广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初19431号原告：安阳市恒达公路发展有限责任公司。住所地：河南省安阳市殷都区铁西路**腾飞招商大厦**。统一社会信用代码为91410500757148779P（8-8）。法定代表人：金智宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘娟，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅佳，广东中建合展律师事务所律师。被告：东莞市东一钢结构有限公司。住。住所地：广东省东莞市大朗镇洋乌村富升路**一社会信用代码为91441900052418484P。法定代表人：许辉雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：史进，江苏国安泰律师事务所律师。第三人：佛山市湘粤科技有限公司。住所地。住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇紫南粤丰开发区粤北A07A会信用代码为9144060459914376G。法定代表人：谭绪听，该公司经理。第三人：兰新根，男，1969年6月26日出生，汉族，住湖南省，两第三人的共同委托诉讼代理人：周文迪，广东永隽律师事务所律师。原告安阳市恒达公路发展有限责任公司（以下简称恒达公司）与被告东莞市东一钢结构有限公司（以下简称东一公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月27日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭审理。后本院依法追加佛山市湘粤科技有限公司（以下简称湘粤公司）、兰新根作为本案的第三人参加诉讼。本案于2018年12月27日进行了庭前会议。后由审判员陈燕玲担任审判长，与人民陪审员陈玉梅、人民陪审员李毅通组成合议庭于2019年10月30日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘娟、陈雅佳到庭参加了庭前会议，原告的委托诉讼代理人陈雅佳到庭参加了庭审；被告东一公司的法定代表人许辉雄及其委托诉讼代理人史进到庭参加了庭前会议及庭审；第三人湘粤公司、兰新根的委托诉讼代理人周文迪到庭参加了庭审。本案的关联案件（2018）粤1972民初19574号案件的鉴定期间不计入审限，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》；2.依法判令被告返还原告已支付的工程款4500000元及利息（以4500000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至清偿之日止）；3.依法判令被告赔偿原告的损失5260206.28元；4.依法判令被告承担本案全部诉讼费。原告在庭审中表示，若法院认定原、被告签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》无效，则原告变更第一项诉讼请求为“确认原、被告签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》无效”；原告明确变更第二项诉讼请求为“依法判令被告返还原告已支付的工程款1500000元及利息（以1500000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至清偿之日止）”。事实与理由：原告中标承建位于东莞市××镇的沿江高速立沙岛互通工程，后原告于被告于2017年5月13日签署了《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》，合同约定由被告负责案涉工程钢箱梁制作、防腐、运输与现场组队焊接及安装工程。合同履行过程中，被告提供的钢箱梁出不了厂，导致原告该工程项目停工，给原告造成巨大的经济损失。原告已经向被告支付了工程款4500000元，其中3000000元是由案涉工程项目负责人简灿辉向案外人兰新根借款并汇入被告法定代表人银行账户用于支付被告的钢箱梁采购款。因被告原因导致案涉工程项目停工，双方签署的合同已经无法履行，被告应当返还原告所支付的工程款以及赔偿原告的所有损失。故诉至法院请求判如所请。被告东一公司答辩称：原告中标获得沿江高速立沙岛互通工程，于2017年5月将工程转包给湘粤公司，湘粤公司又转包给东一公司。因湘粤公司和被告均不具备相应资质，故原告与湘粤公司、被告之间签订的合同无效。2017年7月，原告将案涉工程转包给福建省顺天亿建设有限公司，将钢箱梁、安装工程转包给中集建设集团有限公司广州分公司。