山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4799号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城建亚泰建设集团有限公司，住所地：北京市朝阳区东土城路**。 法定代表人：曹国章，总经理。 委托诉讼代理人：周书琴，山东泽谊律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳市第二建筑劳务有限公司，住所地：河南省信阳市平桥区楚王城。 法定代表人：张心心，总经理。 委托诉讼代理人：李香梅，北京市隆平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁丽萍，北京市隆平律师事务所律师。 上诉人北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称城建亚泰公司）与上诉人信阳市第二建筑劳务有限公司（以下简称信阳二建公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城建亚泰公司上诉请求：撤销一审判决第一至四项，依法改判信阳二建公司支付延误工期违约金862749元、赔偿损失444900元；维持一审判决第五项；诉讼费由信阳二建公司负担。事实与理由：一、信阳二建公司延误工期，事实清楚，证据充分，一审未认定工期违约错误。双方签订的劳务分包合同第五条明确约定了分包工作期限。信阳二建公司提交的招标文件对工期的约定与劳务分包合同一致。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，城建亚泰公司与信阳二建公司签订的劳务分包合同应与招标文件和中标人的投标文件内容一致，劳务分包合同第34.35条对工期的约定是对招标文件的实质性变更，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，应为无效。根据双方签订的劳务分包合同，劳务分包合同协议书的效力优先于专用条款，一审适用劳务分包合同专用条款认定未延误工期错误。信阳二建公司工期延误，应向城建亚泰公司支付违约金862749元。二、一审未判决信阳二建公司支付城建亚泰公司损失444900元错误。信阳二建公司在施工过程中违规施工，给城建亚泰公司造成损失，应支付罚款12000元，一审对城建亚泰公司提交的罚款单未予认定错误；涉案工程用电应由信阳二建公司承担，劳务分包合同约定扣除承包人人工费结算总额的1.2%作为工程水电费，一审未判决信阳二建公司支付电费7386.4元错误；一审未判决信阳二建支付零工费208928.52元错误，该费用系因信阳二建公司产生，应由其承担；一审未判决信阳二建公司支付材料扣款及其他费用错误，信阳二建公司在施工过程中存在违约行为，导致城建亚泰公司材料浪费，应扣款209300元。信阳二建公司在施工中产生的车费、宿舍区域卫生清理及维修费等费用属于信阳二建公司内部开销，应从工程款中扣除。三、一审判决城建亚泰公司支付工程欠款1578292元及逾期付款违约金错误。双方确认工程款为17872847.93元，城建亚泰公司已支付16394555.78元，欠付1478292元，扣除信阳二建公司应向城建亚泰公司支付延误工期违约金、损失等1687257元，城建亚泰公司已超付工程款，一审判决城建亚泰公司支付工程欠款及逾期付款违约金缺乏依据。四、一审判决城建亚泰公司向信阳二建公司支付奖金100000元错误。城建亚泰公司已支付100000元奖金，不应再次支付，且信阳二建公司并未按城建亚泰公司要求按期完工，信阳二建公司提交的《工程量说明书》为李金波个人出具，对城建亚泰公司没有约束力。五、一审判决城建亚泰公司支付的逾期付款违约金过高，超过同期贷款利息的四倍，应予调整；一审判决城建亚泰公司支付利息的同时支付违约金，属重复计算违约金；一审以城建亚泰公司向信阳二建公司发出确定结算金额的告知函推定2017年11月4日为拖欠工程款的应付之日错误。 信阳二建公司上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判城建亚泰公司支付所扣罚款141908.41元、工伤赔偿费用300000元、建造施工宿舍费用116735元、增加工程费用103759元，共计662402.41元。