河南省驻马店市驿城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1702刑初451号公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。被告人高红霞，女，1976年9月2日出生，汉族，小学文化，世纪网缘网吧负责人，户籍地驻马店市驿城区，住驻马店市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月25日投案，次日被驻马店市公安局南海分局刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕。辩护人刘国强，河南北纬律师事务所律师。被告人黄铧玮，男，1975年10月25日出生，汉族，高中文化，驻马店市网吧行业协会法定代表人，户籍地驻马店市驿城区，住驻马店市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月25日投案，次日被驻马店市公安局南海分局刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕。辩护人郭永强，北京市华联律师事务所律师。被告人高翔，曾用名高祥，男，1989年1月24日出生，汉族，初中文化，星光网吧经营者，户籍地驻马店市驿城区，租住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕。辩护人赵志刚，河南北纬律师事务所律师。被告人苗永生，男，1986年1月19日出生，汉族，初中文化，星际网吧经营者，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕。指定辩护人刘碧薇，河南一帆律师事务所律师。被告人朱红学，男，1976年10月14日出生，汉族，初中文化，福威网吧、鹏宇网吧经营者，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月21日到驻马店市公安局南海分局投案，次日被刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕。辩护人刘康春，河南伦宸律师事务所律师。被告人许冬冬，男，1989年6月30日出生，汉族，高中文化，星梦缘网吧经营者，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕。辩护人张富华，河南公义律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检二部刑诉（2019）1号起诉书和驻驿检二部刑变诉（2019）4号变更起诉决定书指控被告人高红霞、黄铧玮、高翔、苗永生、朱红学、许冬冬犯非法经营罪，先后于2019年7月24日、9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员李党出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年10月至2019年1月期间，被告人高红霞、黄铧玮未经烟草专卖行政主管部门许可，在其实际控制经营的世纪网缘网吧内销售香烟，同时通过世纪网缘网吧向驻马店市区内多家网吧销售香烟。被告人高翔、苗永生、朱红学、许冬冬未经烟草专卖行政主管部门许可，在各自参股并实际经营的网吧内销售香烟。经鉴定，高红霞、黄铧玮负责的世纪网缘网吧购进香烟数额合计689322元；高翔参股的星光网吧销售香烟价值113340元，查扣未销售香烟价值8445.2元；苗永生参股并实际经营的星际网吧销售香烟价值86905元，查扣未销售香烟价值10795.4元；朱红学参股并实际经营的福威网吧销售香烟价值76770元，查扣未销售香烟价值5763.6元；2018年7月至案发当日许冬冬参股并实际经营的星梦缘网吧销售香烟价值75022元，查扣未销售香烟价值8456元。针对指控，公诉机关提供有六被告人供述、证人证言、查封扣押清单、物证照片、辨认笔录、鉴定意见及书证等证据，认为六被告人的行为均构成非法经营罪，提请本院依法惩处。