贵州省都匀市人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔2701刑初201号 公诉机关贵州省都匀市人民检察院。 被告人杨某祥，男，1949年11月27日出生于贵州省福泉市，汉族，高中文化，系福泉市某某商会会长，户籍所在地福泉市，住址同上。2018年1月19日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于贵州省都匀市看守所。 辩护人柳玉勇，系贵州子为律师事务所律师。 辩护人祝露霞，系贵州子为律师事务所律师。 贵州省都匀市人民检察院以匀检公诉刑诉［2018］259号起诉书指控被告人杨某祥犯盗窃罪，于2018年9月4日向本院提起公诉。本院于2018年12月15日作出（2018）黔2701刑初324号刑事判决书。被告人杨某祥不服原审判决提起上诉，2019年5月14日，黔南州布依族苗族自治州中级人民法院以事实不清、适用法律错误为由，裁定将本案发回本院重新审判。2019年5月28日，本院立案受理。2019年8月1日，本院另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。都匀市人民检察院指派检察员付国瑾出庭支持公诉，被告人杨某祥及其辩护人柳玉勇、祝露霞到庭参加诉讼。现已审理终结。 贵州省都匀市人民检察院指控，被告人杨某祥系福泉市某某矿业有限公司（以下简称“某某公司”）法定代表人，同时担任福泉市某某商会会长（下称马场坪矿产品商会）。2014年9月，杨某祥因与彭某有债务关系，由于彭某未偿还杨某祥借款，导致某某公司无法按时偿还福泉市富民村镇银行的2000000.00元贷款。根据约定由福泉市某2矿业有限公司（以下简称某2公司）帮某某公司偿还银行该笔贷款。 2015年底，曹某想通过杨某祥所在的马场坪矿产品商会与银行合作的平台向银行贷款，杨某祥告诉曹某贷款要先做银行流水，同时杨某祥提出让曹某帮忙增加杨某祥、彭某二人名下的银行账户做银行流水，曹某同意后并于2017年12月26日将杨某祥用于做银行流水的银行卡及密码、Ｕ盾、身份证原件收走，同日，杨某祥到福泉市公安局马场坪派出所办理一张临时身份证。 2017年12月27日，曹某委托都匀市经济开发区某某小额贷款有限公司（以下称某某小贷公司）做银行流水，并要求该公司向曹某指定的杨某祥、彭某等七个银行账户做进出账银行流水。2017年12月29日15时许，某某小贷公司工作人员伍某分五次将现金4750000.00元转入杨某祥的银行账户做银行流水。杨某祥收到银行短信提醒得知银行账户进账4750000.00元，立即到福泉市马场坪工商银行，用事先准备好的临时身份证办理挂失银行卡、补换新卡业务，后将其中的1500000.00元转账给某2公司的李某用于还债。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了1、书证：受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证，扣押决定书及扣押清单，调取证据通知书及工商银行马场坪支行的业务凭证、银行流水，借款合同、委托放款确认书，银企合作协议，临时身份证制作系统，抓获经过，图片说明，前科材料及说明，户籍证明；2、证人李某、姚某、曹某、龚某、彭某、顾某、吴某的证言；3、被害人某某小贷公司伍某的陈述；4、辨认笔录；5、视频光盘；6、被告人杨某祥的供述与辩解等证据材料，认定被告人杨某祥的行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，对杨某祥定罪处刑，并建议量刑有期徒刑七年至十年。 