广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5874号上诉人（原审被告）：中山市安贝尔塑胶制品有限公司,住所地广东省中山市东升镇裕民“水字号”工业区。法定代表人：何武，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈广平，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏萍，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳马克爸爸文化科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路1065号F518时尚创意园F17栋401-402。法定代表人：杨添麟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘琴，女，该公司员工。上诉人中山市安贝尔塑胶制品有限公司（以下简称安贝尔公司）因与被上诉人深圳马克爸爸文化科技有限公司（以下简称马克公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安贝尔公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回马克公司全部诉讼请求。事实和理由：一、《婴儿游泳圈（小黄鸭）》图案不具备美术作品的独创性，不享有著作权。1.《婴儿游泳圈（小黄鸭）》图案虽有著作权登记，但不代表享有著作权的权利。作品必须具有独创性和可复制性，可复制性是对作品形式的要求，独创性是对作品内在的要求。认定作品享有著作权构成的核心在于独创性的存在。著作权登记，并不是对作品进行实质性审查，只是留一个“痕迹”有据可查。所以，著作权登记与享有著作权不能划等号。2.一审法院错误将毫无独创性和智力成果的作品认定为受著作权保护的美术作品。根据《最高人民法院知识产权案件年度报告（2013年）摘要》《最高人民法院知识产权案件年度报告（2015年）摘要》《最高人民法院知识产权案件年度报告（2016年）摘要》均显示，著作权要有独创性，是一种智力成果。而马克公司的图案来源于公有领域，大小、排列并不具有独创性，马克公司毫无独创性的“作品”并不享有著作权。首先，安贝尔公司通过网络进行搜索，在图片素材网等网站找到与马克公司的作品图案几乎相同的小黄鸭图片，且该小黄鸭图片早于马克公司作品的登记时间（2018年11月22日）。故相关图片均来自公开网络领域，马克公司并未通过智力付出而获得图片，不具有独创性，所以，马克公司的图片不享有著作权。其次，马克公司在著作权登记及庭审过程中，并未明示或者说明其图案排列意图和“创作”有何特别之处。按马克公司著作权名称登记“小黄鸭”，小黄鸭的名称遍布网络，而小黄鸭的图案也是普通的黄色鸭子，无任何独创性可言，无任何智力成果体现。因此，马克公司在创作该作品时，参考公有领域上的相关图片，且在各个图片上选取相应的图案，整个过程并不存在任何智力劳动所体现的独特个性和创造力，不具有独创性，不属于著作权保护的作品。二、安贝尔公司的鸭子脖圈图案与马克公司的小黄鸭并不构成实质性相似。1.安贝尔公司的鸭子脖圈图案取材来源于网络。安贝尔公司创作鸭子脖圈之前，在网络上浏览了大量图片，最终于2018年9月25日在‘千图网’下载了“卡通可爱黄色小鸭子”图片，用以参考并于2018年10月5日创作案涉作品(鸭子脖圈)。2.排列局限于游泳脖圈，虽错落有致排列但不具有独创性。因安贝尔公司的作品最终应用于游泳脖圈，而脖圈呈圆形且位置有限，作品图案只能有大有小，错落有致，且沿着脖圈有序排列。这种排列方式是依据游泳脖圈形状而定，图案排列本是惯常思维，并非某一个人的独自创作，故不具有独创性。3.与马克公司的作品图案完全不一样，并非近似，不构成实质性相似。两者作品有以下明显的区别：安贝尔公司的鸭子不管大小，全部都是睁开眼睛，眼睛黑溜溜水汪汪的，尾巴处可清晰看到有两根羽毛竖起，嘴巴是闭着的。三只都是睁开大大的水汪汪的眼睛，嘴巴是合起来往上翘的，尾巴上的羽毛是散开的。