河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初742号原告：河南二力餐饮企业管理咨询有限公司，住所地郑州市管城区陇海东路****楼******。法定代表人：刘洋，总经理。委托诉讼代理人：杭保华，段和（郑州）律师事务所律师。被告：刘德滨（原郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店经营者,该店已注销），男，汉族，1964年3月7日出生。委托诉讼代理人：徐占立，北京市华联律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：李迎晓，北京市华联律师事务所郑州分所律师。原告河南二力餐饮企业管理咨询有限公司（以下简称二力公司）与被告刘德滨侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月8日公开开庭进行了审理。原告二力公司的委托诉讼代理人杭保华，被告刘德滨及其委托诉讼代理人徐占立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二力公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为；2.被告赔偿原告经济损失50万元；3.被告赔偿原告为制止侵权行为的合理费用支出11500元；4.被告停止使用含有“萃盛斋老二力”的企业名称；5.被告在《河南日报》、《大河报》等省级报刊上发表声明道歉，消除影响；6.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是第1135798号“”商标、第11556240“”、第11556241“”商标的权利人，依法享有商标专用权。二力涮锅品牌为郑州市老字号品牌，在郑州市享有较高的知名度，该品牌创始人为刘斌。1996年，刘斌在郑州市管城回族街开设郑州市管城二力涮锅，并于1996年12月25日向国家商标局申请了“二力及图形”的组合商标，于1997年12月14日获得注册。后在刘斌的大力经营下，二力品牌涮锅取得了长足的发展，在郑州本地享有极高的知名度，成为涮锅餐饮服务机构的特色品牌。在全省拥有多家自营及加盟店。后为发展壮大，成立原告公司，二力品牌的实际控制人将第1135798号“二力及图形”商标转让到原告公司名下，由原告对二力涮锅品牌进行经营管理，现原告对该商标享有商标专用权。后原告又通过受让取得了第11556241、11556240号“萃盛斋老二力及其图形”的商标专用权。从成立二力涮锅品牌开始，经过20多年的经营，二力品牌在河南省涮锅行业享有极高的知名度，在郑州及各市拥有众多自营及加盟店，在消费者之间也享有极高的品牌知名度，深受消费者喜欢。原告经调查发现，被告在未经原告许可的情况下，在其经营的涮锅店门头、店内以老二力作为其品牌进行餐馆的经营，“老”字为形容词，与二力组合，老字本身没有显著的识别作用，二力为该组合的主要识别部分，而二力为原告的注册商标，同时被告使用老二力的行为也与原告的“萃盛斋老二力及图”的商标构成高度近似。被告在未经原告许可的情况下，使用老二力作为其饭店的主要识别部分进行经营，极易使相关公众误认为该饭店为二力品牌，被告的行为存在侵犯原告注册商标专用权的现象。原告于2019年2月28日委托郑州市黄河公证处进行了证据保全，公证人员与原告委托人一同到被告经营场所进行消费，并对饭店门头、店招及店内装潢、菜单等进行了拍照。原告二力品牌在郑州地区享有极高的知名度，被告作为经营涮锅的商家，对原告经营的二力涮锅品牌是明知的，被告在未经原告许可的情况下，在门头、店内突出使用原告的注册商标，使相关公众误以为该涮锅店为原告经营的二力涮锅品牌，进而进行消费，被告以此获得高额的收益。被告的侵权行为具有主观故意，严重损害原告的市场利益。被告的侵权行为持续时间长，侵权店面面积大，给原告的市场造成重大冲击，致使原告相关市场份额的减少。被告的行为也导致原告的商誉遭受巨大损失，致使原告的品牌形象受损。被告理应赔偿原告损失，并登报道歉，消除影响。原告为维护合法权益，向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。庭审过程中，原告放弃主张不正当竞争的诉讼请求。被告辩称：一、原告持有的仅是第**组合商标的权利人，二力并非原告的商标，仅是字号而已。原告在2013年8月1日允许第三人无偿永久使用，而被告经营的涮锅店的实际权利人为第三人，被告仅是工商部门显示的经营者，本案的审查应注重实质内容，该涮锅店的实际权利人是有权使用原告商标的。二、被告使用的“老二力涮锅”与原告的1135798号商标客观上不存在相似之处，原告经营的涮锅以“二力”字号为店名而非注册商标，二者明显不同。二力为通用字，被告的行为不会使公众对两个商标产生混淆，二者存在本质区别。