广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初3411号 原告（反诉被告）：广西伟茂商贸有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市地洞口12号被服厂商业综合楼四至六楼，统一社会信用代码4501002000587081-1。 法定代表人：陈伟庆，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱晓凌，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝王世，广西桂海天律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西南百超市有限公司,住所地广西壮族自治区南宁市民主路20号地下负一层，统一社会信用代码91450100MA5K9EYR96。 法定代表人：韦建红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨炳忠，广西金益律师事务所律师。 原告广西伟茂商贸有限责任公司（以下简称伟茂公司）与被告广西南百超市有限公司（以下简称南百超市）合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭并分别于2018年8月29日、2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告伟茂公司的委托诉讼代理人蓝王世，被告南百超市的委托诉讼代理人杨炳忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告伟茂公司向本院提出的诉讼请求为：1、解除原、被告签订的《合作经营合同》；2、要求被告依据合同约定组织清算；3、要求被告办理交接手续，并归还原告场地；4、被告支付房屋、设备使用费390万元（从2016年9月1日起暂计至起诉之日止，以后费用计至归还场地之日止）；5、被告支付设备损失费500万元；6、被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2011年10月28日，原、被告签订《合作经营合同》，约定原告提供南宁市房屋作为合作经营场地，并提供可用的设备和设施；合作经营期限12年；合作经营期间，原告投入的房屋、设备等资产，应由被告在每月月底最后一个工作日前向原告支付使用费15万元；双方以每个月为一个会计核算周期，双方财务人员进行财务数据的签章确认；合同解除或者终止后，被告应自解除之日起30日内返还房屋，逾期返还房屋的，应按同期地段房屋的市场租赁价格的二倍向原告支付房屋使用费；合同解除或者终止后，被告应组织清算。双方还对其他内容进行了相应的约定。上述合同签订后，原告依约将房屋及设备交给被告使用，被告也入场进行了经营，并交纳房屋、设备使用费至2016年8月31日。2016年9月以后，被告未能按照约定支付上述费用。原告多次要求被告支付，并表示如果被告不再经营，应及时进行清算，办理交接手续并归还场地，赔偿原告损失。但被告一直置之不理，既未进行清算，也未办理交接手续，且一直派人守住经营场地。2018年2月3日，为保全证据，原告带领东博公证处工作人员到双方合作场地，并对场地的现状进行了保全证据公证并形成了《公证书》【（2018）桂东博证民字第602号】。公证完毕后，原告将场地保持了现状，未敢擅自使用。在公证过程中，原告发现，原有的很多设备已经不见，且很多设备已经损坏，初步估算，损失高达500万元。被告未按时支付房屋、设备使用费，已经严重构成违约，原告签订合同目的已经无法实现，双方签订的《合作经营合同》应予以解除，被告占用原告场地经营，应按合同约定支付房屋、设备使用费至交还时止；被告如不再用原告场地进行经营，应及时进行清算，办理交接手续，并支付房屋、设备使用费至交还场地时止，对于给原告造成的损失应承担赔偿责任。 被告南百超市辩称：原告的诉请没有事实和法律依据，应当驳回。理由：1、原、被告双方签订的《合作经营合同》已于2016年12月31日解除；2、被告每年都聘请有资质的公司进行审计并出具年度报告，每一个年度的财务状况结算都是清晰明了；3、涉案的场地原告早已接管，并已对外招租，未交付的事实不存在；4、关于房屋设备使用费，签订合同时被告缴纳有保证金，保证金是由原告逐年退回给被告，双方在实际履行合同过程中均是用保证金冲抵费用的情形，用被告的押金70万元冲抵2016年9月至12月共四个月的使用费60万元后，余额应当退还被告，被告不再支付费用给原告；5、本案的涉案场地相应的设施双方事实上是做过清点，而且注明了原告盘点清单与实际盘点之后据实实物的具体情况。