广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终2608号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐顺川，男。指定辩护人徐娟，广东隆与律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人徐顺川犯运输毒品罪一案，于2019年8月28日做出（2019）粤0306刑初1744号刑事判决。宣判后，原审被告人徐顺川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2016年9月20日，被告人徐顺川跟随“四川老板”（具体情况不详，在逃）到广西购买毒品，“四川老板”通过李某（另案处理）等人的介绍在广西柳州找一女“上家”（具体情况不详，在逃）购买毒品K粉2公斤，并当场交付毒资人民币10万元。后“四川老板”安排罪犯莫某1、何某、韦某1（均已判决）运送毒品，并称待三人顺利将其购买的2公斤K粉运到深圳松岗后，便支付莫某1、何某、韦某1、李某等人好处费3万元。同时安排被告人徐顺川跟随莫某1、何某、韦某1的车护送毒品。当晚，被告人徐顺川和韦某1、莫某1、何某四人驾驶一辆小轿车携带毒品从广西来宾南上高速准备回深圳。途中，因被告人徐顺川吸食毒品后神志不清，四人便从小平阳出高速掉头返回广西来宾。随后，“四川老板”改变计划，安排莫某1、何某乘坐大巴携带毒品到深圳。2016年9月21日11时许，莫某1、何某携带行李袋（内装有K粉）从广西来宾市乘坐粤Ｂ×××××大巴客车前往广东深圳。当日20时许，粤Ｂ×××××大巴客车途经深圳松安检查站，公安人员上车例行检查时发现莫某1、何某有吸毒嫌疑，当即将莫某1、何某抓获，后处以治安拘留。涉案毒品因未被发现则随大巴客车返回来宾市，后被来宾市公安机关缴获。2018年11月2日15时许，被告人徐顺川接深圳市大鹏新区葵冲派出所民警电话到派出所被抓获。经鉴定，涉案毒品共两包，分别重990.92、986.60克，从中均检出氯胺酮成分。原判认定上述事实的证据有：1、被告人徐顺川的供述与辩解：否认参与运输毒品。手机号码158××××6878是自己曾经使用的，在2016年4月以及9月两次因吸毒被抓的时候都是用该号码，9月那次吸毒被放出来之后就没有用过该号码了，自己没有去过来宾市，也不认识莫某1和何某。2、证人证言：（1）莫某1：系已判决的同案犯，证实被告人徐顺川参与运输毒品的过程。称四川佬马仔参与了毒品交易的过程，他的手机号码是158××××6878，后四川佬安排自己、何某、韦某1和徐顺川一起开车运输毒品，途中因为徐顺川吸毒嗨大了，就下高速返回来宾，改为次日坐大巴带毒品回深圳。另指认韦某1与韦小弟系同一人。（2）何某：系已判决的同案犯，证实被告人徐顺川参与运输毒品的过程。与莫某1供述基本一致。（3）韦某1：系已判决的同案犯，证实被告人徐顺川参与运输毒品的过程。与莫某1供述基本一致。（4）张某、韦某2、黄某：系大巴车车主及司机，证实在车上发现涉案毒品的经过。（5）钟某：系被告人徐顺川的女友。自己和徐顺川是在2015年初认识的，后一起同居的。手机号码158××××6878是徐顺川曾经使用的，在2016年基本一年都用这个号码，是他自己在用的。他的手机连自己都不给看，更不用说给别人用了。第三次庭审出庭作证称：公安人员通知自己做笔录时，自己因前一天喝多了酒，脑子不清楚，笔录内容不属实。自己只知道徐顺川2016年曾经使用过158的手机，但不知道用了多久。自己可以证明徐顺川9月20日至26日案发时在深圳龙岗与自己同住，并未去过广西，后又称9月20日至25或24日。2016年9月20日左右并无特殊事情发生，自己之所以能记得徐顺川晚上回家是因为自己与徐顺川同居后，徐顺川每日晚上均回家与自己同住，直至其9月24或25日被抓就没回家了，具体哪天被抓自己不清楚，大约一周后有人通知自己才知道，具体谁通知的自己也记不清楚了。关于与徐顺川开始同居的时间，在侦查阶段的供述称2016年4、5月份开始，当庭回答公诉人发问时称2015年底，没到2016年，当庭回答法官发问时又称2016年具体何时记不清了，后又称自己记忆力不好。3、物证、书证：手机一部（照片）、开房信息（证实韦某119日开房入住来宾大酒店，李梦20日开房入住来宾大酒店）、称量笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人身份信息、来宾市公安局移交物品文件清单、提取笔录、出警经过、报告、收缴毒品证明书、毒品移交证明、手机开户记录、手机通话记录（证实四川老板使用的手机号码是136××××6120，与被告人徐顺川使用的手机号码158××××6878在2016年9月20日、9月21日都有较为频繁的通话联系，通话地点在南宁、钦州、柳州）以及开户信息、莫某1手机通话记录截图（证实2016年9月20日22时，其使用的手机号码和被告人徐顺川的手机158××××6878有一次未接来电，响铃4秒，为二人交换手机号码，此后有5次通话记录）、聊天记录截图（证实莫某1于2016年9月20日21：36和李某聊天，问李某四川佬的马仔，即徐顺川，是不是药吃多了）、疑似毒品收条、刑事判决书、行政拘留记录详细信息、抓获经过、韦某1的身份信息（证实韦某1与韦小弟为同一人）、情况说明等。4、鉴定意见：毒品成分检验报告，涉案缴获的毒品均检出氯胺酮成分；5、录像光盘5张：其中2张为来宾汽车站光盘；另外3张为民警对毒品的提取、称量、取样光盘。6、现场勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录、辨认笔录。原判认为，被告人徐顺川无视国家法律，明知是毒品而运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪。被告人徐顺川否认控罪，辩护人亦提出无罪意见，一审回应如下：1、同案犯莫某1、何某、韦某1三人的口供对于主要犯罪过程及徐顺川的参与情况内容基本一致，可以相互印证，三人均指认徐顺川跟随四川老板来到广西，参与购买毒品，尤其是在第一次运输毒品的途中吸毒过量，导致折返回来宾，且莫某1、何某、韦某1三人与被告人徐顺川相处数日，不存在同时辨认错误的可能性。辩护人提出该三人的供述存在矛盾之处，不应采信的意见与事实不符，不予采纳。