湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1202民初560号原告：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越湖北分公司），住所地：咸宁市咸安区长安大道**。负责人：夏文，腾越湖北分公司总经理。委托诉讼理人：毛德怀、王莹莹，北京大成（广州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：江西广聚实业发展有限公司（以下简称江西广聚公司），，住所地：江西省南昌市青山湖区彭桥路**法定代表人：魏云福，江西广聚公司总经理。委托诉讼代理人：游少群、李钦涛，江西民信律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告腾越湖北分公司与被告江西广聚公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）鄂1202民初1067号民事判决书后，原告腾越湖北分公司不服一审判决，向咸宁市中级人民法院提起上诉，咸宁市中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）鄂12民终582号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）鄂1202民初1067号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告腾越湖北分公司委托代理人毛德怀、王莹莹、被告江西广聚公司委托代理人游少群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告腾越湖北分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还超付工程款4327507.01元及利息损失685050.29元（利息以超付工程款4327507.01元为本金，按年利率6%从2015年11月1日计算至被告实际返还之日止，现暂计算至2018年6月20日）；2、判令被告承担维修费用801726.31元；3、判令被告承担工期逾期违约金2616000元；以上三项合计8430283.61元，4、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告因总承包碧桂园梓山湖工程建设项目，将碧桂园梓山湖一期低层住宅、一期（四）高层住宅一标段、二期（一）九地块项目的铝合金门窗制安工程分包给被告，并与被告签订了《铝合金门窗制安工程分包合同》。合同约定该项目工程被告在2014年3月1日前完工。双方还对工程量、综合单价以及违约责任等作出了明确的约定。在履行合同过程中，因被告工程进度严重滞后，双方于2014年5月16日签订《补充协议书》约定工期延长至5月25日。但被告仍未按照约定履行。被告承包的项目工期严重违约，已经无法满足发包人的要求。2014年9月24日原、被告协商，将被告未全部完成的窗框大件制安工程划给第三方施工。同时，聘请小时工，协助被告将已经制作的窗框进行安装、上胶、填补等。经核算，梓山湖项目，被告已完成工程的结算值为23262653.68元，原告已支付工程款共计28013368.91元。原告超付工程款4750715.23元。超付的原因是被告在领取工程款后不给付农民工工资和材料款。2015年8月3日，原告去函通知被告履行维修义务，被告置之不理。经核算，被告因更换非钢化玻璃及铝合金盖板的制安及挡板安装的质量维修费用为801726.31元。由于被告工期严重逾期，依约要承担违约损失7474385.54元，原告仅主张违约金2616000元。原告特具状起诉，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。被告江西广聚公司辩称，1、原告没有超付工程款给被告，原告单方核算认为超付工程款的事实不存在，违反了合同约定的结算和付款方式付款，而且原告还少付了被告工程款；2、原告诉称另行支付的7102957.4元是原告捏造的数据，其向第三方支付的抢工费用和工程款与被告无关；3、原告称被告施工工程质量存在问题不属实，所说的维修与事实不符，其所说的维修既未征得被告同意，又未通知被告方现场管理人员，在被告方不知情情况下进行铝合金门窗更换，所称质量存在问题缺乏事实依据；4、被告在施工过程中并未逾期违约，工程滞后是因为原告的土建工程未完工，导致被告方的铝合金门窗不能施工所致，后期原告逼迫被告方施工人员退场，致使被告方无法再进行施工。综上，本案的主要责任和过错在原告，被告并无违约，原告的诉求缺乏事实依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院综合原、被告双方提交的有效证据，结合庭审调查，依法认定事实如下：2013年原告总承包咸宁碧桂园梓山湖工程建设项目，与被告达成口头协议，约定将碧桂园梓山湖一期低层住宅、一期（四）高层住宅一标段、二期九地块项目的铝合金门窗制安工程分包给被告施工，由被告于2013年4月1日开始施工涉案工程。2014年1月16日双方签订了一份《铝合金门窗制安工程分包合同》，合同约定该项目工程被告在2014年3月1日前完工，双方还对工程量、综合单价以及违约责任等作出了明确的约定。2014年5月16日双方签订补充协议，补充协议约定：一期低层住宅工程铝合金门窗工程被告应在同月25日前完成，不具备安装条件的由土建队负责。施工过程中，原告又与第三方公司签订施工合同施工。双方因被告施工的工程量及工程款支付发生争议，为此，发生纠纷。本案在审理过程中，经原被告双方确认，被告收到原告无争议部分的工程款21071005.30元。被告申请对其施工完成的工程造价进行鉴定，经咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定被告已完成铝合金门窗工程造价为23685861.90元。原告申请对涉案工程返工维修费进行鉴定，经咸宁市正信工程造价咨询工程有限公司鉴定维修费工程造价为640730.65元。