山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终5997号 上诉人（原审原告）：姜新芳，女，1972年1月16日出生，汉族，住昌乐县。 被上诉人（原审被告）：昌乐丰瑞胶合板厂，住所地：昌乐县乔官镇乔西村。 法定代表人：赵兴福，厂长。 委托代理人：徐海乐，男，1959年10月1日出生，汉族，住昌乐县，系单位职工。 上诉人姜新芳因与被上诉人昌乐丰瑞胶合板厂劳动争议一案，不服山东省昌乐县人民法院(2019)鲁0725民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜新芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；2、诉讼费由昌乐丰瑞胶合板厂负担。事实和理由：1、一审法院认定其与昌乐丰瑞胶合板厂于2016年12月5日解除劳动合同并以上年度(即2015年)潍坊市职工月平均工资4850元为基数，支付姜新芳一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金不当，姜新芳系2019年提出解除劳动合同，故应以潍坊市2018年度职工月平均工资为基数计算工伤保险待遇；2、其不存在放任劳动关系消灭的情形，是由于客观原因无法履行，因昌乐丰瑞胶合板厂存在未签订书面劳动合同、未缴纳保险等违法行为才导致其解除劳动合同，故昌乐丰瑞胶合板厂应向其支付经济补偿金；3、其先后两次住院27天，昌乐丰瑞胶合板厂应向其支付护理费。 昌乐丰瑞胶合板厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 姜新芳向一审法院起诉请求：1、昌乐丰瑞胶合板厂支付一次性伤残补助金31190.4元（9个月(5776元/月(60%）、一次性工伤医疗补助金40432元（7个月(5776元/月）、一次性伤残就业补助金69312元（12个月(5776元/月）、停工留薪期工资41587.2元（12个月(5776元/月(60%）、经济赔偿金76000元（10个月(3800元/月(2倍）、后续治疗费12067.03元、护理费3033.8元（住院27天(108.35元/天）、伙食补助费840元（住院27天(30元/天）2、诉讼费由昌乐丰瑞胶合板厂负担。 一审法院认定事实：昌乐丰瑞胶合板厂注册成立于2013年10月11日。姜新芳系昌乐丰瑞胶合板厂职工，双方未签订书面劳动合同，昌乐丰瑞胶合板厂未给姜新芳缴纳社会保险。2016年7月15日19时，姜新芳在工作期间受伤，被送往昌乐县人民医院关节外科住院治疗18天。2019年1月14日姜新芳在昌乐县人民医院关节外科住院9天，支付医疗费12067.03元。2018年9月30日，昌乐县人力资源和社会保障局认定姜新芳所受伤害为工伤。2019年4月2日，潍坊市劳动能力鉴定委员会确认姜新芳的劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。2016年7月15日姜新芳受伤后未再回昌乐丰瑞胶合板厂处工作。姜新芳因工伤保险待遇向昌乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月20日，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字［2019］第253号仲裁裁决书，裁决昌乐丰瑞胶合板厂支付姜新芳五个月的停工留薪期工资14550元、一次性伤残补助金26190元、一次性工伤医疗补助金33950元、一次性伤残就业补助金58200元、医疗费12067.03元、伙食补助费324元，扣除昌乐丰瑞胶合板厂已支付的23000元，共计122281.03元。 一审法院认为，因姜新芳与昌乐丰瑞胶合板厂未提供证据证明姜新芳其受伤时上个月的工资数额，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会采用姜新芳受伤时2016年潍坊市职工平均工资的60%计算即2910元作为姜新芳的本人工资计算停工留薪期工资14550元并无不当。因双方未签订书面劳动合同，存在事实劳动关系，事实劳动关系是基于事实劳动权利义务关系而存在的，没有约定的履行期限，可以依一方的明确意思表示而解除，也可以因事实权利义务关系的消灭而解除。本案中，姜新芳自2016年7月15日受伤后离开昌乐丰瑞胶合板厂，停工留薪期满后没有再到昌乐丰瑞胶合板厂处工作，昌乐丰瑞胶合板厂也没有通知姜新芳上班，双方均放任劳动权利义务关系的消灭，没有继续履行的意思，故昌乐县劳动人事争议仲裁委员会确认双方的事实劳动关系自2016年12月15日姜新芳停工留薪期满后，因双方的共同行为而解除并无不当。因双方于2016年12月15日解除劳动合同，昌乐丰瑞胶合板厂以上年度即2015年的潍坊市职工月平均工资4850元为基数，支付姜新芳一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金并无不当。