安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0302民初824号 原告：马良霞，女，1968年10月19日生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托代理人：李惊惊，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 原告：王素英，女，1963年8月21日出生，汉族，住蚌埠市蚌山区。 委托代理人：周剑，安徽治邦律师事务所律师。 被告：安徽拜客科技有限公司，住所地：安徽省合肥市蜀山区经济技术开发区汶水路电商园**********。统一社会信用代码：91340100MA2P1TPJ27（1—1）。 法定代表人：王**，总经理。 委托代理人：王小平，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托代理人：杨婷，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。 原告马良霞与被告安徽拜客科技有限公司（简称拜客公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。原告马良霞的委托代理人李惊惊，被告拜客公司的委托代理人王小平、杨婷到庭参加诉讼。庭审后，王素英申请作为原告参加诉讼，因王素英与马良霞作为合同的签字方，为查明案件事实上，本院准许王素英作为原告参加诉讼，并于2019年11月19日公开开庭进行了审理，原告马良霞及其委托代理人李惊惊，原告王素英及其委托代理人周剑，被告拜客公司的委托代理人王小平、杨婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马良霞诉称：2017年10月25日，案外人孔祥睿、王素英与原告马良霞共同成立安徽光盛网络科技有限公司（简称光盛公司），注册资金1000万，其中孔祥睿认缴550万，王素英认缴250万，马良霞认缴200万。公司经营范围：网络科技的研发、自行车租赁服务、智能交通技术的研发、计算机软硬件的研发及技术服务等。注册地。注册地址安徽省蚌埠市禹王集团**iv> 2018年2月24日，孔祥睿、王素英、马良霞各将其所持有的光盛科技公司55%、7%、5%的股份转让给被告拜客公司，并签订股权转让协议，变更股东及出资比例为拜客公司出资670万，占公司股权的67%，王素英出资180万，占比18%，马良霞出资150万，占比15%。公司进行了股权及股东工商变更登记，王志凌任执行董事，王素英任总经理，马良霞任监事。光盛公司于2018年3月16日领取了新的营业执照。公司章程除股权及股东变更之外，其余条款承袭原有的公司章程。 2018年2月27日，甲方拜客公司、乙方王素英、丙方马良霞签订《项目合伙投资协议》，协议约定第二条项目内容：甲、乙、丙三方自愿合作投资光盛公司、在蚌埠市承建电子围栏式共享单车项目、甲方以保有量2万辆自行车与3000个站点作为投资，乙、丙双方以政府备案通知及项目业务费用投资。 原告马良霞为取得蚌埠市政府对共享单车运营企业备案批文，奔波了数月，花了100多万，在2018年1月15日获得了蚌埠市城市管理行政执法局的《共享单车运营企业备案通知书》，履行了《项目合伙投资协议》的投资约定。但拜客公司作为占公司股权67%的大股东，王志凌同时是拜客公司和光盛公司的法定代表人，在公司经营期间，从事的以下行为违反了《项目合伙投资协议》： 1、被告拜客公司签订项目合伙协议后，未履行其向蚌埠市场投放2万辆自行车和建设3000个电子栅栏站的义务，2018年6月18日和2018年7月18日，原告马良霞两次向被告拜客公司发函，要求其按照2018年2月27日三方签订的《项目合伙投资协议》履行向蚌埠市投放单车和建设电子围栏站台的义务，但被告拜客公司仍不予履行。 2、2018年5月10日，在马良霞不知情的情况下，王志凌将拜客公司的吴志刚委派到光盛担任总经理，将胡大棚任命为常务副总经理。吴志刚任命后，光盛公司向蚌埠市尚旭物业管理公司发函，要求公司人员进出均应由吴志刚同志许可。