贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0502民初3803号 原告（反诉被告）：杨仁伟，男，汉族，1975年4月12日出生，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：陈忠圆（一般授权代理），中豪律师集团（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201010352247。 委托诉讼代理人：黎晶（一般授权代理），中豪律师集团（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201510405638。 被告（反诉原告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街****，统一社会信用代码：91520000214413396K。 法定代表人：向国庆，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王雄成（特别授权代理）。 原告（反诉被告，下称：原告）杨仁伟诉被告（反诉原告，下称：被告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（下称：省建二公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年6月28日立案受理后，被告省建二公司反诉，本院依法适用普通程序公开开庭将本诉与反诉进行了合并审理，原告杨仁伟及委托诉讼代理人陈忠圆、黎晶，被告省建二公司之委托诉讼代理人王雄成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）杨仁伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即归还拖欠原告的工程款共计876,769.00元，归还原告为其垫付的材料费450,590.00元，并自2016年5月27日起至欠款付清之日止按人民银行同期贷款利率上浮50%支付逾期付款损失(截至起诉之日共约77,000.00元)；2、判令被告立即支付拖欠的民工生活费1,000,000.00元；3、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：原告杨仁伟与被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司毕节招商花园城市项目部于2015年5月22日签订《毕节招商花园城E区3#、4#、5#、6#及1#车库工程外墙漆与内墙涂料施工承包合同》。原告如约进场施工至完工。2016年5月27日经双方对账，被告共需支付工程款6,006,769.291元，但实际仅支付513万元。原告多次讨要，被告均以各种理由推脱不服。原告为维护自身权益，诉至法院，请求支持如前诉请。 被告（反诉原告）省建二公司辩称：一、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》司法解释第一条第一款之规定，被答辩人为自然人，未取得建筑施工企业资质，不具备承包建设工程施工合同的主体资格。因此，项目部与被答辩人签订的《毕节招商花园城E区3#、4#、5#、6#、7#、8#及1#、2#车库外墙漆与内墙涂料施工承包合同》违反最高人民法院的司法解释，承包合同为无效合同。其工程价款应根据相关法律和司法解释的规定进行结算。二、被答辩人诉请答辩人归还拖欠的工程款876,769.00元，其诉请没有事实依据。1、被答辩人施工的毕节招商花园城E区住宅3#、4#、5#、6#、7#、8#楼经答辩人审核，外墙漆面积为102,825㎡；内墙及天棚抺灰面积为106,782㎡；地下室面；地下室面积43。与被答辩人提交的结算汇总工程量出入较大，其工程款公为4,260,918.00元。2、被代答辩人报送答辩人的结算汇总是被答辩人单方主张的工程价款，答辩人从未认可。并且，结算汇总表中注明：“请贵司领导审核，所有项可以调整”。另项目部副经理万智东签字：“请公司领导核对”，均说明被答辩人提交的结算汇总，需要经过答辩人的审核认可，否则不能作为被答辩人的结算依据。三、被答辩人诉请答辩人支付其拖欠的人工生活费1,000,000.00元没有合同依据及事实依据。被答辩人与毛歆在承诺书中协商支付被答辩人人工生活费1,000,000.00元，是项目部在拖欠被答辩人油漆涂料工程款的情况下，双方在合同价款内对工程款支付的时间及对象的确认，并不是对承包合同工程价款新的增加。特别是“项目部同建设单位结算后，再一次性支付剩余的工程尾款”的确认，就非常清楚的说明该1,000,000.00元是承包合同范围内的工程款。另外，根据毛歆的证言，也说明该1,000,000.00元是承包合同内的工程款，并非承包合同额外增加的工程单价。四、根据合同第二条第1.1款外墙漆包工包辅料；第1.2款室内瓷粉、乳胶漆、顶棚素水泥找平及地下室侧墙防潮腻子抺平抺光包工包料；第4.1款乙方负责购买内墙漆、内墙涂料包工包辅料的约定，材料款已包含在合同单价内。被答辩人诉请答辩人归还其垫付的材料款450,590.00元，是根本就不存在的事实。五、被答辩人与毛歆于2015年10月25日签订的补充协议无效。