山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5621号 上诉人（原审被告）：杨虎，男，1986年12月5日生，汉族，山东柏瀛投资咨询有限公司法定代表人，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：贾晓凡，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶永宝，男，1970年10月26日生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：尹鹏，山东豪德律师事务所律师。 原审被告：山东柏瀛投资咨询有限公司，住所地山东省淄博市博山区山头街道大观园路48号。 法定代表人：杨虎，总经理。 上诉人杨虎因与被上诉人叶永宝，原审被告山东柏瀛投资咨询有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人杨虎上诉称：一、上诉人与被上诉人之间并不存在民间借贷关系，上诉人不是借贷主体，上诉人没有义务向被上诉人偿还借款本金及利息。1、从合同内容看，上诉人与被上诉人分别于2017年9月28日、2018年3月22日签订了《委托协议书》、《受托确认书》各两份，约定被上诉人在意威公司山东分公司ＥＷＧ平台93×××06交易账号内的资金共计605500元委托上诉人杨虎代为进行外汇交易，原审被告山东柏瀛投资咨询有限公司监督上诉人充分运作被上诉人的账户，委托期限分别为2017年9月28日至2018年9月27日、2018年3月22日至2018年9月22日。由此可可见，双方存在的是委托理财合同关系，并非是民间借贷关系。2、从转款的账户看，被上诉人并未将605500元转至上诉人的账户。一审中被上诉人提交的银行明细中可以看出，被上诉人分两次将605500元转至意威公司山东分公司ＥＷＧ平台，上诉人虽能对该账户进行运作，但不能控制或操纵该平台，后该平台以涉嫌诈骗罪被济南市公安局高新技术产业开发区分局立案侦查，对此上诉人也是无法预见或避免的，且上诉人本身也是该案的受害人，虽然上诉人与被上诉人在《受托确认书》中约定如有本金损失，由上诉人和山东柏瀛投资咨询有限公司进行赔付，但被上诉人的该项损失是由平台涉嫌犯罪造成的，对于被上诉人在该案中的损失不能由上诉人来承担。3、虽然上诉人向被上诉人出具了借条，但双方之间的借款合同并未生效。借款合同属于实践性合同，是指除当事人意思表示一致外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。合同法第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即将借款交付时间确定为合同的生效的时间。结合本案，上诉人虽向被上诉人出具了借条，但因被上诉人并未向上诉人交付款项，因此，上诉人与被上诉之间的借款合同并未生效，双方之间并不存在民间借贷关系。上诉人没有义务向被上诉人偿还借款本金及利息。二、一审法院认定上诉人向被上诉人出具借条的行为是达成了新的债权债务关系，属于认定事实错误。1、被上诉人将605500元转入意威公司山东分公司ＥＷＧ平，因该平台涉嫌诈骗罪而导致被上诉人暂时无法追回该笔款项，那么与被上诉人实际存在债权债务关系的是意威公司山东分公司ＥＷＧ平台而非上诉人，上诉人该平台既不是控制、管理的关系，也不是合作关系，上诉人与被上诉一样，均是该平台涉嫌诈骗罪的受害人，上诉人不可能与被上诉人达成新的债权债务关系，来替意威公司山东分公司ＥＷＧ平向被上诉人还钱，这不符合常理，也不存在事实和法律依据。2、从上诉人出具的借条的内容看，属于没有对价关系的合同，即上诉人只有还款的义务没有权利，而被上诉人只有接受还款的权利而没有义务。既然上诉人给被上诉出具借条的行为属于无偿的法律行为，那么其效力也应该参照赠与合同的规定。合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。那么本案中，上诉人在向被上诉还款之前，也应该可以撤销。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人叶永宝答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 叶永宝一审诉称：1、判令杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司偿还借款本金605500元及利息（以605500元为基数，自2018年8月1日起至借款付清之日止，按照年利率4%计算）；2、诉讼费用由杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司承担。事实和理由：叶永宝与杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司签订《委托协议书》以及《受托确认书》，约定叶永宝向杨虎、提供605500元理财资金；双方虽然签订了《委托协议书》，但杨虎不具有理财的相应资质，并且承诺本金及一定比例的利息，因此双方之间名为理财关系，实为民间借贷，并且向叶永宝出具了借条，约定了还款期间及利息。杨虎未按照约定返还借款，叶永宝多次催要，杨虎未付，为维护叶永宝的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司辩称：叶永宝诉称的605500元系投资在意威公司山东分公司ＥＷＧ平台，并没有借给杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司。该平台于2018年6月4日已被济南市公安局高新技术产业开发区分局以涉嫌诈骗为由立案。叶永宝在该平台的交易账号为93×××06，叶永宝把涉案的605500元转入了该平台交易账号，杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司并没有收到叶永宝的任何款项，杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司与叶永宝之间不存在民间借贷关系，请求法院驳回叶永宝的诉讼请求。 