河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终455号上诉人（一审被告）：栾川县城关镇张稳米皮店。经营场所河南省洛阳市栾川县城君山西路君山商场**。经营者：张稳。委托诉讼代理人：赵萌萌，该店员工。上诉人（一审被告）：栾川县城关镇站前综合门市。经营场所河南省栾川县城君山西路。经营者：张稳。委托诉讼代理人：赵萌萌，该店员工。被上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路**。法定代表人：曾从钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。上诉人栾川县城关镇张稳米皮店（以下简称张稳米皮店）、栾川县城关镇站前综合门市（以下简称站前综合门市），因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫03知民初72号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日开庭进行了审理。上诉人张稳米皮店、站前综合门市的经营者张稳，上诉人张稳米皮店、站前综合门市的委托诉讼代理人赵萌萌，被上诉人五粮液公司的委托诉讼代理人王鹏东到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。张稳米皮店、站前综合门市共同上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2019）豫03知民初72号民事判决并发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由五粮液公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。张稳米皮店、站前综合门市未使用五粮液公司享有独占使用权的商标，张稳米皮店、站前综合门市的行为不构成侵权。五粮液公司出具的《公证书》不能证明其所保全的证据系张稳米皮店、站前综合门市所销售，且五粮液公司所出具的《鉴定证明书》非专业鉴定机构所出。二、五粮液公司称张稳米皮店、站前综合门市所售五粮液白酒为假冒伪劣产品无相关法律依据。张稳米皮店、站前综合门市长期合法经营，并未受过任何行政处罚，站前综合门市并未销售过五粮液公司所称的“假酒”。且五粮液公司所出示的证据均显示涉案商品并非来自于站前综合门市，属于诉讼主体模糊。三、五粮液公司不具备诉讼主体资格。五粮液公司既非商标注册人，也非注册商标财产权利的合法继承人，无权以自己的名义提起诉讼。四、五粮液公司取证程序不符合法律规定。从未有公证处工作人员前往张稳米皮店、站前综合门市取证，五粮液公司提交的相关证据来路不明，河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2019）豫洛鼎证内经字第46号公证书不具有法律效力。五粮液公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，应当驳回张稳米皮店、站前综合门市的上诉请求。一、五粮液公司提交的证据为站前综合门市所销售，该涉案产品侵犯了五粮液公司的19016092号和1207092号注册商标，该商标的权利人为四川省宜宾五粮液集团有限公司，许可给五粮液公司。五粮液公司使用第1207092号注册商标，普通许可使用160922号注册商标，因此五粮液公司有权对张稳米皮店、站前综合门市侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼。二、五粮液公司出具的鉴定证明以及一审法院庭审过程中将涉案产品与正品进行比对，可以得出涉案产品属于假冒产品。三、一审庭审过程中五粮液公司出示了商标证公证书、侵权销售品，张稳米皮店、站前综合门市侵犯商标注册权证据充分。且（2019）豫洛鼎证内经字第46号公证书载明，销售侵权产品的店内悬挂有“栾川县城关镇张稳米皮店”、“栾川县城关镇站前综合门市”营业执照，诉讼主体适格。四、五粮液公司提供的（2019）豫洛鼎证内经字第46号公证书合法有效，在张稳米皮店、站前综合门市未提供相反证据证明其无效的情形下，应当认定其真实性。五粮液公司向一审法院起诉请求：一、依法判令张稳米皮店、站前综合门市立即停止销售侵害五粮液公司享有专用权的“五粮液”、“”注册商标商品的行为；二、依法判令张稳米皮店、站前综合门市赔偿五粮液公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计60000元；三、本案诉讼费用由张稳米皮店、站前综合门市承担。一审法院认定事实：1982年8月15日，宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第160922号“五粮液”文字及拼音字母组合商标，该商标核定使用商品为第36类，包括各种酒，后经续展注册有效期至2023年2月28日。1992年12月15日注册人名义变更为四川省宜宾五粮液酒厂，2004年5月7日该商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。1991年9月19日，“五粮液”牌商标，在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。