北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初832号原告（反诉被告）：北京泰馨餐饮有限责任公司，住所地北京市西城区平安里西大街乙6号甲6幢一、二层。法定代表人：谭鹏程，总经理。委托诉讼代理人：曲扬，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小扬，北京市百瑞律师事务所律师。被告（反诉原告）：南通金碧建设有限公司，住所地南通市苏通科技产业园区江成路1088号江成研发园3号（ZS）3818室。法定代表人：马俊，总经理。委托诉讼代理人：张卫桃，北京市京诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司，营业场所青岛市市南区东海西路37号（金都花园）C栋4层D室。负责人：张广安。委托诉讼代理人：张卫桃，北京市京诚律师事务所律师。原告（反诉被告）北京泰馨餐饮有限责任公司（以下简称泰馨公司）与被告（反诉原告）南通金碧建设有限公司（以下简称金碧公司）、南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司（以下简称金碧青岛分公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）泰馨公司委托诉讼代理人曲扬、马小扬，被告（反诉原告）金碧公司委托诉讼代理人张卫桃，被告（反诉原告）金碧青岛分公司负责人张广安及委托诉讼代理人张卫桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰馨公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告金碧青岛分公司于2018年2月4日签署的建筑装饰改造工程施工合同书；2.依法判令被告金碧青岛分公司返还工程款159170元及利息3357.61元（从2018年5月7日起算至实际清偿日为止，以中国人民银行同期同类贷款利率为准，暂计算至2018年10月31日）；3.依法判令被告金碧青岛分公司赔偿原告损失405479.45元（计算依据：工程延期竣工共计74天，自2018年3月16日计算至2018年5月29日，涉案房屋年租金2000000元/365天*74天，租金5479.45元/日）；4.依法判令被告金碧公司对上述第2项、第3项承担连带清偿责任；5.依法判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年2月4日，原告与被告金碧青岛分公司就北京海参坊餐厅装饰改造工程签署了《建筑装饰改造工程施工合同书》，约定：被告金碧青岛分公司承包原告的位于北京市西城区平安里地铁G出口山水书院的北京海参坊餐厅装饰改造工程；采取包工包料的承包方式；工程开工日期2018年1月27日，竣工日期2018年3月15日；工程款为1048869元。合同签订后，被告金碧青岛分公司于2018年1月27日进场开始装饰改造，但被告金碧青岛分公司一直拖延工期。2018年5月6日，被告金碧青岛分公司在未完工的情况下擅自撤场。合同工程款总价为1048869元，原告已支付工程款为834774元，但被告金碧青岛分公司己完工部分工程款为675604元。海参坊餐厅租金高昂，原告迫于无奈，2018年5月8日与湖北晨居装饰装修有限公司（以下简称“晨居装饰公司”）签署《装饰工程施工合同》，由晨居装饰公司继续对海参坊进行装饰装修。晨居装饰公司于2018年5月29日装修完工。被告金碧青岛分公司以拖延工期及撤场的行为明确表明了其不履行《建筑装饰改造工程施工合同书》的主要义务，导致原告的海参坊餐厅装修装饰未能及时竣工、未能正常开业，给原告造成了严重的损失。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告金碧公司、金碧青岛分公司辩称，原告起诉的内容不符合客观事实，请求法院依法予以驳回。一、原告关于答辩人完成工作量的工程款中，工程款核算不符合客观事实。答辩人在与原告签订建筑装饰改造工程施工合同书后，即投入拆除、改造、施工，按照合同约定的工程范围，在答辩人撤场前，已完成全部工程量的90%以上，原告应付的工程款应为922318元，而原告实际支付了779774元，尚有142544元未支付。二、答辩人认为，本次工程进行中，之所以出现工期延误主要是因为原告的迟延支付、不合理催工期及政策因素导致的，与答辩人无关。1、答辩人与原告签订的建筑装饰改造工程施工合同书的10.2.1条，明确约定甲方不能及时给出明确必要的指令，确认批准不按合同约定支付工程款项或履行自己的其他义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并相应顺延工期，支付合同价款2%的违约金给乙方。