内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4158号上诉人（原审被告）：董某1，女，1976年6月24日出生，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某，男，1976年9月12日出生，现住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：李某，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人董某1因与被上诉人徐某劳动争议一案，不服翁牛特旗人民法院(2019)内0426民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董某1上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人丈夫与翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂存在劳动关系；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定刘景利不接受华兴石材厂的管理是错误的，刘景利经案外人周某的介绍到华兴石材厂从事理石抛光工作，二人共同受聘于华兴石材厂的管理，理由如下：1、通过证人董某2、王某2的证人证言可以得知理石加工是一个完整的过程，包括锯开理石、切割理石以及抛光理石，而三项工程均是理石加工的业务组成部分，不可能从事锯开理石、切割理石的人员接受华兴石材厂的管理，唯独从事抛光理石的人员不接受华兴石材厂的管理，这与现实严重不符。2、周某所述“早吃饭早干，晚吃饭晚干”不能说明双方之间未建立起稳定的、具有人身依附特征的管理与被管理关系，只能说明华兴石材厂对工人的管理涣散，不正规，但是即使管理涣散，也是具有管理与被管理的关系。3、周某、刘景利是在华兴石材厂的厂区内从事理石抛光的工作的，吃住均由华兴石材厂提供，不可能不接受华兴石材厂的管理。4、通过证人董某2、王某2在庭审中陈述，如果有人购买需要经过抛光的理石的，徐某就要求周某、刘景利进行理石抛光，从这一点来看周某、刘景利是按照徐某的要求去完成工作的，能体现出管理者与被管理者的关系。5、从周某在公安机关所作的询问笔录以及在仲裁程序中所作的证人证言，能证明周某与刘景利是受徐某指派外出购买生产资料的，且购买生产资料的款项是徐某给付的，从这一点也能看出周某、刘景利与华兴石材厂是管理者与被管理者的关系。二、一审法院认定刘景利是在周某的安排下在石材厂从事理石抛光工作属于认定事实错误，刘景利并不是在周某的安排下从事理石抛光工作，二人是共同在华兴石材厂经营者徐某的安排下从事理石抛光工作，一审法院采纳证人董某2、王某2的证言是错误的，二人在庭审中所作的证人证言高度一致，存在串供的可能性，且二人均系华兴石材厂的员工，与华兴石材厂具有身份的隶属关系，属于管理者与被管理者，特别是王某2与徐某具有亲属关系，因此两位证人与被上诉人具有法律上的利害关系，因此其所作的证人证言不具有可信性，不能作为定案的依据。三、刘景利与石材厂之间存在事实上的劳动关系。依据劳动和社会保障部即劳社部发（2005）12号规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但是同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中刘景利2018年7月到华兴石材厂从事石材抛光工作，工资以完成的抛光石材数量按每米7-8元计发。刘景利从事的石材抛光是华兴石材厂生产经营业务的组成部分，石材抛光也是按照华兴石材厂的要求标准去完成，劳动报酬按完成的石材抛光产品数量计发，符合《劳动法》中的按件记工资支付劳动报酬的特征，刘景利提供的劳动是华兴石材厂的业务的组成部分，刘景利受华兴石材厂的劳动管理，从事的是华兴石材厂安排的有报酬的劳动，华兴石材厂是经工商行政部门登记的个体工商户，刘景利是未满60周岁的自然人，双方符合用工主体资格，已具备劳动关系的特征。徐某向一审法院提出诉讼请求：确认被告丈夫刘景利与翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年7月1日，被告董某1丈夫刘景利经案外人周某介绍到原告徐某开办的翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂从事理石抛光工作，报酬以完成理石抛光数量每米按7元、8元计算，双方没有签订书面劳动合同。2018年7月17日，刘景利与案外人周某骑两轮摩托车发生交通事故，刘景利在交通事故中死亡。刘景利死亡后，其妻子即本案被告董某1，向翁牛特旗劳动人事争议仲裁委员会提出确认存在劳动关系的申请。翁牛特旗劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出了翁劳人仲字（2019）第19号仲裁裁决书，认定刘景利与翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂自2018年7月1日至2018年7月17日间存在劳动关系。原告徐某不服该仲裁，向一审法院提起诉讼，请求确认石材厂与被告丈夫刘景利之间不存在劳动关系。另查明，翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂负责人为原告徐某，该厂于2019年4月17日核准注销。一审法院认为，被告主张其丈夫与石材厂存在劳动关系，应当提供证据予以证明。劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生权利义务关系。在双方当事人未订立书面劳动合同情形下，需对双方当事人是否成立事实劳动关系进行认定。而判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。以上三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件作为认定标准。其中，双方是否存在管理与被管理的关系是判断劳动关系成立与否最基本、最重要的一个要件：劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务，还要接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，并严格遵守用人单位的规章制度，紧密成为整个单位的人事组成。反之，如劳动者只是提供劳务，即双方只有经济关系而无管理与被管理的关系，则双方不成立劳动关系，仅成立劳务关系。此外，双方是否连续稳定的从事工作，也是判定劳动关系是否成立的要素之一，通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作具有长期、持续、稳定性。具体到本案，刘景利在案外人周某的安排下在石材厂从事理事抛光工作，劳动报酬由石材厂给付周某，周某再向刘景利支付。在此过程中，原告未对被告指挥安排，亦未直接向被告发放劳动报酬，结合周某所述“早吃饭早干，晚吃饭晚干”的工作模式，故双方之间并未建立起稳定的、具有人身依附特性的管理与被管理关系。综上，原告与被告之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，双方并未建立劳动关系，故双方并不存在劳动关系。需要说明的是，原告自认将涉案理石抛光工作转包给案外人周某。根据相关法律规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，如刘景利确实在为原告徐某的理石厂工作过程中受伤，且原告徐某的理石厂存在上述违法承包情形，则被告董某1可依法直接向具备用工主体资格的发包方主张工伤待遇，该主张无需以确认劳动关系为前提。判决：确认原告徐某开办的翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂与被告董某1的丈夫刘景利之间不存在劳动关系。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为刘景利与翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂是否存在劳动关系。对此，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明。本案中，上诉人董某1主张其丈夫刘景利与翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂之间存在劳动关系，应就翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂安排刘景利劳动并向其发放劳动报酬，刘景利接受该厂管理，提供相应的证据，现上诉人所提供的证据，不能充分证明该事实，故其应承担举证不能的后果。一审对于认定刘景林与翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂不存在劳动关系的判决结果正确，对该结果本院予以维持。一审法院关于对徐某的理石厂存在违法发包的事实的认定超出本案审理范围，存在不当，本院予以纠正。翁牛特旗亿合公镇华兴石材厂及徐某与刘景利存在的其他法律关系及相关责任问题，当事人可另案解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人董某1负担。本判决为终审判决。审判长 刘 润 涓审判员 周 振 卿审判员 张 国 利 二〇一九年十一月十九日书记员 召日格图