福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽0602民初6088号 原告：许雅琴，女，1953年9月21日出生，住台湾地区。 委托诉讼代理人：邱冠魁，福建欧菲亚律师事务所律师。 被告：雅歌乐器（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市金峰工业区内，统一社会信用代码91350600611462909X。 法定代表人：陈少宏，职务：董事长。 委托诉讼代理人：周仰宁，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雅萍，福建九鼎律师事务所律师。 原告许雅琴与被告雅歌乐器（漳州）有限公司公司决议效力确认纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邱冠魁、被告委托诉讼代理人周仰宁、黄雅萍等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许雅琴向本院提出诉讼请求：1、判决确认被告公司2019年4月11日上午九点召开的2019年度第一次董事会会议作出的《八、临时动议》的提案一、二的决议不成立;2、判令被告公司完全承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本件诉讼为非财产案件，理由如次：1、本件诉讼仅为诉请人民法院确认被告公司董事会会议决议为不成立，并非请求被告公司应给付给原告若何财产上利益，诉讼标的是董事会会议决议的效力，而非任何财产上权益，当然为非财产案件。2、公司董事会议的决议行为，依2017年3月5日公布的《民法总则》第134条第2款的规定，是确定为民事法律行为的一种，本身不是法律关系，只是法律关系发生的基础原因事实。故请求人民法院确认被告公司董事会会议决议为不成立的诉讼，无论该诉讼胜败，均无从给原告带来任何财产上的损益，当然为非财产案件。二、台湾地区的雅歌乐器企业股份有限公司（英文名YAKOMUSCIALINSTRUMBNTCO.LTD.以下称台湾雅歌）与天行健有限公司（英文名EFFECTDEALLIMITED）、陈少宏（英文名CHENSHAOHORNG）、李永安（英文名LEEYUNGAN）共四方，于1993年10月间，通过组建「雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司」(以下称巴哈马雅歌，截至本件诉讼起诉日止，台湾雅歌是依《巴哈马联邦国际企业公司法》及巴哈马雅歌之《公司章程与组织备忘录》规定，在巴哈马国注册登记有案的最大记名股东。），于1993年12月间，在中国漳州投资设立外商独资企业即被告公司。依被告公司章程、2007年4月19日巴哈马雅歌修改被告公司章程第十二条的书面及漳州市芗城区对外贸易经济合作局2007年4月26日漳芗外经贸［2007］35号关于同意被告公司变更董事会成员的批复二：［同意公司投资者于2007年4月19日签订的公司补充修改章程］所示，被告公司董事会的成员系定为八人。而自2013年12月25日漳州市工商行政管理局核准被告公司新任董事长、董事变更登记以来，被告公司经合法变更登记的董事会成员有原告许雅琴及蔡松山、郑德贵、黄清波、陈少宏、李水发、吕南辉、吕孟哲八人(其中黄清波已于2017年10月3日过世，台湾雅歌通过巴哈马雅歌已于2019年4月2日重新向被告公司指派蔡明仁接任董事)。被告公司系于《中华人民共和国公司法》公布施行前的1993年12月8日成立，其公司章程系由巴哈马雅歌于1993年11月17日所制定，除了在2007年4月19日由巴哈马雅歌修改被告公司章程第十二条以外，迄今均未依现行有效的《中华人民共和国公司法》的相关规定及参照漳州市工商行政管理局提供的《外资企业有限公司章程范本》予以修正。在该章程的第四章内，规定了董事会每年应召开三次且由董事长以写明会议内容、时间和地点的书面，通知各董事；对于董事会会议的议事方式和表决程序如召集程序及法定出席人数等，该章程既无规定，自应当参照适用《中华人民共和国公司法》的其他规定与相关习惯。