云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初820号原告（反诉被告）：符亚君，男，汉族，1969年12月5日出生，安徽省临泉县人，住安徽省临泉县，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：刘春辉、周宇超，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所：云南省昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人：李劲松，董事长。委托诉讼代理人：段乃勇、朱晨，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：公安消防部队高等专科学校。住所：云南省昆明市官渡区小石坝/div>法定代表人：闫胜利，校长。委托诉讼代理人：赵泊、储燕，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告：中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校。住所：云南省昆明市官渡区小石坝/div>法定代表人：闫胜利，校长。委托诉讼代理人：赵泊、储燕，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告：中国人民武装警察消防部队高等专科学校。住所：云南省昆明市官渡区小石坝/div>法定代表人：闫胜利，校长。委托诉讼代理人：赵泊、储燕，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。原告符亚君诉被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶建设公司）、被告公安消防部队高等专科学校（公安消防学校）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月3日公开开庭进行了审理。后经原告申请，本院追加中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校（以下简称武警昆明消防指挥学校）、中国人民武装警察消防部队高等专科学校（以下简称武警消防学校）作为本案被告参加诉讼。被告十四冶建设公司提出反诉，本院于2019年11月21日再次公开开庭进行了合并审理。原告符亚君及委托诉讼代理人刘春辉、周宇超，被告十四冶建设公司的委托诉讼代理人段乃勇、朱晨，被告公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校的委托诉讼代理人赵泊、储燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉并就反诉答辩称：2017年底，第一被告承接了第二被告的修缮工程，第一被告将该工程的防水工程部分分包给原告施工。原告作为实际施工人按约完成了工程，而被告未支付工程款，原告找被告多次协商无果，向劳动监察部门对一、二被告进行了投诉，在投诉处理中，被告同意尽快解决，然而至今未能解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一、二被告应对原告承担责任。特起诉，请求判令：1、第一被告向原告支付工程款340000元；2、第二、三、四被告在欠付工程价款范围内对原告承担连带责任；3、第一被告向原告支付迟延履行金（以340000元计自2018年2月21日算至实际付款之日按年利率6%计算）；4、本案诉讼费由被告承担。原告在法庭辩论结束以后提出反诉，法院不应受理反诉，应另案起诉。我在施工过程中并不存在质量问题，是被告催工期才导致质量出现问题，原告反诉依据的材料是其单方制作，不能证实其真实产生的费用，故不应得到支持。被告十四冶建设公司答辩并反诉称：我司已经支付了工程款14.7万元给原告，原告施工的工程存在质量问题，我司不存在向原告支付工程款的事实，本案中不应承担任何违约赔偿责任。因原告施工存在质量问题，我方为了尽快完成工程进行返修，由此产生的费用应由原告承担，且质保金应予扣除。故提出反诉，请求判令原告：1、承担返工的费用96040元；2、承担反诉费。被告公安消防学校辩称：本项目签订合同的主体为中国人民警察部队昆明消防指挥学校与被告十四冶建设公司，我校不存在欠付工程款的事实。被告十四冶建设公司的反诉与我方无关。被告武警昆明消防指挥学校辩称：与被告公安消防学校答辩意见一致。被告十四冶建设公司的反诉与我方无关。被告武警消防学校辩称：与被告公安消防学校答辩意见一致。被告十四冶建设公司的反诉与我方无关。原告就其诉请及答辩向本院举证如下：1、投诉登记表、情况说明、微信截图，以证明原告是第二被告修缮工程防水班组施工队，并且在被告针对项目所设的微信群中，由于被告未能按约支付工程款，原告和其他几个班组人员到昆明市经开区劳动监察大队进行投诉，被告认可原告实际施工人的身份，并且说明所涉工程已通过验收，会积极处理，但至今尚未支付工程款。2、申请、批示，以证明第一被告于2018年5月10日向第二被告申请付款，监理对验收及达到合同付款条件予以认可。