广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10332号上诉人（原审被告）：佛山市三水粤威海医疗器械有限公司，住所地广东省佛山市三水，统一社会信用代码914***********453G。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：吴富朝，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨来兴，广东禅都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王文锋，男，汉族，1981年11月30日出生，住贵州省遵义县************，公民身份号码522************43X。委托诉讼代理人：邝根发，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟志明，男，汉族，1970年11月26日出生，住广东省阳春市，公民身份号码441************11X。委托诉讼代理人：区钧泉，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江新东方建设集团有限公司，住所地浙江省磐安县***********，统一社会信用代码913**********022XY。法定代表人：厉国定，执行董事。委托诉讼代理人：覃全茂，广东合邦律师事务所律师。上诉人佛山市三水粤威海医疗器械有限公司（以下简称粤威海公司）因与被上诉人王文锋、钟志明、浙江新东方建设集团有限公司（以下简称新东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粤威海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王文锋的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费由王文锋、钟志明、新东方公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审诉讼材料最初是送达到粤威海公司营业执照记载的住所地佛山市三水工业园C区***之一，收件人为法定代表人杨某1。但送达人员未找到杨某1或公司其他工作人员签收。其后，一审法院将诉讼材料交由在佛山市南海区***************的周某签收，粤威海公司及当时身处境外的法定代表人杨某1对此不知情，也从未授权周某签收。一审的开票传票等诉讼材料并未送达到粤威海公司的经营场所，实际签收人员也并非粤威海公司的员工，因此粤威海公司不存在经合法传唤拒不到庭的情况。一审法院在此情况下缺席审理本案，程序违法。二、粤威海公司已付清案涉工程款，无需对王文锋主张的款项承担连带责任。粤威海公司与新东方公司签订的《佛山市三水粤威海医疗器械有限公司厂区工程项目总承包施工合同》经结算确定工程价款为1500万元，粤威海公司向新东方公司及其代表钟志明支付工程款已超过1500万元，新东方公司也向粤威海公司开具了相应的工程款发票，因此粤威海公司没有拖欠工程款，本案中无需承担连带责任。三、据悉，钟志明与王文锋的纠纷曾导致当事人到工地闹事，三水区乐平镇人社部门、公安部门介入处理，双方曾在有关笔录上签名确认欠款数额仅为6万多元，远低于王文锋本案起诉金额。本案不排除存在当事人虚报债权数额损害其他当事人合法权益的情形，法院对此应予查明。四、钟志明在《情况说明》上确认截止至2018年2月14日已付工程款1440万元。2018年2月14日后，粤威海公司还垫付了税金、管理费、消防、防雷等工程款超过150万元。钟志明也确认垫付款项作为其收取的工程款，故粤威海公司没有拖欠工程款。粤威海公司为了工地稳定，才超额支付了款项，现保留请求返还款项的权利。王文锋辩称，一、一审判决程序合法，一审法院按合法程序对粤威海公司进行传唤，粤威海公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证、抗辩权利。二、案涉工程总造价为1500万元，粤威海公司向钟志明、新东方公司支付1440万元，尚欠60万元。一审庭审中，钟志明、新东方公司对此均无异议。三、一审判决认定钟志明欠王文锋工程款182654.77元正确，钟志明并未就此提起上诉，视为其服从一审判决。新东方公司辩称，一、一审程序没有违反法律规定。二、粤威海公司于2019年4月22日作出《情况说明》，承诺在新东方公司开出950万元发票及在新东方公司扣除管理费后，案涉工程出现不明债务的，均由粤威海公司承担，与新东方公司无关。王文锋本案主张的款项应由粤威海公司承担。钟志明辩称，同意新东方公司的意见。另外，一审庭审时，有一名人员旁听。一审法院询问其身份，该名人员没有回答。此人应该是粤威海公司的工作人员。王文锋向一审法院起诉请求：1.判令钟志明支付工程款182654.77元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2018年7月15日起计至判决给付之日止）；2.