呼和浩特市回民区人民法院刑事判决书（2019）内0103刑初142号公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。被告人焦德胜，男，出生于内蒙古自治区呼和浩特市，初中文化，无业，中共党员，住呼和浩特市。2017年11月30日因犯信用卡诈骗罪被呼和浩特市赛罕区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。2018年6月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被呼和浩特市公安局回民区分局由呼和浩特市第一监狱押解回呼和浩特市第一看守所。辩护人王志,内蒙古丰洲律师事务所律师。呼和浩特市回民区人民检察院以回民院公诉刑诉〔2019〕156号起诉书指控被告人焦德胜犯职务侵占罪、诈骗罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年8月5日公诉机关建议延期审理，2019年9月5日以呼回检刑变诉〔2019〕4号变更起诉决定书变更起诉。呼和浩特市回民区人民检察院指派检察员杨某出庭支持公诉，被告人焦德胜及其辩护人王志到庭参加诉讼。现已审理终结。呼和浩特市回民区人民检察院起诉书及变更起诉决定书指控，2004年被害人郭某经人介绍认识了被告人焦德胜，2012年焦德胜以自己挂靠了内蒙古凯阳煤炭运销有限公司，能够联系到煤炭生意需要启动资金为由找到郭某，要求郭某介绍投资人。郭某将被害人梁某介绍给焦德胜，双方约定由梁某出资，焦德胜负责经营，郭某代梁某监督的煤炭生意合作模式，并约定焦德胜按期支付梁某生意分红。1.2012年6月12日，被害人梁某将第一笔投资款人民币250万元转账给内蒙古凯阳煤炭运销有限公司账户，焦德胜将其中130万元用于购买煤炭，其余款项中用于偿还焦德胜个人欠款及个人生活消费的共计人民币105.99万元。2.2012年6月19日，焦德胜以需要支付运费为由要求梁某转账人民币30万元到焦德胜的个人账户，钱款到账后焦德胜将其中的24万元用于偿还其个人欠款。2012年6月25日，焦德胜以需要支付运费为由要求梁某转账18.57597万元到包头市公积板煤矿账户，郭某代为转账后，又支付了焦德胜1.42403万元现金，焦德胜个人占有。2012年6月9日、2013年7月21日、9月12日、9月18日，焦德胜累计返还梁某22.2万元。3.2012年底，焦德胜以前期费用300万元亏损急需注资盘活为由，诱使郭某再次“投资”，2012年12月到2013年6月郭某分6次通过银行转账、交付现金的方式累计给焦德胜400万元。焦德胜将所有款项全部用于个人消费、偿还欠款。2013年下半年开始，被害人郭某向被告人焦德胜追讨上述投资款项，焦德胜以不接电话的方式逃避债务，直至案发。公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、司法审计报告等证据，认为被告人焦德胜作为内蒙古凯阳煤炭运销有限公司股东及监事，利用职务便利，将收取的被害人梁某投资款中的105.99万元非法据为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究刑事责任；以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，诈骗他人409.22403万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任；焦德胜在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第六十九条、第七十条的规定处罚。被告人焦德胜认为指控不属实，700万元做生意赔了。辩称向梁某借款约定每月付10万元利息，向郭某借款约定每月付16万元利息，不是分红。第1起拉煤的运费90多万元，并没有还个人欠款，指控105.99万元数额不属实。第2起24万元付了煤款，不是还了他个人欠款；郭某没有给过他现金。