福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽06行初32号 原告张三兴，男，1971年6月26日出生，汉族，农民，住福建省龙海市。 委托代理人邹丽惠，福建烨阳律师事务所律师。 被告龙海市人民政府，住所地龙海市石码镇大埕28号。 法定代表人何才成，市长。 委托代理人陈惠珠，女，龙海市人民政府工作人员。 委托代理人陈贰二，福建弘信律师事务所律师。 第三人龙海市自然资源局，住所地龙海市石码镇工农路61号。 法定代表人高力嘉，局长。 委托代理人谢黎烨，男，龙海市自然资源局工作人员。 第三人龙海市浮宫镇人民政府，住所地龙海市浮宫镇镇前路53号。 法定代表人陈再生，镇长。 委托代理人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。 委托代理人刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。 原告张三兴诉被告龙海市人民政府（以下简称龙海市政府）、第三人龙海市自然资源局、龙海市浮宫镇人民政府信息公开一案，本院立案后，依法向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张三兴及其委托代理人邹丽惠，被告龙海市政府的委托代理人陈惠珠、陈贰二，第三人龙海市自然资源局的委托代理人谢黎烨、第三人龙海市浮宫镇人民政府的委托代理人刘伟彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年5月5日，龙海市人民政府办公室向原告张三兴作出[2019]第004号《政府信息公开告知书》（以下简称[2019]第004号《告知书》）。 原告张三兴诉称，[2019]第004号《告知书》违背《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条的规定，系违法行政行为，依法应予以撤销，并判令被告重新作出行政行为。理由：1、根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，政府信息不仅指被申请公开的行政机关制作、保存的信息资料，也包括该行政机关向其他机关、组织和个人收集获取、保存的信息资料。而原告申请公开的第1项政府信息中，除了被告己经公开的三份文件外，其他信息如厦漳大桥建设项目征收龙海市浮宫镇海山村集体土地的报批材料、红线图、征地实施文件和张贴、发布公告的证据，实际征收丈量土地面积的信息资料等，即使不是被告制作的，也是被告在审查批复用地和实施征地行为时依法必须收集和保存的信息资料。因此，被告以“其余信息不属于本机关制作和保存”为由，不予公开明显违反法律规定。2、根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，原告申请公开的第2项:“征收上述集体土地给予龙海市浮宫镇海山村集体经济组织土地补偿款和地上物所有权人地上物补偿款的数额，补偿款到位、支付、签领等信息资料”、第3项:“与建设厦漳大桥海门休息站征用土地同时征用，现隔离于厦漳大桥海门休息站围墙(栅栏)外，闲置多年未用的集体土地属于什么性质的土地(是否利用厦漳大桥建设征地机会少批多征的)”、第4项:“建设厦漳大桥海门休息站临时用地的租用和返还、处置方式等政府信息资料”，只要是被告制作或者收集获取的以相关的文字、图形或视听资料予以记录、保存的信息，就属于政府信息，被告应当依原告申请予以公开。如果被告没有制作或收集保存这些信息资料，也应当告知原告“您申请公开的政府信息不存在”，若这些信息由其他行政机关制作或收集保存，再告知制作或获取保存这些政府信息的单位名称及联系方式，而不应以“属咨询，不属于政府信息”为由给予答复。3、龙海市自然资源局和龙海市浮宫镇人民政府系被诉[2019]第004号《告知书》中告知掌握有关政府信息的具体单位，与本案政府信息公开的处理结果具有法律上的利害关系，为查清事实，判明是非，及时有效地处理本案争议，要求将其列为第三人参加本案诉讼。据此，请求撤销被告办公室所作的政府信息公开告知，判令被告对原告申请公开政府信息重新作出答复。 原告张三兴在举证期限内向本院提交了下列证据材料： 证据A1、[2019]第004号《政府信息公开告知书》；证明本案被诉行政行为及本案诉讼审查的对象。 证据A2、张三兴《对龙海市自然资源局〈举报线索核实的反馈〉的异议暨政府信息公开申请书》；证明原告申请涉案政府信息公开是为了支持行政举报，原告在收到龙海市自然资源局对张三兴《举报线索核实的反馈》提出的异议，可以证明涉案争议的厦漳大桥海门休息站围墙外的土地是在建设厦漳大桥海门休息站征地的同时，超过审批范围少批多征的土地，且至少荒废了十多年没有使用，依法必须返还给被征地单位和被征地村民。所以该反馈是违法错误的，原告提出异议。同时根据反馈件的线索原告申请政府信息公开。