贵州省平塘县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2727民初1810号原告：林洲，男，1988年5月14日生，汉族，福建省福州市人，户籍地：福建省福州市鼓楼区，现住平塘县。委托诉讼代理人：杜朝辉，系贵州迈邦律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：杨胜娟，系贵州迈邦律师事务所实习律师，代理权限：一般代理。被告：中国工商银行股份有限公司平塘支行。营业场所：贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县金盆街道办事处（原平湖镇）中山路10号。统一社会信用代码：915227272164000623。负责人：刘进，系平塘支行行长。委托诉讼代理人：龙琪，男，1965年11月6日生，汉族，贵州省平塘人，系支行职员，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：陈华，系贵州元朗律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告林洲诉与被告中国工商银行股份有限公司平塘支行（以下简称工商银行平塘支行）储蓄存款合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告林洲及委托诉讼代理人杜朝辉、杨胜娟，被告工商银行平塘支行委托诉讼代理人龙琪、陈华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告林洲林洲提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告借记卡被他人盗刷的损失壹拾贰万零玖佰柒拾玖元陆角（￥120979.60元）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年11月原告到平塘县伯爵房地产开发有限公司上班，在上班期间，原告在被告工商银行平塘支行办理了银行芯片借记卡1张，卡号为62×××02，原告一直妥善保管并正确使用该卡。2019年9月5日凌晨4点左右，原告连续收到三条银行手机提示短信，由于原告银行卡数量多，资金流水量大，未及时查看短信，2019年9月6日早上10点35分接到工商银行客服电话告知借记卡上有一笔1001.7美元的境外消费未成功，询问原告是否在境外消费。原告查看后当即通过客服临时冻结银行卡并拨打110报警，随后到派出所做笔录，派出所警察复印走原告尾号4902的银行卡。原告所随身携带的上述借贷卡在境外即美国消费授权成功，授权消费金额分别为49602.72元、21688.61元、49688.27元，共计120979.60元。而当时原告就在平塘家中，卡也在原告手里，且没有任何泄露密码的过失行为。原告意识到自己的银行卡被他人恶意盗刷后到工商银行平塘支行讨要说法，但银行推卸责任，让原告走法律程序维护自己的合法权益。综上所述，原告认为在被告处办理借记卡，已经和银行形成储蓄合同关系，因此，被告应尽自己的义务维护原告银行卡的安全，因为银行未尽到保护原告存款安全的义务，导致原告的借贷卡被他人在境外盗刷，被告应当为原告的经济损失承担赔偿责任，请求法院依法判决。被告工商银行平塘支行辩称：被告认为该案应该是银行卡纠纷中的借记卡纠纷，原告提供的刷卡消费均使用原告申办的银行卡和原告自行设定并保管的密码，此密码具有私密性、唯一性和专有性特征。根据原告办卡时签署的《申请书》等文件，该消费行为视为原告本人的行为，相应责任应当由原告承担。鉴于该刷卡消费行为可能涉嫌犯罪，已于2019年9月6日向平塘县公安局报案并由该局经审查决定立案的事实，请求法院根据先刑后民的原则驳回原告的诉请，根据公安机关侦查结果查清本案刷卡人的身份，其与原、被告有无关系，是怎么获得原告的卡和密码的，刷卡金额和其他费用能否追回等基本事实，明确原、被告双方的过错责任，再依法作出公正裁决。原告在诉讼中向法庭提交以下证据：证据1、原告身份证复印件1份1页，拟用证明原告诉讼主体资格；证据2、被告向原告发放的储蓄卡复印件1份1页，拟用证明被告根据原告申请向原告制发借记卡1张，卡号为62×××02，被告向原告发放银行卡后双方形成储蓄存款合同关系；证据3、借记卡账户明细清单打印件1份1页、明细详情打印件1份6页、手机短信打印件1份2页，拟用证明被告向原告制发的借记卡由于技术上防伪有缺陷，导致原告借记卡被他人伪造，造成原告存放在被告处的存款于2019年9月5日凌晨4点左右在美国分三次消费49602.72元、21688.61元和49688.27元，共计120979.60元；证据4、平塘县公安局接处警情况说明、立案告知书、受案回执复印件1份3页，拟用证明原告2019年9月6日发现所持被告制发的借记卡在2019年9月5日凌晨4点左右在美国分三次被盗刷总计120979.60元后，向平塘县公安局报案，经平塘县公安局核实原告所持的借记卡被盗刷的地点为美国，被盗刷当天借记卡在原告身上，而原告当时在平塘县不在美国，原告报警后平塘县公安局认定该案已经构成刑事案件，需要追究刑事责任，已经进行立案侦查。对于原告的举证，被告的质证意见是：对证据1、2没有异议，对证据3、4借记卡在美国刷卡消费和原告报警公安机关刑事立案的真实性没有异议，但是对原告的证明目的有异议。证据3原告所述是在第二天早上接到被告电话后才知道卡被盗刷有异议。原告的卡发生很多次交易，被告监控的电脑发现原告的卡消费异常后电脑自动帮原告终止后面的5笔交易，并发短信提示原告如非本人操作请致电被告客服。