山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0791民初188号 原告：易方达资产管理有限公司，住所地广州市珠江新城珠江东路**越秀金融大厦**。 法定代表人：娄利舟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张书栋，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被告：鄂玉鹏，男，1976年2月19日生，汉族，住潍城区。 委托诉讼代理人：李桂芝，山东万信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 原告易方达资产管理有限公司（以下简称“易方达公司”）与被告鄂玉鹏股权转让纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告易方达公司的委托诉讼代理人张书栋，被告鄂玉鹏的委托诉讼代理人李桂芝、张威到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 易方达公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令鄂玉鹏回购易方达公司所持有山东中动文化传媒有限公司的全部股权；2、鄂玉鹏按照回购协议约定向易方达公司支付回购款15302300元；3、鄂玉鹏向易方达公司支付违约金1224184元；4、诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费、律师费等）由鄂玉鹏承担。事实和理由：2016年1月27日，易方达公司代表其管理的易方达安信证券易安一号新三板专项资产管理计划，与鄂玉鹏、郭莹、卢红星、王宇、李翔、刘蓓、刘帅、张准、山东蓝合投资有限公司以及山东中动文化传媒有限公司，签署关于山东中动文化传媒有限公司之投资协议，易方达公司以资管计划财产1000万元认购中动传媒新增注册资本200万元，持股比例为5.33%。2016年1月27日，鄂玉鹏作为中动传媒大股东同时与易方达公司签订了回购协议，约定2017年6月1日与2018年6月1日期间易方达资产有权无条件要求鄂玉鹏回购易方达资产持有的中动传媒全部或部分股权。2016年2月2日，易方达公司依约向中动传媒账户内汇入投资款1000万元。2018年5月4日，根据回购协议约定，易方达资产书面发函通知鄂玉鹏于一个月内回购其持有中动传媒全部股权，支付回购价款1530.23万元。鄂玉鹏于同日签收该函，但并未履行回购义务。后易方达公司再次向鄂玉鹏发函要求依约履行回购义务，但鄂玉鹏至今未履行。诉至法院，请求法院判如所请。 鄂玉鹏辩称，易方达公司的第一、二项诉讼请求不成立，同时易方达公司要求鄂玉鹏按照15302300元支付其回购款没有依据。易方达公司第三项诉求支付违约金以15302300元为基数，再按每天万分之五计算至付清之日，违反了法律规定，该计算方式超出了法定月息2分标准。易方达公司要求鄂玉鹏承担诉讼费用的请求，应按法律规定由败诉方承担，对于律师费无论从事实还是法律角度，易方达公司的该请求均不应成立。易方达公司主张的1000万元认购中动传媒新增注册资本200万元这一主张不成立。易方达公司起诉鄂玉鹏回购全部股权，根据双方协议约定并没有达到回购条件。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年1月27日，鄂玉鹏（甲方）与易方达公司（乙方）签订山东中动文化传媒有限公司股权回购协议，该回购协议载明鉴于乙方拟与山东中动文化传媒有限公司签订投资协议（协议名称为易方达公司代表易方达资产-安信证券-易安一号新三板专项资产管理计划与鄂玉鹏、郭莹、卢红星、王宇、李翔、刘蓓蓓、刘帅、张准、山东蓝合投资有限公司关于山东中动文化传媒有限公司之投资协议），协议约定乙方对中动传媒投资1000万元，经过双方友好平等协商，双方一致同意签署本回购协议。该回购协议第1.1.1项约定，在2017年6月1日至2018年6月1日期间，乙方均有权要求甲方回购乙方所持有的部分或全部公司股份。双方还约定了其他事项。 2016年1月27日，易方达公司（甲方、代表易方达资产-安信证券-易安一号新三板专项资产管理计划）与鄂玉鹏（乙方）、郭莹、卢红星、王宇、李翔、刘蓓蓓、刘帅、张准、山东蓝合投资有限公司（丙方）以及山东中动文化传媒有限公司（丁方），签署关于山东中动文化传媒有限公司之投资协议，约定易方达公司以“易方达资产-安信证券-易安一号新三板专项资产管理计划”的资金1000万元认购山东中动文化传媒有限公司新增注册资本200万元，持股比例为5.33%。该投资协议第2.1.2项约定，如本协议2.1.1中的相关业务指标未能实现，则乙方需对甲方所持有股份按照本协议2.2回购条款进行回购，回购股份不包含甲方已经转让或二级市场卖出部分。该投资协议第2.2.1项约定，若2.1.1节中回购事项发生，甲方有权要求乙方回购甲方所持有的部分或全部公司股份。该投资协议还约定了其他事项。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、易方达公司提供缴款通知书复印件及投资回单复印件，证明易方达公司已经依约履行了投资义务，向山东中动文化传媒有限公司投资1000万元。