陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终7444号 上诉人（原审原告）：焦春锋，男，1981年2月18日出生，汉族，中国输油气管道西北公司员工，住西安市高陵区。 委托诉讼代理人：强旗，陕西同顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵校国，男，1977年12月19日出生，汉族，河南省洛宁县村民，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：王**，陕西弘业律师事务所律师。 原审第三人：陕西杰德房地产营销策划有限公司。住所地：西安市未央区**双威迎宾广场******。 法定代表人：张科平，该公司总经理。 上诉人焦春锋、赵校国及原审第三人陕西杰德房地产营销策划有限公司(以下简称杰德公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 焦春锋上诉请求：撤销一审民事判决书第四项，改判第三项为赔偿焦春锋损失54.2万元（其中房屋涨价50万元）。一审诉讼费及上诉费由赵校国承担。 事实和理由：一审认为：“结合双方合同履行程度、双方补充协议确定的价格确定损失为10万元”没有法律依据。补充协议是双方根据当时的市场价给涉案房屋定价160万由中介出卖后支付给焦春锋28万的违约金，但双方约定“此协议有限时间为2018年10月31日”也就是2018年10月31日后另议。庭审中三方对涉案该房估价170万左右均无异议，也就是说该房涨价额为60万左右，根据法律规定应该是焦春锋的损失。 综上，一审“结合双方合同履行程度、双方补充协议确定的价格确定损失为10万元”没有法律依据，应予改判。 赵校国辩称，焦春锋的上诉请求无事实依据，赵校国并无违约行为，补充协议中将涉案房屋约定为如果能以118万元出售给第三方，焦春锋分得28万元，若不能焦春锋要以158万元购买该房屋，但是焦春锋没有购买该房屋而是提起诉讼，其要求赵校国承担违约责任无事实依据。另一方面根据焦春锋身份证号码显示，焦春锋系咸阳市三原县人，其不具备西安市购房资格，综上请求驳回焦春锋的上诉请求。 杰德公司述称，同意焦春锋的上诉请求及事实理由。 赵校国上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回焦春锋的一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由焦春锋承担。 一、本案的基本事实 赵校国为了尽快出售涉案房屋，经杰德公司居间，以低于市场交易价的价格将涉案房屋以109万出售给焦春锋，并于2018年1月30日签订了“房屋买卖居间协议”对相关交易条件、违约责任等做了约定：由于赵校国急于用钱，三方曾口头约定，由焦春锋负责涤除涉案房屋的抵押权，具体方式为杰德公司寻找垫资方，焦春锋承担垫资费用，三方还约定整个交易应当在三个月内完成：由于焦春锋怠于涤除涉案房屋抵押权致使房屋交易未能顺利进行，2018年8月14日，赵校国与焦春锋在杰德公司协调下签订了“补充协议”，将房屋售价调整为赵校国净拿价160万元，如果涉案房屋能够以188万元的出售给第三方则交易达成，焦春锋分得其中的28万元。如果房屋无法出售给第三方，则房屋售价调整为1585000元，该协议还对违约责任做了约定，其后，涉案房屋一直未能以188万元的价格售予第三方，焦春锋亦拒绝以1585000元的价格购买涉案房屋，并以赵校国拒绝出售房屋为由提起诉讼，赵校国一直同意履行合同，没有违约行为。 二、一审法院依据2018年6月2日赵校国与焦春锋的通话录音认定赵校国违约，属事实认定错误。赵校国因为资金短缺，急于出售房屋，在出售房屋之时就与焦春锋口头约定，由焦春锋负责涤除涉案房屋抵押权，并且整个交易应当在3个月内完成。在焦春锋怠于涤除涉案房屋抵押权，导致交易未能顺利进行的情况下，形成了2018年6月2日的通话录音，该录音形成之时焦春锋己处于违约状态。即使不考虑通话录音的形成背景，仅从通话录音的内容来看，2018年8月4口，赵校国与焦春锋签订了“补充协议”，对涉案房屋的交易价格及交易方式做了调整。