福建省福州市台江区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)闽0103行初122号 原告福州大地金华生物科技有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道五里亭跃进路15号店。 法定代表人谢彩莲，总经理。 委托代理人潘鹏飞，福建建达律师事务所律师。 被告福州市晋安区市场监督管理局，住所地福州市晋安区华林路304号。 法定代表人赵**，局长。 委托代理人林彦含，工作人员。 委托代理人王彬彬，福建福晓律师事务所律师。 原告福州大地金华生物科技有限公司（以下简称“大地金华公司”）诉被告福州市晋安区市场监督管理局（以下简称“晋安市场监管局”）工商行政处罚决定一案，于2019年7月19日向本院提起诉讼。本院于同日受理并于同年7月23日向被告送达起诉状副本及相关应诉材料。本院依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了该案。原告大地金华公司的法定代表人谢彩莲及被告的委托代理人潘鹏飞，被告晋安市场监管局的委托代理人林彦含、王彬彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月23日，被告晋安市场监管局对原告大地金华公司作出榕晋市监执罚字[2019]10号《行政处罚决定书》（以下简称“《决定书》”）。该《决定书》认定原告大地金华公司“在销售列必舒牌高效单体银前列腺抗菌凝胶（属于第二类医疗器械）时，在销售快递的包裹中附带宣传列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶的广告页，广告页是免费提供给顾客的，列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶的广告页总计印制了100本，费用为3元/本，印刷费用为300元，不干胶费用20元。当事人印刷的这100本违法宣传彩页，在案发前赠送了1本，其他99本未继续赠送，且案发后及时退款给投诉举报人。当事人发布的上述广告页，第32页里出现‘是目前国际最安全最有效最权威的绿色疗法’使用‘最高级’等用于，该行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定。”“依据、《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令停止发布广告，并拟对当事人处罚如下：处以200000元罚款。” 被告晋安市场监管局向本院提交如下证据：1、福州市市场监督管理局案件线索交办通知书》（榕市场监管线交书【2018】020号），《南京市工商行政管理局案件线索移送函》及相关材料25页（宁工商广移字【2018】08001号、）、《福州市晋安区市场监督管理局立案（不予立案审批表）》，证明2018年6月27日，南京工商行政管理局收到关于药品包裹中夹带的宣传广告页内容涉嫌违法的举报，在调查中发现该涉嫌违法广告从“福州市晋安区跃进路中段”寄件人为杨海滨，故将案件线索移送福州市市场监督管理局。鉴于涉案违法行为发生在被告辖区，福州市市场监督管理局将案件线索转交被告处理。2018年8月17日，被告针对该案件线索予以立案调查；2、2018年8月17日《晋安区市场监督管理局询问（调查）笔录》，2018年9月25日《晋安区市场监督管理局询问（调查）笔录》，大地金华公司出具的《声明》，《收款收据》，证明原告法定代表人谢彩莲在调查过程中承认杨海滨为原告正式员工，其在销售“列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶（属于第二类医疗器械）”时，在销售快递的包裹中有附带产品宣传广告页，该广告内容未经过审查机关审查便自行发布，且广告页第28页出现“见效快周期短不复发、它不会给身体带来任何不良反应”等表示功效、安全性的断言或保证，以及第32页出现“是目前国际最安全最有效最权威的绿色疗法”使用“最高级”等用语。该广告页总计印制100本，费用为3元/本，总计印刷费用为300元，购买不干胶20元。