海南省海口市琼山区人民法院   民事判决书   （2019）琼0107民初4169号   原告：刘某，男，1990年8月13日出生，汉族，住海口市。   委托诉讼代理人：符某，海南海地律师事务所律师。   被告：海南荣誉投资顾问有限公司，住所地海口市琼山区。统一社会信用代码：XXX。   法定代表人：黎某，公司董事长。   委托诉讼代理人：魏某，海南瑞来律师事务所律师。   第三人：李某，女，1986年6月17日出生，汉族，住海口市。   原告刘某与被告海南荣誉投资顾问有限公司（以下简称荣誉公司）、第三人李某劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托诉讼代理人符某、被告荣誉公司的委托诉讼代理人魏某、第三人李某到庭参加诉讼。经各方当事人同意，本院对案件进行调解，调解不成。本案现已审理终结。   原告刘某向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告自2017年4月起至2018年4月23日止存在事实劳动关系；2.依法判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额171691.53元；3.依法判决被告向原告支付被克扣的售房佣金提成工资129926.9元；4.依法判决被告向原告支付休息日加班工资、法定节假日加班工资合计93820.18元；5.依法判决被告向原告支付经济补偿金21236.4元（1.5个月×14157.6/月）。事实与理由：2017年4月，原告经朋友介绍应聘至被告处担任电商房产销售员，主要负责在58同城、安居客等相关网站上发布房屋销售和电话信息，有客户咨询后，将客户带至项目现场看房，每月休息3日。被告未与原告签订书面劳动合同。原告入职时，被告口头承诺工资构成为:基本工资1800元+绩效工资1300元+售房的佣金提成工资+50%售房奖励，支付方式为微信、银行卡转账以及现金支付，下月支付上一个月的工资。其中，绩效工资发放条件为原告开发完成每月的基本任务10万元的佣金。佣金提成及售房奖励发放条件为电商销售员带看房的客户签订售房合同即可领取。即被告属于房屋分销商，由原告将具有购房需求的客户带往楼盘现场，交给项目楼盘代理商的案场置业顾问，案场置业顾问为带看房的销售员出具《看房确认单》。案场置业顾问向客户介绍房屋信息，双方达成购房意向后，案场置业顾问代办项目开发商与客户签署房屋购买合同，为带看房的电商销售员出具《成交确认单》。随后，项目开发商按约定向楼盘代理商核算佣金和售房奖励，楼盘代理商按约定向被告核算佣金和售房奖励，被告向电商销售员核算提成工资以及售房奖励。被告曾向原告承诺佣金的25%作为原告的提成工资和50%售房奖励。2017年10月，被告修改薪酬制度，将提成工资调高至35%，基本工资不变；2018年1月8日，被告再次修改薪酬制度，将基本工资降低至1500元/月，提成工资调增至佣金的35%，对于达到10万至30万元佣金任务的，提成工资为佣金的40%。   入职后，原告一直兢兢业业工作，每天工作八小时以上，休息日法定节假日都无法正常休息休假，带客户在海口锦地翰城、屯昌-南岛康城、澄迈老城-南海之滨等各个项目楼盘间穿梭，进行客户回访、接送客户等等。同时，被告还安排原告到海口市白沙门“海南盈科旅游”门店内工作，招揽旅游购房客户。2018年2月期间，原告接待一名江苏连云港老太太，通过随后的回访跟踪，同年4月，老太太的女儿及其单位同事组团到海南旅游看房，原告负责接待，将该团带往屯昌氧立方项目2号楼看房，促成19套房屋购买意向，最终确认成交8套。   2018年4月23日，被告总经理李旋荣微信通知解除与原告之间的劳动关系，并要求原告次日到公司办理离职手续，原告无法拒绝。原告在被告处工作的一年期间，共促成15套房屋成交，为被告带来了丰厚的佣金利润，在公司内属于业绩优秀者。然而，被告除了每月向原告支付基本工资之外，仅仅支付了两套房屋的佣金提成，剩余的佣金提成一直未支付，亦未支付加班工资，原告一直靠着透支信用卡维持日常生活。因此，被告应当按照约定向原告支付佣金提成工资129926.9元，加班工资93820.18元。   