湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0103民初5925号原告（反诉被告）：湖南省第四工程有限公司，注册登记地湖南省邵阳市双清区东大路675号，主要办事机构地长沙市天心区暮云南托岭。法定代表人：周先平，董事长。委托诉讼代理人：谢建军，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。被告（反诉原告）：长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司，住所地长沙市天心区暮云街道汇金路997号。法定代表人：王晓龙，总经理。委托诉讼代理人：徐超，该公司员工。委托诉讼代理人：张作辰，湖南潇平律师事务所律师。原告（反诉被告）湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）与被告（反诉原告）长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司（以下简称青苹果公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理后，于2017年3月20日作出（2015）天民初字第04886号民事判决，此后该案上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院于2017年7月28日作出（2017）湘01民终4351号民事裁定：一、撤销本院（2015）天民初字第04886号民事判决；二、本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月14日、2019年1月16日、2019年7月11日公开开庭进行了审理。重审过程中，青苹果公司申请对工程造价和施工质量、修复方案和费用进行鉴定，第四工程公司申请对停工损失进行鉴定。原告第四工程公司的委托诉讼代理人黄元、谢建军与被告青苹果公司的委托诉讼代理人张作辰、徐超到庭参加了诉讼，工程造价鉴定人员杨刚、王胜恩就工程造价鉴定事项出庭接受询问。本案现已审理终结。原告第四工程公司向本院提出的诉讼请求（变更后的诉讼请求）：1．判令解除原告第四工程公司与被告青苹果公司于2013年11月12日签订的《建设工程施工合同书》；2．判令被告青苹果公司支付原告第四工程公司工程款15063296.87元及逾期付款违约金247107元（逾期付款违约金暂算至2015年11月16日，之后以4290117元为基数按日1.5‰的标准计算至实际清偿之日止）；3．判令被告青苹果公司退还原告第四工程公司履约担保保证金760万元及利息16万元（利息暂算至2015年11月16日，之后以250万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；4．判令被告青苹果公司支付原告第四工程公司停工期间的损失320万元（实际以鉴定报告为准）；5．判令被告青苹果公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：被告青苹果公司投资开发青苹果数据城项目，因该项目的建设需要，将其投资开发的项目M楼1、2栋工程承包给第四工程公司建设施工。2013年4月10日，双方签订了《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》，合同约定：承包范围为M楼1、2栋工程施工图设计范围内的结构、建筑、安装工程、空调工程；2013年4月10日为开工日期，2014年8月25日主体框架封顶，2015年1月25日竣工；合同价款9600万元，以工程结算为准；工程进度款的支付方式及时间为：本工程不支付预付款；2014年3月31日前支付100万元；2014年4月30日前支付不低于1000万元（完成工程量达正负零，建设单位应在此前完成报建手续取得施工许可证）；2014年6月30日前支付不低于1000万元；2014年7月30日前支付不低于1000万元；主体（不含砌体）封顶后2周内累计支付工程进度款5112万元，此进度款已包括消防工程，如未施工消防工程，则按比例核减，砌体完成后发包人另行支付200万元；主体完工后每月按当月完成工程量的80%支付，本工程完成合同约定工程量后3个月内支付至已完工程价款的90%，发包方应在3个月内完成其另行分包工程量的竣工验收；合同约定的工程进度主要节点完成后报审；发包人应依约及时支付工程款（包括进度款），如因发包人原因未及时支付工程款（包括进度款），每迟延一天按应付未付款项的千分之一向承包人支付违约金；如延期超过30天时则每迟延一天按应付未付款项的千分之二向承包人支付违约金且工期顺延；如延期超过60天还未支付工程款，承包人有权停工或者终止合同，发包人应退还剩余的履约保证金和支付违约金；本合同的履约保证金为760万元，在工程结构（不含砌体）完成至正负零水平发包方退还20%，工程结构（不含砌体）完成至第五层退还30%，工程结构（不含砌体）封顶退还20%，外脚手架拆除退还10%，完成合同约定工程量退还剩余全部款项。2013年11月14日，双方又签订了施工合同且进行了备案。协议签订后，第四工程公司即进场施工，按照协议约定履行了义务，但青苹果公司一直未按约支付工程款及退还保证金。由于青苹果公司工程款不能到位，导致工程进度缓慢，甚至停工；由于青苹果公司未按约支付相应款项，导致第四工程公司资金十分困难，且拖欠大量民工工资。诉讼过程中，法院已经委托鉴定机构进行了鉴定，第四工程公司为维护合法权益，诉至法院，望判如所请。被告（反诉原告）青苹果公司辩称：欠工程款是事实，但不是拒付，是由于具体金额无法确定所致，且无法确定的原因是第四工程公司在施工中没有履行工程量申报义务。双方的协议中设置了五个时间节点，没有约定一到节点必须付款，而是约定必须完成工程，完成工程量申报，提交进度付款申请单，才能履行付款义务。本案不应适用2013年4月10日签订的合同，应该适用2013年11月12日双方签订并备案的合同，通用合同里约定计量周期与付款的周期同步，承包人每月上报工程量报告，出具进度款支付申请书，发包人才履行付款义务，但承包人从未进行工程量的申报；本案诉求是支付工程款，但第四工程公司未提交相应的证据，无法证明其完成了相应的工程量，第四工程公司应当对支付工程款进行举证。第四工程公司要求支付违约金没有依据，本公司没有违约事实，根据合同约定，时间节点并不是付款的节点，付款需要承包人提供工程量申报、经过质量审核等才能进行，仅凭工程款支付申请单不能证明工程结算时间；本公司已经支付了39223062.08元工程款，并不存在违约的情形。综上，第四工程公司在施工过程中违约没有进行工程量申报，同时工程出现了严重的质量问题，并提前撤离工程导致工程滞后。反诉原告青苹果公司向本院提出如下反诉请求：1．解除反诉原告青苹果公司与反诉被告第四工程公司于2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》；2．判令反诉被告第四工程公司赔偿因擅自停工造成的经济损失667万元（最终金额以鉴定结论为准）；3．判令反诉被告第四工程公司承担因工程质量修复所发生的费用80万元（最终金额以鉴定结论为准）；4．判令反诉被告第四工程公司支付逾期竣工违约金285万元；5．判令反诉被告第四工程公司承担本诉和反诉的全部诉讼费用。反诉事实和理由：由反诉原告青苹果公司开发的位于暮云工业园的青苹果数据城M楼1＃、2＃、3＃、4＃栋的结构、建筑和安装工程，经依法招标后确定反诉被告第四工程公司为该项目的施工建设单位。