安徽省金寨县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1524民初1317号 原告：金寨县棉成建筑劳务有限公司,住所地安徽省金寨县梅山镇金寨大市场1-A栋39商铺，统一社会信用代码91341524MA2NG4GK56。 法定代表人：熊棉成，公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄先锋，安徽省金寨县梅山法律服务所法律工作者。 被告：无锡鸿源景观建设有限公司，注册地江苏省无锡市太湖西大道2288-901，办公地点安徽省金寨县现代产业园区梅山湖路阳光照明北门对面，统一社会信用代码91320211765859175U。 法定代表人：刘洪，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：杜德文，安徽省金寨县梅山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：匡静，女，1986年11月1日生，汉族，住安徽省金寨县，该公司业务副经理。 原告金寨县棉成建筑劳务有限公司（以下简称“棉成公司”）与被告无锡鸿源景观建设有限公司（以下简称“鸿源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人和被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 棉成公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告给付原告工程款980841.73元；二、判决被告支付利息至工程款付完时止；三、鉴定费3万元由被告承担；四、被告承担本案费用。事实与理由：2016年11月被告承包了金寨县位于江店新城区桂花公园茶室土建主体工程(防水)、茶室小桥工程和4个厕所装修、2个门卫室装修，后被告又将工程转包给了原告施工(包工包料)，该工程已于2017年5月竣工并交付使用，双方并签订了施工合同。该工程完工后按照原告预算近300多万元，可被告只给200万元。由于双方在工程量和工程价款上未能达成协议，导致原告下差工程款和材料款支付不掉。为维护原告的合法权益，依据相关法律规定，特提起诉讼，恳请法院依法支持原告诉请。 鸿源公司答辩称:1、请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求；2、根据被答辩人就该工程项目己从答辩人处实际领取款200万元的事实，依据该部分工程审计后按合同约定下浮后实际价款为1785075.51元，应由被答辩人(含税后+使用我方材料款263680元)依法返还答辩人款:792777.69元；3、被答辩人施工的工程质量存在严重问题，且无双方签证确定工程量的单方评估鉴定无效，应依据发包方或由法院委托评估鉴定确认工程价款；4、本案的诉讼费由被告承担。答辩的事实与理由：答辩人承包的金寨县洪家河二期治理工程，桂花公园茶室、土建工程(防水)、茶室小桥工程和4个厕所装修部分项目建设工程，由被答辩人施工。该工程经工程发包方报审，由金寨县审计局审计决算按合同下浮价款为:1785075.51元。被答辩人实际从答辩人处领取现金200万元，被答辩人应返还给答辩人款214924.49元，还有在被答辩人施工过程中使用答辩人材料款:263680元，再加上该工程价款被答辩人应该纳税部分为:314173.2元，现被答辩人应返还给答辩人款792777.69元。针对被答辩人实际施工的部分工程，被答辩人施工的工程质量存在严重问题，且无双方签字确认的工程量，单方委托评估造价报告无效，应依据发包方或由法院委托评估鉴定确认工程价款。因此，被答辩人请求支付利息、赔偿损失无事实和法律依据。综上所述，其诉请缺乏事实依据，依法予以驳回原告的全部诉讼请求。 鸿源公司的代理人匡静补充答辩：1.这个工程也是通过公开招标项目。原告多次请求想要施工，口头约定按照业主方审计的最终造价扣取我方收取的5%项目管理费，剩下的按照合同约定的下浮点22.5%以外全部支付给熊棉成；2.原告承包工程至今没有竣工图纸和竣工资料，我方已多次催促但原告方至今未提交；3.工程鉴定造价中提取11%的税金，申请原告方公司退还多余的税金给我公司。在施工过程中被告提供给原告的材料还有将近42万元，鉴定计算给原告了，应该返还给被告。 棉成公司为其诉讼主张提交如下证据：1.原、被告企业信息，证明原、被告企业依法登记；2.原被告之间签订的施工承包合同，证明原告与发包方签订的施工合同，该工程由原告施工，没有约定具体的施工价格，第11页第4条，暂定价200万元，暂定不能作为合同计算总价，费用清单原告多次找被告要，被告没有向原告提供；合同12页第4小项，为暂定项不作为最终依据，被告未向原告出具清单，不能理解为合同的包死项目；3.法院委托鉴定公司的鉴定报告，鉴定的总价款为2980841.73元，除去已经支付的200万元，还应支付980841.73元；4.鉴定费发票（起诉前的鉴定），证明鉴定花费3万元。 鸿源公司举证如下：1.建设工程施工合同及中标通知书，建设工程施工合同证明了原被告就该工程的系列工程是与金寨县交通局签订的，下浮点22.5%；中标通知书明确了下浮点为22.5%，证明就该工程而言在结算过程中依据该合同下浮的事实；2.工程造价汇总表即工程清单若干页，证明原被告双方就工程造价进行了核算，虽然有鉴定结论，但这是双方互为确认的事实；3.被告供应混凝土材料款，证明被告供应混凝土材料款421000元；4.法院委托的鉴定结论和鉴定费发票，同质证答辩意见。 经庭审质证，被告对原告证据的质证意见：证据1三性无异议；证据2，真实性无异议，该合同说明双方都是合法的主体，依据该合同双方均应履行本案中的招标合同结算方法，依据该合同除原告施工外有部分材料款由被告方提供，价值421000元，被告提供的有单据、清单，原被告双方均应提供混泥土材料的采购单据加以支持，虽然鉴定了，但对这笔实际供应的混凝土款，被告将保留诉权重新起诉；证据3同答辩意见，补充42万元材料款如果一并核算，原告应返还被告419900元，质证观点根据招标合同和双方都是主体资格的施工人，对于合同的履行按照鉴定结论明示的参照招标合同的约定；证据4，同答辩意见。