浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1024民初1391号 原告：王建弟，男，1969年12月20日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人：周荣中，浙江神仙居律师事务所律师。 委托代理人：泮王凯，浙江神仙居律师事务所律师。 被告：林伟明，男，1969年1月8日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人：朱美聪，浙江孚吉律师事务所律师。 委托代理人：叶伟峰，浙江孚吉律师事务所律师。 第三人：仙居县金银建材有限公司，住所地仙居县埠头镇新兴西路133号。 法定代表人：王金仙 第三人：张荣土，男，1974年10月5日出生，汉族，住仙居县。 原告王建弟与被告林伟明农村建房施工合同纠纷一案，本院预立案之后，对讼争房屋的质量问题、形成原因、加固、修复费用依法进行司法鉴定。2018年11月22日和2019年3月5日，杭州市建筑工程质量检测中心有限公司依法作出JG1518010号，《司法鉴定书》和《补充鉴定意见书》，鉴定意见：1、涉案房屋结构构件混凝土强度实测值离散程度大，个别构件混凝土抗压强度推定值低于《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015年版）中规定C20的限值；2、涉案房屋所测部分结构构件钢筋混凝土保护层厚度不满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015年版）中规定，梁柱箍筋间距不均匀，楼板板面未配钢筋，主要由于施工不当造成；3、涉案房屋所测部分结构构件实测尺寸与预设尺寸的偏差超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中允许偏差，主要由于施工不当造成；4、涉案房屋部分梁存在不同程度的开裂现象，其中三层梁（2×B-D、1×B-D、1×D-E)裂缝宽度超出《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015年版)中允许最大裂缝宽度0.30mm的限值，个别梁存在因承载力不足而引起的剪切裂缝。梁剪切裂缝主要由于梁混凝土强度不足、箍筋间距不均匀而引起；梁侧面竖向裂缝和底部裂缝主要由于施工期间养护不到位而引起；5、涉案房屋部分楼板板面存在沿墙边、梁边开裂的现象，其中三层板（1-2×D-F、1-2×B-D)、二层板（1-3×B-D、1-2×D-F)及二至三层休息平台板裂缝宽度超出《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015年版）中允许最大裂缝宽度0.3mm的限值，楼板板面裂缝是由于板面未配负弯矩钢筋和混凝土养护不到位而引起。因对涉案房屋一楼的大梁、楼梯结构等处是否存在质量问题进行补充鉴定，补充鉴定意见：1、涉案房屋所测构件混凝土抗压强度推定值低于《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015年版）中规定C20的限值；2、涉案房屋所测结构构件梁箍筋间距不均匀，主要由于施工不当造成；3、涉案房屋所测结构构件实测尺寸与被告提供预设尺寸的偏差超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中允许偏差，主要由于施工不当造成；4、涉案房屋所测梁存在不同程度的开裂现象，梁侧面竖向裂缝和底部裂缝主要由于施工期间养护不到位而引起。杭州市建筑工程质量检测中心有限公司向原告收取鉴定费46000元（证人王某1代交）。杭州华清设计控股集团有限公司作出编号为042-19-0001《司法鉴定报告》，估算报价377125元。杭州华清设计控股集团有限公司向原告收取鉴定费50000元。本院于2019年4月2日立案后，根据原告申请本院依法追加仙居县金银建材有限公司及张荣土为第三人参加诉讼，适用普通程序公开开庭进行了审理。因案情复杂延长审限二个月。