综上所述，请求法院驳回原告的诉请。 被告（反诉原告）南百超市向本院提出反诉诉讼请求为：1、判令原告将2012年-2016年合作经营期间收取的870万元固定收益退还被告；2、原告将经营亏损599.51158万元支付给被告；3、本案的诉讼费、审计费、评估费等由原告承担。 事实与理由：2011年10月28日，被告与原告签订《合作经营合同》形成联营关系，合同约定双方就位于南宁市家万福商业合作广场开展合作经营，合同还就合作形式、合作经营管理、履约保证金、合作期限、房屋交付、房屋使用、房屋内设施、房屋维修及物业管理、双方的保证及责任、财务管理、不可抗力、合同的解除、违约责任、争议的解决方式等作出详细约定。2012年3月，按合同约定双方组成联营体即广西南百超市有限公司南宁南铁分店（简称南铁店）注册成立并于当月对外营业。根据约定，合作的全部资金由被告出资，为此被告向南铁店投入大量资金进行改造、装修，积极招商和组建得力的采购、销售团队，力图将该店打造成南宁百货在南铁乃至城西片区的主力门店，使双方的合作取得可观的经济目标。南铁店在开业初期经营业绩尚可观，一段时间后，因该经营场所所处位置消费水平不高，消费人群老龄化，且周围还存在多家大中型超市、菜市场，市场竞争相当激烈，最终南铁店经营当年亏损，按约定双方无法分配利润。此后南铁店虽经过努力提高经营业绩，但2013年以后受电商销售冲击等多种原因南铁店一直存在亏损，无法实现盈利。在签订合同前，原告提出的联营无论经营是否盈亏，均要通过联营体每月向原告支付15万元的固定收益，签订合同时双方进行了约定，并将该15万元计入经营成本，合同条款上则体现为房屋及设备的使用费。合作经营期间，尽管联营体每年亏损，但被告仍每月支付原告15万元，五年共计870万元（含履约保证金60万元)。合同第二条约定：甲（被告）乙（原告）方按本合同约定进行合作经营、共享利润，但乙方不承担经营风险和亏损。合同第五十条对利润分配比例约定：200万元以下（含200万元）被告占40%、原告占60%；200万元以上一300万元（含300万元），被告占45%、原告占55%;300万元以上一400万元（含400万元）被告占50%、原告占50%;400万元以上一500万（含500万元）被告占55%、原告占45%;500万元以上被告占60%,原告占40%。对于联营体的经营亏损，一直由被告单独承担。经具有资质的第三方审计机构对经营事项进行年度审计，从2012年起至2016年，联营体五年的经营亏损高达2368.7792万元。根据合同第六十六条约定，被告依约提出了提前终止合同并告知了原告，在提前终止合同后，南铁店停止了经营，被告撤出商品、人员并将场地及设施设备退还给原告。而联营体虽已停业，应由被告与原告对亏损进行清算，对双方投资形成的债务划分责任。被告认为，双方签订《合作经营合同》成立联营关系，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，被告与原告在合同约定原告不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润，该约定属于保底条款，应认定为无效条款。联营体南铁店发生亏损时，原告联营时收取的每月固定收益15万元应如数退出，用于补偿联营的亏损，原告归还给被告支付的收益870万元，该款870万元退回被告并冲抵亏损额2368.7792万元后，余额为1498.7792万元，该债务按原告盈余分配40%的比例分担，故原告应向被告支付亏损额599.51158万元。 原告伟茂公司针对被告南百超市的反诉辩称：1、被告要求原告退还870万元固定收益没有事实和法律依据。固定收益与房屋、设备使用费是不同的概念，固定收益针对于盈利，而房屋、设备使用费是被告使用原告场地产生的费用，该约定并不是固定收益。而被告一直按合同约定支付该费用，其对房屋、设备使用费是认可的，被告在向南宁市西乡塘人民法院起诉的（2018）桂0107民初1621号案件中，其仍认可应支付原告房屋、设备使用费，并主张从履约保证金中扣除其应该支付2016年9月至12月的房屋、设备使用费。2、根据双方签订的合同约定，原告不参与经营管理，不承担经营风险和亏损，故本案中原告不承担被告经营过程中产生的亏损。