云南省玉溪市红塔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0402刑初272号公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。被告人何文城，男，1980年6月15日出生，汉族，小学文化，福建省漳州市云霄县人，住福建省漳州市云霄县。因本案于2018年8月10日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留,于2018年9月14日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人陈新国，云南滇兴律师事务所律师。辩护人张凯，云南滇兴律师事务所律师。玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2019〕249号起诉书指控被告人何文城犯非法经营罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员高金萍、代理检察员秀锐斌出庭支持公诉，被告人何文城及其辩护人陈新国、张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉溪市红塔区人民检察院指控，2017年11月至2018年8月间，被告人何文城在未经有关部门批准，未取得成品油经营许可证及危险化学品经营许可证的情况下，购置加油机及一辆号牌为云Ｆ×××**的蓝色楚风货车、一辆红色ＨＯＷＯ牌罐车，后在玉溪市红塔区研和街道研和鑫源停车场内设置场地非法销售成品柴油。2018年8月10日，被告人何文城在非法销售成品柴油时被公安机关查获，并被当场查获尚未销售的成品柴油11.42吨。至2018年8月10日，被告人何文城共计销售成品柴油796.444吨，销售金额5045138元人民币。经检验，送检两份样品所检项目硫含量、闪点（闭口）、十六烷指数均不合格，所检两份样品均不合格。对指控的事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。据此认为，被告人何文城违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人何文城对公诉机关对其非法销售成品柴油的指控无异议，但对公诉机关指控的销售数量和销售金额不认可，辩称其账本是给没加油过来停车的司机看的，并不能据此认定其的销售数量和金额，其实际销售金额仅有150万左右。被告人何文城的辩护人陈新国、张凯提出以下辩护意见：1.对被告人行为的定性问题。公诉机关以被告人违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序指控被告人犯非法经营罪，其中“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，被告人何文城未经行政主管部门批准擅自从事成品油的经营活动，确实违反《成品油市场管理办法》的规定，但《成品油市场管理办法》为部门规章，被告人的行为是否能认定为违反行政法规的行为，请人民法院认定。非法经营罪所侵犯的客体之一，是国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，但关于柴油买卖的行政许可，不是特许经营许可，被告人非法经营柴油，属于行政违法行为，但该行为是否侵犯了国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，请法院结合案件事实依法认定。2.涉案金额的认定问题。公诉机关认为涉案销售金额5045138元，但在起诉书及庭审中均未对该金额的计算、构成以及如何认定进行说明，仅简单陈述由刘某1涉案犯罪金额、罗某认可金额和零售金额构成，未说明每一笔的具体金额和构成，未解释三者之间是否存在重复，导致涉案金额处于事实不清的状态。而且，公诉机关用于认定金额的多份证据存在疑点，相互矛盾，不能作为定案依据。3.本案被告人的情节。目前，我国法律并未对销售柴油涉嫌非法经营中“情节严重”和“情节特别严重”作出具体的划分和规定。按有利于被告人的解释原则，本案应当认定为“情节严重”。被告人何文城属于初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，态度诚恳，无人身危险性，符合缓刑条件。综上，请求法院准确适用法律，正确定性，并结合事实、证据等对被告人何文城在三年以下量刑并使用缓刑。经本院审理查明，2017年11月至2018年8月间，被告人何文城在未经有关部门批准，未取得成品油经营许可证及危险化学品经营许可证的情况下，购置加油机及一辆号牌为云Ｆ×××**的蓝色楚风货车、一辆红色ＨＯＷＯ牌罐车，后在玉溪市红塔区研和街道研和鑫源停车场内设置场地非法销售成品柴油。2018年8月10日，被告人何文城在非法销售成品柴油时被公安机关查获，并被当场查获尚未销售的成品柴油11.42吨。至2018年8月10日，被告人何文城共计销售成品柴油795.8081吨，销售金额人民币5042518元。经检验，送检两份样品所检项目硫含量、闪点（闭口）、十六烷指数均不合格，所检两份样品均不合格。上述事实，有公诉机关移送本院的下列证据予以证实：1.户籍证明，证实被告人何文城的身份情况。2.抓获经过，证实被告人何文城的到案经过。3、证人陈某1的证言，证实被告人何文城在鑫源停车场销售成品柴油时被公安机关现场查获的事实。4.证人罗某的证言，罗某手机微信给何文城转加油款记录照片、辨认笔录及照片，证实罗某于2018年7月15日在研和鑫源停车场内给车加油，并对销售进行记录，具体记录车牌号、加油数量和金额是真实的。民警从何文城处扣押的销售明细本记录内容也是真实的。5.被告人何文城的供述与辩解，辨认笔录及照片，转让单，付款证明单，何文城手机淘宝购买加油机及加油配件的记录照片，物证照片，证实其在未经有关部门批准，未取得成品油经营许可证及危险化学品经营许可证的情况下，购置加油机及一辆号牌为云Ｆ×××**的蓝色货车、一辆红色无牌照油罐车，在玉溪市红塔区研和街道研和鑫源停车场内销售成品柴油的事实。6.抽样记录、抽样照片，鉴定聘请书、检验报告、鉴定意见通知书，证实公安机关对玉溪市红塔区牌为云Ｆ×××**的蓝色楚风货车和红色ＨＯＷＯ牌罐车内的车用柴油抽样送鉴定，经鉴定，所取样品所检项目硫含量、闪点（闭口）、十六烷指数均不合格，所检两份样品均不合格。7、称量记录、过磅单、称量照片，证实经称量，被告人何文城非法销售成品柴油被公安机关查获时，储存在号牌为云Ｆ×××**的蓝色楚风货车和红色ＨＯＷＯ牌罐车内尚未销售的成品柴油质量为11.42吨。