海 南 省 琼 海 市 人 民 法 院        民事判决书        （2019）琼9002民初3705号    原告：浙江中天精诚装饰集团有限公司，住所地浙江省杭州市之江路437号。    法定代表人：刘俐玮，系公司董事长。    委托诉讼代理人：卢永泉，系公司财务。    委托诉讼代理人：黄路，系公司法务。    被告：崔峰，男，1968年6月8日出生，汉族，住河南省光山县。    委托诉讼代理人：易淼，海南经和纬律师事务所兼职律师。    原告浙江中天精诚装饰集团有限公司（以下简称中天公司）与被告崔峰合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托诉讼代理人黄路，被告崔峰及其委托诉讼代理人易淼参加诉讼。本案现已审理终结。    原告中天公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告崔峰支付原告浙江中天精诚装饰集团有限公司工程亏损款项1064130元，当庭变更成1047470元；2.判令被告支付原告违约金31万元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年原告承建浙江博元建设股份有限公司分包的亚洲湾1号高层18层以上已售房源室内及公共部位装饰工程，2012年8月，原、被告签订《工程项目经营目标责任书》以及《财物交底责任书》，由被告崔峰对该工程进行了内部承包。在《工程项目经营目标责任书》第三条第一款约定采用“利润包干，亏损赔偿”的形式实施责任承包，即上交公司的利润实行包干，发生亏损由经营负责人赔偿；第四条第二款第十项约定经营负责人“确保该工程项目不发生亏损或在发生亏损时负责赔偿义务”；第七条第二款第一项约定“上交公司的利润指标达不到公司要求，或者与公司结算时达到要求但经事后查证发现存在外欠款未支付的，除由经营负责人承担弥补亏损或不足部分的责任外，公司仍有权对经营负责人再处以亏损部分的20%的罚款”。第七条第二款第三项处罚约定：“因拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等导致公司账户被查封或公司资金被扣划的，由经营负责人弥补公司全部损失后，公司仍有权对经营负责人处以5000元-10万元的罚款”。合同签订后，原告按协议约定对分包的亚洲湾1号高层18层以上已售房源室内及公共部位装饰工程进行施工，并已于2013年3月2日经业主竣工验收使用。在合同履行过程中，因被告崔峰未妥善管理工程，致使案外人浙江博元建设股份有限公司起诉中天公司返还工程款，公司名下账户被海南省琼海市人民法院冻结260万元，后被强制执行扣划1096705.79元，给原告带来100万元的亏损。原告认为，根据原、被告签订的合同，被告系原告中天公司的员工，双方约定崔峰作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包，原告在工程施工过程中进行资金、技术和材料方面的监管。工程项目采用“利润包干，亏损赔偿”的形式实施内部经营承包。原、被告之间的内部承包合同关系明确，是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的规定，应确认合法有效。现涉案项目发生亏损依据双方合同约定应当由被告承担补亏责任，为维护原告的合法权益，故诉至贵院请求判如所请。    被告崔峰辩称，请求驳回原告所有诉讼请求。一、原、被告不存在劳动合同关系，原告提交的《劳动合同书》是虚假的。 2012年8月15日，双方签订了所谓的《劳动合同书》，但该合同书既没有聘用期限条款，也没有劳动报酬条款，格式合同该两处是空白的，没有表达当事人的真实意思。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：…（三）劳动合同期限；…（六）劳动报酬；（七）社会保险；…”的规定，该合同没有劳动合同必备的劳动年限、工资报酬条款。其次，被告从来没有到原告单位上班，也没有上班登记记录。再次，原告从来没有给被告发任何工资、购买社会保险。因此，双方不存在劳动合同关系。    二、《工程项目经营目标责任书》和《财务交底责任书》名为内部承包合同的凭证，实为挂靠合同凭证，为无效合同。    既然被告不是原告的员工，就不可能存在内部承包合同经营。《工程项目经营目标责任书》第二条第5款“利润指标：上交公司利润不低于该工程总造价的7%”和第三条第（二）款利润比例和上交方式“由公司在收到建设单位工程款时按12%的比例扣”的约定，实质是原告收取的挂靠管理费。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效： …（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告与被告之间的挂靠合同是无效合同。另依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，原告无权向被告主张权利。