河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终384号上诉人（原审被告）：太康县爆米花歌厅，经营场所地河南省太康县支农路西段门面楼。经营者：孙新蕊，女，1968年3月11日出生，回族，住河南省新郑市。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：辛聪明,河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟成,河南宇法律师事务所律师。上诉人太康县爆米花歌厅（以下简称爆米花歌厅）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫16知民初78号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人爆米花歌厅的经营者孙新蕊，被上诉人音集协的委托诉讼代理人辛聪明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爆米花歌厅上诉请求：1.请求二审法院判决驳回音集协的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由音集协承担。事实和理由：1.音集协不具有本案诉讼主体资格。一审中，音集协仅仅提供了部分光盘，以光盘包装盒上所印刷的相关公司证明音集协的诉讼主体资格不充分，不具有证明效力。光盘包装盒上作者不仅包括了表演者，也包括了作曲者、制作者以及录制者，在无法证明著作权是属于表演者还是制作者或是音集协的情况下，直接认定著作权人系音集协于法无据。2.一审诉讼程序违法。首先，在公证机构的主体资格上，长沙市华湘公证处（以下简称华湘公证处）对本案不具有管辖权，其行为属跨执业区域受理公证业务，所作出的公证书依法应认定为程序违法，不应当对该公证书的证明内容予以采信。其次，华湘公证处未对湖南谐正律师事务所申请公证的资格以及音集协的授权范围进行审查，公证行为存在违法性。最后，公证人员与申请人委托代理人共同到河南省周口市进行证据保全公证，在此期间有密切交流，影响了公证书内容上的真实性。一审对爆米花歌厅就公证书存在的上述问题请求中止审理的意见未采信，故属于程序违法。3.一审判决爆米花歌厅每首歌赔偿300元无事实和法律依据。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、被告的过错程度、经营规模，具体侵权情节及当地经济发展水平，酌情确定本案的赔偿数额为每首歌300元。该认定仅笼统概括性表述，并未明确各因素对本案的影响。河南省周口市属于欠发达地区，人们消费水平低。一审法院按照每首歌支付300元的标准判决要求爆米花歌厅赔偿经济损失，远超出了合理范围以及爆米花歌厅的经济承受能力。音集协辩称，关于音集协的主体资格问题，音集协是依法成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询、法律诉讼等，其与歌曲的权利人签订合同，依法拥有涉案歌曲的放映权、出租权以及对卡拉ok实行管理的权利，主体适格。关于公证机构跨区域公证问题，根据中华人民共和国公证法对公证机关跨区域制作出的公证书效力问题并未涉及，公证机关跨区域执业或将受到行政处罚事项的处理，但所做出的公证书并不必然无效。爆米花歌厅并未提供证据推翻公证事项的真实性，也没有通过其他程序撤销该公证书，涉案的公证书是合法有效的证据。关于损失数额赔偿问题，《中华人民共和国著作权法》第49条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿金额还应包括权利人为了制止侵权所支付的合理费用，本案一审确定的赔偿数额，并未超出该项规定，现已经考虑到爆米花歌厅的过错程度、经营规模，具体使用方法和侵权情节，以及当地的经济发展水平因素，应当予以维持。音集协向一审法院提出诉讼请求：1.判令爆米花歌厅立即停止使用281首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令爆米花歌厅赔偿音集协经济损失196700元，及音集协为制止爆米花歌厅侵权行为支出的合理开支公证费1000元、场所消费200元，差旅费261元，共计198161元；3.一审案件的诉讼费用由爆米花歌厅承担。一审庭审中，音集协变更诉讼请求把第一项诉讼请求281首侵权音乐作品变更为277首,音乐电视作品中《DiDa（何润东）》、《没有我你怎么办（何润东）》、《到不了（李代沫）》、《SayYes（李代沫）》著作权属于北京当然文化传播有限公司，音集协自愿放弃对归属于北京当然文化传播有限公司的该四首音乐电视作品的诉讼请求。一审法院认定事实：音集协提供的DVD专辑《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》音像制品出版物收录了涉案的《掌纹》等277部涉案音乐电视作品。《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版”字样。同时还标明“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页标注的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。经当庭核对，《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》DVD内页所标注的著作权人分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京红创文化传播有限公司等单位。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司出具证明书，将《流行歌曲经典（三）》全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。DVD内页所标注的音乐电视作品的名单中包含涉案277首音乐电视作品名单。