广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0115民初3960号原告:湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号，统一社会信用代码9143000018376036XT。法定代表人：叶新平。委托诉讼代理人：姚春元，系该公司职员。委托诉讼代理人：陈克宇，广东智洋律师事务所律师。被告：陆卫平，男，1966年12月29日出生，汉族，住江苏省启东市，因刑事犯罪被判刑，暂羁押在上海市闵行区看守所。被告：范锦华,男，1974年6月29日出生，汉族，住江苏省启东市，被告：陆平,男，1964年11月27日出生，汉族，住江苏省启东市，被告：杨守临,男，1964年7月3日出生，汉族，住上海市徐汇区，委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞婷，上海建领城达律师事务所律师。原告湖南建工集团有限公司（以下简称“湖南建工”）诉被告陆卫平、范锦华、陆平、杨守临建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行审理。原告湖南建工的委托诉讼代理人姚春元、陈克宇，被告陆平，被告杨守临的委托代理人王凌俊、李瑞婷均到庭参加了诉讼；被告陆卫平因被羁押，无法参加诉讼;被告范锦华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2014年2月26日，广州中船龙穴造船有限公司作为业主方，中船第九设计研究院工程有限公司作为承包牵头人，以原告作为承包人成员单位，三方签订《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目设计施工总承包合同》，项目总价款为423584796.4元。其后，合同三方就上述工程签订《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目设计施工总承包补充协议1》，就原总承包合同的承包范围增加或变更的工程委托中船第九设计研究院工程有限公司和原告进行施工，协议总价为22007900元。2014年2月28日，原告与中船第九设计研究院工程有限公司签订了《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工承包协议》，约定合同价款为405864059元。合同签订后，由原告负责组织建设施工，项目工程于2015年11月5日通过竣工验收。2016年12月15日，经结算，总价款为447251349.44元，最终广州中船龙穴造船有限公司按此价格与中船第九设计研究院工程有限公司进行结算、支付工程款。2014年2月28日，原告的下属经营单位湖南省建筑工程集团公司东北工程局与被告陆卫平签订《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》，约定原告将中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目承包给被告陆卫平实际施工管理。但是，在实际施工过程中，原告实际向被告陆卫平支付428441189.67元，超额支付工程价款16858652.25元(诉讼过程中，经司法鉴定后，原告按《司法会计鉴定意见书》调整变更为超额支付工程价17015078.81元)。被告范锦华、陆平作为被告陆卫平委托的工地现场管理人，在被告陆卫平授权权限不明确的情况下以自己的名义签发了大量借支申请以及对外进行付款，应对向原告返还超付工程款承担连带责任。另外，被告杨守临与被告陆卫平恶意串通，通过诉讼套取原告资金，使得原告的超付金额不断扩大，因此杨守临应当在其实际获益范围内承担连带返还超付金额的责任。现原告为维护自身合法权益，向本院提出诉讼请求：一、判令被告陆卫平向原告返还超付的工程价款17015078.81元；二、判令被告杨守临在10201681.03元（债权款项本金9316816.39元及利息884864.64元，利息暂计至2019年9月19日，此后另计）的范围内就原告超付被告陆卫平的工程款承担连带返还责任；三、判令被告范锦华、被告陆平在上述债务的范围内承担连带责任；四、判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。案件受理后，因被告陆卫平另案犯诈骗罪被判刑，目前正在服刑中，无法参加本案诉讼。本院经委托上海市闵行区看守所代为送达相关诉讼文书后，于2019年8月27日前往该所对被告陆卫平进行询问。