山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5854号 上诉人（原审被告）：山东烟叶复烤有限公司潍坊复烤厂。住所地：山东省潍坊市廿里堡车站三街193号。 负责人：刘风平，副厂长。 委托诉讼代理人：李春斌，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文博，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许际亮，男，1963年4月6日生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：秦德贞，潍坊奎文忠心法律服务所法律工作者。 上诉人山东烟叶复烤有限公司潍坊复烤厂（以下简称烟叶复烤厂）因与被上诉人许际亮提供劳务受害者责任纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 烟叶复烤厂上诉请求：1、撤销一审判决，驳回许际亮的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人与被上诉人之间系承揽关系，一审认定事实不清，适用法律错误。2017年1月，上诉人与被上诉人签订《搬运承揽协议》，协议明确约定被上诉人作为承揽人，承揽原烟挑选、打叶生产原料供应、烟叶加工供退料、物料供应和回空等搬运工作，负责搬运的人员也均是由被上诉人雇佣，接受其管理，人员工资也由其负责发放，所有费用由上诉人与被上诉人之间直接结算。从双方承揽关系的形式要件分析，双方达成承揽合意，并签订相关协议，已经构成诺成行为；从双方的权利义务分析，被上诉人以其人员的搬运件数作为工作成果，上诉人以其工作成果计算报酬，依约按时支付，工作成果与报酬系交易对价。故从形式和实质要件分析，应当认定双方存在承揽关系。（二）上诉人对被上诉人所受伤害不存在任何过错，不应当承担任何责任。一审对于事故发生原因审理不清，根据现场人员的表述及被上诉人在法庭的陈述可知，卸车过程中许际亮、赵树恩、裴公善等搬运人员因从车子一侧卸车致使另一侧烟包向内倾斜迫使被上诉人从车上两米高处跳落，同时其违规操作从中间抽出一垛包，导致烟包失衡，卸车时被上诉人也没穿鞋子，综上，可以认定被上诉人的伤害系其自身及其雇佣人员的原因导致，上诉人对此并不存在任何过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。 被上诉人许际亮辩称，承揽关系属于合同关系，就本案而言，法律并不禁止用人单位与个人之见建立临时劳动关系，双方虽签订了搬运承揽协议，但双方是按劳务还是承揽关系，应该按照合同所签订的实质内容进行审查，从搬运承揽协议内容看，协议约定服从收发员的安排，在规定的地点、时间内完成搬运任务，若达不到要求，按照烟叶商品与物资收发搬运管理规定进行处罚，被上诉人不仅接受了上诉人的工作人员的指挥，管理，上诉人的工作人员还要对被上诉人进行定期考核处罚，被上诉人的工作根本不具备独立性，以上诉人的场地、车辆、设备为依托，被上诉人的工作仅仅是提供劳务而已，所以上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，而是承揽关系的见解系不合法，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 许际亮向一审法院起诉请求：依法判令烟叶复烤厂赔偿各项损失共计300000元并承担诉讼费用。 一审法院认定：许际亮在烟叶复烤厂处不定期从事搬运工作多年。2017年1月1日，烟叶复烤厂（甲方）、许际亮（乙方）签订《搬运承揽协议》，协议约定，1.甲方原则同意乙方承揽原烟挑选、打叶生产原料供应等搬运工作，协议期限自本协议签订之日起至原烟打叶复烤生产结束止；2.乙方同意按甲方要求，保质、保量、安全、按时完成甲方交给的物资搬运任务，具体标准……3.乙方接到搬运任务后，必须在半小时内组织有效搬运力量……烟叶加工时乙方保证组织20人进行搬运，打叶复烤生产时保证组织24人进行搬运工作……5.甲方给乙方承揽者5%的管理费，因此乙方承揽者负责对自己招收人员的招收、安排使用、安全及教育日常管理……7.乙方因搬运等对第三人所发生的责任由乙方承担全部责任；8.搬运费用按件计算，每月结算一次……9.甲方每月按乙方的实际搬运费的5%作为附加搬运费当月给乙方，乙方必须按时完成甲方交给的搬运任务…… 2017年6月30日10时许，许际亮在给烟叶复烤厂的货车卸车时，不慎从货车上坠落，导致许际亮受伤。许际亮受伤后被送到潍坊市人民医院住院治疗10天，出院诊断为：双侧跟骨骨折。 许际亮以自1997年至今与烟叶复烤厂存在劳动关系为由，向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认双方自1997年至今存在劳动关系。