贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终241号上诉人（一审原告、反诉被告）：福州亨源建设工程有限公司，住所地：福建省福州市晋安区王庄街道福新中路75号永同昌花园1号楼综合12层03室。法定代表人：任孝锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋世宇，贵州福万律师事务所律师。委托诉讼代理人：程智渊，贵州福万律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州天瀑房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县城关镇环翠路廉租房H栋一楼门面。法定代表人：杨胜光，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱宽心，贵州瀑乡律师事务所律师。上诉人福州亨源建设工程有限公司（以下简称亨源公司）与上诉人贵州天瀑房地产开发有限公司（以下简称天瀑公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省安顺市中级人民法院(2018)黔04民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亨源公司向本院提起上诉请求:撤销安顺市中级人民法院（2018）黔04民初33号民事判决第一项、第三项、第四项，依法改判支持亨源公司在一审中就前述判项提出的全部诉讼请求，即：1、判令天瀑公司支付亨源公司剩余工程款7296379元及利息2319194元（以3221103元为基数，从2015年2月11日按月息2%暂算至2018年2月10日为2319194元，实际计算至付清之日止；以4075276元为基数，从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、判令天瀑公司赔偿亨源公司可得利益损失971742元（按2016年建筑业产值利润率3.48%计算）；3、判令天瀑公司赔偿亨源公司停工、窝工损失16601603元。以上共计12247475元。主要事实和理由：1、案涉桦利鉴字（2017）02号《司法鉴定意见书》不能作为本案工程造价款的结算依据，一审法院不准许重新鉴定没有事实和法律依据。首先，一审法院虽组织贵州桦利工程造价司法鉴定所鉴定人员就《司法鉴定意见书》接受质询并作出了一定解释，但并不能改变该《司法鉴定意见书》严重违反法定程序的客观事实，这主要体现在：镇宁县法院组织双方对鉴定材料进行质证没有在法院进行，而是在天瀑公司的办公室内进行；审判人员没有全程参与质证；没有对双方的质证意见进行认定；移送清单含糊不清；天瀑公司提交的补充鉴定材料在未经双方当事人质证的情况下，直接作为鉴定依据等等。其次，亨源公司在镇宁县法院的庭审中已经提交了施工蓝图，但因镇宁县法院不准许重新鉴定未果，一审法院以此为由不予重新鉴定没有事实依据。最后，一审法院认定亨源公司于2015年1月4日首次向天瀑公司报送通过监理审核的工程进度款就达到9511248.96元，这与一审法院采纳的桦利鉴字（2017）02号《司法鉴定意见书》认定的工程造价8925639.66元相差约60万元，明显不符合常理。2、一审判决以亨源公司不能举证证明存在停工、窝工损失，从而不予支持不符合客观事实。一审判决已认定天瀑公司违约，根据《合同法》第二百八十三条、第二百八十四条及双方签订的《建设工程施工合同》第三十一条的约定，亨源公司有权要求天瀑公司赔偿停工、窝工损失，且亨源公司停工属于客观事实，必然会产生停工、窝工损失，一审判决认定亨源公司不存在此项损失，部分证据系单方制作，从而承担举证不能的责任不符合客观事实。3、案涉《建设工程施工合同》是在2016年11月25日被镇宁县法院判决解除，而天瀑公司在2015年6月就将亨源公司强行清退，并将案涉工程发包给其他施工方，天瀑公司的行为严重违反合同约定，已经构成违约，理应赔偿亨源公司可得利益损失。天瀑公司上诉请求：1、撤销安顺市中级人民法院（2018）黔04民初33号民事判决，改判驳回亨源公司的全部诉讼请求并由亨源公司向天瀑公司赔偿经济损失368.66万元；2、判决确认亨源公司违约，天瀑公司不必返还保证金给亨源公司；3、本案中亨源公司实际产生的水费和电费由亨源公司自行承担；4、本案一二审诉讼费用由亨源公司承担。