被告的字号与原告的1135798号商标既不相同，也不类似。因原告未提供第11556240、11556241号商标权利证书，不能证明该两个商标的目前的状态，不能证明原告为两个商标的权利人。故被告的行为不构成商标侵权。三、原告提交的加盟合同显示加盟费三年十万，其中包括品牌使用费和管理费，原告主张的经济损失五十万元明显过高。原告提供的合理花费证据与本案无关，且与实际收费不符。请求查明事实，驳回原告的诉讼请求。原被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，经被告当庭质证。本院认定事实如下：1997年12月14日，郑州市管城二力涮锅经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准取得第1135798号“”注册商标专用权，核定使用在第42类“餐馆、自助餐馆、快餐馆”服务项目上，原告二力公司于2014年4月9日经国家商标局核准受让取得该注册商标专用权，经核准续展有效期至2027年12月13日。2014年3月7日，郑州市管城二力涮锅经国家商标局核准分别取得第11556240号和第11556241号“”“萃盛斋老二力”文字+图形组合商标专用权，分别核定使用在第35类“饭店商业管理、特许经营的商业管理”等服务及第43类“备办宴席、餐馆、餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应、自助餐馆、自助餐厅”等服务上，有效期均至2024年3月6日。原告二力公司于2014年4月9日经国家商标局核准受让取得该二件注册商标专用权。2019年2月27日，二力公司的委托代理人孙全欣来到郑州市黄河公证处，申请保全证据公证。次日，公证员刘某公证处工作人员刘林伟随同孙全欣一起来到郑州市货站街和货站北街交叉口向西150米左右路南门头标记显示为“老二力涮锅”的饭店附近，刘林伟用随身携带的拍照设备对该饭店门头进行了拍照。三人在该饭店内消费共计218元，现场取得POS签购单、发票、名片和抽纸，孙全欣将上诉物品交由刘林伟保管，刘林伟并对该饭店内的部分装修装潢进行了拍照。郑州市黄河公证处出具（2019）豫郑黄证内民字第06445号公证书对上述事实予以证实。公证书所附“POS签购单”复印件载明“商户名：郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店、交易日期：2019/02/28、合计金额：RMB218.00”等内容，所附河南增值税普通发票载明“2019年2月28日、郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店、价税合计213元”等内容，并加盖有“郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店发票专用章”；公证书所附照片显示“老二力涮锅”门头招牌，“老二力涮锅”五字呈横向排列，占据招牌绝大部分面积；公证书还附有名片、菜单及餐巾纸盒照片，均使用了“老二力涮锅”文字，其中餐巾纸盒四个侧面使用“二力涮锅”文字作为背景图案。“大众点评”网载明“老二力涮锅”的地址位于“管城回族区城东路与货站街交叉口向东500米路南”，“餐厅评价”版块中2019年6月20日的网友留言称“同事请客来，说让洪茂斋和二力选一个，因为没吃过二力，所以就选择来这儿了”，2018年10月19日网友留言称“群聚会商量来二力，吃的很H”，2018年9月30日网友留言称“郑州市场的还有额尔墩，以及去年进来的东来顺，但是朔本清源，还得提老二力！这些年，很多牌子的涮锅基本都试过，唯独老二力，给我感觉更好！”2018年8月26日网友留言称“郑州历史比较有一点悠久的涮肉老馆。位置在货栈街货站北街往西100多米路南，是二力涮锅的大本营。”2018年1月25日网友留言称“中午和同事一起来吃的，同事说是在货栈街上的二力涮锅，可是到地方啦，却在大众点评上没搜到，最后搜到啦是‘二力涮锅’少个‘老’字，貌似位置是在货栈街，可是地图上我还差四五百米，好迷茫！”2018年1月2日网友留言称“之前在桐柏路那边好早以前好像见过二力涮锅，其实吃的并不多。这次在家人的强烈推荐下，来这里试试看。”2016年6月25日网友留言称“二力火锅是家老店，到底有多老反正我已经记不清楚了，不过自从这家店搬到位于城东路货站街向南500米路南的位置以后，生意就不是特别的好”。2016年2月14日网友留言称“管城路店就餐，地址，地址比较好找大街与管城街交叉口向北200米路西”。河南商报网于2018年9月26日刊载的《巴奴、百年老妈、洪茂斋……郑州火锅市场谁可与海底捞匹敌？》一文中载有“在郑州，也不乏知名的火锅品牌，比如有二十余年历史的二力涮锅……”的内容。赢商网于2019年2月13日刊载的《郑州火锅市场30年：风起、坠落、反弹、厮杀》一文中载有“伏牛饭庄的涮羊肉在1993年前后达到了顶峰。