贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终704号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区庙冲路**。法定代表人：禹荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨秀江，贵州司廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市新区建筑劳务有限公司。。住所地:贵州省遵义市新蒲新区镇法定代表人：王磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：高仕伦，男，汉族，1953年4月25日出生，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县，该公司员工。委托诉讼代理人：简奇，男，汉族，1972年4月24日出生,贵州省正安县人，住贵州省正安县，该公司员工。原审第三人：遵义保利置业有限公司。。住所地：贵州省遵义市遵义县龙坑镇共青社区遵义大道西侧法定代表人：黄宇欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：付为宗，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶久刚，贵州新长征律师事务所律师。原审第三人：简涌，男，汉族，1968年8月13日出生，贵州省正安县人。遵义市新区建筑劳务有限公司（以下简称新区公司）与贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称六建公司）、遵义保利置业有限公司（以下简称保利公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院作出（2016）黔03民初456号民事判决，新区公司不服该判决，向本院提起上诉,本院审理后以原审遗漏当事人为由，将该案发回贵州省遵义市中级人民法院重审。贵州省遵义市中级人民法院重审后，作出（2018）黔03民初274号民事判决，六建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回新区公司的请求，或依法改判支持由简涌与新区公司连带承担六建公司的反诉请求；2.一审诉讼费、反诉费、上诉费由新区公司承担。事实及理由：1.一审判决认定新区公司具有诉讼主体资格错误。新区公司在形式上是案涉合同的相对方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，简涌是权利人，应追加简涌为本案原告。2.一审判决认定事实错误，下列六笔款项应当扣减。（1）《鉴定意见书》上册第31页、49页注明的70#、74#楼增加的负二层构造柱、梁，认定为楼层是错误，此项总价为392711.28元，不应认定，应予扣减。（2）认定六建公司提供的《（四）、劳务公司竣工决算书》总金额47645601.93元包含了“在无垂直运输并抢工加三晚完成展示需要完成的展示楼”是六建公司认可，该认定错误。六建公司将新区公司提交的两份决算书提交给法庭是证明两份决算结果不一致、不具有客观真实性，且新区公司施工中采取的施工方式和加班并不是增加工作内容。此项费用为166741.67元，不应认定，应予扣减。（3）《鉴定意见书》上册第33页的“70#、79#至D-47轴悬挑3m折半计算”，其中该部分为外挑庭院、露台，根据建筑面积计算规范，此项金额为81368.42元，不应计算，应予扣减。（4）《鉴定意见书》下册第84页关于设计变更、合同外工程的内容，根据补充协议“2014年1月30日前不管因何原因所发生的设计变更、返工造成的工资、材料损失的等相关费用由甲方一次性补助”的约定，2013年现场签证部分属于变更、设计部分，其金额为107985.98元，应当扣减。（5）《鉴定意见书》下册第91、96页、第155页提及的“项目部同意69#楼图纸返工补助冯光选木工”，此项项目部未签字确认，无签证单及依据，该项金额为2500.00元，应予扣减。（6）《鉴定意见书》下册第265页载明的“收尾展板未拆、调模板、午台”，此项无签证及依据，该项金额为18422.60元，不应计入，应当扣除。3.一审未认定六建公司已支付新区公司工程款42447612元理由不充分。新区公司的具体经手人是简涌，出庭代理人并不完全清楚，但对熊仁彬、简涌的借条认可，其中熊仁彬、简涌于2013年10月27日打的借条中，借款188万元，六建公司陈述此借条并未一次性付清，是因为简涌与孙友军等人有债权债务关系委托六建公司财务支付或支付在建工程的工资，六建公司提供的48万元的其他人领条并没有超过简涌打的借条总额支付，应当认定，一审认定六建公司支付42100612元错误，还有347000元未认定。