2013年11月12日，双方签订了《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》（下简称《施工合同》）并依法备案。施工合同约定：1、工程款按实结算，采用工程量清单计价方式据实计算工程量；2、反诉被告保证工程质量，如反诉被告第四工程公司的原因造成工程不合格的，应该采取补救措施，直至达到合同约定的质量要求，由此增加的费用由反诉被告第四工程公司承担；3、工程款按进度支付，付款周期按计量周期的约定与计量周期保持一致，垫至正负0按月进度支付到80％。付款的具体程序是：反诉被告应定期向监理人报送上月已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料，由监理审核后，反诉原告青苹果公司按约定程序支付工程款；4、合同工期为1080日历天，计划竣工日期为2016年11月12日，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：壹万元/天。2015年2月15日，双方签订了一份《协议书》，约定撤销青苹果数据城M楼3＃、4＃栋的施工承包合同部分。即反诉被告第四工程公司实际承建施工的只有青苹果数据城M楼1＃、2＃栋工程。《施工合同》签订后，反诉原告如实履行了自身的全部合同义务，截至2015年5月7日，已按进度支付反诉被告工程款39223062.08元，而反诉被告却在多方面没有履行合同义务：1、已施工的工程出现严重质量问题。监理方多次向反诉被告发出工程不合格报告。主要问题一是2＃栋二层2-1交2C柱严重偏位倾斜：二是1＃、2＃栋大面积浇结构板裂纹、浇梁中部开裂、现浇露筋、楼面浸水漏水等等。2、拖欠农民工工资，社会影响恶劣。本项目双方共交纳农民工工资保证金1100万元（反诉原告300万元，反诉被告800万元）。但反诉被告第四工程公司支付的农民工工资未超过700万元，尚欠600余万元。自2014年2月以来，项目经理石凯30余次组织农民工闹事，包括拉电闸、贴标语、挂横幅、拦道路、冲击工作场所等多种违法行为，导致青苹果公司向110报警数百次，造成反诉原告巨大的经济损失。3、擅自停工导致工程至今仍未竣工，造成反诉原告巨大经济损失。反诉被告第四工程公司于2014年10月擅自停工，在反诉原告陆续支付近千万元工程款后，仍将施工设备全部撤离，不予复工。根据《施工合同》约定，工程应于2016年11月12日竣工，但时至今日，工程一直处于停工状态而未竣工。据此，截至2016年1月16日反诉原告就本案提出反诉时止，反诉被告第四工程公司应按合同约定的逾期竣工违约金计算标准，支付反诉原告违约金285万元。同时，由于延误工期，造成反诉原告多支付利息等经济损失共计人民币667万元。综上所述，反诉被告的所有本诉请求依法均不能成立，反诉原告的反诉请求，于法有据，应予支持。请求法院依法支持反诉原告的全部反诉请求。原告（反诉被告）第四工程公司针对被告（反诉原告）青苹果公司的反诉请求辩称：同意解除2013年11月12日双方签订的施工合同，但青苹果公司应进行工程款的结算；施工过程中停工是因青苹果公司未办理施工许可证，政府才责令停止施工，不存在第四工程公司擅自停工的行为，停工损失不存在由第四工程公司承担，即使存在也是青苹果公司向第四工程公司赔偿，因为青苹果公司未向第四工程公司履行义务；第四工程公司已完成的工程没有质量问题，青苹果公司提交的修复费用的证据明显不足，青苹果公司提交的证据均没有第四工程公司相关人员的签名和盖章，如果出现相关的问题，质量问题的认定也应进行相关的鉴定，该修复费用没提供相应的证据予以证明；反诉请求的违约金没有事实和法律依据，第四工程公司没有违约行为，一直都是青苹果公司违约拖欠支付工程进度款。综上，请求驳回青苹果公司对第四工程公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、2013年4月10日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》因与2013年11月12日签订并备案的合同不一致，本院应认定2013年11月12日签订并经备案的合同；青苹果公司对第四工程公司提交的证据的真实性均无异议，经审查，除2013年4月10日签订的合同外，其他证据符合证据的真实性、合法性、关联性，均予以采信；2、被告委托贷款合同与本案无关联，不予采信；工程款支付明细系单方制作，真实性无法认定，不予采信；审批表、申请书、会议纪要等证据不能证明涉案工程手续完备；与长沙雅境置业有限公司有关的证据与本案无关联，不予采信；与青苹果数据城3、4栋工程有关的证据真实性予以认定，但不能成为青苹果公司未取得施工许可证的理由。3、有关已完工程造价以及工程质量、停工损失以鉴定机构出具的鉴定意见并结合全案证据予以认定。经审理查明，2013年4月10日，第四工程公司（承包人）与青苹果公司（发包人）签订了一份《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》，合同约定：第四工程公司承建青苹果公司开发的青苹果数据城M楼1、2栋工程，工程地点为长沙县暮云工业园（现属于长沙市天心区），由2栋11层写字楼组成，总建筑面积约62511平方米，建设单位自筹资金；承包范围为M楼1、2栋工程施工图设计范围内的结构、建筑、安装工程、空调工程；2013年4月10日为开工日期，2014年8月25日主体框架封顶，2015年1月25日竣工。此后，第四工程公司在青苹果公司未取得施工许可证情况下即开始进行施工。2013年11月12日，第四工程公司（承包人）与青苹果公司（发包人）通过公开招投标程序，双方又签订了一份《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》（合同封面载明日期为2013年11月12日），合同约定：由第四工程公司承建青苹果公司开发的青苹果数据城M楼1、2、３、４号栋工程，计划开工日期2013年11月28日，计划竣工日期2016年11月12日；签约合同价为314987337.60元，其中规费21789587.73元，规费中养老保险金9360386.81元，安全文明施工费5353116.56元；承包人项目经理为肖智海，发包人委托的监理人为长沙升达建设工程项目管理有限公司，监理人委派的总监理工程师为袁圣杰；该合同第二部分通用合同条款第5.3.1条隐蔽工程检查程序约定，工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的，承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人检查，通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点，监理人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查，经监理人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字后，承包人才能进行覆盖。监理人未按时进行检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格，承包人可咨询完成覆盖工作并作相应记录报送监理人，监理人应签字确认。发包人或监理人对覆盖工程隐蔽部位质量有疑问的，可要求承包人钻孔探测或揭开重新检查。