广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初14122号原告（反诉被告）：福建寰通贸易有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区丰泽街建行大厦9楼A2，统一社会信用代码：91350503MA2YMX9H80。法定代表人：林汉彬，执行董事兼总经理。委托代理人：杨振东，广东国晖（前海）律师事务所律师。被告（反诉原告）：大象生态科技（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田雅园路手造文化街二期2号门2F138—178，统一社会信用代码：914403003061465201。法定代表人：陈创能，董事长。委托代理人：刘琴，广东格明律师事务所律师。委托代理人：凌诗华，广东格明律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陈创能，男，汉族，1982年生，户籍地址：广东省湛江。委托代理人：刘琴，广东格明律师事务所律师。委托代理人：凌诗华，广东格明律师事务所实习律师。上述原告诉两被告代理销售合同纠纷一案，本院受理后，两被告在法定期限内提起反诉，本院依法适用简易程序公开开庭合并审理。原告委托代理人杨振东、被告陈创能[兼被告大象生态科技（深圳）有限公司法定代表人]、两被告共同委托代理人刘琴、凌诗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告请求法院判令：1、两被告共同连带向原告返还10万元及利息（按月2%，自原告付款之日2018年3月15日起计至实际返还之日止）；2、两被告共同连带赔偿原告因两被告缔约过失给原告造成的损失362527.1元；3、两被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：原告于2017年10月20日成立后开始与两被告洽谈代理销售“滚辣腊八豆”系列产品事宜。原告为促成与两被告合作，保证双方正式签约后能顺利履行合同，租赁了场地，招聘雇佣了员工，注册了新的公司，并为此支付了租金、水电费、物业管理费、差旅费、前期材料费、注册公司费用和员工工资等。2018年1、2月份，原告法定代表人林汉彬以原告名义与两被告反复磋商了《食品销售代理合同》，但最终因双方对合同文本中“保证金支付方式（10万元以外的保证金如何支付）、代理区域（做省代，还是市代）”等内容存在分歧未能签约。2018年3月，原告继续与两被告进行磋商，并本着促成合作的初衷于2018年3月15日指派财务人员陈端红向陈创能支付了保证金10万元。2018年4月24日，原告关联公司福建融宸集团有限公司向大象生态科技（深圳）有限公司发送《发货计划单》，要求订货600件（货款86400元），大象生态科技（深圳）有限公司一直未予签字回传，也一直未发货。2018年5月4日，原告法定代表人林汉彬成立西象生态科技（福建）有限公司，意欲作为最终代理运营“滚辣腊八豆”系列产品的主体。西象生态科技（福建）有限公司成立后，因双方仍未就合作事宜正式签约，且两被告一直未向原告供货，原告才意识到双方已不能签约并继续合作。2018年6月6日，原告以西象生态科技（福建）有限公司的名义要求两被告返还已付款10万元，两被告未予返还，于是西象生态科技（福建）有限公司与原告财务人员陈端红对两被告提起民事诉讼，案号为（2018）粤0307民初16303号，要求两被告返还10万元及利息并承担缔约过失责任。龙岗法院审理后，以西象生态科技（福建）有限公司、陈端红的起诉属于主体不适格为由，裁定驳回起诉。西象生态科技（福建）有限公司、陈端红均未上诉。原告法定代表人林汉彬、财务人员陈端红、关联公司福建融宸集团有限公司、西象生态科技（福建）有限公司因此捋顺了本次与两被告洽谈合作过程中的法律关系，承认原告是实际与二被告洽谈缔约事宜的唯一主体。基于以上事实，原告认为两被告违反诚实信用原则，导致双方无法签订正式合同且无法再继续合作的结果，依据合同法第42条等的规定，两被告应向原告返还10万元并支付利息、赔偿原告的损失。被告大象生态科技（深圳）有限公司、陈创能共同答辩称：原告与大象生态科技（深圳）有限公司之间的买卖合同已经成立并生效，成立并生效的合同不存在缔约过失的损失，被告无需向原告赔偿缔约过失的损失。