黑龙江省鸡东县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑0321民初1877号 原告：张德才，男，1953年11月29日出生，汉族，个体，住黑龙江省鸡东县。 委托诉讼代理人：王长发，男，1968年8月7日出生，汉族，教师，住黑龙江省鸡西市。 被告：鸡东县商务和粮食局，住所地黑龙江省鸡东县鸡东镇中心大街。 法定代表人：田军，该局局长。 委托诉讼代理人：赵明辉，男，1961年2月27日出生，汉族，该局工作人员，住黑龙江省鸡东县。 委托诉讼代理人：王艳，黑龙江利和律师事务所律师。 原告张德才与被告鸡东县商务和粮食局（以下简称粮食局）返还原物纠纷一案，本院于2018年9月26日作出（2017）黑0321民初86号民事判决，张德才不服该判决，向黑龙江省鸡西市中级人民法院提起上诉。黑龙江省鸡西市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）黑03民终186号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年10月22日、2018年11月2日、2019年8月29日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张德才及其委托诉讼代理人王长发、被告粮食局的委托诉讼代理人赵明辉、王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张德才向本院提出诉讼请求：要求粮食局返还多侵占的房屋面积69.684平方米，并承担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：1999年，原鸡东县四百综合大厦（现已注销，变更为鸡东县商务和粮食局）在原四百商店原址上重建现在的原鸡东县四百综合大厦，张德才与管忠桓合伙借用鸡东县建筑安装工程公司的名义进行建筑施工，并与原鸡东县四百综合大厦签订了《关于联合开发四百商店的合同书》。工程竣工后，按着事先约定，张德才在一楼应分得3#、5#、6#三部分（厅或房屋，分别独立登记房照，所有权人为张德才）及其他部分（已由张德才及合伙人管忠桓出售），原鸡东县四百综合大厦在一楼应分得1#部分（原鸡东县四百综合大厦独立登记房照）及其他部分（已由原鸡东县四百综合大厦出售）。按照约定，张德才6#部分应得面积为446.22平方米。事实上，张德才实际占有面积少了69.684平方米，而少了的部分面积，恰恰是由原鸡东县四百综合大厦占有，即原鸡东县四百综合大厦违反《关于联合开发四百商店的合同书》第六条之中有关一楼返还面积从东侧向西算起25.1米的约定，向西多侵占宽5.35米、长13.025米的面积，也就是原鸡东县四百综合大厦在5.35米宽度范围内，向西多侵占13.025米长的深度。原鸡东县四百综合大厦明知协议约定房屋分配范围，故意侵占并欺骗测绘单位提供错误的测绘图，其行为属于侵权，现要求粮食局返还多侵占的房屋面积69.684平方米。 粮食局辩称，张德才诉状主张粮食局侵权责任，张德才对争议的房屋没有权利，不存在侵权事实。再有，张德才的房屋面积并没有缺少，粮食局也没有侵占张德才的面积，不涉及到返还的问题，请法院驳回张德才的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：张德才提交如下证据：1.《关于联合开发四百商店的合同书》一份、《会议记录》一份、鸡东县房产局档案图纸一份，粮食局对上述证据的真实性无异议，对真实性予以确认。《关于联合开发四百商店的合同书》和《会议记录》，能够证实原鸡东县四百商店与鸡东县建筑安装公司签订了联合开发原四百商店的合同，约定各自权利义务，并约定向原鸡东县四百商店返还一楼、二楼面积930平方米，其余面积归鸡东县建筑安装公司所有，予以采信；鸡东县房产局档案图纸，结合张德才提交的证据2中的鸡东县公房产权第01555号执照（6#），能够证实6#执照的面积为446.22平方米，予以采信。2.（2011）鸡冠民初字第110号民事判决书一份、鸡东县公房产权第01555号执照（6#）一份，粮食局对上述证据的真实性无异议，对真实性予以确认。