因承包人愿意造成工程部合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此参数的费用及因此造成的损失，由责任方承担。通用条款第7.3条约定，承包人应按照约定的期限向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并向承包人支付合理利润。承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已经完成的工程量报告，并辅具进度付款申请表、已完成工程量报表和有关资料。通用条款12.3条约定，监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。合同通用条款第12.4条约定，工程量的计量按月进行，付款周期与计量周期保持一致（垫至正负0按月进度支付到80％），承包人按月向监理人提交进度付款申请表，并附上已完成工程量报表和有关资料，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7日内完成审批并签发进度款支付证书。发包人应在进度款支付证书和临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应当按照同期中国人民银行同类贷款基准利率支付违约金。通用条款第16.1条“发包人违约”约定，在合同履行过程中发生因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，属于发包人违约。承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停享有部位工程施工，并通知监理人。发包人仍不纠正其违约行为并致使合同不能实现的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用并支付承包人合理的利润。发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：合同解除前所完成工作的价款，承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款，承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项，按照合同约定在合同解除前应支付的违约金，按照合同约定应当支付给承包人的其他款项，按照合同约定应退还的质量保证金，因解除合同给承包人造成的损失。通用调控第16.2条“承包人违约”约定，因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的，承包人违反约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的，承包人未能按施工进行计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限内对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的，承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的等情形的，属于承包人违约，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期。承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人编制的其他文件。合同解除后，应确定承包人实际完成工作对应的合同价款以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值，承包人应支付违约金以及给发包人造成的损失，并完成现场的清理和撤离。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。合同通用条款第18.2条“工伤保险”部分约定，发包人应依法参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。承包人应依法参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。专用合同条款约定，发包人代表为工程部经理王建坤，承包人项目经理为肖智海。承包人提前通知监理人隐蔽工程检查的期限为24小时，监理人不能案涉进行检查时，应提前24小时提交书面延期要求。工程量计算规则为执行2006年湖南省工程消耗量标志各分部分项中计算规则。专用合同条款第12.4.1条约定，工程进度款付款周期为垫至正负0按月进度支付到80％。监理人审查并报送发包人的期限为7天，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为7天，发包人支付进度款的期限为审批后三天，发包人逾期支付进度款的违约金为每天1%。履约保证金为760万元，按进度比例退回；合同还对其他事项进行了约定。该合同在长沙县相关职能部门进行了备案。上述合同签订后，第四工程公司成立了长沙青苹果数据城项目部，并向被告青苹果公司交纳了履约保证金760万元即进场施工。2014年6月24日，第四工程公司青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位长沙升达建设工程项目管理有限公司（以下简称升达公司）报送了一份《工程进度款支付申请表》，主要内容为：至2014年6月24日已完成长沙青苹果数据城M楼1栋3层楼面、2栋的正负零主体施工工作，已完成工程造价3000万元，根据合同75%的付款比例，应支付进度款2475万元，另合同规定完成正负零退还20%的履约保证金即152万元，减去前期支付的1100万元，本期应支付进度款1527万元，现报上工程进度款支付申请表，请予以审核。监理单位次日在该申请表上签署了“根据合同约定同意支付此进度款”的意见，并加盖了项目经理部的公章；发包人代表王建坤（工程部经理）于2014年7月1日在该表上签署了内容为“根据合同2014年6月30日前应支付1000万元，完成至正负零水平应退还20%履约保证金152万元，前期应支付进度款1520万元”的意见。2014年7月13日，第四工程公司向被告青苹果公司发出了一份《关于青苹果数据城M楼工程施工许可证尽快办理的报告》，主要内容为：根据“2013-10-8青苹果数据城M楼项目先期开工申请报告”长沙县建设局批复意见，同意正负零以下先期开工，在2013年4月签订的“建设工程施工合同书”中建设单位承诺2014年4月30日前完成报建手续取得施工许可证，至2014年7月12日仍未取得施工许可证，请建设单位尽快完善手续和费用，及时办理工程施工许可证。2014年7月22日，长沙县建设工程安全监督站向青苹果公司、第四工程公司及监理单位发出了一份《关于要求立即停止施工的函》，其主要内容为：长沙青苹果数据城楼1栋、2栋工程项目，在未办理施工许可手续和安全受监手续的情况下，已施工至主体。责令该工程立即停止施工、按要求办理报建手续、责任单位应在7个工作日内回函。2014年7月23日，长沙县住房和城乡建设局向青苹果公司、第四工程公司及监理单位发出了一份《责令停止违法行为的通知书》，其主要内容为：因违法进行青苹果数据城楼1栋、2栋工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，责令立即停止违法行为，听候处理。