广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂09民初74号 原告：南京同仁堂药业有限责任公司，住所地南京市雨花台区窑岗村**，统一社会信用代码×××982。 法定代表人：浩健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶翔，该公司审计监察部主管。 被告：广东三蓝药业股份有限公司，，住所地普宁市大南山街道三蓝工业园区**统一社会信用代码×××25Ｙ。 法定代表人：罗庆进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张庆，江苏宁通律师事务所律师。 被告：北流市众益大药房，住，住所地北流市永安西路**一社会信用代码×××640。 投资人：钟梅。 原告南京同仁堂药业有限责任公司（以下简称同仁堂公司）与被告广东三蓝药业股份有限公司（以下简称三蓝公司）、北流市众益大药房（以下简称众益大药房）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同仁堂公司委托代理人陶翔、被告三蓝公司委托代理人张庆、众益大药房投资人钟梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同仁堂公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止生产销售与原告“乐家老铺牌”养血补肾丸包装、装潢相近似的包装、装潢的“补血养肾丸”产品，并销毁全部的库存侵权包装、装潢；二、判令两被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用共计100万元；三、本案的诉讼费由两被告承担。事实和理由： 原告前身系北平同仁堂京都乐家老铺南京分号，于1926年在南京开业，1955年更名为公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司，1957年定名为南京同仁堂制药厂，1998年改制组建为南京同仁堂药业有限责任公司。经营范围包括生产销售中成药、营养保健品等，其养血补肾丸、石斛夜光丸、排石冲剂、黄芪颗粒等众多产品屡获国家奖励。长期以来，原告因其产品质量上乘服务优良获得社会的高度认可，具有广泛的市场知名度，具有极高的商业价值，是商务部命名的“中华老字号”企业。原告的“乐家老铺牌”养血补肾丸获得了2014年度“高新产品认定技术证书”。为提振养血补肾丸的产品销量，公司对该产品的外包装、装潢不断的设计创新，使其更富有美感，通过原告公司员工对产品质量的深耕不辍和对智力成果的创新投入，原告公司生产的产品获得了大量的美誉，成为了相关公众耳熟能详的知名商品，使用在该商品上的外包装装潢，已经成为该商品特有的包装，2019年度单品销量已经过亿。原告发现，被告二在其开设的众益大药房大量销售和原告“养血补肾丸”包装相似的“补血养肾丸”，甚至在产品介绍时还故意混淆两者的差异。由于北流市公证处没有相关的技术手段对该销售行为进行证据保全，原告方不得不采用摄影及购买产品并开具票据的手段进行证据保全。“补肾养血丸”产品显示的产品生产商为被告一三蓝公司。原告认为被告一生产销售的“补肾养血丸”产品，不论从包装的主体颜色还是主要文字在包装盒上的排列组合，均与原告“乐家老铺牌”“养血补肾丸”基本一致，足以使消费者误认为是原告的产品或者与原告有着某种特定的联系。综上，原告认为被告的行为已经严重违反了《反不正当竞争法》第六条第一款规定：擅自使用与他人有一定影响力的商品、包装、装潢等相同或近似的标识。第四款规定：其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。构成了不正当竞争，扰乱了正常的市场竞争次序，给原告造成了巨大的经济损失。 三蓝公司辩称，一、我方涉案产品补肾养血丸的包装盒已取得专利权，我方在生产销售中使用的包装盒不构成不正当竞争，不构成侵权。二、被告使用图案、字体与原告“乐家老铺牌”养血补肾丸包装盒不相同，在整体上不相同不近似，不会使消费者产生误认。三、我方销售该产品数额不大，销售时间短，获利少，即使侵权，原告要求赔偿的金额过高。 众益大药房辩称，我方是从正常渠道合法购进三蓝公司生产的补肾养血丸，合法销售，请求合情合理判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，同仁堂公司前身系北平同仁堂京都乐家老铺南京分号，于1926年在南京开业，1955年更名为公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司，1957年定名为南京同仁堂制药厂，1998年改制组建为南京同仁堂药业有限责任公司。