四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初1255号 原告：四川华远建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区。 法定代表人：张绍云，系该公司经理，男，1966年2月5日出生，汉族，法定住址：成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李健丽，系四川星亮律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司，住所地：成都市青羊区。 法定代表人：周东梅，系该公司总经理，女，1971年12月30日出生，汉族，法定住址：成都市青羊区。 委托诉讼代理人：胡淼，系四川盛豪律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：陈崇进，系四川盛豪律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告四川华远建设工程有限公司（以下简称为华远建设公司）与被告四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司（以下简称为圣泓祥峰公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案。被告圣泓祥峰公司于2019年3月13日向本院提交《管辖异议申请》，请求将本案移至四川省成都市青羊区人民法院管辖，本院经审查后，依法作出（2019）川3401民初1255号民事裁定书，裁定：驳回被告圣泓祥峰公司对本案管辖权提出的异议。被告圣泓祥峰公司不服该裁定，在法定期限内上诉至四川省凉山彝族自治州中级人民法院，请求依法撤销本院（2019）川3401民初1255号民事裁定书，并将该案移至四川省成都市青羊区人民法院审理。四川省凉山彝族自治州中级人民法院经审查后，依法作出（2019）川34民辖终39号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2019年4月8日，原告华远建设公司向本院申请对被告圣泓祥峰公司财产进行保全，担保人太平财产保险有限公司为原告华远建设公司的该财产保全提供保证担保。本院经审查后作出（2019）川3401民初1255号之一民事裁定书，裁定：冻结被申请人四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司在中国工商银行成都市黄田坝支行的账号为44×××73的账户内存款500000.00元，期限为一年。本案依法适用简易程序于2019年8月5日公开开庭进行了审理。原告华远建设公司的委托诉讼代理人李健丽、被告圣泓祥峰公司的法定代表人周东梅、委托诉讼代理人胡淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告华远建设公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即向原告返还剩余预付款159702.78元，并向原告支付违约金和赔偿损失446170.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是西昌市高枧乡望海大道工程建设承包方。被告得知望海大道绿化项目后，向原告书面递交了该绿化工程的《投标总价》，工程报价为3718087.80元。后原告同意其报价。2018年5月16日，原、被告双方签订了《市政绿化施工合同》，约定由被告对西昌市望海大道及周边连线道路工程进行绿化施工，工程总价为3718087.80元。工程价款支付方式约定第一次预付款为合同价款的10%。合同违约责任约定：“1、合同签订后，甲乙双方应严格按照合同要求执行，任何一方不得单方违约，否则，由违约方承担全部责任，守约方有权向违约方索取赔偿损失。2、违约金按日计算，每逾期一日，违约方应向守约方支付工程总价款千分之二的违约金。”合同签订后，原告按约向被告支付了预付款371800.00元，并自2018年6月就通知被告进场施工，被告未及时进场施工，反而在2018年6月就以市场苗木价格上涨为由提出要求增加合同价款和变更。原告认为工程价款是被告自身核算报价所定，且仅在合同签订后十多天就提出增加价款。合同也无相关工程总价受价格因素调整的约定，被告的要求实属无理。原告不同意被告所提要求，不断要求被告进场施工，被告始终以苗木价格上涨要求调价为由拖延进场，直至2018年11月16日才安排部分人员进场施工。但被告在2018年11月17日即进场后的第二天就向原告发出书面《合同解除函》，在未征得原告同意的情况下单方解除合同，并于当天下午撤离施工现场。原告只得重新组织施工，不论在工期还是造价都给原告造成巨大损失。被告单方解约后，反而向原告提出其损失，只向原告退还了212097.22元的预付款。原告认为，双方签订的《市政绿化施工合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方应遵循诚实信用原则予以履行。被告在履行合同过程中以其履行将导致亏损的行为违反了诚信和市场规律，其单方解约均违反了合同约定，应依法承担责任。