河北省唐山市路南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0202刑初157号 公诉机关唐山市路南区人民检察院。 被告人张小冬，男，1989年5月5日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省沧州市盐山县，现住址河北省唐山市路北区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月27日被唐山市公安局路南分局刑事拘留，经唐山市路南区人民检察院批准，于2019年4月10日被唐山市公安局路南分局逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 辩护人刘堂，广东国晖（北京）律师事务所律师。 唐山市路南区人民检察院以唐南检刑诉部刑诉〔2019〕147号起诉书指控被告人张小冬犯诈骗罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市路南区人民检察院指派检察员曹源出庭支持公诉，被告人张小冬及其辩护人刘堂均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 唐山市路南区人民检察院指控，被告人张小冬作为唐山市银海艺术品有限公司（以下简称银海公司）股东及店长，于2017年10月31日至2018年1月20日间，以非法占有为目的，在无法买到李可染的画作的情况下，虚构可以购买李可染画作获取高额回报的事实，在银海公司骗取被害人王某人民币100万元；2018年5月24日，张小冬以非法占有为目的，虚构投资购买国玉金砖能获取高额回报的事实，在银海公司骗取被害人王某人民币300万元，之后根本未向经销商进货。被告人张小冬的犯罪所得，大部分用于银海公司日常开支及张小冬个人花销。在被害人王某多次想要报警的情况下，被告人退赔了被害人王某人民币326万元，至今尚有人民币74万元未赔付被害人王某。张小冬拒不承认自己的犯罪事实。 公诉机关当庭出示了相关证据，据此认为被告人张小冬虚构购买李可染画作及收藏品国玉金砖获取高额回报的事实，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。 被告人张小冬对公诉机关指控其犯诈骗的事实和罪名均有异议，当庭表示不认罪。 辩护人刘堂认为被告人张小东不构成诈骗罪。 经审理查明，被告人张小冬作为唐山市银海艺术品有限公司（以下简称银海公司）股东及店长，于2017年10月31日至2018年1月20日间，以非法占有为目的，在无法买到李可染的画作的情况下，虚构可以购买李可染画作获取高额回报的事实，在银海公司骗取被害人王某人民币100万元；2018年5月24日，被告人张小冬以非法占有为目的，虚构投资购买收藏品国玉金砖能获取高额回报的事实，在银海公司骗取被害人王某人民币300万元，之后根本未向经销商进货。被告人张小冬的犯罪所得，大部分用于银海公司日常开支及被告人张小冬个人花销。 另查明，在被害人王某多次想要报警的情况下，被告人张小冬退赔了被害人王某人民币326万元，至今尚有人民币74万元未赔付被害人王某。 上述事实，有经庭审举证、质证并经本院予以认证下列证据证实： 一、案件来源、到案经过、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书等书证，证实本案的来源、立案情况及被告人张小冬被采取强制措施情况。 二、被告人张小冬的供述与辩解，证实唐山银海公司成立于2016年5月左右，地点位于唐山市路南区新华贸，法人是范宇强，经营范围主要是近现代工艺美术品，有北京工美集团签发的售卖工美集团艺术品的资质。公司日常管理是其，其是店长，是公司的负责人，公司的大老板是黄某。其公司没有专职会计，没有账本，没有合同，没有提货的给开收据，客户把货提走的就开具收藏票。通过其王某一共买了三次收藏品。第一次是赵子立的作品，山水画；第二次是找李可染的画，交了100万；第三次是工美的国玉金砖，交了300万。