山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5869号 上诉人（原审原告）：李东图，男，1975年8月3日生，汉族，住潍坊市奎文区。 上诉人（原审原告）：陈帮友，男，1974年7月17日生，汉族，住潍坊市奎文区。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：杨涛，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊华居建筑安装有限公司，住所地：潍坊市奎文区虞河路**（刘家庄村）。 法定代表人：郑法明，总经理。 委托诉讼代理人：魏伟东，山东致允律师事务所律师。 原审第三人：阴法峰，男，1977年10月6日生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人李东图、陈帮友因与被上诉人潍坊华居建筑安装有限公司（以下简称华居公司）、原审第三人阴法峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2017）鲁0704民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李东图、陈帮友上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，诉讼费由姜勇负担。事实和理由：一、一审对法律关系的认定与查明的事实不一致，导致对责任主体认定错误，华居公司应当承担付款责任。1、一审对华居公司与阴法峰之间系内部承包还是违法分包未作出准确认定。上诉人认为，华居公司与阴法峰之间更符合内部承包关系的特征。2、对上诉人而言，阴法峰的行为系代表华居公司，系履行职务行为，华居公司应承担支付款项义务。根据工程结算核定表、协议书及（2018）鲁民终1363号民事判决书等证据，能够证明阴法峰系作为华居公司的代表而履行职务行为，建筑工程大清包合同直接约束上诉人和华居公司，承担责任的主体应为华居公司。3、一审认定阴法峰系涉案工程的承包人而非代表人或项目经理错误，华居公司参与了涉案工程的施工管理，其与阴法峰之间的责任约定不能对抗上诉人，对外承担责任的主体仍应为华居公司。二、一审适用法律错误。本案应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等法律规定，认定华居公司在本案中承担责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 华居公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 阴法峰未到庭亦未提交书面陈述意见。 李东图、陈帮友向一审法院起诉请求：一、判令华居公司支付劳务费3700000元及迟延利息；二、本案诉讼费用由被告负担。后，变更诉讼请求第一项为：要求华居公司与阴法峰共同承担付款责任。 一审法院认定事实：2012年6月15日，潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司（以下简称泰和隆公司）开发的潍水新村三期（1#甲1#乙2#甲2#乙）工程，建设面积49626.7平方米，公开开标，华居公司为中标人，中标标价为51056208.68元。中标工期：自2012年7月1日开工，2013年9月30日竣工，总工期487天，工程质量要求符合合格标准，项目经理王吉海。 2012年7月1日，华居公司（甲方）与阴法峰（乙方）签订工程承包合同一份，约定经甲乙双方研究决定，将下述工程施工交由乙方承包，为明确双方责任，甲乙双方达成以下条款，共同遵守。一、工程名称：潍水新村（1#甲、1#乙）楼；建设地点：峡山区峡山街道昌盛街以南、兴峡路以东；合同工期：2012年7月1日至2014年8月10日；建筑面积：1#甲9949.6平方米、1#乙12408.2平方米。二、承包范围：乙方全面履行甲方与建设单位所签订的《建设工程施工合同》以及补充协议等中工程承包范围条款中的所有内容。三、承包方式：乙方自筹工程所需资金、自负盈亏所有针对工程发生的经济纠纷、事故处理等一切责任及后果均由乙方自行承担。四、承包期限：工程开工至工程竣工结算完毕。五、工程管理：乙方接受甲方的管理，乙方负责协调处理施工过程中出现的各种问题，配备项目部对工程实施现场指挥、施工管理、组织调度，甲乙双方共同努力实现对建设单位的承诺。 2012年7月1日，华居公司阴法峰项目部（甲方）与李东图、陈帮友（乙方）签订建筑工程大清包合同一份，约定：一、工程名称为潍水新村1#甲、1#乙住宅楼。二、工程地点为潍坊市峡山区。三、承包方式为劳务大清包（包括机械设备和周转材料及辅材）……五、承包造价：鉴于以上承包内容，双方商定按图纸所标注面积按主题框架部分劳务价格356元/平方米承包给乙方施工。六、开竣工日期：按甲方与发包方签订的大合同及甲方要求为准。