陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕01刑终356号抗诉机关西安市雁塔区人民检察院。原审被告人李志军，男，1984年10月24日出生于湖南省永兴县，汉族，高中文化程度，户籍地在湖南省郴州市永兴县，案发时系陕西移商天下软件科技有限公司（以下简称“移商公司”）法定代表人，执行董事，2015年2月6日因本案被抓获，次日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，2016年3月25日被逮捕，2019年3月11日被雁塔区人民法院取保候审。辩护人冯大祥、王欢，（实习），陕西哲尊律师事务所律师。原审被告人江永建，男，1985年3月1日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化程度，户籍地在湖北省石首市，案发时系移商公司业务总监，2015年11月20日因本案被抓获，11月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2019年3月11日被雁塔区人民法院取保候审。指定辩护人戴强，陕西力德律师事务所律师。西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控被告人李志军、江永建犯合同诈骗罪一案，于2017年12月20日作出（2016）陕0113刑初1027号刑事判决。宣判后被告人李志军、江永建不服，提出上诉。本院受理后，于2018年5月25日作出（2018）陕01刑终170号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由发回重审。西安市雁塔区人民法院依法重新组成合议庭，于2019年3月5日作出（2018）陕0113刑初655号刑事判决。宣判后，西安市雁塔区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员钟某出庭支持抗诉，原审被告人李志军及其辩护人冯大祥、王欢、原审被告人江永健及其辩护人戴强，到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年9月7日，被告人李志军伙同被告人江永建和焦某出资注册成立移商公司，李志军为公司法定代表人并担任执行董事兼经理，主要负责公司整体运营和财务，江永建担任公司业务总监，主要负责公司团队运营和业务发展。2012年8月至2013年6月，移商公司作为新网公司的代理商与新网公司进行合作，由新网公司负责手机客户端建站平台服务，移商公司负责APP平台产品系统内容的添加和更新等。双方合作终止后至2014年3月，又以该方式与梦搜公司合作。从2012年8月至2013年12月，该公司向客户虚假宣传移商公司系国家工信部授权单位，与42名客户签订行业门户APP服务合同，其中二次销售的APP合同金额共计37万元。2013年11月22日，二被告人将移商公司转让给公司员工王某后关闭手机或更换联系方式并离开原经营场所，客户因无法联系到二被告人而报警。上述事实，有报案材料、被害人的陈述、受案登记表、立案决定书、抓获经过、辨认笔录、鉴定意见、情况说明、工商登记档案、收款收据、银行交易明细、股东协议书、行业门户APP服务合同及产权证、证人刘某2、李某、邓某1、史某、陈某2、程某、邓某2、王某、焦某的证言、缴款书、户籍证明、二被告人的供述等证据证明。原审法院据此认为，移商公司成立后，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实，重复销售已经销售过的行业门户APP客户端，骗取他人现金37万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李志军、江永建分别作为移商公司董事兼经理、副总经理，明知移商公司从事上述活动仍积极领导、参与，其行为亦构成合同诈骗罪。鉴于涉案相关人员退缴部分款项，对二被告人依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪对被告人李志军判处罚金十万元；对被告人江永建判处罚金十万元；在案赃款发还各被害人。西安市雁塔区人民检察院抗诉认为，本案应以检察院指控数额为准，且系个人犯罪，一审判决认定有误，请求二审法院依法改判。西安市人民检察院支持雁塔区人民检察院的抗诉理由。原审被告人李志军及其辩护人认为，李志军因病回老家看病，不知公安机关将其上网追逃，不存在逃匿行为，主观上没有非法占有他人财物的目的，对于同类行为有已生效的民事判决作为案例，故对李志军的行为不应按犯罪来处理。原审被告人李志军及其辩护人当庭提交了北京新网互联公司的授权代理证、李志军的就诊病历、类似案件民事判决书。原审被告人江永建及其辩护人认为，其返回老家后是等待李志军来年重新开立大规模的公司，不是为了逃匿。本案APP无法正常使用不是因为他们的原因导致的，目前仍有APP可以正常搜索、打开，且他们在同一平台上也不存在重复销售的情形，对其行为不应按犯罪来处理。原审被告人江永建及其辩护人当庭提交了APP宣传资料、APP项目互联网搜索内容及公证书。经审理查明，2012年9月7日，被告人李志军伙同被告人江永建和焦某（邓某1）共同出资，在西安市注册成立了移商公司，租用高新区太白南路6号嘉天广场第1幢12108号作为办公地点。李志军作为公司法定代表人并担任执行董事兼经理，主要负责公司整体运营和财务，江永建担任公司业务总监，主要负责公司团队运营和业务发展。移商公司的经营范围为计算机软、硬件及电子产品的批发兼零售；计算机软、硬件技术、网络技术与通讯技术的研发与技术咨询服务；企业管理、商务信息、投资信息的咨询；企业形象及营销策划；会务及展览展示代理；广告的设计、制作、发布等。2012年8月至2013年6月，移商公司与新网公司合作，代理新网公司开发的APP产品，由新网公司提供模板化的手机客户端建站平台服务，并保障服务器在合同约定期限内正常运行，移商公司和客户可在APP平台产品系统中进行内容的添加和更新等，移商公司向新网公司支付代理费共计460444元。