被告人高红霞提出，她购进的烟大部分自用和提供给其它网吧，剩余部分销售给网吧顾客，未获利。被告人高红霞的辩护人提出：1.指控高红霞犯罪数额中包含股东自用和被查封的香烟价值，应从指控数额中扣除；2.高红霞主动投案，开庭审理中供认基本犯罪事实，应认定为自首；3.高红霞无犯罪前科，系初犯。建议对其适用缓刑。被告人黄铧玮对指控罪名无异议，提出犯罪数额应按被告人许冬冬的犯罪数额认定。被告人黄铧玮的辩护人提出，黄铧玮在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，具有自首情节，系初犯，主观恶性小，社会危害不大，建议对其从轻或减轻处罚。被告人高翔对指控犯罪事实、罪名均无异议。被告人高翔的辩护人提出：1.鉴定数额过高，鉴定中将10元、11元的槟榔计算为香烟数额，指控高翔犯罪数额中有价值27500元香烟系自用，查获的香烟价值应从指控数额中扣除，高翔实际犯罪数额应认定为84727元；2.高翔参股的网吧实际控制人是高红霞、黄铧玮，高翔在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.高翔具有坦白情节，系初犯。建议从轻处罚并适用缓刑。被告人苗永生对指控的事实供认不讳。被告人苗永生的辩护人提出：1.查封的香烟应从指控数额中扣除；2.苗永生系受高红霞指使出售香烟，系从犯；3.苗永生具有坦白情节，系初犯。建议从轻处罚并适用缓刑。被告人朱红学对指控的犯罪事实供认不讳。被告人朱红学的辩护人提出，朱红学具有自首情节，系从犯，无犯罪前科。建议从轻处罚。被告人许冬冬对指控罪名无异议，认为被查封的香烟金额应从犯罪数额中扣除。被告人许冬冬的辩护人提出，许冬冬系从犯，初犯，主动上交未出售香烟，建议从轻处罚。经审理查明，被告人高红霞、黄**玮原系夫妻关系，后离婚，2018年7月复婚，同年11月26日登记离婚。黄铧玮系驻马店市网吧行业协会法定代表人。2017年10月至2019年1月，高红霞未经烟草专卖行政主管部门许可，在其实际控制经营的世纪网缘网吧内销售香烟，同时通过世纪网缘网吧向其和被告人黄铧玮均占有股份的福威（原鹏宇）网吧、星际网吧、星光网吧、星梦缘网吧销售香烟。被告人高翔、苗永生、朱红学、许冬冬在各自参股经营的网吧内销售香烟。经鉴定，高红霞负责的世纪网缘网吧购进香烟数额689322元（含查封的未销售香烟价值130375元）；高翔在其参股经营的星光网吧销售香烟113340元，查封未销售香烟价值8445.2元，转货购进数额100084元，获利13256元；苗永生在其参股并实际经营的星际网吧销售香烟86905元，查封未销售香烟价值10795.4元，转货购进数额83904元，获利3001元；朱红学在其参股并实际经营的福威网吧销售香烟76770元，查封未销售香烟价值5763.6元，转货购进数额71384元，获利5386元；2018年7月到案发当日，许冬冬在其参股并实际经营的星梦缘网吧销售香烟75022元，查扣未销售香烟价值8456元,转货购进数额73116元，获利1906元。被告人黄铧玮明知被告人高红霞在世纪网缘网吧和二人均占有股份的驻马店市区多家网吧违法销售香烟，而为其提供银行账号、帮其审核账目，与网吧股东进行结算分红。另查明，2019年1月21日，被告人朱红学主动向驻马店市公安局南海分局投案，并如实供述其犯罪事实。2019年1月25日，被告人高红霞、黄铧玮主动与公安机关电话联系后到案，但到案后未如实供述主要犯罪事实。被告人高翔、苗永生、许冬冬到案后，均如实供述各自在其经营的网吧内销售香烟的事实。审理中，高翔的亲属代其退出违法所得13256元，苗永生的亲属代其退出违法所得3001元，朱红学的亲属代其退出违法所得5386元，许冬冬的亲属代其退出违法所得1906元。上述事实，有控辩双方提供的下列经庭审举证、质证的证据证实：1.书证(1)受案登记表、立案决定书，证明2019年1月21日，驻马店市公安局南海分局接匿名举报称，驻马店市驿城区风光路中段世纪网缘网吧无烟草专卖许可证经营烟草制品，该局于同日立案侦查。