西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初2041号原告:常某某，男，1974年XX月XX日出生，汉族，陕西省富平县人，住咸阳市XX路XX号西XX段XX号楼XX单元XX室,身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人:张晓洁，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏新瑞，陕西唐烽律师事务所律师。被告:陕西省设备安装工程公司第五工程处，住所地西安市碑林区XX路XX号。法定代表人:齐国庆，该处主任。委托诉讼代理人: 刘云刚，1982年XX月XX日出生，汉族，该公司法务人员。被告:陕西省设备安装工程公司第五工程处第三工程队，住所地西安市碑林区XX路XX号。法定代表人:周成长，该队队长。委托诉讼代理人: 刘云刚，1982年XX月XX日出生，汉族。该公司法务人员。被告：陕西云海投资管理有限公司，住所地西安市莲湖区XX路XX号。法定代表人：高乃则，该公司董事长。原告常某某（原审反诉被告）与被告陕西省设备安装工程公司第五工程处（以下简称第五工程处）、陕西省设备安装工程公司第五工程处第三工程队（以下简称第三工程队、原审反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年6月20日作出（2014）莲民初字第01309号民事判决，第五工程处、第三工程队不服提起上诉，西安市中级人民法院2018年12月12日作出（2018）陕01民终8469号民事裁定，撤销本院（2014）莲民初字第01309号民事判决，发回本院重审。重审期间，原告追加陕西云海投资管理有限公司（以下简称云海公司）为被告；第三工程处重审期间放弃对原告常某某提出的反诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告常某某及其委托诉讼代理人张晓洁、魏新瑞，被告第五工程处、第三工程队共同委托诉讼代理人刘云刚到庭参加了诉讼，被告云海公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告常某某原审时向本院提出诉讼请求：1、判令被告第五工程处支付原告劳务费2329317.95元；2、本案诉讼费用由被告第五工程处承担。本案发回重审期间，原告常某某变更诉讼请求为：1、判令被告第三工程队、第五工程处支付原告劳务费2519437.95元；2、请求判令被告第五工程处、第三工程队共同向原告支付应付工程款的利息，自2011年11月8日起至实际清偿之日止，以2329317.95元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算（暂计算至2019年3月31日，利息为1499498.43元）；3、判令被告云海公司承担连带责任；4、本案诉讼费用及鉴定费由三被告承担。庭审后，原告向本院再次明确第一项诉讼请求为：判令被告第三工程队、第五工程处支付原告劳务费2519437.95元。事实和理由：2010年4月21日，原告与被告第三工程队云海公司项目部及项目经理张峰峰签订《协议》一份，约定被告将其承包的位于西安市莲湖区XX路XX号云海公司A、B座消防栓系统、消防自喷系统及消防水泵等工程分包给原告。承包方式为包人工、包工具。协议签订后，原告即组织人员进驻工地进行施工，并依约完成协议约定工程量以及变更增加部分的工程量，均已验收合格。现该项目已整体竣工验收，且酒店正常营业中，但被告迟迟不予结算，拖欠原告劳务费，经多次催要，至今尚欠原告2329317.95元未付。为保护原告合法权益，现依法提起诉讼。被告第三工程队、第五工程处共同辩称：原告所诉工程款数字不属实，第三工程队已经超付了原告应得工程款。第三工程队属于独立法人，应独立承担相应责任。根据合同相对性原理，第五工程处并非合同相对方；云海公司已经基本支付了涉案工程款，本案与云海公司无关。被告云海公司未到庭，庭前向本院提交书面答辩意见称：云海公司与原告常某某素不相识，从未有任何往来，更没有合同关系和业务关系。原告诉称其与第五工程处、第三工程队项目分包协议，云海公司概不知情，不应成为本案被告。