山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0883民初4648号原告：邹城市宏隆工贸有限公司。法定代表人：武洪山，经理。委托诉讼代理人：张光明（特别授权），山东德衡（济宁）律师事务所律师。被告：魏成良。第三人：中煤第六十八工程有限公司。法定代表人：汤敬东，总经理。委托诉讼代理人：张丽、张卫（特别授权），该公司员工。原告邹城市宏隆工贸有限公司（以下简称宏隆公司）与被告魏成良、第三人中煤第六十八工程有限公司（以下简称中煤六十八公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏隆公司的委托诉讼代理人张光明、被告中煤六十八公司的委托诉讼代理人张丽、张卫到庭参加诉讼，被告魏成良经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏隆公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原被告双方于2018年8月20日签订的“建设工程专业分包合同”；2、判令被告立即返还原告超支的工程款94539.41元；3、涉案工程被告施工部分的维修、整改费用由被告承担（以第三人实际发生的数额为准，暂定：105170元）；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年8月20日，原被告签订了“建设工程专业分包合同”，原告将自第三人处承接的“邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3号、4号、9号楼水电暖通风安装工程”分包与了被告进行劳务施工。合同约定：工程造价101.99万元，完工工期为2019年5月30日。但因被告施工能力不足，不仅不能按照土建的进度配合施工，而且发生了无数起严重施工质量问题，施工项目多次被第三人下达“质量问题整改通知单”，被告无人整改、亦无力继续施工并自行停工，时至2019年7月，为保证工程的正常进行，第三人将被告作清场处理另行安排他人整改、施工。根据第三人核算，被告应得清工劳务费用等为295460.59（不含应扣维修整改费用）。被告施工期间，已经自原告处支取劳务费39万元，超支94539.41元，超支的款项，被告应予返还；根据双方合同中关于违约责任约定：工期每迟延一天，被告应按照合同总价款的5‰支付违约金；工期延误超过15天，原告有权解除合同、并按已完工程量的60%支付工程总价款；工程质量达不到要求，被告负责无偿返修或返工，并承担合同价款10%的违约金。对于被告严重违约所造成的后果，被告应当承担相应的法律责任。为此，为保护原告的合法权益，制裁被告的违约行为，根据合同约定，特诉至贵院，请依法公正判决。被告魏成良未作答辩。第三人中煤六十八公司述称，1、本案涉案工程我公司与邹城市龙山建筑装饰有限公司签订合同，涉案的工程我公司于2018年8月进行了分包，龙山公司作为分包单位具有相应的资质条件。2、请求法院驳回对我公司的诉求，我公司与原被告没有任何合同关系，根据合同相对性原则，我公司不应作为本案的第三人，不应承担任何责任，请求驳回对我公司起诉。原告向本院提交以下证据：证据一、“建设工程专业分包合同”、“建设工程施工专业分包合同”、“工程施工承包协议”各一份；证明：邹城市龙山建筑装饰有限责任公司自中煤第六十八工程有限公司承接了“邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3号、4号、9号、10号、14号住宅楼水暖电通风工程”；龙山建筑公司承接后与原告签订协议将工程委托于原告施工；2018年8月20日，原被告签订了“建设工程专业分包合同”，原告将“邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3号、4号、9号楼水电暖通风安装工程”的劳务施工分包与了被告，承包方式为“包清工”。证据二、质量问题整改通知单三份及施工现场照片80张（整改通知单原件在工程发包方68处及被告处；现场照片在整改人韩杨经理及王经理处，80张照片仅为部分照片）；证明：因被告施工能力不足，不仅不能按照土建的进度配合施工，而且发生了无数起严重施工质量问题，施工项目多次被68处下达“质量问题整改通知单”；后68处将被告作清场处理另行安排他人（韩杨经理及王经理）整改、施工。证据三、已完工程量清单综合单价分析表四份；证明：经68处与龙山建筑公司核算，被告施工完成部分的总人工费、机械费共计295460.59元；证据四、收据、借据一宗；证明：2018年10月至2019年6月期间，被告分8次自原告处借支款项合计39万元；证据五、被告被清场后进入整改施工的韩杨制作的整改费用明细2份；证明：经整改人韩杨核算，被告被清场所遗留的施工质量问题整改人工费、材料费共计105170元。证据1、证据3、证据4有原件，质证后我们将证据原件收回，以上所提交证据均提交复印件。证据六、三方借款协议复印件。证据七、申请证人张某,4出庭证明，证人是原告员工，被告是施工方，和被告认识，证人主要证明2万元的借款是被告给证人打的条，用于发工资。