山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终2844号 上诉人（原审原告）：董德生，男，1981年1月2日生，汉族，住潍坊市。 委托诉讼代理人：郭洪军，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢汝俏，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿里巴巴（中国）网络技术有限公司，住所地：杭州市滨江区网商路**。 法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭聪，山东豪德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙天锋，山东豪德律师事务所律师。 上诉人董德生因与被上诉人阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（简称阿里巴巴公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初3869、3870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董德生的上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支付董德生的一审诉讼请求；2.诉讼费由阿里巴巴公司负担。事实和理由：一、阿里巴巴公司解除与董德生的劳动合同违法，应当支付经济赔偿金360800元。一审认定董德生不胜任工作的主要依据是绩效改进计划表，但该表是阿里巴巴公司单方制作的，董德生签名只能证明阿里巴巴公司告知董德生该计划表，不能证明董德生不能胜任工作。董德生提交的1月份数据表、10月23日至29日奖励数据表、12月份出彩潍坊进展数据及录音、谈话记录均能证实董德生的业绩一直名列前茅，而非不能胜任工作。二、董德生已证明加班的事实，一审不支持加班费是错误的。一审中董德生提供办公软件截图照片、聊天记录及谈话录音，均证明自2008年2月入职以来，每天晚上和周末加倍的事实。其中根据照片标注的时间，2017年12月2日、2017年12月10日、2017年12月17日为周末，根据照片显示，2017年10月16日、2017年12月4日、2017年12月25日工作日的晚上在加班，一审已经认定照片的真实性，后又认为董德生提供的证据的真实性无法核实，显然相互矛盾。三、董德生2017年有13天年休假未休，2016年有4-5天年休假未休，阿里巴巴公司应当支付未休假工资14239元。四、蚂蚁金服集团股份受益权是阿里巴巴公司作为奖金发放给董德生的，应当属于劳动争议受案范围，一审法院应予支持。五、至劳动合同解除，阿里巴巴公司尚欠工资42375元未发放。董德生提交的阿里巴巴办公软件截图、中国建设银行电子回执单等证据，证明了董德生的业绩及金额，截图上显示“未满足发放CGS”是阿里巴巴公司标注的，2018年1月阿里巴巴公司已与董德生解除了劳动合同，应当将所有应得薪酬一次性付清给董德生。六、阿里巴巴公司未给董德生出具解除劳动合同证明，致使董德生无法领取失业保险金，给董德生造成的损失应由阿里巴巴公司承担。 阿里巴巴公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 董德生向一审法院起诉请求：1.阿里巴巴公司支付解除劳动合同经济赔偿金360800元；2.阿里巴巴公司支付2008年2月至2018年1月加班费1623615元；3.阿里巴巴公司支付13天未休年休假工资10782元；4.阿里巴巴公司支付失业保险赔偿金30720元；5.阿里巴巴公司支付4700股蚂蚁金服集团股份450636元；6.阿里巴巴公司支付拖欠工资42375元。庭审中董德生将第二项诉讼请求变更为1105380元；第三项诉讼请求变更为14239元；第五项诉讼请求变更为916500元。 一审法院认定事实：2008年2月19日，阿里巴巴公司与董德生签订劳动合同，合同期限2008年2月20日起至2011年2月19日止。董德生从事客户专员，工作地点在济南。2011年2月20日，阿里巴巴公司与董德生签订劳动合同，合同期限2011年2月20日起至2014年2月19日止，董德生从事销售工作。工作地点在中国大陆地区阿里巴巴公司的产品销售到的区域。2014年2月20日，阿里巴巴公司与董德生签订劳动合同，合同期限2014年2月20日起至2017年2月19日止，董德生负责销售工作，工作地点在中国大陆地区立公司产品销售的区域。2017年1月20日，阿里巴巴公司与董德生签订无固定期限劳动合同，董德生从事销售工作，工作地点位于山东。 董德生的社保交费明细载明，自2008年2月至2014年3月，董德生在济南中智经济技术咨询有限公司缴纳养老、失业、医疗等保险费用。自2014年4月至同年6月，董德生在中智青岛经济技术合作有限公司济南分公司缴纳养老、失业、医疗等保险费用。自2014年7月至2018年1月，董德生在北京外企人力资源服务济南有限公司缴纳养老、失业、医疗等保险费用。 另查明，2017年1月至2017年12月董德生的月平均工资为18040元。 2018年董德生已休带薪年休假0.5天，2017年董德生已休带薪年休假10天，2016年董德生已休带薪年休假6天。 2018年1月29日，阿里巴巴公司以董德生不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由，与其解除劳动合同。后董德生提起劳动仲裁，要求：1.阿里巴巴公司出具终止劳动合同证明书、离职证明及终止解除劳动合同证明；2.支付解除劳动合同经济赔偿金360800元；3.阿里巴巴公司支付2008年2月至2018年1月加班费1623615元；4.阿里巴巴公司支付13天未休年休假工资10782元；5.