原告提供场地面积约12000平方米，按市场价格估算租金费用为120万元，而原告收取的使用费为每月15万元，原告也存在经济损失1亿元，被告也应承担该损失。 经审理查明：2011年10月28日，被告南百超市（甲方）与原告伟茂公司（乙方）签订《合作经营合同》，约定：1、合作形式：由甲方投入必要的前期运营资金，派出经营管理团队，并成立“广西南百超市有限公司ＸＸ分公司”作为合作经营的营运机构（以工商注册登记的名称为准），在乙方提供的的房屋内经营百货、家电和超市等；乙方不投入资金，仅提供位于南宁市房屋作为合作经营场地和所有目前可用的设备设施；甲乙双方按本合同约定进行合作经营、共享利润，但乙方不承担经营风险和亏损。2、履约保证金：乙方将房屋交付甲方并经甲方验收合格后10个工作内，甲方向乙方支付100万元履约保证金，乙方在合作的前五年每年返还10万元给甲方，返还时间为每年的6月30日前，甲方亦可用支付给乙方的相关款项抵扣，剩余50万元仍作为履约保证金，在本合同解除或终止，分公司清算结束后五日内返还给甲方（甲方有权在清算结束后应付给乙方的利润中优先抵扣），如乙方逾期归还履约保证金的，每逾期一日按履约保证金的千分之一支付违约金。3、合作期限：自本合同生效之日起12年。4、利润分配比例：200万元以下（含200万元）被告占40%、原告占60%；200万元以上一300万元（含300万元），被告占45%、原告占55%;300万元以上一400万元（含400万元）被告占50%、原告占50%;400万元以上一500万（含500万元）被告占55%、原告占45%;500万元以上被告占60%,原告占40%。5、乙方有权解除合同的情形：甲方无故不投入前期运营资金或投入的资金不足导致无法正常经营，无继续合作必要的；甲方不按合同约定向乙方支付履约保证金的；甲方逾期支付房屋、设备使用费达60天以上的；经审计后有利润可分配，但甲方无故拖延90天以上未向乙方分配利润的；未经乙方同意，甲方及其分公司擅自改变本合同约定的房产使用用途的；甲方利用合作经营的房屋进行违法犯罪活动，严重损害公共利益造成重大社会不良影响的；甲方具有其他严重违约情形。6、本合同解除或终止后，甲方应自解除之日起30日内将其物品、设备搬离，并向乙方返还合作房屋，否则，视为甲方自动放弃房屋内所有物品、设备的所有权，乙方可任意处置。甲方逾期返还房屋的，还应按同时期同地段房屋的市场租赁价格的二倍向乙方支付违法占用房屋期间的房屋使用费。7、本合同解除或终止后，甲方应当组织清算。如甲方不组织清算且乙方认为有利润可分配，可以单方委托审计并要求甲方在60天内提供财务资料。若第三方审计机构因甲方不提供完整财务资料导致无法全面清算并无法出具审计报告的，乙方可将履约保证金50万元不予退还，甲方有异议的，可提出诉讼。上述合同签订后，原告与被告分别派人于2011年11月12日对移交的设备进行清点，原告同意被告进场开张经营。2016年12月13日，被告向原告发函，主要内容为：根据《合作经营合同》第66条的规定，因连续四年亏损，提出解除合同，收到函件后3日内回复，无回复视为同意；合同解除时间为2016年12月31日。2017年元月1日起与贵公司办理场地、设备交接事宜，计划十五个工作日完成。被告于2016年12月26日再次向原告发函，明确：合同履行至2016年12月31日，并要求原告于2017年1月1日办理场地、设备交接事宜和相关事后工作。原告于2017年3月14日回函：同意被告于2016年12月26日提出解除合作经营合同，并要求清理货物、拆除设备货架等，将场地交还原告。2017年8月8日，被告向原告发出公告：明确被告将于2017年8月10日前撤离场地。被告并于2017年8月9日将上述公告在《南国早报》报纸上刊登。之后原告与被告工作人员在原清点设备时在2011年11月12日交接时的清单中“资产状况”栏中写明设备清点时的情况，清单中有80%的设备存在损坏、生锈、松动等不良状况。原告与被告没有按《合作经营合同》约定对经营期间的财务进行清算和将房屋、设备返还原告，原告于2018年2月对被告存放的设备等物品进行拍照留存。原告于2018年6月5日以被告没有按合同约定清算和返还房屋、设备构成违约为由诉至本院，请求人民法院支持其诉讼请求。被告以双方合作项目经营亏损为由提出反诉，请求人民法院支持其反诉诉讼请求，并提供总公司年度财务报告。审理中，原告向本院申请设备损失价值进行评估，本院分别委托广西中天银房地产资产评估有限责任公司和广西华元润丰资产评估有限公司进行评估，因双方当事人无法提供损失明细及必要的评估资料无法开展评估，为此本院终止评估事项。庭审中原告确认房屋已出租给他人。 