2014年7月28日，第四工程公司向长沙县建设工程安全监督站回函，主要内容为：接到《关于要求立即停止施工的函》，本公司即与建设单位、监理单位、项目部召开了会议，经协商决定暂停该项目建设施工、配合建设单位加快办理报建手续。2014年7月31日，原告的长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位升达公司报送了一份《工程进度款支付申请表》，主要内容为：长沙青苹果数据城M楼工程项目至2014年7月28日已完成1号栋六层楼面，2号栋的四层楼面主体施工工作，根据合同专用条款16.4条约定2014年7月30日前支付不低于3100万元，另合同专用条款19.2条规定完成五层结构退还50%履约保证金共380万元，减去前期支付的1000万元（桩基础和临建等约450万元），本期按合同应支付进度款2480万元，现报上工程款进度款支付申请表，请予以审核。监理单位升达公司在该申请表上签署了“根据合同约定同意支付以上款项，请建设单位审定”的意见，并加盖了项目经理部的公章。发包人代表王建坤（工程部经理）在该表上签署了内容为“根据合同约定，以上16.4、19.2专用条款属实，应累计支付至3480万元，请财务核实已支付累计金额”的意见。2014年8月25日，长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位发出了一份《关于请求建设单位支付工程款的报告》，主要内容为：至2014年8月25日，青苹果数据城已完成了M楼1号栋9层楼面、2号栋6层楼面的主体施工，根据合同“专用条款16.4条”约定，2014年7月30日前支付不低于3100万元，主体封顶后2周内累计支付工程进度款5112万元，另合同“专用条款19.2条”规定完成5层结构退还50%的履约保证金共380万元，桩基础和临建工程款约500万元，截至本期已经达到付款节点的工程款为3980万元，建设单位已支付1750万元，缺口2250万元，本工程付款条件为按已完成量75%支付，现仍无法按合同付款，造成项目部拖欠异常严重，请建设单位充分考虑项目实际困难和面临风险，尽快按合同支付工程进度款。次日，监理单位升达公司监理人员袁圣杰、青苹果公司工作人员唐创签收了该报告。2014年10月22日，长沙县建设工程质量监督站向青苹果公司发出了一份《关于要求立即停止违法施工的函》，其主要内容为：青苹果公司开发的青苹果数据中心城及青苹果园住宅小区，在未完善施工许可手续的情况下擅自进行基础主体施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、《建设工程质量管理条例》第十一条、《湖南省建设工程质量和安全生产管理条例》的相关规定，要求立即停止施工，及时办理工程施工许可手续。2014年10月24日，原告的长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位发出了一份《工作联系单》，主要内容为：青苹果数据城M楼1栋、2栋及地下室工程主体阶段已全部施工完毕，因本工程未取得施工许可证，要求立即全面停止违法施工，导致承包方将后序工作的钢筋、水泥、烧结页岩多孔砖、水泥、中砂等材料已进场，塔吊、外脚手架及临边防护等没有拆除，请建设单位尽快按合同支付工程款并完善施工许可证。监理单位签署了“情况属实，请建设方尽快解决”的意见。2014年10月28日，原告承建的1号栋已于2014年10月3日主体封顶，2号栋已于2014年10月28日主体封顶。2014年10月29日，原告长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位发出了一份《工作联系单》，主要内容为：青苹果数据城M楼1栋、2栋工程，1栋于2014年10月3日封顶，2栋于2014年10月28日封顶，因建设方未办理施工许可证，加之建设方工程款严重支付不到位，导致施工方在各栋主体封顶后已全面停止施工。监理单位签署了“情况属实”的意见。2014年11月1日，原告的长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位升达公司报送了一份《工程进度款支付申请表》，主要内容为：至2014年10月28日已完成长沙青苹果数据城M楼1栋3层楼面、2栋的主体混凝土框架结构的施工，根据合同“专用条款16.4”主体封顶后2周内累计支付工程进度款5122万元，另合同“专用条款19.2”规定工程结构封顶退还70%的履约保证金共532万元，减去前期支付的20277600元，本期应支付进度款36162400元，现报上工程进度款支付申请表，请予以审核。监理单位于2014年11月2日在该申请表上签署了“同意支付该进度款，请建设方审定”的意见，并加盖了项目经理部的公章。发包人代表王建坤（工程部经理）于2014年11月3日在该表上签署了内容为“同意按合同支付，请财务核实累计支付金额”的意见。2014年11月24日，原告第四工程公司的长沙青苹果数据城项目部向青苹果公司及监理单位发出了一份《报告》，主要内容为：青苹果数据城M楼1栋、2栋工程，因建设方未办理施工许可证，加之建设方工程款严重支付不到位，导致施工方在各栋主体封顶后已全面停止施工，现在项目资金缺口近4000万元，巨额拖欠使项目面临巨大风险和不稳定性，矛盾随时都可能爆发失控，每天都在增加数万元的亏损，停工一天的损失约34000元，请建设单位尽快按合同支付工程款，明确后续生产安排和及时完善施工许可证。当天，双方签订《协议书》中明确约定：双方2014年2月18日签订的《长沙青苹果数据城M楼建设项目建筑工程施工补充协议》只适用于青苹果公司开发建设的长沙青苹果数据城M楼项目报建计算处罚之用途，双方不作其他用途，双方合作仍执行2013年11月12日前的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》。2014年底，该项目出现了多次民工聚集催要工资的情况发生。2015年２月15日，双方又签订了一份《协议书》，协议书约定撤销3、4号栋的施工承包合同，青苹果公司重新启动招投标。此前的2015年1月10日，青苹果公司与湖南天福工程有限公司（以下简称天福公司）签订施工合同，青苹果公司将青苹果数据城M楼3号栋、4号栋工程另行发包给天福公司施工。但此后青苹果数据城M楼1号、2号、3号、4号栋至今均未取得施工许可证。2015年4月26日，第四工程公司与青苹果公司签订了一份《承诺书》，主要内容为：青苹果公司承诺自2015年4月26日起15个工作日内分两次支付第四工程公司500万元，第一次于2015年5月8日前支付200万元，第二次于2015年5月19日前支付300万元；青苹果公司资金到位第四工程公司账户后，第四工程公司必须附加农民工工资支付收条交付青苹果公司，且第四工程公司承诺不发生农民工聚众闹事及工地挂横幅；本承诺书自双方签字之日起，如1栋、2栋所挂横幅不撤除、被封闭的工地大门不予开放，青苹果公司可拒绝执行解决方案，所造成后果由第四工程公司承担，青苹果公司可要求赔偿500万元违约金；若青苹果公司未按本承诺书第一条按时足额支付，青苹果公司另承担500万元违约金，一切后果由青苹果公司承担；本承诺书作为补充文件，具备法律效力。该承诺书签订后，青苹果公司于2015年5月7日支付了200万元，第四工程公司未恢复施工，青苹果公司未在2015年5月19日前支付剩余的300万元。