亨源公司向一审法院起诉请求：1、判令天瀑公司支付亨源公司剩余工程款7296379元及利息2319194元（以3221103元为基数，从2015年2月11日按月息2%暂算至2018年2月10日为2319194元，实际计算至付清之日止；以4075276元为基数，从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。2、判令天瀑公司退还亨源公司履约保证金1260000元。3、判令天瀑公司赔偿亨源公司可得利益损失971742元（按2016年建筑业产值利润率3.48%计算）。4、判令天瀑公司赔偿亨源公司停工、窝工损失1660160元。以上共计13507475元。5、本案诉讼费由天瀑公司承担。天瀑公司向一审法院反诉请求：1、驳回亨源公司的本诉请求；2、判令亨源公司违约并赔偿天瀑公司经济损失30606600万元；3、本案诉讼费由亨源公司承担。一审法院认定事实:2014年7月23日，天瀑公司作为甲方与乙方亨源公司签订《建设工程施工合同》，天瀑公司将其开发的位于镇宁县工程发包给亨源公司建设，合同约定：工程一期总建筑面积约为30000平方米，地下一层，地上31层，地下车库建筑面积约为10000平方米暂时未建；结算方式为包工包料按实结算；承包范围：所有施工图所示土建、装修、水电安装工程等全部内容（不含消防工程、电梯工程）；工程工期为580天，甲方要求乙方在边报建、边审图、边施工的情况下，待设计施工图地基与基础分部出图后监理单位下达开工令立即动工即工期开始计算，甲方同步完成报建手续，乙方应无条件配合甲方工作；所有涉及工程工期、进度、质量的有关审查及签证必须由监理工程师和总监审查签证后，交甲方代表批准，方可生效实施。涉及工程量的计量及签证，需由甲、乙双方代表及监理方共同签证确认方可生效，否则不能作为工程计量的依据；甲方负责办理施工许可证（乙方应予以积极配合）及施工任务单；因设计变更或甲方要求而导致的工程量增减，均以实际发生的工程量为基准，由监理工程师、甲方代表、乙方代表共同计量核实、确认，并签证；甲方代表对乙方超出设计图纸范围和因乙方自身原因造成返工的工程量，不予计量签证；工程总价按照合同约定下浮5.5%，土建部分执行2004《贵州省建筑工程计价定额》、装修部分执行《贵州省装饰装修计价定额》、水电部分执行2004《贵州省安装工程计价定额》、其他专业工程执行2004贵州版相应计价定额；工程进度款支付：乙方垫资工程量到位后按每月实际完成的工程量，报送工程进度款预算书给监理方、甲方审核，甲方应当在7日内审核完毕，按审核后的工程造价扣除优惠下浮5.5%后在10日内支付80%，以此类推。垫资款支付方法：垫资施工工程量为承包工程总造价的15%，垫资款不计利息。乙方垫资到位上报甲方审核，甲方审核时间为7个工作日，经甲方审核乙方垫资已经达到合同承包总价的15%后，甲方在7个工作日内向乙方支付垫资款部分总工程款的60%给乙方。工程履约保证金为商住楼工程总承包价的3%，即1260000元，履约保证金退还分两次，第一次退还时间为甲方开盘后20天内退还保证金的50%，第二次退还时间为工程主体验收合格后20天退还保证金的50%；违约责任：甲方未按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，无正当理由不支付工程竣工结算价款、不按合同履行义务的情况视为违约，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的一切损失，相应顺延工期，按本合同条款赔偿违约金；乙方不能按合同工期（包括顺延工期）竣工，逾期30天内，每天支付违约金2000元，逾期30天以上，视为乙方严重违约，除每天支付违约金2000元外，并负责赔偿甲方经济损失（包括由此造成的甲方对购房者承担的逾期交房的违约责任），且甲方有权单方解除合同；甲方在本合同规定的支付期内应予支付，逾期三个月以上仍不支付，乙方有权停止施工，并书面通知甲方，由甲方负责从应付之日起增加支付银行月息不少于1.5%利率的利息及相应停工损失；乙方根据甲方《文明施工标准》所编制的经甲方批准的《文明施工专项施工组织设计》作为本协议附件，文明标化在甲方已批准的《文明施工专项施工组织设计》标准以内项目所发生的所有建设、维护、拆除费用均包含在本协议开办费的《文明施工技术措施专项费用》中；乙方同意工程结算总造价下浮5.5%作为优惠，优惠金额部分乙方开具完税正式发票，优惠部分在镇宁县缴纳建安营业税由甲方承担，其他费用由乙方负责承担；乙方施工用水、用电按施工现场所装水、电表计量，含耗损由双方指定人员共同抄表签证后，按同期镇宁县自来水公司、县电业局公布的基建用水用电价格从工程款中扣除；双方还就工程分包、工程设计变更、确定变更价款、工期顺延、竣工验收等作了约定。