一审审理查明，2017年9月28日,叶永宝与杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司签订《委托协议书》、《受托确认书》各一份，约定：叶永宝在意威公司山东分公司ＥＷＧ平台93×××06交易账号内的资金400000元，委托杨虎代为进行外汇交易，山东柏瀛投资咨询有限公司监督杨虎充分运作叶永宝的账户等；委托期限自2017年9月28日至2018年9月27日；杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司共同向叶永宝承诺保证其本金不受损失，如有损失，由杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司在七个工作日内进行赔付；三方还约定了所得利润后的分成比例。 2018年3月22日,叶永宝与杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司签订《委托协议书》、《受托确认书》各一份，约定：叶永宝在意威公司山东分公司ＥＷＧ平台93×××06交易账号内的资金205500元，委托杨虎代为进行外汇交易，山东柏瀛投资咨询有限公司监督杨虎充分运作叶永宝的账户等；委托期限自2018年3月22日至2018年9月22日；杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司共同向叶永宝承诺保证其本金不受损失，如有损失，由杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司在七个工作日内进行赔付；三方还约定了所得利润后的分成比例。 以上叶永宝委托杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司代为管理运作的资金合计605500元。 意威公司山东分公司EWG平台被济南市公安局高新技术产业开发区分局以涉嫌诈骗为由于2018年6月4日立案，现案件侦查中。 另查明，杨虎向叶永宝出具借条1张，载明：今借叶永宝605500元；2018年7月31日归还100000元、2018年12月1日归还200000元、2019年12月31日归还151375元、2020年5月31日归还154125元，收款以收据为证；利息以银行理财4%年化，杨虎在该借条上签名捺手印。 该借条没有书明出具时间，叶永宝称实际具体出具时间在2018年3月至2018年7月之间；杨虎称是在2018年5月至2018年7月31日之前向叶永宝出具的，具体日期记不清楚了。 以上事实，叶永宝及杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司均无异议。 针对杨虎出具借条的原因，叶永宝称杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司在《受托确认书》中承诺如有本金损失，由杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司共同向叶永宝赔付，因此在理财失败后，杨虎向叶永宝出具了上述借条用于偿还叶永宝的理财本金，应视为双方达成了新的债权债务协议。杨虎称借条是出于朋友之间的情谊，也是在其不情愿的情况下向叶永宝出具的，但没有证据提供，同时辩称该平台因涉嫌犯罪被关停，造成的损失不应该由杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司承担。庭审中法庭问杨虎出具借条的目的，杨虎避而不答，称说不清楚。 上述事实，有叶永宝提供的《委托协议书》和《受托确认书》各2份、向平台转款的银行明细1份、借条1份，杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司提供的公安机关立案告知书1份及当事人陈述等。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第二款规定：当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。根据查明的事实，叶永宝与杨虎、山东柏瀛投资咨询有限公司系因委托代为理财产生纠纷，双方之间并不存在实际的民间借贷关系，但理财失败后（即平台涉嫌诈骗被刑事立案前后），杨虎向叶永宝出具了借条1份，在借条上明确载明了借款金额、还款时间、利息等，该借条应视为叶永宝与杨虎就理财失败后达成的新的债权债务关系，杨虎应按照约定如期偿还，杨虎未及时归还致成纠纷，应承担全部责任。因杨虎没有履行分期还款的约定，视为违约，叶永宝要求杨虎提前归还全部借款本息，符合法律规定，故对叶永宝要求杨虎偿还借款本金605500元及利息（以605500元为基数，自2018年8月1日起至借款付清之日止，按照年利率4%计算）的诉求，予以支持。叶永宝仅与杨虎达成了新的债权债务协议，叶永宝要求山东柏瀛投资咨询有限公司与杨虎共同承担还款责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杨虎偿还叶永宝借款本金人民币605500元及利息（以605500元为基数，自2018年8月1日起至借款付清之日止，按照年利率4%计算），于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回叶永宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9855元，减半收取4928元，财产保全费4020元，合计8948元，由杨虎负担。 二审中，双方均没有新证据提交。二审审理查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系“上诉人杨虎与被上诉人叶永宝之间是否存在借贷关系问题”，经查，在杨虎代替叶永宝理财失败后，杨虎又向叶永宝出具了借条一份，且借条上明确载明了借款金额、还款时间、利息等，该借条应认定叶永宝与杨虎就理财失败后达成的新的债权债务关系，这也与上诉人杨虎与被上诉人叶永宝在委托理财时签订的《受托确认书》内容能够对应，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，本案应认定被上诉人叶永宝与上诉人杨虎之间存在借贷关系，上诉人杨虎应承担还款责任。上诉人杨虎关于不承担二审诉讼费用的主张，无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人杨虎的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9855元，由杨虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年十一月十九日 书记员  童瑶涵