天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书(2018)津0104刑初656号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人谭文海，男，1971年2月10日出生于天津市南开区，汉族，大专文化，天津中富荣丰商贸有限公司总经理、法定代表人，居住地同户籍地天津市南开区。2017年8月16日涉嫌犯诈骗罪被天津市公安局南开分局刑事拘留；同年9月22日经天津市南开区人民检察院批准逮捕，当日由天津市公安局南开分局执行。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人张旺，天津益清律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉﹝2018﹞742号起诉书指控被告人谭文海犯诈骗罪，于2018年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员李铁出庭支持公诉，被告人谭文海及其辩护人张旺到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市南开区人民检察院指控称，天津中富荣丰商贸有限公司（以下简称中富荣丰公司）于2015年11月11日注册成立，公司坐落地为本市南开区南京路某号。被告人谭文海及犯罪嫌疑人赵某1（另案处理)为股东。2016年5月26日，被告人谭文海以中富荣丰公司的名义与河北滨海大某商品交易市场服务有限公司邮币卡交易中心(以下简称邮币卡交易中心）签订合作协议，由中富荣丰公司以经纪会员名义在邮币卡交易中心开设邮票交易，会员编号11031号。2016年6月，被告人谭文海与河北滨海大某商品交易市场服务有限公司股东、犯罪嫌疑人孙某（在逃）预谋后，使用曾某、和某、胡某、刘某2、张某1、牛某的身份证件及银行账户在邮币卡交易中心注册开设交易账户，其中胡某账户为持有资金账户，存入现金200万元；曾某、和某、刘某2、张某1、牛某为持有邮票、限制转出资金账户。后被告人谭文海将犯罪嫌疑人孙某提供的，以和某身份、账户持有的24.96万枚《世界文化遗产-丝绸之路》（以下简称丝绸之路)邮票、犯罪嫌疑人孙某提供的，以曾某的身份及账户的持有的16.9864万枚《全国八届运动会》(以下简称全运会）邮票，分别以每枚12.6元和21.8元的价格向邮币卡交易中心托管上市，并于2016年7月8日指使赵某1以中富荣丰公司名义保荐该邮票在邮币卡交易中心托管上市。2016年7月，被告人谭文海伙同犯罪嫌疑人李某1（另案处理)、阚某等人（在逃)指使赵某1雇佣“业务团队”中的“业务员”利用网络，使用QQ拉“客户”的方式，将被害人刘某一、肖某等若干人拉入“潮商私募万人坐庄”股票群，进而让被害人进入“YY智者同行”语音教室听谭文海雇佣的“讲师”讲授股票知识，被告人谭文海雇佣的业务员使用虚拟身份冒充客户，配合“讲师授课”烘托“讲师”地位，取得被害人信任后，“讲师”开始吹捧邮币卡市场目前处于“低价位”，投资后将获得暴利，进而推出“邮币卡业务”，诱骗被害人在邮币卡交易中心平台进行注册开设交易账户，购买“讲师”推荐的，已被谭文海雇佣的操盘手用少量资金大幅拉高价格的编号为609116、609117的丝绸之路和全运会两只邮票。先期被害人有少量盈利，随即“讲师”通过“授课”诱骗被害人追加资金买入，后被告人谭文海雇佣的操盘人员利用和某、曾某账户中持有的丝绸之路、全运会两只邮票持仓量的绝对控制权，通过后台监视被害人资金额、持仓量、买入卖出价位，采用“操盘手控盘”的方法，拉低、抬高邮票价位，期间“讲师”诱骗被害人高买低卖，进而非法获取被害人钱财。至2016年12月30日，被告人谭文海从其控制的操盘账户中共计转出赃款700万元。其中非法所得的20%,共计140万元通过出金账户汇入孙某提供的户名为赵某2（另案处理)账户，其余赃款由被告人谭文海、李某1等人俵分。案发后，公安机关冻结资金共计85.09244万元。就上述事实，公诉人当庭对被告人谭文海进行了讯问，向法庭提供了书证物证、被害人陈述、审计报告等相关证据，认为被告人谭文海以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，伙同他人骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提出对被告人谭文海判处有期徒刑十二年以下，并处罚金的量刑建议。