山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1326民初6285号 原告:管明,男,1983年4月16日生,汉族,居民,住平邑县。 委托诉讼代理人:尹启飞,山东至平律师事务所律师。 被告：**，男，1968年11月6日生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：孟晓林，山东法冠律师事务所律师。 被告：张英，女，1965年4月20日生，汉族，居民，住平邑县。 原告管明与被告张玉波、**、张英民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月10日受理后，依法由审判员李伟华独任审判，公开开庭进行了审理。原告管明的委托诉讼代理人尹启飞、被告**的委托诉讼代理人孟晓林及被告张英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 管明向本院提出诉讼请求：1、判决二被告偿还原告借款40万元及利息；2诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月15日，被告**、张英在原告处借款40万元，并签订借款合同，约定月利率为3％。原告于借款当天支付被告现金3.2万元，转帐36.8万元。后经原告多次催要，被告以种种理由推脱不还，严重侵害了原告的合法权益。 **辩称，本案原被告之间不是普通的民间借贷，原告管明是职业放贷人，其长期向社会公众发放贷款，是一种非法经营行为，所签订的借款合同应当认定为无效，所约定的利息不受法律保护；原告管明在出借当日所签订的借款合同约定的利息为月息3%，但实际执行的是月息8%，并且在出借日当天要求**以现金方式交付第一个月利息3.2万元，这就是俗称的砍头息，管明的实际出借资金并非40万元，而是36.8万元，出借资金的方式是原告管明通过刷POS机来支付的，其银行卡通过四次刷卡并且收取了80元手续费。被告**及张英在借款后已经陆续向原告偿还10余万元，但原告在诉状中没有提及，因为原告要求被告**以现金方式向其交付还款款项，其目的就是为掩盖其月息8分高利贷的真相。如果原告管明在本案中不承认收到被告偿还的款项则原告行为涉及诈骗以及虚假诉讼，被告**将依法向公安机关举报。自2017年12月20日至2019年9月10日期间在不到两年的时间内管明仅在平邑县法院诉讼或执行的案件主要以民间借贷纠纷为案由数量将近20起，其中有6起案件被依法驳回起诉，有2起案件准予其撤诉，这已说明本案原告存在长期非法放贷行为并且通过民事诉讼方式来达到侵害他人合法权益的目。如果发现原告出借资金系非法集资所得，则应当依照相关司法解释依法驳回原告的起诉。 张英辩称，我于2018年11月16日给管明转帐2万元，支付现金4万元，借款对，同意还钱，但应扣除这6万元。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证。管明为支持其诉讼请求向本院提供了以下证据： 证据一、借款合同及收到条一份，证实**于2018年6月15日向管明借款40万元，并由张英作为共同借款人，管明已向**实际支付40万元。 证据二、本院（2019）鲁1326民初6285号民事裁定书一份及保全费发票一张，证实原告对被告已采取保全措施并支付保全费，该费用应当由被告承担。 对于管明提供的证据，**提出以下质证意见： 对证据一，**对于借款合同及收到条真实性无异议，但认为该借款合同和收到条在出借方后面均没有明确记载出借人是管明，合同是空白的，而且在借款合同上首页借款人写的是**、张英两个人，但在合同的第二页尾部张英又在担保人后面签字，因此可以呈现张英是本案的担保人不是债务人。借款利息记载的是3%，但实际是月息8%，收到条40万元是先打了条之后由管明通过刷POS方式，实际支付并非40万元，而是在40万元的基础上扣除了3.2万元的利息。 对证据二，**对真实性无异议，但认为管明查封的张英退休金40万元，而张英的退休金每月2700元左右，管明在诉讼期间对于未来大约15年左右的退休金予以冻结，和银行资金性质不一样，是一种未来的收益，是管明滥用诉讼保全措施行为。在本案借贷发生时，**已经向管明交付了价值40万元的博源酒业酒水卡用作抵押担保，所以该40万元酒水卡足以保证原告债权的实现，其又采取诉讼保全方式查封担保人的退休金，导致担保人在诉讼期间无法正常领取，实在是不人道的行为，也是没有必要发生的行为，所以该部分因查封所产生的费用是不合理的费用，应当由管明自行承担。 