河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民初1396号原告（反诉被告）:河南爱家建设集团有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务内环路22号楼3单元13层1301号。法定代表人：韩纬，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫军岭，河南克谨律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南天中三辰房地产开发集团有限公司，住所地河南省驻马店市泰山路528号。法定代表人：吕连柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁明生，河南尚成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆闯，河南尚成律师事务所律师。原告（反诉被告）河南爱家建设集团有限公司（以下简称爱家公司）诉被告（反诉原告）河南天中三辰房地产开发集团有限公司（以下简称三辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，爱家公司于2019年5月20日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。爱家公司的委托诉讼代理人闫军岭，三辰公司的委托诉讼代理人梁明生、陆闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱家公司起诉请求：1.依法判令爱家公司、三辰公司双方解除2011年3月26日签的《建设工程施工合同》；2.依法判令三辰公司支付爱家公司剩余工程款15307516.5元整，及逾期支付工程款利息2015702.2元（从2016年7月18日至履行完毕之日止）暂计到起诉之日；3.判令三辰公司支付爱家公司违约金8778752.86元整；4.判令三辰公司支付爱家公司2012年2月8日至2012年3月20日共计41天逾期支付工程款损失合计为：434190元整；5.判令三辰公司退还爱家公司缴纳的履约保证金50万元整；6.判令三辰公司支付爱家公司因三辰公司原因致使爱家公司多支出电费93万元；7.判令三辰公司退还爱家公司已扣税款991000元整；8.三辰公司支付爱家公司未完成工程量的既得利益损失1833763.28万元整；9.确认爱家公司对其所承建的涉案房屋在折价拍卖时依法享有优先受偿权；10.本案的诉讼费、鉴定费由三辰公司承担。审理过程中，爱家公司变更诉讼请求第二项为应支付爱家公司剩余工程款17604429.4元，及逾期利息2931137.5元。事实与理由：2011年3月26日，爱家公司、三辰公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：郑州“航天花园”1#、2#、3#楼及裙楼施工；工程地点：郑州市西四环与化工路交叉口西北角；工程内容：甲方提供所设蓝图基本内容（图纸所含裙楼及图纸所含地下室都在本合同施工范围内，不含附属工程）；承包范围：图纸所含内容，采用包工包料方式，风险按双方约定承担；开工日期：2011年3月30日，竣工日期：2012年9月30日，合同工期总日历天数550天；工程质量标准：达到合格工程；合同价款约定为：52725000元整，（暂时按47500㎡计算）；合同履约保证金：50万（从第一次拨付款中扣除）；合同签订后爱家公司依据合同约定进行施工，因三辰公司多次逾期支付工程款违约，未按合同约定支付工程款，且逾期支付工程款的时间跨度过长，致使工期延误未能如期交工；因三辰公司多次逾期致使工程延误，后期施工主材价格上涨。根据合同13.1若因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；根据合同26.4条：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方以未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。根据合同35.1发包人违约。当发生下列情形时：（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。因三辰公司违约行为造成的损失均应有三辰公司承担。爱家公司、三辰公司争议发生后便委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行鉴定，经鉴定涉案工程实际完成工程量为：54818641.04元整；总工程量为：73156273.86元整。三辰公司已支付工程款累计为：38020124.5元整（不含已扣保证金50万元及税款991000元整）；根据合同23.3约定：双方约定合同价款的主材价格调整因素：①本合同主材价格以2011年第一季度的材料发布价为基础，材料价格上下浮动10％以内（含10%)，由乙方自行承担。②材料价格浮动超过10％至20％的（含20%)，由双方各承担50%。③材料价格浮动超过20％的，双方另行协商调整比率；根据《工程造价鉴定意见书》附件1.1序号6合计，可知爱家公司实际完成工程量为54818641.04元整；总工程量为73156273.86元整。依据合同第5条约定合同价款为52725000元整。据此可知主材上涨幅度为：38.75%［计算依据：﹛（总工程造价73156273.86-约定工程价52725000)÷约定工程价52725000}×100%＝主材涨幅比例38.75%]；根据合同35.1发包人违约。当发生下列情形时：（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；据此要求三辰公司支付爱家公司剩余工程款15307516.5元整，及逾期支付工程款利息2015702.2元整；违约金8778752.86元整；2012年2月8日至2012年3月20日共计41天逾期支付工程款合计损失为：434190元整；待完成工程量既得利益损失1833763.28万元整。依据《中华人民共和国合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”请求依法确认爱家公司对涉案房屋在折价、拍卖时依法享有优先受偿权。违约金计算的依据为实际完成工程量价款*16%；既得利益损失计算的依据为未完成工程量对应的价款*10%。三辰公司辩称：一、爱家公司请求支付剩余工程款及利息，没有事实根据，应予驳回。1.爱家公司此前曾以同样的事实与理由向贵院提起过诉讼。2016年1月19日，爱家公司以建设施工合同纠纷为由，向贵院对三辰公司提起过诉讼，请求判令三辰公司支付工程款3000多万元，赔偿损失200多万元及可得利益损失150多万元。2017年3月12日，三辰公司提起反诉，认为爱家公司起诉不能成立，三辰公司不欠其工程款，反而多支付其工程款200多万元，反诉请求判令爱家公司返还多支付的工程款253万多元，并支付违约金169万多元，赔偿损失166万多元。在原案件诉讼过程中，双方均向法院进行了充分的举证，提交了证据目录及大量的证据材料，承办法官就双方提供的证据材料主持双方当事人、代理律师进行了多达数十次的质证、询问，针对涉案工程的价款，双方都向贵院提出了书面的鉴定申请，贵院根据事实、结合有关法律规定，委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司针对河南爱家建设集团有限公司对涉案工程已完成的工程量占总工程量的百分比及相对应的价款进行鉴定，鉴定机构接受委托后，组织双方现场勘察，并于2019年2月15日出具了工程造价鉴定意见书。鉴定意见是：“1.含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3＃楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.93%，相对应工程价款为：39510632.18元。2.不含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3＃楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.37%，相对应工程价款为：39220644.68元。”