2018年5月，原告又继续将案涉工程转包给广东华盈钢构有限公司，原告将《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程》一女多嫁、违法转包，由此造成的责任和经济损失应当由原告自行承担。具体的事实和理由为：沿江高速立沙岛互通工程是东莞市××镇人民政府重点工程，建设单位单位是东莞市××镇人民政府，监理单位是湖南金路工程咨询监理有限公司，施工单位是被告，监督部门是东莞市交通运输局。被告并设立了“安阳市恒达公司发展有限公路沿江高速立沙岛互通工程项目部”，原告获得上述工程后，将工程转包给湘粤公司，湘粤公司又转包给被告。同时，原告又将工程转包给福建省顺天亿建设有限公司，将钢箱梁运输、安装工程转包给中集建设集团有限公司广州分公司。恒达公司转包上述工程给湘粤公司、被告的事实是：2017年5月13日，湘粤公司与被告签订了《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》，合同金额9333800元。2017年5月13日，恒达公司立沙岛项目部与被告签订了《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》，合同金额为10142100元。2017年5月13日，湘粤公司与被告签订了《协议书》约定，关于原告与被告签订的沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同全部按湘粤公司与被告所签订的钢箱梁合同执行。此后，被告的许辉雄收到湘粤公司兰新根给付的预付款933380元。2017年8月，根据湘粤公司兰新根的要求，被告开具1500000元发票给原告，原告将1500000元给付被告。被告收到1500000元后，将湘粤公司兰新根支付的预付款返还给兰新根900000元（300000元+200000元+400000元）。被告履行合同，共计加工制作完毕立沙岛互通工程钢箱梁9节（988.31吨）。同时，根据湘粤公司兰新根的要求，被告开具4000000元增值税专用发票给原告，但是，原告至今未将4000000元给付被告。原告转包上述案涉工程给福建省顺天亿建设有限公司、中集建设集团有限公司广州分公司的事实是：2017年7月10日，原告与福建省顺天亿建设有限公司签订的《公路工程施工分包合同》，合同金额为10142100元。2017年7月11日，原告沿江高速立沙岛互通工程项目部与中集建设集团有限公司广州分公司签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程安装承包合同》，合同金额2521200元。原告将上述案涉工程给广东华盈钢构有限公司做的事实是：2017年5月17日，原告与广东华盈钢构有限公司签订的《钢箱梁施工专业分包合同》，合同金额为12147600元。因原告将《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程》一女多嫁、违法转包，且湘粤公司、原告长期拒绝给付已经制作完成的钢箱梁工程款，为避免经济损失继续扩大，2018年11月3日被告与湘粤公司双方签订了《合同解除协议书》。与此同时，被告的许辉雄在湘粤公司兰新根提供的已经加盖有恒达公司立沙岛项目部印章和项目部经理王**签字的《合同解除协议书》上签字盖章。同时，湘粤公司兰新根出具《承保函》给被告。鉴于双方合同已经解除，被告将已经加工制作完毕的立沙岛互通工程钢箱梁9节（共计988.31吨）当做废铁予以处理，仅仅每吨2500元，由此造成被告巨额经济损失。被告认为，2017年5月13日湘粤公司与被告签订的《钢箱梁工程承包合同》和《协议书》均是无效的。2017年5月13日恒达公司立沙岛项目部与被告签订的《钢箱梁工程承包合同》也是无效的。原告将《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程》一女多嫁、违法转包，由此造成的责任和经济损失应当由原告自行承担，原告和湘粤公司的行为造成被告巨额经济损失。另，被告通过东莞市茶山雄志五金店给付兰新根指定的人员唐建明50000元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人湘粤公司、兰新根陈述意见称：一、兰新根作为湘粤公司的代表，代原告向被告转账支付钢箱梁预付款933380元，兰新根并没有按照《欠条》的内容向被告支付3000000元的预付款。二、原、被告在签订《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》的时候，被告要求原告支付3000000元作为合同预付款，但由于原告资金不足，故原告与兰新根协商，最终被告同意只收取933380元作为预付款。然后兰新根分别在2017年5月16日向被告转账支付600000元，在2017年5月17日向被告转账333380元，合计933380元。所以，实际上兰新根并没有按照《欠条》的内容向被告转账支付3000000元，而是只转账支付933380元。