山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6533号 上诉人(原审原告)：上海风茂纺织品有限公司，住所地上海市嘉定区安智路155号3层313室。 法定代表人：程建国，总经理。 委托诉讼代理人：张欢堂，上海常本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊德利纺织品有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区潍州路619号北王国际数码港6号楼D-66号。 法定代表人：曹玉华，经理。 上诉人上海风茂纺织品有限公司（以下简称上海风茂纺织）因与被上诉人潍坊德利纺织品有限公司（以下简称潍坊德利纺织）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海风茂纺织上诉请求：1、撤销（2018）鲁0705民初2142号判决书第三项，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、关于定金，上诉人认可一审判决依据货款180000元的20%认定定金，但作为惩罚性质违约条款，定金数额应按36000元的双倍返还上诉人。2、本案定金罚则的适用与上诉人主张的“成衣损失”的赔偿法律上不矛盾。首先，第八条约定的违约责任意思是被上诉人如果迟延交货还应当赔偿因其迟延交货给上诉人造成的市场“成衣损失”。这里的“成衣损失”是指上诉人的市场可期待利润，与双方约定的定金不是同一“违约责任”。其次，即使定金罚则和合同约定的“成衣损失”都视为违约责任，但依据合同法相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构于以增加。本案中，被上诉人从第一次发货528米的布匹交付数量就已经违反合同所约定发货数量。关于被上诉人所说的上诉人直接从被上诉人生产厂家提货1170米，上诉人再次声明上诉人没有权利和能力从被上诉人生产厂家提走货物，被上诉人没有提供任何发货证据和货物明细的签字码单来证明上诉人从被上诉人生产家直接提货。而被上诉人已经严重违反合同约定的交货周期和交货数量，后续干脆不再供货，直接延误上诉人将布匹制成成衣进入市场的时间，给上诉人造成了l0多万元的市场损失。而定金罚则所罚的27720元赔偿显然不能弥补上诉人的损失。故，上诉人依法请求增加赔偿金。2、关于3099.5元的差旅费。一审法院定于2018年8月24日8：40开庭，而被上诉人却在开庭完毕，休庭之后才到达法庭。一审法官以查明案件事实为由，又组织了第二次开庭。上诉人认为，第二次开庭是因为被上诉人未按时开庭造成的，上诉人第二次开庭的差旅费1099.5元和2天误工费2000元当然由被上诉人支付。 潍坊德利纺织答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上海风茂纺织向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2018年2月5日签订的《产品购销合同》；2、判令潍坊德利纺织双倍返还上海风茂纺织定金100000元；3、判令潍坊德利纺织返还上海风茂纺织预付样品打样款2800元；4、判令潍坊德利纺织偿还上海风茂纺织自2018年3月26日至双方合同实际解除之日期间的成衣损失（以24万元为基数，每天千分之五计算）；5、本案的诉讼费用由潍坊德利纺织承担；6、潍坊德利纺织支付代理人差旅费1099.5元及代理人两天误工费2000元，共计3099.5元。 一审中，上海风茂纺织提供了《产品购销合同》、中国建设银行汇款回单、微信聊天记录、住宿费发票、火车票等证据。潍坊德利纺织提供了证据中通快运物流发货信息、程建国与潍坊德利纺织公司老总曹玉华的微信聊天记录、顺丰物流信息单。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据一审法院认定如下：上海风茂纺织提交的住宿费发票、火车票与本案待证事实无关，且双方未约定实现债权费用的承担方式，故该证据不予采信；潍坊德利纺织提交的证据中通快运物流发货信息载明的收货地址与双方在《产品购销合同》中约定的交货地点一致，在上海风茂纺织不能提交充分的反驳证据证明自己的主张的前提下，一审法院确定该证据为有效证据；潍坊德利纺织提交的证据顺丰物流信息单系打印件，无其他证据相佐证，一审法院不予采信。 