河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1403民初1539号原告蔡胜林，男，汉族，1950年1月10日生，住河南省商丘市。委托代理人葛磊、蔡金立，上海光大律师事务所律师。被告郑州建安建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91410100763113951H，住所地：郑州市惠济区南阳路北段173号。法定代表人孙广彦，职务：执行董事。委托代理人付志勇，河南方邦律师事务所律师。被告李新立,男，汉族，1972年11月16日生，住河南省商丘市(现住四季港湾小区)。被告商丘市日月新城投资开发有限公司，统一社会信用代码：9141140058857627X9，住所地：商丘市北海路与归德路交叉口南应天公园（园林大厦）。法定代表人韩文生，职务：董事长。委托代理人崔晞，河南京港律师事务所律师。委托代理人郑国振，该公司职工。原告蔡胜林与被告郑州建安建筑工程有限公司（以下简称郑州建安公司）、李新立、商丘市日月新城投资开发有限公司（以下简称日月新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年2月11日向本院提起诉讼，依法向原、被告分别送达了受理案件通知书、起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告蔡胜林及其委托代理人葛磊、蔡金立、被告郑州建安建筑工程有限公司的委托代理人付志勇、商丘市日月新城投资开发有限公司的委托代理人崔晞到庭参加了诉讼，被告李新立经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡胜林诉称，2015年12月10日，被告商丘市商务中心区城中村改造四号安置房项目进行发标，被告郑州建安建筑工程有限公司中标，被告李新立挂靠于郑州建安公司名下。原告蔡胜林与被告郑州建安公司、李新立分别于2017年4月27日签订了《外墙保温及外墙漆施工合同》，同日签订了《4号地安置小区B区外墙保温及外墙真石漆工程补充协议》。合同约定：工程名称为，商务中心商务中心区4号地B区18＃--24＃楼；承包方式为，完成承包范围内的所有工程项目，包工、包料；付款方式为每栋楼施工完成后按工程造价的70%支付，剩余工程款等工程验收合格后，付到工程总造价的90%。原告蔡胜林与被告郑州建安公司、李新立于2018年3月18日签订了《内墙涂料合同》，承包范围为15＃--29＃楼及商业楼施工图纸范围内的所有内墙涂料内容。工作内容为根据图纸和甲方要求负责内墙涂料工程的样板制作、施工建筑材料代购和工程施工、检测验收及维护等、清理杂物、完成清场；支付方式为，工程完成后支付完成工作量的60%，具备竣工验收条件付至80%，竣工验收完成付至90%，5%为质保金。目前该工程现已通过发包方的竣工验收，且90%的房屋已经交付给拆迁户使用，经双方核算后的工程总造价款为6404227元，已支付款项为4188000元，除去5%质量保证金320211元两年后支付，应付款项为1896016元及工程履约保证金300000元，共计2196016元，经催要无果。1.原告蔡胜林请求判令被告郑州建安公司、李新立连带支付所欠工程款2196016元及利息（利息计算：自起诉之日起至还清之日止，按照年利率的6%计算）。2、判令被告日月新城公司在应付建设工程款范围内对被告郑州建安公司、李新立所欠上述工程款及履约保证金承担支付责任。3、诉讼费、律师费由被告承担。被告郑州建安公司辩称，李新立不是涉案项目的负责人，李新立签署的，建安不予认可，双方至今，蔡胜林仍有工程未完成，建安公司向蔡胜林支付的工程款，已超过合同要求，蔡胜林的诉讼没有依据。被告李新立未答辩。被告日月新城公司辩称，同被告建安的意见，原告起诉没有依据，被告没有收取任何费用，被告已按照建设工程合同的约定，支付了相应的工程款。因被告郑州建安公司在收取工程款后欠付农民工工资，造成上访事件，被告日月新城公司在社会压力下，为解决农民工工资，分别支付农民工工资蔡胜林760000元，不存在欠付工程款的事实。被告日月新城公司在本案诉讼中，不存在过错，不承担诉讼费。根据原告的起诉和被告的答辩，本合议庭归纳本案的争议焦点：三被告是否应该支付原告工程款及违约金？