黑龙江省大庆市让胡路区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0604民初5706号原告：徐正法，男，1964年10月20日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：孙宝富，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。被告：中铁城建集团第三工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新北路**。法定代表人：杨刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张中文，黑龙江龙鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：方辉，男，1963年11月19日出生，汉族，中铁城建集团第三工程有限公司高级工程师，住天津市滨海新区。第三人：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所，住所地大庆市让胡路区西柳街**div>法定代表人:屠玉龙，该公司经理。委托诉讼代理人：杨景辉，黑龙江司洋律师事务所律师。第三人：哈尔滨市兴建建筑工程有限责任公司，住所地，住所地哈尔滨道里区康安二道街**iv>法定代表人：李福明，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳捍卫，男，1966年12月7日出生，汉族，哈尔滨市兴建建筑工程有限责任公司员工，住哈尔滨市香坊区。原告徐正法与被告中铁城建集团第三工程有限公司（以下简称中铁城建公司）、第三人大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）、哈尔滨市兴建建筑工程有限公司（以下简称兴建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐正法向本院提出诉讼请求：1.要求被告及第三人兴建公司共同支付劳务费594339元及利息；2.由被告及第三人兴建公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年11月，原告以大庆仕杰建筑工程劳务分包有限公司的名义与被告就大庆汇景花园居住小区工程十标段A-1号楼及1号车库连廊工程全部劳务签订了劳务分包合同，约定A-1号楼的建筑面积为7347.880平方米，每平方米劳务价格为560元，1号车库的建筑面积竣工结算以实际测量为准，每平方米的劳务价格为660元。合同签订后，原告按约履行了全部劳务，并在实际施工过程中被告增加了A-1号楼门前化粪池及配套工程的劳务，该项工程的劳务费是65000元，A-1号楼基础回填工程劳务费是35000元，四项工程总计劳务费为4771852元，现被告尚欠原告838502元未付，故原告诉至法院。中铁城建公司辩称，1.本案原告主体不适格，原告起诉依据的劳务分包合同，乙方一栏加盖的是大庆仕杰建筑工程劳务分包工程有限公司的合同专用章，合同主体是仕杰公司，现原告以个人名义提起诉讼，主体不适格。2018年7月15日（2018）黑0604民初2009号民事裁定书根本没有认定原告为实际施工人，当事人的自认和裁定的司法确认是两个不同的概念，原告在诉状中对此断章取义，原告是否是实际施工人，只凭当事人的自认是不能确定的，还需要书面的挂靠协议，仕杰公司的相关证据才能依法认定；2.被告被列主体不适格，劳务分包协议加盖的技术专用章是伪造的，并且技术专用章不属于公章，不能代表我公司，其次，在甲方处签字的张立魁是兴建公司的项目经理，不能代表被告；3.本案遗漏了被告，原告应将与其有合同关系的张立魁或者张立魁代表的兴建公司列为被告，才能更清楚的查明本案事实；4.