2013年年初至2014年3月，移商公司又与梦搜公司合作，由梦搜公司提供类似的手机客户端建站平台服务，移商公司向梦搜公司支付费用共计422360元。从2012年8月至2013年12月，李志军、江永建招聘郑露露、刘某2等人，与42名客户签订行业门户APP服务合同或全程移动互联网服务平台服务合同，其中包括将已经销售过的行业门户APP客户端向被害人樊某、刘某1、陈某1、高某（汪某）、龚某进行二次销售，涉及合同金额共计37万元，上述款项均交付至移商公司。移商公司与客户签订合同之后，未按照合同履行APP平台产品的系统添加、更新内容。2013年11月22日，二被告人及股东焦某将公司转让给员工王某后离开。客户因前往公司查找无人或电话联系不到二被告人后陆续报警。2015年2月6日，被告人李志军被公安机关抓获，同年11月20日，被告人江永建被公安机关抓获。破案后，被告人李志军家属代为退款94.6万元，郑露露退款8.2万元，焦某和邓某1共退款58.25万元。本院认为，移商公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实，将已经销售过的行业门户APP客户端重复销售给他人，骗取他人财物37万元，数额较大，该公司的行为已构成合同诈骗罪。被告人李志军、江永建系移商公司直接负责的主管人员和直接责任人员，应对该公司的犯罪行为承担刑事责任，对二人应以合同诈骗罪追究其刑事责任。对于西安市人民检察院提出的抗诉理由和二原审被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，综合评判如下：1、关于本案是否构成犯罪的问题。经查，移商公司所销售APP并非该公司开发的产品，其公司只是作为新网互联和梦搜的产品代理商。其所销售给客户的APP产品，既包括APP本身，也包括该APP平台附随的保障和运营服务。首先，从APP平台本身的销售行为来看，史某、朱某的证言证实，新网互联公司、梦搜公司负责平台的开发和搭建，二公司帮助移商公司共开发了近90个APP产品，因本案案发后仅进行了书面宣传材料、合同和被害人陈述的证据收集，但对于涉案APP产品是否进行了开发、是否能够使用、是否已经推送上网络平台没有进行任何的电子取证或电子物证鉴定，仅依据被害人的陈述和书面合同即认定涉案APP未交付或不能使用，证据不足。其次，从该APP产品所附随的保障和运营服务来看，证人史某、朱某的证言、原审被告人李志军、江永建的供述和卷某某服务合同证实，新网互联公司和梦搜公司是产品的开发者，其有保障产品在网上能够正常使用的义务，除移商公司外，客户本身也可对APP产品中的项目和内容进行添附、删减。卷某某APP行业服务合同条约义务中明确写明“乙方（即移商公司）的部分服务是建立在其他运营商的通道或平台上，因而不能100%保证产品以及其他技术方式的完全通畅。如因运营商网络问题造成偶尔不能及时畅通，乙方不承担责任。”上述证据能够证实，该产品后台另有其它负责开发，移商公司仅是为产品代理商，该情况在服务合同中移商公司已经明确向购买人批露，购买人对此是明知的。因移商公司并非唯一的APP运营和保障服务人，其停止运营和保障服务的行为并不能直接导致该APP不能使用，不属根本性违约行为。且新网互联公司、梦搜公司给移商公司共计开发了近90个APP，现报案的人员所涉及的APP不到50个，其余近40个APP产品销售后的情况不明，不能排除有正常使用的可能性。李志军、江永建确在2013年底有转让公司和离开西安的行为，但在本案二审期间，李志军提供了其关闭公司后在医院就诊的记录，故不能仅依据其转让公司和离开西安即认定二人主观上具有非法占有他人财物的目的。最后，证人史某、朱某的证言和二被告人的供述可以证实，同一名称的APP产品不得重复销售。通过对卷某某证据进行审查，移商公司在经营期间确有重复销售同一名称APP产品的行为。综上所述，二被告人明知重复销售的APP合同可能无法正常履行，仍收取被害人的财物，说明其主观上对该部分财物具有非法占有的目的，故本案对于被重复销售的APP合同，可认定构成合同诈骗罪。二原审被告人及其辩护人称本案不应按犯罪处理的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于本案犯罪数额认定的问题。在本院审理期间，李志军、江永建辩解移商公司不存在重复销售的行为，但二人不能提供证据予以证明，故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。移商公司在经营期间，通过重复销售同一名称的APP产品，非法占有他人财物37万元，原审法院认定犯罪数额正确，西安市人民检察院提出本案应以全部报案的合同金额认定为犯罪数额的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于本案是否构成单位犯罪的问题。证人史某、朱某的证言证实，新网互联公司和梦搜公司为移商公司设计完成近90个APP产品。本案现有证据仅能认定5名被害人所签订的合同构成犯罪，因此不能认定移商公司是为了实施犯罪活动而成立的或在成立之后主要以实施犯罪活动为主，故应当从有利于被告人的角度对本案认定为单位犯罪。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条的意见，本案可依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，追究李志军、江永健的刑事责任。西安市人民检察院提出本案系个人犯罪的抗诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定被告人李志军、江永建犯合同诈骗罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 鹏审 判 员  吴 冬审 判 员  裴 祎二〇一九年十一月十日法官助理  李馨欣书 记 员  胡力凡书 记 员  穆泓伯