提请本院依法判处。被告人谭文海在庭审中辩称，2016年5月和孙某谈的作为邮币卡交易中心的会员单位，签了合同。因为孙某公司有邮票，并有持票的账号，分成就是手续费。其未与孙某预谋，运作过程均是孙某操控，借的身份证及银行账户也是孙某掌控。在其公司河北大某邮币卡交易中心派来的人也是孙某安排的，孙某说是负责招揽客户的业务人员；其认给被害人造成的损失，也愿意赔偿；公诉机关指控的700万元获利是到孙某掌控的账户，其获利是手续费的部分分成，对此其认可。其当庭表示认罪悔罪。辩护人的辩护意见是，1.公诉机关指控谭文海的犯罪事实不清，证据不足。综合证据没有能直接证明谭文海与孙某有过预谋，因孙某在逃，难以排除合理怀疑；对于谭文海是否知情存在操盘手存在争议，本案未有操盘手的真实身份，无法证实谭文海对犯罪知情或参与了操盘等犯罪行为；谭文海虽为中富荣丰公司法人，并不直接参与公司经营管理，业务是实际控制人孙某，操盘手也是孙某雇佣和派遣、其工资也是河北滨海公司发放，操盘账号也一直由孙某控制，且操盘团队与谭文海公司人员分开办公，因此谭文海并不能知道操盘手赚取客损等专业犯罪行为，也无能力参加操盘等犯罪工作；邮票真实存在，从事邮币卡交易合法，谭文海公司只是提供居间服务，未参与邮票发行、上市，并严格履行与河北滨海公司的合作协议；投资者基于正确认识交付投资财产，有别于基于错误认识而交出财物的行为，投资存在风险，诱导投资仅希望投资者参与市场交易，并不必然导致投资者的财产损失，且本案存在大量盈利投资者。由于交易盈亏的不确定和不可控性，在不知邮币卡交易存在操盘手的情况下，谭文海有理由相信其行为的合法性。2.依照协议谭文海仅赚取客户交易的手续费，不赚取客户的损失，且谭文海也未完全收到手续费，在河北滨海公司和孙某实施诈骗行为既遂后，谭文海未参与分赃，也没有以其他方式获得过客户所亏损的财产，证明谭文海对孙某等人犯罪行为不知情，也无法控制犯罪的进行，不存在犯罪的主观故意。3.如果谭文海的行为构成犯罪，其行为还有从轻、减轻的处罚情节。谭文海的公司仅进行招揽客户、帮助客户办理手续、提供信息、仓储物流等辅助工作，事实上也只是实施了该协议载明的招揽等辅助行为，而起主要作用的是操盘等行为是河北滨海大某公司实施，该公司派到谭文海公司的操盘手不由谭文海管理，故应认定谭文海是从犯，河北滨海大某公司和孙某是主犯。谭文海的犯罪金额应以被害人报案、司法机关认定的有证据证明的其实际损失为依据，且应当与谭文海犯罪行为相关联，而未向公安机关报案的，以及虽然报案但并非由谭文海及其公司通过网络渠道听从“讲师”购买邮币卡的受害人不能算犯罪金额，如报案人肖某由韩某1介绍且自行操作交易，未加入QQ或微信群，这些受害人不能证明其亏损是谭文海的诈骗行为产生，应当予以减除。另外，由于被害人购买的邮币卡仍具有市场价值，犯罪金额还应减除邮币卡的市值。4.谭文海及其公司有能力且愿意积极退赔。公安机关扣押邮币卡具有市场价值；被冻结的剩余款项有待赔偿本案被害人的损失。经审理查明，天津中富荣丰商贸有限公司（以下简称“中富荣丰公司”）于2015年11月11日注册成立，公司坐落地为本市南开区南京路某号。被告人谭文海及赵某1（另案处理)为股东。2016年5月26日，被告人谭文海以中富荣丰公司的名义与河北滨海大某商品交易市场服务有限公司邮币卡交易中心(以下简称“邮币卡交易中心”）股东孙某（现在逃）签订了合作协议，由中富荣丰公司以经纪会员名义在邮币卡交易中心开设邮票交易，会员编号11031号。2016年6月，被告人谭文海与使用曾某、和某、胡某、刘某2、张某1、牛某的身份证件及银行账户在邮币卡交易中心注册开设交易账户。其中，胡某账户为持有资金账户，存入现金200万元；曾某、和某、刘某2、张某1、牛某为持有邮票、限制转出资金账户。后被告人谭文海将孙某提供的以和某身份、账户持有的24.96万枚《世界文化遗产-丝绸之路》（以下简称丝绸之路)邮票，孙某提供的以曾某的身份及账户的持有的16.9864万枚《全国八届运动会》(以下简称全运会）邮票，分别以每枚12.6元和21.8元的价格向邮币卡交易中心托管上市，并于2016年7月8日指使赵某1以中富荣丰公司名义保荐该邮票在邮币卡交易中心托管上市。2016年7月，被告人谭文海伙同李某1（另案处理)、阚某（现在逃)等人指使赵某1雇佣“业务团队”中的“业务员”利用网络，使用QQ拉“客户”的方式，将被害人刘某一等若干人拉入“潮商私募万人坐庄”股票群，进而让被害人进入“YY智者同行”语音教室听谭文海雇佣的“讲师”（熊某，另案处理）讲授股票知识。