内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2018）内民终274号上诉人（一审原告）：呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐，经营场所内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。经营者：郑秀兰，女，1962年3月7日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：徐小明，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人（一审被告）：回民区任佳华香面粥快餐店，经营场所内蒙古自治区呼和浩特市回民区。经营者：王爱琴，女，1972年3月1日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓉，内蒙古卓能律师事务所律师。上诉人呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐（以下简称华面香粥快餐）因与上诉人回民区任佳华香面粥快餐店（以下简称华香面粥快餐店）侵害商标专用权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华面香粥快餐的委托诉讼代理人徐小明、王**，上诉人华香面粥快餐店的委托诉讼代理人田龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华面香粥快餐上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判赔偿侵权获利100万元及制止侵权的开支公证费800元、律师代理费4万元；华香面粥快餐店负担全部案件受理费。事实和理由：一审判决确定的赔偿数额明显过低。在一审庭审过程中，华面香粥快餐向法庭提交三张消费小票，单号尾数为1054、1059、0995，华香面粥快餐店对小票的真实性认可。根据小票，按照每单10元计算，3天平均营业额为10360元，就按1万元/日的营业额计算。华香面粥快餐店于2016年1月注册成立，截止到华面香粥快餐起诉时，华香面粥快餐店营业额应不低于587万元，故请求100万元赔偿数额具有合理性。法庭责令侵权人提供与侵权相关的账簿、资料，但侵权人明确拒绝提供，拒不履行法定举证义务，应承担拒不提交证据的法律后果。一审判决未依据商标法第六十三条规定的按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，属于适用法律错误。华香面粥快餐店经营者王爱琴知晓华面香粥快餐的经营状态（参与经营）及案涉“华面香粥”商标于2010年8月核准注册，却于2016年1月成立华香面粥快餐店，使用与“华面香粥”注册商标近似的“华香面粥”标识，存在主观恶意因素。一审判决没有考虑华香面粥快餐店的主观恶意因素，亦属于适用法律错误。华香面粥快餐店辩称，（一）其不构成侵权，华面香粥快餐的上诉理由不能成立。双方之间有过经营合作，华面香粥快餐上诉状提到王爱琴参与过华面香粥快餐的经营，可以印证郑秀兰与任某之间有过合作关系的事实。（二）凭3张销售小票不能推断营业额。一审法院在华面香粥快餐举证有瑕疵的情况下，适用法定赔偿确定赔偿数额，程序合法，但不认可一审法院的判决结果。华香面粥快餐店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判不构成商标侵权；判令华面香粥快餐负担全部案件受理费。事实和理由：（一）被诉侵权标识“华香面粥”与华面香粥快餐的注册商标“华面香粥”不构成商标法意义上的近似商标。1.混淆是判定商标侵权考量的必要因素。被诉侵权标识提供的服务与权利人注册商标核定的服务均包含餐饮类项目，且被控侵权标识与权利人商标在构成要素上相近之处，但是否构成侵权，仍以双方商标的使用是否“容易导致混淆”为判断标准。2.被控侵权标识为服务商标，具有特殊性，服务过程中的各种因素给消费者直接，深刻的服务感知，不易导致消费者的混淆误认。2006年1月，华香面粥快餐店的授权人任某经营一家“华香面粥”餐饮店铺至今已经12年。“华香面粥”服务于呼和浩特市、包头市的本地消费群体，消费者对“华香面粥”所经营的餐饮口味、餐饮特点，形成深刻的感知，与“华面香粥”注册商标之间不易产生混淆误认。3.“华香面粥”的实际使用状况，不易导致消费者的混淆误认。“华香面粥”标识由华香面粥快餐店的授权人任某独创，并享有未注册商标权。