综上所述，原告与被告已建立起合法的劳动关系，被告未按劳动合同法等法律规定履行用人单位的义务，未签订书面劳动合同、克扣原告工资、未依法缴纳社保、擅自解除劳动合同等行为，严重违反法律规定。现原告为维权自身的合法权益，提起本案诉讼，望判如所请。   被告荣誉公司辩称：原告由被告市场部员工李某个人雇用，与被告无关。原告与被告不存在劳动关系，恳请法院在查明事实的基础上，驳回原告的全部诉讼请求。   一、在房地产分销行业中，业务人员为提升个人销售业绩，经常会让亲友帮忙介绍客户、带客户看房，房产成交后，业务人员获得佣金再按一定比例分给对方。这在房地产分销行业中已是行业惯例。被告事后经过与第三人李某核实，原告从2017年4月开始帮李某带客户看房，其工作均由李某安排，不受被告公司考勤等规章制度的约束，被告亦未向其发放过工资，更未与其结算过佣金。   二、2018年4月前后，因有客户投诉原告打着被告的旗号给客户承诺报销机票、低折扣等，于是被告找到李某了解情况，让李某妥善处理，不要给被告公司造成不良影响。后来得知，2018年4月20日前后，刘某便不再帮李某带客户看房。   三、原告在起诉状中主张的销售佣金，所涉及的分销房产均为李某的业绩，房产分销及佣金结算情况如下：（1）观澜湖观园-陈海花、南岛康城-贺芳霞、世纪佳城-林先隆、南海之滨-兰延令。该4套分销房产，被告已经将销售佣金给算给了李某，共计27960元；（2）南岛康城-米智慧系李某单独带客户看房成交，对应佣金结算给了李某；（3）“屯昌-氧立方项目”9套分销房产，因政府限购政策，该9位客户未能与开发商签订《商品房买卖合同》，更未进行网签备案，不符合结算佣金条件，被告没有拿到相应的销售佣金，更不可能跟李某结算；（4）海口-锦地翰城项目-梁峰艳，因客户退房，不符合结佣条件，没有结佣。   四、被告关于销售佣金的标准与结佣条件都有明确规定。首先，被告与一级代理即海口易网信息技术有限公司签有《氧立方二号楼分销代理合同》。被告带看房的客户与开发商签订《商品房买卖合同》，缴纳相应购房款后，一级代理收到开发商房产销售佣金后，才与被告结算。客户退房的不结佣，或者已经结佣的，应当退还佣金。其次，被告从2018年4月1日施行的“起薪待遇及奖惩”第一条第2款规定：（2）公司与一级代理签订分销合作协议，客户与开发商网签房屋买卖合同备案后，开发商与公司结算，款到公司账户后一个月内方可结算；（3）公司员工申请离职，该员工的购房客户未网签房屋买卖合同及未备案的房子佣金一律不结算。被告已严格按照规定，将符合结佣条件的分销房产的佣金都支付给李某，至于李某与原告如何分成，被告不清楚。   第三人李某陈述，第三人系被告员工，于2016年8月10日入职公司任销售员。在房地产中介行业，销售人员为提升个人业绩经常让亲友帮忙介绍客户、带客户看房，房产成交后，销售人员获得佣金再按一定比例分给对方。原告是2017年4月经过行内朋友介绍过来给第三人帮忙，其为第三人雇用，与第三人是合作关系。原告接受第三人的安排，接待客户、带客户看房，其与公司没有关系，不受公司考勤等规章制度约束，公司亦不向其发放工资或者与其直接结算佣金。第三人每月向原告支付800元到1500元不等的生活补助。原告与第三人在销售佣金方面口头约定，经原告介绍并成交的客户，原告分得佣金的65%左右，第三人分得35%。   被告公司与一级代理即海口易网信息技术有限公司签有《氧立方二号楼分销代理合同》。被告公司带看房的客户与开发商签订《商品房买卖合同》，缴纳相应购房款后，一级代理收到开发商房产销售佣金才与被告公司结算。客户退房的不结佣，或者已经结佣的，应当退还佣金。被告公司从2018年4月1日施行的“起薪待遇及奖惩”第条第2款规定公司与一级代理签订分销合作协议，客户与开发商网签房屋买卖合同备案后，开发商与公司结算，款到公司账户后一个月内方可结算。同时规定员工离职后，该员工的购房客户未网签房屋买卖合同及未备案的房屋佣金一律不结算。   原告与第三人合作促成4套房产成交，具体房产(1)观澜湖观园-陈海花；(2)南岛康城-贺芳霞；(3)世纪佳城-林先隆；(4)南海之滨--兰延令。被告给第三人支付上述4套房产的佣金27960元，第三人分给原告18044元。在“屯昌氧立方项目”中，原告与第三人合作带看房的9位客户因政府限购政策，未能与开发商签订《商品房买卖合同》，更未进行网签备案，不符合结算佣金条件，被告与第三人均未获得佣金。