-8-贵州省普定县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0422民初2285号原告：威宁鸿鑫商品混凝土有限公司，住所地：贵州省毕节市威宁县五里岗街道棒木村五羊路旁。法定代表人：张国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯华，贵州与之律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：贵州富强建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区锦江路创业中心206-12室。统一社会信用代理：91520114697532276M。法定代表人：栗顺友，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭万刚，系该公司法务部工作人员，代理权限：特别授权代理。被告：袁中伟，男，1981年8月6日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。委托诉讼代理人：李华，贵州九黎律师事务所律师，委托权限：特别授权代理。第三人：贵州普翼房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省安顺市普定县定南街道金马新社区安织路。统一社会信用代码：91520422598387608X。法定代表人：**模，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭志龙、郑厚荣，贵州定南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告威宁鸿鑫商品混凝土有限公司（以下简称“鸿鑫公司”）与被告贵州富强建筑工程有限公司（以下简称“富强公司”）、被告袁中伟、第三人贵州普翼房地产开发有限责任公司（以下简称“普翼公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，被告富强公司于2019年8月13日申请追加袁中伟为被告参加诉讼，本院依法予以准许，并将本案转为普通程序，由审判长袁熙单、人民陪审员鄢英慧、包昌礼组成合议庭于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告鸿鑫公司法定代表人张国强及其委托诉讼代理人冯华、被告富强公司委托诉讼代理人彭万刚和被告袁中伟委托诉讼代理人李华到庭参加了诉讼，第三人普翼公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告富强公司支付原告鸿鑫公司商品混凝土货款3544485元，并从2015年9月起按月息3%支付违约金至付清为止；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：第三人普翼公司是普定县普翼新城项目开发商，被告富强公司是该项目总承包单位，2013年，原告和被告富强公司及第三人达成口头协议，约定原告为被告富强公司承建普翼新城项目提供商品混凝土，由被告富强公司垫资供应生产商品混凝土的砂石,并同意相应砂石款待支付工程款时扣除。后被告富强公司并未实际供应砂石，原告从第三人取得砂石厂并制成混凝土供应给被告富强公司。为此，原告与被告富强公司于2013年1月11日签订了《普翼新城现场建站协议》，就价格、等级以及违约责任进行了预定。协议签订后原告从2013年5月至2015年9月共计向被告富强公司供应混凝土的总货款为21560056元，其中3544485元混凝土款用于抵扣原告从第三人处采购的砂石款3544485元。因被告富强公司与普翼公司结算，被告富强公司不同意用已经扣减原告的3544485元砂石款与普翼公司工程款抵扣，导致第三人普翼公司向人民法院主张原告支付3544485元砂石款并得到人民法院的支持，故特诉至人民法院，请求判如所请。被告富强公司辩称，我公司不是实际施工人，该款应由实际施工人袁中伟承担，利息可以按照贵州省高院人民法院组织调解的标准计算利息。被告袁中伟辩称，我并非本案中合同的当事人，不应当由我承担责任。第三人鸿鑫公司未进行答辩。原告向本院提供以下证据,以证明其诉讼主张：1、《普翼新城现场建站协议》，拟证实原告与被告富强公司约定由原告向被告富强公司供应混凝土，被告富强公司原告砂石等情况；2、汇总表、结算清单、拨款明细，拟证实原告供应的混凝土总量、双方结算、付款情况等；3、起诉状、欠款单说明、（2016）黔01民初1359号民事判决书、2017黔民终699号民事调解书及调解笔录和（2018)黔0422民初2192号民事判决书及庭审笔录、（2019）黔04民终118号民事判决书、调查笔录，拟证实2017黔民终699号民事调解书中调解的金额未包含本案讼争的砂石款；4、财务凭证清单，拟证实原告于2014年5月29日与普翼砂石厂抵扣给被告富强公司的砂石款2394523元。被告富强公司对原告提供第1组证据真实性无异议，表示公司不是实际施工人，对第2、4组证据不认可，没有公司签字盖章，对第3组证据的真实性没有异议，砂石款3544485元没有在（2016）黔01民初1359号民事判决书、2017黔民终699号民事调解书中体现，调解笔录中没有包含砂石款3544485元。被告袁中伟对原告提供第1、3组证据真实性无异议，对第2、4组证据，表示其未参与，不发表质证意见。被告袁中伟向本院提供以下证据,以证明其诉讼主张：1、公民身份证，拟证实被告的身份情况；2、贵州省（2018）黔民终高院896号民事裁定书，拟证实本案货款应由被告富强公司承担；3、贵州省普定县人民法院（2019）黔0422执513号之三民事执行裁定书，证明原告与第三人已达成执行和解。