海南省陵水黎族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9028民初2068号 原告：陵水中信香水湾开发有限公司，住所地：陵水县光坡镇坡尾村委会香水湾。 法定代表人：陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：王绍寻，男，系陵水中信香水湾开发有限公司法务。 被告：张丽丽，女，1989年12月26日出生，汉族，住三亚市。 委托诉讼代理人：潘利军，海南万理（陵水）律师事务所律师。 原告陵水中信香水湾开发有限公司（以下简称中信公司）诉被告张丽丽劳动争议一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告中信公司委托诉讼代理人王绍寻，被告张丽丽以及委托诉讼代理人潘利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中信公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁院于2019年7月23日作出的陵劳人仲裁字（2019）第24号《仲裁裁决书》（下称“裁决书”）；2.请求依法确认原告解除与被告签订《劳动合同书》的行为符合法律规定，无需支付赔偿金22500元；3.请求依法确认原告不承担向被告支付销售提成59284元的义务。4.请求依法判令本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告与被告劳动争议一案，陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁院已于2019年7月23日作出的陵劳人仲裁字（2019）第24号《仲裁裁决书》。原告现因不服上述《裁决书》的裁决，依法提起诉讼：一、《裁决书》对本案的事实认定错误。2016年8月18日，原、被告双方签订了《劳动合同》，约定劳动期限自2016年8月1日起至2017年7月31日止，岗位：置业顾问，月工资4500元；上述合同到期后，双方分别于2017年8月1日、2018年8月1日重新签订了《劳动合同书》，延长劳动期限至2019年7月31日。上述合同签订时，原告即告知被告按照房产销售的行业惯例，销售佣金分为三个阶段发放，销售人员每完成一个阶段的工作，即按照其完成阶段的业绩发放相应的销售佣金。2016年7月26日，原告下发《中信香水湾项目营销体系薪酬标准》，对销售佣金的发放标准、比例及发放条件作出了规定。被告及全体在职销售人员均认可上述佣金薪酬标准，并原告已按上述标准向被告共计结算了佣金442474元，其中71套房产已按100%的比例结算。2018年6月29日，被告严重违反原告关于公司印章使用的制度，私自更改领导签字确认后的用印申请单，并被告对此行为予以认可，签收了《中信香水湾过失单》，接受了罚款200元的处罚措施。2018年11月15日，为规范销售工作纪律，原告经过充分征求员工意见后下发了《中信·香水湾现场管理公约》，并由被告及全体在职销售人员签字认可，该公约对于销售纪律、奖惩标准、业绩考核均作出了规定。2018年12月3日，原告依据《中信香水湾现场管理公约》规定进行了销售人员业务考核，作出了《公司销售部考核结果通报》，被告综合排名最后一名。基于上述客观事实，足以证明被告在职期间，多次违反劳动纪律、工作散漫，给原告日常经营管理造成重大负面影响。期间，原告多次与被告沟通、谈话，要求其积极工作，但是，被告仍然未按照合同约定《中信香水湾现场管理公约》规定履行工作职责。2018年12月，为了不影响公司正常销售工作及维护劳动纪律，原告在迫不得已的情况下依法解除了与被告的劳动关系。此外，被告离职后，其参与销售的房产均由其他销售人员完成后续回款、交房工作，原告已按照规定向其他销售人员支付了销售佣金。其中，8-509号房、2-603号房、M1-2号房均在被告离职后由其他销售人员完成的回款工作；8-1411号房至今尚未完成回款；7-303号房、M1-1号房、M1-7号房、M1-2号房至今尚未交房；被告在仲裁阶段诉称的其余房产均在其离职后由其他销售人员完成的交房工作（详情见附件）。综上所述，《裁决书》对本案的事实认定及证据定性错误，依法应予撤销。二、《裁决书》的法律适用错误。1、根据本案事实及《劳动合同法》第39条第1款第2项、第3项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”之规定，原告依法有权单方解除与被告的劳动关系，即原告不存在违法解除劳动关系的行为，《裁决书》认定原告属于违法解除劳动合同并支付2倍赔偿属于法律适用错误。2、根据本案事实及《劳动合同法》第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”、《劳动法》第46条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控”第78条“解决劳动争议，应当根据合法公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益”，《民法总则》第4条“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”之规定，被告关于拖欠佣金的诉求不仅没有事实根据，更是缺乏法律依据。被告没有完成相应的回款、交房工作，并且在其离职后，后续工作均由其他销售人员完成，并原告已向其他销售人员支付了佣金。《裁决书》关于原告拖欠被告销售佣金的认定明显违背了法律规定。综上所述，《裁决书》对本案事实认定及关键证据的定性错误，法律适用错误，依法应予撤销。恳请贵院依据本案客观事实及法律规定依法裁决。 被告张丽丽辩称，依法驳回中信公司诉讼请求。