湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1224民初1433号原告：咸宁网优网络科技有限责任公司（简称咸宁网优公司），住所地：通山县通羊镇兴业路兴业街92号三楼。统一社会信用代码：914212243318626762。法定代表人:袁哲，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨先煌，湖北仁贤律师事务所律师。被告：陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司（简称陕西卓艺公司），住所地：西安市高新区鱼化街办天谷八路156号软件新城云汇谷A6西户2层F07室。统一社会信用代码：9161013133369723XW。法定代表人：王大元，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚荔，女，1979年5月11日出生，汉族，西宁市人，系该公司员工，住西宁市城北区。委托诉讼代理人：陆可，男，1972年6月19日出生，汉族，西安市人，系该公司员工，住西安市雁塔区。原告咸宁网优公司与被告陕西卓艺公司合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告咸宁网优公司法定代表人袁哲及其委托诉讼代理人杨先煌，被告委托诉讼代理人姚荔、陆可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告咸宁网优网络科技有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付所拖欠推广费用300926.66元，并向原告赔偿违约金7058.61元（以上推广费用及违约金暂计算至2019年6月19日，其中违约金从每期逾期付款之日起，按照每日万分之五计算至清偿之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月20日，原告与被告签订《游戏推广服务协议》一份，约定原告通过自有平台或下游合作渠道为被告的合作游戏提供推广服务，被告根据原告推广所产生的用户充值，按照约定方式向原告支付推广费用。协议约定有效期为一年，即自2018年6月20日——2019年6月19日。协议第6条对费用结算约定如下：双方以正式盖章的《推广执行单》确认收益分成模式及分成比例；结算周期为1个月，被告于每个月15-30日之间给原告提供结算单。原告在收到结算单的5个工作日内回寄结算专用税票，被告在收到原告回寄的税票后5个工作日内打款给原告。如被告逾期打款，则按照每日万分之五向原告支付违约金。协议第10条约定，如双方因本协议发生争议，任何一方均可向原告所在地有管辖权的法院起诉。协议签订的当日，双方另签订《推广执行单》一份作为该协议的附件。推广执行单中约定推广的产品名称为“腾讯游戏”，原告的合作分成比例为35%，合作期限为长期。协议签订后，原告为被告的九款腾讯游戏（分别为我叫MT4、万王之王3D、仙剑奇侠专四、红警OL、自由幻想、斗破苍穹、侍魂胧月传说、妖神记、火影忍者OL）提供了推广服务。协议履行至2019年1月，该月双方的结算金额为70748.66元，在原告向被告邮寄该月的增值税专用发票后，被告却迟迟未向原告打款。2019年2月份的结算金额为51144元、2019年3月份截止到21日的结算金额为44034元，但被告仍然未向原告打款。后原告到被告公司住所地找被告要求付款，被告仍然以各种理由推脱拒付，被告并于2019年3月25日取消了游戏后台，致使原告无法登陆后台获取消费数据。根据原告的测算，2019年4月、5月、6月、7月的结算金额分别约为7万、4万、2.5万元、3万元。以上被告拖欠原告2019年1-7月期间的推广费用累计为330926.66元。原告认为，原告与被告之间形成了网络服务合同法律关系，依法受法律保护，在原告按照约定为被告的合作游戏提供了推广服务后，被告却未按照约定向原告支付相应的推广费用，其行为构成违约，应当向原告承担及时支付推广费用并从逾期付款之日起按每日万分之五向原告支付违约金等违约责任。被告陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司辩称：2019年2月腾讯公司关闭了游戏后台，该游戏后台是腾讯公司控制的，并不是被告取消的。被告对原告主张的2019年2月—2019年7月的测算金额不认可，及相关的违约金均不予认可。