贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初3704号 原告：张义，男，1987年12月27日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：谭洪菲，贵州听盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨涛，贵州听盈律师事务所律师。 被告：刘孟国，男，1983年1月26日出生，汉族，住贵州省大方县。 第三人：横店影视股份有限公司，住所地：浙江省东阳市横店镇横店影视产业实验区商务楼。统一社会信用代码：91330700681654885B。 法定代表人：徐天福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李琴，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈达欲，该公司员工。 第三人：宁波市成杰建筑装饰有限公司，住所地：浙江省宁波市清水桥路98弄7号101室。统一社会信用代码：913302012541035954（1/3）。 法定代表人：成建波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：凌宏高，该公司员工。 原告张义与被告刘孟国、第三人横店影视股份有限公司（以下简称横店影视公司）、宁波市成杰建筑装饰有限公司（以下简称宁波成杰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序于2019年8月19日公开开庭进行审理，原告张义及其委托诉讼代理人谭洪菲、杨涛，被告刘孟国，第三人横店影视公司委托诉讼代理人李琴，第三人宁波成杰公司委托诉讼代理人凌宏高到庭参加诉讼。庭审中，原告张义申请对增加的工程量进行造价鉴定。本院委托鉴定后，原告张义又撤回鉴定申请，本院遂于2019年10月29日再次进行公开开庭审理，原告张义及其委托诉讼代理人谭洪菲、杨涛，第三人横店影视公司委托诉讼代理人陈达欲，第三人宁波成杰公司委托诉讼代理人凌宏高到庭参加诉讼，被告刘孟国经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张义向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程尾款36万元；二、判令第三人横店影视公司、宁波成杰公司对前述36万元工程款承担连带支付责任；三、本案的诉讼费、鉴定评估费等费用由被告及第三人承担。事实与理由：2018年10月24日，原告与被告签订《通风空调施工合同》，约定由原告为被告承包的“贵州毕节大方横店影视城”工程提供空调及相关设备安装施工，施工方式为包工包料，工程总价款为总价包干35.5万元。合同签订后，原告即按照约定及时组织设备采购及进场安装，并于2018年12月施工完成。在设备安装过程中，因被告增加工程量导致实际施工内容超出合同约定，最终经核算实际施工总价款为55万元。现工程已经全部施工完成，第三人横店影视公司已经实际使用。在施工过程中，被告未按约定支付进度款。至施工完成，第三人宁波成杰公司以材料款及设备款等名义，通过微信及银行转账方式向原告支付了共计19万元，此后，原告就尚欠的36万元工程尾款与被告及第三人宁波成杰公司多次协商未果。经了解，第三人宁波成杰公司工程系从第三人横店影视公司承包，双方于2018年9月25日签订了《贵州省大方县横店影视城装饰工程施工合同》，工程承包范围为影视装饰、水电安装及空调设施安装工程，也就是包含了原告实际施工部分的工程。之后，第三人宁波成杰公司将其承包的空调安装工程违法分包给被告刘孟国，现原告作为实际施工人，就实际施工部分工程款未能实现，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，被告与原告签订的《通风空调施工合同》，显然属于分包人的再次分包，为查明发包人横店影视公司及第三人宁波成杰公司是否有欠付工程款，是否该就被告尚欠原告的工程款承担连带责任，二第三人应当依法参与诉讼，并依法承担责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告刘孟国辩称，我与原告签订合同，原告主张的工程款没有经过结算，原告增加的工程没有经过签证，原告也没有按照合同约定的时间保质保量完成工程，原告施工的工程按进度支付工程款，中途原告停工，后来的工程是我找人另行完成的，对原告要求支付工程款36万元不同意支付，安装的空调现在停止使用的。 第三人横店影视公司述称，横店影视公司公开招投标后确定由宁波成杰公司承建贵州毕节大方横店电影城装饰工程项目，双方于2018年9月25日签订《贵州省大方县横店电影城装饰工程施工合同》，总价款为235万元，施工内容包括影城装修、水电安装、空调设施安装。