山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0923民初2138号 原告：山东博泰建设集团有限公司，住所地淄博市张店区人民西路**。统一社会信用代码：91370303768748948P。 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：王征，山东岳首律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 被告：淄博海圣房地产开发有限公司，，住所地山东省淄博市桓台县城区街道商城社区海圣春天小区综合楼**统一社会信用代码：91370321780799043P。 法定代表人：田承刚，董事长。 委托诉讼代理人：赵金明，山东名震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉财，男，该公司工作人员。 被告：淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司，，住所地山东省泰安市东平县城稻香街（东平街道办事处**）统一社会信用代码：91370923579353576N。 负责人：张广博，经理。 委托诉讼代理人：赵金明，山东名震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉财，男，该公司工作人员。 原告山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰建设集团）与被告淄博海圣房地产开发有限公司（以下简称海圣房地产公司）、淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司（以下简称海圣房地产东平分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告博泰建设集团的委托诉讼代理人王征、尹连兵，被告海圣房地产公司的委托诉讼代理人赵金明、张玉财，被告海圣房地产东平分公司负责人张广博及其委托诉讼代理人赵金明、张玉财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博泰建设集团向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法解除原告与被告淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司于2015年9月18日签订的《建设工程施工合同》；2.请求人民法院依法判决二被告支付原告已经完成工程的工程款13466295.7元（按实际完成工程量的价款为21506787.78元，减去已付款8040492元），并确定原告对建设工程价款享有优先受从偿权；3.请求人民法院依法判决二被告赔偿原告利息损失460638元；4.请求人民法院依法判决二被告返还原告工程保证金80万元；5.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告将第一至第四项诉讼请求最终变更为：1.请求依法解除原告与被告海圣房地产东平分公司签订的《建设工程施工合同》，依法确认2016年7月5日签订的《东平福临水浚小区一期工程（15#、16#、25#）施工补充合同》无效、2015年8月3日签订的《东平福临水浚小区一期工程施工补充合同》无效；2.判决二被告支付原告已完成工程的工程欠款14469295.88元，并确认原告对建设工程价款享有优先受偿权；3.判决二被告赔偿原告利息损失（计算方法为：以14469295.88元为本金，按照商业银行同期同类贷款利率自2017年1月20日计算至实际付款之日止）；4.判令二被告返还工程保证金80万元，及招投标保证金12万元，并支付工程价款鉴定费176000元、工程质量鉴定费220000元。事实和理由：2015年8月29日，原告通过招投标程序，中标被告海圣房地产东平分公司发包的福临水浚高尚社区一标段15#、16#、25#楼建设工程。2015年9月6日，被告海圣房地产东平分公司与原告签订《建设工程施工合同》，合同约定工程价款39418091.95元，同时约定工程主体完成1/2后被告支付10%工程款，主体全部完成被告支付35%工程款（即主体完成应付至工程款的45%）。合同签订后原告按合同约定施工，2016年12月12日前三幢楼房主体工程全部封顶，按照合同约定被告应向原告支付工程款至工程总价款的45%，即17738141元。2016年12月15日、2017年1月20日被告向原告支付部分工程款，但是截止2017年1月20日被告共计向原告支付工程款8040492元，其中包括扣取部分工程保证金、电费等费用，被告支付的工程款金额未达到合同约定的付款金额17738141元，拖欠金额为9697649元。在此之后被告至今未再向原告支付任何工程款，被告严重逾期未按合同约定向原告支付工程款，导致原告无法按时支付民工工资、建材款等款项，原告多次向被告催要但是被告一直未予支付，造成原告被迫停工，给原告造成巨大经济损失。被告违反合同约定在长达一年多的时间内拒不向原告支付应付工程款，已构成根本违约，导致原告不能实现合同目的，原告要求解除与被告签订的建设工程施工合同。根据合同法286条的规定，原告对已完成工程的工程价款享有优先受偿权。被告海圣房地产东平分公司不具有独立法人资格，其责任应由被告海圣房地产公司承担。