(2)网吧领烟清单复印件，证明被告人朱红学、苗永生、高翔及其妻子任某阳、许冬冬、易某金、赵某磊等人在世纪网缘网吧领烟的种类、价格及数额。(3)驻马店市烟草专卖局市区直属分局案件移送函及查获经过、证据先行登记保存通知书（驻烟存通字【2019】第150100922号），证明2019年1月21日，驻马店市烟草专卖局市区直属分局接群众举报在世纪网缘网吧查获黄金叶、芙蓉王等卷烟共计8种1173条，并将查获香烟先行登记保存。同日该局将案件材料及涉案物品移交驻马店市公安局。(4)驻马店市烟草专卖局市区直属分局出具的证明，证明被告人黄铧玮、高红霞、高翔、苗永生、朱红学、许冬冬等均无烟草专卖零售许可证。(5)驻马店市公安局南海分局扣押物品清单七份，证明2019年1月21日，公安机关依法对涉案香烟予以扣押。(6)河南省烟草专卖局办公室出具的关于印发河南省2019年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知（豫烟办【2019】6号），证明涉案香烟的零售价格。(7)河南省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告五份，证明扣押的涉案香烟中玉溪（软）2条为假烟，其余均为真品香烟。(8)到案经过，证明被告人朱红学于2019年1月21日向驻马店市公安局南海分局投案，并如实供述其犯罪事实；同日被告人苗永生、高翔、许冬冬被抓获归案；2019年1月25日被告人黄铧玮、高红霞与公安机关联系后主动到案，但到案后未如实供述其犯罪事实。(9)户籍证明，证明被告人高红霞、黄铧玮、高翔、苗永生、朱红学、许冬冬的刑事责任年龄2.物证照片，证明公安机关及烟草部门在世纪网缘网吧查扣香烟的情况3.辨认笔录，证明被告人朱红学、苗永生、高翔、许冬冬及证人房某分别辨认出被告人高红霞、黄铧玮系世纪网缘网吧的经营者。4.鉴定意见，即关于高红霞等人涉嫌非法经营案鉴证报告（编号：驻正泰会鉴字[2019]第008号）（1）证明被告人高红霞、黄铧玮负责的世纪网缘网吧购进香烟的数额合计689,322.00元。其中：①从世纪网缘网吧银某处查封的香烟按转货价格计算的金额为130,375.00元。②世纪网缘网吧往各分网吧转货销售金额558,947.00元。（2）被告人朱红学参股并实际经营的福威网吧查封的香烟价值5763.6元，销售香烟76,770.0元，转货购进71384元，获利5386元。（3）被告人苗永生参股并实际经营的星际网吧查封的香烟价值10795.4元，销售香烟86905元，转货购进83904元，获利3001元。（4）星梦缘网吧销售香烟121,587.00元，其中：2018年7月至案发当日被告人许冬冬参股并实际经营的星梦缘网吧查封的香烟价值8456元，销售香烟75,022元，转货购进73116元，获利1906元。（5）被告人高翔参股的星光网吧查封的香烟价值8445.2元，销售香烟113,140元，转货购进100084元，获利13056元。5.视听资料，即公安机关讯问被告人黄铧玮、高红霞的录像资料，证明公安机关讯问高红霞、黄铧玮时无违法取证情形。6.证人证言（1）赵某磊证言，证明：2018年11月他到许冬冬经营的星梦缘网吧任店长，负责店里人员管理、上货（从网吧仓库补货到前台）等。许冬冬曾让他到世纪网缘网吧拿过10条硬盒红旗渠香烟，当时是世纪网缘网吧的网管银某接待的，他把香烟拿回后放在了星梦缘网吧仓库。平常前台抽屉里放有香烟向客人销售，售完到仓库拿，到仓库拿烟时在出库单或者入库单上填写具体数目和品种，前台每天销售的物品和数量以及金额记在盘货表上，收的现金和盘货表放在前台，许冬冬核对盘货表后把现金拿走，留前台2**元零钱方便找零。网吧出售给顾客的香烟价格为：硬盒红旗渠每盒11元，蓝软黄鹤楼每盒20元；硬盒新版利群每盒15元，硬盒芙蓉王每盒25元，黄金叶小目标每盒15元，黄金叶乐途（小钢炮）每盒15元，软盒玉溪每盒25元。（2）银某证言，证明：世纪网缘网吧的老板是黄铧玮，营业执照上登记的是高红霞。黄**玮负责机器设备的更新、维修，高红霞负责网吧的经营管理，他和房某是店长。