重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初112号原告：谢虎，男，1967年2月19日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：曾凡江，重庆鉴识律师事务所律师。被告：冷佳峰，男，1975年1月18日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：李克宇，男，1972年11月2日出生，住重庆市九龙坡区。第三人：重庆云创置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村竞博楼，统一社会信用代码9150010732775332XC。法定代表人：冷佳峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊状，重庆朗坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹勇，重庆朗坤律师事务所实习律师。原告谢虎与被告冷佳峰、第三人重庆云创置业发展有限公司（简称云创公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2019年1月9日受理后，依法由审判员陈秀良担任审判长，与审判员王丽丹、人民陪审员丁庆生组成合议庭，适用普通程序于2019年4月1日、2019年5月20日、2019年6月13日公开开庭进行了审理。原告谢虎的诉讼委托代理人曾凡江，被告冷佳峰的诉讼委托代理人李克宇，被告云创公司的委托诉讼代理人曹勇、熊状到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢虎向本院提出诉讼请求：1.被告冷佳峰将非法侵占第三人云创公司的利息3040万元返还给云创公司；2.冷佳峰承担本案诉讼费。随后，原告谢虎变更诉讼请求为：1.被告冷佳峰将非法侵占云创公司利益以及给云创公司造成的损失共计30787836元支付给云创公司；2.冷佳峰向云创公司支付非法利息收入13583386元的资金占用损失（以13583386元为基数，自本判决生效之日起自付清时止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；3.被告冷佳峰承担本案诉讼费。事实和理由：2015年1月4日，谢虎和冷佳峰各出资1000万元设立云创公司。冷佳峰利用担任公司法定代表人、任公司总经理之便，在公司土石方工程上，伪造补充合同、虚构事实、虚增方量和价格，将造价1500万元的土石方工程增加到3190万元，将多余的1690万元从云创公司账上支付给包工头，再转给第三人，再由第三人转给冷佳峰，造成云创公司损失1500万元及多承担税金60.45万元。冷佳峰在云创公司与重庆春景装饰工程有限公司（简称春景公司）工程样板房装修过程中，虚增工程价款160万元占为己有。冷佳峰未经其他股东同意，假借他人名义将自己资金借给云创公司，收取高额利息达13583386元，系非法关联交易所获得的非法收入。上述款项合计30787836元均系冷佳峰利用职务之便，造成云创公司重大损失，应当返还给云创公司。冷佳峰答辩，1.云创公司为了便于对外融资，解决项目资金缺口，经两位股东协商，决定采取调整土石方工程合同金额和走账方式增大公司资金流水。冷佳峰收到1370万元后也悉数转回云创公司。前述行为系两位股东共同决定实施，冷佳峰也未实际侵吞工程款，未给云创公司造成损失，谢虎无权要求冷佳峰再次返还给云创公司。2.春景公司仅向云创公司开具交付合同发票，合同未履行部分云创公司没有实际支付款项，更不存在冷佳峰侵吞款项的事实，云创公司未遭受损失，冷佳峰不应承担赔偿责任。3.云创公司向李正容、夏小平借款及利息标准，均是经过两股东同意并在借条上签字认可的，并无冷佳峰虚构事实、骗取谢虎签字情况。高利息也是由于云创公司运作项目资金缺口大，急需用钱，按借条支付利息是严格履行双方基于意思自治形成的借贷关系的合法诚信行为。综上，冷佳峰不存在利用职务之便，侵吞公司财产，给公司造成损失的行为，谢虎诉请应予驳回。云创公司答辩称，1.1370万元工程款实际已转回云创公司，云创公司没有损失；2.