河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再215号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：郑州中兴工程监理有限公司。住所地：郑州市中原区中原西路191号。法定代表人：李振文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许镇江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宁芳，上海市建纬（郑州）律师事务所（实习）律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中原特钢股份有限公司。住所地：河南省济源市承留镇小寨村。法定代表人：鹿盟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈飞，该公司员工。委托诉讼代理人：赵友平，河南澄析律师事务所律师。再审申请人郑州中兴工程监理有限公司（简称中兴监理公司）因与被申请人中原特钢股份有限公司（简称中原特钢公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服河南省济源中级人民法院（2018）豫96民终602号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月11日作出（2018）豫民申9338号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中兴监理公司的委托诉讼代理人许镇江、刘宁芳，被申请人中原特钢公司的委托诉讼代理人陈飞、赵友平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴监理公司申请再审称，1.《高洁净重型设备关重件制造技术改造项目建设工程监理合同》（简称《监理合同》）第三部分第七条第二款第七项约定“工程竣工结算时，监理人审定的工程（结算）造价金额与委托人审计审定金额允许正误差1%，超出1%以后，每超出0.1%，委托人扣减监理人监理总酬金的1%”。上述条款在招投标文件中并没有约定，中原特钢公司利用自身优势地位要求在签署的《监理合同》约定此条款，明显违背招投标法第四十六条的强制性规定。同时，该合同条款约定了超出1%的扣减比例，但却未约定奖励比例，也违反公平原则。因此，该条款应属无效条款，中原特钢公司不应据此扣减中兴监理公司监理酬金239.4万元。2.中原特钢公司单方选定造价咨询公司作出的《审计报告》，不能作为扣罚中兴监理公司监理酬金的依据。中原特钢公司提供的《审计报告》未对审减项目以及原因进行任何说明，中兴监理公司对《审计报告》审减的数额不予认可。3.即使上述合同条款有效，在监理合同的“罚则”中约定扣减监理酬金的条款也应属于违约条款。中兴监理公司作为监理人审定的金额与造价咨询公司审定的金额存在差额，其责任不应由中兴监理公司承担，不应扣罚监理酬金。4.中原特钢公司实际上并未因中兴监理公司的原因导致任何实际损失，监理酬金不应扣减。即使扣减，扣减数额亦过高，应予调整。5.工程延期是由中原特钢公司与施工单位所导致，工程延期导致中兴监理公司成本增加，由此增加的费用亦应由中原特钢公司承担，对于增加的1153911元监理费及剩余的正常工作监理费1010179元共计2164090元，中原特钢公司应当支付。综上，请求依法撤销一、二审判决，发回重审或驳回中原特钢公司诉讼请求，支持中兴监理公司反诉请求，一、二审诉讼费由中原特钢公司承担。中原特钢公司辩称，1.2015年1月15日，中原特钢公司与中兴监理公司经过招标、充分协商，在平等自愿合法的基础上签订了《监理合同》，其后又根据主工程需要签订了四份相关工程监理合同，中兴监理公司对以上五份合同的真实性和效力予以认可。《监理合同》第三部分第七条第二款第七项属于结算条款，不属于违约条款，也不属于招投标法第四十六条规定的情形。2.双方合同约定酬金为0.98%的固定综合费率，该条款并没有改变合同的报酬这一实质性内容，只是以该酬金（即工程结算价，为审计定案金额乘以费率）为标准，约定了具体的结算办法，既有扣减的情形也有奖励的情形，符合自愿、平等、公平原则。3.依据合同约定并结合中兴监理公司认定的工程总造价，在工程竣工后，中原特钢公司委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司（简称中大信造价公司）对中兴监理公司审核的工程造价进行了审计认定，中大信造价公司审定的结果减少了中兴监理公司审定造价金额共计3053.1181万元，按照合同约定的费率计算监理总酬金为347.18191万元，在此基础上依约应扣减监理酬金为239.39371万元，最终结算监理酬金为107.7882万元。