山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终3894号 上诉人（原审被告）：潍坊市妇幼保健院，住所地：潍坊市潍城区青年路**。 法定代表人：高振忠，院长。 委托诉讼代理人：任阳，男，1987年6月30日生，汉族，该医院职工，住。 委托诉讼代理人：宫惠玲，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高密市第二人民医院（原高密市开发区医院），，住所地：高密市立新街东首 法定代表人：宋洪波，理事长。 被上诉人（原审原告）：刘嘉芳，女，1987年7月20日出生，汉族，住高密市。 被上诉人（原审原告）：王垒，男，1984年5月1日出生，汉族，住高密市。 原审被告：中国人民解放军陆军总医院，，住所地：北京市东城区南门仓** 法定代表人：文俭，院长。 原审被告：首都医科大学附属北京友谊医院，住，住所地：北京市宣武区永安路**/div> 法定代表人：辛有清，院长。 上诉人潍坊市妇幼保健院（简称潍坊妇幼）、高密市第二人民医院（原高密市开发区医院，简称高密二院）因与被上诉人王垒、刘嘉芳，原审被告中国人民解放军陆军军总医院（简称陆军总医院）、首都医科大学附属北京友谊医院（北京友谊医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2015）高法民初字第537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 上诉人潍坊妇幼的上诉请求：1.依法改判驳回王垒、刘嘉芳的一审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由王垒、刘嘉芳负担。事实与理由：一、一审法院在委托鉴定前没有通知潍坊妇幼提交病历，也没有组织当事人对鉴定材料进行质证，违反法律程序。潍坊妇幼已经提交全部的病历资料，系司法鉴定的全部材料，不存在未举证的任何资料，而山东大舜司法鉴定所收取了王垒、刘嘉芳的鉴定费却未出具鉴定意见。后期的一审庭审中，潍坊妇幼有机会表达自己的意见时，潍坊妇幼提出对王垒、刘嘉芳之子的相关影像资料备份予以提供，但山东大舜司法鉴定所已被吊销鉴定资格。上述过程足以证明系因一审法院的原因导致司法鉴定无法进行，不能把过错强加给潍坊妇幼。二、在没有鉴定的情况下，一审认定的责任分担比例没有事实依据。潍坊妇幼对王垒、刘嘉芳之子的诊断治疗完全按照医疗规程操作，尽到完全的注意义务，没有任何过错，不应当承担责任。三、一审判决潍坊妇幼支付精神损害抚慰金12857元没有事实依据。 上诉人高密二院的上诉请求：1.依法改判驳回王垒、刘嘉芳的一审诉讼请求或发回重审或发回重审；2.诉讼费由王垒、刘嘉芳负担。事实与理由：一、高密二院不存在诊疗过错。一是高密二院严格按照操作规范进行诊疗活动，抢救措施及时，不存在任何过错。一审判决在没有鉴定结论的情况下，完全凭陆军总医院的病历推断高密二院的诊疗行为存在过错，明显是错误的。二是一审判决认定刘嘉芳之子死亡原因为膈膨升是错误的，没有事实和法律依据。陆军总医院确诊新生儿系死于双侧膈膨升，膈膨升的诊断在胸腹X线平片上可见到抬高的横膈，膈肌呈弧形拱顶状，膈影光滑而延续，其下方为充气的胃肠道影即可确诊，患侧膈肌较正常膈肌平面升高2个肋间为诊断依据，但是潍坊妇幼两次住院胸片中均未发现膈肌抬高，不支持膈膨升的诊断，因此高密二院对陆军总医院的诊断结论提出怀疑。即使新生儿死因是膈膨升，但是其膈膨升的发病原因不明，不能武断的认为膈膨升就是高密二院的诊疗行为存在过错造成的。从医学实践来看，先天性、遗传性、创伤、医源性等多种病因都可以引起膈肌膨出症和膈肌麻痹，膈膨升也可能是全身疾病的一部分，因此在未进行法医鉴定、尸体解剖的情形下，根本无法确定本案中新生儿膈膨升的发病原因，从而无法确定高密二院的诊疗行为与刘嘉芳之子的疾病存在因果关系。三是高密二院对于没有进行尸检不存在过错。本案中新生儿死亡后并未进行法医鉴定、尸体解剖，新生儿最后死亡的医院以及王垒、刘嘉芳，对于没有进行尸检都存在明显过错，医院有义务告知患者家属进行尸检、患者家属在死因不明时也有义务进行尸检确定死因，因此应该由导致无法进行死因鉴定的过错方承担责任。二、一审判决责任划分存在明显错误。根据相关医学常识，膈膨升是可以治疗的，并不会必然导致死亡，本案中如果新生儿确实是因为膈膨升死亡，主要过错应该在潍坊妇幼，正是因为潍坊妇幼的误诊行为，错过了最佳治疗时机，最后导致新生儿死亡。三、一审判决没有扣除高密二院垫付的费用是错误的。高密二院已经为刘嘉芳垫付1万元，一审判决没有扣除是错误的。