青海省民和回族土族自治县人民法院刑事附带民事判决书（2019）青0222刑初75号公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。附带民事诉讼原告人马某1。被告人马某2，出生于青海省民和回族土族自治县，住本县巴州。2017年5月15日因涉嫌故意伤害罪被西宁市公安局城北公安分局民警在青海大学沿格楼抓获，次日被民和回族土族自治县公安局依法刑事拘留，同月19日被民和回族土族自治县公安局取保候审。2017年11月17日被本院决定取保候审，2018年11月17日被本院决定监视居住，2019年2月20日由本院决定逮捕，同日被民和回族土族自治县公安局执行逮捕，现羁押于民和回族土族自治县看守所。辩护人王某，青海盛通律师事务所律师。辩护人拜某，青海龙启律师事务所律师。被告人马某2故意伤害一案，由民和回族土族自治县人民检察院于2017年11月13日向本院提起公诉，本案审理期间，附带民事诉讼原告人马某1以要求被告人赔偿经济损失为由向本院提起附带民事诉讼，本院于2019年2月27日作出（2017）青0222刑初151号刑事附带民事判决书。宣判后，被告人马某2不服，上诉于海东市中级人民法院，海东市中级人民法院于2019年5月15日作出（2019）青02刑终38号刑事裁定书，以本案原判认定的部分事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判发回重审。在审理过程中，民和回族土族自治县人民检察院以本案需补充证据为由于2019年7月3日建议延期审理，于2019年7月10日恢复庭审。本院受理后，依法适用普通程序另行组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。民和回族土族自治县人民检察院检察员吉某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人马某1，证人马某3、马某4，被告人马某2及其辩护人王某、拜某均到庭参加诉讼。现已审理终结。青海省民和回族土族自治县人民检察院指控，被告人马某2一家因婚姻纠纷与被害人马某1素有矛盾。2017年2月5日16时许，被告人马某2和父亲马某5及母亲牛某在马某1家门口遇见马某1，双方发生争执，马某5从身后抱住马某1，被告人马某2手持砖块将马某1面部击打致伤。2017年3月13日经青海正信司法鉴定所司法鉴定：被害人马某1A12外伤性脱落、外伤性上颌骨骨折、左侧眶下壁骨折，分别构成轻伤二级；其颜面部软组织挫裂伤属轻微伤。公诉机关就指控的上述事实，当庭出示了书证，物证，证人证言，被害人陈述，现场勘验检查笔录，侦查实验笔录及照片，鉴定意见，被告人马某2的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人马某2故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任；证人马某4旁听原审一审庭审，其证言应依法排除；证人马某3当庭证言与其在原审二审时的证言不一致，且侦查实验可以证实在马某3证言所陈述的位置能看到的最高位置为0.4米，无法看到0.4米以下的情况，马某3的证言应不予采信；证人马某6的证言真实性较高，应予以采信；建议法庭对被告人马某2判处有期徒刑一年至二年。附带民事诉讼原告人马某1请求判令被告人赔偿以下经济损失：医疗费55730.08元、误工费45000元、护理费3000元、营养费600元、住院伙食补助费1000元、护理人员伙食补助费1000元、住宿费3000元、交通费1524元、鉴定费1680元、伤残赔偿金28560.24元、后期治疗费40000元。以上共计181094.32元。被告人马某2对起诉书指控的犯罪事实及罪名均提出异议，称其没有伤害被害人马某1的行为，马某1的伤是自伤自残造成的，自己不构成犯罪，且表示民事部分与其无关不予赔偿。辩护人拜某对起诉书指控被告人马某2犯故意伤害罪的事实及罪名均提出异议，认为检察院指控的事实不清、证据不足：1、本案唯一目击证人马某6的证言不能作为证据使用。