山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0802民初847号 原告：山西松本重工有限公司。 委托诉讼代理人：马跟庆，山西旭辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马笑，山西旭辰律师事务所律师。 被告：杨晓波，男。 委托诉讼代理人：赵明贤，山西民友律师事务所律师。 原告山西松本重工有限公司（以下简称松本公司）与被告杨晓波劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月30日作出（2018）晋0802民初3885号民事判决书，原告松本公司不服，上诉至山西省运城市中级人民法院。山西省运城市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）晋08终3433号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）晋0802民初3885号民事判决，发回本院重审。本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告松本公司的诉讼代理人马根庆、被告杨晓波及其诉讼代理人赵明贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告松本公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告受伤之时与原告不存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月9日，原告与牛某某签订《冲压中间库钢结构工程施工承包合同》，由牛某某承揽原告的钢结构屋顶制作及安装工程。2018年4月9日，被告以其跟随牛某某于2017年5月6日上午8时在原告公司拆除墙面钢筋时，从脚手架上摔下受伤为由，向运城市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与原告之间存在事实劳动关系。2018年5月18日，运城市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认定被告受伤之时与原告存在劳动关系。但事实上，被告是否是在从事牛某某承揽原告的钢结构制作和安装过程中受伤，原告从不知情，且被告也没有合法有效的证据予以证实。被告要求确认其受伤之时与原告之间存在劳动关系，没有事实依据和法律依据。望判如所请。 被告杨晓波辩称，1、被告是在从事牛某某承揽原告公司的钢结构制作和安装工程过程中受的伤。2015年9月份，被告开始跟着牛某某干活，2017年3月9日，原告松本公司与自然人牛某某签订了《冲压中间库钢结构工程施工承包合同》，将冲压中间库钢结构屋顶制作及安装工程发包给自然人牛某某施工。2017年5月6日早上8时左右，被告在原告松本公司的工地干活时，从脚手架上摔下，后被工友刘某某和承包人牛某某送往盐湖区人民医院进行治疗，经诊断，被告的伤情为：腰1椎体爆裂骨折，脊髓圆锥损伤伴不全截瘫，医生建议其住院手术治疗。后经住院手术治疗，病情虽有好转，但至今被告大小便失禁，不能正常生活。因本次事故，被告现已花费医疗费112365元，医生多次建议被告转院继续治疗，但因被告无力承担巨额医疗费，只能放弃治疗。事故发生后，承包人牛某某先后向原告公司办公室畅主任和工地项目负责人刘军反映了此事，刘军当时表态说让牛某某先处理，随后再解决。2018年5月份，该案在运城市劳动仲裁委员会审理时，牛某某出庭陈述了被告是在原告公司受伤的事实，以及受伤后确实及时向公司反映了情况。故被告杨晓波是在给原告施工期间受的伤；2、原告将工程承包给牛某某个人，而牛某某不具备用工主体资格，被告系牛某某招用的工人。虽然被告与原告没有直接订立劳动合同，但根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条及第4条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被告受伤时与原告松本公司之间存在劳动关系。 