广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终367号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖萧，曾用名肖细群，女，1985年10月4日出生于广东省始兴县，身份证号码440************342，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地广东省清远市清新区***************，住广东省清远市清新区************************。因本案于2018年11月19日被刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人王少芬，广东广信君达（清远）律师事务所律师。辩护人黎国柱，广东朝纲律师事务所律师。原审被告人黄小朋，女，1987年9月4日出生于广东省揭西县，公民身份证号码445************646，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地及住址广东省揭西县**********担水坑2巷03号之一。因本案于2019年1月14日被刑事拘留；同年1月30日被依法逮捕。现已被取保侯审。原审被告人邓清华，男，1972年4月22日出生于广东省乐昌市，公民身份证号码440************519，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地及住址广东省乐昌市**************。因本案于2019年2月28日被刑事拘留；同年3月11日经被依法逮捕。现已被取保侯审。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人肖萧、黄小朋、邓清华犯诈骗罪一案，于2019年8月29日作出（2019）粤1803刑初226号刑事判决。原审被告人肖萧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年至2017年初，被告人肖萧（莫建锋之妻）、黄小朋、邓清华先后加入由莫建锋（已判刑）组织、领导的诈骗犯罪集团中参与诈骗活动。该犯罪集团首要分子莫建锋为了获取非法利益，于2015年6月、11月分别在广州市、清远市注册成立了广州金銮殿生物科技有限公司、清远市佰秀资生物科技有限公司（两间公司经营范围均为科技推广应用服务，不具备经营药品的资质），先后租赁广州市***************、广州市花都区************、清远市清城区*************、清远市清新区**************、广州市天河区*************作为办公场所、仓库，同时购置电脑、手机、电话机、“Y3系统”等软硬件设备和注册了一批微信账号作为作案工具，并将“剧本”、“术语”放在每台电脑的文件夹里备用，先后纠集了被告人肖萧及同案人李品、陈灶强、沈丽梅、邓中伟（均已判刑）等人加入公司，其中被告人肖萧负责管理清远一线，陈灶强自2016年9月起担任清远一线话务组代理组长；李品担任二线回访组组长；沈丽梅担任公司的财务，并协助莫建锋派单给二线业务员，同时也偶尔充当一线微信联系人员；邓中伟担任仓库管理及发货。尔后，莫建锋先后雇请了同案人梁雪敏（已判刑）等人作为广州一线微信联系人员；同案人陈美雄、莫婕妹、丘少美、邹桂香、柏世阳、陈艳红、温秋红、付丹、李妙、莫国珍、李钢（均已判刑）等人作为清远一线微信联系人员；被告人黄小朋、邓清华与同案人何莲、陈少群、刘玉明、李双权、莫少逢、邓丽文、柏艳艳、黄芳、付雁、梁藕霞、徐云、邓水芬、邱啟雄、付斌、李峰、张鑫（均已判刑）等人作为二线电话回访人员。所有人员的工资、奖金等由莫建锋发放，其中一、二线人员均按底薪、出勤奖加业绩提成获取工资。为了获取更大的利益，莫建锋找到吴响初（已判刑）做广告推广，双方商定：由吴响初按照莫建锋提供的产品及推广的微信号制作虚假内容的网页在互联网上进行推广，莫建锋每月支付吴响初10000元基本工资加提成、另给予一定比例的利润分红。莫建锋犯罪集团，利用吴响初在网上发布的虚假案例、广告在全国范围内吸引客户。当被害人在网上浏览了上述虚假案例、广告并添加了虚假案例、广告中的微信后，一线人员便通过微信，冒充国医堂、中医世家的老师、男性咨询师等身份，使用“剧本”、“术语”进行对话，以网上问诊的方式，谎称可以治愈被害人的疾患，取得被害人的信任后，将一些食品、保健品当作治疗男性疾患的药物高价出售给被害人，并将被害人信息录入Y3系统。二线人员通过Y3系统获得被害人信息后，以电话回访的方式联系被害人，再次冒充国医堂、中医世家的老师、助理、主任、科长、总监等身份，通过使用“剧本”、“术语”相互配合、“抬单”，以电话问诊的方式，谎称被害人身体存在问题需要排毒等，第二次将一些食品、保健品当作治疗男性疾患的药物高价出售给被害人，进一步骗取被害人的钱财。上述一、二线人员均通过微信、支付宝、银行转账或货到付款等方式收取被害人的钱款（支付宝和银行卡以付斌、沈丽珍等人的名义开户）。2016年6月至2017年4月期间，该犯罪集团通过上述方式，先后诈骗了李钰涵、黄循才、胡杰、贺东伟、吴林林、牟耀辉等全国各地的被害人的钱款16793799元。