安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终1035号 上诉人（先起诉原告、后起诉被告）：吴秀红，女，1970年10月31日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上诉人（先起诉被告、后起诉原告）：安徽省池州市海峡假日酒店有限公司，住所地安徽省池州市贵池区恒泰家和园13幢6层，统一社会信用代码91341700087593055H。 法定代表人：石金平，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：章强贵，安徽始信律师事务所律师。 上诉人吴秀红因与上诉人安徽省池州市海峡假日酒店有限公司（简称海峡假日酒店）劳动争议纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4286、4338号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 吴秀红上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.2013年8月吴秀红应聘到海峡假日酒店工作，直至2019年3月，海峡假日酒店未给吴秀红缴纳各项社会保险，违反了劳动法和社会保险法的规定，海峡假日酒店应当为吴秀红办理缴纳社会保险。2.海峡假日酒店应支付吴秀红未签订书面劳动双倍工资，数额为2800元/月*11个月=30800元。按照劳动法规定，海峡假日酒店必须支付该款项。3.海峡假日酒店单方面解除劳动合同，海峡假日酒店违法解除或终止劳动合同，应当按照劳动法规定，支付经济赔偿金33600元（2800元/月*6个月*2）。4.仲裁庭审时，海峡假日酒店已经承认欠吴秀红工资和费用10032元，该款项海峡假日酒店应当支付。5.吴秀红未其他员工代班应发的工资为：吴静合计33588元、汪萍1700元，该款项海峡假日酒店应当支付。6.海峡假日酒店应当支付未给吴秀红办理失业保险无法领取失业保险14625元。7.吴秀红休息日加班576天，按照法律规定吴秀红平均工资93.3元/天，合计107481元，六年法定节假日加班费23551元。8.六年中，吴秀红每年春节加班，六年共计6天，合计1679.4元，带薪休假6年，每年5天，三倍支付，共计8379元，上述费用海峡假日酒店应当支付。综上，请求支持吴秀红的上诉请求。 海峡假日酒店上诉请求：撤销一审判决，改判海峡假日酒店无需支付解除劳动合同经济补偿金16800元，海峡假日酒店无需为吴秀红缴纳2013年8月至2016年12月期间的保险费用，吴秀红返还领取的社会保险补贴11700元。事实和理由：1.吴秀红在海峡假日酒店工作期间应认定为2017年1月1日至2019年3月，一审判决认定的劳动关系期间错误。海峡假日酒店法定代表人于2017年1月20日发生变更，相关管理团队也发生变更，变更后的团队对吴秀红在2017年1月之前是否在海峡假日酒店上班不知情，且吴秀红的工资发放流水是从2018年1月开始，海峡假日酒店认可吴秀红从2017年1月开始在酒店工作。吴秀红在一审申请证人出庭作证，证明其在海峡假日酒店上班7年，但证言高度雷同，证人证言无法证实吴秀红上班的事实和开始时间，因此一审判决和仲裁认定的劳动关系起止时间错误。2.海峡假日酒店无需支付经济补偿金16800元。海峡假日酒店与吴秀红签订的协议书于2019年3月6日到期，协议到期后，海峡假日酒店同意以同等条件与吴秀红续签合同，但吴秀红要求增加工资，海峡假日酒店未同意，吴秀红于2019年3月14日自行离开公司，根据法律规定，用人单位以同等条件或高于原来条件与劳动者续签合同，劳动者拒绝的，用人单位无需支付经济补偿金。3.吴秀红应返还从海峡假日酒店领取的保险补贴11700元。吴秀红已经书面承诺同意每个月的社会养老保险在工资里面补贴发放，本人自行到相关部门缴纳社会保险和医疗保险等，海峡假日酒店已经按月将保险补贴随工资一并发放，根据安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导的意见的规定，吴秀红应返还从海峡假日酒店领取的保险补贴11700元。综上，请求支持海峡假日酒店的上诉请求。 吴秀红和海峡假日酒店未对对方上诉请求和事实理由提出书面答辩意见。 