本案当事人举证、质证情况及本院认证情况如下： 一、原告松本公司提供以下证据以支持其主张： 证据1、冲压中间库钢结构工程施工承包合同，证明原告与牛某某签订合同时间是2017年3月9日，合同性质是承揽合同，合同约定的工期是从签订之日后的15天，到3月24日就完工，被告称2017年5月6日在原告单位施工时从脚手架摔伤，明显超出合同约定时间，故被告陈述不属实； 证据2、仲裁裁决书，证明违背事实，认定被告在受伤时与原告存在劳动关系，完全是错误的。 证据3、工程付款申请审批表2份及承揽人牛某某出具的收条2份，证明牛某某承揽的工程2017年4月28日全部完工并已通过验收，2017年5月10日原告已经全部支付了工程款，被告不可能在工程已全部竣工验收之后再到工地工作，所以被告并不是在原告的工地受伤。 证据4、2017年3月13日增加通知单一份。 二、被告对原告证据的质证意见： 对证据1真实性无异议，虽然合同签订2017年3月9日但是实际进入工地是13号开始进入工地干活，中间由于误工、延期增加工程量，在工程验收期间原告公司的项目负责人提出墙面钢筋需要拆除、维护，被告在拆除墙面钢筋时摔下受伤，该工程实际完工时间是2017年5月10日以后，至今这个工程也没有进行验收，该事实承包人牛某某在仲裁委员会开庭时的出庭证言及书面证明材料均可以证实； 对证据2真实性无异议，仲裁裁决书所认定的事实是根据申请人提交的材料以及承包人牛某某出庭证言，工友刘某某证言来认定的本案事实，被告认为仲裁书事实正确； 对证据3真实性无异议，但经与牛某某核实，牛某某在递交审批表之后，原告公司验收期间要求牛某某带人拆除墙面钢筋，之后才能进行结算，该工程实际完工时间是2017年5月10日以后，审批表上原告公司办公室主任畅某某签字时间是2017年5月18日，最后一笔付款时间是2017年5月25日，该两份审批表不能证明2017年4月28日原告工地的工程全部结束；对于原告提供的牛某某出具的两份收条，确系牛某某本人出具。2017年5月6日杨晓波在原告工地受伤后，牛某某安排其他工人继续干活，至2017年5月10日工程完工，牛某某向原告要工程款时，原告要求牛某某出具了两份收条，但当天原告并未向牛某某付款，工程款是5月25日支付的。该事实有原告公司指定人员郝某某向牛某某转账的记录及牛某某的证言证明。 对证据4无异议。 三、被告提供以下证据以支持其主张： 证据1、杨晓波身份证复印件，证明被告的身份情况； 证据2、《冲压中间库钢结构工程施工承包合同》，证明2017年3月9日，原告松本公司与牛某某签订了《冲压中间库钢结构工程施工承包合同》，原告将冲压中间库钢结构屋顶制作及安装工程承包给自然人牛某某； 证据3、《运城市劳动人事争议仲裁委员会（劳人仲字2018第26号）庭审笔录》，证明牛某某在劳动仲裁委员会开庭审理时，出庭证实了杨晓波受伤的时间、地点及受伤后被送往医院的过程。杨晓波确实是2017年5月6日上午8点左右在原告公司的工地干活时摔伤，后被承包人牛某某和工友刘某某送往盐湖区医院进行治疗； 证据4、原告公司工作人员郝某某给承包人牛某某支付工程款的银行付款凭证4份，证明原告工地的工程实际完工时间并非承包人牛某某递交工程付款申请审批表标注的2017年4月28日，最后一次付款是2017年5月25日，且至今工程款未结清； 证据5、诊断证明书、住院病历、入院证、出院证、住院费用通知单、住院收费票据，证明被告是在2017年5月6日上午在工地约3米高处摔下所受的伤，经诊断为腰椎体爆裂骨折、脊髓圆锥损伤伴不全截瘫，因此次受伤共计住院1年9个月零14天，共花费医疗费112365.27元。 被告还提供了证人刘某某、牛某某、杨某某当庭证言。刘某某的证言证明：其与被告杨晓波系工友，一起跟着牛某某干活，2017年5月6日其与被告杨晓波在原告松本公司工地干活时，被告杨晓波从脚手架上掉下来受伤，是刘某某给牛某某打的电话，随后，刘某某和牛某某一起把被告杨晓波送到盐湖区医院住院治疗，当天刘某某在医院照顾被告杨晓波，直到被告的家里人赶到才离开。 牛某某的证言证明：被告杨晓波是跟着其干活，2017年3月9日，牛某某与原告公司签订了《冲压中间库钢结构工程施工承包合同》，实际进入工地是3月13日，期间原告公司还增加了工程量。验收期间，原告公司提出其他施工队施工不到位，让继续完善。2017年5月6日工人杨晓波和刘某某在拆除墙面钢筋时，杨晓波从架子上摔下受伤，刘某某给证人打电话，证人赶到工地，和刘某某一起把杨晓波送到盐湖区医院，因为原告公司的活还没有干完，第二天就又安排杨某某和刘某某继续把原告公司的活干完。