福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终989号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文博，男，1977年12月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。曾因犯开设赌场罪，于2010年9月28日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2010年11月5日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月9日被监视居住，2018年3月16日被继续监视居住，2018年9月15日被取保候审，2019年4月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人吴情树，福建泉中律师事务所律师。 辩护人李千煌，福建民丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王约，男，1977年12月21日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，司机，住惠安县。曾两次因赌博，分别于2014年4月24日、2016年3月22日被惠安县公安局处以行政罚款人民币伍佰元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被抓获，同年3月28日被刑事拘留，同年4月21日被取保候审，2018年3月16日被继续取保候审，2019年3月15日被监视居住，2019年4月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人黄桦清、李素珍，福建瀛莱律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控被告人李文博、王约犯开设赌场罪一案，于2019年4月28日做出（2018）闽0583刑初403号刑事判决，被告人李文博、王约不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员王妍出庭履行职务，上诉人李文博及其辩护人吴情树、李千煌、上诉人王约及其辩护人黄桦清、李素珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年以来，李宣土伙同他人，以营利为目的，在网络上开设“台湾房屋”等赌博网站，雇佣黄嘉阳等人管理网站，发展黄栋良、陈建民等人为大股东，依次向下发展多级下线。2016年4月以来，被告人李文博向“台湾房屋”赌博网站的大股东黄栋良开设了股东账号ｇｈｌ388，并发展了王某、陈某1、洪某等下线参与赌博，自2016年4月至2016年10月间下注金额共计人民币187379298.10元（其中，王某、陈某1、洪某三人下注金额共计人民币63072152元）。被告人李文博从中获利人民币14.9万元（已向泉州市公安局退缴）。2017年6月8日15时许，被告人李文博到泉州市投案。2017年11月26日，被告人李文博带领南安市公安局官桥派出所民警抓获一名网上追逃人员（已判刑）。 2016年4月以来，被告人王约向“台湾房屋”赌博网站的大股东陈建民开设了股东账号ｇａ245，并发展了陈某2、曾某等下线参与赌博。自2016年4月至2016年11月间下注金额共计人民币42162106元（其中，陈某2、曾某二人下注金额共计人民币11310383元），被告人王约从中获利人民币64659.03元（已向泉州市公安局退缴）。2017年3月27日23时许，惠安县崇武边防派出所在惠安县崇武镇假日酒店住宿部大门口停车场抓获被告人王约。2017年5月21日，被告人王约带领南安市公安局罗东派出所民警抓获一名网上追逃人员（已判刑）。 原判认定上述事实的证据有：证人洪某、王某、陈某1、陈某2、曾某、欧某、王某某、黄某某的证言、涉案人蔡志峰的供述、辨认笔录及照片、网页截图、工作说明、起诉意见书、抓获经过、在逃人员撤销表、银行现金存款凭证、到案经过、刑事判决书、刑事裁定书、户籍证明、行政处罚决定书、刑满释放证明书、被告人李文博、王约的供述等。 原判认为，被告人李文博辩称其向上家黄栋良拿账号后，只与洪某一起投注，对公诉机关指控其开设赌场的事实有异议。其辩护人提出公诉机关认定被告人李文博开设赌场及投注金额达1.8亿余元证据不足，认为本案部分证据属非法证据，应予排除。经依法召开庭前会议对相关问题进行核实、听取控辩双方意见，经查，被告人李文博的辩护人提出的该部分证据，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中有关应予以排除的非法证据情形，对该申请，予以驳回。被告人李文博开设赌场及非法获利的事实，有证人证言、网络截图、辨认笔录及照片、到案经过、被告人的供述等证据证实，证据间能相互印证，足以认定。 被告人李文博、王约利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关的指控成立。被告人李文博曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，刑满释放后不思悔改，再犯本罪，可酌情从重处罚。