原告在合同成立后不履行合同约定构成违约，无权要求返还10万元保证金及利息，也无权要求被告支付因此而产生的诉讼费，且双方合同没有约定上述费用的承担问题。大象生态科技（深圳）有限公司在合同成立后已经为履行合同作了大量准备工作，由于原告明确表示不履行合同义务并且以实际行动拒绝继续履行合同，已经构成违约，应当赔偿被告的损失。被告大象生态科技（深圳）有限公司、陈创能反诉请求：1、原告支付大象生态科技（深圳）有限公司货款6147元；2、原告赔偿大象生态科技（深圳）有限公司损失223720元及利息（按同期银行贷款利率，自起诉时起计至清偿时止）；3、本案诉讼费用以及为实现权利花费的必要费用（包括但不限于保全费、担保费、公告费、评估费、律师费等）由原告承担。事实与理由：陈创能与原告大股东林汉彬认识多年。2017年9月起，大象生态科技（深圳）有限公司与原告就我方生产的“滚辣”系列产品福建省总代理一事进行洽谈。双方经过几个月时间的反复磋商后，于2018年2月份达成一致意见，由原告拟定合同，通过电子邮件发给大象生态科技（深圳）有限公司，大象生态科技（深圳）有限公司一字未改的打印出来，盖章后邮寄给原告。嗣后，原告于3月15日向我方支付了10万元保证金。大象生态科技（深圳）有限公司为及时履行合同，也积极进行准备工作，因此添置了机器设备，对生产周期长的物料提前进行了采购，如瓶子、瓶盖、外包装盒、标签等，此项工作共计投入146030元。2018年4月24日，原告向我方下单订购86400元货品。由于按双方合同约定，每次订购不得少于20万元，同时，下单时须付款50%。因此，大象生态科技（深圳）有限公司接单后，一面跟原告交涉增加订购数量、及时打款，一面着手采购生产原料、跟工厂预约生产。原告也口头承诺最迟于2018年5月3日打款，但是，却一再迟延，至今仍分文未付，导致大象生态科技（深圳）有限公司无法进行生产，生产原料损失及赔偿工厂停工损失共计58490元。之后，原告更以种种借口，额外增加条件，直至拒绝履行合同。鉴于双方就代理合同已经协商一致，大象生态科技（深圳）有限公司签署了合同，并由于双方合同约定的交货周期短、订货量大、时间紧迫，为及时交货而投入了大量资金、人力、物力，进行了积极的履约准备工作。但原告却出尔反尔，单方拒绝履约，严重违背了诚实信用原则，明显已经构成违约，根据《合同法》的相关规定，应当承担违约责任，赔偿我方因此受到的损失。原告答辩称：双方并未实际签订代理销售合同，代理销售合同也并未生效，没有签订合同的原因是双方对合同的具体条款和具体内容没有进行最终的确认，且双方没有完成签章手续。被告将所谓的其盖章的合同邮寄给原告后，原告因为对具体的合作成本、条码费、保证金等条款存在疑问，再次到深圳与被告进行了当面协商，且对被告加盖公章的合同内容进行了实质的变更，被告曾承诺承担条码费等费用，但并没有实际签约，因此双方并没有实际签订合同，且未能签订合同的责任在被告方。经审理查明：原告成立于2017年10月20日，法定代表人林汉彬持有该公司100%股份。2018年1、2月期间，林汉彬就代理销售大象生态科技（深圳）有限公司产品事宜与大象生态科技（深圳）有限公司法定代表人陈创能进行磋商，并于2018年1月5日至2018年2月2日期间通过电子邮件方式向陈创能发送了9次《食品代理销售合同》，合同所载明的签约主体为大象生态科技（深圳）有限公司与原告。其中2018年2月2日11：30发送的最后一份《食品代理销售合同》载明：原告代理区域为福建省地区，代理销售的产品为大象生态科技（深圳）有限公司研发的所有产品（包括滚辣腊八豆系列产品）；原告不得将大象生态科技（深圳）有限公司产品出现在上述区域以外的范围销售（线上除外），否则一经发现，大象生态科技（深圳）有限公司有权据情扣罚原告的保证金，并责令其限期收回货物；原告销售大象生态科技（深圳）有限公司产品，有权利和义务维护滚辣品牌的形象，并向原告支付40万元的品牌保证金，以确保原告在销售大象生态科技（深圳）有限公司的产品过程中不对大象生态科技（深圳）有限公司的品牌名誉和网络基础建设等方面造成损害；如原告未违反本合同规定且未做出有损大象生态科技（深圳）有限公司品牌或市场基础建设的行为，大象生态科技（深圳）有限公司将按约定将保证金逐年返还给原告；根据合同代理期限，原告应向大象生态科技（深圳）有限公司支付40万元的代理保证金，其中2018年3月10日前缴交10万元，2018年12月30日前缴交30万