安贝尔公司之所以选择游泳圈上是鸭子图案，是因为小孩子在浴缸或者澡盆洗澡时玩鸭子玩具，安贝尔公司排列设计是鸭妈妈带着一群小鸭子在水里畅游之意，鸭子的大小及在游泳圈上的分布主要是根据常识，以及通过鸭子的大小对比，体现出是鸭妈妈带着一群小鸭子在水里畅游的欢快场景，需要在围脖圈上从大到小排列，这种图案排列的意图也不具有独创性，是正常人都有的美学常识。而马克公司的鸭子是左右第一只大的闭着眼睛，能清晰看到长长的睫毛，其余的眼睛都是睁开的，全部的鸭子都张开嘴巴，像是在唱歌，尾巴上没有竖起的羽毛，但头顶上有羽毛竖起。外圈安贝尔公司的是水波浪形状，马克公司的是尖锐的；鸭子的比例马克公司的从大到小，最大一只是闭上眼睛露岀睫毛的，另外两只是睁开眼睛，三只的嘴巴都是张开的，像是在觅食，尾巴的羽毛没有散开。而安贝尔公司作品上的鸭子边圈是圆滑的，带有水波浪的特征，马克公司的边圈是尖锐的，类似咬过的西瓜形状。故两者图片来源不同，外观不一样，排列不一样，创作意图不一样，不构成实质性相似。4.安贝尔公司的作品创作完成在马克公司作品登记日前，不存在接触马克公司作品的可能性。首先，安贝尔公司的作品在马克公司的作品登记日前己完成创作。安贝尔公司于2018年10月6日首次创作涉案鸭子脖圈，最后的修改时间是2018年10月9日。创作完成后于2018年10月10日发送样板图给印刷单位进行印刷。以上时间均早于马克公司作品(小黄鸭)的登记时间(2018年11月22日)，马克公司无证据证明安贝尔公司在鸭子脖圈创作完成之前就已经接触到马克公司的作品并冒用。其次，马克公司举证的小红书网页上的销售情况不能证明是其作品发表的最早时间。即使马克公司能够证明小红书网页上其主张的销售账号是其注册并管理的，但不代表里面所售产品是其合法享有或者享有相应的知识产权。一审法院查明的事实里提到了该小红书网页上销售的游泳圈标注的是“英国SWIMAVA脖圈”，而安贝尔公司通过网上查询得知，该游泳圈上的‘Swinava’商标不属于马克公司，而是由名称为梦得理企业有限公司(地址在加拿大)的公司于2017年12月11日申请，于2018年11月14日取得专用权，马克公司无相关证据证明小红书网页上所销售的‘Swinava’游泳圈是其产品，也无证据证明其享有相应的知识产权。马克公司在2019年3月21日才通过许可取得案涉《婴儿游泳圈(小黄鸭)》的使用权，那么其主张在2018年2月26日已经在销售与涉案作品有关的产品，显然不符合常理。三、脖圈图案的排列局限圆形游泳脖圈，排列是大众思维，本身无独创性。鉴于脖圈外形的特殊性，对于脖圈上图案的大小、位置、排列等的选择，是大众思维，是绘图者惯有的表达方式，本身就是惯常表达方式，不存在独创性。四、马克公司认为安贝尔公司侵犯其美术作品的复制权的说法不能成立。1.法律关于著作权中的复制权是有明确规定。结合本案已调查的事实，安贝尔公司并没有侵犯马克公司的复制权。根据著作权法对复制权的描述，应限于印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式进行完全的复制。而安贝尔公司在其独立完成涉案作品鸭子脖圈后即投入生产，所生产的产品非根据马克公司的作品小黄鸭，也没有以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式复制马克公司的作品。如前所述，也不构成实质性相似。因此，一审法院认定安贝尔公司是侵犯马克公司的复制权不正确，安贝尔公司的行为不构成侵权，更不构成侵犯马克公司的复制权。综上，安贝尔公司不构成侵犯马克公司的著作权，请求二审法院查明本案事实，支持安贝尔公司的上诉请求。马克公司辩称，一、马克公司二审提供新证据，证明著作权人蔡某于2009年1月1日完成创作，2014年4月13在facebook上发表，2016年7月31日在《夏日玩具手册July5-September5,2016》进行发表。上述时间均远早于安贝尔公司提供的其来自于网络的相关时间即2018年。二、涉案作品无论从整体背景设计、鸭子图案整体色彩搭配，均体现出独创性，与被诉侵权图案构成近似。