对于本案诉讼，被告陆卫平辩称，本人不认可原告的诉求，一是原告首先要确认工程是由本人承包并出具确认书，现原告并无确认书证明本人是承包者，故本人没有相应的权利和责任；二是如原告确认本人是承包者，则本工程所有款项的进出需由本人确认认可，否则本人对本工程所有款项不予认可；三是本人对原告诉请的数额不予确认，本人没欠原告的钱；四是本人对鉴定报告不予认可，因鉴定报告上的数据未经本人确认，原告提供的证据水分很大，有造假嫌疑，其中《司法会计鉴定意见书》第9页中,收回劳保基金19122227.33元应返还原告，原告并未实缴，故应在工程款中扣除；五是本案陆平、范锦华只是按本人的指示开展业务，两人不应列为被告，他们也不知情，杨守临从本人承包的工程分包了一部分，完工后本案原告没有支付相应工程款，所以只能先起诉本人，获得本人的认可，再间接向本案原告追讨工程款，该案判决已生效，本案原告应付900多万给杨守临，本案原告起诉的目的是想侵吞本人该得的工程款，其提供的证据相当部分没有经过本人签字确认，本人均不认可；六是在个人借款中，有一张欠案外人崔炼荣1250万元的借条，虽然由本人确认签字，但是在本人不清醒的状态下签的，要求原告提供资金往来确认，而且1250万现金不可直接交付；七是关于合同管理费，原告应明确到底收了多少，原告实际上有两套不同的账，收本人的管理费多，入账的少，个别人从中侵吞。被告陆平辩称，一是请求法庭让被告陆卫平出庭或到服刑所在地开庭；二是对《司法会计鉴定意见书》结果不予认可，因为该鉴定意见书仅采用原告提供的资料；三是被告陆卫平与原告是挂靠关系,原告主体应当变更为湖南省建设工程集团总公司东北工程局；四是工程项目部账户是由被告陆卫平个人出资设立，属于其专用；五是劳保基金是原告派驻人员的五险一金、工程险，故该主张属于重复主张；六是农民工保证金已由原告收回，故该主张没有依据；七是关于案外人崔炼荣的1250万元借款和东北工程局自有资金200万元借予中船龙穴项目并不真实，没有银行流水证明。被告杨守临辩称，请求法院依法驳回原告针对我方的全部诉讼请求并由原告承担本案的诉讼费用。一是原告和被告陆卫平对我方的欠款事实和金额已经被南沙法院（2017）粤0115民初3404号和广州中院（2018）粤01民终22758号民事判决书依法认定，故我方对原告不存在不当得利；二是广州中院是基于被告陆卫平是原告的挂靠人才判决原告向我方承担连带责任，并非以原告和被告陆卫平之间存在超付工程款为前提，故本案与我方无关；三是原告没有证据证明我方和被告陆卫平之间存在相互勾结、恶意串通、套取国有资产的侵权行为；四是原告的主张与生效判决：南沙法院（2017）粤0115民初3404号和广州中院（2018）粤01民终22758号民事判决书构成重复起诉。被告范锦华没有提出答辩意见，亦没有提供任何证据及提出任何质证意见。经审理查明：2014年2月25日，湖南省建筑工程集团总公司以其内设机构湖南建工东北工程局名义（甲方）与陆卫平（乙方）签订《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》（以下简称《项目承包合同》），内容为：“甲方同意将龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工工程承包给乙方管理，承包内容及范围见总公司与广州中船龙穴造船有限公司（业主）签订的施工合同。……。工程合同造价41560.4万元，乙方按工程结算总造价的1.5%向甲方上交管理费，乙方同意甲方按业主支付的工程款同步扣缴管理费。管理费不含劳保基金费用、各项税费、项目应负担的管理人员工资及附加费等。……。工程项目劳保基金全部返回总公司，乙方不得分享和截留。在办理劳保基金返回手续中，乙方必须全方支持并配合……。项目经理部管理人员由甲乙双方推荐，报总公司审批。其中：质检员、安全员、会计主管由总公司统一委派，印章管理员由责任单位推荐。”该合同甲方签字栏盖有“湖南省建筑工程集团总公司东北工程局”印章及“2014年2月25日字样”，乙方签字栏有“陆卫平”签名字样，及日期“2014年1月22日”。2014年2月26日，发包人广州中船龙穴造船有限公司（以下简称广州中船）与承包人中船第九设计研究院工程有限公司（以下简称中船九院）、湖南省建筑工程集团总公司签订《建设项目工程总承包合同》，约定：工程名称为中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目设计施工总承包，工程内容及规模：总用地面积为60100平方米，地上总建筑面积为168807.6平方米，地下建筑面积为2125平方米，由13栋12层高层和相应公共配套设施（包括宿舍区、公共商业区和配套区、运动休闲区）组成。竣工工期为2015年1月31日，合同价款为423584796.4元等。