偿责任。基于第三方原因导致的施工质量问题，泰宇公司可以另行主张权利。对被告泰宇公司、谢海军辩称泰宇公司已将所有的施工项目施工完毕，在未竣工验收前，建业公司将泰宇公司施工的项目投入使用或出租，现原告又以质量不符合约定为由主张权利，违反法律规定，不应支持的意见，因二被告提供证据不足以证明其主张，本院不予支持。二、关于已付工程款发票问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。本案中，泰宇公司作为施工单位和收款方，收取工程款时应当向建业公司出具发票。建业公司已支付泰宇公司工程款金额为11481091元，但泰宇公司并未向建业公司出具发票，原告建业公司主张泰宇公司出具13399291元发票中11481091元部分，本院予以支持。三、关于工程质量竣工验收资料问题。本院认为，原告建业公司并未对其主张的质量验收资料具体名称、数量等提供相应证据证明，对原告建业公司该项请求，本院不予支持。四、关于违约金的问题。本院认为，原告建业公司与被告泰宇公司在合同履行过程中均存在违约情形，且双方并未就违约金的支付标准进行约定，建业公司主张泰宇公司、谢海军连带支付违约60万元，缺乏事实依据，故本院不予支持。五、关于鉴定问题。本院认为，本案鉴定系原告建业公司提出质量及维修造价鉴定申请后，本院根据原、被告双方协商结果选定的具有鉴定资格的鉴定机构鉴定，程序合法，对泰宇公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许。六、关于庭审程序问题。2019年8月20日开封市中级人民法院作出（2019）豫02民终1595号民事判决后，本案中止情形已消失，故对被告泰宇公司主张继续中止本案诉讼的意见，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南泰宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告兰考县建业置业有限公司经济损失5240367.17元；二、被告河南泰宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内为原告兰考县建业置业有限公司出具已付工程款发票11481091元；三、驳回原告兰考县建业置业有限公司对被告谢海军的诉讼请求；四、驳回原告兰考县建业置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60077元、保全费5000元，由被告河南泰宇建筑工程有限公司负担50392元，原告兰考县建业置业有限公司负担14685元。鉴定费100000元，由被告河南泰宇建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审判长  李进良审判员  王玉平审判员  周大亮二〇一九年十一月十日书记员  李亚星