截止2019年2月28日，横店影视公司按施工合同约定分四次支付宁波成杰公司总价款的85%，即199.75万元。现阶段剩余款项还未具备支付条件，施工合同第24条约定，竣工验收合格结算审核后支付结算价的95%，结算价的5%质保金按质保期分期支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，横店影视公司无需支付原告工程款。综上所述，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，恳请人民法院在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护横店影视公司的合法权益，维护正常的经济秩序。 第三人宁波成杰公司述称，一、认可宁波成杰公司与横店影视公司之间于2018年9月25日签订的《贵州毕节大方横店电影城装饰工程》承包协议；二、贵州毕节大方横店电影城项目的空调工程的施工，我公司是指定郭飞施工的，施工费用由公司直接与郭飞结算。三、该项目的空调材料及辅料是我公司向贵州腾翔通风设备安装有限公司购买的。四、我公司与张义及刘孟国均没有任何合同关系，也不认识他们，我公司从未将空调施工工程转包或分包，更没有同意郭飞或任何人将空调工程转包或分包，任何转包或分包均是个人行为，与宁波成杰公司无关。 经审理，本院确认如下事实：2018年9月25日，第三人横店影视公司与第三人宁波成杰公司签订《贵州省大方县横店电影城装饰工程施工合同》，横店影视公司将其贵州毕节大方横店电影城装饰工程发包给宁波成杰公司承建。工作内容为，影城装饰、水电安装及空调暖通安装工程；承包方式为包工包料；合同价款约定，本合同装饰和安装工程采用固定单价承包方式（按甲方编制标底的预算综合单价下浮5.07%）。合同总价款为（大写）：贰佰叁拾伍万元整（人民币），￥：235万元。合同专用条款第24条工程款（进度款）支付第三款约定，合同进度款按月支付，乙方在每月28号前按实际施工进度提交付款资料及加盖乙方财务印章的收款收据，交甲方审核确认后，在次月10号左右支付实际进度款的80%。工程交工交接后15天内，乙方提交两套完整的竣工图和竣工资料，并开具合同价85%的收款收据后，可申请支付合同价85%的工程款，经甲方确认后于次月10号左右支付。在甲方通知乙方开具增值税专用发票时，乙方需在15日内提供。影城开业1-3个月内，经公司验收小组竣工验收，办理验收合格证明书，并报甲方档案部门同意备案后，方可办理工程结算，结算书经甲方审核，双方签字确认后，乙方开足结算审定总价的增值税专用发票（非简易征收发票）后，30天内支付至结算价的95%（留5%质保金，质保期满后按比例60天内付清，水电安装和装饰占30%，通风与空调占30%，有防水要求的卫生间占40%，具体按质保金管理办法执行）。合同签订后，第三人宁波成杰公司指派郭飞负责工程的施工。施工过程中，郭飞将工程中的空调设施安装分包给原告张义施工，将电工、木工、油漆工分包给被告刘孟国施工。2018年10月20日，为向宁波成杰公司申报工程款，郭飞让被告刘孟国与原告张义签订《通风空调施工合同》，对原告张义施工的工程内容进行确认，并确定合同总价为固定价35.5万元。施工过程中，郭飞向原告张义支付了19万元。第三人横店影视公司于2018年10月26日向第三人宁波成杰公司支付工程款47万元，2018年12月14日支付62万元，2019年1月18日支付32万元，2019年2月28日支付58.75万元，共计199.75万元。原告张义施工的空调设施安装工程于2019年1月交付给第三人宁波成杰公司；第三人横店影视公司对案涉工程已整体使用。原告张义对其主张的增加工程量的价款没有提交证据加以证明。 上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提交的《通风空调施工合同》，第三人横店影视公司提交的《贵州省大方县横店电影城装饰工程施工合同》、中国建设银行客户专用回单等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，第三人横店影视公司与第三人宁波成杰公司签订的《贵州省大方县横店电影城装饰工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。第三人宁波成杰公司承包第三人横店影视公司发包的大方横店电影城工程项目后，指派郭飞负责施工事宜，工程施工过程中，郭飞将工程中的空调设施安装分包给原告张义施工，郭飞为向第三人宁波成杰公司申请拨付工程款，由被告刘孟国与原告张义签订《通风空调施工合同》。