广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终934号上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司。法定代表人：崔雅基。上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司茂名分公司。负责人：黄嫱嫱。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所律师。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：陈晓荣，广东泽森律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢中洋，男。委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道律师事务所律师。委托诉讼代理人：马少媚，广东民道律师事务所律师。原审第三人：钟伟斌，男。委托诉讼代理人：徐玉云，广东民道律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁顺，广东民道律师事务所律师。上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）、广东电白二建集团有限公司茂名分公司（以下简称电白二建茂名分公司）因与被上诉人谢中洋、原审第三人钟伟斌合同纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。电白二建公司、电白二建茂名分公司上诉请求：1.撤销(2018)粤0904民初1776号民事判决，并驳回谢中洋全部诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由谢中洋承担。事实和理由：一审法院对案件的案由定位为合同纠纷错误，具体案由应是招投标工程保证金合同纠纷。谢中洋提供的证据汇款单为保证金，即是投标工程保证金，谢中洋汇款给电白二建公司是投标工程保证金，证明了本案争议的是招投标工程保证金纠纷，当时双方口头约定谢中洋挂靠电白二建公司竞投电白区树仔镇创建教育强镇学校建设BT项目工程，但实际投标时谢中洋、谭某新两人合伙让广东金华城建设工程公司去投标而且中标，工程施工中，该工程实际施工合伙人谢中洋、谭某新多次口头请示电白二建公司将谢中洋的1000000元的竞标保证金支付给谭某新用于工程上，故电白二建公司就此款借给了谭某新，因此双方的问题已经得到解决，后来由于谭某新和谢中洋对工程管理不善，挪用工程款，以工程的名义拖欠了大量的债务，工程无法完成，无法结算，双方产生矛盾，谢中洋以没有书面委托电白二建公司将借款给谭某新对抵保证金为借口出尔反尔，起诉要求电白二建公司双倍退还竞标工程保证金。该事实依照《招标投标法实施条例》第57条第二款的规定，招标人应最迟在书面合同签订后五日内向中标人和未中标人退还保证金，此纠纷应当按照上述的条例计算诉讼时效。自2013年到2019年已经五年，谢中洋未曾向电白二建公司主张退还保证金，故此谢中洋明显超过法定的诉讼时效期间，法院应当依法驳回谢中洋的起诉。谢中洋辩称：一、一审法院认定谢中洋与电白二建茂名分公司之间存在挂靠合同关系正确。电白二建公司、电白二建茂名分公司在上诉称电白二建公司曾计划要求谢中洋支付1000000元保证金及与其合作，并承认收到保证金1000000元，电白二建茂名分公司在一审庭审答辩中称已将工程保证金用于工程竞标。因此，可以认定谢中洋与电白二建茂名分公司之间存在挂靠合同关系。谢中洋基于该合同关系将保证金1000000元汇入电白二建茂名分公司，电白二建茂名分公司收到后并未提出异议。故此，电白二建茂名分公司取得保证金1000000元是有事实依据的。由于谢中洋与电白二建茂名分公司之间未对电白二建茂名分公司未履行合同义务时应退还保证金1000000元的期限作出约定，故此，本案未过诉讼时效。二、电白二建公司、电白二建茂名分公司主张已将涉案案款全额返还给谢中洋，没有事实依据。首先，谢中洋在涉案旦场镇、麻岗镇BT项目工程的竞标活动上，与谭某新并非合作或合伙关系。保证金1000000元均是谢中洋一人全额汇入电白二建茂名分公司的账户，谭某新并没有参与其中。