山东省昌乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0725民初3328号 原告：刘春兰，女，1974年9月7日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：高卫刚，山东昌明重光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凌云，山东昌明重光律师事务所律师。 被告：潍坊新城建设项目管理有限公司，住所地：昌乐县五图街道宝通街与东村路交叉路口东北角，统一社会信用代码：91370725796163349T。 法定代表人：杜洪强，经理。 委托诉讼代理人：王立新，该公司职工。 委托诉讼代理人：郝志强，山东万信律师事务所律师。 原告刘春兰与被告潍坊新城建设项目管理有限公司（以下简称新城建设公司）建设工程施工合同纠纷两案（2018）鲁0725民初3328号、（2018）鲁0725民初3329号，本院立案受理后，因前述两案系基于同一事实发生的纠纷，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告刘春兰及其委托诉讼代理人高卫刚，被告新城建设公司委托诉讼代理人王立新、郝志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘春兰向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款4500000元及利息（以2935500元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2013年计算至实际付款之日止；以1564500元为基数，按月利率2%，自2012年11月30日起计算至实际付款之日止）；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2009年被告承揽了昌乐桂河水系综合治理工程。2010年5月15日，被告将潍坊市市委党校路扩宽工程分包由宝城公司施工，并签订了《桂河水系综合治理工程“党校路扩宽……”分项工程施工合同》，该工程实际由原告依据约定垫资施工，于2010年7月1日施工完毕并验收合格使用至今。该工程于2012年10月15日以工程造价6035648.99元通过财政审核决算。该工程造价中包含施工路段东西两侧土方工程款650398.89元，土方工程并非原告施工。6035648.99元扣除土方工程款650398.89元，剩余5385250.1元，再扣除被告的管理费用，被告需支付给原告的工程款为4500000元。2011年1月15日，原、被告签订《工程置换协议》，约定被告将自行开发的“山水御花园”一期A5房（293.55平方米）过户给原告用来抵顶工程款2935500元。现要求被告支付全部工程款，不再要求抵顶房产。 被告新城建设公司辩称，涉案工程实际由案外人刘培成施工，该公司与刘培成已结算完毕。原告是刘培成雇佣的管理账务的人员，刘培成曾委托原告从该公司代为支取2223400元工程款。该公司与原告之间不存在债权债务关系，原告并非适格主体。财政决算中的6035648.99元包括施工路段东西两侧土方工程款650398.89元，为迎接潍坊市全市的点评工作增加的工程款1250000元以及刘培成施工的涉案工程的工程款4135250.1元。 原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、2010年5月5日，被告与潍坊宝城公路工程有限公司（以下简称宝城公司）签订的《桂河水系综合治理工程“党校路拓宽、郭齐水库大坝、党校路桥梁、C区桥梁”分项工程施工合同》一份，证明宝城公司从被告处承包涉案工程；2、票据一宗，证明涉案工程由原告垫资施工；3、关于工期顺延的报告，证明2010年8月10日宝城公司向被告申请工期顺延；4、桂河水系A/C区工程造价审核汇总表复印件一份，载明昌乐县财政局出具工程造价审核表，党校路桥的审定造价为6035648.99元；5、2011年1月15日原、被告签订的《工程置换协议书》，载明：被告以山水御花园一期A5房，抵顶原告所建设的桂河水系综合治理工程的工程款，房屋单价为10000元/平方米，建筑面积约计293.55平方米（最终以房管局实测面积为准，多退少补，双方互不追究任何责任），合计房款总价为293.55万元整；6、2018年9月20日宝城公司出具的债权转让通知，载明：2010年5月15日宝城公司与被告签订的施工合同由原告个人垫资并组织施工，宝城公司将债权转让给原告；7、市委党校桥护栏造价表，证明原告除涉案工程之外，还为被告修建了党校护栏，被告未付工程款。