河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0702民初1248号原告(反诉被告)：张家口市银座轻型钢结构有限公司，住所地张家口市经济开发区闫家屯110国道204公里处。法定代表人：张志刚，该公司经理。委托诉讼代理人：马全义、刘刚，该公司职员。被告：张家口市东升房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路38号。法定代表人：李成，该公司经理。委托诉讼代理人：闫智广，河北隆业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志永,公司职工。被告（反诉原告）：张家口市国宾东升大酒店有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路2号。法定代表人：李旭东，该公司经理。委托诉讼代理人：闫智广，河北隆业律师事务所律师。委托诉讼代理人：马志红，公司职工。原告（反诉被告）张家口市银座轻型钢结构有限公司（以下简称银座公司）与被告张家口市东升房地产开发有限公司（以下简称东升房开）、被告（反诉原告）张家口市国宾东升大酒店有限公司（以下简称东升酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）银座公司的委托诉讼代理人马全义、刘刚，被告东升房开的委托诉讼代理人闫智广、王志永、被告（反诉原告）东升酒店的委托诉讼代理人闫智广、马志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）银座公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告东升房开给付钢结构加层的工程款31800元，并按照银行同期贷款利率给付从2012年12月22日起到实际给付之日止的资金占用利息。2.判令二被告共同支付大楼改造工程款515000元。3.判令二被告给付违约金48900元（16300000元*3‰），并按照银行同期贷款利率支付515000元自2017年2月14日起至实际给付之日止的资金占用利息。4.原告用国宾大酒店消费卡237000元和原告在东升大酒店记账消费120000元抵顶工程款，要求东升酒店开具发票。5.判令被告东升酒店赔偿原告中介费3000元，诉讼费9997元和保全费5000元，共17997元。6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月，原告与二被告分别签订《张家口市无线电五厂旧楼改造工程主体结构施工协议》，尽管单位主体不一样，但两份合同的名称、内容、代表人签字一样。施工协议对工程规模、承包方式、计价结算方式、工程款的支付方式等进行了约定。该工程于2013年9月3日开工，由于被告开工手续不完善，再加上被告对于建设工程的数量和尺寸多次更改，该工程于2015年2月13日竣工。施工过程中原告还承揽被告东升LED牌、东升洗浴等工程。2015年2月13日工程决算，总造价为16300000元。除去被告给付原告消费卡、扣电费、扣代缴税金和挂靠管理费的15830486元，被告仍欠款515000元。2012年6月，原告与二被告签订《东升大酒店加层钢结构工程合同书》，合同价款550000元，同时约定价款按照双方认可的实际价格计算。合同签订后东升大酒店给付预付款300000元，工程竣工后双方于2012年12月21日确认工程总价款781800元。原告于2012年12月25日给东升房开公司开具了金额为781800元的建筑业统一发票，二被告共给付630000元，欠款151800元。2015年东升酒店失火后原告对酒店B座楼进行补钢柱，双方结算支付45486.54元。依照以上三项结算，被告共应支付原告工程款17127286元，减去已付16460486元和原告在东升酒店的消费签单约120000元，仍欠546800元。二被告不按合同约定给付工程款，采用支付部分工程款的方式诱使原告垫资。工程竣工交付使用后，被告承诺以两套120平米的房屋顶债1100000元，但是当原告委托中介把销售房屋的信息公布后，被告又因房价上涨而不履行抵顶房屋的承诺，致使原告损失中介费3000元。原告于2016年5月17日将被告起诉至桥东法院，并诉讼保全查封被告东升酒店的账号。被告因此承诺付款时间，请求原告撤诉，解除保全，原告损失诉讼费和保全费14997元。2016年6月30日双方签订补充协议，约定剩余款支付时间为2017年2月13日前，但被告再次食言。法律规定诉讼时效三年，原告为保护债权人的合法权益，无奈只能再次起诉。