山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6191号 上诉人（原审原告）：王统伟，男，1962年3月16日出生，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：姜海清，山东兰友轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东旭洋机械集团股份有限公司，住所地临沂经济技术开发区北横路中段北侧。 负责人：刘方春，董事长。 委托诉讼代理人：刘学军，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏廷珂，山东衡正源律师事务所实习律师。 上诉人王统伟因与上诉人山东旭洋机械集团股份有限公司（以下简称旭洋公司）劳动争议一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初字第1113号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王统及其委托诉讼代理人姜海清、上诉人旭洋公司的委托诉讼代理人刘学军、魏廷珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王统伟上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判旭洋公司支付王统伟违法解除劳动合同赔偿金129600元；2.撤销原审判决第三项，改判旭洋公司支付王统伟2008年6月1日至2009年11月9日的生活费10000元；3.诉讼费由旭洋公司负担。事实与理由：一、旭洋公司作为用工单位，掌握着劳动者工作期间的大量证据，而劳动者只是领取劳动报酬，领取方式多为现金发放。王统伟从2002年5月份就到旭洋公司处上班，兢兢业业；想不到年龄大了，干了一辈子工作，单位掐头去尾、拒不承认王统伟的工作年限。一审法院让王统伟承担本应由旭洋公司承担的举证责任，有违法律规定。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，工资支付凭证、职工工资发放花名册、考勤记录由用人单位承担举证责任。二、因2008年金融危机的影响，旭洋公司处大部分职工于2008年6月放长假；根据公司实际情况，职工上班时间另行通知。直到2010年3月，王统伟才接到公司通知上班。而且一审中，旭洋公司也未举证证明双方在该期间解除劳动关系。这期间，双方劳动关系仍然存续。三、由于国家于2019年实行新的社保征收政策，旭洋公司怕承担税务稽查的责任，于2019年1月违法辞退了临近退休的王统伟，不让王统伟进入厂区上班。一审开庭时，旭洋公司竟然不承认王统伟从2016年3月至2019年1月工作的事实，完全颠倒黑白。此等情形，一审法院竟然认为王统伟自2019年1月未再到旭洋公司处上班，旭洋公司也未催告王统伟上班，默认该状态的存在，从而错误的认定双方事实劳动关系经协商一致终止，与事实不符，过于偏袒旭洋公司。综上，一审法院由于认定事实的错误，导致适用法律错误，从而做出对王统伟明显不公的判决。 旭洋公司答辩称，2016年3月之后王统伟已经离职，与公司不存在劳动关系，其要求支付违法解除劳动关系赔偿金超过诉讼时效，且无事实依据。其他答辩意见与旭洋公司上诉意见相同。 旭洋公司上诉请求：1.改判驳回王统伟的诉讼请求，或发回重审；2.诉讼费由旭洋公司负担。事实和理由：一审事实不清，适用法律错误，判决结果错误。一、旭洋公司与王统伟之间不存在劳动关系。王统伟从事的是刷漆外包零工工作，获取的是劳务报酬，根据零活数量的多少从事外包零工活，去留自由，劳务费按工作量即时结清，王统伟不受旭洋公司劳动人事管理，旭洋公司无法限制王统伟的去留。综上充分说明，王统伟与旭洋公司不存在劳动关系，而系劳务关系。二、王统伟的诉讼请求已过时效。王统伟在庭审过程中提交的领料单、收据、销售单上均未载明系向何人出具，亦无法考证其来源；对于其在庭审中提交的现场照片，仅能看出聊天记录的发送时间，无法看出图片的拍摄时间，法院据此认定被申请人在2016年3月后仍向申请人提供劳务，显然证据不足。旭洋公司一审提交了2016年至今的全部工资、劳务费支出单据及所有财物账簿，均无向王统伟支付劳务费或工资的记录，充分说明2016年3月份后，王统伟与旭洋公司不存在任何关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。自2016年3月至申请仲裁之日，王统伟已近3年不在旭洋公司处从事零活劳务，其仲裁请求已过仲裁时效。三、旭洋公司并未拖欠王统伟工资，且王统伟的日工资180元没有依据。被申请人自2016年3月不再向申请人提供劳务，不存在欠付26天工资的情形。即使存在该情形，根据其自行提供的工资发放银行流水，其劳务费用常年在月两千元左右浮动，一审法院认定其日工资180元，没有事实依据。 王统伟答辩称，一、王统伟于2002年5月到旭洋公司连续工作，直至2019年2月13日申请仲裁为止。虽然旭洋公司未与王统伟签订书面劳动合同，未给缴纳社会保险，但是无法改变劳动关系存在的事实，有2名证人可以作证。旭洋公司为王统伟发放的工资表，证明期间为2007年7月至2008年5月，有银行存款交易明细查询表2份，证明期间为2010年3月至2016年3月。旭洋公司未出具过解除劳动关系证明，说明劳动关系一直是存在的。