安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖10民终584号 上诉人（原审被告）：国网安徽省电力有限公司黄山供电公司，住所地安徽省黄山市屯溪区黄山东路55号，统一社会信用代码91341000851461606L。 负责人：赵永军，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐春飞，安徽 委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：陈排红，男，1963年11月2日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：程益民，安徽一飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程淑敏，安徽一飞律师事务所实习律师。 原审第三人：王朝晖，男，1962年7月25日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 上诉人国网安徽省电力有限公司黄山供电公司（以下简称黄山供电公司）因与被上诉人陈排红、原审第三人王朝晖用人单位责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 黄山供电公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈排红的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由陈排红承担。事实和理由：1.原审判决在没有证据的情况下擅自推定事实，同时认定陈排红的证据具有高度盖然性的优势更是没有事实依据。首先，证人凌某不在现场，其陈述均是听陈排红及其妻子所说，其证言不应被采纳。其次，证人张某是陈排红儿子的同学，其与陈排红之间有利害关系，且张某的出庭证言和其所写的书面证言相矛盾，其证言亦不应被采纳。最后，原审法院认定的事实也与常理不符。如果真的发生碰撞，那么陈排红会在第一时间告知王朝晖或工会组织人员，而不会在4个小时之后才告知王朝晖，多日之后才告知黄山供电公司。本案只有当事人陈述，未见其他证据佐证，证据上不具备高度盖然性。2.陈排红存在过度医疗。陈排红在受伤前的牙齿就有部分是烤瓷牙，但却进行种植牙的治疗，种植牙的治疗费用远远超过烤瓷牙的治疗费用，应由陈排红举证证明其不存在过度治疗问题。 陈排红辩称：1.张某和凌某的证言能与本案其他证据相互印证，已形成一个完整的证据链，达到了民事证据高度盖然性要求，充分证实陈排红的牙齿损伤是王朝晖游泳时碰撞造成。凌某是黄山供电公司付主任，虽不在事发现场，但他第一时间知悉事发情况，并参与了事后处理，其证言与其他证据相吻合，能够证明本案的客观事实。张某是黄山供电公司职工，在事发现场目睹了损害发生的经过，其证言客观真实的还原事发时的场景，充分证实陈排红的牙齿损伤是王朝晖游泳时碰撞造成。2.陈排红上颌整排牙齿全部被撞断，已无法固定安装烤瓷牙，医院诊断需要行牙齿种植修复术，不存在过度医疗。 王朝晖述称：我没有碰到陈排红。 陈排红向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄山供电公司赔偿陈排红医疗费共计115807元；2.诉讼费由黄山供电公司承担。 一审法院认定事实：陈排红、王朝晖及证人张某、凌某均系国网黄山供电公司的职工。2016年9月19日下午，王朝晖、张某等人因受黄山供电公司工会的组织准备前往省职工运动会比赛，到黄山市游泳馆进行游泳训练，陈排红则自行到该馆进行游泳锻炼。当日下午5时左右，陈排红在黄山市游泳馆游泳时，跟随王朝晖之后在同一泳道游泳，王朝晖在泳道尽头转身时不慎与同泳道游泳的陈排红发生碰撞，致陈排红的牙齿受伤中途离开，后到牙科诊所治疗，因伤势较重被建议到黄山市人民医院治疗。次日，陈排红到黄山市人民医院治疗，初步诊断为牙齿外伤。此后，陈排红多次到黄山市人民医院和黄山市世洲新安牙科治疗，行种植修复和义齿修复术，共支付医疗费111481.92元。陈排红事发后即将受伤的经过告诉了妻子李莉，后李莉打电话给王朝晖告诉陈排红牙齿受伤的事实。同日晚，李莉打电话给凌某代陈排红向单位请假。接到电话后，凌某当晚就去看望了陈排红，当时陈排红上排牙齿全部脱落。王朝晖及其妻子曾于2016年9月21日携带奶粉等看望过陈排红，并给付1000元。2017年1月6日，凌某正式向单位汇报陈排红牙齿受伤的事宜；2017年4月11日，凌某等人召集陈排红、王朝晖进行协调，但协商未果。 一审法院认为：黄山供电公司组织职工进行比赛，并安排职工到黄山市游泳馆游泳训练，是公司职工执行其工作的一种延伸，属于履行职务行为。因此，王朝晖在履行职务过程造成了陈排红牙齿受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款有关“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款有关“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”的规定，黄山供电公司应当承担赔偿陈排红损失的责任。陈排红作为完全民事行为能力人，对游泳运动属于体育竞技比赛项目，对运动存在的危险性没有足够的认识，在本身狭窄且拥挤泳道中跟随他人身后游泳时未尽到安全注意义务，对最终伤害后果的发生，其自身具有一定的过错，故陈排红对其人身损害自行承担30%的责任。第三人王朝晖述称双方未发生碰撞，但游泳训练是为参加运动会为目的进行的，强度较高、力度较大，加之因身处泳池水中环境对与外界接触的感知能力较正常时低弱，对本案意外的发生没有感觉到亦有可能，根据法院认证所述的陈排红证据优势，故对其述称意见不予采纳。 综上所述，黄山供电公司应当赔偿陈排红经济损失的70%的责任即78037.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、黄山供电公司于判决生效之日起十日内赔偿陈排红经济损失78037.3元；二、驳回陈排红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2616元，由陈排红负担1308元；，黄山供电公司承担1308元。 二审期间，各方均未提交新的证据，陈排红所举证据与一审相同，黄山供电公司和王朝晖质证意见均同于一审。 二审查明：一审庭审时张某出庭证实，事故发生时其在场，看到陈排红与王朝晖发生肢体重合，陈排红沉入水中后起来捂着嘴出水，当时陈排红与王朝晖有交流，其没听清楚内容。其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：陈排红的病历能够证明事故发生后陈排红当天下午到牙科诊所治疗；证人张某也证实事发时陈排红与王朝晖发生肢体重合。张某虽是陈排红儿子的同学，但其与陈排红和王朝晖均是同事，均系黄山供电公司现职员工，无明显的利害大小关系，其出庭证言具有客观性；王朝晖及其妻子事后也携带奶粉等看望陈排红，并给付1000元。上述书证、证人证言及王朝晖的事后行为与陈排红的陈述能够相互印证，对于王朝晖在游泳时与陈排红发生碰撞，致陈排红牙齿受伤的事实具有高度盖然性。陈排红的医疗费用有医疗病历及发票等证据予以证实，黄山供电公司认为陈排红存在过度医疗的情形，但未提供相关证据证明，其应承担举证不能的法律后果。综上，黄山供电公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1751元，由国网安徽省电力有限公司黄山供电公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 戴英杰 审判员 余淑媛 二〇一九年十一月一日 书记员 应超秀 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。