业务员使用虚拟身份冒充客户，配合“讲师”授课烘托“讲师”地位。在取得被害人信任后，“讲师”开始讲授邮币卡市场目前处于“低价位”，投资后将获得暴利，进而推出“邮币卡业务”，诱骗被害人在邮币卡交易中心平台进行注册开设交易账户，并购买“讲师”推荐的、已被孙某安排在谭文海公司的操盘人员控制的编号为609116、609117的丝绸之路和全运会两只邮票。被诱骗的被害人先期会有部分盈利，随即“讲师”通过“授课”继续诱骗被害人追加资金买入后，操盘人员利用和某、曾某账户中持有的丝绸之路、全运会两只邮票持仓量的绝对控制权，通过后台监控被害人资金额、持仓量、买入卖出价位，采用“操盘手控盘”的方法，人为的操控邮票价格。期间，“讲师”等人根据谭文海、赵某1等人从操盘人员处传递的信息，继续诱骗被害人高买低卖，以此获取被害人资金。截止2016年12月30日，根据审计报告、邮币卡交易中心平台注册商中富荣丰公司中涉案的两只邮票的相关数据，结合被害人的陈述和提供的相关证据,认定已报案的涉案被害人的净投入数额（总入金-总出金）共计3504906.22元，损失数额（持仓市值+亏损额）共计2200355.34元。2017年2月25日，被害人刘某一到天津市公安局南开分局万兴派出所报案称：其于2016年9月，在本市南开区的家中，通过YY软件内的智者同行房间，听授课老师讲解理财课程，得知河北滨海大某商品交易市场的官方交易软件，并用电脑下载。后加入QQ理财群，在该群内通过“讲师”建议购买邮币。至2017年1月，刘某一损失约27万元。后该平台关闭，刘某一发现被骗报案。后陆续有被害人因此报案。该局于2017年3月25日立案侦查。同年8月16日将被告人谭文海抓获归案。案发后，公安南开分局冻结、本院已扣划的涉案账户资金共计85.4592万元，扣押了涉案两只邮票各1箱及其他邮票。另查，2017年6月1日，谭文海返还给被害人刘某一2万元；本案在审理过程中，熊某返还刘某一1.5万元。上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证、辩证的，本院予以确认的下列证据予以证明。1、书证物证。（1）被告人谭文海户籍身份证明。其他涉案人员户籍身份证明。（2）公安机关案件来源、抓获被告人谭文海的经过、情况说明。（3）公安机关扣押涉案邮票的协助查封通知书及入库单、协助冻结财产通知书及冻结涉案账户资金的银行回单、本院扣划存款通知书。（4）同伙赵某1等人的强制措施文书。（5）被害人等提供的报案材料及中富荣丰公司资料截图、QQ群聊天截图、银行账户流水交易单等材料，刘某一收取谭文海返还的2万元、熊某返还的1.5万元收条。（6）公安机关调取证据通知书，调取的邮币卡交易中心与中富荣丰公司的合作协议、关于实行“标准佣金制度”的通知书，中富荣丰公司营业执照及股东变更、股权转让等工商备案材料。（7）公安机关调取的申请人曾某、和某，持有人牛某、张某1对中富荣丰公司在邮币卡交易中心上市的涉案两只邮票托管上市的申请书、可行性报告等材料。（8）孙某在邮币卡交易中心停盘后，用微信给会员单位的信息，其中有谭文海。（9）公安机关调取的邮币卡交易中心在2016年的银行账户流水单、涉案被害人银行账户资金交易流水单。（10）和某、曾某、刘某2、张某1、牛某的银行出金账户交易流水单及出金账户的对手交易单。（11）谭文海银行账户出金、入金交易清单。（12）李某2、赵某1、谭文海银行账户查询清单。（13）立信中联会计事务所的立信中联专审字[2018]A-0381号专项审计报告。证明涉案邮票的代码、名称、托管发起人、上市交易时间、总入库量等基本情况；证明涉案邮票在邮币卡交易中心的操盘账号、操盘账号托管和持仓、操盘账号自买自卖、交易手续费、操盘账号出款及操盘账号总获利等情况；证明涉案邮票价格走势与操盘账号持仓量变化；证明中富荣丰公司客户邮票交易总盈亏等情况。（14）根据审计部门提供的中富荣丰公司涉案邮票客户交易总数据，列举的报案的涉案被害人在该公司购买涉案邮票交易的详细数据情况表，包括客户姓名、身份证号码、所属经纪公司会员名称、开户时间、银行卡、持仓货值、持仓市值、可用资金、开户以来的总入金和总出金、盈亏、手续费等明细。2、同伙赵某1、熊某的供述。证明与公诉机关指控的事实基本一致。3、证人证言。（1）孔某、沈某、张某2、王某1、李某3、李某4、徐某、黄某、韩某2、杨某、付某、韩某1、刘某3等人的证言。