在一审庭审时具体书面计算公式及过程已经对方质证并提交法庭。此前中原特钢公司已预付监理费246.1641万元，减去应付监理费后，中原特钢公司多支付中兴监理公司费用138.3759万元。4.中兴监理公司要求支付增加的监理费无事实和法律依据，《监理合同》中明确约定监理期限止于工程保修期满结束止，该监理期限是一个动态的期间，并不是一个静态的期间。中兴监理公司在签订监理合同时已经明知监理期限是与建设工程合同期限同步进行的，建设工程合同的期限是由中原特钢公司与建设单位协商确定的，所以监理期限依照约定跟随工程期限，不会存在超期的情况。综上，请求维持原审判决。2016年12月15日，中原特钢公司向济源市人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：中兴监理公司返还预付酬金138.3759万元。中兴监理公司一审反诉请求：中原特钢公司支付其正常工作监理费101.0179万元、附加工作监理费即工期增加监理费115.3911万元，合计216.409万元。一审法院认定事实：2013年1月15日,中原特钢公司作为委托人与中兴监理公司作为监理人签订了《监理合同》,合同约定：工程名称：高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目；工程规模：（一期）炼钢、连铸主厂房工程：主要包括（1）炼钢及连铸、模铸主厂房共约37600㎡的钢结构厂房及附属配套附房的所有土建、水、暖、电气、照明、动力、消防等；（2）立式连铸机基础、旋流井基础及配套的建构筑物；（3）过跨车基础、退火炉烟囱及烟道工程等施工过程及保修阶段监理；监理工作内容包括：。（13）审核施工承包人提交的阶段性分部分项工程量清单及工程预算书，签署审核确认意见后报委托人审计部门审定；（14）审核施工承包人提交的最终结算书，签署审核确认意见后报委托人审计部门审定。；签约酬金（固定综合费率）：0.98%；监理酬金=工程结算价（委托人审计定案金额）×固定综合费率；工程决算完成并经甲方审计定案、监理人向委托人开具全额发票并按《建设工程文件归档整理规范》要求向委托人提供两套完整的监理档案资料后，委托人向监理人支付至（工程决算总价款×固定综合费率－罚款总金额）90%监理酬金；质保期内监理人向委托人提供满足规定的保修阶段监理服务，保修期满并办理完毕质保期相关验收手续，委托人向监理人支付（工程决算总价款×固定综合费率－罚款总金额）10%监理酬金；监理期限自建设项目开工建设之日始至建设项目保修结束止；工程竣工结算时，监理人审定的工程（结算）造价金额与委托人审计审定金额允许正误差1%，超出1%以后，每超出0.1%，委托人扣减监理人监理总酬金的1%”。误差在1%以内，审减金额在0.6%-1%（含0.6%、1%），不予奖励也不予处罚，低于0.6%，每递减0.1%，对监理人奖励监理总酬金的1%（不足0.1%的，采用内插法计算）。监理人的违约责任：监理人赔偿金按赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）确定。2013年12月20日、2014年9月1日、9月10日和12月22日，中原特钢公司又与中兴监理公司分别签订了前述监理合同所涉及分项工程的《高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目综合办公楼和铁合金库工程建设工程监理合同》、《中原特钢高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目循环水泵房、钢渣处理间及检化验室建设工程监理合同》、《中原特钢高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目废钢配料间、厂区道路及管线工程建设工程监理合同》和《中原特钢高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目火灾报警及细水雾消防建设工程监理合同》四份合同，该四份合同条款内容与前述监理合同条款主要内容一致。合同签订后，双方按照合同约定分别履行了义务。中兴监理公司对上述工程施工进行了监理，并对施工单位报送的单项工程竣工结算金额进行了审定，该公司审定的工程总造价为382429450.55元；中原特钢公司按照合同约定的工程进度，分批向中兴监理公司支付了监理酬金246.1641万元。截止到2015年12月14日，上述工程全部分批竣工验收完毕。