原、被告发生纠纷后，经过三方协商，由第三人湘粤公司与被告签订《合同解除协议书》，协议书约定被告将兰新根支付的案涉933380元预付款退还湘粤公司。综上，由于兰新根并未向被告支付3000000元，故原告提供的3000000元欠条并没有发生效力。原告围绕其诉讼请求提交了沿江高速立沙岛互通工程施工合同文件、钢箱梁工程承包合同、付款记录、借条、工程指令单、监理指令单、关于保证沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程质量及施工进度的函、沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁施工存在问题、钢箱梁施工专业分包合同、焊接栓钉重量表、图纸、吊车租赁协议、单价汇总表、租金对账表、转账凭证、建筑工程团体人身意外伤害保险单、发票、电子回单、生活垃圾费用处理费票据、电费发票、转账记录、水费转账记录、收据、伙食费统计清单、转账记录、发票、员工工资明细表、转账记录、沿江高速立沙岛互通工程检测费用清单、公路工程施工分包合同备案表、声明书、关于变更沿江高速立沙岛互通工程建设单位的函等作为证据。被告提交了被告营业执照、安阳市恒达公路发展有限责任公司工商登记信息、佛山市湘粤科技有限公司工商登记信息、交通工程建设领域涉黑涉恶势力投诉举报公示牌照片、施工现场扬尘防治公示牌照片、2018年12月1日东莞市沿江高速立沙岛互通工程现场照片、2017年5月13日湘粤公司与东一公司签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》、《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》、《协议书》、《公路工程施工分包合同》、《合同解除协议书》、公证书、沿江高速立沙岛互通工程招标公告等作为证据。第三人湘粤公司、兰新根提交了银行转账记录作为证据。在（2018）粤1972民初19574号案件中，广东路通司法鉴定所经申请，分别作出了广东路通司鉴所[2019]文鉴字第40号、[2019]文鉴字第39号司法鉴定意见书。本院组织当事人进行了证据交换和质证，查明主要事实如下：一、涉案工程相关合同订立的情况2016年5月12日，原告恒达公司通过招投标方式从东莞市虎门港管理委员会处取得“沿江高速立沙岛互通工程”项目，双方签订合同协议书及一系列附件，合同约定总价为132165217元（其中投标总报价130762509元、单列部分的安全生产费1402708元），恒达公司的项目经理为王**、项目总工为杨志兵，工程质量需符合“国家或行业质量检验评定的合格标准”，工期为365日历天。其中，在发包人与原告订立的《公路工程专用合同条款》第4.3.2条约定：“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或工作分包给第三人。分包包括专业分包和劳务分包。”第4.3.3条专业分包约定：“在工程施工过程中，承包人进行专业分包必须遵守以下规定：（1）允许专业分包的工程范围仅限于分部工程或分项工程、适合专业化队伍施工的工程，专业分包的工程量不得超过总工程的30%。（2）专业分包人的资格能力（含安全生产能力）应与其分包工程的标准和规模相适应，具备相应的专业承包资质。（3）专业分包工程不得再次分包。……（6）所有专业分包计划和专业分包合同须报监理人审批，并报发包人核备。监理人审批专业分包并不解除合同规定的承包人的任何责任或义务。违反上述规定之一者属违规分包。”2017年5月13日，原告为甲方、被告为乙方签订一份《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》（以下简称《钢箱梁工程承包合同一》），主要约定：（一）依据沿江高速立沙岛互通A、B匝道钢箱梁工程设计施工图纸、《沿江高速立沙岛互通工程》中标合同中关于钢箱梁工程专业分包部分的约定。（二）承包范围包括沿江高速立沙岛互通工程A匝道（A12-A15共四跨）、B匝道（B4-B7共四跨）钢箱梁制作（含栓钉制安）、防腐、运输与现场组对焊接及安装工程；工程数量暂定为钢箱梁1146吨。（三）合同总价为10142100元，其中：1、钢箱梁制作、防腐、运输、安装综合包干含税单价为8850元/吨；2、栓钉制安含税单价为A16*85栓钉2.5元/套，A16*130栓钉3.5元/套，A22*206栓钉5.6元/套，栓钉需单列计价；单价为完成该项目从制作[钢结构原材料采购（按施工图纸含设计变更通知单要求）、加工制作、运输、除锈、拼装、焊接、防腐涂装]及现场拼装和吊装所需要的临时支墩材料及制安、焊接、栓钉焊接（含材料费）、检测（不含第三方检测费）、交工验收资料、安装至工程维修期满所发生的一切费用，橡胶垫及支座板不含在本合同承包范围内。