内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2191号   上诉人（一审被告）：郑兰强，男，1985年12月3日出生，住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：刘晓丽，内蒙古琛琪律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：陈东方，男，1978年1月1日出生，住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：张海军，内蒙古瀛昊律师事务所律师。   上诉人郑兰强因与被上诉人陈东方买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   郑兰强上诉请求：撤销原判,改判驳回陈东方的诉讼请求;一、二审诉讼费用由陈东方承担。依据的事实和理由如下：   一、本案所涉合同为双务合同,在陈东方未履行合同义务的前提下,一审法院仅适用利于陈东方的法律规定,判令郑兰强向陈东方支付全部合同款及利息,有失公正。   1.陈东方未履行提供发票的义务。郑兰强与陈东方签订《供货协议》时,陈东方称其销售的保温材料是北京鹏洋新型建筑材料有限公司、北京市筑邦伟业科技发展有限公司生产的,能够提供发票及合格证等资料。因此,双方在《供货协议》第6条约定“陈东方必须提供材料增值税发票”。在郑兰强已经向陈东方支付了大部分款项,即121000元后,陈东方却始终未能提供生产厂家开具的发票。一审庭审时,陈东方对其应向而未向郑兰强提供北京鹏洋公司和筑邦伟业公司发票的事实予以认可。因此,其没有依据《合同法》第六十条的规定,按照约定全面履行自己的义务。而一审判决书中回避了这一问题,对郑兰强的抗辩理由不予理睬,仍然全额支持了陈东方的合同款,有失公正。   2.陈东方卖给郑兰强的保温材料,无交合格证、型检报告、备案证,不符合合同约定的质量标准。《供货协议》第7条约定“陈东方提供的保温材料必须符合国家质量要求并保证五至六年不脱落、不撕裂,不起皮......否则拒付材料款”;第8条约定“陈东方必须提供型检报告、合格证、备案证、送检样品等一切相关资料”。这两条分别约定了认定质量的标准,一是形式上的,即通过合格证、型检报告、备案证等资料记载的内容,证明质量应符合国家标准;二是实质上的,达到5-6年不脱落、不撕裂,不起皮,这也是符合合同目的的特定标准。庭审中,陈东方陈述了协议实际履行的情况,即“没有提供合格证、备案证,型检报告需要每一批货有一份,但陈东方之前提供的型检报告不符合施工单位要求,之后就再没有提供”。陈东方对郑兰强的这一说法也予以认可。而工程施工至今不足5年,从实质上尚不具备判断陈东方卖给郑兰强的保温材料质量是否合格的条件。由此可见,在《供货协议》约定的质量的形式要件、实质要件均不具备,郑兰强履行抗辩权,不予支付材料款完全符合《合同法》第六十六条“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”的规定。如果陈东方是从北京鹏洋公司和筑邦伟业公司这两家至今仍然存续的公司采购的保温材料,怎么会没有发票、没有合格证呢   3.合同未约定付款时间。《供货协议》没有约定付款时间,一审法院在不能确定保温材料是否能够达到合同约定的质量标准的情况下,判令郑兰强提前支付材料款并支付利息是不公正的。   二、陈东方应承担其已经全面履行合同义务的证明责任。既然主张全部合同款及利息,那么陈东方应证明其履行了合同的全部义务,并证明其已经向郑兰强交付了符合约定的能够证明其卖给郑兰强的保温材料符合质量标准的合格证、备案证、型检报告。一审中陈东方对于保温材料质量没有举证,而法院在事实认定上,回避了质量问题,进而判决结果不公正。   综上所述,郑兰强基于双务合同而享有的履行抗辩权,要求陈东方全面履行合同义务之后再支付合同款的抗辩理由确实充分,故郑兰强特恳请贵院撤销一审判决,依法改判驳回陈东方的诉讼请求。   陈东方答辩称，郑兰强的上诉请求没有依据，请求维持原判决。双方并未约定付款条件，合同双方均为个人，我方所供材料不存在质量问题。发票是由我方代开，但对方不付款，我方不能给其开具发票。   陈东方向一审法院起诉请求：1.郑兰强立即给付拖欠的材料款117924元及利息（从起诉之日按年息6%计算，直至还清为止）；2.本案诉讼费由郑兰强承担。   一审法院认定事实：2018年4月25日郑兰强与陈东方签订供货协议，约定陈东方向郑兰强在包头市昆北服务中心大楼外墙保温工程提供所采用的保温材料，并约定供应材料名称、价款及付款方式等。合同签订后，陈东方陆续向郑兰强供货，并由郑兰强雇佣的员工付XX在出库单仓库保管员的位置签字。按照陈东方提供的出库单记载货物金额共计222804元。但其中两张货物金额共计为16290元的出库单没有郑兰强相关人员的签字。郑兰强已向陈东方支付货款121000元。   一审法院认为，郑兰强欠陈东方货款的事实清楚，双方债权债务关系明确，郑兰强应当履行付款义务。