安徽省临泉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖1221刑初728号 公诉机关临泉县人民检察院。 被告人宋庆喜，男，汉族，1964年4月25日出生于安徽省临泉县，高中文化，原宋集镇段庄村委会主任，住临泉县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年10月8日被临泉县公安局取保候审，同年10月19日经临泉县人民检察院取保候审。2018年10月16日被本院决定取保候审。 辩护人王华栋，安徽安一律师事务所律师。 临泉县人民检察院以临检刑诉[2018]740号起诉书指控被告人宋庆喜犯职务侵占罪，于2018年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临泉县人民检察院检察员许明出庭支持公诉，被告人宋庆喜及其辩护人王华栋等人到庭参加诉讼，期间补充侦查二次，现已审理终结。 临泉县人民检察院指控：被告人宋庆喜在担任临泉县宋集镇段庄村委会主任期间，利用职务便利，于2013年上半年与江西鹰潭市永光建筑工程有限公司开发商祝某两次签定土地转让协议，将临艾河西侧7亩左右的土地以27万元的价格转让给祝某，其中3.12亩的土地属于宋庆喜家，其余为集体土地。经临泉县国土资源局对该土地面积测量，面积为7.81亩（5206.7平方米）。宋庆喜转让给祝某的集体土地面积为4.69亩，该集体土地的价款为16.21万元。该钱被宋庆喜用于个人开支。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了物证、书证、证人证言、被告人供述等证据。据此认为，被告人宋庆喜的行为 触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议判处三年以下有期徒刑。 被告人对上述指控的事实和罪名均有异议，辨称签订土地转让协议是以土地做抵押向祝某借款，系正常的民间借贷，其行为不构成职务侵占罪，亦不构成诈骗罪。 辩护人辩护意见称，宋庆喜的行为既不符合职务侵占罪的犯罪构成，也不符合诈骗的犯罪构成，依法应当宣告宋庆喜无罪。 经审理查明：被告人宋庆喜虚构位于临泉县宋集镇段庄附近的临艾河西7亩左右土地全部为自己所有，于2013年4月21日与在宋集镇进行新农村建设的江西鹰潭市永光建筑有限公司开发商祝某签订土地转让协议，以17万元的价格将六亩土地的所有权、使用权、转让权转让给祝某，并于同日获取土地转让金17万元；又于2014年3月17日借到祝某付地款10万元。经临泉县国土资源局对该土地面积测量，面积为7.81亩（5206.7平方米），其中集体土地面积为4.69亩，该集体土地的价款为16.21万元。钱被宋庆喜用于个人开支。 另查明，临泉县纪委介入调查宋庆喜是否违法违纪时，宋庆喜于2016年5月16日通过银行汇款的方式将27万元归还祝某。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认： （一）物证、书证 1、受案登记表、立案决定书载明该案受案、立案情况。 2、到案经过载明2017年5月17日，被告人宋庆喜主动到临泉县公安局接受询问。 3、户籍证明载明本案相关人员基本信息情况。 4、前科证明载明被告人宋庆喜无违法犯罪前科。 5、宋庆喜的档案资料证明其案发时系村委会主任。 6、土地转让协议载明2013年4月21日，宋庆喜与王某签订协议，经双方协商关于临艾河西韦河以南的土地使用达成协议“宋庆喜所属的临艾河西岸东西路南的六亩土地转让给王某使用（包括使用权、所有权、转让权），转让费为17万元，此六亩地紧靠临艾河岸。原双方达成的口头协议仍然生效，否则土地协议无效。协议加盖段庄村委会印章。同日宋庆喜今收（借）到土地转让金王某人民币17万元”。祝某与宋庆喜又于2013年6月25日签订协议内容是宋庆喜窑基地东西路南7.32亩全部归祝某所有，祝某负责给宋庆喜建成2间一套的房子四套，每套三层。另外在房屋东边留出12米的出路。补充协议内容是在以前协议的基础上，再给宋庆喜增加2套三次楼房，此协议未有祝某和宋庆喜的签字。 7、借条载明2014年3月17日借款10万元，注明付地款。 8、接受证据清单载明宋庆喜与他人调地的证明及农村土地经营权证以及宋庆喜汇款给祝某的事实。 9、测绘图显示宋庆喜卖给祝某土地面积7.81亩。 （二）证人证言 1、刘某证言证实祝某于2010年到宋集镇从事新农村建设，其系项目经理，负责新农村建设涉及的拆迁、协调和工程质量的监督。祝某购买宋庆喜的7亩多地，位置位于宋集镇临艾河以西、苇河以南的那块7亩多土地，共签订三份协议和二份收地款的条子。第一份是2013年4月21日签订，协议上面有宋庆喜打的一份收17万元的地亩款的收条。第二份是6月25日签订，协议内容是宋庆喜的7.32亩地卖给祝某，祝某负责给宋庆喜盖两间房子四套，每套三层，留12米的出路。第三份是在两份协议签订以后的补充协议，内容是在以前协议的基础上，再给宋庆喜增加2套三次楼房，祝某不愿意给宋庆喜增加2套住房，协议未达成。 签协议的时候我不场，2013年4月21日向宋庆喜支付地款17万元以后，宋庆喜又向祝某提出要六套房子，祝某认为宋庆喜的要求太过分，就让我和吴刚（已去世）找宋庆喜协商，经协商，祝某同意再补偿宋庆喜四套，2间一套三层楼房，外在楼房东留出12米的出路，盖好大门，以便宋庆喜开办幼儿园。 