山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1326民初4813号 原告：王新超，男，1989年12月21日生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：牛传宇，山东慎求律师事务所律师。 被告：朱干旺，男，1973年8月18日出生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：廉晓，平邑县平邑第二法律服务所法律工作者。 原告王新超与被告朱干旺承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王新超及其委托诉讼代理人牛传宇，被告朱干旺及其委托诉讼代理人廉晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王新超向本院提出诉讼请求：依法判令朱干旺支付工程款112000元（以工程造价鉴定后增加的诉讼请求为准）及利息（自起诉之日起按月息6%计付）。庭审时，王新超提出利息变更为按同期人民银行贷款利率的1.5倍计算。诉讼请求明细：房屋主体（一楼和二楼）按880元／平方米，总计231平方米，共203280元；车库按880元／平方米，总计44平方米，共38720元；追加的从室内到养鱼池、室内控制箱到户外电表的用电工程，暖气管道由直径25ｃｍ变更为直径32ｃｍ的暖气工程，楼顶保温工程，三项工程合计10000元，以上三项工程均是追加工程，均没有书面合同；总合计252000元，已经支付140000元，剩余工程价款112000元。事实和理由：2015年朱干旺欲在位于平邑县建设房屋，朱干旺通过熟人联系想让王新超为其施工，双方因此于2015年7月26日签订《房屋建筑承包合同》，约定该建设工程由王新超施工。签订合同的当年工程便已施工完毕，2016年夏天朱干旺便已入住并使用该房屋，在支付了部分工程价款后，经王新超多次催要，朱干旺至今没有支付剩余工程价款。 朱干旺辩称，1.朱干旺支付王新超140000元，王新超已经认可。此外，朱干旺替王新超于2015年垫付了装修、返工、修复费用21320元，该项垫付款应从王新超诉求中扣减。2.王新超未按照双方签订的《房屋建筑承包合同》施工，建设的房屋存在质量问题，仍需要继续修复，该修复费用应由王新超承担，或从其工程款中扣减。3.王新超在履行合同过程当中存在违约之处，应承担违约责任。第一点，王新超未按照合同中第六条质量要求进行施工，该房屋未按照该条约定的国家规定质量标准进行施工，导致房屋出现质量问题；第二点，王新超未经朱干旺同意，擅自将该工程转交给民工队，以赚取工程款差价280元/平方米，致使该民工队在施工过程中未按照合同当中的质量要求进行施工，造成该房屋的质量问题，应由王新超承担；第三点，王新超在签订合同时存在欺诈朱干旺的过错，王新超当时承诺施工队是由冠鲁集团派出专业施工队，并按照合同第六条的标准进行施工，但王新超并没有兑现使用冠鲁集团专业施工队和按照国家标准进行施工，明显存在欺诈朱干旺的过错。4.王新超、朱干旺结算工程款应按照王新超承包给民工队的价格(600元/平方米)计算，而不应该按照880元/平方米的价格，况且当时的市场建筑工程价格为550元/平方米，本案中主张880元/平方米，因此王新超在因其未实际施工并未实际履行双方签订的《房屋建筑承包合同》，王新超无权依据该合同按照880元/平方米进行结算。5.王新超、朱干旺双方结算的数量应以实际一楼建筑面积为准，其他若存在附加工程，应以双方签署的补充条款或补充协议为准，对于楼顶保温工程，朱干旺不知情，不认可王新超为朱干旺实施了楼顶保温工程，对于车库按880/平方米没有合同依据，双方未对车库另行签署过补充条款，该车库未打地基，仅搭建了支柱，存在粗制滥造的现象。从室内到养鱼池、室内控制箱到户外电表的用电工程，暖气管道由直径25cm变更为直径32cm的暖气工程，楼顶保温工程，对于以上三项追加工程王新超主张10000元，朱干旺不认可。王新超、朱干旺从未就该项目进行过协商或签署过补充条款、补充协议。对上述请求应不予支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 王新超围绕诉讼请求提交了下列证据： 1.