山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终373号原公诉机关介休市人民检察院。上诉人（原审被告人）段文凯，男，汉族，1995年2月12日出生，籍贯山西省介休市，户籍登记住址为山西省介休市，户籍：山西省介休市公安局张兰派出所。2019年3月8日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被介休市公安局刑事拘留，同年4月8日被介休市人民检察院批准逮捕，当日被介休市公安局执行逮捕。现羁押于介休市看守所。原审被告人胡哲江，男，汉族，1985年2月7日出生，籍贯山西省介休市，汉族，户籍登记住址为介休市。户籍：山西省介休市公安局西南派出所。2006年10月27日因犯寻衅滋事罪被晋中市中级人民法院判处有期徒刑一年，2007年3月29日刑满释放。2017年3月3日因扰乱单位秩序被介休市公安局行政拘留7日。2019年3月8日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被介休市公安局刑事拘留，同年4月8日被介休市人民检察院批准逮捕，当日被介休市公安局执行逮捕。现羁押于介休市看守所。原审被告人卢海生，男，汉族，1977年10月9日出生，籍贯山西省介休市，户籍登记住址为山西省介休市，户籍：山西省介休市公安局三佳派出所。2019年3月8日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被介休市公安局刑事拘留，同年4月8日被介休市人民检察院批准逮捕，当日被介休市公安局执行逮捕。原审被告人刘宇，男，汉族，1983年12月27日出生，籍贯山西省介休市，户籍登记住址为山西省介休市，户籍：山西省介休市公安局西南派出所。2019年3月11日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被介休市公安局取保候审。介休市人民法院审理介休市人民检察院指控被告人段文凯、卢海生、胡哲江、刘宇犯聚众斗殴罪一案，于2019年9月25日作出（2019）晋0781刑初118号刑事判决。原审被告人段文凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。介休市人民法院判决认定：2018年12月27日凌晨0时许，被告人段文凯与被告人胡哲江电话里发生争吵，段文凯约胡哲江到中仁酒店。胡哲江约段文凯到介休市火车站德克士店门口。胡哲江开车拉着张某，后在介休市叫上被告人刘宇。胡哲江告刘宇有人要打他，三人到了介休市德克士火车站店，刘宇怕吃亏又打电话叫来闫某。被告人段文凯叫上被告人卢海生打车到了介休市火车站德克士店门口，卢海生打电话叫其子卢某。被告人段文凯、卢海生遇到被告人胡哲江、刘宇后，四人厮打在一起，胡哲江、刘宇倒地后，段文凯朝胡哲江、刘宇身上乱踢。后卢海生的儿子卢某带着尹某赶到现场，卢某（已做治安处理）对胡哲江进行踢打。2019年3月8日经山西省介休市公安司法鉴定中心鉴定：刘宇胸部损伤程度属轻伤二级，刘宇腰部损伤程度属于轻伤二级；胡哲江头部损伤程度属轻微伤，胡哲江多处皮肤擦伤损伤程度未达到轻微伤。另查明：2019年3月29日，被告人段文凯家属及卢海生家属共赔偿被告人刘宇37000元，赔偿被告人胡哲江8000元。后刘宇和胡哲江分别对被告人段文凯、卢海生出具谅解书表示谅解。案发后四被告人均在现场，民警到场初步了解情况后，依法口头传唤段文凯、卢海生到西南派出所配合询问调查，胡哲江、刘宇到介休市人民医院检查治疗后转到汾西矿务局医院，民警在汾西矿务局医院依法对胡哲江、刘宇进行询问。2019年1月14日作为刑事案件立案侦查，并于同年3月8日电话传唤被告人段文凯、胡哲江、卢海生、刘宇到西南派出所。同日，被告人段文凯、胡哲江、卢海生被刑事拘留。2019年3月11日，被告人刘宇被取保候审。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1、介休市公安局西南派出所出具的到案情况说明。