上述证据能够证实张德才与管忠桓合伙开发原鸡东县四百商店，因没有资质，借用鸡东县建筑安装工程公司资质对外签订合同，工程竣工后除返还原鸡东县四百综合大厦面积外，张德才与管忠桓就剩余面积进行分割；原鸡东县四百综合大厦在张德才与管忠桓不知情的情况下将本案争议房屋以自己的名义办理了鸡东县公房产权第01555号执照（6#），现法院判决该执照（6#）所有面积446.22平方米归张德才所有，予以采信。3.厕所买卖合同一份、精品厅出售产权合同一份、刘凤芹询问笔录一份、鸡冠区人民法院听证笔录一份，粮食局对上述证据的真实性无异议，对真实性予以确认。刘凤芹询问笔录、鸡冠区人民法院听证笔录，能够证实张德才与管忠桓合伙开发原鸡东县四百综合大厦，工程竣工后除返还原鸡东县四百综合大厦面积外，剩余面积归开发商所有；2007年管忠桓与张德才签订《房屋分割协议书》时和2011年鸡冠区人民法院判决分割房屋面积时，管忠桓和原鸡东县四百综合大厦均未提出串厅置换面积之事，结合粮食局提交的证据5，能够确定此事由管忠桓负责，与张德才无关，予以采信；厕所买卖合同、精品厅出售产权合同，因合同的另一方当事人未到庭，对证明目的不予评审。4.管忠桓与张德才签订的《四百综合楼合伙开发协议》一份，粮食局对该证据的真实性无异议，对真实性予以确认。该协议已被鸡冠区人民法院（2011）鸡冠民初字第110号生效法律文书确定有效，能够证实张德才与管忠桓合伙开发原鸡东县四百综合大厦，双方约定单方不得以任何理由动用共有资产，今后运营中，经管忠桓签字后张德才签字方可核销，予以采信。5.黑龙江**绘测绘有限公司司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张，能够证实经过双方当事人现场指认，鉴定机构现场实际测量后，张德才实际占有的房屋面积少于鸡东县公房产权第01555号执照（6#）标注的所有面积，双方争议部分的面积即少的部分面积为72.47平方米，为此张德才支付鉴定费2000元，予以采信。 粮食局提交如下证据：1.《关于联合开发四百商店的合同书》一份、《会议记录》一份，对上述证据的真实性予以确认，但对其证明目的因与上述已认证的张德才提交的证据有相悖部分，对相悖部分不予采信。2.《开发商将四百综合楼所有产权委托四百对外出售协议》一份，结合（2014）鸡东民初字第53-2号民事判决书和（2015）鸡民终字第302号民事判决书认定的事实，能够证实1999年5月8日只有开发商管忠桓一人将四百综合楼的所有产权委托原鸡东县四百综合大厦对外出售，予以采信。3.何清才与白忠仁《买卖合同》一份、何清才《厅、柜台买卖合同》二份、杨忠群《厅、柜台买卖合同》一份及收据一份、收据五张、管忠桓书面证言一份、（2015）密行初字第1号案件开庭笔录一份、（2014）鸡东民初字第53-2号民事判决书一份、（2015）鸡民终字第302号民事判决书一份，上述证据中的（2015）密行初字第1号案件开庭笔录、（2014）鸡东民初字第53-2号民事判决书和（2015）鸡民终字第302号民事判决书，能够证实王玉华与原鸡东县四百综合大厦签订买卖柜台合同后，经王玉华与原鸡东县四百综合大厦协商，将王玉华购买的柜台从西侧开发商面积调整到东侧原鸡东县四百综合大厦面积内，开发商在西侧给原鸡东县四百综合大厦补面积，故对（2015）密行初字第1号案件开庭笔录、（2014）鸡东民初字第53-2号民事判决书和（2015）鸡民终字第302号民事判决书，予以采信；该组其他证据在没有其他有效证据佐证的情形下，不能证实粮食局所称的置换面积的事实，且合同的另一方当事人未到庭，故对该组其他证据不予评审。4.鸡东县公房产权第01552号执照（1#）一份、鸡东县公房产权第01555号执照（6#）一份及附图一份，张德才对该组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。该组证据能够证实张德才分割的6#房屋面积为446.22平方米，给合张德才提交的证据5中的司法鉴定意见书，张德才实际占有的6#房屋面积为379.04平方米（鉴定意见书绘图中编号2和编号4部分），少于446.22平方米，但其少于的面积部分在鸡东县公房产权第01552号执照（1#）范围内，故对粮食局的其他证明目的不予采信。5.《房屋分割协议书》一份，张德才对该证据的真实性无异议，对真实性予以确认。该证据已被鸡冠区人民法院（2011）鸡冠民初字第110号生效法律文书确定有效，能够证实张德才与管忠桓于2007年签订《房屋分割协议书》时，按照协议约定，张德才与分割之前的事无关，故对粮食局的证明目的不予采信。6.张德才行政起诉状一份、（2015）密行初字第1号行政裁定书一份，与本案不具有关联性，不予采信。