呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2019）内0102民初5404号原告：马连柱，男,住呼和浩特市。被告：呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司,住所地呼和浩特市新城区毫沁营镇塔利村。法定代表人：许斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳丽,内蒙古若辉律师事务所律师。原告马连柱诉被告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司（以下简称泓利泰公司）劳动争议一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马连柱，被告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司的委托诉讼代理人刘富玉、陈艳丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马连柱提出诉讼请求：1．被告支付原告从2011年5月至2018年7月正常工作期间累计140.5天的加班费，计算为：140.5天×22.5天/月×2倍=156111元（此期间加班时间都为休息日和法定节假日加班，因此均按200％计算），并支付25％的经济补偿金计39027元；2．被告支付原告年度带薪休假工资差额部分5天/年×6年×416元/日工资×200％=24960元，及支付25％的经济补偿金计6240元;3．被告支付原告解除劳动关系经济补偿金（7年）12500元/月×7个月工资=87500元，及支付50％的额外经济补偿金43750元，以上补偿金合计为357588元。庭审中原告变更诉讼请求为：1．被告支付原告从2011年9月至2018年7月3日正常工作期间累计140.5天的加班费，计算为：140.5天÷21.75天×12500元×200%=161494元，并支付50％的赔偿金计80747元；2、被告支付原告年度带薪休假工资差额部分12500元÷21.75天×5天/年×300％=54310元，及支付50％的经济补偿金计27155元;3．被告支付原告解除劳动关系经济补偿金（7年）12500元/月×7.3个月工资=91250元，及支付50％的额外经济补偿金43750元，以上补偿金合计为414956元。事实与理由:原告于2011年3月进入被告公司工作，正常工作时间工资12500元每月，双方已签订劳动合同。被告一直以来不按照法律规定按时发放原告30%的考核工资，经常超时工作不付报酬。从未给过原告带薪年假休息和加班工资（公司办公室人力专员处有加班统计明细，由公司保管，可调取2011年5月至2018年7月的加班统计和逾期发放的考核工资表）。由于不能忍受被告的上述违法行为，原告于2018年7月3日起被迫与被告解除劳动关系。被告在原告离职前拒不按照法律规定支付原告上述待遇，故原告申请仲裁处理此事。第一部分关于被告的背景情况。被告是2009年成立的塔利村第一家村办企业，村集体占90%股份，村民占10%股份。公司董事长和法人一直由村干部担任，公司日常的大政方针必须经村委会批准。公司的财务支出必须经驻公司村干部、村主任、村书记签字。原告作为外聘公司总经理只有行政和技术管理职权。之后塔利村又以相同形式创建了另外三家村办企业（公司），现拥有村企职工约300余人。在村办企业向正规化管理迈进时，村委会领导提出了“我们是村企，不是国企，管理向国企学习，劳动法不能全部照搬，要有村企的特色”。因此，原告就是这种“村企特色”的受害者。第二部分关于劳动合同。劳动合同是明确劳动合同双方当事人的权利和义务的重要法律保障。原告与被告从2011年2月1日至2015年1月31日四年三次延续签订的劳动合同中，原告个人的劳动报酬栏一直空白。从2015年2月1日至2018年签的均是空白合同书，2018年7月原告离职时向被告方劳资主管索要签字内容完整的合同，答复是“劳动合同村领导均不允许给本人”。这样，原告没有后四年的劳动合同文本，供暖公司100多员工也没有签字的合同文本。所以，不排除被告有违反、修改劳动合同的可能性，即劳动合同法第二十六条中指出：“下列合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。按照“劳动合同法”第七章法律责任中明确：劳动报酬是劳动合同中应当具备的条款，劳动合同应当双方各执一份。被告行为不仅违反劳动合同法，还隐藏着可随时单方修改合同内容的恶意。所以，原告现在只能向法庭提供前四年的劳动合同，后四年的劳动合同被告违规不交付。第三部分关于年薪。2011年底完成公司65吨锅炉扩建任务后，村委会领导将原告的工资从月薪8000调整为年薪15万元，一直执行到2018年7月3日离职。其中，年薪的70%在当年12个月中平均发放（105000元/12个月-493元/月个税=8257元/月工资），剩余30%待年底考核后发放（45000元-4395元个税=40605元），此种发放形式执行到2017年12月底（银行代发工资表证明）。2018年1月原告书面申请年薪按月平均发放，在村主任、村支书签字批准后（批文在劳资员白艳芳处保管），从2018年1月起每月工资按15万年薪/12个月=12500元/月-1245元/元个税=11255元/月发放（银行代发工资表证明）。第四部分关于加班费。2011年至2014年原告负责实施了两次大规模供热扩建工程。四年中很少有节假日休息，平时加班为常态化。原告的加班（值班）天数主要是此期间形成。办公室值班人员只纪录了原告周六、日和法定节假日的加班，平时的加班、抢修均未作纪录。公司从2011年9月至今每月或双月统计公示并执行。