四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0411民初682号 原告：攀枝花瑞正混凝土有限公司。住所地：攀枝花市仁和区南山工业园区。统一社会信用代码：91510400582170922P。 法定代表人：江勇，总经理。 委托诉讼代理人：唐凡，四川守仁律师事务所律师，执业证号：15101200810349884。 被告：攀枝花市渡口记忆老街建设投资有限公司。住所地：攀枝花市东区大渡口46#。统一社会信用代码：915104003991301802。 法定代表人：郑统强，总经理。 委托诉讼代理人：朱国祥，泰和泰律师事务所律师，执业证号：15101200110772448。 第三人：重庆市博海建设工程（集团）有限公司，住所地：重庆市大足区龙岗街道办事处浓荫路气象坡1至6幢。统一社会信用代码：91500225747497502Y。 法定代表人：曾旭，经理。 委托诉讼代理人：卢臣相，重庆智圆律师事务所律师，执业证号：15001201610647388。 原告攀枝花瑞正混凝土有限公司（以下简称：瑞正公司）与被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称：博海公司）、攀枝花市渡口记忆老街建设投资有限公司（以下简称：渡口公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月22日作出（2018）川0411民初1909号民事判决，被告渡口公司不服，提出上诉。攀枝花市中级人民法院于2018年12月13日以（2018）川04民终1376号民事裁定书裁定，发回本院重审。本院于2019年3月11日立案受理本案。案件审理期间，被告博海公司、被告渡口公司分别向本院提出管辖权异议，本院依法裁定不予受理。本院依法另行组成合议庭于2019年7月12日公开第一次开庭进行了审理。原告瑞正公司的委托诉讼代理人唐凡，被告博海公司的委托诉讼代理人卢臣相、被告渡口公司的委托诉讼代理人朱国祥到庭参加诉讼。庭审中，原告经本院释法，坚持不向被告博海公司行使追索权，只向被告渡口公司行使追索权，本院予以准许。有鉴于此，本院依法将本案案由由“买卖合同纠纷”调整为“保证合同纠纷”，并将博海公司由被告转为第三人,并经被告渡口公司要求，重新给予了举证期。同时，第三人博海公司申请追加杜清伦为本案被告。本院认为，杜清伦为第三人公司工作人员，其行为属于代表公司履行职务行为，依法予以驳回。本院于2019年8月23日公开第二次开庭进行了审理。原告瑞正公司的委托诉讼代理人唐凡、被告渡口公司的委托诉讼代理人朱国祥、第三人博海公司的委托诉讼代理人卢臣相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瑞正公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付货款3285406元；2、被告向原告支付自2017年12月1日至付清之日止的利息（以3285406元为计息基数，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算）；3、被告承担诉讼费。事实与理由：原告与第三人于2014年12月签订了《攀枝花市预拌（商品）混凝土供应合同》，约定原告向第三人供应商品混凝土。同时，原告与被告、第三人签订了《担保合同》，由被告为第三人的付款承担连带保证责任。合同签订后，原告依约交付了全部商混，但第三人并未按照合同约定支付货款，截至原告提起诉讼之日，第三人尚欠原告3285406元未支付。原告认为，被告为第三人提供担保，被告应为第三人的债务承担连带责任。 被告渡口公司辩称：1.第三人从被告承保案涉工程后，转包给了杜清伦，因此该债务应为杜清伦承担，此债务不是担保合同下的债务，被告不应承担来带责任。2.原告主张的债权没有得到第三人的确认，因此其主张不应得到支持。3.计算货款利息的起算时间不应从2017年12月1日计算，应从原告与第三人确认债务金额及付款时间起计算。