山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初5319号 原告：刘建国，男，1970年7月20日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：周红，山东英拓（滨海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吉明，山东英拓律师事务所律师 被告：韩克智，男，1965年1月10日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：罗军举，山东恒安盛德律师事务所律师。 原告刘建国与被告韩克智建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘建国及其委托诉讼代理人周红、吉明，被告韩克智及其委托诉讼代理人罗军举均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告刘建国向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告土建工程返修费28040.51元；2、本案鉴定费10000元与评估费4000元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月原告将安丘市昱农家庭农场土建工程承包给被告施工，被告在施工期间未按行业标准施工，工程存在严重质量问题，无法正常使用，原告多次要求被告修缮未果。经司法鉴定、评估需要维修费28040.5元；鉴定、评估费共计14000元原告已支付；为维护原告的合法权益特诉讼来法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告韩克智辩称，原告的起诉无事实及法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告在诉状中陈述的昱农农场，经查该农场不在官庄镇镇区内，因此原告陈述不属实。由于原告主张工程是农场，因此该案原告应该为昱农农场而不是刘建国，刘建国起诉主体不适格。由于刘建国将案涉建筑部分工程承包给了韩克智，双方知根知底，建筑是违章建筑，韩克智没有资质，工程还没干完，双方就因争执，解除了承包合同，屋顶浇筑是刘建国安排支架子、模板浇筑的，与韩克智没关系，外墙保温也是刘建国找别人做的与韩克智没关系。在韩克智起诉刘建国工程款一案中，庭审中刘建国主张案涉工程没有经过验收，未经验收已经使用，根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第13条的规定，应当驳回本案原告的诉讼请求。 当事人围绕各自的诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证，1、原告提交2016年4月15日原、被告双方签订的建房协议书一份，第九条约定出现质量问题由被告韩克智负责维修，被告对协议书提出异议，认为协议书书中大部分内容是韩克智所写，但当时刘建国没有在协议上签字，对该协议书双方都已签字，故本院对协议书予以确认；2、被告提交2016年9月1日协议书一份，证明原告主张协议书的第九条出现质量问题由韩克智负责维修的条款已经作废，该协议在（2018）鲁0784民初4361号案件中已经作为证据认定，原告也没有异议，本院予以确认，但该协议书没有明确否认出现质量问题由韩克智负责维修的条款，且协议书明确余10%为质保金；3、原告提交潍坊泰成建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，鉴定意见：安丘市昱农农场工程屋面挂瓦存在屋檐构造不规范（未做合理的檐口构造、瓦挑出长度多小于50mm）的质量问题，并出具建议维修方案，证明涉案工程存在质量问题；提供山东富润工程造价公司出具的鉴定意见书一份，证明昱农家庭农场综合楼工程质量修复费用为28040.51元；提供鉴定费票据两份，被告经质证认为，两张发票真实性无异议，对两份鉴定意见书有异议，泰城鉴定意见书中的鉴材未经双方质证，不能作为鉴定意见的直接依据，鉴定意见书的法律依据即屋面工程质量规范明确是竣工后的验收规范，案涉工程没有完工，原告也主张没有验收，所以该规范不能作为鉴定的依据。建造涉案房屋楼顶时具体施工是刘建国亲自安排，因为涉案工程没有具体图纸。富润鉴定意见书依据的是泰城鉴定意见书，由于泰城鉴定意见书不合法，所以该鉴定意见书也没有证明力，也不合法。