同日，双方还签订了《关于设计变更、现场签证的协议》，《协议》约定甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用，协议还对关于变更、签证计价及结算等作出了约定。合同签订后，亨源公司于2014年7月31日将履约保证金1260000元汇至天瀑公司基本账户便进场施工，前阶段双方均按合同履行义务。2015年1月7日与24日，亨源公司向天瀑公司报送进度款预算书总产值共计14019622.67元时，双方对工程进度和工程量发生分歧，协商未果。亨源公司将1#、2#号楼工程主体8楼施工完毕，于2015年2月16日停工，2015年3月6日因天瀑公司未办理建设工程手续，镇宁县住建局下达建筑工程停工整改通知书。天瀑公司已付亨源公司工程款6780000元，为亨源公司垫付安全生产措施费382500元、税款500000元，合计7662500元。停工后双方多次协商复工事宜，皆因双方当事人对工程量问题存在巨大分歧而未果。为此，镇宁县政府和镇宁县住建局多次组织双方协商解决。2016年2月1日，亨源公司、天瀑公司向镇宁县住建局出具承诺书，承诺对双方抽取的第三方审核计量计价报告予以认可，双方抽取四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司进行计量计价审核，由镇宁县住建局委托对亨源公司已完成的工程量及造价进行审核评估。四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司于2016年6月7日作出了审核报告，对亨源公司已完工的工程量结算造价为8549139.17元。天瀑公司接受该审核报告，亨源公司认为该报告未按定额计算，而是清单计算，存在漏项，缺乏专业性、公平性、科学性。天瀑公司于2016年7月向镇宁自治县人民法院（2016）黔0423民初第772号案件中以亨源公司为被告提起诉讼，诉请:1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、亨源公司移交相关建设工程资料给天瀑公司；3、亨源公司返还天瀑公司超付进度款216.57万元，该诉讼中亨源公司提起反诉，请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令天瀑公司支付剩余工程款7296379.64元及利息1970022.5元；3、返还履约保证金1260000元；4、赔偿损失2850670.2元；5、判令天瀑公司在合同解除前停止施工。该诉中因双方对已完成工程量存在争议，故对工程量结算造价进行鉴定，天瀑公司在该诉中要求先行判决解除双方签订的《建设工程施工合同》，该院于2016年10月25日作出（2016）黔0423民初第772号判决书判决解除双方签订的《建设工程施工合同》。又于2017年7月30日作出（2016）黔0423民初772号之一判决书，双方不服均向安顺市中级人民法院提起上诉，安顺市中级人民法院于2017年10月19日作出（2017）黔04民终789号裁定将该案发回重审。镇宁自治县人民法院在（2017）黔0423民初1338号案件重审时亨源公司撤回反诉。在（2016）黔0423民初第772号案件审理中，征得双方同意，抽签决定委托有司法鉴定资质的鉴定机构贵州桦利工程造价司法鉴定所进行重新鉴定。并对亨源公司、天瀑公司双方提供的鉴定资料进行质证后交给鉴定机构，贵州桦利工程造价司法鉴定所经审核资料、现场勘验后作出了桦利鉴字【2017】02号司法鉴定意见书，对镇宁县环翠新区天瀑城观府苑1#、2#号楼亨源公司已完工程造价鉴定为9351436.25元。其中无争议部分工程造价为8938825.66元；有争议部分工程造价为412610.59元。现亨源公司认为天瀑公司应付剩余工程款7296379元及相应利息、退还保证金、赔偿相关损失，故诉至法院，天瀑公司认为亨源公司违约，应赔偿其经济损失，故提起反诉。一审法院认为，本案争议焦点归纳为：1、关于亨源公司、天瀑公司违约责任如何认定；2、案涉工程的工程量、欠付工程款如何认定；3、关于亨源公司、天瀑公司诉请损失能否支持；4、履约保证金是否应退还。天瀑公司、亨源公司订立的《建设工程施工合同》约定了工程量、工程范围、工期、质量要求、结算方式、付款方式、违约责任等，未违反有关法律法规的强制性规定，属有效合同。