2015年6月8日，青苹果公司向监理单位发出了一份《工作联系函》，主要内容为关于青苹果数据城M楼1栋、2栋主体工程存在的施工质量问题，请求尽快安排人员协助处理。2015年7月6日，监理单位向第四工程公司发出了一份《监理工程师通知单》，主要内容为：监理部人员及建设单位工程部对1栋、2栋进行检查，发现2栋南北向楼梯间柱偏位，以及楼面、屋面板砼开裂，存在质量隐患，要求拿出具体专项处理方案，报监理部审批。本案在重审过程中，本院委托湖南省建设工程质量检测中心对青苹果数据城M楼1号、2号栋已完工程的工程质量是否合格进行鉴定，湖南省建设工程质量检测中心出具鉴定意见为：青苹果数据城M楼1＃栋、2＃栋已完工程经检测，所检测构件外观质量、垂直度偏差、屋面板开裂等问题，不符合设计及施工质量验收规范要求。因目前主体结构完工后处于毛坯状态，业主方未进行结构改动和装饰装修，以上均为原施工质量问题，应进行修复或加固处理，该检测中心出具了质量不合格部分的修复方案。本院同时委托湖南长城工程咨询有限公司（以下简称长城公司）对青苹果数据城工程中质量不合格部分将产生的修复费用以及第四工程公司施工的苹果数据城M楼1号栋、2号栋已经完工部分的工程造价予以评估，其鉴定意见如下：一、可确定部分造价结论：（1）长沙市天心区青苹果数据城M楼1号栋、2号栋已经完工部分的工程造价鉴定结论为45883167.04元（包含2号栋青苹果数据城、1号栋青苹果数据城、地下室工程、签证、办公区和生活区临建工程、电梯基础工程及塔吊基础工程、人工调价差（1号栋、2号栋）、地上部分水电预埋、地下部分水电预埋、防雷接地、空调动力火灾自动报警预埋、消防、给排水套管、人工调价差-安装部分）。（2）青苹果数据城中质量不合格部分所产生的修复费用鉴定结论为231561.44元。二、无法确定部分造价意见：（1）余土外运、桩基土方、外购回填士的工程造价鉴定结论为658520.11元，长城公司是根据法院提供的资料计算余土外运工程、桩基工程及外购土方工程，在对审过程中，青苹果公司称此部分不是由第四工程公司施工，实为青苹果公司另行委托其他单位施工，现我司无法判断哪方施工，把余土外运、柱基土方、外购回填土方列入无法确定部分造价意见中。（2）工作联系单的工程造价鉴定结论为91363.50元。工作联系单是对设计施工图、施工工艺、各工种、工序之间问题的完善或变更，是在施工中避免错误施工而形成的往来沟通函件，而工程经济签证单是在工程实施时，因工程变更、市场价格波动、法律变化、合同价格、计量与支付等发生变化，依据双方签订的合同或相关规定进行调整的计价确认文件。因为提交的资料为工作联系单而没有具体经各参建方确认的工程经济签证单，故长城公司把工作联系单计算的造价金额列入无法确定部分造价意见中。（3）综合脚手架的工程造价鉴定结论2570037.49元。由于现场地上部分砌体工程未完成，根据现有资料长城公司无法确定完成比例（综合脚手架包括了建筑工程主体施工中砌筑、构件支模、混凝土浇筑、构件安装、上下交通斜道、垂直运输卷扬机架、上料平台、施工安全防护等有关架子的全部作业），故长城公司把综合脚手架计算的造价金额列入无法确定部分造价意见中。（4）地下室细石混土保护层、垫层找平的工程造价鉴定结论为426293.54元。长城公司是根据法院提供的资料计算地下室防水卷材细石混凝土保护层垫层工程，在对审过程中青苹果公司称此部分第四工程公司没有施工，由于此部分为隐蔽工程现场无法核实，故长城公司把地下室细石混凝土保护层、垫层工程列入无法确定部分造价意见中。（5）桩基工程有两份合同，长城公司无法判定具体的执行是哪份合同，因此长城公司按两份合同分别计算的桩基工程列入无法确定造价意见中。1．柱基工程（桩基合同部分）造价鉴定结论为3741022.69元。2．桩基工程（主合同部分）造价鉴定结论为420016.62元。3．长城公司是根据法院提供的资料计算桩基工程，在对审过程中青苹果公司称桩基标号前80根桩由于施工的原因在测量桩基的深度时测量尺没有进行调零，且测量尺刻度在1.5m处进行测量，故标号前80根桩每根桩长要减去1.5m。故长城公司把桩基工程中的前80号桩减1.5m部分按两份合同分别计算列入无法确定部分造价意见中。a．基工程前80号桩减1.5m（主合同部分）工程造价鉴定结论为36348.57元。b．基工程前80号桩减1.5m（桩基合同部分）工程造价鉴定结论为30520.80元。本案2019年7月11日开庭经青苹果公司申请相关专业人员就专业问题向长城公司的鉴定人员当庭询问后，2019年7月18日长城公司向本院提交了补充鉴定说明，认为上述鉴定报告中“人工调差”项目取了管理费和利润，其中多算金额应该在报告中予以扣除，其中“人工调价差（1号栋、2号栋）”扣除金额为101213.84元，“工作联系单含人工调价差（无法确定部分）”扣除金额为395.91元，“1、2号综合脚手架含人工调价差（无法确定部分）”扣除金额为12886.02元，“人工调价差安装部分”扣除金额8559.31元，“防雷接地”部分工程量计算式有误，多算金额应当扣除66549.49元。青苹果数据城1号、2号栋分别于2014年10月3日和10月28日完成主体封顶，此后工程停工，原告第四工程公司申请对于青苹果数据城1、2号栋的停工损失进行鉴定，经湖南中信高新会计师事务所有限公司对青苹果数据城1、2号栋停工损失进行了鉴定，其出具鉴定意见为：一、可以确认的停工损失为2109478元，其中塔吊租赁费用34.9万元，施工电梯停工损失11万元，临边防护管架和扣件租用停工损失合计67.7695万元，停工期间支付专业技术人员工资84.5333万元，停工期间支付塔吊司机工资9.145万元，停工期间支付留守保卫人员工资3.6万元。二、根据第四工程公司提供的相关资料，无法确认的停工损失总额为1975445元。其中塔吊司机工资13.055万元，留守保卫人员工资支付损失36.4万元，废钢筋损失16.058万元，钢材买卖合同诉讼赔偿逾期付款利息损失113.6567万元，混凝土买卖合同纠纷诉讼赔偿违约金及诉讼费、保全费合计18.3748元。原告第四工程公司认可截至2015年５月７日止，青苹果公司已向第四工程公司支付了工程款共计38802600元，其中包括2014年1月28日支付500万元，2014年1月31日支付200万元（石凯），2014年4月30日支付300万元，2014年5月8日代付建设工程交易服务费抵偿工程款48000元，2014年5月23日支付100万元，2014年5月30日代付工伤保险费抵偿工程款129600元，2014年5月30日代付安全文明措施费抵偿工程款2675000元，2014年6月26日支付100万元，2014年7月8日支付100万元，2014年7月17日支付50万元，2014年7月18日支付50万元，2014年7月28日支付250万元，2014年8月22日支付300万元，2014年9月3日支付100万元，2014年9月5日支付150万元（100万元+50万元），2014年9月29日支付150万元，2014年10月28日支付150万元，2014年11月4日支付60万元（数据中心代付），2014年11月6日支付40万元，2014年11月19日支付25万元，2014年11月21日支付25万元，2014年12月9日支付45万元，2015年1月20日支付500万元，2015年2月15日支付100万元（12月13日实付），2015年2月15日支付100万元（12月15日实付两笔50万元），2015年5月7日支付200万元。但被告青苹果公司认为其已付工程款金额为42518695.08元。