山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5779号 上诉人（原审原告、执行案外人）：鲁银投资集团股份有限公司，住所地：山东省济南市经十路**。 法定代表人：刘卫国，董事长。 委托诉讼代理人：尹义锋，山东博翰源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周小平，山东博翰源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：王运霞，女，1975年7月25日生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：刘德富，山东瀛岱（潍坊）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：鲁银实业集团潍坊分公司，住所地，住所地：山东省潍坊市四平路**iv> 法定代表人：周海涛，经理。 上诉人鲁银投资集团股份有限公司（以下简称鲁银集团公司）因与被上诉人王运霞、原审第三人鲁银实业集团潍坊分公司（以下简称鲁银潍坊分公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初3581号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁银集团公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鲁银集团公司的诉讼请求；诉讼费用由王运霞承担。事实和理由：1、鲁银集团公司已承担了330万元出资不到位的全部责任，作为执行依据的调解书虽被撤销，但客观上鲁银集团公司已承担出资不到位的责任，鲁银集团公司虽向法院申请执行回转，但至今未执行回转一分钱。调解书被撤销与鲁银集团公司是否承担了330万元出资不到位的责任没有直接的法律上的因果关系。2、法院强制扣划的330万元，其中325万元转给了莱钢经贸公司，莱钢经贸公司偿还欠款转给了鲁银经贸公司，鲁银经贸公司又偿还欠款转给了鲁银集团公司，上述各相关方消灭了同等金额的债权债务关系。一审判决作出不能认定鲁银集团公司已承担了出资不到位的责任是错误的。3、山东省高级人民法院作出的（2011）鲁执复议字第61号执行裁定书，潍坊市中级人民法院作出的（2013）潍执复字第30号执行裁定均属生效法律文书，只有在上述两份执行裁定按照审判监督程序撤销后或在撤销的同时，才能追加鲁银集团公司为被执行人。4、即使鲁银集团公司应向王运霞承担出资不到位330万元的责任，亦应待执行回转后方可追加和执行鲁银集团公司，否则，会造成鲁银集团公司重复承担责任的结果。 王运霞辩称，鲁银集团公司的上诉缺乏事实与法律依据，应予驳回。 鲁银潍坊分公司未提交书面答辩意见。 鲁银集团公司向一审法院提出诉讼请求：判决不得追加鲁银集团公司为本案被执行人，不向王运霞清偿债务330万元，不承担案件受理费。 一审法院认定事实：2005年4月7日，济南市市中区人民法院作出（2005）市民初字第921号民事调解书：一、鲁银潍坊分公司于调解书生效后二日内给付莱芜钢铁集团经贸有限公司（以下简称莱钢经贸公司）36万元；于2005年12月31日前给付30万元；剩余款项60万元于2006年6月30日前付清，利息共计70043元于2006年12月31日前付清。二、如鲁银潍坊分公司在调解书生效后二日内未给付第一期款项36万元，则应当在调解书生效之日起第三日向莱钢经贸公司履行付清全部款项1330043元的义务。三、莱钢经贸公司放弃其他诉讼请求。四、案件受理费16660元，由莱钢经贸公司承担6500元，鲁银潍坊分公司承担10160元。2005年4月7日，济南市市中区人民法院作出（2005）市民初字第922号民事调解书：一、鲁银潍坊分公司于调解书生效后二日内给付莱钢经贸公司50万元；于2005年12月31日前给付50万元；剩余款项99万元于2006年6月30日前付清。二、如鲁银潍坊分公司在调解书生效后二日内未给付第一期款项50万元，则应当在调解书生效之日起第三日向莱钢经贸公司履行付清全部款项199万元的义务。三、莱钢经贸公司放弃其他诉讼请求。