江苏省南通经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2019）苏0691行初781号原告启东市圆陀角劳务派遣有限公司，住所地启东市寅阳镇海防镇。法定代表人吴凡飞，执行董事。委托代理人钱元昌、张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。被告启东市人力资源和社会保障局，住所地启东市江海中路799号法定代表人杨海燕，职务局长。应诉负责人季旭东，职务副局长。委托代理人樊杰、高博，该局工作人员。第三人陆健健，男，1983年10月9日生，××族，住启东市。原告启东市圆陀角劳务派遣有限公司（以下简称圆陀角劳务派遣公司）诉被告启东市人力资源和社会保障局（以下简称启东人社局）、第三人陆健健劳动行政确认一案，本院于2019年6月26日立案受理后，于2019年7月1日向被告启东人社局邮寄送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书，向第三人陆健健邮寄送达诉状副本、参加诉讼通知书、举证通知书。被告启东人社局在规定期限内向本院提交了答辩状及相应的证据材料。本院依法组成合议庭于2019年11月1日公开开庭审理了本案，原告圆陀角劳务派遣公司的委托代理人钱元昌，被告启东人社局副局长季旭东及委托代理人樊杰、高博，第三人陆健健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2019年5月17日，被告启东人社局作出启人社工决字[2019]0446号认定工伤决定书（以下简称446号决定书）认为，2019年2月8日12时40分许王某下班回家时其驾驶正三轮电动轻便摩托车沿海防中心路由北向南行驶至圆陀角十七路交叉路口时，与沿圆陀角十七路由东向西驶来的小型普通客车发生碰撞，致王某受伤，后其在被送至启东市第四人民医院的途中死亡。王某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告圆陀角劳务派遣公司诉称，首先，王某在承包农村保洁工作时与原告签订的系劳务协议，且王某已经达到法定退休年龄并已经依法享受养老保险待遇，其与原告之间建立的是劳务关系而非劳动关系，不属于《劳动合同法》和《工伤保险条例》调整的范围。在事故发生后，王某的家属已经从肇事方获得了96万元赔偿并领取了原告为其投保的人身意外保险赔付金15万元。其次，案涉《认定工伤决定书》认定事实不清。被告认定“下班回家途中”也没有任何直接证据。所涉交通事故发生在2019年2月8日12时40分，系农历大年初四的中午，属于国家法定假日。原告根本未安排王某进行保洁工作。被告在《认定工伤决定书》中认定王某所涉事故发生在“下班回家途中”，既违反日常生活常理又没有任何直接证据。再次，案涉《认定工伤决定书》程序违法。在被告认定工伤的过程中原告未收到相关的工伤认定通知等材料,无法要求进行听证、陈述或提供相关证据材料。综上，原告诉至法院，请求撤销被告启东人社局于2019年5月17日作出的446号决定书。原告向本院提交如下证据：1.446号决定书；2.道路交通事故认定书，证明2019年2月8日12时40分王某发生案涉交通事故时王某已满63岁，达到法定退休年龄并且已经依法享受养老保险待遇，其不是劳动关系的主体；3.劳务派遣协议书，证明王某与原告之间建立的是劳务关系而非劳动关系；4.养老保险待遇领取记录，证明王某已经达到法定退休年龄并已经依法享受保险待遇；5.户口注销证明，证明被告所谓的已向原告送达相关决定书和通知没有相应事实依据；6.交通事故调解材料一份，证明事故发生后王某家属已经获得96万赔偿款。被告启东人社局辩称，一是案涉446号决定书认定事实清楚。经过调查取证，被告认定如下事实：原告具有用工主体资格，其系王某的用人单位。2019年2月8日12时40分许王某下班回家时其驾驶正三轮电动轻便摩托车沿海防中心路由北向南行驶至圆陀角十七路交叉路口时，与沿圆陀角十七路由东向西驶来的小型普通客车发生碰撞，致其受伤，后在被送至启东市第四人民医院的途中死亡。经交警部门认定，在该起交通事故中王某不承担事故责任。二是原告在诉状中称“王某在案涉交通事故发生前已达到法定退休年龄并已依法享受养老保险待遇”缺乏依据。