“华香面粥”餐饮店铺在呼和浩特市、包头市等地达到50余家，深受消费者喜爱，消费者称呼“华香面粥”为“华香”，“华香面粥”属于知名的未注册商标，且已形成相应的市场认知，不易导致消费者混淆误认。4.华面香粥快餐的注册商标“华面香粥”使用状况，不存在导致消费者误认的条件。华面香粥快餐2010年注册“华面香粥”商标，但仅有一家经营店铺，消费者难以对其形成有效认知，与“华香面粥”相比，市场上不存在导致消费者混淆误认的比对条件。（二）华香面粥快餐店对“华香面粥”标识拥有在先使用权。华香面粥快餐店的授权人任某自2006年开始以“华香面粥”名义进行餐饮服务，同时在门店及服务标识上以“华香面粥”进行标注，该标识经过长期使用已经构成知名的未注册商标。虽然“华香面粥”商标的服务范围为餐饮，与华面香粥快餐享有商标专用权的“华面香粥”商标属于相同服务，但“华面香粥”商标的注册时间为2010年8月7日，华香面粥快餐店在此前已经开设7家“华香面粥”店铺，属于在先使用“华香面粥”标识，并有一定影响。（三）被诉侵权标识“华香面粥”持续经营12年所形成的稳定市场格局不应轻易打破。华香面粥快餐店在市场发展中极大推动“华香面粥”经营的持续化、规模化，形成稳定的市场格局，在包容性发展的法律适用格局下，不应将“华香面粥”的使用行为认定为侵权。华面香粥快餐辩称，对华香面粥快餐店的上诉请求和理由均不认可。华面香粥快餐向一审法院起诉请求：（一）判令华香面粥快餐店立即停止对第7046669号“华面香粥”注册商标的侵权；（二）判令华香面粥快餐店赔偿损失100万元；（三）判令华香面粥快餐店支付合理开支公证费800元、律师费4万元；（四）案件受理费由华香面粥快餐店负担。一审法院认定事实：华面香粥快餐的前身为呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店，2002年6月17日改为现名称。2002年10月29日，案外人任某申请在第43类服务项目上注册“华面香粥快餐及图”商标，2004年4月8日初步审定，2004年7月26日被提出异议，之后被撤销。2003年1月21日，华面香粥快餐在第43类服务项目上申请注册“華面香粥及图”商标，2004年8月5日被驳回。2010年8月7日，郑秀兰申请的“华面香粥”商标被国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册证号为第7046669号，核定使用服务项目为第43类：餐厅；饭店；快餐馆；酒吧；茶馆；自助餐厅；预定临时住宿；供膳寄宿处；旅馆预订；餐馆（截止），有效期自2010年8月7日至2020年8月6日。2010年8月8日，郑秀兰（许可人，甲方）与原告（被许可人，乙方）签订《注册商标独占使用许可合同》，甲方许可乙方使用的地域为中华人民共和国行政区域内，许可使用的权利性质为甲方自身不得使用注册商标，也不得许可他人使用相关注册商标。许可期限自2010年8月8日至2020年8月6日止。2017年6月12日，华面香粥快餐经营者郑秀兰向呼和浩特市蒙正公证处申请证据保全公证。2017年6月13日，公证员娜布琦与公证员助理王**及郑秀兰、郑秀兰的朋友王宇鹏来到位于呼和浩特市××区北商铺的华香面粥附院南门店，该店正在营业，公证员助理王**对华香面粥附院南门店外观现状进行了远景及近景的拍摄，上述过程记载于呼和浩特市蒙正公证处出具的（2017）呼蒙正证内字第5184号《公证书》中，公证费800元。华面香粥快餐在庭后向该院提交了华香面粥快餐店的亲情卡、结账单，用于证明华香面粥快餐店在诉讼期间仍存在持续的侵权行为。华香面粥快餐店在庭后向该院提交了呼和浩特市仲泰公证处出具的（2017）呼仲证内字第5032号《公证书》，用于证明其已经停止涉嫌侵权行为，将店面招牌更换为“华麦香*面粥”。另查明，华面香粥快餐与内蒙古蒙信律师事务所签订了委托代理合同，代理费为4万元。2017年8月21日开具了代理费发票。还查明，华香面粥快餐店成立于2016年1月8日，经营项目为快餐服务。一审法院认为，（一）华面香粥快餐是否为案涉商标的独占使用被许可人，是否有权提起本案诉讼。根据郑秀兰与华面香粥快餐签订的《注册商标独占使用许可合同》，华面香粥快餐系第7046669号“华面香粥快餐”注册商标的独占使用被许可人，有权对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼并追究法律责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，华面香粥快餐在授权期限内有权就华香面粥快餐店涉嫌侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。（二）华香面粥快餐店的行为是否侵害华面香粥快餐的商标专用权。