内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4263号上诉人（原审原告）：孟某，男，1976年10月25日出生，居民，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。上诉人（原审原告）：包某，女，2002年2月22日出生，学生，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。上诉人（原审原告）：查某，女，2009年9月17日出生，学生，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。以上三上诉人的委托诉讼代理人：杜某，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：克什克腾旗达来诺日渔场，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗达来诺日镇。法定代表人：高某，达来诺日渔场场长。委托诉讼代理人：汪某，内蒙古金骥达律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈某，内蒙古金骥达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：额某，男，1991年2月17日出生，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李某，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼某，男，1993年7月21日出生，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：刚某，男，1962年9月29日出生，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：布某，男，1983年3月23日出生，住内蒙古自治区赤峰市。以上三被上诉人的委托诉讼代理人：胡某，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏某，男，1970年6月21日出生，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：韩某，内蒙古泽铭律师事务所律师。上诉人孟某、包某、查某因与被上诉人克什克腾旗达来诺日渔场（以下简称渔场）、额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某侵权责任一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孟某、包某、查某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、额某等五人应承担赔偿责任。额某等五人设置指示牌及人员引导指示上诉人来到事故发生地游玩，设置收费点、占用渔场资源收费,明示上诉人可以下水游玩。根据《消费者权益保护法》第七条和第十八条的规定，即为消费者提供劳务，应符合保障人身、财产安全的要求。那么五被上诉人应为上诉人游玩提供安全的保障。而额某等五被上诉人却未设置任何应急救援措施及救生员,事发后也未及时作出应急反应，连最起码的110、119、120报警和抢救电话都未拨打，而是由上诉人家人所打。以上事实从申请法院调取的公安案卷中可知，并且五被上诉人在现场勘验时也对收费点进行了指认，也认可确实收费140元。而一审认可收费事实，却认为此140元为草牧场补偿费，这是不符合客观实际的，通过人民法院现场勘验可知，一条路直通事故发生地，路两边均为网围栏，将周围的草场分隔开来，行人无法进入草场，只能沿着路来到湖边，即事故发生地，草牧场补偿费从何而来。并且五被上诉人也无法证明此款项为草牧场补偿费。2、被上诉人克什克腾旗达来诺日渔场应承担赔偿责任。被上诉人渔场是事故发生地的权属者和经营管理者。而其作为权属者和管理者，从一审庭审中各方提交及申请调取的证据可确定，渔场对事故发生地未设围栏也未隔离,现场也无任何安全警示标示,无任何应急救援措施及救生员,并且允许额某等非法经营人员占用资源用于经营,事故发生后未及时作出应急反应，未能及时救援。从公安案卷中渔场管理人员的询问笔录及调取的管理制度中可知，渔场也没有相应的溺水状况下的应急预案，作为公共水域的管理者，此为严重的失职。