广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终343号原公诉机关恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴艺庭，绰号“阿雀”，男，1982年10月12日出生，汉族，文化程度初中，无业。因本案于2018年8月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人吴炳健，广东协诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴杰雄，绰号“杰薯”，男，1983年6月2日出生，汉族，文化程度初中，个体户。因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人吴礼正，广东结信律师事务所律师。原审被告人胡健华，绰号“四眼”，男，1992年8月9日出生，汉族，文化程度初中，无业。因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于恩平市看守所。恩平市人民法院审理恩平市人民检察院指控吴艺庭、吴杰雄犯故意伤害罪和胡健华犯窝藏、包庇罪一案，于2019年7月25日作出（2019）粤0785刑初100号刑事判决。宣判后，吴艺庭、吴杰雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员黄兵、检察官助理林伙杰出庭履行职务，吴艺庭及其辩护人吴炳健、吴杰雄及其辩护人吴礼正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年8月26日2时许，吴艺庭与吴某坤、俞某杰（均另作处理）等7人在恩平市某家渔馆吃宵夜，期间吴艺庭觉得在另一桌吃宵夜的梁某创、黄某祥（均另作处理）等人说话太吵闹，俞某杰便过去要求梁某创不要这么大声，梁某创内心不快，打电话叫来秦某龙（另作处理）和被害人李某超。后秦某龙、李某超、梁某创与吴艺庭、吴某坤发生打斗，致秦某龙、梁某创和吴艺庭三人轻微伤。打斗停止后，秦某龙、李某超、梁某创等人到五邑中医院恩平分院治疗，吴艺庭、吴某坤等人去到恩平市人民医院治疗。吴杰雄、胡健华经吴艺庭电话通知后也去到恩平市人民医院。期间，吴艺庭得知李某超一伙人在五邑中医院恩平分院后，为报复李某超等人，其纠集吴杰雄、胡健华等人由吴杰雄驾驶粤Q*****小汽车搭载到达五邑中医院恩平分院停车场，由吴艺庭先下车推搡李某超，接着吴杰雄掏出匕首冲向李某超，李某超见状害怕便向五邑中医院恩平分院门口外跑去，吴艺庭紧追李某超，接着吴杰雄持匕首追出，情急之下，李某超跳入锦江河（后溺水死亡），吴艺庭站在河边大喊：“他回来就死定了”，后胡健华驾驶上述车辆搭载吴艺庭、吴杰雄离开现场。当日上午，因害怕被追究法律责任，吴杰雄指使胡健华将匕首扔进锦江河，还教唆胡健华向公安机关作虚假供述称其作案时使用的是玩具塑料刀。经鉴定，被害人李某超符合生前溺水死亡特征。吴杰雄被羁押期间，于2019年3月26日向开平市看守所检举梁某有私藏枪支行为的线索，开平市看守所将相关线索转交恩平市公安局侦查，恩平市公安局于2019年5月12日破获梁某非法制造枪支弹药案。在原审法院审理期间，吴杰雄的亲属代其赔偿人民币5万元给被害人家属。原审法院认定上述事实采信相关书证、证人证言及辨认笔录、被告人的供述、辩解及其辨认笔录、鉴定意见、勘验、立功案卷材料等证据。原审判决认为，吴艺庭、吴杰雄、胡健华无视国家法律，其中吴艺庭、吴杰雄故意伤害他人身体致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪；胡健华明知是犯罪的人而帮助逃匿和作假证明包庇，其行为构成窝藏、包庇罪。鉴于吴杰雄犯罪后有立功表现，可减轻处罚，且积极赔偿被害人家属损失，可酌情从轻处罚；胡健华能如实供述，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条规定，判决：一、吴艺庭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；二、吴杰雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年六个月；三、胡健华犯窝藏、包庇罪，判处有期徒刑一年六个月；四、扣押在案的粤Q*****小汽车由扣押机关恩平市公安局发还给吴杰雄。