证实：2018年12月27日凌晨0时许，案发后被告人均在现场，民警到场后初步了解情况后，依法口头传唤段文凯、卢海生、卢某到西南派出所配合询问调查，胡哲江、刘宇到介休市人民医院检查治疗后转到汾西矿务局医院，民警在汾西矿务局医院依法对胡哲江、刘宇进行询问。后查明段文凯、胡哲江等人涉嫌聚众斗殴，2019年1月14日立为刑事案件侦查。同年3月8日，经民警通知，段文凯、胡哲江、卢海生到西南派出所伤情通知书签字，同日，段文凯、胡哲江、卢海生被介休市公安局刑事拘留。3月11日，刘宇因涉嫌聚众斗殴罪被介休市公安局取保候审。2、被告人段文凯、胡哲江的短信记录照片。证实：案发时段，被告人段文凯和被告人胡哲江约架的事实。3、介休市公安局晋中介公行罚决字（2019）001147号行政处罚决定书。证实：卢某在2018年12月23日晚因其父亲卢海生与他人发生冲突打架，后卢某叫其朋友伊学才赶到现场，卢某对胡哲江、刘宇进行踢打。2019年4月26日，因此事被介休市公安局予以行政拘留十五日并处罚款人民币五百元。4、介休市公安局行罚决字（2017）000093号行政处罚决定书。证实：2017年3月3日，胡哲江因扰乱公共秩序被介休市公安局予以行政拘留七日。5、晋中市中级人民法院（2006）晋中中法刑终字第156号刑事判决书一份。证实：胡哲江犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年。6、介休市看守所刑满释放证明书一份。证实：胡哲江犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，已于2007年3月29日刑满释放。7、四被告人的户籍证明（其中段文凯的户籍证明上载明被告人段文凯截止2018年12月27日前无犯罪记录）。证实：四被告人的身份情况及被告人段文凯无违法犯罪记录。8、介休市公安局三佳派出所出具的被告人卢海生的无违法犯罪记录证明一份。证实：胡海生于2018年12月27日前未发现违法犯罪记录。9、介休市公安局西南派出所出具的被告人刘宇的无违法犯罪记录证明一份。证实：刘宇于2018年12月27日前未发现违法犯罪记录。10、介休市公安局西南派出所出具的被告人胡哲江的违法犯罪证明一份。证实：胡哲江于2006年涉嫌寻衅滋事罪被晋中市中级人民法院判处有期徒刑一年。2017年3月3日因扰乱单位秩序被介休市公安局西南派出所行政拘留七日。（二）鉴定意见1、介休市公安司法鉴定中心出具的（介休）公（司）鉴（法临）字（2019）024号鉴定文书。证实：刘宇胸部损伤程度属轻伤二级；刘宇腰部损伤程度属轻伤二级。2、介休市公安司法鉴定中心出具的（介休）公（司）鉴（法临）字（2019）025号鉴定文书。证实：胡哲江头部损伤程度属轻微伤；胡哲江多处皮肤擦伤损伤程度未达轻微伤。（三）证人证言1、证人卢某的证言。该述称：2018年12月27日凌晨1点多我爸卢海生给我打电话让我给他送二三百块钱，在火车站附近。我叫上我朋友尹某走上到了介休市供贸宾馆楼下没有看到我爸，我就给他打电话，我爸说是在火车站德克士对面，当时我还听到电话里有人吵架。挂了电话以后我和尹某赶过去，当时看到有三个人已经拉扯到一起了，其中一个是我爸的工友，当时我爸还有一个女的在跟前拉架。我和我朋友尹某赶紧过去拉架。当时有个较胖的男子推了我一下，差点把我推倒，等我转过身来，我爸他们四个人已经拉扯的摔倒在绿化带里，我爸抱着较胖的男子，穿羽绒服的抱着我爸，我过去拉抱着我爸爸的穿羽绒服的人，但他不放手我没有拉开，那个女的拉着我爸爸的工友，我爸的朋友被拉出来以后，又过去朝在绿化带里的两个男人乱踹了几脚。后来我爸他们就相互拉扯着在绿化带里躺着。因为被我爸抱着的那个较胖的男子一直不停的骂我爸，我听不下去就过去朝他踹了一脚，后来就有人报警，民警到了现场把他们分开，我们就被带到派出所了。段文凯是我爸的工友，穿的一件黑色的皮夹克，黑裤子，身材中等，个子比较高。我爸爸卢海生好像外面穿的一件黑色的外套，里面是一件浅桔红色的线衣，短发，身材中等，有一米七五左右。2、证人尹某的证言。