广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民初11号原告：广东鸿高建设集团有限公司。法定代表人：刘镇庭，董事长。原告：英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司。法定代表人：麦子杰，执行董事。两原告共同委托诉讼代理人：王新，北京德和衡（广州）律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：陈乙芳，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被告：英德市城建综合开发公司。法定代表人：陈亮，经理。被告：广东省英德市财政局。法定代表人：邓峰，局长。被告：英德市人民政府。法定代表人：肖勇科，市长。三被告共同委托诉讼代理人：张豫林，广东浈阳律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：许昕，广东浈阳律师事务所律师。原告广东鸿高建设集团有限公司（以下简称“广东鸿高公司”）、英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司（以下简称“英德鸿高公司”）与被告英德市城建综合开发公司（以下简称“城建公司”）、广东省英德市财政局（以下简称“英德市财政局”）、英德市人民政府（以下简称“英德市政府”）合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的共同委托诉讼代理人王新、陈乙芳与被告的共同委托诉讼代理人许昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东鸿高公司、英德鸿高公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告城建公司签订的《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）协议书》（2014.2.25）及原告与被告由此而陆续签订的《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同》（2014.3.18）、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同-补充协议》（2014.6.18）、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议》（2014.6.6）、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议-补充协议》（2014.6.9）、10个配套单项合同（2014.5.6）等全部项目合同、协议;2、判令被告城建公司立即向原告支付已完成项目合同款112,118,299.46元（按BT包1合同条款约定计算，该数额系暂计至2018年6月11日的数额，其中包括：A、项目前期费用及代付款等人民币76,341,548元；B、投资利息，以前述A款为基数按照银行同期贷款利率上浮50%计算至实际付清日，暂计至2018年6月11日为17,170,745.76元；C、投资回报，以前述A款为基数按照年利率8%计算至实际付清日，暂计至2018年6月11日为18,606,005.70元）;3、判令被告城建公司立即向原告支付因其违约解除合同导致的直接经济损失计人民币13,623,535.40元；4、判令被告城建公司立即向原告支付因其违约解除合同导致的原告可得利益损失人民币90,695,461.20元；5、判令被告英德市财政局、英德市政府就被告城建公司向原告负有的前述2、3、4项债务（暂合计216,437,296.06元）向原告承担连带支付责任；6、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，广东鸿高公司、英德鸿高公司变更诉讼请求为：1、解除原告与被告城建公司签订的《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）协议书》（2014.2.25）及原告与被告由此而陆续签订的《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同》（2014.3.18）、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同-补充协议》（2014.6.18）、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议》（2014.6.6）、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议-补充协议》（2014.6.9）、10个配套单项合同（2014.5.6）等全部项目合同、协议;2、判令被告城建公司立即向原告支付已完成项目合同款112,118,299.46元（按BT包1合同条款约定计算，该数额系暂计至2018年6月11日的数额，其中包括：A、项目前期费用及代付款等人民币76,341,548元；B、投资利息，以前述A款为基数按照银行同期贷款利率上浮50%计算至实际付清日，暂计至2018年6月11日为17,170,745.