安徽省歙县人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1021民初1407号原告（反诉被告）：徐永强，男，1969年10月14日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人（特别授权）：都永斌，浙江紫杏律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：余方海，男，住浙江省长兴县。被告（反诉原告）：黄山市徽州建筑安装有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路149号，统一社会信用代码913410047568459195。法定代表人：吴叙龙，执行董事。委托诉讼代理人：吴跃庭，安徽望庭律师事务所律师。原告（反诉被告）徐永强诉被告（反诉原告）黄山市徽州建筑安装有限公司（以下简称徽州建安公司）建设工程转包合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，徽州建安公司在答辩期间向本院提出对徐永强的反诉，本院经审查决定合并审理，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。徐永强的委托诉讼代理人都永斌、余方海，徽州建安公司的法定代表人吴叙龙、委托诉讼代理人吴跃庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐永强向本院提出如下诉讼请求：1、判令徽州建安公司立即支付徐永强工程款4704950.25元。2、诉讼费用由徽州建安公司承担。事实和理由：2013年12月20日，徽州建安公司（甲方）与徐永强（乙方）签订《建筑工程项目内部承包合同》，该合同约定以下涉案条款：1、建设单位：歙县徽府置业有限公司（以下简称徽府置业公司）；2、工程名称歙县徽府置业三期工程；3、工程造价约1800万元；4、工程款支付按甲方与业主签订的施工合同执行，甲方在支付工程款时向乙方收取2%的管理费及0.3%的安全经费；5、对建设单位未付的工程尾款，由甲方向建设方追讨，乙方积极协助。2014年下半年，徐永强协助徽州建安公司起诉徽府置业公司追讨工程款，经安徽省黄山市中级人民法院（以下简称黄山中院）审理达成调解协议，确认徽府置业公司欠付徽州建安公司工程款1307万元及利息（从2014年7月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）和逾期付款违约金22.5万元（自2013年10月25日至2014年7月8日），徽府置业公司在2014年11月30日前支付徽州建安公司329.5万元，在2015年1月31日前付400万元，余款600万元及利息在2015年5月30日前付清，上述款项徽府置业公司有任何一期未按约定期限支付，徽州建安公司有权就全部未付款项向人民法院申请强制执行；徽州建安公司在1307万元工程款及利息范围内对歙县徽府置业广场三期工程享有建设工程价款优先权。徽州建安公司与徽府置业公司建设工程施工合同纠纷一案申请执行后，徐永强积极协助执行。2016年3月21日，黄山中院出具裁定，将徽府置业公司所有的徽府置业广场第三期工程中S3051、S3052、S3053、S3054、S3055、S3058、S3059、S3060、S3061、3062、3063共计十一套房产以7663685元的价格折抵给徽州建安公司，2018年1月3日，黄山中院又出具裁定将徽府置业公司所有的徽府置业广场第三期工程中3037、3038、3056、3057、3064、3065号六套房产作价2595000元，交付徽州建安公司抵偿工程款2595000元，以上合计受偿金额10258685元。徽州建安公司受偿上述债权后，经徐永强多次核对由徽州建安公司代付的人工费、材料款约517.7万元，扣除徽州建安公司向建设单位主张工程款支付的诉讼费50785元及律师费9万元，以上合计5317785元。徐永强认为，上述执行到位的金额扣除垫付部分余款为4940900元，再扣除2.3%管理费235949.76元，徽州建安公司应当支付徐永强工程款4704950.24元。徽州建安公司辩称并反诉，反诉请求为：1、判令徐永强立即支付徽州建安公司4567009.16元。2、判令徐永强承担本案诉讼费用。事实及理由：2011年11月，徽州建安公司与徐永强签《建筑工程项目内部承包合同》约定：徽州建安公司将歙县徽府置业三期工程以单位工程全额承包的方式承包给徐永强施工；徐永强承包价中含按当地税务部门规定应当缴纳的各种税费及其他相关规费；徽州建安公司在支付工程款时向徐永强收取2%的管理费及0.3%的安全经费；如徐永强发生拖欠农民工工资现象，徽州建安公司有权根据实际情况直接从工程款中扣留所欠款项金额，用于支付农民工工资；如发生仲裁或诉讼，徽州建安公司对外承担费用后，徐永强须无条件承担徽州建安公司代付的一切费用；徐永强在经营过程中对外所私自发生的一切债权债务均由徐永强自理，并承担法律责任，徽州建安公司概不负责。