黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3253号上诉人（原审被告）:大庆颐高商贸有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村街心公园地下。法定代表人：周沛云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张译宣，男，1990年8月18日出生，汉族，大庆颐高商贸有限公司员工，住哈尔滨市平房区，委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林涛，男，汉族，1975年3月10日出生，住大庆市萨尔图区，委托诉讼代理人：王红梅，黑龙江德论律师事务所律师。上诉人大庆颐高商贸有限公司因与被上诉人林涛租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人委托诉讼代理人奚琳、张译宣，被上诉人委托诉讼代理人王红梅参加了诉讼。本案现已审理终结。大庆颐高商贸有限公司上诉请求：1.撤销大庆市萨尔图区人民法院作出的（2018）黑0602民初4141号民事判决；2.在查清事实的基础上，改判驳回被上诉人林涛诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人是案涉商场的合法权利人，于2008年受让取得原属大庆正大博源经贸有限公司开发建设的大庆市东风新村街心公园地下商业广场，享有40年的经营使用权，期间上诉人可自由决定商铺的出租和经营使用权的转让。上诉人与业主于2009年签定《商铺经营使用权转让合同》前，购买商铺时业主均可到现场选取商铺并确认位置，商场经营至今，业主均未对此提出过异议。因业主无商业经营经验，故在签定《商铺经营使用权转让合同》的同时与上诉人签定了《商铺委托管理协议》，将商铺交付上诉人代为经营管理。2013年1月委托期限届满后，业主出具《申请书》，申请上诉人继续代为租赁管理其商铺，因此上诉人继续为其管理商铺并按时返租。2015年包括本案业主在内的71名业主以上诉人欺诈和虚假宣传为由诉至法院，请求撤销合同，退还转让款。2018年，起诉的业主均撤诉。在撤销之诉审理期间，上诉人代为经管理商铺的期限届满，但业主方却采取消极态度对商铺置之不理，于是上诉人电话通知各业主接管商铺，并于2017年12月通过快递向业主邮寄了关于托管和接收商铺的《通知》函。需要强调的事实是，从双方2009年签署合同，至被上诉人提起解除合同之诉历时整整9年，期间被上诉人从未就商铺交付一事提出过任何异议，在上诉人发出《通知》后，既不接收商铺，又不予经营，而是向法院请求解除合同，明显是恶意诉讼，以达到退还转让款并转嫁投资风险的目的。一、一审法院认定事实错误。1.上诉人已经履行了商铺交付的手续，向被上诉人交付了商铺，双方合同目的已经实现。商场及商铺是真实客观存在的，被上诉人购买商铺时商场已经建成，被上诉人可以现场看铺选位置，确认位置后双方才签定合同并进行现场交接，上诉人已将商铺实际交付给被上诉人，因此被上诉人在接收商铺后才有权将商铺委托给上诉人代为管理，故上诉人已经完成了交付义务。委托期限届满时，正处撤销之诉案件审理中，包括被上诉人在内的业主均采取抵制态度，不予接收商铺，直接弃铺不顾，不自营也未委托他人经营。因电商微商迅猛发展实体经济遭受巨大冲击，被上诉人认为商铺经营已经不可能达到预期的收益，不愿承担可能出现的经营风险，因此拒绝接收商铺，造成被上诉人没有实际占有商铺而上诉人违约的假象。商铺为不动产，其交付的方式并非是直接转移交付，上诉人以电话通知、邮寄接收商铺通知书等方式，已经穷尽一切手段并积极履行了交付义务，上诉人作为民事主体无法也不能强制被上诉人接管商铺，被上诉人在办理商铺交接一事上是完全掌握主动权的。交付和接收是两个行为，分属两个义务主体，上诉人已经交付了合格的商铺，被上诉人不予接收并经营则是对其已经合法取得权利的处置。认定上诉人没有交付商铺，是偷换概念。从签署合同至今，被上诉人从未向上诉人主张交付商铺事宜，明显不合常理。2.一审法院认定“被告未举证证明在签订该合同后已向原告交付商铺”是错误的。上诉人于2017年12月通过EMS邮寄给被上诉人的《通知》，并附邮寄存根和快递流程单，能够证明上诉人向被上诉人交付商铺的事实。3.一审法院以另案中大庆市中院的二审发回重审的裁定作为认定事实的依据是错误的。首先，该裁定为另案裁定书，与本案无关，不具有关联性;其次，该裁定是对撤销合同案件的发回重审裁定，并非终审裁決，不是生效的法律文书，其认定的内容不能作为案件事实而直接采信;再次，商铺是否需要经过测绘不是合同约定条款，不能以此作为认定商铺能否交付的依据。4.一审法院未认定被上诉人行为构成违约是错误的，因被上诉人违约，其不具有合同解除权。被上诉人怠于履行接收商铺义务及拖欠转让款的行为，违反了合同约定的义务，作为违约方不享有解除合同的权利，一审法院无视上诉人的抗辩权，持了违约方解除合同的诉讼请求，有失公允。