双方有争议的为以下几笔款项，青苹果公司要求原告第四工程公司承担并充抵工程款：一、被告青苹果公司认为原告第四工程公司应承担施工期间产生的水电费共计420462.08元，其提交的证据显示的水电费金额为133544.8元，其中对于2013年8月26日至2013年11月25日期间的水费7379.36元以及2013年8月6日至2014年1月6日期间的63082.72元，共计70462.08元，2014年2月20日由原告第四工程公司的员工赵光辉在《长沙青苹果数据城项目工地用水用电统计表》及其明细清单上签字认可，被告青苹果公司认为该420462.08元水电费系2013年3月施工进场至2015年年底的水电费，不含自2016年至今的水电费；二、青苹果公司2014年5月30日向长沙县工伤保险服务中心日代缴的工伤保险费425233元（系按照青苹果数据城M楼1-4号栋按照中标金额3.14亿元应缴纳的工伤保险费，第四工程公司已认可其中的工伤保险费129600元代扣代缴工程款，）；三、诉讼期间青苹果公司的控股股东湖南景上财信置业发展有限公司（以下简称景上置业公司）2016年1月支付的300万元。本案原一审过程中，原告第四工程公司申请保全本院冻结了被告青苹果公司的部分银行账户及94套住宅物业，2016年1月13日，原告第四工程公司、被告青苹果公司以及被告青苹果公司的母公司广东海伦堡地产集团有限公司（以下简称海伦堡地产公司）三方签订《协议》一份，该协议约定海伦堡地产公司向原告第四工程公司借款300万元用于支付欠第三方的工程款和部分工人工资，原告第四工程公司收到借款后申请解除上述对被告青苹果公司银行账户和94套住宅物业的查封、冻结，本案终审判决生效后，第四工程公司应归还全部借款给海伦堡地产公司，归还方式包括以终审判决或调解书所确认的青苹果公司应付第四工程公司工程款中的300万元抵偿海伦堡地产公司此笔借款。此后海伦堡地产公司（系景上置业公司的股东）委托景上置业公司于2016年1月向原告第四工程公司支付了300万元。原告第四工程公司与被告青苹果公司于2013年10月8日签订了《长螺旋钻孔灌注桩桩基施工合同》一份，其约定的桩基施工为包干价900元每立方，而双方签订的经过备案的施工合同约定的桩基施工计价标准为按定额1200元每立方计算。原告第四工程公司实际实施桩基施工的时间为2013年10月至11月。被告青苹果公司自述桩基施工由第四工程公司施工，但1号栋、2号栋的所有土方工程及土方外运是由青苹果公司另行发包给长大公司运送的，青苹果公司与长大公司的吴呈祥签订了土方工程合同，约定桩基施工前的地基处理为780元每车，土方外弃为500元每车，青苹果公司为此提交了落款日期为2015年4月22日青苹果公司与吴呈祥签订的《土方工程合同》以及2013年10月至2014年1月的土方工程签证单两份及其明细清单（监理单位升达公司签字盖章），其中2013年10月29日至2014年1月1日掘桩基土650车每车500元计工程款325000元，2013年10月8日至2014年1月1日地下室铺砖渣84车每车780元计工程款65520元，以上共计土方工程款390520元由吴呈祥施工。另查明，天福公司因青苹果公司拖欠青苹果数据城M楼3号、4号栋的工程进度款，也曾于2016年诉至本院，本院已作出（2016）向0103民初6614号民事判决确定青苹果公司应付天福公司工程进度款7623994元及相应欠款利息、违约金，该判决现由本院执行过程中，尚未执行到位。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告第四工程公司与被告青苹果公司就长沙青苹果数据城M楼建设工程分别于2013年4月10日、2013年11月12日签订了两份不同的施工合同，2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》是通过公开招投标签订的，并到政府职能部门进行了合同备案，且双方于2014年11月24日签订的一份《协议书》中明确双方仍执行2013年11月12日签订的合同，双方又于2015年2月14日再次签订协议约定撤销青苹果数据城3、4号栋的施工承包合同，综合上述事实并结合相关法律规定，本院确认双方于2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》系对2013年4月10日签订的施工合同的变更，该合同系经合法招投标程序订立并已进行了备案，该合同书具有法律效力，应作为确定原告第四工程公司为青苹果数据城M楼1、2号栋工程施工双方权利义务的依据。双方此前2013年4月10日签订的施工合同以及双方于2013年10月8日签订的桩基施工合同，因此后被2013年11月12日经过备案的施工合同所取代，不再具有法律效力，不应作为确定双方权利义务关系的依据。本案的争议焦点在以下几个方面：一、关于双方2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》应否解除的问题。本案中，因青苹果公司M楼全部4栋并未取得涉案建设工程的施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的强制性规定，相关职能部门分多次下发停工函，涉案工程已经全面停工，使得原、被告双方的合同因被告青苹果公司原因无法继续履行，同时，被告青苹果公司在第四工程公司对1、2号栋完成主体封顶施工以后未及时足额支付工程进度款，即便按照2015年4月26日双方所签订了《承诺书》的约定，被告青苹果公司未按该承诺书约定的时间即2015年5月19日前支付约定的剩余300万元款项，已经构成根本违约。原告第四工程公司作为守约方诉讼请求主张解除该施工合同，被告青苹果公司也要求解除合同，说明双方均没有意愿继续履行合同，本案符合合同解除的条件，对于原告第四工程公司提出的解除合同的诉讼请求，本院予以支持。合同解除权属于形成权，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。第四工程公司的施工存在部分质量问题，但可以通过修复措施予以补救，且通过本案鉴定，存在施工质量问题需要补救修复的金额只有20余万元，只占全部已完工程款的极小部分，其绝大部分施工质量合格，故原告的施工质量问题不属于根本违约。而对于被告青苹果公司主张的第四工程公司逾期竣工问题，本院认为第四工程公司作为施工方其目的是为通过施工获取相应利益，本案中原告停工主要是青苹果公司拖欠工程进度款和未办理施工许可证，政府职能部门责令停工所致，不属于原告第四工程公司违反工期约定故意延期。故青苹果公司作为违约方不享有实体上的合同解除权，对于其反诉请求要求解除施工合同本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于施工许可证未办理的责任问题。根据双方签订的施工合同书通用条款第7.3.2条约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需要的许可，故办理施工许可证应当属于发包人即建设单位青苹果公司的义务，承包人第四工程公司只是需要向监理人提交工程开工报审表，本案双方约定的承包人施工范围包括1至4号栋全部四栋，在双方协商一致解除3号、4号栋房屋的施工以前，被告青苹果公司本来有义务将全部4栋房屋交由原告第四工程公司施工，被告青苹果公司以原告第四工程公司不愿意配合其解除对3号、4号栋房屋的施工，致使无法办理施工许可证的理由不能成立，本院不予采纳。二、合同解除后，被告青苹果公司应付第四工程公司已完工程的工程款金额。