76元；C、投资回报，以前述A款为基数按照年利率8%计算至实际付清日，暂计至2018年6月11日为18,606,005.70元）;3、判令被告城建公司向原告支付未归还借款及利息的投资回报和投资利息，投资利息按银行同期贷款利率上浮50%计算，投资回报按年投资回报率8%计算，从逾期归还之日起计算至全部清偿之日止（暂计至变更诉讼请求日2019年2月28日，该部分投资利息及投资回报合计8,044,481.50元，详见附表《逾期借款转投资利息投资回报计算表》）；4、判令被告城建公司立即向原告支付因其违约解除合同导致的直接经济损失计人民币13,623,535.40元；5、判令被告城建公司立即向原告支付因其违约解除合同导致的原告可得利益损失人民币90,695,461.20元；6、判令被告英德市财政局、英德市政府就被告城建公司向原告负有的前述2、3、4、5项债务（暂合计224,481,777.56元）向原告承担连带支付责任；7、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年12月26日，经英德市相关部门立项批复，被告城建公司受被告英德市政府委托就英德市东区市政基础设施BT包1项目（以下简称“BT包1项目”）进行公开招标。2014年1月27日，原告广东鸿高公司收到《建设工程（施工）中标通知书》。2014年2月25日，原告广东鸿高公司与被告城建公司签订《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）协议书》（下称“BT协议书”）。按照协议书要求，原告广东鸿高公司成立了项目公司即原告英德鸿高公司。2014年3月18日，原告英德鸿高公司与被告城建公司签订了《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同》（下称“BT合同”）。根据BT协议书与BT合同，被告城建公司是项目发起人与业主，代表英德市政府对项目进行监督与回购，接受原告英德鸿高公司作为投资建设人承担资金筹措、建设实施、移交与保修全过程工作及移交，并根据BT回购协议约定对项目进行回购；两原告是涉案项目的连带责任人。合同暂定合同价款为972,400,000元，实际回购价格按合同约定执行。回购价款包括：前期费用、建安工程费、项目投资利息、项目投资回报。BT包1项目的勘察、设计工作由原告负责，原告可对外发包，并约定了勘察、设计的收费计算方式。原告向被告提交见索即付履约保函，担保金额2000万元等。后原告英德鸿高公司与被告城建公司签订《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同-补充协议》、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议》、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议-补充协议》，其中被告英德市政府在《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议》上以见证人身份签署印章。2014年4月30日，被告英德市财政局出具《关于明确BT项目回购资金的承诺函》。另，被告城建公司就未纳入BT包1项目范围的英德市东岸新城控制性详细规划设计（以下简称“东岸新城控规”）工作向原告出具委托书，委托原告负责东岸新城控规工作，并另行约定设计费、资料费计入BT包1项目的回购款内，一并计算投资回报和投资利息。被告城建公司出具工作联系函，要求将BT包1项目的招标代理费作为代付款纳入BT包1项目。BT合同签订后，原告依约组建项目部，安排施工队伍、机械设备进场，开始BT包1项目的前期工作，并按照约定按月向被告报送计量支付证书，由被告盖章确认。BT包1项目前期工作基本完成，产生了前期费用和代付款，但被告一直未按约定将项目用地交付原告进行施工建设。2016年9月5日，被告向原告发出《关于解除各项合同、协议的函》，通知原告解除BT包1项目的各项合同、协议。原告多次沟通无效后，向被告城建公司提出就BT包1项目的前期费用、代付款、投资利息等事宜进行确认，才考虑解除合同和协议。被告城建公司于2017年4月按BT合同条款确认了截至2017年3月31日应向原告支付的前期费用、代付款及投资利息、投资回报计人民币98,875,854.77元，但未对支出的项目部建设、保函利息等费用共计13,623,535.40元及违约解除合同应承担的违约金等进行确认。此后，被告以计量支付证书与实际支付情况不符等为由拒绝继续进行计量确认和支付。2018年1月23日，被告城建公司向原告英德鸿高公司出具《回复函》，要求原告通过司法程序解决问题。综上，原告与被告之间签订的各项合同、协议合法有效，现被告城建公司违约单方提出解除合同，应当按约定支付各项费用，并承担违约责任。基于被告英德市财政局出具承诺函，被告英德市政府作为被告城建公司和英德市财政局的主管单位等原因，被告英德市财政局与被告英德市政府应与被告城建公司对原告所负债务承担连带支付责任。原告广东鸿高公司先后出借60,000,000.00元本金给城建公司作为专项资金，并于2014年4月18日签订《借款协议》。约定各笔借款的借款期限为2年，被告城建公司应在借款期满后7日归还借款并支付剩余利息，否则除继续支付借款利息外，未归还的借款和利息纳入回购款内计算投资回报和投资利息。