重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初466号原告：重庆双全建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处中南路293号2-7-2，统一社会信用代码91500224673352289R。法定代表人：陈朝华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴克华，男，公司员工。委托诉讼代理人：袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。被告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区杭州道72号，统一社会信用代码911201161030636028。法定代表人：张爱民，董事长。委托诉讼代理人：陈俊，女，公司员工。委托诉讼代理人：朱林，重庆海力律师事务所律师。被告：重庆两江新区公共租赁房投资管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码91500000574841829B。法定代表人：向小川，董事长。委托诉讼代理人：蒋官宝，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈俊森，中豪律师事务所实习律师。原告重庆双全建筑劳务有限公司（以下简称双全公司）与被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六公司）、重庆两江新区公共租赁房投资管理有限公司（以下简称两江新区公租房投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法由审判员贺前春担任审判长，与人民陪审员刘运祥、王先容组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告双全公司的委托诉讼代理人吴克华、袁登胜，被告中建六公司的委托诉讼代理人朱林，被告两江新区公租房投资公司的委托诉讼代理人蒋官宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告双全公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令中建六公司支付双全公司进度款5291674.84元，并从2017年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至该款付清之日止；2.依法判令两江新区公租房投资公司在欠付中建六公司工程价款范围内支付双全公司工程进度款5291674.84元，并从2017年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至该款付清之日止。本案诉讼费用、保全费、担保费6300元由中建六公司负担。事实和理由：2011年8月，中建六公司承包了两江新区公租房投资公司投资建设的重庆两江新区龙兴公租房工程。2011年8月26日和2011年11月18日，双全公司与中建六公司分别签订《土石方分包合同》和《挡墙劳务分包合同》，约定中建六公司将重庆两江新区龙兴公租房工程的机械土石方工程和毛石混凝土挡墙劳务工程分包给双全公司负责施工。双全公司按约履行了施工义务，2012年3、4月竣工验收交付使用。案涉工程已由约定的审计公司进行初审，审计金额为1902320775元。按照合同约定，中建六公司应按照两江新区公租房投资公司的支付比例同比例向双全公司支付工程进度款。现两江新区公租房投资公司已支付的比例为94.57%，结合初审报告，中建六公司应支付双全公司土石方进度款5291674.84元及利息。被告中建六公司辩称，双全公司不是法律意义上的实际施工人，不能突破合同相对性要求两江新区公租房投资公司在欠付工程款范围内承担责任。双全公司与中建六公司并未办理结算，应付款金额不明确。双全公司主张的审计金额仅为初审金额，并非两江新区公租房投资公司实际应付款金额，双全公司据此主张的应付款比例错误，即使要按照比例计算，也应当按送审的报审金额与中建六公司已付款项金额的比例。因并未办理结算，不应支付利息。被告两江新区公租房投资公司辩称，双全公司承接部分是专业分包工程，合同有效，双全公司不属于建工司法解释规定的实际施工人，无权要求两江新区公租房投资公司承担支付责任。两江新区公租房投资公司已支付款项达93%以上，不存在拖欠，也不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对挡墙劳务分包合同、土石方工程分包合同、土石方竣工图、情况说明、建设工程施工合同、结算审核报告、紧急函等因与原件核对无异，本院予以采信。