广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4025号 上诉人（原审被告）：融安县佳和劳动服务有限公司，住所地广西壮族自治区融安县长安镇汇融街105号。统一社会信用代码：91450224571800191A。 法定代表人：李江萍，总经理。 委托诉讼代理人：张莹莹，广西金中大（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭南缘，广西金中大（柳州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：覃宗善，男，1965年7月7日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：覃家强，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩彪，广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西鱼峰水泥股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳太路62号。统一社会信用代码：91450200711427641T。 法定代表人：蒋杉平，总经理。 委托诉讼代理人：钟江涛，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧勇，广西银正律师事务所实习律师。 上诉人融安县佳和劳动服务有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人覃宗善、广西鱼峰水泥股份有限公司（以下简称鱼峰水泥公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第五项，依法改判驳回覃宗善全部诉讼请求。2.确认佳和公司劳动关系存续期间为2014年5月1日至2016年11月30日。3.不支持覃宗善违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、及病假工资。4.本案案件受理费由覃宗善、鱼峰水泥公司承担。事实与理由：一、一审判决确认佳和公司与覃宗善劳动关系的存续期间有误，2014年5月1日之前，覃宗善与案外人融安县人力资源开发服务部（以下简称融安服务部）签订了《劳动合同》，且2014年5月之前是融安服务部承接鱼峰水泥公司1-4站台劳务业务，覃宗善主张其一直在鱼峰水泥公司的1-4站台工作，故在2014年5月1日之前覃宗善与鱼峰水泥公司存在劳动关系。二、一审判决佳和公司支付经济赔偿金错误。佳和公司与覃宗善已于2016年11月协商解除劳动关系，之后于2017年3月6日签订协议就解除劳动关系一次性经济补偿2000元达成一致意见，佳和公司已经向覃宗善履行了解除劳动关系经济补偿款项的支付义务。三、一审判决佳和公司赔偿失业保险待遇错误。覃宗善在仲裁程序中认可主动找佳和公司提出解除劳动关系，双方已于2016年11月就经济补偿达成口头协议，并于2017年3月6日签订了书面协议，且佳和公司已向覃宗善支付了经济补偿。根据《失业保险条例》第十四条规定，覃宗善不符合可以领取失业保险的情形。四、一审判决佳和公司支付2016年10月6日至2016年11月期间的病假工资2240元错误。覃宗善从2016年10月起因个人原因未上岗工作，未向佳和公司请假，无权要求单位支付工资。另外，佳和公司与覃宗善已于2016年11月解除劳动关系，而覃宗善于2018年才向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提起该项仲裁。因此，覃宗善的该项仲裁请求早已超过仲裁时效，不应被支持。五、佳和公司与鱼峰公司之间系劳务派遣关系，鱼峰水泥公司应对佳和公司的给付义务承担连带责任。首先，佳和公司与鱼峰公司签订了书面协议，协议符合劳务派遣协议应当具备的内容，应认定为劳务派遣关系。