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。 被告海圣房地产东平分公司辩称，一、原告要求被告支付所谓已完成工程的工程款9697649元并确认原告对建设工程价款享有优先受偿权，与事实不符，与现有证据相悖，依法不能成立。被告认为，应当以中标前后签订的且实际履行的补充合同的约定来确定涉案工程价款。原告确实施工了被告发包的“福临水浚高尚社区”一标段15#、16#、25#楼的部分建设工程。为此，双方分别于2015年8月3日签订了“东平福临水浚小区一期工程施工补充合同”、2015年9月18日中标后签订“建设工程施工合同”（备案合同）、2016年7月5日签订的“东平福临水浚小区一期工程（15#、16#、25#）施工补充合同”。2016年5月之前，原告徐爱军项目部是按照第一个补充合同来施工建设的。2016年5月徐爱军项目部退出后，原告方永进项目部是按照2016年7月5日签订的补充合同实际履行的，包括工程进度、申请拨付工程款的标准和工程款的金额等。原告诉状中依据“备案合同”的所谓合同价比照自己界定的工程进度，倒推出所谓的拖欠工程款960万余元，既与事实不符，又与补充合同约定相悖，依法不予支持。1、“备案合同”第一部分第一条工程承包范围中约定：施工设计图纸范围内所有内容（甩项部分除外），而“补充合同”第一条结算依据中第12条也约定：甲方根据需要甩项门窗、电梯、地、地暖水、太阳能、外墙保温等工程……甩项工程不进入乙方工程结算。“补充合同”第二条，工程款支付中又约定：工程（11层以下含11层）暂定每平方米900元（包含甩项工程款项）；17+1层每平方米暂定为1000元（包含甩项工程款项）……这表明，备案合同与补充合同均同意把甩项工程扣除，不进入工程决算中，原告向被告申请拨付的800余万元的工程中，已经按200元/㎡的标准暂时扣除了甩项工程费用。这表明，双方均是按照补充合同来履行的。2、“备案合同”第一部分合同协议书第四条“签约合同价与合同价格形式”中虽然约定了签约合同价格为3900余万元，但同时约定“定额计价，按实结算”。由此表明，合同价是暂定价，不是包死价。定额计价、按实结算，这才是双方结算的实际方式。而“补充合同”第一条“结算依据”和第二条“工程款的支付”中的约定，是双方对“定额计价，按实结算”的具体量化和明确标准。而原告无视“备案合同”和“补充合同”中对结算方式和拨付标准的明确约定，机械地套用合同价进行推算所谓拖欠工程价的数额，是与相关合同的约定和事实不符的，依法不能成立。3、“备案合同”第三部分专用条款1.5合同文件的优先顺序第（1）项中，将双方签署的有关本工程的补充协议、会议纪要、洽商函及承诺函、工程变更等列为优先顺序；同时还约定，同一层次的合同文件规定有矛盾的，以较后时间制定的为准。这进一步表明，“备案合同”不是双方建设施工合同的唯一合同，双方后来签订的“补充合同”效力优先于“备案合同”。双方2016年7月5日签订的“补充合同”第四条约定，与主合同有抵触的，以本合同为准。由此进一步印证，双方均认可“补充合同”的优先效力及按“补充合同”来实际履行。4、从原告向被告提供的工程款支付申请表及11份工程款发票来看，原告也是按照“补充合同”约定的工程款的支付标准和工程节点来申请拨付工程款的。所以，原告诉状中主张按照“备案合同”中的合同价来主张工程款，是自相矛盾的。5、与此同时，原告中标的被告该小区二标段工程的“备案合同”补充合同及承诺书与被告主张的一标段按“补充合同”拨付工程款是完全吻合的。原告同时施工的由被告发包的两个标段的工程，执行的结算方式和工程款拨付标准是一致的。而原告诉状中的主张如同掩耳盗铃一样。被告认为，虽然原、被告双方签订中标合同并备案，但是“补充合同”依据“备案合同”的相关约定，对工程结算、工程款支付等予以变更，该“补充合同”系双方当事人在施工合同履行过程中鉴于建设工程固有的复杂性、延续性，对“备案合同”进行的适当调整与变更，是经双方当事人协商达成的一致意见，系双方当事人真实的意思表示，属于双方当事人的正常商业经营行为，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。而且，原告也是按照“补充合同”来履行的，已付工程款也是依照定额据实结算的。因此，原、被告双方的工程款支付和结算，应当依据“补充合同”，而非“备案合同”来进行。至于原告主张的所谓对建设工程价款享有优先受偿权，缺乏证据和依据，依法不能成立。其一，原告作为承包人，并未按照合同的约定全部履行自己的施工义务，中途擅自停工至今。其施工的工程并未完工，工程质量、工程量均未经过验收，不符合优先权的条件；其二，被告是按照原告的施工进度和申请足额按时拨付工程款的，不存在拖欠工程款的情形。原告亦无证据证明其向被告催告过所谓拖欠工程款事宜。因此，原告也不具备行使优先权的条件；其三，双方的合同中并未对“优先权”作出过约定，故原告的此主张依法不能成立。二、原告违反“补充合同”第三条的约定，属于单方面擅自停工的违约行为。按照约定，被告不应再支付原告任何工程费用。2016年7月5日的“补充合同”第三条“权利和义务”中约定“乙方在施工中不得出现半途中止工程，未经甲方书面同意，因乙方单方面原因擅自停工超过10天以上，甲方可因此与乙方解除合同，不支付乙方所干工程的任何费用，乙方无条件退出施工现场。同时，乙方将所干工程保质保量的移交甲方，甲方另行安排其他建筑公司施工。”而原告单方面停工，迄今已达一年半之久，按照合同约定，甲方有权不支付乙方所干工程任何费用。