山东省东营市河口区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0503民初1180号原告：董其海，男，1966年6月22日出生，汉族，现住东营市河口区。委托诉讼代理人：宋景叶，山东益权律师事务所律师。被告：张书东，男，1956年4月18日出生，汉族，山东省博兴县村民，现住。被告：张凯琦，男，1988年2月24日出生，汉族，山东省博兴县村民，现住。两被告的共同委托诉讼代理人：李伟倩，山东东胜律师事务所律师。两被告的共同委托诉讼代理人：赵秀明，山东东胜律师事务所律师。原告董其海诉被告张书东、被告张凯琦民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，先适用简易程序，后因案情复杂依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告董其海及其委托诉讼代理人宋景叶，被告张书东及被告张书东、张凯琦的共同委托诉讼代理人赵秀明、李伟倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董其海向本院提出诉讼请求：一、判令被告张书东向原告偿还借款174165元及利息（利息计算方式：自2017年10月16日起至实际履行之日止，以174165元为基数，按月利率2%支付利息）；二、判令被告张凯琦对以上借款及利息承担连带保证之日；三、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：2015年4月16日被告张书东向原告借款350000元，由被告张凯琦承担连带保证责任。原、被告签订了《借款合同》，原告支付借款后，被告给原告出具了借条，保证人在《借款合同》和借条上签字确认愿意承担连带保证责任。借款到期后两被告偿还了部分本金和利息。截止到2017年10月15日剩余本金174165元没有偿还。原告为维护其合法权益，根据相关法律规定，向法院提起诉讼，望法院依法判决，支持其请求。张书东、张凯琦辩称，一、原告在出借涉案款项时已在本金中预先抵扣35000元利息，原告实际出借的本金为315000元，根据民间借贷司法解释二十七条之规定，应当按照实际支付数额计算本金及利息。二、担保人张明及其对象张爱香、担保人张凯琦已经偿还部分款项，应当予以扣除。三、原告主张律师费由被告承担没有事实和法律依据。四、原告对张凯琦的起诉已经超过保证期间，应驳回原告对张凯琦的起诉。庭审中，原告提交了以下证据支持其诉讼主张：证据一、《借款合同》、《借条》、建设银行《个人活期明细信息》各1份。证明目的：2015年4月16日被告张书东向原告借款350000元，借款期间自合同签订之日到2015年7月14日止，约定月利息为2%，逾期利息加收日5%。由被告张凯琦承担连带保证责任，保证期限为借款期限届满之日起二年。同日原告通过银行转账的方式向被告张书东的6217002180003430537银行账号分两次转款350000元。证据二、《借款展期合同》1份。证明目的：原被告在2015年4月16日签订的《借款合同》的还款日期延期到2017年10月15日，原《借款合同》及附件对原被告仍然具有约束力。证据三、建设银行东营孤岛支行《个人活期明细信息-新一代》6页。证明目的：2016年11月16日张凯琦还100000元（本），2016年11月19日张凯琦还60000元，2016年11月22日张凯琦还1000元，2017年6月30日张书东还150000元，2017年10月15日张凯琦还50000元。截止到2017年10月15日被告尚欠借款本金为174165元。证据四、委托合同、发票、收据各1份。证明目的：原告为本案诉讼产生律师费4000元，应由被告承担。证据五、借据、建设银行明细、借条、收据复印件各1份。证明目的：2015年9月24日，张明向原告借款100000元，原告通过银行转账将借款支付给张明。张明于2015年10月21日向原告偿还5万元，2015年10月27日向原告偿还3万元，2016年5月26日向原告偿还借款2万元。张明还清后又于2016年10月14日向原告借款93700元，原告将现金交付给张明，张明保证在2017年10月20日前还清本金及利息，月利息按借款本金的2%计算，由张爱香承担保证责任。2017年6月5日张爱香还22000元，2017年10月14日张爱香还33000元，2018年9月2日现金偿还20000元，剩余本金18700元至未还。张明和张爱香向原告的转账偿还的是张明自己的借款，不是为被告偿还的借款。