江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0722民初958号原告：汤井平，男，1961年5月9日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王亮、宫超，江苏苍佑律师事务所。被告：曹燕华，男，1965年3月11日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杨国辉、艾可，江苏瀛苏律师事务所。被告：徐州市云天市政建设工程有限公司，住徐州市马市街**商办综合楼**。法定代表人：范玉华，董事长。委托诉讼代理人：耿海军，徐州市铜山区铜山法律服务所。原告汤井平与被告曹燕华、徐州市云天市政建设工程有限公司(以下简称：云天市政公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤井平及其委托诉讼代理人王亮、宫超，被告曹燕华的委托诉讼代理人杨国辉、艾可，被告云天市政公司的委托诉讼代理人耿海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤井平向本院提出诉讼请求：1.被告曹燕华、云天市政公司支付工程款1009206.45元及利息（根据鉴定意见变更，利息从2006年9月1日起算）;2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2005年5月8日，原告与被告曹燕华订立《施工合同》，约定曹燕华将东海县污水处理厂配套截污管网工程交由原告施工，双方对承包方式、工程范围、工程量计算、工程预付款、工程结算、拨款方式、双方责任等条款进行了约定。合同订立后，原告当月组织人工、机械、材料进场施工，2006年8月工程全部验收合格，但被告没有按照约定及时足额向原告支付工程款，该工程发包方为东海县水某，被告云天市政工程是承包方，曹燕华是云天市政公司该项目的项目部负责人。为了维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告曹燕华辩称，被告曹燕华并非本案的适格诉讼主体，被告云天市政公司因承包涉案工程设立项目部，委任曹燕华为项目经理，负责涉案工程项目施工管理，曹燕华从事的民事活动系职务行为，曹燕华并非本案的责任主体，不应当承担付款责任。被告云天市政公司辩称，从程序上，原告起诉已经超过法定的诉讼时效，应当判决驳回原告诉讼请求。根据民法总则规定，当事人向人民法院请求保护权利的诉讼时效为三年，本案从2005年5月8日签订合同，合同约定是2005年6月底完工，2006年全部验收合格，至今已经长达12年之久，原告未向被告主张过权利，也未向法院等机构提出诉求，基于原告怠于行使权利，故请求驳回。根据合同的相对性原则，被告曹燕华是本案工程的实际承包人和施工人，且原告同本案曹燕华是合同的相对方，原告应当向曹燕华主张权利。原告已经从被告曹燕华处支取了261841元工程款，该款项应当从工程款数额中予以扣除。涉案工程是云天公司承包东海县水某西湖污水处理厂，污水管网工程部分，2012年5月18日连云港市中级人民法院做出（2010）连民出字第0012号民事判决书，审理中针对包括涉案工程在内的工程量进行整体鉴定，该鉴定报告已被法院采信，且成为生效判决的一部分。原告主张的工程量应当在该生效判决内的范围内予以认定。本案基础法律关系为被告曹燕华以被告云天市政公司的名义与西湖污水处理厂、东海水某签订了配套管网中途泵站管网工程，施工后又以实际承包人名义同原告签订了分包的《施工合同》。工程范围桩号为1+020至2+000共0.98千米。施工期间结算方式为综合单价，这同2010连某终字0012号判决书中鉴定时的计价方式相同。故本案工程量在没有程序瑕疵时从上述总体鉴定结论中进行剥离。根据原告同被告曹燕华之间的协议，应提取12%的管理费，在合同总款中予以扣除。原告起诉工程款的数额无事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2005年4月27日，云天市政公司与东海县西湖污水处理厂建设处签订《污水处理建设施工合同》，约定由云天市政公司承包施工建设西湖污水处理厂配套截污管网工程，同年11月13日，双方又签订《中途泵站建设工程施工合同》，约定云天市政公司承包施工污水处理厂中途泵站。曹燕华系一级工程师，系云天市政公司的项目经理。2005年5月8日，汤井平（乙方）与曹燕华（甲方）签订《施工合同》，约定甲方将上述污水处理厂配套截污管网工程项目承包给乙方施工，工程范围桩号1+020至2+000，共计0.98KM,工程款结算按照投标书中所列综合单价，甲方提取12%。合同签订后，原告汤井平组织人员进场施工并已完工。工程完工投入使用后，原告曾多次前往徐州向曹燕华、云天市政公司讨要工程款项。2017年4月1日，云天市政公司向东海县西湖污水处理厂建设处出具污水管网竣工结算书，涉案工程总造价14628710.76元，中途泵站总造价为559111.5元，东海县西湖污水处理厂建设处于2007年8月底收到上述竣工结算书，但对上述单方结算不予认可。