原告单方面停工的半拉子工程，在迄今一年半的时间里，既未经双方对实际工程量、工程质量、工程进度进行鉴定审计，也未对施工完毕部分工程进行合格验收；相关施工资料也未进行过移交；工程质量保修金未依法扣除的情况下，仅仅凭原告单方推算的所谓施工进度和工程量以及所谓的合同价款比例来主张所谓的960万余元的工程欠款，既不符合建设工程的法律规定、双方合同的约定，也无视工程半途停工的事实，更缺乏相关证据和依据，是不负责任的自私做法，依法不予支持。三、原告要求被告赔偿利息损失46万余元，依法不能成立。被告是严格按照双方签订的合同来履行义务的。原告提供的证据八足以表明，被告是在原告提出工程进度拨款申请，经核实后，及时足额拨付相应工程款。不存在任何违约的情形，原告主张所谓利息损失缺乏事实依据。恰恰相反，而原告却中途单方停工，已经构成严重违约，给被告造成的损失是巨大的。被告保留主张对原告要求赔偿的权利。四、原告主张返还工程保证金80万元，与合同约定不符，依法不予支持。双方“补充合同”中约定的保证金返还条件是，待全部主体工程完成后。而原告单方面中途停工至今，给被告造成巨大的经济损失。原告施工的半拉子工程，其工程量、工程进度、工程质量等均未经双方验收或审计鉴定。究竟工程施工到什么程度，有无质量问题，能否通过验收等，在未经司法鉴定之前，任何一方都无法确认。因此，在此种情况下原告主张返还保证金，与合同约定的条件是不相符的，依法不能成立。综上，被告请求贵院查明事实，甄别真伪，依法驳回原告的诉讼请求。就原告变更后的诉讼请求补充答辩意见：二被告与原告之间签订的两个补充协议和建设工程施工合同是一体的，不可分割的。主合同约定了施工的项目，两个补充协议对施工的具体事项、取费标准、工程款的支付条件、违约责任等都做了明确的约定。原告一方确认对鉴定报告和鉴定答复没有意见，而鉴定报告和鉴定答复是依据补充协议的约定作出的，所以说原告变更的诉讼请求和原告对鉴定报告的异议是自相矛盾的，二被告认为只要该涉案工程的工程量合法确认，工程质量达到合格的要求，工程资料完整无误，在此基础上二被告也同意解除上述合同和补充协议。该涉案工程尚未鉴定或确认是否合格，工程尚未交付，资料尚未交接，因此按照最高人民法院2003年、2019年两个司法解释的规定，工程没有交付没有验收从起诉之后才可以主张违约金和利息，所以原告主张从2017年开始要利息，与两个司法解释是严重不符的。原告主张的12万元投标保证金，没有向法庭提交证据，所以不应被支持。关于鉴定费和诉讼费的问题，请法庭依法裁决。 被告海圣房地产公司辩称，同海圣房地产东平分公司的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的下列证据：2015年9月18日原告与被告海圣房地产东平分公司签订的《建设工程施工合同》、三份保证金收据，经质证两被告对其真实性无异议。两被告提交的下列证据：2015年8月3日的《东平福临水浚小区一期工程施工补充合同》、建设工程监理合同、2015年9月18日《建设工程施工合同》、2016年7月5日的《东平福临水浚小区一期工程（15#、16#、25#）施工补充合同》、2016年5月4日项目负责人更换协议书、2016年5月6日项目负责人更换后工程所有事项交接明细、原告提供的工程款发票11张及被告支付工程款的付款凭证等，经质证原告对其真实性没有异议。同时，原被告对涉案工程质量司法鉴定意见书、两次司法鉴定费支出票据均没有异议。上述证据本院确认为有效证据并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实本院综合分析认定如下： 原告博泰建设集团围绕诉讼请求还提交了下列证据： 1、原告提交2015年8月29日的建设工程中标通知书复印件，用于证明《建设工程施工合同》就是备案合同，同时申请法院依职权调取涉案过程中标通知书。经质证，被告认为该证据为复印件，对于其真实性来源及证明内容均不认可。本院经审查认为，建设工程中标通知书系在中标后发给中标单位的通知，《建设工程施工合同》合同份数中明确记载合同备案两份、招标代理一份，且盖有“东平县建筑工程招标投标管理所合同备案专用章”的印章，证明涉案工程进行了招投标程序，原告提交的建设工程中标通知书虽系复印件，但能与其他证据相互印证，原告无须再申请本院调取，故对该证据本院予以采信。 2、原告提交混凝土施工检验批质量验收记录表六份，用于证实15号楼、16号楼、25号楼施工验收记录均为合格。被告认为六份证据仅仅是关于在施工阶段工程中对混凝土质量的验收记录，而不是工程竣工或半拉子工程的验收记录，故原告的证据不能证明其主张已经施工完毕的工程是符合验收条件的，或双方认可是合格的。本院经审查认为，该六份验收记录表明对15号、16号、25号楼相关楼层的混凝土施工验收合格，确认为有效证据。 3、原告提交建筑工程预算书，用于证明15号、16号、25号楼完成部分的工程价款为21506787.78元，该价款是原告单方计算的，同时对价款的真实性及公平性，书面向法院申请对该工程价款的实际工程量申请鉴定。被告对于该证据的真实性、证明力、来源均不予认可。本院经审查认为，该预算书系原告单方制作，其对完工部分的工程款已申请司法鉴定，故对该证据不予认定。 4、原告提交申请对涉案工程已施工部分工程造价进行司法鉴定，原被告共同选定了鉴定机构滨州金正建设项目管理有限公司，双方全程参与了鉴定。