原告上述行为违反了《广告法》第九条第（三）项、第十六条第（一）项、第四十六条之规定；3、《福州市晋安区市场监督管理局初次延长审理期限有关事项审批》、《福州市市场监督管理局关于同意延长福州市大地金华生物科技有限公司涉嫌发布违法广告案件办理期限的批复》，证明因案情复杂，被告经法定程序分三次延长办理时限，共延长了办理期限150天；4、公文送审签发单、《福州市晋安区市场监督管理局行政处罚告知书》及送达回证，证明2019年3月7日，被告经法定程序告知原告拟对其实施的行政罚及原告享有听证、陈述及申辩的权利；5、《行政处罚听证申请书》、《福州市晋安区市场监督管理局听证笔录》，证明2019年3月19日，原告向被告申请听证，被告于2019年4月1日召开听证会议，听证过程中，原告承认通过在报纸、卫视上登广告吸引消费者来免费领30g姬松茸成为会员，印刷100本宣传册是为了向会员寄出，从而宣传产品（听证笔录第8页）；6、《福州市晋安区市场监督管理局案件中止有关事项审批表》，证明因原告申请听证，被告申请中止案件，听证所需时间不计入案件办理期限；7、《福州市晋安区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》、《福州市晋安区市场监督管理局行政处罚（处理）决定审批表》、《公文送审签发单》、《福州市晋安区市场监督管理局行政处罚决定书》（榕晋市监执罚字【2019】10号及送达回证），证明2019年4月23日，被告法定程序作出《行政处罚决定书》，决定对原告违法行为作出责令停止发布广告，并处以200000元罚款，同时告知原告享有申请行政复议、行政诉讼的权利。原告法定代表人谢彩莲于2019年4月24日签收《行政处罚决定书》。 原告大地金华公司诉称，被告以“当事人通过报纸、卫视上刊登广告吸引不特定的人员来免费领取30g姬松茸成为会员，印刷100本宣传册目的向这些会员寄出产品手册，宣传当事人销售的列必舒牌凝胶，符合《中华人民共和国广告法》定义的广告特征，属于广告”为由，对原告处以20万元的行政处罚。原告认为，该行政处罚认定事实错误，适用法律错误。第一，原告向特定会员发放内部资料的产品宣传手册不属于《广告法》所称的广告行为，被告认定原告的行为属于广告，显属认定事实错误。首先，广告是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地在公开的媒体上（如电视电台、书看报纸、网络或公共场所等载体）向公众传递商品或服务信息的宣传手段，即广而告之。即广告是以公开、广泛的方式向消费者用户传播商品或服务信息的手段，广告的对象是广泛且不特定的群体。因此公开性、广泛性是广告的本质特征。本案中原告所寄出的所谓“广告”宣传册，是针对购买、使用过大地公司产品的特定的内部会员而基础的内部资料，受众群体单一且特定，原告在手册上明确标注“内部资料、会员赠阅”，因此，该手册应当认定为供内部会员了解产品的内部参考资料。该手册对产品进行较为详细的描述，目的是为了方便会员消费者认识和了解产品，即使存在一定程度的产品夸大效果以及某些不实情况，但与广告存在实质性区别。换言之，即使这种内部参考资料起到了一定的宣传作用，也只涉及到特定的会员，因此该宣传不具有公开性、广泛性，故该内部资料并非一般意义上的“广告”，不能定性为广告。其次，原告之前通过报纸、卫视广告等正当途径吸引消费者成为会员并无不当，但当这些消费者成为会员后，已特定化，而非不特定的群众。故原告向特定会员寄送宣传手册的行为，与之前通过正当广告行为吸引消费者成为会员的行为，并非同一行为，且二者也无必然关联。被告应当仅就原告向特定会员发放产品手册的宣传行为是否属于广告行为而论，而非任意扩大解释“先前的内部会员系通过报纸、卫视上刊登个广告吸引而来，向这些会员发放宣传册符合广告的特征”，被告将两行为相提并论，混淆一谈，随意认定违法事实，显属滥用行政处罚权，处罚错误。第二，被告行政处罚决定适用法律错误。该行政处罚所针对的“违法事实”是原告印刷的产品手册包含“最高级”的不当用语，但原告仅针对内部特定会员，也仅发出1本，其余99本均已销毁，并在接到投诉后立即退款给该会员，积极地消除了不良影响，并未侵害广告法所保护的公众利益，该行为也仅造成了个别会员的误导，实际上侵害的是个别消费者的合法权益。因此，原告不存在违反广告法的行为，故本案不应适用广告法，而应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第六项之规定。其次，《中华人民共和国行政处罚法》第四条及第三十八条第（一）、第（二）项规定，行政处罚应当符合合理性原则、比例原则，亦即适当性原则和必要性原则，处罚不仅应当与违法行为的危害性相适应，而且还必须是合理的。原告的违法行为极其轻微，仅仅针对内部特定会员，寄送一本只有37页的内部资料手册且及时消除不良影响、及时退款，并没有造成任何实质危害后果，因此应酌情从轻、减轻处罚或不予处罚。被告以原告违反广告法而对原告处以20万罚款的重罚，实属处罚畸重，违背了上述法律规定和行政处罚的过罚相当原则。综上，原告大地金华公司请求：一、撤销被告晋安市场监管局作出的榕晋市监执罚字[2019]10号《决定书》；二、本案诉讼费用由被告负担。 原告大地金华公司向本院提交如下证据：福州市晋安区市场监督管理局榕晋市监执罚字[2019]10号《行政处罚书》，证明被告对原告处以20万元罚款的行政处罚。 