《房屋建筑承包合同》一份，证实2015年7月26日王新超、朱干旺签订合同，约定王新超承建朱干旺的房屋，承包价格为880元/平方米，具体承揽面积的范围按设计图纸计算。按照设计图纸施工，承建范围为甲方房屋主体工程；包括楼梯等，不包括楼顶保温工程。门窗由朱干旺承建；竣工交付一年内，须将工程款全部付清。2.《别墅楼设计全套施工图》缩印件一份，证实图纸设计时间为2015年6月，工程名称为平邑朱个体别墅楼，设计层数为地上两层，总建筑面积368.46平方米。3.调查笔录，证实朱干旺的楼房为一层半，朱干旺、王新超签订合同的主要内容：承包价格880元/平方米，总建筑面积约300平方米，按实际平方计算工程价款。车库为追加的工程。房屋已经建完后的2015年11月14日，朱干旺和王新超一起测量的房屋面积为：一楼184.86平方米，二楼46.08平方米，总共230.92平方米。工程竣工测量时还画了一个草图，在朱干旺电脑里存放着。2016年11月份朱干旺搬进了该房屋居住。4.曾凡金、周焕云证人证言，证实楼房主体二层，朱干旺后来追加的车库、大门楼、院墙、假山、地面硬化、楼顶保温工程，都是包括二人等参与承建的。 朱干旺质证认为，1.对《房屋建筑承包合同》真实性没有异议。该合同当中明确约定了质量要求是按照国家标准，返工的费用在工程款中扣除，因此对朱干旺在2015年垫付的修复费用及后期需要的修复费用57080元应由王新超承担。该合同明确约定了工期为35天，但王新超延迟了工期一年才竣工且至今双方没有验收，明显违约，应承担违约责任。该合同没有约定保修期，王新超应对案涉房屋出现的质量问题随时进行维修。该合同王新超并未实际进行履行义务，无权享有该合同中的权益，应由实际施工人进行主张。虽然该合同当中约定的承包价格为880元/平方米，但因王新超未经朱干旺同意，擅自将案涉房屋工程以600元/平方米承包给农村施工队，王新超明显未履行合同当中的义务，无权主张工程款，同时双方结算工程款应以本案当中一楼实际建筑面积为依据。 2.对《别墅楼设计全套施工图》缩印件真实性没有异议，王新超在施工过程中并没有按照施工图纸进行施工，王新超提供的施工图纸是二层半，而实际建筑为一层加一个阁楼，建筑面积与设计建筑面积差距很大，应以王新超实际施工面积为计算工程款的依据，而且王新超应当提供变更施工图纸的双方协议条款或协议书，否则王新超应承担举证不能的责任。 3.对调查笔录真实性没有异议，对王新超所要证明的目的有异议，首先该笔录当中已经证实实际施工人员为张广海，未经朱干旺同意擅自将工程转包给张广海，已经造成违约，据了解王新超以600元/平方米的价格转包给张广海，应以600元/平方米的价格结算。第二点王新超将工程转包后缺乏质量监督，相关监理并未到位，出现了一系列的工程质量问题，王新超不仅应承担违约责任，而且应承担后期修复责任。该笔录也证实该工程并未验收，工程款的结算应该双方验收后结算。第三点朱干旺向王新超已支付14万的工程款，由于王新超不是实际施工人，该款项王新超涉嫌不当得利，应予返还。关于追加项目问题，除车库外其他工程没有追加。最后能够体现出王新超有延期一年竣工的行为，明显违约。二楼以上不在合同范围内，不能按照合同约定价格进行结算。 4.对曾凡金、周焕云的证人证言有异议，按照法律规定，证人应该出庭作证，证人未亲自出庭作证，无法核实该调查笔录是否为证人的真实意思，对证人证言不予认可，建议法庭不予采信。 本院对王新超提交的证据认证如下： 对于证据1、证据2、证据3的真实性朱干旺均无异议，本院对该三份证据予以认定，对于证据3，因证人未出庭作证，对该证据不予认定。 朱干旺为证明自己的主张提交了下列证据： 1.（1）中国农业银行银行卡交易明细清单两张，证实朱干旺通过中国农业银行股份有限公司平邑西郊支行打入王新超账户14万元，现在仅欠王新超三万多元，该款现为王新超留给朱干旺作为保修金。（2）查询结果明细一份，明细有打款时间，王新超、朱干旺名称，双方的银行账户，朱干旺的输出账户，王新超的接收账户（账号62×××12），共转款5笔，一笔6万元，剩余四笔每笔2万元，共计14万元，这14万元王新超已经认可。 2.