合同约定的第二次、第三次付款日期为2018年3月1日和2018年3月15日，根据原告方提供的银行转账明细能证明原告最后一期付款日期为2018年4月20日，且远没有达到合同约定的付款数额，因此，根据合同10.2.1条规定，工期顺延且顺延责任在原告。2、政策性因素也是导致本次工程顺延的原因之一，不能归责于被告。北京住建委2017年9月发布2017到2018年秋冬季建设系统施工现场扬尘治理攻坚行动方案。明确2017年11月15至2018年3月15日期间停止各类道路、水利工程等土石方作业和房屋拆迁施工等。本案中工程不论地域范围还是时间范围，都在最严停工令范围内。答辩人为了不影响施工进度，曾两次遭到城管及综合执法等相关部门勒令停工，罚没施工工具、气泵、气枪、电工工具，答辩人也因此受过两次拘留的行政处罚，因此，政策性因素导致施工工期延误，是答辩人也无法控制的，不应归咎于答辩人，工期应顺延。3、答辩人并非主动撤场，而是在业主方暴力催工下被迫撤场的。2018年4月19日中午，业主方法人采取暴力手段袭击答辩人负责人，违反合同约定，施工现场也不具备施工条件，工人无法正常施工，答辩人在此种情况下被迫无奈才撤场的。4、合同对原告和答辩人约定的不同违约金计算方式，要求答辩人承担过高的违约金责任明显加重了答辩人的责任对答辩人是显失公平的。反诉原告金碧公司、金碧青岛分公司向本院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人支付反诉人已完成工程量余款142544元；2.依法判令被反诉人支付反诉人增项工程款104582元；3.依法判令被反诉人支付反诉人未按合同约定付款的违约金20977.38元。4.依法判令案件诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人金碧青岛分公司系反诉人金碧公司的分公司，反诉人金碧青岛分公司于2018年2月4日签订《建筑装饰改造工程施工合同书》，合同书约定：反诉人金碧青岛分公司承包被反诉人位于北京市西城区平安里地铁G出口山水书院的北京海参坊餐厅装饰改造工程，采取包工包料的方式，工期：2018年1月27日开工，2018年3月15日竣工。合同签订后，反诉人金碧青岛分公司按合同约定按时按进度进场施工，但在合同履行过程中，被反诉人违反合同约定，迟迟不按合同约定日期支付工程款，反诉人金碧青岛分公司多次催促被反诉人无果后只得采取停工自救措施以避免可能发生的损失。截至本案开庭，被反诉人仍未向反诉人金碧青岛分公司付完全部工程款。综上，为维护反诉人的合法权益，请法院依法支持反诉人的全部诉讼请求。反诉被告泰馨公司辩称，反诉人的反诉请求与客观事实不符。被反诉人实际向反诉人支付的工程款已经超过其完成的工程款。故反诉人的第一项反诉请求不能成立。反诉人的第二项反诉请求不完全成立，因为据向当事人了解，增项工程仅有空调部分的增项，其主张十余万元的增项款与客观事实不符。反诉人的第三项请求不能成立，原因在于本案涉及的工程是反诉人违约在先，逾期完工且最终没有完成工程量，没有完成工程施工，在工程未完成也未与被反诉人协商的情况下擅自退场，给被反诉人造成了巨大的经济损失。综上请求依法驳回反诉人的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2018年2月4日，原告（发包方、甲方）与被告金碧青岛分公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰改造工程施工合同书》（以下简称《工程施工合同》），合同内容有：一、工程概况。1、工程名称：北京海参坊餐厅装饰改造工程。2、工程地点：北京西城区平安里地铁G出口山水书院。3、承包范围：室内装饰、给排水工程、暖气工程、装饰强电工程（不包含空调强电施工+消防强电施工，按增项计算）。4、承包方式：包工包料（一次性包死价）。5、工期：本工程自2018年1月27日开工，于2018年3月15日竣工。6、本合同总价1048869元，此合同总价不含税金，甲方开增值税专用发票，税金按11%单独计取。二、甲方工作。三、乙方工作。2、指派张广安为乙方驻工地代表，负责按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜，落实甲方对工程提出的各项要求。四、施工组织设计和工期。3、暂停施工。除非出现法定事由或者基于甲乙双方一致同意，否则由乙方自行承担发生的费用和损失。4、工期延误。由于以下原因造成工期延误，工期相应顺延。①工程量变化和设计变更；②一周内，非乙方原因停水、停电、造成停工累计超过8小时；③不可抗力。④由于乙方原因造成工期延误，未能按时竣工，每延期一天按合计价款的3%支付甲方违约金。