因此并不是被告制发的卡存在漏洞，而是原告自己的问题，这个卡是可以复制的，但是不管什么原因导致复制，卡的密码是由原告自行设定的，具有专一性、唯一性和私密性，是原告自己保管卡和密码，如果原告妥善保管密码就不会被盗刷，也不能因为原告本人不在刷卡现场就证明是被告存在过错。证据4证明公安机关作为刑事案件受理该案，应先处理刑事再审理本案，并且这也不能证明被告发放的卡有什么问题。被告工商银行平塘支行在举证期限内向法庭提供原告开户申请书复印件1份2页，拟用证明原告2015年10月28日在被告处开立银行卡账户，根据双方开立账户的约定，原告应该妥善保管账户的介质、密码、印鉴、有效身份证及有关业务凭证等，应自行承担因保管不善造成的损失，并且明确约定使用正确密码进行的凭密办理的业务均视为开户人本人行为，原告作为客户在办卡时已经进行签名确认。对于被告的举证，原告的质证意见是：对该证据真实性没有异议，对关联性和合法性有异议，原告并没有在客户须知免责条款上面签字，原告当时不清楚有这些条款。并且免责条款属于格式条款，合同法明确规定，提供格式合同条款方约定的相关条款如双方发生争议应当作出不利于提供格式条款方的解释。原告在被告处开户办卡后一直正确使用该卡也没有不妥善保管密码的行为，原告在办卡时签名只是证明原告在被告处办理银行卡的签名，该签名不能证明被告所主张的签名背后的客户须知被告进行了释明义务。原、被告提供的证据客观、真实，与本案有关联，本院予以确认。根据原、被告提供的证据，本院对原告诉称的法律事实予以确认。本院认为，关于原告的借记卡2019年9月5日凌晨3时52分至3时54分在美国POS机上连续刷卡消费3次支出人民币共计120979.60元是否系被盗刷的问题，2019年9月6日上午被告客服致电原告询问原告是否在国外有刷卡消费时，原告通过查看手机短信发现该卡于2019年9月5日凌晨在境外有刷卡消费记录，原告当即致电被告工商银行客服对该卡进行冻结，并当即向平塘县公安局报案。根据平塘县公安局的处警情况说明，可以认定在2019年9月5日凌晨3时许案涉借记卡在美国发生3次刷卡消费行为时，原告持有借记卡且人在中国境内，因此对于原告诉称的借记卡在国外被盗刷一事应予以采信。关于原告的借记卡被盗刷损失120979.60元被告是否应当承担赔偿责任的问题，原告林洲持有被告工商银行平塘支行制发的借记卡，原告与被告之间依法成立储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。被告作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全义务，案涉借记卡系银联卡，美国POS机接受伪造的借记卡刷卡消费的交易行为系代表被告工商银行平塘支行的行为，故应认定被告工商银行平塘支行在案涉借记卡的防伪技术上未尽到防范义务，已经构成违约。被告工商银行平塘支行为原告提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。被告作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务，案涉伪卡交易能够进行，说明原告持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常交易活动，因此可以认定被告制发的借记卡及交易在防伪技术上存在缺陷，被告未能履行交易安全保障义务，给原告造成经济损失，应当承担赔偿责任。原告要求被告工商银行平塘支行赔偿存款损失120979.60元，有事实和法律依据，依法应予以支持。关于被告工商银行平塘支行提出的使用密码交易即视为本人交易问题。原告办卡时的《客户须知》虽然规定“使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为。”但是该条款系银行单方制作的格式条款，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形，被告工商银行依法应当履行提示及明确说明义务。审理中被告没有证据证明已经就该条款的内容向原告进行了提示及明确说明，故该条款应为无效，在本案不应适用。被告也没有证据证明原告对其持有的借记卡没有妥善保管和合理使用，因此在没有证据证明原告在使用借记卡中存在违约或者违法犯罪情形前提下，被告应先承担原告存款损失的责任。关于被告提出案涉借记卡被盗刷公安机关已经进行刑事立案侦查，应当将本案移送公安机关进行处理的问题。原告基于其与被告工商银行平塘支行的储蓄存款合同关系提起本案诉讼，被告基于储蓄存款合同应当承担的民事责任与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系，原告与被告之间的储蓄存款合同本身不涉及犯罪，亦没有证据证明原告系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响被告对原告责任的承担。被告承担责任后，可依法向有关责任人进行追偿。被告关于本案应当移送公案机关处理或中止审理的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：由被告中国工商银行股份有限公司平塘支行于本判决书生效后十五日内赔偿原告林洲因借记卡被盗刷造成的存款损失壹拾贰万零玖佰柒拾玖元陆角（￥120979.60元）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720.00元，因适用简易程序减半收取1360.00元，由被告中国工商银行股份有限公司平塘支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期没有提起上诉，本判决即发生法律效力。义务人在期限内未完全自动履行义务，权利人可在履行期限届满之日起二年内有权向本院申请强制执行。审判员  张万忠二〇一九年十一月二十日书记员  石加曲