另，三辰公司之前已支付给爱家公司工程款高达42048528.67元。2019年3月11日，贵院公开开庭审理此案，双方当事人及代理律师充分进行了举证、质证，发表了代理意见，庭审查明的事实已证明：三辰公司不但不欠爱家公司任何工程款，反而还多付了2537896.49元工程款，爱家公司的诉讼请求均不能成立，三辰公司的反诉请求明显应当得到支持。庭后，贵院通知爱家公司交纳诉讼费用，爱家公司鉴于庭审已经查明的事实，其诉讼请求将不能成立，因此，其拒不交纳诉讼费用，贵院在2019年3月29日作出（2016）豫01民初233号之二民事裁定书，裁定按爱家公司撤回起诉处理。三辰公司考虑为减少诉讼程序，防止司法资源不必要的浪费，也撤回了反诉。2.爱家公司故意曲解鉴定报告中的鉴定意见，把鉴定过程中涉及的计算数字当做鉴定意见是完全错误的。鉴定机构在鉴定过程中为了完成委托的鉴定事项，即对爱家公司负责施工的郑州航天花园1#、2#、3＃楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比及相对应工程价款鉴定。在计算百分比过程中涉及的一些计算数字并不是鉴定结论，不属于民事诉讼法规定的证据种类，爱家公司不能以此作为欠工程款的依据。3.双方所签的施工合同是固定价、包干价，而且双方对上述价格形式一直未进行协议变更。双方所签订的《建设工程施工合同》明确约定：工程承包范围：图纸所含内容，采用包工包料方式，风险按双方约定承担。合同价款金额：伍仟贰佰柒拾贰万伍仟元（小写：52725000元）。合同专用条款23.2约定：本合同价款采用固定价格合同。爱家公司诉称“开发的郑州航空花园1＃、2＃、3＃楼及裙楼施工，合同总价款52725000元”。说明其对合同总价为固定价、包干价是认可的。双方从未签订任何补充协议对原来的承包方式进行变更，因此双方所签订合同中承包方式应当确定为固定价、包干价。4.爱家公司没有任何证据证明双方已经打破了原合同约定的固定价款承包方式。双方所签合同第二部分通用条款第23.2对固定价格合同有明确的定义，即固定价格合同双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方式应当在专用条款内约定。从上述固定价格合同的定义中可以看出，固定价格合同本身也包含有风险范围和风险费用计算方法。爱家公司以在本案中出现风险范围和风险费用就否认本案是固定价格合同，是对固定价格合同本身的错误理解。鉴定机构在对相对应工程价款进行鉴定时，已经考虑到合同约定的风险范围和风险费用。在鉴定报告第4项鉴定分析中对相对应工程价款的计算中，已经将因风险出现的钢材调差等情况计算在内（详见鉴定报告），此举符合固定价款合同本身包含风险范围和风险费用的定义。爱家公司称打破了原合同固定价款的约定，是其对固定价款合同的错误理解。二、爱家公司请求支付违约金8778752.86元，没有事实依据，应予驳回。1.三辰公司不存在任何违约行为，爱家公司要求支付违约金没有事实依据。2.合同约定开工工期为2011年3月30日，竣工日期为2012年9月30日，爱家公司施工缓慢，至今未竣工交付，而且从2015年8月停工至今，已严重违约，其自身构成违约，无权要求三辰公司支付违约金。三、爱家公司请求逾期支付工程款损失434190元没有事实依据，应当予以驳回。1.三辰公司不存在逾期拨付工程款问题。爱家公司不能提供符合合同约定的逾期支付工程款损失的相关证据，不能证明损失的实际发生和数额的计算标准，不能依照合同相关条款提出赔偿。2.爱家公司的施工均未达到相应付款节点的要求，不能证明其向三辰公司催要工程款，更不能证明三辰公司逾期支付工程款。相反，爱家公司未按施工期限完工，严重违约。四、爱家公司请求退还保证金50万元整，没有事实依据，且不符合合同约定，应予驳回。1.爱家公司依据双方所签订合同第一部分协议书合同价款及履约保证金中显示的：履约保证金伍拾万元从第一次拨款中扣除，即认为其已交纳五十万元履约保证金，并应当予以返还，但爱家公司的上述理由不能成立。因为在该合同最后，双方又对履约保证金的交纳进行了特别明确的约定，即“本合同双方约定承包人将履约保证金打到发包人指定账户并确认到账后生效”。履约保证金已由原来的扣除方式变更为预交方式。2.爱家公司没有提供其交纳履约保证金的任何票据等相关证据，不能证明其已经交纳了履约保证金，要求退还履约保证金的主张不能成立。3.合同第三部分专用条款第六条“合同价款履约保证金支付与返还”第26款、履约保证金返还方式为：项目整体竣工，全部验收合格结束后7日内，返还履约保证金50万元。本案中，即使爱家公司交纳了履约保证金，其现在请求退还仍不符合合同约定，其请求同样应当予以驳回。五、爱家公司请求支付电费93万元，没有事实依据，应予驳回。1.爱家公司此项请求的依据是2012年3月20日（编号013)《工作联系单》，而该《工作联系单》不能作为其请求给付增加电费的依据。该联系单在之前证据交换中，爱家公司提供的第五组证据已有显示，三辰公司也做了相应质证。上述联系单属于复印件，没有原件，不应当作为证据使用。没有证据证明三辰公司收到过上述《工作联系单》，三辰公司对其内容不予认可。该联系单仅是一个统计表，没有提供实际用电的相应证据予以证明，数额计算无相关标准和来源，且其列举的数额与爱家公司请求的数额不符。另外，该《工作联系单》已由该项目监理公司出具说明，证明该联系单不规范，不能作为索赔的依据，已被其收回并宣布作废（详见三辰公司提供的相关证据）。2.爱家公司没有提供实际用电的票据，不能证明实际用电量，没有提供不同行业用电的收费标准，不能证明其是否存在用电差额，其请求不能成立。3.爱家公司施工用电属于其施工成本的范围，不属于要求三辰公司赔偿支付的范围。六、爱家公司要求退还已扣税款991000元整，没有事实依据，应予驳回。1.三辰公司已向爱家公司支付工程款4204.852867万元，爱家公司收到上述工程款后，依法应当向三辰公司开具增值税发票，交纳相应税款。2.因爱家公司没有向三辰公司提交相应工程款的增值税专用发票，没有交纳税款，所以双方商定税款由三辰公司代扣代缴，因此，爱家公司要求三辰公司退还已扣税款没有依据。七、爱家公司请求支付未完成工程量的既得利益损失1833763.28万元，没有事实根据，应予驳回。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。合同既得利益的赔偿是违约方赔偿给守约方的一种救济方式。结合本案，爱家公司存在严重违约，至今仍未完工，其要求三辰公司赔偿既得利益损失，没有法律依据。同时，爱家公司所提供的相关材料均不能证明其存在既得利益损失的事实。八、爱家公司请求确认其对所承建的涉案房屋在折价拍卖时依法享有优先受偿权，没有事实和法律根据，应予驳回。1.三辰公司向爱家公司支付的工程款数额超过鉴定意见的数额，三辰公司不仅不欠爱家公司工程款，爱家公司反而还应当向三辰公司返还多支付的工程款。2.《合同法》第286条的规定前提是“发包人未按照约定支付价款”，而本案中，三辰公司不存在违约行为，本案不适用该条款的规定。3.本案属于建设工程施工合同纠纷，属于给付之诉，而爱家公司的该项请求是确认之诉，不属于本案的审理范围。综上，爱家公司明知之前的诉讼案件中客观事实已经查清，其请求将得不到支持的情况下，拒不缴纳诉讼费用，法院裁定按撤诉处理后，再次提起诉讼，明显属于滥用诉权、无理缠诉、浪费司法资源，其诉求均没有任何事实依据，请求结合之前案件卷宗查明的事实，驳回其诉讼请求，并对其滥用诉权、无理缠诉行为予以处理！三辰公司反诉请求：1.依法判令解除三辰公司、爱家公司2011年3月26日签订的《建设工程施工合同》；2.判令爱家公司返还三辰公司多支付的工程款2537896.49元及利息；3.判令爱家公司因其违约应向三辰公司支付违约金2446000元（按合同约定工期每延后一天罚款1000元计算，暂计算至2019年6月13日，请求至合同解除或验收合格时止）；4.判令爱家公司赔偿三辰公司损失1660000元及利息；5.诉讼费用由爱家公司承担。事实与理由：2011年3月26日，三辰公司、爱家公司签订了《建设工程施工合同》，约定了工程范围、工程期限（开工工期2011年3月30日，竣工日期2012年9月30日）、工程质量及合同价款、违约责任等事项（详见施工合同）。在施工过程中，爱家公司施工缓慢，未按合同约定的竣工时间竣工验收，严重违反合同约定，施工拖延至2014年2月停工。后又断断续续施工至2015年8月。