乙方在以上情况发生后3天内，就延误的内容和相关证明材料向甲方提出书面报告，甲方在收到报告后5天内予以核实、确认、答复。五、质量与验收。3、隐蔽工程中间验收。工程具备隐蔽条件或达到协议条款约定的中间验收部位，乙方自检合格后，在隐蔽和中间验收48小时前通知甲方参加。通知包括了乙方自检记录、隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。乙方准备验收记录。验收合格，甲方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工，验收不合格，乙方应在甲方限定时间内修改后重新按上述程序办理验收。工程符合规范要求，验收合格24小时内，甲方不在验收记录上签字，可视为甲方已经批准，乙方可进行隐蔽或继续施工。六、合同价款及支付方式。1、合同价款与调整。合同价款及支付方式在协议条款内约定后，发生下列情况之一的可以作调整：①甲方确认的工程量增减；②甲方确认的设计变更或工程洽商；③双方约定的其他增减或调整。2、工程款支付方式：①本合同约定按工程项目进度付款。合同签订乙方进场施工：1、第一次付款：春节前2018，支付总价20%，即：209774元；2、第二次付款：2018年3月1日前，支付总价50%，即524434元；3、第三次付款：2018年3月15日工程完工验收合格后支付总价24%，即251728元；4、第四次付款：保修期满3年，支付尾款总价6%，即62932元。七、材料供应。八、设计变更。九、竣工结算。2、竣工结算。工程竣工后的结算，参照《海参坊室内装饰改造工程报价明细》，实际工程量若是多于《海参坊室内装饰改造工程报价明细》，不补差价。实际工程量若是少于《海参坊室内装饰改造工程报价明细》，按照实际工程量结算金额。增项除外。乙方向甲方提供结算报告，办理竣工结算。十、争议、违约和索赔。2、违约。①甲方不能及时给出明确必要的指令、确认、批准，不按合同约定支付工程款项或履行自己的其它义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，支付合同价款2%的违约金给乙方；②乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任；③违约方承担上述违约责任后，仍应继续履行合同。3、索赔：索赔损失计算方法：实际直接损失加实际间接损失。……。《工程施工合同》后附有：《海参坊室内装饰改造工程报价汇总表》、《海参坊室内装饰改造工程报价明细》、《海参坊施工进度计划表》。《工程施工合同》签订后，被告金碧青岛分公司进行装修施工，原告共计向被告金碧青岛分公司支付工程款834774元，支付时间均为2018年，分别为：1月17日支付40000；2月8日支付15000元和209774元；3月12日支付70000元；3月19日支付50000元；3月28日支付100000元；4月5日支付100000元；4月13日支付50000元；4月20日支付200000元。2018年4月20日，被告金碧青岛分公司负责人张广安与原告代表定友言签订《承诺书》，内容为：“本人张广安承包位于北京市西城区平安里西大街甲6号的装修装饰工程，甲方为“北京泰馨餐饮有限责任公司”，根据合作合同原定于2018年3月15日竣工，今日为2018年4月20日，仍然没有竣工。同时根据合同约定的各项装修装饰要求节点日也没有做到。在此，本人正式承诺，所有装修装饰工程于2018年4月28日交工，如若无法完成，本人自愿赔偿甲方“北京泰馨餐饮有限责任公司”50万人民币，大写“伍拾万元整”。并在2018年4月28日不能竣工之日起算，叁个工作日将赔偿打至甲方账户：工行XX支行：02XX64。注：具体内容见附件01.28前完成的工作内容及不能完成的工作内容。第Ⅰ次付款时间20万元，04.20。第Ⅱ次付款20万元，看表现+进度，甲方满意后再付款。”附件01内容为：“1、①墙面艺术造型屏风（金属制品）05.05完成；②木门及门套+石材柱角5月1日完成；③摆菜台+吊柜+吊顶5月5号完成。2、除以上三项外，按原合同所有工程于2018年4月28日前全部竣工。”审理中，二被告主张《承诺书》是被迫签订，因为不签订该《承诺书》，原告就不支付工程款。2019年5月6日，被告金碧青岛分公司在未完成装修工程的情况下撤场。关于撤场的原因：原告主张被告金碧青岛分公司系擅自撤场。二被告则主张是由于原告暴力催工，采取暴力手段袭击被告金碧青岛分公司负责人，被告金碧青岛分公司被迫无奈才撤场。审理中，二被告为就其该项主张向本院提供证据予以证明。