其次，鱼峰公司通过选任直接掌控了劳务人员数量，平时劳动者的工作时间、休息时间、计酬数据、计酬方式均由鱼峰公司全面管理，工作报酬、社会保险均由鱼峰公司最终承担。最后，劳动者与佳和公司就经济补偿达成一致意见时，鱼峰公司向佳和公司支付了上述款项用于经济补偿的实际发放，即鱼峰公司亦认可应与佳和公司对劳动者的支付义务承担连带责任。 覃宗善辩称，佳和公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。 鱼峰水泥公司辩称，鱼峰水泥公司与佳和公司是劳务外包关系，不是劳务派遣关系，佳和公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。 覃宗善向一审法院起诉请求：1.确认覃宗善与佳和公司本案计算违法解除劳动合同赔偿金年限期间为2007年12月至2016年11月；2.判令佳和公司支付违法解除劳动合同赔偿金64500元(3500元×9.5个月×2倍-2000元);3.判令佳和公司支付2016年10月1日至2016年11月期间的病假工资，合计2240元（1400元×80%×2个月);4.判令佳和公司支付失业保险待遇损失35280元(1400元×70%×18个月×200%);5.判令佳和公司、鱼峰水泥公司对2、3、4诉讼请求承担连带责任；6.本案的诉讼费用由佳和公司、鱼峰水泥公司承担。 一审法院认定事实：覃宗善系农业户口。佳和公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于2011年3月14日登记注册成立。鱼峰水泥公司系股份有限公司（非上市、控股），于1998年12月2日登记注册成立。 覃宗善主张其与佳和公司于2007年12月建立劳动关系，其递交：1.2014年5月1日《劳动合同书》一份，甲方为佳和公司，乙方为覃宗善，该合同落款处加盖佳和公司印章，该印章有编码，该合同约定合同期为2014年5月1日至2015年4月30日，根据甲方工作需要安排乙方在装运部门工作；2.2015年5月1日《劳动合同书》一份，甲方为佳和公司，乙方为覃宗善，该合同落款处加盖佳和公司印章，该印章有编码，该合同约定合同期为2015年5月1日至2016年4月30日，根据甲方工作需要安排乙方在装运部门工作；3.2016年5月1日《劳动合同书》一份，甲方为佳和公司，乙方为覃宗善，该合同落款处加盖佳和公司印章，该印章有编码，该合同约定合同期为2016年5月1日至2017年4月30日，根据甲方工作需要安排乙方在装运部门工作。 覃宗善递交《柳州市社会保险参保缴费证明》，载明2012年10月开始佳和公司为覃宗善缴纳社会保险,其中佳和公司为覃宗善缴纳2016年8月至2016年11月期间的失业保险。覃宗善递交变动申领表，载明佳和公司于2016年12月向融安县社会保险事业局以覃宗善辞职为由，申请减员。 覃宗善递交《柳州市工人医院出院记录》2份，载明覃宗善于2016年10月6日至9日、2016年10月11日至24日在柳州市工人医院住院，诊断结果为脑梗死等。2016年10月24日出院时情况为神志清，能简短吐字，构音含糊，难以听懂他人言语等。 一审庭审中，覃宗善主张融安服务部和佳和公司系两块牌子一套人马。对此，佳和公司不认可，在2014年5月1日双方签订劳动合同前，是代融安服务部缴纳社保。 佳和公司递交《收条》一份，载明：“今收到融安佳和公司杨光正付来一次性经济补偿费贰仟元正（2000元）以后与公司脱离劳动关系收款人：覃宗善（韦庆柳代）2017年3月6日”。 一审庭审中，覃宗善表示其在劳动仲裁处要求确认劳动关系至2017年2月18日，但其之后调取证据后，才知道佳和公司在2016年11月解除了劳动关系，这个期间，覃宗善本人尚处于治疗期，无行为能力。佳和公司表示双方于2016年11月已经口头就解除劳动关系协商一致。覃宗善表示在仲裁阶段，覃宗善本人仍然没有行为能力，覃宗善本人含其亲属并不知道其劳动关系已于2016年11月解除。覃宗善表示收条中的韦庆柳是覃宗善的女婿。