3、图片、视频、防水工程结算单4份、收据，以证明原告按照约定完成了工程，工程款为458673元，购买材料花费204500元，扣除第一被告已经支付的尚有340000元未支付。4、证人朱某、冷某、赵某的证言，以证明朱某、冷某实际参与了整个施工过程，赵某提供了整个工程的材料。5、现金缴款单，以证明垫付鉴定费30000元。经质证，被告十四冶建设公司对原告提交的证据1中投诉登记表真实性无异议，但不予认可合法性、关联性，因为没有任何单位签章；情况说明三性认可，但是原告没有就工程进行返修，第二份情况说明三性不予认可，因为字迹很模糊；维修截图三性无异议，但不予认可证明目的。证据2三性无异议，但不予认可证明目的。证据3是原告单方面制作，三性不予认可。对证人朱某、冷某陈述的进场、离场间和工程质量问题无异议，就工程量和单间不予认可；对证人赵某的陈述不予认可。对证据5的三性无异议，但不认可证明目的。经质证，被告公安消防学校、被告武警昆明消防指挥学校、被告武警消防学校对原告提交的证据1的真实性无异议，但不予认可合法性、关联性。对证据2的真实性无异议，但不认可证明内容。对证据3三性不予认可。对证人朱某、冷某陈述的合法性、关联性不予认可，证人不是施工人员是分包人员；对证人赵某的陈述不予认可。对证据5的三性无异议，但不认可证明目的。被告十四冶建设公司就其辩解及反诉向本院举证如下：1、消防学校防水班组结算清单，2、原告已领款项单据，以证明经结算，原告班组应付款219465元，原告已领款147000元。3、监理通知单、监理工作联系单、微信截图及照片、各大队假期营房改造遗留问题整改单，以证明原告施工防水工程存在质量问题，工程监理单位要求更换有实力、有技术、服从管理的防水班组对防水渗漏问题彻底处理完善。4、防水施工合同、公安消防学校堵漏加补维修结算单、防水维修用工统计（泥工恢复），以证明为处理原告施工所产生的质量问题，被告重新安排防水班组进行补修，且至2018年5月11日左右仍对上述问题进行处理，原告前期施工存在质量问题给被告带来长久的损失。5、证人戴某的证言，以证明工程存在质量问题，在维修中产生的费用和造成的损失。经质证，原告对被告十四冶建设公司提交的证据1三性不予认可，认为是单方制作，没有我方签字。对证据2三性无异议，但不认可证明目的。对证据3中监理通知单、监理工作联系单、微信截图及照片三性无异议，但不认可证明观点；对各大队假期营房改造遗留问题整改单三性不予认可。对证据4、5三性不予认可。经质证，被告公安消防学校、被告武警昆明消防指挥学校、被告武警消防学校对被告十四冶建设公司提交的证据1-5三性无异议。被告公安消防学校就其辩解向本院举证如下：1、建设工程施工合同，2、汇款业务凭证（编号：33310435550555060228），3、汇款业务凭证（编号：33310435881154132034），4、电子银行客户回单（编号：35010261354218956121），以证明根据合同第三部分12.4.1条的约定第二被告已向第一被告支付工程款3816601.84元（总合同的80%），剩余20%工程款付款条件未成就，第二被告无拖欠工程款的事实，故不承担任何法律责任。5、客户收付款入账通知，以证明已支付涉案项目97%的工程款，不存在拖欠。6、情况说明、撤销仲裁申请决定书、中共中央《深化党和国家机构改革方案》，以证明我方已经不具备武警序列，已不具备诉讼主体资格。经质证，原告对被告公安消防学校提交的证据1-4三性无异议，但不认可证明目的。对证据5的真实性无异议，但不认可关联性和证明目的。对证据6三性无异议，但对证明内容不予认可。经质证，被告十四冶建设公司对被告公安消防学校提交的证据1-5三性无异议；对证据6中的情况说明、中共中央《深化党和国家机构改革方案》不发表质证意见，对撤销仲裁申请决定书三性无异议。经质证，被告武警昆明消防指挥学校、被告武警消防学校对被告公安消防学校提交的证据三性无异议。被告武警昆明消防指挥学校、被告武警消防学校未提交证据。本案在审理过程中，原告申请对其施工的工程量及造价进行鉴定。经本院委托，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴〔2019〕建鉴字第292号《司法鉴定意见书》。经质证，原告对《司法鉴定意见书》无异议。经质证，被告十四冶建设公司对《司法鉴定意见书》的真实性不予认可，对关联性、合法性无异议，认为《司法鉴定意见书》第2页“行为依据”第3-5项系原告自行提交，第3项上的材料质量不能证明是第4、5项上使用的材料；第7页中的单价是原告自述的单价，不是依据的行业标准，施工中存在质量问题，原告在返修中存在拆除和面积的添加，该《司法鉴定意见书》不能作为定案的依据。经质证，被告公安消防学校、被告武警昆明消防指挥学校、被告武警消防学校认为没有参与，不予质证。本院认为，原告提交的证据1中维修截图被告十四冶建设公司对三性无异议，其余证据为第三方昆明经济技术开发区人力资源与社会保障局劳动监察大队调取，故本院对证据1予以确认。证据2被告十四冶建设公司对三性无异议，且被告公安消防学校、被告武警昆明消防指挥学校、被告武警消防学校对真实性无异议，本院予以确认。证据3中图片、视频四被告不予认可，且无其他证据印证，本院不予确认；防水工程结算单系原告单方制作，且证人朱某、冷某的证言并不能证实防水工程结算单记载的面积系实际施工面积，单价系原告与被告十四冶建设公司约定的单价，故本院对该工程结算单及证人朱某、冷某的证言不予确认；收据及证人赵某的证言为孤证，而原告与被告之间为包工包料，即便产生材料费也与本案争议不具关联性，本院不予确认。