音集协是依法成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年9月5日、2010年9月8日、2012年3月6日、2017年10月17日，2012年11月26日音集协音集协分别与北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、滚石国际音乐股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》各一份。上述《音像著作权授权合同》约定有如下内容：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托甲方卡拉OK及KTV行业进行管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由甲方在卡拉OK及KTV行业行使及管理。上述权利乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。乙方在卡拉OK及KTV行业不得自己行使或委托第三人代其行使在合同有效期内约定由甲方行使的权利。甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，并向使用者收取使用费。甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。合同有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年（或一年），之后亦照此办理。上述合同约定的权利均在有效期内。2019年4月4日，音集协的委托代理人湖南谐正律师事务所朱琪到湖南省长沙市华湘公证处（以下简称华湘公证处）申请保全证据公证。2019年4月11日，申请人的委托代理人朱琪与华湘公证处公证员刘某、公证员助理陈红丽一同来到河南省周口市太康县支农西路一处标有“爆米花量贩KTV”字样的经营场所，公证员刘某使用自己的华为手机（型号：LDN-AL10）微信位置定位功能进行定位并对位置信息进行截图，取得截屏图片一张。上述一行人进入该场所后，朱琪通过手机微信向该场所支付了本次取证消费的相关费用共计人民币贰佰元整，并取得两张面值壹佰元整、发票号码分别为70971329、7971330《河南省地方税务局通用定额发票发票联》后，上述一行人在该场所工作人员引领下进入三楼308包厢，朱琪在该包厢内点歌系统上查找、选取并对点播的音乐电视作品进行了播放。在上述保全过程中，公证员及公证员助理陈红丽对本次保全使用的摄影设备（华为手机，型号：PCT-AL10）进行检查，确保该摄像设备内没有与本次保全相关的内容后，公证员助理陈红丽于二十二时三十九分开始对上述音乐电视/音像作品的整个播放过程进行了摄影，整个录像过程于四月十二日一时二十六分结束，公证员刘某使用自己的华为手机（型号：LDN-AL10）对爆米花量贩KTV营业场所的内外观部分现场情况、《河南省地方税务局通用定额发票发票联》、微信付款详情进行拍照。整个保全过程于四月十二日一时二十八分完成。长沙华湘公证处对上述保全过程出具（2019）湘长华证内字第1113号公证书予以确认。公证书记载，与本公证书相粘连的《歌曲清单》（见附件一），与保全时现场所点播歌曲相符；与本公证书相粘连截屏图片、照片的打印件（见附件二），为公证员助理陈红丽现场截屏拍照取得，内容与保全时现场实际情况相符；与本公证书相粘连的《河南省地方税务局通用定额发票发票联》、微信付款详情的照片打印件（见附件三）与原件相符，原件属实，原件由申请人的委托代理人朱琪收执。一审法院另查明：1.音集协主张其为制止包括爆米花歌厅在内的共计63家的侵权行为共计支出公证费票据63000元，餐费7269元、住宿费8012元、加油、过路费及乘车费用1155元。2.爆米花歌厅太康县爆米花歌厅经营性质为个体工商户，2012年02月20日注册成立，经营范围为歌厅KTV。一审法院认为，一审案件的争议焦点有三个：1、音集协是否享有所诉歌曲的合法权利和诉讼的权利；2、爆米花歌厅是否存在未经音集协授权的违法使用涉案歌曲的行为以及是否构成侵权；3、如爆米花歌厅构成侵权，应当如何承担赔偿损失。第一、关于音集协是否享有所诉歌曲的合法权利和诉讼的权利的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定:“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。第十条第二款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”一审案件中，音集协提供的包含有涉案音乐《掌纹》等277部作品在内的DVD专辑《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》光盘标注著作权人分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司等单位。爆米花歌厅未提供相反证据，可以认定滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司等单位为涉案音乐作品的著作权人。音集协经与五家公司签订《音像著作权授权合同》，取得了涉案作品的专有放映权，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。且涉诉《音像著作权授权合同》还约定权利人若没有以书面的形式提出异议，可以认定合同已自动续展，目前没有证据证明相关权利人提出异议，故音集协仍享有合同约定的项下权利。一审案件音集协主张的音像作品符合我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，因此，音集协享有涉案作品的放映权等项权利，有权以自己的名义向合同约定的卡拉OK及KTV行业侵权使用者提起诉讼。爆米花歌厅辩称音集协不具有一审案件的诉权，爆米花歌厅的上述主张缺乏事实依据，应予驳回。第二、关于爆米花歌厅是否存在未经音集协授权的违法使用涉案歌曲行为以及是否构成侵权的问题。我国民诉法规定经过法定程序公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据。爆米花歌厅没有相反证据足以推翻公证证明，可认定公证机关证据保全行为有效。一审案件由湖南省长沙市华湘公证处指派公证员刘某和某员助理陈红丽到爆米花歌厅经营场所进行证据保全，公证员和某员助理没有存在违反法律的行为，对湖南省长沙市华湘公证处保全的证据，予以采信。