内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1030号 上诉人（原审原告）：谢集润。 委托诉讼代理人：王守孝，乌兰察布市148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。 上诉人（原审第三人）：贾伦文，现住陕西省扶风县。 委托诉讼代理人：杨利慧，内蒙古其格其律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：察右前旗吉达房地产开发有限责任公司。 法定代表人：李贵平。 委托诉讼代理人：刘瑞军，内蒙古义利律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：马金宝。 被上诉人（原审第三人）：孙璧旺。 委托诉讼代理人：孙永军，系孙璧旺之子。 委托诉讼代理人：孙世军，系孙璧旺之子。 上诉人谢集润、上诉人贾伦文因与被上诉人察右前旗吉达房地产开发有限责任公司、被上诉人马金宝、被上诉人孙璧旺房屋买卖合同纠纷一案，不服兴和县人民法院（2019）内0924民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢集润的委托诉讼代理人王守孝、上诉人贾伦文及其委托诉讼代理人杨利慧与被上诉人马金宝、被上诉人孙璧旺的委托诉讼代理人孙永军、孙世军到庭参加诉讼，被上诉人察右前旗吉达房地产开发有限责任公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢集润上诉请求：1.撤销兴和县人民法院（2019）内0924民初171号民事判决书中第二项判决，改判确定给第三人马金宝、孙璧旺阳光佳苑二期工程8号楼从东往西的二、三号商铺由被上诉人察右前旗吉达房地产开发有限责任公司交付给上诉人谢集润；2.一、二审诉讼费用由被上诉人察右前旗吉达房地产开发有限责任公司、马金宝、孙璧旺承担。事实和理由：察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程的实际开发人是雷华鹏，一审判决认定雷华蕾由原来福华房地产开发有限公司阳光佳苑项目部的委托代理人转变为察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程的实际开发人没有证据，认定雷华蕾继受取得乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司与第三人孙璧旺、马金宝签订回迁合同的权利和义务没有依据。乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司阳光佳苑项目部与马金宝、孙璧旺签订的《房屋回迁合同书》中没有明确约定几号楼，一审法院认定为与谢集润购买的房屋相互重叠，从而驳回了上诉人的该项诉讼请求，损害了上诉人谢集润的合法权益。谢集润2012年购买了4套营业用房，建筑面积440平方米，七年没有交付使用，一审判决驳回了谢集润要求察右前旗吉达房地产开发有限公司赔偿72000元迟延交付房屋的租房损失没有法律依据。 被上诉人察右前旗吉达房地产开发有限责任公司未作答辩。 被上诉人马金宝、被上诉人孙璧旺以同意一审判决结果为由进行了答辩。 针对谢集润的上诉请求及理由，贾伦文未作陈述。 贾伦文上诉请求：1.依法改判确认阳光佳苑二期10号楼从西往东第二、三套商铺归上诉人贾伦文所有，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人谢集润承担。事实和理由：一审法院认定察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期项目部只是挂靠关系，对于挂靠关系之外的人而言，挂靠人与被挂靠单位是一体的，无论察右前旗吉达房地产开发有限责任公司是否经过察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期项目部的同意与上诉人贾伦文签订《商品房买卖合同》，都不足以影响挂靠关系之外的贾伦文，所以察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与贾伦文签订《商品房买卖合同》并无不当。贾伦文作为阳光佳苑二期10号楼土建工程的承包人，对该工程的折价有优先受偿的权利。谢集润在起诉状、庭审以及举证过程中已经自认，察右前旗吉达房地产开发有限责任公司在2013年5月24日发布了公告和通知，在前旗法院的组织下回迁户和购房户已经办理了登记事宜，但是被上诉人却未履行登记义务，也没有向察右前旗吉达房地产开发有限责任公司主张任何权利，时隔五年半之后才向法院提起诉讼，超出了法定诉讼时效。 被上诉人谢集润辩称，察右前旗吉达房地产开发有限责任公司不交付房屋长达六年之久，谢集润在寻求行政救助无果的情况下才提起了诉讼。谢集润与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司形成的是商品房买卖合同关系，贾伦文与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司形成的是建设工程施工合同关系，不是同一法律关系，第三人贾伦文不应也不能申请参加到诉讼中来，一案不可解决两个不同的诉讼主体的不同诉讼请求。贾伦文与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司签订的房屋买卖合同是以物抵债行为，不是商品房买卖行为。察右前旗吉达房地产开发有限责任公司拖欠贾伦文施工款应适用施工合同纠纷的法律和司法解释来处理。察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与贾伦文签订的商品房买卖合同，其标的物的所有权人是雷华鹏，察右前旗吉达房地产开发有限责任公司未经雷华鹏同意将卖给谢集润的房屋抵顶给贾伦文是无效的，一审判决撤销该商品房买卖合同正确。 针对贾伦文的上诉请求及理由，察右前旗吉达房地产开发有限责任公司、马金宝、孙璧旺未作陈述。 