1998年9月14日，四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第1207092号“”商标，该商标核定使用商品为第33类，包括：含酒精饮料（不包含啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），续展注册有效期至2028年9月13日。2004年5月7日国家商标局核准该商标转让注册，受让人为四川省宜宾五粮液集团有限公司。2018年1月1日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具了一份《说明》，载明：四川省五粮液集团有限公司独占许可使用宜宾五粮液股份有限公司使用第160922号“五粮液”注册商标（33类）、普通许可宜宾五粮液股份有限公司使用第1207092号“”注册商标（33类），许可期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止。宜宾五粮液股份有限公司对站前综合门市和张稳米皮店侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义向有关行政机关投诉或向法院提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。2018年12月16日，五粮液公司的委托代理人赵长青到河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。2018年12月18日，河南省洛阳市九鼎公证处公证员游某及该处工作人员王万岳随同赵长青来到位于河南省洛阳市栾川县君山路与长春路交叉口向西路北第二间门面的“君山名烟名酒”（该店无门头，此店名为店内所显示），赵长青用手机对该店门头进行了拍照，而后进入该店，由赵长青在该店通过支付宝支付，购得印有“五粮液”字样标签的白酒一瓶，花费人民币850元。该店内悬挂两个营业执照分别为“栾川县城关镇站前综合门市”、“栾川县城关镇张稳米皮店”。购买结束后，公证员将所购商品粘贴上“4”的标签并带回公证处保管。2018年12月20日，五粮液公司的品牌保护与售后服务人员申有松前往公证处对所购商品进行了勘验。勘验结束后，公证员及工作人员对勘验过的商品进行了拍照、包装及粘封条进行封存。2019年1月27日，河南省洛阳市九鼎公证处出具了（2019）豫洛鼎证内经字第46号公证书，对上述过程予以确认，并将购买过程中取得的支付宝支付交易记录手机截屏图片、所购商品封存后照片及商店门前照片、购买商品照片及店内照片附于公证书后。2018年12月20日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》显示，送检的五粮液酒的防伪标识与该公司产品不相符合，为假冒该公司的产品。一审法院庭审中在确认公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封比对。公证封存的实物为白酒，与（2019）豫洛鼎证内经字第46号公证书所附照片一致。涉案白酒名为“五粮液”，为透明玻璃瓶包装，玻璃瓶外包装盒的正面及瓶身正面均使用了“五粮液”文字及图形标识。另查明，站前综合门市，成立于2010年11月9日，为个体工商户，经营者张稳，经营场所栾川县城君山西路，经营范围为预包装食品批发兼零售，卷烟、雪茄烟零售。张稳米皮店，成立于2018年3月27日，为个体工商户，经营者张稳，经营场所洛阳市栾川县城君山西路君山商场**，经营范围为小吃服务。一审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司系160922号“五粮液”文字及拼音字母组合商标、第1207092号“”商标专用权人，根据该公司出具的授权说明，五粮液公司作为被许可人有权以自己的名义对张稳米皮店、站前综合门市侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，洛阳市九鼎公证处出具的（2019）豫洛鼎证内经字第46号公证书能够证明被控侵权产品系从站前综合门市、张稳米皮店处购买。五粮液公司的涉案商标核定使用的商品均包括酒等，与站前综合门市销售的白酒属于同一种商品。经比对，被诉侵权产品玻璃瓶外包装盒的正面及瓶身正面均使用了“五粮液”文字及拼音字母组合标识与图形标识，该标识与五粮液公司第160922号“五粮液”商标和第1207092号“”商标相同。综上，公证购买的白酒使用了与五粮液公司的注册商标相同的标识，但未经合法授权，系侵犯五粮液公司注册商标专用权的商品，依照《中华人民共和国商标法》的相关规定，销售侵犯原告注册商标专用权的商品，亦构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，站前综合门市及张稳米皮店的店铺位于同一经营场所，经营范围均不包括酒的销售，且经营者均为张稳，为此，在无法确认涉案被控侵权产品具体销售主体的情况下，应当由站前综合门市张稳米皮店共同承担相应的法律责任。关于赔偿数额，由于五粮液公司未能提供其因被告侵权所受实际损失或站前综合门市及张稳米皮店因侵权所获利益的情况，一审法院综合考虑商标的知名度、站前综合门市及张稳米皮店侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节以及五粮液公司合理维权开支等实际情况，酌定赔偿数额为21000元。