广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2607号上诉人（原审原告）：肇庆运通达物流有限公司，住所地广东省四会市***********。法定代表人：丁洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国政，广东立顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）莫兆咏，男，汉族，1979年3月10日出生，住四会市***************。委托诉讼代理人：黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。上诉人肇庆运通达物流有限公司（以下简称运通达公司）因与莫兆咏劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运通达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判无需支付莫兆咏经济补偿金43876.86元，且由莫兆咏承担本案一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一审判决对莫兆咏离职原因的事实查明认定错误。一、莫兆咏离职是未经运通达公司同意、批准，不服从用工单位阳江新征程物流公司调度工作安排擅离工作岗位，伙同其他司机罢工，严重违反运通达公司的劳动纪律和公司有关管理规定。运通达公司有权解除劳动合同关系，无需向莫兆咏支付解除劳动合同的经济补偿金；二、运通达公司举证的证据足以证明莫兆咏是擅自离职，双方劳动合同关系解除的过错在于莫兆咏。运通达公司提供的调度员发出的调度安排及《关于驾驶员擅离工作岗位的通报》《车辆交接加油签字确认表》、严水文短信聊天记录、运通达公司员工陈述等证据，足以认定莫兆咏擅离岗位，一审认定其未能提供证据证明莫兆咏离职原因属于事实认定错误。另外，一审有关保全申请费用负担问题处理错误，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第二款规定，本案保全申请费应由莫兆咏承担。综上，请求二审依法改判。莫兆咏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院驳回运通达公司上诉请求，维持原判。运通达公司向一审法院起诉请求：1.运通达公司无须支付莫兆咏解除劳动合同的经济赔偿金87753.73元；2.莫兆咏承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：双方纠纷经四会市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委查明：运通达公司为肇庆建华物流有限公司变更后的企业名称。莫兆咏于2013年11月1日入职肇庆建华物流有限公司工作，担任操作员。双方签订了书面劳动合同，同时签写了《保证书》《员工守则》，约定“进入公司后遵守公司各项规章制度，听从领导的安排，不参与打架、闹事、罢工等违反公司制度与规定的事情，如有违反，愿意接受公司罚款并开除处理”、“工作中有事请假必须写请假条，没有请假而不按时上班的，按旷工处理，连续旷工三天以上（含三天）的按自动退厂处理”等等。2016年11月1日申、被双方续签了一份期限至2019年10月31日止的劳动合同，其中约定：“……2.甲方（运通达公司）根据生产经营需要以及乙方（莫兆咏）特长，有权随时调整乙方工作岗位，乙方愿意服从甲方调动并愿意服从甲方岗位工资的相应报酬。乙方在收到甲方调整工作岗位的通知之后，应当在甲方规定的时间内到岗，否则以旷工论处。……2.甲方可安排乙方在其集团总部及分支机构（含集团总部、片区、子公司、办事处及相关联单位）从事工作。甲方有权根据工作需要在甲方所属的各个不同部门、不同分支机构之间，对乙方进行工作调动；甲方有权安排乙方出差到与甲方与关联关系的其他具有独立法人资格的省内、省外相关企业，从事支援工作，期间双方的劳动合同关系及权利义务不变；……”莫兆咏清楚上述条款内容，并有本人签名、按指模。