中华人民共和国广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2558号上诉人（原审被告）：金融街（惠州）金禧丽景酒店管理有限责任公司海公园分公司。住所地：惠东县龚察金海湾旅游度假区海尚湾畔度假公寓1层01号。法定代表人：龚杰。委托诉讼代理人：冯计明、邝艳霞，广东宇伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：科纳国际有限公司。住所地：巴哈马群岛拿骚亚特兰蒂斯天堂岛珊瑚大厦经理室。法定代表人：约翰.帕特里克,奥迪（JohnPatrickOddy）。委托代理人：赵奕、许懿，北京路盛（上海）律师事务所律师。上诉人金融街（惠州）金禧丽景酒店管理有限责任公司海公园分公司因与被上诉人科纳国际有限公司侵权商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初7113号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金融街（惠州）金禧丽景酒店管理有限责任公司海公园分公司委托诉讼代理人冯计明、被上诉人科纳国际有限公司委托诉讼代理人赵奕、许懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金融街（惠州）金禧丽景酒店管理有限责任公司海公园分公司上诉请求：1、依法撤销（2018）粤1302民初7113号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”字样商标存在根本区别，不构成相同或相似。一审法院撇开公众对英文认知水平低，认定中文“亚特兰蒂斯”与英文“ATLANTIS”对应，使用“推断”上诉人有意套用“亚特兰蒂斯”，在缺乏“推”的事实前提下所做的“断”，明显不当，认定事实错误。认定“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”商标是否构成近似，应以相关公众的一般注意力为标准进行，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关公众的认知程度，以及考虑相关商标的显著性和知名度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，主要有以下因素能够证明“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”不构成相同或近似：（一）“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”商标整体视觉效果不近似。“亚特兰蒂斯”由五个简体中文字样组成，而“ATLANTIS”商标采用的是一连串大写英文字母组合，两者无论从字体、字形上，还是外观及视觉效果上均存在根本区别。（二）“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”商标就相关公众的一般注意力、相关公众对“ATLANTIS”英文的认知水平和能力而言不近似。据了解亚特兰蒂斯酒店是由复兴集团从海外引进项目，中国的第一家亚特兰蒂斯酒店是2018年在海南开业，2018年以前一般公众对亚特兰蒂斯酒店根本没有任何了解。故在2012年，海公园在使用亚特兰蒂斯时，公众对亚特兰蒂斯这个名称是非常陌生的，所以在2012年当一般公众看到英文的“ATLANTIS”商标时几乎不可能将其与中外的亚特兰蒂斯联系起来。因为，本案中，“ATLANTIS”为英文大写字母组合商标，与“亚特兰蒂斯”并非一一对应，“ATLANTIS”可音译为亚特兰蒂斯、亚特兰提斯、阿特兰蒂斯、阿特兰提斯或者更多。如果一定要将“ATLANTIS”认定为英语单词，那么该单词也不是常用英文单词。在我国，大专以上学历数占中国人口的比例约5%，且大专一般对英语基本没有要求，未上过大专的人很难识别Atlantis的含义，即在理论上中国至少有95%人都无法将“ATLANTIS”与“亚特兰蒂斯”对应或识别出来。更何况，“ATLANTIS”商标全是大写，对于中国大多数人而言，识别上存在更大的视觉障碍。客观来说，在我们国家，看到“亚特兰蒂斯”自然想到“ATLANTIS”，或看到“ATLANTIS”自然想到“亚特兰蒂斯”的人不会超过万分之一。即，在中国，绝大多数人无法认识到“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”商标含义上存在关联性或者对应性。上诉人的工作在大街上做过公众识别测试，在大街上用发礼品方式找十位年龄在20-30岁之间自称受过高等教育的人士测试，请求识别“ATLANTIS”，但是没有一个将其识别为“亚特兰蒂斯”。上诉人的代理人向本科同学范围发出“不查词典翻译的情况下，能认得ATLANTIS这个单词吗？”