（四）开工日期为2017年5月12日，需在2017年8月15日前完成钢箱梁的工程，交由甲方或甲方指定的第三方验收，经认可后，乙方需在接到甲方通知安装后45天内将跨沿江高速公路主线部分钢箱梁吊装完毕；交工日期为“以钢箱梁质监站专项验收通过为准”，施工进度“按总承包方进度计划要求进行施工”。（五）合同第四条对“工程质量”作出具体要求：1、乙方需按照甲方提供的设计施工文件和国家、交通部和同行业现行的技术标准、规范进行施工，并接受甲方和监理工程师的监督……4、施工过程中，凡因乙方原因造成的施工质量不合格工程，乙方应在甲方规定的时间内无偿返工，并达到工程质量合格标准；返工后仍达不到质量标准，由乙方承担全部责任；5、甲方对工程质量依照图纸和设计要求实行一票否决权，工程质量达不到标准的，经专项验收不合格时，不予计价，并立即返工，返工费用及造成的工期延误由乙方负责；……7、保修期间，发生应由乙方承担维修的工程项目时：（1）乙方在接到甲方通知后7天内，应立即派足人员进行维修；（2）甲方保留自行维修的权利，但维修前应通知乙方及时到场确认，如乙方未到场确认，甲方有权单方确认维修工程量及费用另行委托他人维修；（3）乙方无力维修的，参照（2）款执行。（六）合同第七条“乙方责任”中的第7点约定，施工中发生的由乙方原因造成的质量问题应及时报告甲方质检工程师，处理意见或方案应待甲方会同设计、监理、上级指挥部共同研究，并经设计单位签证后方可施工，由此发生的一切费用由乙方承担。（七）合同第十条约定了计量、支付与结算办法，其中第4点约定工程款的支付包括：（1）待钢箱梁在工厂完成加工，并经甲方等相关单位验收合格后，钢箱梁出厂前支付至暂定合同价的70%即7099470元工程款，吊装完成后30天内支付至合同价的90%即9127890元工程款，本工程交工验收合格通过后支付至结算总价的97%工程款，留结算总价的3%工程款作为工程质保金（保修期为2年），保修金待保修期满2年后30天内无质量问题一次无息退给乙方；……（3）若甲方不能按时支付乙方工程款，将按同期银行贷款利息支付乙方。甲方处加盖了项目部的印章，并由王**作为代表签名确认；乙方处则由东一公司的代表签名，并加盖了东一公司的印章。2017年5月13日，湘粤公司作为甲方、东一公司作为乙方又签订一份《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》（以下简称《钢箱梁工程承包合同二》），合同约定的工程承包范围与《钢箱梁工程承包合同一》一致，但约定的数量为“暂定钢箱梁1130吨”、暂定合同总价为9333800元；约定的钢箱梁制作、防腐、运输、安装综合包干含税单价为8260元/吨；工程款支付具体约定为“本合同总金额的10%即933380元作为预付款，待钢箱梁在乙方工厂完成加工，并经甲方等相关单位验收合格后，钢箱梁出厂前支付至合同金额的30%即2800140元，余下本合同总额的70%按工程进度款支付……”，其他内容与《钢箱梁工程承包合同一》）大致相同。《钢箱梁工程承包合同二》甲方处加盖了湘粤公司的公章，并由兰新根作为签约代表签名确认，乙方处则由东一公司盖章及签名确认。2017年5月13日，被告东一公司与第三人湘粤公司还签订一份《协议书》，内容为：恒达公司与东一公司签订的沿江高速立沙岛互通工程中钢箱梁工程承包合同只作为开发票走账使用，具体的沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁承包合同全部按湘粤公司与东一公司所签订的钢箱梁合同执行。该合同由兰新根作为湘粤公司的代表签名确认，并加盖了湘粤公司的印章，东一公司亦指派人员签名及加盖公章确认。被告东一公司对《钢箱梁工程承包合同一》的真实性无异议，但认为该工程实际由原告将钢箱梁工程转包或违法分包给湘粤公司后，由湘粤公司再转包或肢解分包给东一公司，东一公司实际是从湘粤公司处承接了涉案钢箱梁工程，由于湘粤公司及东一公司均无相应资质，故《钢箱梁工程承包合同一》为无效合同。原告否认将工程转包或违法分包给湘粤公司，并主张《钢箱梁工程承包合同一》系由原告恒达公司及被告东一公司共同签订，其不清楚《钢箱梁工程承包合同二》的情况。第三人湘粤公司及兰新根则表示：确认《钢箱梁工程承包合同二》的真实性，但湘粤公司与恒达公司之间不存在转包关系，湘粤公司只是单独作为中介方促成原、被告履行合同，湘粤公司签订《钢箱梁工程承包合同二》的目的是为了将两份合同的差价作为中介费，且用于约束被告必须按照约定的生产要求去生产钢箱梁。二、关于原、被告履行合同的情况（一）施工情况。结合庭审调查中双方的陈述，钢箱梁工程并不只是制作钢箱梁，还包括安装、施工等工序。被告东一公司主张其为履行合同，共计加工制作完成涉案工程钢箱梁9节、合计988.31吨。（二）付款情况。原告恒达公司主张其向被告东一公司支付了工程款4500000元，并提交一份2017年8月22日的中国建设银行单位客户专用回单及一份《借条》为据：1、银行的回单显示恒达公司向东一公司转账支付1500000元，用途备注为“材料款”；被告东一公司确认收到该1500000元，但认为该材料款属于湘粤公司与东一公司签订的承包合同中的部分款项，且东一公司已开具了相应金额的增值税发票给原告，原告已抵扣了相应税款，税款金额为255000元。