河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再526号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州银河建筑工程有限公司，住所地：河南省巩义市新华路232号。法定代表人：姜万元，该公司经理。委托诉讼代理人：张跃生，河南点石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟曼，河南省登封市天中法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：登封市东华新型社区建设开发有限公司。住所地：河南省登封市东华镇东华大道西段。法定代表人：柴德权，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴林波，该公司员工。再审申请人郑州银河建筑工程有限公司(以下简称银河公司)因与被申请人登封市东华新型社区建设开发有限公司（以下简称东华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终14478号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月25日作出（2018）豫民申6529号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭审理了本案。再审申请人银河公司委托诉讼代理人张跃生、张伟曼，被申请人东华公司委托诉讼代理人柴林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银河公司申请再审称，一、银河公司与东华公司之间没有签订施工合同，东华公司提交的施工合同是伪造的假合同。一、二审法院采信假证据，认定假合同，故意作出错误判决；二、银河公司要求东华公司支付538万元工程款证据是真实的，一、二审法院根据假合同，并依据东华公司单方结算做出判决，显属错误。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判。东华公司辩称，一、银河公司与东华公司存在施工合同，双方签订的合同不仅有银河公司的公章和骑缝章，也有东华公司的公章，且银河公司在原审中也承认根据东华公司的通知进行施工，收取东华公司支付的工程款等。二、本案应当按照合同约定的价款结算工程款。本案施工合同因未进行招投标而无效，在建设工程合同无效的情况下，应按合同约定的工程价款支付，但前提是验收合格。本案工程至今未验收合格，故不具备付款条件。同时，按照合同约定，工程中材料费按登封市市场价调整，工程量据实结算，人工费53元不调整，最终价为按该模式下浮7%作为包干合同价。案涉工程涉及的塑钢窗、入户门、主控电箱、电表箱、室内地平、外墙漆等均不是银河公司制作安装，应扣除相应费用。三、银河公司要求按照其单方核算价格支付下欠工程款538万元，缺少事实和法律依据。且银河公司在一审中表示本案不需要鉴定，可参照东华公司与其他公司的另案工程作为结算依据，更说明银河公司也认为自己主张的工程总款缺少依据，无法成立。东华公司已经与银河公司承建另外两栋楼的负责人冯海兵决算完毕，银河公司杨恩厚承建的另外两栋楼与冯海兵承建的两栋楼造价、建筑设计、付款金额相同。综上，请求维持原判。2016年6月1日，银河公司向河南省登封市人民法院起诉请求：1、判决东华公司支付银河公司工程款538万元，利息每月53800元，从2014年6月起直到付清工程款为止；2、本案诉讼费、工程鉴定费等由东华公司承担。一审法院认定事实，2013年3月，银河公司与河南华西置业股份有限公司（以下简称华西公司）协商拟定了登封市东华镇王村社区（华西．锦城国际）一期工程（2-3#、2-5#楼）施工合同，后因其他原因，该工程又以东华公司为合同主体，并于2013年3月21日由银河公司、东华公司双方签订了施工合同，该合同约定：一、工程概况：1．工程项目：登封市东华镇王村社区（华西．锦城国际）一期工程（2-3#、2-5#楼）；2．建筑面积待定，最终以实际图纸面积为准；3．工程地址为河南省登封市东华镇王村。二、工程承包范围为包括但不限于图纸、招标文件，招标范围内的土建、安装工程（除发包人分包工程以外的所有内容）。三、工程总工期不超过240天。计划开工日期为2013年3月1日（如调整，以招标人最终下达的开工令为准），竣工日期以通过五大责任主体验收合格、建设主管部门质量监督报告出具且提供备案中需要承包方提供的所有资料之日为准。四、工程质量标准，必须达到国家现行有关验收评定标准的合格等级，工程质量必须符合设计图纸及相应设计文件的要求。五、本工程为可调价格合同，最终以实结算。