覃宗善的亲属在得知其他劳动者拿到了5000元经济补偿且不知晓覃宗善的劳动合同已被佳和公司解除的事实的前提下，其女婿去找佳和公司要求佳和公司支付补偿。期间，覃宗善没有任何授权也无法授权，当时覃宗善并没有语言表达能力，也没有书写能力，且覃宗善本人对其女婿的行为并没有追认。对于2016年10月、11月的工资，覃宗善表示其住院后，单位就没有支付过工资。佳和公司认可从2016年10月起覃宗善的工资就没有发放，因为覃宗善没有向佳和公司、鱼峰水泥公司请假，也没有实际工作，所以无权向佳和公司、鱼峰水泥公司主张工资。对此覃宗善表示其是口头向班组的负责人请假的，作为佳和公司是知道其请假的。 覃宗善向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1.确认2007年12月起至2017年2月18日期间覃宗善与佳和公司存在劳动关系；2.佳和公司支付覃宗善违法解除劳动合同经济赔偿金64500元；3.佳和公司支付覃宗善2016年10月1日至2月18日期间的病假工资4080元；4.佳和公司支付覃宗善未休年休假工资12873.56元；5.佳和公司支付覃宗善失业保险待遇损失35280元；6.鱼峰水泥公司对第2、3、4项仲裁请求承担连带赔偿责任。柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）柳劳人仲裁字第22-1号仲裁裁决，裁决：一、确认覃宗善与佳和公司2011年3月14日至2017年2月18日期间存在劳动关系。覃宗善要求确认2007年12月至2011年3月13日期间与佳和公司存在劳动关系，要求佳和公司支付该期间的职工待遇以及要求鱼峰水泥公司承担该期间职工待遇的连带赔偿责任均缺乏依据，不予支持。二、佳和公司应在本裁决生效之日起五日内支付覃宗善2016年10月6日至2017年2月18日期间病假工资4080元。覃宗善要求佳和公司支付2016年10月1日至5日期间病假工资缺乏依据，不予支持。三、覃宗善要求佳和公司支付违法解除劳动关系赔偿金的仲裁请求缺乏依据，不予支持。四、覃宗善要求佳和公司赔偿失业保险待遇损失的仲裁请求缺乏依据，不予支持。五、覃宗善要求鱼峰水泥公司对其基于与佳和公司劳动关系存续期间而提出的违法解除劳动合同赔偿金、病假工资、带薪年休假工资、失业保险待遇承担连带责任的仲裁请求缺乏依据，不予支持。柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）柳劳人仲裁字第22-2号仲裁裁决，对未休年休假工资进行裁决。覃宗善对上述两份裁决不服，向该院提起诉讼。后覃宗善向该院撤回对（2018）柳劳人仲裁字第22-2号仲裁裁决不服提起的诉讼。该院已另下民事裁定，裁定允许覃宗善撤回对未休年休假工资的申请。 一审法院另查明，2014年5月4日，鱼峰水泥公司（甲方）与佳和公司（乙方）签订了《装车劳务合同》，载明：“经甲乙双方协商，甲方同意将1#、2#、3#、4#站台袋装水泥包装、装车工作以及其他相关工作发包给乙方，乙方同意根据本合同和《袋装水泥装车劳务管理办法》的约定完成甲方指定的工作。甲乙双方本着平等互利、协商一致的原则自愿签订本合同，达成如下协议：1合同期限1.1合同期限：从2014年5月1日起，至2015年4月30日止；1.2合同期满，在新合同未签订之前，经双方协议一致，本合同可以续延生效。2工作范围和管理模式2.1劳务工作范围包括袋装水泥装车的各环节工作，还包括熟料垫车、篷布盖车等。2.2管理模式：乙方负责劳务人员的招聘、与劳务人员签订合同、劳务报酬发放等工作，乙方委托甲方对劳务人员进行日常使用管理，具体包括装车劳务人员的日常工作安排、人员调配、方位培训、考勤、工作考核等。2.3劳务岗位的人员组织、工作职责、考核办法等根据《袋装水泥装车劳务管理办法》规定。装运部可以根据实际情况制定更加详细的管理考核办法。3劳务费3.1劳务报酬3.1.1水泥装车劳务报酬如下：一、二线装车机单价1.7元/吨三、四线装车机1.6元/吨汽车、火车（站台人员），2.8元/吨，堆存1.15元/吨，超吨位3.2元/吨；3.1.2加盖篷布的劳务报酬为28元/车；3.1.3熟料垫车的劳务报酬为2元/车；3.1.4熟料平车的劳务报酬为30元/车；3.1.5计时工的单价为55元/工；3.1.6保健费：1元/人.