元，该款由大象生态科技（深圳）有限公司于2019年至2022年期间分四次返还给原告或直接抵扣货款；原告每次订货不低于20万元货款量，否则大象生态科技（深圳）有限公司有权不予发货；从2019年起原告每年应完成销售指标，如未达到年销售指标的50%，大象生态科技（深圳）有限公司有权扣除本年10万元的代理保证金及单方终止合同；原告订货前预付当批货物订单总价的50%，货到固定仓库及清点数量并填写收货回执，双方确认收货后15天内支付剩余50%货款；本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字或盖章后生效，具有同等法律效力。2018年2月2日11：33，林汉彬向陈创能发送手机信息“已发邮箱，兄弟，抓紧”。当天下午，陈创能将上述2018年2月2日《食品代理销售合同》盖章邮寄出去，并通过微信向林汉彬出示顺丰速运客户存根照片（收件方为“寰通国际、林汉彬”，托寄物为文件），并称“哥，我是给你寄了顺丰这个合同的。一共寄了四份的话你盖好章的话，你就可以跟这些商场去去了了”。林汉彬回复“好的，我盖好到时候送两份给你”。原告收到后，未向被告邮寄合同。2018年3月15日，原告向大象生态科技（深圳）有限公司支付保证金10万元。2018年4月，林汉彬告知陈创能其注册了“福建融宸集团有限公司”，底下有“融宸建设发展（福建）有限公司”、“大象生态发展（福建）有限公司”以及一家消防检测维保公司，后又告知陈创能，因“大象”被注册了，因此其目前只有三家公司：“融宸建设发展（福建）有限公司”、“西象生态科技（福建）有限公司”、“福建省卓建消防科技有限公司”。原告在庭审中表示西象生态科技（福建）有限公司是原告为了履行本案的代理销售合同而特别成立的。2018年4月24日，林汉彬以“福建融宸集团有限公司”名义向大象生态科技（深圳）有限公司发送《发货计划单》要求订货600箱（每箱24瓶），申请品尝60箱，货款合计86400元，并备注“1、产品瓶身需要有我司提供的专用二维码（我司4月14号已提供）。2、三支产品的条码清晰及对应（按4月19号提供给我司的条码生产）。3、产品生产日期需打印在瓶盖的塑封膜上（我司4月16号已提供照片，按要求生产）……”。原告未预付货款，大象生态科技（深圳）有限公司也未签字回传。之后，双方发生争议。争议前期，双方就合同履行中的款项支付等问题进行协商。林汉彬向陈创能提出“保证金、剩余50%货款支付时间、配送比例”三个问题和超市入场费问题，并称“保证金这个对你来说真的没有多大影响，你可以12月31日我给你付10保证金，再找我借20万，30：1也按你说的”、“明天财务会转50%，就是剩余50%我要跟股东说下，真的不是我一个人定的，还有两个人”、“兄弟，什么都没有我预付50%，一个月内付清，当支持我，我铺好了，轻松了，你需要我支持，我也会的，你知道我会的”、“我也有点做不了，这边给你保证金，要20天内付清全部货款，那边渠道商要批结，我还要铺全省货，我还人员费用，我这两天本来一直在纠结要不要花这么大精力，投这钱下去做，需要卖多少货，多久才能赚回本钱，有没有意义做个新产品，还要自己投这么多下去，真的，兄弟，换位思考下吧”。陈创能回复“能让的我都已经让了，从此再无省代理了。不想谈了”、“剩余50%的事情你跟股东说说，如果不行你做个市代理吧”、“要不你先做个市代，投入少，压力也小，同时也可以试试市场，如果觉得可以做，我们再谈省代理”、“我已经尽力了，能让的我全让你了，希望你能理解。你今天说打款没有打，你这样让我很难做，今天工厂安排了工员做我们的货，一直在等”、“今天的货没有做，50多人在工资我也发了，明天工厂流水线做其他人的货了，你考虑好了大家再做吧”。经协商,双方无法就保证金、剩余50%货款支付时间等问题达成一致意见。争议后期，双方就费用结算问题进行协商。林汉彬称“之前货款6147没有给你，你从10万扣”、“这批600件取消，剩余你大概什么时候宽裕你再给我转”、“明天我跟邓总谈，人员结算”、“只要合理的我一定承担”、“我让邓总带合同去你公司，你当场退保证金，可以吧”、“我不做了，你保证金退给我，我合同还给你，就完了”，陈创能回复“等清结好费用我给你回复，包括印刷费和今天的几千斤辣椒等费用”。经协商，双方无法就结算达成一致意见。