福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初1387号 原告：恒丰银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市晋安区华林路338号福城花园福城楼2#商场东面1-6层，统一社会信用代码91350000555067137X。 主要负责人：**，行长。 委托诉讼代理人：潘海涛，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小良，福建名仕律师事务所律师。 被告：施小军，男，1979年4月25日出生，汉族，住福建省平潭县。 被告：林华，女，1979年12月17日出生，汉族，住福建省平潭县。 被告：福建日宝置业有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道曙光支路16号恒丰大厦2406单元，统一社会信用代码91350100559581379J。 法定代表人：高碧容，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张磊，男，该公司工作人员。 原告恒丰银行股份有限公司福州分行（以下简称恒丰银行福州分行）与被告施小军、林华、福建日宝置业有限公司（以下简称日宝公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒丰银行福州分行委托诉讼代理人黄小良到庭参加诉讼。被告日宝公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告施小军、林华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。审理中，本院根据原告的申请依法作出（2019）闽0111民初1387号民事裁定，对案涉财产采取了保全措施。本案现已审理终结。 原告恒丰银行福州分行向本院提出诉讼请求：1.被告施小军、林华立即偿还原告借款本金2787048.19元并支付利息、罚息、复利654621.09元[暂计至2018年11月5日止，此后的利息、罚息、复利按编号为“恒银（榕）个房商借字（2014）年第（0009）号”的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的标准计至款项还清之日止]；2.被告施小军、林华立即支付原告违约金30500元；3.被告施小军、林华立即赔付原告为实现债权而支出的律师代理费10000元；4.被告日宝公司对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；5.被告施小军应于福州市台江区鳌峰街道光明南路西侧与曙光支路北侧交叉处恒丰大厦10层09办公房产完成初始登记之日起三十日内，协助原告办理上述房产的不动产权证和抵押登记手续，被告日宝公司应督促被告施小军并配合其办理抵押登记；6.福州市台江区鳌峰街道光明南路西侧与曙光支路北侧交叉处恒丰大厦10层09办公房产抵押登记办妥后，或被告施小军逾期仍未办理抵押登记的，原告有权以上述房产折价或拍卖、变卖所得价款，对上述第一、二、三项债权优先受偿；7.案件受理费、财产保全费、公告费等诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2014年5月15日，原告恒丰银行福州分行（债权人、抵押权人）与被告施小军（债务人、抵押人）、林华（债务人）、日宝公司（保证人）签订一份编号为“恒银（榕）个房商借字（2014）年第（0009）号”的《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定：施小军、林华向恒丰银行福州分行借款305万元，用于购买福州市台江区鳌峰街道光明南路西侧与曙光支路北侧交叉处恒丰大厦10层09办公房产；借款期限为120个月，自2014年5月14日至2024年5月14日止，借款期限起止日与借款借据所记载的借款期限起止日不一致的，则以借款借据中的记载为准，若债权人提前收贷的，则视为借款到期日相应提前；本合同记载的借款金额、借款期限、借款利率等与借款借据记载不一致时，以借款借据记载为准，借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款利率为基准利率上浮20%为7.86%，借款利率调整方式采用每年一月一日调整；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%，其利率调整周期与借款利率调整周期一致；还款方法采用等额本息偿还法，借款起息日为借款实际发放日，债务人应按约定日期向债权人还本付息；放款后，债务人必须在每个还款日前将足额款项存入约定还款账户；债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利；罚息和复利的计结息方式与本合同约定的借款计结息方式一致；债务人未按约定偿还借款本息，债权人有权提前收贷，或行使担保权；发生下列任一事件即构成违约：债务人不按本合同规定按时偿还借款本息；债务人、担保人违反本合同的其他条款；债务人、担保人违约的，债权人可要求债务人、担保人支付本合同项下借款金额1%的违约金；发生违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮100%；因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费、公告费等）由债务人、担保人承担。 