福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4690号 上诉人（原审原告）：刘尚，男，1979年2月10日出生，汉族，住广东省饶平县。 委托诉讼代理人：程丽芳，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周成铿，福建佳远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省石狮市和兴塑胶有限公司，住所地福建省石狮市宝盖镇塘边村。 法定代表人：吴永盘，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑树阳，福建醒狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑平申，福建醒狮律师事务所律师。 上诉人刘尚因与上诉人福建省石狮市和兴塑胶有限公司（以下简称和兴公司）劳动争议一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘尚及委托诉讼代理人程丽芳、上诉人和兴公司的委托诉讼代理人郑平申、郑树阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘尚上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判和兴公司向刘尚支付违法解除劳动合同的赔偿金166321元及带薪年休假工资45636元，并由和兴公司承担诉讼费用。事实和理由：一、其于2003年7月1日入职和兴公司，至2018年9月30日，和兴公司违法解除双方劳动关系，其离职前一年的月平均工资应认定为5638元，故和兴公司向刘尚支付违法解除劳动合同的赔偿金166321元。刘尚离职前一年的工资应以每月5638元而非5313.25元计算，一审认定5313.25元的依据是和兴公司提供的由其单方制作的工资发放明细表，上面没有刘尚的签字，且其中2017年11月仅发放2000元，2017年12月仅发放3500元，与其他月份的工资数额相差较大，明显不符合实际，无法证实刘尚的实际工资数额。刘尚通过预支现金方式先借出部分工资，导致转账支付工资数额少于实际工资数额。和兴公司未按照工资支付暂行规定提供材料，故应认定刘尚离职前一年的平均月工资为5638元。和兴公司向刘尚支付赔偿金共计166321元，其中2003年7月1日至2007年12月31日工作期限应支付的赔偿金数额为42285元，2008年1月1日至2018年9月30日工作期限应支付的赔偿金数额为124036元。劳动合同法实施以前，参照当时的规定，和兴公司应按每满一年发放1.5个月工资的标准向刘尚支付赔偿金，就2003年7月1日至2007年12月31日劳动关系期限应支付经济补偿金42285元。刘尚在职期间，和兴公司不存在向刘尚支付经济补偿情况，一审在计算和兴公司应向刘尚支付解除劳动合同赔偿金时将和兴公司支付的22800元年终奖予以抵扣无事实和法律依据。一审法院认为和兴公司提供的2013年至2018年的经济补偿金表格所载的金额不属于劳动合同法规定的解除劳动合同的经济补偿金，在此情况下，一审却在计算赔偿金时将该部分金额予以抵扣，缺乏依据且前后矛盾。和兴公司提供的2013年至2018年的经济补偿金表格仅2014年和2017年、2018年有刘尚签名确认，同时2018年的表格可体现公司有向重要岗位人员发放年终奖制度。和兴公司所主张的补偿金数额和奖金的数额之和即为其每年发放的年终奖数额，该款项在发放工资是一起发放，并未分开发放，故不能存在支付补偿金情况，该部分金额不应在计算赔偿金中予以抵扣。二、和兴公司应向刘尚支付未休带薪年休假工资45636元。《职工带薪年休假条例》虽于2008年1月1日施行，但双方的劳动关系自2003年7月1日开始一直持续到2018年9月30日，入职后满一年即享有带薪年休假，故带薪年休假工资应从2004年开始计算，总额为45636元。综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，应予改判。 和兴公司的答辩意见同其上诉意见。 和兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法公正判决或发回重审。事实及理由：一、一审判决和兴公司支付刘尚违法解除劳动合同的赔偿金94091.5元是错误的。本案双方采取一年一签的方式签订劳动合同，系双方自愿协商签订的，并未违反法律强制性规定，并且也已经得到实际履行。对此，一审法院一方面认定“……视为双方每一年经过协商自愿订立固定期限劳动合同代替无固定期限劳动合同”，另一方面又认定“双方最后一份劳动合同期限届满后，……，属于违反终止与刘尚的劳动合同关系”，前后互相矛盾。双方最后签订一份固定期限劳动合同（自2018.3.1至2018.9.30）期限届满后，是符合劳动法第四十四条第（一）项规定，劳动合同期满后，劳动合同即行终止。