三、无亏损情形发生，应当主张亏损赔偿无事实依据。依据琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号民事判决书的判决内容，涉案装饰装修工程目前只结算85%的工程款为12640400元。依据《工程项目经营目标责任书》第三条第（二）款“由公司在收到建设单位工程款时按12%的比例扣”的约定，原告已扣取利润1516848元（计算方法：12640400×12%=1516848），超过了其主张的所谓1064130元的亏损。另据原告所述，原告至今未与被告进行清算和结算，原告尚欠被告工程款大约1000000元左右，不可能得出盈利或亏损的确切金额。因此，涉案工程根本不存在亏损情形，原告主张亏损赔偿无事实依据。四、琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号案的裁判文书，载明的是多付的工程款946956.06元。案外人浙江博元建设股份有限公司（下称博元公司）对涉案装饰装修工程合同按85%的比率结算的工程款为12640400元，而业主提供结算汇总表工程结算价为10059571.18元。后经海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司作出（2016）海南一中法鉴字第63-1号海南省工程建设项目造价鉴定意见书确定为11964579.57元。博元公司已经向原告支付工程结算款12911535.63元（含原告委托博元公司和第三人向供货商代付货款），博元公司向原告多支付946956.06元（计算方法：12911535.63－11964579.57=946956.06）。原告理当向博元公司退还多算工程款946956.06元。然后以11964579.57元为基数提取12%利润暂扣款，再与被告进行结算，各自取得合同项下的利益。而不是直接以依据贵院（2015）琼海民二初字第143号民事判决书确定的多算工程款946956.06元，直接强加被告承担。五、原告无权对被告进行罚款，且“罚款”的条件未成就。（一）原告无权对被告进行罚款。罚款是行政主体对行政相对人的处罚方式之一，或者单位对员工违反单位的规章制度在法律许可的范围内对违章员工的惩戒行为。原告不是行政主体，同时也不是被告的工作单位，原告无权对被告进行罚款。因此，《工程项目经营目标责任书》第七条第二款第一项和第三项处罚约定“上交公司的利润指标达不到公司要求，或者与公司结算时达到要求但经事后查证发现存在外欠款未支付的，除由经营负责人承担弥补亏损不足部分的责任外，公司仍有权对经营者在处以款算部分的20%的罚款”，以及“因拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等导致公司账户被查封或公司资金被扣划的，由经营负责人弥补公司全部损失后，公司仍有权对经营负责人处以5000元-10万元的罚款”的约定，为无效约定。（二）且“罚款”的条件未成就。《工程项目经营目标责任书》第七条第二款第一项处罚约定“上交公司的利润指标达不到公司要求，或者与公司结算时达到要求但经事后查证发现存在外欠款未支付的，除由经营负责人承担弥补亏损不足部分的责任外，公司仍有权对经营者再处以亏损部分的20%的罚款”。但涉案工程不存在亏损，因此，20%所谓“罚款”的条件未成就。（三）琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号民事判决书，明确的是博元公司向原告多支付946956.06元工程款，而非因被告存在拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等情形扣减原告的工程款。因此，原告主张5000元-10万元“罚款”的条件未成就。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。    原告为证明其主张的事实提供了如下证据：    1.海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号判决书，证明2012年原告承建的装饰工程的总造价以及原告应返还博元公司多付的工程款；    2.海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号民事裁定书三份、（2017）琼9002执919号之一执行裁定书及扣划凭证一份，证明因被告工程管理不善，导致原告被强制执行扣划1096705元（包括退还的工程款及相应利息、案件受理费及保全费及鉴定费、执行费）；    3.《工程项目经营目标责任书》、《财务交底责任书》，证明双方就利润、亏损赔偿、罚款以及财务制度有约定的事实；    4.《劳动合同书》，证明被告崔峰在工程承包期间为原告施工企业的在册职工；    5.资金领用审批单、材料采购合同、劳务合同、银行电子回单发票各一份，证明原告对涉案工程在资金、技术、设备、人力劳务等方面给予支持及质量进行管理，并以施工企业名义对主要材料进行了采购或租赁；    6.