云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6842号上诉人（原审被告）吴某某，男，1965年4月29日生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州屏边苗族自治县。委托诉讼代理人：胥应，云南众序律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨俊，云南众序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南煜耀招标代理有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区双凤路邦盛商城3幢1单元301号。统一社会信用代码：915301007846459308。法定代表人：张跃英，总经理。委托诉讼代理人：郭宇翔，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：梅红，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司。住所地：云南省红河州蒙自市天马路2号。统一社会信用代码：91532522917960644U。负责人：杨鹏坤，总经理。委托诉讼代理人：程兴春，云南兴春律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：程浩宸，云南兴春律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：盛某，男，1984年10月3日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。法定代理人：马某某，女，1961年8月12日生，回族，住云南省昆明市盘龙区，系盛某母亲。委托诉讼代理人：邓永佳，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蒙自自力汽车运输有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市天马路西延段东侧（蒙自驾驶员城内）。统一社会信用代码：9153252221796947XJ。法定代表人：杨保旺，经理。委托诉讼代理人：杨腾蛟，男，1986年11月7日出生，苗族，该公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冯某某1，男，1988年9月29日生，壮族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：冯某某2，男，1963年10月16日生，壮族，住云南省大理白族自治州大理市，系被告冯某某1父亲。特别授权代理。上诉人吴某某、云南煜耀招标代理有限公司（以下简称：招标代理公司）、中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司（以下简称：人保蒙自支公司）因与被上诉人盛某、蒙自自力汽车运输有限公司（以下简称：自力汽车公司）、冯某某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初9808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日受理此案后依法组成了合议庭审理了本案。本案经依法报请批准延长审理期限，本案现已审理终结。上诉人吴某某上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决；二、依法改判上诉人吴某某在10%以内承担赔偿责任；三、依法改判护理人员为1人；四、依法改判精神抚慰金为30000元；五、对一、二审诉讼费用按改判后实际应承担数额予以认定。事实及理由：1、交通事故责任认定不是民事责任划分的标准，本案中导致事故发生的根本原因是冯某某1追尾造成的，吴某某驾驶的货车仅是超载而已，其过错轻微，且冯某某1作为驾驶员未做到提醒乘客系好安全带的义务，存在过错；2、本案中，医疗机构或是鉴定机构均没有明确的意见表明盛某需要2名护理人员进行护理；3、一审认定100000元的精神抚慰金过高。事发时，盛某未系安全带的行为与损害后果的扩大具有因果关系，应参照云南地区司法实践综合考虑，酌情支持30000元为宜；4、一审鉴定意见系原告单方委托，并非法院指定或双方当事人协商指定，鉴定程序和鉴定意见均不能让人信服，应当重新鉴定；5、本案一审被告人数众多，原告起诉金额高达4346712.2元，且原、被告双方对鉴定意见、赔偿项目和赔偿金额争议极大，不符合适用简易程序审理；6、一审原告的起诉金额并未完全得到支持，判决将所有诉讼费由被告负担，显失公平。被上诉人盛某答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于事故责任划分比例，上诉人并未在时效内提出异议，责任认定书并无不当；关于护理，医院医嘱载明，盛某需要24小时长期护理，一审认定2名护理人员并无不当；关于鉴定意见也是合法有效的；关于一审审判程序，一审开庭前询问过各方对审理程序是否有异议，对方并未表示有异议。