福建省厦门市海沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0205民初3347号 原告（被告）：孟杰，男，1983年11月20日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：鞠枫，福建英合律师事务所律师。 被告（原告）：诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道南坑第二工业区厂房一楼102，统一社会信用代码91440300745158144E。 负责人：马丁?麦尔藤斯，董事长。 委托诉讼代理人：廖立萍、秦曦，北京大成（深圳）律师事务所律师。 原告（被告）孟杰与被告（原告）诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司（以下简称诺托弗朗克深圳分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告（被告）孟杰及其委托诉讼代理人鞠枫、被告（原告）诺托弗朗克深圳分公司的委托诉讼代理人廖立萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟杰向本院提出诉讼请求:1.判令孟杰与诺托弗朗克深圳分公司于2019年6月13日解除劳动合同；2.判令诺托弗朗克深圳分公司向孟杰支付经济补偿金75439.8元（计算方法8875.27*8.5）；3.判令诺托弗朗克深圳分公司向孟杰支付因未签订无固定期限劳动合同应当支付的2017年1月1日至2019年6月13日的二倍工资差额261228.78元（8875.27元*29个月+8875.27元/30天*13天）。事实与理由：孟杰于2011年1月进入诺托弗朗克深圳分公司设立的厦门办事处工作，工作地点为厦门，职位为销售办事处经理。2011年1月4日，孟杰与诺托弗朗克深圳分公司签订《劳动合同》，约定劳动期限自2011年1月4日至2012年12月31日。2013年1月1日，孟杰与诺托弗朗克深圳分公司签订《劳动合同》，约定劳动期限自2013年1月1日至2016年12月31日。2017年1月1日，孟杰与诺托弗朗克深圳分公司再次签订《劳动合同书》（以下简称“《合同》”），约定：（1）本合同期限为4年，自2017年1月1日至2021年1月3日；（2）甲方安排乙方在销售部门工作，职位：销售办事处经理；（3）工作地点：厦门；（4）经甲方和乙方协商，甲方可以对乙方的实际工作地点进行变更，但不得变更至厦门市之外；（5）因乙方的工作性质导致乙方需要到实际工作地点之外的地点履行劳动义务的，则该地点亦视为本劳动合同约定的工作地点，厦门市以外的工作地点除外。根据《合同》约定，孟杰的工作地点在厦门市内，且诺托弗朗克深圳分公司不得将工作地点变更至厦门市以外。一、诺托弗朗克深圳分公司未按劳动合同约定提供劳动条件，孟杰有权解除劳动合同，诺托弗朗克深圳分公司应当向孟杰支付经济补偿金。2019年5月7日，诺托弗朗克深圳分公司无故函告孟杰，将于2019年5月25日撤销厦门办事处，指示福州吴开龙于2019年5月15日前往厦门办事处处理相关固定资产，并要求孟杰前往深圳上班。2015年5月15日，厦门办事处的办公设备已经由福州办事处销售经理吴开龙清理殆尽并打包寄至深圳，厦门办事处已经不具备办公条件，孟杰已无法正常上班。2019年5月17日，孟杰向诺托弗朗克深圳分公司、林云珠、李航等回复邮件，函告诺托弗朗克深圳分公司：（1）根据劳动合同约定，诺托弗朗克深圳分公司无权要求孟杰前往深圳工作，孟杰拒绝前往深圳工作；（2）2019年5月15日，厦门办事处的办公设备被已经由吴开龙清理完毕，厦门办事处已经不具备办公条件；（3）赵毅敏通知房东，到期后不再续租，厦门办事处已经失去办公场所；（4）若诺托弗朗克深圳分公司拒不恢复厦门办事处办公条件，将视为诺托弗朗克深圳分公司违法解除与孟杰的劳动关系。2019年5月20日，诺托弗朗克深圳分公司通过林云珠向孟杰发送邮件，函告孟杰：（1）诺托弗朗克深圳分公司撤销厦门办事处系公司管理层研究决定的；（2）要求孟杰于2019年6月3日到深圳分公司人事部报到，否则将对孟杰进行处理。2019年5月21日，孟杰函告诺托弗朗克深圳分公司，明确表示不同意变更工作地点，拒绝前往深圳上班。2019年5月22日，诺托弗朗克深圳分公司函告孟杰，要求孟杰于6月3日前往深圳报到，否则以旷工处理。由上述事实可知，诺托弗朗克深圳分公司无视合同约定，在孟杰不同意变更工作地点的情况下，强行变更工作地点至厦门以外的行政区域，严重违反《合同》约定，厦门办事处已不具备办公条件，孟杰亦无法正常工作。2019年5月30日、2019年5月31日，孟杰两次向诺托弗朗克深圳分公司发函，要求诺托弗朗克深圳分公司为孟杰提供位于厦门市内的办公场所并购置办公设备，以便孟杰正常开展工作，但诺托弗朗克深圳分公司仍拒绝提供。