4.一审对六建公司的反诉请求没有认真审理。六建公司提交的因质量问题整改的内容清单、整改工人领取的工资和凭证不是单方制作。新区公司与简涌于2014年6月离开工地，后六建公司通知不到简涌。六建公司在2015年至2017年整改支出是客观存在，因质量问题至今还在整改，根据合同约定，整改是新区公司的责任。六建公司请人维修产生的费用2100342.00元应由新区公司承担。六建公司请求新区公司承担的是赔偿损失的责任，因合同无效不影响损失的赔偿，双方补充协议约定计算损失方法是按维修费的30%计算，整改维修费为2100342元，损失为630102.6元。综上，一审判决认定的涉案工程款44484676.96元，还应扣减以上所述款项共计3947174.55元，新区公司还应当支付六建公司1563109.59元。新区公司二审辩称：建筑面积计算标准及工程量计算规则，按2013年12月19日发布的GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》规定计算，六建公司所称的GB/T50353-2005规范已过时。夹层有无夹板均按现场徐工、孙经理签证，对有无垂直运输，别墅69#楼属于标准房样展示楼，上部完工，施工的是地下夹层，周边均是安全防护及标样展板，材料均是人工担抬。对设计变更518785.23元工程款，属于2014年2月1日以后施工的，设计变更及签证有签证资料为据，也与补充协议第三条第二款无关。六建公司的整改与新区无关。保利公司、简涌二审未作陈述。新区公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.六建公司立即支付所欠其工程劳务工资600万元;2.诉讼费由六建公司承担。六建公司向一审法院提出反诉，请求判令：1.新区公司支付超支工程款1549402.39元；2.诉讼费、反诉费由新区公司承担。一审法院审理查明，保利公司与保利建设公司签订施工承包合同，保利公司将涉案工程发包给保利建设公司，保利建设公司又将涉案工程分包给六建公司。2012年11月21日，六建公司保利·未来城市B2地块工程项目部作为甲方,新区公司作为乙方,双方签订《遵义保利·未来城市-B2地块（别墅、洋房、风情商业街）工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），甲方将涉案工程约8.5万平方米按包工半包料以清包的形式发包给乙方。合同约定：3.1工程承包范围:商业风情街及无主楼部分地下室(纯地下室）按清单报价计算：按图示所含的全部工程，含基础及承台、、地梁土石方开挖大开挖后的清理、基础、筏板、、地梁捡底、、地下室底板回填找平、砖模及抹灰等设计施工图纸所涉及的全部工作内容，按单项以清单方式进行计价，其单价以附件（报价单）为准。3.2洋房及洋房主楼的地下室部分按综合清单价执行，包含底板以下部分为（孔桩除外)；别墅按清单价执行（不含基础底板以下工程)：按本工程施工图纸及相关技术文件、设计修改包含的所有内容室外散水、明沟、踏步以及临时设施、临时水电等全部工作内界(业主另行分包的除外)。5.1综合单价：别墅553.0元/㎡(基础底板以上按建筑面积计算综合包干单价）；多层洋房428.0元/㎡(按建筑面积计算综合包干单价，含所对应的地下室及地下室的基础底板、、地梁承台但不含土石方)；风情商业街（房）计价方式：以附后的报价单为准以清单计价方式进行计算，其中如外墙面(装饰）砖由业主分包给专业施工队伍承担，则按实贴面积扣减35.0元/㎡(但打底抹灰仍包含在乙方范围内，由乙方承担)；所有按建筑面积计算的工程量以实际竣工的建筑面积进行结算。（所有临时设施及办公区、生活区、施工区的临时设施搭拆、临时用水、用电的搭设（含范围内的材料费）管理及维护由乙方完成，甲方不支付费用，其费用已包含在此综合单价内）。建筑面积的计算，以施工蓝图为准，按国家最新《建筑面积计算规则》计算。建筑物主楼下所对应的地下室平方米包干单价中含地梁、桩承台（孔桩除外)、底板的钢筋砼及砖模施工，其余的纯地下室及基础底板以下的工程按报价单中的清单报价按实进行结算。以上综合单价承包的方式和内容为（但不限于以下内容)：以“包工半包料”形式实行施工承包，甲方只提供修建用主材即钢筋、水泥、砂石、砖、商品砼等（及用于直接修建房屋用材料)。乙方包除甲方所提供的材料以外的全部工具、用具、设备、设施所需的全部材料及现场材料的运输（包括垂直、水平运输及二次转运），且包工期、包质量、包内墙。