湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3400号上诉人（原审被告）：济南善乘心载物流有限公司，住所地：山东省济南市槐荫区经六路西延长线孔村段南侧84号。法定代表人：张波，该公司负责人。委托诉讼代理人：张端忠，山东易济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常文强，男，1980年4月4日出生，汉族，住枣阳市西城开发区。被上诉人（原审被告）：张晓静，男，1971年8月16日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：陈尚柱，襄阳市襄城区明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司永安支公司，住所地：永安市南大路茅坪综合楼。负责人：肖燕婷，该公司负责人。委托诉讼代理人：任鹏，湖北巨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦林，湖北巨天律师事务所实习律师。上诉人济南善乘心载物流有限公司（下称济南心载物流公司）因与被上诉人常文强、张晓静、中国大地财产保险股份有限公司永安支公司（下称大地财保永安支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。济南心载物流公司上诉请求：撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初468号民事判决，将本案发回重审，或改判由大地财保永安支公司承担保险赔偿责任。事实与理由：一、一审判决保险公司不承担责任错误。1.一审判决认定常文强不属于机动车“第三者”错误。本案属于机动车道路交通事故，保险公司应当依法、依约承担赔偿责任。常文强在驾驶车辆中因停车检查车辆故障，其操作失误导致溜车，故发生交通事故时常文强不属于车上人员，而属于涉案车辆的“第三者”。2.上诉人已投保“车上人员责任险（司机）”，如果常文强不被认定为涉案车辆“第三者”，则常文强作为机动车驾驶员，也应当适用“车上人员责任险（司机）”，一审判决既认定常文强不属于车外第三人，又认定常文强不属于车上人员，将常文强排除在保险理赔范围之外，前后矛盾。二、一审判决认定上诉人与常文强存在劳务关系错误。1.常文强陈述是受张晓静雇佣，张晓静认可组织联系常文强运送车辆，一审判决对当事人陈述陈述视而不见。上诉人不认识常文强，常文强和张晓静均不能证实上诉人是雇主。2.上诉人与张晓静属于承揽运送关系，上诉人向张晓静支付运送费，张晓静雇佣常文强并向常文强支付报酬。三、一审程序违法。本案立案和两次开庭传票的案由均为“提供劳务者受害责任纠纷”，据此案由一审法院对本案没有管辖权，一审判决将案由变更为“机动车道路交通事故责任纠纷”并径行作出判决，有违民事诉讼法关于管辖的相关规定。四、一审判决对部分费用计算有误。1.误工时间错误，常文强住院治疗22天，鉴定意见认为“误工为365天”，一审按387天计算错误，常文强因伤致残持续误工，误工时间从受伤日到定残前一日应为199天。此外，鉴定系常文强个人委托，且在委托日次日即出具意见，鉴定时长与常理不符。2.精神抚慰金支持3000元过高。五、一审判决对责任比例划分不当，本案事故由常文强个人原因（操作失误）引发，其存在重大过失，其损失应由个人全部承担。常文强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张晓静答辩称：一审判决认定雇主清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大地财保永安支公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本案不是交通事故，没有事故认定书，请求二审法院驳回上诉，维持原判。常文强向一审法院起诉请求：其在为张晓静、济南心载物流公司提供劳务过程中受伤，且事故车辆在大地财保永安支公司投保有交强险、商业三者险以及司机责任险，请求人民法院依法判令一审三被告共同赔偿其各项损失162186.64元（医疗费8963.43元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费2300元、营养费18000元、护理费37432.96元、误工费68643.05元、残疾赔偿金63778元、被扶养人生活费36169.2元、精神抚慰金5000元、交通费5000元、鉴定费1900元，合计262186.64元，常文强诉求为162186.64元）。本案的诉讼费由一审被告负担。一审判决认定事实：2018年3月，张晓静邀请常文强在内的多名司机以“人力自驾”的方式为济南心载物流公司进行商品货车的运送工作。2018年3月11日19时左右，常文强持A2驾驶证驾驶其中一辆车牌号为闽Ｇ×××××号（车架号为LEZAB1CC7HF013528）的商品货车行驶至重庆市××区礁石往白涛方向1公里处时车辆发生故障，常文强将车停在路边修车，因常文强停车时没拉手刹，货车向前滑动，将正在修车的常文强轧伤。