湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3266号上诉人（原审原告）：张贞荣，男，1963年3月6日出生，汉族，住湖北省枣阳市。被上诉人（原审被告）：雷大国，男，1959年8月6日出生，汉族，住枣阳市。被上诉人（原审被告）：贺明荣，女，1961年12月9日出生，汉族，公民身份证载明住湖北省枣阳市。上诉人张贞荣因与被上诉人雷大国、被上诉人贺明荣侵权责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初3928号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张贞荣上诉请求：依法撤销湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初3928号民事判决书，依法改判被上诉人雷大国、贺明荣承担因遗弃上诉人儿子张安定致其病情加重之损失合计120000元，或依法发还重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的是当事人承担不利后果。庭审中，张贞荣列举张德柱、张正田、李光斌、黄天珍五人书写的书面证人证言复印件及枣阳市司法局、枣阳市中兴法律服务所出具的答复意见书，经庭审质证，贺明荣对证人证言复印件提出异议，认为不属实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，证人应当出庭作证，接受双方当事人询问，庭审前，张贞荣未向法院提交申请证人出庭作证申请，且该份证人证言庭审中贺明荣提出了异议，故对该份证人证言，本院不予采信。张贞荣又没有提供其他确实充分的证据证明张安定病情加重是被告引起的，其不能证明被告与张安定病情加重之间具有因果关系，依法应当承担举证不能的法律后果”。该认定显失公平。贺明荣在其于2010年3月27日书写的证明中，承认将儿子张安定遗弃在路边。作为孩子的母亲她应当知道，张安定是先天××患者，患有癫痫，生活都不能自理，她把张安定遗弃在路边，必然会对孩子的心理带来巨大的伤害。在鹿头法庭离婚诉讼那天，我没有安排人拦住贺明荣或其代理人雷大国，即使我想拦也拦不住。我接到贺明荣的电话，到路口去找张安定的时候，孩子已经不在那个地方，3天后，才找到。雷大国作为在场人员，未劝阻贺明荣遗弃孩子。被上诉人雷大国二审中未答辩。被上诉人贺明荣二审中口头答辩称，对一审判决没有意见。张贞荣向一审法院起诉请求：被告雷大国赔偿其代理诉讼致原告与贺明荣离婚并与被告贺明荣赔偿遗弃张安定致其病情加重之损失120000元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张贞荣与贺明荣于1985年11月18日举行结婚仪式后即同居生活，双方一直未办理结婚登记手续，1987年12月2日生育一女，取名张梅；1992年12月16日生育一子，取名张安定。贺明荣在怀张安定时因患有高血压病症，张安定出生后就患有先天性癫痫病，至今没有治愈，生活不能自理。2009年，贺明荣向一审法院提起诉讼，请求与张贞荣离婚，诉讼中，贺明荣委托雷大国为其诉讼代理人参加了诉讼，一审法院经审理后于2009年6月10日作出（2009）枣民初字第821号民事判决书，判决一、准予贺明荣与张贞荣离婚；二、婚生子张安定随张贞荣共同生活，贺明荣自2009年起于每年9月1日前支付张贞荣子女抚养费2000元，直至张安定生活能够自理为止。判决书向双方当事人送达后，双方当事人在法定期限内均没有提起上诉，一审判决发生法律效力。判决生效后，贺明荣未按判决内容履行支付抚养费义务，张贞荣依据生效法律文书向一审法院申请执行，该案尚在执行中。一审法院查明：张贞荣因雷大国代理身份问题，多次到各级部门信访，2010年3月30日，枣阳市中兴法律服务所出具关于张贞荣反映问题答复，内容为，张贞荣同志：关于你反映的你前妻的代理人途中丢弃你患病儿子致其病情加重并要求赔偿等问题，经调查答复如下：1、你与你前妻离婚一案，因涉及个人隐私，法庭按你前妻申请实行不公开审理，不让你带去的十多人参加旁听，且对开庭时已进入法庭人员劝其离开，是法庭依法作出的决定，并非你前妻代理人不让旁听。