被上诉人自力汽车公司答辩称：本次事故是因为被上诉人冯某某1追尾造成的，其次，吴某某与冯某某1、盛某达成的责任协议也没有经过公司的同意，所以公司不承担责任，其他无意见。被上诉人招标代理公司答辩称：同意吴某某对鉴定结论、一审程序错误的上诉意见，其他无意见。被上诉人冯某某1答辩称：吴某某所驾驶的前车作为超载车，会给后车造成误判，超载车不应该上路，违反了道路交通安全法，我方认可交警部门划分的责任比例，其他无意见。被上诉人人保蒙自支公司答辩称：同意吴某某的全部上诉理由。上诉人招标代理公司上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定上诉人垫付的医疗费与实际不符。上诉人除支付了被上诉人盛某在墨江期间的全部费用外，在盛某转至昆明市治疗时还垫付了8.8万元，一审时已向法院提供了转账流水，但一审以盛某未请求为由未予认定；2、盛某一方出示的鉴定结论系单方委托的鉴定机构，对结论的真实性，合法性无法得到保障，鉴定程序违法、适用标准错误，过高的评估了盛某的伤残等级，不应当作为本案的定案及赔偿标准。二、冯某某1和盛某均不是上诉人招标代理公司员工。根据公司提供的事故发生前6个月工资发放表证实，在册人员无冯某某1。在事故发生的一段时间内，上诉人公司并没有在普洱方向的业务，也未派出员工前往。所以对本案交通事故造成盛某受损害应由冯某某1负全部责任，招标代理公司不承担责任。此外，盛某在2016年5月30日向公司提出辞职，并办理了辞职手续。2016年7月1日发生交通事故时盛某已不是上诉人公司的员工，去普洱出差也不是办理上诉人的业务。交通事故发生后，上诉人出具的一切其为公司员工的证明，是基于盛某家人的请求以及为帮助盛某获得工伤赔偿而作出的。三、一审法院认定的护理费标准和计算方式错误，精神抚慰金过高，没有考虑云南省实际经济收入以及被上诉人在本案中的作用和地位；四、一审法院判决未要求被上诉人冯某某1承担任何责任，也未明确在上诉人向被上诉人盛某承担赔偿责任后享有向冯某某1进行追偿的权利，适用法律和认定事实错误，剥夺了诉讼当事人合法权益。五、上诉人为员工盛某购买了社会保险，经劳动部门鉴定盛某此次受伤已被确认为工伤，本案应当先确认工伤保险的赔偿数额并理赔再进行交通事故的理赔，采取差额赔偿互补的赔偿方式。六、被上诉人冯某某1驾驶的云Ａ×××××号车，在事故发生时处于中国大地财产保险公司投保期间，应将该保险公司列为被告，共同参加诉讼。被上诉人盛某答辩称：1、关于医药费，一审法院是依据原告提交的相关发票计算，并无不当。2、原告申请的鉴定程序合法，对方没有证据予以推翻。3、一审有证据证明冯某某1、盛某均是上诉人招标代理公司员工。4、本案与工伤理赔并无冲突，一审判决适用法律正确并无不当。5、护理费与之前答辩一致。6、一审判决中明确扣除了交强险部分，所以并未遗漏当事人。综上，请求驳回招标代理公司上诉，维持原判。被上诉人自力汽车公司答辩称：本案是冯某某1造成的，我公司不是事故当事人，无法控制事故的发生。冯某某1、盛某与招标代理公司之间的关系与我们无关，不做答辩，其他上诉事项认可。被上诉人吴某某答辩称：1、关于医药费、鉴定意见、护理费、精神抚慰金、适用法律错误及遗漏当事人的部分同意上诉人的上诉意见。2、对冯某某1不是上诉人招标代理公司员工有异议，一审已经查明冯某某1是招标代理公司员工。被上诉人冯某某1答辩称:事故发生后一直都是冯某某1联系招标代理公司，公司也第一时间派人到现场来负责，可以证明冯某某1是招标代理公司员工。被上诉人人保蒙自支公司答辩称：不做答辩，因为招标代理公司的上诉没有针对该公司。上诉人人保蒙自支公司上诉称：一、在上诉人商业三者险限额范围内扣除10%超载免赔。二、被上诉人承担二审诉讼费。事实及理由：一审时，我公司向一审法庭提交了《保险条款》以证明超载发生交通事故的商业三者险应当免赔10%，且为绝对不计免赔，即使投保不计免赔险，商业三者险同样免赔10%。原判未对上述事实进行认定，导致判决结果错误。被上诉人盛某答辩称：关于免赔10%的相关条款，是减轻了上诉人保险公司一方的赔偿责任，保险公司要尽到告知义务，没有证据证明保险公司已经进行了告知和提示。被上诉人自力汽车公司答辩称：我方没有监督车辆是否超载的权利，其他与盛某答辩意见一致。被上诉人吴某某答辩称：保险合同是格式合同，关于超载要减轻保险公司10%的责任，保险公司并没有向我们告知过，我方不认可。冯某某1、招标代理公司均无答辩意见。盛某向一审法院提出的诉讼请求：1、判令五被告赔偿原告经济损失共计4346712.7元；2、判令被告中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司在保险责任范围内承担对原告的赔偿责任；3、判令由被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。事实与理由：2016年7月1日，被告冯某某1驾驶云Ａ×××××号小型轿车载乘车人原告沿昆磨高速公路由普洱市方向往昆明市方向行驶，16时23分，当车行驶至昆磨高速公路Ｋ258＋800米处时，与由被告吴某某驾驶的云Ｇ×××××号重型仓柵式货车（载货物中密度板）发生追尾碰撞，造成被告冯某某1、原告受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。