班，按实际出勤人数计发；（按特殊岗位的标准发放）3.1.7中夜班费”中班费4元/工，夜班费6元/工，按实际出勤计发。3.1.8节日加班费：劳务人员在国家法定节假日加班作业的，按相应计时劳务单价或寄件劳务单价的300%给付劳务报酬；3.4管理费3.4.1按劳务报酬的总额的16%计提管理费。甲方不承担本合同规定之外的其他任何费用。3.4.2甲方支付给乙方劳务人员保险经费、过节费、奖励、补贴等一次性费用的，不提取管理费，但可以按实际支付乙方开票税金。3.5劳务报酬的核定与支付3.5.1劳务报酬的核定与发放根据《袋装水泥装车劳务管理办法》的相关规定执行。3.5.2劳务报酬原则上在第二个月支付，如遇特殊情况除外。3.6劳保用品发放及标准甲方负责乙方劳务人员劳保用品的发放，其标准为：防尘口罩4个/人/月……按实际人数发放。4社会保险4.1乙方根据国家法律法规的规定为劳务人员缴纳社会保险，为享受社会保险待遇的劳务人员办理相关手续。4.2乙方按柳州市最低缴费基数为劳务人员缴纳的应由单位承担的社会保险费，由甲方在核实了上月缴费凭证和缴费人员清单之后，按月补贴乙方；乙方不能提供有效的社会保险缴费凭证和缴费人员清单的，甲方不予以补贴。4.3由于乙方未按规定为乙方劳务人员购买社会保险和办理相关手续的自行承担相应的法律责任；给甲方造成损害的，依法赔偿甲方的损失……5甲方的权利和义务5.1有权根据本合同的约定，以及内部相关管理支付的规定，对乙方所提供的劳务进行监督和考核；5.2有权要求乙方及时调整劳动组合和调换劳务人员以满足甲方生产需要……6乙方的权利和义务6.1按照国家法规的规定，与劳务人员签订《劳动合同》……6.6严格遵守甲方的安全管理制度，按安全生产操作规范进行生产；必须指定一名安全负责人，负责对劳务人员进行安全教育，负责生产现场安全管理，乙方负责监督劳务人员正确穿戴劳动保护用品，负责监督劳务人员在工作中严格遵守安全操作规程；6.7乙方劳务人员必须遵守甲方规章制度，服从甲方指挥。乙方劳务人员违反甲方规章制度或不服从甲方指挥的，甲方可根据相关的管理办法扣除乙方劳务费，由乙方自行向该名劳务人员追偿……”。该合同甲方落款处有鱼峰水泥公司印章，乙方落款处有佳和公司印章，该佳和公司印章中没有编码。 2016年1月7日，鱼峰水泥公司（甲方）与佳和公司（乙方）签订了《劳务外包合同》，其中载明：“经甲乙双方协商一致，根据我国《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，就甲方将生产线的部分劳务工作发包给乙方，由乙方组织劳务完成之相关事宜，达成以下协议，并承诺共同遵守：一、劳务外包范围1.劳务外包的范围包括甲方的1#、2#、3#、4#站台袋装水泥包装、装车、熟料垫车、篷布盖车、大包装袋水泥装包（包装袋扛运、放料、灌包、清扫火车厢和作业场地）等岗位。2.除上述范围内，甲方根据生产需要临时安排乙方从事的其他工作岗位。二、外包期限1.乙方的承包期限为壹年，从2016年1月1日起，至2016年12月31日止……三、劳务费及支付和劳务队长奖罚1.袋装水泥装车计件劳务报酬如下：一、二线装车机单价1.85元/吨……2.袋装水泥包装、装车的计时劳务报酬按（64元/工）标准执行，具体按用工部门制定的“袋装水泥装车劳务管理办法”结算……”。 一审法院认为，关于覃宗善与佳和公司之间劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。建立职工名册是用人单位的法定义务。本案中，劳动者递交社会保险缴费记录等初步证据，载明在佳和公司主张的劳动者入职时间之前双方存在劳动关系，而佳和公司未能递交入职表等证明材料证实劳动者的入职时间，故一审法院对佳和公司主张的双方劳动关系建立时间不予采信。