前述借款借出后，被告城建公司于2016年7月28日归还了借款本金20,000,000.00元，但被告在支付前述借款之2017年第三季度的借款利息后，未再向原告支付利息及归还借款。后原告向法院提起诉讼，经东莞市第一人民法院[案号：（2018）粤1971民初11663号]、东莞市中级人民法院[（2018）粤19民终8631号]审理后，支持了原告主张，但认为投资回报和投资利息不属于该案审理范围，可通过其他途径解决。请贵院依法合并处理。城建公司辩称：一、《英德市东区市政基础设施BT包1》及附属协议均属于无效合同。涉案工程性质：工程属于市政工程建设，地方政府建设资金不足，因此发包给被答辩人，由被答辩人先行垫资建设，再以回购方式支付工程款，故涉案工程性质为垫资建设工程；主体：英德市政府与答辩人属于地方政府及下属其他单位，不具备举借地方债务的主体资格；方式：政府借款只能通过发行政府债券的方式举借债务，由财政性资金逐年回购方式举借地方债务是被《政府采购法》法律明令禁止；程序：上述债务未纳入财政预算并经人大常委会批准，违反法律效力性规定，应被认定为无效合同。广东省审计厅对原英德市市委书记徐建文作出《离任审计报告》指出涉案工程属于违法违规工程，责令进行改正。答辩人向被答辩人送达《关于解除英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）各项合同、协议》的函，要求双方解除合同。二、《计量支付证书》所计算的已完成工程计量款与实际工程费用出现严重差异，且双方制作《计量支付证书》时被答辩人存在提交阴阳合同、虚假证明等行为误导答辩人确认《计量支付证书》数额，故涉案工程款应按照实际工程款予以计算。1、根据《计量支付证书》计算的前期费用和代付款费用总额为76341548元，实际仅支付50805880.8元，差额总额为25535667.2元。涉案工程并未最终结算，双方对结算标准存在差异，故涉案工程应当按照实际工程量及工程价款作为结算依据。2、除《有偿使用英德市区东岸新城地形图合同》产生的费用及招标代理费与实际支付的费用相符合外，其余单项合同实际发生工程量与《计量支付证书》计算的数额均存在巨大差异，原因是被答辩人未按分项合同或补充协议的约定提交真实计量材料以及存在阴阳合同的情形。（1）以2014年3月19日签订的《建设工程钻探合同（1）》为例，该合同第二、三条已明确约定，虽英德市财政审核中心审定价下浮3%的工程勘察费用金额为954157元，但是被答辩人仅需要支付720000元勘察费。签订上述单项合同后，根据转账凭证、发票显示，被答辩人按照合同约定支付了720000元勘察费用，但是《计量支付证书》显示上述工程款为954156.94元，并未按照《建设工程钻探合同（1）》约定的价格确定实际投入计量，故产生计量数额差异。此外，仍有《水利设计合同（编号KS2014040）》、《建设工程设计合同（编号YDJ2014-013）》、《建设工程设计补充合同（英德市横北一路等七条路）》等相关合同存在上述情况。（2）单项合同存在阴阳合同，虚报合同价款之情形。以答辩人、被答辩人、广东省建科建筑设计院三方签订《城市规划设计合同》为例，该合同第三条约定，三方协商确认东岸新城控制性详细规划编制费用为907.2万元整，并且广东省建科建筑设计院于四份《收款证明》、《申请支付设计进度款报告》称被答辩人已按照907.2万元标准的分期支付全额编制款。但根据复核被答辩人的账目资料《合同支付审批表》、转账凭证、发票等资料显示，《城市规划设计合同》实际合同总价为5040000元，且被答辩人实际仅支付5090400元，款项差额3981600元。种种迹象表明，被答辩人与其他设计单位存在恶意串通，虚报合同价款、实际投资款，致使《计量支付证书》计算的工程款与实际发生工程款不一致的情况。3、《计量支付证书》与实际产生工程款不符的具体细节，答辩人已于2017年8月28日向被答辩人发出《关于东区市政基础设施BT包1计量支付证书与实际支付情况不符的函》详细描述，具体数额以上述函件予以确认，此处不再累述。三、鉴于涉案工程合同属于无效合同，并且工程费用性质属于工程垫资，被答辩人收取工程垫资的投资回报和投资利息，没有事实和法律依据，属于违法请求，依法应当按照无效合同处理或垫资利息标准处理。1、根据《合同法》第五十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，涉案工程属于全额垫资施工，被答辩人利用自有资金为答辩人垫资进行工程项目建设，全部工程施工完毕并竣工验收合格后，由答辩人按照约定支付工程价款。目前由被答辩人先行支付的所有工程款符合垫资的性质，故其利息计算标准应按照垫资利息标准予以确认，投资利息及投资回报明显高于中国人民银行同期同类贷款利率，被答辩人的请求于法无据。2、本合同并未实际履行完毕，假定合同有效，涉案合同的投资回报及投资利息是属于工程完工后，被答辩人才可按照合同约定取得的利益。但因目前工程尚未完工、合同无效等理由导致合同目的无法实现，且被答辩人已全面退出了涉案项目，故不具备要求支付投资利息及投资回报的前提条件。四、涉案合同并未因答辩人不履行合同约定导致“解除”，而是因涉案合同违反《预算法》强制性规定导致自始无效，故不再适用《合同法》第113条规定，被答辩人第四项诉请依法无据。综上，涉案合同及附属协议属于无效合同，答辩人仅需要承担返还被答辩人已支付完成的工程款垫资及垫资利息，无需再承担其余支付责任。五、本案合同属于没有生效的合同，应当按照没有生效合同处理。