被告人杨某祥对起诉书指控的事实不持异议，但认为自己的行为不构成盗窃罪，自己当时只想临时拆借其中的150万元，错在没有给曹某打招呼，属于临时挪用，自己应构成侵占罪。 辩护人提出：1、杨某祥主观上没有非法占有的目的，其只是侵犯了资金的使用权，被告人在转出150万的时候没有认为该笔款是自己的，被告人的债权人也是知悉的；被告人是拆借该笔资金，主观仅是挪用，之后立即弥补，且被告人有能力去弥补，因为他有其它的到期债权；2、被告人杨某祥的行为不具备秘密性，其办理临时身份证、挂失银行卡、补办新卡、取款的行为都不具有隐蔽性，都是以银行卡所有人的身份行使储户权利，其有权利对该资金通过正当的方式行使处分权，故其行为不具有秘密窃取的性质特征；秘密窃取是财产权利人不能发觉、不易发现的隐蔽方式，而本案被告人的行为是公开的，转款不到五分钟，小贷公司就已经知晓。综上，认公诉机关指控被告人犯盗窃罪，事实不清、证据不足，被告人的行为更符合侵占，本案应定为侵占罪，系自诉案件，不是公诉案件。 经审理查明，被告人杨某祥系某某公司的法定代表人，同时是福泉市某某商会会长。2014年8月21日，福泉富民村镇银行股份有限公司与福泉市某某商会签订合作协议，银行为商会提供总额2千万以内的授信额度，该商会需要承担会员贷款连带担保责任。 2014年9月，同属商会成员的三家公司，分别是杨某祥所在某某公司、姚某所在的某2公司和福泉市某3矿业有限公司通过相互保证、相互担保的形式向福泉市富民村镇银行各贷款200万元，还款期限一年。某某公司得到贷款之后，杨某祥将款项借给彭某做生意。2015年09月，彭某做生意亏损无力将借款偿还给杨某祥，导致杨某祥所在的某某公司无法按时偿还福泉市富民村镇银行的200万贷款。根据商会与福泉市富民村镇银行签订的协定，因某某公司无力偿还银行贷款，某2公司帮某某公司偿还了银行贷款。后因彭某一直无钱还给杨某祥，导致某某公司也无钱还给某2公司。 2015年年底，彭某介绍龚某与杨某祥认识，2017年12月初，龚某介绍曹某与杨某祥认识。曹某想通过杨某祥所在商会与银行合作的平台向银行申请无抵押贷款。杨某祥告诉曹某必须要先做银行流水，然后再以商会成员名义向银行申请贷款。随后，曹某委托都匀市经济开发区某某公司做银行流水，双方协商达成协议，某某公司帮助曹某做银行流水，并按银行流水金额收取千分之三点五提成。某某公司为规避风险，在做银行流水前与曹某的妻子陈某某签订借款合同，双方约定陈某某向某某公司“借款”人民币一千万元整（实际并未出借）。2017年12月26日，曹某按照某某公司的要求将彭某、杨某祥、龚某、宋某某、曹某某、熊某六人以及自己的公民身份证、银行卡及银行卡密码、开户行个人网银等相关资料交给该公司，并告知上述六人，当月29日、30日某某公司将使用六人账户做银行流水。2017年12月26日，杨某祥到福泉市公安局马场坪派出所办理了一张临时身份证。 2017年12月29日，某某公司工作人员伍某用该公司实际掌控、户名为胡某礼、吴某喜等人的账户资金开始做银行流水。当日15时许，伍某往杨某祥的银行账户转账475万。杨某祥收到银行短信提醒得知自己银行账户进账475万后，立即赶到福泉市马场坪工商银行。杨某祥使用临时身份证挂失银行卡、补换新卡，将新卡中470万之中的150万转账给李某账户，剩下的320万存入银行基金账户。李某收到150万后立即将钱转入某2公司的对公账户内。某某公司对杨某祥账户进行查询时，发现密码不能登入账户，后用杨某祥手机号码登入后，发现内资金异常，后仅转回49971.00元，该公司随即向都匀市公安局报警。