河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6099号原告：原玉生，男，1952年3月9日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：孙学强，河南咸祐律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张爱国，河南咸祐律师事务所律师，特别授权。被告：马大鹏，男，1971年12月14日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：王立鹏，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王洁琼，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。第三人：新乡市银港置业有限公司，住所地新乡市新科·状元城小区物业服务用房二楼，统一社会信用代码914107006871247464。法定代表人：王广银，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭红艳，河南书豪律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：董婉婷，河南书豪律师事务所律师，特别授权。原告原玉生与被告马大鹏，第三人新乡市银港置业有限公司（以下简称银港公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告原玉生委托诉讼代理人孙学强、张爱国，被告马大鹏及其委托诉讼代理人王立鹏、王洁琼，第三人银港公司委托诉讼代理人郭红艳、董婉婷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告原玉生向本院提出诉讼请求：1、依法判决继续执行银港公司名下位于新乡市××与××交叉口××状元小区××＃楼××单元××房产；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与银港公司建设工程施工合同纠纷一案，诉讼中原告向本院申请诉讼保全。2019年5月10日，本院作出（2019）豫0702民初1658号民事裁定，查封银港公司名下位于新乡市××与××交叉口××状元小区××房产。2019年5月21日，作出（2019）豫0702民初1658号民事判决，判决银港公司于判决生效后十日内支付原玉生工程款1000万元，原玉生对新科状元城1#-4#楼工程折价或者拍卖的价款在1000万元内享有建设工程优先受偿权。原告向本院申请强制执行，执行案号为（2019）豫0702执1942号。2019年8月7日，被告对执行标的提出书面异议。本院于2019年9月6日作出（2019）豫0702执异142号执行异议裁定，中止对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口新乡市新科状元小区1号楼-2单元-2801房产的执行。原告认为，1、原告对其建设的新科·状元城1-4号楼享有建设工程优先受偿权，也经生效判决确定，涉案房屋在原告享有优先受偿权的范围之内，该权利优先于抵押权和其他权利，被告与第三人之间的合同即使有效也只属于债权纠纷，不能对抗原告的优先受偿权。2、涉案房屋登记在银港公司名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，其权利不能排除人民法院的强制执行。被告与银港公司签订内部协议时，银港公司没有取得商品房预售许可证，依法应当认定无效，不具有排除执行的效力，（2019）豫0702执异142号裁定认定内部协议有效不符合法律规定。3、法院查封涉案房产时，被告尚有其他用于居住的房屋。被告的房地产登记信息显示，2013年5月被告名下有坐落于新一街220号大景城21号楼1单元1402室房产一套，至案涉房屋查封时仍在被告名下。本案争议发生后，被告于2019年7月17日通过离婚分割财产形式将上述房产转移给尚童，该行为显属为排除本案房产执行恶意转移其名下房产的行为，同样不具有排除执行的效力。4、被告在2015年4月15日缴纳了首付款259367元，为总房款的50%，不符合上述司法解释“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定。5、（2019）豫0702执异142号执行异议裁定认定适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明显错误，本案只能适用第二十九条的规定。6、原告作为实际施工人，为银港公司垫付工程款数千万元，长期不能得到偿还，（2019）豫0702执异142号执行异议裁定中止对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口新乡市新科状元小区1号楼-2单元-2801房产的执行，严重影响原告的债权实现。综上所述，请求法院判决继续执行该房产。被告马大鹏辩称，1、红旗法院作出的（2019）豫0702执异142号民事裁定书认定事实清楚，适用法律正确。2、原玉生作为实际施工人，依法不享有优先权，只有合法承包人才享有优先权，对此我们提起申请案外人再审。3、本案的原告对第三人的1000万债权是普通的债权，实际上根本没有提起真正意义上的强制执行。没有查封第三人的所有账户，也没有把售出的房产进行查封，在诉讼过程中第三人正在售房的款项也没有协助交到法院，第三人现有的财产完全除本案争议的标的也能抵偿本案的债权。4、被告有合法有效的合同且已经支付50%以上的房款，曾经也要求第三人收受剩余的房款要求对方交付房屋，但是第三人拒绝。我们认为应当排除原玉生的强制执行。第三人银港公司述称，我们认为原告的异议之诉诉请应当得到支持。原告对第三人享有1000万优先受偿权，且在第三人有预售许可证之前原告已向法院申请财产保全，对案涉房屋进行了查封，故被告与第三人的内部认购协议在法院查封案涉房产时，并未生效。