山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3887号 上诉人（原审被告）：云南高远水利水电工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区穿金路**金尚俊园****。 法定代表人：高坤文，执行董事。 委托诉讼代理人：字香聪、刘莎，北京德恒（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东银塔电力设备制造有限公司,住所地,住所地安丘市兴安街道工业园（马家楼）iv> 法定代表人：刘来华，董事长。 委托诉讼代理人：张继兴，男，1984年11月2日，汉族，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于振涛，安丘安泰法律服务所法律工作者。 上诉人云南高远水利水电工程有限公司（以下简称云南高远公司）因与被上诉人山东银塔电力设备制造有限公司（以下简称山东银塔公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人云南高远公司委托诉讼代理人字香聪，被上诉人山东银塔公司委托诉讼代理人张继兴、于振涛参加了诉讼。本案现已审理终结。 云南高远公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁0784民初1997号民事判决，依法发回重审或改判驳回山东银塔公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由山东银塔公司承担。事实和理由：1.应付价款应依据约定根据重量进行计算。根据双方签订的《工矿产品买卖合同》约定，双方合同总价系根据货品重量、单价计算而来。事实上，山东银塔公司向云南高远公司提供的货品重量远远低于合同约定，那么根据约定，其向云南高远公司主张的对应货款只能依据实际提供货品的重量进行计算。故云南高远公司在一审主张应首先核实山东银塔公司提供货物重量方能得出应付款项金额具有事实和法律依据。而一审未予审查，仅仅依据合同约定数额支持山东银塔公司的诉求不当。2.一审法院故意混淆本案承揽货物数量和质量问题，作出错误判决并且适用法律错误。首先，云南高远公司一直主张对山东银塔公司计算价款所依据的重量存在异议，而非对铁塔质量提出异议，本案中山东银塔公司提供的货品已经实际投入正常使用，云南高远公司对货品质量不存在异议，仅是对货品的重量存在争议，一审法院混同质量与重量概念，贸然赋予提出质量异议期显属适用法律错误。再次，山东银塔公司于2017年6月向云南高远公司提供货品，双方因货品重量问题一直未对应付价款达成一致，后山东银塔公司于2018年4月19日向一审人民法院提起诉讼，诉讼过程中云南高远公司反复多次主张要求法院查明提供货品重量，以便计算应付款项，而一审法院却认定云南高远公司直到庭审之日未提出任何质量异议，显属认定事实错误。退一步讲，即使法院认为异议期限为一年，那么山东银塔公司在交货后十个月便将云南高远公司诉至法院，云南高远公司在庭审中也提出了自己的主张和抗辩，何来超过一年未提出异议的说辞。3.一审法院罔顾事实，基于地方保护主义作出不公判决。在整个诉讼过程中，云南高远公司一直主张的观点是恳请一审法院鉴定查明山东银塔公司所供货物的重量。经云南高远公司自行过磅及委托第三方根据合同图纸到现场测量得出仅为200余吨，故此，根据合同法第二百六十二条的规定，云南高远公司可以要求减少价款。为此，庭前云南高远公司到一审法院交纳调取证据申请，但一审法院拒不接收。庭审中再次提出亦不予处理，有违公平公正原则。 山东银塔公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 山东银塔公司向一审法院起诉请求：1.依法判令云南高远公司支付拖欠山东银塔公司的铁塔款2800000元及利息（按照人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，7万元从2014年4月15日计算至2017年6月21日，262万元自2016年6月21日计算至付清日）；2.本案诉讼费、保全费由云南高远公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月15日，山东银塔公司与云南高远公司签订《工业品买卖合同》一份，合同约定由山东银塔公司为云南高远公司制作钢管塔25基，总重494.84吨，单价6500/吨，总价3216460元；地脚螺；地脚螺栓**9.507吨，单价5000/吨，总价297535元；合同总金额3513995元。规格型号详见图纸。其中，合同条款约定：“第二条，质量标准：按照DL/T646-200G、DL/T5130-2012标准和生产方图纸放样为准生产。第三条：出卖人对质量负责的条件及期限：产品质保期为一年。…第八条：交货方式、地点：云、地点雄市需方指定地点。…第十条：检验标准、方法、地点及期、地点及期限计要求及技术协议要求检验。