具体如下：2017年临近年底，王某阿姨称她朋友向她推荐李可染的画，问其公司有没有。其和黄总电话询问能不能找到，黄总告诉其差不多，但是多少平尺数不知道，大概需要200万左右，让王某先付款再找。其向黄某黄总问过李可染这个事情没有文字性的证据，是电话请示的。其事后告诉王某先交100万，当时没有给王某开具收据，2018年9月给她补开了一张收藏票，上边写着现代名家画，补开的是交款日期。高某是2018年9、10月份才知道的。3、4月份的时候，其叫王某来下银海公司，告诉他李可染作品没找到，把钱退给她，但是王某说不退钱让其想想办法帮他找找。其没说帮王某把李可染的画去拍卖，但是其说这幅画如果找到了，必须去拍卖行走一下流程确定下真伪。2018年4月底5月初的时候，其在银海公司的展厅里，向王某介绍北京工美公司出品的国玉金砖，并给王某看过展厅展柜里的藏品实物，并向其介绍了设计老师田健桥的相关情况，但没有向王某介绍说国玉金砖藏品12月份在国际拍卖行拍卖后保守价2000多万。其跟王某说30万一套，王某表示买一套，为了提高业绩，其建议王某购买10套。过了一段时间，王某来交钱，其让前台曹明明拿着公司的ＰＯＳ机拿到大客户室，然后王某刷卡交款，刷了一次50万，后边的都是10万一笔，当时把300万全交了，交钱的时候只有其和王某两个人知道。王某交完全款后，当时公司没有现货，订货不归其管，其大概在2018年6月份和高某说了，说王某买的国玉金砖这款产品，这单不太稳，等等再说，先别进货呢。2018年6、7月份的时候王某和其说过一次，她手里没钱了，看能不能把300万退给她，其没回复能不能退。在王某交完全款至提出退款期间，公司一直没有安排订货。因没找到李可染的画加上2018年9月份王某去路南分局经侦大队报案了，2018年10月8日，其和高某各出150万，用银行卡打到王某的银行卡上了。高某是公司主管后勤的，公司纯利润其、黄总和高某三个人按比例分红。这300万，100万是李可染作品钱，200万是国玉金砖钱。 三、被害人王某陈述，其通过购买收藏品认识的张小冬，张小冬在路南区经营的是银海公司，张小冬是公司的店长、股东，全权负责。其在该公司一共有三个项目交易，一个是赵子立的画，一个是李可染的画，一个是国玉金砖。具体情况如下（针对起诉书指控的两笔）：2017年9月左右，张小冬给其打电话让其到银海公司去，其到了张小冬办公室后，张小冬对其说：“告诉你一好消息，我们黄总舅妈从箱子底拿出两幅李可染的名画，其中一张卖给我们公司200万”。张小冬告诉其拍卖行已经把李可染的画定价了最低1000万，其告诉张小冬等其几天去凑钱。这期间张小冬一直电话催其，其分了好多笔把钱划给银海公司。划款是都是张小冬一人和其接触，张小冬让其对别人保密。划完卡后，张小冬不给其开收据，直到两个月后补的收据。同时问李可染的画拍卖的怎么样了，张小冬告诉其让香港的一个人买了，但是其没拿到钱，也没看到李可染的画。后来在其追问下，张小冬不得不承认根本没有李可染的画。2018年5月中旬，张小冬又一次找其对其说：“我前天去北京工美集团参观他们的展厅，我看上了一款上等国玉，展销价800万，我们公司600万就可以拿到今年12月份在国际拍卖行拍卖，保守价2000多万，这是我们公司内部的秘密，我没向任何人透露。我考虑还是咱们两个合作踏实。我现在都交了300万了”。其问张小冬哪里来这么多钱。张小冬告诉其从网上贷了一部分，朋友借了一部分。其告诉张小冬手里没这么多钱，只有等拍卖行把李可染的画拍卖款退给其，才能买这个玉。张小冬告诉其，来不及了，机会失去就不会再来了，再三诱导其，给其出主意，让其去借钱，12月份就能出手，投资的钱都能挣回来。其要求看一下国玉是什么形状、什么颜色，张小冬告诉其，在工美集团保管呢，交钱才能拿到货，让其放心，工美集团的货是保真的。后来，其借了300万，于2018年5月24日在银海店内刷卡，当时没有给其开收据，让其等等。在其多次催促情况下，2018年9月26日张小冬给其补开的收据，收据上写的还是2018年5月24日其交款的日期。