吴秀红向一审法院起诉请求：1、海峡假日酒店立即为吴秀红缴纳自2013年8月1日至2019年3月14日的各项社会保险；2、海峡假日酒店立即支付吴秀红未签订劳动合同双倍工资人民币30800元月(2800/月×11个月）3、确认海峡假日酒店解除劳动关系违法，并判决海峡假日酒店立即向吴秀红支付违法解除劳动关系赔偿金33600元；4、为其他员工代班而应发的工资192521元（①代吴静休加班192天26870元；②2015年度代汪萍仓库员工作一个月工资1700元；③三年带60个新人，每人按150元计算，共计9000元；④代职领班工作6年，每个月按2000计算，共计144000元；⑤拖地毯3000元，洗窗帘1800元，共计4800元；⑥为刘腊香等人兼职班次两个月计4000元；⑦厨房工作6个春节代班2151元）；5、海峡假日酒店向吴秀红支付因其未办理失业保险导致申请人无法领取失业保险金导致的损失14625元〔1125元×3个月）；6、海峡假日酒店向吴秀红支付加班费用199392元（①没有享受带薪休假的加班费8400元；②休息日加班576天107481元；③法定节假日加班费23511元；正常工作日加班费60000元）；7、没有领取的工资和费用10032元；8、海峡假日酒店承担本案诉讼费用。 海峡假日酒店向一审法院起诉请求：1、海峡假日酒店无须为吴秀红缴纳2013年8月至2016年12月期间的城镇职工基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险费；2、海峡假日酒店无须支付吴秀红解除劳动合同赔偿金33600元；3、吴秀红返还从海峡假日酒店处领取的社会保险补贴11700元；4、本案诉讼费用由吴秀红承担。 一审法院认定事实：2013年8月，吴秀红在海峡假日酒店工作，双方曾签订劳动合同，但海峡假日酒店未给吴秀红办理社会保险登记。2018年9月7日，双方签订了一份劳务协议书，期限为半年，自2018年9月7日至2019年3月6日止；并于当日吴秀红向海峡假日酒店出具了一份承诺书，载明吴秀红同意海峡假日酒店每个月在工资中发放500元的养老保险及医疗保险补贴，吴秀红自行到相关部门缴纳基本养老保险和基本医疗保险。2019年3月，海峡假日酒店给其他客房服务人员每人每月加了200元工资，唯独没有给吴秀红加工资。吴秀红要求海峡假日酒店负责人给其增加工资未果，同时也不愿以原劳务协议同等条件续签合同，于2019年3月14日，再未到海峡假日酒店工作。随后，吴秀红向池州市贵池区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。池州市贵池区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月10日作出池劳仲裁字(2019)101号仲裁裁决，裁定海峡假日酒店为吴秀红补缴2013年8月至2019年3月期间的城镇职工基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险费，其中个人缴费部分吴秀红承担；海峡假日酒店支付吴秀红工资费用10032元及解除劳动合同赔偿金33600元，两项费用合计共43632元。现海峡假日酒店、吴秀红均对仲裁裁决不服，以致成讼。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，双方应依法行使权利和履行义务。2013年8月，吴秀红在海峡假日酒店工作，接受酒店工作安排、担任酒店客房主管经理工作，2013年8月建立劳动关系而非劳务关系。海峡假日酒店辩称该酒店法定代表人变更，对2017年之前吴秀红是否在酒店工作并不知情，因双方劳动关系存续期间，参加社会保险是用人单位和劳动者的义务，属于国家强制性规定；海峡假日酒店主张社会保险补贴已随工资一并发放，要求吴秀红返还领取的保险补贴11700元理由不足，不予支持。吴秀红要求海峡假日酒店补缴社会保险，符合相关法律规定，理由正当，予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”，吴秀红主张未签订劳动合同双倍工资的诉请，因双方在仲裁时已承认曾签订过劳动合同，即使双方未签订劳动合动，吴秀红自2013年8月份入职，距今已有6年,已过仲裁时效，其诉请不予支持。双方签订的协议到期后，吴秀红于2019年3月14日未到海峡假日酒店工作，因吴秀红与海峡假日酒店均未对双方续签劳动合同举证，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定，海峡假日酒店应支付吴秀红经济补偿金2800元*6=16800元。吴秀红要求海峡假日酒店支付为其他员工代班工资，只有证人作证，且未提供相关证据佐证，该诉求不予支持。吴秀红要求海峡假日酒店支付无法领取失业保险金导致的损失14625元，由于领取失业保险金待遇需要条件，且吴秀红未提供损失证据，该诉求依据不足不予支持。