广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1280号上诉人（原审被告）：张亭，男，汉族，1981年10月9日出生，住所地：蕉岭县******高松。被上诉人（原审原告）：张粤宝，男，汉族，1988年5月30日出生，住所地：蕉岭县******田一24号。上诉人张亭因与被上诉人张粤宝恢复原状纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张亭，被上诉人张粤宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张亭上诉请求：撤销(2019)粤1427民初441号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定“被告房屋后面旱地与原告家庭承包经营的一块旱地相邻。原告的旱地没有耕种，已作为墓地使用”，没有事实根据。该块旱地事实上是被上诉人叔父张连新的，根本不是被上诉人的。被上诉人的父亲去世后，其借用张连新的该块旱地将其父安葬在此旱地上。而一审法院在被上诉人没有提供《农村土地承包经营权证》这一重要证据，以证明其取得该块旱地承包经营权的情况下，就认定该块旱地是被上诉人家庭承包经营的，显属认定事实严重错误。2、一审法院认定“原告到旱地耕作的道路主要是周围水田的田埂。近年来由于靠近村道，部分村民陆续在原告旱地周围建房，导致旱地周围道路发生改变”，属于认定事实不清。镇村干部在对本案相邻通行权调查核实清楚的情况下，以蕉岭县******调解委员会名义于2019年2月2日作出的调解终结书确认的“被上诉人十几年来安葬有其父亲的墓地(旱地)扫墓，一直有一条小水圳由高松小组鱼塘南堤埂上(即入张庚运住房道路)出入，但此路在2018年底被张庚运筑围墙做大门关闭，致使被上诉人无法出入……而上诉人的围墙已筑10多年，被上诉人及相邻村民均未提出过异议”。这充分证明了被上诉人从其父亲去世安葬在该块旱地上至今十几年都是从北面张庚运房屋大门处(2018年底被张庚运堵塞)出入通道去扫墓的历史形成的事实，根本不存在从上诉人在10多年前就已砌有的南北走向水圳上的围墙处出入通道的事实。被上诉人只能据此事实向张庚运主张通行权，要求其拆除妨碍通行的障碍物。而一审法院罔顾历史事实，对历史上形成的被上诉人出入扫墓的通道这一客观事实不予确认，反而认定“上诉人南北走向水圳上砌围墙，妨碍了被上诉人的通行”，是严重的认定事实错误。3、一审法院在“本院认为”中的第二点“……历史形成的通道，土地所有权人或使用人不得故意堵塞，如果必须改道，应当征得相邻人的同意。被告未经相邻使用权人同意在南北走向的水圳上砌围墙，实质妨碍了村民选择道路通行的权利。原告作为相邻方请求被告拆除南北走向水圳上的围墙排除原告通行的妨碍的诉讼请求，本院予以支持”，一审法院认定的事实和理由自相矛盾，违背客观历史事实，于法无据。一审法院一方面认定历史形成的通道，如需改道，应征得相邻权人的同意;另一方面又认定上诉人未经相邻使用权人同意在南北走向水圳上砌围墙，妨碍了村民选择道路通行的权利。本案中被上诉人去扫墓出入的通道是五六十年前已形成的历史事实，这是不可逾越的，根本不存在上诉人堵塞通道的事实。一审法院明确认定被上诉人如需改道，应征得相邻权人的同意。事实上被上诉人的相邻方是张庚运，上诉人不是被上诉人的相邻方。上诉人已明确表示被上诉人不能改道从上诉人在10多年前在南北走向水圳上已砌围墙的范围内通行，只能按历史形成的通道出入去扫墓。然而一审法院不顾历史事实，违法认定上诉人十多年前所砌围墙妨碍了被上诉人的通行应予拆除。真是千古奇闻。4、一审法院判决第一项“被告张亭应于本判决发生法律效力之日起五日内拆除在南北走向水圳上的两面围墙，以排除原告进入其旱地的妨碍。被告张亭应拆除围墙的开口东西方向的长度不应少于0.8米”，无事实根据和法律依据。首先本应由政府行政主管部门确认的承包经营权，而一审法院越权认定被上诉人对旱地拥有承包经营权，属程序违法。其次一审法院对何为被上诉人扫墓出入的历史通道，没有从法律上界定和确认，混淆事实。三是撇开上诉人提交的充分证明被上诉人出入扫墓通道已形成的历史通道证据，违法认定被上诉人改道选择通行权，视法律如儿戏。四是一审法院违背调委会查清确认的被上诉人扫墓出入通道的历史事实真相，不顾事实根据违法作出一审判决。五是一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条、第79条有关“审判人员应依法定程序全面、客观审核证据及法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”的规定。六是一审法院对众所诸知的常识都不懂，田埂是地块之间的界线，其宽度面最多是25cm-30cm，这是3岁孩儿都懂的普通常识。假使按一审法院的错误判决执行拆除恢复原田埂，也不过是30cm的宽度，而不是一审法院错误判决的长度0.8m。二、一审法院适用法律错误。