湖北省天门市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂9006刑再12号抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院。原审被告人罗敢华（曾用名罗武斯），男，1962年9月23日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大学本科文化，原湖北省仙桃市公安局经济犯罪侦查支队四大队大队长，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯受贿罪，于2017年8月1日被仙桃市公安局刑事拘留，2017年8月14日经湖北省人民检察院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。2018年11月26日被本院以受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。现服刑于湖北省沙洋小江湖监狱。辩护人陈齐志，湖北龙田律师事务所律师。天门市人民检察院指控原审被告人罗敢华犯受贿罪一案，本院于2018年11月26日作出(2018)鄂9006刑初292号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省人民检察院汉江分院于2019年3月6日作出鄂汉检审刑抗[2019]1号刑事抗诉书，按照审判监督程序向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2019年5月16日作出(2019)鄂96刑抗8号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院于2019年5月28日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年7月2日、10月12日公开开庭审理了本案。天门市人民检察院检察员周盼出庭履行职务。原审被告人罗敢华及其辩护人陈齐志到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限三个月，现已审理终结。天门市人民检察院鄂天检公诉刑诉[2018]269号起诉书指控:2014年4月26日至6月30日，被告人罗敢华身为国家机关工作人员，在担任仙桃市公安局经济犯罪侦查支队四大队大队长，办理黄某2、潘某1涉嫌组织领导传销罪一案期间，利用职务之便，为他人在打探案情、取保候审等方面谋取利益，分四次非法收受潘某1家属潘某2人民币54万元。分述如下：2014年4月26日，被告人罗敢华在仙桃市鼓楼宾馆门口非法收取潘某2现金人民币1万元。2014年4月28日，被告人罗敢华在仙桃市两岸咖啡店包房内非法收取潘某2现金人民币3万元。2014年6月10日，被告人罗敢华在仙桃市宾馆非法收取潘某2现金人民币30万元。2014年6月30日，被告人罗敢华在仙桃市宾馆非法收取潘某2现金人民币20万元。天门市人民检察院认为，被告人罗敢华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定，应当以受贿罪追究其刑事责任，建议对被告人罗敢华在有期徒刑三年至四年之间量刑。原审查明:2014年4月至2017年8月，被告人罗敢华担任仙桃市公安局经济犯罪侦查支队四大队大队长。2014年4月26日至同年6月30日，被告人罗敢华在办理黄某2、潘某1涉嫌犯组织领导传销罪一案期间，利用职务之便，为他人在打探案情、取保候审等方面谋取利益，分四次非法收受案件当事人家属潘某2人民币54万元。分述如下：2014年4月26日，被告人罗敢华在仙桃市“鼓楼”宾馆门口非法收取潘某2现金人民币1万元。同年4月28日，被告人罗敢华在仙桃市“两岸咖啡”店包房内非法收取潘某2现金人民币3万元。同年6月10日，被告人罗敢华在仙桃市“168”宾馆非法收取潘某2现金人民币30万元。同年6月30日，被告人罗敢华在仙桃市“168”宾馆非法收取潘某2现金人民币20万元。另查明，2017年7月31日8时许，湖北省人民检察院汉江分院反贪局工作人员到中共仙桃市纪委市监察委员会派驻市公安局纪检监察组调查罗敢华的问题，被告人罗敢华接到市公安局纪检监察组工作人员的电话后主动到案说明情况，在归案后如实供述了全部犯罪事实。上述事实，被告人罗敢华在开庭审理过程中亦无异议，且有湖北省人民检察院汉江分院出具的立案决定书、发破案经过、被告人罗敢华的户籍证明、仙桃市公安局统一社会信用代码证书、仙桃市公安局干部重要信息审核认定表、罗敢华的任职文件，中共仙桃市纪委市监察委员会派驻市公安局纪检监察组出具的“情况说明”，证人潘某2、黄某1、陈某、李某、彭某、邵某等人的证言，最高人民检察院司法鉴定中心声像资料鉴定书，视听资料，审讯光盘36张，被告人罗敢华的供述与辩解，被告人罗敢华的认罪悔过书等证据在卷证实，足已认定。被告人罗敢华对起诉书指控的事实无异议。被告人罗敢华的辩护人提出了被告人罗敢华认罪态度好，并具有自首情节，希望法院对其从轻处罚的辩护意见。原审认为，被告人罗敢华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。