山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6228号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市马山海南路**。 法定代表人：王永泉，董事长。 委托诉讼代理人：杨平，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：唐占康，贵州贵达（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊百货大楼股份有限公司，，住所地：山东省潍坊市潍城区胜利西街** 法定代表人：张益军，董事长。 委托诉讼代理人：刘金良，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：周子泉，山东鸢都英合律师事务所律师。 上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成建工公司）因与被上诉人潍坊百货大楼股份有限公司（以下简称百货公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中成建工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、涉案工程竣工日期为2015年10月9日，欠付工程款的利息应自该竣工日期起算。一审判决认定竣工日期为2016年1月4日没有依据，根据百货公司提交的施工期间照片，可以推断竣工日期为2015年10月9日之前。2、百货公司提出反诉，主张工程延期竣工违约金，应当举证证明开工日期和竣工日期，且涉案记录施工过程的施工日志由百货公司掌握，一审判决将砼垫层浇筑是否完成的举证责任分配给中成建工公司属分配举证责任不当。3、涉案工程审计表备注栏中并未提及延期竣工，百货公司从未向中成建工公司主张过延期竣工，应认定不存在延期竣工的事实。 百货公司未提交书面答辩意见。 中成建工公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令百货公司给付欠付工程价款1536843.70元及利息。 百货公司向一审法院提出反诉请求：依法判令中成建工公司向百货公司支付逾期竣工违约金456000元。 一审法院认定事实：中成建工公司针对其主张，提交以下证据：1、《建设工程施工合同》复印件1份，主张双方之间存在合同业务；从百货公司提供的图片上看，至少2015年10月9日竣工，利息的起算时间为从2015年10月9日，同意扣除200000元的审计费。2、《工程建设审计核定表》复印件1份，证明双方之间的该份施工合同标的为22836843.70元。百货公司对上述证据的真实性无异议，但主张利息计算应该从2018年3月16日，因为审计报告时间为2018年3月16日。 百货公司提供下列证据：1、《潍坊百大商务中心地下室工程建设施工合同》一份；其中第二条约定：计划开工时间为2015年3月24日（不含桩基工期，以实际砼垫层浇筑完成开始计算），计划竣工日为2015年7月23日；合同还约定：承包人未按时移交工程的，每日承担总造价的万分之一的违约金，不超过承包人承包范围内工程总价的2%。2、《会议纪要》一份，其中，中成建工公司施工人员陆飞力自认后期出现了工期的拖后。3、《关于合理安排工程奖金尽快完成工程进度的函》一份，其中内容提到中成建工公司工期拖后。4、施工日志8份、施工期间照片7张、工作联系单1份，用以证明中成建工公司因工期延后违约，于2016年1月4日才竣工，按照合同约定中成建工公司应支付的违约金为456736.87元。5、潍坊百大商务中心地下车库建筑工程结算审计收费表1份、收款收据1份、收到条1份、支票存根1份、银行汇款电子回单1份，用以证明百货公司替中成建工公司代付审计费200000元，中成建工公司同意自工程款中扣除。6、《百大商务中心地下车库漏水原因及责任》1份。7、《百大商务中心项目因施工方问题造成漏水堵漏费用明细》1份。证据6.7证明因施工质量问题造成工程防水不合格，造成地下漏水，因修补质量问题百货公司支出维修费119125元。8、（2014）潍民一初字第101号判决书1份；9、山东省高院（2016）鲁民终字65号判决书1份。证据8、9证明中成建工公司曾收到原百大商务中心项目公司潍坊鑫世纪置业有限公司法定代表人王进的100万承兑汇票工程款。10、债权转让通知书一份、百货公司债权转让协议一份；银行承兑汇票复印件三份、借条及收到条复印件各一份，据此主张百货公司对中成建工公司持有债权2500000元。11、《抵消债务通知》1份、EMS快递单1份，中成建工公司起诉的工程款，百货公司已用受让的对中成建工公司的债权进行了抵销，并已通知中成建工集公司。针对上述证据，中成建工公司质证认为：1、潍坊百大商务中心地下室工程建设施工合同一份真实性无异议；2、《会议纪要》真实性无异议，不能证明百货公司的证明目的。3、《关于合理安排工程奖金尽快完成工程进度的函》真实性无异议，不能证明百货公司的证明目的。4、施工日志8份、施工期间照片7张、工作联系单1份真实性无异议，不能证明百货公司的证明目的，但是能够证明竣工时间为2015年10月9日之前。5、潍坊百大商务中心地下车库建筑工程结算审计收费表1份、收款收据1份、收到条1份、支票存根1份、银行汇款电子回单1份真实性性无异议，证明的目的无异议。