经本院委托，2019年3月29日滨州金正建设项目管理有限公司出具了涉案工程的“工程造价审核鉴定报告”，结论为：我公司审核鉴定的东平县福临水浚高尚社区一期（15#楼、16#楼、25#楼）山东博泰建设集团有限公司已施工部分工程造价为22698804.61元。将鉴定报告送达原被告后，双方在规定时间内提交了对鉴定报告的书面异议，法庭就双方提出的书面异议要求滨州金正建设项目管理有限公司进行了答复。2019年6月5日鉴定机构出具了书面的“关于对滨金正字（2019）第039号《工程造价审核鉴定报告》的异议”的答复，结论为：1、调整后的工程造价为22509787.88元；2、另外如有证据桩基混凝土材料费不是申请方山东博泰建设集团有限公司支付，则还要扣除该项混凝土材料费337493.18元。经过质证，原告对工程造价审核鉴定报告以及对报告的答复没有异议，并对答复中所涉及的桩基混凝土材料费用提供相关证明，证明该材料费用系原告方支付，涉案工程总造价为22509787.88元，双方之间的结算应当按该数额进行结算。两被告对鉴定报告和鉴定报告答复均有异议：二被告向鉴定机构书面提出了12项异议，鉴定答复认同了三项；第一部分对于打桩混凝土部分工程量做了一个不确认的回复，被告方是不认可的，关于混凝土的问题在被告到鉴定机构提异议的时候，当面提交了被告和山东华夏基石岩土工程有限公司的施工合同，山东华夏基石岩土工程有限公司的代理人就是原告方第一个项目部经理徐爱军，鉴定机构的意见是因为合同的内容需要经法庭确认，他无法确认，所以三十多万当成一个伏笔；关于其他八项未予调整的事项，被告认为鉴定机构的意见是缺乏依据的。 针对工程造价中是否要扣除混凝土材料费337493.18元问题，原被告均提交了证据。原告提交了由东平龙祥建材有限公司出具的证明，用于证实对福临水浚社区一标段（15#、16#、25#）提供混凝土，该工程桩基部分混凝土用量952立方，原告方已付清全部货款，包括桩基外其他部分混凝土货款。同时补充提交2015年6月30日原告与东平龙祥建材有限公司签订的《商品混凝土购销合同》一份，2016年9月30日签订的《商砼供应合同补充协议》一份，2018年5月4日付款协议一份以及15#楼、16#楼、25#楼龙祥商品发货单一宗；申请证人东平龙祥建材有限公司总经理高某出庭证实涉案工程当中的15#楼、16#楼、25#楼桩基混凝土材料是由东平龙祥建材有限公司供货，该材料款项是由本案原告支付，进一步证实鉴定报告异议答复当中桩基材料款337493.18元不应当从总造价款中予以扣除。被告提交了东平福临水浚高尚住宅区一期工程CFG桩基工程施工合同一份，合同形成时间是2015年10月13日，发包方是被告海圣房地产东平分公司，施工方是山东华夏基石岩土工程有限责任公司，乙方的代表之一徐爱军，就是原被告方第一个补充协议的项目经理，这个合同约定了承包方对土石方的开挖做了明确的规定，所以鉴定答复中的33万多元混凝土这一块是华夏基石岩土工程有限责任公司施工的，而不是原告找人施工的。 本院经审查认为，滨州金正建设项目管理有限公司系原被告共同选定的司法鉴定机构，该机构依据建设工程施工合同、图纸及资料，会同本院技术室人员、原被告代理人等对涉案工程现场实际情况进行了勘察记录并经各方现场签字确认，同时通知原被告双方就初步计算数据进行核对后出具了工程造价审核鉴定报告。在原被告对鉴定报告相关内容提出异议后，滨州金正建设项目管理有限公司通知双方就存在的问题进行座谈及质证，及时出具了补充鉴定报告。滨州金正建设项目管理有限公司系经注册登记有资质的鉴定机构，本案中鉴定程序合法，原被告均全程参与了鉴定过程，本次鉴定符合有关法律规定，上述工程造价审核鉴定报告及补充鉴定报告认定为有效证据。关于原被告争议的桩基混凝土材料费337493.18元是否要在调整后的工程造价22509787.88元中扣除问题。原告提交了东平龙祥建材有限公司出具的证明、与东平龙祥建材有限公司签订的商品混凝土购销合同、补充协议、付款协议及15#楼、16#楼、25#楼龙祥商品发货单，并申请了东平龙祥建材有限公司总经理高某出庭作证，上述一系列证据形成了完整的证据链，足以证实桩基混凝土材料费由原告支付，该部分证据认定为有效证据。而被告仅提交的东平福临水浚高尚住宅区一期工程CFG桩基工程施工合同，不能证实合同的履行情况，亦不能证明桩基混凝土材料费系被告方支付的，因此被告提交的证据不予采纳。故桩基混凝土材料费337493.18元不应在调整后的工程造价中扣除，本院认定涉案工程15#楼、16#楼、25#楼完工部分的工程总造价为22509787.88元。 5、原告提交2015年8月26日的中国建设银行网银回单，用于证明原告方向泰安东岳联合招标代理公司支付投标保证金12万元整。两被告质证认为原告提供的所谓12万元的招标费用，不管电子回单真实与否都与被告方无关，原告陈述这是打给招标公司的，不是打给被告公司的，原告也没有提供出所谓被告收到12万元的收据之类的证据。本院经审查认为，网银回单显示12万元投标保证金是转账给泰安东岳联合招标代理公司的，无其他证据佐证系两被告收取了该款项，因此对该证据不予认定，并对原告要求两被告返还12万元投标保证金的主张不予采纳。 