七、付款方式：按甲方与发包方签订的大合同为准。主体为六层框架完成、框架主体完成，到六层付实际工程量的75%付款，框架完成付总工程量95%，余款砌筑验收完成付清。八、双方责任（甲方责任）……4、保证按时给乙方拨付工程款……该合同有阴法峰及陈帮友、李东图的签字。华居公司对该证据不予认可，认为阴法峰没有取得相应的授权，该合同对其不产生法律约束力。 2012年7月21日，华居公司峡山项目部（甲方）与项目责任人阴法峰（乙方）签订了潍水新村建设工程内部施工责任书一份，约定：根据乙方阴法峰要求潍水新村建设工程项目提出的施工申请书，甲方研究决定，同意乙方阴法峰对潍水新村工程项目的施工，全面管理该项目，自负盈亏。工程项目建筑面积为3栋小高层，地，地下**，地上**筑面积22000平方米。办公楼1385平方米，条款执行潍坊市泰和隆房地产有限公司与华居建筑安装公司签订的建设工程施工合同编号【补】20141030号，补充协议编号【补】20120426号，乙方承诺按期完成该项目。该责任书中加盖了华居公司峡山项目部的印章、委托代理人王焕林的签名及阴法峰签名捺印。华居公司对该证据不予认可，认为该证据是虚假的。 2013年11月23日，华居公司与阴法峰及案外人崔传印签订会议纪要，证实阴法峰为潍水新村1#甲、1#乙商住楼工程的实际投资及施工人，阴法峰在1#甲、1#乙实际投资人处签字捺印。 2017年8月3日，潍水新村1#甲、1#乙楼及会所主体工程的审定值为17074395.23元。该工程结算核定表中加盖了建设单位泰和隆公司的印章、加盖了华居公司的印章及阴法峰的签名、加盖了山东舜华房地产评估造价咨询有限公司的印章。 2017年8月5日，泰和隆公司（甲方）与华居公司（乙方）签订协议书一份，约定：经双方共同协商，订立如下协议条款。按照《建设工程补充协议》约定甲方以房屋抵顶工程款，由于乙方严重违约，造成大批农民工集体上访，后由甲方借现金给乙方垫付农民工工资，故产生的所有利息由乙方全部承担，如乙方兑付不了，甲方有权从乙方所抵顶的楼房中扣回。该协议书中加盖了泰和隆公司和华居公司的印章并有阴法峰的签名。 2013年10月20日，由华居公司阴法峰出具的潍水新村1#甲、1#乙工程量结算单（李东图施工队），载明：1#甲、1#乙图纸面积，加基础增加一个标准层面积，等于总面积为24415平方米（单价为356元每平米）。因甲方原因，工程未能完成，还剩900平米未完成24415-900=23515平米。最后实际面积为：23515平米大写：贰万叁仟伍佰壹拾伍平米。23515×356=8371340元大写：捌佰叁拾柒万壹仟叁佰肆拾元整。会所面积：基础与阁楼算一个标准层，图纸面积为：2000平米，加基础，阁楼等于2500平米，承包范围，主体至内外墙抹灰，地面，地面找平为：446元每平米）2500×446=1115000元大写：壹佰壹拾壹万伍仟元整。储藏室：与一层砌体（建筑面积为50元每平米）共计面积为2538平米，2538×50=126900元大写：壹拾贰万陆仟玖佰元整。另外：我方向甲方排出的零工：共计238个（每工作日为180元）238×180=42840元。最后结算总款为：8371340+1115000+126900+42840=9656080元大写：玖佰陆拾伍万陆仟零捌拾元整。人工费：1000000元，大写：壹佰万元整，材料费：1200000，大写：壹佰贰拾万元整。最后实际欠款数为：人工费：6976080元，大写：陆佰玖拾柒万陆仟零捌拾元，材料费：480000，大写：肆拾捌万元整。该结算单中有阴法峰的签名及捺印。 山东省高级人民法院（2018）鲁民终1363号民事判决书查明的事实为：涉案工程的发包方泰和隆公司就涉案项目1#甲、1#乙、2#甲、2#乙住宅楼已支付华居公司17笔工程款共计3700多万元，华居公司向泰和隆公司出具了相应的收据，该收据均系崔传印、阴法峰签字后从华居公司领取的，并由崔传印、阴法峰与泰和隆公司具体结算并抵顶房产。 案件审理过程中，李东图、陈帮友认可华居公司已支付了部分工程款，未支付工程款为3700000元。华居公司称其未向李东图、陈帮友支付过工程款。 以上事实，有当事人陈述、（2018）鲁民终1363号民事判决书、工程承包合同、建筑工程大清包合同、内部施工责任书、协议书、会议纪要、工程量结算单、工程结算核定表及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，根据查明的事实，华居公司在中标泰和隆公司的潍水新村三期（1#甲1#乙2#甲2#乙）工程后，将其中的1#甲、1#乙的工程承包给了阴法峰。通过双方工程承包合同中阴法峰对涉案工程自筹资金、自负盈亏的约定看，可以确定阴法峰系涉案工程的承包人而不非华居公司的代表人或项目经理。根据山东省高级人民法院（2018）鲁民终1363号民事判决书，可以确定涉案工程1#甲、1#乙的工程款阴法峰已经从发包方处抵顶。