2018年5月11日，蚌埠市尚旭物业管理有限公司将光盛公司大门封锁。胡大鹏任命为副总经理后，未经过股东会同意，于2018年5月14左右向光盛公司的员工发布：全部解聘，重新招聘通知。 被告不仅未履行《项目合伙投资协议》中约定的投放2万辆单车、建立3000个站点的义务，而且通过在光盛公司控股股东的身份，解散公司员工、封锁大门、停止公司运营。被告违约行为直接导致原告经济利益遭受重大损失，应当承担违约责任。《项目合伙投资协议》第三条权利与违约责任第（6）项如有一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿，按在蚌埠市投放自行车总量价格的5%赔偿损失。 为维护原告的合法权益，故诉诸法院，请求：1、依法判令被告赔偿原告违约金85万元；2、本案诉讼费、保全费等均由被告承担。 原告王素英诉称：王素英与马良霞、拜客公司三方于2018年2月27日签订了《项目合伙投资协议》，约定马良霞、王素英以备案通知书及项目费作为投资，拜客公司以保有量 2万辆共享单车及3000个电子围栏站牌作为投资。原告马良霞与王素英已履行三方合作协议约定，但拜客公司未履行三方合作协议约定内容。依据《项目合伙投资协议》约定“如有一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿，按在蚌埠市投放自行车总量价格的5%陪偿损失。”王素英作为合同当事人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉法＞的解释》第七十三条规定的必须共同进行诉讼的当事人的主体资格，特申请作为原告参加诉讼，请求：1、被告拜客限公司共同赔偿申请人违约金80.5万元(马良霞与王素英均分此违约金)；2、本案诉讼费用由被告拜客公司承担。 被告拜客公司辩称： 一、原告仅起诉被告拜客公司属于遗漏诉讼主体，要求被告承担赔偿责任，无事实和法律依据 根据本案事实，2018年2月27日，甲方拜客公司与乙方王素英和丙方马良霞共同签订《项目合伙投资协议》。协议约定甲、乙、丙三方自愿合作投资光盛公司，在蚌埠市承建电子围栏式共享单车项目，甲方以保有量2万辆自行车与3000个站点作为投资，乙、丙双方以政府备案通知及项目业务费用投资。《项目合伙投资协议》本是一个三方合作协议，原告仅起诉被告却遗漏另一诉讼主体即乙方王素英，王素英应作为有独立请求权的第三人参加诉讼。 原告要求被告承担违约金85万元并无事实和法律依据。根据三方签订的《项目合伙投资协议》，虽然其中约定了甲方拜客公司的单车投放义务，但是对于投放单车的具体时间和数量等并没有明确的限制规定，即关于双方的权利义务和违约责任条款的界定不明确。所以原告主张被告承担违约金的诉讼请求并没有事实和法律上的依据，依法应被驳回。 二、原告并非非违约方，无权主张诉讼请求 原告作为项目合作的其中一方，本应按照先前的协议约定共同经营投资项目。事实上，原告在实际项目经营中曾多次利用不同方式进行干扰，严重影响公司正常开展业务。根据此前签订的协议约定：如有一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿，按在蚌埠市投放自行车总量价格的5%赔偿损失。原告实际上存在违约行为，并非非违约方。另外，原告并无充分证据证明其为了项目业务所产生的具体费用。原告称因履行三方的《项目合伙投资协议》，为取得蚌埠市政府对共享单车运营企业备案批文，奔波数月，投入大量资金，花费100多万元。但其并无相关的具体证据证明，即原告要求被告承担赔偿违约金85万元并不具备客观性与合法性，应不予认可。 三、原告为光盛公司监事，不应参与公司的实际经营管理 根据《公司法》及光盛公司章程的相关规定，监事的职权包括检查公司财务、对执行董事或高管人员执行公司职务的行为进行监督等，其中并不包括参与公司的实际经营。原告作为光盛公司的监事，却在实际经营管理中滥用权利，多次干扰公司经营管理，导致公司业务无法正常开展，严重损害了公司利益。 四、本案实为（2019）皖0302民初562号的防御性诉讼，原告主张的事实与理由不能成立，诉讼请求没有客观依据。