广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10199号上诉人（原审原告）：旺苍县弘晟房地产开发有限公司，住所地四川省旺苍县。法定代表人：张斌，执行董事。上诉人（原审原告）：张斌，男，1972年10月6日出生，汉族，住四川省旺苍县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：欧维宇，四川同方正律师事务所广元分所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐忠成，四川同方正律师事务所广元分所律师。被上诉人（原审被告）：唐冬余，男，1950年10月7日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：杨高峰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何倩琦，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市龙华新区。负责人：闻广，总经理。委托诉讼代理人：周业恳，广东深桂律师事务所律师。上诉人旺苍县弘晟房地产开发有限公司（以下简称弘晟公司）、张斌因与被上诉人唐冬余、浙商财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称浙商保险深圳分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。弘晟公司、张斌上诉请求：一、弘晟公司在与唐冬余达成借款协议时，双方明确约定了以房屋备案登记的方式代替抵押作为担保。此后双方于2015年11月24日签订了《商品房买卖合同（预售）》并将旺苍县**1*1*****面积为880.59平方米的房屋、1*2-3号房屋面积为786.09平方米的房屋备案登记给了唐冬余，备案号分别为201********0040、201********0056。2016年1月9日双方又签订了《借款抵押合同》，根据该合同约定双方于2016年1月14日分别签订了旺苍县**1*1*底层1-9号房屋的买卖合同并进行了备案登记，备案号分别为201********0019（面积：143.41㎡）、201********0024（面积：135.95㎡）、201********003X（面积：183.84㎡）、201********0045（面积：192.53㎡）、201********0050（面积：143.41㎡）、201********0066（面积：135.95㎡）、201********0071（面积：183.20㎡）、201********0087（面积：172.39㎡）、201********0092（面积：143.41㎡）。故通过买卖房屋备案登记代替抵押的方式，唐冬余实际已经占有弘晟公司价值5000多万元的财产，足以保障唐冬余的资金安全了，故唐冬余向法院申请的财产保全措施本身这个行为就是恶意的。一审判决以“唐冬余作为债权人向法院提起诉讼并申请财产保全是法律赋予的权利，财产保全的目的是为了保证判决得以执行，保障债权人的合法利益……但双方没有就该房屋办理抵押登记，唐冬余对该约定不享有抵押权”为裁判理由是完全错误的。首先双方达成以预售替代抵押的方式担保，是房地产开发行业的商业担保惯例，是双方当事人认可的一种担保方式。该担保方式在司法实践中称之为非典型担保，在理论界称之为“后让与担保”，法律并没有禁止该担保方式，起到的作用和效果与抵押担保一致。当预售合同签署并在不动产登记机关备案后，该房屋就不能销售，物权不能变动。没有唐冬余的亲自到场要求解除合同和解除备案之前，预售商品房合同约定的5000多万元的资产就被唐冬余控制了，至今都没有解除备案无法销售，足以起到担保的作用和效果。最高人民法院在司法裁判案例中确认买卖合同无效，但均是认可双方担保的意思表示有效，均支持了享有优先受偿的权利。《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中就认为“让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据”。