第十一条：成套钢管塔的安装调试：钢管塔安装过程遇到问题供方需协助解决。第十二条：结算方式、时间及地点：合同签订后需方预付叁拾万为材料预付款，所有材料全部到达施工现场后需方十天内付至合同总金额的90%，余款作为质保金工程验收后半年之内一次性付清。…第十五条：违约责任：因供方原因延误供货工期所造成的误工费和损失由供方全部承担，需方未按合同条款规定付款，供方可依据中国人民银行贷款同期利率扣除余款所产生的利息。…第十八条：其他事项：此合同另立具体材料清单。如有后期增加部分需双方盖章方可生效，具体供货时间供方以需方提供的到货日期为准。”合同还对其他事项作了约定。山东银塔公司与云南高远公司均在合同上盖章。山东银塔公司代理人张继兴，云南高远公司法定代表人高海竟雄在合同上签字。 上述合同签订后，山东银塔公司按合同约定为云南高远公司制作了钢管塔25基、地脚螺栓、地脚螺栓**17年2月25日通过物流车辆开始向云南高远公司指定地点交付，同年6月11日交付完毕。云南高远公司分别于2016年4月28日、2017年11月30日、2018年1月17日三次向山东银塔公司付款共计229000元，余款未付。山东银塔公司于2018年4月18日向一审法院起诉要求云南高远公司支付欠铁塔款280万元及利息（主张双方变更合同额为295万元，云南高远公司已付款15万元）。2019年1月，云南高远公司用山东银塔公司交付的钢管塔所施工的线路工程被验收合格。 审理中，山东银塔公司提供了2019年2月26日山东银塔公司委托代理人张继兴与云南高远公司原法定代理人高海竟雄通话录音及书面整理材料一份。录音中高海竟雄明确认可双方协商确定的货款总额是285万元，扣除已付款22.9万元，余款予以支付。未提及重量、质量及保留质保金问题；山东银塔公司代理人主张减去最初的付款10万元再支付285万元（共计295万元），但对方对此不予认可。云南高远公司质证后对双方通话的真实性予以认可，未提出异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、山东银塔公司交付的承揽成果是否符合要求，云南高远公司欠山东银塔公司货款的具体数额及责任承担；二、山东银塔公司主张的利息计算标准、依据及如何支持。 关于焦点一，首先，双方签订的《工业品买卖合同》约定由山东银塔公司按照云南高远公司的要求生产加工钢管塔等，合同内容符合承揽合同的性质，双方当事人均予以认可，应为承揽合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方应严格按照合同约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国合同法》第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第158条第一、二款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”双方签订的合同约定检验标准、方法、地点及期限、地点及期限为按图纸设计要求及技术协议要求检验验期间，合同第三条约定质量保证期为一年。依据上述法律规定云南高远公司应当及时检验，提出质量异议的期限最长应为一年，山东银塔公司于2017年6月将标的物全部交付云南高远公司，质量异议期最迟应至2018年6月，且云南高远公司自接收定作物至本案庭审近二年的时间，未提出任何质量异议，依据上述法律规定应视为涉案钢管塔的数量或者质量符合合同约定，且涉案工程已被验收合格，足见山东银塔公司交付的标的物符合合同约定要求，云南高远公司主张山东银塔公司交付的标的物重量不符合合同约定，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”山东银塔公司提供的合同书、发货清单、录音资料，以及云南高远公司提供的付款凭证等证据，能够形成完整的证据链，结合双方当事人的陈述、日常生活经验法则及本案查明的事实，能够相互印证本案在合同履行过程中发生了变更，即合同总价款由3513995元变更为2850000元，云南高远公司一次性支付，不再保留质保金，不存在重量、质量争议。该变更协议没有增加云南高远公司的义务，相反减轻了云南高远公司的责任，予以确认。故山东银塔公司主张合同总价款变更为2950000元，云南高远公司主张合同没有变更，均与本案查明的事实不符，均不予认定。云南高远公司庭审中虽主张山东银塔公司制作的钢管塔数量、重量不符合要求，但其提供的电子称过磅凭证、过磅信息、发货清单、铁塔理论计算重量、施工图设计等证据均为单方证据，不能证明与本案相关联，且山东银塔公司对以上证据均不予认可，故该证据缺乏真实性、合法性、关联性和证明力，不能作为有效证据使用。因此，云南高远公司该项辩称意见缺乏有效证据支持，依法不予采信。山东银塔公司已按约定履行了交付货物的义务，云南高远公司亦应当按约付款，云南高远公司尚欠山东银塔公司货款额为262.1万元（285万元-22.9万元），应当依法予以偿还。 关于焦点二，对于计息的基数及期限。