云南省文山市人民法院民 事 判 决 书(2019)云2601民初3270号原告：马云惠，女，回族，1975年6月11日生，家住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市云锡新村43幢402号，现住云南省文山市。委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师（特别授权）。被告：文山盛德物业服务有限公司，统一社会信用代码91532621054659185E，住所地云南省文山市开化街道西山社区环城西路红石溪谷1号。法定代表人：李建坤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：方慧，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。原告马云惠与被告文山盛德物业服务有限公司（以下简称“盛德物业”）物业服务合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，于2018年12月29日作出（2018）云2601民初3223号民事判决书，原告马云惠不服提供上诉，案经文山州壮族苗族自治州中级人民法院审理，于2019年5月10日作出（2019）云26民终字248号《民事裁定书》，认为原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，判决结果失当。裁定撤销原判决，全案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马云惠及其委托诉讼代理人解家玺，被告盛德物业的委托诉讼代理人方慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马云惠向本院提出诉讼请求：1.依法撤销马云惠与盛德物业于2018年1月1日签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定；2.本案诉讼费由盛德物业承担。事实和理由：马云惠因经营邦克酒吧于2018年1月1日应盛德物业要求签订了关于炬隆万商汇小区8幢1层7-17号商铺的《炬隆万商汇物业管理服务协议》，盛德物业曾经就《炬隆万商汇物业管理服务协议》起诉马云惠，马云惠提出协议欠缺法定形式要件条件并未成就的诉讼主张，但迄今并未被生效判决确认，而除斥期间即将届满。《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十三条在计算上明显错误，这是盛德物业在关联案件诉状中自认的。如不撤销，应会产生协议执行力，导致各方一错再错，也终将连累法院，浪费司法资源。此外，该协议第二十三条第2款约定了“物管费按照产权面积计算”，但截止到现在，产权证并未办理完毕，甚至还没有申办，在法律上只能视为约定不明且暂时无法补救。而盛德物业是专业公司，是格式合同的提供者，当出现数种解释的情形，应作出对其不利的解释。我方的解释是：约定不明导致合同并未成立。且第1款约定与第2款约定冲突，不应予以采信。协议的第二十四条关于水电费的约定同样不明确，下划线填空部分其实写了个斜杠，解读为：“不做约定”，法理解释为：“约定不明，合同并未成立”。协议的第二十五条属于典型的“加重对方责任、排除对方主要权利的无效条款”，如果该条款效力得以确认并产生执行力，理论上讲所有在炬隆万商汇经营的酒吧必须10点关门，同时还要承担巨额租金和天价物业费。退一步讲，即使要规范经营行为，也是政府立法、执法，还轮不到物管公司行使国家权力。此外，盛德物业向马云惠索要20元/平方米的天价物业费，却又拒不履行垃圾清运等主要义务，属于订立合同时“显失公平”的行为，依法应当予以撤销。盛德物业辩称，一、马云惠起诉要求撤销《炬隆万商汇物业管理服务协议》部分条款无事实及法律依据，应当予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”及第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定，请求撤销合同仅有上述两种情况，但在本案中，马云惠与盛德物业签订《炬隆万商汇物业管理服务协议》并不存在上述两种情形；二、在双方签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十三条中，马云惠与盛德物业在平等自愿的前提下对物业管理费的标准进行了约定，对双方具有约束力。马云惠起诉认为合同约定的房屋面积与实际面积不符，但在《炬隆万商汇物业管理服务协议》中双方并没有约定房屋面积是多少，且盛德物业是按照测绘公司2018年3月重新作出的测绘面积主张物业管理费。因此，马云惠以此为由要求撤销该条款物事实和法律依据。对于马云惠认为该合同属于格式合同的主张，盛德物业认为不能成立。根据《合同法》第39条第2款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，格式合同具有以下特点：合同条款的不可协商性；合同条款由一方预先拟定；合同双方地位的明细不平等。但本案《炬隆万商汇物业管理服务协议》系盛德物业与马云惠在对所有的条款协商一致后，在平等自愿的基础上签订，即不存在《合同法》第五十二条、五十三条所规定的无效情形，也不存在《合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形，因此《炬隆万商汇物业管理服务协议》不属于格式合同，也不存在任何格式条款；三、《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十四条对水电费的约定，仅仅是对共用部分的约定，且在实际收取水电费时，盛德物业也未实际收取马云惠公用部分的水电费，因此，马云惠主张撤销该条款不能成立；四、马云惠认为在《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十五中约定了其酒吧必须在10点关门，对此，盛德物业认为是错误的。