内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0723民初2229号原告：陈明怀，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：陶世平，内蒙古尤树柴律师事务所律师。被告：张长海，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王海精，阿里河镇法律服务所法律工作者。原告陈明怀诉被告张长海建设施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告陈明怀及其委托代理人陶世平，被告张长海及其委托代理人王海精到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈明怀向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告在与其合伙期间所拖欠的工程款2,687,264.98元;2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告系老乡，2013年被告想承包嘎仙洞的栈道工程，经商议原、被告共同承包此项工程，原、被告挂靠江苏九鼎公司名下，进行了招、投标，最后承包了嘎仙洞景区的全部栈道工程，先期是由原告带领工程队上山，对景区南北坡山及湿地的栈道进行打地影和其它基础工作，并在2014年将北坡的栈道工程进行打地影、打桩和框架，沿河湿地路影和地基平整工作也全部完成。此时被告与原告协商，由被告承接了北坡栈道的铺设工作和湿地栈道的修建工作，按北坡栈道的整个工程量来计算，原告先期已完成的工程量超过50%，而山南坡的全部栈道工程则完全是由原告承担组织工人完成的。原告多次找被告对账，要求对北坡栈道工程按半价给付原告工程款，南坡应按全部工程量给付工程款，但被告总以各种理由拒绝给付，现工程款已全部划到被告的名下。但被告至今未给付原告，其行为已严重侵害了原告的合法权益。张长海辩称：1、被告并未与原告合伙承包嘎仙洞栈道工程，也没有与被告签订过任何工程协议和劳务协议，原告没有任何资格证书证明其具备修栈道的技能，也没有相关的工程队伍。2、被告并不是挂靠江苏九鼎公司，与江苏九鼎公司有经营承包合同书，而且被告是通过招、投标工作独立完成，原告并没有参与。被告承包该工程后，因与原告系老乡关系，让原告在该工程中负责人工管理工作，原告在管理过程中，由于工作失误，导致放线工作错误，造成被告损失三万多元。综上原告没有任何证据证明其诉讼请求，应承担举证不能的不利法律后果。原告陈明怀为支持自己的诉讼主张，向本院提供证据如下：第一组：1、拓跋鲜卑民族园湿地栈道、山地栈道工程决算汇总表；2、建筑工程预决算审核签证单；3、增加工程汇总表。证明涉案工程承包的主要的项目和内容，原告所施工的内容都分别进行了计算和统计。南坡的工程增项的有广场、厕所，北坡栈道的部分工程，都是由本案原告全部施工的。沿河边上栈道湿地的基础工作也是由原告完成。第二组证据（2015）鄂民初字第1057号民事调解书，证明了原、被告的关系。即在施工过程中有人受到人身损害（袁海荣），由原、被告共同承担赔偿责任。第三组证据1、购买材料证明（阿里河镇盛兴五金商店），证明原告为修栈道工程购买施工材料。2、书面算账记录一份，证明原、被告就工程施工的问题进行过结算。此结算记录为被告亲笔书写，可证明南坡栈道增项的工程为1，626，613元工程款。第四组证据就是视听资料（手机通话录像后刻录光盘及书面整理材料）。证明原告多次要求算账，被告总是推脱这个事情。第五组：工资表（7、8、9月份出勤统计表），证明前期工作是原告给工人发的工资。第六组证据，证人唱广君、李中喜、廉俊杰、周先武庭审证言，证明四位证人均参与了涉案工程阶段的施工，且证明四人在雇佣期间，工资既有被告张长海的女儿支付，也有原告陈明怀支付。被告张长海对原告所举上述证据的质证意见，第一组证据对真实性不认可，因为是复印件，对关联性也不认可。因此该组证据不能作为法庭定案依据。第二组真实性没有异议。对其所要证明的问题有异议。该调解书不能证明原告所要证明的问题。通过该调解书也充分证实了被告承包了嘎仙洞栈道工程过程中，雇佣了原告，而原告在管理过程中没有按照被告对雇佣工作人员的指示。雇佣了60岁以上的劳务工人，由于原告的失误给被告造成了不应有的损失。该证据充分说明原告受雇于被告。第三组证据仅能说明原告在该商店购买了油漆、钢钉等五金，只是说明用于栈道工程。但该证据不能证明原被告之间的建筑施工合同的法律关系的存在。书面算账记录是一个复印件，而且不是正规文书所写，不能证明原、被告之间的建筑施工合同的法律关系的存在。第四组视听资料整理，对原告所证明的问题有异议，不认可。第五组证据不认可，因为系复印件。关联性也不认可。第六组证据，证人唱某、李某、廉某、周某庭审证言的质证意见：对证人唱某的庭审证言认可；对证人李某的庭审证言的质证意见为该证人证言充分证明原告、被告之间没有建筑施工合同法律关系的存在。同时证明证人来到该工程现场，是通过被告人的女儿雇佣的，说明原告和证人之间不存在雇佣关系。而是与被告存在雇佣关系，进而证明了被告是该工程承包方；对证人廉某的庭审证言的质证意见为该证人的庭审证言不能证明原告想要证明的问题及原、被告之间建筑合同法律关系的存在。却能证明原告受雇于被告的事实；对证人周某的庭审证言的质证意见，该证人证言不能证明原告想要证明的问题和本案的焦点问题，恰恰证明本案被告人是该工程的承包人。本院对原告所举上述证据的认证意见为：第一组证据仅能证明拓跋鲜卑民族园湿地栈道、山地栈道工程决算项目及数额情况，但无法证明上述工程系原告承包施工的事实。第二组证据的真实性本院予以确认。第三组证据中证据1、购买材料证明的真实性本院予以确认，但无法证明原、被告存在建筑施工合同的法律关系。