广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26604号上诉人（原审被告）：深圳市中耕服饰有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道社区坂田第三工业区**302，统一社会信用代码：×××42Ｒ。法定代表人：秦国友，总经理。委托诉讼代理人：周燕清，男，汉族，1983年1月13日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，系公司员工。委托诉讼代理人：郭生华，上海段和段（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程秋明，女，汉族，1971年9月30日出生，户籍地址：上海市闵行区，委托诉讼代理人：林彩梅，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦新聪，广东国晖律师事务所律师。上诉人深圳市中耕服饰有限公司（以下称中耕公司）因与被上诉人程秋明特许经营合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中耕公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0307民初3146号民事判决第一项并依法改判上诉人无须向被上诉人退还履约保证金5000元，或者发回重审；2.撤销（2019）粤0307民初3146号民事判决第二项和第三项并依法改判上诉人向被上诉人支付拖欠的营业收入69244.69元，或者发回重审；3.判决由被上诉人承担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，判决由上诉人退还履约保证金5000元错误。1.1、根据合同第七条第4款的约定，被上诉人必须向上诉人传真上周销售明细，包括款号、颜色、尺码、数量、价格以及库存表和市场情况分析报告，但被上诉人并未提供证据证明已经完成此项义务，被上诉人存在违约行为。1.2、由于网购的大力冲击，柜台生意经营惨淡，被上诉人无力继续承担员工工资等实际支出，故要求上诉人配合盖章从天虹商场撤柜，不是上诉人通知被上诉人撤柜，根据合同的约定，上诉人有权没收履约保证金5000元作为违约金。二、一审法院对“营业收入”（“期末余额”和“返利”）的构成及数额查明不清。1.“期末余额”是双方合作多年来的累计的交易记录，包括拿货（货物价值）、退货（货物价值）、返利（2016年11月已停止）、回款等，上诉人认可2016年1月24日后的对账单，即“期末余额”为价值69244.69元货物。2.上诉人主张的“返利”是没有事实基础和合同依据的，此部分诉求应当予以驳回。双方于2007年4月28日签署的《国内地区加盟特许经营合同》第一条第1款约定的授权期限为2007年4月28日起，至2008年4月27日止。第六条第13款明确约定“此经营合同期满时，乙方（即被上诉人）应提前三个月申请延期合同，合同条款另议，如不提前申请，视为自动放弃合作条约…”。在合同期限届满后，被上诉人并未提出续约，虽然双方也在合作，但是鉴于返利等核心内容无法达成一致，故一直未完成续约，在合同期届满之后，原合同的效力对双方都不具有约束力，因此被上诉人主张的返利是没有合同基础。退一步讲，即使存在“返利”，其一，被上诉人提供的统计表与天虹商场提供的统计表是存在出入，真实性存疑；其二，销售底单反映了折扣、价款等情形直接影响所谓的“返利”,被上诉人无法提供销售底单。被上诉人提供的“返利表”与天虹商场出具的《对于法院调查令的说明》以及附表的统计出现销售数字不一致的情形，诸如2016年11月1日的销售记录被上诉人统计的表格显示的销售了五件衣服价值2345元，而天虹商场出具的结果却是两件价值2063元等等，所以被上诉人的统计基础真实性存疑，唯一的合理解释就是，被上诉人销售了其他品牌的服装用于骗取所谓的“返利”。上诉人员工段志刚与被上诉人的电话沟通，没有言辞反对，并不是代表认可被上诉人所述的内容。