四、一审判决计算诉讼费分担数额存在错误。超出判决数额部分诉讼费应当由王垒、刘嘉芳承担，一审判决把该部分诉讼费按照比例分摊给高密二院是错误的。 王垒、刘嘉芳未提交书面答辩意见。 陆军总医院、北京友谊医院未提交书面陈述意见。 王垒、刘嘉芳向一审法院起诉请求：1.王垒、刘嘉芳支出医疗费160289.15元、护理费18190.01元、营养费4040元、住院伙食补助费9280元、交通费3751.5元、丧葬费28,635元、死亡赔偿金680240元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费15000元，以上共计969425.75元，要求高密二院、潍坊妇幼、陆军总医院承担70％的责任，即678598.03元；2.根据高密二院、潍坊妇幼、陆军总医院的过错确定各自应承担的赔偿责任。后王垒、刘嘉芳申请撤回对陆军总医院的起诉。高密二院申请追加陆军总医院、北京友谊医院为被告。 一审法院认定事实：2013年9月16日23：40分，刘嘉芳入住高密二院待产，产前彩超诊断报告单提示未见异常，其诊断为胎膜早破、胎儿窘迫。2013年9月17日5时30分分娩一男婴，产程6小时，行会阴侧切及胎头吸引术。当日7时30分由潍坊妇幼接送至该院救治，入院诊断为新生儿窒息复苏术后，出院诊断为新生儿吸入综合征、新生儿缺氧缺血性脑病、蛛网膜下腔出血，头颅出血，2013年9月23日出院。2013年10月12日至11月13日第二次在潍坊妇幼住院32天，主要诊断为新生儿××，其他诊断为呼吸衰竭、新生儿缺氧缺血性脑病恢复期？卵圆孔未闭、肺动脉高压、头颅血肿、慢性支气管肺发育不良？2013年11月13日，刘嘉芳之子转院至陆军总医院住院，住院161天，主要诊断为双侧膈膨升、支气管××，后在该院行双侧膈肌折叠术。2014年4月23日病危后转入北京友谊医院，主要诊断为双侧膈膨升，其他诊断为双侧膈膨升膈肌折叠术后、心肺复苏术后、休克、代谢性脑病、××、Ⅱ型呼吸衰竭、急性肝功能损伤、急性肾功能损伤、代谢性酸中毒、高钾血症、凝血功能异常、低钙血症、低血糖。4月24日刘嘉芳之子于北京友谊医院死亡，并将遗体捐献。 另查，王垒与刘嘉芳系夫妻关系。 王垒、刘嘉芳提交以下证据： 1.医疗费单据13张，共计医疗费160219.01元，高密二院认为高密市人民医院门诊发票系王垒、刘嘉芳产前检查产生的费用不予认可；潍坊妇幼认为王垒、刘嘉芳提交的第一次在潍坊妇幼住院的发票系复印件，是从病历中复印，不予认可，陆军总医院与北京友谊医院认为王垒、刘嘉芳应提交相应的病历资料、明细单，对关联性不予认可；对2014年4月13日的发票中的金莲清热泡腾片不予认可，系刘嘉芳个人用药，与本案无关。法院认为，潍坊妇幼医院有异议的票据确系用于王垒、刘嘉芳产检、个人用药，对在潍坊妇幼第一次住院的费用，王垒、刘嘉芳不能提供原件，对王垒、刘嘉芳提交的该部分证据中的6份票据不予采纳，对其他7份票据共计147446.49元，予以认定。 2、车票43张，共计3751.5元，高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院对王垒、刘嘉芳提交的票据认为该部分证据不能证明系王垒、刘嘉芳因本案造成的交通费，部分票据不是王垒、刘嘉芳的，有的时间段、地点、地点不符合部分票据不予认可。法院认为，王垒、刘嘉芳提供的证据不能证明系王垒、刘嘉芳因为患儿治疗往返于高密、潍坊、北京之间，根据王垒、刘嘉芳之子住院治疗情况，法院确定支持王垒、刘嘉芳之子在潍坊治疗期间的交通费为25.5元×8天＝204元（两次住院，每次两人往返各一次），在北京住院治疗期间的交通费为284元×4天＝1136元（两人往返各一次），共计1340元。 3、护理费18190.01元，住院202天，按2013年山东省农林牧渔业行业人均收入32896元计算，每天90.5元。高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院提出异议，认为新生儿不生病也需要护理，所以并未增加额外护理费用，即使支持，也应当按照农村居民标准计算。法院认为，患者不论年龄大小均需要护理，对高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院的辩解意见不予采纳。王垒、刘嘉芳不能提供证据证明系城镇居民或国家同行业职工，要求按农林牧渔业行业收入标准计算护理费，不予支持，对王垒、刘嘉芳的护理费主张，认定按农村居民标准2人护理计算，即2013年农村居民人均可支配收入加人均生活消费性支出的和除以二即（9446元＋6776元）÷2÷365天×202天×2人＝8977.65元。 