龙海市自然资源局与本案信息公开告知书存在利害关系，应作为第三人参加诉讼。 证据A3、龙海市自然资源局龙自然资举[2019]101号《举报线索核实的反馈》；证明原告所举证据A2异议的对象及原告向龙海市自然资源局申请政府信息公开所依据的事实。原告向龙海市自然资源局申请公开的信息是被告在告知书中告知原告向龙海市自然资源局申请的信息，龙海市自然资源局与本案存在利害关系，应作为本案第三人参加诉讼。 被告龙海市政府答辩称：1、答辨人答复内容符合法律规定。答辩人于2019年4月19日收到原告张三兴的政府信息公开申请，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》《福建省政府信息公开办法》的有关规定，于2019年5月5日作出[2019]第004号《告知书》，并向其公开了《漳州市人民政府关于印发厦漳大桥(漳州段)征地拆迁安置补偿方案的通知》(漳政综[2007]95号)、《龙海市人民政府关于厦漳跨海大桥(龙海段)工程建设用地征收(拨用)土地的通告》(龙政综[2009]207号)、《龙海市人民政府同意厦漳跨海大桥(龙海段)工程建设用地征收补偿安置方案的批复》(龙政综[2013]348号)，其余申请事项告知“不属于本机关制作和保存”、“属咨询，不属于政府信息”。2、答辩人答复程序符合法律规定。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》规定，行政机关收到政府信息公开申请不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。答辩人在法律规定的期限内作出答复，并且邮寄送达原告，原告清楚知晓该答复内容，程序合法。3、原告认为答辩人作出的答复违反法律规定的理由不成立。原告认为，其申请公开的第一项政府信息即使不是被告制作的，也是被告在审查批复用地和实施征地行为时依法必须收集和保存的信息资料。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。因此，答辩人经审查后，告知其余信息不属于本机关制作和保存，符合法律规定。原告认为，被告没有制作或保存政府信息的，应告知政府信息不存在;政府信息由其他行政机关制作或保存的，应告知制作或保存该政府信息的行政机关名称及联系方式，不应以“您申请事项属咨询，不属政府信息”为由给予答复。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，该条例所指的政府信息，应当是现有的，以一定形式记录、保存的信息。国务院办公厅《关于作好政府信息依申请公开工作的意见》第二条明确规定:“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作”。本案原告第2项申请，征收海山村集体土地是厦漳大桥征迁项目的一部分，原告所需信息不是现有的，需要经过汇总、加工或重新制作，在性质上属于咨询。原告第3、4项申请内容明显是咨询事项，答辩人告知其属咨询，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，并无不当。综上，答辩人在收到原告提出的政府信息公开申请后，在法定期限内予以答复，并对申请内容予以公开和告知，程序合法、内容适当、适用依据正确。原告的诉讼请求与理由不能成立，应依法驳回。 被告龙海市政府在举证期限内向本院提交了下列证据、依据： 证据B1、[2019]第004号《政府信息公开告知书》；证明被告根据原告申请依法作出书面答复。 证据B2、漳政综[2007]95号《漳州市人民政府关于印发厦漳大桥（漳州段）征地拆迁安置补偿方案的通知》及附件； 证据B3、龙政综[2009]207号《龙海市人民政府关于厦漳跨海大桥（龙海段）工程建设用地征收（拨用）土地的通告》； 证据B4、龙政综[2013]348号《龙海市人民政府关于同意厦漳跨海大桥（龙海段）工程建设用地征收补偿安置方案的批复》； 证据B2－B4证明该政府信息由被告制作或保存，与告知书一并向原告公开。 证据B5、政府信息公开申请书、申请表；证明原告向被告提出政府信息公开申请及申请的内容。 证据B6、张三兴身份证复印件、律师事务所介绍信、授权委托书、律师执业证；证明申请人、代理人身份信息。 证据B7、政府信息公开申请登记回执、签收凭证；证明被告受理原告政府信息公开申请及送达情况。 证据B8、EMS特快专递凭证及邮寄信息；证明被诉政府信息公开告知书已送达原告。 法律依据：《中华人民共和国政府信息公开条例》《福建省政府信息公开办法》《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》。 第三人龙海市自然资源局述称，本案无需将其列为第三人，原告有需要第三人单位制作保存的政府信息，可以向第三人申请，第三人会按法律规定予以公开。 第三人龙海市自然资源局在举证期限内未向本院提交证据材料。 