三、刘某作为上诉人的曾经的员工，与上诉人具有利害关系，上诉人知悉刘某的证言后，立即电话确认是否其真实意思表示？后刘某称“他们编织了公司一分钱都没给过他们的谎言，让我义愤填膺，他们写好的东西让我签字我没看都签了，后来我知道了所以没有出庭作证”。证人刘某的证人证言不具有可信度，不应当采纳。被上诉人程秋明答辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回。一、被上诉人在双方合同履行过程中不存在违约行为，双方合作关系实际终止后，上诉人向被上诉人退还履约保证金，属应正常履行自己的义务的行为。上诉人主张被上诉人存在违约行为但没有提交相应的证据予以证实。被上诉人只是上诉人在天虹商场设专柜的其中一名特许加盟商，对于撤柜也是遵循上诉人及天虹商场协商沟通的结果，被上诉人没有自行撤柜。二、由上诉人制作并向被上诉人发送的《加盟商对账单》中的期末余额69,244.69元，为上诉人拖欠被上诉人的营业收入，该金额并不包括被上诉人在2016年11月至2017年7月期间应得的返利款217,201.26元。该《加盟商对账单》系由上诉人制作并向被上诉人发送的用于体现被上诉人、上诉人之间结算情况的账目表格。该对账单主要包括两部分组成，一部分为被上诉人应向上诉人支付的款项，包括被上诉人应向上诉人支付的货款、应由被上诉人承担的运费、税点、返款手续费等；另一部分为上诉人应向被上诉人支付的部分，包括上诉人应向被上诉人支付的销售收入、返利、退货款等。通过上诉人方审核制作并发送给被上诉人的该对账单可知：1.在2016年1月1日至2018年9月26日期间，上诉人在扣除被上诉人应向其支付的全部款项及上诉人已向被上诉人支付的部分款项（上诉人向法院提交的证据中所对应的其已向被上诉人支付的部分款项已在该对账单中进行了扣除）外，尚拖欠被上诉人款项69,244.69元，即对账单的期末余额。由对账单表格中最后一行的已收金额（597,705.42）-应收金额（512,832.18）-开头的期初余额（15,628.55）计算得出。2．上诉人将被上诉人应得的返利部分只上账结算到2016年10月，并未将被上诉人在2016年11月至2017年7月应得的返利款共计217,201.26元登记入账。该部分返利款是双方在《加盟商特许经营合同》中明确约定的上诉人应向被上诉人支付的款项。在2016年10月前的返利上诉人都是有支付的，自2016年11月起截止2017年7月26日撤柜，上诉人并未将该阶段被上诉人应得的返利进行上账登记。3.上诉人提交的证明其已向被上诉人支付的部分款项为被上诉人在天虹商场的销售收入，该笔款项在上诉人自己制作的《加盟商对账单》中已经扣除，上诉人还扣除了四个点的划款费用（详见证据三上诉人发送给被上诉人的《加盟商对账单》）。被上诉人诉求金额不包括该部分款项。三、被上诉人已经按照约定向上诉人提交了全部的销售小票和返利表，上诉人已确认返利并向被上诉人作出还款的意思表示。1.上诉人收到被上诉人提交的销售小票及返利表的事实。2017年7月26日撤柜后，被上诉人已依约向上诉人提交了全部的销售小票和返利表（详见证据：2019年2月24日，被上诉人与上诉人授权代表段志刚的聊天录音、证人刘某的证言），上诉人收到后但却一直未向被上诉人付款。2.上诉人承认返利金额并向被上诉人做出还款的意思表示。被上诉人多次找上诉人沟通结算事宜，上诉人实际控制人姜小平主动承认拖欠被上诉人返利及返利金额的事实（详见证据：2018年9月26日上诉人实际控制人姜小平与被上诉人沟通还款事宜的视频录音），并明确告知被上诉人公司全部授权段志刚处理，由段志刚来安排向被上诉人还款（详见证据：2018年11月28日上诉人实际控制人姜小平与被上诉人沟通还款事宜的录音）。3.上诉人授权代表段志刚承认拖欠被上诉人款项及金额的事实。由于上诉人全权授权段志刚处理，后续被上诉人与段志刚沟通还款事宜，段志刚对拖欠被上诉人28.6万元款项的事实多次表示予以认可，未提出任何异议（详见证据：2018年12月9日段志刚与被上诉人电话录音）。4.一审第二次开庭过程中，一审法官当庭有询问上诉人有无保存争议期间的销售小票，如有，则请于三个工作日向法院提交，上诉人代理人回复：因为公司搬迁没有了，同样默认了被上诉人已经将销售小票提交给上诉人的事实。