在该条款的二款约定中，第一款约定的是正常的营业时间，即8：00至22:00，但第二款也约定了特殊业态的营业时间根据具体情况确定，也就是说，盛德物业并未要求马云惠必须在晚上10点关门，且马云惠开设酒吧到现在，盛德物业都未要求其在晚上10点关门，因此，马云惠要去撤销该条款不能成立；五、垃圾清运属于洁城公司的义务，盛德物业并未收取过马云惠的拉机器清运费，无垃圾清运义务。而在日常管理中，盛德物业也安排了清洁人员对公用部分进行了打扫，已履行了应尽的义务。马云惠围绕其主张，依法提交以下证据：1.《炬隆万商汇物业管理服务协议》，证明该协议并未成立，因在协议末尾签字处缺甲方法定代表人或者委托代理人签字，缺乏甲方盖章。而合同成立的形式要件是：“双方当事人签字或者盖章”；本协议是格式合同（有协议编号），根据法律规定，如果出现不同解释方案时，应作出对格式合同提供者不利的解释；协议第二十三条约定物管费计算标准是“产权面积”但迄今为止涉案物业并没有办理产权证，也就没有“产权面积”（本条约定实则无法执行）；作为承租方，我方并无过错；物管费计费标准之一是“每日每平方米0.66元”，这违反了国家关于物管费按月计价的强制性规定；协议第二十四条第一款约定“乙方同意电费按照乙方用电量的（零）%收取公摊电费，水费按照用水量的（零）%收取公摊水费”我方对此条款的解读是：物管公司不对我方收取公摊水电费；协议第二十四条第二款约定：实际并未执行，而是改为先缴费，后用电，否则就是停电，此条物管公司违约了；“甲方无须经由乙方同意，有权停水、停电、造成的损失由乙方自行承担。”本条约定因违反了国家强制性规定而应被撤销；第二十五条对乙方的营业时间作出限制，这是显失公平的；2.《民事起诉状》（文山盛德物业服务有限公司诉马云惠）、文山县发展和改革委员会文件（文发改价格（2010）121号）（复印件）、盛德物业申报的炬隆万商汇各店面积申报表、收款收据，证明盛德物业自认实际交付的房屋为291.27平方米的事实；盛德物业已违约，交付房屋自认面积为约定面积的65%；经文山县发改局批准，文山县洁城清运处理有限公司负责全县垃圾清运工作，盛德物业向该公司进行了各店面积申报，其中文山邦克店申报面积为265平方米。因该费用是云南亮剑律师事务所代为支付，且该所有意接管文山邦克店，所以收据开成亮剑律师事务所，但不影响物业面积为265平方米的认定；3.《司法鉴定申请书》，证明在各方对交付房屋面积争议很大的前提下，为公平对待各方，马云惠申请了对房屋使用面积的鉴定申请；4.《经营场所使用证明》，证明涉案物业未办理产权证的事实；5.《催款通知单》，证明盛德物业违约，超面积催款（按照407平方米计算租金）、催收“营销费”（因无法律依据，所以马云惠诉状甚至没有提及），以及物业管理费的事实；6.《商务联系函》（复印件），证明双方曾在诉讼前就物业面积、营销管理费、物管费、水电费等交涉。交涉结果之一是：盛德物业承认面积不足407平方米，且未提出“营销管理费”的主张，物管费和水电费之诉法院已经受理；7.《追加被告申请书》（复印件），证明根据法律规定，前期物管费应由建设单位“云南炬隆房地产开发有限公司”承担，盛德物业曾经申请人民法院追加该公司为共同被告的事实;8.盛德公司发出物管费收费调整的通知原件一份，证明该函件在法律上构成要约；9.微信记录一份，证明原被告双方停止机动车位免费的待遇。经质证，盛德物业对马云惠提交的第1组证据的三性无异议，不认可证明观点，理由是协议中末尾虽然没有盛德物业的盖章，但是合同开头双方都签字盖章了，且还有骑缝章，合同末尾有代理人的签字确认，有合同编号并不代表该合同是格式合同，对合同编号是为了便于管理，我方认可约定面积的确与实际使用面积不符，不相符的原因是2013年测绘公司测绘后确定的面积，但在2018年3月后测绘公司重新对本案商铺进行了测量，才确定了现在的使用面积291.27平方米，我公司未收取公摊水电费，被告并未对营业时间做出限制；对第2组证据中的《民事起诉状》三性无异议，对证明观点有异议，理由是在物业管理服务协议中并没有约定房屋的使用面积是多少，所以马云惠以交付面积与约定面积不相符来主张撤销合同不符合法律规定；文山县发展和改革委员会文件（文发改价格（2010）121号）、炬隆万商汇各店面积申报表系复印件无原件核对，三性均不予认可，对收款收据的真实性无异议，不认可待证观点，并且与本案无关；第3组证据是马云惠的申请，不属于证据，对三性均不予认可；对第4组证据的三性无异议，需要说明房子是属于云南炬隆房地产开发有限公司开发的，争议商铺未出售所以办理不了产权证；对第5组证据的真实性无异议，该组证据与盛德物业无关，催款通知书催告单位是并不是盛德物业；对第6组证据的三性均不予认可，理由是商务联系函是由马云惠单方出具的，并且内容是马云惠单方书写的，盛德物业不认可商务联系函中的内容，也没有收到过商务联系函；对第7组证据不属于证据，对三性均不予认可;对第8组证据对整改通知的真实性无异议，但是不同意原告方的证明观点，理由是被告是依据《云南省物业管理办法》及《文山州物业管理条例》根据市场运行的波动调节物管费，并不存在任何不合法的情况，对第9组微信聊天记录三性均不予认可，理由是聊天记录并没有盛德物业公司任何人的回复，无法证实是原告与被告公司工作人员的聊天。本院认为，原告马云惠提交的第1、4、8组证据客观、真实、合法且与本案相关联，本院予以采信。