陕西省乾县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)陕0424刑初1号 公诉机关乾县人民检察院。 被告人张建勇，男，现年57岁，汉族，甘肃省华池县人，高中文化程度，家住华池县，农民，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX0211，2016年1月15日因涉嫌非法经营被乾县公安局刑事拘留，同日被取保候审，8月29日被乾县人民检察院取保候审，2017年4月14日被本院重新取保候审，2018年4月9日被逮捕，2019年8月23日被我院取保候审，男，现年49岁，汉族，甘肃省华池县人，小学文化程度，家住华池县，农民，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX1214，2015年8月15日因涉嫌非法经营被乾县公安局刑事拘留，9月7日被乾县公安局取保候审，2016年8月29日被乾县人民检察院取保候审，2017年4月14日被本院重新取保候审，2018年4月9日被逮捕，2019年8月23日被我院取保候审。 委托辩护人尚文渊，陕西方强律师事务所律师。 被告人杨积有，男，现年49岁，汉族，甘肃省华池县人，小学文化程度，家住华池县，农民，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXX3231，2015年8月15日因涉嫌非法经营被乾县公安局刑事拘留，9月7日被乾县公安局取保候审，2016年8月29日被乾县人民检察院取保候审，2017年4月14日被本院重新取保候审，2018年4月9日被逮捕，2019年8月23日被我院取保候审岩，陕西许小平律师事务所律师。 乾县人民检察院以乾检公诉刑诉[2017]10号起诉书指控被告人张建勇、徐大锋、杨积有涉嫌非法经营罪于2017年3月15日向本院提起公诉。本院一审判决后，乾县人民检察院提出抗诉、被告人张建勇、杨积有、徐大锋提出上诉。2018年11月14日陕西省咸阳市中级人民法院刑事裁定撤销乾县人民法院（2017）陕0424刑初33号刑事判决书，发回重审。2019年1月3日我院受理后，案件退回检察机关补充侦查，补充期满后，依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。乾县人民检察院指派检察员金阿锋出庭支持公诉，被告人张建勇，徐大锋、杨积有及其辩护人尚文渊、张松岩到庭参加诉讼。现已审理终结。 乾县人民检察院指控，乾县漠西顺风废油厂（个体工商户）于2015年5月12日登记注册，经营者为被告人张建勇，经营范围为废油回收、销售。2015年6月底，被告人杨积有、徐大锋分别入资70万元、15万元与张建勇合伙经营该油厂，被告人张建勇负责该厂经营及原油销售，被告人徐大锋主要负责进购原油，被告人杨积有主要负责支付、收取油款。2015年6月26日至8月2日，被告人张建勇、杨积有、徐大锋三人在明知该厂未取得《原油销售经营批准证书》及《原油仓储经营批准证书》的情况下，多次从甘肃庆阳等地非法购进原油约4885.12吨，储存、脱水处理后销往铜川、渭南、山东等地，共计出售原油4870.21吨，非法经营额15955896元，现场查获原油590.01吨，每吨3000元，非法经营额约1770030元。公诉机关认为，被告人张建勇、徐大锋、杨积有违反国家行政法规非法经营原油，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。 被告人张建勇辩称，1、定性上和全部定性为原油有错误、有落地油、废油，油是收取个人的废油，2、我们有营业执照手续齐全，相关机关多次来厂子并未提出异议，3、公安机关在取样时只取上面的样品，以比重区分是否原油是错误的，4、徐大锋、杨积有是借钱和干活的人，不是合伙人，公安机关罚款54万元，事实已经处理过了，本人有严重心脏病，希望法庭予以考虑。 被告人徐大锋辩称，并不是合伙人，只是借钱给杨积有，他不懂原油，他只联系过渣油，15万元是出借给杨积有的。 被告人徐大锋的辩护人辩称，1、徐大锋不是乾县漠西顺风废油回收厂的经营者。从法律形式层面来看，乾县漠西顺风废油回收厂属于个体经营户，业主就是张建勇，并没有徐大锋，该企业不是合伙企业，从合伙的特征来分析，本案缺乏证明合伙经营关系特征的客观证据，没有合伙协议，合伙最直接的证据就是合伙协议，但是本案控方没有提供合伙协议来证明合伙事实。2、乾县漠西顺风废油回收厂没有收购、仓储、销售原油的违法行为。本案中作证的工人就原油的证词都是凭个人主观判断，缺乏标准，且是否为原油不能以几名证人的证言来断定。控方提供鉴定结论只是就检材油料的密度做出了鉴定结论，但密度只是原油等所有液态物品的一个特征，不能以密度来推定检材油料就是原油，而且鉴定人刘爱玲在2016年10月10日的情况说明中，已经明确“不能证明是原油，国家对原油没检测标准”。油料供应人李某某、赵某某也证实他送给张建勇的原油是从当地群众手中收购的落地原油。显然和法律意义的原油是有区别的。我国《原油管理办法》第四条规定，本办法所称原油是指在中华人民共和国领域及管辖海域开采生产的原油和进口原油。也就是说经营原油的原油来源就是原油开采企业或者原油进口企业，因此就不能认定顺风油厂购进的油料就是原油。其次，销售、仓储原油不属于“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序”，没有任何法律、司法解释将销售、仓储原油情节严重行为确定为非法经营罪。刑事立法或者司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪，就不能以非法经营罪追宄其刑事责任。没有确实充分的证据证明被告人徐大锋是顺风油厂的经营者，也没有确实充分的证据证明顺风油厂有收购、仓储、销售原油的行为。