常文强受伤后在重庆市××区礁石中心卫生院、枣阳市第一人民医院治疗，共住院22天，共花去医疗费31763.43元，上述医疗费常文强认可其已通过保险报销了22800元，下余8963.43元。枣阳市第一人民医院出院记录：出院诊断：右股骨颈粉碎性骨折出院医嘱：1.出院后加强营养，休息一年，陪护一人，半年内患肢避免负重，半年后逐渐负重，加强患肢功能锻炼；2.每月来院复查X片，由专科医师根据复查结果定下一步治疗方案，出院后需要严格遵守医嘱，不遵守医嘱、过早负重造成的内固定脱落，断裂、骨折不愈合等，后果自负；3.后期如果关节疼痛、功能障碍等，可行关节置换手术治疗，骨折愈合后，可来院取出内固定物，费用以实际产生的费用为准；4.不适，我院随时复诊。2018年9月27日，常文强伤情经襄阳汇驰司法鉴定中心鉴定，襄阳汇驰司鉴[2018]临鉴字第30号司法鉴定意见书认定：1.被鉴定人常文强伤残等级为十级；2.其误工365日，护理150日，营养180日；3.Ⅱ期手术取出右股骨螺钉及钢板内固定费用约需壹万伍仟元。常文强为此花去鉴定费1900元。一审另查明，闽Ｇ×××××号货车（车架号为LEZAB1CC7HF013528）在大地财保永安支公司投保有交强险、500000元的商业三者险和100000元的车上人员责任险（司机），被保险人为济南心载物流公司，保险期间为2018年3月8日00时至2018年3月14日24时。一审还查明，常文强1980年4月4日出生，住枣阳市××开发区××号，常文强具有A2驾驶证和经营性道路货物运输驾驶员从业资格。常文强父亲常金良1946年6月25日出生，住枣阳市××××组，常文强母亲刘老焕（又名刘光焕）1949年11月22日出生，住枣阳市××××组。枣阳市杨垱镇胡营村民委员会向本院出具证明常金良、刘老焕夫妇共生育两名子女。常文强与赵宝莲夫妇共育有二女，长女常瑞琪，2005年8月22日出生，次女常雅琪，2010年12月24日出生，二女均住枣阳市××开发区××号。济南心载物流公司认为其公司将涉案商品货车的运送任务发包给了张晓静，其公司与张晓静之间存在转包承揽的法律关系，张晓静如何运送其不管，张晓静认为其只是帮济南心载物流公司介绍常文强运送上述商品货车，其并未从中获益。2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，城镇居民人均可支配收入31889元/年，城镇居民人均生活消费性支出21276元，居民服务业在岗职工平均工资35214元/年，在岗职工平均工资55903元/年。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.大地财保永安支公司是否应当在交强险、商业三者险以及车上人员责任险（司机）责任限额内赔偿常文强损失？2.事故发生时，常文强在为谁提供人力自驾运送商品车劳务？如果是济南心载物流公司，济南心载物流公司是否应当承担赔偿责任？赔偿比例如何确定？1.大地财保永安支公司是否应当在交强险、商业三者险以及车上人员责任险（司机）责任限额内赔偿常文强损失？虽然本案济南心载物流公司与大地财保永安支公司就闽Ｇ×××××号货车签订的交强险、商业三者险以及车上人员责任险（司机）系双方当事人真实意思表示且不违反相关法律法规，属有效合同，但是本案为单方交通事故，且事故发生时，常文强作为驾驶人身处车外，常文强既不是本案交强险和商业三者险的第三者，也不是车上人员责任险（司机）的车上司机，故常文强诉求大地财保永安支公司在交强险、商业三者险以及车上人员责任险（司机）责任限额内承担赔偿责任一审法院不予支持。2.事故发生时，常文强在为谁提供人力自驾运送商品车劳务？如果是济南心载物流公司，济南心载物流公司是否应当承担赔偿责任？赔偿比例如何确定？本案为常文强在提供人力自驾运送商品车劳务过程中因本人驾驶的商品车发生单方交通事故致常文强被轧伤而起，对该机动车具有运行支配力的主体以及接受常文强人力自驾送车劳务的一方应当承担赔偿责任。济南心载物流公司作为专业物流公司，其承接了事故商品车运送业务后对事故商品车投保了交强险、商业三者险、车损险、车上人员责任险（司机）、车上货物险等保险，并安排组织相关人员具体实施涉案商品货车的运输，济南心载物流公司对事故商品车具有运行支配力，虽然济南心载物流公司辩称其公司承接上述事故商品车运送业务后又转包给了张晓静，但经本院通知，济南心载物流公司未在规定期限内举证证明其与张晓静之间存在转包、承揽等法律关系，济南心载物流公司应自行承担举证不能的不利后果，张晓静否认其与济南心载物流公司存在转包、承揽等法律关系，故依据现有证据，一审法院认为济南心载物流公司不能充分证明其已将本次送车任务转包给了张晓静，故可以认定常文强是在执行济南心载物流公司的送车任务中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故济南心载物流公司作为接受劳务方应当承担常文强作为提供劳务方的损害赔偿责任。常文强作为专业驾驶员，其具有A2驾驶证和经营性道路货物运输驾驶员资格，其在停车时未拉紧手刹导致车辆滑动轧伤自己受伤，常文强对自己受伤具有过错，应当酌情减轻济南心载物流公司的民事赔偿责任。