青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终525号 上诉人(原审被告、反诉原告）：格尔木创效工程技术咨询有限公司，住所地青海省格尔木市昆仑路56号，统一社会信用代码916328017104920032。 法定代表人：尚红艳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘瑞英，青海盐湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄力玮，男，汉族，1972年11月5日生，住青海省格尔木市。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：格尔木鼎升伟业冶炼有限公司，住所地青海省格尔木市109国道以南3.2公里处，统一社会信用代码91632801MA758FQM4Q。 法定代表人：常亚文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祁奋，青海欣悦律师事务所律师。 原审第三人：高婷，女，汉族，1995年6月8日生，四川省崇州市人，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：高学林，男，汉族，1971年2月24日生，住四川省崇州市。(系高婷之父) 上诉人格尔木创效工程技术咨询有限公司（以下简称“创效公司”）因与被上诉人格尔木鼎升伟业冶炼有限公司（原格尔木鼎升伟业工贸有限公司，以下简称“鼎升公司”）承揽合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人创效公司委托诉讼代理人刘瑞英、薄力玮，被上诉人鼎升公司委托诉讼代理人祁奋，原审第三人高婷委托诉讼代理人高学林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创效公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审反诉请求，驳回上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，应予以纠正。一审判决认定的上诉人与被上诉人分别签订的两份合同合法有效，应受法律保护无误，但上诉人已按约履行了合同义务，即上诉人分别于2018年6月7日、6月25日将工作成果土地测绘图纸质版及电子版交于被上诉人办公室主任李振旺，且被上诉人也实际使用了该工作成果。根据上诉人提供的资料及证人证言，上诉人已按约进行了工作准备、现场勘查测绘并及时交付了工作成果，被上诉人也实际使用，并未如上诉人所称未交付工作成果，而是被上诉人拖欠剩余服务费。被上诉人提到的涉案定金问题及当庭变更诉讼请求，足以证明被上诉人认可已交付工作成果的事实，但一审判决对此不予认定明显不当。2.被上诉人尚欠上诉人剩余服务费45000元（14500元和30500元），已构成根本性违约，应予支付，但一审判决并未采信。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损害等违约责任”，被上诉人应向上诉人支付剩余服务费14500元和30500元，共计45000元。3.虽然双方合同约定有“定金”，但实际支付的部分费用并未注明定金而是预付款，本案适用定金法则明显不当。 鼎升公司辩称，上诉人的上诉请求均不能成立，应依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，由上诉人承担本案一、二审诉讼费。 第三人高婷述称，对上诉人提出的理由没有意见。 鼎升公司向一审法院起诉请求：1.被告立即双倍返还定金209000元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，明确第一项诉讼请求，要求对符合定金约定的按照双倍返还，对于超出部分，按照预付款返还。 创效公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即支付拖欠的服务费14500元和30500元，合计45000元；2.本案诉讼费及反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实，2007年8月22日青海省人民政府向海西州人民政府下发的青政土函［2007］54号《青海省人民政府关于青海庆华矿冶煤化集团有限公司格尔木120万吨球团厂项目建设用地的批复》载明：同意将位于格尔木昆仑经济开发区以东、109国道以南3.2公里处65.9947公顷国有未利用土地，以协议出让方式提供给青海庆华矿冶煤化集团有限公司，作为其新建120万吨球团厂项目的建设用地，出让金1649.8675万元按照有关规定上缴财政，出让期50年。青海庆华矿冶煤化集团有限公司于2007年9月29日办理了生活区的格国用（2007）第0647号土地使用权证；青海庆华矿冶煤化集团有限公司于2007年9月29日办理了生产区的格国用（2007）第0648号土地使用权证（均已注销）。2011年11月4日，青海省发展和改革委员会下发青发改［2011］569号《关于同意变更格尔木120万吨球团厂项目业主的复函》载明：经研究，同意将格尔木120万吨球团厂项目业主由青海庆华矿冶煤化集团有限公司变更为格尔木庆华矿业有限责任公司。青海庆华矿冶煤化集团有限公司（甲方）与格尔木鼎升伟业工贸有限公司（乙方）签订《工业用地及厂房产权出资协议书》，约定甲方向乙方出资格国用（2007）第0647号、格国用（2007）第0648号全部土地659946.80平方米及土地上所有建筑…。