原告常某某为证明其主张，提交了下列证据：证据一、2010年7月1日陕西建工集团设备安装工程有限公司（以下简称陕建安装公司）与云海公司签订的《云海安装工程合同》、2010年9月30日常某某班组与陕建安装公司五处三队签订的《协议》、2010年12月16日，被告陕建安装公司与业主云海投资公司签订的《云海公司安装工程施工补充合同（二）》、云海公司安装工程变更前的图纸和变更后的图纸。证明原告常某某与被告第五工程处签订《协议》后，因案涉工程设计发生重大变更，人工费上涨等，导致施工难度增加被告遂与业主签订补充协议变更了原施工合同，原告与被告之间的施工协议虽未进行书面变更，但实际已发生了本质的变更，总价64万元包死的基础已经不存在，故不能再以该协议总价作为结算的依据。证据二、证人李某某、郭某某、张某某的证言、2010年12月16日陕建安装公司与业主签订的《云海公司安装工程施工补充合同（二）》、自喷工程、消火栓工程单位工程人材机汇总表。证明根据设计及图纸变更后被告与业主之间确定的，变更的安装工程综合人工费单价调整为80元/工日。在原告与被告协议总价64万元因图纸变更完全丧失基础的情况下，按照约定调整的定额安装人工费80元/工日计算，消火栓及喷淋两项安装工程的人工费为2074103.14元。证据三、常某某班组施工期间形成的变更签证单63份、被告代表与常某某就云海公司施工范围的确认书、原审法院调取的被告陕建安装公司向业主单位报送的消防水变更签证汇总表。证明除原图纸范围内的自喷工程及消火栓工程外，常某某施工部分增加的变更签证及管道预埋等其他工程合计工程款为129万元，被告应向原告支付。证据四、被告代表与常某某就云海公司施工范围的确认书。证明原告实际施工，被告未予签证确认的工程，依据《工程司法解释一》第十九条规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。被告第五工程处、第三工程队庭审中称，其证据与原审证据相同，重审未提供证据。被告云海公司未提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。结合当事人提交的（2013）莲民三初字第00172号民事判决书、（2013）西民四终字第00352号民事判决书等证据，并根据庭审调查，本院认定事实如下： 2008年2月20日，云海公司与被告第五工程处签订《云海公司安装工程施工合同》一份，约定云海公司作为发包人，将位于西安市莲湖区XX路XX号的云海饭店安装工程发包给被告第三工程队，工程承包范围为现有施工蓝图内容并包含二次精装修，包括给水、排水工程，人防工程，通风、空调工程及采暖工程，消防工程，强电工程，弱电工程，燃气锅炉房安装工程的管道及配电工程，工程资料的整编及交验由安装承包方整编，交给主体总包单位验收合格后归档。同日，被告第五工程处出具委托书，同意云海公司将工程款支付给被告第三工程队。2010年9月30日，原告常某某为乙方与省安装公司五处三队云海项目部为甲方签订《协议》一份。该《协议》约定，甲方将其承包的位于西安市莲湖区XX路XX号云海公司A、B座消防栓系统、消防自喷系统及消防水泵等消防水施工工程分包给乙方。分包方式为包人工、包工具。承包价格为依据川嘉设计施工图纸按10元/平方米结算，工程总价为640000元。变更签证结算依据按《2004陕西省安装工程消耗量定额》及《陕西省安装工程价目表2006》，同时执行2007年232号文件的人工费调差，计取分部分项费中的人工费和50%机械费。乙方工程量的确认由甲方现场工程师、预算员、现场负责人共同确认签字方可生效。付款方式每月按乙方实际完成工程量的70%支付工程费；工程竣工结束验收合格后，甲方与业主及甲乙双方决算结束，甲方付款至决算价款的95%，留5%作为质保金，保修期为24个月，保修期满后付清余款。协议落款由原告签名，“陕西省设备安装工程公司五处三队云海饭店项目部协议”盖章。签订后，原告即组织人员进驻工地进行施工。2010年12月16日，云海公司与第五工程处签订《云海公司安装工程施工补充合同（二）》，载明：因云海公司工程设计方案的重大变更，现有安装图纸及安装使用材料已与原设计完全不符，对安装工程要求更高，安装工程施工必须按精装修深化图纸的详细要求及不断调整进行配合施工，加之建筑市场人工费大幅上涨的现实情况，决定对云海公司安装工程施工合同、补充协议及补充合同中有关条款内容进行调整补充，补充条款如下：一、配合主体施工的电气预埋配管、暖通、给排水孔洞预留及预埋套管等按原合同中的签证结算办法进行结算……其中综合人工单价调整为36元/工日，工程量依据原川嘉施工图纸内容进行结算。