经营范围包括生产销售中成药、营养保健品等，其养血补肾丸、石斛夜光丸、排石冲剂、黄芪颗粒等众多产品屡获国家奖励。2016年7月27日，国家知识产权局就“养血补肾丸”药品包装盒授予其外观设计专利证书，专利号：ＺＬ20163005××××.1。同仁堂公司被国家商务部认定为“中华老字号”，其公司第544185号“乐家老铺及图”被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，公司产品养血补肾丸被江苏省科学技术厅认定为“高新技术产品”。2016年7月开始，同仁堂公司持续在四川公共频道、江苏综艺频道、河北卫视、河南卫视、山东卫视等媒介就“乐家老铺”养血补肾丸进行广告宣传。按照同仁堂公司提供的增值税专用发票金额计算，自2018年9月起该公司共销售“乐家老铺”养血补肾丸约855万元。同仁堂公司2019年在广西的产品销售额达八千多万元。 另查明，三蓝公司于2011年1月18日登记成立。2019年5月24日，国家知识产权局就“补肾养血丸-澳金元”药品包装盒授予其外观设计专利证书，专利号：ＺＬ20193007××××.5。自2019年2月至8月，三蓝公司在广东、广西、海南、湖南、湖北、吉林、山西、江西、四川、重庆等省市销售其公司生产的“澳金元”补肾养血丸，累计销售额约56万元。 又查明，众益大药房是钟梅投资开办的个人独资企业。2019年3月7日，众益大药房以单价38元从广西东龙世纪医药有限公司购进100盒三蓝公司生产的“澳金元”补肾养血丸。2019年5月29日，同仁堂公司委托诉讼代理人陶翔以普通消费者的身份到众益大药房以78元的价格购买一盒“澳金元”补肾养血丸，并对购买过程进行录音录像。同仁堂公司支出交通费1019元、住宿费604元。诉讼中，众益大药房将尚未销售出去的88盒“澳金元”补肾养血丸退还给广西东龙世纪医药有限公司。 三蓝公司的被诉产品包装盒为长方形扁平盒子，主要视觉效果为：以黄色加龙、云图案为背景，白色、红色为衬托，主视图和后视图相同。处于中部偏左的“补肾养血丸”五个白色大字从上至下醒目地印在白色带浅淡波纹图案上，右侧从上至下印有“水蜜丸”加英文字样，上侧印有“国药准字Z44023869”。右上角红色椭圆内印有“OTC”。靠白色带浅淡波纹图案左侧为长方形红底内有金色长方形框，自上而下以黑色字体印有“【功能主治】补肝肾，益精血。用于身体虚弱，血气不足，须发早白”左上角以黑色字印有“松下SONGXIA”,以红色字印有“澳金元”。两侧均加以红边装饰。 同仁堂公司的涉案产品包装盒为长方形扁平盒子，主要视觉效果为：以黄色加龙、少许凤、云图案为背景，白色、红色为衬托，主视图和后视图相同。处于中部偏左的“养血补肾丸”五个白色大字从上至下醒目地印在白色图案上，右侧从上至下以小字体印有“国药准字Z20026430”“请仔细阅读说明书并按说明使用或在药师指导下购买使用。”左侧自上而下以黑色字体印有“补肝肾，益精血。用于肝肾不足所致腰膝不利，头昏目眩，须发早白”。右上角红色椭圆内印有“OTC”。靠白色图案左侧为长方形红底内有金色长方形框，自上而下以黑色字体印有“南京同仁堂”上方印有“乐家老铺”商标。左上角印有同仁堂创始人头像。两侧均加以红边装饰。 本院认为，本案争议焦点为：三蓝公司、众益大药房是否构成侵权、应否承担相应的民事责任、同仁堂公司的损失如何计算？ 关于三蓝公司是否构成侵权（不正当竞争行为）以及责任问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体开关、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该《解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，首先，同仁堂公司的涉案商品已销售多年，进行广告宣传的持续时间长，销售区域广，公司商品销售额大，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，为知名商品。其次，通过观察涉案商品与被诉商品包装盒主要视觉面的装潢情况，可以发现二者均采用四分式结构，均选择以黄色为底色，白色、红色为衬托，以相近的名称“养血补肾丸”“补肾养血丸”突显商品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，涉案商品和被诉商品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。二者的区别主要体现在商品名称、介绍文字、商标形状上。