山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁16民初254号 原告：南通城启建设有限公司，住所地：江苏省启东市汇龙镇民胜中路**营业房。统一社会信用代码：91320681566896483H。 法定代表人：朱正观，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜新建，山东昌智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洪涛，山东昌智律师事务所律师。 被告：山东东来置业有限公司，住，住所地：山东省滨州市渤海二十四路以东进路以南。统一社会信用代码：91371600MA3CF3AW90。 法定代表人:黎光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邴希武，山东法之名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付永红，山东法之名律师事务所实习律师。 原告南通城启建设有限公司（以下简称城启公司）因与被告山东东来置业有限公司（以下简称东来公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城启公司的委托诉讼代理人刘洪涛，被告东来公司的委托诉讼代理人邴希武、付永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告城启公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原被告签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令被告支付工程款2003万元(最终以鉴定的工程造价为准)；3.本案诉讼费及保全费由被告承担。庭审中，原告城启公司变更诉讼请求为：1.依法确认双方签订的建设工程施工合同无效；2.判令被告支付工程款1903万元（最终以鉴定的工程造价为准）及利息；3.判令原告对宏福铭苑1#、2#、3#、4#楼享有工程价款优先受偿权；4.退还原告交纳的项目保证金100万元；5.本案诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：2017年8月9日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告为被告施工滨州开发区宏福铭苑1#、2#、3#、4#楼住宅工程。但该合同签订未履行招投标程序，且约定单价低于成本价，违反了法律、行政法规强制性规定，应为无效合同。另，合同签订后，根据施工许可进度，原告已进驻工地开工建设，4栋楼房均已封顶，并已完成部分分项工程，而被告不及时支付工程款，且采取断水、断电、封锁大门、强占工地、暴力拆毁我公司建设的各种生活办公设施等暴力方式强行将原告工人清理出工地。无奈，原告为维护自身合法权益，特具状贵院，请依法判令所请。 被告东来公司辩称：被告东来公司基于同一建设工程施工合同法律关系，诉原告城启公司建设工程施工合同纠纷一案，经滨州经济技术开发区人民法院及滨州市中级人民法院审理终结，两级法院在判决书中均对涉案事实进行了确认，其中认定涉案建设工程施工合同为有效合同。对于工程款部分已经查明被告东来公司超付了工程款，判决原告城启公司返还超付工程款528万余元。因此被告并不存在拖欠工程款的情况。原告所述没有事实依据，应当驳回其起诉。另外关于保证金的问题，该保证金系原告向被告缴纳的履约保证金，而经过上述两审法院审理后认定涉案工程系因原告擅自停止施工违约在先，导致合同解除以及案件纠纷的发生，原告并没有按照合同约定履行自己的义务，被告有权不予返还履约保证金。关于诉讼请求第三项，两份判决书已经确定原告欠付被告共计5286977.26元，也就不存在享有优先受偿权的问题。 原告城启公司为证实其主张，提交如下证据：1、建设工程施工合同一份；证明：2017年8月9日原被告签订建设工程施工合同，约定被告将位于滨州开发区××＃××＃××＃××＃号楼住宅工程发包给原告施工。承包范围为图纸范围内（除桩基础、电梯、门窗、消防，太阳能热水器甲方甩项）土建、装饰、水电暖安装及编号为ＨＦＭＹ-001图纸变更的全部工作内容；合同工期自2017年8月10日至2018年7月30日；合同价为固定单价，多层1132元／㎡、高层1318元／㎡，但如果双方的招投标预算书中单价、计量和套项不准确时，多层部分按照约定定额进行调整；合同专用条款第7.5条约定，被告未按约定足额支付工程进度款、恶劣天气工期顺延；第12.4条约定了工程款的支付方式。