被告人王约归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人李文博、王约协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，均可从轻或减轻处罚。但被告人李文博的辩护人提出被告人李文博应认定为重大立功的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。二被告人均已退赃，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节和危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李文博犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七十万元。二、被告人王约犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人李文博、王约分别向泉州市公安局退出的违法所得人民币149000元、64659.03元，均予以没收，上缴国库，由扣押机关泉州市公安局依法办理。 上诉人李文博诉称，证人陈某1、王某、洪某的证言并非侦查人员依法取得的，不具有合法性，不能作为刑事诉讼证据使用。侦查机关补充提供的陈某1刑事询问笔录未经法庭充分质证，不应予以采信。侦查人员让其在没有见证人见证的情况下对陈某1、王某进行辨认，该辨认流程不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第253条的规定，完全是非法的辨认，不应予以采信。侦查机关提供的赌博网络截图不符合电子证据提取、复制、固定的要求，不具有合法性，不具有证明力，不应予以采信。其具有自首情节，其协助公安机关抓获其他重大案件犯罪嫌疑人应属于重大立功。请求二审法院依法改判。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。二审中，李文博对出庭检察员提出的其涉案数额应认定为其接受陈某1、王某、洪某投注的金额63072152元、开设赌场罪的罪名以及量刑建议没有异议且签字具结，在二庭开庭审理过程中亦无异议。 上诉人王约诉称，其并非“台湾房屋”赌博网站的开设者或者大股东，上诉人是向其中一个大股东陈建民开设股东账号，也仅发展了陈某2、曾某二人参与赌博，其下注金额里有四分之三的金额是其自己下注，其获利只有6万余元。其具有坦白、退赃、立功等法定从轻处罚情节，其认罪态度好。原判量刑畸重。请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。二审中，王约对检察机关指控的事实、开设赌场罪的罪名以及量刑建议没有异议且签字具结，在二庭开庭审理过程中亦无异议。 出庭检察员提出，一、李文博犯开设赌场罪部分。关于上诉人李文博的辨认笔录没有见证人在场的问题。辨认是在泉州市进行，有两名侦查人员在场，且在场的侦查人员均有出庭证实辨认过程的合法性。李文博提出辨认系公安机关指给他的，但上述辨认过程均有李文博的签字，公安机关无法强制，且其提出的理由没有提供相关的证据予以支持。关于本案有两名证人制作的是行政执法笔录的问题。二审阅卷期间，检察机关为证人王某、洪某制作了刑事笔录。洪某的笔录和之前的行政执法笔录供述的内容基本一致，也与本案其他证据可以相互印证，能够印证的部分依法可以采信。证人王某的证言虽然与之前行政执法笔录内容存在矛盾。但是没有提供相关证据支持，同时王某的辨认有见证人在场，公安机关对其讯问均在合法场所，有两名侦查人员在场，其在笔录上均有签字确认。王某之前的行政执法笔录只是证据形式不符合规定，不代表内容是不真实的，这些内容能与本案其他证据相互印证。关于本案提取的赌博网页截图是否符合证据收集、提取规范的问题。根据刑事诉讼法的规定，只有经审查无法确定真伪的，制作、取得的时间、地点、方式有疑问的，不能提供必要证明或作出合理解释的才不能作为定案的根据。而本案提取的网页截图，已经上诉人李文博签字确认，且其在讯问笔录中亦对该份截图体现的投注情况进行了相应的供述，相关供述与网页截图记载内容一致，且得到了证人证言的印证，可以认定。在犯罪数额方面，因公安机关并未扣押到李文博用于下注的电脑等物证，相关书证亦不是从物证中提取，且李文博在该份报表上的签字仅为承认其使用账号“ｇｈ1388”，并未明确该份报表内的账号是否均来源于其赌博账号，在笔录中其也仅承认报表中开给王某、洪某、陈某1的三个账号的投注情况，并未提及报表中其他账号是否由他投注。所以对于上述问题，就本案目前在案的证据，本案的数额应为李文博接受王某、洪某、陈某1投注的金额63072152元，而非报表上的全部金额。上诉人李文博在一审开庭时明确表示不认罪，且仅承认为洪某开设账户，不能认定为如实供述，依法不能认定为自首。上诉人协助抓获的犯罪嫌疑人仅有如供述这一从宽情节，无法判处无期以上刑罚，因此，不能认定上诉人李文博有重大立功表现。二、王约犯开设赌场罪部分。王约犯开设赌场罪的犯罪事实有上诉人王约的供述以及下线陈某2、曾某的证言可以相互印证，同时，侦查机关提供的网页截图上记载的事项可以与上述证言相互印证，虽然网页截图在提取时并未有相关的录像及见证人签字，但是该网页截图经上诉人王约、证人陈某2、曾某的确认，可以认定。关于上诉人王约提出的其下注金额里有四分之三的金额是其自己下注的问题，因其未能提供相关证据予以证实该部分是其自己下注，依法不能认定。