证明中富荣丰公司、中赢盛世公司等公司的架构、主要负责人是谭文海、阚某等人，证明赵某1和熊某等人的身份，及上述人等利用网络让业务员扮演不同身份骗取被害人信任，并购买推荐的涉案邮票以非法方式骗取被害人钱款的操作流程等事实；另证明公司在经营邮币卡时能够通过后台看客户的基本信息、开户时间、入金和出金、可用资金等情况。（2）李某2、胡某、张某1、牛某等人证言。证明与谭文海虽相识，但不知谭文海借身份证用于注册公司或用于邮币卡交易账户等使用，牛某未在邮币卡交易中心的持有人承诺书签字。（3）刘某4、刘某5、安某、赵某2、庞某、梁某、赵某3、潘某、马某、王某2、何某、张某3等人的证言。证明邮币卡交易中心的组织及人员架构，交易和操作流程等情况；证明会员单位（票商）要想在平台开展交易，必须经孙某同意；平台软件后台可以导出需要的各种数据，能看到票商会员单位下面的客户资金情况，同时有孙某指使的操盘人员通过操盘的非法手段骗取客户资金；证明除邮币卡每交易一笔赚取相应的手续费外，之后再经过交易平台和票商的暗箱操作让客户赔钱，最后通过孙某等专人审核同意出金的方式，孙某等人按照和票商事先约定的分配客户的损失；谭文海作为票商就是通过孙某在平台上市的，其托管上市的邮票就是涉案的邮票等情况。4、被害人刘某一等人的陈述。陈述的内容与公诉机关指控的事实基本一致，另证明各自损失情况。5、被告人谭文海供述和辩解。其供述的中富荣丰公司成立、与邮币卡交易中心签订合作协议过程、托管上市邮票、赚取手续费等基本情况能如实供述，但对招揽客户方式、购买推荐的邮票、操盘人员后台操盘等情况避重就轻。本院认为，被告人谭文海伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人等财物，数额特别巨大，其行为依法构成诈骗罪，应追究刑事责任。公诉机关指控被告人谭文海的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，并对量刑建议依法酌情采纳；对指控的犯罪数额，本院认为，应依据报案的被害人被诱骗购买涉案邮票后所遭受的实际损失计算。对此，在庭审中，公诉机关已经重新作出了调整。对谭文海的辩解和辩护人的辩护意见，本院认为，公诉机关指控的犯罪事实和提供的证据，与本院查明的事实相一致，足以证明被告人谭文海所实施的行为符合诈骗罪构成要件，对谭文海和辩护人认为公诉机关指控的事实不清，证据不足，不构成犯罪的意见，不予采纳。对辩护人认为如果谭文海构成犯罪应认定从犯的意见，本院认为，根据本案同伙的供述和证人证言，均可证明谭文海在整个犯罪过程中伙同他人起主导作用，不符合认定从犯的法定条件；对辩护人认为被害人肖某的数额不应计算的意见，经查，根据肖某的陈述、证人韩某1的证言、审计部门提供的邮币卡交易中心涉案数据，均可证明肖某在中富荣丰公司购买涉案邮票后，因谭文海等人的犯罪行为造成其经济损失的事实，而谭文海的犯罪作用和地位是应对所有在中富荣丰公司购买涉案邮票遭受损失的数额负责，故肖某的损失金额不能从谭文海的犯罪数额中减除。本院对上述意见不予采纳。对辩护人其他意见酌情采纳。对本院扣划的涉案款依法按比例发还涉案被害人；对公安机关扣押的邮票，系孙某等人与票商的相互勾结，为非法获取客户的巨额钱财，用以实施诈骗行为的作案工具，故应依法没收。本院综合考虑被告人谭文海对犯罪事实的供述避重就轻，但当庭自愿认罪悔罪，案发前返还了被害人刘某一2万元，公安机关扣押的其涉案资金可以减少被害人的部分损失，但仍有被害人的损失至今未返还等情节，依法对其判处。本院为维护社会治安秩序，保护公民财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭文海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月16日起至2027年8月15日止。罚金从本判决生效之日起三十日内缴纳)。二、本判决生效后，本院扣划的85.4592万元按比例发还涉案被害人（其中被害人刘某一的返还数额减去谭文海已返还的2万元、熊某已返还刘某一的1.5万元），不足部分责令被告人谭文海退赔。三、天津市公安局南开分局扣押的邮票依法予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王宇辰审 判 员  朱 颖人民陪审员  宋宝珠二〇一九年十一月四日书 记 员  朱 越冯琳琳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。