一审法院认定事实：2018年1月18日，上海风茂纺织法定代表人程建国通过微信向潍坊德利纺织法定代表人曹玉华支付样品款2800元。2018年2月5日，上海风茂纺织（乙方、受买方）与潍坊德利纺织(甲方、出卖方）签订《产品购销合同》，合同第一条约定上海风茂纺织自潍坊德利纺织处购买全涤纶16安10*3股帆布，颜色为藏青色，数量7500米，单价24元，金额240000元。庭审中双方均陈述合同总金额为180000元。交期：3月25日发货到加工厂5000米，其余货4月5日之前交完货，其中有2800元已经预付要扣去。第三条约定交货地点为荣成。第四条约定乙方预付定金30%，甲方安排生产，发货时付60%，剩余金额出货后月结。第八条约定甲方应严格遵守向乙方所提供的交期时间，不得随意延期交期，如超出出货时间须赔偿成衣损失，每超出一天，赔偿本合同总金额千分之五。2018年2月26日，上海风茂纺织向潍坊德利纺织支付定金50000元，后潍坊德利纺织共计向上海风茂纺织发货1698米，价值40752元。 本院认为，根据双方提供的证据及陈述，可以证实上海风茂纺织与潍坊德利纺织之间存在买卖合同关系，该合同关系是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：（一）双方是否按照合同约定履行了义务？违约方系谁?上海风茂纺织能否主张解除合同?（二）上海风茂纺织同时主张双倍返还定金及损失能否得到支持?（三）上海风茂纺织支付的打样款2800元是否应退还上海风茂纺织？ 对于争议焦点问题一。曹玉华与上海风茂纺织程世钢的聊天记录载明：2018年4月3日曹玉华说：我今天肯定出个结果，我在联系二练调布，他在考虑下午给我信，同时柯桥也是下午给我信。2018年4月6号程世钢问：曹经理那边现在啥清空，不能这样拖啊，曹玉华回复：明天下午到。同时程世钢向曹玉华索要前天发的1170米的货单单号。同年4月9日，程世钢说：咱们总体才发了一千多不到两千米，我问问公司里面申请第二批款。着可能吗，你想对不对。同年4月10日，程世钢说：9200半个小时打过来。同年4月11日，程世钢再次询问：款子几点打过来。上述聊天记录可以证明潍坊德利纺织未按照合同约定时间交货，违反了合同中“3月25日发货到加工厂5000米，其余货4月5日之前交货”的约定。同时，聊天记录可以证实潍坊德利纺织未发货至加工厂的原因系潍坊德利纺织未在约定的时间内生产出或调拨出约定数量的布匹，潍坊德利纺织辩称，其已发货1698米，价值40752元。对此，上海风茂纺织向潍坊德利纺织打款定金50000元、样品款2800元，共计支付52800元。《产品购销合同》中约定的交货地点为荣成，上海风茂纺织住所地位于上海，合同中未约定提货人。潍坊德利纺织提供的证据中通快递物流发货信息可以证明货物已签收，且曹玉华与上海风茂纺织程世钢的微信聊天记录中程世钢自认潍坊德利纺织总体发货一千多不到二千米。因此，一审法院确认潍坊德利纺织已交付布匹1698米，价值40752元（1698米×24元/米）。潍坊德利纺织的答辩意见与事实相符，一审法院予以采纳。上海风茂纺织诉称潍坊德利纺织未发货与事实不符，一审法院不予采纳。潍坊德利纺织辩称，发货数量不足合同约定数量的原因系上海风茂纺织未支付货款。对此，一审法院认为，《产品购销合同》第四条约定，乙方预付定金30%，甲方安排生产，发货时付60%，剩余金额出货后月结。潍坊德利纺织在上海风茂纺织未按照合同约定支付60%货款的情况下先行发货1698米，系对自己民事权利的处分。且曹玉华与上海风茂纺织程世钢的聊天记录可以证实潍坊德利纺织未在合同约定期限内发货的直接原因系潍坊德利纺织未在约定的时间内生产出或调拨出约定数量的布匹。因此，潍坊德利纺织该答辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。综上，潍坊德利纺织仅约履行合同总标的额的23%，合同主要债务未履行，系违约方。