第3起郭某扣了20万元利息，实际汇款380万元，他打了400万元的条子，且付过三次利息共计12万元，付给郭某提供的兰心账户了，还个人欠款60-70万元。案发前找过郭某，对方不见他。辩护人认为被告人焦德胜的行为不构成职务侵占罪和诈骗罪。和梁某没有合作协议，是向梁某借款300万元并每月付利息10万元，将借到的钱用于煤炭经营而非合作经营。与郭某之间也是借款400万元，是借合作协议掩盖高额利息的行为，均是民间借贷行为，且还款没有查清。经审理查明，2012年3月19日被告人焦德胜与内蒙古凯阳煤炭运销有限公司(下简称凯阳公司)签订合作经营协议，焦德胜使用凯阳公司经营手续，以凯阳公司名义经营煤炭，所得利润按五五分成，合作协议一年一签。同日凯阳公司法定代表人马满元出具授权委托书，授权焦德胜全权代表该公司负责对外业务的谈判、签约等事项。2014年公司名称变更为内蒙古凯阳东申能源有限公司，法定代表人变更为张振业。(一)职务侵占事实2012年焦德胜以做煤炭生意为由，让郭某介绍投资人。郭某将被害人梁某介绍给焦德胜，约定由梁某出资，焦德胜负责经营，郭某代梁某监督的煤炭生意合作模式，并约定焦德胜按期支付梁某生意分红。2012年6月12日，梁某将第一笔投资款人民币(下币种同)250万元转账到内蒙古凯阳煤炭运销有限公司账户，焦德胜将其中130万元用于购买煤炭，其余款项中105.99万元用于偿还焦德胜个人欠款及个人生活消费。(二)诈骗事实1.2012年6月19日，焦德胜以需要支付运费为由要求梁某转账30万元到焦德胜的个人账户，钱款到账后焦德胜将其中的24万元用于偿还其个人欠款。2012年6月25日，焦德胜以需要支付运费为由要求梁某转账18.57597万元到包头市公积板煤矿账户，郭某代为转账后，又支付了焦德胜1.42403万元现金，焦德胜个人占有。2012年6月9日、2013年7月21日、9月12日、9月18日，焦德胜累计返还梁某22.2万元。2.2012年年底，焦德胜以前期费用300万元亏损急需注资盘活为由，让郭某再次“投资”。2012年12月25日到2013年6月18日，郭某分六次通过银行转账380万元、交付现金20万元的方式累计给焦德胜400万元。焦德胜出具了2013年4月25日收到郭某现金400万元的收条。焦德胜将所有款项全部用于个人消费、偿还欠款。2013年下半年开始，被害人郭某向被告人焦德胜追讨上述款项，2013年11月30日焦德胜委托祝英男代为向郭某还款20万元，2014年5月28日，焦德胜让其前妻王瑞青给郭某汇款40万元。后焦德胜不接电话，2016年1月，郭某报案。认定事实的证据：1.报案材料、询问被害人笔录。(1)郭某陈述，证明他把梁某介绍给焦德胜的，2012年6月梁某投资300万元进行合作，过了几个月，焦德胜打电话让救他，说没钱了，不投资梁某的钱也打水漂了，郭某没办法又投资400万元。约定合作经营煤炭生意，他出资400万元，负责监督，焦德胜负责煤炭的买进、运输到卖出，每月给他16万元利润。(分别是2012年12月25日100万元，2013年4月15日签订合作协议，2013年4月18日90万元：30万元转账给焦德胜、60万元转账给张双喜，2013年4月25日写的400万元，2013年5月13日90万元，2013年6月18日100万元，最后一次是现金20万元。)合作之前焦德胜就向他借过约100多万元，2013年4月26日焦德胜转账5.2万元是还以前的借款，与投资400万元没有关系。他投资后多次要求去煤炭地点看一下，焦德胜不让去，推脱。他提出撤资，后来就不接他电话。约定的利润没收到过。不认识兰心，也没收到过焦德胜让祝英男代还的20万元。2014年5月28日王瑞青给他打款40万元是焦德胜还以前的欠款，与投资的400万元没有关系。(2)梁某陈述，证明通过郭某认识的焦德胜，2012年6月与焦德胜合伙做煤炭生意，和郭某三人在回民区一个宾馆口头协议，他出资300万元作为经营资本，焦德胜负责煤炭的买进、运输到煤炭的卖出，每月给他10万元利润。他在天津，就委托郭某监督。一笔是给凯阳公司汇款250万元，第二笔是往焦德胜个人银行卡账户汇款50万元，打款后近15天联系不到焦德胜。