马某6作证时没有法定监护人在场，存在瑕疵，且其证言与被害人陈述、鉴定意见相矛盾，请求法庭对其证言进行侦查实验再确定其证言的真实性；2、现场血迹分布情况及物证可以说明马某1系自伤，且无证据可以证明辩护人马某1颈部的严重勒痕系马某2所致；3、鉴定意见书评定损伤程度的病历中记载“软组织创伤表面严重有泥土碎石子”，与土墙上的滴落状血迹和证人马某3、马某7碰地的证言相吻合，进一步证明马某1是自伤；4、马某3证言与我们提交的照片相吻合，马某3证言可信度较高；5、马某4的证言看到的砖头和瓦片与现场照片和鉴定意见书一致。综上，辩护人认为马某2无罪，被害人的伤是自伤造成的，其所有损失应自己承担，根据“疑罪从无”原则，根据本案的事实、法律及证据适用规则，判决被告人马某2无罪并立即释放。辩护人王某对起诉书指控被告人马某2犯故意伤害罪的事实及罪名均提出异议，认为本案事实不清、证据不足，被告人马某2无罪。1、公诉人的证据事实不清、证据不足。被害人马某1的陈述、马某6的证人证言是证实马某2伤人的证据，两份证据之间出入较大，且马某6的证言程序不合法，马某1陈述与马某6的证言、马某1自己的陈述、马某6自己的证言之间都存在矛盾，没有其他效力佐证下不能作为证明马某2伤害的直接证据。其他的证人证言证明马某2没有伤害马某1的事实，且证人证言中有证据证明马某1的笔录中表述的内容不真实。现场勘验检查笔录时固定、客观的实物证据，鉴定意见只能证明马某1受伤了，不能证明马某2伤害马某1的事实。2、控方证据不能排除合理怀疑，现有定案证据难以排除众多疑点，本案证据不能达到确实、充分，不能作为定案依据，根据疑罪从无原则，被告人马某2不构成故意犯罪，应宣告马某2无罪。综上，检察机关指控的事实不清、证据不足，可以证明马某2有故意伤害事实的证据之间存在矛盾且有瑕疵，辩护人认为被告人马某2不构成故意伤害罪。辩护人当庭出示照片一张，证明被告人马某2及相关证人的证言真实，并申请证人马某3、马某4出庭作证。经审理查明，被告人马某2的父亲马某5家的庄廓为马某1承包的集体土地，被告人马某2的姐姐马某8与马某1之子马学成系夫妻关系，因婚姻纠纷双方家庭产生矛盾。2017年2月5日16时许，被告人马某2与其父亲马某5及母亲牛某在马某1家门口遇见马某1，马某5从身后抱住马某1，被告人马某2手持砖块击打马某1面部，致其受伤。民和县公安局于2017年2月6日对案发现场进行了勘查，经勘查：案发现场位于××县二社马某1家门前的巷道处，马某1家院门卫铁制双扇内开门，门顶见有“下马家村063”字样门牌，位于门口处停放有一辆银色轿车；马某1家院门西侧为南北走向巷道，该巷道内铺有款2.7m的硬化路，位于马某1家院门西侧硬化路旁见有一棵桑树、一棵榆树。马某1家院门北侧门柱向西3.5m处见有70cm×50cm范围的血迹，且有多个浸雪的卫生纸团，该处还见有一块沾有血迹的16cm×8cm×1cm的不规则水泥块（已拍照固定，并原物提取）及一块沾有血迹的13cm×11cm×6cm的残破砖块（已拍照固定，并原物提取）；该处西侧为高160cm的土坎，且见有一顶浸有血迹的白顶帽（已拍照固定，并原物提取），现场未发现其它痕迹物证。2019年9月3日民和县公安局在见证人的见证下，在××县内进行侦查实验。马某3身高为1.64米，实验参与人身高为1.68米，视力矫正后正常。实验过程为马某3辨认确定案发时期所在位置、案发地点（马某3拒绝辨认，后办案人员根据前期现场勘查情况确定）民警从马某1家门口树木东侧一米处作为中轴，由该处向北0米、1米、1.5米处分别向马某5家东房窗户处拍摄照片，其中在向北0米处由距地点0米位置拍摄照片一张，在向北1米处分别距地面0米、0.3米、0.6米位置拍摄照片一张，在树木北侧1.5米处从距地面0.4米处拍摄照片一张（实验参与人从马某5家东房窗台向外观察，在该处所能看到的最高位置距地面0.4米）。2017年3月13日经青海正信司法鉴定所司法鉴定：被害人马某1A12外伤性脱落、外伤性上颌骨骨折、左侧眶下壁骨折，分别构成轻伤二级；其颜面部软组织挫裂伤属轻微伤。