山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0681民初4579号原告：徐志坚，男，1973年3月16日出生，汉族，居民,住福建省建阳市。委托诉讼代理人：林述刚，龙口正威法律服务所法律工作者。被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住址：江苏省高邮市城南经济新区南环路88号，统一社会信用代码：91321084713280030C。法定代表人：徐杨，董事长。委托诉讼代理人：俞付定、王立琴，江苏友余律师事务所律师。原告徐志坚诉被告江苏弘盛建设工程集团有限公司（简称江苏弘盛）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐志坚及委托诉讼代理人林述刚，被告江苏弘盛的委托诉讼代理人俞付定、王立琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐志坚向本院提出诉讼请求：依法判令被告江苏弘盛支付工程款7556000元。事实与理由：原告是多年从事水电、通风、地暖、消防等安装工程的施工者。2014年8月12日，原、被告经协商一致，签订了被告承建的龙口市南山海基置业公司的领海世界岛二期工程中的水电、通风、地暖、消防等安装分包工程。合同约定:按照南山工程的进度及工程款给付数额，被告扣除计提的管理费、税费等足额给付原告。该工程于2018年底按期、按质完工。并且该工程已经实际交付使用。经查:烟台海基置业有限公司已经按照约定给被告付款80%，按照合同约定被告应付原告工程款六百万左右(须按照实际清算为准)。另有20%须待烟台海基置业有限公司付款后另行清算。原告多次向被告追要该笔欠款，被告均饰词搪拖，无奈，今原告具状诉请贵院，请查明事实依法判如所请。被告江苏弘盛辩称，1、原告在诉状中所称的南山已经付给被告工程款80%，该比例不准确，但已经付款数额我方认可。因为被告与南山并未最终结算。2、南山付给被告的20235924元工程款中并不全是原告所做，其中有部分工程是被告自己做的。而且该工程款中还包含了不属于水电安装的土建工程款。被告认为原告在未和被告进行对账的情况下单方估算的金额不足以作为认定双方结算金额的依据。且在2019年7月22日，原、被告已经签署一份协议书，约定在一个月内进行工程量及工程款的计算，故被告认为应当以双方最终结算的金额为准。原告所提出的南山结算给被告的工程款20235924元，包含了不属于原告所施工的项目工程款以及由被告自行施工的部分水电项目工程款，另外根据原、被告的合同也应扣除10%的管理费、5.42%的税金及水费等合同列明的相关费用。对被告已经支付给原告的11846815元和250000元无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案工程位于龙口市东海工业园，名称主要为领海世界岛二期水电安装工程，施工范围为1、2、3、9、10、11共六栋楼的水电、消防、暖、通风安装等，约70000平方米，施工期限自2014年8月12日至2018年底，原、被告未进行竣工验收。2014年8月12日，原、被告就涉案上述工程签订《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》，合同主要内容摘录如下：一、分包工程概况1、给水工程；2、排水工程；3、采暖工程；4、电气工程；5、智能建筑；6、以上项目不含预埋，预埋工作甲方已经指定其他分包方完成了。六、工程价款的结算与支付1、计价方法：安装工程税前下浮10%，业主确定的市场人工费、双方定价材料、业主供材料、主合同约定采购南山集团下属企业和南山建材市场的材料以及价格一次性包死材料不参与下浮，一次性包死项目详见主合同，其他计价、取费标准执行主合同及招标文件中的有关条款。2、乙方向甲方上缴费用：按结算造价×10%计取，上缴甲方费用计费基数为安装工程的最终审定造价，上缴费用包括管理费、配合费。3、乙方现场施工用水费按照乙方最终审定造价的0.2%计算（不包括业主供材料设备费及税金）。……7、业主定价的大型设备和配电柜，乙方只需上交税金（5.42%）和管理费2%，配合费等费用可以不缴。2017年12月9日，原告与签名为王才安的人员在一份手写“世界岛二期水电安装”材料上签字，该材料显示：1、3号楼3-28层室内电线盘芯、开关插座由公司干完；2、1.2.3.9.10.11号楼桥架由公司干完（首层向上）；3、1.2.3号楼配电室：计量箱至户内电缆由公司穿完，3×10；4、1.2.3号楼3个配电室由公司干完；5、地下室桥架由公司干完，（1#2#3#车库）含3栋楼主楼地下室桥架；6、1.2.3.9.10.11号楼电梯电缆由公司干完，24条；7、地下室喷淋管网由公司安排人员安装结束（以打压）含材料；8、地下室、自来水、纯净水主管（中高区）由公司安装，1.2.3号楼做到首层；9、3号楼有线、网线、电话线由公司做结束；10、9.10.11号楼有线、网线、电话线由公司做结束（含材料）。11、1.2.3.9.10.11号楼楼宇对讲由公司做结束（含材料）。第一项、第八项为清工结算方式（按乙方承包价结算）。原告所提供一份承诺书载明：我江苏弘盛建设工程集团有限公司南山项目部将南山世界岛二期水电、通风、地暖、消防安装工程分包给徐志坚施工。本江苏弘盛建设工程集团有限公司南山项目部承诺：徐志坚工程进度的拨款以业主实际拨付的数额为准，扣除公司上交和税金，扣除非徐志坚所做的项目款，同时付款还必须是徐志坚班组已完成工作内容。以上用款不得挪用，全部付清，2017年12月17日。该证明加盖江苏弘盛建设工程集团南山项目部印章。