天棚腻子及梯间面漆（包括人工及材料费)、包屋面保温施工（注：不含材料费)、包钢筋的制作安装中含焊接及机械连接、包安全、包文明施工、包竣工验收、包工程所有大、小型施工设备及钢管、模板（均为清水木模)、生产生活用临时设施、生产生活用场地平整（需用机械平整的除外）、道路硬化、临时用水用电的搭设（甲方只提供二级配电箱以前的材料)、管理及维护、所有材料（含所有甲供材料)、成品、半成品的进场上下车、、地下室防水保护墙等全部工作内容墙面保温由甲方另行指定专业施工队伍施工，保温墙面乙方再不承担抹灰工作，但如因乙方原因需修补的则由乙方负责。以上综合单价是在乙方报价单的基础上协商的，其代表乙方已充分了解设计图纸并结合当地市场行情的情况下商定的，且综合考虑了在无新材料、无新工艺增减的情况下的所有设计变更在内，结算时均不再增减任何费用（但如果已施工完毕的工程设计更改，一次性给乙方造成1000元以上的另行协商调整)。并已包含与其它工种配合、补烂、吊洞等工作的费用以及其它工种使用垂直运输机设备的费用。5.2无地下室的±0.000M以下、风情商业街以及纯地下室：按所完成工程量以单项计价的方式进行结算，其单价按双方协商认可后单价进行结算（单项单价表附后)。确有未涉及的施工内容参照贵州省现行施工定额执行或双方协商处理。5.3施工过程中若发生不在合同范围内的工作内容，乙方必须无条件配合施工，其结算方式在已完成工程任务的前提下参照本合同约定及报价单（报价单上没有的参照贵州省现行施定额执行或双方协商处理）进行结算或双方协商处理。如乙方拒不接受安排，甲方可另请他人完成，但所产生的一切费用均由乙方承担。5.4乙方承诺：以上综合单价和单项单价除已包含了报价单中的内容外，已包含了乙方所应缴纳的管理费，并已综合考虑了市场变化、政策调整、跨年施工等综合因素的影响，所有价格均不再作调整。合同还对涉案工程的工期、结算及付款方式、材料、设备供应、质量要求、安全施工等方面做出约定。合同尾部，甲方加盖六建公司保利·未来城市B2地块工程项目部印章，孙友军作为甲方代表签字，乙方加盖新区公司印章，简涌和熊仁彬作为乙方代表签字。2014年1月8日，孙友军作为甲方代表，简涌作为乙方代表，双方签订《遵义保利·未来城市-B2地块（别墅、洋房、风情商业街）工程劳务分包补充协议》（以下简称《劳务分包合同补充协议》，约定：一、2014年春节前的相关约定：1.甲方按合同约定应支付乙方工程进度款180万元人民币，为解决2014年春节民工工资的发放，甲方另提前支付乙方工程进度款100万元人民币，共计280元人民币给乙方支付民工工资（提前所支付数如乙方总进度款已超，则在下批次进度款中扣回)；2.乙方承诺：(1)乙方自行组织资金不低于100万元人民币在甲方的监督下发放完后，再用甲方拨付的款项支付，如仍有不足部分由乙方自行组织资金补充；(2)若因工资发放不到位或不足额，造成班组、工人上访、到相关部门投诉或到项目部闹事、损坏财物等造成的一切损失概由乙方双倍承担。若有乙方民工在相关部门或项目部以未拿到工资为理由吵闹的，乙方自愿承担每次10万元人民币（大写拾万元整）的处罚。(3)工程当中所存在的质量问题，乙方应立即进行整改并达到合格要求，如验收时发现质量问题，所有整改、返工费用均由乙方全部承担包括材料费和一切经济损失，同时积极组织工人整改并承担其费用，如因整改不达标或整改不及时甲方和相关部门可另行安排工人进行整改，所发生的工资费用除按市场价格支付外另增加30%作为补偿。(4)除由乙方组织的资金在甲方的监督下发放外，其余资金由乙方造出工人工资表后在甲方项目部直接领取。(5)其他材料供应商、合作分包单位等均由乙方自行负责解决,确保不出现群体事件，若出现问题由乙方负全部责任，且同意按本承诺的第（2）条进行处罚。二、2014年春节后的相关约定：1.乙方须严格按照原合同约定组织班组施工,同吋按原合同约定配备足额工程管理人员，工程负责人熊仁彬、简涌二人（原合同签订代袠）必须按原合同约定长住现场指挥作业、如不能满足则按原合同约定进行处罚;2.乙方须在2014年2月11日前组织班组节后复工，并满足工程工期要求；3.服从及配合甲方及相关部门的管理，满足保利建设及监理单位的各项管理要求，积极参加各级部门要求的各种会议，否则按相关管理及规定进行处罚。4.支付工程进款时,乙方必须对工程质量进行自检，自检合格后上报甲方及相关部门验收，验收报告合格后予于支付。5.所有工序必须严格执行工序验收制度.未经验收进行下道工序一律视为不合格.所产生的一切费用均由乙方全部负责。6.所有工序必须做到“工完、料尽、场清”，杜绝材料浪费,否则将按项目部管理制度规定进行处罚（按所浪费材料金额的双倍处罚）。7.乙方必须严格按照保利置业集团所要求的工程工期和质量验收标准施工，否则造成的一切相关损失和罚款由乙方全部承担。8.乙方必须严格按照相关部门及保利·贵州置业集团的相关规定，搞好安全文明施工,服从文明施工管理，接受相关部门的检查，搞好安全设施的维护和管理，如因相关单位或部门检查不达标造成的所有罚款及损失全由乙方负责。