安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖08刑终311号 原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余钱，男，汉族，1981年10月21日出生，安徽省桐城市人，中共党员，大学文化，教师，住桐城市。因涉嫌犯强奸罪于2019年5月2日被桐城市公安局刑事拘留，同月15日经桐城市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。 辩护人黄志武，安徽正维律师事务所律师。 安徽省桐城市人民法院审理安徽省桐城市人民检察院指控原审被告人余钱犯强奸罪一案，于2019年9月23日作出（2019）皖0881刑初178号刑事判决。原审被告人余钱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年5月1日21时许，被告人余钱与被害人陈某二人在桐城市一家烧烤摊吃饭。饭后余钱送陈某回家，在陈某家门口，余钱又以喝水为由进入陈某家中。在陈某家中，余钱在陈某拒绝的情况下，仍强行抱住陈某，继而摸陈某的脸、手等部位。随后余钱强行脱陈某衣服，致陈某所穿的黑色紧身裤被撕坏。余钱将陈某衣服全部脱下来之后，便亲吻陈某胸部，抠摸陈某下体，随后余钱欲强行与陈某发生性关系，因陈某一直反抗而未得逞。后陈某用毛巾包裹住身体跑到卫生间并将门反锁，余钱便离开陈某住所。 次日，陈某报案至桐城市公安局。同日，余钱接到桐城市公安局办案民警电话通知后主动到该局龙眠派出所投案。5月8日，陈某出具谅解书一份，表示余钱的亲属已代向其赔礼道歉，并补偿其损失，其对余钱的行为表示谅解。 另，在审查起诉阶段，余钱自愿签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对其判处有期徒刑二年二个月至三年。 原判据以认定上述事实的证据如下： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书等法律文书，证实经被害人陈某报警称遭受余钱性侵后由办案机关立案侦查的经过。 2、基本情况表、前科劣迹查询证明、到案经过，证实被告人余钱身份信息、无犯罪前科及经电话通知到案的情况。 3、被害人陈某提供的手机微信截图及衣物照片，证实陈某与余钱之间聊天内容均是关于陈某的小孩学习情况，并无涉及发展两性关系的内容。另证实案发当晚陈某所穿衣服及部分被撕坏的情况。 4、新店小学出具的证明，证实被告人余钱平时工作表现较好。 5、收条、谅解书，证实案发后被告人余钱的亲属代其补偿了被害人陈某的损失并取得谅解的情况。 二、被害人陈某的陈述，证实余钱将其抱住压在床上，按住其手臂对其进行亲吻，其用力挣扎，余钱强行将其的衣服扯掉并趴在其身上亲吻、抚摸，其反抗并在余钱两边肩膀处各咬了一口，推开余钱后乘机裹着浴巾将自己反锁在卫生间里。数分钟后从卫生间出来时发现余钱已离开。 三、被告人余钱的供述与辩解，证实其想要与被害人陈某发生性关系，对陈某进行搂抱和亲吻，强行将陈某衣服脱光并抚摸身体，遭到陈某用手捶打、掐胳膊并在其左右肩膀处各咬了一口，后陈某用毛巾裹着身体跑到卫生间，其穿上衣服离开。 四、辨认、检查笔录（附照片） 1、对被告人余钱的人身检查笔录，证实余钱左肩有一处咬痕，左大臂有一处掐痕，右肩膀有一处咬痕、右大臂有一处掐痕。 2、余钱的辨认笔录，证实其辨认出性侵被害人陈某的案发现场情况。 3、陈某的辨认笔录，证实对其实施性侵行为的人系被告人余钱。 4、对被害人陈某的人身检查笔录，证实陈某左大臂有两处伤痕、左膝盖处有一处伤痕。 五、视听资料 1、讯问被告人余钱、询问被害人陈某的同步录音录像，证实公安机关对余钱、陈某依法讯问、询问并取证的情况。 2、辨认现场视频，证实被告人余钱辨认案发现场的情况。 原判认为：被告人余钱违背妇女意志，欲强行与妇女发生性关系，其行为构成了强奸罪。余钱归案后能如实交代基本犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。余钱因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可以对其减轻处罚。余钱自愿认罪认罚，依法可以对其从宽处理。案发后余钱的亲属代其补偿了被害人的损失并取得了被害人的谅解，可酌定对其从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决被告人余钱犯强奸罪，判处有期徒刑二年二个月。 宣判后，原审被告人余钱上诉提出：1、其具有自首情节；2、其构成犯罪中止；3、原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人余钱的辩护人提出与余钱上诉理由内容基本相同的辩护意见。 经审理查明，上诉人余钱于2019年5月1日晚在被害人陈某的租住房内对陈某实施强奸行为的事实与原审查明一致，该事实有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。 对于上诉人余钱及其辩护人提出余钱构成犯罪中止的上诉理由和辩护意见。经查，余钱在强行与陈某发生性关系的过程中，陈某通过语言、用手推（或揪）和两次口咬对方肩膀的方式明确拒绝、强烈反抗，并借口去卫生间而将自己反锁于卫生间内，致使余钱客观上不能完成强奸行为，并非余钱主观上自动放弃继续强奸，显属犯罪未遂，依法不能认定为犯罪中止。故对该节上诉理由和辩护意见不予采纳。 对于上诉人余钱及其辩护人提出余钱构成自首、原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，桐城市公安局刑事侦查大队出具的到案经过证实，即2019年5月2日上午8时许，犯罪嫌疑人余钱在接到办案民警的电话通知后主动到该局辖区派出所投案，且在第一次讯问过程中如实供述了主要强奸事实，依法应认定为自首。原判对自首情节未予认定，应予纠正，对余钱可以在原判已认定其构成坦白的基础上再予从轻处罚。故对该节上诉理由和辩护意见予以采纳。 本院认为，上诉人余钱违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以对其减轻处罚。案发后，余钱接到公安机关电话通知后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，且认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。余钱的亲属已代为补偿了被害人的损失并取得谅解，可酌定对其从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。据此，为保护公民的人身权利不受侵犯，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881刑初178号刑事判决，即被告人余钱犯强奸罪，判处有期徒刑二年二个月。 二、上诉人（原审被告人）余钱犯强奸罪，判处有期徒刑一年十个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月2日起至2021年3月1日止。） 本判决为终审判决。 审判长  纪泽平 审判员  程 鸿 审判员  钱泽民 二〇一九年十一月二十一日 法官助理刘映红 书记员焦琰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。