2014年1月，徐永强因各种原因停工，于是徽州建安公司安排项目经理汪寿来继续施工。2014年6月9日，因徽府置业公司资金严重不足，未能按期支付工程款，徽州建安公司发函解除双方之间建设工程施工合同。2014年8月，徽州建安公司进行决算：汪寿来实际施工部分工程决算造价5558334.18元，徐永强实际施工部分工程决算造价20334317.96元，整个徽府置业三期工程总决算造价为25892652.14元。2014年10月，因徽府置业公司未及时办理工程结算并支付工程款，徽州建安公司向黄山中院提起诉讼。徐永强自认收到徽府置业公司2014年1月前支付三期工程款10166600元。经法院调解，徽府置业公司与徽州建安公司达成协议，协议内容同徐永强诉称中的相关内容一致。综上，歙县徽府置业三期工程总结算价为23236600元（已付10166600元+欠付13070000元），三期工程总决算造价25892652.14元，扣减系数为0.89（23236600÷25892652.14）。徐永强实际施工工程结算款为18248436.27元。目前，歙县徽府置业三期工程款到账款项为：徐永强已收工程款10166600元，通过两次以房抵债受偿款10258685元，合计为20425285元。工程款到账系数为0.879（20425285÷23236600）。由于徽府置业公司已经资不抵债，剩余未执行到位工程款2811315元、违约金225000元以及利息，客观上已成为死账，已经无法受偿。据此，徐永强应分配到账工程款为16040375.48元（18248436.27×0.879），扣除徐永强已收工程款10166600元，以及徽州建安公司已付款50万元，尚得工程款5373775.48元。徐永强应承担税费及各种费用有（不完全统计）：税费规费（按中标价12.9%）2354048.28元（18248436.27×12.9%）；管理费、安全经费419714元（18248436.27×2.3%）；造价咨询费89000元（10万元×89%）；垫付诉讼费、执行费169798.65元（50785+140000）×89%；垫付其它款项436223.7元（490139×89%）；三期工程尚欠民工工资及材料款6472000元。合计：9940784.64元。徽州建安公司实际需要承担费用已远超徐永强尚应得的工程款，超过部分为4567009.16元（9940784.64元-5373775.48元），即徐永强应当支付徽州建安公司4567009.16元。另外，通过黄山中院二次以房抵债受偿10258685元，办理房产证需要缴纳税费估计200余万元，待实际发生后再另行向徐永强主张。徽州建安公司请求法院驳回徐永强的诉讼请求，支持徽州建安公司的反诉请求。徐永强针对徽州建安公司的反诉，提出如下辩驳理由：1、本案所涉工程徽州建安公司从未安排汪寿来施工，所有工程均由徐永强完成，汪寿来完成555万余元的工程量与事实不符；2、徽州建安公司主张的税费应当以实际支付为准，与徽州建安公司主张的应当向徐永强收取的规费无关；3、徽州建安公司主张垫付人工材料款应当提供相应的实际付款凭证，并经徐永强确认为准，双方所造表格只能作为参考；4、徽府置业公司与徽州建安公司建设工程施工合同纠纷已经调解结案，调解前的工程款往来与本案无关，本案只涉及到调解书以后、房屋抵偿后徽州建安公司支付徐永强的情况；5、本案所涉抵偿房屋的过户、税费及案件执行费均应由徽府置业公司承担。徐永强认为徽州建安公司对本诉的抗辩和反诉的诉称均没有事实和法律依据，请求驳回徽州建安公司的反诉请求。徐永强为证明自己的主张，向本院递交了如下证据：一、本诉部分的证据：（一）、徽州建安公司（甲方）与徐永强（乙方）签订的《建筑工程项目内部承包合同》，其内容、证明目的为：1、建设单位：徽府置业公司；2、工程名称歙县徽府置业三期工程；3、工程造价约1800万元；4、工程款支付：按甲方与业主签订的施工合同执行，甲方在支付工程款时向乙方收取2%的管理费及0.3%的安全经费；5、对建设单位未付的工程尾款，由甲方向建设方追讨，乙方积极协助。（二）、黄山中院（2014）黄中法民一初字第00180号民事调解书，证明徽府置业公司欠付工程款1307万元及利息和逾期付款违约金22.5万元。（三）、黄山中院（2016）皖10执恢10号之一执行裁定书，证明徽府置业广场第三期工程中S3051、S3052、S3053、S3054、S3055、S3058、S3059、S3060、S3061、S3062、S3063共计十一套房产作价7663685元抵偿给徽州建安公司。