之后彻底停工，至今其施工的部分还未竣工验收，爱家公司的行为已严重违约，致使合同目的不能实现，给三辰公司造成了巨大经济损失，根据合同约定和法律规定，双方所签订的上述施工合同应依法解除。2016年，双方就同一事实和理由在贵院进行过诉讼，双方均提供了大量的证据，贵院组织数十次对证据进行质证，贵院并委托鉴定机构对爱家公司实际完成的工程量占总工程量的百分比及相对应的工程价款进行了鉴定，鉴定机构的鉴定意见为：爱家公司实际完成工程量占总工程量百分比为：74.93%，相对应的工程价款为：39510632.18元。三辰公司已向爱家公司支付工程款42048528.67元，三辰公司向爱家公司多支付工程款2537896.49元，该款本、息爱家公司应予返还。三辰公司、爱家公司双方签订的《建设工程施工合同》第35.2条约定，工期每延后一天罚款1000元。合同约定涉案工程竣工日期是2012年9月30日，但至今爱家公司施工的工程仍未竣工验收，暂计至2019年6月13日，爱家公司已逾期竣工长达2446天。根据合同约定，爱家公司应向三辰公司支付违约金2446000元。因爱家公司逾期竣工等严重违约行为，致使三辰公司不能按期将竣工验收的房屋交付给购房户，已有70多家购房户起诉要求赔偿逾期交房的违约金及损失，目前44个案件已作出判决，赔偿购房户逾期交房违约金等损失1660000元，其他更多的购房户或将陆续诉讼。爱家公司给三辰公司造成的各项损失正在增加，此项损失应当由爱家公司赔偿给三辰公司。鉴于爱家公司就同一事实和理由又向贵院起诉立案，三辰公司提起反诉，请依法支持三辰公司的反诉请求，并驳回爱家公司在本诉中的一切诉讼请求。爱家公司辩称：第一，三辰公司不存在多支付工程款的事实，爱家公司实收工程款为35723211.6元。根据鉴定报告，爱家公司实际完成工程价款为54818641.04元。第二，三辰公司主张的违约金不应得到支持。在施工过程中，三辰公司逾期支付工程款的行为，结合合同的有关规定，该损失应由其承担，工期应当予以顺延，致使工程至今未完工的原因是三辰公司逾期支付工程款所造成的。第三，关于赔偿损失不应当支持。三辰公司逾期交房是多方原因造成的，并非爱家公司逾期交付完工所造成的，三辰公司逾期支付工程款造成工期顺延。三辰公司2014年对涉案工程公开招标、发包给河南豊辰建筑安装工程有限公司，三辰公司的违约行为造成了购房人的损失应当由其自己承担。综上，应当驳回三辰公司的反诉请求。当事人围绕其诉讼请求和抗辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。爱家公司为支持其主张，提交证据如下：第一组证据为：双方签订的《建筑工程施工合同》复印件一份；证明目的：涉案工程是爱家公司施工，爱家公司具备原告主体资格；第二组证据为：2012年2月9日的《工作联系单》（编号：20120201）、2012年2月14日的《工作联系单回复单》（编号：001）、2012年2月20日的《工作联系单》（编号：20120202号）、2012年3月22日的《工作联系单》（编号：011号）、2012年3月22日的《工作联系单》（编号012号）、2012年3月22日的《工作联系单》（编号：20120320号）各一份；三辰公司提交的《付款明细》一份；2014年2月6日双方《会议纪要》第四项约定、合同第13.1条、第26.4条、第35.1条；证明目的：三辰公司在合同履行过程中存在多次违约行为，根据合同约定因发包方逾期支付工程款，施工方有权停工待款；工期可以顺延；因此造成的一切损失由发包方承担。从三辰公司提交的《付款明细》可以看出其没有一次按合同约定按时拨付进度款；根据《会议纪要》第四条可以看出，因三辰公司多次逾期拨付工程款要求其提供担保，且三辰公司保证严格按照合同节点拨付工程款；三辰公司的违约支付行为应向爱家公司承担相应的违约责任；第三组证据为：鉴定报告一份；合同第23.2条、第26.4条；2014年2月6日双方《会议纪要》第五项约定；2013年9月12日爱家公司委托河南宇法律师事务所向三辰公司致函［（2013）宇法律函字036号］一份；2013年11月15日三辰公司委托河南银基律师事务所向爱家公司发送《律师函》一份；合同第31.3条约定；证明目的：涉案工程爱家公司实际完成工程量为：54818641.04元整；结合第二组证据证明，因三辰公司逾期支付工程款致使涉案工程停工，因停工后原材料上涨致使施工成本增加，因此造成的损失应由三辰公司承担。根据鉴定报告可知，在施工过程中原材料涨幅已超38.75%，超过合同约定的20%，应按照鉴定报告实际完成工程造价向爱家公司支付工程款。双方在合同履行过程中以变更了原合同约定的固定价格条款；结合三辰公司提交的《付款明细》，三辰公司也认可打破了原合同约定的固定单条款；第四组证据为：2012年3月22日的《工作联系单》（编号：20120320号）、2012年2月9日的《工作联系单》（编号：20120201号）、2012年2月21日的《工作联系单》（编号：20120202）及依据合同第26.4条、第36.2条；证明目的：三辰公司应承担2012年2月8日至2012年3月20日共计41天的损失434190元整。第五组证据为：2012年3月22日的《工作联系单》（编号：013号）、《鉴定报告》；证明目的：国家建筑行业实际施工电价；因三辰公司在施工时未能提供“三通”，致使爱家公司从第三处取电施工，多支付电费93万元整；第六组证据为：三辰公司提交的《付款明细单》、2014年2月6日《会议纪要》各一份；证明目的：三辰公司应向爱家公司退还代扣税金99.1万元整。第七组证据（当庭补充的证据）为：工作联系单五份、工程款申请单七份、监理机构审查记录一份，均系复印件；证明目的：三辰公司存在逾期支付工程款的事实。三辰公司质证称：对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的没有异议。但需要说明：1.合同约定开工工期2011年3月30日，竣工日期2012年9月30日，爱家公司施工缓慢，至今未竣工交付，而且从2015年8月停工至今，已严重违约；2.该施工合同第五条及专用条款第六项23.2明确约定工程价款为固定价、包干价，即5272.5万元；3.鉴定机构出具的鉴定意见显示，爱家公司已完工的工程量价款应为3951.063218万元，三辰公司实际已拨付4204.852867万元，超额支付253.789649万元，三辰公司不但不欠工程款，反而多付了工程款，对多付部分爱家公司应当予以返还；4.爱家公司要求支付逾期付款的利息没有事实依据。对第二组证据中《工作联系单》所要证明的内容三辰公司均不认可。2012年2月9日的《工作联系单》（编号：20120201）、2012年2月20日的《工作联系单回复单》（编号：20120202）三辰公司均没有收到过，对其真实性、合法性、关联性均不认可；爱家公司当时的施工现状不符合合同约定拨付工程款节点的要求，其要求支付工程款没有依据；因爱家公司只施工至十八层，并没有主体封顶且裙楼未封顶，不符合合同约定的付款节点，三辰公司根本不存在迟延支付工程款问题。2012年2月14日的《工作联系单回复单》（编号：001）三辰公司没有收到过，内容不属实，且拨款不符合合同约定的拨款节点。2012年3月22日的《工作联系单》（编号：011号）、2012年3月22日的《工作联系单》（编号：012号）、2012年3月22日的《工作联系单》（编号：20120320号）均系复印件，没有原件，不应当作为证据使用；三辰公司均没有签字，对其内容均不认可；该项目的监理公司出具《联系单说明》，上述《工作联系单》不规范，已被该项目监理公司发文收回并宣布作废（相关证据三辰公司已提交），不能作为任何索赔依据。对《付款明细》的真实性没有异议，对证明目的有异议。因爱家公司施工缓慢，没有按照节点施工，均达不到付款的节点，首先存在违约；爱家公司没有按合同约定的进度施工，每次均达不到合同约定的付款节点，无权要求三辰公司按合同节点付款。对《会议纪要》的证明目的不认可，该《会议纪要》不能证明三辰公司多次逾期拨付工程款；该《会议纪要》是“关于航天花园项目一标段2014年度工作计划”的专题会议，是催促爱家公司开工的一个会议记录，根本没有任何地方显示三辰公司逾期拨付工程款的内容。爱家公司对该会议纪要断章取义。另，合同条款不是证据，不能作为证据提交；爱家公司以该合同条款所要证明的内容三辰公司不认可。对第三组证据中爱家公司以鉴定报告证明“涉案工程爱家公司实际完成工量为：54818641.04元整”不认可。