被告晋安市场监管局辩称，第一，其作为晋安区的广告监督管理部门，负责辖区内的广告监督管理工作，其权力来源合法。2018年6月27日，南京市工商行政管理局收到关于药品包裹中夹带的宣传广告页内容涉嫌违法的举报，在调查中发现该涉嫌违法广告从“福州市晋安区跃进路中段”寄出，寄件人为杨海滨，故将案件线索移送福州市市场监督管理局。鉴于涉案违法行为发生在被告辖区，福州市市场监督管理局将案件线索转交被告处理。依据《广告法》第六条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条、第十条之规定，被告针对该案件线索于2018年8月17日予以立案调查系履行法定监督职责。二、本案《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。原告称其发放的涉案产品宣传手册不属于广告缺乏依据。第一，根据《广告法》第二条之规定，原告作为销售“列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶”的经营者，通过寄送宣传册的形式，介绍其销售的“列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶”产品，符合《广告法》中对广告行为的定义。第二，2018年8月17日、2018年9月25日，原告法定代表人谢彩莲两次接受被告询问并在《询问（调查）笔录》中确认杨海滨为原告正式员工，其在销售“列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶”时，在销售快递的包裹中有附带产品宣传广告页，该广告内容未经过审查机关审查便自行发布，且广告页第28页出现“见效快周期短不复发、它不会给身体带来任何不良反应”、第32页含有“是目前国际最安全最有效最权威的绿色疗法”等内容。根据原告出具的《声明》及《收款收据》，涉案广告页总计印制100本，费用为3元/本，总计印刷费用为300元，购买不干胶20元。第三，原告未经过审查机关审查便自行发布包含表示“功效、安全性的断言或者保证”的广告，同时在广告中使用“最高级”等用语，违反了《广告法》第九条第（三）项、第十六条第（一）项、第四十六条之规定。依据《福州市市场监督管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第六条之规定，加之原告在案发后及时采取改正、赔付等措施，具有从轻处罚情形，被告在实施行政处罚时已经考虑违法情节以及危害后果，故依据《广告法》第五十七条第一款第（一）项之规定，对原告作出“责令停止发布广告，处以罚款200000元”的行政处罚符合法律法规规定。综上所述，被告认为其作出的《决定书》认定的事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告大地金华公司的诉讼请求。 对被告向本院提交的证据，经原告大地金华公司质证，其提出如下质证意见：对证据1无异议；对证据2两份调查笔录的合法性及证明对象有异议。对原告法定代表人谢彩莲进行调查制作笔录的执法人员是谭志华，黄腾，但调查笔录上签名的调查人员却是严雨灿，严雨灿未参加本案的调查却作为调查人员在笔录上签字，显然属于严重的程序违法。谢彩莲不是法律专业人员，其承认所谓的“产品宣传广告页”显然是对“广告”的法律定性理解错误，事实上该彩页不是广告。对《声明》无异议。对《收款收据》的合法性有异议，当时对证据进行调查的执法人员是谭志华，但签名的却是严雨灿，属违法；对证据3中审理期限延长审批表及批复的合法性有异议，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定第五十七条》，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。因此被告申请延期，应当由该机关集体讨论决定而不是上报给福州市市场监督管理局。《》第五十七条也有同样的规定。且办案人员是谭志华，而非严雨灿；对证据4的合法性有异议，公文送审签发单上拟稿人“严雨灿”的笔迹和其他法律文书上严雨灿的签名明显不同，同时，行政处罚告知书中送达人是签名的是谭志华，不是严雨灿。可以证明被告行政执法的程序违法。事实上真正办案的执法人员是谭志华，不是严雨灿。而且，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第45-51条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第45-50条均明确规定在行政处罚告知之前，案件调查终结后，认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审，经过核审机构经过对案件进行核审后才作出拟行政处罚告知。