山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0784民初3167号原告：江苏屹峰建设工程有限公司。住所地：江苏省兴化市经济开发区科技工业园。法定代表人：王文忠，董事长。委托诉讼代理人：朱汉应，江苏天炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高佩文，山东泰中律师事务所律师。被告:安丘市银建房地产开发公司。住所地：安丘市永安路南首。法定代表人：王传明，经理。委托诉讼代理人：周维德，男，1973年10月3日出生，汉族，系该公司职工，住。原告江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称江苏屹峰公司）与被告安丘市银建房地产开发公司（以下简称安丘银建公司）建设工程施工合同纠纷一案，潍坊市中级人民法院发回重审后，本院重新组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏屹峰公司委托诉讼代理人朱汉应、高佩文，被告安丘银建公司委托诉讼代理人周维德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏屹峰建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款9781629.75元及利息（自2018年9月1日至实际付清之日按同期银行贷款利率计算）；2、原告就涉案工程享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2012年9月25日签订建设施工合同，约定原告承建由被告开发的、位于安丘市××与××交叉口南侧的御祥花园小区项目。合同签订后，原告积极履行了施工义务，截止目前被告仅支付原告工程款1962万元，尚欠施工进度款9781629.75元。原告多次催要，被告拒不支付。为维护原告的合法权益，现诉至本院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告安丘市银建房地产开发公司辩称，一、2017年1月7日双方签订补充协议，约定被告需要再向原告支付190万元，而不是9781629.75元。协议签订后，被告向原告支付了11万元，而且补充协议约定原告必须于2017年1月9日撤诉，原告未撤诉违反了补充协议约定；二、被告未完成双方约定的工程，也未给原告办理竣工验收手续及提供相关资料。补充协议第五条约定，原告负责工程竣工手续的办理与资料的配合。根据《合同法》的规定，被告有权拒绝再继续支付工程款；三、被告已向原告支付了工程款23271763元，原告给被告开具发票是法定义务，但原告未给被告开具相应的发票，故被告有权拒绝再继续支付工程款；四、原告施工建设的工程存在质量问题，当时一审时被告申请鉴定，但后来没有鉴定。综上，应依法驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交了以下证据：1、2012年9月25日原被告双方签订的《建设工程施工合同》一份。证明:原告承建施工位于安丘市××与××交叉口南侧××花园××、××、××楼土建、装饰（不含墙体，地砖）、水电（包括强弱电）、消防；合同通用条款32.3约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可；合同专用条款第26条约定，工程验收合格后发包方在28天内委托审计单位对乙方所提报的结算进行审计，审计完毕28天内发包方付至工程总造价的97%，余款作为保修金，第一年期满发包方付承包方保修金50%，第二年期满付清；2、安丘御祥花园1、2、3号楼及车库竣工结算书一份。证明涉案工程总造价31285360.15元；3、收款明细三页。证明原告已收工程款1962万元；4、2017年1月7日《御祥花园工程结算补充协议》一份。证明如果徐承鹏（原告项目负责人）对于双方过付款有争议不予确认，需重新对账或审计；5、2018年8月16日竣工验收通知（通过快递发给被告）一份。证明2018年8月16日原告通知被告对涉案工程进行竣工验收；6、2016年1月25日协议书一份。证明按照协议约定原告有权按照自己的工程量数额跟被告索要工程款；7（补证据2）、潍坊弘明工程项目管理有限公司出具的涉案工程《竣工结算书》一份。证明案涉工程造价31285360.15元；7、潍坊日报于2016年1月14日发布的公告、日照浩德司法鉴定所出具的（2018）文鉴字第951号文书鉴定意见书、潍坊市公安局奎文分局对于财务章的证明各一份。