西藏自治区那曲市色尼区人民法院民 事 判 决 书（2019）藏2421民初313号原告（反诉被告）：钟贤春，男，1977年4月28日出生，汉族，住四川省彭州市。原告（反诉被告）：钟磊，男，1992年8月10日出生，汉族，住四川省彭州市。共同委托诉讼代理人：罗安平，四川仁厚律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西亿金建设有限公司，住所地山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼****楼**。法定代表人：杨金杜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗镇，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李春伟，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。被告：付关强，男，1977年10月10日出生，汉族，住四川省彭州市。被告：那曲市交通运输局，住所地西藏自治区色尼区那曲镇浙江中路**。法定代表人：田野，该局党组副书记、局长。委托诉讼代理人：马春林，那曲市色尼区交通运输局项目办主任。原告（反诉被告）钟贤春、钟磊与被告（反诉原告）陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金公司）、被告付关强、那曲市交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，被告亿金公司向二原告提起反诉，本院依法适用普通程序，于2019年9月23日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）钟贤春、钟磊的委托诉讼代理人罗安平、亿金公司（反诉原告）的委托诉讼代理人罗镇、李春伟、被告交通运输局的委托诉讼代理人马春林到庭参加诉讼，被告付关强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告共同向本院提出诉讼请求：1.请求判令亿金公司、付关强支付原告工程款1649896.50元；2.请求判令亿金公司、付关强返还原告散装水泥储灌两个；3.请求判令亿金公司、付关强支付原告违约金1000000元；4.请求判令交通局在欠付被告亿金公司工程款范围内对原告承担付款责任；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月，交通局将那曲县查龙电站至尼玛乡公路工程二标段发包给亿金公司施工。2017年6月3日，亿金公司项目经理付关强与原告签订《砂石、混凝土承包合同》（以下简称“承包合同”），约定付关强将上述工程使用的砂石开采、筛分工作承包给原告，由原告向被告提供混凝土、砂、天然砂砾石、沥青用料和水泥稳定砂砾基层材料等，同时约定了单价、工期、计量规则、结算方式、违约责任等。上述承包合同签订后，原告按约组织设备和人员进场施工，并按照亿金公司的要求完成了砂石的开采、筛分，及时向亿金公司提供了工程所需之砂石、混凝土、水稳材料等，但是亿金公司却未按约定支付相应的工程款。同时，在承包合同履行过程中，亿金公司不仅不能及时供应生产所必须之柴油、水泥等材料，而且还与其余实际施工人等纠纷不断，造成施工现场时常处于无人施工状态。此情况导致原告被迫停工数次，给原告造成巨大的经济损失。因亿金公司之原因，该工程自2018年11月起停工至今，目前施工现场还堆放着原告生产的大量砂石材料。虽然原告数次对其进行催收，亿金公司却以种种借口或理由拒绝支付。截至目前，亿金公司仍然拖欠原告工程款1649896.50元。2019年1月2日，色尼区人民法院受理亿金公司诉原告建设工程施工合同纠纷一案，亿金公司请求法院判令解除承包合同并要求原告立即将机械设备撤出采料场等。2019年1月27日，原告收到该案起诉状的应诉资料。鉴于亿金公司上述严重违约行为以及该工程一直停工等客观现状等，承包合同根本无法继续履行，为避免损失的扩大，原告于2019年3月14日同意解除承包合同及撤场。因亿金公司一直占用原告的散装水泥储罐，将170吨左右水泥存放于该设备内，导致原告客观上根本无法撤出。同时，原告在按其要求将其余机械设备装车后，亿金公司却无端阻止原告撤场，给原告造成了包括但不限于人工费、车辆租赁费、设备占用费、差旅费等高达数十万元的经济损失。基于上述事实足以证明亿金公司不仅恶意违约，且涉嫌滥用诉权、恶意诉讼。该案虽然从程序上因亿金公司证据不足而被裁定驳回起诉，但是结合案件客观事实并依据合同法等相关法律规定，承包合同已经解除。