1、承包合同中约定油漆涂料工程为包工包料，且每平方米单价已经包含了所有综合单价的各类风险，包括工期、人工费、风险费、赶工费、加班费，还包含10%的风险金，10%的利润等，而且明确约定被答辩人不得在施工中进行调整。2、补充协议增加合同单价的理由是“乙方在施工过程中工地长期停水、停电、待料和施工环境造成乙方施工困难、施工无法进展”，其理由根本不成立。承包合同约定的工期为2015年4月10日至6月10日。该时间段供水供电部门对工地从未停水停电，建设单位招商商置公司供应的外墙腻子、外墙漆在2015年5月。6月均及时供到施工工地，从未影响被答辩人的施工用料。3、被答辩人施工的3#、4#、5#、6#楼及1#车库均相应在2015年8月就已竣工验收，而补充协议签订的时间却是在2015年10月25日，工程在补充协议签订前的三个月就已经竣工验收，又何来的停水、停电、待料增加合同单价的理由。另外，7#、8#楼属后期增加的工作量，并未有工期、合同单价、工程结算的约定，且同年9月油漆涂料就进场到位，也不存在停工待料的情形。因此，被答辩人不但没有在合同约定的工期内完工，而且在违反合同约定，拖延工期的情况下，还要答辩人增加合同单价，实为无理。4、根据承包合同第三条第二款，工期为2015年4月10日至6月10日，按此约定，被反诉人已严重超工期，按该条“超出合同总工期每延后一天罚款10,000.00元，从结算款中扣除”的约定，被反诉人应承担违约金达百万元之多。对此，答辩人保留追诉的权利。5、与被答辩人7#、8#住宅楼同在一个工地，又同时施工的1#、2#住宅楼油漆涂料工程，其承包人岳凯与项目部签订的承包合同，其合同单价、承包方式、工程质量、施工工期等内容与被答辩人承包合同内容完全一致，施工期间岳凯班组就没有遇到停水停电、待料停工的情形，且1#、2#住宅楼始终未增加合同单价，并与答辩人已经结算完结。对此，可佐证被答辩人增加合同单价的理由是因停水停电、待料停工造成的，其理由根据本不成立。6、被答辩人施工的油漆涂料工程，基本上是工程的最后一道工序，较少用水用电，这是任何做油漆涂料工程的人都明白的一个道理。7、补充协议增加工程单价的真实原因是该项目负责人李小平2014年12月失联不知去向，而李小平又负债于答辩人，在此情形下，被答辩人采取停工相威胁的方法，加之毛歆又受人操控胁迫，才与被答辩人签订损害答辩人利益的补充协议。该事实请人民法院查明真相，维护法律公正。六、项目部与被反诉人签订的承包合同及补充协议，其贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司毕节招商花园城项目部印章为项目部相关人员伪造，该印章答辩人从未刻制配发给项目部。项目部人员万智东、毛歆伪造的项目部印章与被答辩人签订承包合同及补充协议，由于印章系伪造，其合同及协议均为无效。 被告（反诉原告）省建二公司向本院提出反诉请求：一、判令被反诉人返还反诉人多支付的工程款2,304,082.00元。二、判令被反诉人承担2,304,082.00元的银行利息约350,000.00万元(利息按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，此后利息计算至还清2,304,082.00元为止)。三、判令被反诉人赔偿反诉人经济损失506,446.22元。四、本案诉讼费由被反诉人承担。 事实及理由：2015年5月22日，反诉人毕节招商花园城Ｅ区住宅工程项目部与被反诉人签订《毕节招商花园城Ｅ区3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、住宅楼及1＃、2＃车库外墙漆与内墙涂料施工承包合同》，合同主要约定:1、外墙漆包工包辅料（除建设单位提供的外墙腻子、外墙漆施工所需的其他任何材料）包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包个人小型工具、包手动小型工具、场内运输机械、现场搅拌机等。2、室内瓷粉、乳胶漆、顶棚素水泥找平及地下室侧墙防潮腻子抹平抹光包工包料。包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包个人小型工具、包手动小型工具、场内运输机械、现场搅拌机等。3、合同单价：外墙面包辅材22元／㎡，内墙涂料包工包料13元／㎡；室内天棚刮素水泥浆包工包料13元／㎡；地下室侧；地下室侧墙防潮腻子抹平抹光包工包料14元／㎡负责购买内墙漆，内墙涂料包工包辅材。5、合同工期2015年4月10日6月10日。6、特别注明：本合同单位为综合单价：所有综合单价中已考虑各类风险，本单价由材料费（建设单位提供的外墙腻子、外墙漆除外）、人工费、风险金、赶工费、合理利润等组成，乙方不得在施工中进行调整。7、特别说明：以上所有单价均包含了抢工期、加班费、劳保费、劳务管理员工资，为总价款的5%；包含了原天棚、墙面界面处理费用2元／㎡；包含了外墙风格缝施工费用2元／㎡；包含了10%的风险金,10%的利润等。合同签订后，被反诉人即开始施工，3＃、4＃、5＃、6＃住宅楼及1＃车库于2015年8月前相继竣工验收。7＃、8＃楼及2＃车库直至2015年12月底才竣工验收。至2016年12月止，反诉人总计支付被反诉人Ｅ区6栋住宅及2个车库油漆涂料工程款5130000.00元。2016年6月，反诉人根据施工合同、工程设计图、竣工资料、现场勘测等对被反诉人报送的油漆涂料分项工程结算量价进行核实，发现被反诉人施工的外墙漆面积为102825㎡，多计算工程量29904㎡，工程款多计算657888.00元（29904㎡×22元／㎡）。