另一万元，是孟德芹（原告的项目负责人）将钱给的被告，我也在场，当时被告不知道什么原因没有打条。2万元的借款协议在证人处保留。第三人中煤六十八公司的质证意见是：对证据1龙山与第三人签订的合同没有异议，对其他两份合同不发表意见。龙山建筑公司是否将工程发包我公司不清楚，我公司的结算均是对应龙山公司。合同约定也不准许转包分包。案涉工程我们和龙山公司签订了合同终止合同，于2019年7月份签订，工程现在未完工，3，4，9号楼，施工进度跟不上，我们和他终止协议，签订终止协议合同同时，对已完成工程量进行了划线、整改，整改工程也系龙山公司施工，现在结算已核算完，龙山公司也签字确认。结算表中有施工明细，无单独列明整改、维修费用的具体数额，在原告提供的证据3中载明的施工明细，对证据3认可。工程款还有部分质保金、农保金、履约保证金未付龙山公司。对证据2系我公司对龙山公司施工中不达标的内容，我公司认可。我公司将龙山公司所施工工程问题反映给龙山公司，至于是否将被告清场不知情。龙山公司安排的韩杨、王经理对工程整改，整改费用在证据3中全包括了，109万（是我公司与龙山结算最终结算数额）中除了税金都包括了。合同价580万（该合同已终止履行，已签字确认），最终以平米单价结算，是对证据3认可。对证据4我公司不知情。对证据5是以109万中摘除的，龙山公司和整改人之间的费用，我公司不清楚。该工程未达到验收标准，结算时没有单独列项。原告的证据原件与复印件核对一致。对借款担保情况不知情。第三人对证人证言没有意见。第三人中煤六十八公司提交分包合同、终止合同（复印件），证明合同相对方是案外人龙山建筑公司，不是本案的原告。原告的质证意见是：对该两份合同没有异议，当时终止合同签订后，将被告清场。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月8日，第三人中煤六十八公司与案外人邹城市龙山建筑装饰有限责任公司（以下简称龙山公司）订立《建设工程施工专业分包合同》，约定：一、分包工程名称：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#、10#、14#住宅楼工程水电暖通风安装工程。分包工程承包内容：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#、10#、14#住宅楼水暖电通风安装工程，包括生活给水系统、生活排水系统、污水排水系统（包括污水泵）、采暖系统（设计为地暖采暖）、通风系统（送排风机及风管）、照明配电系统（包括配电照明及建筑防雷接地）等除去消防及弱电以外的所有水暖电工程。……在上述合同订立前的2018年8月6日，龙山公司（甲方）已与原告宏隆公司（乙方）订立《工程施工承包协议》，约定：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3号、4号、9号住宅楼工程的水电暖通风委托给乙方施工。2018年8月20日，原告宏隆公司（承包人）与被告魏成良（分包人）订立《建设工程专业分包合同》，约定：一、工程名称：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#楼工程水电暖通风安装工程。三、工程内容：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#楼工程水电暖通风安装工程，包括生活给水系统、生活排水系统、污水排水系统（包括污水泵）、采暖系统（设计为地暖采暖）、通风系统（送排风机及风管）、照明配电系统（包括配电照明及建筑防雷接地）等除去消防及弱电以外的所有清单报价范围内的水暖电通风工程，设计建筑面积为27564.81m2。四、工程造价：101.99万元（建筑面积：37元/m2）最终结算以实际结算为准。五、承包方式：包清工。六、工期1、开工日期：2018年7月20日；2018年10月15日完成预留预埋工作（如土建工程未完成进度计划工期顺延）。完工日期：2019年5月30日：工期有效总日历天数：100天。作业总日历天数与前述开始、完工日期计算的天数不一致的，以承包人审核确认的总日历天数为准。……七、承包人的工作1、承包人项目经理姓名：唐洪波……2019年，中煤六十八公司（甲方）与龙山公司（乙方）订立《工程分包合同终止协议书》，约定：甲乙双方于2018年8月8日签订了《邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#、10#、14#住宅的水暖电通风工程分包合同》（分包合同编号18-57），包括本协议书前甲、乙双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件（以下统称为“原合同”），……达成以下协议：一、甲乙双方自愿同意解除“原分包合同中3#、4#、9#住宅楼分包的施工项目。……同时，中煤六十八公司与龙山公司又对《邹城市龙山建筑装饰有限责任公司冯楼棚户区改造项目3#、4#、9#划线部位》及《邹城市龙山建筑装饰有限责任公司已完工程量清单综合单价分析表》（以下简称工程量清单）进行了盖章确认。