河北省涿州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0681民初1141号 原告张北天保投资管理有限公司，住所地：河北省张家口市张北县张北镇海子洼，统一社会信用代码：91130722593560328U。 法定代表人周春兰，经理。 委托代理人李树勇，河北博典律师事务所律师。 被告红森高尔夫球场管理（北京）有限公司，住所地：北京市通州区云景公路**楼A319，统一社会信用代码：9111011279066007X1。 法定代表人周树华，董事长。 被告涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司，住，住所地涿州市开发园区内一社会信用代码：91130681692087556P。 法定代表人付志远，董事长。 委托代理人杜金花，河北鹿保勇律师事务所律师。 委托代理人林丽丽，河北鹿保勇律师事务所律师。 原告张北天保投资管理有限公司（以下简称天保公司）与被告红森高尔夫球场管理（北京）有限公司（以下简称红森公司）、涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司（以下简称佳军公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月4日作出（2014）涿民初字第1148号民事判决。被告佳军公司不服该判决，向河北省保定市中级人民法院提起上诉。河北省保定市中级人民法院于2016年8月6日作出（2016）冀06民终2440号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2019年10月10日、2019年11月7日两次公开开庭进行了审理。原告天保公司委托代理人李树勇、被告佳军公司委托代理人杜金花（第一次）、林丽丽（第二次）到庭参加诉讼。被告红森公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2013年5月14日，原告与被告红森高尔夫球场管理（北京）有限公司在平等、自愿、互利的原则下签订一份天保旅游度假区高尔夫球场建设项目工程合同书。合同签订后，原告公司依约履行己方付款义务及提供施工场地、水电等施工必备要件。由于被告不具备高尔夫球场建设施工能力，其曾多次出现未按施工计划施工，我司虽多次要求予以整改，但整改效果不佳。被告施工持续拖拉，2013年9月23日，被告撤离施工现场，我司现无法与其工地负责人及法人联系，本案涉案发包工程属于搁置状态，公司整体施工计划不能按期执行。我司财务经核算后发现被告红森高尔夫球场管理（北京）有限公司多支取工程款400万元。为此，我方要求其予以返还。据查，被告涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司系涉案工程中标方担保人，其自愿承担合同约定权利、义务，其依法应承担连带给付工程款义务。原告诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原告与被告红森高尔夫球场管理（北京）有限公司签订天保旅游度假区高尔夫球场建设项目工程合同书。2、请求人民法院判令被告红森高尔夫球场管理（北京）有限公司返还多支取的工程款400万元及利息。3、被告涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司对本案诉求第二项承担连带责任。4、本案诉讼费用由被告承担。 被告红森公司庭前提交书面意见：1、天保公司与我红森公司签订的《天保旅游度假区高尔夫球场建造项目工程合同书》，该工程实际建造的是高尔夫球场，且经事后了解，天保公司至今也没有该工程合法立项批准手续，属于违规在建项目，天保公司在签订合同之前欺骗我公司称之该项目所有手续合法齐全，而且是当地政府招商引资的项目，天保公司具有明显的欺诈行为，应承担合同无效的全部责任。2、我红森公司只做了整个项目的部分工程，天保公司只付给了我红森公司工程款470万元(其中包含我红森公司替天保公司直接支付给此项目各个供应商的材料款和工程款)，我红森公司对天保公司给付的这470万元工程款，全部足额的投到了这个项目上，因天保公司工程进度款滞后给付又加上天保公司强行派人介入我公司的施工现场管理，致使施工工期延误，最为严重的错误行为是天保公司除了将470万元工程款给了我红森公司外，其余的工程款全部付给了本案的合同担保方佳军公司，直接终止了与我公司的合同履行，将合同履行主体事实上变更成了佳军公司，因此我红森公司只对收到的470万元工程款负责结算的责任，并且我红森公司与天保公司的有关470万元的工程款结算表在贵院原一审开庭之前就已经寄给了原审合议庭。3、我红森公司建议新的合议庭，能先将本案人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定报告寄给我公司一份，以便我公司能对该报告的内容有个详细的了解，否则我公司无法在庭上准确的进行质证，故此建议合议庭在我公司收到鉴定报告后的两个月再定开庭时间为妥。 