六、工程价款支付，按形象进度支付，约定了相应的支付节点及比例。其中，约定结算完成、备案手续完成后7日内，付至结算价款的95％。竣工结算约定为，本协议约定承包范围内的全部工程竣工，经质监站和五大责任主体方验收合格并移交发包方后，承包方向发包方递交完整的竣工结算资料进行竣工结算，从收到双方认可的整套结算资料后，双方应在90天内结算完毕，并签署结算报告；发包方付至承包工程结算总价的95％，余款5％作为工程质保金。七、履约保证金的缴纳和返还。承包缴纳20万元／栋作为履约保证金，待主体封顶后一次性无息返还。八、工程质量验收及移交，工程竣工验收合格所需的所有手续均由承包方负责办理，发包方提供协助。工程经五大主体验收合格，竣工资料齐全，并经质监站分户验收通过后，承包方应将工程及时移交给发包方。该合同还对另行约定的分包工程、承包范围内双方对施工材料的约定、工程变更为签证、双方的工作、违约、索赔和争议解决等做出了约定。后银河公司按照东华公司的指示对《登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）一期工（2-3#、2-5#楼）施工合同》进行施工。施工期间东华公司共计支付银河公司工程款657万元，并退还了银河公司履约保证金。另查明，涉案工程至今未通过相关部门的施工验收，但东华公司认可欠银河公司工程款1132956.05元。再查明，冯海兵的父亲冯炫棕以银河公司名义承建了华西．锦城国际一期2-6#、2-7#楼的工程。2015年2月2日冯海兵已按照合同约定的价款对工程进行了决算。本案所涉及的工程与冯海兵承建的工程建筑面积、施工要求及层高等均相同。在审理过程中，银河公司曾以华西公司作为被告提出诉讼，但在2016年9月19日撤回了对华西公司的起诉，一审法院已经准许。登封市人民法院认为，诉讼当事人对自己的主张有责任提供相应的证据，反驳对方也应当提供证据予以证明，在本案中结合双方当事人提供的相关证据和陈述，应当认定银河公司与东华公司之间形成了建设工程施工合同关系。2013年3月21日双方签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，且在实际履行合同过程中，双方均按照该合同的约定履行了相应的权利义务，银河公司按照该合同约定的工程进度节点向东华公司申请付款。在审理过程中，银河公司称该合同未实际履行，但从银河公司接受东华公司的开工通知，向东华公司申请支付工程款并接受工程款的行为，表明银河公司认可双方于2013年3月21日签订的施工合同，因此银河公司称双方不存在施工合同及该施工合同是虚假的，双方不应当按该合同的约定结算工程款的理由不能成立，不予支持。涉案工程虽未经验收结算，但在本案中东华公司根据该合同约定，对工程进行了结算，其认可欠银河公司工程款1132956.05元，且银河公司共承建了东华公司4栋楼（2-3#、2-5#、2-6#、2-7#），该四栋楼的面积、层高、设计规格完全相同，本案所涉及的工程为2-3#、2-5#楼，而另外两栋楼2-6#、2-7#的实际施工人冯海兵认可双方存在施工合同，并按该合同约定进行了结算，因此银河公司要求东华公司支付多余工程款的诉请，因无证据，且东华公司亦不认可，不予支持。该院于2017年8月16日作出（2016）0185民初2409号民事判决：一、东华公司十日内支付银河公司工程款1132956.05元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年6月1日起至付清之日止）；二、驳回银河公司其他诉讼请求。案件受理费49460元，由东华公司负担14997元，银河公司负担34463元。银河公司不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院上诉请求：1、依法改判东华公司支付银河公司工程款538万元及利息；2、由东华公司承担全案诉讼费用。郑州市中级人民法院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。郑州市中级人民法院二审认为，关于银河公司、东华公司是否系2013年3月21日施工合同相对方的问题。银河公司上诉主张与其签订2013年3月21日施工合同的系华西公司，而非东华公司。首先，从东华公司提交的2013年3月21日施工合同看，该合同上加盖有银河公司、东华公司双方的印章，且双方对上述印章的真实性并无异议，银河公司主张的合同相对方华西公司并未盖章确认。其次，对于上述合同约定的施工内容，银河公司已按东华公司要求实际开工履行，并按合同约定的工程进度节点向东华公司申请付款，且已实际收到东华公司657万元工程款及退还的履约保证金。