广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0608民初3293号原告：谭学健，男，汉族，1961年9月21日出生，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：梁能福，系广东天环律师事务所律师。被告：陈国华，男，汉族，1975年1月17日出生，住址广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：朱祥宝，系广东天舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楚雯，系广东天舜律师事务所律师。第三人：谭锡业（曾用名：谭亚二），男，汉族，1977年1月27日出生，住广东省廉江市。原告谭学健诉被告陈国华、第三人谭锡业建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李林龙适用简易程序，于2018年11月13日、2019年11月20日两次公开开庭进行了审理。原告谭学健及其委托代理人梁能福、被告陈国华的委托代理人朱祥宝到庭参加诉讼。第三人谭锡业经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1．请求被告支付拖欠原告的工程款人民币390556元；2．被告承担本案的诉讼费用。在庭审中，原告变更上述第一项诉讼请求为：被告支付拖欠原告的工程款476291.25元。其他不变。事实及理由：2017年8月13日，原、被告签订《建设施工承包合同》，约定被告位于广东省佛山市高明区x镇x号（自编）民用住宅由原告施工建设（土建部分），合同约定包工不包料，劳务费为按捣水泥面积计算每平方米428元，负一层按两层计算，劳务款在完工后10天至一个月内付清。期后，原告按照约定完成全部工程（期间还有工程增量），但被告没有按约定结清劳务款，主要争议是被告不按“负一层按两层计算”约定计算劳务费。被告应付劳务款1060556元，被告仅付670000元，尚欠劳务款390556元。另，被告真名陈国华，在签订合同时故意签陈厚华，在原告要求其按合同约定支付劳务款时，被告竟然说签订合同的是陈厚华，不是其本人，让原告去找陈厚华，企图以此规避付款责任，实有违诚信并有民事欺诈之嫌。被告陈国华辩称：1．双方的涉案工程没有结算，是因为原告没有按照合同约定对180多平方米的门窗、贴面出现渗水问题进行返工维修，原告没有对工程进行返工，返工费用约15万元，应该予以扣减；2．涉案工程没有负一层，只是做了四层，按双方的约定是建设五层的建筑物，由原告包工不包料进行施工，在施工前因为建筑物在半坡上，不适宜开挖山体做地下工程，所以后来只是做了四层，没有做负一层，由被告推平山坡，直接在平地上施工，原告没有做任何的地下施工，所以底层和首层不应该按负一层计算；3．我方先后分14次预付劳务费725716元给原告，此款是原告多次派人威胁骚扰被告的情况下，被告后来才支付款项，实际上被告所预付的款项已经超过了原告应得的；4．我方要求对施工现场进行视察，查明是否有负一层的工程，且要求原告对需要返工的工程进行鉴定，具体费用应该在工程款扣减。第三人谭锡业经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃举证、质证、辩论的权利。根据原、被告提交的证据并结合原、被告的陈述、答辩、鉴定报告、各方对鉴定报告的意见以及鉴定机构对各方意见的答复，本院对本案事实确认如下：2017年8月13日，原、被告签订《建筑施工承包合同》，约定被告位于广东省佛山市高明区x镇x号（自编）民用住宅由原告施工建设（土建部分），合同约定包工不包料，工程款为按捣水泥面积计算每平方米428元，负一层按两层计算，劳务款在完工后10天至一个月内付清。期后，原告按照约定完成全部工程（期间还有工程增量），被告支付了725716元工程款。因双方对于“负一层是按一层还是按两层计算”以及对于部分工程质量存在争议，导致双方不能进行最终结算。在审理过程中，经原告申请，本院委托广州宇丰工程咨询有限公司对涉案工程中的负一层（首层）面积应该按双层还是单层计算总工程量以及合同外增加的工程的施工造价（包工不包料）进行鉴定，鉴定意见为：可确定性意见：1．负一层（首层）面积为742.37平方米；推断性意见：该层应按双倍计算面积为742.37×2=1484.74平方米；2．合同外增加的工程施工造价：（1）加建大门门楼造价为5482.68元；（2）加建扩宽负一层（首层）大门口部分造价为301.95元；（3）隔热砖部分造价为62341.56元；（4）四楼内墙砖部分造价为27938.38元；（5）外墙填缝部分造价为12342.78元。不可确定意见：按图纸计算挂外墙铁网造价为8282.82元。鉴定费用为9600元，由原告预付。在庭审过程中，原告主动放弃主张挂外墙铁网造价8282.82元。