退一步讲，假设原告提供的劳务分包合同是真实的，原告不能提供履行合同方面的证据，其不能证实涉案工程是由其率领其他民工施工完成的，原告是否能代表实际参加劳动的众多民工，缺乏相关的证据，并且劳务分包合同第五条第二款明确约定，甲乙双方对工程量进行核对，方可拨付工程款，本案的付款条件未成就；5.根据劳务分包合同第六条第八款的规定，乙方对本工程提供完整齐全合格的文本影视资料，并负责资料的组卷、装订、移交共组。第九款约定，甲方扣留乙方5万元的保证金，待乙方在规定时间内将资料组卷装订完成后，移交当地档案馆验收合格后，甲方收到工程档案将保证金一次性无息给付，第七条第一款规定，乙方施工工程在2012年5月10日达到竣工验收条件，并向甲方提供合格的竣工资料18份，即使合同是真实的，乙方并没有提供证据证明按合同的约定完成了工程资料的移交，完成了合同约定的向甲方交纳5万元保证金的义务及完工后保证金退还的证据，甚至甲方连基本的分项工程的竣工资料都不能提供，足以说明乙方原告不能证实为涉案工程的实际施工人，并且该合同约定的开工日期是2010年5月25日，原告在诉讼中自认是2010年11月签订了劳务分包合同，可见2010年5月至11月的施工项目不是原告完成，为了更好的查清事实，我方要求法庭追加兴建公司为本案当事人。综上，请求依法驳回原告的起诉。房开公司辩称，本案属于原、被告之间的债务纠纷，房开公司对此不知情，原告将房开公司列为第三人即没有法律依据，也没有司法解释依据。兴建公司辩称，涉案工程系中铁城建公司发包给我方，双方有书面合同，张立魁是我公司的项目经理。本案原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一、劳务分包合同一份（原件在（2016）黑0604民初6253号卷宗内），用以证明原告以大庆仕杰建筑工程劳务分包有限公司的名义以及实际挂靠的行为，与被告关于大庆汇景花园居住小区工程十标段A-1号楼及一号车库连廊工程签订了劳务分包合同，合同约定一号楼的建筑面积为7347.88平方米，每平方米的劳务价格为560元，一号车库连廊的面积以实际测量为准，每平方米的劳务价格为660元。被告中铁城建公司对其真实性有异议，质证称，该合同加盖的甲方技术专用章是伪造的，与被告公司日常使用的技术专用章不符。按照最高人民法院的判例，技术专用章不属于行政公章，不能代表被告。该合同无落款日期，如果按照原告诉状中认可的是2010年11月份，与本案事实不符，本案实际开工日期是2010年5月25日，合同上甲方代表签订的张立魁是兴建公司的项目经理，无权代表被告，并且依据合同3.5.2条款，只有甲乙双方对工程量进行核定后，方可拨付工程款，按该条款约定付款条件未成就。第三人房开公司认为该证据与其无关。第三人兴建公司对此无异议。本院将结合全案对该证据予以综合认定。证据二、（2018）黑0604民初2009号民事裁定书复印件一份，用以证明由于大庆仕杰建筑工程劳务分包有限公司已注销，所以以法人王传杰的名义起诉被告的涉案工程经贵院审查，认定王传杰不是涉案工程的实际施工人，与本案没有任何利害关系，不具备诉讼主体资格，因此驳回了王传杰的起诉，所以原告作为涉案工程的实际施工人，有权作为原告主体提起诉讼。被告对其真实性无异议，但对所要证明的问题有异议，质证称，裁定在本院审查认为部分清楚的写明，是根据徐正法的自认而驳回起诉，生效裁定并没有依法确认原告是涉案工程的实际施工人，如果原告想证明该主张，应当提供与仕杰公司的挂靠协议或其他相关证据，仅凭原告的陈述不能依法认定。第三人房开质证称与其无关。第三人兴建公司称对此不清楚。本院对其真实性予以确认。证据三、庭审笔录复印件两份（来源与姚明江诉被告案件及徐正法诉被告案件），用以证明在姚明江诉被告庭审笔录第27页，被告明确了张立魁是被告公司聘用的在汇景花园的项目经理，进一步印证了证据1的真实性，张立魁的行为系被告公司的职务行为，同时，笔录中的证人出庭均证实了原告的施工队履行了大庆汇景花园居住小区工程十标段A-1号楼及一号车库连廊工程全部劳务工程。被告质证称，真实性由法庭进行核实，但原告属于断章取义，姚明江一案总共开过二次庭，第二次笔录第十页记载，被告已经对张立魁的身份进行了更正，并且在徐正法一案中提交了相关证据，关于笔录中证人证明的内容属于证人证言，证人必须依法出庭，接受质询，才能作为定案的依据，证据形式不合法。