四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1802民初1788号 被告：高登榜，男，1974年1月30日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：雷霆，四川履正律师事务所律师。 被告：姜建国，男，1968年3月15日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴登靖，雅安市金剑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人（特别授权）：王霞，雅安市金剑法律服务所法律工作者。 第三人：四川中新房绿色智能建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区大石西路80号8-1-5A。 法定代表人：侯明峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭金福，北京威诺（成都）律师事务所律师。 原告高登榜与被告姜建国、第三人四川中新房绿色智能建筑工程有限公司（以下简称“中新房建筑公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高登榜及其委托诉讼代理人雷霆，被告姜建国及其委托诉讼代理人吴登靖，第三人的委托诉讼代理人郭金福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 高登榜向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付原告362892.50元，从起诉之日起按银行同期贷款利率计算向原告支付资金占有损失；二、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告之间系合伙关系。2016年5月4日，原、被告承包荥经县烈太乡防洪堤青石栏杆制作安装分项工程。双方口头约定利润及成本按50%承担。原告具体负责工程施工，被告负责协调与第三人之间的关系。施工期间，原告支出材料款398590元、人工费（民工工资）414955元、吊车费、房租等其他费用75240元，共计888785元。被告支付人工费（民工工资）84000元。而被告从第三人处领取进度款791000元，仅支付原告435000元。被告尚应支付原告362892.5元。后续收回的工程款双方再各分50%。 姜建国辩称，合伙期间，被告不欠原告任何款项。2017年8月2日，原告与被告合伙关系解除后，其无权再主张任何权利。2017年12月29日，双方对尚欠款项进行了核实，被告支付人工费（民工工资）84000元。至此，双方合伙完成工程中，所有欠款及民工工资已全部结清。2018年2月8日，原告又带民工到荥经县水务局声称欠民工工资110000余元。经协调，被告又支付原告人工费（民工工资）55000元。该款属被告多支付的款项，应予退还。请求依法驳回原告的诉讼请求。 中新房建筑公司称，公司与原、被告之间系承包关系，该工程未进行最终结算。原、被告存在违约，按约定公司可以不再支付剩余款项。 高登榜为支持其诉讼主张提供：1.《青石栏杆制作安装分项工程承包协议》，证明原、被告共同承包青石栏杆制作安装分项工程；2.销货清单、送货单，证明2015年至2017年，原告支付材料款378617.50元；3.执行结案通知书，证明因该工程欠材料款，原告被法院强制执行材料款240778元；4.吊车费、租金收条等票据，证明原告支出其他费用75219.90元；5.庭审笔录，证明被告共领取工程进度款791000元；6.领款单，证明2016年5月4日在双方承包该工程之前就是合伙关系。被告质证认为销货清单、送货单、吊车费、租金收条等票据无被告签字，对其真实性、关联性、合法性有异议。对执行结案通知书与本案的关联性有异议。领款单证明内容提出异议。本院认为销货清单、送货单、吊车费、租金收条等票据因无被告签字，对其真实性无法核实，不予认定。领款单载明的内容只能证明2016年2月4日被告以原、被告名义领取青石栏杆制作安装费330000元，不能证明2016年5月4日之前双方系合伙关系，对《青石栏杆制作安装分项工程承包协议》、执行结案通知书、庭审笔录、领款单的真实性予以认定。 姜建国为反驳原告的诉讼主张提供：1.结算单，证明2017年12月29日，被告直接支付人工费（民工工资）84000元；2.荥经县水务局证明，证明2018年2月8日，经荥经县水务局协调，被告向原告支付人工费（民工工资）55000元；3.电话录音，证明原告向第三人负责人表示成本上涨不再继续施工；4.电话录音（2017年12月29日），证明2017年12月29日，被告已结清所有工程欠款。原告质证对以上证据的真实性无异议，认为电话录音（2017年12月29日）不能证明被告已结清所有工程欠款。本院认为电话录音（2017年12月29）内容只能证明姓赵的民工向第三人的负责人讨要工资的经过，不能证明被告已结清所有工程中的欠款。对以上证据的真实性予以认定。 中新房建筑公司未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2016年5月4日之前，高登榜、姜建国在四川省荥经县防洪堤青石栏杆制作安装分项工程做工。2016年5月4日，中新房建筑公司作为甲方与高登榜、姜建国作为乙方签订《青石栏杆制作安装分项工程承包协议》，约定乙方每制作安装一米合格青石栏杆单价为270元（包干价，包括材料费、机具费、人工费、材料运输费等所有费用）；结算按现场实际工程量收方计算；甲方按乙方实际安装完成后合格工程量的80%支付，余下19%在防洪堤验收合格后两月内付清，剩余1%作为质保金。承包期间，双方系合伙关系，但未签订书面的《合伙协议》。该工程承包后主要由高登榜负责具体施工。施工期间，高登榜垫付材料款、人工费（民工工资）等费用488490元，姜建国垫付人工费（民工工资）84000元以及其他费用70000元。2017年8月2日，高登榜退伙，未再继续施工。2016年5月4日至2017年8月2日期间，双方合伙共制作安装青石栏杆2734米。被告在第三人处领取工程进度款511000元，支付原告部分款项。2018年2月8日，被告向原告支付人工费（民工工资）55000元。该工程的后续部分由姜建国负责施工完成。该工程至今未验收审计。 本案在审理过程中，双方一致确认工程的实际造价制作安装青石栏杆235元/米。2017年8月2日，双方解除合伙关系。被告主张2016年5月4日至2017年8月2日期间被告垫付70000元以及支付人工费（民工工资）84000元，共计154000元。原告予以认可。被告主张2016年5月4日至2017年8月2日期间支付原告574000元。原告只认可2016年5月4日至2017年8月2日期间收到被告215000元。此款包括2018年2月8日被告向原告支付人工费（民工工资）55000元。 本院认为，本案原、被告双方虽然未签订书面合伙协议，但根据被告的认可，可以认定2016年5月4日至2017年8月2日期间双方系合伙关系。原告主张2016年5月4日之前双方仍然属于合伙关系证据不充分，本院不予认定。合伙经营期间，双方应共同投资、共同经营、共负盈亏。由于该工程尚未验收审计，最终盈亏无法确认，但可以就合伙经营期间双方实际投入的资金与已收到的工程款进行结算。经审理查明双方实际投入的资金642490元（235元/米×2734米）。其中，被告投入的资金154000元（70000元＋84000元），剩余部分488490元为原告投入的资金。被告从第三人处领取工程进度款511000元，首先应当用于支付双方投入的资金。由于收入不能弥补支出，原、被告除已收到的工程款外还应各自应垫付65745元（642490元—511000元÷2）。审理中，被告主张支付原告574000元，原告只认可收到215000元且包括2018年2月8日被告向原告支付人工费（民工工资）55000元。由于被告未提供任何证据证明，应承担举证不能的责任。为此，本院以原告认可的金额确认被告支付原告215000元。根据双方实际投入的资金，扣除被告已支付原告215000元，被告应支付原告207745元（488490元—215000元—65745元）。 原告退伙后如果给被告造成损失的，被告可以向原告另行主张权利。该工程验收审计后合伙经营期间如果发生盈亏，原、被告均可向对方另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民法通则法》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第四十七条、第四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、由姜建国于本判决书发生法律效力之日起十五日内支付高登榜垫付款207745元； 二、驳回高登榜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3372元，由高登榜负担1686元，姜建国负担1686元。此费用高登榜已经全部交纳，扣除其负担部分，由姜建国在本案执行时一并给付刘荣福。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  刘建 二〇一九年十一月十五日 书记员  杨雨