河北省蔚县人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0726民初1611号原告：张家口市第二建筑工程有限责任公司，住所地：河北省张家口市宣化区牌楼东街1号。法定代表人：董建国，任该公司总经理。委托诉讼代理人：白建宇，该公司职员。委托诉讼代理人：王存光，该公司职员。被告：河北森海投资管理有限公司，住所地：河北省蔚县经济开发区工业街1号。法定代表人：张夺武，任该公司总经理。委托诉讼代理人：董文儒，该公司职工。委托诉讼代理人：王红义，河北兴蔚律师事务所律师。被告：河北萃海房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区广安街24号财务大厦A座3102。法定代表人：张晓丛，该公司总经理。委托诉讼代理人：董文儒，该公司职工。被告：河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司，住所地：河北省蔚县经济开发区工业街1号。负责人：张晓丛，该公司总经理。委托诉讼代理人：董文儒，该公司职工。原告张家口市第二建筑工程有限责任公司(以下简称张市二建公司)与被告河北森海投资管理有限公司（以下简称森海投资公司）、河北萃海房地产开发有限公司（以下简称翠海房地产公司）、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司（以下简称翠海蔚县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张市二建公司的委托诉讼代理人白建宇、王存光及被告森海投资公司的委托诉讼代理人董文儒、王红义、被告萃海房地产公司、萃海蔚县分公司的委托诉讼代理人董文儒到庭参加了诉讼，2019年9月9日被告森海投资公司申请追加蔚县人民政府为本案第三人，本院未予准许。本案现已审理终结。原告张市二建公司向本院提出的诉讼请求有：1、请求依法解除原被告之间的建筑工程施工合同及补充协议；2、请求判决三被告支付工程款6930840元，利息按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年12月15日起（起诉之日）至实际给付完毕之日止；3、请求被告赔偿停工损失，自2016年8月16日至2017年12月15日按合同约定每日3万元，共计14550000元；4、请求被告退还保证金500万元，并按约定承担逾期退还保证金的违约金150万元，共计650万元；5、由被告承担本案鉴定费、诉讼费用。事实和理由：2015年9月30日，原告作为施工单位与作为建设单位的被告森海投资公司、被告翠海蔚县分公司签订了《建筑工程施工合同》及《补充协议》，约定原告承接被告森海投资公司、翠海蔚县分公司开发建设的“蔚县灯饰城项目工程”，原告承包范围为：除门窗工程、消防、电梯工程及首层外窗防盗网、屋顶钢化玻璃、外墙广告牌外立面饰面、内墙饰面、楼地面防水、顶棚饰面、卫生间卫生洁具及隔断、外墙保温、楼地面块料面层、楼地面块料踢脚线、室内灯具以外的全部图纸内容，工程总造价128280000元。合同范围内的物资除两被告供应外均由原告采购，主要材料由两被告认质、认厂，原告所供材料必须经过两被告、监理确认，主材必须经化验合格后使用。施工用水电费按定额不予调整，使用时现场挂表，根据市场价格从工程款中抵扣；工程所需要的主要材料、设备、预算期价格同施工期平均信息价进行比较，浮动率正负8%以内部分的不再调整，超过正负8%时，超过部分的差价按实调整。工程结算依据补充协议、工程竣工图、设计变更、图纸会审的结果、现场签证、工程洽商及其他双方认可的施工文件、施工组织设计。工程款支付约定：单栋钢结构架构安装完成后，10日内两被告支付原告已完成工程量70%的工程款，每次付款扣除水电费、罚款等款项；安装、砌筑、施工完成后，10日内两被告支付原告已完成工程量的70%工程款；工程达到验收条件后15日内付至总价款的85%，工程竣工验收合格后，15日内付至工程结算总价款的95%，余5%作为质保金。同时约定原告于合同签订后向两被告缴纳履约保证金500万元，被告森海投资公司、被告翠海蔚县分公司收到履约保证金后不得擅自解除合同，如违约按所收保证金500万元的30%承担违约责任，原告亦如此。被告森海投资公司、被告翠海蔚县分公司保证2015年10月20日达到工程进场准备条件，施工至正负零两被告退还履约保证金200万元，如施工达不到正负零两被告也在2016年2月6日前退还履约保证金200万元给原告。余下300万元直接转为农民工预储金后分两次返还，商业部分施工至封顶后10日两被告退还保证金150万元、全部钢结构施工完成后10日内两被告再退还150万元保证金给原告。