王新超、朱干旺双方签订的合同，证明按照双方签订的合同当时签的是195平一层，追加的没有合同，应按照双方当初签订的面积、层数和质量要求进行结算，尤其建筑质量问题应按照当初双方的约定参照国家标准进行验收，朱干旺有权对产生质量问题发生的维修费、返工费按照合同第六条约定从工程款中依法扣除，按照合同第十条约定因王新超施工期限已超过55天且违反质量要求，王新超应当承担工程总价款10%的违约金。 3.2015年王新超施工期间及施工后期现场出现质量问题及返工照片57张，能够证实王新超未按照合同质量要求进行施工，地基混凝土中出现大量泥土及裂缝，墙面、路面及屋顶出现渗水、漏水现象，水路电路导致因渗水而重新铺设，水表多次更换，地板大面积起鼓后重铺，给朱干旺造成了严重经济损失。2015年11月8号由王新超组织施工，朱干旺垫付了该次维修的各项费用21320元，该款按合同约定应从王新超工程款中依法扣除。 4.2015年11月8日对于证据3涉及维修的部位做了一次价格评估的评估报告及评估费发票，证实2015年11月8号因房屋质量问题给朱干旺造成了经济损失21320元。 5.临沂正信价格评估有限公司出具的价格评估报告一份及评估费发票及照片20张，证实虽经2015年11月8号进行了修复，但是质量问题依然存在，仍然需要进一步修复，需要花费32560元。 6.2015年王新超施工现场照片26张，证明王新超施工现场偷工减料，使用废旧钢材和废旧建材及混凝土混合比不达标，导致地基裂缝、墙面裂缝等质量问题，给朱干旺造成经济损失，王新超存有过错。 王新超质证认为，对证据1有异议，朱干旺给王新超打款只出现数额，没有出现王新超的银行卡账户，其中有出现的王新超银行卡账户并无所查询银行的盖章；对查询结果明细有异议，没有银行的核对章，不能证实该书证的真实性，但确实支付了14万元的工程款。对证据2真实性没有异议，但对于朱干旺的证明对象有异议。证据3、证据6照片不能证明工程具有质量问题。对证据4和5，该两份评估报告都是朱干旺自行委托，缺乏客观公正性，并且朱干旺就在该评估公司上班，与本案处理结果之间具有利害关系，因此该评估报告不能作为认定案件事实的依据，况且21320元的票据也不能证明系真实支出的修复费用，并且注明的该发票系广告公司的发票，也不能证明与本案修复费用之间具有关联性。 本院对朱干旺提交的证据认证如下： 关于证据1，王新超认可已经支付其工程款140000元，对该证据予以认定；对于证据2王新超对其真实性无异议，本院予以认定；关于证据3、证据6，结合本院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所所作的鉴定报告，对该两份证据予以认定；对于4、证据5，该两份评估报告为朱干旺个人委托，本院不予认定。 为进一步查明事实，经双方当事人共同选定，本院委托评估鉴定机构作出了三份鉴定、评估报告： 1.山东万兴德建设项目管理有限公司作出鲁万建工字第（2019）第123-1号。王新超对鲁万建工字第（2019）第123-1号报告书无异议；朱干旺质证认为，对于车库作出的鉴定数额过高，应以朱干旺与张建施工队在庭审中双方认可的车库工程造价为5000元为标准计算该车库的工程造价，不应以本案的评估价格。 2.鲁万建工字第（2019）第123-2号报告书。对于鲁万建工字第（2019）第123-2号报告书，王新超质证认为，对先前修复所需费用中的卫生间墙面、楼梯墙面、窗子内侧墙面是不需要修复的部分，该部分没有质量问题，费用应该由朱干旺自行承担；瓷砖修复费用中瓷砖是朱干旺施工并非王新超建设，即使存在质量问题也是朱干旺施工造成的，与王新超没有关系；第一次修理屋内地下水管、第二次修理屋内地下水管，两次费用合计4000元，因朱干旺已自行修理不应再进行重复修理，由此可以看出即使地下水管质量有问题，朱干旺没有修理成功，不应再让王新超承担再次修复和无法修复的费用。再次修复费用当中，1.瓷砖部分拆除重新补贴修复费用5200元，该项工程为朱干旺自行施工，即使存在质量问题也应由朱干旺承担此部分费用；2.整体厨房搬动后重新安装费用900元，也为朱干旺施工，此部分费用应该由朱干旺承担；3.修理屋内地下水管漏水6500元，因朱干旺已进行了两次修理，此部分费用系由于朱干旺在前两次修理中没有修理好所造成的，属于朱干旺扩大的损失，该部分损失应该由朱干旺承担；4.