河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)冀01刑终971号 原公诉机关石家庄高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董某某，男，1965年3月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地天津市，捕前住天津市。1995年5月15日因犯流氓罪被天津市汉沽区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年11月22日被石家庄市公安局高新区分局决定刑事拘留（网上追逃），2018年8月8日被天津市滨海新区公安局河西派出所抓获，并临时羁押于天津市滨海新区第二看守所，2018年8月10日被石家庄市公安局高新区分局执行刑事拘留，2018年9月13日被逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 石家庄高新技术产业开发区人民法院审理高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人董某某犯合同诈骗罪一案，于2019年9月4日作出（2019）冀0191刑初102号刑事判决。原审被告人董某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，2010年年底至2011年3月份期间，被告人董某某伙同陈家某某（已另案判决）虚构陈家某某可以对外分包渤海湾世界电子商品交易中心建设项目的事实，通过签订承包合同的方式先后四次向李某收取工程保证金（合同履约金）共计130万元。 2011年1月24日，被告人董某某代表广西嘉铭投资有限公司天津分公司（该分公司登记的法定代表人为陈家某某）与郝某某代表的湖南省建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司就渤海湾世界电子商品交易中心建设项目建筑安装施工工程（14＃）签订合同书，签订该合同时郝某某系受李某委托以湖南省建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司名义签订，合同约定由湖南省建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司总体承包上述工程，总造价约1.3亿元，由湖南省建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司先行支付合同总造价1%的合同履约金。2011年1月25日，董某某通知李某交50万元保证金，当日李某通过其公司员工李林冲的农业银行账户向广西嘉铭投资有限公司天津分公司账户转款50万元。2011年2月20日，陈家某某代表广西嘉铭投资有限公司天津分公司再次与李某代表的石家庄冀经建联劳务分包公司就上述渤海湾世界电子商品交易中心建设项目建筑安装施工工程（14＃）签订合同书，合同约定由石家庄冀经建联劳务分包公司总体承包上述工程，总造价约1.3亿元，由石家庄冀经建联劳务分包公司先行支付合同总造价1%的合同履约金。2011年3月13日，李某通过其建设银行账户向陈家某某建设银行账户转款25万元；2011年3月8日、2011年3月14日，李某通过其农业银行账户向董某农业银行账户两次分别转款20万元、35万，合计55万元。董某系被告人董某某的外甥，收取上述55万元款项的董某名下的银行卡由被告人董某某持有、使用。董某某用董某名下银行卡收取的上述款项购买价值20多万元轿车一辆，并将该轿车登记在董某名下，其余款项被董某某花费。董某某亦认可事后曾从陈家某某处取走40万元支票一张，但提出是其向陈家某某的借款，该40万元与李某所交130万元保证金是否有关其不清楚。在签订承包合同后，李某组织其公司人员进驻渤海湾世界电子商品交易中心建设项目工地，但始终未被允许施工，两个月后退出工地。 另查，天津市滨海新区汉沽经济发展局于2013年4月2日出具证明，渤海湾世界电子商品交易中心未在汉沽办理过任何审批立项手续。李某数次向陈家某某、董某某索要130万元保证金，但陈家某某、董某某在公安机关立案前均未退还。陈家某某于2013年12月21日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑十一年。