福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0582民初7557号 原告:邝社军，男，1979年5月26日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：马文忠，福建秦剑律师事务所律师。 被告:泉州奥佳鞋业有限公司，统一社会信用代码91350582757384368N，住所地福建省晋江市陈埭镇第一工业区。 法定代表人:陈一雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周映君，四川升博律师事务所律师。 原告邝社军与被告泉州奥佳鞋业有限公司（以下简称奥佳公司）劳动争议一案，邝社军因不服晋江市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称晋江仲裁委)作出的晋劳仲案[2019]373号裁决，于2019年6月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马文忠，被告的委托诉讼代理人周映君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邝社军向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的劳动合同；2.被告赔偿原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费等共计242452.36元；3.被告支付原告2016年11月1日至2017年1月3日的工资9450元、延迟支付赔偿金9450元及没有签订书面劳动合同的双倍工资40950元。事实和理由：原告于2016年3月5日进入被告奥佳公司从事采购员工作，月工资4500元，双方未签订书面劳动合同。2017年1月3日上午，原告因公司事务外出发生交通事故而受伤，伤情为：右下肢多发开放性骨折、右股骨踝上开放性骨折、右胫腓骨开放性粉碎性骨折等。原告因伤两次住院治疗，共住院117天。经晋江市人力资源和社会保障局认定，原告所受的事故伤害为工伤。2018年11月8日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为八级。经晋江仲裁委作出裁决后，原告认为被告应赔偿其以下费用：一次性伤残补助金49500元（4500元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金54929.2元（5492.92元/月×10月）、一次性伤残就业补助金54929.2元（5492.92元/月×10月）、停工留薪期工资65700元（4500元/月×14.6月,停工留薪期按24个月，扣除交通事故赔偿的9.4个月）、护理费13593.96元（165.78元/天×82天，护理期为365天，扣除交通事故赔偿的283天）、交通费3000元、鉴定费800元，共计242452.36元。另，被告尚欠原告在2016年11月1日至2017年1月3日的工资9450元。请求判如所请。 被告奥佳公司辩称，1.本案工伤系因第三人交通事故造成，是侵权损害赔偿请求权和工伤保险待遇请求权的竞合，在具体赔偿项目竞合的情况下，属于工伤保险待遇专有项目下的赔偿，可以主张双赔，一般性的赔偿项目则不应双赔，其同意按晋劳仲案[2019]373号裁决书的裁决事项赔偿，即同意支付原告剩余工资9450元和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；而第三人已经赔付的误工费、护理费、交通费等实际发生的费用，应在工伤保险待遇中扣除。2.泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为八级，未达到生活自理障碍等级，故原告主张护理费没有依据。3.原告自行委托福建安泰司法鉴定所对误工期和护理期的鉴定，不符合《工伤保险条例》规定，该鉴定意见不应采纳，由此发生的鉴定费800元，应由原告自行承担。4.原告在治疗期间向其借支149772元，应在本案的赔偿款中扣除。5.原告主张未签订书面劳动合同的另一倍工资，在原告申请劳动仲裁时已超过法定的1年仲裁时效期间，依法应予驳回，况且原告系与被告的关联公司即晋江市奥登科鞋业有限公司签订书面劳动合同，亦应视为原、被告之间已签订书面劳动合同。6.关于原告未付的剩余工资，因被告并未收到劳动行政部门责令限期支付而拒不支付，故原告无权主张加付赔偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了晋劳仲案[2019]373号裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、疾病诊疗证明书、本院（2017）闽0582民初7002号案和14283号案的2份民事判决书等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并确认如下事实： 原告邝社军于2016年3月5日进入被告奥佳公司从事采购员工作，月工资4500元，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告参加工伤保险。2017年1月3日上午10许，原告驾驶闽Ｃ×××××号二轮摩托车前往被告的供应商看材料途中，不慎与案外人刘世长驾驶的赣Ａ×××××号货车发生交通事故而受伤。原告的伤情经泉州市正骨医院诊断为：右下肢多发开放性骨折、创伤性失血性休克、右股骨踝上开放性骨折、右胫腓骨开放性粉碎性骨折等。