四、案件受理费19960元，由莱钢经贸公司承担8000元，鲁银潍坊分公司承担11960元。 上述两份调解书生效后，因鲁银潍坊分公司未按期履行调解书中确定的义务，济南市市中区人民法院于2005年4月立案执行，作出（2005）市执字第541、542号民事裁定书，追加鲁银集团公司为被执行人，责令其在330万元出资不到位范围内承担责任。2005年4月19日，济南市市中区人民法院从鲁银集团公司账户内扣划330万元，扣除执行费5万元后，余款325万元一次性转账给莱钢经贸公司。同年5月11日，莱钢经贸公司将该款325万元一次性转账给山东鲁银国际经贸有限公司（以下简称鲁银经贸公司）。同年，5月12日，鲁银经贸公司将该款一次性转账给鲁银集团公司。 2011年11月21日山东省高级人民法院作出的（2011）鲁执复议字第61号执行裁定书中查明，2005年4月19日，济南市市中区人民法院在执行莱钢经贸公司与鲁银潍坊分公司等债权转让纠纷一案中，以注册资金不实为由扣划了鲁银集团公司资金330万元。山东省高级人民法院（2011）鲁执复议字第61号执行裁定书中关于鲁银集团公司是否应当继续承担出资不到位的法律责任认为，鲁银集团公司已经在另案中依法承担了出资不到位的全部责任，鲁银集团公司对其开办的企业法人仅在出资不到位的范围内承担有限的责任，不应重复承担责任。 临朐县人民法院在执行申请执行人王运霞与被执行人鲁银潍坊分公司借款担保合同纠纷一案中，作出（2012）临执字第1515-2号执行裁定书，以鲁银集团公司对鲁银潍坊分公司注册资金500万元不实为由，追加鲁银集团公司为被执行人。鲁银集团公司提出异议。2013年4月28日临朐县人民法院作出（2013）临执异字第10-1号执行裁定书，以鲁银集团公司对其开办鲁银潍坊分公司时投入的500万元注册资金不实，以后也未补足为由，驳回鲁银集团公司的异议。鲁银集团公司向潍坊市中级人民法院申请复议。2013年10月9日，潍坊市中级人民法院作出（2013）潍执复字第30号执行裁定书。该裁定书认为，关于鲁银集团公司对鲁银潍坊分公司的注册资金是否到位的问题，青岛市北区人民法院（1999）北执字第1375号民事裁定书以及济南市市中区人民法院（2005）市执字第541、542号民事裁定书均认定鲁银集团公司对鲁银潍坊分公司330万元出资不到位。鲁银集团公司已在莱钢经贸公司与鲁银潍坊分公司债权转让合同纠纷一案中向莱钢经贸公司承担出资不到位的全部责任，莱芜市中级人民法院以及山东省高级人民法院生效的执行裁定书对上述事实均予以确认。鉴于以上情形，临朐县人民法院以出资不实为由追加鲁银集团公司为本案被执行人并裁定其在500万元注册资金不实范围内对申请执行人王运霞承担责任不当，裁定撤销临朐县人民法院（2013）临执异字第10-1号执行裁定书，撤销临朐县人民法院（2012）临执字第1515-2号执行裁定书。 2016年11月19日，济南市市中区人民法院作出（2016）鲁0103民监3、4号民事裁定，再审（2005）市民初字第921、922号案件。2017年7月18日，济南市市中区人民法院作出（2017）鲁0103民再12、13号民事判决书，判决撤销济南市市中区人民法院（2005）市民初字第921、922号民事调解书，驳回莱钢经贸公司的诉讼请求。莱芜钢铁集团有限公司（以下简称莱钢集团）、鲁银潍坊分公司对上述两份判决均不服提出上诉。2018年3月20日，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民再135、136号终审民事判决书，均驳回上诉，维持原判。 2018年4月19日，临朐县人民法院作出（2018）鲁0724执恢291号执行裁定书，以鲁银集团公司开办鲁银潍坊分公司时应投入的注册资金330万元未能实际投入到位，裁定追加鲁银集团公司为本案被执行人，鲁银集团公司在注册资金不实的330万元范围内向王运霞清偿债务330万元，并承担相应案件受理费。鲁银集团公司对该裁定书不服，起诉至法院。 鲁银集团公司未提供有效证据证明其对鲁银潍坊分公司出资500万元全部到位。王运霞提供2000年5月30日青岛华诚会计师事务所出具的审计报告，证明鲁银集团公司对鲁银潍坊分公司330万元出资不到位。