请法院查明事实，依法裁判。东升房开辩称，原告起诉是基于两个工程的施工合同关系，第一是针对张家口市无线电旧楼改造工程，虽然东升房开和东升酒店与原告签订了两份内容一致的施工协议，但是实际的履行主体是东升大酒店，东升房开对这份协议没有实际履行，因此该合同项下的权利义务主体是东升大酒店与原告，东升房开不应成为本案的被告，原告起诉东升房开承担责任没有法律及事实依据。第二是针对酒店加层施工协议，签订合同的主体是东升酒店与原告，东升房开没有与原告签订合同，也不是合同项下的权利义务关系主体，不应成为本案被告。综上，原告将东升房开列为被告，要求承担付款责任没有法律及事实依据，应当驳回原告对东升房开的诉讼请求。东升酒店辩称，原告起诉东升酒店，要求东升酒店支付两个施工合同项下的工程款。关于旧楼改造工程的欠款，双方于2013年9月2日签订施工合同，在合同5、6、10条中对施工资料标准进行约定，于2016年6月30日签订了补充协议，在协议的第五条中，对施工资料的交付标准及时间进行约定，第五条明确了原告在2016年12月30日前向我公司交付承包范围内全部建筑工程施工资料，资料标准需达到相关部门的验收要求，包括施工规范规定的化验等全部内容，但原告至今未能按照该项约定向被告交付全部的施工资料。2016年12月29日根据原告交来的审验资料，被告将存在的问题以书面的形式告知原告，2018年2月3日原、被告进行资料交接，被告将存在的问题，也以书面的方式以交接纪要的形式告知原告，但原告至今未能完成全部资料的交付，因此，被告拒付原告部分工程款是根据合同法规定，行使正当的抗辩权利。关于加层合同，双方于2012年6月12日签订施工合同，在合同第7、8条中，就施工图纸规范采购标准进行约定，2012年7月8日根据现场发现问题，被告向原告下发通知单，要求原告按照施工图纸及规范进行施工，但原告没有按施工图纸施工及采购材料。因原告未按约定履行合同义务，2015年5月17日被告酒店12层、13层发生火灾，虽然该火灾认定与原告无直接因果关系，但若原告按图施工和按规范采购材料，或可能避免火灾的发生或降低损失，被告的损失与原告未按图纸施工及供货具有关联关系，原告对被告的损失应当承担一定的赔偿责任。综上，被告依法提出反诉，要求原告承担旧楼改造工程的违约金48900元，赔偿因原告未按照东升大酒店加层钢结构合同施工图纸施工供货，导致火灾损失200000元。被告（反诉原告）东升酒店向本院提出诉讼请求：1、判令银座公司支付《张家口市无线电五厂旧楼改造工程主体结构施工协议》及《补充协议》项下违约金48900元；2、判令银座公司赔偿因其未按照《东升大酒店加层钢结构工程合同》施工图纸施工导致火灾损失200000元；3、判令银座公司承担全部诉讼费用。原告（反诉被告）银座公司辩称，被告的反诉请求是针对加层钢结构工程进行赔偿，该工程是我公司与东升房开签订的，有房开的公章，被告以东升大酒店作为反诉原告，主体不对。关于违约金我方没有违约行为，被告对他们的诉求应该举证证明。原告（反诉被告）银座公司提交如下证据：1.2013年9月1日原告与东升房开签订的《无线电五厂旧楼改造工程主体结构施工协议合同》一份，证明合同确定了双方的义务和权利，东升房开和东升酒店是混合的。2.2013年9月1日原告与东升酒店签订的《无线电五厂旧楼改造工程主体结构施工协议合同》一份，证明东升房开和东升酒店混同。3.结算表和竣工结算备案书，证明2015年2月13日施工项目共计16303229.22元，双方已确认，但被告坚持少付3229.22元，只付1630万元。4.东升B座楼火灾补钢柱《建设工程结算书》，证明工程造价45486.54元。5.东升酒店加层钢结构工程合同书一份，证明合同确定了当事人双方的权利和义务。6.东升酒店加层钢结构工程结算表一份，证明2012年12月21日结算书有双方的公章和负责人签字，虽然是复印件，但是可以证明工程已经结算的真实性。7.建筑业统一发票记账联一份，证明该发票已经交给被告，东升酒店加层钢结构工程已经结算的真实性。8.国家税务总局关于加强和规范机关代开普通发票工作的通知一份，证明原告提供结算书的真实性。9.《竣工结算备案书2》和张家口京城广厦不动产专用收据，证明被告承诺用房屋抵顶原告的工程款1100000元，房价上涨后被告毁约，使原告损失3000元房屋中介费。10.诉讼费和保全费专用票据，证明原告去起诉，被告请求撤诉，撤诉后被告又违约不按照约定时间付款，给原告增加损失14997元。11.收条一份，证明2016年12月29日原告向被告提供东升酒店贵宾楼钢结构施工资料。12.2018年2月3日东升贵宾楼资料交接纪要一份，证明原告向被告提供资料基本合格。13.