6、原告提交申请对涉案工程的质量进行司法鉴定，原被告共同选定潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所，经本院委托后，该鉴定机构于2019年8月12日出具潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第101号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程15、16、25号楼的质量情况如下1、楼房结构布置、轴线尺寸、标高、混凝土强度、配筋间距、配筋数量、现浇板保护层厚度，根据图纸设计，基本符合验收规范规定；2、部分楼层的墙平整度和垂直度达不到验收规范规定，墙钢筋保护层厚度达不到验收规范规定；3、楼房现状有个别现浇构件外观存在质量严重缺陷，不符合验收规范规定。经质证，原告对对涉案工程15#、16#、25#楼质量的鉴定结论没有异议。二被告对涉案工程质量鉴定意见书的真实性和结论均不持异议，但认为鉴定结论第二、三条明确指出原告施工的工程还存在部分楼层的平整度、垂直度以及墙钢筋保护层的厚度达不到验收规范的规定，以及楼房个别现浇构件外观存在质量严重缺陷，不符合验收规范的规定。因此，按照最高人民法院相关司法解释的规定，作为施工方的原告一方应该联系设计部门出具整修方案，待原告按照整修方案达到验收规范规定时才能交付，在此之前该涉案工程还是有缺陷和瑕疵的，不符合交付条件。针对被告对鉴定结论提出的异议原告认为涉案工程尚未进行二次结构施工，鉴定结论中所涉及的平整度、垂直度以及墙钢筋保护层厚度不达标事宜，以及个别现浇构件外观存在的缺陷均可以在二次结构施工中予以弥补，且不增加费用。因此，就涉案工程的结构布置、轴线尺寸、标高、混凝土强度、配筋间距数量及现浇保护层的厚度符合验收规范规定，该工程即是合格工程。鉴于被告方对鉴定结论的真实性不持异议，那么该鉴定结论应作为本案的定案依据予以采信。 本院经审查认为，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所系原被告共同选定的司法鉴定机构，该机构依据涉案工程结构图、施工技术资料、图纸会审记录等材料，通过现场勘察，原被告双方均参与的情况下进行了质量鉴定。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所系经注册登记有资质的鉴定机构，鉴定程序合法，本次鉴定符合有关法律规定，经质证双方对鉴定结论均没有异议，故对涉案15、16、25号楼的工程质量司法鉴定意见书认定为有效证据。 被告海圣房地产公司、海圣房地产东平分公司围绕其主张还提交了如下证据： 1、被告提交工程款支付申请表一份，用于证明原告方是按照补充合同约定的工程单价并扣除甩项款200元/㎡后来申请拨付工程款的，原告方主张的暂按700元/㎡拨款是依据补充协议约定的单价扣除200元/㎡的甩项费用后的标准。经质证，原告认为被告方是按这种方式支付的，作为承包方我们不认可，200元/㎡的甩项费用不应该有。本院经审查认为，工程款支付申请表记载的金额与拨付工程款明细一致，并有原告方项目负责人方永进的签名，故认定为有效证据。 2、被告提交原告与被告签订的二标段建设工程施工合同和施工补充合同及承诺书。用于证明原告施工的被告二标段工程与一标段工程一样，均是以补充合同约定的工程款单价标准和进度来履行的。被告提交山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第17号民事判决书和最高法院（2013）民申字第884号民事裁定书各一份。用于证明生效判决书和裁定书均认定当中标合同与实际施工合同不一致时，以实际施工合同来定额据实结算，均是我方从网上下载的。被告提交建设工程施工技术资料组卷总目录一份，用于证明原告作为施工方应当向被告提供上述相关施工资料。经质证，原告对于前两组证据真实性不发表意见，认为与本案无关。关于建设工程施工技术资料组卷总目录，原告认为双方如果要解除合同的话，相关资料都是要提供的。本院经审查认为，被告提供的改组证据与本案无关联性，其效力本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月29日，涉案工程通过投标，原告博泰建设集团中标。2015年9月18日，原告博泰建设集团（承包人）与被告海圣房地产东平分公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，并进行了备案。合同约定主要内容：原告承建位于泰安市东平县建设工程，总建筑面积为24806.69平方米；工程承包范围：施工设计图纸范围内所有内容（甩项部分除外）；计划开工日期2015年9月21日，计划竣工日期2017年9月10日，工期总日历天数为720日历天，具体开工日期以甲方书面通知为准；工程质量符合合格标准；签约合同价为39418091.95元，合同价格形式：定额计价，按实结算；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。双方还按照《建设项目工程总承包合同示范文本》通用条款进行了其他事项的约定。原被告依合同约定履行义务，进行了涉案工程的建设。 同时查明，2016年7月5日，被告海圣房地产东平分公司（甲方）与原告博泰建设集团（乙方）签订《东平福临水浚小区一期工程（15#、16#、25#）施工补充合同》，双方主要约定了四项内容：一、结算依据。工程结算执行2003年《山东省建筑工程、安装工程消耗量定额》及《山东省建筑安装工程费用定额》、2013年《山东省价目表》及相应的取费标准。材料价格除甲方指定价格外执行相应施工期的《泰安工程造价信息》；甲方根据需要甩项门窗、电梯、地、地暖水、太阳能、外墙保温等工程，乙方必须无条件配合工程施工，甩项工程不进入乙方结算，也不用开具发票；15#、16#、25#楼约2.5万平方米，保证金100万元，待全部主体工程完成后无息返还保证金。