另查明，附带民事诉讼原告人马某1受伤后于当日入住青海省人民医院住院治疗19天，支出医疗费55657.08元，医院建休一个月。上述事实，有以下证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书及接处警记录，证实案件的来源及受理情况。2、被害人马某1的陈述：2017年2月5日下午四点左右，我从邻居冶白可家出来双手背上着往家里走着，在走到我家门跟前的时候马某5过来从我的后面连同我的手一起抱住了，马某5的娃娃马某2一砖头甩过来在我的右嘴唇上一下，当时血就出来了，马某2手里捏着砖头又在我左眼眶处一砖头，之后我听见马某5的媳妇牛某在喊“往脸上打”，“跑，人来了”，之后我就晕掉着没知道，马某2第三下打没打当时我就晕着哩。我的伤主要是马某2打的，当天打之前没有跟马某5等人争吵，被打之前没有肢体冲突。我和马某5的矛盾：之前我娃娃马学成与马某5的丫头因为婚姻问题一直矛盾着，元月份学生刚放寒假的时候，我去了马某5家叫儿媳妇，当时马某5跟我绊了个嘴，也没让儿媳妇回来，2017年2月5日早上我去了土管局，之前因为马某5现在坐的庄廓是我的地，准备让土管局的人出面，把房子拆掉给。3、证人马某6的证言：2017年2月5日下午，当时我在家里坐着，然后我听见外面有吵闹的声音，然后我就出去看去了，走到大门的时候我害怕没敢出，我就在门缝里看了一下，当时两扇门之间开着一个缝隙，我从里往外看，当时右门扇朝里，左门扇朝外，两门之间开的缝隙大概五厘米左右，当时我能看见现场的情况。见时我的姥爷把我爷爷抱住着，我的阿舅在我爷爷的这里（马某6指自己右太阳穴处）一砖头就地上打翻给了，然后我姥爷放开了，我阿舅用砖头在我爷爷的头上砸了几下，又在脸上砸了几砖头，我害怕着不成就回家找我奶奶去了，我奶奶不在家，我就躲在屋内没敢出来。我在屋里待了约十分钟后听见外面吵的声音大我就从屋里出来走到门缝跟前再次看时，我看见巷道里人多，我就走出大门去看我爷爷马某1，当时我爷爷马某1靠在桑树跟前的土坎上，嘴里在流血，脸上肿了，地上也有很多血。4、证人马某9的证言：2017年2月5日下午，当时我在村上的巷道过来往自己家走着哩，走到马某1家门跟前的时候见马某1地上爬着哩，嘴里血淌着哩，有两个媳妇用纸给马某1擦着哩，我到跟前后问“你怎么了”这时马某1头抬起来了，我见他的鼻子里，嘴里都血淌着哩，上嘴唇破掉着，我到跟前后问马某1谁把你打了，马某1说马某5过来把他抱住了，抱住后马某5的娃娃用砖头在他的脸上打了，我问“用啥把你打的”，马某1说“这个砖头不是嘛”，这时马某1的脸都黑掉了，派出所也来着哩，派出所的人给120打了电话拉到了医院。5、证人马某10的证言：2017年2月5日下午四点左右，当时我在马某9家里坐着，这时邻居伊布拉来马某9的家里对我说“阿奶，你们家的阿爷被人打哈了”然后我还有马某9等人就从他家出来了，我去的时候现场已经有很多人，马某1当时在我家大门对面槡树旁边靠着土坎躺着，马某1的右上嘴唇被打破着流血着，脸肿着。马某5、马某5的媳妇、马某2几个人站在他家的房子的台子上骂着哩，并说马某1是自己在树上碰的。庄子上的人说是马某5和马某5的姑姑马某2把我丈夫打了，他们去马某5家骂着，马某5家说是自己树上碰的。马某5等人打了马某1是我最小的孙子马某6从我们家门缝里见了说，你们可以去问我孙子。6、证人马某11的证言：昨天下午四点左右，我在我家房子里这时我丫头喊着妈妈那边大门上人多，干啥着哩，我问啥情况。之后我就出去看去了，我出去的时候马某5的媳妇把马某1骂着哩，说着我们没打，他自己碰了，马某5的娃娃用手机拍着哩。马某1自己话没说，马某5的媳妇牛某说是马某1自己碰了，自己用砖瓦把自己打了。村上的人说是马某5几个人打了。我不知道伤是怎么造成的，后来听村上的一个小丫头说是马某5把马某1抱住着哩，马某5的娃娃和媳妇打了。7、证人马某12的证言：是今年2月5日的事情，当时我在乐都的家里，我弟弟马学成给我打电话说我父亲马某1被我弟弟马学成的丈人们打了，之后我就从乐都坐车往民和赶，我民和县人民医院看到我父亲马某1时，他的眼睛肿着，上嘴唇破了一道口子，我问话，他也没给我回答，然后民和县医院的人说他们治不了，西宁转院，然后当天晚上我就回娘家了。