在唐冬余的债权有足够保障的情况下，唐冬余违背双方非典型担保方式的约定，另行提出诉中财产保全，就不是行使法律赋予的权利，而是彻头彻尾的主观恶意，属于典型的故意以财产保全方式损害弘晟公司财产利益的行为，属于典型的恶意侵权行为。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，唐冬余有权就担保物（本案双方当事人以商品房买卖备案的11套房屋）享有优先受偿权。该法第一百七十六条规定，债务人自身提供了担保物，同时也有人的担保的，则债权人应优先受偿债务人提供的担保物。具体到（2017）粤0606民初22043号（以下简称22043号案）（因申请诉中财产保全受损的案件）中，唐冬余在起诉弘晟公司、张斌归还借款的时候，应当对预售备案替代担保的房屋主张优先受偿，但唐冬余没有对其控制下的预售备案房屋申请查封或者进行处分，反而在享有优先受偿权的房屋之外申请查封了弘晟公司的30套房屋，并冻结了张斌的存款1300多万元以及张斌个人名下财产。因此，唐冬余在22043号案中申请财产保全是不适当的，明显存在主观恶意。二、一审判决认为“本案财产保全措施实施过程中出现的超标的保全是因保全人财产变化引起，且已经及时采取了变更措施”的观点错误。2017年12月25日唐冬余采取保全措施冻结了张斌名下账户上1010140.12元现金；并查封了张斌位于旺苍县*******、**的房产（产权证号：*********），评估价值为6299345元。2018年4月4日一审法院再次查封了弘晟公司位于旺苍县***********1号的预售商品房30套，市场公允价值（销售变现价值）为1350万元左右。2018年4月19日冻结了张斌在广元市中级人民法院（以下简称广元中院）（2017）川08民初105号案件中应收执行款中的13004755.88元现金。也就是说在2018年4月4日查封后就已经保全了2100万元的资产，超标的保全了700万元资产。2018年4月8日的冻结张斌的执行款13004755.88元行为本身就是超标的查封行为，这个行为本身就违法。这个不是因为保全人财产变化引起查封变化，而是查封法院滥用权利造成的违法后果。2018年5月19日弘晟公司、张斌提出执行异议，一审法院于2018年7月6日作出（2018）粤0606执异286号执行裁定书，唐冬余故意提起复议申请，直到2018年11月7日，广东省佛山市中级人民法院才裁定驳回唐冬余的复议申请。虽然复议是法律赋予当事人的权利，但需要正当的理由，在明知没有正当的理由的情况下，提起复议的主观恶意就是非常明显的。且弘晟公司2018年6月30日提出还款申请，唐冬余不愿意收取款项，不提供账号，其目的就是为了增加利息增加弘晟公司的财产损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，人民法院审查执行异议和对不服执行异议裁定的复议的期限均为15日。本案中，从弘晟公司、张斌提出执行异议，到最终裁定执行一共经历了7个月，多增加利息近200万元，多超额查封资产7个月，多查封弘晟公司、张斌的资产2000多万元，其主观恶意很明显。一审法院在采取保全措施查封弘晟公司、张斌的资产时无原则的配合支持唐冬余，在本案的审理时无原则的维护唐冬余，同时也撇清了法院的违法责任，其荒谬的逻辑配合荒谬的观点看似合法，但其经不住推敲，其目的是不能实现的。唐冬余答辩称：一、唐冬余与弘晟公司签订《商品房买卖合同（预售）》属于无效合同，影响唐冬余债权的实现。唐冬余与弘晟公司约定以房屋预告登记方式代替抵押作为借贷的担保，因此双方签订《商品房买卖合同（预售）》将房屋备案登记给唐冬余的行为属于让与担保，是名为买卖，实为担保，是一种非典型的担保方式。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。因此，虚假的意思表示即双方签订《商品房买卖合同（预售）》因当事人并无房屋买卖的真实意思表示而归于无效，弘晟公司将房屋登记给唐冬余的行为属于无效的法律行为，不具有物权变动的效力。隐藏的行为即让与担保行为要根据《中华人民共和国合同法》的相关规定来认定其效力。这与弘晟公司、张斌在上诉状中提到《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中的观点“以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据”并不矛盾。