湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂10民初85号原告：湖北中民建筑工程有限公司。住所地：潜江市园林办事处东风路**。法定代表人：关鸿发，该公司总经理。委托诉讼代理人：周永培，男，1954年3月22日出生，汉族，住荆州市沙市区，该公司员工。委托诉讼代理人：杨中勇，湖北阳阳律师事务所律师。被告：荆州欣帝置业有限公司。住。住所地：荆州市荆州开发区北京路东段/div>法定代表人：张汉怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁松，湖北三鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昌业，湖北楚明律师事务所律师。原告湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）与被告荆州欣帝置业有限公司（以下简称欣帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，公开开庭进行了审理。原告中民公司的委托诉讼代理人周永培、杨中勇，被告欣帝公司的委托诉讼代理人梁松、陈昌业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中民公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款26880535.94元，其中12864428.75元工程款自2013年8月27日起计付利息至2018年1月9日；24778119.86元自2018年1月10日起计付利息至付清之日；计息利率为同期人民银行贷款五年期基准利率。2.判令被告返还原告工程保证金500万元，自2013年8月27日起计付利息至还清之日；计息利率为同期人民银行贷款五年期基准利率。3.判令被告赔偿原告经济损失151320元。4.确认原告对原告施工工程的变价款享有优先受偿权。5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年12月，原告为承揽被告东都怡景花园小区的建设工程，根据被告要求，通过合作商浙江鼎兴建设有限公司建筑分公司向被告支付工程建筑保证金500万元，而后浙江鼎兴建设有限公司退出了该工程，该保证金转为原告向被告交付的保证金。2011年12月，原告进场开始施工；2012年3月8日原被告双方正式签订《建筑工程施工合同》，合同约定：原告承包被告开发的东都怡景花园小区16号、17号、18号、19号楼的建设工程，合同工期为2012年3月8日至2013年11月18日，工程造价按湖北省相关建筑工程定额标准计算的总造价下浮8%作为结算价；工程款支付方式为：开工至基础工程完工之日起7日内，支付已完成工程价款的70%，主体结构封顶后7日内，支付已完工工程价款的70%，工程初步验收合格后7日内，支付工程总价款的80%，竣工验收后，支付工程总价款的97%；余款作为质保金，保修期满后2年内付清。2013年8月20日就已完成施工，具备初步验收条件。但被告在施工过程中就已不能按照合同约定支付工程进度款，在原告工程竣工后，拒不办理验收手续和工程结算，也不支付工程款。经原告聘请专业人员核算，工程造价为82633282.05元。经原告多次催收，截止2018年2月，被告只支付工程款4320万元，仍然拖欠原告工程款39433282.05元和建筑保证金500万元未支付。原告在施工完工后，由于被告拒不办理验收手续和支付工程款，原告为确保已完工工程的安全，雇请人员看守工程并抽取地下室积水，至2017年7月，共支付看守人员工资132000元，支付电费19320元。被告的行为违反了合同约定，严重损害了原告的合法权益，现依法提出上述诉讼请求，望判如所请。欣帝公司辩称：1.原告诉请判令被告支付工程款26880535.94元，违反了诚信原则不能成立。在原告申请鉴定前，双方已经对案涉建筑工程的造价达成了协议，仅仅是对有争议的部分有疑问。现在进行鉴定后致使原、被告双方已经确认的工程总量发生变化，我方认为原告的第一项诉请因违反诚信原则不能成立。2.对于第二项返还工程保证金，依据合同应该返还的就返还，如果合同没有约定计息是不能计息的。3.对第三项赔偿经济损失，我方认为不能成立。4.对于第四项，原告对案涉工程不享有优先受偿权。原告中民公司为支持其诉讼主张向本院提交了以下证据材料：第一组证据：企业基本注册信息查询单。