对于管明提供的证据，张英同意**的质证意见。 **为支持其答辩意见，向本院提供了以下证据： 证据一、管明自2017年12月20日至2019年9月10日期间在平邑县人民法院涉诉案件统计表。记载管明主要以民间借贷纠纷发生案件数量以及以6起案件被驳回起诉，2起案件准予其撤诉，证实管明长期从事非法经营业务，与本案**所签订的借款合同应当依法认定无效； 证据二、2018年6月15日管明在**处通过刷POS机方式向**支付36.8万元，证实其实际出具资金并非40万元，POS机记录同一天4笔； 证据三、**于2018年7月14日在自动柜员机取款3.2万元及张玉波于2018年8月14日在自动柜员机取款3.2万元的网上银行电子回单、张玉波于2018年11月16日向张英转帐4万元的银行交易明细、张英于2018年11月16日向管明微信转帐2万元的截图［在本院（2019）鲁1326民初6286号案中**主张用该款偿还2018年8月16日张玉波向管明借款8000元］。证实在2018年7月14日、8月14日分别向管明偿还3.2万元，2018年9月16日偿还3.7万元，2019年11月16日偿还3.7万元，2019年6月16日偿还2万元，本金余额尚欠21万元，其中最后一笔2万元是由张英通过微信转账支付给管明的，其他还款均是按管明要求**通过其儿子张玉波银行账户提现或ATM机提现以现金方式交付给管明，但是有相应的银行取款记录，证实偿还的利息是月息3.2万元； 证据四,管明给**出具的收到条一张，收到**博源酒业购物卡卡号60×××01至61000共计400张，每张1000元，合计共40万元，是作为抵押物，时间是2018年6月15日，该证据证明本案管明收到了40万元的抵押物，证实其采取的诉讼保全措施完全没必要，因此造成的损失应由其自负； 证据五、管明和**之间的通话录音3个，证实管明预先扣除了利息，并且以现金方式收取**偿还的款项，其中在2018年9月19日录音中管明承认那半个月利息“我给他们说原封不动给你”，已经说明其出具款项真实来源并非管明而是其他人的款项。在录音中管明说人家谁不是先付上利息，**说现在有几个先付利息的，该组对话证明管明在出具资金时是预先扣除了利息，2018年8月14日录音中提的内容是在银行下班之前将款项取出来，而且说得是自动取款机，管明说自动取款机也不够，证实存在以现金方式还款对应**银行取款记录。证实一共偿还16.4万元加上其预先扣除的3.2万元，尚欠本金21万元。第二个录音管明自己提到**儿子张虎2018年9月16号已经交给他4万元现金［在本院（2019）鲁1326民初6286号案件中**主张用该款偿还2018年8月16日张玉波向管明的借款8000元］。 对于**提供的证据，管明提出以下质证意见： 对证据一真实性无异议，关联性有异议，认为2019年10月25日之前法律支持保护民间借贷行为，该证据不能达到被告证明的目的，与本案无关； 对证据二真实性无异议，但认为管明确实是通过POS机向被告支付36.8万元，但是在管明支付3.2万元现金之后，**出具借款合同； 对证据三，认为该证据不能证明**向管明告偿还借款，并且均系复印件，没有相关单位加盖的公章，不能作为证据使用。 对证据四，认为收到条是复印件，不能作为证据使用，不予质证。 对证据五，认为该录音无原始载体，并且该证据取得的方式不合法，也不能证实通话双方身份，该证据不具有完整性，双方均未明确表示已偿还借款，因此不具备证据属性，不能作为证据使用。 对**提供的证据，张英无异议，且张英未向本院提供证据。 另外，依**的申请，本院依职权调取了管明在平邑县农村商业银行、建设银行、中国银行、农业银行、工商银行2018年1月1日至2019年6月30日的银行交易明细。对于该明细，管明、张玉波、**均无异议，管明认为其从事工地工程及路桥工程工作，并且有自己的路桥公司，在工商银行走账流水较多，属于正常。**认为工商银行流水显示管明操纵的资金流水几乎每天都超过10余笔，其交易金额也都是比较多，而且大多数都是与自然人交易，这说明其长期非法从事金融业务的事实存在，向社会不特定人吸收公众存款，获取资金后在高利转贷。在2018年6月15日显示有郭某娇向其银行账户转账16.5万元，宋X东转账，在6月14日其账户资金余额为83319.12元，该两人向其转账后其资金账户余额为414399.12元，随后显示有4笔POS机消费，金额为36.8万元，这也就是支付给**的出借资。