福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0105民初1326号 原告：陈昱，男，1978年12月6日出生，汉族，现住日本。 委托诉讼代理人：黄东才，福建天梁律师事务所律师。 被告：林义，男，1983年10月15日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：林伙，男，系被告林义的亲属。 被告：海峡金岸集团有限公司，住所地福建省闽清县。 法定代表人：陈成春，执行董事。 委托诉讼代理人：郑起棠，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢梦诗，福建融成律师事务所律师。 被告：海峡金岸集团有限公司潍坊分公司，住所地山东省潍坊市奎文区。 主要负责人：王赛英，经理。 委托诉讼代理人：林伙，男。 第三人：潍坊浩博房地产投资有限公司管理人，住所地山东省潍坊高新区。 主要负责人：高明芹。 委托诉讼代理人：程金磊，男。 原告陈昱与被告林义、海峡金岸集团有限公司潍坊分公司（以下简称金岸潍坊分公司）、海峡金岸集团有限公司（以下简称金岸公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月24日立案。在案件审理中，本院根据被告金岸公司的申请，依法追加潍坊浩博房地产投资有限公司（以下简称浩博公司）为本案第三人。经审理，本院于2017年11月23日作出（2016）闽0105民初687号民事判决。金岸公司不服该判决，向福建省福州市中级人民法院提起上诉。福建省福州市中级人民法院于2018年8月10日作出（2018)闽01民终4183号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭审理了本案。原告陈昱的委托诉讼代理人黄东才、被告林义及金岸潍坊分公司的共同委托诉讼代理人林伙、被告金岸公司的委托诉讼代理人郑起棠到庭参加诉讼，第三人浩博公司管理人经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈昱向本院提出诉讼请求：1.判令林义偿还陈昱借款本金200万元及自2013年12月7日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息；2.判令金岸潍坊分公司、金岸公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令林义、金岸潍坊分公司、金岸公司承担本案诉讼费用。事实和理由:2013年6月6日，林义向陈昱借款200万元，并出具借条一份，金岸潍坊分公司在该借条的连带担保人一栏中盖章确认以示保证。2013年6月7日，陈昱将款项50万元由其账户转账至林义银行账户，2013年6月8日，陈昱又转账150万元至林义银行账户。2014年5月19日，林义及金岸潍坊分公司再次在原借条上确认，认可此借条继续有效，并写明利息已付至2013年12月6日。金岸潍坊分公司是金岸公司在山东省潍坊市为其公司联系业务而设立的分公司，不具有独立的法人资格，故金岸潍坊分公司所须承担的法律责任和经济责任应由金岸公司共同承担。 综上所述，林义结欠陈昱借款本金200万元及相应利息，事实清楚，证据充分，林义应当履行清偿义务。金岸潍坊分公司对林义的借款向陈昱提供担保，应当承担连带清偿的保证责任；而金岸公司设立不具有法人资格的金岸潍坊分公司，应当与金岸潍坊分公司共同承担保证责任。 林义辩称，其与陈昱之间款项往来很频繁，不止这一笔。该款项往来其实并非借款，而是浩博公司在工程施工过程中产生的款项往来。陈昱是浩博公司的财务人员，所转款项其实是向林义支付工程款。 金岸公司、金岸潍坊分公司共同辩称，首先，林义并非金岸潍坊分公司的负责人，公章是林义私刻的，并非金岸潍坊分公司的公章。其次，陈昱明知林义不是金岸潍坊分公司的负责人，也知道金岸潍坊分公司是不能作为担保的，而且金岸公司也没有出具相关的决议授权。根据最近最高人民法院审判委员会在全国法院民商事审判工作会议上讲话精神，相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，可以由相对人自行承担相应的损失。陈昱明知林义不是金岸潍坊分公司的负责人，而且金岸公司也没有相关授权，故该担保所产生的损失应该由陈昱自行承担。此外，既然法院认定担保合同是无效的，就不能说借条继续有效，不能因为分公司盖了章，就变成有效了。 浩博公司管理人未作陈述。 本院经审理认定事实如下：金岸建设公司成立于2007年8月13日，经工商核准于2013年3月28日更名为金岸公司。