河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终392号上诉人（一审被告）：河南志林矿山设备科技有限公司，住所地河南省滑县上官镇焦二寨村。法定代表人：赵志林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张春，郑州中原专利事务所有限公司专利代理人。委托诉讼代理人：胡世辉，郑州中原专利事务所有限公司专利代理人。被上诉人（一审原告）：平顶山市安泰华矿用安全设备制造有限公司，住所地河南省平顶山市新华区工业园。法定代表人：朱亲，该公司董事长。委托诉讼代理人：卫煜睿，河南知创律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙笑飞，洛阳公信知识产权事务所专利代理人。上诉人河南志林矿山设备科技有限公司（以下简称志林矿山）因与被上诉人平顶山市安泰华矿用安全设备制造有限公司（以下简称平顶山安泰华）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人志林矿山的法定代表人赵志林及委托诉讼代理人张春、胡世辉，被上诉人平顶山安泰华的委托诉讼代理人卫煜睿、孙笑飞，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志林矿山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回平顶山安泰华的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费用由平顶山安泰华负担。事实与理由：1、一审判决对涉案专利保护范围的事实认定错误。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利的外观设计包括如下设计特征:A、两个筒状物之间通过一个管状物连接,在左侧的筒状物左端面固定短管;B、两个筒状物之间的管状物长度与筒状物自身的长度相当;C、每个筒状物的左右两个边缘的外表面设有箍,箍的下端都过螺栓固定;D、筒状物的端面设有偏心的圆胲通孔;E、从左侧面看,管状物整体位于筒状物的外轮廓所包裹的空间内;从右侧面看,看不见管状物。但一审法院仅将外观设计认定为:“一个细管上穿有两个囊袋,两个囊袋之间有一定距离”,这样多个设计特征被遗漏，认定错误。2、对被诉侵权产品的外观设计事实认定错误。被诉侵权产品的外观设计包括如下设计特征:A、两个囊袋之间通过一个细管连接,其中细管从两个囊袋的远端端部都伸出;B、两个囊袋之间的细管长度与囊袋自身的长度比超过30:1;C、囊袋的外表面没有箍,也没有螺栓;D、囊袋的端面设有同心的圆形通孔;E、从左、右两个侧面看,细管整体都位于筒状物的外轮廓所包裹的空间外。但一审法院仅将外观设计认定为:“一个细管上穿有两个囊袋,两个囊袋之间有一定距离”,这样多个设计特征被遗漏，认定错误。3、对涉案专利的外观设计与被诉侵权产品的外观设计比对的结果的事实有错误。将涉案专利与被诉侵权产品的外观设计特征相比,两者完全不同,特别是:涉案专利整体长短比例为3:1,被诉侵权产品整体呈瘦长型,其长短比例超过30:1,这样,导致在观看产品时两者有区别:观看涉案专利时,直接观看就能看完其整个轮廓;观看被诉侵权产品时,头部要进行转动(类似于广角镜头)才能看完其整个轮廓,这对整体视觉效果产生致命影响。故涉案专利的外观设计与被诉侵权产品的外观设计既不相同,也不相似。一审判决因认定事实错误,导致“侵权”结论错误。平顶山安泰华辩称：志林矿山的产品已经完全落入了平顶山安泰华专利的保护范围，具体的设计特征对比在一审判决中已有详细说明，具体为：平顶山安泰华的外观设计和涉案产品都是有一条细管、两端各有一个囊袋，囊袋主体都成圆筒状，另外从侧面看圆筒的中间有一个大的通孔，细管在圆筒囊袋的一侧，二者的特征是相同的。至于其他细节，比如细管一端，平顶山安泰华的专利上是一段没有穿出来，涉案产品上一端穿出来了。平顶山安泰华外观专利产品囊袋两端有一个类似箍状的小部件，这是局部的细微差别，不易引起一般消费者注意。关于中间细管的长度：细管的作用一是用来连接两个囊袋通浆料，二是细管决定了两个囊袋之间密封段的距离及密封长度，因此，细管的特征是由其通浆料和确定封孔长度的功能所决定的。细管本身只是通浆料的管子，基本上没有设计空间，因此缺少设计空间的部件相对于其他部件来说不容易引起消费者注意，所以判断侵权时应当以其他部件的特征对比为主。经过对比，一审法院已经认定了涉案产品落入了专利的保护范围，构成侵权。平顶山安泰华向一审法院起诉请求：1、判令志林矿山立即停止侵犯平顶山安泰华专利权的行为;2、赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理开支共计50万元;3、承担本案的全部诉讼费用。