在（2019）皖0302民初562号案涉的股权转让交易中，本案原告与前案另外两名被告在交易之初刻意隐瞒了重大债务事项，骗取被告的股权转让款用于解决其隐瞒的债务，存在明显的欺诈行为。同时直接导致了被告的合法权益遭受损失。而本案则是由前案引发的另一诉讼，即为原告的防御性诉讼。原告所主张的事实与理由并不能成立，诉讼请求并无客观依据。 综上所述，本案原告并非非违约方，无权向被告主张赔偿损失请求，原告起诉被告属严重遗漏诉讼主体，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2017年10月8日马良霞、王素英与孔祥睿共同制定了《安徽光盛网络科技有限公司章程》，成立安徽广盛网络科技有限公司（简称光盛公司）。2017年10月25日领取营业执照，注册资本1000万元，孔祥睿任执行董事，为公司的法定代表人，认缴出资550万元，王素英任经理，认缴出资250万元，马良霞任监事，认缴出资200万元。公司经营范围：网络科技的研发，自行车租赁服务，智能交通技术的研发，计算机软硬件的研发及技术服务，计算机软件维修服务，计算机系统集成，电子产品、机械设备、通讯器材的销售，广告的设计、制作、发布、代理。公司住所在安徽省蚌埠市禹王集团****。2018年1月15日，蚌埠市城市管理行政执法局给光盛公司出具了《共享单车运营企业备案通知书》，内容载明：“按照《蚌埠市人民政府加强共享单车管理工作的意见》，对你单位在蚌埠市区范围内运营的共享单车（Ｚ-ｂｉｋｅ）予以备案。建议投放数量控制在20000辆以内。”2018年2月24日，孔祥睿作为出让方甲方，王素英、马良霞作为出让方乙方与作为丙方的受让方拜客公司签订了《安徽光盛网络科技有限公司股权转让协议》，内容载明：孔祥睿、王素英、马良霞将其持有的光盛公司55%、7%、5%合计67%的股权转让给拜客公司；资产清单为已经施工完成并正常使用的共享单车电子围栏停车位1000个（含广告位）；已经在蚌埠市区投放的3000辆Ｚ-ｂｉｋｅ自行车和公司后台管理系统前端ＡＰＰ软件系统归甲方受让，划归甲方所有，乙丙双方配合甲方办理公司Ｚ-ｂｉｋｅ自行车系统相关手续的过户。新公司投放车辆由丙方负责落实。原投放3000辆Ｚ-ｂｉｋｅ自行车由甲方同时收集搬离，乙丙双方配合。甲方及时退还现有用户押金。新投放自行车最迟在合同签订后三十天内，丙方如未投放，甲方有权搬运现投放车辆。2018年3月9日，光盛公司召开股东会，变更了股东及出资比例，修正了公司章程，公司章程除股权和股东变更外，其余条款未变。股东拜客公司认缴注册资本金额670万元、占股权的67%，王素英认缴注册资本金额180万元、占股权的18%，马良霞认缴注册资本金额150万，占股权的15%。公司进行了股权及股东工商变更登记，原拜客公司的法定代表人王志凌任执行董事，王素英任经理，马良霞任监事。2018年3月16日，光盛公司领取了法定代表人为王志凌的新的营业执照。2018年2月27日，甲方为拜客公司，乙方为王素英，丙方为马良霞签订一份《项目合伙投资协议》，内容载明：一、项目名称：蚌埠市电子围栏式共享单车项目；二、项目内容：甲乙丙三方自愿合作投资光盛公司在蚌埠市承建电子围栏式共享单车项目，甲方以保有量20000辆自行车与3000个站点做为投资，乙丙以政府备案通知及项目业务费用投资；三、权利与违约责任：（1）甲乙丙三方在合伙期间，合伙人出资的车辆与政府备案批文为共有财产，不得随意分割。另增加的她投资车辆资产归属权归甲方，收益权归光盛公司；（2）甲方负责光盛公司的经营。乙丙双方负责公司的项目运营。甲乙丙三方如有与此项目关联的收益，归属权属光盛公司所有，合伙人执行合伙事务所产生的收益归三方合伙人，所产生的亏损及民事责任由由甲承担；（3）甲乙丙三方在光盛公司的分红比例，甲方占62%、乙方占22%、丙方占16%；（4）公司的盈余按照取得的销售净利润按分红股比例、每月月底按分红股股份比例分红，每月总销售的百分之10%作为固定资产投资；（5）公司的运用费用、工人工资中的自行车日常维修与自行车零件更换的费用全部由甲方负责承担，乙丙双方不负责承担任何费用，也不从项目公司利润中支出；（6）如有一方违反合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿，按在蚌埠市投放自行车总量价格的5%赔偿损失；（7）如有一方合伙人违反本合作协议的，另外两方优选解除合作协议；（8）如有一方合作人出现触犯法律并对公司有损害的，另外两方优选解除另一方合作协议。