其次，众多案例表明，让与担保合同虽然没有被法律明文禁止，即使被认定为有效合同，但由于该担保方式违反物权法定原则，也被认定为不具有物权变动的效力。也即让与担保合同这种债权性担保本质上亦属于债权，非物权效力，不具有排他性，不具有对抗第三人的效力。让与担保与抵押担保的效力与效果完全不同。司法实践中亦具有不少房屋买受人通过全额支付购房款取得房屋物权的判例。唐冬余与弘晟公司之间没有进行房屋抵押登记，唐冬余对弘晟公司并不享有抵押权。因此，唐冬余的债权实现无法得到保障。再次，2018年12月19日弘晟公司向四川省旺苍县人民法院（以下简称旺苍县法院）提起确认合同无效之诉[案号：（2018）川0821民初2486号]，认为双方签订《商品房买卖合同（预售）》的目的是为了担保债务的履行，但因该合同不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，且违背了《中华人民共和国物权法》有关禁止流质的原则而属无效合同，从而请求确认其与唐冬余签订的《商品房买卖合同（预售）》无效，并请求撤销对涉案房屋的备案登记。随后唐冬余协助其解除了《商品房买卖合同（预售）》，并办理了撤销备案登记的手续。弘晟公司于2019年7月17日向旺苍县法院提出撤诉申请，法院于2019年7月18日裁定准许撤诉。弘晟公司的观点再次佐证，通过买卖房屋备案登记代替抵押的方式并不能保障唐冬余对生效判决确定债权的实现。最后，唐冬余申请财产保全的目的在于保证生效判决文书确定的债权能实现。房产预售登记并无法保障唐冬余债权的实现。旺苍县法院（2018）川0821民初2486号民事裁定书中，弘晟公司起诉唐冬余要求确认弘晟公司与唐冬余之间的11套商品房买卖合同无效。也就是说，弘晟公司以及唐冬余本身也认为，双方虚假意思表示所签署的房产预售合同无效。无效合同本身不产生效力。让与担保无效是各级法院司法判决所确认的。虽然有个别法官把让与担保让与合同本身做区分。但是后续的虚假意思表示的备案登记不产生物权效力，而且因违反物权法定原则，更不具有担保物权效力。弘晟公司、张斌上诉引用的我国物权法第一百七十条规定，针对的是物权法规定的抵押质押物权。本案纠纷即使涉及让与担保问题，仍不属于法定的物权范畴，弘晟公司、张斌上诉主张本案适用物权法，属于适用法律不当。从情理上讲，虽然弘晟公司所有的11套房产预售备案登记在唐冬余名下，但唐冬余取得的产权是不完整的，唐冬余不可能对该11套房产进行处分来保障自身债权的实现。而且，该11套房产仍然由弘晟公司占有、使用、收益，虽然弘晟公司暂不能处分该11套房产。因该11套房产并未进行产权变更，故唐冬余也不能处分该11套房产。所以，弘晟公司、张斌认为该11套房产预售备案登记在唐冬余名下则不应该向法院申请其他财产保全措施，不符合情理。申请财产保全，目的是为了保障债权的实现。上述11套房产位于一个县城内，其产权性质属于商业并且占地面积比较大，导致变现比较困难。因此，唐冬余有权向法院申请以更容易变现的方式实现债权，不能据此认为唐冬余提出财产保全申请怀有恶意。二、法院的超额保全是因保全人财产变化引起的，一审判决认定事实清楚，观点正确。而且，法院采取的保全措施不是本案审理的对象。一方面，根据一审法院《查封财产清单》[（2017）粤0606执保3875号]以及其他证据显示：张斌位于旺苍县*******、**的房产，属轮候查封，且根据张斌提供的评估报告显示房产属于与辜学立共有的财产；张斌在广元中院（2017）川08民初105号案件中应收执行款中的13004755.88元现金，在2018年4月4日一审法院向广元中院送达《协助执行通知书》当日，该案件无执行款执行到位。直至2018年6月13日一审法院组织听证结束后再向广元中院调取查封保全的证据材料时，广元中院回函称13004755.88元执行款已执行到位。[该事实有（2018）粤0606执异286号执行裁定书和（2018）粤06执复366号执行裁定书予以确认。]在收到广元中院回函后，一审法院已经及时采取了变更措施。因此，法院超额保全是因保全人财产变化引起的，一审判决认定的事实清楚，观点正确。另一方面，需要注意的是，本案案由是因申请诉中财产保全损害责任纠纷，法院的财产保全措施已经在执行异议中予以审理裁定，其并不是本案审理对象。弘晟公司、张斌针对法院保全措施提出的观点与本案审理不具有关联性。