其问张小冬，为什么不写实际日期，张小冬告诉其必须与交款日期相符，要不不好拍卖。后来，其又问张小冬其已经交款这么长时间了，其要求看货。张小冬告诉其货在郊区大库保管呢，挺远的，而且保管员不在。其说这么重要的东西放在郊区大库放心，要求退钱。张小冬告诉其，退款是绝对不行的，票据上写了不退货不退款。期间，其和李某、马某去过银海公司询问字画。和马某那次，告诉张小冬，国玉金砖不要了，要求退钱，张小冬告诉其有事儿就走了，第二天，其和马某又去公司找李小冬，张小冬告诉其再等等李可染的画拍卖的钱、国玉金砖在仓库呢。后来，马某报案了。 四、证人证言 （一）证人马某证言，证实2018年9月20日左右，王某阿姨找到其跟其说银海公司有一笔钱款要不回来了，让其有时间陪她去一下。2019年9月28日中午，其跟王某一起开车去的新华贸银海公司，找到了张小冬，在大厅谈话，王某要拍卖李可染画的相关手续，张小冬告诉王某在拍卖着呢，回头给手续；王某提出不要国玉金砖了，要求退钱，张小冬说需要给北京工美打电话，变更收藏人的姓名后才能退钱，后来接了一个电话就走了，后来也没再回来。第二天，其和王某再次去银海公司找张小冬，带她们去了ＶＩＰ室。张小冬说买国玉金砖的钱等过完国庆节退给王某，李可染的画只给了太平洋拍卖流程，没有拍卖合同。随后下去就陪着王某去路南经侦报警了。2018年十一放假过后，张小冬给其打电话说他们股东黄某从北京过来了，约见面。商量的是先退回550万，其他的签还款协议。这次见面后，原定的一星期打款没能兑现，间隔了十几天，张小冬给其打电话说黄某到路南分局经侦这里了，让其过去商量还款的事情，这次还是没解决。 （二）证人高某证言，证实张小冬是银海公司的店长及实际负责人。2018年9月29日张小冬通过微信和其说，有个客户带着家属来公司要求退货，其问张小冬客户要求退货的钱数及原因。张小冬告诉其300万，包括李可染的画100万。其说公司没有李可染的画，为什么要卖，张小冬告诉其是黄某说可以找到，他才敢卖的。后来其和张小冬凑了300万，转给了王某。 （三）证人高某证言，证实其是银海公司的股东，张小冬是实际负责人。按照投资比例分红。2016年7、8月份离开唐山的，但是每月1号开大会的时候去唐山，2017年1月份开完年会后就没去过唐山了，2017年去过两三次唐山开会，2018年一整年没去过唐山。2017年7、8月份，高某在电话里和其说了和北京工美签约的事情，但不知道进什么货。不知道张小冬向王某售卖国玉金砖的事情。2019年9月30日，张小冬给其打电话说想卖给王某李可染的画，因为没货，他想换成其他的画，但是王某不同意。其和张小冬说没有的东西不能卖，没有货就把客户的钱给退了。在这之前，张小冬没和其打电话或当面说能不能找到李可染的画的事情。出于朋友的角度，并且在其离开唐山以后，张小冬及高某一直给其开工资，其帮着凑了26万，转给了高某。 （四）证人卑悦证言，证实其是银海公司财务，银海公司老板是黄某，张小冬为店长负责销售，高某负责后勤管理。在公司工作的时候，如果需要订货的话，黄某给其打电话把钱打到罗飞的账户上，在银海公司跟北京工美合作以后，高某让其把钱打在他给的账户上。顾客购买产品刷卡的钱，打到网银后，每天会把公司的进账情况，通过微信和短信的形式向黄某、高某、张小冬报账。客户购买产品后，正常情况下，公司会给客户开具收藏票。特殊情况下，店长有时候会自己开票，但店长没有单独的票据，也是在前台拿票，店长有时候隔一个星期或者跨月的补票，具体补的哪个日期没看。收藏票一式三联。一份存根联，一份客户联，一份记账联，客户联给客户，其他两联前台统计完后把票据给其，有其保管。张小冬有一次向其要给王某开的所有票据，其找出来后给了他，具体拿哪去了不知道。除此之外，还有收据，在客户不提货的情况下，给客户开收据，客户提货后拿收据和我们换收藏票。其知道王某这个客户，因为是其公司的大客户，都是张小冬店长亲自接待。付款方式是刷银海公司的ＰＯＳ机，只记得较大的一笔，其他几笔都不记得了。