综上，一审法院酌定常文强除了精神抚慰金以外的其他损失由济南心载物流公司承担70%赔偿责任，常文强自担30%赔偿责任。3.常文强1980年4月4日出生，住枣阳市××开发区××号，其具有A2驾驶证和经营性道路货物运输驾驶员资格，常文强的居住、收入、消费均在城镇，其各项赔偿应当按照城镇标准计算。4.一审法院对常文强各项损失审核认定如下：①医疗费：根据常文强提供的医疗费票据、相关诊疗记录以及一审原告诉求，确认为23963.43元（包含后续治疗费15000元，医疗机构出具取出内固定物的医嘱意见，鉴定机构出具鉴定意见，属于有医嘱、有鉴定且必然发生的费用）；②住院伙食补助费：根据常文强住院时间22天，按80元/天，计算为1760元（80元/天×22天）；③营养费：常文强举证的出院记录中有“加强营养”的医嘱内容，事故造成常文强右股骨颈粉碎性骨折且构成十级伤残，伤情严重，司法鉴定机构认定常文强的营养日为180天，故常文强营养时间可以参照司法鉴定意见确认为180天，按80元/天，计算为14400元（80元/天×180天）；④护理费：事故造成常文强右股骨颈粉碎性骨折且构成十级伤残，伤情严重，司法鉴定意见书鉴定常文强护理期限为150日，故常文强护理期限可以参照司法鉴定意见书确定为150日，参照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，居民服务业在岗职工年平均工资35214元/年，计算为14471.51元（35214元/年÷365天/年×150天）；⑤误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。枣阳市第一人民医院出具“出院后休息一年”医嘱意见，且司法鉴定意见书鉴定常文强误工期限为365日，加上常文强住院时间22天，故常文强误工期限可以确定为387日（365日+22日），参照2018年在岗职工平均工资55903元/年，计算为59272.5元（55903元/年÷365天/年×387天）；⑥残疾赔偿金：根据鉴定结论，常文强伤情构成十级伤残，赔偿指数为10%，根据2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入31889元/年，计算20年为63778元（31889元/年×20年×10%）。常文强另诉求被扶养人生活费，其父亲常金良1946年6月25日出生，现年72岁，赔偿年限为8年，被扶养人生活费计算为8510.4元（21276元/年×8年×10%÷2人），其母亲刘老焕（又名刘光焕）1949年11月22日出生，常文强诉求被扶养人生活费11701.8元不超过相关标准，一审法院予以确认。其长女常瑞琪，2005年8月22日出生，现年13岁，赔偿年限为5年，被扶养人生活费计算为5319元（21276元/年×5年×10%÷2人），其次女常雅琪，2010年12月24日出生，常文强诉求次女常雅琪的被扶养人生活费10638元不超过相关标准，本院予以确认，上述被扶养人生活费计入残疾赔偿金合计为99947.2元；⑦精神抚慰金：常文强受伤，且造成十级伤残，这必然对其今后工作、生活造成影响，考虑到侵权人在本案中的过错程度、场合、后果、赔偿能力及当地生活水平，一审法院酌定精神抚慰金为3000元；⑧交通费：根据一审原告伤情、需治疗情况以及实际可发生情况，一审法院酌定为3000元；⑨鉴定费：根据相关鉴定费票据以及实际支出情况，一审法院确定为1900元；综上，常文强的总损失为221714.63元。5.济南心载物流公司赔偿常文强精神抚慰金3000元，以及常文强其他各项损失的70%，计算为153100.24元（221714.63元-3000元），合计156100.24元。依照《中华人民共和国保险法》第二条、第五条、第十条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、济南善乘心载物流有限公司赔偿常文强损失156100.24元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回常文强的其他诉讼请求。案件受理费1111元，减半收取556元，由济南善乘心载物流有限公司负担，于判决生效后三日内交纳。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，张晓静联系到为济南心载物流公司运送商品车的业务后，召集常文强及其他司机共同运输。司机每人驾驶一组两台商品车，运费按每台车的运输里程计算，费用包含过路费、油费、背车人工费、返程费及食宿费等。运输完成后，济南心载物流公司与张晓静凭单据结算，并向张晓静支付运输费总额，张晓静收款后将相应的费用转付给常文强等其他司机。二审还查明，济南心载物流公司的经营范围为：普通货运，货物信息配载，搬运装卸，仓储服务（不含危险品），包装服务等。针对上诉人济南心载物流公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、上诉人与常文强是否存在劳务关系；二、一审判决认定的误工费、精神抚慰金、责任比例是否适当；三、大地财保永安支公司应否在本案中承担责任；四、一审程序是否合法。