二、工程款的支付。工程暂定价每平方米900元（11层以下含11层，包含甩项工程款项），17＋1层每平方米暂定价为1000元（包含甩项工程款项，总价等于建筑面积乘单价），主体完成1/2后付工程总造价的10%（指每个单体工程），主体全部完成付工程总造价的35%（指每个单体工程），维护结构完成付工程总造价的5%（指每个单体工程），内外装饰完成付工程总造价的10%（指每个单体工程），水电安装完成付工程总造价的10%（指每个单体工程），竣工验收合格付工程总造价的10%（指每个单体工程），竣工验收后，乙方及时向甲方提报结算，自提报日起三个月内审结完毕，第一期备案验收合格后付至总价90%（指每个单体工程），审计完成后付至总价95%（指每个单体工程），余款保修期满后无息付清。三、双方权利和义务。乙方在工程施工中不得出现半途中止工程（甲方原因除外）；如未经甲方书面同意，因乙方单方面原因擅自停工超过10天以上（不可抗拒自然灾害或政府行为除外），甲方可因此与乙方解除建设工程施工合同，甲方不支付乙方所干工程的任何费用，乙方自愿无偿无条件退出施工现场。同时乙方应将所干工程保质保量的移交甲方，有甲方安排其他建筑公司施工。四、与主合同有抵触的，以本合同为准。原告向被告海圣房地产东平分公司缴纳工程保证金80万元。 另查明，2015年8月3日，被告海圣房地产东平分公司与原告博泰建设集团签订了《东平福临水浚小区一期工程施工补充合同》。该补充合同内容与2016年7月5日的补充合同内容除工程面积、保证金数额（2015年8月3日补充合同载明本工程约5万平方米，保证金50万元）不同外，其余内容一致。东平福临水浚小区一期工程包含两个标段，本案涉案工程为一标段，约2.5万平方米。 还查明，2016年12月12日前涉案工程15#、16#、25#楼三幢楼主体工程全部封顶，按照合同约定被告海圣房地产东平分公司应向原告支付至工程总价款的45%，截止2017年1月19日海圣房地产东平分公司已支付原告工程款8040492元。2017年1月20日，原告因工程款支付不到位停止施工，此后被告一直未再付款，涉案工程停工至今。审理中，原被告对涉案工程已施工部分的工程造价产生争议，双方同意选定鉴定机构进行司法鉴定。经原告申请，在本院技术室双方共同选定了鉴定机构滨州金正建设项目管理有限公司。经本院委托后，滨州金正建设项目管理有限公司进行了鉴定，原被告参与了鉴定。审核鉴定主要依据有：《建设工程施工合同》、《东平福临水浚小区一期工程施工补充合同》；经双方确认的工程施工图纸；定额套用山东省建筑工程消耗量定额（2003）、山东省建筑工程消耗量定额费用构成（2011）、山东省建筑工程消耗量定额工程量计算规则（2005）、山东省建筑工程消耗量定额价目表（2013）；现场勘察测量记录；其他有关资料。滨州金正建设项目管理有限公司按照程序进行了鉴定，于2019年3月29日出具工程造价审核鉴定报告，结论为：我公司审核鉴定的东平县福临水浚高尚社区一期（15#楼、16#楼、25#楼）山东博泰建设集团有限公司已施工部分工程造价为22698804.61元。将鉴定报告送达原被告后，双方在规定时间内提交了对鉴定报告的书面异议，本院就双方提出的书面异议要求鉴定机构进行了答复。鉴定机构组织技术人员进行核对，分析研究，并邀请了原告、被告海圣房地产东平分公司双方进行工作座谈及质证，于2019年6月5日出具了书面的“关于对滨金正字（2019）第039号《工程造价审核鉴定报告》的异议”的答复，结论为：1、调整后的工程造价为22509787.88元；2、另外如有证据桩基混凝土材料费不是申请方山东博泰建设集团有限公司支付，则还要扣除该项混凝土材料费337493.18元。经原被告举证，本院认定桩基混凝土材料费337493.18元不应在调整后的工程造价中扣除，同时认定涉案工程15#、16#、25#楼已完工部分的工程造价为22509787.88元。本次鉴定原告支付鉴定费17.6万元。 最后查明，庭审中原告将在施工中形成的各施工材料均试化验合格、各工序项目均经相关方签证验收通过的大量材料提交法庭，因各类验收材料较多，原被告同意对涉案工程15#、16#、25#楼的工程质量进行鉴定。经原告申请，本院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所组织双方到现场勘察，按程序进行了司法鉴定，鉴定意见为：涉案工程15、16、25号楼的质量情况如下1、楼房结构布置、轴线尺寸、标高、混凝土强度、配筋间距、配筋数量、现浇板保护层厚度，根据图纸设计，基本符合验收规范规定；2、部分楼层的墙平整度和垂直度达不到验收规范规定，墙钢筋保护层厚度达不到验收规范规定；3、楼房现状有个别现浇构件外观存在质量严重缺陷，不符合验收规范规定。为本次工程质量鉴定，原告支付鉴定费22万元。 本院认为，本案争议焦点有：一是《建设工程施工合同》及两份施工补充合同效力如何认定，《建设工程施工合同》是否应当解除；二是被告是否应当支付原告涉案工程已施工部分的工程款，原告是否对建设工程价款享有优先受偿权；三是原告要求被告支付利息是否能够支持；四是原告要求被告返还工程保证金、招投标保证金是否能够支持，两次司法鉴定费如何承担。 第一个争议焦点：《建设工程施工合同》及两份施工补充合同效力如何认定，《建设工程施工合同》是否应当解除。