中华人民共和国 山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民初1770号 原告：青岛民政项目开发中心有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市崂山区海尔路西高科园军民一小区。 法定代表人：盛维忠，职务董事长。 委托诉讼代理人：吕彦霖，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰文浩，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被告：宋雷，男，1955年6月12日出生，澳大利亚国籍，住澳大利亚。 被告：宋锋，男，1958年9月5日出生，汉族，住中华人民共和国山东省青岛市市**。 以上两被告共同委托诉讼代理人：刘惟佳，山东星鼎律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：李瑞东，山东星鼎律师事务所实习律师。 原告青岛民政项目开发中心有限公司与被告宋雷、被告宋锋公司盈余分配纠纷一案，本院于2018年9月30日受理后，按照普通程序及涉外民事诉讼的特别程序，公开开庭进行了审理，原告青岛民政项目开发中心有限公司的委托诉讼代理人吕彦霖，被告宋雷、被告宋锋的委托诉讼代理人刘惟佳、李瑞东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛民政项目开发中心有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告宋雷向原告返还从原告处取得的实物红利（青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋）；2、本案诉讼费用由被告承担。主要事实与理由：原告公司成立于2003年。2006年6月6日被告宋雷入股原告公司，认缴出资额1000000元，其出资后随即抽回。2011年原告多次向被告宋雷催缴出资，但其拒不履行出资义务。依据法律规定，原告股东于2012年12月21日召开股东会决议解除了宋雷的股东资格，并于2014年在登记机关办理了相应的减资手续。依据公司法相关规定，被告宋雷已经被解除股东资格，解除原因为其未履行实际出资义务。而原告的公司章程及股东之间并未对股东分红进行特别约定，应当适用公司法第三十四条的规定，被告宋雷返还其无权分取的作为公司红利的房屋。因此，二被告应当向原告返还青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋。 被告宋雷、被告宋锋答辩称：1、宋雷作为合法股东，其出资已被公司使用，不存在“抽回”问题；2、原告向包括被告宋雷在内的全体股东进行分红，是由股东会决议决定的；3、原告存在法律逻辑和程序错误，被告宋锋的外部民事权益不应被公司内部纠纷所否定，并且成就该权益的《商品房预售合同》至今没有解除；4、被告没有证明自己“出资方式及凭证”的义务，举证责任完全在原告一方。 原告青岛民政项目开发中心有限公司为证明自己的诉讼请求向本院提交了下列证据：证据一，山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第894号民事判决书，证明原告与被告宋锋签订了《青岛市商品房预售合同》，但被告宋锋主张涉案房屋系原告对其股东宋雷的实物分红，无须支付房款，上述判决支持了宋锋的主张，驳回了原告的诉请；证据二，山东省青岛市中级人民法院（2013）青民四初字第140号民事裁定书，证明宋雷于2006年入股原告公司，认缴出资1000000元，出资后旋即进行了抽逃，2011年原告催缴出资，被告宋雷拒不缴纳，原告股东召集股东会决议解除了宋雷的股东资格，除被告宋雷外，其他股东均已经补缴出资；证据三，原告减资工商档案一宗，证明原告召开股东会作出决议并办理了解除被告宋雷股东资格的减资手续；证据四，原告公司章程，证明原告公司章程中并未对股东分红作出特别约定，原告公司股东分红应适用公司法第三十四条的规定；证据五，青岛市商业银行进账单复印件五份、交通银行青岛分行东海路支行特种转账传票复印件一份、青岛银行延安三路支行出具的情况说明一份及《关于青岛民政项目开发中心有限公司实收资本的专项审计报告》一份，证明9500000元增资款均由第三方青岛中才税务师事务所有限公司存入原告的验资账户，被告宋雷未出资，后原告将9500000元分三笔转出。 对原告提供的证据材料，被告宋雷、被告宋锋的质证意见为：对证据一无异议；对证据二、三、四、五的真实性无异议，但对证明事项及目的有异议。 被告宋雷、被告宋锋为证明自己的主张向本院提交了下列证据：证据一、商品房预售合同网签备案件，证明原告与被告宋锋对涉案房屋已经正式签订合同，并已办理了网签备案登记，具有法律效力；证据二、股东会决议复印件，证明原告基于公司股东会决议下的股东分红（实物）具有公平合理性；证据三、青岛市崂山区人民法院（2011）崂民一初字第95号民事判决书、青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第894号民事判决书、山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第1285号民事裁定书，证明被告曾诉请解除涉案商品房预售合同均未获法院支持，原告依据股东会决议取得的涉案房屋合法有效；证据四、青岛中才有限责任会计师事务所（2006）青中才内验字第228号《验资报告》，证明被告宋雷出资到位。 