湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0203民初1383号原告：黄石市林红物业管理有限公司，住所地：湖北省黄石湖滨大道1465号。法定代表人：阮宏喜，系公司董事长。委托诉讼代理人：殷其雷，系公司经理，代理权限：特别授权。被告：华新水泥（黄石）装备制造有限公司，住所地：黄石市西塞山区澄月街办花园路57号。法定代表人：胡贞武，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨宗伟，公司员工。代理权限：一般授权。第三人：黄石恒信劳务服务有限公司，住所地：黄石市黄石港区盘龙山8-9号。法定代表人：夏起，系公司总经理。原告黄石市林红物业管理有限公司诉被告华新水泥（黄石）装备制造有限公司、第三人黄石恒信劳务服务有限公司追偿权纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄石市林红物业管理有限公司的委托代理人殷其雷、被告华新水泥（黄石）装备制造有限公司的委托代理人杨宗伟、第三人黄石恒信劳务服务有限公司的法定代表人夏起到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄石市林红物业管理有限公司诉称：2008年12月黄四华通过被告的招聘启事进入被告单位从事保洁工作直至黄四华申请劳动仲裁时，但双方未签订书面劳动合同，被告未给黄四华办理社会养老保险。2008年12月1日至2010年11月29日期间，被告与原告签订了《委托（保洁）服务合同》，在此期间，原告通过他人转交的形式向黄四华发放工资。2018年4月，黄四华向黄石市劳动仲裁委员会申请仲裁。2018年7月23日，黄石市劳动仲裁委员会作出仲裁字（2018）第171-2号仲裁裁决书，原、被告不服，分别向黄石市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。黄石市中级人民法院（2018）鄂02特22、23号民事裁定书认为：黄四华与被告之间存在着事实劳动关系，被告应为黄四华缴纳社会养老保险费，原告与第三人黄石恒信劳务服务有限公司应承担连带责任。2018年12月6日黄石市西塞山区人民法院作出裁定并将原告账上55324.17元资金划给黄四华作为补缴其养老保险费。综上所述，原告被划走的养老保险费55324.17元应当由被告及第三人共同承担，为此，原告多次找被告、第三人追偿，均未果。故原告诉至法院，请求判令：1、判令被告及第三人向原告偿付由其垫付的为黄四华缴纳社会养老保险费55324.17元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年12月6日起至付清该款之日止的利息。2、本案诉讼费由被告承担。被告华新水泥（黄石）装备制造有限公司辩称，一、原告的诉称无事实依据。被告没有发过招聘启事，黄四华通过被告招聘启事入职不是事实。二、原告向被告追偿的诉讼请求没有依据。黄石市中级人民法院（2018）鄂02特22、23号民事裁定书并没有对仲裁裁决书作出改变，其作用是使仲裁裁决书生效。仲裁裁决书对黄四华与被告、原告、第三人的之间劳动关系的认定含糊，没有确定具体与哪一方存在事实劳动关系，且认定原告、被告、第三人共同承担黄四华的养老保险费。三、中院裁定的认定无事实依据、适用法律及裁定结果错误。仲裁裁决裁定含糊，而中院裁定认定：黄四华与被告存在事实劳动关系，被告应为黄四华缴纳养老保险费；原告、第三人明知黄四华并非其与被告签订服务合同所辖人员，仍代替被告向黄四华发放工资，替被告规避用工责任，损害了黄四华的权益，应承担连带责任。中院裁定书中关于黄四华的事实劳动关系的认定系主观认定，没有事实依据。1、被告没有发布过保洁工作招聘广告，也没有证据证明被告发布过。2、没有任何证据证明黄四华系被告招录的保洁人员。3、关于代发工资的认定也是当事人一方的陈述，没有事实依据。4、对原告按劳务人员人数收取管理费、意外保险费、劳保费及税费等事实中院未查明，明显违背以事实为依据的原则。5、中院裁定适用法律错误。中院在事实劳动关系的认定上没有采用劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，黄四华的工资是由原告、第三人发放，是否代发缺少相关证据，按理应认定黄四华先后与原告、第三人存在事实劳动关系，中院所述的接受哪一方管理，目前法理界是认定外包与劳务派遣的区别因素之一。