内墙天棚抹灰面积为106782㎡，多计算工程量16500㎡，工程款多计算214,50.00元（16500㎡×13元／㎡）。地下室防。地下室防潮层面积为43616㎡程量3032㎡，工程款多计算42448.00元（3032㎡×14元／㎡），总计多计算工程价款914836.00元。另外零星用工77920.00元，按照承包合同第二条1.1款、1.2款的约定，包工包料全部包含在合同单价内，该77920.00元应由被反诉人自行承担。为此，被反诉人承建的Ｅ区6栋住宅及2个车库，工程总价款为4260918.00元（外墙面22元／㎡×102825ｍ＋内墙天棚抹灰13元／㎡×106782㎡＋地下室14元／㎡×43616㎡＝4260918.00元）。截止2016年12月27日，反诉人总计支付被反诉人工程款656000.00元。其中有961153.88元是从项目部会计刘靖威的个人卡中支付，有100000.00元是从反诉人在毕节开设的建设银行毕节实验区支行52×××62账户支付，该1061153.88元为项目部副经理万智东签批，指使刘靖威挪付给被反诉人向广西裕华建设集团有限公司承包的毕节招商花园城一期Ａ地块酒店、文体中心项目油漆涂料分项工程款。另有373846.12元经万智东签批后，又指使刘靖威挪付给被反诉人承包的贵州景顺建筑工程有限责任公司毕节招商花园城会展中心项目油漆涂料分项工程款。三项相加总计为1435000.00元。该1435000.00元均为反诉人毕节招商花园城Ｅ区住宅工程建设资金，被反诉人项目部人员挪付到刘靖威的个人卡内，然后再从刘靖威的个人卡挪付给被反诉人。为此，反诉人多支付被反诉人工程款2304082.00元（6565000元-4260918.00元＝2304082.00元），该款被反诉人理应返还反诉人。另项目部与被反诉人签订的承包合同及补充协议，使用的贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司毕节招商花园城项目部印章，系项目部相关人员伪造，该枚印章反诉人从未刻制配发给项目部使用，也从未认可该枚印章的真实性。项目部人员万智东、毛歆用伪造的印章与被反诉人签订承包合同及补充协议，由于印章系他人伪造，承包合同及补充协议均为无效。根据承包合同第八条第二款的约定，被反诉人油漆涂料用量结算价款超量506446.22元。该款建设单位招商商置公司在工程造价结算中直接扣减了反诉人该项油漆涂料工程超量材料款。被反诉人违反合同第八条第二款约定，理应承当赔偿责任。综上所述，恳请人民法院查明案件事实，依法作出判决，以维护国有企业的合法权益。 原告（反诉被告）杨仁伟答辩称：1.毛歆系被告项目部经理，万智东系生产经理，两人个人签字已经可以代表项目部，原被告双方签订的合同及补充协议真实有效，应当受到法律保护，根据补充协议确定的单价以及双方确认的工程量计算，原告不应退还多支付的工程款，同时不承担相应利息。对于50余万元的经济损失，系被告与甲方招商花园的内部纠纷与原告无关。 原告（反诉被告）杨仁伟为支持其本诉及反诉主张，提交了如下证据： 证据一：外墙漆与内墙涂料施工承包合同。用以证明：原告承接被告招商花园E区项目。被告质证意见：该合同违反最高法司法解释，为无效合同，被告不予认可，理由如下：原告无资质，不具有承包合同的主体资格及施工资质，因此无效。 证据二：毕节招商花园城E区3#—8#楼内外墙施工合同补充协议。用以证明：原、被告双方对工程单价进行了重新约定。被告质证意见：该协议违反最高法司法解释，为无效合同，被告不予认可；补充协议第二条不真实是虚构的，停水停电待料未发生；这个项目印章是项目管理人员私自伪造的。 证据三：杨仁伟外墙油漆班结算汇总。用以证明：工程款总金额是6,006,769.291元。被告质证意见：1.结算汇总为原告单方意思表示，被告从未认可能；2.工程结算远不是一张结算汇总单就能说明问题的，故这份证据不是结算而是估价；3.在结算中备注处所有项可以调整，证明需由被告审核；4.项目经理万智东的签字是请公司领导给予核对。综上四点，该份证据是要给被告审核核对确认才能作为双方结算依据，至今被告从未认可这个结算汇总单的工程量及工程价款。 证据四：承诺书。用以证明：被告工作人员毛歆代表被告承诺支付给原告工人生活费100万元。被告质证意见：该承诺书所支付给乙方人工费100万元，不是工程造价外新增工程价款外的工程款；这是对工程价款支付对象、支付时间的承诺；我方对该份承诺书不予认可。 证据五：购货合同、收款收据、出库单20张。用以证明：原告为被告购买材料、垫付材料费450,590.00元。被告质证意见：对该组证据不认可，根据承包合同的约定，除涂料、腻子外所有的材料均包含在承包合同第二条约定的承包方式、范围、界面及要作内容内。 证据六：付款协议书。用以证明：被告认可已付512万元系工程款，所以应当依法驳回被告的反诉请求。被告质证意见：对该份证据真实性无异议，对约定的内容也无异议，但对原告的证明目的有异议，不能达到原告的证明目的。 证据七：工程造价司法鉴定意见书（补充鉴定）。用以证明：在上次鉴定意见书的基础上，原告施工工程量还要再加上招商花园E区3号至8号住宅室内天棚的施工面积，施工面积为90,750.49平方米。被告质证意见：补充鉴定意见书收到，对鉴定公司就3号至8号住宅室内天棚的施工面积90,750.49平方米的审计结果，被告予以认可。 被告省建二公司为支持其本诉与反诉主张，提交如下证据： 证据一：营业执照、法定代表人身份证明书。用以证明：反诉人为本案适格的诉讼主体。原告质证意见：无异议。 