河北住房和城乡建设厅公示的施工图审查信息详情一份，证明无线电厂旧楼改造工程竣工后，改名东升医院，又改名东升大酒店贵宾楼，被告于2018年12月10日才立项请求审查图纸，被告不能办理手续的原因不是原告拖延时间造成的。14.补充协议书一份，证明原告起诉后被告要求原告撤诉，为了及时回款，原告和被告于2016年6月30日签订该协议。15.被告付款明细，被告共计付款16460486元，其中消费卡237000元，证明被告已付款的时间及数额。16.工商信息一份，证明钢结构加层工程是2012年签订的合同，而东升酒店是2013年11月成立，付款凭证中，有部分是房开支付的，发票也是给房开出具的，所以该合同的一方主体是东升房开。二被告的质证意见为：对证据1、2的真实性合法性没有异议，对东升房开签订的协议与本案的关联性不认可，原告与被告东升房开以及东升酒店，同时签订了两份内容一致的施工合同，但最后履行权利义务的主体是东升酒店，东升房开只是签订合同，并未履行合同，因此与本案不具有关联性。对证据3、4、5、6的真实性合法性没有异议，合同加盖的都是东升酒店的公章，当时房开是酒店的全额出资方，所以公章叫“东升房开公司国宾大酒店”，履行的主体是东升酒店，不是东升房开。结算表虽然加盖了房开的公章，但原因是房开是酒店的母公司。对证据7没有异议，对证据8真实性无异议，但是与本案无关。证据9是复印件，无法确定真实性，所以对真实性不认可，即使该证据是真实的，关于房屋的事项，双方并没有达成实际履行的协议，原告在没有达成实际履行并交付房屋的情形下，主张中介费损失由被告承担，没有法律依据，原告是否发生中介费，发生的中介费是否与被告有关，原告不能证明，因此对该项主张被告不认可，对证据的真实性合法性以及关联性和证明目的不认可。对证据10的真实性合法性没有异议，与本案的关联性及原告的证明目的不认可，原告要求被告承担诉讼费，应该提交法院出具的生效文书，或者双方的协议来证明被告愿意承担该项费用。对证据11真实性合法性以及关联性认可，对原告的证明目的不认可，该收条恰恰证明了原告未按照补充协议第五条规定，将承包范围内全部建筑工程施工资料移交，其中明确提出焊材涂料变形未检测，高墙螺栓送检批量不够，该证明充分证明原告未按补充协议第五条规定交付全部施工资料，并且没有达到施工资料的交付标准，因此被告依据该条约定，拒付原告剩余款项合法有据。对证据12的真实性合法性以及关联性认可，对证明目的不认可，同时该证据充分证明截止到2018年2月3日原告仍未按照补充协议约定将全部验收资料交付，并且未达到验收及交付标准。对证据13的真实性合法性以及关联性不认可。对证据14的真实性合法性以及关联性认可，对证明目的不认可，该证据第五条约定了原告在2016年12月30日前交付全部资料，并达到验收标准。对证据15没有异议。对证据16没有异议，原告主张钢结构加层工程是与东升房开签订的合同，开票也是给东升房开，起诉东升酒店没有依据。本院的认证意见为：对原告提交的证据真实性予以认定。被告（反诉原告）东升酒店提交如下证据：1.2013年9月1日原告与东升大酒店签订的主体施工协议及2016年6月30日签订的补充协议书，施工协议第5、6、10条，对工程质量和资料进行约定，补充协议中明确约定原告在2016年12月30日前向被告交付全部建筑施工资料，施工资料的交付标准需达到相关部门的验收要求。2.同原告的证据2、11、12、14，证明合同中约定了在2016年12月30日前，原告应向被告移交全部的施工资料，原告未按约定移交全部施工资料履行已构成违约。3.盖章不完善的资料表格和档案馆要求我们补充的资料清单。4.施工图纸、建设单位通知书，证明2012年7月8日告知反诉被告没有按照图纸施工，要求其按照图纸施工。5.2015年6月13日和6月10日火灾的事故认定书和行政处罚决定书，证明2015年5月17日A楼12层、13层发生火灾，火灾损失451036元，对东升酒店给予50000元的罚款。6.东升酒店消费记录一份，证明原告在东升酒店记账消费金额为121427元。原告（反诉被告）的质证意见为：表格是我们提交的，清单需要有档案馆盖章我们才认可，该工程在建设中是违章建筑，按照国家规定违章建筑的检测和化验，检测机构是不接收的，施工过程中，与设计院和监理公司没有书面的合同，我们拿着表格去盖章他们拒绝，还有一家地勘单位，至今我们不知道是谁。按照2016年12月29日之前交付的验收资料，我单位认为已经符合补充协议的要求，2016年12月31日前，我们已经交齐了全部资料。通过图纸看不出是12层或13层的建筑物，图纸显示建筑物的标高是4.5米，高度与十几层不符，我公司认为图纸不是诉争钢结构的图纸。对通知单，没有原告方签收或认可的证明，我公司没有收到。