湖北省十堰市张湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0303民初1374号原告：**兵，男，1962年7月1日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人张波，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：东方天域集团股份有限公司。住所地，河南省郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层。统一社会信用代码9141000074575136XA。法定代表人杨欢，该公司董事长。委托诉讼代理人焦耀，该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人王鹏，河南国基律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：黄建强，男，1969年1月13日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。原告**兵诉被告东方天域集团股份有限公司（以下简称东方天域公司）、第三人黄建强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理,于2018年10月9日作出（2018）鄂0303民初字第110号民事判决。原告**兵、被告东方天域公司对该判决均不服，向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。2019年3月14日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2019）鄂03民终59号民事裁定，以原一审遗漏了必要共同诉讼的当事人为由撤销了（2018）鄂0303民初字第110号民事判决，将本案发回本院重审。本院立案受理后通知黄建强为第三人参加诉讼,并另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**兵及其委托诉讼代理人张波、被告东方天域公司的委托诉讼代理人焦耀和王鹏、第三人黄建强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告**兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告东方天域公司向原告**兵支付工程款人民币419692.84元；2.判令被告东方天域公司退还原告**兵工程款保证金400000元；3.判令被告东方天域公司承担资金被占用期间的利息损失（以资金总额2219692.84元为本金，按年利率6%自2017年11月1日起至付清之日止）；4.判令被告东方天域公司向涉案工程业主方出具书面函件，同意业主方直接向原告**兵结算工程价款；5.本案诉讼费用、保全费用由被告东方天域公司承担。事实与理由：2016年4月28日，第三人黄建强通过挂靠被告东方天域公司的方式，以被告东方天域公司的名义就位于十堰市张湾区××广场××区住宅及底商园林景观工程项目，同中国建筑第二工程局有限公司签订了合同编号为SYWD-GC-H-067的《工程分包合同》，并经业主方十堰万达广场置业有限公司（以下简称万达置业公司）同意。2016年6月27日,我与第三人黄建强签订《施工合同》，第三人黄建强将涉案工程项目转包给我实际施工。《施工合同》和《工程分包合同》对涉案工程概况、合同工程范围及界面划分、合同工期、质量标准、合同总价款金额等核心条款内容约定一致，区别在于工程价款结算方面，《施工合同》中约定我结算价款时得在《工程分包合同》约定的合同价款金额基础上下调8%的管理费。对于该管理费的分配，被告东方天域公司和第三人黄建强约定，由被告东方天域公司按合同价款3.5%扣留管理费，第三人黄建强按合同价款4.5%扣留管理费。被告东方天域公司在收到每笔工程款时扣除3.5%管理费后，应当及时向我支付工程款。合同生效后，我认真履行了合同内容，积极组织施工。我于2016年12月30日通过银行转账的方式向被告东方天域公司支付了工程保证金600000元。根据工程进度，经我向业主方请款，涉案工程项目业主方已向被告东方天域公司分四次支付工程款共计3906417.45元，而被告东方天域公司在收到工程款后并没有及时、足额向我支付相应工程款，截止2017年10月24日仅向我支付了工程款2150000元，拒不支付余欠的工程款。被告东方天域公司无故扣留工程款拒不向我支付，明显侵害了我的合法权益。在本案审理过程中，经协商，被告东方天域公司又向我支付了工程款1200000元，于2018年6月1日退还了保证金200000元。被告东方天域公司至今不向我支付尚欠的工程款，为维护我的合法权益，请求法院判如前请。被告东方天域公司辩称，1.我公司不是本案适格的被告，不应承担向原告**兵支付工程款的义务。本案所涉工程系我公司员工第三人黄建强内部承包，后第三人黄建强在我公司不知情的情况下将该工程私自分包给原告**兵施工。