原告蔡胜林向本院提交的证据材料有：第一组证据：1、被告郑州建安公司主体信息1份。2.被告日月新城公司主体信息1份。3.中国政府采购网《商丘市商务区改造四号地安置房项目评标结果公告》1份。证明被告主体适格，为适格的被告。第二组证据：《外墙保温及外墙漆施工合同》。《4号地安置小区B区外墙保温及外墙真石漆工程补充协议》各一份，《内墙涂料合同》一份。证明1、原告与被告郑州建安公司、李新立间的建设工程施工合同关系。2、外墙真石漆部分付款方式，每栋楼施工合同完成后按工程造价的70%支付，剩余工程款等工程验收后合格，付到工程总造价的95%。3.内墙漆部分支付方式，工程完成后支付工程量的60%，具备竣工验收条件付至80%，竣工验收完成付至95%，5%为质保金。第三组证据：1、《4号地安置小区B区外墙保温及外墙真石漆工程补充协议》一份，2、项目部工作人员刘道武签字的外墙真石漆与内墙乳胶漆工程量结算单一份，3、《4号地安置小区B区外墙保温工程量结算单、楼梯间及商业楼内墙乳胶漆》1份。4、蔡胜林、李新立谈话录音及书面文字资料1份。5、该小区已经交付业主使用的照片10张。6、总工程量核算清单一份。证明目的：1、目前该工程已通过发包方日月新城的竣工验收且95%以上的房屋已经交付拆迁户使用，项目部已解散。2、经过核算后的工程总价款为6404227元，已支付款项4188000元，除去质量保证金320211元两年后支付，应付工程款1896016元及工程履约保证金300000元，共计2196016元。3、项目部工作人员刘道武已经计算出了工程量且李新立对此予以认可，被告李新立认可工程部计算的工程量。4、该小区房屋已交付使用、该工程已视为竣工验收。第四组证据：1、《关于四号地商业楼内墙漆中止施工相关情况的备忘录》一份，2、签有“超出17元/㎡属于李新立所有”字样的《四号地外墙保温工程量结算单、楼梯间及商业楼内墙乳胶漆》1份，4、商业楼内外墙漆损失照片1份，证明目的：1、李新立签有同意按此办理，商业楼每平方的加盖应当按照17元/㎡与原告结算。第五组证据：1、银行汇款历史明细单，2、2018年8月15日署名为‘李新立’的签有“9.15日还30万”字样的四号地外墙保温及外墙漆工程量结算单1份，3、2018年8月15日蔡胜林与被告李新立谈话笔录及书面文字说明一份。4、阮传珂证人证言一份，5、被告郑州建安公司授权被告李新立处理该项目事务的“授权委托书”一份。证明目的：1、2015年12月15日原告蔡胜林通过银行转账的方式支付给被告李新立履约保证金30万元作为商务区4号地B区外墙保温和外墙真石漆的履约保证金，被告李新立曾承诺于进场施工后此保证金如数偿还给原告蔡胜林。2、被告郑州建安公司、李新立尚欠原告30万元履约保证金未偿还。3、被告李新立曾承诺于2018年9月15日偿还30万元履约保证金。4、被告郑州建安公司授权被告李新立全权代理负责处理商务区4号地安置房项目事宜、被告郑州建安公司应当与被告李新立共同偿还该30万元履约保证金。被告郑州建安公司提供的证据有：1、建安公司与日月新城业主签订的文本，建安2016年06号文。2、蔡胜林至今没有完成合同完成的工程量的证据，蔡胜林对商业楼未完成工程量完成的确认。3、业主方代为委托的总工程价款，该证据与蔡胜林一方相差8万元。4、我方对案涉工程，需要交纳的检测费用，3份合同的约定应由蔡胜林一方承担。该四组证据证明，未对施工量进行核算，蔡盛林有未完成的工程量。被告日月新城提供的证据有：日月新城向郑州建安公司支付的明细表和凭证，证明根据工程款支付199827757元，不存在合同违约行为。商丘市商务中心区4号安置房B区情况说明和工资明细，郑州建安公司在收到价款后，该工程价款包含农民工工资，日月新城为了维护农民工利益，直接将760000元工程款支付给蔡胜林，原告起诉日月新城，没有依据。因涉案工程至今未收到郑州建安公司提交的任何结算，是否承担结算责任是未知数，日月新城认为三方的工程结算，应该在原告撤诉后，三方协商，作出最终结果，分别承担责任，或者原告向法庭申请工程造价鉴定，根据施工合同，应由被告郑州建安公司整理材料向日月新城申请结算，被告郑州建安公司一直怠于申请，存在过错。法院依职权对原告蔡胜林四号地安置房B区工程量进行鉴定。被告郑州建安公司对原告蔡胜林提交的证据有异议。理由是：原告提交的通过网络截图，不具有真实性和确定性。提交的3份合同均没有建安公司的签章，刘胜东签订的2份，李新立签订的1份，李新立是临时工，建安对3份合同予以支付。