证明目的：被告的主体身份。第二组证据：《建筑工程施工合同》。证明目的：原、被告间存在工程承包合同法律关系，包括竣工验收方式、结算方式、工程款支付方式等。第三组证据：1.《东都怡景花园小区16＃-19＃楼初步验收的申请报告》；2.《基础结构质量验收报告》；3.《主体结构质量验收报告》；4.《监理日志》1份。5.《终止施工安全监督申请书》、《工程试工结束证明》；6.范选举手书《证明》及范选举身份证复印件、动车票订单详情；7.《建筑工程施工许可证》、东都怡景营销中心证照牌照片。证明目的：原告施工的工程于2013年8月20日完工，具备了初步验收条件，被告方收到初步验收的申请后，由于当时其施工的手续尚未办齐，无法进行初步验收。第四组证据：17＃楼、18＃楼、19＃楼物业验房情况统计表。证明目的：被告已经安排物业全部接管原告施工房屋。第五组证据：1.东都怡景第一期16-19＃楼工程结算书；2.《文件接收登记表》。证明目的：被告接受原告结算书后拒不按照合同与原告办理工程结算。第六组证据：1.《情况说明》；2.收据；3.企业活期明细信息。证明目的：原告于2010年12月9日向被告支付500万元履约担保金。第七组证据：荆州市东都怡景花园小区16＃、17＃、18＃、19＃楼领工程款明细。证明目的：被告已支付工程款4320万元。第八组证据：1.领条4份；2.水电费收据1份。证明目的：因被告拒不接受已完成工程，致使原告自2013年12月起至2017年7月止，为保护工程安全共支付人工工资13.2万元，支付水电费17063.28元。第九组证据：东都怡景住宅小区监理日志（16＃、17＃、18＃、19＃）。第十组证据：东都怡景16、17、18、19＃楼工程联系单。第十一组证据：施工、竣工图纸及竣工图电子U盘。上列三组证据证明目的：工程造价司法鉴定依据。第十二组证据：1.商品房备案信息查询结果；2.17＃、18＃、19＃楼业主验房情况统计表（2018年1月2日），《搬迁安置房买卖协议》；3.影像资料。证明目的：被告房屋已经销售，并于2018年1月2日前交付业主使用。第十三组证据：关于东都怡景花园小区凿桩头定价的情况说明。证明目的：工程造价司法鉴定依据。第十四组证据：东都怡景花园小区16、17、18、19号楼项目工程造价鉴定意见书及对鄂宏价鉴（2019）第8-3号鉴定意见书的补正。证明目的：涉案工程总造价。被告欣帝公司对上述证据的质证意见：证据一，没有异议。证据二，对合同的真实性没有异议。对证据三中的初步验收的申请报告，认为是原告单方面的证据，欣帝公司没有收到验收申请报告和竣工验收材料；对基础结构质量验收报告和主体结构质量报告的真实性没有异议，对证明目的有异议，没有验收的时间，不能证明2013年8月20日已竣工，我方也没有确认具备初步验收条件；对监理日志，是监理公司单方面出具的材料，不能证明原告按照合同约定和程序向我方提出了验收的申请；对终止施工安全监督申请书和工程试工结束证明，真实性认可，对证明目的有异议，不能证明符合竣工验收条件，初步验收后还要整改，不是竣工验收；对范选举的证明，不予质证；对建筑工程施工许可证和照片，真实性予以认可，与原告的待证事实没有关联性。证据四，真实性无异议，说明原告应当承担维修和质保的相关责任。证据五，对结算书金额的真实性、关联性不予认可，是原告单方面进行的决算。但结算书我方确已收到。证据六，500万元保证金没有异议。证据七，对付款的金额没有异议，我方付款金额已经超出合同约定按节点应支付的金额。证据八，对领条的真实性不予认可，是原告单方提供的证据；对收据的真实性没有异议，对证明目的有异议。证据九，对监理日志的真实性不予认可，事实上电梯施工应该是2013年11月份，但监理日志只记录到2013年8月，申请对监理日志上的印章进行鉴定。证据十，真实性没有异议。证据十一，对竣工图的真实性不予认可，只是施工图，施工图与竣工图有区别，对证明目的亦不认可，要求对竣工图上的印章的真实性进行鉴定。证据十二，对真实性和证明目的没有异议。证据十三，范选举与我单位有利害关系，应作为证人出庭作证；监理公司只是对现场的工程进行管理，对于价格不能监理，且项目监理部是内设部门，不能对外出具文书，内容不真实，形式要件不合法，不予认可。第十四组证据，对其来源真实性没有异议，对相关问题有异议，我方申请重新鉴定。被告欣帝公司为支持其辩称理由，向本院提交了以下证据材料：第一组证据：《建筑工程施工合同》与房屋建筑工程质量保证书。证明对象及内容：原被告之间对建筑工程的合同价款及支付、竣工验收与结算、质量保证与保修金等事项的约定。