广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初10131号原告：王尧，男，1986年6月15日出生，汉族，住所：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：祝祥霞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉红，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告：深圳智慧园区信息技术有限公司，住所：圳市龙岗区坂田街道雪岗路**天安云谷产业园******1F，统一社会信用代码：91440300576386655J。法定代表人：蒋正宇。委托诉讼代理人：曾琼，广东信桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小峰，广东信桥律师事务所律师。原告王尧与被告深圳智慧园区信息技术有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，在适用简易程序审理过程中发现案情较复杂，依法裁定转为普通程序。原告王尧及其委托诉讼代理人祝祥霞、刘玉红、被告的委托诉讼代理人曾琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2014年11月12日，原告入职被告处。二、工作岗位：销售主管。三、劳动合同签订情况：原、被告先后签订两份书面劳动合同，最后一份劳动合同为2017年10月17日签订的自2017年11月12日至2020年11月11日的固定期限劳动合同。2016年10月，被告曾向包括原告在内的所有员工告知《考勤与休假管理制度》，该制度第2.2.4条规定：连续旷工三天（含）以上，或当年累计旷工五天（含）以上，属严重违纪，以开除处理。第2.3.1条规定：由于以下原因未按规定打卡的，应及时通过“CC+办公-申请与审批-考勤异常申请”报部门及人事负责人审批。具体原因包括，因工作原因外出公干、会议、培训等，因个人原因忘记打卡，更换手机未及时通知管理员重置设备、手机损坏、个人手机软件系统或网络问题等。第2.3.3条规定，对于无打卡记录，又无补签卡审批记录的一律按旷工处理。被告提交的《智慧园区园区拓展与销售中心CRM日常管理规范V1.0》，第1条规定：外勤打卡的时间不得晚于12：00，外勤打卡必须有关联客户（及联系人），否则无效。第2条规定：未有日志填写的当天视作未到岗工作。四、劳动合同解除情况：2018年11月27日，被告向原告送达解除劳动合同通知，理由为：原告无故累计旷工11天，严重违反《考勤与休假管理制度》；原告2018年日志完成率仅55%，严重违反《智慧园区市场营销中心CRM管理规范V1.0》第二条规定。经查，原、被告双方确认的考勤打卡记录显示，原告于2018年10月11日、12日、18日、19日、29日、11月1日、2日无打卡记录；原告属于销售外勤人员，无需每天按时去单位报到。原告提交通话记录、微信聊天记录、停车记录、行程单、出差申请单等证据，可以证明以下事实：原告在2018年10月12日有多次在被告单位停车场车辆出入的记录；原告在2018年10月18日有跟客户微信交流的记录，原告称当天其在深圳跑特发集团大梅沙改造工程的项目；原告在2018年10月29日在北京出差；原告在2018年11月1日有前往公司单位车辆出入记录，原告解释其在当天从家直接去机场接北京中粮集团的副总，然后又将客户送回去。原告未举证证明其在2018年10月11日、19日、11月2日有为被告工作的事实。原、被告另确认，原告在2018年2月9日、5月21日、6月15日、7月24日没有打卡考勤记录。原告提交的微信聊天记录、停车记录、行程单、出差申请单等证据，可以证明：原告于2018年2月9日、5月21日有在被告单位的停车场车辆出入记录，于6月15日在北京出差，于7月24日与客户的通话记录。原告解释称，因为外勤工作经常忽略或忘记打卡，但被告直到解除合同时才提出，平时没有任何提示或考勤异常公示。本院认为，原告提交的证据可以证明其在多数无打卡记录的工作日中有为被告工作的事实，结合原告的工作岗位特点，虽原告存在不按用人单位规章制度规定及时打卡或申诉的情形，属于违反劳动纪律的行为，但不能据此认定原告属于旷工情形。根据查明的事实，原告未打卡且原告不能举证证明其仍在工作的天数为3天，因此被告不能根据该事实合法解除与原告的劳动合同。另被告以《智慧园区拓展与销售中心CRM日常管理规范V1.0》第2条的规定，认定原告无日志即视作当天未到岗工作，有失公允。是否写日志，是被告对原告提出的工作纪律要求，但不能仅以此认定原告是否存在旷工的事实。综上，本院认定，原告在工作中确有不按公司规章制度考勤的情形，属于违反劳动纪律的行为，但不能认定原告存在连续旷工三天（含）以上，或当年累计旷工五天（含）以上的事实，被告解除劳动合同的理由不成立，属于违法解除劳动合同的情形。五、月平均工资：根据原被告仲裁时确认的原告提交的银行流水核算，原告于2017年11月至2018年10月期间的月平均工资数额为30209.68元。被告虽在庭审时提出异议，但未提交相反证据证明，故本院对被告异议不予采信。六、应支付违法解除劳动合同的赔偿金：根据原告的工作年限及核算的月平均工资核算，被告应向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金数额为271887.12元，计算方法：30209.68元×4.5个月×2。原告请求的数额为225396元，低于本院核算的金额，其请求视为原告对自身权利的处分，本院支持原告的该项请求。七、关于原告请求的出差报销款及以加油票方式报销的交通补助：上述请求项目属于劳动者在履行职务过程中的借款挂账纠纷，不属于劳动争议受案范围，本院不予处理。八、关于原告请求的销售提成：原、被告确认销售提成应在项目款实际到账至被告处后才能支付。原告在庭审中明确具体提成对应的项目包括：1.厦门信息港项目，2019年1月客户已经付款46.56万元；2.