安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初9410号 原告：金某，女，2008年8月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 法定代理人：谢长绿，女，1968年6月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，系原告母亲。 委托代理人：何秋东，安徽方振律师事务所律师。 委托代理人：王礼洁，安徽方振律师事务所律师。 被告：安徽中国青年旅行社有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路33号恒兴广场A区13-301室、八楼，统一社会信用代码913400007117717761。 法定代表人：张剑,该公司总经理。 委托代理人：杜同荣，安徽安泰达律师事务所律师。 委托代理人：虢欣，安徽安泰达律师事务所实习律师。 第三人：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦，统一社会信用代码91340100754857916L。 负责人：朱文东，该公司总经理。 委托代理人：张开凡，国浩律师（合肥）事务所律师。 原告金某诉被告安徽中国青年旅行社有限责任公司及第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司旅游合同纠纷一案，本院立案受理后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金某的法定代理人谢长绿、委托代理人何秋东、王礼洁，被告安徽中国青年旅行社有限责任公司的委托代理人杜同荣、虢欣，第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的委托代理人张开凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金某向本院提出如下诉讼请求：1、请求贵院依法判决被告依法赔偿原告人身损害各项费用共计205967.37元（详见清单）；并判决第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在承保的旅行社责任保险范围内承担给付义务；2、本案诉讼费用由被告承担 事实和理由：2018年7月26日，芜湖盛力科技股份有限公司指派朱林与安徽中国青年旅行社有限责任公司签订了一份团队境内旅游合同。行程为2018年7月28日至2018年7月30日的日照、连云港三日游。原告作为员工家属，参加了本次旅行。2018年7月30日上午10时左右，原告在地接社日照腾远国际旅行社导游的安排、并由原告姑妈金娣的陪同下在连云港云龙涧景区内大圣漂流开始漂流游玩，该漂流项目采用人工放水，水量极其不稳定，漂流船也无任何安全防护措施，另漂流船采用人工控制间隔放行。事发时，前面一个漂流船因水流减少被卡在途中，原告所乘漂流船随后的冲撞前船，巨大的冲击力导致原告右脚关节处受伤。原告受伤后被送往连云港市东方医院就诊，被诊断为右胫腓骨骨折。随后原告被送往芜湖市中医院治疗，被诊断为右胫腓骨远端骨骺骨折。2019年4月24日，安徽长盛司法鉴定所依法评定原告伤残等级为九级，护理120日，营养120日。经查，安徽中国青年旅行社有限责任公司为原告等在中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保了旅行社责任保险（每次事故每人人身伤亡责任限额80万，每人精神损害责任限额2万）。原告认为：安徽中国青年旅行社有限责任公司作为旅游经营者，将部分旅游业务委托给地接社日照腾远国际旅行社，地接社未尽到安全保障义务，导致原告在旅游游玩过程中受到伤害，故被告应承担赔偿责任。保险公司分别应在投保限额内承担赔偿责任。为维护原告合法权益，现诉至贵院判决。 被告安徽中国青年旅行社有限责任公司辩称：一、被告已尽到安全保障义务，不存在违约行为，不应向原告承担赔偿责任。首先，旅游行程开始之前，原、被告签订了《旅游相关事项提示（告知）书》，其中第9条就明确提示原告参加高风险旅游项目时一定要注意安全，被告已经尽到合理范围内风险提示义务。其次，在参加漂流项目前被告亦提醒游客注意安全，且景区内亦设立了安全提示牌。上漂流皮艇前被告已为原告穿上救生衣，采取了必要的保护措施，并且在原告有姑姑的陪同下，才让其参与该项目。再次，在原告受伤时，被告工作人员积极询问伤情，将其送往去医院。最后，需要说明的是，漂流项目均是采用人工放水，且当时玩漂流项目的游客，除原告乘坐的漂流船外，并无碰撞发生，受其撞击的前船游客亦并未受到任何伤害，足以说明漂流设施是安全的。故，被告已经尽到合理范围内的安全保障义务，被告认为，原告受伤属于意外事件。 二、原告姑妈金娣系原告监护人，对原告安全负有注意义务。未成年人参加漂流项目必须有监护人的陪同，原告作为金娣的家属参与旅游，则金娣在旅游过程中对原告具有监护职责，应对原告乘坐漂流船具备基本的安全防范意识，应当且采取最起码的防范性保护措施给原告一定程度的保护。因此，从一定意义上说，之所以发生原告的意外受伤与金娣未尽到监护职责有着直接的关系。故，原告对其损害结果应承担责任。 三、即便不论被告是否向原告承担相应责任，原告提出的诉讼请求中的部分项目、数额也明显缺乏事实和法律依据。（一）交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告并没有提供交通费相关证据，对于交通费的主张无事实依据。