河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终374号上诉人（原审被告）：郑州市金水区兴旺商行，经营场所河南省郑州市金水区政六街南段３号。经营者：薛晓霞，女，1972年２月20日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：路未晞，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道四海大道**。法定代表人：翁荣金，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。原审第三人：郑州市金水区正弘服装商行，经营场所河南省郑州市金水区黄河小商品市场新****。经营者：陈海军，男，1974年9月21日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人郑州市金水区兴旺商行（以下简称兴旺商行）因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎针织公司）、原审第三人郑州市金水区正弘服装商行（以下简称正弘服装商行）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院做出的（2019）豫01民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月17日开庭进行审理。上诉人兴旺商行的经营者薛晓霞及委托诉讼代理人路未晞、被上诉人浪莎针织公司的委托诉讼代理人陈道平、原审第三人正弘服装商行的经营者陈海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴旺商行上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回浪莎针织公司对兴旺商行的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由浪莎针织公司及正弘服装商行承担。事实与理由：1.兴旺商行对浪莎针织公司所起诉的侵犯其商标权的事实毫不知情，且兴旺公司是合法采购该商品的，一审中兴旺公司已追加商品来源正弘商行为本案第三人参加诉讼，兴旺商行不应对浪莎针织公司承担任何赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第五十六条明确规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。根据兴旺商行在一审时提供的销货清单可看出，兴旺商行在正弘服装商行处采购的浪莎连裤袜单价为12元1双，而淘宝网上“浪莎官方旗舰店”的浪莎连裤袜售价为12.8元1双，足以证明兴旺商行在正弘服装商行处以正常的市场价采购的。兴旺商行在价格正常、正弘服装商行又承诺为正品的情况下，仅凭普通人的生活常识不可能意识到该商品为侵权商品。兴旺商行对涉案商品并无主观恶意进行采购及销售，系合法取得并说明了提供者，兴旺商行不应再对此承担任何赔偿责任。2.兴旺商行为小个体商行，从第三人处购进涉嫌商标侵权袜子仅有十双左右，且未销售完毕，总商品价值仅百余元，即便构成侵权，浪莎针织公司主张的索赔金额也不能依法成立。浪莎针织公司辩称，兴旺商行无法证明本案被控侵权商品是2019年3月的销货清单中采购的商品，不能证明其有合法来源。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。正弘服装商行述称，1.兴旺商行提供的收据、发票以及其他照片，均是其于2019年3月19日时取得，与本案无关。2.兴旺商行请求追加正弘服装商行为第三人所依据的四张发票，没有注明日期。3.在2019年3月19日之前，正弘服装商行和兴旺商行没有任何往来。且正弘服装商行开店以来，一直从正规的代理商处购进浪莎袜子，均是权威正品，有2018年之前的进货单据为证。4.兴旺商行于2019年3月在正弘服装商行购买的袜子为35元一包，共购买12双，单价为将近6元一双，但兴旺商行在各种场合宣扬为12元一双，与事实不符。因此，应驳回兴旺商行对正弘服装商行的指控。浪莎针织公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴旺商行立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；2.判令兴旺商行支付浪莎针织公司商标侵权赔偿18000元及浪莎针织公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计23000元。一审法院认定事实：浪莎针织公司系第3059143号“浪莎”图文注册商标注册人。该商标标识为在一椭圆形内，文字“浪莎”与字母“langsha”上下排列组合。该商标核定使用商品为第25类：婴儿全套衣；足球鞋；鞋；帽子；袜；手套（服装）；领带；游泳衣；皮带（服饰用）（截止），2003年7月28日注册，经核准续展注册有效期至2023年４月１３日止。2002年３月12日，国家工商行政管理总局商标局商标监（2002）101号关于“浪莎”商标认定为驰名商标的通知认定，浙江浪莎针织公司注册并使用在袜、袜裤商品上的“浪莎”商标被认定为驰名商标。上海佳铎律师事务所的委托代理人杨喆向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。