经普洱市公安局交通警察支队元磨高速公路交巡警大队认定，被告冯某某1驾驶云Ａ×××××号车上道路行驶，在行驶过程中未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，且未与前方同车道行驶的云Ｇ×××××号车保持足以采取紧急制动措施的安全距离是造成本起道路交通事故的主要原因。被告吴某某驾驶载物超过核定质量187.90%的云Ｇ×××××号车上道路行驶是造成本起道路交通事故的次要原因。原告系云Ａ×××××号车乘车人，无导致该起事故发生的行为过错。冯某某1承担本起道路交通事故主要责任，吴某某承担本起道路交通事故的次要责任；盛某不承担本起道路交通事故的责任。事故发生后，原告被送往墨江县人民医院住院抢救，病情稳定后转入云南省第二人民医院住院治疗。被诊断为重型颅脑外伤并右偏瘫、认知障碍、语言障碍、精神障碍、ＡＤＬ受限，脑外伤所致脑梗死，继发性脑积水、右锁骨骨折。经鉴定构成重伤二级、生活不能自理。至今住在医院治疗，原告为此支出了巨大的医疗费。被告冯某某1驾驶的云Ａ×××××号小型轿车系被告云南煜耀招标代理有限公司所有，原告与冯某某1系云南煜耀招标代理有限公司职工，在云南煜耀招标代理有限公司安排出差途中发生交通事故。被告吴某某驾驶的云Ｇ×××××号重型仓柵式货车系被告蒙自自力汽车运输有限公司所有，在被告中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司投保交强险及商业险。原告多次协商赔偿事宜未果，现为维护原告合法权益诉至法院。一审法院确认的法律事实：一、2016年7月1日，被告冯某某1驾驶云Ａ×××××号小型轿车载乘车人原告沿昆磨高速公路由普洱市方向往昆明市方向行驶，16时23分，当车行驶至昆磨高速公路Ｋ258＋800米处时，与由被告吴某某驾驶的云Ｇ×××××号重型仓柵式货车（载货物中密度板）发生追尾碰撞，造成被告冯某某1、原告受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。经普洱市公安局交通警察支队元磨高速公路交巡警大队认定，被告冯某某1驾驶云Ａ×××××号车上道路行驶，在行驶过程中未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，且未与前方同车道行驶的云Ｇ×××××号车保持足以采取紧急制动措施的安全距离是造成本起道路交通事故的主要原因。被告吴某某驾驶载物超过核定质量187.90%的云Ｇ×××××号车上道路行驶是造成本起道路交通事故的次要原因。冯某某1承担本起道路交通事故主要责任，吴某某承担本起道路交通事故的次要责任；盛某不承担本起道路交通事故的责任。二、事故发生后，盛某被送至墨江县人民医院抢救治疗20天，出院诊断为：1、重度颅脑外伤（1、弥漫性轴索损伤。2、颅内广泛性蛛网膜下腔出血。3、颅骨多发性骨折（右侧颞骨、右侧上颌窦后、内壁骨折）。4、多发脑挫裂伤。）。2、误吸、吸入性肺炎。3、全身多处软组织挫伤。4、右锁骨骨折。5、ＡＲＤＳ。6、酸碱失衡。7、电解质紊乱。8、头皮裂伤。9、脂肪肝。出院医嘱：由省级120转送入上级医院进一步诊治。原告于2016年7月1日至2016年7月19日在墨江县人民医院ＩＣＵ病房住院治疗；2016年7月19日至2016年8月8日在云南省第二人民医院神外科抢救室住院治疗；2016年8月8日至2016年9月26日在云南省第二人民医院普通病房住院治疗；2016年9月26日至2016年11月8日在云南省第三人民医院康复科住院治疗；2016年11月8日至庭审时在云南省第二人民医院康复科住院治疗。诊断为：1、脑外伤恢复期，2、右偏瘫、认知障碍、精神障碍、言语障碍、二便控制障碍、ＡＤＬ受限，3、脑外伤所致脑梗死，4、继发性脑积水，5、右锁骨骨折，6、高甘油三酯血症。医嘱：1、继续接受下一阶段治疗；2、加强营养、加强护理等。云南省第二人民医院神经外科出具陪护证明，载明原告2016年7月19日至2016年9月26日住院治疗期间需要专人持续24小时陪护，照料生活。原告的智残等级经昆明医科大学第一附属医院评定为中度智残。住院期间医疗治疗费用：1、2016年7月1日至2016年8月17日由被告云南煜耀招标代理有限公司垫付住院费68608.04元（未包含在原告主张的费用中）。2、2016年8月18日至开庭时止的费用除2016年9月14日预交68175.02元中的20000元是由招标代理公司汇款支付外，全部费用由马某某自行支付。