判令新东方公司对上述款项承担连带责任；3.判令粤威海公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由钟志明、新东方公司、粤威海公司负担。一审法院认定事实：粤威海公司与新东方公司于2015年9月18日签订了一份关于佛山市三水区*****粤威海厂区（车间2-6及厂区附属工程）的项目总承包施工合同，粤威海公司是总发包方，新东方公司是总承包方，项目负责人为钟志明（实际承包人），工程总价款1500万元。截止2018年2月14日，粤威海公司已向钟志明支付工程款1440万元（其中550万元划入了新东方公司账户且已开出发票）。涉案工程施工期间，粤威海公司为钟志明垫付了部分农民工工资及工程款以便工程可竣工验收。同时，粤威海公司要求新东方公司协助为已付款当中的950万元（1500万元-550万元）开具发票。粤威海公司亦同意新东方公司从往来款项中代钟志明垫付相关的开票税款及管理费用，并在扣除管理费用后的余款划到粤威海公司的指定账户内。上述事项完成后，粤威海公司将向新东方公司提供代付工资及材料款的相关交易凭证，并保证日后该项目出现供应商债务纠纷均由粤威海公司承担，与新东方公司无关。钟志明于次日在该情况说明上签名确认“情况属实，同意操作”。2019年6月27日，新东方公司开具了金额为950万元的增值税普通发票，并交付给粤威海公司。涉案整体工程（含王文锋负责施工部分）已完工并交付给粤威海公司使用。一审法院认为，粤威海公司拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利。本案当事人的争议焦点在于：一、如何认定钟志明与新东方公司之间的关系？二、钟志明、新东方公司、粤威海公司应否向王文锋承担民事责任？如何承担？三、如何认定王文锋主张的工程款及利息？一、如何认定钟志明与新东方公司之间的关系根据查明的事实可知，虽然涉案工程的总承包合同表面上是由总发包人粤威海公司与总承包人新东方公司签订的，但实际上钟志明才是涉案工程的实际承包人，而钟志明随后又将土建工程再分包给王文锋施工。对此事实，粤威海公司与新东方公司均无争议。新东方公司在庭审中已承认自己承包粤威海公司的项目后，就把项目交给钟志明承建，钟志明挂靠在新东方公司。新东方公司提供粤威海公司出具的情况说明也反映粤威海公司向钟志明支付工程款（相关款项划入新东方公司账户），而新东方公司亦有向钟志明收取管理费——这从新东方公司最终按粤威海公司的要求开具了增值税发票得到印证，代缴相关税款的事实，这符合建筑行业挂靠的特征。因此，法院有理由相信钟志明与新东方公司之间存在挂靠关系，钟志明是挂靠人，新东方公司是被挂靠人。新东方公司的陈述前后矛盾，其辩称未授权给钟志明对外签订合同，其对钟志明与王文锋签订分包合同不知情，法院不予采信。二、钟志明、新东方公司、粤威海公司应否向王文锋承担民事责任？如何承担《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”钟志明将其实际承包的工程分包给不具备相应资质的个人，违反了上述法律的禁止性规定，因此，钟志明与王文锋订立的土建劳务分包协议及补充协议无效。鉴于王文锋承接的土建工程已竣工并交付给钟志明，而钟志明亦已将整体工程交付给粤威海公司使用，钟志明、新东方公司、粤威海公司负有证明涉案工程是否验收合格的举证义务，但其无正当理由拒不提供涉案工程的验收资料。同时，钟志明与王文锋已就涉案工程价款进行了结算，因此，可视为王文锋承接的土建工程部分已验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王文锋据此向违法分包人钟志明主张相关工程款，合法有据，法院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”从当前有效证据来分析，钟志明是以新东方公司的名义与王文锋签订分包协议及补充协议，新东方公司作为被挂靠人，应依法与钟志明承担连带付款责任。粤威海公司作为总发包人，负有证明工程款的支付情况的义务，但其未提供任何证据予以证实。钟志明、新东方公司对粤威海公司尚欠工程款60万元不持异议，法院据此确认粤威海公司迄今尚欠付钟志明、新东方公司的工程款60万元。王文锋认为粤威海公司欠付工程款950万元，没有事实根据，法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”王文锋据此主张粤威海承担相应的付款责任，于法有据，法院予以支持。三、如何认定王文锋主张的工程款及利息钟志明认为自己曾为王文锋垫付部分工程款，王文锋对此予以否认。经法院责令后，钟志明未在指定的期限内提交相关证据予以证实。因此，法院对钟志明抗辩认为只欠王文锋工程款6.7万元不予采信。王文锋主张工程款182654.77元，并提供了钟志明确认的工程结算申请表、承诺书等证据证实，法院予以确认、支持。