山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2019）晋1102民初2916号原告：吕梁公路建设有限公司。法定代表人：张某1张某1，董事长。委托诉讼代理人：丁某丁某，山西翰儒律师事务所律师。被告：祁某祁某，女，汉族，吕梁市人，吕梁市人。委托诉讼代理人：张某2张某2，女，1986年3月17日生，汉族，山西省柳林县人，山西省柳林县人。委托诉讼代理人：高某高某，男，1988年1月2日生，汉族，山西省临县人，山西省临县人。吕梁公路建设有限公司不服吕梁市劳动人事争议仲裁委员会作出的吕劳人仲案字[2019]83号《仲裁裁决书》，向本院提起案号为（2019）晋1102民初2916号的民事诉讼后，祁某祁某就同一事项也向本院提起了案号为（2019）晋1102民初3032号的民事诉讼。本院受理两案后，依据《最高人民法院》第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院一并作出裁决”的规定，裁定将案号为（2019）晋1102民初3032号的案件并入案号为（2019）晋1102民初2916号的案件进行合并审理，并终结了（2019）晋1102民初3032号案件的诉讼。本院依法适用简易程序合并公开开庭进行了审理。原告吕梁公路建设有限公司委托诉讼代理人和被告祁某祁某委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决确认原、被告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告不达离石区最低工资差额部分35182元，未签劳动合同双倍工资差额9900元，解除无固定期限劳动合同后的赔偿金25600元，带薪年休假工资2254元，未缴纳失业保险造成的损失19200元，以上合计92136元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：吕劳人仲案字（2019）83号仲裁裁决书认定事实错误，原告与被告之间不存在劳动关系。2011年10月-2016年11月前被告祁某祁某不在吕梁公路建设有限公司二分公司上班。被告根本不是“于2011年10月在吕梁公路建设有限公司二分公司上班，具体岗位为办公室文员。”山西临离高速公路路基一合同项目部与吕梁公路建设有限公司二分公司并非同一单位，也不存在隶属关系。被告提供的银行流水也可以证明报酬均为山西临离高速公路路基一合同项目部发放，所以（2019）83号仲裁裁决书认定事实错误。2016年11月-2018年12月“2016年发3次，共计12100元，2017年发3次，共计13200元，2018年6次，共计17077元”是原告的二分公司发的劳务费。（2019）83号仲裁裁决书将原告的二分公司临时雇用的打扫卫生的临时人员在无“工作证”、“服务证”、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录，仲裁开庭也无其他补充证据的情况下错误认定原告与被告之间存在劳动关系是错误的。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号关于“确立劳动关系有关事项的通知”第2条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。被告祁某祁某于2011年10月进入山西临离高速公路路基一合同项目部工作，并非原告的二分公司。2016年11月被告在没有“工作证”、“服务证”、没有填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、没有考勤记录的情况下因上访原因被原告二分公司雇佣打扫卫生，根本不是劳动关系，是雇佣关系，或者是劳务关系。原告与被告之间不存在劳动关系，原告不应承担被告不达离石区最低工资差额部分35182元，未签劳动合同双倍工资差额9900元，解除无固定期劳动合同后的赔偿金25600元，带薪年休假工资2254元，未缴纳失业保险造成的损失19200元，以上合计92136元。被告祁某祁某辩称，原告提起本案诉讼后，被告也向法院提起诉讼，要求：1、请求依法判决原告按仲裁裁决支付原告最低工资标准差额部分35182元、未签劳动合同双倍工资10648元，违法解除劳动合同赔金25600元、未办理失业保险造成的损失20480元、带薪年休假工资3946.73元；2、请求依法判决原告支付漏裁的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资113830元及少算的一个月失业保险损失1280元；3、请求被告补足原告2011年10月至2019年4月工作期间的五险一金，如不能补交，赔偿相应金额；4、诉讼费用由原告承担。事实与理由：2011年10月，原告进入被告吕梁公路建设有限公司，担任文员一职，工作期间，原告任劳任怨，勤勤恳恳，从未出过任何差错，直至2019年4月被告无故将原告辞退，原告表示难以理解，多次想找被告理论，希望给出具体理由，但一直未果。原告于2019年8月19日向吕梁市劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年10月15日作出吕劳人仲案字[2019]83号吕梁市劳动人事争议仲裁委员会《裁决书》，该委认定原、被告形成劳动关系，并依法作出了裁决。原告认为仲裁委认定事实清楚，适用法律正确。