云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云04刑终155号原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘国连，男，1971年7月5日生，汉族，高中文化，玉溪市红塔区人，农民，原住玉溪市红塔区研和街道南厂社区一组189号，现住玉溪市红塔区。2019年1月23日因本案被玉溪市森林公安局取保候审，同年5月23日被峨山彝族自治县人民检察院取保候审，同年6月25日被峨山彝族自治县人民法院取保候审。辩护人李红富，云南滇兴律师事务所律师。原审被告单位峨山宝鑫石料有限责任公司。组织机构代码91530426670898390W，住所地玉溪市峨山彝族自治县双江街道江滨花园3幢29号，法定代表人期永明。诉讼代表人戴红明，男，1973年3月13日生，汉族，初中文化，玉溪市峨山县人，农民，住玉溪市峨山彝族自治县。原审被告人期永明，男，1973年8月5日生，汉族，初中文化，玉溪市峨山县人，农民，原住玉溪市峨山彝族自治县小街街道牛白甸社区小海洽组41号，现住玉溪市峨山彝族自治县。2019年1月10日因本案被玉溪市森林公安局取保候审，同年5月23日被峨山彝族自治县人民检察院取保候审，同年6月25日被峨山彝族自治县人民法院取保候审。原审被告人余德荣，男，1972年1月24日生，汉族，初中肄业，玉溪市峨山县人，居民，住玉溪市峨山彝族自治县。因赌博，于2018年8月8日被峨山彝族自治县公安局行政拘留十日，并处五百元罚款。2019年1月10日因本案被玉溪市森林公安局取保候审，同年5月23日被峨山彝族自治县人民检察院取保候审，同年6月25日被峨山彝族自治县人民法院取保候审。云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告单位峨山宝鑫石料有限责任公司（以下简称“宝鑫石料公司”）、原审被告人期永明、余德荣、刘国连犯非法占用农用地罪一案，于2019年7月17日作出（2019）云0426刑初57号刑事判决。宣判后，刘国连不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘国连、原审被告单位的诉讼代表人戴红明、原审被告人期永明、余德荣，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：一、2016年6月5日，被告人期永明与龚某签订宝鑫石料公司股权及资产转让协议后，被告人期永明、余德荣分别为宝鑫石料公司的法人代表和股东，共同直接负责该公司生产事宜。在2016年7月至2017年3月间，宝鑫石料公司在峨山县（以下简称“小海洽组”）的“柏家大山”2号采矿点采用挖掘机进行剥土作业，现场地表土层被剥离，原有植被已不存在，造成除审批林地面积之外的大量林地遭到严重破坏。经鉴定，宝鑫石料公司非法占用的林地面积为14.39亩，林种为薪炭林。案发后，被告单位宝鑫石料公司、被告人期永明、余德荣在非法占用的部分林地上自行栽种树苗恢复植被。二、2016年12月16日，被告人刘国连与期永明签订宝鑫石料场承包协议。2017年1月至3月间，刘国连在小海洽组的“柏家大山”3号采矿点采用挖掘机进行剥土作业，现场地表土层被剥离，原有植被已不存在，造成大量林地遭到严重破坏。经鉴定，刘国连非法占用的林地面积为23.44亩，林种为薪炭林。案发后，刘国连在非法占用的大部分林地上自行栽种树苗恢复植被。在侦查阶段，玉溪市森林公安局侦查人员电话传唤期永明、余德荣、刘国连到案，三被告人到案后如实供述了上述认定事实。证明上述事实的证据如下：第一组证据：1.被告人期永明、余德荣、刘国连的供述和辩解、辨认笔录及照片；2.证人晋某、汪某、龚某、陈某、王某、张某、马某、可某1、仝某1、向某的证言；3.证人方某的证言、辨认笔录及照片。第二组证据：1.现场勘验笔录；2.云林司法鉴定中心〔2018〕林司鉴字第124号、125号司法鉴定意见书；3.到案经过；4.户口证明、峨公（小街）行罚决字〔2018〕33号行政处罚决定书；5.恢复植被照片；6.编号8530700593954林权证、《峨山县人民政府关于林地保护利用规划（2010-2020年）的批复》（峨政复〔2013〕27号）、关于峨山县小街街道林地变更情况说明；7.