虽然当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”王文锋据此标准主张相关利息，理据充分，法院予以支持。根据王文锋与钟志明于2018年5月15日签订的承诺书（实质为付款计划），钟志明承诺“剩余结算仍将于之后2个月内支付完毕”，但钟志明在约定的付款期限届满后仍未兑现承诺，故利息从应付工程价款之日（即2018年7月15日）计付至判决确定的付款之日止。综上所述，王文锋作为涉案工程的实际施工人，其合法权益应受到法律保护。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、钟志明应于判决生效之日起十日内向王文锋支付工程款182654.77元及相应利息（以182654.77元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年7月15日起计至判决确定的付款之日止）;二、新东方公司对上述债务承担连带清偿责任;三、粤威海公司在欠付工程价款60万元范围内对王文锋承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4094元，减半收取计2047元，由钟志明、新东方公司、粤威海公司共同负担。二审期间，王文锋、钟志明没有提交新证据。粤威海公司提交以下证据：1.邮件号码为1042830544593的中国邮政速递物流信息，以证明一审传票等诉讼材料未曾送达粤威海公司法定代表人或其工作人员。该邮件的实际签收地为佛山市南海区****************，签收人为周某。2.编号为13783964、01037255的增值税普通发票，以证明新东方公司于2018年8月8日、2019年6月27日向粤威海公司开具工程款金额为550万元、950万元的发票，两项合计1500万元。3.国家税务总局佛山市三水区税务局于2018年7月27日出具的《税收缴款书》两份、《税收完税证明》、粤威海公司垫付税金的银行转账凭证，以证明粤威海公司垫付550万元工程款发票的税金共211456.3元。4.新东方公司于2018年7月30日开具的《收据》，以证明粤威海公司垫付550万元工程款4%的管理费共22万元。5.国家税务总局佛山市三水区税务局乐平税务分局于2019年6月25日出具的《税收完税证明》两份、粤威海公司垫付税金的银行转账凭证，以证明粤威海公司垫付950万元工程款发票的税金共365242.71元。6.新东方公司分别于2019年6月26日、7月11日、7月15日、7月26日开具的《收据》，以证明粤威海公司垫付950万元工程款4%的管理费共38万元。7.钟志明于2018年7月2日出具的《委托书》，以证明钟志明委托粤威海公司代其垫付工程款发票1500万元的税金576699.01元及管理费60万元，合共1176699.01元，作为钟志明收取粤威海公司工程进度款。8.佛山市拓文档案服务有限公司于2018年3月21日出具的《收据》、转账凭证、佛山市拓文档案服务有限公司于2019年4月29日出具的《情况函》、粤威海公司于2019年5月10日向佛山市拓文档案服务有限公司李继伦支付“验收备案费不动产工本费”的《网上银行交易电子凭证》《收据》、佛山市三水区国土城建和税务局出具的《广东省非税收入（电子）票据》、钟志明于2018年4月2日出具的《借条》、转款凭证、《结算业务委托书》钟志明于2018年5月5日出具的《授权委托书》、编号为4313784的《收据》、编号为2851543的《收据》、《网上银行交易电子凭证》、钟志明分别于2018年6月2日、8月22日出具的《委托书》、粤威海公司与佛山市蓝田消防装饰工程有限公司签订的《协议书》《网上银行交易电子凭证》《收据》、粤威海公司与新东方公司、广州新科利保防雷技术股份有限公司佛山分公司签订的《协议书》《网上银行交易电子凭证》《收据》，以证明2018年2月14日后，粤威海公司根据钟志明的委托代其垫付竣工验收备案服务费97250元、向其出借506200元用于工程款支付、代其垫付石渣款49980元、消防工程款298443.48元、防雷安装工程款66339元，合计1018212.48元，作为钟志明收取的工程进度款。9.《佛山市三水粤威海医疗器械有限公司厂区工程项目总承包施工合同》《单项合同结算确认函》及粤威海公司2018年2月14日后支付工程款数额列表，以证明粤威海公司与新东方公司约定工程包干总价为1500万元，双方实际也是按1500万元进行结算。新东方公司提交粤威海公司于2019年4月22日出具的《情况说明》、于2019年6月25日出具的《委托书》、转账明细、付款回单，以证明新东方公司并未实际收取粤威海公司的950万元，新东方公司在扣除粤威海公司承诺的相应费用后，根据粤威海公司出具的委托书将该款项全部返还给粤威海公司。因此，粤威海公司应根据《情况说明》最终承担案涉工程所产生的所有债务。本院组织当事人对上述证据进行质证。经认证，粤威海公司提供的证据1可以证明一审法院向粤威海公司邮寄送达诉讼材料的地址是佛山市南海区，而非粤威海公司的工商登记地址。新东方公司没有对粤威海公司提供的证据2-9的真实性提出异议，本院予以确认。