证明协议中的公章及收据的财务章系假章；8、竣工验收通知邮寄单及签收证明原件一份（补充证据6），证明被告已经于2018年8月17日签收原告邮寄的竣工验收报告；9、涉案工程照片29张、武意堂功夫馆宣传单页一份、潍坊晚报数字报刊2019-5-10A06版关于安丘市委副书记、市长杜建华接听12345市长热线的报道一份。证明涉案工程已经实际使用至少一年以上，并已经开通供暖，入住率达到三分之二以上；10、被告支付工程款明细一份并附有收条、转账记录、协议书等共计61页。证明被告实际已付款21034450元，尚欠工程款9781629.75元（31285360.15元×98.5%-21034450元）。被告质证后认为：对证据1真实性无异议；证据2因涉及专业问题、内容繁多，对相关情况不了解；对证据3不清楚；证据4没有否定被告提供的证据1，并且案外人徐承承鹏也没有陈述被告提供证据1有不恰当之处；对证据5有异议，是原告单方面的陈述，不具有证据效力，且工程没有竣工，不存在竣工通知的问题；证据6为复印件，无证据效力；证据7（补证据2）是原告单方委托，不具有法律效力；证据7、8、9、10真实性无法确定，且原告提交的证据不能证明被告提供的证据1-4是假的，没有证据效力。被告提供的证据为：1、2017年1月7日《御祥花园工程结算补充协议》一份。证明被告欠原告190万元，在原告出具相关发票、完成竣工手续办理及资料配合后，被告才有义务付付款；2、《建设工程质量监督（巡查）记录》一份。证明原告的建设工程质量不合格，需重新建设；3、《安丘市御祥花园防水改造修补工程价格表》一份。证明原告工程不合格需要重新施工；4、收款收据复印件两张（三份）。证明原被告签订御祥花园工程协议后，被告又向原告付款11万元；5、2019年11月8日安丘市建筑工程质量安全服务站出具的《关于房屋竣工验收办理事宜的函》一份。要求被告组织验收，证明了涉案工程尚未验收合格；6、《建设工程规划核实申请、审批表》一份。证明该工程尚未完工；7、涉案工程1、2、3号楼《竣工验收报告表》各一份；证明该工程尚未完工，仅有环保部门及气象部门盖章，其他部门未盖章；8、2019年11月11日安丘市政府《化解房地产领域历史遗留问题任务分解表》一份；载明涉案工程规划未验收、人防未合格、消防不合格，证明该工程没有完成；9、2019年11月11日安丘市自然资源和规划局出具的《城市基础设施配套费催缴通知书》一份。证明银建公司的该工程尚未完工；10、2019年11月5日安丘市住房和城乡建设局及安丘市行政审批服务局共同出具的《限期整改通知书》一份。证明该涉案工程人防工作尚未完成。原告质证后认为：对证据1真实性不予认可，乙方处加盖公章并非原告公司公章，且同一天双方签订的另一份补充协议（原告提供证据4）内容否定了该证据；对证据2真实性不予认可，没有原告方的签字，同时证明原告的施工管理资料是齐全的；对证据3价格表予以认可，但这只是表明的价格，并不能证明工程不合格，同时证明了工程已经竣工；对证据4真实性不予认可，收据上的财务章并非其公司财务章，原告财务章有数字编码，而收据上的财务章没有；对证据5真实性不予认可，没有加盖相关部门的公章，进一步证明组织验收是被告的义务；对证据6真实性不予认可，没有申请日期，且只是被告单方出具；证据7真实性无法确定，但可以证明涉案工程已经具备竣工验收的条件，结合原告提供的证据充分证明被告已经实际使用涉案工程；对证据8真实性不予认可，没有公章、签字；证据9真实性不予确认，且与本案争议没有关联；证据10真实性不能确认，整改项目与本案没有关联，能够证明涉案工程的防空地下室已经完工，并由被告实际占有和使用，具备付款条件。经过原被告举证、质证，本院认为原被告提供的上述证据对方无异议的部分证据，应当认定为真实的、合法的、与本案相关联的有效证据，可以作为定案的依据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的部分证据，本院将依据查明的事实结合其他证据作综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月25日，原告（承包人）、被告（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，载明：第一部分协议书一、工程概况工程名称：安丘御祥花园。工程内容：图纸设计内容、设计变更、现场签证。资金来源：自筹。二、工程承包范围：御祥花园1#、2#、3#楼土建、装饰（不含墙砖、地砖），水电（包括强、弱电），消防、防水、降水等工程（不包括甲方外包项目）。三、合同工期开工时间：2012年7月11日竣工日期：2014年5月25日合同工期总日历天数680天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：大约伍仟万元￥50000000.-元。…八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效合同订立时间：2012年9月25日本合同双方约定双方盖章签字后生效。