2018年4月9日，蚌埠市城市管理行政执法局给各区行政执法局下发了《关于安徽光盛网络科技有限更改共享单车车型的通知》，内容载明：“安徽光盛网络科技有限公司是在我局前期备案的共享单车企业，共有两个单车品牌：Ｚ-ｂｉｋｅ和小拜单车。由于前期投放的Ｚ-ｂｉｋｅ单车款式颜色与哈罗单车相近，为方便管理，安徽光盛网络科技有限公司决定撤除蓝色单车，投放橙色小拜单车，以示区分。望各单位接此通知后，予以配合。”拜客公司进入后，投放了1984辆小拜共享单车。2018年5月10日，光盛公司任命胡大鹏为常务副经理，遭到马良霞的质疑。同一天，光盛公司致函蚌埠市尚旭物业管理有限公司，称公司经营出了一些问题，为加强公司安全管理，要求尚旭物业公司自当日起公司进出人员均应由吴志刚许可。次日，尚旭物业物业公司应光盛公司要求，封闭了光盛公司大门。2018年6月18日，马良霞致函拜客公司要求拜客公司务必于2018年6月28日前履行三方合作协议约定，在蚌埠市投放保有量2万辆共享单车及3000个电子围栏站牌，否则，将诉诸法律途径予以解决。2018年7月18日，马良霞再次致函拜客公司，要求拜客公司务必于2018年8月18日前履行三方签订的合作协议约定，不履行在蚌埠市投放保有量2万辆共享单车及3000个电子围栏站牌，所导致项目出现种种原因流失或造成损失，由拜客公司承担一切法律后果，否则，将诉诸法律途径予以解决。 同时查明：按照2017年12月27日光盛公司与浙江泺平信息技术有限公司签订的产品销售合同中约定每辆自行车智能蓝牙锁280元，蓝牙信标65元；2017年12月27日光盛公司与凤凰（天津）自行车有限公司签订的采购合同，自行车单价为每辆460元。2万辆自行车总量价格的5%损失为805000元【（460＋280＋65）*20000*5%】。 另查明：自2016年12月16日，马良霞共计转给王素英46.3万元，马良霞称其中有30万元是向王素英的借款；自2016年9月20日至2018年3月28日王素英所称的调研费共计花费123279.96元，其中包括火车票、餐饮费、住宿费、烟酒、食品、购买的皮革制品、阿胶块、自行车宣传材料等。 本院认为，本案争议的焦点为：一、被告是否构成违约；二、原告的投资是否到位，应否得到赔偿。 一、被告是否构成违约 被告拜客公司通过股权转让取得光盛公司67%的股权及已经施工完成并正常使用的1000个共享单车电子围栏停车位。被告在与两原告签订的《项目投资合伙协议》里也明确约定，拜客公司以保有量2万辆自行车与3000个站点作为投资。拜客公司在获得转让的股权后，并未积极实施与原告签订的项目合伙投资协议，仅投放了1984辆共享单车，与双方约定的保有量2万辆及3000个站点相差甚远，也无证据证明不能投放保有量2万辆共享单车及3000个站点系由原告造成，故可以认定被告构成违约。 二、原告的投资是否到位，应否得到赔偿 投资是指国家或企业以及个人，为了特定目的，与对方签订协议，促进社会发展，实现互惠互利，输送资金的过程。是特定经济主体为了在未来可预见的时期内获得收益或是资金增值，在一定时期内向一定领域投放足够数额的资金或实物的货币等价物的经济行为。原被告通过股权转让形式成为光盛公司股东后签订的《项目合伙投资协议》，虽有“合伙”二字，但并未设立单独的合伙企业，而是以光盛公司为依托，作为股东的一种出资方式，应适用《中华人民共和国公司法》中对公司股东投资的有关规定。《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”原被告签订的《项目合伙投资协议》约定“乙、丙双方以政府备案通知及项目业务费用投资”。《政府备案通知》在2018年1月15日已发布，“项目业务费用投资”按原告所述是为共享单车运营开展调研支出的费用。