二、旭洋公司主张的诉讼时效是不成立的。2019年1月，王统伟被停发工资后，才知道自己被辞退，于2019年2月13日向临沂市仲裁委申请仲裁，未过仲裁时效。三、旭洋公司不出具工资表，那么是否拖欠工资、工资标准是多少，都应当由旭洋公司承担举证不能的后果。 王统伟向一审法院起诉请求：1、判令旭洋公司支付王统伟2018年12月1日至2019年1月2日的工资4680元；2、判令旭洋公司支付王统伟违法解除劳动合同赔偿金129600元；3、判令旭洋公司支付给王统伟2008年6月1日至2009年11月9日的生活费10000元；4、诉讼费由旭洋公司承担。 一审法院认定事实：2007年7月王统伟在旭洋公司处从事刷漆工作，双方没有签订劳动合同，旭洋公司没有为王统伟缴纳社保，工资由旭洋公司通过银行转账方式发放，于当月发放上月工资，旭洋公司给王统伟发放工资至2008年6月。2010年3月王统伟在旭洋公司处从事刷漆工作，双方没有签订劳动合同，旭洋公司没有为王统伟缴纳社保，于当月发放上月工资，工资通过银行转账方式发放至2016年4月。2019年2月13日，王统伟向临沂市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求旭洋公司支付经济赔偿金、拖欠工资、基本生活费。2019年4月3日临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2019〕第138号仲裁裁决书，裁决驳回王统伟的申请请求事项。王统伟于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方劳动关系的解除时间及方式；2、旭洋公司是否负有支付拖欠工资的义务；3、旭洋公司是否负有支付生活费的义务。 关于焦点1，根据当前劳动法律法规的规定，劳动关系的确立，主要应从劳动者是否受用人单位行政管理、身份与用人单位具有依附性、劳动报酬是否由用人单位发放、劳动关系是否稳定等因素综合考量。旭洋公司辩称双方一直系劳务关系并提供其单方制作的劳务费发放表（2007年7月至2008年5月、2010年3月至2016年3月）予以证明，但王统伟不予认可，对比王统伟提供的银行交易明细（2007年8月至2008年6月、2010年4月至2016年4月）以及结合庭审查证，能够认定上述两次期间内中王统伟的工作地点在旭洋公司设立的工作场所内，工作内容系旭洋公司经营业务的组成部分，王统伟提供的银行交易明细中载明按月发放“工资”的对方账户户名为旭洋公司，上述事实符合事实劳动关系的构成要件，故应认定上述两次不连续期间内双方存在事实劳动关系。王统伟主张2002年5月至2007年6月以及2008年6月至2010年2月期间双方存在劳动关系，但未提供有效证据证明，王统伟主张证据不足，不予支持。针对第二次劳动关系，旭洋公司辩称自2016年3月后王统伟未再提供劳动，但没有证据证明双方劳动关系已经实际解除，结合王统伟提供的照片、收据、领料单、销售单以及庭审查证，能够认定双方劳动关系一直延续至2019年1月。王统伟主张系旭洋公司无故辞退，但未提供有效证据证明，经庭审查证，王统伟自2019年1月未再到旭洋公司处上班，旭洋公司也未催告王统伟上班，默认该状态的存在，故应认定双方事实劳动关系经协商一致终止，由于双方未约定劳动期限，现劳动关系基于协商终止，旭洋公司并不存在违法解除劳动合同的情形。故王统伟要求旭洋公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，于法无据，不予支持。但旭洋公司应支付经济补偿金。因旭洋公司采取现金形式发放工资且未提供2016年3月后涉及王统伟的相关记账明细及考勤记录，对比旭洋公司提供的自2016年4开始至2019年1月的旭洋公司同时期、同岗位人员发放工资明细，王统伟主张按照每天180元的标准发放工资，予以采信。王统伟的工作年限应自双方劳动关系相对固定、持续存续期限计算，即自2010年3月起计算至2019年1月，据此，旭洋公司应向王统伟支付经济补偿金48600元。 关于焦点2，王统伟主张在劳动关系解除前旭洋公司尚欠26天的工资未予支付，旭洋公司辩称2016年3月后双方就不存在任何关系且相应劳务费已经及时结清，但同上所述，旭洋公司辩称与事实相悖，不予支持。旭洋公司未提供证据证明已支付上述拖欠工资，结合旭洋公司提供的自2016年4开始至2019年1月的旭洋公司刷漆人员工资表载明的出勤、应发合计、实发合计等内容，王统伟主张拖欠26天的工资共计4680元，理由正当，予以支持。 关于焦点3，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业超过一个工资支付周期，企业未安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，按不低于当地最低工资标准的70%支付基本生活费，即支付生活费的前提是双方仍然存在劳动关系且符合支付生活费的各项条件，但王统伟未提供证据证明2008年5月至2009年11月期间双方仍存在劳动关系，故王统伟要求支付生活费，理由不当，不予支持。 综上所述，王统伟的诉讼请求，部分成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《工资支付暂行规定》第七条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、旭洋公司支付王统伟拖欠工资4680元；二、旭洋公司支付王统伟经济补偿金48600元；以上共计53280元，于判决生效后十日内支付完毕；三、驳回王统伟的其他诉讼请求。