福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5620号 上诉人(原审被告)：中建协和建设有限公司，住所地福建省泉州市石狮市锦尚镇锦永路磊鑫商厦****。 法定代表人：龚清汉，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘剑楠，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁树森，上海柏年（泉州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴榕棋，男，1966年5月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：许志君，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州鹏泰服饰有限公司，住，住所地福建省泉州市石狮市锦尚镇纺织服装基地/div> 法定代表人：张晓莉，该公司执行董事兼职总经理。 原审第三人：张跃民，男，1969年11月22日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人中建协和建设有限公司（以下简称中建协和公司）因与被上诉人吴榕棋、泉州鹏泰服饰有限公司（以下简称鹏泰公司）、原审第三人张跃民建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初1219号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建协和公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后改判，并由吴榕棋承担诉讼费用。事实与理由：1.中建协和公司在本案诉讼之前根本不知晓诉争合同存在和内容。2.本案诉争合同内容，说明张跃民是作为鹏泰公司或福建和隆园林建设有限公司代表，与水电安装施工班组代表吴榕棋，即合同乙方，设定彼此之间合同权利义务所形成的合意。3.中建协和公司自2015年7月18日与鹏泰公司就案涉鹏泰公司厂区1#厂房建设工程(以下简称“1#厂房工程”)订立施工合同之后，张跃民才成为中建协和公司派驻施工现场的工程施工管理人员；4.从诉争合同修改痕迹可以证实，中建协和公司不是合同主体。二、鹏泰公司、吴榕棋恶意串通损害中建协和公司利益。吴榕棋在中建协和公司组织1#厂房工程施工期间，始终是作为中建协和公司的水电施工班组长参与工程，鹏泰公司、吴榕棋故意串通以支付水电分包工程款的方式，逃避鹏泰公司应当向中建协和公司履行支付工程款的债务.诉争合同确定的发包方为“泉州鹏泰服饰有限公司厂区项目部”,鹏泰公司曾要求中建协和公司代收代付吴榕棋40万元，并转入中建协和公司银行账户该款。因该款并非中建协和公司承包1#厂房工程范围工程款项，中建协和公司也无需支付吴榕棋工程款，故拒绝鹏泰公司代付要求，将该款于2016年11月28日转账退回鹏泰公司。三、诉争合同约定工程承包范围和内容超出中建协和公司承包鹏泰公司1#厂房工程的施工合同约定范围。诉争合同约定承包范围和内容包括中建协和公司所承包鹏泰公1#厂房工程之外，自2015年9月25日之后的水电工程(以下简称“二次装修水电工程”)；同时，也说明鹏泰公司、吴榕棋就1#厂房水电分项工程分包直接协商并签订诉争合同的事实，以及吴榕棋又将所承包水电分项工程的劳务施工再次分包给钟加福的事实。前案在工期、质量、工程价款等各个方面产生争议，尚在发回重审过程中，在本案须以该案判决确认事实为依据的情况下，又相当于变相剥中建协和公司按一审法院要求受让诉争合同的权利。另外，鹏泰公司作为发包人应当在欠付中建协和公司建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，吴榕棋毫无理由就撤回对鹏泰公司的起诉，明显加重中建协和公司债务负担、损害中建协和公司合法权益。 吴榕棋辩称，1.中建协和公司将案涉水电分项工程发包给吴榕棋，并签订《水电分项工程承包合同》，对双方的权利义务进行了确认。中建协和公司承包了鹏泰公司厂区1#厂房建设工程（包括案涉水电分项工程），且中建协和公司向鹏泰公司主张全部工程款，中建协和公司是案涉建设工程的实际承包人。张跃民是中建协和公司的委托代理人和负责人。中建协和公司对吴榕棋作为案涉水电分项工程的施工人没有异议，且已向吴榕棋支付工程款138万元。2.