贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初4903号原告：向某，男，汉族，生于1956年12月15日，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区。原告：林某，男，汉族，生于1969年11月21日，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区。原告：张某，男，汉族，生于1962年11月8日，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区。三原告委托代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师，特别授权。三原告委托代理人：杨晋，四川康乾律师事务所律师，特别授权。被告：贵州山河秀建设有限公司（下称山河秀公司）。住所：习水县昆仑北路华居家园小区118号一单元101室。统一社会信用代码：91520330215031998N。法定代表人：段明贵，系该公司总经理。委托代理人：张爽，贵州山一律师事务所律师，特别授权。委托代理人：罗深圳，贵州黔北律师事务所律师，一般代理。被告：习水县二里镇人民政府（下称二里政府）。住所：贵州省遵义市习水县二里镇阳光路。统一社会信用代码：1152033000953683X5。负责人冯双，系二里镇人民政府镇长。委托代理人袁肖，系二里镇人民政府村镇建设服务中心负责人。一般代理。委托代理人胡燕，系二里镇人民政府村镇建设服务中心工作人员。一般代理。原告向某、林某、张某诉山河秀公司、二里政府建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告向某、林某、张某及三原告委托代理人陈臻、杨晋、被告山河秀公司委托代理人张爽、罗深圳及被告二里政府委托代理人袁肖、胡燕出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向某、林某、张某向本院提出诉讼请求：1、判令被告山河秀公司向原告支付工程款220万余元及利息（利息以220万为基数按年利率6%从2018年5月29日起计算至结清为止）；2、判令被告二里政府在未付的工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告山河秀公司承建了被告二里政府“观摩村委会至盘龙（K0+000-K+500)”沿线公路改造工程，2015年9月28日左右由被告山河秀公司的项目经理罗某以“习水县二里至观摩通村公路改造工程项目部”名义分包给三原告施工，并签订了《施工协议》，协议签订后，实际施工人按约定全面履行了施工义务。施工完工后，被告山河秀公司以被告二里政府未审计，无正式结算依据为由未给三原告进行结算，经三原告结算至今日上述工程尚欠实际施工人的工程款、利息、违约金等约计220万余元，同时经了解，该项目交通局已经审计完毕，并准备支付工程款，经多次协商和催要无果，故三原告持上述诉请诉至法院，请求判令所请。三原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、原被告身份信息、三原告第一份协议，证明三原告林某、向某的诉讼主体适格；2、施工协议、工程决算清单、结算审计报告、签证，证明被告山河秀公司涉案工程项目部代理人罗某与原告签订施工协议，将涉案工程委托三原告组织施工，三原告是实际施工人的事实，以及双方关于工程质量、价款的约定是以交通局验收数据为结算依据，被告山河秀公司在代扣税费、公司管理费等费用后，将对其他结算款项要全部支付给原告；该工程款共计4403953.48元，扣除被告山河秀代付的一部分148万元左右；审计报告涉及到原告施工部分的款项，即原告列举的决算清单里面的第二项开始，合计3271立方，土石方比例为7:3；审计报告还涉及二里镇人民政府是没有支付给山河秀公司的款项，承担金额就是审计报告里面涉及该路段公路的金额；原告在施工过程中和山河秀公司就工程量等进行了结算，挡土墙、爆破在审计之外，有签字为准。