首先，这些“调研费”发生在2016年9月20日至2018年3月28日之间（2018年3月28日是蚌埠南至天津西的火车票一张329元），包括了火车票、餐饮费、住宿费、烟酒、食品、购买的皮革制品、阿胶块等。原告所称的这些“调研费”是人们日常生活、旅游、走亲访友、请客送礼等方面的消费，在王素英提供的所有花费单据中，除一项自行车宣传材料费220元与项目业务有关外，其余各项费用均无法证明与约定的单车项目业务有关；其次，2018年1月15日由蚌埠市城市管理行政执法局发布的《共享单车运营备案通知书》是一种行政许可，不具有可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价性质，不能作为投资项目，即便两原告为争取获得《共享单车运营备案通知书》付出了努力，但《共享单车运营备案通知书》是由城市管理行政执法局发给光盛公司的，享有《共享单车运营备案通知书》运营权的也只能是光盛公司，而不是两原告。2018年2月24日，孔祥睿、马良霞、王素英与拜客公司签订《安徽光盛网络科技有限公司股权转让协议》时，光盛公司并未将共享单车运营权与两原告明确地分离。马良霞、王素英、拜客公司成为光盛公司的股东后，应当共同承继共享单车运营的权利和义务，而不是由马良霞、王素英承继并具有排他的性质。可见，马良霞、王素英用的是光盛公司享有的一种行政许可作为出资，而不是用自己的资产出资。《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”，两原告的出资不符合出资的有关规定；再者，《中华人民共和国公司法》第二十一条第一款规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”第二百一十六条（四）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”马良霞、王素英、拜客公司作为光盛公司的监事、经理、控股股东将光盛公司享有的共享单车运营权，作为马良霞、王素英的出资与控股的拜客公司签订《项目合伙投资协议》，这种关联关系构成了光盛公司利益的转移。故两原告用“政府备案通知及项目业务费”投资，既不合法，也无法认定其履行了“项目业务费用”的投资。被告虽违约，但原告并非非违约方，故原告要求被告承担违约责任，理由、证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十一条第一款、第二百一十六条（一）、（二）、（四）项，《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条之规定，判决如下： 驳回原告马良霞、王素英的诉讼请求。 案件受理费12300元，减半收取6150元，由两原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于蚌埠市中级人民法院。 审判员  邹万祥 二〇一九年十一月二十五日 书记员  孙 帅 附相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 二、《中华人民共和国公司法》 第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第二百一十六条本法相关用语的含义： （一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 （二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 （三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 （四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 三、《中华人民共和国公司登记管理条例》 第十四条股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。