福建省漳州市芗城区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019）闽0602刑初148号 公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 被告人林建木，男，1980年3月18日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省华安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2019年3月1日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人林**，福建衡评律师事务所律师。 被告人汤淑英（曾用名汤璇英），女，1979年8月20日出生于福建省华安县，汉族，中专文化，无固定职业，家住福建省华安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月30日被刑事拘留（2018年7月26日至7月30日临时寄押于厦门市第一看守所），同年8月8日被取保候审，2019年3月11日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人叶枝林、郑娇梅，福建衡评律师事务所律师。 被告人林燕山，男，1979年3月13日出生于福建省华安县，汉族，中专文化，无固定职业，家住福建省华安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2019年3月11日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 指定辩护人黄美娟，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉[2019]123号起诉书及芗检公刑变诉[2019]2号变更起诉决定书指控被告人林建木、汤淑英、林燕山犯诈骗罪，于2019年3月7日向本院提起公诉并建议本院适用简易程序审理。本院于同日立案，于2019年3月26日转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员林运茹、代理检察员连仲嘉出庭支持公诉，被告人林建木及其辩护人林**、被告人汤淑英及其辩护人叶枝林、被告人林燕山及其指定辩护人黄美娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 漳州市芗城区人民检察院指控：2018年7月1日至19日，被告人林建木购买诈骗所需的电脑及ＱＱ号，并召集被告人林燕山、汤淑英在漳州市芗城区内，利用十二台电脑通过ＱＱ向好友发送“您好，请问您要做网上刷单，兼职吗”等虚假信息进行诈骗活动。十二台电脑合计发送虚假信息2651957条，其中被告人汤淑英负责的四台电脑合计发送虚假信息855891条、被告人林燕山负责的四台电脑合计发送虚假信息835173条。公诉机关据以认定上述事实的主要依据有：物证，书证，勘验检查笔录，检验报告，视听资料，被告人林建木、汤淑英、林燕山的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人林建木、汤淑英、林燕山的行为均已构成诈骗罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，被告人林建木、汤淑英、林燕山均起主要作用，系主犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第款、第四款的规定，并建议本院在有期徒刑九年至十一年的幅度内对被告人林建木判处刑罚，并处罚金；在有期徒刑八年至十年的幅度内分别对被告人汤淑英、林燕山判处刑罚，并处罚金。 被告人林建木对公诉机关指控发送的虚假信息条数有异议，辩称没有那么多，其有用自己的QQ账号互加好友发送虚假信息，该部分信息条数应扣掉，但具体要扣掉多少其自己也不清楚。辩护人林**提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人林建木的罪名没有异议，但被告人属犯罪未遂。2、对指控的犯罪事实有异议，公诉机关指控被告人林建木发送诈骗信息数量依据不充分。3、被告人林建木具有从轻、减轻处罚情节：认罪态度好，是初犯、偶犯，犯罪系因其之前被诈骗过。 被告人汤淑英辩称其仅发送了一二千条诈骗信息，其余的都是同案其他被告人在其不在期间替其发送的，不应计入其犯罪数量。辩护人叶枝林提出的辩护意见是：1、公诉机关认定发送诈骗信息的条数不具有客观真实性。2、被告人汤淑英具有从轻、减轻处罚情节：⑴在法庭上自愿认罪，虽对指控的诈骗条数有异议，但不应影响其认罪态度。⑵属于未遂行为。⑶到案后如实供述犯罪事实。⑷自愿缴交罚金。⑸应认定为从犯。⑹即使没有认定为从犯，也应认定为在共同犯罪中所起作用较小。建议对被告人汤淑英判处三年以下有期徒刑或拘役，并适用缓刑。 被告人林燕山辩称其没有发送那么多诈骗信息，具体发送了多少其也不清楚。其指定辩护人黄美娟提出的辩护意见是：1、被告人林燕山在共同犯罪中介入的作用较小，起次要的辅助的实行行为。2、被告人林燕山自愿认罪。3、系初犯、偶犯，属未遂，主观恶性较轻，社会危害性不大。建议对被告人林燕山减轻处罚。 经审理查明：2018年6月底，被告人林建木购买诈骗所需的电脑及ＱＱ账号等作案工具，并纠集被告人林燕山、汤淑英共同参与网络诈骗活动。2018年7月1日至19日期间，被告人林建木、汤淑英、林燕山在租赁的漳州市芗城区内，利用分别操作的12台电脑通过登录ＱＱ账号向好友发送“您好，请问您要做网上刷单，兼.职吗”、“人员工作流程以及常见问题，请认真看完”等虚假信息进行诈骗活动。