河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀07民终2478号 上诉人（原审原告，案外人）：谢相良，男，1957年7月25日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：梁秀燕，河北华研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武天竹，河北正硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，申请执行人）：郭建华，女，1976年12月14日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：那志刚，河北纵腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，被执行人）：刘伟，男，1982年5月16日出生，汉族，住张家口市宣化区。 上诉人谢相良因与被上诉人郭建华、刘伟案外人执行异议之诉一案，不服张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初320号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢相良的委托诉讼代理人梁秀燕、武天竹，被上诉人郭建华及其委托诉讼代理人那志刚到庭参加诉讼，被上诉人刘伟经传唤没有到庭。本案现已审理终结。 谢相良上诉请求：请求撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一、本案基本事实谢相良与被上诉人刘伟之父刘谦系朋友，2013年3月12日，刘谦向沈胜利借款30万元，2013年4月11日到期，谢相良承担连带保证责任。因刘谦未能归还借款，谢相良承担了代偿责任。2014年3月，谢相良与刘谦达成口头协议，刘谦夫妇以位于宣化区的案涉房产所有权抵顶所欠上诉人的债务。次月，刘谦病故。谢相良于2014年3月实际占有案涉房产后，在向相关部门办理产权过户时获知，刘谦向张家口市宣化区春光小额贷款有限公司（以下简称春光公司）借款6万元，且已就案涉房产办理了他项权证书。为此，2017年4月28日，谢相良又替刘谦向春光公司归还本息10万元左右，春光公司向谢相良交付了案涉房产的他项权证书、抵押权注销登记申请书（见证据二）。谢相良实际占有使用案涉房产期间产生的水电等相关费用由其本人缴纳（见证据三）：2017年10月谢相良因案涉房产供暖管道有问题，向相关部门反映，但因当年集中供暖管道已开始注水，无法维修（见证据四）。2018年9月，张家口宣化建投供热有限责任公司对案涉房产供暖维修（见证据五）。同年，谢相良对案涉房产重新装修，装修材料全部由销售商送至案涉房产处（见证据六）。2013年，郭建华因刘谦向其借款10万元未能归还，诉至张家口市宣化区人民法院，审理期间刘谦病故，遂将被告变更为刘谦之子刘伟。该法院于2014年9月17日作出判决：刘伟用其父刘谦遗产偿还郭建华借款及利息（见证据七）。2015年4月，郭建华向法院申请强制执行。在执行过程中，郭建华、刘伟达成协议，将案涉房产抵顶所欠借款及利息等。2018年1月ＩＩ日，宣化区法院作出（2017）冀0705执恢84号之一执行裁定：1、诉争房屋以评估价198433元，交付郭建华抵偿欠款，房屋所有权自该裁定送达时起转移，郭建华可持本裁定办理过户登记手续（见证据八）。2019年1月5日谢相良发现张贴于案涉房产门上的（2017）冀0705执恢84号之一执行裁定书，1月8日向宣化区法院提出执行异议（见证据九）。宣化区法院2019年1月28日作出（2019）冀0705执异10号执行裁定：认定案涉房屋已由郭建华受让，案件已执行完毕，执行程序已经终结，对于谢相良作为案外人的异议请求不予支持，适用《中华人民共和国民诉法》第227条之规定，驳回谢相良异议请求（见证据十）。2019年2月3日，宣化法院受理了谢相良提请的本案执行异议之诉。二、一审法院审理本案适用法律错误1、谢相良向一审法院提起执行异议之诉的法律依据为宣化区法院作出（2019）冀0705执异10号执行裁定。该裁定明确了谢相良为案外人，依据《民诉法》第227之规定，赋予了谢相良提起诉讼的权利。据此，谢相良就本案提起执行异议之诉。而宣化区法院却又认为谢相良不是案外人，而是利害关系人，且应适用《民诉法》第225条认为谢相良享向上一级法院申请复议的权利，而不是起诉的权利，因而作出（2019）冀0705民初320号民事裁定书。前述两份裁定均由宣化区法院作出，一份裁定赋予起诉权利，另一份裁定赋予向上一级法院复议的权利，同一法院出现了两份截然不同的法律文书。2、郭建华主张案涉房屋所有权的依据是刘伟之父刘谦向郭建华借款所导致的诉讼，且在执行阶段与刘伟达成以物低债的协议。在此诉讼中，与谢相良无任何法律关系。而谢相良主张案涉房屋所有权的依据是因刘谦向第三方借款，谢相良对此提供连带保证责任且在履行了保证责任后，与刘谦达成的抵顶案涉房屋协议，并实际占有案涉房屋之客观事实。故结合郭建华与刘伟之间的纠纷、谢相良主张权利的依据，谢相良应为案外人。3《民事诉讼法解释》第304条、根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖；第305条、案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；民诉法解释第三百一十二条、对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。