江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0902民初3986号原告：徐某，男，1967年3月24日出生，汉族，身份证住址：江西省南昌市南昌县，邮寄地址：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路汇源华庭1栋2单元501室。被告：某公司，住所：江西省宜春市袁州区锦绣大道********，统一社会信用代码：91360900MA37MLEM5E。法定代表人：罗某。被告：罗某，男，1957年9月3日出生，汉族，身份证住址：江西省宜春市奉新县。上述两被告共同委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所。原告徐某（以下简称原告）与被告某公司（以下简称被告某公司）、罗某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告、被告某公司、罗某的共同委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还万载汽贸城《土建清包合同》履约金壹拾伍万元整；2.诉讼费均由被告承担。庭审中增加诉请，要求解除合同。事实和理由：2018年2月9号，原告和被告双方签订万载县320国道旁汽保机动车检测有限公司总建筑面积3600㎡地上四层土建工程清11月少这个一次，先搞一个事。包合同，建设单位为被告某公司，原告于2018年2月9号支付万载汽贸城工程项目土建清包合同履约金壹拾伍万元整给被告某公司。历经一年多时间，多次联系被告，均以万载汽贸城工程项目不开工为由，一拖再拖。目前已联系不上被告，故原告起诉至袁州区法院，要求被告归还万载汽贸城工程项目《土建清包合同》履约金壹拾伍万元整，诉讼费由被告承担。被告某公司、罗某共同辩称，1、我不同意解除双方签订的土建清包合同，原告也没有提供证据证明符合解除合同的情形。2、我司确实是收到了原告15万元的合同保证履行金，但被告罗某只是作为公司法定代表人基于职务参与了此事，罗某不应当承担相关的责任。综合原告的诉称和被告的答辩，并征询各方当事人的意见，本案的争议焦点是：（一）被告某公司是否应当归还原告履约金15万元；（二）被告罗某在本案中是否应当承担责任。在庭审中，各方当事人举证、质证如下：原告为证明自己的诉称事实，提供的证据有：收条、《土建工程清包合同》、中国建设银行个人账户支出交易明细、（2019）赣0902民初1966号民事裁定书、原告与被告罗某的通话录音（U盘）。证明被告某公司于2018年2月11日收取原告人民币150000元，承诺原告在2019年3月工程开工。如果到期不能开工，钱会归还给原告，罗某2019年4、5月份在电话里都答应过把钱还给原告。被告未把钱退给原告是因为被告罗某的资金没到位，证明被告某公司与原告签订了《土建工程清包合同》。对原告的上述举证，被告某公司、罗某经质证认为：对收条、《土建工程清包合同》、中国建设银行个人账户支出交易明细、（2019）赣0902民初1966号民事裁定书都予以认可，收款单位是被告某公司，罗某不应当承担责任。对原告与被告罗某的通话录音（U盘），这里面没有说到保证金15万元。从时间显示有一个显示2019年10月18日上午10:11，通话录音可能是进行过剪辑，可以看出通话录音是不完整的，没头没尾，里面说到诉讼费6000元，与本案不符。被告某公司、罗某为证明自己的辩称事实，提供的证据有：《建设工程施工合同》复印件，证明我司与业主单位签订了本案中争议的工程，并支付了保证金，并不同意解除双方的合同。对被告某公司、罗某的上述举证，原告经质证认为：没有看到过这份合同，真实性我不清楚，《建设工程施工合同》与我无关。综上，本院对上述证据综合认证如下：对原告提供的证据收条、《土建工程清包合同》、中国建设银行个人账户支出交易明细、（2019）赣0902民初1966号民事裁定书的真实性、合法性、关联性，被告某公司、罗某均予以认可，故本院予以认定。对原告与被告罗某通话录音（U盘）的真实性、合法性、关联性，有上述证据佐证且以合法手段取得、被告不否认通话人的身份，对于该录音的来源及录音的连贯性庭审中原告又作出了合理解释，故本院予以认定。对被告某公司、罗某提供的证据《建设工程施工合同》的真实性，因系复印件又无其他证据佐证，故本院不予认定。综上认证，本院认定本案事实如下：2018年2月9日被告某公司作为甲方与乙方原告签订了一份《土建工程清包合同》，主要约定：甲方将承建的万载汽贸城工程的相关土建工程分包给乙方原告，乙方交纳60万元合同履约保证金，签订合同缴纳保证金人民币20万元，工人进场一个星期内补齐保证金40万元，开工二个月退回保证金60万元，汇款账户为交通银行宜春市支行369899991010003033129。但《土建工程清包合同》没有约定开工、竣工日期，落款处也没有合同签订时间。在该合同落款甲方一栏处盖有被告某公司的合同专用章，法定代表人处有被告罗某的签名及盖有其私章。上述合同签订的当日，被告某公司作为收款单位盖其财务专用章、被告罗某作为收款人盖其私章向原告出具了一份《收条》，记载：收到徐某同志万载汽贸城工程项目《土建工程清包合同》合同履约金人民币壹拾伍万元，以银行汇款凭据为准。2018年2月11日原告通过其建设银行账户向被告某公司交通银行宜春市支行369899991010003033129账户支付150000元合同履约金。上述《土建工程清包合同》所约定的施工工程至今未开工。原告诉至法院，本院于2019年5月21日作出（2019）赣0902民初1966号民事裁定，以无法通知被告应诉为由裁定驳回原告的起诉。现原告再次诉至法院。本院认为，关于原告与被告某公司签订的《土建工程清包合同》是否应予解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，原告作为个人承包土建相关项目施工显然违反了《建筑法》的相关禁止性规定，其作为无施工资质的个人与被告某公司签订的《土建工程清包合同》显属无效，无效合同不存在解除的问题，故对原告要求解除与被告签订的《土建工程清包合同》的诉请，本院不予支持。关于被告某公司是否应当归还原告履约金15万元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因原告与被告签订的《土建工程清包合同》无效，故被告某公司依据该合同向原告收取的合同履约金150000元应当予以返还，原告要求被告返还合同履约金150000元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告罗某在本案中是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中,首先，从合同签订的相对方来看，在《土建工程清包合同》落款甲方一栏处盖有被告某公司的合同专用章，法定代表人处有被告罗某的签名及盖有其私章，表明被告罗某是以被告某公司的名义从事签订合同的经营活动，属被告某公司的经营活动范围，合同相对方为被告某公司。被告罗某系被告某公司的法定代表人，其在合同上签字盖章的行为应属职务行为。其次，从合同履约金150000元的收取方来看，原告将150000元合同履约保证金直接支付至被告某公司交通银行宜春市支行369899991010003033129账户，并没有支付至被告罗某个人账户，收条上也盖有被告某公司的财务专用章。故被告罗某作为某公司的法定代表人在收条上加盖私人印章的行为也应认定为职务行为。综上，原告在合同和收条上签字、盖章的行为均属职务行为，其行为的后果应由其所在的某公司承担，故原告要求被告罗某返还合同履约金150000元，没有事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告某公司于本判决生效之日起十日内向原告徐某返还合同履约金150000元。二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告某公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费元，款汇至江西省宜春市中级人民法院,开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  朱军宜人民陪审员  单锦林人民陪审员  敖高生二〇一九年十一月五日代书 记员  易心雨