博鳌亚洲湾1号项目工程收入和支出明细表一份，证明因被告作为管理不当导致涉案工程产生1064130元的亏损。    被告未提供任何证据材料。    经当庭举证、质证，被告对原告所提供的证据的质证意见如下：    1.对证据1、2的真实性、合法性及关联性没有异议，但对其证明内容有异议；    2.对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，该证据名为内部承包合同实为挂靠合同；    3.对证据4的真实性、合法性、关联性以及证明内容有异议，该证据不具备劳动合同的必备条款；    4.对证据5中的审批单因无原件核对，无法核实其真实性；对银行电子回单的真实性、合法性、关联性予以认可；对2013年2月2日两张电子凭证的真实性、合法性不予认可；对中天公司81万元的记账凭证真实性予以认可，对其合法性、关联性不予认可，是原告单方提供的凭证；对发票的真实性、合法性予以认可，但对其关联性和证明内容不予认可；2013年杭州银行的业务凭证写的是81万元，对其真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明内容不予认可；    5.对证据6因没有原件核实，不予认可。    本院对原告提供的证据1-5予以认定，但无法证明原告所要证明的被告管理不善的事实，对证据6不予认定。    本院经审理认定事实如下：2012年5月30日，浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）与海南博鳌卡森置业有限公司签订《建筑施工合同》，承包海南博鳌卡森置业有限公司开发的亚洲湾1号高层酒店式公寓室内装修工程。同日，博元公司与原告签订《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装饰工程分包施工协议》，约定博元公司就海南博鳌卡森置业有限公司开发的亚洲湾1号高层18层以上已售房源室内及公共部位装饰工程分包给原告施工。2012年8月15日，原、被告签订《工程项目经营目标责任书》、《财物交底责任书》、《劳动合同书》，《工程项目经营目标责任书》约定：崔峰作为工程项目的经营负责人对工程施工实施经营承包，第三条第一款约定采用“利润包干，亏损赔偿；业绩优先实施奖励，违纪违规追究责任”的形式实施责任承包，即上交公司的利润实行包干，发生亏损由经营负责人赔偿；第二款约定，利润比例和上交方式：1.经营负责人应上交公司利润为不低于工程总造价的7%；2.应上交公司的利润及项目相关税金、规费等。由公司在收到建设单位工程款时先按12%的比例预扣，待工程竣工结束后内部结算时多退少补；第四条约定经营负责人的权利和义务：经营负责人享有财产使用权、经营管理权、人事管理权、薪酬分配权，应履行公司关于质量等规章制度接受公司的检查监督，保护公私财产权，遵守各项法律、法规，严格印章管理，确保工程项目部发生亏损或在亏损发生时负责赔偿义务。第六条内部结算约定：在本工程总造价确定后，除保修金外工程款已全部收到，税金、规费、材料款、人工工资等均已结清。工程资料已全部移交公司归档，且不存在其他债权债务纠纷前提下，公司根据本责任书的约定与经营负责人进行内部结算。第七条第二款第一项约定“上交公司的利润指标达不到公司要求，或者与公司结算时达到要求但经事后查证存在外欠款未支付的，除由经营负责人承担弥补亏损或不足部分的责任外，公司仍有权对经营负责人再处以亏损部分的20%的罚款”，第三项约定：“因拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等导致公司账户被查封或公司资金被扣划的，由经营负责人弥补公司全部损失后，公司仍有权对经营负责人处以5000元-10万元的罚款”。《财物交底责任书》，约定项目责任人必须与公司签订劳动合同，工程款必须汇入指定的公司账户。在工程没有办理工程竣工结算前属公司公款，项目责任人在额度内按进度比例专款专用。双方签订《劳动合同书》为格式合同，但合同书未约定合同期限、劳动报酬。合同签订后，被告按协议约定对分包的亚洲湾1号高层18层以上已售房源室内及公共部位装饰工程进行施工。施工过程中，由被告申请，中天公司审批，并以中天公司的名义支付被告施工过程中对外产生的劳务费、材料款等。该项目已于2013年3月2日经业主竣工验收使用。    2015年5月14日博元公司向琼海市人民法院起诉中天公司请求中天公司返还博元公司工程款。2015年5月19日博元公司申请对中天公司在浙江省杭州市银行市府大楼支行（账号：×××）中的存款2600000元进行冻结。琼海市人民法院以(2015)琼海民二初字第143号民事裁定书裁定冻结被告在浙江省杭州市银行市府大楼支行（账号：×××）中的存款2600000元。之后，根据博元公司的申请对该存款进行二次续冻结。