山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0902民初4854号原告：许新明，男，1977年9月出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：张山，山东公允律师事务所律师。被告：山东亚奥特乳业有限公司，住所地山东省泰安市省庄开发区。法定代表人：牛德强，执行董事。委托诉讼代理人：赵永洪，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。原告许新明与被告山东亚奥特乳业有限公司（以下简称亚奥特公司）劳动争议一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许新明及其委托诉讼代理人张山，被告亚奥特公司的委托诉讼代理人赵永洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许新明向本院提出诉讼请求：请求法院判令1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金7969.74元；3、被告支付原告加班费95023.88元；4、被告为原告出具解除劳动关系的证明，并协助办理社会保险关系的转移。事实和理由：原告与被告劳动争议纠纷一案，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出的泰劳人仲案字[2019]第92号仲裁裁决书不正确，缺乏事实和法律依据：一、原告存在加班的事实，劳动仲裁委却没有作出认定，属事实认定不清，请求法院查明事实，支持原告的加班费申请。原告自从2016年9月初进入被告处工作，原告的工作为送货，每日工作9-10个小时左右，整年都处于工作、加班中，没有休息时间，被告也并没有支付原告加班费。庭审中原告也申请了调取证据，调取被告的考勤表，证明加班的存在，劳动仲裁委既没有认定，也没有调取。二、原告存在加班的事实及被告没有依法为原告缴纳社会保险的情况下，被告应当支付原告经济补偿金。原告从2016年9月进入被告处工作，就已经建立了劳动关系，被告此时就应当为原告缴纳社会保险，但直至2019年才开始缴纳，明显未依法缴纳社会保险，被告应当支付原告经济补偿金。原告离职的真实原因就是整天加班，被告不支付加班费，也没有为原告依法缴纳社会保险。恳请法院查明事实，支持原告的诉讼请求。被告亚奥特公司辩称，一、原告与被告于2019年3月1日签订书面劳动合同，合同期限为2019年3月1日到2022年2月28日，现在双方劳动合同还没有到期，原告不应解除劳动合同。二、被告没有违反劳动法的规定，原告只能依据《劳动合同法》第三十七条的规定解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，被告不应支付经济补偿金。三、原告关于加班费的请求没有事实和法律依据。原告从事的工作实行不定时工作制，有关加班费的规定为《工资支付暂行规定》第十三条，该条规定，“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”。四、解除劳动合同后被告会依法办理相关手续。由于双方劳动关系仍未解除，该项争议并未发生，法院不应将办理社会保险转移手续作为判决事项。综上，原告的请求没有事实和法律依据，请求人民法院判决驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告许新明系被告处职工，于2016年9月进入被告公司工作，双方于2019年3月1日签订劳动合同，合同期限为三年，自2019年3月1日起至2022年2月28日止，工作岗位为司机，实行不定时制。自2019年3月至2019年7月被告为原告缴纳了社会保险。根据原告提供的工资发放明细，其2018年5月至2019年6月期间的平均工资为2656.58元。2019年6月28日，原告向泰安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与被告亚奥特公司解除劳动关系，同时要求被告亚奥特公司支付其经济补偿金7969.74元、拖欠工资5313.16元、加班费95023.88元、风险金2407元，要求被告为其出具解除劳动关系证明并协助办理社会保险转移手续。2019年7月5日，原告许新明离开被告公司。2019年8月21日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2019]第92号仲裁裁决书，裁决被申请人亚奥特公司为申请人许新明出具解除劳动合同证明，并为申请人许新明办理社会保险关系转移手续，驳回申请人许新明的其他仲裁请求。后原告不服，诉至本院。另查明，泰安市人力资源和社会保障局于2018年、2019年分别作出了《关于对山东亚奥特乳业有限公司等32户单位部分岗位员工实行不定时和综合计算工时工作制的批复》（泰山人社字[2018]12号）、《关于对山东亚奥特乳业有限公司部分岗位员工实行不定时和综合计算工时工作制的批复》（泰山审批字[2019]187号），同意并批复了被告公司的部分岗位实行不定时计算工时工作制，执行时间为2018年度及2019年度，实行不定时计算工时工作制的岗位包括：司机、车队业务员等。原告主张：因2016年至2019年期间，被告未给原告缴纳社会保险，原告向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求与被告解除劳动合同关系，被告应当支付其经济补偿金，经济补偿金的计算方式为，原告离职前十二个月平均工资为2656.58元/月，经济补偿金计算期间为2016年9月至2019年6月，按照3个月计算，金额共计7969.74元。原告称其每天工作时间超过正常8小时，存在加班情况，因此被告应当支付其加班费，原告提交了考勤表照片复印件2份，被告对该证据真实性不予认可。原告主张的加班费计算方式为：按照日平均工资122.10元/天计算每小时工资为15.26元，每年104天休息日、11天法定节假日、250天工作日。其中，工作日每天加班1.5小时，按照1.5倍计算；双休日2倍计算，法定节假日3倍计算，每年加班费为38009.55元，因工作年限为2年10个月，加班费按照2.5年计算得出加班费共计95023.88元。对双方劳动关系是否解除的问题，被告亚奥特公司认为根据《劳动合同法》第三十七条规定，原告应当提前一个月通知被告，原告提出解除合同的时间为2019年6月28日，现在已经超出一个月，被告同意与其解除劳动合同关系。庭审过程中，被告同意为原告依法办理转移社保手续。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系建立后，双方均应按照法律规定，行使自己的权利、履行自己的义务。根据原告提交的银行流水明细显示，被告自2016年10月份起固定每月向原告许新明发放工资，结合原告主张，可证实原告许新明于2016年9月份入职被告公司，应当认定原告许新明与被告亚奥特公司自2016年9月建立劳动关系。关于原告主张经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，原告许新明于2016年9月份入职被告公司，双方于2019年3月签订劳动合同，缴纳社会保险。因2016年9月至2019年3月双方劳动关系存续期间，被告作为用人单位未按照法律规定为原告缴纳社会保险，原告有权与被告解除劳动合同，故本院认定原告与被告自2019年6月28日解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。被告未依法缴纳社会保险，原告为此与其解除劳动合同关系，被告应当支付原告许新明经济补偿金，根据原告提交的银行明细显示，原告主张其经济补偿金的计算方式并无不当，本院予以支持，故被告应当支付原告经济补偿金7969.74元（2656.58元/月×3个月）。关于原告主张加班费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告与被告已在劳动合同中明确约定，原告工作岗位实行不定时工时制。虽原告为证实存在加班事实提交了考勤表照片复印件两张，然该考勤表未加盖公章，被告对此亦不予认可，后原告未能提交其他证据证实加班事实。且依据泰安市人力资源和社会保障局于2018年、2019年作出的相关批复文件，原告所在岗位即司机已实行不定时计算工时工作制。依据《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。因此，对原告主张加班费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于出具解除劳动关系证明及社会保险手续转移的诉讼请求，因被告对原告提出的该项诉讼请求并无异议，故本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认原告许新明与被告山东亚奥特乳业有限公司于2019年6月28日解除劳动合同关系；二、被告山东亚奥特乳业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许新明经济补偿金7969.74元；三、被告山东亚奥特乳业有限公司于本判决生效之日起十日内为原告许新明出具解除劳动合同证明并为原告许新明办理社会保险关系转移手续；四、驳回原告许新明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东亚奥特乳业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  张宗婷二〇一九年十一月十二日书记员  李 晨