广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终3005号上诉人（原审被告）：惠州市水电建筑工程有限公司，住所地：惠州市南坛北路紫西岭东水利九栋第3层。法定代表人：郑海强委托诉讼代理人：蔡文杰，系广东惠宏信律师事务所律师委托诉讼代理人：蔡泽恩，系广东惠宏信律师事务所律师被上诉人（原审原告）：杨瑞生，男，汉族，1958年11月21日出生，住址：惠城区。委托诉讼代理人：王耀伟，系广东方正联合律师事务所律师原审第三人：丁卫中，男，汉族，1964年3月30日出生，住址：惠州市惠城区，因涉嫌犯罪现羁押在中山市看守所。上诉人惠州市水电建筑工程有限公司，因与被上诉人杨瑞生建设工程施工合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2018）粤1302民初6717号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市水电建筑工程有限公司的委托诉讼代理人蔡文杰和蔡泽恩、被上诉人杨瑞生的委托诉讼代理人王耀伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市水电建筑工程有限公司上诉请求：1、判决撤销（2018）粤1302民初6717号民事判决书，并改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、水电公司与被上诉人杨瑞生不存在合同关系，杨瑞生的工程款应当与丁卫中结算并向丁卫中主张权利，杨瑞生不能直接向水电公司主张权利。1、在本案中，不论是杨瑞生与水电公司之间的往来函件，还是丁卫中与杨瑞生所签订的相关协议，杨瑞生均声明因结算款所产生的争议与水电公司无关，由杨瑞生与丁卫中自行处理，且杨瑞生也多次在往来函件中确认工程款结清的事实。水电公司与杨瑞生之间没有任何合同依据存在，根据合同相对性原则，杨瑞生起诉水电公司要求支付工程款欠款，完全没有任何依据，依法应当驳回。杨瑞生对工程款的结算若存有异议的，应当由杨瑞生按照其与丁卫中之间签订的《协议书》等施工合同关系材料的约定向丁卫中主张权利，而不能向水电公司主张付款权利。2、水电公司与杨瑞生之间并未签订任何施工合同，因杨瑞生与丁卫中之间存在施工合同关系，水电公司配合丁卫中与杨瑞生之间对工程款进行结算，并代丁卫中在其应当取得的工程款范围内向杨瑞生支付相应的款项，双方之间并无对工程款如何结算进行过任何约定，水电公司仅依照丁卫中与杨瑞生之间的约定代为付款，也即水电公司向杨瑞生付款的行为仅仅是受丁卫中委托的一种委托付款行为，而不是水电公司与杨瑞生建立了实际的施工关系行为。按照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的答复以及合同相对性原则，水电公司不应当承担付款责任，杨瑞生向水电公司主张工程款没有事实和合同依据，不应予以支持。二、基于丁卫中与杨瑞生之间存在的施工合同关系以及合同的相对性原则，水电公司已按杨瑞生与丁卫中之间的约定为丁卫中代付了全部案涉工程的全部工程款，水电公司并不存在欠付款的情况，水电公司向杨瑞生付款仅仅是应丁卫中的要求而为的委托付款行为，一审法院不能据此认定杨瑞生与水电公司就此已建立实际的施工关系。水电公司在其与其他班组共同确认的《结算确认协议》中以及在2018年4月13日杨瑞生向水电公司出具的《承诺书》中，杨瑞生均确认其工程结算款应为5823092.28元，按照丁卫中与杨瑞生签订的《协议书》中第2条“甲、乙双方于本项目承诺最终的审计结算价下浮18%”的约定，下浮18%后，杨瑞生的工程结算款为4774935.7元，扣除预留的5%的质保金(5823092.28×5%=291154.6元），实际水电公司应当代丁卫中支付的工程结算款为4483780.06元，庭审中，杨瑞生与水电公司均确认水电公司目前已收到的工程款数额为4483780.06元，因此，水电公司实际已按丁卫中与杨瑞生的约定代付了工程款，不存在欠付的情况。