各方当事人及原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王建弟向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告林伟明立即支付原告房屋的加固、修复费用377125元；2、请求贵院依法判令被告赔偿原告的租金损失（以同类房屋同地段租金标准5元/月㎡），自起诉之日起计算至完成返修合格之日止；3、本案诉讼费用、鉴定费用等由被告承担。事实和理由：2017年5月份左右，原告将其名下位于埠头镇大庄村球场背面新农村改建的两间房屋（包括地基）承包给被告，由被告负责施工建造。农历2017年年底，该房屋建造完成，结顶完工。期间，原告在对该房屋打扫清理的过程中，发现该房屋一楼、二楼、三楼的楼板及大梁有多处裂缝，该房屋已难以满足原告的正常使用要求，根本不能居住生活，进一步造成原告相应的损失。后经多方调解无果，原告只得具状起诉。预立案之后，原告向贵院申请对讼争房屋的质量问题、形成原因及王建弟诉林伟明为合同纠纷加固、修复费用依法进行司法鉴定。2018年11月22日和2019年3月5日，杭州市建筑工程质量检测中心有限公司依法作出《司法鉴定书》和《补充鉴定意见书》，载明是由于被告的施工不当和养护不到位而引起。2019年3月18日，杭州华清设计控股集团有限公司作出《司法鉴定报告》，载明讼争房屋的加固修复费用为377125元。综上所述，原、被告之间的合同法律关系事实清楚，证据确实充分。被告为原告建造房屋，应当保证所建房屋的质量。现该房屋存在严重的质量问题，导致原告不能按时居住，已经构成违约。根据《合同法》和《民事诉讼法》等相关法律规定，原告为维护自身合法权益，特具状于贵院，望判如所请。 原告为证明主张向本院提供了下列证据： 一、杭州市建筑工程质量检测中心有限公司作出JG1518010号《司法鉴定意见书》和《补充鉴定意见书》、杭州华清设计控股集团有限公司作出编号为042-19-0001《司法鉴定报告》，拟证明被告的施工不当和养护不到位而引起讼争房屋的加固修复费用为377125元。被告质证认为原告在法院立案前就提出了鉴定申请，法院也在诉前委托的相关鉴定机构对房屋质量及修复费用进行了司法鉴定。对上述两份司法鉴定报告的鉴定程序及鉴定结论有异议，认为缺乏客观性并申请鉴定人员出庭作证并接受质询。被告支付给杭州市建筑工程质量检测中心有限公司鉴定人员出庭作证费2480元、支付给杭州华清设计控股集团有限公司鉴定人员出庭作证费2000元。杭州市建筑工程质量检测中心有限公司鉴定人员郑海江、**超出庭作证，证言称对鉴定对象的概况描述引用原告诉状不影响鉴定过程及鉴定意见；城市或农村的鉴定标准问题司法鉴定通知单中已注明鉴定依据当时原、被告均无异议；鉴定时现场询问原、被告双方，被告描述确认对房屋质量、裂缝等有提及；水泥、水、沙发生化学反应后，当初使用的水泥、沙子、水等原材料不具备可追溯性，对材料是否合格没办法检测，各层梁、板、柱混凝土抗压强度有大小不一，有部分高于《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015年版）中规定C20的限值，有部分低于C20限值，表明使用的材料做成成品可以达到C20的最低要求；不能排除材料问题、施工问题，因为只存在可能性，书面鉴定结论对各层梁、板、柱混凝土个别构件抗压强度低于C20的原因未写，认为施工存在问题，没有讲水泥、水、沙等材料有无问题。杭州华清设计控股集团有限公司鉴定人员许多出庭作证，证言称房屋加固在原有基础上进行，费用会比新建多二至三倍；因没有建房图纸和标准，无论商品房还是农村建造的房屋按照建筑结构规范标准加固修复；房推倒重建要牵涉到其他房子，且修复工期比重建短；因无建房图纸计算不出造价，对造价了解过。两第三人均无异议。 二、证人王某1证言，与原、被告系同村人。原告与被告林伟明口头约定以每平方米160元价格包给被告林伟明建造房屋，水泥、钢筋、沙、石子等建筑材料由建房户自己提供，水泥养护由被告林伟明负责。边批边建，镇里叫停建就停建。被告质证认为，水泥养护浇水由原告自己负责，其他无异议。