一审原告谢集润向一审法院起诉请求：1.要求被告继续履行合同，交付原告购买的××旗从东向西数第二套第三套商铺，建筑面积各115平米，10号楼从西向东数第二套第三套商铺，建筑面积各89平米（共计1372400元）；2.要求被告承担迟延交付房屋的违约责任，给付违约金（租房费）72000元；3.要求被告承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：2010年8月28日乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司阳光佳苑项目部委托雷华蕾与第三人孙璧旺签订了《房屋回迁合同书》，工程名称，阳光佳苑二期工程，地点位于阳光佳苑南大门往西第三套门面房，建筑面积108平方米，也就是诉争8号楼从东往西数第三套门面房。2010年9月15日乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司阳光佳苑项目部委托雷华蕾与第三人马金宝签订了《房屋回迁合同书》，开发工程，阳光佳苑二期工程，地点位于阳光佳苑南大门从东往西数第一、第二套门面房，建筑面积各108平方米，也就是诉争的8号楼从东往西数第二套门面房。2011年初被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与阳光佳苑二期工程项目部实际开发人雷华蕾达成合作开发协议，委认雷华鹏作为阳光佳苑二期工程项目部负责人（雷华鹏系雷华蕾弟弟），项目名称：察右前旗阳光佳苑二期工程，开发5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、10号楼；项目地点：察右前旗土贵镇向阳街供电局前，建筑面积30000平方米；开工时间：2011年3月15日。项目部实行经济独立核算制，只向公司上缴工程造价的1%的管理费。项目部成立后，相继办理了营业执照，开发土地使用权证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证等证书。2011年7月26日察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程实际开发人雷华蕾与察右前旗建筑安装有限公司贾伦文签订了《阳光佳苑二期10号楼建筑承包合同》，工程名称：察右前旗阳光佳苑二期工程10号楼；工程地点：察右前旗土贵镇向阳街西侧、供电局南；工程结构十一层框架；建筑面积15182.84平方米；建筑造价：2383.71万元。承包方式：包工包料。2012年12月20日察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与第三人贾伦文签订了编号：GF-2000_0171商品房买卖合同。用10号楼底楼门面房从东往西三套（第一套58.4平米，第二套97.2平米，第三套63.24平米），从西往东三套（第一套58.89平米，第二套97.20平米，第三套63.21平米），建筑面积共438.2平米以每平米4000元，总金额1752800元，用以抵顶阳光佳苑二期工程项目部实际开发人雷华蕾拖欠第三人贾伦文的工程款。2012年贾伦文向乌兰察布市中级人民法院提起诉讼要求被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司和被告阳光佳苑二期工程项目部负责人雷华鹏支付工程款并赔偿损失，后经调解双方达成还款协议。乌兰察布市中级人民法院出具了（2012）乌民初字第23号调解书，其中第五条约定，本调解协议约定的给付义务，全部由被告雷华鹏承担，被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司不承担给付义务。2012年10月14日原告与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部雷华蕾达成商品房买卖合同，将8号楼从东往西数第二、第三套门面房售予原告，原告一次性付清购房款。2013年1月1日原告再次与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部实际开发人雷华蕾达成商品房买卖合同，将10号楼底楼从西往东数第二、第三套门面房售予原告，原告并一次性付清购房款。因实际开发人雷华蕾开发的阳光佳苑二期工程，工程进度慢，建设资金缺乏，无法实现拆迁安置的楼房。2013年5月察右前旗政府组织公、检、法及察右前旗吉达房地产开发有限责任公司接管了雷华蕾开发的阳光佳苑二期工程。2013年5月24日察右前旗吉达房地产开发有限责任公司以公告的方式撤销了察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部并通知阳光佳苑二期工程项目部负责人雷华鹏携带项目部的各种证、照、公章和开发建设资料来察右前旗吉达房地产开发有限责任公司办理交接和清算等事宜。2013年7月10日察右前旗吉达房地产开发有限责任公司登报解除与雷华蕾于2011年初签订的合作协议。2014年5月28日被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与第三人贾伦文在原雷华蕾与第三人贾伦文于2011年7月26日所签订阳光佳苑二期工程10号楼建筑承包合同的基础上签订了《阳光佳苑二期工程10号楼施工补充协议书》，该协议依据2011年7月26日所签订阳光佳苑二期工程10号楼建筑承包合同各项内容，参照双方合同实际履行情况，结合乌兰察布市中级人民法院出具的(2012)乌民初字第23号民事调解书各项条款基础上签订本协议，现阳光佳苑二期工程基本竣工。2018年10月谢集润向察右前旗人民法院递交了诉前保全申请，要求对阳光佳苑二期工程的8号楼从东往西数第二套、第三套，10号楼底楼从西往东数第二套、第三套门面房予以保全，并向察右前旗人民法院提供了担保，缴纳保全费5000元。