形成时间在前的通话录音中对房屋价格的磋商，己被形成时间在后的“补充协议”所确认，这是双方协商一致的结果，不能以仅凭对交易条件磋商的通话录音来认定赵校国违约，因此一审法院依据通话录音认定赵校国违约，判令赵校国双倍返还定金无事实依据。 三、赵校国在整个交易过程中不存在违约，焦春锋的行为构成违约。纵观整个交易过程，赵校国一直积极履行合同义务，“补充协议”对房屋交易价格调整为赵校国净拿价为160万元，对焦春锋分得“协商金”约定了一定的条件，属于是附条件的合同条款。只有当涉案房屋以超过188万元的价格售与第三方时焦春锋才能获得“协商金”，如果涉案房屋未能售与第三方应当由焦春锋以1080000元的价格购买涉案房屋。而直至焦春锋提起本案诉讼，仍没有符合约定条件的第三方购买涉案房屋，此责任并非赵校国导致，当然不应当由赵校国承担违约责任。反观焦春锋原“房屋买卖居间协议”成立以后，未积极涤除涉案房屋抵押权，“补充协议”签订以后，即使没有符合约定条件的第三方来购买涉案房屋，焦春锋也应当以“补充协议”约定的降价15000元即总房款1585000元来购买涉案房屋，但焦春锋不履行“补充协议”反倒提起本案的诉讼意图解除合同，其行为已经构成违约。赵校国在没有违约的情况下，一审诉讼之时同意解除合同应当是双方协商一致解除合同而非赵校国违约导致合同解除。时至今日，赵校国仍愿意以“补充协议”约定的1585000元将房屋出售给焦春锋。 因此，赵校国并无违约行为。 四、一审法院适用法律错误，退一步说即使赵校国违约，房屋增值损失赔偿亦不应获得支持，一审法院认定赵校国违约属于事实认定错误，退一步来说，即使赵校国违约，支持焦春锋要求房屋差价损失的诉请，属于法律适用错误。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，合同因违约而解除后的损害赔偿范围仅限于积极损失的赔偿和可得利益的赔偿，对于可得利益的赔偿应当严格界限于合同订立之时可以预见或者应当预见到的损失。众所周知，任何商品的价格都存在涨跌，房屋价格上涨与否谁也无法预计的，房屋增值损失并非可得利益损失，房屋的增值属于是市场风险造成的，并非双方当事人在合同签订之时能够预见，也非赵校国造成的，因此赵校国不应当承担市场行情变化导致的焦春锋的收益损失。退一步来说，即使认为房屋增值损失属于可得利益损失，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）“10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”赵校国与焦春锋签订的“房屋买卖居间协议”及“补充协议”均对违约后的赔偿方式做了明确约定，该情形之存在意味着排除了可得利益赔偿规定的适用余地。无论当事人约定的数额是否精准，都是当事人在订立合同时所能预见到的损失数额，并没有超过订约人的预见范围，因此本案不能适用可得利益损害赔偿的规则。另外根据《合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定违约金与定金不能同时主张。 综上所述，赵校国并无违约行为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求人民法院支持赵校国的上诉请求。 焦春锋辩称，1、赵校国陈述的事实是错误的，解除房屋抵押权应当是由赵校国行使的，双方并未约定由焦春锋负责解押；2、补充协议不是房屋买卖的补充协议，而是为了解决赵校国违约怎么退钱，怎么补偿的一个办法；3、买卖协议没有实现是因为赵校国违约反悔，补充协议没有实现是由于没有积极履行，第三方和赵校国对2万元的承担发生分歧，因此补充协议没有达成，且协议约定时间是2018年10月31日；4、买卖合同由于房屋涨价赵校国违约不想出售房屋，赵校国认为即便是违约也是不承担房屋增值损失的理由不成立。综上所述请求法院驳回赵校国的上诉请求。 杰德公司述称，2018年8月14日签订的补充协议是为了制约双方不要将损失扩大，所以，才签订了补充协议。差2万元还是因为赵校国和焦春锋没有协商到一起，因此，房屋交易没有达成。焦春锋也没有违约、赵校国也没有违约，是因为市场原因造成的。解除抵押约定由焦春锋承担的，费用也是由焦春锋承担，这笔费用是在109万元之外的。综上所述，双方应协商和平解决。 