广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27717号上诉人（原审原告）：深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司，住所地：深圳市南山区西丽街道文光村华文大厦**，统一社会信用代码：91440300795430409K。法定代表人：彭华锋，执行董事。委托诉讼代理人：彭聪，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林琳，北京大成（深圳）律师事务所律师；上诉人（原审被告）：王涛委托诉讼代理人：张瑞斗，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司（以下简称鹏安公司）、上诉人王涛因劳动合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹏安公司一审诉讼请求：1、鹏安公司无须支付王涛2012年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴5250元；2、鹏安公司无须支付王涛2017年10月1日至2018年9月30日期间招生绩效工资1200元；3、鹏安公司无须支付王涛2017年10月1日至2018年10月31日期间科目二、科目三绩效工资差额588.24元；4、鹏安公司无须支付王涛解除劳动合同经济补偿金67584元；5、鹏安公司无须支付王涛2016年度至2018年度未休年休假工资10875.58元；6、鹏安公司无需返还王涛车辆押金10000元；7、鹏安公司无须支付王涛竞业限制补偿金101376元；8、鹏安公司无须支付王涛代理费4668.4元。一审判决：一、鹏安公司应于判决生效之日起十日内向王涛支付2012年6月1日至2018年10月31日期间的高温津贴5250元；二、鹏安公司应于判决生效之日起十日内向王涛退还招生指标完成绩效800元；三、鹏安公司应于判决生效之日起十日内向王涛支付解除劳动合同经济补偿金67393.12元；四、鹏安公司应于判决生效之日起十日内向王涛支付2016年度至2018年度未休年休假工资10844.87元；五、鹏安公司应于判决生效之日起十日内向王涛退还车辆押金10000元；六、鹏安公司应于判决生效之日起十日内向王涛支付竞业限制补偿金14810.2元；七、鹏安公司应于判决生效之日起十日内向王涛支付律师费2587.02元；八、驳回鹏安公司的其他诉讼请求。鹏安公司上诉请求：1、改判鹏安公司无须支付王涛2012年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴5250元；2、改判鹏安公司无须退还王涛招生指标完成绩效800元；3、改判鹏安公司无须支付王涛经济补偿67393.12元；4、改判鹏安公司无须支付王涛2016年度至2018年度未休年休假工资10844.87元；5、改判鹏安公司无须支付王涛竞业限制经济补偿14810.2元；6、改判鹏安公司无须支付王涛律师费2587.02元；7、改判王涛承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、劳动者不属于高温作业岗位，2012年6月至2017年10月高温津贴已超过仲裁时效；二、劳动者未完成招生指标扣除招生绩效；三、用人单位调岗属合法行使用工自主权；四、劳动者已休完2016年度至2018年度未休年休假工资；五、劳动者未实际履行竞业限制义务，公司无需支付竞业限制补偿；六、公司提供虚假入职材料；七、律师费不应由公司承担。上诉人王涛答辩称:一、驾校教练属高温露天岗位；二、公司克扣工资；三、公司不合法调岗，其被迫解除劳动关系；四、没有证据证明公司已安排休年休假；五、其没有上班，公司应当支付竞业限制补偿金；六、公司应返还押金及支付律师费。王涛上诉请求：1、改判一审判决第六项，判决鹏安公司向王涛支付竞业限制补偿金101089.68元；2、改判一审判决第七项，判决鹏安公司向王涛支付律师费4632.94元。事实与理由：双方约定竞业限制为两年，公司应一次性支付补偿金；若认可解除禁业限制，公司仍应支付三个月的经济补偿金。上诉人鹏安公司答辩称：同上诉意见一致。本院二审认定，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为鹏安公司应否支付高温津贴、招生指标完成绩效、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、竞业限制补偿金、律师费及各项数额认定问题。关于高温津贴。本案劳动者的工作岗位为实操教练员，需从事户外教学活动，属高温岗位，依据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，照《关于高温津贴标准的通知》的规定，一审认定鹏安公司应支付2012年6月1日至2018年10月31日高温补贴5250元，具有法律和事实依据，本院予以支持。因鹏安公司在仲裁、一审期间均未提出仲裁时效抗辩，视为其已放弃了该项抗辩权利，故对其在二审期间提出的时效抗辩，本院不予支持。关于招生指标完成绩效。法律规定，用人单位应当就扣除工资的合法性承担举证责任。各方当事人约定，劳动者招生达36人或以上，鹏安公司应退还扣除的不达标招生绩效工资。根据证据规则，鹏安公司应举证证明劳动者的招生人数及退还绩效的相关规则，但鹏安公司未提供充分证据证明其所主张的招生人数及发生退学情况的绩效规则，故一审根据各方认可的绩效规则，采信劳动者关于招生人数的主张，认定鹏安公司应退还王涛招生指标完成绩效800元，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于经济补偿金的问题。法律规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，鹏安公司与劳动者签订的劳动合同虽然未约定劳动者的具体岗位，但在劳动合同的实际履行中，劳动者的工作岗位为实操教练员，鹏安公司后将实操教练员调岗为驾培理论讲解员、理论教学员工，工作内容明显不同，工资结构亦有重大变化。经查明，鹏安公司就上述调岗行为未与劳动者协商一致，亦未证实该调岗行为系基于生产经营需要或因劳动者的个人因素导致，应当承担举证不能的不利后果。故一审确认鹏安公司的行为构成单方变更劳动合同条件，判决鹏安公司支付王涛解除劳动合同的经济补偿金67393.12元，于法有据，本院予以支持。关于未休年休假工资的问题。法律规定，用人单位应当就劳动者年休假情况进行举证。本案中，没有证据显示鹏安公司提交的鹏安驾校春节放假通知已经劳动者签收，劳动者对此亦不予认可，本院对此不予采纳。故一审根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》，判决鹏安公司支付王涛未休年休假工资10844.87元，于法有据，本院予以支持。关于竞业限制补偿金的问题。劳动合同中的竞业限制条款系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应依约履行。鹏安公司主张劳动者离职后并未实际履行竞业限制义务，但其提交的证据或没有显示形成时间、或证据内容无法直接证明其主张、或由其单方制作，劳动者均不予认可，故鹏安公司提交的证据无法证明其主张，本院对此不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”经一审查明的事实，鹏安公司于2019年2月27日向劳动者发出《竞业限制解除通知书》，劳动者履行竞业限制义务的时间为2018年11月12日至2019年2月27日，共三个月零16天。根据法律规定，用人单位应额外支付三个月的竞业限制补偿金，故用人单位应支付王涛竞业限制补偿金27446.41元（14810.2+8424.14元÷2×3个月），上述数额均在劳动者提起仲裁的请求范围之内，本院予以支持，一审认定有误，本院予以纠正。关于律师费。法律规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，鹏安公司应支付王涛律师费2887.07元（121734.4元÷210826.72元×5000元），一审认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持；上诉人王涛的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条、第二十五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14971号民事判决第一、二、三、四、五项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14971号民事判决第六项为上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应予本判决生效之日起十日内向上诉人王涛支付竞业限制补偿金人民币27446.41元；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14971号民事判决第七项为上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应予本判决生效之日起十日内向上诉人王涛支付律师费人民币2887.07元。四、驳回上诉人严涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 瑜 瑜审判员 许 海 锚审判员 王 丹 妮二〇一九年十一月五日书记员 魏巍（兼）书记员 胡慧（兼）