重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7041号上诉人（原审被告）：重庆市世亚房地产开发有限公司，住所地重庆市万盛区万东北路53号附1号2-1号，统一社会信用代码915001106664371297。诉讼代表人：穆川，重庆市世亚房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：梁雯，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忠，重庆合纵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈博，女，1982年3月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王国忠、夏琴玲，重庆江泰律师事务所律师。上诉人重庆市世亚房地产开发有限公司（以下简称世亚公司）因与被上诉人陈博普通破产债权确认纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世亚公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决；2.请求依法改判，并驳回陈博的一审诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由陈博承担。事实和理由：1.本案证人罗文峰与陈博系亲属，具有法律上的利害关系,但原审法院却在庭审各方未对证人证言发表意见并对证人进行询问的情况下，直接采信证人罗文峰的证言系法律适用错误；2.原审法院简单的依据双方当事人之间仅有一张50万元的转账凭证便认定双方之间只存在一次借贷关系，且《借款抵押协议》系《借款合同》的延续属于事实认定不清。陈博辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈博向一审法院起诉请求：1、请求确认陈博对世亚公司享有破产优先债权本金500000元及利息(利息以500000元为基数，按月利率3%从2015年2月1日起计算至付清时止)；2、请求确认陈博在前述破产优先债权范围内对抵押物即世亚公司享有的位于重庆市万盛区X路X房屋折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由世亚公司承担。一审法院认定事实：2013年3月24日世亚公司出具《收据》一份，载明：兹收到陈博(用于公园黑山“36”栋)交来现金500000元（大写伍拾万元）借款。世亚公司在该《收据》收款单位处加盖世亚公司财务专用章。2013年3月25日陈博通过银行向赵鹏（账号X）转款350000元，同日陈博的母亲罗春秀通过银行向赵鹏（账号X）转款135000元，共计485000元。另陈博尚未支付的15000元已作为一个月的利息扣除。陈博、世亚公司双方于2013年9月1日补签《借款合同》，约定：世亚公司开发“世亚公园36栋”项目经营需要；借款本金为500000元，本合同签订时陈博已通过世亚公司股东将借款支付给世亚公司，世亚公司已收到陈博的款项。借款期限为2013年9月1日至2015年8月31日，利息按月利率3%计算。之后，世亚公司向陈博按约支付利息至2015年2月，此时世亚公司尚欠陈博借款本金471784元。后世亚公司未再偿还借款或支付利息。陈博、世亚公司双方经协商，于2016年1月签订《借款抵押协议》和《重庆市房地产抵押合同》，约定：世亚公司向陈博借款金额为500000元，借款期限二年，从2016年1月至2018年1月，世亚公司将其名下的位于万盛区X路X房屋(建筑面积201.47㎡)抵押给陈博。并于2016年1月26日办理了抵押登记，重庆市万盛经济技术开发区国土房管局以渝（2016）万盛区不动产证明第X号《不动产登记证明》登记在权利人陈博名下。2018年3月8日，重庆市第五中级人民法院裁定受理世亚公司的破产重整申请，并指定重庆合纵律师事务所担任管理人。陈博在债权申报期间向管理人申报了债权，世亚公司管理人对债权进行审查后于2019年4月13日向陈博出具《债权复审通知书》，载明：债权人为本案陈博，申报债权性质为优先债权，债权申报金额要求确认本金500000元及利息615000元；管理人初步审查意见为对申报人申报的本金债权500000元、利息债权367666.67元予以确认；其它债权人异议内容是对陈博享有优先债权有异议；管理人复核审查意见为将初步确认的本金债权500000元、利息债权367666.67元担保债权依法调整为不予认可。陈博对《债权复审通知书》有异议，在《债权复审通知书》指定期限内诉至一审法院，提出如上请求。陈博向管理人申报该债权时管理人说时间不一致，陈博将《借款合同》中的“2013年”刮成了“2012年”。另查明，赵鹏原系世亚公司法定代表人。证人罗文峰证实：其与世亚公司系项目合伙人；陈博与世亚公司只有该争议500000元一笔经济往来；由于借款到期了，陈博与世亚公司再签订了《借款抵押协议》、《重庆市房地产抵押合同》，世亚公司用在建房进行抵押并办理登记。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。