其中被告人肖萧参与诈骗金额3144274元，获利150327元；被告人黄小朋参与诈骗金额353237，获利65476元；被告人邓清华参与诈骗金额282313元，获利47996元。另查明，公安机关对被告人肖萧在中国工商银行清远分行的账户201*************237进行了冻结，冻结金额1000000元。被告人黄小朋在公安机关及本院审理期间主动退出了赃款80000元，被告人邓清华在本院审理期间主动退出了赃款60000元。上述事实，被告人黄小朋、邓清华在开庭审理过程中均无异议，并有物证起获的电脑、手机等作案工具，书证户籍资料、到案经过、工商登记资料、广州昶达货运代理有限公司的协议书及对账单明细、开户信息及通话记录、调取的银行资料、调取的快递资料、调取的支付宝账号信息及部分交易明细、微信注册信息及部分交易明细、Y3系统通话清单、快递单据、Y3系统资料、资质认定书、情况说明、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、搜查笔录、提取笔录及照片、辨认笔录、本院（2017）粤1803刑初312号刑事判决书、广东省清远市中级人民法院（2018）粤18刑终252号刑事判决书，证人证言，被害人的陈述，同案人的供述，电子数据勘验检查笔录，现场勘验笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人肖萧、黄小朋、邓清华伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，对不特定多人实施诈骗，其中被告人肖萧诈骗数额特别巨大，被告人黄小朋、邓清华诈骗数额巨大，其行为均已构成了诈骗罪。公诉机关指控邓清华参与诈骗的数额及获利计算有误，予以纠正。肖萧在犯罪集团中起主要作用，是主犯，应依法予以惩处。被告人黄小朋、邓清华受雇请参与共同犯罪，在犯罪集团中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人黄小朋、邓清华归案后能坦白认罪，且主动缴纳了罚金，结合二被告人在本案中所起的作用以及参与作案的时间、犯罪数额、退赃等情况，根据认罪认罚从宽制度的相关规定，本院依法给予二被告人减轻处罚，并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第四十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人肖萧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金200000元。二、被告人黄小朋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。三、被告人邓清华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金8000元。四、公安机关冻结的被告人肖萧在中国工商银行清远分行的账户201*************237的1000000元及收益，予以发还给被害人；被告人黄小朋、邓清华所退赃款140000元，予以发还给被害人；不足部分责令被告人肖萧、黄小朋、邓清华与莫建锋等人继续退赔予以发还给被害人。上诉人肖萧及其辩护人提出，1、肖萧没有参与具体的诈骗业务，没有获利，即使参与公司管理亦介入不深，应是从犯；2、肖萧自动投案，能如实供述自己的主要犯罪事实，当庭认罪，是自首。原判量刑过重，请求二审法院改判。经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。针对上诉人肖萧及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：关于上诉人肖萧是否属于从犯的问题。经查，同案人陈灶强、莫婕妹、李妙、李钢、丘少美、付丹、陈艳红、柏世阳等人的供述，均指证肖萧对一线人员的工作进行监督管理，并发放工资；同案人沈丽梅（财务人员）的供述、管理人员的工资表证实肖萧的工资由底薪+提成组成，其每月底薪与莫建锋相同，每月提成是按清远一线人员总签收业绩的3%计算领取，另在肖萧的居住处也起获了大量的涉案资料。上述证据能相互印证，证明肖萧在莫建锋犯罪集团中起主要作用，是主犯。原判认定上诉人肖萧在犯罪集团中的作用准确。关于上诉人肖萧是否具有自首情节的问题。经查，公安机关的情况说明证实，肖萧是在接到公安机关的电话通知后自行去公安机关的，其行为可视为自动投案，但其归案后一直没有如实供述自己的罪行，且公安机关早已掌握其整个犯罪事实，故肖萧的行为不构成自首。本院认为，上诉人肖萧，原审被告人黄小朋、邓清华伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，其中肖萧诈骗数额特别巨大，黄小朋、邓清华诈骗数额巨大，其行为均已构成了诈骗罪。肖萧在犯罪集团中起主要作用，是主犯，应依法予以惩处。黄小朋、邓清华在犯罪集团中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖萧及其辩护人提出的意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 罗立兵审 判 员 谭灿科二〇一九年十一月一日法官助理 郑外国书 记 员 金 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。