湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂0106民初1028号原告:武汉宏丰建筑防水装饰有限公司，住所地武汉经济开发区江堤街老关村特1号(共建区)。法定代表人:邹运义，总经理。委托诉讼代理人：成和彬，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蕊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告:武汉信业盛世房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区和平乡柴林头村才盛路。法定代表人:李坤蓉。委托诉讼代理人：付红兵，系公司员工。被告:武汉柴林集团有限责任公司，住所地武汉市武昌区和平乡柴林头村。法定代表人:施克风，总经理。委托诉讼代理人：钟宏昆，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国喜，湖北维力律师事务所律师。第三人:卓峰建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区三店街西黄村。法定代表人:夏汉桥。原告武汉宏丰建筑防水装饰有限公司（以下简称宏丰公司）与被告武汉信业盛世房地产开发有限公司（以下简称信业公司）、武汉柴林集团有限责任公司（以下简称柴林公司）、第三人卓峰建设集团有限公司（以下简称卓峰公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨婧适用普通程序，于2019年9月30日公开开庭进行了审理。原告宏丰公的委托诉讼代理人成和彬、胡蕊，被告信业公司的委托诉讼代理人付红兵，被告柴林公司的委托诉讼代理人钟宏昆、郑国喜到庭参加诉讼，第三人卓峰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏丰公司向本院提出诉讼请求：1、两被告对第三人欠原告工程款1871186元及违约金予以清偿。【以558571元为基数，按年利率24%标准计算违约金自2017年1月22日起计算至实际清偿之日止；以1312615元为基数，按照年利率24%标准计算违约金自2018年2月6日起计算至实际清偿之日止（截止到2018年12月1日的违约金暂计为514494元）】予以清偿。2、本案诉讼费用、保全费、担保费等由两被告共同承担。庭审中，原告将工程欠款数额变更为1853186元，违约金基数由558571变更为552571元，由1312615元变更为1300615元。事实与理由:2014年11月2日，第三人卓峰公司将位于武汉市洪山区仁和路的“林湖景苑”项目中的地下室一、1#楼、2#楼、5#楼的防水工程发包给原告施工并签订了《防水工程施工合同》，合同约定原告包工包料;工程竣工验收合格后，原告做出决算经第三人核定后，第三人应支付总造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在保修期满一次性支付给原告，保修期为五年，从工程实际竣工之日算起;第三人委派夏咏强、徐道祥为施工现场生产负责人;在违约责任的约定上，若第三人不按合同约定付款的，每逾期一天应向原告承担应付未付金额1%的违约金。2015年1月27日，原告与第三人就“林湖景苑”的3#,4#楼的防水工程又签订了一份《防水工程施工合同》，第三人委派夏咏强为施工现场生产负责人，其他合同条款与2014年11月2日合同基本一致。以上两份合同签订后，原告积极组织人力物力进行施工，实际对“林湖景苑”项日中地下室一、1#,2#,3#,4#,5#,6#楼完成了防水工程。2015年2月到2017年1月间，原告与第三人就2015年1月27日签订的合同项下工程按不同施工内容进行了三次结算，双方确认总工程款为707969.5元，扣除第三人已支付的120000元与5%质保金，尚欠付原告558571元工程款;2018年2月5日，原告与第三人就2014年11月2日签订的合同项下工程进行了结算，双方确认总工程款为1621700.56元，扣除第三人已支付的240000元与5%质保金，尚欠付原告1312615元工程款。另经原告查明，第三人是涉案项目的总承包方、被告信业公司系该项目的发包方、被告柴林公司是该项目的建设单位。被告信业公司受被告柴林公司的委托与第三人订了《建设项目总承包协议》，被告柴林公司是涉案项目的权利主体，所有的工程款项均是被告柴林公司经被告信业公司支付给第三人，被告柴林公司是实际付款主体。现涉案项目虽早已实际投入使用，但第三人对两被告仍有到期债权未得以清偿，且第三人截止到目前未以诉讼方式或者仲裁方式向两被告主张到期工程款，第三人怠于行使其到期债权，对原告造成损害。综上，原告如约履行了施工义务并办理了结算，即应当获得相应工程款，第三人也应当按合同约定承担因迟延给付工程款产生的违约责任(合同中约定日1%违约金属于约定过高，原告现主动将违约金调减到年利率24%。