我听庄子上的人说是马某5把我父亲从后面抱住了，他的娃娃马某2用砖头在我父亲脸上打了。马某1家大门上是一棵桑树，粗十几公分，高大概三米左右。没有听说马某1在地上、树上碰了有关消息，只是对方马某5一家人再说，庄子上任何人都没说。8、证人冶有福的证言：详细日期我说不上，大概是五六个月前的辜情，当时我在海石湾，下午四点左右我媳妇马某12給我打电话说丈人马某1被打了，然后我从海石湾赶到了巴州镇下马家村我丈人家。到现场的时候我的丈人马某1已经在120的救护车上了，脸上血漫掉着，我问了个话，他声音也没出来，在现场也就是我丈人家门前，地上有一滩血迹，土坎上有一顶白顶帽。庄子上周围的人说是打的，但是是谁打的我详细没问。我媳妇说是我舅子马学成的丈人们打了，具体的我不清楚。9、证人马某13的证言：当时我们几个伙伴在川口镇一个农家院里吃饭，马学成给我打电话说他的父亲被他的舅子们打了，我就开车到了现场。到现场后我发现伯父马某1已经晕掉着，在土坎儿跟前躺着，脸上血漫掉着，嘴唇也破掉着。当时我到现场时候仗已经打罢了，听周围的人说是马某2打的。我听马某1的亲家马某5说我伯父的伤是自己碰的。10、证人马某14四哈的证言：2017年2月5日下午，四点半左右，我准备去寺里做礼拜，在经过马某1家门时，我发现马某1在自家大门土坎儿跟前坐着哩，嘴里还是鼻子里详细我没看，就血淌着之后我去了他们家喊人了，去时他的媳妇也不在家，我准备要他们家车的钥匙，想着赶紧往医院里送，我从他们家出来时周围的人都来着。我没问，我也不知道伤是谁造成的。我见的时候没有打。11、证人马某15的证言：昨天下午大概五点左右，我在大门上浪着出去了，这时我见马某1在自家对面树跟前的土坎儿上躺着，嘴里血淌着，鼻子里也血淌着，马某5、还有马某5的媳妇、娃娃、丫头，一共四个人把马某1骂着哩，详细的我没有听清楚。之后他们四个人就家里进掉了，之后现场上人多了仗再也没打。我没见谁打了马某1，但是在现场上我出去的时候仗谁都没打。12、证人牛某的证言及询问视频：2017年2月5日下午四点，我和我丈夫马某5，老二娃娃马某2几个人从县上买了菜上来了，往自家走着哩，在经过我们家巷道时，“妈妈哈X，谁给你们说了在这个路上走”马某1大门上骂着，石头瓦块的拾上把我们打开了，然后我听见娃娃“啊哟”的一声“怎么了”我问，我见马某1从马某2的衣领撕住着砖头捏上着在我娃娃马某2脖子上用砖头打着哩，我的眼睛不太好详细的我也没随意，我给娃娃说“你赶紧跑”马某2就跑到了家门口，之后马某1把我丈夫马某5撕住着，我到他们跟前的时候，马某1说“妈妈哈X，我把你不打吗？”就在我的右耳门处捏着砖瓦打了两下，我当时左手提着从县上买的衣服，右手提着药，还有一些蒜薹菜，我害怕着不行，继续往家里走着，走的过程中马某1还用石头扔着在我的左胯骨上，脊背里两石头，走到门口的时候马某1“救命啊”喊着在自家大门对面一颗树跟前自己翻到了，在树跟前的墙上碰着，之后我们再没管我们家里进掉了再没管。我没有打马某1。后来我见娃娃的额头上破掉着，当时回家的时候他头昏着喊着哩，我丈夫马某5说他的手上被马某1打了一砖头。砖头是多半个砖头，就是平时家里盖房子用的红砖，当时马某1手里捏着，我不知道是从哪里来的，当时在现场有一小堆红砖。马某1“救命啊，救命啊”喊了三声就树跟前的墙上碰着。当时现场有谁我没见，正打的时候我没见，后来马某1的亲戚们都来了，详细的我不清楚。13、证人马某5的证言及询问视频：2017年2月5日下午四点，我和我媳妇牛某，娃娃马某2几个人从县上买了菜上来了，往自家走着哩，在经过马某1家门，“几妈妈哈x，谁说了让你们在这个路上走”骂开了，从自家墙根拾了砖头，把我们扔着打开了，马某1用砖头在我的头上一砖头，我过掉了，马某1把娃娃马某2堵住，堵住后“几妈妈哈x，我给你们说了，再路不要走，不要走”骂着砖头捏上着马某2的额头上一石头，然后又捏着石头在我娃娃的脖子里划着，之后我过去把我娃娃拉去了，拉开了，拉开后，马某1过去在我媳妇的脸帮子一砖头，我想仗打谁都不好，我过去这把我媳妇也拉过来了，拉过来就家里进了。