本案并没有出现违法解除或终止劳动合同的情形，和兴公司在和期限届满前，曾与刘尚协商安排其到其他车间的岗位，但刘尚不同意。一审法院对此根据劳动法第四十六条第（五）项规定直接认定属于违法终止劳动合同是错误的。根据该条规定，仅仅是出现符合该条项规定的情形，用人单位应向劳动者支付的是经济补偿。刘尚在劳动仲裁阶段既主张经济补偿金又主张赔偿金，经过劳动仲裁裁决后在一审诉讼中，选择了主张经济赔偿金的请求，主动放弃了经济补偿金。同时，经过一审法院开庭审理并释明后仍坚持要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉求，根据不告不理原则，对于经济补偿金，刘尚在一审诉求中并未主张，法院不应超过诉求范围审理和判决是否应支付经济补偿金。综上，双方之间的劳动合同关系是符合劳动法第四十四条第（一）项规定，劳动合同期限届满后，属于即行终止的。和兴公司并未违法终止与刘尚的劳动合同，不存在一审认定的违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。二、一审判决和兴公司支付刘尚带薪年休假工资39560元是错误的，计算天数和计算数额存在错误，应予改判。工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。应休未休带薪年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇。因此，根据劳动仲裁和司法实践，应休未休年休假的工资报酬不应属于工资或者劳动报酬，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，即劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。一审法院认定年休假工资属于劳动报酬的范围是错误的，在认定年休假天数时，起算时间是错误的，进而导致计算金额错误。若法院认定和兴公司需支付年休假工资补偿的话，其仅应支付刘尚一年的年休假工资补偿才是正确的。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，双方于2018年9月30日劳动关系终止，故刘尚2018年折算应休未休年休假天数为（272天÷365天）×10天=7天，而根据刘尚的日工资244元（月平均工资5313.25元÷21.75天），因此，应支付给刘尚的未休年休假工资应为244元/天×7天×200%=3416元。对于2018年度之前的那一部分未休带薪年休假工资的请求已经超过仲裁时效，且和兴公司无论在劳动仲裁阶段或一审庭审中均依法提出抗辩主张，一审对此认定错误，应予改判。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判或发回重审。 刘尚答辩称，双方存在无固定期限劳动合同关系，和兴公司不得违法解除劳动合同。一审刘尚提交的录像视频及一审法院向公司负责人吴永盘、吴永生所作笔录，可证实和兴公司明确表示无法安排刘尚到其他岗位工作。刘尚一审诉求的是违法解除劳动合同的赔偿金，一审对此依法审理并部分支持不存在超过诉求范围问题。未休带薪年休假工作属用人单位支付给劳动者在应休假期限继续工作的劳动报酬，其仲裁时效应在劳动关系终止后一年内提出，故本案不存在时效问题。 刘尚向一审法院起诉请求：1.刘尚与和兴公司的劳动关系于2018年9月30日解除；2.和兴公司向刘尚支付违法解除劳动合同的经济赔偿金174778元；3.和兴公司向刘尚支付未签订无同定期限劳动合同的第二倍工资341535元；4.和兴公司向刘尚支付未休带薪年休假工资68390元，合计584703元。 一审判决认定事实：刘尚于2003年7月入职和兴公司，担任车间调色工作。刘尚与和兴公司于2018年3月份签订劳动合同书一份，合同期限为2018年3月1日至2018年9月30日，工资形式为按公司薪资，和兴公司未给刘尚缴纳五险一金，刘尚工作期间未享受带薪年休假。双方于合同到期后产生纠纷，刘尚于2019年1月7日向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年3月7日作出裁决书，刘尚不服裁决书，于2019年3月22日诉至一审法院。 一审法院认为，双方争议焦点：刘尚入职时间和离职前12个月的平均工资，和兴公司是否违法解除及需要支付刘尚所诉请的款项。一、入职时间。双方均确认是2003年7月份入职，但无具体日期，和兴公司未提供入职审批表或入职合同证明刘尚的具体入职日期，刘尚主张的入职时间2003年7月1日，予以采信。二、刘尚离职前十二个月的月平均工资。刘尚主张月平均工资应当为5638元，但未提供证据予以证明及进行合理说明，根据刘尚所提供的银行流水和和兴公司所提交的刘尚离职前一年的工资发放明细体现刘尚离职前十二个月的平均月工资为5142.75元，但该月平均工资遗漏2017年的年终奖金2100元（每月175元）和2018年的年终奖金1500元（每月166元），故刘尚离职前十二个月的月平均工资数额为5313.25元，予以确认；三、劳动关系的解除及性质。