该述称：2018年12月27日凌晨1点左右，当时我在租的房子里，卢某给我打电话让我跟他去一下火车站，我就穿上衣服出去跟卢某一起去了火车站德克士附近，过去后我看到德克士大门对面的草坪上卢某的父亲与一胖一瘦的两个人在地上躺着打架，旁边还站着一名穿皮夹克的男子朝一胖一瘦两个人身上脸上乱踢乱踩，卢某跟我过去拉了一下没拉开，就拿出电话报警了。3、证人张某的证言。该述称：2018年12月27日凌晨0点30分，段文凯给我打电话，当时我和胡哲江、刘宇在迷笛五层宾馆房间503。我电话被胡哲江接起来后问段文凯：“你是谁？要干什么？”他们说了几句就吵起来了。胡哲江挂了电话后问我和段文凯什么关系，我说没有关系，但胡哲江不相信。我就用我的手机给段文凯发了短信，短信内容是“他打我了，来救我”，向胡哲江证明我们没有关系。段文凯接着回了6条短信，意思是知道胡哲江用我的手机发的短信，叫胡哲江去中仁409房间，胡哲江回他短信让到德克士门口，发短信的过程中，胡哲江给刘宇打电话，我们开车在洗煤厂口子上接上刘宇，我们三个人就到了德克士，闫某也到了德克士。后来我们四个人刚出德克士，段文凯和一个年龄大点的男人就打出租车到了，看到我们就直接下车过来。他们到了我们跟前，我就问段文凯：“你给我打电话是要咋地。”我刚说完，段文凯两人就和胡哲江厮打在一起，刘宇和闫某在旁边拉架，这时又有两个年轻人和段文凯二人一起打胡哲江和刘宇，把胡哲江和刘宇打倒，对他们拳打脚踢，段文凯还用他自己的鞋子打胡哲江的头。我和闫某要报警，对方戴着眼镜的年轻人不让，后来段文凯自己报警，我才跑到旁边报了警，直到你们警察快到之前，段文凯和年龄大的男人还打胡哲江和刘宇，两个年轻人开始打完后就是主要看着我和闫某。警察到后先把段文凯四个人带走。120到了后，我们就坐急诊车到了人民医院，检查后，我们就去了矿务局医院，胡哲江和刘宇就住了院。4、证人闫某的证言。该述称：2018年12月26日晚上11点钟，刘宇给我打电话让我到介休市火车站附近的德克士去吃饭，我从红旗电影院步行到德克士，进去后我看见胡哲江和一个女的也在那里，旁边坐着刘宇，进店待了大概半个小时。中间胡哲江打了个电话，我们没有吃完就打包拎着吃的出来到店门口路边，过了几分钟时间，一辆出租车停在我们跟前，车上下来两名男子，胡哲江看见从车后面下来的高个子男人两人就打起来了，我和刘宇上去拉开两个人不要打，没有拉开，后来刘宇和对方另一名男子也厮打在一起，打了一会后胡哲江摔倒在路边火车站一侧的绿化带里，对方另一名年龄大的男子骑在胡哲江身上用拳头朝着胡哲江头部面部打了好几拳。刘宇抱着对方那名年纪大的男子，这时对方又过来了两名年轻男子，年纪在20岁上下，上来两个人就对绿化带中的胡哲江头部蹬了好几脚，两人还在刘宇身上蹬了好几脚，停下来后，站在路边的高个子男子上去朝着胡哲江头部开始踩，我和胡哲江相跟的女子上去拉扯这个高个子男子，这名男子见我拉扯他用手朝我头部打了一下，我就赶紧跑开报警了。刘宇在电话里说他在火车站德克士有人打他，让我过去帮他，我过去后看见没有人打他，他在电话里骗我说有人打他，当时他和胡哲江还有张某在一起，我和胡哲江认识当时就留下没有走。（四）被告人供述1、被告人段文凯的供述。该供述称：2018年12月26日晚上11点多钟，我和卢海生吃完饭来到介休中仁大酒店，我们开了房间准备休息，我给张某打了一个电话，有一名男子接起电话问我是谁，（事情结束后我知道这名男子叫胡哲江）问我和张某什么关系。我就问对方是谁，然后我们就吵起来了，然后我挂了电话。胡哲江一直给我打电话发短信问我和张某什么关系，我就和他说没有关系。然后对方男子就约我见面，胡哲江一直打电话要见我，他电话里告我，在德克士门口等我的。胡哲江拿张某手机给我发信息，他打我，来救我。我感觉是胡哲江发信息骗我过去，我让他到中仁酒店409，他不来。他又发信息告我，让我去德克士（火车站店）。我和卢海生说了这个事情，卢海生说走。我和卢海生相跟着我下楼打了个出租车，我怕对方人多，打车绕火车站广场转了一下，我看见对方就三个男的，还有个低个子的男的，我就和卢海生下了车，胡哲江拉住卢海生问张某是不是这个人？张某说不是。