河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再561号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：信阳豫宏置业有限公司。住所地：河南省信阳市前进路宏益华国际新城一期A区一号楼。法定代表人：钟剑文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱钰琪，河南仟方律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南中科建筑安装有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区平桥镇中心大道。法定代表人：张广良，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔涛，河南申威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国峰，河南英泰律师事务所律师。再审申请人信阳豫宏置业有限公司（以下简称豫宏公司）因与被申请人河南中科建筑安装有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终3135号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月25日作出（2018）豫民申10394号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人豫宏公司委托诉讼代理人李相周、钱钰琪，被申请人中科公司法定代表人张广良及其委托诉讼代理人孔涛、张国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫宏公司申请再审称，一、本案应参照实际履行的标前合同进行结算。原审法院认定标前合同与备案合同均系无效合同是正确的,但合同无效的原因是中科公司将资质出借给张友兵，实际由张友兵施工，中科公司应承担合同无效的全部过错责任。标前合同是双方真实意思表示且实际履行的合同,而备案合同仅仅是为了在形式上满足有关部门行政管理的要求所签订的，既不是双方真实意思表示,也未实际履行,不应作为结算工程款的依据。在双方签订的案涉两份合同均无效的情况下，工程款应参照双方真实意思表示的且实际履行的标前合同进行结算。二、河南日新工程造价咨询有限公司（以下简称日新造价公司）以标前合同为依据进行造价评估，明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二条规定,双方结算工程价款应当参照标前合同。涉案工程项目在开工前,豫宏公司已向社保局缴纳了56万余元的社保费,中科公司在案涉项目竣工后也已向社保局领取了该费用。因此,在工程造价鉴定中应扣除社保费56万余元。因标前合同无效,除成本之外的利润、企业管理费等费用不应当记取，豫宏公司对中科公司完成的工程量应当补偿而不是对价支付，故工程造价鉴定中计取的利润应予以扣除。三、原审判决计算利息适用法律错误。根据《建设工程司法解释（一）》第十七条及《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案利息的计算应按照中国人民银行同期贷款利率至少下浮50%计算。综上,请求撤销一、二审判决，发回重审或改判驳回中科公司的诉讼请求。被申请人中科公司辩称，一、案涉《施工协议书》是双方在招投标前为进场需要所签订的形式合同，该合同并未实际履行，违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的强制性规定，应属无效合同。标前合同约定8%和9%的让利导致造价低于建筑成本，无法保障建筑质量安全，该约定应属无效，豫宏公司要求以此为结算依据的理由不能成立。二、《建设工程施工合同》是经过招投标程序，中科公司中标后签订的合同，是双方真实意思表示且已依法向有关行政机关备案，具有对外公示力。《建设工程施工合同》对工程款的计算方法、工程质量及违约责任等约定更加明确，应认定为本案实际履行的合同，应作为结算工程价款的合同依据。退一步讲，即使案涉两份合同均无效，因中科公司所承建施工的工程质量合格且已交付使用，豫宏公司也应依法支付工程价款。标前合同在先，备案合同在后，前后相差一个月左右，根据其签订的先后顺序，后合同是对先合同的变更，最后签订的合同代表当事人最终的意思表示，应以后签订的备案合同作为结算依据。