5.由于上诉人拒不承认返利的事实，被上诉人申请调取了天虹商场留存的系统销售日报表，销售日报表明确显示了存在返利的事实。至于上诉人所称“天虹商场调取的销售表与被上诉人提交返利表出现销售数字不一致的情形”，系因天虹商场录入数据是以专柜向商场提交的销售小票显示的实际售价为单位进行统计，并非是以衣服件数及衣服吊牌价为单位进行录入，一张销售小票可能有2件、3件衣服。因此会出现同一天销售衣服件数及金额不一致的情况，以销售小票及实际销售金额进行录入，完全是商场正常的收银结算方式，同时也印证了被上诉人按照上诉人要求进行打折销售的事实。四、证人刘某为上诉人公司的员工，刘某在证人证言中如实陈述自己的职务内容，其陈述内容与被上诉人与上诉人方姜小平、段志刚沟通确认的上诉人已经将返利的小票和返利表提交上诉人的事实相互印证；被上诉人在原审庭审中已明确与原审确认，法庭认为暂时不需要刘某出庭；一审庭审后，上诉人方姜小平利用其他电话号码多次骚扰证人刘某，甚至对证人刘某进行威胁，涉嫌妨碍证人作证。综上所述，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求二审维持原审判决。程秋明向一审法院提出诉讼请求：1.判令中耕公司向程秋明支付拖欠的营业收入共计286445.95元；2.判令中耕公司返还程秋明履行保证金5000元；3.判令中耕公司向程秋明支付上述拖欠款所对应的利息（利息以291445.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日2019年1月25日计算，计至中耕公司实际清偿完毕之日止）；4.本案诉讼费、保全费等费用由中耕公司承担。一审法院认定事实：2007年4月28日，程秋明（乙方）与中耕公司（甲方）签订《国内地区加盟特许经营合同》，合同有如下约定：甲方授权乙方为“出格”品牌在深圳市观澜天虹的特许经销商，授权年限自2007年4月28日起至2008年4月27日止，合约期限一年，乙方即享有特许经营；乙方向甲方支付履约保证金5000元，作为合同执行的保证，同时用于维护品牌无形资产和有形资产的利益，保证双方合作期间信守合同，正常履约完毕后，经营保证金无息退还；其中结算方式约定“按标定统一零售价的4.0折结算，正价商品甲方提供100%换货率：A）乙方按甲方要求在商场内促销，甲方根据实际情况给予结算：1、乙方以零售价7.5折销售货品，甲方按3.3折给予结算；2、乙方以零售价7折销售货品，甲方按3.2折给予结算；3、乙方以零售价6.8折销售商品，甲方按3.1折给予结算；4、乙方以零售价6折销售商品，甲方按2.7折给予结算；5、乙方以零售价5折销售商品，甲方按2折给予结算；B）如乙方参加商场内促销，乙方需先向甲方申请，甲方根据实际情况给予结算：1、参加买100送50活动，甲方按3.2折给予结算；2、参加买100送40活动，甲方按3.2折给予结算；3、参加买100送35活动，甲方按3.2折给予结算；4、参加买100送50活动，甲方按3.2折给予结算”；甲方提供给乙方的货款为不含税价款，如需发票以开票金的6%扣除税额（特价商品不提供增值税票）；乙方应于每周一向甲方传真上周销售明细，写清楚款号、颜色、尺码、数量、价格，每月2号前传真上月销售及库存报表和市场情况分析报告，以便配合甲方能够合理、有效调配货品，更好地为乙方服务，连续二周未传报表，甲方有权提高乙方0.2折结算价，以作处罚；此经营合同期满时，乙方应提前三个月提出延期合同，合同条款另议，如不提前申请，视为自动放弃合作合约。《国内地区加盟特许经营合同》签订当日，程秋明向中耕公司支付了加盟费5000元、履约保证金5000元，并在深圳市观澜天虹商场开设并经营“出格”服装专卖店。该合同到期后，双方亦未续签书面合同，但双方一直维持特许经营合同关系，直至2017年7月26日中耕公司通知程秋明撤柜。程秋明提供了统计日期为2016年1月1日至2018年9月26日中耕公司通过电子邮件形式发给程秋明的《加盟商对帐单》，该对帐单显示“期初余额：15628.55元；期末余额：-69244.69元”，对帐单明细显示2016年1月5日至2018年2月1日期间合计“数量：6298”、“吊牌金额：1841433元”、“应收金额：512832.18元”、“已收金额：597705.42元”。