王约开设赌场接受投注42162106元，结合其坦白、退赃、立功等情节，原判判处其有期徒刑三年十个月，量刑偏重。综上，本案一审判决认定上诉人李文博犯开设赌场罪的犯罪金额计算有误，建议法院依法纠正。上诉人王约犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑偏重，建议法院依法判决。结合二上诉人的犯罪事实及认罪认罚情况，建议对上诉人李文博在三年至三年六个月有期徒刑的幅度内处刑，并处罚金。建议对上诉人王约在三年至三年六个月有期徒刑的幅度内处刑，并处罚金。不排除法院对二上诉人判处三年有期徒刑并适用缓刑的情形，具体的刑罚执行方式由法院依法判决。 经审理查明，2016年以来，李宣土伙同他人，以营利为目的，在网络上开设“台湾房屋”等赌博网站，雇佣黄嘉阳等人管理网站，发展黄栋良、陈建民等人为大股东，依次向下发展多级下线。2016年4月以来，上诉人李文博向“台湾房屋”赌博网站的大股东黄栋良开设了股东账号ｇｈｌ388，并发展了王某、陈某1、洪某作为下线参与赌博，自2016年4月至2016年10月间李文博接受上述三人下注金额共计人民币63072152元。上诉人李文博从中获利人民币14.9万元（已向泉州市公安局退缴）。2017年6月8日15时许，上诉人李文博到泉州市投案。2017年11月26日，上诉人李文博带领南安市公安局官桥派出所民警抓获一名网上追逃人员（已判刑）。 2016年4月以来，上诉人王约向“台湾房屋”赌博网站的大股东陈建民开设了股东账号ｇａ245，并发展了陈某2、曾某等下线参与赌博。自2016年4月至2016年11月间下注金额共计人民币42162106元（其中，陈某2、曾某二人下注金额共计人民币11310383元），上诉人王约从中获利人民币64659.03元（已向泉州市公安局退缴）。2017年3月27日23时许，惠安县崇武边防派出所在惠安县崇武镇假日酒店住宿部大门口停车场抓获上诉人王约。2017年5月21日，上诉人王约带领南安市公安局罗东派出所民警抓获一名网上追逃人员（已判刑）。 二审期间，上诉人李文博向本院预缴罚金70万元，上诉人王约向本院预缴罚金7万元。 认定上述事实的证据有： 1.证人洪某的证言，证实从2016年4月底至2016年10月左右，其使用李文博设置的网址、账号ｈａ1393、密码ａａｂｂ1122向李文博经营的盘口投注“六合彩”进行赌博，共投注人民币20359378元。 2.证人王某的证言，证实于2016年4月份起，其开始使用家里的台式电脑利用宽带上网向李文博投注“六合彩”，李文博提供给其的账户是ｈａ6999，密码是ａａｂｂ123456，至2016年6月底，其共投注人民币16292145元。 3.证人陈某1的证言，证实从2016年4月底至2016年9月中旬，其使用李文博提供的网址、账户ｈａ5868（源）及密码在网上进行“六合彩”投注，共投注了人民币26420629元。 4.证人陈某2的证言，网络截图，证实从2016年4月25日开始到2016年11月6日，其向上家王约拿到一个网络赌博的账号ｈａ2002，用于赌六合彩，其共投注10960108元。 5.证人曾某的证言、网络截图，证实其找上家王约拿到“台湾房屋”赌博网站的账号ｈａ1190，自己投注赌博“六合彩”，从2016年5月16日至11月6日共投注350275元。 6.证人欧某证言，证实其认识李文博五六年了，2017年6月份的一天，因李文博要争取立功，其告诉李文博一名犯罪嫌疑人的在逃信息，让李文博自己去蹲守，未收取李文博任何费用。 7.证人王某某的证言，证实其因涉嫌犯罪被公安机关追逃，2017年11月26日，其被公安机关抓获。 8.证人黄某某证言，证实其因涉嫌犯罪被网上追逃，于2017年5月21日被南安市公安局抓获。 9.涉案人蔡志峰的供述，证实其多次帮黄栋良跟李文博等人结算赌资，李文博使用名叫“台湾房屋”的六合彩赌博网站上的股东账号gh1388。 10.辨认笔录及照片，证实上诉人李文博辨认出黄栋良、蔡志峰系赌博网站的上家，辨认出王某、陈某1、洪某系赌博网站的下家；上诉人王约辨认出陈某2、曾某系赌博网站的下家，辨认出陈建民系开给其赌博网站账号的上家；证人陈某2、曾某辨认出上诉人王约系网络赌博的上家；涉案人蔡志峰辨认出上诉人李文博是其笔录中说的和黄栋良有赌资往来、使用股东账号ｇｈｌ388的人;证人王某、陈某1、洪某分别辨认出上诉人李文博系其笔录中所说的接受其“六合彩”投注的人。 11.网页截图、工作说明，证实本案的网络截图系泉州市公安局网安支队下载备份提供给该局治安支队侦查人员，再由侦查人员提供给嫌疑人确认，ｇｈ1388系股东账号，该账号下开设6个总代理账号，总下注金额为187379298.10元，其中洪某、王某、陈某1三人持有账号总下注金额为63072152元；上诉人王约持有的股东账号ｇａ245下开设了5个总代理账号，总下注金额为42162106元，其中陈某2、曾某二人持有账号总下注金额为11310383元。 12.抓获经过、在逃人员撤销表、起诉意见书、刑事判决书、刑事裁定书，证实2017年11月26日南安市公安局官桥派出所在李文博的带领下抓获一名网上追逃犯罪嫌疑人，后该犯罪嫌疑人被判处有期徒刑十年。 13.抓获经过、在逃人员撤销表、刑事判决书，证实南安市公安局罗东派出所于2017年5月21日15时许，接上诉人王约的举报抓获一名网上在逃犯罪嫌疑人，后该犯罪嫌疑人被法院判处有期徒刑十一个月等事实。 14.