河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再614号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南领域建设工程有限公司。住所地：河南省郑州市丰庆路与三全路交叉口西南角瀚宇国际15楼。法定代表人：杨文正，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏民，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周海涛，男，汉族，1975年11月17日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕰莎，河南尚天律师事务所律师。一审被告：范胜强，男，汉族，1969年4月17日出生，住郑州市惠济区。再审申请人河南领域建设工程有限公司（以下简称领域公司）因与被申请人周海涛、一审被告范胜强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终17670号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月6日作出（2018）豫民申6356号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年11月14日公开开庭审理了本案。再审申请人领域公司委托诉讼代理人刘宏民，被申请人周海涛及其委托诉讼代理人孙有付，一审被告范胜强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。领域公司再审请求，一、依法撤销河南省郑州市中级人民法院2017豫01民终17670号民事判决并依法改判。二、依法判令周海涛承担本案一二审的全部诉讼费用及执行费用。事实与理由：一、领域公司有新证据足以推翻原审判决。“2016年4月13日、2016年4月30日河南省农村信用社转款凭证”证明领域购买工程材料的事实，该证据与周海涛2016年5月31日出具的借据：今借到人民币壹拾贰万贰仟叁佰元(项目部代购材料)，可以相互印证，足以证明周海涛将上述材料用于工程建设，事后出具借据认可领域公司代购材料的事实,故原审法院未认定领域公司为周海涛代购122300元工程材料的事实,严重错误。二、原审判决以“上诉人二审中提供的借据及转账票据在一审中没有提供,不属于二审中的新证据”为由对此不予采纳，严重违反法律规定，剥夺当事人诉讼权利。原审中,领域公司提供的相关借据及转账票据均涉及到案件基本事实,即对确定工程款是否已经支付的事实存在重大影响。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定:“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳。”由此可见,当事人即便故意或者重大过失逾期提供证据,只要该证据与案件基本事实有关,原审法院就应当采纳;何况原审中领域公司不存在故意或者重大过失的情形,且提供的证据均与案件基本事实有关,原审法院依法更应当采纳。三、原审中,领域公司提出已通过现金支付的形式多次向周海涛支付工程款共计382300元,并提供相应的借据证明,每一张借据均载明“今借到。元”。原审法院仅依“周海涛不予认可，辩称未收到”认定上述还款事实不存在,有违客观事实。首先，本案中,申请人提供的借据均载明“今借到。”,足以证明周海涛已收到工程款。其次,周海涛作为一名从事多年工程行业的完全民事行为能力人,其必然已认识到“今借到。”的法律后果,若未收到工程款为何签字?且借据上的签字均系双方真实意思表示,故其应当对出具借据的民事行为承担法律责任。现周海涛又以未实际收到现金为由提出抗辩,明显违背客观事实。最后,周海涛未收到一笔现金支付工程款的抗辩,违背常理，违反建筑工程行业的常态。因建设工程行业特殊性及现金支付方式的高效、便捷特点，使用现金支付部分工程款的方式在工程行业中不可避免,多少都会存在。而本案中,根据周海涛的辩称,双方之间不存在任何一笔现金支付工程款的事实,明显违反建筑行业的常态,缺乏可信度。故原审法院在无视借据内容及建筑行业常态的情况下,否定领域公司现金支付工程款的事实,属认定事实错误。四、原审中,周海涛提供的2014年10月17日经双方确认的内容为“工程名称:瀚宇6#院地库防水工程量,合计工程款1652751.16元，已借支金额1255000.00元”单项工程结算单,可以证实2014年10月17日前领域公司已向周海涛支付1255000.00元工程款的事实。原审中,周海涛辩称其未收到领域公司通过现金方式支付的任何工程款，那么扣除2014年10月17日之前现金支付的工程款，即2014年1月30日借据现金支付1万元、2014年2月16日借据现金支付10万元、2014年3月6日借据现金支付10万元、2014年5月13日借据现金支付2万元、2014年5月30日借据现金支付3万元,周海涛承认的领域公司支付的工程款数额为100.5万元,与双方在单项工程结算单上确认的125.5万元不相符,互相矛盾,原审法院并未对此进行调查核实。而如果加上周海涛不认可的2014年10月17日之前所有借据载明现金支付的工程款数额,与上述单项工程结算单中记载的已借支金额基本相符,足以证明周海涛的陈述与事实不符。所以，领域公司提供的借据及转款凭证与周海涛提供的单项工程结算单的内容可以互相印证，证明周海涛已收到25万元工程款的事实。