7.（2014）鸡东民初字第53-2号民事案件法庭笔录光盘一张，能够证实王玉华与原鸡东县四百综合大厦签订买卖柜台合同后，经王玉华与原鸡东县四百综合大厦协商，将王玉华购买的柜台从西侧开发商面积调整到东侧原鸡东县四百综合大厦面积内，开发商在西侧给原鸡东县四百综合大厦补面积，予以采信。 经当事人举证、质证及本院对证据的认证，认定事实如下:1999年，原鸡东县四百综合大厦在原有房屋基础上翻扩建新楼房。1999年5月6日，张德才与管忠桓签订《四百综合楼合伙开发协议》，约定双方合伙开发原鸡东县四百综合大厦。因没有资质，借用鸡东县建筑安装工程公司资质对外签订合同。1999年3月30日，原鸡东县四百综合大厦与鸡东县建筑安装公司签订《关于联合开发原四百商店的合同书》，约定向原鸡东县四百综合大厦返还一楼面积613平方米、返还二楼面积300平方米，合计930平方米，其余面积归建安公司所有。2000年3月18日，原鸡东县四百综合大厦召开会议，张德才和管忠桓参加，约定按原合同向原鸡东县四百综合大厦返还930平方米，其中一楼返还647.63平方米，二楼返还282.37平方米，其余面积归建安公司所有，也就是归张德才和管忠桓所有。工程竣工后返还原鸡东县四百综合大厦面积，原鸡东县四百综合大厦于2001年在张德才与管忠桓不知情的情况下，以自己的名义办理了鸡东县公房产权第01555号执照（6#）。2007年2月16日，张德才和管忠桓就剩余房屋签订《房屋分割协议书》，约定：“鸡东县公房产权第01555号执照（6#）房屋归张德才所有；分开后各自的面积归自己所有，管理权归自己。自分开之日起的前期由于管忠桓一手操办，多分厅和面积及帐存款，以前的事由管忠桓处理解决，与张德才无关。”此时，管忠桓未向张德才提到串厅置换面积之事。后张德才与管忠桓因房屋分割发生争议，张德才于2011年将管忠桓和原鸡东县四百综合大厦起诉至鸡西市鸡冠区人民法院。该院于2011年11月6日作出（2011）鸡冠民初字第110号民事判决书，判决：“张德才与管忠桓于1999年5月6日签订的《四百综合楼合伙开发协议》、2007年2月16日签订的《房屋分割协议书》有效；原鸡东县四百综合大厦鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有建筑面积446.22平方米归张德才所有，面积以房照为准；原鸡东县四百综合大厦、管忠桓协助张德才办理产权过户手续等。”在鸡冠区人民法院诉讼过程中，原鸡东县四百综合大厦、管忠桓均仍未向张德才提到串厅置换面积之事，且对张德才应分得的鸡东县公房产权第01555号执照（6#）面积446.22平方米未提出异议。判决生效后，张德才申请鸡西市鸡冠区人民法院强制执行。在执行过程中，案外人王燕坤、王玉华、白忠仁、杨忠群、曹喜刚提出书面异议，鸡西市鸡冠区人民法院以案外人依据债权关系不能对抗张德才依据生效法律文书取得的物权为由，认为案外人所提异议理由不成立，于2013年5月20日作出（2012）鸡冠执裁字第9号执行裁定书，裁定驳回案外人的异议申请，将鸡东县公房产权第01555号执照（6#）过户到张德才名下，房屋建筑面积为446.22平方米。 另查明：1999年5月8日，管忠桓与原鸡东县四百综合大厦签订《开发商将四百综合楼所有产权委托四百对外出售协议》，约定开发商管忠桓将四百综合楼的所有产权委托原鸡东县四百综合大厦对外出售。原鸡东县四百综合大厦将部分柜台出卖给王玉华，经鉴定出卖给王玉华的柜台使用面积为22.68平方米。因原鸡东县四百综合大厦整体经营调整，其与王玉华协商，将上述柜台从西侧开发商面积内调整到东侧原鸡东县四百综合大厦面积内，开发商在西侧给原鸡东县四百综合大厦补面积，但张德才对上述委托出售和串厅置换面积一事并不知晓。 在诉讼中，张德才申请司法鉴定，2019年2月22日，黑龙江**绘测绘有限公司作出编号为黑华绘[2019]测司鉴字第009号司法鉴定意见书，鉴定结果为:本次测量对象范围由当事人指界确定，测量结果为原四百综合大厦实际所测得6#营业厅（编号2、4）面积合计为379.04平方米，实际所测得一层营业厅(编号6、7)面积合计为641.18平方米，争议部分（编号3）面积为72.47平方米。因此，张德才实际占有的6#营业厅面积少于鸡东县公房产权第01555号执照标注的所有面积，争议部分面积为72.47平方米。但张德才只主张争议部分的面积为69.684平方米，该部分面积现在原鸡东县四百综合大厦鸡东县公房产权第01552号执照（1#）范围内。