活干完后，到5月25日，原告公司才给证人付的最后一笔钱，付钱时应付46210元，但原告以延迟完工为由，扣了7557元工钱，有5月25日原告公司最后一次转账的记录。 杨某某的证言证明：其和杨晓波、刘某某一起跟着牛某某干活，2017年5月6日其请假了，是杨晓波和刘某某两人在干活，第二天听说杨晓波摔伤住院了，牛某某又安排其和刘某某一起把原告公司拖厂的活干完的，大概干了三四天才干完。 庭审结束后，被告交来一份案外人牛某某与原告公司人员的通话录音材料作为证据，拟证明事发后牛某某即告知了原告公司人员，原告称对被告受伤一事不知情不属实。 四、原告对被告证据的质证意见： 对证据1、2、3真实性均无异议。证据3牛某某虽然在仲裁委出庭作证，但是由于其和被告存在直接利害关系所以证词不能采信。对证据4真实有异议，没有银行公章，工程的竣工时间和付款时间不是一个概念，对竣工时间有牛某某出具的工程付款申请审批表为准；对证据5真实性无异议，2017年5月6日上午在工地约3米高处摔下的描述是其本人的陈述，并没有其他证据证实，且不能证明是在原告的工地上受伤。 三位证人的证人证言均与原告提供的书证矛盾；证人牛某某与本案存在直接利害关系，且其证言与刘某某的证言不一致；三个证人之间虽然声称他们是雇佣关系，但是没有任何证据证实，所以证人证言不能采信。 对被告递交的录音材料，原告认为系被告在庭审结束后才提交，不属于一审证据范畴，不予质证。 五、对双方证据，本院认证意见： 对原告的证据1、2、3、4，因被告无异议，本院予以确认； 对被告的证据，证据1、2、3、5，原告对其真实性无异议，本院予以确认；对三位证人证言，结合原、被告提供的承包合同，证人证言能够反映案件的基本事实，本院予以确认；对证据4，因与合同约定的付款方式能够相互印证，能够证明付款时间，本院予以确认；对录音材料，通话录音中原告公司人员虽未明确认可，但从语气、言语能够看出，原告公司人员当时对被告受伤一事知情，原告亦未否认，对此本院予以确认。 经审理查明：2017年3月9日，原告松本公司作为甲方，牛某某作为乙方，双方签订一份《冲压中间库钢结构工程施工承包合同》，约定由牛某某承揽原告的钢结构屋顶制作及安装工程。合同约定工期为合同签订后15日内完工，每推迟一天扣总数的0.2%；约定总造价为151000元；约定付款方式为：合同签订后，材料进厂，甲方付乙方20%即30200元，屋面檩条安装完付30%即45300元，彩板安装完成后付工程款的20%即30200元，工程完工经甲方验收确认后付款25%即37750元。2017年4月28日，牛某某向原告提交两份《工程付款申请审批表》，其中载明：1、合同名称为“冲压中间库钢结构工程增加”的审批表载明项目进度情况为“已完成所增加项目”，验收组意见为“所有项目已完工”，签署日期为2017年4月28日，工程管理部门意见为“按合同付款，完工”，签署日期为2017年5月18日，总经理意见为“可付捌仟肆佰陆拾元整”；2、合同名称为“冲压中间库钢结构工程”的审批表载明项目进度情况为“已完成合同所需要求”，工程管理部门意见为“4月28日完工”，签署日期为2017年5月18日，财务部门意见为“按合同要求延迟完工35天，扣除25天（15100×0.2%×25）7550元”，总经理意见为“可付叁万柒仟柒佰伍拾元整”。 原告分四次向牛某某银行账户汇款共计144360元，分别为2017年3月15日付30000元，3月25日付45000元，4月18日付30700元，5月25日付38660元。牛某某于2017年5月10日向原告出具收工程款8460元、37750元收据各一份。 牛某某承包该工程后，雇用被告杨晓波、刘某某等人进行施工。2017年3月13日，牛某某向原告提出增加工程（价款8460元）的“增加通知单”，原告项目负责人刘军签署日期为2017年4月17日。2017年5月6日，被告杨晓波在工地进行钢筋拆除时，从脚手架上摔下受伤，被牛某某和刘某某送往运城市盐湖区人民医院住院治疗，2019年2月20日出院。 同时查明：原告是具备合法资质并依法注册的用人单位。牛某某属于不具备用工主体资格的自然人。被告杨晓波于2018年4月8日向运城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年5月14日作出运市劳人仲字（2018）第26号《运城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决被告受伤时与原告存在劳动关系，原告不服，诉至本院。