事实与理由：一、一审将信阳二建公司出具的收款收据金额认定为已付工程款数额，认定事实错误。收据数额与实际收款数额不符的八笔付款，系城建亚泰公司要求信阳二建公司出具收据在前，城建亚泰公司付款在后，票据载明的数额不能反映和代表信阳二建公司实际收到的工程款数额。一审以信阳二建公司未举证证明对差额提出过异议以及信阳二建公司出具的《关于潍坊市工程劳务相关事宜》的内容为由，认定信阳二建公司对扣款认可不成立。城建亚泰公司与信阳二建公司至今未结清工程款，工程款的已付、欠付数额需双方最终对账确认。信阳二建公司在出具的相关事宜材料中仅是对劳务费拨付金额、扣款金额和实际收到劳务费金额的客观陈述，不代表信阳二建公司对扣款事实认可。城建亚泰公司718368.06元扣款中除了代扣的税费和项目发生的电费外，其他扣款141908.06元没有依据，应予返还。二、双方签订的劳务分包合同约定，城建亚泰公司有义务为作业人员办理工伤保险，承包人人员发生伤亡事故，属发包方责任的，由发包方给予承包人经济补偿。信阳二建公司为方道全、李玉珍垫付的工伤赔偿费用300000元应由城建亚泰公司支付。三、根据城建亚泰公司的招标文件，招标方有义务在施工现场提供宿舍、厕所、淋浴等后勤设施。施工中，城建亚泰公司要求将宿舍等后勤设施迁至施工现场外，因此产生维修工人宿舍等后勤设施劳务费116735元，应由城建亚泰公司承担。四、施工过程中，城建亚泰公司设计变更，增加了工程量和费用，对于设计变更增加的工程量和费用，有城建亚泰公司现场工作人员的签字确认，由此增加的费用103759元，应由城建亚泰公司承担。 城建亚泰公司向一审法院起诉请求：1.判令信阳二建公司支付工期违约金862749元；2.信阳二建公司支付因自身原因造成的材料浪费,现场管理不符合规定等造成的损失444900元；3.诉讼费用由信阳二建公司负担。 信阳二建公司向一审法院反诉请求：1.判令城建亚泰公司支付劳务分包工程款2286660.28元；2.支付未按约定付款违约金89364.24元，并自2016年8月17日起按照同期银行贷款利率即年利率4.75%以2286660.28元为基数支付工程款利息，直至工程款项支付完毕为止；3.支付工程窝工费用、应由城建亚泰公司承担的工伤赔偿费用、合同外零工费用等1463436.48元，并自2016年8月17日起按照同期银行贷款利率即年利率4.75%以1463436.48元为基数支付利息，直至付清为止；4.支付因窝工而依据合同应该支付的违约金89364.24元；5.诉讼费由城建亚泰公司负担。 一审法院认定事实：2014年8月25日，城建亚泰公司作为发包人与作为承包人的信阳二建公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称合同），约定工程名称潍坊市标段二主体结构工程，分包范围为根据发包方认可的本工程指定区域内的主体结构劳务工程，包括本工程结构图纸所示所有结构及工程发包方下发的设计变更等施工图纸所示的全部内容。工程承包人承建范围内的全部土建等工程，以及业主指定分包和外包工程的配合服务工作等全部内容。分包方承包范围为标段二，即本工程区。合同2.2劳务作业内容第（5）载明合同价款已包含一切费用不再出现零工及其他税费。建筑面积约58017.5平方米，合同价款总额17254982元。开工日期从第一块筏板具备钎探条件之日开始，地上**以下（含**）节点工期：2015年春节前（2015年2月19日前），主体结构封顶工期：开工后8个月。二次结构及其他工期：主体封顶后60天内完成。二期开工时间根据建设单位拆迁进展情况另行确定。合同第三部分专用条款约定，本工程合同价款采用建筑面积综合单价计算，建筑面积58017.5平方米，分包合同价款单价为300元每建筑平米，共17254982元。施工中发生的零工单价为120元／工日。施工过程中分包合同价款结算及支付方式约定为，结构验收完成后，支付至已完产值的70%，结算完成后支付至结算价的95%，留5%质保金，自业主组织的竣工验收合格一年后支付（无息）。不按合同约定支付工程价款的，除应支付合同价款5%的违约金外，还应按同期银行活期存款利率支付利息。合同30.2.1承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金10000元，最高不超过合同总金额的5%。