但该合同签订未履行招投标程序，违反了《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅项目属于必须招标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，涉案合同应认定为无效。此外，受前期原告已为被告垫付桩基款280万元、交纳保证金100万元所束缚，双方签订合同时被告采取欺诈、胁迫手段刻意衰减工程量和人工含量，约定合同单价过低，让原告承担无限风险，原告被迫接受。加之2017年国家限产能、查环保政策影响导致建筑材料市场平均上涨30%以上，造成约定合同单价明显低于成本价，显失公平，即使法院最终认定合同有效，那么也符合合同法解释二第26条情势变更原则，对合同约定的结算价款应进行调整。2、开发区规划建设局施工许可信息一份；证明：涉案工程滨州开发区宏福铭苑小区取得施工许可证的时间为2017年9月7日，被告2017年8月12日下达开工报告，此时尚未取得施工许可证，属于违法开工，该开工报告无效。3、工作联系单三份、工作联系单回复一份及微信截图三张；证明：工程工期延误的原因是，涉案工程合同甩项桩基础部分，工程桩出现偏位需整改；被告变更储藏室层高；被告未按合同支付工程款等原因，导致工期延误，被告不存在工期延误的违约情形。另外，原告先后于2018年7月11日和2018年7月20日向被告发出对东来公司7月11日工作联系单回复和工作联系单可以证实，因为合同约定的固定单价过低，造成资金不足，无法采购材料和支付人工费等，原告在2018年春节时，就合同约定的工程价款的计算方式，已向被告提出交涉。被告崔总（实际控制人崔福智）承诺2018年春节过后，按03定额、13价目表支付人工和工程款，但是春节过后，被告没有履行承诺，此外，上述证据还提到因政策性和天气原因停工的问题，原告仍然通过协商方式希望被告尽快解决资金缺口，双方共同推进工程进度，以上联系单及联系单回复，是原告项目的负责人沈文庆通过微信发送给被告微信名为刚子的工作人员。4、通知两份；证明：因十九大召开政府部门下达停工通知2017年10月10日至2017年10月28日停工，监理工程师通知书表明2017年10月27日仍未接到复工通知。滨州经济技术开发区规划建设局下达通知，因大气污染要求涉案工程于2017年11月15日至2018年3月20日期间停止土方作业。该两份通知证明因政治因素和天气原因，导致工程无法正常施工，原告对工程延期没有过错。5、政府文件16份；证明自2017年9月至2018年1月期间，由于党的十九大召开、秋冬季大气污染治理、雾霾重污染天气、大风预警等原因，政府有关部门多次下达文件要求施工单位停止施工作业，所以工期顺延。6、回复、工作联系函（照片打印件）各一份及光碟一张；证明：2018年8月10日，根据被告发出的律师函，我方进行的回复。我方明确表明，律师函中所称事实与实际不符，我方自2018年7月22日并未停工，由于被告支付工程款不到位，无法支付砂浆材料款，致使工程无法施工。律师函称我方违约，要求解除合同不能成立。2018年8月10日原告仍给被告发函要求尽快解决工程款问题，因被告不支付工程款导致无法购买材料和支付农民工工资，造成停工待料。原告项目负责人沈文庆于2018年8月10日以特快专递将上述回复和工作联系函邮寄给被告负责人崔福智，被告已经签收，快递单号为1003415727131。7、监理公司日志（复印件）两份；证明：2018年8月14日，因被告单方停水、停电，导致无法施工。在2018年8月14日之前，原告一直正常施工。8、鲁北晚报复印件一份、照片打印件24张；证明：2018年8月14日，被告单方对工地停水、停电，致使工程无法施工，对此鲁北晚报进行采访报道，之后，被告又强拆原告办公、生活所用的板房，将工人强行赶出工地，封锁大门不让进入的事实。9、项目保证金收款收据照片打印件一张、农业银行客户凭条一张及沈文庆农业银行账号62284513380********个人明细对账单3页；证明：被告于2017年5月5日收取原告项目保证金100万元，该款应予退还。10、协议书一份及方桩款收据四张；证明2017年6月8日，原告负责人沈文庆与被告负责人崔福智分别代表各公司签订协议书一份，约定由原告为被告垫付涉案项目预制桩材料及压桩施工费，此后，原告为被告垫付预制桩材料及压桩施工费共计280万元，其中垫付的170万元开具了收据，110万元未开收据，上述款项被告至今未返还，原告将另行起诉。那么结合证据九可以说明，在涉案合同签订前，原告已为被告垫付桩基款280万元，缴纳项目保证金100万元，共计380万元。这也是原告受胁迫，明知固定单价过低，不能自由选择，仍与被告签订涉案合同的原因。 