8、证人刘某1、李某1、龚某、周某1、杨某、王某、刘某2、赵某、李某2、周某2、李某3、严某、李某4、陈某2、张某、向某的证言，辨认笔录及照片，车辆登记信息查询结果单及车辆照片，柴油进货记录（何文城现金出纳薄上记录），柴油销售记录（何文城销售明细本），柴油销售明细本（罗某记录），刘某1进油的时间、数量及金额统计表，刘某1向何文城购买柴油银行转账交易记录，何文城销售明细本中向刘某1（账本备注：北城）、赵某（账本备注：明盛）、刘某2（车牌号：云Ｆ×××**）、王某（车牌号：云Ｆ×××**）、李某1（车牌号：云Ｆ×××**）、龚某（车牌号：云Ｆ×××**、云Ｆ×××**）、周某1（车牌号：云Ｆ×××**）、杨某（车牌号：云Ｆ×××**）、李某2（车牌号：云Ｆ×××**、）周某2（车牌号：云Ｆ×××**）、李某3（车辆号：云Ｆ×××**）、向严荣（车牌号：云Ｆ×××**）、李某4（车牌号：云Ｆ×××**）、陈宏伟（车牌号：云Ｆ×××**）、向某（车牌号：云Ｆ×××**）销售柴油情况统计表，何文城非法经营案涉及金额、销售数量、利润分析报告，何文城非法销售柴油数量和金额认定的情况说明，情况说明，证实被告人何文城在2017年11月至2018年8月被公安机关查获时，共计销售成品柴油795.8081吨，销售金额人民币5042518元。9、搜查证、搜查笔录，物证照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对何文城非法销售柴油的场所玉溪市红塔区研和街道研和鑫源停车场及何文城所住房屋进行了搜查，并对涉案物品进行了扣押。此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据：电子数据检查笔录，保管财产委托书，委托保管物品清单，车辆进场接受条、处理物品，文件清单，发还清单，随案移送清单，协助查询财产通知书，调取证据通知书，调取证据清单，协助冻结财产通知书，业务确认单，证明，说明，情况说明，搜查视频，询问视频，证人期开元、刘某3的证言，机动车详细信息。以上证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。综合控辩双方的辩论意见，本院对被告人的辩解、辩护人的主要辩护意见评判如下：一、关于被告人何文城销售成品油是否违反国家规定的问题《中华人民共和国行政许可法》第十四条：本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。国务院依照《中华人民共和国行政许可法》的规定于2004年7月1日起施行《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中第183项规定，对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批，随后商务部根据该决定和有关法律、法规公布并施行了《成品油市场管理办法》，该办法规定国家对成品油经营实行许可制度。（该办法中所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准，具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代性燃料）对未经商务行政主管部门许可，擅自从事成品油经营活动的行为作了禁止性的规定。2013年国务院修订颁布的《危险化学品安全管理条例》第33条规定，国家对危险化学品经营销售实行许可制度。未经许可，任何单位和个人都不得经营销售危险化学品。第77条中规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三条规定，本条例所称危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。《危险化学品目录》在2015年版的危险化学品目录第1674项中新增了柴油，将闪点小于等于60℃的柴油纳入危险化学品范围。综上所述，被告人何文城未取得危险化学品经营许可证和成品油经营许可证而销售成品油，应认定为违反国家规定。二、关于被告人何文城的犯罪数额如何认定的问题本案中公安机关从被告人何文城处查扣了何文城和罗某记录的销售记录本，虽然被告人何文城不认可记录的真实性，但证人罗某证实其记录的部分是真实的，而且证人刘某1、李某1、龚某、周某1、杨某、王某、刘某2、赵某、李某2、周某2、李某3、严某、李某4、陈某2、张某、向某证实的购买数额均能从何文城和罗某记录的销售记录中得到印证，还有上述证人向被告人何文城转账的相关记录予以证实，上述证据能够形成证据锁链，证实被告人何文城销售成品柴油795.8081吨，销售金额人民币5042518元。三、被告人何文城的行为是否应当认定为情节特别严重的问题。对如何认定情节特别严重没有明确的法律规定，但结合本案的事实，被告人何文城未取得危险化学品经营许可证和成品油经营许可证，自2017年11月至2018年8月期间在鑫源停车场销售柴油，销售时间长，销售的数额超过了500万元，严重扰乱市场秩序，而且未采取任何的安全措施，置社会公共安全于不顾，利用货车和油罐车便在停车场内销售柴油，应当认定为情节特别严重。本院认为，被告人何文城违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。玉溪市红塔区人民检察院指控被告人何文城犯非法经营罪成立，本院予以支持。被告人何文城当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的辩护意见，合理部分本院予以支持。为维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何文城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,被告人何文城的刑期自2018年8月10日起至2023年8月9日止。）二、被告人何文城在云南玉溪红塔农村商业银行股份有限公司研和支行62×××60账户内的存款1163.55元、随案移送的柴油处置款52342.29元、红色ＨＯＷＯ牌罐车1辆、号牌为云Ｆ×××**的蓝色楚风货车1辆、东莞市塘厦镇龙背岭加油站财务专用章1枚、ＬＡＮＤＩ牌ＰＯＳ机1部，予以没收；黑色ＯＰＰＯＲ15手机1部退还被告人何文城；商品销售明细单4本、销货（明细）单4本、现金出纳薄2本、收款收据13本（黄色8本、绿色5本）、笔记本3本（黑色硬壳1本、软壳2本）、微信支付二维码塑封卡2张、ＰＯＳ机签购单196张、名片1盒，随案附卷。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宁德艾人民陪审员  金 鑫人民陪审员  林家树二〇一九年十一月十八日书 记 员  杨晓楠