云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6503号上诉人（原审被告暨反诉原告）张某1，男，1960年10月27日生，汉族，山东省东平县人，昆明市电信公司职员，现住昆明市。委托诉讼代理人：杨霞，李凤，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告暨反诉被告）张某2，女，1962年5月24日生，汉族，云南省昆明市人，中国工商银行云南分行职员退休，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：黄静魁、刘斌，云南经方律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张某1因与被上诉人张某2继承纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张某1上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审：一、位于昆明市房屋归上诉人所有，由上诉人补给被上诉人人民币15万元；二、依法查清被继承人名下现有存款以及被被上诉人转移的存款后依法分割；三、判决墓地使用权为上诉人；四、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审遗漏案件事实，导致判决有误。一审没有对上诉人提交的存折款项和现金支票款项进行认定，也未予以分割。上诉人的父亲于2008年就去世了，其去世后银行存折存单银行卡由上诉人被上诉人持有并实际控制，遗产未进行分割。二、一审认定事实有误。一审未查明被继承人名下所有财产及被被上诉人转移的财产的情况下，草率作出判决。对上诉人不公平。房产被继承人是留有遗嘱的，因此上诉人才会一直在此居住。一审对于房屋只判决了份额没有解决实际问题。上诉人尽了主要的赡养义务，对于遗产分割应当依法多分。按民间习俗，父母去世后，墓地应当由儿子保管，被上诉人擅自将墓地使用权人列为自己不符合被继承人的遗愿，也与民间习俗不符，请法院确认墓地使用权人为上诉人。张某2答辩：涉案董家湾的房产应归被上诉人所有，上诉人诉请的要求将涉案房产归其所有没有事实依据；我方没有转移父母的财产，也愿意配合查清父母遗留下来的全部财产；墓地使用权为上诉人的诉请跟本案没有关系，且也没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张某2向一审法院起诉请求：原、被告双方系同胞兄妹。父母在世时，原、被告双方分别于1986年和1987年各自成立了自己的家庭。成家后不久有了自己的住房，都与父母分开生活。原告成家后，在父母健在期间从未忘记自己是大家庭中的一员，从未间断过对自己父母应尽的赡养义务。父亲张淑芝2008年12月病逝后，原、被告因有自己的工作，而母亲因生活起居需要时刻有人照顾，在家请了一位阿姨，原告也为了安抚和照顾母亲，放弃了所有的个人爱好及家庭时间，甚至连原告的丈夫也帮忙照顾母亲，一直持续至母亲于2016年2月病逝。2010年后，母亲曾将董家湾路273号住房的产权证和二老原有的定期存折交给原告保管。2013年，母亲将她的退休金存折和医保等交由被告保管。母亲过世后，被告瞒着原告，对母亲遗留下来的房屋装修后入住，到母亲原单位领取抚恤金等费用后也并不与原告沟通交流，使原告身心受到了极大的伤害。故诉至法院，请求：1、依法分割位于昆明市房屋及父母遗留并交由原告保管的定期存款131738.02元、交由被告保管的活期存款16877.69元；2、上述遗产中留出8000元缴纳父母墓地管理费；3、由被告依法承担本案的全部诉讼费用。张某1向一审法院反诉请求：张某2是在她隐瞒张某1并私自领走父亲2009年去世抚恤金的情况下进行起诉的。张某1在2013年才发现父母家中床头柜式样的保险箱被暴力撬开过，内部存放的重要资料被取走或销毁。后来发现张某2早在2009年转走父母名下存款共计16.4万元（含张某2签字的5.9万元），之后又通过存折转换销户转存等方式转移资金，至2012年底总计达40万元以上（含起诉中的14.6万），上述情况既成事实。2012年，母亲将张某2的父母家门钥匙收回，并且母亲生前从未说过2010年后将房产证及父母存折共14.6万元交给被反诉人张某2。母亲只是提到曾拒绝张某2将自己的名字加到房产证上和卖房换电梯房两件事，后来母亲在姓曾的阿姨在场的时候说过她将代张某1守着房子。