2018年7月20日原告向格尔木市不动产交易管理中心申请办理工业用地过户手续，载明：“格尔木鼎升伟业工贸有限公司为格尔木庆华矿业有限责任公司的全资子公司，主要从事球团矿加工与销售业务。现因公司发展需要，我公司与母公司签订《工业用地及厂房产权出让协议书》，与此同时格尔木国家税务局和格尔木地方税务局也出具了相关税务处理说明。现向贵中心申请办理工业用地过户手续”。2018年8月30日原告向格尔木市不动产登记中心对其基本情况作出说明，内容为：格尔木鼎升伟业工贸有限公司于2017年12月注册成立，公司由格尔木庆华矿业有限责任公司100％控股，是其全资子公司，公司所属120万吨／年球团项目于2006年在青海省发改委备案登记，于2012年建成投产。2017年12月10日，经公司股东会研究决定，由格尔木鼎升伟业工贸有限公司负责球团厂的生产运营，并于2017年12月11日完成工商注册登记手续。2018年9月26日格尔木市国土资源局就涉案生产区和生活区的土地向原告颁发了青（2018）格尔木市不动产权第XXXX号不动产权证书和青（2018）格尔木市不动产权第XXXX号不动产权证书，分别附有生活区和生产区的宗地图，该宗地图中加盖的是青海聚成测绘有限公司测绘资质专用章，原告完成了涉案土地的不动产产权登记手续。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告签订《球团厂厂区和生活区宗地图测绘合同》、《球团厂厂区和生活区土地测绘合同》，对此被告亦认可是在和第三人合作的基础上与原告签订的上述合同，系双方当事人真实意思的表示，一审法院予以确认。原、被告因地形勘测及面积测量的专项技术服务而形成的承揽合同，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，承揽合同的权利义务应当由原、被告享受和承担，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点问题是被告是否按照合同的约定向原告交付测绘成果。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十一条规定承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。由此可见承揽合同是以完成一定的工作并交付工作成果为标的，是为了满足定作人的特殊要求而订立的，定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，因此在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。本案原告为办理受让土地的不动产产权登记与被告签订涉案两份测绘合同，分别约定于2018年6月10日和6月25日前被告将成果交付原告验收，原告自接到完工通知之日起，组织相关专家依据本合同使用的技术标准和要求对被告所完工的测绘工程进行验收并出具测绘成果验收报告书，同时约定测绘图应当加盖测量公司章。由此可见，被告应当按照约定完成土地测绘并加盖被告“创效公司”公章后交付原告，才能视为按照合同约定全面履行合同义务，而被告进行测绘的过程并不能决定合同是否全面履行。被告辩称其已经按照合同的约定完成涉案土地测绘并进行验收，但其提交的验收报告系被告自行作出的，对此原告亦不认可，一审法院不予采信，亦不能证实双方对涉案合同的测绘成果进行了验收。同时，被告辩称已向原告交付测绘成果，并提交高学林、周磊、薄力玮的情况说明，该证据属于证人证言，三人均未出庭接受法庭质询，且均与本案被告及第三人有利害关系，故无法作为单独定案的依据，一审法院不予采信。结合原告提交的涉案土地的不动产权证，显示原告办理涉案土地所使用的宗地图的测绘单位系青海聚成测绘有限公司。因此，被告提交的证据不能证明其向原告交付了加盖被告公章的土地测绘图，无法证实已经按照合同的约定完成测绘成果并交付原告，完全履行了合同义务，应当承担举证不能的法律后果，向原告承担合同履行不能的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。原、被告签订的《球团厂厂区和生活区土地测绘合同》和《球团厂厂区和生活区宗地图测绘合同》第十条均约定自合同签订起1日内原告向被告支付定金14500元和定金90000元，且被告也收取上述款项，故原、被告达成定金条款的约定，被告称双方合同不存在定金条款约定的辩称意见，一审法院不予采信。现被告未能按照合同的约定向原告交付测绘成果，故原告要求被告双倍返回定金的理由成立，本案予以采纳。对于双倍返回定金的数额，依据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。本案中，原、被告签订《球团厂厂区和生活区土地测绘合同》中约定的总价款为29000元，被告收取原告14500元定金，超出了合同标的额的20％，故其中5800元应当属于定金范畴，剩余8700元超出定金的法定数额为无效，应当视为原告支付给被告的预付款。《球团厂厂区和生活区宗地图测绘合同》中约定的总价款为125000元，被告收取原告90000元定金，超出了合同标的额的20％，故其中25000元应当属于定金范畴，剩余65000元超出定金的法定数额为无效，应当视为原告支付给被告的预付款。判决：一、被告（反诉原告）格尔木创效工程技术咨询有限公司双倍返还原告（反诉被告）格尔木鼎升伟业工贸有限公司定金61600元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告（反诉原告）格尔木创效工程技术咨询有限公司返还原告（反诉被告）格尔木鼎升伟业工贸有限公司预付款73700元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）格尔木鼎升伟业工贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）格尔木创效工程技术咨询有限公司的全部反诉请求。 