双方应按合同约定履行各自的义务。经过（2016）黔0423民初772号判决书判决，双方现已解除该合同。关于第一个争议焦点。亨源公司主张天瀑公司未按合同约定支付工程进度款导致停工违约，天瀑公司主张亨源公司长期停工不履行《建设工程施工合同》，给其造成严重经济损失违约。经查，亨源公司于2015年1月7日、2015年1月24日向天瀑公司报送制作的工程进度款预算书。其中关于9511248.96元，在2015年1月7日申请支付的《工程项目款项支付申请表》中，监理方于2015年1月10日对工程量进行了审核，天瀑公司于2015年1月26日作出按垫资款630万工程款为基数、支付60%为378万元工程款的审核意见。天瀑公司未按照合同约定于7日内审核，未按合同约定的比例支付亨源公司申请的工程进度款也未提交要求亨源公司补充提供相关资料的证明，故其未按照合同约定支付工程进度款应属违约。关于4508373.71元，亨源公司仅提交了《工程预算书》，无监理方审核的相关意见，不符合合同中“乙方垫资工程量到位后按乙方每月实际完成的工程量，递交工程进度预算书上报监理方、甲方审核”的约定，天瀑公司未支付该部分进度款，责任不在天瀑公司，亨源公司的停工行为违约。镇宁自治县住房和城乡建设局下达建筑工程停工整改通知书后，亨源公司继续停工的行为则具备正当理由，即便亨源公司在签订合同时知晓案涉工程未完成报建手续，根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定及案涉《建设工程施工合同》关于天瀑公司负责办理施工许可证及施工任务通知单、亨源公司仅有配合义务的约定，故在相应行政处罚解除之前亨源公司的停工行为不属于违约。天瀑公司作为发包方，应完善施工项目的相关报建手续，该义务不因承包方同意边报边建而免除，因未办理建筑工程施工许可证而导致停工的违约责任在天瀑公司。2016年4月25日，亨源公司、天瀑公司、镇宁自治县住建局等多家单位参加专题会议中，明确天瀑公司组织复工，亨源公司不得阻扰，天瀑公司就亨源公司已完成工程量进行了证据保全，在双方多次工作联系函往来及政府组织协调下，亨源公司均因双方工程量认定差距过大未复工，天瀑公司组织复工是为避免损失进一步扩大采取的措施，不属于违约。综上，天瀑公司未办理建筑工程施工许可证等施工手续、亨源公司报送进度款预算书后天瀑公司也未按合同约定审核、付款，天瀑公司违约在先。关于第二个争议焦点。在镇宁自治县人民法院（2016）黔0423民初772号案件审理中，双方同意委托有司法鉴定资质的鉴定机构贵州桦利工程造价司法鉴定所对案涉工程的工程量进行鉴定。本案中，虽然亨源公司申请重新鉴定，但其理由不能成立，关于其提出的异议，鉴定人在（2016）黔0423民初772号案件中对亨源公司提出的异议也复函进行了答复；本案审理中鉴定人出庭接受双方当事人的询问，能够对鉴定意见中存在的问题作出合理解释，加之，亨源公司怠于提交证据且不能提交其他证据推翻该《司法鉴定意见书》，该院对《司法鉴定意见书》予以采信，故该院认定亨源公司已完工程造价为9351436.25元。其中无争议部分工程造价为8938825.66元；有争议部分工程造价为412610.59元。关于有争议部分，主要分为甲方签字但其余签字及盖章不齐全、签字齐全但盖章不齐全、甲方未签字盖章不齐全三类，根据双方签订的《关于设计变更、现场签证的协议》约定：“甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用”，故对有争议部分不予认定。在（2016）黔0423民初772号案件中，双方均认可工程量应减去施工电梯价款13186元，故对亨源公司已完成工程量认定为8938825.66元-13186元=8925639.66元。关于天瀑公司已付工程款，亨源公司、天瀑公司均认可已付工程款6780000元（不含垫资），该院予以采信。对于垫付税款500000元，按双方合同约定应由亨源公司承担，鉴定意见书已包含该费用；对于安全措施费，鉴定意见书也已包括；天瀑公司提交的水费票据共计17971.2元，均是亨源公司停工后产生的，不应由亨源公司承担。天瀑公司提供的电费清单为其单方面制作，无相应签证，不符合合同中关于电费由双方指定人员共同抄表签证后从工程款中扣除的约定，该院不予认定。关于垫付的劳务费160000元是劳务方重庆海耀建筑劳务公司向天瀑公司借支，且重庆海耀建筑劳务公司的借支报告写明了因停工时间长，造成工人生活困难在向亨源公司借支无果的情况下而向天瀑公司所借，该借支报告还载明若该工程不能继续履行合同，劳务方将在三个月内将此款返还天瀑公司。