合同还约定：施小军自愿将购买的福州市台江区鳌峰街道光明南路西侧与曙光支路北侧交叉处恒丰大厦10层09办公房产抵押给债权人，作为履行《个人购房抵押（保证）借款合同》项下债务的担保，抵押人应在该房产可以办理房屋所有权证后的三个月内办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续；抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等。上述抵押房产已办理了预购房屋抵押权预告登记。 此外，日宝公司为《个人购房抵押（保证）借款合同》项下债务提供连带责任保证，债务人无论何种原因未按本合同约定按期偿还借款本息（包括债权人因债务人或担保人违约而要求提前收回的借款本息），保证人都应按照本合同约定履行清偿责任；保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；保证期间为阶段性担保，保证期间自本合同生效之日起至授信申请人持抵押物之房产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由恒丰银行福州分行保管之日止。在本合同中既有抵押担保又有保证担保的，债权人有权在行使担保权时进行选择，既可以先行使抵押担保，也可以先行使保证担保，还可同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务；合同另约定了在本合同履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成的，可向债权人所在地人民法院提起诉讼。 合同签订之后，原告于2014年5月28日发放贷款305万元，但被告施小军、林华自2015年9月21日起未依约履行还款义务，被告日宝公司亦未履行担保债务，各被告的行为已构成违约，原告依约有权提前收贷，并要求各被告支付本合同项下借款金额1%的违约金。 暂计至2018年11月5日止，被告施小军、林华尚欠原告借款本金2787048.19元，利息、罚息、复利654621.09元[自2018年11月6日起至款项还清之日止的利息、罚息、复利仍按编号为“恒银（榕）个房商借字（2014）年第（0009）号”的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的标准计付]。 原告委托福建名仕律师事务所处理本案纠纷，为此支付律师代理费10000元，该费用依约应由各被告承担。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《个人购房抵押（保证）借款合同》、个人贷款借款凭证、预购商品房预告登记证复印件、预购商品房抵押权预告登记证、恒丰银行业务交易账单、借款人尚欠本息情况截图、《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》、福建增值税专用发票、中国建设银行单位客户专用回单。 被告施小军、林华、日宝公司均未作答辩，亦未向本院提交证据。 诸被告未到庭参加诉讼，视为放弃质证的诉讼权利。原告提交的证据符合证据真实性、合法性、关联性特征，在无相反证据反驳的情形下，可以作为认定案件事实的依据。 因原告提交的证据可以证明其所主张的除支付律师代理费10000元外的事实，故本院对原告诉称的除支付律师代理费10000元以外的事实予以确认。 另查明，案涉房产于2013年5月27日办理了预购商品房预告登记，于2014年5月20日办理了预购商品房抵押权预告登记，但目前尚未办理初始登记（总登记）。 案涉个人贷款借款凭证中载明的借款期限为“自2014年5月28日起至2024年5月28日止”。 原告与福建名仕律师事务所签订的案涉《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》，约定原告分阶段支付律师代理费10000元：（1）在签订本合同后5个工作日内付20%即2000元；（2）在取得法院胜诉判决书、裁定书5个工作日内付30%即3000元；（3）剩余50%在福建名仕律师事务所协助原告申请法院执行完毕并收回现金后支付。目前，原告仅向福建名仕律师事务所支付律师代理费2000元。 本院认为，案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约发放贷款后，被告施小军、林华未按约履行还款付息义务，被告日宝公司亦未履行连带保证责任义务，均已构成违约，原告诉请被告施小军、林华提前归还贷款、偿付利息、罚息、复利并承担原告因实现债权而支出的律师代理费以及按借款金额的1%支付违约金，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。由于原告与福建名仕律师事务所签订的《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》约定分阶段支付律师代理费10000元，除原告已支付的第一阶段律师代理费2000元外，本案判决后原告即将产生第二阶段律师代理费3000元，但第三阶段律师代理费以协助原告取得执行款为前提条件，而该条件是否成就具有不确定性，故在本案中本院仅支持原告关于前两个阶段律师代理费的主张。 案涉商品房虽已办理预购商品房抵押权预告登记，但预告登记属于债权保全措施，并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立。