第三人龙海市浮宫镇人民政府述称，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，本案政府信息公开告知书不是第三人作出或与被告共同作出，第三人与被诉行政行为没有法律上利害关系，原告将其列为第三人没有法律依据，请求依法判决。 第三人龙海市浮宫镇人民政府在举证期限内未向本院提交证据材料。 上述证据、依据均经庭审举证、质证，各方质证意见如下： 原告张三兴对被告龙海市政府提交的证据质证认为，对证据B1的形式真实性无异议，对合法性及证明对象有异议，被告没有按照政府信息公开条例的规定作出答复和公开政府信息，恰恰证明被告是违法作出答复，被告的答复内容认为除了已经公开的三份材料，其他信息不是被告制作保存或属于咨询，不属政府信息，对此，原告方在起诉时已经说明了，政府信息的公开义务机关不仅是制作和保存机关，还包括获取和保存政府信息的机关。被告告知不是其制作保存，也就是说没有排除其获取了原告申请公开的其他信息。那就可以推定被告获取了原告申请的政府信息，且在征地报批审批过程中，按有关规定可以推定被告获取了这些信息就应该保存这些信息，且被告没有举证证明其没有保存这些信息。因行政诉讼举证责任由被告承担，被告主张没有保存，就应当提供证据；且其获取的信息是在征地报批审批中应当保存的，若其不保存，那行政行为违法，不能成为其不公开信息的理由。所以该告知书是违法作出的，而不是依法作出。对证据B2－B4的形式真实性无异议，对合法性不予表态，因为本案审理的是政府信息公开，原告只要论证被告获取原告需要的政府信息就可以了，至于被告公开的这些信息的合法性不需要在本案中论证。对证据B5－B8的真实性认可。对法律依据，被告作出的告知书恰恰违法适用这些法律依据。政府信息不仅包括行政机关自己制作保存的信息，还包括其从其他单位获取的信息。被告主张原告申请的信息属于咨询，不属政府信息，原告以咨询方式要求公开是原告对被告是否有掌握原告申请的政府信息的不确定性，所以用这种方式提出，至于被告有无这些政府信息，应以其是否制作、保存或获取了这些信息，来作为是否公开的依据。如果被告没有这些信息，也应告知原告申请的信息不存在，而不是告知原告的申请属于咨询。原告的申请方式不影响被告依法履行政府信息公开的职责和义务。 第三人龙海市自然资源局、龙海市浮宫镇人民政府对被告所举证据的三性及要证明的内容均无异议。 对原告张三兴提交的证据被告龙海市政府质证认为，对证据A1的三性无异议。对证据A2、A3与本案被诉的政府信息公开告知书是否合法无关。第三人龙海市自然资源局同意被告龙海市政府的质证意见。但对证据A2其目前没有收到，需要庭后核实，如有收到原告的信息公开申请，会依法公开。第三人龙海市浮宫镇人民政府同意被告的质证意见，但认为证据A2、A3与其无关。 根据各方当事人的质证意见，本院认证如下：原告及第三人对被告提交的证据真实性均无异议，本院予以确认。被告提交的证据B1与原告提交的证据A1相同，可以证明被告作出本案被诉的行政行为。被告所提交的证据B2－B8可以证明原告向被告提出政府信息公开申请及被告答复及送达的过程。原告所提交的证据A2、A3与本案被诉行政行为的合法性并无关联，本院不予确认。 根据上述确认的有效证据及庭审中各方当事人的陈述，本院查明如下事实：2019年4月19日，原告张三兴向被告提出政府信息公开申请，申请公开以下信息：1、厦漳大桥建设项目征收龙海市浮宫镇海山村集体土地的报批材料、批复文件、红线图、征地实施文件和张贴、发布公告的证据，实际征收丈量土地面积的信息资料;2、征收上述集体土地给予龙海市浮宫镇海山村集体经济组织土地补偿款和地上物所有权人地上物补偿款的数额，补偿款到位、支付、签领等信息资料;3、与建设厦漳大桥海门休息站征用土地同时征用，现隔离于厦漳大桥海门休息站围墙（柵栏）外，闲置多年未用的集体土地属于什么性质的土地（是否利用厦漳大桥建设征地机会少批多征的）？要求公开该地块的土地面积、征收单位、批准用途及用地单位、土地使用权取得方式、闲置多年未用的原因、处置方案等政府信息资料;4、建设厦漳大桥海门休息站临时用地的租用和返还、处置方式等政府信息资料。被告于同日收到该申请。2019年5月5日，龙海市人民政府办公室向原告张三兴作出［2019］第004号《告知书》，答复内容如下：“1、厦漳大桥建设项目征收龙海市浮宫镇海山村集体土地的报批材料、批复文件、红线图、征地实施文件和张贴、发布公告的证据，实际征收丈量土地面积的信息资料。您申请的该项政府信息，由本机关制作或保存的有《漳州市人民政府关于印发厦漳大桥（漳州段）征地拆迁安置补偿方案的通知》（漳政综［2007］95号）、《龙海市人民政府关于厦漳跨海大桥（龙海段）工程建设用地征收（拨用）土地的通告》（龙政综［2009］207号）、《龙海市人民政府同意厦漳跨海大桥（龙海段）工程建设用地征收补偿安置方案的批复》（龙政综［2013］348号），上述政府信息属于公开范围，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（一）项规定、第二十六条规定，现将相关材料一并提供给您（详见附件）。