另外，在海口-锦地翰城项目，原告与第三人合作促成的梁峰艳客户最终退房，没有结佣。   综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据如下：证据1.名片，证明李旋荣担任被告总经理，李某担任被告市场部经理，原告的工资、佣金、提成均由李某统计和制作；证据2.荣誉公司薪酬制度，证明原告入职时工资构成为基本工资1800元+绩效工资600元+佣金提成（当月销售佣金利润5万元的，可得佣金利润的25%提取）+50%成交奖励，2017年10月，被告修改薪酬制度，将提成工资调高至35%，2018年1月，被告再次修改薪酬制度；证据3.部分佣金结算表，证明被告已经为原告结算部分售房佣金，尚欠13套房屋佣金未结算；证据4.2018年4月时间表，证明被告实行每日工作时长8个半小时，每月休息3日的工作制，休息以及法定节假日无法正常休息；证据5.氧立方分销客户看房确认单，证明原告在被告处的工作流程；证据6.南海幸福城、置汇云房、华盛家园、世纪佳城来访看房确认单，证明原告兢兢业业工作，努力带客户到各项项目楼盘看房；证据7.伟业集团氧立方2号楼装修款交款单，证明2018年4月，原告的客户季有说、周莉、查亚锦、周海玲、王忠坤、卢春胜、戴建红购买了氧立方2号楼，并支付相应的定金、装修款，被告应当向原告支付前述客户的售房佣金提成；证据8.南海之滨项目客户成交确认单，证明原告负责客户兰延令已经购买澄迈“老城-南海之滨”，被告应向原告支付该房佣金提成；证据9.原告与李某的微信聊天记录截屏，证明李某以微信转账的方式向原告转账支付2017年7月、12月及2018年1月、3月的劳动报酬，原告被通知开除后，与李某办理离职交接手续；证据10.原告与公司李旋荣的微信聊天记录截屏，证明被告工作安排，以及被告于2018年4月23日口头通知原告解除劳动关系并要求原告次日到公司办理离职手续的事实；证据11.与观澜湖观园代理商经理微信聊天截屏，证明2017年5月，原告销售“观澜湖观园”房屋一套，公司可得佣金435718元，原告可得佣金提成按25%计为10893元；证据12.博房汇项目分销商群微信截屏、证据13.原告与“南海之滨置业顾间李玉凤微信聊天记录截屏、证据14.原告与“南海之滨”业主兰延令《微信聊天记录》截屏，以上3份证据共同证明根据群里发布的信息显示，销售“南海之滨”房屋佣金点位为购房总额的4%+一房成交奖励2000元/套，两房成交奖励3000元/套，原告带看房客户兰延令购买该楼盘，原告可得佣金30033.9元、成交奖励2000元和售房佣金提成10511.9元以及成交奖励1000元；证据15.原告与“锦地翰城”置业顾问王晓欢微信聊天记承截屏、证据16.原告与“锦地翰城”业主梁艳峰微信聊天记承截屏，以上2份证据证明销售“锦地翰城”房屋的，佣金点位为购房总额的4%+成交奖励5000元/套，被告让1个点，故佣金点位调整为3%，2018年4月，原告带看房客户梁艳峰购买该楼盘原房星一套，被告可得佣金18650.12元(68000元×3%)，以及提5000元成交奖励；证据17.原告与“氧立方2号楼”置业顾问赵永辉、李思遥微信聊天记录截屏；证明销售“氧立方2号楼”房屋的佣金点位为购房总额的5%+成交奖励3000元/套，2018年4月，置业顾问核算原告带看房的客户的佣金，且已经通知被告开具8套房的佣金发票合计155920元，被告一直未向原告支付佣金提成及成交奖；证据18.荣誉公司内部员工微信群聊截屏，证明2018年4月期间，原告接待旅游购房团到××屯盘现场看房，共促成9户签订购房合同；证据19.原告与“南岛康城”业主米智慧微信聊天记录截屏，证明2017年11月，原告带看房客户米智慧购买“南岛康城”房屋一套，购房总价为513930元；证据20.刘某与王忠坤女儿的微信聊天记录、证据21.戴建红、卢春生、周莉、查亚锦、周海玲、王忠坤的《商品房买卖合同》，以上2份和证据共同证明原告将戴建红、卢春生等9名客户带到屯昌氧立方2号楼项目上看房，并均已签订《商品房买卖合同》，被告应向原告支付售房佣金提成工资。   