依据双方于2014年3月18日签订的BT包1合同第十条，该合同的生效要件为：1、合同自双方签字、盖章后；2、由城建公司向乙方出具回购承诺函；3、由城建公司与中标人签订土地质押协议；4、甲方收到乙方提交的履约保函之日。虽然2014年6月9日双方签订BT包1回购协议-补充协议约定回购资金的承诺函由英德市财政局出具，但之后双方于2014年6月18日将BT包1合同-补充协议修改为由城建公司出具回购承诺函之日起生效，但由于工程违规，答辩人无法出具，故双方签订合同还没有生效。六、原告的诉讼请求没有合同与法律依据。1、关于诉讼请求1，被答辩人主张解除合同和协议，但由于双方签订的合同没有生效，不存在解除。2、关于诉讼请求2，按照合同约定，计价方式是针对已经完成工程项目，而本案只是在设计阶段，还没有建设，属于未作工程，故不适用该条款，也不存在投资利息和投资回报。3、关于诉讼请求3，由于本案合同没有生效，不存在解除，就不存在解除合同造成的该笔损失费用。4、关于诉讼请求4，根据《合同法》第九十七条规定，解除合同后的救济措施是终止履行、恢复原状和赔偿损失。在合同合法有效的前提下，对合同解除后的损失赔偿应当以实际产生的损失作为赔偿依据，预期可得利益不属于赔偿范围。何况本案合同还没有生效成立。七、借款的利息和投资回报利息不应当计算在内，该借款属于工程款的垫资，根据建设工程纠纷的司法解释一相关规定，该计算方式不能超过同期贷款利率，原告的诉请没有法律依据。英德市财政局辩称：一、答辩人与被答辩人不存在任何法律关系，城建公司与被答辩人根据相关法律规定签订BT包1合同-补充协议，重新约定合同生效要件及出具回购承诺函的主体，已替代答辩人所出具《关于明确BT项目回购资金的承诺函》，故不是本案适格的被告。答辩人为了协助涉案工程项目资金运行，于2014年4月30日出具了《关于明确BT项目回购资金的承诺函》同意协助并优先涉案工程项目资金安排；但由于《关于明确BT项目回购资金的承诺函》违反政策性规定，政府不得通过将土地储备预期收入当做偿债资金来源以及政府单位不得为出具担保函、承诺函、安慰函等案件做变相担保。故经城建公司与被答辩人协商后，双方签订BT包1合同-补充协议，协议内容为“删除签订土地质押签协议”的合同条款、变更直接由城建公司出具承诺函。故答辩人所出具《关于明确BT项目回购资金的承诺函》已被新的补充协议约定内容所替代及废止，不再发生法律效力。二、《关于明确BT项目回购资金的承诺函》的表述内容不具备担保的法律性质。根据《担保法》第六条规定，《关于明确BT项目回购资金的承诺函》仅表述“答辩人作为财政资金的主管部门，同意相应质押地块的国有土地使用权出让价款或可统筹财力中安排资金，协助项目进行”，并未作出“如城建公司不能履行支付义务，答辩人则代为清偿”的表述，两者有本质上的区别。故《关于明确BT项目回购资金的承诺函》不具有代为清偿的意思表示，答辩人仅承诺积极履行行政职能，不具有担保性质。三、根据《担保法》第八条及《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》第五条规定，答辩人作为国家机关，不具备担保人的主体资格，依法不得对任何单位、企业提供担保。故无论《关于明确BT项目回购资金的承诺函》是否具有担保性质，其不具备法律效力。综上所述，答辩人不是适格的被告，《关于明确BT项目回购资金的承诺函》不具备担保性质及法律效力。英德市政府辩称：一、《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）》的签订过程违反法律强制性规定，属无效合同。1、根据《招投标法》第三条第一款第一项规定，涉案工程属于依法必须进行招投标的项目，确定中标单位应当依法履行法定招投标程序。答辩人与广东鸿发投资集团有限公司（即被答辩人广东鸿高公司的关联公司）于2013年12月11日签订《框架协议书》、《框架协议书的补充协议》等显示，双方已就涉案工程建设的建设模式、建设投资款、建设周期及相应细节作出约定，即在未依法进行招投标程序的前提下，广东鸿发投资集团有限公司（及其下属项目公司被答辩人广东鸿高公司）已被内定为“中标单位”。根据《反不正当竞争法》第十五条、《招投标法》第三十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第一款第一、二项及《招投标法》第五十二条规定，涉案工程项目招投标已违反上述法律强制性规定，故《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）》应被定性为无效合同。二、根据《合同法》第五十二条及第五十八条规定，涉案合同及附属协议签订过程违反法定程序，属无效合同，故请求驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告广东鸿高公司、英德鸿高公司提交的证据如下：1、英德市发展和改革局文件，拟证明项目取得立项批复；2、招标文件，拟证明被告城建公司就涉案工程项目进行公开招标，原告广东鸿高公司中标；3、中标通知书，拟证明被告城建公司就涉案工程项目进行公开招标，原告广东鸿高公司中标；4、《BT包1（投融资-建设-移交）协议书》，拟证明原告广东鸿高公司与被告城建公司就涉案工程项目签订协议；5、《BT包1（投融资-建设-移交）合同》及《补充协议》，拟证明项目公司原告英德鸿高公司与被告城建公司签订合同及补充协议；6、履约银行保