故，天瀑公司只能向劳务方重庆海耀公司主张权利，与亨源公司无关。关于植筋费用1566元，天瀑公司提供的票据，系亨源公司停工后于2015年9月支付的，不能证明系亨源公司于2015年2月前施工期间产生，该院不予采信。综上，天瀑公司已支付亨源公司工程款实为：1、工程进度款6780000元；2、税款500000元；3、安全措施费382500元；合计：7662500元。因双方已经解除合同，天瀑公司应按亨源公司完成工程量的工程价款付款8925639.66元给亨源公司，扣除已付的7662500元，还应补付1263139.66元。亨源公司诉请天瀑公司支付剩余工程款7296379元，超过部分该院不予支持。因天瀑公司违约在先，导致双方对造成对工程进度款无法认定及工程停工，根据《建设工程施工合同》约定，天瀑逾期支付工程款的违约责任为从应付之日起增加支付银行月息不少于1.5%利率的利息，亨源公司主张以3221103元为基数计算利息，系将垫资款扣除后计算，本案认定的总工程款非亨源公司诉请的金额且双方在合同中约定垫资款不支付利息。对于天瀑公司未付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，“银行月息不少于1.5%利率”超过法律规定的上限，亨源公司主张按照月息2%计算，该院予以支持。亨源公司2015年1月7日申请支付工程款9511248.96元，天瀑公司应于7日内审核后，10日内付款，但亨源公司申请支付款项金额已超出应付工程款金额，故利息以欠付工程款1263139.66元为基数，从2015年1月24日起按月利率2%计算至付清之日止。关于第三个争议焦点。亨源公司诉请的损失有二，一是停工、窝工损失，其提交的物资损失清单、管理人员工资总表均系自行制作，无其他证据予以佐证；活动板房收款收据、食堂设施设备补贴款费用报销单发生在停工之前不属于其损失；团体人身保险保险单是亨源公司根据合同“乙方负责在工程施工、竣工及保修的整个过程中施工现场全体人员、机械、财产及施工安全。”的约定，履行合同义务，不属于其损失，故亨源公司关于停工、窝工损失1660160元应不能举证加以证明，本应承担举证不能的法律责任。二是可得利益损失，因双方在《建设工程施工合同》中并未约定可得利益损失，且亨源公司本身也存在未按约定报审的行为，加之，案涉合同已经解除，亨源公司诉请可得利益损失971742元的请求，该院不予支持。对于天瀑公司诉请损失中的违约金部分，因天瀑公司违约在先，故该部分该院不予支持。关于天瀑公司主张的土地投入资金、建设投入费用与本案停工损失无关联性，停工期间的企业工程管理费用，因天瀑公司已对工程另行发包，不能证明存在该损失，关于停工影响和企业名誉损失、亨源公司冲击破坏天瀑公司直接经济损失，天瀑公司均无直接证据予以证明，故不予支持。关于回笼资金属于预期可得利益，因双方合同未约定，该院不予支持。关于第四个争议焦点。因双方合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，亨源公司诉请天瀑公司退还其履约保证金1260000元，该院予以支持。关于天瀑公司称亨源公司违约，该保证金不予退还的辩称，该院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、天瀑公司于判决生效之日起十日内支付亨源公司工程款1263139.66元及利息，利息以1263139.66元为基数，从2015年1月24日起按月息2%计算至付清之日止；二、天瀑公司于判决生效之日起十日内返还亨源公司履约保证金1260000元；三、驳回亨源公司的其他诉讼请求；四、驳回天瀑公司的反诉请求。本诉案件受理费102860元，亨源公司负担93622元，天瀑公司负担9238元；反诉案件受理费92416.5元，由天瀑公司负担。二审中，各方没有向本院提交新的证据，对于一审审理查明的事实，本院予以确认。本院另补充查明，镇宁自治县人民法院在（2017）黔0423民初1338号案件重审时亨源公司撤回反诉后，对本诉继续进行了审理，并作出判决：1、福州亨源建设工程有限公司在判决生效后20日内将镇宁自治县环翠新区天瀑城观府苑1、2号楼地上1-8层、地上1层相关建设工程资料移交给原告贵州天瀑房产开发有限公司。2、驳回贵州天瀑房产开发有限公司的其他诉讼请求。亨源公司不服该判决，向安顺市中级人民法院提起上诉。