被告对原告证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性及关联性没有异议，证明内容有异议，两张名片仅证明李某、李旋荣是被告公司员工；对证据2的真实性、合法性及关联性没有异议，对证明内容有异议，被告作出的房产销售佣金提成规定仅适用于被告公司员工；对证据3、4真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，该份材料不是原件，没有公司的盖章或者法定代表人的签字，另外原告自称2018年4月28日不再工作，与该份时间表记载的信息也不一致；对证据5真实性无法确认，原告未提交原件，氧立方带客户看房是第三人的业绩，何况客户最终未与开发商签订正式的商品房买卖合同，没有网签备案，不符合结佣条件；对证据6、7、8真实性无法确认，原告未提交原件核对;对证据9的真实性、合法性及关联性没有异议，不认可证明内容，原告是李某个人发展的销售下线，第三人不能代表公司招聘员工，从聊天内容可知，第三人不定时向原告发放生活补贴，第三人也将获得的佣金按照一定的比例分配给原告；对证据10至20的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，这些均属于证言性质的材料，在相关当事人没有到庭陈述及接受询问的情况下，无法确认聊天内容的真实性；对证据21的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，氧立方带看房的客户最终没有与开发商签订正式的商品房买卖合同，没有网签备案。   第三人对原告证据的质证意见与被告一致。   本院对原告提交的证据认证如下：被告及第三人对上述证据的真实性没有异议的，本院予以确认。佣金结算表和2018年4月时间表，因无被告公章或负责人签字，且原告未提交原件核对，且故本院对其真实性不予认定。原告虽未提供氧立方分销客户看房确认单、氧立方装修款交款单、南海之滨项目客户成交确认单原件核对，但根据看房确认单、交款单和成交确认单上载明的房产项目及购房者信息，结合原告与第三人的聊天记录等案件材料可知原告确已带确认单上的客户看房且客户已支付款项及南海之滨项目成交的事实，而确认单理应由被告保管，但被告无正当理由不提供，本院对氧立方的看房确认单、交款单和南海之滨成交确认单的真实性予以确认。南海幸福城、置汇云房、华盛家园、世纪佳城来访看房确认单，由于原告未提交原件核对，且无其他证据佐证，本院对其真实性不予认定。被告虽不认可原告与李旋荣的微信聊天记录，但经本院当庭核查聊天记录无异，且李旋荣系公司总经理，被告未提供相反证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认。原告与观澜湖观园代理商经理的微信记录所载明的信息与本院查明事实相符，而被告未提供相反证据予以反驳，故本院对该份证据的真实性予以确认。佣金、提成应按照被告公司薪酬方案的规定执行，原告依据微信群的信息来计算其应得的佣金、提成和成交奖励理由不足，其提交的博房汇项目分销商群微信聊天记录、原告与南海之滨置业顾问李玉凤和购房者兰延令的聊天记录的关联性本院不予确认。原告与王晓欢、梁艳峰、赵永辉、李思遥的微信记录与本案待证事实无关，本院对其关联性不予确认。原告提交的被告公司内部员工微信群，被告虽不认可其真实性，但未提交相反证据予以反驳，故本院对其真实性予以确认。原告提交的聊天记录中的米智慧与第三人提交的聊天记录中的米智慧为同一人，结合庭审情况，本院对原告与米智慧的聊天记录的真实性予以确认。原告未提交戴建红、卢春生等人与开发商签订的《商品房买卖合同》原件核对，且内容不清晰不完整，本院对合同的真实性不认确认。   被告提交证据如下：证据1.员工花名册、证据2.2017年1月至2018年4月员工考勤记录，以上2份证据共同证明原告并非被告公司员工，不接受被告用工、考勤等制度的约束和管理；证据3.原告与李某的微信聊天记录、证据4.原告与李某的微信转账记录，以上2份证据共同证明原告系被告市场部经理李某私人雇佣人员，其接受李某的安排进行相关活动，原告的劳务报酬及佣金提成由李某支付，原告并非被告员工；证据5.李某与案外人梁峰艳、王晓欢的微信聊天记录，证明海口-锦地瀚城项目购房者梁峰艳已申请退房(A510房)，该套房不符合结佣条件；证据6.氧立方二号楼分销代理合同及证明，证明被告系氧立方二号楼项目二级分销商，被告代理销售的氧立方项目9套房源，因购房者没有与开发商签署正式商品房买卖合同、未进行网签备案，不符合结佣条件，一级代理商海口易网信息技术有限公司实际也未与被告结算；证据7.