函、公证书及收条，拟证明履约保函情况；7、借款协议及转账凭证、收据，拟证明双方签订借款协议及履行；8、回购协议及补充协议，拟证明回购协议及承诺函情况，被告英德市政府作为见证人在回购协议上签章；9、关于明确BT项目回购资金的承诺函，拟证明回购协议及承诺函情况，被告英德市政府作为见证人在回购协议上签章；10、单项合同，拟证明双方就涉案项目的十个子项目签订的单项合同；11、委托书，拟证明被告委托原告办理涉案项目相关事宜；12、《关于解除英德市东区市政基础设施BT包1合同的复函》，拟证明原告不同意解除合同及协议；13、《关于各项合同、协议的函》，拟证明被告城建公司违约发出解除函；14、《关于英德市东区市政基础设施BT包1解除合同、协议的回复》及附表，拟证明原告广东鸿高公司要求在确认文中提到各项费用后才考虑解除；15、《关于的复函》，拟证明被告城建公司称将原告广东鸿高公司确认费用要求提交市政府审定；16、《关于要求尽快完善市东岸市政基础设施BT包1项目相关项目结算资料的函》，拟证明被告城建公司要求对装修改造后用作办公室、宿舍、厨房等的装修改造工程量进行计量和审核；17、《关于要求尽快完善市东岸市政基础设施BT包1项目相关项目结算资料的函的复函》，拟证明原告已经向被告提交齐全的结算资料；18、《关于要求移交项目资料的函》，拟证明被告坚持解除合同协议等，并要求原告移交项目资料；19、《关于加快英德BT结算工作的报告》，拟证明原告已经向被告城建公司提交了定案书和结算书文件，且被告英德市财政局已收到，但被告未能及时出具、确认会计事务所审核结果报告、定案书和费用结算书；20、《关于英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）计量支付证书的函》，拟证明被告收到原告提交的2017年5月计量支付证书，但拒绝继续进行计量和确认；21、《关于解除合同期间不再确认计量的函的复函》，拟证明原告重申在正式解除合同前，计量方式、投资回报、投资利息、借款等相关事宜仍按照原合同、协议执行；22、《关于东区市政基础设施BT包1计量支付证书与实际支付情况不符的函》，拟证明被告违约解除合同协议；23、《关于的复函》，拟证明原告对被告所提不符点予以反驳；24、《关于对东区市政基础设施BT包1计量支付证书与实际支付情况不符的回复函》，拟证明被告违约解除合同且违约不按照约定进行计量和支付；25、《关于的再次复函》，拟证明原告对被告所提不符理由予以反驳；26、《关于加快解除英德市东区市政基础设施BT包1项目合同及协议的报告》及附表，拟证明原告催促被告尽快支付项目合同款；27、《对的复函》，拟证明被告坚持解除合同协议且拒绝对原告提出的款项确认支付；28、《的回复函》，拟证明原告再次强调合同等并未解除，并阐述被告应当确认和支付的理由；29、《回复函》，拟证明被告认为双方无法就计量等问题达成一致，要求原告循法律途径解决；30、往来文件登记表，拟证明被告收到原告向其送达的各函件；31、计量支付证书29套及其附件，拟证明双方自2014年2月起就项目发生的前期费用、代付款、投资利息、投资回报等做了多次确认；32、项目部费用汇总表及其附件、项目公司固定资产和政策性收费汇总表及其附件，拟证明原告为履行合同而投入的在计量支付证书以外的项目部费用、资产及政策收费等支出；33、中国银行对公客户付款通知单及发票，拟证明原告委托银行开具履约保函支付手续费10万元；34、《投资利息及回报表》，拟证明项目按合同约定产生的投资利息和投资回报；35、资料登记表（成果移交），拟证明原告已将勘察、设计等工作成果交付被告城建公司；36、英德市德洲会计师事务所报告书、英德市财政性资金基本建设项目工程造价（结算）审核定案书，拟证明案涉合同款及原告损失已经被告城建公司复核；37、建设工程试验检测委托合同，拟证明原告委托第三方对案涉项目提供检测服务；38、纳税人征收方式申请审批表、纳税申报表，拟证明原告广东鸿高公司正常利润率情况；39、《企业所得税核定征收办法（试行）》（国税发[2008]30号），拟证明国家税务局对企业所得税核定征收的规定；40、回购款估算表，拟证明案涉项目的回购款估算；41、《英德引资25亿开发东岸新区》，拟证明英德市政府招商引资的新闻报道；42、《东区开发城市扩容提质首期项目》，拟证明英德市政府官网对案涉项目开发情况的报道；43、《清远市中心区域政府投资项目BT模式暂行办法》（清府办[2012]74号）、《清远市中心区域基础设施和公共事业工程建设项目BT模式管理办法》（清府办[2013]117号），拟证明清远市政府对BT投融资模式的规定；44、往来文件登记表，拟证明原告已将案涉项目的工作成果及财审定案书的原件交付被告城建公司；45、建设工程技术咨询合同及补充协议、银行回单、发票、第一小学审图费付款凭证及发票、七条路审图费付款凭证及发票，拟证明原告由于案涉项目的支出（部分）；46、审计报告，拟证明原告的利润率为10%；47、劳动合同，拟证明原告聘请的工人情况；48、记账凭证、员工工资支出凭证、伙食费支出凭证、费用报销单及收据（柴油、水泥、砂石等材料、临建工程款、机械租金、台班费、拖车费等），拟证明原告为履行合同而投入的在计量支付证书以外的费用支出；49、《保利集团拟投资开发英德市城区东岸新城》、《总投资约120亿元！一个商贸教育文化新地标-英德之芯将在大站镇横空出世》，拟证明被告将案涉项目交由保利集团开发。