，同学回复：“不知道”。根据确定中文商标与英文商标之间的近似性，需要考虑相关公众对英文商标的认知水平和能力、中文商标与英文商标含义上的关联性或者对应性、引证商标自身的知名度和显著性、争议商标实际使用情况等因素的司法观点，在我国相关公众对“ATLANTIS”商标的认知水平和能力非常低，无法认定“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”商标含义上存在关联性或者对应性。一审法院还忽略酒店主要为观海游客提供住宿服务，2012年海公园使用亚特兰蒂斯时，该酒店根本不为公众所知，上诉人或者开发商套用“ATLANTIS”缺乏主观目的这一情况。故一审法院在认定“ATLANTIS”和“亚特兰蒂斯”的近似性时，仅考虑中文商标与英文商标在字典翻译含义上的关联性或者对应性，未考虑相关公众对英文商标的认知水平和能力等因素，其认定事实明显错误。故，在处理本案时，应当考虑我国相关公众对英文文字的认知水平及英文商标词汇自身的常用性程度。因我国境内相关公众对于“ATLANTIS”不具有相当的注意力与理解力，并不容易与“亚特兰蒂斯”联系起来，显然不易产生混淆，故二审法院应当纠正一审认定，并认定“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”并不近似。（三）被上诉人注册的第5249627号“ATLANTIS”商标，因连续三年停止使用注册商标已经被提起撤销申请，并不具有知名度。注册的第5249627号“ATLANTIS”商标，已经于2018年7月因连续三年停止使用注册商标已经被提起撤销申请，可见被上诉人已经长时间未使用“ATLANTIS”商标，一个长期未使用的商标知名度从何而来？姑且不论被上诉人是否有权继续使用还需商标管理部分做出认定，明显可以看出被上诉人注册“ATLANTIS”商标的目的并不是为了使用，而是为了占用资源，其诉讼存在恶意。如果“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”商标构成商标相同或近似，被上诉人也不需要分别在同一类型商标中注册，而国家工商行政管理总局也不会对上诉两个商标字样分别进行第41类的商标注册。由此可见，“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”字样商标存在区别，不构成相同或近似。一审法院认定中文“亚特兰蒂斯”英文“ATLANTIS”对应，即推断上诉人有意套用“亚特兰蒂斯”，构成侵权，并未考虑“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”的整体外观及视觉区别，也为考虑相关公众的认知水平，认定事实错误。二、上诉人享有“亚特兰蒂斯”字样商标的在先使用权，且“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”商标不构成近似，一审法院并未查清商标的申请日即认定二者近似，并以被上诉人申请注册“ATLANTIS”商标的时间（即2006年）来认定上诉人是否在先使用，认定事实不清，证据不足。2011年,被上诉人取得“ATLANTIS”商标注册证，但被上诉人并未提交其申请时间为2014年的证据。早在2012年起，“亚特兰蒂斯海洋主题公园”或“亚特兰蒂斯水上世乐园”已经被广泛宣传。2013年11月，海公园已经由开发商交付给业主，业主委托多家酒店对“亚特兰蒂斯水上世乐园”进行经营，并继续使用“亚特兰蒂斯水上世乐园”进行宣传和经营。经过长时间的宣传，“海公园亚特兰蒂斯水上世乐园”为大众所知悉，受到大众欢迎，具有一定的影响力。亦即，在被上诉人获得“亚特兰蒂斯”商标专用权以前，海公园小区业主或受委托经营的上诉人已经经过长时间使用“亚特兰蒂斯”字样，而使用“亚特兰蒂斯”字样时，均利用“金融街”、“巽寮”或“海公园”具有广泛影响力、为公众所知悉的字样联合宣传，显示特定区域使用，并不会使相关公众对“亚特兰蒂斯水上世界”的商品或服务产生服务来源的混淆，属于正当使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”之规定，无论是海公园小区业主，还是受委托经营的上诉人，对“亚特兰蒂斯”商标均享有在先使用权，为法律规定的正当、合法权利，不属于侵权行为。上诉人在本案中提供了大量2012年起使用“亚特兰蒂斯”字样宣传的证据，被上诉人也提供了大量上诉人持续使用“亚特兰蒂斯”字样宣传的证据，可以证实上诉人享有“亚特兰蒂斯”字样的在先使用权。“亚特兰蒂斯”字样与“ATLANTIS”商标不构成近似，认定上诉人是否在先使用“亚特兰蒂斯”应当以被上诉认申请注册“亚特兰蒂斯”专用商标的时间来确认，而非以被上诉人注册“ATLANTIS”专用商标的时间来确定。被上诉人并未提交商标申请时间的证据，依法应当承担举证不利的后果。