证据二：杨仁伟身份证复印件。用以证明：被反诉人为本案适格的诉讼主体。原告质证意见：无异议。 证据三：毕节招商花园城E区住宅工程项目总承包施工合同。用以证明：反诉人与招商商置（贵州毕节）投资有限公司于2014年2月20日签订《毕节招商花园城E区住宅工程项目施工合同》承建该工程项目，双方产生施工合同法律关系，反诉人享有合同权利，承担合同义务。原告质证意见：无异议，与原告无关。 证据四：承包合同。用以证明：被反诉人与项目部签订的《毕节招商花园城E区住宅3#、4#、5#、6#、7#、8#及1#、2#车库外墙漆与内墙涂料施工承包合同》，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，应为无效合同。双方对工程价款应当根据相关法律及司法解释的规定进行结算。原告质证意见：对真实性无异议，但达不到被告的证明目的，工程定价应当以双方约定为准。 证据五：工程竣工图（电子档）。用以证明：被反诉人施工的E区6栋住宿楼及2个车库，根据图纸和现场实测计算，外墙漆工程量为102,825㎡，内墙天棚抹灰工程量为106,782㎡，地下室工，地下室工程量为434，其油漆涂料工程价款为4,260,918.00元。原被告双方对施工承包合同、补充协议存在较大分歧，双方对本案工程价款均未达成结算。原告质证意见：对第三方提供的工程竣工图，首先不能确定真实性，不能达到被告的证明目的。 证据六：付款协议书。用以证明：反诉人于2017年1月10日止，已支付被反诉人毕节招商花园E区项目工程款5,130,000.00元。证明施工合同、补充协议双方之间是存在分歧的。原告质证意见：同意被告第一点证明目的，对被告的第二点证目的不同意。 证据七：银行开户许可证、已开立银行结算账户清单。用以证明：尾号1521、1262、0632、4012四个银行账户均为贵州建工二公司开设，其四个账户内资金均为贵州建工二公司的国有资金。原告质证意见：与本案无关。 证据八：建设单位银行付款流水凭证。用以证明：截止2017年2月28日，毕节招商商置（贵州毕节）地产公司）地产公司支付给贵州建工二公司毕节招商花园城**住宅建设资金185520131原告质证意见：与本案无关。 证据九：银行流水凭证、对公活期存款交易明细报表。用以证明：反诉人开设的毕节招商花园城E区住宅工程建行毕节支行1262银行账户内有57,830,435.00元工程建设资金被项目部万智东、毛歆挪付到刘靖威的个人银行卡内。原告质证意见：与本案无关。 证据十：财务记账凭证、银行流水凭证。用以证明：反诉人已支付被反诉人工程款6,565,000.00元。其中E区住宅油漆涂料工程5,130,000.00元。另1,435,000.00元经项目部管理人员万智东、毛歆审批，从反诉人开设在建行毕节支行尾号1262银行账户挪付10万元；从项目部会计刘靖威个人银行卡内挪付给被反诉人向广西裕华建设集团有限公司承包的毕节招商花园城一期A地块酒店、文体中心项目油漆涂料工程款961,153.88元；从刘靖威个人银行卡挪付给被反诉人向贵州景顺建筑有限公司承包的会展中心项目油漆涂料工程款373,846.12元。原告质证意见：从原被告双方签订合同以后，杨仁伟共收到双方签订合同的工程款共计513万元，其余本案被告所说的143.5万元，因为是发生在合同发生以前，是广西裕华和贵州景顺公司承接的会展中心酒店项目给付的工程款。 证据十一：刘靖威证明材料。用以证明：刘靖威收到57,830,435.00元后，即从该款中支付杨仁伟A地块酒店项目油漆涂料工程款961,153.88元，支付杨仁伟会展中心项目油漆涂料工程款373,846.12元，合计1,335,000.00元。原告质证意见：刘靖威不仅是招商花园E区项目会计而且是酒店及会展中心项目的会计，本案原告在上述项目中均承接有工程，所以不能把几个工程的付款混为一谈。 证据十二：工程材料报审表、涂料涂饰分项工程质量验收记录。用以证明：（1）被反诉人承包施工的E区住宅3#、4#、5#、6#住宅楼建设单位供应的油漆涂料均于2015年5月、6月到工地，不存在停工待料的现象。（2）4栋住宅楼于2015年8月相继完工，不存在工地停水、停电现象。（3）合同约定的工期为2015年4月10日至6月10日，被反诉人没有在合同约定的工期内完工，已延误工期并且构成违约，应承担违约责任。（4）补充协议增加合同单价，没有第二条停水停电待料施工的事实依据。原告质证意见：该组证据不能达到被告的证明目的，停水停电停工是事实，原告不应当承担违约责任。 证据十三：毛歆说明材料。用以证明：（1）被反诉人诉请反诉人支付人工生活费1,000,000.00元不成立；（2）该1,000,000.00元不是超出合同价款范围外，额外增加的被反诉人的工程款；（3）该1,000,000.00元是在被反诉人工程总价款内对支付对象及支付时间的说明。原告质证意见：这是毛歆本人对签订合同的一种否认，前后冲突，应当以合同、补充协议、承诺书为准。 证据十四：单项合同结算申请书、单项合同确认函、会议纪要、造价审核单。用以证明：由于被反诉人施工的E区6栋住宅外墙漆用量超出承包合同第八条第二款的约定，反诉人与招商商置公司在该分项工程结算中，3#、4#、5#、6#住宅及1#车库被扣减工程款332,530.07元；7#、8#及2#车库被扣减工程款173,916.15元，合计506,446.22元。原告质证意见：本案被告与第三人签订的合同约定扣除工程款项的这个条款与本案原告无关，原告与被告签订的合同及补充协议都是由被告提供材料，本案原告没有浪费材料、贪污材料，所有材料均用于工程，所以与原告无关。 