金岸潍坊分公司系金岸公司设立的分公司，成立于2011年6月21日，成立时负责人为林强（林义之兄），后于2017年10月26日变更为王赛英。 因承建浩博时代广场一期部分项目的建筑安装工程所需，浩博公司与金岸建设公司先于2011年签订一份《工程总承包补充协议书》，后于2013年3月1日再行签订一份《建设工程施工合同》。该建设工程位于潍坊市，并由金岸潍坊分公司具体负责。林义系金岸潍坊分公司在该项目上的实际项目出资人、垫资人及内部经济责任人，代表金岸潍坊分公司与浩博公司进行业务往来，而陈昱曾在浩博公司任职，双方彼此认识。因浩博时代广场一期项目工程建设需要大量资金，林义多次向陈昱提出借款。2013年6月6日，林义向陈昱借款200万元，并出具借条，约定：借款人林义向出借人陈昱借款200万元，借款期限6个月，月利息以3%计算，利息每三个月结算一次，于每月6日将利息归还出借人，并于到期日归还借款本息。被告金岸潍坊分公司作为借款人林义债务的连带保证人在借据上盖章确认。2013年6月7日，陈昱将款项50万元转账至林义银行账户，2013年6月8日，陈昱又转账150万元至林义银行账户。后林义归还利息至2013年12月6日。2014年5月19日，林义在原借条上注明“此借条继续有效，利息已付至2013年12月6日”，并签名捺印，金岸潍坊分公司亦再次盖章确认。 原审中，金岸公司曾于2016年11月28日向本院递交《印章鉴定申请书》，申请对陈昱提交的借条上金岸潍坊分公司的印章真实性进行鉴定，后因金岸公司未在规定期间内缴纳鉴定费，案涉印章的鉴定依法终止。本案发回重审后，本院曾于2018年12月27日向金岸公司释明，其应于2018年12月31日前向本院提交公章鉴定的书面申请，否则视为金岸公司放弃对案涉借条中金岸潍坊分公司公章的真实性进行司法鉴定，且今后不得再向法院就该张借条上的公章真实性申请鉴定，后金岸公司、金岸公司潍坊分公司逾期均未申请司法鉴定。庭审中，金岸公司表示未申请鉴定的原因是其无法提供公章备案的样本。 另，浩博公司管理人在诉讼中向本院提交潍坊市潍坊区人民法院关于受理浩博公司破产清算申请的民事裁定书及指定管理人的决定书。 以上事实，有陈昱提交的借条、兴业银行流水清单，林义提交的建设工程施工合同、浩博·国际商业广场工程总承包补充协议书、浩博时代广场一期工程总承包补充协议书（2）、中国建设银行股份有限公司潍坊东新支行查询单及流水清单、中国建设银行股份有限公司潍坊奎文支行流水清单、证明，本院（2016）闽0105民初686号民事判决书、本院对金岸公司所做的询问笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案系涉外民商事案件，因各方当事人没有协议选择合同适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，根据最密切联系原则，本案适用中华人民共和国法律为准据法。合法的借贷关系受法律保护。林义向陈昱借款200万元的事实有借条、银行流水清单为证，事实清楚、证据充分，双方之间的债权、债务关系明确，该借贷关系合法有效，应受法律保护，为此林义应向陈昱支付借款本息。双方在借条中约定月利息按3%计算，现陈昱自愿将利息调整为按月利率2%计付，于法有据，应予以支持。诉讼中，陈昱自认林义已支付借款利息至2013年12月6日，本院予以确认。林义辩称讼争款项系浩博公司与金岸公司在浩博时代广场一期项目的工程预付款且无利息，并非借款，但林义却未能提供双方就工程价款（预付款、进度款、结算款等）结算及款项支付方式约定等相关证据予以证实，且林义于2014年5月19日又在原借条上注明：“此借条继续有效，利息已付至2013年12月6日”，此添加备注的内容从文意上亦能显示林义对借款事实的再次确认，表明讼争款项系借款，故林义的抗辩主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 金岸潍坊分公司作为借款人林义的保证人在借据上盖章，就案涉林义的债务与陈昱形成保证合同。因陈昱与金岸潍坊分公司在借据上对保证方式没有约定，金岸潍坊分公司对林义的借款应按照连带责任保证承担保证责任。2014年5月19日，金岸潍坊分公司在林义出具给原告的借条添加备注上加盖公章，为林义的借款的展期继续承担担保责任。金岸公司及金岸公司潍坊分公司对借条中金岸潍坊分公司公章的真实性存疑，但却未能作出合理说明亦未能提供任何证据支持其抗辩主张，二者应对公章的真伪负有举证责任。金岸公司及金岸公司潍坊分公司经本院释明后逾期仍不申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果。