《营业执照》、《采矿许可证》、《峨山宝鑫石料有限责任公司股权及资产转让协议》、《宝鑫石料场承包协议书》、《股东会决议》；8.采矿许可证、小街林业站出具的说明、证明；9.向某出具的《刑事谅解书》等。一审法院认为，上述证据经庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能相互印证，足以证明上述认定的事实，予以采信。刘国连提交的《刑事谅解书》，能证明刘国连案发后在被破坏的林地上已恢复部分植被，与在案其他证据相互印证，予以采信。经查，司法鉴定意见书鉴定程序合法，并与现场勘验、辨认笔录、被告人期永明、余德荣的供述与辩解、证人晋某、汪某、王某、方某的证言能够相互印证，司法鉴定意见书确认的非法占用林地面积不存在交叉开采情况，所以，被告单位宝鑫石料公司、被告人期永明、余德荣非法占用林地面积为14.39亩。故期永明的辩护人提出，非法占用林地面积的鉴定意见不客观真实，宝鑫石料公司取得临时占用林地批复未划定占用界线致期永明存在认识错误，非法占用林地面积数量较小的辩护意见，余德荣的辩护人提出，鉴定意见认定的非法占用林地面积包含之前他人的开采面积，且无法区分各自所开采的面积，非法占用林地面积中裸露石头部分应予扣减，余德荣犯罪情节轻微的辩护意见，不予采信。关于期永明是否属于犯罪中止问题。经查，现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、证人方某证言等证据证明，小海洽组的“柏家大山”2号采矿点因剥土导致现场地表土层被剥离，致使原有地表植被被破坏，地表原貌发生改变，非法占用林地犯罪行为已实施终了，故期永明的辩护人提出期永明剥开地表土层后主动停止石料开采，为犯罪中止，未给林地造成严重破坏的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采信。关于刘国连非法占用林地是否存在主观故意问题。经查，《宝鑫石料场承包协议》的约定与期永明、刘国连的供述、证人王某的证言能够相互印证，刘国连对其剥土林地是否经林业行政主管部门审批许可未履行审核义务，明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并放任剥土行为致使非法占用林地地表植被被破坏，地表原貌发生改变，其行为构成故意犯罪。故刘国连辩解其在不知情和粗心大意且信任宝鑫石料公司的情况下才触犯刑律的意见，刘国连的辩护人提出刘国连疏于审查、核实，轻信宝鑫石料公司已办理林地占用手续，主观恶性较小的辩护意见，不予采信。一审法院认为，被告单位峨山宝鑫石料有限责任公司、被告人期永明作为宝鑫石料公司法定代表人、被告人余德荣作为石场负责人，未经林业行政主管部门审批，违反土地管理法规，非法占用林地14.39亩，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。被告人刘国连违反土地管理法规，未经林业行政主管部门审批，非法占用林地23.44亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人期永明、余德荣、刘国连接到公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，被告单位宝鑫石料公司、被告人期永明、余德荣、刘国连的行为系自首，予以从轻处罚。余德荣、刘国连提出应对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳；期永明、余德荣、刘国连在案发后栽种树苗恢复植被，有悔罪表现，可适用缓刑。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：一、被告单位峨山宝鑫石料有限责任公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币50000元。(罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人期永明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)三、被告人余德荣犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)四、被告人刘国连犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)刘国连上诉请求撤销一审判决第四项，改判对其单处罚金。