呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3798号上诉人(原审被告、申请执行人）：中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行。法定代表人：屈霆，该行行长。委托诉讼代理人：陈蓉，内蒙古典泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告、执行案外人）：乔玉娥，女，1963年11月18日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市九原区共青农场花匠营子队旧村**。委托诉讼代理人：王新平，内蒙古铁恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张齐家，内蒙古铁恒律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：时建文，男，1968年3月6日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市东河区鹿鸣苑小区**1102。原审第三人（被执行人）：刘福林，女，1959年10月2日出生，汉族，住，住内蒙古自治区包头市东河区北二里半地矿小区**楼**/div>原审第三人（被执行人）：杨时雨，男，1985年6月7日出生，汉族，，住内住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊化北路**街坊**楼****div>原审第三人（被执行人）：高占荣，男，1969年2月8日出生，汉族，，住内蒙古自治住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗扎萨克镇壕赖柴达木5社**上诉人中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行（以下简称民生银行呼和浩特分行）因与被上诉人乔玉娥、原审第三人时建文、刘福林、杨时雨、高占荣案外人执行异议之诉一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人民生银行呼和浩特分行的委托诉讼代理人陈蓉、被上诉人乔玉娥的委托诉讼代理人张齐家、原审第三人时建文依法不开庭进行了审理，原审第三人刘福林、杨时雨、高占荣经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。民生银行呼和浩特分行上诉请求：撤销一审判决，改判恢复对案涉房屋的强制执行。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。其一，一审判决以庭审中“乔玉娥与时建文均认可案涉房屋于购房当日即向乔玉娥交付”认定民生银行呼和浩特分行申请法院查封案涉房屋时，乔玉娥即合法占有案涉房屋的事实，属于认定事实错误。首先，关于合法占有不动产的成立要件有二。第一，根据《建筑法》第六十一条第二款之规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”以及《建设工程质量管理条例》第十六条第三款之规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定可眀确。案涉房屋作为建设工程只有经过竣工验收合格才能交付使用。具体本案，乔玉娥与时建文虽然于2013年8月9日签订了《房屋买卖合同》，但并不必然证明案涉房屋属于经竣工验收合格的房屋，即当然的属于符合法律上交付的房屋。且庭审中乔玉娥并未举证证明2013年8月9日，接收的案涉房屋属于竣工验收合格的房屋。那么即使时建文于2013年8月9日交付了案涉房屋，但案涉房屋基于违法交付其所占有的房屋，不是合法占有。因此，乔玉娥与时建文关于案涉房屋的交付，不满足合法占有房屋的要件，依法不应认定民生银行呼和浩特分行申请法院查封案涉房屋之前，乔玉娥就已合法占有房屋。其次，乔玉娥主张民生银行呼和浩特分行于2014年5月21日查封案涉房屋前，其就合法占有案涉房屋的证据不充分。众所周知，办理房屋入住时，应向其居住小区的物业管理公司办理入住手续。一般办理入住均需向物业管理公司交纳物业费、二次垃圾转运费、电费水费、当年的暖气费等。因此，乔玉娥应向法庭提交上述交费发票而不是收据，因收据开票的时间具有任意性，其不客观、不真实。因此，乔玉娥应向法庭提交上述交费发票来证明其已在民生银行呼和浩特分行申请法院查封之前合法占有案涉房屋的事实。而不是提交收据及未有乔玉娥任何信息的票据来证明其占有案涉房屋的事实。其二，一审判决以“乔玉娥及时建文均认可案涉房屋尚不具备办理房屋权属证书的条件”认定乔玉娥非因买受人自身原因未办理过户登记，该事实认定严重错误。首先，一审判决已查明认定乔玉娥与时建文于2013年8月9日签订案涉房屋的《房屋买卖合同》一份。