福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初1690号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人雷雪，男，1990年4月28日出生于云南省镇雄县，彝族，初中文化，无业，住镇雄县。曾因犯盗窃罪，于2016年12月2日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，至2017年5月14日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 指定辩护人黄鹭榕、许飞虎，、实习律师。 被告人彭凯，男，2000年11月10日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，务工，住毕节市七星关区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月30日被刑事拘留，2019年5月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 指定辩护人王界红，福建求泰律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2019〕1604号起诉书指控被告人雷雪、彭凯犯贩卖毒品罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员吴慧敏出庭支持公诉，被告人雷雪及其辩护人黄鹭榕、许飞虎、被告人彭凯及其辩护人王界红到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控： 2019年2月23日，被告人雷雪在南安市桥旁，以人民币750元的价格贩卖一包毒品海洛因给被告人彭凯后，被告人彭凯以人民币850元的价格将该包海洛因贩卖给刘某。 2019年3月2日，被告人雷雪在南安市桥旁，以人民币750元的价格贩卖一包毒品海洛因给被告人彭凯后，被告人彭凯以人民币850元的价格将该包海洛因贩卖给刘某。 32019年3月7日、2019年3月9日、2019年3月11日、2019年3月13日、2019年3月15日、2019年3月16日、2019年3月19日、2019年3月21日、2019年3月23日、2019年3月25日、2019年3月27日，被告人雷雪分别将一小包毒品海洛因放置于南安市水头镇一红绿灯的石头下，以850元的价格贩卖给刘某。 42019年3月29日，刘某通过微信转账830元给被告人雷雪购买毒品海洛因，双方约定进行毒品交易。被告人雷雪收取毒资后，以人民币500元的价格向上家微信号为×××，昵称为“Ｍｒ.ｓｈｕ..大斌”购买毒品海洛因，后因被告人雷雪被抓获，而未能完成该次交易。 2019年3月30日，被告人雷雪、彭凯在南安市内被民警抓获。 为证实上述指控，公诉机关提供了证人证言、辨认笔录、物证、书证、鉴定结论、电子证据等证据材料，认为根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，均应当以贩卖毒品罪追究被告人雷雪、彭凯的刑事责任，被告人雷雪是累犯，应当从重处罚，建议对被告人雷雪在有期徒刑四年至五年的幅度内处刑并处罚金，对被告人彭凯在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内处刑并处罚金。 被告人雷雪辩称其没有贩卖毒品，其贩卖的是治疗头痛头晕的吡拉西坦片，其行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出被告人雷雪有正当工作，没有贩卖毒品的动机，公安机关没有查获涉案毒品，公诉机关指控被告人雷雪犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足。 被告人彭凯对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均不持异议。其辩护人提出被告人彭凯有坦白情节，是初犯、偶犯，建议从轻处罚。 经审理查明： 2019年2月23日，被告人雷雪在南安市桥旁，以750元（币种人民币，下同）的价格贩卖一包毒品海洛因给被告人彭凯后，被告人彭凯以人民币850元的价格将该包海洛因贩卖给刘某。 2019年3月2日，被告人雷雪在南安市桥旁，以750元的价格贩卖一包毒品海洛因给被告人彭凯后，被告人彭凯以850元的价格将该包海洛因贩卖给刘某。 32019年3月7日、2019年3月9日、2019年3月11日、2019年3月13日、2019年3月15日、2019年3月16日、2019年3月19日、2019年3月21日、2019年3月23日、2019年3月25日、2019年3月27日，被告人雷雪先后十一次，每次都以850元的价格贩卖毒品海洛因给刘某，每次都将一小包毒品海洛因放置于南安市桥附近一红绿灯的石头下，由刘某前去自取。 42019年3月29日，刘某通过微信转账830元给被告人雷雪购买毒品海洛因，双方约定进行毒品交易，被告人雷雪收取毒资后通过微信以500元的价格向“Ｍｒ.ｓｈｕ..大斌”（微信号为×××）购买毒品。2019年3月30日凌晨0时许，南安市公安局民警接举报在南安市内抓获被告人雷雪、彭凯。因被告人雷雪被抓获，未能按约定将毒品交付刘某。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1证人刘某的证言、辨认笔录证实：2019年2月23日，其用微信联系彭凯购买“白粉”（即毒品海洛因），彭凯让其先付钱，其用支付宝转账850元给彭凯，后彭凯在水头镇五里桥将一包红色塑料袋包装的“白粉”给其，外面裹着纸巾，其拿回住房吸食；2019年3月2日，其用微信联系彭凯购买“白粉”，并用支付宝转账850元给他，后彭凯将东西放在水头镇五里桥，并拍摄位置照片发给其，其就去五里桥将毒品拿回住房吸食；2019年3月7日，其用微信联系彭凯购买“白粉”，彭凯让其自己跟雷雪联系，并雷雪联系方式发给其，其就用微信联系雷雪购买“白粉”，雷雪让其先将钱转给他，其就转账850元给雷雪，后雷雪将“白粉”放置在水头镇五里桥附近一红绿灯的石头下，再将位置发给其，让其自己过去拿；2019年3月9日、2019年3月11日、2019年3月13日、2019年3月15日、2019年3月16日、2019年3月19日、2019年3月21日、2019年3月23日、2019年3月25日、2019年3月27日，其先后十次用微信联系雷雪购买“白粉”，每次都通过微信转账850元给他，雷雪每次都将一包红色塑料袋包装的“白粉”放置在水头镇五里桥附近一红绿灯的石头下，其自己过去拿回住处吸食。 