其后，广州中船与中船九院、湖南建工补充签订了《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目设计施工总承包补充协议1》，协议约定广州中船在《总承包合同》的承包范围上增加或变更的工程委托中船九院和湖南建工进行施工：主要包括通用宿舍户型变更及楼道吊顶改为涂料天棚、楼道增加墙裙、增加弱电桥架配管等施工内容，补充协议总价为22007900元。2014年2月28日，中船九院（甲方）与湖南建工（乙方）签订《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工承包协议》约定甲方将中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程发包给乙方，工程内容：总用地面积为60100平方米，地上总建筑面积为168807.6平方米，地下建筑面积为2125平方米，由13栋12层高层和相应公共配套设施（包括宿舍区、公共商业区和配套区、运动休闲区）组成。竣工工期为2015年1月31日，合同价款为405864059.00元。上述工程于2014年3月30日开工，于2015年11月5日竣工，验收合格并交付使用。2016年12月15日，上海大华工程造价咨询有限公司出具《中船龙穴基地工人宿舍（一期）项目竣工结算审核报告》，审定该工程竣工结算价为447251349.44元。其后，因当地审图机构及消防主管部门要求，中船九院与湖南建工签订《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工承包协议补充2》，约定：宿舍楼外保温调整为内保温、并增加了消防应急广播系统，合同总价为8280000.00元，该价格为包干价。根据原告提供的《湖南建工与中船龙穴基地工人宿舍区（一期）工程项目工程款对账表》及《收款通知单》显示，中船九院分别于2014年9月28日、2015年2月11日，向湖南建工支付劳保基金17742272.78元及1379954.55元，合计19122227.33元。原告主张已将涉案工程的劳保基金支付给被告陆卫平，款项已直接划入案外人上海太隆劳务有限公司账户内。经查，案外人上海太隆劳务有限公司作为劳务分包人与湖南建工作为劳务承包人于2014年5月15日签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定总价为67325608元。根据原告提供的《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目资金计划使用表》及《付款通知单》证实，原告向案外人上海太隆劳务有限公司支出多笔款项，其中：2017年1月23日支付10000000元、2017年1月25日支付7880000元及526800元。根据《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目资金计划使用表》反映，上述“10000000元”、“7880000元”、“526800元”三笔款项的用途均为“劳务费”，合计18406800元。原告称该18406800元就是支付给陆卫平的劳保基金。又查，被告陆卫平在涉案工程施工过程中，与湖南建工东北工程局（本案原告内设机构）存在借支、借款、以工程款抵扣借款及利息等情况，也有向案外人借款的情况，其中：于2017年1月26日出具《借条》一张，向原告借款7000000元并支付至上海太隆劳务有限公司；于2017年2月13日向案外人崔炼荣出具《借条》一张，借款金额为12500000元，承诺以中船龙穴项目收到的工程款归还。另查明，被告杨守临曾于2017年7月25日向本院提起另案诉讼，要求本案陆卫平和湖南建工向其支付所拖欠的工程价款总价9316816.39元及利息（以9316816.39元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自案涉工程竣工之日即2016年12月15日起计至清偿之日止）。2018年7月30日，本院作出(2017)粤0115民初3404号民事判决：“一、被告陆卫平应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨守临支付工程款9316816.39元及利息（利息以工程款9316816.39元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准，从2017年7月25日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告杨守临的其他诉讼请求。”