被告应全额退还原告所支付预付款，并向原告承担违约责任和赔偿损失。 被告圣泓祥峰公司辩称，第一，原告修改图纸、未向被告提供符合施工条件的工作面属于违约，被告有权拒绝原告的履行要求。因此，被告未全面进场施工的行为并不构成违约，而是按照法律规定行使其抗辩权，不具备开工条件，以开工条件具备的时间为开工日期，故原告主张2018年6月通知被告进场施工不符合法律规定，不应得到支持；第二，按照案涉合同约定，因原告迟迟无法提供满足施工条件的工作面导致工期延误，期间产生苗木价格上涨的情形，根据上述约定，因原告的原因导致材料上涨的，原告应承担责任并应调整合同造价。但原告并没有履行合同约定义务，反而拒绝与原告协商。原告存在苗木品类变更、施工现场不符合种植条件的违约情形，在超过约定工期169天的情况下，原告依然不能提供符合种植条件的施工现场，被告迟迟不能施工，由此致使被告不能实现合同目的，因而被告有权根据法律的规定解除合同；第三，原告应向被告承担赔偿损失的责任。 本案在审理过程中，原告华远建设公司为支持自己的诉讼请求提交了以下证据： 1、《市政绿化施工合同》复印件1份、《投标总价》复印件1份，拟证明被告向原告提交了案涉工程的《投标总价》报价，原告同意被告的报价，并与被告签订《市政绿化施工合同》，合同约定了被告承包工程的内容、范围、价款，开工时间为2018年6月1日，原告预付工程总价款10%，违约金计算为逾期1日支付工程总价款千分之二的违约金； 2、中国光大银行电子回单复印件1份，拟证明原告向被告支付工程预付款371800.00元； 3、《西昌市望海大道及周边连线道路的绿化工程建设施工协商函》复印件1份，拟证明根据合同约定，被告应于2018年6月1日进场施工，但其未按期开工，并在合同签订后提出调价，原告未同意被告要求，更未通知被告设计变更事项。在原告多次催促被告进场施工的情况下，被告才于2018年11月16日进场； 4、《合同解除函》复印件1份，拟证明被告以市场苗木价格变化较大为由延误工期5个多月，在2018年11月16日进场后的第二天即撤离工地，单方违约解除合同； 5、民事上诉状复印件1份，拟证明被告认可其未实际履行合同。 被告圣泓祥峰公司对原告华远建设公司提交的证据发表质证意见如下：对原告证据1的真实性、关联性、合法性无异议，对证明目的有异议，案涉合同中第四条第二款约定：因甲方设计变更等导致增加费用由甲方负责，实际履行过程中，苗木的变更因其增加的费用由甲方负责。本案中，不是被告单方进行调价，原告没有提供符合种植苗木的施工条件，导致常规苗木价格上涨，所以原告存在违约，应当由原告承担违约责任并承担对被告的损失。对原告证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议；对原告证据3真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，由该证据不能推断该证明目的，原告应当提交提供了符合施工面的证据，原告拒绝与被告对设计变更、苗木价格上涨、工期等问题进行沟通协商；对原告证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，因原告没有提供符合施工面的条件，被告有法定的合同解除权；对原告证据5的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。 被告圣泓祥峰公司为支持其反驳主张向本院提交证据如下： 1、《绿化设计图》复印件1份，拟证明原告苗木种类变更，实际种植品种与设计图纸不同，原告变更苗木品种导致工期延误，系原告违约； 2、案涉工程现场图片复印件3页，拟证明原告未提供符合施工条件的场地导致被告不能按照合同约定时间进场施工； 3、被告法人周冬梅与秦勉的微信聊天记录截图复印件22页，拟证明原告未提供符合施工条件的场地导致被告不能按照合同约定时间进场施工； 4、被告法人周冬梅与原告项目负责人的短信聊天记录复印件4页，拟证明原告未提供符合施工条件的场地导致被告不能按照合同约定时间进场施工； 5、被告法人周冬梅的微信朋友圈截图复印件7页，拟证明被告为履行合同前往昆明等地进行询价等工作，并为此支付了相应的费用；因设计变更及施工场地不符合施工条件导致原告窝工； 6、《合作协议》复印件1份、银行业务回单复印件1份，拟证明被告为案涉合同支付秦勉项目运作劳务费71800.00元； 7、费用报销单复印件1份、银行业务回单复印件1份，拟证明秦勉代表被告向原告刘总送礼的礼品费2200.00元； 8、被告公司财务记账凭证复印件71页，拟证明被告为履行案涉合同实际产生费用55328.14元； 9、《公司人员调动通知》复印件1份、西昌项目员工工资表复印件8页，拟证明被告因为窝工导致损失135281.51元； 10、《苗木采购合同》复印件1份、银行业务回单复印件1份，拟证明原告违约导致被告无法继续履行案涉合同，由此导致被告向第三人承担违约金28900.00元； 11、《苗木采购合同》复印件1份、费用报销单复印件1份、《收条》复印件1份，拟证明原告违约导致被告无法继续履行案涉合同，由此导致被告向第三人承担违约金5000.00元； 