修复费用4中，墙面重新粉刷费用3900元，该部分费用是由于朱干旺施工图纸中没有设计外墙防水所造成，并非由于王新超施工所造成，该部分费用应该由朱干旺承担；5.再次修复费用5中，窗子施工属于朱干旺自行施工的，并不属于王新超施工的范围，因此该部分费用应该由朱干旺承担。无法修复部分当中的第4项，自来水及暖气地下管道漏水问题造价15000元，应该由朱干旺承担，如前所述，朱干旺对于该部分费用在报告当中已经支出了修复费用4000元和6500元，即使该部分施工仍存在质量问题，也是由于朱干旺没有修理好所造成的，假如王新超承担了该部分工程的重建费用，其之前的修理费用就是扩大的费用，损失只能按照重建或修复的一项来予以计算。对房屋无法修复部分总体质证，该部分工程造价与本案没有关联性，王新超在申请对修复费用进行工程造价鉴定时已经明确是对修复费用进行的评估，没有对无法修复的部分和造价进行鉴定，因此该部分无法修复部分的工程造价超出了王新超申请鉴定的范围。 朱干旺质证认为，对于朱干旺先前两次修理房屋支出的费用，应由王新超承担，理由是朱干旺是按照施工合同第6条、第9条双方的约定，在多次请求王新超对质量不合格的水管、卫生间墙面、窗台及内侧墙面等部位要求修理，但王新超拒不修理的情况下，朱干旺以上述两条约定自行进行修理，支出了两次的修理费用，因水管、地下水管属于隐蔽工程，施工难度大，施工中需要对瓷砖、地面等进行拆除，该施工行为也是因王新超的建筑质量不合适引起的，造成的损失是必然的，应由王新超对建筑质量修复的费用及修复过程中造成的必然损失承担责任。况且修理时间并未超出建筑法规定的保修期，该费用应依法由王新超进行承担。评估当中再一次修复的费用并非是由朱干旺修复过程中造成的墙面、水管漏水等，而是王新超在建设房屋进行安装过程中造成的工程质量问题一直在持续，该修复行为应由王新超来承担。需要花费的再一次修理费用应按照评估报告确定的数额由王新超承担。对于无法修复的工程造价，该工程造价是评估部门在无法确定修复费用的情况下，所作出的工程造价，该造价属于建筑物的全损造价，应按照合同第6条约定从王新超主张的工程款中剔除，也就是折抵工程款。总体上王新超为朱干旺建设的房屋按照潍坊泰城建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能够证实该楼房存在多处建筑质量问题，王新超在拒不履行合同中约定的修复义务的情况下明显构成违约，应承担违约责任。 3.潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所【2019】建鉴字第072号司法鉴定意见书。 王新超质证认为整体没有异议，该鉴定意见没有说明该部分不符合合同约定的部分是否能够通过修复来予以解决。朱干旺对该司法鉴定意见书未提出具体异议。 但上述三份鉴定报告，本院认证如下： 关于证据1，该证据系经双方共同选定机构本院委托作出的鉴定意见，对该意见双方未提出能够推翻其鉴定意见的证据，对该鉴定意见本院予以认定，；关于证据2，对于其鉴定结论修复费用35040元，因双方签订的合同中约定由王新超承担因质量问题产生的修复费用，该费用既包括已经支付的费用也包括再次修复需花费的费用，对该修复费用本院予以认定，但因窗子系朱干旺自行施工，对其中960元的窗子修复费用应由朱干旺自行承担，王新超应承担的修复费用为34080元；对于无法修复部分的工程造价，本院庭审中并未要求对该部分进行鉴定，朱干旺亦未提出反诉，不属于本案审理范围，本院不作认定；对证据3，该证据系本院为鉴定修复费用经双方商定所作的鉴定，该证据能够证明本案所涉房屋质量存在问题。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月26日王新超、朱干旺签订《房屋建筑承包合同》，约定王新超承建朱干旺的房屋，承包价格为880元/平方米，双方协商按照朱干旺提供的《别墅楼设计全套施工图进行施工》，该设计图设计层数为上下两层，总建筑面积为368.46平方米，后在实际建设过程中发生了部分变更，一楼实际建筑面积为184.86平方米，二楼实际建筑面积变更为46.08平方米，并在一楼西侧追加建设了车库。2016年11月朱干旺搬入该房屋居住。