二、一审判决没有充分法律依据。1.被上诉人请求解除合同没有法律依据。根据双方签署的《商铺经营使用权转让合同》31条明确约定任何一方不得单方面变更和解除合同，被上诉人没有合同解除权，其诉请解除合同不符合《合同法》93条的规定。被上诉人拒不接收商铺的行为构成违约，违约方不具有合同解除权，且被上诉人提出解除合同的理由也不符合《合同法》第94条规定的法定解除条件。2.被上诉人解除权消灭，无权解除合同。根据《合同法》95条的规定，未在合理期限内行使解除权，应视为该权利消灭。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款:＂法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。”被上诉人如认为上诉人没有向其交付商铺，应在2009年开始起算解除权时效，2010年其解除权已经消灭，即便如被上诉人在诉状中所称，从2013年起计算，那么被上诉人最迟应在2014年行使解除权，因此被上诉人在2018年请求解除合同，已超过法定除斥期间，解除权已经消灭。三、被上诉人诉请返款数额及利息错误。根据《合同法》97条规定，即便合同解除，对于已经履行的部分也应根据实际履行情况进行返款、賠尝，双方合同履行至今已9年多，将近合同期限的三分之一，被上诉人应将此期间因商铺而取得的收益返还上诉人。对于已经使用的年限，被上诉人应按转让款总额折算己使用年限向上诉人返款，即被上诉人向上诉人返还商铺使用费及收益。因业主存在违约行为，所以上诉人不应向其支付利息损失。林涛辩称，1.因商铺并非接收后包租，因此包租不能等同于交接。2.因为商铺出售时是按建筑面积出售，并非实际使用面积，因此涉及到公摊系数，涉及一级、二级、三级公摊系数的合法运用。案涉商铺没有经过二次测绘，无法确定界址点标识，故没有达到交付条件。3.上诉人未提供位置确认图，无法确认商铺具体位置。4.出售前宣传的附属设施设备并未建设。5.法院主持现场确认商铺具体位置未果，且已经法院认定，无需再举证。6.因商铺一直没交付，违约行为处于持续状态，因此被上诉人主张权利不存在超过除斥期间及诉讼时效的问题。林涛向一审法院起诉请求：1.解除与被告签订的商铺经营使用权转让合同、补充协议、商铺委托管理协议、申请书；2.被告返回转让款163900元及赔偿自2010年1月1日至2017年12月31日按中国人民银行同期（五年以上期）贷款利率计算利息损失79781.79元，并自2018年1月1日起至判决生效之日的利息损失，以163900元为基数，按中国人民银行同期（五年以上期）贷款利率计算；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2009年11月28日，原告与大庆颐高投资有限公司签订商铺经营使用权转让合同，双方在合同中约定：原告购得位于大庆市萨尔图区东风新村街心公园全路段地下负一层B区027号商铺的使用权，使用权期限为32年，自2010年1月8日起至2042年1月7日止；转让商铺经营使用权金额为43万元；原告向其支付了商铺转让价款163900元；2009年11月28日双方签订商铺委托管理协议及商铺经营使用权转让补充协议，约定原告将商铺委托给被告管理，由被告出租；前三年租金用于支付转让款。另查明，2010年8月23日，经黑龙江省商务厅批复，大庆颐高投资有限公司将企业名称变更为大庆颐高商贸有限公司；2017年11月20日大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民终2213号民事裁定书中已确认：从颐高商贸公司提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，从纠纷发生的过程看，颐高商贸公司未向原告交付过商铺。一审法院认为，本案应为合同纠纷。理由如下：本案中原、被告之间主要签订了两种不同内容的合同，一是商铺经营使用权转让合同，二是商铺委托管理协议；从商铺经营权转让合同的主要内容看，原、被告双方真实意思系针对商铺使用权和经营权的转让，既不同于租赁合同，也不同于商铺所有权的买卖合同，在四级及三级案由中均无与此相当的纠纷案由，本案应适用二级案由，故应确定为合同纠纷。关于商铺经营使用权转让合同、商铺补充协议、委托管理协议是否应当解除的问题。原告与被告签订商铺经营使用权转让合同并支付相应价款，应取得商铺的经营使用权，被告未举证证明在签订该合同后已向原告交付了商铺，足以认定被告并未向原告交付商铺；同时被告又与原告签订商铺委托管理协议，约定由被告代为管理出租该商铺，在委托管理期限届满后，被告仍未向原告交付商铺。且在2017年11月20日大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民终2213号民事裁定书中已确认：从颐高商贸公司提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，从纠纷发生的过程看，颐高商贸公司未向原告交付过商铺。