达尔罕茂明安联合旗人民法院   民事判决书   （2019）内0223民初1453号   原告：寇某，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：殷某，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被告：李某，现住内蒙古自治区包头市。   原告寇某与被告李某承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告支付原告工程款53198.8元；二、请求判决被告支付原告逾期付款利息8184.49元（利息计算：以53198.8元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至应付款项之日2016年7月14日至起诉之日2019年9月23日止，剩余利息支付至全部欠款支付完毕之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月，被告李某到到包头找××旗基凹凸不平的柏油路面的维修改造问题。原告详细向被告介绍了固化地坪项目。随后，被告带领原告来到达茂旗百灵庙阳光雅苑小区门口现场査看后表示同意做固化地坪，双方达成口头协议由原告按照实际测量1500平方米面积，每平方米34元的价格承揽工程。几天后，原告接到被告通知开始施工。开始施工前，原告要求双方签订施工合同，但被告推脱不予签订。随后原告带领工人开始施工，在施工至尾声剩余100平方米时，被告突然改变了原定施工方案，要求原告将低于其他地平面的此100平方米地面加高至与其他路面平行，铺设混疑土后再做固化，原告遂按被告要求施工，施工完毕当天夜里天降大雨，雨水将未凝固的此100平方米地面全部冲毁，雨停后原告积极开展修复工作，但被告拒绝原告继续施工，无奈原告只能停工。至此，原告施工面积为1500平方米固化地坪，价格为34元/平方米×1500平方米=51000元，但原告实际花费的费用为53198.8元，原告至今未付任何款项。原告认为，根据《中华人民共和国合同法》之规定，双方口头达成的承揽合同已成立，合法有效，受法律保护，双方应严格按照合同约定履行各方义务，原告已全部施工完毕，履行了合同义务，被原告不履行合同义务，属于违约，应当承担违约责任。关于合同履行中的不可抗力部分，双方均不承担责任，在合同履行期内，原告要求修复后，被告予以拒绝，也是违约的情形之一。综上所述，被告不支付工程款的行为，构成违约，依法应当承担违约责任，原告多次向被告索要款项无果，无奈现原告向贵院提出诉讼，望贵院查清事实，支持原告的诉请。   被告辩称：一、原告起诉的案由错误。本案不是承揽合同，而是建设工程承包合同。答辩人是包头市维众物业服务有限责任公司（以下简称：“维众公司”）的法定代表人。石蜀斌是包头市天吉物业服务有限责任公司（以下简称“天吉公司”）当时的法定代表人（现天吉公司法定代表人现变更为刘东梅），我们之前就认识。2016年维众公司提供物业服务的达茂旗百灵庙镇阳光雅苑小区大门口一段大约1500平米的柏油路面出现局部破损，路面凹凸不平，给行人和车辆出行造成不便，需要维众物业服务公司组织协调进行维修，当时石蜀斌为了来达茂旗推广天吉公司的“环氧地坪装饰装修和路面硬化”这一新型项目，与答辩人协商，以包工包料的方式将该路面维修工程承包给了天吉公司做试点工程。本案的案由定性是建设工程承包合同，而不是承揽合同，这一事实被已生效的达茂旗人民法院（2019）内0223民初1144号《民事判决书》认定的事实中已明确确认了这一事实，法院可以直接采信，无需答辩人再举证证明。二、原告起诉的主体错误。2016年因包头市正在创建全国文明城市，该路面破损影响创城检查验收工作，所以维修工程是由达茂旗政府责成维众物业服务公司进行组织协调维修的，因该小区是由维众公司提供物业服务，小区门口路面属于小区业主的共用部位，按照《包头市物业管理条例》的规定，达茂旗住建局也责成维众公司组织协调维修，答辩人只是维众物业公司的法定代表人，在这个维修工程项目中只是履行了职务行为，而不是答辩人个人的私人工程，也没有给付原告任何工程款的义务。所以原告起诉答辩人没有事实根据，其诉讼主体错误。三、原告的主张已超出法定的诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定；“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照旗规定”。本案中，原告寇某自未完成承包的工程项目与答辩人结算，并给答辩人出具扩大损失的赔偿款欠条之日（2016年7月25日）起到其起诉之日2019年10月21日止，已经过去了三年零三个月的时间了，即使原告主张的事实成立，也因超过了法定的诉讼时效期间而丧失了胜诉的权利。所以请求法院依法驳回原告的诉讼请求。四、原告主张的每平米34元证据不足。原告寇某是天吉公司技术员，天吉公司来达茂旗是做“环氧地坪装饰和地面硬化”工程试点，因为工程不大，全做起也就是三四万元点工程，所以当时根本就没有约定每平米的单价，当时双方只是口头约定如果该项目试点工程实验成功，就据实结算给付工程款，如果实验不成功，天吉公司走人就行了，在试验的过程中如果给答辩人造成损失的，施工方负责赔偿。正因如此，原告寇某和天吉公司的法定代表人石蜀斌二人在施工过程中将原有的柏油路面和路基铲挖出去后，因技术不过关问题，结果才导致没有做成地坪装饰硬化。