铁岭市银州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1202民初3880号原告：张强，男。委托代理人：刘日成，系铁岭市途安交通法律服务所法律工作者。被告：王喜君，男。被告：刘爱洋，女。二被告委托代理人：王丽丽，系辽宁银冈律师事务所律师。被告：铁岭电业奕翔（集团）有限公司。法定代表人：尹闯，系该公司总经理。委托代理人：高文秀，系辽宁富洲律师事务所律师。原告张强与被告王喜君、刘爱洋、铁岭电业奕翔（集团）有限公司合同纠纷一案，本院受理后，曾于2019年6月25日作出（2019）辽1202民初419号民事判决。被告王喜君不服此判决，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。该院以事实不清为由，将此案发回我院重新审理。我院遂依法另行组成合议庭，再次公开开庭审理了此案。原告张强及其委托代理人刘日成，被告王喜君及其委托代理人（亦系被告刘爱洋的委托代理人）王丽丽，被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司的委托代理人高文秀等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张强诉称：2016年9月，原告通过王某认识被告王喜君，原、被告约定一起承包，被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司的洲际之星和农民新村四期、二期电力配套工程。该工程于2016年9月3日正式开工，至2017年8月工程竣工。2018年3月至5月，被告铁岭奕翔公司在未通知原告的情况下，将工程款430000元（税后）私自结算给被告王喜君一人，结算完毕后，被告王喜君将该工程款全部取走，自己垫付了部分工程款，同时施工人员的工资都是原告垫付的，被告在领取工程结算款后私自独吞，违反二人当初的约定，经原告多次协商未果。无奈，只好诉至贵院，请求法院依法保护双方间合法有效的约定，要求三被告立即按约定给付原告工程款117588.60元；诉讼费由被告承担。被告王喜君辩称：首先，原、被告双方并没有约定，一起承包涉案工程，双方不是合伙关系。涉案工程是王喜君自己一人出资独自施工完成的，与原告没有关系，王喜君是实际施工人。原告诉求认为涉案工程款是43万元，这个数也不属实，应当以奕翔工程支付凭证中确定的数额为准。其次，涉案工程是王喜军一人出资独自完成的，原告并没有垫付工程款，也没有支付工人工资，没有参与经营和共同劳动。原告主张垫付了部分工程款，同时施工人员的工资都是原告垫付的，不属实。第三，双方没有约定平均分配工程款。工程款是包括成本在内的款项，原告诉求按照工程款平均分配，没有依据。被告刘爱洋辩称：刘爱洋与王喜君是夫妻关系，原告所诉的事宜本被告不知情未参与，与刘爱洋无关，请求依法驳回对本被告的诉讼请求。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司辩称：原告所主张的两个工程，我公司分别签订了四份工程的承包合同，四份合同均有相对应的工程决算书及工程款的打款记录。我公司全部按照合同及决算书的数额将工程款给付完毕，我公司不欠工程款，不应将我公司列为被告，应驳回原告对我公司的诉讼请求。本案不是合同纠纷，是合伙纠纷，我公司只能当证人，不能作为被告。原告举证如下：1、收条七张复印件【已核对】（证明2016年10月5日至10月20日由原告向洲际之星和农民新村四期、二期工程的工人发放工资的事实）。被告王喜君对证据的真实性有异议，认为该收条上的签名及指纹，无法确认真实签字的是谁。收款人应当作为证人到庭接受双方的质询，否则该组证据不应采信。该收条中的部分收款人，本被告无法确认是否为本案工程的施工工人，因为工人比较多，被告作为工程的老板，无法记住每一个工人的名字。周柱臣的1万元收条，该笔钱是被告王喜君支付的。原告用案外人的所谓证人证言，无法证明原、被告之间的合伙行为。被告刘爱洋认为与其无关，亦不知情。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司认为具体施工情况不了解，这些收条真实性请求法庭确认，我公司仅对工程质量和工程合同确认真实性。本院对此证据不予采信。2、单项工程成本计划表两份复印件【已核对】（证明洲际之星和农民新村四期、二期工程已完工，奕翔公司主管该工程的负责人刘新将该表交给原告，能够证明原告与被告王喜君是共同承包的工程及两个工程的工程款数额）。被告王喜君对证据真实性合法性均有异议，认为不能作为证据使用。原告是从我这复印的，不是来源于奕翔公司。