河北省张家口市宣化区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0705民初1220号原告：刘思远，男，1982年11月19日出生，汉族，住北京市昌平区。原告：张科，男，1970年3月28日出生，汉族，住赤城县。二原告委托诉讼代理人：杨新军，北京博秋律师事务所律师。被告：张家口拓源绿化工程有限公司，住所地春光乡四方台村西路南。法定代表人：冯伟伟，总经理。委托诉讼代理人：胡守斌，男，系该公司经理。委托诉讼代理人：杜慧莲，河北环舟律师事务所律师。原告刘思远、张科与被告张家口拓源绿化工程有限公司（以下简称拓源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘思远及刘思远、张科的委托诉讼代理人杨新军，被告拓源公司的委托诉讼代理人胡守斌、杜慧莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘思远、张科向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付两原告工程款731780元及其利息，利息按人民银行同期贷款利率自立案之日计算至实际给付之日；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月30日，原、被告签订《工程劳务合同》，双方约定原告为位于被告张家口万全区西腰站堡村绿化工程进行苗木种植，具体范围为：原告出资购买苗木、种植、运输、挖坑、养护（包含浇三遍水）及现场施工管理安排等劳务承包，合同约定工程总价款为160万左右（以实际发生为准）。原告早已依约履行完毕合同全部约定（此工程已经发包方验收合格），时至今日被告只向原告支付了923060元，还剩731780元合同款未支付。原告因此提起诉讼。拓源公司辩称，1、原告违约，应当赔偿相应的补栽款629808元和浇水费用88209元。合同约定工程期限为2017年4月30日至6月30日，但原告7月和8月才开始种植一半树木，2017年11月种植剩余树木，导致2017年11月种植的树木不能浇水三遍，直接影响树木成活率。根据合同约定原告保证栽植苗木成活率达到95%，如未达到95%进行补栽，一切费用由原告承担。但原告未履行上述义务，导致被告第二年补栽獐子松37484株、油松18000株，价款总计629808元。原告未浇水导致被告支出浇水费用88209元，上述价款均应由原告赔偿，共计718017元，被告已支付原告工程款923060元，两项合计1641077元，已超过了应付的工程价款，因此被告不应支付原告工程款；2、根据合同约定，工程须经审计和建设单位验收合格，才能支付工程款。原告违反约定，至今未提交工程竣工资料；因原告迟延栽种树木，导致建设单位万全区林业局没有验收合格，审计亦未通过，被告不能与万全区林业局结账。因此原告亦不能支付剩余工程款。故请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括工程劳务合同书、给付工程款923060元的银行回单、交易明细和收条、原告购买苗木的植物检疫证书复印件和苗木检验证书及苗木标签复印件、刘思远与胡守斌的通话录音、被告购买苗木的植物检疫证书复印件和苗木检验证书复印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、根据《植物检疫条例》第七条的规定，苗木在调运之前，必须经过检疫。因此苗木起苗运输栽种时间应当与植物检疫证书时间一致或者在签发证书的时间之后，以此为标准可以确定苗木购买和栽种的时间。原告提供的王某的栽树汇总时间与此相矛盾，故对此证据本院依法不予采信；2、江西山和林业工程咨询事务所有限公司（以下简称山和公司）对本案诉争工程第一阶段验收报告，双方对其真实性无异议，本院予以认定。