吴艺庭上诉提出：1、原判对其量刑过重。2、其与李某超事前互不认识，其到恩平中医院是去看病，而非找李某超报复，其没有伤害李某超的故意。3、在恩平中医院其只是与李某超在急诊门口发生过拉扯、推搡，其上述行为没有造成李某超身体受损的后果。其没有追打李某超，也没有恐吓、威逼李某超；更没有与李某超打架，没有纠集任何人去与李伟超打架和报复李某超。是李某超从急诊门口跌倒后起身跑出到河边长堤跳下去后，其才走出去到河边长堤看。4、李某超跑出去时没有受到任何人阻拦，完全可以选择从道路跑开，李某超是出于游泳技术的自信自陷风险而跳河。5、其归案后认识到自己过错，委托亲属代其赔偿李某超亲属经济损失。综上，吴艺庭请求对其判处更轻刑罚。吴艺庭的辩护人提出：1、吴艺庭的行为仅构成寻衅滋事罪，不构成故意伤害罪。理由如下：（1）吴艺庭没有伤害李某超的主观故意，也无伤害李某超的客观行为，一审法院以故意伤害罪追究吴艺庭的刑事责任明显不当。首先，没有任何证据能够证实吴艺庭前往江门市五邑中医院恩平分院的目的是为了伤害李某超。根据案卷证据所反映的情况，吴艺庭从恩平市人民医院转往江门市五邑中医院恩平分院前，其没有准备任何可以实施伤害行为的工具，可见吴艺庭没有伤害故意；其次，案卷证据均反映吴艺庭没有对李某超实施任何直接的伤害行为。吴艺庭到达江门市五邑中医院恩平分院时，李某超等人在江门市五邑中医院恩平分院大院，吴艺庭下车时没有携带任何武器便径直走向李某超等人，其中李某超站位离吴艺庭最近，双方碰面后吴艺庭仅仅是对李某超拉扯、推搡等，并没有对李某超实施任何直接伤害行为。上述事实也印证了吴艺庭没有对李某超实施伤害的故意的事实。（2）吴艺庭的行为符合寻衅滋事罪的构成要件。首先，吴艺庭等人与李某超等人结怨，是因双方之前在恩平市某家鱼馆发生的肢体冲突，之后吴艺庭等人前往江门市五邑中医院恩平分院，不可能是为了找李某超一个人，而是为了找李某超等人宣泄情绪。其次，吴艺庭到达江门市五邑中医院恩平分院下车后，李某超站位最靠前，吴艺庭与李某超发生的拉扯、推搡等行为，以及后续的追赶、恐吓等行为均符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”的规定，吴艺庭的行为应认定为寻衅滋事罪。2、判处吴艺庭有期处刑十二年属量刑过重。理由如下：（1）可供李某超从江门市五邑中医院恩平分院逃跑的路线有多种，但其却错误地选择跳进锦江河这最为危险路线，并且李某超在跳进锦江河后，岸上的人员多次劝说其游回岸边，并要扔救生圈给其，但李某超不予理睬继续往对岸游去，李某超的上述危险行为才是导致其溺亡的主要原因。（2）李某超并不是因为吴艺庭的行为而跳进锦江河，而是因为被吴杰雄携带匕首冲下车的行为吓到才逃跑并跳进锦江河，吴艺庭到达江门市五邑中医院恩平分院后独自下车，其没有指使、更不能预想到之后吴杰雄会持匕首冲向李某超，吴艺庭不应对李某超跳进锦江河的行为承担责任。（3）李某超溺亡，是多种原因结合的结果，而吴艺庭仅是对李某超进行了拉扯、推搡、追赶、恐吓等行为，该行为并不会对李某超的生命构成直接威胁，吴艺庭主观上没有伤害李某超的故意，客观上没有实施伤害李某超的行为，对于李某超溺亡的结果，吴艺庭的行为所起作用有限。根据上述事实，吴艺庭的犯罪情节较轻，原审判决判处吴艺庭有期处刑十二年量刑过重。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑过重，吴艺庭的行为应以寻衅滋事罪追究责任，请求对吴艺庭判处五至六年有期徒刑。吴杰雄上诉提出：1、其行为不构成故意伤害罪，理由如下：（1）其没有参加某家渔馆的打斗，也不认识李某超，其只是应吴艺庭的要求到中医院讨公道，没有报复心理和特定目标，故其没有伤害李某超的故意，也没有与吴艺庭达成伤害李某超的故意；在恩平中医院门口其是见到吴艺庭被人箍住而为制止打架才冲过去的，冲过去时没有针对李某超，也没有看到李某超逃走，李某超是见到吴艺庭被松开后才逃走的；其没有追赶李某超，只是看到李某超往外跑及后来刘某林往外走，其出于本能反应跟着走出去，没有追赶李某超的意识。