江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2226号上诉人（原审原告）：刁家祥，男，1976年11月17日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：王峰，江苏恒桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈平华，男，1960年8月27日生，汉族，住泰州市姜堰区。系刁家祥舅舅。被上诉人（原审被告）：刘学彬，男，1965年11月6日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：黄彦，江苏睿恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢海兵，男，1981年9月2日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：钱军，男，1979年4月13日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：张强、常敏，江苏伟程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏黄桥建设工程有限公司，住所地泰兴市黄桥镇工业园区通站路北侧。法定代表人：朱家宝，总经理。委托诉讼代理人：陈建梅、王建良，江苏星月城律师事务所律师。原审被告：泰兴市鑫伟房地产开发有限公司，住所地泰兴市黄桥镇姜八路东侧。法定代表人：刘学泉，董事长。上诉人刁家祥因与被上诉人刘学彬、卢海兵、钱军、江苏黄桥建设工程有限公司（以下简称黄桥建工公司）、原审被告泰兴市鑫伟房地产开发有限公司（以下简称鑫伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院(2018)苏1283民初3267号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刁家祥上诉请求：1.撤销原判，依法改判钱军支付工程款969049.52元及利息。2.改判其他被上诉人对钱军承担连带责任。3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、钱军应承担给付工程款的责任。1.上诉人未放弃对钱军的权利，原审误解上诉人的真实意思，钱军作为转包人应承担主要责任。2.案涉工程钱军、卢海兵签订的合同，与刁家祥、钱军签订的合同区别在于钱军、卢海兵签订的合同下浮16%，钱军和刁家祥签订的合同下浮24%，从合同内容看，可以认定钱军是本案工程的转包人，应当承担责任。3.一审在确认工程款969049.52元时已经扣除卢海兵24%的费用，其中含有钱军8%的利益，一审认定钱军未从涉案工程中获得利益，判决钱军无需承担给付责任错误。二、涉案工程款未结清，卢海兵、刘学彬及黄桥建工公司应当承担连带给付责任。1.上诉人对被上诉人提供的付款未予以认可，最大原因是1700万元付款仅有200万左右的转账，其余1500万元均为现金明显不符合常理。一审对被上诉人付款事项未作任何审查就认定刘学彬及黄桥建工公司已经将案涉款项付清，无需承担付款责任无事实支持。2.刘学彬、黄桥建工公司提供的书面证据及当庭陈述均表示有5%的回访金扣在账上，且刘学彬、黄桥建工公司未提供回访金支付的任何凭证，一审认定工程款支付完毕错误。3.根据被上诉人一审提供的证据，案涉工程工程款是18079027.04元，除去回访金在账上，尚余27731.31元。被上诉人钱军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审中上诉人自认所有工程钱军没有介入，都是由上诉人和卢海兵直接接触，上诉人和卢海兵之间是新的合同关系。