山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3128号 上诉人（原审被告）：淄博市临淄区房屋建设综合开发公司，住所地：淄博市临淄区闻韶路9号。 法定代表人：孙德顺，董事长。 上诉人（原审被告）：淄博市临淄区房屋建设综合开发公司寿光分公司，住所地：寿光市金光街东首路北。 法定代表人：孙德顺，经理。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘延伦，山东正腾律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘海波，男，1978年8月26日生，汉族，该公司职工，住淄博市临淄区。 被上诉人（原审原告）：张少波，男，1979年7月15日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：刘广文，山东优克律师事务所律师。 上诉人淄博市临淄区房屋建设综合开发公司（简称房屋建设临淄公司）、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司寿光分公司（简称房屋建设寿光分公司）因与被上诉人张少波房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司上诉请求：撤销一审判决第一项或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定书事实错误。1、在本案中，上诉人与被上诉人于2010年10月18日签订《商品房认购协议书》后，被上诉人未按约定交纳房款也存在违约行为，但一审法院仅认定上诉人单方违约错误。2、根据我国合同法第一百一十三条、一百一十四条等相关法律规定，违约金系以补偿性为主，即补偿性为违约金的主要属性。合同双方当事人，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。且当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金的数额，从而与得到证明的损失数额相一致。由此可知，违约金的数额应当与合同守约方所受到的损失一致。2015年9月6日上诉人已经将涉案房屋交付被上诉人使用，未造成被上诉人的收益损失；即使上诉人逾期办理涉案房屋解除抵押，导致涉案房屋无法进行买卖，该损失在涉案房屋贬值时为该部分，此可以鉴定得出其损失的具体数额，而不应单纯的以金融机构计收逾期贷款利息的标准按年利率9%计算违约金，且本案涉案房屋已明显增值，涉案购房合同并未解除，一审法院判令办理过户手续，被上诉人已经取得涉案房屋所有权，被上诉人不仅无损失，还取得了涉案房屋增值部分的收益。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释【1999】8号）及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）等相关法律规定，违约金的计算方式法院一般按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。而本案，一审法院认定被上诉人不能提供证据证实上诉人违约而造成的实际损失数额，却以金融机构计收逾期贷款利息的标准按年利率9%计算违约金，首先是与违约金的补偿性不符，其次更无相关法律规定的支持。 张少波辩称，原判正确，应予维持。 张少波向一审法院起诉请求：1.判令房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司共同支付张少波违约金7700000元；2.判令张少波支付房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司的剩余房款1008725元与房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司应支付给张少波的违约金抵销，房屋建设寿光分公司在判决生效后七个工作日内协助张少波到寿光市不动产登记中心办理位于寿光市，蓝湾康城小区2号楼的不动产变更登记手续；3.本案诉讼费用由房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司负担。 一审法院认定事实：2010年10月18日，张少波与房屋建设寿光分公司签订《商品房认购协议书》，协议约定张少波购买房屋建设寿光分公司开发的位于寿光市，房屋总价款7168725元。付款方式为合同签订后付定金2000000元，于2010年12月20日前付房款1000000元，于2011年3月31日前付房款1000000元，2013年10月21日前交清剩余房款3168725元，并约定出卖人应当在2013年10月12日前将验收合格的2号楼交付于张少波。2015年2月11日，张少波与房屋建设寿光分公司签订《商品房认购协议书补充协议》，协议第二项约定，在张少波支付房屋建设寿光分公司房款4760000元基础上，张少波于2015年2月12日前支付房屋建设寿光分公司1000000元，张少波履行上述交款义务后，房屋建设寿光分公司应于2015年4月15日前将涉案房屋解除抵押，张少波于2015年3月12日前支付房屋建设寿光分公司房款400000元，房屋建设寿光分公司逾期解除抵押、交房时房屋建设寿光分公司自张少波交款之日每月按张少波已缴纳房款的2%向张少波支付违约金，逾期30日张少波可以解除合同。张少波于2010年10月20日支付购房款2000000元，于2011年5月5日支付购房款2000000元，于2013年11月5日支付购房款760000元，于2015年2月12日支付购房款1000000元，于3月12日支付购房款400000元，以上共计6160000元。 双方均认可涉案房屋于2017年7月解除抵押。 对于当事人双方有争议的以下证据，一审法院认定如下：1.关于房屋建设寿光分公司提交的《商品房买卖合同》证据效力。房屋建设寿光分公司提交该份证据拟证实张少波应缴纳剩余房款的时间及逾期交房应承担的违约责任，因该内容与补充协议约定不同应以该合同约定作为双方履行依据；张少波抗辩该买卖合同未签署张少波姓名，故相关内容对张少波不具有约束力；一审经审查认为，该买卖合同张少波未签字确认，故相关合同条款内容并非基于双方合意产生，对张少波不产生效力。2.关于房屋建设寿光分公司提交的2015年9月6日补充协议、交房敬告函证据效力。房屋建设寿光分公司提交补充协议拟证实其已将涉案房屋交付于张少波使用，张少波对此不予认可，一审经审查认为，房屋建设寿光分公司是否将涉案房屋交付张少波使用在无其他有效证据证实的情况下法院难以审查是否实际履行，即使实际履行有交付义务也与张少波诉讼请求无关联。有关交房敬告函的拟具及邮寄时间均发生于2015年2月11日双方签订的《商品房认购协议书补充协议》之前，协议第一条明确约定双方对于逾期行为互不追究，故张少波是否存在延期收房而产生相关违约责任因双方已在之后自愿达成和解，故不再予以审查。 