原告因伤两次住院治疗，分别自2017年1月3日起至3月23日、2017年6月5日起至7月13日，共住院治疗117天，第2次出院医嘱为：加强功能锻炼6个月到1年随诊，3个月内禁止患肢下地负重行走，视骨痂生长情况在医生指导下行决定患肢逐渐负重行走，15个月后视情况决定去除内固定物等。经本院分别于2017年10月18日、11月23日作出（2017）闽0582民初7002号民事判决和（2017）闽0582民初14283号民事判决后，原告已从案外人（即涉案交通事故的赔偿责任人渤海财产保险股份有限公司江西分公司）处获得医疗费、护理费、误工费等赔偿，其中，护理费为27479.2元（16385.85元＋11093.35元），误工费为39635.39元（27731.39元＋11904元）。 2018年1月16日，晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认[2018]84号《关于对邝社军的工伤认定决定》，认定邝社军系被告的采购员，所受的事故伤害为工伤。被告不服该决定，依法提起行政诉讼，福建省南安市人民法院作出（2018）闽0583行初145号行政判决，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服该判决提起上诉，福建省泉州市中级人民法院作出（2019）闽05行终55号行政判决，判决驳回上诉，维持原判，即维持上述工伤认定。2018年11月8日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为八级，未达到生活自理障碍等级。原告于2019年5月13日向晋江仲裁委申请劳动争议仲裁后，原、被告于2019年6月4日确认解除劳动关系。审理中，被告确认应支付原告剩余工资9450元。治疗期间，原告向被告借支149772元，现同意在本案赔偿款中扣除。 另查明，泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命男性为70.89岁；2018年度泉州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为65915元。 本案争议焦点为：原告主张的各项工伤赔偿项目及因拖欠劳动报酬加付赔偿金、双倍工资能否成立？对此，原、被告的意见同各自的诉辩主张。 一、关于原告主张的各项工伤赔偿项目及其数额的认定。原告提供以下证据：福建安泰司法鉴定所的司法鉴定意见书和发票，欲证明其因伤需要的误工期为24个月、护理期12个月及支出鉴定费800元。被告认为，停工留薪期和护理等级等应由相应的劳动能力鉴定委员会确认或者鉴定，该鉴定意见书不符合《工伤保险条例》的规定，不予认可，鉴定费也应由原告自行承担。本院认为，本案所涉为工伤保险待遇纠纷，根据《工伤保险条例》等相关规定，停工留薪期和护理期依法应由设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，该鉴定意见不符合法律规定，且被告也不予认可，该证据不予采纳。因被告未为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”等规定，原告因本案工伤事故遭受人身损害后，有权向被告主张停工留薪期内的工资福利待遇、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。原、被告确认于2019年6月4日解除劳动关系，根据原告的主张，其因本案工伤事故可享有的工伤保险待遇确定如下： 1.停工留薪期间工资，原告于2017年1月3日受伤后两次住院治疗，泉州市劳动能力鉴定委员会于2018年11月8日评定伤残等级，结合原告的住院时间和出院医嘱，所需停工留薪期酌定为11个月，则停工留薪期工资为：4500元/月×11月＝49500元，因原告同意扣除从交通事故侵权赔偿中获赔的误工费为39635.39元，故被告还需支付原告的停工留薪期工资为：49500元-39635.39元=9864.61元； 2.护理费，经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残未达到生活自理障碍等级，根据原告的伤情、住院时间和出院医嘱，住院期间(117天)为大部分护理依赖，出院后3个月(医嘱：3个月内禁止患肢下地负重行走)为部分护理依赖，因原告未能提供雇佣护工的护理费发票或者护理人员的误工损失，参照护工市场的通常价格(200元/天)，结合护理依赖程度，本院酌定护理费为：117天×150元/天(住院期间为大部分护理依赖)+90天×80元/天(出院后3个月为部分护理依赖)=24750元，因原告在交通事故侵权赔偿中已获赔护理费27479.2元，故被告无需再负担原告的护理费； 3.原告的工伤伤残等级为八级，其一次性伤残补助金为：4500元／月×11个月=49500元； 4.根据《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条的规定，原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应分别按照泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命(男性为70.89岁)与解除劳动关系时年龄之差以及解除劳动关系时泉州市上年度职工月平均工资为基数进行计算，原、被告于2019年6月4日解除劳动关系，其与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命相差30.87年(70.89岁-40.02岁)，不满1年按1年计算为31年，八级工伤职工上述两项补助金计算标准均为每满1年发给0.3个月的统筹地区上年度职工月平均工资，低于10个月的按10个月计算，则原告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各为65915元/年÷12月/年×10个月=54929.2元； 5.