综上，原告作为那曲县查龙电站至尼玛乡公路工程二标段砂石、混凝土的实际施工人，依据承包合同约定，有权要求亿金公司及付关强支付拖欠的工程款1649896.50元、返还占用的搅拌站设备并承担合同约定的违约金，而交通局作为该工程的发包方，也应在未付承包方亿金公司工程款范围内对原告承担付款责任。鉴于此，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望依法支持原告的诉讼请求。亿金公司辩称，二原告同亿金公司存在加工承揽的关系，也存在未付承揽的事情，并希望通过法庭审理查明剩余的承揽费用；对于散装水泥储灌不存在占用，若原告想拿回，随时都可以；亿金公司并无违约行为，恰恰是原告的违约行为造成了承揽合同无法继续；对于付关强的身份问题，付关强是项目经理，其行为系职务行为，亿金公司愿意为其职务行为承担法律责任；2019年1月2日，色尼区人民法院受理亿金公司与钟贤春、钟磊建设工程施工合同纠纷一案的审理中，钟贤春、钟磊以亿金公司主体不适格为由进行抗辩，经法院审查，支持了钟贤春、钟磊的抗辩意见，法院以亿金公司不是与钟贤春、钟磊签订《砂石、混凝土承包合同》的相对方，且亿金公司与本案无直接利害关系为由，于2019年4月10日裁定驳回亿金公司的起诉。结合本案，钟贤春、钟磊因同样的事由向法院起诉，并将亿金公司列为被告。这与（2019）藏2421民初5号作出的生效裁定相矛盾。故请求法院依据作出生效判决，驳回钟贤春、钟磊对亿金公司的起诉。付关强辩称，2017年4月21日，经亿金公司股东会决议，聘请本人为西藏××区二标段项目经理，主管该项目一切事务，包括签署项目合同。本人经亿金公司委托，于2017年6月3日对那曲地区查龙电站至尼玛乡公路二标段砂石开采、筛分工作等生产事宜承包给钟贤春、钟磊并签订《砂石、混凝土承包合同》。结合本案，本人与钟贤春、钟磊签订《砂石、混凝土承包合同》是委托代理行为，且亿金公司自始至终认可本人行为，因此亿金公司为适格诉讼主体，本人非适格诉讼主体。故本人基于委托行为所产生的一切法律责任应由亿金公司承担。请求法院裁定驳回钟贤春、钟磊对付关强的起诉。交通局辩称，一、交通局并非本案适格被告。其理由如下：（1）交通局与原告没有任何的合同关系，不存在权利义务关系，根据合同的相对性原则，交通局并非本案适格被告；（2）根据色尼区人民法院作出的（2019）藏2421民初5号民事裁定书所认定的事实，案涉的《砂石、混凝土承包合同》的相对方为付关强与二原告。据此认定亿金公司非适格诉讼主体而驳回了亿金公司的起诉。故交通局并非本案的适格被告。二、原告方要求交通局在欠付亿金公司工程款范围内对原告承担付款责任的诉讼请求于法无据。交通局已按照约定向亿金公司全额支付了工程款，不存在欠付问题。故，交通局不是本案适格被告，也不存在任何的支付义务，原告方要求交通局在欠付亿金公司工程款范围内对其承担付款责任的诉讼请求于法无据。反诉原告亿金公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令反诉被告钟贤春、钟磊向亿金公司返还工程款464183元；2.请求判令反诉被告钟贤春、钟磊向亿金公司支付违约金1000000元；3.反诉诉讼费用由反诉被告钟贤春、钟磊负担。事实和理由：因承建那曲县查龙电站至尼玛乡公路二标段工程的需要，2017年6月3日亿金公司与反诉被告钟贤春、钟磊签订了《砂石、混凝土承包合同》。在合同履行过程中，反诉被告钟贤春、钟磊在预借了大量工程款的情况下，仍没能按时足量保质向亿金公司提供加工后的产品、以满足亿金公司的道路施工所需，且存在反诉被告钟贤春、钟磊擅自将已加工好的原料转卖给其他工地的违约行为，其违约行为导致亿金公司工期严重延误，亿金公司因此巨额赔偿。因亿金公司与反诉被告钟贤春、钟磊的争议自行协商无果，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求公正判决。钟贤春、钟磊针对亿金公司的反诉辩称，反诉原告要求返还工程款464183元没有事实依据，本案不存在工程款超付的情形；钟贤春、钟磊没有违约行为，本案中是亿金公司存在违约，具体在质证中予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。二原告针对本诉提交的证据认证如下：1.《承包合同结算表》复印件1份、拟证明承包合同结算明细以及承包合同履行情况。亿金公司表示承包合同结算表是二原告单方制作，是单方结算的一个统计表，但认可该证据中的第4项使用水稳料、剩余水稳料及第5项剩余沥青料的数量；交通局认为该份证据与其无关；本院认为，该结算表系二原告单方统计，无亿金公司确认，故本院对该证据不予确认。