安顺市中级人民法院作出（2018）黔04民终888号民事判决，内容为：驳回上诉，维持原判。另二审中，亨源公司向本院提交重新鉴定申请书，要求对案涉工程造价进行重新鉴定。结合双方二审诉辩，归纳本案争议焦点如下：1、本案中工程造价如何确定及剩余工程款问题；2、本案的违约责任如何负担；3、关于合同解除的后果。关于第一个争议焦点即本案中工程造价如何确定及剩余工程款的问题。本院认为，审理查明的事实可知，镇宁自治县人民法院（2016）黔0423民初772号案件审理中，双方同意委托有司法鉴定资质的鉴定机构贵州桦利工程造价司法鉴定所对案涉工程的工程量进行鉴定。亨源公司上诉主张该鉴定程序违反法定程序，本院认为，在该案件审理过程中，亨源公司与天瀑公司在镇宁县住建局组织下共同选取了四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司进行审核评估，亨源公司不同意该公司作出的审核报告，镇宁县人民法院遂在双方同意后抽签委托有司法鉴定资质的鉴定机构贵州桦利工程造价司法鉴定所对案涉工程进行司法鉴定，贵州桦利工程造价司法鉴定所作出了桦利（2017）02号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中载明鉴定材料已经各方质证，并对各方有异议的项目进行了单列供人民法院核定，至于组织质证的地点并不能作为认定鉴定程序违法的依据，故本院认为，上诉人主张该鉴定程序违法没有事实依据，该鉴定报告应当作为确定本案工程造价的依据。对于其申请重新鉴定的申请，本院不予准许。则结合前面的论述，根据审理查明的事实和各方的陈述，司法鉴定意见书中确定亨源公司已完工程造价为9351436.25元。其中无争议部分工程造价为8938825.66元；有争议部分工程造价为412610.59元。关于有争议部分，主要分为甲方签字但其余签字及盖章不齐全、签字齐全但盖章不齐全、甲方未签字盖章不齐全三类，根据双方签订的《关于设计变更、现场签证的协议》约定：“甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用”，故一审对于有争议部分不予认定正确。另外，在（2016）黔0423民初772号案件中，双方均认可工程量应减去施工电梯价款13186元，故一审对亨源公司已完成工程量认定为8938825.66元-13186元=8925639.66元，该认定准确，依法应予维持。关于天瀑公司已付工程款，二审中，各方对于一审认定天瀑公司已付的工程款7662500元均未提出上诉主张，则亨源公司剩余工程价款为1263139.66元（8925639.66元-7662500元），一审认定准确，本院予以维持。关于第二个争议焦点本案的违约责任如何负担的问题。（一）关于工程款审核及支付的违约责任。第一次工程进度报送9511248.96元。本院认为，从审理查明的事实可知，在本案中，双方签订合同之后，亨源公司进行了施工，亨源公司在2015年1月7日报送的经过监理单位确认后的9511248.96元，在2015年1月7日申请支付的《工程项目款项支付申请表》中，监理方于2015年1月10日对工程量进行了审核，天瀑公司于2015年1月26日作出按垫资款630万工程款为基数、支付60%为378万元工程款的审核意见。天瀑公司未按照合同约定于7日内审核，未按合同约定的比例支付亨源公司申请的工程进度款也未提交要求亨源公司补充提供相关资料的证明，故其未按照合同约定支付工程进度款应属违约。第二次工程进度报送4508373.71元，本院认为，亨源公司仅提交了《工程预算书》，无监理方审核的相关意见，不符合合同中“乙方垫资工程量到位后按乙方每月实际完成的工程量，递交工程进度预算书上报监理方、甲方审核”的约定，天瀑公司未支付该部分进度款，不属于天瀑公司责任，亨源公司的停工行为亦属于违约。（二）关于停工的违约责任。第一，未办理施工许可证问题。审理查明的事实可知，案涉工程在当时尚未办理施工许可证，在镇宁自治县住房和城乡建设局下达建筑工程停工整改通知书后，亨源公司继续停工的行为则具备正当理由，即便亨源公司在签订合同时知晓案涉工程未完成报建手续，根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定及案涉《建设工程施工合同》关于天瀑公司负责办理施工许可证及施工任务通知单、亨源公司仅有配合义务的约定，故在相应行政处罚解除之前亨源公司的停工行为不属于违约。