云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初6822号原告石青，女，汉族，1987年10月19日出生，身份证住址云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人彭振兴、胡玉蓉，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明新亚房地产经纪有限公司，住所昆明市世纪城S段**。法定代表人董文杰。委托诉讼代理人万丽波，云南入世律师事务所律师，特别授权代理。第三人云南汇都商场管理有限公司，住所，住所云南省昆明市白塔路**div>法定代表人原洪，系该公司执行董事兼总经理。原告石青与被告昆明新亚房地产经纪有限公司及第三人云南汇都商场管理有限公司不当得利纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭于2019年9月11日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人彭振兴、胡玉蓉，被告委托诉讼代理人万丽波到庭参加诉讼。第三人云南汇都商场管理有限公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告所支付的推荐服务费17100元；二、判令被告支付原告自2016年7月28日起至被告实际还清全部款项之日止的资金占用费，暂计至2019年5月23日为2892元（以本金17100元、年利率6%计算1029天）；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人通过发宣传单、报纸等方式公开宣传投资“汇都状元楼标准化农贸市场”项目，原告与第三人于2016年7月28日签订《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》（合同编号为：HDNM252），双方约定：1、由第三人将位于昆明市白塔路“汇都国际”二期负一层“汇都状元楼标准化农贸市场”B11号摊位出租给原告经营使用；2、租赁面积为3平方米；3、租期为20年，自2017年2月18日至2037年2月17日，免租期为10年，自2027年2月18日至2037年2月17日为免租期；4、租金为：21470元/平方米/10年；5、租金支付方式为：本合同签订当日一次性支付10年租金，共计64410元；6、自2017年2月18日起满5年后3个月内，第三人承诺以81510元的价格回购，该价格构成为：租金64410元+被告收取的推荐服务费17100元。当即，第三人与原告又签订《汇都状元楼标准化农贸市场委托经营管理合同》（合同编号为：NMTG062），约定：1、原告将从第三人处承租过来的B11号摊位委托给第三人经营管理；2、委托期限为5年，自2017年2月18日至2022年2月17日；3、第三人按照180元/平方米/月的租金支付给原告。基于此合同，被告收取原告推荐服务费17100元。事实上该摊位根本不存在。从上述约定和实际履行情况来看，原告与第三人之间签订的合同属于以合法手段掩盖非法目的的无效合同，且已经盘龙区人民法院作出判决确认该合同无效，被告基于该无效合同所收取原告支付的推荐服务费亦应当退还给原告。另，由于被告长期占有原告资金，给原告造成经济损失，应当依法向原告支付资金占用费。特诉至法院，望判如所请。被告昆明新亚房地产经纪有限公司提交书面答辩状称：第一，昆明新亚房地产经纪有限公司基于与第三人云南汇都商场管理有限公司签订的《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》提供租赁代理、居间服务并收取推荐服务费，具有事实和法律依据。2016年6月17日,昆明新亚房地产经纪有限公司与第三人云南汇都商场管理有限公司签订《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》，根据合同的约定，昆明新亚房地产经纪有限公司拥有该物业独家代理租赁服务的权利，该物业的租赁只有通过昆明新亚房地产经纪有限公司才能成交。被告通过发宣传单、广告宣传、平台推荐等形式，同时利用自身的客户资源为第三人提供独家租赁代理服务，促成了原告与第三人签订《汇都状元标准化农贸市场租赁合同》，被告有收取佣金即推荐服务费的权利，而该佣金即推荐服务费是由第三人支付，第三人规定超过租金单价的溢价款作为佣金支付给被告，第三人同意被告自行向客户收取，从客户应该支付的租金中收取。从原告与第三人云南汇都商场管理有限公司签订的租赁合同内容来看，原告知晓当时的物业状态，知晓昆明新亚房地产经纪有限公司收取了推荐服务费，并认可被告提供了居间服务；第二，原告以与第三人签订的租赁合同经盘龙区人民法院判决为无效合同，而向昆明新亚房地产经纪有限公司主张退还推荐费及资金占用费无事实和法律依据，根据原告提交的判决书来看，无法得知该判决是否为生效判决。