2.《班组混凝土用量统计表》复印件1份，拟证明承包合同结算表中的第1、2项量的计算来源。亿金公司表示该份表有两份，亿金公司的是11月20日签订的，而原告方的是在10月19日签订的，因此不认可该证据；交通局认为该份证据与其无关；本院认为，该证据被告提出异议，且系复印件，故对其证据的真实性不予确认。3.《2018年4月至7月用料统计表》复印件1份共4张，拟证明该表中有张卓龙、张国良的签字确认，证明其停工的情况。亿金公司表示并没有授权张卓龙、张国良，对此不认可；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该证据系复印件，且不能证明上述两人同亿金公司之间的关系，故本院对该证据的真实性不予认可。4.《料场油料使用登记表》、《柴油收条》复印件各1份，拟证明油料的使用情况。亿金公司表示认可该组证据；交通局认为该组证据与其无关；本院认为，亿金公司对该证据无异议，故，本院对该证据予以确认。5.《2018年机械料场工作时间统计表》复印件1份，拟证明双方存在16万多元的机械使用情况。亿金公司表示认可机械的使用，但对方的承包合同结算表中的第8项只要求了3万元，这3万元是怎么计算的不清楚，不知道原告出示这张表的证明目的。本院认为，亿金公司没有对该证据的真实性提出异议，且该证据有罗镇的签字确认，故，本院对该证据予以确认。6.2017年9月至10月生产记录打印件2份，拟证明现场停工的情况。亿金公司认为该证据系单方制作，不予认可，且该证明不具备书证的形式要件；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该证据系原告单方制作，且亿金公司提出异议，故，本院对该证据不予确认。7.《现场照片》打印件13张、拟证明亿金公司将二原告生产的料场进行转卖和恢复生产时使用二原告设备的情况。亿金公司表示对该证据的真实性、关联性予以认可，对其证明目的不予认可；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该证据无法达到原告的证明目的，故，本院对该证据的关联性不予认可。8.民事起诉状、民事裁定书、《情况说明》复印件各一份，拟证明2019年1月亿金公司起诉原告解除合同，并要求原告撤场，同时证明对方存在违约的情况，以及亿金公司同意解除合同的情况。亿金公司对民事起诉状以及民事裁定书的三性予以认可，但对于情况说明的证据能力不予认可；交通局认为该组证据与其无关；本院认为，该证据达不到原告的证明目的，本院对其关联性不予认可。亿金公司针对本诉提交的证据1.《2018年拌合站材料运输及用量》原件1份，拟证明这份是在2018年11月20日进行的结算，而原告手上的是11月19日进行的结算，因此从效力上讲应该认定后一个结算单。二原告认可上面的签字，并对该证据的真实性该这感觉无异议，但对于“扣除未签字票据”存在争议；交通局认为该证据与其无关；本院认为，二原告虽然对该份证据中的“扣除未签字票据”有异议，但该份证据中有原告钟贤春的签字确认，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2.《料场班组收方记录》原件1份，拟证明2017年12月24日为班组最终结算依据。二原告对该证据的真实性无异议，认为达不到其证明目的；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该份证据有原告钟贤春的签字确认，故本院对该证据予以确认。3.《微信信息》打印件1份，拟证明料场使用柴油的用量。二原告对证据本身无异议，但只能证明其中的一部分，另外还有杨顺建使用的16桶；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该证据无法证明实际使用的量，故，该证据达不到亿金公司的证明目的。4.《2018年机械料场工作时间统计表》原件1份，拟证明机械使用的量。二原告对该证据的真实性无异议，但机械使用的情况是从新料场转运到了旧料场，这是增加的部分，不应由原告来承担；交通局认为该证据与其无关；本院认为，二原告没有对该证据的真实性提出异议，且该证据有钟贤春的签字确认，故，本院对该证据予以确认。反诉原告亿金公司针对反诉提交的证据，本院认证如下：1.《转款凭证》19张，其中借支记录为原件，其余均为复印件，拟证明双方在履行合同过程中亿金公司已向钟贤春、钟磊支付了2336300元的事实。