广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9880号上诉人（原审原告）：张迪，男，1962年10月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：姚何静玮，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧静，广东南天明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区兴业房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城佛平二路34号。法定代表人：黎启炘。委托诉讼代理人：钟倩彤，女，该公司员工。上诉人张迪因与被上诉人佛山市南海区兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初11136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张迪上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判兴业公司归还张迪借款本金99万元及利息（以49万元为本金自2017年11月14日起按月利率1%计算至实际清偿之日止；以50万元为本金自2017年11月17日起按月利率1%计算至实际清偿之日止）；3.一、二审诉讼费由兴业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，张迪与兴业公司之间存在借款事实。（一），张迪是佛山市南海驰天房地产开发有限公司（以下简称驰天公司）的法定代表人，也是兴业公司的股东。驰天公司是凯业名都项目的开发商。2012年10月兴业公司通过与驰天公司协商一致后，完全取得凯业名都项目的实际控制权。该项目对外由驰天公司履行义务、承担责任，对内由兴业公司自主经营、自负盈亏。兴业公司采取合伙方式，将凯业名都项目进行分拆，确定了5个合伙人。2012年11月，各合伙人签订《合伙合作补充协议书》确认，兴业公司持有9.4876%控制权，张迪代持有57.32%控制权，该协议并确认了其他各合伙人的控制权比例，其中张迪所持有的57.32%控制权系经所有合伙人同意，通过兴业公司对外融资投入凯业名都项目所形成的控制权，实际是张迪代持了兴业公司对凯业名都项目57.32%的控制权。为此，各方一致同意：1.由张迪在建设银行开设的账号为3112XXXX181（以下简称为5181账户），作为其代持兴业公司在凯业名都项目57.32%控制权的专用资金账户，兴业公司须按57.32%的比例支付凯业名都项目成本和费用，款项进入5181账户之后再转入兴业公司的流动资金账户，账户为311XXXX118（以下简称0118账户）。2.由张迪在建设银行开设账号尾号为0118账户，作为兴业公司的流动资金账户，整体运营凯业名都项目，凯业名都项目合伙人投入的资金以及以兴业公司名义对外承担的债务都经由该账户流转。张迪是兴业公司控制权的代持人，兴业公司又以张迪名义开设了银行账户，因此必然存在张迪名下不同银行账户之间的资金往来。事实上，张迪也多次为兴业公司融资，与兴业公司形成借贷关系，但这并不代表资金形成闭合，只是张迪与兴业公司、张迪代持的凯业名都控制权专用账户之间正常的往来款。（二）因凯业名都项目与广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）存在建设工程合同纠纷，2017年10月经仲裁裁决，驰天公司需支付工程款、利息、仲裁费及执行费等合计22766549.32元。由于凯业名都项目已交由兴业公司经营管理，因此对内该笔费用应由兴业公司承担。张迪于2017年11月向兴业公司出借的200万元，已被实际用于支付执行生效的仲裁裁决。（三）张迪在工程款债务发生之前存在多次向兴业公司出借100万元以及其他零星款项的情况，加之财务核算的失误，导致张迪与兴业公司双方均误认为兴业公司尚欠张迪本息合计101余万元未还（零星款项不计）。张迪向兴业公司出借的资金主要包括三部分：1.兴业公司基于对之前发生的债务的错误认知误操作还款的资金101万元。2.张迪在工程款债务发生之前零星出借给兴业公司的资金49万元。3.张迪私人账户向兴业公司提供的借款50万元。第1项101万元是张迪与兴业公司基于错误认识的误操作，张迪实际出借的资金应为99万元。因此，一审法院认为的资金闭合，只是因为竞合了兴业公司清理旧债、发生新债的行为，并没有所谓的虚构债务。