（四）、黄山中院（2017）皖10执恢10号之二执行裁定书，证明徽府置业广场第三期工程中3037、3038、3056、3057、3064、3065号六套房产作价2595000元抵偿给徽州建安公司。徽州建安公司的质证意见为：对证据一的三性无异议，补充说明：承包方式是单位工程全额承包，由乙方包干，1800万元三期工程，包含税费及其他费用，应由乙方徐永强承担，如发生诉讼仲裁等对外的费用由乙方承担；同时明确乙方在经营过程中对外所发生的债权债务均由乙方负责并承担法律责任，甲方概不负责；证据二中三期总工程款没有确定，只确定了欠付款，已付款在调解书中没有确认；证据三、四三性无异议，但该裁定书中谈到徽州建安公司可持本裁定到有关部门办理相关产权登记手续，办理相关手续所产生的费用应由徐永强承担。徽州建安公司为证明其主张、反驳徐永强的诉请，向本院递交了如下证据：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明，证明其主体资格；2、建设工程施工合同、建筑项目内部承包合同，证明徽州建安公司与徐永强之间存在徽府置业三期工程内部承包关系；3、催告函，证明徐永强中途停工，业主发函催告，因找不到徐永强，便安排项目经理汪寿来来完成徐永强未完成的工程；4、徽府置业（三期）工程决算书、建筑工程决算书，证明徽府置业三期工程总决算造价为25892652.14元，其中汪寿来实际施工工程部分决算造价5558334.18元，徐永强实际施工工程部分决算造价20334317.96元，徽府置业三期工程决算书中包含三幢房子，这三幢房子徐永强没有施工，另外，徐永强还有一些零星的辅助工程也未施工。建筑工程决算书是指徐永强未完成的部分；5、付徐永强（二期以后）工程款明细、黄山中院（2014）黄中法民一初字第00180号民事调解书，证明徽府置业（三期）工程结算总价23236600元，徐永强已领取工程款10166600元，徽州建安公司垫付诉讼费用50785元，工程结算总价扣减系数为0.89；6、黄山中院（2016）皖10执恢10号之一和黄山中院（2017）皖10执恢10号之二执行裁定书，证明通过法院二次以房抵债受偿款10258685元；7、申请汇款单及付款凭证，证明徽州建安公司已支付徐永强工程款50万元；8、中标通知书，证明徽府置业三期工程税费规费12.9%（该费用暂时还未交），徐永强需缴纳税费规费2354048.28元（经结算徐永强完成的工作量18248436.27元×12.9%）；9、税费表，证明办理产权登记需垫付税费1036859.95元，该费用应由徽府置业公司交的，因为徽府置业公司资不抵债，如果要办证的话需要垫付这一部分税费；10、徽府置业广场三期尚欠民工工资及材料款明细（该内容系徐永强提供），证明徐永强尚欠民工工资及材料款6472000元，其中部分徽州建安公司已通过以房抵债的方式予以支付。徐永强称后期有变化，举证责任在徐永强；11、徽府置业公司与徽州建安公司往来款，证明徽州建安公司为徽府置业三期工程垫付各项费用（律师代理费、车旅费、招待费、交通费等）共490139元；12、催款函，证明尚欠徽府置业三期工程造价咨询费（也就是决算费）10万元；13、缓交申请书，证明案件执行费14万元未交；14、借据5份，证明徐永强的项目负责人朱某到徽府置业公司领取工程款359500元；15、民工工资发放表及客户回单，证明徽府置业公司代付民工工资311400元；16、图纸四张。徐永强的质证意见为：对证据1、证据2三性无异议；证据3的催告函只是说明了中途停工，停工原因是建设单位未能支付工程款所造成；证据4中的徽府置业三期工程决算书的真实性无异议，对于建筑工程决算书三性均有异议，徽府置业三期工程决算书所列的全部施工内容均由徐永强完成，对于建筑工程决算书中所列明的也全部由徐永强完成，建筑工程决算书是徽州建安公司造假，根据反诉状内容徽州建安公司认为在2014年1月指派汪寿来进行施工，但是决算书中很多内容是在2014年1月以前的，与徽州建安公司反诉的内容完全不一致；汪寿来施工555余万元的工程量属虚构；证据5徐永强与徽府置业公司工程款的明细来往，与本案无关。