为此，张德才支付鉴定费2000元。 再查明：原鸡东县四百综合大厦已注销，现变更为鸡东县商务和粮食局。 本院认为，张德才与管忠桓合伙开发原鸡东县四百综合大厦，并签订《关于联合开发原四百商店的合同书》。工程竣工后，张德才与管忠桓双方对应归各自所有的房屋分割产生争议。张德才于2011年向鸡西市鸡冠区人民法院提起诉讼，要求分割房屋并协助办理房屋产权过户手续等，经该院审理于2011年11月6日作出（2011）鸡冠民初字第110号民事判决书，判决张德才取得原鸡东县四百综合大厦鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有的建筑面积446.22平方米房屋的所有权，由管忠桓和原鸡东县四百综合大厦协助张德才办理产权过户手续。该判决生效后，张德才向鸡西市鸡冠区人民法院申请强制执行，经强制执行后将鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有的建筑面积446.22平方米的房屋过户到张德才名下，并办理了房屋产权证照。因此，张德才依据《关于联合开发四百商店的合同书》、《房屋分割协议书》及（2011）鸡冠民初字第110号生效法律文书取得鸡东县公房产权第01555号执照（6#）所有的建筑面积为446.22平方米的房屋所有权，并办理了房屋产权证照，其是上述房屋的合法物权权利人。 本案争议的房屋面积经黑龙江**绘测绘有限公司进行现场测绘，争议部分面积为72.47平方米（编号3部分），张德才实际占有的鸡东县公房产权第01555号执照（6#）范围内的房屋建筑面积为379.04平方米（编号2和4部分），少于执照上标注的446.22平方米。但张德才只主张少分割部分面积为69.684平方米，粮食局对该争议部分面积为其占用无异议，但辩称该部分系与张德才、管忠桓置换而来。 关于置换面积之事：1.1999年，管忠桓委托原鸡东县四百综合大厦出售四百综合楼所有产权时，并没有证据证实张德才知晓此事，且张德才事后对此事不予认可，此委托行为不能视为系张德才的委托行为；2.1999年，王玉华与原鸡东县四百综合大厦串厅置换面积时，柜台面积为22.68平方米，并不是本案争议的69.684平方米面积，且粮食局对案外人何清才、杨忠群置换事实是否成立，未提供真实有效证据予以证实；3.2007年，管忠桓和张德才签订房屋分割协议时，明确约定鸡东县公房产权第01555号执照（6#）房屋归张德才所有，自分开之日起的前期由于管忠桓一手操办，多分厅和面积及帐存款，由管忠桓处理解决，与张德才无关，且管忠桓未告知张德才置换面积之事；2.2011年，鸡西市鸡冠区人民法院审理（2011）鸡冠民初字第110号民事案件时，管忠桓与原鸡东县四百综合大厦亦未陈述置换面积之事，且对张德才取得房屋面积为446.22平方米未提出异议；5.假使粮食局所称的1999年串厅置换面积为69.684平方米，那么为什么在2001年办理鸡东县公房产权第01555号执照（6#）时还将面积写到446.22平方米，而未将置换面积予以扣除，与客观事实不符。综上，粮食局以其占有的69.684平方米面积系其置换而来的辩解意见不成立。粮食局在张德才不知情且未经张德才同意的情况下，以所谓的串厅置换面积之事占有张德才应分割的面积，侵害了张德才的合法民事权益，构成侵权，应承担侵权责任，将其占有的面积部分返还给张德才。但争议部分经黑龙江**绘测绘有限公司鉴定为72.47平方米，而张德才只主张69.684平方米，符合当事人自由处分原则，予以支持。 依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第四项规定，判决如下： 鸡东县商务和粮食局于本判决生效后十日内将其占有的位于原鸡东县四百综合大厦一楼69.684平方米的房屋面积返还给张德才，即是鸡东县公房产权第01555号执照（6#）范围内的房屋面积（具体位置以黑龙江**绘测绘有限公司作出的编号为黑华绘[2019]测司鉴字第009号司法鉴定意见书中原鸡东县四百综合大厦现状图编号3的位置为准）。 案件受理费6400元、鉴定费2000元，由鸡东县商务和粮食局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。 审 判 长  梁晓云 人民陪审员  顾秀梅 人民陪审员  聂文秋 二〇一九年十一月十一日 法官助理李熹格 书记员张鹏