呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2019）内0102民初4652号原告：河南林九建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：马榜拴，该公司董事长委托诉讼代理人：常延平，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚庆，经世律师事务所律师。被告：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷云，江苏法德东恒律师事务所律师。原告河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）诉被告江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日作出（2018）内0102民初4817号民事判决，原告林九公司不服，提起上诉，呼和浩特市中级人民法院于2019年4月21日作出（2019）内01民终293号民事裁定书，裁定：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4817号民事判决；二、本案发回呼和浩特市新城区人民法院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林九公司的委托诉讼代理人常延平、赵亚庆，被告建工公司的委托诉讼代理人雷云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林九公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款人民币857762.44元；2.判令被告向原告退还质保金280030.97元；3、判令被告支付逾期付款利息自2015年12月1日起至实际付清之日，暂计算至2018年7月2日为141718.49元；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告于2014年9月20日签订《建筑防水防潮工程承包合同》，约定原告承包被告发包的“恼包馨村二期A区、E区、接待中心地下室、卫生间及屋面防潮层及防水工程”，工程面积以最终施工面积为准，承包形式为包工包料，由原告垫资施工，工期自2014年8月20日至2015年8月20日，质保金为总价款的5%，2年期满后返还。2015年7月13日，原被告双方签订《外墙外保温施工合同》，约定由原告承包被告发包的“恼包馨村”一期四标段外墙外保温施工工程，工期自2015年7月16日至2015年8月31日，合同还约定工程造价为：外墙保温施工工程量按实际面积计量，综合单价59元/㎡；胶粉聚苯乙烯颗粒抹面，综合单价为35元/㎡，完成工程量以实际施工面积双方确认为准，工程款于2015年农历年年底支付至90%，余款10%为质保金。上述两个工程均已完工、工程已经验收合格，但被告一直拖欠原告工程款项未支付，且未退还工程质保金。原告认为，原、被告之间存在合同法有效的建设工程合同关系，双方均应当按照合同约定履行合同义务，被告拖欠原告工程款、质保金的行为已构成违约，严重侵害了原告的合法权益，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告建工公司辩称，1、工程是被告发包给原告的，但朱建峰被刑事逮捕，还在审查阶段，对于合同，被告不知情，要求原告提供合同和结算材料，但原告至今未提供，只提供了单方确认的结算文件，没有被告和分公司盖章确认；2、被告经和财务核实，已经确定向原告支付了392万元，2015年2月11日通过建工劳务公司支付100万元，2月12日，又通过同一个账户支付了90万元，但原告只认可100万元，对于90万元，原告认为与本案无关，原告的证据无法证实该事实，被告提交的付款说明建工劳务公司和原告没有关系，支付的款项是工程款；3、退还质保金和利息，原庭审中，原告确认防水合同在2016年9月完工，保温工程在2016年4月完工，根据合同约定，质保金在工期完工后一年或者两年之后返还，且金额不一样，原告当时起诉请求退还质保金的时间未到，原被告已经结算，付款条件已经成立的情况下，才会存在逾期付款利息，根据原告的证据和庭审，截止到原告起诉之日或者一、二审庭审之日，质保金没有到付款期限，不存在利息；即便存在利息，利息的起算时间也不合理。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实与证据，本院认定如下：对于被告建工公司向本院提交的2015年2月12日，由江苏省建工劳务有限公司向原告林九公司转账的90万元《电子银行回单》，原告对于转款的事实认可，但不认可此款为被告应向原告支付的工程款，根据此银行回单的转账记录，此款项用途为货款，因被告未向本院提交证据证明原告向其出具认可此款为工程款的《收据》，且原告不认可此款为被告向原告支付的工程款，如转款方认为原告存在获得不当利益的情形，可通过诉讼途径另行解决，故本院对于此证据不予采信；对于原告向本院提交的2015年11月1日，由张兵坡、马新炜签字确认的《恼包馨村项目（一、二）期防水形象进度结算书》、及2016年9月10日由马新炜签字确认的《五标段及接待中心防水面积工程量》、2016年8月23日由马新炜签字确认的《四标段外墙保温汇总表》、2016年11月12日马新炜在李志红提供的《一期四标外保温拉电停工计算表》书写的“同意按此款额补偿”，被告对于证据的真实性不予认可，因根据被告认可的2016年3月16日其出具的《关于江苏省建工集团有限公司醒目责任人变更的通知》，涉案工程原项目管理责任人为张兵坡，后更换为马新炜，庭审中，本院向被告释明是否对上述证据中“张兵坡”“马新炜”的签字申请鉴定，被告明确表示不予申请，故对于原告向本院提供的上述证据的真实性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月20日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订了《建筑防水防潮工程承包合同》，约定：被告将恼包馨村二期A区、E区、接待中心地下室、卫生间及屋面防潮层及防水工程分包给原告；第三条承包形式与工程价格约定：1.