上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初13724号原告：上海时语服装有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：罗世频，总经理。被告：吕莎，女，1992年8月24日生，汉族，住江西省九江市。原告上海时语服装有限公司与被告吕莎劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序于2019年10月22日公开开庭进行了审理。原告上海时语服装有限公司的法定代表人罗世频，被告吕莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海时语服装有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金24,188元；2、判令原告不支付被告2019年4月1日至2019年4月26日期间工资差额4,607.46元；3、判令原告不支付被告2019年9月1日至2019年9月30日期间工资差额1,263元。事实和理由：原、被告之间的劳动合同系合法解除,不存在违法解除的情况。劳动合同中明确约定“乙方不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，甲方有权解除劳动合同”。被告工作失误频发,给原告陆续带来损失。另外，被告工作能力不足,无法达到工作要求及完成工作任务,无法与原告供应链人员正常沟通工作,且工作责任心和态度极差,不仅推卸责任，而且谎话连篇，品德恶劣。2018年4月27日，被告向原告借款6,388元购置苹果手机一台,至今拒不归还欠款，也不归还手机。被告在原告处任职19个月零26天,请假、旷工总计208小时(26天),从未提交、补交请假单。被告就经常迟到，2019年2月安装指纹打卡机后,被告才有所收敛，但仍然高频率迟到,完全无视公司考勤纪律。2018年12月25日，原告书面通知被告可以交接工作,被告应允。2019年1月7日，原告公司张丽平经理通知被告正式交接工作,被告不愿意,后与法定代表人罗世频口头协商,称其愿意学习并提高工作能力、改正工作态度且遵守考勤纪律,罗世频念其态度诚恳遂答应再给其4个月作为考核期，即2019年1月至2019年4月,若考核不通过,则4月底解除劳动合同。然而，考核期内，被告仍然未能改善工作能力，由此给原告带来经营损失共计17,700元,且工作态度极差,仍然频繁旷工、请假、迟到。被告请假、旷工多次,并于2018年12月和2019年1月、2月连续三个月请事假、旷工,故原告依据劳动合同的约定于2019年4月26日解除了劳动合同。综上所述,被告违反了劳动合同第二十三条第二项和第三十一条第一项的规定,其能力不能胜任其本职工作,且无视工作纪律,原告也按照协商给了被告四个月足够的考核期,故原告系合法解除劳动合同。被告2019年4月实际工作20天,扣除社保、公积金个人应付部分643元(原告公司已代缴)后,实际应发工资金额为4,228元。2019年5月29日已支付953元,故剩余应支付工资差额为3,918元,而非4,607.46元。原告计算薪资方式有误,应当重新计算2017年9月1日至2019年4月26日的工资,要求被告退还工资差额。被告于2019年4月26日离职,不存在2019年9月1日至2019年9月30日期间的工资差额1,263元。现原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。被告吕莎辩称，1、关于赔偿金，接受仲裁裁决结果；2、关于2019年4月的工资，同意从仲裁裁决的金额中减去当月社保和公积金个人应付部分643元，但扣除后金额为3,964.60元；3、关于2019年9月1日至2019年9月30日的工资差额，被告不再主张，同意原告不支付。本院经审理认定事实如下：被告于2017年9月1日进入原告处工作，双方签订过书面劳动合同，期限为2017年11月1日至2020年10月30日，约定被告的岗位为助理设计师，工作内容为“产品企划与研发，配合其他工作”，每月工资税前6,047元，每月10日发放。2019年4月19日，原告将被告辞退，辞退通知书上载明：被告不能胜任本职工作，迟到、请假频率太高，态度差，并且由于被告的失误，给公司造成了损失，后该公司给予了被告3个月考核期，但考核结果仍然不满意，故公司决定辞退被告，2019年4月26日交接工作并终止劳动关系。2019年4月26日，被告办理了交接手续。另查明，劳动合同第二十三条约定，被告存在“不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，原告有权解除劳动合同。第三十条对于被告应承担的义务进行了列举，其中第(一)项为“按照本合同规定，自觉地进行工作，努力完成生产(工作)任务。工作期间玩手机、上网娱乐、嬉戏打闹，按情节严重程度罚款50-200元。旷工、月请假超过两次、逃班扥情况，公司将扣除双倍工作日薪资；以上情节严重者解除劳动合同”。2019年5月29日，原告法定代表人转账支付被告2019年4月工资953元。