第三人仙居县金银建材有限公司质证认为水泥系自己提供，其他不知道。第三人张荣土质证认为沙、石子自己提供属实。 被告林伟明答辩称：一、原告诉状所述与客观事实不符。原告诉称自己将两间自建房承包给被告，由被告负责施工建造，房屋已难以满足正常使用要求，根本不能居住及被告应当保证所建房屋的质量。而本案实际情况是原告将其两间自建房的部分劳务工作交给被告完成，房屋建造的其他工作均由原告自己负责，也即通常所说的包清工。双方口头约定被告的劳务报酬按建筑面积计算，标准每平方米160元。建造房屋的钢筋、水泥等原材料全部由原告自己购买，养护、地基、房屋楼顶等施工由原告自己完成或者另外找其他木工和泥水工完成。被告收取的报酬总金额为83000元，该报酬收取标准相当于当地普通劳动力市场的工资报酬标准，原、被告之间并非原告所述的承包关系，而是雇佣关系，原告称房屋的质量问题应该由被告负责显然不成立。二、原告的房屋质量问题应当自己承担相应责任。原告建造房屋，严重违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规强制性规定，具体表现有：1、原告建造房屋未经任何部门审批，未取得任何政府部门许可文件，如规划许可证；2、村里其他村民建造房屋都是先设计再施工，施工严格根据规划部门审批的建房图纸进行，而原告建造住房没有任何图纸，全凭其自己的主观喜好和不专业的判断指示相关人员进行施工，原告的住房外型、房屋结构、高度和村里其他户都是不一样的，仅高度一项，就比村里其他村民住房高出3.9米；3、在建房中，为了抢建，不顾建筑施工正常程序和期限规定，指示施工人员加快施工。由于原告的房屋是未经任何审批程序违法建造，原告在建造工程中为避免房屋未结顶就被政府相关部门拆除，原告无视房屋建造所需的正常程序和养护等期限，不经养护或养护时间未到就催促或指示被告等施工人员继续下一个施工程序（原告房屋在建造过程中多次收到政府部门停建通知，至今其墙上还留有政府部门标记的拆除标识）；4、原告为了节省成本，既不愿意花成本对建房进行设计，获得必需的建房图纸，也未根据相关法律法规规定选择有质证的施工企业或其他单位进行施工，而是采取自己负责建造，仅将部分劳务以包清工方式交给被告完成的方式进行。在原材料选择和采购方面，均是选择和采购了价格相对低的与其他村民不同的原材料，包括水泥、沙、石子等。原告的上述种种违法和极不科学建房行为，是导致房屋出现案涉问题的根本原因，原告应当对房屋质量负全面责任。原告以劳务包清工的方式将部分劳务交给被告包干，支付的也是当地劳务标准的报酬，却要求被告对建房整个工程质量承担责任，于法无据。三、房屋质量司法鉴定意见书和司法鉴定报告不能作为本案处理依据，理由有：1、房屋质量鉴定的基础以原告单方诉状陈述为标准（原告诉状所述系单方意见，而且原告在本案起诉及委托鉴定时没有向法院和鉴定单位提供任何证据），而按规定鉴定的基础材料需经双方当事人质证或者法院查证属实；2、鉴定报告系机械的按照正规的建设工程承包合同建设方和施工人的关系对房屋质量和责任进行划分鉴定。而本案的建设方和施工方实际是同一人，都是原告自己，被告仅是施工方将部分劳务分包的一个主体。鉴定报告责任分配不清，与本案相关事实严重不符；3、在鉴定程序上，鉴定单位缺少最基本调查，没有向同村村民（其他建房户）调查，没有向被申请人调查，也没有调查材料销售商和建筑工人。对房屋建造日志、进程、使用主要材料的品牌、出厂证明、房屋结构、房屋的设计标准（即原告的设计意见和标准）、设定的房屋质量等级等最基本事项均没有调查，机械的按照城市大型建筑的标准对质量和修复费用进行鉴定，而本案的房屋与城市的建筑在建造程序，设定的质量标准、投入的成本费用、所用的原材料、施工承包方式等均存在极大差别；4、鉴定结论没有对房屋主体是否合格，是否存在安全问题及危险等级等作出肯定明确的结论，也没有对存在的混凝土强度不足等质量问题是何原因造成（水泥、沙子、水还是施工方式不当造成）等问题作出分析，对本案争议的处理没有参照价值；5、原告房屋建设总投入仅20多万元，但鉴定报告仅修复部分构件的费用就达37多万元，修复到何种标准（争议房屋没有设计，也没有任何其他标准），鉴定报告的修复方案是设定将房屋修复到何种程度，是以什么标准（是否以城市大型建筑质量为标准）为参照的这个前提没有确定，其鉴定结论显然是错误的。