本次事故原告自2016年8月18日至2017年自行支付的住院费共计270870.54元（2016年8月17日至2016年9月14日人民币46284.42元、2016年9月14日至2016年9月26日人民币10489.17元、2016年9月26日至2016年10月12日人民币12189.91元、2016年10月12日至2016年10月27日人民币11279.67元、2016年10月27日至2016年11月8日人民币8425.11元、2016年11月8日至2016年11月28日人民币9959.53元、2016年11月28日至2016年12月16日人民币9578.99元、2016年12月16日至2017年1月6日人民币10663.54元、2017年1月6日至2017年1月26日人民币10277.52元、2017年1月26日至2017年2月16日人民币9798.13元、2017年2月16日至2017年3月8日人民币10790.29元、2017年3月8日至2017年3月29日人民币10871.55元、2017年3月29日至2017年4月21日人民币12312元、2017年4月21日至2017年5月12日人民币11457.28元、2017年5月12日至2017年6月1日人民币10225.95元、2017年6月1日至2017年6月23日人民币11997.02元、2017年6月23日至2017年7月14日人民币11507.47元、2017年7月14日至2017年8月4日人民币11814.91元、2017年8月4日至2017年8月25日人民币10348.66元、2017年8月25日至2017年9月14日人民币11738.80元、2017年9月14日至2017年10月4日人民币9267.03元、2017年10月4日至2017年10月24日人民币9593.59元）。另马某某支付肠内营养支持费用3565.46元，外购药费2688元，门诊费912.29元（426元＋486.29元），急救车费用3710元，高靠背轮椅1800元，护理垫、导尿管费用等2421.21元（1859.21＋562元），以上费用共计15096.96并入医疗费中一并保护。因交通事故导致原告眼镜损坏的财产损失1030元，在财产损失项下保护。三、经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤评定为二级伤残，完全丧失劳动能力；所需后期治疗费为15000元；卫生用品费为800元／月，时限为终身；完全护理依赖（一级护理），时限为终身，产生鉴定费2500元。经云南安的好残疾用具评估司法鉴定所鉴定，原告辅助器具配置的种类名称为：高靠背轮椅单价：（人民币）￥1800元／辆（大写：壹仟捌佰元整）本产品在正常使用情况下，每叁年更换一次；防褥疮床垫单价：（人民币）￥6500元／个（大写：陆仟伍佰元整）本产品在正常使用情况下，每叁年更换一次；防褥疮坐垫单价：（人民币）￥1500元／个（大写：壹仟伍佰元整）本产品在正常使用情况下，每贰年更换一次；功能式踝足矫形器单价：（人民币）￥1000元／具（大写：壹仟元整）本产品在正常使用情况下，每壹年更换一次；动态型腕手矫形器单价：（人民币）￥1500元／具（大写：壹仟伍佰元整）本产品在正常使用情况下，每贰年更换一次；框式助行器单价：（人民币）￥800元／个（大写：捌佰元整）本产品在正常使用情况下，每肆年更换一次；四、被告冯某某1驾驶云Ａ×××××号小型轿车所有人为云南煜耀招标代理有限公司，被告吴某某驾驶的云Ｇ×××××号重型仓柵式货车所有人系被告蒙自自力汽车运输有限公司所有。云Ｇ×××××号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司投保交强险及50万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险责任期限内。五、原告及被告冯某某1系被告云南煜耀招标代理有限公司员工，事故发生在其履行职务期间。被告吴某某与被告蒙自自力汽车运输有限公司系挂靠关系。六、事故发生后被告冯某某1垫付2016年8月9日至2016年9月25日护理费7200元、门诊费498.8元、预交住院费10000元（未包含在原告主张的费用中），被告云南煜耀招标代理有限公司支付原告生活费8000元。一审法院认为：本案系道路交通事故引发的损害赔偿纠纷。被告吴某某及人保蒙自支公司虽不认可交通事故认定书划分责任，但其未在规定时间内向昆明市公安局交通警察支队申请复核，亦未能提交相反证据推翻交警部门对事故责任的划分，故对被告吴某某认为其不应承担事故责任的辩称不予采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：…（一）机动车之间发生交通事故，由有过错依法承担责任；双方都由过错的，按照各自过错的比例负担责任。结合查明的事实，本院对交警部门认定由被告冯某某1承担事故主要责任，被告吴某某承担事故次要责任的责任划分予以确认，故本院确认由被告冯某某1承担60%的赔偿责任，被告吴某某承担40%的赔偿责任。因被告冯某某1发生交通事故时正在履行职务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告云南煜耀招标代理有限公司否认被告冯某某1系其单位员工，本院结合事故发生时车辆由冯某某1驾驶、云南煜耀招标代理有限公司法定代表人张跃英在交警队的陈述及其向本院举证的《认定工伤决定书》中载明“云南煜耀招标代理有限公司盛某，从普洱洽谈完业务乘坐同事所驾驶的公司车辆返回昆明的途中…”的事实，能够证明被告冯某某1系因履行云南煜耀招标代理有限公司的职务行为发生的交通事故，故对云南煜耀招标代理有限公司否认发生事故时冯某某1正在从事职务行为的辩解，一审法院不予采信。被告冯某某1的责任应由被告云南煜耀招标代理有限公司承担。