广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终795号 上诉人（一审原告）：广西村姑农业投资发展有限公司。住所地：广西壮族自治区忻城县红渡镇工业园区。社会统一信用代码：9145132MA5KQRBG0W。 法定代表人：滕肇捷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓莹，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：忻城县人民政府。住所地：广西壮族自治区忻城县芝州一路9号。 法定代表人：李朝晖，该县县长。 委托诉讼代理人；莫宇，忻城县司法局局长。 委托诉讼代理人：蓝长源，广西芝州律师事务所律师。 一审第三人：滕振亚，男，1966年2月20日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。 上诉人广西村姑农业投资发展有限公司（以下简称村姑公司）因与被上诉人忻城县人民政府（以下简称忻城县政府）、一审第三人滕振亚合同纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2017）桂13民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人村姑公司的委托诉讼代理人梁佳丽、卓莹，被上诉人忻城县政府的委托诉讼代理人莫宇、蓝长源到庭参加诉讼，一审第三人滕振亚经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 村姑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人经营损失22195197.51元；3.依法改判被上诉人向上诉人赔偿违约损失9349702.5元（按照银行同期利率计算）；4.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决存在程序错误，依法应当予以撤销，发回原审法院重审。来宾中院因审判业务管理工作需要，2019年7月决定更换案件主办法官及合议庭成员，经2019年7月30日最后一次庭审告知更换案件主办法官及合议庭成员后，法院于2019年8月8日下达民事判决书，上诉人认为来宾中院更换合议庭成员后未经庭审径行判决，属于程序违法，从而导致案件不能全面公开审理。且鉴定过程存在违法，对同一审计内容，经广西正则会计师事务所分别实行两次报价，价格差距太大，法院未进行审查和协调，导致上诉人对经营投资的审计无法进行。二、一审判决存在事实认定错误。一审判决认为“原告村姑公司在依约成立后作为涉案合同的相对方，依据合同的约定和目的，原告工商登记的生产范围应当是生产制冷设备，实际也应当生产制造制冷设备，为当地的税收等经济社会发展作出贡献，但是原告的工商登记中没有生产制造制冷设备的项目，实际也没有依约生产制冷设备，亦没有提供证据证明其为当地经济社会发展作出过明显贡献，显然不符合招商引资合同的目的……故原告村姑公司构成根本性违约”事实认定错误，上诉人不构成违约。1.依据双方签订的《投资建设生产制冷设备项目合同书》第一条、第四条第5款约定，本案的投资项目既可以是单独的制冷设备企业也可以是果蔬保鲜冷库及制冷、农产品深加工相结合的企业，一审法院断章取义，仅仅将合同的目的局限在制冷设备企业，事实上上诉人生产过程中都是依据合同约定，建立了果蔬保鲜冷库以及农产品深加工的项目，包括采购冷风机、冷保鲜机等设备，均有证据加以佐证。因此一审法院局限于制冷设备的生产从而认定上诉人违约是错误的。并且根据项目合同书的约定，需在取得标准厂房的所有权后，必须用于制冷设备的生产和农产品的冷冻和销售，前提条件是确定标准厂房的所有权，本案中被上诉人不仅没有依约将产权交付，甚至该土地和房屋至今仍未将土地收归国储，违章建筑至今未合法化，被上诉人根本不具备合同履行能力，以至于造成上诉人无法继续履行完成二期投资经营。2.依据2011年7月、2011年9月广西嘉诚达会计师事务所有限公司出具的《验资报告》显示，村姑公司系由泰州市裕华制冷设备有限公司出资组建，公司类型为内资法人独资，公司成立以来，裕华制冷设备制造有限公司都在规定期间内缴纳足额资本进行实际投资，上诉人的经营完全在合同规定及经营范围内。