火灾认定书的结论是切割时火花引燃周围可燃物造成的，与我公司没有关系。对证据6认可。本院的认证意见为：对证据1、2、6的真实性予以认定，证据3中原告认可未盖章的表格本院予以认定，档案馆的清单因没有档案馆盖章，对其真实性不予认定。证据4无原告签收的回执，对其真实性与关联性不予认定。证据5的真实性予以认定，关联性结合其他证据综合认定。本院经审理认定事实如下：2013年9月1日，银座公司分别与东升房开和东升酒店签订内容一致的两份《张家口市无线电五厂旧楼改造工程主体结构施工协议》，约定由银座公司承包“无线电五厂旧楼改造工程”（以下简称旧楼改造工程）基础分部工程，双方就承包范围、计价结算方式、工程款的支付及结算等内容进行了约定。2015年2月13日，银座公司与东升酒店进行了竣工结算，结算审核价为16300000元。2016年5月27日，银座公司向我院起诉东升酒店，要求其支付剩余工程款，双方于2016年6月30日签订补充协议，就剩余工程款的给付达成协议，以此作为银座公司撤回起诉并申请解除保全的条件，双方约定剩余质保金515000元在2017年2月13日前付清，若未按约定支付款项，需按已决算工程款16300000元的3‰支付违约金。协议同时约定，银座公司应于2016年12月30日前向东升酒店交付旧楼改造工程的全部建筑工程施工资料，且交付标准需达到相关部门的验收要求，东升酒店需及时签收银座公司交付的资料并在15日内提出书面整改意见，若银座公司拒签整改意见或未按约定时间交付满足要求的资料，银座公司需按已决算工程款16300000元的3‰支付违约金。2012年6月12日，“东升房开有限公司国宾东升大酒店”与银座公司签订《东升大酒店加层钢结构工程合同书》，由银座公司承包东升酒店加层钢结构工程，约定开工日期2012年6月11日，工期30天，工程款在工程完工后三日内付清。2012年12月21日，东升房开与银座公司就该工程进行结算，确认工程价款为781800元，银座公司于2012年12月23日签字盖章。银座公司认为签订该合同时东升酒店尚未设立，且开具的发票记载付款方为东升房开，故该合同为银座公司与东升房开所签订，应由东升房开承担该合同项下的付款责任，二被告对此认可。就上述两项工程，双方一致认可已按合同约定的竣工时间交付使用，但未进行竣工验收。东升酒店认可旧楼改造工程尚欠513573元未支付，已支付的工程款中，部分由东升房开支付，部分由东升酒店支付；东升房开认可加层钢结构工程尚欠31800元未支付。另查，东升酒店于2016年12月29日为银座公司出具收条，写明：收到银座公司交来东升大酒店贵宾楼钢结构施工资料一套，存在焊材、涂料未送检，变形未检测，高强螺栓送检批量不够的问题。2018年2月3日，东升房开与银座公司共同签署“东升贵宾楼资料交接纪要”，写明：经查验，资料存在问题如下，1、子分部等资料表格多方签章不完善。2、因该工程需进行实体检测，根据实体检测整改要求，银座施工单位按要求进行工程维修或局部整改。3、银座提供资料基本合格，但该资料尚未经档案馆验收认证，后期仍需银座公司配合完善，资料3份暂由东升保管。庭审中，本院询问被告所称的全部资料指什么，被告没有明确说明，回答“资料太多了”。本院要求被告整理其认为需要原告继续提交的资料，被告制作了清单，但原告称该清单是被告自行制作，原告已经多次配合提交资料，具体缺少何种资料应由档案馆明确说明告知，否则不予认可。本院认为，原告与被告东升房开签订的加层钢结构施工合同约定，工程款在完工后三日内付清，东升房开于2012年12月21日确认该工程造价为781800元，现东升房开认可其就加层钢结构工程欠付原告工程款31800元，东升房开未按约定支付工程款，已构成违约，原告要求其继续履行付款义务并承担违约责任，本院予以支持。因东升房开迟延支付工程款，原告要求其按照银行同期贷款利率支付从2012年12月22日起到实际给付之日止的资金占用利息，合法合理，但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，东升房开应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息。就旧楼改造工程，原告认为二被告具有共同付款责任。本院认为，虽然原告与二被告均签订了施工协议，但根据履行情况，系东升酒店与原告进行竣工结算并签订了补充协议，可以认定实际履行该合同发包方权利义务的主体为东升酒店，不能因东升房开为此工程支付部分工程款，就认定二被告为共同发包方，故本院认为旧楼改造工程的合同主体为银座公司与东升酒店。东升酒店认可欠付原告工程款513573元，但抗辩因银座公司交付施工资料不合格，故其有理由拒付工程款。