4.原告要求支付全部货款不符合双方合同约定的条件，合同约定工程项目结构未经竣工验收，原告不得主张结清余款。 第三人博海公司辩称：1.本案的债务不应该是第三人的，而应该是案外人杜清伦的，请求追加其为被告或第三人。2.双方尚未进行财务对账确认，第三人对原告的诉求不予认可。3.因第三人已进入破产程序，原告主张的利息应计算至第三人破产受理之日止（即2018年8月5日）。4.双方合同约定工程项目结构未经竣工验收，原告不得主张结清余款。5.因第三人已通过了为期5年的重整计划，所有即使被判决承担责任在5年内也不应被执行。原告的债权在重整草案通过前经第三人通知但未前来申报，其债权应该在重整草案执行期满后按同类债权受偿，因其未申报债权，在5年内不得行使权利，请求驳回原告诉求。 原告为佐证其主张，提交了如下证据： 1.第三人（甲方）与原告于2014年12月15日签订的《攀枝花市预拌（商品）混凝土供应合同》1份。欲证明原告与第三人的买卖合同关系及合同约定。 2.原告于2017年12月13日向第三人出具由其签认的《企业询证函》1份。欲证明截止2017年11月30日，第三人尚欠原告货款3285406元。 3.第三人（甲方）、原告（乙方）与被告（丙方）于2014年12月15日签订的《担保合同》1份。欲证明被告就第三人的全部债务向原告承担连带保证责任。 4.第三人向原告出具的《商砼按实计量结算表》14页。欲证明原告与第三人每月就混凝土进行结算， 5.原告于2017年6月9日向第三人出具由其签认的《企业询证函》1份。欲证明截止2017年5月31日，第三人尚欠原告货款3385406元。 6.第三人向原告付款的《业务回执单》1份。欲证明第三人于2017年9月29日向原告支付款项10万元。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1、3的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该项目是杜清伦挂靠实施的，因此该债权是杜清伦对原告的债务，不是主合同下第三人的债务，不是保证合同中被告的提供担保的债权。对证据2、4、5的质证意见与第三人一致，另结算表中签字人罗海念不是第三人的员工也没有第三人的授权，其签字行为不能证明代表第三人。因被告不是当事人，对结算金额不清楚。 第三人对原告提交的证据1、3的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该项目实是杜清伦挂靠实施，是杜清伦与原告签订的合同，后由第三人确认，因此债务应由杜清伦承担，不应由第三人承担。对证据2、4、5不予认可，因第三人在该项目的项目部公章为“重庆博海建设工程（集团）有限公司攀枝花市渡口记忆广场项目部”，而两份询证函及计量结算表上加盖的都是“重庆博海建设工程（集团）有限公司攀枝花市渡口记忆-电影院地块项目部”公章，两公章不一致；且计量确认只是“渡口记忆-电影院地块项目部”确认，第三人未确认，按照惯例应是“渡口记忆广场项目部”确认，再由第三人盖章确认；企业询证函不应由项目部确认。对证据6，不认可该10万元为第三人支付。 本院认为，原告提交的证据1、3第三人、被告均认可具有真实性、合法性、关联性，本院采信，而该第三人及被告是否应对债务承担责任将结合全案综合认定。对证据2、4、5，能够证明第三人欠原告款项的数量，对两枚公章不一致的情况将结合全案综合认定。 被告为佐证其主张，提交了以下证据： 1.被告（发包方）与第三人（承包方）于2015年1月20日签订的《渡口记忆-电影院地块项目建设工程施工合同》1份。欲证明被告与第三人形成建设工程施工合同关系，被告将案涉工程发包给第三人。 2.第三人（甲方）与杜清伦（乙方）于2014年11月6日签订的《重庆市博海建设工程（集团）有限公司工程项目内部承包合同》，1份。欲证明第三人与签订内部合同，第三人将案涉工程全部任务转包给杜清伦，约定第三人不承担其债权债务，杜清伦自愿对项目自负盈亏。 3．杜清伦于2016年6月20日出具的《承诺除》1份。