阿里巴巴公司支付失业保险赔偿金30720元；6.阿里巴巴公司支付4700股蚂蚁金服集团股份450636元；7.阿里巴巴公司支付拖欠工资42375元。2018年5月28日，潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会作出奎劳人仲字（2018）第63号仲裁裁决书，裁决：阿里巴巴公司向董德生出具解除劳动合同证明材料，驳回董德生的其他仲裁请求。 一审法院认为：关于董德生主张的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者是额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的”，第四十六条规定“用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”。本案中，阿里巴巴公司以董德生不能胜任工作为由与其解除劳动合同，未提前30日以书面形式通知而解除与董德生的劳动合同，故其应当额外支付董德生一个月工资及经济补偿金，共计198440年（18040×10个月+18040元）。 关于董德生主张的2008年2月至2018年加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。董德生提交的截图照片及聊天记录单无法证明加班的事实，且真实性无法核实，故对董德生支付加班费的诉讼请求不予支持。 关于董德生主张的未休年休假工资，董德生主张其年休假结束日期为每年5月20日，但其未提交关于休假的规章制度，故对董德生的该项主张不予支持。董德生于2008年2月入职，2009年2月起享有带薪年休假，至2018年2月，每年享有五天带薪年休假，2016年及2017年董德生的已休假天数均超过5天，故对董德生主张的未休年休假工资不予支持。 关于董德生主张的蚂蚁金服集团股份，不属于法院受理范围，依法不予处理。 关于董德生主张的拖欠工资，董德生提交的截图等证据无法核实真实性，且无阿里巴巴公司的确认，加之截图载明“未满足发放CGS”,故董德生的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，阿里巴巴公司主张已向董德生邮寄解除劳动关系通知书，但快递被退回，其提交的EMS快件材料显示退回原因为“收件人迁移新址，原址查无此人”，非阿里巴巴公司主张的拒收退回，故不能认定系董德生拒收退回，阿里巴巴公司应向董德生出具解除劳动合同证明材料。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、阿里巴巴中国网络技术有限公司于判决生效之日起十日内向董德生出具劳动合同证明材料；二、阿里巴巴中国网络技术有限公司于判决生效之日起十日内向董德生支付工资及经济补偿金共计198440元；三、驳回董德生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。（2018）鲁0705民初3869号案件受理费10元、（2018）鲁0705民初3870号案件受理费10元，均由阿里巴巴（中国）网络技术有限公司。 本院二审期间，董德生提交证据：1.绩效考核制度一份，证明董德生业绩已完成，阿里巴巴公司解除劳动合同是违法的；2.阿里巴巴公司年休假制度一份，证明董德生从2014年开始即享有每年15天的带新年休假；3.佣金提成制度一份，证明董德生的提成是42375元。阿里巴巴公司对证据1的真实性、合法性均不认可，对证据2的真实性、合法性与本案的关联性均不认可，对证据3不认可，认为董德性不符合发放佣金的条件。本院认为，董德生提交的证据均为打印件，无阿里巴巴公司公章印章，且阿里巴巴公司不认可，本院不予采信。 二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，2017年10月17日，阿里巴巴公司出具的“业绩改进计划表中”载明：“业绩不符合要求，过程和业绩都不够”，同时该表载明：“你必须在该计划所规定的时间内向公司证明您的业绩达到要求的标准，如果您未达到上述全部要求，视为你经过培训后仍不能服胜任当前岗位工作，公司有权与您解除劳动合同”，董德生在该表中签名。综上，阿里巴巴公司以董德生不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由，与董德生解除劳动合同具有事实依据，董德生关于阿里巴巴公司违法解除劳动合同应支付经济赔偿金360800元的上诉请求无事实依据，本院不予支持。 关于加班费，董德生提交的办公软件截图、聊天记录及谈话录音真实性无法确认，无法证实董德生主张的从2008年开始一直加班的具体时间及1623615元加班费的计算方式，故一审对加班费的诉讼请求未予支持正确。 关于带薪年休假工资，董德生于2008年2月入职，2009年2月起享有带薪年休假。根据法律规定，至2018年2月，董德生每年享有5天带薪年休假，2016年及2017年董德生的已休假天数均超过5天，故董德生再要求阿里巴巴公司支付带薪年休假工资无事实依据。 关于董德生主张的股份问题，因蚂蚁金服集团股权不是劳动报酬，与本案劳动争议不属同一法律关系，一审不予处理正确，本院予以支持。 关于董德生主张阿里巴巴公司欠发工资42375元，因董德生提交的截图等证据无法核实真实性，无法证明欠发工资的具体事实，本院不予支持。 关于董德生主张的阿里巴巴公司未给董德生出具解除劳动合同证明造成损失的问题，一审中董德生未提出该项请求，董德生二审中提出，不符合法律规定，本院不予处理。 综上所述，董德生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人董德生负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月二日 书记员  田 然