原告主张其因被告的违法行为造成了办公租金及物业管理费损失36220.5元、水电费损失13515元、仓库租金及押金损失5900元、前期材料损失6441.6元、员工工资损失30万元，并提交房屋租赁合同、物业管理费发票、水电费收款收据、租赁合同、费用报销凭证、过路费票据、住宿费发票、空白箱送货单、员工工资明细以证明自己的主张。被告对上述证据均不予认可。被告主张其为生产原告的订单造成了损失204520元，并提交以下证据证明自己的主张：1、济南鲁卓自动化科技有限公司与大象生态科技（深圳）有限公司销售合同及收款收据，证明被告公司为生产原告的订单于2018年3月29日向济南鲁卓自动化科技有限公司采购真空旋盖机配真空汞1台并支付采购款18000元；2、徐州稳健玻璃制品有限公司与大象生态科技（深圳）有限公司玻璃瓶购销合同及收款收据、玻璃瓶货运单、玻璃瓶在库图片，证明被告公司为生产原告的订单于2018年3月31日向徐州稳健玻璃制品有限公司采购玻璃瓶100000个并支付采购款51000元，徐州稳健玻璃制品有限公司已于2018年4月13日将以上玻璃瓶发货，由被告公司自行提货并支付运费5230元，现所有玻璃瓶均在被告公司处；3、江西民鑫金属印制有限公司与大象生态科技（深圳）有限公司供销合同及入库单，证明被告公司为生产原告的订单于2018年4月1日向江西民鑫金属印制有限公司采购滚辣58#瓶盖并支付采购款21590元；4、大象生态科技（深圳）有限公司与深圳嘉印包装有限公司商品委托加工合同及收款收据、滚辣灌装包装标签在库图片、24瓶装大纸箱在库图片，证明被告公司为生产原告的订单委托深圳嘉印包装有限公司生产滚辣灌装标签(180*41MM)60000套、24瓶装大纸箱（385*265*95MM）2500套并支付货款54800元，以上滚辣灌装标签和24瓶装大纸箱均已经完成生产并已经在被告公司处，上述标签均按原告要求使用其二维码LOGO；5、大象生态科技（深圳）有限公司与红发干货食杂批发部的采购合同及收款收据，证明被告公司为生产原告的订单于2018年4月24日向红发干货食杂批发部采购香菇280斤，支付采购款10640元；6、岳北胜利商行收据，证明被告公司为生产原告的订单于2018年4月28日向岳北胜利商行采购辣椒2000斤、油800斤并支付采购款14040元；7、邓记生姜大蒜批发商行，证明被告公司为生产原告的订单于2018年5月1日向邓记生姜大蒜批发商行购买大豆1054斤、大蒜500斤并支付采购款7370元；8、长沙新景原食品有限公司证明及收条，证明被告公司委托长沙新景原食品有限公司于2018年5月3日组织生产原告的订单，为此支付人员工资10600元、加工费15840元；9、未付款证明、快递运单，证明被告公司向原告邮寄滚辣腊八豆，且原告也确认欠被告公司滚辣腊八豆货款6147元；10、证明及收据，证明被告公司委托长沙新景原食品有限公司于2018年5月3日组织生产原告的订单，由于原告违约导致订单不能如约生产，为此被告支付玻璃瓶、玻璃瓶盖、瓶标、24瓶纸箱的仓储费共计19200元。原告发表质证意见如下：对证据1、2、3的真实性认可，关联性不予认可，被告作为面向全国招收代理的食品公司，购置设备等不可能仅仅是为了原告；对证据4中委托加工合同的真实性予以认可，关联性不予认可，对收款收据及图片均不予认可；对证据5、6、7真实性、关联性均不予认可，在国家企业信用信息平台上没有查询到乙方的主体信息；对证据8、10，该证据种类是证人证言，出具人应出庭作证，否则不能作为证据使用；对证据9，我方同意支付6147元货款给被告公司。本院认为：原告与大象生态科技（深圳）有限公司通过微信、电子邮件等方式反复磋商后就原告代理销售大象生态科技（深圳）有限公司产品事宜达成一致意见并拟定了《食品代理销售合同》电子版，大象生态科技（深圳）有限公司于2018年2月2日根据原告的要求打印了四份《食品代理销售合同》并盖章邮寄给原告，原告承诺盖好章后再邮寄两份给大象生态科技（深圳）有限公司，说明双方约定以书面形式缔结合同，合同文本约定自双方签字或者盖章时成立。原告在收到大象生态科技（深圳）有限公司邮寄的书面合同后未再签字或者盖章，其时双方合同并未成立。虽然双方之间的代理销售合同因缺乏原告的签字或者盖章而未能成立，但之后原告向大象生态科技（深圳）有限公司支付保证金10万元、提供专用二维码、发送《发货计划单》、设立西象生态科技（福建）有限公司等，履行了合同的主要义务，而大象生态科技（深圳）有限公司予以接受，并开始备料生产。