（四）张迪在2017年11月17日至11月30日期间向兴业公司0118账户的几笔转账，是对工程合同纠纷案件债权数额预判不足之后临时筹借的资金，是紧急状态下的应急措施，张迪未与兴业公司协商一致，其中：张迪于2017年11月17日向0118账户转账的10万元、67万元，包含张迪名下其他兴业公司账户的资金；2017年11月30日，张迪以其私人账户向0118账户垫资10万元，再由0118账户转至其他项目的资金账户（该账户也是以张迪名义开设的专门用于三水海畔名苑项目运作的资金账户），是兴业公司因需向其他项目支付款项。张迪与兴业公司尚未就前述打款行为进行梳理，因此张迪暂未提起诉讼合情合理。二、一审法院遗漏对前述99万元债权的审理，仅以150万元债务可能存在瑕疵就驳回了张迪的全部诉讼请求，损害了张迪的合法权益。兴业公司辩称，同意张迪的上诉意见。张迪向一审法院起诉请求：1.兴业公司向张迪归还借款本金200万元及利息(以150万元为本金，自2017年11月14日起按月利率1%计算至实际清偿之日止，暂计至2018年5月12日止为270500元；以50万元为本金，自2017年11月17日起按月利率1%计算至实际清偿之日止，暂计至2019年5月8日止为89666.67元)；2.本案诉讼费用由兴业公司承担。一审法院认定事实：2017年11月14日，张迪(甲方)与兴业公司(乙方)签订借款合同，内容为：乙方因资金周转需要向甲方借款，现甲乙方经过充分协商，在平等自愿的基础上依法签订本合同，以兹双方共同遵守。一、借款总额为人民币150万元(大写：壹佰伍拾万元整人民币)。甲方在2017年11月14日之前以转账形式向乙方支付150万元(乙方指定收款账户：张迪；账号：311XXXX118；开户行：建行佛山桂东支行。)借款期限为六个月，但乙方可视车位销售资金回笼情况提前归还借款。二、乙方借款期间的利息则按照月息1%计算......五、若合同各方就本合同产生争议时，应协商解决，解决不了，起诉一方应向佛山市南海区人民法院提起诉讼……2017年11月14日，张迪将涉案150万元汇入兴业公司指定的尾号为0118的中国建设银行账户。同日，兴业公司向张迪出具收款收据，内容为，今收到借张迪款150万元。2017年11月17日，张迪(甲方)与兴业公司(乙方)再次签订借款合同，内容为：乙方因资金周转需要向甲方借款，现甲乙方经过充分协商，在平等自愿的基础上依法签订本合同，以兹双方共同遵守。一、借款总额为人民币50万元(大写：伍拾万元整人民币)。甲方在2017年11月17日之前以转账形式向乙方支付50万元(乙方指定收款账户：张迪；账号：311XXX118；开户行：建行佛山桂东支行。)借款期限为六个月，但乙方可视车位销售资金回笼情况提前归还借款。二、乙方借款期间的利息则按照月息1%计算。......五、若合同各方就本合同产生争议时，应协商解决，解决不了，起诉一方应向佛山市南海区人民法院提起诉讼……。2017年11月17日，张迪将涉案50万元汇入兴业公司指定的尾号为0118的建设银行账户，同日，兴业公司向张迪出具收款收据，内容为，今收到借张迪款50万元。兴业公司庭审中陈述，张迪的0118账户是由兴业公司使用，张迪本人没有使用该账号。一审法院依法调取的张迪0118账户自2017年10月1日起至2019年6月20日止的流水显示，2017年11月14日上午11：35，该账户向张迪尾号为5181的账户转账361万元，后同日上午11：51，张迪尾号5181的账户向尾号为0118账户(兴业公司使用账户)转账260万元。另，在2017年11月17日，张迪通过其银行账户向尾号为0118账户共转账三次，金额分别为50万元、10万元、67万元。2017年11月30日，张迪向尾号为0118账户转账10万元，随后尾号为0118账户向张迪账户转账10万元。另查，兴业公司是驰天公司(法定代表人：张迪)的股东。驰天公司与万源公司就“凯业名都”工程项目存在建设工程合同纠纷，佛山市仲裁委员会于2017年10月12日出具(2017)佛仲字第065号仲裁裁决书，裁决驰天公司需向万源公司支付工程款19632493.49元及利息，并支付仲裁费114884.8元。一审法院认为，张迪主张与兴业公司之间存在借贷关系，兴业公司对借款事实予以确认，但综合本案的证据及当事人的陈述，一审法院对张迪主张的借款事实不予确认。具体分析如下：1.在本案中，张迪于2017年11月14日向兴业公司指定的银行账户支付了150万元，但根据兴业公司指定尾号为0118的收款账户的银行流水可以显示，是尾号为0118的账户向张迪尾号为5181账户转账361万元后，张迪再向该账户支付150万元，双方之间的款项往来形成闭合，兴业公司并未实际收到该笔150万元借款，张迪本人在庭审中称2017年11月14日兴业公司向其转账361万元是兴业公司向其归还的张迪之前投入公司的运作款项，但同时张迪在庭审中亦陈述兴业公司其他股东均有向公司投入运作款项，均没有退回，本次转账361万元亦未经过股东开会同意，只是和兴业公司法定代表人黎启炘商量，故一审法院对张迪的意见不予采信。