因被告吴某某驾驶的云Ｇ×××××号重型仓柵式货车挂靠于被告蒙自自力汽车运输有限公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故被告蒙自自力汽车运输有限公司与被告吴某某承担连带赔偿责任。对于被告吴某某提交《协议》认为吴某某按照次要责任承担原告的赔偿义务，但赔偿仅限于所驾驶车辆投保范围，超出保险范围的部分，保险公司赔偿不足的部分不用吴某某承担的抗辩，因该《协议》的相对方不是本案原告盛某，其效力不及于本案原告，故对该抗辩主张一审法院不予采信。被告吴某某驾驶的云Ｇ×××××号车辆已在被告中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司投保了交强险及50万元商业第三者险（含不计免赔险），根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。本案的损失应由被告中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司在机动车交通事故责任强制险的分项赔偿限额内承担赔偿责任，超出部分按责任比例在商业第三者险限额内承担赔偿责任，仍有不足部分由责任人赔偿。至于原告主张的赔偿项目和金额，法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，作如下认定：一、残疾赔偿金514998元。盛某构成二级伤残，按照2016年城镇常住居民人均可支配收入28611元∕年×20年×90%＝514998元。法院予以保护。二、医疗费285967.5元（至庭审时止）。盛某于2016年8月18日至2017年10月24日期间产生的住院费270870.54元及支付肠内营养支持费用3565.46元，外购药费2688元、门诊费912.29元（426元＋486.29元），急救车费用3710元、高靠背轮椅1800元、护理垫、导尿管费用等2421.21元，合计285967.5元有相应的票据且符合法律规定，法院予以保护。三、主张辅助器具费602667元。依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》第十九条之规定：……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依据该条之规定，医疗证明与鉴定结论均可作为确定后期康复费用的依据。据此，法院认为，关于康复治疗期间，因原告伤情严重，医疗机构出具的《诊断证明书》也证明原告需长期康复治疗，因后期残疾辅助器具及医疗卫生用品实际更换使用情况尚未确定，法院酌情确定其残疾辅助器具费及医疗卫生用品更换的赔偿年限为20年，若超过20年后原告确实仍产生相应费用，其可根据实际情况就超出部分向被告主张权利。根据云南安的好残疾用具评估司法鉴定所《司法鉴定意见书》意见，法院确认如下：（一）残疾辅助器具费218667元。1、高靠背轮椅：单价（人民币）1800元／辆，每三年更换一次，计算为（20年÷3年）×1800元≈12000元；2、防褥疮床垫：单价（人民币）6500元／个，每三年更换一次，计算为（20年÷3年）×6500元≈43333.5元；3、防褥疮坐垫：单价（人民币）1500元／个，每贰年更换一次，计算为（20年÷2年）×1500元＝15000元；4、功能式裸足矫正器：单价（人民币）1000元／具，每壹年更换一次，计算为（20年÷1年）×1000元＝20000元；5、动态型腕手矫正器：单价（人民币）1500元／具，每贰年更换一次，计算为（20年÷2年）×1500元＝15000元；6、框式助行器：单价（人民币）800元／个，每肆年更换一次，计算为（20年÷4年）×800元＝4000元。（二）医疗卫生用品：经评估每月需要医疗卫生用品费用支出800元／月，以20年计（800元／月×12个月×20年）＝192000元。综上，法院对辅助器具费人民币301333.5元予以保护。四、主张护理费2845520元。依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》第二十条之规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。对原告主张自事故发生时住院期间一年的护理费，依据医院病历、医嘱、护理证明及原告的病情，确认需24小时2人护理，对原告主张的护理费计算为365天×2人×150元∕天＝109500元，予以支持；对于后期护理费，一审法院认为，事故造成原告二级伤残，完全护理依赖，终身残疾并需终身护理已成事实，原告是一名年龄为32岁的青年，结合原告年龄和健康状况，法院对原告2017年8月18日以后的护理期限酌情确定为19年。按护工年工资56514元×2名×19年＝2147532元，两项护理费总计为2257032元，一审法院予以支持。五、主张误工费30000元。一审法院认为，原告月工资为3000元，依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》第二十条之规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告从2016年7月1日受伤住院至2017年4月18日定残日，误工9个半月，故按月工资3000元×9个半月计算，一审法院支持误工费为28500元。