原告申请对其超付有争议的工程款进行鉴定，经咸宁信达会计师事务有限责任公司鉴定，争议款项7102957.42元，其中向被告公司支付549962.5元，向饶智勇支付663800元，向徐志斌及饶智勇签字认可的单位和个人付款3170236.80元，向与原告签订合同的第三方公司和施工队付款2438017.72元，支付分摊维修费62808.62元，账面调整6700元，向材料供应商及施工单位支付款项217571.21元。原告预交了会计报告鉴定费120000元，工程造价报告鉴定费9620.3元。本案的争议焦点有：1、原告是否超付工程款；2、被告施工的工程质量是否存在问题，是否应当承担维修费用；3、被告是否存在违约行为和承担违约金。关于第一个争议焦点：原告是否超付工程款。本案中，原告诉称被告已完成工程量的工程价款为23262653.68元，而司法鉴定结论为23685861.90元，双方均未对该司法鉴定结论向鉴定机构提出异议，该鉴定结论依法应予采信。原告诉称其已向被告支付了工程款28013368.91元，经双方对账确认，被告认可原告已付款21071005.30元，对争议部分款项7102957.42元，根据鉴定报告，本院分析如下：一、对向被告公司支付549962.5元，应当认定原告已付款。二、对向饶智勇支付663800元（报告第13页），因被告向原告出具的授权委托书委托徐志斌为被告的代理人，并明确约定代理人无转委托权，故徐志斌委托饶智勇收款系无权委托，且原告没有提交证据证明向饶智勇支付的663800元用于涉案工程，对此，本院不予认可，原告可另行向饶智勇主张权利。三、对向徐志斌及饶智勇签字认可的单位和个人付款3170236.80元，1、对附表1序号6中的第二笔付款20000元（报告第22-24页），因没有饶智勇签字的付款委托书，故本院不予认可；2、对附表1序号8中第2,4二笔付款合计400000元（报告第25-27页），因没有徐志斌或饶智勇签字的付款委托书，故本院不予认可；3、对附表1序号9中付款467152元（报告第27-28页），因没有徐志斌或饶智勇签字的付款委托书，故本院不予认可。四、1、对向与原告签订合同的第三方公司和施工队付款2438017.72元，因被告认为鉴定报告认定的工程款为其已施工完成的工程款，原告认为鉴定报告认定的工程款包括了被告施工的工程款和第三方公司及施工队施工的工程款，但原告提交的证据不足以证明其主张，故不能把原告向第三方公司和施工队支付的工程款计算至被告名下，故本院对此不予认可；2、对原告支付的分摊维修费62808.62元，账面调整6700元和向材料供应商及施工单位支付款项217571.21元，因上述付款没有得到被告及其代理人的认可，亦无被告或代理人的付款委托书，系原告单方行为，且原告未提交证据证明上述付款应当计入被告的工程款之中，故本院对此不予认可。综上，原告对有争议部分的付款应为549962.5元+3170236.8元－20000元－400000元-467152元=2833047.3元，案涉工程款为23685861.90元，原告已付款23904052.6元（21071005.30元+2833047.3元），超付218190.7元，被告没有法律根据，取得该款，依法应当由被告返还给原告。关于利息，原告主张按照年利率6%从2015年11月1日计算至被告实际返还之日止，原告的该诉求没有提交证据和法律依据，本院确定为按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率即年利率4.35%从原告起诉之日即2016年4月21日计算至本案履行完毕之日止。关于第二个争议焦点：被告施工的工程质量是否存在问题，是否应当承担维修费用。原告诉称要求被告承担维修费用801726.31元，经鉴定维修工程造价为640730.65元，原告申请现场工程管理人员管宗仁、杨东出庭作证，二位证人证实当时因为向建设单位交房时间快到期了，被告施工的铝合金外框都装好了，只是外架未拆除，压条、打胶未完成，为了赶工期，所以原告请了第三方来完成的。对原告主张的工程存在质量问题被告不予认可，并提出证人均系原告单位管理人员，与原告具有利害关系，证人证言不应采信。由于原告对被告施工的工程是否存在质量问题不能提交充分证据证明，其申请的证人是其单位管理人员，与其存在利害关系，原告既未对被告施工的工程申请质量鉴定，又无其他证据佐证，故原告主张要求被告承担801726.31元的维修费用，缺乏事实依据，本院依法不予认定。关于第三个争议焦点：被告是否存在违约行为和承担违约金。原告主张要求判令被告承担逾期违约金2616000元。本案中，为了证明被告违约，原告提供了三份“会议纪要”证明被告工期延误，但该三份“会议纪要”的内容均未记载是因被告原因延误工期的事实，三份“会议纪要”均不能达到原告要求证明被告违约的目的，原告以此主张被告违约应承担违约责任的主张，证据不足，本院依法不予认定。综上，被告应当返还超付的工程款218190.7元及利息，对原告的其他诉讼请求，因其不能提交充分证据证明，缺乏事实依据，本院依法不予支持。会计报告鉴定费120000元，由被告承担3600元，其余部分由原告自行承担；工程造价报告鉴定费9620.3元，由原告自行承担。为维护市场经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二规定，判决如下：一、被告江西广聚实业发展有限公司在本判决生效后三十日内返还原告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司超付工程款218190.7元和鉴定费3600元，合计221790.7元，并支付利息（以218190.7元为基数，按照年利率4.35%从2016年4月21日计算至本案履行完毕之日止）。二、驳回原告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司的其他诉讼请求。案件受理费70811元，由原告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司承担66185元，被告江西广聚实业发展有限公司承担4626元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  李福坤人民陪审员  张元海人民陪审员  李卫生二〇一九年十一月四日书 记 员  镇景威