当日，民警赶到贵州省福泉市找到杨某祥询问，杨某祥承认自己将卡内资金转走的事实，并答应及时归还。次日，杨某祥将320万归还给某某公司，余款150万至今仍未归还。 另查明，根据曹某与某某公司的协议，曹某用其妻陈某某名下的不动产抵押给了该公司，因杨某祥一直未能还款，为了取回房产证，曹某被迫先将150万赔偿给了某某公司。 上述事实，有经庭审举证、质证、查证属实的以下证据证实： 1.书证： （1）受案登记表、立案决定书 证实：伍某于2017年12月29日报案，都匀市公安局于2018年1月18日立案侦查。 （2）传唤证 证实：都匀市公安局于2018年1月18日将杨某祥传唤到案。 （3）拘留证、逮捕证 证实:杨某祥于2018年1月19日被都匀市公安局刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。 （4）扣押决定书及扣押清单 证实：公安机关于2018年1月19日在杨某祥处扣押苹果6手机一部、杨某祥临时身份证一张（有效期为2017年12月26日至2018年3月26日）、工商银行卡一张（尾号722477）。 （5）调取证据通知书及工商银行马场坪支行的业务凭证、银行流水 证实：2017年12月29日杨某祥用自己的临时身份证到工行马场坪支行办理其工行卡（尾号718996）挂失补卡业务，更换新工行卡为（尾号722477）。 证实：杨某祥于2017年12月29日用新办理的工行卡（722477）转账人民币1500000.00元转到李某（489241）的账户内。李某随即又将该款转到福泉市某2矿业有限责任公司，有银行流水印证。 证实：2017年12月29日在杨某祥挂失银行卡之前，从吴某喜账户转人民币4750000.00元到杨某祥（722477）账户内，12月29日杨某祥将该账户内人民币3200000.00用于基金购买，后又将人民币1500000.00卡取汇款给李某，后将人民币49971.00元跨行汇款给吴某喜。 证实：2017年12月29日李某工行账户（489241）内通过杨某祥转账汇入1500000.00元。 证实：截止至2018年1月19日杨某祥（722477）账户内余额为3.50元。 证实：福泉市某2矿业有限责任公司于2017年12月29日收到李某存入1500000.00元，2018年1月陆续从该账户转款支付贷款、货款等，截止至1月17日该账户余额为24291.13元。 （6）借款合同、委托放款确认书 证实：2017年12月27日，曹某妻子陈某某用自己位于惠水县作为抵押，与某某公司签订一份借款合同。同时签订委托放款至彭某、杨某祥、龚某、曹某等人账户。2017年12月29日该公司分多次汇入杨某祥账户共计4750000.00元 （7）银企合作协议 证实：福泉富民村镇银行股份有限公司与福泉市某某商会签订合作协议，银行为该商会提供总额2千万以内的授信额度，该商会需要承担会员贷款连带担保责任。 （8）临时身份证制作系统 证实：杨某祥于2017年12月26日到福泉市公安局申请办理临时身份证。 （9）抓获经过 证实：2018年01月18日15时许，民警在福泉市大院内将杨某祥抓获归案。 （10）图片说明 证实：杨某祥对其交给曹某做银行流水的银行卡、Ｕ盾、身份证进行指认；杨某祥对其自己申请补办的临时身份证和补办的银行卡进行指认。 （11）前科材料及证明 证实：1974年2月杨某祥因反革命犯被福泉市人民法院判处有期徒刑七年。1985年10月25日至1991年10月24日因诈骗罪被判有期徒刑6年，但是由于该判决书无法调取，故此次仅有福泉市监狱出具的证明，没有判决书及释放证明。 （12）户籍证明 证实：被告人杨某祥的主体身份，具有完全刑事行为能力。 