三、安贝尔公司称第一只鸭子的眼睛张合不同、鸭子的嘴部形态不同、尾巴及头顶羽毛竖起的不同、外圈花边起伏的形状不同等区别点只是整体设计中非引人注目的细微之处，安贝尔公司生产、销售的被诉侵权产品图案与《婴儿游泳圈（小黄鸭）》整体仍然构成实质性相似。四、安贝尔公司的行为是在被诉侵权产品上保留了涉案作品的基本表达，将涉案作品的实质性部分在游泳圈上加以稳定而持久的“固定”，其行为构成著作权法意义上的“复制行为”。五、印有涉案作品的游泳圈虽然售价较高（199元），但是销量很好，广受消费者青睐，这间接证明了涉案作品具有较高的审美价值和独创性。被诉侵权产品采用与涉案作品构成实质性相似的图案，在安贝尔公司淘宝店铺以relaxingbaby系列之名售价高达120元/个（该店其他系列的游泳圈单价仅售八十元左右），该行为足以让相关消费者误以为二者商品存在特定联系。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。马克公司向一审法院起诉请求：1.安贝尔公司立即停止生产销售《婴儿游泳圈（小黄鸭）》美术作品的游泳圈，销毁侵权库存产品及模具；2.安贝尔公司赔偿马克公司经济损失及合理费用共10万元。一审法院认定事实：粤作登字-2018-F-00029856号《婴儿游泳圈（小黄鸭）》作品登记证书载明作者为蔡某，创作完成时间及首次发表时间均为2009年1月1日，作品类型登记为美术作品，登记日期2018年11月22日。其中本案所涉游泳圈以开口处为对称轴，两边各分布3只小黄鸭。广东省深圳市深圳公证处（2019）深证字第41826号公证书记载：蔡某（香港永久性居民）与马克公司的法定代表人杨添麟于2019年3月22日向该处申请办理双方签订《著作权许可使用协议》公证。《著作权许可使用协议》载明蔡某系《婴儿游泳圈（小黄鸭）》等作品的著作权人，作品完成时间为2009年1月1日，蔡某授权马克公司在中国大陆范围内对合同项下著作权享有排他性独占使用权，享有全部权利包括维权取证、提起诉讼，有效期自2019年3月21日至2020年3月21日，马克公司于2020年3月21日前一次性向蔡某支付许可费50万元。广东省深圳市深圳公证处（2019）深证字第45804号公证书记载：2019年3月29日，马克公司的委托代理人李某到该处申请证据保全。同日，在公证员胡某、助理林某监督下，李某在深圳市××路擎天华庭华庭阁B座丰巢快递柜取得包裹1个（韵达快递单号3933201636354），公证员将包裹带回公证处拆解，李某拍照后打印。产品重新包装封存后交由李某保管。该处45805号公证书查验李某在淘宝的订单，其中的订单号287502447600700716为婴儿脖圈宝宝游泳圈新生幼儿童小孩柔软颈圈防后颈圈加厚双气囊，单价120元，累计评论、交易成功均为0，购买数量4，金额432元，购买时间为2019年3月27日，快递单号、快递公司与前述公证书包裹的标注一致。经庭审查验，涉案产品公证处封条及印鉴完整。现场开启内为游泳圈及收据，收据上有安贝尔公司合同专用章，内容为蓝色车车1个、黄色鸭子2个、红色草莓1个共432元。其中说明书上均标注安贝尔公司的企业名称及地址、电话等。经比对，上述黄色鸭子游泳圈与马克公司主张的《婴儿游泳圈（小黄鸭）》除鸭子的眼睛、嘴巴稍有不同外，基本相似。广东省中山市香山公证处出具（2019）粤中香山第6255号公证书记载：2019年5月15日，安贝尔公司的委托代理人麦某向该处申请证据保全。同日，在公证员陈某、公证人员杨某的监督下，麦某操作该处的计算机登陆千图网，上面有草莓、小汽车等图片，其中对卡通可爱黄色小鸭子的下载时间为2018年9月25日。广东省中山市香山公证处出具（2019）粤中香山第6256号公证书记载：2019年5月24日，安贝尔公司的委托代理人麦某向该处申请证据保全。同日，在公证员陈某、公证人员杨某的监督下，麦某操作该处的计算机登陆淘宝网搜索小黄鸭墙贴，该墙贴是由一只戴皇冠穿裙子的大黄鸭与三只小黄鸭组成，最早评价时间为2017年10月23日。广东省中山市香山公证处出具（2019）粤中香山第6257号公证书记载：2019年5月24日，安贝尔公司的委托代理人麦某向该处申请证据保全。