山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6781号 上诉人（原审原告）：李树松，男，1959年10月8日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：刘明忠，寿光联谊法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：马庆国，男，1964年8月14日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：李玉华，山东舜泰律师事务所律师。 上诉人李树松因与被上诉人马庆国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李树松上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人于2012年4月10日承包了寿光市圣坤建筑安装有限公司的寿光市景新园项目2号、3号楼水电暖及土建工程，约定上诉人按工程总额9%的管理费上交公司；后上诉人又将上述水电暖安装工程加点4%管理费，口头分包给被上诉人，上诉人共分六次支付给被上诉人工程款2185000元，忘记扣除主材料款、经决算部门决算，2号、3号水电暖工程款为1577082元，扣除13%的管理费后，应当支付被上诉人1372061.34元，被上诉人应返回上诉人812938.66元（2185000元-1372061.34元）。审计费应当由被上诉人承担。 被上诉人马庆国未提供答辩意见。 李树松向一审法院提起诉讼请求：1.请求依法判令马庆国返还我方多支付的工程款881646.39元及自起诉之日至实际支付之日按年利率6%计算的利息；2.诉讼费用由马庆国承担。 一审法院认定事实：2012年4月10日，李树松与寿光圣坤建筑安装有限公司签订承包合同书，合同约定由李树松承建寿光市景新园项目2#、3#楼工程项目，按工程总造价的9%（含税）上缴给寿光圣坤建筑安装有限公司。双方还对其他权利、义务进行了约定。2012年5月至2014年1月，马庆国在给李树松施工过程中，李树松陆续支付给马庆国施工费用2185000元。李树松主张该2185000元中的881646.39元系多支付的施工费并要求马庆国返还。 寿光市圣坤建筑安装有限公司将欣源盛景9#楼水电安装工程直接发包给马庆国。2018年2月7日，马庆国给寿光市圣坤建筑安装有限公司出具关于欣源盛景9#楼水电安装工程与城投景新园2#、3#楼水电暖安装问题的解决方案，该解决方案载明“景新园水电暖安装工程甲方（城投）超拨工程款（按甲方决算为准）从欣源盛景9#楼水电安装工程款中扣回（按甲方决算为准），按实际决算数据多退少补。2018年2月7日从欣源盛景9#楼工程款中支付给马庆国工程款柒万元整（70000.00元）其他工程款不再支付。在此期间欣源盛景、景新园工程所有工人工资及材料等事宜均由马庆国负责，寿光圣坤建筑公司不负任何责任”。 案涉景新园2#、3#楼水电暖安装工程经审计结算为1577082元，其中2#楼为534340元，3#楼为1042742元。 以上事实，有合同书、收到条、审计报告、录音、解决方案、寿光市圣坤建筑安装有限公司的证明及当事人陈述记录在案为证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案的争议焦点是李树松是否多支付了工程款及多支付的数额。双方对李树松支付马庆国2185000元施工费无异议，予以确认。李树松主张其多支付了马庆国881646.39元的施工费，该多支付的施工费的计算方法是：马庆国施工的景新园项目2#、3#楼的安装工程的施工费经审计为1577082元，该1577082元扣除双方口头约定的13%的管理费205020.66元，剩余1372061.34元为应当支付给马庆国的施工费，该2、3号楼审计费共计花费68707.73元，李树松支付给马庆国的2185000元加上审计费68707.73元减去应当支付给马庆国的1372061.34元等于881646.39元，就是李树松多支付的款项。要确定李树松是否多支付了款项，要依据双方之间的权利义务关系及证据来判断。李树松提供的关于欣源盛景9#楼水电安装工程与城投景新园2#、3#楼水电暖安装问题的解决方案，虽然从内容上看，是马庆国为寿光圣坤建筑安装有限公司出具，但内容系案涉争议景新园2#、3#楼水电暖安装多支付的工程款如何解决，马庆国在该方案中同意按甲方（城投）决算为准，多退少补，而且李树松对此也予以认可，故可作为双方之间处理纠纷的依据。虽然该解决方案约定景新园2#、3#楼水电暖安装工程甲方（城投）超拨工程款从马庆国承包的欣源盛景9#楼水电安装工程款中扣回，但李树松提供寿光圣坤建筑安装有限公司的证明及李树松提供的对马庆国的录音可证实李树松在起诉后马庆国认可多支付工程款，双方进行了协商，同时进也证实欣源盛景9#楼马庆国承包的工程余款寿光圣坤建筑安装有限公司只是暂扣，并未支付给李树松。根据李树松提供的审计报告，马庆国施工的景新园项目2#、3#楼的安装工程的施工费经审计结算为1577082元，李树松支付马庆国的工程款为2185000元，李树松多支付的工程款为607918元；对于李树松多支付的工程款，从李树松提供的录音也可得到印证，根据李树松提供的录音，对于应返还李树松的工程款，马庆国在录音中仅表示可先还30万，再还20万，对于具体数额马庆国未明确认可，对于李树松多支付的工程款，根据李树松提供的马庆国的录音，可证实在50万元以上；因此根据李树松提供的解决方案、录音等证据可以确认其多支付工程款607918元。双方之间的关系系分包、承揽还是雇佣，双方之间有争议，李树松对双方之间的权利义务关系未提供证据证明，李树松主张需扣除13%的管理费没有合同依据，而且根据李树松方陈述，其是按工程进度付给马庆国工程款的，寿光市圣坤建筑安装有限公司付款后，李树松扣除马庆国应承担的管理费后就支付马庆国，因此，从李树松方的陈述看，管理费早已在付给马庆国之前扣除，故管理费不应再次扣除。审计费不属于多支付的工程款范围，而且该审计费的负担双方未作约定，李树松要求马庆国支付，依据不足。综上，马庆国取得案涉该607918元工程款，没有合法根据，应当将该607918元返还李树松。李树松要求马庆国返还多支付的工程款607918元，有证据证实，予以支持，李树松主张其余部分，于法无据，不予支持。李树松要求马庆国支付自起诉之日至实际支付之日按年利率6%计算的利息，不违反法律规定，予以支持。马庆国辩称李树松并未多支付工程款，与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、马庆国于判决生效后十日内返还李树松多支付的工程款607918元并支付利息（以607918元为基数，自2019年4月15日至实际支付之日，按年利率6%计算）；二、驳回李树松的其他诉讼请求。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张双方曾口头约定支付工程款之前应扣除工程总额13%的管理费，该笔费用应视为多支付的工程款，由被上诉人予以返还。被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能够提供充分证据予以证明，故对其该项主张，本院不予支持。双方虽对审计费的负担没有约定，但双方均系涉案工程款的受益方，而审计费系因主张涉案工程款而支出的费用，根据公平原则，应认定68707.73元审计费由双方各负担一半，计款34353.8元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、变更山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初2559号民事判决第一项为“马庆国于本判决生效后十日内返还李树松多支付的工程款642271.8元并支付利息（以642271.8元为基数，自2019年4月15日至实际支付之日，按年利率6%计算）；” 二、维持山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初2559号民事判决第一项，即“驳回李树松的其他诉讼请求”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12617元，由李树松负担3911元，由马庆国负担8706元，诉讼保全费5000元，由李树松负担1550元，由马庆国负担3450元。二审案件受理费5406元，由上诉人李树松负担5000元，由马庆国负担406元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十一月二十八日 书记员 张瑞丰