贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民终624号上诉人（原审原告）：贵州嘉黔房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区友谊路186号。法定代表人：黄海波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张俊，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁艳，贵州天筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵亮，男，1972年2月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：袁贵芳，贵州大谋律师事务所律师。上诉人贵州嘉黔房地产开发有限公司（以下简称嘉黔房开公司）因与被上诉人赵亮商品房买卖合同纠纷一案,贵州省贵阳市中级人民法院于2016年11月28日作出（2016）黔01民初441号民事判决。赵亮不服提出上诉，本院于2017年9月29日作出（2017）黔民终427号民事裁定发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院于2019年4月25日作出（2017）黔01民初1132号民事判决，嘉黔房开公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉黔房开公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2．一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人赵亮在签署涉案房屋《商品房买卖合同》期间系嘉黔房开公司公司总经理（高级管理人员）。1．下列证据足以证明被上诉人赵亮系上诉人公司总经理：（1）《贵州嘉黔房地产开发有公司总经理任职书》及《企业（总）经理简况》，该任职书及经理简况明确了被上诉人担任的职位系总经理。并在贵州省房地产企业管理信息系统存档，具有公示效力，且得到上诉人股东会认可，并加盖了上诉人的公章。印证了被上诉人赵亮答辩中所称“2004年帮助被上诉人搞项目开发”的时间节点。（2）上诉人公司的工资表。从工资表上载明的被上诉人领取工资数额、所在部门总经办以及工资表上审批签字看，被上诉人赵亮为上诉人公司总经理并履行工资审批权。（3）被上诉人在庭审中的陈述及被上诉人对外签署的重大合同。在庭审中，被上诉人认可其帮助被诉人开发的百灵时尚天地项目在上诉人整个项目开发过程中所有重大合同，包括项目营销策划及销售代理合同、项目开发合作合同、房屋抵债还款协议、停车位买卖合同等合同的签署均由被上诉人决策签署。（4）上诉人公司的内部呈报文件、保安部经理的任职请示、销售提成发放通知。上述文件均载明被上诉人赵亮为公司总经理，被上诉人行使了呈报文件审查、人事任命审批决定职权及销售提成奖金发放的决策权。（5）证人杨某的证言。一审中证人原公司财务杨某证明被上诉人赵亮在上诉人公司担任总经理职务，其工作系执行被上诉人赵亮指示。（6）被上诉人多次自认其用公司资金购买涉案房屋系公司奖励的分红。通过上诉人这一观点可以得出，被上诉人的职位不同于其他普通员工，其显然属于高级管理人员的职位，否则其也不能指使公司财务杨某调动高达上千万的资金为其购买涉案房屋。上述证据形成了完整的证据链条，足以证明被上诉人赵亮在上诉人公司实际行使了主持公司的生产经营管理工作、组织实施公司年度经营计划和投资方案、决定聘任或解聘除应由执行董事聘任或解聘以外的负责管理人员等总经理职权，其履行职务的外观形式已具备《公司法》关于高级管理人员规定的实质特征。2．工商登记不应作为认定高级管理人员的唯一标准。《公司法》仅规定公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，并末强制公司的高级管理人员的变更必须办理变更登记。在公司经营实践中，公司对高级管理人员的聘任手续不齐全的现象普遍存在。按照“特别优于普通”的原则，被上诉人作为房地产开发企业，在房屋管理行政机关上的公示文件的证明力应当优于工商登记机关所记载文件的证明力。因此，工商登记不应作为认定高级管理人员的唯一标准。且被上诉人担任上诉人公司总经理期间，公司的事务均由其决策实施，是否办理工商登记系由被上诉人决定。