河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终358号上诉人（原审被告）:巩义市芝田金博家纺，经营场所河南省巩义市芝田镇行政街。经营者：刘志玥，女，1973年8月26日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王建朋，男，1973年10月23日出生，汉族，住河南省巩义市。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，该公司董事。上诉人巩义市芝田金博家纺（以下简称金博家纺）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金博家纺的委托诉讼代理人王建朋，到庭参加诉讼。被上诉人宏联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金博家纺上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏联公司的诉讼请求。事实和理由：1、宏联公司关于转让涉案商标的相关证据中没有商标局的公告，不应予以认定。2、宏联公司未证明其在三年内使用过涉案注册商标，金博家纺依法不应当承担责任。3、被控侵权商标具有合法来源，金博家纺不应当承担赔偿责任。宏联公司未到庭进行答辩，亦未提交书面意见。宏联公司向一审法院起诉请求：1、判令金博家纺立即停止侵害宏联公司第10065563号商标权；2、赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。一审法院认定事实：2010年9月28日，保罗弗兰克实业有限公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）在美国加利福尼亚州注册成立。ScottRosenbaum为法定代表人。2014年3月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司取得第10065563号注册商标专用权，有效期至2024年3月6日，核定使用商品为第25类，包括服装；婴儿全套衣；婴儿裤；游泳衣；骑自行车服装；体操服；滑水防潮服；防水服；化装舞会用服装；足球鞋；滑雪靴；体操鞋；跑鞋（带金属钉）；鞋（脚上的穿着物）；靴；鞋；运动鞋；帽子；儿童头盔；短袜；手套（服装）；连指手套；围巾；领带；服装带（衣服）；皮带（服饰用）；浴帽（截止）。该图形商标是经过艺术化设计的大嘴猴头图案，主要特征如下：一张扁长的椭圆形大嘴，上下嘴唇合为一体，呈细长柳叶状，头部为倒U形，两只椭圆形耳朵位于左右两侧，两只眼睛为实心椭圆形，呈倒八字形状排布，鼻孔为两个实心圆，大嘴猴脸部下半部分明显宽于上半部分。该商标指定颜色，头部及耳朵轮廓、眼睛、鼻孔为黑色，嘴唇为红色，脸部及耳朵的填充部分为肉色。宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品和商标的独占被许可方，其中包括第10065563号商标，有效期至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。同时，保罗弗兰克实业有限公司与宏联公司签署《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的不法行为向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据；申请公证；辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明；代为受领有关行政处罚决定书、判决书等任何法律文书；代为向人民法院提起民事诉讼等，追究侵权人的民事赔偿责任。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。授权有效期至2030年2月28日。上述授权委托书、确认书经过了美国相关机构的公证和我国使馆的认证。2018年10月8日，宏联公司授权张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所单独或共同在中国大陆及港澳地区就侵犯paulfrank品牌知识产权的商品进行购买、公证，并代为签署民事诉状并提起诉讼等事项，授权期限为2018年1月1日至2021年12月31日。上述授权委托书经中国委托公证人及香港特别行政区律师金某手书签名证明，并加盖有转递专用章。2017年11月22日，宏联公司与无锡博睿思商务信息咨询有限公司签订《授权委托书》，宏联公司委托无锡博睿思商务信息咨询公司为其公司paulfrank品牌知识产权保护代理人，授权无锡博睿思商务信息咨询公司在中华人民共和国境内代为签署民事诉状并提起起诉、调查取证、提交证据、对涉案侵犯paulfrank品牌的商品进行购买、公证等事项，授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年1月24日，潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛与山东省潍坊市奎文公证处的公证员徐某、公证人员刘某来到位于郑州市巩义市芝田镇310国道与政德路交叉口南路西的“金博家纺”，在公证人员的监督下，姜福涛购买了被罩一床、童衣（上衣）一件，姜福涛使用现金付款后取得定额发票一张（有“巩义市芝田金博家纺发票专用章”字样印章）。公证人员看到店内所挂证照有“巩义市芝田金博家纺”字样。公证人员对购买场所进行了拍照。公证人员将购买的被罩、童衣（上衣）、定额发票进行了拍照，并对被罩、童衣（上衣）进行封存。上述过程，有山东省潍坊市奎文公证处出具的（2018）潍奎文证民字第354号公证书予以确认。宏联公司在本案中主张权利的公证封存被诉侵权产品为一条彩色童衣（上衣），童衣（上衣）上印有一卡通猴头图案，头部的上半部分用线条勾画而成，下半部分为一扁平形的嘴巴，大而突出，且明显宽于上半部分；头的两侧各有一只半圆形的耳朵，脸部下半部分，脸上有两只呈竖状的黑色椭圆形眼镜，下方有两个较小的黑色实心圆形为鼻孔。被诉侵权产品所附合格证吊牌上显示产品名称为芯贝儿童装，带有芯贝儿图文标识，但没有显示生产厂家及生产日期等信息。一审法院另查明：1、金博家纺，2005年1月4日注册成立，经营范围为零售床品、内衣、服装。