一审法院在未查清商标的申请日即以被上诉人申请注册“ATLANTIS”商标的时间(即2006年)来认定上诉人是否在先使用，否认上诉人提交的证据，认定事实不清，证据不足，依法应当予以纠正。三、被上诉人注册的第14010117号“亚特兰蒂斯”及第5249627号“ATLANTIS”商标核定使用商品或服务的项目与“亚特兰蒂斯水上乐园”的服务项目不一致，海公园业主及上诉人不构成对被上诉人“亚特兰蒂斯”商标的侵权。本案被上诉人提供的第14010117号“亚特兰蒂斯”商标核定使用商品或服务的项目为第41类，娱乐、由酒店提供娱乐服务、提供娱乐场所(水族馆)、组织关于水族馆的展览、夜总会、提供娱乐设施、提供体育设施、提供高尔夫球设施、组织体育比赛(包括高尔夫球和网球比赛)、提供高尔夫球设施(包括高尔夫球俱乐部)、假日野营娱乐服务、培训、组织教育或娱乐竞赛、出借书籍的图书馆、图书出版、录像带发行、节目制作、玩具出租、游戏器具出租、动物园服务、为艺术家提供模特服务、经营彩票。第5249627号“ATLANTIS”商标，其核定的服务项目为第41类，水族馆、海洋馆、安排和住址水族馆和海洋馆文化或娱乐展览、文娱活动(由饭店组织和安排)；夜总会、提供娱乐设施、提供体育设施、提供网球场设施、住址高尔夫球和网球竞赛(娱乐)、高尔夫俱乐部、儿童假日野营服务(娱乐)、提供高尔夫球球童服务、游戏。根据《商标注册用商品和服务国际分类》(即“尼斯分类”)，及我国商标局结合尼斯分类及我国实际情况制定的《类似商品和服务区分表》(下称：“《区分表》”)，以上在第41类商标中核定使用商品或服务的项目均没有游乐园服务(代码410003)。在海公园小区内的水上乐园里，着重提供的为水上游乐园服务，属于“游乐园服务”项目，与被上诉人核定提供的服务项目存在明显区别，不构成对被上诉人的侵权。四、一审法院确定上诉人应承担的赔偿数额为人民币80000万元，缺乏事实依据。被上诉人注册的第5249627号“ATLANTIS”商标，因连续三年停止使用注册商标已经被提起撤销申请，足以认定，被上诉人对其注册商标并末实际投入使用，不存在因其他任何人使用而使被上诉人受到损失的事实。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要自侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，首先考虑的是按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；如实际损失难以确定的，才有侵权人因侵权所获得的利益确定等可以确定的损失，只有在穷尽所能尚不能证明损失额时，法院才能自由裁量。只有这样裁判，才能体现民事侵权损害赔偿适用填平原则(损失多少，赔偿多少)。本案事实为被上诉人对其注册商标并末实际投入使用，可以量化被上诉人不存在因其他任何人使用而使被上诉人受到损失的事实，其损失金额为零。虽然被上诉人为诉讼所做的公证文书投入了费用，但是这些材料是网络公开的资料，其完全没有必要申请公证及支付费用，该费用应当由被上诉人自身承担。至于法律服务等费用，一审法院也没有对合理性进行分析，其作出的判决缺乏事实和法律依据。五、一审法院对本案审理程序存在不当。本案的一审民事起诉状并不是被上诉人签名确认，凭被上诉人没有在民事起诉状上签名以及被上诉人长期末使用“ATLANTIS”商标的事实，可以认定，被上诉人除通过诉讼途获取不该得到的利益外，“ATLANTIS”商标许可他人使用的可能性非常小。法院在对待中国的诉讼主体时，几乎无一例外要求当事人签署民事起诉状，被上诉人在我国进行司法活动，需要遵守我国法律规定，不能享有超国民待遇。上诉人在一审过程中就该问题反复强调，一审法院在受理时就不应该受理，已经受理后经发现时应径行驳回其起诉。一审法院对海公园小区项目(含亚特兰蒂斯风格水寨)以及相关设施的建造进行评价，严重违反不诉不理的法院审判原则。一审法院以“应另行协商解决或者诉讼”进行错误引导，不仅严重违反司法机关定纷止争化解社会矛盾的司法原则，为当事人和法院增加诉累，浪费司法资源。一审法院已经查明海公园小区项目(含亚特兰蒂斯风格水寨)并没有使用过“ATLANTIS”商标，但一审民事判决书第一项判决上诉人停止对第5249627号“ATLANTIS”商标注册商标专用权的侵害，该判决明显缺乏事实依据。本案所涉“亚特兰蒂斯海洋水上乐园”、区内配套设施停车场、婚礼广场、游泳池、海趣馆及小区内园林、照明、标识标牌等配套均归全体业主共有。小区业主授权物业管理公司对外出租或经营，并同意物业公司交由第三方对外经营。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”，本案答辩人仅为经业主同意对外经营的第三方，非本案适格被告。综上，本案诸多地方体现外国商事主体在我国法院享受超国民待遇二审应依法纠正。