山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5351号 上诉人（原审被告）：东营民建大厦集团有限公司，住所地山东省东营市辽河路**。 法定代表人：陈建平，董事长。 委托诉讼代理人：丁文顺，山东万容律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊成民，男，1969年12月28日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：董雪莉，山东本初律师事务所律师。 上诉人东营民建大厦集团有限公司（以下简称东营民建公司）因与被上诉人樊成民侵权责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初4614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东营民建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查明事实后改判驳回樊成民的诉讼请求；樊成民承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决上诉人承担民事责任，没有事实依据。一审认定“原告未能举证证明其损失是因水坝溃堤所造成”，足以证明，樊成民没有完成举证责任，法院也没有查清事实，判决我方承担民事责任没有事实根据。2、樊成民损失的事实不清。一审认定樊成民损失的依据是樊成民提供的《2018年洪涝灾害各村受灾情况统计表》，但大峪村法定代表人周立平在一审中出庭作证，当庭表示该数据来源于樊成民的自报，没有任何机构对樊成民自报的损失进行过核实。这充分说明了该统计表数据不实，樊成民应继续举证证明其损失的具体证据。3、樊成民实际拥有多少蜂箱，实际被水冲走了多少蜂箱事实不清。樊成民如果不是受灾这一天开始养某，那么他有多少蜂箱应该有充足的证据。众所周知，养某是根据季节迁移的，每一次迁移都有装车的单子，都应该有运输的记录，或者物料购置的收据或记账本，蜂蜜出售的记账本，平时的养殖记录，平时的手机（拍照手机十分常见）照片，临时租用场地的协议或者付款凭证等等，对此樊成民完全可以举证证明，但是至一审庭审结束，樊成民没有证据证实，应属于举证不能。4、樊成民养某的现场情况证明，其蜂箱被冲走另有原因。从现场情况来看，樊成民放置蜂箱地块背后紧靠着的道路的路肩，有一段明显的疑似修复痕迹的区域，该区域外的两端有明显的多年生植物，而唯独该区域内，基本没有任何植被。在暴雨持续约两天两夜的情况下，从该道路紧邻的高坡上倾泄的洪水，冲跨道路的肩坡，进而冲走蜂箱。5、一审认定“被告认可每箱的单价”属于认定事实错误。在庭审中，上诉人的代理人对法庭出示的养某协会出具的证据本身真实性无异议，但是对价格和数量认定有异议，即对证明的内容有异议。6、一审认定樊成民蜂箱被水坝坍塌泄水冲走没有事实和科学根据。樊成民养某位置距涉案水坝的直线距离不少于500多米，且溃堤时间和樊成民主张的受损时间相差很大，不可能是溃堤造成。二、一审适用法律错误。1、一审判决违反谁主张谁举证的民事证据举证原则。樊成民在一审中没有完成举证责任，没有达到民事证据高度盖然性的要求，属于举证不能。2、一审法院错误曲解侵权责任法第85条规定，擅自扩大适用范围属于适用法律错误。3、一审认为“被告民建公司在河道上建设水坝，未经相关部门规划、审批，且其自行设计建造的水坝没有泄洪设施，客观上已影响了河道的行洪且对下游造成了极大的危险”没有法律依据。水利部以水安监（2010）200号印发《小型水库安全管理办法》，《山东省小型水库管理办法》均规定，最小的是小（二）型水库库容大于或等于10万立方米而小于100万立方米。案涉水塘库容量目测最大值也就在2万立方米左右，不在该《办法》调整范围之内。因此一审认定没有经过行政审批而承担过错责任属于适用法律错误。三、樊成民有故意扩大损失和虚构损失的事实。1、樊成民没有采取必要措施防止损失的发生。其养某地点的背后紧靠着高出1米以上的道路。在暴雨持续约两天两夜的情况下，其有充足的时间、空间自救。2、樊成民虚构住院事实企图虚构损失。樊成民于事发后第三天，即6月29日入住医院，水灾发生是在6月25日晚至26晨，时隔三天时间 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 樊成民向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、蜂箱等损失共计150,000元；2、东营民建公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月8日，东营民建公司与大峪村委签订《山林地承包经营合同书》一份，约定东营民建公司承包大峪村委五里沟及周边山林地2400亩，并可对山林地进行生态旅游、度假村等项目的合理开发利用。