2016年4月15日双方合同约定：合同签订后需方预付30万为材料预付款，所有材料全部到达施工现场后需方十天内付至合同总金额的90%，余款作为质保金工程验收后半年之内一次性付清。首先，依照该约定云南高远公司应当于2016年4月15日交付山东银塔公司预付款30万元，但云南高远公司总共支付山东银塔公司22.9万元，剩余7.1万元未付，构成违约，依法应当承担违约责任，故山东银塔公司要求云南高远公司按7万元从2016年4月15日计算利息，符合合同约定；其次，上述条款虽然约定所有材料全部到达施工现场后需方十天内付至合同总金额的90%，余款作为质保金工程验收后半年之内一次性付清。但本案已查明双方已变更合同内容，合同价款减少，一次性付款，具体付款日期应当依据上述合同约定，即所有材料到达施工现场后十天内付清。2017年6月11日所有材料到达云南高远公司施工现场，云南高远公司应当在同年6月21日前付清欠款。云南高远公司未付构成违约，依法应当承担违约责任，但山东银塔公司要求云南高远公司从2016年6月21日起计算利息，缺乏事实依据，依法不予支持。 其次，对于计息的标准及数额。双方合同第十五条约定：需方未按合同条款规定付款，供方可依按中国人民银行贷款同期利率扣除余款所产生的利息。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故山东银塔公司要求按年利率4.75%计算逾期付款损失，符合合同约定和有关法律规定，云南高远公司亦予以认可，应予支持。故至本案开庭日2019年2月27日，利息为212331.64元[（70000元×431天÷365天×4.75%）+（2621000元×611天÷365天×4.75%）]。 综上所述，山东银塔公司要求云南高远公司偿还欠款并承担违约损失，其合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、云南高远公司支付山东银塔公司货款2621000元及利息212331.64元（计算至2019年2月27日），于判决生效之日起十日内付清；二、云南高远公司以欠款2621000元为基数，自2019年2月28日起计算至实际给付之日止，按年利率4.75%向山东银塔公司支付利息，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回山东银塔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29466元，减半收取14733元，由云南高远公司负担。 本院二审期间，云南高远公司提交如下证据： 1.建设工程监理合同原件及营业执照复印件，证明云南淳汇工程监理咨询有限公司系涉案工程施工监理单位； 2.提交关于110K谢白线、谢东先线路迁改项目铁塔问题的情况说明原件，证明云南淳汇工程监理咨询有限公司证实山东银塔公司向云南高远公司交付的铁塔复检过磅总重量为217.39吨，与设计图纸和合同签订的总重量相差293.47吨，应当依据山东银塔公司实际交付的铁塔重量计算应付价款； 3.提交壁厚取样表图片原件25张，用相机拍摄，证明云南高远公司自行取证证实山东银塔公司提供铁塔型号的壁厚，根据该壁厚与双方认可的图纸可以测算铁塔实际重量，由此测算出来的重量与合同约定重量相差甚远，本案具备评估鉴定的基础和事实，法院理应准许云南高远公司的评估鉴定申请，以查清案件事实； 4.中国能源建设集团湖南省电力设计院有限公司2019年8月份出具的钢管杆计算书一份，经核算9种杆型的重量合计为223.52吨； 5.2019年6月21日云南信息报《关于免除高海竟雄职务声明》一份，证明云南高远公司已经于2018年5月13日免除了高海竟雄在云南高远公司的法定代表人、执行董事、监事、总经理职务； 6.与张继兴的录音证据一份，证明山东银塔公司认可所交付设备的重量不足。 经质证，山东银塔公司认为证据1监理合同不清楚是否是真实，因山东银塔公司是铁塔生产企业，没有参与线路的安装，因此该线路是由何家公司安装、哪个公司进行工程监理山东银塔公司不清楚，对其真实性不予认可；对证据2情况证明有异议，从形式上看该证明属于单位证明，无负责人、经办人签字，形式上不符合单位出具证据的形式要件，从内容看该证据的出具日期为2019年7月20日，而云南高远公司提交的监理合同是2016年，监理工作已经结束，监理单位在工作中并未发现任何质量问题，该证明与监理工作无关，内容不属实，说明云南淳汇工程监理咨询有限公司自行认定山东银塔公司提供了8车铁塔，实际山东银塔公司提供了15车，该情况说明是虚假的；证据3照片拍摄的铁塔是否是山东银塔公司生产的无法证实，且是云南高远公司单方在现场拍摄的，照片不能证明山东银塔公司铁塔的重量不符合合同约定；对样品有异议，该样本无法证明来源，铁塔是否是山东银塔公司生产的不确定，且壁厚并不代表铁塔的重量，因为样本是取自铁塔的塔管上的，而铁塔的组成除塔管外还有各种附属配件法兰、螺栓、螺母、地脚、横担、地脚此仅凭借塔管厚度无法确认铁塔重量；对证据4有异议，是云南高远公司自行单方委托，中国能源建设集团湖南省电子设计院有限公司不是法定的鉴定机构，在计算书中涉及到的钢管杆是否是山东银塔公司生产的没有注明，是否为全部钢管杆也没有注明，其测量数据不属实；证据5与本案无关，高海竟雄在云南高远公司的职务问题是其内部管理问题，与本案无关；证据6系双方的普通通话，主要针对付款数额和方式的调解，在通话中作出的让步不能代表本案事实。 