12、被告发送给原告的工作联系函复印件5份，拟证明原告变更设计、未能提供符合施工条件的工作面导致工期延误，由此给被告造成窝工损失及苗木采购成本增加；被告已经将上述情况告知原告； 13、录音、录像光盘1张，拟证明原告变更设计、未能提供符合施工条件的工作面导致工期延误，由此给被告造成窝工损失及苗木采购成本增加； 14、被告圣泓祥峰公司在法定期限内向本院申请向西昌市住房和城乡建设局调取“西昌市望海大道及周边连线工程”的工程项目开工报告、竣工验收报告、隐蔽资料、图纸变更资料，本院经审查后先后两次向西昌市住房和城乡建设局调取，该局回复：“我方是“西昌市望海大道及周边连线道路工程”的业主方，但此工程尚未竣工，其相关资料均由工程总承建方四川华远建设工程有限公司和现场监理单位辽阳建设集团有限公司掌握，尚未移交我单位，所以今天无法提供该工程的开工报告、竣工验收报告、隐蔽资料、图纸变更资料。” 原告华远建设公司对被告圣泓祥峰公司提交的证据发表质证意见如下：对被告证据1因该设计图上未见原告或设计单位的印章，因此对真实性无法核实，即使是真实的也达不到被告证明目的；对被告证据2因拍摄地点不清，无法判断其真实性，现场工地无法核实，达不到被告证明目的；对被告证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，秦勉不是合同相对方，与本案无关联性；对被告证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，刘小产的身份不清，原告负责人中无此人，被告在2018年6月就发出调价要求，被告还在询价，不是履行合同，是合同的准备阶段，在签订合同后被告就应当苗木进场；对被告证据5的真实性无异议，关联性及证明目的有异议，达不到其证明目的，只能证明被告法人的个人行程；对被告证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，是被告与案外人的合作与本案无关；对被告证据7的真实性、关联性均有异议，与本案履行合同无关；对被告证据8，从时间上，有部分签订合同前的与本案合同履行无关，在合同签订后的鉴于被告称没有履行合同，那么也与履行合同无关，对其关联性不予认可；对被告证据9的真实性无异议、关联性有异议，是被告公司内部人员聘用及支付工资支出，不能证明是因履行案涉合同产生的费用；对被告证据10因涉及案外人，其真实性无法核实，对关联性及证明目的均有异议，在业务凭证用途上是货款不是违约金；对被告证据11因涉及案外人，其真实性无法核实，对关联性及证明目的均有异议，在业务凭证用途上是货款不是违约金；对被告证据12真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，2018年6月21日的调价协商函可以看出，被告辩称的设计变更是因合同所定苗木价格上涨，被告提出的设计变更，但该变更没有得到原告及业主的认可，该协商函中被告没有提及原告没有提供有效的施工面，而主要还是因苗木价格上涨的超过风险幅度而请求原告调价而未进场，在其情况说明中也表达了被告同样意见即是提价及变更，并说明设计变更造成工期延误；综上与被告所说不符，2018年11月16日及2018年11月17日，被告已经有解除合同意愿，才在协商函中增加了原告未提供工作面的陈述，是被告为了解除合同寻找的借口；对被告证据13的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不是正常拍摄，被告始终强调施工条件施工面，但合同中未约定原告提供施工面条件，被告认为不具备施工条件施工面是被告单方陈述，没有任何证据。对被告申请本院调取的证据，因西昌市住房和城乡建设局未能提供，原告未发表质证意见。 根据双方当事人的上述举证、质证意见，本院对当事人提交的上述证据认证如下： 对原告华远建设公司提交的证据1因被告对其真实性、合法性、关联性无异议，该证据能够反映本案事实，故本院对其真实性及证明力予以确认；对原告证据2因被告对其真实性、合法性、关联性无异议，该证据能够反映本案事实，故本院对其真实性及证明力予以确认；对原告证据3，因被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据及原被告陈述进行认定；对原告证据4因被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据及原被告陈述进行认定；对原告证据5因与本案中被告提交的管辖异议上诉状进行核对后无误，故本院对其真实性及证明力予以确认。 