本院依法对金岸公司及金岸公司潍坊分公司的辩解不予采信，并确认涉案借条上金岸潍坊分公司的公章是真实的。因林义在借条添加备注：“此借条继续有效…”，但未备注有效期限，应视为双方协议将讼争借款的期限变更为无固定期限，金岸潍坊分公司以担保人的身份在“此借条继续有效”上加盖公司印章，视为金岸潍坊分公司同意陈昱及林义对还款期限所作的变更，此时各方当事人对保证期间仍未作约定，视为同意本案借款未还清之前继续提供连带责任担保。鉴于金岸潍坊分公司系被告金岸公司设立的分公司，不具有独立的法人资格。金岸潍坊分公司为案涉债务提供保证应当取得金岸公司书面授权，现陈昱未提供证据证明金岸公司书面授权金岸潍坊分公司为案涉林义的债务提供保证担保，故案涉林义债务的保证依法应认定无效。金岸潍坊分公司明知自己为分公司，仍在未取得金岸公司书面授权的情况下为他人担保；债权人陈昱明知金岸潍坊分公司系分公司且无总公司的书面授权仍接受担保；金岸公司疏于对分公司公章的管理，致使金岸潍坊分公司擅自对外提供担保，存在管理上的过错。总而言之，案涉债务担保的无效三方均存在过错，综合考虑各自的过错程度，本院酌定金岸潍坊分公司对陈昱的案涉债权损失承担林义不能清偿部分35%的赔偿责任；金岸潍坊分公司的财产不足以承担前述赔偿责任的，由金岸公司承担。金岸潍坊分公司及金岸公司承担前述赔偿责任后，有权向被告林义追偿。第三人浩博公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院依法查清事实后作出判决。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条,《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条,《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十九条、第二十六、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下： 一、被告林义应于本判决生效之日起十日内，偿还原告陈昱借款本金200万元及利息（按年利率24%，自2013年12月7日起计算至款项还清之日止）； 二、若被告林义未按前项指定的期间清偿上述借款本息，则被告海峡金岸集团有限公司潍坊分公司应向原告陈昱承担被告林义尚未清偿部分的35%赔偿责任； 三、被告海峡金岸集团有限公司对被告海峡金岸集团有限公司潍坊分公司的上述债务承担补充清偿责任，被告海峡金岸集团有限公司及被告海峡金岸集团有限公司潍坊分公司履行赔偿义务后，有权向被告林义追偿； 四、驳回原告陈昱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32080元，财产保全申请费5000元，均由被告林义负担。被告林义负担的诉讼费合计37080元，应于本判决生效之日起七日内交纳至本院，拒不交纳的，本院将依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条第二款的规定强制执行。 如不服本判决，原告陈昱可在判决书送达之日起三十日内，被告林义、海峡金岸集团有限公司潍坊分公司、海峡金岸集团有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李 心 人民陪审员  何光辉 人民陪审员  张 征 二〇一九年十一月二十二日 法官 助理  何海婷 书 记 员  张 菁 附：一、本判决书引用的主要法律条文 1.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 2.《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 3.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 4.《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 5.《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任 第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 7.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 8.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。