三、豫宏公司称其缴纳的社会保障费56万余元，而中科公司实际收到507723元，可在执行款项中据实抵扣，无须再审予以救济的必要。豫宏公司作为开发商及发包方，拥有绝对的市场优势地位，案涉合同无效并非中科公司导致，中科公司不承担过错责任。四、原审采信鉴定结论作为结算依据符合法律规定。本案同一工程却存在《2014.6.12结算审核书》和《2014.10.10结算审核书》两个结算造价，分别为17723324.69元和24723703.03元，数额悬殊。根据惯例本应采信后面的决算造价，但原审法院结合案件事实，采信按照法律法规和造价标准计价方法所作出该工程总造价21579718.03元的鉴定结论，作为最终结算的依据公平公正。五、中科公司和张友兵之间不存在借用资质，而是合作的关系，由中科公司负责管理，张友兵负责垫资。如果案涉合同无效，那么导致无效原因及责任也在于豫宏公司，应由豫宏公司承担。综上，请求维持原审判决。2017年9月25日，中科公司向信阳市平桥区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：豫宏公司支付C区工程款7448703元及利息，诉讼费由豫宏公司负担。一审法院认定事实：信阳市宏益华·国际新城二期工程是由豫宏公司开发建设，豫宏公司将该工程项目C区41A#B#、42#、43A#B#、44#、45#、46#、47#，共计九栋楼发包给中科公司承建施工，在该工程尚未按程序进入招投标时，2012年8月24日，豫宏公司（为甲方）即与中科公司（为乙方）签订了一份《施工协议书》，作为中科公司率先进场施工的依据。该施工协议书约定安全文明措施费按照5元/m2支付乙方，超出部分返还甲方，人工费率价按照53元/工日执行。造价暂定为多层650元/m2，高层900元/m2，工程结束按照施工图及变更登记据实结算，竣工结算价款小高层下调9%，多层下调8%。门窗部分及外墙保温由甲方指定品牌、型材及价格，并由乙方施工，如双方对甲方指定的条件未能达成一致的，则门窗部分及外墙保温由甲方指定分包。外墙涂料由甲方指定品牌、规格及价格，并由乙方施工，如双方对甲方指定的条件未能达成一致的，外墙涂料由甲方提供并由乙方施工。外墙砖、屋面、瓦等由甲方供材，以上项目不计入竣工结算总价内；乙方履约保证金按100万元收取，进场时一次性全部交清，施工至住宅一层结顶且经甲方验收合格后退还50%，施工至住宅二层结顶且经甲方验收合格后退还50%；……。并约定2013年4月22日所建多层全部竣工验收，2013年6月22日高层全部竣工验收等。并对形象付款等做了约定。2012年10月15日，中科公司中标豫宏公司宏益华.国际新城C区41A、B、43A、B、42、44-47#楼九栋楼房建设工程施工项目，于2012年11月9日，双方按中标内容签订了《建设工程施工合同》，并于2012年12月6日双方在主管部门进行了合同备案，合同约定开工日期2012年12月16日，竣工日期2013年10月5日。总造价19767431元，安全文明措施费461024.05元。合同并对工程承包范围约定为施工图所含内容，合同价款及调整约定为“本工程合同价款采用可调价格合同方式确认。”并约定“一年内竣工结算完毕后拨付至竣工结算总造价的97%，留3%作为保修金，保修期满无问题后无息返还。”合同约定担保事项中约定，乙方履约保证金按100万元收取，进场时一次性全部交清，施工至住宅一层结顶且经甲方验收合格后退还50%，施工至住宅二层结顶且经甲方验收合格后退还50%（与前同）；……。双方另签订《房屋建筑工程质量保修书》最长屋面防水、卫生间、外墙防渗漏保修期为5年、其他为2年。该工程如约建成，于2013年12月11日通过竣工验收，于2014年1月交付使用。豫宏置业公司于2014年6月12日编制一份“信阳宏益华.国际新城C区41#-47#楼工程结算审核认定汇总表，”认定九栋楼总造价17723324.69元，此后，2014年10月10日豫宏置业公司就同一工程又编制了一份结算审核认定汇总表，认定九栋楼总造价24723703.03元，两份结算结果双方均盖了章。为此，中科公司要求按照后一次结算付款，豫宏公司坚持按照第一次结算付款，双方发生纠纷，诉至一审法院。为解决该纠纷，按照司法鉴定程序委托日新造价公司对双方争议的工程土建及安装造价进行了鉴定评估。