然而原审法院却无视领域公司提供的借据,仅依“周海涛不予认可,辩称未收到”认定现金方式支付工程款的事实不存在,严重违背客观事实及证据裁判原则。范胜强同意领域公司再审申请理由。周海涛辩称，一、依周海涛与领域公司的工程结算以及借支惯例，均是周海涛预先出具借据，领域公司后期转账，双方交易均通过银行转账方式进行，不存在现金支付。领域公司在一审庭审过程中明确表明其与周海涛之间支付工程款均通过银行转账方式进行，而其在再审过程中又提出有现金支付的情形，其说辞自相矛盾，在无其他证据佐证的情况下，领域公司单方称其通过现金方式支付周海涛部分工程款的主张不能成立。二、周海涛借支的款项均是先向领域公司的项目经理范胜强出具收据，领域公司后期分批多次转账，2014年10月17日的结算单中总扣除的1255000元款项直至2015年1月26日才支付完毕，结算单中列明的总扣除金额不能作为领域公司当时已付款项的依据。三、根据领域公司再审申请书中列明的2014年10月17日总扣除金额1255000元，但实际转账只有100.5万元，这一点并不矛盾，领域公司依据收据的数额列明总扣款金额，但实际操作过程中双方仍是以银行转账凭证进行对账的：1、领域公司已经认可周海涛在2014年10月17日之前出具的收据15张，金额为1265000元，但2014年10月17日的结算单中显示借支金额（扣款金额）为1255000元；2、2014年10月28日领域公司支付了15万，2015年1月23日领域公司支付了5万，2015年1月26日领域公司支付了5万，该三笔款项合计25万，而2014年10月17日以后至2017年3月19日出具的7张结算单（一审周海涛已经提供该组结算单）上均没有计入该笔款项，其中一张2016年1月30日出具的结算单上标注了一笔扣款20万，其余的结算单上总扣款处标注的均为“0”，但事实是在2015年1月26日之后领域公司总共支付了87万，但此后的结算单中扣除款项处却只有20万；故领域公司仅仅拿出15张结算单中一张即2014年10月17日的结算单是非常片面的。按照领域公司的思路，根据原审庭审周海涛提供的15张结算单，其中只有三张标注了借支数额共计1475000元，其余借支均为“0”，按领域公司的思路，周海涛只需认可借支1475000元即可，领域公司仍需支付周海涛65万元，但周海涛并没有这样做，周海涛本着实事求是的态度，结合所有银行转账凭证，据此提出的诉请合法正当，法院应当予以保护。四、2016年5月30日的122300元的材料款周海涛并没有实际收到，项目部代购的该笔材料也并没有证据能够证明已经交付给周海涛使用，故周海涛不予认可。防水工程施工实践过程中，因防水工程系特殊工程，每批材料的进场都需要现场甲方、监理方、施工方三方共同取样送检，送检检测合格后方可入库，谁使用谁领取。根据2016年5月31日周海涛出具的借据上明确标注了“项目部代购材料”，说明该笔款项并没有支付给周海涛，而领域公司又没有相应的检测报告、入库单、周海涛签字的出库单等相应证据予以证明，故周海涛对此借据不予认可。综上，请求驳回领域公司的再审请求。周海涛于2017年8月23日向河南省郑州市金水区人民法院起诉请求：1、判令范胜强、领域公司向周海涛支付所欠工程款1178501.2元，并支付相应的利息；2、诉讼费由范胜强、领域公司承担。郑州市金水区人民法院一审认定事实：2014年4月28日，范胜强系领域公司的项目经理，其将琉璃寺6号院1、3、4、6号楼及地库防水工程承包给周海涛所带领的劳务队，周海涛与范胜强签订了《防水施工合同》。合同签订后，周海涛严格按照合同履行了义务，范胜强自2014年10月17日至2017年3月19日分别对周海涛所完工程情况进行了15次结算，注明了工程量及工程款数额，截止2017年3月19日，范胜强、领域公司尚欠周海涛1178501.2元工程款未支付。范胜强、领域公司辩称周海涛所完工程有质量问题，仅提供工程照片，并在庭后提出漏水质量鉴定申请。郑州市金水区人民法院一审认为，周海涛承包范胜强、领域公司的防水工程，工程施工完毕后经过双方多次验收结算，范胜强、领域公司给原告出具相应的结算单，显示原告所完工程款项。范胜强、领域公司辩称原告所完工程有质量问题，存在漏水现象，应在维修后支付，但未提供充分证据证明，该院不予采信。范胜强、领域公司在庭后提出工程质量鉴定申请，不符合法定程序，该院不予准许。根据双方合同约定，施工完成验收合格范胜强、领域公司应付60％，竣工验收后再付35％，剩余5％的保修金，两年后一个月内付清。但范胜强、领域公司在工程结算后，未向原告支付全部工程款，构成违约，应当承担继续履行及赔偿原告损失的责任，因双方未约定逾期支付工程款计息标准，应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。另工程款的5％保修金，因双方约定偿付时间为竣工后两年支付，现双方约定的支付条件不具备，故对原告请求支付部分工程款5％部分的诉请，该院不予支持。2014年10月17日，所欠工程款800134元，2014年10月30日所欠1645元，2015年2月1日所欠108798元，范胜强、领域公司应全部偿付。2016年1月30日至2017年3月19日期间所欠的工程款，因验收结算不满二年，故应支付95％。原告承认被告已付650000元，但未说明系支付具体项目，故优先支付最先到期债务。因范胜强系领域公司项目经理，履行的是职务行为，不应承担责任。该院于2017年10月11日作出（2017）豫0105民初19060号民事判决：一、领域公司于本判决生效之日起十日内偿付周海涛工程款1132603．