广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2603号上诉人（原审原告）：肇庆运通达物流有限公司，住所地四会市***********。法定代表人：丁洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国政，广东立顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李少兴，男，汉族，1980年4月13日出生，住怀集县***************。委托诉讼代理人：黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。上诉人肇庆运通达物流有限公司（以下简称运通达公司）因与李少兴劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运通达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判无需支付李少兴经济补偿金50350.65元，且由李少兴承担本案一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一审判决对李少兴离职原因的事实查明认定错误。一、李少兴离职是未经运通达公司同意、批准，不服从用工单位阳江新征程物流公司调度工作安排擅离工作岗位，伙同其他司机罢工，严重违反运通达公司的劳动纪律和公司有关管理规定。运通达公司有权解除劳动合同关系，无需向李少兴支付解除劳动合同的经济补偿金；二、运通达公司举证的证据足以证明李少兴是擅自离职，双方劳动合同关系解除的过错在于李少兴。运通达公司提供的调度员发出的调度安排及《关于驾驶员擅离工作岗位的通报》《车辆交接加油签字确认表》、严水文短信聊天记录、运通达公司员工陈述等证据，足以认定李少兴擅离岗位，一审认定其未能提供证据证明李少兴离职原因属于事实认定错误。另外，一审有关保全申请费用负担问题处理错误，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第二款规定，本案保全申请费应由李少兴承担。综上，请求二审依法改判。李少兴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院驳回运通达公司上诉请求，维持原判。运通达公司向一审法院起诉请求：1.运通达公司无须支付李少兴解除劳动合同的经济赔偿金100701.3元；2.李少兴承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：运通达公司是肇庆建华物流有限公司变更后的企业名称，其业务主要是为建华建材（肇庆）有限公司运输货物。李少兴于2013年11月4日入职运通达公司工作。2016年11月4日，双方续签了《劳动合同》，约定合同期限自2016年11月4日至2019年11月3日止，工作岗位为操作员。合同载明：“……2.甲方（运通达公司）根据生产经营需要以及乙方（李少兴）特长，有权随时调整乙方工作岗位，乙方愿意服从甲方调动并愿意服从甲方岗位工资的相应报酬。乙方在收到甲方调整工作岗位的通知之后，应当在甲方规定的时间内到岗，否则以旷工论处。……2.甲方可安排乙方在其集团总部及分支机构（含集团总部、片区、子公司、办事处及相关联单位）从事工作。甲方有权根据工作需要在甲方所属的各个不同部门、不同分支机构之间，对乙方进行工作调动；甲方有权安排乙方出差到与甲方与关联关系的其他具有独立法人资格的省内、省外相关企业，从事支援工作，期间双方的劳动合同关系及权利义务不变；……”同时约定工资待遇、劳动纪律以及解除、终止劳动合同等有关事项。此外，李少兴还签署了《保证书》《员工守则》，约定“进入公司后遵守公司各项规章制度，听从领导的安排，不参与打架、闹事、罢工等违反公司制度与规定的事情，如有违反，愿意接受公司1000元-2000元的罚款并开除处理”，“工作中有事请假必须写请假条，没有请假而不按时上班的，按旷工处理，连续旷工三天以上（含三天）的按自动退厂处理”等内容。因建华建材（肇庆）有限公司属于四会市饮用水源一级保护区内违法建设项目被有关行政部门要求关闭，使得运通达公司无法再正常运营，据此运通达公司安排员工到与其有关联的物流公司工作。2018年7月底李少兴根据运通达公司的安排到阳江新征程物流有限公司工作。借调阳江期间，运通达公司通过阳江新征程物流有限公司给李少兴安排工作并正常向李少兴发放工资。2018年12月5日16:19，针对第二天的工作，阳江新征程公司的调度人员钟对新通过“肇庆运通达借调阳江群”对部分车辆作出了调度安排。2018年12月6日上午，李少兴向阳江新征程物流有限公司交回营运证、车辆钥匙，并在《2018-12月车辆交接加油签字确认表》上签字确认，该表显示李少兴交接签字的时间是2018年12月6日10:27。运通达公司称系李少兴伙同其他司机罢工，主动交还车辆钥匙、营运证等，而李少兴则称系运通达公司要求其交还。