山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4317号 上诉人（原审被告）：潍坊九龙湖文化投资发展有限公司，住所地山东省昌乐县恒安街**得利工程有限公司办公室**。 法定代表人：王红梅，总经理。 委托诉讼代理人刘志国，山东宝都律师事务所律师。 委托诉讼代理人冯宁，山东宝都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王**静，男，1974年3月12日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 被上诉人（原审被告）：尤永献，男，1971年5月12日出生，汉族，住潍坊市高新区潍县。 被上诉人（原审被告）：王晓朴，男，1981年10月7日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县 上诉人潍坊九龙湖文化投资发展有限公司（以下简称九龙湖公司）因与被上诉人王**静、王晓朴、尤永献建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人九龙湖公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，双方对施工工程量未进行核算确认，对于合同中工程量价款无法确定；一审判决无视合同相对性，随意扩大发包人的责任范围；无证据证明涉案工程已完工投入使用，一审判决认定上诉人欠付工程款无事实和法律依据。 被上诉人王**静答辩称，一审判决正确，认定事实清楚，判决结果并无不当，工程已实际交付，请求二审法院维持原判。 被上诉人尤永献、王晓朴未答辩。 王**静向一审法院起诉请求：1、支付劳务费164624元并支付违约金至实际付款之日（违约金自2017年5月1日开始按利率日万分之6.5计算至实际付款之日）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月13日，原潍坊市承发园林古建筑有限公司作为乙方与九龙湖公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，合同约定由原潍坊市承发园林古建筑有限公司承包昌乐方山龙泉寺方丈楼、斋房建设工程，承包方式为包工包料，合同总造价为1421200元，合同约定付款方式为“1、方丈楼±0以下完成后，由甲方支付乙方工程总造价的10%；2、方丈楼主体完成后，由甲方支付乙方工程总造价的10%；3、方丈楼琉璃瓦及内外墙水泥抹灰找平完成后，由甲方支付乙方工程总造价的10%；4、斋房±0以下完成后，由甲方支付乙方工程总造价的10%；5、斋房主体完成后，由甲方支付乙方工程总造价的10%；6、斋房琉璃瓦及内外墙水泥抹灰找平完成后，由甲方支付乙方工程总造价的10%；7、方丈楼、斋房全部竣工验收合格后，乙方将工程完整合格的竣工资料交于甲方后，由甲方支付乙方工程总造价的35%，剩余5%作为质量保证金，质保期满后一次性付清（不计利息，质保期为自验收合格之日起三年）”。后王**静作为承包方与原潍坊市承发园林古建筑有限公司签订《建筑工程劳务施工合同》一份：“…一、工程概况1、工程名称：昌乐龙泉寺方丈楼及斋房工程…3、工程施工内容：外墙保温、砌墙、地、地面板、吊顶、顶墙等；4、承包方式：清工；5、总价款：叁拾伍万元整…七、违约责任1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失；甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天按逾期未付款的0.5%支付违约金…”。2016年11月23日，原潍坊市承发园林古建筑有限公司与王**静签订“关于方山龙泉寺施工补充协议”一份，内容为“由于前期本工程施工过程中工费支出及工程穿插等原因造成的工期拖延，途中停工，现经过双方友好协商，达成一致如下：1、总承包方于2016.11.23付给分项施工队60000元（陆万元整），并且将前期所产生的签证单签署完毕，施工进行；2、总承包方于2016.12.03再支付人工费用50000元（伍万元整）；3、施工方于承诺期内完成合同内工序，完成后7日内总承包方付施工队人工费80000元（捌万元整）；4、总承包方工程完成后并验收合格，付施工队总工程款的95%，余5%在2017年春节前付清”。原潍坊市承发园林古建筑有限公司在总承包方处盖章，王**静在施工方处签字。 再查明，2018年7月20日，齐鲁晚报Ｃ04版注销公告如下：“潍坊市承发园林古建筑有限公司，统一社会信用代码：91370700ＭＡ3Ｃ19ＵＥ9Ｒ，经公司股东会决议，拟向公司登记机关申请注销，依法成立清算组对公司债权债务进行清算，清算组成员：王晓朴、尤永献；清算组负责人：王晓朴；请债权人于公告之日起45日内向本公司清算组申报债权，特此公告。联系地址：山东省潍坊高新区，联系人：王晓朴，联系电话：187××××2999”。 另查明，2017年1月13日，九龙湖公司作为甲方与王**静（乙方）签订内容为“乙方在2016年7月承包了潍坊承发园林古建筑工程有限公司承建的方山龙泉寺方丈楼、斋房部分工程项目，到2016年12月该公司一直未与乙方进行核算，乙方于2017年1月到昌乐县清欠办上访讨要工人工资，经过乔官镇人民政府及昌乐县清欠办领导的协调，由甲方先行垫付10万元，给乙方支付工人工资，乙方同意甲方垫付的10万元从工程款中扣除，剩余部分在潍坊承发园林古建筑工程有限公司与甲方验收结算后再行处理。