胡哲江朝我走过来用拳头朝我头上打了一拳，我也开始还手和他打起来，两个人就用拳头互相朝对方头部和身上打起来，一会后张某和一个低个子的男人把我拉到一边，当时我喝得多了，我又跑过打架的地方，看见卢海生和对方胖男子（之后我知道他叫胡哲江）和穿羽绒服的男子（之后我知道他叫刘宇）厮打在一起，他们三个已经躺在路边的绿化带里了，当时卢海生骑在胡哲江身上，刘宇抱着卢海生，我就过去朝胡哲江头上、身上打了几下。那个低个子拉扯着我，我抬手朝着这名低个子男子打了两下，这名男子跑了。我朝着胡哲江身上蹬了几下，我低头时被刘宇迎面打了几下，我又朝胡哲江头上打了几拳。之后张某把我拉开，我喝多了，之后又多了两个年轻人，开始我以为是对方叫的人。打完架，警察到场了，卢海生告诉我，之后来的那两个年轻人，其中一个是卢海生的儿子。2、被告人胡哲江的供述。该供述称：2018年12月27日凌晨段文凯给张某打电话了，当时我和张某在一起，我和段文凯在电话里吵起来，我问张某对方是谁，张某告诉我，是张兰的混混。段文凯约我去中仁酒店（409），短信上他说，他那边两个人。我和张某去火车站德克士店吃东西，我给刘宇打了个电话，说有人要闹（打）我了，我让刘宇跟我去看看，刘宇从洗煤厂宿舍出来，跟我和张某到了火车站德克士。我约段文凯来德克士，之后刘宇怕打起架来吃亏，叫来闫某。我刚开始不知道刘宇叫闫某到德克士的事，闫某到了火车站德克士店之后，我才知道刘宇叫了闫某。我给段文凯发信息：“来德克士门口等你，不来是狗操的，”“你怂不怂？德克士门口不敢来？”我们计划从德克士走时，我让张某给段文凯发信息：“德克士门口等你，不来我就走了”，“你敢不敢来”，之后我们准备离开时，段文凯和卢海生打车过来了，我们见面就吵吵起来，然后互相推打起来。我和段文凯互相推打，刘宇上来拦架，卢海生就上去打刘宇，我听见刘宇啊了一声，之后不知道谁把我推倒在绿化带里面，刘宇也倒在绿化带，卢海生骑在我身上打。之后又过来两个人，有个人朝我头上、身上踹了几脚。之后刘宇开始护我，他们有人又踹了刘宇几脚。闫某个子低，当时跑开去报警了。2018年12月27日凌晨0点左右，段文凯约我去中仁酒店，我没去，凌晨1点左右我约他到火车站德克士店门口。没有群众围观，只有我们双方当事人。3、被告人卢海生的供述。该供述称：2018年12月27日凌晨1点钟，我和段文凯吃饭在中仁酒店住着，段文凯和一个男的在电话里吵起来了，对方还约段文凯到火车站德克士。12月26日晚上11点多，我给我儿子打了个电话，让他往火车站附近给我送点钱，我要加油。我和段文凯下楼打了一辆出租车到了介休火车站，我们围着火车站转了一圈没有见人，段文凯让司机转了一圈，停在德克士门口，我看见德克士门口站着四个人，三男一女，出租车刚停下来，我开门从出租车下来，对方一名体型较胖的男子上来就用拳头朝我前胸捣了一拳，这名男子回头问后面的女子，是不是这个，那女的说不是。段文凯从出租车后面下来，这名男子就冲到段文凯面前和段文凯打在一起。对方有个穿羽绒服的也跟着上去打段文凯，我上去拉住穿羽绒服的男子衣服，这名男子看见我拉扯他，动手朝我面部打，被我用胳膊挡开，我用脚蹬了这男子一下，那名胖男子看见我和穿羽绒服的打起来了，上来就用拳头朝我背上打，段文凯看见胖子打我就上来朝胖子蹬了一脚。当时穿羽绒服的抱着我，我和胖子拉扯在一起，胖子被段文凯蹬了一脚后我们三个就都摔倒在车站旁边的绿化带里。胖子倒在最下面，我在胖子上面，穿羽绒服的抱着我的腿。我儿子卢某和他的一个朋友来到了德克士附近，看见我和两个人躺在绿化带里，我儿子上来就朝着胖子踢了一脚，让他放开我。我让段文凯报警，对方也报了警。后来警察到了现场，我们三个人还在绿化带中互相拉扯着。4、被告人刘宇的供述。该供述称：2018年12月27日凌晨1时左右，当时我在家，胡哲江给我打电话让我出去，后胡哲江在铁路医院门口拉上我去了火车站的德克士，当时张某也在车上。在车上行驶的过程中，我看胡哲江火气冲冲的，就问他咋了？胡哲江一直告我等会再说，一直到了德克士，胡哲江拿张某的电话打电话和对方吵了起来，我怕出事就把闫某叫了出来。当时开的免提，具体内容我记不清了，都是互相说脏话对骂，对方约胡哲江去中仁，胡哲江不去，胡哲江约对方德克士，对方说等的，马上到。