即便为生效判决，昆明新亚房地产经纪有限公司提供了居间服务，促成了原告与第三人签订的合同，原告要求退还被告基于居间服务收取的推荐服务费没有事实和法律依据，因合同无效而产生的损失应当由第三人承担；第三，根据昆明新亚房地产经纪有限公司与第三人签订的《汇都状元楼标准化农贸市场渠道合作合同》第5条第2款约定，参与租赁优惠活动并签订《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》因第三人原因和客户之间关于该合同被解除、终止、被确认无效给客户造成的损失由第三人承担。基于以上事实和理由，请求法院判决第三人承担责任，向原告退还推荐服务费及资金占用费，驳回原告对被告的诉讼请求。第三人云南汇都商场管理有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原告针对其主张向本院提交了下列证据材料：一、《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》（合同编号为：HDNM252）一份、《汇都状元楼标准化农贸市场委托经营管理合同》（合同编号为：NMTG062）一份、《收据》两份，欲证明：原告与第三人于2016年7月28日签订《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》，双方约定由第三人将位于昆明市白塔路“汇都国际”二期负一层“汇都状元楼标准化农贸市场”B11号摊位出租给原告经营使用，原告一次性支付10年租金，共计64410元。当即，第三人与原告又签订《汇都状元楼标准化农贸市场委托经营管理合同》，约定原告将从第三人处承租过来的B11号摊位委托给第三人经营管理，由第三人按照180元/平方米/月的租金支付给原告。原告与第三人签订的《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》第六条约定：第三人暂定于2017年2月18日为开业日，第三人应于开业日前10日将物业交付给原告，原告在接到第三人发出的《交付通知书》后5个工作日内应前往第三人指定的地点办理交接等相关手续。但被告及第三人至今尚未将约定的租赁物交付给原告。合同签订后，第三人收取原告支付的64410元租金，被告收取原告支付的推荐服务费17100元；二、《视频》一份，欲证明：第三人未按照实际规划建设摊位，且未将摊位交付给原告，甚至该摊位根本就不存在。在电视台记者采访第三人负责人中，该负责人对商铺不存在的事实表示：租赁形式是理财行为，即便商铺不存在，公司也会返租给租户，进一步证实被告及第三人以合法手段掩盖融资的非法目的；三、《律师函》一份、《公证书》一份，欲证明：经原告与被告多次协商处理方案无果后，原告于2018年9月27日向被告及第三人发送《律师函》，要求被告退还因签订无效的租赁合同及委托经营合同所收取的全部推荐服务费，被告实际已收到《律师函》，知悉函件内容；四、《民事判决书》一份、执行立案通知书一份，欲证明：原告与第三人之间签订的租赁合同已经盘龙区人民法院依法认定为无效合同，故，被告基于本合同所收取原告支付的“推荐服务费”没有任何法律依据，依法应当予以退还。该判决书已经生效，2019年7月1日原告已向盘龙区人民法院申请强制执行。被告昆明新亚房地产经纪有限公司对原告提交的证据发表的质证意见为：对原告提交的第一、二、三、四组证据三性予以认可，对证明目的不认可。认为回购价格81510元就包含了被告已收取的推荐服务费，该笔费用一笔支付给了被告，一笔支付给了第三人。因无法核实商铺的负责人，且原告与第三人签订租赁合同后，又把商铺返租给第三人，所以第三人管理过程中，有时候过去不一定能看到。因为原告与第三人签订了租赁合同，所以被告没有理由退还推荐服务费。原告与第三人签订的租赁合同被判决无效，但是并不影响被告收取推荐服务费，被告促成双方签订合同了，被告不应该承担退款义务。被告昆明新亚房地产经纪有限公司针对其答辩观点向本院提交了下列证据：一、《汇都状元楼标准化农贸市场渠道合作合同》一份，欲证明：被告为第三人开发建设的汇都状元楼综合农贸市场项目提供服务情况以及合同内容情况；二、（2018）云0111民初10462号民事判决书一份，欲证明：判决确认被告在汇都状元楼标准化农贸市场租赁过程中提供租赁居间合同服务；三、（2018）云0111民初10132、10133、10134号民事判决书、（2019）云0111民初5744号判决书，欲证明：官渡区人民法院因被告未提交证据证明提供居间服务，以居间合同纠纷、不当得利纠纷判决被告分别承担退还推荐服务费，以上案件还在上诉中；四、广告宣传单一份，欲证明：被告通过广告宣传为第三人提供租赁代理服务；五、状元楼农贸市场现场照片一组，欲证明：原告承租的物业已呈现，市场处于经营状态；六、光盘一张，欲证明：原告承租的物业已呈现，市场处于经营状态，客户认可被告提供了居间服务。原告对被告提交的证据质证意见为：对第一组证据三性及证明目的不予认可，认为合同签订的主体并非本案原告，合同内容也不涉及原告；对第二、三组证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不予以认可，认为案件中不涉及本案的原告，与原告没有任何关联性；对第四、五组证据三性不认可，认为都是复印件，且认为宣传单写的回报率高达537%是虚假宣传，一个融资宣传，汇都状元楼分为一期、二期、三期，被告提交的宣传单所宣传的是哪一期不确定，不排除被告的照片上的摊位编号是涉诉后再贴上去的；对第六组证据三性及证明目的不予认可，认为无法证实拍摄的地点和摊位是否是本案的摊位，且被告陈述是前两天拍摄的，结合租赁合同第六条第一小条看，商铺的呈现及交付，最迟不超过2017年2月25日，但被告提交的证据无法证实是什么时候拍摄的。