47元及利息，其中利息以150134元为基数，自2014年10月17日起实际支付之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；以108798元为基数，自2015年2月1日起实际支付之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；以1645元为基数，自2014年10月30日起实际支付之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；以247145元的95％，即234787.75元为基数，自2016年1月30日起实际支付之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；以667162元的95％，即633803.9元为基数，自2016年12月2日起实际支付之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；以3615.6元的95％，即3434.82元为基数，自2017年3月19日起实际支付之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；二、驳回周海涛的其他诉讼请求。一审案件受理费16628元，减半收取8314元，由领域公司负担。领域公司不服，向郑州市中级人民法院上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，并责令一审法院对工程质量做出鉴定；2、一、二审诉讼费由周海涛承担。郑州市中级人民法院二审期间，领域公司提供借据及转账票据，拟证明已支付工程款2500800元。该院认为上述借据及转账票据领域公司在一审中没有提供，不属于二审中新的证据，对此不予采纳。郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。郑州市中级人民法院二审认为，根据查明的案件事实，周海涛承包领域公司的防水工程，工程施工完毕以后经双方验收结算，领域公司应当支付涉案工程款。周海涛一审中提供的单项工程结算单中由双方当事人对单项工程款已结算确认，领域公司的员工也签名确认，可以充分证明领域公司下欠周海涛工程款1178501.2元及利息。领域公司称已支付工程款2500800元，虽提供借据及转账票据，该证据不足以否认双方的单项工程结算单，原审法院依据双方的单项工程结算单，判决领域公司偿付周海涛工程款及利息，并无不当。领域公司虽在一审中提起反诉及申请工程质量鉴定，一审法院告知另行起诉，且领域公司已另案起诉，故一审程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。该院于2017年12月21日作出（2017）豫01民终17670号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16628元，由领域公司负担。本院再审庭审中，领域公司提供2014年2月16日范胜强农业银行取款凭条10万元，2014年3月6日范胜强交通银行取款凭条10万元，该两份取款凭条分别与周海涛于2014年2月15日出具的10万元的借据、2014年3月6日出具的10万元的借据相对应。并申请证人李李某庭作证，李李某证称，“我是范胜强的会计，工地付款由项目经理根据工程进度开具付款的借据，经过负责人签字后，谁领钱在借据上签名，之后找我领钱。根据具体情况有现金支付，也有转账支付。案涉现金支付的收据，具体支付的过程记不清，但钱肯定我给了周海涛。周海涛打了有收据，如果没有收到钱，这么多年他也从来没有主张过。”上述证据拟证明周海涛实际收到上述借据上记载的现金。对此，周海涛质证意见，认可上述借据上的签名，但不认可收到现金，范胜强的取款凭条不能证明钱支付给了周海涛。李李某范胜强有亲戚关系，且李李某当时已经76岁高龄，其对现金付款之事能记忆犹新，而对其他问题都以记不清为由不予回答，故李李某证言不具有真实性，且与范胜强有利害关系，不具有客观性。领域公司还提供景新艳出具的证明、证人乔乔某证言、转账凭证两份显示，2016年4月13日、30日范胜强分别向景新艳转款24000元、21600元，再加上支付景新艳部分现金，共计向景新艳支付122300元购买防水卷材，周海涛实际收到该材料并用于案涉工程。拟证明该122300元的防水卷材款项应当冲抵领域公司向周海涛应付的工程款。对此，周海涛质证认为，景新艳并未出具122300元的收据，不能证实领域公司向景新艳购买材料，且不认可使用该材料。领域公司另提供项目部向其他施工班组的付款凭证及借据10份，周海涛与范胜强在中州大学项目合作过程中的付款凭证及借据3份，拟证明案涉工程的付款方既有转账付款，也有现金付款；周海涛与范胜强的其他项目合作中工程款结算方式也存在支付材料款冲抵工程款的方式，这些付款方式符合通常交易习惯。周海涛质证认为与本案无关。针对上述证据，本院结合其他证据综合认定，领域公司主张现金支付给周海涛260000元，并提供周海涛签字的借据5张，分别是2014年1月30日借到1万元、2014年2月16日借到10万元、2014年3月6日借到10万元、2014年5月13日借到2万元、2014年5月30日借到3万元及范胜强的相关取款凭证。结合2014年3月20日周海涛认可的15万元借据记载，卡转10万，付现金5万，及2014年10月17日，双方签定的单项工程结算单，周海涛签字认可已借支金额1255000元，该结算金额除去周海涛认可收到的1005000元，还剩250000元与上述领域公司主张现金支付给周海涛的260000元数额基本相符。