之后，经中原特钢公司委托中大信造价公司对上述工程的造价进行结算审核，审定的总造价为354267254.63元，其中主厂房281516283.43元；办公楼及合金库造价为7874903.94元；废钢配料间38037606.42元；空压站1226095.27元；厂区道路及综合管线10505151.06元；火灾自动报警3390000元；循环水泵房7529028.49元；检化验室及钢渣处理间4188186.02元。2016年8月24日，中原特钢公司给中兴监理公司邮寄了一份《公函》，主要内容为：“由贵公司承担的“中原特钢股份有限公司高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目”建设工程施工阶段监理工作已完成。目前贵公司送审的单项工程结算金额经跟踪审计单位审定后，绝大多数工程都超出合同约定的允许误差。详见：1、主厂房，外审定案金额28151.6万元，监理审核费用30684.79万元，审减金额2533.19万元；2、办公楼及合金库，外审定案金额787.49万元，监理审核费用842.59万元，审减金额55.1万元；3、废钢配料间，外审定案金额3803.76万元，监理审核费用4183.97万元，审减金额380.21万元；4、循环水泵房，外审定案金额752.9万元，监理审核费用761.32万元，审减金额8.42万元；5、空压站，外审定案金额122.61万元，监理审核费用152.29万元，审减金额29.68万元；6、厂区道路及综合管线，外审定案金额1050.52万元，监理审核费用1088.72万元，审减金额38.2万元；7、火灾自动报警，外审定案金额339万元，监理审核费用339万元，审减金额0万元；8、检化验室及钢渣处理间，外审定案金额418.82万元，监理审核费用427.16万元，审减金额8.34万元。根据目前的定案金额，按照合同约定应处罚贵公司239.4万元，实际应支付监理费107.78万元，我公司已支付246.164万元，贵公司应退还138.38万元。我公司先后于2015年11月2日和2016年6月12日向贵公司发函，但截至目前，贵公司虽口头提出不同意见，未正式给出依法合规的合理解释。鉴于此，我公司再次函告贵公司，如有异议，请于2016年8月28日前安排相关人员到我公司进行当面沟通，并提供有效证据和书面意见。否则，我公司将采取法律手段解决此问题。中原特钢股份有限公司二〇一六年八月二十四日”。中兴监理公司已收到该公函。一审法院认为，中原特钢公司与中兴监理公司签订的五份监理合同均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行各自的合同义务。关于本诉部分。中兴监理公司虽然在答辩状中对中大信造价公司审定的工程总造价354267254.6元有异议，但其反诉请求及事实与理由均采用该总造价作为计算反诉请求金额的依据，说明其对中大信造价公司审定的总造价是认可的，对该工程总造价金额予以认定。本案中，中原特钢公司并没有要求中兴监理公司赔偿损失，而是要求其返还多支付的监理酬金，中兴监理公司是否应赔偿中原特钢公司损失，本案不予涉及，故中兴监理公司辩称审减金额没有给中原特钢公司造成实际损失，其不承担赔偿责任的理由不能成立，该院不予采纳。因中兴监理公司的监理范围包括对施工承包人提交的分部分项工程量清单及工程预算书和最终结算书进行审核，签署审核确认意见后报委托人审计部门审定，对施工承包人提交的工程预、结算书进行审核并确认是中兴监理公司的合同义务，其应当对审核确认结果承担责任，故中兴监理公司辩称施工方、中原特钢公司应对审减数额承担相应责任的理由不能成立，该院不予采纳。《监理合同》约定的“工程竣工结算时，监理人审定的工程（结算）造价金额与委托人审计审定金额允许正误差1%，超出1%以后，每超出0.1%，委托人扣减监理人监理总酬金的1%”。误差在1%以内，审减金额在0.6%-1%（含0.6%、1%），不予奖励也不予处罚，低于0.6%，每递减0.1%，对监理人奖励监理总酬金的1%（不足0.1%的，采用内插法计算）”条款，系双方对监理酬金结算方法的另行约定，其内容有奖有罚，体现了监理人的工作效果与监理酬金之间具有直接关系，应当属于合同的结算条款。况且，合同中对监理人的违约责任另有明确条款约定，故中兴监理公司辩称该条款属于违约条款的理由不能成立，该院不予采纳。本案中，中兴监理公司审定的工程造价为：1.主厂房304480960.11元；2.办公楼及合金库8425867元；3.废钢配料间41839681.42元；4.空压站1522925.79元；5.厂区道路及综合管线10885816.23元；6.火灾自动报警3390000元；7.循环水泵房7613200元；8.