被告质证称，证据1施工合同中的工程款未达成一致意见，所以并未实际履行；证据2中没有被告公司的公章，系原告自己记的流水账，无法证实涉案工程系宝城公司施工；证据3中未加盖他公司的公章，不予认可；证据4系复印件，且是昌乐县政府为被告出具的工程造价审核单，与原告无关；证据5明确载明是多退少补的抵顶原则，只有原告在证实自己是实际施工人，且工程款项达到293.55万元以上，抵顶协议才有效；对证据6不予认可，宝城公司并未实际施工，不对被告享有债权；证据7系原告自行制作，不予认可。 本院审查认为，原告提交的证据1、5、6形式合法、内容真实，本院依法确认并在卷佐证；证据2、3中未加盖被告的公章，证据2票据中签名的人员亦未到庭作证，故证据2、3无法确定与本案有关联性，不能作为认定案件事实的证据使用；本院依法从昌乐县财政局调取桂河水系A/C区工程造价审核汇总表一份，与原告提交的证据4相一致，故证据4能够作为认定案件事实的证据使用；证据7系原告单方制作，未加盖被告公章，被告不予认可，故不能作为认定案件事实的证据使用。 被告提交如下证据：1、案外人刘义、郝万富、高俊、高法友、刘根源出具的证明条四份，证明涉案工程由刘培成施工，刘培成又将工程分包给刘义、郝万富、高俊、高法友、刘根源具体施工；2、刘培成支款的收到条及收款收据一宗，证明刘培成从原告处支取涉案工程的全部工程款；3、2011年1月31日的200000元的个人业务转账回单一份、2011年1月31日刘培成出具的支款条一份，证明被告向原告转账支付200000元；2010年7月2日原告出具的403400元的证明单一份，载明原告收到水利工程款403400元；2010年6月3日400000元的收到条一份，载明原告收到工程款400000元；2011年1月27日200000元的转账支票存根及收到条复印件各一份，载明原告收到工程款200000元。证明原告是刘培成的财务人员，上述四笔款项均是原告代刘培成支取的；4、被告与昌乐县首阳山旅游度假区开发建设管理委员会、昌乐县财政局等签订的《昌乐县寿阳山旅游度假区桂河水系综合治理标段工程施工合同》一份，证明被告承揽了昌乐桂河水系综合治理工程；5、被告与案外人昌邑市花木场、潍坊佳和景观园林工程有限公司签订的《昌乐县桂河水系综合治理项目C区绿化种植工程施工合同》一份，证明涉案工程中的苗木系案外人承包具体施工；6、桂河水系工程-党校路单位工程费用表一份及桂河水系综合治理工程量签证单一宗，证明财政评审的6035648.99元造价中包含刘培成施工的工程、案外人施工的路东西两侧土方工程及为迎接潍坊市全市的点评工作增加的工程；7、被告与刘培成签订的《工程款抵顶置换商品房合同》一份，证明刘培成施工完毕之后，被告曾用商品房抵顶工程款。原告质证称证据1中出具证明的人未出庭作证，不予认可；证据2与本案无关，系被告与刘培成之间的往来；证据3个人业务回单中的款项200000元原告确实收到，但她是代刘培成收取的，刘培成已给被告出具支款条。证明单中的403400元原告确实收到，但该款项是水利工程款，在证明单中已明确载明。两份收到条中的签名不是原告所签；对证据4无异议；对证据5的真实性无异议，但与本案无关联性；证据6真实性无异议，虽然为迎接潍坊市全市的点评工作增加了部分工程和绿化，但该款项并不包含在财政审定造价6035648.99元中；证据7真实性有异议，系伪造的。 本院审查认为被告提交的证据4、6形式合法、内容真实，本院依法确认并在卷佐证；证据1中出具证明的人未出庭作证，真实性无法确认，不能作为认定案件事实的证据使用；证据2系刘培成从被告处支取款项的收款证明，收取的是何种款项未予明确，无法确认与本案有关，亦不能作为认定案件事实的证据使用；证据3个人业务回单中的款项200000元虽然汇入原告账户，但刘培成已给被告出具支款条，说明该款项系被告支给刘培成的，原告只是代为支取，该款项与本案无关。2010年7月2日证明单中原告收取的403400元虽然载明为“水利工程款”，但原告未提供证据证明曾为被告施工水利工程，故该款项应认定为被告支付给原告的涉案工程的工程款。2010年6月3日的收到条中载明原告收到工程款400000元，原告虽然对签字的真实性不予认可，但未申请笔迹鉴定，本院依法认定该收到条为原告本人出具，该款项为被告支付给原告的工程款。