事实和理由：一、对3号采矿点表土层被剥离，非法占用农用地的行为，应当认定为刘国连与宝鑫石料公司构成共同犯罪。首先，根据刘国连与宝鑫石料公司签订的《宝鑫石料场承包协议》（以下简称“协议”）明确约定：宝鑫石料公司保证石场所有证照齐全、公司合法经营，并负责交清办齐工商、税务、国土、环保、水保、林地、安监、公安等政府各职能部门的各项税费及证照，不影响刘国连正常生产经营。其次，宝鑫石料公司在其明知3号采矿点在未办理林地占用审批手续的前提下，刻意隐瞒上述事实，告知刘国连“所有证照都是齐全的”，并将3号采矿点承包给刘国连开采。再次，宝鑫石料公司知其未取得林地审批手续，刘国连进行表土层剥离，非法占用农用地的过程中未尽到作为采矿权人的基本管理义务，放任刘国连的行为，对此，侦查机关的起诉意见书中也予以了认定。其四，协议并未约定付清尾款和经宝鑫石料公司同意才能动工。刘国连之所以未支付剩余15万元的承包款，是因为宝鑫石料公司至今未按协议第三条约定履行清理场地的义务，刘国连具有先履行抗辩权，故未履行约定在后的支付剩余15万元的承包款的义务，而非公诉机关第一组证据2、6项欲证明的刘国连未付清承包尾款和未经被告单位同意就在承包范围内自行剥土。最后，宝鑫石料公司五次接到峨山县小街街道林业工作站责令停止林业违法行为通知的情况下，故意隐瞒，未向刘国连通报相关情况。二、刘国连系间接故意犯罪，其主观恶意不大，鉴于协议约定由宝鑫石料公司保证石场所有证照齐全、公司合法经营，并负责交清办齐经营石场的各项税费及证照，不影响刘国连正常生产经营；刘国连被告知宝鑫石料公司“所有证照都是齐全的”；宝鑫石料公司对刘国连承包开采的3号采矿点进行了划定；宝鑫石料公司从未因3号采矿点未办理林地占用手续而制止过刘国连进行表土层剥离等客观因素。刘国连放松了警惕，未能全面履行注意义务，没有认真审核3号采矿点的林业审批许可情况，不存在明知的情况，从而未能预见自己的行为可能发生危害社会结果，故刘国连系间接故意犯罪，其主观恶性不大。三、刘国连非法占用农用地的行为获得被害人的谅解，依法应当减轻处罚。刘国连案发后栽种树苗，恢复植被并赔礼道歉，被害人出具《刑事谅解书》，要求对刘国连尽量予以从轻处理。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于常见量刑情节的适用第9条之规定：尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。一审仅认定了谅解书对刘国连案发后积极恢复植被的事实，对取得谅解后可以减轻处罚未予体现。四、刘国连在一审判决生效前已主动预交罚金50000元。根据《中华人民共和国刑法》第五条罪行相适应原则的规定，一审判决对刘国连量刑过重。经二审讯问，刘国连除坚持其上诉状中的意见和理由外，又提交《承诺书》承诺：不论二审判决结果如何，其自愿遵从专家的指导意见，继续进行补植补种，尽快恢复植被，直至通过峨山县林业草原局的最终验收。其辩护人提出，一审判决认定上诉人构成非法占用农用地罪正确，但对上诉人量刑过重，建议对上诉人改判单处罚金。理由如下：1、本案有其特殊性，上诉人是基于承包合同关系，在被告知3号采矿点相关证照齐全，在开采前宝鑫石料公司的人员对开采范围进行了划定才进行剥土施工，而且在施工过程中也没有人出面制止，行政主管部门多次向宝鑫公司提出行政处罚后，该公司也未告知上诉人相关情况。因此，上诉人误认为3号采矿点具有合法开采手续，根据上诉人的工作经历，其不具有相关专业知识，未能全面履行注意义务，同时也未能预见自己的行为有可能发生危害社会的结果，故上诉人是间接故意犯罪，主观恶性不大。2、宝鑫公司故意隐瞒3号采矿点未办理林地占用手续的事实，存在相当的过错，应承担相应的责任。宝鑫公司的过错对上诉人的量刑可能产生影响，呈请法庭注意。3、宝鑫公司被行政主管部门作出多次行政处罚，却故意隐瞒事实，未告知上诉人相关情况。4、案发后，上诉人积极恢复了植被，得到了林业部门的认可，系真诚悔罪；上诉人非法占用农用地的行为获得了被害人的谅解，一审法院没有认定。