华面香粥快餐第7046669号“华面香粥”注册商标核定服务项目包括餐厅、快餐馆，与华香面粥快餐店的快餐服务构成相同服务；华香面粥快餐店使用的“华香面粥”标识，与华面香粥快餐注册商标“华面香粥”构成近似，华香面粥快餐店的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”的规定，侵害了华面香粥快餐的注册商标专用权。华香面粥快餐店认为其使用的是华香面粥与华面香粥快餐的商标明显不同的抗辩理由，该院不予采纳。（三）华香面粥快餐店应如何承担侵权责任。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害等民事责任。故对于华面香粥快餐提出的华香面粥快餐店停止侵犯第7046669号商标权的诉讼请求，予以支持。就赔偿数额而言，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。都难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。该院在确定赔偿数额时，综合考虑了华香面粥快餐店侵权行为的性质、期间、后果，以及“华面香粥”商标的声誉、商标使用的种类、期间、范围、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条规定，判决：（一）华香面粥快餐店于本判决生效之日起立即停止侵犯第7046669号注册商标专用权的行为；（二）华香面粥快餐店于本判决生效之日起十日内赔偿华面香粥快餐经济损失及合理开支共计6万元；（三）驳回华面香粥快餐的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。华面香粥快餐提交两组新证据。第一组证据为国家商标局的档案资料，证明案外人任某与华面香粥快餐经营者郑秀兰发生商标权属争议，任某在华面香粥快餐工作期间恶意注册“华面香粥及图”商标，被国家工商行政管理局商标局认定为违反诚实信用原则，裁定不予核准，该裁定已生效。案外人任某明知其注册“华面香粥”有违法性；第二组证据为华面香粥快餐的一个菜单，证明任某在华面香粥快餐工作期间，该菜单上使用的“华香羊肉面”“华香牛肉饭”“华香苜蓿饭”等食物名称均由其起名并延续使用至今；郑秀兰在使用华面香粥商标的同时也混同使用“华香”标识。华香面粥快餐店的质证意见为：双方合作过程中，任某属于大股东，全权负责店内事务，且创造“华面香粥”标识符号。菜单证据的形成时间不明，即使真实，在任某创意下才有“华面香粥”标识，且能说明双方有合作的历史。华香面粥快餐店提交四组新证据：第一组证据为1-5，1.《委托协议书》；2.《个体工商户验照登记》《个体工商户变更登记》；3.《华面香粥》投资及费用处理备忘；4.第3350020号商标档案；5.第7046669号商标档案。证明郑秀兰与任某之间曾有合作关系；双方在合作协议第十条明确约定，由任某负责包括店名选取等事宜，郑秀兰不得干预；任某创设“华面香粥”商标，并投入经营；郑秀兰借合作期满，以法人名义“侵占”“收割”本属于任某的商标权益。第二组证据为6-12，6.任某《声明》，证明任某是“华香面粥”餐饮品牌的创始人和权利人，所有“华香面粥”餐饮店铺均由任某先生负责进行统一的规划、管理；7.最高法院（2015）民申字第3600号民事裁定书，证明未注册商标可以许可的方式进行使用；任某创设的“华香面粥”虽然是未注册商标，但其授权许可他人使用完全合法；根据商标法的原理，所有“华香面粥”品牌店铺在经营中所累积的商誉完全凝结在“华香面粥”品牌之上；8.“华香面粥”品牌系统展示；9.《小额免签免密证明》；10.玉泉区春林食品加工厂《声明》；11.《委托送货合同》《配送单》；12.《消防系统维护保养》《消防电气安全监测报告》。证明“华香面粥”是一体化经营的品牌，拥有统一的品牌风格，例如：外观、装饰、宣传、支付系统、配送系统、消防系统等。第三组证据为13-21，13.最高法院(2016)最高法民再216号民事判决书，证明商标法所要保护的是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，未导致市场混淆后果的近似标识的使用行为不被商标法所禁止；14.“华香面粥”品牌店铺状况；15.呼和浩特市15家“居民委员会”关于“华香面粥”的《说明》；16.内蒙古烹饪餐饮饭店行业协会《说明函》；17.内蒙古餐饮与饭店行业协会《说明函》；18.玉泉区、赛罕区、回民区、新城区食药监局《说明函》；19.华香面粥快餐店“华香面粥”品牌广告、公益、宣传资料；20.《荣誉册》（新城区精神文明建设委员会）；21.国家图书馆《文献复制证明》。