山东银塔公司提交以下证据： 1.案涉工程的竣工验收备案表扫描件，原件在云南高远公司和参与验收的单位中，在表中勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位包括云南高远公司提交的监理公司、建设单位、代建单位均证明所生产的铁塔和线路安装全部合格，并加盖上述单位的公章和经办人签字，时间是2019年1月18日。 2.山东银塔公司张继兴与云南高远公司李政华的短信聊天记录一宗， 3.云南高远公司李政华签字的送货单一份。 2-3号证据证明2017年5月20日之后山东银塔公司还在为云南高远公司供货。 经质证，云南高远公司对证据1真实性无异议，涉案项目工程已经竣工验收交付投入使用，但本案中涉及的是买卖合同中的重量问题，而不是云南高远公司与甲方之间的工程质量问题，从该证据中也可以直接证实监理单位就是云南淳汇工程监理咨询有限公司，而在云南高远公司提交的情况说明中该公司陈述了通过其过磅复检，山东银塔公司提供的铁塔重量是不足的，但是重量上的不足没有产生过大的安全隐患，所以才通过了最终竣工验收，虽然已经竣工验收，但不代表山东银塔公司已经按照双方签订的买卖合同严格履行交付义务，其交付的铁塔重量应当以实际重量为准；云南高远公司对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可，云南高远公司认可在2017年5月20日之后山东银塔公司还有发过货物，云南高远公司对2017年5月20日之前货物称重仅是部分货物的称重，所提交的过磅单也是部分货物的，并不是全部货物的过磅单，云南高远公司是根据同种类型设备的过磅单计算出了全部货物的重量。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：云南高远公司提交的证据1与山东银塔公司提交的证据1能够相互印证证明云南淳汇工程监理咨询有限公司是云南高远公司110KV谢白线/谢东线线路迁改工程的监理单位，对其真实性予以确认；证据2系云南淳汇工程监理咨询有限公司于2019年7月20日出具，系事后出具，并无相关证据佐证云南淳汇工程监理咨询有限公司陈述的事实经过，故对其证明效力本院不予采信；证据3、4系云南高远公司单方委托制作，不能证明证据的来源，故对其证明效力不予采信；证据5系云南高远公司内部人事管理问题，与本案不具有关联性；证据6系本案二审期间双方调解过程中取得，对其证明效力本院不予采信。山东银塔公司提交的证据2、3，云南高远公司虽不予认可，但李政华系其单位职工，云南高远公司亦认可双方在2017年5月20日之后仍有供货，云南高远公司也未提交证据推翻该宗证据的证明力，故对该宗证据证明效力本院予以采信。 另，一审法院在庭审中就云南高远公司要求调取证据的事项进行了释明，告知云南高远公司其申请事项不属于法院调取范围，属于其举证责任范围。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是山东银塔公司供应的货物重量是否符合合同约定，云南高远公司应支付的货款数额。云南高远公司主张山东银塔公司供应的货物重量严重不符，应按实际重量支付价款，对此，本院认为其主张不能成立，理由如下：其一，云南高远公司主张山东银塔公司所供货物重量不符，并于2017年5月份称重，也即按照云南高远公司的主张，其至迟于2017年5月份就应当知晓山东银塔公司所供货物存在重量问题，但其并未提交有效证据证明其曾就此问题向山东银塔公司提出过异议，直到山东银塔公司起诉追要欠款，其在诉讼过程中才提出异议，云南高远公司在诉讼过程中提交的有关重量的证据均是单方证据或理论测算，均不能直接证明与本案的关联性，亦不足以证明有关重量问题的主张，故一审法院认定其超过了法律规定的合理异议期间并无不当；其次，由山东银塔公司供应钢管杆的线路迁改工程已经完工，并于2019年1月份通过验收，验收结果为合格，在施工过程及验收过程中均没有有效证据证明曾对山东银塔公司所供应的钢管杆的重量问题提出异议；再次，高海竟雄是案涉《工业品买卖合同》的实际经办人和签订人，也是云南高远公司合同签订时的时任法定代表人，其应当熟悉双方之间的业务情况，在山东银塔公司与其协商货款事宜时其并未提出任何重量异议，仅是对付款数额进行协商，该证据也进一步佐证了山东银塔公司的供货重量并不存在问题。故一审法院不予支持云南高远公司的抗辩主张并无不当。对于云南高远公司提出的调取证据问题，一审法院在庭审中已向云南高远公司进行释明，不存在其上诉主张的不予处理问题。 综上，云南高远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29466元，由上诉人云南高远水利水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十一月二十八日 书记员  吕 静