黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9039号上诉人（一审被告）：蒋本福，男，1954年11月19日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：任希庆，双城区法正法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：马志才，男，1963年06月07日出生，满族，农民，住黑龙江省哈尔滨市双城区。上诉人蒋本福因与被上诉人马志才财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2018）黑0113民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋本福的委托诉讼代理人任希庆，被上诉人马志才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋本福上诉请求：撤销一审判决书，驳回马志才一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、本案遗漏了诉讼主体，导致认定事实错误。1.2017年5月至10月间，蒋本福为马志才的四头西门塔尔母牛实施配种属实，但是，所使用的精液是双城区畜牧局提供的，由双城区畜牧局的工作人员用车将精液送到蒋本福家中，并告知蒋本福所送的精液是西门塔尔公牛的冷冻精液，蒋本福接收精液后并当场做了标记。蒋本福为马志才的母牛实施配种工作，主要是靠自己的技术通过科学的正确的操作方法将优质种公牛的精液输入到发情母牛的生殖器官内使其受孕，蒋本福不是公牛精液的采集制造者，至于精液是哪里生产的以及精液是否有问题，是什么品种蒋本福不知情，且马志才的母牛生产的犊牛是不是西门塔尔品种，决定因素在于精液，而不在于蒋本福的操作方式，蒋本福只负责配种受孕，无法鉴别牛犊的后遗问题。而本案，马志才四头母牛使用的精液均是由双城区畜牧局提供的，该精液到底有没有问题，是否是西门塔尔公牛的冷冻精液，与双城区畜牧局有法律上的利害关系。本案应根据《民事诉讼法》第132条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，双城区畜牧局应该作为本案的当事人参加诉讼，而一审法院确没有通知其参加诉讼，遗漏了诉讼主体，导致本案事实没有查清，进而认定错误。2.一审判决认为双城区畜牧局向蒋本福提供了西门塔尔公牛及黑白花奶牛两种冷冻精液，但马志才的牛犊确实出现了黑白花性状，双城区畜牧局没有对马志才的母牛实施配种行为由此推导出蒋本福在使用精液中可能出现错误的结论，进而推定蒋本福有过错依据不足。本案，马志才的四头母牛配种时间是2017年5月至10月间，蒋本福是分别为四头母牛实施配种行为，蒋本福从事专业繁育工作30多年，从未出现任何差错。如果说蒋本福在为马志才母牛实施配种工作时假如存在疏忽大意的话，那么也只能为一头母牛使用精液出现差错，无论如何也不可能为四头母牛在不同时间配种均都出现差错的情况，况且蒋本福为精液做了标记。同时，还有一个重要的情况是，在不是蒋本福为其繁育配种的双城区希勤乡、水泉乡、东官镇、周家镇等乡镇的养牛户也在2017年5月至10月间所配种的西门塔尔母牛产下了与马志才家一样的变种犊牛的情况。因此，马志才四头母牛均产下黑白花性状的变种犊牛，唯一的结论就是生产采集精液环节出现的问题，而不是蒋本福使用精液错误的问题。一审判决推论可能是蒋本福使用精液错误的结论依据不足，无法成立。二、本案案由是损害赔偿纠纷，请求权规范应适用《侵权责任法》的规定，根据举证规则，马志才应就蒋本福在本案中具有过错承担举证证明责任，而一审中其没有举示任何证据予以证明，故蒋本福不应对马志才承担赔偿责任。根据侵权责任法，侵权责任的构成要件：一是损害事实客观存在；二是具有侵害行为；三是侵害行为与损害事实之间具有因果关系；四是行为人的过错。