证据十五：审计报告。用以证明：贵阳安达会计师事务所受贵阳市公安局南明分局的委托，对反诉人承建的毕节招商花园城E区住宅及幼儿园工程项目建设资金收支情况进行审核，查明：（1）反诉人支付被反诉人E区6栋住宅楼及1#、2#车库油漆涂料工程款4,330,000.00元（不含反诉人于2017年1月10日支付被反诉人的工程款80万元）。（2）从刘靖威个人银行卡内支付被反诉人工程款1,335,000.00元。（3）从反诉人尾号1262银行账户支付被反诉人工程款100,000.00元。原告质证意见：第十条第一项支付杨仁伟油漆班酒店项目与本案无关；支付杨仁伟油漆班会展中心项目与本案无关；支付杨仁伟油漆班E地块项目433万元属实。 证据十六：岳凯E区住宅油漆涂料承包合同。用以证明：佐证岳凯与反诉人签订的E区1#、2#住宅楼油漆涂料承包合同的单价、承包方式、施工工地、施工时间与反诉人和被反诉人签订的承包合同完全相同的情形下，没有增加合同单价。两份承包合同相比较，补充协议增加合同单价是没有理由的。原告质证意见：与本案无关。 证据十七：司法鉴定意见书。用以证明：E区住宅18552万元资金是由招商商置中心支付到被告处，该款为被告单位的工程建设资金；其中有143.5万元由刘靖威支付给了原告A地块酒店文体中心项目，为此原告理应将多得的工程款（不当得利）归还给被告。原告质证意见：这143.5万元是双方签订合同之前，是会展中心酒店项目的工程款，刘靖威本人也是上述项目的会计。 证据十八：工程造价司法鉴定意见书。用以证明：一、3至8号楼外墙漆面积123692.96平方米的数据认可；二、对空调格栅板面积:9083.20数据认可，但2017年10月现场勘查9083.20平方米空调的面积仅做了一遍底漆，因此鉴定公司只是把面积做出来；三、对花池底板面积3289.58平方米的数据不予认可，该鉴定内容不在被告申请鉴定的范围内，法院委托的司法鉴定也不包含对花池的司法鉴定，原告提交法院的证据、结算清单、诉讼请求等都没有花池的内容，且没有图纸；四、对3至8号楼住宅楼地下停车库内墙涂料、防潮腻子、天棚抹灰面积27042.69平方米及公共部分内墙面积13454.27平方米，合计40496.69平方米的数据予以认可；五、天棚面积27042.69平方米予以认可；六、3至8号楼室内部分涂料面积，公共部分20738.10平方米认可，其3至8号楼室内部分涂料面积带门竖井7203.51平方米，合计27941.61平方米予以认可；七、材料用量的鉴定其3至8号楼的结果予以认可。原告质证意见：对鉴定报告的面积均予以认可，同时，空调格栅板及花池底板面积均应计入原告施工量。 证据十九：施工安全日志。用以证明：原告与毕节招商花园城E区住宅及幼儿园项目部签订的补充协议第二条，因施工现场长期停水停电待料造成原告损失，为此，在原承包合同范围内，每平方增加2.5元的约定是虚假的。施工安全日志记载2015年4月10日至7月13日期间仅有两天停电，没有停水。因此，案涉工程没平方米增加2.5元不成立。、施工安全日志中郾开源、吴道红、王松山、黄平、杨明荣五人均为施工现场专职安全员；二、郦开源是补充协议中见证人一方，但郦开源记载的安全施工日志仅有一天停电的记载，这充分说明补充协议增加每平方米2.5元的单价事实及理由完全是虚假、不成立的。原告质证意见：三本施工安全日志没有加盖任何单位公章，仅有部分日志有自然人的签名，对于没有加盖公章及没有自然人签字的部分，我们对真实性不予以认可，对于有自然人签字的部分，我们认为应当属于证人证言，而证人证言应当将制作证人证言的证人应当请到法庭质证，不然，其制作的证人证言法庭不应采用。对于被告所称上述五人均是专职安全人员仅是被告单方陈述，没有证据佐证，法庭应不予采纳郦开源在补充协议当中签字证实了补充协议的真实性，如没有发生补充协议当中的相关事实，其不会在补充协议上签字。另外，施工安全日志当中记载的事项仅仅是一部分情况并未将所有施工工程中所有情况记录，存在大量的遗漏。同时，该施工安全日志系被告单方制作，因此，真实性无法保障。 经综合审查全案证据，对原被告双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭，对于双方有异议的证据，本院作如下分析认定：对原告所举证据一、二，经审查，该两份合同因原告杨仁伟为自然人，不具备外墙漆与内墙涂料施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之下的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，《毕节招商花园城E区3#、4#、5#、6#及1#车库工程外墙漆与内墙涂料施工承包合同》（以下简称：《承包合同》）及《毕业招商花园城E区3#-8#楼内外墙施工合同补充协议》（以下简称：《补充协议》）属于无效合同。对于被告质证该两份合同为无效合同的意见，本院予以采信。对于原告所举的证据三，经审查，该结算汇总备注处载明：该结算是杨仁伟班组E区工程所有工程量结算，计算是按实收数据计算工程量，落水管等也参加计算油漆面积，单价按照原合同及补充协议单价执行，请贵司领导审核，所有项可以调整，签字确认后杨仁伟班组不得再调整任何项。被告生产经理万智东在该结算汇总上签注：请公司领导给予核对。由于该结算汇总未经被告领导审核，故不能作为认定原告工程价款的依据。故该证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。