被告东来公司质证称：对证据1的真实性无异议，该合同可以证明双方是在自愿协商的基础上签订的合同，合同真实有效；对证据2真实性有异议，该证据系打印件，无法证明其来源合法，施工许可证载明日期并不具有绝对排他的无可争辩效力，建筑工程施工许可证系建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明建设工程符合相应的开工条件，并不能成为确定开工日期的唯一凭证。当实际开工日期与施工许可证记载日期不一致时，应以前者作为确定开工日期依据，且2017年8月12日，被告方向原告下达的开工报告中注明2017年8月17日正式开工。该开工报告上有原被告双方的签章及原告方沈文庆的签字确认，这说明该开工日期是经过原被告双方共同确认的，该开工报告是有效的；对证据3中2017年9月9日和2017年9月18日的两份工作联系单真实性无异议，但该联系单所陈述的问题并未延误施工。若存在工期顺延的情况，原告方应当提供相应的签证予以证明。2018年7月20日的工作联系单仅有原告的签字盖章，原告未交付监理单位或被告；对于微信截图真实性有异议，该截图系打印件，无法证实“刚子”的真实身份且其打印的照片上文件内容并不清晰；对证据4的真实性无异议，当时因十九大召开政府下达停工通知的文件，但是有监理日志可以证明，在要求停工期间，原告实际上一直在施工，并不存在停工的情况。对于关于停止采暖季土石方作业的通知，真实性没有异议。但是该通知表明建设局仅要求停止土石方作业，并不影响其他工程的继续施工，不能作为原告方整体工程延期的理由；对证据5真实性有异议，均系复印件；对证据6真实性有异议，被告均未收到，且回复的时间不合常理；对证据7的真实性有异议，系原告工作人员书写，并非真正的监理日志；对证据8真实性有异议，系复印件，且出版日期为2018年8月30日，在2018年7月25日原告就已向被告出具工作联系单，通知被告其于2018年7月25日不再施工，并且在2018年9月3日该报纸的后续报道中，对该事件有一个跟踪报道，明确写明，被告已经按照合同约定支付原告工程款，且已超付，停水、停电是由于原告拖欠水电费导致的。对27张照片真实性有异议，该组照片均系打印件，且无法看出照片拍摄的时间，如果真的是被告暴力驱赶原告农民工的话，派出所应该会有相应的记录，但是在该组照片中能够看到原告一些工作人员，在撤离相应的物品，并非被告暴力驱赶，照片中出现警察的原因是由于原告在撤离工地的过程中肆意损毁被告护栏等物品，被告报警后派出所派人出警；对证据9，均系复印件，原告交付被告100万履约保证金无异议，但是该收据原件已由原告返还给被告，因为原告在施工过程当中，因为其违约，原告同意将100万原件交付给被告不得向被告主张100万履约保证金，从原告向法庭提交的证据系照片打印件，也可以证实原告已不再向被告追要100万元保证金，而且100万元保证金是枣庄市德标建设工程有限公司所支付；对证据10，均系复印件，对其真实性均有异议，而且该协议也未履行。关于四张收据，因为原告对庭审前已撤销对于桩基款的诉讼请求，被告并没有带相关证据，庭后予以核实。 被告东来公司提交如下证据：滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1101号民事判决书一份、滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终2375号民事判决书一份，该两份判决书系被告东来公司基于同一建设工程施工合同诉原告城启公司的案件，经过两级法院审理后，案件事实已经非常清楚明了，涉案合同为有效合同。被告东来公司不仅不存在拖欠工程款的情况，反而超付了工程款，法院已判决原告返还被告超付工程款5286977.26元。涉案工程在一审时已经经过法院委托专业鉴定机构对涉案工程价款进行了审计，而且法院对该鉴定报告予以采信，判决中认定原告在合同履行过程中存在违约情况。 原告城启公司质证称：对于两份判决书真实性没有异议。但需要向法庭说明的是：第一，涉案合同双方基于同一合同关系分别向开发区法院和滨州市中级人民法院提起诉讼，原告分别向开发区法院和滨州中院提请并案审理。然而开发区法院违反民诉法的规定，没有将该案报请中院，并由中院审理，也没有对原告的并案申请给予书面答复，造成两级法院分别进行一审审理，浪费了司法资源，一审法院违法明显。第二，从一审法院的判决书来看，东来公司预交了诉讼费49774元，而本案的受理费是89548元。虽然被告称已申请诉讼费减免，但其申请事项不符合国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，因为该办法并没有规定法人单位可以申请缓减免诉讼费。开发区法院作为一审法院，在明知被告不符合诉讼费减免的情形下，仍然减免原告应预交的诉讼费，并对诉讼请求全部予以审理，违反法律规定。