程秋明主张期末余额-69244.69元即为天虹商场股份有限公司观澜天虹商场扣掉点数回款给中耕公司款项后中耕公司应向程秋明支付的货款69244.69元，该货款不包括需返利的金额。程秋明提供了2016年11月至2017年7月期间各月的《观澜天虹返利表》，主张中耕公司应返利共计217201.26元。中耕公司认为系程秋明自行制作，没有提供销售底单作统计依据，且没有其确认，不予认可。程秋明称期间的销售小票已提交给了中耕公司。庭审时，中耕公司称2016年11月之后没有计算返利，因为公司经营不善，当时是中耕公司的老板姜小平口头告知程秋明以后没有返利了。程秋明则称，中耕公司姜小平从来没有跟其说过没有返利的情况。程秋明提供一份刘某于2019年6月5日出具的书面《证人证言》，内容为“本人刘某，身份证号码，我于2016年7月4日至2017年10月23日任职于深圳市中耕服饰有限公司。本人在职期间曾经收到深圳市中耕服饰有限公司姜小平移交的‘出格’观澜天虹、‘出格’布吉天虹销售小票和返利表，并受姜小平的指示负责审核‘出格’观澜天虹店、‘出格’布吉天虹店的销售小票及返利情况。接到指示后本人曾统计了所接收的销售小票并制作明细表存放于本人在职期间所使用办公电脑上，后由于本人离职，便将所有销售小票、返利表及工作进度情况按照公司要求全部交给了公司负责此事的段志刚。”程秋明提供其与中耕公司总经理段志刚于2018年12月9日下午的通话录音中，程秋明与中耕公司沟通还款事宜时，多次提到中耕公司欠程秋明28.6万元，段志刚以“嗯”、“好”作答，没有提出过任何异议。程秋明提供其与中耕公司总经理段志刚于2019年2月24日通话录音，程秋明提到其将所有销售小票及返利表都交给了中耕公司，段志刚没有表示异议。另查，中耕公司在2016年11月23日至2018年2月1日期间分十一笔共计返款给程秋明165000元，该款在程秋明提供的《加盟商对账单》中已有对应款项，款项已在该对账单中扣减。一审法院认为，程秋明、中耕公司之间已形成合法有效的特许经营合同关系，应依法予以保护。关于程秋明返还履约保证金的诉求。程秋明、中耕公司于2007年4月28日签订的《国内地区加盟特许经营合同》约定的期限为一年，届满日期至2008年4月27日，程秋明向中耕公司缴交的履约保证金5000元，合同约定“正常履约完毕后，经营保证金无息退还”，该合同期满后，双方没有另行签订书面合同，但一直维持特许经营合同关系至2017年7月26日中耕公司通知程秋明撤柜。本案中耕公司没有提供证据证明在双方合同履行过程中程秋明有违约而应不予退还履行保证金的情形，故程秋明诉求退还履约保证金5000元，合法有据，一审法院予以支持。关于程秋明要求中耕公司支付营业收入款286445.95元的诉求。程秋明主张中耕公司拖欠货款69244.69元及返利款217201.26元共计营业收入286445.95元，并提供《加盟商对账单》、2016年11月至2017年6月期间各月的《布吉返利表》、录音资料、证人证言、微信聊天记录等证据为证，一审法院认为，程秋明提供的证据相互印证，可以认定其主张属实，一审法院予以采信。现有证据足以认定程秋明确已将2016年11月至2017年7月期间的销售小票交付给中耕公司，中耕公司持有销售小票而不向一审法院提交，应由其承担相应不利的法律后果。中耕公司辩称双方之间的纠纷已基本解决，不存在拖欠其营业收入的问题与事实不符，一审法院不予采纳。关于程秋明诉求的款项利息。双方的特许经营合同关系因中耕公司通告程秋明撤柜已于2017年7月26日终止，中耕公司拖欠程秋明营业收入款286445.95元未付，拖欠履约保证金5000元未退还，共计欠款291445.95元。程秋明诉求中耕公司支付该款的相应利息符合法律规定，根据本案情况，一审法院认定中耕公司应支付立案之日即2019年1月30日起计至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计的利息给程秋明。