3.书证。（1）合作协议，证明2013年4月15日郭某与焦德胜签订，郭某出资400万元作为经营资本，双方共同经营，焦德胜每月付16万元利润。（2）收条，证明焦德胜出具，2012年6月12日收到梁某300万元；2013年4月25日收到郭某400万元。（3）中国农业银行银行卡取款业务回单，证明2012年12月25日郭某存入焦德胜账户100万元，2013年4月18日郭某分别给焦德胜、张双喜账户转账存入30万元、60万元，2013年5月13日给焦德胜账户存入90万元，2013年6月18日存入100万元，共计380万元。中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行卡取款业务回单，证明2012年6月25日郭某给包头车务段公积板站支付铁路运费185759.70元。2012年6月13日梁某给内蒙古凯阳公司转账250万元；2012年6月19日梁某转入焦德胜账户15万元，6月22日再次转入15万元。（4）企业法人营业执照、股东会决议、股权转让协议、任命书等工商档案材料，证明内蒙古凯阳煤炭运销有限公司成立于2005年8月17日，法定代表人马满元，2014年名称变更为内蒙古凯阳东申能源有限公司，2014年4月1日原股东马满元将其持有的公司2680.6万元占注册资本的89.34%中的720.10万元转让给焦德胜（占注册资本的24%）、1528.80万元转让给张振业（占注册资本的50.95%）、11.70万元转让给徐铭（占注册资本的0.39%），马满元辞去公司法定代表人职务，选举张振业为执行董事、法定代表人，选举焦德胜为监事。（5）2012年3月19日合作经营协议，证明焦德胜使用内蒙古凯阳煤炭运销有限公司经营手续，以凯阳公司名义经营煤炭，所得利润按五五分成，合作协议一年一签。同日凯阳公司法定代表人马满元出具授权委托书，授权焦德胜全权代表该公司负责对外业务的谈判、签约等事项。(6)内蒙古凯阳煤炭运销有限公司对公账户明细，证明2012年6月13日，梁某向该账户转账250万元；2012年6月14日，该账户中130万元入准格尔旗神山煤炭有限公司敖家沟西梁煤矿账户。焦德胜(6228…7218、6259…0448)、郭某、张双喜(6228…2964)、王怡(6228…9418)、王瑞和等人银行账户流水、银行卡取款凭条等。（7）离婚协议书，证明2014年1月28日焦德胜与王瑞青约定：夫妻共有的两套房产均归女方所有，大溪地的房屋未偿还的借款由女方负责偿还；共有的林肯越野车归儿子所有，该车辆的剩余贷款由男方偿还；丰田卡罗拉轿车归女方，奔驰越野车归男方，各自名下的债权、债务与另一方无关，等等。(8)郭某农业银行尾号5717账户流水，证明2013年11月30日郭某收到祝英男20万元；呼和浩特金谷农村商业银行桥靠分理处业务凭证，证明2014年5月28日王瑞青给郭某尾号5782账户转账40万元。(9)呼和浩特市赛罕区人民法院(2017)内0105刑初303号刑事判决书、公安机关从监狱(所)解回在押罪犯审批表，证明2017年11月30日焦德胜因犯信用卡诈骗罪，被判处刑罚，在呼和浩特第一监狱服刑，因本案押解回呼和浩特市第一看守所羁押。（10）焦德胜人员基础信息，证明其达到刑事责任年龄。4.内蒙古慧通会计师事务所内慧通司鉴字［2019］第001号司法会计鉴定报告书，证明梁某投资300万元，20万元用于偿还焦德胜个人借款，130万元打给准格尔旗神山煤炭有限责任公司敖家沟西梁煤矿，经核实为购煤款，18.57597万元为公积站运费，64.48万元焦德胜交代材料为购煤款（没有购煤合同、发票、煤管票等证明，也未取得袁宏亮和庞二荣笔录），其余66.94403万元流向不明。焦德胜于2013年6月9日给梁某转款1万元、2013年7月21日转款10万元、2013年9月12日转款10万元、2013年9月18日转款1.2万元，共计22.2万元。郭某投资400万元，72.2万元用于偿还借款，45万元打给慕晓亮，与煤炭经营无关，146.8万元（包含余额4.6万元）流向不明；银行流水单显示购煤75万元、运费61万元没有运输合同、发票、铁路货运单等原始凭证，具体用途无法认定。