上述工程量清单载明：电气部分合计3#、4#、9#（3栋），人工费209655.68元……；给水部分合计3#4#楼（2栋），人工费77224.07元……；排水部分合计3#4#（2栋），人工费50049.33元……2018年10月，魏成良在编号为NO.0045181的收款联上的收收款人处签名按手印，该收据载明的项目为冯楼水电暖工程款60000元。2019年2月2日，魏成良向原告出具收据，载明：今收到冯楼水电暖人工费壹拾捌万元正。2019年3月30日，魏成良向原告出具《收据》，载明：今收到太平冯楼3、4、9号楼水电暖人工费壹万元正（￥10000元）。2019年5月17日，魏成良向原告出具《收据》，载明：今收到太平镇冯楼新建设区水电暖（3、4、9#）人工费10000元正（壹万元正）。2019年6月1日，魏成良向原告出具《收据》，载明：今收到太平冯楼村回迁楼3、4、9#楼水电暖工程款伍万元正（￥50000元）。本院认为，被告魏成良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭视为放弃答辩和质证的权利。魏成良作为没有建筑资质和劳务资质的自然人，其与原告宏隆公司订立的《建设工程专业分包合同》违背了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。鉴于龙山公司与中煤六十八公司之间的合同已经解除，则龙山公司与宏隆公司之间的合同，宏隆公司与魏成良之间的合同均已无法继续履行。而中煤六十八公司和龙山公司之间对已经完工的工程量进行了确认，工程量清单中载明的人工费总额为336929.08元（电气部分人工费209655.68元+给水部分人工费77224.07元+排水部分人工费50049.33元），而原告主张的魏成良总人工费（含机械费）共295460.59元的数额系在工程量清单表格之外用红色笔书写而形成，该数额并没有魏成良进行签字确认，故原告主张魏成良的总人工费为295460.59元依据不足。而原告主张魏成良已从其处支取人工费390000元亦不足以确认，除对于其中的人工费310000元（2018年10月的60000元+2019年2月2日180000元+2019年3月30日10000元+2019年5月17日10000元+2019年6月1日50000元，上述数额魏成良在收据中明确载明了所收款项为案涉人工费或工程款）足以确认外，其余的均不足以确认为被告已领取的案涉人工费用。对于原告主张的本院不予确认的三笔款项作以下分析：1、关于原告主张的2019年3月12日借张某,420000元为被告领取的案涉人工费的问题，张某,4出庭作证其是原告员工，魏成良借其20000元用于发工资，且借款协议由证人保存。本院认为，证人出庭作证并出示了借款协议的原件同时向法庭提交了借款协议的复印件，该借款协议载明了借款人系案外人孟德芹，贷款人系证人，魏成良系担保人，依据借款协议本院不足以确认该20000元系魏成良从原告处支取的人工费。2、关于原告主张的2019年5月18日魏成良未打条的10000元为被告领取的人工费的问题，原告亦申请张某,4出庭作证，张某,4陈述其是原告员工，10000元系原告的项目负责人孟德芹将钱给了魏成良，证人在现场，不知道什么原因没有打条。本院认为，证人系原告员工，和原告有利害关系，其证言不足以认定魏成良从原告处领取人工费10000元。3、关于原告主张2019年6月3日魏成良领取人工费50000元的问题，原告提交了一份借条，该借条载明的内容是“借条今借孟德芹现金50000元（伍万元正），借款人：魏成良还款日期6月7日，2019年6月3日。”上述借条内容没有载明与案涉人工费有关的表述，故本院依原告提交的该份借条不足以确认该笔款项系原告宏隆公司向被告魏成良支付的人工费。综上，鉴于原、被告之间订立的《建设工程专业分包合同》为无效合同，原告请求解除没有法律依据，对其请求不予支持；而原告宏隆公司主张被告魏成良的人工费为295460.59元系单方书写在第三人中煤六十八公司与案外人龙山公司盖章确认的工程量清单的表格之外且无被告的签字故本院不足认定该数额为被告的人工费；而原告主张的已向被告支付人工费390000元的问题，依原告的证据仅确认为310000元，对于其中的80000元不足以确认为被告已领取的案涉人工费，故原告主张被告向其其返还94539.41元依据不足，本院依法不予支持。关于原告主张案涉工程被告施工部分的维修、整改费用由被告承担（以第三人实际发生数额为准，暂定105170元）的问题，庭审中原告亦认可其没有向案外人支付维修、整改费用，具体费用需要第三人核实；在结算时，第三人没有扣除原告的维修费用，当时说今后可能扣。本院认为，原告的该主张系不确定的且尚未发生的数额，对于该项请求本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告邹城市宏隆工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费396元由原告邹城市宏隆工贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 吕 洁二〇一九年十一月五日书记员 孟淑鑫