而一审却以渔场经营范围确定其是否承担赔偿责任，又以事发地点不是渔场的商业销售场所作为不赔偿的理由，与《侵权责任法》第三十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定不符，渔场作为达里湖整个水面及滩涂的管理者，理应承担赔偿责任。3、六被上诉人应承担连带赔偿责任。额某等五被上诉人共同设置收费点，共同实施收费行为，共同分钱，共同对进入的游客进行管理。五人的行为已构成共同侵权，应按《侵权责任法》第八条的规定承担连带赔偿责任。从公安局调取的对五被上诉人的笔录，特别是额某的笔录中可知，他们是从2017年开始持续地对到事故发生地的游客进行收费。而作为管理者的渔场对他们的长期收费并经营的行为视而不见，不予以管理。正是因为他们的行为也让周围的村民认为额某等五人也是在经营旅游点，并积极的给他们介绍游客，指引游客过来玩。上诉人一家人正是在村民的指引下，来到事故发生地。对外来游客来说，无法认知渔场与额某等五人的关系，更无法认知额某等五人的经营行为是否合法，而且额某等五人的长期收费,容纳游客游玩的行为已经将事故发生地周围变成了公共区域，现场勘验当天额某等五人还指认了收费地点及让游客放置垃圾的公共场所。那么对上诉人来说，只会认为额某等五人是有权让上诉人一家人在事发地游玩的，至于额某等五人是如何取得的经营权利(或是他们从渔场承包所得或是他们受托管理)，上诉人作为游客无权过问。而在本案中湖泊及岸边滩涂为国家所有，使用权及经营管理权归渔场，渔场对额某等五人两年来的经营行为不作为就是一种认可，双方形成了实质上的委托管理或是承包经营。不管是何种方式，双方作为安全保障义务人均应对游客承担安全保障，形成了共同侵权。补充称：被上诉人额某收取上诉人140元是到达里湖下水和烧烤的游玩钱（门票钱）。被上诉人额某称收取的140元是草牧场补偿费或是垃圾费是不成立的，因为上诉人等人及车辆是不能进入草场的，路的两边有围栏所护，还有证人能证实收取140元（每人20元）是去达里湖下水和烧烤的门票钱。通往达里湖事发地的路是人工建造的砂石路。事发地点的路不向额某等人所说的“草牧场和事发地点有一条牧民放牧饮水踩踏形成的小路”，而是人工修建的，宽宥大约3、4米的一条砂石路。上诉人有视频足以证明，且路面上有形成很久和非常明显的车辙。涉事的达里湖在事发时没有设立警示牌。涉事湖面应属于渔场经营、管理范围。涉事滩涂的权属虽然有争议，但湖面没有争议，湖面是归渔场、经营管理，公安人员调取高某时高某证实整个达里湖水面都是渔场的经营范围。被上诉人没有尽到管理责任，存在重大过错。渔场作为该湖经营者和管理者，没有尽到管理之责，没有尽到提醒的义务，存在着管理的失职、存在严重的过错。额某等人收取了上诉人140元的下水和烧烤钱，却没有任何的安全提示和安全保护措施，也存在重大的过错。被上诉人渔场二审辩称：1、一审庭审中渔场提供了不承担责任的答辩状，恳请二审法院详见一审渔场提交的答辩书的答辩意见。2、渔场正是由于不存在侵权行为，对上诉人亲属的溺水死亡在法律上不承担侵权赔偿责任，上诉人要求渔场承担责任的诉请依法不能成立，原判正确。被上诉人额某二审辩称：被上诉人没有指引引导上诉人一家到事故发生地游玩，上诉人一家自备设备证明是事先计划好的，并非是被上诉人引导进去的。关于上诉人陈述路的问题，上诉人一家进入渔场进行游玩，正确方式是通过景区开放的道路且缴纳门票费后进入景区，而上诉人一家选择绕过景区收费处的方式进行游玩，本身应该自担风险，而景区既然设置了收费处及道路，则证明上诉人所陈述的砂石路并不是供景区游玩使用。至于土地性质为何与上诉人无关，上诉人绕过景区收费处的行为方式足以表明主观上上诉人没有支付景区门票的意思表示，其应该知晓该140元钱并非门票，同时被上诉人额某收取的140元钱为清理垃圾的人工劳务费及维护草场被碾压的损失费，其行为本身对错与本案无关。同时上诉人交付140元钱的地点在额某生活的嘎查的草场并非在达理湖边，也不是在渔场范围内，甚至与达理湖相隔1500米，因此费用与达理湖事实上没有任何关联，而上诉人一家到未开放水域游玩与被上诉人不产生合同关系。被上诉人胡斯楞、刚某、布和巴特尔二审辩称：依据《侵权责任法》相关规定，三被上诉人不是该水域经营者和管理者，不应承担赔偿责任，事发水域与三被上诉人草场接壤，便于牲畜饮水，在湖边分得草场的牧民，草场到湖边留了一条通道，三被上诉人草场位于该通道两侧，且通道写有禁止入内标示，但夏天仍有游客为了方便到湖边游玩或野炊，且进入牧民草场乱扔垃圾，为了防止牲畜误食垃圾，牧民经常清理湖边垃圾。清理垃圾需要投入大量人力，因此有些牧民向游客收取相应费用，自行清理垃圾，但这些并非是经营行为。