江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1182民初285号原告（反诉被告）：江苏新进电气有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地江苏省扬中市开发区港隆路**。法定代表人：于菊英，董事长。委托诉讼代理人：许法根，公司员工。委托诉讼代理人：徐慧，公司员工。被告（反诉原告）：甘肃天宁新能源股份有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住，住所地甘肃省酒泉市玉门市工业园区拓璞大道东段/div>法定代表人：宁琴，董事长。委托诉讼代理人：丁昊，公司法务。委托诉讼代理人：张旭飞，公司员工。原告江苏新进电气有限公司（以下简称新进公司）与被告甘肃天宁新能源股份有限公司（以下简称天宁公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月19日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人许法根、被告的委托诉讼代理人丁昊和张旭飞到庭参加诉讼。后裁定转为普通程序，于2019年10月17日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人许法根、被告的委托诉讼代理人丁昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新进公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付货款48万元并赔偿48万元货款的银行利息（自2015年9月16日起至被告付清全部欠款之日止，按年利率4.35%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月8日，原、被告签订《产品定作合同》，约定原告为被告定作50万元的货物。合同签订后，原告如约交付货物，但被告未按合同约定付款，仅支付2万元运费。2017年3月28日，原告向被告催款未果，被告的行为已经构成违约，给原告造成巨大的经济损失。被告辩称，1、原告并未按合同约定履行供货义务，原告要求被告支付货款的诉讼请求，缺乏事实依据。2、因原告的违约行为导致合同无法正常履行，被告无需承担赔偿责任。原告围绕诉讼请求向本院提供了以下证据：1、《产品定作合同》和合同附件销售清单各一份，拟证明双方发生业务往来以及涉及的产品类型。2、发货及签（验）收确认单一份，拟证明原告已向被告交货，被告应支付货款。3、收条复印件一份，拟证明被告支付2万元运费。4、催款函复印件及EMS邮寄单各一份，拟证明原告向被告主张欠款。5、光盘一份，拟证明所涉货物已经交付给被告，并在现场使用。6、原告与京成联运公司的货运合同复印件一份、对账单复印件一份，拟证明原告已交货并与被告进行对账。经质证，被告对证据1的真实性和合法性有异议，认为原告提供的产品定作合同与被告方持有的合同不一致，存在偷页、换页的情形，也证明原告未按约定全面履行合同，被告有权提起反诉要求解除合同。对证据2的真实性和合法性有异议，确认单上没有被告盖章，也没有指定收货人李井林签字，不能证明供货真实。对证据3的真实性、合法性和关联性有异议，认为收条系单方出具，且与本案无关。被告不能确认是否支付过2万元，但根据证据规则，被告认可原告对于自己不利的陈述，但不认可该款是运费。认为证据4催款函没有原件，且被告也没有收到过催款函，快递单载明的收件人是李井林，与被告无关。认为证据5取证时未经被告方负责人确认，也没有公证处参与，取证方式不合法；且无法证明案涉现场货物是原告所供。认为证据6的货运合同没有原件不予认可，承运方没有盖章，合同签约日期为2015年9月13日，与收货单不能相互印证。对对账单的真实性、合法性和关联性有异议。被告围绕抗辩理由向本院提交《产品定作合同》、陶云的授权委托书及陶云证人证言、2017年12月13日扬中市人民法院庭审笔录、现场照片十张、原告与甘肃盛源通商贸有限公司签订的合同两份、四川赛德工程监理有限公司到货情况一份，拟证明原告提交的合同存在偷页、换页，故货物的品类及数量应当按照被告提供的完整合同来认定。也拟证明原告未按合同约定的品类数量规格型号实际履行供货义务，显属违约，致使合同目的根本不能实现。经质证，原告对定作合同的真实性有异议，认为在被告提交的定作合同原件首页可以看到作废两字，说明被告提交的是作废的合同。认为合同最初确实有9页，但被告盖章返还时只剩下2页，故被告提供的合同不能作为证据使用。对授权委托书的真实性有异议，首先没有原件，其次邮件的发件人和收件人不能证明是陶云和被告。对证人证言的真实性有异议，陶云在2017年12月13日庭审笔录中明确表示已经发货。对照片的真实性、合法性、关联性有异议，照片来源不清楚，局部照片的证明效力低。对原告与甘肃盛源通商贸有限公司签订的两份合同真实性无异议，但后来合同没有履行，货也没有送，且原告与甘肃盛源通商贸有限公司之间的合同与本案无关，甘肃盛源通商贸有限公司与被告是承包商和业主的关系，存在利益关系，该证据不能采信。