山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初4360号 原告：山东铭腾建筑装饰有限公司。 法定代表人：陈虎，总经理。 委托诉讼代理人：张华，山东晓鸣律师事务所律师。 被告：刘松才。 委托诉讼代理人：王静，山东旭杰律师事务所律师。 原告山东铭腾建筑装饰有限公司与被告刘松才劳动争议一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东铭腾建筑装饰有限公司之委托诉讼代理人张华，被告刘松才及其委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东铭腾建筑装饰有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告之间不存在劳动关系；2、被告支付本案诉讼费用。事实和理由：被告并非原告职工，不受原告规章制度约束，不受原告的管理与支配，双方之间不存在劳动关系。被告系由案外人夏之彬雇佣做零工，工作时间由自己决定，每月没有固定的工作时间，干满一天获150元的报酬，考勤由夏之彬提交。原告不服威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，故诉至法院，请求处理。 刘松才辩称，被告在原告处工作，受原告管理，工资由原告发放，原告是符合法律规定的用人主体，具有用人主体资格，被告提供的劳动也是原告单位业务的组成部分，原、被告之间是劳动关系，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，故请求确认原、被告之间自2018年3月7日起至2019年5月10日期间存在劳动关系。 庭审中，原告为证明原、被告之间不存在劳动关系，向本院提交以下证据：证据一、原告与案外人夏之彬分别于2018年1月30日、2019年2月1日签订的协议书，约定原告因工作需要由夏之彬联系相应人员到原告处工作，每天工作10小时为满勤，满勤每日报酬为150元（力工），按实际工作时间发放报酬，报酬发放时间不固定，因担心夏之彬拖欠被告等人的报酬，故由原告直接向被告发放报酬。证实被告工作时间自由，不受原告规章制度的约束，不受其管理或支配，双方之间不存在从属性；证据二、2018年3月至10月、2019年2月至5月的考勤表，该考勤表系由夏之彬按照其与原告签订协议的约定制作并提交被告，通过该考勤表可以看出被告工作时间不固定，不受原告正常工作时间约束，不受原告管理，双方地位平等，不存在劳动关系；证据三、威海市环翠区社会保障服务中心出具的证明，证实被告及夏之彬并非原告职工，原告与被告不存在劳动关系；证据四、提供夏之彬到庭作证。夏之彬称，其从原告处承包活，联系人进行工作，其按人数从中提取服务费，双方之间签订了书面协议。被告自2018年3、4月份开始跟着其在原告工地上干力工每天150元，干到10月份，中间断断续续，其工钱有时系威达公司发放，有时其通过微信、支付宝发放，被告跟其干活期间的报酬已经结清。被告提供的考勤表中2018年7月之前系其制作，之后不是其制作的，2019年2月之后系其制作的，被告跟着其干到2018年7月。经质证，被告对证据一的真实性有异议，原告在仲裁庭审中陈述与夏之彬之间没有签订任何协议，该协议应为后期伪造，即使该协议是真实的，也不能证实夏之彬为包工头，夏之彬与被告等其他工人一样按天发放工资，且工资均由原告发放，与原告之间存在劳动关系；对证据二的真实性没有异议，该考勤表可以证实所有工人按照公司的考勤制度进行考勤，并发放工资。被告服从公司管理，原告按照被告的考勤天数发放工资；对证据三的真实性没有异议，但可以看出原告并不是为所有员工都交纳社会保险。且从该宗证明中可以看出，**是原告处工作人员，被告受伤后亦是由**将被告送至医院治疗；证人夏之彬仅是联系干活，负责考勤、领工，可以证实被告与证人均是原告的员工，且证人称其2018年7月之后就不在原告工地上干活，而被告一直在原告处工作，可以证实被告并不是证人的员工，而是原告的员工。 被告为证明双方之间存在劳动关系，向本院提交以下证据：证据一、被告银行交易明细一份，证实原告按照约定按期向被告支付工资；证据二、照片一张，证实被告受原告管理，工作时需要穿工作服；证据三、录音光盘及相应文字资料，证实被告为原告购买了意外伤害保险，原告的工资由被告发放，且原告受伤的医疗费由被告垫付，原、被告签订的劳动合同系固定版本，原告做室外配套可以招聘固定工人，但自2019年5月11日原告将工程都大包给别人后，导致自己的工人没有活干，所以被告将原告劝退；证据四、被告签订的声明的照片打印件，证实被告公司垫付了所有的医疗费；证据五、仲裁庭审笔录，证实证人夏之彬也亦由原告发工资，工资按天结算，一天260元。