吉林省公主岭市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0381民初2788号原告：胡英才，男，汉族，德惠市人，户籍所在地为德惠市。委托诉讼代理人：朴海明，系吉林辩法律师事务所律师。被告：长春民兴实业有限责任公司。法定代表人：邢茂英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑玉成，系北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨淞麟，系北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。原告胡英才与被告长春民兴实业有限责任公司（以下简称民兴实业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日受理，公开开庭进行了审理。原告胡英才的委托诉讼代理人朴海明、被告民兴实业的委托诉讼代理人郑玉成、杨淞麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡英才向本院提出诉讼请求：请求法院判决民兴实业返还质量保证金4877784.64元，诉讼费由民兴实业负担。事实和理由：2014年民兴实业将位于公主岭市河南大街以北向前路以东的公主岭市金碧阁花园小区的X#、X#、X#、X#、X#、X#、X#楼工程及地库工程发包给胡英才。2016年胡英才就建设工程施工合同纠纷一案起诉民兴实业，要求民兴实业支付所欠工程款，四平市中级人民法院作出（2016）吉03民初61号民事判决，该判决计算应付工程款时允许民兴实业暂扣质量保证金4877784.64元。2016年该小区住户已全部入住，民兴实业未根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定返还前述保证金给胡英才。故诉至法院民兴实业辩称，1、胡英才的诉讼不具有法定支持和保护的条件，返还质量保证金的前提须同时满足缺陷保证期届满并且工程无质量问题这两项要求，涉诉工程未建造完毕，返还保证金期限的起点（竣工验收之日）尚未出现，且涉诉工程存在严重质量缺陷，经多次催告，胡英才未履行维修义务。2、民兴实业垫付的缺陷工程维修费用应当从胡英才主张的质保金中扣除。3、民兴实业擅自使用情形不存在。4、吉林省高级人民法院（2017）吉民终602号判决书中有错误之处，我方已采取合法途径实施救济。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，胡英才与民兴实业签订了建设工程施工合同，由胡英才承建公主岭市金碧阁花园小区X-X号、X号楼工程及地库工程。工程尚未建设完毕时，胡英才起诉民兴实业要求给付工程款，四平市中级人民法院作出（2016）吉03民初61号民事判决书，判决了民兴实业给付工程款，并暂扣了质量保证金4877784.64元，判决胡英才于判决生效后十日内迁出金碧阁场地。民兴实业不服上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2017年12月19日作出（2017）吉民终602号民事判决书，维持了判决第一项。X-X号楼系2015年11月15日入住，X-X号楼系2017年7月30日入住，X号楼和地库至今未完工。本院认为，四平市中级人民法院按照双方协议约定判决预留了工程总结算款的5%作为质保金，即认可了协议中关于质保相关条款的效力。同时该协议约定缺陷责任期为两年，该条款亦应有效。虽民兴实业抗辩并非发包人擅自使用涉诉工程，而是因其他原因造成涉诉工程被实际使用，但X-X号楼未经验收合格已实际入住系事实，且已被吉林省高级人民法院生效判决予以确认，在（2017）吉民终602号判决未被依法撤销之前，此事实不需另行举证，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）款关于“下列事实当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”规定，实际入住的时间可视为竣工时间，故X-X号楼的缺陷责任期内已过，返还质保金的期限已届满。（2016）吉03民初61号民事判决书中判决的质保金4877784.64元系整体X-X号楼、X号楼工程及地库工程的质保金，未按照各楼体分项计算，该判决书中认定：补充协议1中工程造价为33397593元，X-X号楼未完成造价为410258元，X号商业楼未完成造价1162233元，X-X号楼未完成造价为2985608元。在吉林省高级人民法院作出的（2017）吉民终602号民事判决书中认定，协议2地上部分造价应为44101458元。综上，X-X号楼已完成工程造价应为72940952元（33397593元+44101458元-410258元-1162233元-2985608元），故X-X号楼的质保金应为3647047.6元（72940952元×5%）。胡英才抗辩称涉诉工程未经验收擅自使用，其应对于非主体部分和地基部分的质量问题免责，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定是指擅自使用未竣工验收的工程应视为该工程已经竣工验收并交付使用，发包人不得以质量不符合约定为由对抗承包人要求支付工程款的请求或者就质量问题主张权利，但并非免除承包人对该工程保修期内的保修义务。庭审中民兴实业举证证实曾用通知单和短信的方式告知胡英才涉诉工程质量存在问题，要求其进行修理，但胡英才抗辩撤离工地后未接到通知单且未看到短信，但未能对其在未撤离工地前收到的通知单进行过维修提供证据，民兴实业称其联系胡英才要求修理未得到回复后便垫付了维修费用，进行了相关维修。关于X-X号楼先后签订了《公主岭市金碧阁花园小区维修工程施工合同》、《金碧阁屋面防水维修施工合同》，这两份合同已签订，施工人亦出具了收到维修费的相关发票，合计金额为45万元（31万元+14万元），对于以上两项因X-X号楼质量维修产生的损失本院予以保护，在民兴实业应返还的质保金金额中予以扣除。民兴实业称因长春市二道区雨阳防水保温材料经销处原因未能对《金碧阁屋面防水维修施工合同》中部分金额提供发票予以证实，对于民兴实业没有提供发票的金额本院暂不支持，如民兴实业能够补充证据可另行主张权利。另民兴实业提供了《防水材料采购合同》，由于该合同中未明确约定涉诉材料用于何处，庭审中民兴实业亦认可该材料亦用于X-X号楼之外的工程维修，且《公主岭市金碧阁花园小区维修工程施工合同》、《金碧阁屋面防水维修施工合同》中明确约定施工人负责包工包料，材料不应由民兴实业另行采购，故对于《防水材料采购合同》项下相关款项本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条关于“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”规定，X-X号楼质量保证金返还期限届满，民兴实业应当返还质保金3197047.6元（3647047.6元-45万元），但胡英才仍应对X-X号楼依照合同和法律的规定履行工程保修义务。关于X号楼及地库，由于质量保证金返还期限未届满，故对于此部分诉讼请求本院予以驳回，待29号楼及地库返还质保金条件成就后，胡英才可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、长春民兴实业有限责任公司于本判决生效后五日内返还胡英才质保金3197047.6元；二、驳回胡英才其他诉讼请求。案件受理费45822元，由长春民兴实业有限责任公司负担32376元，另13446元由胡英才负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  顾璟玥人民陪审员  王桂凤人民陪审员  惠玉坤二〇一九年十一月三十日书 记 员  杨 嵋