案涉《防水施工合同》明确约定承包形式为“包工包料”，领域公司并无提供充分证据证实，周海涛使用了其代购的防水材料。本院再审查明，案涉《防水工程承包合同》约定单项工程施工完成，验收合格按单项工程量清单结算。施工完成验收合格付60％，竣工验收后再付35％，剩余5％的保修金，两年后一个月内付清。据此，双方签订的单项工程结算单应视为施工验收合格，双方最后一次单项工程结算时间为2017年3月19日。本院再审认定的其他事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点为：领域公司欠付周海涛工程款的数额是多少。一、关于领域公司在二审期间提供的借据、转账凭证等证据应否采纳的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定:“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳。”领域公司在二审期间提供的借据、转账凭证等证据直接关系到双方争议欠款数额的认定问题，因此，该证据与案件基本事实有关，人民法院应当采纳，二审法院以“领域公司提供的借据及转账凭证在一审中没有提供，不属于二审中新的证据”为由不予采纳，缺乏事实和法律依据，应予纠正。二，关于领域公司欠付周海涛工程款的数额问题。领域公司应向周海涛支付工程款总额为3303501元，当事人双方对此数额没有异议。领域公司主张已向周海涛付款2508000元，周海涛认可收到款项2125000元，双方争议的差额为383000元。其中领域公司主张现金支付260000元，对该部分款项，本院认为，首先，领域公司提供5份借据中均载明“今借到……元”明确表示款项已经“到达”即支付给借款人周海涛，同时还有两张范胜强取款20万元的银行凭证予以佐证；其次，纵观领域公司与周海涛之间的款项支付的整体情况，即使是周海涛认可收到的1005000元中，双方也有转账、现金、承兑汇票、以车抵款等多种支付结算方式，以现金形式预支工程款符合本案实际情况和实际施工人现金预支、借支工程款的行业惯例；再次，如果周海涛在出具第一笔借据后未收到款项，其在5个月内还连续多次出具借据，不合常理，且直至一审诉讼前，几年时间其从未向领域公司或范胜强主张过其并未收到该部分款项，亦不合常理。最后，双方于2014年10月17日签定的单项工程结算单中，周海涛签字认可已借支金额1255000元，该结算单即是周海涛对之前现金支取工程款的再次确认，综上，根据本案具体情况，本院认定领域公司已向周海涛现金支付工程款250000元。原审法院对此未予认定，本院予以纠正。三、领域公司另提出为周海涛代购材料款122300元和700元亦应冲抵工程款。对此，本院认为，双方当事人签订的《防水施工合同》明确约定承包形式为“包工包料”，领域公司未能提供其代购材料用于案涉工程的证据，且周海涛也不认可收到领域公司代购的工程材料，故领域公司的该主张没有充分证据支持，本院不予认定。另外700元，没有周海涛的签字，亦不予认定。综上，本院再审认定领域公司已现金支付周海涛工程款25万元，加上周海涛在原审中已认可收到的2125000元，共计2375000元，因周海涛未说明支付的具体项目，应优先冲抵最先到期债务。案涉工程最后一次验收结算日为2017年3月19日，至今超过二年零一个月，故领域公司应支付全部下欠工程款928501元（3303501元-2375000元）及利息。综上所述，原审判决认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。领域公司的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终17670号民事判决；二、变更郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初19060号民事判决第一项为：河南领域建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付周海涛工程款928501元及利息，（利息计算：以10578元为基数，自2015年2月1日起至本判决限定的履行期限届满之日止；以247145元的95％，即234787.75元为基数，自2016年1月30日起至本判决限定的履行期限届满之日止；以667162元的95％，即633803.9元为基数，自2016年12月2日起至本判决限定的履行期限届满之日止；以3616元的95％，即3435.2元为基数，自2017年3月19日起至本判决限定的履行期限届满之日止；以917923的5%，即45896.15元为基数，自2019年4月18日起至本判决限定的履行期限届满之日止，均按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、维持郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初19060号民事判决第二项。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费16628元，减半收取8314元，由领域公司负担6400元，周海涛负担1914元。二审案件受理费16628元，由领域公司负担11000元，周海涛负担5628元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 万佳林二〇一九年十一月十八日法官助理韩明亮书记员马珊珊