9.乙方必须加强民工及班组的管理，进场前必须与班组及各民工签订好用工协议，明确质量、安全、文明施工管理要求，积极处理和协调好民工问题，如出现断电、堵工和扰乱社会治安现象，乙方将承担造成影响及损失的全部费用外，每出现一次对乙方罚款10万元人民币（大写:壹拾万元整)。10.双方将严格按照原合同约定的支付方式支付乙方工程进度款，当工程进度款不足支付民工工资和其他费用时，应由乙方自行出资解决。如因处理不及时，造成断电、堵工和扰乱社会治安现象，乙方将承担造成影响及损失的全部费用外，每出现一次对乙方罚款10万元人民币（大写:壹拾万元整)。11.在工程未完工、同时未支付完所有民工工资及相关债务前，一切支付款项均由甲方监管，甲方凭乙方签字认可的凭证代为支付。三、其它约定：1.当乙方满足以上一、二条及原合同约定将工程按期（工程工期以遵义保利置业集团确定的工期为准）保质、保量地完成后，甲方同意给乙方补助按建筑面积计算20.0元/㎡(建筑面积的确定：按国家相关建筑面积计算规范为准），此款在工程全部竣工经相关部门验收合格后支付乙方。2.鉴于该工程的特点，乙方在2014年1月30日前不管因何原因所发生的设计变更、返工造成的工资、材料损失等相关费用由甲方一次性补助乙方人民币60万元包干，乙方不得以任何理由提出其它任何补偿，此款的支付时间和条件按本条的第1款执行。3.2014年2月1日后发生的变更，乙方必须无条件服从并组织施工，费用按原合同约定计算增加进入结算。如乙方拒绝施工，甲方有权另派他人施工，所发生的费用除按市场价计算外，另增加30%的费用作补偿，同时乙方必须积极配合，否则造成损失由乙方全部承担。4.所有内墙、天棚刮腻子、乳胶漆由甲方另行组织班组施工（材料由甲方负责），结算时按实际面积扣除乙方7.0元/㎡。施工时乙方必须配合并提供必要的操作和安全防护设施，砼基层由乙方负责打磨合格后移交给下道工序，如乙方不能按移交，则由甲方另行组织班组打磨，费用由乙方按本户（间）的建筑面积（有梁板另增加梁的展开面积）5.0元/㎡支付（爆模及其他费用则按实际用工发生的金额支付）。5.工程施工中发生的所有罚款及应在乙方工程进度款中扣除，经甲方项目部管理人员两人以上确认并公示后视为乙方已经收到并认可，同时在最近一次进度款支付时扣除。6.工程管理中的相关通知、文件、会议纪要，乙方应及时签字接收，如拒不接收,经甲方项目部管理人员两人以上确认并公示后视为乙方已经收到并认可，所有工程管理中的相关通知、文件、会议纪要作为合同附件与合同同时具有法律效力。四、本补充协议与原合同具有同等法律效力，除本补充协议约定的外，其余均按原合同执行。五、此协议双方签字盖章、并当乙方按此约定处理好2014年春节民工工资及相关材料商，未出现民工、材料供应商堵路、闹事或其他群体事件或如有发生乙方能妥善及吋处理好后生效。六、以上每条款若乙方出现两条或以上（含两条）违约，乙方承诺自动退出施工现场且承担由此造成的一切经济损失，甲方可另行组织其它劳务公司完成剩余工作量。乙方之前所做的合格工程量结算方式按原合同条款执行，此劳务分包补充协议视为无效，所有条款均按原合同执行。合同签订以后，简涌作为实际施工人，组织劳务班组进行了施工。在施工过程中，简涌、熊仁彬等人通过借款的形式，在六建公司进行借款。经庭审核实，双方当事人对六建公司已经支付工程款42000612元均无异议。因双方当事人对涉案工程造价达不成一致意见，一审法院委托贵州正方司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定。2017年12月21日，贵州正方司法鉴定所作出黔正方鉴字（2017）第32号司法鉴定意见书，鉴定涉案的造价为：1.遵义保利未来城市B2地块商业、别墅、洋楼工程不扣除《2014年1月18日设计变更部分，补充协议约定。2014年1月30日前不管因何原因所发生的设计变更部分、返工造成的工资、材料损失的等相关费用由甲方一次性补助…》工程造价金额为48272720.97元。2.遵义保利未来城市B2地块商业、别墅、洋楼工程扣除《2014年1月18日设计变更部分，补充协议约定“2014年1月30日前不管因何原因所发生的设计变更部分、返工造成的工资、材料损失的等相关费用由甲方一次性补助…》工程造价金额为47016056.13元(48272720.97元-737879.61元-518785.23元=47016056.13元）。对该鉴定结论，新区公司虽对部份工程量鉴定存有异议，但未提出重新鉴定的申请。六建公司对该鉴定报告提出异议，认为其中有2310456.15元不合理。主要理由为：1.