云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0402民初3212号原告：雷鹏，男，1988年10月25日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：郑鸿容，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郭嵘佳，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南金九股权投资基金管理有限公司。住所地：云南省昆明经开区牛街庄片区8-5#金融中心1-4室。统一社会信用代码：91530100599333601K。法定代表人：路苏，执行董事。委托诉讼代理人：黄丹，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨华，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：云南玉溪锦裕达建筑装饰工程有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区玉带路街道办事处冯井社区居委会办公楼1楼。统一社会信用代码：91530402217665484L。法定代表人：李金栩。原告雷鹏与被告云南金九股权投资基金管理有限公司（以下简称金九公司）及第三人云南玉溪锦裕达建筑装饰工程有限公司（以下简称锦裕达公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，2019年8月28日，被告金九公司向本院提出管辖权异议，要求将本案移送至昆明市西山区人民法院管辖。本院经审查，认为被告金九公司的管辖权异议不成立，裁定驳回金九公司的管辖权异议申请。本案依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告雷鹏及其委托诉讼代理人郑鸿容、郭嵘佳，被告金九公司的委托诉讼代理人杨华、黄丹到庭参加诉讼；第三人锦裕达公司的法定代表人李金栩经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷鹏向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款337,336.73元，利息117,612元，以及自2019年7月17日按同期银行贷款利率两倍计算的利息，利随本清；2．请求判令被告支付原告质保金51,866元、一审案件受理费2,135元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年9月21日，玉溪市中级人民法院就原告与第三人建筑工程分包合同纠纷一案作出（2015）玉中民一终字第250号民事判决，判决第三人支付原告工程款337,336.73元。2015年11月16日，红塔区法院受理原告强制执行申请，2016年4月7日，红塔区法院查明第三人无财产可供执行，作出（2015）玉红执字第1156号执行终本裁定书。2018年5月28日，红塔区法院裁定提取被告在六中的工程结算款337,336.73元，实际扣划211,484.83元。2019年6月17日，红塔区法院（2019）云0402民初941号判决停止对被告在六中的工程结算款的执行。在执行过程中，原告了解到被告将红塔区中小学校舍安全工程转包给第三人施工，现工程已交付使用，被告已实际收到业主方支付的工程款，被告应支付工程款给第三人而未支付。第三人对于到期债权怠于主张，更未通过诉讼或仲裁方式向被告主张。因此，第三人怠于行使对被告的到期债权，对原告造成了损害，原告依据合同法第七十三条等相关规定向法院提起诉讼主张债权。第三人未按（2015）玉中民一终字第250号民事判决指定的期间履行付款义务，根据民事诉讼法第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。2015年11月15日该判决生效并且履行期届满。2015年11月16日至2019年7月16日的利息按同期银行贷款利率两倍计算，即337336.73×4.75%×2倍×3.67年＝117,612元。另外，原告为第三人施工的工程质保期约定为1年，玉中民一终字第250号民事判决认定为5年，涉案工程2014年3月6日实际交付使用至今，质保期5年依法已超过，被告应依法支付给原告。原告依据民事诉讼法119条等规定，向贵院提起诉讼，恳请依法判如所请。被告金九公司辩称，一、本案债权人代位权并未依法成立。(一)本案因次债权的数额并未确定导致次债权并未依法成立，因此，雷鹏提起的债权人代位权诉讼因缺乏法定条件而不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而根据最高人民法院公布的公报案例[(2011)民提字第7号]所记载，“‘债权成立’不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”而本案中被告金九公司应支付给第三人锦裕达公司的工程款双方尚未进行结算，人民法院或仲裁机构也并未加以确认，因此，因第三人锦裕达公司对被告金九公司享有的债权数额并未确定，导致次债权并未依法成立，故雷鹏提起的债权人代位权诉讼因缺乏法定条件而不成立。(二)本案次债权并未依法到期。因此，债权人代位权诉讼并未依法成立。根据玉溪市红塔区人民法院作出的(2019)云0402民初941号民事判决书中本院认为部分所载。