河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0311民初2001号原告：蔡晓琴，女，汉族，1971年6月24日生，现住陕西省西安市灞桥区。委托代理人：张芳新，男，汉族，1956年4月15日出生，住河南省义马市，特别授权。被告：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：洛阳新区望春门街与牡丹大道交叉口东北角。法定代表人：葛伊涛。委托代理人：底晓辉、李颖彬，河南达兴律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地：洛阳市新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：林廷敏。原告蔡晓琴诉被告洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）委托经营合同纠纷一案，本院受理后，根据被告洛阳康城药业申请，本院依法追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司（以下简称康城迈凯龙）作为共同被告参与诉讼，原告蔡晓琴、代理人张芳新、被告康城药业代理人底晓辉到庭参加诉讼，被告康城迈凯龙经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡晓琴诉称：原告与被告签订《中原康城商铺委托经营补充协议书》，约定购买洛阳康都置业有限公司开发的中原康城医药展示中心商铺一套，委托给洛阳中原康城药业有限公司经营，被告按合同约定每月向原告支付回报金。2015年7月以后至今，被告就再没有支付，严重违反了双方合同的约定，多次讨要未果，现诉至法院，请求一、依法判令被告归还2015年4月至2017年12月31日拖欠的回报金43362元及违约金6451.09元，退还克扣的回报金26570.3元，补交商铺多出部分的回报金1815.55元，共计78198.95元，扣除2016年10月返还505.83元、2017年3月返还252.92元，尚欠77440.2元。二、被告承担本案一切费用。被告康城药业辩称：本案中涉案《中原康城委托经营协议书》（以下简称《协议书》）签订后，洛阳康都置业有限公司（以下简称康都置业）及原告并未履行协议约定的将涉案商铺移交给康城药业，而是直接将案涉商铺交付康城迈凯龙公司经营管理，康城药业自始至终从未向原告支付过任何一笔“回报金”，也从未欠付过原告诉称的“回报金”。药业公司于2006年8月成立，当时控股股东为洛阳康都置业有限公司，为100%控股。康都置业作为涉案房产的开发商，自2006年起为了销售其开发的商铺，采取了“销售返租”的形式，康都置业在售房时为了规避房屋主管部门对开发商不得以自己名义返租的规定（中华人民共和国建设部令第88号《商品房销售管理办法》第11条之规定），其利用对部分商铺业主按揭贷款购买商铺的事实与部分商铺业主签订补充协议，约定商铺业主按揭贷款购房改为一次性付清房款，支付房款的方式为商铺业主利用《协议书》或者《补充协议书》将所购商铺委托经营所享的回报金抵作购买康都置业房产的房款。康都置业的行为已经违反《商品房销售管理办法》，同时可以证明协议签订后是康都置业以“以租付贷”的形式向商铺业主返还回报金（租金），而并非是药业公司向商铺业主支付回报金。当时康都置业以其是药业公司实际控制人的地位，持药业公司公章对销售给业主的商铺返租与原告签订《协议书》。协议签订后康都置业除了利用众多业主的商铺召开了一次药品博览会之外，既没有实际经营也没有按照协议约定对康都置业的委托将涉案房屋（商铺）实际移交给药业公司管理和经营，而是将涉案商铺通过以其完全控股控制的康城迈凯龙负责具体运营管理的方式，全部自营转租获利，应该向商铺业主支付的回报金（租金）是康都置业、康城迈凯龙公司。答辩人从未收到和管理原告委托康都置业交付的商铺，原告也无法证明其商铺交付给了药业公司，在举证不能的情况下，法院应当驳回其对答辩人的诉讼请求。《协议书》的签订和实际履行是两个不同的法律行为，协议中约定的“视为交付”与实际是否履行也是两个不同的法律行为，根据《合同法》规定产生不同的法律后果。该协议虽有原告、药业公司与康都置业签订，但协议签订后各当事人从未按照协议书的约定实际履行各自的义务。根据协议约定康都置业应当按照原告的授权委托将本案所涉商铺交付给药业公司，但康都置业并未完成委托事项，而是直接将商铺交付迈凯龙公司经营管理。众多业主也未将商铺实际交付药业公司，药业公司从未收到康都置业或原告交付的商铺。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，药业公司从未收到康都置业和原告的商铺，在未收到涉案商铺的情况下，原告依法不享有向药业公司主张返还商铺或要求回报金、违约金的权利。根据相关证据材料，可以明确原告的商铺并非是答辩人占有收益和经营使用，答辩人也从未收益或牟利，因此对于原告要求答辩人承担支付回报金的诉讼请求，对答辩人来说是极为不公正的。