网吧有东西两个仓库，东仓库放食品饮料，西仓库高红霞用来存放香烟（钥匙高红霞保管）。香烟由高红霞联系购买，网吧卖烟需经高红霞审批，填写出库单和网吧的入库单后把香烟领到网吧仓库，由他们店集中向连锁网吧供应，而后在网吧的柜台零售。高红霞向朱红学经营的福威网吧、宝宏网吧、苗永生经营的星际网吧、任某阳的星光网吧及星梦缘网吧等多家网吧销售过香烟。高红霞和黄铧玮在除宝宏网吧外的其他8家网吧都有股份，二人都参与连锁网吧管理，高红霞负责跟各个连锁网吧对账，黄铧玮负责管理。这9家网吧需要烟时给高红霞联系，高红霞到世纪网缘网吧仓库给他们提烟，高红霞不在时安排他们填好出库单给其他网吧的人提烟。星光网吧到世纪网缘网吧仓库提烟的是高翔、任某阳，福威网吧的是朱红学，星际网吧的是苗永生，世纪网缘网吧的主要是高红霞和他，中青网吧是高红霞。鹏宇网吧于2018年下半年变更为福威网吧，负责人还是朱红学。黄金叶红旗渠零售每盒11元，黄金叶乐途每盒15元，小目标每盒15元，芙蓉王每盒25元，软蓝黄鹤楼每盒20元，玉溪每盒25元，利群每盒15元。网吧没有烟草专卖零售许可证。（3）房某证言，证明：她于2018年11月任世纪网缘网吧店长，银某是领班，她和银某交替上班，负责员工管理、卫生、服务和上货（从网吧仓库拿物品到柜台销售）。老板高红霞负责网吧具体经营、进货，黄铧玮负责机器的维修和更新。他们每天将现金和上网费用、销货物品钱数等统计好放入保险柜，高红霞月底到店里对账。网吧出售的有水、食品、香烟等物品。烟是高红霞购进后放在网吧最里边的仓库，外边还有一个仓库放水、食品及少部分香烟，高红霞安排她和银某从仓库拿香烟到前台销售。拿香烟都要登记出库单，从外边进烟要登记入库单，香烟出售给网吧的客人，硬盒红旗渠每盒11元，蓝软黄鹤楼每盒20元，硬盒芙蓉王每盒25元，硬盒新版利群每盒15元，黄金叶小目标每盒15元，黄金叶乐途（小钢炮）每盒15元，软盒玉溪每盒25元。（4）赵某青证言，证明：福威网吧营业执照上登记的负责人是仇某群，但仇某群不经常到店里，朱红学是股东之一，任店长，她是收银员，负责给客人开卡，收钱，卖吃的、喝的以及香烟。香烟是朱红学让卖的，网吧抽屉里平时就放着烟。（5）任某阳证言，证明：她是高翔的妻子，高翔开车带她到世纪网吧找高红霞拿过烟，当时是她签的字。7.被告人的供述与辩解（1）高红霞供述，她在世纪网缘网吧、星际网吧、星光网吧、星梦缘网吧、福威网吧、中青网吧都有股份，这些网吧都由她负责管理，网吧设备、网络出现问题，由她丈夫黄铧玮负责处理，出资股份是口头约定的，无书面合同。世纪网缘网吧是她和朱红学、苗永生、高翔一起出资，她占百分之五十的股份，是实际负责人，朱红学、高翔各占百分之二十的股份，苗永生占百分之十的股份。星际网吧是她和许冬冬、朱红学、苗永生一起出资的，四人各占百分之二十五的股份，实际负责人是苗永生。星光网吧是她和高翔、朱红学、仇某群出资，高翔占百分之四十，是实际管理人，她和朱红学和仇某群各占百分之二十。星梦缘网吧是她和朱红学、许冬冬等人出资，她和朱红学占百分之三十，许冬冬等人占百分之七十，实际负责人是许冬冬。福威网吧是她和朱红学、苗永生、仇某群出资，朱红学和她各占百分之三十，苗永生和仇某群各占百分之二十，负责人是朱红学。世纪网缘网吧里面的仓库是公用仓库，里面发现的烟都是她、苗永生、朱红学、许冬冬、高翔出资购买用来支门面和自用（给网吧客人让烟，过年走亲戚送烟，之前为盖房子用她分批买过几十条红旗渠，后来没用放在了仓库），后根据仓库的出入库单，从网吧营业额中扣掉。她曾给苗永生说过让弄点好烟，但不知道苗永生何时将烟送去的，他们的烟有从烟草门店买的，也有在超市买的。（2）黄铧玮供述，他实际管理中青网吧，未销售过香烟。他在星光网吧、星际网吧、福威网吧、星梦缘网吧、启迪网吧占有股份，但不参与实际管理，由股东商量后指定一个股东在店里管理。苗永生是星际网吧负责人、朱红学是福威网吧负责人、许冬冬是星梦缘网吧的负责人，高翔是星光网吧的负责人。因他在这一行干的时间长，有资历，他们都相信他，月底都到世纪网缘网吧找他核对账目，他签字确认后按比例分红，具体是：这些网吧先把当月的毛利润打到他本人的中行卡上，网吧负责人向他说明网吧开支等情况，他在月底算出每个网吧的纯利润后将股东应得的部分转（微信、支付宝、直接网银转账）给他们。