城建公司提交的证据如下：1、2014-2016年涉案工程实际前期费用及代付款的会计凭证、转账凭证、发票、《关于东区市政基础设施BT包1计量支付证书与实际情况不符的函》，拟证明原告并未实际全额支付其诉请的前期费用及代付款，诉请的金额与实际产生的金额存在巨大差异，被告向原告发函要求原告提供足额的支付票据，但截止诉讼之日止，原告仍未提供相应的支付票据；2、原英德市市委书记徐建文离职审计报告（节选），拟证明涉案合同经广东省审计厅审计后确认存在违法违规情形；3、英德市人民政府办公室关于同意解除东区市政基础设施BT包1各项合同、协议的批复，拟证明经英德市人民政府常务会议讨论决定同意被告解除涉案合同及相关协议；4、（2018）粤1971民初11663号民事判决书，拟证明该判决已认定涉案工程尚未完工，并且原告已全面退出涉案项目。英德市政府提交如下证据：1、《框架协议》、《战略投资补充协议》，拟证明在涉案合同履行前被告已与原告的上级公司广东鸿发投资集团有限公司签订一系列协议，确认了涉案项目的合同履行方式、履行主体，且涉案合同约定主要内容与上述协议内容基本一致，即已内定了原告为中标人，属于无效合同；2、广东鸿发投资集团有限公司官方网站网页截图、广东鸿发投资集团有限公司及原告广东鸿高公司的工商登记信息，拟证明原告广东鸿高公司属于广东鸿发投资集团有限公司的二级公司，属于关联公司，原告承继了广东鸿发投资集团有限公司与被告签订两份协议的权利与义务；3、原英德市市委书记徐建文离职审计报告（节选），拟证明涉案合同经广东省审计厅审计后确认存在违法违规情形。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年12月26日，经英德市发展和改革局批复，城建公司受英德市政府委托就英德市东区市政基础设施BT包1项目（以下简称“BT包1项目”）进行公开招标。2014年1月27日，广东鸿高公司收到《建设工程（施工）中标通知书》。2014年2月25日，广东鸿高公司与城建公司签订《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）协议书》（以下简称“BT协议书”）。按照协议书第一条约定，广东鸿高公司成立了项目公司即英德鸿高公司。2014年3月18日，英德鸿高公司作为项目公司与城建公司签订了《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同》（以下简称“BT合同”）。BT合同第一部分第十条约定合同经双方当事人签字、盖章后，由城建公司向乙方出具回购承诺函、签订土地质押协议、收到履约保函之日起生效。BT合同第二部分第四条约定，回购价款根据单项工程分别计算，具体包括前期费用、建安工程费、项目投资利息、项目投资回报。其中前期费用是指项目可研费、环评费、设计费、勘探费、监理费及质检费。项目投资利息是指建安工程费用和前期费用所产生的利息总和，利息按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，前期费用投资利息以计量日期的下月首日起计。利息按单利计算，利息不计回报。项目投资回报是指前期费用和建安工程费用所产生的回报总和，其中前期费用投资回报按项目运作期和回购期按计量计算，年回报率为8%，投资回报按计量日期的下月首日起计。2014年3月21日，中国银行为广东鸿高公司出具《履约银行保函》。2014年6月6日广东鸿高公司与城建公司签订《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议》，英德市政府以见证人的身份在该协议上盖章。2014年6月9日，广东鸿高公司与城建公司签订《英德市东区市政基础设施BT包1工程回购协议-补充协议》，约定由英德市财政局出具回购承诺函。2014年6月18日，英德鸿高公司与城建公司签订《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同-补充协议》，约定将合同的生效条件变更为双方签字、盖章以及城建公司出具回购承诺函。2016年8月23日，英德市政府作出关于同意解除东区市政基础设施BT包1项目各项合同、协议的批复，同意城建公司解除与原告签订的《英德市东区市政基础建设BT包1（投融资-建设-移交）合同》及相关合同、协议。2016年9月5日，城建公司向原告广东鸿高公司发出《关于解除各项合同、协议的函》，通知原告解除BT包1项目的各项合同、协议。自2014年2月28日起，英德鸿高公司与城建公司对涉案工程进行计量支付确认。双方产生纠纷后，城建公司委托英德市德洲会计师事务所对已计量项目、项目公司和项目部建设费用进行复核。英德市德洲会计师事务所于2017年3月31日出具报告书，载明2014年2月至2016年9月30日期间经双方共同确认的计量支付证书共计量前期费用和代付款共76341548元。截至2016年12月31日，共计量投资利息9298818.84元、投资回报9767350.92元。另查明，涉案工程尚未完工，原告现已全面退出涉案项目。2014年4月18日，广东鸿高公司与城建公司签订《借款协议》，约定广东鸿高公司借款80000000元给城建公司，广东鸿高公司根据征地的进度分期支付借款，借款年利率按各笔借款支付当日中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮50%计算，按季度收取利息。