而之后其账户余额为46399.12元，也就说在刷卡当日管明账户资金余额完全可以将另外的3.2万元一并提供POS机刷出来给**，但其没有做而是以现金交易，不符合当事人的交易习惯，而管明也没有其3.2万元的取现或其他资金来源，而这3.2万元的数额也与**借款后连续两个月偿还的利息金额相等，证明了该3.2万元并没有实际交付，约定利息是以40万元为基数，月息8分即每月3.2万元来计息。 根据双方当事人举证、质证及本院的庭审查证，本院认定以下事实： 2018年6月15日，管明与**、张英签订借款合同一份（在合同中未注明出借方），约定**、张英向管明借款40万元用于采购酒，借款期限自2016年6月15日开始，利率为月息3％，在借款合同首页**、张英均为借款人，但在尾页作为担保人在借款合同上签字，在借款合同下方的收到条中注明**收到出借方现金40万元。同日，管明通过POS机分3笔机向张玉波支付36.8万元，并收取了**提供博源酒业40万元的购物卡作为抵押。后因张玉波、**、张英未及时向管明付清借款，管明以其诉讼请求诉至本院。庭审中，**主张管明实际向其支付借款数额为36.8万元，并且已向管明归还借款16.4万元。 另外，依管明的申请，本院于2019年9月24日作出（2019）鲁6285号民事裁定书，冻结了张英的退休金40万元，管明为此缴纳保全费2520元。 本院认为，管明与、**、张英签订借款合同及管明向张玉波支付借款的事实存在，**主张的管明系非法放贷及非法吸收公众存款，在未经依法确认情况下，应认定为管明与张玉波、**、张英之间的关系为民间借贷关系。关于利息，无论合同约定的月息3％还是**主张的月息8％，对未支付部分均应按年利率24％予以计算。所以本案争议的焦点一是管明实际向**支付的借款数额，二是**、张英是否已归还管明15.8万元，三是管明申请保全是否属于必要的保全行为。 关于该焦点一，虽然借款合同约定借款为40万元，在收据中也注明了收到现金40万元，但经过庭审查证，管明向张英支付所借款项的方式是通过刷POS机支付，支付数额为36.8万元，在管明未提供其他有效证据证实向**支付其余现金3.2万元的前提下，应认定为管明实际向**支付的借款为36.8万元，**向管明偿还的款项应按实际出借数额计算。 关于焦点二，虽然管明否认收到**张英的还款，结合**2018年8月16日与管明的通话及张玉波取款的事实，能够证明张玉波向管明支付了3.2万元，同时，管明在2018年9月16日与**的通话中也认可收到了**之子张虎的4万元（该款扣除归还张玉波2018年8月16日借款8000后剩余3.2万元），另外张英向管明通过微信转帐2万元（该款扣除归还张玉波2018年8月16日借款8000后剩余1.2万元）的事实，也有微信截图予以证实，从以上关联证据可以证实管明收到了**张及英的还款7.6万元。**主张的其他还款，因未提供充分有效的证据予以证实，本院不予采信。 关于焦点三，虽然管明收取张英40万元的博物酒业购物卡，但该购物卡并非有特别保障的有价证券，而博源酒业系**个人经营，在**尚有拖欠管明借款未还时无法购物卡所载明的价值予以保障，所以管明申请对张英的退休金进行保全属于必要的保全行为，由此产生的费用应由**、张英承担。 综上，张英应向管明支付借款36.8万元及利息，但应扣除张玉波已支付7.6万元，张英为**作担保，依法应负连带清偿责任，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下： 一、张玉波偿还管明借款36.8万元及利息（以36.8万元为基数自2018年6月15日起按年利率24％计算），**于2018年8月14日支付3.2万元、2018年9月16日支付3.2万元及张英于2018年11月16日支付1.2万元从中扣除，待判决生效后10日内付清； 二、张英对上述判决第一项负连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，减半收取3650元，由管明负担985.5元，**、张英负担2664.5元，保全费2520元由**、张英负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  李伟华 二〇一九年十一月二十八日 书记员  孙 倩