原告出示的收据复印件中载明张明向原告偿还的现金20000元是偿还张明在2016年10月14日的借款。证据六、东营市公安局河口区分局军马场派出所接处警登记表1份。证明目的：2015年12月21日，原告要求被告用收入的水稻偿还涉案借款时，被告因种植水稻欠东营汇海农业开发公司的水费，东营汇海农业开发公司的吴新忠不让被告卖水稻发生争执，原告无法行使担保物权。证据七、申请证人季某出庭作证。证明目的：2016年张凯琦、张书东将与邵珠财、张明合作开发的土地承包给了季某,原告无法行使水稻的抵押权。证据八、2019年4月16日张书东与董其海的通话录音附光盘和文字各一份。证明2017年6月30日张书东向董其海偿还的15万元是偿还涉案借款，不是张凯琦用车质押的15万元借款。张书东、张凯琦的质证意见为：对证据一真实性无异议，但原告在向张书东转账100000元后，要求张书东提取现金35000元预先抵扣利息，实际出借本金为315000元。《借款合同》约定了物保，保证人在原告放弃物保范围内免除保证责任，且保证期间已过，张凯琦保证责任免除。合同中没有借款人承担律师费的约定，原告主张律师费没有事实和法律依据。证据二约定的保证期间应当自借款期满之日起两年，保证期间已经过期。对证据三真实性无异议，2017年6月30日张书东向原告转账的150000元不是偿还的涉案借款，而是偿还2017年5月18日张凯琦向原告借的150000元，张书东为担保人。2017年10月14日张爱香向其转账33000元，也是偿还的涉案借款。对证据四真实性无异议，但是合同中没有约定由被告承担律师费。在2017年10月15日，张凯琦向董其海转账50000元外，还向其支付10000元现金，也应当在借款数额中扣除。认为证据五中的借据和借条不能证明原告的证明目的，没有借款93700元的支付凭证，该93700元为利息，为2016年10月份还款10万元后清算的2015年4月16日至2016年10月14日的利息，并减去了2015年4月16日至2015年7月15日在原告出借款项时已经抵扣了的35000元利息。利息不是2分，是3分多。对收据真实性无异议，也是偿还的涉案借款利息93700元中的一部分，而不是原告所述的又向其借款93700元。认为证据六、证据七不能证明原告向被告主张过担保物权。认为证据八并没有提到150000元借款的事，原被告的谈话证明350000元的借款实际借款人是张明，而被告向原告的借款150000元与张明、张爱香无关。张书东、张凯琦提交了以下证据支持其抗辩主张：证据一、张书东建设银行个人活期账户交易明细一份。证明目的：出借涉案资金时，原告向张书东打款100000元后，张书东取款40000元后交给原告35000元扣除利息，本案实际出借款项为315000元。证据二、董其海建设银行个人活期账户交易明细四页，张明、张爱香结婚证一份。证明目的：张明通过张明、张爱香的账号偿还涉案借款五笔，共计155000元。证据三、汽车质押借款合同复印件一份。证明目的：2017年5月18日张凯琦用挖掘机向董其海质押借款150000元，张书东为保证人，2017年6月30日张书东偿还该借款150000元，同时用现金偿还利息4000元。证据四、王某的出庭证言。证明目的：2017年6月30日张书东偿还董其海150000元借款系张凯琦用挖掘机质押向董其海借款，张书东系保证人。在偿还完150000元后，董其海称让张书东开走挖掘机。证据五、张爱香出庭作证并提交记录本1页、收条1份支持其证言的真实性。证明目的：涉案借款实际借款人是张明、张爱香，93700元借条中的借款系利息及涉案借款偿还情况。证据六、2018年5月11日军马场派出所对原告董其海询问笔录复印件一份、出警证明一份。证明目的：对张书东偿还的150000元是挖掘机的借款，涉案350000元借款实际借款人是张明和张爱香。同时该询问笔录第三页也证明张明仅向董其海借款100000元，而没有2016年10月14日的93700元的借款，且张明的借款已经还完。张明、张爱香的还款均是偿还的涉案借款。证据七、张书东日记记录四页。证明目的：2016年10月24日张书东、张爱香、张明一同到董其海处商议偿还涉案借款事宜。2018年8月28号董其海向张明、张书东说明偿还50000元利息就把挖掘机给张书东，2018年9月2号，张明、张书东到原告处协商偿还涉案借款以及偿还张书东挖掘机的事宜。2018年9月2号张明偿还20000元现金。证据八、刘继续出具的证明及其身份证复印件各一份。证明目的：2016年4月份原告让刘继续接张明送来的电缆，没有给电缆款而是抵扣涉案借款9000元。