安徽省安庆市宜秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0811民初1632号 原告：汪和庆，男，1973年10月1日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。 被告：安徽省天柱山建筑工程有限公司，住所地安徽省安庆市。 法定代表人：李少杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。 被告：安庆市立医院，住所地安庆市。 法定代表人：洪长星，该医院院长。 委托诉讼代理人：闵冬宜，院长助理。 委托诉讼代理人：丁建兵，安徽明启律师事务所律师。 原告汪和庆诉被告安徽省天柱山建筑工程有限公司、安庆市立医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汪和庆及其委托诉讼代理人陈群，被告安徽省天柱山建筑工程有限公司的委托诉讼代理人汪超，被告安庆市立医院的委托诉讼代理人闵冬宜、丁建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪和庆向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带共同支付工程款961160元及自2018年2月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2.判令被告安徽省天柱山建筑工程有限公司立即返还收取的工程保证金10万元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年8月16日，安徽省天柱山建筑工程有限公司中标安庆市立医院新院区标识标牌制作安装工程，于同年9月8日签订施工合同。随后安徽省天柱山建筑工程有限公司将工程交与原告施工，于同年9月11日签订承包合同，并向原告收取工程保证金10万元。2018年2月11日，经安庆市立医院验收结算欠付工程款961160元，2018年3月6日，被告再次确认验收合格和工程价款，并同意支付进度款70万元。但此后，申请人一再要求支付工程款，二被告均互相推诿，至今未付。为此，依据《民事诉讼法》第119条之规定，向贵院起诉。 被告安徽省天柱山建筑工程有限公司辩称：1.对于工程款问题应该根据已经完成的工程量并参照合同和招标文件据实结算；因为没有达到支付节点，所以不存在逾期支付，即使逾期支付，原因也不在于我司；2.根据承包合同第三条约定，保证金应该在工程验收后返还，该工程未结束，没有达到返还节点。 被告安庆市立医院辩称：原告的诉求和事实不符：1.安庆市立医院标识标牌制作项目是按照国家相关规定经过安庆市公管局招投标进行的，在安庆市公管局发布的抽签文件中明确说明了该项目采取控制价和中标合同价，抽签项目需求中更加明确了该项目采取综合下浮率百分之十五，也就是在控制价下浮百分之十五，中标价为1916634.72元，抽签项目需求中第十条第一款合同价款里面更加明确规定为本项目合同价格形式为固定总价合同，除经批准的设计变更和经济签证外，其他工程造价增加均不予签证计价；第六款规定最终的结算价以政府的审计部门审计结果为准，而且原告的诉求中该工程尚未结束，也未经政府审计部门审计，并且抽签公告中也明确约定了中标方需要提供保证金10万元；2.经招投标，安庆市立医院的该项目经第一被告中标后，安庆市立医院和公管局向第一被告下发了中标通知书，同时安庆市公共资源交易中心在网站上面发布了抽签公告，公布了为第一被告中标；3.在本案第一被告中标后，2017年9月8日，安庆市立医院与安徽省天柱山建筑工程有限公司签订了合同，合同中明确约定了签约的合同价为1916634.72元，也就是招标文件中所约定的价格，且合同约定了按照清单报价据实结算，甲方有权核减数量，按照中标清单价下浮百分之十五执行；4.从上述安庆市立医院的招投标和签订合同的过程中可以证明本项目的中标及施工方为安徽省天柱山建筑工程有限公司，而非原告，安庆市立医院与原告不存在任何合同关系，与原告作为实际施工人，本案存在转包的行为；5.该合同签订后，因安徽省天柱山建筑工程有限公司未按合同约定向安庆市立医院提供保证金10万元，导致该合同未能在公管局备案，根据相关的财政支付制度，该款不能进行拨付；6.