2015年7月至2015年10月期间，朱干旺分五次支付给王新超工程款140000元。 经鉴定及本院调解，对双方争议部分的工程造价及修复价格认定为：1.关于如何支付二楼价款，经双方共同选定本院委托潍坊泰诚建筑司法鉴定所鉴定，二楼的高度与图纸上要求的建筑高度不一致，经调解，双方同意按照700元/平方米计算，应支付价款为46.08平方米×700元/平方米=32256元；2.关于追加车库的工程价款，经双方选定机构本院委托山东万兴德建设项目管理有限公司评估，车库部分的工程造价为17241.25元；3.关于房屋质量问题的修复费用，经山东万兴德建设项目管理有限公司出具鉴定报告，先前修复所需费用为10580元，再次修复需花费用为24460元，再次修复费用中扣除朱干旺自行施工的窗子的修复费用960元，合计为34080元 山东万兴德建设项目管理有限公司还对朱干旺无法修复部分的工程造价进行了鉴定，鉴定造价为60500元。 本院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对二楼高度是否符合图纸要求及房屋建筑是否存在不符合合同约定的质量问题进行鉴定，由朱干旺支付鉴定费15000元，对车库造价及修复费用鉴定，由王新超支付鉴定费6000元。 本院认为，朱干旺与王新超就房屋建设签订了《房屋建筑承包合同》，由王新超负责按照朱干旺提供的《别墅楼设计全套施工图》建设并交付劳动成果，承包合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，朱干旺与王新超之间形成承揽合同关系。王新超依照约定交付房屋后，朱干旺应承担支付承揽工程款的义务。 该房屋承揽工程款为：二楼价款32256元，车库价款17241.25元，一楼价款为184.86平方米×880元/平方米=162676.8元，以上合计价款为212174.05元，朱干旺已支付140000元，剩余承揽工程款为72174.05元。 关于王新超主张的利息，应自主张之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 关于房屋质量问题的修复费用是否应从总价款中扣除的问题。根据双方签订的《房屋建筑承包合同》第九条规定，因乙方（王新超）质量问题所产生的维修费用由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿责任，先前修复及再次修复所需费用34080元应由王新超承担，该款项从朱干旺应支付工程款中扣除。 关于朱干旺提出要求王新超承担违约金及不可修复部分的工程造价问题，因朱干旺在本案中未提出反诉，不属于本案审理的范围。 关于鉴定费的承担问题，对房屋存在的质量问题、二楼是否符合建筑标准及车库造价进行鉴定是为了确定应付工程款及应扣除修复费用的数额，无法按照胜诉与败诉的比例计算双方承担的数额，应由双方平均承担。 关于王新超提出三项追加工程计款10000元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。 综上所述，朱干旺应支付王新超工程款38094.05元，鉴定费21000元由王新超和朱干旺平均分担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下： 一、朱干旺于本判决生效后十日内支付王新超工程款38094.05元及利息（利息以38094.05元为基数，自2018年7月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、鉴定费21000元，由王新超承担10500元，由朱干旺承担10500元； 三、驳回王新超的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2540元，由王新超负担1676元，由朱干旺负担864元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 员  张凡勇 审 判 员  宋廷亮 人民陪审员  张兆海 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  彭欣欣