其次，谭某新向电白二建茂名分公司借款，是他们之间的借贷关系，电白二建公司、电白二建茂名分公司第一次庭审中称谭某新以借款名义拿回了保证金1000000元，第二次庭审中改称是其中500000元是属于保证金，显然两次答辩都是前后矛盾，而且电白二建公司、电白二建茂名分公司并未能证实该借款已实际借出、该笔借款是谢中洋的竞标保证金1000000元或其中500000元、以及该笔借款的用途与本案有关。三、由于双方挂靠合同无效，电白二建茂名分公司应当返还保证金1000000元给谢中洋，但其长期占用涉案款项，应当向谢中洋支付资金占用利息，故此一审法院判决从谢中洋实际支付之日起计算利息，符合法律规定。四、本案定性为合同纠纷并无不妥，本案的保证金是基于谢中洋与电白二建茂名分公司达成合意，挂靠电白二建茂名分公司竞标旦场、麻岗BT项目工程，本案事实上是挂靠合同纠纷，保证金仅是合同中的其中一个内容。五、电白二建公司、电白二建茂名分公司依照《招标投标法实施条例》第57条第二款来主张本案已过诉讼时效不能成立，按照该条款的规定，是招标人应在书面合同签订的五日内向中标人或者不中标人退还保证金，该规定涉及的主体是招标人，那么招标人在本案中应当是电白县教育局，投标人是电白二建茂名分公司，所以《招标投标法实施条例》约束的只是电白二建公司与其他单位之间的法律关系，并不约束本案的双方当事人。并且《招标投标法实施条例》所规定的是对招标人的权利性的约束，也即不能以权利性约束的条款来限制相对方的权利行使，诉讼时效是法律规定，是法律所赋予一方当事人的法定权利，并不能依照相关的条例或者条例约束对方的权利限制来限制另外一方相关的权利。所以《招标投标法实施条例》不适用于本案。六、电白二建公司、电白二建茂名分公司主张谢中洋口头委托向谭某新借款不是事实。谢中洋与电白二建公司、电白二建茂名分公司形成挂靠合同所针对的竞标对象是旦场镇和麻岗镇，谭某新向电白二建茂名分公司借款是用于其他的BT的项目工程，谢中洋对此不知情。七、电白二建公司、电白二建茂名分公司向一审法院提供树仔镇人民政府于2014年11月17日向广东金华城建设工程有限公司发出的函件，该证据存在变造证据的行为，该证据在任某春签名的下面的空白位置还有其他的书面内容，但电白二建公司、电白二建茂名分公司在向法院提交证据时故意遮掩了下面的内容，下面的内容所反映的该500000元已经由电白二建茂名分公司的负责人黄嫱嫱和黄某春签名予以抵扣偿还。故此，电白二建公司、电白二建茂名分公司以树仔镇人民政府的函件主张已向谢中洋支付500000元与事实不符。钟伟斌辩称：钟伟斌是受谢中洋的委托向电白二建茂名分公司支付项目保证金500000元，并于2013年7月19日向电白二建茂名分公司汇入500000元，该500000元保证金是属谢中洋所有，资金来源于谢中洋本人，请求法院依法确认电白二建公司、电白二建茂名分公司对谢中洋返还保证金的责任，驳回电白二建公司、电白二建茂名分公司的上诉请求。谢中洋向一审法院起诉请求：一、判令电白二建公司、电白二建茂名分公司向谢中洋共同返还1000000元整及支付利息277884.72元(其中500000元的利息从2013年7月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算暂计至2018年5月18日共138231.25元，另外500000元的利息从2013年7月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算暂计至2018年5月18日共139653.47元，剩余利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月19日起计至款项付清之日止)，以上合计1277884.72元；二、本案诉讼费用由电白二建公司、电白二建茂名分公司承担。诉讼中，谢中洋变更第一项诉讼请求为：判令电白二建公司、电白二建茂名分公司向谢中洋共同返还1000000元整及支付利息277884.72元(其中500000元的利息从2013年7月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算暂计至2018年5月18日共138231.25元，另外500000元的利息从2013年7月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算暂计至2018年5月18日共139653.47元，剩余利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月19日起计至款项付清之日止)，以上合计1277884.72元。