对于证据6中民事调解书的真实性、合法性无异议，该调解书对徽府置业公司结欠工程款作了确认，并没有对工程结算总造价作确认，垫付的诉讼费用，最后是由徽府置业公司承担，对于总价扣减系数不予认可；证据7真实性、合法性无异议，该汇款单是注明扣去的管理费是2%，不存在徽州建安公司认为的12.9%的税费问题；证据8真实性、合法性无异议，证明目的有异议，该份证据证明涉案工程是通过费率招标的方式进行招标的，相应约定的费率并不是徽州建安公司应当得到的金额；证据9税费表三性均有异议，税费表没有实际发生税费，抵偿的房屋产生的税费应由徽府置业公司承担；证据10的真实性无异议，但对证明目的有异议，这是前期徐永强在统计民工工资及材料款时形成的，但并不一定精确，不应当以此表格为准，应当以实际支付的凭证为准；证据11各项费用，对于支付的律师费、邮寄费没有异议，但对招待费支出有异议，没有经过徐永强的认可，付徽府置业公司砼款（混泥土款）徐永强认可；证据12三性均有异议，徽州建安公司应在实际发生后再扣除；证据13案件执行费，该费应由被执行人承担；补充的证据14、15三性均有异议，因为发生来往的款项是在（2014）黄中法民一初字第00180号民事调解书之前，关于工程款结欠多少，已经在该案中作了一并处理，款项是徐永强向徽府置业公司领取的，而不是向徽州建安公司领取；证据16徽州建安公司提供的图纸没有设计单位、施工单位以及工程备案单位的确认，三间房屋的问题，实际上是徽府置业公司股东个人挂靠在徽府置业公司独立开发。徐永强为抗辩徽州建安公司的反诉主张，向本院提供如下证据。一、抵屋协议书，证明徐永强欠江金桂木工工资156300元、余某砖工工资378625元、汪朝辉钢筋工工资69525元、俞燎原水电材料226637.5元，四人协议将徽府置业广场3058号商住楼相抵；二、浙江省湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴商初字第924号民事调解书；三、浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502执2420-1号执行裁定书，证据二、三共同证明徐永强结欠朱早兵脚手架、支模架钢管租金90万元，朱早兵于2014年5月31日退场；四、施工单位现场负责人朱某与江某签订的涂料承包合同，五、江某承诺书，六、结算证明单（朱某、余方海经手），证据四、五、六共同证明徐永强欠江某油漆工工资11万元；七、欠条，证明徐永强欠施红旗桩基工程款66万元；八、协议书，证明徐永强欠戴向红砖款238498元；九、协议书，证明徐永强欠黄山广和建材有限公司商品砼款367622元；十、徐永强与余某签订的泥工工程承包合同；十一、余某班组结算证明单；十二、余某班组点工日记单，证据十、十一、十二共同证明涉案工程泥工由余某班组完成，泥工班组直至2015年1月撤场；十三、徐永强与徐某2012年8月15日签订的水电工程承包合同，证明涉案工程水电部分由徐某班组完成。证据一至十三均证明涉案工程由徐永强完成，徽州建安公司未安排汪寿来施工；十四、工程竣工验收报告，证明徐永强施工的涉案工程验收合格，徐永强方施工负责人余方海、工程监理姜某参加工程竣工验收；十五、会议纪要，说明徐永强即是二期又是三期的承包人，对于工程如何结算，徐永强协调后按会议纪要约定的方法进行结算，其中徽州建安公司许总注明徐永强是三期的承包人，且加盖了徽州建安公司的印盖，徐永强签属了结算的意见，徽州建安公司与徽府置业公司建设工程施工合同纠纷案件诉讼过程中确认了工程结算依据，徐永强参与了最后的结算；徐永强完成全部涉案工程，徽州建安公司未安排汪寿来施工。徐永强全程参与了徽州建安公司与徽府置业公司的案件处理。徽州建安公司针对徐永强提出的反诉证据，质证意见为：证据一系徽州建安公司提供，协议载明欠余某、俞燎原等人水电材料款和以屋抵款的情况；证据二、证据三的三性无异议；证据四、五、六证明欠江某材料款；证据七、证据八、证据九属实；证据十、十一、十二证明余某只完成了部分，他撤离是2014年6、7月份；证据十三徐某有一部分未完成，说全部完成与证词不符，证据十四、十五的三性无异议，但是双方的工程款以实际结算为准。根据徐永强的申请，证人姜某、刘某、余某、吴某、朱某、徐某、左某庭前作证，证明内容为：姜某的证明内容主要有：我是2010年11月份徽府置业公司委托的工程现场监理。徽府置业广场由徽州建安公司承建，承包给徐永强，工程于2010年11月份开始平整场地，定位放线，至2011年5月底完成一部分基础开挖，基础梁的部分钢筋完成，模板也搞好了，就是混泥土没有浇好，因北边有一个房子没有拆迁导致工程无法继续施工，从2011年5月份一直停到2012年2月份，从2012年3月份开始我都在现场，一直到2014年5月30号我退场，整个工程土建基本完成，粉刷基本完成，外架未拆除，门页、窗页都没有安装，还有几个马头墙没有完成。我施工过程中没有其他人来做这个工程，我不认识汪寿来。除了土建工程，没有辅助工程。2016年工程竣工验收时余方海在场。三幢房子不在三期范围之内。徽府置业广场二期、三期都是徐永强做的。刘某的证明内容主要有：我是徽府置业公司工程负责人，徽府置业三期项目原来是由徐永强承包的，我是2014年4月份左右离开的，离开之前三期的主体基本完成了，剩下的就是靠大北街南侧有几间房没有做，这几间房跟原来的图纸对不上。窗框是装好了，窗页没有做，水电安装预埋、总线到表箱都已完成，脚手架未拆除。徐永强找徽州建安公司挂靠大概是2011年到2012年之间。徐永强离开三期现场时有管理人员在场。