山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4514号 上诉人（原审原告）：王绍芳，男，1970年1月25日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：刘海燕，山东海瑞达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：解士军，男，1981年9月26日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：侯伟，北京京师（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林强，北京京师（潍坊）律师事务所实习律师。 上诉人王绍芳与上诉人解士军因侵权责任纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王绍芳上诉请求：撤销一审判决中关于解士军将土地恢复原状产生损失可向上诉人追偿的认定，维持原判决；诉讼费由解士军承担。事实与理由：1、在双方没有最终达成合意签订书面的承包合同的情况下，解士军就在涉案10亩土地上进行建设和生产属于侵权，其损失系其自身造成的，不应向王绍芳追偿。2、追偿权的前提是之前的基础法律关系是合法的，受法律保护。解士军将涉案土地恢复原状、返还原物属于承担赔偿责任的方式，不存在追偿的问题。 针对王绍芳的上诉，解士军辩称，王绍芳的上诉并非针对判决的主要内容，也没有相关事实与法律依据，应予驳回。 解士军上诉请求：撤销一审判决，驳回王绍芳的诉讼请求；诉讼费由王绍芳承担。事实和理由：1、解士军提交了合同订立时见证人的证言、借条复印件、施工协议、协议书、通话录音、盐碱地承包合同以及解士军向界墙施工者、场地平整施工者的付款记录等证据，能够证实王绍芳与解士军双方口头合同的内容，涉案士地每亩的租赁价格、租赁期限、起止日期同双方签订二十亩土地书面合同中的约定。2、王绍芳提供的房产证记载涉案土地为潍国用（2007）C149号，土地使用权取得方式为有偿，经解士军代理人到潍坊市不动产登记中心查询，潍国用（2007）C149号土地证上记载涉案土地用途为工业用地。3、《中华人民共和国农村土地承包法》系针对农用土地，不包括本案所涉工业用地；该法所规定的发包方与承包方应当签订书面合同仅指农村集体经济组织、村民委员会或村民小组，并不包括个人。4、双方口头合同成立后，王绍芳按照合同约定交付了土地，后解士军在涉案土地上进行了建设，对此王绍芳给予认可，且解士军按照合同约定在付款日之前连续两次向王绍芳付款，可以认定双方已经履行了主要义务。根据《合同法》相关规定，该合同成立。一审判决以双方未签订要式合同为由，认定双方之间未成立承包合同与事实不符，于法无据。 针对解士军的上诉，王绍芳辩称，一审判决认定事实清楚，但对所涉土地恢复原状后，解士军可以要求损失赔偿的处理不当，请求驳回解士军的上诉。 王绍芳向一审法院提出诉讼请求：判令解士军腾空王绍芳从潍坊市寒亭区委处承包的10亩土地，并将土地恢复原状后返还；诉讼费用由解士军承担。 一审法院认定事实：2007年4月2日，甲方崔家官庄村委与乙方王绍芳签订《土地租赁合同》，约定甲方将位于潍坊市寒亭区西的100亩土地租赁给乙方，土地四至为：东至虾池大鲮鲆棚西3.5米界址点；西至李家官庄地界址点；南至生产路；北至周家官庄、李家官庄地界址点（沟中心）。租赁期限60年，自2007年4月2日起至2067年4月1日止。土地租金共计30万元。 2017年8月2日，王绍芳与解士军签订《盐碱地承包合同》一份，约定王绍芳将其从崔家官庄村委处租赁的土地中的20亩土地转包给解士军使用。土地四至：东至虾池大鲮鲆棚西3.5米界址点（沟中心）；西至李家官庄地界址点；北至周家官庄、李家官庄地界址点（沟中心）向南80米处；南至周家官庄、李家官庄地界址点（沟中心）向南160米处。双方同时约定承包期限自2017年4月14日起至2067年4月1日止，承包费共计1460000元。