辽宁省朝阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽13刑再3号 原抗诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。 原审被告人刘海文，男，1963年1月30日出生于内蒙古自治区赤峰市，蒙古族，高中文化，系内蒙古自治区赤峰市敖汉旗博物馆高级技师，住内蒙古自治区赤峰市。因涉嫌犯倒卖文物罪于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，2016年4月28日被取保候审。 原审被告人王**，男，1974年10月15日出生于辽宁省沈阳市，满族，中专文化，个体经营者，住沈阳市铁**。因涉嫌犯倒卖文物罪于2015年1月12日被刑事拘留，同年2月11被逮捕，2016年4月28日被取保候审。 原审被告人颜祥富，男，1974年8月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，个体经营者，住沈阳市沈河区。因涉嫌犯倒卖文物罪于2015年1月12日被刑事拘留，同年2月11被逮捕，2016年4月28日被取保候审。 辽宁省朝阳县人民检察院指控原审被告人刘海文、王**、颜祥富犯倒卖文物罪一案，朝阳县人民法院于2016年4月27日作出(2015)朝县刑初字第00225号刑事判决。宣判后，朝阳县人民检察院提出抗诉。本院于2016年8月23日作出(2016)辽13刑终164号刑事裁定，撤销原判，发回重审。朝阳县人民法院于2016年11月16日作出(2016)辽1321刑初163号刑事判决。宣判后，朝阳县人民检察院提出抗诉。本院于2017年3月8日作出(2016)辽13刑终363号刑事裁定。上述裁定发生法律效力后，辽宁省人民检察院于2018年5月28日作出辽检公二审刑抗[2018]4号刑事抗诉书，向辽宁省人民法院提出抗诉。辽宁省人民法院于2018年9月25日作出(2018)辽刑再22号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开对本案进行了审理。朝阳市人民检察院指派检察员王晓磊、王志佳出庭履行职务。原审被告人刘海文、王**、颜祥富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝阳县人民法院认定，2009年9月，辽宁省文物考古研究所在凌源市三家子乡田家沟村进行考古挖掘，该所的临时工作人员邓某（另案处理）在积石冢群里挖掘出一块红山文化时期的玉猪龙，并将其非法占有。后邓某委托刘海文将该玉猪龙出售。刘海文通过颜祥富、王**，联系到天津的买家张鹏（另案处理）。2012年2月20日在朝阳市天富大酒店8505号房间内，王**、刘海文、邓某以320万元的价格将玉猪龙卖给张鹏。邓某自留220万元，给付王**60万元，颜祥富20万元，刘海文20万元，因张鹏觉得购买价格过高，刘海文退还给张鹏16万元。经辽宁省文物保护中心（2015001号鉴定意见书）鉴定，编号1710玉猪龙一件，新石器时代红山文化，一级文物，红山文化积冢出土。 2011年左右，被告人刘海文以牟利为目的，通过王来柱（另案处理）介绍，在内蒙古赤峰市敖汉旗新惠镇一宾馆内，将一件玉玦和一件玉环卖给辽宁省凌源市人张某。经辽宁省文物保护中心（2015207号鉴定意见书）鉴定：编号2759为红山文化玉玦一件，新石器时代，出土文物，一级文物；编号2760为红山文化玉环一件，新石器时代，出土文物，一级文物。 2011年至2013年,被告人刘海文以牟利为目的，通过王来柱的介绍，分三次将18件玉器卖给辽宁省沈阳市人王某刚。经辽宁省文物保护中心（2015210号鉴定意见书）鉴定：编号为2786号玉斧一件、编号为2789号的玉环一件、编号为2812号玉扣形珠一组（五个）、编号为2817号玉蝉一件，以上4件玉器均为新石器时代出土文物，一级文物；编号为2814号的玉匕形器一件、编号为2788玉璧一件、编号为2795号玉玦一件、编号为2815号玉玦形饰一件、编号为2782号玉钺一件、编号为2787号方形玉璧一件、编号为2803号玉异形璧一件、编号为2804号方形玉璧一件、编号为2806号玉菱形饰一件，以上9件玉器均为新石器时代出土文物，二级文物；编号为2765号玉铲一件、编号为2774号玉管一件、编号为2775玉管一件、编号为2776玉管一件，以上4件玉器均为新石器时代出土文物，三级文物；编号为2790号翠环一件，清代一般文物。 2012年至2013年，被告人刘海文以牟利为目的，通过王来柱的介绍，分三次将13件玉器卖给吉林省长春市人杜某。