山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终5080号 上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司寿光市供电公司，住所地：寿光市渤海路东庆寿街北。 法定代表人：李锋，经理。 委托诉讼代理人：孙中芳，山东舜泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范建国，男，1975年12月4日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：宋国栋，山东联邦律师事务所律师。 原审第三人：寿光巨能建筑安装有限公司。住所地：寿光市新兴街**。 法定代表人：朱云良，总经理。 委托诉讼代理人：王连国，该单位职工。 上诉人国网山东省电力公司寿光市供电公司（简称寿光供电公司）因与被上诉人范建国、原审第三人寿光巨能建筑安装有限公司（简称巨能安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2017)鲁0783民初4876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 寿光供电公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、诉讼费由范建国负担。事实和理由：范建国主张的签证部分的工程价款已经包括在双方认可的初审鉴定总额中，不应另行计算；涉案工程尚未最终结算，其未付的工程价款不应从2014年7月31日起支付利息。 范建国辩称，上诉人主张的诉讼主体及已付款数额，与上诉状陈述的上诉理由不同，该问题一审法院已经查明，且双方均无异议，且该上诉主张超出上诉请求部分。对于欠付款数额，双方在一审质证时均予以确认，该主张不应在本案中予以审理。故一审认定事实清楚，适用法律正确，寿光供电公司的上诉没有事实与法律依据，请求驳回其上诉请求。 巨能安装公司未陈述意见。 范建国向一审法院起诉请求：1、依法判令寿光供电公司支付范建国工程款及利息4848780.94元；2、诉讼费、鉴定费由寿光供电公司负担。 一审法院认定事实：2012年7月10日，寿光供电公司（发包人）与巨能安装公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为寿光市供电公司客户服务中心工程，工程地点为寿光市金光街以南、北海路以东，承包范围为土建工程、给排水工程施工图纸所含内容，但不包括甩项工程和分包工程施工部分，合同工期自2012年7月16日至2013年10月1日，工程质量标准为国家规定验收质量合格标准，并达到潍坊市级优良标准，合同价款为16950000元；合同另对其他事项作了约定。合同经双方委托代理人签字并加盖公司公章。2013年9月12日，范建国与巨能安装公司签订《寿光市供电公司客户服务中心工程管理规定》一份，约定：以公司与业主签订的合同标准为结算依据，工程量按照竣工验收后施工图纸工程量结算，施工工期按建设方要求，质量要求为国家规定验收质量合格标准，并达到潍坊市级优良标准；竣工后，承包人十五日内提供全套验收资料（含竣工图两套）给公司，使之具备验收条件，拖延不报超过30日的，视为工程不合格，由承办人承担违约责任；合同另对其他事项作了约定。合同经双方签字及盖章。同日，范建国签署保证书一份，保证遵守公司的各项管理规定，按公司要求购置各种材料等。范建国在实际施工过程中，2012年10月，双方就防水项目形成了设计变更通知单。同时在2012年12月16日至2015年10月8日期间，双方就模板、防水、柏油路基等项目形成了8份签证单。 寿光供电公司委托山东金桥建设项目管理有限公司（简称金桥公司）对案涉工程进行审计，金桥公司于2015年8月9日出具集体企业生产综合楼、机修车间及室外配套工程结算初审报告，初审结论为该项目送审造价21452982.11元，初步审定造价为17788312.82元，初步审减造价3662223.66元。其中：1.综合楼送审造价17204454.71元，初步审定造价为14112728.8元，初步审减造价3091725.91元。2.机修车间送审造价3477475.46元，初步审定造价为2991715.6元，初步审减造价485759.86元。3.给排水送审造价771051.94元，审定造价为683868.42元，初步审减造价87183.52元。