山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7824号 上诉人(原审原告)：临沂金锣文瑞食品有限公司，住所地临沂市兰山区半程镇金锣科技园。 法定代表人：明金星，董事长。 委托诉讼代理人：刘华伟，男，汉族，1985年10月13日生，住临沂市兰山区，系该公司法律顾问。 上诉人（原审被告）:李争光,男,1985年8月17日生,汉族,住河北省廊坊市大厂回族自治县。 委托诉讼代理人:李夫会,山东上和律师事务所律师。 上诉人临沂金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣公司）因与上诉人李争光劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初字第10952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金锣公司的委托诉讼代理人刘华伟、上诉人李争光的委托诉讼代理人李夫会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李争光上诉请求：1.改判金锣公司支付李争光经济补偿金32093.25元、未休年休假工资8431.8元；2.诉讼费由金锣公司负担。事实与理由：一审判决适用法律存在明显错误，应依法改判。根据原审法院认定的事实，李争光在金锣公司工作年限计算自2015年10月22日起至2018年10月31日后(自然亦在2018年10月21日后)，实际上，2018年11月，金锣公司与李争光协商变更工作地点期间，双方劳动关系一直存在。故而，李争光在金锣公司处工作的年限为三年有余，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，1(共2页)所以，金锣公司应支付李争光经济补偿金32093.25元(9169.5元/月×3.5个月)。职工带薪年休假系职工休息休假权利，金锣公司未安排李争光休年休假，对李争光应休未休的年休假天数，金锣公司应当按照李争光日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受普通仲裁时效期间的限制，本案并未超出仲裁时效。退一步讲，即便如原审法院所称“年休假工资适用一年的仲裁时效”，根据《职工带薪年休假条例》第五条，每年带薪年休假一般不跨年度，确因工作需要，可以跨一个年度安排，超过该期限即不得再安排年休假，劳动者有权请求支付未休年休假工资，据此，李争光在金锣公司处2016、2017年度带薪年休假最晚可安排至2017年12月31日、2018年12月31日前，另，李争光早在2018年11月27日北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会准许撤回仲裁申请的仲裁案件中就向金锣公司主张支付2015年10月22日至2018年11月27日的未休年休假工资，可见仲裁时效期间自2018年11月27日发生中断重新计算，李争光主张的2016-2017年度未休年休假工资并未超仲裁时效。 金锣公司答辩称，公司不应支付李争光经济补偿金，即使支付，也应按照劳动合同终止前12个月的平均工资计算。涉案纠纷经过北京市通州区劳动仲裁程序，李争光又在临沂市兰山区法院提起诉讼，无事实和法律依据。 金锣公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由李争光负担。事实和理由：一、一审法院认定李争光“不同意原告的工作安排并因此离职，应支付经济补偿金”属认定事实和适用法律错误；劳动者工资的核算和发放，没有“正常工作期间”和“非正常工作期间”的区分，一审法院以上述理由判决支付经济补偿金，属认定事实错误。首先，根据本案查明的事实，李争光已接受金锣公司组织的培训，在培训结束后，因原岗位不存在缺岗的情况下，金锣公司与李争光协商安排新的工作岗位，因未达成一致，李争光离职。双方劳动合同解除的原因是李争光离职，此种情况不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的任何一种情形，一审法院据此判决支付经济补偿金，属适用认定事实和使用法律错误。其次，李争光在金锣公司处工作期间，按照岗位标准正常发放工资，不存在一审法院认定的“正常工作期间”工资的问题；且《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定的工资，也不存在所谓“正常工作期间”和“非正常工作期间”工资的区分，应根据“劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”进行核算，一审法院没有据实核算李争光的工资，属认定事实错误。二、李争光在劳动仲裁阶段，先后向北京市通州区和临沂市兰山区的劳动仲裁机构提起涉案仲裁，均提出了要求支付带薪年休假工资的请求，前次劳动仲裁案件，李争光未到庭，后又申请撤诉。根据法律规定，劳动仲裁委员会及一审法院对该项仲裁、诉讼请求均不应予以受理和处理。 李争光答辩称，李争光从2015年10月22日入职金锣公司，在北京廊坊区域从事营销工作，金锣公司直至2017年1月才为李争光缴纳社保费，且仅缴纳了养老保险和医疗保险。2018年7月金锣公司以李争光业绩下滑为由将李争光调至生产一线进行为期两个月的培训学习。培训后，金锣公司安排李争光到其他区域工作，李争光不同意变更工作地点，金锣公司将李争光OA系统账号注销，导致李争光无法正常工作。李争光向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁又撤回，系以另案申请为由，并非无正当理由不到庭。 金锣公司向一审法院起诉请求：1、依法判决金锣公司不支付李争光经济补偿金27508.5元及未休年假工资8733元。2、诉讼费用由李争光承担。 一审法院认定事实：李争光在金锣公司从事营销类工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2015年10月22日起至2020年10月21日止,李争光一直在北京廊坊区域从事营销工作。2018年7月25日,金锣公司下发通报,以李争光业绩下滑不达标及考勤等为由,安排李争光到位于兰山区半程镇的分厂培训学习两个月，2018年9月、10月份，李争光在金锣公司生产岗位工作,后金锣公司与李争光协商安排李争光到其他区域工作,未达成一致意见,李争光从金锣公司处离职。