广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1752号 上诉人（一审原告）：廖双喜，男，1994年11月2日出生，汉族，住广西百色市田阳县。 委托诉讼代理人：廖骞，广西通阳律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西百色圣臣体育发展有限公司，住所地：广西百色市右江区龙景锦华尊府小区1栋108号。 法定代表人：农斌，总经理。 上诉人廖双喜因与被上诉人广西百色圣臣体育发展有限公司（以下简称圣臣公司）合伙协议纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1066号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理进行了本案，上诉人廖双喜及其委托诉讼代理人廖骞，被上诉人广西百色市圣臣体育发展有限公司的法定代表人农斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖双喜上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认双方签订的《百色市圣臣青少年健身健美训练中心合作发展协议书》已经解除；三、被上诉人返还上诉人投资款3万元。事实和理由：（一）、双方签订的《百色市圣臣青少年健身健美训练中心合作发展协议书》（以下简称《合作发展协议书》）从内容来看，约定了共同投资、投资比例、按投资比例分红及分担亏损、共同管理等，这些内容确立了双方的合伙关系；一审认定双方是合作关系是错误的。（二）、由于被上诉人占有90％的份额，办理工商登记所需的材料都在被上诉人手上，其有义务办理合伙企业登记，但被上诉人没有办理，构成违约，使得双方合伙的项目处于非法经营的状态；被上诉人与上诉人曾经共同经营的百色圣臣青少年健身健美训练中心在法律上不属于合伙经营，该训练中心是被上诉人独资企业，不是双方共同经营的合伙企业。（三）、被上诉人没有缴足投资份额，没有办理合伙的工商登记，致使上诉人不能实现合伙目的，构成根本性违约，上诉人有权解除合同。上诉人已于2018年12月5日通过圆通快递公司向被上诉人递交解除合同通知，虽然被上诉人拒绝收取解除合同通知的邮件，但上诉人有圆通公司证明被上诉人已经答应自取邮件，应视为被上诉人已经收到解除合同通知书。综上所述，一审判决认定双方是合作合同关系是错误的；被上诉人有根本性违约行为，上诉人有权解除合同，要求被上诉人返还3万元投资款；请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 广西百色圣臣体育发展有限公司辩称：（一）、其并没有不足额缴纳投资款的行为，双方签订合同后，被上诉人购置了健身器械、设施，支付场地租金，进行场地翻修、支付该项费用等，都是被上诉人的投资。（二）、合同约定是有盈利的情况下才分利润，但经营并没有盈利；合作的项目也没有实施，上诉人只担任过一两个月的教练。（三）、被上诉人也同意上诉人退股、退款，但应当在训练中心转让出去之才能退款给上诉人，上诉人也是知情的。综上，上诉人的上诉理由不成立，二审应当驳回上诉，维持原判。 廖双喜向一审法院起诉请求：1、判决确认原告将被告从合伙企业中除名的效力；2、判决确认原告解除合伙合同的效力；3、判令被告返还原告入伙投资款3万元；4、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月4日，被告圣臣公司依法成立，其经营范围为：体育赛事的活动组织及策划咨询，体育信息咨询，健身服务，体育项目服务，销售体育用品、服装服饰、体育器材、运动器械等业务。2017年7月7日，原告廖双喜与圣臣公司签订《百色市圣臣青少年健身健美训练中心合作发展协议书》，约定双方共同合作发展“青少年健美及搏击竞技”项目，项目地址为百色市右江区向阳路五金大厦6楼；约定被告出资27万元，原告出资3万元。2017年7月10日，原告交付3万元给被告。原告认为被告未开立合伙项目的账户，未进行工商登记注册，未出资，已经违反合同，构成根本性违约，于2018年12月5日向被告邮寄《解除合同通知书》提出解除合同。尔后又于2019年2月3日以被告未履行出资义务为由，将被告除名并向被告邮寄除名通知书,但被告否认收到原告邮寄的上述两份通知书。因双方未能妥善处理争议，原告遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。 另查明，被告圣臣公司在百色市右江区向阳路五金大厦6楼已成立圣臣健美中心，该中心已装修完毕，购进体育器械，并对外发送百色市圣臣青少年健身健美中心的销售传单。该中心试业期间原告亦在该中心担任教练员，后因被告未能支付工资，为此原告辞职。