春景公司提前开具发票，而云创公司只是实际支付了已履行部分合同款项，对没有履行部分没有支付任何款项，谢虎主张虚增160万元不属实；3.云创公司对外借款属实，借款利息也是两位股东签字认可，不存在欺骗和秘密转账行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，所有证据在卷佐证。依据当事人提交的证据，本院认定如下事实：云创公司于2015年1月4日注册成立，注册资本金为2000万元。股东二人：谢虎，持股50%；冷佳峰，持股50%。冷佳峰为云创公司法定代表人，任执行董事兼总经理。谢虎任云创公司监事。2018年12月25日，重庆市人民检察院第五分院作出渝检五分院刑申复决[2018]10号《刑事申诉复查决定书》。决定书载明：“云创公司经营过程中，冷佳峰负责公司日常管理经营，谢虎不参与。2015年至2016年，云创公司在九龙坡区白市驿镇开发云鼎创大原著房地产项目。在项目开发过程中，云创公司将土石方工程发包给重庆风鼎建筑工程有限公司（简称风鼎公司）。后风鼎公司通过内部承包的方式发包给个人曾显富、罗本洪具体施工，施工合同金额为1500万元。竣工结算金额为1568.952万元。期间，云创公司通过风鼎公司伪造补充合同，虚增工程量和单价的方式，将合同金额提高至3010余万元。同时，让周青提供风鼎公司印章、外出经营活动证明等手续，向税务机关申请开具建筑业统一发票（代开）共五张，发票金额3010.0947万元（税率3.36%），虚开金额1441.1422万元。后云创公司为虚开的1441.1422万元发票向税务机关缴纳了48.4224万元税款，并向风鼎公司支付了相应费用用于该公司缴纳所得税等费用。至2016年底，云创公司因上述项目共向风鼎公司支付3010.0947万元工程款。风鼎公司收到上述款项后，通过李正容、罗本洪、喻柱等人的个人账户向冷佳峰私人账户回款1370万元。随后，冷佳峰以个人借款的名义将上述1370万元转入云创公司用于公司日常经营”。审理中，谢虎主张云创公司与风鼎公司土石方工程的最终结算价为15100947.75元，因此，冷战佳峰实际占有1500万元。云创公司因土石方工程实际承担税款为507391.84元。冷佳峰和云创公司均陈述，冷佳峰因土石方工程实收1370万元并全部转回云创公司。该款项是经冷佳峰和谢虎协商，为增大云创公司流水所为，冷佳峰不会作为借款或其他性质向云创公司主张任何权利。另查明，2016年4月14日，云创公司与春景公司签订《施工合同》。合同约定云创公司委托春景公司对云鼎创大原著项目样板房进行装修施工。工程按照春景公司包工包材方式进行，工程价款为包干总价320000元。随后，春景公司给云创公司开具两张发票，发票金额共计192万元。发票上注明工程项目名称云鼎创大原著样板房装修工程，税率为3.36%。2017年4月18日，春景公司法定代表人杜春发在接受重庆市公安局经侦总队询问时陈述：2016年，春景公司承做了云创公司样板房装修业务，决算后大约40多万元，春景公司收了其中一部分，具体金额记不清了。因为云创公司准备装修6个样板房，签订的合同金额是192万元，后来房子卖得很好，就减少了样板房工程量，算下来只有40多万。我在申请付款时，按原来合同的金额申请开了192万元发票给云创公司。开票的时候，春景公司还不知道后边的样板房不装修了。我们去开票很麻烦，所以跟云创公司商量，让云创公司给我们一部分税金，具体金额记不清了，我们就申请开具了合同全部金额发票。审理中，谢虎主张云创公司和春景公司签订的合同约定装修样板房工程总价为32万元，但是春景公司开具192万元的发票给云创公司，多开具160万元发票。冷佳峰以虚增工程款的方式侵占云创公司款项160万元。冷佳峰和云创公司主张，160万元并未实际支付，未给云创公司造成任何损失。再查明，渝检五分院刑申复决[2018]10号《刑事申诉复查决定书》载明：2016年1月至3月，云创公司因资金困难需要对外贷款，冷佳峰将自有资金假借“夏小平”“陶俊”（两人不存在）、李正容的名义借给云创公司使用。其中，夏小平名下540万元，陶俊、李正容名下700万元，合计1240万元。后云创公司按照约定日利率千分之五至六利息，共向冷佳峰支付利息合计人民币883.2万元。2017年4月26日，冷佳峰接受公安机关讯问时陈述：2016年初，云创公司急需资金，我想把钱借给云创公司用。