李争光离职后申诉至北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认劳动关系等，后李争光以另案再申请为由撤回该仲裁申请。后李争光申诉至临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求金锣公司支付经济补偿金等，仲裁委于2019年5月23日作出兰劳人仲裁字[2019]第142号仲裁裁决书，裁决公司支付李争光解除劳动关系经济补偿金27508.5元、未休年休假工资8733元。金锣公司不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。 一审法院认为，李争光入职金锣公司工作，双方建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。金锣公司以李争光业绩下滑不达标等为由,安排李争光培训学习两个月，但金锣公司未提交证据证明李争光业绩是否下滑不达标，也未提交证据证明安排培训学习的合法合理性，培训学习结束后，金锣公司欲安排李争光到其他区域工作，李争光不同意金锣公司的工作安排并因此离职，金锣公司应根据法律规定向李争光支付经济补偿金。根据金锣公司、李争光提交的工资表及银行流水明细计算，李争光离职前正常工作期间的平均工资为9169.5元/月，结合李争光在金锣公司处的工作年限，金锣公司应支付李争光经济补偿金27508.5元（9169.5元/月×3个月）。李争光在金锣公司处工作期间，金锣公司未安排李争光休年休假，因年休假工资适用一年的仲裁时效，结合李争光在金锣公司的工作时间，金锣公司应支付李争光未休年休假工资4215.9元（9169.5元/月÷21.75天/月×5天×200%）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《职工带薪年休假条例》的相关规定，判决：一、金锣公司支付李争光经济补偿金27508.5元；二、金锣公司支付李争光未休年休假工资4215.9元；三、驳回金锣公司的其他诉讼请求。上述款项，均应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由金锣公司负担。 本院二审期间，上诉人李争光向法庭提交其向北京市通州区仲裁委的仲裁申请一份，拟证明其在2018年11月27日申请仲裁时提出过2015年10月22日至2018年11月27日的带薪年休假工资的主张，该主张的仲裁时效期间应自2018年11月27日发生中断重新计算，因此，李争光在本案中主张的2016年、2017年的带薪年休假工资未超过仲裁时效。金锣公司对该证据的关联性有异议。经审查，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 根据上述证据可以认定，李争光曾于2018年11月27日向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与金锣公司之间的劳动关系，并要求金锣公司支付其病假工资、岗位工资差额、待岗工资以及2015年10月22日至2018年11月27日期间的未休带薪年休假工资。 本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，李争光曾于2018年11月27日向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求包含要求金锣公司支付2015年10月22日至2018年11月27日期间的未休带薪年休假工资的主张，因此，李争光要求金锣公司支付2016年、2017年未休带薪年休假工资的仲裁时效，自2018年11月27日发生中断重新计算。李争光向临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求支付2016年、2017年的带薪年休假工资，未超过一年的仲裁时效。一审判决以超过一年仲裁时效为由仅支持李争光2018年未休年休假工资4215.9元，属于适用法律错误。 结合李争光的入职时间，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，李争光每年可享受带薪年休假5天。因此，金锣公司还应支付李争光2016年、2017年未休带薪年休假工资8428元（9165.5元/月÷21.75天×10天×200%）。加上2018年带薪年休假工资4215.9元，金锣公司共应支付李争光带薪年休假工资12643.9元。李争光起诉要求的未休带薪年休假工资为8733元，未超过应予支持的范围。 李争光向临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决金锣公司支付李争光经济补偿金27508.5元、未休年休假工资8733元，李争光在收到该裁决书后未在法定期限内提起诉讼，视为其对仲裁裁决的服从。现李争光上诉称一审法院判决的经济补偿金计算错误，不符合法定程序，在此不予支持。 因金锣公司于2018年7月25日以李争光业绩不达标为由安排其培训学习两个月，该月份之后李争光属于非正常工作状态，其工资发放数额也并非正常工资构成。一审判决以李争光离职前正常工作期间的平均月工资9169.5元为计算基数正确。 综上所述，原审判决适用法律错误，判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初字第10952号民事判决第一项； 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初字第10952号民事判决第三项； 三、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初字第10952号民事判决第二项为“临沂金锣文瑞食品有限公司支付李争光未休带薪年休假工资8733元”； 四、驳回临沂金锣文瑞食品有限公司的诉讼请求。 以上涉及金钱支付项，于本判决生效后十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元,均由上诉人临沂金锣文瑞食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十一月十三日 书记员 陈 君