河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民初471号 原告：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。 法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武坚，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超群，北京市中伦文德律师事务所律师。 被告:唐山市宝鼎建材有限公司，住所地：河北省唐山高新技术产业开发区老庄子镇李官屯村东。 法定代表人：王利宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘刚，河北鸿翔律师事务所律师。 第三人：唐山南湖生态城房地产开发有限公司，住所地：唐山市南湖区惠民道51号。 法定代表人：王春喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王建军，河北德硕律师事务所律师。 原告中十冶集团有限公司与被告唐山市宝鼎建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2019年2月14日作出（2018）冀02民初287号民事判决书。中十冶集团有限公司不服提出上诉。2019年6月10日河北省高级人民法院作出（2019）冀民终575号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审过程中，原告追加唐山南湖生态城房地产开发有限公司为第三人参加诉讼，本院予以准许。原告中十冶集团有限公司的诉讼代理人武坚、赵超群，被告唐山市宝鼎建材有限公司（以下简称“宝鼎公司”）的委托诉讼代理人刘刚，第三人唐山南湖生态城房地产开发有限公司委托诉讼代理人王建军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中十冶集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告返还多付的工程款共计人民币11852441.31元；二、请求判令被告支付自2014年1月27日起计算至实际返还多付款项之日的利息（按照年利率24%计算，暂计算三年的利息金额为8533757.7432元）；三、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。以上费用暂计20386199.0532元。事实和理由：原告名下唐山南湖金地住宅小区工程项目经理部与被告签订合同，约定被告分包唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区U组团项目中的以下工程：6-15号楼的大理石工程，S1-S5的商业外墙石材工程，6、7、8、10、12、14号楼的外墙装修及保温工程。根据概算造价，原告陆续向被告支付工程款，被告分别于2013年1月7日、2013年9月10日、2013年12月13日、2014年1月26日收到原告工程款590万元、800万元、500万元、620万元并出具收据，共计收到原告工程款2510万元。被告承诺最终价款由其负责结算并承担相关责任。2016年，唐山市审计局对南湖金地住宅小区（KNU组团及零星）进行审计并出具唐审投报[2016]9号《审计报告》。后经原告核算发现，被告分包的工程项目的实际造价为13247558.69元，原告已多付被告工程款11852441.31元。原告曾多次要求被告对其负责的工程进行最终结算并返还原告多付款项，但均未得到被告回复。为维护原告合法权益，现诉至贵院，恳请贵院判如所请。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、请求判令被告向原告返还多付的工程款共计人民币15000469.28元；二、请求判令被告支付自2014年1月27日起计算至实际返还多付款项之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的150%计算，暂计算至2018年7月16日的利息金额为5322416.45元）；三、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。以上费用暂计20322885.73元。并增加事实与理由：原告根据唐山明信招标咨询有限公司的进度预算报告支付被告进度工程款共计2510万元。根据唐山明信招标咨询有限公司《工程造价咨询报告书》中核实的实际工程量、原告与被告宝鼎公司及第三方签订的一系列《外装修分包合同》及补充协议，原告进一步核算得出，宝鼎公司装饰装修工程的实际总价为11037738.49元。