12月6日下午，在返回四会途中通过车队微信群收到一份《关于驾驶员擅离工作岗位的通报》，称因包括李少兴在内的13人擅离工作岗位，车辆停运给公司造成直接经济损失、违反了劳动合同法相关规定及公司相关规章制度等予以通报批评，同时要求擅离工作岗位的驾驶员于2018年12月7日14:00前上岗，按公司制度规定正常出车，否则开除处理并追究该员工的法律责任。2018年12月11日，运通达公司通过快递方式邮寄一份《催促员工上班通知函》至李少兴在劳动合同上留写的地址，要求李少兴于12月12日12时之前到阳江报到上岗，否则解除劳动合同。2018年12月13日，运通达公司出具一份《自离通告》张贴在公司内，以李少兴自2018年12月6日起，未经允许擅自离岗、也未办理任何离职相关手续为由，根据劳动法及公司制度规定视为自离，即日起与李少兴终止劳动关系，不再承担相关事务。2019年1月10日，李少兴向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1.运通达公司向李少兴支付违法解除劳动合同赔偿金105380.11元；2.裁决运通达公司向李少兴支付拖欠2018年11、12月份工资共11336.58元。后李少兴确认已收取2018年11、12月份工资，并撤回第2项仲裁请求。2019年3月18日，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字[2019]27号仲裁裁决：运通达公司应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付给李少兴违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币100701.3元。另查明，李少兴2017年12月份至2018年10月份的工资分别为12179.48元、9737.01元、4002.98元、11376.49元、11168.22元、7714.49元、11637.72元、7267.87元、10401.05元、8048.36元、8109.37元、8212.92元，共计109855.96元。再查明，一审法院根据李少兴申请作出了（2019）粤1284执保174号执行裁定，查封了运通达公司名下车牌号为粤H*****重型半挂牵引车一辆。中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司为李少兴的财产保全申请提供诉讼财产保全责任保险作为担保。为此，李少兴为此支付保全费1024元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，运通达公司变更名称前与李少兴签订的劳动合同，在变更名称后不影响其继续履行。运通达公司、李少兴双方建立了劳动合同关系，双方的合法权益均受法律保护。运通达公司主张李少兴擅自离岗，严重违反劳动纪律和公司有关管理规定，运通达公司系依法解除与李少兴的劳动合同，无须向李少兴支付经济补偿金。而李少兴则主张系运通达公司强迫劳动，单方擅自终止双方的劳动合同，应当向李少兴支付违法解除劳动的经济赔偿金，故本案争议的焦点在于运通达公司是否违法解除劳动合同。根据双方所提供的证据及庭审意见显示，运通达公司于2018年7月底将李少兴借调到阳江新征程物流有限公司工作，是公司基于生产经营的客观需要，根据双方劳动合同约定依法行使调整工作的权利，且对李少兴的岗位及工资待遇并未变更，亦不存在任何侮辱性和惩罚性的情形，系企业合法行使用工自主权。李少兴在借调阳江期间，运通达公司通过阳江新征程物流有限公司给李少兴安排工作并正常向其发放工资，阳江新征程物流有限公司在2018年12月5日下午仍正常对借调阳江的司机发出第二日的工作调度，李少兴在12月6日上午10:27在车辆交接加油签字确认表上签字，运通达公司称系李少兴伙同其他司机罢工，主动交还车辆钥匙、营运证等，李少兴则称系运通达公司要求其交还，双方对各自的说法均未提交充足的证据予以证明。李少兴在12月6日交还车辆钥匙等后返回四会，在返回途中收到运通达公司要求其返回工作岗位的通知，但其并未按要求返回，而是回到运通达公司在四会的经营场所逗留并找运通达公司法定代表人协商。在协商未果的情况下也未按照运通达公司要求返回在阳江的工作岗位上。因此，在12月6日至运通达公司12月13日发出《自离通告》这段期间，运通达公司、李少兴之间的劳动合同实际未得到履行，李少兴系处于离职状态。对于离职的原因，运通达公司、李少兴双方各执一词，均未提供充足证据予以证明，一审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”，视为运通达公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，运通达公司应向李少兴支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，根据李少兴于2013年11月至2018年12月在运通达公司处工作的事实，一审法院依照李少兴在解除劳动合同前12个月的实收工资计算其月平均工资，核定经济补偿金为109855.96元÷12个月×5.5个月＝50350.65元。