山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4375号 上诉人（原审被告）：高文涛，男，1980年4月3日生，汉族，住潍坊市坊子区。 被上诉人（原审原告）：潍坊市住房置业担保有限公司，住所地潍坊市奎文区虞河路426号。 法定代表人：胡乃峰，总经理。 委托诉讼代理人：厉建桂，山东长远律师事务所律师。 原审被告：孙月梅，女，1981年12月5日生，汉族，住潍坊市坊子区。 上诉人高文涛因与被上诉人潍坊市住房置业发展有限公司（简称住房置业公司）、原审被告孙月梅追偿权纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院(2017)鲁0705民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高文涛、被上诉人住房置业公司的委托诉讼代理人厉建桂到庭参加了诉讼。原审被告孙月梅经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。 高文涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：2011年2月14日，孙月梅与潍坊银行签订借款合同，用2010年12月17日孙月梅购买的潍坊恒信建筑集团坐落于潍坊市××区恒信领海回字87号楼1单元602房屋作抵押担保，住房置业公司是保证人，上诉人高文涛是保证人，且高文涛与孙月梅在孙月梅向潍坊银行借款之前即2011年2月14日之前已离婚，离婚证现还在潍坊银行。因此本案是混合担保，当借款人和各保证人没有与债权人约定实现担保的顺序，借款人违约须实现担保权时，应当首先用借款人的物保来实现，在此之前，各保证人有先诉抗辩权，而借款人与其中一个保证人(本案中即被上诉人担保公司)的约定对债权人和另外的保证人，没有约束力。因此银行无权向被上诉人主张权利，被上诉人向银行还款因其未行使先诉抗辩权，也不享有对上诉人的追偿权。 住房置业公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 孙月梅未陈述意见。 住房置业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令孙月梅给付住房置业公司垫付款55378元及利息43314元（截止到2016年11月28日，之后利息按照合同约定计算至实际清偿之日）；2.判令高文涛对垫付款项及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费用由高文涛、孙月梅承担。 一审法院认定事实：2010年12月17日，孙月梅与潍坊恒信建设集团签订《商品房预售合同》一份，约定孙月梅购买坐落于潍坊市××区恒信领海国际87号楼1单元602号房屋，合同总价款为397190.5元。2011年1月19日，住房置业公司与孙月梅签订《潍坊市个人贷款担保合同》一份，约定住房置业公司为孙月梅2010-0601-0868号借款合同项下贷款提供连带责任保证，担保范围为借款合同项下本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及其他相关费用。合同第十条约定，由于孙月梅违反《借款合同》而导致住房置业公司履行了担保责任后，孙月梅逾期还款一期以上，住房置业公司即可自行垫付，孙月梅应自住房置业公司垫付之日起立即归还垫付款项，如每逾期一日，应承担住房置业公司已垫付款项的每日万分之九的利息，并按逾期天数承担已垫付款项每日千分之二的违约金。本案中，住房置业公司主张孙月梅按年息24%支付利息。2011年2月14日，潍坊银行股份有限公司自怡园支行与孙月梅签订2010年潍坊银行借字0601第0868号《个人住房消费借款合同》，约定孙月梅向潍坊银行股份有限公司自怡园支二行借款27.8万元用于购买上述房产，借款期限自2011年2月14日至2031年1月28日，年利率为5.61%，逾期借款按合同约定的借款利率基础上上浮50%计收罚息，还款方式为等额本息还款。2011年2月14日，住房置业公司与潍坊银行股份有限公司自怡园支行签订2010年潍坊银行保字0601第0868号《保证合同》，约定住房置业公司为孙月梅的上述借款承担连带保证责任，保证范围为主合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权费用等，保证期间为自主合同确定的借款到期之日起两年。合同第七条第三项约定：主债务履行期届满，潍坊银行股份有限公司自怡园支行债权全部或部分未受清偿的，有权要求住房置业公司按照本合同承担连带保证责任。后潍坊银行股份有限公司自怡园支行按约向孙月梅发放借款27.8万元。但孙月梅未按期偿还借款本息，自2012年11月7日至2014年10月31日，住房置业公司为孙月梅垫付借款本息共计55378元。