（2）其没有动手伤害李某超，李某超不是被其、吴艺庭逼迫、生命受到威胁而跳水的，而是出于对他自己游泳技术的自信而跳水；李某超的死亡与其行为没有法律上的因果关系。（3）其没有做出任何阻止李某超游回岸上的行为举动或者恐吓言语。（4）在某家渔馆的打斗中，证人梁某创是打架者、证人秦某龙是打架的主要成员，故上述2人不能作证。证人胡某瑜关于其在车上听到中医院有男子大叫“含家铲”，而同在车上的胡健华没有提及到该细节，故不排除胡某瑜是受到引诱而作出上述证言。2、李某超对本案的发生存在过错。李某超与吴艺庭在某家渔馆打斗结束，并不能中断李某超与吴艺庭在恩平中医院发生的纠纷的因果关系。3、原判量刑过重。4、其有自首和立功情节，积极赔偿被害人李某超家属。综上，吴杰雄请求对其判处更轻刑罚。吴杰雄的辩护人提出：1、原审判决认定事实存在错误，具体表现在：（1）以打斗结束、双方散离就医的事实，认定被害人方在本案中无过错，是事实认定错误。（2）以吴艺庭直接绕过来秦某进、刘某林、龙某、梁某创，直接找到李某超，进而认定吴艺庭系报复目标明确、对象特定，是事实认定错误。（3）认定吴杰雄参与追赶李某超，是事实错误。（4）认定李某超选择跳河是正确的避险方式，是事实错误。（5）吴杰雄下车后见到被害人方5人针对吴艺庭1人，故吴杰雄误以为吴艺庭面临现实危险合理，原审判决以现实危险不存在为由认定吴杰雄持匕首不是为了制止对方打架，存在严重错误。（6）将李某超的死亡归于吴艺庭、吴杰雄的恐吓行为及不求助行为，是事实认定错误。2、一审法律适用存在以下错误：（1）以吴艺庭、吴杰雄未实施救助行为，导致李某超死亡，进而认定李某超的死亡和二人行为存在因果关系是适用法律错误。（2）鉴于原审判决未认定本案同时构成寻衅滋事罪，故原审判决论理援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、……等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”认定本案是故意伤害罪，是适用法律错误。（3）吴杰雄持匕首只是为了阻止打架，并不是为了伤害李某超；且吴杰雄对于主观故意的辩解也只是对于行为性质的辩解，不能仅据此否认吴杰雄成立自首。故原审判决以吴杰雄未如实供述伤害故意为由不认定吴杰雄系自首，是适用法律错误。（4）未认定吴杰雄为从犯是适用法律错误。广东省江门市人民检察院出庭检察员发表如下意见：1、本案一审判决对吴艺庭、吴杰雄认定的犯罪事实清楚、定罪量刑正确。（1）吴艺庭与吴杰雄对被害人的追打行为与被害人的死亡存在刑法的因果关系，本案有证人刘某林等人证实，有吴艺庭持刀追打的行为所以李某超才逃出医院；还有证人证明吴艺庭追打李某超，李某超跳河是与吴艺庭的追打有因果关系。（2）吴艺庭、吴杰雄没有对李某超进行施救行为，吴艺庭在李某超跳进河里后还恐吓李某超，因此吴艺庭、吴杰雄二人追打行为系导致被害人死亡的原因。（3）吴杰雄持刀追打被害人是导致被害人跳河的主要因素，其没有对被害人进行施救。所以他的行为不是起辅助、次要作用，应认定为主犯。2、本案中胡健华的行为构成故意伤害行为，是从犯。原审判决对胡健华的定性有误。相关证人证言及相关供述证实，吴艺庭、吴杰雄、胡健华是出发前已商量好要殴打被害人，虽然胡健华没有殴打行为，但由于事前胡健华参与共谋，明知要去殴打被害人方仍然一同前往，到现场后还驾车拦截被害人的去路，故应与吴艺庭、吴杰雄构成故意伤害罪的共犯。但鉴于胡健华并未实施追打行为，故应认定胡健华是从犯。因此，建议二审法院对胡健华的定性予以改判，量刑予以维持。胡健华提出如下意见：认可原审判决；其没有开车拦截被害人，其行为不构成故意伤害罪。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认；认定上述事实所依据的证据与原审判决采纳的证据相同。