云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云06民终2062号上诉人（原审被告）镇雄县杉树乡人民政府。法定代表人周君，乡长。委托代理人潘定贤，云南雄云律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）何帮飞，女，汉族，生于1971年1月1日，云南省威信县人，农村居民，住威信县。被上诉人（原审原告）郑毅，男，汉族，生于1970年7月3日，农村居民，籍贯，系何帮飞之夫。被上诉人（原审原告）胡纯镇，男，汉族，生于1967年5月11日，籍贯同上，农村居民，住威信县。被上诉人（原审被告）泸州恒全达园林绿化工程有限公司（社会信用代码：91510521337744902B），住所地：四川省泸州市泸县兆雅镇石龙村。法定代表人李正兰，执行董事。被上诉人（原审被告）杨栋章，男，汉族，生于1972年10月20日，籍贯同上，城镇居民，住威信县。委托代理人李正兰，系泸州恒全达园林绿化工程有限公司法定代表人。原审被告镇雄县花山乡人民政府。法定代表人宋燚，乡长。上诉人镇雄县杉树乡人民政府（以下简称杉树乡政府）因与何帮飞、郑毅、胡纯镇、泸州恒全达园林绿化工程有限公司（以下简称园林公司）、杨栋章、镇雄县花山乡人民政府（简称花山乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初4210号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认本案的法律事实是：2017年4月12日，被告镇雄县杉树乡人民政府与被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司签订《施工合同》，将其辖区内县、乡、村公路两旁绿化工程发包给被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司施工。合同约定：根据发包方要求，杉树乡辖区内县乡公路22公里两旁种植米径4米以上的红叶石楠，乡村公路38公里两旁种植米径3米以上的红叶石楠，间距5-8米；开工日期2017年4月15日，竣工日期2017年5月15日；米径3米以上的栾树按每株30元包干，由县林业局组织验收，以实际成活后计算。米径4米以上的银杏、红叶石楠按每株100元包干，由县林业局组织验收，以实际成活后计算；合同签订后，由承包方组织施工，工程完工由县林业局组织验收付款后，由发包方支付给承包方已经成活树木总价的50%，次年县林业局验收后再拨付30%，剩余20%作为质量保证金，县林业局结算后一次性付清；树木保证期限为一年，已栽树木每年修剪至少一次，施肥每年两次，喷洒农药每年至少两次，在保证期间，树木属于自然死亡，由承包方无偿更换并保证成活，在一年内树木如果被盗，人为死亡由发包方负责。2017年4月14日，被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司与原告郑毅签订《合同》，将其向被告镇雄县杉树乡人民政府承包的杉树乡辖区内公路两旁种树工程转包给不具有相应施工资质的原告郑毅。双方约定：原告郑毅必须遵守履行完“施工合同”中的全部事项；原告郑毅在施工过程中遇到的问题由泸州恒全达园林绿化工程有限公司负责协调解决；被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司负责联系发包方验收，验收必须通知原告郑毅参加，验收后的工程款到账后，由被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司按工程款的10%扣除后全部支付给原告郑毅。原告郑毅承接了该项工程后，将该项工程实际交由其妻即原告何帮飞实施。原告郑毅、何帮飞根据与被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司签订的《合同》，在被告杉树乡人民政府辖区绿化共四条公路，经县林业局验收合格，被告杉树乡人民政府现应付给被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司公路“四旁绿化”工程款169630元。该款因周晓霞与被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司等民间借贷纠纷案被本院依法裁定采取保全措施后，至今未支付。2017年4月18日，被告镇雄县花山乡人民政府将其辖区内县、乡、村公路两旁绿化工程发包给被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司施工，双方签订了《施工合同》。