山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6069号 上诉人（原审原告）：安丘金东果蔬园有限公司。住所地安丘市经济开发区明湖北路**。 法定代表人：李新友，总经理。 委托诉讼代理人：王向民，山东明清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芳静，山东明清律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊恒通投资有限公司。住。住所地安丘市经济开发区莲花山西路/div> 法定代表人：李志伟，执行董事。 被上诉人（原审被告）：张晓勇，男，1975年10月23日出生，汉族，住安丘市（商场路东段与建设银行相邻）2号楼2单元2楼东户。 上诉人安丘金东果蔬园有限公司（以下简称金东公司）因与被上诉人潍坊恒通投资有限公司（以下简称恒通投资公司）、张晓勇执行分配方案异议之诉一案，不服山东省安丘市人民法院(2019)鲁0784民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金东公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、中国银行安丘支行就安丘市裕鑫食品有限公司欠款到期未还，向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年6月12日受理并向安丘市裕鑫食品有限公司下达了应诉通知书、开庭传票等相关法律文书及中国银行安丘支行的起诉状。在起诉状的诉讼请求中，中国银行安丘支行确认了债权数额，因此在2018年6月28日，中国银行安丘支行将对安丘市裕鑫食品有限公司的债权转让给上诉人时，该笔债权已经确定。一审法院认定此时债权尚未确定，是错误的。二、中国银行安丘支行与上诉人签订《债权转让协议》，将其享有的安丘市裕鑫食品有限公司的债权及该债权有关的权利一并转让给上诉人，最高额抵押权一并转让，该转让协议一经签订即生效。即使在其后的开庭和调解中，该笔债权仍由中国银行安丘支行主张，也仅仅是代为主张权利，该笔债权的实际债权人也应是上诉人。一审法院对《债权转让协议》不予采信，认为上诉人未取得债权，是错误的。 被上诉人投资公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人张晓勇未提交书面答辩意见。 金东公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销（2018）鲁0784执6号执行财产分配方案。2、依法确认金东公司对安房权证城区字第××号房屋拍卖款享有优先受偿权。3、本案诉讼费用由投资公司、张晓勇承担。 一审法院认定事实：2016年4月27日，安丘市供销大厦有限公司向恒通投资公司借款400万元，2016年8月27日到期；2016年9月12日，安丘市供销大厦有限公司又向恒通投资公司借款300万元，2016年12月12日到期。 2017年2月22日，恒通投资公司向法院起诉，要求：1、判令安丘市供销大厦有限公司偿还借款400万元及利息、罚息，山东胜业超市集团股份有限公司、安丘市家乐园百货超市连锁有限公司、安丘市胜业旅游开发有限公司、叶秀荣承担连带清偿责任；2、判令安丘市供销大厦有限公司偿还借款300万元及利息、罚金，山东胜业超市集团股份有限公司、安丘市家乐园百货超市连锁有限公司、安丘市胜业旅游开发有限公司、叶秀荣承担连带清偿责任，张晓勇以其抵押的房产的价值承担抵押担保责任。 2017年3月6日，经恒通投资公司申请，法院查封了登记在张晓勇名下的位于安丘市251号温州商贸城1＃楼（Ｂ区）38铺（房屋所有权证号为：“安房权证城区字第××号”）房地产一套。该次查封为首次查封。 2017年9月26日，法院作出（2017）鲁0784民初854号民事判决：一、安丘市供销大厦有限公司偿还潍坊恒通投资有限公司借款本金4000000元及利息（按年利率24%自2017年1月28日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、安丘市供销大厦有限公司偿还潍坊恒通投资有限公司借款本金3000000元及利息（按年利率24%自2017年1月13日起计算至本判决确定的履行之日止）；三、山东胜业超市集团股份有限公司、安丘市家乐园百货超市连锁有限公司、安丘市胜业旅游开发有限公司、叶秀荣对上述第一、二项承担连带清偿责任，在其代为清偿后有权向借款人追偿；四、张晓勇以其所有的位于安丘市251号温州商贸城1＃楼Ｂ区（房产证号：安丘房权证城区字第××号）对上述第二项承担连带清偿责任，在其代为清偿后有权向借款人追偿。