三、依《中华人民共和国公司法》第48条第1款规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定；依《中华人民共和国公司法》第111条第1款规定，董事会议应有过半数的董事出席方可举行，董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。显然该「董事会议应有过半数的董事出席方可举行」，不仅在《中华人民共和国公司法》第111条第1款内有明白规定，且为国内公司的普遍习惯。参照上述漳州市工商行政管理局提供的《外资企业有限公司章程范本》第17条第2款规定，外资企业有限公司董事会会议更应当有三分之二以上董事之出席方可举行。可以说外资企业有限公司董事会议的法定出席人数，最少应有「过半数的董事出席方可举行」，已是外资企业有限公司的普遍通行的习惯。又参照《中华人民共和国民法总则》第10条：『处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。』的规定，如果公司法或者公司章程没有规定董事会议的法定应出席人数的，当然应适用没违背公序良俗的习惯。上述有限公司董事会议的法定出席人数，最少应有「过半数的董事出席方可举行」，既然是外资企业有限公司的普遍通行习惯，也明显没违背公序良俗，则当在处理外资企业有限公司民事纠纷时，参照该习惯予以适用，当然是完全符合《中华人民共和国民法总则》第10条规定的。故《中华人民共和国公司法》第111条第1款董事会议应有过半数的董事出席方可举行的规定，既可视为《中华人民共和国公司法》第48条第1款所称的「本法的规定」，也可视为《中华人民共和国民法总则》第10条所称的「没违背公序良俗的习惯」。四、被告公司为「外资企业有限公司」，既然其章程的第四章内，未明白规定董事会会议的法定出席人数，参照上述，自应当参照适用上述规定与习惯，即最少应有过半数的董事出席方可举行，且出席被告公司董事会会议并行使表决权利的，也只能是上述的被告公司现任、合法、有效的董事即原告许雅琴及蔡松山、郑德贵、蔡明仁、陈少宏、李水发、吕南辉、吕孟哲八人，其他任何人都无权出席被告公司董事会会议并行使表决权利，连代理都不行。根据《中华人民共和国民法总则》第134条第2款规定，公司依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序做出决议的，该决议行为成立；又最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第5条第3款规定，董事会决议存在出席会议的人数不符合公司法或者公司章程规定的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。故参照上述，被告公司董事会会议的实际出席人数，如仅有未达过半数的董事出席，其董事会决议即存在「出席会议的人数不符合公司法或者公司章程规定的」的重大瑕疵，不仅其董事会会议「不可举行」，且纵然举行该董事会会议的决议行为亦属「不成立」。五、2019年3月22日，被告公司董事长陈少宏发来书面通知给原告，声明被告公司将于2019年4月11日上午九点在被告公司样品室召开2019年度第一次董事会议。原告许雅琴同时为台湾雅歌董事长，因台湾雅歌于2019年4月11日适有重大事情亟待处理，通过巴哈马雅歌所委派在被告公司的四名董事即原告许雅琴及蔡松山、郑德贵、蔡明仁四人，当日均无法出席被告公司所召开的2019年度第一次董事会议。故去函请被告公司陈少宏董事长改订其他期日再行召开。但被告公司陈少宏董事长却不予理会，仍于2019年4月11日上午九点在被告公司样品室强行召开所谓的被告公司2019年度第一次董事会议，且在《八、临时动议》时做出提案一、二两项不成立的决议，事后并寄来了该次董事会议会议记录给原告。六、被告公司为「外资企业有限公司」，董事会的法定成员为八人，根据上述，能出席被告公司董事会会议并行使表决权利的，当然只有上述的被告公司现任、合法、有效的董事即原告许雅琴及蔡松山、郑德贵、蔡明仁、陈少宏、李水发、吕南辉、吕孟哲八人，其他任何人都无权出席被告公司董事会会议并行使表决权利，连代理都不行。根据上述，被告公司董事会会议显然最少「应有五席以上董事的出席」才能举行合法有效的董事会议，否则该次会议即非合法的被告公司董事会会议，且该次会议的所谓所有决议行为也均为不成立。