本院认为，吴艺庭、吴杰雄、胡健华无视国家法律，其中吴艺庭、吴杰雄故意伤害他人身体致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪；胡健华明知是犯罪的人而帮助逃匿和作假证明包庇，其行为构成窝藏、包庇罪。鉴于吴杰雄犯罪后有立功表现，可减轻处罚，且积极赔偿被害人家属损失，可酌情从轻处罚；胡健华能如实供述，可从轻处罚。对吴艺庭、吴杰雄及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：（一）关于吴艺庭、吴杰雄是否构成故意伤害罪的问题1、吴艺庭、吴杰雄构成故意伤害罪，理由如下：（1）在我国，自然人的生命和健康受到法律的保护，他人不得非法侵犯；即不非法侵犯他人生命和健康权益，是公民的法定义务，上述义务当然包括不实施可能导致他人生理和心理机能不合理下降并足以导致他人承受不合理的意外伤害风险的行为的不作为义务。行为人若实施对他人生命、健康权益造成不合理危险的违法或者不当行为，从而将他人置于法不容许的高风险中并最终导致他人生命、健康权益受损，即使该损害结果的原因包括受害人自身或者第三方的因素，但只要上述介入因素不属于异常情形，行为人对于上述损害应依法承担相应的法律后果。（2）首先，根据在案证据显示，梁某创、秦某龙知道本案案件情况，且不具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十二条第二款“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”规定的不能作证的情形，因此根据上引第六十二条第一款“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定，梁某创、秦某龙是本案的证人，负有作证的义务，其二人的证言是公安机关依法收集取得，具备客观性、关联性、合法性，可以作为定案证据使用。至于梁某创、秦某龙的证言内容的真实性，应结合在案其他证据综合予以审查判断。因此，吴杰雄仅以梁某创是打架者、秦某龙是打架的主要成员为由，主张梁某创、秦某龙不能作证，理据不足，应不予采纳。其次，根据案发现场监控视频，结合刘某林、龙某，莫某略、吴某坤、岑某武等的证言及辨认笔录和吴杰雄、胡健华的供述及其辨认笔录，吴艺庭到达恩平市中医院时，李某超、秦某龙、刘某林、龙某、梁某创5人在一起聊天，吴艺庭直接绕过秦某龙、刘某林、龙某、梁某创走向李某超并拉扯、推搡李某超，拉扯、推搡过程中，只有刘某林上前制止吴艺庭，秦某龙、梁某创、龙某3人只在旁边观看，没有持械或者以其他方式加害吴艺庭的行为；吴杰雄在吴艺庭与李某超拉扯、推搡过程中持匕首冲向李某超并跟随吴艺庭追赶李某超，李某超随即向医院门口逃跑。由上可见，吴杰雄辩解持匕首上前是为制止对方打架的意见，没有事实基础，本院不予采纳。再次，吴艺庭因不能管控其先前纠纷所引发的不良情绪，产生报复已经离开先前纠纷发生现场的对方人员的故意，遂纠集吴杰雄等人于案发当日凌晨从恩平市人民医院至恩平市中医院停车场内，首先拉扯、推搡被害人李某超，而吴杰雄持匕首紧随冲向李某超，李某超趁机摆脱吴艺庭的控制后向恩平市中医院大门外跑去，吴艺庭见状马上追赶李某超，而吴杰雄紧接着持匕首朝李某超逃跑方向追去；李某超在逃跑过程中跳入恩平市中医院大门口对开的河中后溺亡。由上可见，虽然吴艺庭、吴杰雄的追赶等行为未直接导致李某超伤亡，但直接不当的大幅增加了李某超的生命健康权益遭受的不合理风险；李某超于深夜凌晨时分，在面临吴艺庭拉扯和推搡、紧接着吴杰雄持匕首冲其而来的对其人身造成紧迫威胁情况下，夺路而逃及采取跳入河中以尽快摆脱追赶的方式躲避现实危险，是正常人处于相同情境下基于本能而为的应急反应，故李伟超的行为尚处于一个正常人面临相同情境而会采取的合理应对措施的范围，不属于异常情形，无可厚非。因此，吴艺庭、吴杰雄在本案中追赶李某超的行为与李某超最终的溺水身亡之间存在刑法上的因果关系。相关追赶行为与李某超行为不存在法律上的因果关系的意见，理据不足，本院不予采纳。（3）李某超跳水后，吴艺庭、吴杰雄本应予以施救，但均未实施任何施救行为；相反吴艺庭还在河堤上继续扬言威胁李某超。