合同约定：根据发包方要求，花山乡辖区内县乡公路20公里两旁种植米径3.5CM-4.0CM（以出土1米以上计算）以上的红叶石楠，乡村公路41公里两旁种植米径2CM-3CM（以出土1米以上计算）以上的红叶石楠，间距5-8米；开工日期2017年4月20日，竣工日期2017年6月20日；米径3.5CM-4.0CM的银杏、红叶石楠按每株30元包干，由县林业局组织验收，以实际成活后计算。米径2CM-3CM的红叶石楠按每株100元包干，由县林业局组织验收，以实际成活后计算；合同签订后，由承包方组织施工，工程完工由县林业局组织验收拨款后付款。由发包方支付给承包方已经成活树木总价的50%，次年县林业局验收后再拨付30%，剩余20%作为质量保证金，县林业局结算后一次性付清。2017年4月19日，被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司与原告郑毅《合同》，将其向被告镇雄县花山乡人民政府承包的花山乡辖区内公路两旁种树工程转包给不具有相应施工资质的原告郑毅。双方约定：原告郑毅必要性须遵守履行完“施工合同”中的全部事项；原告郑毅在施工过程中遇到的问题由泸州恒全达园林绿化工程有限公司负责协调解决；被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司负责联系发包方验收，验收必须通知原告郑毅参加，验收后的工程款到账后，由被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司按工程款的10%扣除后全部支付给原告郑毅。原告郑毅承接了该项工程后，将该项工程实际交由其妻即原告何帮飞实施。原告郑毅、何帮飞根据与被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司签订的《合同》，在被告花山乡人民政府辖区内完成的公路“四旁绿化”工程，经县林业局验收合格，被告花山乡人民政府现应付给被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司绿化工程款68795元。该款因周晓霞与被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司等民间借贷纠纷案被本院依法裁定采取保全措施后，至今未予支付。2017年6月24日，被告杨栋章代表被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司向原告何帮飞出具了《承诺书》，内容为：2017年6月24日合计243536元，用于泼机医院工地、长安大元子安置点、杉树工地、花山工地种树，属于四个工地开支，钱是何帮飞、胡纯镇两人支付的，工程完工结账后除开支外的利润对半计算，胡纯镇的工资和车每月支付5000元，工程完工后由杨栋章与何帮飞两人付清工资。2017年12月29日，被告杨栋章向原告何帮飞出具了《说明》，内容为：2017年农历6月2日起至2017年农历11月2日止，种树的一切开支合计人民币192260元，这笔款等收到泼机二中、二小、乌峰办事处安置点的工程款中支付给原告何帮飞。原判认为，被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司承包被告杉树乡人民政府、花山乡人民政府辖区内公路“四旁绿化”工程后，将该两项工程转包给不具备相应施工资质的原告郑毅，原告郑毅将该两项工程实际交由其妻即原告何帮飞实际施工的事实成立。因工程完工后，经县林业局验收合格，现被告杉树乡人民政府、花山乡人民政府各应付给被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司工程款169630元和68795元，而该两项工程是由原告郑毅、何帮飞实际投资并施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人与转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告杉树乡人民政府、花山乡人民政府按施工合同现应付给被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司的工程款169630元和68795元，应由被告杉树乡人民政府、花山乡人民政府支付给原告郑毅、何帮飞。