董其海的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，被告没有将其中的35000元交给原告。对证据二真实性无异议，张明、张爱香向原告偿还的155000元是偿还张明向原告借款19余万元，不是偿还涉案借款。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，被告张书东于2017年6月30日向原告偿还的15万元是偿还的涉案借款，不是为张凯琦向原告偿还的汽车抵押借款，汽车抵押借款的还款日期为2017年11月17日，张书东于2017年6月30日偿还15万元时，上述借款还没有到期限。证据四不具有真实性及客观性，且证人只是听张书东说2017年6月30日偿还的150000元为车辆质押的借款，并没有见证该事实。证据五的证人记忆模糊，陈述不清，且与本案有利害关系，其证言不应采纳。证人的收条能证明2018年9月2日张明向原告偿还的现金20000元是93700元借款的一部分，并不是偿还的涉案借款。对证人提交的记录本内容的真实性和证明目的均有异议，且已经超过举证期。土地承包与借款无关，2017年7月份后每月还款4万元不属实。2016年10月14日，借款93700元是利息是虚假的。对证据六的真实性无异议，但对证明目的有异议，张明及张爱香向原告偿还的借款是张明向原告的借款。出警证明能够证明张书东认可向董其海借款350000元。认为证据七是被告张书东自制的，已经超出了举证期限，本案不应采纳。认为证据八与本案无关。经庭审质证，本院对原告提交的证据认定如下：原被告双方提交的证据均具有真实性、合法性和关联性，其证明目的本院结合庭审情况综合予以认定。本院经审理认定事实如下：2015年4月16日，原告与被告张书东、被告张明、被告张凯琦签订《借款合同》一份，约定原告为出借人，被告张书东为借款人，被告张明、被告张凯琦为保证方。《借款合同》载明：被告张书东借到原告人民币350000元，借款期限自2015年4月16日至2015年7月15日，月利率为2%。被告张书东、被告张凯琦自愿用与绍珠财、张明签订的《合作开发协议》中的土地经营权及地上种植的水稻、小麦等农作物作为抵押向原告借款。借款到期后，被告张书东若未按期还清借款，抵押的土地经营权和归被告张书东、被告张凯琦、被告张明的地上附着物、农作物归原告所有。同时约定被告张明、被告张凯琦承担连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起两年。保证人的担保范围包括但不限于主债权本金、利息及相应的违约金损失赔偿金、债权人实现债权的相应费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）。被告张书东就上述借款又向原告出具《借条》一份并在借款人处签名，被告张明、被告张凯琦在《借条》中声明自愿为被告张书东的上述借款担保，并在保证人处签名。同日，原告向被告张书东账户转账100000元，后被告张书东取款40000元，后原告又向被告张书东转账250000元，后被告张书东向张爱香转账315000元。2015年7月14日，被告张书东又与原告签订《借款展期合同》，约定：原告与被告张书东在2015年4月16日签订的《借款合同》中的各项条款、借条、抵押物不变的情况下，将还款日期延期到2017年10月15日。原告与被告张书东在2015年4月16日签订的《借款合同》及附件，对被告张书东及其保证人张明、张凯琦仍然具有约束力。并约定保证人张明、张凯琦同意原告与被告张书东达成的《借款展期合同》中的各项约定并愿意继续为被告张书东的借款向原告提供连带责任保证，保证日期自本《借款展期合同》签订的还款日期起为三年。该《借款展期合同》借款人处有被告张书东的签名，保证人处有被告张明和被告张凯琦的签名。另外，上述《借款展期合同》的最下方有补充内容为：“2016年付壹拾万元整￥100000元，实欠贰拾伍万元整￥250000元。”补充内容下方有张明的签名。2016年11月16日张凯琦偿还借款本金100000元，2016年11月19日张凯琦还60000元，2016年11月22日张凯琦还1000元，2017年6月30日张书东还154000元，2017年10月15日张凯琦还50000元。2015年10月21日，张明向原告转账50000元，2015年10月27日张明向原告转账30000元，2016年张明用电缆抵充涉案借款9000元。2016年5月26日，张爱香向原告转账20000元。2017年6月5日张爱香向原告转账的22000元。