重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初16291号原告：张策，男，1990年5月23日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省绥化市北林区，现住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊伟伟，重庆华立万韬律师事务所律师。被告：陈子游，男，1997年3月24日出生，汉族，无固定职业，住四川省成都市青白江区。委托诉讼代理人：邓福强，重庆市江北区华新法律服务所法律工作者。被告：鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司，住所地重庆市沙坪坝区下中渡口130号“国际创客港”园区第6栋楼第二层8-11号，统一社会信用代码91500106MA5YW53C21。法定代表人：陈子游，鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司执行董事。原告张策与被告陈子游、鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张策的诉讼代理人田晶，被告陈子游及其诉讼代理人邓福强，被告鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司的法定代表人陈子游到庭参加诉讼。审理中，双方申请了庭外和解。本案现已审理终结。原告张策向本院提出诉讼请求：1.被告陈子游归还原告借款本金475000元，并自起诉之日起以借款本金475000元为基数按照年利率6%的标准支付资金占用损失；2.被告鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司对被告陈子游的借款本金及资金占用损失向原告承担连带保证责任；3.被告鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司自2018年11月11日起以475000元为基数按照年利率24%的标准向原告支付违约金，直至案涉债权本息清偿之日为止。事实和理由：被告陈子游因投资需要向原告借款，原告于2018年10月23日、2018年11月11日向被告共计支付借款500000元，被告鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司于2019年1月10日对被告陈子游的借款提供连带保证担保。原告多次找被告归还借款，但被告陈子游仅向原告偿还了25000元。被告陈子游辩称，第一，本案不属于民间借贷纠纷，被告没有向原告借款的借条等依据，原告向被告通过银行汇款的凭证也没有备注系借款。被告不仅未向原告借款，反而是原告在2018年-2019年7月期间三次向陈子游借款共计25000元。第二，本案诉称的500000元系项目转让款，有通话录音、目前原告掌握公司印章的事实、甲方向鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司支付项目佣金的事实以及原告取走项目佣金280000元的银行流水为证。被告鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司辩称，2018年6月鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司与重庆市建群房地产开发有限公司签署了建群地产项目销售协议，截止2018年12月31日，按照协议应结算佣金120万余元。原告于2018年11月与被告协商后，决定将建群地产项目转让给原告接手，并约定原告支付500000元项目转让投资款，转至法定代表人陈子游的账户，分两次付清。500000元项目转让款收到后，陈子游已将鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司的公章、财务章发票章各一枚，成都银行账户取款U盾2枚，与建群公司签订的《四面山建群中国喜镇项目销售代理合同》等公司相关材料交给原告，并于2019年3月4日委托原告仅用于结算与重庆市建群房地产开发有限公司的50余万元的项目佣金。