最初涉案商铺由康都置业实际占有但康都置业并未开展经营活动，自2008年3月始，该商铺由康都置业全部交由迈凯龙公司对外出租经营使用，给付租金是由康都置业向各位商铺业主陆续支付至2015年10月，康桥公司分别于2016年10月、2017年支付两笔共计150万元（迈凯龙公司、康都置业和康桥公司是同一法定代表人，即林廷敏）。所以涉案商铺的实际运营者为康都公司、迈凯龙公司，向商铺业主支付回报金的系康都置业和康桥公司，即所有的中原康城商铺业主和迈凯龙公司之间存在实际的委托经营管理法律关系。同时印证康都置业自始至终从未将涉案商铺交付给药业公司，药业公司从未占有承租商铺。基于康都置业于2016年5月3日出具的《证明》及康都置业和迈凯龙公司于2016年9月26日出具的《终止协议通知书》、2017年7月27日在河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初79号案件庭审中当庭提交的《情况说明》一份，表明了所有商铺业主的实际承租关系及支付租金等事实情况。同时，能够充分证实上述所列事实，答辩人与原告之间不存在实际的委托经营管理关系。根据现场考证和事实情况，本案原告所诉涉案商铺即为牡丹大道王春门街口康城迈凯龙世博家居广场中的商铺。本案所涉商铺全部是由康城迈凯龙在经营管理，并向实际承租人即家居销售商收取租金、水电费、物业费等，而且包括广告宣传、楼梯、扶梯、门窗、张贴消防公告、防火公告、通知等及收银、消防、卫生间、门牌、停车场等等在内的所有标识均为康城迈凯龙。本案所涉商铺全部是由康城迈凯龙公司在经营管理，直至目前为止，所有实际承租人即家居销售商仍在向康城迈凯龙支付水电费、物业费等。因此，本案所涉商铺均与洛阳中原康城药业有限公司无关，洛阳中原康城药业有限公司未承租、转租商铺，未占有参与经营管理，也从未向业主支付任何回报金或者违约金等。综上，涉案商铺从未移交给药业公司，药业公司也没有对外出租或者转租收取租金，不应向原告承担返还商铺、支付租金及违约金的民事责任。被告康城迈凯龙经本院合法传唤未出庭，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据出示并在卷佐证。对案件事实本院认定如下：原告蔡晓琴购买洛阳康都置业有限公司开发建设的洛阳市洛龙区牡丹大道1号中原康城医药展示交易中心（西）2层5区54号商铺，面积38.48平方，后原告蔡晓琴（甲方）与洛阳中原康城药业有限公司（乙方）、洛阳康都置业有限公司（丙方）三方签订了《中原康城委托经营管理补充协议书》一份，约定：蔡晓琴将其商铺委托康城药业经营管理，并委托康都置业直接将该商铺交付给康城药业，2007年11月13日视为交付日，委托经营期限为该交付日至2017年12月31日，租金从2006年4月1日起开始支付。租金标准按照1314元∕月的固定标准支付租金。租金按季支付，支付日期为每季度的第一个月。允许康城药业不限次数地转租。违约责任：受托方不按时支付租金按未付租金日分之二向委托方支付滞纳金，逾期半年，按日万分之三支付。康都置业对康城药业应付租金承担连带责任。三方协议签订后，康都置业没有将商铺交给康城药业，而是交由其关联公司康城迈凯龙对外出租并收取租金，期间，康都置业自己或委托其关联公司洛阳中原康城集团康桥物业管理公司支付了部分租金，因租金未按约定足额支付，原告遂诉至本院。查明：被告洛阳中原康城药业有限公司2006年8月成立，控股股东为洛阳康都置业公司，洛阳康都置业公司以其是中原康城药业有限公司实际控制人的身份，持中原康城药业公司公章与原告签订《中原康城商铺委托经营管理协议书》和《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》。2008年，康都置业将中原康城药业公司经营权发包给葛兴坤承包经营，公司法定代表人由林日静变更为葛兴坤。2012年2月10日，康城药业作为转让方与受让方葛兴坤签订一份“转让协议”，约定：“一、转让方将洛阳中原康城药业有限公司的《药品经营许可证》及公司全部经营权转让给葛兴坤。二、转让价101万元。三、受让方分三次支付转让款，在本协议签订之日起15日内向转让方支付首笔价款30万元，于2012年3月底以前支付第二笔价款30万元，于2012年3月底以前支付剩余价款41万元。四、受让方支付完转让款后，转让方在10日内向工商管理机关申请变更、办理公司转让变更相关事宜”。林日静代表转让方签字，葛兴坤代表受让方签字。转让协议签订后，葛兴坤支付了转让款101万元，2012年6月18日，康城药业进行了工商登记变更，股东由洛阳康都置业公司85%、林日静15%变更为葛兴坤41%、葛平伟39%、葛汉斌10%、吴洪涛10%四人。2012年8月28日，林日静与葛兴坤签订“补充协议”，约定：“2012年2月10日甲乙双方签订的洛阳中原康城药业公司转让协议已实际履行，现对原协议补充如下条款。