六、住院伙食补助费36500元（至庭审时止）。对原告主张住院365天的住院伙食补助费符合法律规定，法院予以保护。七、主张营养费50000元。结合原告的伤情及医院住院期间的医嘱要求加强营养，一审法院确认每天营养费需100元，按住院365天，支持住院期间营养费为36500元（至庭审时止）。八、主张交通费5000元。原告主张的交通费系原告因伤转院及治疗过程中所必然发生的费用，一审法院确认交通费为5000元。九、辅助器具鉴定费700元、司法鉴定费2500元。系原告主张损失必然产生的费用，有产生鉴定费的事实并有合法的发票予以证明，一审法院对鉴定费3200元的主张予以支持。十、精神抚慰金100000元。法院认为，此次事故造成原告身体损伤达二级伤残、需完全护理依赖，原告现年32岁，系其母的独生子女，原告的重伤给其母亲带来的巨大的精神痛苦，故对要求精神损害赔偿的主张予以支持，一审法院对精神损害抚慰金支持100000元。以上共计支持原告的损失为3570061元（残疾赔偿金514998元、医疗费285967.5元、辅助器具费人民币301333.5元、护理费2257032元、误工费28500元、住院伙食补助费36500元、营养费36500元、交通费5000元、辅助器具鉴定费700元、司法鉴定费2500元、精神抚慰金100000元、财产损失1030元）。以上费用应由被告保险公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内、死亡伤残赔偿限额110000元内承担赔偿责任、财产损失1030元，由被告蒙自人保公司在财产损失2000元限额内赔偿承担。超出的部分3449031元由被告云南煜耀招标代理有限公司承担60%的赔偿责任，即承担2069418.6元，由被告吴某某与被告蒙自自力汽车运输有限公司承担1379612.4元。因云Ｇ×××××号车辆在保险公司投保50万元商业第三者责任险，故由保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿50万元，余款879612.4元由被告吴某某与被告蒙自自力汽车运输有限公司连带赔偿。综上，应由被告保险公司承担的赔偿责任金额为医疗费用限额10000元+在交通事故强制责任险的伤残赔偿限额110000元+财产损失1030元+商业第三者责任险50万元，合计621030元。应由被告云南煜耀招标代理有限公司承担的赔偿责任金额为2069418.6元扣除垫付的医疗费20000元及支付的生活费8000元，实际应赔偿2041418.6元。被告吴某某与被告蒙自自力汽车运输有限公司承担的赔偿责任金额为879612.4元。对于被告冯某某1及被告云南煜耀招标代理有限公司垫付的医疗费未在原告主张范围内，一审法院不予审理。对被告云南煜耀招标代理有限公司提出支付原告法定代理人马某某生活费8万要求扣除的主张，因未举证有效证据予以证明，且原告的法定代理人马某某不予认可，故一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告云南煜耀招标代理有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告盛某人民币2041418.6元；二、被告吴某某与被告蒙自自力汽车运输有限公司在本判决生效后十日内一次性连带赔偿原告盛某人民币879612.4元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告盛某人民币621030元，四、驳回原告盛某的其他诉讼请求。本院二审审理期间，当事人提交以下新证据，上诉人吴某某提交发生交通事故时的视频资料，欲证明在事故发生时，盛某未系安全带，冯某某1也未做到提示义务，导致事故损害扩大。经质证，招标代理公司、人保蒙自支公司、自力汽车公司对该证据的真实性、合法性和关联性三性认可，盛某对该证据三性不予认可，认为交警部门已对此次事故的责任进行了认定，盛某不承担责任。冯某某1对证明目的不予认可。上诉人招标代理公司提交6月1日公司下发的文件和盛某5月30日提交的辞职报告，欲证明盛某和招标代理公司已经解除了劳动关系，盛某与冯某某1到普洱不是办理公司业务，公司只是将车辆借其使用。经质证，盛某、冯某某1对该证据三性不予认可，认为该证据也不属于新证据。上诉人人保蒙自支公司提交投保单作为新证据提交，证明针对特别条款，保险人已经对被保险人进行了专门的说明告知。经质证，吴某某、招标代理公司、盛某、自力汽车公司、冯某某1均不予认可，告知单是格式打印件，不是双方签字认可的协议。被上诉人盛某一方提交2018年3月20日至2018年12月25日医疗费病历和相应的发票，费用合计267519.15元。经质证，吴某某、招标代理公司、冯某某1、人保蒙自支公司、自力汽车公司均认为，该案一审已经支持了后期治疗费，针对一审判决后产生的费用，应该另案起诉。对于上述证据是否采信，本院在本院认为部分综合评判。针对一审法院认定事实，吴某某认为遗漏了盛某未系安全带的事实，导致损害结果扩大，伤残鉴定等级过高。招标代理公司对以下认定事实有异议：1、不认可盛某的住院费用，认为有8.8万元的垫付费用未认定；2、不认可鉴定结论，要求重新鉴定；3、冯某某1并非公司员工，也没有事实上的劳动关系，盛某于6月1日已经与公司解除合同。