云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终179号上诉人（一审原告）昆明五华鹏程培训学校。住所：昆明市五华区建设路龙翔街8号二楼。统一社会信用代码：52530102767063912A。法定代表人张福艳，校长。被上诉人（一审被告）昆明市五华区市场监督管理局。住所：昆明市五华区滇缅大道98号。统一社会信用代码：11530102MB0U91405R。法定代表人关文学，局长。委托诉讼代理人陈永立。特别授权代理。委托诉讼代理人王瑞波，云南真宇律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市市场监督管理局。住所：昆明市西山区滇池路38号。统一社会信用代码：11530100011511342XJ。法定代表人潘开平，局长。委托诉讼代理人王红。特别授权代理。上诉人昆明五华鹏程培训学校（以下简称鹏程学校）与被上诉人昆明市五华区市场监督管理局（以下简称五华监管局）、昆明市市场监督管理局（以下简称市监管局）工商行政管理（工商）行政撤销一案，鹏程学校不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。一审法院确认以下事实：鹏程学校依法取得《民办学校办学许可证》的培训学校。在学校2018年招生简章宣传单中发布了包含“最有影响力教育机构”、“一流的师资力量”、“全方位的贴心服务”、“无忧托管班服务项目中包含接送、供餐”的内容，但没有开展无忧托管班服务。鹏程学校2018年共印刷上述招生简章宣传单10000份，系委托案外人云南雅丰三和印务有限公司印制，印制费为每份0.27元。其中印制有无忧托管班服务的招生宣传单为5000份，合计费用1350元。此外，鹏程学校在学校门口自行设立了电子滚动显示牌，自行设计、制作并滚动发布的内容为“小升初、中高考、试听免费、高考冲刺、课外辅导、鹏程最好”。2018年4月4日,五华监管局对鹏程学校涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的行为进行立案调查，进行了现场检查并制作了《现场检查笔录》。2018年4月10日以及2018年6月12日，五华监管局分别对鹏程学校的法定代表人张福艳进行了调查询问并制作了《询问（调查）笔录》。2018年8月3日，五华监管局对鹏程学校作出云昆五市监罚先告[2018]97号《行政处罚事先告知书》以及云昆五市监听告[2018]116号《行政处罚听证告知书》，载明拟处罚款204050元，告知了当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩等权利，并于当日送达鹏程学校的法定代表人张福艳。2018年8月8日，五华监管局向鹏程学校作出云昆五市监听通[2018]10号《行政处罚听证会通知书》，并送达鹏程学校的法定代表人张福艳。2018年8月8日，鹏程学校向五华监管局提出《听证申请》和《申辩申请》，主要内容为：1.鹏程学校前台接待店铺内的滚动电子屏幕使用了绝对化语言，请求五华监管局看在学校是第一次犯此类错误且及时改正错误并积极配合调查的情况下免除对使用绝对化用语的行政处罚；2.无忧托管班是原计划于2018年3月份开展的项目，提前在招生简章中做了宣传，实际上没有招收托管班学生，且对前来咨询的家长如实说明了实际情况，没有欺骗行为，请求五华监管局看在学校没有欺骗行为的情况下免除对学校的处罚。2018年8月28日，五华监管局主持召开了听证会并制作了《听证笔录》。鹏程学校对五华监管局调查认定的事实没有异议。2018年10月8日，五华监管局作出五市监处字[2018]第331号《行政处罚决定书》，考虑了鹏程学校在案件调查过程中积极提供材料、配合调查、如实反映情况、积极整改、没有造成进一步危害后果的情形，对鹏程学校予以减轻处罚，作出责令立即停止违法行为并处罚款40000元的行政处罚，于当日送达鹏程学校的法定代表人张福艳。2018年11月27日，鹏程学校向昆明市工商行政管理局提出行政复议申请。昆明市工商行政管理局于2018年11月28日受理并作出（昆）工商复[2018]23号《行政复议受理案件通知书》，且依法送达。2018年11月28日，昆明市工商行政管理局向五华监管局作出（昆）工商复[2018]28号《行政复议答复通知书》，并依法送达。2018年12月6日，五华监管局提交了《行政复议答复书》以及相关证据材料。