2证人王某的证言、辨认笔录证实：2019年3月28日下午16时许，其和彭凯在水头镇五里桥遇到“小东”，“小东”拿了一包毒品海洛因给彭凯，彭凯就拿着毒品进入厕所吸食，后来其也进去厕所与彭凯共同吸食。 3搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、归案经过报告书证实：2019年3月30日凌晨0时许，南安市公安局石井派出所民警接举报，在南安市查获被告人雷雪、彭凯及王某，并从被告人雷雪、彭凯身上分别查获作案工具ＶＩＶＯ手机各一部。现场搜查未发现毒品和吸毒工具。 4物证提取笔录、电子数据检查工作记录、微信、支付宝账号和交易记录、工作说明证实：经调取被告人雷雪、彭凯及刘某的手机微信、支付宝记录，被告人雷雪、彭凯手机微信存在与毒品交易相关的聊天和转账记录。2019年2月23日，刘某通过支付宝向被告人彭凯转账850元，随后被告人彭凯向被告人雷雪支付宝转账750元；2019年3月2日，刘某通过支付宝向被告人彭凯转账850元，随后被告人彭凯向被告人雷雪支付宝转账750元；2019年3月7日、2019年3月9日、2019年3月11日、2019年3月13日、2019年3月15日、2019年3月16日、2019年3月19日、2019年3月21日、2019年3月23日、2019年3月25日、2019年3月27日，刘某先后通过微信向被告人雷雪各转账850元，2019年3月29日，刘某通过微信向被告人雷雪转账830元。2019年3月29日，被告人雷雪通过微信向“Ｍｒ.ｓｈｉ..大斌”发送消息“拿点东西给我”，当天21时许“Ｍｒ.ｓｈｉ..大斌”让被告人雷雪“发钱来”，被告人雷雪转账500元给“Ｍｒ.ｓｈｉ..大斌”，“Ｍｒ.ｓｈｉ..大斌”发送消息“在楼题间里”，被告人雷雪回复“我到了”、“发照片我嘛”、“太少了”等。 5提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检测试照片、吸毒成瘾认定书证实：2019年3月30日，经南安市公安局尿液检测，被告人雷雪、彭凯及刘某、王某检测结果均为吗啡呈阳性。南安市公安局认定被告人雷雪、彭凯及刘某、王某吸毒未成瘾。 6价格认定结论书、吡拉西坦片成分及药效、侦测实验证实：吡拉西坦片为处方药，主要成分为吡拉西坦，吡拉西坦为Y-氯基丁酸的衍生物，是一种新型促思维记忆药，对脑缺氧损伤具有保护作用，促进受损大脑的回复。吡拉西坦作用选择性强、无镇痛、镇静或精神兴奋作用，无精神药物的不良反应，无依赖性。经南安市价格认定局认定，吡拉西坦片在2019年3月7日的市场零售价格为9元。 7手机通话清单证实：被告人雷雪、彭凯及刘某在案发时间段内频繁通话。 8户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料证实：被告人雷雪、彭凯的身份等基本情况，以及被告人雷雪的前科情况。 9被告人雷雪、彭凯的供述、辨认笔录：被告人雷雪供认被扣押的手机系其本人在使用，其有收到被告人彭凯和刘某的转账。被告人彭凯供认了公诉机关指控的全部犯罪事实。 上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于被告人雷雪是否贩卖毒品。被告人彭凯的供述和证人刘某的证言证实被告人雷雪曾多次贩卖毒品给被告人彭凯和吸毒人员刘某，电子数据检查工作记录、微信和支付宝转账记录证实被告人雷雪的手机微信存在与毒品交易相关的聊天记录，以及被告人彭凯和吸毒人员刘某向被告人雷雪支付毒资的转账记录，以上证据确实、充分，能够相互印证，形成紧密的证据锁链，足以认定被告人雷雪多次贩卖毒品的犯罪事实，被告人雷雪提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见均与查明事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为：被告人雷雪多次非法贩卖毒品海洛因，情节严重，被告人彭凯非法贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人雷雪曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人彭凯归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，其辩护人对此提出的辩护意见适当，予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合二被告人归案后的认罪、悔罪表现，对被告人彭凯予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人雷雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月30日起至2023年11月29日止。罚金应于判决生效之日起十五日内缴纳。） 二、被告人彭凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月30日起至2020年3月29日止。罚金应于判决生效之日起十五日内缴纳。） 三、追缴被告人雷雪违法所得赃款人民币11680元，追缴被告人彭凯违法所得赃款人民币200元，均予以没收，上缴国库。 四、扣押在案的作案工具VIVO手机二部均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李炳南 人民陪审员  黄莲治 人民陪审员  傅南泽 二〇一九年十一月一日 法官 助理  洪爱娥 书 记 员  黄安顺 附：本案适用的主要法律和司法解释条文 一、《中华人民共和国刑法》 1第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。2第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。4第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 5前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 6第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 7第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。