西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）陕 7102 行初2708号 原告潘秀琴，女，1948年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市莲湖区XX街XX号。委托代理人杨军营，男，1989年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市莲湖区XX路XX号楼XX号。系原告之子。委托代理人刘琪，北京壹律律师事务所律师。被告西安市莲湖区红庙坡街道办事处。住所地陕西省西安市莲湖区XX路XX号。负责人来锋，书记。委托代理人王旭旺，该街办工作人员。委托代理人冯楠，陕西康铭律师事务所律师。被告西安市莲湖区城市管理和综合执法局。住所地西安市莲湖区XX街XX号。法定代表人刘永峰，局长。委托代理人邢少英，该局工作人员。委托代理人齐晓联，上海市XX城（西安）律师事务所律师。原告潘秀琴诉被告西安市莲湖区红庙坡街道办事处（以下简称红庙坡街办）、西安市莲湖区城市管理和综合执法局（以下简称莲湖城管局）行政强制一案，于2019年7月25日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月1日立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。原告潘秀琴的委托代理人杨军营、刘琪，被告红庙坡街办的委托代理人王旭旺、冯楠，被告莲湖城管局的委托代理人邢少英、齐晓联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告红庙坡街办于2019年7月19日将原告潘秀琴的房屋拆除。原告潘秀琴诉称，原告涉案房屋位于西安市莲湖区XX庙XX路XX巷南口西安西站军用备品库北侧处。因郑州铁路局西安铁路分局为解决职工居住问题，将涉案房屋土地权属利益经原告申请后批准使用，房屋使用权属性质为临时居住用地，有效期间自1993年12月1日其享有，批准使用土地面积为434平方米。2019年7月19日，被告在未通知原告，未将原告房屋内物品搬离的情况下，以被告莲湖区红庙坡街道办（以下称红庙坡街道办）为牵头，联合城市管理综合行政执法工作人员对原告房屋以“关于修建公厕及增建垃圾压缩站”无偿收回土地不予补偿为由实施强制拆除房屋行为，损毁破坏家中财物。原告向当地公安求助，出警公安给予的回复则是政府拆迁行为，只能向隶属上级汇报具体情况。被告的行政行为无职权依据，违反法定程序，侵害原告实体权利，违反行政基本原则。具体违法行为如下：1、2019年5月6日，西安市莲湖区XX庙坡中队向原告下达《行政强制拆除公告》，以原告房屋违规搭建违反《城乡规划法》为由，需要于三日内实施拆除行为，逾期不履行将申行政强制执行程序。2、2019年5月21日，红庙坡街道办同中国铁路西安局集团有限公司西安西站办公室联合形式发布《紧急通知》，内容以为配合西安市莲湖区“五路”两侧三化整治工作要求为目标，对陇海线（Km1077=821m）北1、北2的线路北侧军用备品库处周边所有私自搭建房屋进行拆除，铁路无偿收回所有土地。且自行于5日内拆除建筑房屋及附属设施，如拒不履行，将予以强制拆除。3、2019年7月11日，红庙坡街道办下达《通知》，以“中国铁路西安局集团有限公司关于重建公厕及增建垃圾压缩站有关问题的复函（西铁房函【2019】263号）”告知原告涉案合法房屋因建设需要而被红庙坡街道办无偿使用，并委托代为拆除所使用土地上全部无证建筑，并要求原告于2019年7月16日前自行拆除涉案房屋。4、2019年7月19日，被告将原告房屋全部拆除且未给予补偿，对所造成对财产损失未给予赔偿。原告认为，被告红庙坡街道办同区城管执法工人员对原告合法房屋实施强制拆除行为违法：一、违法建筑认定的行政执法主体非区人民政府派出机构。