进来着见时马某1在榆树跟前用头在地上，水泥地平上，树上碰著哩。我也没管。我们三个人，当时也没有防备，马某1在我的头上一砖头，当时我晕晕糊糊的，把我娃娃在额头上一砖头，还用砖头在我娃娃的脖子里划着，把我媳妇在脸上打了一砖头。姑娃的额头破了，脖子也破了，我媳妇明显的外伤没有。马某1在我的头上一砖头，头现在还昏着，我的左手手背上马某1也打了一石头。（砖头的特征）半个砖头，就是平时家里盖房子用的红砖，当时马某1手里捏着，马某1家墙根前砖头堆著哩。马某1自己地上爬下着把脸触给着碰着。14、证人马某8的证言：马某5是我父亲，牛某是我母亲，马某2是我弟弟，马某1是我公公。2017年2月5日下午，当时我在我父亲马某5家的最下面的房子里面坐著，这时我弟弟马某2家里跑进来了，我从房子里面出去了，我见马某1从我们家门口方向从自家门口跑上过去，过去后就翻倒了，过的时候手里拿着砖头，马某1翻倒后趴下着在地上，树上碰着，详细的我没见，当时我没管，我见我的弟弟马某2头上打破着哩，脖子里擦掉了一片，弟弟就进了房子里。之后我们三个人父亲、母亲、还有我进了我们家的房子里，当时马某1的后面的人到了我们家，我们家吵着骂着，详细的我也记不清了。马某1趴下着碰着，详细的我没见。我父亲马某5的手破掉着哩，我母亲牛某脸当时被打肿了，详细的我记不清了。我没被打，当时我不在现场。马某1碰的时候现场一个人都没有。15、证人马某3的证言：我在马某2的家里的窗户里见的，当时我到他们家买山药去了，我去时有马某2的二姐、三姐都在，是老二和老三俩人在家，当时我去时其他人不在家，两个姑娘把我让到炕上，上去站起来时从窗户里看见姐夫（马某2的父亲）走到家门口，看见他的亲家见我姐夫时从地上拾了两块砖，一个手里拿了一块，走到姐夫跟前，我姐夫手里拿的菜（右手），用左手挡他亲家，亲家用砖打着，当时姐夫的左手上一砖打上了，就跑进家里的院子里。然后亲家就退回打了马某2，打到头脸部，当时马某2手里提着各种菜、瓜子、肉等东西，马某2就溜着走到家里的，进来时脸上受伤了，两个手里还提的东西。当时姐姐们进来之后，马某1跑到一个土台台的那里趴下碰着，屁股北半个，头南半个，朝地上碰着，几下也不知道，他正碰着时有一个人路过了，没有站就走了，再没有其他的人。这个人我不认识，是个男的大概是个50-60岁。公安的人没有给我做笔录，当时我去挖虫草，之后的事情不知道，回来以后老公说巴州把他叫上去了，其他的我不知道。我是马某2的舅母。其出庭作证称：案发时我一直在房子里，我在炕上的窗台上看到的，看到马某1跪爬在地上碰，屁股对着我，头朝南，没有看见他的脸。16、证人马某4的证言：第二次在海东中院开庭时我作证了，第一次开庭时我旁听了。我认识马某2，马某2是我一个庄子上的人，我不认识马某1。我看到马某1时现场有两棵树。17、现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场勘察照片说明、情况说明：证实现场位于××县二社马某1家门前的巷道处，马某1家南邻村民马勺卜家及马左主家，北侧为村民马某5家，西侧跨过巷道为村民马有布家及马志祥家。马某1家院门为铁制双扇内开门，门呈开启状，门顶见有“下马家村063”字样门牌，位于门口处停放有一辆银色轿车；马某1家院门西侧为南北走向巷道，该巷道内铺有宽2.7m的硬化路，位于马某1家院门西侧硬化路旁见有一棵桑树、一棵榆树。马某1家院门北侧门柱向西3.5m处见有70cmx50cm范围的血迹，且有多个浸血的卫生纸团，该处还见有一块沾有血迹的16cmx8cmx1cm的不规则水泥块（已拍照固定，并原物提取）及一块沾有血迹的13cmx11cmx6cm的残破砖坱（已拍照固定，并原物提取）：该处西侧为高160cm的土坎，且见有一顶浸有血迹的白顶帽（已拍照固定，并原物提取）。18、提取痕迹、物证登记表、物证，证实侦查机关在现场勘查时提取现场遗留的残破砖块、白顶帽。19、接受证据清单、照片及现场照片:证实从现场拍摄的照片可以看出案发后马某1伤势严重，双侧眼眶下眼脸青紫，右侧上唇部有伤口。被告人马某2右额部有伤口，马某5左手破裂。