2018年12月13日，昆明市工商行政管理局向鹏程学校作出昆工商复字[2018]23号《行政复议申请人告知书》，告知了鹏程学校其依法享有的查阅相关材料的权利，并依法送达。2018年12月24日，昆明市工商行政管理局作出昆工商复字[2018]23号《行政复议决定书》，决定维持五华监管局作出五市监处字[2018]第331号《行政处罚决定书》。2019年2月22日，经昆明市机构改革，将昆明市工商行政管理局、昆明市质量技术监督局、昆明市食品药品监督管理局的职责以及昆明市知识产权局的职责等进行整合，组建市监管局。原昆明市工商行政管理局的职权由市监管局继续行使。鹏程学校诉至一审法院请求：一、撤销五华监管局于2018年10月8日作出的五市监处字[2018]第331号《行政处罚决定书》的相关处罚决定，免除对鹏程学校的行政处罚；二、撤销市监管局于2018年12月24日作出昆工商复字[2018]23号《行政复议决定书》，免除对鹏程学校的行政处罚。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，一审法院对涉案行政行为的合法性评判如下：第一，根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款、第二款“在中华人民共和国境内，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”之规定，鹏程学校作为提供相关培训服务的培训学校，其在学校2018年招生简章宣传单中发布的内容以及在学校门口自行设立了电子滚动显示牌滚动发布的内容均为对学校提供的培训服务的介绍，鹏程学校符合《中华人民共和国广告法》对“服务提供者”和“广告主”的定义，其所实施的上述行为属于《中华人民共和国广告法》调整的“广告”行为。第二，根据《中华人民共和国广告法》第六条、第四十九条、第五十五条、第五十七条等相关规定，五华监管局作为昆明市五华区工商行政管理部门，具备对昆明市五华区内的广告进行监督管理的职权以及对违反《中华人民共和国广告法》的行为进行行政处罚的职权，鹏程学校属于昆明市五华区内发布广告的广告主以及服务提供者，五华监管局对鹏程学校违反《中华人民共和国广告法》的行为作出五市监处字［2018］第331号《行政处罚决定书》具备主体资格。第三，五华监管局对鹏程学校作出五市监处字[2018]第331号《行政处罚决定书》程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，程序合法。第四，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（一）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的”之规定，鹏程学校在学校2018年招生简章宣传单中发布的内容包含“无忧托管班”的服务，但是并未实际开展此项工作，符合《中华人民共和国广告法》关于虚假广告的认定条件。五华监管局根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定对鹏程学校作出广告费用1350元三倍4050元的罚款符合法律规定。第五，根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”之规定，鹏程学校在学校门口自行设立电子滚动显示牌、自行设计、制作并滚动发布了包含“鹏程最好”内容的广告，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项的规定，五华监管局根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定对鹏程学校作出20万元的罚款符合法律规定。第六，五华监管局在听取了鹏程学校的陈述、申辩后，结合鹏程学校在案件调查过程中积极提供证据材料、积极配合调查、如实反映情况、积极整改、没有造成进一步危害后果、案件调查终结前已经主动撤出了违法广告等情形，对鹏程学校减轻处罚，责令鹏程学校立即停止违法行为，并处罚款40000元。该处罚决定与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，符合处罚与教育相结合的行政处罚目的，符合法律规定。