对被告圣泓祥峰公司提交的证据1，经本院与原告庭后提供的《道路工程》总设计图进行核对后确认一致，故本院对其真实性予以确认，但因被告提交的该《绿化设计图》中标注修改的内容均没有原告公司或其案涉项目负责人的签名盖章，故不能达到被告的证明目的，本院对该证据证明力不予认可；对被告证据2，原告对其真实性有异议，异议理由是拍摄地点不清，无法核实照片中是什么项目的工地，本院对该异议理由予以采信，且照片中仅是对工地局部拍摄，不能反映整个工地全貌，故对该证据的证明力不予认可；对被告证据3，因微信聊天相对方秦勉不是本案合同相对方，原告亦不认可秦勉系其案涉项目员工，故该证据与本案不具关联性，本院对其真实性不予认证，对其证明力不予认可；对被告证据4，因原告在庭审中认可该短信聊天记录对方手机号（155××××0666、139××××6799）均是原告案涉项目负责人刘晓才的手机号码，而被告所称刘小产系因口音等问题出现姓名错误，故本院对该证据的真实性予以认可，系被告法定代表人周冬梅与原告案涉项目负责人刘晓才短信聊天记录，但从该聊天记录内容分析，大部分聊天记录是被告公司法定代表人周冬梅向原告案涉项目负责人刘晓才陈述因苗木价格上涨、征询是否更换苗木及后续双方协商退还原告预付款金额一事，没有提及原告未向被告提供符合施工条件工作面一事，故本院对该证据的证明力不予认可；对被告证据5，因无法核实被告法定代表人周冬梅朋友圈内容的真实性、且被告未提交原始载体进行核对，故本院对其真实性不予认证，对其关联性、证明力不予认可；对被告证据6，因系被告与案外人秦勉之间合同关系，与本案不具关联性，故本院对其真实性不予认证，对其证明力不予认可；对被告证据10、11，因均是被告与案外人签订的《苗木采购合同》及定金支付凭证，但因证据10、11均是复印件，无法核实其真实性，故本院对证据10、11的真实性不予认证、对其证明力不予认可；对被告证据12，因原告对其真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合其他证据进行分析认定；对被告证据13，系视听证据，从录像中无法准确反映施工现场的具体位置、也无法反映拍摄录像具体时间、录像中人物对话不清晰，导致该视听证据存在疑点，故本院对其关联性及证明力不予认可。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告华远建设公司是西昌市望海大道及周边连线道路工程的承包方，被告圣泓祥峰公司在得知西昌市望海大道及周边连线道路工程的绿化工程项目后，按照原告华远建设公司提供的该道路绿化工程《绿化设计图》计算了投标总价3718087.80元，并向原告华远建设公司递交了《投标总价》参与竞标。原告华远建设公司同意了被告圣泓祥峰公司前述报价，原（甲方、发包方）、被告（乙方、承包方）双方于2018年5月16日签订《市政绿化施工合同》，该合同约定：工程名称：西昌市望海大道及周边连线道路工程。工程地点：西昌市高枧乡。工程内容：望海大道及建昌水镇路、横一、二、三路绿化工程。工程总价：3718087.80元。开工时间：2018年6月1日至2018年11月31日止。该合同约定：“二、施工工期：2、如遇下列情况而影响工程之开工或竣工时间者，工期按实际影响相应顺延。①因调整承包范围、施工工序及施工图纸（甲方提出修改），重大设计变更增加工程量而影响施工进度的；②甲方图纸确认不及时或工程现场不具备施工条件；③因遇不可抗力（如台风、水灾、暴雨、地震、大雪、自然原因发生火灾等）造成停工，经甲方签证后可顺延工期；④因建设方资金不到位原因造成工期延误。三、开工准备：甲方前期为施工现场具备施工条件，在施工前准备好施工图纸、技术交底等工作，乙方接到图纸后尽快做出材料计划及工程进度计划。四、施工设计变更：1、甲方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。2、当修改图纸属于甲方设计错误、设备变更、结构改变、标准提高、工艺变化、地质条件与设计不符实际等因素时，其增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机械设备调迁、材料、构配件积压的实际损失）由甲方负责并调整合同造价。3、在工程施工中发生下列事实之一时，乙方在24小时内以书面通知甲方，要求确认：①设计图纸和说明文件与工程现场状况不一致，设计文件所标明的施工条件与实际不符；②设计图纸和设计文件表示不明确或有错误及遗漏，图纸与说明书不符；③设计图纸和说明文件中未标明的施工条件发生了预料不到的特殊困难等。确认的事实应在2天内解决，不能如期解决而造成停工的，工期损失由甲方承担。五、工程价款的支付方式：1、第一次预付款为甲乙双方签定合同后甲方应在七个工作日内向乙方支付此合同价款的10%；……5、甲方拖欠工程进度款或尾款，应按银行有关逾期付款办法的有关规定处理。……六、双方责任和义务（一）甲方的责任和义务：1、甲方委派为本工程现场代表，负责解决施工工程中出现的需要甲方协调的相关问题，并参与各种验收和签证工作。2、负责督促相关施工单位清除影响乙方施工的障碍物，及时提供工作面以便乙方进场施工，并提供有关隐蔽、障碍物资料；3、协助提供施工用水、用电的接点，其用水用电费用由甲方承担，指定乙方材料、苗木堆放场地，并保管妥当。4、按合同规定日期及时组织办理各种现场验收和签证。5、为保证良好的景观效果，甲方有权现场对设计进行调整，调整前与乙方充分沟通并向乙方出具变更通知单。（二）乙方的责任和义务：1、委派周伟成同志为施工现场项目管理负责人，处理和协调施工过程中相关事务，并接受甲方相关管理人员的监督。2、严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付。3、乙方必须严格管理本方工作人员，严格遵守甲方现场管理制度，服从甲方工作人员的管理，不得从事与本工程施工无关的活动，因违规违章作业而造成后果的由乙方自行承担。