2017年7月14日海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号民事判决书认定，根据博元公司申请并经依法委托海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司作出(2016)海南一中法鉴字第63-1号海南省工程建设项目工程造价鉴定意见书，鉴定结论为:亚洲湾1号高层公寓18-29层已售房源室内及公共部位装饰工程项目的总造价为11964579.57元，博元公司与中天公司都予以认可，并作为工程结算的依据。而博元公司已向中天公司支付工程款为12911535.63元，以鉴定工程结算总造价11964579.57元为基础，相抵后多还少补，博元公司多付中天公司工程款946956.06元，中天公司应当返还给博元公司。该民事判决书判决浙江中天装饰集团有限公司返还博元公司工程款946956.06元，并承担案件受理费12185元、诉讼保全费5000元、鉴定费107680.8元。该判决生效后，博元公司申请琼海市人民法院强制执行，2017年11月2日琼海市人民法院扣划了原告1096705.79元，并以（2017）琼9002执919号之一执行裁定书裁定该款用于支付执行费、案件受理费、财产保全费、鉴定费及博元公司债务。    原告认为，被告系原告中天公司的员工，双方约定被告作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包，涉案项目发生亏损依据双方合同约定应当由被告承担补亏责任，原告以此为由诉至本院。    另查，被告不具有涉案项目相应的施工资质。    本院认为，本案双方的争议有以下两点：一、双方签订的《工程项目经营目标责任书》、《财物交底责任书》、《劳动合同书》合同是否合法有效；二、原告所主张的亏损是否属实，如属实，亏损如何承担。    一、关于《工程项目经营目标责任书》、《财物交底责任书》、《劳动合同书》三个合同的效力认定问题。第一，关于《工程项目经营目标责任书》的效力认定，本案中，双方签订内部承包合同，约定原告享有收取固定利润，不承担亏损，被告享有该项目的财产使用权、经营管理权、人事管理权、薪酬分配权，即原告不实际参与管理和施工，对项目下的财产、经营管理、项目工作人员的人事安排任命、现场管理人员的工资没有管理权，只有监督、检查的职责。不向被告支付工资款，所付款为按进度支付的工程款。由此可见，双方在行政、财务等方面没有隶属关系，而是平等关系，约定的固定利润实质为管理费。第二、《劳动合同书》的效力认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”的规定，本案劳动合同为格式合同，仅是双方当事人在合同书的首尾签署姓名、单位等基本情况，劳动合同应具备劳动合同期限，工作内容、工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险等内容不明确，依法不能视为双方已签订书面劳动合同。第三，关于《财物交底责任书》的效力，该合同约定的是双方财务对接时账目、工程款的收支、票据办理操作等条款，是双方对施工过程中财务管理的约定，是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以认可。综上，本院认为，双方属于“内部承包”式挂靠，挂靠双方实际并不存在劳动、人事、财务等行政管理和隶属关系，挂靠方为临时的组织，仅在涉案项目经营时被指派为负责人。另，被告也无承接涉案工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《工程项目经营目标责任书》为无效合同，自始无效，不受法律保护。    二、原告所主张的亏损是否属实，如属实，亏损又如何承担的问题。本案中，原告主张2017年7月14日海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号民事判决书所确定的返还款为原告的亏损，被法院强制执行划拨1096705.79元实际发生的亏损事实，但该款项经生效法律文书确定为博元公司向原告多支付的工程款，而非原告对博元公司的赔偿款，至于该项目中是否存在亏损的事实以及导致亏损发生的原因是否系被告管理不善造成的，诉讼中原告所举证据不足以证明其所主张的这些事实存在。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告的请求事实不清、证据不足，不符合法律规定，本院不予支持。    依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：    驳回原告浙江中天精诚装饰集团有限公司的诉讼请求。    案件受理费8583.5元，由原告浙江中天精诚装饰集团有限公司负担。    如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。                              7o6ttvwjiii5itth3g案件唯一码       审 判 员 黎 文 畅 二〇一九年十一月十三日书 记 员 陈 冬 尧