第5组证据对物业管理费部分本院予以采信，对租金、营销费部分与本案不具有关联性，本院不予采信。第2、3、6、7、9组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。盛德物业未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：马云惠（乙方）因经营位于文山市的邦克酒吧，于2018年1月1日与盛德物业（甲方）签订《炬隆万商汇物业管理服务协议》，约定了总则、商场的物业管理、乙方的权利义务、物业费用及其他费用、公共秩序的管理、保安管理、消防管理、装修及撤场管理等内容。其中第二十三条物业管理费1项：“物业管理费按产权面积每日平方米0.66元，每月每平方米产权面积物业管理费为20元，月物业管理费总计为8155.20元（按建筑面积407.76平方米计算）”。原告马云惠认为该协议未成立且协议的第二十三条费用计算明显错误、条款构成显失公平，二十四条约定不明以及二十五条属于“加重对方责任、排除对方主要权利的无效条款”。要求撤销协议的二十三条、二十四条、二十五条。为此，原告马云惠于2018年11月6日诉至本院，并提出如前诉讼请求。另查明，庭审中，原告马云惠与被告盛德物业均认可文山市实际面积为291.27平方米。2019年8月23日，被告盛德物业向万商汇商户发出《关于物业管理服务费调整的通知》，对物业管理服务费的收取标准作如下调整：“一、在2019年9月1日前已经与公司签约的商户，合同期内物业管理费不予改变，执行原合同约定价格。二、自2019年9月1日起，物业管理服务费收取标准由2元／㎡／月调整为3元／㎡／月。三、合同到期需要续约的商户，物业管理服务费收取标准按3元／㎡／月进行计收”。本院认为，物业服务合同纠纷是指当事人就达成的物业服务企业向业主提供管理建筑物及其附属设施的服务合同产生的权利义务纠纷。本案中，原告马云惠与被告盛德物业签订了《炬隆万商汇物业管理服务协议》。关于原告马云惠要求撤销与被告盛德物业《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十三条的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中，双方签订的协议第二十三条约定按407.76平方米计算物业管理服务费，庭审中双方认可文山市实际面积为291.27平方米，属被告盛德物业计费面积错误；双方约定的物业管理费计算标准为20元每月每平方米。而2019年8月23日，被告盛德物业向万商汇商户发出《关于物业管理服务费调整的通知》，对物业管理服务费的收取标准作如下调整：“一、在2019年9月1日前已经与公司签约的商户，合同期内物业管理费不予改变，执行原合同约定价格。二、自2019年9月1日起，物业管理服务费收取标准由2元／㎡／月调整为3元／㎡／月。三、合同到期需要续约的商户，物业管理服务费收取标准按3元／㎡／月进行计收”。应视为2019年9月1日前被告盛德物业对其他商户收取的物业管理服务费每平方米每月为2元，据此，被告盛德物业与原告马云惠签订的协议二十三条约定计费面积错误及显失公平，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。被告辩解原告马云惠与盛德物业在平等自愿的前提下对物业管理费的标准进行了约定，对双方具有约束力，要求撤销《炬隆万商汇物业管理服务协议》部分条款无事实及法律依据，应当予以驳回的辩解理由不能成立，对其辩解主张，本院不予支持。关于原告马云惠要求撤销与被告盛德物业《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十四条的诉讼请求，被告盛德物业仅仅是对共用部分的约定，且在实际收取水电费时，盛德物业也未实际收取马云惠公用部分的水电费，因此，原告马云惠主张撤销该条款不能成立。该条系对公共用水、用电的公摊部分进行的约定，属约定不明确，且被告盛德物业在收取水电费时，并未实际收取马云惠公用部分的水电费，合同对双方共用部分水电费约定不明确，双方可进行补充约定。故被告盛德物业的辩解理由成立，对其辩解主张，本院予以支持。对原告马云惠要求撤销协议第二十四条的诉讼请求，本院不予支持。关于原告马云惠要求撤销与被告盛德物业《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十五条的诉讼请求，被告辩解第二十条第1项约定的是正常的营业时间，即8：00至22:00，但第2项也约定了特殊业态的营业时间根据具体情况确定，原告马云惠主张撤销该条款不能成立。在合同履行过程中，被告盛德物业并未要求原告马云惠在22:00时关门停业。并未损害原告马云惠，另外，双方也可以根据该条第2项进行补充约定。故被告的辩解理由成立，对其辩解主张，本院予以支持。对原告马云惠要求撤销协议第二十五条的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款（二）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销原告马云惠与被告文山盛德物业服务有限公司2018年1月1日签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十三条；二、驳回原告马云惠的其他诉讼请求。案件受理费1430元，由原告马云惠负担715元，被告文山盛德物业服务有限公司负担715元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判长  尹兆瑞审判员  骆 霞审判员  王洪元二〇一九年十一月十一日书记员  李方铃