徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初10319号原告：曹水，女，1954年11月19日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王文迎，男，1981年4月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。系曹水之子。委托诉讼代理人：郑天鹏，江苏彭隆律师事务所律师。被告：江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司，住所地徐州市铜山区华山路东湘江路南。江苏久隆投资置业集团有限公司管理人：北京大成（南京）律师事务所。管理人负责人：仇连明。委托诉讼代理人：张庆宇，江苏久隆投资置业集团有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：吉新，江苏久隆投资置业集团有限公司管理人工作人员。第三人：南通五建金诚建筑安装工程有限公司，住所地如东县岔河镇交通路19号。法定代表人：刘克泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张顶成该公司法务人员。原告曹水诉被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司、第三人南通五建金诚建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告曹水的委托诉讼代理人郑天鹏，被告江苏久隆投资置业集团有限公司管理人委托诉讼代理人张庆宇、吉新，第三人南通五建金诚建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张顶成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹水向本院提出诉讼请求：1、请求确认第三人南通五建金诚建筑安装工程有限公司已就久隆凤凰城山河水H2-0-2408室行使工程款优先受偿权且已由被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司向原告实际交付；2、请求判令被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司协助上述久隆凤凰城山河水H2-0-2408室房屋产权登记制原告名下；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年8月10日，第三人南通五建金诚建筑安装工程有限公司与被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司签订了久隆凤凰城山河水项目H1、H2、H3号楼及澜桥别墅的建设工程合同。2015年8月12日，第三人金诚公司与原告签订《工业品买卖合同》，约定由第三人向原告购买涉案工程所需的地砖等并由原告实际施工。后金诚公司完成了上述合同的全部建筑工程并竣工验收。在竣工验收后六个月内金诚公司与久隆公司达成以房抵款合意行使了优先受偿权，且金诚公司与原告达成合意，约定将久隆凤凰城山河水H2-2408、2409室两套房屋抵偿原告应得的工程款。获得被告同意后,其后金诚公司开具了以房抵工程款收据。其后，原告分别缴纳了H2-2408、2409室的物业费用等，办理了交付手续。后被告只将H2-2409室过户于原告名下，对于涉案的H2-2408室一直没有办理过户手续。其后原告对涉案标的实际占有，并对H2-2408室房屋进行了精装修并已入住。原告认为：一、第三人金诚公司已经通过折价方式就涉案标的行使了工程款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”金诚公司在法定期限内就涉案标的与被告达成以房抵款协议，被告久隆铜山分公司也实际向原告交付了相应房屋，金诚公司已经行使了工程款优先受偿。二、金诚公司指示被告久隆铜山分公司向原告交付房屋合法有效。第三人金诚公司指定原告作为收房主体，属于“向第三人履行”，符合《合同法》第六十四条的规定。根据《合同法》第六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。因此，原告作为金诚公司指定主体接收本案涉案房屋，且被告久隆铜山分公司己经将涉案房屋交付原告，属于合同法规定的“向第三人履行”，原告接收涉案房屋符合法律规定。且原告作为涉案工程的水电项目实际施工人，与原告达成了《房屋抵偿工程款协议书》，原告有权接收本案涉案房屋。被告久隆铜山分公司应当协助原告将涉案房屋登记至原告名下。三、在贵院（2017)苏0312民初3358号《民事判决书》中已经确认第三人金诚公司就57830760.47元工程款享有优先受偿权。即确认了本案涉案标的在第三人金诚公司的优先受偿范围之内。被告已经将涉案标的实际交付给原告，被告有义务继续履行，将涉案房屋产权登记至原告名下。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司的破产管理人辩称：第一，本案原告请求确认第三人与被告之间的工程款优先受偿权主体不适格，被告已经进入破产程序，第三人应当向被告管理人申报债权及优先权。截止今日第三人未向管理人申报（2017）苏0312民初3358号民事判决书项下的工程款及优先受偿权。第二，根据破产法十八条的规定进入破产程序后，未履行完毕的以房抵债合同，破产管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，视为解除合同。