山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1091民初2113号 原告：威海威韩商城有限责任公司，住所地威海市文化西路163号，统一社会信用代码91371000266330197W。 法定代表人：滕学忠，董事长。 委托诉讼代理人：侯年玲，该公司员工。 委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。 被告：威海市京威房地产开发有限公司，住所地威海市高区古寨西路5-2号，统一社会信用代码9137100073371916XR。 法定代表人：陈立中，董事长。 委托诉讼代理人：刘高峰，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立业，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 原告威海威韩商城有限责任公司与被告威海市京威房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之法定代表人滕学忠及委托诉讼代理人侯年玲、侯国华、被告之法定代表人陈立中及委托诉讼代理人刘高峰、王立业到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 威海威韩商城有限责任公司向本院提出变更后的诉讼请求：被告赔偿原告违约金2737万元。事实和理由：2005年12月6日，原、被告就威韩商贸城三期工程的合作开发事宜签订《合作开发协议书》，原告以位于威海高技区文化西路南、吉林路东，土地使用权证号为威高国用（XX）第0XX7号、第0XX0号的两块土地使用权作为投资，被告以威韩商贸城三期工程项目的规划、土地变更年限、项目建设施工等一切费用作为投资，合作开发该项目。该协议约定被告保证原告腾空房屋之日起六个月内开工，每拖延一天，被告向原告缴纳一万元违约金。被告保证自开工之日起（以规划部门放线报告为准）三十个月内竣工，每拖延一天，被告向原告缴纳一万元违约金。该协议签订后，原告于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空。被告应当在2011年4月18日前开工。但被告迟迟未能开工建设。后双方于2011年5月30日签订《补充合作开发协议书》，约定被告应当确保于2013年11月30日前完成项目全部施工，并且通过工程竣工综合验收，每逾期一日，向原告支付违约金一万元。但被告竞得该宗土地使用权后，仍然迟迟不能开工建设。原告认为，被告长时间不能开工建设涉案项目，致使涉案项目至今无法完工，严重违反合同约定，给原告造成巨大经济损失，应当承担违约责任，支付原告相应违约金。被告逾期开工，自2011年4月19日至2013年11月30日应当支付违约金957万元；被告不能按时交付竣工项目，自2013年12月1日至2018年10月15日，应当支付原告违约金1780万元。两项共计2737万元。为合作开发该项目，原告拆除原有正常经营的商场已经八年，而今该项目依然是一片平地，给原告造成上亿元的经济损失。故提起诉讼。 威海市京威房地产开发有限公司辩称，一、原告违约在先，未依法履行腾空房屋的义务。涉案《合作开发协议书》约定原告义务包括：负责将拆迁的房屋腾空，安置拆迁户；原告按期将房屋腾空后，由被告负责拆除。该协议约定了原告负责腾空涉案土地附着物（包括房屋、树木、高压线等）义务，而实际上，原告至今未履行腾空房屋的义务，存在以下违约情形：第一，至今尚有房屋及附属建筑物座落于涉案土地之上，导致被告无法正常开工；第二，2013年3月7日，被告与案外人山东威海基础工程公司已就涉案土地上存在的不能开工的问题向威海市国土资源局高区分局作出报告，原告未履行腾空义务，存在两户居民仍在居住、高压电、电线杆、涉案土地东侧已修成水泥地面无法施工、4棵大树等问题；二、原告违约导致项目开工日期拖延双方在履行上述协议书及补充协议的过程中，原告未履行合同约定的腾空义务，导致涉案土地项目无法正常开工，被告支付高额的土地费用1.733亿元，蒙受巨额损失，保留追索的权利；三、2013年11月30日竣工日期的约定不再适用原告违约在先，其至今未腾空房屋，以自身的行为废止了《补充合作开发协议书》中关于2013年11月30日竣工的约定，具体如下：第一，原、被告共同向威海市规划局申请建筑设计方案变更，2013年8月22日规划局作出《建筑设计方案（施工图）审批意见书》。原告主动申请变更了设计方案，此事距约定的竣工日期2013年11月30日仅有三个月，原告明知三个月内项目无法竣工，应认定原告以主动申请变更建筑方案的行为表明不再适用2013年11月30日竣工日期的约定。第二，2018年10月22日，原告通知被告变更涉案项目北部商场1-4层的扶梯品牌，该日期亦在2013年11月30日之后，其以申请变更扶梯品牌的行为表明不再适用竣工日期2013年11月30日的约定；四、违约金畸高，应予降低假设被告违约，原告主张赔偿2700余万元违约金也过高。