鉴定评估内容不包括甲方别除部分，经鉴定该鉴定机构出具了两份鉴定结论如下：一、依据《施工协议书》约定作出的鉴定结论为：土建及安装工程（含社保费）总造价18242245.71元（人工工日92035.02个，按53元/工日调整，多层优惠8%，高层优惠9%，安全文明措施费按5元/m2）;二、经过现场勘验确定实际工程后，参照《建设工程工程量清单计价规范》、《河南省建设工程工程量清单综合单价》、《信阳市建设工程造价信息》作出的鉴定结论为：土建及安装工程（含社保费）总造价21579718.03元（人工工日92035.02个，按66元/工日调整，多层、高层均无优惠，安全文明措施费按相关规定计取）。一审另查明，豫宏公司已付中科公司该工程款总计1725.5万元，双方对此无异议。双方合同约定违约责任，发包方未按合同约定的时间支付工程款，每逾期一日，按照未支付金额的0.4‰向承包人支付违约金。一审法院认为，中科公司与豫宏公司之间争议为建筑施工合同纠纷中的结算纠纷。双方先后签订了两份合同，即《施工协议书》（因在招标前所签订，故称为“标前合同”）及《建设工程施工合同》（中标后所签备案合同，故称为“备案合同”）。根据双方诉争归纳争议焦点为：两份合同的效力如何认定？依据哪一份合同作为双方结算的依据？首先、关于“标前合同”效力问题：本案中涉及的“信阳宏益华-国际商城”C区的9栋楼系豫宏公司开发建设的商品房住宅，涉及居民的公共利益和安全，属于必须进行公开招、投标的工程，双方于2012年8月24日签订的《施工协议书》未经过公开招标而提前签订，严重违反《招标投标法》的强制性规定，应属无效合同。其次，关于“备案合同”效力问题：双方于2012年11月9日签订的《建设工程施工合同》，虽然经过了公开招标程序，且已经过政府主管部门备案，但是因双方在公开招标前已经签订了标前合同《施工协议书》，双方就合同主要条款进行了磋商谈判，违反了《招标投标法》第43条“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判”及第55条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判的，给予警告。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定，也应认定为无效合同。第三，关于依据哪一份合同作为结算依据的问题：标前合同中有关价款优惠和不按规定计取费用的条款约定，系在标前由建设方（发包方）利用建筑市场优势，迫使施工方被动接受，严重损害施工方利益的条款，严重违反市场等价有偿及公平原则，若以此合同作为结算依据，不仅有违公平原则，也将鼓励和助涨建筑市场中规避招、投标的违法行为，引起建筑市场的无序竞争，破坏建筑市场的公平交易秩序。该合同即便实际中得以履行，但也不应作为双方结算的依据，否则，势必以此变相鼓励这种违规违法行为在建筑市场中愈演愈烈，因此，豫宏公司该答辩主张一审不予支持。备案合同虽然因双方签订了标前合同而无效，但是经过公开招标所得结果，符合公平交易及等价有偿原则。因本案所涉工程是必须进行公开招标的，那么，经过公开招标，无论由谁中标，各投标人投标结果均不可能有价款优惠的报价，故而相差不大。即招标人对于既定的工程量支付对应的价款是既定的，也是必然的。故公开招标的结果，中标价款更符合公平交易和等价有偿原则，以备案合同进行结算，并不损害招标人（发包方）的利益，给其造成额外损失，更加体现公平公正原则。《建设工程司法解释（一）》第二条规定“建设施工合同无效，工程验收合格的，参照合同约定支付工程价款”，但参照哪个合同约定？此条并无明确规定。而该解释第二十条却明确规定应以中标备案合同为准，故本案应当以公开招标，且经过政府主管部门备案的中标备案合同结算为准，则更为适当。豫宏公司辩称的两份“决算书”，因两份决算书均盖有双方公司印章，应视为双方的不同结算结果，但同一工程量，两次结算相差甚远，豫宏公司辩称第二次决算含有分包工程，但作为总承包单位的中科公司并未参与分包，故其辩称存有分包工程与事实不符。如系豫宏公司直接发包给其他施工人，则更与中科公司无关，其他工程也不应在双方结算之列。故豫宏公司关于工程分包的辩称，一审不予支持。因双方签订的两决算书结果相差巨大，均不应作为定案依据，应以专业机构鉴定结果为准。而鉴定机构日新造价公司依据标前合同和经过现场勘验确定实际工程后，参照《建设工程工程量清单计价规范》、《河南省建设工程工程量清单综合单价》、《信阳市建设工程造价信息》作出两个鉴定结果，而根据前面所述，日新造价公司依据标前合同《施工协议书》所作出的该工程总造价款18242245.71元的结论不能作为双方结算的依据，一审不予采信。