其余信息不属于本机关制作和保存，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定，建议您向龙海市浮宫镇人民政府、龙海市自然资源局咨询，龙海市浮宫镇人民政府联系电话0596-68××××3，联系地址龙海市浮宫镇镇前路53号;龙海市自然资源局联系电话0596-65××××5，联系地址漳州市龙海市石码镇工农路61号。2、征收上述集体土地给予龙海市浮宫镇海山村集体经济组织土地补偿款和地上物所有权人地上物补偿款的数额，补偿款到位，支付、签领等信息资料;您申请事项属咨询，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，根据《福建省政府信息公开办法》（省政府令第134号）第二十一条规定第（一）项规定，建议您向龙海市浮宫镇人民政府、龙海市自然资源局咨询，龙海市浮宫镇人民政府联系电话0596-68××××3，联系地址龙海市浮宫镇镇前路53号;龙海市自然资源局联系电话0596-65××××5，联系地址漳州市龙海市石码镇工农路61号。3、与建设厦漳大桥海门休息站征用土地同时征用，现隔离于厦漳大桥海门休息站围墙（栅栏）外，闲置多年未用的集体土地的属于什么性质的土地（是否利用厦漳大桥建设征地机会多征的）？要求公开该地块的土地面积、征收单位、批准用途及用地单位、土地使用权取得方式、闲置多年未用的原因、处置方案等政府信息资料；您申请事项属咨询，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，根据《福建省政府信息公开办法》（省政府令第134号）第二十一条规定第（一）项规定，建议您向龙海市浮宫镇人民政府咨询，联系电话0596-68××××3，联系地址龙海市浮宫镇镇前路53号。4、建设厦漳大桥海门休息站临时用地的租用和返还、处置方式等政府信息资料。您申请事项属咨询，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，根据《福建省政府信息公开办法》（省政府令第134号）第二十一条规定第（一）项规定，建议您向龙海市浮宫镇咨询，联系电话0596-68××××3，联系地址龙海市浮宫镇镇前路53号，特此告知。”原告于2019年5月8日收到该告知书。原告不服该告知书，向本院提起行政诉讼。 本院认为，本案原告于2019年4月19日向被告提出政府信息公开申请，被告于2019年5月5日作出本案被诉行政行为，根据当时施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（一）项规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；”本案中，被告针对原告向其申请公开的第1项内容，认为其中涉及的“《漳州市人民政府关于印发厦漳大桥(漳州段)征地拆迁安置补偿方案的通知》(漳政综[2007]95号)、《龙海市人民政府关于厦漳跨海大桥(龙海段)工程建设用地征收(拨用)土地的通告》(龙政综[2009]207号)、《龙海市人民政府同意厦漳跨海大桥(龙海段)工程建设用地征收补偿安置方案的批复》(龙政综[2013]348号)”，依法应由被告公开，被告依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第(一)项规定、第二十六条规定，予以答复并将相关材料一并提供给原告。根据当时施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”该条确定了“谁制作谁公开，谁保存谁公开”作为政府信息公开权限的一般原则，该规定明确了一般情况下最初掌握某项具体政府信息的行政机关负有信息公开职责。作为某项具体政府信息的原始制作者、采集者，该行政机关比其他行政机关更加了解政府信息的内容以及相关背景资料，能够更加全面的把握权衡该政府信息是否公开。本案原告向被告申请公开的第1项中有关“报批材料、批复文件、红线图、实际征收丈量土地面积”等内容，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条第一款第（二）项、第二十五条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款规定，不属被告在履行职责过程中制作，被告在被诉告知书中建议原告张三兴向其他行政机关咨询并无不当。原告关于“其申请的第1项信息即使不是被告制作的，也是被告在审查批复用地和实施征地行为时依法必须收集和保存的信息资料，因此被告具有公开上述信息的法定职责”等上诉理由，系对《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定的错误理解，不能成立，不予支持。