根据前述法律规定，谢相良向宣化法院提出执行异议请求被驳回后，有权向宣化法院提起诉讼，且在提请诉讼时，谢相良明确了诉讼请求。本案在审理过程中，谢相良就其所主张的诉求“撤销（2017）冀0705执恢184号之一执行裁定、停止对案涉房屋的强制执行、确认上诉人对案涉房屋享有所有权”，进行了举证质证，一审法院审理的执行异议之诉，而不是执行异议请求，其应依法按照《民诉法》三百一十二条的规定，针对谢相良的诉求作出裁判。故一审法院所作出的（2019）冀0705民初320号民事裁定，认定本案应适民诉法225条之规定，向上一级法院申请复议，完全是适用法律错误。 郭建华辩称，谢相良在一审诉讼请求中并没有要求撤销(2019)冀0705执异10号裁定，其在一审及二审中所陈述的事实及理由都是针对(2017)冀0705执恢184号之一执行裁定，按照其对于(2017)冀0705执恢184号之一执行裁定不服的事实及理由，一审法院适用《民事诉讼法》第225条的规定，依法驳回其起诉，符合法律规定。《民事诉讼法》第227条规定的案外人提起异议的事由是案外人对执行标的物主张所有权或其他用益物权；《民事诉讼法>第225条规定的执行异议的事由是认为执行措施违反法律规定及执行程序违反法律规定。谢相良在一审中主张郭建华在执行(2013)宣区民初字第1205号民事判决过程中，与刘伟达成的以诉争房屋的所有权抵顶借款的协议无效，从而认为(2017)冀0705执恢184号之一执行裁定及查封强制措施是错误的，即谢相良提起执行异议的理由是对(2017)冀0705执恢184号之一执行裁定及措施不服。按照《民事诉讼法》第225条的规定，其对(2019)冀0705执异10号裁定不服应该是自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。二、即使按照《氏事诉讼法》第227条规定，谢相良也不能提起执行异议请求，一审法院做出(2019)冀0705执异10号裁定及(2019)冀0705民初320号民事判决符合法律规定，应予维持。1、在谢相良提出执行异议申请前，郭建华已经是诉争房屋的所有权人。谢相良提出执行异议的时间是2019年1月31日，(2017)冀0705执恢184号之一执行裁定书做出的时间是2018年1月11日，在该裁定书中已经明确“房屋所有权自本裁定送达申请人执行人郭建华时起转移”。按照《物权法》第九条、第二十八条（因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力）2、按照《民事诉讼法》第227条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款之规定，谢相良已经丧失了提起执行异议的权利。《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的……”，即案外人对执行标的提出书面异议的，是在执行过程中。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定，案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。案外人执行异议之诉的启动有法定的前置程序，即执行标的执行终结前或在执行终结前。谢相良提出书面异议时，本案诉争房屋所有权已经在2018年1月11日转移到郭建华名下，执行程序已经终结，从法律程序上确定谢相良不能提起执行异议请求。 谢相良在一审中提出诉讼请求：1、撤销张家口市宣化区人民法院2018年1月11日作出的（2017）冀0705执恢184号之一执行裁定书；2、判决立即停止对宣化区房屋的强制执行，解除查封，房值198433元；3、确认谢相良对宣化区房屋（以下简称诉争房屋）享有房屋所有权；4、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：谢相良与刘伟之父刘谦系朋友，2013年3月12日，刘谦向沈胜利借款30万元，借期自2013年3月12日至2013年4月11日，谢相良承担连带保证责任。借款到期后，刘谦未能偿还借款，谢相良承担了保证责任，替刘谦偿还借款本金30万元及利息11万元有余（见证据一）。2014年3月13日，刘谦因病住院，住院期间与谢相良达成口头协议，其与沈胜利的债务谢相良已替其还清，故刘谦及其妻子张桂春愿意将诉争房屋的所有权转移给谢相良，以弥补谢相良的经济损失。刘谦命其子刘伟把诉争房屋腾清，并将诉争房屋钥匙交付于谢相良。谢相良取得诉争房屋后，在向相关部门办理产权过户时获知，刘谦因向春光公司借款6万元，已就诉争房屋办理了他项权证书。为此，2017年4月28日，谢相良替刘谦向春光公司还清借款本金及利息10万元，并取回诉争房屋他项权证书。谢相良取得诉争房屋钥匙后，一直占有使用，就诉争房屋产生的水电等相关费用承担着缴费义务。2017年10月，谢相良因诉争房屋供暖管道有问题，向相关部门进行了反映，但因当年集中供暖管道已开始注水，无法维修，于，2018年9月，张家口宣化建投供热有限责任公司对诉争房屋的供暖管道进行了维修。同年，谢相良对诉争房屋进行重新装修。2018年春，谢相良发现诉争房屋被他人换锁，为此向宣化区市场街派出所报警。2019年1月再次发现诉争房屋的门锁被换。