考虑该验收报告建设单位万全区林业局并未盖章认可，且工程延期，竣工验收期限亦应延迟，故认定2017年年底验收的苗木合格率与本案无关；3、监理公司张家口卓正工程建设监理有限公司和张家口市万全区林业局出具情况说明，符合客观事实，本院予以认定；4、被告提供的航拍视频、相应照片与朋友圈截图、微信截图、被告补栽苗木的植物检疫证书复印件、张家口卓正工程建设监理有限公司盖章的树木补植资料形成完整的证据链条，可以证明2018年部分苗木死亡和被告补栽苗木的事实；5、对于被告称补栽苗木55484株的证据，与提供38000株植物检疫证书相矛盾，应以植物检疫证书标明的株数为准；6、对于被告提供2018年浇水费用的证据，为2018年3月至7月的人工工资，考虑原告的义务仅为浇三遍水，因此仅考虑2018年3月和4月的人工费用40325元为费用的基数。本院经审理认定事实如下：2017年，张家口市万全区利用中国农业发展银行贷款建设国家储备林基地项目，该项目建设单位是张家口市万全区林业局，拓源公司中标该项目高庙堡西片绿化工程二标段。该项目付款期3年，分年度验收，分年度支付。2017年4月30日，拓源公司（甲方）与张科、刘思远（乙方）签订工程劳务合同书，合同约定工程的主要内容为：1、苗木种植、运输、挖掘、养护（包含浇三遍水）及现场施工管理安排等劳务承包，工程地点在张家口市万全区。2、樟子松的苗款含种植费每株12元，油松的苗款含种植费每株10元，均以实际发生为准，价格包含约定的工程内容各项。每亩栽植株数及混交比例必须按建设单位设计，如每亩栽植数量或栽植总亩数超出设计量的，超出部分不予计量，如每亩栽植数量或栽植面积少于设计量的，进行补栽整改，费用由乙方承担，直至合格为止。否则不予计量结算，最终结算以审计为准。3、种植开工日期2017年4月30日，竣工日期2017年4月30日（存在笔误），总工期60天。当乙方无力完成剩余工程量、不能在工期内完工或违约时，乙方赔偿甲方因此造成的经济损失，赔偿金额从甲方支付乙方的工程款中扣除。4、乙方保证苗木成活率达到95%，如未达到95%则进行补栽，一切费用由乙方承担。5、乙方在施工期限内完成承包范围内的所有工程，年底进行工程竣工验收。施工单位达到建设单位验收标准后，七天内甲方支付所剩其余款项。6、工程竣工资料由乙方整理、编制及时提交给甲方，因延误造成工程量统计短缺而不能及时发放劳务费，责任由乙方负责。2017年7月16日原告开始购进第一批苗木，2017年7月28日共计购进油松、樟子松、海棠、杏树82900株。双方认可种植海棠和杏树每株均为10元。2017年8月左右，第一批苗木种植完毕。2017年11月9日和10日，原告购进第二批苗木，共计购进油松、樟子松苗木75000株，此后该批苗木于2017年11月底种植完毕。因第二批树苗种植季节较晚，原告仅浇一遍水，没有完成浇三遍水的合同养护义务。两批苗木共计157900株。2017年12月，山和公司接受张家口市万全区林业局的委托，对高庙堡西片绿化工程二标段第一阶段进行验收，共计验收株数为151538株，验收面积为2047.8亩。成活率均为95%，综合苗木合格率92%。该标段合同工程量为151390株，面积为2045.8亩，其中油松74237株、樟子松69657株、海棠4499株、杏树2997株。施工单位、验收单位、监理单位均在验收报告结果表中加盖了公章，但建设单位张家口市万全区林业局未加盖公章确认。验收报告在工程存在问题中指出：立地条件、气候条件、种植季节的选择对造林工程有影响，春秋季及雨季是造林的最佳时间，可以在一定程度上提高苗木的抗干旱能力，从而提高苗木成活率。但据了解，在造林时，部分施工单位为尽快完成造林任务，忽视了造林季节，一定程度上影响了造林成活率。监理公司为本案诉讼出具的情况说明：油松、樟子松属于针叶类树，入冬进入休眠期，次年春季复苏，若11月份左右种植无法断定死活，只有在次年五一前可以验证死活及成活率。张家口市万全区林业局出具情况说明，内容为：樟子松、油松、杏树、海棠树等树木种植后需经过1-2个生长季才能确定是否成活，一般在秋季种植后的树木到冬季进入树木休眠期，其是否成活需在第二年春季树木发芽后才能确定。2018年3月，拓源公司发现部分种植树木死亡。2018年6月，拓源公司对原告种植苗木进行了航拍，确定部分苗木死亡情况。2018年11月10日，拓源公司购进油松18000株、樟子松20000株，在合同约定的标段进行了补栽。在此期间，原告未对该标段的树木成活率情况进行核实，亦未提供工程竣工资料和验收申请，双方一直未进行工程竣工验收。