余某的证明内容主要有：我是徐永强叫来做三期工程的泥工，大概2014年6、7月份，我离开时门窗的框已安装，七八个马头墙没有安装玻璃没装，也有一些门框没装，具体数字未统计。抵屋协议是我签的。2013年到2014年记工单是我记的，2015年结束的。三期分两边，第一块我们去时在砖墙粉刷。三期图纸内的是徐永强做的，教堂后面不是我们所建。我于2013年5月进场施工过程，没有听说过汪寿来这个人。吴某证明内容主要有：挖机工程这一块是我做的，徽府置业三期除了徐永强承包外，我不知道有其他人承包。我没离开时都是徐永强的人在施工，基础搞好我离开，后来搞下面地下室。我没有听说过汪寿来这个人。朱某证明内容主要有：我是施工单位现场负责人，是徐永强叫我来做的，徐永强挂靠徽州建安公司，承建了徽府置业三期工程。马头墙大概七个没有安装，门页、窗页没有装，水电部分是室内的灯和插座没做。验收余方海参与。不知道汪寿来，教堂旁边谁做的我不知道，监理是姜某负责，建设单位刘某负责，泥工班主是余某。我是2012年来的，2014年5、6月份离开的。2012年工程停工过。徐某证明内容主要有：我是水电安装负责人，证明这个项目的总承包是徽州建安公司，项目经理是徐永强，按图纸要求基本完成施工，就室内灯插没有完成，具体安装负责的是左某。门窗、修补可能有一点不到位。我是2014年6、7月份离开的。左某证明内容主要有：水电是我做的。徽府置业三期的承包人徐永强，没有其他人承包。我做完电表箱进户，其他的我不知道。教堂旁边有三幢房子，水电图纸上没有。对上述证人的证明内容，徐永强的质证意见为：证人证言的三性没有异议，证明涉案工程的实际承包人是徐永强，汪寿来没有到现场进行施工，徽州建安公司所说的三间房子不在三期施工范围之内，余方海和朱某是徐永强承包工程的现场负责人、刘某是徽府置业公司的工程部负责人，徐永强施工的工程已经基本上达到了可以验收的程度，徐永强虽然不在施工现场，但是指派了相关人员在现场进行管理和施工，关于门窗的窗页门页没有安装，七八个码头墙没有安装予以认可，但不认可余某认为部分门窗没有安装门框、窗框的陈述。证人证言明确该三间房屋不属于徽州建安公司三期施工范围，在徽州建安公司与徽府置业公司建设工程施工合同纠纷一案中的决算书当中也不包含该三间房屋。对上述证人的证明内容，徽州建安公司的质证意见为：姜某作为监理，他的任务应有监理记录，不应当口述；从姜某出庭作证的内容来看，三期工程2010年10月开始平整，2011年5月地基开挖，说明合同签订的时间应当在2011年；徐永强没有全部完工；刘某陈述了南面还有几间房没有做，还谈到徐永强施工的部分没有完成；余某、朱某等五位证人是徐永强叫来做事的，与徐永强有利害关系，三期工程并非均由徐永强全部施工。综合的质证意见为：徐永强有几幢房子未做，还有许多辅助工程也没有完工。根据徽州建安公司的申请，证人江某出庭作证，证明的主要内容有：我在徽府置业三期做了铝合金门框，包括整框和门，具体做了多少也没有量，原来的框子只做了三分之一，门没有做。铝合金门窗是2016年底结束的，另外还做了大北街的三间房，这三间房是2014年10月份开工的，做了一年多，还有下水道，2015年底屋面漏水做了防水。我施工范围与汪寿来做的范围一致，是许总和汪寿来叫我做的。我是2014年开始施工的。我们与朱某签了协议做外墙乳胶漆，最后与余方海结账。我施工的内容没有结算完毕，初算有400多万元工程款，双方都说要等徐永强与徽州建安公司把账对好再结算。徐永强对江某证明内容的质证意见为：部分证词不真实，他与汪寿来一起承建的555万元的工程，经过对比之后，发现他陈述的内容与徽州建安公司诉称的结算时间、施工时间不符，他所施工的与本案涉及的工程无关，况且完成多少工程量也没有结算，与徽州建安公司诉称的汪寿来施工内容不完全相符，施工时间是真实的，工程造价不真实，其他属于后期维修，与本案无关。徽州建安公司对江某证明内容的质证意见为：证言与监理单位证人内容进行对比，他们的施工范围是一致的，姜某陈述的与江某提到的马头墙、门窗内容相对应；三间房是江某做的，造价含在总造价内；江某陈述土建基本完成，一层楼板以下的粉刷、油漆，也包含在总造价内。具体时间虽有出入，但总体内容可以采信。经庭审举证、质证，本院认证如下：对徐永强本诉提供的证据一至证据四的三性本院予以确认，对徐永强针对徽州建安公司提出反诉所提供的证据一至证据十五的真实性予以确认。对徽州建安公司提出的证据认定如下：证据1系诉讼主体资格；证据2中徽府置业公司与徽州建安公司签订的合同协议书及徐永强与徽州建安公司签订的内部承包合同的内容予以确认；证据3徽府置业公司2014年10月6日发给徽州建安公司的催告函内容属实；证据4，徽府置业（三期）工程决算书（总价为25892652.14元）的真实性予以确认，但总价中未详细明确徐永强及汪寿来的各自施工详细内容；证据5【付徐永强（二期以后）工程款明细13.12.30.】