第三人云南汇都商场管理有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交证据材料，视为其自愿放弃举证和质证的权利。本院认为，原告提交的第一、二、三、四组证据被告对三性予以认可，本院予以确认，至于证明观点问题本院将结合案件事实及其余证据综合评述。对于被告提交的第一组证据材料，因加盖原告及第三人公章，本院对真实性予以认可，至于关联性及证明目的本院综合评述；对第二、三组证据与本案并无直接关联性，本院不予采信；对于证据四、五，系照片形式，无法证明拍摄时间地点，且所呈现的商铺是否是涉案商铺无法确定，故本院不予确认；第六组证据无法证明拍摄的时间地点人物来源不明，不予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月28日，原告石青与第三人云南汇都商场管理有限公司签订《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》，约定第三人将坐落于昆明市白塔路“汇都国际”二期负一层“汇都状元楼标准化农贸市场”B11号的商业物业出租给原告经营使用，租期为20年，自2017年2月18日起至2037年2月17日止（后十年为免租期），合同签订当日一次性支付十年租金64410元，第三人暂定2017年2月18日为开业日，第三人应于开业前10日将该物业交付予原告，原告在接到第三人发出的《交付通知书》后5个工作日前往指定地点办理交接等相关手续，双方共同确认该物业经营权回购价格为81510元（该回购价格已包含被告已收取的推荐服务费17100元和租金64410元）。同日，被告出具1份《收据》，记载收到原告支付的前述物业推荐服务费17100元，第三人出具1份《收据》，记载收到原告支付的十年租金64410元。事实上该摊位并未进行交付。2016年6月17日，被告与第三人签订了《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》，约定：被告为第三人开发建设的汇都状元楼综合农贸市场项目提供团购、平台推荐、租赁及其他推广等服务的相关事宜。第三人给予被告单价为18000元/m2/10年的租赁价格，溢价部分由被告自行收取，作为被告佣金。本院认为，居间合同是指双方当事人约定一方接受他方委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同，居间合同可以采取口头或书面方式订立。本案中，被告并未提交证据证明其与原告之间通过口头或书面方式形成了民事居间法律关系以及提供了何种形式的媒介服务，从而可以主张支付报酬。被告提交的《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》系被告与第三人之间对双方权利义务的规定，仅约束被告与第三人之间的行为，本案中没有证据证明原告与被告达成合意同意按照《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》约定的方式由原告向被告支付费用，且《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》中约定的收取费用的方式及金额计算方法与本案诉争标的及所查证交费事实不符，故被告主张其有权收取费用的主张不能成立。至于被告主张本案诉争款项应当由第三人退还而不应当由被告退还的问题，因本案诉争款项是由被告收取，而《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》系原告与第三人之间签订，其中对于回购的方式及价款约定，系原告与第三人基于《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》履行完毕后在附条件的情况下对经营权回购价款所作约定，基于经营权回购产生的法律关系与本案诉争款项没有必然关联，故本院对被告的该项主张不予支持。本案中，各方一致认可《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》约定的标的物未实际交付，被告收取费用没有事实和法律依据。关于原告要求被告支付资金占用费的诉请，因无相应事实及法律依据，故本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明新亚房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告石青推荐服务费17100元；二、原告石青的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告昆明新亚房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  李曰福人民陪审员  郭翠芬人民陪审员  王 冰二〇一九年十一月二十五日书 记 员  雷 娟