综上，原告作为建设方，采用自建的方式建造住房，仅将施工部分劳务工作交给被告完成，其他工作（包括但不限于设计、监理、现场指挥、购买原材料、部分施工、养护）均由自己来完成，原告应当对房屋质量承担全面责任，被告仅是承担了房屋建造中的部分劳务工作，受原告雇佣并按原告要求、指示建造房屋，依法没有义务对房屋质量承担责任。故请求贵院依法驳回原告的全部诉求。 被告为证明主张向本院提供了下列证据： 一、证人林某证言，林伟明叫其吊砖头与沙，其与林伟明结算报酬。吊沙时其跟王某1讲过沙子太差了。原告质证认为除一车沙质量不好不能作浇梁、柱、楼板的沙外，证人林某及被告没有讲沙质量差不好用。第三人张荣土质证认为证人林某所讲的沙是用来打砖墙的沙，不是浇梁、柱、楼板的沙。浇混凝土的沙质量是好的。第三人仙居县金银建材有限公司质证认为不知道。 二、证人王某2证言，与原、被告系同村人。其房子包工不包料，包给林伟明建造，口头讲的，人林伟明叫来，工资由他付。水泥养护其自己做，浇水自己浇。其看到镇政府叫原告停建，原告争时间赶工期。原告质证认为镇政府发过停建通知书、“停”字也来写过事实，但停建、抢建跟建房质量好坏无关。水泥养护应该由林伟明负责，但建房户自己去浇水不能代替承揽人的责任。两第三人没有质证意见。 三、证人吴某证言，林伟明叫其立木壳子，工资与林伟明结算。主人家（即王建弟）与林伟明叫其怎么做就怎么做。中间，镇里通知停建过。原告质证认为镇政府发过停建通知书、“停”字也来写过事实，但停建、抢建跟建房质量好坏无关。两第三人没有质证意见。 四、证人应明开证言，其继子与原告系堂兄弟关系。林伟明在大庄村帮人家造了很多房子，没有人讲他建房质量有问题。水泥养护浇水都是主人家自己负责，不需要约定。原告质证认为水泥养护应该由林伟明负责，但建房户自己去浇水不能代替承揽人的责任。两第三人没有质证意见。 第三人仙居县金银建材有限公司述称：其提供给原告户建房用的红狮牌水泥质量是合格的，不负赔偿责任。 第三人仙居县金银建材有限公司为证明主张向本院提供了水泥质量检验报告单，用以证明水泥质量合格。经质证原告及第三人张荣土无异议。被告认为该水泥质量检验报告单系第三人仙居县金银建材有限公司单方出具，时间也是其自写的不能作为证据使用。原告及第三人张荣土没有异议。 第三人张荣土述称：原告家造房子用于打墙的沙和浇梁、柱、楼板用的沙、石子，由其提供事实，质量不存在问题，不负赔偿责任。 第三人张荣土未提供证据。 根据原告、被告、第三人的举证及原告、被告、第三人质证，结合各方陈述，本院认证如下：对原告提供证据一的合法性、客观性被告有异议。本院认为本案没有建房图纸、施工日志的情况下，在立案前由本院委托进行鉴定对鉴定机构的选取、资质，原、被告均无异议，鉴定人员又实地到现场检测，原、被告均到场并接受鉴定人员的询问，结合鉴定人员当庭陈述，本院认为鉴定程序合法，检测方法科学，鉴定机构及人员具备专业资质，对原告提供证据一的三性予以确认；对原告提供证据二证人王某1证言结合被告提供的证据一林某证言、证据二王某2证言、证据三吴某证言、证据四应明开证言的认证在说理部分予以阐述。第三人仙居县金银建材有限公司提供了水泥质量检验报告单系水泥生产厂家提供，与该第三人有利害关系，不足以证明用于原告建房的水泥质量合格，被告异议成立，因此对该证据本院不予采信。 经审理查明：2017年5月份左右，原告将其名下位于埠头镇大庄村球场背面改建的两间四层（农村称三层半）房屋（不包括地基与屋顶）口头约定按建筑面积计算，标准为每平方米160元承包给被告施工建造，建造房屋所需的材料由原告自己提供。其中建造房屋所需的水泥系向第三人仙居县金银建材有限公司购买，沙、石子系第三人张荣土提供。农历2017年年底，该房屋建造完成，结顶完工。2018年农历正月，原告发现该房屋一楼、二楼、三楼的楼板及大梁有多处裂缝，遂向被告交涉未果。 另查明：被告张林伟明没有建房资质证书，但具有十多年承包农村建房经历。本案建造的房屋无建房图纸，在建造房屋时无房屋建造日志。原告已付给被告建房报酬83000元。 