但是有区别的字在具体的摆放位置、摆放方式以及文字大小等方面是相近似的，如“养血补肾丸”对应“补肾养血丸”“补肝肾，益精血。用于肝肾不足所致腰膝不利，头昏目眩，须发早白”对应“【功能主治】补肝肾，益精血。用于身体虚弱，血气不足，须发早白”等。由此可见，被诉商品的装潢是在涉案商品之上进行了细节性的调整。综上，被诉商品与涉案商品的装潢在整体风格、表现主题上构成相同，二者在细节上的一些变化，并不会为装潢的整体形象带来显著的区别。基于装潢是起识别作用、美化商品的作用，故应从整体上加以观察的视角，结合相关公众隔离对比的原理，被诉商品所使用的装潢，不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似，根据上述法律规定，应认定三蓝公司的行为构成不正当竞争行为。三蓝公司辩称，其公司在被诉商品上使用的装潢，已取得外观设计专利，其公司系合法许可使用，不构成不正当竞争。本院认为三蓝公司系于2019年2月22日就被诉商品上的装潢申请外观设计专利，时间上在同仁堂公司获得涉案商品装潢外观设计专利、使用装潢之后，根据诚实信用和保护在先权利的原则，三蓝公司不得以外观设计专利权对抗在先权利人，对三蓝公司的上述辩解意见不予采纳。关于三蓝公司应承担的民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，三蓝公司应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。三蓝公司应停止使用与同仁堂公司“乐家老铺牌”养血补肾丸相近似包装、装潢,并销毁库存侵权包装、装潢。同仁堂公司请求判令三蓝公司立即停止侵权行为并赔偿由此造成的损失，合法有理，应予以支持。对于应当赔偿的数额为多少的问题。同仁堂公司所支出的交通费1019元、住宿费604元，属于为维权支出的合理费用，三蓝公司应予赔偿。对同仁堂公司的其他损失，由于无法确定同仁堂公司因侵权行为受到实际损失，综合考虑侵权行为的性质、被诉产品的销售额及销售范围等因素，酌情确定三蓝公司应承担包括制止侵权合理开支在内的损失赔偿数额10万元。同仁堂公司请求赔偿100万元的依据不充分，对超出部分不予支持。 关于众益大药房应否承担民事责任。同仁堂公司主张三蓝公司和众益大药房共同赔偿其经济损失，鉴于三蓝公司的生产行为和众益大药房的销售行为之间并无共同侵权的意思联络，同仁堂公司也没有提供证据证明两被告行为有共同侵权的故意，三蓝公司的生产行为与众益大药房的销售行为之间不属于共同侵权行为，同时，连带责任作为一种严格的承担侵权责任方式，属于法定责任，即必须有法律明确规定应当承担连带责任的情形才能适用，本案中两被告的行为并不符合现行法律关于应当承担连带责任的情形，故对于原告主张要求两被告承担连带责任的请求，不予支持。 综上所述，同仁堂公司请求三蓝公司停止侵权并赔偿损失（除赔偿金额外）有理，应予支持。同仁堂公司请求众益大药房和三蓝公司共同赔偿损失，无事实和法律依据，不应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 1、被告广东三蓝药业股份有限公司自本判决生效之日起立即停止使用与原告南京同仁堂药业有限责任公司“乐家老铺”养血补肾丸包装、装潢相近似的包装、装潢，并销毁库存侵权包装、装潢； 2、被告广东三蓝药业股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告南京同仁堂药业有限责任公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共10万元； 3、驳回原告南京同仁堂药业有限责任公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由被告广东三蓝药业股份有限公司负担8280元，由原告南京同仁堂药业有限责任公司负担5520元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内按照上诉请求数额预交上诉案件受理费（受理费的缴款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行广西南宁市五象支行；账号：20×××77），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 韦子荣 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 陈凤贞 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 罗耕思 书 记 员 陈国媛