鉴定机构出具的鉴定意见显示，爱家公司已完工的工程量价款应为3951.063218万元。三辰公司实际已拨付4204.852867万元，超额支付253.789649万元，三辰公司不但不欠工程款，反而多付了工程款，对多付部分，爱家公司应当予以返还。《会议纪要》第五条约定与爱家公司的证明内容不具有关联性，三辰公司不认可。爱家公司的律师函为复印件，且三辰没有收到过，内容与客观事实不符，不具有真实性，对其证明目的不认可。在没有达成新的协议之前，合同仍然应当按照约定的固定价、包死价执行，爱家公司提交的《会议纪要》、《律师函》均不能推翻双方合同中约定的固定价。对爱家公司以三辰公司所发律师函的证明目的不认可，该律师函恰恰证明：双方所签订的合同合法有效，三辰公司已按进度付清工程款项，不存在拖欠工程款的事实；爱家公司施工严重滞后、严重违约，必须在一周内复工。至2013年11月15日，爱家公司车库还未开挖，已违反合同约定的2012年9月30日竣工日期的要求，严重违约。综上，爱家公司提供的该组证据，不能证明其施工达到相应的付款节点，不能证明其向三辰公司催要工程款，更不能证明三辰公司逾期支付工程款，相反，充分证明爱家公司严重违约。另，合同条款不是证据，不能作为证据提交；对爱家公司以合同条款所要证明的内容三辰公司均不认可。对第四组证据所要证明的内容均不认可，因爱家公司违约，如果有损失，也应该由其自己承担。2012年3月22日的《工作联系单》（编号：20120320号）系复印件，没有原件，不应当作为证据使用；三辰公司没有签字，对其内容均不认可；该项目的监理公司出具联系单说明上述《工作联系单》不规范，不能作为任何索赔依据且已被该监理公司发文收回并宣布作废（相关证据三辰公司已提交）。2012年2月9日的《工作联系单》（编号：20120201号）、2012年2月21日的《工作联系单》（编号：20120202）三辰公司没有收到过，对其真实性、合法性、关联性均不认可；爱家公司当时的施工现状不符合合同拨付工程款节点的要求，其要求支付工程款没有依据。因爱家公司只施工至十八层，并没有主体封顶且裙楼未封顶，不符合合同约定的付款节点，三辰公司根本不存在迟延支付工程款问题。另，合同条款不是证据，不能作为证据提交；对爱家公司以合同条款所要证明的内容三辰公司不认可。对第五组证据的证明内容不认可。该《工作联系单》是复印件，没有原件，不应当作为证据使用；三辰公司没有签字，对其内容均不认可；该项目的监理公司出具联系单说明上述《工作联系单》不规范，不能作为任何索赔依据且已被该监理公司发文收回并宣布作废（相关证据三辰公司已提交）。对第六组证据中《付款明细》载明合计已付工程款3951.112453万元予以认可，但爱家公司提供的比三辰公司实际已付的工程款少；三辰公司实际已付工程款4204.852867万元；爱家公司已完工的工程量价款应为3951.063218万元（见鉴定意见），三辰公司实际已拨付4204.852867万元，超额支付的2537896.49万元爱家公司应予以返还。对爱家公司以《会议纪要》证明的内容不认可，该《会议纪要》根本不显示退还税金一事。第七组证据均系复印件，对真实性、合法性、关联性均不认可；爱家公司在施工过程中均没有按照合同的约定进行节点施工，爱家公司没有权利要求三辰公司按照节点付款，该组证据不能证明三辰公司存在逾期支付工程款的事实。三辰公司为支持其主张，提交证据如下：第一组证据为：《建设工程施工合同》一份；证明目的：1.该合同双方约定的工程价款为固定价、包干价，数额为5272.5万元（见施工合同第五条及专用条款第六项23.2的约定）；2.合同第三条对工期的约定为：开工工期2011年3月30日，竣工日期2012年9月30日。而爱家公司施工缓慢，至今未竣工交付，而且从2015年8月停工至今，已严重违约，导致合同目的不能实现，合同应当予以解除；3.合同专用条款第二十六条对支付工程款有明确的付款节点要求，施工过程中，爱家公司未达到相应的付款节点，不符合相关节点付款要求。合同专用条款第六项26.工程款支付明确约定：（2）项目主体封顶，验收合格后7日内支付合同总金额的20%（1#、2#楼主体封顶可按建筑面积比计算一次工程款；3#楼主体封顶后支付够总合同金额的20%，如3#楼主体封顶裙楼未封顶，则推迟本次拨款推迟至裙楼封顶）；4.该施工合同第35.2条约定：工期每延后一天罚款1000元，至2019年6月13日，爱家公司已逾期竣工长达2446天。第二组证据为：中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司所作的中审价鉴（2018）第003号《郑州航天花园1#2#3#楼和人防及地下车库工程造价鉴定意见书》一份；证明目的：对涉案工程，郑州市中级人民法院在2018年8月15日委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，鉴定事项为“对原告负责施工的航天花园1#2#3#楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比及相对应工程价款鉴定”，鉴定意见为：“1、含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3#楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.93%，相对应工程价款为：39510632.18元。2、不含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3#楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.37%，相对应工程价款为：39220644.68元。”本着实事求是的态度，三辰公司认可土方开挖是由爱家公司完成的。因此，三辰公司认可上述第1个鉴定意见。第三组证据为：郑州高新建设监理咨询有限公司出具的《监理工程师通知单》六份；证明目的：爱家公司未按照合同约定的工期完成施工，早已严重违约。为了使该项目尽快完工交付业主，该项目的监理公司给其多次发监理通知单、工作联系函，督促其尽快竣工、尽快交付。第四组证据为：2015年3月15日双方签订的《见面会》一份；证明目的：爱家公司未按照合同约定的工期完成施工，施工进展缓慢；2015年初工程处于停工状态，该见面会是在爱家公司处于停工状态期间，为督促其尽快复工而召开的；该见面会第4条显示“爱家公司如下周无组织人员进场施工，视为放弃后续剩余工程施工的权力。”进一步说明爱家公司之前工程处于停工状态，在工期方面严重违约。第五组证据为：郑州高新建设监理咨询有限公司出具的《关于对〈工作联系函〉的回复意见》、蒋清洁出具并加盖郑州高新建设监理咨询有限公司公章的《监理工作联系单》（编号：12）各一份；证明目的：爱家公司提供的《工作联系单》不规范，不能作为索赔的依据；已被该项目的郑州高新监理公司发文收回并宣布作废，不能作为证据使用。第六组证据为：《工程款拨付申请表》二份；证明目的：按照合同要求，当时的工程施工现状根本达不到付款节点的要求，爱家公司已自认三号楼未达到合同约定的付款条件，如果按照合同约定，该节点不应该给爱家公司支付任何款项，爱家公司提出临近春节，工人回家过年，要求三辰公司从同情的角度出发，照顾提前预支。综上，爱家公司当时的施工现状1＃、2＃、3＃楼均达不到付款节点，三辰公司照顾性给爱家公司预拨工程款且该款已支付完毕，三辰公司不但不存在延期付款、不存在违约，反而应受到肯定。第七组证据为：爱家公司向三辰公司出具的收到工程款的付款明细；证明目的：涉案工程，三辰公司已向爱家公司支付工程款42048528.67元。根据鉴定机构的鉴定意见，爱家公司已完成的工程量相对应的工程价款为39510632.18元，二者相差2537896.49元，该款即为三辰公司多支付的工程款，其本、息爱家公司应予以退还。第八组证据为：2016年1月19日爱家公司起诉三辰公司的《民事起诉书》、2019年3月10日爱家公司《诉讼请求变更及说明》、2017年3月12日三辰公司对爱家公司的《民事反诉状》各一份；证明目的：爱家公司在之前就涉案的同一事实和诉讼请求，在郑州市中级人民法院以建设施工合同纠纷为由起诉过三辰公司，三辰公司在同一案件中提出了反诉。第九组证据为：郑州市中级人民法院（2016）豫01民初233号案卷中十一份庭前会议及质证笔录；2019年2月2日、2019年3月11日二次庭审笔录；郑州市中级人民法院（2016）豫01民初233号之二民事裁定书；三辰公司的撤诉申请；郑州市中级人民法院（2016）豫01民初233号之三民事裁定书。