成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初3858号 原告：许某，女，1959年3月22日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：刘香莲，四川川蓉律师事务所律师。 被告：刘某某，男，1962年2月25日出生，汉族，住成都市金牛区。 被告：夏某某，女，1962年1月16日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人；齐元义，四川扬雄律师事务所律师。 被告；成华区思必好和某网吧，住所地成都市成华区崔家店路****。 投资人：刘夏影，男，1988年10月3日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人；齐元义，四川扬雄律师事务所律师。 第三人：田文生，男，汉族，1968年10月2日出生，住四川省资中县。 原告许某与被告刘某某、夏某某、成华区思必好和某网吧（下称和某网吧）合伙协议纠纷一案，本案受理后，追加田文生作为本案第三人参加诉讼，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许某及其委托诉讼代理人刘香莲，被告刘某某，被告夏某某、和某网吧以及其共同的委托诉讼代理人齐元义到庭参加诉讼。第三人田文生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。 原告许某向本院提出诉讼请求：1、判令准予原告退伙，并清算被告三合伙财产；2、三被告返还原告分红20万；并返还原告投资款43万，并支付以62万为本金年利率6%在资金占用期间的资金占用利息；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：许某和刘某某及田文生于2010年合伙投资设立和某网吧，刘某某和夏某某在许某入伙时是夫妻，许某在2010年至2011年向刘某某支付投资款共计103万，许某和刘某某及田文生口头约定按照各自出资比例享有股权，每月结算分红，许某向刘某某支付款项后，自网吧成立到2014年3月，许某参与经营，刘某某于2012年8月1日向原告转款分红14.9万，此后刘某某未履行分红义务，仅在2016年10月12日向许某出具金额为20万的欠条，刘某某未向许某披露网吧经营状况也未向许某履行分红义务，刘某某在2015年6月5日退回许某60万投资款，并口头约定剩余43万继续入股。但刘某某隐瞒许某和田文生，私自将网吧投资人更名为刘夏影。现根据《合伙企业法》第四十五条、第五十一条，原告向法院提起诉讼。 被告刘某某辩称：我、许某、田文生是合伙经营和某网吧，11年到16年是我们三个合伙。然后我们的合伙在2015年6月5日许某就退出了，当时已经清算了。20万的分红不该给，因为分红在14年用于了网吧的装修。43万的投资，不该退，因为投资有风险，不可能投资多少，几年过后还是那么多钱。60万就是给了许某，然后给她买断了，以后网吧就和许某没有关系了。这个14年、15年是有分红，但是已经用于网吧装修。给许某打欠条是因为许某扭到我，她不认装修。 被告夏某某辩称：1、请法院驳回对夏某某的诉讼请求，夏某某不是本案合伙当事人，就是一个打工的，与本案合伙纠纷无关；2、合伙已经按照法律进行了清算，没有法律规定合伙债务由配偶承担。 被告和某网吧辩称：和某网吧新的负责人刘夏影对于转让前的事情不清楚，和某网吧负责人是依法取得了网吧，取得网吧后找了新的人来重新购买物资，所以现在的和某网吧与之前合伙人之间的纠纷无关。刘夏影接手网吧之前网吧欠付了物管费等大概70万，和某网吧保留向之前的合伙人追偿的权利。 第三人田文生未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。在本院向田文生送达的过程中，其陈述刘某某、许某、田文生确实合伙经营了网吧，但是相关的账目并不清楚，自己也是在没有结算清楚的情况下就退出了经营。 当事人围绕着诉讼请求依法提交相关证据，本院组织了当事人进行证据交换和质证。第三人田文生未到庭，视为放弃举证与质证相关权利。