2010年，云天市政公司起诉东海县西湖污水处理厂建设处、连云港西湖污水处理有限公司、东海县水务局、东海县人民政府，请求给付支付整个工程项目的工程款3006471元及利息，案号（2010）连民初字第0012号。在该案审理中，法院委托中国建设银行股份有限公司江苏分行对工程造价进行审计鉴定，出具鉴苏宁价[2010]566号工程造价咨询报告书，经过鉴定及法院认定的工程造价总计12237750.83元，连云港市中级人民法院判决东海县水某、东海县西湖污水处理厂建设处连带支付云天市政公司工程款506843.83元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2007年9月1日起算）。云天市政公司、东海县水某对上述判决不服，上诉至江苏省高级人民法院，二审经审理认为依据查明事实，东海县水某原局长于某、污水处理厂建设处原副主任陈某、宫某因受贿罪被追究刑事责任，而宫某明确交代收受云天市政公司相关人员贿赂，涉案工程量签证单中有虚假部分，此供述也得到了云天市政公司相关人员证言证实，在此情形下，宫某等人签字认可的签证单不能作为结算工程款的依据。该院后于2014年5月13日作出（2013）苏民终字第0077号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本次诉讼过程中，原告申请对其施工范围的工程造价进行鉴定，经双方协商一致，同意仍然选择中国建设银行股份有限公司江苏分行进行鉴定，在之前的鉴定基础上进行剥离。2019年10月8日，中国建设银行股份有限公司江苏分行出具建苏某2[2019]142号工程造价咨询报告书，东海县污水处理厂配套截污管网工程桩号1+020-2+000造价鉴定结果如下：1、截污管网工程桩号1+020-2+000工程造价为323208.5元；2、008、201-217、218-221事件记录造价为205500.99元；3、010、510、515、516、522、523事件记录造价为220904.19元；4、土方回填造价为101718.6元；5、清淤造价为157874.17元。鉴定说明：1.根据贵院要求，依据我行2010年12月28日出具的东海县污水处理厂配套截污管网工程造价鉴定分离出工程桩号1+020-2+000的造价，单价执行原鉴定单价。2.根据贵院要求，已将008、201-217、218-221事件记录在原鉴定基础上分离出来，造价已单列，由贵院裁定是否计取。3.汤井平在2019年8月13日的鉴定初稿反馈意见中提出002、010、510、515、516、522、523事件记录也在工程桩号1+020-2+000内，与贵院沟通后将上部分事件记录在原鉴定基础上分离出来，造价已单列，由贵院裁定是否计取。4.根据司法鉴定委托书的要求，桩号1+020-2+000工程造价在原鉴定基础上进行剥离和鉴定，原鉴定结果未体现土方回填的工程量，故桩号1+020-2+000鉴定也不能剥离出土方回填的工程量。汤井平提出桩号1+020-2+000范围内土方回填是他施工的，我行已按施工图计算土方回填工程量并将造价单列，由贵院裁定是否计取。5.施工图未反应出清淤的工程量。汤井平提出桩号1+020-2+000范围内清淤是他施工的，但未提供清淤的事件记录，我行按汤井平计算的清淤工程量计算清淤造价，已单列，由贵院裁定是否计取。原告汤井平支付本次鉴定费10000元。此外，在正式工程造价咨询报告书出具后，双方又对518事件记录产生争议，原告主张由其施工，根据之前整体鉴定报告，518事件记录对应的工程价款为45690.61元。曹燕华经手累计向原告汤井平支付工程款152401元，包含代垫水泥款。因涉案截污管网工程，云天市政工程支付案外人耿某工程机械费用130万元，用途为开槽挖土及回填埋管。以上事实，有当事人陈述、中标通知书、《污水处理建设施工合同》、《中途泵站建设工程施工合同》、项目经理资质证书、《施工合同》、污水管网竣工结算书、（2010）连民初字第0012号民事判决书、苏宁价[2010]566号工程造价咨询报告书、（2013）苏民终字第0077号民事判决书、原告出具的借（收）条、代付水泥款凭证、耿某出具的借据及相应的汇款凭证、耿某的证人证言、事件记录、施工图纸、苏某2[2019]142号工程造价咨询报告书及鉴定费票据、火车票、短信等证据予以证实。审理过程中，经本院通知和要求，曹燕华本人未到庭参加诉讼。原告起诉时将东海县水某列为共同被告，审理中撤回对东海县水某的起诉。本院认为：根据原被告的陈述、举证观点及质证意见，本案主要有如下争议焦点：1、本案是否已过诉讼时效；2、涉案工程价款是多少？3、原告已收到的工程款数额；4、曹燕华与云天市政公司之间的关系，在本案中是否应当承担付款责任。关于第一个争议焦点，根据法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，诉讼时效因当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中段时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，涉案工程当事人一直没有进行结算，从原告提交的火车票、汽车票以及打听云天市政公司、曹燕华地址的短信，能够证明原告一直持续在向被告主张权利，诉讼时效因原告主张权利而中断，故被告抗辩本案诉讼时效已过，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，汤井平个人并无施工资质，曹燕华与汤井平签订的《施工合同》应当认定无效，鉴于汤井平已经完成施工任务，整个截污管网工程早已竣工，汤井平有权请求参照约定支付相应的工程价款。