据该次会议记录第五项「出席董事」栏上记载，当天出席的被告公司现任、合法、有效的董事仅有陈少宏、李水发、吕南辉、吕孟哲四人，台湾雅歌的四席董事即原告许雅琴及蔡松山、郑德贵、蔡明仁四人则均未出席。至于该记录「出席董事」栏上记载的其他成员如廖正毓、吕春驹二人，则均非被告公司董事(该二人既无出席被告公司2019年度第一次董事会议的资格与权利，在该次会议中更无行使被告公司董事表决权的权利。)。七、基于上述的剖析与证据，原告主张被告公司该2019年度第一次董事会议的实际出席董事人数未过半数，根据上述《中华人民共和国民法总则第134条第2款》『公司依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序做出决议的，该决议行为成立。』规定，与最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第5条第3款『董事会决议存在出席会议的人数不符合公司法或者公司章程规定的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持』规定，被告公司所召开的该所谓「2019年度第一次董事会议」当然不是合法的董事会议，被告公司该所谓不合法的「2019年度第一次董事会议」作出的《八、临时动议》的提案一、二的决议依法应当均属决议不成立。如被告公司认为原告主张错误，则请被告公司提出被告公司董事会亦可以「刚好半数董事四人出席即可举行的法律依据」，或提出「找两位不是被告公司现任、合法、有效的董事的其他人，即廖正毓、吕春驹二人列席，也可临时充为被告公司现任、合法、有效的董事六人出席的法律依据」的合法、有效、存在的证明文件。但迄本件诉讼起诉日止，由于被告公司一意孤行，在错误的道路上却越走越远。为及时纠正其错误，同时为维护国家法律的尊严，并维护被告公司的经营合法权益与原告的董事合法权益，故原告仍依法提起本件诉讼，请求人民法院支持原告全部的诉讼请求。 被告雅歌乐器（漳州）有限公司辩称：一、关于本案的客观事实。1、雅歌乐器（巴哈马）有限公司（下简称“巴哈马公司”）是1993年10月29日在巴哈马国，依照该国法律注册成立的公司，时任法定代表人蔡松山。2、另据巴哈马公司的注册代理人MOSSACKFONSECA&CO.(BAHAMAS)LIMITED证明，2016年5月13日，巴哈马公司委任董事有陈少宏、吕南辉、吕春驹、吕孟哲、李水发。巴哈马公司股东有雅歌乐器股份有限公司（2050股）、李水发（250股）、CHEN.JUNG-HUNG(250股)、CHEN.JUNG-YAO（200股）、陈少宏（750股）、吕春驹（300股）、吕南辉（500股）、吕孟哲（350股）、HSIAO.GHUN-YU(150股)、LIN.KUO-HISIN(50股)、LU.TSUNG-CHEN（50股）、MA.LI-WEN（50股）、CHEN.CHUNG-CHOU(50股)；巴哈马公司董事会并决议任命LEU.NAN-HUEI（吕南辉）为该公司执行董事。3、雅歌乐器（漳州）有限公司系由巴哈马公司独资在漳州创办、于1993年11月注册成立的外商独资企业。创办至今二十六年，企业规模不断发展壮大，公司的管理机构也历经多次变更，但公司作为外商独资企业的法律形式不变，公司的股东仍然是唯一的，即为巴哈马公司。公司创办初期，法定代表人为蔡松山，董事会成员有蔡松山、陈少宏、陈永茂、吕南辉、郑德贵、廖明幸、李水发、黄清波、李永安九名，上述成员均由巴哈马公司指派产生。公司的原始《章程》亦规定，公司董事会由九名董事组成。1998年2月8日，巴哈马公司出具《委托书》，委派廖明幸为漳州公司董事长，原董事长蔡松山改任董事，原董事李水发、李永安因调任他职，退出董事会，另委派陈荣宏、吕孟哲任董事。上述任免事项已在1998年9月28日、29日向芗城区对外经济贸易局、漳州市工商局芗城分局办理了变更登记备案手续。2007年5月，公司董事会成员再次变更，原董事陈永茂、陈荣宏退出，改派李水发担任董事。届此，公司董事会成员改由廖明幸、陈少宏、黄清波、蔡松山、郑德贵、吕南辉、李水发、吕孟哲8人组成，廖明幸任董事长。公司《章程》为此做了明确修改。上述董事任免事项已在2007年4月26日、2007年5月25日分别经芗城区外经局、工商局办理变更登记备案。2013年，因公司董事长廖明幸不幸逝世，经投资方巴哈马公司委派，改任陈少宏先生为董事长，另委派许雅琴为董事。