第三，该案判决后，原被告均向滨州市中级人民法院提起上诉，二审判决显示，二审受理的时间是2019年10月25日，中院通知原告第一次开庭的时间没有超出15天的答辩期。原告提出异议后，中级法院再将第一次开庭时间延至15天期满后。从开庭不足一周的时间就下达了二审判决，对于上诉及中院二审判决速度之快，令原告无法理解。原告也会对上述两份判决申请再审。 本院审查认为，对城启公司提交的10组证据，东来公司对证据1真实性无异议，依法予以采信；东来公司虽然对证据2的真实性有异议，但该证据载明的信息与东来公司提交的施工许可证载明的信息一致，对其真实性应予确认，鉴于该证据与本案争议事实相关联，依法应予采信；证据3中2018年7月20日的工作联系单仅有施工单位的签名、签章，东来公司不予认可，不予采信，其他两份工作联系单，东来公司对其真实性无异议，依法应予采信；东来公司对证据4的真实性无异议，鉴于该组证据与本案争议事实相关联，依法予以采信；证据5和证据9系政府文件，虽然文件系复印件，但因系公开发布的文件，东来公司如果对证据的真实性持有异议，完全可以通过正当途径进行核实，在东来公司不能提供相反证据的情况下，对证据的真实性应予确认，鉴于该组证据与本案争议事实相关联，依法予以采信；东来公司对证据6的真实性不予认可，且城启公司已无证据证明向东来公司或者东来公司委托的律师事务所送达，该组证据的真实性无法确认，不予采信；东来公司对证据7的真实性不予认可，该组证据形式上为施工日志，但既无记录人签名，亦无相关单位盖章确认，真实性无法确认，不予采信；证据8中的报纸复印件，虽然东来公司不予认可，但是东来公司表示存在后续报道，因此，鉴于其真实性易于通过公开渠道核实，在东来公司不能提供相反证据的情况下，对该份证据应予采信，照片27份，反映的是城启公司施工工地的情况下，真实性应予确认，鉴于与本案争议事实相关联，依法予以采信；对证据10，因桩基款城启公司明确表示将另行主张，对该证据在本案中不予审查。对于被告东来公司提交的（2018）鲁1691民初1101号、（2019）鲁16民终2375号民事判决书，原告城启公司对真实性无异议，对该两份判决书予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月9日，东来公司（甲方）与城启公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定乙方承建甲方开发的宏福铭苑1#、2#、3#、4#楼住宅工程。工程承包范围为：图纸范围内（除桩基础、电梯、门窗、消防，太阳能热水器甲方甩项）土建、装饰、水电暖安装及编号为HFMY-001图纸变更的全部工作内容，其中甲方甩项的桩基、电梯、门窗、消防、太阳能热水器等工程费用不在本次合同造价内，图纸以外的内容和增加的工程量另行签证；甲方供应主材钢筋、商品混凝土，甲供材料单价执行现行市场价格，甲供材料费按乙方实际收货数量予以结算（由乙方开具收货清单及拨款收据），从本合同总价中扣除，甲供材料不计取采购保管费用，乙方所供材料应为国标产品，乙方先提供样品，经甲方确认后方可采购，材料进场后取样送检；节点付款计算方式为（完成产值-完成产值部分的甲供材）×节点付款比例，甲供材在付款至95%之际予以全部扣除，甲供材部分乙方不开具发票（增值税由甲方负担）。合同工期：开工日期为2017年8月10日；竣工日期为2018年7月30日；工期总日历天数355天，1#、2#封顶时间为2017年10月5日之前，主体结构完工日期为2017年11月31日前主体结构全部完工，并完成主体验收工作，全部竣工及验收合格日期为2018年7月30日，实际开工日期以甲方书面通知为准，若延期开工，工期相应顺延，每延期一天，按合同总价款的千分之二扣除违约金（因甲方原因造成的延期，违约金不予扣除）。合同约定签约合同价为人民币固定单价（按建筑面积计算，以图纸标注面积为计算依据），多层1132元/㎡，高层1318元/㎡，合同造价为完成合同约定工程承包范围内的材料费、人工费、机械费、规费、农民工工资保障金、管理费、临时设施费、检测试验费、利润、税金等所有费用，若因设计等其他原因产生工程变更，造成工程量的增减，工程量增减部分的价格按照以下方式确定：单价合同按山东省2003版建筑工程消耗量定额、2013版建筑工程建筑面积计算规范、2013年材料价目表、2016年费率表、人工费60元/工日，让利下浮4%后按实际工程量结算，如果双方的招投标预算书中的单价、计量和套项不准确时，多层部分按上述计算方式进行调整，高层部分不予调整。合同约定的监理人为同创公司。合同专用条款第11条价格调整约定，市场价格波动不调整合同价格。合同第12.3.1条约定，工程量计算规则是按图纸标注的建筑面积计算。