以上事实，有《合作经营合同》、原告与被告之间的函件、交接前设备清点、无法经营后双方清点设备情况表、《南国早报》报纸、照片、年度报告等证据予以证实。 本院认为：原告与被告签订的《合作经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。 关于合同解除问题。被告于2016年12月13日向原告发函请求解除合同并明确合同解除时间为2016年12月31日，原告于2017年3月14日回函同意解除合作经营合同。原告与被告之间的函件属于双方当事人协商解除合同的情形，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，原告请求被告解除合同理由成立，本院予以支持。 关于清算问题。原告与被告签订的《合作经营合同》第七十八条约定本合同解除或终止后，被告应当组织清算。双方已协商并同意解除合同，但至今被告没有组织清算，故原告请求被告履行清算义务理由成立，本院予以支持。 关于房屋、设备使用费问题。《合作经营合同》第四十五条第一款约定被告在每月的月底最后一个工作日向原告支付房屋、设备使用费15万元。原告在起诉状中认可被告已支付房屋、设备使用费时间为2016年8月31日，被告虽于2017年8月8日向原告发出的通知并承诺于2017年8月10日前撤离场地，逾期后被告并没有向原告返还使用的房屋、设备，至原告起诉日止尚有大部分设备没有搬离，实际上被告尚占用房屋及设备，故本案房屋、设备使用费从2016年9月1日起至起诉日即2018年6月5日止共643天，原告请求被告支付上述费用计算至起诉日理由成立，本院予以支持。本案房屋、设备使用费为：150000元/月÷30天/月×634天＝3170000元。 关于设备损失费用问题。原告与被告在合同中约定原告交付给被告的设备在合作结束时归原告所有。原告交付给被告的设备在清点时没有损坏，而双方协商解除后，在原告与被告的工作人员清点时原由原告交付给被告的设备中存在损坏的情形，经比对交接前后的设备情况，设备损坏数额大约为50%，本案因评估部门无法准确作出具体的数额，综合考量本案设备目前的市场价格、使用时间及本合同履行情况，本院认定被告适当赔偿原告设备损失费用250万元。 关于反诉问题。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”本案中原告与被告签订的《合作经营协议》中并没有约定共同出资及出资比例，也没有约定共同经营，在原告与被告履行合同过程中，原告收取被告使用房屋、设备使用权产生的租金，合同约定不承担亏损，本案符合《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定的无名合同。同时，被告在本案反诉中提供其所属总公司年度财务报告并作为本案亏损的依据，但从被告提供的年度财务报告中并不能证明本案受到亏损的具体数额，故被告反诉请求原告承担亏损的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认原告广西伟茂商贸有限责任公司与被告广西南百超市有限公司2011年10月28日签订的《合作经营合同》于2016年12月31日解除； 二、被告广西南百超市有限公司对《合作经营合同》约定的经营事项进行清算； 三、被告广西南百超市有限公司向原告广西伟茂商贸有限责任公司支付房屋、设备使用费3170000元； 四、被告广西南百超市有限公司向原告广西伟茂商贸有限责任公司适当赔偿设备损失2500000元； 五、驳回原告广西伟茂商贸有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告广西南百超市有限公司的反诉诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费74100元，由原告广西伟茂商贸有限责任公司负担44460元，由被告广西南百超市有限公司负担29640元。反诉案件受理费54985元，由被告广西南百超市有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  梁振郁 人民陪审员  黄 娟 人民陪审员  聂广文 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  周嘉晖 【附法律条文】 《中华人民共和国民法通则》 第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。