德盛南岛康城泛销商带看确认单(米智慧)、李某与米智慧的微信聊天记录及微信转账记录、李某银行流水，证明电昌-南岛康城项目的购房者米智慧是李某带看房、代交购房定金、跟进促成交易的，该套房的销售佣金，被告已支付给李某；证据8.内部认购协议书、房屋交款单、李某与兰延令的微信聊天记录，证明澄迈老城-南海之滨项目购房者兰延令是李某跟进确认买房的，系李某的销售业绩，该套房的销售佣金，被告已支付给李某；证据9.被告《四月份起薪资待遇及奖罚(执行版)》，证明2018年4月1日起开始实施，被告关于代理佣金结算的规定，公司员工按照该规定结算佣金。   原告对被告提交的证据质证意见如下：证据1和证据2系原告为规避责任而单方制作，对其真实性、合法性及关联性均不认可；证据3和证据4的真实性、关联性没有异议，但不能证明被告所要证明的内容；证据5的真实性、合法性及关联性不认可，该份材料只是退房申请，无法证明开发商已经同意退房以及是否成功退房和佣金如何处理的问题；证据6的真实性、合法性及关联性不认可，其中合同仅约束被告与案外人，不能约束原告，况且依据该合同第4条和第6条第2款看，被告业务员将客户带到现场看房并签订客户确认的实为被告推介的看房客户签署了《商品房买卖合同》，即符合结佣条件；证据7的带看房确认单和银行流水清单的真实性、合法性及关联性不认可，不能证明客户是李某带去看房的，第三人与米智慧的微信聊天记录的真实性没有异议；证据8的内部认购协议书、房屋交接单的真实性、合法性及关联性不认可，微信聊天记录的真实性没有异议；证据9的真实性、合法性及关联性均有异议，被告无法证明该规章制度经过民主程序制定且已告知原告。   第三人对被告提交的证据没有异议。   本院对被告提交的证据认证如下：原告及第三人对上述证据的真实性没有异议的，本院予以确认。员工花名册及考勤表经与原件核对无异，本院对其文本的真实性予以认定，但对证明内容不予确认。被告提交的聊天记录中的梁峰艳与原告提交的聊天记录的梁峰艳为同一人，结合房产备案信息看，本院对被告提交的第三人与梁峰艳的聊天记录的真实性予以确认。被告提交的第三人与王晓欢的聊天记录，因无其他证据佐证该聊天记录中的王晓欢便是锦地翰城的置业顾问王晓欢，本院对其关联性不予确认。氧立方二号楼分销代理合同、证明及南岛康城带看确认单、微信聊天记录、转账记录经与原件核对无异，且被告提交的聊天记录中的米智慧与原告提交的为同一人，本院对前述证据的真实性予以确认。第三人与兰延令的聊天记录的文本真实性经与原件核对无异，且与原告提交的兰延令为同一人，本院对其真实性予以确认。被告未提交内部认购协议书房屋交款单的原件核对，且内容不清楚，本院对其真实性不予认定。2018年3月30日被告公司的薪资待遇及奖惩方案，被告未证明其进行了公示，本院对其关联性不予确认。   第三人提供证据如下：1.第三人与原告的微信聊天记录及微信转账记录、2.银行转账记录，共同证明原告系第三人雇用的销售下线，由第三人给原告发放报酬，与被告无关；3.劳动合同，证明第三人系被告员工；4.德盛南岛康城泛销商带看确认单，证明该项目的购房者米智慧系第三人带看房成交的。   原告对第三人提交证据质证意见如下：对证据1和证据2的真实性、关联性没有异议，证明内容有异议；证据3和证据4的真实性、合法性和关联性均不认可。   被告对第三人提交的证据均无异议。   本院对第三人提交的证据认证如下：原、被告对上述证据的真实性没有异议的，本院予以确认。劳动合同书经与原件核对无异，本院对其真实性予以确认。德盛南岛康城泛销商带看确认单经项目公司盖章确认，本院对其真实性亦予以认定。   本院调取了涉案的氧立方2号楼9套房产和锦地翰城A510房的买卖合同备案信息，均显示未备案。原、被告及第三人对其真实性均无异议。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告公司于2015年4月2日登记成立，经营范围包括房地产销售代理等。第三人李某系被告市场部经理，案外人李旋荣系被告总经理。2017年4月，原告经朋友介绍到第三人处工作。原告负责在网络上发布房屋销售信息，将有购房意向的客户带至项目现场看房。期间，原告主要受李某管理，由李某安排具体工作，并由李某发放报酬。