《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。潍坊德利纺织迟延履行债务致使上海风茂纺织不能实现合同目的，有权解除合同，上海风茂纺织诉求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。 对于争议焦点问题二。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。本案合同标的额为180000元，依法确定上海风茂纺织支付的50000元中的36000元（180000元×20%）为定金，剩余14000元认定为预付款。潍坊德利纺织收受定金后未依约履行债务，应当返还定金。对于返还定金的数额，《最高人民法院关于适用 对于争议焦点三。潍坊德利纺织答辩，因已将样品发货给上海风茂纺织，上海风茂纺织无权要求返还样品打样款2800元。对此，《产品购销合同》约定，“其中有2800元已经预付要扣去”，该约定中的2800元即为上海风茂纺织支付的样品费，双方已明确约定该费用要扣去。因此，无论上海风茂纺织是否已经收到了样品，该2800元视为预付款，在潍坊德利纺织未向上海风茂纺织交付足够数量的布匹的情况下，应返还上海风茂纺织、如前所述，潍坊德利纺织已发货布匹价值40752元，扣除上海风茂纺织已预付的25080元（14000元+2800元+8280元），上海风茂纺织尚需向潍坊德利纺织支付货款15672元。潍坊德利纺织应向上海风茂纺织返还定金的数额为55440元。双方折抵后，潍坊德利纺织应向上海风茂纺织返还39768元。上海风茂纺织诉求潍坊德利纺织支付代理人差旅费1099.5元及代理人两天误工费2000元，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决：一、解除上海风茂纺织品有限公司与潍坊德利纺织品有限公司于2018年2月5日签订的《产品购销合同》；二、潍坊德利纺织品有限公司于判决生效之日起十日内返还上海风茂纺织品有限公司39770元；三、驳回上海风茂纺织品有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由潍坊德利纺织品有限公司负担2450元，由上海风茂纺织品有限公司负担2450元。 二审中，当事人没有提交新证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审双方争议的焦点问题是：（一）在上诉人要求双倍返还定金的情况下，能否同时要求被上诉人赔偿“成衣损失”；（二）上诉人是否从被上诉人生产厂家提货1170米；（三）被上诉人应否支付上诉人差旅费及误工费。 关于争议焦点（一）。上诉人主张其要求被上诉赔偿成衣损失的依据是《产品购销合同》第八条关于违约责任的约定，且上诉人并未提供证据证明其成衣损失情况，故上诉人实际主张的系违约金，在上诉人已主张双倍返还定金的情况下，一审判决未支持其关于违约金的主张，具有事实和法律依据，并无不当。 关于争议焦点（二）。上诉人第一次发货528米，被上诉人主张上诉人从厂家提货1170米，共计1698米，价值40752元，被上诉向上诉人支付定金50000元，扣除已发货款余9248元，这与上诉人业务员在与被上诉人的法定代表人曹玉华的聊天记录中，自认被上诉人发货一千多不到两千米，要求被上诉人返还9200元相互印证，故一审判决认定上诉人从被上诉人厂家提货1170米，并无不当。被上诉人虽未按合同约定如期交付全部货物，但在被上诉人已经部分履行义务的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于适用 关于争议焦点（三）。因上诉人一审提交的住宿费发票、火车票与本案待证事实无关，关于误工费亦未提交证据，且双方并未约定实现债权费用的承担方式，故一审判决未支持上诉人关于差旅费及误工费的主张，并无不当。 综上所述，上诉人上海风茂纺织的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人上海风茂纺织品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年十一月三十日 书记员  池鹏飞