后王绍芳主张解士军另行占用了王绍芳从崔家官庄村所租赁的其余10亩土地，双方形成纠纷，王绍芳诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、双方当事人是否曾协商由解士军承包涉案土地，并且由解士军向王绍芳出具借条。二、双方是否成立了涉案土地的土地承包合同关系。 关于争议焦点一，解士军提交了与王绍芳的多段录音、照片、证人证言，证明解士军共计从王绍芳处承包了30亩土地，双方对其中20亩土地签订了《盐碱地承包合同》，并对另外10亩口头协议约定由解士军承包，并且解士军向王绍芳出具了730000元的借条，该730000元实际为承包费。对解士军的上述证据，法院综合审查后认为，双方曾经协商解士军从王绍芳处租赁涉案10亩土地，并且由解士军向王绍芳出具承包费的借条，具体如下：1、庭审中，双方均认可双方之间的界墙位于南至周家官庄、李家官庄地界址点（沟中心）向南200米处，界墙以北是涉案10亩土地与解士军已从王绍芳处承包的20亩土地，界墙以南是王绍芳从崔家官庄村委处承包的其他土地，即依据界墙位置，界墙将涉案10亩土地划分到解士军处，而与王绍芳的其他土地相分隔。通过解士军提交的录音，王绍芳对修建界墙的位置并无异议，而界墙本身就代表分界的之意，该界墙将涉案10亩土地划分到解士军处，即可说明双方之前曾协商由解士军承包涉案10亩土地，并在协商之后，由解士军修建了界墙。2、解士军主张双方虽未就涉案10亩土地未签订书面合同，但是解士军向王绍芳出具过730000元的借条，该730000元并非为借款，而是10亩土地的承包费。在王绍芳与解士军、马证明三人的录音中，解士军曾多次向王绍芳说明其向王绍芳出具过730000元的借条，王绍芳并未直接否认730000元的借条存在，且双方在录音中有如下对话：“王：那时候我说你要是要的话，你就交上钱”，“解：这不是要不要，这不是给你打的欠条吗”“王：你那时候也是想拖着个事”“解：不是想拖，我那时候确实没钱”“王：这就和买房子一样，你买房子，不交上钱，你光说也不行”“解：这不是交上钱了吗”“王：人家涨了该卖卖”“王：账号给我我给你退回去”“马：我给你打的欠条，我给你钱天经地义”“王：我给你退回去，因为涨价了我也不卖了”，通过双方的上述谈话，也可以看出双方最初协商由解士军承包涉案10亩土地，但是后来因为价格上涨，王绍芳不再向解士军出卖涉案10亩土地。综上，对解士军提出双方曾协商由解士军承包涉案10亩土地，并曾向王绍芳出具过借条（实际为承包费）的主张，予以支持。 关于争议焦点二，双方之间虽然曾就涉案10亩土地协商由解士军承包，并由解士军向王绍芳出具承包费的借条，但承包合同并未成立，理由如下：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定“发包方应与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任”。依据上述规定，双方应签订书面承包合同，且合同成立，应包含合同应成立的必备条款。本案中，虽然解士军曾向王绍芳出具涉案土地承包费的借条，但该借条并非是正式的土地承包合同，该借条中也未载明承包涉案土地名称、坐落、面积、特别是承包期限和起止日期等内容。解士军现主张其与王绍芳成立了口头形式的合同，但口头形式的合同成立，也需要包含合同成立的必备条款。现解士军未提供有效证据证明双方口头约定了涉案土地的承包期限、起止日期等必备内容，解士军所主张的口头协议的内容不具体明确。综上，双方之间并未成立正式的土地承包合同。解士军现在占用王绍芳享有使用权的涉案10亩土地，应向王绍芳返还。另，因双方曾协商由解士军承包涉案10亩土地，解士军并在双方协商后向王绍芳出具承包费的借条，并修建界墙、进行建设。现解士军应向王绍芳返还土地，但返还土地需要解士军将土地恢复原状，基于本案实际情况，由此产生的损失，解士军可向王绍芳追偿。 关于王绍芳主张的土地占用期间的租赁费，因双方之间并未对此进行约定，王绍芳主张按每日28元计算，低于双方所签订的《盐碱地承包合同》中的每日租金数额，对王绍芳主张按每日28元计算，予以支持。