被告山河秀公司质证认为：对原告提交的身份证复印件及被告山河秀公司企业信息公示三性无异议，2019.07.16三原告签署的协议不能证明被告山河秀公司差欠三原告工程款的事实，该协议没有山河秀公司的签字，对该公司不具有约束力；对2015.09.28的施工协议，因原告提供的是复印件，故对真实性不予认可，即使该施工协议真实，罗某与三原告已约定工程价款为每公里32万元，原告所做的工程量应当按照双方的约定价款予以结算，且根据合同约定，应当扣除税费、公司管理费、资料费、保险费、投标费等相应费用，上述费用罗某与三原告之间并未进行结算，故不能确定原告应当享有的实际工程款；按照合同的约定，罗某向三原告付款要以交通局下拨的进度款比例进行拨付，付款条件也不成就，交通局并未向山河秀公司拨付工程款。决算清单属于原告自行制作的数据，我方对三性不予认可。对结算审计报告，三性不持异议，不能证明是原告实施的工程范围，达不到原告以此要求被告山河秀公司按结算报告向其支付工程款的目的，整个报告的所有签证填报是罗某，没有任何三原告作为施工方的签字确认，另结合该报告与罗某与三原告签订的施工协议，总工程量为15.3公里、审计后的工程结算价为896余万元，而施工协议确定原告实施公路为2公里左右，原告已占工程量七分之一的数据来要求被告支付总工程量一半以上的工程价款，显然与常理和实际不符；对原告提供的自行书写的工程变更数据三性不予认可、对工程变更申请也没有加盖相应的印章，三性不予认可。被告二里政府质证认为：对2016.09.28签订的施工协议，二里镇政府是不知晓的，二里政府是与山河秀公司签订的协议，与原告没有关系。对原告提交的其他证据材料没有意见，我们政府没有参与，所以不发表质证意见。被告山河秀公司辩称：1、原告主张其所实施过程项目应当获得相应的工程款的请求其没有履行原告应有的举证责任，应以原告不能举证的理由驳回原告的诉讼请求：原告提供的证据不能证明其与山河秀公司存在工程转包的情形，也不能证明其实施的工程范围、工程量大小，原告仅以审计结算结果所认定为原告所实施，显然属于张冠李戴，当庭所作的陈述认定其返工增加的工程量也没有相应的证据，所以原告提供的证据达不到要求以审计结果来支付其工程款的目的；2、如果原告实施了2.329和3.238两段路，原告当庭陈述其单包价，即便罗某向原告转包属实的情况下，应当认定无效，但双方之间约定的合同价款应当作为工程款结算的最终价款，而被告山河秀公司经罗某交付的相关票据可以确认，则2.329和3.238公里已经支付了2051195.00元，涉及该两段路的路肩、边沟等扣款、税费、管理费用等扣款，山河秀公司就该两个路段也不应再支付费用；3、原告如果实施了相应的工程量，其也没有与罗某按照合同的约定进行结算，且结算的结果对山河秀公司也不具有约束力；4、整个工程项目15.3公里经审计结算价款为890余万元，按原告的主张工程全包3.238公里，路面单包2.329公里就要进行分配占总工程量的三分之一至一半的工程款，显然与建工市场交易习惯不符；5、原告用于计算的方式是根据其提供的审计结果总的分项计价标准来进行确定，按照审计规则分项计价后还要进行总体计价，计价后确定审减结果，最终才形成审计价格，所以其计算的方式也不科学。原告所主张的220万元也未向法庭陈述其明确的组成，其主张的利息以及支付的日期均于法无据。被告山河秀公司为支持其辩解主张，向本院提交了以下证据：山河秀公司与罗某的领款单、转账凭据、领条、委托书、承诺书、二里镇结算凭证，证明针对原告所主张的2.329和3.238两个工程量中，已经二里政府或山河秀公司共计支付了2051195.00元。三原告质证认为：对王某的6万元，该费用属实予以认可；对曾庆建的及对2016.06.14向某领取的认可；对向某、林某2016.06.21的领款单50000.00元及林某2016.08.25的领款单10万元字签了没有收到该款，不予认可；对罗某某国2016.08.23的领款单20000.00元是定金，没有支付不认可；对向某2016.07.12出具的委托书，实际只打了49万元予以认可；对协议书真实性没有异议，但陈某某班组的民工工资没有支付这么多；对二里镇的记账凭证，真实性无异议，关联性有异议，运费178160.00元、水泥款20万元认可及民工工资323803.00元，我们需要转账依据，如确实支付了我们就认可。被告二里政府质证认为：对被告山河秀公司提交的证据材料均无异议。被告二里政府辩称：二里政府是和山河秀公司授权的代理人罗某签订的合同，合同第十条约定承包人承诺对该项目不转包或分包，根据合同的相对性，政府是与山河秀公司签订的合同，与原告无直接关系。二里政府在剩余应付款范围内承担相应责任，还有1908960.00元未支付给山河秀公司。大概有120万元是我们自己组织实施的，190万元中有120万元要返还给政府，大概70万元未支付给山河秀公司，未支付款具体金额以二里镇财政所核实数据为准。