莫兆咏的工资实行综合计算工资制，主要根据车辆所载货物的吨数计算提成得出。运通达公司每月25日左右通过银行转账的方式支付莫兆咏上月工资，莫兆咏领取工资需要签收提成表。运通达公司有为莫兆咏参加职工社会保险和缴费。根据莫兆咏提供的运通达公司确认的银行（工资）账户交易明细，莫兆咏2017年12月份至2018年10月份的工资分别为12249.79元、8034.93元、3547.65元、9658.71元、6643.32元、4834.65元、10986.66元、8828.02元、8653.86元、5415.08元、7190.47元，共计86043.14元。运通达公司的业务主要是为建华建材（肇庆）有限公司运输货物，因建华建材（肇庆）有限公司属于四会市饮用水源一级保护区内违法建设项目被有关行政部门要求关闭，使得运通达公司无法正常运营，据此运通达公司安排员工到与其有关联的物流公司工作。2018年7月底莫兆咏根据运通达公司的安排到阳江新征程物流有限公司工作。2018年12月6日上午，莫兆咏根据阳江新征程物流有限公司工作人员的要求交回营运证、车辆钥匙并在《2018年12月车辆交接加油签字确认表》上签字确认。运通达公司辩称是因为莫兆咏不服从公司安排出车才要求莫兆咏将车辆交回，但未提供相关证据予以证明。12月6日下午，莫兆咏在返回四会途中通过车队微信群收到一份《关于驾驶员擅离工作岗位的通报》，对包括莫兆咏在内的13人因擅离工作岗位给公司造成了损失、违反了相关规定等予以通报批评，同时要求擅离工作岗位驾驶员于2018年12月7日14:00前上岗。而莫兆咏在与运通达公司联系后被告知第二日回运通达公司处商谈。7日莫兆咏回公司协商，并向四会市****人社所反映情况，但均处理未果。2018年12月11日，运通达公司通过快递方式邮寄一份《催促员工上班通知函》至莫兆咏在劳动合同上留写的地址，要求莫兆咏于12月12日12时之前到阳江报到上岗，……若没有按上述规定时间上岗，我公司将与你解除劳动合同……”莫兆咏主张其每天都有回公司并举证了照片，期间运通达公司没有通知其回阳江上班，在12月12日12时之后同事李敏伟收到快递才知道此事，并在15时由同事李少兴致电阳江新征程物流有限公司法定代表人鲍恩旺询问回阳江上班事宜，莫兆咏知没有收到相关通知且没有工作可以安排，对此莫兆咏提供了李少兴与鲍恩旺的通话录音予以证明。运通达公司确认莫兆咏在2018年12月10日至13日均有回公司，但没有当面告知或送达通知函给莫兆咏，在规定时间内也没有提供快递查询结果等证据证明莫兆咏签收快递时间并能在规定时间内报到上岗，表示鲍恩旺因出差不清楚公司人事变动。2018年12月13日，运通达公司出具一份《自离通告》张贴在公司内，以莫兆咏自2018年12月6日起未经允许擅自离岗、未办理任何离职相关手续为由，根据劳动法及公司制度规定视为自离并即日起与莫兆咏终止劳动关系。运通达公司于2018年12月27日、2019年1月25日通过银行转账方式支付莫兆咏2018年11月份、12月份工资分别为9688.20元、3099.45元。庭审中，莫兆咏确认已收取该两个月份工资，并撤回该项仲裁请求。莫兆咏对上述仲裁委查明的事实无异议。运通达公司对其中“2018年12月6日上午，莫兆咏根据阳江新征程物流有限公司工作人员的要求交回营运证、车辆钥匙并在《2018年12月车辆交接加油签字确认表》上签字确认”不予确认，认为没有证据证明运通达公司及阳江新征程公司要求莫兆咏交回营运证及车钥匙；对“莫兆咏主张其每天都有回公司并举证了照片，期间运通达公司没有通知其回阳江上班，在12月12日12时之后同事李敏伟收到快递才知道此事”有异议，认为运通达公司不是每天都回公司，即使回去也只是在公司逗留半个小时到一个小时左右；对李少兴与鲍恩旺的通话录音内容不予认可，认为运通达公司是给莫兆咏提供了工作机会的；对其余部分无异议。一审法院对四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的事实运通达公司、莫兆咏无异议的部分予以确认。对于运通达公司有异议的关于是否系阳江新征程物流有限公司要求莫兆咏交回车辆钥匙、营运证的问题。