3.证人证言： （1）曹某 2017年12月初，我要在福泉市富民村镇银行贷款1500万，我朋友龚某就介绍这名叫杨某祥的男子我认识，因为杨某祥是福泉商会的会长，说可以让商会的名义在银行那边作担保，把1500万贷出来之后向杨某祥的商会付70万的商务费，杨某祥说需要五个人的银行账户来走流水，通过流水来贷款，答应杨某祥后我叫龚某、曹某某、宋某某、熊某和我，我们一起走流水，之后杨某祥跟我朋友龚某说因为他们也想贷款，叫我帮他和他朋友彭某一起走流水，答应他们后于2017年12月29日16时许，我就叫都匀市经济开发区某某公司帮我走流水，向杨某祥账户打款475万元，在转杨某祥账户的时候就出现问题了，发现钱转不出来，贷款公司通过电话查询杨某祥的账户发现杨某祥账户已经挂失，账户的钱被转出来了。 我给某某公司签订有借款合同与房屋抵押，还有公司帮我走流水是有利息的。 到了2017年12月29日下午16时30分左右，我接到伍某的电话说他们公司已经向曹某某的账户转账490万，向宋某某的账户转账480万，向彭某的账户转账495万，向杨某祥的账户转账475万，但是转入杨某祥账户内的475万某某公司只转回来5万，剩余的470万被杨某祥挂失后转入其他银行账户了。我听伍某这样说之后就让她迅速将转入曹某某、宋某某、彭某三人账户内的资金全部转回，之后我就让伍某他们马上报警。伍某他们报警之后经过公安机关的介入调查，在第二天杨某祥就将320万人民币退回了某某公司的账户，但是还剩余的人民币150万元杨某祥转入了一个名叫李某的人账户内，这150万元到现在杨某祥仍然没有退回。 我向某某公司提供了我位于惠水县的房屋房产证作为抵押，某某公司按照他们提供的总资金千分之四的金额来收取费用，某某公司花两天时间帮我做完交易流水后我要支付他们公司16万元人民币的报酬。 （2）龚某 曹某2因为工程项目资金周转不便，需要贷款，在此之前我因为听杨某祥对我说过他那里可以操作贷款，我想到了就打电话和曹某2说了这个事情，2017年12月10日前后，我们分三次见面谈了贷款的事情，杨某祥提出叫在银行贷款需要在银行刷交易流水，且在贷款之后需要收取七十万元的好处费，曹某2可以贷款的金额在一千万至一千五百万之间。在谈好这些之后杨某祥就向我们提出刷流水时过流水的进账顺序，杨某祥特意交代的交易流水的顺序是由曹某2的账户将钱转到我的账户，之后再由我的账户转到彭某的账户，再由彭某的账户再转到杨某祥的账户，其他人的顺序杨某祥没做特殊要求。谈好后我们就去银行开户、办理Ｕ盾、开通网上银行，到2017年12月29日的时候，小额贷款公司对我、曹某2、彭某、杨某祥等七个人的账户转账过流水，在过流水到杨某祥的账户的时候就出问题了。在银行账户刷交易流水时小额贷款公司要我们的银行卡、Ｕ盾、交易密码及本人身份证是为了保证在刷交易流水时银行账户内资金的安全，防备发生意外。杨某祥知道用于刷银行账户内交易流水的资金是由曹某2负责安排的，最开始是谈好由曹某2自己提供五个人的账户办理交易流水，在最后一次见面谈贷款办理刷银行交易流水的时候，杨某祥提出要曹某2帮杨某祥本人的账户及彭某的账户也刷流水，且当时提出走流水转账时的顺序是由我的账户转钱到彭某的账户，再由彭某的账户转钱到杨某祥的账户，当时杨某祥还提出刷流水的资金要在他的账户内停留两天时间。杨某祥的银行账户开通了交易短信提醒业务，所以他知道过交易的流水资金进入他的账户里了，在2017年12月29日办理银行账户过流水之前我不知道杨某祥与彭某有没有债务关系。我认为这笔用于过交易流水的钱不是我们银行账户所有人的，且这笔钱的性质就是经过银行账户产生交易流水，我认为银行账户的所有人对这笔钱没有所有权，也没有支配权。 （3）彭某 我和我妻子的姐姐顾某梅原来一共欠杨某祥270万人民币，2013年和2014年期间，因投资失败，我欠了杨某祥200多万人民币。2017年12月20日左右，杨某祥打电话叫我办理一张银行卡，然后把银行卡、密码、网银、身份证一起交给杨某祥，并说现在龚某和一个搞工程的曹总现在正在用他们本人的账户走流水，我把卡办好后交给杨某祥，让杨某祥他们负责帮我办理银行账户走流水，他帮我操作办理贷款。我是2017年12月20日在马场坪工商银行办理的银行卡开户，之后我就把银行卡、密码、网银一起交给杨某祥，当时我忘记把身份证交给杨某祥就回安顺了，途中龚某打电话问我们是否拿身份证给杨某祥，我们发现身份证还在身上，就在平坝下高速去龚某家把我的身份证交给龚某母亲了。 我加入银行账户刷交易流水是因为杨某祥叫我参加进去的，他说我的账户也参与到刷交易流水后，就可以想办法帮我借到贷款，贷到款后我就可以做生意，把杨某祥的欠款还了。 对于我银行账户刷交易流水的现金，我认为这钱是不属于我的，且这钱的支配权也不是属于我的。银行账户进账的时候，我们办卡时留下的电话会收到银行发来的短信消息，我没有出资办理银行卡刷流水，我听杨某祥说是龚某带来的一个老总出的刷银行账户流水的资金，杨某祥也是知道的，他和我说过刷银行账户流水的资金是由龚某带来的一个老总出的。 在事发之后龚某和我妻子说了杨某祥私自占用在其银行账户刷流水的资金的情况，我妻子顾某告诉我才知道的。我和顾某都不认识那个老总，我只是听杨某祥说那个人叫曹总，我们与这个老总也没有生意或者资金往来，龚某是我介绍给杨某祥认识的。 （4）顾某 我和杨某祥是亲戚关系，我和我老公彭某还有我姐顾某梅目前为止还欠杨某祥210万元本金。 走流水贷款这个事是杨某祥提出来的，我和我老公个人征信不好，我们自己去银行也贷不到款。在马场坪开好户后首先是杨某祥让我们把银行卡、银行卡密码、身份证及Ｕ盾交给他的，他说过后他要把这些东西转交给曹总，他说曹总安排人转账进我的银行账户产生流水以后，再从我账户里面把钱转回去时需要使用我老公彭某的银行卡、银行卡密码、身份证及Ｕ盾。之所以让彭某把身份证也交给他们，我认为是把这些证件、卡都交给曹总他们了，曹总他们帮我账户操作流水时他们的资金才会安全，不会被别人转走。 （5）吴某 2017年12月29日16时许，我正在福泉市马场坪镇中国工商银行马场坪支行上班，当时杨某祥和一名五十岁左右的男子到我们银行，杨某祥说他的身份证和银行卡拿给别人了，他怕他卡里的钱被别人转走， （6）李某 在2015年的时候我们公司帮杨某祥所在公司还银行的帐，当时银行答应杨某祥先把帐还完之后马上又可以把钱贷款出来。但后面我们公司帮杨某祥所在公司还帐之后，银行不愿意再把钱贷款给杨宗样，所以就变成我们帮杨某祥的公司还帐，杨某祥的公司就差我们公司的钱。从2015年到2017年，杨某祥还了部分之后剩余总共还差我们公司150余万元。 2017年12月29日那天下午15时许，杨某祥说别人还钱给他了，他可以把钱还给我，所以我才和杨某祥一起去工商银行。在工商银行扬宗祥把150万元转到我的账户，接着我马上又将这笔钱转进了我们公司的单位账户。至于杨某祥是从哪里得到的这笔钱我不知道。 当时杨某祥是打电话给我公司另外一个股东姚总，姚总接完电话后联系我，我才知道杨某祥有钱还给我们公司了，于是我就赶到工商银行去和杨某祥对接办理他还账的事情。在这之前我是不知道杨某祥有钱还给我们公司的。 当时杨某祥正在银行柜台前办理业务，我就走上去跟杨某祥说，把这笔钱转到我的银行卡上，我就把我的银行卡和身份证交给银行柜台处得工作人员，我就退到旁边等，我等了大约半个小时，我就去旁边叫银行的其他工作人员帮我填好转账进公司对公账户的进账单，等杨某祥办理好业务之后，我就去柜台前办理了转账进公司对公账户的业务。 