本案中，三被上诉人未向上诉人收取过任何费用，因此该行为不符合《侵权责任法》第三十七条规定，三被上诉人不承担赔偿责任。事发水域不是三被上诉人嘎查集体所有，也不是由三被上诉人管理，因此不应承担赔偿责任。上诉人称共同设置收费点，共同收费，共同分钱，共同对进入游客进行管理与事实不符，三被上诉人从未设置过收费点，也未向上诉人收取过费用，更不存在对游客进行管理的行为。对上诉人这一主张，上诉人未能提供相应证据进行证实，因此应承担举证不能责任，三被上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人苏某二审辩称：被上诉人苏某从未设置过指示牌，也没有引导指示的行为，上诉人在上诉状中称共同设立收费点共同管理，完全是子虚乌有的无稽之谈，上诉人是被非本案当事人的一个路人老汉指引到事故地点，与被上诉人无关系，被上诉人并未明示或暗示任何人可以下水游玩，完全是上诉人自作主张下水导致的事故，上诉人因疏于看护孩子，致使孩子坐在自带的皮划艇到湖中央，事故是父母的疏忽造成的。被上诉人从未组织任何人游玩，也未对任何人提供游玩服务，上诉人与被上诉人不存在任何合同关系，因此被上诉人不应承担侵权责任。孟某、查某、包某向一审法院起诉请求：1.要求额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某和渔场赔偿死亡赔偿金713400元、被扶养人生活费283656元、丧葬费33846元、精神损害抚慰金169098元，共计1200000元；2.由额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某和渔场承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：孟某、包某、查某是乌仁高娃的丈夫、大女儿、二女儿。2018年8月3日孟某一行来达里湖游玩，未购买达里湖景区门票，绕过景区入口，驾驶两辆车在通过草牧场到达里湖水面的路段处向额某支付了140元后到达里湖游玩。孟某一行没有发现查某座在孟某自带的皮划艇上下湖游玩，听到查某呼救后，发现查某坐的皮划艇正在往湖中央漂。查某的父母孟某、乌仁高娃均下水救查某，均未到达查某所乘坐的皮划艇处，乌仁高娃在孟某的前面，孟某被其他一行人拉上岸，孟某上岸后想去救乌仁高娃、查某，孟某向额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某及渔场求助，查某被救上岸，乌仁高娃死亡。经克旗公安局侦查，乌仁高娃的死亡原因为溺亡，不构成犯罪。另查明，达里湖为天然湖泊，草牧场环抱达里湖水岸，草牧场相邻的是滩涂、滩涂相邻的是水面。渔场是全民所有制企业，经营范围为：渔业生产、销售、养殖；预包装食品及散装食品（不含婴幼儿配方乳品）销售。事发地点未进行过任何的人工建造。一审法院认为：首先对死者的不幸去世表示惋惜，愿逝者得以安息，愿生者能够更好的生活，但孟和、包某、查某要求额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某及渔场承担赔偿责任要有相应的法律依据。一、关于额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某是否应承担赔偿责任的问题。孟某、包某、查某认为其一行按照额某等人和路标的指示来到了达里湖，途中向额某缴纳了140元，额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某同意其下水游玩，发生了本次事故，额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某应承担赔偿责任。额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某认为，其没有指引孟某等人，是孟某等人自己来的，收取的140元是草牧场补偿费，且有的被告还不在现场，额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某也没有同意孟某等人下水，不同意承担赔偿责任。该院认为，查某的母亲乌仁高娃为救查某死亡，额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某未对乌仁高娃实施侵权行为，不承担侵权责任。首先，孟某陈述其大约在2018年7月25日左右来过达里湖旅游景区游玩，遇见一个老汉，听他说了事故地点可以游玩，经本庭询问，孟某陈述这个老汉不是本案的被告。其次，孟某一行未到售票处购买景区门票，绕过景区入口，驾驶车辆穿过草牧场进入事发路段，事先自带了可以下水的皮划艇，说明孟某一行在来达里湖前有下水游玩的打算。