河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5302号上诉人（原审原告）:河南推拿职业学院,住所地河南省洛阳市洛龙区学府街**。法定代表人：娄赟，院长。委托诉讼代理人：李忠伟，河南威铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲红，女，汉族，1970年8月25日生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：张茂峰，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞虎，河南博同律师事务所律师。上诉人河南推拿职业学院因与被上诉人曲红劳动合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初951号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进了审理，上诉人河南推拿职业学院的委托诉讼代理人李忠伟，被上诉人曲红及其委托诉讼代理人张茂峰、赵飞虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南推拿职业学院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、依法改判上诉人无需向被上诉人支付洛阳市最低工资差额46299元。三、依法改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金18745元。四、依法改判上诉人无需向被上诉人支付失业待遇损失27520元。五、依法改判上诉人无需向被上诉人退还养老保险和医疗保险单位缴纳部分的30653.88元。六、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决将上诉人与被上诉人之间的关系认定为事实劳动关系，错误的按照全日制劳动关系驳回上诉人的全部诉讼请求，这种认定和裁决既没有尊重已经查明的事实，也没有依据相关的法律规定，完全属于认定事实错误，适用法律不当的裁判，应当依法予以撤销。正确认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系的性质和用工形式是本案的前提，也是适用确定双方权利义务作出公正裁判的基础。虽然双方存在事实劳动关系，但双方的事实劳动关系完全符合非全日制用工的法律特征，应当按照非全日制用工的基本法律关系来确定双方的权利和义务，并按照我国劳动法第五章第三节的相关规定进行处理。第一，劳动期限长达十年之久，上诉人与被上诉人之间只有口头约定，没有签订一份书面的劳动合同，案件事实完全符合非全日制用工合同形式多样性的法律特征。第二，被上诉人到上诉人处工作直接上岗没有约定更没有实施试用期符合非全日制用工，不得约定试用期的法律特征。第三，由于被上诉人的用工作时间弹性大，无法按照小时量化，双方协商按月计薪发放并不影响非全日制用工的形式的认定。第四，劳动期限长达十年之久，被上诉人自始至终自己缴纳社保费用，且从未向上诉人提出为其缴纳社保费用的要求，最起码也是对学院不承担其社保费用的默认，辞职后提出该项仲裁请求，显然是别有用心。第五，被上诉人单方提出辞工要求，在不办理任何交接手续的情况下随即离开工作岗位，其行为完全符合非全日制用工合同解除随意性的法律特征。鉴于上诉人与被上诉人之间属于非全日制用工的劳动关系，被上诉人的薪酬不存在工资差额问题，上诉人不应当为其补发洛阳市最低工资差额。我国劳动合同法第71条的规定，上诉人没有向被上诉人支付解除劳动经济补偿金和失业待遇损失的义务。国家劳动保障部劳社部发2003第12号《关于非全日制用工若干问题的意见》第十条，规定了非全日制用工作的劳动者应当自行缴纳社保费用，用人单位没有为其办理缴纳社保费用的义务。被上诉人十余年自行缴纳全部社保和医疗保险费用，且毫无怨言充分证明了当初的约定既符合上述法律规定，也是双方的真实意思表示，上诉人没有义务向其退还养老保险和医疗保险单位应缴纳部分的费用。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。曲红答辩称：上诉人已经承认双方存在事实劳动关系，并没有口头约定用形式为非全日制用工。根据上诉人在上诉状以及一审查明的事实，可以证明上诉人为被上诉人按月发放薪酬且被上诉人的工作岗位为电控操作室根据电控操作室的工作特征和性质是不能够按小时计酬的。第二、在将近十年中，上诉人均没有声明为非全日制用工，且每月均按月计酬足以证明双方之间并非是非全日制用工，而是全日制用工形式。第三、非全日制用工是指以小时计酬为主，其他为辅，而不是上诉人所理解的按月计酬是非全日制用工的一种形式。这之间是一个并列关系，而不是包含关系。第四、一审判决上诉人应当承担支付的各项费用均符合法律规定，应当予以支持。河南推拿职业学院向一审法院提出诉讼请求1、依法判令原告无须向被告支付洛阳市最低工资差额46299元;2、依法判令原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金18745元；3、依法判令原告无须向被告支付失业待遇损失27520元；4、判令原告无须向被告退还养老保险和医疗保险单位缴纳部分的费用30653.88元;5、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告曲红自2006年8月开始在原告处上班，从事学生寝室智能安全用电集中计量网络系统的管理工作，双方没有签订书面劳动合同。原告每天上班时间为早上8点到12点，下午14点半到6点，原告每月为被告发放工资，原告的工资低于洛阳市最低工资标准，原告也未为被告缴纳各项社会保险。2017年11月19日，被告以工资数额达不到最低工资标准、没有缴纳社会保险为由解除了双方之间的劳动关系。2018年1月，被告向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认2006年8月1日至2017年11月19日的事实劳动关系，并补发洛阳市最低工资标准差额、双休日工资差额、法定节假日工资差额、支付解除劳动合同经济补偿金、失业待遇损失、带薪年休假工资并退还养老、医保企业应缴纳部分的差额等。2018年10月8日，洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了洛劳人仲案字（2018）第27号《仲裁裁决书》，裁决:一、确认曲红自2006年8月至2017年11月19日期间与河南推拿职业学院之间存在事实劳动关系。二、河南推拿职业学院于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付曲红洛阳市最低工资差额46299元。三、河南推拿职业学院于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付曲红解除劳动合同经济补金18745元。