故原告诉请被告将涉案的房屋过户其名下无法律依据，请驳回原告请求。第三人南通五建金诚建筑安装工程有限公司述称：在本案的审理过程中，被告久隆公司被南京浦口法院受理进入破产程序。所以本案案由与破产案件有关的纠纷；第二，作为原告是无权要求法院确认第三人行使了建设工程价款优先受偿权；第三，（2017）苏0312民初3358号民事判决书项下的债权已经向管理人申报，第一次债权人会议管理人对第三人债权也进行了初步的确认，针对原告和被告的陈述和答辩，第三人陈述如下：第一、涉案房屋是根据南通五建和久隆公司之间达成的以房抵工程款协议，用来抵扣工程款的，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条的规定，该协议没有合同法第52条、第54条的情形，属于有效合同。根据合同法第60条规定，应当全面履行，所以久隆公司应当协助原告办理过户手续。以房抵工程款协议履行的时间是2016年10月份，而南通五建诉久隆公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案的诉讼时间是2017年4月，该案已判决南通五建对其所施工的山和水工程享有建设工程价款优先受偿权，所以以房抵工程款行使的时间在建设工程价款优先受偿权法定行使期间内。合同法第286条，为保证是承包人工程款的实现，赋予了承包人享有建设工程价款优先受偿权，该条的立法目的是保护承包人和农民工的利益。承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式有两种，一是通过折价方式取得房屋，以抵偿工程款，二是向法院申请拍卖取得工程款。司法实践中一般是通过诉讼，在确认工程款的同时，要求确认对其所欠的工程拍卖款享有建设工程价款优先受偿权。《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条对建设工程价款优先受偿权性质做了特别规定，其性质就是法定优先权，优先于抵押权等担保物权，据此南通五建对涉案房屋享有建设工程价款优先受偿权。特别是通过折价方式享有的建设工程价款优先受偿权，与通过诉讼确认的建设工程价款优先受偿权是有明显不同的。一前者是对房屋本身享有优先受偿权，后者是对房屋的拍卖款享有优先受偿权，前者能排除消费性买受人以外的，包括抵押权在内的债权人的强制执行申请。后者是不能排除法院的强制执行。三、前者能直接要求开发公司协助办理过户手续，而后者不能只能要求对拍卖款优先受偿。南通五建随后指定原告具体操作以房抵工程款事宜，就其性质而言南通五建是将建设工程价款优先受偿权转让于原告，原告和久隆公司办理完抵扣工程款结算手续后，就自动取得了要求久隆公司协助办理过户手续的权利。三、涉案房屋不属于破产财产，虽然破产法有登记在债务人名下的财产属于破产财产的规定，但涉案房屋是双方履行以房抵工程款协议的结果，不属于破产法34条规定的情形。久隆公司没有取回权。另外破产法第37条，对于留置物的取回权规定，管理人在履行债务的情况下才能取回，更不要说优先于担保物权的建设工程价款优先受偿权了。况且继续履行以房抵工程款协议，协助原告办理过户手续，并没有让久隆公司的财产减少。第四，涉案房屋是王文君的合法权益，也是王文君留给亲人的唯一财产，相信这也是王文君临终前的唯一请求了。从道义上讲，久隆公司也应当协助办理过户。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：第三人是被告久隆铜山分公司开发的久隆凤凰城山河水项目的建设工程施工合同的承包人。第三人在履行合同过程中，与原告曹水之子王文君达成了工业品买卖合同，2015年8月12日经王文君与第三人工作人员确认，第三人共欠原告货款660993元。2016年2月1日，被告及第三人达成以房抵债的协议，约定由被告用其开发的山河水H2-2408、H2-2409房产抵偿原告的货款，约定：澜桥H2-2408室，面积69.73平方米，优惠单价5487.8元/平方米，总价382664元；H2-2409面积71.843平方米，优惠单价5497.9元/平方米，总价款394971元。其中，H2-2409号房产已经办理产权过户手续。2016年11月10日，由第三人向被告出具332113元的收据，在用途说明上注明：山河水工程款冲抵H2-2408房款，同时用铅笔标注“手续办完换票时补现金32667元”。2016年11月14日，第三人出具抵房款客户承诺书，台头为空，供应商用工程款（货款）递贵单位的房款，该供应商将工程款（货款）转给购房人王文君，身份证号320323197810234210用来购买项目房号澜桥H2-2408并与贵公司签订了商品房买买合同，我自愿将该套商品房的房款和按揭款直接支付给（单位）并且同意该单位将该套商品房的房款和按借款支付给其他人，如因此产生的一切经济纠纷及相关损失、处罚等有承诺人承担。承诺人王文君签名并加盖了南通五建金诚建筑安装工程有限公司的印章。王文君及其家属已经实际占有、使用该房屋，但未能办理产权过户登记。王文君于2018年11月12日向本院起诉，本案在审理中，王文军于2019年1月12日因病去世，由王文君的母亲曹水继承其权利进行诉讼。被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司所属江苏久隆投资置业集团有限公司于2018年12月14日，经南京市浦口区人民法院裁定进行破产审查程序。久隆凤凰城山河水H2-2408室房产现仍然登记在江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司名下。