福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终1310号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李建宝，男，1984年12月25日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市蓉溪村张星堂**。曾因吸毒于2013年6月1日被行政拘留十日；因吸毒、向他人提供毒品于2014年5月1日被行政拘留二十日，并责令社区戒毒；又因吸毒于2014年9月20日被强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人柯孙偏，福建立行律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人李建宝犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月8日作出(2019)闽0583刑初103号刑事判决。原审被告人李建宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波出庭履行职务。上诉人李建宝及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2018年2月16日晚上，被告人李建宝在南安市金龙酒店附近以500元的价格，将1包甲基苯丙胺贩卖给潘某。 2.2018年2月21日下午，被告人李建宝在南安市金龙酒店附近以500元的价格，将1包甲基苯丙胺贩卖给潘某。 3.2018年3月3日晚上，被告人李建宝在南安市金龙酒店附近以600元的价格，将1包甲基苯丙胺贩卖给潘某。 4.2018年6月24日22时许，被告人李建宝通过微信与李某商定，贩卖1200元的甲基苯丙胺给李某。次日17时许，被告人李建宝与李某在南安市梅山汽车站对面马路上一轿车进行毒品买卖交易时，被南安市公安局罗东派出所民警当场抓获，并从被告人李建宝身上查获到1包净重0.63克的甲基苯丙胺及1部苹果5手机；从李某身上查获用于毒品交易的现金1200元。 原判认定上述事实的证据有证人潘某、傅某、李某的证言，辨认笔录，电子证据检查工作记录、提取笔录及微信过截图、微信聊天记录，现场检查报告、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、照片、检验报告，吸毒成瘾认定书、行政处罚决定书，抓获经过说明，现场查获照片，户籍证明及被告人李建宝的供述。 原判认为，被告人李建宝明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人李建宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人李建宝退出违法所得人民币1600元，予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品1包及苹果5手机1部，由扣押机关南安市公安局依法没收并处理。 上诉人李建宝诉称，其没有贩卖毒品给潘某，请求改判。其辩护人提出，原判提取的微信截图程序不合法，认定上诉人李建宝三次贩卖毒品给潘某的证据不足，李建宝贩卖毒品给李某属犯罪未遂，建议改判。 出庭检察员提出，原判认定上诉人李建宝于2018年2月16日、21日两次贩卖毒品给潘某的证据不足，建议改判。 经审理查明，1.2018年3月3日晚，潘某联系上诉人李建宝购买600元的毒品甲基苯丙胺，用微信支付毒资后，在南安市金龙酒店附近拿到毒品，后与傅某等人共同吸食。 2.2018年6月24日晚，李某通过微信与上诉人李建宝联系购买1200元的甲基苯丙胺，次日17时许，上诉人李建宝与李某在南安市梅山汽车站对面马路边交易毒品时，被侦查人员抓获，上诉人李建宝身上1包0.63克的甲基苯丙胺被当场查获。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.证人潘某的证言及辨认笔录，证实2018年3月3日晚,傅某发微信问其有没有地方拿冰毒，其通过微信问李建宝，李建宝说有，1克600元。其即告诉傅某，傅某说他有400元，其加了200元，用微信转账给李建宝600元购买1克冰毒。李建宝将冰毒扔在梅山金龙酒店附近，其拿到冰毒后，滴滴打车到金淘镇新南街傅某的租房，与傅某、“黑狗”三个人一起吸食。 2.证人傅某的证言，证实2018年3月初，其有让潘某帮其购买过约1克冰毒，潘某买好冰毒后到南安市其的租房与其一起吸食。 3.证人李某的证言及辨认笔录，证实其听到李建宝有在贩卖冰毒，即于2018年6月25日11时向公安机关举报，通过微信与李建宝联系，约定以1200元的价格向他购买1克冰毒，当天下午5时许，李建宝到南安市汽车站对面与其交易时被公安人员当场抓获。 4.现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录及照片、检验报告，证实2018年6月25日，侦查人员在南安市汽车站对面路边从上诉人李建宝身上查获到1包甲基苯丙胺0.63克及1部苹果5手机。 5.电子证据检查工作记录、提取笔录及微信截图、微信聊天记录，证实2018年3月初，潘某接到傅某转账400元后，转账600元给李建宝，以及上诉人李建宝与李某联系交易毒品的情况。 6.行政处罚决定书，证实上诉人李建宝曾因吸食毒品被行政处罚，以及潘某因吸食毒品于2018年3月7日被行政处罚。 7.上诉人李建宝供称，2018年6月24日晚，其朋友“海源”（经辨认为李某）通过微信向其联系购买冰毒，其说只有约0.6克，商定次日以1200元的价格交易。次日下午，李某又与其联系，后其约李某到汽车站交易，在交易时被公安人员当场抓获。 上诉人李建宝的辩护人提出侦查机关提取微信截图程序不合法，经查，侦查机关从潘某的手机提取微信截图并经潘某确认，上诉人李建宝在原审庭审时对该微信截图内容并无异议，该微信截图的内容可作为证据使用，对此辩护意见不予采纳。上诉人李建宝辩称其没有贩卖毒品给潘某，其辩护人提出原判认定上诉人李建宝三次贩卖毒品给潘某的证据不足，经查，上诉人李建宝于2018年3月3日贩卖毒品给潘某的事实，有潘某的证言予以证实，潘某于2018年3月6日因吸食毒品被抓获后即证实其于2018年3月3日向李建宝购买毒品的事实，该证言内容详实，且其所称的购买毒品的目的、资金来源及通过微信支付毒资等事实可得到证人傅某的证言及微信转账记录的印证，足以认定，上诉人李建福及其辩护人对该起事实的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定上诉人李建宝于2018年2月16日、21日两次贩卖毒品给潘某的事实，原审公诉机关仅提供的潘某的两次证言予以证明，其中潘某到案后的第一次证言并未提及该两起购买毒品的事实，虽第二次的证言称有购买该两次毒品的事实，但第二次的证言未对其改变第一次证言内容作出合理的解释，且第二次证言仅称其两次向李建宝购买500元冰毒，而对如何联系、如何交接毒品、如何支付毒资等均未有陈述，该证言又缺乏其他证据印证，故不予认定，对上诉人李建宝及其辩护人对该两起犯罪事实的辩解、辩护意见予以采纳。 本院认为，上诉人李建宝明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李建宝的辩护人提出李建宝贩卖毒品给李某属犯罪未遂，经查，李建宝携带毒品到交易现场交易时被当场抓获，属犯罪既遂，对此辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人李建宝于2018年2月16日、21日两次贩卖毒品给潘某的证据不足，予以改判，对出庭检察员、上诉人李建宝及其辩护人对此的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条四款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583刑初103号刑事判决。 二、上诉人李建宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月25日起至2020年6月24日止。) 三、追缴上诉人李建宝的违法所得人民币600元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  许新明 审判员  张文平 审判员  蒋小勇 二〇一九年十一月五日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。