由此可见，诺托弗朗克深圳分公司拒绝按照《合同》约定为孟杰提供正常的劳动条件，且违法、违约要求孟杰前往厦门市以外的城市工作，导致孟杰无事可做、无班可上、无处可去，因诺托弗朗克深圳分公司的违法违约行为导致劳动合同约定的劳动条件不复存在。孟杰有权依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，并依据《劳动合同法》第四十六条要求诺托弗朗克深圳分公司支付经济补偿金。二、孟杰解除劳动合同前12个月平均工资为8875.27元。孟杰为销售岗，工资由基本工资+销售提成工资构成，按照双方签订的《劳动合同》的约定，孟杰的基本工资为5500元/月，销售提成工资以所谓“奖金”的名义按年发放，其中2017年的销售提成工资85274.23元于2018年2月发放，2018年的销售提成工资40503.19元于2019年4月发放。故，2019年4月4日发放的40503.19元并非单项或专项奖金，而是提成工资，应当计算在工资总额内。所以，孟杰解除劳动合同前12个月的平均工资为（5500*12+40503.19）/12=8875.27元。三、诺托弗朗克深圳分公司未与孟杰订立无固定期限劳动合同，应当向孟杰支付二倍工资差额。2011年1月4日、2013年1月1日，孟杰与诺托弗朗克深圳分公司连续两次订立固定期限劳动合同。合同到期后，在孟杰未主动提出订立固定期限劳动合同的情况下，诺托弗朗克深圳分公司仍与孟杰订立固定期限劳动合同，诺托弗朗克深圳分公司应当自2017年1月1日起向孟杰支付二倍工资差额。综上，诺托弗朗克深圳分公司未按劳动合同约定提供劳动条件，未依法与孟杰订立无固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，孟杰有权解除劳动合同，诺托弗朗克深圳分公司应当向孟杰支付经济补偿金及二倍工资差额。 诺托弗朗克深圳分公司辩称，一、公司未与孟杰解除劳动合同，是协商一致将工作地点变更为深圳，后孟杰旷工拒不到岗，视为自动离职，公司无需支付经济补偿金。二、孟杰与公司续签固定期限劳动合同是双方协商一致的结果，公司没有违反法律规定，无需向其支付双倍工资，请求驳回孟杰的全部诉求。 诺托弗朗克深圳分公司向本院提出诉讼请求：1.判决撤销厦海劳仲案（2019）335号裁决书第二项，改判诺托弗朗克深圳分公司无须向孟杰一次性支付经济补偿金46750元。2.本案诉讼费由孟杰承担。事实和理由：2011年5月，孟杰入职诺托弗朗克深圳分公司，任厦门销售办事处经理职务。期间，因孟杰没有按照劳动合同和按公司要求达成销售任务，同时办事处管理混乱等原因，诺托弗朗克深圳分公司提议撤销厦门办事处。作为办事处负责人的孟杰对此提议没有提出任何异议，并主动将厦门办事处的设备打包寄回深圳，并同意前往深圳工作，作为双方协商一致到深圳上班的补助费用，诺托弗朗克深圳分公司向孟杰多支付了半个月工资。但后来孟杰又不同意前往深圳工作，一直拒绝到岗及协商。期间，诺托弗朗克深圳分公司两次函告给孟杰，通知其按时到岗，但其一直未到岗，处于旷工状态，直至其向劳动仲裁委提起劳动仲裁，已经旷工超过十天，孟杰属于自动离职。因此诺托弗朗克深圳分公司无需向其支付经济补偿金。综上，原裁决认定诺托弗朗克深圳分公司未能与孟杰就变更劳动合同履行地达成一致不是事实，双方实际上已经协商一致变更工作地点为深圳，而变更后孟杰拒不到岗，自动离职，诺托弗朗克深圳分公司无需向其支付任何经济补偿金。 孟杰辩称，诺托弗朗克深圳分公司于2019年5月7日无缘无故函告其，要求撤销厦门办事处，并且指示福州办事处的吴开龙于2019年5月15日前往厦门办事处清理全部固定资产，2019年5月15日吴开龙将厦门办事处全部办公设备清理、打包、邮寄至深圳，导致厦门办事处不具备办公条件，孟杰无法正常上班工作。同时，诺托弗朗克深圳分公司要求孟杰前往深圳工作，但依据孟杰与诺托弗朗克深圳分公司的劳动合同约定，劳动者的工作地点在厦门，且不得变更至厦门市以外，故孟杰函告诺托弗朗克深圳分公司，依据劳动合同约定拒绝前往深圳工作，然诺托弗朗克深圳分公司依旧违反劳动合同约定，坚持要求两劳动者前往深圳工作，所以诺托弗朗克深圳分公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，孟杰有权解除合同，并要求诺托弗朗克深圳分公司支付经济补偿金。 本院经审理认定事实如下： 孟杰于2011年1月入职诺托弗朗克深圳分公司，双方分别于2011年1月4日、2013年1月1日、2017年1月1日签订了三份固定期限劳动合同。2017年1月1日签订的《劳动合同书》约定：本合同期限自2017年1月1日起至2021年1月3日止。乙方（孟杰）的职位为销售办事处经理，工作地点为厦门；根据甲方(诺托弗朗克深圳分公司)的工作需要,经甲方和乙方协商，甲方可以对乙方的实际工作地点进行变更，但不得变更至厦门市之外；因乙方的工作性质导致乙方需要到实际工作地点之外的地点履行劳动义务的，则该地点亦视为本劳动合同约定的工作地点，厦门市以外的工作地点除外。乙方每月应得工资总额为税前5500元。 