那么乔玉娥于2013年8月9日或者说之前，就必然清楚时建文与案涉房屋的开发商恒大地产集团包头有限公司于2010年6月18日签订了《包头市商品房买卖合同》。根据《城市房地产管理法》第四十五条第四项第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”及《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”据此规定可知，商品房买受人(时建文)与开发商签订《商品房买卖合同》后的30日内应按照上述规定强制进行网上登记备案，该登记制度俗称网签，即商品房预售登记。众所周知，商品房办理房屋产权权属证书即房本，网签是办理不动产产权证的一种前置程序，同时网签更是保全将来发生不动产物权变动而产生的一项请求权。然而具体到本案，一审庭审中均查明乔玉娥明确得知时建文与案涉房屋的开发商恒大地产集团包头有限公司于2010年6月18日签订了《包头市商品房买卖合同》，也就是说乔玉娥早已得知案涉房屋已经办理了商品房预售合同登记备案手续即“网签”。显然，乔玉娥于2013年8月9日至民生银行呼和浩特分行于2014年5月21日申请法院实际查封案涉房屋的期间，即9个月零12天。在这9个月零12天这段期间，乔玉娥明显存在消极不行使案涉房屋预售网签登记过户的严重客观过错，完全不符合“非因买受人原因未办理过户登记”的法定情形。其三，一审判决认定民生银行呼和浩特分行申请法院查封案涉房屋之前，乔玉娥即与时建文签订合法有效的《房屋买卖合同》，属于认定事实错误。根据《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”据此规定可明确，我国采取不动产物权登记生效主义。也就是说时建文未依法领取案涉房屋的不动产权属证书，案涉房屋依法应属于开发商所有。因此，时建文出售案涉房屋属于无权处分。另根据，《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项：“未依法登记领取权属证书的,不得转让”的规定，不动产未依法登记领取权属证书的，不得进行另售他人。具体到本案，时建文在未领取不动产权属证书的情形下，将属于开发商的房屋出售给乔玉娥，该行为严重违反法律法规强制性规定。依据《合同法》第五十二条第(五)项之规定：“违反法律、法规的强制性规定，合同无效。”因此，乔玉娥与时建文于2013年8月9日签订的《房屋买卖合同》属于无效合同。二、乔玉娥未能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，不符合法律规定的足以排除强制执行的条件，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(四)项规定：“金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”可见该立法背景与立法宗旨是在保护买受人的物权期待权，即出卖人已取得不动产权证，也就是说出卖人(时建文)在已取得案涉房屋不动产所有权时，才适用上述法律规定。然而本案中的案涉房屋至今未办理不动产权证，也就是说截止到今天案涉房屋依然属于开发商所有。因此，本案不适用上述法律规定，一审判决适用法律错误。乔玉娥辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。乔玉娥2013年与时建文达成个房屋买卖协议后接收了房屋，一直对案涉房屋占有使用，足以排除强制执行。民生银行呼和浩特分行适用建设法及建设法相关的条例解释的规定，属适用法律错误，该条例用于调整建设工程的法律关系，不能判断乔玉娥与时建文的法律关系是否成立。乔玉娥与时建文签订的房屋买卖合同不违反法律强制性规定。时建文述称，同意一审判决的内容。刘福林、杨时雨、高占荣未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。乔玉娥向一审法院起诉请求：1、不得执行包头市九原区恒大华府5-903号房屋；2、本案的诉讼费由民生银行呼和浩特分行承担。一审法院认定事实：2010年6月18日，时建文（买受人、乙方）与恒大地产集团包头有限公司（出卖人、甲方）签订《包头市商品房买卖合同》（合同编号：2010-0009411），约定由时建文购买包头市九原区恒大华府5-903号房屋一套，建筑面积166.65平方米，每平方米7027.67元，价款为1171162元。付款方式约定为：银行按揭付款方式，2010年6月4日前支付首期房款361162元，余款81万在2010年6月4日前办理完毕银行按揭手续。2010年6月30日，时建文（借款人、抵押人、甲方）、陈玲凤（共同借款人）与中信银行股份有限公司包头分行（贷款人、抵押权人、乙方）、恒大地产集团包头有限公司（保证人、丙方）签订《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，时建文贷款金额81万元用于购买案涉房屋，贷款期限300个月，自2010年6月30日起至2035年6月10日。