同时约定，被告森海投资公司、被告翠海蔚县分公司逾期不退还保证金，应按应退还保证金的30%承担违约责任，被告因手续不完善，造成原告进场后不能施工或中途停工，两被告承担原告因施工造成的经济损失，并按日3万元支付原告停工费用。原告如约向被告缴纳了500万元履约保证金，并于2015年10月14日进场施工。2016年8月15日进行至工程正负零时，因被告没有办理施工许可证，现场材料复检无法上检测中心平台，被告通知原告暂时停工。因被告未能完善手续，导致原告无法继续施工，合同无法履行，被告也未按约定退还履约保证金，均给原告造成重大经济损失。由于被告翠海蔚县分公司不具备法人资格，被告翠海房地产公司作为被告翠海蔚县分公司的总公司，依法应当对其债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告森海投资公司、萃海房地产公司、萃海蔚县分公司辩称，一、原告请求解除建筑工程施工合同及补充协议没有事实和法律依据，如原告坚持解除合同，应当向被告支付违约金并赔偿损失。案涉工程系蔚县县委、县政府招商引资项目，由于未解决好土地征收工作，造成项目暂时停工。原告不具备法定和约定解除合同的条件，原告坚持解除合同，应支付150万元的违约金并赔偿给被告造成的经济损失；二、原告要求按鉴定主张工程价款，与事实不符，被告不予认可。1、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，应以双方约定的价款计算，对原告申请所做的鉴定不认可。原告所做地基（原告称：变更）的工程量为：19#-22#楼完成25%，23#-26#楼已完成，按双方认可的预算价格计算，原告完成的工程量的价款为：19#-22#楼：1617526.19*25%=404381.55元，23#-26#楼：1617526.19元，合计为2021907.74元。因原告施工的这部分工程没有按照施工的基本方法施工，导致地脚螺栓生锈报废，不能继续使用，原告承担相应的损失。2、鉴定中涉及的钢结构及钢材料款应予扣除。按照法院委托张家口中实工程造价鉴审有限公司报告书，钢结构及钢材料共计价值3562575.81元，其中，工地现场2707729.87元，工厂库存1154845.94元。该报告书缺乏两个基本证明，一是数量的核实依据，二是钢材单价的依据，仅扣除工地现场钢材每吨多计的2305元，工地现场价值为1520170.085元。更重要的是，原告所购钢架构件未按合同约定经被告确认，被告不应承担责任，故发生的钢结构及材料费用与被告无关，只应由原告自行承担。鉴定中临建部分费用原告应负举证不能的责任。原告没有提交临建部分的明细或结算报告，原告自己陈述的金额前后不符，张家口中实工程造价鉴审有限公司出具的张中工鉴审字【2018】第575号报告书，临建围挡共694548.59元，没有与实物相符的证据，也就是鉴定表中所列的工、料、价格等实物不能形成一个完整的证据链来证明，而且使用被告原材料金额未能减除，该鉴定不能作为证据使用。三、原告要求被告支付停工损失，没有合同和法律依据，应当驳回。1、合同约定中途停工每日3万元违约金，是指工程整体开工后中途停工，本案工程施工刚开始，且并未办完开工手续，进场开槽只是按照政府要求进行开工前拉练。整个工程并未真正整体开工，不构成合同约定的中途停工，不能按合同约定的每日3万元要求支付停工违约金。2、原告未安排大型设备、大量材料进场，更未安排大规模施工人员到场，不可能发生每日3万元停工损失。3、本案未能正常开工，是因为政府没有交给被告土地使用权，本案最终的赔偿责任应由政府承担，原告要求被告承担违约责任，违背合同约定和法律规定。四、500万元保证金。其中的200万元保证金，按合同约定未达到“施工正负零”返还条件，如按补充协议书约定的2016年2月6日退还，被告可予退还，但补充协议没有违约责任的约定，被告不应支付违约金；其余300万元，依约定未达到退还条件，不构成违约，原告要求承担违约金没有合同依据。现原告坚持解除合同，即应按双方的约定向被告承担150万元的违约责任。五、原告已接收并使用被告材料的折款和被告垫付的费用应由原告承担。2016年原告接受被告价值668083元钢筋、模板及木方等材料款，被告代原告交纳施工用水电费14540.45元，应由原告承担。综上，如原告坚持解除合同，除向被告承担150万元违约金外，实际发生的基础（变更）工程量由于原告没有按照施工程序保护地脚螺栓造成报废损失，应由原告承担，并承担清理现场费用。被告返还原告保证金500万元，原告还应向被告支付已接收的钢筋、模板等材料价值668083元及被告代原告交纳的施工水、电费14540.43元即：解除合同后，被告退还给原告500万元-150万元-668083元-14540.45元=281.7377万元。因原告的损失系政府在没有实际交付土地使用权，没有办理开工手续的情况下，要求开工迎接检查造成，因此本案最终的损失应由政府来承担。