由于商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若商品房已具备物权登记条件却因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，购房人亦可能将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件的情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，贷款银行才可作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因阶段性担保的保证期间届满而免除保证责任。本案中，被告日宝公司开发的福州市台江区鳌峰街道光明南路西侧与曙光支路北侧交叉处恒丰大厦10层09办公房产尚未办理初始登记，案涉抵押房产尚不具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人施小军应负有在案涉房产具备办理物权登记条件之后协助办理抵押登记的义务，被告日宝公司应督促其办理。本院确定被告施小军应在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 若被告施小军逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，本院无法径行判决由债权人恒丰银行福州分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于遏制违约失信行为，保障交易安全及合同稳定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人恒丰银行福州分行有权处分购房人施小军于商品房买卖合同项下的合同权利，而施小军取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故原告恒丰银行福州分行有权处置案涉房产。综上，案涉房产虽尚未具备物权登记条件导致抵押权客观上无法依登记而设立，但在满足登记条件之后赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，本院依法确认原告对案涉房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。原告对案涉房产行使优先受偿权时，被告日宝公司的保证责任应认定终止。 被告日宝公司自愿为被告施小军、林华的贷款提供阶段性连带责任保证，在被告施小军未按约履行还款付息义务时，日宝公司应依约向原告承担连带保证责任。在抵押权未依登记而设立的情况下，保证人的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，被告日宝公司在承担保证责任后，有权向被告施小军、林华追偿。 被告施小军、林华、日宝公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告施小军、林华应于本判决生效之日起十日内偿还原告恒丰银行股份有限公司福州分行借款本金2787048.19元并支付利息、罚息、复利654621.09元[利息、罚息、复利暂计至2018年11月5日，此后按编号为恒银（榕）个房商借字（2014）年第（0009）号的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定标准计算至款项还清之日止]。 二、被告施小军、林华应于本判决生效之日起十日内向原告恒丰银行股份有限公司福州分行支付违约金30500元。 三、被告施小军、林华应于本判决生效之日起十日内赔付原告恒丰银行股份有限公司福州分行律师代理费5000元。 四、被告福建日宝置业有限公司对本判决第一、二、三项确定的被告施小军、林华的债务承担连带清偿责任；被告福建日宝置业有限公司承担保证责任后，有权向被告施小军、林华追偿。 五、被告施小军应于福州市台江区鳌峰街道光明南路西侧与曙光支路北侧交叉处恒丰大厦10层09办公的房产完成初始登记之日起三十日内，协助原告恒丰银行股份有限公司福州分行办理前述房产的抵押登记手续，被告福建日宝置业有限公司应督促被告施小军并配合其办理抵押登记。 六、福州市台江区鳌峰街道光明南路西侧与曙光支路北侧交叉处恒丰大厦10层09办公的房产抵押登记办妥后，或被告施小军逾期仍未办理抵押登记的，原告恒丰银行股份有限公司福州分行有权以该房产拍卖、变卖所得价款对本判决第一、二、三项确定的债权优先受偿；在前述房产抵押登记手续办妥之日，或因被告施小军原因未办理抵押登记但原告恒丰银行股份有限公司福州分行选择对前述房产行使优先受偿权之日，被告福建日宝置业有限公司的保证责任终止。 七、驳回原告恒丰银行股份有限公司福州分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34657元，由原告恒丰银行股份有限公司福州分行负担255元，被告施小军、林华、福建日宝置业有限公司负担34402元；公告费560元、财产保全费5000元，由被告施小军、林华、福建日宝置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄 芳 人民陪审员  唐秀珍 人民陪审员  潘 华 二〇一九年十一月五日 法官 助理  陈 妍 书 记 员  李 燕 附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示 一、本案适用的主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 2.《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 3.《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 16 15