如果未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，减半收取30400元，财产保全费5000元，以上共计35400元，由安丘市供销大厦有限公司、山东胜业超市集团股份有限公司、安丘市家乐园百货超市连锁有限公司、安丘市胜业旅游开发有限公司、叶秀荣、张晓勇共同负担。 2014年6月13日，中国银行安丘支行分别与张晓军、叶秀荣及张晓勇、韩洪娟签订《最高额抵押合同》各一份，张晓军、叶秀荣用其名下安丘房权证城区字第××号房产，张晓勇、韩洪娟用张晓勇名下安丘房权证城区字第××号房产，分别为安丘市裕鑫食品有限公司向中国银行安丘支行借款提供1000000元、3000000元的最高额抵押，抵押期限为36个月，并到安丘市房产管理中心办理他项权利登记。 2016年6月3日，安丘市裕鑫食品有限公司向中国银行股份有限公司安丘支行借款4000000元，期限为一年。 2017年6月12日，中国银行安丘支行向法院起诉，要求判令中国银行安丘支行对安丘房权证城区字第××号房产及安丘房权证城区字第××号房产享有抵押权，拍卖或变卖所得价款在上述范围内优先受偿。 2016年6月28日，中国银行安丘支行与金东公司签订《债权转让协议》，将享有的安丘市裕鑫食品有限公司借款4000000元本息的债权及与该债权有关的权利一并转让给金东公司，最高额抵押权一并转让。同日，金东公司将款4027633.23元转入中国银行安丘支行。中国银行安丘支行未将债权转让情况通知债务人。 2017年7月19日，法院开庭审理中国银行安丘支行诉讼一案，7月20日中国银行安丘支行撤回对安丘市裕鑫食品有限公司的起诉。2017年8月31日，法院出具调解书：一、叶秀荣、李希花、张叶、张书峰、张晓勇、韩洪娟自愿承担编号：中小企业2016年安丘借字037《流动资金借款合同》项下的债务4000000元、利息及实现债权的费用；二、叶秀荣、李希花、张叶、张书峰同意对张晓军、叶秀荣名下坐落于安丘市大城商厦混合楼1＃楼133铺（房产证号为安丘房权证城区字第××、0089893-××号、他项权利证号为安丘房他证城区字第××号）的房产拍卖或者变卖所得价款优先受偿上述第一项债务；三、张晓勇、韩洪娟同意对张晓勇名下坐落于安丘市251号温州商贸城1＃楼（Ｂ区）38铺（房产证号为安丘房权证城区字第××号、他项权利证号为安丘房他证城区字第××号）的房产拍卖或者变卖所得价款优先受偿上述第一项债务；四、叶秀荣、李希花、张叶、张书峰、张晓勇、韩洪娟自愿放弃对安丘裕鑫食品有限公司的追偿权；五、叶秀荣、李希花、张叶、张书峰、张晓勇、韩洪娟在本调解书签订之日起7日内履行上述第一项债务。 2017年12月19日，恒通投资公司申请执行（2017）鲁0784民初854号民事判决。2018年1月2日，立案执行，执行案号（2018）鲁0784执6号。2018年8月2日，法院向中国银行安丘支行发出协助查询通知书进行查询，该行于2018年8月3日在通知书上标注“0081560号房屋抵押我行的借款本息已全部结清”,并加盖该行印章。法院依法裁定拍卖登记在被执行人张晓勇名下的位于安丘市251号温州商贸城1＃楼（Ｂ区）38铺（房屋所有权证号为：“安房权证城区字第××号”）房地产一套。2018年11月20日，在法院阿里巴巴司法拍卖网络平台第一次拍卖中，王爱玲以3010000元最高价竞得。2018年11月29日，法院作出执行裁定，将上述房产归王爱玲所有。 2018年12月23日，金东公司向法院书面提出优先受偿权申请，要求对安房权证城区字第××号房屋拍卖款优先受偿。 2019年3月12日，法院作出（2018）鲁0784执6号执行财产分配方案，认为：一、关于债权转让。中国银行安丘支行提供的金东公司与其签订的债权转让协议日期为2017年6月28日，与法院开庭审理日（2017年7月19日）、调解结案日（2017年8月31日），债权人均为“中国银行安丘支行”相互矛盾，足以推翻金东公司2017年6月28日债权已经转让的主张；且中国银行安丘支行未将债权转让事宜通知债务人，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权转让对债务人未生效。基于上述理由，不能认定金东公司取得转让债权，该公司以债权转让取得债权为由，要求优先分配拍卖款，理由不当，不予支持。二、关于本案案款分配。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”中国银行安丘支行对法院拍卖的房地产享有抵押权，因该房地产抵押的债权已经结清，故中国银行安丘支行对法院拍卖的房地产享有的抵押权消灭。