马某2于2017年2月5日提供的照片与辩护人当庭出示的照片相同，证实马某1手持砖块站立在马某2家门口处。20、现场辨认笔录及照片：证实2017年9月22日被告人马某2带领侦查人员辨认其看到马某1用头在地上、树上碰撞的大概位置，对于具体位置其表示不清楚、说不上。21、青海正信司法鉴定所青正信司鉴所【2017】临鉴字第195号鉴定意见书：证实1、关于损伤：根据检案摘要、送检病历记载，被鉴定人入院前有被他人致伤史，入院后经专科检查诊断为颜面部软组织挫裂伤伴感染、面部擦伤、外伤性左侧眶下壁骨折、外伤性上颌骨骨折、A12外伤性脱落。2、关于损伤程度：（1）其A12外伤性脱落，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4q）条关于“牙齿脱落2枚以上”之规定，构成轻伤二级；（2）其外伤性上颌骨骨折，鉴定所时经阅片其损伤确切存在，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4t）条关于“颌骨骨折”之规定，构成轻伤二级；（3）其左侧眶下壁骨折，鉴定时经阅片其损伤确切存在，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4f）条关于“眶壁骨折”之规定，构成轻伤二级；（4）其颜面部软组织挫裂伤根据上述标准属轻微伤范畴。鉴定意见：被鉴定人马某1的损伤程度属轻伤二级。22、侦查实验笔录、侦查实验照片说明及侦查实验视频：证实证人马某3陈述案发时其在马某5家东房窗台上看到案发过程，为了验证马某3的视线是否能够越过马某5家南侧围墙看到案发现场，侦查人员于2019年9月3日11时30分至2019年9月3日12时28分，在见证人的见证下，在××县进行侦查实验。马某3身高为1.64米，实验参与人身高为1.68米，视力矫正后正常。实验过程为马某3辨认确定案发时期所在位置、案发地点（马某3拒绝辨认，后办案人员根据前期现场勘查情况确定）民警从马某1家门口树木东侧一米处作为中轴，由该处向北0米、1米、1.5米处分别向马某5家东房窗户处拍摄照片，其中在向北0米处由距地点0米位置拍摄照片一张，在向北1米处分别距地面0米、0.3米、0.6米位置拍摄照片一张，在树木北侧1.5米处从距地面0.4米处拍摄照片一张（实验参与人从马某5家东房窗台向外观察，在该处所能看到的最高位置距地面0.4米）。23、户籍证明及违法犯罪查询情况说明：证实被告人马某2案发时已达完全刑事责任年龄及其在全国范围内无违法犯罪记录。24、到案经过、拘留证、释放证明书、取保候审决定书，证实被告人马某2于2017年5月15日因涉嫌故意伤害罪被西宁市公安局城北公安分局民警在青海大学沿格楼抓获，次日被民和回族土族自治县公安局依法刑事拘留，同月19日被民和回族土族自治县公安局取保候审。25、住院证、病案首页，证明被害人马某1受伤后于2017年2月5日入住青海省人民医院治疗，于2017年2月24日出院，住院19天。26、青海正信司法鉴定所司法（青正信司鉴所临检字第19V71号）鉴定意见书，证明马某1的伤残等级为九级伤残。27、青海省人民医院医疗费票据7张，证明马某1支出医疗费55657.08元。28、鉴定费票据1张，证明马某1支出鉴定费1680元。29、户口本，证明马某1系农村家庭户口。30、照片，证明马某1的伤情情况。31、被告人马某2的供述与辩解：2019年2月5日下午四点，我和我父母从街上买东西回来走到我家巷道时，看到马某1拿着两块砖头堵着我父亲，嘴里还骂着，我看到就拍照片，然后我和我母亲继续往前走，马某1见我和我妈妈过来了就骂我们，之后他把手里的砖头朝我扔过来打在我的脸上，马某1到跟前后又在我的头上用砖头一下，我妈妈就让我赶紧回家，我就往家走，边走边回头看见他在我母亲右脸上打了，打了几下我不知道，我父亲往我的方向走了几步，马某1看见我、我父母走了就把砖头扔到我父亲胸口，然后他自己跑到自家树跟前跪在那碰树、碰地，然后我们就跑回家报警，整个过程中我没有打他，是马某1挑起事端不让我们进家门。当时现场没有其他人，第一个到现场的是一个小伙子，我不认识。