山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3622号 上诉人（原审原告）：苏通建设集团有限公司，住所地：江苏省海门市海门镇光华大厦A号楼13层。 法定代表人：蔡国新，董事长。 委托诉讼代理人：胡俊辉，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王新霞，女，该公司职工。 上诉人（原审被告）：山东省潍北监狱，住所地：潍坊市寒亭区潍北路19号。 法定代表人：唐法武，监狱长。 委托诉讼代理人：陈洪涛，山东省监狱管理局公职律师办公室律师。 委托诉讼代理人：刘世伟，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）与上诉人山东省潍北监狱（以下简称潍北监狱）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初1705号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏通建设上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由潍北监狱承担。事实和理由：1、苏通建设与潍北监狱于2012年12月3日签订的建设工程施工合同系双方签订的最后一份合同，且到潍坊市寒亭区建工处进行了备案，备案合同没有经过双方认可是不可能备案的，工程结算应以苏通建设提供的合同为依据，不应采用潍北监狱提供的合同。2、苏通建设提供的施工许可证系工程开工以后由潍北监狱到潍坊市寒亭区建工处办理的，办理该证需要施工合同，当时的施工合同就是苏通建设主张的备案合同，而非潍北监狱提供的合同，施工许可证中所填写的26950000元是依据备案合同而来。即在开工以后，双方认可的仍然是备案合同。3、所涉工程在苏通建设已经申请鉴定的情况下，法院又委托另外的鉴定机构作出鉴定，既不是重新鉴定，也不是补充鉴定，一个工程两次鉴定，增加诉讼成本。对二次鉴定的费用，苏通建设不应承担。4、天勤公司作出的鉴定报告有明显错误。招标文件明确约定，钢筋水泥按实调整，苏通建设已将采用的商砼所有合同提交给鉴定单位，天勤公司在审计时，只对钢筋水泥等价格的下调作了调整，对商砼未作调整，漏计约810000元；规费、安全文明费等依法缴纳的费用，不能减免，社会保险费应由潍北监狱交纳到相关部门，苏通建设报价结算只计取税金，再行向相关部门支取，潍北监狱未足额交纳社会保障费，所以应包含在工程造价之内，天勤公司的审计中没有包含，该笔费用应按2.6%计取，约520000元；专业分包应计取总承包费，由潍北监狱分包的工程应按3%的费率计取约150000元；部分项目漏算，未计入审计。5、甲供材在已付款中已包括，在安装部分的鉴定中，部分甲供材主材费未计取，导致重复扣除约770000元。 针对苏通公司的上诉，潍北监狱辩称，苏通公司的上诉没有事实依据，应予驳回；潍北监狱的上诉理由成立，应予支持。 潍北监狱上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、潍北监狱为苏通公司交纳的安全措施费331698元，应作为已付款项从工程总价款中扣除。2、外墙蘑菇石工程款应从苏通公司工程款中扣除，2014年8月20日签订单扣除的只是该工程的80%，剩余的20%工程款27865.04元，也应扣除。3、水泥钢筋剩余款项59043.80元所依据的入库单和收料单上均有苏通公司黄欢欢等人签字，该部分款项应予认定。4、天勤公司鉴定报告未对涉案工程用水、用电数量、费用进行计算；对工程内、外墙及墙面砖、地面砖的数量、工程量计算有误，且鉴定报告的计算又涉及上述剩余建材的数量及价格。5、在鉴定单位未出具补充鉴定意见的情况下，一审法院径行调整增加工程款257225.37元，违反鉴定程序，也缺乏事实依据。6、潍北监狱申请对工程造价进行鉴定所交纳的鉴定费用，应由苏通公司承担。7、苏通公司未及时将结算资料送交潍北监狱，导致潍北监狱无法委托评审，更无从付款，工程款未结算的原因系苏通公司造成的，潍北监狱不应承担欠付工程款的利息。 针对潍北监狱的上诉，苏通公司辩称，潍北监狱的上诉不能成立，应予驳回；苏通公司的上诉应予支持。 苏通公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令潍北监狱支付欠付工程款12312438.16元及违约付款利息；承担本案诉讼费及鉴定费用。 一审法院认定事实：2012年12月，苏通公司和潍北监狱通过招投标程序，签订建设工程施工合同，约定：苏通公司承建潍北监狱发包的改扩建工程加工车间2号楼，开工时间为2012年11月，竣工日期为2013年10月15日。合同价款为22113228.71元，决算时对变更部分、暂列金额、约定的费率基数、调价材料等按实结算，图纸内未变更项目不予调整。