广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14567号上诉人（原审被告）深圳市云领天下科技有限公司，住所地深圳市南山区科技南十二路**方大大厦1202-1203。法定代表人：戴振光，董事长。委托诉讼代理人：刘志勇，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）厦门神州鹰软件科技有限公司，住，住所地厦门市软件园**诚毅大街****/div>法定代表人：叶荏芊，总经理。委托诉讼代理人：任娟，女，1982年4月11日出生，汉族，住址福建省厦门市集美区，系公司员工。上诉人深圳市云领天下科技有限公司（以下简称“云领天下公司”）因与被上诉人厦门神州鹰软件科技有限公司（以下简称“神州鹰软件公司”）不正当竞争纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初11573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，神州鹰软件公司成立于2011年1月25日，系中外合资的有限责任公司，经营范围包括计算机软件开发，计算机系统集成，网络信息技术开发、转让、咨询与服务等；云领天下公司成立于2013年7月2日，系有限责任公司，经营范围包括计算机软硬件的技术开发、技术咨询、销售及技术维护，计算机软件系统集成等。神州鹰软件公司、云领天下公司所运营的APP软件均是一款为幼儿园行业所打造的互动管理平台软件。神州鹰软件公司运营的软件名称为“掌通家园”，神州鹰软件公司申请注册了“掌通家园”商标，注册商品类别为第9类，包括计算机程序（可下载软件）等，注册有效期自2015年6月14日起至2025年6月13日止。云领天下公司运营的软件名称为“掌心宝贝”，根据云领天下公司提交的《计算机软件著作权登记证书》记载，其开发完成时间为2015年7月30日。云领天下公司申请注册了“掌心宝贝”商标，申请注册的商品服务类别包括第35、38、41类，核定使用商标服务类别包括教学、幼儿园、学校教育服务等，该注册商标专用期限自2016年3月7日起至2026年3月6日止。云领天下公司申请注册了“安视达”商标，申请注册的商品服务类别包括第41、42类，核定使用商标服务类别包括教学、幼儿园、学校教育服务等，该注册商标专用期限自2016年3月7日起至2026年3月6日止。2015年12月7日，神州鹰软件公司委托代理人刘宏伟向厦门市公证处申请网页证据保全，并在公证人员的监督下进行了网页浏览，公证处根据其过程出具了（2015）厦证经字第11188号《公证书》。该《公证书》记载：1、在www.haosou.com网站输入“神州鹰”进行搜索，第一条搜索结果显示“PK神州鹰神州鹰神州鹰掌心宝贝更稳定更放心！”以及“www.ancda.com-推广”字样，点击该搜索结果，进入www.ancda.com网站，显示“掌心宝贝”的产品介绍等相关信息，并有“版权所有：深圳市云领天下科技有限公司”字样；2、在www.haosou.com网站输入“掌通家园”进行搜索，第一条搜索结果显示“PK神州鹰神州鹰神州鹰掌心宝贝更稳定更放心！”以及“www.ancda.com-推广”字样，点击该搜索结果，进入www.ancda.com网站，显示“掌心宝贝”的产品介绍等相关信息，并有“版权所有：深圳市云领天下科技有限公司”字样。2015年12月17日，神州鹰软件公司委托代理人章明沛向浙江省义乌市公证处申请网页证据保全，并在公证人员的监督下进行了网页浏览，公证处根据其过程出具了（2015）浙义证民内字第8268号《公证书》。该《公证书》记载：在www.baidu.com网站输入“神州鹰”进行搜索，第二条搜索结果显示“掌心宝贝幼儿园APP比神州鹰更稳定更放心！”以及“www.ancda.comV2”字样，点击该搜索结果，进入www.ancda.com网站，显示“掌心宝贝”的产品介绍等相关信息，右侧显示“深圳市云领天下科技有限公司”字样。神州鹰软件公司提交ICP备案主体信息查询打印件，显示www.ancda.com网站名称为“安视达”，主办单位为云领天下公司。云领天下公司确认涉案网站由其运营管理，其通过购买关键词搜索进行网站推广，但辩称其设定的关键词是“PK掌通家园掌心宝贝更稳定更放心！”、“PK神州鹰掌心宝贝更稳定更放心”。为证明其知名度，神州鹰软件公司提交了荣誉称号照片打印件，显示其荣获2012年首届中国创新创业大赛优秀企业、创新之星、2013中国年度创新成长企业100强、2014-2016年度厦门市专精特新小微企业、2014年厦门市诚信示范企业、2015年第四届中国创新创业大赛优秀企业等称号，“神州鹰3G远程监控管理平台”项目被认定为2014年度厦门市高新技术成果转化项目。为证明其维权合理费用的支出情况，神州鹰软件公司提交了公证费票据四张，金额合计为人民币3900元。