因原告没有到统筹地区（泉州市）以外就医，其主张的交通费，缺乏依据，不予支持，另，原告自行委托的鉴定事项因不符合《工伤保险条例》规定，其据此主张的鉴定费也缺乏依据，不予支持。 二、关于加付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬后，逾期不支付的，可责令用人单位向劳动者加付赔偿金。因原告未能举证证明劳动行政部门已责令被告支付拖欠的剩余工资9450元，且被告逾期不支付，故原告主张被告加付赔偿金9450元，缺乏依据，不予支持。另需指出的是，原告于治疗期间陆续向被告借支149772元。 三、关于原告主张被告应支付未签订书面劳动合同的另一倍工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”原告于2016年3月5日进入被告处，据此，被告应自2016年4月5日前与原告订立书面劳动合同，否则，被告应自2016年4月5日起至2017年3月3日止向原告每月支付两倍的工资，并自2017年3月4日(满1年)起，视为双方已成立无固定期限劳动合同。用人单位没有依法与劳动者订立书面劳动合同，而为此支付劳动者双倍工资的，其中支付另一倍工资系用人单位应承担的违法成本，属于惩罚性法律责任，不属于劳动报酬范畴。因主张该权利(即支付另一倍工资)的时效期间为一年，即原告应在2018年3月5日前向被告主张该权利，因原告未能举证证明在上述时效期间内向被告主张过该权利，至原告于2019年5月13日申请仲裁时才主张支付另一倍工资，已超过一年的仲裁时效，依法不予支持。被告对原告的另一倍工资请求权提出的诉讼时效抗辩，符合法律规定，予以采纳；而被告关于原告系与其关联公司即晋江市奥登科鞋业有限公司签订书面劳动合同，视为原、被告之间已签订书面劳动合同的主张，因已不影响处理结果，本案无需审查认定。 经庭审质证并认证，对于上述无争议的事实本院予以认定，不再赘述。另根据上述分析，对本案其他事实作如下认定：被告泉州奥佳鞋业有限公司应支付原告邝社军因涉案工伤的停工留薪期工资9864.61元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金54929.2元、一次性伤残就业补助金54929.2元及剩余工资9450元，合计178673.01元，扣除原告在治疗期间向被告借支的149772元后，被告尚应给付原告28901.01元。 综上所述，本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，原告的诉讼请求部分有理，予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认原告邝社军与被告泉州奥佳鞋业有限公司的劳动关系于2019年6月4日解除； 二、被告泉州奥佳鞋业有限公司于本判决生效之日起3日内给付原告邝社军剩余工资9450元、停工留薪期工资9864.61元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金54929.2元和一次性伤残就业补助金54929.2元，扣除借支149772元，合计为28901.01元； 三、驳回原告邝社军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取计5元，由被告泉州奥佳鞋业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  林海堤 二〇一九年十一月十五日 书记员  王园园 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 1.《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 3.《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 …… 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 …… 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。 （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条…… 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 4.《福建省实施办法》 第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金： …… （二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的； （三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的； 工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 （二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。