2、《借条》显示主要内容为“今简灿辉因沿江高速立沙岛互通工程资金困难向兰新根借款3000000元，借款日期……如借款人不能按时还清此借款，放款人有权采取各项措施追回借款，造成的损失由借款人及担保人负责承担。此借款用于东莞市东一钢结构有限公司为沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁材料采购款”，“借款人”处有“简灿辉”字样签名及捺印，落款日期为2017年5月13日。东一公司表示其与法定代表人许辉雄均没有收到《借条》载明的3000000元，被告听兰新根介绍，简灿辉是工程的实际施工人，也是包工头。第三人兰新根则表示，《借条》的3000000元并未实际出借，《借条》无法律效力。庭审中，原告确认上述3000000元不是涉案工程款。至于税金问题，在庭审中经核对，原、被告确认，被告收到的1500000元工程款对应的已开发票共13张，税金合计255000元，开票日期为2017年8月15日，均由原告抵扣了相应税款；但原告认为本案不应扣除税金，被告在19574号案中已起诉这部分税金损失。此外，两第三人提交了两份银行流水，显示第三人兰新根分别于2017年5月16日、2017年5月17日向许辉雄转账支付了600000元、333380元。第三人主张上述933380元系支付给被告的款项，但因为兰新根没有按照欠条的内容向被告支付3000000元，故欠条不产生法律效力。被告则认为其已向第三人支付了950000元，该款已足额支付，但由于本案不涉及被告与第三人之间款项的返还诉讼纠纷，故未提交相应转账资料。（三）合同解除的情况。被告提交了2份《合同解除协议书》，拟证明被告为了避免经济损失扩大，与湘粤公司解除合同，与此同时东一公司又在湘粤公司兰新根提供的已经加盖了恒达公司立沙岛项目部印章和项目部经理王**签名的《合同解除协议》上签字盖章确认。根据被告提交的第一份《合同解除协议书》显示由湘粤公司作为甲方、东一公司作为乙方于2018年11月3日签订，内容为：1、双方经友好协商同意解除2017年5月13日签订的《钢箱梁工程承包合同》及其它相关协议；2、甲乙双方同意对合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责承担；3、鉴于合同未能履行是由于客观因素造成的，乙方同意于本协议签订之日起三天内一次性退还甲方已经支付给乙方的钢箱梁制作预付款933380元；4、协议由双方签字后即生效，如果任何一方未履行协议约定的义务和条款，另一方有权通过法院诉讼追究其违约方的全部责任，包括2017年5月13日双方签订的《钢箱梁工程承包合同》中所给双方造成的任何经济损失将由违约方一方承担。该《合同解除协议书》上由兰新根作为湘粤公司的代表签名并加盖了湘粤公司的公章，由许辉雄作为东一公司的代表签名并加盖了东一公司的公章。湘粤公司确认该《合同解除协议书》的真实性，但认为被告未按协议的约定退还933380元。被告提交的第二份《合同解除协议书》显示由恒达公司作为甲方、东一公司作为乙方签订，内容为：1、双方经友好协商同意解除2017年5月13日签订的《钢箱梁工程承包合同》及其它相关协议；2、甲乙双方同意对合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责承担；3、鉴于合同未能履行是由于客观因素造成的，乙方同意于本协议签订之日起三天内一次性退还甲方已经支付给乙方的钢箱梁制作预付款1500000元；4、协议由双方签字后即生效，如果任何一方未履行协议约定的义务和条款，另一方有权通过法院诉讼追究其违约方的全部责任，包括2017年5月13日双方签订的《钢箱梁工程承包合同》中所给双方造成的任何经济损失将由违约方承担。该《合同解除协议书》上“甲方”处加盖了“安阳市恒达公路发展有限责任公司沿江高速立沙岛互通工程项目经理部”字样公章及有“王**”字样签名，“乙方”处则加盖了东一公司的印章及由许辉雄作为代表签名确认。原告对第二份《合同解除协议书》的真实性不确认，第三人则表示对该《合同解除协议书》不知情。在关联的19574号案件中，经摇珠选定第三方鉴定机构对第二份《合同解除协议书》“甲方”处加盖的印章及签名进行同一性鉴定，比对结果为此处的印章及“王**”的签名均与双方移交比对的样本不一致。2018年11月3日，湘粤公司向被告出具一份《承保函》，主要内容为“关于沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同中的乙方（东一公司）在合作期间开给甲方（恒达公司）的增值税发票，票额为4000000元，经过协商，如果恒达公司未使用该发票，将退还给东一公司，若需要使用，恒达公司必须按照国税局程序按实际发票额走完公账，再由东一公司原金额返还给恒达公司指定账户，在此期间东一公司必须全力配合，实际双方无任何交易产生，（只是配合应付国税局的检查）湘粤公司愿担保双方走账程序不产生任何的经济损失……”。