未经许可仓储、销售原油行为不属于刑法二百一十五条规定的从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序行为，因此也不构成非法经营罪。 被告人杨积有辩称，徐大锋是借给我钱和干活的人，不是合伙人，案件定性是错误的。 被告人杨积有辩护人辩称，被告人杨积有是无罪的：1、起诉书违反罪行法定原则。刑法第二百二十五条的规定，结合有关司法解释和陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》等，目前非法经营罪明文规定的种类有食盐、烟草、证券（包括期货、保险或者资金支付结算）、外汇、非法出版物、出版物和电信业务共七种行业。只有非法经营以上七种行业才可能构成非法经营犯罪。而这七种行业中并不包含有油品或者叫原油。即便是刑法第二百二十五条第（四）项规定有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但这一规定要有相关立法解释、司法解释和国家规定加以明确后，方可定罪。本案中，所涉及油品，无论是否属于原油，是没有明文规定未经许可即为犯罪行为。即便是原油，被告人所在乾县漠西顺风废油回收厂也是有营业执照的，核准的经营范围是废油回收、销售。如果经营的是原油，也只能属于超越经营范围的经营行为。2、起诉书认定为原油缺乏有效证据。本案认定为原油的证据均为人证，也就是言词证据。3、被告人杨积有不是经营者。认定一个企业是个体经营还是合伙经营，要看工商登记资料。本案中，《营业执照》显示为个体经营，经营者为张建勇。并非合伙经营，经营者没有同案的徐大锋和杨积有。卷中也没有三人的合伙协议书，仅凭言词证据来印证同案三人为合伙经营是缺法律依据的。4、本案缺乏上家出卖方和下家购买方的证明材料。证人李某某证明收购的是群众收集的落地油，送了十来车。证人赵某某也证明他给张建勇送了十来车，是从当地群众手中收购上来的落地油。所以认定原油缺乏上下厂家的证明材料。5、本案违反一事不再理原则。本案早在2015年9月份就被行政处罚完毕。乾县工商局监督下将场内油品全部处理，并停业。公安机关乾县公安局以每人罚款18万元了结。但时隔两年后，又以非法经营罪追究刑事责任，显然重复处罚，违反了一事不再理原则。起诉书认定事实有误，定性错误。不但违反罪刑法定原则，也违反了一事不再理原则。被告人杨积有是无罪的。 经审理查明，被告人张建勇于2015年5月12日登记注册乾县漠西顺风废油厂（个体工商户），经营者为被告人张建勇、杨积有、徐大锋，经营范围为废油回收、销售。该厂在经营过程中从甘肃省华池县李某某、赵某某处收购落地油20余车，徐大锋联系张兴明从延安炼油厂收购渣油，购进油品共计4885.12吨。过磅、存储、化验、脱水后销往陕西省铜川市、渭南市和山东省鲁化集团，2015年8月13日晚，被告人张建勇领路，向铜川送两车油，约60吨。现场查获油590.01吨，后该油被乾县工商局交由被告人张建勇及其儿子张清砚变卖，变卖油款被张建勇占有。2016年6月1日陕西华研检测技术有限责任公司对油品取样检测，1号罐密度977.8,2号罐密度831.1,3号罐密度977.6,4号罐密度853.1，5号罐密度848.1,陕KXXXXX挂车内疑似原油密度844.9，甘MXXXXXX挂车内疑似原油密度846.1。 经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有:1、书证:账本、被告人户籍证明被告人的基本身份情况、扣押决定书及工行转账明细、营业执照复印件、危险化学品管理条例、(乾县公安局)情况说明证实、扣押决定书及领条、情况说明、入库磅单图片、原油价格通知、在逃人员登记撤销表；2、证人证言：证人王某某、 左振伟、张有明、杨积成、张彦金、琚正密、周存喜、杨祚源 安君祥、周建华、张颖、杨军前、王军、权艳妮、李某某、赵某某、张清砚；3、被告人张建勇、徐大锋、杨积有供述；4、鉴定意见；5、现场勘查笔录、提取笔录及案件照片；6视听资料（光盘1张）。 以上证据，被告人张建勇、徐大锋、杨积有质证对基本事实无异议，自愿认罪。且证据能证明被告人张建勇、徐大锋、杨积有的犯罪事实，证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，能相互印证，本院予以认定。 本院认为，被告人张建勇、徐大锋、杨积有违反国家行政法规非法经营原油，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。乾县人民检察院指控三被告人所犯罪名成立，本院予以支持。被告人张建勇辩称顺风油厂经营的是渣油，有部分原油。被告人所经营的顺风油厂的供应商李某某、赵某某及购货商王军的证言和顺风油厂工人的证言，均证明三被告人经营顺风油厂经营渣油、原油，以上证据形成证据链，足以证明三被告人经营顺风油厂涉及经营原油、渣油共计4885.12吨。故被告人徐大锋、杨积有辩护人主张不构成犯罪意见，本院不予采信。现场查获油590.01吨，由相关有权机关交由被告人变卖，该数额不应计入犯罪数额。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 被告人张建勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），判处罚金人民币10000元； 被告人徐大锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），判处罚金人民币10000元； 被告人杨积有犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），判处罚金人民币10000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长  张兵彦 审判员  石小胜 审判员  李 研 二〇一九年十一月十一日 书记员  吴怡春 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 1