浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙01民终7456号上诉人（一审被告）：浙江元恒建设有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道埠头村。统一社会信用代码：91330621792090322X。法定代表人：沈来园，该公司总经理。委托诉讼代理人：任金标，浙江聚腾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杭州三中新型建材科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区崇贤街道大安村诸家墩**。统一社会信用代码：91330110670628876B。法定代表人：高国祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，浙江世元律师事务所律师。一审被告：童永明，男，1979年8月22日出生，汉族,住浙江省绍兴市柯桥区。上诉人浙江元恒建设有限公司（以下简称元恒公司）为与被上诉人杭州三中新型建材科技有限公司（以下简称三中公司）、一审被告童永明买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初11430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2019年11月1日组织当事人进行了二审调查，上诉人元恒公司的委托诉讼代理人任金标、被上诉人三中公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加。本案现已审理终结。元恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，并将案件发回重审或依法改判；2.判令由三中公司承担二审诉讼费用。事实和理由如下：1.双方约定混凝土用途是为承建杭州再翔金属材料有限公司（以下简称再翔公司）和杭州都罡金属材料有限公司（以下简称都罡公司）厂房，三中公司在一审中所提交的结算单上的工程名称注明都罡和再翔公司，且三中公司在案号为（2018）浙0110民初5373号案件中，坚称案涉混凝土均是用于再翔和都罡公司厂房，不用于其他处。而本案中，三中公司却称混凝土还用于杭州福春祥纺织品进出口有限公司（以下简称福春祥公司）和杭州庆润丝绸有限公司（以下简称庆润公司）厂房。故三中公司的陈述存在前后矛盾，且提交的证据亦不符合一个工程、一个合同及一份对账单的交易习惯。元恒公司与三中公司之间并非只签订过一份合同，双方就向阳汽配厂工程也签订了合同，并与案涉合同进行了分开对账。2.案涉合同预估混凝土方量是20000方。而从鉴定报告结论上看，都罡公司和再翔公司厂房所需混凝土方量约为2500方。都罡公司和再翔公司的厂房总建筑面积与福春祥公司、庆润公司各自厂房面积基本持平。故由此可以推断出，即使将三个工程的混凝土方量相加，总和也只有7000多方，远远低于2万方。一审判决认为案涉合同约定的方量能与上述三个工程的方量相印证，与事实不符。上诉人元恒公司并未承包前述三个工程的场外工程。一审法院认为不能以鉴定结论来确定都罡公司和再翔公司厂房混凝土实际所用方量，并无依据。另外，一审法院允许对案涉工程混凝土方量启动司法鉴定程序，如果在鉴定过程中认为鉴定范围应当扩大或调整，应当向鉴定机构或者元恒公司释明，以便元恒公司对鉴定范围进行修正，而一审法院并未进行释明，直接认为该鉴定结论不能作为定案依据，致使元恒公司多支出10万余元的鉴定费用，程序上存在不公。3.三中公司开给元恒公司的发票金额虽然一致，但是发票中记载的产品规格型号均是C25，并无其他规格，该内容与对账单并不能对应。同时，由于双方当事人就多个工地存在混凝土的供应关系，无法证明该发票对应的供货均是就再翔公司和都罡公司工程的供货。4.三中公司提交的发货单反映出在最后几个月其供应的混凝土均是用于道路、塔吊基础等工程范围，而这些都属于场外工程范围，元恒公司并未承包案涉工程的场外工程。