检化验室及钢渣处理间4271000元。中原特钢公司委托中大信造价公司审定的工程造价为：1.主厂房281516283.43元；2.办公楼及合金库造价为7874903.94元；3.废钢配料间38037606.42元；4.空压站1226095.27元；5.厂区道路及综合管线10505151.06元；6.火灾自动报警3390000元；7.循环水泵房7529028.49元；8.检化验室及钢渣处理间4188186.02元，合计354267254.63元。按照合同约定的中兴监理公司审定工程造价与外审工程造价存在误差情况下的监理酬金计算方法进行计算，中兴监理公司应得监理酬金107.7882万元，中原特钢公司已实际预付了246.1641万元，中兴监理公司应返还中原特钢公司138.3759万元。关于反诉部分。根据合同约定，监理期限自建设项目开工建设之日始至建设项目保修结束止，在此期间中兴监理公司均应按照合同约定提供监理服务收取监理报酬。因此，中兴监理公司要求中原特钢公司支付工期增加监理费115.3911万元的请求无事实根据，不予支持。一审法院于2018年1月15日作出(2016)豫9001民初7053号民事判决：一、中兴监理公司在判决生效后十日内返还中原特钢公司监理费138.3759万元；二、驳回中兴监理公司的反诉请求。一审案件受理费17254元，反诉费12056.5元，均由中兴监理公司负担。中兴监理公司不服一审判决，向河南省济源中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求依法撤销一审判决，发回重审或驳回中原特钢公司的诉讼请求，支持中兴监理公司的反诉请求。二审法院认定事实：中兴监理公司审定的工程造价为：主厂房（炼钢、连铸厂房及连铸机基础、安装工程）304480960.11元；办公楼及合金库8425867元；废钢配料间41839681.42元；空压站1522925.79元；厂区道路及综合管线10885816.23元；火灾自动报警3390000元；循环水泵房7613200元；检化验室及钢渣处理间4271000元，合计382429450.55元。二审法院认定的其他事实与一审一致。二审法院认为，1.双方在《监理合同》中约定“工程竣工结算时，监理人审定的工程（结算）造价金额与委托人审计审定金额允许正误差1%，超出1%以后，每超出0.1%，委托人扣减监理人监理总酬金的1%”。误差在1%以内，审减金额在0.6%-1%（含0.6%、1%），不予奖励也不予处罚，低于0.6%，每递减0.1%，对监理人奖励监理总酬金的1%（不足0.1%的，采用内插法计算）”，该条款系双方对监理酬金结算方法的另行约定，系双方真实意思表示，且该合同条款不违背法律法规的禁止性制定，为有效条款，对合同双方应具有约束力。中兴监理公司上诉称，该合同条款无效，没有法律依据，不予采纳；上述条款在合同的《罚则》中予以规定，且中原特钢公司与中兴监理公司签订的合同中对监理人的违约责任另有明确条款约定，故中兴监理公司上诉称，该条款属于违约条款，违约金约定过高，当事人可以主张要求降低的理由不能成立，不予采纳。本案中，中兴监理公司审定的工程造价为382429450.55元，中原特钢公司委托中大信造价公司审定的工程造价为354267254.63元，造价差额为28162195.92元，按照合同约定的费率计算监理总酬金为347.18191万元，在此基础上依照合同约定应扣减监理酬金220.80769万元，中兴监理公司应得监理酬金126.3742万元，中原特钢公司已实际支付了246.1641万元，中兴监理公司应返还中原特钢公司119.7899万元。2.双方签订的合同约定：“监理期限自建设项目开工建设之日始至建设项目保修结束止”，未约定工程延期时相应增加监理费用，在合同约定的监理期限内中兴监理公司均应按照合同约定提供监理服务，因此，中兴监理公司上诉请求中原特钢公司支付工程延期增加的监理费用，没有事实依据和法律依据，不予支持。综上，一审判决对中兴监理公司应得的监理费用数额及中兴监理公司应返还中原特钢公司的监理费用数额计算有误，予以纠正。二审法院于2018年7月20日作出（2018）豫96民终602号民事判决：一、维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为“中兴监理公司在判决生效后十日内返还中原特钢公司监理费1197899元”。一审案件受理费17254元，反诉费12056.5元，合计29310.5元，中原特钢公司负担4020元，中兴监理公司负担25290.5元；二审案件受理费29310元，中原特钢公司负担4020元，中兴监理公司负担25290元。