经辽宁省文物保护中心（2015215号鉴定意见书）鉴定：编号为2867号玉玦一件、编号为2871号玉璧一件，以上2件玉器均为新石器时代出土文物，一级文物；编号为2877号玉璧一件为新石器时代出土文物，二级文物；编号为2866号石某一件、编号为2879号玉镯一件、编号为2883号玉耳饰件一件，以上3件玉器均为新石器时代出土文物，三级文物；编号为2851号玉管形珠一件、编号为2858号多孔玉饰件一件、编号为2859号多孔玉饰件一件、编号为2864石研磨器一件、编号为2868号石研磨器一件、编号为2882号玉斧一件、编号为2885号玉镯一件，以上7件玉器均为出土文物，一般文物。 另查明，三被告人均系由公安机关办案民警约至指定地点接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，公安机关分别在张某、杜某、王某刚处将上述涉案文物扣押，另公安机关扣押刘海文违法所得人民币4万元。 朝阳县人民法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘海文、王**、颜祥富的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人刘海文犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50万元（已缴纳34万元，另公安机关扣押16万元）。二、被告人王**犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。三、被告人颜祥富犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。四、被告人王**违法所得人民币60万元（已上缴）；被告人颜祥富违法所得人民币20万元（已上缴），均予以没收，上缴国库。公安机关扣押的被告人刘海文违法所得4万元，由公安机关予以没收，上缴车库。五、公安机关扣押的涉案文物编号2759为红山文化玉玦一件、编号为2760红山文化玉环一件、编号为2786号玉斧一件、编号为2789号玉环一件、编号为2812号玉扣形珠一组（五个）、编号为2817号玉蝉一件、编号为2814号玉匕形器一件、编号为2788玉璧一件、编号为2795号玉玦一件、编号为2815号玉玦形饰一件、编号为2782号玉钺一件、编号为2787号方形玉璧一件、编号为2803号玉异形璧一件、编号为2804号方形玉璧一件、编号为2806号玉菱形饰一件、编号为2765号玉铲一件、编号为2774号玉管一件、编号为2775玉管一件、编号为2776玉管一件、编号为2790号翠环一件、编号为2867号玉玦一件、编号为2871号玉璧一件、编号为2877号玉璧一件、编号为2866号石某一件、编号为2879号玉镯一件、编号为2883号玉耳饰件一件、编号为2851号玉管形珠一件、编号为2858号多孔玉饰件一件、编号为2859号多孔玉饰件一件、编号为2864石研磨器一件、编号为2868号石研磨器一件、编号为2882号玉斧一件、编号为2885号玉镯一件，以上文物均予以没收，上缴国库。 朝阳县人民检察院的抗诉意见是，刘海文倒卖文物属于情节特别严重。刘海文虽有自首情节，但判处三年刑期属于量刑畸轻，不应适用缓刑。其倒卖文物的数量和犯罪情节均远高于同案王**、颜祥富二人，违背罪行相适应原则，以罚代刑。 本院二审审理查明，原判认定的原审被告人刘海文、王**、颜祥富的犯罪事实清楚。证据在本院二审审理过程中未发生变化，本院二审依法均予以确认。抗诉机关及原审被告人刘海文在本院审理过程中未提供新的证据。 本院二审认为，原审被告人刘海文、王**、颜祥富以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，刘海文倒卖一级文物9件，二级文物10件，三级文物7件，一般文物8件；王**、颜祥富倒卖一级文物一件，情节特别严重，三原审被告人的行为均已构成倒卖文物罪，应依法予以刑罚处罚。抗诉机关所提原审对刘海文量刑轻，不应判处缓刑的抗诉意见，经查，刘海文系公安机关办案民警将其约至指定地点接受讯问，并如实供述了自已倒卖玉猪龙及其他文物的犯罪事实，构成自首。刘海文、颜祥富、王**在倒卖玉猪龙的犯罪活动中起介绍、帮助作用，系从犯，所倒卖的其他33件文物系其从民间或古玩市场收购所得。刘海文主动退还违法所得，积极缴纳罚金，且所涉文物全部追缴，未给国家造成损失。原判对三原审被告人减轻处罚，并不违反法律规定。抗诉机关提出的原判对刘海文量刑畸轻，不应适用缓刑的抗诉意见，本院不予支持。原审被告人刘海文的情节确实相较于另外的原审被告人严重，在处罚附加刑时已加以区别。附加刑亦是刑罚，抗诉机关提出的以罚代刑的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。 本院再审中，朝阳市人民检察院认为，原判对刘海文买卖文物罪的刑罚适用不当，量刑畸轻，适用缓刑错误，请依法判处。 原审被告人刘海文对原判认定的事实、适用的刑罚均无异议。刘海文辩称，实际是王来柱介绍完以后，王来柱让我到市场找东西，王来柱加上钱以后，实际上就是他们托我买东西。我是多少钱买来的就多少钱给王来柱了。