遵义保利未来城市B2地块（别墅、洋房、风情商业街）工程劳务分包合同签订日期为2012年11月21日，合同“第3页，第5条，第5.1综合单价”第5小段中约定“建筑面积的计算，以施工蓝图为准按国家最新《建筑面积计算规则》计算”，应实施GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》。2.《鉴定意见书》上册第31页中，“72#、76#、77#夹层”建筑面积应为“69#、70#、73#夹层”，根据第49页所附依据,“1.69#楼增加负二层构造柱、梁、板、砌体、抹灰；2.70#、73#增加负二层构造柱、梁”中说明，根据GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》该项不得计算全部建筑面积。此项金额379004.08元（685.36*553=379004.08元）。3.《鉴定意见书》上册第32页“在无垂直运输并抢工加工完成展示需要完成展示楼”，是属于合同内的工作量，不属于增加工程，且只有一个面积数字，计算单价718.9元/㎡,无合同约定及签证等任何依据，不应计算。此项金额166741.67元。4.《鉴定意见书》上册第33页，“70#、79#至D-47轴悬挑3m折半计算”，其中该部分为外挑庭院、露台，根据建筑面积计算规范，不应计算。此项金额81368.42元。5.《鉴定意见书》上册第74页，“商业房Al、A2、A3设变更汇总表”中所涉及的所有变更均为2013年部分，根据补充协议约定“2014年1月30日前不管因何原因所发生的设计变更、返工造成的工资、材料损失的等相关费用由甲方一次性补助”，故此项不应计入。此项金额737879.61元。6.《鉴定意见书》下册第84页，设计变更，合同外工程，根据补充协议约定“2014年1月30日前不管因何原因所发生的设计变更、返工造成的工资、材料损失的等相关费用由甲方一次性补助”，故此项不应计入，金额为626771.21元。7.《鉴定意见书》下册第24页中，“基础铺碎石找平碾压”，施工图中及实际无此项，应扣除，金额76434.40元。8.《鉴定意见书》下册第23页、第78—83页所提及的消防水泵房，该泵房在地下室，不应单独计算建筑面积。《鉴定意见书》第12页认为我方提供的证据，《四、劳务公司竣工决算书》是新区公司单方决算，我方并未认可。且该部分设计图纸在2012年已出具，根据补充协议约定“2014年1月30日前不管因何原因所发生的设计变更、返工造成的工资、材料损失的等相关费用由甲方一次性补助”，故此项不应计入，金额为121334.16元。9.《鉴定意见书》下册第91、96页、第155页，所提及“项目部同意69#楼图纸返工补助冯光选木工”，此项无签证单及依据，应扣除，金额2500.00元。10.《鉴定意见书》下册第265页，“收尾展板未拆、调模板、午台”，此项无签证及依据，不应计入，金额18422.60元。贵州正方司法鉴定所对六建公司提出的问题，回复意见为：1.遵义保利未来城市B2地块（别墅、洋房、风情商业街）工程应当按照新规范计算。2.鉴定报告中附件69#、70#、73#夹层建筑面积工程量已经贵州六建保利B2地块二项目部负责人签字（签字日期2014年12月18日），且2012年11月21日签订的劳务合同已经明确建筑面积按国家最新《建筑面积计算规则》计算。国家于2013年12月19日发布了GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》，故69#、70#、73#夹层建筑面积应按GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》之规定计算。规范30.26规定：建筑物中的夹层只要层高超过2.2米的应计算建筑面积。3.被告方提供资料《四、劳务公司竣工决算书》总金额47645601.93元。已含其中：别墅工程“在无垂直运输并抢工加三晚完成展示需要完成展示楼…”造价金额为155741.67元；“70#、79#至D-47轴悬挑3m折半计算…”造价金额为81733.40元。4.别墅外挑阳台建筑面积计算（2014年10月7日）、工程设计变更附图（2014年2月21日）。5.根据法院要求对保利未来城市B2地块的工程造价进行鉴定。商业Al、A2、A3设计变更（2013年）计算造价金额为737879.61元；如何认定由贵州省遵义市中级人民法院裁定。6.设计变更、合同外工程(2013年）计算造价金额为518785.23元。如何认定由贵州省遵义市中级人民法院裁定。7.经查，法院提供资料无基础铺碎石找平碾压做法及签证单，所以应从《遵义保利未来城市B2地块的工程造价鉴定意见书》（黔正方鉴字[2017]第32号）鉴定报告第4部分土石方工程中扣减76434.40元。8.a.根据法院要求对保利未来城市B2地块的工程造价进行鉴定。消防水泵房资料已附《贵州正方司法鉴定所司法鉴定意见书》报告中。b.被告提供资料《四、劳务公司竣工决算书》总金额47645601.93元。