三方就上述借款合同办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。2013年8月9日，时建文（出卖方、甲方）与乔玉娥（买受方、乙方）签订《房屋买卖合同》一份，合同约定甲方将案涉903号房屋出卖给乙方，房屋面积166.62平方米，乙方需一次性付给甲方全额房款126万元（押金6万元，三方各2万元）；甲方应配合乙方办理房屋过户手续，更名费过户费甲乙双方各付一半；合同未尽事宜，双方协商解决。落款处甲方由时建文、陈玲凤签字，乙方由乔玉娥、王守智签字。同日，时建文、陈玲凤（转让方、甲方）又与乔玉娥（受让方、乙方）签订《协议书》一份。协议第一条约定，甲方夫妻所转让的房产权利为：甲方以时建文的名义与恒大地产集团包头有限公司于2010年6月18日签订的《包头市商品房买卖合同》（合同编号为2010-0009411），该合同项下的房产权利所涉房屋为坐落于九原区恒大华府5-903的房产，房屋建筑面积166.65平方米（房屋所有权证正在办理中）。甲、乙双方对上述房产权利及权利所涉房屋的权属及现状均已确认、无异议。第二条约定，转让价格共计120万元，其中甲方银行按揭贷款现有76万元，由乙方代替甲方一次性偿还，乙方代甲方清偿的银行贷款折抵为房产权利转让款，剩余转让款44万元由乙方一次性向甲方支付。转让款具体支付时间由甲、乙双方协商确定。第四条约定，甲方有义务无条件协助乙方办理所交易房产权利的转移登记手续，及房产权利所涉房屋的产权转移登记手续。办理房屋所有权转移登记所产生的费用（包括税费）由甲方、乙方各承担一半。协议书还就其他事项作出了约定，同日，双方就该《协议书》在内蒙古自治区××区诚公证处办理了公证，由该公证处出具（2013）包路诚证内经字第5048号《公证书》。同日，乔玉娥的丈夫王守智向时建文卡号为×××的账户转账77万元，时建文于2013年8月12日用上述卡内存款将其在中信银行股份有限公司包头分行的按揭贷款本息76万余元全部结清，同日，中信银行包头分行零售银行部出具《结清证明》。庭审过程中，乔玉娥与时建文均认可剩余43万元购房款，由时建文指示乔玉娥向案外人吴某支付，其中28万元于2013年8月9日通过银行转账方式支付，该事实有乔玉娥提供的吴某的中国农业银行银行卡交易明细清单在卷佐证；剩余15万元以现金形式向吴某支付，有吴某向王守智出具“收到王守智支付房款现金15万元”的收据在卷佐证，且上述事实有2017年3月7日乔玉娥、王守智、吴某、时建文共同出具的《证明》在卷佐证，该证明载明：乔玉娥与时建文买卖时建文坐落在包头市××区房屋一套，付款方式为：1、由王守智通过银行转账的方式支付中信银行付77万元（该77万元为本房屋的按揭贷款）；2、由于时建文欠吴某欠款，王守智给吴某43万元作为应支付房款的一部分（其中28万元以银行转账的方式转入吴某账户，15万元以现金方式支付给吴某）；3、时建文在王守智处押6万元用于支付过户手续的相关费用。庭审过程中，乔玉娥与时建文均认可案涉房屋于购房当日即向乔玉娥交付。乔玉娥提供的金碧物业集团防火责任书、金碧物业公司包头分公司出具的代收煤气费收费收据、内蒙古电力（集团）有限责任公司电力销售平推机打发票、内蒙古广播电视网络集团有限公司收费专用发票、包头市燃气有限公司燃气费通知单、内蒙古包头市华融热力有限责任公司热费专用微机发票等证据，证实乔玉娥已实际接收案涉房屋，防火责任书和内蒙古电力（集团）有限责任公司电力销售平推机打发票显示签署日期、缴费日期均为2014年4月22日。乔玉娥提供的包头市房地产档案馆出具的商品房买卖合同信息表载明，案涉房屋购房人为时建文，合同编号为2010-0009411，房屋坐落为恒大华府5-903，查封情况为：查封单位呼和浩特市赛罕区人民法院，查封文号为（2013）赛民初字第3459-1号，查封起始时间为2014年5月21日，查封终止时间2016年5月21日；查封文号为（2014）赛执字第00522-1号，续封起始时间为2016年5月22日，续封终止时间为2019年5月21日；查封单位包头市东河区人民法院（查封购房合同），查封文号为（2017）内0202执1454号。庭审过程中，乔玉娥、民生银行呼和浩特分行、时建文均认可案涉房屋尚不具备办理房屋权属证书的条件。民生银行呼和浩特分行与时建文、陈玲凤、高占荣、徐仙仙、杨时雨、乌兰、刘福林借款合同纠纷一案，诉讼过程中，呼和浩特市赛罕区人民法院依民生银行呼和浩特分行的诉讼财产保全申请于2014年4月28日作出（2013）赛民初字第3459-1号民事裁定，裁定查封时建文所有的位于包头市××区的房屋。2014年5月13日，呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2013）赛民初字第3462号民事判决，判决主要内容为：时建文向民生银行呼和浩特分行偿还借款本金3446885.68元及利息52662.23元，并支付罚息；高占荣、杨时雨、刘福林对时建文的上述债务承担连带清偿责任，驳回民生银行呼和浩特分行对乌兰、徐仙仙、陈玲凤的诉讼请求。