（二）住院伙食补助费。根据国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，赔偿标准为50元/天，原告住院天数为70天，住院伙食补助费应为3500元。（三）精神抚慰金。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。本案为违约之诉并非侵权之诉，原告主张精神损害赔偿无事实和法律依据。 四、即便认定被告应向原告承担赔偿责任，也应由本案第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司直接以支付保险金的方式承担。被告向本案第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保了旅行社责任保险。根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条的规定，“在保险期间内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。”故，即便被告需向原告承担赔偿责任，该责任也应由第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司以给付保险金的方式予以承担。 第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司述称：一、本案案由为旅游合同纠纷，本案被告已按照旅游合同约定的内容履行合同义务，不存在违约行为，原告要求被告承担违约责任没有事实依据，要求我司承担保险理赔责任也无事实依据。 二、被告旅行社已经履行了安全保障义务，被告在旅游前就对旅行过程中应注意的安全事项进行了提醒并告知，在旅游中所选择的服务商也是合格的，符合保障人身、财产安全的要求，本事故发生后，被告也积极将原告送往医院治疗，履行了事前提示防范、事后救助的义务。我司认为，根据法律规定安全保障义务有一定的限度，即在合理范围内，不能只要发生损伤等事故，就一律认定活动组织者未履行安全保障义务，而也要看是否履行了合理范围内的安全保障义务。 三、本案应属于意外事故，不属于被告责任事故，应由意外保险公司进行保险理赔。 四、原告是未成年人，随其姑妈参加旅游活动，其姑妈就有义务对原告的人身安全进行看管、照顾，本事故发生与其姑妈未尽到安全监护义务有一定的关系，即便旅行社存在一些不当行为，也不应该承担全部赔偿责任。 五、原告诉请的部分赔偿项目金额过高。原告主张九级伤残，我司不能认可，原告的伤残应为十级，达不到九级程度。原告曾委托安徽大正司法鉴定所对其伤残进行评定，评定为十级伤残，现又主张九级伤残不合理。若对此法院不好判断，我司申请由法院委托鉴定机构对原告的伤残等级进行重新鉴定。住院伙食补助费主张100元/天过高，应为50元/天，本案为旅游合同纠纷案件，按照最高院审理旅游纠纷案件若干问题司法解释之规定，在该案件中主张精神损害抚慰金的应不予支持。 经庭审举证、质证，本院查明事实如下： 2018年7月26日，原告金某与其姑姑金娣等人自行组团与被告安徽中国青年旅行社有限责任公司签订一份《团队境内旅游合同》，约定：原告等人参加被告安徽中国青年旅行社有限责任公司组织的日照、连云港三日游，出发时间为2018年7月28日，结束时间为2018年7月30日。旅游行程单载明：门票：日照冰雪大世界＋龙舟＋出海捕鱼，连云港海水浴场＋云龙涧＋大圣漂流。2018年7月30日，原告金某在其姑姑的陪同下参加大圣漂流项目时，因前后漂流船相撞，造成金某右脚受伤。经连云港市东方医院诊断为右胫腓骨远端骨折，并治疗。同日，原告转院至芜湖市中医医院骨二科治疗，至2018年8月20日出院，该院诊断为：右胫腓骨远端骨骺骨折，并进行手术治疗，出院医嘱为：继续石膏固定2-4周；2周后复查；3个月后视骨折愈合情况取出内固定。2018年12月3日至2019年1月21日，原告在芜湖市中医医院出院治疗并进行右胫腓骨远端骨骺骨折术后治疗。期间原告支付连云港市东方医院门诊费、手术及芜湖市中医医院住院治疗发生医药费、两次手术等，合计医药费为29325.37元。原告住院治疗共计70天。 2019年4月24日，原告向安徽长盛司法鉴定所申请伤残等级鉴定，鉴定结论为金某因外伤致右胫腓骨远端骨骺骨折，评定伤残等级九级，护理日期为120日，营养期120日。为此，原告支付鉴定费1430元。 另查明：被告安徽中国青年旅行社有限责任公司向中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保了旅行社责任保险统保示范项目，保险条款对保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。具体情形包括但不限于：被保险人因过失，为尽到谨慎选择合格供应商义务，发生旅游者人身伤害事件的；被保险人因过失，对旅游行程或旅游项目安排不当，发生旅游者人身伤害事件的；由于被保险人的旅行辅助人的原因，导致在被保险人或者旅行辅助人经营场所发生旅游者人身伤害事件的等。保险期限自2018年1月1日零时起至2018年12月31日24时止，每次事故每人人身伤亡责任限额为80万元。 本案在审理过程中，第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司不认可安徽长盛司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，向本院申请重新鉴定，本院予以准许。