根据合同相对性原理，原告**兵应该向第三人黄建强主张工程款而非我公司。2.原告**兵在起诉状中诉求的金额存在严重错误，原告**兵要求我公司再向其支付400000多元工程款的主张不能成立。根据我公司与第三人黄建强签订的《内部承包施工合同》第4条第1款约定，我公司应按照其与建设方合同总价的3.5%一次性扣除承包费。案涉工程款总价为11870922.17元，我公司应扣除的承包费为415482.3元；根据该合同第5条第2款第1项之约定，我公司派驻项目工作人员的工资及差旅费应由第三人黄建强承担，截止到目前，工作人员工资为69036.34元，故该笔费用应在工程款中予以扣除；根据该合同第5条第2款第2项之约定，我公司有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金，本案所涉工程款共来款3906417.45元，故我公司可暂压风险抵押金的金额195320.9元。综上所述，我公司可扣除及暂压的工程款金额共计为680199.54元。经核实，截至目前，业主方向我公司支付的工程款总额为3906417.45元，扣除掉680199.54元后，我公司应向第三人黄建强支付的工程款为3226217.91元，而我公司已向第三人黄建强指定的账户累计支付工程款3550000元，已经超出了应付款金额323782元，故截止目前，我公司不负有再向第三人黄建强支付工程款项的义务，且在下次来款中，我公司有权先扣除尚未扣除的323782元。综上，原告**兵要求我公司再向其支付工程款的主张不能成立。3.截止到目前，我公司不具有向原告**兵退还工程保证金的义务，首先，案涉工程的内部承包人系第三人黄建强，即便要退还也应向第三人黄建强退还而非原告**兵，至于原告**兵是否存在代黄建强垫付保证金的行为，该行为系其二人的内部约定，与本案无关；其次，根据我公司与业主签订的《工程分包合同》第35条第1款之约定，履约保函须在工程移交业主28天后才能从业主方处退还，目前工程尚未移交，故保函不可能退还；同时，根据我公司与第三人黄建强签订的《内部承包合同》第三条第4款约定，我公司必须在收到保函后5个工作日内才能无息返还保证金，现我公司根本未收到保函，故我公司也不存在无息返还保证金的义务。4.原告**兵的利息主张不能成立。首先，截止到目前，我公司并未欠付第三人黄建强任何的工程款，故该利息主张不能成立；其次，该利息在合同中并没有明确的约定，故不应予以支持；再次，根据原告**兵提交的其私下与黄建强签订的《施工合同》第五条第2款，其二人只是约定黄建强在扣除8%的管理费后其余支付给原告**兵，但对于具体的付款日期并没有明确的约定，故原告**兵利息计算的起算日期也存在重大错误。综上，原告**兵的利息主张不能成立。5.原告**兵的第四项诉求与本案无关，且属于尚未发生的情形，应当予以驳回。首先根据法律、行政法规的强制性规定及合同的相对性原理，原告**兵与我公司无任何合同关系，其根本无法也不可能替代我公司与业主方直接结算工程款，故该请求应当予以驳回。其次原告**兵的该项诉求属于尚未发生的事实，原告**兵又如何证明我公司不会按照约定向黄建强支付工程款呢？既然违约事实尚未发生，该诉求又怎能提起？综上，原告**兵的第四项诉求应当予以驳回。6.因原告**兵的原因而额外增加的诉讼费用应由原告**兵承担。首先本案正式开庭之前，我公司已经向第三人黄建强指定的账号转款1400000元，但原告**兵迟迟未能变更诉求，故由此多交的诉讼费用应由原告**兵承担；其次，我公司已经按照合同约定支付了全部应付的工程款，原告**兵提起本诉无任何事实及法律依据，故本案的诉讼费应当全部由原告**兵承担。综上所述，我公司不是本案的适格被告，不应承担向原告**兵支付工程款的义务，原告**兵的全部诉求无任何事实及法律依据，应当予以驳回。第三人黄建强述称,我是被告东方天域公司的员工,案涉工程是我以公司的名义承接的,并发包给原告**兵实际施工。被告东方天域公司向我收取3.5%的管理费，在第一次支付工程款时被告东方天域公司已扣除了管理费，我还要向原告**兵收取4.5%的管理费，原告**兵也都支付了。案涉工程由原告**兵实际施工，工程款由其与被告东方天域公司直接结算，我对整个过程不清楚，对原告**兵的诉讼请求无意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月28日，中国建筑第二工程局有限公司作为总承包商，被告东方天域公司作为分包商，十堰万达广场置业有限公司作为业主方，三方签订了一份合同编号为SYWD-GC-H-067的《十堰万达广场BCD区住宅及底商园林景观工程分包合同》（以下简称《工程分包合同》），合同约定：中国建筑第二工程局有限公司将其总承包工程范围内的、位于本市张湾区××广场××区住宅及底商园林景观工程（以下简称案涉工程）分包给被告东方天域公司承包施工，合同总包干价款为11870922.17元。合同第五条载明，分包商项目经理**兵，即本案原告。