山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5522号 上诉人（原审被告）：安丘市妇幼保健院，住所地：安丘市双丰大道1196号。 法定代表人：吴跃炫，院长。 委托诉讼代理人：王德生，男，该医院职工。 委托诉讼代理人：刘安山，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东敬业建设项目管理有限公司，住所地：山东省淄博市沂源县胜利路28号。 法定代表人：李玲，经理。 上诉人安丘市妇幼保健院因与被上诉人山东敬业建设项目管理有限公司（以下简称敬业公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安丘市妇幼保健院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回敬业公司的诉讼请求；诉讼费由敬业公司负担。事实与理由：一、一审适用法律错误。建设工程监理合同不属于建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定，建设工程监理合同属于委托合同，应适用委托合同的有关规定。一审适用《最高人民法院》，认定涉案工程未经竣工验收擅自使用视为竣工验收错误。涉案工程尚未竣工验收，支付剩余监理报酬的条件未成就。二、一审认定超出工程量5126.95平方米，证据不足。一审采信的《建筑专业施工设计统一说明（一）》不完整，不能作为认定工程量的依据。涉案工程未结算、未验收，建筑面积无法确定，无法确定超出的工程量。 敬业公司未提交书面答辩意见。 敬业公司向一审法院起诉请求：1.判令安丘市妇幼保健院支付酬金共计124426.69元；2.诉讼费由安丘市妇幼保健院负担。 一审法院认定事实：2015年7月24日，敬业公司（监理人）与安丘市妇幼保健院（委托人）签订《建设工程监理合同》（GF-2012-0202）一份，主要内容：第一部分协议书敬业公司为安丘市妇幼保健院建设的安丘市妇幼保健院妇女儿童保健中心工程进行监理工作；工程规模约计45000㎡；总监理工程师王相友；签约酬金265500元；监理期限2015年7月24日始至2016年10月1日止。第二部分通用条件2.监理人的义务：2.1.2（1）收到工程设计文件后编制监理规划，并在第一次工地会议7天前报委托人：（3）参加由委托人主持的第一次工地会议，主持监理例会并根据工程需要主持或参加专题会议；（12）审查施工人报送的工程材料、构配件、设备质量证明文件的有效性和符合性，并按规定对用于工程的材料采取平行检验或见证取样方式进行抽检；（20）参加工程竣工验收，签署竣工验收意见；（22）编制、整理工程监理归档文件并报委托人。2.3.2本合同履行过程中，总监理工程师及重要岗位监理人员应保持相对稳定，以保证监理工作正常进行。3.委托人的义务：3.2应按照附录B约定无偿向监理人提供工程有关的资料（附录B：工程立项文件、工程勘察文件、工程设计及施工图纸、工程承包合同及其他相关合同、施工许可文件、办公设备、监测和实验设备等）；3.7按照本合同约定，向监理人支付酬金等。4.违约责任4.1.1因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失；4.2.1委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿；4.2.3委托人未能按期支付酬金超过28天，应支付逾期付款利息。5.支付5.3委托人支付的酬金包括正常工作酬金、附加工作酬金、合理化建议奖励金额及费用。6.生效6.2.2除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人；增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作；附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。6.2.6因非监理人原因造成工程概算投资额或建筑安装工程费增加时，正常工作酬金应作相应调整；调整方法在专用条件中约定。第三部分专用条件4.违约责任4.1监理人的违约责任4.1.1赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。4.2委托人的违约责任4.2.3逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。5.支付5.3支付酬金正常工作酬金的支付：基础工程±0.00完成后付30%，计79650元；主体工程完成后付30%，计79650元；工程竣工验收达到合格后付25%，计66375元；监理与相关服务期届满两年内付15%，计39825元。6.2变更6.2.2除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。双方还对其他权利义务进行了约定。 上述工程《建筑专业施工设计统一说明（一）》载明：总建筑面积50126.95㎡，其中地上37882.39㎡，地下12244.56㎡；建筑层数地上十层，地下一层；建筑分类高层民用建筑；合理使用年限50年；抗震设防烈度八度；地下防水等级一级。 合同签订后，双方开始按合同约定履行。