2017年10月14日，张爱香向原告转账33000元。2018年9月2日，张明向原告偿还现金20000元。另查明，2015年9月24日，张明向原告借款100000元并出具借据一份，同日原告向张明转账100000元。2016年10月14日，张明又向原告出具借条一份，载明：“今借到董其海人民币大写玖万叁仟柒佰元整，小写：￥93700元。借款人保证在2017年10月20日前向董其海偿还借款本息，借款按月计息，月利率按借款本金的2%计息结算。”该借条借款人处有张明的签名。保证人处有张爱香的签名。2018年9月2日，原告向张明出具收条一份，载明：“今收到张明现金贰万元整，此款是张明在2016年10月14日借董其海人民币玖万叁仟柒佰元中的一部分，特此证明。”2017年5月18日，被告张凯琦与原告签订《汽车质押借款合同》，约定被告张凯琦用自己购买的卡特彼勒有限公司2012年生产的挖掘机一部作为质押向原告借款150000元，借款期限至2017年11月17日。该《汽车质押借款合同》借款人处有被告张凯琦签名，保证处有被告张书东的签名。再查明，张明与张爱香系夫妻关系。2018年5月9日，因被告张书东主张2017年6月30日向原告转账150000元是替儿子张凯琦偿还的汽车质押借款150000元，要求原告归还质押车辆，原告主张偿还的是涉案借款不予归还，双方发生争执报警。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告张书东2017年6月30日向原告转账的150000元是偿还的张凯琦的汽车质押借款还是涉案借款；2、2016年10月14日张明向原告出具的93700元的借条是新的借贷关系还是涉案借款的利息；3、涉案借款尚欠的借款本息数额。首先，关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，被告张书东的证人证言和日记记录等不足以证明其与原告对债务清偿顺序做了明确约定，涉案借款于2017年10月15日到期，被告张凯琦的质押借款于2017年11月17日到期，在两笔借款均未到期的情况下，根据司法解释精神，在被告张书东的还款不足以清偿全部债务的情况下，先到期的债权、无担保的债务、负担重的债务应先于其他债务偿还。且在被告张凯琦的借款中，被告张书东为保证人，连带责任保证人是在债务履行期届满债务人没有履行债务的，保证人承担还款责任。2017年6月30日被告张书东向原告还款150000元时，其为被告张凯琦担保的债务还未到期，被告对该债务还未产生清偿的义务，因此其主张2017年6月30日向原告还款150000元系偿还的被告张凯琦的借款于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，张明虽向原告出具了93700元的借条，但原告并未提交有效证据证明其向张明交付了资金，且原告向被告张书东的借款、向被告张凯琦的借款、向张明的其他借款均为转账，其主张93700元的借款为现金交付与原告借贷习惯不符，张爱香的证言和日记记录证明效力虽然较低，但在原告无证据支持其现金交付主张的情况下，本院对张爱香证言和日记记录中93700元为涉案借款利息的部分予以采信，故原告主张2018年9月2日张明偿还的20000元系偿还93700元的借款而非涉案借款无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，首先，关于借款本金的问题，被告张书东的账户显示涉案借款发生当日，原告先向被告张书东转账100000元，后被告张书东取款40000元，后原告又向被告张书东转账250000元，后被告张书东向张爱香转账315000元。上述转账记录与两被告提出的涉案借款由张明和张爱香使用、实际出借金额为315000元的抗辩主张相印证，对两被告的该项抗辩主张本院予以支持，涉案借款本金应为315000元。因被告自认2016年11月16日被告张凯琦偿还借款本金100000元，故2016年11月16日之后剩余的借款本金为215000元。第二，被告张书东、被告张凯琦对涉案借款的偿还情况，原告自认2016年11月19日张凯琦还60000元，2016年11月22日张凯琦还1000元，2017年6月30日张书东还150000元，另外证人王某的证言与被告张书东的日记记录相印证，可以证明同日被告张书东还向原告偿还现金4000元。2017年10月15日张凯琦还50000元。因上述还款未约定还款顺序，按法律和司法解释的规定，应为先还利息后还本金。