承包形式为包工包料；材料为屋面、地下室防、地下室防水用-20度聚酯胎SBS，卫生间防水用2㎜厚聚氨酯涂膜，屋面防潮层1.5厚聚氨酯涂膜；2.工程造价（3+3）SBS（聚酯胎）74元/㎡，2㎜厚聚氨酯涂膜23元/㎡，屋面防潮层聚氨酯10元/㎡；第五条工程结算与工程保修约定：1.工程保修期为五年，从竣工之日算起，缺陷责任期为二年，质保金为总价的5%，二年期满后零利息返还；2.结算方法为实际防水施工部位面积乘以单价。被告在发包方处盖章，由张兵坡在委托代理人处签字；原告在承包方处盖章，由李志红在委托代理人处签字。2015年7月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《外墙外保温施工合同》，约定：被告将恼包馨村一期四标段外墙保温工程分包给原告，第五条工程造价约定：1.外墙外保温施工工程量按实际面积计算，综合单价59元/㎡；2.胶粉聚苯乙烯颗粒抹面，综合单价为35元/㎡，上述价格不含税；第六条付款方式及结算约定：1.工程按施工蓝图进行确定，完成工程量以实际施工面积，双方签字确认为准；2.依据施工进度，每完成二个单位工程全部施工内容，交付给外墙涂料作业为付款节点，支付完成工程量价款的50%；3.全部栋号工程施工完毕且验收合格，支付至完成量的75%；4.2015年农历底前支付至90%；5.余款10%作为质量保证金，在项目竣工交付后1年到达时一次性支付5%；竣工2年到时支付5%。原告在乙方处加盖公章，由李志红作为乙方负责人签字确认；被告在合同的边页处以加盖骑缝章的形式加盖了公司公章，由马新炜在甲方负责人处签字确认。2015年11月1日，张兵坡、马新炜代表总包单位与代表分包单位的李志红签字确认《恼包馨村项目（一、二）期防水形象进度结算书》，内容为：1.施工面积：屋面及地下室8827.57㎡，隔气层1914.20㎡；2.实际完成进度总产值：8827.57×74+1914.20×10=672382.18元，结转完成产值：1375894.82元，小计2048277元；3.按合同应付进度款2048277×73%=1495242.21元；已付进度款100万元，实际支付额494242.21元。2016年8月23日，马新炜签字确认了《四标段外墙保温汇总表》、《线条》，确认四标段外墙保温施工量为17529平方米，线条工程量为12576米，2016年9月10日，马新炜签字确认了《五标段及接待中心防水面积工程量》，聚氨酯施工面积为6443平方米（卫生间2753㎡），屋面SBS施工面积为5785㎡，排水沟SBS施工面积为756㎡，并书写说明：接待中心地下室外墙含2015年度施工面积2130㎡。2016年5月30日，李志红作出《停窝工清单》，因2015年10月至11月份，由于工人讨薪导致外墙保温班组无法施工，造成停窝工损失合计12600元，马新炜作为项目部负责人签字确认。2016年11月10日，李志红作出《一期四标外保温拉电停工计算表》，8月22日至10月9日人工和机械合计人民币25343元，2016年11月12日，马新炜签字确认并书写：同意按此款额补偿。2014年9月10日，原告出具《授权委托书》，内容为：授权委托李志红为委托代理人，全权代表原告参与工程合同谈判及合同签订、履行及结算等一切事宜。2016年3月16日，被告出具《关于江苏省建工集团有限公司项目责任人变更的通知》，内容为：撤销原责任人张兵坡项目管理资格，委派马新炜负责。2015年2月11日，江苏省建工劳务公司向原告账户转账100万元，原告向被告出具了《收据》；2015年9月17日，被告向李志红转款2万元；2016年1月10日，原告向被告出具了收到工程款120万元的《收据》；2016年2月4日，李志红出具了收到10万元工程款的《收条》，原告出具了收到工程款70万元的《收据》，2016年2月5日，被告向李志红指定的新城区宏彩建筑材料厂转账80万元；以上合计人民币302万元。本院认为，原、被告签订的《建筑防水防潮工程承包合同》及《外墙外保温施工合同》，系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方签订的《建筑防水防潮工程承包合同》的约定，原被告对于（3+3）SBS（聚酯胎）约定的单价为74元/㎡，2㎜厚聚氨酯涂膜约定的单价为23元/㎡，屋面防潮层聚氨酯约定的单价为10元/㎡，原告向本院提交的其作出的《恼包馨村（一、二）期防水分包工程结算书》中材料系按照（3+4）SBS卷材防水、（3+4）SBS卷材防水+1层、（3+4）SBS卷材防水+2层的单价计算，且对于聚氨酯卫生间防水、聚氨酯屋面防水二布三油的计算单价，原告亦认可系承接别人的工程，双方合同中并未约定，庭审中，本院向原告释明是否对上述变更材料的单价进行鉴定，原告未在本院指定期间内向本院提交关于材料单价的鉴定申请，故对于原告确定防水工程的工程款数额2714967.41元，证据不足，本院不予采信；根据双方签订的《外墙外保温施工合同》的约定，原被告对于外墙外保温施工工程综合单价约定为59元/㎡，胶粉聚苯乙烯颗粒抹面综合单价约定为35元/㎡，马新炜签字确认的四标段外墙保温汇总表及线条的工程量分别为27539平方米、12576米，原告认可墙面面积及线条长度分别为16662平方米、11915米，故本院认定原告施工的外墙外保温施工工程款为1400083元（16662×59元+11915×35元）；马新炜签字确认的因拉电停工产生的人工和机械费用25343元，及停窝工费用12600元，以上合计工程款为1438026元（1400083元+25343元+12600元）；对于原告请求的伸缩缝6根，共计4800元，因此费用为《四标段外墙保温汇总表》中单独书写部分，被告不予认可，原告未向本院提交证据证明此书写部分与汇总表均有马新炜签字确认，故对于原告的此诉请，本院不予支持；综上，因原告施工的材料发生变更，及承接他人工程的施工材料单价双方未作约定，原告所施工工程的工程价款无法确定，对于原告请求被告支付工程款、退还保证金及支付利息的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告河南林九建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16316元，由原告河南林九建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 韩 宇人民陪审员 云耀志人民陪审员 孟丽旌 二〇一九年十一月二十日书 记 员 杨 婷