在2009年至2012年，张某2有时节假日还接母亲出去玩，星期六经常回家看望母亲，但自2013年以后，至2016年2月，七大节假日从未回家探望母亲，均是驾车出游，可查其出行记录，并且，自2009年至今，张某2从未在家中住过一夜陪伴母亲，更谈不上照顾母亲起居。母亲2013年陆续递交3本存折给张某1，其后，张某1在2013年底及2014年，在家中抽屉和衣柜中发现共计3本存折、各类证明、户籍户口簿，以及存款领取签收单、房屋付款等资料。2015年底，被反诉人张某2强给反诉人张某1一本存折，家中发现的3本存折以及这本共计47105.8元，与其中一本存折上2010年7月29日和2012年4月6日两笔销户记录金额47079.17元十分接近。反诉人和被反诉人商谈了3次，没有谈妥，故提出反诉请求：1、判令被反诉人（原告）张某2行为构成侵权，并认定张某2对父母生前承诺（房产归张某1，只要15万元房产补偿款）成立，补办房屋国有土地证，费用由双方共同承担，最后依法变更产权人为张某1；2、判令被反诉人张某2欺瞒领取父母病逝抚恤金、定活期存折换折、大额存款单2009年至2010年私自领取转移变更为他人等行为，侵害反诉人张某1合法权益既成事实，并认定被反诉人手中房产证、大额定期存款131738.22元、活期存款16877.69元应为非法取得；3、依法通过反诉人张某1提出的对双方母亲在各大银行的定活期往来账户、存取款明细清单、存折变更资料的调查取证申请，如被反诉人隐瞒金额大，应依法追究其刑事责任；4、判处被反诉人张某2对故意捏造虚构事实、诽谤诬告反诉人张某1并使其人格尊严名誉受损的行为，作出书面赔礼道歉；5、判令被反诉人张某2，尊重中国传统，民俗传统，维护父母身后名誉，变更云南诺仕达金宝山艺术园林有限公司墓位使用权证持有人、持证人为张某1，8000元应缴纳管理费用由反诉人张某1承担缴纳；6、本案本诉和反诉的费用由被反诉人张某2承担。一审法院认定事实：张淑芝与唐志询系夫妻关系，二人共同生育有张某2、张某1。2008年12月26日，张淑芝过世，未留有遗嘱，法定第一顺序继承人为妻子唐志询、女儿张某2、儿子张某1。2016年2月23日，唐志询过世，未留有遗嘱，法定第一顺序继承人为女儿张某2、儿子张某1。被继承人张淑芝与唐志询遗留的财产有：坐落于昆明市房屋【房产证号：昆明市房权证字第××号】一套；被告唐志询名下中国工商银行账户合计131738.02元的定期存款（张某2保管，具体金额以支取当日为准）；被告唐志询名下中国工商银行账户合计16877.69元的活期存款（张某1保管，具体金额以支取当日为准）。现原告（反诉被告）张某2以不能达成分割遗产的合意为由，诉至法院，主张上述诉请。诉讼过程中，被告（反诉原告）张某1提出反诉。一审法院认为：本案系继承纠纷。根据《中华人民共和国继承法》第二条关于“继承从被继承人死亡时开始。”、第三条关于“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产…”、第五条关于“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”之规定，本案被继承人张淑芝过世后，遗留遗产有坐落于昆明市房屋【房产证号：昆明市房权证字第××号】一套，根据法律的规定，该房屋的份额中，有1／2系唐志询个人财产，有1／2系被继承人张淑芝之遗产，第一顺序继承人唐志询、张某2、张某1各继承1／3即1／2×1／3＝1／6份额。至此，唐志询应分得份额为2／3、张某2应分得份额为1／6、张某1应分得份额为1／6。后，被继承人唐志询过世后，第一顺序继承人为张某2、张某1，各继承1／2，故房屋的份额即为张某2、张某1各得1／6＋2／3×1／2＝1／2。所遗留的存款中，原告（反诉被告）张某2主张的从上述遗产中留出8000元用于缴纳父母墓地管理费的诉请，符合法律的规定，法院予以支持，因墓位使用权证持有人为原告（反诉被告）张某2，宜由其缴纳，据此，被继承人张某2、张某1所得计算为（131738.02＋16877.69-8000）÷2＝70307.86元（具体数额以支取当日为准）。因该部分款项保存于被继承人唐志询名下中国工商银行账户内，由原告（反诉被告）张某2、被告（反诉原告）张某1按份额领取。