贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终191号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：周遵富，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州红沁园房地产开发有限公司，住所地贵州省丹寨县。法定代表人：王宪昀，该公司总经理。委托诉讼代理人：周亚松，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王三一，男，1970年3月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建公司）因与被上诉人贵州红沁园房地产开发有限公司（以下简称红沁园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州三建公司上诉请求：1.改判红沁园公司支付贵州三建公司违约金4925339.13元；2.改判贵州三建公司对所承建的工程享有优先受偿权；3.本案的一、二审案件受理费由红沁园公司承担。事实与理由：一、一审判决对违约金数额的认定存在重大偏差，应予纠正。一审庭审中红沁园公司承认存在拖延支付工程款的违约事实，贵州三建公司提交的《工程款抵押协议》《丹寨沁园大厦工程承包补充协议》以及贵州三建公司向红沁园公司发出的工作联系函等证据都表明红沁园公司存在拖欠工程款的事实，根据双方2016年5月10日达成的《沁园世家建筑工程结算确认单》，并结合结算后十日内付款至97%的约定，应自2016年5月20日起算违约金，贵州三建公司同意自2016年8月1日起计算违约金，即14925270.09元×2%×16.5月=4925339.13元。二、一审未支持贵州三建公司优先受偿权的诉讼请求显属错误。《工程联系函》以及《兑账清单》等，证明了贵州三建公司从没放弃对被上诉人追索工程款项。一审法院也查明2016年9月至2017年10月间，红沁园公司陆续向贵州三建公司支付工程款，红沁园公司在一审庭审中对贵州三建公司享有优先受偿权不持异议。红沁园公司辩称，第一，首先，按照《建筑承包施工协议》第十一条的约定，红沁园的公司已按照工程款进度支付完80%的工程款，不存在违约。其次，双方签订的抵押协议是为保障工程款的支付，不能说明红沁园公司违约。再次，红沁园公司已采用现金支付、房产担保等方式保障工程款的支付，贵州三建公司中途退场系其自身原因不能说明红沁园公司违约。最后，根据协议约定，因贵州三建公司为提供竣工资料导致工程未整体验收，付款至97%的条件未成就，红沁园公司未违约。第二，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，行使建设工程价款优先受偿权的期限为自建设工程之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月，该六个月系除斥期间，不因起诉或者其他行为而中断，贵州三建公司不再享有建设工程价款优先受偿权。红沁园公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判红沁园公司少支付违约金2438019元；2.本案的一、二审案件受理费由贵州三建公司承担。事实与理由：一、一审认定红沁园公司暂扣税款系占用贵州三建公司资金，应按月利2%计息错误。暂扣税款系双方真实意思表示，税款的纳税时间、扣缴时间未确定，且双方未对资金占用或延用支付工程款约定违约金，故红沁园公司不存在占用资金的行为，不应支付利息1723755元。二、一审认定红沁园公司将用于抵偿的13套房屋销售后未将房款及时支付给贵州三建公司系占用资金错误。《“沁园世家”项目工程款抵押协议》中约定的房屋系担保工程款的履行，并非约定贵州三建公司取得所有权，对协议中的房屋红沁园公司有处置权，处置房屋所得价款也有合理分配和利用的权利，未将房款支付给贵州三建公司并不构成资金占用，不应支付利息。贵州三建公司辩称，1.贵州三建公司应当具有工程优先受偿权，红沁园公司的上诉意见不能成立，红沁园公司强调案涉公司没有组织综合验收，优先受偿权的起算时间还没有起算点；2.红沁园公司认为没有拖延贵州三建公司的工程款，这不符合案件事实，红沁园公司长期拖欠工程款，有双方多次协议，红沁园公司是认可的，一审庭审中也认可拖欠工程款，应该承担违约责任，滞纳金是违约金的一种实质，不能否定违约金的存在。3.