但那段时间，谢虎曾经向我借钱，我谎称自己没有钱，没有借给他，我怕他知道我有钱不借伤感情，就虚构了夏小平、陶俊、李正容三个名字，以这三个人的名义把钱借给云创公司。夏小平有两笔，一笔110万元，一笔430万元，陶俊和李正容一笔700万元。利率是日息千分之五、千分之六不等。云创公司陆续偿还本金和利息，但到现在还没有还完。审理中，谢虎主张云创公司共计支付“夏小平、陶俊、李正容”利息13583386元。根据云创公司出纳李舆伶的农业银行借记卡交易明细记载，除公安机关侦查认定截止2016年11月，云创支付利息8832060.66元外，云创公司在2017年仍支付利息，共计支付利息13583386元。云创公司举示云创公司领（借）款申请单和费用报销单等证据，证明云创公司按照借条约定，向“夏小平、陶俊、李正容”偿还借款全部本金和利息。支付利息共计14840435元。上述事实，有《刑事申诉复查决定书》《讯问笔录》《询问笔录》《建设工程土石方施工合同》《补充协议》《云鼎创大原著样板房装修工程施工合同》《借条》、借记卡交易明细、发票、领（借）款申请单、费用报销单以及当事人的陈述等在卷佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是冷佳峰是否侵占云创公司利益或对云创公司造成损失，进而认定冷佳峰应当返还给云创公司的金额。针对前述焦点，本院综合评述如下：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。冷佳峰任云创公司执行董事兼总经理，属于公司高管。谢虎任云创公司监事，有权就公司高管违反忠实和勤勉义务给公司造成损失提起诉讼。关于谢虎主张冷佳峰利用职务之便，以虚增工程量侵占公司1500万元工程款及税费问题。《刑事申诉复查决定书》认定，“根据现有证据，难以认定冷佳峰具有非法占有的故意”。审理中，冷佳峰和云创公司均认可，冷佳峰不会就该款项向云创公司主张权利，足以证明冷佳峰没有非法占有该款项的实际行为以及主观故意。《刑事申诉复查决定书》同时认定有3名证人证实谢虎参与协商此事。该认定使冷佳峰主张的，两位股东协商决定云创公司实施上述行为具有高度可能性。加之，款项已实际转回云创公司，未给云创公司造成实际损失。因此，现有证据尚不足以证明冷佳峰在执行公司职务时，未履行忠实和勤勉的义务，违反法律、行政法规或公司章程的规定，给云创公司造成损失。谢虎主张冷佳峰非法侵占公司1500万元工程款及税费，应当赔偿给云创公司，本院不予支持。关于谢虎主张冷佳峰利用职务之便，以虚增工程量侵占公司160万元装修样板房工程款的问题。根据查明的案件事实，春景公司仅是多开具160万元发票，云创公司并未实际支付160万元工程款。谢虎未举证证明冷佳峰非法侵占云创公司160万元工程款的事实，对其主张，本院不予支持。关于谢虎主张冷佳峰未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易，非法获取高额利息的问题。冷佳峰虚构“夏小平、陶俊、李正容”三个名字，以这三个人的名义把钱借给云创公司。谢虎虽然在借条上签字，但对出借人实际是冷佳峰并不知情。冷佳峰未经股东谢虎同意，以虚构“夏小平、陶俊、李正容”名字的方式，实际与云创公司订立合同进行交易，其获得的收入，即利息收入应当归公司。云创公司举示的证据足以证明支付利息共计14840435元，但谢虎起诉仅主张利息13583386元，本院予以支持。关于谢虎主张冷佳峰应支付利息的资金占用损失，缺乏证据和法律支撑，本院不予支持。综上，谢虎的诉讼理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告冷佳峰于本判决生效之日起十日内支付第三人重庆云创置业发展有限公司13583386元；二、驳回原告谢虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案案件受理费193800元，由原告谢虎承担116280元，被告冷佳峰承担77520元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹人民陪审员  丁庆生二〇一九年十一月二十八日书 记 员  李 娜