“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”商标并不构成相同或近似，一审法院认定中文“亚特兰蒂斯”与英文"ATLANTIS”对应，即推断上诉人有意套用“亚特兰蒂斯”，构成侵权，并未考虑“亚特兰蒂斯”与“ATLANTIS”的整体外观及视觉区别，也未考虑相关公众的认知水平，认定事实错误。业主及受委托的上诉人在先使用“亚特兰蒂斯”字样，上诉人无权禁止。一审法院在未查清商标的申请日即以被上诉人申请注册“ATLANTIS”商标的时间(即2006年)来认定上诉人是否在先使用，否认上诉人提交的证据，认定事实不清，证据不足，请求贵院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人科纳国际有限公司辩称：第一，“亚特兰蒂斯”与“Atlantis”具有对应翻译关系。正如被上诉人一审证据538、543及547页以及二审补充证据708-718页所显示，多本权威英汉词典中，词条“亚特兰蒂斯”及“Atlantis”为中英文翻译关系。第二，被上诉人一审提供的大量宣传报道证据显示，被上诉人运营的三亚亚特兰蒂斯水上乐园在官网宣传及报道中始终使用“Atlantis”作为“亚特兰蒂斯”的翻译，如一审证据第19页、56页、106页、176页。上述宣传不仅使中英文“亚特兰蒂斯”及“Atlantis”具有较高的显著性和知名度，也进一步增强了中英文“亚特兰蒂斯”及“Atlantis”商标之间的对应关系。本案中的相关公众，是水上乐园的相关消费群体，故其对上述宣传报道的接触可能性很高。第三，在2012年以前的中国大陆的媒体报道中(如二审证据第755、761、808页)，大量报道也均将亚特兰蒂斯翻译为“ATLANTIS”，因此，在上诉人实施侵权行为之前，中国大陆相关公众对“亚特兰蒂斯”与“Atlantis”的对应关系已经熟知。第四，依据国家商标局商标评审委员会《商标审理审查标准》判定商标近似的相关规定：“商标的中文部分与其他不同语种文字的主要含义相同或者基本相同，易使公众混淆、判定近似商标”，被告使用的“亚特兰蒂斯”商标与原告在“提供娱乐设施(即水上乐园)服务”上具有较高知名度的“Atlantis”注册商标存在翻译关系并具有相同含义，容易引起相关公众混淆。因此被告使用的“亚特兰蒂斯”商标与原告的“Atlantis”商标属于近似商标。因此，上诉人使用中文“亚特兰蒂斯”的行为不仅构成对被上诉人第14010117号中文商标“亚特兰蒂斯”的侵权，也与英文“Atlantis”商标近似而容易产生混淆，同时构成对第5249627号英文“Atlantis”商标的侵权。二、关于第5249627号商标的状态经国家商标局审核，科纳国际有限公司提交的第5249627号“Atlantis”商标的使用证据有效成立，并于2019年3月26日发布决定书，对该商标予以维持注册。(详见我方二审补充证据)，故上诉人针对该商标的上诉理由不能成立。三、上诉人的在先使用抗辩不能成立《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。我国实行商标注册制度，对在先使用的未注册商标，只有在满足一定条件时，才能在有限范围内对抗注册商标，否则就会冲击到商标注册制这一基本制度。依据上述法律规定并结合目前司法实践，商标在先使用至少应当满足以下构成要件：1．在先使用人为善意，而非恶意模仿抄袭他人商标；2．商标性使用的时间应当在注册商标申请日之前；3．在先商标的使用在注册商标申请日前已经具有一定影响。本案中，上诉人未提供有效证据证明其符合上述任何一个构成要件；相反地，从被上诉人提供的证据来看，上诉人对于涉案商标“亚特兰蒂斯”的使用恰具有明显恶意，并非善意的在先使用者，具体而言：首先，上诉人对于涉案“亚特兰蒂斯”商标的使用是对被上诉人注册商标的模仿。从被上诉人一审证据第565页可以看出，上诉人关联公司金融街惠州置业有限公司副总经理熊思宇在2012年4月发微博称“搞了一个跟迪拜亚特兰蒂斯一样的”，可见其对被上诉人“亚特兰蒂斯”度假综合体以及商标是明知的，而且具有明确的模仿意图。涉案水乐园之所以得名“亚特兰蒂斯”，并非上诉人善意的原创巧合，而是典型的模仿。其次，被上诉人注册商标最早的申请日为2006年3月29日；对于该申请日期，被上诉人的商标档案可以予以证明，被上诉人未提供证据证明其在上述注册商标申请日前已经使用涉案商标。最后，上诉人额使用涉案商标远未达到具有一定影响的程度。未注册商标是否具有一定影响一般应当结合以下因素进行个案判断：(1)相关公众对该商标的知晓情况；(2)该商标使用的持续时间和地理范围；(3)该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；(4)其他使该商标产生一定影响的因素；本案中，涉案水乐园于2014年5月23日方竣工(被告证据第290页竣工单日期)，其开业时间远远晚于原告的注册商标申请日。