第二组证据：1.关于湖北中民建筑工程有限公司结算疑问意见确定表；2.东都怡景16-19＃楼审核初稿汇总表。证明对象及内容：在原告未按合同约定条件和程序进行验收申请报告的情况下，被告积极与原告联系办理决算，指出原告工程和决算资料中存在的问题，原告予以回复认可。并且，经被告根据现有资料进行决算，施工项目的造价为64573959.38元。第三组证据：工作联系函。证明对象及内容：被告在与原告的决算过程中提出了原告施工项目中存在的需修复、整改的质量问题，原告应承担维修、整改责任。第四组证据：1.2018年9月26日东都怡景花园16-19＃楼审核汇总表；2.2018年10月15日关于中民公司16-19＃楼结算待定问题处理会议签到表；3.2018年11月东都怡景花园16-19＃楼审核汇总表。证明目的：原被告双方对16-19号楼的工程造价多次沟通、调整、审核，形成了符合实际的造价决算金额，双方签署了意见。尽管原告对最终金额提出了3点遗留问题，但说明其对2018年11月的决算金额在其提出的问题之外是没有异议的。且原告提出的所谓遗留问题，是没有事实依据和合同约定的。原告对已认可确定的16-19号楼的工程造价不应再提出鉴定。第五组证据：东都怡景花园小区一期土方回填工程施工合同复印件。证明目的：案涉工程造价鉴定土方回填工程量，与实际土方回填工程量不符。原告中民公司对上述证据的质证意见：证据一，没有异议。对证据二中结算疑问意见表的真实性认可；对审核初稿汇总表的造价金额不认可，我方的决算书送达被告一个月后不提出异议，视为其认可。证据三，我方没有收到工作联系函，不能确定其真实性。证据四，对其真实性没有异议，这些问题是在原告起诉后，在法院要求双方调解后产生的。我方认为只要没有形成最终的调解方案，都是不能作为证据使用的。证据五，被告当庭才提的，又没有原件进行质证，对其真实性不予认可，这份合同是被告与第三方的合同，与我方没有关系。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于中民公司提交的第三组证据《初步验收的申请报告》、《基础结构质量验收报告》、《主体结构质量验收报告》、《监理日志》、《终止施工安全监督申请书》、《工程施工结束证明》、范选举的《证明》以及建筑工程施工许可证等，从单份证据看，部分证据存在有瑕疵和不完备的情形，但从整体上看，作为证据链上的各个证明环节，上述证据能够相互印证共同来证明中民公司建设施工的东都怡景花园小区16-19号楼在2013年8月28日前已经建设完工，具备了双方合同约定的初验验收的条件，因欣帝公司的原因造成该建设工程没有进行初验验收的事实。上述第三组证据内的各份证据，作为整个证据链中相互印证的各个环节，具有证明力，能够作为证据采信并使用。关于中民公司第五组证据中的东都怡景第一期16-19＃楼工程结算书和欣帝公司第二组证据中的东都怡景16-19＃楼审核初稿汇总表两卷证据，为当事人双方自行出具的工程造价决算依据，对方均不认可，结合本院已委托专门的鉴定机构对案涉工程的工程造价进行了鉴定，上述两卷证据均不能达成各自的证据目的。关于中民公司第八组证据中的4张领条，原告提交了证据原件，该证据为书证，证明其为维护工程安全确已支付的相关费用，欣帝公司对其真实性不予确认，但没有提出确实可信的理由，对上述4张领条可予采信并结合其他的证据使用。关于中民公司提交的第九组证据监理日志、第十一组证据竣工图纸，欣帝公司对其真实性均提出异议，当庭要求对监理日志和竣工图纸上加盖的印章进行鉴定。本院认为，监理公司湖北天成建设工程项目管理有限公司系由被告公司根据相关建筑法规所聘请，中民公司提交的三宗监理日志中均加盖了湖北天成建设工程项目管理有限公司项目监理部的印章，欣帝公司在不能提出任何依据和理由的情况下对印章的真实性提出质疑，并要求对印章真伪进行鉴定，不应得到支持。竣工图纸也加盖了竣工图印章，并由监理公司的监理总监肖崇华和现场监理雷永斌签名确认，同理，欣帝公司要求对印章真伪进行鉴定的请求，亦不应得到支持。监理日志和竣工图纸应当作为本案的证据使用。关于中民公司提交的第十三组证据东都怡景花园小区凿桩头定价的情况说明，系由案涉工程监理单位的监理总监肖崇华签名确认，并加盖了监理公司项目监理部印章的证据。本院认为，该情况说明为监理单位监理总监和项目监理部在处理其职权范围内的事务后所出具说明，不存在形式要件不合法的问题，故应当确认情况说明的证据效力。