5.一审审理期间，三中公司提出申请对福春祥公司工程的混凝土方量进行鉴定，但其未缴纳鉴定费用，其理应对此承担不利后果。综上，一审判决认定事实错误，且存在严重违反法定程序等情形，故元恒公司提起上诉，望判如所请。三中公司在二审中答辩称：1.双方订立了书面的买卖合同及补充协议。三中公司将全部发票开具给了元恒公司，元恒公司也已经支付了1620000元的货款。说明双方认可买卖合同及补充协议所约定的结算方式。双方已经按照合同约定每月进行对账结算。一审中的鉴定报告仅能作为参考。2.虽然合同中写明是需方因承建再翔公司和都罡公司厂房，需供方提供预拌混凝土，但是合同同时也约定暂估方量是20000方。合同签订时，三幢厂房建在相邻的土地上。三中公司并不了解该三幢厂房对应的具体公司名称。在履行过程当中，三中公司交付的货物未超过合同预估数量，且元恒公司对三中公司的供货全部接收，并用于自己所承建的工程，故元恒公司应按照合同约定支付价款。3.如果福春祥公司厂房和庆润公司厂房存在其他的混凝土供应商，元恒公司应当提交也有能力提交相应证据，但其一直未提供任何证据。元恒公司提到的向阳汽配厂工程系双方另行签订合同、另行开具发票并且该合同项下的货款已经结清。4.道路施工和塔吊基础施工并非全部系场外工程，厂区内也是有道路施工的，厂区内施工也要做塔吊基础，元恒公司认为道路施工及塔吊基础施工全部是场外工程，并不属实。综上，三中公司请求驳回元恒公司的上诉请求。童永明未在二审中陈述意见。三中公司向一审法院起诉请求判令：1.元恒公司、童永明向三中公司支付货款1351674.38元、逾期付款利息440847.29元（暂计算至2018年7月10日，此后按每日万分之五计算至实际履行之日止）；2.元恒公司、童永明承担一审案件诉讼费用。一审法院认定事实如下：（一）元恒公司承建都罡公司1＃厂房、门卫、地、地下泵房及再翔公司**厂房卫等工程，并承建福春祥公司1＃车间、地、地下泵房水池工程和庆润公司**车间工程中，与都罡公司签订的建设工程施工合同约定的合同金额为3240000元，建筑面积4000平方米，工期2016年3月15日至2016年9月14日，项目经理陈国金，所附主要材料价格表列明的混凝土方量为1975.695立方；与福春祥公司于2016年4月12日签订《建设工程施工合同》，合同金额6335000元，工期2016年5月9日至2016年12月8日，项目经理屠小欢，工程包括1＃车间（建筑面积7907.37平方米，6层）、地、地下泵房水池（地下建筑面积1851平方米）；与庆润公司于2016年4月23日签订《建设工程施工合同》，合同金额6430000元，工期2016年5月9日至2016年12月8日，项目经理王建明，工程为1＃车间（建筑面积7971.4平方米），层数6层。上述厂房均位于杭州市余杭区××街道××村××工业区，呈二排平行排列，北幢即都罡公司、再翔公司厂房，福春祥公司厂房、庆润公司厂房并列在其南侧，现中间隔有围墙；庆润公司厂房在东，福春祥公司厂房在西。其中再翔公司厂房于2017年1月20日竣工；庆润公司厂房于2017年8月15日竣工。（二）三中公司提供的《杭州市预拌混凝土买卖合同》载明以下相关内容：需方元恒公司，供方三中公司，需方因承建再翔公司和都罡公司厂房需供方提供预拌混凝土。第一条预拌混凝土品种、规格、数量及价格。1.单价按《杭州市建设工程造价信息》中同期商品混凝土信息价下浮21%计算，Ｃ50及以上按当月信息价结算，如原材料涨幅双方协商解决。2.暂估20000立方，结算数量以现场签证送货单数量或结算单为准。单价未包括其他添加剂及特殊技术要求等费用。第二条合同履行方式。3.供方应按需方的供货计划组织生产，按要求送货到现场，并听从需方指挥。4.需方应指定现场收货人员负责收货，并在供方混凝土送货单上签收或盖章，如有异议可采用随机抽查核实等。第三条质量标准、交货地点及验收方法。2.交货地点施工现场，未明确签收人。第四条结算方式及付款方法。1.