2016年12月15日，敬业公司总监理工程师王相友出具主楼屋面避雷针未与女儿墙顶部钢结构规范连接整改工作联系单，安丘市妇幼保健院工作人员签收，并批注按规范整改、由监理人员验收。2016年底，安丘市妇幼保健院妇女儿童保健中心工程投入使用。安丘市妇幼保健院尚欠敬业公司最后一笔正常工作酬金39825元至今未付。 另查明，敬业公司与安丘市妇幼保健院分别持有的《建设工程监理合同》（GF-2012-0202）文本略有不同：敬业公司持有的文本封面载有“示范文本”字样，安丘市妇幼保健院持有的文本无；敬业公司持有的文本总监理工程师为“王相友”，安丘市妇幼保健院持有的文本为“王新友”，但二人身份证号码相同；敬业公司持有文本加盖敬业公司合同专用章、敬业公司法定代表人李玲签字，安丘市妇幼保健院持有文本加盖“山东敬业建设项目管理有限公司潍坊分公司”印章、刘光涛个人章；敬业公司持有文本第三部分6.1“本合同生效条件：执行通用条件。”安丘市妇幼保健院持有文本第三部分6.1“本合同生效条件：双方签字盖章后生效。”；合同其余内容完全相同。 2019年3月7日，敬业公司向法院起诉，要求安丘市妇幼保健院支付拖欠的正常工作酬金39825元、超出工程量5126.95㎡酬金30249元、按年利率4.35%计算的逾期付款违约金1252.69元、工程延期80天附加工作酬金53100元，共计124426.69元。 上述事实，有双方当事人当庭陈述，敬业公司提供的建设工程监理合同、工作联系单、会议纪要、建筑专业施工设计统一说明（一），安丘市妇幼保健院提供的建设工程监理合同，经庭审质证及法院审查，在案证实。 一审法院认为，敬业公司与安丘市妇幼保健院签订的建设工程监理合同，虽文本内容略有不同，但权利义务等主要条款完全一致，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；双方均应按约定全面履行。敬业公司按合同约定完成监理工作，该工程安丘市妇幼保健院已使用，安丘市妇幼保健院尚欠敬业公司合同约定正常工作酬金款39825元，事实清楚，证据充分，予以认定。 安丘市妇幼保健院辩称工程尚未验收合格，安丘市妇幼保健院已付超合同约定付款比例的监理款，不予采信。《最高人民法院》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”安丘市妇幼保健院未经验收而使用该工程，即视为工程竣工验收，安丘市妇幼保健院即应按合同约定付款。逾期付款，即应支付违约金。 敬业公司主张超出工程量酬金30249元（265500元÷45000㎡×50126.95㎡-265500元），符合合同约定，予以支持。安丘市妇幼保健院辩称系因敬业公司工程监理过程中未索要商砼合格证，致工程至今未验收，无法测量实际工程量，安丘市妇幼保健院未提供证据证明，不予采信；敬业公司主张超出工程量由设计施工量减去合同约定施工量为5126.95㎡（50126.95㎡-45000㎡），予以认定。 敬业公司主张按年利率4.35%计算自2018年10月1日至2019年2月1日的逾期付款违约金1252.69元，符合合同约定，但计算所依据的欠款数额不明，不予认定；合同仅约定正常工作酬金逾期付款违约金，故认定违约金为577.46元（39825元×4.35%÷12个月×4个月）。 敬业公司主张工程延期80天附加工作酬金53100元，符合合同约定，但数额有误，不予认定；合同约定的工期为434天（自2015年7月24日至2016年10月1日）；工作联系单证明工程最后监理日期为2016年12月15日，认定工程延期46天；法院认定附加工作酬金为28140.55元（265500元÷434天×46天）。 综上所述，安丘市妇幼保健院尚欠敬业公司工程监理款及违约金共计98792.01元。为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、安丘市妇幼保健院支付山东敬业建设项目管理有限公司工程监理款98792.01元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东敬业建设项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2789元，减半收取1395元，由山东敬业建设项目管理有限公司负担260元，由安丘市妇幼保健院负担1135元。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，敬业公司与安丘市妇幼保健院签订的建设工程监理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。敬业公司已按合同约定完成监理工作，安丘市妇幼保健院应按合同约定支付相应的监理酬金。涉案工程未经竣工验收擅自使用，一审依据《最高人民法院》的相关规定，认定涉案工程应视为已竣工验收并无不当。安丘市妇幼保健院应按约定支付酬金及逾期付款违约金。关于涉案工程的工程量问题，敬业公司提交《建筑专业施工设计统一说明（一）》予以证明，安丘市妇幼保健院虽不认可，但未提交反驳证据，一审依据上述说明认定涉案工程超出合同约定工程量5126.95平方米亦无不当。 综上所述，安丘市妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2789元，由上诉人安丘市妇幼保健院负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十一月四日 书记员 张瑞丰