被告佳军公司辩称，1、首先答辩人认为原告的起诉超过了施工合同中约定的担保范围和目的。答辩人作为担保人就《高尔夫建造项目工程合同书》中，保证内容应是保证乙方在施工合同履行过程中履行能力进行保证，比如工程承包范围等，对于甲方因自身的管理过错或者未自聘监理等造成的多支付工程款不应承担保证责任，超出保证责任范畴，违法增加保证责任，不符合保证的原则和目的。2、原告诉称的没有施工能力、施工质量和陆续整改不合格，并不是多支付工程款的必要原因，与被告二没有关系；施工合同无效也不是被告二造成的，被告二不应承担连带返还责任。3、原告与第一被告签署的《高尔夫建造项目工程合同书》因没有行政部门的审批、未经招投标等，属于无效合同。作为担保人，因主合同无效，导致担保约定也无效，因此，根据担保法解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。故担保人不承担保证责任，且没有任何过错，不应承担连带责任。综上所述，原告与被告签订的施工合同系无效合同，而且返还工程款属于返还纠纷，担保责任超出担保约定范围，被告二不应承担连带返还责任。 经审理查明，原告与二被告于2013年5月14日签订《天保旅游度假区高尔夫球场建造项目工程合同书》一份。招标方（甲方）为本案原告天保公司；承包方（乙方）为本案第一被告红森公司；担保方（丙方）为本案第二被告佳军公司。合同约定：开工日期2013年5月20日，竣工日期2014年6月30日。承包范围：施工图纸包含的全部内容以及双方确认的变更内容。工程价款为16502500元。并对付款方式进行了约定。 该合同第八条第五项还约定，“乙方在签定承包工程范围内，未能按甲方进度及质量要求完成，甲方代表及时发出整改通知书要求乙方立即整改，通知发出三日时，如乙方未整改或整改效果不佳，甲方有权终止与其签定的合约，并按乙方已完成且合格的工程子项的50％进行结算，同时扣除因延误工期或对不合格的分部分项工程进行返工所造成的损失，甲方发出合同终止文件后，乙方应在5日内撤离施工现场，不得阻止甲方重新委托的施工队伍进场施工，……”。 该合同第十四条担保条款内容约定：经担保方和招标方、承包方三方协商一致，担保方愿意就本合同为承包方提供担保，并愿意为承包方承担连带保证责任；本合同履行过程中发生的一切应由承包方承担的责任，如果承包方无力承担或不愿意承担责任，担保方必须无条件承担招标方的一切经济损失，担保方承担责任后，有权向承包方追偿。担保期限为本合同中所述工程全部验收合格并交付招标方。 另查，第一被告根据合同内容进行部分施工，原告实际支付被告红森公司、被告佳军公司部分工程款。2013年9月24日原告向第一被告发出书面撤场通知，并通知其办理撤场手续。2014年3月16日又向其发出解除合同通知书。 其后第二被告向原告出具书面承诺书一份，内容为：确认在本项目施工过程中全程参与了工程建设，在合同履约过程中，红森公司确实出现违约现象，给天保公司造成一定损失。并承诺在后期处理两公司合同违约纠纷期间，积极配合天保公司工作，并愿意履行合同中约定的担保责任。 被告红森公司撤场后，原告委托张北县公证处对第一被告施工现场及施工资料进行证据保全，2014年3月27日张北县公证处出具公证书及光盘一份，以证明当时所遗留的施工材料等及第一被告施工情况。 原告提交2014年9月9日河北中鑫诚工程造价咨询有限公司中鑫基审【2014】第208号咨询报告，用以证实涉案项目第一被告已完工程造价5461277元，施工现场积存材料市场价值2104307元，合计7565584元。2015年6月7日第一被告提交的证据中显示，对该咨询报告其于2014年11月3日向原告提出过异议回复（见原一审卷宗57页、70页），称河北中鑫诚工程造价咨询有限公司在受理该项业务时没有依规定通知红森公司，致使其在不知情情况下未能提供工程量统计表、现场库存材料记录等相关施工材料，导致该咨询报告内容不真实、程序违法，不能作为任何结算依据和证据依据使用。并提出择日向该咨询公司提出复审申请。 在本案一、二审及发回重审过程中，第一被告未提交复审结果，也未向法院申请对其已完工程造价及现场剩余材料价值进行评估、鉴定。 基于原告申请，本院依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司对已完工程及剩余材料价款进行评估，该鉴定机构于2019年2月27日复函：因有关各方不能提供鉴定所需材料：1、施工图纸；2、施工方已完成工程量施工节点（双方确认已完成的工程量）；3、招标文件（含工程量清单、招标答疑及暂定价）。根据现有资料我单位无法进行工程造价鉴定。 原告诉称已拨付工程款12328752.26元。减去上述【2014】第208号咨询报告确定的已完工程造价、施工现场积存材料总计7565584元，认为超支支付第一被告工程款6867295.26元，其仅主张其中400万元。