云领天下公司辩称神州鹰软件公司诋毁其产品及商业信誉，并提交了如下证据：1、神州鹰软件公司工商信息打印件，显示注册资本金为2608.02万元，2014年度报告显示资产总额为2342.33万元，负债总额为2000.62万元；2、《“鹰”雄计划-第一届雄鹰会〈市场竞争分析〉》打印件，该分析报告右上角有“掌通家园”字样，显示“分享人：叶荏芊”，在关于“山寨产品掌心宝贝（安视达）”介绍中，称“他们的本质不是真正做市场，可以说是骗渠道的钱”，同时对安视达的渠道政策、产品、开发、服务等方面的缺陷进行描述；3、律师函及邮寄证明，显示云领天下公司于2015年9月25日委托刘志勇律师向神州鹰软件公司发函，称神州鹰软件公司通过《“鹰”雄计划-第一届雄鹰会〈市场竞争分析〉》侵犯了云领天下公司的名誉权，诋毁其商誉及产品服务，要求停止侵权、消除影响；4、百度网页打印件，以证明掌心宝贝较神州鹰、掌通家园在百度搜索中有更高的权重；5、云领天下公司认为掌心宝贝比掌通家园更稳定更放心的理由陈述；6、（2016）深证字第62241号《公证书》，记载在百度知道输入“掌通家园掌心宝贝哪个好”的问题进行搜索，提问者“神州鹰掌通家园”采纳的答案称掌通家园比掌心宝贝好，在“神州鹰掌通家园”基本资料中，有神州鹰的相关介绍、服务热线及官方网址的信息，同时显示其为“神州鹰吧”、“厦门神州鹰吧”、“掌通家园吧”的吧主。神州鹰软件公司对上述证据均不予认可。云领天下公司以神州鹰软件公司诋毁其商誉和产品为由，提起反诉，要求神州鹰软件公司停止不正当竞争行为、公开赔礼道歉并赔偿经济损失及维权费用。原审法院以该诉求与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，云领天下公司可另行起诉为由，裁定不予受理其反诉。云领天下公司以神州鹰软件公司曾使用不正当竞争的方式推广其网站为由，申请向北京百度网讯科技有限公司调取神州鹰软件公司的百度推广账户及在2015年5月至7月期间使用“掌心宝贝”和“安视达”作为推广关键词的记录，原审法院向北京百度网讯科技有限公司发送调查取证函，截至目前，未收到北京百度网讯科技有限公司的回函。以上事实，有《公证书》、商标注册证、工商信息打印件、计算机软件著作权证书、网页打印件、律师函及快递单、发票等证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。原审法院认为，本案为不正当竞争纠纷，双方的争议焦点在于云领天下公司的行为是否构成不正当竞争。根据神州鹰软件公司提交的（2015）厦证经字第11188号《公证书》和（2015）浙义证民内字第8268号《公证书》可以证明，在好搜网和百度网输入“神州鹰”和“掌通家园”进行搜索时，显示的“PK神州鹰神州鹰神州鹰掌心宝贝更稳定更放心！”以及“掌心宝贝幼儿园APP比神州鹰更稳定更放心！”搜索结果链接至云领天下公司运营的www.ancda.com网站；云领天下公司在庭审中亦确认其通过购买关键词搜索对其网站进行推广。该行为是否构成不正当竞争，对此，原审法院认为，首先，神州鹰软件公司、云领天下公司作为市场经营主体，神州鹰软件公司的“掌通家园”与云领天下公司的“掌心宝贝”同为幼儿园行业所打造的互动管理平台软件，双方系同业竞争关系。其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。神州鹰软件公司、云领天下公司作为同业竞争者，彼此之间进行正当的市场竞争是值得鼓励和提倡的，但是，在两者互为同业竞争关系的情况下，云领天下公司将神州鹰软件公司的企业名称“神州鹰”、注册商标及软件名称“掌通家园”作为其网站推广的搜索关键词，事实上导致云领天下公司将其网站信息强制推送给意在搜索神州鹰软件公司网站或产品的用户，并在搜索结果的链接中使用“掌心宝贝比掌通家园更稳定更放心”的主观描述，意图引导相关公众的判断，违反了诚实信用及公认的商业道德，构成不正当竞争。至于云领天下公司关于其使用的推广关键词为“PK神州鹰掌心宝贝更稳定更放心”、“PK掌通家园掌心宝贝更稳定更放心”的抗辩意见，因其未提交证据证明，且上述描述亦为主观描述，不符合正当市场竞争的准则，故对该抗辩意见，原审法院不予采纳。神州鹰软件公司要求云领天下公司停止不正当竞争行为，于法有据，原审法院予以支持。关于经济损失及合理费用的赔偿数额，由于神州鹰软件公司未提交证据证明云领天下公司在侵权期间因侵权所获得的利益，或者其在此期间因侵权所受到的损失，因此原审法院综合考虑神州鹰软件公司产品的知名度、云领天下公司侵权行为的性质、必要的维权合理开支等因素，酌定云领天下公司赔偿神州鹰软件公司经济损失人民币20万元，维权合理费用人民币2万元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、云领天下公司立即停止在好搜网、百度网使用“神州鹰”、“掌通家园”关键词进行推广的不正当竞争行为；二、云领天下公司应自本判决生效之日起十日内赔偿神州鹰软件公司经济损失人民币20万元，合理费用支出人民币2万元；三、驳回神州鹰软件公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16050元，由云领天下公司负担。