5.证人证言。（1）李某证言，证明焦德胜是其战友，2012年12月27日收到焦德胜转账20万元是还的借款。(2)张双喜证言，证明萨拉齐公积板凯阳煤场是凯阳公司的，法人姓马，和张振业、焦德胜三人合伙挂的公司名在公积板租的地方，焦德胜负责选煤及采购。2013年年初凯阳公司出纳杨璐峰开始借用他的银行卡走账，2015年初他没往回要卡去银行挂失了。(3)王怡证言，证明2012年9月左右她去凯阳公司工作，约2012年11月焦德胜让她在农业银行办了一张卡，卡号6228…9418与公司账户统一管理，用于公司业务往来汇款、提现，卡不由其支配，2012年12月26日该卡发生的50万元资金业务她不清楚。焦德胜是其直接领导，公司法人是马满元，张振业也是公司负责人，但不经常在公司。(4)张秀琴证言，证明2012年焦德胜向她、她父亲、他弟都借过钱，2013年6月20日焦德胜往她卡上转账10万元是还款。(5)石玉柱证言，证明2012年8月至2014年4月在凯阳公司兼职会计，焦德胜和张振业合伙租用凯阳公司进行经营，焦负责购货，张负责销售。约2013年2月，焦德胜从凯阳公司的对公账户上支取约110万元购买了一辆黑色大越野林肯车。(6)兰建成证言，证明焦德胜是其妻弟，他到王瑞和开的鸿运达运输公司信息部做业务员，他的尾号0910农业银行卡的资金是他在鸿运达公司工作期间支付拉煤汽车运费的费用，知道购买过两辆新车，大林肯越野车和丰田霸道越野车，具体情况不清楚。(7)王鹏忠证言，证明2012年6月14日内蒙古凯阳公司给准格尔敖家沟煤矿打款130万元用于购煤。(8)王瑞青证言，证明系焦德胜前妻，知道焦德胜与郭某拿钱合作做煤炭生意，其他情况不清楚。(9)王瑞和证言，证明焦德胜的前妻是其二姐，他成立鸿运达运输公司后，焦德胜需要运输车辆让他联系。钱打到他个人银行卡号上，他再给信息部支付运费，他从中抽取一吨1元或者2元的费用。公司的大部分业务都是从焦德胜手里接的。焦德胜买过一辆林肯越野车，张双喜和他都买过一辆酷路泽。(10)霍兵证言，证明2012年12月26日其尾号5415银行卡进帐50万元是支付的购煤款，没出过票据。不认识贾兵兵。(11)王秀珍证言，证明2010年春天左右焦德胜向她借过135万元，最后一次还款是2013年5月15日5万元，还剩9万元没还。(12)折俊良证言，证明其姑舅李凤勤认识焦德胜，李凤勤借他的钱又转借给焦德胜，焦德胜2013年4月15日、5月4日给其账户分别转款10万元和1.2万元是还款和利息。(13)庞二荣证言，证明没有让焦德胜给慕晓亮转过钱，2012年6月前焦德胜向他借款24万元，2012年6月20日、6月22日焦德胜给他转账24万元是还款。(14)张勇证言，证明2011年9月焦德胜向其父张海正借款90万元，2013年5月25日转账5万元是还款，还欠35万元没还。焦德胜也向他借过钱，还欠13万元。(15)高林峰证言，证明2008年左右焦德胜通过闫飞荣向他借款50万元，2012年12月26日还利息款7万元，本金未还。(16)贺治国证言，证明2009年左右焦德胜开始向他借钱，先后借了约230万元，2012年12月27日还了20万元。(17)韩峰证言，证明通过贾兵兵认识的焦德胜，给焦德胜发过煤，焦德胜欠他佣金款，2013年5月24日焦德胜给他个人账户转款2万元是佣金钱。(18)闫慧证言，证明通过王瑞和认识的焦德胜，2012年底王瑞和找到他让从煤矿把煤拉上卸到公积板焦德胜的煤厂。2013年4月26日王瑞和向其银行卡转账50万元是支付以前拖欠的运费。(19)张金生证言，证明2013年6月20日，内蒙古凯阳煤炭运销有限公司给金城运输公司转账42万余元是支付拖欠的运费。(20)张君证言，证明与焦德胜是战友，2013年5月14日、2013年5月15日其银行账户转入的两笔150万元是焦德胜用他们的车皮发煤的款项，是以内蒙古凯阳公司名义发的。(21)袁宏亮证言，证明约在2010年年初，焦德胜在天宏工贸有限公司担任副总，负责公司的采购，2011年左右离开的。焦德胜离开公司后向他借过100万元，还欠60万元左右没还。