对于姜新芳主张的解除劳动关系赔偿金，因双方系放任劳动权利义务关系的消灭，没有继续履行的意思而解除劳动关系，不属于应当支付经济赔偿的情形，故对姜新芳的主张，不予支持。对于姜新芳主张的护理费，因姜新芳未提供其需要护理的证据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告支付原告五个月的停工留薪期工资14550元、一次性伤残补助金26190元、一次性工伤医疗补助金33950元、一次性伤残就业补助金58200元、医疗费12067.03元、伙食补助费324元，扣除被告已支付的23000元，共计122281.03元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，上诉人姜新芳提交如下证据：一、昌乐县劳动人事争议仲裁委员会出具的乐劳人仲案字［2017］第144号仲裁裁决书一份，证明其受伤后一直就双方之间是否存在劳动关系维护自己权益，不存在一审判决书中所认定的放任劳动关系消灭的情形。二、2016年7月份昌乐县人民医院住院病例一份、2019年1月份昌乐县人民医院住院病例一份，证明二次住院时间合计为27天，住院期间其无法正常行走，需要人员护理，应当按照城镇标准每天108.35元的标准计算护理费。第二次住院病历同时证明其于2019年1月份才进行了第二次手术，不履行劳动合同是由于客观原因，不存在放任劳动关系消灭的情形。三、2019年4月2日潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书，证明其受伤部位关节仍然肿胀，无法正常行走，不能进行体力劳动，不存在放任劳动关系消灭的情形。被上诉人昌乐丰瑞胶合板厂发表如下质证意见：1、对证据一的真实性没有异议，经过一审、二审法院判决，裁决书的效力已经被判决书所替代，该仲裁内容应该以判决书为准。2、对证据二的真实性与记载内容没有异议。3、对证据三的真实性没有异议，证明的内容与本案缺乏关联性，这些证据均不能证明姜新芳的主张。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人姜新芳在被上诉人昌乐丰瑞胶合板厂工作时受伤，被依法认定为工伤，劳动功能障碍程度为玖级，昌乐丰瑞胶合板厂应向姜新芳支付各项工伤保险待遇。 关于双方争议的工伤保险待遇计算标准问题，该涉及双方劳动合同解除时间的认定。上诉人姜新芳主张双方劳动关系于2019年解除，应以潍坊市2018年度职工月平均工资为基数计算工伤保险待遇，并提交昌乐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、2019年1月份昌乐县人民医院住院病例、2019年4月2日潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书等证据，拟证明其不存在放任劳动关系消灭的情形，但姜新芳自2016年7月15日受伤后离开昌乐丰瑞胶合板厂，停工留薪期满后没有再到昌乐丰瑞胶合板厂工作，昌乐丰瑞胶合板厂也没有通知姜新芳上班，双方均放任劳动权利义务关系的消灭，没有继续履行的意思，故昌乐县劳动人事争议仲裁委员会确认双方的事实劳动关系自2016年12月15日姜新芳停工留薪期满后，因双方的共同行为而解除，并无不当。一审法院以2015年度潍坊市职工月平均工资4850元为基数计算工伤保险待遇亦符合法律规定。故该上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 关于双方争议的经济赔偿金问题，上诉人姜新芳主张因昌乐丰瑞胶合板厂存在未签订书面劳动合同、未缴纳保险等违法行为才导致其于2019年解除劳动合同，故昌乐丰瑞胶合板厂应向其支付经济补偿金，但生效的法律文书认定双方自2007年5月至2016年7月15日期间存在事实劳动关系，生效的仲裁裁决认定双方之间的劳动关系自2016年12月15日姜新芳停工留薪期满后因双方的共同行为而解除，故本案不属于应当支付经济赔偿的情形，该上诉主张，于法无据，不予支持。 关于本案的护理费问题，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，潍坊市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论认定姜新芳生活自理障碍程度为无生活自理障碍，姜新芳提交的住院病历及长期医嘱单中亦无需要护理的记录，故姜新芳要求昌乐丰瑞胶合板厂支付护理费，不符合上述法律规定，亦没有足够证据予以证实，故该上诉主张，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人姜新芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人姜新芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月二十日 书记员  田 然