预拌混凝土供货量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单。2.双方于每月25日结算（结算时间为上月26日至本月25日止）。需方应以此作为付款的依据，按下列方式付款：垫资5000方后付到垫资款的70%，之后按月结算，当月25日结算，次月5-10日前付清上月已供总砼款的70%，以此类推至主体结构封顶，余款在主体结构六个月内月付清。第五条违约责任。4.若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息。童永明在需方落款处签名。三中公司在供方落款处加盖合同专用章，落款时间2016年5月20日。三中公司提供的补充协议书载明：从2017年3月26日起由原合同单价按《杭州市建设工程造价信息》中同期商品砼信息价下浮21%结算更改为下浮12%结算，其他条款按原合同不变。童永明在需方元恒公司落款处签名并盖有“浙江元恒建设有限公司余杭分公司”印章，落款时间2017年4月1日。供方三中公司落款处盖有三中公司公章。三中公司提供的混凝土结算书载明以下事项：（1）工程名称再翔公司和都罡公司厂房，委托单位元恒公司，三中公司自2016年5月18日供混凝土，至2017年9月24日结束，且列明供货日期、混凝土型号和数量、货款数额等信息。童永明均在施工单位处签名。（2）2017年9月26日混凝土结算书注明累计方量9944立方，累计应收款2971674.38元，本月收400000元，累计欠款金额2571674.38元。（3）2017年1月后的结算书中，如2017年2月26日-3月25日结算混凝土方量788立方，其中含较大数量的Ｃ30、Ｃ25混凝土；3月29日-4月25日结算混凝土方量435立方，均为Ｃ25或Ｃ20混凝土；7月30-8月17日结算混凝土方量356立方，以Ｃ30、Ｃ35为主。（3）审查三中公司提供的发货单，载明以下相关信息：2017年2月22日施工部位基础，3月5日施工部位四层墙柱梁板，3月21日施工部位五层墙柱梁板，4月11日施工部位六层墙柱梁板，7月15日和8月17日施工部位道路，7月30日施工部位塔吊基础，8月6日施工部位临时道路，9月24日施工部位垫层等。三中公司提交的发票和签收单显示，三中公司共向元恒公司开具票面金额2971674.38元的增值税专用发票，童永明于2017年9月5日收到票面金额各100万元的上述发票二份，童星于同年12月25日收到票面金额971674.38元的上述发票一份。元恒公司于2017年9月12日、12月1日、12月20日分别向三中公司汇款40万元、49万元、23万元，童永明于2017年11月14日向三中公司支付50万元。三中公司曾因案涉纠纷于2018年4月4日诉至该院，主张元恒公司因承建再翔公司和都罡公司厂房工程需要向三中公司购买混凝土，要求判令元恒公司支付货款1351674.38元和逾期付款利息等。童永明于2018年6月5日出具承诺书，同意支付货款1351674.38元及利息148325.62元，于2018年6月15日前支付30万元，7月15日前支付40万元，8月15日前支付40万元，9月15日支付40万元；如未按期足额支付，可按原合同主张权利，承诺与元恒公司共同承担责任。三中公司于同日申请撤回起诉。该院于当日作出（2018）浙0110民初5373号民事裁定，准许三中公司的撤诉申请。（三）因元恒公司对结算书载明的混凝土方量有异议，申请对都罡公司及再翔公司厂房工程所需混凝土方量进行司法鉴定。浙江中投工程管理咨询有限公司出具的浙中投工审〔2019〕1088号《关于杭州都罡金属材料有限公司1＃厂房、门卫、地、地下泵房及杭州再翔金属材料有限公司**厂房卫和混凝土方量司法鉴定报告》载明以下相关内容：于2019年5月31日到现场实地勘测；后三中公司提出需增加对福春祥公司厂房的混凝土方量进行司法鉴定，经通知，其拒绝交纳新增部分的鉴定费，该公司仍按原鉴定委托书要求的范围进行司法鉴定；鉴定结论，都罡公司1＃厂房、再翔公司2＃厂混凝土实际方量均为1154.79立方，两公司门卫实际方量均为15.98立方，水泵房混凝土实际方量147.13立方，混凝土实际总方量2488.67立方。