就上述建设工程，东来公司于2017年3月9日办理了建设用地规划许可证，2017年7月25日办理了建设工程规划许可证，2017年9月7日办理了建设工程施工许可证，2017年3月14日就工程建设用地办理了不动产权证，土地使用权面积为9590平方米。上述建设工程施工合同签订后，东来公司于2017年8月12日下发通知，载明：8月12日-8月16日为前期施工准备阶段，2017年8月17日正式开工。2017年8月13日，东来公司、城启公司签订建设工程施工合同补充协议一份，约定城启公司在施工过程中应承担的水电费价格为水费5元/m3，电费1元/度。2018年1月18日、2018年5月2日、2018年8月9日，双方三次对城启公司在施工过程中使用的水、电进行确认，金额分别为78095元、37396元、43279元。后城启公司进场施工，施工至2018年7月25日，城启公司向监理单位同创公司发送工作联系函一份，载明：我项目部因资金问题决定本工地于2018年7月25日暂停施工，工人放假，在停工期间本工地除生活区外所有用电、机械等安全事故概不负责，特此通知。工程施工期间，截至2018年7月19日，东来公司向城启公司支付工程款13748004元。 另查明，东来公司诉城启公司建设工程施工合同纠纷一案，滨州经济技术开发区人民法院于2018年8月16日立案。在诉讼过程中，根据东来公司的申请，滨州经济技术开发区人民法院依法委托山东心田工程咨询有限公司对按照合同约定城启公司在宏福铭苑项目中已施工工程造价与未完工部分工程造价按定额进行鉴定。山东心田工程咨询有限公司于2019年7月29日出具了鲁心造鉴字（2019）第7-2号基本建设工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.按照合同约定城启公司在宏福铭苑项目中已施工工程造价为17306462.57元；2.签证部分，双方签字（或监理签字）部分100446.04元，施工方签字（或无签字）部分32433.65元；3.未完工部分（时间点为2018年8月）工程造价为13914674.30元。该鉴定报告第六部分（说明）载明：1.按2017年7月信息价，已完成部分工程造价为21926256.55元，未完成部分工程造价为13844832.17元，总工程造价为35771088.72元；2.按2018年8月信息价，已完成部分工程造价为23448401.85元，未完成部分工程造价为13914674.30元，总工程造价为37363076.15元。东来公司支出鉴定费20万元。滨州经济技术开发区认为，根据委托鉴定的结果，施工城启公司完成部分的工程价款应为鉴定确定的工程造价与双方签字（或监理签字）部分的签证价款之和，即17306462.57元+100446.04元=17406908.61元。东来公司已支付工程款总额为22693885.87元。2019年9月24日，滨州经济技术开发区人民法院作出（2018）鲁1691民初1101号民事判决，判令：一、城启公司于本判决生效之日起十日内向东来公司返还多支付的工程款5286977.26元；二、城启公司于本判决生效之日起三十日内向东来公司移交施工资料并配合办理工程综合验收备案事宜；三、驳回东来公司的其他诉讼请求。宣判后，双方均提起上诉，本院于2019年11月20日作出（2019）鲁16民终2375号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.双方所签订的《建设工程施工合同》的效力问题；2.东来公司是否尚欠城启公司工程款以及城启公司是否享有工程价款优先权的问题；3.保证金100万元的退还问题。 第一，关于双方所签订的《建设工程施工合同》的效力问题。涉案建设工程施工合同签订于2017年8月9日，按照合同签订时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案建设工程属于必须进行招投标的工程，但合同签订后，国家发展和改革委员会于2018年6月6日公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将商品房住宅项目从必须招标的项目中去除。关于合同签订后施行的法律规范能否将无效合同转为有效合同，当事人之间存在较大争议。本院认为，从合同法的立法目的和精神角度而言，合同无效、合同解除、违约责任等制度中无不贯彻着鼓励交易的基本原则，对宣告合同无效、判决解除合同等作了充分的限制。在不违反法律明确规定的情况下，宣告涉案合同有效更加契合立法目的和法律原则；从本案的具体情节考虑，城启公司与东来公司签订涉案合同后，参与了办理直接发包登记的过程，应当推定其在签订合同时对于不经招投标而办理直接发包登记是明知的，认定合同有效不违反城启公司缔约时的心理预期。