的真实性予以确认；证据6，黄山中院（2014）黄中法民一初字第00180号民事调解书内容真实；证据7申请汇款单及付款凭证属实；证据8，中标通知书中有“中标价款土建12.9%”的内容，但在徐永强与徽州建安公司签订的内部承包合同中没有该费用由徐永强承担的约定；证据9，税费表证明办理徽府置业公司所抵偿工程款的17套房子需交纳的税费1036859.95元，该费用既没有有关部门确定，徽府置业公司与徽州建安公司亦未约定支付主体；证据10，徽府置业广场三期尚欠民工工资441.8万元及材料款205.4万元属实；证据11证明徽州建安公司为徽府置业公司三期工程垫付各项费用490139元属实，但其中招待费的支出合理性有待双方确认；证据12，2017年6月6日安徽辰宇建设工程项目管理有限公司出具的催款函，证明徽州建安公司尚欠工程造价咨询费10万元属实；证据13，缓交申请书，说明徽府置业公司应承担黄山中院执行费14万元未缴纳；证据14、15内容属实；证据16中的图纸缺少相关证据佐证。关于证人作证情况的认定：姜某作为徽府置业公司委托的工程现场监理，刘某作为徽府置业工程的负责人，陈述的情况比较客观；证人余某、吴某、朱某、徐某、左某的证言反映了各自从事施工的业务范围，比较客观体现当时的基本情况，故对上述证人证言本院予以确认；关于江某的证人证言，施工的时间是真实的，具体施工量没有确定和结算，其初算400多万的工程款没有提供相关证据证明。根据双方的陈述及经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2013年12月20日，徽府置业公司与徽州建安公司就徽府置业广场三期工程补签《建设工程施工合同》，合同约定，徽府置业公司将徽府置业广场三期工程发包给徽州建安公司承建，工程内容：徽府置业广场三期，工程承包范围：图纸所含土建、安装工程，计划开工日期：2013年7月25日，计划竣工日期：2014年4月30日，签约合同价为约1800万元，工程质量：按国家工程质量标准必须达到合格，合同的价格、计量与支付：（1）完成工程至±0.000（地下层完成）且验收合格后，第一次划款即完成工程量直接费的75%；（2）、结构封顶（中间验收）合格，第二次划款即完成工程量直接费的75%；（3）工程竣工验收完成后，验收合格，第三次划款即完成工程量的85%，工程清算、审计完成后付至完成工程量的97%；余3%作为工程保修金。2013年10月25日，徽府置业公司与徽州建安公司就徽府置业广场三期工程支付工程款一事，双方协议如下：一、徽府置业公司同意支付徽州建安公司工程款150万元；二、因资金紧张，徽府置业公司同意支付违约金给徽州建安公司即按150万元为基数，每天支付徽州建安公司违约金2250元，起算时间为2013年10月25日，直至徽府置业公司支付该款150万元止。在徽府置业公司与徽州建安公司签订合同的同时，徽州建安公司（甲方）与徐永强（乙方）补签《建筑工程项目内部承包合同》，合同的主要内容为：徽州建安公司将徽府置业公司三期工程转包给徐永强，工程总价（约）1800万元。工程款收付、使用管理：工程款支付按甲方与业主签订的施工合同执行；甲方在支付工程款时向乙方收取2%的管理费和0.3%的安全经费；该工程建设单位所支付的一切款项，必须全额通过甲方汇付，乙方不得以任何理由向建设单位直接收款；乙方在经营过程中，对外所发生的一切债权债务均由乙方自理，并承担法律责任，甲方概不负责；对建设单位未付的工程尾款，由甲方向建设方追讨，乙方须积极协助。徐永强于2011年5月施工徽府置业公司三期工程，截止2013年底，徐永强已基本完成图纸中的施工内容，但仍有一些工程未完工。2014年1月6日，徽府置业公司发函催告徽州建安公司，内容为：“贵公司中标承建我公司徽府置业广场三期工程，已经存在较长时间停工现象，已经严重影响工程进度。为此，我公司郑重发函贵公司请立即安排人员恢复施工，否则，我公司将依法追究贵公司工期延误责任。”之后，徽州建安公司另外安排人员对徐永强未完工的工程进行了施工。2012年11月28日，朱月华（徽府置业公司法定代表人）、江小军（徽府置业公司总经理）、徐永强通过商讨，其中就三期工程结算作出相关协定，内容为：三期结算方法：完成面积按照审计后实际面积的工程量结算（含水电、门窗、不含消防），单方造价按1300元/㎡；如正常结算超过1300元/㎡，按实结算；如正常结算低于1300元/㎡，按1300元/㎡结算。徽州建安公司在会议纪要上注明“二期承包人、三期承包人”，并加盖公章，徐永强注明“同意按上述意见结算”，并于2013年12月30日、2014年8月22日签名认可。2014年6月9日，徽州建安公司致函徽府置业公司，主要内容为：“我公司承建歙县徽府置业广场三期工程，因贵公司财务状况严重恶化，公司资产被法院查封和冻结，已经无力支付我公司工程进度款，致使我公司无法继续施工。