对被告提供的证据材料，原告青岛民政项目开发中心有限公司的质证意见为：对证据一、三、四真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据二真实性及证明目的有异议。 因被告对原告提供的证据的真实性均予以认可，原告对被告提供的证据，除证据二外，对其他证据真实性都认可，故本院对上述证据的真实性予以认定，对其证明目的将结合案件事实予以审查认定。对被告提供的证据二，原告对其真实性有异议但未提供相反证据予以反驳，本院认为，根据山东省青岛市中级人民法院已生效的（2012）青民一终字第894号民事判决书的相关认定，被告提供的证据二-《股东会决议》“虽系复印件，但该复印件上加盖有被上诉人（指本案原告）下设的翡翠花园改造工程项目部的原始印章，而且被上诉人的其他股东，亦均已按照《股东会决议》的内容…实际占有、使用。”且原告在诉状中也认可涉案房屋系被告宋雷从原告处分取的实物红利，故本院对被告提供的证据二的真实性予以认可。 本院经审理查明：原告公司于2003年成立。2006年6月6日被告宋雷入股原告，根据青岛中才有限责任会计师事务所于2006年6月28日出具的（2006）青中才内验字第228号《验资报告》（以下简称验资报告），被告宋雷认缴出资额1000000元。根据原告提交的银行进账单，该1000000元系青岛中才税务师有限公司于2006年6月27日汇入原告账户。2009年12月31日，原告股东会作出关于分红预案的《股东会决议》，主要内容为将“青岛市崂山路6-1翡翠花园改造工程”中的部分房产分配给包括被告宋雷在内的各股东，其中分配给被告宋雷的即本案所涉的青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋。2015年1月5日，天津中审联有限责任会计师事务所青岛分所出具的中审联青分会专审字[2015]第01-001号《关于青岛民政项目开发中心有限公司实收资本的专项审计报告》（以下简称《审计报告》），主要内容为：“原告公司于2006年6月29日将新增实收资本9500000元由交通银行东海路支行转出，实际此次新增注册资本9500000元并未实际到位…2011年9月至2011年11月各股东再次按照认缴的出资额汇入出资款…股东宋雷（即本案被告）认缴出资1000000元并未实际到位。” 另查明，2009年12月30日，原告青岛民政项目开发中心有限公司作为甲方（买方）与被告宋锋作为乙方（买方）签订《青岛市商品房预售合同》一份，主要内容为乙方（被告宋锋）向甲方（原告青岛民政项目开发中心有限公司）购买青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋。 还查明，根据原告公司章程第七条的规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使的职权包括“…(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案…”。 又查明，原、被告之间存在多起诉讼案件。青岛民政项目开发中心有限公司作为原告曾于2011年起诉被告宋锋，诉请主要内容为“解除青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋的《青岛市商品房预售合同》（合同编号：200900135172）”，青岛市崂山区人民法院于2011年11月23日作出（2011）崂民一初字第95号民事判决书，判决主要内容为“解除关于青岛市崂山区崂山路6-1号《翡翠花园改造工程》5号楼2层202户房屋的编号为200900135172号的网签《青岛市商品房预售合同》”。 被告宋锋不服上述判决，向本院提起上诉，2012年6月20日，本院作出（2012）青民一终字第894号民事判决书，认为根据《股东会决议》双方不存在房屋买卖关系，判决“撤销青岛市崂山区人民法院（2011）崂民一初字第95号民事判决；驳回青岛民政项目开发中心有限公司的诉讼请求”。2015年5月3日，青岛民政项目开发中心有限公司以“有新证据，足以推翻原判决”为由向山东省高级人民法院申请再审。2016年7月29日山东省高级人民法院以再审申请超过法定期限、证据不足等作出（2015）鲁民申字第1285号民事裁定书：“驳回青岛民政项目开发中心有限公司的再审请求”。2012年7月5日，青岛民政项目开发中心有限公司作为原告起诉被告宋雷、第三人山东东拓实业有限公司、第三人綦钢威、第三人孙海青、第三人王键青股东资格确认一案，要求确认宋雷的股东资格已经解除。2014年6月9日，本院以“原、被告之间不存在争议理由，原告的权利并未遭受损害”为由作出（2013）青民四初字第140号民事裁定书，驳回其起诉。该裁定书在审理查明部分载明：“…2006年6月28日，青岛中才有限责任会计师事务所出具验资报告，确认原告已收到股东缴纳的新增注册资本950万元。