综上，对于被告（反诉原告）张某1诉请的判令被反诉人（原告）张某2行为构成侵权，并认定张某2对父母生前承诺（房产归张某1，只要15万元房产补偿款）成立，补办房屋国有土地证，费用由双方共同承担，最后依法变更产权人为张某1；判令被反诉人张某2欺瞒领取父母病逝抚恤金、定活期存折换折、大额存款单2009年至2010年私自领取转移变更为他人等行为，侵害反诉人张某1合法权益既成事实，并认定被反诉人手中房产证、大额定期存款131738.22元、活期存款16877.69元应为非法取得之诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，因被告（反诉原告）张某1未提供证据予以证实，故法院不予支持。对于被告（反诉原告）张某1要求追究原告（反诉被告）张某2刑事责任及作出书面赔礼道歉、要求被反诉人张某2变更云南诺仕达金宝山艺术园林有限公司墓位使用权证持有人、持证人为张某1的诉请，因与本案不属于同一法律关系，法院在本案中不予处理，由被告（反诉原告）张某1可另案起诉。综上，法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、坐落于昆明市房屋【房产证号：昆明市房权证字第××号】由原告（反诉被告）张某2、被告（反诉原告）张某1各继承享有50%的份额；二、被继承人唐志询在中国工商银行账户遗留的存款共计148615.71元（具体数额由支取当日确定），扣除需缴纳的被继承人张淑芝、唐志询墓地管理费8000元【由原告（反诉被告）张某2负责缴纳】，由原告（反诉被告）张某2、被告（反诉原告）张某1按照各50%的比例继承享有70307.86元（具体数额以支取当日为准）；三、驳回被告（反诉原告）张某1的反诉诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、张淑芝账户交易明细（尾号0780），欲证明张淑芝账户中的1.87万元不知由谁取走，要求查明。2、证明，欲证明张淑芝去世后，其养老金是存在唐志询账户中，但账户中的29199.47元被取走。3、张淑芝的银行流水及存款取款记录，欲证明张淑芝账户尾号7442的存款62451.92元于2009年7月7日被张某2取走。4、唐志询账户尾号为5939的活期存折银行流水，欲证明该账户内的39558.64元的存款应作为遗产进行分割。5、现金支票，欲证明唐志询去世后张某1代为领取的34964元抚恤金和418.48元补发费还没有支付，应作为遗产进行分割。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1、2、3、4、5真实性认可，但不认可证明内容，并提出34964元抚恤金和418.48元补发费不是遗产。被上诉人向法庭提交一份照片，欲证明被上诉人与父母关系融洽。上诉人对被上诉人提交的证据三性认可，证明内容不认可。经上诉人申请，本院向中国邮政储蓄银行调取了张淑芝名下账号为60×××80的存折于2009年2月7日的取款凭证及张淑芝名下账号为60×××37的存折于2010年1月26日的取款凭证，被上诉人对上述证据真实性予以认可，并陈述张淑芝的存折中的部分款项是父亲去世后母亲取出的，自己陪母亲去办理过。对经双方当事人质证真实无异议的证据，本院予以认定，但对其证明目的，本院将结合全部证据予以综合评判。经本院二审查明案件事实与一审一致。二审的争议焦点为一审认定的被继承的人遗产是否有遗漏。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，一审已经查明被继承人张淑芝、唐志询去世时均未留有遗嘱，本案遗产应当按法定继承处理。被继承人张淑芝去世后，其所留遗产有二分之一系夫妻共同财产，即应当属于唐志询，此时唐志询、张某1、张某2未对张淑芝的遗产进行分割符合民间习俗，故唐志询将张淑芝名下银行存款取出或转存至自己名下符合常理，张淑芝去世时所遗留款项已经与唐志询的财产产生混同，唐志询去世时间与张淑芝去世时间相隔较长，期间必然需要家庭消费支出，现上诉人不能提交有效证据显示在被继承人张淑芝去世后其名下银行存款由被上诉人张某2领取并保管隐匿，也不能证实张淑芝去世后其名下银行存款现在仍然单独存在，故一审判决所认定的本案被继承人的遗产范围及数额正确。对于上诉人所提抚恤金未予处理的问题，因抚恤金不属于遗产，当事人不能达成调解的可另案主张。上诉人所提其他上诉请求，一审已作详细评述，本院不再赘述。综上，上诉人张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15138元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长  李城橙审判员  赵 敏审判员  汪丹丹二〇一九年十一月三日法官助理侯成斌书记员李知恒