一审庭审后，平顶山安泰华提出不再依据专利号为ＺＬ20121048××××.4，名称为“一种具有多段密封的注浆囊式封孔器”的发明专利主张权利。一审法院认定事实：名称为“注浆封孔器（囊袋式）”，专利号为ＺＬ20133017××××.6的外观设计专利，申请日为2013年5月14日，专利权人为平顶山安泰华，年费已缴，专利权有效。该外观设计专利权评价报告显示，“未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。”评价报告完成日期为2018年11月15日。平顶山安泰华提供的其公司工资表及考勤表显示，赵志林在2013年7至9月份在平顶山安泰华工作，其中7月份在后勤部，8、9月份在研发部工作，工资表上有赵志林的签字。登记日期为2019年4月9日的志林矿山的营业执照显示，该公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为赵志林，成立日期为2016年2月14日。将平顶山安泰华提供的志林矿山生产、销售的被诉侵权产品与平顶山安泰华的外观设计专利证书上记载的外观设计图片进行比对，二者均为煤矿用封孔器，属于相同的产品，主要相同点在于：一根细管上串有两个囊袋，两个囊袋之间有一定距离，细管一端露在囊袋外，囊袋展开为一沿细管径向直通的圆筒，细管在圆筒的外壁内侧；二者不同之处在于：被诉侵权产品的两个囊袋的尺寸与两个囊袋之间的距离之比远小于涉案外观设计专利图片上显示的囊袋与两个囊袋之间的距离比，被诉侵权产品细管的另一端露在囊袋外而涉案专利未外露，被诉侵权产品的左右视图中圆形通孔位于中间位置，而涉案专利圆形通孔偏心向下。一审法院认为：平顶山安泰华合法拥有专利号为ＺＬ20133017××××.6，名称为“注浆封孔器（囊袋式）”的外观设计专利，且该外观设计专利权为有效状态，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与平顶山安泰华的外观设计专利产品均为煤矿用封孔器，为相同产品。二者相比，均为一根细管上串两个囊袋，两个囊袋之间有一定距离，形状与图案的结合二者相近似。而两个囊袋之间的距离、细管的另一端是否露在囊袋外、圆形通孔的位置等细节，以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此两者构成近似的外观设计，被诉侵权设计落入了平顶山安泰华涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了平顶山安泰华的外观设计专利权。因此，平顶山安泰华要求判令志林矿山立即停止生产、销售侵犯其外观设计专利权产品的诉讼请求成立，予以支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因平顶山安泰华没有提供其因侵权所受到的损失或志林矿山因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。综合考虑涉案专利的类别、志林矿山侵权行为的情节和后果、主观过错程度，平顶山安泰华为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定志林矿山赔偿平顶山安泰华损失共计6万元。关于志林矿山辩称平顶山安泰华提供的实物及照片不是其销售的产品的意见，经查，平顶山安泰华提供了志林矿山销售给案外人吴小斌的被诉侵权产品的《送货单》、《收据》、《出厂检验报告》、《产品使用说明书》等证据，志林矿山对上述证据的真实性无异议。平顶山安泰华称被诉侵权产品系从吴小斌处得到，且被诉侵权产品上印有“河南志林矿山设备科技有限公司”的名称，志林矿山一审当庭及一审庭后提交的代理意见均辩称被诉侵权产品的技术特征、形状与平顶山安泰华主张的发明和外观设计专利不同，可以证明平顶山安泰华提交一审法庭的实物系志林矿山生产。故志林矿山的该意见不能成立。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、志林矿山立即停止生产、销售侵犯平顶山安泰华专利号为ＺＬ20133017××××.6，名称为“注浆封孔器（囊袋式）”的外观设计专利权产品的行为；二、志林矿山于判决生效之日起十日内赔偿平顶山安泰华经济损失共计6万元；三、驳回平顶山安泰华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由平顶山安泰华负担4400元，志林矿山负担4400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。志林矿山提交五份新证据：1、申请公布号为CN102966329A的中国专利申请，其公开日为2013.03.13；2、申请公布号为CN103015946A的中国专利申请，其公开日为2013.04.03；3、申请公布号为CN102926700A的中国专利申请，其公开日为2013.02.13；4、申请公布号为CN102628345A的中国专利申请，其公开日为2012.08.08；5.