在孟杰与诺托弗朗克深圳分公司发生本劳动争议前，孟杰的工作地点在厦门海沧区滨湖一里6栋17梯2204室即诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处。 2019年5月7日，诺托弗朗克深圳分公司向孟杰发送一封电子邮件，告知“基于深圳分公司厦门办事处连续几年业务开展始终无法达到公司的考核指标，经公司综合考虑，决定将于2019年5月25日撤销厦门办事处，厦门办事处的公司固定资产由吴开龙于2019年5月15日左右过去处理，厦门办事处工作人员的工作将在深圳分公司重新安排（6月份起将在深圳分公司上班）”。2019年5月16日，诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处的办公设备被撤走寄回深圳分公司。2019年5月17日，孟杰通过电子邮件回复诺托弗朗克深圳分公司“基于公司与我本人签订的劳动用工约定，在未经我本人同意的情况下，公司无权单方面作出要求厦门办事处工作人员于6月份起在深圳分公司上班的决定。从主观和客观意愿上讲，本人拒绝回深圳工作。办事处固定资产已于2019年5月15日由福州办事处经理吴开龙打包，5月16日寄回深圳，厦门办事处已不具备正常办公条件，基于此事实，对于后续合同存续期间，对公司工作造成的影响，本人概不负责”。2019年5月20日，诺托弗朗克深圳分公司通过电子邮件函告孟杰：诺托弗朗克深圳分公司撤销厦门办事处系公司管理层研究决定的；要求孟杰于2019年6月3日到深圳分公司人事部报到，逾期不到的，视为旷工。2019年5月21日，孟杰回复“坚决不回深圳分公司上班，请公司给予赔偿”。2019年5月22日、5月23日，诺托弗朗克深圳分公司通过电子邮件及发函方式通知孟杰“如果在6月3日前不来深圳公司报到，公司只能按照劳动法的规定以旷工处理”。2018年5月27日，诺托弗朗克深圳分公司向客户发出《通告函》，告知“因公司业务调整，原负责我司厦门办事处孟杰和曹永先不再负责该区域市场，他们在福建市场言行与我司无关关”。2018年5月28日、5月30日、5月31日，孟杰通过电子邮件及发函方式要求诺托弗朗克深圳分公司恢复厦门办事处的办公条件，并表示其有权拒绝前往厦门市以外的地点工作。 诺托弗朗克深圳分公司有为孟杰登记缴纳2011年5月至2019年5月期间社会保险，此后停缴。 诺托弗朗克深圳分公司按税前工资5500元/每月扣除相应税费后的金额、以银行转账形式按月支付孟杰工资，最后一笔工资发放时间为2019年6月5日，转账数额为4283.4元，支付的是2019年5月份的工资。除每月固定发放的工资外，诺托弗朗克深圳分公司另于2018年2月13日向孟杰转账支付一笔数额为85274.23元、于2019年4月4日转账支付一笔数额为40503.19元的款项，两笔款项摘要均为“奖金”，双方当事人一致确认该两笔款项系分属孟杰2017年度 、2018年度销售项目的业绩资金，即孟杰每销售一个项目且有相应回款的，公司会根据该项目的回款金额按一定比例支付孟杰奖金，但每一笔奖金在当年度仅登记在册，不予发放，于次年才一次性发放上年度累积的奖金总额。 另查明： 孟杰于2019年6月13日向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）申请仲裁，请求裁决:1.双方于2019年6月13日解除劳动合同；2.诺托弗朗克深圳分公司向孟杰支付经济补偿金75439.8元；3.诺托弗朗克深圳分公司向孟杰支付2017年1月1日至2019年6月13日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额261228.78元。海沧仲裁委于2019年8月19日作出厦海劳仲案[2019]335号裁决书，裁决：一、孟杰与诺托弗朗克深圳分公司于2019年6月13日起解除劳动关系；二、托弗朗克深圳分公司向孟杰支付经济补偿金46750元；三、驳回孟杰的其他申请请求。后孟杰、诺托弗朗克深圳分公司均不服仲裁裁决，分别于2019年9月4日、2019年9月10日诉至本院。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方当事人争议焦点如下： 一、关于劳动合同解除问题。根据孟杰与诺托弗朗克深圳分公司签订的《劳动合同书》约定，孟杰的工作地点为厦门,经双方协商，公司可以对孟杰的实际工作地点进行变更，但不得变更至厦门市之外。现诺托弗朗克深圳分公司主张孟杰就公司将其工作地点变更至深圳未提出任何异议，应视为双方已就此问题协商一致，然从双方的电子邮件往来内容看，孟杰并未同意诺托弗朗克深圳分公司对其工作地点进行变更的安排，反而屡次提出异议，诺托弗朗克深圳分公司的主张与事实不符，本院不予采信。诺托弗朗克深圳分公司在未与孟杰协商一致的情况下，仅通过发邮件方式自行将孟杰工作地点变更至厦门市外，且将厦门办事处撤销，导致孟杰失去了在厦门工作的劳动条件，此行为既不符合双方签订的《劳动合同书》的约定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的“变更劳动合同，应当采用书面形式”的要求。