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)(法释(2010)12号)第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，吴秀红要求海峡假日酒店支付其加班费用，未提供相关的加班证据，不予支持。吴秀红要求海峡假日酒店支付没有领取的工资和费用10032元，庭审中双方对该项费用予以确认，应予认定。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽省池州市海峡假日酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴秀红工资费用10032元及解除劳动合同补偿金16800元；二、安徽省池州市海峡假日酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内按照社会保险经办机构的核定，到社会保险费征收机构为吴秀红补缴2013年8月至2019年3月期间的社会保险费，个人缴纳部分由吴秀红个人承担；三、驳回安徽省池州市海峡假日酒店有限公司、吴秀红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）皖1702民初4286号案件受理费10元，减半收取5元，（2019）皖1702民初4338号案件受理费10元，减半收取5元，计10元，由安徽省池州市海峡假日酒店有限公司负担。 吴秀红在二审期间向本院提交三组证据，即证人证言、证明材料和图片一组，证明吴秀红代班、加班、节假日加班等事实，另外同时参加工作的人员均证明吴秀红代班、加班等事实。 海峡假日酒店针对吴秀红所提交的证据质证意见为：第一组证人证言，证人应该出庭作证，没有出庭作证不能作为证据采信，对证明内容不予认可，不能达到吴秀红的证明目的，即使代班事实成立，也是员工私下协商，与酒店无关。第二组证据材料证明，属于证人证言，材料是复印件，真实性不予认可，应不予采信。第三组证据即三份证明和图片，证明也是证人证言，不予认可，图片与本案无关，没有酒店盖章，真实性不予认可。 海峡假日酒店在二审期间未向本院提交新证据。 本院认为，吴秀红所提交的证据为证人证言和案外人出具的证明材料，且吴秀红未申请证人出庭作证，对吴秀红所提交的证据的真实性均不予认定。 本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，根据本案查明的事实，吴秀红于2013年8月至2019年3月在海峡假日酒店工作，双方形成劳动关系，一审判决对此认定正确，予以维持。根据本案仲裁和一审已经查明的事实，2018年9月7日，海峡假日酒店与吴秀红签订劳务协议书一份，期限为半年，自2018年9月7日至2019年3月6日止，2019年3月，海峡假日酒店给其他客房服务人员增加工资时未给吴秀红加工资，吴秀红要求海峡假日酒店负责人给其增加工资未果，同时也不愿以原劳务协议同等条件续签合同，自2019年3月14日起未到海峡假日酒店工作。在劳务协议到期后，吴秀红不愿以原劳务协议同等条件续签合同离开公司，现吴秀红主张系海峡假日酒店违法解除劳动合同而要求海峡假日酒店给付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，一审判决对此认定正确。吴秀红任职期间，海峡假日酒店未为吴秀红缴纳社会保险，在本案仲裁、诉讼时，海峡假日酒店未举证证明双方已经签订书面劳动合同，且海峡假日酒店在本案涉诉时尚欠吴秀红工资10032元，则海峡假日酒店应依照双方没有争议的月工资2800元向吴秀红支付解除劳动合同补偿金16800元，一审判决对此认定正确，予以维持。依照法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，吴秀红于2013年8月入职海峡假日酒店，申请仲裁时，吴秀红所主张的未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，已经超过仲裁时效。另外，吴秀红在本案中所主张的代班、加班、节假日加班等费用仅有吴秀红提交的证人证言，未有其他证据予以佐证，吴秀红应承担举证不能的法律后果。 综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，吴秀红上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉管 审判员  田 蓓 审判员  程 进 二〇一九年十一月二十日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君