原告和被告富强公司对被告袁中伟提供第1、2、3组证据真实性无异议，表示达不到被告袁中伟证明目的。根据当事人提交的证据，本院经审理认定以下事实：第三人普翼公司系普定县普翼新城项目开发商，被告富强公司为该项目承建方，2013年1月11日，原告与被告富强公司普翼新城住宅小区工程项目部签订《普翼新城现场建站协议》，约定由原告向被告富强公司供应商品混凝土，并约定价格、等级、规定及违约责任，其中原告使用的砂石由被告富强公司垫资供应，费用待支付工程款时扣除。协议签订后，被告富强公司未供应原告砂石，原告鸿鑫公司从第三人普翼公司的“普翼砂石厂”取得砂石并制成混凝土供应被告富强公司，原告从2013年5月至2015年9月向被告共计供应混凝土66041立方米，价款为21560056元，其中砂石量为86633.78方，金额为3551985元，扣除商砼7500元，尚欠砂石款3544485元。2016年12月5日，原告鸿鑫公司因索要混凝土货款将被告富强公司诉至贵州省贵阳市中级人民法院，主张被告富强公司支付货款3495571元和违约金2427600元，其中已扣减被告富强公司已支付的货款14520000元，贵州省贵阳市中级人民法院以（2016）黔01民初1359号民事判决书判决支持原告的全部诉讼请求，被告富强公司不服判决，上诉于贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院组织双方调解，双方达成调解协议，由被告富强公司分期向原告鸿鑫公司支付货款及违约金共485万元，若未按期支付，则将支付5923171元。原告鸿鑫公司主张砂石款3544485元已计入被告富强公司已支付的货款14520000元中，（2016）黔01民初1359号民事判决书和2017黔民终699号民事调解书中均未包含本案讼争款项，被告富强公司自认在贵阳市中院的判决及贵州省高院的调解协议中，均未包含本案讼争款项。2018年9月17日，第三人普翼公司以索要砂石款为由将原告鸿鑫公司诉至本院，本院以（2018）黔0422民初2192号民事判决书判决原告鸿鑫公司向第三人普翼公司支付砂石款3544485元，并从2016年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至清偿之日，原告鸿鑫公司不服判决，上诉于贵州省安顺市中级人民法院，贵州省安顺市中级人民法院以（2019）黔04民终118号民事判决书维持原判。同时查明，原告原公司名称为“遵义鸿鑫商品混凝土有限公司”，其于2018年9月4日变更为“威宁鸿鑫商品混凝土有限公司”。另查明，被告富强公司和贵阳安伟建筑工程劳务有限公司与被告袁中伟于2012年12月25日签订《内部承包经营合同书》，被告富强公司和贵阳安伟建筑工程劳务有限公司授权被告袁中伟承包经营贵州普翼房地产开发有限责任公司“普翼新城住宅小区工程”内事项。本院认为，本案争议焦点为一、本案讼争金额应由谁承担；二、违约金的计算标准。对于讼争金额应由谁承担，《普翼新城现场建站协议》虽是原告与贵州富强公司普翼新城住宅小区工程项目部签订的，但贵州富强公司普翼新城住宅小区工程项目部真实存在，不能独立承担责任，其应承担的责任应由建设工程承包方被告贵州富强公司承担，被告贵州富强公司在贵州省高级人民法院作出的（2017）黔民终699号民事调解书中已自认该事实，现被告贵州富强公司辩称，公司不是普翼新城住宅小区工程项目实际施工人，公司承担的责任应由实际施工人被告袁中伟，因被告袁中伟不是合同相对方，又没有取得建筑施工企业资质，即使是实际施工人，被告贵州富强公司与被告袁中伟和案外人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司之间是委托关系，双方之间的纠纷不能对抗债权人原告，故原告主张的砂石款3544485元，应由被告贵州富强公司承担。对于违约金的计算标准，原告主张按照其与被告富强公司普翼新城住宅小区工程项目部签订的《普翼新城现场建站协议》约定：甲方超过15天未支付工程款，则按所欠总款的3%支付乙方利息，因约定的利息3%是年利率还是月利率，双方约定不明，根据《最高人民法院》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算“之规定，并结合本院已生效的（2018）黔0422民初2192号民事判决书对利息的计算，本院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率的1倍从2016年11月26日起计付违约金至该款支付清。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条及《最高人民法院》第二十四条规定，判决如下：被告贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告威宁鸿鑫商品混凝土有限公司砂石款3544485元，并从2016年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1倍计付违约金至清偿之日止。当事人应当按照判决书指定的期限和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决书指定的期限和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费35156元，由被告贵州富强建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期未提出上诉，则本判决即发生法律效力，负有履行义务的当事人未按本判决确定的履行期间履行义务的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  袁熙单人民陪审员  包昌礼人民陪审员  鄢英慧二〇一九年十一月二十六日法官助理李余书记员张淼