被告人董某某被公安机关采取强制措施后，董某某的家属李玉梅于2018年8月24日退还李某10万元。 上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1、被害人李某的主要陈述内容：2011年至2012年期间，我被陈家某某和董某某合伙以做渤海湾世界电子商品交易中心14号楼土木工程的名义骗取了130万元保证金。2010年我通过朋友认识的董某某，2010年底董某某又介绍我认识了陈家某某，当时董某某介绍陈家某某是广西嘉铭投资有限公司天津分公司的经理，陈家某某公司承包了渤海湾世界电子商品交易中心的建设项目。我看董某某和陈家某某关系不错，就想通过董某某让陈家某某给我们公司一部分渤海湾世界电子商品交易中心的建设项目。后来董某某告诉我陈家某某同意让我们公司承包，但让尽快签合同。当时是董某某和郝某某签的合同，是我委托郝某某以湖南建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司名义和对方签订的。签完合同后，董某某让我交工程保证金。后来我们公司分四次给陈家某某和董某某指定的账户汇入了130万元。第一笔是2011年1月25日，用我公司员工李林冲的农行卡向广西嘉铭投资有限公司天津分公司账户上汇款50万元，这一笔50万元是董某某让我支付的，因为董某某和陈家某某是一起的，董某某说可以代表陈家某某，并且董某某随身带有广西嘉铭投资有限公司天津分公司的公章，可以代表陈家某某和广西嘉铭投资有限公司天津分公司。第二笔是2011年3月8日，从我的银行卡上给陈家某某指定收款人董某的农行卡汇款20万元。第三笔是从我的建设银行卡给陈家某某的建设银行卡汇入25万元。第四笔是2011年3月14日从我的农行卡通过网银给陈家某某指定的收款人为董某的银行卡上转入35万元。转给董某的两笔共计55万元，董某的账号是董某某给我的。2011年2月20日，我代表我们石家庄冀经建联劳务分包公司，陈家某某代表广西嘉铭投资有限公司天津分公司，在石家庄我们公司又重新签订了承包合同，签完这份合同，我们公司人员进入渤海湾世界电子商品交易中心建设项目施工现场，但进场前陈家某某叮嘱我，对外不要说是石家庄冀经建联劳务分包公司签订了工程承包合同，不能让业主和其他施工队知道，对外要说是江苏原野建筑公司，我们总体承包了14号楼。我们入场以后一直没能施工，经多方打听，这个工程根本就没有被政府审批，而且我们承包的14号楼的工程已经承包给了其他人，我才知道被骗了。 2、被告人董某某的主要供述内容：我在天津汉沽搞工程的时候认识了陈家某某，当时他的生意做得挺大，后来陈家某某通过我认识了董庆宝，董庆宝和李某关系不错，我和董庆宝想从陈家某某那里承包工程，后来陈家某某跟我说渤海湾电子商品交易中心有部分工程准备给我干，我因为不懂工程就找到了董庆宝，想和董庆宝一块干，后来董庆宝找到了李某，李某想要承包这个工程，就和陈家某某联系上了。我和李某签过合同，合同的大概内容是渤海湾世界电子商品交易中心建设项目的14号楼，由湖南省建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司承包，同时交付130万的合同履约金，也就是保证金。合同的甲方是广西嘉铭投资有限公司天津分公司，乙方是湖南建筑工程集团总公司吉林舒兰分公司，我代表甲方，郝某某代表乙方签的合同，当时李某没有在天津，他委托的郝某某签订的合同。第一笔保证金50万元是我打电话给李某要他交的，李某就把50万元打到了广西嘉铭投资有限公司天津分公司的账上了。陈家某某答应从保证金中给我一部分钱，这130万元保证金中有55万在我这，这55万是李某分两次打到了我控制的董某的银行卡上，一次35万，一次20万，我用25万买了一部天籁轿车，其余的我用在我公司的经营上了。我还从陈家某某手里拿过一张40万元的支票，这40万元是我借的陈家某某的钱。我在广西嘉铭投资有限公司天津分公司没有担任任何职务，也没有入股。我和渤海湾世界电子商品交易中心建设项目没有任何关系。广西嘉铭投资有限公司天津分公司是陈家某某的，这个公司与渤海湾世界电子商品交易中心建设项目有什么关系我不清楚。 3、同案犯陈家某某主要供述内容：我和董某某合伙骗了石家庄冀经建联劳务分包有限公司工程保证金130万元。2010年（具体时间记不清了），董某某找我说给我介绍个石家庄的建筑商，让我和建筑商签份合同，让建筑商交工程保证金，工程保证金到手后我们先用，我就答应了。