（一）青苹果公司应付工程款总金额如何计算。（1）青苹果数据城M楼1号栋、2号栋已经完工部分的工程造价无异议部分的鉴定意见为：45883167.04元。（2）工作联系单的工程造价91363.50元。本案中鉴定机构确定的工作联系单虽然形式上不是工程签证单，但该部分工作联系单上具备工程签证单的实质内容且经被告青苹果公司相关工程人员在工作联系单上签字确认，该部分工作联系单应计入工程造价；（3）综合脚手架的工程造价2570037.49元。因原告第四工程公司已完成1、2号栋主体工程封顶，综合脚手架系为主体工程施工搭建，系工程实际支出，应计入已完工造价。（4）地下室细石混凝土保护层、垫层找平的工程造价426293.54元。原告第四工程公司对于地下室细石混凝土保护层、垫层找平，第四工程公司提交了湖南亿达混凝土公司的型号为C30的细石混凝土浇筑施工资料，该部分属于工程设计图中确定的隐蔽工程，被告青苹果公司虽有异议但未申请复核或要求承包人钻孔探测或揭开重新检查，该部分应当计入原告第四工程公司的工程款。（5）桩基工程（主合同部分）造价4200166.62元。本案中虽然双方就桩基施工单独签订了桩基施工合同，并于2013年10月至11月进行了桩基施工，但是此后2013年11月12日双方签订的施工合同中包含桩基施工的内容，该合同系备案合同，具有法律效力，且此后双方并未明确约定桩基施工以双方单独签订的桩基施工合同为准确定工程款，2014年11月24日双方签订的《协议书》明确双方合作仍执行2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》，并未特别注明桩基工程不适用该施工合同，故桩基工程应当以2013年11月12日双方签订的施工合同为准确定工程款。（6）余土外运、桩基土方、外购回填土的工程款为658520.11元，因青苹果公司提交了该土方工程确系由青苹果公司另行承包给长大公司吴呈祥完成了土方工程款390520元的合同和签证单，对吴呈祥施工的该部分土方工程款390520元不应计入原告第四工程公司应得的工程款，故扣减吴呈祥施工的该部分土方工程款390520元后，原告第四工程公司余土外运、桩基土方、外购回填土的工程款为268000.11元（即658520.11-390520元）。对于被告青苹果公司主张桩基测量时标尺未调零，要求桩基工程的前80号桩每桩减1.5m工程造价，对该主张青苹果公司不能提交相应证据证实，本院不予支持。故以上（1）至（6）项合计被告青苹果公司应付原告第四工程公司工程款为45883167.04+91363.50+2570037.49+426293.54+4200166.62+268000.11=53439028.3元。另外，根据庭审质询后鉴定机构长城公司出具的补充鉴定说明，应当扣除其鉴定计算错误的相关款项，即“人工调价差（1号栋、2号栋）”扣除金额101213.84元，“工作联系单含人工调价差”扣除金额395.91元，“1、2号栋综合脚手架含人工调价差”扣除金额12886.02元，“人工调价差安装部分”扣除金额8559.31元，“防雷接地”部分工程量计算式有误多算金额应当扣除金额66549.49元，以上应扣除金额共计189604.57元。扣除以上金额后，青苹果公司总计应付第四工程公司已完工工程款金额为53249423.73元（53439028.3元-189604.57元）。（二）青苹果公司已付工程款金额如何认定。第四工程公司认可截至2015年5月7日青苹果公司已付工程款为38802600元，其中包括青苹果公司2014年5月30日代付的工伤保险费129600元，对于青苹果公司2014年2月24日记账充抵工程款的2013年8月6日至2014年1月6日期间的施工用电费63082.72元以及2013年8月26日至2013年11月25日期间的施工用水费7379.36元以及2014年12月31日记账的电费35万元第四工程公司不予认可。因2013年8月6日至2014年1月6日期间的施工用电费63082.72元以及2013年8月26日至2013年11月25日期间的施工用水费7379.36元有第四工程公司的相关工作人员赵光辉的签字确认，对该部分水电费共70462.08可以充抵工程款，应计入青苹果公司已付工程款。对于青苹果公司主张的另外的35万元施工电费，因无第四工程公司签字确认的电表计量数据资料，该35万元电费不能确定系第四工程公司施工产生，故对该35万元电费在本案中不予确认充抵已付工程款，青苹果公司可以在证据充分后依法另行主张水电费的承担问题。关于青苹果公司代付代缴的工伤保险费425233元，第四工程公司认可其中应由1、2号栋分摊的工伤保险费129600元并已开具工程款收据计入已付工程款38802600元中，本院应予认可。对于余下的工伤保险费295633元，因系全部四栋房屋应缴纳的工伤保险费，无法确认其在1、2号栋的分摊金额，本案中不予确认充抵已付工程款，双方可以依法另案解决。对于青苹果公司主张的其股东景上置业公司代付的300万元应充抵已付工程款问题，因第四工程公司、青苹果公司、海伦堡地产公司三方2016年1月13日签订的协议中明确该款项为第四工程公司欠海伦堡地产公司的借款且约定在本案终审判决生效后归还，海伦堡地产公司、景上置业公司、青苹果公司虽系关联公司，但各公司均是独立的企业法人，海伦堡地产公司并未指示将该借款债权转让给青苹果公司，故对青苹果公司要求将该笔款项300万元充抵已付工程款，本院不予确认。综上，充抵第四工程公司施工期间产生的部分水电费70462.08后，青苹果公司已支付的工程款项确定为38873062.08元（即38802600元+63082.72元+7379.36元）。青苹果公司总计应付第四工程公司已完工工程款金额为53249423.73元，核减青苹果公司已支付的工程款项38873062.08元后，青苹果公司实际还应支付第四工程公司的工程款为14376361.65元。因双方的施工合同已经解除，第四工程公司的施工质量除部分存在质量问题需要修复以外，绝大部分施工质量合格，故被告青苹果公司不应再保留5%的质保金。三、关于青苹果公司是否应当支付第四工程公司逾期付款违约金，如应支付，逾期付款违约金的起算时间及其标准问题。在合同履行过程中，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第四工程公司已经按照合同约定履行了支付履约保证金760万元并进场施工，第四工程公司施工的1号栋已经于2014年10月3日主体封顶、2号栋已经于2014年10月28日主体封顶，根据原、被告双方于2013年11月12日签订的《建设工程施工合同书》第12.4.1条“关于付款周期的约定：垫至±0.000按月度支付到80％”的约定，主体封顶后被告青苹果公司应支付进度款共42599538.98元（即53249423.73元×80％），但截至2015年5月7日，被告青苹果公司仅向原告第四工程公司支付工程进度款38873062.08元，尚有进度款3726476.9元（42599538.98元-38873062.08元）未支付。根据合同约定，工程进度款在第四工程公司提交进度付款申请并经监理单位和青苹果公司审核后14日内付款，逾期支付的按1%每天支付违约金，第四工程公司最后一次请求支付工程进度款并经青苹果公司审核确认时间为2014年11月3日，审核后按照合同约定应当在14日之内即2014年11月17日前付款，但青苹果公司并未在2014年11月17日前支付相应进度款项，自2014年11月18日起应当按照合同约定承担逾期付款违约金的违约责任。