、申请公布号为CN202250166U的的中国实用新型专利，其公开日为2012.05.30。证明目的：一审判决以及平顶山安泰华所述的外观设计特征，“一管两袋加上中间有一个通孔（通过筛管的通孔）”都是已有技术特征。志林矿山二审提交的证据，每个证据都有这些特征。所以，“一管两袋和中间有大通孔”不是涉案专利的保护范围。涉案专利的保护范围是现有技术特征之外的外观设计的一些特征，应由专利权人指出涉案专利相对于现有技术的外观设计特征是什么，以便确定保护范围。志林矿山不构成侵权。平顶山安泰华质证称：对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性不认可。该五份证据均为发明或实用新型专利，其保护的内容与外观设计所保护的范围不同。虽然都有囊袋，但是囊袋的形状和细管、中间大通孔相对囊袋的位置，都是完全不一样的。平顶山安泰华外观专利上图片所示的囊袋形状、细管、通孔相对于囊袋的布置位置，都是其设计特征。本院对志林矿山提供的上述证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：志林矿山二审举证的五个发明或实用新型专利申请公布或授权公告日期均在平顶山安泰华诉求保护的涉案专利申请日之前，且该五个专利均具有“一管两袋加上中间有一个通孔”的特征。本院二审另查明：1、在本院二审庭审中，合议庭询问平顶山安泰华其专利设计的美感体现点，平顶山安泰华称为“囊袋撑开后的形状及细管的布置位置”。2、经二审当庭对比，涉案专利一管两袋的整体长短比例为3:1；细管上设有单向逆止阀、爆破阀；左右两个囊袋的外表面设有箍，箍的下端都过螺栓固定；囊袋端面设有偏心的圆形通孔。而被诉侵权产品整体呈瘦长型,一管两袋的长短比例约为30:1；细管上没有阀门；每个囊袋没有设箍固定；囊袋的端面设有同心的圆形通孔等。根据双方当事人上诉和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：志林矿山的被诉侵权设计是否落入平顶山安泰华涉案外观设计专利权的保护范围，是否侵犯了平顶山安泰华的外观设计专利权。本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。具体到本案，在平顶山安泰华申请涉案外观设计专利之前，已有多人申请具有“一管两袋加上中间有一个通孔”特征的抽采钻孔封堵装置或方法的专利，因此，该特征应属于现有设计，不是平顶山安泰华涉案专利的保护范围。一审法院认为志林矿山被诉侵权产品具有以上特征，因而构成侵权，属适用法律错误，本院予以纠正。关于平顶山安泰华诉求专利的保护范围。《中华人民共和国专利法》第二条规定，本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。……外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在本院二审庭审中，合议庭询问平顶山安泰华其专利设计的美感体现点，平顶山安泰华称为“囊袋撑开后的形状及细管的布置位置”。首先，“囊袋撑开”系注浆封孔器投入使用囊袋注入浆液后的状态，并非该产品销售时的状态。其次，涉案注浆封孔器是用于煤矿开采过程中，煤层中瓦斯气体排放时，瓦斯抽放孔的密封，因而囊袋撑开后的形状要随瓦斯抽放孔的形状而定。至于平顶山安泰华所称的“细管”，应为注浆管。涉案专利中，该细管及另一较粗圆形通孔（用于放置瓦斯抽采管）均平行位于筒状物内部，这也是由注浆封孔器技术功能决定的设计特征。对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。最后，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条还规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。从涉案专利所附设计图看，其还有“每个筒状物的左右两个边缘的外表面设有箍,箍的下端都过螺栓固定”、细管上设有单向逆止阀、爆破阀等主要设计特征，而被诉侵权设计不具有前述特征。因此，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上既不相同，亦非近似，被诉侵权产品不构成侵权。综上所述，志林矿山的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初598号民事判决；二、驳回平顶山市安泰华矿用安全设备制造有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元、二审案件受理费1300元，均由平顶山市安泰华矿用安全设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  赵艳斌二〇一九年十一月二十五日书记员  王慧君