2、王某证言证实和祝某是朋友关系，他在宋集搞新农村开发建设。2013年4月21日我和宋庆喜签订的土地转让协议，我们三个在场，祝某感觉是外地人，怕宋庆喜签协议以后赖账，我只是替祝某签字。17万元的收条是宋庆喜当时写的。 3、宋有金证言证实九几年的时候，我、宋万臣、宋万银、宋某1四家该分的地被宋庆喜取土烧窑了，他就把菜地给我们四家调换。 4、宋某1证实和宋庆喜调换6分地、宋万银也调换4分地。 5、王义林证言证实有我签字的几份说明是宋庆喜的儿子宋雷写好让我签的，我没有参与调地。宋庆民调多少地、调地的位置我不知道，是宋庆民和宋庆喜儿子一起找的我，3亩集体土地是没有分到户。 6、朱全会证言证实宋庆喜让我去量地我没有去，宋庆喜说我怕事，没有办法我让刘乐停、王义林去量地。量好后宋庆喜非让我签，我才签的。宋庆喜家的地我不清楚，我让村文书加盖的公章。宋庆喜提交的出示的开支情况，我不知道，他没有给我汇报过。 7、刘乐停证言证实2017年大概8月份，宋庆喜到村部让朱全会去量地，朱全会不愿意去，没有办法，朱全会安排我和王义林去量地。后来的材料是宋庆喜写好后，他儿子找我签的字。 8、宋某2证言证实宋庆喜写好材料让我签字，他们四户调地2亩的事情我知道，但我不知道具体位置，好多年的事情了。 9、宋来芝证言证实其叔宋世和宋庆喜调整过1.2亩地，土地位于临艾河西、东西机耕路南西边的水塘西侧。证明是宋庆喜让我签的，不是我本人写的。 （三）被害人祝某陈述称我在宋集镇搞新农村开发建设，我从宋庆喜手里购买了7亩土地，当时土地转让金是3万，17万元折算宋庆喜的六亩地。2013年6月25日签订的协议时，我对土地进行了大体的测量，基本是约7亩，协议就写了7.32亩，我给宋置换4套楼房，如果开发不到他的地，那地就算卖给我。 与宋庆喜签第二次协议的时候，宋庆喜认为17万元不够他的土地款，又从我这里拿了10万元，宋庆喜从我这里共拿走27万元。纪委介入调查后，2016年5、6月份，他给我转账27万元。 我于2016年4月15日给写过一个和宋庆喜之间是经济往来纯属借贷关系的证明，证明是宋庆喜找我让我写的。有关的案件情况，以我2017年2月14日所做的证为准。 （四）被告人宋庆喜供述称土地转让协议是我和王某签订协议，土地转让费收据也是我签的。协议内容是我将属于我的位于村东北角临艾河以西，东西机耕路以南的那块地，我从祝某处拿了27万元的转让费的款项。如果开发了，他给盖三层四套楼房，我就把这27万元还给祝某，如果没有开发，那块地就算转让给祝某了，后来没有开发成，钱都让我用于个人开支了。纪委调查我后，我通过银行把27万汇给祝某了。 关于被告人宋庆喜辩解及辩护人辩护称，宋庆喜与祝某之间系正常的民间借贷，签订土地转让协议，系以土地抵押的方式向祝某借款的辩解、辩护意见，经查：宋庆喜将属于集体所有的部分土地虚构为自己所有，与祝某签订土地转让协议获取转让费，土地转让协议就土地归祝某所有、款项系土地转让费均予以明确；第二次签订协议时亦以该土地为基础，约定该土地由祝某负责开发，为宋庆喜建设房屋四套，每套三层；并口头约定该土地开发成功，祝某给宋庆喜建设三层四套房子，宋庆喜归还土地款；如果开发不成功，土地归祝某所有，宋庆喜不予退还先前给付的土地款。上述事实足以证实宋庆喜从祝某处获取的27万元系土地款，而非宋庆喜所称的借款。无论宋庆喜出具给祝某的收据上写收土地款还是借土地款，均不能改变或否定该款项的性质。二次协议的内容来看，足以使祝某产生确信该土地系宋庆喜所有的错误认识；足以证明宋庆喜主观占有土地款意图非常明显且无归还的意思表示，更无主动归还的行为。宋庆喜以隐瞒真相的方式，使祝某产生错误认识并给付钱款的行为，符合诈骗罪的犯罪构成，其行为构成诈骗罪；临泉县纪委介入调查后，宋庆喜担心受到法律追究而归还钱款的行为，系犯罪既遂后的退赃行为，不影响案件的定性。故被告人辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳。 本院认为：被告人宋庆喜以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物16.21万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其犯职务侵占罪的罪名不能成立。其主动到案后供述了自己的基本犯罪事实，但庭审否认其具有非法占有为目的，系对主观犯罪故意的否认，不属于对其行为性质的辩解，自首依法不能成立。鉴于其骗取财物已归还被害人，酌情可以从轻处罚。根据被告人宋庆喜的犯罪事实、犯罪情节、性质及危害社会的程度，经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下： 被告人宋庆喜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金于本判决生效之日三十日内缴纳）。 如不服本判决，可接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本二份。 审 判 长 李丽审判员曹剑锋 人民陪审员 韦   士   义 二〇一九年十一月十五日 书 记 员 刘   蒙   蒙 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。