新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民事判决书（2018）新4002民初3544号原告（反诉被告）：新疆伊犁河流域开发建设管理局，住所地乌鲁木齐市公园北街91号。法定代表人：董庆利，该局局长。委托代理人：韩全民，新疆伯仲律师事务所律师。被告（反诉原告）：伊犁建设工程有限责任公司，住所地新疆伊犁州伊宁市解放路四巷74号。法定代表人：张申，该公司董事长。委托代理人：纪春红，新疆同济律师事务所律师。本诉及反诉第三人：崔宏真，男，汉族，1976年5月9日生，工程师，住伊宁市。委托代理人：秦启勇，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。委托代理人：刘润霞，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）新疆伊犁河流域开发建设管理局（以下简称伊犁河流域管理局）诉被告（反诉原告）伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊建公司）、第三人崔宏真建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员沈玲适用简易程序公开开庭进行了审理，原告伊犁河流域管理局委托代理人韩全民，被告伊建公司委托代理人纪春红、第三人崔宏真及其委托代理人秦启勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告伊犁河流域管理局向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告支付违法分包、转包工程的违约金50万元；2、被告支付逾期完工违约金50万元；3、被告及第三人按招标文件的要求提交施工技术资料和竣工验收资料（详见清单）；4、第三人对上述债务承担连带责任；5、被告及第三人承担本案诉讼费用。事实及理由：2009年4月17日，原告通过招标方式确定被告为新疆伊犁雅玛渡水电站跨尾水渠S220线公路桥工程的承包人，双方于2009年4月26日签订施工协议书，合同总金额为282.36万元，根据协议书招标文件专用合同条款、招标文件通用合同条款的规定，合同工期为195天，由于承包人的原因造成工期延误，每逾期完工一周，承担逾期违约金5万元，不足一周按一周计算，逾期完工违约金最终累计总金额不超过50万元，承包人并承担由此造成监理单位延长服务时间的费用，本工程不允许分包，承包人应自行安排和调遣本单位的人员和施工设备独立完成本合同项下的所有任务，未经监理人同意，承包人不得以任何形式把工程的任何部分分包出去，一经发现承包人有分包现象，发包人有权将分包人请求退场出场并能够扣罚承包人50万元的违约金，工程完工后承包人有义务提交符合要求的竣工资料并申请和协助办理工程竣工验收，特别约定承包人协助发包人办理工程建设前期的破路手续、工程建设完成后工程验收、移交当地交通部门的手续。然而在施工中被告却在未经监理人或原告同意的情况下将所承包的工程以签订工程项目分承包合同的形式全部分包、转包给无施工资质、无相关工程施工经验、无施工技术力量的第三人崔宏真，造成施工中公路桥灌注桩数次断桩，工期翻翻给原告造成了巨大损失，故原告诉至法院。被告伊建公司辩称，原被告双方在合同中对分包工程没有约定过50万元的违约金，在本案中原告也未受到任何损失，原告主张的逾期完工的违约金50万元也不能成立。原告没有在开工之前提供施工场地，在施工过程中发生断桩事件，断桩原因是因为原告造成的，施工前的水文地质勘探报告没有发现有较高的承压水层，导致工期增加，且该工程在承建过程中原告没有按照合同约定支付工程款，也没有按照合同约定进行最终工程结算，工程在没有办理竣工验收的情况下就擅自使用，故是原告违约在先。我方针对原告逾期支付工程款现提出反诉，请求法院判令：1、反诉被告支付逾期支付工程款期间的利息367,429.48元及违约金183,715元（庭审中放弃主张违约金）；2、反诉费由反诉被告承担。第三人崔宏真述称，在整个合同条款中，没有约定转包所应承担的违约条款，延期交工原因一是工程在开工时原告未按时缴纳破路费，导致前期窝工三个月，该窝工损失我方已经单另提出诉讼。二是在施工过程中因原告提供的地质勘查报告与实际施工地质不符，导致断桩，从而加大工程量，延长工期。该原因已通过伊宁市人民法院（2016）新4002民初2990号民事判决书及伊犁州分院（2017）新40民终1217号民事判决书予以确认，因此，延期交工违约金不能成立。