云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0402民初1205号原告（反诉被告）：中国共产党玉溪市委员会党校。住所地：云南省玉溪市红塔区春和街道办事处九龙池。法定代表人：刀有忠，常务副校长。委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：玉溪市尚九酒店管理有限责任公司，住所地：云南省玉溪市红塔区环山路10号盛世庭院A区1幢1单元301室。统一社会信用代码：915304023163679687。法定代表人：周学禄，经理。委托诉讼代理人：康保坤，云南滇玉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周琳，云南滇玉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。第三人：玉溪城市建设投资集团有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区环山北路嘉阳商业城7幢。统一社会信用代码：91530400061562285M。法定代表人：郑婕，董事长。委托诉讼代理人：金子尧，云南新海天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告中国共产党玉溪市委员会党校（以下简称玉溪市委党校）诉被告玉溪市尚九酒店管理有限责任公司（以下简称尚九公司）联营合同纠纷一案，本院于2017年12月24日作出（2016）云0402民初2902号民事判决，判决后原告不服向玉溪市中级人民法院提出上诉，玉溪市中级人民法院于2018年9月27日作出二审裁定，裁定撤销本院一审判决。发回本院重审。本院于2019年3月7日重新受理本案，并依法追加玉溪城市建设投资集团有限公司（以下简称玉溪城投公司）作为本案第三人参与诉讼。被告在开庭审理前向本院提出反诉，本院经审查后决定予以受理并合并审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告玉溪市委党校的委托诉讼代理人李伟民、被告尚九公司的法定代表人周学禄及委托诉讼代理人康保坤、周琳到庭参加诉讼、第三人玉溪城投公司的委托诉讼代理人金子尧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告玉溪市委党校提出诉讼请求：1．判决原、被告2014年10月21日至2016年10月31日委托经营期间扣除资产折旧等费用后的净利润为449,168.92元，按原告60%、被告40%的比例进行结算，由原告向被告支付分配款179,667.57元；2.案件受理费、鉴定费由原、被告平均负担。事实与理由：2014年10月21日，原、被告签订《委托经营管理协议》，协议约定：1.原告将校园内的学员楼、专家楼、大小餐厅、多功能厅、文体馆及其相关的附属设施，以有限委托的方式委托被告经营管理；2.委托经营管理的期限为半年；3.委托经营严格按会计核算；4.委托经营净利润和亏损按原告60%、被告40%的比例进行分配和分担；5.协议期满，双方对委托经营管理的资产进行财产物资清查盘点造册核对无误后移交原告。协议签订后，原告依约将上述资产交由被告经营管理。2015年4月20日约定的委托经营管理期限届满，因各种原因原告新的经营管理方案未能出台，考虑到工作的连续性，双方暂时继续合作，协议因到期后继续履行转化为不定期合同。后原告根据上级部门关于进一步规范国有资产管理和后勤服务管理的要求，2016年7月10日经双方协商，同意先终止委托经营管理合同，然后进行财产清算。原告于2016年7月16日向被告发出解除《委托经营管理协议》通知，明确告知被告该协议于2016年7月23日解除；要求被告自2016年7月24日起停止一切委托经营管理活动，办理移交手续，双方合作期间的相关权益分配和责任分担问题由双方按照《会计法》等法律法规和相关会计准则进行核算，在平等自愿的基础上协商解决。但被告接到通知后反悔，不同意解除合同。经红塔区人民法院2016年10月31日组织双方调解，双方达成了解除委托经营的协议。现需要对双方经营所得利润在扣除折旧成本后按合同约定的比例进行分配，望法院判如所请。被告（反诉原告）尚九公司答辩并反诉称：1.判令被反诉人按照《委托经营管理协议》的约定，立即向反诉人支付双方合作经营期间（2014年10月21日至2016年10月31日）的经营利润2,399,320.5元；2.判令被反诉人立即退还反诉人垫付的开办费160,000元及营运资金80,000元。3.判令本案本诉与反诉所产生的案件受理费、鉴定费由被反诉人承担。事实与理由：原、被告双方进行协商签订的《委托经营管理协议》经红塔区人民法院组织调解，双方自愿于2016年10月31日解除《委托经营管理协议》。现双方主要争议的问题是在经营利润中需不需要计提固定资产折旧。被告认为不应计提折旧。