银行现金存款凭证，证实上诉人李文博于2017年6月8日向泉州市公安局缴交人民币149000元；上诉人王约于2017年4月19日向泉州市公安局缴交人民币64659.03元。 15.到案经过、刑事裁定书等材料，证实上诉人李文博、王约的归案经过，同案人吴新耀因脱逃被裁定中止审理。 16.户籍证明，证实上诉人李文博、王约的身份信息。 17.刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放证明书，证实上诉人李文博曾因犯开设赌场罪，于2010年9月28日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币五千元，至2010年11月5日刑满释放；上诉人王约曾因赌博，分别于2014年4月24日、2016年3月22日两次被惠安县公安局处以行政罚款人民币伍佰元。 18.上诉人李文博的供述、网络截图，证实其于2016年初向上家“黄啊乌”（黄栋良）拿到六合彩赌博网站的账号gh1388，发展下家投注赌博，赢利14.9万元，且于2017年11月26日带领公安人员抓获在逃人员等事实。 19.上诉人王约的供述，证实其于2016年4月向陈建民拿到一个股东账号ｇａ245，后发展了下线陈某2、曾某投注赌六合彩，从2016年4月25日开始到2016年11月6日，共接受投注42162106元，赢利64659.03元，且于2017年5月21日带领公安机关抓获在逃人员等事实。 上述证据均经原审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 关于上诉人李文博接受投注金额的认定问题。经查，公安机关并未扣押到李文博用于下注的电脑等物证，相关书证亦不是从物证中提取，且李文博在该份报表上的签字仅为承认其使用账号“ｇｈ1388”，并未明确该份报表内的账号是否均来源于其赌博账号，在笔录中其也仅承认报表中开给王某、洪某、陈某1的三个账号的投注情况，并未提及报表中其他账号是否由其接受投注。就本案在案的上诉人李文博的供述、证人王某、陈某1、洪某证言、网络截图、辨认笔录、照片等证据仅能证实李文博接受王某、洪某、陈某1投注的金额63072152元。出庭检察员的意见予以采纳。原审判决认定李文博的犯罪金额计算有误，应予纠正。 关于上诉人李文博及其辩护人提出的其具有自首情节的问题。经查，上诉人李文博在一审开庭时明确表示不认罪，且仅承认为洪某开设账户，一审判决前并未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。上诉人及其辩护人的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人李文博及其辩护人提出的其具有重大立表现的问题。经查，上诉人协助抓获的犯罪嫌疑人仅有如供述这一从宽情节，无法判处无期徒刑以上刑罚，因此，不能认定上诉人李文博有重大立功表现。 本院认为，上诉人李文博、王约利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。原判定罪准确。上诉人李文博曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。上诉人王约归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李文博、王约协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，均予以从轻处罚。上诉人李文博、王约均已退出违法所得，予以酌情从轻处罚。上诉人李文博二审期间预缴罚金70万元，具有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。上诉人王约二审期间预缴罚金7万元，具有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。上诉人李文博、王约二审中均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其二人予以从轻处罚。原判认定上诉人李文博的投注金额错误，导致量刑不当，应予纠正。原判对上诉人王约量刑偏重。出庭检察员的出庭意见及对二上诉人的量刑建议适当，予以采纳。上诉人李文博、王约及其各自辩护人的诉辩理由中成立的部分予以采纳。综上所述，原审判决认定部分事实错误，对二上诉人的量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院(2018)闽0583刑初403号刑事判决第三项。 二、撤销福建省南安市人民法院(2018)闽0583刑初403号刑事判决第一项、第二项。 三、上诉人李文博犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2022年6月21日止。罚金已缴纳。） 四、上诉人王约犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间被取保候审或监视居住的，刑期的终止日顺延，即自2017年3月27日起至2022年5月26日止。罚金已缴纳七万元，其余二十三万元应于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇一九年十一月二十二日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  3-