证据5四被告无异议，本院予以确认。被告十四冶建设公司提交的证据1系单方制作，没有原告的签字确认，本院不予确认。证据2作为相对方的原告无异议，本院予以确认。证据3中监理通知单、监理工作联系单、微信截图及照片原告及其余被告无异议，且各大队假期营房改造遗留问题整改单能与前述证据印证，本院对证据3予以确认。证据4、5能相互印证，且能与证据3印证，本院予以确认。被告公安消防学校提交的证据1-5作为相对方的被告十四冶建设公司无异议，本院予以确认。证据6来源真实合法，本院予以确认。《司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）所载工程量系鉴定机构实测取得，且从被告十四冶建设公司提交的证据4来看，返修并未涉及施工面积的添加，故本院对鉴定意见书确定的工程量予以确认。鉴定意见书第2页“行为依据”第2-5项系原告自行提交，并非本院提供，鉴定意见书并未明确原告提供的检材就是用于工程，本案被告十四冶建设公司对涉案工程进行了返修，鉴定意见也未明确云南省、昆明市标准定额数据，其确定的单价与原告自述的单价一致，而从本案证人朱某、冷某的证言陈述看，原告取得工程后又进行了分包，证人陈述的单价低于原告自述的单价；结合前述情形，鉴定意见书确定的单价不能客观反映原告与被告十四冶建设公司的实际约定，故本院对鉴定意见书确定的单价及工程造价不予确认。综上所述，本院确认本案如下法律事实：2018年1月中旬，被告十四冶建设公司（承包人）与被告武警昆明消防指挥学校（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定承包人承包发包人营房整体修缮工程（教学大楼及三幢学员宿舍修缮工程），计划开工时间为2018年1月15日，计划竣工时间为2月14日，合同签约价为4770752.32元。监理人为昆明建设咨询监理有限公司。本工程不得分包。本合同签订后3个工作日内预付签约合同金额的30%工程款；主要材料全部进场后支付至合同价款的60%；工程竣工验收合格后付至合同价款的80%；竣工结算后付至审计价款的97%；剩余审计价款的3%作为工程质量保证金，竣工验收后满一年内无息退还。前述合同签订后，被告十四冶建设公司将工程的防水工程部分分包给原告，分包方式为包工包料，原告又进行了分包。2018年2月7日，工程监理人昆明建设咨询监理有限公司（以下简称工程监理人）向被告十四冶建设公司发出《监理通知单》，主要内容为，你单位淋浴间、洗漱间未按照设计要求铺设防水材料就开始进行下道工序施工，存在日后渗漏的质量问题，并且在前期防水施工过程中由于防水成品保护不到位导致多处渗漏，为此要求加强质量控制。同年2月8日，工程监理人向被告十四冶建设公司发出《监理工作联系函》，主要内容为，你单位由于前期防水施工不当造成的质量问题一直整改落实不到位，为此要求你单位安排专人对防水渗漏问题进行处理。2月27日，工程监理人再次向被告十四冶建设公司发出《监理工作联系函》，主要内容为，对于消防学校学员宿舍与教学楼改造项目的防水渗漏质量问题的处理，项目监理部已多次口头、书面要求你单位加强整改力度，但至今防水渗漏问题一直得不到有效解决，甚至现场无任何整改迹象，为此责令你单位更换防水班组人员，重新安排防水班组针对防水渗漏问题彻底处理完善。防水班组更换完成现场防水渗漏问题开始着手处理以书面回复此通知。2018年2月28日原告退场。当日，被告十四冶建设公司的项目经理周达美（发包方）与案外人戴荣宁（承包方）签订《防水施工合同》，约定由承包方承包中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校教学楼1、2、3号楼卫生间堵漏工程，开工时间为2018年2月28日，防水工程使用的主材为水不漏堵漏剂、聚酯注浆，工程款按实际面积结算。合同签订后，戴荣宁进行了施工；后经双方结算，确认产生材料费79240元、人工费16800元，合计96040元。被告武警消防学校于2018年2月6日付给被告十四冶建设公司工程预付款1431225.69元和工程进度款1431225.69元，2018年7月26日付给被告十四冶建设公司工程进度款954150.46元，2019年11月12日，付给被告十四冶建设公司工程款1250467元，合计5067068.84元。被告十四冶建设公司及被告武警消防学校确认已付至应付工程款的97%。2018年1月27日至3月9日期间，被告十四冶建设公司付给原告工程款147000元。2018年8月27日，《建设工程施工合同》涉及的水电工、泥工等帮组以施工完成后被告十四冶建设公司不支付工钱为由，向昆明经济技术开发区人力资源与社会保障局劳动监察大队（以下简称劳动监察大队）投诉。其后被告十四冶建设公司向劳动监察大队书面说明未支付工资的原因。经鉴定，原告施工的工程量双方无争议的为屋面SBS防水卷7910.02平方米、屋面挤塑板7063.72平方米、卫生间聚乙烯丙纶防水卷材4764.26平方米；双方有争议的工程量为卫生间聚乙烯丙纶防水卷材481.13平方米、盥洗间喷涂赛柏斯防水剂555.60平方米；原告垫付了鉴定费30000元。