杨守临不服，提起上诉。2019年8月18日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终22758号民事判决：“一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3404号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3404号民事判决第二项；三、湖南建工集团有限公司对第一项判项中所确定的陆卫平的债务承担连带责任；四、驳回杨守临的其他诉讼请求。一审案件受理费78665.50元、财产保全费5000元，由湖南建工集团有限公司、陆卫平负担。二审案件受理费77018元，由湖南建工集团有限公司负担”。本案中，原告认为被告陆卫平超额收取原告支付的工程价款，致使原告遭受损失而获利，构成不当得利，应承担返还义务，同时认为被告范锦华、陆平、杨守临应承担连带责任，遂起诉成讼。在本案审理过程中，原告提出鉴定申请，要求对涉案工程的结算金额及实际支出金额进行司法会计鉴定。本院经摇珠选定评估鉴定机构后，于2018年11月30日委托中审众环会计事务所广东分所对本案所涉及的《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程》，湖南建工应支付给陆卫平的工程款金额及其已向陆卫平实际支付的工程款金额进行审计。中审众环会计事务所广东分所于2019年5月27日作出众环粤专字（2019）0447号《司法会计鉴定意见书》，审计结论为截止审计报告日：（一）若工程尾款能全部收回、农民工保证金及法院冻结款能全额退回原告，原告应付被告工程款395364393.97元；若以上款项不能收回，原告应付被告工程款378059696.23元；（二）原告已向被告实际支付的工程款金额393224458.42元；（三）被告欠原告借款本金及利息8953333.33元；（四）若工程尾款能全部收回、农民工保证金及法院冻结款能全额退回原告，原告已超付被告工程款6813397.78元；若以上款项不能收回，原告已超付被告工程款24118095.52元。至此，原告认为按照《司法会计鉴定意见书》及广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终22758号民事判决，原告已超付被告工程款17015078.81元[即《司法会计鉴定意见书》结论的超付6813397.78元+向杨守临支付工程款10201681.03元（债权款项本金9316816.39元及利息884864.64）]。2019年6月6日，本院根据原告湖南建工的申请，作出(2018)粤0115民初3960号之一民事裁定书，裁定对被告杨守临名下价值10053077.81元的财产采取保全措施，并予以实施。上述事实，有原、被告提供的证据，各方当事人的陈述、开庭笔录、《司法会计鉴定意见书》等证据材料在案佐证。本院认为，湖南建工与陆卫平签订了《项目承包合同》，但陆卫平作为不具备劳务作业法定资质的个人，其在签订《项目承包合同》时与湖南建工之间并不存在劳动合同关系，故可以认定陆卫平是挂靠湖南建工承揽案涉工程。因《项目承包合同》违反了法律、行政法规关于建设施工承包方应取得建筑施工企业资质的强制性规定，应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，湖南建工仍应按照合同约定支付工程价款。现双方当事人对涉案工程的结算金额和湖南建工实际支付的金额存在分歧，湖南建工向本院申请司法会计鉴定。在审理过程中，被告陆卫平、陆平、杨守临均不认可众环粤专字（2019）0447号《司法会计鉴定意见书》的审计结论，同时认为原告起诉无理，应予以驳回。本案中，被告陆卫平在涉案工程施工过程中，与本案原告湖南建工（或其下属公司）存在借支、借款、以工程款抵扣借款及利息等情况，也有向案外人借款，承诺以工程款归还的情况。有关争议焦点，本院归纳如下：1、关于涉案工程的劳保基金是否已经由原告实际支付给被告陆卫平，是否应从工程款中扣除的问题。建筑工程劳保基金是由建设单位支付，施工单位管理，用以支付职工劳动保险费用的一项特种基金。该基金应在建设单位办理报建、开工手续前支付，项目竣工时按多退少补结算。根据湖南建工与陆卫平签订的《项目承包合同》中约定：“工程项目劳保基金全部返回总公司，乙方不得分享和截留。在办理劳保基金返回手续中，乙方必须全方支持并配合。”湖南建工称，其为了保障项目各参建单位的权益，已将劳保基金支付给了案外人上海太隆劳务有限公司，金额为18406800元。