被告人罗敢华在接到办案机关的电话通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，其自首情节成立，依法可以从轻处罚；关于辩护人提出的被告人罗敢华认罪态度好，具有自首情节，希望法院对其从轻处罚的辩护意见，与客观事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第九十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人罗敢华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人罗敢华的刑期自2017年8月1日起至2020年7月31日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、继续追缴被告人罗敢华受贿违法所得人民币五十四万元，上缴国库。湖北省人民检察院汉江分院抗诉称，原审判决认定法定量刑情节错误，量刑明显不当。理由如下:1.原审判决认定原审被告人有自首情节错误。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，而这两个要件罗敢华均不具备。首先他没有自动投案，自动投案是指犯罪的人主动到办案机关交代自己的犯罪事实并听候处理。根据本院原反贪局出具的“发破案经过”和侦查人员出具的“关于罗敢华到案经过的说明”：汉江分院侦查人员来到仙桃市公安局，与仙桃市公安局纪检监察组协调后，仙桃市公安局纪检监察组工作人员在没有说明事由的情况下通知罗敢华到公安局纪委办公室，随后汉江分院侦查人员将罗敢华带走。此时，罗敢华接到的是本单位纪委的电话，而非办案机关的电话，且在电话中没有说明事由，罗敢华在主观上不会产生投案的意识，因此罗敢华接到仙桃市公安局纪检监察组工作人员电话后，来到公安局纪检监察组并非自动投案。其次他也没有如实供述自己的罪行。2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”根据上述规定可知，“如实供述自己的罪行”是指自动投案时交代自己的主要犯罪事实，如果投案时不交待，在司法机关掌握其主要犯罪事实之后交代的，则不能认定为如实供述自己的罪行。另外，根据2009年3月12日两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握或者虽被掌握但犯罪分子尚未受到调查谈话讯问，或者未被宣布采取调查措施或者采取强制措施时，向办案机关投案的是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”，这里的“在此期间”，很明显指的是“未受到调查谈话讯问，或者未被宣布采取调查措施或者采取强制措施时”就如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，罗敢华归案时第一次笔录只承认收受潘某22万元，在被刑事拘留后，第二、三次笔录分别承认收受潘某22万元、3万元，没有如实交代自己的主要犯罪事实，直到8月10日，才交代了侦查机关已经掌握的其主要犯罪事实。因此不能认定罗敢华“如实供述自己的罪行”。2.原审判决量刑明显不当。原审判决判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，量刑畸轻。首先，受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，属于数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人罗敢华受贿54万元，没有退缴赃款，没有法定从轻处罚情节，不应该只判处量刑幅度内的最低刑三年。其次，根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九规定，判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产，原审判决并处罚金人民币十万元系适用法律错误。本院再审过程中，原审被告人罗敢华辩称：1.其到案后如实供述，侦查人员认可其自首行为，公诉人建议对其从轻处罚，原审根据其交代情况认定具有自首情节；2.原判量刑适当，其认罪认罚，请求维持原判。原审被告人罗敢华的辩护人辩护称：1.原审被告人经电话通知到案，自愿接受办案机关的控制，具有归案的主动性，应认定为自首；2.原审被告人如实供述了自己的罪行，在侦查阶段侦查机关还没有掌握其主要犯罪事实前，在看守所写下了忏悔书和交代材料交给侦查机关，对自己从一名公安干警走上违法犯罪道路作出了深刻剖析，真诚认罪悔罪，以上在一审卷宗材料中均有反映；3.原判量刑适当，不存在量刑畸轻，请求维持原判。本院再审过程中，抗诉机关、原审被告人罗敢华及其辩护人对原审判决认定的事实与证据均未提出异议。再审对原审判决认定的证据的法律效力予以确认。本院再审过程中，抗诉机关向本院提交了如下新证据：证据一：湖北省人民检察院汉江分院于2019年2月27日出具的“关于罗敢华到案经过的说明”，证明原审被告人罗敢华系仙桃市公安局纪检监察组工作人员在没有说明事由的情况下电话通知到达该组办公室后被汉江分院侦查人员带走，其归案时没有如实供述自己的主要犯罪事实，归案后对于受贿金额多次供述不一致，在交代侦查机关已经掌握的其主要犯罪事实并亲笔书写供词后，又于2017年10月17日翻供。