山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5081号 上诉人（原审原告）：山东铝良道门窗科技有限公司（原青州大超门窗有限公司），住所地山东省青州市云门山花园小区南沿街5688-28号。 法定代表人：刘树泽，总经理。 委托诉讼代理人：王胜平，青州谭坊法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：汲光辉，男，1968年3月21日出生，汉族，住山东省青州市。 委托诉讼代理人：王国华，山东九州天衡律师事务所律师。 上诉人山东铝良道门窗科技有限公司（简称铝良道公司）因与上诉人汲光辉定作合同纠纷一案，均不服山东省青州市人民法院(2018)鲁0781民初982号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 铝良道公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方在合同中对生产日期有明确的约定，即第8条约定的收到汲光辉交付的10000元定金后即开始门窗的生产。汲光辉在签订合同后即交付定金以满足上诉人开始生产的要求；上诉人在接受汲光辉定金后安排门窗的生产，完全符合汲光辉的合同目的。第八条中预付10000元定金与第一条中预付50%定金并不矛盾。第一条约定50%定金，目的是实地测量门窗所需尺寸；第八条约定10000元，目的是开工生产门窗；实际履行过程中汲光辉并没有按照第一条约定在定货时即合同签订日2016年6月13日交付50%定金即5000元，而是在合同签订后2016年6月16日直接交付全额定金10000元，足以说明被上诉人要求上诉人立即生产门窗的急切心情。相反，一审法院居然臆断第一条的50%定金约需30000元，不符合双方当时的合同目的，与事实不符且无法律依据。2.一审判决认定上诉人提供的格式条款，就应当分担合同损失，没有任何事实和法律依据。上诉人严格按照合同要求及时完成门窗生产，被上诉人未按合同约定迟迟不履行交付价款的义务，被上诉人的行为存在主观恶意，滥用行使任意解除权，且未在合理的期限内及时通知上诉人，因此应承担给上诉人造成的全部损失。3.一审法院判决定金算作损失赔偿款是错误的。双方签订的合同中明确约定定单经被上诉人签字预付定金后生效，上诉人收取定金后安排生产，概不退货。足以证实该定金的性质是保证合同能够及时生效的履约行为，但损失是因被上诉人的违约行为造成，上诉人认为该定金不能算作损失赔偿款，不能从损失中扣除。 汲光辉上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回铝良道公司的诉讼请求，诉讼费由铝良道公司承担。事实和理由：1.一审法院以房屋门窗形状、大小是开发商预留好的，被上诉人上门量取尺寸，上诉人未提出异议为依据，支持了被上诉人私自组织生产的行为是错误的。图纸完成后还得经过上诉人的确认，被上诉人才能制作、安装，因上诉人不同意被上诉人提供的图纸及报价，所以才未要求被上诉人制作、安装，上诉人不存在任何违约行为，应由被上诉人自行承担责任。2.被上诉人给上诉人提供的报价单总价是41360元，而鉴定机构鉴定的价值为48478元，该鉴定的鉴定价值过高，且还有未安装部分，也未扣减安装费等费用，该鉴定充其量只是一个价值鉴定，不能作为上诉人损失的证据。3.上诉人应当承担责任，也应对未安装部分和残值做相应扣除，安装费、运输费、上楼费等费用也应扣除，如果不扣减残值，应对涉案门窗的权属进行判决，涉案门窗中并没有安装玻璃、门锁等，一审法院将玻璃、门锁的价款及安装费、运输费、上楼费等费用计算在损失中，而且也未对残值做相应处理、未确认涉案门窗的权属，是明显错误的。 针对铝良道公司的上诉，汲光辉答辩称，1.双方签订的是格式合同，根据合同法规定，对格式合同有两种以上解释的，应作出不利于提供格式合同条款一方的解释。生产制作门窗的前提是先进行测量窗户尺寸，然后设计制作图纸，汲光辉确认图纸后，才能开始生产制作，而不是汲光辉交付1万元定金后开始生产、制作。因汲光辉一直未确认图纸，所以不能进行生产制作。铝良道公司对定金的解释是错误的。