首先，中信公司将“末位淘汰制”为绩效考核的重要内容写进企业规章制度中，定期对考核位居末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同等、该内部规定直接对考核中居于末位的员工单方解除劳动合同则涉嫌违法解除劳动合同。企业单方解除劳动合同应当严格遵守《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，企业以员工不能胜任工作而解除劳动合同的，企业对员工不能胜任工作负有举证责任。员工在企业内部的等级考核中居于末位等次，企业仅凭该考核结果，不能证明员工不能胜任工作。因此，即使员工在考核中位居末位，也不符合企业可以单方解除劳动合同的法定条件，企业不能据此单方解除劳动合同。如果据此单方解除劳动合同，则属于违法解除劳动合同，依法应向员工支付违法解除劳动合同赔偿金等。最高人民法院民一庭意见“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。其次、因原告方违法实施解除劳动合同行为，造成答辩人无法领取应得的佣金，原告应承担支付佣金的责任。 原告中信公司为证明其主张的事实，向本院提交以下证据： 证据1.《劳动合同》，证明原告和被告合法雇佣关系，月工资4500元，基本工资超过陵水县人均GDP，被告需依法履行公司的规章制度，并达到公司的质量标准，因被告未达到业绩标准，不符合规定。 证据2.过失单，证明被告在工作期间严重违反公司的规章制度，私自更改领导签字后的申请单。 证据3.营销体系薪酬标准（2016年7月26日），证明被告的佣金营销体系回款比例，此佣金是分档位奖励模式，完成一部分工作，发放一部分佣金。 证据4.营销体系薪酬标准（2017年6月7日），证明与证据3一致。 证据5.现场管理公约，证明2018年11月15日经被告签字确认的现场管理公约正式执行。 证据6.销售员身份证，证明与证据5一致。 证据7.未结佣金明细，证明在商品房销售过程中的重要性和员工整个流程的必要性。 证据8.交房工作流程单，证明与证据7一致。 证据9.销售人员佣金结算表（2018年12月-2019年1月、2019年3月、4月、5月、7月+收据），证明被告因一直没有达到业绩考核要求，被离职。 证据10.未收房证明，证明被告要求提成的房屋没有完成收房，并交接其他员工处理相关工作。 证据11.公司销售部考核结果通报，证明被告因一直没有达到业绩考核要求，被离职。 证据12.8-1605胡鹏结完佣金证明，证明原告公司与员工实际薪金履行按照一定的回款比例发放佣金。 证据13.N8-2刘向荣结完佣金证明，证明与证据12一致。 证据14.8-1411、8-509、2-603、M1-2房回款明细，证明被告要求提成的四套房未完成回款，其中8-1411房客户正在协商退房。 证据15.微信聊天记录，证明房地产销售存在很多不确定性，回款风险很大，不能在未确定款项到账前就把佣金发放到员工账上，所以公司采取分段式发放佣金，按照回款比例进行。 被告张丽丽对原告中信公司提交证据质证意见如下：对证据1三性没有异议，因为原告方提交证据的时候没有在证据目录上写证明内容，对证明内容有异议，劳动合同上没有所谓的达不到质量标准就解除劳动合同的约定。对证据2关联性、合法性有异议，被告说当时是为了公司的利益，为了签约，被告方作为销售员，为了公司的利益，就签了这个单，被告的行为是为了公司的利益，所谓的过失单只是公司内部工作流程上的要求。对证据3、证据4、证据5、证据6三性没有异议，证据6没有关联性。对证据7三性没有异议。对证据8三性没有异议。对证据9三性没有异议。对证据10,8-509、2-603、M1-2都已经收房了。对证据11真实性没有异议，但是证明内容有异议，考核规定实际上是员工预期的结果，房地产销售有特殊性，无论你卖多少房子，都是为了公司谋取利益，如果将所谓通报作为解除劳动合同的依据，过于苛刻，也不符合常理，也不符合法律规定。对证据12、证据13、证据14真实性没有异议，但是证据12、13、14涉及的房屋销售工作是由被告方完成的，而且被告方在原告解除劳动合同之后还在与客户联系。对证据15如果客户确实退房了，我们没有异议，不收取后面的佣金。 被告张丽丽为证明其主张的事实，向本院提交如下证据： 当庭提交证据1.微信聊天记录，证明2018年12月3日中信公司与被告解除了劳动合同，被告在离职之后还在为公司的利益积极与客户联系沟通，被告的行为还在为公司获得经济利益，说明被告方在工作期间不存在所谓的不胜任工作的事实。证据2.认购书，证明涉诉房屋已经出售，也交房了，按照约定应该将相关的费用支付给被告。 原告中信公司对被告张丽丽提交证据质证意见如下：对被告提交的证据1、证据2没有异议。 本院对原告提交的15份证据，被告均对其真实性予以认可，本院予以确认；对被告提供的两份证据原告无异议，对其真实性予以确认。以上证据可以作为定案依据，关于证明内容，法院在说理部分作出说明。 经审理查明，2016年8月18日，原、被告双方签订了《劳动合同》，约定劳动期限自2016年8月1日起至2017年7月31日止，岗位：置业顾问（销售员），月基本工资4500元，另根据个人销售业绩计算佣金工资。上述合同到期后，双方分别于2017年8月1日、2018年8月1日续签了《劳动合同书》，延长劳动期限至2019年7月31日。2018年12月3日，在公司销售考核过程中发现张丽丽综合排名最后一名，原告根据项目管理公约对其进行辞退。但张丽丽任职期间销售的四套房屋（8-1411号房，应得提成12523元；8-509号房，提成是4017元；2-603号房，提成是4255元；M1-2号房，提成是13731元）的佣金34526元和另外在职期间已销售的21套房有预留10%的佣金24758元，原告未向被告支付。