河北省沧州市运河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0903民初3803号 原告：李莎，女，汉族，1988年11月26日生，住沧州市运河区。 委托代理人：张国旗、张佳丽，河北铭鉴律师事务所律师。 被告：沧州环球优学文化传播有限公司，住址沧州市运河区新华路恒顺时代广场A区2层。 统一社会信用代码：9113090330849107XC。 法定代表人：付焰辉，公司经理。 委托代理人：李婧，北京义贤律师事务所律师。 委托代理人：杨双女，职员。 原告李莎诉被告沧州环球优学文化传播有限公司劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告李莎及其委托诉讼代理人张国旗、张佳丽,被告沧州环球优学文化传播有限公司委托诉讼代理人李婧、杨双女均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求:1、请求法院依法判决驳回被告沧州环球优学文化传播有限公司要求原告支付违约金的请求2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告向运河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，运河区劳动人事争议仲裁委员会作出沧运劳人仲案〔2019〕第37-2号仲裁裁决书，该裁决认定事实错误，适用法律不当，有失公平、公正。保密条款、竞业限制条款均为无效条款。该条款是环球优学单方事先拟定、重复使用、签订时未与相对方协商的格式条款，应属无效条款。2、协议约定的保密费金额与违反保密条款约定的违约金金额差距悬殊，显失公平。保密协议第五条第二项约定“已通过薪资的10%支付保密费”，被告仅按基本工资的10%支付保密费（每月仅200元左右，且从2017年7月分之后才开始支付），而违约金数额约定为“上年度工资的3倍”，被告按基本工资加绩效、奖金等全部收入的3倍主张违约金，约定支付保密费时按基本工资为基数，而主张违约金时又按基本工资加绩效、奖金等全部收入为基数，显然是显失公平、欺诈员工。被告并未支付竞业限制补偿金，且竞业限制违约金约定数额太高，竞业限制条款无效。竞业限制违约金约定为“上年度工资的5倍”，被告按照原告基本工资加绩效、奖金等全部收入的5倍计算，严重侵犯员工利益。即使保密条款、竞业限制条款有效，但原告不存在违约行为，不应承担任何违约责任。原告任咨询师一职，无法获取申请人的核心商业秘密、技术秘密，而且原告并未泄露、公布、传授或在履行职务之外使用这些信息，没有实施违反保密协议的行为，不应承担违约责任。原告也没有实施违反竞业限制的行为，也不应承担竞业限制的违约责任。原告虽成立了一家公司，但并未实际开展业务且仅存在了21天就申请注销了，没有与被告进行竞争，被告也未因此遭受任何损失，原告不应承担任何违约责任，即使承担违约责任也不应高于竞业限制补偿金的3倍。另外，双方当事人签订的竞业限制合同第六条明确规定，对方未支付竞业限制补偿金的，原告方可不承担竞业限制义务。被告公司自始至终也未向原告支付一分钱的竞业限制补偿金，原告方没有必要也不应当承担所谓的竞业限制义务。根据民事法律规定，合法的商业经营信息受法律保护，非法的信息不应当受到法律保护。本案中，被告公司庭审中所述的家长和学生信息名单均是被告公司通过非法渠道购买来的，故该信息也不受法律保护。原告不存在泄露所谓信息的情形。上述合同当中第二十条约定，所谓知识产权、商业秘密属于北京学大信息科技技术有限公司等主体所享有，因此，不管上述信息是否合法，对方当事人均无权向原告主张所谓的保密相关的所谓违约金。 被告沧州环球优学文化传播有限公司辩称，依据法律规定和双方约定，李莎在职期间负有竞业限制和保密义务。李莎等人开办的与沧州环球优学业务相同业务的公司并且利用自身岗位便利，将环球优学的客户资源等商业秘密在新办公司中予以使用，违反了竞业限制及保密义务。赵爽、李莎、李泽平应当支付违约金，且违约金金额应依据合同约定。我方支持仲裁裁决。关于三人在职期间是否负有竞业限制义务。