就此争议焦点，本院认为，双方在2016年6月30日签订的补充协议中约定515000元质保金于2017年2月13日前付清，虽然合同中同时约定银座公司应在2016年12月30日前交付所有施工资料，但合同并未约定付款要以交付资料为前提，且该付款时间是东升酒店要求银座公司撤回对其的起诉而作出的承诺，故东升酒店应按期付款。另，就银座公司交付资料的义务，根据东升酒店出具的收条，银座公司按补充协议的约定在2016年12月29日前交付了资料，根据双方的约定，银座公司应在东升酒店出具书面整改意见后15日内进行整改，根据双方的交接纪要，未能显示银座公司整改的时间，只显示2018年2月3日东升酒店就资料存在的问题提出意见，东升酒店认可资料基本合格，但尚未经档案馆验收认证，要求银座公司后期继续配合。东升酒店主张银座公司未提交全部资料，但其不能说明全部资料的范围，亦未举证证明资料表格盖章不完善的责任在于原告，也未证明档案馆明确要求补充的资料，不能证明银座公司存在违约，故本院对东升酒店的抗辩不予采信。因东升酒店无正当理由未按约定支付剩余工程款，已构成违约，双方在合同中约定，若东升酒店未按期支付工程款，需按已决算工程款16300000元的3‰支付违约金，本院对原告要求其支付剩余工程款513573元和违约金48900元的诉讼请求予以支持。原告同时要求被告支付资金占用利息，该项请求与违约金的主张系基于不同性质、不同基础、不同法律依据提出的指向不同的利益主张。违约金主张基于合同明确约定，而资金占用利息损失则基于法定孳息和实际损失提出，依照民法原理，违约金请求权的存在并不排斥损害赔偿请求权的存在，二者是相互独立、可并存且不重合的，因此对于原告要求被告支付从2017年2月14日起到实际给付之日止的资金占用利息的请求，本院予以支持，按贷款市场报价利率计算。因东升房开并非该工程的合同相对方，对原告要求东升房开支付工程款和违约金的主张，不予支持。原告要求被告支付其2016年所支付的诉讼费、保全费和中介费，因当时撤诉并订立付款协议是双方协商的结果，只约定了不能按期付款的违约责任，而未约定由东升酒店支付上述费用，故原告的该项诉求无据可依，本院不予支持。就东升酒店用消费卡抵顶工程款的部分，原告要求被告开具发票，经营者未按规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为，属于行政法律关系而不是民事法律关系，本院对该项请求不予支持，原告可另行解决。就东升酒店的反诉请求，因其未举证证明银座公司在旧楼改造工程中存在违约行为，对其要求银座公司支付违约金的请求，本院不予支持。虽然东升酒店并非加层钢结构施工协议的合同相对方，但其系该工程结果的使用方，若原告银座公司因未按图纸施工导致东升酒店发生火灾，银座公司应承担相应的赔偿责任，但依据东升酒店提交的证据，酒店2015年发生火灾的原因是会议室施工人员用角磨机切割屋面时，角磨机产生的火花引燃周围可燃物蔓延成灾，该证据不能证明火灾的发生与银座公司的行为存在因果关系，故对东升酒店的该项赔偿请求，本院不予支持。案经调解，双方未达成一致。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张家口市东升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张家口市银座轻型钢结构有限公司加层钢结构工程款31800元，并以31800元为基数，按照贷款市场报价利率支付自2012年12月22日至实际支付之日的资金占用利息。二、被告（反诉原告）张家口市国宾东升大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张家口市银座轻型钢结构有限公司旧楼改造工程的剩余工程款513573元和违约金48900元，并以513573元为基数，按照贷款市场报价利率支付自2017年2月14日至实际支付之日的资金占用利息。三、驳回原告张家口市银座轻型钢结构有限公司的其他诉讼请求和反诉原告张家口市国宾东升大酒店有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9938元，减半收取4969元，由张家口市东升房地产开发有限公司负担266元，张家口市国宾东升大酒店有限公司负担4703元，反诉案件受理费5034，减半收取2517元，由张家口市国宾东升大酒店有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  高冠宇二〇一九年十一月二十五日法官助理郝晓荣书记员景宏伟附法条：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。