三、唐冬余申请财产保全不符合侵权责任的一般构成要件，无需承担侵权赔偿责任。再次强调，本案适用的一级案由为侵权责任纠纷，唐冬余承担侵权赔偿责任的前提条件是唐冬余的申请保全行为符合侵权责任的一般构成要件，即唐冬余在申请财产保全过程中主观上有过错，申请财产保全行为错误，因错误财产保全导致了弘晟公司、张斌的经济损失，保全措施与经济损失之间具有因果关系。只有四个要件同时具备时，弘晟公司、张斌才能要求唐冬余承担侵权赔偿责任。现根据本案的客观事实，四个侵权要件均不能成立，唐冬余无需承担侵权赔偿责任。（一）唐冬余申请财产保全在客观上和主观上均不存在过错，更没有恶意保全。1.唐冬余提出财产保全的金额并未超额。为保证诉讼目的的实现，唐冬余请求一审法院对弘晟公司、张斌以及麦志仔相当于诉讼标的14014896元价值的财产进行查封保全。一审法院根据唐冬余的申请裁定保全范围亦为14014896元价值的财产。唐冬余提出财产保全的金额有相关证据加以佐证，且相比于弘晟公司、张斌实际偿还债务数额15059544元来说，唐冬余并不存在恶意超额查封的问题。2.一审法院根据有利执行原则采取的财产保全措施合理合法，如前所述，其超额保全是因保全财产变化引起的，在核实超额保全后法院也及时变更了保全措施。且唐冬余在2018年5月24日才收到法院关于查封情况的书面通知，采取保全措施是法院的权力，唐冬余对于法院保全的具体过程并不了解，对此更不存在任何客观或主观上的过错。3.申请财产保全以及对执行异议提起复议申请是法律赋予的合法权利，唐冬余行使权利均有正当的事实与理由予以支撑，不存在主观恶意。第一，唐冬余申请财产保全的目的在于保证诉讼目的的实现，同时，唐冬余还提供了充分的证据对保全的必要性以及保全金额加以证明。第二，唐冬余提起复议申请的理由在于一审法院未就广元中院回函组织质证或征询意见，程序存在明显瑕疵，以及双方对解封条件做出新约定。复议的意义在于给失利者一次申诉的机会，唐冬余提起复议具有正当的理由，弘晟公司、张斌不能从“复议被驳回的角度”出发，从而否定申请复议的正当性。第三，弘晟公司、张斌提出“唐冬余不提供银行账号，为恶意增加利息拒绝弘晟公司的还款”的观点不成立，因为弘晟公司对于唐冬余的银行账号是清楚的。综上，唐冬余申请财产保全在客观上和主观上均不存在过错，更没有恶意查封。（二）弘晟公司、张斌主张的财产损失缺乏客观依据，且与人民法院的保全措施没有因果关系，其主张的损失数额完全不能成立。综上，唐冬余申请财产保全的行为以及法院相关查封行为完全合理合法，弘晟公司、张斌主张唐冬余承担财产保全损害的侵权责任不符合侵权责任一般构成要件。为了维护唐冬余的合法利益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浙商保险深圳分公司答辩称：第一，同意唐冬余的答辩意见。第二，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，弘晟公司、张斌的上诉理由不充分，对于超标的查封以及已有房屋买卖合同备案作为担保的抗辩理由，一审判决已经阐述说理清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。弘晟公司、张斌向一审法院起诉请求：1.判令唐冬余赔偿弘晟公司损失3412571.82元；2.判令唐冬余赔偿张斌损失3591639.43元；3.判令浙商保险深圳分公司对上述1、2项损失承担连带清偿责任；4.判令唐冬余、浙商保险深圳分公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年12月15日，唐冬余因民间借贷纠纷向一审法院起诉弘晟公司、张斌及案外人麦志仔（即22043号案）。唐冬余在该案诉讼请求为：1.判令弘晟公司、张斌、麦志仔向唐冬余返还借款13221600元；2.判令弘晟公司、张斌、麦志仔向唐冬余支付拖欠的利息（以13221600元为本金，以月息2%计息）；3.判令弘晟公司承担唐冬余支付的律师代理费用100000元；4.本案全部诉讼费用由弘晟公司、张斌、麦志仔承担。该案诉讼中，已发生法律效力的判决书确认事实如下：2014年11月5日至2016年1月9日期间，唐冬余与弘晟公司签署多份《借款协议》，由弘晟公司向唐冬余借款合计10300000元。借款期内，弘晟公司曾向唐冬余归还部分借款本息。