关于欣帝公司对湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司作出的鄂宏价鉴（2019）第8-3号工程造价鉴定意见书中相关问题有异议，认为鉴定程序严重违法，不予认可的问题。该工程造价鉴定意见书由具有鉴定资质的专业机构和具有鉴定执业资格的专业人员作出，鉴定程序合法，应当作为认定本案建设工程造价的依据。关于欣帝公司提交的第三组证据工作联系函，因欣帝公司不能证明其已经送达中民公司，且中民公司对其真实性不予认可，本院对该证据不予采信。关于欣帝公司提交的第四组证据2018年9月26日东都怡景16-19＃楼审核汇总表、2018年10月15日中民公司16-19＃楼结算待定问题处理会议签到表、2018年11月东都怡景花园16-19＃楼审核汇总表。本院受理案件后，确已组织和多次要求双方当事人进行调解，而双方并未达成一致的意见，通过欣帝公司提交的该组证据中载明的内容能够清楚地说明这一点。基于此，中民公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，本院认为中民公司的申请符合相关法律规定，予以准许。上述该组证据不能达到欣帝公司认为的不应再对涉案工程的工程造价提出司法鉴定的目的。本院认为，对上述证据，双方当事人在案件审理中均同意认可的方有证据效力，否则不能作为证据使用。关于欣帝公司当庭提交的第五组证据东都怡景花园小区一期土方回填工程施工合同，系欣帝公司与案外人荆州市巨人物流有限公司签订的合同，因没有提交原件核实，不符合证据的形式要件，不予采信。本院综合双方当事人的陈述、诉辩理由、举证质证意见以及本院的认证意见，查明本案事实如下：2010年下半年，原告中民公司与案外人浙江鼎兴建设有限公司荆州分公司为承建被告欣帝公司开发的东都怡景花园小区一期的建设工程项目，以投标联合体的名义共同出资500万元，其中中民公司出资450万元，浙江鼎兴建设有限公司荆州分公司出资50万元作为工程保证金，于2010年12月9日将该500万元从浙江鼎兴建设有限公司荆州分公司账户转至欣帝公司的账户上。后浙江鼎兴建设有限公司荆州分公司因故退出该工程项目投标，该500万元工程保证金转为中民公司向欣帝公司交付的保证金。2011年12月，中民公司开始进场施工。2012年3月8日，中民公司与欣帝公司签订《建筑工程施工合同》，在合同第一部分协议书中约定：中民公司承建欣帝公司开发的东都怡景花园小区16＃、17＃、18＃、19＃楼工程，工程采取包工、包料、包机械、包质量、包工期等形式；合同工期为2012年3月8日至2013年11月18日，总日历天数为600天；工程质量标准为合格；合同价款约7600万元。本部分还对工程的概况、组成合同的文件、合同的生效进行了约定。在合同的第三部分专用条款中，双方当事人对工程款支付（按进度款）进行了约定：⑴开工至基础工程完工（±0.000）后，经监理、发包人、有关管理部门验收确认合格，7日内支付已完工程价款的70%。⑵主体结构封顶，主体工程结构中间验收，经监理、发包人、有关管理部门验收确认合格，7日内支付已完工程价款的70%。⑶层面完工，内、外装修等全部工程完毕，经监理、发包人验收确认合格，7日内支付工程价款的70%（含基础、结构封顶支付工程款）。⑷工程初验验收合格，经监理、发包人、有关管理部门验收确认合格（含工程资料合格），7日内支付总工程价款的80%。⑸竣工验收合格，审核结算后，7日内支付实际总工程价款的97%。⑹剩余3%留作工程质量保修金，按国家有关规定按比例、年限结算；关于取费标准，双方约定：按《湖北省建筑工程费用定额》（鄂建[2008]216号文）规定的其他工程取费标准，建筑材料价（指主材、钢材、水泥、砖、商砼）按承包人实际施工形象进度前一月的《荆州市造价管理站》发布信息价和市场实际价综合计算，在总造价基础上下浮8%作为本合同价执行。水电、人防安装取费按人工费计取综合费率下浮8%。按承包人实际施工形象进度计算建筑材料价，以单体建筑分层时间计，单体建筑出现跨月的，以当时《荆州市造价管理站》发布信息价计算，按“就低不就高”的原则处理。《荆州市造价管理站》信息价没有指导价的，执行定额价；关于担保，双方当事人约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：交纳500万元履约担保金作为本合同附件。合同签订时，承包人应在10日内向发包人支付工程总价10%履约担保金（不计息）。履约担保金在工程正负零完工后退还50%，发包人在结构封顶7天内将工程履约担保金全部返回给承包人。