原告的其他诉讼请求应当驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人的陈述和经合议庭审查确认的证据，本院认定如下：2015年9月30日原告张市二建公司与被告森海投资公司、萃海蔚县分公司签订建设工程施工合同，后双方于2016年签订补充协议。协议约定由原告张市二建公司承建被告森海投资公司、萃海蔚县分公司开发的蔚州国际建材家居物流园灯饰城工程，工程总造价128280000元，约定了工程款的给付时间及方式。同时约定如因被告手续不完善，造成原告进场后不能施工或中途停工，被告应按日3万元向原告支付停工费用等违约责任。原告依约定分别于2015年9月30日向被告森海投资公司交纳履约保证金350万元、于2015年10月8日向被告森海投资公司交纳履约保证金150万元，共计500万元。双方关于履约保证金约定：原告缴纳500万元后于15日内进场施工，施工至正负零被告退还履约保证金200万元给原告，如施工达不到正负零，被告也于2016年2月6日前退还200万元履约保证金给原告；余下300万元履约保证金直接转为农民工预储金后分两次在商业部分封顶后10日内返还150万元、在全部钢结构完工后10日内返还150万元给原告，如被告逾期不退换保证金，被告按照应退还保证金数额的30%承担违约责任。2015年10月14日被告通知原告进场施工，2015年10月26日被告向原告移交施工现场堆放的钢筋、模板及木材，共计折价668083元。2016年8月15日原告部分基础施工至正负零时，被告因前期手续未完善，未办理施工许可证等原因，通知原告暂停施工，被告为原告垫付施工期间电费14540.45元。2018年2月10日蔚县国土资源局以登报形式解除与被告关于案涉施工土地的出让合同，收回国有建设用地使用权，2019年重新挂牌出让。对上述事实双方无异议，本院予以认定。对双方存在争议的事实和证据，本院认定如下：因原被告双方对已完成的工程量及价格存在较大争议，且长时间协商未果，后经原告申请，本院依法委托张家口中实工程造价鉴审有限公司对原告已完成工程的工程量及价款进行了鉴定，鉴定结论工程造价为6810558.97元，原告预付鉴定费40863.35元。对此鉴定结论双方均存在异议，原告认为少计部分费用，被告认为缺少依据，价格偏高，不予认可，但并未提供足以推翻的充分证据。本院认为，该鉴定报告是经具有鉴定资质的部门依据双方签订的建设施工合同、补充协议、进场通知、工程量汇总表、工程洽商记录、施工日志等依法作出的，双方无充足相反证据予以推翻，故本院对该鉴定报告予以认定。后被告提出原告施工工程的螺栓质量和施工维护方式不符合标准，向本院申请鉴定，本院依法委托河北建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为螺栓质量符合设计及规范要求、螺栓施工防护符合短期停工防护要求。被告对此存在异议，但未足以反驳的相反证据，故该鉴定报告具有证明力。本院认为，原告张市二建公司与被告森海投资公司、翠海蔚县分公司签订的建筑工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该案双方争议的焦点问题，本院分析如下：一、原告请求解除合同的条件是否成就。双方签订合同后，被告森海投资公司于2015年10月14日通知原告进场施工，原告正式履行合同，2016年8月15日被告通知原告暂停施工，原告中止履行合同，后工程一直处于停工状态。2018年2月10日蔚县国土资源局解除与被告的土地出让合同，2019年该案争议土地已出让。案涉工程未完全取得应有的土地使用权手续即发包给原告建筑施工，又因土地被依法拍卖致合同无法继续履行，被告行为违约且导致合同目的无法实现，原告请求解除合同条件成就，对原告请求解除合同的诉讼请求，本院予以支持；二、被告对原告已完成工程量价款及工程质量提出异议。由于双方对已完成工程量价款争议较大，本院依原告申请委托鉴定机构对原告已完工程量及价款进行鉴定，本院依法采信了该鉴定报告。被告提出，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，应以合同约定的预算价格为准，不应进行鉴定。本院认为，双方对完成的工程量有争议，且合同约定的预算价格又不明确，双方协商无果，本院只能以鉴定方式确定已完成工程的总体造价，故对被告抗辩不予采信。对鉴定报告中涉及的钢结构价款，被告以已通知原告停止施工，原告不应再制作钢结构及准备相关材料，对该部分价款不予认可。本院认为，被告通知原告暂停施工，并非终止合同，原告按工程进度安排制作钢结构及准备相关材料，并无不妥，对被告的抗辩，本院不予采信。