你若有异议可向法官或律师咨询、求证。2、你儿子走失，是你坚持让前妻将儿子带回枣阳抚养。此时你儿子的法定监护人仍然是你和你前妻。途经你回家的分岔路口，你前妻让儿子下车等你一起回家，是你前妻将儿子喊下车并给儿子二十元钱，而非代理人将你儿子“丢弃”，由你前妻的书面“证明”为证。因此你儿子走失致病情加重之损失与你前妻的代理人没有事实和法律上的因果关系，况且你儿子病情是否加重及加重程度等均无衡量依据和标准。你的此项请求可通过诉讼程序解决。此复，枣阳中兴法律服务所，二〇一〇年三月三十日。2013年1月22日，枣阳市司法局出具关于张贞荣反映问题的答复意见书，内容为，关于张贞荣反映枣阳市中兴法律服务所原工作人员雷大国（2009年5月离所）代理贺明荣与其离婚一案的信访案件，枣阳市司法局高度重视，成立工作专班，对此事进行了调查核实，现予答复如下：一、信访人基本情况，张贞荣，男，1963年3月出生，汉族，农民，住枣阳市××××组。于1985年11月18日与贺明荣结婚，婚后生育一儿一女。女儿张梅已出嫁，儿子张安定患有先天性癫痫病，生活不能自理。贺明荣于2009年3月起诉与张贞荣离婚，2009年6月法院判决准予离婚，患病儿子由张贞荣抚养，贺明荣每年支付抚养费2000元。二、信访人反映的主要问题及要求，信访人反映的问题：1、2009年4月17日上午，信访人和贺明荣离婚一案在鹿头法庭开庭时，雷大国不让其邻居旁听，并将邻居劝出法庭；2、开庭后，雷大国强行将贺明荣带走，中途将其患病的儿子丢下，致使其儿子病情加重。信访人要求：（1）雷大国给其孩子看病；（2）雷大国交出贺明荣，贺明荣履行负担其儿子抚养费的义务。（3）雷大国身份问题。三、调查情况：1、代理经过：雷大国2006年底聘用到枣阳市中兴法律服务所，2007年5月注册时雷大国离开了枣阳市中兴法律服务所。贺明荣因离婚找到中兴法律服务所要求代理，该所接受贺明荣委托，并指定乔方、雷大国共同代理此案。并出据[2009]民代字第134号函。庭审时因乔方在门口协助法庭法警维持秩序，便由雷大国出庭代理。2、上访原因及接谈情况：法院判决张贞荣、贺明荣离婚后，贺明荣便不知去向，张贞荣拿不到抚养费，便开始找法院并申请执行，张贞荣无法提供贺明荣住所，也找不到人，法院便无法执行。又多次找雷大国未果，便找到中兴法律服务所。中兴法律服务所负责人多次接待了张贞荣，并从代理庭审、执行给予了耐心的解释，于2010年3月30日向张贞荣作出书面答复（见答复）。司法局多次接谈张贞荣，给其讲法律，讲道理，2012年3月8日，局领导又联系鹿头司法所、鹿头信访办、张贞荣所在的村干部及张贞荣的堂哥共同找张贞荣做工作，引导其通过法律途径解决诉求。同时司法局还协调鹿头政府解决临时性困难救济，张贞荣仍不满意。枣阳市司法局还派专人多次找到张贞荣的姑娘，要求提供其母亲的去向，仍未果。四、处理意见，1、关于不让邻居旁听的问题。经查，张贞荣与前妻贺明荣离婚一案，因涉及个人隐私，法庭按其前妻申请实行不公开审理，不让张贞荣带去的十多人参加旁听，开庭时对已进入法庭无关人员劝其离开，是法庭依法作出的决定，并非其前妻代理人雷大国不让旁听。若有异议，建议向法院咨询与求证。2、关于让雷大国为张贞荣孩子看病的问题。经调查，张贞荣的儿子走失是庭审后张贞荣坚持让其前妻贺明荣将儿子带回枣阳抚养，贺明荣在途经其回家的分岔路口，将其儿子喊下车并给儿子二十元钱，而非代理人雷大国将其儿子“丢弃”，有贺明荣的书面材料为证。因此张贞荣儿子走失致病情加重与你前妻的代理人雷大国没有事实和法律上的因果关系。张贞荣的此项要求是不合理要求。3、关于要求雷大国交出贺明荣及贺明荣负担儿子抚养费问题，雷大国致使贺明荣离婚一案的代理人，案件结束后，雷大国与贺明荣已没有任何法律关系。贺明荣的人身权利受法律保护，雷大国没有权利干涉，所以张贞荣要求雷大国交出贺明荣是无理要求。关于张贞荣要贺明荣履行抚养儿子的义务，建议张贞荣申请法院强制执行。