2、通话记录证实，四川老板使用的手机号码136××××6120，与被告人徐顺川使用的手机号码158××××6878在2016年9月20日、9月21日都有较为频繁的通话联系，通话地点在南宁、钦州、柳州；手机通话记录截图证实2016年9月20日22时，莫某1使用的手机号码和被告人徐顺川的手机158××××6878有一次未接来电，响铃4秒，为二人交换手机号码，此后有5次通话记录。上述证据属客观证据，不可能被修改，可信度较高，可以证实被告人徐顺川案发时在广西参与毒品犯罪。被告人徐顺川在侦查阶段第一份供述称自己2018年9月因吸毒被拘留，释放后就没有再使用158的手机号码，当庭又辩称2018年8月底手机丢失，供述内容反复不一，且无其他任何证据予以佐证，其女友钟某亦证实被告人徐顺川2016年基本都在使用158的手机号码，虽然被告人徐顺川于2018年9月25日被拘留，其手机被扣押，通话记录显示该158的手机号码于2018年9月26日与四川老板136××××6120的手机有过一次通话记录，但该次通话为四川老板主叫，且未显示是否接通，此后二人便无任何通话记录，综合判断为徐顺川手机被扣押后并未马上关机，四川老板主叫未接通的可能性较大。因此，被告人徐顺川及其辩护人仅凭该次四川老板主叫的记录，便提出158××××6878的手机号码在案发时并非徐顺川所使用的辩解与事实不符，不予采纳。3、关于证人钟某的证言效力，其系被告人徐顺川的女友，在2018年11月徐顺川被抓获后便在侦查机关制作了笔录，但其在庭审前及第一次庭审中并未提出其证言的效力问题，而是在第二次庭审结束前，才由辩护人代为提出，在第三次庭审出庭时，对于其与徐顺川开始同居的时间、徐顺川平时所做何事、徐顺川因吸毒被拘留的时间、何人告知其徐顺川被拘留等事宜均记不清楚，但却坚持称案发时段徐顺川在深圳，并未到广西，也无法解释其如此确定的具体理由，并称自己记忆力不好。因此，结合证人钟某与被告人徐顺川的特殊关系及其当庭表现，其当庭所作证言可信度极低，不予采纳。综上所述，本案现有证据同案犯莫某1、何某、韦某1三人的证言、通话记录、聊天截图等证据足以证实被告人徐顺川参与了指控的运输毒品犯罪，其他证据亦可证实该次运输毒品犯罪的具体经过及毒品种类、数量，现有证据已经形成证据链条，足以证实被告人徐顺川犯运输毒品罪。被告人及辩护人的无罪意见与事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人徐顺川并非毒品的实际所有者，亦非运输毒品的主要负责人员，仅参与第一次跟车护送毒品，且未实际到达深圳，未参与第二次运输毒品到达深圳，可以认定为从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐顺川曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人徐顺川曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后再犯运输毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。综上所述，根据被告人徐顺川的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条规定，判决：一、被告人徐顺川犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。二、扣押的作案工具手机一部，予以没收。宣判后，原审被告人徐顺川上诉提出：2016年8月底其手机已丢失，2016年9月发生的运输毒品事件其完全不知情；其没有去过广西来宾，不认识莫某2、何某、韦某1、“四川老板”，也不是“四川老板”的马仔；一审判决认定的运输毒品罪与事实不符，请求依法审理，还其清白。其辩护人提出：一审认定上诉人徐顺川参与第一次跟车护送毒品的事实全部来自于莫某1、何某、韦某1三人的供述，没有其他证据能够作证；如本案存在第一次运输毒品的事实，对于第一次运输毒品的种类和数量并未查明。综上，一审事实不清、证据不足，应依法改判上诉人无罪。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人徐顺川无视国家法律，明知是毒品而运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪。上诉人徐顺川曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又犯本罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。对于上诉人及其辩护人提出上诉人没有运输毒品，应改判无罪的相关上诉理由和辩护意见，经查与上诉人徐顺川及其一审阶段的辩护人在一审阶段提出的意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出原判对第一次运输毒品的种类和数量并未查明的辩护意见，经查，同案犯韦某1、莫某1、何某的供述与提取笔录、出警经过等证据相互印证，可证实徐顺川、韦某1、莫某1、何某等人先后两次运输的是同一批毒品，该毒品已被缴获并进行了鉴定，一审亦根据在案证据对上述毒品的重量和成分予以认定，辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人徐顺川并非毒品的实际所有者，亦非运输毒品的主要负责人员，仅参与第一次跟车护送毒品，且未实际到达深圳，在共同犯罪中系起次要作用的从犯，依法应当减轻处罚。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但根据上诉人徐顺川犯罪的事实和各量刑情节，以及从全案量刑均衡角度考量，原判对上诉人量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306刑初1744号刑事判决第一项对原审被告人徐顺川的定罪部分及第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306刑初1744号刑事判决第一项对原审被告人徐顺川的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）徐顺川犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2030年11月1日止。）。本判决为终审判决。审判长 武  文  芳审判员 张    薇审判员 黄  丹  燕二〇一九年十一月十八日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。