阴法峰将涉案工程转包给了李东图、陈帮友，在双方签订的建筑工程大清包合同中仅有双方的签字，未加盖华居公司的公章，故应认定李东图、陈帮友与华居公司之间未形成建设合同法律关系。同时，工程量结算单亦由阴法峰向李东图、陈帮友出具，李东图、陈帮友提供的付款凭证亦无法证明华居公司曾向其支付过工程款，故李东图、陈帮友要求华居公司支付工程款无事实和法律依据，对其要求华居公司支付工程款的请求不予支持。根据合同相对性原则，阴法峰应当承担向李东图、陈帮友支付工程款的责任。根据阴法峰向李东图、陈帮友出具的工程量结算单，最后的实际欠款数为人工费6976080元、材料费480000元，共计7456080元。庭审中，李东图、陈帮友认可剩余工程款为3700000元，故阴法峰应向李东图、陈帮友支付工程款3700000元。关于李东图、陈帮友主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，阴法峰出具的结算单中未约定付款的时间及利息，本案利息可自立案之日（2017年11月24日）起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。阴法峰经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、阴法峰支付李东图、陈帮友工程款3700000元，于判决生效后十日内付清；二、阴法峰支付李东图、陈帮友工程款的利息（以3700000元为基数，自2017年11月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；三、驳回李东图、陈帮友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元，财产保全费5000元，共计41400元，由阴法峰负担。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，在建设工程施工合同纠纷审判实践中，处理多次转包或违法分包、借用资质（挂靠）承包后再行转包或违法分包等情形下责任主体及责任承担问题，正确认定包括发包人、总承包人（出借资质单位）、转承包人或违法分包人（借用资质单位）及其他实际施工人之间的法律关系是处理该问题的前提和关键。本案中，综合分析当事人陈述、工程承包合同、建筑工程大清包合同（未加盖华居公司公章）、内部施工责任书、会议纪要、工程量结算单（未加盖华居公司公章）等证据形式及内容，结合（2018）鲁民终1363号民事判决书确认的付款数额、付款流程等内容，能够认定阴法峰借用华居公司的资质承包了涉案工程、泰和隆公司对阴法峰借用华居公司资质承包工程并施工的事实系明知、阴法峰承包工程后又将部分工程违法分包给不具备相应资质的李东图和陈帮友进行实际施工等事实。在此情况下，华居公司在本案中应否对李东图、陈帮友承担相应责任，本院从以下三个方面予以分析：一、从合同相对性角度分析。基于前述认定的法律关系，本案与李东图、陈帮友形成建设工程施工（分包）合同的相对方系阴法峰，华居公司与李东图、陈帮友之间并无直接的合同关系，阴法峰直接与泰和隆公司结算及阴法峰将工程款支付给李东图、陈帮友等付款流程（李东图、陈帮友在本案一二审审理期间未提交证据证明其系从华居公司领取工程款）进一步佐证了上述事实，李东图、陈帮友要求华居公司承担责任不符合合同相对性原则。二、从劳务物化成果享有者角度分析。建设工程系劳务的物化成果，本案李东图、陈帮友作为实际施工人完成的工程建设这一劳务物化成果由发包人泰和隆公司享有，华居公司理论上并非劳务物化成果的享有者，事实上亦没有证据证明华居公司对本案的物化劳务成果享受了实际利益，在此情况下，判令与李东图、陈帮友不存在直接合同关系的华居公司在本案中承担责任不符合公平原则。三、从工程款的支付、占有角度分析。审判实践中，在借用资质（挂靠）承包后再行转包或违法分包等情形下，出借资质单位对借用资质单位的下一手实际施工人承担责任的前提是发包人向其支付了全部工程款但其截留工程款而不向借用资质单位支付。具体到本案中，如果存在泰和隆公司向华居公司支付了全部工程款但华居公司截留工程款而不向阴法峰支付的情形，则华居公司应向实际施工人之一的李东图、陈帮友承担责任。但从查明的事实看，泰和隆公司并未向华居公司支付工程款，而是将款项直接支付给了阴法峰，且没有证据证明华居公司截留工程款而不向阴法峰支付，在此情况下，判令未享受工程款利益的华居公司在本案中承担责任缺乏法律依据，亦不符合公平原则。基于上述分析，一审认定华居公司在本案中不承担责任不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，李东图、陈帮友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36400元，由上诉人李东图、陈帮友负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十一月十八日 书记员 张瑞丰