焦春锋向一审法院起诉请求：1、判令赵校国双倍返还定金20万元整；2、赵校国赔偿焦春锋损失54.2万元（房屋差价50万元）；3、判令赵校国承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年1月30日焦春锋（买方、乙方）、赵校国（卖房、甲方）、杰德公司（中介）三方签订房屋买卖居间协议，约定：“一、房屋基本情况：房屋坐落于西安市未央区，建筑面积121.22平方米，合同登记号2011073（YD029330）。二、房屋成交价格：成交价格为壹佰零玖万元（1090000）。三、付款方式和付款金额：乙方采用公积金付款。1、签订本协议当日，乙方向甲方缴纳定金壹拾万。为保证各方权益，甲方同意定金由中介方代为收取，同时，中介向甲方转交柒万元整（70000）（剩余部分作为交易保证金待过户时退回甲方），甲方将购房合同交由中介方保存作为交易备用。2、甲乙双方自愿约定，乙方将首付房款肆拾肆万元整（440000）于资金监管时缴存至西安市房地局指定银行账户监管，或甲方银行账户，至过户当天由甲方转存至监管账户。3、关于剩余房款陆拾伍万元整（650000），乙方通过银行按揭一次性全部支付给甲方经西安市房地局指定银行账户……六、违约责任：1、若甲方违约，甲方应在悔约之日起三日内退还乙方已付的定金，并再向乙方支付相当于定金数额的违约金，同时向中介方支付相当于房屋出售价格3%的中介服务费。2、若乙方悔约，乙方不得向甲方索还定金，同时向中介方支付相当于房屋出售价格3%的中介费。双方补充约定：1、甲方出售此房价格壹佰零玖万元整（1090000）净房价，不承担房屋过户的相关费用和物业费、暖气费等。2、乙方承担房屋过户的相关费用即物业费、税费等一切费用。合同签订当日，焦春锋依合同约定支付10万元定金，赵校国向焦春锋出具10万元的收条，其中3万元由杰德作为保证金收取。2018年3月6日焦春锋向杰德公司交付涉案房屋大修基金、契税、营业税等共计162098元，后因双方就履行合同发生争议，杰德公司于2018年4月向焦春锋退还10万元，剩余62098元杰德公司称因涉案房屋有40多万元的尾款未付，其找垫资公司垫资，垫资公司已将尾款准备好，但因焦春锋、赵校国之间合同无法继续履行，将垫资款还给垫资公司，垫资公司将62098元作为违约金收取。 2018年5月焦春锋、赵校国及杰德公司口头约定将涉案房产出卖给第三方，售价高于焦春锋、赵校国合同价部分由焦春锋与赵校国进行分割。2018年6月2日焦春锋与赵校国电话沟通涉案房屋买卖事宜，焦春锋称已将首付款准备好要求仍按照合同价109万元将房卖给焦春锋，赵校国认为双方签订的合同系无效合同且已经过时，焦春锋要求赵校国赔偿违约金40万元，但双方未达成一致。 2018年8月14日，在杰德公司组织协调下，焦春锋与赵校国达成书面协议，约定：“1、甲方赵校国净拿壹佰陆拾万为此房总价；乙方焦春锋收到此房的协商金（注：违约金划掉改为协商金）为贰拾捌万元整；2、若第三方买方出价符合以上约定即成交，若谈不成，甲方最低再降总房价壹万伍仟元整，即房价为壹佰伍拾捌万伍仟元整（1585000）；3、甲乙双方遵守以上约定，若其中一方违约，违约方愿意承担壹拾伍万元作为违约金给中介方；承担伍拾万元整作为被违约方。此协议有限时间为2018年10月31日结止。甲方：赵校国乙方：焦春锋2018.8.14。”此协议签订后到2018年10月31日前涉案房产未以双方约定的价格卖出。2018年12月4日赵校国从杰德地产处将涉案房屋的商品房买卖合同、银行抵押借款合同以处理违约金相关事宜为由借出，约定借用三天，但至今未归还。 一审法院认为，焦春锋与赵校国、杰德公司于2018年1月30日签订的房屋买卖居间协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。赵校国称双方签订的合同未约定时间系无效合同的意见，本院认为，双方签订的房屋买卖居间协议虽未约定焦春锋付款的具体时间，但约定了付款的时间点即在资金监管时焦春锋支付首付款44万元，且赵校国并未举证该合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故对其辩称不予采信，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自义务。