2019年7月23日，原、被告签订协议书载明：甲方（江苏弘盛）总承包施工的领海世界岛二期项目，乙方（徐志坚）实际施工了该项目的部份水电安装工程，建设单位尚未与甲方达成项目结算，现就工程款的结算支付工作经双方协商一致达成如下协议：1、经双方确认:截至本协议签订之日甲方已支付水电安装工程款11846815.15元给乙方。2、因乙方女儿生病，甲方同意于本协议签订后支付工程款人民币贰拾伍万元(￥250000)给乙方。3、扣除在合同范围内，但乙方未实际施工工程量(包含楼字对讲、消防喷淋、桥架等)双方在一个月内签字确认。4、非合同范围内的工程量由乙方施工的，乙方在一个月内提供相应的依据，甲方在收到乙方的相关材料一个月内给予审核确认。5、在该项目的建设单位烟台海基置业有限公司未与甲方结算支付前，乙方不得以任何理由到甲方要求支付工程款及工程量结算，待建设单位与甲方结算后，甲方以建设单位结算报告为依据与乙方结算工程量及款项。原、被告均认可发包人烟台海基置业有限公司（简称烟台海基）就涉案工程已向被告支付工程款20235924元，被告已付原告12096815元（包括2019年7月支付250000元）。原告主张该部分工程款支付比例达到80%，原告自认其中被告施工的人工费及材料费共计518400元；被告主张该部分工程款支付比例并非80%，因为被告与烟台海基并未决算，被告主张其自行施工人工费及材料费为190余万元，按其计算方法计1938918元。庭审中，原告向本院明确其工程费用明细显示，按原告计算方法，以烟台海基目前拨付工程款20235924元为付款基础，计算人工费、材料费等，考虑烟台海基供料、材料费下浮、扣减管理费、扣减税金等，剩余工程款7360135.4元。上述费用中，被告施工楼宇对讲、电气安装、桥架、消防喷淋等共计518400元，应予以扣减。上述事实有当事人陈述，《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》，承诺书，协议书，世界岛二期水电安装材料，拨款申请单等证据在卷佐证。本院认为，一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质与他人订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。本案中，原、被告签订《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》，因原告无施工企业资质，故该合同应属无效，但涉案工程原告已经施工完毕，被告应当参照合同约定支付工程款。原、被告虽于2019年7月23日签订协议，但就该协议本院认为，该协议应为《领海世界岛二期水电安装工程施工分包合同》的补充合同，应视为对主合同内容的补充或者变更，因主合同的效力归于否定，因此该补充协议中关于付款条件的约定，即“在该项目的建设单位烟台海基置业有限公司未与甲方结算支付前，乙方不得以任何理由到甲方要求支付工程款及工程量结算”应属于无效约定，对双方不具有约束力。因此，原告要求被告参照合同约定支付工程款，应予支持。二、针对应付工程款的认定。烟台海基已付被告工程款20235924元，原、被告均认可应扣除税款5.42%即1096787元，扣除被告已付原告工程款12096815元（实付金额），余7042322元。原、被告之间尚未结算，被告与烟台海基之间亦未结算，烟台海基向被告支付的款项为进度款，故被告应当将该进度款扣除应扣除部分后支付原告。原、被告对被告施工部分造价存在争议，双方虽于2019年7月23日协商在约定期限内审核确认，但并未实际履行。根据民诉证据规则，被告对其施工部分造价应当提供却未提供相应证据，且认为该部分施工与原告混同无法区分，应承担不利的法律后果。本院于本案中先行根据原告自认被告施工造价518400元予以扣除，双方可待原、被告及被告与烟台海基决算及后续进度款给付后另案处理。针对预埋、土建等合同外工程款。被告主张该部分工程并非原告施工，但又认可原告确实施工了部分预埋及土建，本院认为，理由同前所述。根据民诉证据规则，被告并未对原告施工的预埋及土建工程量及造价予以区分并提供相应证据，应承担不利的法律后果。本院在该部分工程造价难以确定的情况下，不予从中扣除。双方可待原、被告及被告与烟台海基决算及后续进度款给付后另案处理。被告主张已付款中未扣除税款，本院认为，被告实际向原告支付工程款12096815元，应推定已扣除相关税款，被告主张未扣除税款应再次扣除，但未提供相应证据，本院不予采信。被告主张应当扣除0.2%水费，本院认为，原、被告并未最终结算，无法确定且双方亦无证据证实诸如业主供材料、设备费等具体数额，故无法计算应扣除水费的数额。而且双方仍有后续工程款支付问题，故对水费本案不予处理，双方可待烟台海基审定造价确定后另案处理。被告主张应当扣除10%管理费，本院认为，被告将涉案工程分包给无施工企业资质的原告，被告据此向原告收取管理费获取利益，已经违反法律规定，因此被告主张应扣除管理费，本院不予支持。综上，被告应支付原告工程进度款应计算为20235924元-1096787元-12096815元-518400元=6523922元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司支付原告徐志坚工程款6523922元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告徐志坚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64692元，原告徐志坚负担8836元，被告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担55856元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孟庆成人民陪审员  崔淑萍人民陪审员  王金玲二〇一九年十一月二十一日书 记 员  朱春苗