欲证明案涉工程实际施工人为杜清伦，杜清伦所欠原告货款与第三人无关。 4.第三人（甲方）与原告于2014年12月15日签订的《攀枝花市预拌（商品）混凝土供应合同》1份。欲证明第三人项目部的名称为“重庆博海建设工程（集团）有限公司攀枝花市渡口记忆广场项目部”，项目章也是“重庆博海建设工程（集团）有限公司攀枝花市渡口记忆广场项目部”。 5.第三人（甲方）、原告（乙方）与被告（丙方）于2014年12月15日签订的《担保合同》1份。欲证明被告在担保合同中约定保证的债权是供应合同下的债权，即被告担保的是原告对第三人的债权。 6.第三人于2018年11月26日向被告出具的《证明》1份。欲证明第三人与原告未于2017年12月30日对债务进行对账，双方对账需财务专用章进行确认。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1、4、5的真实性、合法性、关联性均无异议，予以认可。对证据2，认为该内部承包合同为第三人与杜清伦之间的合同，不能对抗善意第三人，与原告无关，也与本案没有关联性。证据3，其承诺未经原告同意，与原告无关，不予认可。对证据6，认为真实性无法确认，因第三人在破产重整期间，其一切法律文书均应由管理人出具，对其合法性不认可。 第三人对被告提交的证据均无异议，予以认可。 本院认为，被告提交的证据1、5原告、第三人均认可具有真实性、合法性、关联性，本院采信，而该第三人及被告是否应对债务承担责任将结合全案综合认定。对证据2，原告认可为第三人与杜清伦之间的内部承包合同，结合本案综合认定，确认其真实性，但其只对第三人及杜清伦有约束力，对原告没有约束力。对证据6，因其为第三人向被告出具，原告不予认可，不予确认。 第三人为佐证其主张，提交了以下证据： 1.第三人（甲方）与杜清伦（乙方）于2014年11月6日签订的《重庆市博海建设工程（集团）有限公司工程项目内部承包合同》，于2016年4月26日签订的《重庆市博海建设工程（集团）有限公司工程项目承包合同》，《补充协议》各1份。欲证明案涉工程均由杜清伦承包，由杜清伦自负盈亏，自行采购并付款。 2．被告（甲方）与第三人（乙方）签订的《关于推进“渡口记忆-电影院地块”项目协议书》、《“渡口记忆-电影院地块”项目付款协议》各1份。欲证明案涉工程由杜清伦承包，由杜清伦自负盈亏。 3.杜清伦于2016年6月20日出具的《承诺除》1份。欲证明杜清伦承诺由其付款给原告，与第三人无关。 4.重庆市大足区人民法院民事裁定书【案号：（2018）渝0111破6号之三】、决定书【（2018）渝0111破6-1号】、民事裁定书【案号：（2018）渝0111破申7号】。欲证明第三人于2018年8月6日经重庆市大足区人民法院裁定进入破产重整，并指定重庆经纬资产清算有限公司担任其管理人，通过了重整计划。本案利息计算只能计算至2018年8月25日，并且在5年的重整期内，不得向第三人主张权利。 经庭审质证，原告对第三人提交的证据1、2的真实性无法确定，但认为其为第三人与杜清伦之间的合同，与本案没有关联性，其工程项目承包合同本就是无效的，杜清伦没有资质，不能签订合同。对证据3,杜清伦为第三人项目经理，自愿承担付款责任，与原告无关。对证据4，认为与本案无关，原告只要求被告承担担保责任，放弃要求第三人承担支付责任。 被告对第三人提交的证据均无异议，予以认可。 本院认为，第三人提交的证据1、2原告对真实性不确定，被告认可其真实性、合法性、关联性，结合本案综合认定，确认其真实性，但其只对第三人及杜清伦有约束力，对原告没有约束力。对证据3，因其为杜清伦出具，原告不予认可，不予确认。对证据4，为法院生效法律文书，予以确认。 本院经审理认定事实如下：第三人（甲方）与原告（乙方）于2014年12月15日签订了《攀枝花市预拌（商品）混凝土供应合同》（合同编号：R2XS2014-22），合同载明：“……甲方同意将本工程所需的预拌（商品）混凝土向乙方订购……二、工程概况1、工程名称：渡口记忆……四、标的、数量及价款……2、供应时间暂定2014年12月起至2015年6月（以实际主体封顶为准）……第九条、争议、违约与索赔甲、乙双方因合同发生争议时，因及时协调，协调不成时，应向乙方所在地法院起诉，所发生费用由违约方支付。