红沁园公司强调抵押协议的问题，本案确实存在抵押协议，但也存在补充协议，对门面抵押问题有了约定，补充协议是对52套房屋的抵偿问题进行了约定，双方在对账清单中，红沁园公司将以物抵债价款从支付总价款中抵扣的。这不是抵押的问题，是以物抵债已经兑现的问题，一审判决从已付工程款中抵扣的，因此我方认为本案原本告双方对认定被告尚欠原告的工程款没有异议，红沁园公司当按照合同的约定承担违约责任支付违约金。贵州三建公司向一审法院起诉请求：请求判令贵州红沁园房地产开发有限公司向贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司支付拖欠的工程款29713983.68元（含违约金），并确认贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司对贵州红沁园房地产开发有限公司拖欠的工程款在处置被告本楼盘资产时有优先受偿权。一审法院认定事实：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司成立于1992年4月18日，是具有建筑工程施工总承包壹级资质（有效期至2021年2月1日）的建筑公司。2013年5月22日，红沁园公司（甲方）与贵州三建公司（乙方）签订《建筑承包施工协议》，约定红沁园公司将位于贵州省丹寨县龙泉镇的“丹寨沁园大厦”发包给贵州三建公司施工。第二条约定承包方式为包工包料，采取平方造价包干形式。第三条约定承包范围包含土建工程（不含土石方开挖）、装饰工程及水电安装工程。第九条约定承包价为1460元/平方米（该价格为包干价，平方米包干价任何情况下不再作调整）。第十条约定承包方向发包方缴纳履约保证金300万元，合同签订后3日后交付保证金100万元，余款待发包方场地平整交承包方200万元，一次性付清。第十一条约定工程款支付方式和时间为：1.承包方施工至四楼（转换层），发包方支付乙方已完工程进度80%；2.四层以上按月进度付款，付当月已完成工程量的80%......3.全部工程完工验收合格并备案完毕后，一个月内完成结算，结算后十天内付工程结算款的97%，预留3%为保修金，保修金按国家规定使用和返还。第十二条约定：……延期支付工程款的滞纳金按延付额月息2%计算，延期最长时间为3个月；6.延期支付工程款时间超过3个月后发包方用本项目修建的商品房按丹寨县城同地段销售价的75%计价，抵扣应付承包方工程结算款并为抵扣的商品房办理房产手续，办理房产相关手续属乙方缴纳的费用由乙方缴纳”。合同签订后，贵州三建公司按约缴纳履约保证金并进行施工。2014年1月10日，在红沁园公司的主持下，建设单位、设计单位、监理单位对贵州三建公司施工的涉案工程的地基与地基分部工程进行验收，验收组意见为同意验收。2016年1月17日，在红沁园公司的主持下，建设单位、设计单位、监理单位对贵州三建公司施工的涉案工程的主体结构分部工程进行验收，验收组意见为同意验收。2014年9月25日，红沁园公司（甲方）与贵州三建公司（乙方）签订《“沁园世家”项目工程款抵押协议》。约定“1、甲方为确保乙方工程款来源保障，愿意将“沁园世家”项目一楼商铺1487.61平方米整体作为抵押物抵押给乙方。抵押价格为5000元/平方米，此抵押物价值7438050元。2、乙方得到该抵押物保障后，甲方仍然将一如既往继续支付工程款。3、甲方的工程款按合同时间、金额支付完毕后，乙方将该抵押物业返还甲方。4、甲方如未按合同时间、金额支付工程款，乙方有权自行处理该抵押物。甲方无条件配合办理相应的过户手续。2016年1月28日，红沁园公司（甲方）与贵州三建公司（乙方）签订《丹寨沁园大厦工程承包补充协议》，第五条约定“地下室抗渗板变更由甲方出具方案，甲方负责施工费用支付乙方，由乙方负责完成施工。乙方已按方案完成施工内容，由甲方支付相关费用约：30万元”第七条约定“甲方将50套住宅房抵押并过户给乙方，并继续支付工程款。2016年6月30日前，乙方根据甲方拨付工程款量退还相应房产。2016年6月30日后，剩余房产由乙方自行处理，甲方负责办理所有相关买卖手续。并按协议价2000元/平方的价格抵扣工程款。2016年4月28日，贵州三建公司向红沁园公司提交《沁园世家建筑面积结算确认单》，红沁园公司复查后确认涉案工程建筑总面积为41985.6㎡。2016年7月16日，贵州三建公司将涉案工程交付给红沁园公司。红沁园公司庭审中自认部分商品房买受人于2016年入住。2016年7月31日，贵州三建公司与红沁园公司核算并签证《2013年3月8日—2016年7月31日支付施工方的工程款兑账清单》，该清单附有一份《沁园世家工程款拨付兑账总表》及表1-表6六个附表。