三是原告第三项诉讼请求所提到的竣工资料及相关验收资料已在上两个案件的鉴定过程中提交给原告，由原告向鉴定机构提交，同时在整个施工过程中没有出现因转包等行为给原告造成损失的情况，故原告的诉讼请求全部不能成立，原告提供的工程竣工资料目录清单，仅仅是从网上或其他地方调取的，没有相关规范性文件，而第三人所作的资料时根据业主和监理单位的要求做的，且该资料已经移交给原告，故对原告提出的目录清单我方认为没有相关依据，对该诉讼请求应予以驳回。原告针对被告的反诉辩称，反诉原告所述该工程完工时间是2010年8月与事实不符，根据（2016）新4002民初2990号民事判决书及伊犁州分院（2017）新40民终1217号民事判决书认定涉案工程的完工时间为2010年年底。被告要求我方支付工程款利息367,429.48元没有事实和法律依据，被告与原告签订施工合同后，并未履行施工合同约定的施工义务，而是将工程以分包的名义全部转包给本案第三人，根据（2016）新4002民初2990号民事判决书及伊犁州分院（2017）新40民终1217号民事判决书，涉案工程的工程价款全部是归第三人所有，因被告并未对涉案工程进行施工，依据法律规定和常理，被告无权获得任何工程款本金，工程款本金在法律上不归被告所有的情况下，被告主张利息属于无源之水，另被告在整个工程项目施工中也未对该工程项目支付或垫付任何工程施工费用，对被告来说只有收取管理费的利益而无垫付任何费用或遭受任何损失，其与第三人之间因分包、转包工程而给被告造成的利息损失过错在被告方，与原告无关，该利息损失原一、二审法院已作出判决，被告要求原告支付违约金没有合同依据，没有事实及法律依据，请求驳回反诉原告的诉讼请求。第三人针对被告的反诉述称：我方同意被告的反诉意见，原告应当承担利息及违约金，原被告之间的承包合同是依法成立的，因为原告怠慢履行付款义务，导致利息的产生及违约，应当承担合同约定的违约条款及法律规定的利息给付。本院经审理认定事实如下：2009年4月26日，原告伊犁河流域管理局作为发包人与承包人被告伊建公司签订新疆伊犁雅玛渡水电站跨尾水渠S220线公路桥工程协议书，约定原告拟建雅玛渡水电站尾水渠跨S220线公路桥工程，接受被告公司的投标，双方达成如下协议，合同总金额为282.3600万元。因承包人原因造成工期延误，致使监理人服务期限延长，由此增加的监理费用由承包人承担。根据招标文件规定，本工程不允许分包，承包人应自行安排和调遣本单位的人员和施工设备独立完成本合同项下的所有任务，未经监理人同意，承包人不得以任何形式把工程的任何部分分包出去，已经发现承包人由分包现象，发包人有权将分包方清退出场，并扣罚承包人50万元。承包人协助发包人办理工程建设前期的破路手续、工程建设完成后工程验收、移送当地交通部门的相关手续。在通用合同条款4.3约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。承包人应与分包人就分包工程向发包人承担连带责任。通用条款11.3条约定在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润，需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理：增加合同工作内容、因发包人的原因导致的暂停施工，未按合同约定支付预付款、进度款、发包方造成工期延误的其他原因···。11.5条约定由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金，逾期违约金的计算方法在专用合同条款中约定，承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。在专用合同条款中4.3条约定未经发包人同意，本合同工程严禁承包人转包、分包，如有发生，发包人将无条件处罚承包人罚金50万元，直至终止合同，由此造成的一切损失由承包人承担。11·1条约定承包人应在2009年4月中旬开工，并由监理人发出开工通知，本合同全部工程要求完工日期为2009年10月30日。11.5条约定由于承包人的原因造成工期延误，每逾期完工一周，承担逾期违约金5万元，不足一周按一周计算，逾期完工违约金最终累计总金额不超过50万。承包人并承担由此造成监理单位延长服务时间的费用。17·3约定本工程按照月进度款进行付款，专用条款中规定的逾期付款违约金为按照中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的预期付款金额的利息。