李某通过微信转账、银行转账和现金方式向原告支付每月金额不等的工作报酬，但其未明确现金支付金额。李某还分别于2018年1月18日、2018年2月11日通过银行转账5000元和13044元至被告账户，双方均认可前述两笔款项合计18044元为售房佣金。但，原告称李某于2017年4月至12月期间均按1800元/月的标准向其支付基本工资，2018年1月至4月则按1500元/月的标准支付。   2017年4月至2018年4月期间，原告以被告名义带客户到项目现场看房，确定购买的有十四套：案外人陈海花2017年5购买观澜湖观园的房产、案外人贺芳霞2017年12月购买南岛康城的房产、案外人林先隆2018年1月购买世纪佳城的房产、案外人兰延令2018年1月购买南海之滨的房产、梁峰艳2018年4月购买锦地翰城（A510）的房产、孙玉新等九人2018年4月购买氧立方的九套房产。但，涉案氧立方九套房产及梁峰艳购买的锦地翰城A510因故最终均未办理网签备案。原告和李某均陈述被告因上述十四套房产中的前三套分别获得佣金43572元、17782元、26000元。原告还称被告因兰延令2018年1月购买南海之滨的房产获得佣金30033.9元，李某则主张被告公司可得该房佣金为30032元。   此外，原告还主张米智慧（购买南岛康城房产）系其带看房客户，提交与米智慧的聊天记录，米智慧发送信息“小刘，说是南岛那边以后不给按揭了，是真的吗”，原告给米智慧发信息“米姐，麻烦您发下当时购南岛康城房单给小刘发下”、“小刘卖的房子提成到现在有很多都没有结算，想核对一下数字去找公司核对一下”，米智慧回复“……513930”、“弟弟，是这个数”。原告主张被告公司因该房获得佣金30835.8元。李某则称米智慧为其带看的客户。李某在德盛南岛康城泛销商带看确认单上分销商带看人处签字，并认可已收到被告支付的该房佣金，未明确金额。   2017年2月20日，被告制定《薪资待遇（暂定）》（当日起执行），主要规定：一、销售员试用薪资为基本工资1800元/月+绩效工资600元+佣金提成，转正薪资为基本工资2000元/月+绩效工资800元+佣金提成。二、绩效工资指自己开发完成每月指定的销售任务。三、佣金提成，每月完成佣金利润5万（含5万）按照佣金利润的25%作为基准考核计算标准，每月超出5万以上部分按28%结算，每月超出20万以上部分按33%结算，每月超出35万以上按38%结算。2018年1月8日，被告制定新的《房产销售薪资待遇（暂定）》（当日起执行），主要规定：一、销售员每月薪资构成为基本工资1500元+绩效工资1300元+佣金提成。二、绩效工资指自己开发完成每月10万元佣金的基本任务。三、佣金提成分多种情形，（一）个人开发客户的，每月完成佣金利润10万（含10万）按照佣金利润的35%作为基准考核计算标准，每月超出10万的部分至30万元以下按40%结算，每月超出30万以上的那部分佣金一律按利润的45%结算（扣税10%），且完成10万元佣金利润即可提取绩效考核工资，但不列入超出部分的佣金提取比例；（二）公司提供资源的又分以下两种情形，1.公司提供电话号码或者微信，成交的按照佣金利润的15%作为提取比例，不列入绩效考核，2.公司安排的资源已经安排指定项目看房，只需陪同客户到项目签订协议并做确认，每套按500元计算，不计入考核业绩，3.自己开发客户，其他同事带看促成交，提取比例为开发客户的佣金的20%，陪同带看促成的置业顾问是佣金的15%，业绩算开发客户者。   原告与李旋荣通过微信交流业务，2018年4月18日，李旋荣给原告发送信息“客户没有签订合同时都要时刻关注，特别是这样的大单”、“我交代您的事情您要去做，如果有问题中间要及时跟我沟通，这样的单每个环节都要注意”。2018年4月22日，李旋荣给原告发送信息“我在安排事情不要给我指手画脚即可！我明天处理安排接机及安排人氧立方接待那客户！你负责带你那组客户……”、“我再次强调，我跟您说过话请用脑子记得，不要我再重复，同时不要什么事情都让我去帮您解决！你到公司一年到了，如果什么事情都是我解决，用你干嘛！”2018年4月23日，李旋荣通过微信语音告知原告“你明天过来办那个离职手续吧，不要跟我再说了，你该拥有的佣金，我会给你”，原告称“好的”。此后，原告不再上班。2018年9月7日，原告通过微信向李旋荣问起佣金时，李旋荣回复“钱出来会列清单给你，让你签字结算……”。