根据“肇庆运通达借调阳江群”2018年12月5日的聊天记录，阳江新征程物流有限公司的调度人员钟对新在当日下午16:19还发出第二天对包括莫兆咏驾驶车辆（粤H*****）在内的十一辆车的工作调度安排，《2018年12月车辆交接加油签字确认表》显示莫兆咏交接签字的时间是2018年12月6日10:52，并无证据证明系阳江新征程物流有限公司或运通达公司主动要求莫兆咏交回车辆钥匙和营运证。一审法院根据莫兆咏申请作出了（2019）粤1284执保168号执行裁定，查封了运通达公司名下车牌号为粤H*****重型半挂牵引车一辆。中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司为莫兆咏的财产保全申请提供诉讼财产保全责任保险作为担保。为此，莫兆咏为此支付保全费898元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，运通达公司变更名称前与莫兆咏签订的劳动合同，在变更名称后不影响其继续履行。运通达公司、莫兆咏双方建立了劳动合同关系，双方的合法权益均受法律保护。本案争议的焦点是运通达公司是否构成违法解除劳动合同。《劳动合同法》第三十六条至第四十一条规定了用人单位和劳动者在何种情形下可以依法解除劳动合同，其中第三十七条、第三十八条规定的是劳动者可单方面解除劳动合同的情形，第三十九条、第四十条、第四十一条规定的是用人单位可单方面解除劳动合同的情形及适用条件，第三十六条是关于用人单位和劳动者协商一致解除劳动合同的规定，第四十二条是对用人单位依据第四十条和第四十一条的规定单方面解除劳动合同的限制。用人单位或劳动者不在上述可依法解除劳动合同情形下解除劳动合同，或违反解除劳动合同的限制条件，就构成违法解除劳动合同。本案中，运通达公司主张莫兆咏擅自离岗，未办理任何离职相关手续，根据劳动法和公司制度规定作自离处理，运通达公司系依法解除与莫兆咏的劳动合同，无须向莫兆咏支付经济补偿金。莫兆咏主张系运通达公司不提供工作条件逼迫运通达公司离职，运通达公司发布自离公告解除与莫兆咏等人的劳动合同系违法解除，应当向莫兆咏支付违法解除劳动的经济赔偿金。一审法院分析：运通达公司于2018年7月底将莫兆咏借调到阳江新征程物流有限公司工作，是公司基于生产经营的客观需要，根据双方劳动合同约定依法行使调整工作的权利，且对莫兆咏的岗位及工资待遇并未降低，亦不存在任何侮辱性和惩罚性的情形，系企业合法行使用工自主权。莫兆咏在借调阳江期间，运通达公司通过阳江新征程物流有限公司给莫兆咏安排工作并正常向莫兆咏发放工资。阳江新征程物流有限公司在2018年12月5日下午仍正常对借调阳江的司机发出第二日的工作调度，莫兆咏也被安排了工作任务，莫兆咏于12月6日上午10:52在车辆交接加油签字确认表上签字。运通达公司称系莫兆咏伙同其他司机罢工，主动交还车辆钥匙、营运证等，莫兆咏则称系运通达公司要求其交还，双方对各自的说法均未提交充足的证据予以证明。莫兆咏在12月6日交还车辆钥匙等后返回四会，在返回途中收到运通达公司要求返回工作岗位的通知，但其并未返回在阳江的工作岗位，而是回运通达公司在四会的经营场所逗留并找运通达公司法定代表人协商，在协商未果的情况下也未按照运通达公司要求返回在阳江的工作岗位上。因此，在12月6日至运通达公司12月13日发出《自离通告》前这段期间，运通达公司、莫兆咏之间的劳动合同实际未得到履行，莫兆咏实际处于离职状态。对于离职的原因，运通达公司、莫兆咏双方各执一词，均未提供充足证据予以证明，一审法院认为该情况可视为运通达公司提出并经双方协商一致解除劳动合同。运通达公司之后作出的《自离通告》系事后行为，在双方已事实解除劳动合同的情况下不发生效力。运通达公司依法应当向莫兆咏支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院依照莫兆咏在解除劳动合同前12个月的实收工资计算其月平均工资，核定经济补偿金为43876.86元[（86043.14元+9688.20元）÷12个月×5.5个月]。据此，一审法院作出判决：运通达公司于判决生效之日起十日内一次性支付解除劳动合同的经济补偿金43876.86元给莫兆咏。