本案中，雷鹏作为执行人请求对被执行人锦裕达公司对金九公司享有的到期债权进行执行，必须符合三个条件，即金九公司向锦裕达公司负有金钱债务;该债务已届履行期限;金九公司对该债务并未提出异议。现无证据证明锦裕达公司在金九公司处享有到期债权且金九公司无异议。”据此，在雷鹏无任何证据证明金九公司对锦裕达公司所负债务已到期的情况下，雷鹏提起的债权人代位权诉讼因不满足《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条第三款的规定而不成立。二、原告雷鹏主张的质保金支付条件尚未成就，不属于本次应偿付的主债权数额范围内。根据玉溪市中级人民法院作出的(2015)玉中民一终字第250号民事判决书，法院认为部分所记载。虽然双方在合同中未明确约定质保期，但依照国家对于外墙涂料的国家标准的相关规定，外墙涂料防渗看的质保期为5年，其装饰作用的质保期为2年，且双方在合同中约定:“乙方应保证所用涂料在5年之内不褪色，不起壳。”故在计算应当支付的工程款时，质保金的支付条件尚未成就，不应支持”。因此，玉溪市中级人民法院认定的质保金支付时间为5年质保期满一年后，无质量事故一次性付清，不计息，故截止到2019年10月25日，玉溪市中级人民法院认定的质保全支付时间仍未成就，因此，该质保金不属于本次应偿付的主债权数额范围内。三、原告雷鹏计算利息错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定内期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息,迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付利息的，不子计算。加倍部分债务利息的计算方法为:加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。根据玉溪市中级人民法院(2015)玉中民一终字第250号民事判决书所载，“。由云南玉溪锦裕达建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷鹏工程款337,336.73元。如果未按照本判决指定的履行斯限履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”因此，针对加倍支付迟延履行期间的债务利息，应当按日万分之一点七五计算，并非原告雷鹏主张的同期银行贷款利率两倍计算。第三人锦裕达公司未作答辩。本案在审理过程中，各方对以下事实无异议：2014年1月，原告雷鹏与第三人锦裕达公司签订《施工承包合同》，合同约定第三人将其承包的玉溪六中、玉溪第四小学、高仓街道中心幼儿园、高仓梁王坝小学2014年寒假加固项目分包给原告施工，双方对施工范围、工期、工程价款、付款及结算方式等内容作了约定。2015年2月5日，原与第三人签订《补充协议》，约定对施工范围进行了调整。之后，原告雷鹏组织人员进行了施工。2014年7月5日，经原告雷鹏与第三人锦裕达公司双方结算，高仓街道中心幼儿园工程款为211,759.40元，应扣损坏款2,848.80元，税款5,706.92元；玉溪第四小学工程款为641,000.89元，应扣税款为9,320.41元；玉溪六中工程款为184,561.88元，零工工资为1,800元，应扣税款为4,973.94元。上述三项工程总价款为1,039,122.17元,应交税款总计为28,004.34元。被告云南玉溪锦裕达建筑装饰工程有限公司已支付原告雷鹏工程款621,915元。现上述由原告雷鹏施工的工程已交学校使用。2015年9月21日，玉溪市中级人民法院作出（2015）玉中民一终字第250号民事判决书，判决由第三人锦裕达公司于本判决生效之日起十日内支付原告雷鹏工程款337,336.73元。判决还确定了虽然双方在合同中未明确约定质保期，但依照国家对于外墙涂料的国家标准的相关规定，外墙涂料防渗漏的质保期为5年，起装饰作用的质保期为2年，且双方在合同中约定：“乙方（原告）应保证所用涂料在5年之内不褪色，不起壳。”确定了质保金为51,866.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（原告已预交），第三人锦裕达公司负担3,093元；二审案件受理费（第三人已预交），原告雷鹏负担958元。玉溪市中级人民法院为调查本案施工完成情况，依职权到玉溪市红塔区教育局找到校安办工作人员肖家忠，对本案所涉工程情况进行调查，并制作了调查笔录。肖家忠陈述:红塔区校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目的建设施工合同是由红塔区政府和金九公司签订的合作协议，并委托金九公司代建，红塔区政府责成红塔区教育局对这个项目进行协调，签订合同的主体是由学校自己与金九公司签订委托代建协议，所以，业主方是每所学校，建设方就是金九公司;本案中，为何会是锦裕达公司跟雷鹏签订施工承包合同，其不清楚;玉溪四小、玉溪六中、高仓幼儿园三所学校校安工程都是这三所学校分别与金九公司签订的代建协议;这三所学校的工程现已全部完工，但因为金九公司在这些项目建设中，没有按照要求完成工程:比如有些是所做工程达不到要求、有些是质量不合格，校安办多次跟金九公协商，喊公司对未达要求或者不合格的工规进行返工，但金九股公司也没有按要求去做;后来金九公司说工程队已经解散，他们也没有办法进行返工，最后协商的结果是，由业主、监理、施工三方在场的情况下对合格工程进行认证，涉及到本案的三所学校中，高仓幼儿园、玉溪六中已经过验收，应当将材料报送审计，但监理说，金九公司提供的材料还达不到报送审计的要求;实际上，在这个工程中为什么竣工后一直未进行竣工验收和审计，就是因为金九公司一直拒绝提交施工材料，所以校安办也没有办法组织竣工验收，因为金九公司一直不提供施工材料，另外有几所学校想拆除重新做，但是因为金九公司不提供材料的原因，所以也没有办法拆除重新做，按照估算，金九公司所做的合格工程，学校已按进度支付了80%左右的工程款。