经查阅城建档案，福春祥公司和庆润公司厂房报备的混凝土合格证、配合比通知单、交货质量卡均由三中公司出具，用户单位为元恒公司，其中庆润公司厂房工程四层柱五层梁板浇捣时间为2017年3月3日，五层柱六层梁板为2017年3月22日，六层柱屋面梁板为2017年4月10日。（四）一审庭审中，童永明陈述其在补充协议中加盖的余杭分公司印章，系其找人代办的营业执照，印章是办好的时候拿过来的；案涉项目是童永明负责；其认可已收到结算书所记载的混凝土，但用到其他地方了，如崇贤富春桥纺织品厂房，是以童永明个人名义承包。元恒公司陈述余杭分公司已于2018年6月10日注销，童永明以前是余杭分公司的负责人，2018年4、5月份已经被撤职。三中公司与元恒公司陈述都罡公司和再翔公司厂房与福春祥公司厂房、庆润公司厂房建筑面积大体相当。另查明，三中公司因一审案件支出财产保全申请费5000元。三中公司于2018年10月11日由杭州三中混凝土有限公司变更为杭州三中新型建材科技有限公司。一审法院认为：童永明对其在案涉买卖合同、补充协议和结算书、承诺书上签名以及补充协议上分公司印章的真实性没有异议，但辩称部分混凝土方量用于其个人承包的工程，元恒公司也对三中公司的主张不予认可，认为其与三中公司未签订混凝土买卖合同，都罡公司和再翔公司厂房工程混凝土款也已付清，故一审案件的争议焦点主要是元恒公司是否应就案涉货款承担责任的问题。首先，虽元恒公司否认童永明系案涉工程的项目负责人，但童永明系其余杭分公司负责人，且持有分公司印章，其以元恒公司名义与三中公司签订合同，结合元恒公司系案涉工程的承建商，三中公司有理由相信童永明有权代表元恒公司对外签订合同。元恒公司虽辩称童永明无权代表公司签订合同，但其并未提交证据证明元恒公司与童永明和余杭分公司之间已书面确认代理权限或存在承包等关系且三中公司对此知情，故依据法律规定，童永明以其名义与三中公司实施的民事法律行为，对元恒公司发生效力。据此，三中公司与元恒公司之间形成买卖合同关系。其次，关于商品混凝土方量问题。虽案涉混凝土买卖合同载明的工程为都罡公司和再翔公司厂房，但合同预估的混凝土方量达到了20000方，而元恒公司提供的其与都罡公司签订的施工合同所附主要材料价格表所列混凝土方量仅为近2000方，加上再翔公司厂房部分，亦不可能达到2万方的方量。现三中公司提供证据证明都罡公司和再翔公司厂房工程与福春祥公司厂房工程、庆润公司厂房工程相邻，且元恒公司系该三项工程的承建商，三者体量相当，工期相近，与合同预估方量相印证，以说明案涉混凝土应包括上述三项工程所需方量。该院审查后认为，三中公司提供的混凝土结算书已由童永明签字认可，虽标明的工程名称为都罡公司和再翔公司厂房，但上述三项工程均系元恒公司承建，且工程同处一地，开工日期相近，福春祥公司厂房工程和庆润公司厂房工程归档所用混凝土资料亦为三中公司所提供，而对照结算书、发货单和竣工记录，2017年3月、4月所供混凝土与庆润公司厂房施工进度相符，且元恒公司未能提供证据予以反驳，故该院认定三中公司的上述主张客观真实，予以采信。虽案涉鉴定报告认定都罡公司和再翔公司厂房所需混凝土方量为近2500方，元恒公司据此推算三项工程所需方量应为7000余方，亦与三中公司主张的数量由较大差额，但该鉴定范围未包括道路、塔吊基础等施工部位，故不能依该方式简单计算混凝土实际方量。且元恒公司未提供证据证明其在供货期间曾就混凝土方量提出异议或其他有效证据佐证上述观点，而三中公司提供的结算书、发货单、施工合同和混凝土合格证、配合比通知单及质量卡、竣工验收记录等证据已形成完整的证据链，故元恒公司关于三中公司不申请其他工程所需混凝土方量鉴定应承担不利后果的意见，该院不予采信，其所主张的案涉混凝土方量与实际不符的抗辩意见，依据不足，该院亦不予采信。童永明辩称案涉混凝土部分用于个人承建的其他工程，但未提供证据予以证明，故该院不予采信。