对于原告所举证据四，经审查，该承诺书载明：“……至竣工验收合格后，项目部同建设单位结算后，再一次性支付剩余的工程尾款，……”故该承诺书是在原告施工过程中，被告对拨付工程价款的承诺，并非工程价款外的新增款项。故达不到原告的证明目的，本院不予采信。对于原告所举证据五，经审查，《承包合同》第二条1.1约定，外墙漆包工包辅料（除建设单位提供的外墙腻子、外墙漆的施工所需的其他任何材料），且该组证据亦无被告方工作人员确认，该组证据应为原告自行购买材料的支出。故该证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。对于被告所举的证据五，经审查，涉案的工程量应由原、被告双方进行结算，被告根据工程竣工图自行计算工程量，且原告不予认可，故该证据不能达到被告的证明目的，对被告的证明目的本院不予采信。对于被告所举的证据七、八、九，经审查，系被告的内部财会资料，与本案无关联性。对于被告所举的证据十、十一，经审查，能证明被告已支付原告E区住宅油漆涂料工程款5,130,000.00元。对被告的该证明目的，本院予以采信。对于被告提出的万智东、毛歆、刘靖威等人挪用被告资金支付原告A地块酒店、文体中心油漆涂料工程款1,435,000.00元的证明目的。经审查，原告在申领上述款项时，原告提交的《项目部借（领）款申请表》上载明的借（领）款的对象是“贵州景顺公司毕节招商花园城会展中心项目部”及“广西裕华公司毕节招商花园城酒店文体中心项目部”，且万智东、毛歆、刘靖威亦为上述两个项目部的管理人员，故该1,435,000.00元应为贵州景顺公司毕节招商花园城会展中心项目部及广西裕华公司毕节招商花园城酒店文体中心项目部支付给原告的工程款。对于被告所举证据十二，经审查，该组证据不能证明涉案的工地是否存在停水、停电现象，故达不到被告的证明目的。对于证据十三，经审查，据《承诺书》所载内容，与毛歆的陈述，可知承诺书是在原告施工过程中，被告对拨付工程价款的承诺，并非工程价款外的新增款项。故该证据能达到被告的证明目的，本院予以采信。对于被告所举证据十四，经审查，被告所举之证据不能证明原告施工的项目领用材料的数量，且被告被扣减680,362.38元所涉的项目为毕节招商花园城E区住宅及幼儿园项目，并非只有原告施工的项目。故该证据达不到被告的证明目的。对于被告所举证据十六，经审查，系被告与案外人订立的合同，与本案无关联性，达不到被告的证明目的。对于被告所举的证据十七，经审查，结合被告所举的证据十，原告在申领该1,435,000.00元款项时，原告提交的《项目部借（领）款申请表》上载明的借（领）款的对象是“贵州景顺公司毕节招商花园城会展中心项目部”及“广西裕华公司毕节招商花园城酒店文体中心项目部”，且万智东、毛歆、刘靖威亦为上述两个项目部的管理人员，故该1,435,000.00元应为贵州景顺公司毕节招商花园城会展中心项目部及广西裕华公司毕节招商花园城酒店文体中心项目部支付给原告的工程款，而非原告多得的工程款。故该证据达不到被告的证明目的。对于被告所举证据十八中的花池底板面积的问题，经审查，承包合同、杨仁伟外墙油漆班结算汇总、被告申请鉴定的内容中均无此项，且原告所举之证据亦不能证明其施工内容中有此一项，故该证据中的花池底板面积不应计入原告施工工程量。对于被告所举证据十九，经审查，系被告单方制作，达不到被告的证明目的。 根据以上证据，结合原、被告的陈述，本院确认以下事实：2014年2月20日，被告与招商商置（贵州毕节）投资有限公司（下称：招商商置公司）签订《毕节招商花园城Ｅ区住宅及幼儿园建设工程工程施工合同》，从招商商置（贵州毕节）投资有限公司处承包了毕节招商花园城Ｅ区住宅及幼儿园总包工程（下称：Ｅ地块工程），被告贵州二建公司聘任李小平作为项目部负责人，委托其管理Ｅ地块工程项目施工，毛歆、万智东协助管理该项目部。在被告对Ｅ地块工程进行施工期间，项目部负责人李小平于2014年12月失联，被告聘任毛歆担任涉案项目的负责人，2015年12月份毛歆失联，万智东负责接手项目部经营、财务事宜。李小平、毛歆、万智东在管理涉案项目时，持有项目部印章。2015年5月22日，原告杨仁伟作为乙方，被告所辖贵州二建毕节招商花园城Ｅ区项目部作为甲方，双方签订了《毕节招商花园城Ｅ区3＃、4＃、5＃、6＃及1＃车库工程外墙漆与内墙涂料施工承包合同》，合同约定，被告将毕节花园城Ｅ区3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼及1＃、2＃车库顶板工程的外墙漆、内墙涂料工程发包给原告杨仁伟。工程承包方式、范围、界面、及工作内容：外墙漆包工包辅料（除建设单位提供的外墙腻子、外墙漆的施工所需的其他任何材料）；室内瓷粉、乳胶漆、顶棚素水泥浆找平及地下室侧墙防潮腻子抹平抹光包工包料；所承担区域内的所有工程量、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包个人小型工具、场内运输机械、现场搅拌机等。合同单价：Ａ、外墙漆包工包辅料（除建设单位提供的外墙腻子、外墙漆的施工所需的其他任何材料）按墙面面积每平方米22.00元；Ｂ、内墙涂料（不分墙、顶）包工包辅料按墙面面积每平方米13.00元；Ｃ、室内天棚刮素水泥浆包工包辅料按墙面积每平方米13.00元；特别说明：素水泥浆结合层用于地下车库及其它住宅房间、电机房、设备用房、地下室××楼梯××及××底、××门竖井、商铺内库房、××间及××室。