现原告在同安庆市立医院未签订合同的基础上诉求安庆市立医院支付工程款，我单位认为双方不存在任何合同关系，安庆市立医院也不清楚原告的96余万元是如何计算而来，是按照抽签的控制价，还是按照合同的中标价以及按照中标的单价计算而来，因此安庆市立医院认为原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉求。 原告汪和庆围绕诉讼请求向本院提交了以下证据： 一、原告身份证复印件、被告的企业信息，证明原告自然人身份、被告的主体资格以及经营范围； 二、中标通知书、安庆市立医院新院区标识牌制作安装合同（总包合同）及附件，安庆市立医院新院区标识牌制作安装项目部经济责任制承包合同（分包合同）及附件、保证金收据，证明2017年8月16日，安徽省天柱山建筑工程有限公司中标安庆市立医院新院区标识标牌制作安装工作，于同年9月8日签订施工合同，随后安徽省天柱山建筑工程有限公司将工程分包给原告施工，安徽省天柱山建筑工程有限公司依合同收取工程保证金10万元； 三、安庆市立医院相关负责人签字并盖章的工程量结算清单，证明合同签订以后，原告施工完毕，安庆市立医院已经验收，工程款合计961160元； 四、工程进度款说明及附件安庆市立医院新院区工程跟踪审计意见单，工程支付报审表、工程款支付证书，证明安徽省天柱山建筑工有限公司对工程款进度和数量作出说明，安庆市立医院签章“属实”，同意支付，后未付款。 被告安徽省天柱山建筑工程有限公司向本院提交了以下证据： 一份项目承包责任制合同，证明原告是挂靠我们公司施工。 被告安庆市立医院向本院提交了以下证据： 一、抽签文件一份，证明目的市立医院标识标牌安装项目根据相关规定经安庆市公管局招标，该项目控制价为2237234.97元，中标合同价位1916634.72元； 二、抽签项目需求，证明目的：1.该项目实行综合下浮率百分之十五，中标的合同价为1916634.72元；2.履约担保金为中标合同金额的百分之五也就是10万元；3.该合同价款实行固定总价合同，除经批准的设计变更和经济签证外，其他工程造价增加均不予签证计价；4.规定了最终的结算价是以政府审计部门审计为准； 三、中标通知书一份、中标公告一份，证明目的：安庆市立医院的标识标牌制作项目经公管局招标，中标单位为安徽省天柱山建筑工程有限公司； 四、标识标牌制作安装合同、工程量清单招标控制价，证明目的：1.经招投标后，安庆市立医院和第一被告签订了安装合同，合同约定总价款为1916634.72元；2.合同明确约定了合同采用按照清单报价据实结算，安庆市立医院有权增减数量，价格按照合同中标价下浮百分之十五执行；3.安庆市立医院标识标牌项目按合同的附件也就是合同清单招标控制价所列项目单价执行，并在此基础上下浮百分之十五； 五、统计表一份，证明目的：经第二被告核查统计，第一被告所制作安装的工程量截止到目前为止为649357.5元，因此第二被告不清楚原告和第一被告诉求的90多万的来源。 经质证:被告安庆市立医院对原告他觉得证据一的真实性无异议，但安庆市立医院认为原告作为公民个人不具备施工的资质；对证据二中的中标通知书、安庆市立医院新院区标识牌制作安装合同（总包合同），但我单位认为原告篡改了合同的名称，我不认可这是总包合同；对附件的真实性无异议，但法庭请注意，附件上的数字是工程控制价也就是223万，而不是中标价196万，原告的96万，据本代理人核查，都是在控制价的基础上计算而来，并不是其提交的分部分项工程量清单计价表计算，和其提交的安庆市立医院与安徽省天柱山建筑工程有限公司签订的标识牌安装合同是自相矛盾的；对安庆市立医院新院区标识牌制作安装项目部经济责任制承包合同（分包合同）及附件我们不清楚，如果存在此行为，也就是安徽省天柱山建筑工程有限公司存在违法转包行为；该保证金收据是安徽省天柱山建筑工程有限公司开的，具体什么用的，我单位不清楚；对证据三的真实性以及证明目的均有异议，安庆市立医院的公章是我们盖的，但该清单有电脑打字有人工手填，手写的不是我们单位写的，可能是原告自己按照合同的控制价填写的，所以对其真实性有异议，我们是认可了表上面的工程量，但不认可单价；对证据四中的工程进度款说明及附件、安庆市立医院新院区工程跟踪审计意见单，工程支付报审表、工程款支付证书的真实性无异议，但市立医院只是按照合同约定同意支付工程的进度款，最终还是要以政府部门的审计为支付的依据。 