在3份合同中，涉及到了对与工程款和工程量的结算，应以负责人签字为准，蔡胜林提交的结算单，该所谓结算单，不具有结算的基础，双方未对18--24号楼住宅，商业楼的施工面积，至今没有经过核算，双方约定的核算方式为单价，原告举出的结算单没有结算基础，双方争议应协商，或委托第三方对施工面积进行确认，至今蔡胜林的施工量并没有完成。商业楼双方所谓结算单没有结算的基础及内容，该所谓的施工的面积，至今双方没有实际测量，对部分工程投入使用，是对质量的认可，原告与建安的合同是竣工验收，无论是技术的规定还是法律的规定，使用不等于结算，本案自施工至今，蔡胜林没缴纳过任何保证金，50万元与本案没有关系。被告日月新城对原告蔡胜林证据有异议，理由是本案所设项目计划开工日期为2016年1月10日，竣工日期为2017年5月4日，被告建安承建该项目，截止开庭之日，本项目已超出竣工日期，且实际情况为90%的住宅已符合竣工验收的条件，被告未收到建安提交的任何材料，所设项目工程至今没有全部结算，但是截止2019年3月5日被告日月新城向建安支付工程款和直接向原告支付的农民工工资1018560元，在本案原告诉请被告日月新城在欠付被告郑州建安公司程款之内承担责任证据不足。如果原告想使自己的诉讼请求成立，可以申请造价鉴定，如有超额，被告有权追回工程款。针对蔡胜林提交的证据，真实性没有异议，被告建安出示的该证据恰证明被告日月新城按照合同约定的工程进度，支付工程价款，不存在违约行为。针对原告提交的材料，是他们双方的协商事宜，被告日月新城并没有参与，真实性请求法庭依法核实。原告蔡胜林对被告郑州建安公司提交的证据有异议，建安公司的意见互相矛盾，前面的答辩认可了临时工作人员，但说明他们是建安的职务行为，这个事实不能说是无效。建安实际混淆了施工没有完成的工作量，我们认可的没有完成的工作量是内粉。被告股东王志玲多次用账户支付给原告工人工资，合同确实履行。被告日月新城对被告郑州建安公司的证据无异议。原告蔡胜林对被告日月新城情况说明真实性无异议。认为不处理竣工验收，引起大量信访。按照双方的合同，没有进行总工程款的结算，房屋已经交付给安置户住，交付是对验收的认可。被告郑州建安公司对被告日月新城提供的证据没有异议，双方没有做最终结算原因很多，证据与本案没有关联性。情况说明涉及到日月新城代付工资，我们没有异议。原告蔡胜林对四号地安置房B区工程量鉴定书，鉴定结论予以认可，鉴定机构为法定委托的第三方具有法定资质的专业鉴定公司，符合法定程序，鉴定结论客观公正，我方认可。被告郑州建安公司对四号地安置房B区工程量鉴定书有异议，理由是鉴定机构给我们的回复和鉴定结论我们是同一天收到的，我们对鉴定结论不认可，申请人对已完成的工程量进行造价申请，我方以及申请人提交的证据，申请人当庭承认存在未完成的工程量，《商业楼工程量确认单》是施工单位、监理单位、建设单位以及财政部门已经确认申请人在商业楼电梯井道以及3层卫生间，也就是确认单的第4、5项，均证实申请人对该部分工程没有完成完整。鉴定结论只提供了施工面积，没有体现施工面积当中未完成的工程量造价。致使鉴定结论不能达到申请的目的，因此，该鉴定结论不能采信。2、答复当中第三项，电梯井道乳胶漆未施工，屋顶空调机房顶棚未施工，电梯机房乳胶漆未施工，鉴定机构答复成该部分工程量未计算，鉴定意见中，仍将该部分的工程量列入申请人的施工范围，被申请人提交的图纸会审资料，已将楼层18加1层变更为17加1层，工程量减少了1层，被申请人提交的意见，鉴定机构答复为经复核工程量已做调整，但鉴定意见比原来的初稿不但没有减少，反而增加了。鉴定意见当中，内墙乳胶漆工程量明细表，也就是《商业楼工程量确认单》第4项，首层11-16轴以外是指未施工的面积，但鉴定意见仍然将其列为施工面积。除上述质证外，以我们提交的书面质证意见为准。被告日月新城对四号地安置房B区工程量鉴定书无异议。经庭审质证被告郑州建安公司、日月新城对原告蔡胜林第一组证据无异议，第五组证据没有异议，本院予以确认。第二组证据虽无公司印章，但予以认可。对第三组证据结算单双方对工程总价款形成协议，在签字之日起一年内，支付95%的异议理由不能成立，该证据能证明本案事实，本院予以确认。对第四组证据与本案无关的异议理由不能成立，本院认为，能证明本案事实，与本案有关联性，可以作为有效证据使用。