中民公司与欣帝公司在该部分还约定了合同文件，双方一般权利和义务、进度计划、工期延误、隐蔽工程和中间验收、安全施工、工程量确认、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等内容。在补充条款中，双方对承包人和发包人的违法责任进行了专门约定，其中，对发包人逾期支付工程款的，约定按逾期时间计算违约金，以银行贷款利息计算。合同签订后，中民公司分别在施工周期内，先后完成了东都怡景花园小区16-19号楼的基础结构和主体结构的施工，经验收，均为合格。至2013年8月28日，中民公司承建的东都怡景花园小区16-19号楼全部完成了合同约定的施工内容，所有相关设施和施工人员已退出施工现场，该工程项目已具备了初验验收条件。为此，中民公司向欣帝公司派驻该工程项目的工程师范选举提交了初步验收的申请及资料，请求欣帝公司安排初验验收。欣帝公司因该建筑工程施工许可证等手续未办理完成，不具备验收条件，即未组织双方及相关部门对该工程项目进行工程初验验收。2015年12月31日，东都怡景花园小区16-19号楼取得了商品房预售许可。2017年7月4日，中民公司将其编制的《东都怡景一期16＃-19＃楼结算书》送交了欣帝公司签收。2018年1月2日起，欣帝公司已将东都怡景花园小区16-19号楼的部分房屋销售并交付业主使用，而该案涉的16-19号楼四栋房屋并未进行工程竣工验收。自2012年4月26日至2018年2月12日止，欣帝公司共支付中民公司建设工程款4320万元，剩余拖欠的工程款和500万元履约担保金未支付与退还中民公司。中民公司在东都怡景花园小区16-19号楼建设工程施工完工后至2017年7月底间，为维护工程安全，曾雇请人员对该工程进行了看护并抽取地下室积水，共支付看护人员工资132000元及电费17063.28元。中民公司为主张权利，于2018年6月27日向本院交纳了案件受理费，并提起诉讼。诉讼中，中民公司于2018年11月9日向本院申请对案涉建设工程造价进行司法鉴定，本院予以准许并委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对东都怡景花园小区16-19号楼建设主体工程造价进行了鉴定。2019年8月20日和2019年10月9日，湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司经鉴定出具了《东都怡景花园小区16、17、18、19号楼项目工程造价鉴定意见书》[鄂宏价鉴（2019）第8-3号]和《对鄂宏价鉴（2019）第8-3号鉴定意见书的补正》。其鉴定意见为工程造价：69607101.71元。欣帝公司经质证以鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定，程序严重违法，鉴定意见结论明显依据不足为由，申请重新鉴定，本院未予准许。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一是案涉工程未予初验验收是谁的责任；二是鉴定机构的鉴定程序是否违法；三是中民公司是否对其承建工程价款享有优先受偿权。关于东都怡景花园小区16-19号楼建设工程未予初验验收是谁的责任问题。本院认为，首先，从双方当事人提交的证据分析，原告中民公司为证明未予初验验收的责任在被告欣帝公司，向本院提交了东都怡景花园小区16-19号楼初步验收的申请报告、监理日志、终止施工安全监督申请书、工程试工结束证明、范选举的证明、建筑工程施工许可证等一系列证据证明案涉建设工程于2013年8月20日前已施工完毕，具备了双方合同约定的初验验收条件，亦经欣帝公司2013年8月28日向荆州市建筑工程管理局的书面申请确认完工：“本工程已完成合同规定的所有施工内容，所有相关施工设施和施工作业人员已退场。现申请终止施工安全监督。”同时，通过欣帝公司当时派驻现场管理的工程师范选举提交的《证明》看，其陈述于2013年8月底即收到了中民公司和湖北天成建设工程项目管理有限公司有关东都怡景花园小区16-19号楼的自检合格资料和申请验收报告，因欣帝公司的施工手续未办理完成，不具备验收条件，就未组织工程验收，上述证明内容与欣帝公司取得案涉工程建筑工程施工许可证的时间在2015年12月2日之后相吻合，间接证明了2013年8月底前欣帝公司的施工手续不完备，不具备初验验收条件的事实。