Ｄ、地下室侧、地下室侧墙防潮腻子抹平抹光包工包辅料按墙面面积每平方米14本合同单位为综合单价：所有综合单价中已考虑各类风险，本单价由材料费（建设单位提供的外墙膩子、外墙漆除外）、人工费、风险金、赶工费、合理利润等组成，乙方不得在施工中进行调整。3、如发生合同外计时工，按大工每8小时240元（每小时30元），小工每8小时160元（每小时20元）结算，计时工必须在二天内由工长开单，生产经理审核、项目经理审批确认，每月交预算主管汇总报表后由生产经理、项目经理签字确认。每月上交财务部备案，逾期无效作废。以上所有单价均包含了抢工期、加班费、劳保费、劳务管理员工资，为总价款的5%：包含了原天棚、墙面界面处理费用每平方米2元；包含了外墙分格缝施工费用每平方米2元；包含了10%的风险金，包含了10%的利润等等。乙方负责购买内墙漆、内墙涂料包工包辅料（除建设单位提供的内、外墙腻子和内、外墙漆的施工所需的其他任何材料）。合同工期：2015年4月10日至2015年6月10日。甲方指定节点工期乙方必须无条件完成，没有按节点工期完成每延后天罚款1000.00元，罚款从当月进度款中扣除。如按总工期完成，可免除节点工期罚款。超出合同总工期每延后一天罚款10000.00元，罚款从结算款中扣除。甲方全权委托项目经理李小平和生产经理万智东为代表，全面履行甲方合同责任与义务。乙方全权委托现场负责人张纠为代表，全面履行乙方合同责任与义务。该《承包合同》甲方处加盖有“贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司毕节招商花园城项目部”印章，法定委托代表人个有万智东的签名；乙方处有原告杨仁伟的签名及捺印。合同签订后，被告组织工人进场施工。2015年10月25日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订了《毕业招商花园城Ｅ区3＃-8＃楼内外墙施工合同补充协议》，约定：在原有甲乙双方都认同施工的条件单价外墙涂料单价每平方为22元，内天棚刷素水泥将单价每平方米13元，地下室、，地下室机房设备用楼梯间电井、水井、刮白、刮平每平方单价为14元。乙方在施工过程中工地长期停水、停电、带料和施工环境造成乙方施工困难，施工无法进展。经甲乙双方协商，在原合同单价内外墙、地下室设、地下室设备用房基础上每平方米增加2为甲方补贴给乙方造成的经济损失。外墙施工单价为每方米24.5元；刷内天棚顶施工单价为每平方米15.5元；刷地下车库、设备房、电机房及楼梯间施工单价为每平方米16.5元。该《协议书》甲方处加盖有“贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司毕节招商花园城项目部”印章，法定委托代表人处有毛歆的签名；乙方处有原告杨仁伟的签名；见证人处有郦开源的签名。2016年5月27日，原告与被告生产经理万智东等人初步结算，被告应付给原告的工程总价款为6006769.291元，但被告对此结算结果未予以核对认可。在合同履行过程中被告共向原告支付了Ｅ地块工程的工程款513万元。因原被告双方一直未对原告施工的Ｅ地块工程的工程量进行结算，故原告以上述本诉请求，被告以上述反诉请求诉至本院。在案件审理过程中，被告申请对涉案工程的外墙面漆、室内瓷粉、乳胶漆、顶棚素水泥浆找平及地下室防潮腻子抹平抹光油漆分项工程造价及涉案工程油漆材料用量进行鉴定；原告申请对涉案工程的住宅楼住宅室内天棚抹灰工程的工程量进行鉴定。本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对原被告双方的申请内容进行鉴定。贵州正业工程技术投资有限公司经鉴定后出具《工程造价司法鉴定意见书》及《工程造价司法鉴定意见书（补充鉴定）》，《工程造价司法鉴定意见书》载明：1、毕节市招商花园城Ｅ区住宅3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼外墙漆面积：1）不含空调格栅板外墙面积:123692.96㎡；2）空调格栅板面积:9083.20㎡（空调格栅板未按外墙面做法完成所有工作内容）；3）花池底板面积:3289.58㎡（花池底部仅做特殊防水抹灰，未做外墙漆）。2、毕节市招商花园城Ｅ区住宅3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼室内部分涂面积:1）公共部分（内墙、天棚）面积:20738.10㎡；2）带门竖井（内墙、天棚）面积:7203.51㎡。3、毕节市招商花园城Ｅ区3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃住宅楼地下停车墙涂料、防潮腻子、天棚抹灰面积：1）内墙面积:13454.27㎡；2）天棚面积:27042.69㎡。4、材料用量：1）Ｈ64抗污弹性外墙面漆:13743.96Ｌ；2）ＨＤ28白色水性抗碱底漆:13743.96Ｌ；3）Ｔ800乳胶面漆:3456.35Ｌ；4）ＴＤ-500内墙遮盖防碱底漆:1595.24Ｌ；5）Ｓ33-Ｙ21Ａ超级找平腻子：272131.49ＫＧ；6）Ｓ33-Ｎ51耐水型干粉腻子：41476.21ＫＧ。《工程造价司法鉴定意见书（补充鉴定）》载明：毕节市招商花园城Ｅ区3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃住宅室内天棚抹灰面积为：90750.49㎡。