其后，因城建公司未按时归还剩余借款，广东鸿高公司诉至法院，广东省东莞市中级人民经审理作出（2018）粤19民终8631号民事判决，判决城建公司向广东鸿高公司归还借款本金、利息以及复利，但认为投资回报及投资利息不属于该案的审理范围，未作审查。本院认为，本案双方因签订、履行、解除《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同》引发本案诉讼，该合同包含了资金筹措、建设实施、回购、保修等内容，不同于传统的建设工程施工合同，故本院将本案的案由定为合同纠纷。原告的第一个诉讼请求是要求解除涉案的合同及其补充协议，被告对此并无异议，故本院对原告的该项请求予以支持，不再赘述。根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、合同的效力如何认定；2、项目前期费用和代付款的数额如何认定，投资利息和投资回报应否支持；3、借款应否计算投资利息和投资回报，原告主张的直接经济损失和可得利益损失应否支持；4、付款主体如何认定。关于第一个争议焦点。被告在诉讼中多次对合同的效力提出抗辩，一是认为合同无效，主要理由是合同内容违反《中华人民共和国预算法》关于地方政府不得举借债务的规定以及《中华人民共和国招投标法实施条例》关于禁止招标人与投标人串通投标的规定；二是以合同约定的生效条件未成就为由主张涉案合同未生效。对于被告的第一个理由，本院认为，与原告签订合同的主体是城建公司，城建公司虽然是全民所有制企业，但其有独立的财产和法人资格，不能等同于政府部门，不得以此为由认定合同无效。另一方面，被告英德市政府与广东鸿发投资集团有限公司签订的框架协议只是投资意向，不能证明招投标双方串通，故被告以此为由主张合同无效，理由亦不成立。对于被告的第二个理由，根据涉案合同及补充协议，双方约定的生效要件除了双方签字盖章以外，还包括城建公司出具回购承诺函。城建公司虽未依约出具承诺函，但双方已经各自履行合同义务，以行为对合同约定的生效要件进行了变更，被告现又主张合同未生效，理由不成立。关于第二个争议焦点。项目的前期费用和代付款主要是指原告为履行涉案合同，委托第三方进行勘察、设计等工作产生的费用。原告主张的76341548元前期费用和代付款均经过了城建公司的盖章确认，现城建公司又对该笔数额提出异议，其主要的理由是认为原告实际支付给第三方的前期费用低于双方确认的数额，故应当按照原告实际支付的数额计算前期费用。对其该节抗辩理由，本院认为，首先，原告主张的前期费用与原告与第三方签订的合同中约定的合同价款一致，相应的单项合同除了有原告与第三方的签章外，也经过了城建公司的盖章确认。其次，合同履行过程中，原告就每个单项合同产生的前期费用均向被告出具了计量支付证书，列明该笔费用的数额以及项目明细，城建公司均已盖章确认。2017年3月，双方对合同解除以及款项支付产生争议后，城建公司单方委托英德市德洲会计师事务所对已计量项目等费用进行复核，得出的数额与原告主张的数额一致。原告作为项目的总承包方，必须对单项合同的承包方进行管理和监督，也必须承担相应的风险，其向第三方收取一定的管理费用并未违反法律规定。另一方面，从原告出具第一份计量支付证书至双方就该问题产生纠纷期间超过三年，前期费用分多次进行计量，被告均未对此提出异议，并对其后的费用继续确认，应当视为被告对原告主张的费用的认可。鉴于前述理由，本院对被告的该节抗辩理由不予支持。对于投资利息和投资回报，合同约定了明确的计算标准，原告请求按照该标准计算本院予以支持。投资利息是被告占用原告资金的损失，应从合同约定的计量日期的下月首日起计算至被告付清上述前期费用和代付款之日止，其中2016年12月31日前的投资利息按照英德市德洲会计师事务所出具的报告确定为9298818.84元，其后一直计算至被告付清前期费用和代付款之日止。投资回报是双方约定的预期利益，城建公司在2016年9月5日向原告发出解除合同通知，解除的理由是由于国家政策的调整，上级审计机关责令改正。虽然解除的理由并不符合合同的约定，但合同已实际上不能继续履行。故相应的投资回报应计算至城建公司发出解除通知后的合理退场期限，本院酌情计算至2016年12月31日。根据英德市德洲会计师事务所出具的报告，投资回报计算至该日期前为9767350.92元。关于第三个争议焦点。原、被告之间的借款已经通过另案诉讼解决，原告在该案中主张的本金、利息以及复利均获得支持，故其现又在本案中主张该笔借款的投资利息和投资回报，本院不予支持。原告主张的直接经济损失主要包含项目部的装修、人员经费等损失以及未经计量的前期费用。对于项目部的装修、人员经费等损失属于原告的运营成本，其要求被告承担没有合同依据。本院已经根据合同约定计算了投资利息和投资回报，且原告主张的前期费用与其实际支付给第三方的数额本身就存在差额，该部分差额也应当视为原告的合同利益，故对原告主张的项目部的装修、人员经费等损失本院不予采纳。而对于原告主张的未经计量前期费用，由于该费用未经双方确认，本院对其不予支持。原告主张的可得利益损失是原告参照其他工程的收益率计算的数据，不能作为涉案合同可得利益的根据。且涉案合同才进入前期工作阶段，能否产生利润以及利润的多少均不能确定，故对原告主张的可得利益损失本院不予支持。关于第四个争议焦点。城建公司是与原告签订合同的主体，原告要求城建公司承担付款责任依据充分。英德市政府并非合同主体，且根据合同的约定，英德市政府已经授权城建公司作为涉案项目的发起人和业主，履行合同约定的权利义务，城建公司是企业法人，具备独立承担民事责任的能力，故原告要求英德市政府承担责任，理由不成立。