河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1324民初187号原告：南阳市力强建筑劳务分包有限公司。住所南阳市工业北路86号。统一社会信用代码：91411303661890629T。法定代表人：杜如杰，该公司经理。委托诉讼代理人：张国印，河南大统律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：姜典强，男，该公司工作人员。特别授权。被告：林州二建集团建设有限公司。住所林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。统一社会信用代码：914105811724451026（12-70）。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵一龙，男，该公司副总经理。特别授权。委托诉讼代理人：崔砧荣，女，该公司工作人员。一般代理。原告南阳市力强建筑劳务分包有限公司（以下简称“力强劳务公司”）与被告林州二建集团建设有限公司（以下简称“林州二建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，于2017年8月25日作出（2017）豫1324民初1781号民事判决。被告不服判决，向南阳市中级人民法院提出上诉。南阳市中级人民法院于2017年11月21日作出（2017）豫13民终4691号民事判决，驳回上诉，维持原判。被告申请再审，南阳市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）豫13民再99号民事裁定，撤销南阳市中级人民法院（2017）豫13民终4691号民事判决和本院（2017）豫1324民初1781号民事判决，发回本院重审。本院重新组成合议庭，于2019年10月15日、10月22日、11月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张国印、姜典强，被告的委托诉讼代理人赵一龙、崔砧荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告力强劳务公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程劳务费1630000元及利息（利息自2016年11月21日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清欠款之日止）；2、依法判令被告退还保证金200000元及利息（利息自合同约定的主体四层施工完即2016年11月21日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清欠款之日止）；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2013年8月19日，原告与被告签订了《建筑施工劳务承包合同》，约定由原告以大清包方式承包位于镇平县杏山大道东的万豪紫金苑住宅小区6﹟、7﹟、8﹟、9﹟楼。原告依约完成上述工程，且该工程已于2016年11月25日竣工验收合格，被告仅支付部分工程款。被告于2016年11月21日向原告书面确认上述工程结算总金额为9870000元，被告应该按确认的数额支付工程款。原告向被告交纳的保证金200000元也未予退还。另外，建设方万豪公司安排木工做楼梯，原告方代付了36900元,应该由被告方支付。被告林州二建公司辩称：刘存吉给原告出具的结算单是合同价款，不是实际工程结算款。原告部分工程没有施工，外墙打底抹灰、内墙刮腻涂料、顶棚抹灰及刮腻子、屋顶保温层没有做，应该从工程款中扣除，税款也应该从工程款中扣除。当时说原告代付的36900元由原、被告各承担一半。本案当事人围绕诉讼请求依法提交并在庭审中出示了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的保证金证明及结算单，被告提出异议，被告对真实性无异议，认为结算单是合同价款，不是实际结算款。本院对该组证据的真实性予以采信。2、对原告提交的《南阳市建筑工程竣工验收报告》，被告提出异议，认为该报告中被告公司的印章也系刘存吉私刻的公司印章，不能作为定案依据。因该证据能够与《建筑施工劳务承包合同》内容相互印证，且被告没有提供充分的证据予以反驳，故被告异议不能成立，本院对该组证据予以采信。3、对原告提交的证人徐某、范某、裴某的证言，被告提出异议，但被告未提出相反的证据，本院对证人证言予以确认。4、对于被告提交的南阳万豪置业有限公司出具的说明，原告提出异议，但未提供相反的证据，本院予以确认。5、对于被告提供的收条、罚款通知单，原告提出异议。因通知单未加盖印章，被告也未提供其他证据证明其真实性，故本院不予确认。6、对于被告提供的原告的收据、领条，原告认可收到被告工程款8327000元，本院予以确认。7、对于被告提供的工程造价审核报告，原告提出异议。因该报告系案外人委托有关机构出具的报告，本院不予确认。8、对于平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司出具的工程鉴定报告书、补充说明及鉴定人张某出庭做的说明，原、被告均提出异议，但均未提供证据证明鉴定结构和鉴定人无鉴定资质及鉴定程序违法，或者鉴定结论与事实明显不符。