上诉人也未提供任何其水上乐园相关市场份额、营销区域、市场评价以及持续、大面积的宣传等能够证明被控侵权的商标已具有一定使用规模并形成影响力的证据。因此，上诉人的在先使用抗辩不符合法定构成要件，不能成立。四、涉案水乐园属于被上诉人注册商标核定的“提供娱乐设施”涉案注册商标“亚特兰蒂斯”及“Atlantis”核定的服务类别包括“娱乐；提供娱乐设施”，而本案被告的水上乐园，是向消费者提供水上的娱乐设施，正如“鞋”与“皮鞋”同时出现在25类商品分类表中一样，“水上乐园”作为一种更具体的娱乐设施，二者是特殊与一般的关系，“娱乐设施”的范围更广，包含“水上乐园”在内(其原因在于为更精确地满足现实需要，商标分类表中罗列的部分商品、服务在内涵、外延上存在交叉、重叠的现象)。故被告在水上乐园上的使用与涉案商标核定的服务属于相同服务。退一步讲，即使如被告所称其提供的是“游乐园服务”而非“提供娱乐设施”，由于“游乐园服务”与“提供娱乐设施”同属于41类的同一自然段落中，依据国家商标局类似服务的判断标准，默认属于类似服务。因此，被告所提供的服务与原告注册商标核定的服务属于相同服务，或至少属于类似服务。五、一审认定的赔偿数额远远少于被上诉人的实际损失。本案中，被上诉人提供大量证据证明其商标拥有较高知名度，双方运营内容均涉及水上游乐园，上诉人在相同服务商模仿原告商标，自2015年起在乐园各处、乐园门票、微信公众号等多处大量使用侵权商标长达三年以上，且在一审法院颁发禁令后仍未停止，侵权恶意明显；加之被上诉人为本案一审收集证据、两次开庭等提供大量法律服务所支出的合理费用(仅一审律师费和公证费支出就超过13万元)，被上诉人的实际损失远远大于一审的判赔金额。六、一审法院的审理程序并无不当。本案被上诉人科纳国际有限公司委托给路盛律师事务所的授权书上，明确载明了系针对上诉人的商标侵权诉讼，故该授权系针对本案特别作出，授权范围明确载明代理人有权代为签署诉状和提起诉讼，故根据民事诉讼法及2009年《最高院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第12条，凡符合受理条件的起诉均应及时受理；凡经权利人明确授权代为提起诉讼的律师，均可以权利人的名义提起诉讼，并考虑境外当事人维权的实际，不苛求境外权利人在起诉书上签章。上诉人以诉状为律所盖章为由，认为一审程序违法，毫无依据。七、一审认定的民事责任承担主体正确。依据《侵权责任法》基本原理，侵权行为的直接实施主体应当对侵权行为承担民事责任。本案中，小区业主仅为房屋的产权人，并不直接运营涉案水上乐园，水上乐园的实际运营、微信宣传等均由上诉人进行，使用涉案商标的行为亦是上诉人所为，而且，上诉人已与小区业主事先约定，涉案水上乐园由上诉人统一管理，业主不得干涉，使用需要付费，涉及纠纷亦由上诉人解决。故上诉人作为侵权行为的实施主体应当承担全部的侵权责任。综上所述，上诉人的上诉理由全部不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。原告科纳国际有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止对第14010l17号“亚特兰蒂斯”及第5249627号“ATLANTIS”注册商标专用权的侵害，包括停止在其经营的亚特兰蒂斯海乐园中以及所有关于该水上乐园的商业宣传（包括名为“北京金福丽景惠州海公园”的微信公众号）中使用“亚特兰蒂斯”注册商标;二、判令被告赔偿原告经济损失以及原告为制止侵权行为的合理费用人民币50万元;三、判令被告在《惠州日报》上刊登公告消除影响，公告版面不小于整个版面的八分之一，刊登费用以及其他相关费用由被告承担;四、判定被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:原告科纳国际有限公司是度假胜地、大型水上游乐场、奢华酒店的开发商和经营者。原告于2006年3月29日申请注册“ATLANTIS”专用商标：注册号5249627，第41类、包括“提供娱乐设施”，专用权期限2011年5月14日至2021年5月13日；原告于2014年2月11日申请注册“亚特兰蒂斯”专用商标：注册号l4010117，第41类、包括“提供娱乐设施”，专用权期限2017年3月21日至2027年3月20日。原告所经营的“ATLANTIS”（“亚特兰蒂斯”）品牌酒店、水上游乐场，在全球范围内作为仅有的七星级酒店度假胜地,只有三座亚特兰蒂斯，分别位于巴哈马、迪拜及三亚。作为亚特兰蒂斯旅游度假综合体的重要组成部分之一，“亚特兰蒂斯”大型水上乐园以其无与伦比的游乐体验，吸引了游客慕名而来。作为这样-个高端旅游度假的旗舰品牌标志，“亚特兰蒂斯”和“ATLANTIS”系列注册商标在全球范围内有一定的知名度和美誉度，这些注册商标有着较大的商业价值。被告金禧丽景酒店海公园分公司成立于2012年5月22日，原法定代表人为龚杰、现法定代表人为邓志文，经营范围：住宿、电影放映、体育运动、游乐场、景区管理等。