根据广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司桂信司评报字（2018）第412号结论所知，上诉人投资原值至少为9494553元，各种证据均表明上诉人对合作项目进行了实质投入。3.2010年9月19日忻发改投资[2010]44号《关于给予广西村姑农业发展投资有限公司工厂化食用菌及制冷设备项目备案的批复》，该《批复》第二项、第三项均与双方签订的《合同书》所约定的内容相吻合，并且依据《合同书》第三项第4款的约定，被上诉人协助上诉人办理立项审批，足以认定被上诉人作为忻城县发改局的上级领导单位，对发改局批复中认定的项目与《合同书》约定的项目不一致并无异议。事实上，忻城县政府在工商执照的办理、环评和发改委立项等环节均是主动为上诉人办理所有手续，上诉人进行工厂化食用菌及制冷设备制造项目建设，包括建设地址及规模等，都是在政府的引导之下进行。被上诉人以其行为认可了合同双方履行的实质内容。由此可知，上诉人在2010年7月15日取得营业执照后，企业初期的经营范围为工厂化食用菌及制冷设备项目，且经营多年，没有违反合同约定的行为，上诉人不构成根本性违约。4.一审法院认定上诉人没有证据证明其为当地经济社会发展做出过明显贡献，不符合招商引资合同的目的，以此来认定上诉人违约是错误的。上诉人作为外来投资企业，积极响应招商引资的号召，在政府的引导和帮助下进行投资和生产经营，上诉人在2010年7月取得营业执照后，被上诉人对此并未提出异议。同时根据我国《企业所得税法》《增值税暂行条例》等有关规定，种植食用菌是免征企业所得税和增值税的。上诉人在忻城投资后，积极经营生产，大量采购仪器设备进行农业生产，为地方经济做出了自己的贡献，也扩大了当地的就业机会，但是在免征企业所得税及增值税且上诉人正常投资生产的情况下，一审法院却认为没有为当地经济社会发展做出过明显贡献而被认定违约对上诉人是不公平的，一审法院对该事实的认定是错误的。三、一审法院适用法律错误。一审判决“因原告先不履行合同主要义务，构成根本性违约，被告忻城县政府依法解除了涉案合同，且在本案诉讼期间，原告提供的证据并不足以证明其经营损失，亦在申请鉴定后未足额缴纳司法鉴定费用导致鉴定无法得出，应当承担举证不能的不利后果”是错误的。承上所述，上诉人没有构成根本性违约，不应当适用我国合同法的合同法定解除条件，且被上诉人的违约行为导致《合同书》的第二项第1款无法落实，无法将土地出售给乙方，从而使第四项第7款的甲方未能移交厂房的国有土地使用权证以及房产证给上诉人，造成上诉人生产经营场所处于违法占地和违法建筑之中，所以忻城县政府单方解除《投资建设生产制冷设备项目合同书》无事实与法律依据，被上诉人下达的《解除合同通知书》是无效的，上诉人保留对《解除合同通知书》追诉的权利。同时，上诉人在合同签订后，投入了大笔资金进行生产经营，因被上诉人违约行为导致上诉人经营不善，对此上诉人已经提交了票据以及验资报告作为证据，一审法院认定上诉人的证据不足以证明经营损失是错误的，一审法院对违约事实的错误认定导致适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决存在程序严重违法，事实认定错误，适用法律错误的情形，请二审法院依法查清案件事实并且正确适用法律，以维护上诉人的合法权益。 忻城县政府辩称，（一）原审判决程序合法。一审因审判业务管理工作需要更换合议庭成员后，已听取各方当事人对合议庭成员是否申请回避、是否有新的意见及新的证据材料等，更换合议庭成员“未经庭审径行判决”不构成程序违法。（二）原审判决认定村姑公司构成根本违约，认定事实清楚。村姑公司违反《投资建设生产制冷设备项目合同书》约定，从未生产过制冷设备，完全背离招商引资的初衷。没有实际生产蘑菇，一直处于歇业状态，造成国有资产闲置。村姑公司违反合同关于厂房不得出租转让的约定，以厂房租赁、合作等方式将厂房和土地交付他人使用。综上，原审法院认定村姑公司构成根本违约，认定事实清楚。（三）原审判决不支持村姑公司关于“经营损失”“违约损失”的赔偿请求是正确的。由于村姑公司先不履行合同义务，忻城县政府不予办理厂房的国有土地使用证、房产证过户手续，系依法行使抗辩权，不构成违约，依法不承担违约及赔偿责任。