福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0105民初807号 原告：福州大恒房地产开发有限公司，住所地福建省福州市马尾区君竹路83号科技发展中心大楼八层835室（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105563398016C。 法定代表人：何媚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈晋兴，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：沈婷，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 被告：曾昭海，男，1976年1月18日出生，汉族，户籍所在地江西省吉安市青原区，现住福建省福州市马尾区。 第三人：兴业银行股份有限公司福州温泉支行，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道温泉公园路138号温泉住宅区8＃楼一层01＃、02＃店面，统一社会信用代码91350100X29898635F。 负责人：林克焰，行长。 委托诉讼代理人：叶松，男，公司员工。 原告福州大恒房地产开发有限公司（以下简称大恒公司）与被告曾昭海、第三人兴业银行股份有限公司福州温泉支行（以下简称兴业银行温泉支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大恒公司的委托诉讼代理人沈婷，第三人兴业银行温泉支行的委托诉讼代理人叶松到庭参加诉讼，被告曾昭海经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大恒公司向本院提出诉讼请求：1.确认大恒公司与曾昭海签订的合同编号为ＦＺ1612ＸＪ067632的《商品房买卖合同》已于2019年4月19日解除；2.判决曾昭海立即将位于福州市马尾区北侧阳光城•山与海（一期）3＃楼3105单元房屋返还大恒公司；3.判决曾昭海立即协助大恒公司办理合同编号为ＦＺ1612ＸＪＯ67632的《商品房买卖合同》的备案注销手续和阳光城•山与海（一期）3＃楼3105单元房屋的预告登记注销手续；4.判决曾昭海偿还大恒公司代替其向兴业银行温泉支行垫付的贷款本息（以兴业银行温泉支行向大恒公司实际扣收的金额为准）；5.判决曾昭海立即向大恒公司支付总房款的30％作为违约金（共计441011.4元）；6.判令曾昭海向大恒公司支付逾期办理合同备案注销的违约金（自2019年4月23日起按照总房款日万分之五计算至实际办理完毕合同注销手续之日止）；7.判决曾昭海立即赔偿大恒公司律师代理费8000元；8.本案诉讼费由曾昭海负担。事实和理由：2016年12月30日，大恒公司与曾昭海签订一份预售合同号为ＦＺ1612ＸＪ067632的《商品房买卖合同》，曾昭海以总价1470038元购买大恒公司开发的位于福州市北侧阳光城·山与海（一期）3＃楼3105单元房，曾昭海应于2016年12月31日前付定金30000元，于2017年01月10日前付房款120038元，于2017年03月20日前付房款300000元，于2017年05月04日前付商业贷款1020000元。《商品房买卖合同》附件六《补充协议》第四条第1项约定，曾昭海同意在获得贷款后，按《个人购房抵押（保证）借款合同》（以下简称《借款合同》）约定的期限归还贷款本息，因曾昭海未及时还本付息而导致贷款银行向大恒公司扣收贷款本息及费用时，曾昭海自大恒公司承担担保责任之日起超出30日仍未归还大恒公司代还全部款项的，大恒公司有权解除合同，曾昭海愿意承担总房价款30%的违约金。附件六《补充协议》第十六条第2款约定曾昭海应在大恒公司发出解除书面通知起10日内配合大恒公司办理完毕合同注销和房屋返还过户手续，否则每逾期一日，应支付总房款万分之五的违约金。《商品房买卖合同》生效后，曾昭海向大恒公司支付了购房款450038元，大恒公司亦办理了涉案房产的备案登记。 2017年8月21日，大恒公司、曾昭海、兴业银行温泉支行共同签订一份《借款合同》，其中，兴业银行温泉支行作为贷款人，曾昭海作为借款人和抵押人，大恒公司作为保证人，三方约定兴业银行温泉支行向曾昭海发放贷款102万元，贷款期限28年，还款方式为按月等额本息还款（按月计息），大恒公司就曾昭海《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保。曾昭海以福州市北侧阳光城·山与海（一期）3＃楼3105单元房提供抵押担保。《借款合同》生效后，兴业银行温泉支行向曾昭海发放了贷款102万元。但从2018年起，曾昭海就未按《借款合同》约定，向兴业银行温泉支行归还贷款本息。