湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0203民初1268号原告：黄石华厦建设集团有限公司，住所地：黄石市西塞山区沿湖路**1、2、3号楼1副301。法定代表人：吴国旗，系该公司董事长。委托诉讼代理人：傅佑成，湖北东楚律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告：黄石法姆药业股份有限公司，住，住所地：黄石市西塞山区三园路**/div>法定代表人：隋宁，系该公司经理。委托诉讼代理人：王宏南，江苏金鼎英杰律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告黄石华厦建设集团有限公司与被告黄石法姆药业股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案受理后，依法适用简易程序分别于2019年9月25日、2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告黄石华厦建设集团有限公司的委托诉讼代理人傅佑成，被告黄石法姆药业股份有限公司的法定代表人隋宁及该公司的委托诉讼代理人王宏南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄石华厦建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3290000元；2、判令被告支付原告自2016年起至2018年止的违约金3000000元；3、判令被告支付原告自2019年起至工程款还清之日止的违约金。事实与理由：2014年9月9日，原告与被告签订《建筑安装工程施工合同》，按合同工期的约定，原告于2014年9月开工，于2015年8月竣工。由于被告应该提供的验收资料不全，致使原告无法配合完成工程的验收。被告为了逃避管理，也为了迅速使用原告为其承建的工程，被告遂委托武汉马房山理工工程结构检测有限公司对原告承建工程的结构可靠性进行鉴定。在鉴定结论为合格后，被告于2015年底直接使用原告为其承建的各项工程。原告与被告在合同中约定，原告承建工程“未经验收即使用视为合格”。可是被告以各种理由不按合同约定向原告支付工程款。按照合同约定，被告应在工程竣工后与原告及时对合同工程价款进行决算，并立即支付95%，其余5%作为质保金一年内付清。为此，原告和被告共同委托亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司对工程造价进行编审确认。由于被告的干预，亿诚黄石分公司从2017年6月18日起直到2019年1月24日才出具《建设工程造价编审确认表》。即使如此，被告对其委托的亿诚公司得出的造价结论不予认可。以致时至今日仍拖欠原告工程款3296116.89元。合同约定“若甲方不能按时付清（工程款），每月的违约金按余额2%计算违约金”。至今被告差欠原告工程款329万余元，原告主张按年利率24%的计算标准计算违约金。为此，原告为维护合法权益，诉至法院。被告黄石法姆药业股份有限公司辩称，1、本案是不具有法定资质的包工头以挂靠的形式使用原告的资质进行承包施工，依据法律规定，涉案的建设工程施工合同应当认定为无效。2、本案涉案工程至今没有验收，故不应当支持原告的诉请。3、原告没有证据证明被告尚差欠原告工程款300余万元，该工程自开工以来，直到被告委托亿诚公司进行造价审计，原告提供的预算价高达1300多万元，在被告对亿诚公司作出来的造价审计报告不予确认的情况下，亿诚公司核减的工程量达到原告提交的工程量的40%。4、原告施工期间，被告为原告方垫付了垫付、房屋检测费、工人工资保证金，原告没有计入被告方已付的工程款里。5、原告收到了被告支付的560多万元工程款，开具了200多万元的工程发票，致使被告的财务到现在不能进行账面处理。6、本案是无效合同，不存在违约金，即使算违约金也是从起诉时开始计算。经审理查明，2014年，原告黄石华厦建设集团有限公司与被告黄石法姆药业股份有限公司签订《建筑安装工程施工合同》，合同约定工程名称为综合楼、生产车间、综合仓库、动力中心、原料仓库、污水处理池，原告承建建设物图纸范围内的土建工程、装饰工程、水电工程、厂区道路、管道及附属工程等。总工期365天，工程计价按照2008年定额标准为依据。付款方式为，原告在每月25日前向被告、监理提交已完工工程量的报告，被告确认后的工程量按预算价80%支付进度款，原告在工程竣工验收后提供的竣工结算资料，经被告审计决算，双方确认后，被告按照审计决算总造价支付至95%，剩余5%作为质量保证金，一年内无质量问题一次性付清。若被告不能按时付清，每月按余额2%计取违约金。双方还约定，原告应在竣工前七日内整理准备好四套竣工验收报告和竣工档案资料交给被告。因被告手续不全或不及时，导致不能进行验收，一切损失由被告负责，未经验收即使用视为合格工程。合同签订后，原告于2014年8月进场施工。2015年12月，被告开始使用原告承建的工程，双方至今未办理竣工验收手续。2017年2月，被告委托武汉马房山理工工程结构检测有限公司对被告的综合仓库、综合车间（1）、动力中心进行结构可靠性鉴定，鉴定结论为一级，结构可以正常使用。2017年4月19日，被告取得原告施工工程的施工许可证。工程完工后，原告为尽快进行工程结算，将建设工程造价咨询相关资料交给了被告，被告经与原告协商，被告委托亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司对原告施工的法姆药业原料生产基地一期建设项目工程及附属工程进行工程造价审计，并提交了工程造价所需要的材料，送审预算价为13899677.40元。2019年，亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司出具《建设工程造价编审确认表》，编审确认工程造价为8511904.68元，编审价不含被告有异议的2014年10月11日【第4号】、2014年10月11日【第5号】、2014年11月15日【第9号】现场签证单内容，三张签证单共计费用299911.43元。由于被告对《建设工程造价编审确认表》有异议，认为审计造价过高，故未在确认表上盖章确认，亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司与原告在《建设工程造价编审确认表》上盖章确认。