钟贤春、钟磊对该证据予以认可，但对于2018年1月11日刘超转给钟贤春的12万元系工资，应该与项目承包分开；交通局认为该证据与其无关；本院认为，钟贤春、钟磊均予以认可，但表示其中12万元系钟贤春的工资，不应当计算在工程款内，但钟贤春、钟磊未提交证据予以证实，故，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2.《汽车修理费》原件5份，拟证明亿金公司代钟贤春、钟磊支付了12690元的汽车修理费，应当予以扣除。钟贤春、钟磊认可该证据；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该证据钟贤春、钟磊和亿金公司予以认可，故，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3.《砂石、混凝土承包合同》复印件1份，拟证明混凝土单价为120元、碎石、砂石单价为30元，以及钟贤春、钟磊没有按照合同约定完成工程量的事实。钟贤春、钟磊对该证据的三性予以认可，但认为沥青料是没有约定单价，因此无法达到亿金公司的证明目的；交通局认为该证据与其无关；本院认为，钟贤春、钟磊对该证据的三性无异议，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4.证人张某的证言，拟证明钟贤春、钟磊没有按照合同约定完成工作量、以及钟贤春、钟磊在加工过程中存在私卖的行为，因此钟贤春、钟磊存在违约的事实。钟贤春、钟磊认为该证言只能部分采信，且该证人系亿金公司的员工，同亿金公司存在利害关系，证人虽然证实了供应不足，但是并不清楚应当生产多少，同时对于卖料的价格、收没收款以及卖料的对象并不清楚。但认可证人的证言中证实了砂砾石料需要使用4万多方的事实；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该证人的证言无其他证据予以佐证，故本院对该证据的真实性不予确认。5.证人陈某的证言，拟证明混凝土供应不上，从而导致停工的事实。钟贤春、钟磊认为达不到其证明目的，且证人同亿金公司存在利害关系，同时证人并不知道具体停工的原因，钟贤春、钟磊也主张了停工的存在，但原因是没有水泥、工人不干活等；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该证人的证言无其他证据予以佐证，故本院对该证据的真实性不予确认。钟贤春、钟磊针对反诉提交的证据1.《关于钟磊、钟贤春料场（含砂浆、商砼）结算的情况说明》复印件1份，拟证明该证据是由亿金公司向交通局反映材料中的一个情况说明，该证据能反映出钟贤春处于双重身份，既是公司员工，又承包了该工程，对于收取12万元的工资属正常现象。亿金公司不认可该证据的证据能力，认为证据来源不符合法律规定，该说明是亿金公司出具给第三方交通局的，因此对该证据的合法性、关联性不予认可；交通局认为该说明有待核实，其他的与自己无关；本院认为，该证据达不到其证明目的，故本院对该证据的证明目的不予确认。2.《钟贤春班组结算清单》原件1份，拟证明杨顺建确认柴油有16桶，双方核对时亿金公司没有表示异议，同时该清单上的钢笔字均是罗镇书写的。亿金公司认为该表是最初的一个结算清单，对于手写的部分是钟贤春要求的一个记录，对于这个记录是要向亿金公司反映而书写的，只是意向性的东西并不是最终的结论。对于柴油使用情况对方如有证据证明亿金公司则会认可；交通局认为该证据与其无关；本院认为，该证据系单方制作，故，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。交通局针对本诉及反诉未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月23日，交通局将那曲地区那曲县查龙电站至××县工程二标段发包给亿金公司施工。2017年6月3日，亿金公司项目经理付关强与二原告签订《砂石、混凝土承包合同》，约定付关强将上述工程使用的砂石开采、筛分工作承包给原告生产，由原告向被告提供混凝土、砂、天然砂砾石、沥青用料和水泥稳定砂砾基层材料等，同时约定了各自的权利义务。2017年12月24日，《料场班组收方记录》显示使用的料共计1069227元，有原告钟贤春的签字确认。2018年11月20日，《料场油料使用登记表》显示料场使用油料共计2276595元，并由原告钟贤春和罗镇的签字确认。2018年11月20日，《2018年机械料场工作时间统计表》其显示原告钟贤春使用亿金公司项目部机械，产生机械租赁费163858元，并有原告钟贤春及罗镇的签字确认。被告亿金公司向二原告转款2336300元。