每月加班详细统计在公司月考勤表有纪录，现存公司考勤档案中。原告2018年7月2日离职前，书面报告要求村委会按照公司惯例和劳动法给原告一次性支付或分月支付140.5天加班工资，并直接把报告递交给公司法人代表王恩德（村监委会委员）手中。他与劳资员落实后说“报村委会研宄”，至今杳无音讯。根据国家劳动合同法“第八十五条用人单位有下列情形之一的“责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿”；“其逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。据此，原告请求法庭判令被告支付140.5天的节假日加班费161494元。其逾期未支付，按应付金额百分之五十的标准加付赔偿金80747元。第五部分关于带薪年休假工资。劳动法第四十五条“国家实行带薪年休假制度”，按照这一制度，原告在被告公司连续工作7年零4个月，应享受31.5天带薪年休假。但被告公司成立10年来从未安排、统计、实施过带薪年休假，以“村企特色”为由，剥夺了全体劳动者享受带薪年休假的权力，违反了劳动法。法庭可随意向塔利村企三百多名职工了解实情。依据《国家职工带薪年休假条例》，请求法庭判令被告支付带薪年休假工资共计54310元，其逾期未支付，按应付金额百分之五十的标准加付赔偿金27155元。第六部分解除劳动关系经济补偿金。由于被告一直以来不能自觉遵守劳动法和劳动合同法等法律规定，侵犯了原告作为一个劳动者的权益。一、连续六年拖延支付30%考核年薪。本应在当年底考核兑现，却总要拖到第二年的3-5月，经多次催要才兑现。例如：2016年的30%年薪在2017年3月16日发；2017年的30%年薪在2018年4月17日发（银行代发工资表中显示A)。二、2018年不按劳动合同约定发工资：1.2018年5月份工资应在2018年6月15日发，拖至2018年7月30日补发，拖延45天（银行代发工资表中证明）。2.2018年6月份工资应在2018年7月15日发，拖至2018年8月14日补发，拖延30天（银行代发工资表中证明）。3.2018年7月份工资应在2018年8月15日发，拖至2018年8月21日补发，拖延7天（银行代发工资表中证明）。三、公司成立10年不执行劳动法中职工带薪年休假制度。四、不支付劳动者离职时的加班费。由于原告不能再继续忍受被告的上述违法行为，决定在7月份离职。但为了保全原告的切身利益，不再受被告侵犯（当时被告欠原告2个月零3天的工资和约4500元的油补、话补费用未报销），只能以年老身体不适为理由辞职，拖欠的工资和费用在原告离职48天后（2018年8月21日）才结清（银行代发工资表中证明）。鉴于被告违反劳动法事实在前，原告辞职在后的事实。请求法庭判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金91250元。本案被告应赔偿我劳动报酬和相关经济补偿共计414956元。被告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司辩称，一、原告马连柱于2004年提前退休，2014年开始享受养老保险待遇、领取退休金，其与被告属于劳务关系，被告依法不支付原告加班费、经济补偿金、带薪年休假工资差额等费用。(一）原告自述其2004年办理提前退休，其退休后与被告建立的应为劳务关系。2011年2月1日，原、被告签订《劳动合同书》，确认双方聘用关系，后分别于2013年2月1日、2014年2月1日、2015年1月31日、2015年12月31日进行续签，将合同期限续延至2016年12月31日。在本案第一次开庭后原告自述其于2004年办理提前退休，即在进入被告公司上班前已经退休，本案中，双方签订的合同名为“劳动合同”，实则“劳务合同”。故应当按照劳务合同关系进行审理。劳务关系不受劳动法、劳动合同法等相关法律规定的调整，被告只需按约支付原告劳务报酬，不支付原告主张的加班费、经济补偿金、带薪年休假工资差额等费用。(二）即使原告未办理提前退休，其也在2014年达到法定退休年龄，享受了养老保险待遇，与原告之间的争议应按劳务关系处理。马连柱出生于1954年8月20日，依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁应该退休。即使其未办理提前退休，马连柱于2014年8月20日达到退休年龄，依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，马连柱2014年8月20日已达到法定退休年龄，劳动合同依法终止。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，马连柱达到退休年龄后享受了养老保险待遇、领取了退休金。退一步讲，即使其未办理提前退休，在2014年8月20日之后，双方之间建立的是劳务关系而非劳动关系。二、原告达法定退休年龄的前后两阶段，均不存在被告应支付原告经济补偿金的情形。(一）原告诉请依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已废止，诉请前三项均不属于单位应支付经济补偿金的情形。原告诉请1-3条请求被告支付以下经济补偿金：1.休息日和法定节假日加班按加班费的25%支付经济补偿金；2.未享受带薪年休假按工资差额的25%支付经济补偿金；3.解除劳动关系应支付经济补偿金及50%的额外经济补偿金。1994年12月3曰，劳动和社会保障部发布劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知，第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。