对中建六公司与双全公司之间付款的证据，因结算或进度款支付前提尚未确定，故对付款的证据暂未予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定主要事实如下：2011年9月8日，以重庆两江集团公共租赁房投资管理有限公司为甲方、中国建筑第六工程局有限公司为乙方，双方签订《重庆龙兴公租房建设工程施工合同》，由甲方将龙兴公租房整个项目土石方、9幢住宅工程的施工发包给乙方，工程范围包括：工程总建筑面积约17万平方米，包括土石方（整个项目）、9幢高层的基础、主体、装修、室外道路管网、挡护工程、水电安装、消防设施安装、配套环境（绿化、景观除外）等工程。合同暂定价34000万元，最终签约合同价以财务局审定的预算为准。承包人按规定时间报送进度报表，经监理人审查签证，报发包人审批后，支付当月进度的80%，于次月10日前支付承包人。设计变更及增加的工作内容因其价款增加且无争议的，增加的价款仍按80%进度款支付。完工交验后付至累计审定月报总额的85%，完成资料交档、办理完结算后，支付至结算款的90%，审计后支付至最终结算价款的97%，剩余3%作为工程质保金，待保修期满后一个月内付清（按不同保修期的工程造价比例返还），质保金不计利息。按国家规定应由承包人缴纳的税费由发包人代扣。2011年11月18日，以中国建筑第六工程局两江新区龙兴公租房项目经理部为甲方，双全公司为乙方，双方签订《挡墙劳务分包合同》，由甲方将其承接的两江新区龙兴公租房工程毛石挡土墙分项工程分包给乙方，承包方式为：包工包料、包施工机械和施工工具、包工期、保质量、包安全、包文明施工、包治安。工完料尽场地清。综合单价由人工费、管理费、超时工作、利润、各种保险金、风险费、不可预见费和文明施工费等几部分组成，含水平垂直运输、配合施工放线。乙方按甲方要求完成相应的工作内容，才能按规定单价办理结算，且综合单价不作调整。业主与甲方的结算价下浮15%（含税费利润）后作为乙方的结算价，混凝土甲供。综合单价=基本单价+质量单价+进度单价+安全单价+文明施工单价。综合单价的组成：基本价单占60%，质量单价占20%，安全单价占10%，文明施工单价占10%。本综合单价已包含天气、短期停工、窝工等不利因素，甲方对乙方不予另行考虑补偿，业主同意签证补偿的因素除外。工程款结算前由甲方项目部组织对乙方按设计图纸已完成工程量的量、进度、安全、文明施工进行全面验收。只有全部完成全部合格后才能按综合单价结算，否则扣除综合单价中相应的单价。本工程款甲方按照业主支付比例同比例向乙方支付工程款。期间甲方承诺不以任何理由或借口克扣乙方工程款。余5%为保修金、保修期满后7天内退还，保修期为一年。合同未尽事宜，参照甲方与业主签订的主合同执行。2012年10月19日，由施工单位中国建筑第六工程局两江新区龙兴公租房项目经理部、设计单位机械第三设计研究院、监理单位重庆市建永工程监理有限公司三方形成《挡土墙竣工验收会议纪要》，载明：挡土墙工程于2011年11月开工至2012年3月竣工。2011年8月26日，以中国建筑第六工程局两江新区龙兴公租房项目经理部为甲方、双全公司为乙方，双方签订《土石方工程分包合同》，约定甲方将两江新区龙兴公租房工程的机械土石方分项工程分包给乙方。承包方式为：包工包料、包施工机械和施工工具、包工期、保质量、包安全、包文明施工、包治安。工完料尽场地清。综合单价（执行业主与甲方的结算价）：1、综合费用由人工费、管理费、超时工作、利润、各种保险金、风险费、不可预见费和文明施工费等几部分组成，含水平垂直运输、配合施工放线。乙方按甲方要求完成相应的工作内容，才能按规定单价办理结算，且综合单价不做任何调整。综合单价=基本单价+质量单价+进度单价+安全单价+文明施工单价。综合单价的组成：基本价单占70%，质量单价占10%，安全单价占10%，文明施工单价占10%。土石方挖、爆、破综合单价13.5元/立方米（含税费，工程量按设计图挖方量计算），土方回填综合单价1.5元/立方米。本综合单价已包含机械或人工开挖土石方和机械台班费，机械台班费不再另计费用。本综合单价已包含渣土1KM范围内的运输费及多余土石方的外运费用。本综合单价已包含天气、短期停工、窝工等不利因素，甲方对乙方不予另行考虑补偿，业主同意签证补偿的因素除外。甲方根据乙方按施工设计图纸及业主监理签字确认的合格工程量进行工程量结算，并按主合同支付方式支付进度款。本工程款甲方按照业主支付比例同比例向乙方支付工程款。期间甲方承诺不以任何理由或借口克扣乙方工程款。合同未尽事宜，参照甲方与业主签订的主合同执行。2017年12月，重庆求精工程造价有限责任公司接受两江新区公租房投资公司委托，对中建六公司作为施工单位的《重庆两江新区龙兴公租房一标段工程》结算进行审核，并出具了审核报告。