根据许某提交的当事人的身份证信息、收条、转款凭证、离婚登记表、通话录音、网吧转让协议、电脑购买合同等和当事人当庭陈述，本院确认以下事实：2010年至2017年7月期间，许某、刘某某、田文生三人共同合伙投资经营和某网吧，刘某某因此向许某一共出具六份收条，分别是2010年7月15日金额20万的收条，2010年8月5日15万收条，2010年9月28日25万元收条，2010年10月27日5万收条，2011年7月1日3万收条，2011年5月6日25万收条，收条载明金额共计93万。许某主张自己投资款是103万，理由是另一民间借贷案件刘某某向许某及相关人员出具共计160万的借条，但许某在前述案件中只主张其中的150万是借款，其余10万是本案投资款。刘某某也在和许某的通话中未否认许某投资是103万。田文生投资32万，刘某某投资238.4元，故和某网吧投资共计373.4万。经营网吧期间，刘某某收取了全部的款项并负责资金的管理，许某及其家人负责记账。而夏某某有时会到和某网吧参与管理网吧事务。 三人共同经营网吧期间期间曾进行过一次所谓分红，即刘某某在2012年8月1日曾向许某转账14.9万元。而在2015年6月5日，许某出具一张收条，载明：今收到和某网吧（夏某某）现金转账60万（退出网吧投资60万）。该收条有夏某某签名。此后许某未再管理和某网吧的账目。在2016年10月12日，刘某某向许某出具欠条：欠到许某网吧2013年7月-2014年7月网吧分红20万，归还期2016年春节前。 2017年7月20日田文生向刘某某出具一张收条，载明：兹因我与刘某某、许某、田文生合伙经营的网吧，因经营不善合伙终止。按我的投资32万分得3.5万。 刘某某在2016年4月10日将和某网吧以1万元的价格转让给刘夏影，转让包括所有机器、座椅、空调及其他杂物，事先未与许某商量，许某对此不知情。 另查明，刘某某和许某是2017年4月12日离婚。 本院认为，首先，根据庭审查明的情况，足以认定许某为与刘某某、田文生共同经营网吧出资103万元。虽然许某、刘某某、田文生之间并未签订书面的合伙协议，也未注册合伙企业，但是三人共同出资进行经营的情况符合个人合伙的特征，本院确认许某、刘某某、田文生之间形成了个人合伙关系。 而目前，田文生已向刘某某出具收条，载明合伙终止，而目前和某网吧实际上也不再是许某、刘某某、田文生三人共同经营，因此，三人之间的合伙实际上已经终止。而由于田文生已经退伙，而合伙期间的资金由刘某某控制，故目前本案的争议焦点就在于许某在退出合伙时，应当分割的合伙财产的情况。 根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条的规定，退货时应当分割的财产，应当包括入伙时投入的资产和合伙时经营积累的资产。虽然刘某某认为自己和许某合伙经营时，许某在2015年6月5日出具一张收条，载明：今收到和某网吧（夏某某）现金转账60万（退出网吧投资60万）。并认为这表明许某已经在上述时间退出合伙，已经进行了退伙清算，合伙财产也已经处理完毕，所以不应当再向许某退还其他合伙款项。但本院认为，上述收条并未明确表明是许某彻底退伙的结算，未涉及合伙财产的清算，未明确许某从此与和某网吧再无瓜葛；许某也在此后的通话中表示“这么多年了，你们一点经营的情况都不告诉我，随便遇到哪个，换位想一下可不可能留到现在，你最起码经营的状况应该跟我说，你们把法人改了，我也不知道……我就要求我退股了”，刘某某回答“我这解决了先给你解决一部分，解决大部分”，因此许某和刘某某并未就退伙事宜进行最终的结算，许某只是收回了60万投资款。另根据《贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第47条的规定，许某现提出退伙，应当对合伙期间的财产进行结算，包含了投入的财务、期间债权债务等等。从许某不再管理和某网吧账目开始，应当由刘某某负责和某网吧的管理，资金、账本都由刘某某处理，并且也是刘某某出面最终将和某网吧出售给刘夏影，且未经过许某同意，也未及时告知许某。由于合伙经营期间的财产均由刘某某管理，刘某某应当举证证明合伙财产的流转情况，刘某某应当证明在许某退出网吧经营之时，许某投入合伙的财产103万的变化情况。除非刘某某证明在许某退出合伙时，已经没有合伙财产甚至合伙财产已为负数，才能免除向许某退回投资款的义务。经法院组织当事人进行对账清算后，刘某某提交的证据无法证明从许某停止管理到今日，和某网吧的合伙财产为零或者为负数，所以应当承担举证不能的后果，在刘某某不能证明许某所投入的103万元合伙财产的盈亏状况，且刘某某已经将网吧出让给他人的情况下，许某有权要求合伙财产持有者刘某某将其投资款全部退还。