4、乙方必须根据经甲方确认的植物清单、施工图及国家有关的行业技术规范按现行的施工技术精心施工，并保持施工现场整洁有序，施工完毕应清理场地。5、提供竣工验收技术资料，参加竣工验收。……八、违约责任：1、合同签订后，甲乙双方应严格按照本合同要求执行，任何一方不得单方违约，否则，由违约方承担全部责任，守约方有权向违约方索取赔偿损失。2、违约金按日计算，每逾期一日，违约方应向守约方支付工程总价款千分之二的违约金。……十、附则：……2、其他合同未言明事项，一律按《中华人民共和国合同法》及有关规定执行。”合同签订后，原告华远建设公司于2018年6月5日向被告圣泓祥峰公司支付第一次预付款371800.00元。2018年5月29日，被告圣泓祥峰公司向原告华远建设公司提交《望海大道绿化苗木规格、品名变更申请》1份，载明：“我司承接贵司望海大道及周边连线道路工程，经双方友好协商于2018年5月16日正式签订合同，合同签订开工时间为2018年6月1日，后因甲方施工工序及施工图纸修改影响施工进度，确定乙方工期延后。经甲方要求同时结合乙方现场人员查勘对以下项目进行调整：经过甲方分析，原图纸上的灌木过于复杂，可能会影响景观效果，不能达到预期目标，结合我方组织对观海大道及周边线路的观摩、查勘、学习，此次苗木搭配上过于复杂，经我方分析，我方建议对望海大道及周边连线道路工程的部分时令草花更改为耐用的草本植物，如：紫娇花改为栀子花，今夜连翘改为金叶女贞，将镶边的细叶美女樱改为草（如：麦冬），多花的月季改为大叶黄杨，目的是对整个道路档次升级物有所值，提升该道路的影响力同时便于日常管理，让道路视角效果简洁明朗，我方的建议仅供参考，望贵司批复。”2018年6月1日被告圣泓祥峰公司未按《市政绿化施工合同》约定进场施工。2018年6月22日，被告圣泓祥峰公司提交《建设工程调价协商函》1份，载明：“……一、因苗木持续上涨及部分苗木断货需作相应货源调整。我公司有幸于2018年5月与贵公司签订了《市政绿化施工合同》，约定了工程工期为2018年6月1日开工。因客观原因目前开工期限已推迟20多天，而我公司与苗木供应商签订的采购合同已过期，并已造成采购合同违约。后经我公司多方询证，甚至派专人到全国各地积极组织调度货源，但仍然不能满足贵公司绿化工程所需，尤其是同期同规格的云南樱花、大叶紫荆不属于常规乔木，目前在全国范围内已陆续出现断货无法采购，加之近段时间成都龙泉山城市森林公园及成都天府新区绿道建设开工造成近期苗木价格持续上涨，以致采购成本大幅上升，故建议贵公司对部分断货苗木作出相应的调整。特别是云南樱花和大叶紫荆，建议将云南樱花调整为晚樱或早樱，大叶紫荆调整为栾树。二、因苗木市场普遍价格上涨，我公司如约履行将承担更大损失。我公司于2018年4月30日前参加贵公司举办的投标活动而预算的价格，由于近两月苗木市场价持续上涨，我公司通过内部调整已无法克服价格持续上涨带来的成本压力，目前原材料价格已远远超过当初预算的成本价格，如按现在的市场信息价，我公司根本无法按贵公司的要求和设计采购并完成种植任务。依据《规范建设工程造价风险分担行为的规定》（川建造价发[2009]75号）文件规定：“投标人或承包人承担的材料价格风险幅度值在5%以内取定”，现价格风险幅度已超5%，因此恳请贵公司结合市场行情给予提高苗木价格，以便我公司按要求。”2018年7月3日，被告圣泓祥峰公司法定代表人周冬梅向原告华远建设公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总早上好！请问你回西昌没有，上次（6月24日）给你打电话本想就项目上（苗木市场价格的增长事宜）的事情过来给你当面交流一下，因为我觉得这个事还是很重要，你说要出去几天，30号我又给你发微信不知你是否已看：如果你回西昌了，我还是想过来给你当面交流一下，以便下一步好开展工作，共同交上一份完美的答卷，不知可否？”2018年9月4日，被告圣泓祥峰公司法定代表人周冬梅向原告华远建设公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总好！关于本次西昌项目栽种云南樱花之事，为了对贵方和业主方负责，前两天我和我司技术员专程为此事到云南进行实地考察，并对该品种进行核量核价，现将考察情况给你作个汇报，此云南樱花不属于常规乔木，据当地人反映目前基本断货，如果硬要找也最多能找到几十棵，而且价格很贵，并且不能保证我们现有规格和冠幅等，所以从目前看，只有和设计方和业主方商量走设计变更这条路。云南樱花变更为朴树，大叶紫荆变更为栾树较好。”2018年10月11日，被告圣泓祥峰公司法定代表人周冬梅向原告华远建设公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总好！我们现在已过雅安，具体到达时间预计要下午13点左右，与业主方会谈就辛苦你安排一下哈！谢谢！”2018年10月22日，原告华远建设公司案涉项目负责人刘晓才向被告圣泓祥峰公司法定代表人周冬梅发短信：“转自张之能：澳洲火焰木、米径≥15㎝、高≥6㎝、全冠≥2.5㎝，有骨干枝，树干直立挺拔、全冠，第一分支点高度≥2.5m袋苗”。2018年10月29日，被告圣泓祥峰公司法定代表人周冬梅向原告华远建设公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总，晚上好！