另一个不按《施工协议书》约定，而是按照法律法规和造价标准计价方法所作出该工程总造价21579718.03元的结论，更具公平公正性，一审予以采信，应作为该工程最终结算的依据。故豫宏公司应当支付中科公司工程价款21579718.03元，豫宏公司已支付17255000元，还应支付工程款4324718.03元（21579718.03元-17255000元）。根据双方保修协议约定应当扣除（预留）3%作为保修金，即：21579718.03元×3%=647391.54元，在保修期满后2019年2月支付。现豫宏公司应支付中科公司工程款3677326.49元（4324718.03元-647391.54元）。中科公司要求豫宏公司支付违约付款利息，豫宏公司应参照约定按欠工程款金额每日支付中科公司欠付到期工程款金额3677326.49元×0.4‰每日利息=1470.09元/日，从2014年1月30日工程交付使用之日开始计息，至付清之日为止。中科公司要求豫宏公司支付24723703.03元及利息的诉请多出部分不予支持。豫宏公司辩称，中科公司将他人完成的工程计算在自己完成工程内，该工程除质保金尚未结算外，工程款已付清的辩称，因缺乏证据，一审不予采纳。一审法院于2018年5月20日作出（2017）豫1503民初5171号民事判决：一、豫宏公司支付欠中科公司工程款4324718.03元，于判决生效后五日内支付3677326.49元，其余647371.54元做为工程质量保修金，于2019年2月28日前（保修期满）支付；二、豫宏公司从工程交付之后的2014年1月30日起以所欠工程款3677326.49元为基数按日0.4‰计算利息至付清之日止；三、驳回中科公司的其他诉讼请求。如未能按判决书确定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期内的债务利息。一审案件受理费48200元，鉴定费184000元，共计232200元，中科公司负担43220元，豫宏公司负担190000元。豫宏公司不服一审判决，向河南省信阳市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回中科公司的诉讼请求；2.依法采信依据实际履行的标前合同《施工协议书》所作出的总造价为17723324.69元的结论作为双方结算依据;3.本案诉讼费由中科公司承担。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，双方就讼争工程结算出具的两份《结算审核认定汇总表》，豫宏公司主张第一份《结算审核认定汇总表》应当作为讼争工程结算的依据；而中科公司抗辩称前后两份《结算审核认定汇总表》的用途是，豫宏公司为了验收备案及规避税费为目的。双方就两份《结算审核认定汇总表》如何形成的诉辩意见，说明双方的意思表示并不真实。豫宏公司关于第一份《结算审核认定汇总表》正是履行标前合同的结果来作为讼争工程结算的依据的理由，无充分证据印证，且同一工程量，两份《结算审核认定汇总表》得出的工程结算价相差悬殊，应当依照《建设工程司法解释（一）》第二十一条之规定，按照鉴定机构采用相关法律法规规定的造价标准计价方法，作出的讼争工程总造价鉴定结论作为双方结算的依据，较为公平。关于讼争工程总造价中是否包括张友兵等七位自然人分包的九项附属工程款，经审查，豫宏公司主张作为讼争工程款结算依据的《施工协议书》第六条明确约定，附属工程项目均不计入竣工结算总价内；且豫宏公司与张友兵等七位自然人挂靠的施工单位分别签订合同，将外墙保温工程、园林绿化工程、室内门工程等九项附属工程分包给张友兵等人具体承建；（2016）日新司鉴字第003号司法技术鉴定亦载明讼争工程鉴定价款为土建及安装工程，门窗、外墙保温工程为发包方另行分包，未计入工程造价。因此，豫宏公司关于讼争工程总造价应予扣减张友兵等人承建的九项附属工程工程款的上诉理由，不予采纳。综上所述，豫宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2018年11月2日作出（2018）豫15民终3135号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48200元，由豫宏公司负担。本院再审对一、二审认定的基本事实予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点是案涉工程结算价款是参照中标前《施工协议书》还是参照备案《建设工程施工合同》作为结算依据，原审认定的工程款数额是否适当。