2018年10月16日察右前旗人民法院作出（2018）内0926财保47号民事裁定书，将阳光佳苑二期工程8号楼从东往西第二、第三套门面房，10号楼底楼从西往东数第二、第三套门面房予以查封，价值约1372400元。2018年11月5日原告谢集润以察右前旗吉达房地产开发有限责任公司为被告提起诉讼。本案在察右前旗人民法院审理过程中，原告谢集润向察右前旗法院提出回避申请，经乌兰察布市中级人民法院指定管辖，该案由兴和县人民法院管辖。以上事实，经庭审质证，原、被告双方基本认可，故对上述事实予以认定。 一审法院认为，原告主张要求被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司继续履行合同，交付原告购买的××旗从东往西数第二、第三套门面房及10号楼底楼从西往东数第二、第三套门面房。依据本案查证的事实，2010年8月28日乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司阳光佳苑项目部委托雷华蕾与第三人孙璧旺签订了回迁合同，2010年9月15日雷华蕾以同样的身份也与第三人马金宝签订了回迁合同。第三人孙璧旺回迁楼的位置与原告所购买的8号楼从东往西数第三套门面房相重叠。第三人马金宝回迁楼的位置与原告购买的8号楼从东往西数第二套门面房相重叠。虽然原告与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部于2012年10月14日签订了商品房买卖合同，并且付清房款，但第三人孙璧旺、马金宝系阳光佳苑二期工程的被拆迁户，8号楼从东往西数第二套门面房按照回迁协议的约定系第三人马金宝的回迁安置房，第三套门面房系孙璧旺的回迁安置房，依据法律规定，第三人孙璧旺、马金宝具有优先取得诉争门面房的权利。原告提出第三人孙璧旺、马金宝应当向乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司阳光佳苑项目部主张取得回迁楼的权利。虽然当时第三人孙璧旺、马金宝所签订的回迁合同的责任主体系乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司，与原告主张的责任主体察右前旗吉达房地产开发有限责任公司不同，但依据本案查证的事实，乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司当时是与第三人孙璧旺、马金宝签订回迁合同的责任主体，但在具体开发工程实施过程中产生了变化，雷华蕾由原来乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司阳光佳苑项目部的委托代理人转变为察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程的实际开发人，雷华蕾继受取得了乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司与第三人孙璧旺、马金宝签订回迁合同的权利和义务，故原告要求被告交付8号楼从东往西数第二、第三套门面房的诉讼请求不予支持。原告由此受到损失，可以另行提起诉讼，要求相关责任者给予赔偿。2013年1月1日原告与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部签订了商品房买卖合同，并支付全额购房款。商品房具体位置，10号楼底楼从西往东数第二、第三套门面房，要求被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司继续履行合同，并交付购买10号楼门面房。第三人贾伦文主张，因被告拖欠第三人贾伦文工程款，无法给付，该门面房在2012年12月20日察右前旗吉达房地产开发有限责任公司已出售给第三人贾伦文，抵顶工程款，并签订了商品房买卖合同。第三人贾伦文与被告签订的商品房买卖合同，从时间上早于原告，且拖欠工程款应当优先受偿，故此，法院应当驳回原告的诉讼请求。根据本案查证事实，第三人贾伦文于2011年7月26日与阳光佳苑二期工程实际开发人雷华蕾签订了阳光佳苑二期工程10号楼建筑承包合同。工程进展到第五层，因种种原因，工程没有继续履行。第三人贾伦文于2012年向乌兰察布市中级人民法院提起诉讼，要求被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司和察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部负责人雷华鹏给付拖欠工程款并赔偿损失。2012年12月21日乌兰察布市中级人民法院以调解方式结案。调解书第四条约定，由第三人贾伦文继续施工，施工前给付第三人贾伦文所欠工程款300万元；第五条约定，本调解协议所约定的给付义务，全部由雷华鹏承担，察右前旗吉达房地产开发有限责任公司不承担给付义务。2013年5月24日察右前旗吉达房地产开发有限责任公司撤销了阳光佳苑二期工程项目部。2014年5月28日被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与第三人贾伦文在雷华蕾与第三人贾伦文于2011年7月26日签订的10号楼施工承包合同的基础上续签了施工承包合同。从上述事实说明，在2012年12月21日之前，被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部还在正常运营，被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期项目部之间只是挂靠关系，未经察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部负责人雷华鹏同意也未经该工程实际开发人雷华蕾同意与第三人贾伦文签订10号楼底楼商品房买卖合同，用以抵顶阳光佳苑二期工程实际开发人雷华蕾所欠第三人贾伦文的工程款的行为实属不当，被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司应当履行原告与察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部与原告签订的关于10号楼底楼从西往东数第二、第三套商品房买卖合同，并交付原告。