原、被告双方虽然签订了商铺转让合同及委托管理协议，以及原告交付了转让款，被告向部分业主支付了部分租金，但双方始终未交接过商铺；至本案庭审辩论终结时，被告并未举证证实已经相关部门测绘商铺及确定界指点，故被告自与原告签订商铺经营使用权合同至原告诉至本案庭审辩论终结时，始终不具备交付商铺的条件，导致原告对商铺的经营使用权不能实现；故本院对原告请求解除商铺经营使用权转让合同及补充协议、委托管理协议及申请书均予以支持。关于原告要求被告返还转让款163900元及利息79781.79元的诉讼请求。合同解除后，被告应向原告返还商铺转让款，故本院对原告请求被告返还转让款163900元予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失；从合同履行情况看，被告因自始至终未向原告交付商铺导致合同被解除，被告应当承担责任并赔偿原告的损失，损失可以包括利息损失、应交付商铺的预期经营损失等，原告选择主张利息损失，本院应当予以支持；原告主张自2010年1月1日起至2017年12月31日的利息损失79781.79元，不超过以163900元为基数自2010年1月1日起至2017年12月31日按五年以上期中国人民银行贷款基准利率计算的利息，故本院予以支持；本院对原告主张被告赔偿自2018年1月1日起至本判决生效期间的利息损失予以支持，应按同期（五年以上期）中国人民银行贷款基准利率另行计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原、被告签订的商铺经营使用权转让合同及补充协议、商铺委托管理协议、申请书；二、被告大庆颐高商贸有限公司自本判决生效后一次性返还原告转让款163900元及赔偿利息损失79781.79元，并自2018年1月1日至本判决生效期间，被告赔偿原告的利息损失以原告主张的163900元为基数，按中国人民银行发布的同期（五年以上期）贷款利率另行计算。本院二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，因案涉商铺经营使用权转让合同签订后，上诉人大庆颐高商贸有限公司与被上诉人之间未办理商铺交接手续，上诉人亦未将合同约定的商铺实际交付给被上诉人，被上诉人一直未实占有使用该商铺；又因已生效的（2017）黑06民终2213号民事裁定中认定：“从颐高商贸公司现场提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于颐高商贸公司所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，故从案件纠纷发生的过程看，颐高商贸公司未向业主交付过商铺。”故本案可以认定颐高商贸公司并未向业主实际交付商铺。因被上诉人与上诉人签订商铺经营使用权转让合同的主要目的系商铺的使用经营，被上诉人未按约定实际履行向业主交付商铺的义务的行为，构成根本违约，并致使被上诉人的合同目的不能实现，故被上诉人请求解除双方签订的商铺经营使用权转让合同符合法律规定，应予支持。大庆颐高商贸有限公司上诉称：双方签定了《商铺委托管理协议》中约定被上诉人将商铺交付上诉人代为经营管理，同时上诉人电话通知各业主接管商铺，并于2017年12月通过快递向业主邮寄了关于托管和接收商铺的《通知》函，能够证实上诉人履行了交付商铺的义务。因双方签订《商铺委托管理协议》后，合同约定商铺并未转移占有，仍然由上诉人实际控制，被上诉人亦未进行实际经营管理，并且上诉人通过快递向业主邮寄了关于托管和接收商铺的《通知》，仅是一种交付商铺的意思表示，其并无充分证据证明上诉人发出《通知》时商铺已经相关部门进行测绘，并能确定商铺的界指点，无证据证明合同约定的商铺能够实际交付，故上诉人提出的已经交付商铺的主张不能成立。因案涉商铺未经相关部门进行测绘，商铺的界指点不能确定，双方约定转让的商铺无法具体化明确化特定化，且上诉人在签订商铺经营使用权转让合同后未实际履行交付商铺的义务处于持续状态；又因《中华人民共和国合同法》对使用权转让合同解除权的行使期限并未作出规定，且双方在商铺经营使用权转让合同中对解除权及解除权的行使期限未进行约定，故应根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定确定本案解除权行使的期限，因本案被上诉人尚未催告上诉人履行交付商铺的义务，故本案被上诉人的解除权并未因超过法定除斥期间而消灭。因上诉人收取了被上诉人商铺转让款并实际占有使用至今，故应按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付被上诉人利息损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费4955元，由上诉人大庆颐高商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫子路审判员刘放审判员郑丽媛二〇一九年十一月二十八日法官助理顾婉婷书记员王安琪