签订涉案合同时，住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》、山东省人民政府办公厅《关于贯彻国办发（2017）19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》、滨州市住房和城乡建设局《关于民营企业投资工业建筑项目、房地产开发项目由建设单位自主确定发包方式的通知》已规定民营企业投资的房地产开发项目不再必须通过招投标签订合同，相较于得到法律授权的国家发展和改革委员会制订的标准而言，上述法律规范虽然效力等级较低，但结合我国全面深化改革的总目标和历史进程，仍然值得考虑。相比较而言，东来公司办理直接发包备案登记和与城启公司签订书面合同的顺序，对当事人权利义务的影响较小，不足以据此认定涉案合同违反法律规范的效力性强制性规定。综上，认定诉讼双方签订的建设工程施工合同为有效合同，符合立法目的和法律原则，具有事实和法律依据。城启公司主张涉案建设工程施工合无效，依据不足，本院不予支持。 第二，关于东来公司是否尚欠城启公司工程款以及城启公司是否享有工程价款优先权的问题。依据业已生效的（2018）鲁1691民初1101号、（2019）鲁16民终2375号民事判决书认定的事实，城启公司完成部分的工程价款为17406908.61元，东来公司已支付工程款总额为22693885.87元，东来公司已经超付工程款，城启公司在本案要求东来公司支付工程款1903万元及利息，事实依据不足。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从上述规定来看，承包人享有工程价款优先权的前提是发包人未支付工程价款，而本案的发包方东来公司已经超付工程款，本案不具有主张建设工程价款优先权的前提条件。 第三，保证金100万元的退还问题。原告城启公司要求返还保证金100万元，被告东来公司辩称该保证金系原告向被告缴纳的履约保证金，原告擅自停止施工违约在先，导致合同解除以及案件纠纷的发生，原告并没有按照合同约定履行自己的义务，被告有权不予返还履约保证金。本院认为，就该100万元保证金，双方并未签订相应的合同，在双方所签订的建设工程施工合同中亦未对此作出约定。即使如被告东来公司所主张，该保证金为履约保证金，被告东来公司亦应予以退还，理由如下：对于城启公司是否构成擅自停工违约在先，从原被告在本案以及（2018）鲁1691民初1101号案件中所提交的证据来看，涉案建设工程施工合同正常履行至2018年7月25日，双方开始产生争议，城启公司于2018年7月25日向工程监理单位发出了停工通知，东来公司于2018年8月12日向城启公司发出了律师函，此后，东来公司于2018年8月22日申请公证处对城启公司已施工工程的现状进行了公证保全并自行组织后续施工，城启公司也撤离了施工现场，足以认定双方以实际行为解除了涉案建设工程施工合同。在合同解除的情况下，虽然从合同解除的原因看，城启公司先行发出停止施工的通知，在东来公司函告城启公司继续施工的情况下，城启公司未能继续施工，城启公司违约在先，致使东来公司无法依照原合同确定的较为低廉的价格继续涉案项目的施工，后续施工成本明显增加。但涉案项目系用于向社会公众销售的商品房住宅，原被告在订立合同之时，合同约定的工程造价不足2017年7月信息价的80%，合同约定的价格也明显偏低，再考虑城启公司施工过程中原材料价格上涨的因素，于城启公司而言，是实实在在的成本增加；但于东来公司而言，虽会带来后续施工成本的上涨，但也确有可能同时导致商品房销售价格的上涨，从而抵充一定的损失。经综合考虑以上情节，虽然合同当事人应当遵循诚实信用原则履行合同，但为避免本案中利益极端不平衡现象的出现，判令东来公司退还城启公司所缴纳的保证金100万元，更能平衡双方之间的利益，也更为公平合理。 综上，原告城启公司要求退还100万元保证金的诉讼请求成立，本院予以支持。原告城启公司其他诉讼请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告山东东来置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告南通城启建设有限公司保证金100万元； 二、驳回原告南通城启建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费166979.49元，由原告南通城启建设有限公司负担158643元，被告山东东来置业有限公司负担8336.49元。申请费5000元，由原告南通城启建设有限公司负担4000元，被告山东东来置业有限公司负担1000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  李添珍 审判员  孙兴春 审判员  刘连义 二〇一九年十一月二十五日 书记员  翟钰琪