证明自2006年1月18日开设第一家“华香面粥”餐饮店铺后“华香面粥”商标成为知名的未注册商标，已经形成相应的市场格局和市场认知，本地消费群体也更多的称呼“华香面粥”为“华香”，不易导致消费者的混淆误认，被诉侵权标识“华香面粥”与华面香粥快餐注册商标不构成商标法意义上的近似商标，不易导致公众混淆误认，华香面粥快餐店不构成侵权。第四组证据为22.（2018）呼仲证民字第2743号《公证书》，证明华面香粥快餐不使用自有注册商标“华面香粥”，而是搭借华香面粥快餐店的“华香面粥”品牌便车、攀附的“华香面粥”品牌商誉，在其实际经营中使用“华香”文字表述其经营商品，故意误导（引导）消费者将其门店认知为华香面粥快餐店门店，例如：提供“华香猪肉面”“华香牛肉面”等，在“搭借”“攀附”华香面粥商誉，故意引导消费者将其认知为“华香面粥”品牌，华香面粥快餐店的经营不会导致消费者混淆，不构成侵权。“华香面粥”品牌在消费者心中具有重要地位，才会引来华面香粥快餐的反攀附。华面香粥快餐的质证意见为：对第一组证据1-5，真实性没有异议，但对合法性、关联性和证明的问题不认可。华香面粥快餐店故意隐瞒国家商标局异议的全部档案，国家工商行政管理局商标局认定任某注册“华面香粥及图案”商标的行为违反诚实信用原则，具有违法性。任某是华面香粥快餐聘请的高级管理人员，对外不承担任何法律责任，其起“华面香粥”字号并不意味着相关权利可以归其所有。对第二组证据6-12，对证明的问题不认可，证据形式存在瑕疵，对于案外人任某的声明，无论是否真实，不能产生权利，无法律依据，且声明内容没有证据支持。真实的授权应有商业许可合同、许可费、连锁店的相关商业许可还有加盟合同，包括收取加盟费的纳税凭证等等，任某声明如果具备上述条件，才具有产生权利的可能性。该证据属于证人证言，在任某没有作为证人出庭作证的情况下，程序不合法。任某是自然人，其所称经营企业等事实无证据证明，故证据7-12没有证明基础，均是各民事主体的独立行为，无论是否真实，与2016年1月成立的华香面粥快餐店没有法律关系，与任某也无关。对第三组证据，证据13判决书与本案没有可比性，不具有参考价值；证据14-21，证据属于证人证言，证人未出庭，不具有客观性。居委会不是法律意义上的一般消费者，对方没有对一般消费者进行调查的文件，做一份虚假的陈述，让各个居委会盖章，集体造假。鉴于以上证据的程序违法不具有客观性，均不能实现证明目的。对第四组证据22，结合华面香粥快餐提供的相关证据，任某在华面香粥快餐工作期间所使用的菜单是其创意，与“华面香粥”商标同时使用至今。华香面粥快餐店未经商标权人许可擅自使用与注册商标“华面香粥”近似的“华香面粥”，足以构成混淆、误认，即使“华香面粥”标识具有一定品牌效益，但基础违法，法律不保护违法行为。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华面香粥快餐前身为呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店。2002年5月15日，华面香粥快餐的经营者郑秀兰在经营呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店期间与案外人任某签订《委托协议书》，约定郑秀兰委托任某经营呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店至2004年7月1日；涉及经营的一切事宜如店名、设备设施的改造、投入、布置、人员的配置及劳资待遇、经营品种及方式、规章制度的制定及实施等由任某全权处理，郑秀兰不得干预；任某经营的第一年度向郑秀兰缴纳12万元，第二年度缴纳13万元；内部经营以外的事宜，如涉及到房屋、物业、公安、工商、税务、环卫、规划等政府部门的协调及处理，由郑秀兰负责；资金的管理由郑秀兰负责，由其安排一名出纳每日定时收取当日营业额，该出纳属餐厅编制，任某有权管理及辞退，郑秀兰可另行委派；2000元以内资金由任某批准，出纳支付，2000元以上资金由任某批准，郑秀兰审核后支付；双方还约定利润分配比例及责任等事项。根据任某的创意，2002年6月17日呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店的字号变更为“华面香粥快餐”，主营快餐餐食服务。在此工作期间，任某于2002年10月29日以自己名义申请注册第3350020号“华面香粥及图”商标（“粥”放弃专用权），核定服务类别第43类，包括餐馆、快餐馆等项目，2004年6月7日该商标初审公告。华面香粥快餐于2003年1月21日在第43类服务上申请注册“华面香粥及拼音图”商标，国家工商行政管理总局商标局于2003年2月20日受理。