该委于2018年8月17日作出奎劳人仲案字[2018]第117号仲裁裁决书，驳回申请人许际亮的仲裁请求事项。 本案在审理过程中，根据许际亮的申请，法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对许际亮的伤残等级、误工时间等事项进行了司法鉴定。该鉴定中心出具的鉴定意见为：许际亮的左跟骨粉碎骨折畸形愈合构成十级伤残；误工时间建议为210天；护理时间为90天（含住院期间），伤后前2周2人护理，其余时间1人护理；后续治疗费预计11000元，或以实际支出为准；营养期限为75日（建议30元/天）。许际亮对鉴定报告中的伤残等级、后续治疗费提出异议，提交重新鉴定申请。 许际亮主张的损失如下：医疗费34199.15元，误工费22753.5元（39549元÷365×210天），护理费11268.4元【108.35元×（90+14）】，后续治疗费22000元，司法鉴定检查费2740元，残疾赔偿金94917.6元（39549元×12%×20年），营养费2250元，住院伙食补助300元，交通费300元，精神损害抚慰金20000元。烟叶复烤厂认为应参照标准应使用城乡结合标准计算误工费、护理费、残疾赔偿金；对交通费、精神损害抚慰金不予认可。 双方争议的焦点之一是双方系雇佣关系还是承揽关系？ 许际亮认为双方系雇佣关系，并提交以下证据：1.两份证人证言，证明其与同事在烟叶复烤厂的车辆上卸麻袋时因车上麻袋倒塌，致使受伤，受伤后其同事共同将许际亮送到潍坊市人民医院；2.提交2017年6月27日由中国工商银行出具的进账单一份，证明烟叶复烤厂为许际亮发放工资29000多元；同时提供2014年6月9日至2017年7月1日许际亮尾号为8758的借记卡账户历史明细清单，证明烟叶复烤厂陆续为许际亮发放工资，以此证明双方系雇佣关系；3.潍坊市人民医院出具的预交金收据复印件，证明许际亮在工作期间受伤时，烟叶复烤厂安排其工作人员蒋某为许际亮缴纳了住院押金3000元，以此证明其在雇佣期间受伤的事实。烟叶复烤厂对证人证言的真实性不认可，证人也未按规定出庭作证，且与许际亮有利害关系；烟叶复烤厂对银行凭证、银行流水、收据复印件的真实性无异议，但认为不能证明许际亮的主张。 烟叶复烤厂认为双方系承揽关系，并提交以下证据：1.搬运承揽协议2份，证明双方于2017年1月1日签订搬运承揽协议，约定许际亮承揽原烟挑选、打叶生产原料供应等搬运工作，烟叶复烤厂向许际亮支付5%的承揽者管理费，由其负责雇佣人员从事搬运承揽工作；2.收款收据6份，证明烟叶复烤厂依据协议约定按期向许际亮支付承揽劳务费；3.奎文区仲裁委裁决书，证明双方系承揽关系。许际亮对上述证据的真实性无异议，但认为许际亮是在烟叶复烤厂处工作，使用烟叶复烤厂的劳动工具，按照烟叶复烤厂的工作时间、方法、计划进行工作，所以该协议应为雇佣关系的协议。仲裁裁决书系双方认定劳动关系的，因许际亮已经向法院起诉烟叶复烤厂提供劳务损害责任纠纷，所以本裁决书不能作为本案的证明。 双方争议的焦点之二是赔偿责任如何划分？ 许际亮称，因其系在烟叶复烤厂处工作时受伤，工作期间严格按照烟叶复烤厂的工作程序进行工作，在安全事故发生时系因烟叶复烤厂装卸车上的麻袋倒塌致受伤，许际亮对此没有任何过错。烟叶复烤厂应承担全部责任。 烟叶复烤厂提交关于搬运承揽人摔伤的报告，证明卸车过程中许际亮、赵树恩等搬运人员因从车子的一侧卸车致使一侧烟包向内倾斜迫使其从车上跳落，因许际亮违反操作规程，没有穿戴劳动防护用品（光脚未穿鞋），事故原因是其自身原因造成的。提交安全教育培训记录，证明烟叶复烤厂对进厂人员均进行了安全教育培训，完成了安全提示义务，烟叶复烤厂对事故的原因无任何过错，应由许际亮自身承担全部责任。许际亮对提交的摔伤报告、安全教育培训记录的真实性不认可，认为签字人员均系烟叶复烤厂单位的工作人员，是单方证据。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，许际亮主张与烟叶复烤厂形成劳务关系，烟叶复烤厂辩称与许际亮实际形成承揽关系。对此争议，法院认为，提供劳务者受害责任属于使用人责任，一方提供劳务，另一方接受劳务，双方的劳务关系即告成立；提供劳务者因劳务受到损害，由使用人承担相应责任。承揽关系属于合同关系。就本案而言，其一，法律并不禁止用人单位与个人之间建立临时劳务关系；其二，双方签订的《搬运承揽协议》，虽然名为搬运承揽协议，但双方是劳务还是承揽关系，应根据合同内容进行实质审查；其三，从搬运承揽协议内容看，如协议约定“服从收发员安排，在规定地点、规定时间内完成各类搬运任务”、“若达不到要求，按《烟叶商品与物资收发、搬运管理规定》进行处罚”等等，许际亮不仅接受烟叶复烤厂工作人员的指挥、管理，烟叶复烤厂的工作人员还要进行考核处罚；其四，许际亮的工作不具有独立性，以烟叶复烤厂的场地、车辆等设备为依托，许际亮仅仅是劳务的提供者而已。