因刘尚与和兴公司在仲裁阶段和本案中均认可双方之间的解除劳动关系时间为2018年9月30日，刘尚诉请再次予以确认，不予支持。刘尚于2003年7月1日入职，双方之间的劳动合同均是每一年签订一次，至2010年7月1日双方已连续订立二次固定期限劳动合同，且刘尚无劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合订立无固定期限劳动合同的法定情形，和兴公司应当主动与刘尚签订无固定期限劳动合同，但双方仍旧继续签订固定期限劳动合同直至2018年3月1日签订最后一份固定期限劳动合同为止，而作为劳动者的刘尚均予以认可及实际履行。在连续订立二次固定期限劳动合同和连续工作满十年后，刘尚均未对双方订立的固定期限劳动合同提出异议，视为双方每一年经过协商自愿订立固定期限劳动合同代替无固定期限劳动合同，故刘尚主张的未签订无同定期限劳动合同的另一倍工资341535元，不予支持。双方最后一份劳动合同期限届满后，除刘尚不同意续订劳动合同外，和兴公司应维持或者提高劳动合同约定条件与刘尚续订劳动合同，但和兴公司并未履行该法定义务，主动提出与刘尚订立无固定期限劳动合同或协商一致继续签订固定期限劳动合同，反而以合同期限届满视为劳动合同自动终止为由，但刘尚所提供的录音和录像中均能相互印证体现和兴公司要求刘尚离开公司且无法安排新的工作岗位，和兴公司在合同期满后未继续与刘尚续订劳动合同，也未提供证据证明刘尚明确表示不同意续订劳动合同，属于违法终止与刘尚的劳动合同关系，依法应当依照经济补偿标准的二倍向刘尚支付赔偿金。经济补偿金的发放前提是用人单位和劳动者在劳动合同期满后，经双方确认不再续签劳动合同，而由用人单位发放给劳动者的经济补偿。本案中，和兴公司发放给刘尚的款项虽注明是经济补偿金，但该格式表格是由和兴公司所提供，每个车间的重要岗位工作人员均领取经济补偿金，发放原因并非建立在双方不再续订劳动合同的基础上，反而是每年继续签订劳动合同，不符合经济补偿金所要体现的补偿功能。根据和兴公司所提供的2013年至2018年的经济补偿金表格，虽然刘尚存在部分表格中未签字，但实际也领取了相应表格中记载的款项，予以确认，该部分领取的款项应当在赔偿金中予以抵扣。因劳动合同法自2008年1月1日起施行，赔偿金数额应当自2008年1月1日起算至2018年9月30日，故和兴公司应当支付给刘尚的赔偿金为94091.5元（月平均工资5313.25元×11个月×2倍-领取的经济补偿金22800元）；三、年休假工资。年休假工资属于劳动报酬的范围，刘尚于2018年9月30日劳动关系终止之日起一年内提出，符合法律规定。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。刘尚累计工作已满21年12天，享受年休假15天。和兴公司作为用人单位应当统筹安排刘尚的年休假，但其未提供证据证明刘尚自愿放弃年休假及对应的工资，刘尚也不予认可，故和兴公司依法应当支付给刘尚年休假工资。因和兴公司需要按照刘尚日工资收入的300%支付年休假工资报酬给刘尚，其中包含和兴公司支付给刘尚正常工作期间的工资收入，和兴公司未对刘尚的计算方式提出异议及提供证据证明刘尚在其他单位领取年休假工资。刘尚2003年7月1日入职，《职工带薪年休假条例》2008年1月1日施行时，2007年7月至2008年7月的年休假工资为1809元（月平均工资3935元÷21.75天×5天×200%），2008年7月至2009年7月的年休假工资为1809元（月平均工资3935元÷21.75天×5天×200%），2009年7月至2010年7月的年休假工资为1329元（月平均工资2890元÷21.75天×5天×200%），2010年7月至2011年7月的年休假工资为1527元（月平均工资3321元÷21.75天×5天×200%），2011年7月至2012年7月的年休假工资为1948元（月平均工资4236元÷21.75天×5天×200%），2012年7月至2013年7月的年休假工资为4529元（月平均工资4925元÷21.75天×10天×200%），2013年7月至2014年7月的年休假工资为4579元（月平均工资4980元÷21.75天×10天×200%），2014年7月至2015年7月的年休假工资为4882元（月平均工资5309元÷21.75天×10天×200%），2015年7月至2016年7月的年休假工资为4826元（月平均工资5248元÷21.75天×10天×200%），2016年7月至2017年7月的年休假工资为5114元（月平均工资5562元÷21.75天×10天×200%），2017年7月至2018年7月的年休假工资为6007元（月平均工资6533元÷21.75天×10天×200%），2018年7月至2018年9月的年休假工资为1201元【月平均工资6533元÷21.75天×（2018年2月27日至9月30日为91天÷365天）×本人全年应当享受的年休假天数10天×200%】，故和兴公司应当支付给刘尚未休带薪年休假工资为39560元。 