4、营养费4040元，住院202天，每天20元，高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院对营养费不予认可。王垒、刘嘉芳不能提供证据证明其主张，不予支持。 5、王垒、刘嘉芳主张住院伙食补助费9280元，省内41天，每天30元，出省161天，每天50元。高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院辩称，应按每天30元计算，对高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院的辩称意见，予以采纳，则住院伙食补助费为202天×30元＝6060元。 6、丧葬费28635元，高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院无异议，但认为与本案无关。对高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院的质证意见，不予采纳。对王垒、刘嘉芳的主张，予以支持。 7、死亡赔偿金680240元，按照山东省2016年城镇居民标准34012元计算20年，王垒、刘嘉芳提供租房证明二份、房权证复印件及王垒、刘嘉芳所在村委会证明。高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院辩称死亡赔偿金应当按照2013年农村居民标准计算，王垒、刘嘉芳提供的证据不能证明王垒、刘嘉芳在城区做生意。法院认为，王垒、刘嘉芳提供的租房证明及村委证明不能证明王垒、刘嘉芳在城区经商，对王垒、刘嘉芳提出按城镇居民标准计算死亡赔偿金的请求，不予支持，但王垒、刘嘉芳要求按2016年标准计算，符合法律规定，予以采纳，则死亡赔偿金为13954元×20年＝279080元。 8、精神抚慰金50000元，高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院辩称，诊疗行为没有过错，不予认可。法院认为，王垒、刘嘉芳之子刚出生不久即去世，对王垒、刘嘉芳精神上存在一定的损害，酌情支持精神抚慰金30000元。 9、鉴定费15000元，高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院对鉴定费发票真实性无异议，但因没有相关的鉴定报告，认为鉴定费应由王垒、刘嘉芳承担。法院认为，鉴定费用系王垒、刘嘉芳的实际支出，对鉴定费予以支持。 王垒、刘嘉芳于2014年11月13日提出司法鉴定申请书，法院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，2016年10月9日，山东大舜司法鉴定所以“2016年3月25日召开听证会后，多次补交鉴定材料，至今鉴定材料中无刘嘉芳之子在潍坊妇幼保健院的影像资料片和刘嘉芳在潍坊市妇幼保健院两次住院病程记录及各项辅助检查（X片报告）等，因鉴定材料不全”为由退回鉴定，潍坊妇幼辩称，影像资料片已交给王垒、刘嘉芳保存，应当由王垒、刘嘉芳提交，其他资料已全部提交。 后王垒、刘嘉芳再次申请对高密二院、潍坊妇幼、北京友谊医院、陆军总医院的医疗行为是否存在过错及参与度进行鉴定。法院技术部门委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，华东政法大学司法鉴定中心于2018年5月30日向法院回复称，经审核，因该案涉及复杂的技术要求，已超出本中心现有的技术条件，故决定不予受理。 一审法院认为，王垒、刘嘉芳之子出生后，先后在高密二院、潍坊妇幼、陆军总医院等多家医院住院治疗，最后不幸离世。王垒、刘嘉芳第一次申请鉴定后，法院依法委托山东大舜司法鉴定所鉴定，因潍坊妇幼不能全面提供病历及相关影像资料，鉴定机构予以退回鉴定。潍坊妇幼称影像资料常规做法由病人保存，应由王垒、刘嘉芳提供。根据卫生部印发的《病历书写基本规范》第三章第十六条规定“住院病历内容包括住院病案首页医学影像检查资料、病理资料等，该医学影像检查资料应当由医院保存并提供”，潍坊妇幼在规定时间内未提供该资料，拒绝、不配合医疗鉴定工作，应承担不利的法律后果。虽然本案中两次鉴定均未有结果，但医疗损害的过错鉴定作为一种证据，只是辅助法官认定事实的一种依据，并不能代替法官进行事实认定。因此，在没有鉴定结论时，法官应通过审查、判断其他证据，结合具体案情作出判断。根据王垒、刘嘉芳之子从出生到死亡在各个医院进行治疗的诊断记录可以看出，高密二院在刘嘉芳之子出生时采用了胎头吸引术且产程过长造成胎儿长时间缺氧导致窒息，对患儿造成损伤，应对患儿的死亡承担责任。