2011年1月27日200000元的收到条为复印件，且原告对其签名不予认可，该证据不能作为认定案件事实的证据使用；证据5是关于绿化种植工程的合同，桂河水系工程-党校路单位工程费用表中显示工程造价6035648.99元中不包含绿化种植工程款，故该证据与本案无关；证据7系刘培成与被告签订的，现刘培成未到庭作证，该合同的真实性无法确认，不能作为认定案件事实的证据使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月4日，原告作为宝城公司（乙方）的法定代表人与被告（甲方）签订《桂河水系综合治理工程“党校路拓宽、郭齐水库大坝、党校路桥梁、C区桥梁”分项工程施工合同》，约定：一、乙方从甲方处承包昌乐县首阳山旅游度假区桂河水系综合治理工程中的C区4座桥梁、郭齐水库大坝加固、党校路2座桥梁加宽加固工程；二、开工日期2010年5月18日，竣工日期2010年7月1日；三、承包方式为乙方垫资总承包施工，总价包干的方式；四、工程报量方式为：甲乙双方各派出施工技术人员，以甲方名义共同定期向昌乐县财政评审中心提报工程量；五、工程质量标准：工程质量达到国家现行质量规范及验收标准合格要求，满足设计要求、达到甲方验收标准；六、付款方式：甲方按昌乐财政最终评审总包干价的%作为乙方完成的工程量的总造价，与乙方结算工程款。全部工程量完毕，并经财政评审后三个月内，支付第一笔工程款，付至应付工程款额的80%，第一次付款三个月后付第二笔工程款，付至总工程款额95%，剩余5%工程款作为质量保证金，质保期一年无质量问题后一次性付清；七、付款承诺及违约责任：甲方向乙方成活按约定付款条件进行工程款支付，每逾期十天，承担应付工程款额1%的违约金。…… 2010年6月3日，原告从被告处支取工程款400000元。2010年7月2日，原告从被告处支取工程款403400元，共计803400元。 2011年1月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订工程置换协议书，约定：甲方投资建设山水御花园房地产开发项目，经甲乙双方协商，乙方同意认购山水御花园一期A5房，以抵顶所建设的桂河水系综合治理工程的工程款。乙方向甲方订购该房屋单价为10000元/平方米，建筑面积约计293.55平方米（最终以房管局实测面积为准，多退少补，双方互不追究任何责任），合计房款总价为293.55万元整。乙方建设的桂河水系综合治理分项工程按双方签订的《桂河水系综合治理工程“党校路拓宽、郭齐水库大坝、党校路桥梁、C区桥梁”分项工程施工合同》中的付款约定，在甲乙双方签订正式的《商品房买卖合同》时，一次性结算完毕，互相多退少补。2019年6月6日，昌乐县自然资源和规划局出具查询结果，载明位于宝通西街777号山水御花园一期5号楼未办理转现手续，在不动产系统中无登记信息。现原告主张不再进行房屋抵顶，要求被告支付工程款293.55万元。 2012年10月15日，昌乐县财政局投资评审中心出具桂河水系A/C区工程造价审核汇总表，表中显示C区党校路桥的审定造价为6035648.99元。其中施工路段东西两侧的土方工程造价650398.89元。 2018年9月20日，宝城公司出具债权转让通知，载明：《桂河水系综合治理工程“党校路拓宽、郭齐水库大坝、党校路桥梁、C区桥梁”分项工程施工合同》中的工程是由原告个人垫资并组织施工，本公司决定该工程款由刘春兰全权负责与新城建设公司清偿结算，后果由刘春兰承担。 本院认为，宝城公司与被告签订《桂河水系综合治理工程“党校路拓宽、郭齐水库大坝、党校路桥梁、C区桥梁”分项工程施工合同》，系双方真实意思表示，予以确认。原、被告签订的工程置换协议书，亦是双方真实意思表示，予以确认。宝城公司出具证明称涉案工程实际施工人为原告，且该证明与原告提交的施工合同、工程置换协议书相互印证一致，足以证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系。被告虽然提供证据证明刘培成从该公司多次支取工程款，但刘培成支取的款项是否与涉案工程有关联无法确认，故被告关于涉案工程实际由案外人刘培称施工，该公司与刘培成已结算完毕，原告主体不适格的辩解意见，不予采信。 昌乐县财政局投资评审中心出具的“C区党校路桥”的审定造价为6035648.99元，该造价包含涉案施工合同中约定的施工项目的造价、施工路段东西两侧的土方工程造价、为迎接潍坊市全市的点评工作增加的工程量的造价。现已确认施工路段东西两侧的土方工程造价为650398.89元。被告为迎接潍坊市全市的点评而进行的施工，证据由被告持有。现被告未提供所有的工程量签证单等以证明为迎接潍坊市全市的点评工作增加的工程量，亦未提供其他证据证明为迎接潍坊市全市的点评而支出的工程款的具体数额为1250000元，被告应承担举证不能的法律后果。