广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1295号上诉人（原审原告）：东莞长恒建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城街道西平社区绿色路28号A栋16楼A区。法定代表人：黄滔荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈惠燕、郑世贤，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖庆如，男，汉族，1973年10月2日出生，住所地：湖南省湘阴县*********。委托诉讼代理人：朱辉利，男，汉族，住所地：湖南省湘阴县*********。委托诉讼代理人：胡定锋，广东穗宏律师事务所律师。上诉人东莞长恒建设工程有限公司、上诉人肖庆如因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人东莞长恒建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈惠燕、郑世贤，上诉人肖庆如的委托诉讼代理人朱辉利、胡定锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东莞长恒建设工程有限公司上诉请求:1、在一审判决的基础上，依法改判肖庆如再向上诉人退还工程款7532572.47元；2、依法判令肖庆如承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、首先，在一审起诉时，上诉人的诉讼请求是要求肖庆如返还多支付的工程款11103397.5元，该诉讼请求并不是仅仅针对的是C区主体及装饰工程的款项，而是在上诉人总共向肖庆如支付的款项中（不包括B区工程款），扣除各个工程的工程款后，多出部分由肖庆如返还，虽在民事起诉状的事实与理由没有显示其他工程，但上诉人在开庭时，已补充了对其他三份工程合同的事实，但一审法院认定以上诉人未变更诉讼请求为由，对本案的其他三份建设工程分包合同不予审查。上诉人认为，原审的诉讼请求已明确具体，对本案的诉讼请求不存在变更的事由，一审法院对该部分的认定，没有任何事实和法律依据。在本案中，肖庆如承包了上诉人的兴宁市神光山1号C区主体及装饰工程、C区别墅外墙文化石工程、A区挡土墙工程、边坡防护工程共四个工程。上诉人总共向肖庆如银行转账支付39136075元、搅拌站代为支付1000000元、肖庆如在（2019）粤14民终65号案件查明事实中确认已收取的C区主体及装饰工程款项562224.43元、其它应抵扣工程款项388429.69元，共计41086729.12元。该款项是支付上述四个工程的相应款项。2、其次，虽然C区别墅外墙文化石工程、A区挡土墙工程、边坡防护工程这三个工程与C区主体及装饰工程分开签订了四份合同，但签订合同的双方均是同一主体，并且由于款项支付时并没有明确区分是当中的哪一个工程，这四个工程相互之间具有一定关联性，因此，四个工程一并进行审理可减少当事人诉累。在一审过程中，上诉人已陈述了付款中扣除出其他工程的款项，也申请法院一并审理四个工程并已向一审法院申请对边坡防护工程及A区挡土墙工程进行工程量价格鉴定，但一审法院均未予理会，就仅审查C区主体及装饰工程，这明显未能全面查清事实。并且，一审法院忽略了肖庆如在（2019）粤14民终65号案件查明事实中确认已收取的C区主体及装饰工程款项562224.43元，认定肖庆如收取C区主体及装饰工程款项只有31588711.20元，上诉人亦认为一审法院对该部分事实认定不清。3、另外，因由肖庆如对应付工程款承担举证责任，也即是肖庆如需要举证证明C区别墅外墙文化石工程、A区挡土墙工程、边坡防护工程这三个工程款具体是多少以及哪一笔款项是支付这三个工程的。但从肖庆如提交的证据中根本未能证明上述三个工程款项的具体数额。肖庆如所提交的请款单无论数额、请款时间均未能与双方往来的银行流水的相吻合。因此，款项的性质以及具体支付情况应以付款方（即上诉人）主张为准。此前，上诉人在一审庭审中已初步陈述了具体付款情况，如C区别墅外墙文化石工程已付786383元、A区挡土墙工程已付1179062.45元、边坡防护工程由于存在质量问题并未付款。剩余的款项均是支付C区主体及装饰工程的款项。即便一审法院认为本案只审理C区主体及装饰工程，在肖庆如未能提供证据证明其他工程应付款项的情况下，上诉人自认在总的款项中扣除出1965445.45元（即C区别墅外墙文化石工程已付786383元、A区挡土墙工程已付1179062.45元），这是上诉人对于自身权利的放弃，一审法院也应当采纳，也即是上诉人支付C区主体及装饰工程的款项总额应为39121283.67元（41086729.12元-1965445.45元）。