2.在庭审之后，张迪在询问笔录中又称其名下尾号为5181的账户实际是“凯业名都”项目代持的账号，并非张迪使用，2017年11月14日兴业公司尾号为0118的账户向其名下尾号为5181账户转账的361万元，是兴业公司用以清偿“凯业名都”项目中代持账号的借款，并非是清偿任何一个股东的个人借款，“凯业名都”代持的尾号为5181的账号按当初款项来源原路返还以张迪名义向银行贷款所得的101万元本金及利息，并确认该款是重复偿还，本案的借款本金并没有达到200万元，由此可见，张迪的陈述前后矛盾。3.根据兴业公司持有的尾号为0118的账户流水显示，2017年11月17日，张迪向该账户分三次转账，金额分别为50万元、10万元、67万元，但张迪仅起诉了其中的50万元，对其他款项未做处理，这不符合常理，且根据双方的交易流水，多次存在兴业公司将款项转账给张迪后，张迪再转回兴业公司的情形。4.张迪、兴业公司一致确认，本次借款的原因是兴业公司需要偿还因“凯业名都”项目所欠下的高达两千多万元的债务，兴业公司在资金如此短缺的情况下，向张迪退回361万元，这不符合常理。5.兴业公司在询问笔录中陈述，张迪名下尾号为5181的账户是“凯业名都”项目的代持账户，但本案借款的原因正是驰天公司名下“凯业名都”项目所欠下的工程款，既然“凯业名都”项目代持的账户中有361万元的款项，其可直接归还该项目所欠下的工程款，而非将金额转给兴业公司，再用于归还。综上所述，张迪向兴业公司出具的款项均来源于兴业公司向张迪转账的款项，即张迪并未实际向兴业公司支付借款，张迪、兴业公司签订的《借款合同》并未实际履行。张迪提起本次诉讼主张兴业公司尚欠借款本金200万元及利息，兴业公司却没有任何异议，但本院经审查认为涉案的《借款合同》并未实际履行，其双方行为不具有对抗性，属于虚假的民间借贷诉讼，且已涉嫌构成虚假诉讼罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条“经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任”的规定，本案应驳回张迪的诉讼请求并移送公安机关予以审查处理。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：驳回张迪的诉讼请求。本案适用简易程序结案，一审案件受理费减半收取12840.67元(张迪已预交)，由张迪负担。二审期间，张迪提交以下证据：证据1.驰天公司营业执照、企业信用信息公示报告，拟证明张迪是驰天公司的法定代表人，兴业公司是驰天公司的股东，持股比例为47.1%。证据2.1兴业公司的企业机读档案登记资料、证据2.2章程，拟共同证明张迪是兴业公司的股东，兴业公司的股东为陈汝安（25.8%）、黎启炘（25.8%）、周志灯（25.8%）、张迪（22.6%），其中黎启炘系兴业公司的法定代表人。证据3.1佛山市房产信息网凯业名都项目信息打印件，拟证明驰天公司为凯业名都项目的开发商，对外享受权利并承担义务。证据3.2协议书，拟证明2012年10月23日，驰天公司与兴业公司签订内部协议，约定由兴业公司取得凯业名都项目100%的控制经营权，并由兴业公司独立经营凯业名都项目。证据3.3合作合伙补充协议书，拟证明2012年11月20日，确认凯业名都项目由包括兴业公司在内的共六名投资人，其中黎启炘投资比例3.7107%，陈东投资比例4.9463%，周志灯投资比例1.8554%，陈汝安投资比例22.68%，兴业公司投资比例66.8076%，其中9.486%由兴业公司直接投资，57.32%由张迪代兴业公司持有投资。证据4.1张迪尾号5181账户自2012年12月20日至2019年6月21日期间的银行流水信息，该证据与证据4.2、证据4.3相互印证，拟证明该银行账户交易对象集中为“兴业公司”的银行账户以及张迪尾号0118的银行账户，且该银行账户为获得贷款并用于偿还贷款本息所用，从而证明该银行账户非张迪个人使用的银行账户。证据4.2张迪尾号0118账户自2010年9月1日至2019年5月14日期间银行流水信息，拟证明该银行账户非张迪个人使用的账户，是兴业银行为经营凯业名都项目而开设的账户。