被告安徽省天柱山建筑工程有限公司对原告提交的证据一三性无异议；对证据二中标通知书无异议、对安庆市立医院新院区标识牌制作安装合同（总包合同）及附件、安庆市立医院新院区标识牌制作安装项目部经济责任制承包合同（分包合同）及附件的真实性无异议，但是分包合同其实是一个挂靠协议，原告没有资质，需要挂靠我们的资质承接合同，根据建筑合同司法解释一第三条规定，借用资质签订的合同是无效的，所以两份合同均是无效合同；对保证金收据真实性无异议，但保证金性质和返还时间，从原告和安徽省天柱山建筑工程有限公司签订的合同第三条约定，对保证金性质和返还时间都有约定，保证金是交给我们的，返还时间是工程竣工后三十日内返还；对证据三的清单不清楚，我们也认可按照招标合同文件据实结算；对证据四工程进度款说明我们不认可，但对其中内容是否符合情况我们并不清楚；对附件安庆市立医院新院区工程跟踪审计意见单，由于是实际施工人和安庆市立医院对接的，我们不清楚；对工程支付报审表、工程款支付证书，同第一被告意见。 原告汪和庆对被告安徽省天柱山建筑工程有限公司提交的证据的真实性没有异议，我方与安徽省天柱山建筑工程有限公司是挂靠关系和该合同是无效合同我们都没有异议但认为但虽然是无效合同，但对于工程款的约定是可以参照合同支付的，其他的条款是无效的，包括关于保证金约定的条款。被告安庆市立医院对被告安徽省天柱山建筑工程有限公司提交的证据认为与其无关，不发表质证意见。 原告对被告安庆市立医院提交的证据一、二、三均没有异议，但这些证据都不能作为我们诉求计算工程款的依据；对证据四真实性、合法性没有异议，但安庆市立医院和安徽省天柱山建筑工程有限公司的合同，该合同没有备案，该合同的约定固定总价又约定下浮百分之十五，这些都是自相矛盾的，可能对被告方对控制价和中标价的误解，其实中标后，中标价就是控制价下浮百分之十五以后得来的；对证据五，我们认为不能作为证据使用，从形式上还是内容上看，都像是被告的陈述。被告安徽省天柱山建筑工程有限公司对被告安庆市立医院提交的对证据一、二的三性没有异议；对证据三的三性无异议；对证据四的三性无异议；对证据五，我们不清楚；补充一点：针对工程进度款说明的形成说明我说一下，由于原告是施工人，他对工程量比较清楚，所以由他申报，我们盖章，再由市立医院去确认，但对于数量价格我们不清楚，都应该由市立医院核实。 本院结合各方当事人的质证意见，认证如下：对原告提交的四组证据的真实性予以确；对被告安徽省天柱山建筑工程有限公司提交的证据的真实性予以确；对被告安庆市立医院提交的证据一、二、三、四的真实性予以确认，对证据五系其单方面制作，没有得到原告的认可，且与原告提交的来源于其加盖印章的证据三和证据四自相矛盾，结合本案案情不作认定。 根据以上对各方当事人提交的证据进行质证、认证和分析认定，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实： 2017年8月16日，被告安徽省天柱山建筑工程有限公司中标被告安庆市立医院新院区标识标牌制作安装工程，2017年9月8日被告安庆市立医院（作为甲方）与被告安徽省天柱山建筑工程有限公司（作为乙方）签订了《安庆市立医院新院区标识标牌制作安装合同》。随后被告安徽省天柱山建筑工程有限公司将该工程交与不具备施工资质的原告汪和庆施工，2017年9月11日被告安徽省天柱山建筑工程有限公司（甲方）与原告汪和庆（乙方）签订了《安庆市立医院新院区标识标牌制作安装合同项目项目部经济责任制承包合同书》，合同第四条“工程造价及结算方法”约定:总造价确定以工程造价管理部门审核价或者甲方与建设单位确认的结算价为准。第五条“税费及管理费”约定：甲方依据与建设单位签订的建设工程施工合同以及相关协议、在建设方支付的每笔工程款中按比例提取管理费，按结算审定价总价2％收取项目管理费。并向原告实际收取了工程保证金10万元。2018年2月11日，被告安庆市立医院对原告已完成的工程量进行了验收，同时盖章确认原告已完成的工程量的工程款合计为961160元。