对于英德市财政局的责任问题，原告要求其承担责任的主要依据是英德市财政局于2014年4月30日出具的《关于明确BT项目回购资金的承诺函》，但原、被告双方已经在同年6月18日签订补充协议，变更回购承诺函由城建公司出具，故英德市财政局出具的承诺函已经失效，原告以此为由要求英德市财政局承担责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第六十条、第七十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除广东鸿高建设集团有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年2月25日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）协议书》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年3月18日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同》，解除广东鸿高建设集团有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年6月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）回购协议》，解除广东鸿高建设集团有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年6月9日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1工程回购协议-补充协议》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年6月18日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1（投融资-建设-移交）合同-补充协议》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之英德市横北一号路道路工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之英德市横北二号路道路工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之英德市横北三号路道路工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之英德市滨湖北路道路工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之英德市天佑北路道路工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之英德市大站新区第一小学工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之东岸北片区排涝站升级改造工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之东岸南片区排涝站升级改造工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之排涝水系（湿地公园）工程单项合同》，解除英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司与英德市城建综合开发公司于2014年5月6日签订的《英德市东区市政基础设施BT包1之英德市大站新区安置区工程单项合同》。二、英德市城建综合开发公司于本判决生效之日起三十日内向广东鸿高建设集团有限公司、英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司支付前期费用和代付款76341548元。三、英德市城建综合开发公司于本判决生效之日起三十日内向广东鸿高建设集团有限公司、英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司支付投资回报9767350.92元。四、英德市城建综合开发公司于本判决生效之日起三十日内向广东鸿高建设集团有限公司、英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司支付投资利息（利息以76341548元为基数，从2014年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至付清本判决第二项确定的前期费用和代付款之日止，暂计至2016年12月31日为9298818.84元）。五、驳回广东鸿高建设集团有限公司、英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1192097.37元，由广东鸿高建设集团有限公司、英德市鸿高东岸市政基础工程有限公司负担692097.37元，由英德市城建综合开发公司负担500000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年十一月二十二日书记员  钟婉超