鉴于贵公司目前的实际情况，已无力继续履行合同，为此特致函贵公司，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，请贵司对已完工程量进行审核，按实办理工程结算，我公司对已完成部份工程变价款主张优先权。同时，对贵司承诺的我司垫资款按约定支付违约金。”2014年8月，徽州建安公司对徽府置业三期工程进行结算，总价为25892652.14元。2014年9月22日，徽州建安公司向黄山中院起诉，诉讼请求主要有：判令徽府置业公司支付徽州建安公司工程款14297652.14元，并计算利息；由徽府置业公司支付徽州建安公司违约金；确认徽州建安公司对徽府置业三期工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。经黄山中院审理，2014年10月24日双方达成协议：徽州建安公司与徽府置业公司之间的《建设工程施工合同》于2014年6月9日解除；徽州建安公司确认欠付徽州建安公司工程款1307万元及利息和逾期付款违约金22.5万元，徽府置业公司在2014年11月30日前支付329.5万元，在2015年1月31日前支付400万元，余款600万元及利息在2015年5月30日前付清，上述款项徽府置业公司有任何一期未按约定期限支付，徽州建安公司有权就全部未付款项向人民法院申请强制执行；徽州建安公司在1307万元工程款及利息范围内对徽府置业公司的歙县徽府置业广场三期的工程享有建设工程价款优先受偿权。因徽府置业公司未按期付款，徽州建安公司申请执行。2016年3月21日，黄山中院作出（2015）黄中法执委字第00002号之一、（2016）皖10执恢10号之一号执行裁定，将徽府置业公司名下位于安徽省歙县徽府置业广场三期工程中S3051、S2052、S3053、S3054、S3055、S3058、S3059、S3060、S3061、S3062、S3063共计十一套房产，作价7663685元，交付给徽州建安公司抵偿工程款，相关财产权自本裁定书送达之日起转移；徽州建安公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2018年1月3日，黄山中院作出（2017）皖10执恢10号之二号执行裁定，将徽府置业公司名下位于安徽省歙县徽府置业广场三期3幢3037、3038、3056、3057、3064、3065号六套房产作价2595000元抵偿工程款，该六套房产所有权自本裁定书送达徽州建安公司时起转移；徽州建安公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2016年10月14日，徽府置业广场三期工程验收报告中载明：“本工程质量控制资料和功能性资料检查认真完整，符合资料整理要求，竣工验收符合各项要求，并通过验收”。验收报告注明工程开工日期为2011年5月，竣工日期为2016年10月14日。关于徐永强、徽州建安公司、徽府置业公司款项来往相关情况：徽州建安公司提供的“付徐永强（二期以后）工程款明细13.12.30”中载明支付徐永强工程款10166600元，徐永强于2014年10月27日备注“此表格由徽府置业公司财务丁会计提供，总支付10166600-300000=9866600元，请速与业主核对”。2014年5月4日，徽州建安公司发放徽府置业三期民工工资31.14万元。2014年4月10日、4月29日、5月6日、5月22日由徽州建安公司分五次向朱某（以借款名义）支付工程款359500元。截止2014年10月15日，徽府置业广场三期尚欠民工工资、材料款6472000元。2014年9月25日，朱早兵向浙江省湖州市吴兴区人民法院起诉，要求徽州建安公司、徐永强支付剩余工程款及超期费用共计1286125元，支付违约金541125元。朱早兵在诉状中的相关内容：2012年4月15日朱早兵与徽州建安公司签订《架子分项工程承包责任合同》，朱早兵于2012年4月1日进场，2014年5月31日出场，从2012年至今徽州建安公司、徐永强累计支付工程款947000元，剩余1286125元未支付，徽州建安公司辩称拖欠部分工程款属实，经法院调解达成协议，由徽州建安公司、徐永强共同支付朱早兵工程款及超期费用、违约金共计90万元。2012年8月15日，徐永强与徐某签订《水电工程承包合同》。2014年10月29日，余方海、朱某出具结算证明单，证明徽府置业公司尚欠余某408625元（1292825元-支付884200元）。2016年8月，徐永强以三期承包人的身份出具欠条，欠施红旗桩基工程款（包括借款10万元）共计66万元，该款由徽州建安公司抵房代付。2016年12月2日，徽州建安公司与江金桂（木工）、余某（砖工）、江朝辉（钢筋工）、俞燎原（水电材料）达成抵屋协议，四人共同从徽州建安公司抵屋一套（歙县徽府置业广场3058号）。