中院的裁定对于法律关系的认定混乱，裁定书表述被告保洁工作实行形式上的外包管理，原告与第三人明知黄四华不是其与被告签订的服务合同所辖人员，仍代被告发放工资，替被告规避用工责任，形式上的外包与劳务派遣相对应，接受派遣单位为用工单位，派遣单位为用人单位。根据《劳动合同法》及相关法律法规的规定，用人单位应与派遣劳动者签订劳动合同，为其缴纳社会保险，被告认定为用工单位，则与黄四华签订劳动合同、缴纳社会保险是原告及第三人的责任。中级法院认定事实劳动关系无事实依据，且在劳务派遣与事实劳动关系上混淆，导致其裁定结果错误。依据查明的事实，黄四华的工资先后由原告及第三人代发，应该认定黄四华与原告、第三人存在事实劳动关系。中院裁定应撤销黄石市劳动仲裁委员会作出的仲裁字（2018）第171-2号仲裁裁决书。四、根据原告与被告签订服务合同约定，结合原告所处的地域现状，原告与被告之间建立的是劳务外包关系。五、原告的经营范围经过数次变更，2016年7月14日前原告的经营范围包含家政服务、会议礼仪等，之后不再包含这两项，增加了餐饮服务。原告完全可以采用灵活的用人、用工方式，与固定的劳动者签订劳动合同，对于不固定的、辅助人员完全可以采取雇佣或者分包形式，不签订劳动合同，无需缴纳社会保险，由劳动者受雇或接受分包，自由就业，自行缴纳社会保险。第三人的经营范围为劳务服务，也可以与原告一样采用灵活用人、用工方式。综上所述，请依法驳回原告的诉讼请求。第三人辩称：黄石恒信劳务服务有限公司不应当承担责任，理由如下：1、第三人成立于2011年，2008年黄四华进入被告公司工作时第三人未成立。2、2011年被告将黄四华挂在第三人，黄四华一直在被告单位工作，被告核定黄四华的工资，第三人为黄四华发放工资而已，并未与黄四华建立用工关系，也没有对黄四华进行管理。3、2011年至2017年第三人每年向被告汇报工作以及签订合同确认费用，被告每月向第三人划拨的支付费用中明确了黄四华的工资按黄石市最低工资标准由第三人代发，承担开税票的税费、保洁物质购置费。2017年末因第三人向被告反映保洁人员的社会保险一事，被告将保洁人员划归原告的过程中，没有任何一方要求第三人办理劳动关系转移手续。总之，黄四华非第三人聘请人员，被告规避用工责任的行为错误，第三人不应当承担黄四华补缴养老保险费的责任。经审理查明：黄四华于2008年12月进入被告华新水泥（黄石）装备制造有限公司从事保洁工作至解除劳动合同止，双方未签订劳动合同，未办理社会保险。2008年12月1日被告与原告黄石市林红物业管理有限公司签订了《委托（保洁）服务合同》，合同期限至2010年11月29日。在此期间，原告通过他人转交的形式向黄四华发放工资，未与黄四华签订劳动合同，未缴纳社会保险。2010年11月29日原、被告之间签订的《委托（保洁）服务合同》到期，原、被告未再续签，原告未与黄四华办理解除劳动合同关系的手续，也未支付经济补偿。2010年11月30日被告与第三人黄石恒信劳务服务有限公司签订《食品加工及保洁服务合同》，合同期限至2017年11月30日止。在此期间，第三人黄石恒信劳务服务有限公司通过他人转交的形式向黄四华发放工资，未与黄四华签订劳动合同，未缴纳社会保险。2017年11月30日《食品加工及保洁服务合同》到期后，被告与原告于2017年12月1日再次签订了《委托（保洁）服务合同》。2018年4月16日黄四华向黄石市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年7月23日，黄石市劳动仲裁委员会作出仲裁字（2018）第171-2号仲裁裁决书，仲裁裁决书裁决由被告、第三人、原告共同承担补缴黄四华2008年12月至2018年4月期间的养老保险费76671.81元，其中原告、被告、第三人共同承担54605.17元，黄四华承担22066.64元。原、被告不服，分别向黄石市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。黄石市中级人民法院经过审理，作出（2018）鄂02特22/23号民事裁定书，裁定认为：黄四华与被告之间存在着事实劳动关系，被告应为黄四华缴纳社会养老保险费，原告与第三人黄石恒信劳务服务有限公司明知黄四华不是其与被告签订的服务合同所辖人员，仍代被告发放工资，替被告规避用工责任，损害了黄四华的利益，应承担连带责任，故裁定驳回原告、被告的申请。