人保蒙自支公司认为遗漏了10%超载不计免赔的事实，其次不认可交警的事故责任划分。盛某无异议，补充2017年10月24日到2018年12月25日再次支出医疗费267519.15元。自力汽车公司对一审法院认定事实异议与吴某某意见一致。冯某某1对一审案件认定事实无异议。本院二审确认的案件事实：盛某乘坐冯某某1驾驶的云Ａ×××××车辆在本案事故发生时未系安全带。其他事实与一审认定的事实一致。综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点:一、上诉人吴某某按照交警部门事故责任的划分比例承担40%的赔偿责任是否过高；二、对盛某一方提供的鉴定结论是否应予采纳或是重新鉴定的问题；三、被上诉人盛某是否需要两名护理人员；四、盛某与冯某某1与招标代理公司是否存在履行职务关系；五、是否应在商业三者险限额范围内扣除10%超载免赔；六、本案是否遗漏诉讼当事人；七、精神损害抚慰金是否过高。本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。对于争议焦点事故责任比例的承担问题。本次交通事故中责任比例各方当事人在机动车交通事故当中应承担的责任应根据交通部门出具的交通事故责任认定书进行划分，交警部门出具的交通事故责任认定书可以作为责任划分的标准但是不能作为判定民事赔偿的唯一标准。上诉人吴永兴所提盛某乘车时未系安全带，亦应对事故的发生承担过错责任。其在二审中所提交了根据法院开具的调查令所调取的本案案发现场的视频资料显示，盛某在事故现场的车内确未系安全带。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条规定，“机动车行驶时，驾驶人乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”，盛某在发生交通事故时未系安全带，系违反交通安全的行为，虽然与交通事故的发生无因果关系，但其乘坐在高速公路上行使的车辆不系安全带的行为增加了自身的危险，客观上也造成了自身损害结果的扩大，应承担一定的责任，本院酌定盛某自行承担10%的事故责任。吴某某虽然在一审中出具了与冯某某1、招标代理公司签订的《协议》，但该协议排出了伤者盛某自己的意见，损害了盛某的权益，故一审法院对该《协议》未作出确认并无不当。吴某某在此次交通事故中的过错责任，本院综合本案的情况，依法调整其承担30%的赔偿责任，招标代理公司相应承担60%的赔偿责任。上诉人吴某某所提关于赔偿责任比例划分的上诉请求部分成立，本院予以支持。对于争议焦点鉴定意见系单方委托，是否应采纳的问题。《最高人民关于民事诉讼证据的的若干规定》第28条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”，被上诉人盛某提供的鉴定意见系具备相关鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出，要求重新鉴定的各方上诉人均未提交证据反驳鉴定结论，本案不具备重新鉴定的法定理由，故一审依据鉴定意见书作为本案赔偿的依据并无不当。上诉人要求重新鉴定的上诉理由本院不予支持。对于争议焦点盛某是否需要两名护理人员的问题，虽然盛某出具了云南省第二人民医院神经外科陪护证明，但是该陪护证明是指在住院治疗期间需要专人持续24小时陪护，给予工费计算，并没有医疗机构或是鉴定机构有明确的意见表明盛某在出院后需要2名护理人员24小时陪护，且盛某虽然伤势较重但在入院期间通过积极配合治疗，出院时病情已有好转，故本院依法确认护理人员为一名，对护理人员提出异议的上诉请求成立，本院予以支持。对于争议焦点盛某与冯某某1是否与招标代理公司存在履行职务关系。二审中，招标代理公司提交了证据证明盛某和招标代理公司已解除劳动关系，车辆系借用。被上诉人盛某、冯某某1对此予以否认，招标代理公司的证明目的与原一审招标代理公司的法定代表人在交警队所做陈述及向法院的举证存在矛盾，招标代理公司亦未举证证明系借用车辆的事实。故对上诉人招标代理公司的上述主张，本院不予支持。对于争议焦点是否应在商业三者险限额范围内扣除10%超载免赔，人保蒙自支公司虽提交了保险合同原件，但投保人并非当事人和自力公司，吴某某亦不认可人保蒙自支公司对保险合同中相应的免责条款向其作出提示说明和告知。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。因上诉人人保蒙自支公司未提交证据证实已就该条款的内容对投保人进行过明确说明，故其主张商业三者险限额范围内扣除10%超载免赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于争议焦点本案是否遗漏当事人的问题，虽招标代理公司云Ａ×××××号车辆投保了机动车交通事故责任强制保险，但伤者盛某系在该车内人员，不是被保险对象，故该车投保的保险公司并非本案当事人，本案不存在遗漏诉讼当事人的情形，该上诉请求本院不予支持。对于精神损害抚慰金是否过高的问题，一审法院已进行过详细的阐述，本院不再赘述，该上诉理由本院不予支持。