2017年11月24曰，人力资源社会保障部发布《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》，宣布因已有新规替代，废止劳动和社会保障部发布劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知。现行劳动合同法关于支付经济补偿金的规定未将加班、带薪年休假、劳动者单方原因解除劳动合同的情形纳入，被告依法不支付经济补偿金。(二）退休不属于依法应支付经济补偿金的情形，且原告自动自愿离职，无权请求原告支付经济补偿金。2014年8月20日，由于原告已达法定退休年龄，双方的劳动合同自动终止，建立劳务关系，对于劳动合同自动终止的情形，依据劳动合同法第四十六条、第四十四条之规定，只有符合劳动合同期满；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的的情况导致劳动合同终止的，用人单位才需支付经济补偿金，已达退休年龄导致劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿金。2018年5月10日，原告向被告递交辞职报告，报告载明：“村委会几次会议确定加紧安装130吨锅炉，当前，在国家大力整治环境违法态势下，我作为泓利泰公司总经理再干下去是要承担相关法律责任的，我现已六十四岁，不能走到这一步。因此，从即日起请辞泓利泰供暖公司总经理职务”。综上，即使双方劳动合同未因法律规定自动终止，原告亦属于自愿自动离职，依据劳动合同法第四十六条之规定，劳动者自愿自动离职也不符合单位应支付其经济补偿金的情形。三、对于原告主张的2011年5月至2014年8月（原告退休前）的加班费用、带薪年休假工资差额部分，已过仲裁时效。如上所述，原被告之间的劳动关系于2014年8月20日终止，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。即对于加班费、带薪年休假工资差额部分的主张，原告最迟应在2015年8月20日前申请仲裁，否则将超过仲裁时效。法律具有公幵性，原告在达到退休年龄并领取退休金后，双方劳动关系终止的事实应当明确，原告在退休后长达五年时间内未申请仲裁、提起诉讼，其怠于行使权利，请求贵院依法驳回原告主张加班费用、带薪年休假工资差额的诉讼请求。四、原告在职期间适用不定时工作制，其自行安排经营管理时间，不属于加班行为，被告依法不支付加班费用。从加班的法律定义来看，是指经用人单位安排，劳动者超过法定工作时间提供的劳动。也就是说加班必须是“经用人单位同意”或“用人单位安排”。原告在职期间，任被告公司总经理一职，负责公司日常经营管理，适用不定时工作制，按照公司运营需要自行安排工作时间，其工作岗位决定其工作性质是不定时的，其履行工作职责的行为并非加班行为，故，对于其自行安排经营管理的行为，即使未超过仲裁时效，也不属于加班，被告不支付加班费用。综上，原、被告双方建立的是劳务关系而非劳动关系，被告不承担其退休后产生的加班费、经济补偿金、带薪年休假工资差额等费用，另外，其对于加班费、带薪年休假工资差额的主张，已过仲裁时效，请求贵院依法驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合本案证据，本院对案件事实认定如下：原告马连柱于2004年10月从原呼和浩特市经济委员会机关事务服务中心办理提前退休手续，并于同年开始领取退休金，但其医疗保险费用一直缴纳至2014年8月。2011年2月原告进入被告呼和浩特市泓利泰供暖有限责任公司处任公司总经理，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2011年2月1日至2013年1月31日。后双方将劳动合同续延至2015年1月31日。2018年7月3日，原告离开被告处。原告于2019年6月13日向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委于2019年6月14日作出新劳人仲字【2019】272号不予受理通知书，以主体不适格为由，决定不予受理。原告马连柱不服，于法定期间诉至本院，请求判令：1．被告支付原告从2011年9月至2018年7月3日正常工作期间累计140.5天的加班费，计算为：140.5天÷21.75天×12500元×200%=161494元，并支付50％的赔偿金计80747元；2、被告支付原告年度带薪休假工资差额部分12500元÷21.75天×5天/年×300％=54310元，及支付50％的经济补偿金计27155元;3．被告支付原告解除劳动关系经济补偿金（7年）12500元/月×7.3个月工资=91250元，及支付50％的额外经济补偿金43750元，以上补偿金合计为414956元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案原告马连柱于2004年办理提前退休手续并已经开始享受养老保险待遇，其于2011年进入被告处工作，双方建立的是劳务关系，而非劳动关系，故原告主张双方存在劳动关系并据此提出的各项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：驳回原告马连柱的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费10元，由原告马连柱负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人数提交副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 董丽芳人民陪审员 刘兰柱人民陪审员 张 风 二〇一九年十一月二十九日书 记 员 张羽茜