证据4.3张迪与兴业公司财务人员的微信聊天记录截图及对应银行转账记录，拟证明以张迪名义开设的尾号为0118账户实际为兴业公司运营管理的银行账户，由聊天记录可见，张迪根据兴业公司财务人员的信息进行操作，用于凯业名都项目与驰天公司的金额结算、兴业公司之间的往来款项以及需要支付工资、税款等。证据4.4驰天公司资金计划申请表、证据4.5张迪尾号5181账户2012年12月24日银行流水信息，拟共同证明凯业名都项目各投资人按各自投资比例分摊相应的费用，并将各自分担份额汇至以张迪名义开设的0118账户。证据4.6.1张迪尾号0118账户2012年12月25日银行流水信息，该证据与证据4.4、证据4.5相互印证，拟共同证明凯业名都项目投资人陈汝安按其投资比例分摊的费用合计837581.5元于2012年12月25日汇入以张迪名义开设的0118账户中。证据4.6.2张迪尾号0118账户2012年12月26日银行流水信息，该证据与证据4.4、证据4.5相互印证，拟共同证明凯业名都项目投资人周志灯按其投资比例分摊费用合计68520.7元，于2012年12月26日汇入以张迪名义开设的0118账户中。证据4.6.3张迪尾号0118账户2013年1月6日银行流水，该证据与证据4.4、证据4.5相互印证，拟共同证明凯业名都项目投资人黎启炘按其投资比例分摊的费用合计137037.6元于2013年1月6日汇入以张迪名义开设的0118账户中。证据4.7张迪5181账户2017年11月14日银行流水信息，拟证明张迪在5181账户中除了归还贷款本息及归还张迪个人借款之外，张迪尾号0118账户之前没有其他向5181账户转账的行为，唯一一次0118向5181账户的转款就是本案争议的向张迪、黎启炘个人还款的361万元，根据该账户以往的账目往来情况可知，向张迪个人归还借款没有直接打入其个人账户而是打入了5181代持账户之前也发生过一次，因此，这次的转账操作系财务操作的瑕疵，把本应转至个人账户的还款，集中还款至张迪代兴业公司持有凯业名都项目投资份额的银行账户中。证据5广东省人民法院案款收据及转账记录、本院结案通知书、仲裁裁决书，拟共同证明：1.因凯业名都引发的争议纠纷对外承担责任的主体为驰天公司；2.根据驰天公司与兴业公司的内部协议，凯业名都项目产生的赔偿责任，由兴业公司承担；3.兴业公司所支付的22766549.32元执行款是由张迪0118账户转账至佛山市中级人民法院账户，再次印证了0118账户系兴业公司经营所用的账户，而非张迪的私人账户；4.仲裁款分别于2017年11月15日13:59分、11月15日14:05分、11月17日12:33分分三笔支付，金额为89914元、1450万元、8061219.09元。证据6.1张迪尾号0118银行账户2017年11月14日至2017年11月23日银行流水信息，拟证明各债权人出借款项之前，张迪尾号0118账户银行账户余额仅余10257978.65元，兴业公司举债1450万元（黎启炘出借500万元、周志灯出借100万元、陈汝安出借600万元、张迪出借200万元、吴国坚出借50万元）合理。证据6.2借款合同及借据，拟证明张迪和其他债权人一样，和兴业公司签订了借款合同并由兴业公司出具了收款收据，说明兴业公司确为支付执行款一事对外筹资，而非刻意虚构与张迪之间的债权债务。证据6.3民事判决书3份，拟证明其他债权人吴国坚、周志灯、陈汝安向兴业公司提起民间借贷纠纷之诉，均得到广东省佛山市南海人民法院判决支持；张迪与其他债权人在同一时期为同一目的向兴业公司出借的款项，系合法的借贷关系，应受到法律保护。证据7.1张迪0118账户2013年12月9日银行流水信息、2016年6月3日银行流水信息，拟证明张迪个人2013年12月9日向兴业公司提供借款100万元，并于2016年6月28日收回。证据7.2张迪5181账户2013年4月1日-4月2日银行流水信息、2014年3月29日银行流水信息，拟证明张迪个人2013年4月1日-4月2日分两笔向张迪5181账户提供借款共计100万元，并于2014年3月29日收回借款。证据8.1张迪平安银行尾号0136个人账户2014年3月6日银行流水明细，拟证明张迪个人向兴业公司提供借款33万元。证据8.2借款协议及收据，拟证明张迪个人与兴业公司签订借款协议，约定借款33万元，年息12%。证据8.3张迪5181账户2016年6月3日银行流水，拟证明张迪0118账户向张迪个人偿还的欠款，因财务操作混乱的原因，本应归还至张迪的个人账户，但却归还至张迪5181账户，归还金额为418660元，与借款协议约定的年息金额相吻合。证据8.4张迪0118账户2017年11月14日、2017年11月17日银行流水信息，拟证明张迪个人分两笔向兴业公司支付借款。