由上可见，吴艺庭、吴杰雄于案发当时对身处险境的李某超大概率遭受人身伤害的结果至少是持漠视乃至放任的态度。2、吴艺庭、吴杰雄的涉案行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。如上所述，本案吴艺庭、吴杰雄伤害李某超的故意明显，报复动机明确，不符合寻衅滋事无事生非或者借故生非扰乱社会公众秩序的本质特征，不构成寻衅滋事罪。辩护人关于本案构成寻衅滋事罪的意见，本院不予采纳。综上，吴艺庭、吴杰雄主观上有共同伤害李某超的故意，客观上有追赶李某超并致李某超情急之下跳河逃生后溺亡的行为，其行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。因此，相关吴艺庭、吴杰雄没有伤害李某超的故意、行为及不构成故意伤害罪的意见，均与根据在案证据查明的实施不符，本院不予采纳。（二）关于在本案中李某超是否存在过错的问题虽然李某超方在某家渔馆曾与吴艺庭方因故发生打斗，但打斗已结束，且双方亦各自散场及就医；对于上述先前打斗所引发的纠纷，吴艺庭、吴杰雄本可以遵循合法途径解决，但反而采取拉扯、持械、推搡追赶李某超的以不当方式处置该纠纷；而如上所述，李某超面临来自于吴艺庭、吴杰雄的现实、紧迫的危险而采取的跳河逃生方式并不异常，无可厚非。因此，吴杰雄及其辩护人所提李某超在本案中有过错的意见，理据不足，本院不予采纳。（三）关于吴杰雄是否是从犯的问题如上所述，在共同故意伤害作案中，吴艺庭纠集吴杰雄等人前往恩平市中医院，并首先拉扯、推搡李某超，吴杰雄持匕首冲向李某超；后尾随吴艺庭一起追赶逃跑的李某超并致李某超跳河后溺亡。由上可见，吴艺庭、吴杰雄在本案中相互配合共同完成作案，作用大致相当，不宜区分主从犯。因此，相关吴杰雄是从犯的意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。（四）吴杰雄是否具备自首情节的问题2018年8月27日投案后，吴杰雄在侦查阶段初期谎称其手持的是玩具刀，隐瞒其持刀及追赶李某超和教唆胡健华等人对警察谎称其持的匕首是玩具刀以及让胡健华扔掉匕首的事实，后于2018年9月7日开始如实供述上述隐瞒或者谎称对应的事实真相及有持刀追赶被害人的事实；而在此之前公安机关就已经调取了视频监控资料，而证人刘某林、吴某坤等也指认了吴杰雄参与作案的经过，已经掌握了吴杰雄持刀追赶李某超的事实。其次，如前所述，吴杰雄辩解持匕首冲向李某超是为制止对方打架伤害吴艺庭是狡辩，故该意见不属于基于保障被告人基本诉讼权利而应予保护的对行为性质的辩解。综上，吴杰雄虽然自动归案，但归案后未能如实供述侦查机关已经掌握的其主要罪行，不符合自首的成立条件，不构成自首。相关吴杰雄构成自首的意见，理据不足，本院不予采纳。（五）原审判决对吴艺庭、吴杰雄量刑是否过重的问题吴杰雄有立功情节和在一审时积极赔偿李某超家属经济损失的意见属实，但原审判决已予以认定并据此对吴杰雄轻判。辩护人以此为由请求对吴杰雄判处更轻刑罚，本院不予采纳。原审判决综合考虑吴艺庭、吴杰雄所犯罪行的社会危害性、吴艺庭、吴杰雄在共同犯罪中的作用、以及吴杰雄在一审时赔偿李某超家属部分经济损失和吴杰雄有立功等轻判情节，对上述2人所判刑罚符合罪责刑相适应原则，量刑适当，本院予以确认。故相应量刑过重请求判处更轻刑罚的意见，理据不足，本院不予支持。综上，广东省江门市人民检察院出庭检察员所提原审判决认定吴艺庭、吴杰雄犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法及请求驳回上诉，维持原审对吴艺庭、吴杰雄的判决部分的意见，理据充分，本院予以采纳。对于广东省江门市人民检察院出庭检察员所提胡健华构成故意伤害罪的共犯、原审判决对胡健华定罪错误的意见。经查：现有证据不足以认定胡健华与吴艺庭、吴杰雄有伤害李某超的共同故意和行为，因此不构成本案故意伤害罪的共犯，不构成故意伤害罪。检察员的上述意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年十一月二十日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清