2004年7月9日，信泽法园律师事务所受任某委托，向郑秀兰发出《律师函》，载明：“华面香粥”已经国家工商行政管理部门核准注册并公告，未经商标注册人任某的授权和许可，他人不得使用。现你的行为已侵犯商标注册人的合法权益，依法已经构成侵犯注册商标专用权行为。现要求你于三日内撤换“华面香粥”的招牌，并不得继续使用，否则将保留追究你法律责任的权利。华面香粥快餐于2004年7月26日对任某申请的“华面香粥及图”商标提出商标异议申请。国家工商行政管理总局商标局审查认为，被异议人任某以自己的名义将“华面香粥及图”申请注册在第43类“餐厅、快餐馆等”服务上，违反诚实信用原则，易产生不良的社会影响，并于2008年10月15日裁定对任某申请的第3350020号“华面香粥及图”商标不予核准注册。2008年11月10日，华面香粥快餐的经营者郑秀兰在第43服务类别的“餐馆、餐厅、快餐馆等项目”上，以自己的名义申请注册第7046669号“华面香粥”文字商标，并于2010年8月7日核准注册，商标专用权期限至2020年8月6日，且独占许可华面香粥快餐使用至2020年8月6日止。2006年1月18日，首家字号含有“华香面粥”字样的个体工商户“呼和浩特市回民区华香面粥”在呼和浩特市成立，经营者为赵斌，经营项目为快餐店。之后，在呼和浩特市陆续有不同的自然人核准注册字号含有“华香面粥”字样的个体工商户，即呼和浩特市玉泉区华香面粥店、呼和浩特市赛罕区华香面粥店等，华香面粥快餐店提供的“店铺清单”证据显示呼和浩特市已有45家字号含有“华香面粥”的个体工商户。其中，在案涉“华面香粥”商标核准注册前已成立的字号中含有“华香面粥”字样的个体工商户有6家。本案二审期间，呼和浩特市区的13家居委会分别出具内容完全相同的《关于华香面粥餐饮店的说明》，称华香面粥餐饮店经营传统早餐、家常主食、家常面食等食品，食品种类非常贴近消费者日常生活，同时也是该居委会辖区居民日常餐饮消费常常光顾的店铺。正是因为华香面粥经营食品种类贴近居民生活，居民们对华香面粥餐饮品牌具有很清晰、很深刻的认知，而且华香面粥品牌餐饮店十多年来遍布整个呼和浩特市，居民们早已熟知华香面粥餐饮店，不宜将华香面粥餐饮品牌与其他品牌混淆；内蒙古烹饪餐饮饭店行业协会出具《关于华香面粥品牌的说明函》，称华香面粥品牌成立时间久，发展时间长，目前已经是呼和浩特市知名的本地餐饮品牌，为呼和浩特市的餐饮业发展，建设作出了重要贡献；呼和浩特市玉泉区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2017年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户2个，2018年4个；呼和浩特市赛罕区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2017年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户10个，2018年8个；呼和浩特市回民区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户6个。呼和浩特市新城区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2016年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户4个，2017年7个,2018年1个；上述“店铺清单”上所列个体工商户分别出具《声明》，称其经营的店面系案外人任某授权开设并经任某授权使用“华香面粥”商业标识及商号登记。另查明，任某系自然人，至今未申请注册“华香面粥”商标，亦未注册经营字号含有“华香面粥”字样的快餐店铺或其他经营实体。再查明，案涉个体工商户华香面粥快餐店于2016年1月8日成立，经营者为王爱琴，经营范围是快餐服务。该店面上方牌匾并排横向突出标注“华香面粥”字样，“粥”字右上方竖排标注较小字样“放心”。该店用餐卡正面突出位置分行并排标注“华香面粥”字样，背面右上角横排突出标注“华香面粥”字样。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：（一）华香面粥快餐店使用“华香面粥”标识的行为是否构成商标侵权；（二）一审判决确定的赔偿数额是否适当。（一）关于华香面粥快餐店使用“华香面粥”标识的行为是否构成商标侵权的问题《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。华面香粥快餐独占使用的第7046669号“华面香粥”服务商标在其核定使用的第43类服务类别的“餐馆、餐厅、快餐馆等项目”上享有专有权。