2018年3月6日被告安庆市立医院与被告安徽省天柱山建筑工程有限公司共同出具了“工程进度说明”，再次对原告已完成的工程项目确认现场验收合格，同时确认已完成的工程量的工程价款为961160元，并同意支付原告工程进度款70万元，但两被告至今未向原告支付工程款。现原告施工的部分工程已实际交付使用，未交付使用的部分是由于被告安庆市立医院的部分楼宇使用功能尚未确定。 案件审理过程中，2019年8月8日经本院主持调解，各方当事人均达成了一致协议，由被告安庆市立医院支付原告工程价款961160元，并由各方当事人签字确认，但事后两被告又以各种理由对调解协议予以反悔。 本院认为，被告安徽省天柱山建筑工程有限公司中标被告安庆市立医院新院区标识标牌制作安装工程后，将该工程交给不具备施工资质的原告施工，合同约定被告安徽省天柱山建筑工程有限公司只收取管理费而不承担技术、质量、经济责任，因此被告安徽省天柱山建筑工程有限公司与原告之间的合同关系实际属于借用资质施工的被挂靠合同关系，其行为直接违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性规定，应属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告施工的部分工程已实际交付使用，未交付使用的部分是由于被告安庆市立医院的部分楼宇使用功能尚未确定，因此其原因不在于原告，而是由于被告安庆市立医院自身的原因。根据2018年3月6日被告安庆市立医院与被告安徽省天柱山建筑工程有限公司对原告已完成的工程量的工程价款共同确认为961160元，故对原告诉求按照与被告安徽省天柱山建筑工程有限公司之间签订的合同第四条的约定，要求给付工程款961160元的诉讼请求应当予以支持。关于计息时间问题，由于各方当事人对于逾期付款的利息没有约定，故利息可从原告起诉之日2019年5月8日起计算；原告主张利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算符合法律规定，本院予以支持。由于原告与被告安徽省天柱山建筑工程有限公司之间签订的合同无效，导致双方对于管理费、税金、工程保证金等的收取均为无效约定，被告安徽省天柱山建筑工程有限公司已收取的10万元工程保证金应当按照无效合同的原则予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即虽然实际施工人与发包人之间没有合同关系，但其利益仍应依法得到保护，实际施工人可以将不具有合同关系的发包人作为被告主张权利，要求发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担连带清偿责任。由于被告安庆市立医院没有举证证明其欠付诉争工程款的范围，因此其作为建设单位和发包人，对被告安徽省天柱山建筑工程有限公司给付工程款的义务负有连带责任。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 被告安徽省天柱山建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告汪和庆工程款961160元及利息（对本金961160元按照中国人民银行同期贷款利率自2019年5月8日起计算至款付清之日止）。 被告安庆市立医院对上述被告安徽省天柱山建筑工程有限公司的工程款及其利息的给付义务承担连带清偿责任。 被告安徽省天柱山建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内将收取的工程保证金10万元返还给原告汪和庆。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14350元、保全费5000元，共计19350元，由被告安徽省天柱山建筑工程有限公司与被告安庆市立医院各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  胡建节 人民陪审员  章国兰 人民陪审员  方扣霞 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  龙 可 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。