合同第十条约定：三方特此同意，总承包商将委托业主直接与分包商就本工程进行结算，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合。2016年5月3日，被告东方天域公司作为发包方，第三人黄建强作为承包方，双方以内部承包经营的形式签订了一份《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》（以下简称《内部承包施工合同》），合同约定：被告东方天域公司将承接的案涉工程发包给公司员工即第三人黄建强施工。本项目采用公司内部承包制，内部承包人第三人黄建强是公司员工也是项目负责人，内部承包人对项目实行独立成本核算、自主经营、自负盈、亏、自担所有风险，并确保按时上缴税费和管理费。合同第四条第1款约定，第三人黄建强向被告天域公司交纳的承包费按甲方（被告东方天域公司）与建设方合同总价3.5%缴纳，甲方采用一次扣款方式。合同第五条第2款第（1）项约定，项目部派驻人员的工资由乙方（第三人黄建强）发放。第（2）项约定，工程回款后，甲方有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金，等该工程全部结束（决算移交、工程尾款全部收回）后全额无息退回”。2016年6月27日，第三人黄建强作为甲方，原告**兵作为乙方（实际施工方）签订《施工合同》一份，第三人黄建强将案涉工程发包给原告**兵实际施工。合同约定的工程概况、工程范围、工程价款等内容同被告东方天域公司与中国建筑第二工程局有限公司签订的《工程分包合同》相同。双方在第五条合同价款第2款中约定，按被告天域公司与业主十堰万达广场置业有限公司、总承包商中国建筑第二工程局有限公司签订的《工程分包合同》的工程合同量，合同金额为11870922.17元人民币，下调8%的管理费，即10921248元；业主每次付款后，甲方（第三人黄建强）每次须从收到的款项中扣除8%的管理费后相应支付给乙方（原告**兵）。合同第八条约定，……甲方承诺，每次收到工程款在扣除8%的管理费后，将每次及时向乙方予以足额支付”。合同还约定，“甲方兹此确认并同意[**兵]先生为编号为SYWD-GC-H-067的合同中[十堰万达广场BCD区住宅及底商]园林景观等工程的实际施工人”。上述系列合同签订后，原告**兵于2016年8月25日组织施工人员进行施工。2016年12月30日原告**兵向被告东方天域公司交纳工程保证金600000元。2017年6月30日各方对原告**兵实际施工的十堰万达广场D区住宅及底商园林景观工程进行竣工验收，综合验收结论为优良。经业主十堰万达置业有限公司与被告东方天域公司共同确认，上述工程结算造价为5514811.08元。截止2017年8月8日业主方十堰万达置业有限公司分四次向被告东方天域公司支付工程款3906417.45元。截止2017年10月24日被告东方天域公司通过黄建强办理相关手续后支付给原告**兵工程款2150000元。后双方就工程款支付问题产生争议，故而原告**兵诉至本院，诉讼请求如前所述。另查明：1.本案在原一审审理过程中，原告**兵与被告东方天域公司协商后，被告东方天域公司于2018年2月7日出具《承诺书》一份，主要内容为：被告东方天域公司在约定的期限内分次再支付工程款1200000元，收到保函后无息退还保证金600000元；原告**兵必须申请法院解除冻结的被告东方天域公司的相关银行账户，剩余工程款按3.5%的比例提取管理费后，支付给第三人黄建强及原告**兵。同日第三人黄建强与原告**兵共同向被告东方天域公司出具《承诺书》一份，主要内容为：原告**兵在收到上述1200000元工程款后，必须申请撤销对被告东方天域公司全部账户的查封措施，并申请对本案全案撤回起诉。后被告东方天域公司截止到2018年4月25日，分四次向原告**兵支付工程款1200000元，但没有按约定的期限支付，原告**兵申请本院撤销了对被告东方天域公司全部银行账户的查封措施，但未对本案撤回起诉。2018年6月1日，被告东方天域公司又向原告**兵退还保证金200000元。2.原告**兵在提起本诉时的诉讼请求为：（1）判令被告东方天域公司支付工程款人民币1619692.84元；（2）判令被告东方天域公司退还已交纳的工程款保证金人民币600000元；（3）判令被告东方天域公司承担资金被占用期间的利息损失（以资金总额2219692.84元为本金，按年利率6%自2017年11月1日起至付清之日止，截止到2017年11月30日的利息损失为11098.46元）；（4）判令被告东方天域公司向涉案工程业主方出具书面函件，同意业主方直接向原告**兵结算工程价款；（5）诉讼费用由被告东方天域公司承担。因在案件审理过程中被告东方天域公司向原告**兵支付了工程款1200000元，退还了保证金200000元，故其在法庭辩论终结前变更诉讼请求如前所述。以上事实有原告**兵与被告东方天域公司的当庭陈述，及原告**兵提交的《工程分包合同》、《施工合同》、汇款凭证、请款凭证、施工资料、《承诺书》及银行汇款单、履约保函，被告东方天域公司提交的《承包施工合同》、《施工合同》等证据在卷佐证，以上证据均经当庭质证，本院予以采信。