二被告主张造成工期延误的原因有：1、原告未按照合同约定的时间付款，违约在先；2、北京市住建委于2017年9月发布扬尘治理攻坚行动方案，明确2017年11月15日至2018年3月15日期间停止各类道路、水利工程等土石方作业等，本案工程在停工令范围内，被告金碧青岛分公司因在此期间施工遭到两次行政处罚，故政策性因素也是导致工期延误的原因之一；3、原告存在不合理催工行为。原告主张双方是按照工程进度付款，其付款符合工程进度要求，本案工程为室内装修工程，不再停工令范围之内。二被告主张原告2018年1月17日支付的40000及2月8日支付的15000元不在合同范围之内，系施工前的拆除工程。原告对此不予认可。二被告就该项主张未向本院提供证据予以证明。关于被告金碧青岛分公司撤场前已经完成工程的工程款。原告向本院提交了被告金碧青岛分公司撤场后的录像用以证明实际完成的工程量，并依据《海参坊室内装饰改造工程报价明细》计算完成工程的工程款为675604元。二被告主张撤场前已完成合同约定工程量的90%以上，完成工程的工程款应为922318元。二被告主张涉案工程存在增项，具体包括：零星项目增项18066元、工程消防强电施工增项36378元、工程空调强电施工增项50138元。原告只认可存在空调强电增项，但认为空调强电增项款应为15000元。审理中，被告金碧公司申请对涉案工程增项部分即零星项目增项、工程消防强电施工增项、工程空调强电施工增项造价进行工程造价鉴定，本院对零星项目增项造价的鉴定未予准许。对于工程消防强电施工增项、工程空调强电施工增项造价鉴定，本院委托北京永达信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该案鉴定中，二被告提交了施工图纸，该图纸上没有盖章和签字，原告对图纸的真实性不予认可。2019年9月9日，北京永达信工程造价咨询有限公司向本院出具函件，以原、被告双方提供的所有资料及现场实际情况无法支持该案件的造价鉴定工作为由，退回了鉴定。后在审理中，二被告主张图纸是原告工作人员通过邮箱向其发送，并出示了邮件，原告主张该邮件是由涉案消防工程的实际施工单位北京海利达机电工程有限公司发给被告金碧青岛分公司，目的是要求被告金碧青岛分公司在施工过程中配合消防施工，被告金碧青岛分公司实际未参与消防工程的施工。审理中，本院询问二被告是否对已完成工程的工程造价申请司法鉴定，二被告明确表示不申请鉴定。原告主张被告金碧青岛分公司未完成施工擅自撤场，而其租赁涉案场地每天产生高额租金，其为了避免损失扩大，便另行找了湖北晨居装饰装修有限公司将剩余工程施工完毕。为此，原告向本院提交了2018年5月8日该公司与湖北晨居装饰装修有限公司签订的《房屋装修工程装修施工合同》及《工程验收单》予以证明，《房屋装修工程装修施工合同》载明总价款为351260元，《工程验收单》载明竣工时间为2018年5月29日。二被告对《房屋装修工程装修施工合同》及《工程验收单》的真实性均不予认可。原告为证明其损失，向本院提交了2017年12月11日该公司与《中国企业报》集团和平玫瑰科技（北京）有限公司（以下简称玫瑰公司）签订的《协议》及银行交易明细予以证明，《协议》内容有：玫瑰公司将北京市西城区平安里西大街甲6号，建筑面积979.5平方米的房屋转租给原告经营使用，租赁期自2017年12月12日起至2023年12月31日止，房屋租金为2000000元/年，原告应于合同签署当日将7个月租金1167000元及租赁房屋装修费750000元支付给玫瑰公司。银行交易明细显示2017年12月15日原告法定代表人谭鹏程的账户向玫瑰公司转账1910000元。二被告对《协议》及银行交易明细的真实性均不予认可。本院认为：原告与被告金碧青岛分公司签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定行使权利并履行义务。被告金碧青岛分公司系被告金碧公司的分支机构，被告金碧公司应承担被告金碧青岛分公司的民事责任。原告主张被告金碧青岛分公司工期延误并擅自撤场构成违约。二被告则主张工期延误系由于原告迟延付款、不合理催工及政策因素导致，撤场是由于原告暴力催工并殴打被告金碧青岛分公司负责人所致。对此，本院认为，根据被告金碧青岛分公司负责人张广安与原告代表于2018年4月20日签订的《承诺书》内容，张广安在该《承诺书》中并未提及延期完工系由于原告原因或政策原因所致，张广安认可延期完工系自身原因所致，双方在《承诺书》中也注明了后续款项的支付时间和方式，由此反映张广安对于此前原告的付款时间并无异议，张广安系被告金碧青岛分公司的负责人，也是涉案工程驻工地代表，张广安所作的承诺对被告金碧青岛分公司具有约束力。二被告主张原告采取暴力催工，未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，二被告主张的工期延误及提前撤场理由不能成立，被告金碧青岛分公司工期延误并擅自撤场，构成违约，原告已另找公司将涉案工程施工完毕，《工程施工合同》已无法继续履行，原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于被告金碧青岛分公司已完成工程的工程款。