因C区主体及装饰工程款为28302877.50元，肖庆如应当返还10818406.17元，但一审法院仅仅认定肖庆如需返还3285833.70元，因此，一审法院认定事实错误。综上，一审法院并未奔着实质全面解决问题的基础上，在尚未全面查清案件事实的情况下，作出该份判决书，严重侵害了上诉人的合法权益，故上诉人特此提起上诉，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求，充分维护上诉人的合法权益。上诉人肖庆如上诉请求：一、撤销兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1188号民事判决第一项；二、驳回东莞长恒建设工程有限公司全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由东莞长恒建设工程有限公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，故意对案件关键事实不予认定，偏袒东莞长恒建设工程有限公司，逻辑混乱，有枉法裁判之嫌。东莞长恒建设工程有限公司起诉肖庆如依据的基本事实和逻辑出发点是：东莞长恒建设工程有限公司在C区主体及装饰工程劳务分包合同中多支付了11103397.50元工程款，东莞长恒建设工程有限公司在起诉时故意隐瞒“其它应付工程款”的事实，从而得出这一错误结论。如果把东莞长恒建设工程有限公司“其它应付工程款”累加起来，东莞长恒建设工程有限公司不仅没有多支付工程款，而且仍然欠付上诉人工程劳务费2191907.65元。原审过程中，双方当事人对于东莞长恒建设工程有限公司在兴宁市神光山皇家金煦国际度假村C区主体及装饰工程和其它工程项目在内累计向上诉人支付工程款39106275元的事实，并无争议。但问题是，一审判决没有查明（完全出于故意），东莞长恒建设工程有限公司在兴宁市神光山皇家金煦国际度假村C区主体及装饰工程和其它工程项目中，应付上诉人工程劳务费的总额，上诉人认为这一关键事实不查明，一审判决就是错案。当然，上诉人如果未向法庭出示相关证据，理应承担举证不力的法律后果。原审诉讼过程中，上诉人已将东莞长恒建设工程有限公司在兴宁市神光山皇家金煦国际度假村C区主体及装饰工程和其它工程项目中，应付上诉人工程劳务费金额的全部证据作了充分的举证。其中包括：兴宁市神光山1号C区主体及装饰工程《劳务分包合同》、A区挡土墙工程施工承包工程、皇家金煦国际度假村边坡防护工程、C区别墅外墙文化石劳务承包工程、其他零星工程及设备租赁、工程签证部分等：以上五项合计东莞长恒建设工程有限公司长恒公司应付工程劳务费41003454.46元。一审判决在未查明东莞长恒建设工程有限公司应付工程款金额的情况下，居然得出东莞长恒建设工程有限公司多付工程款的3285833.70元的错误结论，令人匪夷所思。特别是，东莞长恒建设工程有限公司对于应付41003454.46元工程劳务费，在完全不能提出任何反驳证据的情况下，一审判决以东莞长恒建设工程有限公司起诉时“自认”的投影面积作为计算依据，计算出其中一项工程劳务费的金额，以此确定上诉人多支付了工程款，这显然不是一个法官应有的职业素养，也不是以偏概全的丁点小错，而是故意扭曲案件事实，肆无忌惮的枉法裁判。综上，上诉人特向贵院提起上诉，请公正判决。一审原告东莞长恒建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告肖庆如立即退还工程款11103397.50元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：兴宁市神光山1号建设项目由梅州融丰实业有限公司开发，东莞长恒建设工程有限公司是该建设项目的承包人，肖庆如是无资质的实际施工人、劳务分包人。东莞长恒建设工程有限公司承包兴宁市神光山1号工程后，于2014年6月11日将该工程C区主体及装饰的劳务分包给肖庆如，东莞长恒建设工程有限公司为工程承包人（甲方）、肖庆如为劳务分包人（乙方），双方签订了《兴宁市神光山1号C区栋主体及装饰工程劳务分包合同》，合同约定：工程名称为兴宁市神光山1号C区栋，地点为兴宁市******乌璋水库；投影面积（空白）平米（具体面积以双方核定为准）；承包范围为神光山1号C区栋所属的所有施工图、变更单及技术核定单、工程师指令等图纸文件的结构和建筑工程，甲方或建设方在工程开工时未直接明确，但施工过程中明确指定的分项工程；承包方式为承包范围内分项工程劳务包工，包甲方明确提供材料以外的所有材料；合同价款，双方约定按建筑投影面积以平方米计算单价，每平方米613元（不含税）计算，基础承台按非地下室承台所对应首屋建筑投影面积1/2计算，合同外计时工普工按180元/天，技工按220元/天（均含管理费及利润）。合同还约定了其他条款。