整个工程施工过程中，上诉人从未和钱军进行联系，上诉人和卢海兵之间的工程款支付，均未通过钱军，工程竣工后也没有和钱军联系进行结算，故钱军在本案中既未享受权利也未履行义务，一审判决钱军不承担责任有事实和法律依据。被上诉人刘学彬答辩称，上诉人在上诉状中有关工程款支付的陈述与事实不符，刘学彬已经全额支付了案涉工程款。一审法院认定事实清楚，法律适用准确，判决刘学彬无需承担责任有事实和法律依据，请求二审查明事实，驳回上诉。被上诉人黄桥建工公司答辩称，卢海兵于2016年1月23日出具的声明、收款收据，刘学彬、鑫伟公司、黄桥建工公司的确认均可以证明刘学彬已经付清工程款，刘学彬不应再承担付款责任，黄桥建工公司也不应再承担付款责任，上诉人要求改判黄桥建工公司对工程款的支付承担连带责任于法无据。上诉人所主张的工程款和利息依法只能由卢海兵支付。上诉人的上诉理由缺乏事实和证据佐证，应当驳回，原审判决公正合法，请求维持原判。被上诉人卢海兵、原审被告鑫伟公司未发表答辩意见。刁家祥向一审提出诉讼请求：1、刘学彬、卢海兵、钱军、黄桥建工公司、鑫伟公司支付工程款969048.52元及利息（自2016年4月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费由刘学彬、卢海兵、钱军、黄桥建工公司、鑫伟公司承担。一审认定事实如下：鑫伟公司将泰兴市黄桥镇鑫伟金色家园房地产开发项目发包给黄桥建工公司。刘学彬以“江苏黄桥建设工程有限公司刘学彬项目部”名义承建其中的13、14号楼。后刘学彬又将13、14号楼的土建、安装工程（除刘学彬供应材料外）分包给卢海兵。卢海兵将13、14号楼的安装工程分包给了钱军。钱军（甲方）于2012年11月4日与刁家祥及案外人卞瑞华（乙方）签订《承包协议》，约定钱军将鑫伟金色家园13、14号楼的图纸及变更中注明的水电、消防工程转包给乙方施工、承包方式为包工包料（甲方供材料及甩项除外）。工程款结算：工程量按施工图纸、变更以相应的国家规定的计算方式计算；材料价格和人工费根据合同工期内的市场信息的平均值，并按2004年江苏省工程计价表及现行相关规定计算总造价（包含配合费用）。乙方向甲方交纳实际决算工程款24%的管理费（已含配套费、管理费、垂直运输费、修补线盒线槽的小型材料费、下浮让利费、相应的投标费及税金等相关费用）。钱军（甲方）于2012年11月3日与刁家祥及案外人卞瑞华（乙方）签订《补充协议》，内容为：一、因甲方从8月份已进入施工现场，加前期所发生的材料费、人工费及相应的其他费用，甲乙双方协商共同协商达成一致意见，由乙方支付甲方105700元（注：此费用与工程上缴的管理费无关）。二、按照甲方与项目部签订的协议，13号楼需交纳工程质量保证金4万元。经双方协商由乙方交纳（此保证金由甲方交纳给项目部，在工程主体封顶时项目部退还）。三、因13号楼前期其他班组施工的人工费、材料费以及现场的相应费用，由项目部出面协调，共计28000元，由项目部和甲方共同承担。其中甲方承担15000元费用，经甲、乙双方协商，由乙方支付。2012年11月3日，钱军出具收条2份，分别载明：“今收到卞瑞华（刁家祥）黄桥鑫伟金色家园13#、14#楼前期材料费、人工费结账总计：壹拾万伍仟柒佰元（￥105700）注：刘杰工资未计内，由卞瑞华发放”、“今收到人民币壹万肆仟叁佰元整（￥14300）”。审理中，刁家祥向一审法院反映，其所承建的项目虽然是由钱军转包而来，但实际上钱军未从事与涉案工程有关的事情，所有事项均由卢海兵负责，这也能解释工人为何向卢海兵索要工资，而不向钱军索要工资。卞瑞华向一审法院反映，其只是钱军和刁家祥的介绍人，未实际参与工程转包和施工，也未向钱军支付任何款项，实际是由刁家祥向钱军支付上述款项并施工的。上述协议签订后，刁家祥进场施工。在施工过程中，刁家祥于2014年1月28日向卢海兵出具“承诺书”1份，内容为：今付到鑫伟金色家园13、14号楼钱军水电班组工程款17万元。2015年2月18日，刁家祥又向卢海兵出具“付条”1份，内容为：今付到鑫伟金色家园13、14号楼水电工资2万元。