经原、被告及第三人共同指定由安徽新莱蒂克司法鉴定中心为本次伤残等级鉴定机构。2019年7月29日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：金某因外伤致右胫腓骨干骺端粉碎性骨折，多条骨折线累及骺线，评定为人体损伤九级伤残。为此，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司缴纳伤残鉴定费970元。 以上事实，有《团队境内旅游合同》、旅游行程单、病历，出院记录、医药费票据、保险单、保费发票、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票等证据材料以及当事人的陈述在卷佐证，本院对此予以确认。 本院认为：原告金某与被告安徽中国青年旅行社有限责任公司形成旅游合同关系。原告金某参加被告安徽中国青年旅行社有限责任公司组团前往旅游，被告安徽中国青年旅行社有限责任公司应按照旅游合同约定履行对游客的安全保障责任，该责任包含了就旅游质量和安全状况对旅游者的说明提示等告知义务及对受伤游客的积极救助义务。因此，保障游客的人身和财产安全既是旅行社的合同义务也是法定义务。如果游客在旅行过程中出现非己方原因或意外事件的人身伤亡，不论是否是由于第三人原因，旅行社均构成对游客的违约，应承担违约责任。本案中，原告按行程安排参加漂流时，因漂流船相撞受伤，应认定被告安徽中国青年旅行社有限责任公司未能审慎选择旅游辅助者的游乐、娱乐项目，未尽到对游客的安全保障义务，被告安徽中国青年旅行社有限责任公司应就此对原告承担赔偿责任。因安徽中国青年旅行社有限责任公司已向中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保了旅行社责任险保险统保示范项目，根据该保险条款的约定，被保险人因过失，未尽到审慎选择旅游辅助者义务，发生旅游者人身伤害事件的，由保险人承担赔偿责任。故第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应对原告的各项损失在保险限额内承担赔偿责任。 原告金某因此次受伤遭受的损失核定如下： 1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据，确认原告的医疗费为29325.37元； 2、护理费：应结合护理人员的收入状况及护理期限进行确定，结合原告两次手术及医嘱，原告主张其护理期为120天由《司法鉴定意见书》证实，因原告未能提供证据证明其护理人员的收入情况，故应按安徽省上一年度服务行业平均工资标准每天132元计算，其护理费应为15840元（132元/天×120天）； 3、营养费：根据《司法鉴定意见书》支持营养期限为120天应为3600元（30元/天×120天）； 4、住院伙食补助费：根据原告实际住院天数70天，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定按每天50元计算为3500元（50元/天×70天）； 5、交通费：是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因原告未能提供有效票据，结合原告系未成年人的实际情况，本院酌定500元； 6、伤残司法鉴定费是原告主张权利的必要支出，且原告实际支出鉴定费1430元； 7、伤残赔偿金：因原告九级伤残，赔偿金为137572元（34393元/年×20年×20%）。 原告金某的损失，本院根据其诉请和相关法律规定，结合本案事实情况确定如下：医药费29325.37元、护理费15840元、营养费3600元、住院伙食补助费3500元、交通费500元、司法鉴定费1430元、伤残赔偿金137572元，上述费用共计191767.37元。本院予以确认。由于本案系旅游合同纠纷，原告主张精神抚慰金，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则》第二条之规定，判决如下： 一、第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告金某人身伤残损失191767.37元； 二、本案鉴定费970元由第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担； 三、驳回原告金某的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4390元，减半收取2195元，由原告金某负担140元，第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担2055元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  黄玮 二〇一九年十一月八日 书记员  陈姗 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第五条旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。 第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 最高人民法院《关于民事诉讼证据规则》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。