世亚公司于2013年3月24日出具借款500000元的收据，陈博及陈博母亲代陈博于次日转款485000元与世亚公司法定代表人赵鹏，2013年9月1日陈博与世亚公司签订《借款合同》，至此，双方的借贷关系成立并已生效，双方应按约定各自履行其义务。双方虽约定借款500000元，但陈博扣下一个月利息15000元，实际转款485000元，根据法律规定，一审法院确认陈博出借借款本金为485000元。庭审中查明截止于2015年2月利息已结清，尚欠本金471784元，但该尚欠本金471784元是按借款本金500000元计算，现一审法院已确认借款本金为485000元，因此尚欠本金应是456784元(471784元-15000元)。对陈博要求确认世亚公司对陈博欠借款本金500000元及从2015年2月1日起至付清止按月利率3%计算利息的请求，因利息已结算至2015年2月，双方约定月利率3%，已超过年利率24%即月利率2%的规定，超过部分应属无效，又因2018年3月8日重庆市第五中级人民法院已裁定受理世亚公司的破产重整申请，所以，一审法院确认世亚公司欠陈博借款本金456784元及从2015年3月1日起至2018年3月8日止按月利率2%计算的利息，即331287元[（456784元×24%×（3年+8天÷365天/年）]。世亚公司辩称该款系赵鹏的个人收款行为，陈博并未履行出借义务，借贷关系未成立和生效的意见，世亚公司出具收据后，陈博转款与世亚公司时任法定代表人赵鹏，世亚公司再与陈博签订《借款合同》，且世亚公司方的另股东亦签字确认，再者世亚公司财务亦有记载，因此，赵鹏的收款行为应是职务行为，该款应属世亚公司借款，一审法院对世亚公司的此辩称意见，不予采信。在《借款合同》履行期限届满后，世亚公司未清偿陈博借款及利息，陈博、世亚公司双方经协商后于2016年1月签订了《借款抵押协议》、《重庆市房地产抵押合同》将其房屋抵押给陈博并办理抵押登记，属双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，抵押权成立。双方在《借款抵押协议》中约定借款期限为2016年1月至2018年1月与《借款合同》借款期限不一致，约定借款金额为500000元，虽未载明系前述借款500000元，但陈博与世亚公司仅有一笔500000元的经济往来，且《借款抵押协议》亦未约定借款的履行时间，从生活常理分析，在借款未获清偿的情况下，出借方要求借款人提供担保，是正常的，因此，《借款抵押协议》约定借款500000元是《借款合同》约定的500000元，且双方对借款期限的重新约定。世亚公司辩称《借款抵押协议》约定借款500000元，陈博未履行出借义务，借款未成立和生效，致抵押合同无效的意见，理由不成立，一审法院不予支持。综上，陈博请求确认陈博在债权范围内对抵押物即世亚公司享有的位于重庆市万盛区X路X房屋的折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的请求，一审法院予以支持。关于陈博在诉讼前将《借款合同》中的“2013年”刮成“2012年”的行为，经一审法院对陈博进行法制教育和批评，陈博已书面认识错误，且态度端正。判决：一、确认陈博对重庆市世亚房地产开发有限公司享有债权本金456784元及利息331287元；二、确认陈博在第一款债权范围内对抵押物即重庆市世亚房地产开发有限公司所有的位于重庆市万盛区X路X房屋的折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、驳回陈博的其他诉讼请求；本案案件受理费5840元，由重庆市世亚房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，世亚公司对一审判决认定的陈博对其享有债权本金456784元及利息331287元，并无异议，本院予以确认，本案二审争议焦点主要在于陈博是否在前述债权范围内对抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，即2016年1月的抵押担保是否系对2013年《借款合同》的借款进行的担保。围绕争议焦点，本院作如下评述：虽然，双方当事人在2016年1月的《借款抵押协议》和《重庆市房地产抵押合同》中没有明确约定抵押担保的债权是2013年的借款，但双方当事人之间仅有2013年的一笔借款，且该笔借款于2015年8月31日借款到期后并未清偿，因此，在借款到期后，出借人要求借款人对未清偿债权提供担保，符合常理。此外，自2016年1月26日办理抵押登记后，世亚公司从未要求陈博出借款项，亦从未对抵押事项提出异议，亦能印证抵押担保的债权是2013年双方当事人之间的借款。综上，世亚公司关于2016年1月的《借款抵押协议》是双方当事人约定的新的借贷关系,该借款并未实际履行，陈博不应享有优先受偿权的诉称意见，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，陈博的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11680元，由重庆市世亚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  杨 瑾审 判 员  柳光洪二〇一九年十一月十二日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