2013年，郭建华以民间借贷为由，将刘伟诉至宣化区人民法院，宣化区人民法院作出（2013）宣区民初字第1205号民事判决书。2015年4月23日，郭建华向宣化区人民法院申请强制执行。在执行过程中，郭建华、刘伟达成协议，刘伟将父亲刘谦的遗产即诉争房屋的所有权抵顶所欠郭建华的借款本金、利息等费用。2018年1月11日，宣化区人民法院作出（2017）冀0705执恢84号之一执行裁定：1、被告刘伟父亲刘谦的遗产坐落于张家口市宣化区房屋以评估价198433元，交付被告郭建华抵偿欠款本金、……。房屋所有权自本裁定送达郭建华时起转移；2、郭建华可持本裁定至登记机构办理相关产权过户登记手续。而刘伟在其父亲刘谦去世后，于2014年5月28日明确作出《放弃继承遗产声明》，其声明放弃对被继承人刘谦遗产的继承权，对被继承人生前发生的任何债务及应承担的责任以及应履行的义务均不承担任何责任。据此，刘伟已无权支配其父刘谦的遗产，故其与郭建华达成的以物抵债的协议应为无效协议。2018年1月11日，宣化区人民法院根据二被告达成的以物抵债协议作出（2017）冀0705执恢184号之一执行裁定，并依据此裁定于2019年1月4日查封了诉争房屋。2019年1月5日，谢相良发现贴在诉争房屋门上的执行裁定书及法院查封条。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。根据上述法律规定，宣化区人民法院作出（2017）冀0705执恢184号之一执行裁定及查封强制措施是错误的。综上所述，谢相良认为，在刘谦在世时，双方已就原告替刘谦偿还沈胜利债务，进而取得诉争房屋所有权，达成一致意见。虽未就诉争房屋至相关部门办理书面产权过户手续，但客观事实中双方之间已对诉争房屋的所有权进行了转移。故原告依法对诉争房屋拥有合法的所有权。 一审法院经审查认为，民事诉讼法规定，在执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。在执行过程中，该院依据刘伟与郭建华达成的以房抵债协议，作出（2017）冀0705执恢184号之一执行裁定，谢相良作为利害关系人认为执行行为违反法律规定提出书面异议，该院于2019年1月28日作出（2019）冀0705执异10号执行裁定：“驳回案外人谢相良的异议请求”，谢相良如不服，应当按照民事诉讼法第二百二十五条规定自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，而不应当按照民事诉讼法第二百二十七条的规定提起案外人执行异议之诉，谢相良的起诉不符法定条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十五条之规定裁定驳回谢相良的起诉。 本院查明事实与一审法院查明事实相同。本院另查明，郭建华于2015年4月15日向宣化区人民法院申请执行该院作出的（2013）宣区民初字第1205号民事判决，宣化区人民法院认为郭建华不能提供被执行人可供执行的财产，于2015年9月8日作出（2015）宣区法执字第391号裁定书裁定终结执行，又于2013年9月9日作出（2013）宣区民保字第134号裁定查封了刘谦名下的宣化区牌楼东街2号9号楼1-403室。之后宣化区人民法院以（2017）冀0705执恢184号裁定书裁定冻结刘伟的银行存款19300元。郭建华于2017年8月25日向宣化区人民法院提出拍卖涉案房产的申请，于2017年提出由刘伟由其父刘谦的遗产偿还其债务。刘伟于2017年12月26日在宣化区人民法院的笔录中称，不继承其父的遗产，也不承担外债。宣化区人民法院于2018年1月11日作出（2017）冀0705执恢184号之一裁定书，裁定将涉案房产以评估价198433元交付于郭建华以抵偿本金、利息、迟延履行金及诉讼、保全、评估费，郭建华可执该裁定到登记机构办理产权过户手续，过户费由郭建华负担。 谢相良于2019年1月10日向宣化区人民法院提出执行异议，宣化区人民法院认为“异议指向的执行标的已由申请执行人受让，案件已执行完毕，执行程序已经终结”，以(2019)冀0705执行异10号裁定书裁定，“驳回案外人谢相良的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判、裁定有错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。 谢相良在本案二审期间，向本院提了起执行申诉，本院以（2019）冀07执监5号裁定撤销了张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705执恢184号之一执行裁定书。 本院认为，张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705执恢184号之一执行裁定书已经被本院以（2019）冀07执监5号裁定撤销，关于涉案标的的执行并没有终结。谢相良的执行异议请求应当重新进行评价，其有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起执行异议。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初320号民事裁定； 二、本案指令张家口市宣化区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  王艳龙 审判员  姜 兵 审判员  牟 键 二〇一九年十一月四日 书记员  王璐璐