再者，案涉混凝土结算书列明了每月所供混凝土型号和货款数额，最后一期结算书载明货款总额为2971674.38元，与三中公司提供的发票金额相一致，该院确认三中公司与元恒公司之间共发生案涉混凝土交易额2971674.38元，扣除三中公司认可已支付货款162万元，元恒公司尚欠三中公司混凝土货款1351674.38元。综上所述，三中公司与元恒公司之间的买卖合同关系合法有效，依法应予以保护。元恒公司未按约支付货款，应承担相应的违约责任。现三中公司要求元恒公司支付所欠货款并承担逾期付款利息损失，童永明依据其承诺承担共同还款责任的请求，理由充分，该院予以采信。元恒公司关于利息损失标准过高的抗辩意见，因三中公司依据每日0.5‰主张利息损失符合双方约定，亦不违反法律、行政法规强制性规定，故该院不予采信。童永明经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响一审案件的审理。据此，该院于2019年7月24日依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、元恒公司、童永明于判决生效后十日内支付三中公司货款1351674.38元；二、元恒公司、童永明于判决生效后十日内支付三中公司逾期付款利息损失440847.29元及自2018年7月11日至货款付清之日止的逾期付款利息损失（以所欠货款为基数，按每日0.5‰计算）；三、元恒公司、童永明于判决生效后十日内支付三中公司因一审案件支出的财产保全申请费5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10466元，由元恒公司、童永明负担。二审中，元恒公司、三中公司、童永明均未向本院提交证据。经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，案涉《杭州市预拌混凝土买卖合同》及《补充协议书》均系童永明以元恒公司的名义与三中公司签订，元恒公司认可童永明系案涉项目的实际承包人，而《补充协议书》上加盖了元恒公司余杭分公司的印章且签订时童永明系元恒公司余杭分公司的负责人，故该合同及补充协议对元恒公司发生法律效力，据此元恒公司与三中公司之间形成有效买卖合同关系，元恒公司应当根据合同约定履行相应合同义务。元恒公司上诉认为案涉《杭州市预拌混凝土买卖合同》项下三中公司仅涉及向都罡公司和再翔公司厂房工程供应混凝土，而这两家公司实际所用混凝土方量不足三中公司一审主张的数量。对此本院认为：虽然《杭州市预拌混凝土买卖合同》约定三中公司系因都罡公司和再翔公司工程而向元恒公司供应混凝土，但是根据查明的事实，除了都罡公司、再翔公司厂房工程外，元恒公司还同时承建了福春祥公司1#车间、地、地下泵房水池工程和庆润公司**车间工程四家公司工程同处一地，均由童永明实际承包，福春祥公司和庆润公司厂房工程归档所用混凝土资料为三中公司提供，而元恒公司又不能举证证明该两家公司厂房工程所用混凝土系其他主体提供，故应当认定福春祥公司和庆润公司厂房工程所用混凝土亦由三中公司提供。结合童永明签字确认的结算书中明确了三中公司供货数量和金额，以及三中公司向元恒公司足额开具增值税发票并经抵扣入账的事实，三中公司提供的证据足以形成高度盖然性的证据链证明供货数量。一审法院在有效证据的基础上，综合考量《杭州市预拌混凝土买卖合同》中预估的供货方量、一审司法鉴定报告对都罡公司、再翔公司厂房混凝土方量的鉴定范围和鉴定结论，认定童永明签字的结算书中确认的混凝土供货方量，并无不妥。关于鉴定问题，司法鉴定系当事人提供证据的途径之一，一审案件的司法鉴定程序系经元恒公司申请而启动，鉴定范围亦由元恒公司确定，一审法院结合案件审理情况确定司法鉴定报告的证明力大小，程序上并无不当。综上,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20932元，由浙江元恒建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢银芝审判员  李洁瑜审判员  章保军二〇一九年十一月二十五日书记员  潘丽妍