一原协议生效前洛阳中原康城药业公司对外发生的债权债务纠纷由转让方承担，相关权利义务与受让方无关。二、本补充协议与原协议具备同等效力。”2012年2月10日，康都置业与葛兴坤签订“房屋租赁协议”，康都置业将红星美凯龙商场A馆地下室药品仓库及位于步行街的原药业公司的办公场所出租给葛兴坤使用，租金合计每月36522元，每半年付一次，葛兴坤按协议约定定期向康都置业支付租金。在此期间，康都置业并未将商铺交给康城药业，原告的租金一直由康都置业在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付。2016年5月5日，洛阳康都置业公司出具证明一份，称“原医药展示交易中心、会展中心部分业主与中原康城药业公司、洛阳康都置业公司签订了《委托经营管理协议》，该协议中需中原康城药业公司承担的民事责任由洛阳康都置业公司承担。”2017年8月11日，洛阳康都置业公司出具“情况说明”，称“在2006-2008年，1367名业主与康都置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买洛阳康都置业公司开发的商铺，有1381间商铺的业主与洛阳中原康城药业公司、洛阳康都公司签订了为期5年、10年的《中原康城委托经营管理协议书》、《中原康城委托经营管理补充协议书》，约定购房业主将所涉商铺的物业委托给中原康城药业实行统一经营管理，洛阳康都置业有限公司对支付回报金承担担保责任。上述协议签订后洛阳康都置业有限公司并未开展经营活动，房屋全部空置，没有收益，2008年3月房屋全部交由洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司对外出租经营，回报金有洛阳康都置业有限公司向业主陆续支付至2015年10月，洛阳中原康城集团康桥物业管理公司分别于2016年、2017年4月代为支付二笔共计150万元。各业主与洛阳中原康城药业有限公司不存在实际的委托经营管理关系。”另查明:2007年10月30日，洛阳康都置业有限公司成立全资子公司洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司(以下简称红星美凯龙公司)，该公司于2015年9月18日变更为洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。在本院2018年8月2日审理的王红强诉洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司委托经营合同纠纷一案中，迈凯龙公司已当庭承认该商场的全部房产由洛阳康都置业有限公司装修后，直接交给迈凯龙统一经营并收取租金，部分合同没有再另行更换，还有一部分委托经营管理协议于2011年到期，到期后重新续签的协议才将合同主体进行更换，洛阳中原康城药业有限公司没有占有房屋，也没有实际经营控制房屋。再查明：关于涉案商铺委托经营管理协议的签订，有两种版本，一种版本是2006-2008年商铺业主同洛阳中原康城药业公司签订的协议，协议分5年期和10年期两种，5年期协议2011年到期后，由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司同业主续签协议，10年期的到2017年12月31日终止。另外一种版本是业主2008年同洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订的协议，2008年以后，所有的委托经营协议都是由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订。其中一部分业主的5年期合同到期后，由红星美凯龙公司直接同业主续签合同，从本系列案商铺其他业主刘志媛、王楠和中原康城药业、洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订的合同中已查明，刘志媛、王楠和中原康城药业签订的委托经营管理协议从2006年4月到2011年3月31日止，协议到期后，2011年4月30日，刘志媛、王楠又和红星美凯龙公司续签协议，委托经营期限自2011年4月1日起至2017年12月31日，协议其中约定了乙方即红星美凯龙公司截止2014年3月31日一次性支付49801元，印证了康都置业公司没有将商铺交给康城药业而是交给红星美凯龙公司经营的事实。再查明：商铺业主的回报金由康都公司支付至2015年10月，后因未再支付引起纠纷，一部分业主到康城迈凯龙商场阻挠商户的正常经营。2016年9月26日，商铺的实际经营人洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司、洛阳康都置业公司下发“终止协议通知书’，称“近一年来各位的商铺所经营的康城迈凯龙商场发生了多次的围堵闹事暴力事件，导致商户抗租、纷纷撤场，形成恶性循环，造成商铺没有租金收入，无法正常返租。