《沁园世家工程款拨付兑账总表》载明：工程款61478108元，应返还保证金3000000元，扣除预支付款项（表1-表5）、应扣款项（表6），实际应支付款项为6559089.76元。另查明，双方进行兑账后，红沁园公司将已抵偿给贵州三建公司的52套房屋中的13套（1853.66㎡）出售，于2016年8月将售后所得房款部分1700960元支付给了贵州三建公司。此外，2016年8月1日至2017年10月期间，红沁园公司另支付工程款1626341.6元。再查明，红沁园公司认为贵州三建公司在竣工后未向红沁园公司移交竣工结算报告、结算资料、竣工验收报告、竣工资料，且未履行维修义务，致使涉案工程无法办理相关产权手续，无法达到合同目的，于2018年8月1日向贵州省丹寨县人民法院起诉，请求：1、判决贵州三建公司立即向红沁园公司提交竣工结算报告及完整的结算资料；2、判决贵州三建公司立即向红沁园公司提供涉案工程竣工验收报告及完整的工程竣工资料；3、判决贵州三建公司按红沁园公司已付工程款数额内暂时向红沁园公司开具并交付2800万元增值税专用发票；4、请求判决贵州三建公司对涉案工程进行维修、整改。庭审中，红沁园公司认可《沁园世家工程款拨付兑账总表》漏算应付款30万元（地下室抗渗板施工费）；贵州三建公司放弃堡坎施工费3.5万元的部分诉讼请求。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。建设工程施工合同，是指工程建设方与施工方签订的工程营造、与工程有关的线路、管道、设备等设施安装的合同。本案贵州三建公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级的有限责任公司。红沁园公司与贵州三建公司于2013年5月22日签订的《建筑承包施工协议》，是在双方平等自愿、协商一致的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的相关规定，合法有效。本案争议焦点：一、支付工程款的条件是否成就；二、双方于2016年7月31日结算后形成的《支付施工方的工程款兑账清单》是否能作为认定尚欠工程款依据；三、应付工程价款数额；四、红沁园公司是否违约，应否支付违约金。一、关于支付工程款的条件是否已成就的问题。涉案工程虽然至今未进行整体验收，但建设方、设计方、监理方、施工方分别在2014年1月10日和2016年1月17日对涉案工程的地基和主体结构分布工程进行了验收，验收组意见均为同意验收。同时，贵州三建公司已将涉案工程交付红沁园公司使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”依据该规定，涉案工程虽未经整体验收，但已交付使用，达到支付工程价款的条件。红沁园公司关于涉案公司未经竣工验收，不应支付工程款的抗辩理由不能成立。二、关于双方于2016年7月31日结算后形成的《支付施工方的工程款兑账清单》是否能作为认定尚欠工程款依据的问题。首先，双方对于《沁园世家工程款拨付兑账总表》（以下简称《兑账总表》）序号A列明的应支付款项即工程款数额及保证金数额均无异议，一审法院予以认定。对于贵州三建公司主张的B、C项（表1—表6）载明金额与实际不符的问题，一审法院认为，该《兑账总表》是双方结算后形成的，是双方的真实意思表示，以诚实信用作为出发点，原则上不予变更，但双方认可核对错误且贵州三建公司有证据推翻的，一审法院予以调整。以下分别对表1—表6逐一进行分析认定：表1、该表载明甲方（红沁园公司）直接拨付给施工方工程款为24019370.31元，贵州三建公司认为超算21308元，该部分不属于贵州三建公司的施工范围。表1是《兑账总表》的附表，经双方进行过确认，原则上不予推翻，除非贵州三建公司方有证据证明，但贵州三建公司未举证证明，故对贵州三建公司的意见不予采纳。表2、双方当事人认可兑账后红沁园公司将用于抵偿工程款的其中13套房屋（1853.66㎡）进行销售，将销售所得部分房款1700960元支付给贵州三建公司。经协商，双方同意继续将未售39套房屋（5469.77㎡）按2000元/㎡抵偿，抵偿价款为10939540元。表3、贵州三建公司不认可该部分金额，主张该部分工程是因红沁园公司延迟付款后贵州三建公司拒绝施工的部分。该部分工程包含在贵州三建公司施工范围内，红沁园公司另行请人施工产生的开支应在应付工程款内扣减，符合公平原则且经双方确认。