后双方因结佣一事产生纠纷。   原告就本案争议于2019年3月21日向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月29日作出海琼劳人仲告字【2019】第55号《案件逾期告知书》，，告知原告可就该劳动争议事项向人民法院起诉。2019年6月10日，原告向本院提起诉讼。   本院认为：一、关于原告与被告是否存在事实劳动关系的问题   原、被告之间无书面劳动合同，要判决双方是否存在劳动关系应审查原、被告之间是否形成事实劳动关系。对于劳动关系的认定应当以双方实际开展业务的过程中所体现出的权利义务关系是否具有劳动法律关系的特征而确定，不以当事人对于该种法律关系的主观认识而改变。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告系经工商部门登记成立的有限责任公司，具备用工主体资格，原告具备普通劳动者身份的条件。被告的经营范围为房地产销售代理，原告从事的房产中介业务是被告业务的组成部分。从原告与被告公司市场部经理李某及总经理李旋荣的微信聊天记录看，原告从事有报酬的劳动，接受被告的工作安排和业务指导，且向被告汇报工作情况，双方存在管理与被管理的关系。综上，本院确认原、被告之间属于劳动关系。原告于2017年4入职，2018年4月23日离职，故双方存在劳动关系的期间为2017年4月至2018年4月23日。被告辩称原告与其不存在劳动关系，原告系被告业务部经理个人雇用，与本院查明事实不符，本院对上述意见不予采纳。   二、关于原告要求被告支付被克扣的售房佣金提成工资129926.9元的问题   因原告带看客户购买的氧立方项目和锦地翰城项目的十套房产买卖合同并未在房管部门备案，不能视为已促成交易，故原告要求被告支付上述十套房产的佣金的理由与依据不足，本院不予支持。被告未就其因案外人陈海花2017年5购买观澜湖观园的房产、案外人贺芳霞2017年12月购买南岛康城的房产、案外人林先隆2018年1月购买世纪佳城的房产、案外人兰延令2018年1月购买南海之滨的房产所获得的佣金明细举证，应由被告承担举证不利的后果，而原告主张的被告获得上述四套佣金分别为43572元、17782元、26000元、30033.9元，与李某陈述基本一致，故本院对原告的主张予以采信。根据被告公司薪酬方案规定，原告作为带看房销售员可分得佣金10893元(43572元×25%)、4445.5元（17782元×25%）、6500元［26000元×（35%-10%），薪酬方案规定扣税10%］、7508.48元［30033.9元×（35%-10%），薪酬方案规定扣税10%］，以上合计29346.98元。关于米智慧于2018年12月购买的南岛康城房产，虽然带看确认单是李某作为带看人签字，但从原告与购房者的微信聊天记录来看，原告亦参与了带看房的过程，依据公平原则，该房的售房佣金应由原告与李某各分得50%。又因被告未举证证明其因该房所获得佣金，本院对原告主张的30835.8元予以采信，故原告可分得该房佣金3854.48元（30835.8元×25%×50%）。综上，原告可分得佣金33201.46元（29346.98元+3854.48元），扣减已领取的18044元，被告还应向原告支付售房佣金15157.46元。原告主张超出部分，本院不予支持。原告主张其除佣金外，还应获得绩效工资1300元和售房奖励15500元，但就本院查明情况看，原告带看房促成交易业绩不符合被告公司薪酬方案中关于给付绩效工资的条件，而原告主张售房奖励的依据主要是分销商微信群中的信息，故本院认定原告要求被告支付绩效工资和售房奖励的理由与依据不足，不予支持。   三、关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额171691.53元的问题   被告未与原告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”的规定，以及该条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，被告应向原告支付二倍工资差额。被告对计算劳动者年限负有举证责任，然其在本案中未就此举证，本院视为原告自2017年4月1日起与被告建立劳动关系。