5、根据[峨政办发（2016）92号]文件的要求，3号采矿点所在的小海洽石灰岩矿将被峨山宏峰建材有限公司整合重组，今后将面临更大规模的现代化开采，所以，3号采矿点的林地被破坏与非矿区的林地被破坏有本质的区别。6、上诉人在一审宣判的当天已主动预交了罚金50000元，二审中表示愿意增加缴纳罚金金额。原审被告单位的诉讼代表人戴红明、原审被告人期永明、余德荣对原审判决无异议。经二审审理查明：2016年10月26日，峨山县政府向各乡镇、街道办、县属有关单位下发通知[峨政办发（2016）92号]，要求贯彻执行《峨山县非煤矿山转型升级实施方案》，随后开始对非煤矿山进行清理调整，至2017年3月，小街镇小海洽片区的非煤矿山基本停止经营；经县政府协调，宝鑫石料公司将由峨山宏峰建材有限公司收购，若签订了收购协议，宝鑫石料公司的相关权利义务将转并为宏峰公司承接。2019年4月、5月期间，刘国连先后两次在其开挖的林地上栽树种草并进行维护管理；2019年3月期间，宝鑫石料公司安排戴红明组织在被开挖的林地上栽种桉树，但随后未进行维护管理。同年11月13日峨山县林业和草原局现场核查结果为：3号采矿点（刘国连案）具备种植条件的地块种植柏树2300株，部分地块已人工和自然恢复了车桑子，现保存率达80%。2号采矿点（期永明、余德荣案）局部地块有过种植桉树痕迹，但面积、成活率达不到恢复林地标准。二审审理查明的其他案件事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘国连在明知未经批准占用林地改作他用是违反土地管理法规的情况下，故意违反土地管理法规，未经林业行政主管部门审批，非法占用林地23.44亩，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。一审判决认定刘国连犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。刘国连针对一审判决的量刑问题上诉，刘国连提出，对3号采矿点表土层被剥离的行为，应当认定其与宝鑫石料公司构成共同犯罪，由于现有证据不能证明宝鑫石料公司与其具有共同破坏林地的犯罪故意，故对其该理由不予支持；刘国连提出，其系间接故意犯罪，主观恶性不大，其该理由无法律依据，不予支持；因为刑事公诉案件当事人和解程序只适用于侵害个体法益的轻罪案件，而且村民小组组长个人的意见不能代表全体村民，所以,对刘国连及其辩护人提出的刘国连获得被害人谅解的理由不予支持；因为宝鑫石料公司收到行政主管部门多次责令停止违法行为通知是在非法开挖林地行为停止之后，所以，对刘国连的辩护人提出的宝鑫石料公司故意隐瞒该事实的理由不予支持；因为未经批准占用矿区或非矿区林地并故意毁坏植被达到法律规定的数量均构成犯罪，所以，对刘国连的辩护人提出的3号采矿点与非矿区的林地被破坏有本质区别的理由不予支持；根据《中华人民共和国刑法》第二百二十六条的规定，二审人民法院审理上诉案件，不得加重被告人的刑罚，所以，刘国连的辩护人提出刘国连愿意增加缴纳罚金金额的主张有悖前述法律规定，不予支持；刘国连及其辩护人提出刘国连自愿认罪并且积极采取措施恢复了植被，具有真诚悔罪表现的主张，一审法院已经在认定刘国连具有自首情节的同时一并给予认定，并在量刑时给予体现。综上所述，刘国连的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，对刘国连上诉请求改判对其单处罚金和其的辩护人提出的相关量刑建议均不予支持，一审判决对刘国连的量刑并无不当。经本院审查，一审判决认定事实正确、量刑适当，但适用《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项不当，应当适用《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（二）项。一审判决虽然适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院在纠正瑕疵后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘万江审判员  杨志江审判员  年乔建二〇一九年十一月十九日书记员  奚 滢