虽然现有法律并未对在职期间劳动者竞业限制义务作出明确规定，但依据《劳动合同法》第二十三条及二十四条，并结合劳动合同约定、知识产权、保密协议及竞业限制合同、劳动者职业道德及诚实信用原则，双方约定的竞业限制条款和保密条款具有法律效力。依据三人与公司的约定，三人作为沧州环球优学员工，其在工作期间，负有的竞业限制约定义务和法定义务之并存。首先，劳动者在职期间，用人单位在劳动合同中明确约定劳动者负有竞业限制义务，劳动者理应遵守，全心全意履行工作职责，为用人单位实现增益，这是契约自治精神体现。其次，从劳动者忠实义务分析，依据《劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”因而，在劳动关系存续期间，劳动关系的两个相对方均应相互尊重、互守诚信。用人单位应对劳动者尽保护义务，劳动者应对用人单位尽忠实义务。劳动者的忠实义务是诚实信用原则和劳动者职业道德的自然延伸。一方面，劳动者在职期间的竞业限制，是劳动者与用人单位建立劳动关系的前提和基础，属于劳动合同的附随义务，来源于诚实信用原则，无需另行约定。另一方面，在职期间竞业限制义务是劳动法社会属性的应有之义。劳动者在职期间应当遵守职业道德，不得损害用人单位利益。第三，从现有法律规定分析，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及二十四条仅规定了离职后劳动者竞业限制义务，但并未规定在职期间劳动者的竞业限制义务。且从常识和劳动法原则可以推断，劳动者在职期间违反竞业限制义务，相较于离职后违反竞业限制义务，主观恶性更为严重，对用人单位造成的不良影响也更为突出，是法律所不能允许之行为。对于在职期间的劳动者而言，不论是否是公司高级管理人员，劳动合同约定的义务应当恪尽职守，况且其三人在各自岗位上还是公司的骨干员工，掌握公司的核心信息以及客户资源等商业秘密。且在用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利情况下，在职期间竞业限制可以不对其三人予以经济补偿，对于保密义务而言，被告单位定期提前发放保密费，已经为劳动者承担相应义务支付了相应的对价。因此其三人在职期间负有竞业限制义务具有合同依据和法律依据，请法院支持。关于其三人应否支付违约金，且违约金数额的认定。依据双方签订的《知识产权、保密协议与竞业限制合同》第二部分第一条约定：“乙方同意遵守下列竞业禁止规定：(二)在职期间不得自行组织公司、或通过代持、或通过实际控制人与甲方竞争”。第二条约定：“乙方承诺，乙方在甲方任职期间及离职后两年内，非经甲方事先同意，不得服务于且不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。同时，《竞业限制合同》第八条约定：“乙方清晰地知道，如违反本合同任一条款，均会导致甲方巨大商誉及经济损失，故有可能承担违约的民事责任与刑事责任；违约金数额以本人上年度工资额5倍计算。（工作年限不足一年的，按实际工作的月平均工资乘12，作为上年度工资额）。若该违约金不足以弥补乙方的违约行为给甲方带来的损失，甲方有权进一步追究乙方的经济责任和其他法律责任。无论违约金给付与否，甲方均有权立即解除与乙方的聘用关系。乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失。违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。”同时按照《知识产权、保密协议》的约定，原告违反《知识产权、保密协议》，需按照其本人上年度工资额3倍向被告支付违约金。另依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”结合其三人在职期间从沧州环球优学公司所获得的劳动报酬及其三人主观过错程度、行为持续时间、行为性质后果、沧州环球优学公司合法权益受侵害程度等情节，我们认为运河区劳动人事仲裁委员会的裁决合法合理，应驳回原告的诉讼请求，请求贵院支持。 原、被告分别就其诉求和辩称提交了证据，本院亦进行了质证核实，认定事实如下：2016年11月1日原告李莎与被告沧州环球优学文化传播有限公司签订劳动合同书，约定原告李莎在被告沧州环球优学文化传播有限公司担任咨询师一职，劳动合同期限自2016年10月25日至2019年10月24日。