朱红学想拉他入福源网吧给了他25%的股份，依依网吧他也占了30%的股份。网吧是否销售香烟他不清楚。另供述，世纪网缘网吧是他和高红霞在2008年一起做的，2012年离婚网吧给了高红霞，他有时帮高红霞维修机器。（3）朱红学供述，他是宝宏网吧的实际经营人，福威网吧是他和黄铧玮、苗永生、仇某群入股经营的，他和黄铧玮各占30%的股份，苗永生、仇某群各占20%的股份，他负责福威网吧的日常管理。福缘网吧是他和黄铧玮、苗永生、邢某入股经营的，他和苗永生各占25%的股份，黄铧玮占20%的股份，邢某占30%的股份，邢某负责管理。网吧平时卖有零食、饮料、烟等物品，网吧的香烟都是从世纪网缘网吧仓库拿的，谁拿谁签字。他到世纪网缘网吧拿烟都是找高红霞，高红霞带他去网吧仓库，他先在仓库账本上登记需要烟的品种和数量并签名后高红霞帮他取烟，他将烟带到上述三个网吧。他从世纪网缘网吧仓库拿的有硬盒红旗渠、利群、黄鹤楼、芙蓉王、玉溪、黄金叶“乐途”、黄金叶“小目标”等香烟，具体以查扣的账单为准。他从世纪网缘网吧仓库购烟的价格及在网吧零售价格分别为：硬盒红旗渠每条92元、零售每盒11元；利群每条126元，零售每盒15元；黄鹤楼每条168元，零售每盒20元；芙蓉王每条226元的价格购买，零售每盒25元；玉溪每条222元，零售每盒25元；黄金叶“乐途”和黄金叶“小目标”每条126元，零售每盒15元。网吧的流水账（包括现金、微信转账和支付宝转账）都先存到黄铧玮的中国银行账户，每月月底由黄铧玮核对签字后直接扣除，然后扣除网吧和员工的正常开销，账上剩余的钱由股东按入股比例分红。在世纪网缘网吧仓库查扣的账单上他签字的款项都是他在世纪网缘网吧仓库购买香烟的款项，买回的烟都在福威和福缘网吧销售。宝宏网吧的硬盒红旗渠烟是他以每条94元的价格在烟酒店购买后以每盒11元的价格出售。2019年元月份他以每条220元的价格在福威网吧附近一个副食店购买6条芙蓉王烟，后以每盒25元的价格在福威网吧售卖。宝宏网吧、福威网吧和福缘网吧都没有烟草经营资质。（4）苗永生供述，自2013年12月15日左右，他和黄铧玮、仇某群、魏壮合伙在解放路与新学院路交叉口北20米路东开一家“星际网吧”，他和黄铧玮各占30%的股份，仇某群、魏壮各占20%的股份，网吧无烟草经营资质，但自网吧开业一直卖有香烟，当时的香烟是他从外面小卖部买来在网吧销售。2017年10月起由他管理网吧，他见黄铧玮经营的世纪网缘网吧卖有香烟，与黄铧玮联系后开始从世纪网缘吧拿烟在星际网吧销售。他每次拿烟前都是和高红霞电话联系。2018年7月，他朋友苗某林在老家庄里开超市，有烟草专卖资质，他把苗某林介绍给高红霞，高红霞需要烟时给他联系，他给苗某林交代后回老家将烟带回送到高红霞经营的网吧，他需要烟还从高红霞那边拿。一个月前，高红霞让他从苗某林处拿500条红旗渠，2019年1月21日上午他把500条红旗渠送到了世纪网缘网吧，网吧的网管银某接的货。他从高红霞处购买烟的具体数额以统计的50255元为准，这些烟都是在星际网吧销售的，大概盈利五六千元。2018年7月份之前的烟款他直接从营业款里划给高红霞，有时转账给黄铧玮，有时也给现金。2018年7月份之后的烟款由他转账给苗某林，他和高红霞每月对账。2016年2月份左右，他和邢某、朱红学、黄铧玮在东平路与前进路交叉口东50米路北合伙开一家“福缘网吧”，平时由邢某经营管理，福缘网吧需要烟时给高红霞联系，高红霞将烟准备好放在吧台由邢某去拿，邢某忙时让他或者朱红学去拿，拿烟时他们在销货清单本上签名。2018年2月份他们将店转让。（5）高翔供述，2013年他和仇某群、黄铧玮在文化路西段合伙开“星光网吧”，营业执照登记名字是“福运网吧”，法定代表人仇某群占20%的股份，黄铧玮和他各占40%的股份，平时由他经营管理，每月按入股比例分红外，他每月还有三千元工资。网吧无烟草经营许可证。黄铧玮和高红霞参与入股的网吧有世纪网缘网吧、星光网吧、星际网吧、星梦缘网吧，福威网吧、福源网吧等，各个网吧都有一个实际股东参与经营，实际经营人多拿一份工资。