随后原告利用保管公司公章便利，未经公司法定代表人及股东同意，私自与建群公司签订了《四面山建群中国喜镇项目销售代理合同-补充协议》，约定将剩余佣金共计50余万元支付完毕后，由原告代表鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司撤出建群地产项目，其中278000元于2019年4月25日转至被告公司成都银行的对公账户，250000元转入原告个人账户。建群公司转账当日，原告又私自挪用公司公款转账，原告使用成都银行公司账户取款U盾枚于2019年4月25日将公司公款中的150000元转至原告个人账户、98000元转至原告同伙谭博的账户、29940元转至原告同伙李雁鹏的账户。原告还利用保管公司公章之便，伪造了本案的《连带保证担保协议》。被告现要求原告归还公章、财务章、发票章、公司银行U盾等，要求撤销《连带担保协议》并请求追究原告伪造证据罪及其给公司造成的一切经济损失。本院经审理认定事实如下：2018年10月23日，原告向被告陈子游转账150000元。2018年11月11日，原告又向被告陈子游转账350000元。2019年1月5日、2019年1月14日、2019年1月15日，被告陈子游分别向原告转账10000元、10000元、5000元，其中2019年1月15日的转账附言是还款。2019年1月10日，以原告为甲方，被告鸣雏（重庆）房地产经纪有限公司（以下简称“鸣雏公司”）为乙方，形成了一份《连带保证担保协议》。协议内容是：乙方股东兼法定代表人陈子游向甲方借款500000元，甲方已经于2018年10月23日及11月11日分两笔支付完毕。为确保甲方的上述债权能有效得到清偿，经双方协商一致，乙方同意为甲方对陈子游的前述债权提供连带保证担保。乙方提供该等保证已经根据公司章程和法律规定履行了内部审批手续，并且通过了股东会决议。如陈子游经甲方催告后五日内未能清偿全部借款本金，则视为陈子游到期为清偿债务，乙方对陈子游的全部债务（包括但不限于借款本金、利息、违约金、甲方为实现债权而产生的费用等）承担连带保证责任，保证期间至陈子游清偿全部向甲方所借款项之日。如乙方自本协议第三条所规定的陈子游未清偿到期债务的情形发生之日起五日内未履行代为清偿的保证责任的，则应自乙方所担保的陈子游对甲方所负债务发生之日起，以借款本金总额为基数按照年化利率24%向甲方支付违约金，至甲方本金得到清偿之日止。在协议落款处，甲方有原告的签字及捺印，并手写了日期“2019.1.10”，乙方只有鸣雏公司的盖章。2019年3月4日，陈子游出具了一份《委托书》，内容为：鸣雏（重庆）房地产有限公司现全权委托张策负责与建群房地产开发有限公司办理移交手续。另查明，鸣雏公司系有限责任公司，股东为王祥、杨甫先、陈子游。审理中，被告陈子游、鸣雏公司还举示了如下证据，对此本院评析如下：1.四面山建群中国喜镇项目销售代理合同的复印件。原告对其真实性不予认可。因该证据系复印件，真实性无法核实，本院不予采纳。2.陈子游与重庆市建群房地产开发有限公司总经理刘庆华的通话录音。原告对其真实性也不予认可。因通话中没有出现对通话人身份的确认或对通话人的称谓，无法核实通话人的身份情况，且通话内容只提到跟张策签订的补充协议，并未说明是什么协议，对转账多少以及转给了谁也表示记不清楚了，故该证据的真实性无法核实，也不能达到被告的证明目的，本院不予采纳。3.银行账户明细查询清单复印件。原告对其真实性不予认可，且原告表示，确实有从雏鸣公司收到过劳务费，但系原告提供劳动所得，与本案借款无关。因该查询明细仅系单独的表格或者网页截图，没有相关银行的确认，也无法核实网页截图是否是从银行官网的查询入口获得的结果，故对其真实性无法核实，本院不予采纳。4.陈子游与原告、陈子游与谭博的微信聊天记录，2018年重要事项告知书，拟证明原告接手建群公司的项目后，鸣雏公司的公章已交由原告，陈子游多次催要未果。原告认为其与陈子游的聊天记录没有原告保留公章的内容，不能达到被告的证明目的；陈子游与谭博的聊天记录与本案无关；2018年重要事项告知书也不能证明是原告加盖的公章以及公章由原告保管。在原告与陈子游的聊天记录中，陈子游给原告发了一个文档，要求原告打印出来盖章后寄给案外人小罗，原告表示同意。双方的对话内容仅此，该段对话可以表明原告按陈子游的指示在一个文件上盖了章，但是加盖的什么章无法得知，即使是加盖的鸣雏公司的公章，也不足以证明鸣雏公司的公章就是掌握在原告处。在陈子游与谭博的聊天记录中，陈子游问到“章和U盾都不给了是吧？”并请求谭博转达“跟他们说一声，我这两天就去安排挂失补办”，而谭博回复“有些事别找我，找我也没用”，从该段对话也没法确认公章是由原告在掌握和使用。