……这之后，郑州的二力、小甫涮锅，也都慢慢起来了”的内容。本院（2014）郑知民初字第582、583号民事裁定书载明，二力公司曾就马小骑、张遂喜侵害商标权纠纷提起诉讼。2015年12月8日，甲方二力公司与乙方黄炎春签订《二力品牌合作协议书》，协议约定：甲方将“二力”的经营模式、经营资源和“二力”所有的商标及经营技术资产，包括“二力”商号、商标、经营专有模式等授予乙方使用并在乙方使用过程中进行帮助指导；甲方同意乙方在河南省开封市金明区夷山大街南段开设合作经营店；费用每年5万元，共履约五年。甲方签约代表人刘斌。协议后附有“”商标标识。2019年1月1日，甲方二力公司与乙方朱瑞强签订合作经营协议书，协议约定：甲方将“二力”的经营模式、经营资源和“二力”所有的商标及经营技术资产，包括“二力”商号、商标、经营专有模式等授予乙方使用并在乙方使用过程中进行帮助指导；甲方同意乙方在河南省郑州市经济技术开发区经北六路第五大街开设合作经营店；协议有效期三年，品牌使用费和管理费共计10万元。甲方签约代表人刘斌。协议后附有“”商标标识。2019年1月4日，朱瑞强以银行汇款的方式向殷宝珠付款10万元。2019年1月13日，甲方二力公司与乙方王利强签订合作经营协议书，协议约定：甲方将“二力”的经营模式、经营资源和“二力”所有的商标及经营技术资产，包括“二力”商号、商标、经营专有模式等授予乙方使用并在乙方使用过程中进行帮助指导；甲方同意乙方在河南省郑州市惠济区三全路与江山路交叉口向北200米路东开设合作经营店；协议有效期三年，费用共计10万元。甲方签约代表由殷宝珠代签刘斌的名字。2019年1月17日，王利强以银行汇款的方式向刘斌付款10万元。甲方二力公司与乙方朱国全签订《加盟合同》，约定“甲方同意乙方使用“二力”商标，开办个体涮锅店；乙方一次性向甲方加（交）纳加盟费人民币伍万元整，使用期限5年，包括商标使用费；乙方每年应向甲方交纳管理费人民币24000元整。加盟有效日期：伍年，2013年11月1日—2018年10月31日”。合同落款处加盖有“河南二力餐饮企业管理咨询有限公司”印章，没有签约代表签名及时间。2013年8月1日，甲方河南二力餐饮企业管理咨询有限公司、刘斌与乙方李某签订《协议》，约定：甲方允许乙方永久无偿使用“二力”商标开办涮锅店。该协议甲方落款名称为河南二力餐饮企业管理咨询有限公司，刘斌签名，加盖印章为“郑州市管城区二力涮锅总店”。被告申请证人李某出庭作证，李某当庭作证称“我是被告店的实际发起人，后来因为身体原因我请刘德滨进行管理，服务员和管理的情况下，让他当了法人。”“2013年8月1日，我和原告法定代表人刘洋的父亲刘斌签订协议，允许我无偿使用二力商标经营涮锅店。”当被问及是否以自己名义开设过二力涮锅店的时候，李某称“有，在货站街，就是本案被告的店，在2018年3月份进行了变更”。“当时登记的就是萃盛斋老二力涮锅”。二力公司为维权支付公证费1500元、律师费10000元。以上事实有第1135798号商标注册证、核准商标转让证明、商标续展注册证明、第11556240、11556241号商标国家知识产权局网站商标查询截图打印件、（2019）豫郑黄证内民字第06445号公证书、大众点评网手机客户端截图、网页截图、（2014）郑知民初字第582、583号民事裁定书、二力品牌合作协议书、协议、银行账户交易明细单、光大银行转账凭证、公证费发票、案件代理费发票及庭审笔录在卷为证。对于双方提供的其他证据，与本案无关，不予采纳。另查明：1.河南二力餐饮企业管理咨询有限公司成立于2013年3月29日，经营类型为自然人独资的有限责任有限公司，经营范围为企业管理咨询，原法定代表人为刘霞，2015年7月7日法定代表人变更为刘斌，2018年10月19日变更为刘洋。2.郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店经营性质为个体工商户，经营者刘德滨，注册日期为2018年3月14日，经营场所位于郑州市管城回族区货站街****，经营范围为餐饮服务,2019年9月23日注销。3．李某于2008年11月13日注册郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅，经营性质为个体工商户，经营场，经营场所位于郑州市管城区货栈街**围为餐馆,2018年3月2日注销。李某又于2019年9月24日注册郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店，经营性质为个体工商户，经营场所位，经营场所位于郑州市管城区货站街**附**餐饮服务,次日注销。4.经登录国家企业信用信息公示系统，查询不到郑州市管城区二力涮锅总店的注册登记信息。本院认为：原告依法取得第1135798号“”、11556240“”、11556241“”注册商标专用权，依法应受法律保护。