根据《城乡规划法》规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，未经批准批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的，以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，由建筑物所在地县XX乡规划主管部门依法作出处理。被告红庙坡街道办是莲湖区人民政府的派出机构，行使职权内的行政行为，对认定违法建筑不享有主体资格，属行政越权行为。二、采取强制措施未按法定程序的具体行政行为违反公正原则。根据《行政强制法》规定，法定期限内权利人不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。同时，《土地管理法》、《城乡规划法》等其他法律规范虽授予县级人民政府等其他专属行政部门对相关对违法建筑可以作出限期拆除行政决定的法定职权，但采取强制措施应当严格遵守法定程序。但均未赋予这些机关强制执行的法定职权。在原告未主张权利、被告未按照法定程序且未向人民法院申请行政强制执行的情况下，采取违法强制拆除原告房屋，损害原告实体权利侵犯原告财产利益。被告未按照《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政强制法》等有关规定采取强制拆除原告房屋、毁坏家中财物，其行为因主体越权、程序违法，按照越权无效原则，故应当判决该行为违法，应当责令被告红庙坡街道办、城市管理综合行政执法部门补办征收审批手续，对原告采取强制拆除行为剥夺原告行政救济权利的行政行为予以补偿，对期间拆除原告房屋造成的损失承担赔偿责任。综上，请求法院：1.确认被告对原告西安市莲湖区XX庙XX路XX巷南口西安西站军用备品库北侧处房屋实施强制拆除行为违法；2.本案诉讼费用由被告承担。原告提交以下证据：1.杨新学死亡注销证明 ，证明原告为本案适格当事人；2.行政强制拆除公告；3.照片（光盘存储）；4.通知；5.紧急通知；6.临时使用铁路用地申请书；7.光盘（视频、报警录音）；证据2-7证明二被告强制拆除行为违法。被告红庙坡街办辩称：一、被告实施的涉案拆除行为是作为西站受托人，实施的民事代理行为，不属具体行政行为。故原告要求确认该行为违法的诉求，不属于行政诉讼法的调整范围。2019年4月，因配合西安市莲湖区落实“五路”两侧洁化、美化、亮化整治工作的需要，中国铁路西安局集团有限公司（简称‘中铁西安公司’）作出《中国铁路西安局集团有限关于重建公厕及增建垃圾压缩站有关问题的复函》（西铁房函（2019）263号），同意将陇海线1077KM处军用备品库北侧的部分铁路土地出借给被告使用，并指令其下级部门中国铁路西安局集团有限公司西安西站（简称‘西站’）与被告协商具体事宜。同年5月10日，西站与被告经协商签订《关于修建公厕及增建垃圾压缩站的协议》一份。约定：西站将位于西安西站6道封闭网外，军用备品库北侧（对应陇海线历程为1077KM881M）处，面积436.8平方米的铁路土地（简称“出借土地”）无偿出借给被告修建公厕及增建垃圾压缩站。合同还约定，西站委托被告代为拆除出借土地上的全部无证建筑、平整土地和做好场地内地面硬化工作。合同签订后，西站和被告于5月21日、7月11日两次送达《紧急通知》和《通知》，要求‘出借土地’上所有私自搭建房屋的人员，在5日内自行拆除自建房屋及附属设施，拒不执行将予以强制拆除。原告收到上述通知后，并未依照西站要求自行拆除其无证房屋。被告随于当月19日依据与西站的合同约定，对‘出借土地’上乱搭建建筑物进行拆除。因此，被告于2019年7月19日实施的涉案拆除行为是作为西站的受托人，基于双方建立的委托关系，实施的民事代理行为而非实施的具体行政行为。依据《行政诉讼法》第二条之规定，原告诉求涉及的拆除行为，依法不属于人民法院审理行政诉讼的受案范围，故请贵院依法驳回原告的起诉。二、原告侵占‘出借土地’拒不返还的行为，严重损害国家和社会公共利益。被告根据西站委托对无证建筑实施拆除的行为，合理合法。故原告的诉求，缺乏事实和法律依据。中铁西安公司为‘出借土地’的合法使用权人，原告未经权利人许可在上述土地上搭建房屋属违法行为。且《紧急通知》也表明，原暂住者就‘出借土地’签订的临时使用铁路用地合同书已于2013年前全部过期。