入住潍坊妇幼时，潍坊妇幼未在其治疗过程中及时诊断出双侧膈膨升，延误了病情的治疗，亦在诊疗过程中存在过错，其也应对患儿的死亡承担责任。未有证据表明陆军总医院的治疗行为与患儿的死亡之间存在因果关系，故陆军总医院不承担责任。北京友谊医院只是患儿进行捐献遗体的医疗场所，北京友谊医院并未对患儿进行过治疗，故北京友谊医院也不承担责任。王垒、刘嘉芳主动承担30%的责任，符合法律规定及具体案情，予以支持。综上，王垒、刘嘉芳、高密二院、潍坊妇幼三者的责任分配为3：4：3。依法支持王垒、刘嘉芳主张的下列损失：1.医疗费147446.49元；2.交通费1340元；3.护理费8977.65元；4.住院伙食补助费6060元；5.丧葬费28635元；6.死亡赔偿金279080元；7.鉴定费15000元，以上共计486539.4元。高密二院应承担194615.76元（486539.4元×40%），潍坊妇幼应承担145961.82元（486539.4×30%）。此外，王垒、刘嘉芳失去了不满一岁的孩子，精神承受了巨大的痛苦，故支持精神抚慰金30000元。高密二院与潍坊妇幼分别赔偿精神抚慰金17143元、12857元。王垒、刘嘉芳其他的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十五条、第一百三十四条第一款第（七）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、高密市第二人民医院赔偿王垒、刘嘉芳各项损失194615.76元及精神抚慰金17143元，共计211758.76元，于判决生效后十日内付清；二、潍坊市妇幼保健院赔偿王垒、刘嘉芳各项损失145961.82元及精神损害抚慰金12857元，共计158818.82元，于判决生效后十日内付清；三、驳回王垒、刘嘉芳的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，本案的主要争议焦点是王垒、刘嘉芳之子的死亡与潍坊妇幼、高密二院的诊疗行为有无因果关系，以及王垒、刘嘉芳的损失如何承担。 在涉及医疗损害赔偿案件中，法官借助于医学专业鉴定机构的鉴定意见作出综合评判是比较通常的做法，但鉴定意见作为证据的一种，只是辅助法官认定事实在没有鉴定意见的情况下，法官根据案件的具体情况，正确分配举证责任，仍然可以对事实作出认定，在此基础上合理划分责任，依法进行判决。本案中，一审法院根据民事诉讼法的相关规定，委托鉴定山东大舜司法鉴定所进行鉴定，因潍坊妇幼未提供全面病历及相关影像资料，鉴定机构退回鉴定。卫生部印发的《病历书写基本规范》第十六条规定：住院病历内容包括住院病案首页医学影像检查资料、病理资料等，该医学影像检查资料应当由医院保存并提供。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。潍坊妇幼应当对其未全面提交鉴定资料而造成退回鉴定的结果承担不利后果，一审据此认定潍坊妇幼在诊疗过程中存在过错，对王垒、刘嘉芳之子的死亡承担相应的赔偿责任并无不当。关于高密二院有无过错的问题，一审认定高密二院在接产过程中产程过长且采用胎头吸引造成胎长时间缺氧窒息，与患儿的损伤后果具有因果关系，故高密二院依法应当承担相应的赔偿责任。该认定符合本案实际，本院予以支持。 关于王垒、刘嘉芳的损失如何承担的问题，因王垒、刘嘉芳自愿承担30%的损失，剩余70%的损失应在潍坊妇幼和高密二院之间依法分配。一审根据本案的案情，结合潍坊妇幼在司法鉴定中的过错情况，酌情认定高密二院承担30%、潍坊妇幼承担40%的赔偿责任，该责任划分实属适当，予以支持。 潍坊妇幼还对精神损害抚慰金的承担提出上诉。王垒、刘嘉芳失去爱子，精神造成巨大痛苦，一审在认定潍坊妇幼存在过错的基础上依法判决潍坊妇幼支付精神损害抚慰金12857元合理合情，本院予以支持。 高密二院上诉还称一审未扣除高密二院垫付的1万元医疗费用、一审判决计算诉讼费分担错误。因高密二院未就医疗费用的情况进行举证，且医疗费与本案非同一法律关系，本院不予处理。一审对诉讼费的分配系法院自由裁量行使审判权的范畴，高密二院的上诉无法律依据，本院不予支持。 综上所述，潍坊妇幼、高密二院的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10585元，由上诉人潍坊市妇幼保健院与高密市第二人民医院均担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月十二日 书记员  田 然