山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终4391号 上诉人（原审原告）：潍坊明润视光科技有限公司，住所地：潍坊市奎文区健康东街**银泉广场**楼**商铺。 法定代表人：高骞，董事长。 被上诉人（原审被告）：王甜甜，女，1987年2月21日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 上诉人潍坊明润视光科技有限公司（简称明润公司）因与被上诉人王甜甜劳动争议一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 明润公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求诉讼费由王甜甜承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。王甜甜违反竞业限制协议，应当返还已支付保密费10200元及支付违约金300000元。王甜甜任职期间违反保密和竞业禁止协议书约定，明润公司有权作出辞退处理，即便王甜甜当时处于妊娠期，但解除劳动合同是因其过错导致，并非明润公司无故解除劳动合同，明润公司不应承担赔偿金。二、一审判决超诉讼请求范围，程序违法。明润公司请求依法判决解除《保密和竞业禁止协议书》，而并非诉请王甜甜继续履行该协议，一审对明润公司没有提出的诉讼请求进行审查并作出判决。一审时王甜甜没有提起反诉，但一审认定对王甜甜要求明润公司支付2018年3月、5月5日--31日的病假工资及5月1日--4日工资的诉讼请求依法予以支持。 王甜甜辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 明润公司向一审法院起诉请求：1.解除明润公司与王甜甜签订的《保密和竞业禁止协议书》，王甜甜返还明润公司已支付的保密费10200元并支付明润公司违约金300000元；2.明润公司无需支付王甜甜经济赔偿金、病假工资；3.王甜甜承担诉讼费。 一审法院认定事实：明润公司与王甜甜存在劳动关系，双方之间有劳动合同。明润公司员工奖惩管理办法一章中第三项第4条载明：“员工有下列情形之一者，予以辞退......（4）故意泄露公司经营或其他相关机密者；违反对公司忠实的义务、违反保密协议约定者”。2014年2月28日，王甜甜出具声明，其中载明：明润公司的规章制度已公示，我已充分阅读并知悉了员工手册、规章制度的所有内容，在工作中将遵守和服从上述规章制度。2015年4月12日，明润公司与王甜甜签订劳动合同一份，合同约定劳动合同期限自2015年4月12日至2017年4月12日。明润公司于2018年5月31日向王甜甜邮寄解除劳动合同通知书，载明：因你任职期间违反对公司忠实和竞业禁止的义务，给我公司造成了极大经济损失。现依据法律规定和协议约定，公司决定于2018年5月31日解除与你2011年4月1日签订的劳动合同等内容。王甜甜于2018年6月2日签收该邮件。 2015年7月20日，明润公司与王甜甜签订《保密和竞业禁止协议书》一份，约定：鉴于王甜甜受聘于明润公司，在任职期间王甜甜有从明润公司获得商业秘密及增进知识、经验、技能的机会，明润公司为王甜甜支付工资、奖金、奖励等报酬，王甜甜认可其不与明润公司竞业是获取上述报酬的必要条件。协议第一条第2款中约定，王甜甜承诺不论因何种原因王甜甜从明润公司处离职，离职后18个月内都不得到与明润公司有竞争关系的单位就职（包括兼职）；第二条明润公司承诺约定，王甜甜在任职期间每月支付保密费300元，王甜甜离职后的竞业禁止期间内，明润公司给予王甜甜的经济补偿方式为：明润公司按照法律规定每月支付王甜甜相应的补偿费用600元，王甜甜在二年的竞业禁止期间内必须履行竞业禁止义务等；第三条违约责任约定，如果王甜甜不履行本协议确定的法律义务，应当承担违约责任，王甜甜除将违约行为所获收益归还明润公司外，还要退还明润公司已支付的补偿费用和保密费用，同时王甜甜还将支付明润公司300000元作为违约金。双方并商定了其他事项。《保密和竞业禁止协议书》签订后，自2015年7月始至2018年4月，明润公司向王甜甜支付了34个月的保密费共计10200元，王甜甜为明润公司出具了收到条。 王甜甜在明润公司工作期间，2017年6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月分别实发工资4123元、13764元、16105元、3669元、7097元、6065元、9265元；2018年1月、2月分别实发工资10431元、3651元，共计74170元。 王甜甜因怀孕身体不适于2018年3月向明润公司请假1个月，5月4日向明润公司申请请假。