山西省祁县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）晋0727民初1792号 原告:渠传生，男，1960年10月3日生，汉族，祁县村民，住。 委托诉讼代理人：武玉昌，男，祁县昭馀镇法律服务所法律工作者。 被告:李保儿，男，1949年10月23日生，汉族，祁县村民，住。 委托诉讼代理人：李变兰，女，1954年2月26日生，汉族，系被告的妻子。 第三人:祁县村民委员会。 法定代表人:张建军，该村村委主任。 原告渠传生与被告李保儿、第三人祁县村民委员会土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告渠传生及其委托诉讼代理人武玉昌，被告李保儿及其委托诉讼代理人李变兰到庭参加诉讼。第三人祁县村民委员会经本院传票传唤无故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求依法确认被告李保儿与第三人祁县村民委员会签订的03字第014号土地承包合同中的“五叉口地”3亩无效。并由被告将3亩土地退还原告经营管理；2、由被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：原告渠传生与被告李保儿是同村村民，相邻种地，相处很好，1988年西砲村在土地调整时，依据西砲村调整土地规定，按照劳动力原告分到五叉口地3亩，被告分到路西地1.1亩、枣树西地1.2亩，三块地统一编号，被告李保儿路西地14号，枣树西地14号。原告分到的五叉口东边地14号，属于相邻耕地；因当时原告养车搞运输业，被告为了耕种方便，双方口头协商经得原告同意，因土地相连，被告将原告的责任田“五叉口地东边”地3亩代耕代种，被告替原告缴纳粮税等的费用，有西砲村1988年土地调整归户明细表为证。西砲村第一轮农村土地承包未签订书面土地承包合同，有证据能证明西砲村1988年发包土地时，全村未签订书面承包合同，全村均以1988年归户明细表为第一轮承包合同，并有证据证明，原告与被告相邻的“五叉口地”是原告分到的责任地三亩由被告代耕代种，被告李保儿与原告从未办过土地流转及转让合同。2010年元月在原告不知情也未告知原告的情况下，与第三人祁县村民委员会签订的03字第014号土地承包合同中将原告的“五叉口地”3亩，也写到被告与第三人的土地承包合同内，原告发现后与被告多次协商未果。原告向祁县农村土地承包仲裁委员会申请了仲裁。祁农仲案［2019］31号裁决书，不顾本案的事实与法律，错误地作出仲裁裁决，驳回了原告提出的仲裁请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。（三）以合法形式掩盖非法目的”。依据以上法律规定，被告与第三人签订的土地承包合同将原告的“五叉口地”3亩包括在合同内，所签订的合同无效。原告为了维护其合法权益，故提起民事诉讼。 被告辩称：2010年1月原告于祁县村委签订的土地承包合同中，未记载“五叉口东3亩”，原告提供的西砲村1988土地调整归户明细表及村民张金林、张景荣、渠传洲的证明，没有任何法律效力。原告在仲裁申请时主张五叉口地是2.7亩，现在法院起诉五叉口地是3亩。2010年1月，被告与西砲村委签订的土地承包合同中，其中记载有“五叉口0.8亩”、“五叉口北3亩”，并没有承包原告的“五叉口东3亩”。我与原告之间不存在代耕代种五叉口东3亩土地的事实。 第三人未应诉、未答辩。 原告围绕其诉讼请求提交的证据有： 一、1988年西砲村土地调整归户明细表，证明原告分得五叉口东边地3亩； 二、渠传洲出具的证明，证明其于1993年至2009年担 任西砲村西砲村村委主任，西砲村1983年分地没有签订过土地承包合同，仅有土地归户表，原告没有退过耕地，村委没有给原、被告办理过土地流转手续； 三、西砲村原会计张金林出具的证明，证明其于1994 年至2008年担任西砲村的会计，原告承包责任田2.7亩，1994年-2008年间村委没有办理过土地流转手续； 四、西砲村村委证明三份，分别证明西砲村土地调整归 户表为一轮土地承包合同。原告在五叉口东有责任田，五叉口东、北为同一块地。男劳力责任田1.8亩，女劳力0.9亩，为原告夫妻的责任田。1988年发包土地未签订正规的承包合同，全村以归户表代替合同。原告的小名叫万虎； 五、张景荣出具的证明，证明其在1986年至1992年期 间担任西砲村第三队队长。1988年第二次分地时，原告与李宝儿合为一户，每家1.5个劳力，各分得2.7亩责任田，因用的是李宝儿的户头，三块地分得5.3亩。