同年7月14日，刁家祥再向卢海兵出具收条1份，内容为：今收到卢海兵黄桥鑫伟金色家园13、14号楼工程款10万元。工程完工后，在刁家祥索要工程款的过程中，卢海兵妻子即赵小学于2016年2月8日向刁家祥出具欠条1份，载明“今欠到由黄桥建筑公司承建的鑫伟金色家园13#14#楼水电班组工人工资及材料款壹佰万元整（1000000元）。还款计划：从2016年开始每一个季度的30号还款10万元（壹拾万元）直至全款还清，如逾期不还按3%每天”。卢海兵的案涉工程项目经理陈岳作为证明人在欠条上签字。卢海兵于2016年2月23日在该欠条的欠款人处及还款计划下方补签字并按印。同日，卢海兵又向刁家祥出具欠条1份，载明“今欠到刁家祥人民币陆万元整。2016年3月15日前还清（鑫伟家园水电工人工资）”。但此后卢海兵并未按约付款给刁家祥。案涉鑫伟金色家园13、14号楼于2015年5月通过行政主管部门的竣工验收备案。刘学彬、卢海兵于2016年1月23日就鑫伟金色家园13、14号楼土建、安装工程签订工程结算审定单1份，确认卢海兵所做13、14号楼安装工程合同审定价分别为864276.64元、864532.24元，水电费分别为6077.784元、6077.78元；甲供材电线超领费用为45607元；土建、安装工程实际结算总价为18079027.04元。刘学彬、卢海兵、黄桥建工公司及鑫伟公司均确认13、14号楼安装工程造价864276.64元、864532.24元的计算方法为：工程量按施工图纸、变更以相应的国家规定的计算方式计算；材料价格和人工费根据合同工期内的市场信息的平均值，并按2004年江苏省工程计价表及现行相关规定计算总造价（包含配合费用）。卢海兵于2016年1月23日出具声明1份，内容为：本人承建的泰兴市鑫伟房地产开发有限公司开发的鑫伟金色家园13、14号楼的工程款已全部结算付清，本人产生的债权债务与江苏黄桥建筑工程有限公司刘学彬项目部无任何关系，所有法律、民事责任由本人承担。刘学彬、黄桥建工公司及鑫伟公司确认，刘学彬与黄桥建工公司、黄桥建工公司与鑫伟公司之间关于鑫伟金色家园13、14号楼工程的所有账目已全部结清。刁家祥于2019年4月16日第二次庭审时向一审法院申请撤回对赵小学的起诉，一审法院当庭予以准许。一审法院认为，本案争议焦点为，一、原告主体是否适格；二、刘学彬与黄桥建工公司之间的关系如何认定；三、刘学彬、卢海兵、钱军、赵小学、黄桥建工公司、鑫伟公司是否应承担付款责任？如何承担付款责任？关于争议焦点一，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。卞瑞华虽与刁家祥共同签订承包协议及补充协议，根据卞瑞华的陈述“其只是钱军和刁家祥的介绍人，未实际参与工程转包和施工，也未向钱军支付任何款项，实际是由刁家祥向钱军支付上述款项并施工”及刁家祥实际完成涉案工程相关水电安装工程的施工，一审法院认定刁家祥为案涉鑫伟金色家园13、14号楼安装工程的实际施工人，其有权以转包人、违法分包人为被告起诉。关于争议焦点二，黄桥建工公司系鑫伟金色家园工程的总承包人，刘学彬以黄桥建工公司刘学彬项目部的名义承建其中13、14号楼，并向黄桥建工公司交纳一定的管理费。刘学彬非黄桥建工公司的员工，应认定刘学彬借用黄桥建工公司资质取得投标项目并具体从事鑫伟金色家园13、14号楼施工建设，双方之间形成挂靠关系。关于争议焦点三，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。刘学彬将鑫伟金色家园13、14号楼土建、安装工程分包给不具有从事建筑活动主体资格的卢海兵个人，违反了法律、法规的强制性规定，故刘学彬与卢海兵所签订的相关分包合同均属无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。刘学彬虽为案涉工程转包人、违法分包人，因其已付清涉案工程款，故刘学彬不应再承担付款责任。黄桥建工公司与刘学彬之间为挂靠关系，因刘学彬不承担付款责任，故黄桥建工公司亦不应承担付款责任。