被告二里政府为支持其辩解主张，向本院提交了未支付工程款情况说明、工程款支付明细及支付凭据。被告山河秀公司质证认为：对证据三性不持异议，具体发包方二里政府对承包方应支付多少以法庭核实的为准；如果二里政府说的大约70万元的金额属实，由此更说明原告的主张与客观事实不符。三原告质证认为：对二里政府所称的合同真实性、关联性、合法性无异议，证明了罗某是山河秀公司的委托代理人，山河秀公司委托罗某与原告所签的施工合同、以及决算协议，是职务行为；证明了二被告之间关于涉案工程发包施工的一个客观事实，二里政府是发包人，根据建工司法解释24条之规定，发包人对实际施工人应当在欠付承包人工程款范围内承担清偿责任，即二里政府作为发包人承担连带责任具有合法基础；对罗某身份证复印件、组织机构代码关联性、真实性、合法性无异议，能证明罗某是山河秀公司的委托代理人，负责合同的签订、现场的管理、工程款的拨付等；证明二被告之间工程款的拨付关系是以山河秀公司到账的约定，未拨入山河秀公司账户的不应当在本案冲抵，作为二里政府的免责理由，通过两个证据二里政府作为发包人没有尽到举证欠付工程款的举证责任：原告已经举证证明二被告之间涉案工程款为890余万元，二里政府应当举证拨付了多少工程款，因此本案中应当以原告所举发包人尚欠山河秀公司890万元工程款；二里政府尚欠190万元，其中有120万元是政府的举证责任没有完成，只要是拨付给山河秀公司的款型都是他们应当支付的款项，他们内部的约定对本案的原告不发生约束力。经审理查明：2015年1月5日，被告山河秀公司与被告二里政府就习水县二里镇观摩通村砼路改造工程签订施工合同，合同约定由被告山河秀公司承建上述工程项目。被告山河秀公司委派罗某为该施工项目的负责人，2015年9月28日，三原告与罗某签订《施工协议》约定由三原告共同承接观摩公路从观摩村苦列坡起至观摩村委会接口约2公里公路的路面部分以32万每公里的标准进行施工，双方约定工程数量按照交通局及相关部门验收的依据为准，并按交通局下拨进度款比例如数支付给三原告，支付的工程款按业主方验收的实际单价，在被告山河秀公司扣除税费、公司管理费、资料费、保险费等各种检验报告费用外，全部支付给三原告。嗣后，被告山河秀公司又与三原告进行协商，将其所承建的公路中的另外一段公路以工程全部发包的方式转包给三原告施工，双方商定工程单价为61万每公里，但双方未签订书面合同。在工程施工过程中，因三原告所施工路段山水冲击而导致新增部分工程量，三原告与被告山河秀公司项目负责人罗某均以口头商议的方式进行维修或增加，对于增量部分双方至今未对工程范围、工程量、工程计价进行签证确认。三原告在施工过程中，因涉及到案外人曾某某、陈某某等人的工程款、民工工资、材料款等款项的支付，经协商均由被告山河秀公司或二里政府在三原告的工程款中代为支付。本院于2019年10月29日庭审后，又于2019年11月15日、11月21日、11月27日多次组织双方当事人对三原告所实施工程项目的工程款及被告山河秀公司及二里政府代为支付的款项进行了核算。双方当事人共同确认三原告所施工的公路中，路面单包核定为2.329公里，按32万每公里结算为745280.00元，工程全包的为3.238公里，按61万每公里结算为1975180.00元，两项合计为2720460.00元。对被告山河秀公司、二里政府代为支付及三原告应承担的款项核定为：公司管理费27204.60元、资料费19380.00元、检测费9690.00元、投标费120000.00元、保险费8500.00元、路肩未做50000.00元、边沟未做67140.00元、路面宽度不足部分40000.00元、发票税金119877.32元、扣除安全防护栏（王某）79000.00元及预支账款中吴某（盘龙石粉厂）10000.00元、罗某经手的2016年6月14日的350000.00元、6月21日50000.00元、8月25日120000.00元（其中含向某借款80000.00元及被告山河秀公司代为支付给案外人罗某某国的工程定金20000.00元）、8月23日及9月23日支付给曾某某的49万元双方一致认可按59万元计算（对未支付给曾某某的款项由山河秀公司继续支付）、劳动监察大队处理支付给陈某某的328780.00元、二里镇政府垫付运费178610.00元、水泥款200000.00元、工资款323805.00元。上述三原告应承担或抵扣的款项合计为2707986.92元。