因此，无论此前原告是否得到暂时使用‘出借土地’的合同许可，其现在都已无任何合同或法律依据继续占用该土地。西站及其委托人（即被告）多次向原告提出立即返还‘出借土地’的要求后，原告理应无条件遵从。但其在2次收到通知后，仍拒不拆除搭建房屋，拒不返还‘出借土地’，原告的行为已严重侵害了中铁西安公司对‘出借土地’所享有的合法使用权。为了防止侵害行为的持续扩大，依据《民法通则》第5条、第117条之规定，被告基于西站委托实施的涉案拆除行为，合理合法。综上所述，原告拒不拆除涉案房屋、拒不返还‘出借土地’的行为，严重损害中铁西安公司的合法权益，属侵权行为。被告根据西站委托，对上述无证建筑实施的拆除行为，合理合法。且该拆除行为属民事代理行为，不是具体行政行为。故，原告的诉求，缺乏事实和法律依据，也不属于人民法院审理行政诉讼的受案范围。被告红庙坡街办提交以下证据：第一组证据：1.《中国铁路西安局集团有限公司关于重建公厕及增建垃圾压缩站有关问题的复函》（西铁房函[2019]263号）；2.关于修建公厕及增建垃圾压缩站的协议。证明目的：西站与被告签订书面合同，其委托被告代为拆除“出借土地”上的全部无证建筑。双方形成民事代理关系，被告是受托人；第二组证据：1.《紧急通知》；2.《通知》。证明被告实施的涉案拆除行为是作为西站的受托人，基于双方建立的委托关系，而实施的民事代理行为，不属于具体行政行为。故原告主张的诉求，依法不属于人民法院审理行政诉讼的受案范围，请依法驳回原告的起诉。原告侵占“出借土地”拒不返还的行为，严重损害国家和社会公共利益。被告根据西站委托对无证建筑实施拆除的行为，合理合法。故原告的诉求，缺乏事实和法律依据。被告莲湖城管局辩称，被告未实施原告诉称的强制拆除行为，不是本案适格被告。原告对被告的起诉应予裁定驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款规定“原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”具体到本案，原告请求确认被告对其房屋实施强制拆除行为违法，并将被告列为第二被告，但被告并未对其房屋实施强制拆除行为，其诉称的红庙坡中队向其下达《行政强制拆除公告》亦非事实。故原告对被告主张的事实根据不能成立，原告对被告的起诉依法应予裁定驳回。被告莲湖城管局提交《西安市莲湖区机构编制委员会办公室关于区城市管理综合行政执法中队机构编制事项的通知》，证明莲湖区城管执法中队实行的是双重领导体制，该街办的人财物及平时的业务工作是街办自行管理，只有执法工作业务是受莲湖城管局的领导。经庭审质证，原告对被告红庙坡街办的第一组证据中证据1不予认可，认为仅以租赁委托清理地上建筑物，违反法律、行政法规的强制性规定，被告实施的强拆行为并非民事代理行为，是行政机关实施的行政行为。证据2真实性不认可，认为本协议中的印章为不规则形状，同时，在该份协议中未约定土地的具体出借期限，反而对行政法律、法规命令禁止的行政强制事项作出约定，被告提出其实施的强制拆除行为为民事代理行为不应当予以采信。XX庙XX街XX组证据真实性均不予认可，认为两份通知由两个单位签发，但该两单位均无认定违法建筑的职权，且未体现告知原告诉权、起诉期限等救济途径，即使被告发送该两份通知，也不能作为强拆的理由。原告对被告莲湖城管局证据的真实性认可，关联性和证明目的均不认可。被告红庙坡街办对原告证据1真实性认可，关联性、证明目的不认可。证据2真实性认可，与本案无关，证明目的不认可。证据4、5真实性认可，证明目的不认可。证据6真实性、证明目的不认可，形式要件不认可，认为申请书第2项规定因为铁路用地可以随时要回土地，原告属于非法占用。证据3和证据7真实性不认可，没有原件，证明目的不认可。认为拆除基于民事委托实施的民事行为，不属于行政诉讼的管辖范围，且上述视频无法证实原告物品存在损坏。被告莲湖城管局认为原告证据与被告莲湖城管局无关。被告红庙坡街办和被告莲湖城管局对对方证据无异议。本院对上述证据认证如下:被告红庙坡街办提交本院的证据客观真实，对其真实性予以确认，证明目的不予确认。