本院再审对一、二审认定基本事实予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点是：1.中兴监理公司向中原特钢公司主张的监理费应否相应扣减，应否返还监理费及数额；2.中兴监理公司反诉请求的工程延期监理费及剩余监理费有无事实和法律依据。本案中，双方对《监理合同》第三部分第七条第二款第7项的约定是违约条款还是结算条款产生争议。结算条款应约定的是中兴监理公司完成监理任务后，中原特钢公司按照约定支付的监理酬金以及实际应支付的酬金。而违约条款应约定的是中兴监理公司在合同履行过程中不履行合同约定的监理义务或者履行监理义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。案涉争议条款从本质上讲，结算条款与违约条款并不是完全独立的，二者之间有一定的重合性。如果中兴监理公司完全按照合同约定履行完毕合同义务，那么其与中原特钢公司之间结算所依据的结算条款就不包含因其未尽合同义务产生的违约责任。如果中兴监理公司履行监理义务不符合合同约定，那么其与中原特钢公司之间的结算所依据的条款就应包含其未尽合同义务产生的违约责任。《监理合同》第三部分第七条第二款第7项的内容约定，在合同补充条款中的罚则部分，有具体的按比例扣减处罚的内容，具有违约条款的性质，并非单纯的结算条款。从条款的内容来看，工程竣工结算时，对于监理人有奖有惩，该罚则条款即是结算条款又是违约条款。结合本案事实及双方约定，监理酬金应按照委托人审计定案金额的0.98%来计算。中原特钢公司本应按照上述数额支付监理酬金，但中原特钢公司与中兴监理公司在合同中亦约定了扣减监理酬金的计算方式。中兴监理公司作为监理方应负担的监理义务是全面和具体的，其亦负有实事求是审定工程造价的义务。中大信造价公司应按照与中原特钢公司的约定严格审定工程造价，现本案并不能确定中大信造价公司审定的工程造价与中兴监理公司审定工程造价存在差额的具体原因，但事实上又确实存在较大差额，同时，签订涉案合同时双方对此亦有明确的约定，中兴监理公司对该后果应当具有一定的预见性，完全否定该项约定不能成立。但如果仅以上述条款为结算条款，那么扣减的监理酬金高达220.80769万元，已占总酬金347.18191万元的63.6%，有失公平。双方诉称的争议条款仅属于结算条款或仅属于违约条款均不客观全面。综合双方签订《监理合同》的目的与履行情况及其他条款约定，本案在中兴监理公司未尽审定工程造价义务的情况下，双方最终结算监理酬金时扣除中兴监理公司相应的酬金，实际包含了违约责任的内容。因此，结合本案实际，认定双方争议条款具有违约性质的条款，更符合公平原则及利益平衡。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，中兴监理公司从事的监理任务达20余项内容，仅此就扣减总酬金的60%以上，属违约金过高的情形，可作相应调减。结合本案当事人过错、损失、预期利益及监理义务的履行程度等因素综合考量，在合同约定造价差额扣减金额220.80769万元的范围内，酌定扣减30%即66.2423万元。综上，监理总酬金347.18191万元扣除已付酬金246.1641万元和扣减金额66.2423万元，中兴监理公司应再得监理酬金为34.7755万元。另，中兴监理公司的监理期限自建设项目开工建设之日始至建设项目保修结束止，监理期限属于动态的监理期限，因此当事人在未明确约定的情况下，原审以中兴监理公司请求中原特钢公司支付工程延期增加监理费等，没有事实依据和法律依据为由，未予支持，并无不当。综上所述，中兴监理公司的再审请求及诉讼理由部分成立，再审予以支持。一、二审认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省济源中级人民法院（2018）豫96民终602号民事判决及济源市人民法院（2016）豫9001民初7053号民事判决；二、中原特钢股份有限公司于本判决生效后十日内支付郑州中兴工程监理有限公司监理费34.7755万元；三、驳回中原特钢股份有限公司的诉讼请求；四、驳回郑州中兴工程监理有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费17254元，由中原特钢股份有限公司负担；反诉费12056.5元，由郑州中兴工程监理有限公司负担1937.5元，中原特钢股份有限公司负担10119元；二审案件受理费29310元，由中原特钢股份有限公司负担24600元，郑州中兴工程监理有限公司负担4710元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 李 杰二〇一九年十一月十三日书记员 王 瑶