一审法院完全排除了杨瑞生与丁卫中在《协议书》中第2条约定的“甲、乙双方于本项目承诺最终的审计结算价下浮18%”的有效约定，将杨瑞生与丁卫中之间发生的工程款直接认定为5823092.28元，是对事实的错误认定，贵院应予以纠正。三、一审法院对本案的事实认定错误，适用法律错误，具体表现如下：1、一审法院认为“尽管杨瑞生与被告没有签订合同，但其与丁卫中已经将合同的权利义务实际全部转给了杨瑞生，杨瑞生于施工过程中也直接与被告水电公司发生工程施工过程中的质量监管、工程款收付等关系，被告实际上认可了原告于涉案建筑施工合同中的施工人地位，依法享有了合同相对方的权利。”（见一审判决第6页第6行——第10行），这是一审法院对事实的完全错误的认定，因为合同权利义务的转让并非单方行为，本案没有任何证据证明丁卫中将合同权利义务实际全部转让给杨瑞生，杨瑞生是与丁卫中发生施工合同关系，水电公司对工程的质量监管是对丁卫中施工的质量监管，也是水电公司履行与业主方签订的项目承包合同义务的表现，直接据此认定水电公司与杨瑞生发生施工合同关系是错误的；另外，如前所述，水电公司是按照丁卫中的委托向杨瑞生支付款项，水电公司的代付款行为是一种接受丁卫中委托的委托付款行为，更不能据此认定水电公司就与杨瑞生发生实际的施工关系，水电公司从未认可杨瑞生的施工人地位，杨瑞生不得向水电公司主张任何权利。一审法院的上述认定是对客观事实的歪曲，更是缺乏相关事实和法律依据的错误认定，理应予以纠正。2、一审法院认为“即便剩余工程款尾数属于第三人丁卫中所有，因丁卫中出具了结算函，同意由原告直接与被告进行结算，被告也应当向原告支付空调剩余工程款711584元”这一认定也是错误的，因为丁卫中单方向杨瑞生出具的结算函以及《关于冷气通风分包工程结算问题的函》均属于丁卫中的单方意思表示，由于丁卫中与杨瑞生存在施工合同关系，这些所谓的函件和委托书均只能在丁卫中与杨瑞生之间有效，丁卫中单方出具的上述函件并未向水电公司送达或者告知，水电公司至本案审理之时均未曾收到过丁卫中出具的《关于冷气通风分包工程结算问题的函》，水电公司更不知悉该函的内容，也未同意或者认可丁卫中单方出具的上述函件的有效性，因此丁卫中向杨瑞生出具的上述结算函以及《关于冷气通风分包工程结算问题的函》对水电公司不发生法律效力。而且，在庭审时，杨瑞生已经明确表示上述函件是由杨瑞生打印好拿给丁卫中的妻子安排律师去中山看守所拿给丁卫中签字的，原件还由杨瑞生保管着（杨瑞生当庭出示了原件），杨瑞生也从未向水电公司沟通此事，显然，这不能排除杨瑞生与丁卫中之间合谋串通损害水电公司权益的可能性，这样疑点重重的上述函件，是不能作为本案证据使用的，一审法院对上述认定显然是错误的，贵院应予以纠正。3、一审法院对杨瑞生与丁卫中之间实际发生的工程款总额认定也是错误的，一审法院认为杨瑞生的工程结算价款为5823092.28元是错误的认定，因为实际上，杨瑞生的最终工程结算价款应在5823092.28元的基础上要再下浮18%予以结算，实际应为4774935.67元，一审法院直接忽略掉再下浮18%予以结算的这一客观事实，最终做出了错误的认定，贵院也应予以查明纠正。四、联通综合楼项目工程结算价为78226017.62元，即使水电公司存在承担付款责任的义务，各个班组之间的结算款也应以上述金额为限。联通综合楼项目工程结算价为78226017.62元，扣除税费、质保金、水电公司代丁卫中向各班组支付的工程款等各项费用后，结余金额仅为540802.51元，目前除杨瑞生班组外，其余班组也就工程款结算问题向人民法院提起了相关诉讼，按各班组主张的诉讼金额，各班组主张的工程款远远超过联通综合楼项目工程的结算价78226017.62元，由此可见各班组所主张的金额已明显脱离实际，一审法院认定的杨瑞生班组工程款数额也明显与事实脱离。