2017年11月1日，徽州建安公司（甲方）与黄山广和建材有限公司（乙方）达成协议，协议内容为：甲方欠乙方367622元，甲方将徽府置业广场三期房屋十一套中的房号3059号、3060号，作价1650963元抵给乙方，两项相抵乙方欠甲方1283341元，甲方同意该欠款由乙方今后提供商品混凝土抵扣。2017年11月3日，徽州建安公司（甲方）与戴向红（乙方）签订协议，协议内容为：甲方欠乙方砖款238498元，甲方将徽府置业广场三期店面屋一间（房号3053号）抵给乙方，除去所欠砖款，乙方尚欠甲方469230元，甲方同意所欠款项以砖相抵，直至扣清为止。之后，徐永强多次与徽州建安公司商谈工程款结算事宜，因双方分歧大，未达成一致意见。本案在审理过程中，徐永强曾提出变更诉讼请求，由起诉时的标的4704950.25元变更为9780924.38元，后又明确表示不变更，仍以起诉时的标的为准。庭审中，徽州建安公司增加反诉诉讼请求，反诉标的由4567009.16元变更为4824547元，后又明确表示不变更，仍以反诉时的标的为准。为查明案情，本院调取了黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00180号案件中徽州建安公司提供的证据及调解笔录，徽州建安公司对上述材料无异议，徐永强未在本院规定的时间回复具体意见。本院认为：关于本诉部分：徽府置业公司与徽州建安公司签订《建设工程施工合同》合法有效。徽州建安公司在取得工程承包权后，将工程转包给不具有建筑施工资质的徐永强个人施工，违反法律、行政法规强制性规定，故徽州建安公司与徐永强签订的《建筑工程项目内部承包合同》无效。由于徽府置业三期工程经验收合格，故徐永强有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，徐永强按照自己诉称的计算方法要求徽州建安公司支付4704950.25元工程款，事实依据不足，理由为：其一、徐永强撤出徽府置业工程三期工地时，尚有部分工程未完工，这部分工程由徽州建安公司代为施工，双方并未就未完成的工作量及徽州建安公司后续施工的工程量进行确定和结算；其二，黄山中院调解书确定徽府置业公司欠付徽州建安公司工程款1307万元，但徐永强未举证证明其三期工程的总工程量、工程款的给付明细及徽府置业公司已付徽州建安公司工程款的情况；其三、徽州建安公司从抵偿得到房屋到实际变现仍需要各方协助办理，其中仍会发生未知的费用，这一部分费用的具体金额及如何分摊也未确定；其四、徽州建安公司除了代付的人工费、材料费、诉讼费、律师费还发生了其他一些比如招待费等费用，双方至今亦未明确如何分担。因此，徐永强的主张与事实本身仍有一定差距，所需证据的支撑力不够，主张权利的时机尚未成熟，故其诉请不能得到本院支持。关于反诉部分：在徽府置业公司催告徽州建安公司后，徽州建安公司遂安排人员对徐永强未完工的工程进行了施工，该部分工程实际上由江小军安排江某施工，汪寿来只是项目经理，有些工程如三间房等是在决算完成、黄山中院诉讼之后施工，且完成的工作量及工程价款亦不明晰，故徽州建安公司认为徐永强未完成的工程内容由汪寿来继续施工，证据不足。在对徐永强未完成施工工程的工程量、工程款双方没有确定和确认的情况下，徽州建安公司以三期工程总决算造价比对徐永强已收工程款和徽府置业公司欠付工程款来计算扣减系数的计算方法显然不妥。徽州建安公司在向黄山中院起诉主张权利时，也未将汪寿来后续施工部分的结算报告作为徽府置业三期结算报告的附件一并提交。对剩余未能执行到位的工程款、违约金及利息的执行，黄山中院只是终结了本次执行程序，当徽府置业公司有能力偿还时，徽州建安公司可申请恢复执行程序。对于徽州建安公司主张的税费、规费（按中标价12.9%），徽州建安公司与徐永强之间没有约定。综上，徽州建安公司的反诉事实不清，其诉请本院不予支持。现依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）徐永强的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）黄山市徽州建筑安装有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费44440元，由原告（反诉被告）徐永强负担，反诉案件受理费19670元，由被告（反诉原告）黄山市徽州建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  潘 印人民陪审员  方飞来人民陪审员  吴柳玉二〇一九年十一月十八日法官助理江颖莉书记员胡丽颖附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。