第三，张明和张爱香对涉案借款的偿还情况，因2015年9月24日张明向原告无息借款100000元，在涉案借款没有到期的情况下，张明2015年10月21日向原告转账的50000元、2015年10月27日向原告转账的30000元、2016年5月26日张爱香向原告转账20000元，应优先认定为偿还张明向原告的借款，共计100000元。结合当事人当庭陈述和本院对原被告双方提交证据的认定情况，2016年张明、张爱香用电缆抵充的9000元借款，2017年6月5日张爱香向原告转账的22000元，2017年10月14日张爱香向原告转账的33000元和2018年9月2日张明向原告偿还的现金20000元，应认定为偿还涉案借款。第四，涉案借款尚欠的借款本金和利息问题，2016年11月16日被告张凯琦偿还借款本金100000元后，涉案借款尚欠本金215000元，利息315000元×2%×19个月﹦119700元。2016年11月19日张凯琦偿还60000元，2016年11月22日张凯琦还1000元，同年张明、张爱香用电缆抵充借款9000元，2017年6月5日张爱香向原告还款22000元,2017年6月30日张书东向原告还款154000元，自2016年11月16日至2017年6月30日，涉案借款共计偿还数额为60000元+1000元+9000元+22000元+154000元=246000元。截至2017年6月30日尚欠利息119700元＋215000×2%×7个月零14天=151806.67元。根据先还利息后还本金的规定，尚欠本金为215000元﹣（246000元﹣151806.67元）=120806.67元，利息已还完。2017年10月14日张爱香向原告转账的33000元，自2017年7月1日至2017年10月14日涉案借款新产生利息为120806.67元×2%×3个月零13天=8261.62元，根据先还利息后还本金的规定，2017年10月14日张爱香向原告转账的33000元中偿还利息8261.62元元，偿还本金数额为33000元﹣8261.62元=24738.38元，尚欠本金数额为120806.67元﹣24738.38元=96068.29元。2017年10月15日新产生利息数额为96068.29元×2%÷31天=61.98元，张凯琦偿还50000元中偿还的本金数额为50000元﹣61.98元=49938.02元，尚欠借款本金数额为96068.29元﹣49938.02元=46130.27元。自2017年10月15日至2018年9月2日，涉案借款新产生利息数额为46130.27元×2%×10月零18天=9779.61元。张明向原告偿还的现金20000元中偿还本金数额为20000元﹣9779.61元=10220.39元，尚欠本金数额为46130.27元﹣10220.39元=35909.88元。综上，涉案借款尚欠借款本金35909.88元，且2018年9月2日之前的利息已偿还完毕，原告诉求两被告偿还借款174165元及自2017年10月16日起至实际给付之日止的利息于法无据，多出部分本院不予支持。最后，关于律师费的承担问题，本案中，原告与被告张书东签订的《借款合同》、《借条》和《借款展期合同》中，均未约定实现债权的费用由债务人承担，原告诉求被告张书东承担律师费于法无据，本院不予支持。担保条款中虽约定了担保范围包括实现债权的费用，但保证具有从属性，保证合同是主合同的从合同，保证合同的内容依存或受限于主合同，从合同的债权债务范围不能超出主合同的债权债务范围，在主合同未约定实现债权的费用由债务人承担的情况下，原告诉求保证人承担实现债权的费用于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告张书东于本判决生效后三日内偿还原告董其海借款本金35909.88元及自2018年9月3日起至实际给付之日止的利息（利息计算方法：以35909.88元为基数，按月利率2%计算）。二、被告张凯琦对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。保证人履行保证义务后，有权向债务人追偿。三、驳回原告董其海的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3783.3元，由原告负担3003.25元，由被告张书东、被告张凯琦负担780.05元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院审 判 长  李轶清人民陪审员  袁海燕人民陪审员  文孝静二〇一九年十一月五日书 记 员  谭舒彬