本院认为，被告金碧青岛分公司没有正当理由擅自撤场，原告为了避免损失扩大，另行寻找公司将工程施工完毕的行为并无不当，原告提交了录像用以证明被告金碧青岛分公司已完成工程的工程量，并依据《海参坊室内装饰改造工程报价明细》计算完成工程的工程款为675604元，而二被告虽主张已完成合同工程量的90%以上，工程款应为922318元，但并未提供充分的证据予以证明，且二被告明确表示不申请对已完成工程的工程造价进行鉴定，应承担相应不利后果，综合考虑双方证据及过错，本院对原告的主张予以采信。关于增项问题，根据合同约定，合同价款系固定总价，只有空调强电和消防强电施工按增项计算，故二被告主张存在零星项目增项18066元，缺乏依据，本院不予采信，对被告金碧公司就该项提起的司法鉴定，本院不予准许。对于空调强电和消防强电施工增项，由于涉及隐蔽工程，按照合同约定，被告金碧青岛分公司如进行了施工，应当及时要求原告验收并做好验收记录，现二被告只提供了图纸，但仅凭该证据无法证明被告金碧青岛分公司进行了施工，更无法证明施工的工程量，造成无法进行司法鉴定的后果，责任应由被告金碧青岛分公司承担。原告认可被告金碧青岛分公司对空调强电进行了施工并主张工程款为15000元，本院不持异议。综上所述，被告金碧青岛分公司已完成工程的工程款应为690604元，原告已付工程款834774元，应退还工程款144170元，对原告要求二被告退还工程款诉讼请求的合理部分，本院予以支持。相应地，对二被告要求原告支付工程余款及增项工程款的反诉请求，本院不予支持。原告要求二被告支付退还工程款利息的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。二被告主张原告已支付的工程款中含55000元的拆除费用，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。被告金碧青岛分公司工期延误并擅自撤场构成违约，应承担赔偿损失等违约责任，原告提供的证据可以证明其租赁房屋的租金情况，原告在被告金碧青岛分公司2019年5月6日擅自撤场后及时寻找其他公司将工程于2019年5月29日施工完毕，已经尽到避免损失扩大的义务，因工期延误导致原告无法按时使用房屋，延误期间的租金损失，应属于原告的合理损失，且该项损失也低于双方合同中约定的违约金和被告金碧青岛分公司在《承诺书》中承诺的赔偿数额，较为合理，故原告要求二被告赔偿损失405479.45元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。二被告要求原告支付未按合同约定付款违约金的反诉请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除北京泰馨餐饮有限责任公司与南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司于二〇一八年二月四日签订的《建筑装饰改造工程施工合同书》。二、本判决生效之日起七日内，南通金碧建设有限公司、南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司退还北京泰馨餐饮有限责任公司工程款144170元。三、本判决生效之日起七日内，南通金碧建设有限公司、南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司赔偿北京泰馨餐饮有限责任公司损失405479.45元。四、驳回北京泰馨餐饮有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回南通金碧建设有限公司、南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司的反诉请求。如果南通金碧建设有限公司、南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9480元，由北京泰馨餐饮有限责任公司负担306元（已交纳），由南通金碧建设有限公司、南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司负担9174元（本判决生效之日起七日内交纳）。反诉费2661元，由南通金碧建设有限公司、南通金碧装饰工程有限公司青岛分公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 俊人民陪审员  郭大为人民陪审员  安 然二〇一九年十一月十一日法官 助理  王德林书 记 员  李 婷