本院经核对各方当事人提交的付款凭证，能够确定原告付款给第一被告工程款11738752.26元；付款给第二被告工程款590000元，两项总计12328752.26元。减去第一被告已完工程造价、施工现场积存材料总计7565584元，实际应为4763168.26元。 上述事实，有以下证据可以认定：2013年5月14日签订的工程施工合同一份，工程招标书（2013年4月28日）一份，付款凭证1组（50页），2013年9月25日解除合同、撤场通知书一份，第二被告承诺书一份，2014年3月27日公证书及光盘一份，2014年9月9日河北中鑫诚工程造价咨询有限公司评估报告书一份（内含被告红森公司现场留存材料清单一份），自2013年5月23日到2013年8月8日周树华签字红森公司盖章的付款凭证6份、收据7份及2013年7月份工资表1份，自2013年8月9日到2013年8月29日付佳签字红森公司盖章的付款凭证14份及收据13份，自2013年9月10日到2013年9月17日红森公司项目经理赵峰经手代付付款凭证6份及收据6份，机械设备租赁合同1份，2013年9月16日赵峰签字的“天保投资公司付红森高尔夫球场管理（北京）有限公司款项明细表”1份，自2013年9月18日到2014年1月22日天保公司直接代付收据4份、王有祥土方款、权树立机械设备的租赁费拨款申请函1份、红森公司与王有祥、权树立签订的合同4份、红森公司付款申请单1份、付款凭证4份，2013年8月8日、2013年8月31日、2013年9月6日付佳（第二被告原法定代表人及涉案合同签订人）工程款借支单3份、银行流水3份及收据1份，光盘一张，2013年接管红森材料结存明细表一份（该表与公证书附件中为同一份），红森公司投标清单一组，有庭审笔录在卷为凭。 对第一被告庭前提交的证据，因第一被告未到庭参加诉讼，无法证明提交的账目是否完整，故不予采信，以庭审中本院核对及经过质证的账目进行金额的认定。对第二被告提交的网页打印件真实性不予认定。 本院认为，2011年之前，国家已将高尔夫球场项目归为限制类项目，并明确规定在新政策出台之前地方各级政府一律不得批准建设新的高尔夫球场，未办理合法手续不得开工。本案仅由当地政府部门以会议纪要等形式许可承建，导致本案合同无效，对此本案各方当事人均有责任。本案涉案工程第一、第二被告进行了施工，原告已先后拨付工程款12328752.26元，本院对该事实予以认定；本案争议焦点之一，在于已完工程造价及施工现场积存材料市场价值是多少，因各方当事人不能提交鉴定所需材料，致使在审理环节中鉴定机关无法出具鉴定报告，根据原告提交的现有证据，能够基本确定第一被告已完工程造价及施工现场积存材料市场价值。第一被告对原告提交的该咨询报告虽存有异议，但其未向该机构复审；未在诉讼中申请评估；且在原告申请评估后，也未提供其掌握的工程量统计表、现场库存材料记录等相关施工材料（见2014年11月3日第一被告异议函）佐证其施工情况并反驳原告上述证据，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款的规定，本院采信原告所提交的【2014】第208号咨询报告，认定原告拨付工程款12328752.26元，减去被告已完成工程量及剩余材料款7565584元，超支支付第一被告工程款4763168.26元。原告仅主张其中400万元，本院予以支持。在合同签订之前，第二被告佳军公司明知或应当知道该高尔夫施工项目违反国家法律、政策规定，不符合开工建设条件而为第一被告进行担保，并不能适用无过错责任的法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第二被告履行担保义务后，可向第一被告追偿。第一被告称存在原告扣押其物品未返还情形，非本案处理范畴，可凭据另行主张。原告对超支部分仅主张其中400万元不违反法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款之规定，判决如下： 一、被告红森高尔夫球场管理(北京)有限公司于本判决生效后十日内返还原告张北天保投资管理有限公司超支工程款400万元。 二、被告涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司对上述款项承担三分之一连带责任，即1333333元。 三、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费38800元，由第一被告负担；第二被告连带负担三分之一即12933元。 如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  刘海虹 审 判 员  高 军 人民陪审员  赵 兴 二〇一九年十一月八日 书 记 员  何立娜 注:递交上诉状之日起七日内交纳上诉费（交纳方式：银行转账；账户：河北省保定市中级人民法院；开户行：中国银行保定市西城支行；账号：10×××07），并向本院递交转账凭证。逾期，视为不上诉。