且被告提出向第三人交付房款但因案涉房屋已被法院查封，第三人已无继续履行合同的能力及可能。且第三人与原告之间的执行案件正在进行中，被告提出执行并未真正意义进行无任何事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，因各方当事人对庭审中原告、被告、第三人所举证据的真实性均未持异议，本院对所有证据的真实性均予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2014年11月19日，新乡市房产管理局作出新房罚决字[2014]第10232号行政处罚决定书，认定银港公司开发的位于新乡市××与××处北200米（原农科院）的“新科·状元城”，有未取得《商品房预（销）售许可证》从事商品房预售的违法行为，责令银港公司停止违规预售商品房行为，罚款5万元。2015年4月15日，银港公司（卖方）在未取得预售许可证的情况下，与马大鹏（买方）签订《内部认购协议》，约定将位于新科·状元城项目的1号楼西单元8层东户房产，以团购价3880元/㎡出售给买方，此单价未包含燃气报警器和暖气计量表的费用，燃气报警器和暖气计量表的费用按有关部门实际收取的价格另行交纳，如买方不另行交纳，则此房价每平方米上浮100元；图纸标注建筑面积为131.28㎡（该面积为暂定面积，销售面积最终以房管部门核定的面积为准）；房款总额为509367元（最终以房管部门确认的面积计算后多退少补），以银行按揭贷款方式支付卖方，即协议订立时，买方向卖方交纳总房款50%的首付款259367元，余款待卖方具备办理银行按揭贷款手续时，卖方向买方提供相关手续，由买方负责办理银行按揭贷款手续，待该贷款金额全部到达卖方账户时，视为买方将房款交清；自买方的第一次房款交给卖方之日起，卖方必须在两年的时间内按照约定的交房标准将所选房屋建好，待买方的全部房款到达卖方的账户后（以卖方收据为准）将房屋钥匙交于买方。当日，马大鹏向银港公司交纳了259367元购房款。该《内部认购协议》未办理房产预告登记。2019年5月10日，银港公司取得新科状元小区1号楼《商品房预（销）售许可证》。截至本案庭审，该房产尚未交付马大鹏，马大鹏未交纳燃气报警器和暖气计量表的费用。2019年3月8日，原玉生以其为新科·状元城1-4号楼及地下车库实际施工人为由诉至本院，要求银港公司支付工程款1000万元、确认其对自己所承建新科·状元城1-4号楼工程享有优先受偿权，该案案号为（2019）豫0702民初1658号。该案审理中，原玉生向本院申请诉讼保全，申请查封银港公司名下新科状元小区1#楼-1单元-11602（16层西户，面积167.51㎡）、1#楼-2单元-2103（1层西户，面积134.41㎡）、1#楼-2单元-2801（8层东户，面积131.28㎡）、1#楼-2单元-2803（8层西户，面积134.41㎡）、2#楼-1单元-11202（12层中户，面积99.39㎡）、2#楼-2单元-2803（8层西户，面积134.41㎡）、3#楼-12403（24层西南户，面积84.13㎡）、3#楼-12404（24层西户，面积139.43㎡）、3#楼-12004（20层西户，面积139.43㎡）、4#楼-2单元-1401（4层东户，面积131.87㎡）房产。2019年5月10日，本院作出（2019）豫0702民初1658号民事裁定，查封银港公司上述房产。该案经审理查明：2014年2月26日，原玉生借用林州市建筑工程有限公司（以下简称林州建筑公司）名义与银港公司（甲方）签订施工协议，承包新科?状元城1#、2#、3#、4#、5#楼及地下车库的工程，1#、2#、3#、4#楼的施工图纸建设面积为65688平方米，承包范围为施工图纸上除甲方分包土方开挖、桩基工程、支护工程、消防、外墙保温及面层、电梯、塑钢窗、防盗门项目外的土建及安装工程。施工合同订立后，原玉生组织人员、出资购买建材对新科?状元城1#、2#、3#、4#及地下车库进行了实际施工。2015年1月30日、2015年4月22日、2015年7月22日，由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位联合分别对案涉1#、2#、3#、4#楼主体工程进行验收，结论为合格。2014年3月至2017年7月，银港公司累计向林州建筑公司支付工程款5437.5797万元，其中支付1#-4#楼的工程款为5000万元。2018年12月18日，原玉生将1#-4#楼全部房屋钥匙512套交付给银港置业公司。银港公司未按补充协议约定在1个月内向林州建筑公司支付剩余工程款。2019年5月21日，本院作出（2019）豫0702民初1658号民事判决，判决银港公司于判决生效后十日内支付原玉生工程款1000万元；原玉生对新科?状元城1#-4#号楼工程折价或者拍卖的价款在1000万元内享有建设工程优先受偿权；案件受理费40900元，保全费5000元，由银港公司承担。判决作出后，因原玉生、银港公司均未上诉，已发生法律效力。之后，原玉生向本院申请强制执行，执行案号为（2019）豫0702执1942号。2019年8月19日，原玉生与银港公司达成执行和解协议，约定：1、本协议双方签字盖章生效后三日内，原玉生申请解除银港公司冻结的账户，银港公司随即支付原玉生工程款200万元；2、原玉生收到200万元工程款后，随即申请解除1号楼2单元2103、4号楼2单元2401的查封；3、银港公司将2号楼1单元11202房、3号楼12403房、3号楼12404房按照总价2502240元抵给原玉生，作为原玉生的工程款；4、本案1000万元的合同纠纷除去上述的4502240元后，剩余的5497760元，银港公司必须在上述一至三项履行完毕后1个月内支付给原玉生，银港公司不能在约定的时间内支付的，原玉生诉讼保全的房屋直接由法院拍卖后将拍卖所得价款支付给原玉生；5、诉讼费、执行费及律师费由银港公司承担；6、支付时原玉生须向银港公司开具正规的税务发票。