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案双方当事人对严国飞于2018年12月5日11时27分交回车辆及自2018年12月6日起离职的事实没有异议，双方争议的事实是：莫兆咏离职属于擅自离职，还是被用工单位收回运输车辆导致离职。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。本案争议的焦点是：运通达公司主张莫兆咏擅自离职，严重违反劳动纪律和公司规定的证据是否充分，即运通达公司主张无需支付经济补偿金的理由是否成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，应由运通达公司承担证明莫兆咏擅自离职的举证责任。本案中，运通达公司提交“肇庆运通达借调阳江群”微信聊天记录、车辆交接加油签字确认表、短信记录拟证实莫兆咏擅自离职。本院综合在案证据对上述争议焦点作如下分析、认定：第一，用工单位事前已制作车辆交接登记表，做好交接车辆的准备。运通达公司在二审法庭调查陈述称，车辆交接都是在公司停车场进行，车辆回到停车场后由公司加油员和司机共同核实加油盈亏数量，交接车辆的时间是按车载GPS时间填写，交接确认表的内容都是由用工单位人员填写，由司机签名确认。根据运通达公司陈述，案涉11辆车辆应是逐一核实加油盈亏数量后逐一完成交接，按常理表格登记内容的先后顺序应与车辆实际交接的时间先后顺序对应。而该交接确认表登记案涉车辆交接顺序与车辆实际交接日期、时间先后顺序颠倒混乱，如严国飞于2018年12月5日11时27分交回车辆，而其交接车辆排序在2018年12月6日38分交接车辆的聂伟强之后。由此可知，该交接确认表登记顺序与车辆实际交接顺序不一致，或是前事已经预先填写好，由于实际交接先后顺序与原先填写的顺序不一致，导致登记顺序与实际交接顺序不一致，或是事后补填时未按实际交接顺序填写所致。证据“肇庆运通达借调阳江群”微信聊天记录显示2018年12月6日11时9分用工单位人员曾要求车牌号为4452、4450、1890的车辆过来写交接单，证实上述三车辆是最后填写交接确认表，但交接确认表记载4450车辆（梁勇弛）交接时为2018年12月6日10时26分，登记为第1辆交接车辆；4452车辆（李敏伟）交接时为2018年12月5日11时45分，登记为第3辆交接车辆。由此可以确定交接确认表登记内容不是事后补填，而是在车辆交接前预先登记填写形成。因此，运通达公司主张其及用工单位事前对莫兆咏等人交回车辆不知情的理由不成立；第二，根据交接登记表记载的车辆交接时间，严国飞于2018年12月5日11时27分最先交回车辆，即用工单位至少在严国飞交接车辆前已经掌握了莫兆咏等11人交接车辆的信息，并事前填写好交接表的部分内容。莫兆咏等11人各自驾驶车辆的工作时间、地点不同步，如果事前没有商量约定交回车辆或接到通知交接车辆，不可能集中在同一时间段内、统一到用工单位的停车场交接车辆。结合用工单位事前已掌握信息，并预先填写交接车辆信息的情况，应为用工单位通知莫兆咏等11人交接车辆更符合常理。故运通达公司主张莫兆咏等人不服调度自行上交车辆钥匙，擅自离开岗位的理由不成立；第三，如前所述，用工单位先于2018年12月5日11时27分通知莫兆咏等11人交回车辆，而又于2018年12月5日16时19分通过“肇庆运通达借调阳江群”对案涉车辆进行工作调度明显不符合常理。莫兆咏等人在接到交接车辆通知的情况下，未执行用工单位的工作调度也不属于擅自离职；第四，短信记录、李明芬等人的书面证言仅反映2018年12月6日莫兆咏等人回到四会运通达公司经营场所后的情况，不能证实莫兆咏等人向用工单位交接车辆的情况。综上，运通达公司提交的证据不足以证实莫兆咏等人不服从用工单位调度，自行上交车辆，擅自离开岗位的事实，运通达公司应承担举证不能的不利后果。故运通达公司主张无需支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，肇庆运通达物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肇庆运通达物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 李小冬审 判 员 李升文二〇一九年十一月二十七日法官助理 温海泓书 记 员 谢煌霖