2015年12月22日，寿光供电公司向巨能安装公司发出“关于尽快完成寿光市水工程结算定案的函”，主要内容为：机修车间及客户服务中心项目集体企业生产综合楼建筑安装工程，寿光供电公司已于2015年6月12日委托金桥公司及时审核，审核结果为：核定工程造价为17788312.82元，其中土建17104444.4元，给排水683868.42元。请巨能安装公司及时办理审核定案手续，若2015年12月30日前未到寿光供电公司办理手续，则视为同意上述审核结果。双方对审核结果产生争议，发生纠纷。 庭审中，范建国申请金桥公司的鉴定人员蒋德洪、李伟利出庭接受其申请的专家辅助人员毕思霞询问，范建国及专家辅助人员就案涉工程量签证单8份和设计变更通知单的内容是否计入了初审报告对鉴定人员进行了询问，鉴定人员的主要意见是按照施工合同、招投标文件的有关规定，正确的执行，不正确的不执行；合理的计入，不合理的不计入。范建国认为双方对案涉工程造价产生争议且难以达成一致意见，申请对范建国施工的案涉工程进行造价鉴定，经双方共同选择鉴定机构，法院委托山东金诺工程咨询有限公司（简称金诺公司）进行鉴定，鉴定过程中，金诺公司向法院发函，要求双方当事人提供招标文件、投标文件、工程结算初审报告电子版文件及与鉴定工程相关的其他资料，但双方一直没有回应，请求尽快督促提供。法院根据鉴定机构的要求，向双方当事人发出通知，要求各方当事人收到通知后于2019年3月1日前向法院提交鉴定机构发函中所列资料，但双方均未提供。法院根据范建国申请，向金桥公司调取上述证据，金桥公司出具说明，未找到上述资料。鉴于上述情况，金诺公司以双方提供的资料不完整、无法鉴定为由，将该案退回。 同时查明，庭审中范建国认可寿光供电公司实际向范建国支付工程款14785341.3元（包括税金及344677.84元的给排水款项）。巨能安装公司认可收到寿光供电公司工程款13968531.9元。寿光供电公司主张向巨能安装公司已经支付工程款14955341.32元。另查明，涉案工程已施工完毕并投入使用。 一审法院认为，通过庭审查明的事实能够确定，范建国系借用巨能安装公司的资质与寿光供电公司签订的《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，故本案施工合同应为无效。该建设工程施工合同虽无效，但案涉工程已交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案争议焦点有二个，一、原告主体资格是否适格；二、原告诉求的工程款数额及利息是否成立。 关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定赋予了实际施工人的法律地位，本案中，范建国作为实际施工人，主体适格。 关于第二个焦点问题，范建国主张寿光供电公司已付工程款为14440663.46元（总付款14785341.3元扣减去寿光供电公司经范建国认可支付给巨能安装公司的给排水344677.84元），巨能安装公司认可收到寿光供电公司工程款13968531.9元。寿光供电公司主张向巨能安装公司已经支付工程款14955341.32元，因巨能安装公司与寿光供电公司均未提交证据证实，故法院采信范建国主张，确定范建国收到除给排水外工程款14440663.46元。寿光供电公司主张根据其提交的初审报告，案涉工程（除给排水）总价款为17104444元，范建国认可上述数额，但认为上述数额未包含签证部分的工程价款，未计入的签证部分工程价款为2250118.94元。现范建国主张扣除寿光供电公司已支付的工程款，寿光供电公司还应支付范建国4913899.88元（17104444元+2250118.94元-14440663.46元），寿光供电公司提出异议。虽然范建国主张双方委托的金诺公司未能完成鉴定的原因系寿光供电公司不予配合、拒不提供相关资料导致，依据相关法律规定应承担对其不利的法律后果，但因涉案工程的施工、结算等相对复杂，若非经评估、鉴定程序而采信范建国主张，对寿光供电公司显属不公，且在鉴定过程中范建国亦可要求鉴定机构根据现场勘验及现有资料做出全面鉴定，故结合本案实际情况，法院酌情确定寿光供电公司应支付范建国工程款数额为2663780.54元（17104444元-14440663.46元）。对于范建国主张的签证部分的工程价款，可待证据充分后，另行主张。