但与此同时，如果合伙经营期间尚存债务未清洁，根据《贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第53条的规定，许某也应当承担相应的责任。 目前，许某直接收到的退还的投资款是60万元。而在2016年10月12日，刘某某向许某出具欠条：欠到许某网吧2013年7月-2014年7月网吧分红20万，归还期2016年春节前。刘某某辩称2013年7月-2014年7月期间的分红实际用于和某网吧装修，许某不同意，故强行要求刘某某向其出具欠条。本院认为，许某虽然提交了自己管帐期间的部分账本，但上面无合伙人签名确认，无具体单据予以辅证，在许某未能证明网吧有实际盈利情况下，根据日常生活经验，经营后的收益应当首先用于冲抵投资的成本，当经营后的收益已经完全覆盖投资成本之后，额外的收益才属于可用于分红的利润。因此，刘某某和许某约定所谓的分红实际是许某取回自己的投资款。同理，之前刘某某实际支付给许某的14.9万应当也认定为许某收回的投资款。综上所述，现许某以实际收回的投资款共计74.9万元，而刘某某向许某承诺的20万的欠款，应当被包含在刘某某应退给许某的投资款中，故最终刘某某应当向许某退还28.1万元。 关于刘某某是否应当支付利息，本院认为，三方之间的合伙关系在网吧经营权转让给外人之后便无从谈起。彼时许某的损失已经实际产生，而2019年8月2日许某正式通过诉讼的方式向刘某某表达了退款的主张，刘某某应当在此后合理时间内退还28.1万，所以本院酌情认为刘某某应当在同年8月12日退回投资款，刘某某实际未在此时间前退还，从8月13日视为逾期，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，刘某某应当支付资金占用利息，该利息应当以28.1万元为基数，从2019年8月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。 关于夏某某是否应当对上述款项承担责任的问题。本院认为，刘某某与夏某某在2017年4月12日离婚，在刘某某和许某合伙期间，两人属于夫妻关系，许某、刘某某、田文生经营和某网吧期间，夏某某有时会到网吧进行事务管理，其也在许某2015年6月5日出具的那张载明“今收到和某网吧（夏某某）现金转账60万（退出网吧投资60万）”收条上签名，本院认为夏某某和刘某某是在刘某某与许某、田文生经营网吧期间系夫妻关系，夏某某知晓刘某某在经营网吧，并且实际参与了网吧的部分经营活动，所以夏某某在网吧中从事的事务管理行为应当被视为家庭经营行为。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，涉案债务用于了家庭生产经营，所以属于刘某某与夏某某夫妻关系存续期间的共同债务，故本院认定夏某某应当对刘某某欠许某的28.1万款项以及资金占用利息承担共同清偿的责任。 关于和某网吧是否对上述款项承担责任。本院认为，如今的和某网吧已经是新的个人独资企业，不是许某、刘某某合伙协议的参与人，本案是合伙协议纠纷，对于许某、刘某某、和某网吧之间的纠纷不予处理。 综上所述，依照《贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第47条、第52条、第54条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、刘某某、夏某某于本判决生效之日五日起向许某支付28.1万元并支付资金占用利息（该利息应当以28.1万元为基数，从2019年8月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）； 二、驳回许某的其他诉讼请求。 刘某某、夏某某如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,456.5元，诉讼保全费4,077元，由刘某某、夏某某负担5,456.5元，由许某负担4,077元。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  刘康宁 二〇一九年十一月二十一日 书记员  邓 逍