王甜甜于2018年6月2日签收明润公司邮寄的解除劳动合同通知书。王甜甜于2018年7月生育一子。 另查，明润公司的经营范围包括：销售Ⅲ类：6822-1塑性角膜接触镜及护理用液；销售：食品，眼镜，办公用品，日用品，Ⅰ类医疗器械，物理治疗设备中的磁疗器具，眼保健咨询服务，非医疗验光配镜；明润公司直属经营机构烟台开发区明润视光中心的经营范围包括：眼镜销售，视力保健咨询服务，零售预包装食品。 烟台呵目光学科技有限公司成立于2018年3月，经营范围为：光学技术开发、销售Ⅰ类Ⅲ类医疗器械，预包装散装食品，眼镜，办公用品，日用品，磁疗器具，眼保健咨询，验光配镜。王甜甜的丈夫杜敏为该公司股东之一，持有该公司29%的股权，明润公司的原工作人员徐靖现为该公司股东之一。 明润公司向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委依法裁决王甜甜立即停止违反竞业禁止行为，按照约定继续履行竞业限制义务，并裁决王甜甜向明润视光公司返还已支付的保密费10200元，支付竞业禁止违约金300000元。王甜甜也向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委依法裁决明润视光公司向王甜甜支付：一、违法解除劳动合同经济赔偿金136000元；二、2018年3月和5月病假工资16000元，4月工资8000元，共计24000元。潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月30日作出奎劳人仲案字〔2018〕第134号仲裁裁决书，裁决：一、王甜甜继续履行竞业限制义务至2019年12月2日；二、潍坊明润视光科技有限公司向王甜甜支付赔偿金95572.35元（6371.49元/月×7.5个月×2），拖欠的工资7008.85元，上述款项共计102581.2元，于裁决生效日起十日内一次性付清；三、驳回潍坊明润视光科技有限公司（王甜甜）的其他仲裁请求。明润公司不服该仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，明润公司与王甜甜双方建立劳动关系，双方应按照相关法律规定享有权利，履行义务。王甜甜主张双方于2010年5月建立劳动关系，未提供证据证明，明润公司不予认可，已经奎文区劳动仲裁委查询国家企业信用信息公示系统，确认明润公司成立时间为2012年1月13日，因双方当事人均未提供证据证明所主张的劳动关系起始时间，确认以明润公司出具的解除劳动合同通知书上载明的2011年4月1日为劳动关系起始时间。王甜甜于2018年6月2日签收解除劳动合同通知书，故劳动关系解除时间为2018年6月2日。 关于竞业禁止约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，用人单位可以与劳动者约定相关保密事项，对负有保密义务的劳动者，双方可以约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。明润公司与王甜甜签订的保密和竞业禁止协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按约定履行自己的义务。至于王甜甜是否违约的问题，烟台呵目光学科技有限公司经营范围虽然与明润公司经营范围有重合的部分，王甜甜的丈夫杜敏虽为该公司股东，但明润公司提供的证据不足以证明王甜甜为烟台呵目光学科技有限公司经营或参与该公司指导，不能认定王甜甜违反双方的竞业禁止协议，对明润公司要求王甜甜支付违反竞业禁止违约金300000元的诉讼请求，不予支持。 明润公司向王甜甜支付了2015年7月始34个月的保密费10200元，在双方劳动关系解除后，明润公司未向王甜甜履行补偿义务，行为违反了保密和竞业禁止协议书的约定，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。王甜甜未提供证据证明其向明润公司履行了请求支付或解除的行为，故对明润公司要求王甜甜继续履行双方竞业禁止约定的诉讼请求，依法予以支持。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》的规定，明润公司要求王甜甜履行竞业禁止义务至与王甜甜解除劳动关系18个月，即2019年12月2日的约定，符合法律规定，予以支持。 关于保密费。明润公司提供的证据不足以证明王甜甜违反保密协议，因此，对明润公司要求王甜甜返还保密费的诉讼请求，依法不予支持。 关于王甜甜主张的2018年3月及5月病假工资及4月工资。