吴榕棋在承包案涉水电分项工程过程中，是向中建协和公司申报工程款，经中建协和公司的管理人张跃民确认后，中建协和公司再向吴榕棋支付工程款。后因中建协和公司未继续向吴榕棋付款，吴榕棋才向鹏泰公司进行追讨。因为鹏泰公司与中建协和公司之间的纠纷尚未审结，考虑到及时追回工程款且中建协和公司有偿付能力，吴榕棋才放弃对鹏泰公司的诉讼请求。3.吴榕棋承包的水电分项工程是在鹏泰公司与中建协和公司签订的建设工程合同范围项下的。吴榕棋与鹏泰公司之间并不存在其他水电项目也不存在其他承包关系。中建协和公司与鹏泰公司之间的建设工程合同纠纷是其二者之间的法律关系，与吴榕棋无关，吴榕棋已按照其与中建协和公司签订的合同履行全部义务，且交付验收合格，中建协和公司应当依约支付工程款。吴榕棋只是将劳务事务发包给案外人钟加福，并未违反《水电分项工程承包合同》的约定，中建协和公司应当向吴榕棋全额支付案涉工程款。 鹏泰公司未作答辩。 张跃民未作陈述。 吴榕棋向一审法院起诉请求：1.判令中建协和公司立即向吴榕棋支付拖欠的工程款92万元，并自起诉之日起至实际付款之日起止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息；2.判令鹏泰公司在拖欠中建协和公司工程款的范围内对吴榕棋主张的上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用（具体包括但不限于公告费、案件受理费、鉴定费）由中建协和公司、鹏泰公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月4日，张跃民代表中建协和公司与吴榕棋签订《水电安装施工合同》一份，并约定：鹏泰公司厂区项目部将鹏泰公司厂区—1#厂房及相应地下室项目工程水电分项委托吴榕棋施工队承包施工，承包项目工程名称：泉州鹏泰服饰有限公司厂区—1#厂房（1#厂房地下室）工程水电分项，承包范围：福州瀚思远见建筑设计有限公司设计的鹏泰公司厂区—1#厂房及相应地下室工程，按甲方与业主承包的鹏泰公司厂区—1#厂房（1#厂房地下室）所有水电分项工程的施工、设计修改图、设计变更图及一切检验、检测费用。承包方式：包工、包料、包机具、包安全、包验收、包风险形式（乙方应充分考虑市场因素，自行承担施工期间内所有材料的市场波动及人工费调整风险本合同项目工程的施工内业资料由乙方负责编制，配合并提供给甲方进行资料汇总入档。承包价款为370万元固定包干总价。付款方式：工程进度款按形像进度支付，当工程形像进度达到以下付款节点时，由乙方向甲方提出书面付款申请，甲方于7个工作日内审核完毕，具体付款节点及付款比例如下：1#厂房（1#厂房地下室）工程款支付：a)地)地下室顶板plusmn;0.00）砼浇筑完成后，支付该阶段已完成工程量的80%；b）该栋楼四层结构板砼浇筑完成后，支付该阶段已完成工程量的80%，工程封顶后，支付至该阶段完成工程量的85%；c)该栋楼工程落架每三层，支付该阶段已完成工程量的85%，工程全部落架后，支付至该阶段已完成工程量的90%。d)工程竣工验收通过且资料报备后，支付至总核完成量的95%。e)工程结算后付至结算总造价的97%。留工程结算总造价3%作为质量保修金。本工程甲方承包给乙方的施工，不得分包转包。一旦发现扣除全部履约保证金，对已完成的工程量按优惠后的计款60%结算。2015年7月18日，中建协和公司与鹏泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中建协和公司承揽施工鹏泰公司位于锦尚镇石狮市政和产业园内的厂房，工程名称为泉州鹏泰服饰有限公司厂区-1#厂房，中建协和公司的委托代理人为张跃民。2015年9月25日，吴榕棋授权其子吴跃群与钟加福签订《水电班组劳务安装协议书》一份，并约定吴跃群同意鹏泰公司厂区—1#厂房水电安装工程由钟加福班组进行劳务施工。《水电安装施工合同》签订后，吴榕棋依约进行施工，且讼争工程已经竣工验收合格。扣除中建协和公司支付的工程款138万元、鹏泰公司支付的工程款140万元，中建协和公司尚欠吴榕棋工程款92万元。 一审法院认为，吴榕棋作为没有建筑施工资质的个人与张跃民代表的中建协和公司签订《水电安装施工合同》，违反了法律的强制性规定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《水电安装施工合同》依法应认定无效。虽双方签订的合同无效，但吴榕棋确有实际施工，吴榕棋与中建协和公司的工程款可参照合同进行结算。讼争工程的工程造价为固定包干总价370万元，扣除中建协和公司支付的工程款138万元、鹏泰公司支付的工程款140万元，中建协和公司尚欠吴榕棋工程款92万元。