2018年10月11日，原告曾出具一份《情况说明》，内容为：我公司2018年2月所属期认证东一公司35张钢箱梁增值税专用发票，因钢箱梁出现质量问题，于2018年10月10-11日将35张发票（含税价为4000000元，税款共计581196.68元）进行转出，发票共35张全部退还东一公司。被告将上述《情况说明》作为证据提交；原告对真实性无异议。三、原告主张的质量问题相关情况2018年4月18日，东莞市××镇重点工程管理办公室（以下简称重点办）向原告恒达公司出具一份《关于保证沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程质量及施工进度的函》（以下简称《函》），内容提及，经市交通质量监督站及重点办多次检查，发现恒达公司分包的A、B匝道桥钢箱梁工程在制作过程中存在重大质量问题，且施工进度严重滞后，直接拖延了总体工期。在《函》中提出的主要问题包括：1、钢箱梁焊接工艺评定试验未覆盖所有类型的焊缝，焊缝试验检测指标不全，缺乏抗弯、抗拉等必须检测的力学指标，以致已施工的钢箱梁无法保证焊接质量合格；2、部分钢箱梁节段施工偷工减料，未按照设计图纸及设计交底要求采用坡口焊接工艺施工，存在严重质量隐患；3、部分焊缝及拼接缝尺寸宽窄不一，且无具体数据，不明确是否满足设计要求，存在明显质量隐患；4、部分钢箱梁节段焊缝无涂层工艺评定报告且未经交工检测擅自喷涂内表面底漆；5、分包单位缺乏钢箱梁制作专业技术人员，无法保证钢箱梁施工质量；6、钢箱梁施工资料及试验报告混乱及错漏。《函》在“整改要求”中提出，重点办已多次督促分包单位整改，但分包单位未落实，由于分包单位钢箱梁施工技术及能力严重不足，问题屡不整改，故决定撤销该分包单位的分包合同备案，请总包单位重新选择有技术、有能力、有业绩、有信誉的桥梁钢箱梁专业公司实施该工程。整份函件中均未提及“分包单位”的名称。原告还提交了1份落款日期为2017年12月22日的《工程指令单》、1份落款日期为2018年2月8日的《工程指令单》以及1份日期为2017年12月6日的《监理指令单》为据。《工程指令单》注明施工单位为东一公司、发包单位为恒达公司，2份《工程指令单》中均提及2017年12月5日，经市交通质检站、建设单位、设计单位、监理单位及恒达公司对东一公司分包的钢箱梁工程进行现场质量检查发现存在各项问题，需整改的内容已于2017年12月8日发给东一公司传阅，故要求东一公司在限期内完成整改，否则恒达公司将终止合同并向东一公司追讨违约金。2017年12月22日的两份《工程指令单》上“签收人”处均加盖了“东莞市东一钢结构有限公司”字样印章及有“陈永康”字样签名，原告持有这两份指令单的原件；被告否认上述《工程指令单》及《监理指令单》的真实性，但未提交任何证据反驳。四、关于原告主张的各项损失原告主张因被告钢箱梁质量不合格导致工期延误产生损失，且原告找了其他公司承接钢箱梁工程产生差价，上述损失均由被告承担。原告为证明上述损失，分别提交了吊车租赁协议、吊车立沙工程机械租金对账表、支付吊车租金的转账凭证、购买保险的发票、建筑工程团体人身意外伤害保险单、支付保险金的转账凭证、生活垃圾费用处理费票据、水费转账记录及收据、员工工资发放明细及转账记录、沿江高速立沙岛互通工程检测费用清单等作为证据。原告主张的各项损失明细包括自2017年12月至2018年11月期间产生的员工工资共2121562元、电费共197284.6元、水费共32028.5元、伙食费共245836元、生活垃圾处理费共4950元以及2017年12月的洒水车费用14000元、保险费36000元、钢箱梁合同差价2005500元、检测费490356.58元、栓钉费用112688.6元，合计5260206.28元。被告对原告主张的各项损失均不确认。原告称，因被告的工程有质量问题导致施工迟延，且被告没有整改，故原告于2018年5月14日重新与分包人广东华盈钢构有限公司（以下简称华盈公司）签订合同，由该公司继续进行钢箱梁工程施工，该钢箱梁工程直到2019年才完成。原告提交了一份《钢箱梁施工专业分包合同》，显示由原告与案外人华盈公司于2018年5月17日签订，完工日期约定为105日历天，即原告预付款后3个月15天。原告在庭审中确认，其尚未向华盈公司付清工程款。五、其他问题2017年7月19日，原告向发包人申请对钢箱梁工程的分包人进行备案，登记的分包人为“中集建设集团有限公司”（以下简称中集公司），合同价为10142100元，监理单位审查认为分包单位资质符合相关规定要求，故发包人同意备案。另一份2017年7月21日的备案表则显示钢箱梁工程的分包人为“福建省顺天亿建设有限公司”（以下简称顺天亿公司），相应合同总价亦为10142100元。