发包人：（加盖“安丘市银建房地产开发公司”印章）委托代理人：周玉祥（签名），承包人：（加盖“江苏屹峰建设工程有限公司”印章）委托代理人：徐承鹏（签名）。…第二部分通用条款…九竣工验收与结算：32.竣工验收…32.3、发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。4、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。…5、发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。…8、工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。…第三部分专用条款…六、合同价款与支付23.合同价款与调整23.2本合同价款采用可调价合同方式确定。…26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包方垫付至地上三层，发包方在十天内拨付承包方已完成工程量的80%，以上每三层发包方拨付承包方已完成工程量的80%（十天内），依次类推，安装工程承包方按每月的形象进度80%向发包方领取工程款（十天内），工程验收合格后发包方在28天内委托审计单位对乙方所提报的结算进行审计，审计完毕28天内发包方付至承包方工程总造价的97%，余款作为保证金，第一年期满发包方付承包方保修金的50%，第二年期满付清。…47.补充条款一、合同价款与结算1、计价依据：按照施工图纸、设计变更、工程联系单、现场签证及会议记要，本工程执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》，《2011年潍坊市价目表》及潍坊市相关规定。工程类别为II类，定额人工费为51元/定额工日，不下浮，材料价格按照施工同期潍坊市政府相关部门发布的最新造价信息计取、计取后进入决算。（如信息价与市场价有差距或没有信息价的材料甲、乙双方按市场价另行确定）。2、本工程脚手架，模板及垂直运输等所有措施项目按照定额规定的75%计取，砼泵送费用按照30元/立方米计取。…二、本工程按单栋结算，工程总造价以审计、核算为准。…六、由于发包方开工时间顺延，从开工到2012年底发生的人工工资由发包方拨付，以后在工程款中逐步扣除。…上述合同签订后，原告开始为被告施工，其中原告在山东潍坊设有江苏屹峰建设工程有限公司山东分公司（以下简称山东分公司），山东分公司的负责人为李俊，在涉案工程施工中原告的工程负责人为徐程鹏，被告的工程负责人为周玉祥。原告施工的建设工程逐步进行，被告亦陆续付款，后原告施工完毕，但双方一直未组织验收、审计。庭审中，原告主张被告共付款21034450元，被告主张共付款23271763元。为此，原告提供了其出具的数份收款条复印件予以证明，并主张该复印件来源于（双方对账时）被告的财务账中，原件存放于被告处。本院责令被告提供原告支款的有关证据，以进一步查明被告的实际付款数额，但被告在本院指定的期限内拒不提供。2015年11月6日，经原告委托，潍坊弘明工程项目管理有限公司对涉案工程进行了审核，并出具竣工结算书，结论为：工程投标总价：32131038.79元，已完工程造价：一、1#楼工程（1）土建工程9755122.87；（2）安装工程1733339.21（安装甲供材料未计入造价）；小计造价11488462.08。二、2#楼工程（1）土建工程10398345.64；（2）安装工程1836646.28（安装甲供材料未计入造价）；小计造价12234991.92。三、3#楼工程（1）土建工程7327694.77；（2）安装工程1652646.89（安装甲供材料未计入造价）；小计造价8980341.66。四、车库工程（1）土建工程3320060.84；（2）安装工程371758.98（安装甲供材料未计入造价）；小计造价3691819.82。五、零星签证造价1329814.67。六、扣甲供供钢筋、混凝土造价-6440070（钢筋：916t*3910=3581560；混凝土：9221m3*310=2858510）；工程造价总计31285360.15。2015年11月20日，潍坊市公安局奎文分局出具证明，证明山东分公司办理“江苏屹峰建设工程有限公司山东分公司财务章”、“仇岚山”印章。该公司原财务章、法人章“李俊”已于2015年11月20日交回奎文公安局注销。2016年1月14日，原告在潍坊日报上发布的公告，内容为：从2016年1月14日起撤销山东分公司，所有人员一律免职，解除劳动关系，山东分公司所有印章、凭证、支票全部作废。