已含消防水池造价金额234672.83元费用。如何认定由贵州省遵义市中级人民法院裁定。9.经查鉴定报告漏了1张“项目部同意69#楼图纸返工补助冯光选木工金额2500.00元，”的资料（已补资料)。10.经查鉴定报告第5部分《设计变更。合同外工程》中序号12“收尾展板未拆、调模板、午台”计算工程造价金额118422.60元（已补资料）。以上回复，如何认定由贵州省遵义市中级人民法院裁定。除以上费用外，六建公司还认为，根据合同约定，新区公司应当保障工程质量，质保义务属于新区公司，在2016年因质保其支付的工资为233837元。劳务未做腻子、涂料工程，金额为1383610.61元。由于新区公司没有将涉案工程完工，后期整改由其他劳务班组完成，劳务费用为1866505元。代新区公司支付红花岗区鸿城建材租赁站95万元租赁费。上述费用应当在工程款中扣除。新区公司认为，未做腻子、涂料工程1383610.16元其认可，应当扣除。整改部分和增加部分都不应当由其做，有2014年6月24日的工程联系单可以作证，有徐安俊等人签字认可。对代付保修部分，没有其签字，而且其是2016年6月份左右才撤离现场的，对方也没有通知其进行修复。这部分工程都是在2014年6月24日的工程联系单以后的工程，均应当由六建公司自行做，与其无关，而且这里面工程还包含了水电、消防，其没有做水电、消防。对代付的95万元，这笔钱应当由其承担，但是不应当在本案中处理。六建公司认为其主张的修复工程是业主方要求修复的，是新区公司施工的质量问题，是业主方口头通知，没有书面证据。都是临时工，工程量很小，没有签订书面合同。联系单载明的这部分与整改部分无关，是六建公司自己做的。其提供两份代付整改工资的证据，从2014年到2016年，新区公司2014年就撤离现场，费用产生是因为找不到新区公司，六建公司自己找人做的。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同的效力应如何认定；二、新区公司是否具有诉讼主体资格；三、涉案工程价款应如何认定，六建公司主张的未完成工程款、整改费用及相关费用应否从工程总价款中扣减；四、六建公司已付工程款为多少，应付多少，是否多支付工程款给原告新区公司。关于焦点一。六建公司将其转包的涉案工程又转包给新区公司，双方签订《遵义保利·未来城市-B2地块（别墅、洋房、风情商业街）工程劳务分包合同》，在庭审中，新区公司承认其出借资质给案外人简涌，简涌为涉案工程的实际施工人，挂靠新区公司组织施工。且从2014年1月8日，孙友军作为甲方代表，简涌作为乙方代表，双方签订《劳务分包补充协议》看，六建公司也明知简涌为实际施工人的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，六建公司与新区公司签订《劳务分包合同》、《劳务分包补充协议》均为无效合同。关于焦点二。就涉案合同而言，虽认定为无效合同，但新区公司系合同签订的形式相对方，在实际施工人简涌经传票依法传唤仍拒不到庭的情形下，应视为对其权利的放弃，同时亦可认定同意新区公司代其主张权利，故新区公司作为合同相对方以原告主体提起诉讼并无不当。六建公司提出本案原告诉讼主体不适格的辩解理由不成立，不予支持。关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已经竣工验收，且遵义保利置业有限公司已经将涉案工程开盘销售，故对新区公司关于请求支付工程款的诉求，予以支持。由于《劳务分包合同》、《劳务分包补充协议》均为无效合同，故合同与补充协议中约定的违约条款，应当为无效条款，该部分条款的约定，在工程款结算中不予认定。故对六建公司反诉请求新区公司承担违约金的诉讼请求，不予支持。《劳务分包补充协议》第三条，实际上是双方对2014年1月30日前设计变更部分结算价款的约定，对涉案工程的造价，根据贵州正方司法鉴定所作出黔正方鉴字（2017）第32号司法鉴定意见书，综合诉辩双方的意见，认定鉴定涉案的造价为47016056.13元(48272720.97元-737879.61元-518785.23元=47016056.13元）。六建公司对黔正方鉴字（2017）第32号司法鉴定意见书提出的前四项异议，贵州正方司法鉴定所均作出了合理的回应，故异议不成立，不予采纳。六建公司提出的第五、第六项异议，即保利未来城市B2地块的工程造价进行鉴定金额为737879.61元以及设计变更、合同外工程造价金额518785.23元，该费用为合理费用，其异议成立，依法支持。六建公司提出的第七项异议，贵州正方司法鉴定所回复认为无基础铺碎石找平碾压做法及签证单，故从涉案工程中扣减76434.40元。六建公司提出的第八项异议，消防水泵房部分设计图纸确在2012年已经出具，根据补充协议约定此项不应计入，扣减金额为121334.16元。