另外根据《合同补充协议》约定，开发商给宝鼎公司确认的价格，宝鼎公司应按8.5%返还原告，宝鼎公司应返还原告938207.77元。综上所述，宝鼎公司应返还原告共计15000469.28元，并承担原告的相应损失。为维护原告合法权益，恳请贵院判如所请。 被告宝鼎公司辩称，原告中十冶集团有限公司并未向被告全额拨付工程款，其尚欠工程款2645396.78元。 第三人唐山南湖生态城房地产开发有限公司述称：第一，本案诉争的系原被告之间的合同，根据合同相对性原则权利义务应仅限于原被告之间与第三人无关。第三人对于原被告的合同不知情也没有参与。第二，对于原告在变更诉讼请求申请书中的所述内容与实际情况不符。根据原告所提交的证据，唐山明信招标咨询有限公司所出具的进度预算报告书系基于原告向第三人提交的申请表，第三人根据该申请表并委托唐山明信招标咨询有限公司进行审核，该款项属于工程的进度款，所以原告与被告之间的款项支付并不是基于唐山明信招标咨询有限公司的进度预算报告书。第三人对于原被告之间的款项支付情况不参与不清楚，第三人仅对原告进行工程款支付对于原告获得工程款之后的支付情况与第三人无关。第三，对于变更诉讼请求申请书中的被告应按8.5%返还给原告的情况，以及开发商给宝鼎公司进行价格确认这些情况均不属实，第三人与宝鼎公司没有任何款项支付更没有发生过价格确认行为。对于原被告之间的合同及合同约定与第三人无关。 原告当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，提交图纸等鉴定电子版，证明原告根据开发商提供的并认可的图纸和相关材料作为本次案件鉴定的基础材料，认为已经达到了鉴定标准。被告发表质证意见为，图纸不具有真实性，因为施工图纸经过多次修改，不能显示是否为最后一张图纸，并且图纸没有显示图鉴和设计单位设计章，不具备真实性。被告认为如果鉴定的话，应当找到我们提交的原告组卷后提交给房地产公司，房地产公司交给审计部门用于审计的全部原始资料（变更洽商主要针对的是涂料、石材量及做法、多份认价单）。除此之外，被告认为不具备鉴定条件。被告认为图纸与工程款的结算并无关系，被告工程款的结算依据是工程量造价和洽商变更及甲方当时的价格认价单。原告提交的图纸绝大部分都是做主体结构图，并不是被告做石材和保温涂料装修部分的图，所以原告提交的图和双方结算没有任何意义。因原告提供的上述证据仅是涉及鉴定所需，该图纸证据应结合施工现场予以确认。第三人唐山南湖生态城房地产开发有限公司不发表质证意见。 原告申请法院向唐山市档案馆调取证据，原告对调取的证据发表的质证意见为：证据的内容主要是唐山市档案馆现存的南湖金地住宅小区项目U组团中的6-15号楼、商业S1-5的所有的工程材料，上述材料反映了宝鼎公司施工部分所有的工程量具体包括6-15号楼、商业S1-5墙面干挂石材及保温、入户门厅、地面及室外台阶、坡道镶贴石材工程，6、7、8、10、12、14号楼的外墙装修及保温工程的工程量。上述调取的证据都有唐山市城市建设档案馆的印章，且提供的材料反映了历次工程量变更、修改及最后认可的工程量的结果，原告认为上述证据足以可以作为鉴定的基础材料。根据调取的证据能够证明被告施工的施工量，如果被告不认可的话，请求由鉴定机构进行鉴定。被告对调取的证据发表的质证意见为：单凭图纸不能还原当时拨付工程进度款的计算数据及方法，不能计算出被告实际的施工量及施工的产值，所以不同意鉴定。被告对原告调取的备案图纸的真实性没有异议，但是单凭该图纸不能全面鉴定出被告的实际施工产值。因为若要对被告的全部施工产值进行鉴定，除了图纸以外还必须有图纸会审纪要、设计变更、施工过程中形成的签证以及工程联系单，这些资料在被告申请工程进度款的时候已经全部交给了原告，由原告交给了第三人，没有这些资料，无法进行鉴定。综上，被告对原告提交该份证据的证明目的不予认可，并且坚持要求原告提交全部工程资料，单凭图纸不能鉴定。第三人对该份证据不发表质证意见。 经审理查明：，中十冶公司（甲方）、宝鼎公司（丙方）与唐山佑邦建筑劳务分包有限公司（以下简称佑邦公司、乙方）签订了《外装修分包合同》，约定宝鼎公司对唐山市南湖西片区的外墙保温及涂料工程。工期为交接之日90天内完成。工程单价为131元／平方米，面积为1万平方米，暂估总价为131万元。工程材料由宝鼎公司采供供应，并对材料质量负责。上述合同第九条第6项约定“丙方负责直接与开发商核对工程量”，第十二条第1项约定“其他约定：甲、乙方配合丙方办理代扣工程款并直接拨付给丙方证明文件等”。同日，中十冶公司（甲方）、宝鼎公司（丙方）与佑邦公司（乙方）还签订了《合同补充协议》，约定由宝鼎公司对上述7号楼的外墙二次结构砌块抹灰、堵模板眼及此处ＪＳ防水的工程进行施工，所使用的材料由该公司提供。宝鼎公司按照外墙保温面积计取4.5元／平方米的材料费和5.5元／平方米的人工费，最终以实际展开保温面积为准结算工程量。