工程款支付按工程形象进度的80%进行拨款，拨款节点为基础完成、主体完成一半、主体完成、装饰完成一半、竣工验收合格，竣工验收合格之日起12个月无质量问题付至审定值的98%（无息），余款竣工验收满五年无质量问题付清（无息）。双方向监管部门备案的施工合同约定价款按2003年山东省建筑工程消耗量定额编制。工程施工期间，潍北监狱对工程方案进行了多次设计变更。因工程逾期，潍北监狱将工程的部分项目另行发包给其他单位施工。2015年1月27日，苏通公司将工程交给潍北监狱。潍北监狱已支付工程款（含甲方供材）15535434.94元。 经苏通公司申请，法院委托山东正阳工程咨询有限公司按备案合同标准鉴定，造价为22299690.37元。经潍北监狱申请，法院委托天勤工程咨询有限公司按中标合同标准鉴定，造价为17321468.36元，加不应扣除的257225.37元，为17578693.73元。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该司法解释内容依据招标投标法制定，强调中标合同的优先适用性，因此，确定工程价款根据的是中标合同而不是合同备案。在本案中标合同和备案合同不一致的情况下，应以中标合同为准，苏通公司关于本案工程款结算应以备案合同为根据的主张不予支持，潍北监狱关于应以中标合同结算工程款的主张予以支持。施工许可证载明的合同价格并非双方约定的真实价格，不予认定。苏通公司申请鉴定的鉴定意见本案不予采用，潍北监狱申请鉴定的鉴定意见经依法调整后应予采用。潍北监狱欠付的工程款数额为2043258.79元（17578693.73-15535434.94）。涉案工程于2015年1月27日交付使用，2%质保金计351573.87元（17578693.73×2%）根据合同约定尚不到支付期限，应予扣除，潍北监狱应支付苏通公司工程款1691684.92元（2043258.79-351573.87），并支付利息。苏通公司支付的鉴定费由苏通公司自行负担。本案施工合同采用固定价格，为确定潍北监狱欠付工程款的数额，潍北监狱应举证证明工程量变更部分的工程款数额，潍北监狱支付的鉴定费是潍北监狱完成举证花费的费用，应自行负担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：山东省潍北监狱支付苏通建设集团有限公司工程款1691684.92元及利息（以1691684.92元为基数，自2016年1月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。案件受理费95675元，由苏通建设集团有限公司负担82530元，山东省潍北监狱负担13145元。 二审中，苏通公司提交商砼通知单复印件一份，主张该通知单系工程监理方及潍北监狱共同出具给苏通公司，因潍北监狱要求使用商砼，应按商砼商品价格计入造价。潍北监狱质证称，该通知单系复印件，真实性无法确认；潍北监狱并未要求使用商砼，只是要求如果使用商砼，必须使用河沙。关于一审所涉工程造价鉴定问题，苏通公司主张天勤工程咨询有限公司的鉴定意见中，存有15个配电箱的安装、部分报警系统及部分工程变更项目漏审，经双方举证质证，天勤工程咨询有限公司对苏通公司主张的漏审项目进行了二次补充鉴定，并出具了补充鉴定意见及说明。首次鉴定意见确认涉案工程造价17321468.36元，第一次补充鉴定调整为17486630.61元，第二次补充鉴定调整为17691754.35元，根据双方质证意见，在两次补充意见的基础上，再行扣除甲供材83040元。一审法院根据双方质证意见，径行予以调整的257225.37元缺乏依据，不应计入。 关于社会保障费问题，双方当事人均认可鉴定报告中不包含社会保障费，同意按鉴定单位核实数额，扣除潍北监狱已交纳的280000元后，剩余数额由潍北监狱支付给苏通公司。关于安全措施费，潍北监狱主张，应当按照鉴定单位鉴定价款计算，苏通公司同意按实际鉴定价款计取安全措施费。后鉴定单位明确，涉案工程社会保障费应计取416147.80元，社会保障费未计入鉴定报告；安全措施费按鉴定值应计取330343.89元，首次鉴定报告中按合同价款计取安全措施费为324410.26元。关于涉案工程水电费问题，鉴定单位依据现有证据，确认用水量为5493.49立方，计价款24171.34元，该数额双方当事人均予认可；关于电费问题，潍北监狱主张，电费共计18646.92元，提交交费单据，苏通公司主张潍北监狱的电费计量不准确，但同意按潍北监狱主张的价款予以扣除。关于分包费问题，苏通公司主张，原中标价22410000元，减去鉴定值，差额乘3%，即为分包费用。潍北监狱同意按上述意见计取。 潍北监狱主张，关于蘑菇石问题，当时扣款时只扣了80%，还有20%未扣除，应予以扣除。关于瓷砖问题，当时仓库中堆放了很多，属于先用后计取款项，苏通公司实际领用，后来未统一结算，在代扣代交部分也没有扣除，鉴定报告按图纸计取的，共计163080元，潍北监狱按苏通公司实际领取的计款为157329.28元，我方按苏通公司实际领取的计款157329.28元主张。