我是工商银行卡号为：62×××41的银行账户收到杨某祥转账150万的。是2017年12月29日16时35分收到，我又于16时51分将150万元从我的个人账户转到某2矿业有限责任公司的账户。 （7）姚某 杨某祥是从2015年9月底开始欠我们公司160万的本金以及利息，利息每个月按1.2％来计算，截止2017年08月他还差我们公司147万元左右，因为我们公司也差别人的钱，2017年11月的时候我一直在催他还钱，杨某祥说不出意外的话，12月份就会全部还清。 2017年12月29日下午15时左右，杨某祥打电话给我，他说他的钱已经到账了，马上要还钱给我们，我就叫他直接把钱打到我们公司，杨某祥说让我们公司派个人到马场坪工商银行去找他一起办转账。我接完他电话就打电话给李某，让他去银行找杨某祥，让杨某祥把钱打到我们公司账户上，后李某就去马场坪工商银行找杨某祥，杨某祥在银行里面把钱转到我们公司对公账户，我是12月29日下午16时50分收到银行发来的到账信息，我收到信息后李某也打电话给我说到账了。 杨某祥欠我们的钱后，造成公司经营困难。我有以个人的名义在外面融资向别人借款来给公司经营，杨某祥还钱给我之后，我把部分钱转进我的个人账户，然后都还给别人了。 4、被害人伍某陈述 曹某与我们公司有长期业务往来，公司与曹某之间都比较信任对方，大概是半个月前曹某与我联系，问我们公司有没有资金帮曹某走个帐，在银行走一遍流水，方便对方贷款，我们从中收取提成，我们是按千分之三点五的比例提成，475万算下来我们公司做成这一笔业务应该能够得到约1.6万的好处。 曹某提供五个银行账户，每个账户都做400至500万不等的过帐流水。曹某先期提供给我们公司的这五个银行账户里面是没有杨某祥这个人的户头，大概过了一个星期左右，曹某联系我说再增加两个银行账户，总共也就是七个银行账户，让我们公司对这七个银行账户每个都做400至500万不等的过帐流水。 根据公司规定，我们做这样的业务之前必须要与对方签定一个借款合同来规避我们的风险，之后我们才会帮对方走帐。2017年12月27日，我们公司的同事胡某礼去惠水县找曹某签订的合同。 2017年12月29日下午3点钟左右，我与胡某礼两个人在我们公司的办公室内，使用网银向曹某签订合同内的指定账户转账，一开始向合同内指定的其中一个户名彭某转了400多万，马上我们又使用彭某的网银把刚转过去的400多万又全部转回我们的账户。这样彭某的银行账户上就有了这400多万的银行流水，我们对这个账户的过帐就完成了。接着我和胡某礼又继续向合同内指定的宋某某、曹某某两个账户也是分别转账400多万，也是很顺利的把钱转入又转回来了。当我和胡某礼把475万转到杨某祥的中国工商银行福泉市马场坪支行的账户后，准备进入杨宗样的账户查询这475万是否已经到了杨某祥的账户，这时我就发现已经登录不进杨某祥的账户了，他的登录密码没有变，但是原来是银行卡号作为户名的已经不能登录了。我赶紧打电话给曹某是怎么回事，曹某说杨某祥的手机号也可以登录的并且他把杨某祥的电话号码给了我，我使用杨某祥的手机号登录进去一查帐就发现他账上的钱已经不在了，同时我查看杨某祥的交易记录显示杨某祥已经将这475万转出了。我又再一次打电话问曹某是否知道杨某祥已经转账，曹某对这件事情也很惊讶。曹某说这件事情已经很严重了，建议我们赶紧报警，我向公司领导汇报之后就赶紧报警了。 在我们公司操作向指定账户打款时，指定账户的人、身份证、网银必须都要在我们操作的现场。