水电公司认为，水电公司与杨瑞生甚至是各班组之间均不存在合同关系，杨瑞生、各班组的施工合同均是与丁卫中所签订，人民法院即使判令水电公司承担付款责任，也应以联通综合楼项目工程的结算价78226017.62元为限，如果按照一审法院判决，联通综合楼项目工程的结算价将远远超过前述金额，因此，从这方面考虑，一审法院所认定的事实明显有误，二审法院理应予以纠正。综上所述，一审法院作出的一审判决属于事实认定和适用法律错误的错误判决，为维护水电公司的合法权益，水电公司恳请贵院依法撤销一审判决，并判决支持水电公司一审的答辩意见，以及驳回杨瑞生的全部诉讼请求。被上诉人杨瑞生辩称，一、关于被上诉人（原审原告）杨瑞生作为实际施工人是否有权提起本案诉请问题。根据杨瑞生于一审法庭提交的证据5“委托书”（已经法庭向丁卫中确证真实性）可知，第三人丁卫中将挂靠于上诉人处的“惠州联通通信综合楼工程”中的冷气通风设备采购及安装专项施工权利义务转给了杨瑞生承接，于2014年8月20日向上诉人出具了“委托书”，声明“由杨瑞生来签订内部承包协议，内部的约定只收本项目税费及挂靠费，其他一切款项按照主协议方式支付并直接付至杨瑞生卡上”，上诉人现场主管人员、总经理助理、高级工程师李世忠在该“委托书”中签署同意；之后的工程施工管理、质量监督、工程款结算等均在上诉人与杨瑞生之间进行，这在双方之间的往来函件（一审原告提交的证据4）可以确证；且根据丁卫中于2018年4月28日出具的“关于冷气通风分包工程结算问题的函”（证据5，亦经丁卫中向法庭亲自确认其真实性），“已经把这个工程交给原告负责了”（见法庭到看守所向丁卫中的询问记录第7页），亦即杨瑞生享有实际施工人的权利。因此，一审判决认定杨瑞生与上诉人存在施工合同关系，查明事实清楚，适用法律正确。二、关于杨瑞生是否有权取得案涉工程尾款问题。根据一审法官于2018年11月14日向第三人丁卫中的询问（第3、4页）询问笔录可知，第三人丁卫中确认与杨瑞生是合作关系，和上诉人是挂靠关系；空调安装工程由杨瑞生具体负责组织、完成施工，所有的结算付款均由杨瑞生与上诉人直接沟通，“我只向原告（即杨瑞生）收取18%的配合费”，进度款也直接划入杨瑞生指定账户。后丁卫中向上诉人出具函件，同意工程尾款直接支付给杨瑞生，杨瑞生无论是作为涉案工程的实际施工人、空调安装工程施工合同履行义务人和权利人，还是第三人丁卫中的全权授权委托人，均有权要求上诉人履行支付工程款的义务，上诉人抗辩拒付，理据不足。因此，杨瑞生诉请有事实和法律依据，一审判决正确，依法应当维持。三、关于上诉人是否已经完成履行代付款义务的问题。上诉人辨称其完全履行代付完工程款的说法与事实不符且无证据支持。首先，案涉工程已于2017年6月9日完成并交付发包方使用，发包方（业主）中国联合网络通信有限公司惠州分公司通信综合大楼冷气通风设备采购及安装工程的工程总结算价款人民币6201717.54元，扣除质保金291154.61元外，其余款项均已全部支付给上诉人；上诉人扣除挂靠费后与杨瑞生最终协商按5823092.28元（见证据4“内部结算协议”）确定工程结算款，在支付前期工程进度款后，却以与杨瑞生没有施工合同为由而拒付剩余款项给杨瑞生，理据不足。（二）根据杨瑞生一审向法庭提交的证据6所列付款列证以及上诉人确认的数据可知，截止至2018年4月26日，上诉人共向杨瑞生方支付了工程款4486780.06元、扣除税费及管理费316647.35元，计4803427.41元，加上工程质保金291154.61元预留后，截止起诉日止，上诉人仍欠空调专项工程款尾款731509.26元（计算公式：5823092.28-4486780.06-316647.35-291154.61=731509.26元）未付，扣税后即约余711584元应付杨瑞生。