但第2项诉讼请求仲裁委员会漏裁，未办理失业保险造成的损失应该按17个月计算，但仲裁委只计算16个月，少算一个月，故应增加一个月的失业损失费用。经审理查明，祁某祁某于2016年11月在吕梁公路建设有限公司二分公司上班，具体岗位为办公室文员。在工作期间，吕梁公路建设有限公司二分公司未与祁某祁某签订劳动合同，也未给缴纳各项社会保险，工资从2016年开始不定时以打卡的形式发放。2016年发1次，3300元，2017年发4次，共计16500元，2018年6次，共计17077元。2019年3月，吕梁公路建设有限公司内部机构进行重设，吕梁公路建设有限公司二分公司被合并到吕梁公路建设有限公司，被告的工作也随之合并到原告单位。2019年4月，原告提出与被告解除关系，事后，原告并未支付被告任何解除劳动关系后的待遇。2019年8月19日，祁某祁某以吕梁市公路建设有限公司为被申请人，向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月15日作出吕劳人仲案字[2019]83号《裁决书》。另查，祁某祁某2018年1-12月平均工资为1423元。以上事实，有双方当事人陈述，银行交易明细、吕劳人仲案字[2019]83号《裁决书》、庭审记录等证据在卷佐证。本院认为，根据《最高人民法院》第九条和《最高人民法院》第十一条之规定，本院对原、被告双方当事人的诉讼请求一并作出裁决。本院根据查明事实和证据，对原告吕梁公路建设有限公司的诉请和被告祁某祁某的诉请作如下综合评述：关于吕梁公路建设有限公司与祁某祁某之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，祁某祁某与吕梁公路建设有限公司二分公司符合法律主体资格。根据原告提供的银行交易流水足以证明祁某祁某在吕梁公路建设有限公司二分公司工作期间，虽然未与二分公司签订书面劳动合同，但二分公司为其发放了劳动报酬，并受其工作制度管理，祁某祁某与吕梁公路建设有限公公司二分公司形成事实劳动关系。2019年3月，吕梁公路建设有限公司将其所属二分公司合并到吕梁公路建设有限公司，根据《劳动合同法》第三十三条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”第三十四条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”祁某祁某与吕梁公路建设有限公司符合继续履行劳动合同关系的条件，也就是说从2016年11月-2019年4月被告与原告存在事实劳动关系。原告诉称祁某祁某非原告公司员工，仅提供了王戌申、王忠平的证人证言作为证明祁某祁某不是公司员工的证据，但是由于王戌申与王忠平系公司职工，与该公司存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，本院对王戌申、王忠平之证人证言依法不予采信。关于原告是否应当支付被告未签订劳动合同双倍工资差额10648元。《中华人民共和国劳动合同法》(国家主席令第73号)第十四条(三)：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”《劳动合同实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，祁某祁某于2016年11月在二分公司上班，二分公司一直未与祁某祁某签订劳动合同，依据上述法律规定，2017年11月祁某祁某与吕梁公路建设有限公司二分公司已视为订立了无固定期限劳动合同，吕梁公路建设有限公司应支付祁某祁某2016年12月至2017年10月未签订劳动合同的双倍工资差额1375元×11个月=15125元。关于原告是否应当支付被告最低工资差额部分35182元。《劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，”本案中，祁某祁某在2016年11月至2018年12月工作期间，二分公司支付给祁某祁某的工资低于离石当地最低工资标准（吕梁公路建设有限公司未提供在此期间为祁某祁某发放的工资报酬标准，祁某祁某提供的银行工资流水为证），违反了国家法律政策，吕梁公路建设有限公司应予以补发差额部分。具体为：2016年：2个月×512元＝1024元；2017年：9个月×420元=3780元，3个月×500元＝1500元；2018年：12个月×177元＝2124元；合计：8428元。关于原告是否应当支付被告解除无固定期限劳动合同的赔偿金25600元。《中华人民共和国劳动合同法》(国家主席令第73号)第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准二倍向劳动者赔偿。”本案中，吕梁公路建设有限公司解除与祁某祁某订立的无固定期限劳动合同，应依法支付祁某祁某解除劳动合同后的赔偿金。具体为：1600元/月×2.5个月×2=8000元。关于原告是否应当支付被告未休年休假工资3946.73元。依据《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”；第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年体假10天…，国家法定休假日，体息日不计入年休假的假期”；第五条：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，本案中，祁某祁某在2016年11月至2019年4月工作期间，二分公司未按国家有关规定安排祁某祁某休带薪年休假，也未足额支付其年休假工资，违反了国家法律规定，应予以补发。