广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2513号上诉人（原审被告）：何一帆，男，1986年2月2日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：欧阳茜，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李肖欣，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓南，男，1973年1月12日出生，汉族，住广东省阳江市。被上诉人（原审被告）：台山市镇海湾酒店有限公司。住所地：广东省台山市。法定代表人：陈实创，该公司经理。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈树林，男，1956年2月27日出生，汉族，住广东省台山市。原审被告：陈永红，男，1956年12月25日出生，汉族，住广东省台山市。上诉人何一帆因与被上诉人邓南、台山市镇海湾酒店有限公司（以下简称镇海湾酒店公司）、陈树林，原审被告陈永红建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初2315号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何一帆上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判镇海湾酒店公司向邓南支付工程款237625元；2.本案一、二审的诉讼费由镇海湾酒店公司、陈永红承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.何一帆的行为只是代表镇海湾酒店公司的职务行为，一审判决仅仅根据何一帆在合同上签名，就认定何一帆是邓南的合同相对方，这是错误的。理由是：（1）何一帆与邓南签订的十份合同，是何一帆以“横山酒店”名义签订，《工程承包合同》写的工程发包方是“横山酒店”，虽然有几份合同没有写上“横山酒店”，但十份合同的版本一样，只是内容稍作调整，邓南、陈树林、镇海湾酒店公司均知道是“横山酒店”签订合同。“横山酒店”是涉案酒店使用的名称，是镇海湾酒店公司开发并经营的酒店，因此，何一帆以“横山酒店”名义签订《工程承包合同》，等同于以镇海湾酒店公司名义签订，邓南的合同相对方应当是镇海湾酒店公司；（2）邓南在一审笔录（笔录P8）中确认，“酒店原本老板是谭某甲，与陈树林是朋友，我完成陈永红和我签订的加建四、五楼工程后，谭某甲、陈树林要求我加建其他项目，并由何一帆打印合同出来与我签订，而何一帆是由陈树林雇请的，其在工地负责施工图纸及付款，工程款80%是由何一帆支付，剩余20%陈树林支付”，以上证实是镇海湾酒店公司与邓南签订合同，何一帆是陈树林雇请的，何一帆的行为是代表镇海湾酒店公司的职务行为；（3）何一帆支付给邓南的工程款是代镇海湾酒店公司支付。在另一件李贺明作为一审原告的上诉案（2019）粤07民终2509号的一审判决中，一审法院已查明涉案工程款由镇海湾酒店公司财务人员转账支付给陈树林，再由陈树林支付给何一帆，另有28万是由酒店直接支付给何一帆，何一帆收到款项后再支付给实际施工人。所以，何一帆支付给邓南的工程款是代镇海湾酒店公司支付；（4）（2018）粤07民终977号生效民事判决书已经查明何一帆是现场施工管理人员，镇海湾酒店公司承认将工程交给陈树林负责，且承认陈树林曾把工程款转至何一帆账户，再由何一帆支付给材料供应商的事实，从而认定何一帆的行为是代表镇海湾酒店公司的职务行为，两者是委托代理关系。镇海湾酒店公司已经承认陈树林是工地负责人，在本案没有证据证明何一帆是工程承包人身份的情况下，何一帆签订合同的行为，只能是受陈树林的指示，这种指示无论是基于陈树林的委托还是聘请，都不影响代表的是镇海湾酒店公司这一事实，绝不可能是何一帆无缘无故以自己名义去签订合同。结合陈树林将工程款通过何一帆支付给实际施工人，陈树林又将何一帆开具的收款收据交回给镇海湾酒店公司这一事实，足以证明何一帆代表的是镇海湾酒店公司，何一帆的行为是职务行为。2.一审判决认定镇海湾酒店公司所主张的将涉案工程发包给陈树林的事实与镇海湾酒店公司的成立时间存在矛盾，从而认定涉案工程与镇海湾酒店公司无关，镇海湾酒店公司无须承担支付工程款的责任，这是错误的。理由：镇海湾酒店公司在本案一审笔录中陈述，“工程口头发包给了陈树林，因为股东谭某甲与陈树林是朋友”（笔录P8）。虽然镇海湾酒店公司没有与陈树林签署书面的承包合同，不能认定将涉案工程发包给陈树林，但是，可以证实工程是谭某甲交由陈树林负责；镇海湾酒店公司在另一件原告为姚某乙的上诉案的一审笔录中[（2019）粤07民终2569号]，也确认大部分工程款是支付给陈树林，部分支付给何一帆也是按照陈树林的指示支付（笔录P8）。