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，钱军虽与卢海兵及刁家祥签订承包协议并向刁家祥收取鑫伟金色家园13#、14#楼前期材料费、人工费，但根据刁家祥在法庭审理中的陈述“其所承建的项目虽然是由钱军转包而来，但实际上钱军未从事与涉案工程有关的事情，所有事项均由卢海兵负责，这也能解释工人为何向卢海兵索要工资，而不向钱军索要工资”及刁家祥进场施工后，就涉案工程的材料款、工程款的最终结算等，均由刁家祥与卢海兵之间进行。一审法院认定，钱军未按协议约定履行相关义务，未参与涉案工程的施工、管理，且未从涉案工程中获得相关利益，故钱军对工程欠款不应承担付款责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刁家祥作为实际施工人，在工程竣工验收合格后，有权要求转包人和违法分包人参照合同约定支付工程价款。根据工程发包人鑫伟公司、承包人黄桥建工公司及分包人刘学彬、卢海兵确认，鑫伟金色家园13、14号楼安装工程造价为864276.64元、864532.24元，合计1728808.88元。刁家祥主张按此总造价减去水电费用后下浮24%、再减去超领甲供材电线费用后计算工程款1259049.52元｛［（1728808.88元-6077.784元-6077.78元）×76%］-45607元｝，符合相关协议中工程款结算的约定。卢海兵已支付给刁家祥290000元，尚应支付刁家祥工程款969049.52元。关于刁家祥主张的逾期付款利息，因双方未约定欠付工程价款利息计付标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程于2015年5月已通过竣工验收备案，刁家祥主张自2016年4月1日起计息，不违反相关法律规定，予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鑫伟公司作为工程发包人，因其已结清鑫伟金色家园13、14号楼工程款，故其不应再承担付款责任。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：一、卢海兵于判决生效之日起三十日内支付刁家祥工程款计人民币969049.52元及利息（其中利息自2016年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。二、驳回刁家祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，由刁家祥负担370元，卢海兵负担14060元（此款刁家祥已预交，卢海兵在履行上述给付义务时一并加付刁家祥）。刘学彬在一审中提供证据证明双方结算审定价格为18079027.04元，刘学彬已经付款17147344.38元，应得931682.6元扣5%的回访金903951.35元，余款是27731.31元。二审中，刘学彬认为除了上述一审提供的付款外，尚有以下付款：1.2015年9月2日卢海兵出具2万元借条；2.2015年11月17日卢海兵向刘学泉借款30万元，2016年4月28日刘学彬代为偿还上述款项，该款冲抵工程款。3.2016年10月10日卢海兵出具的现金付条共计60万。4.2016年10月18日卢海兵向刘学泉出具的1.6万元借条（借条注明充往来）。上述款项合计为18083344.38元，已经超过了合同审定价，合同约定的回访金条款并未履行。因刁家祥对卢海兵、刘学彬之间的付款情况有异议，本院要求刘学彬就上述付款提供相应的凭证及手续。刁家祥对刘学彬方提供的付款明细、转账凭证、付款手续及取款凭证认为，对取款凭证的真实性无异议，但认为不能证明该款是用于向卢海兵支付工程款，对于2015年9月2日的超市卡20000元现金、2015年11月17日卢海兵向刘学泉借款30万元不予认可。