另查明，本院于2017年4月11日以（2017）苏0312民初3358号立案受理原告南通五建金诚建筑安装工程有限公司诉被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团有限公司、第三人徐州铜山农村商业银行股份有限公司博物馆支行建设工程施工合同纠纷一案，原告南通五建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付拖欠的工程款合计83946112.4元，并从2017年4月11日起按同期贷款利息支付违约金；2、依法确认原告对该工程款享有优先受偿权；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。后原告变更诉讼请求为：要求偿付工程款60011716.1元，并按年息6%支付该款从2016年10月29日计算至2018年6月12日期间的利息。本院在该案审理中查明“2012年9月26日，原告与被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司签订《凤凰城山河水项目施工合同》，约定由原告承包位于徐州市铜山新区久隆凤凰城的久隆凤凰城山河水项目，工程内容为施工图上所有土建项目和施工图上所有水电安装施工项目（含桩基及土方；不含电梯），地上建筑面积约八万四千平方米。承包方式为包工包料。”；“2、对于以房抵债的问题。该案在成讼前，原被告协议以房抵债，根据原告提供的《久隆澜桥山河水H1-H3工程甲方抵工程款房已办房证交付使用部分信息汇总表》记载：……。原告2017年10月20日庭审时称，尚有17套房产抵款了但是没有办理过户手续。原告提供了《久隆澜桥山河水H1-H3工程甲方抵工程款房未办房证部分信息汇总表》记载：澜桥高层H1-3201、澜桥高层H1-802、澜桥高层H1-302、澜桥别墅A10-103、澜桥高层H2-2702、澜桥高层H2-2703、澜桥高层H2-2902、澜桥高层H2-101商业房、东都华府4个车位、澜桥高层H1-2602、东都华府3-3-1201、东都华府3-3-1301、澜桥高层H2-2408、澜桥高层H1-3101、澜桥高层H1-3102、澜桥高层H2-28层整层11户、澜桥高层H2-103商业房，协议抵工程款金额合计21092473.6元，但是未能办理房产权属证书。……本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了建设工程的承包人在发包人未按合同约定支付工程价款时，可以优先于其他债权人就其承建的工程实现债权及债权实现的方式。同时，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（三）“关于以房抵债问题”16条规定：当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。纪要第17条规定：当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。原被告自行达成以房抵债协议，但未办理产权转移手续的效力确认、债权的实现、是否对抗抵押权和普通债权，是否存在对普通消费者的权利保护均已超过本案审查的范围。对于上述争议的房产，即便双方达成以房抵债的协议、实际交付，但是未能办理登记过户手续，也不能径行确认原告或其他债权人实现物权，从而直接抵偿被告对原告所负的债务。”，本院于2018年9月5日作出判决“一、被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告原告南通五建金诚建筑安装工程有限公司工程款57830760.47元，支付52741864.11元自2016年10月29日至2018年6月12日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告南通五建金诚建筑安装工程有限公司履约保证金134万元；三、确认原告南通五建金诚建筑安装工程有限公司对57830760.47元工程款享有优先受偿权。”该判决已生效。在该判决中，第三人未将澜桥高层H2-2408室房款用于折抵工程款，第三人向法院申请执行也未将该房款扣除。本院认为，因第三人欠原告的材料款，原被告及第三人达成了以被告开发的，由第三人建设的久隆凤凰城山河水H2-2408室房产折抵原告材料款的合意，原告已经实际占有使用该房产，但是原告与被告未签订能够发生物权变动依据的商品房买卖合同，第三人向本院起诉被告给付工程款时未将该房款从自己应得的工程款中扣减，后被告经法院依法裁定进入破产程序。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款规定“下列财产不属于破产财产：……第五项‘特定物买卖中尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物’；”但是第三人在（2017）苏0312民初3358号案件中并未以约定的H2-2408室房款用于折抵工程款，第三人向法院申请执行也未将该房款扣除。故不应认定原告就该房产支付了对价，原告的诉讼请求依法不应支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款规定，判决如下：驳回原告曹水的诉讼请求。案件受理费160元、公告费300元，由原告曹水负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘振亚人民陪审员  王新礼人民陪审员  李庆英二〇一九年十一月二十五日书 记 员  吴瑜婷