根据启东市社会保险事业管理处出具的证明，虽然王某已达退休年龄，但并未享受企业职工养老保险待遇。原告提供的证据显示王某领取的是基础养老金。原告将此与养老保险待遇等同，显然与事实不符。三是王某与原告之间存在劳动关系。原告与王某签订了“劳务派遣协议书”。从其内容来看，该协议约定了王某接受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，且处置垃圾、保洁等工作均属于原告的经营活动范围。因此该“劳务派遣协议书”应当视为双方之间的劳动合同。且在第三人陆健健向被告提交的工伤认定申请表“用人单位意见”一栏中有原告的盖章。可见，原告也认可其与王某之间的劳动关系及王某受伤的事实。四是案涉446号决定书适用法律正确，程序合法。王某为原告聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。同时，根据《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第二条第一款规定，王某符合工伤认定的主体条件。因此，被告依法认定王某受到的案涉事故伤害属于工伤认定的范围，应予认定工伤，原告应承担工伤保险责任。同时案涉446号决定书向双方进行了送达。综上，446号决定书认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法，请求法院驳回原告圆陀角劳务派遣公司的诉讼请求。被告答辩时向本院提交了下列证据及依据：一、证据：1.《工伤认定申请书》、陆健健及王某的户口本、身份证复印件，证明第三人陆健健于2019年3月18日向被告提交工伤认定申请；2.劳务派遣协议书，证明原告是王某的用人单位；3.王某火化证、户口注销证明、死亡医学证明（推断书）；4.道路交通事故认定书、询问笔录、现场照片，证据3、4证明王某的死亡事实；5.工伤事故证人证言；6.社保处证明，证明王某未享受企业职工基本养老保险待遇；7.圆陀角劳务派遣公司注册查询表、企业信用信息公示报告，证明用人单位主体条件及经营范围；8.《工伤认定申请受理决定书》《工伤认定限期举证告知书》及相关邮件回执，证明被告依法受理并向用人单位发出告知；9.446决定书及签字，证明被告依法认定工伤并送达。二、依据：《工伤保险条例》第五条、第十四条、第十九条，《关于超过法定退休年龄的进行务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（【2010】行他字第10号），《劳动合同法》第五十八条、第五十九条，《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》。第三人陆健健述称，原告诉称事故发生当天系节假日非上班时间的意见不予认可，对保洁员而言节假日都是正常上下班的，其他认可被告的意见。第三人向本院提交了如下证据：1.事故发生时王某的照片四张；2.陆某,徐某,4等保洁员的证明一份，曹汉平、沈士新等群众证明一份，证明王某当时在工作返回家的过程中发生的交通事故；3.出庭作证的证人徐某,4、陆某,4，证明王某发生交通事故时在上班。经庭审质证，对被告提交的证据，原告质证认为，对证据1中《工伤认定申请书》形式上的真实性无异议，但对用人单位意见一栏中加盖的圆陀角劳务派遣公司公章合法性有异议，即使加盖原告的公章也不能代表原告公司的意思表示，对证据1中陆健健、王某的户口本及身份证复印件的真实性、合法性没有异议；对证据2三性无异议，但对证明目的有异议，双方之间应当是劳务关系；对证据3的三性无异议；对证据4、5的真实性无异议，但对其合法性和证明力有异议；对证据6的真实性、合法性没有异议，但是证明力有异议；对证据7的三性无异议；对证据8的真实性没有异议，对其合法性和证明力有异议，原告并未收到被告发出的《工伤认定申请受理决定书》《工伤认定限期举证告知书》；对证据9的真实性没有异议，但该份工伤决定书没有向原告送达。第三人陆健健对被告提供的证据无异议。对原告提供的证据，被告启东人社局、第三人陆健健质证后认为，对证据1、2三性无异议；对证据3、4的证明目的有异议；证据5、6与本案没有关联性。