故烟叶复烤厂关于其与许际亮之间不存在雇佣关系、系承揽关系的辩解，其提交证据不能证明其主张，法院不予采纳。山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定意见书系法院依法委托有资质的鉴定机构作出的，程序合法，对该鉴定结论本院依法予以采信；许际亮申请重新鉴定，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 依据当事人陈述及证人证言，能够认定许际亮系接受烟叶复烤厂工作人员的安排，为烟叶复烤厂的原烟挑选、打叶生产原料供应等进行搬运工作，许际亮与烟叶复烤厂之间形成劳务关系，法院予以采信。许际亮在提供劳务过程中因劳务致使自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的民事责任。本案中，烟叶复烤厂作为接受劳务一方，依照相关法律法规规定，对劳动者人身负有安全保护义务，故应对许际亮的受伤承担主要责任，责任比例酌定为80%；许际亮在从事搬运工作中，对自身安全未尽到谨慎注意义务而受伤，应自负次要责任，责任比例酌定为20%。许际亮主张的医疗费34199.15元，误工费22753.5元，护理费11268.4元，司法鉴定检查费2740元，住院伙食补助300元，营养费2250元，证据充分，予以认定；许际亮主张的残疾赔偿金、后续治疗费计算有误，依据当事人提交的证据及相关法律法规规定，法院分别认定为79098元（39549元×10%×20年）、11000元；许际亮主张的交通费，酌情予以支持200元。以上认定许际亮的经济损失合计163809.05元。对许际亮上述经济损失，烟叶复烤厂承担80％的赔偿责任，计款131047.24元（163809.05元×80％）。许际亮主张的精神损害抚慰金，法院酌情予以支持2000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、山东烟叶复烤有限公司潍坊复烤厂于判决生效之日起十日内赔偿许际亮误工费、护理费等经济损失131047.24元；二、山东烟叶复烤有限公司潍坊复烤厂于判决生效之日起十日内支付许际亮精神损害抚慰金2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由许际亮负担3000元，烟叶复烤厂负担2800元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，二审的争议焦点问题是本案中许际亮与烟叶复烤厂之间是劳务关系还是承揽关系，以及烟叶复烤厂应否向许际亮承担赔偿责任。烟叶复烤厂与许际亮之间签订的协议名称虽然为《搬运承揽协议》，但根据协议内容，许际亮要接受烟叶复烤厂工作人员的指挥、管理，烟叶复烤厂工作人员还要对许际亮进行考核处罚，许际亮的工作还要依托烟叶复烤厂的场地、车辆设施等，工作不具有独立性；此外，根据烟叶复烤厂提供的证据，烟叶复烤厂对包括许际亮在内的工作人员，也实际从交通安全、厂规厂纪和安全操作规程等方面进行了安全培训管理，故一审认定双方名为承揽但实际为劳务关系有相应的事实和法律依据。烟叶复烤厂上诉主张双方系承揽关系，但不能推翻以上协议内容和事实，故其上诉理由依据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。在认定许际亮与烟叶复烤厂之间系劳务关系的基础上，依照法律规定，应根据双方各自的过错承担相应责任。烟叶复烤厂主张许际亮在提供劳务过程中违反操作规程且没有穿戴劳动防护用品，许际亮不予认可，烟叶复烤厂未能提交有效证据证实，其该项主张缺乏事实依据，无法予以支持。一审判决根据本案的实际情况和许际亮的过错程度，已适当减轻了烟叶复烤厂的赔偿责任，一审认定的烟叶复烤厂的责任承担比例未超出合理限度，二审可予确认。烟叶复烤厂无证据证实许际亮对损害的造成存在故意或重大过失的其他情形，其仅以单位无过错为由要求不承担赔偿责任于法无据，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。 对一审判决认定的许际亮因本案提供劳务造成的各项损失数额，双方当事人均无异议，一审认定合法有据，二审一并予以确认。一审判决认定事实和适用法律均无明显不当，程序合法，二审可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2961元，由上诉人山东烟叶复烤有限公司潍坊复烤厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年十一月二十八日 书记员  童瑶涵