逾期支付到期货款的，每逾期一日支付货款利息的2倍，按中国人民银行同期贷款基准利率计”，第三人在其下甲方处加盖“重庆博海建设工程（集团）有限公司攀枝花市渡口记忆广场项目部”章，并由其委托代表人杜清伦签字同时加盖“重庆博海建设工程（集团）有限公司”章，原告在其下乙方处签字并加盖合同专用章。同日，第三人（使用方、甲方）、原告（供应方、乙方）和被告（担保方、丙方）签订《担保合同》，合同载明：“……1.为保障乙方与债务人甲方签订的《攀枝花市预拌（商品）混凝土供应合同》（以下简称“主合同”）项下的债权，丙方自愿为主合同项下的债权向乙方提供保证担保，丙方的保证方式为连带责任保证方式。担保范围包括货款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费等。2、丙方保证期间为自主合同约定的主债务履行届满之日起两年。3、丙方承诺对甲方的偿还义务承担连带保证责任。如甲方未在主合同约定的期间内付清货款，乙方有权直接向丙方追偿。丙方保证在接到乙方书面索款通知后十日内清偿上述款项。丙方代甲方清偿有关款项后，有权向甲方追偿。4、丙方保证不应甲，乙，丙三方任何一方财力状况和社会地位的改变、与任何单位签订任何协议或【受】到任何指令而免除其担保责任……”第三人在其下甲方处加盖“重庆博海建设工程（集团）有限公司”章及“重庆博海建设工程（集团）有限公司攀枝花市渡口记忆广场项目部”章，原告在其下乙方处签字并加盖合同专用章，被告在其下丙方处盖章。合同签订后，原告依约向第三人供应了混凝土。2017年6月9日，原告向第三人发出《企业询证函》1份，载明截止2017年5月31日，第三人尚欠原告货款3385406元。第三人在其下加盖“重庆博海建设工程（集团）有限公司渡口记忆－电影院地块项目部”印章予以确认。其后，第三人通过银行转账向原告支付货款10万元。2017年12月13日，原告向第三人发出《企业询证函》1份，载明截止2017年11月30日，第三人尚欠原告货款3285406元。第三人在其下加盖“重庆博海建设工程（集团）有限公司渡口记忆－电影院地块项目部”印章予以确认。之后，第三人、被告均未再支付货款。现原告诉至本院。 另查明，2014年11月6日，第三人（甲方）与杜清伦（乙方）签订的《重庆市博海建设工程（集团）有限公司工程项目内部承包合同》，载明：“……一、承包人概况1、项目负责人：杜清伦……二、工程概况1、工程名称：渡口记忆文化广场……”。2016年4月26日，第三人（甲方）与杜清伦（乙方）签订的《重庆市博海建设工程（集团）有限公司工程项目承包合同》，载明：“……一、承包人概况1、项目负责人：杜清伦……二、工程概况1、工程名称：渡口记忆-电影院地块项目……”。第三人在两份合同下甲方处盖章，杜清伦在两份合同下乙方处签字。双方还签订了《补充协议》、《关于推进“渡口记忆-电影院地块”项目协议书》、《“渡口记忆-电影院地块”项目付款协议》等合同。 审理期间，原告向本院申请对被告价值390万元的财产予以保全，并提供相应担保，本院依法予以准许，产生保全费500元。 本院认为，合法的债权、债务受国家法律保护。现就当事人争议的几个主要问题分别阐述如下： 一、关于只向被告主张追索权的问题。被告为第三人的债务向原告提供了连带责任保证，被告与主债务人对债权处于同一清偿顺序。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第一款的规定:“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，及《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第三款的规定:“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响”。