2019年5月21日，被告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金24,188元;2、原告支付被告2019年4月1日至2019年4月26日的工资6,000元;3、原告支付被告2017年9月1日至2017年9月30日的工资差额4,500元;4、原告支付被告2017年9月1日至2019年3月30日的加班工资55,450元。2019年7月4日，该仲裁委员会出具松劳人仲(2019)办字第1944号裁决书，裁决如下：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金24,188元;2、原告支付被告2019年4月1日至4月26日期间的工资4,607.46元;3、原告支付被告2019年9月1日至9月30日期间工资差额1,263元：4、对于被告的其他请求不予支持。裁决后，原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。以上事实，由劳动合同、裁决书及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，一、关于用人单位的合同解除权，法律明确进行了列举式规定。本案中，根据辞退通知书上载明的内容来看，原告以被告“不能胜任本职工作，迟到、请假频率太高，态度差，并且由于被告的失误，给公司造成了损失，后公司给予了被告3个月考核期，但考核结果仍然不满意”为由解除了劳动合同。首先，关于被告不能胜任工作的问题。试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期过后，用人单位再认为劳动者不能胜任工作的，应当对于劳动者进行相关的业务培训或者合理调整劳动者的工作岗位，而劳动者经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同，并且应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，而且需要支付相应的经济补偿。然而，原告认为被告不能胜任工作，然而在未对被告进行过相关的培训和调岗的情况下直接解除了劳动关系，显然不符合法律规定。其次，关于迟到、请假频率高以及态度差的问题。对于请假事宜，若劳动者请假事由不合理，用人单位当然有权不予准假并要求劳动者正常上班。原告在被告请假当时并未提出异议而在事后以其请假频率高为由解除劳动合同，显然缺乏一定的合理性。对于迟到和态度差的问题，即便情况属实，但根据原告陈述以及举证的情况来看，也难以认定达到了“严重”违反劳动纪律或者公司规章制度的程度。再次，对于损失。劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。然而，原告主张被告给其公司造成了一定的经济损失，但是未能举证证明其具体损失情况，故而难以认定被告给原告造成了“重大”损害。综上所述，原告的解除行为难以称之为合法，原告应当支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。赔偿金应以劳动关系解除前12个月的平均工资性收入为计算标准。由用人单位代扣的社会保险金、公积金为劳动所得部分，用人单位只是承担代缴义务，该部分款项应当计入工资性收入。据此进行核算，被告离职前12个月平均工资为5,557元，故原告应当支付被告赔偿金22,228元。二、关于2019年4月1日至2019年4月26日期间的工资差额。原告提供的工资明细中显示当月被告实际出勤20天，原告在仲裁阶段也确认实际出勤20天，故按照月工资6,047元为基数，扣除当月社保和公积金个人应付金额合计643元以及已付工资953元后，原告还应当支付被告工资差额3,964元(6,047元÷21.75×20-482-161-953)。三、对于仲裁裁决的2019年9月1日至9月30日期间工资差额1,263元，被告同意原告不支付，故本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告上海时语服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吕莎违法解除劳动合同的赔偿金22,228元；二、原告上海时语服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吕莎2019年4月1日至2019年4月26日期间的工资差额3,964元；三、原告上海时语服装有限公司不支付被告吕莎2019年9月1日至9月30日期间工资差额1,263元。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海时语服装有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱宁芳二〇一九年十一月八日书记员  孙洪阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……