中民公司提交的上述证据仅以单份证据看，尚有存在瑕疵和不完备的问题，但从整个一系列证据形成的证据链来分析，能够相互印证证明2013年8月28日前中民公司对案涉工程已施工完工，具备了双方合同约定的初验验收条件，中民公司也依合同约定向欣帝公司主张了验收申请，欣帝公司因其不具备验收条件等客观原因致使该案涉建设工程没有进行初验验收。反观欣帝公司在该项争议的问题上，没有提交证明责任在中民公司的任何证据。其次，从中民公司建设施工东都怡景花园小区16-19号楼的目的分析，作为包工、包料、包机械、包质量、包工期等全包工程的承建施工单位来说，其建设施工的目的无疑是依双方合同的约定，完成建设工程施工任务，尽快获取工程价款。而依双方当事人所签订的《建筑工程施工合同》中关于工程款的支付来看，双方执行的是按工程进度的单体结点验收确认合格支付工程款，在欣帝公司没有证明中民公司在单体结点上完工的工程存在不合格的情形下，中民公司没有任何理由不申请工程验收来怠于收取应收工程款，这亦是社会认知的常情常理。通过上述事实和情理分析，案涉工程未进行初验验收的责任应在被告方欣帝公司。关于鉴定机构湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司的鉴定程序是否严重违法的问题。本案诉讼中，被告欣帝公司认为鉴定机构没有按《鉴定规范》第4.6.4条规定填写《现场勘验通知书》，通知申请人参加现场勘验；鉴定人不能证明鉴定机构已依《鉴定规范》第4.6.5条规定，制作勘验笔录；鉴定人对案涉工程进行现场勘验，没有任何影像资料予以证明；鉴定人对未经法庭质证的《情况说明》作为鉴定依据，违反了《鉴定规范》第4.7.2条的规定等，鉴定程序严重违法。同时认为，鉴定机构的鉴定人员在庭审作证时，对其聘请的专门知识人员提出的21个问题中的17个问题均不能回答；对其委托的代理人询问的案涉工程造价主材的范围也不能回答；对当事人双方有争议的证据，鉴定人有选择性地适用等，上述情况均因鉴定人的违法行为造成，致使鉴定意见不客观、公正，鉴定结论明显依据不足，损害其合法利益。本院认为，湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司的鉴定人员朱亮与该公司相关工作人员于2019年3月21日会同中民公司的委托诉讼代理人周永培、欣帝公司的代表刘芹、委托诉讼代理人梁松共同对涉案工程进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录，拍摄了现场勘验影像照片，附录于《工程造价鉴定意见书》中；本案在鉴定过程中，双方当事人均存在将鉴定材料直接提交本院司鉴处再转交鉴定机构的情形，对该类鉴定材料，合议庭均组织双方当事人进行了质证；针对欣帝公司聘请的专门知识人员提出的21项问题，鉴定机构的鉴定人员当庭均作出了回答，并提交了书面回复意见及《单位工程主材表》经双方当事人质询；对于当事人双方有争议的证据的适用问题，鉴定人在庭审作证时进行了专门说明，系因前后出现的两份证据中，当事人签署的确认意见不同，而采用双方签订的《建筑工程施工合同》中的相关约定所致。因此，本案中，鉴定机构不存在欣帝公司所称的鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足的问题。关于中民公司是否对其承建的东都怡景花园小区16-19号楼工程价款享有优先受偿权的问题。本案中，中民公司主张案涉建设工程未经竣工验收，应以欣帝公司擅自销售房屋给业主使用的时间2018年1月2日起算优先受偿权的期限。欣帝公司认为优先受偿权的行使应当依照法律规定的期限六个月，以中民公司陈述的完工时间2013年8月起算，因中民公司主张的优先受偿权早已超过了法律规定的期限，而不应得到支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，在建设工程施工合同正常履行完毕，双方经过竣工、验收、结算，对工程款进行确定的情况下，发包人在工程款数额确定后支付工程价款，则本条关于应付款日期的规定自应不存争议。双方当事人在《建筑工程施工合同》中，虽然对预算工程价款、工程进度款、竣工价款、质保金等支付方式事项进行了约定，但因预算工程价款、工程进度款的支付都是在施工过程中，合同尚未履行完毕，当事人即以合同约定的预算工程价款、工程进度款的付款时间作为优先受偿款的起算时间，因与最高法院司法解释第二十二条规定的本旨不符，不应得到支持。本院认为，“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，应以工程最终的竣工总价款的应付时间作为建设工程优先受偿权的起算时间。