2014年6月27日，昌邑市人民法院作出(2013)昌执字第370-3号执行裁定书，载明孙月梅系高文涛妻子，因高文涛、孙月梅与案外人郭耀霞民间借贷纠纷一案，涉案房屋经三次公开拍卖，均因无人竞拍而流拍，裁定将孙月梅名下坐落于潍坊市××区北海路7077号恒信领海国际87-1-602房屋一套及储藏室一个交付郭耀霞抵偿所欠部分款项。 另查明，住房置业公司提供的2009年5月15日签发的户口本复印件载明，孙月梅、高文涛系夫妻关系。 一审法院认为，2010年12月17日孙月梅与潍坊恒信建设集团签订的《商品房预售合同》、2011年1月19日住房置业公司与孙月梅签订的《潍坊市个人贷款担保合同》、2011年2月14日，潍坊银行股份有限公司自怡园支行与孙月梅签订的《个人住房消费借款合同》、2011年2月14日住房置业公司与潍坊银行股份有限公司自怡园支行签订的《保证合同》，均系各方当事人的真实意思表示，故均合法有效，各方均应按约履行各自义务。虽住房置业公司与潍坊银行股份有限公司自怡园支行签订的《保证合同》中未对债务人提供的抵押物和住房置业公司作为保证人担保顺序进行明确约定，但住房置业公司与孙月梅签订的《潍坊市个人贷款担保合同》中约定，如孙月梅逾期一期，住房置业公司即可自行垫付，且住房置业公司已按《潍坊市个人贷款担保合同》约定实际为孙月梅垫付银行借款本息。涉案房产也已经昌邑市人民法院执行裁定进行了处置，故孙月梅辩称应先由抵押物清偿涉案借款本息的主张，依法不能成立。孙月梅收到潍坊银行股份有限公司自怡园支行发放借款，应按约按期偿还借款本息。孙月梅未按期还款，致使住房置业公司向潍坊银行股份有限公司自怡园支行承担保证责任，为孙月梅垫付银行借款本息共计55378元。住房置业公司承担保证责任后，有权向孙月梅追偿，故孙月梅应承担偿还住房置业公司垫付的银行借款本息55378元的民事责任，并承担相应违约责任。按合同约定，孙月梅逾期偿还该垫付款应向住房置业公司支付日万分之九的利息及每日千分之二的违约金，该约定过分高于住房置业公司损失，住房置业公司自愿将利息调整为年息24%也过分高于住房置业公司损失，结合本案案情及住房置业公司垫付款项时间，一审法院认为孙月梅承担利息按垫付金额的20%计算为宜，即11075.6元。2009年5月15日签发的户口本载明高文涛、孙月梅系夫妻关系，2014年月日，昌邑市人民法院作出的(2013)昌执字第370-3号执行裁定书也载明高文涛、孙月梅系夫妻关系，涉案《商品房预售合同》签订于2010年12月17日、涉案《个人住房消费借款合同》签订于2011年2月14日，且涉案借款用于购买个人住房，发生于高文涛、孙月梅夫妻关系存续期间，故高文涛应对孙月梅的上述债务承担连带清偿责任。一审法院判决：一、孙月梅、高文涛于本判决生效之日起十日内偿还潍坊市住房置业担保有限公司垫付银行借款本息55378元，并支付利息11075.6元，以上合计66453.6元；二、驳回潍坊市住房置业担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2262元，减半收取1131元，由潍坊市住房置业担保有限公司负担369元，由孙月梅、高文涛负担762元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经查阅一审卷宗，案涉个人住房消费借款合同中高文涛并未作为共同债务人或担保人签字。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，孙月梅与住房置业公司之间签订的《潍坊市个人贷款担保合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。在孙月梅不能按期偿还银行住房贷款的情况下，住房置业公司依据合同约定履行了为孙月梅偿还住房贷款的义务，住房置业公司有权向孙月梅追偿。一审查明2009年5月15日签发的户口本记载孙月梅、高文涛系夫妻关系，且生效的昌邑市人民法院于2014年6月27日作出的(2013)昌执字第370-3号执行裁定书亦载明孙月梅系高文涛妻子，故一审据此认定孙月梅于2010年12月17日、2011年2月14日签订的案涉商品房预售合同、个人住房消费借款合同发生于高文涛与孙月梅夫妻关系存续期间有事实和法律依据，故孙月梅向银行的贷款属于夫妻共同债务，住房置业公司有权要求高文涛共同承担还款责任。高文涛虽主张其与孙月梅在2011年前已经离婚，但其未能向本院提供离婚证明等证据证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，高文涛应对其举证不能的主张承担不利的法律后果，故高文涛主张其不应承担还款责任，证据不足，本院不予采信。案涉抵押物已经被拍卖，高文涛主张住房置业公司应先就抵押物实现物权无依据，本院不予采信。 综上所述，高文涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费738元，由上诉人高文涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年十一月二十日 书记员 杨宇婷