（2018）长泸经字第3854号公证书证实，微信公众号北京金禧丽景惠州海公园运营主体为被告金禧丽景酒店海公园分公司。（2018）泸长证经字第3853、3854号公证书；证明被告在“大众点评网”及其微信公众号上使用的原告的注册商标进行商业宣传。2014年4月17日以“亚特兰蒂斯水上世界及海趣馆5月份与大家曲面！”进行对外宣传。2014年11月24日以“金禧丽景、海公园、亚特兰蒂斯一站式度假胜地”，2015年5月1日以“对不起！我们来晚了，——海公园亚特兰蒂斯水上世界优惠大酬宾”。至今，被告的微信公众号上仍然保留了上述信息。2017年12月18日原告向被告发出律师函：要求被告停止侵权并保证今后不在任何产品或服务上使用“亚特兰蒂斯”商标。2018年6月6日原告向一审法院提起诉讼并申请财产保全，一审法院作出（2018）粤1302民初7113号民事裁定书，裁定：被告立即停止在其经营的亚特兰蒂斯海乐园中以及商业宣传中使用“亚特兰蒂斯”商标。另查明，一、案涉“亚特兰蒂斯海洋水上乐园”位于惠东巽寮镇管委会巽寮村海滨公路下侧海公园商住小区（简称“海公园小区”）内，为开发商（金融街惠州置业有限公司）2011年开发建设海公园小区的配套设施。海公园小区占地219365平米，建筑面积376660平米，共有10栋住宅楼宇。2013年11月底、12月初，海公园小区已经由开发商交付给业主。海公园小区采取委托对外出租或经营管理模式，小区内可经营性共用部位及共用设备设施，业主授权物业管理公司对外出租或经营，并同意物业公司交由第三方对外经营。“亚特兰蒂斯海洋水上乐园”属于小区配套设施，由全体业主共同共有，小区业主授权物业管理公司对外出租或经营，并同意物业公司交由第三方对外经营。截止2018年8月，海公园小区内部分业主委托被告金禧丽景酒店公司出租经营；另有部分业主委托凤凰山水酒店公司、瀚海酒店、爱度酒店、托普瑞斯酒店出租经营。二、海公园小区内公共用地建设了水上乐园、海趣馆及周围的室外表演区及看台区等共用设备设施。2012年4月，海公园小区开发商通过“金融街巽寮湾”微博公布“亚特兰蒂斯海洋主题公园”将于2013年年底开业。2013年，海公园小区项目（含亚特兰蒂斯风格水寨）游乐设备供应及安装工程经过供招标，由广州市番禺大新水上乐园建造有限公司中标供应建造。2014年5月底，上述游乐设备、设施工程竣工并完成验收。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。原告于2006年3月29日申请注册“ATLANTIS”（注册号5249627、第41类、包括“提供娱乐设施”，专用权期限2011年5月14日至2021年5月13日）专用商标，并于2014年2月11日申请注册“亚特兰蒂斯”（注册号l4010117，第41类、包括“提供娱乐设施”，专用权期限2017年3月21日至2027年3月20日）专用商标，原告享有两注册商标专用权。关于侵权主体问题。根据原、被告双方所提供的证据，查明是由本案被告独立经营管理涉案海公园，小区业主承诺不干涉被告的日常独立经营，在被告提供的证据当中，也从未显示业主参与到了涉案海乐园的运营和命名过程当中，小区业主仅买下产权委托被告出租收取固定收益，主观上并无侵权故意，客观上没有侵权行为，应当由本案被告即海公园的实际运营人，来承担侵权责任，故本案被告主体是适格的。关于被告主张其在先使用权利是否成立的问题。根据商标法第三十二条规定，在先使用的商标是商标被申请注册登记之前已经实际使用并具有一定的影响。原告英文商标“ATLANTIS”申请日是2006年3月，中文商标“亚特兰蒂斯”申请日是2014年2月；而被告并未提供证据证明最早在2006年之前，被告已经使用涉案商标，也无提供证据证明，在2014年之前被告已经就亚特兰蒂斯商标进行了商标法意义上的使用；同时，被告未证明其使用亚特兰蒂斯商标已经达到一定的影响。基于“亚特兰蒂斯”和“ATLANTIS”系列注册商标有一定的知名度，英文“ATLANTIS”与中文“亚特兰蒂斯”是对应的，可以推断被告使用“亚特兰蒂斯”是有意的套用。所以，被告所提出其有在先使用权利的抗辩，理由不成立，不予支持。关于被告是否侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。原告于2006年3月29日申请注册“ATLANTIS”专用商标：注册号5249627，第41类、包括“提供娱乐设施”，原告于2014年2月11日申请注册“亚特兰蒂斯”专用商标：注册号l4010117，第41类、包括“提供娱乐设施”，原告取得第5249627、l4010117号注册商标，依法在第41类服务项目上对“ATLANTIS”、“亚特兰蒂斯”文字商标享有注册商标专用权。被告金禧丽景酒店海公园分公司未经原告许可，在其经营管理酒店中使用“亚特兰蒂斯水上世界”字样，在被告的微信公众号上突出使用了“亚特兰蒂斯”标识，至今仍然保留上述信息。