贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终425号上诉人（一审原告）：周礼情，男，1954年6月4日生，侗族，住贵州省剑河县。被上诉人（一审被告）：铜仁云林仙镜旅游有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区桐木坪乡卜口村夹岩。诉讼代表人：铜仁云林仙镜旅游有限公司破产管理人，贵州驰铭律师事务所。委托诉讼代理人：冯远，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔姝蓉，贵州驰铭律师事务所律师。上诉人周礼情因与被上诉人铜仁云林仙镜旅游有限公司（以下简称云林仙镜公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民初95号判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周礼情向本院提起上诉请求：1、撤销铜仁市中级法院（2017）黔06民初95号判决；2、请求重新判决支持上诉人应享有1208068.19元的债权。主要事实及理由：一审法院判决有造假、不真实之疑，因判决书文号与落款日期不符；其次是中磊工程造价咨询有限责任公司鉴定的结果与实际使用的原材料结果差距大，不切实际，使上诉人无法接受，请求高级人民法院重新用一家懂得木制古楼的评审公司重新鉴定和评估，使上诉人不受到巨大的损失。云林仙镜公司二审中未提交答辩意见。周礼情向一审法院起诉请求：1．确认原告对被告享有材料及人工工资款1,267,224.80元（其中停车场接待中心570,240元；漂流接待中心1栋423,712.80元；2栋197,209.60元；3栋188,462.40元；大门楼捡瓦1,600元，制作照片6,000元，押金50,000元）的破产债权；2．确认原告享有被告赔偿原告合同违约金及相关损失费120,000元的破产债权；3．诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月20日原告与被告云林仙境公司签订了《建设施工合同》，2014年6月14日签订了《木作古楼施工合同》。原告按合同约定进行施工，有的完成了35%，有的完成了40%的工程量。2014年11月，被告云林仙境公司突然通知停工，原告已投入的停车场接待中心1栋工程款570,240元、漂流接待中心1栋工程款423,712.80元、2栋197,209.60元、3栋188,462.40元、大门检瓦1,600元、制作招牌5块6,000元、交押金50,000元，共计1,267,224.80元，被告分文未付。现被告已申请破产，被告破产管理人对原告申报的债权不予认可，请求法院对原告享有的普通破产债权予以确认。云林仙境公司一审辩称，公司只与周礼情签订《木作古楼施工合同》，且工程款已付清，只是未付税款。其他的债权是包括何昌德的，不是被告公司的。周礼情与杨再吉签债权是包括何昌德的，不是被告公司的。周礼情与杨再吉订的合同，由他们自己结算，与被告公司无关。一审法院经审理查明如下事实：被告云林仙境公司与案外人王大文签订了《建设合同》，被告云林仙境公司将云林仙境漂流项目（实际上为三栋木楼，其中二栋一层七间、一栋二层十二间）发包给王大文修建。2012年4月8日，王大文与原告周礼情签订了《工程施工合同》，王大文将其承建的云林仙境漂流项目转包给原告周礼情施工。2012年7月13日，原告周礼情与案外人黄万福签订了《木作古楼施工合同书转让合同书》，将云林仙境漂流项目全部转让给黄万福施工。2014年5月20日，原告周礼情与被告云林仙境公司签订《建设施工合同》，被告云林仙境公司将漂流工程接待中心木房交给周礼情承建，黄万福对该合同提出异议。2014年8月21日，被告云林仙境公司与黄万福就漂流工程接待中心木房的修建工程签订了《工人施工合同》，被告云林仙境公司将其与原告周礼情2014年5月20日签订《建设施工合同》的施工内容发包给黄万福修建，原告周礼情在该合同上签字“同意转让”。之后，黄万福将一栋木房架子12间二厦二层运至漂流中心。2014年12月14日，黄万福与原告周礼情签订了《协议书》，原告周礼情以140,000元价款收购黄万福的12间二厦二层一栋木房架子。2014年6月14日，原告周礼情与被告云林仙境公司签订一份《木作古楼施工合同》，被告云林仙境公司将停车场接待中心木房一栋面积约1000平方米交给周礼情承建。按每平方米1,800元计价。含材料、水电安装等所有工序，其中扣除300元由周礼情支付给何昌德。