谭某甲是镇海湾酒店公司的发起人，镇海湾酒店公司已实际享有涉案工程的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人谭某甲的行为依法应当由成立后的镇海湾酒店公司承担。一审法院简单以镇海湾酒店公司成立时间在后为由，认定其无须承担支付工程款的义务是错误的。综上所述，何一帆的行为均代表镇海湾酒店公司，镇海湾酒店公司应当承担支付工程款的义务。镇海湾酒店公司辩称，一、镇海湾酒店公司不是合同的相对方。包括涉案合同的签订、履行、工程（货）款的支付等每一个环节，全部由何一帆指示和操作，也没有任何资料、证据证明镇海湾酒店公司是合同的当事人。本案是系列案，但没有一个原告诉称与镇海湾酒店公司直接交易，对参与起诉的工程款、货款的（系列案）原告，镇海湾酒店公司一个都不认识，也没有任何一个原告认识镇海湾酒店公司或者与镇海湾酒店公司进行过合同的磋商。相反，系列案件的全部原告均是与何一帆接触和发生交易，镇海湾酒店公司与全部原告均不认识，足以证明镇海湾酒店公司不是合同相对方。二、何一帆不是代理人，而是实际的合同相对方、实际承包人和施工人。首先，何一帆自称是镇海湾酒店公司的员工，却没有劳动合同，也从来没有签领过工资，更没有向镇海湾酒店公司要求支付工资，明显与常理不符。在庭上，何一帆承认领过1万元的工资，但其说法是以工程款的名义领取。其次，所有与案件有关的文件、合同均没有镇海湾酒店公司签名或确认，镇海湾酒店公司也没有为任何一个原告进行对账或盖过一个章。相反，全部系列案件的对账单均由何一帆签名对账和确认，如按照何一帆在法庭调查所述，其职责仅为负责施工和实际，其根本没有权利（授权）为全部系列案件的原告进行对账。以上事实足以证明何一帆不是镇海湾酒店公司员工，而是全部原告诉求指向的对象，即实际的承包人（债务人），在其无法面对债权人的情况下，现其将责任和矛盾推向镇海湾酒店公司而已。再次，案件中的在场工作人员钟某丙的工资由何一帆所发，足以证明何一帆的实际施工人角色。另外，何一帆在多个案件中辩称其是受陈树林雇请，但在另外一些案件中又谎称是镇海湾酒店公司的员工，前后多次矛盾，故对其说辞应当不予采信。三、资金流向明显证明何一帆是实际承包施工人而非所谓的代理人。首先，案涉工程款没有一分钱是由镇海湾酒店公司直接支付给施工人或卖方，均是由何一帆自己支付。其次，各原告没有与镇海湾酒店公司对过账，都是何一帆在对账；再次，已付的工程款是由陈树林划入何一帆账户，资金超过5798059元，由谭某丁划入实际施工人何一帆账户286300元，本案中，镇海湾酒店公司已经支付了6084259元工程款，已经超过预算金额600万元。全部划给何一帆后再由何一帆支付给各原告。如何一帆不是实际施工方，镇海湾酒店公司不可能将资金划入陈树林再转何一帆去支付工程款或货款。四、何一帆串联和怂恿各原告起诉镇海湾酒店公司是转移矛盾和其自身责任的行为。在各原告知道何一帆没有偿还能力时，经何一帆的鼓动，突破合同相对性原则，直接向镇海湾酒店公司主张，而真正的债务人何一帆企图以此理由逍遥法外。五、已决一、二审判决已经确认何一帆是实际合同的相对方。本案为系列案，在镇海湾酒店公司向法院提供何一帆收取工程款的收据和何一帆发放工资给钟某丙等新证据后，已有四个法官判决认定何一帆是实际施工人，并判决真正的责任人何一帆承担相应的责任。以上四位法官对事实的认定，可供参考，并依法驳回何一帆的全部上诉请求。六、镇海湾酒店公司是在2016年6月15日成立的，而本案的合同是在2015年6月份签订，镇海湾酒店公司不可能是合同的相对方。邓南、陈树林在二审中未作答辩。陈永红在二审中无作陈述。邓南向一审法院起诉请求：1.镇海湾酒店公司、何一帆、陈树林、陈永红支付工程款265101元;2.本案诉讼费用由镇海湾酒店公司、何一帆、陈树林、陈永红负担。一审法院认定事实：2015年6月14日，邓南与陈永红签订《土建工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”土建工程混凝土框架、主体砌体及室内外墙体批荡工程，价格按具体施工的建筑面积每平方米320元标准，完工后按施工图标面积计算。2015年8月29日，邓南与何一帆签订《土建工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”门口侧副楼、门楼、原有副楼补强土建工程混凝土框架及主体砌体工程，价格为门口侧副楼按具体施工的建筑面积每平方米360元、门楼50000元整间等，完工后按施工图标面积计算。2015年10月20日，邓南与何一帆签订《土建工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”原雨棚补强工程、原厨房副楼拆改工程，价格为原雨棚补强工程7700元、原厨房副楼拆改工程32000元等。2015年11月6日，邓南与何一帆签订《建筑工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”大堂、门口地面、墙身铺贴装修工程，价格为地面石、墙身砖每平方75元，完成后按现场实收方计算。