此外，在原告提交的2017年7月12日的《声明书》中提及“我司于2017年7月11日与恒达公司签订的沿江高速立沙岛互通工程的公路工程施工分包合同”只作为项目部检查用临时合同，不作项目施工及工程量结算依据及其它用途，本次签立合同为无效合同，施工及工程量结算正式合同另外签订即甲方为恒达公司、乙方为东一公司的合同，一切责任与福建省顺天亿建设有限公司无关”，“甲方（承包人）”处加盖了恒达公司字样公章，“乙方（分包人）”处则加盖了“福建省顺天亿建设有限公司”字样印章。原告在举证时称，其一开始向发包人备案的合同是与中集公司签订的钢箱梁合同，后由于中集公司广州分公司缺乏资质，原告又与顺天亿公司签订合同并提交发包人备案；原告又称，无论是与中集公司还是与顺天亿公司签订的合同均只为备案合同，均未实际履行。原告在庭审中又称，其系在发现被告不具备专业承包资质后，才与具备专业承包资质的顺天亿公司签订合同且得到发包人审批。经查，东一公司不具备钢箱梁工程的相应施工资质。恒达公司在法庭辩论终结后又申请对工期延误造成的损失进行鉴定，本院未予准许。本院根据原告关于财产保全的申请，依法作出（2018）粤1972民初19431号民事裁定书，裁定冻结东一钢结构公司的银行存款9760206.28元或查封、扣押其相应价值的存款，并予以实施。后又根据原告的申请，解除了其中3000000元财产的保全措施。另，东一公司以恒达公司、湘粤公司作为被告，提起（2018）粤1972民初19574号诉讼，诉求为判令恒达公司、湘粤公司共同赔偿东一公司经济损失3855258元。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案的焦点：一、原、被告签订的《钢箱梁工程承包合同一》是否无效；二、被告是否应向原告返还已付工程款1500000元及利息；三、原告主张的各项损失是否属实；如损失属实，是否均由被告承担赔偿责任，双方的责任如何划分。关于焦点一。一、主体是否适格。2017年5月13日，被告东一公司在同日分别与原告、第三人湘粤公司签订钢箱梁工程承包合同。尽管三方对东一公司实际系从湘粤公司处还是从原告处分包了涉案钢箱梁工程存在争议，但东一公司与原告签订的《钢箱梁工程承包合同（一）》属实，原告曾直接向被告支付材料款1500000元，被告亦曾直接向原告出具发票，双方均有实际履行合同内容的行为；且湘粤公司确认东一公司与原告签订的承包合同的真实性，确认该钢箱梁工程系由原告直接分包给东一公司，本案又无证据可以证明湘粤公司从原告处承包了钢箱梁工程。故东一公司主张其与原告签订的合同并未履行，本院不予采信。原告作为《钢箱梁工程承包合同（一）》的当事人提起本案诉讼，主体并无不当。二、关于合同效力。根据原告作为总承包人与发包人签订的合同条款，该工程允许专业分包，但分包人应具备相应资质，且分包合同需报监理单位审批、报发包人核备，否则属违规分包。原告于2017年5月13日与被告签订钢箱梁工程分包合同，约定工期至2017年8月15日。在双方约定工期尚未届满前，原告又于2017年7月19日、7月21日分别提交发包人备案其与中集公司、顺天亿公司签订的钢箱梁工程分包合同。原告无法合理解释为何在与东一公司签订的合同工期尚未届满的情况下，又向发包人提交与案外人签订的分包合同进行备案：原告提交的《工程指令单》及重点办出具的《函》均显示，钢箱梁工程经多个单位检验发现存在质量问题的会检日期为2017年12月5日，但原告与中集公司、顺天亿公司签订合同的日期远远早于质量问题的发现日期。且原告先是称由于中集公司资质未通过，故才与顺天亿公司签订合同进行备案，后来又表示这两份与案外人签订的分包合同都只是为了备案，均未实际履行。以上行为足以表明：原告是在明知道被告无施工资质的情况下，将钢箱梁工程违法分包给被告，且分别与有资质的案外人签订专业分包合同备案以规避监理单位以及发包人的监管。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原告将钢箱梁工程交给被告施工的情形构成违法分包，原、被告于2017年5月13日签订的《钢箱梁工程承包合同（一）》为无效合同。焦点二。东一公司提供的第二份《合同解除协议书》经鉴定，结果显示恒达公司项目部的印章及代表人的签名均并非真实，故东一公司主张双方已对合同解除及解除后的权利义务如何处理作出约定，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，东一公司在建设工程合同无效的情况下如向恒达公司请求支付工程款，前提是工程经竣工验收合格或修复后的工程经竣工验收合格。本案没有任何证据可以证明东一公司实施的钢箱梁经验收合格，亦无证据证明恒达公司存在故意拖延、阻挠或怠于验收东一公司所做钢箱梁的情形；原告提交了《工程指令单》拟证明钢箱梁有质量问题，虽然被告否认《工程指令单》的真实性，但未提交反证予以反驳，其需承担举证不力的后果，本院对《工程指令单》的真实性确认。原告提交的有东一公司盖章的《工程指令单》以及发包人出具的《函》足以表明被告所做的钢箱梁存在质量问题未通过验收；尽管东一公司辩称其并未参与检验，但由发包人、监理单位、总承包单位等共同对钢箱梁检验的做法是符合双方合同约定的。