2015年11月26日，双方签订了《劳务分包合同补充协议》，约定：本协议是对甲乙双方签订的兴宁市神光山1号C区主体及装饰工程劳务分包合同的补充，如与劳务分包合同条款有不同之处，以本协议为准；工程价款，按建筑投影面积计算工程量，地下室、一层、二层、三层的投影面积计算之和，基础按对应一层投影面积1/2计算面积，劳务费按投影面积655元每平方米包干；其余条款按原合同。肖庆如接受该劳务分包工程后，组织工人进行施工和管理，该工程已完工和交付使用（庭审中，肖庆如认为于2014年10月已完工和交付使用；东莞长恒建设工程有限公司认为于2016年4月以前已完工和交付使用）。除涉案C区主体及装饰的劳务分包工程外，双方还于2015年间签订了《A区挡土墙施工承包合同》、《皇家金煦国际度假村边坡防护工程-劳务承包合同》、《C区别墅外墙-文化石工程施工劳务合同》、及《兴宁市神光山皇家金煦国际度假村B区7-10栋及地下室、配套商业工程施工承包合同》。签订合同后，肖庆如对分包的五个工程进行了施工和管理。对B区工程款，肖庆如已起诉东莞长恒建设工程有限公司和梅州融丰实业有限公司，经本院二审【（2019）粤14民终65号】民事判决，已作出了生效判决。东莞长恒建设工程有限公司主张其对涉案C区主体及装饰工程共计向肖庆如支付了工程款39406275元（不包括B区工程款），提交了付款明细表和相应的银行转帐凭证、收据，该付款明细表分62笔共计39406275元，其中，第62笔为“未完工程扣除款”（独栋室外楼梯、垃圾清运）30万元。肖庆如（代理词）认为第62笔30万元不是已付金额和独栋别墅室外楼梯工程不属其施工范围而有异议，对其余付款39106275元予以确认，且已付款并非只是C区主体及装饰工程应付款，还包括了A区挡土墙工程、皇家金煦国际度假村边坡防护工程、C区别墅外墙文化石工程及其他零星工程、设备租赁、工程签证等工程款在内，因此，依法可以确认东莞长恒建设工程有限公司已付包括涉案C区主体及装饰工程和其他工程在内（不包括B区工程款）的工程款39106275元。肖庆如认为C区主体及装饰工程款为31588711.20元，双方已结清，即肖庆如认可东莞长恒建设工程有限公司已支付了C区主体及装饰工程款31588711.20元。从东莞长恒建设工程有限公司提交支付款项的银行转账凭证、收据来看，绝大部分单据仅是注明“付工程款”、“工程进度款”，仅小部分单据注明“C区工程款”或“C区劳务工资”，也未注明其他工程名称。涉案C区主体及装饰工程完工后，双方一直没有结算,双方对肖庆如分包施工的其他工程也一直没有结算。肖庆如主张C区主体及装饰工程完工后，其完成的工程量按投影面积计算为48227.04平方米，按补充协议约定的单价每平方米655元计算，C区主体及装饰工程的劳务费为31588711.20元，提交了深圳市建锋工程造价咨询有限公司出具的1份《兴宁市神光山皇家金煦国际度假村投影面积计算书》，该《面积计算书》编制说明为“根据所提供的北京森磊源建筑规划设计有限公司设计的《兴宁市神光山皇家金煦国际度假村C区》施工图，按照双方签订合同规定，按投影面积进行计算，其中基础层面积按首层投影面积的二分之一计算”，得出的投影面积为48227.04平方米，深圳市建锋工程造价咨询有限公司盖章注明的有效期至2015年12月31日，也未署明编制日期。东莞长恒建设工程有限公司予以否认，庭审质证认为不清楚该计算书，地下室面积计算有误，及35栋没有实际兴建（已经取消）。东莞长恒建设工程有限公司在诉状中陈述投影面积为43210.5平方米，按照每平方米655计算，工程总造价为28302877.50元，提交了2019年4月26日（立案后）广东华城工程咨询有限公司出具的1份《兴宁市神光山皇家金煦国际度假村C区土建劳务工程结算书》，该工程结算书编制说明“11栋、19栋别墅面积不计算正负零以下面积，35栋别墅面积不计算”，得出的投影面积为43050.49平方米，按补充协议约定的单价每平方米655元计算，工程总造价为28198070.95元。庭审中，对举证责任进行了分配，东莞长恒建设工程有限公司对已付工程款承担举证责任，肖庆如对应付工程款承担举证责任。庭审后，肖庆如一直未申请价格评估鉴定。诉讼中，一审法院依据东莞长恒建设工程有限公司的财产保全申请，于2019年4月24日作出（2019）粤1481民初1188-1号民事裁定：冻结肖庆如享有的（2019）粤14民终65号民事判决中对东莞长恒建设工程有限公司和梅州融丰实业有限公司的到期债权9938767.22元，冻结期限为3年。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原告东莞长恒建设工程有限公司承包兴宁市神光山1号建设项目后，将涉案的C区主体及装饰的劳务工程分包给被告肖庆如，该劳务分包工程已完工和交付使用，东莞长恒建设工程有限公司应对肖庆如完成的劳务工程承担支付工程款的义务。根据原告提出的诉讼请求，本案对原告东莞长恒建设工程有限公司有无超付C区主体及装饰的劳务工程款进行审查。虽然原、被告之间还存在A区挡土墙施工承包合同等其他建设工程分包合同关系，存在其他工程款项未结算问题，但原告起诉至法庭辨论终结前并未变更诉讼请求，被告肖庆如也未提起反诉，因此，本案对其他建设工程分包合同依法不予审查，原、被告双方如主张权利，应另行申请解决。