张晓勇作为被执行人，有多个债权人，且部分已申请执行，至今没有其他债权人向法院申请参与分配，故应按一般分配原则进行分配。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”的规定，本案拍卖款在扣除执行费用、评估费后，余款按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。本案中首次查封申请人为恒通投资公司，应首先分配给恒通投资公司。本案被执行人张晓勇应偿还借款本金300万元、垫付受理费30400元、保全费5000元、评估费16859元、执行费62577元，在扣除执行费用、评估费后余款已不足清偿申请人的借款本金，之后无案款可供分配。综上所述，依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十一条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款的规定，债权人受偿如下：一、债权人安丘金东果蔬园有限公司分得0元；二、本案案款3010000元，扣除保全费5000元、评估费16859元、执行费62577元后，余款2925564元，由债权人潍坊恒通投资有限公司分得（包括垫付受理费、借款本金）。债权人、被执行人对分配方案有异议的，应当自接到分配方案之日起十五日内向法院提出书面异议。 2019年3月27日，金东公司提出书面异议。2019年4月8日，法院向金东公司下达通知，恒通投资公司对金东公司的异议提出了反对意见，金东公司可于十五日内向法院提起诉讼。 2019年4月23日，金东公司向法院起诉，要求判如所请。 一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第一款规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”本案中，张晓勇与中国银行安丘支行签订的系最高额抵押担保合同，中国银行安丘支行与金东公司签订债权转让协议将对安丘市裕鑫食品有限公司的债权转让给金东公司时，债权尚未确定，中国银行安丘支行与安丘市裕鑫食品有限公司及担保人的金融借款合同纠纷一案尚在诉讼中即足以证明，故该债权转让无效；且，债权转让协议日期为2017年6月28日，法院开庭审理日期为2017年7月19日、调解结案日期为2017年8月31日，均系同一笔借款，债权人均为“中国银行安丘支行”，与金东公司主张的债权已于2017年6月28日转让给金东公司相互矛盾，故对该债权转让协议不予采信。金东公司尚未取得中国银行安丘支行与安丘市裕鑫食品有限公司的债权。金东公司要求依法撤销（2018）鲁0784执6号执行财产分配方案、依法确认金东公司对安房权证城区字第××号房屋拍卖款享有优先受偿权的主张，证据不足，不予支持。 综上所述，为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国担保法》第六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决如下：驳回安丘金东果蔬园有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由安丘金东果蔬园有限公司负担。 二审期间，金东公司提交应诉通知书一份，主张2017年6月12日安丘裕鑫食品有限公司债权已特定。经质证，恒通投资公司认为以上证据不能证明安丘裕鑫食品有限公司债权已特定。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，中国银行安丘支行与金东公司签订债权转让协议将对安丘市裕鑫食品有限公司的债权转让给金东公司时，债权尚未确定。依据查明的事实，中国银行安丘支行与安丘市裕鑫食品有限公司及担保人的金融借款合同纠纷一案，法院开庭审理日期为2017年7月19日、调解结案日期为2017年8月31日，均系同一笔借款，债权人均为“中国银行安丘支行”，与金东公司主张的债权已于2017年6月28日转让给金东公司相互矛盾，对该债权转让协议不予采信，故一审法院认定金东公司尚未取得中国银行安丘支行与安丘市裕鑫食品有限公司的债权，并无不当。金东公司主张依法撤销（2018）鲁0784执6号执行财产分配方案、依法确认金东公司对安房权证城区字第××号房屋拍卖款享有优先受偿权的主张，证据不足，本院不予采信。 综上所述，上诉人安丘金东果蔬园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人安丘金东果蔬园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年十一月二十九日 书记员  褚诗舒