证明目的：1.自2016年，在爱家公司和三辰公司的建设施工合同纠纷案件中，郑州市中级人民法院民四庭历时三年，组织双方当事人进行了十一次的证据交换、证据质证活动，进行了两次公开开庭审理。庭审中，根据双方提供的证据及鉴定机构的鉴定报告，已经查明：三辰公司不但不欠爱家公司任何工程款，反而多支付爱家公司工程款2537896.49元。爱家公司的诉讼请求不能成立，应当予以驳回，三辰公司的反诉请求理由充分，应当予以支持。2.根据庭审查明的情况，爱家公司明知其要败诉，其请求得不到支持，因此，拒不按通知交纳诉讼费用，按其自动撤诉处理。3.因爱家公司拒不交纳诉讼费用被按撤诉处理，为化解矛盾、顾全人局，三辰公司抱着息事宁人的态度，也撤回了反诉。4.爱家公司明知在之前的诉讼案件中客观事实已经查清，其请求将得不到支持的情况下，再次提起诉讼，明显属于滥用诉权、无理缠诉、恶意诉讼、浪费司法资源。爱家公司质证称：对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。逾期完工不是爱家公司的原因造成的，系三辰公司违约支付工程款，爱家公司依据合同第26.4条、第35.1条有权停工待款，工期顺延，因此造成的损失由三辰公司承担。因三辰公司违约，不适用三辰公司所述的合同第35.2条工期延后一天罚款1000元之规定。对第二组证据的真实性认可；三辰公司承认涉案工程土方系爱家公司所做；对工程价款引用比例不认可，根据鉴定报告具体采用哪种计算方法确定工程款的支付，由法院定夺。第三组证据爱家公司不知情，没有爱家公司项目管理人员签字；上述通知单均发生在2014年至2015年期间，不能证明是爱家公司的违约致使没有在2012年9月30日完工交付；上述通知单分别是2014年5月19日编号43、2014年7月22日编号56、2014年8月5日编号60、2014年8月27日编号62、2014年9月10日编号63、2014年10月21日编号66。三辰公司提交的通知单没有发生在2012年9月30日之前，可以看出在此之前爱家公司在整个施工过程不存在任何不当行为，恰恰证明了致使在2012年9月30日前不能完工是三辰公司的原因所致。根据2014年2月6日《会议纪要》第三条“关于后期工程款拨付问题，爱家建设集团郑州航天花园项目部，不再提出由第三方担保问题，甲方严格按照合同节点拨付工程款。”三辰公司提交的《付款明细》可以看出其在2014年7月31日的付款节点没有按时足额拨付。对第四组证据的证明目的有异议，不能证明逾期完工系爱家公司造成的。根据2014年2月6日《会议纪要》第三条“关于后期工程款拨付问题，爱家建设集团郑州航天花园项目部，不再提出由第三方担保问题，甲方严格按照合同节点拨付工程款”可以看出，涉案工程逾期完工系三辰公司逾期拨付工程款造成的。对第五组证据的证明目的有异议。上述联系函爱家公司没有收到，且上述联系函系2014年的联系函，系三辰公司违约逾期支付工程款，在双方没有达成一致意见的情况下而单方出具的函件，对爱家公司没有约束力；该组证据不能证明爱家公司在履行合同工程存在违约行为。反而证明爱家公司提交的《监理工作联系单》与三辰公司提交的《工作联系单》从内容看完全一致，从形式看爱家公司提交的监理《工作联系函》比三辰公司提交的2014年的监理《联系函》更规范；蒋清洁系监理公司现场管理人员，上述签字系其职务行为，并加盖有监理项目公章；监理单位对蒋清洁在工作联系单中所表述内容的真实性并没有否认；不存在蒋清洁在该事项中违规违法行为，对其出具的工作联系函理应采信支持。对第六组证据的证明目的有异议。三辰公司并没有按2012年1月10日编号002《工程款拨付申请表》位置1#、2#楼18层主体、金额5225868.48元支付工程款；2012年1月10日编号003《工程款拨付申请表》位置3#楼18层主体、金额2455456.64元整支付工程款；三辰公司提交的付款明细显示2012年1月10日应付款682万元，三辰公司2012年10月29日支付完毕，时间跨度9个月零19天；可以看出三辰公司在工程款支付节点上存在严重逾期支付违约责任。关于第七组证据，首先说明三辰公司提交的是其制作的对爱家公司的付款明细，而非爱家公司出具，爱家公司提交的盖有爱家公司印章的收款明细；根据该付款明细可以看出三辰公司在付款时存在多次逾期支付且综合跨度长达两年之多。对下列四笔付款有异议：①2011年12月7日金额为1985000元，收款人韩伟（纬），该笔款项是另一个项目的工程款，与本案没关系；②扣购买彩板房款7万元、扣围墙款5万元、扣误工费15000元，上述款项爱家公司不知情；③2015年6月2日向王娟支付48458元、2015年6月2日向宋魁青支付5万元，该两笔款项未实际支付；④从2015年8月25日之后三辰公司向第三方付款爱家公司并未委托，爱家公司不知情也不认可。对第八、九组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。1.不能证明三辰公司不欠爱家公司工程款，不能证明三辰公司多支付工程款2357896.49元；2.不能证明三辰公司的反诉理由成立；3.爱家公司不滥用诉权、恶意诉讼的行为。综上，对第一组证据的真实性没有异议；对第二组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明三辰公司存在多支付工程款的事实依据；因为三辰公司多次逾期支付工程款的违约行为致使涉案工程至今未能完工；因三辰公司的违约行为致使工程滞后，造成原材料的上涨；根据鉴定报告原材料的上涨幅度38.75%。因三辰公司的违约行为，根据合同第13.1条、第26.4条、第35.1条、第23.2条、第23.3条的约定，均已打破固定价款合同的约定。三辰公司为支持其反诉请求，提交证据如下：第一组证据为：《建设工程施工合同》一份；证明目的：1.该合同双方约定的工程价款为固定价、包干价，数额为5272.5万元（见施工合同第五条及专用条款第六项23.2的约定）；2.合同第三条对工期的约定为：开工工期2011年3月30日，竣工日期2012年9月30日。而反诉被告施工缓慢，至今未竣工交付，而且从2015年8月停工至今，已严重违约，导致合同目的不能实现，合同应当予以解除；3.合同专用条款第二十六条对支付工程款有明确的付款节点要求，施工过程中，爱家公司未达到相应的付款节点，不符合相关节点付款要求；4.该施工合同第35.2条约定：工期每延后一天罚款1000元，至2019年6月13日，爱家公司已逾期竣工长达2446天，根据合同约定，爱家公司应向三辰公司支付违约金2446000元。第二组证据为：中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司所作的中审价鉴（2018）第003号《郑州航天花园1#2#3#楼和人防及地下车库工程造价鉴定意见书》一份；证明目的：对涉案工程，郑州市中级人民法院在2018年8月15日委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，鉴定事项为“对反诉被告负责施工的航天花园1#2#3#楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比及相对应工程价款鉴定”，鉴定意见是：“1、含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3#楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.93%，相对应工程价款为：39510632.18元。2、不含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3#楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.37%，相对应工程价款为：39220644.68元。”本着实事求是的态度，三辰公司认可土方开挖是由爱家公司完成的。因此，三辰公司认可上述第1个鉴定意见。第三组证据为：付款明细一份；证明目的：涉案工程，三辰公司已向爱家公司支付工程款42048528.67元，根据鉴定机构的鉴定意见，爱家公司已完成的工程量相对应的工程价款为39510632.18元，二者相差2537896.49元，该款即为三辰公司多支付的工程款，其本、息爱家公司应予以退还。