因此，五华监管局作出五市监处字[2018]第331号《行政处罚决定书》主体适格，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，没有超越职权、滥用职权或明显不当的情形，不属于应当依法予以撤销的行政行为。其次，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条之规定，市监管局属于五华监管局的上一级主管部门，具有受理复议申请的资格，市监管局在受理复议申请后，对被申请人作出的行政行为进行了全面审查，并且在法定期限内按照法定程序向当事人送达了相关行政文书，履行了复议机关的行政职责。市监管局作出昆工商复字[2018]23号《行政复议决定书》主体适格，认定事实清楚，适用法律法规正确，未违反法定程序，无超越职权、滥用职权或者处理明显不当的情形，不属于应当依法予以撤销的行政行为。综上所述，鹏程学校的诉讼请求依法应当予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：一、驳回鹏程学校请求撤销五华监管局作出的五市监处字[2018]第331号《行政处罚决定书》并免除对鹏程学校的行政处罚的诉讼请求；二、驳回鹏程学校请求撤销市监管局作出的昆工商复字[2018]23号《行政复议决定书》并免除对鹏程学校的行政处罚的诉讼请求。宣判后，鹏程学校不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销五华监管局于2018年10月8日作出的五市监处字【2018】第331号《行政处罚决定书》的相关处罚决定。2、撤销市监管局的行政复议决定（昆工商复字【2018】23号）。事实与理由：一、适用法律、法规错误。五华监管局和市监管局对鹏程学校作出的行政处罚的主要依据是《中华人民共和国的广告法》。该法的适用范围是商业广告，而鹏程学校所从事的一切活动都是公益性质的，是非营利性质的，不属于商业活动，所以鹏程学校的广告行为不属于商业广告范围，故不适用《中华人民共和国广告法》。二、鹏程学校是教育行政部门下属的民办非营利性质的培训学校，在今年和去年连续出台的相关法律文件里面也明确了我们的相关问题是由教育行政部门进行相关的管理，五华监管局在管理权限上有越权的嫌疑。三、处罚额度超重。《中华人民共和国行政处罚法》规定，确有必要一定要处罚，鹏程学校这种情况是1万的标准。就算根据市监督局相关的法规文件规定，也就是3到5倍，而对鹏程学校处罚的金额是实际广告费的133倍。第四，处罚程序有瑕疵。行政程序中，鹏程学校递交完所有资料，在处理过程中五华监管局就已经非常明确地告诉鹏程学校的处罚金额是40000元，但是《行政处罚事先告知书》载明拟处罚款是204050元，理由很简单，因为鹏程学校在递交材料解决问题的过程当中进行了适当的申辩，在某种程度上已经变相的加重了处罚。所以处罚程序不当。被上诉人五华监管局答辩称：首先，鹏程学校的广告行为实际存在，五华监管局所作出的《行政处罚决定书》上面所认定的广告的位置、发布的时间以及广告的内容，都具有相应的调查取证的记录，依法应认定为《中华人民共和国广告法》第二条所规定的广告行为。第二，五华监管局对本案行使行政处罚权并不越权的。鹏程学校以其是民办非企业单位为由，认为不属于五华监管局的监管对象，这个是不符合《中华人民共和国广告法》条文理解的。五华监管局所行使行政处罚权属行政违法行为的类型，而不是行政相对人的类型。只要行政相对人存在违法广告的行为，同时该行为又属于五华监管局履行职责的地域范围，五华监管局依法都必须行使行政处罚的职责。第三，五华监管局所作出的行政处罚幅度适当，在听取了鹏程学校的申辩理由和情况说明之后，五华监管局已依法作出了减轻处罚的行政处罚结果，而并未加重处罚，鹏程学校对此存在理解上的偏差。综上所述，五华监管局所作出的诉争的《行政处罚决定书》具有相应的事实以及法律依据，所作出的程序并不存在越权的违法行为，请求二审法院依法予以维持。被上诉人市监管局答辩称：第一，市监管局的《行政复议决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。2018年11月27日收到鹏程学校的行政复议申请，于2018年11月28号依法受理并送达，在法定期限内通知五华监管局提交答复书以及相关证据材料，市监管局于2018年12月4日向鹏程学校送达了五华监管局作出的答复书，鹏程学校于当日到复议机关查阅了相关证据材料。