山西省平陆县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0829民初1118号原告：张进全，男，1958年5月6日出生，汉族，运城市居民。委托诉讼代理人：袁宇航，山西众志诚律师事务所律师。被告：王千社，男，1960年11月19日出生，汉族，平陆县居民。委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。第三人：王代创，男，1957年2月7日出生，汉族，平陆县居民，现住平陆县。原告张进全与被告王千社及第三人王代创债权人代位权纠纷一案，本院于2018年12月29作出（2018）晋0829民初1554号民事判决，被告王千社不服上诉至运城市中级人民法院，运城市中级人民法院以（2019）晋08民终570号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2019年8月27日、10月16日两次公开开庭进行了审理。原告张进全及其委托诉讼代理人袁宇航、被告王千社的委托诉讼代理人王宏波、第三人王代创到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张进全向本院提出诉讼请求：1、判令被告王千社立即向原告偿还借款2801600元；2、判令被告王千社承担本案诉讼费用。事实与理由：原告起诉第三人王代创、王建兵民间借贷一案，盐湖区人民法院已以（2016）晋0829民初1728号民事调解书调解结案，但王代创、王建兵未按调解书内容履行还款义务。原告在申请法院强制执行期间，第三人王代创于2018年1月5日向法院提出申请，称其对被告王千社享有本金206万元及利息741600元的到期债权，可用于偿还原告张进全的欠款，并向法院提供了被告王千社向第三人王代创出具的借据一份。2018年5月21日，盐湖区法院执行员向被告王千社进行询问，其称尚欠第三人王代创几百万元，所欠金额肯定超过了2801600元了。但在法院向被告王千社送达限其向原告张进全履行对第三人王代创到期债务的通知书后，其于2018年6月4日向法院提出执行异议。被告王千社提出执行异议，是为了逃避债务，而第三人王代创又怠于向被告王千社主张债权，为维护原告的合法权益，特向贵院提起代位权诉讼。被告王千社辩称，1、原告提供的调解书只能证明在调解时其对第三人王代创享有债权，不能证明截止起诉时仍享有债权。本案存在着共同债务人王建兵是否归还过债务，执行过程中是否达成执行和解协议等不确定因素，故原告现有的证据不能证明其对第三人王代创享有债权，本案缺乏提起代位权之诉的事实基础；2、被告从未向第三人王代创借款，不欠第三人王代创款项，第三人王代创对其不享有到期债权；3、原告提交的700万元欠条是被告担任法定代表人的企业与第三人王代创之间因长期的供货合同关系而发生的欠款，被告给第三人王代创出具手续的行为是代表企业出具的，是职务行为，被告与第三人王代创之间不存在债权、债务关系，原告主张的代位权不成立；3、根据第三人王代创的当庭陈述，双方自发生业务以来，几乎每月都有对账，而现有证据显示，在每次对账时均存在无法支付货款而重复计算利息，已经归还的欠款未扣除等问题，在2011年9月对账前，有已经归还的1000余万元本金未扣除。2011年8月，被告将平陆县千社铸造有限公司（以下简称千社铸造公司）承包给第三人王代创经营，约定承包费直接在欠款中扣除，合同履行完毕后，被告已归还欠款2000余万元，故第三人王代创对被告担任法定代表人的企业不享有债权；4、原告主张的第三人王代创对被告享有的债权因主体错误、欠款利息计算错误等导致债权不合法，不应得到法律支持。700万元欠款是由其他法律关系产生的，不能仅以当事人的陈述为依据，还应当有相应款项形成或支付凭证来印证款项发生的主体和金额的合法性。综上，第三人对被告不享有到期债权，原告以代位权提起诉讼，缺乏事实依据，依法应予驳回。第三人王代创述称，1、对原告张进全起诉我及王建斌的事实无异议；2、被告王千社所说的承包合同等与本案无关，2015年1月30日，被告王千社给我出具欠条时并没有提出异议，且出具欠条之后已经向我履行了150万元的还款义务，该欠条可以证实我与被告王千社之间的关系；3、2015年1月30日之后，我和被告王千社之间再没有任何债务往来，我和被告王千社之间的债权、债务清楚，原告要求被告王千社偿还借款应该得到支持。原告张进全围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1728号民事调解书1份，拟证实原告张进全与第三人王代创之间存在债权、债务关系；2、第三人王代创申请执行到期债权的申请书、被告王千社出具的欠条、盐湖区人民法院执行笔录复印件各1份，拟证明被告王千社欠第三人王代创款项；3、盐湖区人民法院执行案件立案登记表复印件、送达回证复印件、执行裁定书复印件、执行异议申请书复印件各1份，拟证明盐湖区人民法院已对被告王千社进入执行程序。