对于第三人贾伦文由此受到的损失可以另行起诉，要求相关责任者给予赔偿。在庭审中，被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司向本院提交2012年10月12日原告与雷华蕾达成的投资协议书，因该协议书系复印件，原告不予认可，被告在本院限定时间内又未提交证据原件，也未说明情况，故本院对被告提交的协议书不予认定，证明目的不予采信。原告主张因被告延期给付房屋给原告造成损失，要求被告承担72000元的违约金，本院不予支持，因延迟交付房屋的原因是实际开发人雷华蕾造成的，与被告无关，原告可向实际开发人另行主张权利。 一审法院判决：一、撤销被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司与第三人贾伦文于2012年12月20日签订的出售10号楼底楼从西往东数第二、第三套商品房买卖合同；原告谢集润与察右前旗吉达房地产开发有限公司阳光佳苑二期工程项目部签订的10号楼底楼从西往东数第二、第三套商品房买卖合同合法有效，被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司、第三人贾伦文于本判决生效后30日内将10号楼底楼从西往东数第二、第三套门面房交付原告谢集润；二、驳回原告谢集润的其他诉讼请求；案件受理费8900元，由原告承担4400元，被告承担4500元；保全费5000元，由原告承担。 本院二审期间，上诉人谢集润围绕上诉请求依法提交了证据六组：1.乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司股东会决议，拟证明乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司成立察右前旗阳光佳苑项目部，任命赵关龙为项目部负责人。2.证明一份，拟证明雷华蕾成为乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部的委托人。3.乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部的营业执照，拟证明乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司设立察右前旗阳光佳苑项目部，负责人是赵关龙，经营范围是房地产开发。4.关于赵关龙任职的决定，拟证明赵关龙是实际负责人。5.乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司的股东会决议，拟证明该会议决定注销了察右前旗阳光佳苑项目部及赵关龙的职务，该项目部存在的债权债务由乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司承担。6.阳光佳苑规划总平面图，拟证明建设的十栋楼没有南大门。本院组织当事人进行了证据交换和质证。察右前旗吉达房地产开发有限责任公司没有发表质证意见。贾伦文发表质证意见：不符合证据规则，六组证据均为复印件，来源不明，内容与上诉人举证目的不具有关联性。马金宝发表质证意见：回迁楼就一栋楼不存在第二栋，《房屋回迁合同书》是雷华蕾签的。孙璧旺发表质证意见：当时拆迁的时候糖厂家属院就一个出口，这就是大门。上诉人贾伦文、被上诉人察右前旗吉达房地产开发有限责任公司、被上诉人马金宝、被上诉人孙璧旺没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明一致。 本院认为，2010年乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司阳光佳苑项目部委托雷华蕾与马金宝、孙璧旺签订了《房屋回迁合同书》，后察右前旗吉达房地产开发有限责任公司又分别与马金宝、孙璧旺签订协议进一步明确了回迁房的位置与面积，即涉案8号楼从东往西数第二、第三套门面房，以上事实有察右前旗吉达房地产开发有限责任公司于一审中提供的《房屋回迁合同书》《补充协议》以及收据、当事人的陈述等予以证明，虽然察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部雷华蕾就8号楼从东往西数第二、第三套门面房又与上诉人谢集润达成商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，作为被拆迁人的马金宝、孙璧旺可优先取得该补偿安置房屋。至于涉案10号楼底楼从西往东数第二、第三套门面房，2013年1月1日，察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部雷华蕾与谢集润达成商品买卖合同，将该两套房售于谢集润，是双方当事人的真实意思表示。与上诉人贾伦文签订《阳光佳苑二期10号楼建筑承包合同》的是察右前旗吉达房地产开发有限责任公司阳光佳苑二期工程项目部雷华蕾，根据（2012）乌民初字第23号调解书，雷华蕾拖欠工程款全部由雷华鹏承担，察右前旗吉达房地产开发有限责任公司不承担给付义务，一审法院认为察右前旗吉达房地产开发有限责任公司未经雷华蕾与雷华鹏同意，与贾伦文签订商品房买卖合同抵顶工程款的行为不当，应予撤销，判令察右前旗吉达房地产开发有限责任公司继续履行合同义务，向谢集润交付10号楼底楼从西往东数第二、第三套门面房并无不妥。对于迟延交房的租房损失上诉人可向雷华蕾另行主张，一审法院的判决并无不当，应予维持。 综上所述，谢集润与贾伦文的上诉请求均没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费上诉人谢集润预交13260元、上诉人贾伦文预交8900元，均由其各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文东 审判员  郝春雷 审判员  尹志明 二〇一九年十一月十二日 书记员  谢仕轩