兴业银行温泉支行要求大恒公司承担连带保证责任，并分别于2018年11月27日、2018年12月21日、2019年1月28日、2019年2月26日、2019年3月20日向大恒公司扣收了曾昭海拖欠的贷款本息8366.63元、5755.53元、5750.53元、5750.53元、5750.53元，上述5笔代垫本息共计31373.75元。大恒公司在代替曾昭海偿还贷款本息后，多次电话联系曾昭海，敦促其履行还款义务，曾昭海拒不履行还款义务，大恒公司于2019年4月12日向曾昭海发出《协议解除函》。曾昭海经多次催告均不偿还上述代垫款项，其行为已经构成根本性违约。 曾昭海逾期偿还银行贷款本息，导致兴业银行温泉支行向大恒公司扣收曾昭海拖欠的贷款本息的行为，已造成大恒公司出售涉案房屋的目的无法实现。根据我国《合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条的规定，大恒公司有权单方解除《商品房买卖合同》，收回房产，追偿代偿款项，要求曾昭海按照《商品房买卖合同》的约定支付违约金，并赔偿大恒公司为实现权利而支出的律师代理费。据统计，暂计至2019年4月9日止，曾昭海尚欠大恒公司代偿的贷款本息31373.75元、违约金441011.4元、律师代理费8000元，合计480385.15元。大恒公司为了维护自身合法权益，依据我国相关法律法规的规定，向本院提起诉讼，恳请支持其诉讼请求。 曾昭海未作答辩。 兴业银行温泉支行述称，对大恒公司的诉讼请求和事实理由不持异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，曾昭海经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。经审查，大恒公司提交的《商品房认购书》、《商品房买卖合同》及补充协议、《个人购房抵押（保证）借款合同》、记账凭证、《协议解除函》及EMS面单、快递查询单、不动产登记证明、《委托代理合同》、律师费发票、建设银行客户回单，兴业银行温泉支行提交的《不可撤销阶段性担保函》等证据，客观真实、合法有效，与本案具有关联，本院均予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院依法认定事实如下：2016年12月30日，曾昭海为购买大恒公司开发的位于福州市北侧阳光城•山与海（一期）3＃楼3105单元房，与大恒公司签订合同编号为ＦＺ1612ＸＪ067632的《商品房买卖合同》。合同第三条约定：该商品房建筑面积108.04平方米。第四条约定：按建筑面积计算，该商品房每平方米单价13606.42元，总价1470038元。第六条约定：曾昭海应于2016年12月31日前付定金30000元，于2017年01月10日前付房款120038元，于2017年03月20日前付房款300000元，于2017年05月04日前付商业贷款1020000元。第二十条约定：文书送达。本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。《商品房买卖合同》附件六《补充协议》第四条第1款约定，曾昭海向银行申请贷款，按银行有关规定大恒公司以承担连带保证责任的方式向银行提供担保，故曾昭海在此确认并承诺：曾昭海同意按贷款合同约定全面履行合同约定的按期偿还贷款义务，否则由此引起的法律责任由曾昭海负担。大恒公司在保证期间，因曾昭海原因导致承担担保责任的，曾昭海必须自大恒公司承担保证责任之日起7日内归还大恒公司代还全部款项，并适用以下方式承担违约责任：……曾昭海自大恒公司承担担保责任之日起超出30日仍未归还大恒公司代还全部款项的，大恒公司有权解除合同，同时收取曾昭海总房价款30%的违约金。第十六条第2款约定：曾昭海应在大恒公司发出解除书面通知之日起10日内配合大恒公司办理完毕合同注销手续或和该商品房返还过户手续，包括但不限于签署解约协议、提供相应资料、到房地产主管部门办理网上签约的解除手续等。如曾昭海未予配合，除应支付合同约定的违约金外，每逾期一日，还应支付总房款万分之五的违约金。第十七条第4款约定：双方确认，所有通知均采用书面形式……以邮寄方式送达的，信件发出后第7日为送达日。第十条第3款约定：如大恒公司通过诉讼处理与曾昭海的争议的，且该争议系由曾昭海违约导致，大恒公司因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、鉴定费、审价费、律师费等，概由曾昭海承担。律师费具体金额以律师事务所开具的发票为准。《商品房买卖合同》签订后，曾昭海向大恒公司支付购房款450038元，并办理了涉案房产的备案登记手续，于2017年2月13日取得了涉案房产的预告登记证明。 2017年8月21日，大恒公司、曾昭海、兴业银行温泉支行共同签订一份《借款合同》，三方约定曾昭海向兴业银行温泉支行贷款102万元，贷款期限28年，自2017年8月21日起至2045年8月21日止，自借款发放次月起每月10日及借款到期日为还款日，还款方式为按月等额本息还款，曾昭海以坐落于福州市北侧阳光城•山与海（一期）3＃楼3105单元房提供抵押担保，大恒公司为曾昭海上述债务提供阶段性担保。