贵州省正安县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0324民初180号 原告：贵州黔正房地产开发有限责任公司。住贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇村光明组。注册号520000000052285。 法定代表人：李利洪，总经理。 委托诉讼代理人：冯其海，项目经理。 委托诉讼代理人：韩继华。 被告：遵义市宏泰建筑建材有限责任公司。住贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇社区二小区。统一社会信用代码915203247411390188。 法定代表人：万碧云。 被告：冯其逊，男，1962年9月29日出生，仡佬族，住贵州省正安县。 委托诉讼代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所专职律师。 原告贵州黔正房地产开发有限责任公司（简称：黔正公司）与被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司（简称:宏泰公司）、冯其逊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黔正公司委托诉讼代理人冯其海、韩继华,被告宏泰公司法定代表人万碧云，被告冯其逊及其委托诉讼代理人岳元态到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黔正房开公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告为工程垫支及补偿款项600,413.40元；2.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年9月24日，原告与被告宏泰公司签订合同，由被告宏泰公司承建原告开发的正安县凤凰楼工程。被告宏泰公司承包该工程后，又将该工程交付给被告冯其逊独立承建（自负盈亏），2013年，被告冯其逊完成了工程修建，并在黔正公司领取了8,112,334.63元工程款。由于被告冯其逊一直不与原告结算总工程款，经原告与被告冯其逊协商后确定由重庆方郡建设工程咨询有限公司对该工程进行审计，工程总造价应为8,194,152.43元，原告尚有81,817.80元工程款未支付给被告冯其逊。由于原告代被告冯其逊支付了建安税、管理费、审计费、水电费、管理人员工资、工程交换材料费、工程质量不合格赔偿款、搭设瓦屋费用等共计682,231.20元的费用，减去原告还应向被告冯其逊支付的81,817.80元工程款，被告冯其逊实际在原告黔正公司多领取了600,413.40元。第二次审计报告出来后，被告冯其逊不认可审计结果，也不退还多领取的工程款。 被告宏泰公司对原告主张的事实无异议。涉案工程是冯其逊直接和原告协商谈成后，挂靠宏泰公司，以宏泰公司名义签订合同承建，该工程的管理、收支等事项均由冯其逊自己负责，宏泰公司均未参与。冯其逊按照1%的比例向被告宏泰公司支付管理费，原告确已代冯其逊向宏泰公司支付了50,000.00元的管理费属实。 被告冯其逊对自己挂靠在宏泰公司完成涉案工程、收到工程款8,112,334.63元及原告为其代交税款106,950.60元、水电费53,976.23元、管理费50,000.00元的事实无异议。但认为涉案工程未经全面审计，对工程造价总额尚不确定。请求法院驳回原告诉请。对原告主张的审计费、管理人员工资、工程交换材料费、工程质量赔偿款、搭设瓦屋张费用不予认可。 对于被告冯其逊对涉案工程由自己负责具体施工并完成约定工程量；原告支付其工程款8,112,334.63元、代交税款106,950.60元、水电费53,976.23元、管理费50,000.00元的事实。各方没有争议，本院予以确认。对于争议部分事实，原告向本院提交了下列证据： 1.原告与被告宏泰公司签订的《建设工程施工合同》，欲证明：原被告之间的承包合同关系、合同价款、计算单价、被告应当承担的义务。被告宏泰公司无异议；被告冯其逊的质证意见为：对《建设工程施工合同》的真实性无异议。但认为，合同约定为可调价格，并非是固定价格，该证据不能证明原告的主张。 2.重庆方郡建设工程咨询有限公司出具的《基本建设工程结算审核报告》，欲证明涉案工程价款为8,194,152.43元的事实。二被告认为审核报告不全面。 3.冯其海与任朝平签订的《结算审核协议》、冯其逊的《承诺书》及《收款收据》。欲证明：冯其逊认可由其承担的第二次审计费46,000.00元的事实。被告宏泰公司无异议；被告冯其逊不予认可。 4.正安县人民政府正府发[2014]30号文件、正安县住房与城乡建设局[2015]住建信复18号文件、业主投诉问题处理报告、原告黔正公司与被告宏泰公司签订的《协议书》《正安县凤凰楼二期工程瓦屋面收方记录》、王琳等人出具的《领条》，并申请谭兴强和罗利华出庭提供了证言。欲证明工程存在质量问题而维修，被告冯其逊应承担搭建青瓦屋及面维修费256,217.67元的事实。被告宏泰公司无异议；被告冯其逊的质证意见为：对《领条》的真实性无法确定，对其他证据真实性无异议，但认为证明其事实主张。 被告宏泰公司未提交证据。 冯其逊为了证明其诉讼主张向本院提交的证据有：经本院委托，贵州百胜工程建设咨询有限公司出具《工程造价评估意见书》，欲证明：涉案工程可确定部分造价金额为8,564,622.81元；待定部分金额697,081.69元，原告尚欠被告冯其逊1,149,369.87元。原告及被告宏泰公司对真实性无异议，但认为，本次鉴定的评估材料，鉴定公司并未征求原告方的意见，违反了法律、合同的规定，鉴定的结论不准确，建议不予采纳。 