本院认为：各方争议焦点：（一）、原告与被告系雇佣关系还是承揽关系；若是承揽关系被告是否须具备相应资质；（二）、造成原告房屋质量问题的责任及加固、修复费用由谁承担；（三）、原告房屋租金主张应否支持。本案中虽然原告自己向第三人购买建筑材料，但承包给被告建造，被告召集他人进行施工，符合承揽关系特征，应认定为承揽关系。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）、《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）的相关规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，应将工程发包给具有相应资质的单位进行施工。现原告将涉案房屋工程发包给不具备建筑施工资质的被告个人施工，违反了法律强制性规定，故原、被告双方口头约定的建房协议应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。结合原、被告双方申请出庭作证的证人证言及当地农村建房习惯可以认定施工期间养护浇水应由原告负责。据鉴定结论由原告提供钢筋而楼板板面未配钢筋的责任由原告自己负责。由于施工不当系被告造成应由被告承担责任。根据鉴定结论涉案房屋结构构件混凝土强度实测值离散程度大，个别构件混凝土抗压强度推定值低于《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015年版）中规定C20的限值，有些构件混凝土抗压强度又高于C20的限值。混凝土由被告叫他人拌和，鉴定人员当庭证实施工存在不当，但对水泥、沙等材料是否有质量问题，既不肯定，也不否定。故现有证据不能认定水泥、沙等材料质量差系造成涉案房屋结构构件混凝土强度实测值离散程度大，即低于C20限值的原因。被告称原告未批先建，当地镇政府多次要求原告停建，但原告为避免房屋未结顶就被政府相关部门拆除，指示施工人员加快施工，且不经养护或养护时间未到就催促或指示施工人员继续下一个施工序程等种种极不科学建房行为，是导致房屋出现案涉问题的根本原因，与涉案房屋鉴定结论不符。对于涉案房屋虽存在镇政府要求原告停建的事实，但是否属于违法建设的问题，应由相关国家行政机关认定。本案中即使存在不经保养或保养期未到，被告可以拒绝继续下一个施工程序而未加拒绝并继续施工，对涉案房屋的质量问题应承担施工不当的相应责任。故对被告要求原告对房屋质量负全面责任的意见，本院不予支持。鉴于原、被告双方均有过错，原告未在大庄村租房居住，常年在外经商，在涉案房屋未能修复而要求赔偿相应损失，且房屋需要装修、水电安装才能入住的情况下，原告又要求被告赔偿房租的主张本院不予支持。综合考虑原、被告的过错程度并结合本案的实际情况，对原告王建弟房屋的加固、修复费用377125元，酌情确定被告承担35%的赔偿责任，即赔偿131993.75元。其余65%的损失由原告自负，原告王建弟房屋的加固、修复由原告王建弟自行安排。杭州市建筑工程质量检测中心有限公司收取鉴定费（含鉴定人员出庭作证费2480元）计48480元，由被告承担。杭州华清设计控股集团有限公司收取鉴定费52000元（含鉴定人员出庭作证费2000元），由原告王建弟承担33800元，被告承担18200元。原告诉称及被告辩称有理部分均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告林伟明在判决生效之日起十日内赔偿原告王建弟房屋的加固、修复费用131993.75元； 二、驳回原告王建弟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6957元，由原告王建弟负担4522元，被告林伟明负担2435元；鉴定费（含鉴定人员出庭作证费4480元）100480元，由原告王建弟负担33800元，被告林伟明负担66680元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 审 判 长  吴财荣 人民陪审员  戴加五 人民陪审员  应小女 二〇一九年十一月十九日 代书 记员  沈燚纯