贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0526民初5159号 原告赵加兵，男，1980年9月7日生，汉族，初中文化，建筑业，住四川省合江县。 委托代理人杨光荣，四川万盛行律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托代理人王仕贵，四川万盛行律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告四川久益建设工程有限公司。 地址：四川省泸州市纳溪区顺江街6号楼。 法定代表人：邹云春。 委托代理人安辉，贵州澜典律师事务所律师，代理权限:特别授权。 委托代理人阮雅倩，贵州澜典律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告董怀鹏，男，1966年3月17日生，汉族，住四川省合江县。 被告张国强，男，1963年8月21日生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 原告赵加兵诉被告四川久益建设工程有限公司（以下简称四川久益公司）、董怀鹏、张国强建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人杨光荣、王仕贵、被告四川久益公司的代理人安辉到庭参加了诉讼，被告董怀鹏、被告张国强经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 原告赵加兵诉称：2013年6月2日，原、被告签订工程内部承包合同，被告将其承建的贵州省毕节市威宁县第八中学校园建设项目图书馆、办公楼、体育馆、食堂施工图纸所示散水沟以内的土建工程、屋面防水及部分装饰工程承包给原告。合同约定了工程计价方式和结算标准、保证金的收取、返还、付款方式、违约责任等内容。原告按合同将工程施工完毕，并初检合格，被告未按约支付工程款和占用工程款的利息、重复收取资料费。故请求判令被告支付原告的工程款及利息共计1276657.3元。 原告在举证期限内提交的证据有： 1、工程内部承包合同、概算协议复印件、审计报告单复印件、拨款明细、结算表及利息明细。用以证明：被告将案涉工程承包给原告，约定了双方的权利义务及违约责任等事项，以及对工程的结算、支付时间、资金占用利息的计算都进行了约定，原告按合同履行了义务，并将工程完工验收合格，有关部门出具了审计报告，对工程的金额也进行了审计，被告未按照约定支付工程款及利息，应承担法律责任。 2、证人刘某的证言。用以证明：其系原告的财务，该工程已于2014年9月17号左右验收完毕，该工程已拨款21743956元，退还了50万元保证金。 被告四川久益公司辩称：2013年3月16日被告与董怀鹏签订了《经济责任合同书》明确该工程是由董怀鹏作为总承包人进行管理与收益，公司仅收取总工程款4%另加60万元的管理费；董怀鹏也对该工程进行了实际的管理，被告并不清楚该工程的竣工以及工程价款结算情况；2、董怀鹏作为工程实际承包人负有该工程的预算、结算、审计、监管等义务，该工程的所有项目及费用均由董怀鹏经手，其并未向被告提交相关资料及告知有关信息；3、董怀鹏与原告签订的分包合同中约定了工程款结算依据须以审计报告为准，但该工程是否审计，审计具体情况被告不清楚，本案无法查清实际下欠原告工程款情况，原告应承担举证责任；4、据董怀鹏述称其因预算误差已经超额给付原告工程款，因此，本案工程款下欠情况需将董怀鹏传唤到庭进行审查，在董怀鹏未到庭参加诉讼，工程价款实际下欠金额存在争议的情况下原告应承担举证不利后果。故请求驳回原告的诉讼请求。根据向董怀鹏查实，从其提供的工程结算表中，下欠原告工程款185686.22元。 被告四川久益公司在举证期限内提交的证据有： 董怀鹏提交的结算表一份、审计报告。用以证明：双方承包工程的实际价款是根据审计报告审计得出。 被告董怀鹏未作答辩。 被告董怀鹏在举证期限内未提交证据。 被告张国强辩称：威宁县第八中学项目工程是被告久益公司与威宁县教育局签订的《建设工程施工合同》，董怀鹏是久益公司该项目的总承包人，双方于2013年3月6日签订《内部经济责任承包合同书》，其中第7条第2款第2、3、4约定董怀鹏组织实施威宁县第八中学校区建设工程项目内容的管理人和负责人，与我无关；原告与久益公司于2013年6月2日签订《工程内部承包合同》，可见根据合同的相对性原理，原告也只能向被告四川久益公司请求。 被告在举证期限内未提交证据。 经审理查明：2013年8月26日，被告久益公司与原告赵加兵签订了一份《工程内部承包合同》合同约定，“被告将威宁县第八中学的图书馆、办公楼、体育馆、食堂的土建工程、屋面防水及部分装饰工程等发包给原告承建。工期为2013年9月5日至2014年8月30日。结算标准：本工程按甲方（被告四川久益公司）中标价格按实计算，凡图纸以内乙方（原告）施工的工程，均按工程总价款下调5.5%计取，乙方不再缴纳工程管理费，如建设方追加的工程由乙方施工，仍按增加工程量的总价款下浮5.5%结算，本工程所产生的资料费、预结算费按工程总价款的千分之四计取。保证金收取自签订本承包合同之日，乙方向甲方交纳履约保证金50万元；在第一本工程单体、主体二层完工退还相应的保证金的一半，剩余部分在单位主体完工后退还。付款方式为:单体工程主体完工后十日内支付已完工程量的30%工程款，单体工程初验合格后，一个月内支付该工程总价款的70%（包含第一次支付的工程款）余款半个月分两次支付：即第一次为上次付款之日起三个月内支付15%的工程款，此后三个月内支付除保修金外的所有工程款。保修金按相关规定执行。（所有工程款在未违约的前提下，均不计利息）违约责任：因乙方资金原因造成工程无法继续实施的，甲方有权单方面无条件终止合同，并且甲方除不退还保证金外，只对已完成工程量的50%计算工程款，乙方必须无条件撤人退场。