网吧销售的香烟都是给高红霞联系后，由高红霞或世纪网缘网吧的网管银某从世纪网缘网吧给他们拿，他们在销货清单上签名，每月持进库单和出库单及销售清单找高红霞或黄铧玮对账后将账本交给高红霞，对账后扣除投资的钱后按股份分红。世纪网缘网吧的销售清单上他和任某阳（高翔的妻子）签字的烟都是他拿的。他们从世纪网缘网吧拿烟时加一点价，网吧销售香烟的零售价是芙蓉王每盒25元，黄鹤楼每盒20元，黄金烟乐途和黄金烟小目标每盒15元，红旗渠每盒11元。他购买的烟给堂弟高某2018年结婚用100条红旗渠，朋友周某2018年结婚用50条红旗渠，他岳父任某德2018年收秋用100条红旗渠，总价值27500元。（6）许冬冬供述,2018年7月初，他和黄铧玮、朱红学、王某在文明路与中华路交叉口南20米路东合伙经营“星梦缘网吧”，他出资13万元占20%的股份，朱红学和黄铧玮各占15%的股份，王某占50%的股份，营业执照登记的是仇某群，但分红时无仇某群。2018年7月至10月份他任网吧的店长，后找专业人员易某金管理两个月，2019年1月份他开始管理网吧。网吧的烟统一到世纪网缘网吧拿，由高红霞或高红霞委托世纪网缘网吧网管银某给他们拿，他们拿烟时在高红霞准备的登记有烟的种类和价格的出货单上签名，他们将烟拿到他们自己网吧的仓库里，并在自己网吧的入库本和出库本上登记，他们网吧还有一个交接本，登记网吧当天的营业额。他每月中旬持入库单、出库单和交接本到世纪网缘网吧找黄铧玮对账后把账本交给黄铧玮。兑账后的盈利按照入股比例分红。出货单上面签字的许冬是他本人，易某金、赵某磊是他们请的管理人员。黄铧玮负责网吧的分红算账，高红霞负责购烟、发烟卖烟及定烟的价格。他们从高红霞处购买的烟利润是购买价格的15%左右，购的烟都在网吧里零售，零售营业额约87000元左右。8.被告人黄铧玮辩护人当庭提供证据：①离婚证、离婚协议，证明被告人高红霞与黄铧玮原系夫妻关系，后离婚，2018年7月12日复婚，同年11月26日又协议离婚，协议约定婚前所有财产归高红霞所有，婚后无共同财产及债权债务；②世纪网缘网吧营业执照、房屋租赁合同，证明世纪网缘网吧成立于2002年9月17日，投资人高红霞；③驻马店市网吧行业协会登记证和情况说明，证明黄铧玮自2016年12月21日任驻马店市网吧行业协会法定代表人。9.被告人高翔辩护人提供的星光网吧账本清单及合伙合同，证明2013年网吧成立时高翔在星光网吧占10%的股份，被告人黄铧玮占40%的股份等合伙人关于合伙事项约定情况；2018年4月至2019年1月13日期间星光网吧每月收支结算及向黄铧玮银行账户转账情况。上述证据，能够相互印证部分，本院予以采信。本院认为，被告人高红霞、黄铧玮、高翔、苗永生、朱红学、许冬冬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中高红霞、黄铧玮非法经营数额689322元，情节特别严重；高翔非法经营数额121785.2元、苗永生非法经营数额97700.4元、朱红学非法经营数额82533.6元、许冬冬非法经营数额83478元，均属情节严重，六被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。高红霞在非法经营犯罪过程中，组织购烟在其控制经营的网吧内销售，并向其参股的多家网吧出售，系犯罪的组织者和实施者，系主犯，依法应对参与的全部犯罪负责。黄铧玮明知高红霞非法出售烟草专卖品而为其提供帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚；高翔、苗永生、朱红学、许冬冬在各自参股并实际经营的网吧内非法销售香烟，系主犯，依法应对各自经营网吧的非法经营数额承担责任。朱红学主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。高翔、苗永生、许冬冬到案后均能如实供述其非法销售香烟的事实，依法亦可从轻处罚。高翔、苗永生、朱红学、许冬冬均退出违法所得并积极缴纳罚金，部分香烟未流入市场，黄铧玮当庭自愿认罪，均可作为酌情从轻的量刑情节予以考虑。