成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初11213号 原告：成小平，男，1974年4月23日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：王英，四川霖澳律师事务所律师。 被告：罗成贵，男，1962年9月24日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨卿，四川重泰律师事务所律师。 第三人：张继伦，男，1972年3月2日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 原告成小平与被告罗成贵、第三人张继伦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，由审判员黄曦独任审判，公开开庭进行了审理。原告成小平及其委托诉讼代理人王英、被告罗成贵及其委托诉讼代理人杨卿、第三人张继伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告成小平向本院提出诉讼请求：1、判令罗成贵赔偿成小平因此次事故造成的全部损失共计人民币158293.92元（医疗费1088元、住院伙食补助费180元、营养费1980元、护理费5520元、误工费25200元、交通费1000元、伤残赔偿金79718元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费32407.92元、伤残鉴定费1200元）；2、本案诉讼费由罗成贵承担。事实和理由：2019年3月26日成小平受罗成贵雇佣从事杂工工作，平均工资为200元/天，中午伙食由罗成贵负责。工作地点：成都市金牛区洞子口陆家村七组102油库旁，工作时间：8：00-18:00。2019年3月27日，成小平在工作过程中从高空坠落，随后成小平被送往中国人民解放军成都军区总医院进行救治。经诊断伤情为：1、开放性颅脑损伤；2、鼻骨骨折；3、闭合性胸部外伤：右侧多发肋骨骨折，左侧第6、7肋骨骨折，肺挫伤；4、腰1-4左侧横突骨折。成小平伤情现已稳定，特委托四川德正司法鉴定所对其伤情进行鉴定，评定为十级、十级、十级伤残。根据《侵权责任法》第八条、十五条、十六条、三十五条以及《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的相关规定，起诉至法院处理。 被告罗成贵辩称，罗成贵认为本案成小平所起诉的罗成贵身份不适格，被告应该是张继伦，罗成贵对成小平的所有诉求请求均不认可。张继伦与成小平之间的关系是小工和雇主的关系，因为张继伦是到处承包的小事情做，因为在成小平受伤的过程中，尽管张继伦给罗成贵他们之间没有书面约定，是口头约定，但是因为张继伦为罗成贵做事，不止一次，我们提供的证据也证明了实际上张继伦与罗成贵结算，因为罗成贵并不知道成小平，也不认识他们，罗成贵只认识张继伦，罗成贵的证据都能证明工资是罗成贵与张继伦结算，在本案中，没有文字约定，也可以根据一些证据证明罗成贵与张继伦是承揽关系。 第三人张继伦述称，张继伦强烈反对罗成贵所说上一次干的事情，把工资全部转给张继伦，是罗成贵让张继伦帮忙去发，那是上一次的事情与本案无关。第二次与本案有关，牵涉到成小平，工资只是发了张继伦个人的工资，有转账记录，也证明张继伦不是包工头，其他的工资都是罗成贵自己发的，所以张继伦和罗成贵是雇佣关系。而且工作期间，张继伦的工作地点都是非常危险。张继伦没有垫付成小平的医疗费，张继伦到医院去看了成小平。当时成小平受伤是早上，有张继伦和成小平还有另外一个工友都上了房子，都去盖彩钢瓦，房顶上原来的石棉瓦被成小平踩碎了，成小平就掉下去了。当时没有安全绳，发生事故以后才有安全绳，是罗成贵提供了两根安全绳，当时工作有四个人。 本院经审理认定事实如下：2019年3月22日，罗成贵向张继伦发送微信消息：“你那边有做彩钢瓦的没有，盖房子的，帮忙喊几个人帮忙盖房子，看看多少钱一天”，张继伦回复罗成贵微信消息：“你准备要几个人，什么时候干”，罗成贵回复张继伦微信消息：“要3-4个人”，张继伦回复罗成贵微信消息：“工资怎么开？我们两个直说就可以了，说了我就问一下，问一下就给你回话”，罗成贵回复张继伦微信消息：“我们原来我喊的自己的工人220一天，如果是240一天就自己出生活费”，张继伦回复罗成贵微信消息：“罗总，就按照你前面那样算，我的意思就给他们开200，我算300”，罗成贵回复张继伦微信消息：“可以，可以，喊4-5个就可以，但是要会焊会用工具的，因为要上房子要注意安全，要年轻的，不要岁数太大的，要注意安全”，张继伦回复罗成贵微信消息：“要得，这些我都知道，上去房子顶该套安全绳的就要套安全绳，到时候你找几根绳子就可以了”，张继伦还回复罗成贵微信消息：“好的，好的，工具这些你都有撒？”