原审宣判后，云领天下公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决主文第一项、第二项，发回重审或者依法改判，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人神州鹰软件公司承担。上诉人云领天下公司的上诉理由如下：一审对本案争议的事实认定不清，对上诉人从未使用“神州鹰”、“掌通家园”作为关键词及己经停止“PK神州鹰掌心宝贝更稳定更放心”、“PK掌通家园掌心宝贝更稳定更放心”作为推广关键词的事实认定不清，损失认定过大，合理支出没有依据。被上诉人答辩称，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的行为构成不正当竞争。神州鹰公司已经具有一定的市场知名度，市场占有率高。原审法院酌定的上诉人应赔偿数额公平合理合法。经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。上诉人在二审时新提交了以下证据：1证据1：掌心宝贝商标注册证，掌心宝贝是上诉人的注册商标（35/38/41类）。证据2：安视达商标注册证，安视达是上诉人的注册商标（35/38类）。证据3：被上诉人2013年-2016年度年报公示信息，证明被上诉人严重亏损，负债逐年上升，2014年度显示其净资产不超过342万元，负债率超过85%，2016年度年报显示其资不抵债，资产总额为8845.43万元，负债总额为10109.8万元。证据4：《南方某家园共育软件类企业人事震荡真相》的网络报道打印件，证明媒体报道被上诉人管理层动荡，存在严重不稳定因素。被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性没有异议，但否认其关联性，对证据2的真实性则不予确认。经审查，上诉人提交的证据1，与本案无关。上诉人提交的证据2，系网络打印件，且被上诉人亦不予确认其真实性，从关联性来看，亦与本案无关。对上诉人新提交的两项证据，本院均不予采信。上诉人在二审时明确其在原审程序中未提交其购买关键词推广服务的具体关键词内容的证据以及其已停止被控侵权行为的证据。另查明，神州鹰软件公司一审诉讼请求如下：判令云领天下公司停止使用“神州鹰”、“掌通家园”在好搜网、百度网关键词搜索中推广其“掌心宝贝”产品的不正当竞争行为；判令云领天下公司赔偿神州鹰软件公司经济损失及合理费用支出人民币125万元；判令云领天下公司承担本案诉讼费用。本院认为：本案为不正当竞争纠纷。二审争议焦点在于：被上诉人指控上诉人构成不正当竞争能否成立，原审酌定的金额以及维权合理支出是否合理？经查，被上诉人的“掌通家园”与上诉人的“掌心宝贝”同为幼儿园行业所打造的互动管理平台软件，双方系同业竞争关系。上诉人通过购买关键词推广服务，将其网站信息强制推送给意在搜索被上诉人网站或产品的用户，并在搜索结果的链接中使用“掌心宝贝比掌通家园更稳定更放心”的主观描述，意图引导相关公众的判断，违反了诚实信用及公认的商业道德，原审认定上诉人构成不正当竞争，并无不当，本院予以维持。基于上诉人在原审时并未提交其购买的关键词推广服务所涉之具体的关键词内容，一审令其承担相应的不利法律后果，亦未失当。因涉案双方当事人均未能举证证实权利人因被侵权所受之实际损失金额或侵权人因侵权所获之利益金额，故原审法院在综合考虑被上诉人产品的知名度、上诉人侵权行为的性质、必要的维权合理开支等因素，酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币20万元，维权合理费用人民币2万元，并未过当，可予维持。特别需要指出的是，虽然被上诉人仅提交了公证费发票金额为人民币3900元，但其注册地位于福建省厦门市，其前往深圳地区提起涉案诉讼，客观上会发生相应的交通、住宿费用。上诉人对于原审酌定的维权合理支出金额所提之异议，理由并不完全充分，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费人民币4840.75元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  丘庆均审判员  江剑军审判员  潘 亮二〇一九年十一月二十五日书记员  甄心奇附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。