因此，东华公司关于华西公司只是参与合同商谈，实际由东华公司与银河公司签订施工合同并履行的主张，具有合理性，对银河公司上诉所称其与东华公司没有签订过施工合同的理由不予采信。关于银河公司要求东华公司支付其538万元工程款的诉讼请求能否成立的问题。由于2013年3月21日的施工合同系东华公司、银河公司双方的真实意思表示，且银河公司承建的东华公司2-6#、2-7#两栋已按该合同约定进行结算，故该合同亦应作为本案双方结算2-3#、2-5#两栋楼工程款的依据。根据东华公司的计算结果其欠付的工程款数额应为1132956.05元，银河公司对依据合同进行结算的数额不认可，但并无有效证据足以推翻。据此，一审判决认定东华公司应承担1132956.05元工程款及利息支付义务，并无不当。银河公司关于东华公司应支付其538万元工程款的主张，依据不足，不予支持。关于银河公司上诉所提一审法院程序违法的问题。经查，一审法院并不存在可能影响案件正确处理的程序不当之处，银河公司的此项上诉主张，缺乏证据证明，不予采信。该院于2017年12月11日作出（2017）豫01民终14478号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49460元，由银河公司负担。本案再审认定，1、华西．锦城国际一期工程分别由银河公司、河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立公司）、河南嵩山建筑安装有限公司等施工建设，东华公司统一向上述施工企业发出工程通知单，对施工材料、标准等进行规制。2、施工图纸记载该工程2-1#楼、2-2#楼、2-3#楼、2-5#楼、2-6#楼、2-7#楼建筑面积均为5399.06平方米，层高均为地面七层，建筑规模均为每栋三个单元、一梯两户单元式住宅，共42户。设计的标准层户型、套型总建筑面积、套内使用面积、阳台面积等也均一致。3、万立公司承建了2-1#楼、2-2#楼，银河公司承建了2-3#楼、2-5#楼、2-6#楼、2-7#楼，其中2-3#楼、2-5#楼由杨恩厚承建，2-6#楼、2-7#楼由冯炫棕承建。东华公司在另案与万立公司建设工程施工合同纠纷诉讼中提供的与万立公司签订的施工合同，与本案施工合同的内容一致，其中附件2：发包人指定品牌、厂家、限定质量标准的材料、设备清单也完全一致。华西．锦城国际一期工程的塑钢窗、入户门工程均系东华公司另行承包给第三人施工。4、东华公司在另案诉讼中主张万立公司承建的2-1#楼、2-2#楼工程造价为777万元，其在本案诉讼中主张2-3#楼、2-5#楼工程造价770余万元，二者差距不大。5、东华公司与万立公司建设工程施工合同纠纷诉讼中，一审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对万立公司施工工程造价进行鉴定。2016年2月2日，鉴定机构经鉴定，登封市东华新型社区2-1#楼、2-2#楼的工程造价为10613809.12元。本案一审中，银河公司曾于2016年11月19日提出对案涉工程进行鉴定的申请，一审庭审中，银河公司表示其承建的2-3#楼、2-5#楼与万立公司承建的2-1#楼、2-2#楼是同一图纸、建筑面积相同、地基开挖相同，可参照该工程造价鉴定意见。再审申请人东华公司与被申请人万立公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月30日作出（2018）豫民再499号民事判决，该生效判决认定，施工合同第五条第2款第（2）项显示，定额人工单价执行豫建设标[2011]5号文53元/工日，零星用工为53元/工日。根据河南省科健工程造价咨询有限公司鉴定所附的工程费用汇总表计算出以下费用：综合工日合计42384.14，人工费合计2246359.42元，2-1号楼和2-2号楼防盗门、推拉窗工程款计费合计258283.68元（东华公司请求扣除256087.61元）。合同第五条第2项“价格优惠”约定，按上述计价模式并下浮7%为最终的包干合同总价（议价部分不参与优惠，计入税后造价；暂定材料不参与任何优惠）。据此计算东华公司应支付的工程款数：第一、关于人工费。鉴定结论是按照68.2元/工日计算为2890598.35元，税金98656.12元，本案人工费应参照万立公司的议定价53元/工日计算，为2246359.42元（综合工日42384.14×53元），税金为76668.25元（2246359.42元×3.413%）。第二、关于材料费。原审按鉴定意见计算材料价格并无明显不当。第三、关于塑钢窗、入户门费用。塑钢窗、入户门工程系东华公司另行承包给第三人施工并支付了相应款项，故鉴定工程费用中的防盗门、推拉窗计价256087.61元，应予扣除。第四、关于社会保障费、住房公积金费用。