，罗成贵回复张继伦微信消息：“盖瓦的手枪钻要自己带，还有焊接的焊机都应该要有。我只有一把手枪钻还有一个焊机”，张继伦回复罗成贵微信消息“焊机你那里有一个，就先用一个，如果实在不够，就在我那里提一个焊机，手枪钻那些我叫他们带来”，罗成贵回复张继伦微信消息：“要得，那些这样开始干”。2019年3月23日，张继伦、胡伦均以及另外三人（分别为“张万云”、“酒鬼”、“大水”，不包括成小平）开始为罗成贵指定的位于金牛区油库旁的房屋盖彩钢瓦，其中“张万云”、“酒鬼”从2019年3月25日开始未再来工作。成小平经张继伦介绍，于2019年3月25日花了半天来参加盖彩钢瓦。2019年3月26日，成小平未来参加盖彩钢瓦。2019年3月27日，成小平又来参加盖彩钢瓦，成小平在屋顶工作时，未佩戴安全绳，不慎从屋顶坠落至一楼地面。2019年3月27日，成小平被送往成都军区总医院住院治疗，于2019年4月2日出院，住院天数6天，成都军区总医院出具的《出院证明书》载明：“出院诊断：高坠伤：1、开放性颅脑外伤：蛛网膜下腔出血；左侧额部脑挫伤伴出血；右侧颞枕骨骨折；颅底骨折（右侧脑脊液耳漏）；2、鼻骨骨折；3、闭合性胸部外伤：右侧多发肋骨骨折，（2-11肋骨骨折）左侧第6、7肋骨骨折；肺挫伤；4、腰1-4左侧横突骨折。出院医嘱及建议：1、定期复查头颅、胸部、腰椎ＣＴ等相关检查；2、卧床休息，避免受凉、剧烈咳嗽、咳痰；3、神经外科、胸外科、骨科、耳鼻喉科门诊就诊。”2019年7月19日，成小平委托四川德正司法鉴定所对成小平的伤残等级进行鉴定。2019年8月7日，四川德正司法鉴定所出具川德正司鉴［2019］临鉴字第0878号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人成小平左侧额部脑挫伤伴出血合并蛛网膜下腔出血、右侧颞枕骨骨折、颅底骨折（右侧脑脊液耳漏）的伤残等级评定为十级；被鉴定人成小平双侧肋骨多发骨折的伤残等级评定为十级；被鉴定人成小平腰1-4右侧横突骨折的伤残等级评定为十级。”成小平为做该司法鉴定向四川德正司法鉴定所支付了鉴定费1200元。 另查明，张继伦通过微信向罗成贵报送的工天记录显示张继伦本人的工天共计14天，但罗成贵在收到张继伦报送的工天记录后，认为张继伦只工作了13.5个工天，罗成贵于2019年7月3日通过微信向张继伦转账支付了4050元（300元／天×13.5天）。成小平支付了成都军区总医院产生的门诊医疗费848元，支付了在成都大学附属医院产生的门诊医疗费240元。罗成贵支付了成小平在成都军区总医院产生的住院医疗费13544.86元、门诊医疗费3914.51元。成小平户籍地位于德阳市旌阳区，为城镇居民家庭户籍。成小平自2015年2月28日起至在金牛区房屋内居住。成世伟（1949年11月30日出生）系成小平之父。罗有凤（1950年12月10日出生）系成小平之母。成世伟、罗有凤共生育子女两人。 庭审中，成小平、罗成贵、张继伦一致同意成小平的护理时间按60天计算、误工时间按90天计算。罗成贵述称：“张继伦要求罗成贵将张继伦一人的报酬转账给张继伦，张继伦还要求罗成贵将其他人的报酬转给一个姓胡的工人。”成小平述称：“当时一个女的提供了安全帽，我当时使用了安全帽，没有安全绳，当时只有一条绳子，用来拉彩钢瓦，当时约定的是由罗成贵提供安全绳。成小平与张继伦的工作内容都是一样的，张继伦的技术比其他工人要高。张继伦如实告知了其他工人：张继伦的工资为300元/天，其他工人200元/天。”本院询问成小平：“如人民法院在查清案件事实后，认为张继伦应承担责任，成小平是否要求人民法院判决张继伦承担相应责任？”成小平回复本院：“成小平坚持不要求张继伦承担责任，成小平与张继伦只是工友关系。”张继伦述称：“张继伦、罗成贵都与赵亮认识，赵亮也给张继伦300元一天的工资，所以罗成贵也同意按300元一天计算，本次安彩钢瓦的工作中，比较危险的内容都是张继伦做，比如晚上空中作业，在墙外钉钉子。” 上述事实有身份证、户口薄、医疗费发票、出院证明书、法医临床鉴定意见书、鉴定费发票、金牛区五块石街道玉居庵社区出具的居住证明、被扶养人关系证明、工天记录、微信聊天记录、微信转账记录、原、被告及第三人的当庭陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，本院将本案争议焦点作如下处理： （一）罗成贵与张继伦之间为承揽合同关系还是雇佣关系以及罗成贵与成小平之间是何种关系的认定。 根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，因罗成贵在微信中要求由张继伦帮忙找人盖房子，并对每名工人的报酬标准进行了说明，罗成贵并未要求在交付工作成果后才向张继伦结算定作费用，且事实上罗成贵单独审查了张继伦的工作天数，并与张继伦按工作天数及每天的报酬标准结算了属于张继伦的报酬，故罗成贵与张继伦之间不存在承揽合同关系。