福建四创软件项目，2019年1月客户已付款16.5万元；3.中粮广场二期项目，2019年8月已付款33.565万元；4.中粮广场三期项目，2019年7月已付款159万元。以上系原告主张的已到账应付给原告提成的销售额，总金额共计2556250元，原告主张的提成比例是3%，原告应得的提成为76687.5元。原告确认其起诉时主张的其他项目包括中建三局武汉项目、光谷生物城项目，目前没有证据证明客户已经付款。被告称，原告上述主张的项目销售额均未实际到账，且中粮三期项目不是原告负责，相应的合同是在原告离职数月后才签订，原告主张的其余项目是原告负责的。原告确认厦门信息港项目销售额到账的事实没有证据证明。原告为证明其主张的其他部分项目实际销售额已经到账的事实，向本院提交了相应的微信聊天记录。福建四创软件项目有原告提交的案外人黄丰雪截图给原告的聊天记录，系黄丰雪与四创项目经理林国辉、被告公司财务胡林峰之间的聊天记录，显示被告公司已经收到该项目销售额165000元。被告对上述聊天记录真实性不予确认，但未提供相反证据证明，且考虑原告作为一名已解除劳动合同的劳动者，在举证此类事实上的确存在困难，本院根据证据优势原则采信原告的证据及主张。关于中粮广场二期、三期项目，原告提交了其所称的中粮广场经理殷庆礼与原告的聊天记录，经审查，该聊天记录只是称中粮二期33.565万元回款正在申请中，并未明确已实际支付，原告没有其他证据证明该笔款项已经实际支付给被告，被告亦不予确认，因此本院对中粮二期项目销售款已实际支付的事实无法予以确认；原告没有证据证明中粮三期项目是原告在职期间负责并完成签约的项目，因此本院对原告主张该项目提成的请求不予支持。综上，本院只确认原告负责的福建四创软件项目销售额16.5万元已经到账的事实，被告应支付相应的提成款。原、被告确认福建四创软件项目签约时间是2017年，根据被告提供的当时公司颁布实施的《WMK-C2016007销售激励管理办法V2.4》第2.4条款的规定：发放金额以净回款额为基数进行计算，具体计算方法如下：提成=净回款额×相应提成比例，其中净回款额=合同回款额-第三方产品或服务成本。第三方产品或服务的相关利润参与提成分配。关于提成比例，上述管理办法规定回款金额155万以内，销售代表提成比例10%，区域经理提成比例为2.5%。本院认为原告的职务是销售主管，其应适用2.5%比例的规定，被告并未举证证明上述项目净回款额应扣除的第三方成本或服务成本的数额，应承担不利的法律后果。因此本院核算被告应向原告支付关于福建四创软件项目的销售提成金额为，计算方法：4125元，165000元×2.5%。九、其他事实：原告为本次劳动争议共支出律师代理费16000元。十、仲裁申请时间：2019年1月17日。十一、仲裁请求：原告请求：1.被告出具离职证明；2.被告支付代通知金30239元；3.被告支付违法解除劳动合同赔偿金241912元；4.被告支付交通补助3600元；5.被告支付因公出差报销款201861.03元；6.被告支付2017年1月1日至2018年12月31日期间已签约合同未发的销售提成257460元；7.被告支付2016年6月4日至2018年8月19日期间的22天休息日加班工资60478元。十二、仲裁结果：1.被告支付原告2017年1月18日至2018年8月19日期间休息日加班工资36112.72元；2.被告为原告出具离职证明，离职证明应写明劳动合同期限、解除劳动合同日期、工作岗位、在本单位的工作年限；3.驳回原告的其他仲裁请求。十三、当事人的诉讼请求：原告的诉讼请求：1.被告向原告支付交通补助3600元；2.被告向原告支付因公出差报销款201861.03元；3.被告向原告支付已签约合同未发的销售提成257460元；4.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金225396元；5.被告向原告支付律师费16000元。被告未向本院提起诉讼。裁决结果根据查明的事实，本院认定被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金225396元、销售提成4125元，以上合计229521元。因原告支出的律师代理费是在法院诉讼阶段发生，计算律师代理费的负担时应以原告向本院诉请的金额（除律师费外）共计688317.03元作为计算基础，故按照原告的胜诉比例，计算律师费为5335.24元（229521元÷688317.03元×16000元）。因《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，律师代理费超过五千元的部分，由劳动者承担，故本院认定被告应向原告支付的律师代理费数额为5000元。另原、被告对仲裁裁决第一项和第二项结果未提出异议，视为双方对该部分裁决结果的认可，本院以判决方式予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告深圳智慧园区信息技术有限公司于本判决生效之日起五日内向原告王尧支付违法解除劳动合同的赔偿金225396元；二、被告深圳智慧园区信息技术有限公司于本判决生效之日起五日内向原告王尧支付关于福建四创软件项目的销售提成款4125元；三、被告深圳智慧园区信息技术有限公司于本判决生效之日起五日内向原告王尧支付律师代理费5000元；四、被告深圳智慧园区信息技术有限公司于本判决生效之日起五日内向原告王尧支付2017年1月18日至2018年8月19日期间休息日加班工资36112.72元；五、被告深圳智慧园区信息技术有限公司于本判决生效之日起五日内向原告王尧出具离职证明，离职证明应写明劳动合同期限、解除劳动合同日期、工作岗位、在本单位的工作年限；六、驳回原告王尧的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告深圳智慧园区信息技术有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 杜 攀人民陪审员 徐 瑞人民陪审员 陈少琼二〇一九年十一月六日书 记 员 桂 丹