故本院对该鉴定报告及补充说明予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月2日，被告林州二建公司（承包人）与南阳万豪置业有限公司（发包人）签订建设工程施工合同（GF-1999-0201），约定由被告承建镇平县杏山大道东端万豪·紫金苑工程，合同暂定价款23000000元，被告在承包人落款部分加盖被告林州二建公司合同专用章，刘存吉在印章部分签名。2013年8月19日，原、被告签订了《建筑施工劳务承包合同》，内容为：“甲方：林州二建乙方：南阳市力强建筑劳务分包有限公司依照《中华人民共和国合同法》、《建筑法》、《劳动法》、《河南省建筑市场管理条例》及其他相关法律，结合工程具体情况，遵循平等、自愿、公平、信用的原则，甲乙双方就万豪紫金苑6﹟、7﹟、8﹟、9﹟楼住宅小区楼劳务分包达成以下协议：一、工程概况工程名称：杏山大道东头万豪紫金苑工程地点：杏山大道东头机构形式：框剪二、承包方式：大清包（乙方包质量、包进度、包文明施工，承担所有周转材料、一切施工机械设备、所有安全防护用品及劳保用品、小区内所发生的一切零星用工等）。三、乙方负责土方开挖过程中的人工配合清槽和图示要求人工挖槽、降水、图纸围内的土建部分：工作内容包括主体钢筋二次结构植筋、混凝土、模板、砌体地坪、台阶残疾坡道散水、机械人工回填及夯实、内外粉刷(包括内墙刮腻子)、外墙打底抹灰施工（包括外墙贴砖）、落水管、冷凝管预留及安装、安防护及小区内的所有零星用工、文明施工贴标语图牌、直螺纹套筒由甲方提供，乙方负责过丝及施工（不含水电、暖、消防、油漆、门窗、铁艺楼梯扶手、外温板、内墙防水、门窗等）。四、工程承包单价1、以实际面积计算（外保温不计算面积），每平米按358元计算。安全文明措施施工达标另奖2元。五、付款方式1、主体施工阶段五层至十层甲方付款100万，主体封顶后再按总工程量（358元每平方米）的57%付款（不含砌体）。2、砌体、粉刷施工阶段拨付工程款可根据甲方协议付款情况，剩余3%工程款作为该工程质量保证金，待工程竣工验收合格后二年内付清，两年内负责该施工项目的维修。3、本工程乙方向甲方交纳保证金20万元后，主体四层施工完退还保证金。八、双方责任乙方责任3、乙方应严格按照施工图纸及有关施工规范、标准图集及开发商或甲方下达的通知施工。……甲方：（盖章）林州市二建集团建设有限公司刘存吉乙方（盖章）南阳市力强建筑劳务分包有限公司姜典强签订日期：2013年8月19日。”2014年8月，刘存吉向原告出具证明一份，内容为：“证明今收到万豪6、7、8、9﹟楼合同保证金贰拾万元整200000元刘存吉再有本保证金无效148月。”施工过程中，原告将冷凝管项目承揽给裴某施工，被告直接支付裴某5000元。施工过程中，因部分工程由他人施工，工程款超出约定价格，原告垫付工程款36900元。该工程已于2016年11月25日竣工验收合格，并由建设单位（南阳万豪置业有限公司）、设计单位（河南五方合创建筑设计有限公司）、监理单位（河南华科工程技术有限公司）及被告林州二建公司共同签章予以确认。被告共计支付原告工程款8327000元。被告方项目负责人刘存吉于2016年11月21日给原告出具一条据，内容为：万豪紫金苑6、7、8、9﹟楼共27340平方米，总款9870000元刘存吉2016年11.21号。依原告力强劳务公司申请，本院委托平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司对原告施工工程的面积及部分工程项目的造价进行鉴定，该公司于2019年9月17日出具工程鉴定报告，鉴定结论为：1、鉴定工程不含阳台面积为26778.21平方米，阳台全面积为1289.74平方米，二分之一面积为644.87平方米。2、楼外墙打底抹灰造价295701.98元。3、内墙刮腻涂料(图纸有设计)部分为95609.12元(其中原告施工价值40394.54元，未施工部分价值55214.58元)。4、顶棚抹灰刮腻子（设计图纸做法）造价425486.72元(其中未施工部分价值382707.1元)。5、泡沫混凝土造价5978.99元。原告支付鉴定费70000元。南阳万豪置业有限公司出具说明，建设方将屋面保温层由原设计改为发泡混凝土；将顶棚抹灰及室内墙面及顶棚刮腻子取消，将外墙打底抹灰施工直接分包他人。另查明：林州市二建集团建设有限公司于2016年9月19日将企业名称变更为林州二建集团建设有限公司。本院认为：被告林州二建公司将承包的南阳万豪置业有限公司的“万豪紫金苑”工程项目劳务分包给原告，双方形成建设工程分包合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”原告进行劳务施工的工程已经验收并交付，被告应当按合同约定支付被告工程款，故原告要求被告偿付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告力强劳务公司是否有未施工的项目？1、原、被告签订的合同中约定施工项目包括“外墙打底抹灰施工（包括外墙贴砖）”。被告认为原告未施工，原告认为自己施工了。原告提供证人徐某出庭作证，徐某陈述“外墙施工堵的是架眼，混凝土做的不规范，负责弄平”。所谓的堵架眼、混凝土弄平，应该不属于“外墙打底抹灰”施工范围。且建设方南阳万豪置业有限公司证明“外墙打底抹灰”由万豪公司直接承包给其他公司施工。故可以认定原告没有对“外墙打底抹灰”项目施工。2、对于“室内顶棚抹灰及刮腻子”项目。被告认为原告未施工，原告认为该项目在合同中未约定，即使原告未施工，也不应当扣除。原、被告签订的合同约定“内外粉刷(包括内墙刮腻子)”。