原告以《建设工程造价编审确认表》确认的工程造价8511904.68元为依据，认为被告没有付清全部工程款，故诉至法院。另查明，本案在审理过程中，被告向法院申请对案涉工程进行工程造价鉴定，但被告未在本院指定期间内提交鉴定所需要的相关材料。本案庭审时，原、被告双方对已付工程款的数额及具体付款日期达成一致意见，即被告已支付原告工程款5575699.14元及为原告垫付电费51993.90元，共计5627693.04元。另，被告于2017年3月30日向黄石市人力资源和社会保障局交纳工资保证金48000元，对于如何处理此保证金，原、被告双方均同意另案处理，不计入本案已付工程款。还查明，本院根据原告的调查取证申请，前往亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司调取被告与该公司签订的委托合同、签证单及结算相关资料，该公司陈述被告确有委托工程造价审计的事实，被告提供的签证单均盖有被告公司的印章，并称经与被告联系，被告不让将上述材料提供给法院，故亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司未向本院提供上述材料。本院认为，原、被告2014年签订的《建筑安装工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。被告认为本案系不具备有资质的包工头以挂靠的形式，用原告的名义与被告签订的合同，故认为该合同无效，因被告并未提供证据证明，本院对此答辩观点不予支持。《建筑安装工程施工合同》签订后，原告进场施工，被告认为原告施工的工程至今未验收，双方对工程量未进行核定，故工程款无法确定，纵观本案证据，本院认为，原告施工期间为2014年至2015年，被告取得的该工程施工许可证的时间为2017年4月，施工在前，取得施工许可证在后。根据建筑法的相关规定，只有取得正式施工许可证后才能进行验收，故原告施工的工程无法验收的原因在被告，且被告已于2015年12月自行使用了原告承建的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原、被告签订的《建筑安装工程施工合同》约定“未经验收即使用视为合格工程”。故根据上述法律规定及合同约定，应视为2015年12月为原告施工工程的竣工日期。关于本案工程总价款，合同约定以实际工程量按照2008年定额标准计算，诉前被告经与原告协商后，被告委托亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司对原告施工的工程进行工程造价编审，编审确认工程造价为8511904.68元。被告认为编审价格过高，故对工程造价不认可，并在庭审时向法院提出工程造价鉴定申请，本院收到被告的工程造价鉴定申请，但被告至今未提交鉴定所需的相关材料，导致无法进行鉴定。本院前往亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司调取委托审计合同、签证单及结算相关资料，由于被告的阻止，该公司未能向法院提供。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。根据上述法律规定，本案不能进行鉴定的原因在于被告未提供鉴定所需要的相关材料，且主观上阻止法院调取上述材料，故应承担相应的法律后果。综合上述法律规定及客观事实，本院以亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司的编审确认价8511904.68元为本案的工程总价款，被告已支付原告工程款5627693.04元，下欠工程款2884211.64元。关于工程款的给付时间，原、被告双方签订的合同约定，原告在工程竣工验收后提供的竣工结算资料，经被告审计决算，双方确认后，被告按照审计决算总造价支付至95%，剩余5%作为质量保证金，一年内无质量问题一次性付清。根据上述合同约定，工程款支付的时间为工程竣工验收后被告根据原告提供的竣工结算资料审计决算，双方确认后，被告支付至工程总造价的95%。本案中，原告施工的工程于2015年12月竣工，工程竣工后，被告根据原告提交的工程造价资料委托亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司进行工程造价编审，亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司的编审时间为2017年6月至2019年1月，编审确认工程造价为8511904.68元，故本院认定亿诚建设项目管理有限公司黄石分公司出具工程造价编审意见的时间为被告应给付工程款95%的时间，也即被告应于2019年2月1日支付至工程款的95%。关于质量保证金，合同约定一年内无质量问题一次性付清，因被告于2015年12月使用了原告承建的工程，被告使用工程至今已超过一年，其并未提出工程质量问题，故对于质量保证金被告应一并支付。双方合同还约定，若被告不能按时付清，每月按余额2%计取违约金。故被告除了应当支付工程款外，还应按合同约定支付违约金，违约金从应付工程价款之日计付。本案中，被告支付原告最后一笔工程款的时间为2019年1月31日，支付后下欠工程款2884211.64元，故被告应自2019年2月1日起以未付工程款2884211.64元为基数，按月利率2%支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条的规定，判决如下：一、被告黄石法姆药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告黄石华厦建设集团有限公司工程款2884211.64元；二、被告黄石法姆药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告黄石华厦建设集团有限公司违约金（以未付工程款为基数，自2019年2月1日起按照月利率2%支付至工程款付清之日止）；三、驳回原告黄石华厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27955元，原告黄石华厦建设集团有限公司负担13955元，被告黄石法姆药业股份有限公司负担14000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  李太平二〇一九年十一月十五日法官助理董克标书记员吴媛媛