2006年6月29日，原告将950万元由验资账户372005555018150012984转入该公司另一账户372005555018150013080，并于同日以转账支票的形式向青岛汇骏汽车销售有限公司还款280万元，向青岛瑞合汽车销售服务有限公司还款600万元，向青岛中才税务师事务所有限公司还款70万元…” 本院认为，本案系公司盈余分配纠纷。因被告宋雷系澳大利亚公民，本案系涉外商事纠纷，本院按照涉外民事诉讼程序进行审理。根据我国涉外民事关系法律适用法的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。因原告住所地位于中华人民共和国山东省青岛市崂山区，本院以中华人民共和国实体法作为解决本案争议的准据法。 本案的争议焦点为：被告宋锋是否应向原告返还作为实物分红的房屋。具体分析如下： 首先，关于被告宋雷的出资问题，原告的主张自相矛盾，相关的证据也相互矛盾。原告在诉状中主张，“2006年6月6日被告宋雷入股原告公司，认缴出资额1000000元，其出资后随即抽回…”，后又主张“2006年6月27日五笔共计950万元增资款项系由第三方中才税务师事务所有限公司…分五笔存入原告的验资账户…所有股东均未提供该950万元验资款项，更未实际出资，被告并未根据其应当承担的增资份额支付过款项。”可见，原告在诉状中先是主张被告宋雷出资后抽逃，在诉讼中又改称被告宋雷未实际出过资，其主张前后矛盾。 而对于被告宋雷的出资问题，前后有两份不同会计师事务所出具的报告，作出了完全不同的认定。2006年6月28日青岛中才有限责任会计师事务所出具的验资报告（2006）青中才内验字第228号《验资报告》，确认被告宋雷出资1000000元。而2015年1月5日天津中审联有限责任会计师事务所青岛分所出具的中审联青分会专审字[2015]第01-001号《关于青岛民政项目开发中心有限公司实收资本的专项审计报告》称“…贵公司于2006年6月29日将本次新增实收资本950万元交由交通银行东海路支行转出，实际此次新增注册资本950万元并未实际到位…股东宋雷认缴出资1000000元并未实际到位。”上述《审计报告》虽存在“股东宋雷认缴出资1000000元并未实际到位”等内容表述，但该份《审计报告》的出具时间为2015年1月5日，而原告认可的涉及被告宋雷作为股东的公司增资、出资的时间为2006年6月，之间存在较长的时间间隔。且根据山东省青岛市中级人民法院（2013）青民四初字第140号民事裁定书，原告于2006年6月29日转出资金共计9500000元，以转账支票的形式向青岛汇骏汽车销售有限公司还款280万元，向青岛瑞合汽车销售服务有限公司还款600万元，向青岛中才税务师事务所有限公司还款70万元…，该行为系公司行为，并非被告宋雷的抽回出资的行为。原告提供的银行进账单、特种转账传票及银行出具的情况说明等证据材料，以证明9500000元增资款均由第三方青岛中才税务师事务所有限公司存入原告的验资账户，被告宋雷未出资，但原告的该主张与其诉状中关于被告宋雷“出资后随即抽回”的陈述相矛盾，也与青岛中才有限责任会计师事务所出具的验资报告《验资报告》相互矛盾。综上所述，原告的证据并未达到对于被告宋雷出资不实构成初步怀疑的合理程度。 其次，本案中原、被告均认可系争房屋属于公司实物分红所得。原告向被告宋雷分配房屋的事实发生在2009年12月，而依据原告青岛民政项目开发中心有限公司的证据及主张，2006年6月，包括被告宋雷认缴出资1000000元在内的新增注册资本9500000元并未实际到位。由此可见，即使房屋分配时宋雷等股东就存在原告所主张的未实际出资的情况，但原告股东会决议仍对宋雷等股东分配房屋，可见，当时原告青岛民政项目开发中心有限公司对股东进行实物分红并未以实际出资为条件。根据原告青岛民政项目开发中心有限公司提供的公司章程，其公司的利润分配方案应由股东会审议批准，而案件审理中，被告已向法庭提交了相应股东会决议复印件。因此被告的辩称更加具有合理性，即上述实物分红由原告公司股东会决定，该分红并未以股东实际出资为条件。公司法第三十四条中虽有“股东按照实缴的出资比例分取红利”的规定，但亦规定，“全体股东约定不按照出资比例分红或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。本案中，以房屋作为实物分红分配给股东是经由原告股东会作出的决议，属于公司法第三十四条但书中“全体股东约定不按照出资比例分取红利”的情形。 综上，原告的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回原告青岛民政项目开发中心有限公司的诉讼请求。 案件受理费41079元，保全费5000元由原告青岛民政项目开发中心有限公司承担。 如不服本判决，原告青岛民政项目开发中心有限公司、被告宋锋可在判决书送达之日起15日内，被告宋雷可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国山东省高级人民法院。 审判长  王晓琼 审判员  王颖颖 审判员  于 梦 二〇一九年十一月二十七日 书记员  王若怡