我就赶紧给闫某打电话。怕对方打我有个帮手。没过一会，胡哲江就接了一个电话就和张某出去了，我当时在吧台拿东西，我拿好东西就叫上闫某一起出去了，出去后我看到胡哲江与对方一名穿皮夹克高个子男人吵，旁边还站着一个平头40多岁的男子，我和闫学忠就走过去，过去时就听平头男子打电话说：对方就两个人，你们过来吧。胡哲江就问平头男子要干嘛？与平头男子吵了起来，没吵几句，穿皮夹克的男人就推胡哲江，把胡哲江推倒在了路边的草坪上，平头男子就坐在胡哲江身上超胡哲江身上乱打，胡哲江也还手打平头男子。我赶紧上前用两个胳膊搂住平头男子的脖子拽平头男子，穿皮夹克男子和后面来的两名年轻男子就朝我和胡哲江身上乱踩开。闫某在一旁拦一直没有拦住，我就让闫某报警，闫某就跑到一边报警去了，打了我们几下后，后面来的男子就没有打我们，我们也一直抱着平头男子不放，穿皮夹克男子见我们不放手就一会过来踩我们几脚，一直到派出所民警过来。该院认为，被告人段文凯、胡哲江、卢海生、刘宇因为琐事，伙同他人在公共场合聚众斗殴，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。案发后，被告人段文凯、胡哲江、卢海生、刘宇接公安机关通知后主动到案，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；案发后，被告人段文凯、卢海生积极赔偿受伤的刘宇、胡哲江的经济损失，并取得了刘宇和胡哲江的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人胡哲江曾因故意犯罪被刑事处罚，虽不构成累犯，但在量刑时对其仍可酌情从重处罚。综合考虑全案犯罪事实以及在共同犯罪中起的地位和作用，本案中，被告人段文凯、胡哲江在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人卢海生、刘宇在共同犯罪中系作用相对较小的主犯，酌情可从轻处罚。根据被告卢海生、刘宇的犯罪情节和悔罪表现，判处缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人段文凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人胡哲江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人卢海生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。被告人刘宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。原审被告人段文凯不服，上诉认为：该具有自首情节，主观恶性不深，造成社会危害性相对较小，且系初犯，并已赔偿被害人并获得谅解，对该适用缓刑不至于发生会危险性。故望二审依法改判，对该适用缓刑。本院认为，上诉人段文凯及原审被告人胡哲江、卢海生、刘宇遇事不能正确处理，仅因琐事便伙同他人在公共场合聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于上诉人段文凯所提请求对其适用缓刑的上诉意见，经查，本案发生的起因系由于上诉人段文凯与原审被告人胡哲江在打电话过程中发生争吵，进而双方各纠集卢海生、刘宇等人在公共场所进行互殴，并导致一人轻伤的后果，原判结合上诉人段文凯在共同犯罪中所实施的行为、作用、主观恶性及认罪、悔罪表现，所作量刑在法定幅度之内，并无不当，故对其上诉意见依法不予采纳。原判对上诉人段文凯及原审被告人胡哲江、卢海生、刘宇之自首、赔偿、谅解、主犯、从犯等情节，根据查明的事实、证据，均分别予以了认定，并在量刑时有所考量，符合法律规定，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用准确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓光审判员  皇甫权审判员  郑晓勇二〇一九年十一月五日书记员  白 颖