但证据显示：上海太隆劳务有限公司作为劳务分包人与湖南建工作为劳务承包人于2014年5月15日签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定总价为67325608元；在原告提交的证据中关于18406800元（“10000000元”、“7880000元”、“526800元”）的三份《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目资金计划使用表》中明确表明用途为“劳务费”，划账日期为2017年1月份。从支付时间方面看，由于涉案工程于2015年11月5日竣工，而从2014年9月28日中船九院向湖南建工支付第一笔劳保基金17742272.78元起计，至2017年1月23日湖南建工支付第一笔款项10000000元给上海太隆劳务有限公司止，两者已相差超过两年时间，且支付款项时涉案工程已经完工；从支付金额方面看，湖南建工收到发包方支付的劳保基金为19122227.33元，而转付给上海太隆劳务有限公司的金额为18406800元，两者相差715427.33元，原告对此并无合理解释。由此可见，以上款项的划款金额、划款时间、划款用途与劳保基金的性质、作用以及行业规定明显不相符。因此，该18406800元不能认定为涉案合同项下的劳保基金，只能表明湖南建工与案外人上海太隆劳务有限公司有款项来往。故湖南建工主张已经向陆卫平支付劳保基金的依据不足，本院不予采信。2、关于陆卫平向案外人崔炼荣借款12500000元是否真实有效问题。在《司法会计鉴定意见书》中表明，陆卫平向案外人崔炼荣借款12500000元，双方约定如果中船项目收到工程款，委托湖南建工从账户扣还。截止审计报告日，湖南建工未扣还该笔借款。《司法会计鉴定意见书》仅是对该笔借款现状做了确认，并没有纳入为湖南建工对陆卫平的债权，原告其后也并未在本案诉请被告归还，故该笔借款是否真实与本案并无关联，双方当事人有争议可另寻法律途径解决。3、关于合同管理费的是否超收的问题。根据《项目承包合同》，陆卫平应按工程结算总造价的1.5%向湖南建工上交管理费。根据中船九院于2018年7月3日作出的《广州龙穴工人宿舍区项目情况说明》，中船九院与湖南建工在该项目的工程结算款为437263720.56元，故陆卫平应向湖南建工上交管理费6558955.81元。陆卫平辩称湖南建工实际上又两套不同的账，向其收取的管理费多，入账的少，个别人从中侵吞，但陆卫平并没有提供相关的证据予以证明，应承担举证不能后果。4、关于陆平、范锦华是否本案所争议的民事法律关系的主体的问题。本案涉案合同《项目承包合同》的签订双方为湖南建工和陆卫平。而陆平和范锦华只是工地现场管理人，并非《项目承包合同》相对人，两者虽都有在材料单据上签字，但其签字行为系代表承包人陆卫平。故陆平、范锦华并非本案所争议的民事法律关系的主体，湖南建工主张陆平、范锦华在陆卫平的债务范围内承担连带责任，本院不予支持。5、关于湖南建工主张要求陆卫平返还陆卫平与杨守临串通通过诉讼套取资金10201681.03元，杨守临对此承担连带责任的诉讼请求是否构成重复起诉的问题。重复起诉是指案件的同一当事人基于同样的事实、理由就同一诉讼标的再次向法院提起诉讼。就本案而言，由于前述的(2017)粤0115民初3404号案中，杨守临起诉陆卫平承担支付工程款以及要求湖南建工承担连带责任，是基于建设工程合同关系，而本案诉讼是基于原告主张的陆卫平与杨守临的侵权行为，两者法律关系不同，故不能认为是重复起诉。6、关于本案《司法会计鉴定意见书》在本案中的法律效力问题。本案《司法会计鉴定意见书》已释明：本次审计采用的资料和数据均来源于原告，资料和数据的真实性、准确性由原告保证。故该《司法会计鉴定意见书》在本案中只能作为参考，不能作为定案依据。另，本案中，即使《司法会计鉴定意见书》数据准确，但在原告所称的18406800元却又不能认定为原告已支付给被告的劳保基金而必须剔除的情况下，本案原告诉请的标的则变为负数（即17015078.81元-18406800元=-1391721.19元）。因此，原告湖南建工超付被告陆卫平工程价款17015078.81元的主张并无事实依据，本院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告湖南建工集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费123890元、财产保全费5000元，由原告湖南建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  刘国恒人民陪审员  谭**人民陪审员  王莉莉二〇一九年十一月五日法官助理郑奋泽书记员游佳男