2018年7月27日，经潍坊高新技术开发区人民法院委托，日照浩德司法鉴定所出具的（2018）文鉴字第951号文书鉴定意见书，结论为送检借款协议及担保协议中“江苏屹峰建设工程有限公司”“江苏屹峰建设工程有限公司山东分公司”印文与样本中印文，均不是同一枚印章盖印形成。2017年1月7日，原、被告签订《御祥花园工程结算补充协议》一份（原告提交），载明：甲方：安丘市银建房地产开发公司乙方：江苏屹峰建设工程有限公司此协议如徐程鹏（原文）对甲乙双方拨付款有争议，按照甲乙双方之前审计的数额，和甲乙双方支款明细重新对账审计而定，如果甲方在原由对账中不够先前支付的23271763元，大写{贰仟叁佰贰拾柒万壹仟柒佰陆拾叁元}甲方可通过对账后，根据数额增减部分调整退款或付款。以上江苏屹峰公司和安丘银建公司共同与徐程鹏进行商谈割算。甲乙双方同意各支付给张志鹏工程审计费15万元，合计30万元，其中乙方支付的15万元由甲方代扣代缴。张志鹏（系签名）签订日期：2017.1.7。甲方：周玉祥签字并加盖安丘银建公司印章，乙方：李俊签名并加盖江苏屹峰公司印章。同日，原、被告另签订《御祥花园工程结算补充协议》一份（被告提交），载明：甲方：安丘银建公司乙方：江苏屹峰公司1.由乙方施工的安丘御祥花园1#、2#、3#楼及地下车库，一次性净包死价定为贰仟陆佰柒拾万元整（人民币小写：2670.00万元），以上费用含发票{开票金额为：2400万元}。2.根据乙方施工往来款明细，以支取贰仟叁佰贰拾柒万壹仟柒佰陆拾叁元。按照一次性净包死价减去乙方未施工费用贰佰万元{人民币小写200万元}。最后暂定于支付江苏屹峰公司管理费用、发票费用及钢管租赁费用为壹佰伍拾万元{人民币小写150万元}。加前期为施工中付人工费，甲方借乙方现金：肆拾万元（人民币小写40万元），合计总共壹佰玖拾万元{人民币小写190万元}。3.由安丘市银建房地产开发公司交付的劳保基金（见收据）返还30%以下完全归还江苏屹峰公司所有，如返还高出30%部分由甲乙双方各占50%。4.该协议签订后所有费用支付时必须由江苏屹峰公司负责人李俊办理，具体办理时间根据工程进度双方议定。5.该协议签订后江苏屹峰公司负责甲方工程竣工验收手续的办理与资料的配合，并保证及时到位。6.签订协议后江苏屹峰公司必须在2017年1月9日撤诉。签订日期：2017.1.7。甲方：周玉祥签字并加盖安丘银建公司印章，乙方：李俊签名并加盖江苏屹峰公司印章。2018年8月16日，原告向被告发出《工程竣工验收通知》，载明，安丘银建公司：在2012年9月25日，江苏屹峰公司与贵公司签订了安丘御祥花园项目建设工程施工合同。江苏屹峰公司已按图纸设计和合同约定内容完成全部的施工任务，已具备竣工验收的条件，请贵公司在收到通知后，在十四日内组织竣工验收。被告收到通知后没有组织竣工验收。2016年12月20日，原告向本院提起诉讼，要求被告支付工程进度款540万元并享有工程的优先受偿权等。本院一审认为，原、被告签订《建设工程施工合同》约定：工程验收合格后发包方在28天内委托审计单位对乙方所提报的结算进行审计，审计完毕28天内发包方付至承包方工程总造价的97%；后双方又于2017年1月7日签订《御祥花园工程结算补充协议》，对本案涉案工程尾款（包括部分借款）、以及部分权利义务进行了补充约定；后又由有关人员签署了一份《安丘御祥花园防水改造修补工程价格》明细。本案涉案工程现尚未经验收合格，根据上述合同及补充协议的约定，原告江苏屹峰公司现要求被告安丘银建公司支付工程款，因不符合约定的给付成就条件，本院不予支持。2017年1月7日当日原、被告双方所签订的另一份《御祥花园工程结算补充协议》，载明：如“徐程鹏”对工程拨付款有异议，和甲乙双方对支款明细重新对账审计…。以上江苏屹峰公司和安丘银建公司共同与“徐程鹏”进行商谈割算。“徐程鹏”对已付工程款金额存有异议，已付工程款金额有待进一步确定。被告辩称原告施工建设的工程存在质量问题，并申请评估修复费用，因未在本院指定期限内办理司法鉴定申请手续，本院不予委托评估。遂于2018年4月2日作出（2016）鲁0784民初4961号民事判决，判决驳回原告江苏屹峰公司的诉讼请求。原告不服该判决并提起上诉，潍坊中院审理后认为，江苏屹峰公司上诉称，其已经按约完成施工，并交付使用。安丘银建公司公司应否支付江苏屹峰公司未付的工程款需进一步查实，一审认定事实不清，应发回重审。遂于2019年3月14日作出（2018）鲁07民终5345号民事裁定，裁定：一、撤销（2016）鲁0784民初4961号民事判决，二、本案发回山东省安丘市人民法院重审。本案在审理中，原告变更诉讼请求为：1要求判令被告支付原告工程款9781629.75元及利息（自2018年9月1日至实际付清之日按同期银行贷款利率计算）；2、判令被告返还原告保证金20万元及借款40万元；3、原告就涉案工程享有优先受偿权；4、诉讼费用由被告承担。后原告撤回了第二项诉讼请求。