经质证，鄂玉鹏主张其对上述证据的真实性无法确认，易方达公司按照协议约定应将钱投资到山东中动文化传媒有限公司，易方达公司何时履行、如何履行鄂玉鹏无法控制和了解，易方达公司与鄂玉鹏处于同等股东地位。经审查，易方达公司提供的上述证据系复印件，鄂玉鹏亦未予认可，易方达公司提供的上述证据不充分，对易方达公司主张的上述事实，本院不予确认。 2、易方达公司提供回购通知函及律师函，证明易方达公司依照双方协议约定就回购事宜已经向鄂玉鹏发函告知。经质证，鄂玉鹏主张上述证据不能证明是对鄂玉鹏的有效通知。经审查，易方达公司提供的回购通知后附有鄂玉鹏的签收回执，本院认定易方达公司已向鄂玉鹏送达了回购通知函，对易方达公司主张的该项事实，本院予以确认；易方达公司未提供证据证实已向鄂玉鹏送达了律师函，故对易方达公司主张的已向鄂玉鹏发出律师函的主张，本院不予确认。 3、鄂玉鹏提供山东中动文化传媒有限公司工商档案三份（企业变更情况、变更后股东发起人出资情况、公司章程变更情况），证明易方达公司为山东中动文化传媒有限公司股东，山东中动文化传媒有限公司进行了增资变更，增资人为易方达公司，本次增资200万元，并没有出现1000万元认购山东中动文化传媒有限公司股份的情形，即易方达公司没有以1000万元购买山东中动文化传媒有限公司任何股东的股份，而是事后直接进行了增资，本次增资数额200万元的注册资本金。经质证，易方达公司对上述证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。经审查，根据鄂玉鹏提供的上述证据，结合案件的实际情况，能够认定易方达公司为山东中动文化传媒有限公司的法人股东，以及易方达公司认缴出资额200万元等事实，对上述证据的该项证明力，本院予以确认。 4、鄂玉鹏提供2018年12月23日山东中动文化传媒有限公司章程修正案1份、2018年12月23日山东中动文化传媒有限公司股东会决议1份、召开股东会议通知复印件1份，证明山东中动文化传媒有限公司通过股东会决议表决，同意公司内股份转让修改为股东间相互转让其全部和部分股权需召开股东大会等。经质证，易方达公司主张章程修正案、股东决议只是在公司内部形成，对双方之间的股权转让不具有约束力，对召开股东会议通知的真实性不予认可。经审查，根据鄂玉鹏提供的上述证据能够认定山东中动文化传媒有限公司通过股东会决议表决，同意公司内股份转让修改为股东之间可以相互转让其全部和部分股权等事实，对上述证据的该项证明力，本院予以确认。 本院认为：本案系股权转让纠纷。本案涉及的山东中动文化传媒有限公司股权回购协议与山东中动文化传媒有限公司之投资协议的签订时间虽均为2016年1月27日，但从鄂玉鹏与易方达公司签订的山东中动文化传媒有限公司股权回购协议中“鉴于乙方拟与山东中动文化传媒有限公司签订投资协议……”的表述看，鄂玉鹏先与易方达公司签订的山东中动文化传媒有限公司股权回购协议，后又与易方达公司等签订了关于山东中动文化传媒有限公司之投资协议。鄂玉鹏与易方达公司签订的回购协议虽约定“在2017年6月1日至2018年6月1日期间，易方达公司均有权要求鄂玉鹏回购其所持有的部分或全部公司股份”，但从后来签订的关于山东中动文化传媒有限公司之投资协议中第2.1.2项的约定来看，易方达公司与鄂玉鹏对股份回购设定了条件，即回购前提是易方达公司所持有的山东中动文化传媒有限公司股权与山东中动文化传媒有限公司的2016年的业务指标挂钩，只有业务指标不达标的情况下，鄂玉鹏才需对易方达公司所持有的股份按照协议约定进行回购。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，易方达公司未提供有效证据证实山东中动文化传媒有限公司2016年的业务指标不达标，应由易方达公司承担举证不能的法律后果，易方达公司在不能证明其所持有的山东中动文化传媒有限公司股份符合回购条件的情况下，要求鄂玉鹏回购易方达公司所持有山东中动文化传媒有限公司的全部股权，鄂玉鹏按照回购协议约定向易方达公司支付回购款15302300元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。易方达公司要求鄂玉鹏支付违约金1224184元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。易方达公司主张其已依约履行了向山东中动文化传媒有限公司投资1000万元的义务，但未提供确实充分的证据予以证实，鄂玉鹏亦不予认可，应由易方达公司承担举证不能的法律后果，对易方达公司主张上述的上述事实，本案不予确认，待证据充分后，易方达公司可另行主张。诉讼中，易方达公司申请法院调取其向山东中动文化传媒有限公司账户支付投资款1000万元的银行交易明细，因该证据为易方达公司能自行收集的证据，故对易方达公司的该项取证申请，本院不予准许。易方达公司要求鄂玉鹏承担本案的公告费、律师费等费用，但未提供相应的证据予以证实，对易方达公司的该项请求，本院不予支持。综上，易方达公司的诉讼请求不成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 驳回易方达资产管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费120959元、财产保全费5000元，均由易方达资产管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  刘华兵 人民陪审员  李忠成 人民陪审员  牟乃谨 二〇一九年十一月十五日 法官助理谭宁 书记员谭凯伦