杜某那件也是，是杜某来了以后，我们二人一起到赤峰去的，对了他就买，不对他就不买，他将东西买来之后我就把钱给付上了。因为他们拿来钱给我，然后我再支付。 原审被告人王**、颜祥富对原判认定的事实、适用的刑罚均无异议。 本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。在本院再审过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，检察机关及原审被告人刘海文、王**、颜祥富在本院再审过程中未提供新的证据。 本院再审认为，原审被告人刘海文、王**、颜祥富以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，三原审被告人的行为均已构成倒卖文物罪，应依法予以刑罚处罚。朝阳市人民检察院所提原审对刘海文量刑畸轻，适用缓刑不当的检察意见，本院认为：一、关于量刑方面。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款规定，以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第三款规定，实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”：（一）倒卖二级以上文物的；（二）倒卖三级文物五件以上的；（三）交易数额在二十五万元以上的；（四）其他情节特别严重的情形。原审被告人刘海文倒卖一级文物9件，二级文物10件，三级文物7件，一般文物8件，交易数额超过300万元。原审被告人刘海文构成倒卖文物罪，属于情节特别严重，应依法判处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。根据本案查明的事实，在倒卖一级文物玉猪龙的犯罪中刘海文属于从犯；刘海文构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十三条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法有关规定判处。根据本案查明的事实，在倒卖一级文物玉猪龙的犯罪中，刘海文属于从犯；刘海文构成自首。对于倒卖一件一级文物玉猪龙的犯罪，刘海文可以适用从犯情节处罚；对于刘海文全案量刑都可适用自首情节。因此，原判在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内，判处被告人刘海文有期徒刑三年并处罚金人民币50万元刑罚，并无明显不当；二、关于缓刑方面。缓刑是一种刑罚执行制度，是对一些特定的犯罪分子，在符合法定条件的情况下，可以在一定期限内不予关押，暂缓其刑罚执行。缓刑制度，有利于感化、挽救和改造犯罪人，也有利于化解社会矛盾和维护社会稳定。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，适用缓刑的条件有：适用缓刑的对象，必须是被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；必须同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。首先，刘海文被判处有期徒刑三年，符合刑法第七十二条关于缓刑适用对象的规定，即适用于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子。其次，刘海文系公安机关办案民警将其约至指定地点接受讯问，并如实供述了自己倒卖玉猪龙及其他文物的犯罪事实，构成自首。刘海文在倒卖玉猪龙的犯罪活动中起介绍、帮助作用，系从犯。所倒卖的其他33件文物系其从民间或古玩市场收购所得。刘海文主动退还违法所得，积极缴纳罚金，所涉文物全部追缴，未给国家造成损失。另外，综合刘海文的犯罪情节、认罪态度及一贯表现，其人身危险性低，可以认为其“没有再犯罪的危险”，对刘海文宣告缓刑，不存在会对其所居住社区产生重大不良影响的情况。原判鉴于刘海文犯罪情节较轻、案发后认罪、悔罪，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合刑法规定的宣告缓刑的适用条件。对刘海文适用缓刑，能更好地实现裁判法律效果与社会效果的统一。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑并无明显不当，应予维持。本案经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款（一）项的规定，裁定如下： 维持本院(2016)辽13刑终363号刑事裁定和朝阳县人民法院(2016)辽1321刑初163号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  王文彦 审判员  崔永兰 审判员  李春兆 二〇一九年十一月一日 书记员  李 玢