综上，除去双方尚有争议而三原告未提交确凿证据佐证的增量工程价款外，三原告所实施的工程项目还应收工程款为2720460.00元-2707986.92元=12473.08元。被告二里政府向本院提交关于二里至观摩村公路未付工程款情况说明中明确自认二里政府应拨付给山河秀公司的工程款为2442882.92元，并辩称该款中有被告山河秀公司应返还给二里政府的工程实施款1084280.81元，在扣除县交通局被法院冻结的42万元及县财政账户冻结的50万元外，还应向被告山河秀公司支付438602.11元。上述事实，有原告提交的身份证信息、施工协议、结算审核报告影印件、被告山河秀公司提交的领款单、支票复印件、被告二里政府提交的合同及付款凭据等证据材料及双方当事人当庭陈述在卷为据，足以认定。本院认为：被告山河秀公司在被告二里政府处承包观摩至二里的公路实施工程后，又将该公路中的部分路段以路面单包及工程全包的方式支解发包给不具有公路建设施工资质三原告实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，该支解分包行为违反了法律的强制性规定，双方之间签订的《施工协议》归于无效，但该协议中的工程款结算条款应作为三原告已实施工程款项结算的参考。在本院多次组织的款项核对中，双方当事人一致同意对双方确认无误的账款先予处理，对三原告所主张的增量及爆破等工程量，因三原告未提交其具体实施内容、实施工程量及账款结算的有关证据，而被告山河秀公司对三原告自行拟定的数量均不予认可，故对双方自愿核对确认的工程量之外的部分，待三原告收集相关证据之后另案主张或双方自行协商结算。经过核算，双方当事人再三确认三原告除争议部分款项外，已确认的工程款为2720460.00元，被告山河秀公司应扣除三原告预支、借支及垫付款项共计2707986.92元，收支相抵后，三原告还应从被告山河秀公司收取的工程款为12473.08元。三原告主张被告山河秀公司支付利息，除双方所签订的《施工协议》系无效协议，双方关于工程款项至今未予结算，故对三原告的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上述经双方当事人确认的三原告应收款项未超过被告二里政府自认的欠付被告山河秀公司的工程款范围，故三原告主张由被告二里政府在欠付工程款范围内承担连带清偿责任于法有据，本院予以支持。双方在核对款项的过程中所提及的被告山河秀公司受三原告委托支付给案外人罗某某国的护栏工程定金20000.00元，因案外人罗某某国未实际施工，故该款可由三原告据其与罗某某国之间的协议进行处理。三原告与被告山河秀公司指定的项目负责人罗某在《施工协议》中约定施工数量以交通局验收数据为准进行结算，但罗某之父罗甲作为现场管理人员，其在庭审证言中所述三原告在审计报告认定范围外仍有施工，即为三原告所主张的工程增量部分，因双方对该部分工程在工程范围、工程方量、工程计价等方面分歧较大，而三原告在庭审中未就其该部分主张提供确凿的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定,应由三原告自行承担举证不能的法律后果。虽然三原告在本次诉讼过程中举证不足，但对该部分工程，若不计算工程款项，三原告的实际损失将无法弥补，故三原告可就上述争议部分的工程在收集相应证据材料后另案主张或与被告另行协商处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、限被告贵州山河秀建设有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告向某、林某、张某支付工程款人民币壹万贰仟肆佰柒拾叁元零捌分（￥12473.08元）；二、被告习水县二里镇人民政府对上述第一项被告贵州山河秀建设有限公司应承担的债务承担连带清偿责任;三、驳回原告向某、林某、张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25600.00元，由原告向某、林某、张某负担20000.0元，由被告贵州山河秀建设有限公司负担5600.00元。如未按本判决指定的期间利息给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力，权利人可在判决确定的履行期限届满后两年内向本院申请执行。审 判 长  母建伟人民陪审员  王 勤人民陪审员  赵 鸿二〇一九年十一月二十九日书 记 员  王承敏