张丽丽被辞退后不服，向陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，认为原告以“末位淘汰制”将其辞退，不符合劳动法规定，故申请仲裁要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金22500元并支付未结算的佣金59284元。仲裁裁决原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金及未结算佣金，原告对仲裁确定的关于确认的佣金的数额没有异议，但认为其解除与被告合同合法，且佣金依照双方约定不应该支付，故对裁决结果不服，提起本案诉讼。 另，原告内部制定了《中信香水湾项目营销体系薪酬标准》（2016年度、2017年度），其中第三条对佣金的分配做了详细的规定“佣金按照每月销售房屋金额提取”；第四条佣金的发放，“交首付款付佣金40%；按揭合同全款到账或者一次性或者分期付款合同到账金额超过90%的，发放佣金总额50%；剩余10%佣金待办理完入住手续后一次性发放。中途离职人员未发放佣金一律向后续接管工作人员发放”；第五条约定淘汰机制为“严格执行末尾淘汰制，考核排名垫底的销售员给予淘汰”；第六条规定“对于退房客户，该套成交业务员须退回销售佣金……若该套成交销售人员已离职，佣金无法退回，则从销售奖励金中提取”。张丽丽被辞退时，其经手的8-509号房、2-603号房、M1-2号房款已付但未收房，8-1411号房为分期付款，依认购书约定最后付款日期为2018年7月31日。 本院认为，本案争议焦点为原告中信公司解除与被告张丽丽的合同是否合法，是否应向张丽丽支付解除劳动合同赔偿金22500元及销售提成59284元。 一、关于中信公司解除与被告张丽丽的劳动合同是否合法问题。中信公司解除劳动合同的理由为公司销售部2018年12月3日通报的年底考核结果中，本案被告张丽丽整体综合排名最后一名，被执行末位淘汰。《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该条认为在劳动者不能胜任工作的情况下，经培训或者调岗仍不能胜任的，用人单位可解除劳动合同，但劳动者在考核中处于末尾并不等于劳动者不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同条件，用人单位不能据此解除劳动合同。另外，原告所称的末尾淘汰制规定在其规章制度里面，依据《劳动合同法》第四条规定“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”原告制定的“末尾淘汰制”并没有提供证据证明其经过民主决策程序，依据其解除劳动合同合法性存疑。故原告解除与被告劳动合同缺乏法律依据。 违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”可知，原告违法解除劳动合同依法应给予被告补偿，补偿数额仲裁裁决为：4500元×2.5个月×2=22500元。仲裁裁决赔偿被告22500元，本院予以支持，原告主张不予支付无法律依据。 被告被辞退后未支付的59284元佣金是否应予支付的问题。经法庭审理，该佣金包含两个部分一是被告已销售的21套房有预留10%的佣金24758元，和辞退时未结算的四套房屋（8-1411号房，应得提成12523元；8-509号房，提成是4017元；2-603号房，提成是4255元；M1-2号房，提成是13731元）的佣金34526元。其中扣留10%是待业主入住后支付，由于被辞退时业主尚未入住，故原告未支付，现被告被辞退，原告主张依据双方约定被告离职故不对其发放，由其后续提供服务的销售员领取。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现被告被原告辞退，不属于自动离职情况，非劳动者不提供服务，而是用人单位违法解除劳动合同致使劳动者无法继续提供服务，故不适用双方在《中信香水湾项目营销体系薪酬标准》约定的不予支付条件，且该约定克扣劳动者工资，违反劳动法规定，原告扣留被告的已售21套房10%佣金，应足额支付。未结算的四套房屋（8-1411号房，应得提成12523元；8-509号房，提成是4017元；2-603号房，提成是4255元；M1-2号房，提成是13731元）的佣金34526元。由于被告提供了相关服务，尾款已付，原告应依约支付佣金，由于被告被辞退，并非离职，且约定的不予支付佣金条件违法，故双方在《中信香水湾项目营销体系薪酬标准》约定的不支付佣金条件并不适用于被告，同时原告主张8-1411号存在退房的风险，但并没有提供解除合同的相关证据，微信聊天记录仅证明业主有退房意向，故应依法向被告支付该笔佣金。双方对佣金数额为34526元无异议，本院予以确认。 综上所述，原告主张撤销陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁院作出的（2019）第24号裁决书，并不向被告支付赔偿金和销售提成的请求缺乏事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告陵水中信香水湾开发有限公司的诉讼请求； 二、原告陵水中信香水湾开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张丽丽支付劳动报酬款59284元，支付经济赔偿金22500元。 案件受理费10元，由原告陵水中信香水湾开发有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  方小宇 人民陪审员  林尤根 人民陪审员  黄 骞 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  陈海涛 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。