据上，审定造价6035648.99元扣除土方工程款650398.89元剩余工程款5385250.1元。现原告自愿为被告扣减管理费用，只主张工程款4500000元，系原告对自身合法权利的处分，不违反法律规定，予以支持。被告已支付的工程款803400元应从4500000元中扣减，即被告需支付原告工程款3696600元。被告辩称的为迎接潍坊市全市点评而施工的工程价款，可在证据充分后另行处理。 工程置换协议书中约定“建筑面积约计293.55平方米（最终以房管局实测面积为准，多退少补……在原、被告双方签订正式的《商品房买卖合同》时，一次性结算完毕，互相多退少补”。该工程置换协议书仅为意向性的框架协议，现原、被告双方未签订正式的《商品房买卖合同》，也未对涉案房屋的最终建筑面积进行确认，昌乐县自然资源和规划局的不动产登记系统中亦没有涉案房产的登记信息，即说明原、被告虽然约定以房屋抵顶工程款，但房屋的最终建筑面积无法确定，房屋价款无法确定。况且，现在不动产系统中没有山水御花园小区一期A5房的登记信息，即该房屋的权属尚不明确，目前被告无权用涉案房屋抵顶工程款。该工程置换协议书属于效力待定的合同，且无法实际履行。现原告主张不再履行工程置换协议，不再进行房屋抵顶，要求被告支付工程款，应予支持。 约定的工程款付款方式为全部工程量完毕，并经财政评审后三个月内，支付第一笔工程款，付至应付工程款额的80%，第一次付款三个月后付第二笔工程款，付至总工程款额95%，剩余5%工程款作为质量保证金，质保期一年无质量问题后一次性付清。2012年10月15日进行的财政评审，即2013年1月14日被告应支付工程款3600000元，2013年4月14日应付675000元，2014年4月14日应付剩余工程款225000元。现被告仅在2012年1月14日之前向原告支付工程款803400元，剩余工程款3696600元均已逾期。依据约定每逾期十天，被告承担应付工程款额1%的违约金，该约定明显高于原告的实际损失。原告关于利息的主张实为主张违约金。现原告主张违约金以2935500元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2013年计算至实际付款之日止。中国人民银行同期贷款基准利率明显低于约定利率，系原告对自身合法权利的处分，不违反法律规定，予以照准。原告主张违约金自2013年起算，但未明确具体日期，可自2013年12月31日起开始计算。剩余工程款761100元（3696600元-2935500元）中的536100元被告应于2013年4月14日付清，225000元应于2014年4月14日付清。原告主张761100元的违约金自2012年11月30日起计算，无相关法律依据，不予支持。原告主张剩余工程款761100元的违约金按月利率2%计算，系原告对自身合法权利的处分，且不违反法律规定，予以照准。即违约金的计算方式为以2935500元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2013年12月31日计算至实际付清之日止；以536100元为基数，按月利率2%，自2013年4月15日起计算至实际付清之日止；以225000元为基数，按月利率2%，自2014年4月15日起计算至实际付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告潍坊新城建设项目管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘春兰工程款3696600元及违约金（以2935500元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2013年12月31日计算至实际付清之日止；以536100元为基数，按月利率2%，自2013年4月15日起计算至实际付清之日止；以225000元为基数，按月利率2%，自2014年4月15日起计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告刘春兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49164元减半收取24582元，保全费5000元，由原告刘春兰负担6395元，由被告潍坊新城建设项目管理有限公司负担23187元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  张国强 二〇一九年十一月五日 书记员  孙希峰