同日双方签订《知识产权、保密协议与竞业限制合同》一份，约定了知识产权、保密协议与竞业限制相关内容。其中，该合同书第五条约定，甲方（被告沧州环球优学文化传播有限公司公司）在支付乙方（原告李莎）的工资报酬时已通过薪资10%计算考虑了乙方离职后需承担的保密义务，故无需另外支付保密费。第二十条约定，本合同中的知识产权和秘密是环球优学北京教育咨询有限公司等主体所享有，第十六条约定：违约金数额以本人上年度工资额三倍计算。关于竞业限制合同第六条约定：甲方（被告方）未就乙方竞业限制义务发出通知，支付竞业限制补偿金，乙方可不承担竞业限制义务。第八条约定：违约金数额以本人上年度工资额5倍计算。2018年12月5日，原告李莎与其他两位公司员工李泽平、赵爽投资成立沧州英华文化传播有限公司，原告系自然人股东之一，该公司未实际开展业务，被告公司得知此情况后，找原告等人核实并予以批评和制止，原告等人承认错误并道歉，于2018年12月27日在相关部门申请了公司注销登记。2018年12月30日原告等人主动辞职离开了被告单位。被告单位此后以双方之间的纠纷向沧州市运河区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告承担竞业限制违约金1343452.56元，该仲裁委作出沧运劳人仲案【2019】第37-2号仲裁裁决书，原告不服诉至本院。 本院认为，劳动者在劳动合同期限内应对用人单位负忠诚勤勉义务，在劳动合同解除后一般应负保密和同业禁止的义务，尤其是在劳动者与用人单位就保密和同业禁止订立协议的情况下更应负遵守合同约定的义务。因此本院认为原、被告之间订立的保密及竞业限制合同书的相关内容符合法律规定，本院予以认定。原告李莎在职期间即与其他两位同事共同出资设立沧州英华文化传播有限公司，经营范围与被告单位大致相同，故本院认定原告行为违反了双方协议约定，构成违约。但是由于该协议系被告单方作出的制式协议书，其中关于违约金的约定：违约金数额以本人上年度工资额的5倍计算。本院认为该违约金约定过高，依据合同法第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从上述规定可知，违约金的性质应为对造成损失的补偿，本案中被告就其损失并未提交相关证据，仅根据约定标准计算提起仲裁申请赔偿违约金1343452.56元，明显不妥。另外在仲裁裁决书中认定原告李莎年收入145343.51元，并以此为计算依据，裁决违约金为145343.51元亦不妥。本院认为，就劳动者违反保密和同业禁止义务所负违约责任的赔偿数额应以被告公司造成的损失为限。劳动合同法第九十条规定：劳动者违反劳动合同约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条的侵犯商业秘密的损害赔偿额，可参照侵犯专利法的损害赔偿额的方法进行。专利法第五十六条规定：侵犯专利权的赔偿数额按专利权人被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难确定的，可以按侵权人因侵权所获得利益确定。二者均难确定的，参照权利人为制止侵权所支付的合理费用和开支。本案被告就其损失未提交相关证据，故无法确定因原告侵权所造成的实际损失数额，而原告等人在职期间另设公司在被告单位发现后不仅承认了错误，而且也未开展业务，并主动申请注销登记，本院认为，该公司成立时间短，仅21天，该公司成立后并未开展业务，当然并无收益，但原告李莎出资设立该公司确属违反约定及法律规定，综合以上分析，本院酌定原告赔偿被告违约损失10000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国专利法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下： 原告李莎赔偿被告沧州环球优学文化传播有限公司违约金损失10000元。限判决生效后十五日内履行完毕。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审判员  张德山 二〇一九年十一月十二日 书记员  姚国彦