但第四工程公司要求按照每日1.5‰的标准计算违约金，该标准过高，应予以调整降低违约金标准，结合本案实际情况，本院酌情支持以欠付进度款3726476.9元为基数从2014年11月18日起按照月利率2%计算违约金至清偿之日。四、原告第四工程公司支付的履约保证金760万元是否应予退还，是否应计算利息，利息的起算时间和标准问题。原、被告双方于2013年11月12日签订的《建设工程施工合同书》第3.7条履约担保中约定：“承包人提供履约担保的形式、金额及期限：现金柒佰陆拾万元，按进度比例退回”，该合同签订后，原告第四工程公司按照约定将履约保证金760万元付给被告青苹果公司。现双方签订的施工合同解除，被告青苹果公司理应全额返还原告第四工程公司的履约保证金760万元。同时，鉴于上述施工合同约定的工程承包范围是苹果数据城M楼项目全部4栋，被告青苹果公司并未将涉案青苹果数据城M楼项目3、4号栋交由原告第四工程公司施工，而是于2015年1月10日另行交由天福公司施工，被告青苹果公司至少应在原告第四工程公司对M楼1、2号栋施工完工时退回第四工程公司未施工的3号、4号栋的履约担保保证金380万元，同时根据前述“按进度比例退回”的合同约定，原告第四工程公司施工完成了1、2号栋的主体工程，被告青苹果公司也应在1、2号栋主体封顶时退还另外的380万元履约担保保证金中的绝大部分，青苹果公司逾期退还期间占用了原告第四工程公司的资金，应当依法承担相应利息，现原告第四工程公司自愿将逾期付款利息的本金基数降低为250万元，只主张以250万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年11月18日至实际清偿之日止的资金占用利息，符合法律规定，本院予以支持。五、原告第四工程公司主张的停工损失320万元应否予以赔偿的问题。根据鉴定机构湖南中信高新会计师事务所有限公司出具的鉴定报告，原告第四工程公司因青苹果数据城项目停工导致的损失为2109478元，被告青苹果公司应当予以赔偿。对于超出部分的损失，因证据不足本院不予支持。六、反诉原告青苹果公司主张的工程质量返修费用80万元是否应予以支持的问题。经湖南省建设工程质量检测中心鉴定，原告第四工程公司的部分施工存在质量问题，根据该检测中心出具的修复方案，长城公司鉴定确定不合格部分的修复费用为231561.44元，原告第四工程公司应当予以赔偿。对于青苹果公司超出部分的请求，没有事实依据，本院不予支持。七、反诉原告青苹果公司主张的停工损失667万元以及逾期竣工违约金285万元是否予以支持的问题。青苹果公司反诉请求由第四工程公司赔偿因擅自停工造成的经济损失，根据双方提交的现有证据可以证明导致停工是由青苹果公司未按期办理施工许可证以及未依照约定支付工程进度款所致，由此造成的未在约定日期竣工的经济损失应当由青苹果公司自行承担，青苹果公司要求第四工程公司赔偿停工损失667万元以及逾期竣工违约金285万元没有事实和法律依据，本院不予支持。第四工程公司施工虽然存在部分质量问题，但该质量问题可通过修复予以解决，其并无严重违约行为，不应承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第三项、第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第七条、第九条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告湖南省第四工程有限公司与被告长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司2013年11月12日签订的《长沙青苹果数据城建设工程施工合同书》；二、被告长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司于判决生效后10日内向原告湖南省第四工程有限公司支付已完工工程款14376361.65元；三、被告长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司于判决生效后10日内向原告湖南省第四工程有限公司退还履约保证金760万元；四、被告长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司于判决生效后10日内向原告湖南省第四工程有限公司赔偿停工损失费2109478元；五、被告长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司于判决生效后10日内向原告湖南省第四工程有限公司支付相应的逾期付款违约金（逾期付款违约金的具体金额以欠付进度款3726476.9元为基数，按照月利率2%自2014年11月18日算至进度款清偿之日）；六、被告长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司于判决生效后10日内向原告湖南省第四工程有限公司支付逾期退还履约保证金的资金占用利息（利息的具体金额以履约保证金250万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2014年11月18日算至履约保证金全部退还之日止）；七、反诉被告湖南省第四工程有限公司于判决生效后10日内向反诉原告长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司赔偿不合格工程的修复费用231561.44元；八、驳回原告湖南省第四工程有限公司的其他诉讼请求；九、驳回反诉原告长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费191685元及财产保全费5000元，反诉受理费减半收取38750元，合计235435元，由被告（反诉原告）长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司负担180000元，由原告（反诉被告）湖南省第四工程有限公司负担55435元。本案鉴定费361000元（其中长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司向湖南长城工程咨询有限公司预交工程造价鉴定费24万元，向湖南省建设工程质量检测中心预交工程质量和修复方案鉴定费76000元，湖南省第四工程有限公司向湖南中信高新会计师事务所有限公司预交停工损失鉴定费45000元），由湖南省第四工程有限公司承担工程质量和修复方案鉴定费76000元，由长沙青苹果数据城投资开发有限责任公司承担工程造价和停工损失鉴定费共285000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  吴贵平人民陪审员  丁荣培人民陪审员  王晓文二〇一九年十一月二十八日法官助理谢婷代理书记员  龙 灿附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一)未按约定支付工程价款的;（二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;（三)不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容）与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。