2、金博家纺提交的名称为宝路婴童销售单载明有“开单日期为2012年6月30日，客户名称：巩义王建朋，其中货号为“亮1320”的商品名称为音乐小猴棉毛宝宝，规格为50-60”等信息，但没有人员签字或盖章。一审法院认为，宏联公司经保罗弗兰克实业有限公司授权取得第10065563号注册商标在中国大陆的独占性使用许可权，该权利依法受到法律保护，其有权就本案提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，金博家纺销售的被诉侵权产品童衣（上衣）与涉案第10065563号注册商标核定使用商品中的服装为同一种商品。将金博家纺销售的被诉侵权产品童衣（上衣）上印制的卡通猴头图案与第10065563号注册商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，两者的整体部分和主体部分均相似，容易导致普通消费者产生混淆，故两者构成近似。因此，金博家纺销售的被诉侵权产品童衣（上衣）侵犯了第10065563号注册商标的商标专用权。宏联公司作为涉案商标的独占许可使用权利人，其要求金博家纺停止侵权行为的诉讼请求理由成立，予以支持。金博家纺虽对（2018）潍奎文证民字第354号公证书的真实性提出了异议，但并未提供相反证据推翻公证证明，故对金博家纺的意见不予支持。综上，金博家纺未提供确切证据证明其销售的涉案侵权产品有合法来源，因此应承担赔偿损失的民事责任，宏联公司要求赔偿损失的请求，予以支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。因宏联公司未能举证证明其因侵权所受的损失，或者金博家纺因侵权所获利益，一审法院综合考虑金博家纺经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定金博家纺赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支5000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，判决：一、金博家纺（经营者刘志玥）立即停止销售侵犯宏联公司第10065563号注册商标使用权的商品的行为；二、金博家纺（经营者刘志玥）于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失5000元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由宏联公司负担100元，金博家纺（经营者刘志玥）负担200元。本院二审期间，金博家纺称宏联公司未在三年内使用过涉案注册商标，金博家纺依法不应当承担责任。根据本院要求，宏联公司通过邮寄的方式提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。宏联公司提交一组2019年4月26日大嘴猴天猫旗舰店销售“大嘴猴”相关商品的网页截图和涉案商标的使用情况说明，拟证明宏联公司一直在使用涉案商标，销售“大嘴猴”品牌的商品。金博家纺质证认为该组证据的真实性无法确认，宏联公司没有提供商品实物、商品生产厂家等证据，宏联公司应当提供商标局的备案材料，才能证明其正在使用涉案商标。宏联公司提供的证据系天猫旗舰店销售“大嘴猴”相关商品的网页截图，本院对该组证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。本案系侵害商标权纠纷，保罗公司依法取得第10065563号“”注册商标专用权，核定使用商品类别为25类：“服装；婴儿全套衣；婴儿裤；游泳衣；骑自行车服装；体操服；滑水防潮服；防水服；化装舞会用服装；足球鞋；滑雪靴；体操鞋；跑鞋（带金属钉）；鞋（脚上的穿着物）；靴；鞋；运动鞋；帽子；儿童头盔；短袜；手套（服装）；连指手套；围巾；领带；服装带（衣服）；皮带（服饰用）；浴帽（截止）”，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。保罗公司授权宏联公司在中国大陆、澳门及香港地区独占许可使用第10065563号“”注册商标。保罗公司委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应，宏联公司就本案有权提起诉讼。本案中，保罗公司授权宏联公司在中国大陆、澳门及香港地区独占许可使用第10065563号“”注册商标，并未将第10065563号“”注册商标转让给宏联公司，因此，金博家纺上诉称宏联公司未提供商标局关于转让涉案商标的公告，宏联公司提供的证据不应予以认定的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于宏联公司近三年内是否未使用涉案商标问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：注册商标专用人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为而受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，宏联公司提供了其于2019年4月销售涉案商标相关商品的证据，能够证明其在三年内实际使用涉案商标。金博家纺关于宏联公司未使用涉案商标而免除其赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于被控侵权商品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，金博家纺主张被控侵权商品系其合法取得，但其提供的销售单未加盖供货单位印章，不能证明与被控侵权商品具有关联性，并且金博家纺未提供进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可的证据等予以佐证，故不能形成完整的证据链条以证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。综上所述，金博家纺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由巩义市芝田金博家纺（经营者刘志玥）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十一月五日法官助理江辉书记员王慧君