该计划表没有出具单位的公章，我们认为来源不合法，同时该计划表也没有各方当事人的签字确认。这份计划表是工程的成本计划表，是工程的预算，不是工程的决算，因此不能认定工程款的依据。数额也是不准确的，应当以奕翔公司确认的决算数额为准，因此我们认为这组证明不了双方的合作关系，证明不了工程数额，请求法庭不予采信。被告刘爱洋表示不知情，与其无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司认为：我单位确认有叫刘新的人员。计划表真实性不确认，因为没有刘新的签字。数额确实是预算，与决算书不一致，应与决算书为准。本院认为，此证据仅为预算表，不能据此确认决算数额；但被告王喜君承认此证据是从王喜君处复印的，从王喜君此节自述以与本案其他证据一起，可以确认其与原告系合伙关系。3、增值税专用发票复印件四张【已与影印件核对】（证明原、被告共同承包的工程事实及在结算时，给奕翔公司开的发票是被告王喜君交给原告，然后原告交给了奕翔公司）。被告王喜君对证明目的有异议。认为证据是影印件，发票是否真实及上面记载的内容，被告王喜君不清楚，无法确认具体内容的真实性。其没有把发票交给原告，该组证据证明不了合伙的事实。被告刘爱洋表示不知情，与刘爱洋无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司认为：四张发票我公司确实收到了，其中铁岭鑫海建筑有限公司一张是232860元，辽宁力同建筑公司有限公司一张是56140元，铁岭辉腾运输有限公司是两张，一张是54054元，另一张是27039元，与工程的决算书是一致的，一共是370093元，我们按照各个公司发票已经全额付款了。本院对此组证据予以采信。4、2018年4月10日、6月3日、6月5日与王喜君通话录音记录，6月19日与王某、王喜君通话记录（证明原告与被告王喜君共同承包铁岭奕翔洲际之星和农民新村四期、二期工程的事实）。被告王喜君认为，根据内容，文字只记载对其有利的文字，记录不全。四段录音内容虽然多次提到本案工程及账目，但是没有明确双方的法律关系，账目是多少钱，怎么分割，录音统统不能证明，因此录音证明不了原告的诉求。录音第二段没有明确双方是合伙关系，录音内容中多次体现张强找王喜君对账，但是双方一直没有对账，更没有明确平分工程款的内容。四段录音没有提到合伙的关系，与本案无关。被告刘爱洋认为不知情，与其无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司认为：录音的真实性只有原告与被告王喜君能确认，我公司无法确认。对于该按诉争的账款我公司已经结清。该证据与我公司无关。本院对此组证据予以采信。5、入库单三张、施工图纸【复印件与原件核对】（证明原告与被告王喜君是共同承包该工程）。被告王喜君认为：入库单没有送货人的身份，无法证明入库的材料与本案有关，即便是张强签收也证明不了原告与王喜君是合伙关系。证据合法性关联性均有异议，图纸是我施工的时候，我让张强帮忙买点料，我出钱，这是一小部分的图纸，不是工程全部图纸，证明不了合伙关系。即便是张强签收，张强也只是经手人，不能证明是合伙关系。被告刘爱洋表示不知情，与其无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司表示：我们不知情，与我公司无关。本院认为，此证据与本案其它证据一起，可以证明原告张强与被告王喜君系合伙关系。6、照片三张（证明该工程剩余材料在原告处）。被告王喜君表示：我不清楚，证明不了原告的证明目的。照片三张可以证明工程剩料甲方放弃不要，也应该给王喜君，不应该给原告，工程是王喜君独自承包施工的。剩料给付原告也是以此作为好处费的。被告刘爱洋表示不知情，与其无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司表示：与我公司无关。本院认为，此证据与本案其它证据一起，可以证明原告张强与被告王喜君系合伙关系。被告王喜君举证如下：1、证人王某证言【与2019年3月22日庭审证言一致，此次庭审未出庭作证】（证明原告与王喜君不是合伙关系）。原告张强认为证人证明是王喜君给付周柱臣1万元不属实，应该以实际收条为依据，是原告给付的。王某证据已经证明了洲际之星和农民新村的工程是原告争取来的，是与王喜君共同承包的该工程。王某陈述中已经证实活是张强联系的，王某说王喜君单独出资不属实。张强联系活之后，通过王某找到王喜君，说明活由张强和王喜君共同干，利润平均分配。王喜君同意之后才共同干这个活，由张强出面与奕翔公司联系，奕翔公司拨款50万元，扣除管理费剩余46万多元。