2016年12月30日，唐冬余与弘晟公司、麦志仔、张斌、辜元丁签署《还款协议》，约定弘晟公司作为借款人承诺于2017年1月31日前向唐冬余清偿尚欠的借款本息，麦志仔、张斌、辜元丁为担保人，自愿对弘晟公司尚欠的借款承担无限连带责任。《还款协议》签订后，弘晟公司并未如约归还尚欠借款本息。2018年12月20日，佛山市中级人民法院作出终审民事判决书，判决：一、弘晟公司在判决发生法律效力之日起十日内向唐冬余偿还借款本金10008550元及利息（以9808550元为本金，从2016年5月1日起至2017年1月31日止，从2017年10月1日起至清还欠款之日止，按月利率2%计付；另外200000元借款不计利息）；二、麦志仔、张斌对弘晟公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、弘晟公司在判决发生法律效力之日起十日内，向唐冬余给付律师费100000元。22043号案审理过程中，唐冬余申请在14014896元的范围内查封、扣押、冻结弘晟公司、麦志仔、张斌的财产，并提供了担保。浙商保险深圳分公司出具保函为该财产保全申请提供了担保。一审法院依法采取财产保全措施，截至2017年12月25日，实际冻结张斌账户资金合计1010140.12元，冻结弘晟公司账户资金0元，轮候查封张斌名下位于四川省广元市旺苍县*******、**房产1套。因上述查封、冻结财产数额不足，经唐冬余提供财产线索，一审法院继续采取保全措施。根据2018年4月8日的查封财产清单显示，截至该日，一审法院依法查封弘晟公司名下位于四川省广元市旺苍县***********1号的30套房产，向广元中院送达协助执行通知书，要求冻结张斌在广元中院的执行款13004755.88元。但查封财产清单显示，协助执行通知书送达当天，没有执行款在广元中院。2018年6月5日，弘晟公司与张斌向一审法院提出执行异议，认为保全措施超标的，要求解除超额查封的财产，案号：（2018）粤0606执异286号。在该案审查过程中，一审法院向广元中院发函询问实际冻结执行款数额，该院回复已足额冻结张斌执行款13004755.88元。故一审法院根据该回复，于2018年7月6日作出（2018）粤0606执异286号执行裁定书，裁定解除对弘晟公司银行账户的冻结，解除对张斌名下1套房产及弘晟公司名下30套房产的查封。唐冬余以一审法院未就广元中院回函组织双方质证或征询意见，程序存在瑕疵，以及双方已对解封条件作出新约定为由，向佛山市中级人民法院申请复议。2018年11月10日，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06执复366号执行裁定书，裁定驳回复议申请人唐冬余的复议请求，维持一审法院（2018）粤0606执异286号执行裁定。一审法院于2018年12月13日按生效执行裁定书内容，解除对弘晟公司银行账户的冻结，解除对张斌名下1套房产及弘晟公司名下30套房产的查封。另查，唐冬余与弘晟公司签订借款协议时，曾约定将位于四川省广元市旺苍县“**1号”1号楼二层营业用房三间共计2567.47平方米、一层营业用房1400平方米作为借款担保财产，但双方没有办理上述房产的抵押登记。2015年11月24日和2016年1月14日，弘晟公司作为出卖人、唐冬余作为买受人签订《商品房买卖合同（预售）》，约定弘晟公司将位于四川省广元市旺苍县*****************、1栋2-3号，和1栋1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9号的商品房出卖给唐冬余，双方办理了上述房屋的商品房买卖合同登记备案。一审庭审中，双方确认上述房屋买卖合同并没有实际的交易行为，唐冬余并没有实际支付购房款。2018年12月19日，旺苍县法院受理弘晟公司诉唐冬余确认合同无效纠纷，案号：（2018）川0821民初2486号。该案中弘晟公司请求确认与唐冬余签订的**1号1栋底层1-9号营业房、二层2、3号营业房的《商品房买卖合同（预售）》无效；要求唐冬余向弘晟公司开具增值税发票。截至本案一审法庭辩论终结前，该案尚未审理终结。一审法院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由上述法律规定可见，财产保全错误赔偿责任在性质上为侵权责任，在责任构成上为一般侵权责任。