被告王千社围绕其辩解观点向本院提交了以下证据：1、入库单复印件1份，拟证明第三人王代创与被告王千社担任法定代表人的企业之间存在着焦炭买卖的合同关系；2、被告王千社与第三人王代创之间的对账单复印件、欠条复印件各3份，拟证明双方在历次对账中存在已经归还的款项未扣除，就直接开始复息，导致历次对账的金额与实际欠款金额不符；3、收条、收据复印件共计29份，拟证明在历次对账中第三人王代创的财务人员王博收取的1000余万元款项未扣除；4、《企业承包合同书》1份，拟证明第三人王代创承包千社铸造公司时没有支付承包费，双方约定用承包费直接抵扣欠款，五年共抵顶2250万元；5、王博出具的收条原件5份，拟证明被告王千社在2017年、2018年代其企业给第三人王代创还款48万元;6、《致千社铸造公司函》复印件1份，拟证明签订《企业承包合同书》后，被告王千社已将千社铸造公司移交给第三人王代创。第三人王代创围绕其陈述意见向本院提交了以下证据：1、被告王千社2015年元月30日出具的欠条1份，拟证明被告王千社欠其借款700万元；2、柳丙权出具的80万元收条1份、还款明细1份，拟证明被告王千社给其出具700万元欠条之后履行了150万元的还款义务；3、7万元收条1份，拟证明其向原告张进全履行了7万元还款义务；4、借款明细复印件1份，拟证明被告王千社个人向其借过现金。本院组织当事人对上述证据进行了质证。被告王千社对原告张进全提交的证据的真实性均无异议，但认为：1、调解书不能证明原告张进全对第三人王代创享有到期债权，应该由盐湖区人民法院出具证明证实该案尚未执行的金额；2、第三人王代创的执行申请书只是王代创的单方意思表示，不能证明第三人王代创对被告王千社享有到期债权；700万元欠条和执行笔录，是基于双方之前错误的对账形成的，且执行笔录并非是在本案的诉讼过程中形成的，欠条和执行笔录不属于法律规定的当事人自认，应当结合本次庭审查明的事实进行综合判断；3、执行裁定书、通知书、送达回证、执行异议申请书、立案登记表等证据证明被告王千社与第三人王代创之间存在着其他纠纷，双方之间的债权、债务关系、总额以及谁是真正的债务人不确定，且被告王千社在收到盐湖区法院履行通知书后，已向盐湖区人民法院提出了执行异议。第三人王代创对原告张进全提交的证据均无异议。原告张进全对被告王千社提交的证据质证意见为：1、证据2、3证实被告王千社和第三人王代创之间的交往均发生在2015年1月30日之前，2015年1月30日的欠条上明确注明以前帐全清，该欠条看不出是企业借款，应系第三人王代创与被告王千社本人的欠款；2、证据1、4、5、6是否真实其不清楚，但认为与本案无关。第三人王代创对被告王千社提交的证据质证意见为：1、入库单复印件，其从没有见过，双方不是依据入库单结账；2、对对账单及欠条的真实性均无异议；3、王博出具的5份收条与其无关，是否是王博出具的其不清楚；4、《企业承包合同书》上的字是其签的，但是被告王千社没有按合同的约定向其交付千社铸造公司；5、对其本人签字的收条、收据均无异议，王博签字的收条、收据均与本案无关；6、《致千社铸造公司函》与本案无关。原告张进全对第三人王代创提交的证据均无异议。被告王千社对第三人王代创提交的证据质证意见为：1、对700万元欠条是被告王千社出具的无异议，但对于借贷关系和欠款金额有异议，被告王千社从未向第三人王代创借款，其所出具的手续全部是代其企业在历次错误对账的基础上出具的，该欠条不能证明第三人王代创对被告王千社享有到期债权；2、柳丙权的收条上没有被告王千社的签名，无法确认是被告王千社替第三人王代创还款；3、对7万元收条无异议；4、借款明细系复印件，真实性无法核实。综合质证、认证，本院对上述证据分析认定如下:1、被告王千社及第三人王代创对原告张进全提交的证据的真实性均无异议，本院对原告张进全提交的证据的真实性予以确认，并在卷佐证；2、被告王千社提交的入库单及第三人王代创提交的证据4均系复印件，证据的真实性无法核实，本院不予确认；3、被告王千社提交的王博出具的收条、收据,因王博未出庭作证，证据的真实性无法核实，且不能证实王博是代第三人收取其相关款项，本院对该证据不予确认；4、第三人王代创对被告王千社提交的3份对账单及欠条的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，并在卷佐证；5、第三王代创认可其与被告王千社签订《企业承包合同书》承包千社铸造公司及用承包款抵顶欠款的事实，本院对该事实予以确认；6、原、被告对第三人王代创提交的证据1、证据3的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，并在卷佐证；7、被告王千社对第三人王代创提交的证据2有异议，但认可出具700万元欠条之后履行了部分还款义务的事实，本院对该事实予以确认。