二、前期施工完成的XX座XX道内DN300竖直部分安装……人工费调为42元/工日计价。三、为了和本工地两家装修单位的安装单价保持一致，安装施工阶段的计价及变更签证的计价……其中综合人工单价调整为80元/工日，工程量依据施工图纸按实际完成量进行结算。原告称，2008年10月6日至2012年1月18日，原告从第三工程队共收取工程款合计1009800元；被告第三工程队在原审答辩中称已向原告付款1015244元，原告当庭表示认可。原告庭审中对诉讼请求第一项计算方式表述为：工程总价款3587254.61元。包括自喷量1831180.85元、消火栓242922.29元、图纸外工程签证129XXXX.2元、剩余零星工程217239.27元。减去被告认可的已付款1015244元后，现剩余款项应为2572010.61元。原审期间，因第三工程队对原告实际施工范围及工程量存在争议，原告遂申请司法鉴定，请求对其施工完成的云海公司A、B座消防栓系统、消防自喷系统及消防泵房工程（除A座21-26层自喷喷头安装、地下室部分自喷管道安装），以及川嘉图纸完成的消防、排水工程、空调水凝结水管道安装工程等施工费用进行鉴定。2016年10月15日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信[2016]造鉴字29号《建筑工程司法鉴定意见书》。在异议期内，原告提出异议。2018年1月31日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信[2016]造鉴字29号异01号《复核计算情况说明》，最终鉴定意见为：（一）若按照协议约定的64万元总价款进行计算，则1、若按照2007年232号文件（36元/工日）对人工费进行调差，则涉案工程造价为1276746.52元；2、若按照80元/工日对人工费进行调差，则涉案工程造价为2041710.46元。（二）若依据常某某提供的《常某某班组施工范围》及图纸《云海给排水修改》计算已完工程量，则1、若按照2007年232号文件（36元/工日）对人工费进行调差，则涉案工程造价为1447189.62元；2、若按照80元/工日对人工费进行调差，则涉案工程造价为3079896.77元。（三）以上两种计算结果交由法庭进一步确认或质证。此次鉴定原告交纳鉴定费70000元。另查，原告提交的《常某某班组施工范围》中有赵晓刚签字，原告称赵晓刚为第三工程队水工班班长，经询第三工程队，第三工程队未在限定期限内予以明确。现云海公司已经交付使用，现名西安赛瑞喜来登大酒店，正常营业中；网络资料显示该酒店2011年11月8日试营业。又查，被告第五工程处成立于1989年8月8日，经营范围为：主营锅炉2级的安装、改造、维修，压力管道的安装；兼营气割机、散热器、灯具生产。被告第三工程队成立于1989年8月5日，经营范围为：水电设备安装，非标制作。两被告系行政管理关系，均为独立法人，经济性质均为集体所有制企业，本案涉诉的云海公司安装工程项目第五工程处承揽后，通过行政管理方式按照两被告的施工资质确定被告第三工程队的施工范围。再查：2013年6月4日，因原告张某某诉被告陕西省设备安装工程公司第五工程处、张峰峰建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2013）莲民三初字第00172号民事判决书，认定省第五工程处三队云海公司项目部无独立法人资格，其签订合同的法律后果应由第五工程处承担。该判决已发生法律效力。该案张某某与省第五工程处三队云海公司项目部签订的《协议》，与本案所涉《协议》形式一致。还查明，云海公司在本院受理的原告杨新民与第三工程队、第五工程处、云海公司建设工程施工合同案件[（2019）陕0104民初677号]中，提交书面情况说明记载：云海公司（甲方）与第五工程处（乙方）施工合同现已履行完毕，经审计公司审计双方签字确认情况如下：1、甲、乙双方的工程预算在变更前和变更后的工程量是：A、预算工程量是：按施工图确定的工程量；B、变更后的工程量是：按施工图确定的工程量，电气部分配管重新配管，其他专业无变化。