村姑公司没有按合同约定从事制冷设备生产，没有实际生产蘑菇，早已歇业多年，机械设备已进入废弃状态，并不是忻城县政府发出解除合同迫使其歇业。村姑公司要求赔偿经营损失和违约损失没有事实和法律依据。（四）原审判决适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。 第三人滕振亚未提交陈述意见。 村姑公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2010年3月18日所签订的《投资建设生产制冷设备项目合同书》；2.依法判令忻城县政府返还购地预付款100万元给村姑公司；3.依法判令忻城县政府赔偿村姑公司经营损失22195197.51元；4.依法判令忻城县政府向村姑公司赔偿违约损失9349702.5元（按照银行同期利率计算）；5.忻城县政府承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年3月18日，滕振亚与忻城县政府签订了《投资建设生产制冷设备项目合同书》。合同第一条第1款约定滕振亚在红渡工业园区投资建设一家生产制冷设备的企业；第四条第1款约定，滕振亚必须在忻城县境内注册一家注册资金为1000万元以上的企业；第二条第1款约定滕振亚在领取营业执照并开工建设后60天内购买忻城县政府红渡工业园区3#、4#两栋标准厂房，总建筑面积9260平方米（以国有土地使用证和房产证上登记的厂房面积为准），忻城县政府按造价1000元/㎡向滕振亚出售；第二条第2款约定，忻城县政府收到滕振亚总购房款后，于15个工作日内，按超过标准厂房600元/㎡的金额，通过县财政对原告企业用于生产技术经营的扶持；第四条第7款约定滕振亚在领取营业执照并开工建设后60天内一次性付给忻城县政府人民币100万元，作为购买红渡工业园区3#、4#两栋标准厂房的预付款，在忻城县政府移交厂房国有土地使用权证、房产证给乙方7日内，滕振亚应将余款一次性交付到忻城县政府指定的账户。第三条第2款约定忻城县人民政府在收到此款项后20个工作日内，依法完成标准厂房国有土地使用权证、房产证等证件的移交过户手续。 合同签订后，村姑公司于2010年7月15日注册成立，注册资金3000万元，正式作为《投资建设生产制冷设备项目合同书》的合同相对方。村姑公司工商登记的章程经营范围是对农业投资；农副产品生产、收购、加工、储运、销售；农机销售；农业新产品、新技术研发。2010年7月，村姑公司向忻城县政府支付了购买3#、4#厂房预付款100万元，并请求忻城县政府办理厂房和土地的过户登记手续。村姑公司自成立至今，没有生产过制冷设备。 村姑公司在2015年分别以厂房租赁、合作等方式将涉案的厂房和土地交给案外人使用，并约定收取相应租金、押金。因无法正常履约，案外人向相关部门反映上述情况并要求及时处理。2015年12月25日，忻城县政府向滕振亚及村姑公司发出解除合同通知书，认为滕振亚及村姑公司没有履行合同义务，致使合同目的不能实现，将涉案合同解除。2015年12月28日，村姑公司收到该解除通知，向忻城县政府提出了异议，但至本案起诉时未就此提出诉讼或仲裁。在发出解除合同通知并确认村姑公司收到后，忻城县政府将涉案厂房及土地租赁给案外人使用。村姑公司现处于歇业状态，自成立以来，以零申报纳税为主，共缴纳税款25元。 一审第二次开庭中，忻城县政府一方对村姑公司作为本案原告起诉明确表示没有异议。在一审诉讼中，经组织双方进行了调解，经多次协商，双方分歧较大无法达成协议。为查明村姑公司的经营情况，依据村姑公司申请，一审法院依法进行司法评估审计鉴定。在进行评估后，因认为审计费用过高不合理，村姑公司不再缴纳相应费用，无法继续进行审计鉴定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.村姑公司是否是本案适格的原告？2.2010年3月18日签订的《投资建设生产制冷设备项目合同书》是否应当解除？3.忻城县政府是否应当向村姑公司返还100万元？4.忻城县政府是否应当赔偿村姑公司经营损失22195197.51元及违约损失9349702.5元？