经检验，12台电脑发送上述虚假信息合计2651957条。其中，被告人林建木负责的4台电脑合计发送虚假信息960893条、被告人汤淑英负责的4台电脑合计发送虚假信息855891条、被告人林燕山负责的4台电脑合计发送虚假信息835173条。 被告人林建木、林燕山于2018年7月19日，被告人汤淑英于2018年7月26日分别被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、扣押物品、文件清单及作案工具照片，证实案发后，公安机关已向被告人林建木扣押作案工具电脑12台。 2、闽公鉴［2019］361号检验报告，证实经对从案发现场查扣的12台电脑中提取出的固态硬盘（编号001-012）进行自动取证、数据恢复、数据分析等操作，提取相关数据文件和即时通讯软件腾讯ＱＱ的记录。在ＱＱ聊天记录中发现大量拉人刷单兼职的消息记录：“您好，请问您要做网上刷单，兼.职吗”、“您好，请问您要做网上刷.单，兼职吗”、“您好，请问您要做网上刷.单.兼职吗”、“您好，请问您要做网上刷单，兼职吗”（四个语句仅个别标点符号差异内容基本一致，设定为关键句1）；“人员工作流程以及常见问题，请认真看完”（设定为关键句2）。通过实时搜索，在ＱＱ记录中搜索设定为关键句1和设定为关键句2的发送记录，进行统计。共提取相关数据文2714个，提取每个检材硬盘中的即时通讯记录形成取证报告12份，导出即时通讯记录中关键句1的搜索结果报告12份、关键句2的搜索结果报告12份。即时通讯记录中登录的ＱＱ账号个数共计6309个，解析成功（含部分解析）的ＱＱ账号858个，ＱＱ记录36×××46条，其中关键句1发送记录2640801条，关键句2的发送记录11156条。其中编号001-004的发送条数计960893条，编号005-008的发送条数计835173条，编号009-012的发送条数计855891条。 3、房屋租赁协议书，证实漳州市芗城区系被告人林建木租住并用于实施网络诈骗的场所。 4、被告人户籍证明，证实被告人林建木、汤淑英、林燕山的基本身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄；查无违法犯罪前科记录。 5、抓获经过、到案经过及寄押情况证明，证实案件来源及被告人林建木、汤淑英、林燕山被公安机关抓获归案的事实，并证实被告人汤淑英经网上追逃被厦门公安机关抓获后于2018年7月26日至7月30日临时寄押在厦门市第一看守所。 6、搜查笔录，证实公安机关依法对作案地点漳州市芗城区进行搜查。 7、提取笔录、勘验笔录及说明，证实公安机关在案发现场依顺时针方向（进入房间的左手边）对被告人所使用的12台电脑进行编码并贴上号牌，确认被告人林建木、林燕山、汤淑英的作案电脑分别系1-4号、5-8号、9-12号。后采用专用工具进行数据勘验，并对电脑数据中相关信息进行提取。 8、QQ截图，证实被告人编造的用于在网络上对被害人实施诈骗的信息内容、操作流程，及网址链接、联络QQ等。 9、现场示意图及照片，经被告人辨认无异议，可证实案发地点。 10、被告人林建木的供述及辨认笔录，证实2017年9月份，其在网上被人以“商城刷单”的方式骗走三万余元，过后其认为自己能够被骗，也可以去骗别人。于是其将通过在网上利用商城兼职刷单方式骗取他人获取钱财的想法告诉了被告人林燕山并叫他参与，他也同意了。2018年6月底，其租赁了漳州市芗城区，并在网上购买了电脑、ＱＱ号（同时配备了相应的虚拟手机号码，每个ＱＱ号码自带几十个至上百个好友）。被告人汤淑英是2018年7月初到家芗0596小区8幢2单元2112室参与诈骗的。其与汤淑英、林燕山三人轮流操作12台电脑，学习诈骗流程及利用群发器向ＱＱ好友发送虚假信息，等到熟悉操作流程后，每人各操作4台电脑进行诈骗，向每个ＱＱ号码里有上线的好友发送“你好，你要网上刷单兼职吗？”等兼职刷单挣取佣金的虚假信息，虚假信息里的商城信息都是从网上购买的，对方将链接及付款二维码发给其，然后存在电脑里，如果有人受骗，其和同案被告人就会把商城链接发给受骗者，商城就会和受骗者对接。具体操作流程是：开始刷单时，网上商城会返利给受骗者，当刷单金额超过600元时，就不会返利，此时其和汤淑英、林燕山就以各种理由骗取受骗者继续刷单。如果受骗者相信，就会继续刷单；如果不相信，超过600元的刷单本金以及后来叠加的本金就会扣在商城那里，其再跟商城联系，商城会将剩余刷单本金的80%给其。其不清楚网上商城那些人的具体信息。由于林燕山、汤淑英没有钱，前期资金都是其先支付的，他们两人通过其各购买了2台电脑，房租、生活费三人平均分摊，12台电脑三人都共同操作，如果他们两人的电脑诈骗成功，赃款与其均分。其能准确指认出被告人汤淑英。 11、被告人汤淑英的供述，证实2018年6月底的一天，被告人林建木打电话告诉其说他在网上买东西，叫其过去看一下。2018年7月初的一天，其到林建木租的芗城区家芗0596小区8幢2单元2112室，看到房间里有12台电脑，当时被告人林燕山也在，他们两人告诉其可以利用QQ向好友发送“兼职刷单挣佣金”的虚假信息向他人骗取钱财。林建木还说让其管理4台电脑，其中2台算其出钱购买的，如果有人成功“刷单”，其与林建木对半分，另外2台电脑有人成功“刷单”，其分20%的利润，2台电脑、房租及生活费其要给林建木一万元左右。在林建木和林燕山教导下，其开始利用QQ向好友发送“兼职刷单挣佣金”的虚假诈骗信息，他们两人没有空时，其也帮忙操作他们的电脑发送诈骗信息。具体操作流程是：开始刷单时，网上商城会返利给受骗者，当刷单金额超过600元时，就不会返利，此时其和林建木、林燕山就以各种理由骗取受骗者继续刷单。如果受骗者相信，就会继续刷单；如果不相信，超过600元的刷单本金以及后来叠加的本金就会扣在商城那里，其再跟商城联系，商城会将剩余刷单本金的80%给其。 