所以，被告未经商标权人许可，在经营管理酒店中使用“亚特兰蒂斯水上世界”含有“亚特兰蒂斯”文字标识的行为，给原告的商业声誉造成一定损害，被告的上述行为构成侵权，被告应停止侵权。关于赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告未能提供因被告侵权行为所受的实际损失、被告因侵权所获利益的相关证据，一审法院根据涉案商标的知名度、被告经营区域的经济状况、经营规模、地域影响、主观故意程度、侵权持续时间、制止侵权的合理开支等因素，确定被告应承担的赔偿数额为人民币80000元（已包括合理费用）。此外，海公园小区项目（含亚特兰蒂斯风格水寨）以及相关设施的建造，不是本案被告所作出的行为，涉及设计建造亚特兰蒂斯风格水寨是否存在侵权行为的问题，不属于本案的审理范围，应另行协商解决或诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条的规定，判决如下：一、被告金融街（惠州）金禧丽景酒店管理有限责任公司海公园分公司应于本判决生效之日起立即停止对第14010l17号“亚特兰蒂斯”及第5249627号“ATLANTIS”注册商标专用权的侵害，包括停止在其经营的亚特兰蒂斯海乐园中的商业宣传（包括名为“北京金福丽景惠州海公园”的微信公众号）中使用“亚特兰蒂斯”注册商标;二、被告金融街（惠州）金禧丽景酒店管理有限责任公司海公园分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告科纳国际有限公司经济损失人民币80000元（已包括合理费用）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告负担4400元，被告负担4400元；保全费3020元，由被告负担。在二审中，被上诉人提交以下证据：一、1-1第5249627号“ATLANTIS”商标档案（第41类）1-2第14010117号“亚特兰蒂斯”商标档案（第41类）；二、2000年、2003年、2007年版次的英汉字典中“Atlantis”语义查询页；三、3-1迪拜棕榈岛亚特兰蒂斯酒店的官方网站页面3-2迪拜棕榈岛亚特兰蒂斯酒店自2008年至2011年的媒体报道情况；四、《关于第5249627号第41类“ATLANTIS”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。上诉人金融街（惠州）金禧丽景酒店管理有限责任公司海公园分公司发表如下质证意见：对证据一的两份证据，真实性合法性认可，关联性、证明对象不认可。第二份证据这并不是原件，也不完整。对它的三性不予认可。对第三组证据，对它的三性不予认可。没有原件。证据四对它的真实性认可，对他的证明对象不认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人系境外企业法人，故本案属于涉外侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。”本案被诉侵权主体和侵权行为地均位于惠东巽寮湾，属于惠州市辖区范围，故本院依法享有本案的管辖权并适用中国内地法律进行审理。根据上诉人的诉请和被上诉人的答辩，对本案的争议焦点处理如下：关于上诉人所使用的“亚特兰蒂斯”商标是否与被上诉人的“ATLANTIS”注册商标构成近似商标的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”两商标虽然由不同种类的文字表示，但其读音相近，其含义均系传说位于直布罗陀海峡的一座岛屿，且通过具有权威性的英汉词典解释，可以判定中文的“亚特兰蒂斯”与英文的“ATLANTIS”系相对应的中英文翻译。从知名度和易混淆度上分析，被上诉人所经营的“ATLANTIS”品牌酒店，系以海洋为主题，并拥有大型水上乐园等娱乐设施的奢华高端综合体，在国际范围内享有盛名。在国内，被上诉人经营的“ATLANTIS”品牌酒店在2012年以前以其休闲娱乐奢华等特点已被国内多家报刊杂志作为旅游度假圣地进行过相关的报道，在国内具有一定的知名度，且在报道中“ATLANTIS”品牌酒店均被翻译为“亚特兰蒂斯”酒店，易使公众逐渐形成了“亚特兰蒂斯”酒店就是指被上诉人所经营的“ATLANTIS”品牌酒店的印象，而上诉人提交的金融街巽寮湾官方微博曾于2012年6月14日发布：“海公园公寓比照迪拜棕榈岛七星级亚特兰蒂斯酒店设计理念打造，配套有亚特兰蒂斯主题公寓，是罕有的主题公园内一线沙滩海景公寓”的宣传，该宣传足以使相关公众对上诉人的“亚特兰蒂斯”主题公寓或是水上乐园的品牌来源产生误认，亦足以使相关公众认为上诉人的品牌与被上诉人的品牌存在特定的联系。因此，本院认为上诉人所使用的“亚特兰蒂斯”商标与被上诉人的“ATLANTIS”注册商标构成近似商标。原审法院对此认定无误，本院予以维持。