判决生效后，民生银行呼和浩特分行申请执行。2016年3月2日，呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2014）赛执字第00522-1号执行裁定，继续查封时建文所有的案涉房屋。执行过程中，乔玉娥对查封案涉房屋提出书面异议，呼和浩特市赛罕区人民法院于2018年4月10日作出（2018）内0105执异92号执行裁定，裁定驳回乔玉娥的异议请求。一审法院认为，对于乔玉娥主张不得执行案涉903号房屋的诉讼请求，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，乔玉娥与时建文在查封之前已签订合法有效的房屋买卖合同，并就买卖及付款事宜另行签订《协议书》且办理公证，乔玉娥已于办理公证当日向时建文转账支付77万元，同日向时建文指示的案外人吴某支付剩余43万元，现案涉房屋尚不具备办理房屋权属证书的条件，非因乔玉娥的原因一直未办理过户登记，故乔玉娥对案涉房屋享有足以排除执行的权利，应停止对案涉房屋的执行，对其该项诉讼请求，予以支持。对于乔玉娥主张确认案涉903号房屋归其所有的诉讼请求，《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因乔玉娥未办理不动产权属登记，故对其该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国物权法》第九条规定，判决如下：一、停止对位于包头市××区房屋的执行；二、驳回乔玉娥的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由民生银行呼和浩特分行负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：民生银行呼和浩特分行请求恢复对案涉房屋的执行是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，本案中，乔玉娥提交的证据能够证明其在2014年5月21日呼和浩特市赛罕区人民法院查封案涉房屋之前，已于2013年8月9日与时建文达成《房屋买卖合同》和《协议书》，并于当日对该《协议书》办理了公证，时建文于该日向乔玉娥交付了案涉房屋。乔玉娥亦提交证据证明了其对案涉房屋占有使用的事实。乔玉娥提交证据证明其向时建文支付了合同约定的全部购房款。乔玉娥、时建文及民生银行呼和浩特分行均认可案涉房屋在2014年5月21日前不具备办理房屋权属证书的条件。因此一审判决停止对案涉房屋的执行，并未不当。关于民生银行呼和浩特分行上诉提出的乔玉娥对案涉房屋的占有非合法占有的上诉理由，民生银行呼和浩特分行主张本案应适用《建筑法》第六十一条第二款、《建设工程质量管理条例》第十六条第三款的规定非强制性法律规定，乔玉娥出示其持有的暖气费、物业费、水电费等票据，能够证明其占有使用案涉房屋的事实，且其因其与时建文之间的房屋买卖合同而对案涉房屋的占有，合法有效。因此，民生银行呼和浩特分行的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于民生银行呼和浩特分行上诉提出的乔玉娥未办理案涉房屋的过户登记属待遇行使权利的上诉理由，民生银行呼和浩特分行认可案涉房屋在2014年5月21日前不具备办理房屋权属证书的条件的事实，因此民生银行呼和浩特分行的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于民生银行呼和浩特分行上诉提出的乔玉娥与时建文之间的房屋买卖合同属无效合同的上诉理由，时建文与乔玉娥之间的房屋买卖合同为双方真实的意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，民生银行呼和浩特分行的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于民生银行呼和浩特分行上诉提出的因时建文未取得案涉房屋的不动产所有权，故本案不应适应《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的上诉理由，本案中，时建文与恒大地产集团包头有限公司签订了《包头市商品房买卖合同》，并在房屋产权登记机关为该合同办理了备案登记，本案中时建文在案涉房屋被查封前将案涉房屋出卖给乔玉娥的情形应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，民生银行呼和浩特分行的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，民生银行呼和浩特分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷二〇一九年十一月二十七日书记员 雎 洁