针对潍北监狱上述主张，苏通公司称，蘑菇石按鉴定报告出具意见；关于瓷砖，如果领取，苏通公司均有人签字，潍北监狱提交的单据中没有苏通公司人员的签字，对潍北监狱的主张不予认可。 综上，根据二审双方当事人陈述，结合鉴定单位鉴定报告及补充鉴定意见，涉案工程造价应为经两次补充鉴定后的17691754.35元，扣除消防安装等甲供材83040元，以实际计取安全文明费330343.89元取代原审计中的安全文明措施费324410.26元，共计17614647.98元（17691754.35元-83040元+330343.89元-324410.26元）。关于分包费的计取为合同价与审定值的差额乘3%，即143860.56元（（22410000元-17614647.98元）×3%）。涉案工程水电费共计42818.26元（24171.34元+18646.92元）。关于外墙蘑菇石，虽有鉴定数额，但潍北监狱提交发票，应以实际支出为计，再行扣除20%，计款27865.04元。关于瓷砖问题，因鉴定报告中含有瓷砖，即苏通公司在实际施工中确有使用。但苏通公司并未提交证据证实其所使用瓷砖另有来源，且双方无扣除瓷砖费用的相应证据，此种情况下应予扣除。在瓷砖鉴定价款高于实际支出价款的情况下，按潍北监狱实际支出157329.28元予以扣除。另，为查明本案事实，先应苏通公司申请，法院委托山东正阳工程咨询有限公司以备案合同为依据对涉案工程进行鉴定，苏通公司为此支出鉴定费用171698.11元；后应潍北监狱申请，委托天勤工程咨询有限公司按中标合同进行了鉴定。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，从查明的事实看，涉案工程系必须招投标工程，且双方当事人均认可苏通公司系通过严格的招投标程序中标，中标文件对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等均有明确。此种情况下，双方当事人应当按照中标文件订立施工合同，工程款的结算亦应按照中标合同。一审法院采用天勤工程咨询有限公司按照中标合同确认的鉴定报告计取工程造价并无不当，本院予以确认。关于苏通公司所用商砼问题，双方招投标文件及合同中均无商砼计入调整价款范围的说明，且答疑文件中明确，招标采用固定总价形式，各投标单位自行考虑砼搅拌方式、自行报价，决算时不因商品砼或现场搅拌而进行调价，只对水泥差价按照招标文件要求进行调整。苏通公司亦未提交在实际使用商砼时，就调整商砼价格问题与潍北监狱达成一致的相关证据，此种情况下，苏通公司关于调整商砼价格的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，根据二审查明的事实，苏通公司完成的工程量共计价17614647.98元，已支付工程款15535434.94元，扣除质保金352292.96元（17614647.98元×2%），扣除水电费、外墙蘑菇石、瓷砖，共计款1498907.50元（17614647.98-15535434.94-352292.96-42818.26-27865.04-157329.28）。另，潍北监狱应支付苏通建设分包费用143860.59元。以上两项共计1642768.09元（1498907.50元+143860.59元）。涉案工程社会保障费应计取416147.80元，因潍北监狱已交纳相关单位280000元，剩余136147.80元（416147.80元-280000元）一并直接支付给苏通公司。依当事人申请，法院依法委托鉴定以确认涉案工程造价，系本案为查清事实所需，所支出的费用应由当事人承担。在苏通公司中标涉案工程后，双方本应根据招投标文件，及时签订施工合同，但因潍北监狱疏忽大意的原因备案合同出现问题，导致重复鉴定，额外支出，故苏通公司支出的第一次鉴定费用171698.11元，应由潍北监狱承担一半，计款85849.05元（171698.11元÷2）。潍北监狱支出的鉴定费用自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初1705号民事判决； 二、山东省潍北监狱支付苏通建设集团有限公司剩余工程款及分包费共计1642768.09元及利息（以1642768.09元为基数，自2016年1月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清； 三、山东省潍北监狱直接支付苏通建设集团有限公司社会保障费136147.80元、鉴定费用85849.05元，于本判决生效后十日内付清。 四、驳回苏通建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费95675元，由苏通建设集团有限公司负担82530元，山东省潍北监狱负担13145元。二审案件受理费95675元，由苏通建设集团有限公司负担47837.5元，山东省潍北监狱负担47837.5元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十一月二十八日 书记员  褚诗舒