过错的程度原则上要求故意或重大过失。关于唐冬余、浙商保险深圳分公司在财产保全过程中是否存在过错的争议焦点。首先，唐冬余在财产保全中申请保全数额与其起诉状诉请的金额相当，没有故意超标的查封情况。唐冬余与弘晟公司、张斌之间存在真实的民间借贷纠纷。在借款已经到期而弘晟公司尚未清偿借款本息的情况下，双方对于借款本金与利息的计算、律师费的负担、债务清偿责任的承担等方面均存在较大争议。唐冬余作为债权人向法院提起诉讼并申请财产保全是法律赋予的权利。财产保全的目的是为了保证将来判决得以执行，保障债权人的合法利益。唐冬余在诉讼中，提供了相应证据证实其主张，其诉请最终也得到法院支持，因此其主观不存在恶意或重大过失。弘晟公司与唐冬余虽然曾约定以弘晟公司的房产作为借款担保财产，但双方没有就该房屋办理抵押登记，唐冬余对该约定房屋并不享有抵押权。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》及备案登记，仅仅只是买卖合同的备案登记，并不产生物权变动效力，更不产生担保物权效力。同时庭审中双方也确认，已经进行备案登记的预售合同并非双方真实的买卖交易，现弘晟公司也已另行提起诉讼主张该合同无效。因此弘晟公司与张斌认为唐冬余已经实际占有弘晟公司价值5000多万元的财产，足以保障其资金安全的主张不成立。其次，本案财产保全措施实施过程中出现的超标的保全是因被保全人财产变化引起，且已经及时采取了变更措施。截至2017年12月25日，一审法院实际仅冻结张斌银行账户资金1010140.12元，轮候查封房产1套，保全财产数额远未达到申请保全财产数额。对于张斌在广元中院的执行款，2018年4月8日的查封清单显示尚未冻结，于是一审法院才采取查封弘晟公司名下30套房屋的保全措施。在（2018）粤0606执异286号案审查过程中，广元中院书面回复已冻结张斌在该院的执行款13004755.88元，一审法院在发现被保全财产数额变化的情况下，及时裁定解除了对弘晟公司和张斌其他财产的查封冻结。且该裁定书也得到佛山市中级人民法院的复议维持。至于唐冬余对该执行裁定书不服提起的复议申请，是法律赋予其的合法权利，并未违反法律规定。且唐冬余在复议申请中也列明申请复议原因是认为裁定存在程序瑕疵，及双方已对解封条件作出新约定。即唐冬余提起复议具有一定的事实理由，虽然该理由并未得到终审法院的采纳，但不能据此认定唐冬余存在恶意及重大过失。最后，浙商保险深圳分公司作为财产保全的担保方，根据唐冬余的申请，作出保单保函，为唐冬余申请财产保全的行为进行承保，并未超出保险公司的承保业务范围，也未违反保险公司的一般审查注意义务。综上，唐冬余、浙商保险深圳分公司申请财产保全符合法律规定，查封期间不存在过错，弘晟公司、张斌要求唐冬余、浙商保险深圳分公司赔偿查封损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零二条、第一百零五条的规定，判决：驳回弘晟公司、张斌的全部诉讼请求。一审案件受理费60829.47元（弘晟公司、张斌已预交），由弘晟公司、张斌负担。本院二审期间，弘晟公司围绕上诉请求提交了以下证据：11份《合同注销申请书》（编号分别为2019072200463、2019072200499、2019072200506、2019072200518、201907220052X、2019072200531、2019072200543、2019072200555、2019072200567、2019072200438、2019072200451）、2018年6月13日当事人向法院提交材料证据清单、2018年6月13日弘晟公司出具的《关于归还借款的申请》；唐冬余也向本院提交了旺苍县法院（2018）川0821民初2486号民事裁定书。本院审查认为，对于弘晟公司、唐冬余各自的二审举证，其他当事人均对证据的真实性无异议，本院亦予确认以上证据的真实性。经审查，一审法院认定事实正确，本院予以确认。另查明：弘晟公司并未将其与唐冬余签订《商品房买卖合同（预售）》并进行备案登记的11套房屋交付给唐冬余。本院认为，本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案的二审争议焦点为弘晟公司、张斌要求唐冬余、浙商保险深圳分公司赔偿损失能否支持。对此，本院分析如下：关于唐冬余在22043号案中提出的财产保全申请是否有错误。