请问这次乔木变更，政府那边询价下来了吗？上次过来开会时听你说望海大道11月20日要完工，我担心政府那边迟迟下不来会影响你那边交工日期，如果有消息望提前告之，我这边好作好安排，谢谢！”。被告圣泓祥峰公司向原告华远建设公司提交《望海大道及周边连线道路绿化苗木规格、品名变更说明》1份，载明：“……鉴于目前全国范围内苗木出现供不应求的状况，导致原设计方案中的有关苗木出现无法采购的状况。为提高望海大道及周边连线道路视角效果及能保质保量的按期完成工程。2018年10月19日我司参加由贵司主持望海大道及周边连线道路的景观工程调整会议。经园林局、业主方、设计方、施工方、几方讨论决定对原设计方案部分进行如下调整：1、由于云南樱花不属于常规乔木，树形不美观，且目前不易购买，故将：⑴原设计方案中横一路与横三路种植的15公分云南樱花更改18公分冬樱，数量共计112株。⑵横二路及建昌水镇路原设计方案中16公分云南樱花更改为18公分晚樱共计522株。2、由于大叶紫荆树叶往下低垂，开花较疏散，上级领导认为将原设计方案中望海大道及横三路中的大叶紫荆更改为。3、因紫娇花气味不佳，灌木地被需要精简，因此原设计方案中望海大道及横三路中的紫娇花、细叶美女樱（紫色）、钻石月季（粉色）及金边大花六道木取消。将原地被（金叶假连翘、红叶石楠、金叶女贞）数量增加。根据我司专业人员的市场调查以及周边线路的绿化状况的勘察，结合上级领导及专业人员的建议，现对望海大道及周边连线道路工程原设计方案进行部分调整，具体如下：1、将原方案中涉及到的刺桐，精简后仅保留望海大道326株；2、将原方案中涉及到的大叶紫荆更改为。；3、将原横一路与横三路中15公分云南樱花更改为18公分冬樱；4、将原横二路与建昌水镇路中15公分云南樱花更改为18公分晚樱；5、将原望海大道及横三路绿化隔离带中涉及的紫娇花、细叶美女樱（紫色）、钻石月季（粉色）及金边大花六道木取消。增加原地被（如：金叶假连翘、红叶石楠、金叶女贞）数量。”2018年11月12日，被告圣泓祥峰公司向原告华远建设公司提交《情况说明》，载明：“由我司承接施工的“西昌市望海大道及周边连线道路工程园林绿化项目”中涉及到的部分绿植因市场波动价格涨幅过大，以及业主方对设计图纸中的部分树木要求更换，按原合同价款执行已不能确保工程的顺利开展和施工。我司经过市场调研和多方询价，拟定的部分树木价格与甲方询价后出现分歧，经甲方决定晚樱、冬樱、红花楹统一由甲方购买，我方负责施工。为保证树木种植后的成活率，满足业主方、设计图纸要求，确保整个工程项目的顺利开展、进行和最终的验收，保障总包方和分包方的共同利益，甲方购买的树木需经我方技术人员现场验收合格后，再由我方施工人员进行种植施工。根据建设单位在工程项目中的变更管理，工程变更在工程项目的管理中难以避免的，包括设计变更、进度变更、施工条件变更及原招标文件和工程清单中未包括的新增工程量等，所有变更要在建设单位认可后才能发生，一旦发生将会引起工程造价、质量、进度的变化，甚至引发合作单位的相互索赔，造成纠纷。为了预防和控制工程变更，同时也为双方能顺利完成各自的工作，确保工程项目的成功实施，应按有关规定履行下列手续，协议及签证。一、1、因设计变更，根据《建设工程施工管理》，设计变更可由设计单位自行提出。建设单位提出，不论哪一方提出都必须征得建设单位同意并办理书面变更手续；凡涉及施工图纸审查内容的设计变更还必须报请原审查后再批准实施。2、设计变更还应严格控制设计变更的签批手续，以明确责任，减少索赔；3、由设计变更造成的工期延误或延期，则由监理工程师按照有关规定处理，没有经过监理工程师认可并签发的变更一律无效。二、部分乙供材料采购方变更，导致和原合同内容及价款的出入，按照《建设工程施工合同管理法》规定，业主方、总包方、施工方应签订相关补充协议，明确建设施工工程中三方当事人的权利和义务。”2018年11月16日，被告圣泓祥峰公司组织施工人员进入望海大道绿化工程工地施工。同日，被告圣泓祥峰公司向原告华远建设公司提交《西昌市望海大道及周边连线道路的绿化工程建设施工协商函》1份，载明；“我公司有幸于2018年5月与贵公司签订了《市政绿化施工合同》，约定于2018年6月1日开工，现因建设方土地未平整、未能提供有效的施工面，尚不具备进场施工条件，我公司无法全面开展工作，加之建设方设计变更、原材料更换等诸多原因，以至开工期限已推延5个多月。我公司曾分别于2018年6月22日和11月12日向贵公司发送《建设工程调价协商函》和《情况说明》及变更申请，我公司已于2018年11月16日安排技术人员和施工人员先行进场进行部分施工，恳请贵公司与建设方积极协商，就施工场地条件及合同价款调整等事宜及时函复我公司。特此函商，请予研究复函。”2018年11月17日，被告圣泓祥峰公司向原告华远建设公司送达《合同解除函》1份，载明：“我公司与贵公司于2018年5月16日签订了《市政绿化解除合同》，约定由我公司承建西昌市望海大道及周边连线道路的园林绿化工程，现因诸多因素，致使工期延误5个多月，由于现在市场苗木价格变化较大，若继续按照合同执行，将会给我公司造成巨大损失，因此经与贵公司友好协商，征得贵公司同意后，解除2018年5月16日签订的《市政绿化施工合同》，我公司技术人员和施工人员于2018年11月17日下午撤离工程场地。”