如旭洋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由旭洋公司负担。 本院二审期间，王统伟申请证人孙某出庭作证。该证人当庭陈述称，2002年5月起和王统伟在旭洋机械从事建筑工工作，月工资30余元，2005年6月王统伟去了喷漆车间。旭洋公司质证称该证人2008年年底已经离职，不能证明王统伟于旭洋公司2008年之后的关系，且与王统伟陈述的2008年6月公司放假的事实不符。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，结合双方上诉人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为：1.旭洋公司与王统伟之间是否存在劳动关系；2.旭洋公司应否支付王统伟2008年6月至2009年11月期间的生活费；3.王统伟的涉案诉求是否已超过仲裁时效；4.一审判决的解除劳动关系经济补偿金是否正确，王统伟主张的违法解除劳动合同赔偿金应否得到支持。 一、关于劳动关系问题： 王统伟一审期间提交的工资表、饭卡、银行流水明细、领料单等证据能够证实其在旭洋公司经营场所内从事有报酬的劳动，其工作内容为旭洋公司业务的组成部分，并接受旭洋公司管理。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，旭洋公司与王统伟双方符合确认劳动关系的要件，应当认定双方具有劳动关系。 关于双方劳动关系的存续时间问题，一审法院结合王统伟提交的银行交易明细及庭审查明的事实，判决认定2007年7月至2008年5月、2010年3月至2016年3月两个不连续期间内双方存在劳动关系，具有事实依据。王统伟主张2008年6月至2010年2月期间旭洋公司通知放假，但未提交充分证据证实，一审法院不予支持正确。 关于2002年5月至2007年6月期间的劳动关系认定问题，王统伟仅在二审期间申请证人出庭作证，无其他证据相佐证，属于证据不足，无法确认。一审法院不予支持并无不妥。 二、关于生活费问题： 如上所述，因王统伟与旭洋公司在2008年6月至2010年2月期间不存在劳动关系，王统伟主张旭洋公司支付2008年6月1日至2009年11月9日期间的生活费，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确。 三、关于仲裁时效问题： 旭洋公司主张自2016年3月起王统伟即不再向旭洋公司提供劳动，但旭洋公司并未出具与王统伟解除劳动关系的书面证明，且根据王统伟提交的照片、领料单、收据等相关证据，可以认定王统伟与旭洋公司的劳动关系延续至2019年1月。王统伟于2019年2月向临沂市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过一年仲裁时效。 四、关于经济补偿金或赔偿金问题： 因双方均未提交相关证据证明王统伟2019年1月后未再向旭洋公司提供劳动的原因，旭洋公司亦未出具解除劳动合同证明。王统伟称旭洋公司自2019年1月起拒绝其提供劳动，但并未提交其向劳动行政部门举报等相关证据证实。根据现有证据，应视为由旭洋公司提出且经双方协商一致终止劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条第二项的规定，一审判决旭洋公司应支付王统伟解除劳动关系经济补偿金正确。 《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据该规定，劳动关系存续期间，均应按规定折算经济补偿金。一审判决认为经济补偿金的计算标准应自双方劳动关系相对固定、持续存续时间开始计算，未支持2007年7月至2008年5月劳动关系存续期间的经济补偿金，缺乏法律依据。2007年7月至2008年5月期间的经济补偿金应为5400元（180元×30天×1个月）。加上一审判决认定的2010年3月至2019年1月期间的经济补偿金48600元，旭洋公司共应支付王统伟解除劳动合同经济补偿金54000元。 王统伟主张旭洋公司违法解除劳动关系，但并未提交相关证据证明，因此，其主张的违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初字第1113号民事判决第一项； 二、撤销临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初字第1113号民事判决第三项； 三、变更临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初字第1113号民事判决第二项为“山东旭洋机械集团股份有限公司支付王统伟经济补偿金54000元”； 四、驳回王统伟的其他诉讼请求。 以上涉及金钱支付款项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元,由上诉人王统伟、上诉人山东旭洋机械集团股份有限公司平均负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十一月九日 书记员 陈 君