故一审法院认定红沁园公司代付分项施工工程款5536868元。表4、该表载明数额为4448380元，贵州三建公司仅认可1060000元，其余款项主张是红沁园公司在未经贵州三建公司同意下支付的款项而不予认可。表4是《兑账总表》的附表，经双方进行过确认，原则上不予推翻。支付对象作为贵州三建公司的材料供应方，贵州三建公司有义务且有能力提供证据证明其与材料供应商之间产生多少债权债务、已付多少材料款，进而推翻该表所载明的事实。但贵州三建公司并未举证推翻该表数据，因该表经过双方确认，在贵州三建公司未能举证证明所列数据与事实不符的情况下，一审法院不予支持贵州三建公司的主张，认定红沁园公司已代贵州三建公司支付材料款合计4448380元。表5、该表载明数额为1581378元，贵州三建公司仅认可1133782元。因该表经过双方确认，在贵州三建公司未能举证证明所列数据与事实不符的情况下，一审法院不予支持贵州三建公司的主张，认定红沁园公司已代贵州三建公司支付劳务费合计1581378元。表6、该表载明数额7686161.93元，分为保修金、建安税、个人所得税、未做项目供电系统安装四项。1、关于保修金的问题。涉案《建筑承包施工协议》第十一条第3款约定“全部工程完工验收合格并备案完毕后，一个月内完成结算，结算后十天内支付工程结算款的97%，预留3%作为保修金，保修金按国家规定使用和返还。”审理过程中，经双方协商，达成一致意见，贵州三建公司放弃请求红沁园公司返还工程结算款3%保修金的权利，红沁园公司对质量瑕疵自行维修。2、关于建安税及个人所得税的问题。“个人所得税”项备注“最终以实际缴纳数量结算”。经查，红沁园公司主张的已付税款为346500元，已被作为已付款项列入表1，其余应扣款项未见纳税凭证。涉案施工合同未约定税费负担的问题，纳税主体按照相关税法予以确认。从红沁园公司提交扣税凭证看，纳税主体为贵州三建公司，说明红沁园公司欲扣除税款的纳税义务人为贵州三建公司。但《兑账总表》签订后，红沁园公司并未将扣除的税款予以缴纳，依据备注内容约定，未实际缴纳部分不予扣除，故红沁园公司主张应扣个人所得税部分不成立。建安税虽未备注最终以实际缴纳数量结算，但与个人所得税性质并无不同，纳税义务人为贵州三建公司，结算至今红沁园公司并未将扣除税款缴纳，现主张扣除不予支持。3、关于“未做项目供电系统安装”扣款问题，该项备注“最终以实际工程量结算”。经双方确认，该项目名称系误写，实际是属于贵州三建公司施工内容中的弱电部分。依据备注内容，已实际工程量结算，但贵州三建公司未举证证明实际工程量为多少。故一审法院不予支持将该部分扣留。待实际产生费用后，红沁园公司可另诉解决。三、关于2016年8月1日-2018年2月28日期间，红沁园公司主张向贵州三建公司支付29笔工程款合计3403907.6元。经双方核对，红沁园公司认可错列两笔合计31800元，贵州三建公司认可收到3327301.6元（包含将抵偿13套房屋售出后支付的1700960元）。不认可金额合计44806元。分别为：①2017年4月四楼平台漏水维修费778元。②付张明铭地下室配电房面积工时费1200元。③2017年5月付地下室配电房费用2790元。④2017年9月付四楼转换层430元。⑤2017年12月付丹龙公司办公室房顶漏雨装修款39608.6元。因贵州三建公司已放弃请求返还保修金的权利，①、⑤项因质量瑕疵产生的费用由红沁园公司自行承担。②、③、④项收款方并非贵州三建公司，一审法院不予认定为已付工程款。据此，该期间费用一审法院认定已付工程款为3327301.6元。综上所述，应付工程款为64778108元（含漏算地下抗渗板30万元施工费用、保证金300万元），红沁园公司已付工程款合计49852837.91元，尚欠14925270.09元。四、关于红沁园公司是否违约，应否支付违约金的问题。涉案《建筑承包施工协议》第十一条约定“1、承包方施工至四楼（转换层），发包方支付乙方已完工程进度80%。2、四层（转换层）以上，按月进度付款，付当月已完成工程量的80%......3、全部工程完工验收合格并备案完毕后，一个月内完成结算，结算后十天内付工程结算款的97%，预留3%为保修金，保修金按国家规定使用和返还。”依照上述约定，施工至四层（转换层）以上，按月支付已完成工程量的80%，依据贵州三建公司提供的《沁园世家移交报告》，双方已于2016年7月16日交付涉案工程，于2016年7月31日结算。据此，红沁园公司应于2016年7月31日支付款项至工程总价款的80%即49182486.4元。