同日，被告圣泓祥峰公司组织施工人员撤场。2018年11月22日，被告圣泓祥峰公司法定代表人周冬梅向原告华远建设公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总好！关于西昌项目预付款退款之事，我从西昌项目上回来后已给股东商量！我股东也同意退款，但退多少希望我们双方有待进一步商量！毕竟我们也为该项目付出了很多，包括人力、财力、物力、精力，甚至10月份我在生病期间也不惜自己的身体跑到西昌，目的是为更好的推进工作，我们也在这个项目中付出了不少财力，为了更能给贵方交一份满意的答卷，准确了解市场物价，我们先后跑到云南、攀枝花、泸州、宜宾等地，凡西昌项目涉及变更、开会等我们也按时到场，前前后后也跑了十来次，其间的辛劳你不是不知，差旅费、人工费、生活费、招待费用也花了10多万，加上勉哥那里又用去七万多（勉哥现在不退），前前后后就用了差不多二十万，你让我方全承担，肯定不是很合理，事情不发生已经发生了，但作为我方还是希望大家双方能友好来协商，望考虑！”，当天，原告华远建设公司案涉项目负责人刘晓才向被告圣泓祥峰公司法定代表人周冬梅发短信回复：“周总预付款必须全部退回。今天已经星期四了，超过这个星期我公司将按违约处理。”2018年12月29日，被告圣泓祥峰公司法定代表人向原告华远建设公司案涉项目负责人刘晓才发短信：“刘总您好！打了你几次电话你都没接，无论出于什么原因，但请你一定要保重身体，西昌这次项目我们借阅实属无奈，还请刘总包涵！另外，前面我方财务统计了一份西昌半年来我方所支费用，当时我也是疏忽没仔细看，便随手转发给你，有不当之处还请刘总见谅！因为一直没有你那边消息加上我手上的杂事也多也没怎么过问，这周一到四我都在参加成都市高级职称评审，我是这次的主审专家，昨天才结束。今天上午我已向财务核实了一下，并让财务将前面所列支的部分款项已剔除，剩余款项2112097.22元于今下午已如数返还给贵司，请贵司查收。烦请刘总向公司汇报时多站在我方角度考虑一下，报给你们的费用主要是差旅费、交通费及人员补助，其他这几个月为西昌项目配备人员的人工费都是我司承担。包括我个人也承担了一部分，甚至最后一次从西昌回成都时我的包还忘掉在了西宁加油站，当时里面有5000多元的现金也丢了，还好其他证件已找回，原本想这次把章带下来补签完手续后我就走，然后工人留在那里施工，所以就他们准备了点生活费在那里，可谁都没想到！还请刘总和贵司多解释、理解，以后如有需要小周帮忙跑路的地方，我会义不容辞的尽力去跑，再次感谢。”庭审中，被告圣泓祥峰公司确认，其法定代表人周冬梅于2018年12月29日向原告华远建设公司项目负责人刘晓才发送的短信中存在笔误，被告圣泓祥峰公司已向原告华远建设公司实际退还预付款212097.22元。原、被告在庭审中均认可被告圣泓祥峰公司未实际履行案涉《市政绿化施工合同》。 本院认为，原、被告签订的《市政绿化施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性、禁止性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议焦点如下：1、被告是否享有案涉《市政绿化施工合同》解除权；2、案涉《市政绿化施工合同》是否已经解除；3、原告诉请要求被告返还剩余预付款及支付违约金及赔偿损失是否应支持。 焦点1，被告辩称，原告存在如下违约行为：1、修改、变更绿化设计施工图纸行为，但迟迟不向被告交付变更签证导致工程延期；2、原告未向被告提供具备施工条件的施工面导致被告无法施工。因原告的违约行为导致工期拖延，期间苗木价格大幅上涨，被告以合同约定的工程总价履行合同无法实现合同目的，故被告依法享有合同法定解除权，亦依法解除了合同。但本院对被告提交的其法定代表人周东梅与原告案涉项目负责人刘晓才短信记录及原告自2018年5月29日至2018年11月17日期间向原告送达的各类函件、说明进行分析，原、被告于2018年5月16日签订《市政绿化施工合同》后，原告依约向被告支付了第一次预付款371800.00元，而被告自2018年5月29日起就以设计苗木复杂、苗木价格大幅上涨、苗木采购困难等为由，要求原告变更苗木品种、并要求原告向业主方要求变更绿化设计、从而变更《市政绿化施工合同》工程总价。截止2018年11月16日（被告向原告送达《合同解除函》前一天），被告向原告送达的《西昌市望海大道及周边连线道路的了绿化工程建设施工协商函》中，被告仍然要求原告与建设方积极协商绿化设计变更、合同工程总价变更事宜，由此可见，发起绿化设计变更、工程总价变更等案涉《市政绿化施工合同》变更事宜的是被告而非原告，原告已经按合同约定履行了交付第一次预付款义务。其次，截止2018年11月16日，原、被告就案涉《市政绿化施工合同》绿化设计变更、工程总价变更并未达成一致，被告亦未提交证据证明原告同意其合同变更请求，庭审中原告陈述从未同意被告绿化设计变更及工程总价变更的要求，并多次催促被告进场施工，而被告一直拖延。被告提交的《西昌市望海大道及周边连线道路的了绿化工程建设施工协商函》中，亦载明原告公司多次催促其进场施工。