第四组证据为：民事判决书44份；证明目的：因爱家公司迟延、违反合同约定的竣工日期，其施工的工程至今未竣工交付，导致三辰公司不能按约向购房户交付房屋；有44家购房户已提起诉讼，请求三辰公司支付逾期交房违约金和损失，已生效判决赔偿购房户1660000元，因爱家公司的逾期竣工行为所造成，该损失应当由爱家公司承担。爱家公司质证称：对第一组证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，不能证明涉案工程系爱家公司的违约造成的逾期交付，因三辰公司逾期支付工程款造成工程逾期；因三辰公司的逾期支付工程款违约行为，所以不能使用合同35.2条之规定。对第二组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，根据鉴定报告第一册第七页第（二）项的第一段“合同专用条款23.2约定为固定价格合同，合同价款金额52725000元（暂时按47500平方米计算），由于双方所主张的本案合同是固定单价合同还是可调价合同的争议，属于法律定性审判问题，由法院判决”。根据鉴定报告附件1.1《实际完成工程量占总工程量百分比及相对应价款汇总表（含土方）》，爱家公司实际完成工程价款为54818641.04元整。第三组证据系三辰公司单方制作，爱家公司不予认可；该证据不能证明三辰公司支付给爱家公司42048528.67元工程款，爱家公司实际收款以双方流水收据为准；第四组证据与本案无关，三辰公司逾期交房系多方面原因造成的，不能作为赔偿依据；就双方签订的施工合同而言，系因三辰公司逾期支付工程款致使工期延误，所造成的一切损失应由其自己承担。爱家公司针对三辰公司的反诉，未提交证据。三辰公司根据法庭要求，庭后提交补充证据如下：第一组证据为：爱家公司出具的1985000元收条一张、爱家公司关于三辰国际花园2＃楼项目（驻马店项目）管理责任书复印件一份、驻马店项目爱家公司出具的收条2张、收据7张，共计480万元；证明目的：该款是付郑州航天花园项目的工程款，驻马店项目所付工程款不包含1985000元。第二组证据：建彩板房、建围墙及相关人工费的相关证据材料8张（其中《工程款拨付核定表》系复印件），总金额13.5万元；证明目的：1.彩板房、围墙属于临建设施，应当由爱家公司出资建设，实际上爱家公司没有建设，是由三辰公司委托他方施工建设。2.该部分款项已由三辰公司垫付给他方，实际应当由爱家公司承担。3.在拨款扣除上述费用时，爱家公司是明知的，而且爱家公司也一直未提出过任何异议。第三组证据为：爱家公司出具的委托三辰公司向王娟付款的委托书一份，爱家公司出具的委托三辰公司向宋魁青付款的委托书一份；爱家公司分别出具的收到48458元、50000元的收据各一张；三辰公司向王娟转账20000元、向宋魁青转账40000元的银行电子回单共8张；证明目的：1.爱家公司出具委托，委托三辰公司同王娟、宋魁青付款；2.爱家公司针对上述付款分别出具的有收据；3.三辰公司实际分别向王娟、宋魁青支付了20000元、40000元；4.因债权已转移，该款已与爱家公司无关，视为三辰公司已经将上述两笔款项48458元、50000元全部支付给爱家公司，应算作付给爱家公司的工程款。第四组证据为：1.借条一份；2.银行转账凭证一张；3.收据两张；4.金额为9953.6元的工作联系函1张；5.金额为1417.5元的工作联系函1张；6.叶金奇出具的说明一份；7.电费收据及发票132页；证明目的：三辰公司提供的付款明细表中显示日期、金额为：16.2.3、金额10000元；16.2.6、金额50000元；扣税、金额250000元；12.4.20、金额1840元；12.10.11、金额9953.6元；13.8.10、金额1417.5元；16.3.3、金额1200元；15.11.30、金额474082元；11.6.23、金额3300元共九笔款项，三辰公司已经实际支付，并且对爱家公司实际施工的工程量鉴定时，鉴定意见书中把上述内容已经计入爱家公司施工的工程量，所以上述款项共计801793.1元应当视为支付给爱家公司的工程款。上述22笔中下面13笔（在三辰公司提供的付款明细表中日期具体为：15.8.25、金额176070元；15.8.25、金额8120元；16.7.18、金额86700元；16.3.7、金额4690元；16.3.22、金额11000元；16.3.22、金额1204元；16.4.6、金额8488元；16.5.26、金额3500元；16.5.26、金额86000元；16.7.5、金额500元；16.9.4、金额8690元；17.1.17、金额1800元；15.8.18、金额5200元）经三辰公司核对，不包括在鉴定机构所作出的鉴定意见范围内，该部分共计401962元。爱家公司质证称：对第一组证据的收条真实性没有异议，但与本案无关，并未实际支付。管理责任认定书系复印件，真实性无法核实，且该责任书的范围为三辰国际花园2号楼，与本案无法律关系。对收据7张、收条2份的真实性无异议，但不具有关联性，均系国际花园项目工程款支付情况。收条也是国际花园项目支付情况与本案无关。综合第一组证据，第一，不能证明其证明目的；第二，不能证明三辰公司向爱家公司支付了该笔款项；第三，即使支付了该笔款项，也不能证明是支付的涉案工程工程款。对第二组证据中的《工程款拨付核定表》真实性没有异议。对赵永健等案外人的付款申请表及收条真实性无法核实，系案外人与三辰公司之间的业务关系。根据付款情况与三辰公司提交的彩板房款及扣围墙款金额不符，相互矛盾，据此不能证明其应扣爱家公司上述款项。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的有异议。实际付款金额：王娟实际付款2万元，尚欠28458元；宋魁青实付4万元，尚欠1万元。对第四组证据，一、借条收款人是徐付银，金额1万。真实性无法核实，不知该事情是否真实发生；二、转款流水，向韩纬转款5万元，因双方还有别的项目工程（三辰国际花园），不能证明该笔资金系涉案工程的付款。对于2012年4月20日郑州市神龙泵业有限公司出具的收据1800元及2012年4月20日郭登科签字的防水胶布40元，不能作为向爱家公司付款，与本案无关，且真实性无法核实。工作联系函两份，分别为三辰航天花园项目部函字2012118号及三辰航天花园项目部函字2013217号，是复印件，真实性无法核实，且爱家公司也未收到该工作联系函，对该两份联系函所述内容，爱家公司不应当承担，也不应该从爱家公司工程款中扣除。关于2015年8月20日，孙维宪、叶金奇出具的垃圾清理费等2400元，真实性无法核实，与本案没有关联性，也不应从爱家工程款中扣除。关于电费收据，该工程电费除爱家公司施工使用外，也就是1＃、2＃、3＃楼，案外施工人4＃、5＃、6＃楼也在使用，不能将上述电费作为爱家公司应当承担的电费、水费全额。三、可以证明电费价位为1.5元至1元/度。根据工业用电电价为0.6元/度，恰恰证明了爱家公司所主张的电价差93万元的事实。另13笔款项没有证据，不再质证、不再表述。三辰公司提交的《工程款拨付核定表》（编号：03）时间为2012年1月16日，三辰公司应向爱家公司支付工程款682万元整。结合三辰公司提交的《爱家付款明细》可知，三辰公司在支付工程款的过程中就该笔付款而言严重存在违约行为，其实际支付情况为2012年1月21日40万元、2012年2月13日20万元、2012年3月19日140万元、2012年3月19日240万元、2012年3月27日100万元、2012年5月16日50万元，扣税341000元，累积在2012年5月16日工程款均未付完，足以证明三辰公司在工程款拨付情况时存在违约。根据双方当事人的举证、质证情况，本院对双方当事人提交的证据认证如下：三辰公司对爱家公司提交第一组证据双方签订的《建设工程施工合同》、第二、六组证据中三辰公司制作的《付款明细》、第三组证据中《鉴定报告》、《会议纪要》的真实性均无异议，本院予以采信；三辰公司对爱家公司提交第二、四、五组证据中的《工作联系单》真实性均不予认可，且爱家公司未提交原件，真实性无法核实，本院不予采信。爱家公司对三辰公司提交的第一、二、六、八、九组证据的真实性无异议，本院予以采信；三辰公司提交的第三、四、五、七组证据均为复印件，爱家公司不予认可，本院不予采信。三辰公司反诉提交的第一、二组证据爱家公司均予以认可，本院予以采信；第三组证据系三辰公司单方制作，爱家公司不予认可，本院不予采信；第四组证据系本院2017年作出的44份二审民事判决书，本院予以采信。