合同签订后焦春锋按照约定向赵校国缴纳了10万元定金（其中3万元作为交易保证金由中介收取，待过户时退回赵校国），赵校国依约定将购房合同交给杰德公司。后双方因合同履行问题产生争议，2018年5月双方口头约定将涉案房屋出售给第三方，高于原合同价部分由焦春锋、赵校国双方进行分割。2018年8月14日经杰德公司协商双方签订具体书面合同对上述口头协议进行了补充确认，该两次协议虽未明确约定原合同解除，但约定将涉案房产出售给第三方，即双方通过协商以各自的行为表明不再履行原合同，且庭审中赵校国亦同意解除合同，故对焦春锋要求解除双方签订的房屋买卖居间协议本院予以支持。对违约方问题，按照二手房交易流程，诉争房屋尚有尾款需清偿，解押后才能办理资金监管，而清偿尾款办理解押是出卖方应承担的义务，现该诉争房屋未清偿尾款，不能办理资金监管，因此赵校国提出焦春锋未缴纳购房款构成违约的意见不予采信。焦春锋提交2018年6月2日其与赵校国通话录音证明赵校国要求涨价，故赵校国为违约方。焦春锋要求赵校国双倍返还定金20万元，于法有据，予以支持。对焦春锋要求赵校国赔偿房屋增值损失54.2元的诉讼请求，本院结合双方合同履行的程度、双方补充协议确定的房屋价格，酌情确定损失为10万元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告焦春锋、被告赵校国及第三人陕西杰德房地产营销策划有限公司于2018年1月30日签订的房屋买卖居间协议； 二、被告赵校国于本判决生效之日起十日内向原告焦春锋双倍返还定金20万元。 三、被告赵校国于本判决生效之日起十日内向原告焦春锋给付赔偿款10万元。 四、驳回原告焦春锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11220元，由原告焦春锋负担5800元，由被告赵校国负担5420元，被告负担部分于上述判决确定给付之日一并支付原告。 本院二审查明，在一审诉讼期间，焦春锋增加诉请主张解除涉案合同，赵校国表示同意。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，焦春锋与赵校国于2018年1月30日订立涉案房屋买卖合同，符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 在合同履行期间，焦春锋与赵校国于2018年8月14日协商订立补充协议，约定将涉案房屋出卖给第三方。至此，焦春锋与赵校国已经协商一致，改变了原房屋买卖合同的约定内容，该补充协议的约定符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦应合法有效。在补充协议约定履行期限内，未有第三方购买涉案房屋，焦春锋主张解除双方合同关系，赵校国亦表示同意，依法准许。因第三方未购买涉案房屋，不可归责于焦春锋或赵校国，故焦春锋主张赵校国双倍返还定金及赔偿损失，不予支持，但赵校国收取焦春锋支付的定金应予返还。 综上，一审判决部分有误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初2476号民事判决第三、四项； 二、变更西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初2476号民事判决第一项为解除焦春锋、赵校国及陕西杰德房地产营销策划有限公司于2018年1月30日订立的房屋买卖居间协议及焦春锋与赵校国于2018年8月14日订立的补充协议； 三、变更西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初2476号民事判决第二项为赵校国于本判决生效之日起十日内向焦春锋返还定金10万元； 四、驳回焦春锋其余诉讼请求。 一审案件受理费11220元，焦春锋已预交，由焦春锋负担。 二审案件受理费焦春锋预交7930元，由焦春锋负担。赵校国预交二审案件受理费11220元，由赵校国负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 宏 审判员 侯新省 审判员 张 伟 二〇一九年十一月十四日 书记员 宁 越