至今，拓源公司共计给付原告工程款923060元，其中2019年1月10日代付原告工人工资45000元，其余款项均为2018年2月12日之前给付。本院认为，合同双方当事人应当按照合同的约定全面履行合同。本案合同约定种植开工日期2017年4月30日，原告应当按照约定执行，但原告直到2017年7月才开始购进第一批树苗，违反合同的约定。合同约定总工期60天，原告从2017年7月购进苗木到2017年11月底才完成种植工程，严重违约。因原告推迟种植第二批苗木至冬季，导致刚刚种植的苗木直接进入休眠期，影响了苗木的成活率，同时导致无法核实成活率，直接影响了工程的竣工验收，原告应当承担由此产生的责任。原告称推迟栽种经过被告的同意，无据证实，本院依法不予采信。在原告先期违约的情况下，仍然要求被告按照约定的期限竣工验收和支付工程款，不符合先履行抗辩权的法律规定，本院依法不予支持。由于本案涉及苗木种植成活率问题，在工程延期的情况下，竣工验收也应相应延期。原告以山和公司出具的2017年12月的苗木成活率95%作为其栽种苗木合格的依据，没有事实和法律依据。在工程延期的情况下，原被告双方应当在2018年春天对苗木成活率进行核实，核实是否达到95%成活率和需要补栽的株数。原告亦应完成对2017年11月栽种的75000株苗木浇三遍水的合同养护义务。原告未能行使上述权利和履行上述义务，应承担因此产生的后果。在原告没有相反证据的情况下，被告提供的证据可以确认原告栽种的部分苗木死亡；在原告应当核实而未核实补栽株数的情况下，应当以2018年11月被告补栽的苗木数额作为原告栽种苗木死亡的数额，并以此为依据计算原告应承担的违约损失。被告称共计购买苗木38000株，考虑实际栽种存在损耗，参照山和公司验收株数151538与原告购买株数157900株的96%比例，计算实际补栽苗木的数额为36480株（38000×96%=36480，其中樟子松19200株=20000×96%，油松17280株=18000×96%）。按合同价款樟子松每株12元计算，油松每株10元计算，违约损失为403200元（12×19200+10×17280=403200）。同时，按一月一浇，浇两遍水计算，以被告在2018年3、4月份派人浇水的工资40325元为基数，因被告浇水是所有树苗的浇水养护，而被告未履行75000株浇水任务，按75000株占验收株数151538的比例49.5%计算，未履行浇水义务的违约损失为19961元。上诉损失共计423161元。根据山和公司验收结果可知，本案涉及标段的合同工程量为栽种面积2045.8亩，栽种数量151390株，原告栽种的株数和面积超过合同设计的工程量，按照原被告合同的约定：如每亩栽植数量或栽植总亩数超出设计量的，超出部分不予计量。因此应以合同工程量作为计算合同价款的依据。按合同工程量计算，合同总价款为1653214元（海棠、杏树均按10元计算，油松款742370元=10×74237，樟子松款835884元=12×69657，海棠款44990元=10×4499，杏树款29970元=10×2997），减去原告应承担违约损失423161元，再减去被告已支付的工程款923060元，被告还应给付原告工程款306993元。原告主张起诉之日拖欠工程款的利息，合理合法，本院依法予以支持，按同期银行贷款利率年利率4.35%，从起诉之日2019年5月5日计算至工程款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条的规定，判决如下：张家口拓源绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘思远、张科工程款306993元，并按年利率4.35%给付2019年5月5日开始至工程款付清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12037元，原告负担7551元，被告负担4486元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  孙志光人民陪审员  徐 静人民陪审员  刘国辉二〇一九年十一月四日书 记 员  赵 巍附相关法律规定：1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。