对到货说明的真实性、合法性有异议，原告不认可。反诉原告天宁公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《产品定作合同》；2.判令反诉被告返还反诉原告支付的2万元运费，并支付反诉原告违约金8万元；3.判令反诉被告承担不履行合同义务给反诉原告造成的损失赔偿金979400元。事实和理由：2015年，反诉原告与反诉被告签订《产品定作合同》，约定反诉被告为反诉原告加工和安装部分电气配件。后反诉被告以先行支付运费后续抵扣货款为由，要求反诉原告支付运费2万元，但反诉被告最终未能向反诉原告交付货物，给反诉原告的后期工程建设和完工造成巨大的损失。反诉被告辩称，反诉原告诉称的事实和理由不真实、提交的证据真实性存疑，不能支持反诉原告的诉讼请求。反诉原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、反诉被告提交的收条、起诉状各一份，拟证明解除合同后，反诉原告有权要求反诉被告退还收取的相关费用。2、四川赛德工程监理有限公司与被告签订的监理合同及其出具的到货情况、兰州东方明珠系统工程有限公司与反诉原告签订的建设工程施工合同、反诉原告损失计算依据各一份，拟证明反诉被告应承担违约给反诉原告造成的损失。经质证，反诉被告对证据1的真实性予以认可，认为收条落款时间和反诉被告提供的收货单签收日期一致，确实收到运费2万元，但不认可反诉原告的证明目的。对于证据2，反诉被告不清楚四川赛德工程监理有限公司与反诉原告是否有关联，不清楚涉案产品是否用于四川赛德工程监理有限公司项目，监理合同无法达到反诉原告的证明目的，应提供监理日志。对建设工程施工合同的真实性、合法性和关联性有异议。结合上述证据，本院对双方有争议的证据认定如下：1、《产品定作合同》。原告在第一次庭审陈述现场签订合同时，被告要求审核合同后邮寄给原告，后原告收到的合同就只有第一页和第九页。在第二次庭审，原告又陈述记不清定作合同是邮寄还是现场盖章交付的了，也没有邮寄单。首先，合同载明的签订地点是在甘肃兰州；其次，被告提供的合同中第一页与第九页与原告提供的完全相同，而第二页至第八页、第十页、第十一页中每页都加盖了原告公司的合同章，且原告也陈述这是双方第一次合作。至于被告提供的合同第一页注明了“作废”，被告陈述因为原告未按合同供货，被告认为该合同已不予履行，才自行用铅笔标注作废，该解释也符合常理。综上，结合交易习惯，本院对被告提供的《产品定作合同》予以认定。2、发货及签（验）收确认单、收条。原、被告签订合同的时间是2015年9月8日，原告陈述其在9月10日发货，9月13日被告签收货物。结合定作合同的约定，原告主张在2天内将全部货物生产完毕，令人难以信服。且签（验）收确认单载明的收货人为李井林，而在确认单上签名的何世庆只是被告公司的后勤部员工（门卫），至于在确认单上签名的另外两人，被告表示不是被告公司的员工。运费收条中没有被告方印章或经办人签名，合同也约定运费由原告负担，被告对收条亦不予认可。综上，本院对发货及签（验）收确认单、收条不予采信。3、催款函复印件及EMS邮寄单。因原告未提供催款函原件，故对催款函不予认可。虽然被告主张未收到EMS,且收件人是李井林，与被告公司无关。但李井林是被告公司设备的负责人，且邮递信息也显示催款函已于2015年3月31日由被告单位签收，故本院对EMS邮寄单予以采信。4、原告提供的光盘及被告提供的现场照片。无法证明案涉现场货物即本案争议货物，故本院不予采信。5、货运合同。因原告未提供货运合同原件，故对货运合同不予认可。6、陶云的授权委托书及陶云证人证言、2017年12月13日扬中市人民法院庭审笔录。陶云在书面证言中陈述“我公司（江苏新进电气有限公司）一直未能依照合同约定履行交付货物的义务”，在2017年12月13日庭审时又陈述“跟被告签的合同有没有发货不清楚”，“合同签订后原告没有按照合同约定的规格型号发货，实际原告发的货物是原来给甘肃盛源通商贸有限公司的货物，在我看来就是没有发货，存在弄虚作假”，两次陈述前后矛盾，故对陶云的证人证言本院不予采信。对于授权委托书，有原告原法定代表人王纪林签名并加盖原告公司印章，且陶云也承认委托书的真实性，原告虽不予认可，但未提供相反证据进行推翻，故本院对授权委托书予以采信。7、四川赛德工程监理有限公司与被告签订的监理合同及其出具的到货情况、兰州东方明珠系统工程有限公司与被告签订的建设工程施工合同。根据产品定作合同约定的货物名称和规格，结合建设施工合同提到的工程材料，根据高度盖然性原则，可以确认涉案货物系用于天宁新能源玉门2×15MW生物质能发电厂安装工程，四川赛德工程监理有限公司系该项目监理单位，原告虽不予认可，但未提供相反证据进行推翻，故本院对上述证据予以采信。8、被告提交的损失计算依据。该证据系被告自行制作，也未提供相关证据佐证，原告也不予认可，故本院不予采信。综合上述有效证据及当事人陈述，本院确认如下事实：2015年9月8日，原（乙方）、被告（甲方）签订《产品定作合同》，约定产品技术标准按甲乙双方确认的图纸内容执行，约定了产品的名称、规格型号、数量。