原告博泰建设集团在中标后，与被告海圣房地产东平分公司签订《建设工程施工合同》，均是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。合同内容对双方均具有法律约束力，原被告均应按协议约定全面履行己方义务。东平福临水浚小区一期工程包括两个标段，涉案工程为第一标段。2015年8月3日原告与被告海圣房地产东平分公司签订的《东平福临水浚小区一期工程施工补充合同》，从工程约5万平方米看包含了一、二标段，合同内容仅就工程结算依据（定额计价、按时结算）、工程款的支付进行了约定，并未就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款另行约定，补充合同中约定的工程单价为暂定价，亦不是最终结算价格，工程款支付节点亦与备案合同约定一致。同样，在涉案工程施工期间，原告与被告海圣房地产东平分公司于2016年7月5日签订的《东平福临水浚小区一期工程（15#、16#、25#）施工补充合同》，也仅是约定了工程结算依据和工程款的支付，并未对备案合同进行了实质性改变。2016年7月5日的施工补充合同其实系对履行《建设工程施工合同》的补充，原被告在工程施工中亦是按该补充合同履行的。不论原被告签订的备案合同，还是两份施工补充合同，双方均在依约履行，因此，本案涉及的《建设工程施工合同》和两份施工补充合同内容均未违反法律法规的强制性规定，均系有效合同。原告主张两份施工补充合同属于原被告之间恶意串通，违反招投标法相关规定均系无效合同，本院认为两份补充合同并未对《建设工程施工合同》进行实质性改变，也无证据证实合同双方进行了恶意串通，故对原告关于两份补充合同无效的主张本院不予采纳。 关于原告主张的解除合同问题。按照合同约定的工程款支付节点，在三幢楼房主体工程全部封顶时，被告应向原告支付工程总价款的45%，但截止2017年1月20日被告共计向原告支付工程款8040492元，与合同约定的支付节点应付款项相差甚多。在此之后被告至今未再向原告支付任何工程款，造成原告被迫停工。至原告起诉时，被告在长达一年多的时间内一直未按约定支付工程价款，构成根本违约，致使原告无法施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，原告要求解除与被告签订的合同，于法有据，本院予以支持。鉴于两份施工补充合同均为有效合同，所以《建设工程施工合同》和两份施工补充合同应当一并解除。 第二个争议焦点：被告是否应当支付原告涉案工程已施工部分的工程款，原告是否对建设工程价款享有优先受偿权。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告与被告海圣房地产东平分公司的合同解除后，被告应当承担继续支付涉案工程施工完成部分工程款的义务。滨州金正建设项目管理有限公司依据本案《建设工程施工合同》、《东平福临水浚小区一期工程施工补充合同》及经双方确认的工程施工图纸，现场勘验后，套用定额计价出具了鉴定报告，与建设工程施工合同和施工补充合同中约定的工程价款采用定额计价、按实结算方式相符合。鉴定机构“关于对滨金正字（2019）第039号《工程造价审核鉴定报告》的异议”的答复，系作出的补充鉴定意见，本院予以采用，同时对鉴定机构调整后并经本院最终认定的工程造价22509787.88元予以采纳。 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量进行了司法鉴定，根据结论一“楼房结构布置、轴线尺寸、标高、混凝土强度、配筋间距、配筋数量、现浇板保护层厚度，根据图纸设计，基本符合验收规范规定”的描述，分析可知三幢楼房主体的承重混凝土结构有基本理论保证，符合建设工程质量验收规范，表明三幢楼主体工程是有质量保证的，对该项结论被告也是认可的。关于结论二、三中部分楼层的墙平整度和垂直度达不到验收规范规定，墙钢筋保护层厚度达不到验收规范规定，以及楼房现状有个别现浇构件外观存在质量严重缺陷，不符合验收规范规定。本院认为，涉案工程个别楼层存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案楼房存在的质量不合格部分应当由原告承担返工、修复的义务。现原告并未对前述质量不合格部分进行返工、修复，被告提出由原告继续维修或整修到达标要求的抗辩理由成立。合同解除后，对于涉案楼房存在的质量不合格部分，原告可通过制定维修方案，组织施工进行维修，维修费用由其自行承担。如原告拒绝修理，被告亦可自行组织人员修复，修复费用由原告承担。鉴于原被告在本案中均未提出对修复费用进行鉴定，在被告应支付的工程价款中无法扣除修复费用。因楼房质量不合格部分，原被告可就修复事项及费用协商解决，亦可在协商不成后，通过法律途径另行解决。故在合同解除后，原告要求被告支付涉案工程施工部分下欠工程款14469295.88元（22509787.88元－8040492元）的诉讼请求，本院予以支持。 关于原告主张的建设工程价款优先受偿权，我国合同法并未规定建设工程价款优先受偿权以工程完工并经竣工验收为前提条件，在合同解除的情况下，如非因承包人自身原因违约，承包人对未完工程仍享有优先受偿的权利。本案工程双方约定的竣工日期早已届满，涉案工程至本案诉讼时尚未全部施工完毕，双方亦未对工程价款进行结算，在没有实际竣工日期的情况下，建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点仍自原协议约定的竣工之日起计算并不合理，违背了立法和司法解释保护施工人的立法本意。