涉案的三所学校实际上也是不得不使用，因为喊金九公司来返工，公司也没有来做;对本案所涉三所学校的外墙涂料，六中和高仓幼儿园存在的小问题学校与金九公司双方已经解决了，现在存在问题的是玉溪四小，主要问题是底层抹灰有空洞、外墙漆厚度不够、外墙漆起皮、变色等，现在就玉溪四小的工程如何结算、验收，学校与金九公司还没有达成一致意见。对于本案所涉外墙漆是否已过保质期，其不清楚，但认为应当国家有规定，应按国家规定来执行。经质证，上诉人锦裕达公司、被上诉人雷鹏对该调查笔录三性均无异议。原告雷鹏于2015年11月16日向本院申请执行锦裕达公司；本院于2018年9月18日裁定扣划了金九公司在玉溪第六中学的工程结算款211,484.83元。后因金九公司提出执行异议，该款一直未支付。另查明，金九公司陈述，在玉溪六中、四小、三小、高仓幼儿园校舍加固工程中还有工程款一百多万元未结清。金九公司与锦裕达公司至今未进行结算，原因是锦裕达公司在2015年后经营就不正常了。学校未付款给金九公司原因是金九公司属于基金公司，基本账户的监管政策、以及学校财政基金支付对收款账户的限制，导致金九公司不能收款。庭审中，经询问原、被告意见，双方认为，若代位权成立，迟延履行的债务利息自2015年11月16日起按年利率4.75%计收。第三人锦裕达公司的法定代表人李金栩经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，其行为应视为放弃对原告的诉讼主张进行抗辩及质证的权利，对由此产生的可能不利于其的诉讼后果，应当自行承担。诉讼过程中，经原告雷鹏申请，本院于2019年9月18日，9月27日，裁定冻结云南金九股权投资基金管理有限公司在云南省玉溪第四中学的应收工程款37万元、在云南省玉溪市红塔区郑井小学的应收工程款11万元、在云南省玉溪市第三小学的应收工程款5万。原、被告双方对以下问题存在争议：第三人锦裕达公司对被告金九公司的债权是否到期，第三人锦裕达公司怠于行使已损害原告的合法权益，即原告的代位权是否成立。针对该争点，原告认为，一、原告对第三人锦裕达公司的债权于2015年经玉溪市中级人民法院（2015）玉中民一终字第250号民事判决书确认，该债权是合法的；二、第三人对被告的债权已到期，并且第三人未与被告进行结算或以诉讼、仲裁方式向被告主张权利，是怠于行使权利；三、第三人的债权不是专属于自身的债权；四、现质保期已届满，应一并支付。被告认为，一、原告的代位权并未依法成立；二、本案次债权并未依法到期；三、原告主张的质保金支付条件尚未成就；四、原告主张的利息计算错误。本院认为，一、原告与第三人的债权于2015年经法院生效判决确认，合法有效，本院予以确认；二、第三人与被告的债权，因第三人的原因，在长达四年多的时间里未与被告进行结算或以诉讼、仲裁方式向被告主张权利，是怠于行使权利的具体表现，现校方欠被告的工程款，据被告称还有一百多万元工程款未支付给被告，第三人对被告的债权是相对确定，故原告的代位权成立，本院予支持。三、关于质保金，工程完后到现在已五年多，五年的质保期已届满，本院予以支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，根据被告与第三人的合同约定，第三人对被告享有的债权已到期，其在长达四年多的时间里未向被告主张权利，已明显损害原告的合法权益，因此，原告的主张的代位权成立，本院予以支持；关于原告主张的工程款337,336.73元，有法院的生效判决确认，本院予以支持；关于原告主张的迟延履行期间的利息，因第三人一直未履行债务，给原告造成了实际损失，庭审中，原、被告双方认为迟延履行的债务利息自2015年11月16日起按年利率4.75%计收，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认；关于原告主张的质保金，现质保期已届满，本院予以支持；关于原告主张的一审案件受理费2,135元，系法院生效判决确定，本院予以支持。为保护双方当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告云南金九股权投资基金管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告雷鹏工程款337,336.73元及迟延履行期间的利息，利息以未付工程款为基数，自2015年11月16日起按年利率4.75%计算至工程款清偿之日止；二、由被告云南金九股权投资基金管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告雷鹏质保金51,866元、一审案件受理费2,135元；三、驳回原告雷鹏的其他诉讼请求。上述给付义务，限于本判决生效之日起十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,890元，减半收取4,445元，保全费3170元，共计7615元，由被告云南金九股权投资基金管理有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员  郑文应二〇一九年十一月十三日书记员  李瑞原