因双方是委托管理经营服务的关系，被告对原告方的部分经营资产进行管理，双方没有组成新的经营实体，虽具有合伙经营的特征，但实质上依然是资产委托经营，不是联营合同。资产委托经营具有较明显的租赁特征，按照会计准则的相关规定，不应计提折旧。双方开始合作时党校的秋季开班典礼在即，但校园扩建工程尚未完工，开学所需未完全就位，所有资产未经审计，价值无法确定。又因是新型的合作模式，尚处于摸索阶段，无法预估运营成本和盈亏平衡点，所以《委托经营管理协议》第六条第六项第9款明确约定，试运行期不提折旧。现原告主张自2015年4月起开始计提折旧没有事实和法律依据，根据协议约定：托管经营时间为“自签订合同之日起先托管经营综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅，待党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年”，而直至解除合同之日止，原告未将整体工程交付给被告经营管理，该协议尚未到期便已终止，即使委托经营期限至2015年4月20日届满，双方没有任何新协议或者新约定。因此，应按双方签订的协议不计提折旧，请求法院按照《委托经营管理协议》的约定，对在经营期间的经营成果5,998,301.29元按照约定的比例40%进行分配。原告（反诉被告）玉溪市委党校针对被告尚九公司的反诉辩称：双方签订的委托管理协议中已经把折旧费用作为对双方经营成果进行结算扣除的费用，对双方的净利润核算的时候应扣除折旧费用，扣除折旧费后的净利润为449,168.92元而不是5,998,301.29元，按40%的比例分配被告应得利润为179,667元；对反诉请求二没有异议，我方同意返还；对反诉请求三我方坚持案件受理费、鉴定费由原被告平均负担。第三人玉溪城投公司述称：请求法院支持原告的诉讼请求，依法驳回被告尚九公司的反诉请求。1.根据原被告双方的经营协议约定，双方在协议中约定由党校投入经营性资产进行经营，双方在协议中约定，按照会计准则建立会计制度，虽然没有组成经营性实体，但是双方的合作方式是类似于组建经营实体的方式来经营，应当计提折旧；2.党校与尚九公司在协议中明确将固定资产折旧约定在第六条（委托经营的核算办法及经营成果分配方案约定第六款，其他经营核算需记入成本的部分第九项折旧费用）从合同的体系结构看，双方是约定在成本费用中计提折旧的，折旧在会计制度中属于成本费用支出，按照会计成本是恒等式，利润等于收入减去支出，说明双方也应当计提折旧。党校现在使用的资产主要是由我公司投资建设，从立项到审计使用的名称都是“玉溪商务会议中心”，现在由原被告在经营期间使用，资产属于我公司，党校在与我公司之间还没有对这部分资产使用产生费用如何支付进行约定，根据中共玉溪市委2013年4月26日《关于市委党校改扩建工程专题会议纪要》中第一条第5项的规定，“项目建投后按整体出租的方式交由市委党校使用，交付的租金由党校与承建方（城投公司）协商后报市委、市政府审批”。所以我公司还没有这部分资产使用的收入，如果不计提折旧那么将导致党校可支付的租金、场地占用使用费减少，将导致我公司的投入与实际收入不匹配，导致我公司亏损。本案在审理过程中，各方当事人对以下事实无异议：1.2014年10月21日，原、被告签订《委托经营管理协议》，其中，第四条对经营时间约定为“自签订合同之日起先托管经营综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅，待党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年”；对经营净利润和亏损分担比例为“原告60%、被告40%”；对折旧费用约定为：“由于整个校园改扩建工程尚未完工，各个单体建筑及各项验收工作尚未完成，各种设备尚处于安装调试阶段，大量设备尚未到货，无法确定原始价值。试运行期不提折旧”。在合同签订前，被告就已经于2014年9月15日受托经营管理。2.2015年4月21日，《委托经营管理协议》履行半年后，经原告征求被告同意后，双方协商一致确定经营事项顺延，但双方未就任何经营事项（如经营期限、固定资产折旧费用分担、利润分配等）主要内容作出约定。3.2016年10月31日，经本院主持调解，双方同意解除双方于2016年10月21日签订的《委托经营管理协议》并自愿达成了调解协议，并移交了相关资产。针对原告要求在扣除固定资产折旧等成本和费用后分配利润的诉讼请求，双方在调解协议中确认由双方共同指定的司法鉴定机构对经营期间（2014年10月21日至2016年10月31日）的经营成果进行审计鉴定，待审计结束后，再由法院按照《委托经营管理协议》的约定对利润分配等问题进行判决。4.经原、被告双方申请，本院针对双方经营期间的利润及固定资产折旧情况委托云南玉溪通力司法鉴定所进行鉴定。