1991年7月13日，经公安部批准成立中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校，2015年4月经教育部批准在中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校的基础上建立公安消防部队高等专科学校，武警序列名称为中国人民武装警察消防部队高等专科学校，唯一开户银行户名为中国人民武装警察消防部队高等专科学校。2018年，中共中央《深化党和国家机构改革方案》确定，公安消防部队不再列武装警察部队系列，全部退出现役。公安消防部队转到地方后，现役编制转为行政编制，成建制划归应急管理部。本院认为：本案争议的焦点为：1、原告施工的工程量是多少？2、被告十四冶建设公司应支付原告多少工程款？是否应支付迟延履行金？3、被告十四冶建设公司的反诉请求是否成立？4、被告公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校应否承担责任？针对第一个争议焦点本院认为，本案经鉴定，对双方没有争议的部分本院予以确认。对有争议的部分，结合原告施工存在质量问题，被告十四冶建设公司另行组织第三方进行返工、修缮的事实，以及返工、修缮的具体内容，本院对双方有争议的工程量不予确认。针对第二个争议焦点本院认为，本案原告主张屋面防水单价为26元/平方米、挤塑板单价为19元/平方米、卫生间防水单价为15元/平方米；被告十四冶建设公司主张保温板单价8元/平方米、屋顶防水16元/平方米、室内防水13元/平方米，原、被告所举证据均不能证实其主张的工程单价，鉴定结论也未被本院采纳，故本院结合双方未就相关事项作出书面约定均存在过错的实际，酌情考虑认定屋面防水单价为21元/平方米〔（26元/平方米+16元/平方米）÷2〕、挤塑板单价为13.50元/平方米〔（19元/平方米+8元/平方米）÷2〕、卫生间防水单价为14元/平方米〔（15元/平方米+13元/平方米）÷2〕；则被告十四冶建设公司应付的工程款为屋面SBS防水卷166110.42元（7910.02平方米×21元/平方米）、屋面挤塑板98892.08元（7063.72平方米×14元/平方米）、卫生间聚乙烯丙纶防水卷材64317.51元（4764.26平方米×13.50元/平方米），合计329320.01元（166110.42元+98892.08元+64317.51元），扣除被告十四冶建设公司已付147000元，还应支付182320.01元（329320.01元-147000元）。原告主张的迟延履行金，因双方对付款时间及计算标准未做约定，且双方对工程款一直存在争议，该争议系因双方未就相关事项做出明确约定所致，故本院酌情考虑由被告十四冶建设公司承担实际应付工程款自原告起诉之日起至实际付清之日的同期银行贷款利息为宜。针对第三个争议焦点本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案在2019年4月3日开庭审理后，准许了原告追加被告的申请，同时准许了原告提出的鉴定申请，并于2019年11月21日重新开庭对本案进行了审理，原告关于被告十四冶建设公司的反诉应不予受理的观点不符合前述司法解释的规定，本院不予采纳。原告分包工程，且为包工包料，应对质量问题负责，且原告就被告催工期导致质量问题的辩解无证据证实，原告的施工确存在质量问题，被告十四冶建设公司在监理人的要求下另行组织人员返工、修缮，其主张的费用为实际产生，故本院对被告十四冶建设公司的反诉请求予以支持。针对第四个争议焦点本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，本案涉及的《建设工程施工合同》合同相对乙方至今已支付被告十四冶建设公司97%的工程款，不存在欠付分包人被告十四冶建设公司工程款，依据前述司法解释的规定，被告公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校在本案中对原告不承担民事责任。同时，本案产生的鉴定费系因双方未就相关事项作出明确约定产生，应由双方各承担一半。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告（反诉被告）符亚君工程款182320.01元，并承担此款自2019年1月10日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告（反诉被告）符亚君鉴定费15000元；三、原告（反诉被告）符亚君于本判决生效之日起十五日内，支付被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司返修工程款96040元；四、驳回原告（反诉被告）符亚君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6400元，由被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担3946元，原告（反诉被告）符亚君承担2454元；反诉案件受理费1100.50元，由原告（反诉被告）符亚君承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  张红昆人民陪审员  王绍英人民陪审员  尚炳昌二〇一九年十一月二十七日书 记 员  郭 璐