湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0192民初1696号原告：程敬群，男，汉族，1952年11月9日出生，居民身份证住址：武汉市洪山区，现住所地：武汉东湖新技术开发区光谷大道当代国际花园6区5栋1单元301室，委托诉讼代理人：陈强，湖北思敏睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李书强，湖北思敏睿律师事务所律师。被告：刘志彪，男，汉族，1961年2月24日出生，住所地：武汉市武昌区，委托诉讼代理人：倪亮，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷，北京大成（武汉）律师事务所律师。原告程敬群（以下简称原告）诉被告刘志彪（以下简称被告）保证合同纠纷一案，本院于2019年3月8日立案后，依法适用简易程序进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈强，被告的委托诉讼代理人倪亮均到庭参加诉讼。双方当事人均向本院申请了调解期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向我支付担保本金400000元及其收益156000元和违约金40000元、律师费25000元，合计621000元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2017年12月29日，我与索月生签订委托理财协议书，刘志彪作为担保方，约定我向索月生投入资金400000元，投资期限自2017年12月29日至2018年12月29日止，我每月获得3%的固定收益，一方违约处本金10%的违约金。自2018年3月起，索月生没有按照协议书支付收益和返还本金。2018年5月10日，我起诉索月生、刘志彪至武汉东湖新技术开发区人民法院，法院作出（2018）鄂0192民初2068号民事调解书。民事调解书生效后，索月生仍没有履行，刘志彪也没有履行担保责任。为维护我的合法权益，故诉于法院。被告辩称，原告的诉请在（2018）鄂0192民初2068号案件中已调解结案，现原告以相同的事实和理由起诉，违反一事不再理原则，应驳回原告的起诉。经审理查明，2017年12月29日，原告与天誉国际湖北市场推广中心（以下简称天誉中心）及被告签订委托理财协议书。该协议书约定，甲方（即本案原告，下同）投入资金400000元，委托乙方（即天誉中心，下同）为全权代理人，投资天誉金号交易平台，投资时间为一年，即自2017年12月29日起至2018年12月28日；乙方保证甲方资金每月固定收益率为3%，低于此值由乙方现金赔付，每月结算一次，结算日为每月5日下午6点前，甲方每月收益为12000元；乙方按借款性质确保甲方本金不受损失，合同终止结算日如果甲方本金发生账面亏损，由乙方赔付，并于结算日将亏损的本金转账到甲方登记账户；如发生下列情况之一，可以终止本协议：（1）账户本金连续两个结算日亏损且本金亏损超过百分之三十以上；（2）乙方连续两个月不能按期支付甲方的收益，甲方有随时查看账户的权利。经乙方同意可在协议期内追加投资，并签订补充协议；为确保甲方的本金和收益，甲乙双方同意选定共同认可的第三方担保人为甲方担保；本协议自双方签订之日起生效，甲方资金到账日为结算日，双方不得违约，一方违约，处本金10%的违约金，严重违约则终止本协议，并接受法院裁决；双方如有不可协商的争议，提交到甲方当地法院裁决，诉讼费和律师费由败诉方支付等。在上述协议书的落款处，原告作为甲方签了名，乙方处加盖了天誉中心的印章，案外人（以下同）索月生在乙方处签了名，被告作为担保人在担保方处签了名，但未约定保证方式。2017年12月29日，签订上述委托理财协议书后，原告向索月生的账户转账支付了400000元，天誉中心于同日向原告出具了一份收到400000元理财款的收据，收据上加盖了天誉中心的印章，且索月生在收据上也签了名。庭审中，原告主张，在签订上述委托理财协议后，其又向索月生追加过650000元投资，共计向索月生投资1050000元，其之所以在本案中仅就前述400000元向被告主张权利，是因为被告仅对前述400000元的委托理财协议提供了担保。2018年5月10日，因天誉中心并未注册登记成立，原告以索月生为第一被告、本案被告为第二被告诉于本院，诉请：1、判令被告一向原告支付欠款本金1050000元、收益63000元及违约金105000元，合计1218000元（截止2018年5月5日）；2、判令被告二对被告一的上述债务承担连带保证担保责任；3、案件诉讼费用及律师费由被告一、二共同承担。2018年7月25日，经本院主持调解后，本院作出（2018）鄂0192民初2068号民事调解书，调解协议内容为：一、原告程敬群与被告索月生、被告刘志彪均确认：截止2018年7月25日，被告索月生共下欠原告程敬群借款本金1050000元及利息（该利息的计算标准为：以下欠的本金为基数，按月利率2%的标准，自2018年3月1日起计算至全部本金还清之日止，期间偿还部分本金的，之后的利息以未还的本金为基数继续进行计算）；二、对于上述截止2018年7月25日下欠的本金1050000元，被告索月生应按下述方式向原告程敬群偿还：1、2018年7月31日前，被告索月生向原告程敬群支付借款本金400000元及2018年3月1日-7月31日期间的利息105000元；2、2018年10月15日前，被告索月生向原告程敬群支付借款本金400000元及2018年8月1日-2018年10月15日期间的利息32500元；3、2019年1月1日前，被告索月生向原告程敬群支付借款本金250000元及2018年10月16日至2019年1月1日期间的利息12500元（原告程敬群指定的收款账户为：户名程敬群，账号为62×××41，开户行为建行佳园