可以理解为内外所有墙面的粉刷，当然包括顶棚的粉刷。且原、被告在合同中约定原告应当按照图纸施工，图纸本身就是合同的一部分。而室内顶棚抹灰及刮腻子在图纸中设计的有，如果原告没有施工，故应该认定为在合同范围内而原告未施工。关于刘存吉给原告力强劳务公司出具的工程款确认书是否能够作为工程款结算依据？原告诉称，被告的项目负责人就工程款给原告出具确认书，应当按确认书计算工程价款。被告辩称，刘存吉给原告出具的结算单是合同价款，不是实际工程结算款，原告有部分工程项目没有施工，应当扣除没有施工部分。因原告确实有部分工程项目未施工，如外墙打底抹灰、顶棚抹灰等项目。可见刘存吉对原告出具的工程款确认书明显于事实不符，故不应当再按该确认书计算工程价款，应当按原告实际施工的项目计算工程款。关于原告力强劳务公司施工的面积如何计算？《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.21规定：“在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积。”原、被告在合同中约定“以实际面积计算”，但未约定计算方法，故建筑面积应按《建筑工程建筑面积计算规范》规定的计算方法计算，阳台面积按其结构底板水平投影面积计算1／2面积。原告施工的工程面积应该为26778.21+644.87=27423.08平方米。关于应当扣除的工程款数额？1、原告力强劳务公司未对合同中约定的“外墙打底抹灰”施工，经鉴定造价为295701.98元，应予以扣除。2、对于“顶棚抹灰及刮腻子”项目，原告称进行了部分施工。鉴定机构勘验时，认定原告确实对部分位置进行了施工。虽然建设方出具证明将顶棚抹灰刮腻子项目取消，但被告未提供证据证明是否通知原告。即使建设方取消该项目，在与被告方结算时扣除该项目的价款。但鉴于原告实际进行了部分施工，应扣除图纸有设计但原告未施工的部分，对原告实际施工的部分不应当扣除，对图纸未设计的部分也不应当扣除。顶棚抹灰刮腻子经鉴定为（设计图纸做法）造价425486.72元(其中未施工部分价值382707.1元)，应扣除382707.1元。3、内墙刮腻涂料(图纸有设计)部分为95609.12元(其中原告施工价值40394.54元，未施工部分价值55214.58元)。应扣除图纸有设计而原告未施工部分，图纸未设计的部分不应扣除；该部分应扣除55214.58元。4、关于屋面保温层，原告称合同未约定，不应当扣除。但设计图纸有设计，原告未施工，应当予以扣除5978.99元。综上，原告力强劳务公司承包的工程总工程款为27423.08平方米×360元／平方米=9872308.8元。原告代被告付给他人工程款36900元，被告称应该有原、被告各负担一半，但被告未提供证据证实，该36900元应当由被告支付给原告。故被告实际应支付原告的工程款为9872308.8元+36900元=9909208.8元。扣除原告未施工项目的价款及被告直接支付给施工人的5000元，原告应得的工程款为9909208.8元-295701.98元-382707.1元-5000元-55214.58元-5978.99元=9164606.15元。被告已支付原告8327000元，被告应当再支付原告9164606.15元-8327000元=837606.15元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原、被告双方未约定欠付工程价款利息计付标准及付款时间，但原告与刘存吉于2016年11月21日进行了工程款结算，2016年11月21日应为给付工程价款之日，利息应当从该日起计算至被告款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告签订的合同中约定原告应向被告支付保证金200000元，在主体四层施工完退还。原告也实际支付该款，被告的项目负责人刘存吉给原告出具有收据。现工程已交付，并进行了结算，被告应当返还原告保证金200000元，并自结算之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清欠款之日止。被告辩称原告应当承担税款，但被告未提供证据证明，本院不予支持。原告的部分请求未得到支持，诉讼费用由原、被告合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款规定，判决如下：一、限被告林州二建集团建设有限公司于本判决生效后十五日内偿付原告南阳市力强建筑劳务分包有限公司劳务费837606.15元及利息（自2016年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清时止）；二、限被告林州二建集团建设有限公司于本判决生效后十五日内返还原告南阳市力强建筑劳务分包有限公司保证金200000元及利息（自2016年11月21日按照中国人民银行同期同类贷款利率起计算至款付清时止）。三、驳回原告南阳市力强建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21270元，鉴定费70000元，共计91270元，由原告南阳市力强建筑劳务分包有限公司负担25770元，被告林州二建集团建设有限公司负担65500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  丁国志人民陪审员  王 飞人民陪审员  王春娟二〇一九年十一月二十二日书 记 员  李克娟