六建公司提出的第十项异议，由其2014年10月18日的签字，不属于补充协议的约定，对其该异议，不予支持。故对六建公司提出的鉴定结论中有2310456.15元不合理的辩解理由，对其异议成立的两笔本院予以支持，其余部分理由不成立，不予支持。对六建公司提出的应当扣减费用问题，一是质保期支付的工资233837元，因该证据为其单方面制作，也没有提供通知新区公司的有效证据，且没有提供其制作工资真实性的其他辅助证据，故对扣减该笔费用的辩解理由不成立，不予采信。二是六建公司提出应当扣减的腻子、涂料工程款1383610.61元，由于新区公司认可，予以扣减。三是六建公司认为应当扣减的后期整改劳务费用1866505元，一方面该证据为其单方面制作，其没有提供通知新区公司的有效证据；另一方面，2014年6月25日，新区公司向六建公司保利·未来城市B2地块工程项目部出具《工程联系单》，保利B2地块别墅、商业、洋房工程，2014年5月份以后变更的新区公司一律不再施工，现新区公司认为六建公司抗辩的该劳务费用均为设计变更部分劳务费用，六建公司也没有提供证据证明该部分劳务属于双方合同约定之劳务，故六建公司的该辩解理由不成立，不予采信。四是六建公司提出应当扣减的代新区公司支付红花岗区鸿城建材租赁站95万元租赁费，因新区公司对其真实性予以认可，对该抗辩理由，予以采信。综上分析，认定涉案工程价款应当为44484676.96元(47016056.13元-76434.40元-121334.16元-1383610.61元-950000元=44484676.96元）。关于焦点四。根据庭审质证认证，双方对六建公司已经支付工程款42100612元均无异议，予以确认。对有异议的单据，2013年12月11日1780000元中的18万元、2014年9月21日20万元、2015年2月7日7.3万元中的2万元、2016年2月6日8万元，根据补充协议的约定，新区公司在六建公司领取的所有款项，均应当有简涌等人的签字，且按照双方发放资金的情况，新区公司简涌等人先向六建公司出具借条，六建公司直接将款项支付给涉案工程的各个班组，现上述单据中，没有新区公司简涌等人签字，新区公司也不认可其收的上述款项，故对上述款项不予认定。涉案工程款为44484676.96元，六建公司已经支付工程款42100612元，六建公司还差欠新区公司工程款为2384064.96元。故新区公司诉请支付部分工程款的请求成立，予以支持。对六建公司反诉请求新区公司支付其超支工程款1549402.39元，没有事实依据，对其该项诉讼请求，不予支持。至于六建公司提出工程质量不合格，应由新区公司承担赔偿损失责任的反诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”，因六建公司不能举证证明工程质量存在问题，故反诉请求不成立，不予支持。综上所述，新区公司诉请六建公司支付尚欠工程款的请求成立，予以支持。其他诉讼请求于法无据，不予支持。六建公司的反诉请求不成立，不予支持。第三人简涌经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》（二）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司在本判决生效后15日内向原告（反诉被告）遵义市新区建筑劳务有限公司支付工程款2384064.96元；二、驳回原告（反诉被告）遵义市新区建筑劳务有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的反诉请求。案件受理费53800元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司承担21520元，由遵义市新区建筑劳务有限公司承担32280元，反诉费16635.5元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司承担。鉴定费400000元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司承担。二审中当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。结合双方在二审中的诉辩主张，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对本案二审争议焦点归纳为：一、新区公司是否具有诉讼主体资格；二、六建公司主张扣减的六笔款项应否予以扣减；三、一审判决是否尚有347000元已付工程款未予认定；四、六建公司关于维修费及损失的主张是否成立。关于焦点一。