本案中，原告未在第三人的破产程序中申报债权、参加破产程序，不向第三人行使追索权，直接向被告主张追索权并无不当。且被告在向原告承担相应权利后，也可依据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，在第三人的重整程序中参照同等同类债权，向第三人追偿。 二、关于债务责任承担的问题。第三人及被告辩称案外人杜清伦才是案涉工程的实际施工人，其债务应由杜清伦承担，因被告是为第三人的债务提供担保，所以被告也不应对原告债务承担责任。本院认为，因杜清伦与第三人签订的是内部承包合同，仅对合同双方有效，不能对抗善意第三人；且被告、第三人均认可杜清伦为第三人的工程项目负责人，其行为属于代表公司履行职务行为，责任应由第三人承担，因被告对第三人的主合同下的全部债务提供担保，故被告应对原告的承担相应偿还责任。 三、关于欠款金额认定的问题。第三人、被告辩称与原告签订供应合同及担保合同中项目部的公章为“重庆博海建设工程（集团）有限公司攀枝花市渡口记忆广场项目部”公章，而两份询证函及计量结算表上加盖的公章为“重庆博海建设工程（集团）有限公司攀枝花市渡口记忆-电影院地块项目部”公章，对两份询证函不予认可，故不能确定欠款金额。本院认为，供应合同及担保合同上同时加盖有第三人的公章，同时经法庭询问，第三人认可其在该项目只有一个项目部，负责人一直为杜清伦，并且在第三人与被告均提交的第三人与杜清伦的2014年11月6日的内部承包合同中工程名称为“渡口记忆文化广场”，2016年4月26日的承包合同中工程名称为“渡口记忆-电影院地块项目”，其正与前后两枚项目部公章内容相吻合，据此能看出两枚公章的不一致属第三人内部管理问题，故对原告依据询证函主张欠款金额为3285406元，予以支持。 四、关于利息支付的问题。被告辩称应从原告与第三人确认债务金额及付款时间起计算，第三人辩称应计算至破产受理之日止（即2018年8月5日）。本院认为，原告与第三人在供应合同中约定了利息的计算方法，即按中国人民银行同期贷款利率2倍计算，该约定不违反法律的规定，予以确认。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”，且原告向被告主张不受第三人进入破产程序的影响。故其要求自2017年12月1日至付清之日止的主张，不违反法律规定，予以支持。 五、关于货款支付条件的问题。被告及第三人辩称原告要求支付全部货款不符合双方合同约定的条件，合同约定工程项目结构未经竣工验收，原告不得主张结清余款。本院认为，案涉工程项目由被告发包，施工由第三人完成，因此其工程项目结构是否竣工验收应由被告及第三人举证证明，被告及第三人虽主张工程项目结构未经竣工验收，但未提交相应证据佐证，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第三款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定经审委会讨论决定，判决如下： 被告攀枝花市渡口记忆老街建设投资有限公司于本判决生效后10日内支付原告攀枝花瑞正混凝土有限公司混凝土货款3285406元，并按中国人民银行发布的同期贷款基准利率2倍支付利息（自2017年12月1日起至全部货款付清之日止）。被告攀枝花市渡口记忆老街建设投资有限公司承担保证责任后，有权向第三人重庆市博海建设工程（集团）有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费33084元、保全费5000元，合计38084元，由被告攀枝花市渡口记忆老街建设投资有限公司负担。 如不服本院判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 本判决书生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。 审 判 长  姚春晓 审 判 员  王瑶玥 人民陪审员  赵淑彦 二〇一九年十一月五日 书 记 员  倪志全