在2018年5月下旬，王某在银海公司大客户室刷了300万，高某让其转到他的银行卡上，其把300万的一大部分转到了高某的工商银行卡上，剩下的留在徐双双的银行卡上，留着给公司日常开销和进货用。 （五）证人李某证言，证实其和王某认识6、7年时间了，王某借其50万，到现在还没还其。其和王某一起去找张小冬要钱。2017年7、8月份，具体日期记不清了，王某带着其去一个办公楼。王某对张小冬说：“你把钱退给我吧，画不买了”。张小冬对王某说：“画已经拍卖出去了，钱退不了了，你就回家等着吧，拍卖完了就把钱给你打到卡里去，到时候能卖1300多万呢”。过了将近一个月的时间，王某又招呼其跟着去要钱。其跟着去了新华贸写字楼里，开始的时候店员说张小冬不在，其说不行就报110，结果一会儿张小冬就出来了，热情得将王某领进了经理办公室，其要跟着去，张小冬不让。其在大厅里等了半天，其把门推开了，王某和张小冬面对面坐着，王某脸色发红，看上去很激动。其问张小冬啥时候还钱，张小冬对其说，跟你说不上。走后，路上其问王某怎么说的，王某说：“他说很快就给，已经拍卖成功了，卖了1300多万，回去等着把钱打到卡里，很快就能给钱了”。大概过了十多天，王某仍然没收到钱，在此找到其去找张小冬要钱，这次去的时候没有找到张小冬就回去了。再后来的事情就不知道了。 五、书证 （一）银海公司登记（备案）申请书、监事信息、受理通知书、指定代表或共同委托代理人授权委托书、营业执照、内资公司设立登记审核表、银海公司章程及章程修正案、原股东决议、现股东决议、执行董事、经理任职书、公司股东身份证明情况表、房屋租赁合同，证实公司地址为唐山市路南区新华贸大厦，公司的经营范围为工艺美术品、珠宝首饰、陶瓷制品批发零售；文化艺术咨询服务；技术推广服务。 （二）收据、银行流水、交款凭证，证实被害人王某购买收藏品及付款的情况。 （三）汇款凭证，证实2019年3月27日，高某工商银行卡跨行汇款到王某交行卡上，退还王某货款26万元。 （四）身份信息，证实被害人王某出生于1944年2月1日，系老年人。 本院认为，被告人张小冬虚构购买李可染画作及收藏品国玉金砖获取高额回报的事实，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应予处罚。被告人张小冬在案发前退赔王某人民币300万，本院在认定诈骗数额时已予以扣除，但在量刑时酌情从重处罚；被告人张小冬案发后退赔了被害人王某人民币26万元，酌情从轻处罚；本案犯罪对象系老年人，酌情从重处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人张小冬犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于被告人张小冬提出的不构成诈骗罪的辩解及辩护人提出的被告人张小冬不构成诈骗罪的辩护意见，经查，有被告人张小冬供述与辩解、证人黄某、高某、李某、马某证言、被害人王某陈述，能够证实被告人张小冬在没有李可染画的情况下，劝说被害人王某购买，后谎称已经在拍卖行拍卖，但最终不能给付被害人拍卖款；被告人张小冬虚构收藏品国玉金砖具有高的收藏价值，劝说被害人进行购买，在被害人交付全款后，迟迟未进货，后被害人多次催促要求看实物，因看实物未果，无奈要求退款，又未果后报警，综上被告人张小冬具有非法占有被害人财物的主观故意，并实施了诈骗行为，给被害人造成了经济损失，符合诈骗罪的犯罪构成，故本院对该辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月27日起至2033年3月26日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 二、继续追缴被告人张小冬违法犯罪所得人民币74万元，返还被害人王某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  温 杰 人民陪审员  李凤平 人民陪审员  宋亚男 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  田 原