客户预付50%的定金指的是货款的50%，而非1万元的50%。2.铝良道公司既主张定金又主张赔偿损失以及定金不能算作损失赔偿无法律依据。 针对汲光辉的上诉，铝良道公司以自己的上诉理由进行了答辩。 铝良道公司向一审法院起诉请求：1.判令汲光辉支付因违约给铝良道公司造成的经济损失50478元；2.判令汲光辉负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年6月13日，铝良道公司（乙方）与汲光辉（甲方）签订门窗定货合同一份，合同约定：汲光辉向铝良道公司订购80型平开窗24个，单价为每平米950元，玻璃厚度为5+12A+5+12A+5，铝材颜色为外白内黄木纹，锁具为铝良道金色锁具；定货时，客户预付50%定金，收到定金后，乙方制作图纸，甲方确认图纸后乙方开始生产制作。生产完毕后，甲方支付剩余全部款项后，乙方组织发货进行安装；合同价款含材料款、加工费、安装费、运输费、上楼费（5层以下），但不包含旧门窗拆除费、拆除后的搬运费等费用；隔热断桥平开上悬窗标配竖朗五金系统，加价可选装德国诺托五金系统；以上门窗不含纱窗，纱窗根据甲方要求按个选装计算（单价尺寸指0.75平方米以内，每超出0.1平方米，加收20元）；洞口门窗尺寸不足2平方米，按照2平方米计算，超出2平方米（含2平方米）以上按实际测量后平方米乘单价计算；工程以施工图纸做法说明设计变更和国家制定的铝合金门窗安装及验收规程为质量评定标准；门窗属特殊行业，非工厂标准配置及材料特殊要求，甲方要求必须另外详细填写明确，因甲方要求造成的设计错误损失，由甲方承担。因厂家质量问题修复及重做的，甲方3日内提出要求；定单经甲方签字预付定金后生效，预付定金1万元，乙方收定金后安排生产，概不退货。合同签订后，汲光辉于2016年6月16日交付定金10000元。铝良道公司在收取定金后安排人员上门量取尺寸，之后铝良道公司安排生产。铝良道公司陈述称，门窗生产好后，汲光辉迟迟未通知安装，后经了解，汲光辉已安装好其他店家的门窗。汲光辉称双方未确认图纸，铝良道公司不应安排生产。铝良道公司辩称，上门量取尺寸就应视为对图纸的确认。同时，铝良道公司向一审法院提出申请，申请对汲光辉定作的门窗价值进行评估。一审法院依法委托青州市中证价格评估有限公司进行评估，经该公司评估，以2016年7月13日为基准日，门窗的市场价值为48478元。评估费2000元，由铝良道门窗公司支付。 一审法院认为，铝良道公司、汲光辉双方签订的定作合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定诚信履行相应义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，双方订立门窗定作合同，约定汲光辉确认图纸后铝良道公司开始生产制作。汲光辉主张其未确认图纸，铝良道公司自行生产，应自行承担责任，但汲光辉认可铝良道公司曾到汲光辉处量取窗户尺寸。一审法院认为，房屋门窗形状、大小是开发商事先预留好的，铝良道公司上门量取尺寸，汲光辉对此予以准许，也未提出异议。案涉合同约定了铝材窗户的型号、类型（平开窗、隔热断桥）、颜色及锁具、玻璃厚度，但合同第1条与第8条中对于收取定金及开始制作门窗的约定内容不一，其中第1条约定了汲光辉需预交50%（约需3万元）的定金铝良道公司再制作图纸，而第8条又约定了汲光辉仅预交10000元定金铝良道公司就安排生产。该两条规定对于定金的交付数额及制作图纸并安排生产的时间的约定不一，致使双方对于合同的履行责任理解不一。对此,双方应当依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条的规定，遵循诚实信用原则诚信履行，并根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，并依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，及时就案涉铝材窗户的制作事宜进行沟通，但双方均未履行上述义务，对此，双方均应承担相应责任。