答辩人为了不影响创城验收，没办法只好重新雇佣达茂旗交通局进行施工，重新做成了柏油路面，支付维修费70000元，原本在原有路基的基础上花三四万元进行局部修复即可，结果因原告寇某和天吉公司的法定代表人石蜀斌二人的行为导致答辩人又重新做了路基，为此给维众物业服务公司扩大了30000余元的经济损失，因此，在支付交通局维修费的时候，政府只承担了39000元，扩大损失部分的31000元维修费是由答辩人个人垫付的，后双方2016年7月25日经协商，原告寇某和天吉公司的法定代表人石蜀斌二人认可该损失，并愿意承担这31000元扩大的损失，当时给付答辩人现金5000元，其余26000元原告寇某和天吉公司的法定代表人石蜀斌二人在给答辩人李某个人出具了书面欠条，达茂旗法院依据该欠条判决本案原告寇某给付答辩人欠款26000元是完全正确的，但并不能因此就推定该维修工程是答辩人个人的工程。欠条约定了给付期限，但原告寇某和天吉公司的法定代表人石蜀斌二人未按约定的期限给付答辩人损失款，答辩人向人民法院起诉后，达茂旗法院于2019年9月23日作出了（2019）内0223民初1144号《民事判决书》。所以，原告主张的每平米34元的单价并非事实，纯属无稽之谈，只是原告自己的本人陈述，答辩人不予认可，其主张证据不足，不能成立。介于以上几点，答辩人认为原告的主张不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：   原告提供的证据：   1.达茂旗人民法院（2019）内0223民初1144号民事判决书1份，欲证明：2016年被告李某将百灵庙镇阳光雅苑小区大门口的部分路面维修工程承包给了原告寇某，且工程款至今未付。被告对判决书真实性认可，但质证称，工程不是被告个人的工程，是维众物业的工程，当时产生的损失费用是被告跟寇某协商，被告垫付的工程款，原告给被告打的欠条。本院认为，该证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。   2.工程材料费用清单及发票、收据；工程雇佣人员工资清单及收据；承包工程差旅费用清单及收条；承包工程生活费用清单，欲证明：工程共花费材料费用及运费共计26408.5元；并证明工程雇佣人员开支22400元；承包工程差旅费用为2625元；承包工程花费即餐费为1765.3元。被告对该组证据均不认可，该组证据均是原告个人书写的证据，只是原告的个人陈述，该组证据的证明目的不成立，也不应支持原告主张。对该组证据的三性均不认可，工程是包工包料给天吉物业公司，所以各种花费均由天吉物业服务公司承担与被告无关。本院认为，工程材料费用清单系原告自行书写，没有被告签字确认，真实性无法核实。收据及销售清单票据，无法确定与本案具有关联性。考勤表由原告制作，无法核实真实性，书面证明及收条属于证人证言，但证人未到庭接受询问，无法核实真实性。生活费清单由原告制作，无法核实真实性。综上，本院认为，该组证据的真实性无法核实，无法确定与本案具有关联性，本院对该组证据不予采信。   被告向法庭提交的证据有：   欠条复印件1张，欲证明：因被告个人垫付工程款，原告给被告打的欠条。原告对欠条的真实性认可，但质证称，欠条载明今欠到李某维修工程损失26000元，并没有提到该损失费是由被告垫付，是被告个人承包给原告的工程，所以应由被告承担付款责任。我方举证的判决书中也已明确说明。本院认为，双方对该证据的真实性没有异议，本院对该证据依法予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2016年，李某将百灵庙镇阳光雅苑小区大门口的部分路面维修工程承包给了寇某，在维修过程中寇某给李某造成了损失，双方经过协商，于2016年7月25日寇某给付李某现金5000元后又为李某出具了欠款26000元的欠条一份，石蜀斌作为担保人在该欠条上签字摁印。   上述事实有原、被告的陈述及其提供的证据在案佐证。   本院认为，原告主张被告将百灵庙镇阳光雅苑小区大门口的部分路面维修工程承包给了原告，双方口头约定工程价格为每平方米34元。但被告辩称，原告没有完成施工，反而损坏了柏油路面，对被告进行了赔偿，并提供欠条、民事判决书等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告虽然主张被告拖欠原告工程款，但未提供有效证据证实完成的工程量及双方对工程价款约定等事实，原告应承担举证不能的不利后果。原告主张被告拖欠工程款的事实，因没有事实根据，本院不予确认。被告还提出诉讼时效抗辩，本院认为，原告在庭审中表示2016年7月25日停工后没有再进行施工，且2016年7月25日原告向被告书写欠条一张，故本案争议事实原告应当知道权利受到损害以及义务人之日为2016年7月25日，原告于2019年9月23日提起诉讼，已超过法定的三年诉讼时效。原告也未提供发生诉讼时效中断、中止情形事由的证据。故被告的诉讼时效抗辩理由成立，本院予以支持。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   驳回原告寇某的全部诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1335元，减半收取667元（原告已预交），由原告负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，同时交纳二审案件受理费1335元，上诉于包头市中级人民法院。上诉期满七日内，仍未交纳二审案件受理费的，按自动撤回上诉处理。   审判员 额尔得木图     二〇一九年十一月十七日   书记员 乌 云 嘎   附本案所引用法律条文   《中华人民共和国民法总则》   第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。   诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。