另外，关于招标代理公司提出垫付的8.8万元医疗费用，原一审已作出确认，对该事实各方当事人均无异议，虽原审原告盛某主张的医疗费中未包含该项医疗费用，但该费用系盛某在治疗过程中实际产生的费用并由招标代理公司垫付，一审法院对其中垫付的2000元和生活费8000元最后进行扣减，剩余垫付的68608.04也应一同作为医疗费用进行扣减。为减少当事人的诉累，本案中对该费用一并处理。在招标代理公司应承担的费用中予以扣减，招标代理公司的该上诉理由成立，本院予以采纳。关于盛某提出一审判决以后产生的费用，可另案起诉。综上，本院对此次机动车交通事故中盛某医疗费和护理费重新计算，其中医疗费为至一审庭审时止的医疗费285967.5元、招标代理公司垫付的住院费68608.04元和2016年9月14日预交款中的20000元，医疗费共计为374575.54元。护理费重新计算：住院期间一年为365天×1人×150元∕天＝54750元，后期护理费为年工资56514元×1名×19年＝1073766元，两项护理费总计为1128516元。一审法院对其他项目的赔偿计算并无不当，本院予以维持。本院根据二审确认的医药费、护理费及重新划分的赔偿比例，确认本案中原审原告盛某的损失为残疾赔偿金514998元、医疗费374575.54元、辅助器具费301333.5元、护理费1128516元、误工费28500元、住院伙食补助费36500元（至一审庭审时止）、营养费36500元（至一审庭审时止）、交通费5000元、鉴定费3200元、精神抚慰金100000元、财产损失费1030元，以上共计2530153.04元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费计447575.54元，人保蒙自支公司支付交强险医疗费赔偿限额10000元，余下437575.54元，由盛某承担10%，即43757.55元，由吴某某承担30%，即131272.66元，由招标代理公司承担60%，即262545.32元；其中死亡伤残赔偿部分，残疾赔偿金、辅助器具费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金计2081547.5元，人保蒙自支公司支付交强险死亡伤残赔偿限额110000万元，余下1971547.5元，由盛某承担10%，即197154.75元，由吴某某承担30%，即591464.25元，由招标代理公司承担60%，即1182928.5元；人保蒙自支公司支付财产损失1030元。上述费用，由人保蒙自支公司在交强险医疗费赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000万元、财产损失1013元承担赔偿责任，在50万元商业第三者责任险内承担赔偿责任，共计621030元；吴某某与自力汽车公司应承担的赔偿款项为131272.66＋591464.25－500000元＝222736.91元；招标代理公司应承担的赔偿款项为262545.32＋1182928.5＝1445473.82元，扣除该公司先前垫付的费用88608.04元和生活费8000元，招标代理公司应赔偿款项为1445473.82元－68608.04元－20000元－8000元＝1348865.78元。综上所述，上诉人吴某某、招标代理公司的上诉请求部分成立。本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百一十八条规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初9808号民事判决；二、云南煜耀招标代理有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿盛某人民币1348865.78元；三、吴某某与蒙自自力汽车运输有限公司于本判决生效后十日内一次性连带赔偿盛某人民币222736.91元；四、中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者强制保险限额内赔偿盛某人民币12万元，在财产限额内赔偿盛某人民币1030元，在机动车第三者商业保险限额内赔偿盛某人民币50万元，上述费用共计621030元；五、驳回盛某的其他诉讼请求；六、驳回上诉人吴某某、云南煜耀招标代理有限公司、中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司的其他上诉请求。一审案件受理费41574元，减半收取20787元，由云南煜耀招标代理有限公司负担12472元，由吴某某与蒙自自力汽车运输有限公司负担6236元，由盛某负担2079元；二审案件受理费人民币41574元，由云南煜耀招标代理有限公司负担8315元，由吴某某与蒙自自力汽车运输有限公司负担4157元，由盛某负担4157元，由中国人民财产保险股份有限公司蒙自支公司负担24945元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向法院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审判长 赵 敏审判员 李城橙审判员 汪丹丹二〇一九年十一月十一日书记员 罗 响