同日，在公证员陈某、公证人员杨某的监督下，麦某操作该处的计算机登陆昵图网，上面有小黄鸭等图片，其中小黄鸭、卡通交通工具、火车、树莓的上传时间分别为2017年8月22日、2018年7月31日、2018年6月22日、2014年8月21日。广东省中山市香山公证处出具（2019）粤中香山第6258号公证书记载：2019年5月24日，安贝尔公司的委托代理人麦某向该处申请证据保全。同日，在公证员陈某、公证人员杨某的监督下，麦某操作其所携带的计算机，其中一个2018年10月9日的文件显示的设计效果图，与该公司产品的图形一致。安贝尔公司成立于2018年6月8日，企业类型为有限公司，注册资本100万元，经营范围为生产、加工、销售：塑胶制品、日用品等。马克公司成立于2017年11月16日，属自然人独资的有限公司。另查明，马克公司提供时间戳认证的百度网盘，内有与其主张权利的作品一致的图片，上传时间为2017年12月7日。在小红书网页上，与马克公司主张权利作品相一致的游泳圈上架时间为2018年2月26日，标注的是英国SWIMAVA脖圈，商家为马克公司。2019年3月18日，马克公司与广东民亮律师事务所签订《委托代理合同》，约定与安贝尔公司的律师代理费15000元、取证费用12000元。双方未能就马克公司在被侵权期间的实际损失及安贝尔公司的违法所得进行举证。马克公司与安贝尔公司的三件诉讼案件主张合理开支包括公证费1790元、律师费15000元、购买侵权物证432元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。马克公司提供粤作登字-2018-F-00029856号《婴儿游泳圈（小黄鸭）》作品登记证载明作者为蔡某，在无相反证据的情况下，认定蔡某为涉案作品的作者。马克公司根据《著作权许可使用协议》获得涉案作品的独占许可，有权享有相应的民事权利。马克公司提供百度网盘以证实上传时间为2017年12月7日，现有证据不能证实百度网盘上的内容向不特定公众开放，并非公开发表的方式，不能证实该作品发表时间。而小红书网页上架时间2018年2月26日，可反映销售（发表）时间，早于安贝尔公司主张的设计时间。本案争议的焦点是涉案作品是否构成美术作品。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案《婴儿游泳圈（小黄鸭）》的游泳圈造型，属该类商品的现有表达，作者不具有选择空间，不具有独创性；而游泳圈上的小黄鸭取材于公有领域，作者的取舍之处仅是小黄鸭的大小及在游泳圈上的分布，安贝尔公司无法举证该排列选择是属于惯常表达，可认定为美术作品。安贝尔公司生产、销售的脖圈与《婴儿游泳圈（小黄鸭）》构成实质性相似，侵犯了马克公司享有的复制权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，即安贝尔公司应停止生产销售侵犯马克公司《婴儿游泳圈（小黄鸭）》的脖圈，销毁库存产品；至于模具，因标的不明无法执行，且停止侵权已足以制止违法行为，故对马克公司请求销毁模具的主张，不予支持。双方没有举证证明侵权行为导致马克公司所遭受的实际损失或安贝尔公司由此而获利的具体数额，综合考虑：1.涉案美术作品内容来源于公有领域，独创性较低；2.马克公司于2019年3月21日才获得独占许可，且期限仅一年，安贝尔公司侵权时间较短；3.脖圈属婴幼儿用品，其功能性安全性占据主要方面，涉案美术作品对产品价值贡献相对较小；4.侵权规模相对较大；5.合理费用在三案中的分摊，酌定由安贝尔公司向马克公司支付赔偿款1万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、安贝尔公司立即停止生产销售侵犯马克公司享有著作权的《婴儿游泳圈（小黄鸭）》的脖圈，销毁库存产品；二、安贝尔公司立即向马克公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共1万元；三、驳回马克公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元、申请费1020元，合计2170元，由马克公司负担1670元，安贝尔公司负担500元。本院二审期间，安贝尔公司没有新证据提交。马克公司提交以下证据：1.