以上变更事项亦在2013年12月15日向芗城区工商局、外经局办理了变更登记备案。届此，公司董事会成员为陈少宏、黄清波、蔡松山、郑德贵、吕南辉、李水发、吕孟哲、许雅琴8人组成，陈少宏任董事长。2017年10月3日，董事黄清波先生逝世，公司董事会成员实为7人。2019年4月11日，巴哈马公司的时任执行董事吕南辉先生签发《委任书》，指派李水发、陈志睿、廖正毓、蔡明仁、郑惠珍、吕孟哲、吕春驹、周仰宁、徐锦腾9人为漳州公司董事会成员，组成新一届公司董事会；经董事会选举，廖正毓担任董事长。此项法定代表人及董事任免变更，公司已依法向芗城区商务局、工商局申请办理企业注册事项变更登记备案。二、关于本案的适用法律问题。1、许雅琴依法不具备本案原告的主体资格。从本案原告许雅琴的书面《民事起诉状》看，其是以漳州公司董事身份提起本案公司决议效力之诉。而如前所述，漳州公司系依中华人民共和国法律注册成立的外商独资企业法人；从创立至今，其股东是唯一的，即为巴哈马公司；许雅琴自2013年12月起任职漳州公司董事，2019年4月11日起，因漳州公司董事会换届，许雅琴不再担任漳州公司董事。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。另据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（四）》第二条规定：依据公司法第二十二条第二项请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有股东资格。事实上，许雅琴自始至终不是漳州公司的股东；其曾经在2013年12月至2019年4月10日期间任漳州公司董事，但至2019年4月11日起，由于在漳州公司新一轮换届中不再被选任董事，故也不具备董事资格。因此，依照前述《公司法》第二十二条第二款及《公司法司法解释四》第二条规定，许雅琴不具备本案原告的主体资格，对其提起的本案之诉依法应当予以驳回。2、纵观原告在《民事起诉状》中的论述，其作为起诉的“事实和理由”更多的是论证巴哈马公司作为一家境外企业所实施的涉及漳州公司的企业人事任免行为是否合法有效问题。对此，漳州公司认为，漳州公司作为一家依照中华人民共和国法律注册成立、在中华人民共和国境内从事经营活动的企业法人，应当遵循中华人民共和国法律，并应当依照中华人民共和国的法律来判断其企业所为是否合法有效;而巴哈马公司作为一家依照巴哈马国法律注册成立的、在巴哈马国境内从事经营活动的外国企业法人，对其企业内部人事任免管理行为的法律效力应当依照其所属国即巴哈马国的法律来评判。据此，巴哈马公司及其内部股东、执行董事、法定代表人的构成及其变更是否合法，以巴哈马公司名义对外出具的法律文件是否能够有效代表其公司的意志，应当依据巴哈马国家的法律作为准据法予以判断，而漳州公司的内部股东、董事会成员及董事长（法定代表人）的构成、产生及变更、公司章程的制定及修改、公司的董事会名义实施的企业行为是否合法有效，则应当依据中华人民共和国法律作为准据法予以判断。3、自1993年漳州公司在漳州创办注册以来至今，其依法向政府外经委、工商行政管理机关上报的唯一股东即母公司巴哈马公司的授权文件所使用的签章是一致的，在此情况下，芗城区外经委（现改为“商务局”）及工商分局（现改为“市场监督局）采信巴哈马公司提交的历次申请漳州公司企业注册登记事项变更申请文件，准予办理漳州公司企业注册初始登记及历史的历次变更登记符合中华人民共和国的相关法律规定，应当认定为合法有效。三、关于本案的处理意见。1、由于许雅琴不具备被告公司的股东资格，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款及最高人民法院《关于适用若干问题的规定（四）》第二条规定，许雅琴无权提起公司决议效力之诉，故应当依法驳回其起诉。2、本案争议，实际源于巴哈马雅歌公司内部股东争议。漳州公司真诚希望包括许雅琴在内的各方相关人员能够本着实事求是、公平公正的精神，通过协商，寻找真正解决彼此间争议的途径和办法。 经审理查明，对本案主要事实可作如下认定： 雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司（以下称雅歌巴哈马公司）是1993年10月在巴哈马国注册成立的公司。