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之下的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，《毕节招商花园城E区3#、4#、5#、6#及1#车库工程外墙漆与内墙涂料施工承包合同》及《毕业招商花园城E区3#-8#楼内外墙施工合同补充协议》属于无效合同。现涉案的工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定,原被告双方应根据上述两个合同的约定计付工程价款。结合本院对两份鉴定意见采信的工程量，被告应支付给原告的工程价款为：1、不含空调格栅板外墙：123692.96㎡×24.50元/㎡=3,030,477.52元；2、空调格栅板（只粉刷了一道底漆，单价减半计算）：9083.20㎡×（24.50元/㎡÷2）=111,269.20元；3、公共部分（内墙、天棚）：20738.10㎡×15.50元/㎡=321,440.55元；4、带门竖井（内墙、天棚，只粉刷了一道内墙涂料，单价减半计算）：7203.51㎡×（15.50元/㎡÷2）=55,827.20元；5、地下停车、地下停车库内墙4.27㎡×16.50元/㎡=221,995.46元；6、地下停车、地下停车库天棚2.69㎡×16.50元/㎡=446,204.39元；7、住宅室内天棚抹灰：90750.49㎡×15.50元/㎡=1,406,632.60元。上述工程价款合计为5,593,846.92元。在合同履行过程中，被告已陆续支付原告工程款5,130,000.00元，被告尚欠原告工程款463,846.92元（5,593,846.92元-5,130,000.00元）。故对原告主张被告支付其工程款876,769.00元的诉请，本院以款463,846.92元为限予以支持，其余部分，本院不予支持。对于利息损失，以未付款463,846.92元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年5月27日（原被告初次结算之日）起计算至款项支付完毕之日止。对于原告主张被告归还其垫付的材料费450,590.00元的诉请，《承包合同》约定，外墙漆包工包辅料（除建设单位提供的外墙腻子、外墙漆的施工所需的其他任何材料），乙方负责购买内墙漆、内墙包工包辅料（除建设单位提供的内、外墙腻子和内、外墙漆的施工所需的其他任何材料），且原告所举之证据不能证明其是代被告购买材料，故对原告的该诉请，本院不予支持。对于原告主张被告支付拖欠的民工生活费1,000,000.00元的诉请，《承诺书》是在原告施工过程中，被告对拨付工程价款的承诺，并非工程价款外的新增款项，故对原告的该诉请，本院不予支持。 对于被告反诉主张原告返还其多支付的工程款2,304,082.00元及以此款为基数计付利息的诉请，被告就E地块工程向原告支付的工程款为5,130,000.00元。被告陈述其工作人员挪用被告建设资金支付杨仁伟向广西裕华建设集团有限公司承包的毕节招商花园城一期A地块、文体中心项目油漆涂料分项工程及杨仁伟向贵州景顺建筑工程有限责任公司承包的毕节招商花园城会展中心项目油漆涂料分项工程的工程款共计1,435,000.00元，但被告所举证据载明，原告在领取该1,435,000.00元的工程款时，原告提交的《项目部借（领）款申请表》上载明的借（领）款的对象是“贵州景顺公司毕节招商花园城会展中心项目部”及“广西裕华公司毕节招商花园城酒店文体中心项目部”，且万智东、毛歆、刘靖威亦为上述两个项目部的管理人员，故该1,435,000.00元应为贵州景顺公司毕节招商花园城会展中心项目部及广西裕华公司毕节招商花园城酒店文体中心项目部支付给原告的工程款。故被告不能向原告主张返还该1,435,000.00元。综上所述，被告的该项反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。对于被告反诉主张原告赔偿其经济损失506,446.22元的诉请，被告所举之证据不能证明原告施工的项目领用材料的数量，且被告被扣减680,362.38元所涉的项目为毕节招商花园城E区住宅及幼儿园项目，除原告施工的项目外，还有1#、2#楼及幼儿园项目。故对原告的该反诉请求，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告（反诉被告）杨仁伟工程款463,846.92元及利息损失，利息损失以未付款463,846.92元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年5月27日起计算至款项支付完毕之日止； 二、驳回原告（反诉被告）杨仁伟的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费26,035.00元，由原告（反诉被告）杨仁伟负担17,778.00元，由被告（反诉原告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担8,257.00元；反诉案件受理费16,042.00元，由被告（反诉原告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  陆 云 人民陪审员  赵明贵 人民陪审员  谢忠红 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  高 立