本院认为，双方争议的焦点为：一、原被告各自提供的2017年1月7日签订的工程结算补充协议的效力；二、涉案工程是否存在质量问题、验收合格，是否具备付款条件；三、原告的各项请求应如何支持。关于焦点一，首先，从时间上看，原被告各自提供的补充协议签订时间均为2017年1月7日，原告的经办人均为李俊，而原告已于2016年1月14日在潍坊日报上发布公告，撤销山东分公司，所有人员免职。故李俊作为原山东分公司的负责人，已经被撤销职务，无权对外签订协议，且庭审中，原告不予追认，因此，该两份协议应当无效；其次，从内容上看，一是两份协议的内容相互矛盾，对方当事人均不予认可，且均没有其他证据予以佐证，故均不能作为有效证据使用；二是协议签订的时间均在原告一审起诉之后，被告提供的协议约定协议签订后，原告必须于2017年1月9日撤诉，而事实上原告未撤诉，而是继续诉讼且没有放弃请求，充分说明该协议不具有真实性；第3从印章上分析，潍坊市公安局奎文分局证明，2015年11月20日，山东分公司办理的是分公司“财务章”、“仇岚山”印章。同时该公司原财务章、法人章“李俊”交回奎文公安局注销。并没有涉及江苏屹峰公司印章，结合2018年7月27日潍坊高新技术开发区人民法院委托日照浩德司法鉴定所出具的鉴定意见书，以及原被告提供的其他证据和本案案情，不能确定该两份补充协议上面印章的真实性，故该两份补充协议缺乏合法性。综上，上述两份协议虽然载明了工程价款、已付款数、欠款数额等，并约定了双方的权利义务，但缺乏真实性、合法性，应当认定为无效协议，依法不予认定。关于焦点二，首先，从法律规定上看，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案在一、二审中，因被告对工程质量、竣工验收等提出异议，期间，原告于2018年8月16日向被告发出竣工验收报告，至今已经一年多，被告作为发包方拖延验收，至今没有履行合同义务，不组织验收并实际使用，依据上述法律规定，应当认定工程竣工，被告主张工程没有竣工，缺乏事实依据，依法不予采信。其次，从举证责任上看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”庭审中，原告提供的涉案工程照片、宣传单页、潍坊晚报数字报刊的报道等证据，能够证明涉案工程已经实际使用，且小区的水电暖设施齐全，物业管理正常，能够满足买受人或者房屋使用人正常的居住和生活需要，并实际居住、使用。被告虽然主张没有验收合格，也没有居住，但未提供证据证明自己的主张或反驳对方的主张，依法不予采信，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，可以认定涉案建设工程虽然未经竣工验收，但发包人擅自使用，涉案工程视为质量合格，符合双方合同约定。第三，从合同约定上看，一方面，合同通用条款（九）竣工验收与结算第32.3条约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。被告收到原告的竣工验收报告后一直未组织验收，依据上述约定应当视为竣工验收报告已被认可；另一方面，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”合同专用条款（四）质量与验收第26条中工程款（进度款）支付约定：承包方按每月的形象进度80%向发包方领取工程款（十天内），工程验收合格后发包方在28天内委托审计单位对乙方所提报的结算进行审计，审计完毕28天内发包方付至承包方工程总造价的97%。因被告不组织验收并擅自使用，视为工程验收合格，依据上述合同约定，被告应当在28天内委托审计单位，审计完毕28天内付至工程总造价的97%。但被告不履行合同义务委托审计单位审计，不正当地阻止条件成就，依据上述法律规定，视为条件已成就，具备付款条件，且被告在一审时申请鉴定，但后来没有鉴定，放弃了权利，应当视为对原告的主张予以认可。综上，可以认定涉案工程质量符合合同约定，具备付款条件。关于焦点三，一、对于工程价款问题。首先，从合同约定上看。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。…”原被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方应严格按照合同约定行使权利、履行义务。合同约定合同价款大约5000万元，并具体约定了计价标准和方法。庭审中，原告主张总价款为3128.5万元，没有超出合同约定，也没有增加被告的义务，被告对此不予认可，应当承担举证责任，但没有提供有效证据予以反驳；被告主张合同价款“定为”2670万元，尚欠原告190万元，依法应当对因合同关系变更、解除、终止、撤销等引起合同关系变动的事实承担举证责任，但被告没有对引起合同关系变动的事实提供证据予以证明，依法应当承担对自己不利的法律后果。