贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终6903号上诉人（原审被告）：贵州中建政研投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区云岩广场黄果树大厦2801室。法定代表人：梁东，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋璠，贵州宇泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚飞，男，1986年12月16日出生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州中建政研投资管理有限公司(以下简称中建公司)因与被上诉人姚飞劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7627号民事判决第一项。二、本案二审诉讼费由姚飞负担。事实及理由：1、中建公司与姚飞先签订了劳动合同，后又签订了保密协议，但签订劳动合同时原告以合同需仔细阅读为由未当场签字，而是在事后将签好字的劳动合同交到中建公司人事部门，劳动合同上的签名不是姚飞所签。2、姚飞在工作中严重违反劳动纪律及规章制度，严重失职给公司带来重大损失及履历造假。2017年姚飞作为中建公司项目负责人与息烽县城市建设投资有限公司签订了《息烽县团圆山公园建设项目PPP模式方案编制服务委托合同》，合同签订后姚飞一直未出咨询成果，并且未将对方将此项目的批示、调整、处理意见反馈公司进行集体决策，导致项目最终停滞，姚飞在此项目过程中违反公司规定，严重渎职，影响公司声誉。姚飞在双方另一劳动争议法院处理过程中，才承认该项目没有《可研》及批复，这并不符合《息烽县团圆山公园建设项目PPP模式方案编制服务委托合同》第2条的约定，姚飞违规签订合同，导致中建公司面临违约风险。2018年7月9日，姚飞作为项目负责人与赤水市鑫竹投资开发有限公司签订了《贵州赤水经济开发区污水处理PPP项目法务咨询服务合同》，违反了项目咨询成果应由技术人员、负责人交叉审核的规定，并擅自将自己出具的报告直接发送给委托方，因咨询成果错漏百出，甚至在招标文件核心条款中出现重大错误，导致各方发生争议，也使被告面临违约风险。此外，姚飞在工作中多次不遵守中建公司规定，长期请假，给中建公司造成恶劣影响，因中建公司发现姚飞工作能力和品德不符合其简历描述后，通过网上查询及社保缴费明细，发现姚飞应聘时投递给中建公司的简历完全造假，根据姚飞《员工履历表》，姚飞承诺对履历真实性负责，虚报专业资格和各项履历内容等，接受中建公司无条件辞退。中建公司系以姚飞严重违反劳动纪律及规章制度、严重失职给公司造成重大损失，履历造假才解除与姚飞的劳动关系，而不是双方协商一致解除，此情形不适用支付经济补偿金的情况。姚飞辩称，姚飞没有违反中建公司劳动纪律及规章制度，没有弄虚作假，中建公司的上诉理由不成立，不应支持。姚飞向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告经济赔偿金84735元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：姚飞2016年8月11日入职中建公司，2018年12月5日中建公司执行总经理刘立口头向姚飞提出解除双方劳动合同，次日姚飞未再继续到中建公司上班。2018年12月12日中建公司召开年底工作安排会，会议内容包括认为姚飞存在严重失职、借故请假、不参与公司集体工作，私下与总部人员对接、散布谣言破坏企业声誉，造成不良影响，作出劝退处理等。2018年12月14日，姚飞向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中建公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金83545元。2019年4月25日该委作出云劳人仲裁字[2019]第40-2号裁决书，裁决中建公司支付姚飞赔偿金24942.9元。双方均不服裁决，中建公司先向贵州省贵阳市云岩区人民法院起诉，姚飞后向贵阳市观山湖区人民法院起诉，该院于2019年5月24日裁定将案件移送贵州省贵阳市云岩区人民法院，贵州省贵阳市云岩区人民法院受理后依法合并审理。另查明，中建公司在双方劳动争议仲裁阶段提交的与姚飞所签劳动合同，在仲裁阶段经鉴定该劳动合同上“姚飞”的签名非本人笔迹。姚飞离职前十二个月平均工资为6221.3元。2018年9月3日姚飞在中建公司填写的《员工履历表》上个人工作简历载明：2014年6月至2015年12月在信和财富投资管理（北京）有限公司贵阳分公司任团队经理，2015年12月至2016年4月在江苏恒德东汇投资集团有限公司任营业部经理，2016年8月之后在中建公司任PPP项目经理，该《员工履历表》除个人工作简历，还包括个人信息、家庭主要成员信息及“本人承诺：对以上内容的真实性和准确性负责，虚报专业资格或各项履历内容等，本人愿意承担相应法律责任，并接受公司无条件辞退处理”的内容。而姚飞的基本养老保险缴费情况明细显示：2013年8月至2014年3月姚飞由贵州名品荣和酒业股份有限公司缴纳保险，2014年4月至9月无缴纳养老保险信息，2014年10月至2015年11月，由贵州易才人力资源顾问有限公司缴纳保险，2015年12月至2016年3月由贵阳市外国企业服务总公司缴纳保险，2016年4月至2016年11月期间无缴纳养老保险信息，2016年12月至2018年11月由中建公司缴纳社会保险。2018年1月、2月，姚飞曾请事假和产假。审理中，中建公司提交落款时间为2018年7月27日、内容为双方2016年8月11日所签劳动合同在2018年8月10日到期，公司不再续签合同《终止劳动合同通知书》一份，拟证明双方劳动合同到期后中建公司拒绝与姚飞续签劳动合同，姚飞表示从未见过该份《终止劳动合同通知书》。