因全村没有一轮合同，故以1988年土地归户表为准。该表中五叉口东边3亩是原告的。另外原被告两家各分得2.7亩； 六、庞祥贞出具的证明，证明其在1986年至2009年间担任西砲村6个小队会计，1988年调整土地归户表由其本人制作，西砲三组，责任地一男一女分得2.7亩责任地； 七、被告李保儿2010年的土地承包合同书、原告2010年的土地承包合同书各一份，证明被告的合同上登记有五叉口北地3亩，原告的合同上没有登记有诉争土地。 被告对上述证据的质证意见为：我家耕种的地与原告的地没有相邻，也没有种过原告的地。我家认可2010年与村委会签订的土地承包合同，上面登记我家的承包地五叉口北3亩，并向本庭提供土地承包合同一份。 综合双方当事人的陈述和举证质证意见，本院确认以下案件事实： 原告渠传生与被告李保儿同是祁县村民，1988年第一轮土地承包时，该村未与村民签订土地承包合同，仅在1988年土地调整归户明细表中对每家耕地进行登记，其中被告李保儿（该表中编号14号登记为李宝儿）名下共登记三块地，分别为五叉口东边地3亩、路西地1.1亩、枣树西1.2亩，共5.3亩，其中在五叉口东边地这一栏后备注万虎的（原告小名）。 2010年元月，西砲村村民委员会与村民签订二轮土地承包合同，原告的土地承包合同登记其耕地为大原南0.3亩、大道北0.6亩、大菜园1.2亩，共2.1亩土地。被告李保儿的土地承包合同登记其耕地为大原南1.4亩、大道北1亩、南征西1.1亩、枣树地1.2亩、五叉口0.8亩、东下征2.4亩、五叉口北3亩。土地承包期限为1994.1.1--2023.12.31。 原告称其1988年承包的“五叉口地3亩（实际为2.7亩）”与被告承包的土地相邻，由被告代耕代种，2010年1月在原告不知情的情况下，被告与第三人祁县村民委员会签订03字第014号土地承包合同将原告的五叉口地3亩，写到被告的土地承包合同中，遂向祁县农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告李保儿的“五叉口东边”2.7亩土地承包合同无效，并将土地退还给原告。祁县农村土地承包纠纷仲裁委员会作出祁农仲案（2019）第31号裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼，要求被告将五叉口地3亩退还原告。 本院认为，根据《中华人民共和国土地承包法》第二十一条第一款、第二十二条的规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。原告渠传生与第三人祁县东观镇西炮村村民委员会2010年元月签订的土地承包合同中没有记载讼争的“五叉口东边3亩”土地，现原告要求确认被告李保儿与第三人祁县村民委员会签订的03字第014号土地承包中的“五叉口地”3亩无效，而原告在仲裁中申请其在五叉口东边有2.7亩土地，在本次诉讼中又主张在五叉口东边3亩土地，原告前后主张的土地亩数前后不一，且又陈述其在五叉口东的土地与被告李保儿家的五叉口地相邻并由其代耕，但原告未能举证证明被告占用其耕地使得被告在土地亩数增加的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告渠传生未能提供被告李保儿与祁县东观镇西炮村村民委员会2010年元月签订的土地承包合同无效的证据，故对原告的主张本院无法支持。 原告渠传生提供的1988年西砲村的土地调整归户明细表中，载明被告李保儿（该表中编号14号登记为李宝儿）名下共登记三块地，分别为五叉口东边地3亩、路西地1.1亩、枣树西1.2亩，共5.3亩，其中在五叉口东边地这一栏后备注万虎的（原告小名）。据此原告主张该土地的承包经营权，但该土地归户表的法律效力不等同于被告李保儿2010年元月与第三人签订的土地承包合同。根据我国《土地管理法》第十六条第一款的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决，该纠纷不属于人民法院的受案范围。 综上所述，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《中华人民共和国土地承包法》第二十一条第一款、第二十二条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告渠传生的起诉。 案件受理费100元，退还原告渠传生。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。 审 判 员 闫海柱 二〇一九年十一月二十八日 代书记员 薛 茵