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格的规定，佳和公司于2011年3月14日登记注册成立，故覃宗善主张双方于2011年3月14日之前存在劳动关系没有事实和法律依据，一审法院不予支持。故，一审法院认为双方劳动关系于2011年3月14日起建立。 关于劳动关系结束时间。覃宗善主张佳和公司于2016年11月单方违法解除与覃宗善的劳动合同；佳和公司主张覃宗善、佳和公司于2016年11月口头协商一致解除劳动合同。故双方均认可在2016年11月双方解除劳动合同，一审法院对此予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。佳和公司认可双方劳动关系于2016年11月解除，认为系双方口头协商一致，但未能递交证据证实解除的原因系2016年11月双方协商一致解除，应承担举证不能的不利后果。佳和公司未能举证证实其在2016年11月与覃宗善解除劳动关系时符合法律规定，故佳和公司应向覃宗善支付违法解除劳动合同赔偿金。佳和公司未能递交工资发放资料证实覃宗善的工资数额，故一审法院采信覃宗善的主张，认定其工资为3500元/月。因覃宗善已实际收到佳和公司支付的2000元，故违法解除劳动合同赔偿金为40000元（3500元×6个月×2-2000元）。 关于失业保险待遇损失。佳和公司仅为覃宗善缴纳了2016年8月至11月的失业保险，未足额为覃宗善缴纳失业保险费，致使覃宗善失业后不能享受失业保险待遇，故佳和公司应向覃宗善赔偿失业保险待遇损失。覃宗善系农业户口，佳和公司仅为其缴纳部分失业保险费，累计缴纳时间不满一年，故佳和公司应向覃宗善赔偿失业保险待遇损失9800元（1400元×70%×5个月×2倍）。 关于2016年10月1日至2016年11月期间的病假工资。覃宗善主张其在患病期间向佳和公司履行了请假手续，佳和公司表示覃宗善并未履行请假手续。从覃宗善的病情诊断和出院医嘱来看，覃宗善患的是急××，从佳和公司表述其在2016年11月双方已经达成解除劳动关系的协议，可看出佳和公司对覃宗善患病事实是知晓的。覃宗善主张的病假期间在其可享受的医疗期内，佳和公司未递交证据证明已向覃宗善发放病假工资，因此佳和公司应向覃宗善支付病假工资。覃宗善于2016年10月6日住院，未证明2016年10月1日至2016年10月5日期间存在病休事实，故对该期间主张的病假工资不予支持。2016年10月6日至2016年11月的病假工资为2884元（1400元×80%÷21.75天×56天）。覃宗善仅要求支付2016年10月1日至2016年11月期间的病假工资2240元，根据当事人处分原则，一审法院予以支持。 关于佳和公司与鱼峰水泥公司之间的关系。覃宗善与佳和公司主张佳和公司与鱼峰水泥公司间为劳务派遣关系，鱼峰水泥公司辩称其与佳和公司间为劳务外包关系。该院认为，虽然覃宗善工作场地位于鱼峰水泥公司，但根据佳和公司、鱼峰水泥公司签订的《装车劳务合同》《劳务外包合同》可知，覃宗善从事的工作属于鱼峰水泥公司发包给佳和公司的业务范围，鱼峰水泥公司按照佳和公司实际完成的作业量、工作时量、承包作业量给承包方核算承包劳务费，而并非以劳动者的数量、工时等针对劳动者结算劳动报酬的约定，且合同中并没有劳动人员数量、工作时间、休息休假、劳动者工伤、生育或患病期间的相关待遇、经济补偿等事项的相关约定。鱼峰水泥公司根据《装车劳务合同》以及《劳务外包合同》进行指挥、监督、检查，并对佳和公司人员进行监督、考核、处罚，但仅凭借单位对员工进行一定程度的管理和指挥即认定构成劳务派遣易失之偏颇。因为指挥管理权并不是一个分明的概念，而在承揽中定作人的协作无法回避，定作人从保障企业生产安全、提高工作效率等出发，都可能会对承揽人提供的劳动者进行一定的管理监督，故该院认为并不能仅以鱼峰水泥公司对劳动者的管理监督认定鱼峰水泥公司、佳和公司之间系劳务派遣关系。综上，鱼峰水泥公司辩称佳和公司、鱼峰水泥公司之间系劳务外包关系，并递交了承包合同予以证实，且从合同的内容来看，合同系以完成特定工作任务为目的。