交货方式，分两批发货，第一批发货在合同签订后七个工作日内货到现场，第二批发货在第一批按合同正常履行后十五个工作日内货到现场，运输方式为汽运，运输费用由乙方承担。验收标准，货物到现场后，由甲方负责卸货并验收合格后签署收货清单作为付款依据。货款结算方式，第一批货到现场验收后三个工作日内付至本批次货物总价的95%，第二批货到现场验收后三个工作日内付至本批次货物总价的95%，剩余货款作为合同的质保金自合同签订之日起一年内付清。嗣后，因原、被告就货物发货情况产生分歧，引起本案诉讼。原告认为，因为原告与甘肃盛源通商贸有限公司签订的两份合同没有履行，而约定的产品规格型号与被告要求的差不多，就将已经生产的货转给了被告，目前货已经在被告处使用了，被告理应支付货款。被告则认为，原、被告签订产品定作合同，原告应按合同约定履行供货义务，现原告将对甘肃盛源通商贸有限公司的履行标的强加到与被告的合同中履行，并要求被告付款，缺乏事实和法律依据。另查明，2014年8月7日、9月2日，原告与甘肃盛源通商贸有限公司签订购销合同。原告陈述，两份合同在2015年就已经停止履行。还查明，原告于2017年9月8日就本案争议诉至本院，本院立(2017)苏1182民初3091号案件审查，后撤诉。本院认为，原、被告签订的《产品定作合同》系双方真实意思表示，也不违反法律、法规的强制性规定，本院予以确认，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原、被告双方主要涉及以下两个问题：一、涉案货物是否发货？对此，本院认为涉案货物未发货，理由如下：1、原告陈述货物是早已生产好的,原告与甘肃盛源通商贸有限公司的合同终止履行后，鉴于产品与被告要求的产品一致，故将原本供给甘肃盛源通商贸有限公司的产品运输至被告处。首先，《产品定作合同》第8页注明，“本清单膨胀节为同规格，同型号不同材质两批，分别为碳钢和不锈钢材质”，与甘肃盛源通商贸有限公司要求的产品并不完全一致。其次，甘肃盛源通商贸有限公司与被告是承包商和业主的关系，在原告没有证据证明其与甘肃盛源通商贸有限公司之间的合同未履行的情况下，无法证明被告现场存放的产品系原告向被告供的货。2、定作合同约定货到现场由被告负责验收并签署收货清单，原告主张的验收人何世庆只是被告公司的后勤部员工，由其负责专业的验收工作也不符合常理。3、监理单位出具的到货情况说明也佐证了原告未能履行供货义务。4、原告在2015年10月份出具的授权委托书也证明原、被告间的定作合同存在纠纷未处理，被告陈述当时原告出具授权委托书就是为了处理发货问题。二、《产品定作合同》是否应该解除？若解除，被告主张的损失赔偿是否合理？本院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，原告至今未能交付货物，致使合同目的不能实现，构成根本违约，被告要求解除《产品定作合同》的主张于法有据，本院依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据《产品定作合同》可知，涉案货物系用于锅炉的特定辅件，与被告提供的建设施工合同中提到的部分材料一致，因原告未能及时交付加工产品，导致被告与第三方签订的建设施工合同履行不能，造成窝工损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。对于损失范围，被告未能提供充分的证据予以证明，本院酌定自约定的到货之日起（即2015年9月17日）计算窝工损失为360000元（7人×300元+26人×150元）×60天。关于被告要求原告给付8万元违约金的主张，因原、被告在定作合同中未约定违约金，故对该主张本院依法不予支持。关于被告要求原告返还运费2万元的主张，鉴于被告未收到涉案货物，被告也陈述未支付过运费，故本院对被告要求原告返还2万元运费的主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、江苏新进电气有限公司与甘肃天宁新能源股份有限公司于2015年9月8日签订的《产品定作合同》解除；二、江苏新进电气有限公司应于本判决生效后十日内给付甘肃天宁新能源股份有限公司损失36万元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果江苏新进电气有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9292元，由原告江苏新进电气有限公司负担。反诉案件受理费7257元，由反诉原告甘肃天宁新能源股份有限公司负担4702元，由反诉被告江苏新进电气有限公司负担2555元(此款甘肃天宁新能源股份有限公司已垫付，由江苏新进电气有限公司在返还上述款项时一并给付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费，并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。审 判 长  林 星人民陪审员  杭月琴人民陪审员  张 剑二〇一九年十一月三十日法官 助理  任晓慧书 记 员  阮培瑶