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案原告与被告签订《百色市圣臣青少年健身健美训练中心合作发展协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反有关法律、行政法规的强制性规定,依法成立，并生效。原、被告签订《百色市圣臣青少年健身健美训练中心合作发展协议书》目的是共同合作发展被告经营范围内的“青少年健美及搏击竞技”项目，而非协议成立合伙企业，原、被告之间并未成立合伙企业，故本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第（一）项的规定，为此原告请求确认原告已将被告从合伙企业中除名的效力，无法律依据，一审法院不予支持。 关于双方签订的《百色市圣臣青少年健身健美训练中心合作发展协议书》是否已解除的问题。原告于2018年12月5日作出的解除合同通知书，原告向一审法院提供圆通快递收件单，该证据证明了原告向被告邮寄解除合同通知书的事实，但不能证明该通知被告已邮寄到达被告方，该解除合同通知书并未生效，因此原告请求确认解除合伙合同的效力的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于被告是否应返还原告投资款3万元的问题。根据双方签订的《百色市圣臣青少年健身健美训练中心合作发展协议书》约定，被告出资27万元，原告出资3万元；自合同签订之日起，双方每月以项目营业额收入按被告占90%，原告占10%的比例分红。本案双方约定项目的营业地点为百色市右江区向阳路五金大厦6楼，该营业场所已经装修完毕，购买了健身器械等，原告所投资的3万元，证人岑某证实原告所出资的3万元，被告的法定代表人收款后用于购买体育器材，且原告陈述曾在双方合作的项目中担任教练，由此可见双方合作项目已经开展，并已经试业，双方所投资款项应为合作项目双方的共同财产，双方应按协议约定参与红利分配。故原告请求被告返还其投资款3万元，不符合合同约定，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条之规定，判决驳回原告廖双喜的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由原告廖双喜负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。根据双方的诉、辩意见，当事人对一审判决认定的双方签订合同的内容、履行情况、发生争议的经过等案件基本事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人、被上诉人双方签订的《百色市圣臣青少年健身健美训练中心合作发展协议书》是否已经解除，被上诉人是否要返还3万元投资款给上诉人，是本案争议焦点。（一）、从双方签订的协议内容来看，约定了双方共同投资，共同管理，按投资比例分享利润和分担亏损，这些合同基本内容，符合合伙的特性，因此双方的关系为合伙关系。（二）、签订协议后，上诉人足额交纳了投资款3万元，被上诉人亦进行了场地翻修、支付场地租金、添置、购置了相应的器械和设施，可见被上诉人也是对合伙作了投入，由于双方未作清算，被上诉人的投入是否符合协议约定的数额尚无充分证据证实；被上诉人虽未对合伙项目进行工商登记，但合伙项目进行了试业，上诉人亦在试业期间参与经营，这些事实表明，合伙项目基本完成；被上诉人未办理工商登记或若有未缴足投资款，虽属不符合协议约定的行为，但均可继续办理、缴付，不足以构成根本性违约；试业期之后，双方发生纠纷，无法继续经营，尚无充分证据证明是因为被上诉人不足额缴付投资款、不办理合伙体的工商登记所致，因此，上诉人主张无法经营是被上诉人不足额缴付投资款、不办理合伙体的工商登记所致，证据不足，本院不予支持。（三）、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，对经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。按此规定，合伙终止时，合伙人应当进行清算，分担亏损额。本案中，上诉人、被上诉人均认为合伙经营有亏损，因此，上诉人要终止合伙，双方应当进行清算，分担亏损额。双方未作合伙清算，虽然被上诉人也表示愿意退款给上诉人，但也表示在处理完合伙财产以后才清退上诉人的款项，这一事实表明双方未作终止合伙、亏损额分担的清算，故双方的合伙事项尚未终止，即双方应以完成合伙清算、分担亏损额后才终止合伙，故上诉人以其已向被上诉人发出解除合同通知为由，主张合伙已解除，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人廖双喜负担。 本判决为终审判决。 审判长 凌 除 审判员 凌文楼 审判员 玉 江 二〇一九年十一月二十六日 书记员 黄忠恒