就本案而言，马志才的母牛生产出不是预期的西门塔尔犊牛，与蒋本福的配种行为根本不具有任何因果关系，就如同产出犊牛的公母性别的原理一样不是作为繁育员的蒋本福所能决定的，因所用的公牛冷冻精液不是蒋本福采集提供的，蒋本福只是按照所提供的精液为其实施配种。同时，蒋本福在本案中也不具有过错，所谓的过错包括“故意”和“过失”，在侵权法过错责任领域，受害人要对侵权人的过错承担举证责任。而本案，马志才应就蒋本福使用精液存在过失，没有尽到善良管理人的注意义务，即：蒋本福错误的使用了黑白花奶牛的精液为其母牛配种承担举证证明责任，而相反的是马志才在一审中并没有举示任何证据来证明这一事实，因此，一审判决在缺乏侵权责任构成要件的情况下，判决蒋本福承担赔偿责任，明显不当。三、本案不适用过错推定责任，一审判决适用法律错误，举证责任分配不当。一审判决适用《侵权责任法》第六条第二款规定的过错推定责任，并以此推定蒋本福具有过错，将举证责任分配给蒋本福实属不当，亦明显适用法律错误。本案是一般侵权责任纠纷，而非是特殊侵权责任纠纷，《侵权责任法》第六条第二款规定的过错推定责任，只有在法律明确规定的情况下才有适用的余地，而本案的情形法律没有规定为适用过错推定责任的归责原则，更不适用举证责任倒置，因此，应由马志才承担“谁主张谁举证”的证明责任，而不是由蒋本福承担举证责任。故，一审判决适用法律错误，举证责任分配不当。综上，一审判决遗漏诉讼主体，认定事实错误，适用法律亦错误，举证责任分配不当。请二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回马志才的一审全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。马志才辩称，同意一审法院判决。马志才向一审法院起诉请求：判令蒋本福赔偿马志才损失20,000.00元。一审法院认定事实：马志才、蒋本福相识多年。蒋本福是繁育员，马志才是养牛户，近几年来马志才的肉牛繁殖都由蒋本福提供精液进行的。马志才从2014年开始养殖西门塔尔品种的肉牛，因这个品种的优势是肉质鲜嫩，所产牛肉的价格也比普通牛肉的价格高。2017年5月到10月之间，蒋本福先后给马志才的四头西门塔尔母牛配种，蒋本福称所用精液是西门塔尔种牛冷冻精液，可是涉案的四头母牛所生产的牛犊都不是用西门塔尔种牛精液配种应生产的牛犊形态，出现了黑白花奶牛形态，马志才认为出现上述结果是蒋本福造成的，蒋本福如果用的是西门塔尔种公牛精液不可能出现这样的结果，故马志才诉讼到法院。一审法院认为，蒋本福是具有繁殖育种的专业人员，从事奶牛、肉牛的繁育配种工作多年，而且蒋本福也承认确实给马志才家的四头西门塔尔母牛进行繁育配种，因此，马志才、蒋本福之间形成了服务与被服务的关系。但马志才家的四头西门塔尔母牛配种后所产幼崽出现了黑白花奶牛的外观性状，虽然蒋本福认为西门塔尔种公牛的冷冻精液是畜牧局提供，但畜牧局向蒋本福无偿提供了西门塔尔种公牛及黑白花奶牛两种冷冻精液。尽管蒋本福自认对两种冷冻精液进行了标记，使用过程中不可能出现差错，马志才家的牛犊出现黑白花性状也可能是返祖现象，但蒋本福未举示证据证明自己的主张。况且出现返祖现象的几率很低，而四头牛犊同时都出现返祖现象的几率就更低。蒋本福作为专业的繁育员也向马志才承诺是西门塔尔种公牛的冷冻精液，但四头牛犊确实出现了黑白花奶牛性状，虽然蒋本福使用的西门塔尔种公牛的冷冻精液不是自己采集而是由畜牧局提供，但畜牧局并未对马志才的西门塔尔母牛实施配种行为，是蒋本福使用畜牧局提供的西门塔尔种公牛的冷冻精液为马志才家的西门塔尔母牛实施的配种行为，尽管蒋本福主观上没有过错，但马志才家的四头西门塔尔母生确实产下四头黑白花性状的牛犊，与生产的四头西门塔尔母牛的性状具有相当大的外观差异，且从外观根本看不出是西门塔尔母牛所产的牛犊，对此，蒋本福也承认在其他乡镇也出现过类似情况。