证据2系复印件且被告不认可，仅体现数字，但无法体现原告所要证明的问题，本院不予确认。第四组证据仅能证明原告多次与被告沟通算账，但不能证明双方存在承包合同关系。第五组证据系复印件且被告不认可，本院不予确认。第六组证据仅能证明证人唱某、李某、廉某、周某庭均参与了涉案工程阶段的施工，也能够反映上述证人工资的支付情况，但无法证明原告与被告涉案工程的关系。被告张长海为支持自己的抗辩主张，向本院提供证据如下：1、被告与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司的承包经营合同，证明本案被告是该工程的实际承包人，与原告没有关系。2、供销合同，证明被告在该工程施工过程中禧龙五金建材批发市××园艺景观处购买木材的事实。3、签名单一份，证明被告在该工程结束时给其雇佣的13名工人支付的工资款，且该单据上有13名工人的签名及摁印。4、阿里河镇盛兴五金商店购买的相关材料的流水账。证明被告在该工程中投入部分材料的事实，同时也证明该工程是由被告承包。5、证人刘某庭审证言，证明该证人系被告雇佣修建嘎仙洞南北栈道的工程，包括南坡厕所，而且是被告支付工资。6、证人李某1庭审证言，证明嘎仙洞河边的扶手是被告雇佣证人干的，共干了一年的活，工资也是被告支付，证明涉案工程是本案被告承包的。7、证人李某2庭审证言，证明该证人修建嘎仙洞栈道干的木工活，工资是由被告发放。8、证人杨某庭审证言，证明该证人系被告雇佣其在修建嘎仙洞栈道山体挖基础坑并用车辆垫湿地施工便道，建设湿地栈道，同时也证明嘎仙洞工程是由本案被告承包。原告对被告所举证据质证意见：证据1真实性没有异议，承包经营合同工程签字是被告签的。但是在签订合同的整个过程中原告也参与了；证据2有异议，实际这个木材与我们当时购买的木材不一样；证据3认可是13个人，收据的反面收款人有陈明怀签字。4、所购买的这些材料是否投入到修建嘎仙洞栈道上，无法证实。5、对证人刘某、李某1、李某2、杨某不发表质证意见。本院对被告所举上述证据的认证意见为：证据1经原告质证无异议，本院予以采信。证据2经原告质证有异议，该证据仅能证明被告存在购买木材的事实，但无法证明此木材是否用于涉案工程施工。证据3中13名工人的签名及摁印真实，可证明被告向13名工人支付劳务费的事实。证据4仅能证明被告购买五金材料的事实。证据5、6、7、8能够证明上述证人系被告雇佣从事过涉案工程的相应的施工活动且由被告支付相应劳务费的事实。根据当事人提供的证据及陈述，本院经审理认定事实如下：2013年7月25日被告张长海从江××旗工程。此工程被告承包后，由于原告有修建栈道的实际经验，原告作为管理人员参与了该工程的施工。此项工程验收后，工程款由被告张长海与发包方进行结算。被告以聘用原告为管理人员，陆续支付给原告管理工资款。现原告以自己为实际合伙施工人，要求被告给付原告在与其合伙期间所拖欠的工程款2,687,264.98元本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工，而该类合同应当采取书面形式。被告张长海提供的承包鄂伦春自治旗拓跋鲜卑历史文化园湿地栈道和山地栈道工程的合同也没有体现原告的签名，虽然原告参与了涉案工程的部分管理，但其未能提供实质性证据来证明其系与被告共同承包的涉案工程。根据被告张长海提供的承包经营合同，可证实被告张长海为涉案工程的实际承包人。通过庭审双方的陈述及证人庭审证言，可证实原告参与涉案工程管理的事实，但其称是与被告共同承揽涉案工程的主张，没有有效证据支持，根据“谁主张，谁举证”的原则，因原告没有证据来证明其与被告共同承包涉案工程，其提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。如果原、被告双方系合伙关系，目前我国尚无一部专门的个人合伙法律，其相关规定主要散见于《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释，根据法律的规定，个人合伙应当具备的基本条件为：1、合伙是以合伙协议为成立前提的，2、合伙人必须共同出资，3、合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，4、合伙人对合伙债务负连带责任。在有书面合伙协议的情况下，按照协议的约定办事。但无书面合伙协议的情况下，一方主张有合伙关系要求分配合伙利润，而另一方往往否定双方存在合伙关系。主张有合伙关系的个人在无书面合伙协议的情况提供两个以上证人证言用以证实个人合伙关系的成立，而其所提供的无利害关系人应属于曾参与、见证过合伙协商过程、知晓合伙的具体内容，对合伙形成、合伙约定清楚、了解的人，而本案原告所提供的证人并没有参与、见证过合伙协商的过程，对合伙的具体内容如个人之间如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润共担风险等具体内容均不知情，仅是陈述听说或猜测，无法达到证明双方具有个人合伙关系的目的，即不能认定双方形成个人合伙关系。原告未能向本院提供可证明双方具有合伙特征的有效证据，故原告诉讼请求本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告陈明怀的诉讼请求。案件受理费28,298元，由原告陈明怀负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  贾英杰人民陪审员  刘家凤人民陪审员  李小华二〇一九年十一月二十八日书 记 员  田 沫附：本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当整个人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。