同日，大恒公司向兴业银行温泉支行出具《不可撤销阶段性担保函》，同意从主合同签订之日起至曾昭海取得所购房产的产权证并办妥以兴业银行温泉支行为第一抵押权人的房产抵押登记之日止的阶段内，为曾昭海依约还款承担保证责任，保证方式为不可撤销的连带责任保证。《借款合同》签订后，兴业银行温泉支行向曾昭海发放贷款102万元。但曾昭海自2018年起开始逾期还款，并导致大恒公司因承担保证责任自2018年11月27日起被兴业银行温泉支行陆续扣收贷款本息。 大恒公司为曾昭海偿还贷款本息后，曾昭海未依约归还其垫付款项。2019年4月12日，大恒公司按约定地址通过EMS向曾昭海发出《协议解除函》，要求解除《商品房买卖合同》。但因无人签收，该邮件于2019年4月19日被退回。大恒公司遂提起诉讼，并为此支付律师费8000元。 本院认为，大恒公司与曾昭海于2016年12月30日签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定的各项义务。曾昭海未依约支付商业贷款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条规定和《商品房买卖合同》附件六《补充协议》的约定，大恒公司请求确认《商品房买卖合同》于2019年4月19日解除，并要求曾昭海将位于福州市马尾区北侧阳光城•山与海（一期）3＃楼3105单元房屋返还大恒公司，协助大恒公司办理合同编号为ＦＺ1612ＸＪＯ67632的《商品房买卖合同》的备案注销手续和阳光城•山与海（一期）3＃楼3105单元房屋的预告登记注销手续，于法有据，本院予以支持。 关于违约金。违约金虽然具有惩罚性质，但应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，曾昭海已依约偿还贷款一年多，2017年以来案涉房产所在区域的房地产价格出现一定幅度上涨，在此情况下，大恒公司再主张按购房总价款的30%支付违约金，有违公平原则，故本院酌情调整违约金为200000元。办理合同备案注销系合同解除后的必然要求，且大恒公司主张的上述违约金，已足以覆盖其相关损失，故其另行主张合同备案注销的违约金，本院不予支持。大恒公司作为保证人，已代曾昭海偿还部分贷款，并仍可能产生新的款项，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，大恒公司要求曾昭海偿还代垫的全部贷款本息，本院予以支持。大恒公司要求曾昭海支付因本案诉讼支出的律师费8000元，符合双方合同约定，本院予以支持。曾昭海经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认原告福州大恒房地产开发有限公司与被告曾昭海于2016年12月30日签订的《商品房买卖合同》（合同号：FZ1612XJ067632）于2019年4月19日解除； 二、被告曾昭海应于本判决生效之日起十日内将位于福州市马尾区北侧阳光城•山与海（一期）3＃楼3105单元房屋返还给原告福州大恒房地产开发有限公司，并协助原告福州大恒房地产开发有限公司办理合同编号为ＦＺ1612ＸＪＯ67632的《商品房买卖合同》的备案注销手续和阳光城•山与海（一期）3＃楼3105单元房屋的预告登记注销手续； 三、被告曾昭海应于本判决生效之日起十日内向原告福州大恒房地产开发有限公司支付违约金200000元、律师费8000元； 四、被告曾昭海应于本判决生效之日起十日内向原告福州大恒房地产开发有限公司偿还代垫的全部贷款本息[以原告福州大恒房地产开发有限公司向第三人兴业银行股份有限公司福州温泉支行实际垫付的数额为准]； 五、驳回原告福州大恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18030.3元，由被告曾昭海负担。被告曾昭海负担的案件受理费，应于本判决生效之日起七日内交纳至本院，拒不交纳的，本院将依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条第二款的规定强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  丁建旺 人民陪审员  张 征 人民陪审员  林云兰 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  朱艳楠 附：本判决引用的有关法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 3.《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。