原、被告均未出资。王某是王喜君姐夫，王喜君没给王某钱之前，王某一直要找人揍王喜君，后来他给了王某15万元之后，王某才出庭作证。给周柱臣开资周柱臣给我打的收条，跟王喜君一点关系都没有。工程是2016年9月13日开的，王喜君找一个单位，奕翔公司给拨付了50万元预付款，扣除管理费，就不到50万元了。被告王喜军认为证人说是张强要的活，实际该活不是原告要的活，是王喜君要的，是原告配合王喜君要的活，原告是帮助协助的作用。帮助协助要活，不能认定是双方合伙及分配比例的事实依据。王某出庭作证证言明确双方不是合伙关系，双方是原告帮忙联系活，王喜君答应给原告点好处费，王某非常明确，好处费给多少他不清楚。涉案工程是王喜君自己干的，与原告无关，原告没有任何实际出资。王某明确三人曾经一起对账，但是没有最终结果，更没有说过平分工程款的话。这是王某真实的陈述，王某与原、被告都没有亲属关系，证言具有真实性。另二被告均认为与其无关。本院认为，此证据不能证明原告张强与被告王喜君不是合伙关系，但可以证明王某并非是涉案工程的合伙人。2、合同书四份、施工图纸一份（证明被告王喜君挂靠四家公司自己独自承建的涉案工程）。原告认为：四份合同书，能证明三个单位与奕翔公司签订的，与王喜君没有任何关系。这四份合同不能证明王喜君挂靠这四家公司，独自出资承建工程的目的。施工图纸也证明不了工程是王喜君独自出资完成工程的。不知道王喜君是从哪来的原件，实际原件在我手里。另二被告均无异议。本院认为，此证据不能证明原告张强与被告王喜君之间的关系，不予采信。3、报价单、录音资料三份（证明王喜君对涉案工程的出资情况，是王喜君独自出资；涉案工程是王喜君独自承包的，工人是王喜君找的，不是张强发放工资）。原告认为录音资料属于证人证言，应该出庭作证。三位证人要出庭作证，接受审判长询问，所以录音资料不能作为证据使用。原告举证的王某的录音资料，王某也应该出庭作证。另二被告没有异议。本院对原告的意见予以采纳，对被告王喜君的此组证据不予采信。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司举证如下：1、工程合同、工程决算书、工商银行业务回单，共四组（证明奕翔公司已经按照合同义务履行了付款义务，已全额付款）。原告张强对四份合同有异议，认为合同不是真实的，没有原、被告签字，该工程是原告与王喜君共同承包的，与四个公司无关。被告王喜君对证据无异议，并认为合同上的四个公司是王喜君挂靠公司，该工程是王喜君施工自己干的。被告刘爱洋认为与其无关。本院认为，此证据可以确认该被告拨付工程款数额，对此部分内容的真实性予以确认。经审理查明，原告张强通过案外人王某与被告王喜君相识。2016年9月，被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司将其承建的洲际之星和农民新村四期、二期电力配套工程分别发包给铁岭鑫海建筑工程有限责任公司、辽宁利同建筑劳务有限公司及铁岭市辉腾运输有限公司。上述工程于2017年8月完工，合同决算总标的为370093元；该款由被告王喜君领取。但上述工程实际是被告王喜君找到并挂靠在上述三个单位而且由原告张强与被告王喜君合伙承建的；但两人间并未签订书面合伙协议。之所以认定原告张强与被告王喜君系合伙关系，有以下几个证据证明：1、被告王喜君的陈述；2、原告所提供的证据2、4、5、6。本院将在下一部分即本院认为中予以详细论述。关于合伙期间取得的财产的分配，原告张强与被告王喜君口头约定平均分配，此节亦有以下证据证明：1、原告的录音资料即原告提供的证据4；2、证人王某在前次庭审中的证言。本院亦将在下一部分即本院认为中予以详细论述。此外，原告张强承认欠被告王喜君36000元。本院认为，本案诉争的焦点在于原告张强与被告王喜君是否为合伙关系，以及如果是合伙关系，取得的财产如何分配的问题。在本院所查明的事实部分，本院依法确认二人间为合伙关系，并提出有以下几个方面的证据：1、被告王喜君的陈述；2、原告所提供的证据2、4、5、6。现对上述证据予以进一步分析说明：1、被告王喜君的陈述。在被告王喜君的陈述中，其称“……原告诉求认为涉案工程款是43万元，这个数也不属实，应当以奕翔工程支付凭证中确定的数额为准。……双方没有约定平均分配工程款。工程款是包括成本在内的款项，原告诉求按照工程款平均分配，没有依据”。以上陈述，有两方面内容，即工程款数额及分配方法。这些陈述，均应是针对原告主张双方是合伙关系的答辩意见；如双方并非合伙关系，根本无需如此陈述。