再次，额某收取了孟某一行140元，额某收取费用的行为不符合法律的规定，相关部门应依法予以处理，但不能据此认定双方存在合同关系。综上，额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某不承担赔偿责任。二、关于额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某和渔场是否存在委托合同关系的问题。孟某、包某、查某认为，额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某长期利用达里湖的资源拉客收费，渔场默认了额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某的行为，使孟某、包某、查某误认为此区域为公共可以游玩的区域，故渔场和额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某之间形成委托合同关系，额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某和渔场应共同承担赔偿责任。额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某和渔场均认为额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某和渔场之间没有任何的法律关系。渔场认为事发地点并不是公共可以游玩的区域，也没有相应的标识。该院认为，孟某、包某、查某未能向该院提交证据证明支付140元的性质为票钱，亦未向该院提交证据证明事发区域为公共可以游玩的区域，故孟某、包某、查某与额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某、渔场间不存在合同关系。孟某、包某、查某未向该院提交证据证明额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某和渔场存在委托合同关系，故渔场和额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某间不存在委托合同关系。三、关于渔场是否应承担赔偿责任的问题。渔场未实施侵权行为，不承担侵权责任。渔场与孟某、包某、查某间不存在合同、委托合同关系，不承担合同义务。渔场是否应承担赔偿责任，关键是渔场是否为安全保障义务人。孟某、查某、包某认为渔场是达里湖水面及滩涂的使用权人，应承担相应的安全保障义务，但渔场未尽到相关的安全保障义务，故渔场应承担赔偿责任。渔场认为，达里湖是天然湖泊，且未进行过任何的人工建造，渔场不是侵权责任法第三十七条中规定的安全保障义务人，不同意承担赔偿责任。侵权责任法规定为“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任。”，该院认为，安全保障义务是指法律在综合考虑商业活动秩序中依据诚实信用及公平原则确定的法定义务。具体指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所人员的人身、财产安全，依法承担安全保障义务。本案中，渔场是企业，经营范围为：渔业生产、销售、养殖；预包装食品及散装食品（不含婴幼儿配方乳品）销售。渔场的商业行为与公众产生交集的为销售行为，而事发地点不是渔场商业销售的场所。渔场未在事故地点进行过任何的人工建造，事故地点为达里湖，达里湖系天然湖泊。综上，渔场不是安全保障义务人，无需履行安全保障义务。由于额某、胡斯楞、刚某、布和巴特尔、苏某和渔场不承担赔偿责任，孟某、包某、查某的赔偿数额本案不再论述。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国河道管理条例》第二条、第四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孟某、包某、查某的诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、影像光盘。意欲证明：路是直接通到湖边，是人工修建的，路都是围栏围着的，只有行人可以进，车辆进不去；2、证人毛某的证言。意欲证明：在达里湖玩的时候是收费的，可以下湖游泳；3、证人莫某的证言。意欲证明：2018年8月3日去克旗玩，有简易房收了20元门票进去的，能烧烤，警察过去把我们撵走了。