云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5392号上诉人（原审被告）马映昆，男，回族，1950年8月24日生,住云南省昆明市五华区。特别授权诉讼代理人周镕、方禹斌，云南云之南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李欣蔓，女，白族，1985年10月16日生，住云南省昆明市盘龙区。特别授权诉讼代理人夏路娟、汤智荃，云南民定律师事务所律师。原审被告王永华，男，汉族，1959年12月17日生，住云南省昆明市官渡区。上诉人马映昆与被上诉人李欣蔓、原审被告王永华民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初4326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日对本案公开进行了询问。上诉人马映昆的诉讼代理人周镕、方禹斌，被上诉人李欣蔓的诉讼代理人夏路娟、汤智荃到庭参加了诉讼。原审被告王永华经本院公告送达无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2014年7月28日，原告与被告马映昆签订抵押借款合同，约定原告向马映昆提供借款共计叁拾万元整，借款期限自2014年7月28日起至2016年7月27日止，借款无息，为保证上述借款顺利返还，被告马映昆愿意用其个人所有的坐落于昆明市【建筑面积：64.06平方米，房屋所有权证号码：昆房权证（昆明市）字第××号】的房屋为上述借款提供抵押担保，被告马映昆承诺如果借款期限到期未还清全款本金，则原告享有优先受偿权并有权依法拍卖、协议折价、变卖抵押物。该抵押物担保本金及实现债权的费用，若马映昆逾期还款，则要承担违约责任，每日213元的违约金。直至借款还清。同日，云南省昆明国信公证处出具（2014）云昆国信证字第29297号公证书，对原、被告签订的抵押借款合同进行了公证。2017年7月29日，原告取得昆房他证（昆明市）字第××号房屋他项权证，依法对昆明市房屋享有抵押权。2014年7月29日，被告王永华出具借条给原告，内容为：“今借到李欣蔓人民币现金100000元正（壹拾万元正），用马映昆房产抵押担保，用期2年。担保人：马映昆。”2014年7月30日，被告王永华出具借条给李欣蔓，内容为：“今借到李欣蔓人民币现金200000元正（贰拾万元正）。用马映昆房产抵押担保。用期2年。担保人：马映昆。”同日，被告王永华向原告出具收条，内容为：“今收到李欣蔓人民币二次共计300000元正。原告李欣蔓分别于2014年7月29日、2017年7月30日通过中国工商银行向被告马映昆转款100000元、200000元。原告诉至法院，请求：一、判令两被告连带归还原告借款本金人民币300000元；二、判令两被告按照公证抵押借款合同的约定向原告支付违约金（自2016年7月27日至实际清偿本息之日止），暂计算至起诉之日违约金共计123540元；三、判令原告有权对被告抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿；四、判令被告承担本案律师费14000元；五、判令被告承担本案诉讼费用、保全费。原告当庭表示放弃保全费的诉讼请求。一审法院认为，合法的借贷关系，受法律保护。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从原告提交的抵押借款合同、借条、收条及中国工商银行个人业务凭证，可以认定原告与被告王永华之间具有借贷关系，该借贷关系合法有效，应受法律保护，被告王永华经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向一审法院提交相关证据，应承担不利的法律后果，故对原告要求被告王永华偿还借款300000元的诉讼请求，一审法院予以支持；关于违约金，虽然原告与被告马映昆在抵押借款合同中约定违约金，但该抵押借款合同并未有被告王永华的签字认可，故对原告要求被告王永华支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持；关于被告马映昆是否承担连带偿还责任，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由此，被告马映昆的保证期限为2016年7月30日起至2017年1月29日止，故被告马映昆依法免除保证责任，由于原告与被告马映昆签订的抵押借款合同办理了抵押登记，原告取得了抵押权，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权同时消灭”，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的的解释》第十二条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，由此，原告依法享有对被告马映昆房屋的抵押权，故对原告要求对被告马映昆的抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿的诉讼请求，一审法院予以支持；关