且原告主张自2011年4月19日计算违约金日期错误，因双方在此时尚未签订《补充合作开发协议书》，在2011年5月30日才签订补充协议，原告也未履行协助被告取得建设用地手续，被告在2011年4月19日也未实际取得土地使用权，而在2011年8月17日才取得土地使用权，自然被告无法在2011年4月19日开工；五、原告起诉超过诉讼时效假设被告违约，原告明知2011年4月19日违约事实的存在，却在2018年才主张违约金，显然超过诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年12月6日，原告作为甲方与被告作为乙方就威韩商贸城三期工程的合作开发事宜签订《合作开发协议书》，约定：一、合作开发项目位置、土地面积：土地位于威海高技区文化西路南，吉林路东（即甲方土地），两块土地共计40264.96平方米（含道路面积），折合60.39714亩，扣除已建成的家居广场占地11.365亩，余下约49亩（详见土地证）。两块土地南北总长256.65米，其中第一块（指北块土地）土地证号为威高国用（XX）第0XX7号土地使用证编号为NO00223993东西长107.42米，第二块（指南块土地）土地证号为威高国用（XX）字第0XX0号土地使用证编号为NO00XXXX990东西长135.39米（含道路20米）。二、投资方式：甲方上述土地（约49亩）作为投资；乙方以该项目的规划、土地变更年限、项目建设施工等一切费用作为投资。四、甲方的责任和义务：1、保证提供的土地产权清晰，无产权争执，甲方土地现状为商业用地。2、负责将需拆迁的房屋腾空，安置拆迁户，安置费用由甲方承担，乙方不予承担（甲方在二区西端已出售给市烟草和市邮政局的房屋，由甲方负责安置回迁，乙方应积极配合办理相关手续）。3、发挥自身的优越条件，协助乙方办理相关的建设手续……。五、乙方的责任和义务：1、乙方负责办理该土地变性及土地使用年限变更（甲方商业用房土地使用年限变更为40年）的全部费用，住宅是否变性及使用年限由乙方自行决定。2、乙方负责该项目的全部建设资金，确保项目顺利进行并按期完工。具体包括但不限于勘探、设计、施工、室外绿化硬化、水电暖、燃气、闭路线、宽带网、电梯、扶梯、消防控制及报警设施设备、消防水池、商场采用中央空调等，并且达到由质监部门验收、消防部门验收、规划部门验收、最后至建设部门的综合验收合格为准。3、因甲方土地原为商业用地，为合作开发需要，其中商业用地需变更使用期限，部分土地需变更为住宅用地；由于变更土地用途及使用期限，乙方需向土地部门办理土地挂牌等手续，无论乙方是否走土地竞买程序，乙方均负责将甲方分得的商业用地仍办理在甲方名下，其余部分可办理在乙方名下，以上所有土地的过户税费等均由乙方承担。土地证办理完毕，乙方按照上述合同约定对登记在双方名下的全部土地进行整体开发建设。5、甲方按期将房屋腾空后，由乙方负责拆除及建筑垃圾清运。拆除的废旧物资归乙方所有。七、违约责任2、甲方必须保证在项目规划方案批准后三个月内将该土地上所有的用户安置好并将房屋腾空，但将房屋腾空时间不早于2006年7月1日，以保证乙方进入施工现场进行地质勘探，达到规划部门能放线为准，每拖延一天甲方需向乙方交纳1万元的违约金（包括给乙方造成的直接损失费、间接损失费）。3、乙方必须保证在甲方将该土地上的房屋腾空之日起六个月内开工，每拖延一天乙方需向甲方交纳1万元的违约金（包括给甲方造成的直接损失费、间接损失费）。7、乙方必须确保该项目工程顺利进行并按期完工，如工程施工过程中连续停工半年，自工程停工之日起，乙方需按每日向甲方交纳1万元的违约金。因周边村民阻挠致使该项目工程无法施工，双方均不属违约，按实际影响的天数工程工期顺延。 2010年6月3日，威海火炬高技术产业开发区管理委员会作为甲方与原告作为乙方签订《协议书》，约定：一、甲方同意乙方实施威韩商城新批准规划区域内地上建筑物拆迁补偿和全部土地证的回收。乙方需在6月7日前将规划区域内全部房屋产权证、土地证提交国土部门，经批准后由国土部门收回全部土地，按规划用途同意实施招拍挂……三、威韩商城新批准规划范围内用地，原则上实施整体拍卖。土地出让成交总价款中，拍卖底价及超出拍卖底价30%以内的拍卖价款，由甲方与乙方按照2:8的比例分成（甲方得20%，乙方得80%）；超出拍卖底价30%以上的拍卖价款，全部付给乙方……。2010年被告法定代表人陈立中在该协议上注明“同意该协议”。 2011年5月30日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《补充合作开发协议书》，约定：一、该《补充合作开发协议书》是双方于2005年12月6日签订的《合作开发协议书》的补充协议，该《补充合作开发协议书》内容与2005年12月6日签订的《合作开发协议书》中内容不一致的，以本《补充合作开发协议书》为准。二、甲方以拍卖该宗土地面积24883.87平方米（折合37.3258亩）还给甲方的土地补偿款作为出资，具体甲方以甲方同威海火炬高技术产业开发区管理委员会于2010年6月3日签订的《协议书》中第三条“威韩商城新批准规划范围内用地，原则上实施整体拍卖。