本案的争议焦点是：1、肖庆如完成的C区主体及装饰的劳务分包工程款的认定；2、东莞长恒建设工程有限公司对C区主体及装饰的劳务分包工程已付工程款的认定。关于肖庆如完成的C区主体及装饰的劳务分包工程款的认定问题。原、被告双方均认可按投影面积按补充协议约定的单价每平方米655元计算工程款，予以确认。双方对完成的投影面积存在分歧。双方在合同中约定投影面积（空白）平米（具体面积以双方核定为准），而双方一直未对完成的工程量（投影面积）进行核定。被告肖庆如作为劳务分包的实际施工人，应对其完成的工程量（投影面积）进行举证。被告肖庆如虽然提交了深圳市建锋工程造价咨询有限公司出具的《兴宁市神光山皇家金煦国际度假村投影面积计算书》，但该《投影面积计算书》没有编制日期，也未有证据显示送交评估计算的材料经过东莞长恒建设工程有限公司确认，及《投影面积计算书》依据设计的《兴宁市神光山皇家金煦国际度假村C区》施工图进行编制计算，而不是根据实际施工完成的工程量进行计算，从其提交的工作联系函及工程签证单来看，实际施工中存在变更图纸（如7#、8#等户型楼梯）、临时指令的工程签证等，故对该《投影面积计算书》不予采信。同理，原告提交的广东华城工程咨询有限公司出具的《兴宁市神光山皇家金煦国际度假村C区土建劳务工程结算书》，送交评估计算的材料没有经过肖庆如确认，也不是根据实际施工完成的工程量进行计算，依法不予采信。庭审中对举证责任进行了分配，被告肖庆如一直未申请价格评估鉴定，未能对完成的工程量（投影面积）进行举证，依法承担举证不能的法律后果，因此，以原告起诉状中自认的投影面积43210.5平方米确定为肖庆如完成的C区主体及装饰的劳务分包工程量，据此，认定肖庆如完成的C区主体及装饰的劳务分包工程款为655元/平方米×43210.5平方米＝28302877.50元。关于东莞长恒建设工程有限公司对C区主体及装饰的劳务分包工程已付工程款的认定问题。原告东莞长恒建设工程有限公司已付工程款39106275元，根据付款时间，该期间双方仍存在其他建设工程分包合同关系，并不能排除支付其他工程款项的情形，付款凭证中绝大部分单据仅是注明“付工程款”、“工程进度款”，仅小部分单据注明“C区工程款”或“C区劳务工资”，双方并未明确约定所有款项是支付涉案C区主体及装饰的劳务工程款，因此，以收款人肖庆如认可的金额认定为涉案C区主体及装饰工程款，其余为原告支付其他工程的款项，原告可在其他工程的结算中抵减。据此，认定东莞长恒建设工程有限公司已支付了C区主体及装饰工程款31588711.20元（肖庆如认可的金额）。综上，东莞长恒建设工程有限公司已支付了C区主体及装饰工程款31588711.20元，肖庆如完成的C区主体及装饰工程款为28302877.50元，对比后，原告东莞长恒建设工程有限公司多付涉案C区主体及装饰工程款3285833.70元，被告肖庆如应予以退还。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决如下：一、被告肖庆如应于判决生效后10日内向原告东莞长恒建设工程有限公司退还工程款3285833.70元；二、驳回原告东莞长恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费88420元，由原告东莞长恒建设工程有限公司负担55334元，由被告肖庆如负担33086元。财产保全费5000元，由原告东莞长恒建设工程有限公司负担3350元，由被告肖庆如负担1650元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在双方当事人除兴宁市神光山皇家金煦国际度假村C区主体及装饰工程外，还有其他工程项目且未进行总体结算的情况下，上诉人东莞长恒建设工程有限公司没有证据证明其所主张的多付工程款就是用于支付C区主体及装饰工程且已多付。据此，上诉人东莞长恒建设工程有限公司要求将多付的C区主体及装饰工程的工程款退还的诉讼请求应予驳回。一审判决依据不足，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1188号民事判决；二、驳回上诉人东莞长恒建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费88420元，财产保全费5000元（已由上诉人东莞长恒建设工程有限公司预交）；二审案件受理费86710元（已由上诉人东莞长恒建设工程有限公司预交86710元，上诉人肖庆如预交88420元，由本院退回88420元给上诉人肖庆如），合计180130元，由上诉人东莞长恒建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇一九年十一月十五日法官助理 赖志明法官助理 陈倩倩书 记 员 幸静容