关于工程价款的确定，双方一致同意在苏宁价[2010]566号工程造价咨询报告书的基础上，仍然由同一鉴定机构进行剥离鉴定，鉴定程序合法，客观公正。关于鉴定报告书争议的项目，经过双方质证，本院经审核认为，关于第一项工程桩号1+020-2+000工程造价为323208.5元，当事人均无异议，本院予以确认。其中争议第二项008.201-221事件记录中，宫某签字的签证单因为收取贿赂存在部分虚假，证据不具有合法性，前期关联案件已认定宫某的签证单不能作为结算工程款的依据，故本案中宫某的签证单仍不能作为双方结算的依据，剔除宫某的签证单008事件记录、203事件记录、205-206事件记录、208-209事件记录、211-218事件记录，根据苏某2[2019]142号工程造价咨询报告书（事件记录汇总表），上述事件记录对应的工程价款合计143523.98元，剩余61977.01元（205500.99元-143523.98元）计入工程造价。关于争议第三项，010、510、515、516、522、523事件记录及518事件记录属于原告施工的标段范围，该部分工程造价合计266594.8元（220904.19元+45690.61元）计入本案工程造价。关于争议第四项土方回填，原告方未提交单独的签证单，根据被告云天市政公司提交的借据及付款凭证，结合耿某的证人证言，能够认定土方开挖回填系云天市政公司另行分包给案外人施工，故不应计入原告主张的工程造价。关于争议第五项，清淤工程量没有单独的签证单，施工图纸也无法反应，原告单方计算的工程量及价款没有依据，因此法院不予采信。综上，涉案工程造价合计651780.31元（323208.5元+61977.01元+266594.8元）。本案中，云天市政公司实际参与工程的管理，按照合同约定应当提取12%的管理费用，应付原告工程款573566.67元。关于第三个争议焦点：被告云天市政公司主张代垫35吨水泥款7778元，因没有原告签字，本院不予认定，另外2005年6月25日水泥款8140元也没有汤井平签字，经审核应当系2005年6月21日和22日的水泥款汇总，应当不予重复计算。2005年2月18日100元借据、2006年3月3日100月借据、2006年3月6日50元借据、2006年10月11日57900元借据，被告云天市政公司不能提供原件，原告不予认可，故本院不予采信。综上，曹燕华经手累计向原告汤井平支付工程款152401元，包含代垫水泥款，剩余工程款为421165.67元（573566.67元-152401元），并从2007年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。关于第四个争议焦点，被告云天市政公司主张双方系工程挂靠关系，然而曹燕华抗辩是履行职务行为。根据查明的事实，曹燕华与原告签订《施工合同》，并未加盖云天市政公司的印章，事后曹燕华又经手向原告支付所有的工程款项，超越了正常的职权范围，曹燕华本人经本院通知传唤未到庭参加诉讼，应当承担与其不利的法律后果，被告云天市政公司的主张，具有高度盖然性，本院予以认定，因此两被告应当对原告承担连带付款责任。原告自愿撤回对东海县水某的起诉，不违反法律规定，本院予以应允。鉴定费用1000元，原告单方结算为988936.82元（未扣除管理费），根据与本案鉴定结果的差额比例，另一方面被告拖延审计结算，该费用由原告负担2000元，剩余8000元由两被告连带负担。综上，对于原告合法的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告曹燕华、徐州市云天市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告汤井平工程款421165.67元及利息（从2007年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告汤井平其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费13882元，由原告负担8000元，两被告连带负担5882元。鉴定费10000元，原告负担2000元，两被告连带负担8000元（上述费用原告已预付，待被告支付工程款时一并付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币13882元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。0100依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  吴 鹏审 判 员  李 梅人民陪审员  朱香巧二〇一九年十一月十二日法官 助理  马 跃书 记 员  刁晨露法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。