覃宗善与佳和公司虽主张佳和公司、鱼峰水泥公司系劳务派遣关系，但未举证反驳佳和公司、鱼峰水泥公司递交的承包合同，故该院认为佳和公司与鱼峰水泥公司间系劳务外包关系，覃宗善要求鱼峰水泥公司承担连带责任没有事实和法律依据，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十八条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《失业保险条例》第十四条，《失业保险金申领发放办法》第四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十四条、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、覃宗善与佳和公司于2011年3月14日至2016年11月30日期间存在劳动关系。二、佳和公司向覃宗善支付违法解除劳动合同赔偿金40000元。三、佳和公司向覃宗善支付失业保险待遇损失9800元。四、佳和公司向覃宗善支付病假工资2240元。五、驳回覃宗善对鱼峰水泥公司的诉讼请求。六、驳回覃宗善的其他诉讼请求。案件受理费10元（覃宗善已预交），由佳和公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，并对一审法院查明的事实均未提出异议，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：1.覃宗善与佳和公司劳动关系的起始时间应如何确认；2.佳和公司是否需向覃宗善支付违法解除劳动合同经济赔偿金；3.佳和公司是否需向覃宗善支付失业保险待遇损失；4.佳和公司是否应向覃宗善支付2016年10月6日至2016年11月期间的病假工资；5.鱼峰水泥公司是否应对佳和公司的赔偿承担连带责任。 关于覃宗善与佳和公司劳动关系的起始时间应如何确认的问题，一审根据《柳州市社会保险参保缴费证明》结合佳和公司工商登记成立时间，认定双方建立劳动关系时间为2011年3月14日，覃宗善未提出上诉，视为认可。佳和公司认为双方建立劳动关系时间为2014年5月1日，但《柳州市社会保险参保缴费证明》显示佳和公司从2012年10月至2017年12月期间一直为覃宗善购买社会保险，佳和公司否认2014年5月之前与覃宗善存在劳动关系但是不能对此前为覃宗善缴纳社会保险作出合理的解释。佳和公司一审提供的劳动者与案外人融安服务部签订的劳动合同，该合同记载的劳动合同期限为2013年9月1日至2014年8月31日。由于该段劳动合同的时间与佳和公司自认的其与劳动者存在劳动关系的时间有重合，且法律并未禁止双重劳动关系，因此劳动者在此期间是否与案外人融安县服务部存在劳动关系，与本案需要确认的劳动关系无必然联系，故对佳和公司的该项主张不予支持。一审认定佳和公司与覃宗善的劳动关系起始时间为2011年3月14日并无不当，本院予以维持。佳和公司与覃宗善对一审认定劳动关系的解除时间为2016年11月30日并无异议，本院予以确认。故，佳和公司与覃宗善的劳动关系的存续期间为2011年3月14日至2016年11月30日。 关于佳和公司是否需向覃宗善支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。覃宗善、佳和公司对双方劳动关系于2016年11月30日解除并无异议，覃宗善主张其在仲裁阶段才知晓佳和公司于2016年12月8日以覃宗善自行辞职的原因向融安县社会保险事业局申请停止缴纳社保，佳和公司自行停止为覃宗善缴纳社保的行为属于违法解除双方的劳动合同的情形，而佳和公司主张其与覃宗善于2016年11月协商解除劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，佳和公司并无证据证明其于2016年11月与生病中的覃宗善系双方协商解除劳动合同，也无证据证明其停止为覃宗善缴纳社保解除双方劳动合同的行为符合法律的规定，故佳和公司应向覃宗善支付违法解除劳动合同经济赔偿金，佳和公司的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于佳和公司是否需向覃宗善支付失业保险待遇损失的问题，《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的２倍。