因为这样才能防止我们公司一打款过去，怕收款人在另外的地方立即挂失、转账、取现。因为曹某是我们公司的老客户了，所以对他我们比较放心。曹某提供的七个银行账户的户主都无法来到公司，曹某提供他位于惠水县的门面作为抵押物并且写进了合同，但是门面的户主是曹某的妻子陈某某的名字，所以我们签订的合同里是陈某某的名字。这七个指定账户的户主身份证号、银行账号在合同里面都写得很清楚的。 当天晚上我们就已经找到杨某祥，通过与他沟通，第二天杨某祥就把其中的320万退还给了我们公司，还有150万杨某祥转给了他的债主，现在他的债主不愿意归还这150万给杨某祥，所以到目前为止，杨某祥还有150万没有归还给我们公司。 我们公司使用名字叫胡某礼的账户向曹某某转账490万，使用吴某喜的账户向杨某祥转账475万，使用宋某2的账户向宋某某转账480万,用伍某2的账户向彭某转账495万。之所以要使用胡某礼、吴某喜、宋某2、伍某2四个人的银行账户进行转账。因为每天我们公司所做的业务比较多，没有固定的使用某一个或某几个银行账户来做转账。这四个人都是我公司工作人员或者是家属，但可以肯定的是转出去的钱都是我们公司的公款。我们当时是使用吴某喜的银行账户转账给杨某祥475万。吴某喜的银行卡是农商银行的，账号是62×××25，转给杨某祥475万。除了杨某祥的账户出问题钱没有全部转回来到公司，只转了5万元回来，剩下的470万没有转回来，其他三个账户的钱都已经成功转回到公司了。 5、被告人杨某祥的询问笔录、供述与辩解 侦查、检察阶段讯问笔录： 2014年我所在的福泉市马场坪矿产口商会与福泉市富民村镇银行签订了一份银企合作协议。大概的意思就是我们商会的会员单位在经营过程中如果出现资金困难可以向银行货款，手续简化，相互保证，不用提供抵押就可以申请到货款。 2014年彭某、顾某借我大概220万元钱，2015年的9月份因为彭某、顾某两夫妻无法还我钱，导致我所在的某某公司无法偿还富民村镇银行的200万贷款。由于我们三家公司向银行货款是相互保证、相互担保，所以我的某某公司无法偿还贷款之后，姚某的某2公司帮我向银行偿还了200万贷款，导致我的某某公司欠姚某公司200万元，因为有40万银行作为保证金，所以实际上我只欠某2公司160万元。 2017年11月份的时候，龚某打电话给我他认识一个老板想来认识我找我帮忙贷款，事后过几天龚某就带了曹某来找到我。曹某说他想贷款1500万左右，我说可能贷不了这么多，贷款1000万左右还有点可能，同时我还告诉曹某必须要走五、六个私人银行账户的银行流水，曹某知道大概情况之后就离开了他说他回去准备资料。之后，龚某与曹某第二次来我办公室找到我商谈走银行流水货款的具体事宜。当时我就萌生一个想法，把我和彭某的名单也提供给曹某，让曹某也帮我们两个人做一下银行流水，我的账上收到银行流水之后就把流水资金扣下来先还给催我帐紧张的某2公司姚某，等彭某做完银行流水得到贷款之后，他把钱还给我，我再把彭某还给我的钱来补我扣押银行流水资金这个窟窿。所以曹某和龚某第二次来找到我的时候，我向曹某提出他在做银行流水的时候顺便也帮我和彭某做一个银行流水，因为我说我们也要贷款。后面我就在福泉市马场坪办事处的工商银行新开户了一张工商银行卡，并且开通了网银、Ｕ盾，2017年12月20日左右，我将我本人的长期正式身份证、银行卡、网银、Ｕ盾交给了曹某下面的人。我遇见某2公司的李某和姚某，我跟他们说近期我的账上会有一笔资金是用来做银行流水，我可以把这笔钱截留下来先把钱还给某2公司。 2017年12月26日我到福泉市马场坪派出所办理了一张我本人的临时身份示证。