陈东方举证的出库单中有两张金额共计为16290元的出库单因未有郑兰强相关人员签字，该院不予采信。故陈东方向郑兰强所供货物金额共计206514元（222804元-16290元）。郑兰强自认已付货款121000元，并提供收据证明，故郑兰强还应给付陈东方货款85514元（206514元-121000元）。关于郑兰强称陈东方提供的货物没有相关合格证明及货物数量不够的答辩意见，但并未提供充分的证据予以佐证，故该院不予采信；关于郑兰强称陈东方提供的货物因工程未验收合格，郑兰强无法确定双方约定的质量标准，有权不支付货款的答辩意见。按照双方签订的供货协议第七条约定，郑兰强辩称的理由并非是支付货款的前提，故该院不予采信。关于陈东方要求给付利息的请求，双方并未进行约定，故自陈东方起诉之日，即2019年4月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至付清欠款止。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告郑兰强于本判决生效后十日内给付原告陈东方货款85514元；二、被告郑兰强于本判决生效后十日内给付原告陈东方货款85514元的利息（利息计算自2019年4月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至付清欠款止）；三、驳回原告陈东方的其他诉讼请求。案件受理费1329元（原告已预交），由郑兰强负担969元，陈东方负担360元。   二审中，郑兰强向本院提交以下证据：   1.内蒙古孟智建筑工程有限责任公司《情况说明》一份。拟证明郑兰强分包的包头市昆北服务中心大楼外墙保温工程，因郑兰强没有提供应由陈东方提供的型检报告、合格证及保温材料生产商开具的发票，发包方不予支付工程款的事实。   陈东方质证称，对该证据的真实性和证明目的均不认可。现有证据不能证明内蒙古孟智建筑工程有限责任公司承建包头市昆北服务中心大楼工程，且转包是违法的。《情况说明》的内容与陈东方无关，本案合同双方均为个人。   2.电话通话录音、微信截图2份、北京鹏洋新型建筑材料有限公司和北京市筑邦伟业科技发展有限公司《企业信用信息公示报告》打印件各1份、《收据》原件6张。拟证明郑兰强向陈东方支付货款后，陈东方给郑兰强出具了加盖有北京市筑邦伟业科技发展有限公司公章的《收据》6张，经与北京市筑邦伟业科技发展有限公司法定代表人韩XX核实，《收据》上的公章并不是北京市筑邦伟业科技发展有限公司的公章，陈东方从未挂靠北京市筑邦伟业科技发展有限公司采购本案所涉建筑材料，郑兰强在履行合同过程中存在欺诈行为。通过国家企业信用信息公示系统，可以查询到北京市筑邦伟业科技发展有限公司的法定代表人的电话号码为138XXXXXXXX。   陈东方质证称，认可《收据》的真实性，但对于证明目的不予认可，是结算时对方要求出具《收据》。对于电话录音的真实性不予认可，无法核实通话双方的身份，北京市筑邦伟业科技发展有限公司至今也未说我方是冒用的。付款方式在合同中约定很明确，对质保金没有任何约定，我方提供的材料现在也未出现任何问题。   本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对于《供货协议》的真实性不持异议，郑兰强对于欠付货款85514元的事实也予以认可。双方争议的焦点问题为货款的付款条件是否成就。对此，本院认为，首先，双方在《供货协议》中明确约定付款方式为“进场付1万，后期2万结一次”。其次。双方合同中虽然约定了陈东方有向郑兰强提供增值税普通发票的义务，但该约定并非对于付款条件的约定。再次，双方合同中约定，材料进场前，陈东方必须给郑兰强提供型检报告、合格证、备案证、送检样品等一切相关资料。郑兰强称，陈东方未提供上述单证，不符合合同约定的质量标准。但是，郑兰强认可其已接收并使用了收到的货物，郑兰强也未提供其在合理期间内就此问题向陈东方提出异议的相应证据。第四，双方合同第7条是对质量要求的约定，并未约定质保金，郑兰强也未能提供证明陈东方供应的保温材料现已出现该条约定的质量问题的证据。综上，郑兰强的上诉主张证据不足，本院不予支持。   二审中，郑兰强在双方就本案纠纷发表辩论意见完毕后，向本院提出对涉案工程材料的质量及价值进行鉴定的申请。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”的规定，郑兰强在一审审理过程中未提出鉴定申请，其在二审双方就本案纠纷发表辩论意见完毕后提出申请，不符合上述规定，本院不予准许。   综上所述，上诉人郑兰强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2658元，由上诉人郑兰强负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 钢   审 判 员 乔瑞全   审 判 员 董婷婷     二○一九年十一月四日   法官助理 贺 颖   书 记 员 杨苏敦   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。