山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5052号 上诉人（原审原告）：赵晓光，男，1978年8月3日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人赵晓光因与被上诉人山东红日化工股份有限公司劳动争议一案，前由临沂市罗庄区人民法院于2018年5月25日作出（2018）鲁1311民初434号民事判决，上诉人与被上诉人均不服上诉至本院，本院于2018年10月15日作出（2018）鲁13民终5712号民事裁定，裁定本案发回临沂市罗庄区人民法院重审，该院于2019年3月26日作出（2019）鲁1311民初783号民事判决，上诉人梁纪栋不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人焦炜；被上诉人委托诉讼代理人郭士丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵晓光上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付拖欠的工资33400元，加班费310176元，带薪休假工资145395元，经济补偿金171842元，补足社保待遇；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人不欠上诉人工资是错误的。双方劳动合同虽未明确约定工资情况，但上诉人的银行交易记录足以证实上诉人关于工资结构的主张，况且被上诉人至今未提供其内部的工资分配制度，应按照有利于职工的基本原则参照适用。根据上诉人的银行流水和被上诉人提供的工资情况表，也能相互印证在法定时间内被上诉人没有支付或没有及时足额支付相应工资报酬，应严格按照劳动合同约定、《劳动合同法》第38条、《山东省企业工资支付规定》第13条、16条、31条的规定执行及裁判。上诉人提供的考勤记录，足以证实2017年4月、5月上诉人均在正常工作，结合上诉人的银行工资流水，足以证实被上诉人存在无故拖欠、恶意克扣工资的情况，原审法院对此不予认定，是严重不当的。关于上诉人的月工资，上诉人已提供相应的证据予以证实，被上诉人一直主张施行的是公司内部工资分配制度，但从原一审、二审直至本次发回重审，仍拒不提交该制度的具体内容，应承担举证不能的法律责任，同时本着有利职工的原则，采用就高原则认定月工资数额。有关克扣工资及未及时足额支付工资的情况，被上诉人的证据并不能做出合理的解释，尤其是故意克扣上诉人工资的事由，并没有有效的证据予以证实。公司的任何制度都不得违背法律、法规的强制性规定。二、原审未认定加班及拖欠加班费是不当的。上诉人提交的值班表、考勤表、就餐补助发放明细表等足以证实上诉人加班的情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，关于加班的证据上诉人已在能力范围内举证完毕，被上诉人应承担举证不能的法律责任。三、原审认定带薪休假工资过低。原审认定上诉人离职前12个月的平均工资数额不当，应为月均7035.82元。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原审判决仅认定2016年的带薪年休假而不认定2017年的带薪年休假，明显违法。四、原审法院枉顾基本事实，没有判认经济补偿金是错误的。2017年4月，上诉人在正常工作的情况下，被上诉人无端恶意克扣、拖欠工资，即该月的工资直至2017年6月份，上诉人提起仲裁后才被迫予以发放，且仅仅发放了376元，即使按照最低生活保障的标准，依然不当，且还存在未足额、及时发放的情况。其次，原审判认2017年4月被上诉人将上诉人放假，2017年5月19日，通过所谓的职工代表大会讨论通过放假方案，即被上诉人在没有通过任何程序的情况下，无端将上诉人按放假人员处理，明显违法行为在先，违反了劳动合同法的规定，属典型的未提供劳动条件。再次，我国《劳动合同法》第四十一条明确规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。上诉人提交的被上诉人的招聘广告足以证实，被上诉人一方面安排老职工放假，另一方面又在社会上大批招聘新人，而不优先录用上诉人，明显的违反了上述法律的规定。原审法院在没有任何证据予以证实的情况下，认定被上诉人经营困难，但恰恰相反的是，被上诉人经营良好：一方面大量招聘新员工，另一方面又为其它职工发放巨额奖金、提成等，以公司营销人员徐建伟为例：2016年8月份发放奖金61,449元，9月份发放奖金40,150元，2017年1月份发放奖金26,225元，5月份发放一季度提成奖15,366元。原审法院无视该基本事实，与法与理均无法解释。最后，上诉人提交的社保缴费记录及工资流水，足以证实被上诉人没有依法为上诉人缴纳社保，明显违反了我国《劳动合同法》第三十八条的规定，原审以不属于受理范围为由，而无视违法行为的存在，明显不当。综上所述。 山东红日化工股份有限公司答辩服判。 赵晓光向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资85921元、拖欠工资33400元、加班费310176元、带薪年休假工资145395元、经济补偿金171842元，补足社保待遇；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：赵晓光于1995年1月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2009年12月31日，为无固定期限劳动合同，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，在临沂地区担任职工医院院长工作；原告执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得自行安排加班；原告的工资报酬按照被告依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据原告的工作岗位确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2017年4月，被告因生产经营问题安排原告放假，并按照当地当月最低工资标准的70%为原告发放生活费，发放至2017年7月。2017年6月16日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉并离开被告处，根据原告提交的银行交易明细，原告离职前12个月（2016年6月至2017年5月）的平均工资为6061.99元。