（一）关于村姑公司是否是本案适格的原告问题，根据已查明的事实，村姑公司是第三人滕振亚依约成立行使涉案合同权利、履行涉案合同义务的公司，村姑公司依照涉案合同约定向忻城县政府支付了100万元购买厂房预付款，忻城县政府发出涉案合同的解除通知书也是发给村姑公司，且在第二次庭审中，忻城县政府明确表示对于村姑公司作为本案原告起诉没有意见，故村姑公司经第三人滕振亚依涉案合同约定注册成立后即成为涉案合同的相对方，是本案适格的原告。（二）关于2010年3月18日签订的涉案合同是否应当解除的问题，根据已查明的本案事实，涉案合同系招商引资合同，是第三人与忻城县政府在平等自愿的基础上签订的，系真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当依照合同约定诚信履行合同义务。承前所述，村姑公司在依约成立后作为涉案合同的相对方，依据合同的约定和目的，工商登记的生产范围应当是生产制冷设备，实际也应当生产制造制冷设备，为当地的税收等经济社会发展作出贡献，但是其工商登记中没有生产制造制冷设备的项目，实际也没有依约生产制冷设备，亦没有提供证据证明其为当地经济社会发展作出过明显贡献，显然不符合招商引资合同的目的，村姑公司在诉讼中称是应忻城县政府要求进行蘑菇等农业生产，但缺乏证据证实，依法应承担不利后果。故村姑公司构成根本性违约，忻城县政府有权解除涉案合同。根据已查明的事实，忻城县政府在2015年12月25日向村姑公司发出了解除合同的通知，2015年12月28日村姑公司收到后，虽提出异议，但未在法定期限内就此提起诉讼或仲裁。因此，依照合同法及其司法解释的规定，涉案合同已于2015年12月28日解除。（三）关于村姑公司预付的100万元购买厂房款是否应当退还的问题，承前所述，涉案合同已经于2015年12月28日解除，不再履行，忻城县政府即应将已收取的100万元购买厂房预付款退还，故村姑公司的该项主张有事实和法律依据，应予支持。（四）关于忻城县政府是否应当赔偿村姑公司经营损失22195197.51元及违约损失9349702.5元的问题，承前所述，因村姑公司先不履行合同主要义务，构成根本性违约，被告忻城县政府依法解除了涉案合同，且在本案诉讼期间，村姑公司提供的证据并不足以证明其经营损失，亦在申请鉴定后未足额缴纳司法鉴定费用导致鉴定无法得出，应当承担举证不能的不利后果。因此，对于村姑公司的该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认村姑公司和忻城县政府在2010年3月18日签订的《投资建设生产制冷设备项目合同书》于2015年12月28日解除；二、忻城县政府于本判决生效后30日内向村姑公司退还100万元；三、驳回村姑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费204525元、评估鉴定费60000元，共计264525元，由村姑公司负担256397元，忻城县政府负担8128元。 本院二审期间，村姑公司围绕上诉请求提交了两份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1.中国建设银行汇票，拟证明滕振亚多次提交购房购地款给忻城县政府，忻城县政府拒收，构成违约。证据2.新闻摘要，证明村姑公司设立之初的公司名称和经营方向由被上诉人确定。忻城县政府质证认为，证据1不是新证据，不能证实向忻城县政府要求支付购房款。证据2不是新证据，仅能证实其从事蘑菇生产。本院认为，上述两份证据，在一审前已经存在，村姑公司未说明逾期举证合理理由，不是新证据，而且证据1不能证实该汇票是向忻城县政府支付购房购地款，证据2同样不能证明是履行投资合同的行为，本院不予作为定案依据。村姑公司认为一审查明事实遗漏了村姑公司与案外人签订租赁合同、合作合同实际是为了给村姑公司提供生产蘑菇所需原材料。本院认为，该事实是否认定与本案没有关联，不属于遗漏查明事实。 各方对一审查明的其他事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，村姑公司、忻城县政府对一审判决解除《投资建设生产制冷设备项目合同书》、忻城县政府向村姑公司退还100万元并无异议，本院予以维持。综合村姑公司的上诉请求和忻城县政府的答辩意见，本院二审确定双方的争议焦点为：1.本案一审判决是否存在程序违法？2.一审法院认定村姑公司构成根本违约是否正确？3.忻城县政府是否构成违约？