判决：一、站前综合门市、张稳米皮店立即停止销售侵害五粮液公司第160922号“五粮液”、第1207092号“”注册商标专用权的商品的行为；二、站前综合门市、张稳米皮店于判决生效之日起十日内共同赔偿五粮液公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计21000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由五粮液公司负担300元，由站前综合门市、张稳米皮店负担1000元。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：五粮液公司诉讼主体是否适格？站前综合门市、张稳米皮店是否侵犯五粮液公司的商标专用权？如构成侵权，侵权责任应如何承担？本院认为，关于五粮液公司诉讼主体是否适格，站前综合门市、张稳米皮店是否侵犯五粮液公司的商标专用权的问题。1982年8月15日，宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第160922号“五粮液”文字及拼音字母组合商标，后经续展注册有效期至2023年2月28日。1992年12月15日名称变更为四川省宜宾五粮液酒厂。1998年9月14日，四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第1207092号“”商标，续展注册有效期至2028年9月13日。2004年5月7日四川省宜宾五粮液酒厂将该商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司，国家商标局核准该商标转让注册。四川省宜宾五粮液集团有限公司于2018年1月1日出具了《说明》，五粮液公司独占许可使用第160922号“五粮液”注册商标（33类）、普通许可使用第1207092号“”注册商标（33类），许可期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止。因此五粮液公司具备诉讼主体资格，对站前综合门市和张稳米皮店侵犯上述注册商标专用权的行为，可以自己的名义向有关行政机关投诉或向法院提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。2018年12月18日，河南省洛阳市九鼎公证处公证员游某及该处工作人员王万岳随同五粮液公司委托代理人，在店内悬挂营业执照分别为“栾川县城关镇站前综合门市”、“栾川县城关镇张稳米皮店”的门店（既本案中站前综合门市、张稳米皮店）购得印有“五粮液”字样的白酒一瓶，以上事实有河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2019）豫洛鼎证内经字第46号公证书证明，经鉴定送检的印有“五粮液”字样的白酒与该公司产品不相符合，为假冒该公司的产品。站前综合门市、张稳米皮店销售的印有“五粮液”字样的白酒使用了与五粮液公司的注册商标相同的标识。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，应当认定站前综合门市、张稳米皮店销售的涉案白酒系假冒五粮液公司的产品，侵犯了五粮液公司的注册商标专用权。至于站前综合门市、张稳米皮店上诉提出的五粮液公司取证程序不符合法律规定，河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2019）豫洛鼎证内经字第46号公证书不具有法律效力的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，站前综合门市、张稳米皮店虽对公证书提出异议，但未提供相反证据推翻公证证明的事实，其上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于站前综合门市、张稳米皮店构成侵权，侵权责任应如何承担的问题。站前综合门市、张稳米皮店未经合法授权许可，在同一种产品上使用与注册商标相同或相似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，五粮液公司未举证证明因站前综合门市、张稳米皮店侵害商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明站前综合门市、张稳米皮店获得利益数额。一审法院综合考虑商标的知名度、站前综合门市及张稳米皮店侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节以及五粮液公司合理维权开支等实际情况，酌情确定赔偿数额21000元并无不当，本院予以维持。综上所述，站前综合门市、张稳米皮店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由栾川县城关镇张稳米皮店、栾川县城关镇站前综合门市负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年十一月二十六日法官助理江辉书记员朱明鑫