2018年12月23日，复议机构经集体讨论并经批准后制作《行政复议决定书》，鹏程学校于2018年12月26日签收。第二，针对鹏程学校认为五华监管局、市监管局是否对学校的广告违法行为具有处罚权的问题。行政处罚实际上是行政机关代表国家对违法行为进行的一种处罚，是公权力。《中华人民共和国广告法》第六条第二款以及《工商行政管理机关行政处罚程序》第八条的规定，市监管局作为五华监管局的上级主管部门，有权依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定作出行政复议决定，主体是合法的。因此，五华监管局对其辖区内的违法广告违法行为具有法定的查处职能，而教育局作为鹏程学校的主管部门，对其经营资格以及经营行为进行管理，与五华监管局所作出的广告行为的查处并不矛盾，两者的职能并不排斥。第三，针对鹏程学校认为不应该进行行政处罚的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、第（四）项以及按照昆明市工商局《关于广告监管执法中若干问题的工作指导意见》的规定，已经对其减轻了处罚。并且鹏程学校在案件调查阶段、复议审理中并没有提交其具有不予行政处罚的法定事由的证明材料。因此请求人民法院驳回鹏程学校的上诉请求。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，各方当事人在二审中均未提交新的证据。各方当事人对一审查明的事实无异议，经审查，二审查明事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、五华监管局是否有权适用《中华人民共和国广告法》对鹏程学校进行行政处罚；二、五华监管局是否加重对鹏程学校的行政处罚；三、五华监管局作出的五市监处字【2018】第331号《行政处罚决定书》及市监管局作出的昆工商复字【2018】23号《行政复议决定书》是否应被撤销。针对焦点一，一审法院确认，五华监管局作为昆明市五华区工商行政管理部门，具备对昆明市五华区内的广告进行监督管理的职权以及对违反《中华人民共和国广告法》的行为进行行政处罚的职权。鹏程学校属于昆明市五华区内发布广告的广告主以及服务提供者，五华监管局对鹏程学校违反《中华人民共和国广告法》的行为作出五市监处字［2018］第331号《行政处罚决定书》具备主体资格。对此，本院予以确认。鹏程学校认为其广告行为不属于商业广告范围，不适用《中华人民共和国广告法》调整的观点，本院不予支持。针对焦点二，鹏程学校主张其五华监管局处理过程中，因其进行了适当的申辩而被加重了处罚，认为处罚程序有瑕疵。因鹏程学校未提交证据证明其主张的事实，故对其主张本院不予支持。一审法院认为，五华监管局对鹏程学校作出五市监处字［2018］第331号《行政处罚决定书》程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，程序合法。对鹏程学校作出广告费用的罚款符合法律规定。并且，五华监管局在听取了鹏程学校的陈述、申辩后，对鹏程学校减轻了处罚，该处罚决定与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，符合处罚与教育相结合的行政处罚目的，符合法律规定，本院予以确认。针对焦点三，五华监管局作出五市监处字［2018］第331号《行政处罚决定书》主体适格，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，没有超越职权、滥用职权或明显不当的情形，不属于应当依法予以撤销的行政行为。市监管局属于五华监管局的上一级主管部门，作出昆工商复字［2018］23号《行政复议决定书》主体适格，认定事实清楚，适用法律法规正确，未违反法定程序，无超越职权、滥用职权或者处理明显不当的情形，不属于应当依法予以撤销的行政行为。鹏程学校要求撤销上述行政决定书，无事实依据，本院不予采信。综上所述，一审法院所作判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第二目、第二十九条第一款之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人昆明五华鹏程培训学校承担。本判决为终审判决。审判长  曾蕙菁审判员  黄 红审判员  洪 琳二〇一九年十一月十九日书记员  叶 刚