被告未举证证明其每月向原告发放工资具体金额，原告陈述的被告每月向其发放2017年4月至12月的基本工资1800元/月、2018年1月至4月的基本工资1500元/月符合被告公司薪酬方案的规定，故本院认定原告主张成立。根据被告薪酬方案规定，销售员薪资包括基本工资、绩效工资和佣金提成，即绩效工资和佣金提成是属于工资范畴。原告在2017年5月至2018年1月期间共应获得佣金33201.46元。故被告应向原告支付2017年5月1日至2018年4月1日的二倍工资差额共计52101.46元（1800元/月×8个月+1500元/月×3个月+33201.46元）。   四、关于原告要求被告支付休息日加班工资、法定节假日加班工资合计93820.18元的问题   原告工作性质为房屋中介业务员，工作时间不固定，其所获得的提成报酬与其所付出的工作时间密切相关，提成报酬即是对额外劳动付出的补偿，且原告并未提交有效证据证明其实际工作时间超过法定标准，因此对原告要求被告支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的请求，本院不予支持。   五、关于原告要求被告支付经济补偿金21236.4元的问题。   被告未就与原告解除劳动关系的合法性举证，但原告同意解除合同，并认可双方协商一致解除劳动关系，故本院认定双方协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。又根据该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告未就原告劳动期限举证，本院视为双方自2019年4月1日建立劳动关系，原告于2019年4月23日离开公司，原告离职前十二个月的平均工资为4466.79元（52101.46元+1500元）/12，故被告应向原告支付经济补偿金6700.18元（4466.79元/月×1.5）。   根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：   一、原告刘某与被告海南荣誉投资顾问有限公司自2017年4月至2018年4月23日期间存在事实劳动关系；   二、被告海南荣誉投资顾问有限公司自本判决生效之日起七日内向原告刘某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额52101.46元、尚欠售房佣金15157.46元、经济补偿金6700.18元共计73959.10元；   三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费人民币5元，由被告海南荣誉投资顾问有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判员 黄小雅     二〇一九年十一月八日   法官助理 王川凡   书记员 王 媛   速录员 符周婷     速录员符周婷   《中华人民共和国劳动合同法》   第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。   第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：   ……   （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；   ……   第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   ……   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   《中华人民共和国劳动合同法实施条例》   第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。   前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》   第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。   《关于确立劳动关系有关事项的通知》