该审计报告审计意见为，鲁银集团公司对鲁银潍坊分公司投资款500万元，其中170万元可以确认为投资款，330万元不能确认为投资款。鲁银集团公司质证意见为，对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，鲁银集团公司已经据此承担了出资不到位的全部责任，该审计报告不属于山东省高级人民法院（2011）鲁执复议字第61号、潍坊市中级人民法院（2013）潍执复字第30号裁定的新证据，也不足以推翻该两份裁定书。 一审法院认为，关于鲁银集团公司庭审中明确的诉讼请求是否超出起诉期限的问题，原鲁银集团公司诉状中第一项诉讼请求为撤销（2018）鲁0724执恢291号执行裁定书，经法院向其释明案外人执行异议之诉的审理范围后，鲁银集团公司明确其诉讼请求为请求判决不得追加鲁银集团公司为本案被执行人，不向王运霞清偿债务330万元，不承担案件受理费。鲁银集团公司请求撤销（2018）鲁0724执恢291号执行裁定书的本意即其明确的诉讼请求的内容，明确其诉讼请求并非另行起诉，鲁银集团公司的起诉未超出法律规定的提起执行异议之诉的15日的期限。 关于鲁银集团公司对其开办的鲁银潍坊分公司500万元出资是否到位的问题，鲁银集团公司未提供有效证据证明其对鲁银潍坊分公司出资500万元全部到位。王运霞提供了2000年5月30日青岛华诚会计师事务所出具的审计报告，鲁银集团公司对该审计报告的真实性无异议。故认定鲁银集团公司对其开办的鲁银潍坊分公司出资500万元中，330万元出资不到位。 关于鲁银集团公司对其开办的鲁银潍坊分公司是否已经承担了出资不到位的责任，济南市市中区人民法院（2005）市民初字第921、922号民事调解书生效后，鲁银潍坊分公司未履行该调解书，案件进入执行程序，济南市市中区人民法院作出（2005）市执字第541、542号民事裁定，追加鲁银集团公司为被执行人，责令其在330万元出资不到位范围内承担责任，并从鲁银集团公司账户内扣划330万元。后济南市市中区人民法院（2005）市民初字第921、922号民事调解书被依法撤销，依据该调解书所执行的款项失去执行依据。因此，不能认定鲁银集团公司对其开办的鲁银潍坊分公司已经承担了330万元出资不到位的责任。 综上，鲁银集团公司关于其对鲁银潍坊分公司出资500万元到位、已经在注册资金不实的330万元范围内承担了全部责任，与本案查明的事实不符，不予采信。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、发起人、或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。因此，本案追加鲁银集团公司为被执行人，其在注册资金元不实的330万范围内对申请执行人王运霞清偿债务并承担相应案件受理费，有事实和法律依据。鲁银潍坊分公司经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回鲁银投资集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费33200元，由鲁银投资集团股份有限公司负担。 二审双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，从查明的事实看，济南市市中区人民法院（2005）市民初字第921、922号民事调解书已经依法撤销，法院依据该两份调解书追加鲁银集团公司为被执行人并扣划其330万元已无依据，且鲁银集团公司已经向法院申请执行回转。此种情况下，鲁银集团公司主张其已完全承担了对鲁银潍坊分公司出资不实的责任，本院不予支持。一审法院依法追加鲁银集团公司为被执行人，要求其在出资不实范围内对王运霞承担责任并无不妥，本院予以支持。关于执行回转问题，以及本案执行问题，均属于具体执行行为，非本案执行异议之诉审查处理的范围，对此本案不作处理。 综上，上诉人鲁银集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33200元，由鲁银投资集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十一月二十六日 书记员  褚诗舒