经被告申请，本院委托佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司对以下内容进行鉴定：1．案涉工程是否存在窗户墙体渗水、顶层楼面地砖开裂的质量问题；2．上述问题是否由原告谭学健的施工导致；3．二层楼梯是否存在未施工情况。鉴定意见为：1．外窗墙体出现渗漏的主要原因为：施工设计图纸没有提供外墙铝合金窗的具体防水构造做法，现场铝合金窗框四周与墙体接缝外的防水措施不足、水密性较差，部分外窗的窗扇窗框密封性不足出现渗水、漏水；2．顶层天面排水天沟内侧部分瓷片剥落的主要原因为施工质量问题；3．该房屋2-3×E-G轴的楼梯已全部按图完成。负一层至首层大露台A**-10轴处未见有楼梯，与设计图纸不符。经原告申请，本院通知鉴定机构的工作人员出庭接受质询，鉴定机构委派鉴定人员陈桂科出庭。在庭审中，陈桂科表示：因为双方在合同中未约定谁负有防水义务，故鉴定意见只能表述为漏水的原因是什么，无法确定导致漏水的责任人。关于顶层剥落导致的损失问题，经本院释明后，原、被告一致同意在总工程款中扣减15000元。关于负一层至首层大露台A**-10轴处未见有楼梯，与设计图纸不符的问题，原告表示是被告自己主动要求不要做楼梯，且双方的工程款结算里不包括该楼梯，被告对此未有异议。另查明，双方对二层（339.35平方米）、三层（339.35平方米）、四层（242.10平方米）的面积及每一层的单价未有争议，每层的单价是428元每平方米。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业质资或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案原、被告签订的建设工程施工合同属于没有资质的实际施工人签订的建设工程施工合同，故该合同是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告可参照合同约定主张被告支付工程款。本案的关键是要计算出总工程款，然后扣减被告已经支付的工程款以及需要修复部分的工程款。关于原告可主张的总工程款问题。因广州宇丰工程咨询有限公司的鉴定意见认为负一层（首层）应按双倍计算面积为742.37×2=1484.74平方米，被告虽有异议但未能提供反证或合理的反驳意见，本院对其抗辩不予支持，对鉴定意见予以确认。故合同内工程总量为：1484.74+339.35+339.35+242.10=2405.54平方米，合同内工程造价为：2405.54平方米×428元／平方米=1029571.12元。对于合同外增加工程造价，鉴定意见列出了五项合同外增加的工程，被告虽然不同意该部分工程为合同外的增加工程，但又不能提供反证或者合理的反驳意见，本院对其抗辩不予支持，对鉴定意见予以采信。合同外增加工程造价为：5482.68+301.95+62341.56+27938.38+12342.78=108407.35元。总工程款合计为1029571.12+108407.35=1137978.47元。对于鉴定费9600元，本院认为应由双方平均分摊费用，故被告应支付给原告的鉴定费用为9600÷2=4800元。关于修复费用问题。对于渗水问题导致的损失，因鉴定机构明确表示因为双方在合同中未约定谁负有防水义务，故鉴定意见只能表述为漏水的原因是什么，无法确定导致漏水的责任人。在被告不能提供证据证明原告负有防水义务的情况下，本院对被告主张渗水问题导致的损失由原告负责的抗辩不予支持。对天面瓷片剥落导致的修复费用，因双方一致同意修复费用按15000元计算，本院予以确认。对负一层至首层大露台A**-10轴处未见有楼梯，与设计图纸不符的问题，因双方的结算并不包含该部分楼梯工程，故不需要在总费用中予以扣减。需要扣减的总费用为15000元。综上，原告可主张的工程款为1137978.47元-725716元-15000元=397262.47元，对超过部分本院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、被告陈国华应于本判决生效之日起十日内支付工程款397262.47元给原告谭学健；二、被告陈国华应于本判决生效之日起十日内支付鉴定费4800元给原告谭学健；三、驳回原告谭学健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9102元，因适用简易程序减半收取4551元（原告已预交），由被告陈国华承担4096元，原告谭学健承担455元，被告陈国华应于支付判项确定的款项时一并将诉讼费支付给原告，本院不再另行收退；被告陈国华申请鉴定产生的费用20000元，由原告谭学健承担10000元，被告陈国华承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  李林龙二〇一九年十一月二十九日书记员  仇秀静