我方认可的是1月份的结算单，是根据双方签订的游戏推广协议第6条第2款来进行结算，3月1日我方提供了一月的结算单，原告是3月11日的开票，我方3月13日收到发票，我方不认可原告方一月的违约金金额，如要计算违约金应从收到发票后五个工作日后方可开始计算。游戏推广协议第6条第2款约定如数据异常导致产品被封或审查，则不对乙方提供结算，这是我方不认可原告方测算金额的依据，因腾讯公司将游戏后台关闭，我方也没有办法提取数据。腾讯跟游戏的推广商签订的合同是半年为一期，每半年是要审核一次（每年的1月1日至6月30日；7月1日至12月31日），如未达标则会停止合作，这是腾讯官方有公告的；腾讯官方会发布考核标准，因通过腾讯考核，我方与原告推广的游戏没有达标，所以腾讯公司关闭了游戏后台。原告针对自己的诉讼请求向本院提交了以下证据：证据一、营业执照，证明原告主体资格。证据二、企业公示信息查询，证明被告主体资格。证据三、游戏推广服务协议、推广执行单，证明原、被告双方订立游戏推广服务合同的事实。证据四、推广腾讯游戏包名称及推广ID，证明双方约定由原告为被告推广的游戏包名称及推广ID。证据五、分成结算确认函，证明被告按照合同约定向原告发送分成确认函邮件，并据此与原告结算费用的事实。证据六、湖北省增值税专用发票及银行交易记录，证明被告按照合同约定向原告支付推广费用的事实。证据七、微信聊天记录，证明原告多次向被告催收所拖欠的推广费用的事实。证据八、录音光盘（附主要对话文本），证明被告确认双方所订立的游戏推广合同属实；原告去西安向被告催讨欠款，被告承认其违约，但以第三方未与其结算为由，一直拖着不与原告结算。被告陕西卓艺公司质证认为，对原告提交的证据一、二、三、五、六的真实无异议，予以认可。但证据三、《游戏推广服务协议》是彭某签的，彭某不是卓艺泰格员工，她是北京玖易信息技术游戏公司的法定代表人，其实是彭某的公司不能开腾讯的发票，是彭某挂靠我公司与原告签订合同，合同也是彭某拟定的，我方只加盖公章，纠纷发生后我方才知道腾讯公司只与我方是每半年为一个合同期，而彭某与原告合同期是一年，导致腾讯在考核的时候终止了合作，而我们也看不到后台，所以我方没有办法与原告方结算。证据四、因为是彭某与原告方发生的实际经营关系，我方对该证据无法确定。证据七、微信记录中“长情”（陕西卓艺泰格财务），这个人并不是我公司的人员，更不是我公司财务，我（姚荔）才是被告公司的财务人员，微信聊天内容我方无法评判。证据八、这是原告与彭某的聊天记录，并不是同我公司的聊天记录，我公司无法判断。被告陕西卓艺公司提交了以下证据：证据一、腾讯官方发布的HI渠道管理规则，证明咸宁网优用户新增未达标。证据二、腾讯的管理合同，证明合同签署应该是半年为一个合同期。证据三、2018年1月至2019年1月，咸宁网优公司的游戏新增用户数量，证明咸宁网优公司新增用户数量未达标。证据四、卓艺泰格员工考勤表，证明彭某不是卓艺泰格员工。证据五、北京玖易信息技术游戏公司营业执照，证明彭某不是卓艺泰格员工，与原告的合作方不是被告，实际是北京玖易信息技术有限公司。原告咸宁网优公司质证认为，被告提交的证据一、证据二、与本案无关联性，因原、被告之间只受网络合同的约束，而双方签订的合同中并未有任何腾讯公司管理规则的内容，因此腾讯公司作为第三方其相关的管理规则对原告没有约束力。证据三、该组证据是复印件，存在篡改的可能性，因此对该真实性无法确认。证据四、证据五、对考勤表真实性无法确认，即使属实，我方认为应当认定彭某系被告公司的员工，因为彭某作为被告公司的代表人与原告签订了涉案游戏推广合同，被告也承认了合同中被告公司盖章的真实性，另外在原告法定代表人与彭某通话的录音地点，是2019年4月11日在被告公司当面谈话，因此以上情形足以认定彭某在本案中构成表见代理，应当认定彭某为被告公司的员工。本院认为，对没有异议的，原告提交的证据一、二、三、五、六，予以采信。证据四能与本案其他证据及当事人的陈述相互应证，且与本案事实相关联，亦予以采信。证据八微信昵称“长情”的聊天记录不能证实“长情”系被告公司财务人员。被告提交的证据一、二系腾讯公司对使用腾讯网络平台用户之间的约定，在本案中只针对被告，与原告不具有相对性。证据三系原告为被告推广游戏服务记载的数据，可证明原告为被告提供了游戏推广服务，但不能证明原告推广游戏用户数量是否达标，且原、被告签订的《游戏推广服务协议》并没有约定原告应完成推广游戏用户数量和时长，证据四、五系复印件，对其真实性不能确认，故对原告提交的证据八、被告提交的证据一、二、三、四、五，本院不予采信。