综上，本院认为现有证据足以表明东一公司所做钢箱梁未经验收合格，在合同无效的情况下，原告有权要求被告退还已付工程款1500000元。被告向原告开具了发票，原告已将发票用于冲抵相应税款，但本案现无证据显示东一公司已向税务部门申请通过办理红字发票的形式取消该次交易，即现无证据显示该发票的问题无法通过税务处理，双方应向税务部门申请处理，该税金不在1500000元中直接扣减。如日后通过税务部门仍无法处理该1500000元发票的问题，东一公司可另循诉讼或其他途径与恒达公司处理该税金损失的问题。另，利息属于法定孳息，原告要求被告一并返还自起诉之日即2018年11月27日起计至还清之日止的利息，本院亦予以支持，在2019年8月19日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、在2019年8月20日至还清之日止的利息则按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。焦点三。原告将钢箱梁工程违法分包给明知不具备资质的被告进行施工之后，又以案外人签订的合同向发包人申请备案以规避监管，足以表明原告对分包人的资质完全具备辨别、审查的能力，原告对合同无效存在明显过错；被告明知自身没有施工资质，却承接该钢箱梁工程进行施工，过错同样明显。在造成合同无效的这一点问题上，原、被告都是明知故犯，故本院认为双方有同等过错。又，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”对原告主张的各项损失，本院参照合同的约定分项阐述：1、2017年12月至2018年11月期间产生的电费、水费、伙食费、生活垃圾处理费、栓钉费用。《钢箱梁工程承包合同（一）》约定的工期至2017年8月15日，根据相关《工程指令单》及函可见，钢箱梁的质量问题是在2017年12月5日的会检中发现；现无证据证明东一公司在接到通知之后有进行过整改，原告在分包人未整改的情况下，其作为总承包人，有义务及时采取措施防止损失的进一步扩大。故对于这部分损失，本院仅酌情支持合理期间（即东一公司接到通知后合理期间内未整改）的损失，酌定为500000元。2、至于原告主张的钢箱梁合同差价2005500元，该差价不属于直接损失，亦非因合同无效所直接造成的，且原告自认尚未付清钢箱梁工程款给案外人，对原告此项损失本院不予支持。3、关于检测费用490356.58元，原告未举证证明检测费用已产生，且该检测费用不属于因合同无效造成的损失，本院不予支持。4、保险费36000元、洒水车费14000元，并非必然支出的费用，不属于因合同无效造成的损失，本院不予支持。综上，对原告主张的损失，本院酌定为500000元。根据原、被告负同等责任的比例划分，上述损失应由原、被告各承担一半，即被告东一公司应向原告赔偿损失250000元。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告安阳市恒达公路发展有限责任公司与被告东莞市东一钢结构有限公司于2017年5月13日签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》无效；二、限被告东莞市东一钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安阳市恒达公路发展有限责任公司返还工程款1500000元；三、限被告东莞市东一钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安阳市恒达公路发展有限责任公司返还利息（1.以1500000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年11月27日起计至2019年8月19日；2.以1500000元的未还金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至清偿之日止）；四、限被告东莞市东一钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安阳市恒达公路发展有限责任公司赔偿损失250000元；五、驳回原告安阳市恒达公路发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序收取受理费82653元、保全费5000元，合计87653元，由原告安阳市恒达公路发展有限责任公司负担71937元，被告东莞市东一钢结构有限公司负担15716元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈燕玲人民陪审员  陈玉梅人民陪审员  李毅通二〇一九年十一月二十九日书 记 员  邓玉廷强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。