原告对被告证据的质证意见：证据1，真实性无异议，关联性有异议，对被告所讲的证明目的有异议，该合同是发包方与承包方之间合同的签订，与本案无关，无论下浮、结算都与本案无关；证据2，核算是被告自己核算的，本案应当按照双方委托的鉴定机构的鉴定结论作为定案依据；证据3，本鉴定不包括混凝土，所以如果包括，需要减除，但是本案不包括，就应以鉴定结论为依据。 根据确认的证据，本院查明：2016年6月3日，鸿源公司中标金寨县洪家河二期治理工程，合同价约壹亿柒仟万元，具体以审计为准，中标下浮率22.5%。2016年11月，鸿源公司与棉成公司签订《劳务型土建施工承包合同》，将桂花公园茶室土建工程转包给棉成公司，合同暂定总价二百万元，没有注明价款下浮率。诉讼前棉成公司单方面作了鉴定，诉讼后法院委托司法鉴定，2019年9月27日北京华瑞行房地产评估咨询有限公司华瑞审价字（2019）160030号鉴定意见书，鉴定价款：不优惠价2980841.73元、优惠22.5%价款2310152.34元、两者平均值2645497.04元。2019年10月17日庭审中，鸿源公司对华瑞审价字（2019）160030号鉴定意见书中有关“混凝土”的鉴定款项提出异议，认为棉成公司施工的桂花公园茶室土建工程的混凝土是由鸿源公司提供，随申请补充鉴定。2019年11月8日，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司补充鉴定，对原鉴定意见书中的砼垫层、砼防水保护层、砼筏板的混凝土主材予以扣减，扣减工程价款为373377.72元，即不优惠价（2980841.73-373377.72）=2607464.01元、优惠22.5%价款（2310152.34-289367.73）=2020784.61元、两者平均值（2645497.04-331372.73）=2314124.31元。棉成公司在质证该补充鉴定书时，提供了已生效的2019年5月13日金寨县人民法院（2019）皖1524民初606号民事判决书，证明黄超和棉成公司在建设桂花主题公园时使用了安徽祥达尔路桥工程有限公司混凝土，总金额为250850元。另查明，棉成公司已收到鸿源公司的工程款200万元。 本案争议的焦点：一、棉成公司施工的桂花公园茶室土建工程的混凝土由谁提供，金额如何认定；二、本案争议的工程款如何认定。 本院认为：一、本院接到北京华瑞行房地产评估咨询有限公司补充鉴定书后，组织双方进行质证，并找到证人周某（男1986年4月4日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区晴山蓝城258号1702室，公民身份号码3210841986××××××××）进行询问，他是当时鸿源公司在桂花公园的工地负责人，其陈述：因大型建设工程需要，鸿源公司自己成立临时搅拌站，向各工地提供混凝土，棉成公司施工的桂花公园茶室土建工程工地负责人陈从应，争议的混凝土由其接收,鸿源公司提供了陈从应签收的单据58张。从已生效的金寨县人民法院（2019）皖1524民初606号民事判决书中认定，黄超和棉成公司在建设桂花公园时使用了安徽祥达尔路桥工程有限公司的混凝土，总金额为250850元。故本院认定棉成公司施工的桂花公园茶室土建工程的混凝土是鸿源公司和安徽祥达尔路桥工程有限公司共同提供，即北京华瑞行房地产评估咨询有限公司补充鉴定意见书中“砼垫层、砼防水保护层、砼筏板的混凝土主材予以扣减，扣减工程价款为373377.72元”，认定为鸿源公司提供混凝土金额122527.72元、安徽祥达尔路桥工程有限公司提供混凝土金额250850元，合计373377.72元；二、本案争议的工程款最终认定：鸿源公司中标的金寨县洪家河二期治理工程，合同价约壹亿柒仟万元，注明中标下浮率22.5%，但鸿源公司与棉成公司签订《劳务型土建施工承包合同》，合同暂定总价二百万元，不是包死总价二百万元，没有注明价款下浮率。从公平公正角度，取鉴定意见的二者平均值较为合理，即工程款2645497.04元，扣除认定鸿源公司提供的混凝土金额122527.72元和已付工程款2000000元，下剩工程款为522969.32元。 综上，上述工程已经竣工验收，并投入使用，原告履行了合同约定的土建义务，被告应该按照鉴定价格履行付款义务。原告主张的鉴定费3万元是诉讼前自己单方面鉴定的花费，本院不予支持；被告辩称的“争议部分工程审计后按合同约定下浮22.5%实际价款为1785075.51元”，因双方另有合同约定，又有双方认可的法院委托鉴定结论，应该按照鉴定结论履行；被告另称的“税金”差额，因原告出具了200万元票据，被告支付了该款，应视为双方认可了该税金，本院不在另行认定。因下剩工程款是经过本次鉴定最终确认，并非被告故意拖欠，且合同也无利息约定，故原告主张的利息损失本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下： 一、被告无锡鸿源景观建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告金寨县棉成建筑劳务有限公司下剩工程款522969.32元； 二、驳回原告金寨县棉成建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22704元，减半收取11352元，法院委托鉴定费40000元，合计51352元，原被告各负担25676元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  孙用金 二〇一九年十一月二十八日 法官助理刘铭 书记员周思思 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。