后来董某某给我介绍了石家庄冀京建联劳务分包有限公司的李某，李某想做渤海湾世界电子商品交易中心的建设项目工程，我对他说我是渤海湾世界电子商品交易中心的建设项目经理，可以分包给他们公司工程，但需要他们公司缴纳130万元的工程保证金，李某就答应了。2011年，是董某某先和李某他们签了一份协议，签完协议后董某某让李某他们打款，李某分四次共计给了130万元保证金。一笔25万元打到了我个人账户，一笔50万元打到了广西嘉铭投资有限公司天津分公司的账户上，其他两笔共55万元打到了董某某外甥董某的账户上，董某的银行账号是董某某告诉我的。李某交了保证金后，因为董某某不是我们公司的人，李某就要求我和他们签合同。2012年2月20日，我代表广西嘉铭投资有限公司天津分公司，李某代表石家庄冀经建联劳务分包有限公司，签订了渤海湾世界电子商品交易中心建设项目14号楼的承包合同。随后石家庄冀经建联劳务分包公司的管理人员及部分工人就进入了施工现场，但是该项目已经进行不下去了，而且14号楼的承包工程早就给了其他公司，所以他们公司两个月后就退场了。这个事一直是董某某操作的，开始就是董某某和李某签的合同并让李某交的保证金，我是广西嘉铭投资有限公司天津分公司的法定代表人，我和李某说我是渤海湾世界电子商品交易中心的建设项目的经理，董某某用广西嘉铭投资有限公司天津分公司的名义和李某签合同可以取得李某的信任，董某某拿着我们公司的公章在合同上盖的章。这130万元保证金，我分了35万，董某某分了95万，其中有55万元打到了董某某外甥董某的卡上，后来董某某又向我要了40万元，我记得给的是支票。我和董某某之间没有经济纠纷。 4、证人董某的证言：董某某是我的舅舅，李某是石家庄做建筑工程的，我通过董某某认识的李某，我和李某之间没有经济往来。李某在2011年3月份两次给我农业银行卡打款共计55万元，不是我让李某打的，是我舅舅董某某或者是陈家某某让李某打的钱。这张银行卡一直在我舅舅董某某那里，打到银行卡里的钱，我舅舅董某某以我的名义花了20多万买了一部轿车，这辆车现在已经卖了，卡里其他的钱都是董某某消费了。 5、广西嘉铭投资有限公司天津分公司、陈家某某、董某名下银行账户交易记录。证明李某向广西嘉铭投资有限公司天津分公司、陈家某某、董某名下银行账户转款情况。 6、天津市滨海新区汉沽经济发展局2013年4月2日向公安机关出具的证明。证明渤海湾世界电子商务交易中心未在汉沽注册，未办理过任何审批立项手续。 7、石家庄高新技术产业开发区人民法院（2013）石高刑初字第64号刑事判决书及案卷材料。证明陈家某某作为广西嘉铭投资有限公司天津分公司经理，明知该公司不具有向外分包渤海湾世界电子商品交易中心建设项目14号楼的资质，仍代表该公司与石家庄冀经建联劳务分包有限公司签订合同，将渤海湾世界电子商品交易中心建设项目14号楼交石家庄冀经建联劳务分包有限公司总体承包施工，并收取保证金130万余元。该合同未实际履行，130万元保证金未退还。陈家某某因此犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十一年。 8、董某某家属李玉梅向李某转款的交易记录。证明李玉梅于2018年8月24日向李某转款10万元。 原判认为，被告人董某某以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人董某某自愿认罪，其家属退还了部分赃款，酌情对其从轻处罚。判决：被告人董某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。剩余赃款120万元继续追缴，返还被害人。 原审被告人董某某上诉称，其与陈家某某不是共同犯罪，对原审判决认定其犯合同诈骗罪的事实不认可，量刑过重。 本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）董某某以非法占有为目的，虚构分包建设项目，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为已依法构成合同诈骗罪。因同案犯陈家某某伙同董某某进行合同诈骗的事实已被法院判决且生效，故对董某某辩称不构成合同诈骗罪的上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨占栓 审判员  张瑞征 审判员  侯于华 二〇一九年十一月十五日 书记员  蒋冬梅