依据一审法院查明的事实，截止2016年7月31日，红沁园公司支付工程款数额为49852837.91元，已超过总价款的80%。由此可见，在贵州三建公司主张竣工后支付进度款的范围内，红沁园公司并无违约情形。至于剩余97%款项的支付问题，按照合同约定“全部工程完工验收合格并备案完毕后”方予以支付。在2016年9月至2017年10月期间，除抵偿房屋出售后返还给贵州三建公司的款项外，红沁园公司另陆续支付价款合计1626341元，在该期间贵州三建公司未向红沁园公司提交竣工验收资料，红沁园公司提交竣工资料是完成验收备案的前提条件，贵州三建公司未履行该义务是不能进行整体验收的原因之一，故不予支持余款的逾期利息。但是红沁园公司依据双方于2016年7月31日的兑账结果扣除贵州三建公司税款，扣除后并未完税，是占用贵州三建公司资金的行为。此外，红沁园公司将用于抵偿的13套房屋销售后，仅将部分房款支付给贵州三建公司，房屋既已抵偿，其销售价款应当在售后及时支付，未完全支付的行为亦是占用贵州三建公司资金的行为。据此，暂扣税款4842007.63元支持从2016年8月1日起按月利率2%计息，计至2018年1月16日，为1723755元。房屋销售款未及时支付部分2006360元，支持从2016年8月1日起按月利率2%计息，计至2018年1月16日，为714264元。依据涉案《建筑承包施工协议》第十四条关于保证金返还的约定“承包方完成转换层，发包方返回保证金100万元，主体工程完工后十天内返还150万，竣工验收后十日内返回余下的50万，保证金不计息。发包方未按本协议约定，退还承包方保证金，从应退保证金之日起，按银行同期利息支付给承包方。”双方已于2016年1月16日进行主体验收，但未整体竣工验收，红沁园公司至今未返还250万元保证金已构成违约，本案按协议约定，支持从2016年1月27日起，以250万元为基数，按人民银行同期贷款利息4.75%计息至2018年1月16日，合237830元。五、关于贵州三建公司是否享有涉案项目优先受偿权的问题。虽然红沁园公司未对该问题提出抗辩意见，但优先受偿权的认定涉及红沁园公司其他债权人的利益，一审法院依法进行审查。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权……四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程已于2016年7月16日交付，依据该批复，贵州三建公司未在竣工之日起六个月内主张优先受偿权，不再享有优先受偿权。综上所述，贵州三建公司的部分诉讼请求证据充分，符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、由贵州红沁园房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司支付工程款14925270.09元及违约金2675849元，合计17601119.09元；二、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费190370元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担62964元，由贵州红沁园房地产开发有限公司负担127406元。本院二审期间，贵州三建公司提交了一份新证据：双方于2016年5月10日签订的《沁园世家建筑工程结算确认单》，拟证明违约金的本金及起算时间。红沁园公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但达不到对方的证明目的，结算应该以对账的清册为准，工程款的支付应该按照双方签订的协议的第十一条的约定进行支付，支付的前提是贵州三建公司施工的工程经验收合格并完成备案，贵州三建公司没有提供验收备案资料，案涉工程至今没有完成备案，支付的前提没有成就，因此违约金的起算时间不符。本院认为，因红沁园公司对该证据的真实性无异议，故对该证据真实性予以确认。红沁园公司提交了一份新证据：贵州省丹寨县人民法院（2018）黔2636民初566号民事判决书。拟证明贵州三建公司没有按照相应的约定向红沁园公司提供涉案工程的竣工资料，导致涉案工程至今没有完成备案，贵州三建公司要求尾款的支付时间及前提条件没有成就。贵州三建公司质证认为，对证据的真实性予以认可，但是认为这是一份未生效判决，该判决只是要求贵州三建公司提供能够提供的工程资料，综合验收工程的责任人是红沁园公司，因为在红沁园公司拖延支付工程款之后，协议支付的部分工程是由红沁园公司安排其他工程队完成，所以其他工程队完成的工程质量不是贵州三建公司能够提供的。