对于2018年3月和5月工资，根据请假条载明的内容，应认定王甜甜3月全月休病假，5月除5月1日至4日正常上班外休病假，明润公司作为用人单位未提供证据证明已为王甜甜发放病假工资，因此，对王甜甜要求明润公司支付2018年3月、5月5日--31日的病假工资及5月1日--4日工资的诉讼请求，予以支持。对于2018年4月工资，明润公司在奎文区劳动仲裁委仲裁时认可未向王甜甜支付，数额为3110元，王甜甜则主张工资数额为3230元，但未提供证据证明，奎文区劳动仲裁委据此确认工资数额为3110元，现王甜甜认可奎劳人仲案字〔2018〕第134号仲裁裁决书第二项裁决，因此，依法确认4月工资数额为3110元。奎文区劳动仲裁委仲裁时确认王甜甜基本工资为2000元，确认王甜甜病假期工资以2000元/月为基数计，现王甜甜认可奎劳人仲案字〔2018〕第134号仲裁裁决书第二项裁决，因此，依法确认王甜甜的基本工资为2000元/月。综上，明润公司应向王甜甜支付未支付的工资共计7008.85元[（2000元×80%+2000元/月÷21.75天/月×（1天×300%+3天）+2000元/月÷21.75天/月×19天+3110元）]。 关于赔偿金。竞业禁止义务是在双方劳动关系解除或终止后才产生，明润公司主张王甜甜在职期间违反竞业禁止义务与法律规定不符；明润公司提供的员工手册、声明能够证明王甜甜知道明润公司的管理规章制度，并承诺在工作中将遵守和服从，明润公司出具的解除劳动合同通知书亦载明因王甜甜任职期间违反了对明润公司忠实和竞业禁止义务，给明润公司造成了极大的经济损失等内容，但这只是明润公司单方陈述，不能因为王甜甜收到解除劳动合同通知书即是对自己违约事实的确认，因此，明润公司提供的证据不足以证明王甜甜存在违约行为。故对王甜甜要求明润公司支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。王甜甜在劳动关系解除前12个月即2017年6月--2018年5月期间平均工资为6764.90元/月，现王甜甜认可奎劳人仲案字〔2018〕第134号仲裁裁决书第二项裁决，因此，依法确认王甜甜劳动关系解除前12个月的平均工资为6371.49元。明润公司应向王甜甜支付赔偿金95572.35元(6371.49元/月×7.5个月×2)。 综上所述，明润公司合理的诉讼请求，依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第四十七条、第八十七条、《山东省企业工资支付规定》第二十六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定，判决如下：一、王甜甜继续履行竞业限制义务至2019年12月2日；二、潍坊明润视光科技有限公司向王甜甜支付赔偿金95572.35元(6371.49元/月×7.5个月x2)，拖欠的工资7008.85款项共计1022元，于判决生效日起十日内一次性付清；三、驳回潍坊明润光科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由潍坊明润视光科技有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，本案的争议焦点是王甜甜是否存在违反《保密和竞业禁止协议书》约定的义务。判断劳动者是否违反保密和竞业禁止义务，应结合劳动者本人是否参与相关经营、劳动者与亲属的关系亲密程度、劳动者是否存在恶意规避保密和竞业禁止协议等因素综合予以考虑。本案中，明润公司未提交证据证明王甜甜从明润公司离职后，参与经营了与明润公司相关的业务或为其丈夫杜敏入股的烟台呵目光学科技有限公司提供了业务指导，故一审对明润公司主张的王甜甜违反保密和竞业禁止义务的主张不予支持并无不当。明润公司在无证据证明王甜甜存在严重违反公司制度的情况下，在王甜甜怀孕期间解除与王甜甜的劳动关系，系违法解除劳动合同，应依法向王甜甜支付经济赔偿金。关于一审程序问题，因王甜甜不存在违反保密和竞业禁止义务的行为，明润公司主张解除与王甜甜签订的《保密和竞业禁止协议书》并要求王甜甜返还保密费10200元、支付违约金300000元无事实依据，一审判决王甜甜继续履行竞业限制义务正确。关于一审判决明润公司向王甜甜支付拖欠的工资，王甜甜在一审中虽未作为原告提出该请求，但仲裁裁决书已对上述内容进行了裁决，且明润公司一审主张的是不支付王甜甜病假工资，一审仍系围绕明润公司一审诉讼请求进行审理而作出判决。故一审判决虽文字表述上略有瑕疵，但判决结果正确，本院予以支持。 综上，明润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊明润视光科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月二十二日 书记员  田 然