一审法院对本案的事实没有查明清楚，而且对法律上界定的何为历史形成的通道事实认识模糊，导致其违法认定本案事实，此属认定事实严重错误;这也造成一审法院根据认定的错误事实，依照《中华人民共和国物权法》第84、85条的规定作出错误判决，显然是适用法律不当。综上所述，上诉人认为一审法院对本案的判决认定事实不清，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、(三)项之规定，上诉人恳请贵院依法撤销蕉岭县人民法院作出的(2019)粤1427民初441号的错误判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维护法律的尊严和公平正义。被上诉人张粤宝辩称：一审法院判决正确，请求维持一审判决。一审原告张粤宝向一审法院起诉请求：1、判令被告张亭恢复原始水圳坎通道小路，由蕉岭县************张春仙屋南面即被告张亭现所封大路边大门侧的圳坎至张春仙屋后南，途中经过被告的旱地再沿水湖南边至原告的祖坟地，恢复至全长约30-35m，水圳内空约30公分，圳埂宽约30公分。2、判令被告张亭恢复原始水圳坎通道小路，由被告现所住房屋西侧沿丘锦胜水田水圳途径被告旱地至张春仙屋后南，再沿水湖南边至原告的祖坟地，恢复至全长约30-35m，水圳内空约30公分，圳梗宽约30公分。3、判决被告张亭承担此次诉讼所有费用。一审法院经审理认定事实如下：被告张亭的房屋位于蕉岭县*******旁。被告张亭房屋后面的旱地与原告张粤宝家庭承包经营的一块旱地相邻。原告张粤宝的旱地没有耕种，已作为墓地使用。原来原告到旱地耕作的道路主要是周围水田的田埂。近年来由于靠近村道，部分村民陆续在原告旱地周围建房，导致旱地周围的道路发生改变。庭审中，双方争议通行到原告旱地的道路有二条。二条路的主要区别自从案外人张春仙房屋的北面还是南面进入原告旱地的问题。原告则认为应由南面沿水圳途经被告的旱地到达水湖后往东进入原告的旱地。被告认为应由北面途经张庚运大门沿水圳往南到达水湖后往东进入原告的旱地。原告主张通行的道路上已被被告用砖块围蔽无法通行。被告主张通行的道路已被案外人张庚运安装了不锈钢大门。2019年1月30日，双方因通行问题发生纠纷后，长潭镇上村村人民调解委员会组织原、被告及案外人张庚运进行调解，但各方未能达成一致意见。以上事实有当事人提交的示意图、相片、调解终结书以及庭审笔录予以证实。一审法院认为：一、原告基于相邻关系在公共道路上仅有通行的权利，原告不是物权的权利人其无权要求被告恢复水圳的原状。二、被告是否有义务排除原告通行的妨碍。通常来讲水圳旁边是存在田埂，田埂既作为界址也作为村民耕作通行的道路。双方争议二条道路在历史上都是存在的，只不过村民生产过程中会选择更便捷的道路通行，但也不能否定原告主张通过的道路是不存在的。历史形成的通道，土地所有人或使用人不得故意堵塞，如果必须改道，应当征得相邻人的同意。被告未经相邻使用权人同意在南北走向的水圳上（位于上村村田心一号张春仙房屋后面途经被告旱地至丘锦胜责任田的水圳）砌围墙，实质妨碍了村民选择道路通行的权利。原告作为相邻方请求被告拆除南北走向水圳上的围墙排除原告通行的妨碍的诉讼请求，一审法院予以支持。三、原告旱地大门侧占有公共水圳的围墙及水湖边的围墙并不是原告使用地方，在确保原告可以沿南北走向水圳通行到其旱地的情况下，原告再行请求被告拆除大门侧的围墙，排除原告通行的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十五条，判决如下：一、被告张亭应于判决发生法律效力之日起五日内拆除砌在南北走向水圳上的两面围墙，以排除原告进入其旱地的妨碍。被告张亭应拆除围墙的开口东西方向的长度不应少于0.8米；二、驳回原告张粤宝的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，减半收取50元，由原、被告各负担25元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：在案外人张庚运未砌筑围墙前，被上诉人可正常通行至其祖坟地，其通行权可以实现。在案外人张庚运于2018年砌筑围墙后，才导致被上诉人张粤宝无法通行至其祖坟地。因此，妨害被上诉人张粤宝通行的侵权人是案外人张庚运，被上诉人张粤宝应向案外人张庚运主张权利，被上诉人张粤宝要求上诉人张亭拆除围墙的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初441号民事判决；二、驳回被上诉人张粤宝的诉讼请求。一审案件受理费50元（已由被上诉人张粤宝预交），二审案件受理费100元（已由上诉人张亭预交，由本院退回），合计150元，由被上诉人张粤宝负担。被上诉人张粤宝应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳100元。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一九年十一月七日法官 助理  陈倩倩书 记 员  幸静容