我们没有和马某1发生撕打。马某1是我二姐马某8的公公，现在马某8和她丈夫马学成二人的婚姻出现了矛盾，分居了一段时间我们家的人与马某1一家人的关系不太好，以前也因为婚姻纠纷闹过矛盾。打架时我们家的三个人手中拿着从县上买的东西。其当庭供述：当时他自伤时我没注意是不是有其他人，我只注意了马某1，后面我跑进家了，家里有我舅母我舅舅和两个姐姐。案发的地方有两棵树，公安机关让我到现场指认的时候就剩一棵树，砍掉的那棵树没注意是哪个，他跪在两棵树中间，是我姐姐拿父亲的手机报的警，我进家就知道报警了，我们和我父亲之间的距离大概十米左右，我两手提着塑料袋、菜、衣服等，然后我把东西放在一只手上用另一只手照的，照完后把手机放兜里，两只手提着东西直到提进家里放到床上和茶几上。上述证据经质证，证人马某5、马某8、牛某的证言，证人马某3的证言和出庭作证的证言及被告人马某2的供述虽证明被害人马某1的伤是马某1自己用头在树上、地上碰撞所致，但证人马某12、冶永福的证言证明案发现场的树上没有血迹，公安机关现场勘验笔录亦证明案发现场的树上没有血迹，且公安机关的侦查实验报告证明证人马某3出庭作证陈述其站立的位置是无法看到案发现场处0.4米以下的场景，故证人马某5、马某8、牛某的证言，和出庭作证的证人马某3的证言及被告人马某2的供述与法庭查明的客观事实不相符，不予采纳；证人马某4旁听了原审庭审过程后又在二审中出庭作证，对其证言不予采纳；其他证据来源合法证明的内容客观、真实，且证据之间能相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人马某2故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人马某2的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。关于被告人马某2及其辩护人提出询问目击证人马某6时其法定代理人不在现场，其证言不应作为定案依据，以及鉴定意见书评定损伤程度的病历中记载“软组织创伤表面严重有泥土碎石子”，与土墙上的滴落状血迹和证人马某3、马某7碰地的证言相吻合，证明马某1是自伤被害人马某1的伤情不是被告人的行为所致，本案事实不清，证据不足应宣告被告人无罪的辩解及辩护理由。经查，侦查机关虽询问证人马某6时其法定代理人不在场，但其姑父马正有作为监护人在场，询问程序合法，所询问的问题与其智力相适应，故被告人和辩护人的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳；案发时，证人马某3、马某5、马某8、牛某的证言、被告人马某2的供述虽均证明案发时被害人马某1用头在树上地上碰撞导致受伤，但证人马某12、冶永福均证明树上没有血迹，现场勘查笔录证实，马某1受伤附近树上并无血迹，出示的物证砖块证明被告人使用此物击打被害人面部，公安机关对出庭作证的证人马某3所做的侦查实验报告证明马某3证言中所述的站立位置是无法看到案发现场0.4米以下的场景，证人马某3虽做了被害人马某1跪爬在地上用头在地上碰撞的证明，但于被告人马某2及其辩护人提出现场土墙上的滴落状血迹系被害人马某1跪爬在地上用头在地上碰撞所致的事实不相符，故被告人及辩护人认为被害人马某1的伤情系其在巷道内的树上、地上自残碰撞所致，本案事实不清，证据不足应宣告被告人无罪的辩解和辩护意见与查明的事实不符，其理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人马某2认为鉴定结果与其无关，辩护人提出鉴定意见以医院的病历为依据，医院的病历、鉴定意见与马某1的陈述有出入；鉴定意见只能证明损伤程度属轻伤二级，是他伤还是自伤无法定性的辩护意见。经查，2017年11月10日，被告人马某2向本院提出申请，要求对马某1的伤情，依据侦查机关的证据材料，是否是自残或他伤及成伤方式进行司法鉴定。