综合验收必须是建设单位、组织设计、地勘、消防、绿化等部分共同完成的工作，而本案的红沁园公司为了拖延履行支付义务，故意不组织综合验收，贵州三建公司至今没有收到红沁园公司参加综合验收的通知，贵州三建公司仅仅是工程验收的其中一个部门，而不是全部施工。因贵州三建公司对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。二审另查明，一审判决认定红沁园公司欠付贵州三建公司14925270.09元，其中300万元为红沁园应退还的保证金，实际欠付的工程款金额为11925270.09元。本院认为，贵州三建公司与红沁园公司签订的《丹寨沁园大厦工程承包协议》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方应当按照协议的内容全面履行各自的义务。本案二审中双方的争议焦点为：一、红沁园公司是否应当承担逾期支付工程款违约利息以及如何认定利息的金额；二、贵州三建公司是否对其承建工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权。关于争议焦点一，贵州三建公司上诉主张，双方于2016年5月30日达成《沁园世家建筑工程结算确认单》完成结算，按照合同约定，结算十日后红沁园公司应支付工程结算款，但红沁园公司未支付构成违约，故请求以欠付工程款14925270.09元为基数，从2016年8月1日至2018年1月16日按合同约定的月息2%支付违约金。红沁园公司抗辩认为，双方签订的《丹寨沁园大厦工程承包协议》第十一条约定，结算和支付至工程款97%的前提条件是全部工程完成验收合格并备案完毕，而贵州三建公司未提供竣工资料，导致工程未整体验收，所以付款至97%的条件未成就，红沁园公司未违约不应支付违约金。本院认为，双方签订的《丹寨沁园大厦工程承包协议》第十一条约定：“……3.全部工程完工验收合格并备案完毕后，一个月内完成结算，结算后十天内付工程结算款的97%，预留3%为保修金，保修金按国家规定使用和返还。”根据该条约定，双方进行结算和支付结算款至97%的前提条件是案涉工程完工验收合格并备案完毕。经查，案涉沁园大厦工程至今未完成验收备案，但2016年7月16日贵州三建公司向红沁园公司提交《沁园世家移交报告》载明：“请贵公司确认我公司已完成双方约定的施工内容，并在三方组织内部验收工作中达到基本合格，全面移交给贵公司。”红沁园公司进行盖章确认并实际接收了案涉工程，此后，红沁园公司亦将部分案涉工程出售给业主入住使用。此外，双方已于2016年5月30日签署《沁园世家建筑工程结算确认单》，并于2016年7月31日进行对账结算，共同确认了工程结算款为64778180元。从双方履行协议的过程来看，在案涉工程尚未完成验收备案的情况下，红沁园公司不仅接收并出售了该项目，还与贵州三建公司进行了工程结算，事实上，双方通过实际履行行为变更了协议对结算付款条件的约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”双方提前进行结算的行为应视为双方变更了合同约定，共同确认不再将“工程完工验收合格并备案完毕”作为结算付款的前提条件，故红沁园公司应当在结算后十天内支付工程结算款。现红沁园公司又以工程尚未完工验收合格并备案完毕为由拒绝付款，有违诚实信用的原则，故本院对红沁园公司的抗辩意见不予采纳，红沁园公司在结算后十天内未按时支付工程结算款，应当承担逾期付款违约金。关于违约金数额的认定，一审判决认定红沁园公司尚欠贵州三建公司的款项金额为14925270.09元，二审中双方当事人对此均无异议，经查，该笔欠款中有300万元系红沁园公司应当退还的保证金，故扣除应退还的保证金，红沁园公司实际欠付的工程结算款为11925270.09元。根据《丹寨沁园大厦工程承包协议》第十二条：“……5.延期支付工程款的滞纳金按延付额月息2%计算。”以及第十四条：“承包方完成转换层，发包方返回保证金100万，主体工程完工后十天内返回150万，竣工验收后十日内返还余下50万，保证金不计息。发包方未按本协议约定，退还承包方保证金，从应退保证金之日起，按银行同期利息支付给承包方。”之约定，红沁园公司承担的逾期付款利息应包括工程款欠付利息和保证金欠付利息两个部分。