吴榕棋依约对讼争工程进行施工，讼争工程已经验收合格，吴榕棋有权按合同约定要求中建协和公司支付工程款92万元及自起诉之日（即2019年1月30日）起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。诉讼过程中，吴榕棋自愿撤回对鹏泰公司的起诉,系其对自已民事权利所作的处分,未违反法律规定,予以准许。鉴于吴榕棋已经自愿撤回对鹏泰公司的起诉，中建协和公司提出的中止审理申请，依据不足，不予准许。中建协和公司辩称其并非合同当事人、吴榕棋存在分包、转包合同，需要支付的款项仅为60%，中建协和公司支付金额已经超过的抗辩意见，依据不足，不予采纳。综上所述，吴榕棋的诉讼主张可以成立，依法予以支持。张跃民经合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条规定，判决：中建协和公司应于判决生效之日起十日内支付吴榕棋工程款920000元及自2019年1月30日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。案件受理费13000元，由中建协和公司负担。 对一审认定的事实，中建协和公司除了认为其并未委托张跃民与吴榕棋签订《水电安装施工合同》及其向吴榕棋支付的138万元不是本案的工程款外，其余均无异议，对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：中建协和公司应否向吴榕棋支付案涉工程款？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点问题。本院认为，首先，张跃民系代表中建协和公司与吴榕棋签订案涉《水电分项工程承包合同》，应当视为中建协和公司将案涉水电分项工程分包给吴榕棋施工，故中建协和公司应当承担向吴榕棋支付案涉水电项目工程款的责任。理由如下：1.根据2015年7月18日鹏泰公司与中建协和公司签订的《建设工程施工合同》约定，中建协和公司作为承包人承建鹏泰公司厂区—1#厂房及相应地下室工程，工程内容包括：地：地基与基础体结构、装饰装修、屋面、水电安装、给排水、建筑电气等。表明案涉工程的水电安装部分亦由中建协和公司承建。鹏泰公司主张诉争的水电安装项目与上述案涉工程无关，但未提交相关证据予以证明，不予采纳。2.根据上述《建设工程施工合同》约定，中建协和公司承包案涉工程的委托代理人为张跃民，故张跃民有权代表中建协和公司与吴榕棋签订案涉《水电分项工程承包合同》。另外，在（2017）闽0581民初2437号民事案件审理中，中建协和公司也自认其将部分案涉工程交由张跃民负责，张跃民是其派往案涉工程的负责人员，部分工程是由张跃民组织人员进行施工的事实。中建协和公司主张张跃民系代表鹏泰公司与吴榕棋签订案涉《水电分项工程承包合同》，与上述事实不符，不予采纳。3.吴榕棋自认中建协和公司已向其支付案涉水电项目工程款138万元，中建协和公司亦认可向吴榕棋支付138万元工程款的事实，但辩称该笔款项系支付其他项目的工程款，与本案无关，但中建协和公司未提交证据证明其向吴榕棋支付的138万元款项的性质，其抗辩理由不能成立。4.一审期间，吴榕棋撤回对鹏泰公司的诉讼请求，系其对自身权利的处分，且并未加重中建协和公司的责任。其次，关于工程款的具体数额问题。中建公司辩称吴榕棋存在分包、转包行为，根据《水电分项工程承包合同》第十条的约定，一旦发现分包转包，扣除全部履约保证金，对已完成的工程量按优惠后的计款60%结算。并提供吴榕棋的儿子吴跃群与钟加福签订《水电班组劳务安装协议书》以证实其主张。该协议书约定“采用包工不包料（包辅助材料）、包机具、包安全、包验收、包风险的方式等等”，故应当认定吴榕棋仅将其承接的水电分项工程的部分劳务事项交予钟加福，未违反双方关于不得分包转包的约定，中建协和公司应当向吴榕棋支付欠付的案涉工程款92万元，原审认定正确。综上，中建协和公司的上述抗辩理由均缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。 综上所述，中建协和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费13000元，由中建协和建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十一月十九日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。