根据张继伦发送的微信消息：“你准备要几个人，什么时候干”以及罗成贵发送的微信消息：“要3-4个人；要会焊会用工具的，因为要上房子要注意安全，要年轻的，不要岁数太大的，要注意安全”，张继伦还回复罗成贵微信消息：“工资怎么开？我们两个直说就可以了，说了我就问一下，问一下就给你回话”，罗成贵应是委托张继伦按罗成贵指定的标准招揽工人，由张继伦向其他工人转述罗成贵提出的报酬标准，其他工人同意后，罗成贵再分别与张继伦及张继伦招揽的包括成小平在内的工人建立雇佣关系。 （二）成小平因本次事故导致的损失应由罗成贵还是张继伦赔偿以及成小平本人是否应承担相应责任的认定。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，因本案中是罗成贵直接雇佣的成小平，张继伦并非成小平的雇主，张继伦不应承担赔偿责任，罗成贵应对成小平所受损害承担赔偿责任，但成小平明知自己没佩戴安全绳，仍然冒险作业，成小平具有过错，故本院酌情认定由罗成贵承担70%的责任，成小平自行承担30%的责任。 (三)罗成贵应赔偿成小平损失金额的认定。 根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）的相关规定，本院对成小平的损失作如下认定：1、医疗费18547.37元，因成小平支付了成都军区总医院产生的门诊医疗费848元，支付了在成都大学附属医院产生的门诊医疗费240元，罗成贵支付了成小平在成都军区总医院产生的住院医疗费13544.86元、门诊医疗费3914.51元，故成小平的医疗费损失共计18547.37元；2、住院伙食补助费180元，按照每天30元的标准，本院计算为180元（住院6天×30元/天）；3、营养费600元，本院酌情按20元/天的标准，计算30天，营养费为600元。4、护理费5040元，因原、被告及第三人一致同意护理时间按60日计算，成小平主张住院期间护理费标准为120元/天，出院后为80元/天也合理，故成小平的护理费为5040元（120元/天×住院6天+80元/天×出院后54天）。5、误工费18000元，因成小平每天的报酬为200元，原、被告及第三人一致同意误工时间按90天计算，故成小平的误工费为18000元（200元/天×90天）。6、交通费400元，根据成小平的伤情及就医情况，本院酌情予以认定。7、残疾赔偿金79718元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，因成小平为3处十级伤残，成小平的残疾赔偿金赔偿系数为12%，根据2018年四川城镇居民人均可支配收入33216元的标准，成小平的残疾赔偿金为79718元（33216元×20年×12%）。8、精神抚慰金3000元，根据成小平的伤残等级及过错责任比例，本院酌情予以认定。9、被扶养人生活费32407.92元，根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，因成小平的残疾赔偿金按城镇标准计算，故被扶养人生活费也应当按城镇标准即2018年四川城镇居民人均消费性支出23484元/年计算，成世伟（1949年11月30日出生）在成小平定残之时为69岁，成世伟的被扶养人生活费为15499.44元（23484元×11年×12%÷2人），罗有凤（1950年12月10日出生）在成小平定残之时为68岁，罗有凤的被扶养人生活费为16908.48元（23484元×12年×12%÷2人），成世伟、罗有凤的被扶养人生活费总计32407.92元。10、鉴定费1200元，该费用有鉴定费发票证明，本院予以认定。综上，前述各项损失中，除精神抚慰金已经考虑责任比例，不应在扣除责任比例外，其余损失罗成贵应按责任比例赔偿其中的70%，故罗成贵应赔偿成小平的金额共计（医疗费18547.37元+住院伙食补助费180元+营养费600元+护理费5040元+误工费18000元+交通费400元+残疾赔偿金79718元+被扶养人生活费32407.92元+鉴定费1200元）×70%+精神抚慰金3000元=112265.30元。因罗成贵已支付了成小平在成都军区总医院产生的住院医疗费13544.86元、门诊医疗费3914.51元，故罗成贵还应赔偿成小平94805.93元（112265.30元-医疗费13544.86元-门诊医疗费3914.51元）据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下： 一、罗成贵于本判决书生效之日起十日内向成小平支付赔偿金94805.93元； 二、驳回成小平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3466元，简易程序减半收取1733元，由罗成贵负担1038元，成小平负担695元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄曦 二〇一九年十一月二十五日 书记员  王竹