（2019）深南证字第23155号公证书，证明涉案作品著作权人蔡某与马克公司于2019年9月2日在深圳市南山公证处另行签订了《著作权许可使用协议》，协议第四条明确著作权人对马克公司的涉案作品的使用行为追认至2017年11月27日；2.《夏日玩具手册July5-September5,2016》宣传刊物声明书公证文件，证明涉案作品著作权人在该刊物上刊登与涉案作品一致的游泳圈产品广告的时间为2016年7月；3.（2019）深南证字第23238号公证书，证明涉案作品著作权人蔡某与Toysrus刊物出版方邮件确认广告发布事宜；4.facebook截图，证明涉案作品著作权人蔡某在其facebook上传涉案作品的时间为2014年4月13日；5.SWIMAVAINTERNATIONALLIMITED香港公司资料，证明涉案作品著作权人蔡某为该公司董事兼股东；6.“relaxingbaby”商标注册信息，证明“relaxingbaby”注册商标权利人为安贝尔公司。安贝尔公司不确认上述六份证据的真实性、合法性及关联性，其认为证据2属于街边小广告或者宣传单还是正规发行的刊物均无从考证，证据2是英文版，对其内容应经公证、中文翻译才可作为证据提供，证据3与本案无关，证据4.5与本案无关，境外形成的证据需公证及中文翻译，安贝尔公司确认证据6的“relaxingbaby”的注册商标为其所有。上述证据除证据4，facebook截图为单方制作无法确认真实性外，其余五份证据均为公证书、公证文件、时间戳、官方网站等佐证，本院对上述五份证据的真实性予以确认。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：一、涉案美术图案是否有独创性，是否构成作品；二、被诉侵权图案与涉案图案是否构成实质性相似。争议焦点一，关于涉案美术图案是否有独创性，是否构成作品的问题。将动物、水果、玩具等公众喜闻乐见的形象引入到生活用品中是常用的产品设计思路，本案是将小鸭的形象来装饰婴儿游泳圈，小鸭的卡通化造型、黄底加白色圆点的背景设计、外围波浪形以及色彩搭配等均体现了作者的选择安排和取舍，具有独创性，构成作品，应当受到著作权法的保护。争议焦点二，关于被诉侵权图案与涉案图案是否构成实质性相似的问题。美术作品的表达是由线条和色彩等要素构成的艺术造型，对美术作品的侵权认定也应以艺术造型方面的实质性相似为前提。将两者进行比对，双方的都是以小鸭图案作为装饰，以黄底加白色圆点作为背景，外围均为波浪形线条，但两者具体的小鸭造型设计、背景设计、文字装饰、外围波浪纹路的设计也有明显的差异，尤其是小鸭嘴部动作和眼部神情等最具独创性部分差异较大。虽然两者诸多的相似性难以用巧合来解释，安贝尔公司的产品确实存在模仿马克公司产品的痕迹，但相同之处主要是设计主题、思路、位置关系和小鸭形象等元素，对艺术风格、设计理念、制作风格、公共元素等的模仿并不受著作权法的禁止。安贝尔公司的产品与马克公司产品的相同之处尚未使两公司产品达到实质性相似的程度，故安贝尔公司的产品对马克公司并未构成侵权，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。鉴于安贝尔的产品对马克公司并未构成侵权，则马克公司主张安贝尔公司立即停止生产销售涉案产品，销毁库存及模具，赔偿经济损失及合理费用等诉求，本院均不予以支持。综上所述，安贝尔的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第四十八条第一项,《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初5196号民事判决；二、驳回深圳马克爸爸文化科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取为1150元，保全申请费1020元，共2170元，由深圳马克爸爸文化科技有限公司负担；二审案件受理费50元（中山市安贝尔塑胶制品有限公司已预交），由深圳马克爸爸文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年十一月二十一日书记员  雷 媛