其次，从证据效力上分析，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”。双方合同专用条款第47条第二款规定本工程按单栋结算，工程总造价以审计、核算为准。原告提供了竣工结算书等证据，即为核算结果，能够证明工程总造价为原告主张的数额31285360.15元，被告虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据，也不申请审计，故本院应当确认原告提供证据的证明力。第3从权利义务上认定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果…”合同专用条款（四）第26条工程款（进度款）支付中约定：工程验收合格后发包方在28天内委托审计单位对乙方所提报的结算进行审计，审计完毕28天内付至工程总造价的97%。可见，组织审计是被告的义务，但被告在具备条件的情况下不履行义务，对工程价款不委托审计单位进行审计，应当承担对自己不利的法律后果；且本案经过了一审、二审，至本案重审，工程早已完工且已实际使用，经本院释明，被告仍不进行审计，不履行自己的义务，应当承担举证不能的法律后果。综上，应当认定原告提供证据的效力，即工程总价款为31285360.15元，按照合同约定的付款进度97%为30346799.35元（31285360.15元×97%），原告要求按照98.5%付款，缺乏事实依据，依法不予采纳，其可待条件成就时另行主张。二、对于已付款问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原告主张被告已付款21034450元，并提供了来源于被告方财务账中的自己出具的收到条复印件一宗，被告虽不予认可，但不提供其财务账予以核对，依据上述法律规定应当推定原告的主张成立。同时，被告主张已付工程款23271763元，尚欠原告190万元，未提供有效证据予以证明，原告亦不予认可，依法不予采信。故被告尚欠原告工程款进度款为9312349.35元（30346799.35元-21034450元）。三、对于利息问题。首先，关于计息的标准，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方合同没有约定利息计付标准，应当按照上述规定的标准即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。其次，关于计息的期限，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告于2016年12月20日提起诉讼，于2018年8月16日向被告发出工程竣工验收通知，且该工程已实际交付使用，原告主张自2018年9月1日起计算利息，不违背有关法律规定，也没有侵害被告利益，合法有效。四、关于优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，原告对涉案工程享有优先受偿权，但涉案工程为商品房开发工程，所有商品房被告用于对外出售，且绝大部分已经出售完毕，所有权已经发生转移，失去了优先受偿的基础和条件，原告未提供充分证据证明所有权尚未转移部分房产的名称、编号、范围等，本院无法认定，故原告要求享有优先受偿权，缺乏事实依据，依法不予支持，其可待证据充分时另行主张。综上所述，原告请求中其合理部分应予支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条之规定，判决如下：一、被告安丘市银建房地产开发公司支付原告江苏屹峰建设工程有限公司工程款9312349.35元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告安丘市银建房地产开发公司以欠款9312349.35元为基数，自2018年9月1日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率向原告江苏屹峰建设工程有限公司支付利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告江苏屹峰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80271元，由原告江苏屹峰建设工程有限公司负担3285元，由被告安丘市银建房地产开发公司负担76986元。财产保全费5000元，由被告安丘市银建房地产开发公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  刘德升人民陪审员  赵明芹人民陪审员  王春叶二〇一九年十一月十五日书 记 员  孙 磊