当时施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”据此，该条例所指的政府信息，应当是现有的，以一定形式记录、保存的信息。为准确把握政府信息的适用范畴，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔2010〕5号）第二条明确规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应该是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或者重新制作（作区分处理的除外）。”本案中，原告向被告申请公开的第3、4项信息内容，需要被告去汇总、加工，并非申请公开“以一定形式记录、保存的”政府文件本身，在性质上属于咨询，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》调整的范畴，被告告知原告申请事项属咨询、不属政府信息，并无不当。 原告向被告申请公开第1项信息中的“张贴、发布公告”政府信息内容，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”依法发布征地公告，是被告的法定职责，被告在被诉答复中告知原告不属于本机关制作和保存，与法不符。原告申请被告公开的第2项政府信息，主要是集体土地补偿款到位及发放情况。根据当时施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》第十一条第（三）项规定，征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况属县级人民政府及其部门重点公开的政府信息。因此，本案被告以原告申请事项属咨询，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，建议原告向龙海市浮宫镇人民政府、龙海市自然资源局咨询，适用法律不当。被告针对原告上述政府信息公开申请内容的答复应予以撤销。因原告申请被告公开的“张贴、发布公告；征收上述集体土地给予龙海市浮宫镇海山村集体经济组织土地补偿款和地上物所有权人地上物补偿款的数额，补偿款到位、支付、签领等信息资料”是否存在，尚需被告检索调查，根据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款规定：“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”被告龙海市人民政府应在法定期限内对原告上述政府信息公开申请重新作出答复。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（二）项、最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款、第十二条第（一）项、第（八）项之规定，判决如下： 一、撤销龙海市人民政府作出的[2019]第004号《政府信息公开告知书》中有关对原告张三兴申请被告公开的第1项“张贴、发布公告”及第2项“征收上述集体土地给予龙海市浮宫镇海山村集体经济组织土地补偿款和地上物所有权人地上物补偿款的数额，补偿款到位、支付、签领等信息资料”的答复。 二、被告龙海市人民政府应于本判决生效之日起在法定期限内针对原告张三兴“张贴、发布公告；征收上述集体土地给予龙海市浮宫镇海山村集体经济组织土地补偿款和地上物所有权人地上物补偿款的数额，补偿款到位、支付、签领等信息资料”的政府信息公开申请重新作出答复。 三、驳回原告张三兴的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由原告张三兴和被告龙海市人民政府各负担25元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  盖华丽 审 判 员  陈妙红 人民陪审员  张梓睿 二〇一九年十一月二十八日 法官助理王炜强 书记员陈雪贞 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： …… （二）适用法律、法规错误的； …… 最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》 第十二条有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求： （一）不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的； …… （八）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。