一审法院认定事实：谢中洋就起诉讼请求及事实理由向法庭提供证据：谢中洋的身份证、《企业机读档案变更登记资料》、《广东农村信用社转账凭证》、钟伟斌的身份证及《声明》。上述证据载明：电白二建茂名分公司是电白二建公司设立的分公司。2014午11月5日，电白二建茂名分公司的负责人由黄嫱嫱变更为黄某春。2016午5月27日，电白二建茂名分公司的负责人核准为黄嫱嫱。2013年7月7日，谢中洋通过其在电白县**信用合作联社海滨信用社的银行账户(621********70796111)转账500000元到电白二建茂名分公司在建行茂名石油支行的账户(4400********51437335)，附加信息及用途为：保证金。2013年7月19日，钟伟斌通过其在电白县**信用合作联社旦场信用社的银行账户(621*************208)转账500000元到电白二建茂名分公司在建行茂名石油支行的账户(4400********51437335)，附加信息及用途为：保证金。2018年5月18日，钟伟斌出具《声明》，载明“本人钟伟斌（身份证号码440************515）受谢中洋(身份证号码440************179)的委托，于2013年7月19日向广东电白二建工程有限公司茂名分公司汇入人民币50万元用于竞标茂名市电白区创建教育强镇学校建设BT项目工程的保证金，该笔50万元是谢中洋(身份证号码440************179)委托本人钟伟斌转账，资金来源于谢中洋，属谢中洋所有，由谢中洋向广东电白二建工程有限公司茂名分公司主张相关权利”。电白二建公司、电白二建茂名分公司就其抗辩主张向法庭提供了如下证据：《承诺书》、《借据》、《函》、《关于汇款的情况说明》。上述证据《承诺书》载明“广东金华城建设工程有限公司：贵司和电白县树仔镇创建教育强镇学校建设BT项目签订的施工总承包合同，贵司将该项目交由我两人谢中洋、谭某新负责分包施工。该项目如发生建筑材料纠纷、工人工资纠纷、安全事故、质量事故等所产生的一切费用均由我俩人承担，并严格按照公司安全生产制度处理，特此承诺”。谢中洋、谭某新分别在两份承诺书上签名，落款时间均为2013年8月20日。《借据》载明“今借到电白二建茂名分公司人民币壹佰万元正（1000000.00元），特立此据（黄某春）。借款人：谭某新。2014年1月25日”。《函》载明“广东金华城建设工程有限公司：2014年11月15日，区创强办、树仔镇政府和贵公司的有关成员在区创强办就树仔镇创强新建校舍BT工程的建设问题进行磋商。根据磋商的结果，请贵公司将用于加快推进树仔各学校项目工程建设的资金100万元（人民币）汇到我镇政府指定的账户（户主：黄某春，账号：800***********307，开户行：树仔镇农村信用合作社），由我镇政府根据各学校项目工程进度分期分批代支工程款（非全额），特此函告，树仔镇人民政府，2014年11月17日”。《函》下方备注有“经再次协商，由公司先支付50万元，项目基本完成时再支50万元，今后若再不完成与该公司无关。任某春，2014年11月19日”。《关于汇款的情况说明》载明“本人黄嫱嫱（身份证号码：440************368）是广东电白二建集团有限公司茂名分公司负责人。2014午11月17日，电白县树仔镇人民政府要求广东金华城建设工程有限公司将款项100万元汇到其指定的账户（户名：黄某春，账号：800***********307，开户行：树仔镇农村信用合作社），随后谢中洋和谭某新要求广东电白二建集团有限公司茂名分公司将50万元汇到上述账户并抵扣广东电白二建集团有限公司应退回给谢中洋的50万元。2014年11月20日，广东电白二建集团有限公司茂名分公司将50万元转至我账户，我于2014午11月20日将款项汇至黄某春账户。由于时间比较长，银行需要一定时间才能打出相应的汇款记录，故目前我暂无法提交相应的汇款记录。特此说明。此致，茂名市电白区人民法院。说明人：黄嫱嫱，日期：2019年2月18日”。诉讼中，双方均自述与广东金华城建设工程有限公司没有关系。本案在审理过程中，电白二建公司、电白二建茂名分公司提出管辖权异议，一审法院依法作出(2018)粤0904民初1776号民事裁定，驳回电白二建公司、电白二建茂名分公司对本案管辖权提出的异议。电白二建公司、电白二建茂名分公司不服上述裁定提起上诉，茂名市中级人民法院作出(2018)粤09民辖终134号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。