依据《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条规定，诺托弗朗克深圳分公司未能按照劳动合同约定为孟杰提供在厦门工作的劳动条件，孟杰基于此而提出双方于其提起劳动仲裁之时即2019年6月13日解除劳动关系，于法有据，本院予以照准。 关于经济补偿金问题。孟杰因诺托弗朗克深圳分公司未能按合同约定提供劳动条件而提出解除双方劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，诺托弗朗克深圳分公司应当支付孟杰经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数，按照相关规定精神，计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金，津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。本案双方当事人对于孟杰每月固定工资数额5500元（税前）均无异议，本院予以确认，双方争议焦点在于诺托弗朗克深圳分公司每年一次向孟杰所发放的摘要为“奖金”的金额（2018年度为40503.19元）应否计入孟杰的应得工资总额。对此本院认为，鉴于孟杰的岗位系销售经理，按照销售岗位的通常工资构成情况，一般由基本工资+销售提成工资（奖金）所组成，而诺托弗朗克深圳分公司确认其向孟杰所发放的摘要为“奖金”的款项系孟杰一年度销售全部项目的提成奖金累加，即虽然款项表现为单次支付，但实际上是过去一年来的销售提成奖金累加，而销售提成奖金属于孟杰的工资组成部分，并非非按月支付的单项或专项奖金，故该款项应计入孟杰的工资总额。经核算，孟杰解除劳动合同前12个月的平均工资为8875.27元【（5500元/月*12个月+40503.19元）/12】。孟杰在诺托弗朗克深圳分公司处的工作年限为8年5个月，故诺托弗朗克深圳分公司应当依法支付孟杰经济补偿金75439.8元（8875.27元/月*8.5个月）。 三、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。孟杰与诺托弗朗克深圳分公司连续三次签订固定期限劳动合同，第三次双方签订了为期四年的劳动合同，该合同至今已经实际履行两年多时间，诺托弗朗克深圳分公司亦按照合同约定按月向孟杰发放了劳动报酬和缴纳了社会保险费，说明在双方第三次签订固定期限劳动合同时，孟杰并未有异议，且以签订行为实际表示同意，该份劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，故孟杰要求诺托弗朗克深圳分公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额261228.78元缺乏依据，本院不予支持。 综上，《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、孟杰与诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司于2019年6月13日解除劳动关系； 二、诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内支付孟杰经济补偿金75439.8元； 三、驳回孟杰的其余诉讼请求； 四、驳回诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司的全部诉讼请求。 如诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告孟杰与被告诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司案件受理费10元，减半收取计5元，由被告诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。原告诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司与被告孟杰案件受理费10元，减半收取计5元，由原告诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  郭碧娥 二〇一九年十一月二十六日 法官助理林烨 书记员林斌煌 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。…… 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。…… 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…… 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。