经庭审质证，原告蔡胜林、被告日月新城对被告郑州建安公司的证据均无异议，本院予以确认，能证明本案事实，与本案有关联性，可以作为有效证据使用。原告蔡胜林、被告郑州建安公司对被告日月新城提供的证据没有异议，本院予以确认，能证明本案事实，与本案有关联性，可以作为有效证据使用。鉴定结论程序合法，能够证明本案事实，可以作为有效证据使用。被告李新立未提供证据，视为对其诉辩、质辩权利的放弃。依照上述有效证据并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2015年12月10日，被告商丘市商务中心区城中村改造四号安置房项目进行发标，被告郑州建安建筑工程有限公司中标，被告李新立挂靠于郑州建安公司名下。原告蔡胜林与被告郑州建安公司、李新立分别于2017年4月27日签订了《外墙保温及外墙漆施工合同》，同日签订了《4号地安置小区B区外墙保温及外墙真石漆工程补充协议》。合同约定：工程名称为，商务中心商务中心区四号地B区18＃--24＃楼；承包方式为，完成承包范围内的所有工程项目，包工、包料；付款方式为每栋楼施工完成后按工程造价的70%支付，剩余工程款等工程验收合格后，付到工程总造价的90%。原告蔡胜林与被告郑州建安公司、李新立于2018年3月18日签订了《内墙涂料合同》，承包范围为15＃--29＃楼及商业楼施工图纸范围内的所有内墙涂料内容。工作内容为根据图纸和甲方要求负责内墙涂料工程的样板制作、施工建筑材料代购和工程施工、检测验收及维护等、清理杂物、完成清场；支付方式为，工程完成后支付完成工作量的60%，具备竣工验收条件付至80%，竣工验收完成付至90%，5%为质保金在工程验收两年后无息付清。目前该工程现已通过发包方的竣工验收，且90%的房屋已经交付给拆迁户使用，经双方核算后的工程总造价款为6401865.43元，已支付款项为4248000元，除去5%质量保证金277980.17元，应付款项为1875885.26元及工程履约保证金300000元，共计2175885.26元，另查明，对原告蔡胜林商务中心商务中心区四号地B区的工程量进行鉴定。本院认为，本案被告日月新城与被告郑州建安公司所签商丘市商务中心区城中村改造四号安置房项目工程建设工程施工合同系双方真实表示，且不违背法律禁止性规定，为有效合同。而被告郑州建安公司将涉案工程《《外墙保温及外墙漆施工合同》、《4号地安置小区B区外墙保温及外墙真石漆工程补充协议》工程分包给蔡胜林。且签有承包合同，被告郑州建安公司虽未在合同上加盖印章，庭审中对原告的合同予以认可，经验收工程合格，通过鉴定对工程量予以确认。被告郑州建安公司、李新立应付工程款为：1875885.26元，因此，原告蔡胜林请求被告郑州建安公司支付工程价款1875885.26元的诉请，应予支持。原告蔡胜林请求被告郑州建安公司给付30万元保证金的诉讼请求，因有被告李新立出具的收条，本院应予支持。被告李新立的行为系职务行为，原告蔡胜林要求被告李新立承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告日月新城作为涉案工程的发包人，在未付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州建安建筑工程有限公司于本判决生效后30日内支付给原告蔡胜林工程款1875885.26元及利息（自起诉之日2019年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计息至该款履行完毕之日止）。二、被告郑州建安建筑工程有限公司于本判决生效后30日内给付原告蔡胜林外墙保温、真石漆工程保证金30万元。三、被告商丘市日月新城投资开发有限公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告蔡胜林的其他诉讼请求。如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13455元，保全费5000元，合计18455元，由被告郑州建安建筑工程有限公司负担。鉴定费63000元，鉴定工程量图纸复印费1400元，合计64400元，由被告郑州建安建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  聂齐玉审判员  胡义立审判员  李 焱二〇一九年十一月二十一日书记员  张亚新