根据以上依法确认的证据及当事人的陈述和辩解，本院可认定本案事实如下：2018年6月20日，原告与被告签订了一份《游戏推广服务协议》，约定原告通过自有平台或下游合作渠道为被告的合作游戏提供推广服务，被告根据原告推广所产生的用户充值，按照约定方式向原告支付推广费用。协议约定有效期为一年，即自2018年6月20日—2019年6月19日。协议第6条对费用结算约定如下：双方以正式盖章的《推广执行单》确认收益分成模式及分成比例；结算周期为1个月，被告于每个月15-30日之间给原告提供结算单。原告在收到结算单的5个工作日内回寄结算专用税票，被告在收到原告回寄的税票后5个工作日内打款给原告。如被告逾期打款，则按照每日万分之五向原告支付违约金。协议签订的当日，双方另签订《推广执行单》一份作为该协议的附件。推广执行单中约定推广的产品名称为“腾讯游戏”，原告的合作分成比例为35%，合作期限为长期。协议签订后，原告为被告的九款腾讯游戏（分别为“我叫MT4”、“万王之王3D”、“仙剑奇侠专四”、“红警OL”、“自由幻想”、“斗破苍穹”、“侍魂胧月传说”、“妖神记”、“火影忍者OL”）提供了推广服务。协议履行至2019年1月，该月双方的结算金额为70748.66元，在原告向被告邮寄该月的增值税专用发票后，被告未向原告付款。2019年2月份的结算金额为51144元、2019年3月份截止到21日的结算金额为44034元。2019年3月25日，被告未与腾讯公司继续取得游戏网络平台，致使原告登陆不了后台获取推广游戏服务数据，无法向原告提供结算依据。为此，原告诉至法院。本院认为，原、被告签订的《游戏推广服务协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。原告已按合同约定履行游戏推广义务，被告未能按合同约定期限向原告支付相应的费用，已构成违约。被告抗辩2019年2月以后游戏网络平台，因腾讯公司关闭了后台，应按《游戏推广服务协议》第6条第2款约定的系数据异常导致产品被封或审查，则不对乙方提供结算，并可不支付原告的费用的理由。首先，根据被告在庭审中陈述，腾讯公司关闭被告游戏后台的原因系被告与腾讯公司订立的游戏平台业务到期，造成腾讯公司关闭游戏后台的原因，被告未提交有效证据证实是原告所为，被告拖欠原告的游戏推广服务费，亦未提交如原、被告签订《游戏推广服务协议》第6条第2款“如若数据异常，导致产品被封或者审察，则不对乙方提供结算”约定的情形的证据；其次，原告已依约向被告提供了1-3月的结算单，被告并没有在约定的结算期限内提出异议，应视为对原告结算单的数额认可。故对原告主张被告支付2019年1-7月游戏推广服务费330926.66元，因4-7月缺乏网络后台数据记载，本院只对1-3月有数据记载的游戏推广服务费165926.66元的诉讼请求，予以支持。因被告怠于向原告支付相应的服务费，出现了成违约情形，应按约定每日万分之五向原告支付违约金，违约金按日万分之五分段计算为：2019年1月游戏服务推广费为70748.66元，从2019年1月31日起至2019年4月30止，违约金为：3183.69元，2019年2月以51144元，从2019年2月28日起算至2019年4月30止为1559.89元，合计4742.89元。从2019年5月1日起应以165926.66元为基数计算至付清之日止。被告认为2019年4月以后为被告推广的以上九款游戏服务项目，不因关闭了后台而停止运营，主张被告应按合同约定继续支付后期服务费的诉讼请求，因原告在法定举证期限内未提交证据佐证，本院不予支持。如原告有新的证据，可另行主张权利。为此，本院为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司于本判决生效后之日起10内，向原告咸宁网优网络科技有限责任公司支付网络游戏服务费用165926.66元，违约金4742.89元（违约金已计算至2019年4月30日，应按每日万分之五，以165926.66元为本金，从2019年5月1日起计算至清偿完毕之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5919.78元，由原告咸宁网优网络科技有限责任公司负担2821.68，由被告陕西卓艺泰格文化演出经纪有限公司负担3098.10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  徐绿山人民陪审员  许秀萍人民陪审员  从厚发二〇一九年十一月十一日书 记 员  郑 芬附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。