万立公司组织工人施工支付给工人工资中应包含此费用，社会保障费、住房公积金属于工程价款成本，对该项计费不予扣除。第五、关于工程价款应否下浮7%的问题。参照合同第五条第（2）项约定，应当下浮7%作为最终的包干合同总价，因在括号内备注“议价部分不参与优惠”，故对人工费，不再下浮。综上，东华公司应付万立公司工程价款为【鉴定造价10613809.12元-原审认定的外墙保温多计算184977.04元-塑钢窗、入户门费用256087.61元－鉴定的人工费（含税金）2989254.47元】×93%（1-下浮7%）＋人工费（含税金）2323027.67元=9003673.37元。6、案涉工程竣工验收意见表上仅有银河公司和监理公司的盖章，没有建设单位东华公司的签字、盖章，东华公司称案涉工程未进行验收。东华公司出具的收款凭证记载，东华公司已用案涉2-3#楼的一处房屋抵欠他人的工程款。本院认为，本案再审的焦点为东华公司欠付银河公司的工程款数额。首先，虽然案涉施工合同的抬头发包方由河南华西置业股份有限公司改为东华公司，但合同最后落款处发包方处加盖的是东华公司公章、承包方处加盖银河公司公章，说明银河公司对东华公司作为发包方是认可的。双方在履行合同过程中，银河公司接受东华公司的开工通知，按合同约定的工程进度节点向东华公司申请付款，且已实际收到东华公司657万元工程款及退还的履约保证金，本案诉讼中银河公司也是向东华公司主张欠付的工程款。因此，银河公司再审称其与东华公司之间没有签订施工合同的理由不能成立。其次，根据施工合同的约定案涉工程为可调价格合同，最终以实结算。东华公司单方所作的决算价为770余万元，并以此主张欠付银河公司工程款113万余元，银河公司则主张欠付工程款538万元，双方所作工程款结算价存在较大差异。在此情况下，应委托有关机构对工程价款进行鉴定，原审法院以银河公司承包的2-6#楼、2-7#楼的实际施工人冯炫棕之子冯海兵签字认可东华公司对该两栋楼的决算价款，认定案涉2-3#楼、2-5#楼也应以东华出具的决算价结算，缺乏事实和法律依据。再次，根据再审查明的事实，案涉2-3#楼、2-5#楼与万立公司承建的2-1#楼、2-2#楼为同一开发项目工程中的不同楼栋，围绕该四栋楼的施工合同内容、施工要求、建筑面积、建筑规模、户型设计等各方面均相同，东华公司单方对该四栋楼所作结算造价也基本相同，本案可以参照适用（2018）豫民再499号民事判决关于工程造价的结论。故本院认定东华公司应支付的工程款为9003673.37元，扣减已支付的657万元，东华公司下欠工程价款为2433673.37元。最后，案涉施工合同约定，本协议约定承包范围内的全部工程竣工，经质监站和五大责任主体方验收合格并移交发包方后，承包方向发包方递交完整的竣工结算资料进行竣工结算，从收到双方认可的整套结算资料后，双方应在90天内结算完毕，并签署结算报告；发包方付至承包工程结算总价的95％，余款5％作为工程质保金。质保期为二年，自承包方将合格工程交付发包方之日起算。同时，还约定质保金退还方法为：交工后两年后退还质保金4/5,交工后五年后退质保金1/5。案涉工程竣工验收意见表上没有建设单位东华公司的签章，东华公司亦不认可工程经过竣工验收，故案涉质保金9003673.37×5%=450183.67元，尚未达到支付条件，应在合同约定的条件具备后再支付。综上，东华公司应支付银河公司工程欠款1983489.7元。综上所述，银河公司的诉讼理由及再审请求部分成立，本院予以支持。原审认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终14478号民事判决；二、变更河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初2409号民事判决第一项为：登封市东华新型社区建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州银河建筑工程有限公司工程款1983489.7元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年6月1日起计算至本判决确定的付款之日止）；三、维持河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初2409号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49460元，一审案件受理费49460元，共计98920元，由郑州银河建筑工程有限公司负担59352元，登封市东华新型社区建设开发有限公司负担39568元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 王 磊二〇一九年十一月三十日书记员 马珊珊