上诉人称其已经完成支付甚至是超付，但却不能提供证据支持，其主张理据不足。因此，一审判决查明事实清楚，判决正确。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、第二十六条的规定，我们认为，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由理据不足，依法应当驳回。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告惠州市水电建筑工程有限公司立即支付原告工程款人民币711584元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告与第三人丁卫中2018年8月20日签订了一份签订“协议书”，内部承包了丁卫中总包的空调专项工程，丁卫中向被告出具了一份“委托书”，告知被告：除税费及挂靠费外，“其他一切款项按照主协议方式支付并直接付至杨瑞生卡上”。据被告及原告确认，涉案空调工程联通公司核算的总价款为6201717.54元，原告同意最终按5823092.28元结算工程款。截止起诉前，被告水电公司在扣除各项税费后已经支付4483780.06元至原告杨瑞生所办公司惠州市厦华建筑装饰工程有限公司账户；扣除业主联通公司扣留的质保金291154.61元外，空调专项工程款中水电公司仍欠711584元应支付给实际施工方。因被告认为与原告无合同关系，剩余工程款的支付是其与第三人丁卫中之间的结算关系，原告对此不同意，认为第三人丁卫中已经于2014年8月20日签署的“委托书”及2018年4月28日签署的“关于冷气通风分包工程结算问题的函”明确表示由原告方直接与水电公司结算工程款，由此存在事实施工合同关系，被告应当将工程款尾数支付给实际施工人原告。另查一，惠州市厦华建筑装饰工程有限公司是原告所办公司，具备涉案空调装饰工程建筑安装施工资质，被告水电公司前期所付涉案工程进度款4483780.06元均付至该公司对公账户。另查二，本院为查明案件事实，到中山市看守所询问了被羁押的第三人丁卫中，丁卫中称：对原告的诉请没有意见；其与原告是合作关系，空调安装由原告负责，所有的结算、付款都由原告直接与被告沟通，其只向原告内部收取18%点的配合费；其与包括原告及水电班组等均是分包关系。丁卫中确认了2014年8月20日出具的“委托书”及2018年4月28日出具的“关于冷气通风分包工程结算问题的函”两份文件的真实性，但因其于2017年8月离开惠州，对后面结算的具体事宜均不清楚。一审法院认为，本案系建设工程总包与分包引起的建设工程施工合同纠纷，争议的焦点在于：1、工程总价款6201717.54元是否包括了未扣除的税费。2、原告同意的结算价5823092.28元是否包含第三人丁卫中与原告内部约定的18%管理费、税费等。3、剩余工程款项应当由被告支付给第三人丁卫中还是支付给原告。经审理查明的事实可知，涉案空调项目建设工程发包方联通公司结算给被告水电公司的工程款为6201717.54元（含税价），在扣除质保金291154.61元后，联通公司已经将应付工程款如数付至水电公司。被告最终与原告施工方确定按5823092.28元进行内部结算，有原告方签署的内部结算确认函佐证，本院对此予以确认。被告扣除代付的工程税款及应收管理费后，已向原告的公司（即惠州市厦华建筑装饰工程有限公司）支付4483780.06元，双方对收付款项数目无异议，但对扣除质保金后剩余部分的工程款711584元发生争议。因第三人丁卫中将涉案工程结算的全部事宜交由原告负责，被告一直也履行着向原告支付工程进度款的义务。现原告要求被告将剩余工程款尾数711584元结清给原告，第三人丁卫中对此无异议并出具函件告知了被告同意由原告直接结算，尽管原告与被告没有签订合同，但其于第三人已经将合同的权利义务实际全部转给了原告，原告于施工过程中也直接与被告水电公司发生工程施工过程中的质量监管、工程款收付等关系，被告实际上认可了原告于涉案建筑施工合同中的施工人地位，依法享有了合同相对方的权利。