对第三人陆健健提供的证据，原告质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但并不能证明事故发生时系在王某工作返回途中；证据2的三性均有异议，该证明属于证人证言，不符合法定证据的形式，其中陆某,王某的丈夫，与本案有直接利害关系，不应当予以采信；对证人证言中关于承包保洁工作的内容以及工作时间没有异议，但对证言中其他部分的真实性不予认可。被告质证后认为，对证据1、2三性认可，根据证人证言及照片显示王某当时身穿保洁制服，很明显处于上班状态；证人证言能证明王某是在上班状态，是在倾倒垃圾返回家途中发生的事故。本院认为，原、被告双方提交的证据能证明案件有关事实，可作为证据采用，证明力结合全案分析。经审理查明，第三人陆健健系王某之子。2017年9月1日原告圆陀角劳务派遣公司（甲方）与王某（乙方）签订《劳务派遣协议书》约定：承包内容为做好承包区域内生活垃圾集中处置，农路两侧暴露垃圾，泯河坝头上生活垃圾清理，整治乱堆乱放，清理乱贴乱画等工作；期限为1年，自2017年9月1日起至2018年8月31日止，期限届满协议即自行终止，甲方如因工作需要，计划与乙方续签协议，须在本协议到期前30日之内向乙方提出要求，经双方协商一致后重新签订劳务协议，并按规定办理相关手续，自签订之日起，试用期为90天；签约劳务派遣人员按月结算薪酬，标准为每人2400元/月，根据月度劳务考核结果调整并汇总劳务人员的月工资，并于次月20日前按时打卡发放；甲方为乙方提供保洁工具、劳保用品等装备，甲方负责对乙方保洁区域的规定，并负责对乙方保洁工作的指导和日常管理，并对工作质量进行监督检查和考核。该协议同时对双方的其他权利和义务进行了约定。2019年2月8日12时40分许，王某在做完上午保洁工作返回家时，其驾驶正三轮电动轻便摩托车沿海防中心路由北向南行驶至圆陀角十七路交叉路口时与沿圆陀角十七路由东向西驶来的小型普通客车发生碰撞而致其受伤，后于当日死亡。2019年2月15日，启东市公安局交通警察大队作启公交认字（2019）第24号道路交通事故认定书，认定王某不承担本起交通事故责任。2019年3月18日，第三人陆健健向被告启东人社局提交《工伤认定申请书》。该表“受伤害经过简述”栏载明“2019年2月8日，王某在工作时被一辆小型客车浙Ｂ×××**碰撞，致其受伤，于当日死亡”。原告圆陀角劳务派遣公司在该工伤认定申请表中“用人单位意见”栏加盖了公章。当日被告即予以了受理并向第三人陆健健送达了工伤认定申请受理决定书。3月22日被告启东人社局向原告邮寄送达了《工伤认定申请受理决定书》《工伤认定限期举证告知书》，后由原告圆陀角劳务派遣公司原法定代表人施拥军（4月28日变更为吴凡飞）之妻陶双芹签收。之后原告圆陀角劳务派遣公司未在规定的时间内向被告提供证据。2019年5月17日，被告启东人社局作出446号决定书，后于5月22日向第三人陆健健进行了送达。庭审中原告圆陀角劳务派遣公司提出其未收到被告作出的446号决定书，其起诉时提交的446号决定书复印件是从启东市劳动争议仲裁委员会寄交的仲裁材料中获取的。被告未能提供证据证明其向原告圆陀角劳务派遣公司进行了送达。另查明，1、王某在案涉事故发生时虽已年满60周岁，但未享受启东市企业职工基本养老保险待遇。2、证人徐某,4在庭审中陈述其与王某都是从事保洁工作的，每天都需要清运垃圾，春节期间垃圾特别多，如果不抓紧时间的话都来不及回家吃饭；事发当天其在回家吃饭前与王某同时达到垃圾房倒垃圾时王某说还有一车垃圾未倒掉，后来过了大约一小时就听说王某发生事故，事故发生地点在王某的责任范围内，王某的垃圾车上已经没有垃圾。证人陆某,4陈述其系王某的丈夫，都是从事保洁工作，保洁员每天都要上班倾倒垃圾及巡视，而且需要去村办公室签到；当天其是11点就回家吃饭的，吃完饭后其继续去责任区打扫，其到责任区没多久就接到王某出事故的电话，王某是在倾倒垃圾返回途中发生交通事故的。本院认为，本案的争议焦点为：被告启东人社局作出446号决定书认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法，也即王某与原告之间是否存在劳动关系，案涉事故是否发生在下班途中，送达程序是否合法。一、被告启东人社局作出446号决定书认定事实清楚、证据充分。首先，案涉事故发生时王某与原告之间存在劳动关系。