各方当事人对证据真实性不持异议的部分，本庭确认作为本案证据采用。关于原告提交《结算审核协议》、冯其逊的《承诺书》及《收款收据》。虽然被告冯其逊书面承诺“在资料中如有超出合同的，超出不符合合同规定和相关文件规定及甲乙双方认可签证单的，超出合同的审计费百分之五由其本人承担”，但其审计并不全面，且审计内容除冯其逊施工的工程外，还有其他施工人承包的部分工程，未明确冯其逊应当承担审计费用的份额，故本院不予采纳。《正安县凤凰楼二期工程瓦屋面收方记录》，右下角标注冯其逊256,217.67元（塔改屋面）的字样，系原告一方备注，并非冯其逊签字认可，王琳等人出具的《领条》及谭兴强和罗利华提供的证言，均不能证明被告冯其逊应当承担的维修费数额。 本院经审理认定事实如下：2012年2月11日，原告黔正公司与被告宏泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定原告将正安县文昌社区七小区凤凰楼二期建设工程承包给被告宏泰公司负责施工。合同价款采用可调价格合同方式确定，按时结算方式确定最终价款。按照2004版《贵州省建筑工程计价定额》2004版《贵州省装饰装修工程计价定额》2004版《贵州省市政工程计价定额》2004版《贵州省安装工程计价定额》，黔建施通（2008）297号等相关文件执行。地基工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程保修期为5年；装修工程保修期为2年；其他项目保修期按国家规定。属于保修范围、内容项目，承包人应当接到保修通知起七日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，发生的修复费用从工程保修金中扣除，由发包方代承包方支付的，承包方无条件认可。被告宏泰公司取得承建工程的权利后，又将工程分别承包给冯其逊、陈康、吴继刚进行施工，其中冯其逊负责施工的部分为二栋二单元，三栋一、二单元，四栋一单元。工程完工后，原告向被告宏泰公司和冯其逊共计支付了8,112,334.63元，同时原告代冯其逊支付税款106,950.60元、水电费53,976.23元、管理费50,000.00元。2017年10月21日，冯其逊书面承诺“在资料中如有超出合同的，超出不符合合同规定和相关文件规定及甲乙双方认可签证单的，超出合同的审计费百分之五由其本人承担”；2018年1月6日，重庆方郡建设工程咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》载明正安县凤凰楼二期开发工程3栋，审核结算总价4,793,859.36元。原告支付了审计费62,500.00元，其中结算审减费为46,000.00元。原告以涉案工程造价为8,194,152.43元为由，主张由被告冯其逊返还超付工程价款。本案审理过程中，原、被告均以涉案的部分工程未进行审计为由共同申请本院指定鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。本院根据其申请委托贵州百胜工程建设咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年10月14日作出BSJD(2019)001号司法鉴定意见书，鉴定结果为：被告冯其逊承建的部分工程可确定部分造价金额为8,564,622.81元；待定部分金额697,081.69元。原告黔正公司预付了鉴定费100,000.00元。 本院认为，本案的争议焦点为被告冯其逊是否应当返还原告工程款。 本案中，根据原告提交的有效证据可确认其已给付被告冯其逊的款项为累计金额为8,323,261.46元（预付工程款8,112,334.63元+代交税款106,950.60元+代支水电费53,976.23元+代支管理费50,000.00元）。对于原告主张的结算审减费和屋面维修费等费用，因审计和维修的内容除了冯其逊施工的工程外，还有其他施工人承包的工程，原告主张的费用并未明确冯其逊应当承担的具体份额，本院不予支持。本案审理过程中，经原、被告共同申请，本院委托贵州百胜工程建设咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定程序合法，所作出的BSD(2019)司法鉴定意见书载明的可确定部分金额为8,564,622.81元，该意见书对可确定部分金额并未采用564号文件进行计算，故原告认为采用564号文件进行计算的质证意见无事实根据；原告认为鉴定意见书夸大工程价款，鉴定意见书未征求原告的意见，但其并未向本院申请鉴定人出庭作证，对其质证意见不予采纳。本院对该鉴定意见书载明的可确定部分金额予以确认。原告实际给付涉案工程的各项款项之和并未超过鉴定意见书载明的可确定部分的工程造价金额，原告所提供的证据不足以证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是法律规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告贵州黔正房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费9,800.00元，减半收取4,900.00元；鉴定费100,000.00元，均由原告贵州黔正房地产开发有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 员 谭永国 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 张 韦 书 记 员 陈 遨