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。”按上述规定，祁某祁某从到二分公司工作至吕梁公路建设有限公司与其解除劳动关系，期间可休5天带薪年休假，吕梁公路建设有限公司每年度应支付祁某祁某未休带薪年休假工资为：2018年：1600元÷21.75天×5天×200％＝735.63元。关于原告是否应当支付被告2012年11月至2019年4月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资113830元。祁某祁某于2016年11月到原告二分公司工作，因公司自用工之日起满一年未与祁某祁某订立书面劳动合同，从2017年11月起视为公司与祁某祁某已订立无固定期限劳动合同，故祁某祁某主张公司给付2012年11月至2019年4月未签订无固定期劳动合同的双倍工资113830元无法律依据，本院不予支持。关于原告是否应当支付被告失业保险损失20480元。根据《社会保险法》第四十四条之规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，吕梁公路建设有限公司应从祁某祁某上班之日即2016年11月起为其缴纳失业保险金，《山西省劳动和社会保障厅关于印发〈失业人员管理工作操作规程〉的通知》(晋劳社失[2003]9号)第七条：核定失业人员领取失业保险金期限，以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定，第3项规定“累计缴纳失业保险费时间满二年不满三年的，领取失业保险金的期限为六个月；”以及山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整失业保险保险金标准的通知》（晋人社厅发[2018]49号）之规定：“失业保险金计发比例调整为当地最低工资标准的80％。”本案中，祁某祁某从2016年11月到吕梁公路建设有限公司二分公司工作，后因机构改革合并到吕梁公路建设有限公司，2019年4月吕梁公路建设有限公司解除与祁某祁某劳动关系，按政策规定可以领取到6个月的失业保险金，因此，吕梁公路建设有限公司应支付未按时足额给祁某祁某缴纳失业保险所造成其少领6个月的失业保险金。按照吕梁市现行失业保险金标准每月1280元计算，共计1280元/月×6个月＝7680元。祁某祁某请求吕梁公路建设有限公司支付其17个月的失业保险金无事实依据，本院不予支持。关于被告是否应当补足原告2011年10月至2019年4月工作期间的五险一金。《社会保险法》、《社会保险征缴条例》、《劳动保障监察条例》等法律法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。故劳动者对用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数等事由产生争议的，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院的受案范围。本案中，被告祁某祁某提出要求吕梁公路建设有限公司为其补缴养老、医疗保险，如不能补交，要求赔偿相应金额，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项起诉条件的规定，不属于人民法院受案范围，本院依法不予处理。关于公积金问题。依据《住房公积金管理条例》，公积金的缴纳不属于劳动争议受理范围。综上所述，依据《最高人民法院》第九条，《最高人民法院》第十一条，《最高人民法院（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十三条、第三十四条、第四十七、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发[2010]18号)、(晋政办发[2011]17号)、(晋政办发[2012]17号)、(晋政办发[2013]43号)、(晋政办发[2014]24号)、(晋政办发[2015]41号)，《山西省劳动和社会保障厅〈关于印发失业人员管理工作操作规程〉的通知》(晋劳社失[2003]9号)第七条，山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》(晋人社厅发[2018]149号)等法律、法规之规定，判决如下：一、原告吕梁公路建设有限公司补发被告祁某祁某不达离石区最低工资差额部分8428元；二、原告吕梁公路建设有限公司支付被告祁某祁某未签订劳动合同双倍工资差额15125元；三、原告吕梁公路建设有限公司支付被告祁某祁某解除无固定期劳动合同后的赔偿金8000元；四、原告吕梁公路建设有限公司支付被告祁文未休带薪年休假工资735.63元；五、原告吕梁公路建设有限公司支付被告祁某祁某未缴纳失业保险造成的损失7680元；以上五项合计为：39968.63元，此款在本判决生效之日起10日内支付被告祁某祁某。六、驳回原告的其他诉讼请求；七、驳回被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告吕梁公路建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。审判员 张卫华 二〇一九年十一月二十五日书记员 高 冉