2、原告所提供的证据2、4、5、6：①原告所提供的证据2即单项工程成本计划表两份复印件，此证据不论是原告所述由被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司的工作人员刘新提供给原告，还是被告王喜君所述的从其手中复印的，但均可证明原告张强存有涉案工程的成本计划表这一文件，如原告与涉案工程无关，原告没理由留存此文件，若被告所述为真，其亦无理由让原告复印此文件；②原告所提供的证据4即通话录音资料。这此录音中，在2018年4月10日的通话录音中有：“王喜君：奕翔那账陆续都结了，我回来之后找个地方，看看把那钱结拨过来，看看怎么整”；在2018年6月3日的通话录音中有：“张强：你哪天回来一趟，把咱俩的工程款结一下，看看扣完税剩多少钱？行不？王喜君：行”；在2018年6月5日的通话录音中有：“张强：你啥时候回来一趟，咱俩把账结了啊？王喜君：行，我回来给你打电话。……张强：我看你开发票那数不对呢，别地方还有发票吗？王喜君：不知道啊，没有。”在2018年6月19日的原告张强与被告王喜君及案外人王某的谈话录音中有：“张强：洲际之星和农民新村的帐对一下。王喜君：这账呢，永远都差不了。王某：你回去呢，你自己有个本吗，你算算你应该得多少。张强：刘新给个单。刘新给咱俩算那个单对不？我复印一张你复印一张总共五十多万吧。王喜君：对啊。……张强：对啊，咱俩不得对一下数吗？王喜君：我没带账本，你自己对呗。……张强：54万你开的票子，去掉税多少啊？王喜君：记不住啊。张强：那在车里，你就取上来呗。王喜君：没找着，回去找呗。……王喜君：你就正常对账吧，完再说，差不了。张强：不是差不了，你把账拿来咱算一下到底多少。王喜君：差不了。……王喜君：行，那你就算吧，我不用拿本，来算吧，你随便算。”通过这些录音资料中原告张强与被告王喜君及案外人王某的对话，可以证明几点：一、原告张强与被告王喜君都有涉案工程的账目；二、原告张强多次找被告王喜君对账，被告王喜君虽答应对账但一直不提供自己的账本。三、工程款结后，被告王喜君曾对原告张强提出如何分配的问题（“怎么整”）。③原告所提供的证据5即入库单三张、施工图纸，说明原告张强掌握涉案相关工程的相关资料；④原告所提供的证据6即照片三张证明该工程剩余材料在原告处。以上证据说明原告张强掌握涉案工程的相关资料、账目、剩余物资；且在工程完工后，又与被告王喜君多次对账，虽未成功，但被告王喜君一直表示“差不了”，并曾提出对工程款如何分配（“怎么整”）的问题，由此证明原告张强参与了涉案工程的经营管理，与被告王喜君形成了事实上的合伙关系。关于取得的财产如何分配的问题，本院认为，应在扣除17%的增值税，剩余款项平均分配，并由被告王喜君扣除原告承认的欠款36000元外，剩余款项给付原告张强。如此分割的理由是：双方虽未签订书面的合伙协议及财产分配方式，但在原告提供的证据4即录音资料中，有以下对话：“王喜君：通过王某跟你合作，……以前你是说咱三三一三十一不，有这话没？张强：不是三一三十一，辉是咱俩看情况给。王喜君：行，那你就算吧，我不用拿本，来算吧，你随便算。”以上说明，原告张强与被告王喜君不但是合伙关系，而且亦口头对因承建涉案工程所取得的财产如何分配进行了约定。因案外人王某在证言中否定原告张强与被告王喜君的合伙关系，且王某并未主张参与分配，故三一三十一即上述三人平均分配显然不成立，应为原告张强与被告王喜君平均分配，对此，被告王喜君在对话中曾予以肯定，王某亦未提出反对意见（见2018年6月19日以上三人对话录音）。综上所述，原告张强与被告王喜君的合伙关系成立，所取得的财产扣除原告张强承认的由被告王喜君垫付了36000元及17%的增值税后，剩余款项应由原告张强与被告王喜君平均分配。原告此部分主张，本院应予支持。但原告对另二被告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，判决如下：一、被告王喜君于本判决生效后十日内给付原告张强工程款117588.60元［（370093元-370093元*17%）/2-36000元］；如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。二、驳回原告张强对被告刘爱洋、被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费4525元（原告预交），由被告王喜君负担2651元，由原告张强负担1874元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于铁岭市中级人民法院。上诉人须于递交上诉状次日起七日内预交上诉费，逾期按撤回上诉处理。审 判 长  马辉民人民陪审员  范秀萍人民陪审员  邢凤艳二〇一九年十一月二十七日书 记 员  吕爱华