2015年11月14日，邓南与何一帆签订《土建工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”凉亭修建、电梯井修建工程，价格为凉亭修建工程43000元、电梯井修建工程45000元。2015年11月21日，邓南与何一帆签订《土建工程承包工程》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”原雨棚天面工程、门楼侧造型窗工程，价格为原雨棚天面工程5000元、门楼侧造型窗工程26000元。2016年1月2日，邓南与何一帆签订《建筑工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”首层、二层地面、墙身铺贴装修工程，价格为地面砖、墙身每平方米41元、脚线木纹砖每条52元、门槛石每条30元、过砂浆每间200元、走廊地面过砂浆每平方米16元，完成后按现场实收方计算。2016年1月4日，邓南与何一帆签订《建筑工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”电梯机房加建工程，价格为18000元。2016年2月21日，邓南与何一帆签订《建筑工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”四层木工工程，价格为扣板天花每平方米38元、双层板天花（7厘夹板+8厘石膏板）每平方米68元、衣柜每平方米165元、软包背板每平方米85元、电视台书台每张350元、软钢龙骨间墙每平方米55元，完成后按实际面积计算。2016年5月30日，邓南与何一帆签订《工程承包合同》，约定由邓南以包工包料的方式承包“横山酒店”外围围墙基工程，按具体施工的建筑面积每平方米140元，完工后按施工实际面积计算。合同签订后，邓南即进场施工并先后完工及交付使用。经邓南与何一帆结算，以上十项工程总价款为917880元，已支付工程款581700元和砌砖款71079元，合计652779元，尚欠工程款265101元未付，其中何一帆欠付的工程款为237625元，陈永红欠付的工程款为27476元。另查明，镇海湾酒店公司于2016年6月15日成立。一审法院在审理原告彭海林、姚某乙、伍某甲等人诉被告镇海湾酒店公司、何一帆、陈树林等案过程中，何一帆均确认其收到“横山酒店”整体工程价款约600万元，其中通过陈树林转交给何一帆的约570万元。何一帆主张已将其收到的上述工程款全部支付给施工人员，上述原告均由何一帆联系对“横山酒店”的相关项目进行施工并结算。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。何一帆没有提供证据证明其与邓南签订涉案合同的行为是受陈树林委托，也没有证据证明其是陈树林聘请的工程管理人员，对其该项主张，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，邓南未取得涉案工程的相应建筑施工资质，其分别与何一帆、陈永红签订的涉案工程合同应属无效合同。但涉案工程经竣工验收合格后，何一帆、陈永红分别作为邓南的合同相对方，应参照合同约定履行支付工程款的义务。邓南请求何一帆支付工程款237625元以及请求陈永红支付工程款27476元，予以支持。邓南请求何一帆、陈永红支付的超出部分的工程款，以及请求何一帆、陈永红互负连带清偿责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。关于镇海湾酒店公司与陈树林是否应承担清偿责任的问题。镇海湾酒店公司并非本案合同相对方，而邓南也没有提供证据证明其系基于对镇海湾酒店公司的交易信赖基础而对涉案工程进行施工，况且邓南与何一帆、陈永红在签订合同时镇海湾酒店公司尚未成立。另外，镇海湾酒店公司主张“横山酒店”是其发包给陈树林的事实，与镇海湾酒店公司的成立时间存在矛盾，不符合常理。邓南请求镇海湾酒店公司支付工程款，没有事实根据和法律依据，不予支持。邓南与何一帆均没有提供证据证明何一帆与邓南签订涉案合同的行为是受陈树林委托，而且邓南提供的证据不能证明陈树林是本案合同相对方，邓南请求陈树林支付工程款，没有事实根据和法律依据，不予支持。陈树林经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、何一帆应自判决生效之日起十五日内向邓南支付工程款237625元；二、陈永红应自判决生效之日起十五日内向原告邓南支付工程款27476元；三、驳回邓南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5276元，由何一帆负担4729元，陈永红负担547元。二审中，何一帆向本院提交了如下证据：1.镇海湾酒店公司的工商档案资料，用以证明（1）涉案工程“横山酒店”是镇海湾酒店公司经营的镇海湾酒店。（2）陈汇鹏、谭某甲是镇海湾酒店公司的投资人，谭某乙是镇海湾酒店公司的法定代表人，谭某丙是镇海湾酒店公司的股东，前述几人均参与涉案工程的开发建设施工。