关于案涉工程能否参照《建设工程施工合同》作为结算依据的问题。本案在原审时讼争工程属于依法必须公开招投标工程项目，中科公司作为投标人在工程正式招标之前和招标人豫宏公司针对案涉工程的施工内容、投标价格等合同实质性内容进行协商，并签订了《施工协议书》，该行为违反《招标投标法》第五十五条之规定，中科公司的中标无效，按照《建设工程司法解释（一）》第一条规定，中标无效的，备案的《建设工程施工合同》亦应认定为无效合同。因此，原审认定《建设工程施工合同》为无效合同并无不当，应予确认。《建设工程司法解释（一）》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该解释规定适用的前提是备案的中标合同应为合法有效的合同，而本案双方签订的备案合同为无效合同，因此《建设工程施工合同》不能作为结算案涉工程款的依据。2012年8月24日，豫宏公司与中科公司签订《施工协议书》是作为中科公司率先进场施工、工程款支付的依据，因此能够认定该协议为双方实际履行的合同。就本案而言，在《施工协议书》违反《招标投标法》强制性规定而无效且利益失衡的情况下，也不宜当然作为结算工程价款的依据。根据已认定的事实，豫宏公司与中科公司先后签订两份无效合同，对此双方应当是明知且共同故意为之的行为，双方应对无效行为后果承担同等的责任。经查，两份合同内容产生较大差额的主要原因是，参照《施工协议书》约定，人工工日92035.02个，按53元/工日调整，多层优惠8%，高层优惠9%，安全文明措施费按5元/m2），而参照《建设工程工程量清单计价规范》、《河南省建设工程工程量清单综合单价》、《信阳市建设工程造价信息》，人工工日92035.02个，按66元/工日调整，多层、高层均无优惠，安全文明措施费按相关规定计取。如果本案完全参照标前合同即《施工协议书》作为结算依据，那么标前合同的工程价款数额与参照法律法规和造价标准计价方法所得出的工程价款数额相差高达3337472.32元。本院认为，考虑到当时的实际情况在标前合同与备案合同均无效的情形下，原审未完全参照标前合同认定工程价款，也并无不妥。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案实际，既要尊重当事人意思自治，也要考虑到利益衡量及双方当事人的过错等综合因素，以豫宏公司与中科公司对上述工程价款的差额各承担50%的责任为宜，即3337472.32元×50%=1668736.16元。中科公司应得工程价款为参照《施工协议书》的鉴定价加上上述差额的50%，再扣除已付工程款。再审中，豫宏公司已向信阳市羊山新区财政局累计缴纳建设劳保费564137.64元，中科公司现已领取507723元，双方对该事实无异议，该项费用应从工程总造价中予以扣除。综上，豫宏公司应再向中科公司支付下欠工程款数额为2091844.23元（18242245.71元+1668736.16元-17255000元-564137.64元）。综上所述，豫宏公司的再审请求及诉讼理由部分成立，本院予以支持。一、二审认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终3135号民事判决及信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初5171号民事判决主文第一、二项；二、维持信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初5171号民事判决主文第三项；三、信阳豫宏置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南中科建筑安装有限公司工程款2091844.23元及利息（欠付工程款利息从2014年1月30日起至实际付清之日，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。一审案件受理费48200元，鉴定费184000元，共计232200元，由河南中科建筑安装有限公司负担43220元，信阳豫宏置业有限公司负担190000元；二审案件受理费48200元，由信阳豫宏置业有限公司负担24100元，河南中科建筑安装有限公司负担24100元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年十一月二十五日法官助理韩明亮书记员王瑶