2016年初，东营民建公司在所承包的五里沟内依环山的自然地势，修建了拦河坝用于蓄水。案涉拦河坝修建时未经有关机关规划及许可，河坝为钢筋混凝土结构，该河坝将河道横截面完全拦截，未留放水闸及泄洪通道，水满时仅靠坝顶漫溢泄洪。东营民建公司自述河坝厚度有30厘米多，高度不低于5米，长度不低于30米。 樊成民自2018年4月份起在五里沟养某，蜂箱放置于涉案河坝下游三、四百米处河岸边。2018年6月25日起潍坊市出现强降水天气，据临朐县气象局辛寨观测站记录，25日至26日6时总降水量达到223.5毫米，6月25日晚11时之前，涉案水坝被冲毁。 2018年6月25日晚至6月26日晨，樊成民及其所养蜜蜂被水冲走。6月26日4时许，大峪村委会主任周立平在下游水中发现樊成民。7时许，原告樊成民之子樊宇报警。称其父在大峪村放蜂时，洪水致其父失联。处警民警在赶往现场途中，联系樊宇得知，樊成民已找到。 樊成民被救起后即被送入临朐县东城街道卫生院救治，6月29日入该院住院治疗至7月13日。因就诊治疗支付医疗费2157.22元、交通费100元；其他损失有误工费2576.84元、护理费1378.44元、伙食补助费540元。 对双方有争议的证据及事实，分析认定如下：樊成民主张被冲走的蜜蜂共148箱，每箱950元，共损失140600元。东营民建公司认可每箱的单价，但对蜜蜂箱数提出异议。对此原告樊成民提供《2018年洪涝灾害各村受灾情况统计表》一份，该表记载有樊成民养某148箱全部冲走的内容及其他村民受灾的作物等，并加盖有大峪村委的公章。东营民建公司质证认为，该统计表仅是按樊成民自己的申报填写，大峪村委并未具体核实；东营民建公司未就被冲走的蜜蜂数量提供证据。因灾后在大峪村委统计受灾情况时，樊成民申报的受灾数量经大峪村委盖章确认，而东营民建公司并未就樊成民损失提供反驳证据，樊成民的证据应为有效证据。故认定樊成民2018年6月25日至26日的山洪中被冲走蜜蜂148箱，价值计款140600元。 一审法院认为，樊成民要求东营民建公司赔偿因建水坝溃堤后给其造成的损失，本案应为侵权责任纠纷。东营民建公司在河道上建设水坝，未经相关部门的规划、审批，且其自行设计建造的水坝没有泄洪设施，客观上已影响了河道的行洪且对下游造成了极大的危险，虽然樊成民未能举证证明其损失是因水坝溃堤所造成，但在当时其所处位置远离人群聚居地且是晚上，再加上天降暴雨的情况下，要求其提供证明受损与溃堤具有因果关系的证据显然不现实，而事实上樊成民的受损与水坝的溃堤时间相同或接近，即使樊成民本人及财产落水是在溃堤之前，溃堤造成的山洪水位暴涨也使其自救变成不可能，故应由东营民建公司对樊成民的损失承担部分赔偿责任。樊成民养某的职业要求其对天气、地、地点等均应予高度注意当今天气预报已如此精准且提前数天即可预报极端天气的情况下，将蜜蜂置于易发山洪的河岸边，且不注意极端天气可能会带来的灾害后果，而未能提前采取避损措施，显然自身具有重大过失，应对自己的损失承担主要责任，两相比较，樊成民自身承担责任为60%，东营民建公司承担40%为宜，对樊成民超出部分的主张，不予支持；樊成民要求东营民建公司赔偿精神损害抚慰金，缺乏事实及法律依据，不予支持。判决：一、东营民建大厦集团有限公司赔偿樊成民损失58941元，于判决生效后十日内付清；二、驳回樊成民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元减半收取1650元，由樊成民负担1013元，东营民建大厦集团有限公司负担637元。 本院二审期间，上诉人提交了现场照片、现场视频资料、证人证言及养某照片，主张蜂箱被冲走与上诉人无关，且不会超过100个蜂箱。经质证，被上诉人对以上证据的证明目的不予认可。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张蜂箱被冲走与其无关，但其未提交确实有效的证据予以证实，而被上诉人提交的证据能够证实其蜂箱被冲与上诉人修建的水坝被冲毁有因果关系，故该主张本院不予采信。上诉人主张被上诉人被冲蜂箱数量不清，但被上诉人提交了《2018年洪涝灾害各村受灾情况统计表》一份，该表记载有樊成民养某148箱全部冲走的内容及其他村民受灾的作物等，并加盖有大峪村委的公章，而上诉人未提交有力的反驳证据证实被上诉人实际被冲走蜂箱的数量，其应当承担不利后果，因此，一审法院根据本案的实际情况判定有关损失，并无不当，本院予以维持。 综上所述，东营民建大厦集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由东营民建大厦集团有限公司负担。 有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年十一月二十九日 书记员  褚诗舒