申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”财产保全制度的主要功能是在诉讼双方当事人之间实现权益的平衡，即通过对被申请人财产利益的限制，防止被申请人隐匿、转移财产，从而保护申请人的合法权益和保障将来人民法院生效的裁判文书得以执行。但在另一方面，错误申请的财产保全会对被申请人的合法权益造成不应有的损害，破坏财产保全制度的价值，需要加以规制。因此，对于错误申请的财产保全行为，法律明确规定了申请人的损害赔偿责任，即《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。根据上述法律规定，财产保全被申请人因保全遭受损失而要求申请人给予赔偿的前提条件是申请人的申请有错误。财产保全损害赔偿责任在性质上属于民事侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法上的规定，适用过错责任原则。申请人是否承担责任，应当以其是否存在主观过错为判定标准，即在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才应当认为申请人的申请有错误。在22043号案中，唐冬余作为原告，为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内对该案被告弘晟公司、张斌、麦志仔申请财产保全，并由浙商保险深圳分公司提供了担保。唐冬余在22043号案申请诉中财产保全，属于维护自己的实体权利而依法行使法律赋予的诉讼权利，其行为本身不具备违法性。鉴于22043号案的争议事实客观属实，唐冬余申请保全的数额与最终法院判决弘晟公司、张斌承担的给付数额未存在过大的差异，可以认定唐冬余提起诉讼合理且申请财产保全适当。人民法院采取财产保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分，不可避免造成被申请人的财产权益受限，但财产保全制度赋予正确的申请保全行为以合法性，使申请人免于承担侵权责任。就本案现有证据而言，不足以认定唐冬余具有通过诉讼保全来损害弘晟公司、张斌财产的故意或明显过失，即唐冬余不存在申请保全错误。关于超标的保全的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第一款规定，人民法院可以采取查封、扣押、冻结和法律规定的其他办法等保全措施。换言之，保全措施的实施主体是人民法院。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”即法律赋予当事人、利害关系人提出超标的保全异议的权利，而人民法院则应根据一般审查原则对案件保全的财产情况进行核查以确定是否属于明显超标的查封。在22043号案中，一审法院基于张斌在广元中院的执行款于2018年4月8日的查封清单显示尚未冻结（即当时实际保全财产数额远未达申请保全财产数额）才转而查封弘晟公司名下30套房屋，而后对于弘晟公司、张斌提出的超标的保全异议，一审法院经审查确认被保全财产数额已发生变化（即广元中院书面回复已冻结张斌在该院的执行款13004755.88元），异议理由成立，及时裁定解除了对弘晟公司、张斌相关财产的保全措施。再次，依据前述法律规定，唐冬余对一审法院解除保全措施的执行裁定不服申请复议，同样是法律赋予其的合法权利。虽然唐冬余的复议请求并未得到支持，但属于正常的诉讼现象和诉讼风险。对于普通的民事主体，不应苛以过高的法律要求，故不能据此认定唐冬余的申请复议行为就必然存在主观恶意或重大过失。综上所述，弘晟公司、张斌没有证据证明唐冬余在22043号案申请诉中财产保全有恶意或重大过失，故唐冬余申请财产保全、浙商保险深圳分公司为之提供司法担保并不具有违法性。弘晟公司、张斌要求唐冬余、浙商保险深圳分公司赔偿损失理由不成立，一审法院判决驳回其诉请并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60829.47元，由上诉人旺苍县弘晟房地产开发有限公司、张斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇一九年十一月十四日法官助理 刘涵玉书 记 员 邓翠华