于律师费，原告与被告马映昆签订的抵押借款合同中约定抵押物的担保范围为借款本金以及实现债权的费用，因为抵押借款合同本质为担保合同，担保合同具有从属性，而实际借款人被告王永华并没有承诺承担原告为实现债权所支出的费用，因此原告要求被告支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告马映昆辩称抵押借款合同与被告王永华不是一笔借款，一审法院认为，被告王永华出具给原告的借条中载明借款300000元用被告马映昆的房产作为担保，与公证书载明的借款金额及担保物一致，且原告将借款300000元转账给了被告马映昆，在被告马映昆也未提交证据证明其与原告存在另外的借贷关系，对被告马映昆辩称不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告王永华于本判决生效之日起十日内偿还原告李欣蔓借款本金300000元；二、对被告王永华上述债务，原告李欣蔓对被告马映昆提供抵押的昆房他证（昆明市）字第××号房屋拍卖、变卖的价款优先受偿；三、驳回原告李欣蔓的其他诉讼请求。”案件受理费7863元，由被告王永华、马映昆承担。宣判后，马映昆不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人马映昆上诉称：一、一审法院将两个不同的借贷法律关系混为一谈，导致一审判决错误。本案中存在两个不同的法律关系，一是上诉人与被上诉人之间的借款合同关系及建立在此基础上的不动产抵押担保关系；二是原审被告与被上诉人之间的借款合同关系。在第一个法律关系中，上诉人是借款人，被上诉人是出借人，针对上诉人所有的位于华山南路128号13幢1单元7层702号房屋所办理的抵押登记手续是为上诉人与被上诉人之间的借款合同设立的担保。在该法律关系中，双方虽签订了借款合同，但却未履行过该合同，故因借款合同未实际履行，双方所签的《抵押借款合同》因合同目的不能实现而依法应予解除。在第二个法律关系中，仅只是原审被告与被上诉人之间的借贷关系，本案也是针对该法律关系进行的审理。在该法律关系中，没有任何证据显示或证明位于昆明市房屋被用于为原审被告王永华向被上诉人进行借款而设定的抵押担保。一审法院将上述两个不同的法律关系混为一谈，导致错误判决。二、一审法院遗漏了必要的诉讼参与人，导致一审程序不合法。既然一审法院认定上诉人与被上诉人所签订的《抵押借款合同》是为原审被告王永华向被上诉人借款而设定的抵押担保，那么在《该抵押借款合同》中作为乙方主体出现的不单只有本案的被上诉人，还有其配偶何绍龙，其在本案中应作为诉讼主体参与审理。三、一审法院认定事实错误，判决错误。一审时，上诉人向法庭出具了原审被告王永华向被上诉人母亲杨丽萍还款的部份银行转帐凭证，并陈述了本案借款实质上是王永华向杨丽萍的借款，且王永华已向杨丽萍归还了12.5万元，本案实质上出借方的实际操控人是被上诉人的母亲杨丽萍，望二审法院对相关事实予以充分重视，并传唤杨丽萍核实相关事实。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决，驳回被上诉人一审对上诉人所提出的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人李欣蔓答辩称：本案仅有一个民间借贷关系，何绍龙也并非本案的必要诉讼参与人，王永华与杨丽萍之间存在其他经济关系，杨丽萍的还款也并非归还本案的借款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王永华未到庭进行答辩。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人马映昆在本案中是否应承担责任？本院认为，上诉人主张本案存在两个法律关系，本案审理的是被上诉人与原审被告之间的法律关系，其不应承担保证责任，但经审查，《抵押借款合同》中载明的借款人及抵押人均为上诉人，出借人及抵押权人为被上诉人，借款金额为30万元，能够与转款凭证及上诉人在《借条》担保人处签字相印证，故本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。对了于上诉人认为本案遗漏必要共同诉讼当事人何绍龙的主张，经审查，何绍龙与被上诉人系夫妻关系，其在《抵押借款合同》乙方处签字及与被上诉人共同作为《房屋他项权证》的他项权利人，并非本案必要共同诉讼当事人，故本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院不予确认。对于上诉人认为本案实际是王永华向杨丽萍的借款，且王永华已向杨丽萍归还了12.5万元的主张，因上诉人所提交证据不足以证明该主张，且与本案查明事实不符，本院不予采信，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人马映昆的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7863元，由上诉人马映昆承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  彭韬审判员  张霞二〇一九年十一月六日书记员  朱威