12、被告人林燕山的供述，证实被告人林建木告诉其说他在网上被人以网络刷单骗过钱后就上网查找怎么诈骗的，并在2018年6月底打电话告诉其可以利用网络刷单骗钱，叫其合伙一起做，他可以先帮其垫本钱，等挣了再还他，其同意了，后来林建木就去租房子并上网购买电脑等。2018年7月初，其到芗城区家芗0596小区8幢2单元2112室跟林建木一起做，当时有个叫“小英”（指汤淑英）的女子已经在那边了，他们两人给了其很多QQ号（每个QQ号加了上百个好友）和相关的诈骗流程范本，教其通过QQ群发“网络商城兼职刷单挣取佣金”的虚假信息给QQ好友。林建木说其要出2台电脑的钱，房租、生活费三人平均分摊，其大概得出一万元左右，由于没有钱，都是被告人林建木先支付的。12台电脑三人都在操作，如果其买的2台电脑诈骗成功，赃款与林建木均分。其和林建木、汤淑英三人分别通过向每个QQ号码里有上线的好友发送虚假刷单信息来进行诈骗，如果有人相信其就会发送商城链接给受骗者，商城就会和受骗者对接，上述商城信息只要其登录后就有人发送。具体操作流程是：开始刷单时，网上商城会返利给受骗者，当刷单金额超过600元时，就不会返利，此时其和林建木、汤淑英就以各种理由骗取受骗者继续刷单。如果受骗者相信，就会继续刷单；如果不相信，超过600元的刷单本金以及后来叠加的本金就会扣在商城那里，其再跟商城联系，商城会将剩余刷单本金的80%给其。其不清楚网上商城那些人的具体信息。因其比较不熟练，有时遇到一些比较谨慎的人，其就叫林建木和汤淑英两人来应对。其能准确指认出被告人汤淑英。 13、视听资料。 以上证据能相互印证，应予以采信。 本院认为，公诉机关对被告人林建木、汤淑英、林燕山指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人林建木、汤淑英、林燕山以非法占有为目的，虚构事实，利用QQ账号发送信息等技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人林建木、汤淑英、林燕山均系主犯，但被告人汤淑英、林燕山的作用稍次于被告人林建木。被告人林建木、汤淑英、林燕山已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人林建木、汤淑英、林燕山均避重就轻，未能如实供述全部犯罪事实。各被告人及辩护人关于各自所发送诈骗信息条数没有起诉指控的那么多，信息条数可能存在重复计算及电脑里原来可能就存在虚假诈骗信息的辩解及辩护意见，未能得到其他证据印证，与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人林**、叶枝林关于福建省公安厅物证鉴定中心出具的检验报告不应作为定案依据的辩护意见，本院经审查认为，该鉴定意见明确，程序合法，形式要件完备，与其他证据之间没有矛盾，且鉴定机构和鉴定人具有合法的资质，不存在鉴定人应当回避而未回避的情形，鉴定结论亦已依法告知相关人员，故经庭审出示、质证后，依法可以采信。辩护人叶枝林关于被告人汤淑英应认定为从犯及指定辩护人黄美娟关于被告人林燕山在共同犯罪中起次要的辅助的实行行为的辩护意见，经查，被告人汤淑英、林燕山与同案被告人林建木共谋实施网络诈骗，约定了各自的出资额及分赃比例，并在其后分别各自负责操作4台电脑进行网络诈骗，且期间在同案被告人不在或没有空时会互相帮忙操作电脑发送诈骗信息，即各被告人均积极参与实施了诈骗犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，应对各自参与期间包括同伙实施的全部诈骗行为承担责任。故两名辩护人的该节辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。各辩护人关于被告人系初犯，本案属犯罪未遂，被告人汤淑英应认定在共同犯罪中所起的作用较小，建议对各被告人从轻或减轻处罚的辩护意见与查明的事实及法律规定相符，予以采纳；其他辩护意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第㈠项、第三款的规定，判决如下： 一、被告人林建木犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月1日起至2029年2月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人汤淑英犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月11日起至2028年2月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人林燕山犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月11日起至2028年2月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 四、已扣押的作案工具电脑十二台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长      人民陪审员  柯永强 人民陪审员  陈美珠 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  叶小清 附相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： ㈠发送诈骗信息五千条以上的； ㈡拨打诈骗电话五百人次以上的； ㈢诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第㈠、㈡项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。