本院依据其要求于2018年1月16日委托司法部司法鉴定科学技术研究所进行鉴定，该所于2018年1月22日向本院发出退卷函，认为限于鉴定材料，难以针对鉴定要求所涉及专门性问题出具明确的鉴定意见，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）、（五）项之规定，决定不予受理本案鉴定委托。2018年2月6日，马某2又提出申请，请求由青海省高级人民法院司法鉴定中心组织专家组依据公安机关调查取得的全部证据和申请人与辩护人提供的相关材料，对马某1的损伤性质（是自伤还是他伤及成伤方式）进行鉴定。本院于2018年3月7日将本案全部证据材料移送青海省高级人民法院司法技术室，该室于2018年4月3日向本院发出终结鉴定函，认为青海省高级人民法院委托青海昆仑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以“案情疑难复杂，因我中心无该领域方面的专家，鉴定要求超出本机构鉴定能力”为由退回委托，故青海省高级人民法院按规定终结鉴定。2018年5月2日，马某2又提出申请，再次请求鉴定。本院于2018年5月10日将本案相关证据材料移送青海省高级人民法院司法技术室，该室不予接受，称上次受理后，前往司法部司法鉴定科学技术研究院进行咨询，认为对该案所申请的事项无法做鉴定，故青海省高级人民法院司法技术室不再接受。2018年5月18日，本院口头通知被告人的辩护人向本院提供有资质的鉴定机构进行鉴定，但辩护人称无法提供。本案庭审期间，已依法告知被告人相关诉讼权利，被告人及其辩护人未明确表示要求重新鉴定。综上情况分析，本案鉴定意见是有鉴定资质的机构和鉴定人员按照公安机关提交的证据、被害人马某1住院病历和相关治疗材料依法作出，鉴定程序合法，鉴定内容客观、真实，结合本案其他证据，该鉴定意见应作为本案证据适用。故被告人及其辩护人就本案鉴定意见方面提出的辩解及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于附带民事诉讼原告人马某1的经济损失：1、医疗费55657.08元，有医疗收费票据证实，应予以确认。2、误工费10241元，附带民事诉讼原告人住院19天，建休一个月，其误工时间为49天。附带民事诉讼原告人未提供误工损失的证明，应按青海省上一年度在职职工平均工资进行计算较为适宜，即234元×49日=11466元；3、护理费，附带民事诉讼原告人因伤住院治疗19天，故护理费应按青海省上一年度职城镇居民人均可支配收入计算，为234元/天×19天=4446元。4、住院伙食补助费，即70元/天×19天=1330元。5、营养费有医疗机构建议但费用不明确的可参照住院伙食补助费标准核定，即1330元；6、交通费，以附带民事诉讼原告人受伤地、实际居住地至医院的距离并考虑其术后复查所产生的交通费，确定1500元较为适宜；7、鉴定费1680元，有鉴定机构出具的票据证实，予以支持；8、被害人主张的残疾赔偿金，不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，对此项请求不予支持；主张的护理人员伙食补助费、住宿费因护理人员的护理费已计算在赔偿范围之内，不予支持；后续治疗费，附带民事诉讼原告人应在损失发生后另行起诉。综上所述，附带民事诉讼原告人马某1因被告人马某2故意伤害行为造成的各项经济损失合计77409.08元，应当由被告人马某2予以赔偿。据上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：一、被告人马某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年2月20日起至2021年2月14日止）二、被告人马某2赔偿附带民事诉讼原告人马某1医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计77409.08元；三、驳回附带民事诉讼原告人马某1的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长 王 真审判员 王 伟审判员 肖建勇二〇一九年十一月十四日书记员 韩 君