近日，卢集联一伙人采取暴力手段将商场各出入口围堵，限制消费者进出。发生时间后，政府积极协调无果，公安对这些暴力违法行为也无可奈何，商场面临停业倒闭，公司也向洛龙区政府有关领导进行了专题汇报，我公司研究决定，现将相关事宜告知如下：一、终止贵我双方签订的《中原康城商铺委托经营管理协议》，自2016年11月1日起不再履行协议约定的付款责任；二、请各位按附表确定时间推选代表，于2016年11月1日前完成业主代表工作，经合规手续选举成功的业主代表有权决策商铺未来的经营方向和出路，确定后的方案和实施结果由全体业主承担。”2017年1月10日，在洛龙区政府翠云路办事处的协调下，张康寿、卢集联等35名业主代表作为乙方与洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司(以下简称康迈公司)甲方签订了“协议”，约定：“1、康迈公司所欠业主的租金承担至以康迈公司终止协议之日（2016年10月30日），此日前所欠租金偿还事宜另行商谈。2、自2016年11月1日起，甲方不再承租并管理经营，业主收回商铺管理权。关于商铺经营权由业主（包括康都公司的业主身份）决定。业主代表对外进行洽谈招商，在新运营团队进驻管理前的过渡期，由康迈公司暂管，具体事宜另行协商。新的运营团队成立之后，康迈公司退出管理经营。”2017年3月10日，康迈公司与康城商铺全体业主代表签订“补充协议（一）”约定“2017年元月10日，康迈公司与康城商铺全体业主代表签订了框架协议，现根据公司的实际情况及业主收益需要，经沟通一致，达成约定如下：一、业主回报金还款计划：1、康迈公司所欠回报金按照三年分批偿还。2、康迈公司所欠业主回报金终止日期定为2016年8月31日，原框架协议条款不变。3、偿还期限自本协议签订之日起，每半年偿还一次，共分六次偿还。4、偿还比例按照第一次10%，第二次10%，第三次15%，第四次15%，第五次25%，第六次25%执行。5、业主代表应协调业主不再用其他方式取得回报金。康都公司自有商铺后续产生的受益可作为偿还所欠业主回报金的保障。协议还对其他事项作了约定。”甲方洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司和乙方张康寿、卢集联等35名业主代表在补充协议上签字、盖章。2017年1月16日，洛阳市洛龙公证处对2017年1月10日洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司和张康寿、卢集联等35名康城商铺全体业主代表签订的协议出具了（2017）洛龙证经字第2号公证书。另查明：2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理洛阳康都置业有限公司破产重整申请，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。本院认为：原告蔡晓琴与康都置业、康城药业三方所签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》为房屋商铺租赁合同，蔡晓琴为出租方，康城药业为承租方，康都置业为给付租金的连带责任方。该协议各方意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定，为有效协议。协议签订后，康都置业未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经蔡晓琴同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对蔡晓琴承担返还商铺、支付下欠租金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，原告单独起诉康城药业，根据本院查明的事实，三方托管补充协议签订后，康都置业没有将蔡晓琴的商铺实际交付给康城药业经营管理，而是交给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，对此本院充分行使释明权，告知原告应根据谁受益、谁担责的原则，由合同实际履行人康城迈凯龙向蔡晓琴承担责任，但原告以康城迈凯龙与自己没有合同关系为由，坚决不同意追加，并坚持由康城药业承担责任，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，康城药业不应承担返还商铺和支付租金、违约金责任的抗辩理由成立，蔡晓琴对康城药业的诉讼请求本院不予支持。经合议庭合议，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告蔡晓琴的诉讼请求。本案诉讼费1736元，由原告蔡晓琴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王志伟人民陪审员  焦志豪人民陪审员  李艳红二〇一九年十一月十六日书 记 员  王 婷