综上，上诉人认为法院在判断被上诉人是否为高级管理人员不应拘泥于聘任手续、工商变更登记的形式审查，而应注重行使职权的实质审查，应根据被上诉人是否享有公司高级管理人员权利并实际履行高级管理人员的职权，结合被上诉人的对外意思表示内容、对内职权的汇捆昙级下签署重要文件汁示业管理机关登记要求等具体事实进行综合认定。二、一审法院适用法律错误，被上诉人签署的《商品房买卖合同》不仅违反公司法的禁止性规定，还是以合法形式掩盖非法占用公司财产的目的，违反了合同法关于合同无效的禁止性规定，应属于无效合同。1．被上诉人签署的《商品房买卖合同》违反了公司法的禁止性规定。该等《商品房买卖合同》是被上诉人利用公司总经理的职务便利，未经股东会同意，挪用上诉人的资金，以低于市场的价格与上诉人进行的交易。被上诉人没有证据证明与上诉人订立购房合同系经过上诉人股东会同意，被上诉人的该等行为严重损害上诉人公司利益以及股东利益。涉案房屋的合同签订、备案均在被上诉人担任高级管理人员期间，所有问题被上诉人均可利用职务的便利进行掩盖。并且，被上诉人的该等行为亦印证了其高级管理人员的身份，被上诉人利用其总经理、项目运作的决策者身份挪用了公司资金购买涉案房屋。通过被上诉人安排财务人员使用上诉人公司巨额资金购买涉案房屋的行为看，不是普通职位能够做到的，因此被上诉人该等行为亦印证其身份具有高级管理人员的外部特征。综上，被上诉人的该等行为违反了《公司法》第一百四十七条、一百四十八条关于高级管理人员的禁止性规定。2.一审法院在法律适用上遗漏了“以合法形式掩盖非法目的”的法律适用问题。被上诉人支付的购房款中有1616万元系上诉人公司资金，系被上诉人利用职务之便将上诉人的资金提取到出纳杨某的库管现金账户再转至其个人账户用于支付购房款，且该款购买后又回到上诉人名下，其手段具有较强的隐蔽性。被上诉人没有证据证明其获取购房资金系经过上诉人同意，亦没有证据证明系上诉人对被上诉人辩称的分红或其他奖励，因此其购房资金来源属于以非法形式获取的，其通过以“合法的形式”（签署商品房买卖合同，备案）等手段掩盖了其非法占有公司资产的目的。无论被上诉人非法获取资金的行为是否涉嫌犯罪，从民事审判的角度看，被上诉人的该等行为违反了合同法关于合同无效的规定，是以合法形式掩盖非法目的。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，被上诉人系上诉人公司的总经理（高级管理人员），其利用高级管理人员身份的便利，未经股东会同意，挪用上诉人的资金，与上诉人进行交易的行为不仅违反了《公司法》关于高级管理人员的禁止性规定，并且还是以合法形式掩盖其非法占用公司资产的目的，依据《合同法》关于合同无效的规定，本案争讼的三份《商品房买卖合同》应属于无效合同，恳请法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人赵亮辩称，一审法院认定事实清楚，判决符合法律规定，依法应当予以维持。第一，本案的赵亮以及案外人古田都不是上诉人的高级管理人员。答辩人之所以要提到赵亮，是因为涉案房屋实际总共涉及到四层房屋，其中六七层是当时作为分红给古田，八九层作为分红给赵亮。那么其中第七层，因为古田欠赵亮的债务，所以古田以七层房屋转让给赵亮。那么古田取得六七层房屋的合法性是有书面的分红协议予以佐证。同时古田在云岩区区公安局的陈述当中也提到了，赵亮也分得了两层房屋，也是合作关系根据一审查明的事实，赵亮和古田不是高管的具体理由详见一审判决书的举证和抗辩部分。第二个理由赵亮和古田是否公司高管也不影响合同效力，因为四层房屋分配给赵亮和古田以后，上诉人的股东会进行了追认，追认的理由有第一，姜伟占上诉人95%的，而今是餐饮的大股东也是姜伟占70%，另一个股东叫姜建占30%，更重要的是房租是由上诉人代为支付给赵亮的，因此姜伟和上诉人对赵亮和古田取得房屋的行为是认可的。第三，关于资金的合法性问题，实际上其中的十六万是维修基金是赵亮自己支付的。那么公安所作出的结论性意见是，第一杨某从库管资金转至赵亮账户没有列作涉案金额。第二现有证据不足以证实赵亮获取该笔资金涉嫌犯罪。因此既然不是非法，那就是可以认定为合法。那么如果说上诉人对资金有疑问，从2011年3月到现在，2019年8月已经过去了八年半的时间，其对资金主张权益已经超过了诉讼时效。而且事实上上诉人的姜伟以及姜勇对本案的客观事实是清楚的，其提出合同无效的诉讼，是因为赵亮的父亲赵家兴因为涉嫌犯罪被关押，所以才进行了反悔。综上所述，上诉人和被上诉人之间签订的合同是有效的，资金也是合法的。一审判决正确，请予以维持。嘉黔房开公司向一审法院起诉请求：1.