运通达公司诉请无须向李少兴支付解除劳动合同经济赔偿金的诉请依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院作出判决：运通达公司于判决生效之日起十日内一次性支付解除劳动合同的经济补偿金50350.65元给李少兴。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案双方当事人对严国飞于2018年12月5日11时27分交回车辆及自2018年12月6日起离职的事实没有异议，双方争议的事实是：李少兴离职属于擅自离职，还是被用工单位收回运输车辆导致离职。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。本案争议的焦点是：运通达公司主张李少兴擅自离职，严重违反劳动纪律和公司规定的证据是否充分，即运通达公司主张无需支付经济补偿金的理由是否成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，应由运通达公司承担证明李少兴擅自离职的举证责任。本案中，运通达公司提交“肇庆运通达借调阳江群”微信聊天记录、车辆交接加油签字确认表、短信记录拟证实李少兴擅自离职。本院综合在案证据对上述争议焦点作如下分析、认定：第一，用工单位事前已制作车辆交接登记表，做好交接车辆的准备。运通达公司在二审法庭调查陈述称，车辆交接都是在公司停车场进行，车辆回到停车场后由公司加油员和司机共同核实加油盈亏数量，交接车辆的时间是按车载GPS时间填写，交接确认表的内容都是由用工单位人员填写，由司机签名确认。根据运通达公司陈述，案涉11辆车辆应是逐一核实加油盈亏数量后逐一完成交接，按常理表格登记内容的先后顺序应与车辆实际交接的时间先后顺序对应。而该交接确认表登记案涉车辆交接顺序与车辆实际交接日期、时间先后顺序颠倒混乱，如严国飞于2018年12月5日11时27分交回车辆，而其交接车辆排序在2018年12月6日38分交接车辆的聂伟强之后。由此可知，该交接确认表登记顺序与车辆实际交接顺序不一致，或是前事已经预先填写好，由于实际交接先后顺序与原先填写的顺序不一致，导致登记顺序与实际交接顺序不一致，或是事后补填时未按实际交接顺序填写所致。证据“肇庆运通达借调阳江群”微信聊天记录显示2018年12月6日11时9分用工单位人员曾要求车牌号为4452、4450、1890的车辆过来写交接单，证实上述三车辆是最后填写交接确认表，但交接确认表记载4450车辆（梁勇弛）交接时为2018年12月6日10时26分，登记为第1辆交接车辆；4452车辆（李敏伟）交接时为2018年12月5日11时45分，登记为第3辆交接车辆。由此可以确定交接确认表登记内容不是事后补填，而是在车辆交接前预先登记填写形成。因此，运通达公司主张其及用工单位事前对李少兴等人交回车辆不知情的理由不成立；第二，根据交接登记表记载的车辆交接时间，严国飞于2018年12月5日11时27分最先交回车辆，即用工单位至少在严国飞交接车辆前已经掌握了李少兴等11人交接车辆的信息，并事前填写好交接表的部分内容。李少兴等11人各自驾驶车辆的工作时间、地点不同步，如果事前没有商量约定交回车辆或接到通知交接车辆，不可能集中在同一时间段内、统一到用工单位的停车场交接车辆。结合用工单位事前已掌握信息，并预先填写交接车辆信息的情况，应为用工单位通知李少兴等11人交接车辆更符合常理。故运通达公司主张李少兴等人不服调度自行上交车辆钥匙，擅自离开岗位的理由不成立；第三，如前所述，用工单位先于2018年12月5日11时27分通知李少兴等11人交回车辆，而又于2018年12月5日16时19分通过“肇庆运通达借调阳江群”对案涉车辆进行工作调度明显不符合常理。李少兴等人在接到交接车辆通知的情况下，未执行用工单位的工作调度也不属于擅自离职；第四，短信记录、李明芬等人的书面证言仅反映2018年12月6日李少兴等人回到四会运通达公司经营场所后的情况，不能证实李少兴等人向用工单位交接车辆的情况。综上，运通达公司提交的证据不足以证实李少兴等人不服从用工单位调度，自行上交车辆，擅自离开岗位的事实，运通达公司应承担举证不能的不利后果。故运通达公司主张无需支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，肇庆运通达物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肇庆运通达物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 李小冬审 判 员 李升文二〇一九年十一月二十七日法官助理 温海泓书 记 员 谢煌霖