原告接收被告的材料折款合计668083元、垫付的电费14540.45元，应在工程款中扣除，即被告应实际支付原告工程款为6810558.97元-668083元-14540.45元=6127935.52元。被告给付工程款后，原告已制作的钢结构及相关材料归被告所有。原告主张按银行同期贷款利率支付自2017年12月15日（起诉之日）至实际履行完毕之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。被告对原告部分工程质量不符合质量要求的抗辩，本院委托鉴定机构对被告提出的二期工程基础螺栓质量和施工防护方式进行鉴定，鉴定结论为质量符合设计规范要求和短期防护要求，故对被告提出的工程质量抗辩，不予采信；三、被告对原告主张的2016年8月16日至2017年12月15日间停工损失，争议较大。按照合同约定，因被告手续不完善致工程停工，应按每日3万元的标准支付停工损失，被告认为原告未提供足以证明其实际损失的有力证据，按约定日3万元主张停工损失，明显过高。本院认为，在原告未提供充分证据证明其实际损失、双方约定的损失计算标准又明显过高的情况下，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，按被告欠付工程款数额，以年利率24%计算自2016年8月16日始至2017年12月15日止的利息，赔偿其损失较为适宜。被告的抗辩理由成立；四、原告请求退还500万元保证金及支付150万元违约金，被告提出异议。原告依合同约定向被告森海投资公司缴纳履约保证金500万元，依合同约定，其中200万元的退还条件已成就。剩余300万元合同约定的返还条件未成就，但案涉工程的土地出让合同已于2018年2月10日解除，被告已无法取得土地使用权，合同目的无法实现，依诚实信用原则，被告应在合理期限内返还相应的保证金。被告未予返还，应当赔偿由此给原告造成的经济损失。合同虽依法解除，但双方约定的损失额的计算标准，本院仍予以采纳，即被告按约定标准支付原告未返还保证金造成的经济损失150万元；五、被告萃海房地产公司、翠海蔚县分公司辩称未参与该工程项目的建设，依法不应承担责任。本院认为，被告翠海蔚县分公司作为合同相对方，合同的权利义务依法应予承担。翠海蔚县分公司系萃海房地产公司的分公司，未取得独立的法人资格，为充分保护合同相对方的合法权利，被告萃海房地产公司应当与其分公司共同承担相应的责任。对被告翠海房地产公司、翠海蔚县分公司的抗辩，本院不予采信。综上所述，原、被告签订的建筑工程施工合同及补充协议，依法应予解除。原告按合同约定完成的工程量，被告应支付相应的工程价款。同时，因被告无法履行合同，未返还保证金，给原告造成的经济损失，亦应予以赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：一、依法解除原告张家口市第二建筑工程有限公司与被告河北森海投资管理有限公司、河北翠海房地产开发有限公司蔚县分公司签订的建筑工程施工合同及补充协议。二、被告河北森海投资管理有限公司、河北翠海房地产开发有限公司、河北翠海房地产开发有限公司蔚县分公司于本判决生效之日起十日内向原告张家口市第二建筑工程有限公司支付工程款6127935.52元，并按银行同期贷款利率支付自2017年12月15日起至实际履行完毕之日止的利息。三、被告河北森海投资管理有限公司、河北翠海房地产开发有限公司、河北翠海房地产开发有限公司蔚县分公司于本判决生效之日起十日内向原告张家口市第二建筑工程有限公司支付停工损失6127935.52元×2%（年息24%，月息2%）×16个月（2016年8月16日至2017年12月14日）=1960939.37元。四、被告河北森海投资管理有限公司、河北翠海房地产开发有限公司、河北翠海房地产开发有限公司蔚县分公司于本判决生效之日起十日内向原告张家口市第二建筑工程有限公司返还保证金5000000元及赔偿经济损失1500000元，共计6500000元。五、被告河北森海投资管理有限公司、河北翠海房地产开发有限公司、河北翠海房地产开发有限公司蔚县分公司于本判决生效之日起十日内向原告支付鉴定费40863.35元。六、驳回原告张家口市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187800元，由原告张家口市第二建筑工程有限公司负担88327元，由被告河北森海投资管理有限公司、河北翠海房地产开发有限公司、河北翠海房地产开发有限公司蔚县分公司负担99473元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  李凌云审 判 员  张世富人民陪审员  赵国宏二〇一九年十一月十日书 记 员  郑 兰附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。