另外因被告信业公司作为代付工程款主体、被告柴林公司作为建设单位和实际发包方均负有向第三人支付工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，原告有权向两被告提起代位权诉讼。现原告根据相关法律规定，依法向法院起诉，请求判如所请。被告信业公司辩称，我公司和卓峰公司签订的2013年11月29日建设项目总承包协议，主要是“林湖景苑”和“林泰华府”这两个项目。当时建筑面积415494.11平方米，单价是1778元（不含桩基和电梯），我公司按照合同付款，履行了责任和义务，其中林泰的结算均办理和支付了，与另外一个项目是一起签订的，但是林湖景苑当时只要预支付百分之十的预付款项，后来有10万平方的预留地，真正实施的是315494.11平方米，其中林湖景苑按照设计院规划图，面积是259997.31平方米，林泰的是54977.33平方米，然后单价是1778元乘以面积259997.31平方米，林湖景苑6#楼是高层，面积是一个平方多加200元。总造价是47183.22万元。单价是1778元乘以面积259997.31平方米，加上47990平方米乘以每平方米200元，47990是6号楼超高层的面积，有44层，是套用林泰的超高层增加的单价，已经支付42970.13万元，柴林头村代付6452.33万元，所以我公司超付2239.13万元。被告柴林公司辩称，2015年5月18日，柴林公司为了要推进城中付综合改造建设项目，与武汉融侨房地产开发有限公司、信业公司签订了柴林头村综合改造项目合作协议书，该协议第3.3条约定被告将城中村土地房屋拆迁安置补偿工作还建安置房及还建房公共服务设施建设工作全部委托给信业公司，包干委托费用为28.28亿减除政府土地收益，信业公司以上述包干价为限。本案中案涉的城中村改造项目，政府土地收益3.75亿，因此按照上述合同约定，柴林公司应该向信业公司支付24.53亿元，实际上为了推进柴林头村的还建项目，实际已经支付了26.1亿并且超付了还建项目的26.1亿。此外，根据被告了解，2013年11月29日，信业公司和卓峰公司签订了建设项目总承包协议，约定由卓峰公司承包林湖景苑并由信业公司依据卓峰公司的工程量进度支付工程进度款。基于上述事实，被告柴林公司认为：1、原告依据合同法第73条提起代位诉讼但根据原告与卓峰公司之间的防水工程施工合同，依据信业公司与卓峰公司的总承包协议，原告为债权人，卓峰公司为债务人而具备次债务人身份的主体应该为信业公司。2、依据合同法解释第十一条行使代位权的条件，债权人对债务的权利需要合法确定，现在原告对卓峰公司的债权并不确定，且未经双方确认或者司法确认，直接向被告主张权利，不符合代位权的要求。3、即使原告向被告主张权利，被告作为还建楼的业主单位已经依约足额向信业公司支付了全部款项，所有款项已经履行完毕，被告柴林公司对信业公司或者卓峰公司不存在债权。本院经审理认定事实如下：2012年5月18日，柴林公司与武汉融侨房地产开发有限公司、信业公司签订《柴林头村“城中村”综合改造项目合作协议书》。2013年11月29日，信业公司与卓峰公司签订《建设项目总承包协议》，约定：卓峰公司总承包柴林头村《林湖景苑》、《林泰华府》还建楼工程。2014年11月2日，卓峰建设集团有限公司林湖景苑项目部与宏丰公司签订《防水工程施工合同》，工程内容为本项目地下室一、1#楼、2#楼、5#楼的防水施工。2015年1月27日，卓峰建设集团有限公司林湖景苑项目部与宏丰公司签订《防水工程施工合同》，工程内容为3#楼、4#楼地下室及主楼防水施工。以上事实有《柴林头村“城中村”综合改造项目合作协议书》、《建设项目总承包协议》、《防水工程施工合同》以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为：债权人代位权主要是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，其代位的基础在于代位者与被代位者之间存在合法和确定的债权债务关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第（一）项“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法”之规定，人民法院应审理债权人与债务人之间债权债务关系是否合法、是否确定。本案中宏丰公司作为债权人，主张其与卓峰公司之间存在债权债务关系，但双方之间的债权债务关系并未经法院或仲裁机构另案裁决确定。且卓峰公司未到庭参加诉讼，宏丰公司未提交证据证明卓峰公司已确认债权、对双方之间的债权没有异议。在宏丰公司未举证证明其与卓峰公司之间存在合法且确定的债权之前，其不具备行使代位权的基础条件，故本案应驳回宏丰公司起诉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告武汉宏丰建筑防水装饰有限公司的起诉。本案案件受理费25883元退还原告武汉宏丰建筑防水装饰有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  杨婧人民陪审员  王茜人民陪审员  张莉二〇一九年十一月十四日法官助理刘良志书记员郑伯爽