四、河南推拿职业学院于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付曲红失业待遇损失27520元。五、河南推拿职业学院于本裁决书生效之日起十五日内一次性退还曲红养老保险和医疗保险单位纳部分的费用30653.88元。六、对曲红其他的仲裁请求不予支持。原告河南推拿职业学院不服仲裁裁决内容，向该院提起诉讼。一审法院认为：合法的劳动关系应当受到法律保护。被告曲红于2006年8月至2017年11月原告处上班，原告给被告发放工资，对该事实原、被告均无异议，故该院确认原、被告双方自2006年8月至2017年11月期间存在事实劳动关系。关于用工形式是全日制用工关系还是非全日制用工关系系双方当事人争执焦点，该院认为，被告曲红在原告处上班，每天上班时间为早上8点到12点，下午14点半到6点，原告没有提供证据证明与原告有过口头协议，约定双方的用工形式为非全日制用工，且被告也不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定:“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。第七十二条规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。因此本院认为，原告是按月向被告发放工资，并且被告每天的工作时间和每月的工作时间均超过非全日制用工的工作时间，故被告和原告的用工形式为全日制用工，原告所说的双方之间系非全日制用工关系的理由，无事实和法律依据，该院不予认可。关于原告要求无须向被告支付洛阳市最低工资差额46299元的请求，该院认为，从原告提交的工资表中显示，原告为被告发放的工资低于洛阳市的最低工资标准，根据劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》第十二条“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，被告曲红自2006年8月上班以来，原告未按相应时段洛阳市的最低工资水平向被告发放工资，明显违反了《劳动合同法》的相关规定，因此，原告应当向被告补发该部分费用，原告的此项请求不予支持。关于原告要求无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金18745元的请求，该院认为，2017年11月19日，被告曲红以原告为其发放工资未达到洛阳市最低工资标准、没有缴纳社会保险为由，解除了与原告的劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，因此原告应当向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”被告自2006年8月开始上班，一直上到2017年11月，工作年限长达11年零三个月，因此按照上述标准，原告应当向被告补偿11.5个月的工资，按照离职前12个月的平均工资（最低工资标准）计算，合计是18745元。综上，原告的此项请求不予支持。关于原告要求无须向被告支付失业待遇损失27520元的请求，该院认为，原被告的劳动关系起止时间为2006年8月至2017年11月，被告符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条领取失业保险金的条件，且根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，被告依法可享受20个月的失业保险待遇，但由于原告未为被告缴纳失业保险，导致被告不能享受失业保险金，故原告应依据《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条之规定，为被告支付20个月的失业保险待遇损失共计27520元（1720×80%×20个月），因此原告的此项请求不予支持。关于原告要求无须向被告退还养老保险和医疗保险单位纳部分的费用30653.88元，该院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳。”第十二规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金。”第二十三条规定：“职工应当参加基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳。”根据以上规定，原告应当至用工之日起三十日内为被告办理社会保险登记，但原告未为被告缴纳2006年8月至2017年11月期间的养老和医疗保险，被告交纳了自己应当承担的养老和医疗保险部分，还缴纳了单位应当承担的部分，故给被告造成了养老和医疗保险损失，根据法律规定，原告应当赔偿申请人相应的损失，将被告已经缴纳的单位应交部分30653.88元予以退还，因此原告的此项请求该院不予支持。综上所述，原告的各项请求没有事实和法律依据，该院不予支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、四十七条、第六十八条、七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，判决：驳回原告河南推拿职业学院的全部诉讼请求。该案的诉讼费2151元由原告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的基础为河南推拿职业学院与曲红之间的用工方式为全日制用工还是非全日制用工，河南推拿职业学院主张曲红的用工方式为非全日制用工，称双方之间有过口头约定，但没有提供任何证据予以证明，且曲红对河南推拿职业学院的该主张不予认可，故，对河南推拿职业学院的该主张本院不予采信。按照曲红提交的证据及双方当事人陈述，双方当事人对曲红2006年8月至2017年11月在河南推拿职业学院处工作、上班时间为上午8点到12点，下午14点半到6点，河南推拿职业学院按月向曲红发放工资等事实均无异议，曲红在河南推拿职业学院工作符合全日制用工方式的特征，因此，曲红为河南推拿职业学院的全日制工作人员。曲红在河南推拿职业学院工作期间，因河南推拿职业学院向其发放的工资低于本地区最低工资标准，未向其交纳社会保险，故，曲红要求河南推拿职业学院支付最低工资差额、支付解除劳动合同经济补偿金、支付失业保险待遇、退还养老保险、失业保险单位缴费部分的诉求符合法律规定，应当予以支持。河南推拿职业学院上诉主张不支付上述款项无事实及法律依据，本院不予支持。综上，河南推拿职业学院的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2151元，由河南推拿职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  刘龙杰审判员  杨元卿二〇一九年十一月十五日法官助理李广东书记员雷心怡