而且原来两案件中，没有确定是否采纳上述证人的证明内容。第三人房开公司质证称与其无关。第三人兴建公司对其真实性无异议，质证称，张立魁是我公司项目经理。本院对其真实性予以确认。证据四、（2016）黑0604民初6253号庭审笔录一份，笔录中原告出示的第4到第9份证据，包括：出库单123张、施工日志两本、工资发放明细表、李景友认定工伤决定书及病历和劳动合同、劳务解除协议书原件、汇景花园生产例会签到表复印件一组、竣工验收报告复印件两份和钢筋隐蔽工程检查验收记录复印件两份、维修协议五份（其中原件一份、复印件四份）、借据及银行业务回单复印件55张、施工图纸原件两份；证明原告对涉案工程进行了实际施工，完成了合同约定的施工内容，并经验收竣工备案。关于地下车库连廊面积计算：按图纸标注：内径为9.3米，墙厚度为每侧0.4米，两侧为0.8米，再加每侧保温层0.1米，两侧共计0.2米，再加上外侧保护层砖墙两侧总共0.25米，上述总数相加为宽度10.55米，再乘以总长度80米，总面积即为844平方米。被告对其真实性有异议，质证称，该组证据均为复印件，与原告的证明目的无关联，被告作为总包方，现场所有的材料均为甲供材（即房开公司供应），被告在现场不存在材料库，更没有相应的仓库负责人，该组证据最多只能证明原告领取过建筑材料，而不能证明施工的事实，更不能证明涉案的全部工程由其施工完成。对施工日志的真实性有异议，其中记载日期为2011年的整本施工日志，记录人一栏无任何人签名，其真实性存疑，2012年的施工日志，只有极少部分有记录人徐正前的签名，而徐正前与徐正法系兄弟关系存在利害关系，该施工日志不能证明与被告有任何关联，更不能证明原告完成了A-1和A-2两栋楼的全部劳务。签到表为复印件，不予质证。对于其他证据因为复印件，被告不予质证。图纸只载明了工程的设计单位和建设单位，不能证实系原告完成了全部施工任务，与本案无关联性。对庭审笔录的合法性有异议，该案已经被上级法院撤销原判，认定其程序违法，庭审笔录中涉及到的证据大部分是复印件，原告不能提供原件，庭审笔录中的竣工验收报告明确载明开工日期是2010年5月25日，而根据原告的自认，他是2010年11月在劳务分包合同签订后进场施工，也就证明2010年5月至7月施工内容是原告完成的，并且该竣工验收报告是建设单位、施工单位、设计单位、监理单位的总体竣工验收，与验收的分项工程是否是原告完成没有任何关联。原告提供的工伤认定书与李景友的工伤认定书、李景友与被告的劳动合同均系伪造的，徐正法案开庭后，经被告核实被告公司没有叫李景友的，原告提供的劳动合同加盖的公章与备案公章不一致，是伪造的，解除劳动协议签字的王冒利与被告无任何关系，是张立魁聘用的人员，不能代表被告，如法院认定该证据对认定事实关系很大，被告可申请对李景友合同加盖的公章进行司法鉴定。第三人房开公司质证称与其无关。第三人兴建公司对其真实性无异议，质证称，张立魁是我公司项目经理。本院将结合全案予以综合认定。证据五、鉴定意见书及鉴定费票据各一份，用以证明大庆汇景花园居住小区工程十标段一号车库连廊建筑面积为625.57平方米，鉴定费5000元。被告质证称，与本案无关联性，不能证明涉案工程系原告施工完成，鉴定意见只是解决了争议工程的面积，原告施工的面积是多少无法证明。第三人兴建公司对此无异议。第三人房开公司质证称与其无关。本院对其真实性予以确认。被告中铁城建公司向本院提交证据如下：证据一、与原件核对无异的2010年被告与房开公司签订的建设工程施工合同复印件一份，用以证明该合同19.1条款证明被告任命的项目经理是周永恒，而非原告主张的张立魁。原告对其真实性无异议，但对所要证明的问题有异议，质证称，该合同中第19.1条款，承包人任命周永恒为承包人代表，而非工程的项目经理，合同中第2条约定承包范围为包工和部分包料，所以被告中铁城建公司主张均由甲供材是不成立的。被告证明项目经理为周永恒，但施工前周永恒就已死亡，结合被告在姚明江一案中第一次庭审时认可了张立魁为被告的项目经理是符合实际施工的客观事实的。