根据《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，《食品代理销售合同》已经成立。合同成立后，因一方当事人的过失而致他方损害的，不适用缔约过失责任。《食品代理销售合同》经多次磋商达成，合同主要条款约定清楚。原告在合同成立后要求就“保证金”、“剩余50%货款支付时间”、“配送比例”、“超市入场费用”问题重新协商，实质是不愿意按照已经成立的合同继续履行。在大象生态科技（深圳）有限公司不同意其新提出条件的情况下，原告作出终止合同的意思表示，与大象生态科技（深圳）有限公司就费用结算问题进行协商，之后双方均未再履行合同，双方在事实上解除了食品代理销售合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。大象生态科技（深圳）有限公司向原告邮寄的滚辣腊八豆货款6147元，双方均无异议，原告应予支付。原告作为违约方，无权请求大象生态科技（深圳）有限公司赔偿损失，但《食品代理销售合同》中约定原告缴交保证金的目的是保证原告在代理区域内销售产品、在销售产品过程中不对大象生态科技（深圳）有限公司的品牌名誉和网络基础建设等方面造成损失，现合同在原告销售产品前已经解除，大象生态科技（深圳）有限公司应将原告缴交的10万元保证金退还给原告。大象生态科技（深圳）有限公司未及时返还，应按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付起诉之日（2019年7月8日）起至款项付清之日止的利息。对原告请求的多出部分利息，本院不予支持。原告认为两被告之间财产混同，且陈创能应为本次洽谈主体之一，故陈创能应对大象生态科技（深圳）有限公司的上述债务承担共同连带责任，原告的该项诉请无事实及法律依据，本院不予支持。原告违反合同约定，应向大象生态科技（深圳）有限公司赔偿相应损失：1、大象生态科技（深圳）有限公司为滚辣系列产品的生产商，产品不仅仅在福建地区销售，而原告仅向大象生态科技（深圳）有限公司下了600箱的订单，且从《发货计划单》也不能看出原告对产品口味有特别的要求，故对其主张的真空旋盖机配真空汞货款、玻璃瓶货款及运费、瓶盖款、原料款、员工工资、加工费、仓储费等损失本院均不予支持；2、原告所订600箱（14400瓶）产品上需要加印原告提供的专用二维码，故大象生态科技（深圳）有限公司发生的标签和纸箱损失13152元（0.58*14400+8*600）原告应予赔偿。大象生态科技（深圳）有限公司在原告订单外所发生的损失，是其自身原因造成，本院不予支持。大象生态科技（深圳）有限公司请求原告支付损失的利息，于法无据，本院不予支持。法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效为此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，裁定如下：一、被告（反诉原告）大象生态科技（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）福建寰通贸易有限公司保证金10万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年7月8日起计至款项付清之日止）；二、原告福建寰通贸易有限公司（反诉被告）于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）大象生态科技（深圳）有限公司货款6147元；三、原告（反诉被告）福建寰通贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）大象生态科技（深圳）有限公司损失13152元；四、驳回原告（反诉被告）福建寰通贸易有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）大象生态科技（深圳）有限公司、陈创能的其他反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4193.95元，反诉受理费2374元，合计6567.95元，由原告负担3667.95元，被告大象生态科技（深圳）有限公司负担2900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  曾纯二〇一九年十一月十一日书记员  伍晖