2、甲、乙方工程结束后经审计公司审计双方签字确认：A、最终决算工程款是：38395345.09元；B、工程总量是：按竣工图纸计量。3、截止目前工程款尚未结算完。4、截止2019年8月31日，实际已支付乙方工程款34962396.27元，还欠工程款3432948.72元。本院认为，关于原告常某某施工工程价款问题。第一、本案原审期间，原告申请进行对其施工的工程量进行司法鉴定，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信[2016]造鉴字29号《建筑工程司法鉴定意见书》后，被告第三工程处提出异议，该公司出具了情况说明。庭审中，被告第三工程队多次提出要求进行重新鉴定，因其提出的重新进行鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条情形，本院对其重新鉴定的申请不予准许；原告对于工程鉴定意见书无异议。该鉴定意见可以作为本案定案依据。第二、原告认为工程价款应当按四部分累计计算：自喷量1831180.85元、消火栓242922.29元、图纸外工程签证129XXXX.2元、剩余零星工程217239.27元，上述合计工程款为3587254.61元。原告与第三工程队签订的协议约定两部分计费方式，即原图纸单价计算和变更签证计费标准；但第五工程处和云海公司补充协议二明确记载“云海饭店工程涉及方案重大变更，现有安装图纸及安装使用材料已与原设计完全不符”内容，可以认定原告实际施工中因设计变更原因和建筑市场人工费大幅上涨因素，虽然该协议并非原告常某某与合同相对人之间的约定，但可以反映出涉案工程施工状况。故本院认定应当对原合同中约定的2007年232号文件人工费调差予以适当调整，酌情认定人工调差标准为60元/工时，计涉案人工费为2309922.58元，扣除被告第三工程队已支付的1015244元后，剩余人工费为1294678.58元，应由被告第三工程队予以支付。因涉案工程已于2011年11月8日由业主方使用并试营业，应视为工程质量合格，现原告请求被告支付从次日起至实际履行之日止的中国人民银行1.5倍贷款利率标准计算利息损失一节，根据双方合同履行情况及订立合同的预期利益等因素，本院酌情认定以中国人民银行基准利率标准为宜，对超过部分本院不予支持。关于原告剩余工程款的负担问题。陕西省设备安装工程公司第五工程处第三工程队云海公司项目部无独立法人资格，原告与其签订合同的法律后果应由被告第五工程处承担。第五工程处将其承包工程中的部分安装工程按照其行政管理方式安排给第三工程队，故第三工程队作为实际合同履行方亦应对实际施工人承担共同给付责任。原告请求被告云海公司向其承担工程款支付的连带责任，没有法律依据；但云海公司作为工程发包人，其向本院提交的情况说明中称尚有部分工程款未向第五工程处支付，依据相关司法解释精神，云海公司应当在对第五工程处欠付工程款范围内，向原告履行支付义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陕西省设备安装工程公司第五工程处与被告陕西省设备安装工程公司第五工程处第三工程队于本判决生效后十日内共同支付原告常某某工程款1294678.58元并支付利息损失（以1294678.58元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2011年11月9日计算至款项付清之日止）；二、被告陕西云海投资管理有限公司对上述工程款在欠付陕西省设备安装工程公司第五工程处3432948.72元范围内向原告承担给付义务；三、驳回原告常某某其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费37431元，由原告负担12051元，由被告第五工程处、第三工程队负担25380元；鉴定费70000元，由被告第五工程处、第三工程队负担（原告已预交，二被告在履行本判决时一并给付原告）；原审反诉费943元，退还被告第三工程队。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审     判     长      闵永军审     判     员      铁文静审     判     员      李  君                二Ｏ一九年十一月十三日 书     记     员      高  瑞  1