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市中耕服饰有限公司应于本判决生效后三日内退还履约保证金5000元给程秋明；二、深圳市中耕服饰有限公司应于本判决生效后三日内支付拖欠的营业收入286445.95元给程秋明；三、深圳市中耕服饰有限公司应于本判决生效后三日内支付利息给程秋明（利息以291445.95元为本金，自2019年1月30日起计至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计）；四、驳回程秋明的其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5672元、保全费2020元（程秋明均已预交），由中耕公司负担。二审中，被上诉人提出原审判决存在部分笔误，判决书第8页第3段第4行应为“2016年11月-2017年7月期间各月的《观澜返利表》”。本院对此予以确认。在二审期间，上诉人提交了其公司经理姜小平与证人刘某对话录音，以证明证人刘某是在被上诉人捏造事实的情形下作出“证人证言”，其证人证言不应被采信。被上诉人提交了杨存其与刘某的对话记录，证明上诉人公司经理姜小平干扰刘某作证。本院认为，上诉人所提交其公司经理姜小平与证人刘某对话录音，不能证明证人刘某“证人证言”虚假，仅凭该对话不足以否定刘某“证人证言”相关内容的真实性。本院认为，本案属于特许经营合同纠纷。针对上诉人与被上诉人争议问题，本院分析、评述如下：关于履约保证金5000元应否退回被上诉人。本院认为，《深圳地区加盟特许经营合同》第七条第4款确有“乙方应于每周一向甲方传真上周销售明细，包括款号、颜色、尺码、数量、价格，每月2号前传真上月销售及库存报表和市场情况分析报告。┈┈”的规定，但上诉人与被上诉人之间并未严格按照年度签订特许经营合同，且上诉人亦也没有提交证据证明被上诉人违反了该条款的规定。另，上诉人从天虹商场撤柜应是上诉人与被上诉人、天虹商场协商一致的结果，上诉人没有证据证明被上诉人单方决定从天虹商场撤柜，故不宜以此认定被上诉人违约。因此，上诉人所谓被上诉人违约依据不足，一审判令上诉人退还被上诉人履约保证金5000元并无不妥。关于一审对“营业收入”（“期末余额”和“返利”）的构成及数额认定是否正确。本院认为，首先，尽管上诉人与被上诉人未持续、不间断地签订书面特许经营合同，但双方均承认双方之间的特许经营关系从2007年4月28日至2017年7月一直处于持续状态，本案没有证据证明双方已经协商终止返利条款。因此，双方仍应按照原特许经营合同执行相关折扣及返利。其次，刘某所出具证人证言显示：2016年7月4日至2017年10月23日其任职于中耕公司期间，曾经收到中耕公司姜小平移交的‘出格’观澜天虹、‘出格’布吉天虹销售小票和返利表，并负责对‘出格’观澜天虹店、‘出格’布吉天虹店的销售小票及返利情况就行审核。离职后将所有销售小票、返利表及工作进度情况按照公司要求全部交给了公司负责此事的段志刚。第三，被上诉人程秋明提交了《加盟商对帐单》（2016年1月1日至2018年9月26日，中耕公司所发）以及《观澜天虹返利表》（2016年11月至2017年7月），《加盟商对帐单》显示期末余额为：-69244.69元，该期末余额-69244.69元即为天虹商场股份有限公司布吉天虹商场扣掉点数回款给中耕公司款项后，中耕公司应向程秋明支付的货款69244.69元。《观澜天虹返利表》显示中耕公司应向程秋明返利共计217201.26元。上诉人中耕公司虽对上述金额提出异议，但没有提供任何相反证据证明上述金额不实。故对于上诉人所主张一审对“营业收入”（“期末余额”和“返利”）的构成及数额查明不清，本院不予采信。综合以上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中耕公司上诉请求没有事实与法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1656元，由深圳市中耕服饰有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈文全审判员  骆丽莉审判员  钟小凯二〇一九年十一月三日书记员  周素羽