竣工验收是承包人需按照合同约定内容和份数备齐符合要求的竣工资料。2014年5月14日第三人崔宏真作为原告将伊河流域管理局作为被告、伊建公司作为第三人起诉至本院，要求伊河流域管理局给付拖欠工程款并支付相应的利息。本院下发（2014）伊民初字1601号民事判决书。此后新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院下发（2015）伊州民一终字第829号民事裁定书，裁定撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字1601号民事判决书，本案发回伊宁市人民法院重审。本案发回重审后，本院作出（2016）新4002民初2990号民事判决书，该判决书认定：2009年5月1日伊建公司作为发包单位与分包方崔宏真施工队签订了工程项目分承包合同，伊建公司与崔宏真按工程进度配合收款，款项必须先进公司账户。崔宏真施工队不具备相应资质条件。合同签订后，崔宏真在施工中，合同外新增工程部分项目有：两道减速带、将大梁预制场地上方的引用水井溢水采用管径150MM的UPVC管引致排水渠。钻孔灌注桩、桩径1.4米；上部结构钢筋、基础钢筋、下部结构钢筋。2010年年底，工程完工并交付使用。但该工程未进行竣工验收结算。在该案庭审中因原被告对灌注桩断桩增加的额外工程量及灌注桩断桩的原因进行鉴定，经本院委托新疆中远工程检测有限公司鉴定，鉴定意见为：1、地质勘察报告的结论意见可信，即新疆伊犁220省道61+960至62+013交通桥场地内不存在承压水。2、依据调查报告及工程经验，该交通桥灌注桩发生断桩与地下水类型无关联。3、灌注桩发生断桩时由于施工方技术能力不足、混凝土拌和物质量不稳定，施工现场管理不到位等因素所致。伊河流域管理局已向伊建公司支付工程款共计366,520,0元，伊建公司领取工程款扣除管理费和税金后，将剩余343,000,0元全额支付给了原告。并判决：一、新疆伊犁建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付崔宏真工程款750,622.03元（未扣除崔宏真应缴纳的税费）；二、新疆伊犁建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付崔宏真利息161,571元；三、新疆伊犁河流域开发建设管理局在欠付的工程价款750,622.03元承担给付崔宏真的清偿责任。此后伊建公司及伊犁河流域管理局均提出上诉，2018年3月20日新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院出具（2017）新40民终1217号民事判决书，该判决书对一审认定的事实予以确认，另根据一审卷宗查明以下事实：2009年8月9日，伊建公司向伊犁河流域管理局委托监理单位-新疆水利水电工程建设监理中心雅玛渡工程建设监理部提交伊建（2009）报告003号报告单，内容为：因地下水位过高，根据《公路桥涵施工技术规范》的规定，护筒埋设高度需高出地面0.3米或水面1-2米，特此向监理部提出该项目的变更及增加的费用，雅玛渡工程监理部意见：经我部审核，施工所述情况属实，灌注桩钻孔由13米增加至21.2米，灌注桩的砼浇筑仍按原设计进行。伊犁河流域管理局2011年7月19日签署意见：同意监理意见。根据伊建（2009）报告003号的批复，2011年10月6日，伊建公司以伊建（2009）额外003号额外工程量申报表向雅玛渡工程监理部、伊犁河流域管理局申报增加工程量：钻孔灌注桩、桩径1.4共32.8米。2011年12月25日，雅玛渡工程监理部出具意见：钻孔灌注桩深度每根增加8.2米，共计32.8米，同意按申报工程量计量。伊犁河流域管理局签署意见：同意审核工程量。2009年10月10日，伊建公司依据河北交通设计院新疆伊犁雅玛渡水电站工程会议纪要答复及图纸会审记录，向雅玛渡工程监理部提交伊建（2009）报告002号报告单，提出因设计图纸中将原来的8、10钢筋更改为12钢筋，设计图纸中胎毛钢筋数量不符，申请相关变更及增加费用。雅玛渡工程监理部意见：经审核，钢筋数量增加了11087KG(其中上报9827.99KG，基础314.38KG，下部944.6KG)，伊河建管局意见：同意监理审核意见。