其中一笔是2017年11月14日来自张迪尾号5181账户（张迪代兴业公司代持凯业名都项目投资份额账户）转账150万元，另一笔是2017年11月17日张迪农业银行账户转账50万元。兴业公司未提交新证据。经审查，张迪提交的证据1、2.1、5来源合法，内容与本案有关联性，本院予以确认；证据2.2、3.1、3.2、3.3、4.1、4.2、4.3、4.4、4.5、4.6.1、4.6.2、4.6.3、4.7与本案无关联性，本院不予采信；对于证据6.1、6.2、6.3、7.1、7.2、8.1、8.2、8.3、8.4，仅凭该证据不足以证明张迪拟证明的内容，故本院对其证明内容不予采纳。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明：一、本案一审法庭辩论终结后，兴业公司申请变更诉讼请求第1项为：1.兴业公司向张迪归还借款本金99万元及利息(以49万元为本金自2017年11月14日起按月利率1%计算至实际清偿之日止；以50万元为本金自2017年11月17日起按月利率1%计算至实际清偿之日止)。二、张迪是驰天公司的法定代表人，兴业公司是驰天公司的股东，兴业公司占驰天公司47.1%的股份；黎启炘是兴业公司的法定代表人，陈汝安、黎启炘、周志灯、张迪是兴业公司的股东。三、张迪称：兴业公司是凯业名都项目的实际控制人；陈汝安、黎启炘、陈东、周志灯、兴业公司均为凯业名都项目的合伙人，其中兴业公司9.4876%的投资份额由兴业公司直接投资，57.32%的投资份额由张迪代兴业公司持有投资；0118账户是兴业公司运营管理的银行账户，5181账户是张迪代持兴业公司57.32%的投资份额的专用资金账户，上述两个账户均非张迪的个人账户；张迪与陈汝安、黎启炘、周志灯、吴国坚均有向兴业公司出借款项用于支付仲裁执行款；陈东没有向兴业公司出借款项；张迪与黎启炘参与凯业名都项目的经营，其他股东就是来办公室坐坐和现场看看。四、佛山市仲裁委员会裁决驰天公司需就凯业名都项目向万源公司支付工程款19632493.49元及利息，并支付仲裁费114884.8元后，万源公司申请执行仲裁裁决。本院于2017年11月15日从0118账户分两笔划扣仲裁裁决执行费89914元、仲裁裁决执行款1450万元，于2017年11月17日再从0118账户划扣仲裁裁决执行款8061219.09元。至此，万源公司申请执行驰天公司仲裁一案，执行款及执行费已全部执行到位。本院于2017年12月7日出具结案通知书，确认万源公司申请执行驰天公司仲裁一案已执行完毕并结案。五、陈汝安于2019年3月22日就其出借的款项向法院提起诉讼，要求兴业公司归还借款本息。随后，张迪、黎启炘、周志灯、吴国坚分别就其各自出借给兴业公司的款项向广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼，要求兴业公司归还借款本息。广东省佛山市南海区人民法院于2019年5月17日同时受理了上述四案。六、2013年12月9日，张迪向0118账户转账100万元，2016年6月3日，0118账户向张迪2828账户转账1298666.67元。张迪称上述转账是其个人向兴业公司出借100万元并收回的借款。2013年4月1日、4月2日，5181账户分别收到现金80万元、20万元，2014年3月29日，5181账户被划扣1005558.34元。张迪称上述转账是其个人向兴业公司出借100万元并收回的款项。七、张迪与兴业公司于2014年3月5日签订借款协议，约定兴业公司向张迪借款33万元，借款期限为6个月，借款利率为年利率12%。张迪于2014年3月6日通过其平安银行621XXXX36账户向0118账户转账支付33万元借款，2016年6月3日，0118账户向5181账户转账支付418660元，转账备注为“还借款本金和利息”。张迪称上述418660元是兴业公司向其偿还33万元借款的本金及利息。八、根据相关案件判决书所载，除本案借款之外，兴业公司于2017年11月15日分别向案外人吴国坚、周志灯借款50万元、100万元，于2017年11月17日向陈汝安借款600万元，上述借款均转到张迪的0118账户。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：张迪与兴业公司之间是否存在借贷关系。借贷关系成立的要件有二，一是借贷双方存在借贷合意；二是出借款项已实际交付。本案中，张迪已提供涉案借款合同，证实双方存在借贷合意。至于张迪是否交付出借的款项，本院分两部分认定。一、关于49万元借款部分。根据张迪的陈述，该49万元的交付过程应是：兴业公司归还张迪以前的150万元借款后，张迪再出借150万元予兴业公司，由于财务人员核算错误，兴业公司多归还了101万元，实际只需归还张迪49万元旧债。