上述补充协议第2条约定“丙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方或乙方本项目的外墙工程款，甲方和乙方必须及时足额支付给丙方，专款专用，甲方和乙方不得他用。其他条款不变”。，中十冶公司出具《委托付款证明》，证明由南湖地产公司代扣7号楼的专项工程款支付给宝鼎公司。 ，中十冶公司（甲方）、宝鼎公司（丙方）与江苏华滨建筑公司（以下简称华滨公司、乙方）签订了《外装修分包合同》，约定宝鼎公司对唐山市南湖西片区震后危旧平房改造安置小区U组团10号楼、14号楼外墙保温及涂料工程。工期为交接之日90天内完成。工程单价为131元/平方米，面积为2.3万平方米，暂估总价为301万元。工程材料由宝鼎公司采供供应，并对材料质量负责。上述合同第十二条第1项约定“其他约定：甲、乙方配合丙方办理代扣工程款并直接拨付给丙方证明文件等”。，中十冶公司（甲方）、宝鼎公司（丙方）与华滨公司（乙方）签订了《合同补充协议》，约定由宝鼎公司对上述10号楼、14号楼的外墙二次结构砌块抹灰、堵模板眼及此处JS防水的工程进行施工，所使用的材料由该公司提供。宝鼎公司按照外墙保温面积计取4.5元/平方米的材料费和5.5元/平方米的人工费，最终以实际展开保温面积为准结算工程量。上述补充协议第2条约定“丙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方或乙方本项目的外墙工程款，甲方和乙方必须及时足额支付给丙方，专款专用，甲方和乙方不得他用。其他条款不变”。，中十冶公司出具《委托付款证明》，证明由南湖地产公司代扣10号楼、14号楼的专项工程款支付给宝鼎公司。 针对、2013年4月23日中十冶公司与安徽省慧达建筑劳务有限责任公司（以下简称慧达公司）签订了《外装修分包合同》，中十冶公司（甲方）、慧达公司（乙方）与宝鼎公司（丙方）签订了三份《合同补充协议》，约定宝鼎公司对唐山市南湖西片区的二次结构砌块处抹灰、堵模板眼及刷ＪＳ防水工程进行施工。工程单价为开发商在原综合单价131元／平方米的基础上增加的部分按8.5%返还给慧达公司，中十冶公司不收取费用。宝鼎公司按照外墙保温面积计取4.5元／平方米的材料费。上述三份补充协议第2条、第3条均约定“丙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方或乙方本项目的外墙工程款，甲方和乙方必须及时足额支付给丙方，专款专用，甲方和乙方不得他用。其他条款不变”。 针对签订的《外装修分包合同》，中十冶公司（甲方）与宝鼎公司（丙方）于签订了《合同补充协议》，约定宝鼎公司对外墙商业石材工程（US3）进行施工。上述补充协议第2条约定“开发商给丙方确认的价格按8.5%返给乙方，甲方不收取任何费用”、第3条约定“丙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方或乙方本项目的外墙工程款，甲方和乙方必须及时足额支付给丙方，专款专用，甲方和乙方不得他用。其他条款不变”。 针对签订的《外装修分包合同》，中十冶公司（甲方）与宝鼎公司（乙方）于签订了《合同补充协议》，约定宝鼎公司对外墙商业石材工程（US1、US2）进行施工。上述补充协议第2条约定“开发商给乙方确认的价格价按8.5%返给甲方”、第3条约定“乙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方本项目的外墙工程款，甲方必须及时足额支付给乙方，专款专用，甲方和乙方不得他用”。 、、2013年12月13日、，宝鼎公司分别收取工程款590万元、800万元、500万元、620万元，共计2510万元。，中十冶公司自行进行结算确认宝鼎公司分包项目的工程造价为13247558.69元。 本院认为，原告中十冶集团有限公司起诉主张被告宝鼎公司应返还超付的工程款，但原告对于其超付工程款事实未能提供证据证实。原告向本院申请对于涉案工程进行造价鉴定，现因原告仅能提供图纸且被告主张工程存在设计变更且工程距今时间较久，依据图纸鉴定不能还原当时工程造价，故本院综合考虑上述因素无法以此确定涉案工程款的数额。现被告已经按照约定完成了涉案工程施工工作，涉案工程款亦由原告实际支付被告，故本院对于原告诉请要求返还工程款依据不足，不予支持。对于返还8.5%工程款问题，因该约定在各份合同中表述不一致，且返还比例建立在确定的工程款数额上，故此在双方对于涉案工程款数额有争议的情况下，本院对此主张不予涉及。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告中十冶集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费143731元，由原告中十冶集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 刘 岩 审判员 杨鹏章 审判员 徐志辉 二〇一九年十一月三十日 书记员 刘莎娜