爱家公司对三辰公司补充提交第一组证据中金额为1985000元的《收条》、7张《收据》、2张《收条》及第二组证据中的《工程款拨付核定表》、第三组证据真实性无异议，本院予以采信；第四组证据中银行转账凭证附言注明“爱家工程款”，本院予以采信；第一、二、四组的其他证据真实性无法核实，本院不予认可。经审理查明，三辰公司（发包人、甲方）、爱家公司（承包人、乙方）于2011年3月26日签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：郑州“航天花园”1＃、2＃、3＃楼及裙楼施工；工程地点：郑州市西四环与化工路交叉口西北角；工程内容：甲方提供所设蓝图基本内容（图纸所含裙楼及图纸所含地下室都在本合同施工范围内）；承包范围：图纸所含内容，采用包工包料方式，风险按双方约定承担；开工日期：2011年3月30日，竣工日期：2012年9月30日，合同工期总日历天数550天；工程质量标准：达到合格工程；合同价格金额：（大写）伍仟贰佰柒拾贰万伍仟元（￥52725000.00元），暂时按47500㎡计算；履约保证金额：（大写）伍拾万元（￥500000.00元，从第一次拨付款中扣除）。合同专用条款部分约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：主材价格的变动。双方约定合同价款的主材价格调整因素：①本合同的主材价格以2011年第一季度的材料发布价为基础，材料价格上下浮动10%以内（含10%），由乙方自行承担；②材料价格浮动超过10%至20%（含20%），双方各承揽50%；③材料价格浮动超过20%的，双方另行协商调整比率。双方约定了工程款（进度款）支付及履约保证金返还的方式和时间。工程款支付方式：⑴项目9层封顶，验收合格后7日内支付合同总金额的30%（裙楼和地下室未完成部分面积依据合同价款扣除，地下室到正负零时按合同价款付已完成工程量的70%，裙楼封顶按合同价款付已完成工程量的70%，具备交工条件付地下室和裙楼已完成面积的27%，项目整体竣工，全部验收合格备案结束后30日内除留3%保证金外，随主合同一次付清）；⑵项目主体封顶，验收合格后7日内支付合同总金额的20%（1＃、2＃楼主体封顶可建筑面积比结算一次工程款；3＃楼主体封顶后支付够总合同金额的20%，如3＃楼主体封顶裙楼未封顶，则推迟本次拨款推迟至裙楼封顶）；⑶项目所有填充墙砌完，验收合格后7日支付合同总金额的10%；⑷项目内、外粉、外保温结束（包含裙楼），验收合格后7日支付合同总金额的10%（如地下车库未开挖则推迟本次拨款推迟至地下车库开挖）；⑸项目水、电、门、窗案卷结束，验收合格后7日内支付合同总金额的10%（地下车库如不能达到验收条件，则本次拨款推迟至地下车库具备验收条件）；⑹项目各栋号具备交工条件7日内支付总金额的10%；⑺项目整体竣工，全部验收合格备案结束后30日内除预留3%的质量保证金外，余款一次性付清。履约保证金返还方式：项目整体竣工，全部验收合格结束后7日内，返还履约保证金50万元。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方以未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，工期每延后一天罚款1000元。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人应拆除并重新施工，费用由承包人自行承担，工期不顺延。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：发包人向发包人支付现金五十万元人民币作为履约保证金。等等。合同签订后，爱家公司进场组织施工。后双方发生争议，爱家公司于2016年1月19日向本院提起诉讼，案号为（2016）豫01民初233号。在该案审理过程中，爱家公司申请对其负责施工的郑州“航天花园”1＃、2＃、3＃号楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程师百分比及相对应工程价款进行鉴定。本院委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司于2019年2月15日作出中审价鉴（2018）第003号《郑州“航天花园”1＃、2＃、3＃号楼和人防及地下车库工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3＃楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.93%，相对应工程价款为：39510632.18元。2.不含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3＃楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.37%，相对应工程价款为：39220644.68元。庭审中，三辰公司认可案涉工程土方开挖由爱家公司施工。本院认为，爱家公司增加诉讼请求后，本院通知爱家公司限期缴纳诉讼费。但爱家公司在限定的交费期间内未缴纳，视为爱家公司对增加诉讼请求部分的放弃。本院对爱家公司增加的诉讼请求不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。一、关于案涉合同的解除问题。三辰公司、爱家公司于2011年3月26日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同约定履行。爱家公司起诉请求解除与三辰公司签订的《建设工程施工合同》，三辰公司反诉请求解除与爱家公司签订的《建设工程施工合同》，且庭审中爱家公司、三辰公司均同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，本院予以确认。二、关于主材价格调整问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款部分约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：主材价格的变动。双方约定合同价款的主材价格调整因素：①本合同的主材价格以2011年第一季度的材料发布价为基础，材料价格上下浮动10%以内（含10%），由乙方自行承担；②材料价格浮动超过10%至20%（含20%），双方各承揽50%；③材料价格浮动超过20%的，双方另行协商调整比率。爱家公司诉称主材上涨幅度为38.75%，系其对鉴定数据的推导，该主张缺乏证据支持，应当承担举证不利的后果。故爱家公司关于主材上涨幅度为38.75%，已打破固定价款合同约定的理由，本院不予认可。同时，鉴定机构对爱家公司完成工程量对应价款鉴定时，采用“相对应工程价款＝合同价款52725000元×实际完成工程量百分比+钢材调差+设计变更+现场签证”的方式，对钢材及设计变更已经按合同约定调整材料差价。三、关于爱家公司已完工程造价问题。案涉《建设工程施工合同》约定本合同价款采用固定价格合同，合同价款约定为：52725000元整。双方发生争议后不能达成一致意见，爱家公司申请对其负责施工的郑州“航天花园”1＃、2＃、3＃号楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程师百分比及相对应工程价款进行鉴定。本院委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司于2019年2月15日作出中审价鉴（2018）第003号《郑州“航天花园”1＃、2＃、3＃号楼和人防及地下车库工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3＃楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.93%，相对应工程价款为：39510632.18元。2.不含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3＃楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.37%，相对应工程价款为：39220644.68元。庭审中，三辰公司认可案涉工程土方开挖由爱家公司施工。