新东方公司在二审提供的证据，其余各方当事人对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但新东方公司一审期间认为粤威海公司欠付工程款60万元，二审则提交新证据主张其未实际收取工程款950万元，新东方公司的陈述前后矛盾，本院对其证据主张不予采信。除“截止2018年2月14日，粤威海公司已向钟志明支付工程款1440万元（其中550万元划入了新东方公司账户且已开出发票）。涉案工程施工期间，粤威海公司为钟志明垫付了部分农民工工资及工程款以便工程可竣工验收。同时，粤威海公司要求新东方公司协助为已付款当中的950万元（1500万元-550万元）开具发票。粤威海公司亦同意新东方公司从往来款项中代钟志明垫付相关的开票税款及管理费用，并在扣除管理费用后的余款划到粤威海公司的指定账户内。上述事项完成后，粤威海公司将向新东方公司提供代付工资及材料款的相关交易凭证，并保证日后该项目出现供应商债务纠纷均由粤威海公司承担，与新东方公司无关”外，一审判决认定的其余事实正确，本院予以确认。另查明以下事实：一、2019年4月22日，粤威海公司向新东方公司作出《情况说明》，内容为：“兹有我公司佛山市三水粤威海医疗器械有限公司于2015年9月18日与贵公司浙江新东方建设集团有限公司签订关于佛山市三水区**科技工业区C区46号佛山市三水粤威海医疗器械有限公司厂区（车间2-6及厂区附属工程）的项目总承包施工合同，该项目总的负责人为钟志明（实际项目承包人），身份证号：441************11X，该项目总的承包总额为人民币壹仟伍佰万元正（￥15，000，000.00），我公司到2018年2月14日止已付钟志明工程款1440万元（其中550万元划入浙江新东方建设集团有限公司也于2018年8月8日开具了发票）。项目的基建期间由于钟志明未能依时支付民工工资及工程款，导致该项目迟迟未能竣工验收，为了竣工验收我公司只有代为垫付了关于该项目的民工工资及工程款等，工期延误到2018年8月14日方能竣工验收。但为了完善财务的手续，现我公司希望贵公司能帮忙把余下款项￥950万（1500万元-550万元=950万元）协助办理好相关的财务往来并开具发票。我公司同意贵司由往来的款项中代钟志明垫付相关的开票税款（我司代缴，提供完税凭证）及管理费用（开具发票金额*4%），并将往来款中扣取管理费的余款划到我司指定的账户中，请贵司协助办理！我司保证提供代付工资相关的工资表及代付材料款相关的增值税发票(或其他能证明交易事实的相关凭证)。以后该项目出现供应商债务纠纷均由我公司承担，与贵司无关”。二、在2018年2月14日以后，粤威海公司为案涉工程累计支付款项超过60万元。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点是粤威海公司就案涉工程是否尚欠新东方公司60万元工程款。新东方公司提供的由粤威海公司出具的《情况说明》显示，粤威海公司在2018年2月14日已支付工程款1440万元，钟志明在《情况说明》底部确认“情况属实”。该已付工程款数额与粤威海公司、新东方公司签订的《建设工程施工承包合同》所约定的工程承包合同价1500万元相差60万元。新东方公司在一审期间对粤威海公司尚欠工程款60万元予以确认。粤威海公司在二审阶段提供证据证明其在2018年2月14日以后累计为案涉工程支付的款项超过60万元。新东方公司对此未能提供足以推翻的反驳证据。粤威海公司在本案中已提供证据证明其并未欠付新东方公司60万元工程款。虽然新东方公司在二审阶段主张粤威海公司欠付的工程款高达900余万，但是其对此并未提供证明，且也与其在一审的主张不一致，本院对此不予采信。综上，王文锋在本案中不能提供证据证明粤威海公司欠付新东方公司工程款，其无权要求粤威海公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院对粤威海公司的送达存在程序违法情形，但粤威海公司在二审期间已提供证据证明其主张，本案其他当事人对此已发表相应意见，本案事实可以查清，无需发回重审。一审判决认定粤威海公司在欠付工程价款60万元范围内对王文锋承担责任错误，应予改判。综上所述，粤威海公司的上诉有理，本院予以支持。本案因当事人在二审中提供新证据而改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2797号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2797号民事判决第三项；三、驳回王文锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2047元，由钟志明、浙江新东方建设集团公司负担；二审案件受理费3953.09元，由王文锋负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  耿 翔审判员  姜欣欣二〇一九年十一月八日书记员  钟伊发