天瀑公司作为发包方，应完善施工项目的相关报建手续，该义务不因承包方同意边报边建而免除，因未办理建筑工程施工许可证而导致停工的违约责任在天瀑公司。第二，关于复工的问题。2016年4月25日，亨源公司、天瀑公司、镇宁自治县住建局等多家单位参加专题会议中，明确天瀑公司组织复工，亨源公司不得阻扰，天瀑公司就亨源公司已完成工程量进行了证据保全，在双方多次工作联系函往来及政府组织协调下，亨源公司均因双方工程量认定差距过大未复工，天瀑公司组织复工是为避免损失进一步扩大采取的措施，不属于违约。综合以上分析，一审认定天瀑公司未办理建筑工程施工许可证等施工手续、亨源公司报送进度款预算书后天瀑公司也未按合同约定审核、付款，天瀑公司属于违约在先，该认定准确，依法应予维持。（三）关于违约责任的计算问题结合双方二审诉辩，有如下几个方面：首先，亨源公司主张的工程款利息损失问题。本院认为，依照双方合同的约定，亨源公司2015年1月7日申请支付工程款9511248.96元，天瀑公司应于7日内审核后，10日内付款，但亨源公司申请支付款项金额已超出应付工程款金额，且本案工程在停工故利息以欠付工程款1263139.66元为基数进行计算，依照双方建设工程施工合同中违约责任的约定...“甲方未按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，无正当理由不支付工程竣工结算价款、不按合同履行义务的情况视为违约，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的一切损失，相应顺延工期，按本合同条款赔偿违约金....甲方在本合同规定的支付期内应予支付，逾期三个月以上仍不支付，乙方有权停止施工，并书面通知甲方，由甲方负责从应付之日起增加支付银行月息不少于1.5%利率的利息及相应停工损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。则对于欠付的工程款，天瀑公司应当依照合同约定的利率计算工程欠款利息至实际支付完毕之日止，一审法院认定按照月利率2%承担相应的工程欠款利息没有超出法律的禁止性规定和合同的约定，依法应予维持。其次，关于亨源公司主张的停工损失、窝工损失及可得利益损失问题。本院认为，审查亨源公司其提交的物资损失清单、管理人员工资总表系自行制作，无其他证据予以佐证；活动板房收款收据、食堂设施设备补贴款费用报销单发生在停工之前不属于其损失；团体人身保险保险单是亨源公司根据合同“乙方负责在工程施工、竣工及保修的整个过程中施工现场全体人员、机械、财产及施工安全。”的约定，履行合同义务，不属于其损失，故亨源公司关于停工、窝工损失1660160元应不能举证加以证明，一审认定其承担举证不能的法律责任正确，依法应予维持。二是可得利益损失，本院认为，案涉合同已经解除，亨源公司在解除合同中亦存在一定过错，且若要获得项目全部收益还应当继续投入人工、材料、机械设备等，故对其要求可得利益971742元的请求，一审法院不予支持准确，应予维持。第三，天瀑公司上诉主张经济损失部分，因天瀑公司违约在先，故天瀑公司主张的土地投入资金、建设投入费用与本案停工损失无关联性，停工期间的企业工程管理费用，因天瀑公司已对工程另行发包，不能证明存在该损失，关于停工影响和企业名誉损失、亨源公司冲击破坏天瀑公司直接经济损失，天瀑公司均无直接证据予以证明，一审不予支持正确。关于回笼资金属于预期可得利益，因双方合同未约定，一审不予支持正确，本院依法予以维持。第四，关于天瀑公司主张的水电费问题，经查，一审中天瀑公司提交的水费票据共计17971.2元，均是亨源公司停工后产生的，不应由亨源公司承担。天瀑公司提供的电费清单为其单方面制作，无相应签证，不符合合同中关于电费由双方指定人员共同抄表签证后从工程款中扣除的约定，一审不予认定正确，依法应予维持。（四）关于第四个争议焦点。因双方合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，亨源公司诉请天瀑公司退还其履约保证金1260000元，应予支持，一审认定该保证金应予退还正确，依法应予维持。综上，天瀑公司、亨源公司的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142288.12元，由贵州天瀑房地产开发有限公司负担47003.27元，由福州亨源建设工程有限公司负担95284.85元。本判决为终审判决。审判长 罗 二审判员 罗 宁审判员 潘育跳二〇一九年十一月十二日书记员 张 健