电白二建公司、电白二建茂名分公司申请追加谭某新、广东金华城建设工程有限公司作为第三人参与本案诉讼，因没有证据证明谭某新、广东金华城建设工程有限公司与争议的竞投保证金有关系，一审法院依法作出(2018)粤0904民初1776号通知书，不予准许。电白二建公司、电白二建茂名分公司申请追加谭某新、钟伟斌作为本案被告参与诉讼，也因谭某新、钟伟斌主体不适格，一审法院作出(2018)粤0904民初1776号之一民事裁定，不予准许。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、谢中洋与电白二建茂名分公司的法律关系问题。二、电白二建公司与电白二建茂名分公司的责任承担问题。一、关于谢中洋与电白二建茂名分公司的法律关系问题。谢中洋没有建筑资质，电白二建茂名分公司具有建筑资质。谢中洋诉称与电白二建公司、电白二建茂名分公司约定由谢中洋挂靠电白二建茂名分公司，以电白二建茂名分公司的名义参与工程竞标活动，并向电白二建茂名分公司汇款1000000元工程保证金，电白二建公司、电白二建茂名分公司在答辩意见中承认收到保证金，并将工程保证金用于工程竞标，综合诉辩双方的上述意见及本案证据，一审法院认为，谢中洋和电白二建公司、电白二建茂名分公司之间存在挂靠合同关系。关于电白二建公司、电白二建茂名分公司抗辩双方存在不当得利关系问题。不当得利的构成要件是一方取得财产上的利益、他方受有损失、取得利益与受损之间有因果关系没有法律上的依据。本案为合同之债，不符合不当得利的构成要件，故电白二建公司、电白二建茂名分公司主张本案应为不当得利关系，没有法律和事实依据，一审法院不予采信。二、电白二建公司与电白二建茂名分公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，本案中，谢中洋与电白二建茂名分公司约定由谢中洋挂靠电白二建茂名分公司，以电白二建茂名分公司的名义参与工程竞标，谢中洋没有提供证据证明其有资质，其与电白二建茂名分公司的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，电白二建茂名分公司应当将收取的1000000元保证金返还给谢中洋。电白二建公司、电白二建茂名分公司提供《承诺书》、《借据》、《函》、《关于汇款的情况说明》抗辩已经偿还上述保证金。从证据角度分析看，《承诺书》是谢中洋与谭某新向广东金华城建设工程有限公司所作出，并没有向电白二建公司或电白二建茂名分公司作出，无法证明广东金华城建设工程有限公司与电白二建公司、电白二建茂名分公司存在关系。《借据》是谭某新向电白二建茂名分公司所出具，该借款未载明与争议的工程竞投保证金有关，也没有谢中洋的签名。《函》也是树仔镇政府向广东金华城建设工程有限公司所作出。《关于汇款的情况说明》是由电白二建茂名分公司的法定代表人黄嫱嫱出具，称其已经支付500000元退款，但黄嫱嫱没有到庭作证，其也没有向法庭提供相应的银行流水。结合谢中洋和电白二建公司、电白二建茂名分公司在庭审中承认与广东金华城建设工程有限公司无关的陈述，上述证据无法证实记载的金额与工程竞投保证金存在抵扣关系。因此，电白二建公司、电白二建茂名分公司抗辩已经偿还工程款1000000元，一审法院不予采信。关于利息问题。本案涉案合同无效，保证金利息应从实际支付之日(其中500000元为2013年7月7日、另一笔500000元为2013年7月19日)起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。谢中洋与电白二建茂名分公司明知谢中洋没有建筑资质，仍然达成协议，由谢中洋挂靠电白二建茂名分公司，以电白二建茂名分公司的名义参与工程招标，双方均存在过错，应对工程保证金产生的利息承担同等责任。因此，电白二建茂名分公司应向谢中洋支付利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算，其中500000元从2013年7月7日起计算至还清欠款之日止，另一笔500000元为2013年7月19日起计算至还清欠款之日止)。谢中洋诉请电白二建公司、电白二建茂名分公司支付利息，超出上述部分，依据不足，一审法院不予支持，予以驳回。电白二建茂名分公司是电白二建公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由电白二建公司承担，故电白二建公司应向谢中洋返还工程保证金1000000元及利息。