本院于2018年8月30日作出（2018）晋0802民初3885号民事判决书，判决原告与被告在被告受伤时存在劳动关系。原告松本公司不服，上诉至山西省运城市中级人民法院。山西省运城市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）晋08终3433号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）晋0802民初3885号民事判决，发回本院重审。 本院认为：本案系确认劳动关系案件，争议焦点应为被告受伤时与原告之间是否存在事实劳动关系。用人单位和劳动者之间是否构成劳动关系，应依照《中华人民共和国劳动合同法》及劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定来认定。本案中，案外人牛某某承揽原告松本公司的钢结构屋顶制作及安装工程，被告系案外人牛某某雇佣的人员，在原告工地从事该工程工作，由牛某某给被告发放工资报酬，原告与被告之间并未签订劳动合同，对此各方包括案外人牛某某均不持异议，故原告与被告之间并未建立正式的劳动关系；根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"，本案被告不受原告的劳动管理，其亦非从原告处接受劳动报酬，双方不符合劳动关系的法律特征，原、被告之间亦不存在事实劳动关系。故原告要求确认其与被告在被告受伤时不存在劳动关系，理据充分，本院予以支持。 被告主张，原告将工程承包给牛某某个人，而牛某某不具备用工主体资格，被告系牛某某招用的工人，虽然被告与原告没有直接订立劳动合同，但根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，双方之间存在劳动关系。本案中，原告是具备合法资质并依法注册的用人单位，案外人牛某某属于不具备用工主体资格的自然人，原告将《冲压中间库钢结构工程施工承包合同》发包给不具备用工主体资格的案外人属实。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，应由原告对被告承担用工主体责任，但，承担用工主体责任并非等同于存在劳动关系，被告据此主张与原告之间存在劳动关系并无依据。首先，双方缺乏建立劳动关系的合意，被告系受案外人牛某某的雇佣和管理，从事其安排的工作，工资报酬由其发放，并不受原告公司的管理，原告公司的规章制度不适用于被告，双方不存在人身隶属关系，原告甚至不知道被告是否为其工程提供了劳务，在这种缺乏双方合意的情形下，直接认定原告与被告之间存在劳动关系，不符合事实；其次，如果直接认定劳动关系，会产生用人单位未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法上的权利义务，而实际招用劳动者、对劳动者进行管理并发放劳动报酬的非法承包经营主体则不需承担相应的法律责任，如此则显失公平，将导致双方利益失衡，更易助长非法用工现象，不利于规范建筑市场、减少违法承包经营主体非法用工；最后，针对该类劳动者在工作期间受伤，法律亦给了其充分的救济途径，劳动者可依据《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定主张权利，亦可依据该通知第四条主张被告承担用工主体责任。故对被告的辩解意见本院不予采纳。 关于双方争议的工程竣工时间、被告受伤时是否仍在原告工地工作的问题，因本案已查明，自2017年原告与牛某某签订合同之日起至被告受伤之日，原告与被告并未签订劳动合同，亦不存在事实劳动关系，且本案关键是对于劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的理解适用，该争议问题与本案无关，故本案不做认定、处理。 综上，原告与被告之间在被告受伤时不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决如下： 原告山西松本重工有限公司与被告杨晓波之间在被告受伤时不存在劳动关系。 案件受理费10元，由被告杨晓波承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  王晋明 人民陪审员  李亚琳 人民陪审员  王国良 二〇一九年十一月四日 书 记 员  高海涛