华香面粥快餐店在其店面上方牌匾上并排横向突出标注“华香面粥”标识、用餐卡正面中间位置分行突出标注“华香面粥”标识和背面右上角横排突出标注“华香面粥”标识，用来说明其店面提供的餐饮服务来源，故其上述使用“华香面粥”标识的行为已经构成商标法意义上的商标性使用行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。华香面粥快餐店提供的快餐服务与案涉第7046669号“华面香粥”注册商标的第43类服务类别中“餐馆、快餐馆项目”相同，但其使用的“华香面粥”标识与第7046669号“华面香粥”注册商标的文字排列不完全相同，不属于商标法规定的在同一种服务上使用与其注册商标相同商标的行为。关于被控侵权标识“华香面粥”与案涉注册商标是否属于近似商标的问题。经隔离比对，“华面香粥”注册商标由华、面、香、粥四个汉文字排列组成，被控侵权“华香面粥”标识亦含华、面、香、粥四个汉文字组成，只是其中“面、香”二字相反排列，构成“华香面粥”标识。华香面粥快餐店在其店面牌匾和消费卡上商标性标注使用“华香面粥”标识，向不特定公众提供相同的快餐服务。对此，相关公众施以一般注意力，无论从字面含义还是标识拼读习惯以及整体印象上很难将“华香面粥”标识与已注册的“华面香粥”商标区分识别，容易混淆二者提供的服务来源，极易使相关公众误认为二者提供的快餐服务来源于相同主体或具有特定联系的主体。商标是使用在商品或服务上的标识，用来区分商品或者服务来源，其最基本的功能是识别，商标法所要保护的亦是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能。对于华面香粥快餐而言，相关公众无论是将“华香面粥”提供的快餐服务误认为“华面香粥”提供，还是将“华面香粥”提供的快餐服务误认为“华香面粥”提供，均会导致“华面香粥”注册商标识别功能的减退，构成商标法意义上的混淆。华香面粥快餐店对“华香面粥”标识并不享有在先的正当权利，其使用“华香面粥”标识，属于在同一种服务上使用与权利人注册商标近似的商标容易导致混淆的行为，已侵犯华面香粥快餐独占享有的“华面香粥”注册商标专用权。关于华香面粥快餐店提出的其使用的“华香面粥”标识是知名未注册商标，不宜导致消费者混淆误认的上诉理由。商标注册具有授权属性，商标获准注册后在核定使用的商品上具有专有使用权并排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标。他人在后使用与在先注册商标近似的商标，即使具有一定影响亦不能产生法律上的权利。华香面粥快餐店注册成立时间为2016年1月8日，其在后商标性使用与案涉注册商标“华面香粥”近似的“华香面粥”标识，即使其因宣传而扩大了“华香面粥”标识的知名度，也不能产生对抗注册商标专用权的权利。华香面粥快餐店提出的“华香面粥”标识已经是知名未注册商标，不宜导致消费者混淆，未侵犯“华面香粥”注册商标权的上诉理由不能成立。关于华香面粥快餐店提出的其在先使用“华香面粥”标识，不构成侵权的上诉理由。华香面粥快餐店主张“华香面粥”标识是经案外人任某授权使用的未注册商标，且任某最早于2006年1月授权他人经营第一家“华香面粥”店铺，故其可以继续使用“华香面粥”标识，不构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。经审查，华面香粥快餐自2002年起将“华面香粥”标识作为其字号和未注册商标使用，之后于2010年被核准为注册商标持续使用至今。案外人任某在华面香粥快餐工作期间（2002-2004年）的确提出了“华面香粥”字号及商标创意，但该字号及商标权益依法不能归属于任某本人，在其离开华面香粥快餐后至今并未自行使用被控侵权“华香面粥”标识，更无证据证明其先于“华面香粥”商标注册人使用了“华香面粥”标识的事实。未注册商标受保护的前提是商标通过实际使用具有了识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的显著性和可能性的标识本身。案外人任某未实际使用“华香面粥”标识，对该标识并不享有未注册商标权益，亦无权授权他人商标性使用该标识。2006年1月注册成立的第一家字号含有“华香面粥”字样的个体工商户的经营者为赵斌，且其不是本案被控侵权人，也不能因任某授权声明而与本案产生关联性。故华香面粥快餐店提出的案涉“华面香粥”商标属于使用在先且具有一定影响，可以继续使用的上诉理由不能成立。关于华香面粥快餐店提出的包容性发展的法律适用导向下，被诉侵权标识“华香面粥”持续经营12年所形成的稳定市场格局不应轻易打破的上诉理由。