《通风空调施工合同》虽然是原告张义与被告刘孟国签订，但原告张义所施工的工程是郭飞分包给原告张义，不是被告刘孟国承包后转包给原告张义，而郭飞是第三人宁波成杰公司指派的施工负责人，郭飞的行为代表的是第三人宁波成杰公司，因此案涉《通风空调施工合同》所涉权利义务由原告张义和第三人宁波成杰公司享有和承担，原告张义与第三人宁波成杰公司之间形成分包合同关系，而原告张义作为自然人，其不具有通风空调设施安装的资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案《通风空调施工合同》为无效合同，原告张义为实际施工人。第三人宁波成杰公司承包的工程第三人横店影视公司已整体投入使用，而原告张义施工的只是其中的空调设施安装工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告张义要求支付工程款的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。被告刘孟国既不是原告张义所施工的工程的发包人，也是不是转包人，因此，原告张义要求被告刘孟国向其支付工程款没有事实依据和法律依据，本院不予支持。与原告张义存在合同关系的是第三人宁波成杰公司，因此第三人宁波成杰公司应承担工程款的支付义务。《通风空调施工合同》约定的价款为固定价35.5万元，第三人宁波成杰公司指派的施工负责人郭飞已向原告张义支付了19万元，尚欠工程款为16.5万元，原告张义对其主张增加的工程量的价款，其在申请造价鉴定后又撤回鉴定申请，故本院对原告张义主张尚欠的工程款为36万元的事实不予认定。第三人横店影视公司是案涉工程的发包人，第三人横店影视公司与第三人宁波成杰公司签订的《贵州省大方县横店电影城装饰工程施工合同》约定的案涉工程的价款为固定价235万元，第三人横店影视公司已支付第三人宁波成杰公司199.75万元，尚有35.25万元未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人横店影视公司应直接向原告张义支付工程款16.5万元，第三人横店影视公司向原告张义支付该款项后，可以在应付第三人宁波成杰公司的工程款中予以相应扣减。被告刘孟国在第二次开庭时经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 一、第三人横店影视股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张义工程款16.5万元； 二、驳回原告张义的其他诉讼请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6700.00元，减半收取计3350.00元，由第三人横店影视股份有限公司负担1800.00元，原告张义负担1550.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 胡桂海 二〇一九年十一月二十日 法官助理 先正才 书 记 员 王 廷 贵州省大方县人民法院 执行告知书 人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书确定的义务，义务人必须按照规定的期限自觉履行。若不按规定履行，当事人向法院申请强制执行，法院立案后，被执行人仍未按规定履行义务的，人民法院将按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，对被执行人采取如下措施： 一、将被执行人纳入失信被执行人名单，将失信被执行人名单信息录入全国法院失信被执行人名单库，并向社会公布；将失信被执行人名单信息向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人子以信用惩戒；将失信被执行人名单信息向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录；国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其所在单位和相关部门；国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 二、对纳入失信被执行人名单的被执行人采取限制消费措施。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；(五)购买非经营必需车辆；(六)旅游、度假；(七)子女就读高收费私立学校；(八)支付高额保费购买保险理财产品；(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。因私消费以个人财产实施前述行为的，可以向本院提出申请。被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行前述禁止的消费活动的，应当向本院提出申请，获批准后方可进行。 三、被执行人若违反限制消费令进行消费，经查证属实的，人民法院将予以拘留、罚款； 四、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。