综合当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张进全与案外人王建兵、本案第三人王代创民间借贷纠纷一案，盐湖区人民法院受理后，以（2016）晋0829民初1728号民事调解书对双方达成的如下协议进行了确认：一、被告王建兵归还原告张进全借款本金200万元及利息40万元，共计240万元。从2016年6月1日起，每月30日前归还借款本金及利息10万元至款付清至。被告王代创承担连带责任；二、如二被告不履行上述协议内容，原告张进全有权向法院申请强制执行，二被告承担从2016年6月1日以前的利息40万元以及2016年6月1日之后的利息（按月利率2%计算）直至借款还清为止；三、案件受理费29840元减半收取14920元，由被告王建兵、王代创共同承担。后因王建兵、本案第三人王代创未按照调解书履行义务，原告张进全向盐湖区人民法院申请强制执行。2016年11月25日，第三人王代创通过盐湖区人民法院向原告张进全履行了7万元还款义务。2018年1月5日，第三人王代创向盐湖区人民法院提交申请，提出其对被告王千社享有到期债权206万元，请求盐湖区人民法院执行该笔到期债权206万元及利息741600元，以偿还对原告张进全的欠款。同年5月21日，盐湖区人民法院向被告王千社发出（2016）晋0802执1510-3号通知书，要求被告王千社在收到通知书后15日内向原告张进全履行对王代创的到期债务2801600元，不得向王代创履行，并对被告王千社制作了执行笔录。2018年6月4日，被告王千社向盐湖区人民法院提起诉讼，要求撤销（2016）晋0802执1510-3号通知，后又撤回起诉，向盐湖区人民法院提出了执行异议。另查明，被告王千社在担任三门铁厂、千社铸造厂、千社铸造公司、平陆县昌鑫水泥厂法定代表人期间，先后多次与第三人王代创之间发生借款、运输焦炭、垫付焦炭款等业务往来。期间，双方进行过多次结算，结算后，由被告王千社给第三人王代创出具欠条。2011年8月，被告王千社与第三人王代创签订《企业承包合同书》将千社铸造公司承包给第三人王代创，承包期限为2011年8月28日至2013年8月28日，承包款每年500万元。同年11月16日，双方签订补充协议，同意第三人王代创将该厂转包，承包期限延长至2016年8月28日，每年承包款变更为450万元。双方同意用承包款抵顶欠款。2015年1月30日，被告王千社给第三人王代创出具了内容为“今欠到，王代创借款柒佰万元整（7000000元），2017年还一半，2018年底还清。还不了按1.5分计息，以前帐全清。王千社，2015.元.30”的欠条一份。本院认为，本案的争议焦点是原告张进全对被告王千社提起的代位权诉讼是否成立。首先，原告张进全提交的证据不能证实其对第三人王代创享有合法债权2801600元。原告张进全与第三人王代创、案外人王建兵民间借贷纠纷一案，经盐湖区人民法院调解进入执行阶段后，第三人王代创、案外人王建兵均为还款义务人和被执行人，原告张进全提交的证据只能证实截止2018年5月21日其对第三人王代创享有合法债权2801600元，不能证实截止本案起诉时，第三人王代创及案外人王建兵均未再向其履行还款义务，其对第三人王代创仍享有合法债权2801600元。其次，第三人王代创对被告王千社个人是否享有到期债权及债权数额不明确。被告王千社在担任企业法定代表人期间与第三人王代创之间的经济交往时间较长，双方存在借款、焦炭款、水泥款、铁款、企业承包款等多种款项相互抵扣的事实，第三人王代创对被告王千社是否享有到期债权及债权数额，不但涉及到了上述多笔债权、债务的认定和相互抵消的问题，而且涉及被告王千社与第三人王代创对账、出具欠条等行为是个人行为还是职务行为。被告王千社认为其个人不欠第三人王代创款项，经抵消后，第三人王代创对其担任法定代表人的企业不享有债权。根据被告王千社提交的证据，被告王千社与第三人王代创对账抵顶的款项中不仅有现金，还有企业的铁款、焦炭、承兑、承包款、水泥款等，不能确定被告王千社与第三人王代创之间的对账、出具欠条等一系列行为是个人行为还是代表企业的职务行为，故第三人王代创对被告王千社个人是否享有到期债权及债权数额不明确。综上所述，原告张进全对第三人王代创的合法债权数额不明确，第三人王代创对被告王千社个人是否享有到期债权及债权数额不明确，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不专属于债务人自身的债权”，原告张进全对被告王千社提起的代位权诉讼不符合法律规定，其要求判决被告王千社向其偿还借款2801600元，证据不足，理由不当，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张进全的诉讼请求。案件受理费29213元，由原告张进全负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审判长  轩芬婵审判员  杨学斌审判员  刘 雷二〇一九年十一月十五日书记员  朱冬丽