故本院对第一种鉴定意见即“含土方开挖时，郑州航天花园1#2#3＃楼和人防及地下车库实际完成工程量占总工程量百分比为：74.93%，相对应工程价款为：39510632.18元”予以采信，对鉴定结论意见中爱家公司完成的工程量造价39510632.18元予以认定。爱家公司诉称其实际完成工程量价款为54818641.04元整，没有合同和法律依据，本院不予认可。四、关于三辰公司已付工程款问题。三辰公司辩称已经向爱家公司支付工程款42048528.67元，爱家公司不予认可。爱家公司起诉主张三辰公司已经支付工程款38020124.5元（不含已扣保证金50万元及税款991000元整）。双方争议款项为：1.付款日期为2011年12月7日的款项1985000元；2.扣彩板房7万元、扣围墙款5万元、扣误工费15000元的款项；3.付款日期为2015年6月2日向案外人王娟支付48458元、向宋魁青支付5万元的款项；4.2015年8月25日之后，三辰公司向第三方的付款；5.税款991000元；6.履约保证金50万元；7.付款日期为2013年7月25日的500000元。关于双方当事人争议的上述款项，本院认定如下：1.关于2011年12月7日的1985000元款项问题；爱家公司对三辰公司提交2011年12月7日《收条》的真实性没有异议，认可收到该1985000元，主张该款项与本案无关。但爱家公司提交加盖其公司印章的《三辰公司付款明细》第一行载明，收到三辰公司付款1985000元（未注明收款日期）。依据本案现有证据，三辰公司主张的1985000元与该笔款项存在高度关联性，该笔款项属于爱家公司认可收到的工程款范围。2.扣彩板房7万元、扣围墙款5万元、扣误工费15000元的款项；爱家公司对三辰公司提交《工程款拨付核定表》的真实性无异议，该《工程款拨付核定表》载明，“根据施工合同规定，同意拨付本期工程款陆佰捌拾贰万元整（小写：6820000元）”，“本期应扣减款壹拾叁万伍仟元（小写：13.5万元），其中包含围墙7万、彩板房费用5万、二标误工赔偿1.5万元，本期应付款陆佰陆拾捌万伍仟元（小写：6685000元）。”爱家公司已经实际收到上述款项，故上述扣减的13.5万元，应视为三辰公司向爱家公司付款，本院予以认定。3.2015年6月2日向案外人王娟支付48458元、向宋魁青支付5万元的款项；根据三辰公司提交的证据，其公司实际向案外人王娟支付2万元、向宋魁青支付4万元，其余款项未实际支付。本院认定三辰公司向爱家公司支付6万元。三辰公司关于债权已经转移，该款项与爱家公司无关的抗辩理由，本院不予认可。依据爱家公司提交的加盖其公司印章的《三辰公司付款明细》，对三辰公司未支付的38458元，本院从爱家公司认可收款金额内予以扣减。4.2015年8月25日之后，三辰公司向第三方的付款问题；爱家公司施工至2015年8月，之后停止施工。三辰公司提交的《付款明细》中，2016年2月6日付款50000元有银行转账凭证，且收款人为爱家公司的法定代表人，本院予以认可；三辰公司2015年8月25日之后向其他案外人的付款均没有爱家公司出具的委托付款手续，爱家公司也不认可，本院不予认定。5.关于税款991000元的问题。缴纳税款是纳税人的法定义务。爱家公司提交的2014年2月6日《会议纪要》载明，关于已拨付工程款税金一事由三辰公司负责，交纳后将相关手续提供给爱家建设集团，后续拨款由爱家建设集团现行交纳税款，提供税票给三辰公司后再行拨付工程款。爱家公司主张的991000元税款，三辰公司代扣时间均在2014年2月6日前，该代扣代缴行为符合法律规定和合同约定，爱家公司的该项诉讼请求本院不予认可。6.关于履约保证金50万元问题。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条第二款虽约定“履约保证金额：（大写）伍拾万元（￥500000.00元，从第一次拨付款中扣除）。”但该合同第三部分专用条款41.3约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人向发包人支付现金五十万元人民币作为履约保证金。”爱家公司未提交三辰公司从第一次拨付款中扣除了该款项或其实际交纳履约保证金的证据，应当承担举证不利的后果。故对爱家公司要求三辰公司退还缴纳的履约保证金50万元的诉讼请求，本院不予认可。7.关于付款日期为2013年7月25日的500000元款项。爱家公司为支持其991000元扣税款主张提交的《三辰付款明细》载明，2013年1月11日有二笔500000元的收款，经核实爱家公司、三辰公司均确认系重复计算。三辰公司提交爱家公司出具的加盖有爱家公司财务专用章的收据、向爱家公司账户转款500000元的银行转账凭证，主张2013年7月25日向爱家公司付款500000元。爱家公司称该笔款项不是本案所涉工程的款项，但未提交证据支持其主张，应当承担举证不利的后果。本院对该笔款项予以认定。综上，三辰公司已向爱家公司支付的工程款数额应为（38020124.5元+135000元-38458元+50000元+991000元+500000元）＝39657666.5元。爱家公司完成的工程量价款为39510632.18元，（39510632.18元-39657666.5元）＝-147034.32元。故爱家公司请求三辰公司支付其工程款及利息的理由不能成立，其该项诉讼请求本院不予支持。三辰公司反诉主张爱家公司返还多支付工程款的理由成立，本院确认爱家公司应返还三辰公司多支付的工程款147034.32元。三辰公司反诉请求过高部分，本院不予支持。五、关于三辰公司反诉主张的利息是否应当支持问题。三辰公司反诉请求爱家公司返还多支付的工程款利息有法律依据，本院予以认可。爱家公司应自2019年6月13日（三辰公司提起反诉之日）按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。六、关于爱家公司主张的逾期支付工程款损失及多支付电费问题。爱家公司提交的证据不足以支持其上述诉讼请求，应当承担举证不利的后果。爱家公司的上述主张本院不予认可。七、关于爱家公司主张的违约金和可得利益损失，以及三辰公司反诉的违约金问题。依据本案现有证据，爱家公司存在未按合同约定施工、三辰公司存在逾期付款的情形，双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，本院酌定双方相互不负违约责任，爱家公司、三辰公司的上述主张，本院均不予认可。八、关于爱家公司主张对涉案工程享有优先受偿权问题。因三辰公司不欠付爱家公司工程款，故对爱家公司该项请求，本院不予支持。九、关于三辰公司反诉爱家公司损失1660000元及利息问题。因双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，且逾期交房系多种因素造成，不能简单归责于爱家公司一方。故对三辰公司的该项反诉请求，本院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，建议：一、解除原告（反诉被告）河南爱家建设集团有限公司、被告（反诉原告）河南天中三辰房地产开发集团有限公司2011年3月26日签订的《建设工程施工合同》；二、原告（反诉被告）河南爱家建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）河南天中三辰房地产开发集团有限公司多支付的工程款147034.32元及利息（以147034.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向河南爱家建设集团有限公司支付自2019年6月13日起至实际清偿之日止的利息）；三、驳回原告（反诉被告）河南爱家建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南天中三辰房地产开发集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195755元，由原告（反诉被告）河南爱家建设集团有限公司负担；反诉案件受理费29153.64元，由原告（反诉被告）河南爱家建设集团有限公司负担1620.34元，反诉原告河南天中三辰房地产开发集团有限公司负担27533.30元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十一月十八日书记员 马倩倩