谢中洋诉请电白二建茂名分公司与电白二建公司承担共同偿还责任，依据不足，一审法院不予支持，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条之规定，判决：一、限电白二建公司在判决发生法律效力后十日内向谢中洋返还工程保证金人民币1000000元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算，其中500000元从2013年7月7日起计算至还清欠款之日止，另一笔500000元为2013年7月19日起计算至还清欠款之日止)。二、驳回谢中洋的其他诉讼请求。如果电白二建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16300元，由谢中洋负担3544.55元，电白二建公司负担12755.45元。二审中，谢中洋向本院提交如下新证据：证据一，电白县树仔镇人民政府于2014年11月17日向广东金华城建设工程有限公司发出的函件，该函在任某春签名的下面有其他的内容。证据二，收据。上述两份证据拟共同证明电白二建公司、电白二建茂名分公司所主张的该500000元已经由黄某春、黄嫱嫱取回。电白二建公司、电白二建茂名分公司质证认为：真实性由法院进行核实。一、上述证据不属于新证据，谢中洋完全可以在一审提交但是没有提交。二、对谢中洋要证明的内容不予认可，所有的收款应当以银行账户中收到的记录为准，这两张证明不等同于可以证实500000元是由黄某春、黄嫱嫱取回。钟伟斌质证认为：对证据的三性均没有异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、本案的案由应如何认定；二、谢中洋的起诉是否超过诉讼时效期间。一、关于本案的案由应如何认定的问题。本案中，谢中洋以其挂靠电白二建茂名分公司，对外以电白二建茂名分公司的名义竞标兴建学校BT项目工程，并因此向电白二建茂名分公司支付了保证金1000000元。但最终因电白二建茂名分公司未参与竞标活动，导致谢中洋未能中标。因此，谢中洋以其权益受损为由向法院提起本案诉讼，请求电白二建公司、电白二建茂名分公司共同返还保证金及相应利息。再从本案查明的事实来看，电白二建茂名分公司也确认其收到谢中洋支付的保证金1000000元，可以认定双方之间存在挂靠合同关系。故一审法院认定本案的案由为合同纠纷正确，本院予以维持。二、关于谢中洋的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。电白二建公司、电白二建茂名分公司主张根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，谢中洋于2018年才提起本案诉讼明显超过法律规定的诉讼时效期间。经查，本案中，谢中洋与电白二建公司、电白二建茂名分公司均未签订书面的挂靠合同，双方也未明确保证金的退还时间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定可知，诉讼时效期间的起算是从当事人知道或应当知道其权利受到损害时，因双方并没有约定保证金的退还时间，故谢中洋至起诉时并未知道电白二建公司、电白二建茂名分公司拒绝退还保证金，故谢中洋的起诉并没有超过法律规定的诉讼时效期间。且《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款是规定招标人退还保证金的期限，而本案中，收取谢中洋保证金的电白二建茂名分公司并非是招标人，故电白二建公司、电白二建茂名分公司的该主张没有法律依据，本院不予支持。至于电白二建茂名分公司是否已经全额退还保证金给谢中洋的问题。从本案现有的证据来看，没有充分的证据证明电白二建茂名分公司已经将涉案的保证金1000000元退还给谢中洋，一审判决对此事实的认定正确，本院予以维持。综上所述，电白二建公司、电白二建茂名分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32600元，由上诉人广东电白二建集团有限公司负担16300元，由上诉人广东电白二建集团有限公司茂名分公司负担16300元。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年十月二十五日书记员  郑富华书记员  汤智磊