付款方式：材料进场支付本次实际材料款90%，屋架制作立好盖好后按总造价付30%，装完第一层后付30%，全部装完验收合格付完95%，余款5%作质量保证金，在一年内没有出现质量不合格现象，全部一次性付清。如不按合同约定付款造成停工损失由云林仙境公司负责赔偿。每拖延一天按2,000元罚款作为经济损失补偿。工期210天，不按期完成，拖延一天罚款2,000元。合同签订后，周礼情进场施工，后该工程未完工，也未与被告进行结算。庭审中，周礼情陈述因被告云林仙境公司未按约定付款，木料已被实际施工人拉走，停车场接待中心没有修建，只剩部分木料未运走。漂流中心的木楼三栋，其中一栋由自己修建，一栋向黄万福购买，一栋由黄万福修建。另查明，周礼情主张的捡瓦费用1,600元，周礼情持有领款人刘阳明的领条，对该事实予以确认。周礼情主张被告收取其押金50,000元的事实，有被告法定代表人杨通贵出具的收条佐证，被告提出收条系复印件，但被告并未提交证据证明该押金已退还，对该事实予以确认。周礼情主张被告欠其招牌制作费6,000元的事实，原告提交了招牌的照片，被告称不能证明系原告制作，但被告制作招牌的事实没有否认，其也未能举证证明该招牌系他人制作或已支付费用，予以认定。2016年3月21日，一审法院受理了被告云林仙境公司的破产申请，指定贵州驰铭律师事务所为破产管理人。原告周礼情就涉诉债权向管理人申报债权。管理人向云林仙境公司法定代表人杨通贵核对，杨通贵认为云林仙境最早的一栋楼系周礼情修建，已结算清楚，只欠税款。2016年7月7日，管理人以周礼情申报的1408753.12债权未提供工程结算依据，对原告申报的债权不予确认。本案审理中，原告周礼情申请对停车场接待中心木房一栋、漂流接待中心木房三栋已完工程造价进行鉴定，一审法院委托中磊工程造价咨询有限责任公司作出中磊咨询（2018）第1544号《工程造价鉴定意见书》，结论为：铜仁市碧江区桐木坪乡卜口村夹石（云林仙境公司）停车场接待中心木房一栋、漂流接待中心木房三栋已完工程造价金额194,969元。被告同意以该结论作为认定原告周礼情在本案中已完工程的价款。一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。由于原告周礼情不具备建筑施工企业资质，其与被告云林仙境公司签订《建设施工合同》及《木作古楼施工合同》，应认定无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告对承包的工程并未完工，双方也未对工程价款进行结算，经鉴定，涉案工程已完成工程价款为194,969元，被告云林仙境公司同意以该鉴定结论作为认定原告周礼情在本案中已完工程的价款，故可以认定原告周礼情已完工程的价款为194,969元。因被告云林仙境公司已申请破产，该债权应确认原告周礼情享有的被告云林仙境公司的普通破产债权。原告未提交证据证明被告的违约行为对其造成相应损失，对原告请求确认赔偿原告合同违约金及相关损失费120,000元的破产债权不予支持。被告云林仙境公司收取原告周礼情押金50,000元，欠付周礼情代为支付的捡瓦费用1,600元及制作招牌的费用6,000元属实，该债权应予确认为普通破产债权。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款的规定，判决：1、确认原告周礼情享有对被告铜仁市云林仙境旅游有限公司的普通破产债权252,569元；2、驳回原告周礼情的其他诉讼请求。案件受理费100元，由铜仁市云林仙境旅游有限公司负担。二审中当事人没有提交新的证据，二审查明事实与一审一致。综合双方当事人的诉辩理由，本案的焦点是：一审中鉴定结果是否合法，是否需要重新鉴定。争对一审中的鉴定结论是否需要重新鉴定的问题，在诉讼中司法鉴定是当事人为了证明自已的诉讼主张而申请人民法院启动的一项诉讼举措，人民法院通过严格的司法程序由当事人来选择或者由人民法院确定有资质的鉴定机构来进行；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。周礼情上诉认为一审法院采信的司法鉴定结果与自已的请求结果差距太大，要求重新鉴定，又没有提出证据来证明其请求符合前引法条规定的情形。因此，周礼情上诉要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。综上，周礼情的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件费100元，由周礼情承担。本判决为终审判决。审判长 罗 二审判员 罗 宁审判员 范淑婷二〇一九年十一月四日法官助理李成忠书记员张健