且哈尔滨《新闻夜航》（都市版）也于2018年9月30日此事进行了报道，对蒋本福及畜牧局工作人员进行了采访调查，畜牧局工作人员称蒋本福在给马志才家的四头西门塔尔母牛配种时存在操作不规范，没有将育种的信息填写到卡片上交给马志才留存，也没有将使用后精液管交给马志才留存备查，并已经停止了蒋本福的育种工作。而蒋本福承认由畜牧局提供的西门塔尔种公牛冷冻精液已经全部使用，又未将育种的信息填写到卡片上交给马志才留存，也没有将使用后精液管交给马志才留存备查，致使无法对蒋本福使用的冷冻精液是否是西门塔尔种公牛冷冻精液进行确认。马志才饲养西门塔尔肉牛是为了出售牛肉而获得经济利益，但西门塔尔牛肉和黑白花奶牛的牛肉在口感营养价值、市场价格等都存在一定的差异。蒋本福给马志才的四头西门塔尔母牛育种，但没有产下预期的犊牛，尽管蒋本福称没有进行司法鉴定不能确认四头犊牛到底是什么品种，但涉案的四头牛犊的外观与所生产的母体差异非常明显，根本反映不出西门塔尔肉牛品种的外观形态，而反映出的是黑白花奶牛的外观性状，直接影响销售的价格，因此，蒋本福应适当赔偿马志才部分经济损失，马志才要求蒋本福赔偿经济损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，蒋本福赔偿马志才四头西门塔尔母牛所产犊牛损失10,000.00元较为适宜。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款规定，判决如下：蒋本福于一审判决生效后十日内赔偿马志才经济损失10,000.00元。如果未按一审判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300.00元减半收取150.00元，由蒋本福负担50.00元，马志才负担100.00元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，蒋本福为马志才饲养的西门塔尔母牛进行繁育配种所用的冷冻液来自案外人畜牧局无偿提供，从双方诉辩主张看对繁育所用冷冻液的质量以及配种行为本身和所产黑白花奶牛的事实没有提出任何异议。马志才认为配种中错用了冷冻液，蒋本福则否认马志才所述事实认为可能出现返祖现象。因此蒋本福繁育配种过程中是否存在过错以及其行为与损害结果之间是否存在因果关系是审理本案的焦点。从一审法院适用法律和蒋本福上诉请求内容可知，本案属于侵权责任。根据侵权责任法的规定，侵权损失赔偿责任是一种侵权责任，责任的构成需要符合对方当事人存在侵权行为、受害人受有损害以及侵权行为与损害结果之间存在因果关系的要件。案外人畜牧局向蒋本福无偿提供西门塔尔种公牛及黑白花奶牛两种冷冻液并分别存放，蒋本福为马志才饲养的母牛繁育配种应该选用西门塔尔种公牛冷冻液，但根据查明的事实和证据表明，蒋本福客观上实施了繁育配种时没有将育种信息填写到卡片上交给马志才留存也未将使用后冷冻液管交马志才留存备查的行为，管理上存在漏洞，主管有过错。而且马志才饲养的西门塔尔母牛经过繁育配种产下的是黑白花性状牛犊与西门塔尔母牛的性状具有相当大的外观差异，表面上无法看出与西门塔尔牛有基因的延续性，而且蒋本福本身保有黑白花奶牛冷冻液。上述事实说明马志才已经完成证明蒋本福在繁育配种过程中存在过错以及自己受有损害的举证证明责任。案涉两种牛在价格等方面存在差异，导致马志才在投入相同人力物力及资金的情况下却获取较少利润，该利润的减少与蒋本福的侵权行为之间具有因果关系，蒋本福应承担赔偿责任。此外，由于双方对繁育所用冷冻液的质量没有异议，本案中也没有证据证明案涉冷冻液存在质量瑕疵，故对蒋本福上诉提出追加案涉冷冻液提供者为本案当事人的主张不予支持。综上所述，蒋本福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300.00元，由蒋本福负担。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦（）二〇一九年十一月十八日书记员  李 娜