显然被告缺少这一法定审核环节，属于程序违法；对证据5听证申请书，无异议。对听证笔录的合法性及证明对象有异议。当天参加听证的调查人员系谭志华，而非严雨灿。但听证笔录上签字的调查人员却是严雨灿，程序违法。原告通过合法手段吸引消费者成为会员，并无不当。消费者成为会员后，原告向特定会员寄送彩页不是广告法上所称的广告行为对证据6案件中止审批表的合法性有异议。办案执法人员是谭志华，非严雨灿，程序违法；对证据7的合法性有异议，证明对象有异议。办案执法人员是谭志华，非严雨灿，公文送审单中严雨灿名字的笔迹明显不同，被告程序违法。被告对原告进行听证后，没有按照规定写出听证报告，违反了市场监督管理行政处罚听证暂行办法第二十九条及工商行政管理机关行政处罚案件听证规则第四十条之规定。且被告对原告处以如此重大罚款，没有经过集体讨论决定，违反了行政处罚法第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”、市场监督管理行政处罚程序暂行规定第五十四条第二款“对下列情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定：（一）拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件”的规定，属于程序严重违法。行政处罚书认定事实错误，适用法律错误。原告向特定会员寄送彩页的行为是针对特定的内部会员，并非针对不特定的受众群体，不具广泛性、不特定性，即不属于广告，被告适用广告法对原告进行处罚系适用法律错误。 对原告提出的上述质证意见，经被告质证，被告晋安市场监管局提出如下质辩意见：原告称处理办案人员是谭志华，但实际上被告办案人员就是严雨灿，被告律师在参加听证会的时候也没提出异议，其亦无相关证据表明办案人员是谭志华。公文送审签发单是内部流转的程序，拟稿的签名是工作人员书写，并不是签名。调查终结报告及听证报告是内部的流程，案件经过内部会议通过才处罚的。 对原告向本院提交的证据，经被告晋安市场监管局质证，其对原告提交的证据无异议。 经庭审质证，本院认为原、被告提交的证据均符合法律规定，本院予以采信，可以作为本案认定事实的依据。 经审理查明，2018年7月5日，南京市工商行政管理局向福州市市场监督管理局作出宁工商广移[2018]08001号《案件线索移送函》，将举报人石厚庭关于药品包括中夹带的宣传广告业内容涉嫌违法一案移送福州市市场监督管理局处理。同年8月8日，福州市市场监督管理局将该案交由被告晋安市场监管局处理。经初步调查，被告确认该案当事人为原告大地金华公司并于2018年8月17日对予以立案。后经被告晋安市场监管局调查、询问、延长办案期限，其于2019年3月7日向原告大地金华公司作出榕晋市场监管执罚告字[2019]8号《行政处罚告知书》，就拟对原告进行的处罚事实、依据、内容及原告享有的陈述、申辩、申请听证的权利向原告大地金华公司进行了告知。原告大地金华公司收悉该《行政处罚告知书》后，其法定代表人谢彩莲于同月19日向被告提出书面听证申请。后被告遂依该申请于2019年4月1日举行听证。听证后，被告晋安市场监管局于同月23日作出榕晋市监执罚字[2019]10号《决定书》，认定原告大地金华公司“在销售列必舒牌高效单体银前列腺抗菌凝胶（属于第二类医疗器械）时，在销售快递的包裹中附带宣传列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶的广告页，广告页是免费提供给顾客的，列必舒牌高效单体银前列腺炎抗菌凝胶的广告页总计印制了100本，费用为3元/本，印刷费用为300元，不干胶费用20元。当事人印刷的这100本违法宣传彩页，在案发前赠送了1本，其他99本未继续赠送，且案发后及时退款给投诉举报人。当事人发布的上述广告页，第32页里出现‘是目前国际最安全最有效最权威的绿色疗法’使用‘最高级’等用于，该行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定。”“依据、《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令停止发布广告，并拟对当事人处罚如下：处以200000元罚款。”原告大地金华公司于次日收悉该《决定书>后不服，遂向本院提起诉讼。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案中，被告晋安市场监管局作为晋安区的工商行政管理部门，负责辖区内的广告监督管理工作，权力来源合法。 《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，原告大地金华公司作为取得行政许可的医疗器械经营公司，其制作宣传彩页并附于快递内系用于介绍其所推销的医疗器械，该行为符合《中华人民共和国广告法》第二条第一款的描述，故被告晋安市场监管局适用《中华人民共和国广告法》并无不当。