六建公司主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案实体权利人是简涌，一审认定新区公司具有诉讼主体资格错误。本院认为，虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予实际施工人诉权，但新区公司是本案《劳务分包合同》的合同主体，前述第二十六条规定并未否定或禁止新区公司根据合同相对性原则向六建公司主张权利，一审认定新区公司具有诉讼主体资格并无不当。新区公司向六建公司主张权利后，新区公司与实际施工人之间的权利义务关系，双方可依法另行解决。故六建公司前述主张缺乏充分依据，不能成立。关于焦点二。1.六建公司主张，《鉴定意见书》上册第31页、49页注明的70#、74#楼增加的负二层构造柱、梁，认定为楼层是错误，此项总价为392711.28元，应予扣减。本院认为，GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.26规定：“对于建筑物内的设备层、管道层、避难层等有结构的楼层，结构层高在2.20m及以上的，应计算全部面积；”该规定在案涉工程完工之前颁布，故鉴定机构认定为楼层并无不当。2.六建公司主张，一审判决认定六建公司认可《（四）、劳务公司竣工决算书》总金额47645601.93元包含了“在无垂直运输并抢工加三晚完成展示需要完成的展示楼”错误，此项费用为166741.67元，应予扣减；《鉴定意见书》上册第33页的“70#、79#至D-47轴悬挑3m折半计算”，其中该部分为外挑庭院、露台，不应计算，此项金额为81368.42元，应予扣减。经查，载明总金额为47645601.93元的《四、劳务公司竣工决算书》是六建公司作为证据向一审法院和鉴定机构提交，应视为六建公司认可该两项费用。故六建公司在二审中主张扣减前述166741.67元和81368.42元，缺乏充分依据。3.六建公司主张，《鉴定意见书》下册第84页中的2013年现场签证部分属于变更、设计部分，其金额为107985.98元，应当扣减。经查，双方签订的《劳务分包合同补充协议》约定：“2014年1月30日前不管因何原因所发生的设计变更、返工造成的工资、材料损失的等相关费用由甲方一次性补助。”该约定并未包括现场签证部分，故六建公司该主张缺乏事实依据。4.六建公司主张，《鉴定意见书》下册第91、96页、第155页提及的“项目部同意69#楼图纸返工补助冯光选木工”，此项金额为2500.00元，应予扣减。经查，案涉《图纸变更补助返工费用协议》中有六建公司项目部负责人孙友军签字，该协议能证实该款项，应予确认。5.六建公司主张，《鉴定意见书》下册第265页载明的“收尾展板未拆、调模板、午台”，涉及金额为18422.60元，应予扣减。经查，六建公司提交的《四、劳务公司竣工决算书》中，“九、商业、别墅洋楼展板、外脚手架、蓄水池变、签增加工程量”第17项已列明该款项，应予确认。综上，六建公司关于扣除六笔款项的主张，缺乏充分依据，不能成立。关于焦点三。六建公司主张，一审认定六建公司向新区公司支付42100612元工程款错误，尚有347000元工程款未予认定。二审中，六建公司表示该347000元系新区公司未认可的由其他人出具的领条所载明的48万元，而该48万元由2013年12月11日记账凭证1780000元中的18万元、2014年9月21日的20万元、2015年2月7日的2万元、2016年2月6日的8万元组成。本院认为，首先，新区公司对该款项不予认可；其次，六建公司主张的347000元系领条所载明的48万元，数字不一，相互矛盾；其三，《劳务分包补充协议》第二条约定发包方凭施工方签字认可的凭证代为支付工程款，本案中，六建公司未就该款项提供符合约定的相应凭证予以证实。故六建公司该主张缺乏充分依据，不能成立。关于焦点四。六建公司主张其维修费用2100342元以及损失630102.6元应予扣减，并提供统计表加以证明。本院认为，首先，六建公司提供的统计表是其单方制作，且新区公司不予认可。其次，统计表载明的是2016年整改费用和2016年代付整改工资，本案中，新区公司提交的2014年6月24日的工程联系单，已明确2014年5月份以后变更设计的，由六建公司项目部自行施工。该工程联系单有六建公司项目部负责人孙友军签字确认。其三，六建公司未提供证据证明其主张的维修费是因新区公司施工质量产生。故六建公司该主张缺乏事实依据，不能成立。综上所述，六建公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25872.52元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 二审判员 罗 宁审判员 潘育跳二〇一九年十一月六日法官助理冯青春书记员潘玉妃