本案中，双方当事人之间并未依合同约定进行竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的精神，结合双方当事人约定的工程最终总价款的支付时间，因无法确定双方转移占有案涉建筑工程的具体日期，故本院确定以双方当事人均当庭认可的2018年1月2日欣帝公司对东都怡景花园小区16-19号楼的实际控制日作为优先受偿权的起算时间。至2018年6月27日中民公司交纳本案受理费并提起诉讼，尚未超过6个月的期限，故中民公司请求享有承建工程价款优先受偿权的主张应当得到支持。综上，原告中民公司依据其与被告欣帝公司签订的《建筑工程施工合同》的约定，主张欣帝公司支付其欠付工程款及相应利息的诉讼请求，本院予以支持。因其计算的工程款及相应利息基数与湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书中载明的工程造价的结论意见数额不符，本院确认案涉建设工程的工程造价为69607101.71元，扣除欣帝公司先后已经支付给中民公司的部分工程款43200000元，欣帝公司尚欠中民公司建设工程款26407101.71元。根据双方签订的合同关于逾期支付部分工程款，按逾期时间计算违约金，以银行贷款利息计算的约定，本院确认以12485681.37元为本金，自2013年9月5日起至2018年1月9日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；以24318888.66元为本金，自2018年1月10日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。原告中民公司主张欣帝公司返还其履约担保金500万元的请求，符合双方合同的约定，本院予以支持。对中民公司主张担保金利息的请求，依双方合同的约定：履约担保金在工程正负零完工后退还50%，发包人在结构封顶7天内将工程履约担保金全部返还给承包人。因欣帝公司至今未返还该担保金，必定会产生占用期间的利息损失，中民公司仅主张自2013年8月27日起计付利息至还清之日，既不违反法律规定，又符合常理，本院亦予以支持。原告中民公司诉请欣帝公司赔偿其支付给案涉工程的看护人员工资及抽水电费151320元的主张，因与其提交的证据证实的金额不符，本院确认为149063.28元。该损失系因被告欣帝公司对案涉建设工程未予初验验收并接受该工程所致，应予赔偿。至于原告中民公司主张的优先受偿权，它既是一项法定优先权，中民公司行使该权利时又在法律规定的期限内，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告荆州欣帝置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北中民建筑工程有限公司支付工程款26407101.71元及利息（以12485681.37元为本金，自2013年9月5日起至2018年1月9日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以24318888.66元为本金，自2018年1月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告荆州欣帝置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告湖北中民建筑工程有限公司履约担保金500万元及利息（以500万元为本金，自2013年8月27日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、被告荆州欣帝置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北中民建筑工程有限公司经济损失149063.28元。四、原告湖北中民建筑工程有限公司在26407101.71元工程价款范围内就东都怡景花园小区16-19号楼建设工程的价款享有优先受偿权。五、驳回原告湖北中民建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201959元，鉴定费600000元，共计801959元，由原告湖北中民建筑工程有限公司负担11909元，由被告荆州欣帝置业有限公司负担790050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一九年十一月一日书记员  徐 芬