关于上诉人是否享有“亚特兰蒂斯”字样商标的在先使用权的问题。根据被上诉人提交的商标档案，被上诉人所持有的“ATLANTIS”注册商标系在2006年3月29日申请注册，上诉人未提供证据证明其或者海公园小区在2006年3月29日以前使用“亚特兰蒂斯”字样的商标，故对被上诉人所持有的“ATLANTIS”注册商标而言，上诉人不构成在先使用。另外，上诉人主张其在被上诉人所持有的“亚特兰蒂斯”注册商标申请注册之前已经使用且具有一定影响力。本院认为，被上诉人所持有的“亚特兰蒂斯”注册商标虽然在2014年2月11日才申请注册，但如前所述，被上诉人所经营的“ATLANTIS”品牌酒店在国内外具有一定的品牌影响力，且多次在国内被翻译为“亚特兰蒂斯”酒店进行报道。根据上诉人提交的金融街巽寮湾官方微博曾于2012年6月14日发布：“海公园公寓比照迪拜棕榈岛七星级亚特兰蒂斯酒店设计理念打造，配套有亚特兰蒂斯主题公寓，是罕有的主题公园内一线沙滩海景公寓”的宣传，明显具有攀附他人商标知名度，混淆相关公众对于相关服务的认知为目的。根据《中华人民共和国商标法》第七条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用的原则。”商标的在先使用也应当遵循诚实信用原则，虽然“亚特兰蒂斯水上世界乐园”的宣传使用在时间上先于被上诉人的“亚特兰蒂斯”注册商标的申请，但该使用并非善意使用，故对于被上诉人持有的“亚特兰蒂斯”注册商标，上诉人亦不构成在先使用。关于被上诉人所持有的“ATLANTIS”和“亚特兰蒂斯”注册商标所核定的服务类别与上诉人经营的“亚特兰蒂斯水上乐园”的服务类别是否属于类似服务的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”参照国家知识产权局商标局颁布的《类似商品和服务区分表》，其前言说明部分第八、九点表明，《区分表》采用层次代码结构，第一层是商品和服务类别，用中文第一类、第二类……表示；第二层是商品和服务类似群，代码采用四位数字，前两位数字表示商品和服务类别，后面两位数字表示类似群号；一个类似群内的商品和服务项目原则上是类似商品商品和服务，若该类似群内的商品和服务项目并不全部判为类似，则按照类似关系将商品和服务项目分为若干部分，用中文（一）、（二）……表示，同一部分的商品和服务项目原则上判为类似。据此，被上诉人所持有的“ATLANTIS”和“亚特兰蒂斯”注册商标所核定的具体服务项目涵盖了第41类4105类似群第（二）部分的项目，而上诉人主张其水上乐园的项目系属于游乐园服务（代码410003），但该游乐园服务（代码410003）亦属于第41类4105类似群第（二）部分的项目，故可判定被上诉人所持有的“ATLANTIS”和“亚特兰蒂斯”注册商标所核定的服务类别与上诉人经营的“亚特兰蒂斯水上乐园”的服务类别属于类似服务。关于侵权主体是否适格和赔偿数额的问题。上诉人接受小区业主和授权物业管理公司的委托，管理和经营“亚特兰蒂斯海洋水上乐园”，上诉人未提交证据证明小区业主或授权物业管理公司要求其在经营该水上乐园时必须保留和使用“亚特兰蒂斯”字样进行推广和宣传，且根据业主与开发商和物业管理公司的约定，由第三方经营管理的，业主均应服从经营者的统一管理，遵守其指定的使用相关规定并有偿使用相关设施。可见，上诉人的经营和管理行为是具有独立性，不受业主和授权物业管理公司的约束。根据上诉人提交其在2014年4-5月份的官方微信公众号以及被上诉人提供实地拍摄的宣传广告，均证实上诉人在其经营和管理期间使用了“亚特兰蒂斯”字样商标进行广告宣传，上诉人的商业使用亦在被上诉人申请注册“亚特兰蒂斯”商标之后，故上诉人的使用行为构成对被上诉人所享有注册商标使用权的侵害，上诉人应当承担侵权责任。原审法院结合侵权行为的性质、期间、后果等方面确定的赔偿数额合理，本院予以维持。关于被上诉人的委托诉讼代理人有无签署起诉状的代理权限问题。根据被上诉人提交的依法进行公证认证的授权委托书中载明，北京路盛（上海）律师事务所律师许懿、赵奕律师具有被上诉人的特别授权，该特别授权事项中明确有权代为准备和签署起诉状、答辩状等有关文件，本案起诉状已加盖了北京路盛（上海）律师事务所的公章及赵奕律师的私章，并以此诉状提起本案诉讼并未超过委托事项范围，故一审不存在违反法定程序的情形。上诉人该主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人金融街（惠州）金禧丽景酒店管理有限责任公司海公园分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一九年十一月十一日法官助理黄湘燕书记员王清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国商标法》第七条申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。