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年5月，被告召开职工暨工会会员代表大会，正式通过《关于对公司部分员工放假事宜的通知》。2017年6月16日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求支付经济补偿、未签劳动合同双倍工资等。2017年11月23日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第606号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，被告支付原告2016年未休带薪年休假工资9704.58元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故而成诉。 一审法院认为，原告原系被告处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，一审法院对此予以确认。 关于原告主张的未签劳动合同双倍工资差额，原、被告双方已于2009年12月31日签订书面劳动合同，原告的该主张无事实依据，且2009年12月31日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对原告的该主张一审法院不予支持。 关于原告要求被告支付2016年1月、6月、2017年1月、4月、5月拖欠的工资，原告提供的劳动合同中约定工资报酬按照被告依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据原告的工作岗位确定。原告未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告提供的账户历史明细清单及被告提交的工资表，可以证实原告的工资构成包括岗位工资、年绩工资等项目，每月发放数额均不相同。被告因生产经营困难，安排原告在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。被告已向原告发放工资、放假生活费，不存在拖欠原告工资的情形，故一审法院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的加班费，原、被告签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经被告批准原告不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供证据证实存在加班的情形，故一审法院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的2008年起共9年的带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，被告未举证证实原告2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。根据原告的工作年限，其2016年未休带薪年休假工资应为8361.37元[6061.99÷21.75×15×200%]。 关于原告主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案系原告提出解除劳动关系，被告因生产经营困难，安排原告在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。被告不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故一审法院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的补足社保缴费，缴纳社会保险费的行为由行政部门进行规范，不属于劳动争议案件受案范围，一审法院不予审理。 综上，被告应向原告支付2016年未休带薪年休假工资8361.37元，判决：一、解除原告赵晓光与被告山东红日化工股份有限公司之间的劳动合同；二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告赵晓光2016年未休带薪年休假工资8361.37元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告赵晓光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人山东红日化工股份有限公司是否存在拖欠上诉人赵晓光工资的情形；2.被上诉人应否支付上诉人加班费；3.被上诉人应否支付上诉人带薪休假工资；4、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金。 关于第一个争议焦点：上诉人诉请被上诉人拖欠其2016年1月和6月；2017年1月、4月和5月的工资，但依据其提交的借记卡帐户历史明细清单和工资流水明细载明的事项，上诉人的该项上诉理由与事实不符；同时，被上诉人于2017年5月召开职工暨工会会员代表大会，正式通过《关于对公司部分员工放假事宜的通知》并安排上诉人放假，按照当地最低月工资标准的70%为上诉人发放生活费。被上诉人因生产经营困难安排包括上诉人在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。被上诉人在安排上诉人放假后发放生活费，亦不存在拖欠上诉人工资的情形。上诉人上诉称拖欠其工资的上诉理由不能成立。 关于第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供证据证明其存在加班的情形，且上诉人与被上诉人的劳动合同中明确约定执行不定时工作制、未经被上诉人批准上诉人不得自行安排加班。因此，对于加班费的主张，上诉人应承担举证不能的法律后果. 关于第三个争议焦点：上诉人主张自2008年起2016年的带薪年休假工资，因止于2016年以前的带薪年休假工资，上诉人的主张因已超过仲裁时效，应不予支持；在被上诉人未能举证证明2016上诉人已休带薪休假的情形下，一审法院判决其支付该年度的带薪休假工资，并无不当。 关于第四个争议焦点：因被上诉人并不存在拖欠上诉人工资等情形，被上诉人因生产经营困难的原因安排上诉人放假系通过召开职工代表大会讨论通过并以张贴公告等方式通知，不违反法定程序，不存在《劳动合同法》第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵晓光负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十一月二十二日 书记员 杨 悦