是否应赔偿村姑公司经营损失和违约损失？针对二审争议焦点，本院评析如下： （一）关于一审判决是否存在程序违法的问题。村姑公司上诉主张一审法院更换合议庭成员后未经庭审径行判决程序违法，经二审庭审核实，一审因审判业务管理工作需要，对案件合议庭成员进行了更换，并另行开庭告知当事人合议庭成员组成情况，各方当事人均不申请回避，对此前开庭陈述事实也明确没有变动及补充，也没有再行提交新证据，已充分保障了当事人知情权，是否必须再次开庭审理不影响本案已经开庭审理查明事实，不属于程序违法。村姑公司上诉主张一审法院鉴定程序违法，本院认为，对于村姑公司投资审计要求鉴定，是由上诉人村姑公司提出，鉴定机构两次报价与法院审判程序无关，一审法院已询问征求双方意见，审计无法进行是上诉人村姑公司未缴纳鉴定费用导致，上诉人认为鉴定违法的理由不能成立。综上，上诉人村姑公司认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。 （二）关于一审法院认定上诉人村姑公司构成根本违约是否正确的问题。从本案双方签订合同的目的来看，双方签订《投资建设生产制冷设备项目合同书》在于生产制冷设备。首先，从双方签订的《投资建设生产制冷设备项目合同书》名称可以看出，是投资建设生产制冷设备；其次，《投资建设生产制冷设备项目合同书》首部开宗明义，“甲方（被上诉人）利用资源优势，引进乙方（上诉人）在忻城县境内投资建设一家制冷设备生产企业”；再次，《投资建设生产制冷设备项目合同书》第一条约定，乙方（上诉人）应在忻城县政府辖区内建立一家主要从事果蔬保鲜冷库、大型物流冷库、农产品深加工设备、制冷压缩机、制冷机组、冷水机组、冷库工程的制造和销售企业。因此根据招商目的和合同约定，村姑公司在依约成立后作为涉案合同的相对方，工商登记的生产范围应当是生产制冷设备，实际也应当生产制造和销售制冷设备，但是村姑公司在其工商登记中没有生产制造和销售制冷设备的项目，实际也没有依约生产和销售制冷设备，显然不符合招商引资合同的目的。村姑公司称是应忻城县政府要求进行蘑菇等农业生产，是履行《投资建设生产制冷设备项目合同书》的行为，是政府引导经营方向所致，但缺乏证据证实，依法应承担不利后果。此外，村姑公司2015年以厂房租赁、合作等方式将涉案的厂房和土地交给案外人使用，并约定收取相应租金、押金，违反了《投资建设生产制冷设备项目合同书》第四条“乙方（村姑公司）责任”第6项“乙方不得将标准厂房转租、出让等，如转租、出让等必须经甲方同意”的约定。综上，一审认定村姑公司构成根本违约正确，村姑公司上诉认为一审认定其构成根本违约事实认定错误理由不能成立，本院不予采信。在村姑公司构成根本违约的情况下，忻城县政府有权解除涉案合同，一审认定忻城县政府2015年12月25日向村姑公司发出了解除合同的通知产生合同解除效力正确。 （三）关于忻城县政府是否构成违约，是否应赔偿村姑公司经营损失和违约损失的问题。村姑公司主张忻城县政府没有依约将涉案土地房屋产权交付构成违约。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据《投资建设生产制冷设备项目合同书》约定可知，村姑公司成立生产制冷设备的企业在先，忻城县政府办理土地房产过户登记在后，由于村姑公司的工商登记和实际从事蘑菇生产不符合合同约定，忻城县政府未办理土地房产过户转移手续系对村姑公司未依约履行合同的抗辩，其不予办理土地房产过户登记及解除合同不构成违约。由于忻城县政府的行为不构成违约，村姑公司从事蘑菇生产的经营行为又与双方《投资建设生产制冷设备项目合同书》约定投资项目无关，不是为履行《投资建设生产制冷设备项目合同书》产生的损失，而且其现有举证不能完全证明其实际损失数额，因此村姑公司要求忻城县政府赔偿其经营损失和违约损失的理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，广西村姑农业投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费152775元，由广西村姑农业投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆德胸 审判员  李 莉 审判员  何厚伟 二〇一九年十一月四日 书记员  肖祥廷