2010年5月30日，伊建公司给雅玛渡工程监理部报送伊建（2010）报告001号《关于钻孔灌注桩断桩给予补偿的报告》，内容为：在S220线公路桥灌注桩的施工中，屡次发生水下混凝土浇筑到一定高程时浇筑不下去，使三根灌注桩发生断桩，经过重新用钻机凿除已浇筑的混凝如及钢筋，进行二次造孔的断桩处理，而后在浇筑中又发生同类现象，致使其不得已采用大开挖的形式进行接桩工作，后经桩基检测均为Ц类桩可以使用。后经联系河北交通设计院进行了补充地质、水文勘探。在勘探报告中发现有一层强透水性砂烁层且具有较高水压力，为承压水层，但在《公路桥涵施工技术规范中》，对存在有承压水层地质条件下不适宜采用灌注桩基础，如采用灌注桩基础应先进行试桩，确定其采用灌注桩的可行性，而在招标文件及施工设计图纸中均未给予说明存在有较高地下承压水，致使屡次发生断桩事故，造成巨大损失，望给予经济补偿，雅玛渡工程监理部2011年11月15日签署意见：经我部审核，施工方所述情况属实，我部意见是可给予一定的经济补偿，报项目部审批。伊河建管局意见：同意监理意见。2011年12月27日根据伊建（2009）报告001号的批复，伊建公司提交伊建（2010）额外001号工程量申报单，增加的额外工程量：钻孔灌注桩、桩径1.4米84.8米；基础钢筋1级1236.75kg；基础钢筋二级6964.5kg；超声波检测管347.18kg；混凝土基础28.63平方米，监理机构意见：工程量属实，同意按申报工程量计算。伊犁河流域管理局：同意审核工程量。伊犁河流域管理局认可灌注桩断桩的事实及由此增加的工程量及价款金额。该判决认定崔宏真与伊建公司之间系挂靠关系及非法转包关系，双方之间签订的工程项目分承包合同系无效合同。判决驳回上诉、维持原判。原告向本院提出司法鉴定申请书，要求对涉案工程的工期及延误工期进行鉴定、对被申请人延误工期给申请人造成的损失进行鉴定。经本院委托，新疆中天工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论为：延误工期198天，每天平均利润损失15.9万元、每天最低利润损失8.94万元，每天平均项目建设管理费损失513.47元。鉴定结论送达双方当事人后，被告伊建公司及第三人均提出异议，针对上述异议，鉴定公司出具异议回复函，对当事人提出的异议进行了答复。在对鉴定意见书及异议回复函进行质证过程中第三人及被告均提出原告诉讼时效已过的答辩意见。经庭审查明，本案原告曾于2016年起诉至本院，2018年裁定按撤诉处理。此后本案再次起诉。被告未向本庭提交已向第三人支付（2016）新4002民初2990号及（2017）新40民终1217号民事判决书确定的给付义务，但原被告及第三人均认可原告向第三人支付了上述判决的工程款义务，被告向第三人支付了逾期利息部。上述事实，有新疆伊犁雅玛渡水电站跨尾水渠S220线公路桥工程协议书、新疆伊犁雅玛渡水电站跨尾水渠S220线公路桥工程招标文件及合同文件、民事判决书及当事人陈述等在案资证，足以认定。本院认为，本案原被告之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为有效合同。本案的争议焦点为：一、本案诉讼时效是否已过，原告主张的违约金应否支持；二、第三人应否及如何承担责任；三、被告反诉的利息能否支持。针对焦点一，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及第一百三十七条的规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案原告主张了违法分包、转包的违约金及逾期完工违约金，经庭审查明本案工程经生效判决书认定为2010年年底交付使用，开庭时原告也自认实际投入使用时间为2010年12月31日，故2010年年底原告方就应知道被告未按时完工，此时原告主张逾期完工违约金的诉讼时效应开始计算，而本案原告至2016年才第一次起诉本案至本院，故原告主张逾期完工违约金的诉讼时效已过，本院对其申请的逾期完工工期及逾期完工造成的损失鉴定结论均不予审查（由于原告申请该鉴定时被告及第三人并未提出诉讼时效已过问题，故本院准许了原告的该项鉴定申请）。原告虽抗辩称（2016）新4002民初2990号及（2017）新40民终1217号民事判决书是基于同一合同关系所发生的纠纷，最后判决时间为2018年，相关联案件的诉讼时效相互适用，故本案未超过诉讼时效，经审查上述两份判决中并未显示原告在该案中提出过逾期完工违约金的主张，且原告所称相关联案件诉讼时效相互适用无法律依据，故本院对其抗辩意见不予采信。