合同34.20本合同单价已含零星用工费用，对于施工过程中的任何书面用工记录，均已包含在合同单价内，现场不再发生任何零星用工，即使有现场管理人员签证，也不作为结算依据。34.27约定结算时发包人扣除承包人人工费结算总价的1%作为劳务管理费，扣除承包人人工费结算总价的1.2%作为工程水电费。本合同结算必须使用发包人统一制定的劳务分包结算审批表，表上列明的全部审核单位应签字齐全后，结算方可生效。合同第34.35条本合同开竣工时间及工期不执行合同协议第5条，以发包人下达的书面通知为准，但合同价格不做任何调整。合同还约定如承包人不能按照发包人要求工期完成，承包人除承担发包人的一切经济损失外，应向发包人支付10000元／天的违约金，最高不超过合同总金额的5%。 合同签订后，信阳二建公司于2014年9月11日进场，因基槽水位高，城建亚泰公司前期基础施工安排人员不足造成基槽降水不到位，造成城建亚泰公司无法交付施工，期间宿舍从场内外迁，2014年10月底正式开工。2015年7月27日一期主体结构封顶，二次结构砌砖于2015年9月初完工。2016年3月二期工程即南侧车库和裙楼开工，2016年5月1日，二期封顶。2016年6月20日完工并报结算报告给城建亚泰公司。 施工过程中，城建亚泰公司自2014年12月30日至2018年1月共计向信阳二建公司转款20笔，其中2015年2月的一笔100000元注明为地上四层施工完成奖励，剩余19笔款项，票据总金额与银行转款总金额不符，票据金额总计16294555.72元，银行转款总金额15586187.65元。信阳二建公司主张，付款时信阳二建公司出具收据或借条在先，城建亚泰公司转款在后，故出现实际转款金额与票据金额不符，扣除施工奖励，信阳二建公司实际收到工程款15576187.65元。城建亚泰公司主张按照票据付款金额，再扣除信阳二建公司延误工期违约金862749元，其他项目扣款等444900元，人工费结算总价17254982元1%的劳务管理费172549元、1.2%的水电费207059元，扣项合计1687257元，故城建亚泰公司不欠信阳二建公司劳务款。 一审法院认为，城建亚泰公司与信阳二建公司签订的劳务分包合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。综合双方的陈述及抗辩，本案本诉部分焦点问题为：1.信阳二建公司是否存在工期违约的事实，城建亚泰公司主张工期违约金862749元是否成立；2.城建亚泰公司主张的材料浪费等造成的损失444900元，是否合法有据。反诉部分焦点问题为：1.城建亚泰公司是否拖欠信阳二建公司的劳务工程款2286660.28元；2.信阳二建公司主张的逾期付款违约金89364.24元及利息，窝工费及窝工违约金、工伤赔偿费、合同外零工费及相应的利息是否有事实和法律依据。 关于本诉中双方争议的工期问题，劳务合同第一部分第5条虽然对工程开工及各阶段节点予以约定，但该条款已被劳务合同第三部分专用条款第34.35所更改，并明确不再执行第5条，开竣工时间及工期以发包人城建亚泰公司下达的书面通知为准，城建亚泰公司再依据第5条主张信阳二建公司工期违约，信阳二建公司不认可，不予采信。城建亚泰公司作为书面通知的下达方，应当负有举证责任，以证明城建亚泰公司依据第34.35条向信阳二建公司下达了具体的工期，城建亚泰公司未能举证，依法应承担举证不能的法律后果。同时从实际履行来看，信阳二建公司提交的城建亚泰公司工作人员李金波签字的《工程量说明》，也能证明工期延误非由信阳二建公司造成，且城建亚泰公司亦举证2015年2月6日支付信阳二建公司四层施工完成奖励100000元，2017年7月17日、9月1日城建亚泰公司通过银行退回信阳二建公司履约保证金600000元、400000元，共计1000000元。结合上述情形，城建亚泰公司主张信阳二建公司工期违约，证据不足，故对城建亚泰公司主张的工期违约金862749元，不予支持。 城建亚泰公司主张各项损失444900元，并提交电费单据、材料扣款单、零工费单子、凭证、罚款单等证据予以证明，因信阳二建公司不认可，相关单据上亦没有信阳二建公司签字确认，对城建亚泰公司单方制作的上述证据，不予采信，对城建亚泰公司主张的损失444900元，不予支持，城建亚泰公司可在补充证据后另行主张。 