因寿光供电公司未及时足额支付工程价款，范建国要求自2014年7月31日交付占有使用之日按银行贷款利率计算至实际付清之日，因寿光供电公司与巨能安装公司均认可涉案工程已交付使用，但未举证证实实际占有使用的时间，故法院采信范建国主张，对范建国上述主张予以支持，但计算基数应为2663780.54元。 综上所述，范建国符合法律规定的诉讼请求，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告国网山东省电力公司寿光市供电公司支付原告范建国工程款2663780.54元，支付利息（以2663780.54元为基数，自2014年7月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45590元，由原告负担17480元，被告负担28110元。 二审中，上诉人寿光供电公司提供如下证据。一、付款明细及凭证，证实寿光光明电力工程有限公司已向巨能安装公司拨付工程款16708568.95元。二、寿发改投资字（2013）188号文件，证实合同主体以及项目名称的变更情况。三、建设工程施工合同，证实合同主体为寿光市光明电力有限公司与寿光巨能建设安装公司，可以印证涉案工程的主体已经变更为寿光光明电力有限公司。被上诉人范建国质证称：1、证据一并非新证据，在一审庭审中对于已付工程款数额，上诉人已做出认可，该事实已经一审法院查明，且上诉人在上诉请求事实与理由部分并不包含该请求，所以对上述证据不认可，对已付工程款数额16708568.95元亦不认可。2、证据二、三并非新证据，诉讼主体问题一审中已经查明，双方对于一审中提交的建设工程施工合同签订均无异议，上诉人在上诉请求事实与理由部分并不包含该请求，所以对上述证据不予认可。 另查明，涉案项目主体在2013年8月21日由“寿光市供电公司”变更为“寿光市光明电力有限公司”，寿光市光明电力有限公司系寿光市供电公司的全资公司，涉案项目资金亦自涉案项目主体变更以后由寿光市光明电力有限公司拨付。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，被上诉人范建国借用原审第三人巨能安装公司的资质与上诉人寿光供电公司签订的《建设工程施工合同》，依法认定为无效，但该涉案工程已交付使用，范建国作为实际施工人，有权向发包人寿光供电公司主张工程欠款。对于本案的已付工程款数额，虽然上诉人寿光供电公司主张已向原审第三人巨能安装公司拨付工程款16708568.95元，但该数额未得到被上诉人范建国的认可，巨能安装公司亦未在法庭指定的期限内提交核帐结果，故本案的已付工程款数额和未付工程款数额以一审法院查明的为准。在涉案工程合同的签订和履行过程中，项目主体由“寿光市供电公司”变更为“寿光市光明电力有限公司”，涉案项目资金亦由寿光市光明电力有限公司拨付，因寿光市供电公司和寿光市光明电力有限公司均为法人，且系涉案工程合同前后相衔接的履行主体，故本案的被告应为寿光市供电公司（寿光市光明电力有限公司），本院将判决项的第一项调整为：一、被告国网山东省电力公司寿光市供电公司（寿光市光明电力有限公司）支付原告范建国工程款2663780.54元，支付利息（以2663780.54元为基数，自2014年7月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行。 上诉人寿光供电公司主张被上诉人范建国主张的签证部分的工程价款已经包括在双方认可的初审鉴定总额中，不应另行计算，因双方对于签证部分的工程价款是否包括在初审鉴定总额之中意见不一，且均未提供足够证据推翻对方的主张，一审法院对于该部分工程价款另行处理，符合本案查明的案件事实，故该上诉主张，无证据支持，不应采信。 上诉人寿光供电公司主张涉案工程尚未最终结算，其未付的工程价款不应从2014年7月31日起支付利息，因上诉人寿光供电公司与原审第三人巨能安装公司均认可涉案工程已交付使用，但均未举证证实实际占有使用的时间，根据法律规定，一审法院以范建国所主张的2014年7月31日交付占有使用之日开始计算利息并无不当，故该上诉主张，于法无据，不予支持。 综上所述，上诉人寿光供电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45590元，由上诉人国网山东省电力公司寿光市供电公司（寿光市光明电力有限公司）负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月十二日 书记员  田 然