原被告及第三人就对于违法分包、发包违约金的诉讼时效问题，因崔宏真起诉伊建公司及伊犁河流域管理局的时间为2014年，该案最终二审出具判决时间为2018年，根据二审的判决才认定崔宏真与伊建公司属于非法转包法律关系，故二审判决时间应为原告知晓伊建公司非法转包该工程，诉讼时效应从此时开始计算。而本案原告2016年即起诉本案至本院，此后该案虽按撤诉处理，但2018年又再次起诉，故原告主张的违法分包违约金并未超过诉讼时效的规定，故本院对被告及第三人该诉讼时效已过的抗辩意见不予采信。被告伊建公司违反合同约定将本案工程全部交由第三人施工，被生效裁判文书认定为非法转包，故被告应向原告支付该项违约金，但庭审中被告抗辩该违约金过高，根据法律规定，本院应参照原告的实际损失予以确定，而原告除逾期完工损失外并未提供存在其他损失的证据，逾期完工损失已超过诉讼时效且被告已提出抗辩，故本院不以该损失作为原告的违法分包损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决···”。本案被告违反合同约定存在过错，也有违诚实信用原则，根据公平原则，本院酌定被告承担30万元违约金。针对焦点二，根据合同约定“未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。承包人应与分包人就分包工程向发包人承担连带责任”。该约定虽是原被告之间约定，但第三人作为被告公司的授权代表在该合同中也予以签字，故第三人对合同条款也予以知晓，在明知不能转包的情况下第三人仍与被告签订项目转包协议存在过错，应按该合同条款承担连带责任，且根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的相关规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。故对原告要求被告及第三人对违法分包违约金承担连带责任的诉讼请求本院予以支持。对原告主张的被告及第三人交付施工技术资料和竣工验收资料的诉求，原告提供的资料清单系其自行书写，且被告及第三人均不认可，原被告的合同中虽约定竣工验收是承包人需按照合同约定内容和份数备齐符合要求的竣工资料。但也未明确竣工资料内容，故本院认定被告应按照国家标准向原告提供本案过程竣工验收资料，第三人作为实际施工人其也应和被告共同向原告承担提供竣工验收资料的义务；针对焦点三、因原告未向被告支付全部工程款的违约行为，致使法院判决被告向第三人支付利息及剩余工程款，且经庭审查明，被告已按照（2016）新4002民初2990号及（2017）新40民终1217号民事判决书向第三人支付了判决确定的逾期利息161,571元，故对被告反诉要求主张原告承担利息161,571元本院予以支持，被告主张的其他利息未提供证据予以证实本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）伊犁建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）新疆伊犁河流域开发建设管理局支付违约金30万元。二、第三人崔宏真对上述债务承担连带责任。三、被告（反诉原告）伊犁建设工程有限责任公司及第三人崔宏真于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）新疆伊犁河流域开发建设管理局提供本工程竣工验收所需资料（提供资料内容以合同约定为准，合同未约定以国家规定标准为准）。四、原告（反诉被告）新疆伊犁河流域开发建设管理局于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）伊犁建设工程有限责任公司支付逾期利息161,571元；五、驳回原告（反诉被告）新疆伊犁河流域开发建设管理局的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）伊犁建设工程有限责任公司的其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138,00元减半收取6,900元，由被告（反诉原告）伊犁建设工程有限责任公司负担2,900元，原告（反诉被告）新疆伊犁河流域开发建设管理局负担4,000元。反诉案件受理费减半收取3,406元，由原告（反诉被告）新疆伊犁河流域开发建设管理局负担1,766元，被告（反诉原告）伊犁建设工程有限责任公司负担1,640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 员 沈 玲二〇一九年十一月五日书 记 员 隋华月