关于工程款欠付利息的金额：根据双方结算时间和贵州三建公司的诉请利息计算期间，以11925270.09元为基数，从2016年8月10日至2018年1月16日按月息2%计算，共计：4054591.83元（11925270.09×2%×17个月）。关于保证金欠付利息金额：根据协议的约定，保证金的退还分为三个阶段，1.完成转换层退还100万元；2.完成主体工程退还150万元；3.竣工验收后退还50万元。因双方均未能举证证明完成转换层施工的时间，但主体工程已于2016年1月16日进行验收，故从2016年1月27日起至2018年1月16日，以250万元为基数，按人民银行同期贷款利率4.75%计算利息为237500元（250万×4.75%×2年）。尽管案涉工程至今未竣工验收，但2016年7月16日红沁园公司已实际接收使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，2016年7月16日应视为工程竣工之日，红沁园公司应退还50万元保证金，故从2016年7月17日至2018年1月16日，以50万元为基数，按人民银行同期贷款利率4.75%计算利息为35625元（50万×4.75%×1.5年），故红沁园公司应承支付逾期退还保证金利息共计：273125元。对于上诉人红沁园公司认为，其因代为缴纳而暂扣的税款数额以及未支付给贵州三建公司的房屋销售款额均不应计算利息的主张，本院认为，首先，在双方2016年7月31日结算时所列对账清单中，红沁园公司将应当支付给贵州三建公司的工程款中扣除了由其代缴的税款，且贵州三建公司未持异议，表明红沁园公司暂扣税款系经双方共同认可，故该笔税款不应计算暂扣利息。其次，前文已认定红沁园公司应承担欠付工程款的逾期利息，而红沁园公司未支付给贵州三建公司的房屋销售款实际上已包含在欠付的工程款内，故不再重复计算利息，本院对红沁园公司的主张予以支持。关于争议焦点二，贵州三建公司主张对其承建工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权，红沁园公司抗辩认为贵州三建公司已超过了行使优先受偿权的期间，不再享有优先受偿权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，贵州三建公司作为案涉工程承包人已将完工工程整体移交红沁园公司进行出售使用，且双方已于2016年7月31日对工程价款进行结算，并约定结算十日后支付工程款，故从2016年8月10日之日起贵州三建公司依法享有其承建工程的折价或者拍卖的价款的优先受偿权。按照优先权六个月的行使期间计算，贵州三建公司应于2016年8月10日起至2017年2月10日期间，通过与红沁园公司协议将工程折价或向人民法院申请拍卖的方式行使优先受偿权，但经查，在此期间贵州三建并未行使优先受偿权，其于2018年1月16日才诉至法院请求确认优先受偿权，已超过优先受偿权行使期限，不再享有优先受偿权，故本院对贵州三建公司的该项主张不予支持。综上所述，贵州三建公司和红沁园公司的部分上诉理由成立，应予支持，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初37号民事判决；二、贵州红沁园房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司支付工程款11925270.09元及违约利息4054591.83元，合计15979861.92元；三、贵州红沁园房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司退还保证金3000000元及违约利息273125，合计3273125元；四、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190370元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担66630元，由贵州红沁园房地产开发有限公司负担123740元；二审案件受理费贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司已预交24795.92元，贵州红沁园房地产开发有限公司已预交26304.15元，共计51100.07元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担2975元，由贵州红沁园房地产开发有限公司负担48125.07元。本判决为终审判决。审判长  杨锐审判员  雷苑审判员  张玮二〇一九年十一月十二日法官助理陈跃霄书记员黄义