关于反诉部分，信阳二建公司主张工程结算款共计19476126.75元，其中合同内18076313.25元，设计变更部分103759.41元，合同外部分费用（1）105135元，合同外部分费用（2）1190919.09元。城建亚泰公司不认可，称双方约定的合同价款总额为17254982元。对此，法院认为，一是信阳二建公司主张的结算依据系其单方制作，城建亚泰公司不认可，不能作为合法结算依据；二是劳务合同明确约定合同价款采用建筑面积综合单价计算，建筑面积58017.5平方米，分包合同价款单价为300元每建筑平米，共17254982元，且亦明确约定本合同单价已含零星用工费用，信阳二建公司已在合同上盖章确认；三是工程竣工后2016年6月20日信阳二建公司向城建亚泰公司提交工程结算资料后，2017年11月4日城建亚泰公司回函确认审核后的工程造价为17872847.93元，且信阳二建收到函件后未在7日内提出异议，庭审中也明确表示对涉案工程值不再主张司法鉴定。因此，法院确认涉案工程结算总值为17872847.93元。 双方对已付工程款总金额存有争议，城建亚泰公司提交财务凭证，主张已付工程款16394555.72元。信阳二建公司主张按照实际收到的工程款15576187.65予以认定。对此，法院认为，经核对19笔付款单据，票实不符的情形仅出现在前8笔付款中，截止时间至2015年12月15日，差额为718368.06元，且信阳二建公司亦未举证证明对差额提出过异议。对该差额，结合信阳二建公司2016年6月29日向城建亚泰公司出具的《关于潍坊市工程劳务相关事宜》中载明的“施工过程中城建亚泰潍坊项目部仅拨付我公司劳务费款12604556.72元，项目部代扣税费、扣罚款、电费等合计708369元，我公司实际收到劳务费款11896187.72元”，以及劳务合同第34.27约定的按照人工费结算总价分别扣除城建亚泰公司的劳务管理费和水电费管理费等，应认定系城建亚泰公司在结算时代扣了税费、罚款和电费，因此已付工程款金额应认定为票据金额，但其中的100000元明确注明系抢工奖励，李金波也在《工程量说明》中予以确认，因此，该100000元不属于涉案工程结算款，法院认定已付工程款金额为16294555.72元，未付工程款金额为1578292.21元。 关于信阳二建公司主张的所欠抢工奖励100000元，提交了李金波签字的《工程量说明》一份予以证明，城建亚泰公司虽不认可，因该签字人身份能够与城建亚泰公司提交的工程罚单上李金波的签名相佐证，能够认定李金波系城建亚泰公司人员，结合城建亚泰公司已付奖励100000元的事实，对信阳二建公司请求支付剩余工程奖励100000元的诉讼请求，予以支持。 关于信阳二建公司主张的逾期付款违约金89364.24元及利息，根据劳务合同对价款结算及支付的约定，结构验收（含二次结构）完成后支付至已完产值的70%，结算完成后支付至结算价的95%，应为16979205.53元，留5%质保金，应为893642.4元，自业主组织的竣工验收合格一年后支付（无息）。故在拖欠的工程款1578292.21元中，893642.4元应视为质保金，该款应自竣工验收合格一年后无息支付。关于竣工验收时间，双方均未举证证明，参照信阳二建公司提交的招标文件，履约保证金应在工程竣工验收合格之后7日内退还的约定，城建亚泰公司于2017年7月17日退回履约保证金600000元，同年9月1日退回履约保证金400000元，据此应推定工程竣工验收时间为2017年7月10日，城建亚泰公司应自该日始一年即2018年7月9日退回信阳二建公司质保金893642.4元，因未予支付，应自2018年7月10日始计算利息。剩余未付工程款684649.81元（1578292.21元-893642.4元），应自结算完成后支付，因双方未委托审计结算，推定自2017年11月4日城建亚泰公司给信阳二建公司出具告知函确定结算金额之日视为应付之日，逾期未付，应自2017年11月5日始计算利息。以上欠款利率均按照劳务合同约定的同期银行存款利率计算至实际支付之日止。因劳务合同明确约定不按合同约定支付分包合同价款的，应向承包人支付合同价款千分之五的违约金，故城建亚泰公司应当支付信阳二建公司违约金86274元（17254982元×5‰）。 