因此，兴业公司多归还的101万元与张迪再次出借的150万元相互抵扣后，张迪实际于2017年11月14日仅出借了49万元。经审查，本院认为张迪并未实际交付该49万元，理由：第一，从银行流水的流转可知，2017年11月14日上午11:35分，0118账户转账361万元至5181账户；11:48分5181账户转账150万元至524XXXX28张迪个人账户（以下简称2828账户）；11:54分，2828账户转账150万元至0118账户。由此可见张迪2828个人账户转给其所谓兴业公司专用账户0118的款项，实际来源于0118账户。即张迪所称的兴业公司专用账户0118账户与张迪个人账户2828账户之间的款项往来形成闭合，0118账户并未实际收到该笔150万元借款。第二，一审期间，张迪本人在庭审中称兴业公司向其转账361万元，是兴业公司归还张迪之前投入公司的运作款，但同时张迪又称兴业公司其他股东均有向公司投入运作款项，均没有退回，本次转账361万元未经股东开会同意，只是和兴业公司法定代表人黎启炘商量。其后，张迪又称上述361万元是兴业公司清偿“凯业名都项目中代持账号”的借款，并非清偿任何一个股东的个人借款。上诉时，张迪又改称上述361万元是偿还黎启炘借予兴业公司的260万元及张迪借予兴业公司的101万元。由此可见，张迪的陈述多次前后矛盾。第三，张迪称5181账户转至2828账户的150万元，系兴业公司归还张迪之前借予兴业公司的借款本息合计101万元（零星款项不计），加上张迪个人所有的49万元（5181账户于2016年6月3日收到0118账户兴业公司偿还张迪的借款本息418660元以及5181账户尚有张迪个人零星款项）。但张迪个人款项存放于5181账户且长期不取出，显然与其主张5181账户为“其代持兴业公司在凯业名都项目57.32%控制权的专用资金账户”的陈述相矛盾。且，即使采信张迪的陈述，认定上述49万元是兴业公司原路返还张迪之前出借的款项，按其提供的证据，亦仅证实张迪出借了33万元，兴业公司应归还借款本息418660元,张迪并未提供双方之间尚有其他零星借款或个人存款71340元(49万元-418660元）存放于5181账户的证据。同时，张迪称其与兴业公司因认识错误导致错误归还101万元借款本息的陈述，既不符合常理，亦与其提供的证据7.1、7.2显示的还款金额1298666.67元、1005558.34元金额不符，且兴业公司也未能举证证实双方还存在其他借款导致其向张迪重复归还了101万元。综上，本院认为，张迪未能举证证实其与兴业公司存在101万元的旧债并因此导致兴业公司错误归还，亦未能举证证实或合理解释张迪个人有49万元存放于5181账户，因此张迪于2017年11月14日收到0118账户150万元后再转账150万元至0118账户，并不能证明是兴业公司归还旧债再借新债，故本院认定张迪并未实际交付49万元借款，该部分借款关系不能成立，本院不予支持。二、关于50万元借款部分。张迪于2017年11月17日通过其个人622XXXX412的账户转账50万元至0118账户，上述0118账户是兴业公司在借款合同中指定的收款账户，应视为兴业公司实际收到借款50万元。现张迪主张兴业公司归还该笔借款本金并从2017年11月17日起按月利率1%计付利息，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，张迪的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，导致处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区（2019）粤0605民初11136号民事判决；二、佛山市南海区兴业房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向张迪归还借款本金50万元及利息（以50万元为本金，从2017年11月17日起至实际清偿之日止，按月利率1%计算）；三、驳回张迪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取12840.67元(张迪已预交)，由张迪负担9630.50元，佛山市南海区兴业房地产开发有限公司负担3210.17元。二审案件受理费13700元（张迪已预交），由张迪负担10275元，佛山市南海区兴业房地产开发有限公司负担3425元。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 陈 文审判员 陈 云二〇一九年十一月二十五日书记员 谢紫欣