关于焦点一，本院认为，常文强为济南心载物流公司运送商品车的业务虽经张晓静联系，但张晓静与常文强等司机共同运输商品车，从济南心载物流公司提供的结算单、向张晓静付款的凭证、张晓静向常文强微信转账的凭证等可以看出，运输商品车的运费均由济南心载物流公司按里程对张静静支付，张晓静向常文强转付的运输费扣减运输车辆需支出的背车人工费、油费后，未从中谋利，未赚取差价，与常文强从济南心载物流公司处获取的报酬相同，且常文强与张晓静之间也不存在支配与服从关系，故常文强并非为张晓静提供劳务，张晓静不属于常文强的雇主。常文强将商品车运往指定地点的运输行为是济南心载物流公司业务活动的主要组成部分，故常文强运输商品车是为济南心载物流公司提供劳务，上诉人主张与张晓静系承揽关系、常文强为张晓静提供劳务，本院不予采纳。关于焦点二，本院认为，针对误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，常文强于2018年3月11日受伤，出院医嘱休息一年，陪护一人，半年内患肢避免负重等，至2018年9月27日定残，其持续误工时间应截止定残前一日，即误工费应支持200天，上诉人主张一审判决支持误工费387天错误，本院予以采纳。上诉人主张鉴定时间过短与常理不符、可能存在挂床、小病大治等无事实依据，本院不予采纳。常文强的误工费本院纠正为30632元（55903元/年÷365天×200天）。关于责任比例，常文强在为上诉人提供劳务的过程中受伤，且受伤前因是上诉人为常文强提供的商品车自身存在故障，一审判决根据双方的过错程度，酌定上诉人承担70%的责任符合本案实际。关于精神抚慰金，本案事故造成常文强十级伤残，根据常文强的损害后果，侵权人的过错程度、承担赔偿责任的能力以及当地平均生活水平等，一审支持3000元精神抚慰金并无不当。关于焦点三，大地财保永安支公司应否在本案中承担责任，本院认为，常文强一审主张张晓静、济南心载物流公司作为雇主承担侵权责任，诉讼中申请追加大地财保永安支公司参加诉讼，主张大地财保永安支公司作为交强险、商业三者险和车上人员责任险（司机）的保险人承担保险责任，因“车上人员责任险（司机）”涉及济南心载物流公司与大地财保永安支公司之间的商业保险合同关系，与常文强主张的雇主承担侵权责任不属于同一法律范畴，一审判决将提供劳务者受害责任纠纷和保险合同纠纷一并审查，导致本案的法律关系混乱。常文强与大地财保永安支公司不存在保险合同关系，本案不宜对大地财保永安支公司应否承担“车上人员责任险（司机）”作出审查认定，故对于一审判决关于“常文强不是车上人员责任险（司机）的车上司机”的认定，本院不予确认。常文强是否属于“车上人员责任险（司机）”的车上司机、大地财保永安支公司是否承担车上人员责任险（司机）的保险责任，济南心载物流公司可依法另案主张权利。关于大地财保永安支公司应否在交强险和第三者责任险范围内承担责任，本院认为，常文强下车检查车辆时虽然置身于事故车辆之外，但其对该车辆有完全的控制力，其作为保险车辆的风险控制人，不属于交强险和第三者责任险中的“第三者”，济南心载物流公司主张常文强属于涉案车辆的“第三者”与法相悖，其请求大地财保永安支公司应在交强险和第三者责任险范围内承担责任本院不予支持。关于焦点四，本院认为，如前述，常文强一审以提供劳务者受害责任纠纷为由向张晓静、济南心载物流公司提起诉讼，虽然追加大地财保永安支公司参加诉讼，但本案的基础法律关系仍为提供劳务者受害责任纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。而侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案交通事故发生后，常文强在枣阳持续住院治疗，一审法院作为侵权结果发生地，对本案有管辖权。上诉人主张一审法院无管辖权、程序违法，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，但对大地财保永安支公司在本案中是否承担“车上人员责任险（司机）”进行评判不当，对误工期限计算有误，二审予以纠正。常文强因本案事故产生的损失为医疗费23963.43元，住院伙食补助费1760元，营养费14400元，护理费14471.51元，误工费30632元，残疾赔偿金99947.2元，交通费3000元，鉴定费1900元，共计190074.14元，由济南心载物流公司承担70%即133051.9元，另赔偿精神抚慰金3000元，共计136051.9元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初468号民事判决；二、济南善乘心载物流有限公司赔偿常文强损失136051.9元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回常文强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费556元，由济南心载物流公司承担；二审案件受理费1111元，由常文强承担200元，由济南心载物流公司承担911元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇一九年十一月二十八日书记员  李琳