报告载明：审定结算造价为346251797.63元，其中平场土石方和挡墙部分的审定金额为18252942.21元。庭审中，中建六公司和两江新区公租房投资公司均认可该审核报告金额仅为初审金额，最终应以审计单位出具的审计金额作为结算金额。双全公司表示双全公司与中建六公司之间的结算价按中建六公司与两江新区公租房投资公司的结算价为准。双全公司称初审金额18252942.21元中，土石方部分对应的初审金额为14691308.73元，挡土墙工程对应初审金额为3561233.48元。中建六公司认为初审金额仅为送审计金额，该金额并未得到中建六公司和两江新区公租房投资公司的最终确认。2019年1月29日，两江新区公租房投资公司出具情况说明，载明：截止2018年12月，我司按照合同约定累计支付中建六公司工程款总额，已达初步结算金额的93%……已超过结算阶段合同约定的相关支付比例。目前龙兴公租房一期项目结算审计工作，因施工单位自身管理、工作配合态度等原因，导致结算审计工作推进缓慢，仍处于上级部门对该项目的结算审计阶段。根据合同约定，在结算审计工作完成前，已不具备再向该公司支付款项的条件。庭审中，双全公司陈述：本次主张的诉请金额5291674.84元是尚欠的土石方进度款，挡墙进度款是支付完了的，增项部分及其他费用已按进度款支付比例支付完毕。关于已付款金额。中建六公司陈述：土石方部分已支付了9122954.30元，挡墙支付了2909378.20元，两份合同之外的增值部分支付了519146元，上述金额均为含税金额，共计12551478.50元。双全公司陈述：土石方部分已支付了7573755.52元，挡墙部分支付了2862679.73元，临时工程部分支付了490956.37元，其他费用含税费、规费543028.38元，中建六公司代付的费用为房租等11892.5元，前述合计11482.312.50元，以上金额为实际支付给双全公司的金额；代付税金473597.66元，愿意在应付款项中扣除，总共合计11955910.20元。本院认为，因双全公司称挡墙工程的进度款是支付了的，现主张的诉请金额仅为土石方合同的进度款，故本院也仅对《土石方工程分包合同》进行处理。因双全公司仅具备劳务资质，而从双方签订的《土石方工程分包合同》的承包内容看，并非仅为劳务承包，故双方签订的《土石方工程分包合同》应属无效。虽然合同无效，但工程已经竣工，双全公司可以请求参照合同约定享有工程款。参照合同约定，双全公司与中建六公司最终结算价应当以中建六公司与两江新区公租房投资公司的最终结算价格来确定。庭审中，各方均认可初审金额并非最终结算，故初审报告中的价格也并非最终结算价格，不能以此来确定中建六局与两江新区公租房投资公司的结算金额，加之双全公司与中建六公司之间的分包合同中本身约定了一个暂定价格，即土石方挖、爆、破综合单价13.5元/立方米（含税费，工程量按设计图挖方量计算），土方回填综合单价1.5元/立方米。因此，也不能以此单价和金额作为双全公司和中建六公司的结算依据。同时，《土石方工程分包合同》未对进度款的具体支付进行约定，按照“合同未尽事宜，参照甲方与业主签订的主合同执行”的约定，双全公司也未举示按主合同关于进度款支付的相关计量计价依据。故对双全公司要求以初审单价和初审金额作为支付进度款的依据，缺乏相应的依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应于支持。由于案涉工程已经竣工，因两江新区公租房投资公司陈述因施工单位对审计工作不配合，如果双全公司认为中建六公司怠于履行与业主方的结算义务进而怠于行使到期债权并给其造成损害的，可以另行依法主张权利。因中建六公司与两江新区公租房投资公司尚未结算，故对双全公司要求两江新区公租房投资公司承担支付责任的诉讼请求，本院不予支持。因双全公司主张的保全担保费无法律依据，本院不予支持。虽然本院对双全公司的诉讼请求未予支持，但因两江新区公租房投资公司陈述因施工单位对审计工作不配合，故对案件受理费由中建六公司承担一半。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告重庆双全建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费53980元，由原告重庆双全建筑劳务有限公司负担26990元，被告中国建筑第六工程局有限公司负担26990元。保全费5000元，由被告中国建筑第六工程局有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  贺前春人民陪审员  刘运祥人民陪审员  王先容二〇一九年十一月四日书 记 员  何江兰