本案中覃宗善非因本人意愿被中断劳动合同，佳和公司为其缴纳的失业保险未满1年，致使覃宗善无法享受失业保险待遇，佳和公司应向覃宗善支付失业保险待遇损失，佳和公司的该项上诉请求没有依据，本院不予支持，一审法院对覃宗善失业保险待遇损失计算正确，本院予以维持。 关于佳和公司是否应向覃宗善支付2016年10月6日至2016年11月期间的病假工资的问题。《广西工资支付暂行规定》(桂劳社发[2003]142号)第二十二条规定：劳动者因工负伤或者患职业病停止工作在规定的医疗期内的，用人单位应当按照有关规定支付工伤津贴。劳动者因病或者非因工负伤停止工作在规定医疗期内的，用人单位应当按照国家和自治区的标准支付病假工资。病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。本案中覃宗善因亚急性脑梗死等病情分别于2016年10月6日至9日，2016年10月11日至10月24日期间在柳州市工人医院住院，出院医嘱要求其加强言语及右侧肢体功能锻炼，至2016年11月30日，覃宗善仍属于医疗期内，佳和公司应向其支付病假期间的工资。关于佳和公司关主张覃宗善的病假工资已超过仲裁时效的问题，因该主张在仲裁阶段并未提出，故本院对佳和公司的该项主张不予支持。一审法院对病假工资的计算认定正确，本院予以维持。 关于鱼峰水泥公司是否应对佳和公司的赔偿承担连带责任的问题。佳和公司认为其与鱼峰水泥公司之间存在劳务派遣关系，而非劳务外包关系，鱼峰水泥公司应基于劳务派遣关系在本案中负连带赔偿责任，本院认为，劳务派遣与劳务外包的区别主要为：1.费用结算不同，劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，而劳务派遣一般按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用。2.劳动者管理的责任主体不同，劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确认的工资形式和工作时间进行劳动，而在劳务外包关系中，外包单位员工的工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定。本案中，根据佳和公司与鱼峰水泥公司签订的《装车劳务合同》《劳务外包合同》可知，鱼峰水泥公司按照佳和公司实际完成的作业量、工作时量对佳和公司进行报酬结算，并非按照佳和公司派出劳动者的人数进行报酬结算。而佳和公司主张鱼峰水泥公司对劳动者的工作、休息、计酬等工作均由鱼峰水泥公司全面管理，但并无证据证明，且鱼峰水泥公司对该事实亦未认可，故佳和公司的该项主张无依据，本院不予支持。至于覃宗善提出的《装车劳务合同》《劳务外包合同》只是形式合同，并未实际履行的主张亦无相关证据证明，本院不予认可。故佳和公司与鱼峰水泥公司之间为劳务外包关系，佳和公司主张鱼峰水泥公司基于劳务派遣关系而承担连带赔偿责任没有事实依据。即使佳和公司与鱼峰水泥公司之间存在劳务派遣关系，那么根据《中华人民共和国劳动合同法>第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。佳和公司并无证据证明是因鱼峰水泥公司的原因给覃宗善造成损害，故佳和公司主张鱼峰水泥公司与其承担连带赔偿责任并没有依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，佳和公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（融安县佳和劳动服务有限公司已预交），由融安县佳和劳动服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇一九年十一月十八日 法官助理  陈小斌 代书记员  张曦予