本院二审期间，第三人高婷的委托诉讼代理人申请一名证人出庭。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二审中，第三人申请证人出庭，欲证明上诉人创效公司已将测量制作完成图纸电子版交于被上诉人鼎升公司，因证人对于所交付图纸是否为本案承揽合同中的工作成果无法确定，亦无法证实承揽人创效公司向定作人鼎升公司已交付工作成果，本院对于该证言不予采信。 经查，一审中对于《球团厂厂区和生活区宗地图测绘合同》中约定的总价款为125000元，计算有误，本院予以纠正。《球团厂厂区和生活区宗地图测绘合同》中约定总价款应为120500元，被告收取原告90000元定金，超出了合同标的额的20%，故其中24100元应当属于定金范畴，剩余65900元超出定金的法定数额为无效，应当视为被上诉人支付给上诉人的预付款。 另查明，被上诉人鼎升公司提交准予变更登记通知书原件一份，一审原告、反诉被告格尔木鼎升伟业工贸有限公司名称于2019年5月16日变更为格尔木鼎升伟业冶炼有限公司。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 针对双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人格尔木鼎升伟业冶炼有限公司是否存在违约及应否向上诉人格尔木创效工程技术咨询有限公司支付45000元服务费。 本院认为，关于上诉人创效公司诉称一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，应予以纠正的理由。经查，上诉人创效公司主张已将工作成果土地测绘图纸质版及电子版交与被上诉人鼎升公司，及主张被上诉人鼎升公司已实际使用了该工作成果的事实，无证据予以佐证，应由负有举证责任的上诉人创效公司承担不利后果。且《球团厂厂区和生活区土地测绘合同》、《球团厂厂区和生活区宗地图测绘合同》两份合同中第十条中分别载明，约定支付款项均为定金，对此并不足以证实被上诉人鼎升公司已认可工作成果的事实，原审法院对此不予认定并无不当，亦无上诉人创效公司所述情形，故该上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人创效公司诉称被上诉人鼎升公司尚欠上诉人剩余服务费45000元，已经构成根本性违约，应予支付，但一审判决并未采信的理由。经查，上诉人创效公司虽主张已履行了合同义务，但并无证据证实已向被上诉人鼎升公司交付工作成果，且二审中确认上诉人创效公司未按合同约定书面通知被上诉人鼎升公司验收，亦无证据证实被上诉人鼎升公司存在违约，故该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人创效公司主张虽然双方合同约定有“定金”字眼，但实际支付的部分费用并未注明定金而是预付款，本案适用定金法则明显不当的理由。经查，上诉人创效公司无证据证明该实际支付的部分费用为预付款，且原审法院适用定金法则于法有据，故该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人格尔木创效工程技术咨询有限公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原判中对于《球团厂厂区和生活区宗地图测绘合同》中约定的总价款计算有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、维持青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初472号民事判决第四项； 二、撤销青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初472号民事判决第三项； 三、变更青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初472号民事判决第一项为：上诉人格尔木创效工程技术咨询有限公司双倍返还被上诉人格尔木鼎升伟业冶炼有限公司定金59800元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、变更青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初472号民事判决第二项为：上诉人格尔木创效工程技术咨询有限公司返还被上诉人格尔木鼎升伟业冶炼有限公司预付款74600元，于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回被上诉人格尔木鼎升伟业冶炼有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3469元(上诉人格尔木创效工程技术咨询有限公司预交4898元)，由上诉人格尔木创效工程技术咨询有限公司负担3449元，由被上诉人格尔木鼎升伟业冶炼有限公司负担20元,上诉人格尔木创效工程技术咨询有限公司多预交案件受理费1429元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  樊旭华 审判员  邢 昌 审判员  谢建华 二〇一九年十一月二十六日 书记员  田雪梅