一审法院认为，中建公司所述与姚飞签订的劳动合同，仲裁过程中经鉴定合同上“姚飞”签名并非姚飞笔迹，而中建公司并未提供证据证明该份劳动合同确实曾交付给姚飞，又由姚飞将已签字的合同返还给中建公司，故无法认定姚飞在签订劳动合同过程中有找他人代签的事实，中建公司提供的《终止劳动合同通知书》并无姚飞签字，不能证明中建公司与姚飞签订有书面合同，更不能证明中建公司在2018年7月即以姚飞严重违反劳动纪律及规章制度，严重失职给公司带来重大损失及履历造假为理由解除与姚飞的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，应视为中建公司与姚飞之间订立无固定期限劳动合同。中建公司在2018年12月5日提出与姚飞解除劳动合同，姚飞在中建公司尚未出具书面解除劳动合同通知的前提下，在次日起便没有继续上班，双方均无继续履行劳动合同的意思表示，应视为中建公司与姚飞协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，中建公司应支付姚飞经济补偿金，而非经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，经济补偿金为15553.25（6221.3元/月×2.5个月=15553.25元）。审理中，中建公司提出系以姚飞违反公司规章制度，给公司造成损失，姚飞存在失职及履历造假为理由解除劳动关系，不应支付姚飞经济赔偿金或经济补偿金，首先中建公司并未出具解除双方劳动合同书面通知，中建公司是否存在以上述理由解除与姚飞劳动合同的事实并不明确，其次中建公司并未提供证据证明本案中对于姚飞工作方面的指控属于违反公司规章制度的情形，而如果仅是姚飞工作有失误和不当之处不能胜任工作，中建公司也应对姚飞先进行培训或者调整工作岗位，确不能胜任工作后方可解除双方劳动合同，并且对于用人单位因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同的，用人单位也应支付劳动者经济补偿金。对于履历造假问题，虽然姚飞在履历表中填写的以往就职公司名称与给其缴纳社会保险的公司名称不符，但中建公司并无证据证明其系以该理由解除与姚飞劳动合同，并且在2018年12月10日中建公司工作会议安排中对姚飞作出劝退决定的理由中也未包括履历造假问题。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、贵州中建政研投资管理有限公司于本判决生效之日起15日内支付姚飞经济补偿金人民币15553.25元；二、驳回姚飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5天，由姚飞承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行研究了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，中建公司向本院提交了二组证据。第一组证据为微信聊天截图一张，欲证明中建公司并未明确辞退姚飞，只是姚飞在中建公司的劝退下，不动不到中建公司上班，并要求中建公司辞退。姚飞认为中建公司辞退他没有出具辞退通知书，中建公司没有按照正常程序解除双方劳动关系，所以姚飞没有到中建公司上班。第二组证据为贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初6186号民事判决书一份。主要内容为在该民事案件中，中建公司诉讼请求中建公司不需支付姚飞经济赔偿金24942.9元。贵州省贵阳市云岩区人民法院支持了中建公司诉讼请求，判决中建公司不需支付姚飞经济赔偿金24942.9元。欲证明中建公司未违法解除与姚飞的劳动关系。姚飞认为该判决不公司。还查明，贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初6186号民事判决认定中建公司与姚飞系协商一致解除劳动关系，中建公司应当向姚飞支付经济补偿金，不应支付经济赔偿金。该判决现已发生法律效力。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，双方争议焦点系中建公司是否是违法解除与姚飞的劳动关系。结合双方当事人提供的证据和当事人的陈述，能够认定中建公司与姚飞建立劳动关系后，姚飞履职过程中，中建公司提出与姚飞解除劳动合同，姚飞在中建公司尚未出具书面解除劳动合同通知的前提下，于次日起便没有继续上班，原判认定双方均无继续履行劳动合同的意思表示，应视为中建公司与姚飞协商一致解除劳动合同关系并无不当，且贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初6186号生效的民事判决已认定中建公司与姚飞系协商一致解除劳动关系，双方当事人对此未不服提起上诉，应视为双方当事人认同该判决的该项认定，故本院予以维持。因中建公司与姚飞系协商一致解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，中建公司应支付姚飞经济补偿金，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，姚飞离职前十二个月平均工资为6221.3元，中建公司应支付姚飞经济补偿金为6221.3元/月×2.5个月=15553.25元，原判认定正确，本院予以维持。综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州中建政研投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  李婷婷二〇一九年十一月二十八日书记员  杨 箐