被上诉人渔场对上述证据的质证意见：1、影像资料中的道路是嘎查与嘎查之间行走的道路，而并非是专门修建通往事发地点的路。一审庭审之前一审到现场详细勘验，事发水域北面1500-2000米形成了自然道路，并非是人工修建，那是为了牲畜饮水自然形成的道路；2、两个证人陈述不足以证明所交纳的费用为门票费，更不能证明达理湖渔场及五被上诉人利用自然水域进行商业行为。被上诉人额某对上述证据的质证意见：1、该道路是通往渔场未开发的水域，因此该道路不是供游客通行的，而是牧民放牧通行或嘎查与嘎查之间进行通行的道路；2、两位证人均是在明知景区有公开门票收费处的前提下绕开门票收费处另辟蹊径，已达到逃票游玩，因此其应明知交纳的费用并非门票，同时二证人所称交纳了门票，但是没有任何票据支持，因此其证言的证实性有待推敲，不予认可。被上诉人刚某、胡斯楞、布某对上述证据的质证意见：1、同意渔场代理人的质证意见，不是人工修建的道路；2、证人无法确定与本案有关系，也无法确定所到的区域是否是本案事发区域，即使有人收取门票也无法证实是由本案五被上诉人所为，因此不能作为定案依据。被上诉人苏某对上述证据的质证意见：1、同意以上代理人的意见，上诉人提交的证据不属于新证据，合法性不认可；2、二证人证言无法达到证明上诉人上诉目的成立的效果，证人证言中所提到的地点、人员、时间等均与本案无关，因此对其证明目的不认可。本院对上述证据予以综合认证。二审审理查明：额某收取孟某140元时刚某、胡斯楞也在现场。另查明：乌仁高娃于1977年4月27日出生，户别为非农业户口。上述事实有一审证据在卷佐证。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，额某等五被上诉人在公安机关的询问笔录中均陈述称案涉事故发生地不属于旅游开发区，本不应让游客进入游玩，但额某在收取了上诉人的140元后却允许上诉人一家进入了案涉事故发生地游玩，最终发生了案涉事故，致使被害人乌云高娃溺水死亡，额某对损害后果的发生存在一定过错，其应承担相应的赔偿责任。被上诉人刚某、胡斯楞在公安机关的询问笔录中均承认曾收过游客的钱或参与过分配，且额某收取上诉人140元的时候，其二人在现场，故刚某、胡斯楞应与额某应共同承担赔偿责任。对于被上诉人额某、刚某、胡斯楞所承担的赔偿比例本院确定为30%。关于上诉人主张的赔偿数额，经计算，死亡赔偿金713400元（自治区上一年度城镇居民人均可支配收入35670元×20年=713400元）、丧葬费33846元（自治区上一年度职工月平均工资标准5641元×6个月=33846元）、被抚养人生活费141828元【包某：（自治区上一年度城镇居民人均消费性支出23638元×2年÷2人）+查某：（自治区上一年度城镇居民人均消费性支出23638元×10年÷2人）=141828元】、精神损害抚慰金本院确定为50000元，以上合计939074元，被上诉人额某、刚某、胡斯楞按责任比例承担后的数额为281722元（939074元×30%）。对于上诉人主张的超出部分，于法无据，本院不予支持。被上诉人苏某、布某在额某收取上诉人140元钱时并不在现场，故上诉人主张由被上诉人苏某、布某也承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。渔场的经营范围为渔业生产、销售、养殖；预包装食品及散装食品（不含婴幼儿配方乳品）销售，虽然达里湖水面归渔场管理、使用，但也仅是在渔业生产、养殖方面的管理、使用，在离事故发生地不远处即有正规、合法的旅游景区，但上诉人一家未在景区内购票游玩，而是通过其他途径到本不是旅游开发的区域内游玩，发生案涉事故，渔场与上诉人之间不存在合同关系，与另五被上诉人不存在委托关系，亦不存在管理不到位的情形，现上诉人以渔场未尽到安全保证义务和管理义务及与额某等五被上诉人存在委托关系为由，要求渔场承担赔偿责任不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请部分成立，对其合理部分本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初122号民事判决即驳回孟某、包某、查某的诉讼请求；二、额某、刚某、胡斯楞于本判决生效后三日内赔偿孟某、包某、查某各项损失281722元；三、驳回孟某、包某、查某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费31200元，由孟某、包某、查某承担22700元，由额某、刚某、胡斯楞承担8500元。本判决为终审判决。审判长 苏力德审判员 徐书文审判员 莲 荣 二○一九年十一月二十八日书记员 沈志华