本案铝良道公司作为生产加工型企业、承揽人，且案涉合同主要内容系其提供的格式条款，应对此负有相较于定作人更多的通知、协助义务，一审法院判定铝良道公司应向汲光辉赔偿损失25000元，扣除汲光辉已付的10000元，汲光辉尚应赔偿铝良道公司15000元。一审法院判决：汲光辉赔偿山东铝良道门窗科技有限公司损失15000元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元（已减半），由山东铝良道门窗科技有限公司负担370元，由汲光辉负担155元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。汲光辉提交报价单及图纸，来源于铝良道公司，证明铝良道公司当时制作了图纸，但是我方没有认可，认为图纸有不合理的地方，所以双方没有确认图纸，我方没有要求铝良道公司进行生产，也证实评估价格过高，铝良道公司的报价是41306元。铝良道公司质证称，对图纸真实性有异议，是我方出具的，实物的样式及尺寸与图纸都一样，双方并未签字，只是我方依照汲光辉门窗的面积实测图，并非是图纸；对于报价单真实性无异议，只是按照测量图临时估算的报价表。对此，本院认为，铝良道公司认可汲光辉提交的图纸系其提交的，故对其真实性予以确认。对于上述证据的证明效力本院将结合其他证据综合予以认证。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，汲光辉与铝良道公司签订的定货合同系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。案涉合同中对铝良道公司安排生产的时间有两个规定，考虑到案涉合同系铝良道公司提供的格式合同，一审法院依据格式条款的相关规定对安排生产的时间适用不利于铝良道公司一方的条款即合同第1条规定，并不违反法律规定，应予维持。案涉合同系定作门窗合同，汲光辉作为定作人，其在交付定金后，铝良道公司应依据门窗的实际大小制作图纸，且汲光辉二审中提交的图纸亦能证明铝良道公司确实丈量了尺寸并制作了图纸，依据合同约定，铝良道公司应在汲光辉确认图纸后进行生产，且铝良道公司作为专业门窗定作公司，在定作过程中应与客户及时沟通，按照客户要求生产门窗，现铝良道公司未能提供充分有效证据证明其系按照汲光辉确认的图纸生产的门窗，应对自己的损失承担一定的责任。汲光辉作为定作人，在交付定金并收到铝良道公司提供的图纸后，如对图纸提出异议，其亦应尽快与铝良道公司进行协商，对变更图纸或是否继续履行合同作出决定，并采取法定程序处理，现汲光辉未能提供充分有效证据证明其已通知铝良道公司解除合同的情况下，又另行找其他厂家安装了门窗，致使铝良道公司生产出全部门窗，给铝良道公司造成一定损失，汲光辉亦应对此承担一定的民事责任。关于损失问题，一审法院依据铝良道公司的申请，依法委托有鉴定资质的机构对铝良道公司生产的门窗价格进行了评估，鉴定机构出具了评估报告，该鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定机构作出的评估报告可以作为本案认定损失情况的参考依据。至于评估单价中载明的评估单价包含安装费、运输费、铝良道五金件等配套装置费等，该部分价值评估报告中并未区分，一审法院认定的汲光辉赔偿数额中亦未明确是否包括该部分费用，汲光辉上诉称一审未扣除该部分费用依据不充分。综合考虑合同的履行情况、双方的过错程度、合同约定的货物价值及损失评估情况，依据公平原则，一审法院酌情认定汲光辉赔偿铝良道公司25000元并无不当，本院予以维持。对于汲光辉已支付的定金10000元，因双方对本案合同不能履行均有过错，一审将汲光辉已支付的定金抵作赔偿款并不违反法律规定，应予维持。铝良道公司主张定金应从损失赔偿金款中扣除无法律依据，本院不予采信。 综上所述，铝良道公司、汲光辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人山东铝良道门窗科技有限公司负担525元；由汲光辉负担525元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年十一月一日 书记员 杨宇婷