达成执行和解协议后，因原玉生提出申请，本院于2019年8月21日作出（2019）豫0702执1942-1号执行裁定，解除对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口的新乡市新科状元小区1#楼-2单元-2103、2#楼-1单元-11202、3#楼-12403、3#楼-12404、4#楼-2单元-2401房屋的查封。2019年8月7日，马大鹏对执行标的提出执行异议。2019年9月6日，本院作出（2019）豫0702执异142号执行裁定，中止对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口新乡市新科状元小区1号楼-2单元-2801房产的执行。2019年10月9日，原玉生提起本案诉讼。另查明之一，马大鹏名下曾与案外人尚童共有位于本市××楼××单元××室房产××套。2019年7月16日，马大鹏与尚童协议离婚，约定该房产归尚童所有。另查明之二，马大鹏于2019年7月4日以银港公司为被告另案向本院提起诉讼，要求确认双方签订的内部认购协议为商品房买卖合同，判令被告接收剩余房款25万元，并立即向其交付新科·状元城项目的1号楼西单元8层东户房屋，协助办理过户手续，判令被告以509367元为基数自起诉之日至实际交房止按中国银行同期同类贷款利率支付逾期交房违约金。该案审理中，因马大鹏申请对房产进行诉讼保全，本院作出（2019）豫0702民初3880号民事裁定，查封了该房产。该案正在审理中。另查明之三，马大鹏提交的银港公司银行交易明细显示，2019年8月21日，银港公司支付原玉生200万元工程款；2019年9月24日，银港公司支付原玉生44万元工程款；2019年9月25日，银港公司支付原玉生755262元工程款；2019年10月15日银港公司支付原玉生32400元工程款；2019年10月29日，银港公司支付原玉生300万元工程款；2019年11月20日，银港公司支付原玉生100万元工程款；支付上述款项后，截至2019年11月20日，银港公司该银行账户尚结余410155.57元。另查明之四，庭审中，原玉生称挑选该10套房屋申请诉讼保全的目的在于更容易实现执行目的。马大鹏称离婚时将房产分割给尚童是用于折抵孩子的抚养费，另提交视频、照片证明该小区1-4号楼均已有业主入住，符合交房条件。银港公司称在该公司2019年取得预售许可证时尚有50套左右房屋没有售出，现已卖给他人，由他人包给第三方机构以二手房方式销售，但未在本院指定时间内说明对该50套房屋收回多少款项、出卖的时间、出卖的单价；另说明抵偿给原玉生的3套房屋已经解封并与银港公司签订房屋买卖合同，是按7801.2元/㎡出售。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。根据该规定，银港公司与马大鹏在签订《内部认购协议》时虽未取得商品房预售许可证明，但在2019年5月10日银港公司已取得案涉房产所在新科状元小区1号楼的《商品房预（销）售许可证》，该《内部认购协议》可以认定为有效合同。马大鹏购买的新科·状元城项目的1号楼西单元8层东户房产系居住用房，其名下原与案外人尚童共有的位于本市××楼××单元××室房产，已因离婚分割财产归尚童所有，并无证据证明马大鹏名下有其他用于居住的房屋。案涉《内部认购协议》虽约定“燃气报警器和暖气计量表的费用按有关部门实际收取的价格另行交纳，如买方不另行交纳，则此房价每平方米上浮100元”，但案涉房产并未交付马大鹏，原玉生、银港公司也无证据证明有关部门向马大鹏收取该款项时，马大鹏未另行交纳，故应按《内部认购协议》确定的房屋总价款509367元为准。马大鹏已支付259367元，已超出房屋总价款的50%。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：㈠在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；㈡所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；㈢已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因此，马大鹏享有的权利能够排除执行，本院作出的（2019）豫0702执异142号执行裁定，裁定中止对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口新乡市新科状元小区1号楼-2单元-2801房产的执行，符合上述法律规定。同时，原玉生通过另案诉讼确定对银港公司享有的债权为工程款1000万元，以及应由银港公司承担的案件受理费40900元、保全费5000元。在本院执行过程中，原玉生已自银港公司先后取得工程款7227662元，并以以房抵债的方式抵偿了2502240元工程款，该债权仅余315998元。而截至2019年11月20日，银港公司银行账户尚结余410155.57元，中止对案涉房产的执行，并不影响原玉生经生效法律文书确定的债权的实现。反而，继续执行案涉房产，既超出原玉生剩余债权，也会因评估、拍卖增加原玉生实现债权的时间，与原玉生所称挑选该10套房屋申请诉讼保全的目的在于更容易实现执行目的相背离，又会导致产生马大鹏与银港公司之间新的纠纷。因此，中止对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口新乡市新科状元小区1号楼-2单元-2801房产的执行并无不当。综上所述，本院对原玉生的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：驳回原玉生的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13958元，由原玉生承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长 林 铎审判员 裴梅玲审判员 闫 雪二〇一九年十一月二十八日书记员 谢 莹