即便剩余工程款尾数属于第三人丁卫中所有，因丁卫中出具了结算函，同意由原告直接与被告进行结算，被告也应当向原告支付空调剩余工程款711584元（原告庭后提交核准数为731509元，但未变更诉请，本院仍按其诉请为据），因此，被告的抗辩理由理据不足，本院不予采纳；原告的诉请有事实和法律依法，本院予以支持。第三人丁卫中未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市水电建筑工程有限公司应于本判决发生效力之日起十日内向原告杨瑞生支付工程款711584元。二、驳回原告杨瑞生的其他诉讼请求。本案受理费5458元（原告预交），由被告惠州市水电建筑工程有限公司负担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，被上诉人依法提交了证据：《关于请求划转工程质量保证金的函》、《关于请求划转工程质量保证金的函的复函》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、杨瑞生是否为本案请求工程款的适格主体；二、杨瑞生是否有权请求剩余工程尾款。具体判析如下：一、关于被上诉人杨瑞生是否为本案请求工程款的适格主体问题。涉案工程的发包人系中国联合网络通信有限公司惠州市分公司，承包人系上诉人，原审第三人将涉案工程中冷气通风设备采购及安装专项施工交由被上诉人杨瑞生承接，被上诉人杨瑞生系涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，水电公司明知丁卫中不具有施工资质予挂靠收取管理费承接涉案工程，并将涉案工程转由丁卫中负责施工，上诉人的上述为属于违法法律规定的分包、转包行为。发包人中国联合网络通信有限公司惠州市分公司并已经向承包方上诉人水电公司支付了工程结算款，履行了工程款结算义务，被上诉人杨瑞生作为实际施工方，按照上述规定杨瑞生在未支付工程款范围内有权向上诉人请求支付工程款。故，原审法院认定被上诉人杨瑞生为本案工程款适格主体正确，应予维持。二、关于杨瑞生是否有权请求剩余工程尾款的问题。经审理查明，涉案工程于2017年6月9日竣工并交付发包方使用，本案工程总结算价为6201717.54元，扣除质保金291154.61元之后，中国联合网络通信惠州分公司已经全部支付给上诉人，并且经各方当事人的往来函确认以5823092.28元作为内部结算价款，经各方当事人确认，截止至2018年4月26日上诉人共向杨瑞生支付4486780.06，扣除税费及管理费316647.35元以及工程质保金291154.61元，上诉人仍欠付工程价款731509.26元。虽然，杨瑞生与丁卫中之间约定“丁卫中向杨瑞生内部收取18%点的配合费”，但是上述约定为杨瑞生与丁卫中之间的约定，对上诉人不具有效力，上诉人不得以此作为抗辩的理由。此外，本案诉讼中丁卫中明确表示“对杨瑞生的诉请没有意见，空调安装由杨瑞生负责，所有的结算、付款都由杨瑞生直接与上诉人沟通”，丁卫中上述表示明确丁卫中的债权债务由杨瑞生负责，杨瑞生获得丁卫中的受权，可以向上诉人主张剩余工程尾款，至于杨瑞生与丁卫中之间的合同纠纷为其两者的内部关系问题，可以另循法律途径解决，并不影响本案杨瑞生对剩余工程款的主张。据此，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用10916元，由上诉人惠州市水电建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年十一月二十日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；