2017年12月29日下午16时许，我的手机收到了我交给曹某那张银行卡的银行短信记录，短信记录显示我交给曹某2的银行卡先后分五次总共进帐475万。当时我立即联系姚某，姚某说他不在马场坪叫我赶紧联系李某，李某叫我赶紧去工商银行挂失银行卡再补办换卡。接着我与李某联系见面之后一起赶到马场坪的工商银行，我使用了我办理的临时身份证办理相关手续将我交给曹某的银行卡挂失了，再补换了新卡，把用做银行流水资金的470万转入了我补换的新卡。我又继续在银行柜台内将470万中的150万转给李某的账户，剩下的320万银行工作人员建议转入银行的基金账户，等元旦节后再从基金账户内返还给我。当时做银行流水的公司可能已经发现我的账户不对头，就抢先把其中的5万元钱回流了，320万我在第二天12月30日曹某来找我后,我归还给做流水的公司了。 我的银行卡Ｕ盾已经交给曹某了，所以我无法通过手机、电脑登录网银进行转账操作。正因为这样我才想到通过挂失、补换新银行卡的方法来截留资金后进行转账的。 增加我的银行账户做流水我就可以截留资金把钱还给李某，另外我的公司也可以贷款。如果彭某加进来做银行流水得到贷款，他也可以把钱还给我。我把身份证、银行卡、网银Ｕ盾交给曹总之后，我对我的银行卡账户已经没有支配权了，卡里如果有钱我是无法动的。 当庭供述： 被告人杨某祥对起诉书指控的事实不持异议，但认为自己的行为不构成盗窃罪，自己当时只想临时拆借其中的150万元，错在没有给曹某打招呼，属于临时挪用，自己应构成侵占罪。当庭表示自己补办身份证的目的是为了外出旅游方便，否认办身份证的真实目的。 6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 证人宋某、曹某、龚某、李某、姚某、吴某、许某、彭某、顾某辨认杨某祥的情况。 被告人杨某祥辨认、姚某、李某的情况。 7、视听资料、电子数据： （1）银行取款录像光盘。 （2）被告人杨某祥讯问的同步录音录像光盘。 以上证据，与本案事实具有关联性，且内容真实，来源合法，足以证实上述事实，具有证明力，本院依法予以采信。 本院认为，我国实行个人存款账户实名存款制度，银行与开设账户人（或银行卡申领人）之间形成合法的债权债务法律关系，即法律授予了银行账户开设人（或银行卡申领人）对其账户或银行卡的使用等各项权利。杨某祥将自己银行账户上的资金转移的行为是一种合法的行为。杨某祥对银行的行为既不是秘密的，也不存在非法的行为表现，这种行为对某某公司也不存在秘密可言，故不构成刑法上的盗窃罪。但杨某祥未经某某公司同意，将自己银行账户上本质属于某某公司的资金转移的行为属于“不当得利”，应当向某某公司返还，但杨某祥已将其中的150万元转移用于偿还个人债务，具有非法占有的主观故意，数额巨大，且未采取及时有效措施进行返还，其行为应当认定为侵占罪。综上，本院认为公诉机关指控被告人杨某祥犯盗窃罪罪名不当。对于侵占罪，依法属于自诉案件。被告人及辩护人关于被告人杨某祥涉嫌罪名的辩解及辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（四）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第一条第（一）项、第一百八十一条第（六）项之规定，裁定如下： 对被告人杨某祥盗窃一案终止审理。 如不服本裁定，可在接到判决书的第二日起五日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘红颖 审 判 员  邱 飞 人民陪审员  王华川 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  刘卫琪