云南玉溪通力司法鉴定所于2017年6月19日出具了云通力司会鉴（2017）第002号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）双方自2014年10月21日至2016年10月31日期间，委托资产经营实现利润为：1.不考虑资产折旧费用，实现净利润5,998,301.29元；2.考虑资产折旧费用，开始计提折旧时间为2015年4月，计提折旧费用为5,549,132.38元，实现净利润449,168.92元。（二）投入的开办费：党校投入242,700元（垫付各项费用天然气、有线电视、网络费等）；被告投入开办费160,000元。（三）投入的运营资金：原告投入120,000元，被告投入80,000元。上述资金现由原告保管。5.2017年7月11日，玉溪市人民政府下发了《玉溪市住房和城乡建设局关于将中国共产党玉溪市委党校对玉溪市商务会议中心投资建设支出无偿移交至玉溪城市建设投资集团有限公司的批复》。批复中明确：同意将玉溪市委党校对玉溪市商务会议中心投资建设支出，审定金额为18,773,103.76元，无偿移交至玉溪城投公司，作为玉溪城投公司的资本性投入，由玉溪城投公司对玉溪商务会议中心经营使用。并要求玉溪市住房和城乡建设局牵头，玉溪市房地产管理局和玉溪城投公司配合，依法依规及时办理玉溪市商务会议中心产权。但到本案法庭调查终结时，尚未办理完相关产权手续。经本院归纳，双方争议的焦点为：一、“试运行期间不提折旧”这一约定是否无效？原告和第三人认为，国有资产管理相关规定，国有的经营性资产是必须计提折旧收取相关费用。1.根据《中华人民共和国会计法》第十条、第二十五条的规定，折旧费用作为会计法规定的成本之一；2.根据财政部下发的《小企业会计准则》第二十九条规定；小企业应对所有固定资产计提折旧；3.根据《事业单位国有资产管理暂行办法》、《云南省行政事业单位国有资产管理暂行办法》的相关规定：事业单位负责对本单位占有使用的国有资产实施管理，基主要职责是：负责本单位用于对外投资、出租、出借或担保的资产保值增值；事业单位需要缴纳国有资产收益；4.根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，不计提折旧违反了国家法律法规的强制性规定，该条款无效。被告认为，双方签订委托协议是双方的真实意思表示，该协议是合法有效的。本案原告系行政事业单位，被告系有限责任公司，双方未组成新的经济实体，也未以被告的名字对外进行业务，并不能适用《中小企业会计准则》，故原告的主张没有事实和法律依据。二、《委托经营管理协议》约定“试运行期间”不提折旧，对“试运行期间”这一约定应该指哪一段期间？原告认为：因合同约定是“党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年”，故“试运行期间”应当指被告托管半年这段时间，即从合同签订日2014年10月21日至2015年4月20日这六个月时间为“试运行期间”。被告尚九公司认为，原告在签订合同当时交付了“综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅”这四项，剩余的是陆续交付，其称在2015年6月之前交付完毕，但在原审卷宗二第159页其出具的情况说明中明德楼和明志楼是2016年10月才投入使用的。文体馆至合同解除前都没有交付。因此，在我方整个经营期间均是“试运行期间”。第三人认为：“试运行期间”属于双方约定的商务条款，我方没有参与，具体认定以法庭查明的事实为准。三、如果需要计提折旧，应该按照何种方式来计提？原告认为，原、被告双方的合作是一种合伙性联营关系，应适用《中小企业会计准则》，依法计提固定资产折旧，主张按《司法鉴定意见书》第2项来认定联营期间的利润，计提固定资产折旧后按合同约定的比例分配。被告认为：计提折旧需要对计提的资产原值进行固定，对计提折旧的年限和比例进行约定，如果需要计提折旧应当是原告与第三人之间进行约定，与我方无关。即使需要计提折旧，也应当在原告经营所得60%的利润部分中提取。第三人认为：我公司与原告之间是独立核算的主体，应当分别按照自己的会计准则来计提折旧。原被告之间在联营过程中约定资产折旧并不直接影响我方按照会计准计提折旧。我方赞同原告方计提折旧的意见。针对上述争议焦点，本院认为：对争议一，分析原告认为条款无效的依据，《中华人民共和国会计法》在第十条、第二十五条中规定的是：收入、成本、财务成果的计算和处理等经济业务事项，应当办理会计手续、进行会计核算。其中并没有计提折旧系强制性规定的内容。虽然财政部下发《事业单位会计准则》第二十三条、《小企业会计准则》第二十九条有“固定资产计提折旧”的规定，但上述两准则均系财政部下发的文件，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）第四条规定：“认定合同效力无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规作为依据，不得以地方规章、行政规章作为依据”。