2018年11月25日，该公证处公证员与工作人员郁备军及申请人的代理人杨喆来到位于河南省郑州市金水区政六街33-2号标牌显示为“兴旺百货超市”的店铺内（店内营业执照显示“郑州市金水区兴旺商行”字样），杨喆在该处购买了使用有第3059143号“浪莎”图文商标的“浪莎丝滑薄透优雅包芯丝绢感觉加档连裤袜”产品两包并对上述店铺的外观进行了拍照；购买完成后，上海市徐汇公证处公证员对现场购买取得的产品进行了拍照，并将现场所取得的其中一包名称显示为“浪莎丝滑薄透优雅包芯丝绢感觉加档连裤袜”的产品进行了封存，其他产品由杨喆带回留存。上海市徐汇公证处对上述过程出具（2018）沪徐证经字第13233号公证书予以确认。浪莎针织公司对公证购买的产品从外包装、产品质量、防伪标识进行鉴定，并出具鉴定报告，结论为：不属于该公司及授权单位生产、销售的产品，确认为假冒“浪莎”注册商标的产品。另查明：1.兴旺商行于2004年1月5日注册成立，经营范围为零售：预包装食品（不含乳粉及乳制品）、卷烟、日用百货、五金电料等。正弘服装商行注册成立于2004年7月6日，经营范围为服装零售。兴旺商行为证明其所销售的涉案产品系从正弘服装商行所购进，提供刘万山（与薛晓霞系夫妻关系）证人证言及2019年3月19日正弘服装商行销货清单及发票，浪莎针织公司及正弘服装商行质证均认为无法证明涉案产品系从正弘服装商行购进。2.浪莎针织公司为本案诉讼支付公证费1000元，律师代理费4000元。一审法院认为，浪莎针织公司依法获得第3059143号“浪莎”注册商标，其在核定商品上享有注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，兴旺商行经营场所内销售的袜产品使用了“浪莎”商标，将被诉侵权产品与浪莎针织公司生产的相同产品对比，两者外包装的印制有诸多不同，尤其是防伪标识不同，浪莎针织公司鉴定被诉侵权产品是假冒浪莎针织公司注册商标的产品，兴旺商行的行为构成对浪莎针织公司第3059143号“浪莎”注册商标专用权的侵犯，对浪莎针织公司要求兴旺商行停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。兴旺商行提交自正弘服装商行购进相关产品的证据即销货清单、发票的时间为本案诉讼之后，无法证明浪莎针织公司所公证购买的涉案被控侵权产品系由正弘服装商行所销售，兴旺商行请求依此确认其产品合法来源并免除赔偿责任的答辩理由，证据不足，一审法院不予采信。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，浪莎针织公司为调查取证进行公证，委托律师出庭参加诉讼，支出了公证费和律师代理费。由于浪莎针织公司未提供证据证明其因兴旺商行侵权所受到的损失或兴旺商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑“浪莎”商标的知名度、兴旺商行侵权行为的性质、情节、经营时间、经营规模、产品价格及浪莎针织公司为制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为8000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、兴旺商行立即停止销售侵犯浪莎针织公司第3059143号“浪莎”图文注册商标专用权的商品；二、兴旺商行于本判决生效之日起十日内赔偿浪莎针织公司8000元；三、驳回浪莎针织公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费375元，由浪莎针织公司负担175元，兴旺商行负担200元。二审期间，当事人未提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.兴旺商行主张的合法来源是否成立；2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于兴旺商行主张的合法来源是否成立问题。《中华人民共和国商标法》第六十条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，以下情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。经一、二审法院查明，兴旺商行提供的销货清单是2019年3月19日取得的，时间在浪莎公司提起本案诉讼之后，其所提供的四张发票没有日期，兴旺商品提供的上述证据不能证明被控侵权产品是从正弘服装商行购进的。因此，对于兴旺商行主张合法来源的上诉理由，本院不予采纳。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。因浪莎针织公司未举证证明其因兴旺商行侵权所受到的损失或兴旺商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑“浪莎”商标的知名度、兴旺商行侵权行为的性质、情节、经营时间、经营规模、产品价格及浪莎针织公司为制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为8000元，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。兴旺商行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州市金水区兴旺商行负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十一月二十五日法官助理杨静莹书记员朱明鑫