被告莲湖城管局提交的的证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。原告提交的证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。经审理查明，原告潘秀琴系杨新学之妻。杨新学1993年11月15日向原郑州铁路局西安铁路分局申请临时用地，申请原郑州铁路局西安铁路分局西安西站铁路预留地434㎡用于职工暂住。西安铁路局西站铁路用地管理办公室在《临时使用铁路用地合同书》上盖章确认。2004年3月26日，杨新学死亡。2019年5月10日，中国铁路西安局集团有限公司西安西站与被告红庙坡街道办达成《关于修建公厕及增建垃圾压缩站的协议》，将“西安西站6道封闭网外，军用备品库北侧处，用地面积436.8平方米”铁路土地交由红庙坡街办无偿使用，并委托红庙坡街办“代为拆除所使用土地上的全部无证建筑和平整土地”。2019年7月11日，被告红庙坡街办向原告潘秀琴发出通知，主要内容为“现通知你们于2019年7月16日前自行拆除你们在上述地点乱搭建的建筑物，逾期未拆除的我方将予以拆除。” 2019年7月19日，被告红庙坡街办将原告潘秀琴房屋当中6间予以拆除。本院认为，本案焦点有二。一是涉案强制拆除是否属于行政行为；二是涉案强制拆除是否违法。关于焦点一，现行《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅规定政府及其职能部门具有征收房屋、收回国有土地使用权及强制拆除合法建筑的职权，民事主体或基层群众自治组织并无实施强制拆除权力，因而被告红庙坡街办如不能举证证明确系其他主体违法实施的强制拆除，将被推定为实施强制拆除的主体，并承担相应的赔偿责任。由于我国法律并不认可私力救济，因此民事主体等或自治组织负责人违法强制拆除他人合法房屋，涉嫌构成故意毁坏财物罪的，权利人可以依法请求公安机关履行相应职责；人民法院经审查认为有犯罪行为的，也应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条第一款规定，将有关材料移送公安、检察机关。关于被告红庙坡街办拆除行为属民事代理行为，不是具体行政行为的主张，本院认为，不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回国有土地使用权以及随后的土地出让金收取等，均为政府及其职能部门的法定职权，因此，对涉案建筑物的拆除首先应推定为行政强制行为，且不论原告所居住的房屋是否属于无证建筑，行政机关均无权无视法定程序予以拆除。本案中，被告红庙坡街办已在庭审中自认，雇佣村民对原告房屋实施了拆除，故本院认定被告红庙坡街办为行政强制行为的实施主体。关于焦点二，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告并未提供其按照以上规定的程序进行强制拆除的证据，应视为没有证据。其强制拆除违反了上述法律、法规的有关程序规定，但因该拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安市莲湖区红庙坡街道办事处于2019年7月19日将原告潘秀琴位于西安市莲湖区XX庙XX路XX巷的6间房屋拆除违法。本案受理费50元，由被告西安市莲湖区红庙坡街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。    审 判 长  翟汉卿人民陪审员  张亚美人民陪审员  张亚莉 二○一九年十一月二十六日 书  记  员    王亚文       附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款  行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：  （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；1