土地出让成交总价款中，拍卖底价及超出拍卖底价30%以内的拍卖价款，由甲方与乙方按照2:8的比例分成（甲方得20%，乙方得80%）；超出拍卖底价30%以上的拍卖价款，全部付给乙方。”中的2:8分成，甲方得8成按照拍卖该块土地拍卖底价及超出拍卖底价30%以内的拍卖价款80%，超出拍卖底价30%以上的土地拍卖款全部付给威海市京威房地产开发有限公司作为出资，同时甲方以甲方同威海市国土资源局于2011年4月25日签订的《国有建设用地使用权收回协议书》中的“甲、乙双方同意该宗土地招、拍、挂出让成交后（指出让土地32432平方米折合48.648亩），对原属乙方使用的24883.87平方米土地分摊的成交价款（占总成交价款的76.26%），根据鲁政办发[2007]38号文件规定，扣除国有土地收益基金（分摊成交价款的5%），在扣除其应承担的出让有关费用后（本协议第三条所列费用）后，根据高区管委《关于威韩商城项目执行相关土地政策的通知》，80%作为乙方土地及地上建筑物等全部补偿，20%作为管委土地收益上缴区财政。”作为甲方对乙方出资。四、在乙方出资竞得该宗土地使用权的前提下，甲方以政府部门返还给甲方的土地补偿款（上述第二条）作为出资，乙方出资并且负责项目立项、设计、规划、施工、配套等一切开发建设费用。乙方应当确保于2013年11月30日前完成项目全部施工，并且通过工程竣工综合验收，每逾期一日，向甲方支付违约金1万元。五、在乙方出资竞得该宗土地使用权的前提下，甲方认可甲方于2010年6月3日同威海火炬高技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》中的全部内容合法及真实性有效……。 2011年7月27日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《补充协议书》，约定：一、甲方于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，乙方应及早开工，以保证工程按期完工。二、由于威海市国土资源局高区分局不通过填写转账支票方式支付给甲方土地款，而是通过网上银行直接将该款项分期拨到威海威韩商城有限责任公司账户。故甲乙双方于2011年5月30日签订的《补充合作开发协议书》中第七条约定无法执行。双方协商一致修改为：甲方应在该款项到帐之日起3日内转存至乙方帐户。 土地证号为威高国用（98）第0107号土地使用证显示，土地使用者为原告，坐落威高区毕家疃村西北侧，使用权面积12515.96平方米（其中的道路面积8389.45平方米）；土地证号为威高国用（98）字第0110号土地使用证显示，土地使用者为原告，坐落威高区毕家疃村西北侧，使用权面积27749平方米（其中的道路面积338.84平方米）。2011年6月17日，威海市国土资源局与原、被告签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让宗地编号为（2011）0139-C-043，面积32462平方米；同月20日双方签订《交地确认书》。2011年8月，原、被告办理了土地使用权证，其中威高国用（2011）第64号土地证显示土地使用权人为被告，坐落文化西路南、吉林路东，使用权面积17633平方米。威高国用（2XX1）第6X-X、第6X-X号土地证，显示土地使用权人为被告和原告，坐落文化西路南、吉林路东，使用权面积14799平方米。 关于双方争议的事实和证据，本院分析认定如下： 1、被告主张涉案宗地上存在房屋、树木、电线杆，原告提出异议称原告原2款土地与被告竞拍取得的土地不完全相同，涉案房屋等也不在原告原有土地范围内。为此被告提交了图纸、公证书，原告亦提交了公证书。本院亦曾到现场查看。显示地点位于文化西路南、吉林路东“威韩商城改造项目”，现场工地周边有铁皮墙，工地中央为大坑，坑内有两台打桩机，工地西北侧有三座工棚、一座变压器房、一座售楼处，坑外东南角有平房数间。被告另提交《房屋所有权人证明书》，内容主要为打印文字，“兹证明坐落于威海高技区文化西路与沈阳路交叉路南，威韩商城项目东南角的房屋情况如下：……该房屋是房屋所有权人毕换娣于1998年”建成。经质证，原告对该证据真实性不予认可，且认为该建筑物不在原告原有宗地，且大部分位于被告受拍土地红线外。被告另提交收件人显示为威海市国土资源局高区分局函件一份，主要内容为反映文化西路南侧、吉林路东侧土地项目存在高压电、居民居住等问题导致不能继续施工。落款为被告及“威海众缘置业有限公司”、“山东省威海基础工程公司”，2013年3月7日。经质证，原告对真实性不予认可，并提出异议称不能证实该局收到，且上述平房、电线杆等均不在原告原有宗地上。本院认为，根据原告原有宗地两份土地证及2011年原、被告土地证上显示内容看，二者不完全相同，无法确认平房等是否位于原告原有宗地上且实际上妨碍了被告的施工。 2、原告主张2011年8月，原告分两次向被告转账支付土地补偿款87149414元，并提交转款收据。经质证，被告表示认可，无异议，本院予以确认。 