解士军应自王绍芳起诉之日起（即2018年11月23日）起按每日28元向王绍芳支付土地占用费，至土地返还完毕之日止。 综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决如下：一、解士军向王绍芳返还位于潍坊市寒亭区内的10亩土地［土地四至：东至虾池大鲮鲆棚西3.5米界址点（沟中心）；西至李家官庄地界址点；北至周家官庄、李家官庄地界址点（沟中心）向南160米处；南至周家官庄、李家官庄地界址点（沟中心）向南200米处］，并将土地恢复原状，定于判决生效后六十日内返还；二、解士军向王绍芳支付土地占用期间的占用费（自2018年11月23日起，按每日28元计算起至土地返还完毕之日止）定于判决生效后六十日内返还。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由解士军负担。 二审中，解士军提交：1、所涉土地土地证复印件，据此主张所涉土地性质为出让所得工业用地；2、解士军之妻与案外人魏新华的微信转账记录，主张系魏新华对涉案土地进行了平整，双方口头合同成立后，解士军对所涉土地进行了平整，修建了界墙，并硬化了路面；3、涉案土地航拍图，主张涉案10亩土地与另20亩是一起设计建设的，是30亩土地不可分割的一部分，如果当初涉案10亩土地没有达成口头协议，解士军不会就另20亩签订协议。针对上述证据，王绍芳辩称，对土地性质没有异议，但与本案没有关联性；两份转账记录与本案没有关联性；航拍图能够大体看出涉案土地现状。关于双方在签订20亩土地租赁合同后，合同约定的20亩土地及涉案10亩土地的利用情况，解士军述称，其对包括涉案10亩土地一并进行了规划，一并进行了平整、硬化，并修建了界墙；现在产品、工序都在涉案10亩土地中。王绍芳述称，对方在硬化路面时就阻止过，对方没有权利硬化；建界墙系因化工危险品较多；当时对方打过10000元钱，说是临时用地，一审判决时对方只是在涉案10亩土地上放置水泥管，没有打井，一审判决之后才打的井；对方签订的合同就是20亩，不可能做30亩的规划。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，根据双方诉辩意见，二审双方当事人争议的焦点问题是双方就涉案10亩土地是否形成有效的租赁关系，如果形成租赁关系，是否应当继续履行。解士军主张，其与王绍芳已就涉案10亩土地达成口头合意，涉案10亩土地的价格、租赁期限及起止日期同双方签订的20亩土地合同约定的一致。王绍芳对此不予认可。从查明的事实看：双方就20亩土地签订的书面合同中并未提及涉案10亩土地的问题。关于解士军主张的借条问题，该借条并非原件，且借条中并未载明借款原因；王绍芳亦未就该借条向解士军主张权利。解士军主张在双方口头约定的付款期间向王绍芳通过银行转付涉案10亩土地租赁费73万元，但王绍芳并未接受。综上，在现有证据不能证明双方当事人之间就涉案10亩土地的租赁价格、付款方式、租赁期限等合同必备条款达成一致，且解士军主张的就涉案10亩土地租赁费向王绍芳转账73万元，王绍芳并未接受，即解士军作为土地租赁方，并未完成支付租赁费的主要义务的情况下，一审确认双方并未就涉案10亩土地的租赁达成最终合意，解士军无权使用涉案土地，判令解士军予以恢复原状，返还王绍芳并无不妥，本院予以确认。从查明事实看，双方确就涉案10亩土地的租赁进行过前期协商，关于前期协商的具体事实及解士军返还涉案土地后相应损失，并非本案审查范围，一审就解士军返还土地所产生的损失可向王绍芳追偿的处理不妥，本院对此予以纠正。一审判令解士军对涉案土地恢复原状返还给王绍芳，并支付土地占用期间的占用费用，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人解士军负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十一月六日 书记员  褚诗舒