从原告与王某签订的《劳务派遣协议书》来看，虽然该协议冠以“劳务”字样，但从该协议的内容来看，该协议对用人单位、劳动者、劳动合同期限及试用期、工作内容及工作地点、劳动报酬、监督管理等劳动合同的必备条款进行了约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同的基本特征，且王某与原告也均在履行《劳务派遣协议书》中的权利和义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，王某在案涉事故发生时虽已满60周岁，但其未享受企业职工养老保险待遇，也未领取退休金。原告向本院提交了王某基础养老金记录，但该基础养老金并非《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的“养老保险待遇”“退休金”。故本院认为，王某与原告之间存在劳动关系，原告主张双方之间系劳务关系缺乏依据。其次，王某系在完成上午保洁工作返家途中发生的非本人主要责任的交通事故。原告对被告认定王某系下班返家途中时发生交通事故的事实存在异议。但根据2019年2月13日第三人陆健健在启东市公安局交警大队的陈述来看，其陈述在事故之前大概11点17分其打电话问王某何时回家吃饭，王某对其说还有部分垃圾没有弄好，拖好就回家吃饭，事故发生时王某是从垃圾场回家吃饭的。在庭审中第三人陆健健向法庭出示了通话记录，其与王某确实是在2月8日11时17分通过电话，且其陈述与证人徐某,4、陆某,4的证言基本吻合。同时，从交通事故现场的照片来看，王某发生事故时身着保洁制服，其车上及旁边已经没有垃圾。结合上述证人证言、第三人的陈述、通话记录、交通事故认定书及现场照片来看，可以综合认定王某系在完成上午保洁工作返家途中发生的非本人主要责任的交通事故。综上，446号决定书认定事实清楚、证据充分。二、被告启东人社局作出446号决定书适用法律正确。根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。就本案而言，首先，案涉事故发生时王某与原告之间存在劳动关系，其系圆陀角劳务派遣公司的职工；其次，事故发生在王某完成上午保洁工作下班回家吃饭的途中；最后，在本起交通事故中王某不承担事故责任。因此，王某所受该伤害事故符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定情形，应予认定为工伤。三、446号决定书未按照法律规定依法送达，程序轻微违法。本案中，被告启东市人社局在工伤认定程序中履行的受理、告知、调查核实、作出工伤认定法定程序符合法律的规定，但446号决定书未按照法律规定依法送达。《工伤认定办法》第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，被告启东人社局于3月22日向原告邮寄送达了《工伤认定申请受理决定书》《工伤认定限期举证告知书》，后由原告圆陀角劳务派遣公司原法定代表人施拥军（4月28日变更为吴凡飞）之妻陶双芹签收，但被告于5月17日作出446号决定书后未能提供证据证明其已经向原告进行了有效送达，同时原告亦不认可被告对其进行了送达。故本院认为被告启东人社局就446号决定书未向原告进行送达，损害了原告的程序性权利，当属程序轻微违法。虽然被告启东人社局送达程序违法，对原告圆陀角劳务派遣公司的实体权利不产生实际重大影响，且在本案诉讼程序中原告也已经获取了446号决定书，故本案的审判程序补正了行政行为的程序问题，案涉446号决定书无需予以撤销，仅需确认违法即可。综上所述，被告启东人社局作出的446号决定书认定事实清楚、适用法律正确，认定结论正确，但是被告启东人社局在446号决定书作出过程中存在程序轻微违法，因对原告权利不产生实际影响，仅确认行政行为违法，保留其法律效力。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决如下：确认被告启东市人力资源和社会保障局于2019年5月17日作出的启人社工决字[2019]0446号认定工伤决定书程序违法。案件受理费50元，由被告启东市人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。审 判 长  陈金平人民陪审员  周袁芳人民陪审员  曹献忠二〇一九年十一月二十七日书 记 员  刘 佳附：法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。……