本院认为，原告**兵未取得建筑施工企业资质与第三人黄建强签订的《施工合同》，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，依法属于无效合同。原告**兵实际施工的工程经竣工验收合格，故可以参照合同约定要求发包方支付工程价款。第三人黄建强系被告东方天域公司的员工,被告东方天域公司认可第三人黄建强与原告**兵签订的《施工合同》，并实际履行了向原告**兵指定的账户支付工程款的合同义务，第三人黄建强的行为构成表见代理，该《施工合同》的民事责任应由被告东方天域公司承担，原告**兵诉请被告东方天域公司向其支付工程款符合法律规定，本院予以支持。被告东方天域公司辩称其不是本案适格的被告，不应承担向原告**兵支付工程款的义务，不符合事实和法律规定，本院不予采信。因双方签订的《施工合同》无效，双方关于扣除8%的管理费后支付工程款的约定亦无效，原告**兵主张被告东方天域公司按3.5%的比例扣除管理费后向其支付工程款属对自己权利的处分，本院予以支持。截止2017年8月8日,业主方十堰万达置业有限公司已向被告东方天域公司支付工程款3906417.45元,扣除3.5%的管理费后，被告东方天域公司应向原告**兵支付工程款3769692.84元，扣减已支付的工程款3350000元，被告东方天域公司还应向原告**兵支付工程款419692.84元。被告东方天域公司依据与第三人黄建强签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》主张暂压5%的风险抵押金、要求原告**兵承担派驻项目部工作人员的工资及餐旅费，不符合合同相对性原则，该约定仅能约束签订该合同的双方，而原告**兵与第三人黄建强签订的《施工合同》并无此规定，故对该辩称本院不予采信。双方对原告**兵向被告东方天域公司交纳了600000元保证金的事实无异议，原告东方天域公司2018年6月1日向原告**兵转款200000元时附言明确记载为“退保函”，依据该事实可以证明被告东方天域公司向原告**兵支付的该200000元为退还的保证金而非支付的工程款。双方签订的《施工合同》对何时达到何种条件退还该保证金并无约定，案涉工程已于2017年6月30日竣工验收，早已具备退还保证金的条件，加之依据《履约保函》的规定，履约保函的有效期最迟不超过2019年1月15日，现履约保函的有效期已过，被告东方天域公司已向原告**兵退还了保证金200000元，以实际行为履行了退还保证金的义务，对尚未履行完毕的义务应继续履行，故原告**兵诉请被告东方天域公司退还保证金400000元合法有据，本院予以支持。被告东方天域公司未按《施工合同》的约定在收到业主支付的工程款后及时向原告**兵支付工程款。2018年5月16日被告东方天域公司与十堰万达广场置业有限公司对工程结算造价进行了最终确认，被告东方天域公司应向原告**兵支付的工程款同时确定，此时被告东方天域公司的付款义务已明确，但被告东方天域公司仍未将已收到的工程款及时足额支付给原告**兵，故应向原告**兵赔偿延迟付款的利息损失。因原告**兵明知自己无施工资质而承揽工程，对《施工合同》无效亦有过错，故对其损失应自负部分责任。未付工程款的金额应以截至2018年5月16日被告东方天域公司应付的工程款为准，原告**兵诉请按年息6%计付利息损失、要求对未退还的保证金600000元亦计付利息损失，均不符合法律规定依据，本院不予全部支持。原告**兵诉请判令被告东方天域公司向业主方出具书面函件，同意业主直接向其结算工程款无法律依据，本院不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告东方天域集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**兵支付工程款419692.84元及利息损失（利息损失计算方式：自2018年5月17日起以419692.84元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至工程款本金付清之日止）。二、被告东方天域集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**兵退还保证金400000元。三、驳回原告**兵的其他诉讼请求。如果被告东方天域集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12107元（实际收取24646元）、财产保全费5000元，共计17107元，由被告东方天域集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应预交上诉案件受理费。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判长  骆红梅审判员  杨晓建审判员  李 艳二〇一九年十一月九日书记员  王 婷附：本判决所适用的法律依据：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。