上述两笔在庭审中未得到卢海兵确认，卢海兵签字确认的结算单中未包含上述两笔，卢海兵借款的30万元并未确认用工程款抵扣，刘学彬单方要求抵扣不能成立，即便卢海兵同意抵扣也损害第三人利益。对2016年10月10日的50万元、10万元及2016年10月18日的1.6万元不予认可，上述款项无取款凭证予以证实，且上诉人起诉后，刘学彬仍向卢海兵支付大额现金。付条形成于2016年10月10日，但刘学彬至2019年才提交明细不符合常理，需要申请鉴定形成时间。刘学彬提供上述证据是为了证明质保金已经支付，其对质保金的陈述不一致，开始陈述质保金扣在账上，后陈述质保金使用完毕，二审庭审陈述质保金已经支付。二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1.钱军是否应当承当工程款的给付责任；2.其他诸当事人是否应当对涉案工程款承担连带责任？关于争议焦点一，钱军虽与刁家祥及案外人卞瑞华之间存在承包协议，但钱军于2012年11月3日与刁家祥及案外人卞瑞华签订补充协议，约定因钱军从8月份已进入施工现场，加前期所发生的材料费、人工费及相应的其他费用，双方协商一致，由卞瑞华支付钱军105700元，并注明此费用与工程上缴的管理费无关。从上述协议内容看，钱军出具的105700元收条中仅包含前期材料费和人工费的结账，并无管理费。上诉人刁家祥主张钱军收取的费用中存在受益，显然与约定不符，本院不予支持。后期刁家祥进场后，就工程施工情况看，原审审理过程中，刁家祥确认钱军未从事与涉案工程有关事项。就施工过程中工程款的给付情况看，亦无证据反映卢海兵将工程款支付给钱军，钱军扣除管理费后支付给刁家祥的事实。就工程款的结算看，从刁家祥所举证据看，均是其向卢海兵主张工程款，亦是由刁家祥与卢海兵就工程款进行结算后由卢海兵直接向钱军出具了欠条，钱军并未参与，刁家祥亦未提供证据证明其曾向钱军主张工程款。从上述事实看，钱军虽与刁家祥签订了协议，但是双方并未履行该协议，钱军未参与工程施工，未获得收益，故原审认定钱军对工程款不应承担给付责任，并无不当。关于争议焦点二，根据刘学彬与卢海兵签字确认的工程结算审定单，工程造价双方确认为18079027.04元，卢海兵出具声明表示其承建的工程工程款已经全部结清，其本人产生的债权债务与黄桥建工公司刘学彬项目部无关，所有法律、民事责任由其本人承担。因上诉人刁家祥对双方之间工程款的给付提出异议，二审中刘学彬方再次提供其向卢海兵给付工程款的相关明细、转账凭证及卢海兵出具的付款手续，其中一审中刘学彬提供的已付款17147344.38元的明细，卢海兵本人到庭予以了确认。二审中，刘学彬补充提供的付款，其中2016年10月10日的合计60万元付条内容为“今付到鑫伟金色家园13#、14#楼工程款”，2016年10月18日的借条中亦注明了“充往来”，卢海兵本人虽未到庭确认，但从上述付条及借条内容看，明确的是工程款，足以说明卢海兵与刘学彬就剩余部分工程款进行了支付，上诉人刁家祥对此虽有异议，但未能提供相应证据予以推翻，且从双方整体付款情况看，亦无上诉人刁家祥上诉主张的工程款仅有200万左右转账的情况。关于上诉人刁家祥主张的5%的回访金，刘学彬主张已经实际全部支付工程款，回访金并未实际履行。本院认为，即便按照合同约定履行回访金条款，回访保证金应在保修期满后2年付2%，保修期满后5年付3%，涉案工程于2015年5月通过竣工验收，截止目前为止仅有2%的回访金满足合同约定，而从刘学彬方提供的付款情况看，该时间节点，其已经不欠卢海兵工程款，故原审依法认定刘学彬已经付清工程款，并无不当。因卢海兵、刘学彬已经结算工程款，上诉人刁家祥主张刘学彬、黄桥建工公司、鑫伟公司承担给付工程款责任，无任何依据，一审判决驳回其该项诉讼请求，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13490.5元，由上诉人刁家祥负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十一月二十七日书记员 刘 非