2012年6月18日内蒙古凯阳煤炭运销有限公司给他的6228……5919账户转入404800元是还借款还是煤款他记不清了。如果拉煤应该也是在2011年。6.被告人供述与辩解，证明其约从2011年12月承包了马满元的凯阳公司，2012年年底与张振业合作，以凯阳公司的名义进行经营，他是负责人。他提供场地、设备，张振业负责购买、出资。郭某、梁某投资，他负责经营。郭某的400万元投资资金一部分用于偿还以前的欠款60多万元，部分用于支付运费，20万元用于支付购煤款。梁某的300万元资金部分用于购煤、部分用于支付运费，贾兵兵拿走50万元。给过梁某、郭某利润分成。与郭某没有签订过合作协议，与梁某签订过。王怡是公司出纳，其个人银行卡与公司绑定，公司还绑定过张双喜的银行卡。2012年6月18日给袁宏亮打款404800元是购煤款；6月20日、6月22日两次打给庞二荣24万元是买煤钱；2012年12月26日给高林峰转账7万元是还的个人借款；给霍兵转账的50万元是贾兵兵联系的车皮计划费用，贾兵兵提供的账户；2012年12月27日给贺治国转账20万元还个人借款；2013年4月15日给折俊良转账10万元的用途不记得了，同一天提现金3万元是个人花销了；2013年4月26日给高俊霞转账2万元是还以前欠的煤款，转账给王瑞和100万元是支付的汽车运费；2013年5月14日给王瑞娟转账10万元是还个人借款；5月25日给张海正转账5万元用途记不清了，给王秀珍转账5万元还个人借款。购买的林肯导航员黑色朝野车，从内蒙古凯阳公司支出约45万元付的首付，从建设银行贷款80万元，车后来被赛罕区人民法院执行局执行还帐了。以上证据经当庭出示、质证，能客观反映案件事实，具有证明力，予以确认。本院认为，被告人焦德胜利用职务便利，将转入内蒙古凯阳煤炭运销有限公司账户中梁某的投资款105.66万元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人349.22403万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。案发前焦德胜让祝英男及王瑞青向郭某转账的共计60万元应从认定的诈骗数额中扣除。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人焦德胜及辩护人提出的不构成犯罪的意见与庭审查明事实不符，不予采纳。焦德胜2017年因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十九条、第七十条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人焦德胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十万元。与(2017)内0105刑初303号刑事判决因信用卡诈骗罪被判处的有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，合并决定执行有期徒刑二十三年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2039年8月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳至本院。）二、责令被告人焦德胜退赔被害人郭某人民币340万元、退赔被害人梁某人民币9.22403万元，退赔内蒙古凯阳东申能源有限公司人民币105.99万元。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 张 钰审 判 员 韩艳杰人民陪审员 岑巧娥 二Ο一九年十一月二十七日书 记 员 张振兴附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役的管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚，应当计算在新判决决定的刑期以内。