一审法院认为，张少波与房屋建设寿光分公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房认购协议书补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，均合法有效且具有同等法律效力。合同成立后，双方均应当按照合同约定及时全面审慎履行合同义务，张少波已按照协议约定时间交付购房款，房屋建设寿光分公司应当向张少波交付不具有任何权利瑕疵的合同标的物，房屋建设寿光分公司应当按照约定期限将涉案房屋解除抵押，其逾期解除抵押的行为构成违约，应当承担违约责任。房屋建设寿光分公司主张张少波存在违约行为，但其提交的买卖合同因对张少波不产生法律效力，故其诉讼主张无事实及法律依据，不予支持。 本案争议焦点为张少波主张的违约金是否成立及与购房款是否可以相互抵销；张少波要求房屋建设临淄公司支付违约金是否成立。 关于第一个争议焦点。张少波主张自交款之日起至解除抵押之日止，每月按张少波已缴纳房款的2%向支付违约金，至双方认可的解除抵押之月，即2017年7月，共计7672800元。一审法院认为，根据协议约定计算出的上述违约金已超过购房款总金额，且张少波不能提供证据证实因房屋建设寿光分公司违约而造成的实际损失数额，法院参照金融机构计收逾期贷款利息的标准酌情按年利率9%（6%×1.5），以已付购房款总金额6160000元为基数，自最后一笔房款支付之日即2015年3月12日起至2017年7月止计算违约金：1293600元[（2+4/12)年×9%/年×6160000元]。根据合同法规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，本案中张少波尚欠房屋建设寿光分公司1008725元（7168725元-6160000元），房屋建设寿光分公司因违约行为产生违约金1293600元，均为基于同一法律关系产生的金钱之债，且双方未对不得抵销作出特别约定，张少波主张抵销，予以支持。抵销后房屋建设寿光分公司仍需支付张少波违约金284875元（1293600元-1008725元）。上述债务相互抵销后张少波已实际付清全部购房款，故房屋建设寿光分公司应当协助张少波办理不动产变更登记手续。 关于第二个争议焦点。房屋建设寿光分公司系依法成立，领取营业执照并具备独立公司财产，虽不具备独立法人资格但依据民诉法规定其能够作为民事诉讼主体参与诉讼。房屋建设临淄公司虽系房屋建设寿光分公司的总公司，但房屋建设寿光分公司能以自己名义作为出卖人与买受人签订房屋买卖合同，其能以自己名义进行商事交易进行营利活动，故有关因其自身行为导致的商业风险也应当由其自身承担，而不应全盘由总公司承担。从公司法中有关分公司设立的立法精神分析，法院认为有关分公司产生的债务应当先由其分公司以其公司财产承担责任，如仍有不足再由总公司承担补充责任，故张少波要求房屋建设临淄公司承担支付违约金的诉求符合法律规定，但应当先由房屋建设寿光分公司承担，后由房屋建设临淄公司承担补充责任。 综上所述，张少波要求房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司支付违约金事实清楚、证据确实充分，予以支持，但违约金数额以法院认定为准，房屋建设寿光分公司提出的反诉请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百五十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十二条之规定，判决：一、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司寿光分公司与淄博市临淄区房屋建设综合开发公司支付张少波违约金284875元（先由淄博市临淄区房屋建设综合开发公司寿光分公司承担，如有不足再由淄博市临淄区房屋建设综合开发公司承担）；二、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司寿光分公司协助张少波就位于寿光市办理变更登记手续；三、驳回张少波的其他诉讼请求。案件受理费131400元，减半收取计65700元，保全费5000元，由张少波负担62914元，由淄博市临淄区房屋建设综合开发公司寿光分公司与淄博市临淄区房屋建设综合开发公司负担7786元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，张少波与房屋建设寿光分公司于2015年2月11日签订的《商品房认购协议书补充协议》约定：一、双方确认：2010年10月18日签订的合同继续有效，对双方已经逾期行为互不追究。该补充协议还约定了其他事项。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司虽上诉称，张少波未交纳房款存在违约行为，一审法院未予认定错误。因在一审中，房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司就张少波尚欠的房款及应担的违约金提起反诉，由于房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司未依法交纳反诉案件受理费，故对房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司反诉请求张少波支付尚欠的房款及应担的违约金，不与本诉一并审理，一审法院对此未予认定正确。由于一审法院并未对本案房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司提起的反诉进行审理，故一审法院认为房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司提出的反诉请求无事实及法律依据，不予支持欠当，本院对此不予确认。张少波与房屋建设寿光分公司于2015年2月11日签订的《商品房认购协议书补充协议》对双方的违约责任进行了约定。张少波按约定交纳了相应的购房款后，房屋建设寿光分公司未按约定解除涉案房产的抵押，在本案中应当承担相应的违约责任，由于双方约定房屋建设寿光分公司承担的违约金数额过高。张少波未提供证据证实因房屋建设寿光分公司违约而造成的实际损失数额，致损失数额难以确定，一审法院依据相关法规按中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息的标准，结合本案实际认定房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司支付给张少波的违约金数额应属适当。综上所述，房屋建设临淄公司、房屋建设寿光分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5573元，由淄博市临淄区房屋建设综合开发公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司寿光分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 亮 审 判 员  张振显 审 判 员  叶伶俐 二〇一九年十一月一日 法官助理  胥力萌 书 记 员  房艳萍