6、《百大商务中心地下车库漏水原因及责任》真实性有异议，与本案无关，中成建工公司也没有收到过这个文件，不能证明百货公司的证明目的。7、《百大商务中心项目因施工方问题造成漏水堵漏费用明细》真实性有异议，与本案无关，中成公司也没有收到过这个文件，不能证明百货公司的证明目的。8、（2014）潍民一初字第101号判决书真实性无异议，但不能证明百货公司的证明目的，与本案无关。9、山东省高院（2016）鲁民终字65号判决书真实性无异议，但不能证明百货公司的证明目的，与本案无关。10、债权转让通知书中成建工公司收到的相同，债权转让协议收到了，银行承兑汇票三份并附带借条及收到条没有收到，系复印件真实性无法确认，借条及收到条是杨平本人写的，但不是写给潍坊昱腾经贸有限公司，认为与本案无关，本案是建设工程施工合同纠纷一案，债权转让是另外一种案由与本案无关。11、收到《抵消债务通知》1份、EMS快递单1份，对工程款中成建工公司也认可，但对抵销不予认可，认为不能与本案合并审理，并且百货公司所谓的债权根本不存在。在审理过程中，关于债权转让通知书所涉及债务，杨平认可出具借条的行为系个人行为；中成建工公司主张收到的1000000元系收到王进个人的，并非收到潍坊昱腾经贸有限公司的款项。 一审法院认为，中成建工公司与百货公司签订的潍坊百大商务中心地下室工程建设施工合同，内容和形式均符合法律规定，是双方的真实意思表示，为有效合同，双方均应按约定履行义务。2017年1月13日的《工程建设审计核定表》确定了中成建工公司承建工程的审定值后，百货公司应按审定值及时支付工程款，百货公司至今尚欠1336843.70元（已扣除中成公司应承担的审计费）未付，应承担因逾期付款给中成公司造成的损失，计算起始时间应自百货公司应支付中成建工公司工程款数额确定之日即2017年1月23日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。根据百货公司提供的施工日志，中成建工公司在超出合同约定时间2016年1月4日仍未完工，百货公司主张中成建工公司逾期完工应承担违约责任，予以支持。中成建工公司虽称工期应当以实际砼垫层浇筑完成开始计算而百货公司没有举证证明实际砼垫层浇筑完成时间，中成建工公司没有逾期竣工，但根据《会议纪要》和《关于合理安排工程奖金尽快完成工程进度的函》，中成建工公司自认己方工期拖后，中成建工公司主张因实际砼垫层浇筑未完成造成的应承担举证责任，因其未举证证明因实际砼垫层浇筑未完成而造成实际竣工之日的拖后，故对逾期竣工应承担违约责任。根据同约定，应支付给违约金应为4567368.74元，百货公司仅主张456000元，是对自己权利的处分，予以准许。百货公司主张受让的债权应与所欠中成建工公司的债务进行抵销，因债权转让协议中所涉及借条及收到条均为杨平个人出具，系杨平个人行为，即债务人并非中成建工公司，中成建工公司收到的1000000元也并非收到债权转让人潍坊昱腾经贸有限公司的款项，潍坊昱腾经贸有限公司无权将该1000000元转让给百货公司，综上，百货公司主张与中成建工公司债权债务相互抵销不能成立，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、潍坊百货大楼股份有限公司于判决生效起十日内支付浙江中成建工集团有限公司工程款1336843.70元及逾期付款给浙江中成建工集团有限公司造成的损失（以1336843.70元为基数，自2017年1月14日起至实际付款之日按人民银行同期贷款利率计算）。二、浙江中成建工集团有限公司于判决生效起十日内支付潍坊百货大楼股份有限公司违约金456000元。三、驳回浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18632元，由浙江中成建工集团有限公司承担1800元，潍坊百货大楼股份有限公司承担16832元；反诉案件受理费8140元，减半收取4070元，由浙江中成建工集团有限公司负担。 二审双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，双方当事人基于真实意思表示，签订建设工程施工合同后，均应依约履行相应义务。中成建工公司已完成施工且涉案工程审定值已经双方确认，百货公司理应及时支付中成建工公司剩余工程款1336843.70元。鉴于双方对涉案工程审定值进行确认系在2017年1月13日，一审以工程审定值确认时间作为百货公司承担逾期支付剩余工程款的利息起算时间并无不妥。中成建工公司关于应自2015年10月9日起算利息的主张，本院不予支持。中成建工公司作为施工单位，理应在约定工期内及时完成工程的施工，从百货公司提交的施工日志、《会议纪要》以及《关于合理安排工程资金尽快完成工程进度的函》等证据看，中成建工公司确存有延期施工的事实，在百货公司主张已按时足额支付进度款的情况下，中成建工公司并未提交证据证明逾期施工系因百货公司的原因造成。此种情况下，一审判决确认中成建工公司逾期施工构成违约有事实依据，本院予以支持。 综上，上诉人中成建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26772元，由浙江中成建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十一月八日 书记员  褚诗舒