原告大地金华公司关于其实施的前述行为不构成广告行为故不应适用《中华人民共和国广告法》的主张缺乏事实、法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国广告法》第九条及第五十七条第一项规定，“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……。”本案中，被告晋安市场监管局提交的证据可以证明原告大地金华公司于发布广告时违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项之规定，使用“最高级”等词语，故被告晋安市场监管局依《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项之规定对原告大地金华公司的违法行为处以罚款人民币200000元证据确凿、适用法律正确。 对原告大地金华公司关于被告晋安办案人员之一系谭志华而非被告提交证据中所载的严雨灿，该情形属程序违法的主张，本院认为，被告晋安市场监管局提交的询问（调查）笔录、送达回证及听证笔录可证明，原告大地金华公司在本案被诉行政处罚决定作出前多次对办案人员的身份进行确认，故原告该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。 对原告大地金华公司关于被告晋安市场监管局在调查本案时，未经集体讨论、未制作听证报告及案件终结报告属程序违法的主张,本院认为，第一，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案中，被告晋安市场监管局对原告作出处罚的依据系《中华人民共和国广告法》第五十七条，而该法律条文规定的罚款范围为“二十万元以上一百万元以下”，被告对原告处以罚款二十万元不属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定的“较重的行政处罚”，故集体讨论并非被告作出本案处罚决定前的必要程序，原告关于被告未经集体讨论即作出处罚决定属程序违法的主张，本院不予支持；第二，被告晋安市场监管局依原告地点金华公司之申请召开听证的时间为2019年4月1日，彼时《工商行政管理机关行政处罚程序规定》已废止，应适用《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，而《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》未对市场监督管理部门是否必须制作听证报告，故原告的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持；第三，因被告晋安市场监管局对原告大地金华公司作出处罚前告知的时间为2019年3月7日，彼时《工商行政管理机关行政处罚程序规定》尚未废止，故被告应依《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的程序履行查处职责。本案中，被告晋安市场监管局向本院提交的证据不足以证明其已依《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第一项之规定制作调查终结报告，存在程序违法情形。又因制作调查终结报告属内部程序，被告是否制作调查终结报告并不影响原告陈述、申辩或申请听证的权利，即对原告不产生实质损害。综上三点，本院认定该情形属《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的程序轻微违法。 据此，被告晋安市场监管局于2019年4月23日对原告大地金华公司作出榕晋市监执罚字[2019]10号《行政处罚决定书》证据确凿、适用法律正确、程序轻微违法，依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决如下： 确认被告福州市晋安区市场监督管理局于2019年4月23日对原告福州大地金华生物科技有限公司作出榕晋市监执罚字[2019]10号《行政处罚决定书》违法。 案件受理费用50元，由被告福州市晋安区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长 林 赫 人民陪审员 陈 彤 人民陪审员 陈建珠 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员 刘诗丽 附：本案适用的主要法律条款： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。