原告郑毅、何帮飞不能举证证实其实际完成的工程已全部验收合格，且全部工程款已拨付被告杉树乡人民政府和被告花山乡人民政府，加之被告杉树乡人民政府和被告花山乡人民政府未支付上述工程款的确是因周晓霞与被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司等民间借贷纠纷案被本院依法采取保全措施所致，故被告杉树乡人民政府和被告花山乡人民政府不应承担逾期付款利息。原告郑毅、何帮飞若有证据证实，其实际完成的全部绿化工程经验收合格，工程款已全部拨付被告杉树乡人民政府和被告花山乡人民政府，对剩余工程款可另行起诉解决。被告泸州恒全达园林绿化工程有限公司将其向被告杉树乡人民政府和被告花山乡人民政府承包的绿化工程转包给原告郑毅，且未提供证据证实经发包方同意，双方所签订的《合同》无效，故其要求扣除10%的工程款本院不予采纳。原告胡纯镇不是合同的相对人，也不是被告杉树乡人民政府和被告花山乡人民政府辖区内公路“四旁绿化”工程的实际施工人。鉴此，经法庭释明后，原告胡纯镇已当庭同意撤回其在本案中的起诉并经本院准许。原告胡纯正若认为被告杨栋章、原告何帮飞差欠其工资未付，可依法向有管辖权的人民法院起诉解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告杉树乡人民政府在本判决生效后立即付给原告郑毅、何帮飞绿化工程款人民币169630元。二、由被告花山乡人民政府在本判决生效后立即付给原告郑毅、何帮飞绿化工程款人民币68795元。三、驳回原告郑毅、何帮飞的其他诉讼请求。案件受理费人民币4876元（缓交），予以免交。一审宣判后，杉树乡政府提起上诉，认为2017年12月7日镇雄县人民法院向杉树乡政府送达了（2017）云0627民初3247-1号民事裁定书和协助执行通知书，对杉树乡应付园林公司的款项采取保全措施，在解除保全措施前杉树乡不得向园林公司支付到账工程款。园林公司将工程转包他人并不知情，2019年3月8日镇雄县人民法院已将到账的78755元绿化工程资金强制执行给案外人周晓霞。一审法院保全措施和协助执行通知及一审判决客观上造成杉树乡政府重复承担给付工程款和不能向一审原告支付工作款的情况。本案各方当事人对一审判决认定的事实无异议，对各方无异议的事实，本院予以确认。归纳诉讼主张，本案的焦点问题是：涉案工程款应由谁负担。针对焦点问题，本院评判如下：本案中，杉树乡政府及花山乡政府与园林公司的合同应当认定依法有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”应当认定园林公司与郑毅签订的合同无效，杉树乡政府和花山乡政府根据彼此与园林公司的合同，只对实际施工人郑毅、何帮飞承担欠付工程款。杉树乡政府和花山乡政府与郑毅、何立飞彼此间不是同一合同的对方当事人。根据各方无异议的事实，杉树乡政府及花山乡政府基于各自应付工程款已分别被一审法院强制执行78755元及68795元，上述两笔款项是工程建设施工合同中发包人向承包人支付的工程款，且无证据证明在违法转包中杉树乡政府及花山乡政府有过错，故应认定作为发包人的杉树乡政府欠付工程价款169630-78755=90875元。杉树乡政府应当向郑毅、何帮飞支付工程款90875元，杉树乡政府在本案竣工验收工程应付款项额外不再对园林公司承担给付工程款的义务。花山乡政府在本案竣工验收工程应付款项额外不再有欠付工程款的义务，不应再对园林公司及郑毅、何帮飞承担给付工程款的义务。园林公司与郑毅的合同因违法而无效，但因郑毅、何帮飞是实际施工人并垫资工程，故已被扣划的杉树乡政府的78755元及花山乡政府的68795元执行给付了园林公司的债权人，其本质是园林公司所得，系不当得利，应依法予以返还。综上所述，原判认定事实清楚，但判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初4210号民事判决；二、上诉人镇雄县杉树乡人民政府在本判决送达后十五日内给付被上诉郑毅、何帮飞绿化工程款90875元；三、被上诉人泸州恒全达园林绿化工程有限公司本判决送达后十五日内向被上诉人郑毅、何帮飞给付人民币147550元；四、驳回被上诉人郑毅、何帮飞的其他诉讼请求。一审案件受理费4876元，予以免交，二审案件受理费3693元，由被上诉人泸州恒全达园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决,权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省镇雄县人民法院申请强制执行。审判长  李寿斌审判员  周应彪审判员  陆 瑜二〇一九年十一月二十二日书记员  肖 筱