之后，黄四华申请黄石市西塞山区人民法院强制执行，2018年12月6日黄石市西塞山区人民法院将原告账上55324.17元资金划给黄四华作为补缴其养老保险费。原告认为被划走的养老保险费55324.17元应当由被告及第三人承担，为此，原告多次向被告及第三人追偿未果，故诉至法院。上述事实，有原告黄石市林红物业管理有限公司的陈述、原告黄石市林红物业管理有限公司与被告华新水泥（黄石）装备制造有限公司签订的《委托（保洁）服务合同》、第三人黄石恒信劳务服务有限公司与被告签订《食品加工及保洁服务合同》、黄石市劳动仲裁委员会作出仲裁字（2018）第171-2号仲裁裁决书、黄石市中级人民法院（2018）鄂02特22/23号民事裁定书、黄石市西塞山区人民法院的执行扣划证明、开庭笔录等证据在卷佐证。本院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条的规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案查明：原、被告不服黄石市劳动仲裁委员会作出仲裁字（2018）第171-2号仲裁裁决书，向黄石市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决书，黄石市中级人民法院审理后作出裁定驳回原、被告的申请时，黄石市劳动仲裁委员会作出的仲裁字（2018）第171-2号仲裁裁决书即生效。（2018）第171-2号仲裁裁决书裁决：由被告、第三人、原告共同承担补缴黄四华2008年12月至2018年4月期间的养老保险费76671.81元，其中原告、被告、第三人共同承担54605.17元，黄四华承担22066.64元。黄四华依据生效的仲裁裁决书向本院申请执行仲裁裁决，本院于2018年12月6日从原告账户上给黄四华扣划了养老保险费54605.17元，执行费719元。按照仲裁裁决书，黄四华补缴养老保险费54605.17元应由原告、被告、第三人共同承担。关于黄四华的用工责任，原告、被告、第三人的责任没有明确的证据证实，难以确定责任大小，依法应由三方平均承担，三方各承担18201.7元。现在原告全额补缴黄四华的养老保险费54605.17元，原告实际承担的责任份额超过自己的责任份额，被告及第三人应当向原告支付其应该承担的份额。因此，原告要求被告、第三人向原告偿付由其垫付的为黄四华补缴的社会养老保险费55324.17元的诉讼请求，数额过高，减去原告应当承担的份额后的合理部分本院予以支持；由于原告为被告、第三人垫付了其应当为黄四华补缴的养老保险费，原告要求支付垫付资金占用期间的利息损失，符合法律规定，因此，原告要求被告、第三人从2018年12月6日开始按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清该款之日止的诉讼请求，本院予以支持；执行费719元，系原、被告及第三人未自动履行仲裁裁决书产生的，依法应当三方平均承担，原告垫付后，被告及第三人应当将垫付部分返还给原告。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告华新水泥（黄石）装备制造有限公司在本判决生效后十日内向原告黄石市林红物业管理有限公司支付18201.7元；并以18201.7元为基数从2018年12月6日开始按中国人民银行同期贷款利率支付利息至上述款项付清之日止；二、第三人黄石恒信劳务服务有限公司在本判决生效后十日内向原告黄石市林红物业管理有限公司支付18201.7元；并以18201.7元为基数从2018年12月6日开始按中国人民银行同期贷款利率支付利息至上述款项付清之日止；三、被告华新水泥（黄石）装备制造有限公司在本判决生效后十日内向原告黄石市林红物业管理有限公司返还执行费240元；第三人黄石恒信劳务服务有限公司在本判决生效后十日内向原告黄石市林红物业管理有限公司返还执行费240元。四、驳回原告黄石市林红物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费632元（原告已缴纳），由被告华新水泥（黄石）装备制造有限公司、第三人黄石恒信劳务服务有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  赵利荣二〇一九年十一月二十九日法官助理向红梅书记员张幸君