确认嘉黔房开公司与赵亮双方分别于2011年3月19日、22日、29日签订三份《商品房买卖合同》无效；2.判令赵亮返还百灵·时尚天地7层1号、8层1号、9层1号三套房屋给嘉黔房开公司；三、诉讼费由赵亮负担。一审法院认定事实：2011年3月19日、22日、29日原、赵亮签订三份《商品房买卖合同》，赵亮分别以每套800万元的价格向嘉黔房开公司购买百灵·时尚天地7层1号、8层1号、9层1号三套房屋，三套房屋的建筑面积均为1618.74平方米。该三套房屋在贵阳市房屋产权监理处办理了销售合同备案登记，后赵亮以转账的方式向嘉黔房开公司支付三套房屋价款共计2400万元，其中1616万元系由嘉黔房开公司出纳杨某使用公司库管现金转至杨某个人账户，再由杨某的个人账户转至赵亮账户，最后由赵亮付至嘉黔房开公司账户。另查明，百灵·时尚天地9层1号房屋现由赵亮委托案外人代鸣翔管理并出租给姜氏餐饮。又查明，嘉黔房开公司系由姜伟出资95％、姜勇出资5%设立。姜勇为该公司执行董事、法定代表人、总经理。2018年6月22日，该公司执行董事、法定代表人、总经理由姜勇变更为黄海波。庭审中，嘉黔房开公司认可《贵州嘉黔房地产开发有限公司总经理任职书》上姜伟、姜勇的签名非该二人本人签署。审理中，一审法院于2019年4月12日发函至贵州省贵阳市公安局云岩分局，就杨某涉嫌职务侵占一案涉案金额是否包含本案的1616万元等相关情况进行咨询了解。贵州省贵阳市公安局云岩分局经侦大队于2019年4月15日函复，内容为：你院于2019年4月12日来函了解嘉黔房开公司控告赵亮、杨某等人涉嫌犯罪一事，经核实，相关情况如下：1、杨某涉嫌职务侵占一案我队于2018年3月26日立案侦查，2018年8月17日已将杨某移送贵阳市云岩区人民检察院审查起诉。2、杨某从库管资金转至赵亮账户的1616万元暂未列作涉案金额。3、现有证据不足以证实赵亮获取该笔资金涉嫌犯罪。一审法院认为，本案的争议焦点在于：涉案合同是否无效。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”，第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易……”。根据《中华人民共和国公司法》第四十九条、第五十条的相关规定，对于赵亮经理的任命，应当由时任嘉黔房开公司执行董事的姜勇进行聘任。嘉黔房开公司主张赵亮为嘉黔房开公司经理，但其提交的《贵州嘉黔房地产开发有限公司总经理任职书》上姜伟、姜勇的签名并非该二人亲笔签署，故该证据不具有证明效力。至于嘉黔房开公司提交的《劳动合同》《营销合同》《房屋抵债还款协议》、经理简历、《报告》《请示》等证明赵亮为嘉黔房开公司经理的证据均为间接证据，且与嘉黔房开公司的同时期工商登记的公司经理为姜勇的内容相冲突，基于工商登记的公示公信力，该间接证据的证明效力不能对抗工商登记的证明效力。综上，本案现有证据不能证明赵亮在签订本案合同时为嘉黔房开公司的经理，嘉黔房开公司亦未提交充分证据证明赵亮在签订本案合同时，是嘉黔房开公司的副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员，故对于嘉黔房开公司主张赵亮系公司经理，与公司签订的合同违反《中华人民共和国公司法》规定而无效的诉讼理由，一审法院不予采纳。至于嘉黔房开公司涉案房屋单价显著低于同期同地段房屋销售价格、以及赵亮支付的购房款中的1616万元为嘉黔房开公司资金故合同无效的理由，一审法院认为，前述情形均不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的合同无效情形，故对嘉黔房开公司该意见，一审法院不予采纳。综上所述，涉案合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。嘉黔房开公司主张合同无效要求赵亮返还房屋其理由不能成立，故对嘉黔房开公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第四十九条、第五十条,《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，并经一审法院审判委员会讨论，一审法院判决如下：驳回贵州嘉黔房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费161800元由贵州嘉黔房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉黔房开公司提交了一组新证据：四份询问笔录（赵亮、古田、杨某、牛民）及自述书（姜伟），拟证明赵亮在嘉黔房开公司任职期间担任高级管理人员（职位为总经理），以及证明赵亮所称的分红没有书面协议约定。