2.谭某丙签字的《送货单》。3.谭某乙经手的《收据》。证据2、3用以证明镇海湾酒店公司的投资人、股东实际参与了“横山酒店”的建设施工，何一帆非工程承包人。4.（2018）粤07民终977号民事判决书、（2018）粤07民终2449号民事判决书、（2019）粤07民终138号民事判决书，用以证明生效判决确定：何一帆是涉案工程的现场施工人员，非工程承包人，与镇海湾酒店公司是显名委托代理关系，何一帆以镇海湾酒店公司名义对外所实施的行为是一种职务行为，直接约束镇海湾酒店公司。镇海湾酒店公司向本院提交（2019）粤07民终1658号民事判决书，用以证明镇海湾酒店公司并非系列案件的合同相对人。邓南、陈树林、陈永红在二审中没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：在广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初435号雷某丙诉镇海湾酒店公司、陈树林、何一帆承揽合同纠纷一案[本院二审案号：（2019）粤07民终2571号]庭审过程中，何一帆承认镇海湾酒店公司将涉案“横山酒店”工程发包给陈树林，陈树林聘请其参与工程。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕何一帆的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判由何一帆清偿的涉案工程款债务是否应由镇海湾酒店公司承担。本案中，邓南持数份由其与何一帆经手签订的工程承包合同、收到“横山酒店”相关工程的工程款的《收据》及由何一帆签字确认的结算单等证据，以镇海湾酒店公司为工程业主单位，陈树林、何一帆、陈永红为镇海湾酒店公司的代表为由，请求镇海湾酒店公司、陈树林、何一帆、陈永红对涉案工程款承担连带清偿责任。经审查，第一，何一帆经手所签订的涉案数份工程承包合同是分别以其自己的名义或者“横山酒店”的名义进行签订，且未经镇海湾酒店公司或者其有权代表签章确认；虽然前述《收据》记载是“横山酒店”相关工程的工程款，但相应的工程款均由何一帆支付给邓南；虽然前述结算单印有“酒店法人代表:谭某乙”、“酒店股东：谭某甲陈汇鹏”、“现场施工人员：何一帆”等内容，但其中仅由何一帆签名确认。以上签约、付款、结算等行为均未经镇海湾酒店公司或其有权代表签章确认，而是一直由何一帆与邓南直接联系，故不能由此当然认定邓南在交易时产生镇海湾酒店公司为交易相对方的认识。对于镇海湾酒店公司、陈树林、何一帆之间的关系，邓南在一审中表示不知道“横山酒店”工程是发包给陈树林还是由陈树林负责管理，何一帆是由陈树林雇请，而何一帆在另案中承认其由工程承包人陈树林聘请，亦即其实施的行为并非代表镇海湾酒店公司。何一帆在二审提交的镇海湾酒店公司的工商档案资料、《送货单》、《收据》等证据不足以推翻其在另案中自认的事实，本院不予采纳。第二，即使涉案工程确实是由陈树林担任施工总负责人、何一帆担任现场施工管理，以及涉案工程款是由镇海湾酒店公司支付给陈树林或何一帆，何一帆在收到镇海湾酒店公司或陈树林所支付的工程款后再向各实际施工人支付工程款，但以上事实和行为均能从何一帆在另案中关于涉案工程由镇海湾酒店公司发包给陈树林，陈树林聘请何一帆参与工程的陈述中一定程度上得以印证，反而在案证据未能足以证明陈树林、何一帆的上述管理行为是基于镇海湾酒店公司的委托。第三，虽然何一帆上诉提交的（2018）粤07民终977号、（2018）粤07民终2449号、（2019）粤07民终138号民事判决书在论理部分认为何一帆与镇海湾酒店公司之间构成代理或者表见代理关系，但上述诉讼为其他民事主体对镇海湾酒店公司等所提起的另案诉讼（以买卖合同纠纷为主），与本案诉讼在交易主体、法律关系性质、交易行为特征或者当事人陈述及举证等方面存在区别，故不宜凭借以上判决的论述内容直接认定何一帆在本案交易中的行为属于镇海湾酒店公司的职务行为。何况，何一帆在一审庭审中曾表示对陈树林是否承包“横山酒店”工程并不清楚，而其是受雇于陈树林。一审认定何一帆为交易相对方并仅判令其对本案工程款债务承担责任后，邓南未提起上诉，甚至在二审过程中经传票传唤未到庭参加诉讼，反映其对此并无异议。综上，何一帆上诉称其行为代表镇海湾酒店公司，该主张与其另案中承认的事实明显不符，且何一帆未能提供反映其主张三方关系特别是其与陈树林之间关系的直接证据，在此情况下，何一帆上诉请求一审判由其清偿的涉案工程款债务应由镇海湾酒店公司承担缺乏依据，本院不予支持。综上所述，何一帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4865元（何一帆已预交），由何一帆负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  陈雪娟审 判 员  梁智坚二〇一九年十月三十一日法官助理  雷楚莹