本案作为“烂尾楼”工程在工程尚未全部竣工，当事人未约定新的竣工日期，未达成结算协议也没有协商终止或解除协议的情况下，非因原告自身原因导致合同解除，原告主张对其承建的东平福临水浚高尚社区一标段15#、16#、25#楼工程的价款就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，本院予以支持。 第三个争议焦点：原告要求被告支付利息是否能够支持。被告未按合同约定支付工程款，给原告造成资金占用期间的利息损失，因此被告应当支付原告逾期付款利息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因原被告未明确约定具体的付款时间，本案工程又系“烂尾楼”工程，建设工程未交付，双方并未对工程款进行结算，根据前述规定，本案利息应从原告起诉之日即2018年6月1日起算，利息的计算标准为：自2018年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张从2017年1月20日起计算，不符合本案实际，本院不予支持。 第四个争议焦点：原告要求被告返还工程保证金、招投标保证金是否能够支持，两次司法鉴定费如何承担。施工补充合同约定待全部主体工程完成后无息返还保证金，现在涉案工程主体已完成，保证金已具备返还条件，且在双方合同解除的情况下，为减少双方诉累，原告缴纳的工程保证金应予返还，故原告要求返还保证金80万元的请求，本院予以支持。原告提交的2015年8月26日中国建设银行网银回单显示12万元投标保证金是转账给泰安东岳联合招标代理公司的，现无其他证据佐证系两被告收取了该款项，因此两被告不负返还义务，故对原告要求两被告返还12万元投标保证金的主张不予采纳。第一次工程造价鉴定原告支付鉴定费17.6万元，系因被告原因导致合同解除，在双方没有结算的情况下对涉案工程施工完成部分进行的工程价款鉴定，鉴定费17.6万元应由被告承担。第二次涉案工程质量鉴定原告支付鉴定费22万元，考虑到涉案工程由原告承建，鉴定机构经鉴定认为涉案楼房存在部分质量问题，原告对前述质量问题存在过错，故鉴定费22万元应由原告承担。 综上所述，依法成立的合同，受法律保护。原告与海圣房地产东平分公司签订的建设工程施工合同及两份施工补充合同因双方已无履行可能，均不能实现合同目的而解除。被告海圣房地产东平分公司应按约定支付施工完成部分的工程款14469295.88元，同时对建设工程价款享有优先受偿权。被告应自2018年6月1日起，按法律规定利率支付下欠工程款利息。同时，被告还应返还原告工程保证金80万元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，被告海圣房地产东平分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告海圣房地产公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 一、解除原告山东博泰建设集团有限公司与被告淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司于2015年9月18日签订的《建设工程施工合同》、2015年8月3日签订的《东平福临水浚小区一期 工程施工补充合同》、2016年7月5日签订的《东平福临水浚小区一期工程（15#、16#、25#）施工补充合同》； 二、被告淄博海圣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东博泰建设集团有限公司工程款14469295.88元。原告山东博泰建设集团有限公司对其承建的东平福临水浚高尚社区一标段15#、16#、25#楼工程的价款就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 三、被告淄博海圣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东博泰建设集团有限公司工程款逾期利息（以下欠工程款14469295.88元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、被告淄博海圣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东博泰建设集团有限公司工程保证金80万元； 五、工程造价鉴定费17.6万元，由被告淄博海圣房地产开发有限公司负担，于本判决生效后十日内支付。工程质量鉴定费22万元，由原告山东博泰建设集团有限公司负担； 六、驳回原告山东博泰建设集团有限公司对被告淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司的诉讼请求； 七、驳回原告山东博泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费114550元，由原告山东博泰建设集团有限公司负担14550元，被告淄博海圣房地产开发有限公司负担100000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  李 强 人民陪审员  翟忠田 人民陪审员  刘志民 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  郝倩倩