综上根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”、第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”之规定，原、被告在被告向原告送达《合同解除函》前，案涉《市政绿化施工合同》双方未就合同变更内容协商一致，该合同未变更，原、被告双方应当按照《市政绿化施工合同》约定继续履行合同。故被告称原告变更绿化设计施工图纸行为，但迟迟不向被告交付变更签证导致工程延期的反驳主张本院不予采信。被告称原告未提供符合施工条件的施工面违约在先，但案涉《市政绿化施工合同》中未对原告应提交施工面标准作明确约定，被告称由原告向其提供符合施工条件的施工面系行业交易惯例，不需要在合同中明确约定，但被告未举证证明该具体行业交易惯例，应当承担举证不利的法律后果。被告还辩称原告应当按照其交付给被告的《绿化设计图》，向被告提供符合条件的施工面，但根据案涉《市政绿化施工合同》第六条第二项乙方的责任和义务中第2款：“严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付”、第4款：“乙方必须根据经甲方确认的植物清单、施工图及国家有关的行业技术规范按现行的施工技术精心施工，并保持施工现场整洁有序，施工完毕应清理场地。”之约定，《绿化设计图》系原告交付给被告，其内容应是被告应当履行的合同义务，不是原告的合同义务。综上，被告称原告未履行提供符合施工条件的施工面的反驳主张，因被告举证不利故本院不予采信。对于被告称苗木价格上涨，导致其继续按合同工程总价履行合同无法实现其合同目的的辩解理由，被告亦未提交任何证据予以证明，本院对该辩解理由不予采信，综上，被告在未提交证据充分证明原告存在上述违约行为，也未提交证据证明存在苗木价格大幅上涨导致其无法实现合同目的的情况下，应当承担举证不利的法律后果，根据《中华人民合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，本院认定被告不享有案涉《市政绿化施工合同》法定解除权。原、被告对合同变更无法达成一致的情况下应当继续履行原合同义务，被告无法定解除权、未与原告协商一致而单方解除合同，并于当天撤场的行为系违约行为。 焦点2，从原告在起诉状、代理词、庭审中陈述分析，在被告单方解除合同并撤场后，原告已经组织案外人对案涉绿化项目工程进行施工，原、被告双方已经无法实际继续履行案涉《市政绿化施工合同》合同，同时原告案涉项目负责人刘晓才在2018年11月22日与被告法定代表人周冬梅短信对话中，双方已经就合同解除后预付款返还等事宜进行协商，综上，原、被告双方均认可案涉《市政绿化施工合同》已经实际解除。 焦点3，由于案涉《市政绿化施工合同》已经实际解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，被告在未实际履行案涉《市政绿化施工合同》情况下应当全额返还原告已经交付的第一次预付款371800.00元，因被告已经返还原告212097.22元，尚欠原告159702.78元未返还，故本院对原告请求被告立即向其返还预付款159702.78元的诉讼请求予以支持。对于原告主张的违约金及损害赔偿金446170.00元的诉讼请求，因被告存在单方违约解除合同行为，应当向原告承担赔偿其损失的责任，但被告在其代理词中提出原告应当赔偿其损失实则是通过抗辩方式请求本院依法调整违约金，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同权利义务终止、不影响合同中结算和清理条款的效力”、第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，本院酌定被告向原告支付赔偿款（此款以159702.78元未返还的预付款为基数，自2018年11月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的逾期罚息利率计算至该款项付清之日止）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起15日内返还原告四川华远建设工程有限公司预付款159702.78元，并支付原告四川华远建设工程有限公司损失赔偿款（此损失赔偿款以预付款159702.78元为计算基数，自2018年11月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的逾期罚息利率计算至被告四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司向原告四川华远建设工程有限公司付清预付款159702.78元之日止）； 二、驳回原告四川华远建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9859.00元，减半收取计4929.50元由被告四川圣泓祥峰园林绿化工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审判员 黄 瑶 二〇一九年十一月十一日 书记员 林仕芳 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。