关于窝工费及窝工违约金、工伤赔偿费、合同外零工费及相应的利息，因没有合同约定亦无事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关民事法律法规规定，判决如下：一、北京城建亚泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付信阳市第二建筑劳务有限公司劳务工程欠款1578292.21元及利息（其中893642.4元自2018年7月10日始计算利息，684649.81元自2017年11月5日始计算利息，均按照同期银行存款利率计算至实际支付之日止）；二、北京城建亚泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付信阳市第二建筑劳务有限公司逾期付款违约金86274元；三、北京城建亚泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付信阳市第二建筑劳务有限公司工程奖励100000元；四、驳回北京城建亚泰建设集团有限公司的诉讼请求；五、驳回信阳市第二建筑劳务有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费16569元，由北京城建亚泰建设集团有限公司负担。反诉案件受理费19115元，由北京城建亚泰建设集团有限公司负担10341元，信阳市第二建筑劳务有限公司负担8774元。 二审审理查明的事实与一审基本一致。 本院认为，城建亚泰公司与信阳二建公司签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于涉案工程的工期问题，信阳二建公司主张劳务合同第一部分第5条对工程开工及各阶段节点的约定已被劳务合同第三部分专用条款第34.35所更改，不再执行第5条规定，城建亚泰公司不予认可，但未提交反驳证据，结合李金波签字确认的《工程量说明》等证据以及城建亚泰公司向信阳二建公司支付抢工奖励和退回履约保证金等事实，一审认定城建亚泰公司主张信阳二建公司工期违约不能成立并无不当。对于城建亚泰公司主张的信阳二建公司造成材料浪费、现场管理不规范等损失449000元，城建亚泰公司提交的电费单据、材料扣款单、零工费单据、其他费用凭证、罚款单等证据均系城建亚泰公司单方制作，信阳二建公司不予认可，城建亚泰公司未提交其他证据予以证明，一审对其主张的各项损失449000元未予支持并无不当。城建亚泰公司向信阳二建公司主张延期误工违约金及材料浪费、现场管理不规范损失缺乏依据，本院不予支持。城建亚泰公司主张其超付工程款的主张亦不能成立。信阳二建公司主张的抢工奖励100000元，有城建亚泰公司工作人员李金波的签字确认，一审予以支持并无不当。涉案工程于2016年6月20日完工，信阳二建公司将结算报告提交给城建亚泰公司，城建亚泰公司于2017年11月4日回函确认审核后的工程造价，一审认定2017年11月4日为拖欠工程款的应付之日不违反法律规定。关于城建亚泰公司逾期付款违约金的问题，一审依据劳务合同约定判令城建亚泰公司支付违约金及利息不违反法律规定，城建亚泰公司主张违约金数额过高，未提交证据证明，本院不予支持。对信阳二建公司主张的建造宿舍费用116735元、增加工程费用103759元，信阳二建公司对城建亚泰公司确认的工程造价17872847.93元未提异议，且双方签订的劳务分包合同约定涉案合同单价已含零星用工费用，对于施工过程中的任何书面用工记录，均已包含在合同单价内，现场不再发生任何零星用工，即使有现场管理人员签证，也不作为结算依据，一审对以上费用未予支持不违反法律规定和合同约定。对于信阳二建公司主张的其垫付的工伤赔偿费用300000元，信阳二建公司提交的证据不足以证明系因城建亚泰公司的责任造成，一审未予支持并无不当。关于信阳二建公司主张的罚款141908.41元，城建亚泰公司在支付工程款时将该款扣除，信阳二建公司未提异议，结合信阳二建公司出具的《关于潍坊市工程劳务相关事宜》的内容，应认定信阳二建公司对城建亚泰公司扣除该项罚款认可，一审对此认定正确。 综上所述，城建亚泰公司、信阳二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26993元，由北京城建亚泰建设集团有限公司负担16569元，由信阳市第二建筑劳务有限公司负担10424元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十一月十八日 书记员 张瑞丰