第三人房开公司对此无异议。第三人兴建公司对此无异议。本院对其真实性予以确认。证据二、与原件核对无异的2010年6月17日被告与第三人兴建公司签订的工程施工劳务协作合同、兴建公司对张立魁的授权书、任命书、兴建公司营业执照及建筑工程资质复印件各一份，用以证明被告作为总承包人承建房开公司十标段后，将其中的土建工程劳务部分依法分包给兴建公司，而张立魁是兴建公司任命的代理人，张立魁并非被告公司工作人员，其与原告签订劳务分包合同的行为只能代表兴建公司，原告与被告无合同关系。原告对其真实性及所要证明的问题均有异议，质证称，首先此合同并未经建设主管部门进行备案，而且合同第一条第五项“张力奎”和附页中提供的“张立魁”并不是同一字样，通过这一细节可以说明本合同并不真实，而且该合同并未在徐正法案件中进行出示。基于被告在姚明江案件第一次笔录中已经认可张立魁系其公司在汇景花园项目的项目经理这一事实与此证据相矛盾，所以请求法庭对此证据不予认可。如果该证据是真实的，被告应当提供与兴建公司之间关于结算劳务款项的账目往来，而不能仅依据此合同就认定存在劳务分包行为。第三人房开质证称与其无关。第三人兴建公司对此无异议。本院将结合全案予以综合认定。证据三、本院审理的姚明江一案的第二次开庭笔录复印件一份，用以证明其中第十页记载被告向法庭说明了张立魁的身份，该人系兴建公司的代理人。原告请求法庭核实真实性，对所要证明的问题有异议，质证称，此说明只是被告单方陈述，而且该陈述与被告的第一次陈述张立魁的身份相矛盾，所以原告认为被告的第一次自认是真实的。第三人房开公司对此无异议。第三人兴建公司对此无异议。本院对其真实性予以确认。证据四、与原件核对无异的2012年4月24日、2011年9月5日兴建公司给被告出具的收据复印件两份，用以证明双方实际履行了工程施工劳务协作合同。原告对其真实性及所要证明的问题均有异议，质证称，该收据并非正规发票，发票的票根不能证明款项的实际流转，需要结合银行的转账凭证或流水。根据被告提交的第2份证据内容来看，首先被告发包给兴建公司的工程在十标段中除了A1、A2号楼还有其它住宅楼，该证据中体现的十标段的材料费是不包含A1、A2号楼材料费，在具体的收据及授权委托书、支票中并均没有明确是涉案工程的材料费，从该组证据中并未体现是应张立魁的请求或申请而产生的费用。第三人房开质证称与其无关。第三人兴建公司对此无异议。本院将结合全案予以综合认定。证据五、与原件核对无异的报验表复印件一份（验收记录四份），用以证明单凭肉眼判断就可以认定，原告所持的劳务分包合同加盖的技术专用章是伪造的，字体大小明显不一致，四份验收记录也载明了被告公司的项目经理是周永恒，因此劳务分包合同上加盖的技术专用章是伪造的，签字的张立魁与被告公司无关。原告对其真实性及所要证明问题均有异议，质证称，该组证据被告无法证明合法来源，而且证据中体现的技术专用章也未经公章管理部门进行备案，所以无法推定原告签订的劳务合同中的技术专用章系伪造。第三人房开质证称与其无关。第三人兴建公司对此无异议。本院将结合全案予以综合认定。第三人房开公司、兴建公司未向本院提交证据。本案经审理认定事实如下，2010年，第三人房开公司与被告中铁城建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定房开公司将汇景花园、明湖花园居住区工程施工（十标段）交由被告中铁城建公司施工。2010年6月17日，被告中铁城建公司与第三人兴建公司签订《工程施工劳务协作合同》一份，约定中铁城建公司将上述工程A1、A2号楼所有土建工程交由兴建公司施工，中铁城建公司驻工地代表为周永恒，兴建公司驻工地代表为张立魁。同时，兴建公司出具授权委托书一份，内容为“本人李福明系哈尔滨市兴建建筑工程有限责任公司的法定代表人，现委托张立魁作为我方代理人，代理人根据授权、以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改汇景花园居住区、明湖花园居住区第十标段签订合同和处理施工管理一切事宜，其法律后果由我方承担”。