乙方保证上报的工人身份证、工资表真实、有效，并如实发放到工人手中，并保证不再发生上访、拨打公共热线等行为，否则乙方承担一切后果并承担相应的法律等责任。本协议一式四份，甲乙双方各执一份，昌乐县清欠办、乔官镇人民政府各存档一份”的协议书一份，九龙湖负责人何同宝在甲方处签字，王**静在乙方处签字捺印。王**静认可原潍坊市承发园林古建筑有限公司已支付劳务费290000元，其中包括九龙湖公司为原潍坊市承发园林古建筑有限公司垫付的100000元。九龙湖公司按照与原潍坊市承发园林古建筑有限公司签订的建设施工合同，工程款已付820000元。 一审法院认为，王**静主张在施工过程中增加变更的工程量价款为104624.6元，应当予以认定。王**静提供的与原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司的“关于方山龙泉寺施工补充协议”中明确“将前期所产生的签证单签署完毕，施工进行”，九龙湖公司既然不认可王**静主张的在施工过程中增加的工程量，就应该举证证明这部分增加的工程量不是作为实际施工人的王**静所为，而是其他人所为。因为作为甲方的他与作为乙方的原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司签订的合同中约定：“甲方有权监督乙方与各劳务队伍签订合同的实施情况并保证民工工资保证金制度…”王**静的实际施工量，未签证确认，九龙湖公司应当是清楚的，虽有抗辩意见，但未能举证证明，故对于九龙湖公司的辩解，不予采纳。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“有限责任公司的清算组由股东组成”，王晓朴、尤永献作为原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司的股东，承担组成清算组、依法清算的义务；最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款“清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条第一款“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，王晓朴、尤永献作为清算组成员，虽没有尽到书面通知本案王**静的义务，导致王**静作为债权人未及时申报债权，涉案工程虽未竣工验收但发包人即九龙湖公司已投入使用，九龙湖公司尚欠原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司工程款未付清，且未付工程款数额高于王**静的诉求，王晓朴、尤永献未书面通知王**静申报债权的行为未给王**静造成损失，故对于王**静要求王晓朴、尤永献承担赔偿责任的主张，不予支持。 关于九龙湖公司是否需要承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司与九龙湖公司签订的建设工程施工合同标的为1421200元，九龙湖公司已付工程款820000元，现原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司已清算，涉案工程已投入使用，根据解释第十四条第三款的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，九龙湖公司尚欠原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司工程款601200元，应在欠付工程款范围内对实际施工人即王**静承担责任。关于王**静主张的违约金问题，《解释》第二十六条第二款明确限定了发包人承担责任的范围为工程价款，因此违约金不属于被告九龙湖公司应承担的连带责任范围，故九龙湖公司仅对欠付的164624元承担责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、潍坊九龙湖文化投资发展有限公司于判决生效之日起五日内支付王**静劳务费164624元；二、驳回王**静的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4399元，由被告潍坊九龙湖文化投资发展有限公司负担。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司已清算，涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故涉案工程应视为已竣工，且上诉人未提供证据证明涉案工程存在质量问题，九龙湖公司应按照合同约定支付工程款，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现九龙湖公司尚欠原潍坊市承发园林古建筑工程有限公司工程款601200元，故应在欠付工程款范围内对实际施工人王**静承担责任。上诉人九龙湖公司的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费4399元，由上诉人潍坊九龙湖文化投资发展有限公司负担。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇一九年十一月二十六日 书记员  李朋朋