富润鉴定意见书中的建筑工程预算表第7项双排外钢管脚手架评估价格是购买价格，不是租用价格，一般修复小型工程采用租赁即可完成。富润鉴定人员没有去测量，所以不符合法律规范。因鉴定结论不合法，鉴定费应当由原告承担。从富润鉴定意见书中可看出鉴定的工程为山东省安丘市华禽养鸡专业合作社，而非涉案工程。潍坊泰成建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见注明，对该工程勘查时，原、被告均在场，但韩克智拒绝在现场勘察签字，且泰成鉴定意见书系经法院委托具备合法鉴定机构经过实地勘验作出,鉴定过程客观,鉴定结论明确,被告提出反驳理由不足以推翻鉴定意见,鉴定意见本院予以确认，富润鉴定意见书亦系经法院委托具备合法鉴定机构根据泰成鉴定意见书及建议维修方案作出，被告提出反驳理由亦不足以推翻鉴定意见,该鉴定意见本院予以确认；4、被告提交（2018）鲁0784民初4361号民事判决书及刘建国的上诉状一份，证明涉案工程未经竣工验收刘建国便擅自使用，并以质量问题提出异议，应当依法驳回其请求，原告认为涉案工程的檐口质量问题属于主体结构质量问题，依据最高院建设工程司法解释，原告诉求的系要求被告承担保修责任，发包人擅自使用未经验收的建设工程虽然可以免除除主体结构及地基基础之外部分的质量缺陷责任，但不能免除承包人对已施工工程应承担的保修责任，在本院（2018）鲁0784民初4361号案件中原告已经自认于2016年12月开始使用该房屋；5、被告提交安丘市昱农家庭农场信息查询一份，证明昱农农场并不在官庄街，原告对此无异议，提出登记地址为官庄镇宅科村，但涉案工程为农场综合楼。 诉讼过程中，韩克智申请证人刘某、苏某出庭作证，刘某出庭证明在施工时负责屋顶钢筋，没有图纸，根据原告刘建国的要求干，刘建国没有要求设计檐口，苏某出庭证明在施工时参与楼顶支模板，没有图纸，根据原告刘建国的要求支，刘建国没有要求设计檐口，经质证原告对证人证言提出异议，认为证人系被告找的并负责部分施工。 本院经审理认定事实如下：2016年4月15日原、被告双方签订的建房协议，原告将安丘市昱农家庭农场土建等工程承包给被告施工，没有施工图纸，双方只签订建房协议书，约定了价格按建筑面积实际丈量每平方280元，出现质量问题由被告负责维修，并对水电、保温、涂料、贴瓦、防水等做了约定，主体完工时，原、被告于2016年9月1日对工程价款及付款方式重新达成协议：1.由被告承建的原告方工程人工费总造价240000元；2.原告按工程总造价款自协议生效之日起付80%，于2016年春节前付10%，余10%为质保金，于2017年春节前付清；协议生效后双方所有协议、欠条、证据支款等全部作废。双方还约定了其他事项，原、被告均在协议书中签名予以确认，并有担保人、证明人签字，原告自认于2016年12月开始使用案涉工程。因原告未按协议付款，被告曾于2018年8月22日向本院起诉要求原告偿还工程人工费48000元，本院支持被告的诉讼请求，原告不服提起上诉，潍坊市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判，在一审、二审过程中，原告曾经提出过工程存在质量问题，但未提供证据证明。 上述事实有协议书、（2018）鲁0784民初4361号、（2019）鲁07民终2169号民事判决书、鉴定书及庭审笔录为证。 本院认为：根据农村建房习惯，施工方与建房户之间会在开工前协商达成施工草图并对建设工程开工时间、工期、建筑面积、建筑质量、付款方式等作出书面约定，但原、被告双方只有协议，没有施工图纸或者施工草图，证人证言也证明施工没有图纸，只是根据原告的要求支模板、绑钢筋，因此鉴定意见书中关于未做合理的檐口构造的质量问题与被告无关；鉴定意见书中关于瓦挑出长度多小于50mm的质量问题，因原告自认于2016年12月开始使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，因挂瓦不属于地基基础工程和主体结构，因此，原告要求被告支付工程维修费没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:： 驳回原告刘建国的诉讼请求。 案件受理费502元，减半收取251元，鉴定费14000元，均由原告刘建国负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  陈宗宝 二〇一九年十一月二十六日 书记员  宋昊东