经质证，原告对证据一银行交易明细的真实性没有异议，标注工资部分的款项是原告发放的，该证据可以证实被告的报酬是按照每日150元乘以考勤天数计算的，且被告已收到相应款项。另外，除上述款项外，原告分别在2018年4月23日、5月15日另行支付被告现金1000元，合计2000元，2019年2月1日支付被告5000元。2019年6月21日，案外人夏之彬通过支付宝转账将尚欠被告的报酬6850元支付被告；对证据二照片的真实性无法确认，即使该证据是真实的，亦不能证实被告的主张；对证据三的真实性没有异议，对关联性有异议，且录音并不完整，录音中自始至终未提到被告，该证据恰能证实原、被告之间并非劳动关系；对证据四的真实性没有异议，但该证据仅能证实被告受伤且医疗费由原告垫付，无法证实被告的主张；对证据五的真实性没有异议，但该证据无法证实被告的主张。 综合原、被告提交的上述证据，本院经审理认定事实如下：2018年3月7日，被告到原告工地从事建筑工工作，每日工资150元，被告每月领取1000元生活费，剩余工资每季度发放一次（亦有其他形式）。根据被告提交的银行流水明细及双方陈述可知，原告分别于2018年9月22日、2019年3月18日、2019年4月16日向被告发放工资1000元、1000元、7055元。2019年6月21日，夏之彬通过支付宝向被告支付6850元。2018年10月7日，被告在原告蔄山工地工作时受伤住院，除住院期间，后期原告断断续续工作过一段时间，于2019年5月10日正式离职。因双方之间是否是劳动关系有争议，被告向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告自2018年2月至今存在劳动关系。2019年7月10日，该劳动人事争议仲裁委员会作出威环劳人仲案字[2019]第264号仲裁裁决书，裁决原、被告自2018年3月7日起存在劳动关系。原告不服，于法定期限内诉至本院，请求处理。 另查，因原告项目需要临时工数名，夏之彬现有男女临时工数名，故原告与案外人夏之彬于2018年1月30日、2019年2月1日分别签订协议书各一份，约定：工作内容为负责每个项目完工后的楼面、施工道路等的卫生打扫、负责钢管、卡扣等材料的现场清理、负责抽水排水作业、负责门窗玻璃的清洁等零星工作，同时原告可根据实际工作情况及夏之彬临时工工作能力和表现另行安排夏之彬的劳务内容和地点，期限为以完成一定工作内容为期限，劳务报酬支付标准及时间即领工260元/天（只限于夏之彬本人），技工200元/天，力工150元/天，临时工每天工作时间10个小时为满勤，夏之彬每月5号上报其工人上月出勤表，每月15日发放生活费1000元/月，每年麦收、秋收、过春节、任务完成等时将临时工相应报酬全部结清，平时有急需可打申请领取，劳务报酬由原告根据夏之彬的出勤表直接代替夏之彬发放至农民工手中等。协议还对项目及所需人数进行了约定。 本院认为，本案争议的焦点问题是原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上的义务，故在审查双方是否建立劳动关系时不但仅是考虑双方之间是否签订了书面的劳动合同亦或劳务或雇佣合同，而是需要着重审查双方之间的经济、人身隶属关系。本案中，首先从经济隶属性看，被告为原告提供劳动，原告为被告发放报酬，但报酬发放形式为每月仅发放1000元生活费，其余报酬按季度支付，区别于劳动关系中按月发放劳动报酬的形式；从人身隶属性看，虽然被告根据原告或他人的安排从事工作，由原告根据其出勤情况发放报酬，但根据原告提交考勤表，能够认定被告没有具体固定的工作时间，工作随意性较大，且工作一天发放一天的报酬，不工作亦不扣发报酬，且无证据证实原告处的规章制度同样适用于被告，被告与原告之间未形成较为紧密的管理与依附关系。结合原告提交的其与案外人夏之彬签订的协议书及夏之彬的证人证言，综合考虑上述情况，本院认为，原、被告之间并非劳动法意义上的劳动关系，原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告关于原、被告之间自2018年3月7日起至2019年5月10日期间存在劳动关系的辩称，本院不予采纳。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决如下： 原、被告之间不存在劳动关系。 案件受理费5元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  吕俊芳 二〇一九年十一月二十六日 书记员  王磊磊