3、原告主张，其与案外人威海某某有限公司、威海火炬高技术产业开发区邮政局签订房屋拆迁补偿安置协议书，约定逾期交房违约金每日万分之一。其因拆除涉案经营房产后，另承租案外人山东某某集团有限公司商场，年租金300万元，为此提交拆迁补偿安置协议和租赁协议。经质证被告对该部分证据真实性不予认可。原告另主张，根据协议原告应分得2.2万平方米。日租金超过3万元，每日1万元违约金远低于损失，被告辩称没有违约。 4、被告辩称原、被告共同向威海市规划局申请建筑设计方案变更，2013年8月22日规划局作出《建筑设计方案（施工图）审批意见书》，2018年10月22日，原告通知被告变更涉案项目北部商场1-4层的扶梯品牌。上述行为表明不再适用竣工日期2013年11月30日的约定，并提交该意见书及变更扶梯品牌通知书，经质证，原告提出异议称图纸和扶梯品牌变更不影响被告主体施工。 本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原、被告就合作开发房地产项目签订《合作开发协议书》、《补充合作开发协议书》、《补充协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约定全面履行自己的义务。本案争议焦点一为被告未按约定期限施工、竣工是否因为原告未依约履行在先义务。根据《合作开发协议书》以土地作为投资，并应保证提供的土地产权清晰，无产权争执，且负责将需拆迁的房屋腾空，安置拆迁户。根据查明事实，原告原有两块宗地使用权已由政府部门回收，原、被告亦取得相应的新的宗地使用权。被告该辩称不能成立，理由如下：一、《补充合作开发协议书》第二条约定甲方以拍卖该宗土地面积24883.87平方米（折合37.3258亩）还给甲方的土地补偿款作为出资……，说明双方就原告的合同义务进行了变更，由以土地出资变更为以土地补偿款出资，而原告已于2011年8月分两次向被告转账支付土地补偿款87149414元。二、关于被告所主张涉案土地上尚有平房等障碍导致无法继续施工的问题，2011年7月27日双方《补充协议书》，约定：一、甲方于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，乙方应及早开工，以保证工程按期完工……。该约定说明被告已经认可原告已经履行了合同义务，承诺及早开工、按期完工。被告并无充分的相反证据予以反驳。综上，被告主张原告存在违约行为导致其无法继续施工的主张无充分事实依据，故本院不予采纳。被告未按约定时间开工、竣工，应依法承担违约责任。《合作开发协议书》约定被告必须保证在原告将该土地上的房屋腾空之日起六个月内开工，根据2011年7月27日双方《补充协议书》约定甲方于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，即被告应在2011年4月18日前开工，逾期则应自2011年4月19日起支付违约金。《补充合作开发协议书》约定被告应当确保于2013年11月30日前完成项目全部施工，并且通过工程竣工综合验收。被告所主张关于图纸变更、更换扶梯品牌等情形表明该约定时间已经不再适用，但并无证据证明该情形对施工进度产生实际影响且应归责于原告，故对其该辩称，本院不予采纳。关于违约金标准，原告为履行协议拆迁相应房产、支付被告8000余万元，为此付出巨大的资金占用成本和相应的经营成本及收益，同时考虑到原告根据协议可得利益损失，并考虑到协议中原告相对应的违约责任等情况，本院认为，原告主张适用合同约定每日1万元违约金合理，故本院予以支持。 综上，根据双方协议书及补充协议书等，被告因逾期开工应支付原告自2011年4月19日起至2013年11月30日（957天）期间违约金，因逾期竣工应支付原告自2013年12月1日起的违约金，原告主张暂计算至2018年10月15日（1780天），系其对自身诉讼权利的合理处分，本院照准。对其诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告威海市京威房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告威海威韩商城有限责任公司自2011年4月19日起至2013年11月30日止期间逾期开工违约金957万元； 二、被告威海市京威房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告威海威韩商城有限责任公司自2013年12月1日起至2018年10月15日止期间逾期竣工违约金1780万元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费178650元，由威海市京威房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  胡传佳 人民陪审员  卢传明 人民陪审员  鞠洪娜 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  付连辉