4、关于雷大国身份问题：根据司法部59号、60号令和司发通【2000】34号《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》的规定：基层法律服务所是自收自支、自我管理、自我发展、自担风险的中介组织。基层法律服务工作者是在基层法律服务所执业，为社会提供法律服务的人员。基层法律服务所实行的是聘用制，基层法律服务工作者实行年度注册制，上年5月至下年5月。工作人员流动性比较大。它以行业管理为主，司法行政机关负责指导监督。雷大国于2006年底由中兴法律服务所聘用，2007年5月注册，2008年未注册，2009年5月离开中兴法律服务所。5、对中兴法律服务所的处理意见。因中兴法律服务所文书管理不规范，2009年4月出具函件，导致没有代理资格的雷大国代理案件。同时，中兴法律服务所又于2011年7月12日没有经过核实就要出具雷大国2008年离所的证明。这与雷大国实际离所时间不符，前后矛盾，造成张贞荣的误解、上访，影响极坏。为严肃法律服务执业纪律，教育广大基层法律服务所及法律服务工作者，根据《基层法律服务所管理办法》第四十二条第八款和第四十五条规定，枣阳市司法局决定给予中兴法律服务所主任刘常有警告处分。张贞荣若对上述答复不服，可在接到此意见书之起三十日内申请上级行政机关复查。枣阳市司法局，2013年1月22日。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，张贞荣列举张德柱、张正田、李光斌、黄天珍五人书写的书面证人证言复印件及枣阳市司法局、枣阳市中兴法律服务所出具的答复意见书，经庭审质证，贺明荣对证人证言复印件提出异议，认为不属实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，证人应当出庭作证，接受双方当事人询问，庭审前，张贞荣未向法庭提交申请证人出庭作证申请，且该份证人证言庭审中贺明荣提出了异议，故对该份证人证言，一审法院不予采信。张贞荣又没有提供其他确实充分的证据证明张安定病情加重就是被告方引发的，其不能证明被告方与张安定病情加重之间具有因果关系，依法应当承担举证不能的法律后果。故对张贞荣的诉讼请求，一审法院不予支持。被告雷大国经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告张贞荣的诉讼请求。一审案件受理费150元，由原告张贞荣负担，于本判决生效后七日内交纳。一审判决查明的事实无误，本院二审予以确认。二审另查明：2017年，张贞荣以贺明荣为被告，向枣阳市人民法院提起诉讼，请求变更抚养关系，判令张安定随贺明荣生活。张贞荣现不要求变更张安定随贺明荣生活。张贞荣现享受低保待遇。张安定现享受五保待遇。贺明荣已履行（2009）枣民初字第821号民事判决书中每年给付抚养费2000元的义务。本院认为，无证据证明雷大国实施了侵权行为，贺明荣自认在离婚诉讼庭审后，其将张安定留在路口，给张贞荣电话说明，均是贺明荣本人行为，与雷大国无关，故张贞荣要求雷大国承担侵权责任，无事实与法律依据，本院不予支持。张贞荣、贺明荣离婚诉讼中，二人均应尽监护之责。在离婚案件庭审时，二人已分居，张贞荣将随其生活的儿子张安定带至法庭，却在未协商一致的情况下，要求贺明荣带走张安定，未善尽监护之责。贺明荣将张安定留在路口，给张贞荣电话说明，亦未善尽监护之责。贺明荣称当日其看见张贞荣接到张安定，张贞荣称其到路口时，张安定已不在那里，3天后其才找到张安定。二人各执一词，均未提供有证明力的证据证明自己所述属实，且张安定的病情是否因此加重，亦缺乏证据证明，故一审判决以证据不足为由驳回诉讼请求，适用法律正确。在一、二审中，主持调解，未达成一致意见当。张贞荣上诉主张不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人张贞荣负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二〇一九年十一月四日书记员  汪玉杰