商标权保护的总体司法政策是尽量划清商标之间的界限，为创立品牌留足法律空间，但在特殊情况下，允许构成要素近似的善意使用商标适当共存，实现经营者之间的包容性增长。本案中，华香面粥快餐店和其他字号中含有“华香面粥”字样的个体工商户均是相互独立的法律主体，华香面粥快餐店虽称各“华香面粥”店面是案外人任某授权未注册商标“华香面粥”形成的“一体化经营模式”，不应打破该稳定的市场格局，但案外人任某不是“华香面粥”标识的使用人，其授权他人商标性使用“华香面粥”标识缺乏事实根据和法律依据。字号中含有“华香面粥”字样的各个体工商户之间不能因案外人任某授权声明而形成“一体化经营模式”，且其所称的“一体化经营模式”并非现有法律明确规定的经营形态，其主张“一体化经营模式”基础上的相关权利缺乏法律依据，不能成立。即使案外人任某经营使用“华香面粥”未注册商标而具有了一定影响并形成稳定的市场格局，但其在华面香粥快餐工作期间，因违反诚实信用原则自行申请注册“华面香粥”商标，且未被核准的事实清楚，其若明知“华面香粥”商标的使用及注册事实而未合理避让，仍使用与该商标构成要素近似，容易导致公众混淆的标识，经营相同类别的餐饮服务，应属非善意意图下的使用行为，即不属于经营者善意使用商标而允许包容性发展的情形。华香面粥快餐店的该上诉理由亦不能成立。（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题华香面粥快餐店的行为构成商标侵权，应依法承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。“华面香粥”注册商标至今仅有华面香粥快餐店面被许可使用至今，该店面规模较小，“华面香粥”商标经过使用形成的商誉及影响力有限，华香面粥快餐店攀附案涉注册商标商誉获利数额亦有限，考虑华面香粥快餐就案涉“华面香粥”标识已向其他字号为“华香面粥”的个体工商户提起关联诉讼等因素，一审判决确定本案经济损失及制止侵权的合理开支为6万元明显不当，本院予以适当调整。本院综合考虑“华面香粥”注册商标使用情况，华香面粥快餐店侵权行为的性质、期间、后果、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支及华面香粥快餐就案涉商标相继提起关联诉讼等因素酌情确定本案经济损失及制止侵权的合理开支为3万元。关于华面香粥快餐主张100万元赔偿数额的上诉请求。华面香粥快餐提供的三张消费小票虽可以证实华香面粥快餐店当日的销售情况，但案涉商标的影响力有限，该店在经营利润率及权利人知识产权贡献率无法确定的前提下，不能直接证实该店面因侵权获得的实际利润，故该上诉主张缺乏事实根据，不能成立。综上，华面香粥快餐的上诉请求不能成立，不予支持。华香面粥快餐店的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初260号民事判决第一项，即“回民区任佳华香面粥快餐店于本判决生效之日起立即停止侵犯第7046669号注册商标专用权的行为”；二、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初260号民事判决第二项、第三项，即“回民区任佳华香面粥快餐店于本判决生效之日起十日内赔偿呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计6万元；驳回呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐的其他诉讼请求”；三、回民区任佳华香面粥快餐店于本判决生效之日起十日内赔偿呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计3万元；四、驳回呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐的其他诉讼请求；五、驳回回民区任佳华香面粥快餐店的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14167.20元，由呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐负担2833.44元，回民区任佳华香面粥快餐店负担11333.56元。二审案件受理费15467.20元，由呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐负担3093.44元，回民区任佳华香面粥快餐店负担12373.56元。本判决为终审判决。审 判 长 王丽英审 判 员 徐 雷审 判 员 白海荣 二○一九年十一月二十日法官助理 关晓东书 记 员 童晓文