至于告知书，更无法确认是谁加盖的公章。因此，被告举示的该组证据并不能证明鸣雏公司的公章已经由原告在掌握和使用。庭审中，对于原被告之间的关系，原告陈述：其是代鸣雏公司组建销售团队销售建群公司的房屋，并获取劳务费，原告与建群公司没有直接关系；原告与鸣雏公司之间没有项目转让，鸣雏公司从建群公司收到的房屋销售佣金并没有全额支付给原告，仅仅是支付了原告劳务费，2019年4月25日原告收到的也是售卖房屋应得的劳务费，且是鸣雏公司转给原告的，不是原告自己转给自己的；原告借款给陈子游，是因其说在其它地方承接了销售项目需要短期使用资金周转，口头约定的第一笔借款借期三周、第二笔借款借期一个月；担保协议上的公章也是鸣雏公司的工作人员加盖的。被告陈述：建群公司是开发商，鸣雏公司是销售公司，代理销售房屋；原告与鸣雏公司之前就是在建群公司四面山的业务上进行合作，2018年11月经原告与鸣雏公司达成口头协议，将四面山的建群销售项目转让给原告销售，并将公司公章、财务章、发票章、U盾以及建群公司与鸣雏公司签订的合同等资料一并交予原告掌管，出具委托书是建群公司对原告的要求；鸣雏公司与原告之间只是项目转让，不是公司转让，陈子游与原告之间也不存在股权转让。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，原告主张其借款给被告陈子游就是依据的银行转账凭证，并没有借据、欠条等债权凭证，而被告陈子游抗辩转账系原告支付的项目转让款，故应当由被告陈子游就其主张的转账系其他债务承担举证责任。但是，被告陈子游在本案中提供的证据并不能证明其主张的与原告存在项目转让的关系，加之双方均认可原告确实曾为鸣雏公司代理销售房屋，故鸣雏公司向原告转账支付劳务费也就具有合理性。因此，根据现有证据无法认定原告转账给被告陈子游的款项是项目转让款。此外，原告转账给被告陈子游后，陈子游也有向原告转账的情形，原告主张陈子游的转账正是其在还款，而陈子游抗辩是原告向其借款，但是银行流水显示，陈子游的其中一笔转账明确注明是还款，故被告陈子游的该主张不能成立。现承担举证责任的被告陈子游提供的证据不能证明其与原告存在其他债务关系，故被告陈子游就应当承担举证不利的后果，根据现有证据本院遂采纳原告的主张，认定原告向被告陈子游转账的500000元是原告向陈子游提供的借款。现原告要求被告陈子游偿还尚欠的借款本金475000元，事实清楚，理由正当，应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。现原告主张以借款本金475000元为基数，从起诉之日即2019年7月2日起按年利率6%的标准计算资金占用利息，符合法律规定，应予支持。原告为被告陈子游提供借款后，原告还与鸣雏公司签订了担保协议，由鸣雏公司为其法定代表人陈子游的借款提供担保。虽然被告陈子游、鸣雏公司抗辩担保协议上的公章是原告自行加盖的，但是被告陈子游、鸣雏公司在本案中提供的证据并不能证明鸣雏公司的公章是由原告在掌握和使用，故对被告陈子游、鸣雏公司的该主张不予采纳。虽然鸣雏公司在担保协议上加盖了公章，但是根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因此，原告与被告鸣雏公司的保证合同是否有效，还取决于是否经过了股东会或股东大会决议，且该决议是经过法定表决程序作出的。本案中，虽然担保协议上提及通过了股东会决定，但是并无证据证明鸣雏公司确实存在相关股东会决议，也无证据可以证明原告在订立合同时对股东会决议进行了审查。因此，被告鸣雏公司提供担保并不符合法律规定，原告与被告鸣雏公司签订的保证合同无效，原告不能请求鸣雏公司承担保证责任，也就不能请求鸣雏公司依照担保协议承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告陈子游于本判决发生法律效力后三日内偿还原告张策借款本金475000元并支付资金占用利息（以借款本金475000元为基数，从2019年7月2日起按年利率6%计算至借款本金还清为止）。二、驳回原告张策的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8426元，减半收取计4213元，由被告陈子游负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  辛灵二〇一九年十一月十八日书记员  宋念