综上所述，刘尚的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十四条第二款第一项、第三项、第四十六条第五项、第四十七条、第八十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、和兴公司应于判决生效后十日内支付给刘尚违法解除劳动合同的赔偿金94091.5元；二、和兴公司应于判决生效后十日内支付给刘尚带薪年休假工资39560元；三、驳回刘尚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘尚负担2元，和兴公司负担3元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。 本院认为，一、刘尚月工资部分。刘尚主张月平均工资为5638元，但未提供相关证据或说明，故不予采信。一审根据刘尚的银行流水及和兴公司的工资发放明细认定刘尚离职前十二个月的平均月工资为5313.25元，该认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。二、经济赔偿金方面。刘尚于2003年7月入职和兴公司，至2010年7月双方已连续订立二次固定期限劳动合同，在最后一份劳动合同（即2018年）期限届满后，除刘尚不同意续订劳动合同外，和兴公司应在维持或者提高劳动合同约定条件的基础上与刘尚续订劳动合同，但和兴公司并未履行法定义务，在刘尚并未明确表示其不与公司续签劳动合同的情形下，以合同期限届满视为劳动合同自动终止为由，未再与刘尚续订劳动合同。和兴公司的行为属于违法终止与刘尚的劳动合同关系，应依《劳动合同法》的规定并按经济补偿标准的二倍向刘尚支付经济赔偿金。结合和兴公司提供的2013年至2018年的经济补偿金领取表格及当事人意见，可体现和兴公司系采取劳动合同一年一签方式替代签订无固定期限劳动合同，并在期限届满发放经济补偿金，此种做法变相规避我国劳动合同法关于劳动者劳动期限保障方面的规定，经济补偿金发放及领取均于法无据，以此方式所签订的劳动合同期限届满也无法视为劳动合同自动终止。一审据此判令和兴公司向刘尚支付经济赔偿金94091.5元（月平均工资5313.25元×11个月×2倍-领取的经济补偿金22800元），处理上并无不当，二审予以维持。和兴公司主张其不应向刘尚支付经济赔偿金，缺乏法律依据，不予采信。三、关于应休未休年休假工资方面。应休未休年休假工资属于法定福利待遇，故应适用普通仲裁时效。《职工带薪年休假条例》第五条第一、二款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付维修年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，刘尚于2019年1月7日提起仲裁申请，其请求的2017年度之前的未休年休假工资已超过仲裁时效期间，一审认定未超过仲裁时效期间不当，应予纠正。刘尚2017、2018年度的未休年休假工资的主张并未超过仲裁时效期间，该部分请求予以支持。刘尚主张的2017、2018年度未休年休假工资据以计算的月平均工资数额并无相应证据证实，且和兴公司对相关计算方式提出异议，故按照刘尚离职前十二个月的平均月工资5313.25元进行计算。经核算，刘尚2017年度的年休假工资为4886元（月平均工资5313.25元÷21.75天×10天×200%），2018年度（即2018年1月至2018年9月）的年休假工资为3654元【月平均工资5313.25元÷21.75天×（2018年1月1日至9月30日为273天÷365天）×10天×200%】，故和兴公司应当支付给刘尚未休带薪年休假工资为8540元。 综上所述，刘尚的上诉请求不能成立，应予驳回；和兴公司的上诉请求理由部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2021号民事判决第一项； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2021号民事判决第二、三项； 三、福建省石狮市和兴塑胶有限公司应于本判决生效后十日内支付给刘尚带薪年休假工资8540元； 四、驳回刘尚一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，分别由福建省石狮市和兴塑胶有限公司与刘尚各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十一月二十六日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 —-2-—