对朱红学的辩护人提出朱红学系自首，高翔、苗永生、许冬冬的辩护人提出三人系坦白，及黄铧玮的辩护人所持黄铧玮系从犯的辩护意见，予以采纳。对高翔、苗永生、朱红学的辩护人所持三被告人系从犯的意见，不予采纳。对被告人高红霞、黄铧玮的辩护人提出高红霞、黄铧玮均系自首的意见，经查，高红霞、黄铧玮虽主动与公安机关联系投案，但到案后对主要犯罪事实未予供认，依法不能认定为自首。关于黄铧玮提出其犯罪数额应按许冬冬的数额认定意见，无事实依据，不予采纳。关于被告人高红霞、黄铧玮、高翔、苗永生、朱红学的辩护人及被告人许冬冬提出被查获的香烟价值应从犯罪中扣除的意见，本院认为，非法经营罪系行为犯，行为人只要为非法销售而实施了购买、销售等多种环节的一种，即扰乱了正常的市场秩序，即构成犯罪既遂。本案六被告人明知烟草属国家专营、专卖品，为谋取非法利益而购买销售，犯罪行为已完成，故被查封的香烟价值依法应计入犯罪数额，但尚未销售部分可作为量刑情节考虑。故上述辩护、辩解意见不成立，不予采纳。关于被告人高翔的辩护人提出，鉴定数额过高，鉴定中将10元、11元的槟榔计算为香烟数额，高翔实际犯罪数额应认定为84727元的辩护意见，经查，驻马店市正泰会计师事务所有限公司依照法定程序，根据侦查机关扣押的世纪网缘网吧的转货销货清单及各分网吧网吧入库单、出库单、销售清单进行统计比对后出具的司法鉴定书，鉴定过程中对出库单未注明商品名称，标有“10元、11元、15元和20元”的商品中，无法区分所售是香烟还是槟榔的“10元、15元和20元”商品未统计入香烟销售，同时结合相关人员供述，售价11元的商品无与其他商品售价一致情况，对售价11元的商品按销售红旗渠烟统计，鉴定程序合法，结论客观真实。辩护人的该项辩护意见不成立，不予采纳。被告人高红霞及其辩护人和被告人高翔的辩护人所持指控犯罪数额中包含二人自用的香烟价值的意见，因无证据证明，不予采纳。关于被告人高红霞、高翔、苗永生的辩护人建议对三被告人适用缓刑的意见，因高红霞非法经营数额达60多万元，情节特别严重，法定刑在五年以上，不符合适用缓刑的条件；高翔、苗永生非法经营时间长，非法经营数额分别为121785元、97700元，严重扰乱市场秩序，不属犯罪情节较轻，不宜适用缓刑。对辩护人该项辩护意见，不予以采纳。根据六被告人的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人高红霞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元（罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月25日起至2025年1月24日止）。二、被告人黄铧玮犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月25日起至2023年1月24日止）。三、被告人高翔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月21日起至2020年3月20日止）。四、被告人苗永生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月21日起至2020年1月20日止）。五、被告人朱红学犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月21日起至2019年12月20日止）。六、被告人许冬冬犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月21日起至2019年12月20日止）。七、追缴在案的被告人高翔违法所得13256元、被告人苗永生违法所得3001元、被告人朱红学违法所得5386元、被告人许冬冬违法所得1906元，依法予以没收，上缴国库。八、扣押在案的烟草制品，依法予以没收，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡艳梅审 判 员  耿梅红人民陪审员  胡晓喜二〇一九年十一月二十七日书 记 员  耿涵莹