网络媒体报道，二力涮锅早在二十多年前就已经开始在郑州市经营，“二力”作为餐饮服务标识具有较强显著性，被告门头、餐巾纸盒、菜单上使用“老二力”作为商标标识。将“老二力”标识与原告享有商标权的第1135798号商标进行对比，两者虽然标识样式上不同，但两者的呼叫方式基本相同，被控侵权的“老二力”标识中的“老”字仅起到修饰“二力”的作用，“二力”二字在该标识中具有更强的显著性，大众点评网友留言称“群聚会商量来二力”、“郑州历史比较有一点悠久的涮肉老馆。位置在货栈街货站北街往西100多米路南，是二力涮锅的大本营”、“中午和同事一起来吃的，同事说是在货栈街上的二力涮锅，可是到地方啦，却在大众点评上没搜到，最后搜到啦是‘二力涮锅’少个‘老’字，貌似位置是在货栈街，可是地图上我还差四五百米，好迷茫！”、“二力火锅是家老店，到底有多老反正我已经记不清楚了”等，足以证明以一般公众的认知能力为标准，容易造成两者混淆或者误认，故两者构成近似。将“老二力”标识与原告享有商标权的第11556241号商标进行对比，被告突出使用的“老二力”三字系第11556241号商标的主要组成部分，故两者构成近似。原告享有商标权的第11556240号商标核定使用范围为饭店商业管理、特许经营的商业管理，与被告的经营范围不同，故被告使用“老二力”标识的行为不侵害原告的该注册商标专用权。《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。被告萃盛斋涮锅店未经二力公司许可，在门头及店内擅自使用“二力”“老二力”标识的行为，侵害了原告的注册商标专用权，故原告要求被告停止侵权的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。审理过程中，萃盛斋涮锅店被核准注销，《民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。由于郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅店于2019年9月23日注销，故侵权责任依法由经营者刘德滨承担。关于被告辩称涉案涮锅店的实际所有人为李某，刘德滨是工商部门颁发的营业执照上所列名义经营者，李某作为实际权利人有权使用二力商标的意见，本院认为，被告所称的第三人李某于2008年11月13日注册成立了郑州市管城区萃盛斋老二力涮锅,2018年3月2日注销，被告注册成立于2018年3月14日，两者经营时间存在先后顺序，不存在经营期间交叉的问题。且被告及李某均没有提供其他证据证明李某与涉案火锅店有特定联系或参与了经营活动,故不能认定涉案火锅店系李某实际经营。因此，涉案店铺的经营者刘德滨应当依法承担相应的法律责任。被告的辩解意见，理由不能成立，本院不予采纳。关于原告要求被告停止使用含有“萃盛斋老二力”作为字号的诉讼请求，鉴于萃盛斋涮锅店已注销，已无判决必要，故对该诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告在《河南日报》、《大河报》等省级报刊上发表声明道歉，消除影响的诉讼请求，原告没有证据证明其商誉因被告的行为造成负面影响，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本院在判决赔偿数额时，考虑以下情节：原告有证据证明涉案商标许可使用费用在每年33000元至50000元之间，根据经营地段、经营规模不同而有所变化，本院根据被告的经营情况，将该商标使用费作为判决赔偿的参考依据；被告成立于2018年3月，注销于2019年9月，经营时间一年六个月；原告因维权支付公证费1500元，属于必要合理开支；对于律师代理费，根据代理人的必要劳动强度，酌情予以支持。综合以上情节及涉诉商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、经营规模等因素，本院将赔偿数额酌定为80000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告刘德滨立即停止侵害第1135798号“”、第11556241号“”注册商标权的行为；二、被告刘德滨于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南二力餐饮企业管理咨询有限公司经济损失及合理开支共计80000元；三、驳回原告河南二力餐饮企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9915元，由原告河南二力餐饮企业管理咨询有限公司负担4915元，被告刘德滨负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  钱红军审判员  张海峰审判员  张永杰二〇一九年十一月二十五日书记员  刘丹丹