雅歌乐器（漳州）有限公司（以下称雅歌漳州公司）系由雅歌巴哈马公司独资创办并于1993年12月8日经漳州市工商行政管理局核准登记成立的外商独资企业。雅歌巴哈马公司委派蔡松山任雅歌漳州公司董事长，陈少宏、陈永茂任副董事长，吕南辉、郑德贵、廖明幸、李水发、黄清波、李永安任董事。 1998年2月6日，雅歌巴哈马公司委派廖明幸为雅歌漳州公司董事长，原董事长蔡松山为董事，原董事李水发、李永安因调任他职，退出董事会，另委派陈荣宏、吕孟哲任董事。1998年9月28日，漳州市芗城区对外贸易经济合作局同意雅歌漳州公司变更董事会成员，新一届公司董事会由董事长廖明幸、副董事长陈少宏、陈永茂、董事黄清波、蔡松山、郑德贵、吕南辉、陈荣宏、吕孟哲等九人组成。1998年10月7日，雅歌漳州公司变更工商登记。 2007年4月19日，雅歌巴哈马公司对雅歌漳州公司章程做如下修改：“原章程第四章第十二条：‘董事会由九名董事组成，董事长任期为四年，可以连任，董事长一名、副董事长二名。’现修改为第四章第十二条：‘董事会由八名董事组成，董事长任期为四年，可以连任，董事长一名、副董事长一名。’本修改章程经原审批机关批准后生效。”2007年4月26日，漳州市芗城区对外贸易经济合作局同意雅歌漳州公司变更董事会成员，同意公司董事会成员由原来九人组成，变更为由董事长廖明幸，副董事长陈少宏，董事黄清波、蔡松山、郑德贵、吕南辉、李水发、吕孟哲八人组成，并同意公司投资者于2007年4月19日签订的公司补充修改章程。 2013年12月19日，雅歌巴哈马公司因原董事长兼法定代表人廖明幸于2012年4月5日逝世，故给予免职，委派陈少宏为雅歌漳州公司董事长兼法定代表人，委派许雅琴为雅歌漳州公司董事。2013年12月19日，雅歌漳州公司向漳州市工商行政管理局申请法定代表人、董事长等事项变更登记。2013年12月25日，雅歌漳州公司变更工商登记，董事长兼法定代表人为陈少宏，董事兼总经理吕南辉，副董事长李水发，董事蔡松山、黄清波、许雅琴、吕孟哲、郑德贵。后黄清波于2017年10月3日逝世。 2019年4月11日上午，雅歌漳州公司召开2019年度第一次董事会会议。该董事会会议记录记载：一、时间：2019年4月11日上午九点整；二、地点：雅歌漳州公司样品室；三、主席：陈少宏；……五、应出席者：陈少宏、李水发、吕南辉、郑德贵、蔡松山、许雅琴、廖正毓、吕孟哲、吕春驹等9名。出席董事：陈少宏、李水发、吕南辉、廖正毓、吕孟哲、吕春驹，应出席9位，已出席6位，达出席法定人数。……八、临时动议：提案一、总经理吕南辉口头提出请辞案；提案二、聘任吕南辉先生为公司最高顾问，协助提供雅歌经营阶层咨询服务。会议记录有董事长陈少宏签名确认，李水发、吕南辉、廖正毓、吕孟哲、吕春驹亦签名确认。 本院经审查认为，雅歌漳州公司系由雅歌巴哈马公司独资创办并于1993年12月8日经漳州市工商行政管理局核准登记成立的外商独资企业。雅歌巴哈马公司于2013年12月19日委派许雅琴为雅歌漳州公司董事，因此，许雅琴在雅歌漳州公司系董事身份而非股东身份。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二条:“依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。”因许雅琴在起诉时并不具有雅歌漳州公司股东资格，故许雅琴起诉时主体不适格,应驳回起诉。 综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告许雅琴的起诉。 如不服本裁定，原告许雅琴可在裁定书送达之日起三十日内，被告雅歌乐器（漳州）有限公司可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  施健凤 人民陪审员  张雅嫔 人民陪审员  戴桂芳 二〇一九年十一月二十六日 法官助理林赟 书记员刘巧玲 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条【起诉条件】起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条【裁定范围】裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。