赵亮质证认为，认可证据的真实性，但证据来源不合法。赵亮的笔录，2019年4月15日云岩分局经侦大队对贵阳市中院作出了函复，给出了涉案资金不涉及犯罪的结论性意见。赵亮和嘉黔房开公司是合作关系。杨某、嘉黔房开公司转账用于购买涉案房屋也是经过集团的同意。因此不能达到上诉人的证明目的；古田的笔录，不能达到上诉人的证明目的。该份证据说明虽然古田对外仍称其是总经理或副总经理，但均是合作关系；杨某的笔录，不能达到其证明目的，该份证据证明姜伟和嘉黔房开公司知晓赵亮和古田取得房屋的事实；牛民的笔录，牛民是嘉黔房开公司的财务总监，其陈述不完全可信，其否认了杨某向其汇报涉案房产给赵亮和古田的事情，与杨某的笔录不一致。赵亮主张的财务一直受嘉黔房开公司的监控和检查的陈述属实；姜伟是嘉黔房开公司之前的法定代表人，现在仍然是其公司持股95%的大股东，不能作为嘉黔房开主张其证明目的的证据。嘉黔房开公司补充提交了一组证据：2005年5月至12月全部财务凭证的费用报销单、2006年1月至2013年12月的财务凭证（每月4至5份费用报销单）、2014年1月至2月的全部财务费用报销单。凭证及报销单均为复印件。拟证明该等凭证从时间的连续性、费用审批的款项金额、用途均能证明被上诉人在任职期间行使经理的管理职权。2019年10月18日，经询问赵亮，其质证认为：真实性无法核实，即便真实，也不认可证明目的。是否是高管应以工商登记为准。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”嘉黔房开公司的章程第十七条规定“公司设经理一名，由股东会聘任或解聘,行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案…”。认定公司高级管理人员的身份，应结合形式审查与实质判断的方式，不仅考察公司章程、任免手续等形式要件，还应考察相关人员在公司中享有的职权范围、实际承担工作的重要性、影响力，考察其在公司经营权或重大事项的决定权等因素。本案中，嘉黔房开公司提交的《劳动合同》《营销合同》《房屋抵债还款协议》、经理简历、《报告》《请示》等证据表明，赵亮在嘉黔房开公司享有经理即高级管理人员的身份和管理职权。工商登记仅是认定是否系高级管理人员的证据之一，并不具有决定性和唯一性，且公示效力主要保护第三人的信赖利益，本案中，嘉黔房开公司认为其高级管理人员赵亮损害其利益而产生诉讼，并不存在对第三人信赖利益的保护问题，故一审法院认定赵亮在签订本案合同时不是嘉黔房开公司的高级管理人员错误。赵亮购买嘉黔房开公司的房产，价款为2400万元，其中的1616万元系嘉黔房开公司的出纳杨某使用公司的库管现金转到杨某的个人账户，再由杨某转给赵亮。赵亮获得1616万元的原因问题，在一审法院于2017年12月20日的庭审中，赵亮陈述，和嘉黔房开公司是合作关系，要分红，但这是口头约定，没有书面协议。在本院于2019年8月14日的法庭调查中，赵亮亦陈述，获得嘉黔房开公司的资金是基于分红，“分红是口头约定”“分红的标准是和姜伟的口头约定，没有具体内容。”因嘉黔房开公司、姜伟均不认可同赵亮有分红的口头约定，故赵亮主张取得1616万元系分红无证据证明。赵亮取得嘉黔房开公司的1616万元并以该资金购买嘉黔房开公司的房产的行为违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”之规定，且涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，赵亮的行为可能涉嫌经济犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案应当先移交公安机关，由公安机关对赵亮是否涉嫌犯罪进行刑事侦查。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1132号民事判决；二、驳回贵州嘉黔房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费161800元，退还贵州嘉黔房地产开发有限公司，上诉人贵州嘉黔房地产开发有限公司预交的二审案件受理费161800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  杨锐审判员  雷苑审判员  陈荣二〇一九年十一月十三日法官助理敖丽丹书记员黄义