证据二：中共仙桃市纪委市监察委员会派驻市公安局纪检监察组于2019年9月26日出具的“关于罗敢华到案经过的补充说明”，证明原审被告人罗敢华经该组工作人员电话通知到达该组办公室后即被湖北省人民检察院汉江分院侦查人员带走。经庭审质证，原审被告人罗敢华对上述两份新证据均提出异议，认为其到案经过与原审证据一致，是仙桃市公安局纪检监察组工作人员电话通知其到该组办公室，工作人员在电话中告知其有检察院的人找，其接到电话后主动到案并在传唤时间内如实供述，且并未翻供。原审被告人罗敢华的辩护人的质证意见与原审被告人罗敢华一致。本院再审认为，抗诉机关提交的证据一落款处有侦查人员亲笔签名并加盖了湖北省人民检察院汉江分院公章，证据内容与原审过程中原公诉机关提交的湖北省人民检察院汉江分院反贪污贿赂局出具的“发破案经过”、中共仙桃市纪委市监察委员会派驻市公安局纪检监察组于2018年9月20日出具的“情况说明”，以及原审被告人罗敢华的供述相互印证，内容真实，形式、来源合法，与本案事实具有关联性，依法予以采信；证据二内容与证据一以及原审过程中原公诉机关提交的前述证据相互印证，依法予以采信。经再审查明，原审判决认定的事实属实，应予确认。另查明，2017年7月31日8时许，仙桃市公安局纪检监察组工作人员电话通知罗敢华到该组办公室时，没有向罗敢华说明事由。罗敢华归案时，没有如实供述自己的主要犯罪事实。本案再审过程中，原审被告人罗敢华承认原公诉机关指控的犯罪事实，对指控的罪名及量刑建议无异议，愿意接受处罚，并亲笔书写了认罪认罚具结书。原审被告人罗敢华未退缴赃款54万元，未缴纳罚金10万元。本院再审认为，原审被告人罗敢华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。原审被告人罗敢华自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。关于抗诉机关提出的原审判决认定原审被告人罗敢华有自首情节错误的抗诉理由。本院再审认为：本案再审过程中，抗诉机关提交的湖北省人民检察院汉江分院出具的“关于罗敢华到案经过的说明”和中共仙桃市纪委市监察委员会派驻市公安局纪检监察组出具的“关于罗敢华到案经过的补充说明”证明，仙桃市公安局纪检监察组工作人员电话通知罗敢华到该组办公室时，没有向罗敢华说明事由，罗敢华归案时，没有如实供述自己的主要犯罪事实。上述证据与原审中原公诉机关提交的湖北省人民检察院汉江分院反贪污贿赂局出具的“发破案经过”、中共仙桃市纪委市监察委员会派驻市公安局纪检监察组出具的“情况说明”，以及原审被告人罗敢华的供述亦能相互印证。原审被告人罗敢华对原审证据并无异议，但辩称仙桃市公安局纪检监察组工作人员电话通知其到该组办公室时，在电话中告知其有检察院的人找，其接到电话后主动到案并在传唤时间内如实供述且并未翻供，该辩解意见并无相关证据佐证，且与原审中原公诉机关提交的“发破案经过”、“情况说明”、其本人供述以及再审中抗诉机关提交的新证据相矛盾，依法不予采纳。原审被告人罗敢华的该辩解意见也不能说明其系自动投案。原审被告人罗敢华经本单位纪检监察组工作人员在没有说明事由的情况下电话通知到案，不具有投案的主动性、自愿性，并非自动投案。原审被告人罗敢华没有自动投案，且在归案时没有如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，原审判决认定其有自首情节错误。抗诉机关的该项抗诉理由成立，依法予以支持。关于抗诉机关提出的原审判决量刑明显不当的抗诉理由。本院再审认为：原审被告人罗敢华受贿数额54万元，属于“数额巨大”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人罗敢华虽自愿认罪认罚，但并未退缴赃款，亦未缴纳罚金，原审对其按起点刑判处有期徒刑三年，主刑部分量刑畸轻。关于附加刑，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九规定，对受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原审判决并处罚金人民币十万元不符合上述规定，属适用法律错误。抗诉机关的该项抗诉理由成立，依法予以支持。综上，原判认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法，主刑部分量刑畸轻，应予调整，附加刑部分适用法律错误，并处罚金数额过低，应当撤销原判决，依法改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持本院（2018）鄂9006刑初292号刑事判决的第二项，即：继续追缴被告人罗敢华受贿违法所得人民币五十四万元，上缴国库；二、撤销本院（2018）鄂9006刑初292号刑事判决的第一项，即：被告人罗敢华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、原审被告人罗敢华犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2021年7月31日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 刘 芳审判员 陈军波审判员 刘曾庆二〇一九年十一月十五日书记员 王云丹马婧菡