从法律效力的级别上讲，部门规章不能作为认定合同无效的依据。综上，“试运行期间不提折旧”这一约定并不存在原告所称符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“违反国家法律、法规的强制性规定”而导致约定无效的情形。故对原告认为该约定无效的主张，本院不予采纳。针对争议二，结合原、被告的陈述，双方争议主要在于“试运行期间”如何解释而不在是否应计提折旧。按合同文义解释原则，是可以推导出双方在订立合同时有“试运行期间结束后应提取折旧”的意思表示。因此，对原告主张双方约定在成本中计提折旧的主张，本院予以采纳。虽然《委托经营管理协议》中未明确约定试运行期间如何计算起至。但在委托经营的核算办法（9）折旧费用中提到，未提折旧的原因是建筑及各项验收工程未完成、设备处于安装调试阶段或未到货。但是，被告于2014年10月21日接手时，评估报告中所涉三部分经营性资产：1.（知行厅）会务中心工程；2.学员楼（酒店工程）、3.学员食堂均已交付，并不存在未提折旧所列原因的情形。结合《委托经营管理协议》对经营期间有“交付使用后托管经营半年”的约定。对原告所称试运营期间应推定为“2014年10月21日至2015年4月20日”这一解释，本院予以采纳。针对争议三，折旧的目的是在经营过程中分期收回投资，本案原、被告组成的联营体作为经营者，原则上是不应计提折旧的。但《委托经营管理协议》第六条第（9）项的约定，有将资产所有者应计提的折旧由联营体分担的意思表示，这属于双方当事人的自己约定，并不违反法律规定，由于联营体是按企业形式运作，因此，鉴定部门在鉴定时计提折旧的法规依据为参照《小企业会计准则》，但小企业会计准则又没有针对固定资产的折旧年限配套的财务制度，从与鉴定对象的行业性质方面考虑，参考《云南省高等学校会计制度》中关于折旧年限的规定，有其合理成分，也符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项中“对履行方式不明确的，以有利于合同目的实现的方式来履行”的规定。因此，对云通力司会鉴（2017）第002号司法鉴定意见书中关于计提折旧的计算依据和经计算计提折旧为5,549,132.38元的意见，本院予以采纳。综上，本院认为：原、被告签订的《委托经营管理协议》合法有效，协议仅约定了试运行期间不计提折旧，未明确试运行结束对哪部分资产计提折旧后以及计提折旧的方式。对此，应视为双方未约定或约定不明，双方事后也未对此作补充约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应当按照合同有关条款和交易习惯确定，因鉴定意见中折旧仅仅是针对合同订立之初交付的资产，试运行半年后才提取相应折旧符合合同条款的约定，也符合一般的交易习惯，因此，应按鉴定意见（一）委托资产经营实现利润2、若考虑资产折旧的计算方法来认定委托经营管理期间的经营净利润，得到的净利润为449,168.92元。按利润分成比例，即被告应得的净利润为449,168.92元×40%=179,667.57元。故对于原告的诉讼请求，本院予以支持。对于被告反诉要求按鉴定意见（一）委托资产经营实现利润1、不考虑资产折旧费用的40%分配利润的诉讼请求，本院不予支持；对其请求由原告（反诉被告）退还其垫付的开办费及营运资金，原告不持异议，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（五）项、第九十七条、第一百二十五条第一款的规定，判决如下：一、由原告（反诉被告）中国共产党玉溪市委员会党校向被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司支付双方合作经营期间的经营利润179,667.57元；二、由原告（反诉被告）中国共产党玉溪市委员会党校退还被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司垫付的开办费160,000元及营运资金80,000元。三、驳回被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费8,037元，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）各负担4,018.5元。反诉受理费27,914元，原告（反诉被告）负担25,376元；被告（反诉原告）负担2,538元。鉴定费90,000元，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）各负担45,000元。上述给付义务，限于本判决生效之日起十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判长 张 剑审判员 赵 琦审判员 王滟波二〇一九年十一月十四日书记员 杨沛璇