支行）；三、被告索月生于2019年1月1日前向原告程敬群支付律师费损失25000元；四、如果被告索月生能按照上述第二、三项的约定及时、足额支付款项，则原告程敬群收到全部款项后，其与被告索月生之间的民间借贷纠纷即全部处理终结，原告程敬群不得再向被告索月生、被告刘志彪提出任何请求或主张，被告索月生、被告刘志彪也不得再向原告程敬群提出任何请求或主张；五、如果被告索月生未能按照上述第二、三项的约定及时、足额支付款项，任何一期逾期后，则原告程敬群申请强制执行时，有权要求人民法院一次性执行上述第二、三项中全部未付的款项（包括借款本金及利息），并有权要求被告索月生自逾期支付之日起，以全部未付本金为基数，按照月利率2%的标准计息至全部借款本金付清之日止；六、本案案件受理费15762元，减半收取7881元，保全费5000元，两项合计12881元，由被告索月生负担。该案件受理费和保全费原告程敬群已垫付，被告索月生应于2019年1月1日前支付上述最后一笔本金时一并向原告程敬群支付；七、本调解协议由各方当事人或其特别授权委托诉讼代理人签字或盖章即生效。上述民事调解书作出后，索月生并未按照民事调解书确定的内容履行还款义务，后原告向本院申请强制执行，执行过程中因索月生无财产可供执行，导致民事调解书无法执行，原告遂提起本案诉讼。另查明，为主张本案权利，原告于2019年4月15日与案外人湖北思敏睿律师事务所签订了一份委托代理协议。该协议约定律师代理费为15000元，签订协议之日支付10000元，另5000元在一审开庭时支付。庭审中，被告对原告提交的委托代理协议真实性无异议，但主张没有证据证明上述律师费已经支付，且认为该律师费与被告无关。还查明，庭审中，原告明确其第1项诉讼请求主要是要求被告对其提供担保的400000元及其收益、违约金承担连带保证（清偿）责任，故请求直接由被告支付。本院认为，本案争议的焦点问题主要有二：一是原告提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题；二是原告的诉请是否应予支持的问题。关于争议焦点一，本院认为，原告在本案中对被告提出的请求虽然在本院（2018）鄂0192民初2068号案件中也主张过，但因该案在调解处理时，主要处理了原告和索月生之间的纠纷，并未明确在调解协议达成后，原告即放弃要求本案被告承担保证责任。这一事实可以从上述调解协议尤其是第四项的内容可以看出，该协议第四项约定：如果被告索月生能按照上述第二、三项的约定及时、足额支付款项，则原告程敬群收到全部款项后，其与被告索月生之间的民间借贷纠纷即全部处理终结，原告程敬群不得再向被告索月生、被告刘志彪提出任何请求或主张。该约定表明，原告程敬群不得再向被告索月生、被告刘志彪提出任何请求或主张的前提必须是被告索月生能按照调解协议第二、三项的约定及时、足额支付款项。反之，被告索月生未能按照调解协议约定及时、足额支付款项时，原告当然还有权向本案被告主张权利。因此，在本案原、被告在前述（2018）鄂0192民初2068号案件中并未就被告的保证责任作出任何实质性处理的情况下，原告提起本案诉讼不属于重复诉讼。关于争议焦点二，因天誉中心没有登记注册成立，不具备主体资格，故原告与被告及天誉中心于2017年12月29日签订的委托理财协议实际是原告与索月生及被告签订的。从该委托理财协议的约定看，该协议虽然名为委托理财协议，实质上属于民间借贷协议。该委托理财协议是各方真实意思表示，不超过民间借贷利率上限的部分合法、有效，各方均应按照合法的协议内容享有权利、履行义务，故被告应按约承担保证担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，被告依法应承担连带保证责任。在本院（2018）鄂0192民初2068号民事调解书已经确定主债务人索月生的还款义务（包括上述2017年12月29日签订的委托理财协议确定的400000元本息等债务），而索月生未能履行生效调解书确定的给付义务，且前述案件并未对被告的保证责任问题作出明确处理等的情况下，对原告有关要求被告基于承担连带保证责任的义务而要求被告直接支付担保本金400000元及收益（实际为利息，以下同）、违约金、律师费等的诉讼请求，本院予以支持；本案被告承担连带清偿责任后依法有权向索月生行使追偿权。但上述收益及违约金的总和不得超过民间借贷年利率24%的上限标准。对于律师费的承担，虽然原告未能提交证据证明本案律师费是否已支付，但客观上原告确实委托了律师，且委托合同约定的律师费为15000元，故本院仅支持律师费为15000元；原告主张律师费为25000元，没有充分的事实依据，且上述生效的民事调解书确认索月生应支付的律师费系原告针对1050000元的债权支付的律师费，不是为主张本案权利而支付的律师费，故对于原告有关律师费为25000元的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告刘志彪于本判决生效之日起十日内向原告程敬群偿还借款本金（或担保本金）400000元；二、被告刘志彪于本判决生效之日起十日内向原告程敬群支付收益及违约金。收益及违约金一并的计算标准为：以400000元为本金，按年利率24%的标准，自2018年3月1日起计算至前述400000元付清之日止〔期间支付部分担保本金（包括被告刘志彪支付或案外人索月生支付）的，之后的收益及违约金以未付的金额为基数继续进行计算〕；三、被告刘志彪于本判决生效之日起十日内向原告程敬群支付律师费（或赔偿律师费损失）15000元；四、驳回原告程敬群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10010元，减半收取5005元，由被告刘志彪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  林静寂二〇一九年十一月五日书记员  谭 茜