甲方在工程验收合格后不能按时拨付工程款，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，并与工程款一同支付……”被告四川久益公司代表董怀鹏签名并加盖公司印章，原告签名捺印。合同签订后，原告交纳了50万元保证金后入场施工。2015年1月10日，被告公司项目部与原告签订《威宁八中项目工程量三标概算协议》协议约定：“1、核定工程量价款为叁仟万元。2、按合同甲方（被告）应支付乙方（原告）工程款的70%，共计贰仟壹佰万元，扣除1、已付玖佰肆拾万元。2、扣除税收壹佰壹拾贰万柒仟元；3、乙方付甲方管理提成款捌拾万元。3、工程第二次甲方应拨付工程款为玖佰陆拾柒万元。4、双方协定1）在2014年12月18日应拨付现金伍佰万元，此款未按时拨付按3%支付资金占用费。2、余款肆佰陆拾柒万元从2018年12月18日起按本金额的3%计资金占用费。5、以上金额只是概算，最终以审计结果为准……”甲方董怀鹏、张国强签字并加盖被告项目部公章，乙方赵加兵签名。2017年5月25日，经审计原告所做工程金额为：27856931.7元，被告向原告支付的工程款为21743856元。按双方合同约定其中应扣部分为3084282.98元，应加部分为112647.35元，被告已将500000元保证金退还原告。 另：在庭审中原告申请追加张国强作为被告参加诉讼，被告四川久益公司申请追加董怀鹏作为被告参加诉讼，本院依法进行了追加。 本院认为：被告四川久益公司将威宁县第八中学校区的图书馆、办公楼、食堂、风雨操场等工程的土建工程及装饰工程发包给原告承建，但从合同内容及履行的工程来看并非只将以上工程的土建基础发包给无资质的自然人，而是将所有工程的主体、附属工程全部进行发包，因此，双方所签订的《工程内部承包合同》违反法律的强制性规定，应为无效合同。但原告主张参照合同价款由被告支付下欠工程款，本院应予支持。因此，按合同约定扣除税费(5.43%)、资料费(0.4%)、下浮部分（5.5%）被告实际欠付原告工程款为：401630.73元。原告主张欠付工程款的逾期利息，但未提供证据证实其工程的实际交付时间，因此应按该工程提交竣工结算之日即:2017年5月25日为应给付工程款之日，因此原告主张被告按合同约定给付逾期未付工程款的利息，本院予以支持。原告主张被告按月利率3分支付资金占用费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，原告对所承包的工程均全部垫资，而双方在概算协议中已达成对垫资部分9670000元给付资金占用费而非全部欠付工程款计算利息，因此，应以9670000元为基数计算利息，但计算利率应按中国人民银行同期贷款利率（2015年1至5年期贷款年利率为4.75%）进行计算，即：1、2014年12月19日至2015年1月9日为9670000×4.75%÷365天×23天=28943.7元；2、2015年1月10日至2月4日为：（9670000元-500000元）×4.75%÷365天×26天=31027.2元；3、2015年2月5日至2月17日：（9670000-500000-1500000）×4.75%÷365天×12天=11977.8元；4、2015年2月17日至6月8日：（9670000元-500000元-1500000元-2050000元）×4.75%÷365天×20天=14627.4元；5、2015年6月9日至7月22日为:（9670000元-500000元-1500000元-2050000-200000元）×4.75%÷365天×44天=31035元；6、2015年7月23日至10月8日：（9670000元-500000元-1500000元-2050000元-200000元-940000元）×4.75%÷365天×78天=45475元；7、2015年10月9日至12月7日：（9670000元-500000元-1500000元-2050000元-200000元-940000元-600000元）×4.75%÷365天×60天=30295.9元；8、2015年12月8日至2016年2月6日：（9670000元-500000元-1500000元-2050000元-200000元-940000元-600000元-1253956元）×4.75%÷365天×61天=20846.5元。以上共计：214228.5元。被告四川久益公司辩称被告董怀鹏为该工程的实际施工人其与被告董怀鹏之间系挂靠关系，但在原告提供的《工程内部承包协议》中明确可知，发包方为被告四川久益公司而非被告董怀鹏，承包方为原告，且在该合同中加盖了公司的印章，而被告董怀鹏仅作为公司代表进行了签名。被告四川久益公司以其与被告董怀鹏签订的《内部经济责任承包》作为证据证明其与被告董怀鹏系挂靠关系，但被告董怀鹏未到庭无法证实其真实性，且被告董怀鹏并未以自己的名义将工程转包或分包给原告，而是直接由公司进行发包给原告其仅是代表公司作为该工程的具体负责人履行自己的职责，因此对被告的辩称本院不予采纳。原告主张被告张国强应承担责任，但未提供证据证明其系本案的转包方或发包方，故对原告的主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告四川久益建设工程有限公司给付原告赵加兵工程款401630.73元，并从2017年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率四倍给付利息至履行完毕为止； 二、由被告四川久益建设工程有限公司给付原告赵加兵资金占用费214228.5元。 以上两项定于判决生效后十日内履行完毕。 三、驳回原告赵加兵的其他诉讼请求。 案件受理费15147元由被告四川久益建设工程有限公司负担7574元，原告赵加兵承担7573元。 如不服本判决，应自判决书送达之日起，十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员 蒋 靖 二〇一九年十一月一日 书记员 彭瑞珲