后张立魁（甲方）与本案原告徐正法（乙方）签订《劳务分包合同》一份，约定甲方将大庆汇景花园居住小区工程十标段A-1#楼工程施工图纸2米以内、1#车库连廊的全部工作内容，建筑面积楼A-1#楼7347.88平方米，本标段1#车库（竣工结算以实际测量为准），开工日期2010年5月25日，竣工日期2012年6月30日，承包方式包工不包料，结算方式A-1#楼建筑面积560元/平方米、1#车库建筑面积660元/平方米，付款方式为建设单位拨付工程款后，甲方按乙方形象进度80%付款，分部分项工程必须经建设单位、监理单位、甲方验收合格后，甲乙双方对工程量进行核定，方可拨付工程款，工程竣工后经监理单位、建设单位、甲方验收合格，竣工资料归档后30日内，付至工程承包价的95%，其余5%在所有分项工程质量保修期满后30日内一次无息付给乙方。该合同乙方处加盖有大庆仕杰建筑工程劳务分包有限公司公章，原告系以该公司名义进行施工，该公司现已注销。合同签订后，原告按约定进行了施工，工程于2012年6月30日竣工，竣工报告显示A-1#楼面积为7347.88平方米。庭审中经原告申请对1#车库面积进行实际测量，测量结果为1#车库面积为625.57平方米，原告为此支付鉴定费5000元。另查：第三人兴建公司与被告中铁城建公司、中铁城建公司与第三人房开公司就涉案工程未进行最终的结算，兴建公司张立魁已给付原告工程款3933350元。本院认为，根据庭审查明的事实可以认定，原告系借用大庆仕杰建筑工程劳务分包工程有限公司的资质进行了案涉工程的施工，原告系案涉工程的实际施工人，工程收益应归原告所有。虽然与原告签订劳务分包合同的是张立魁，并加盖有中铁二十二局集团第六工程有限公司大庆汇景花园项目部技术专用章，但被告对该公章不予认可，且根据被告与第三人兴建公司签订的《工程施工劳务协作合同》、及合同中载明兴建公司驻工地代表为张立魁、兴建公司给张立魁出具的授权委托书以及兴建公司的当庭陈述相互佐证，可以认定，被告与第三人兴建公司系劳务分包关系而非合作关系，与原告形成合同关系的是第三人兴建公司，故对原告要求兴建公司给付工程款的诉讼请求，本院依法予以支持，对原告要求被告承担共同给付责任的请求，本院不予支持。关于工程款的给付数额，根据双方之间合同约定，A-1#楼建筑面积560元/平方米、1#车库建筑面积660元/平方米，竣工报告显示A-1#楼面积为7347.88平方米，鉴定机构对1#车库进行测量面积为625.57平方米，经计算，原告施工的工程款数额为4114812.8元（560/平方米×7347.88平方米+660元/平方米×625.57平方米），扣除张立魁已给付原告的3933350元，兴建公司尚应给付原告工程款594339元。原告主张自竣工次日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率给付利息的请求，符合法律规定，本院依法予以支持。原告主张的鉴定费5000元，系其为查明案件事实所支出的合理费用，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、第三人哈尔滨市兴建建筑工程有限责任公司于判决生效后五日内一次性给付原告徐正法594339元，并自2012年7月1日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率给付利息；二、第三人哈尔滨市兴建建筑工程有限责任公司于判决生效后五日内一次性给付原告姚明江鉴定费5000元；三、驳回原告徐正法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11185元（已由原告预交），由第三人哈尔滨市兴建建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判长  蒋艳丽审判员  董 凤审判员  程艳婷二〇一九年十一月二十二日书记员  郭 敏附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。