因案涉工程所需亿金公司垫付其维修费共计12690元。二原告同亿金公司总结算金额为3345822元。另，2019年5月5日，钟贤春收到20号柴油95桶，1升按9元计算。因项目部缺油在料场借油36桶，每桶按210L计算。本院认为，在庭审中亿金公司自认付关强系该公司项目经理，那么，被告付关强同二原告签订的《砂石、混凝土承包合同》是代表亿金公司所签订，该行为系付关强的职务行为。二原告同亿金公司之间签订的《砂石、混凝土承包合同》，通过合同内容二原告承包的工程性质，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，之规定，本院认定本案为承揽合同纠纷，因此，本案案由应定为承揽合同纠纷。二原告、亿金公司在协商一致的情况下签订该合同，属双方当事人之间真实意思表示，且并无违反法律、法规强制性规定，合同合法有效。那么，双方当事人就应当按照合同约定履行合同义务。二原告完成了该工程的部分工作，因此被告亿金公司应当按照约定履行付款义务。在本案中二原告同亿金公司结算的金额为3345822元，其中扣除被告亿金公司向二原告通过转账的方式支付的2336300元，二原告使用亿金公司的机械，其机械租赁费为163858元，及亿金公司垫付的维修费12690元。故，被告亿金公司还应向二原告支付832974元。对二原告要求被告亿金公司返还两个散装水泥储灌的请求，因被告亿金公司认可该散装水泥储灌还在施工场地，愿意返还给二原告，故本院对该项请求予以支持。二原告要求亿金公司支付违约金1000000元的请求，虽然合同约定了违约责任，但二原告并未向法庭提交充足的证据证明对方存在违约的情形，故本院对该请求不予支持。二原告要求交通局在欠付被告亿金公司工程款范围内对二原告承担付款责任的请求，因二原告未向法庭举证证明交通局存在拖欠亿金公司工程款的事实，故本院对该请求不予支持。原告在庭审中辩称因亿金公司的原因导致施工现场停工，以及亿金公司有转卖的意见，未向法庭提交充足的证据予以证明，故本院对该辩解不予采纳。关于机械使用扣除金额，本院认为，钟贤春对《2018年机械料场工作时间统计表》真实性无异议，但主张是增加的工程量及转场的费用，但钟贤春针对其说法未向法庭提交证据予以证明，故本院对原告关于该证据属增加工程量及转场费用的说法不予采信。对钟贤春收到的20号柴油95桶，虽然有单价但没有具体使用的量，故本院无法对其进行计算。对项目部缺油在料场借油36桶，因没有具体的单价，故本院无法对其进行计算。反诉原告亿金公司要求反诉二被告返还工程款464183元的请求，因本院查明反诉原告无超付反诉二被告工程款的情形，故对返还工程款464183元及违约金1000000元的请求本院不予支持。综上，亿金公司要求钟贤春、钟磊返还工程款464183元的诉讼请求本院不予支持；要求钟贤春、钟磊支付违约金1000000元的请求，本院不予支持。综上所述，二原告要求亿金公司、付关强支付工程款1649896.50的请求，本院支持由亿金公司支付工程款832974元；要求亿金公司，付关强返还两个散装水泥储罐的请求，本院依法支持由亿金公司返还；要求亿金公司、付关强支付违约金1000000元的请求，本院不予支持；要求交通局在欠付亿金公司工程款范围内承担付款责任的请求，本院不予支持。反诉原告亿金公司要求反诉被告钟贤春、钟磊返还工程款464183元的诉讼请求本院不予支持；要求反诉被告钟贤春、钟磊支付违约金1000000元的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告陕西亿金建设有限公司在本判决生效后一个月内向原告钟贤春、钟磊支付工程款832974元；二、被告陕西亿金建设有限公司在本判决生效后十五日内返还原告钟贤春、钟磊两个散装水泥储罐；三、驳回原告钟贤春、钟磊的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陕西亿金建设有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27999.17元（原告已预交），由被告陕西亿金建设有限公司负担8801.31，由二原告负担19197.86元；反诉案件受理费17977.65元（反诉原告已预交），由反诉原告陕西亿金建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区那曲市中级人民法院。审判长 刘 期 波审判员 边巴卓玛审判员 何 晓 琴二〇一九年十一月二十五日书记员 边巴宗吉附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。