爆米花歌厅未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映音集协享有著作权的涉案277部音乐电视作品，侵害了音集协对涉案音乐电视作品享有的放映权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于爆米花歌厅辩称公正程序违法的问题，《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”，2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定，“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”，2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律、部门规章规定了公证机构需要在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业会因此受到行政程序上的处理，但所做出的公证书并不必然无效。一审案件中，音著协既未在其住所地北京、也未在一审案件行为地周口申请公证，而是向湖南省华湘公证处申请公证，在程序上确实存在一定瑕疵，但因爆米花歌厅并未提供证据推翻公证事项的真实性，也没有通过其他程序撤销该公证书，故对涉案《公证书》予以采信。第三、关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审案件中，由于音集协未提供因侵权所受损失或爆米花歌厅违法获利的证据，法院综合考虑涉案作品的独创性、爆米花歌厅的过错程度、经营规模，具体使用方式和侵权情节以及当地经济的发展水平等因素，酌情确定一审案件的赔偿数额和制止侵权所支出的合理费用为83100元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第二款、第十一条第四款、第四十七条第（七）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决，一、爆米花歌厅应在判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中的涉案音乐电视作品（详见附件清单）；二、爆米花歌厅在判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失和制止侵权所支出的合理费用83100元人民币；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4400元，由音集协负担2460元，由爆米花歌厅负担1940元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以认定。根据当事人上诉情况及征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.涉案公证书能否作为定案依据；2.爆米花歌厅是否侵犯了音集协对涉案作品享有的著作权，若构成侵权，民事责任应当如何承担。本院认为，关于涉案公证书能否作为定案依据的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。本案中,音集协委托湖南谐正律师事务所到湖南省长沙市华湘公证处对爆米花歌厅侵犯其著作权一事申请保全证据公证，不属于法律规定必须由本人办理的公证，爆米花歌厅以公证申请人不具有主体资格为由主张公证书无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但是对于跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，所作出的公证书并不因此导致必然无效。故一审法院对于湖南省长沙市华湘公证处出具的公证书的效力予以确认并无不当，爆米花歌厅关于涉案公证书不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于爆米花歌厅是否侵犯了音集协对涉案作品享有的著作权，若构成侵权，民事责任应当如何承担的问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定,著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中,涉案的《掌纹》等277部音乐电视作品收录于DVD专辑《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》音像制品出版物中，其著作权人是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司等单位。2008年9月5日、2010年9月8日、2012年3月6日、2017年10月17日、2012年11月26日，音集协分别与北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、滚石国际音乐股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司签订了《音像著作权授权合同》,取得了案涉作品的复制权、广播权、放映权等权利，有权以自己的名义提起诉讼。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔损失等民事责任。爆米花歌厅未经著作权人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映音集协享有著作权的涉案287部音乐电视作品，对音集协构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，音集协的实际损失和爆米花歌厅的违法所得无法确定。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权使用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。一审法院综合考虑涉案作品的独创性、侵权人的过错程度、经营规模、侵权情节以及侵权歌曲的具体使用方式并考虑当地经济的发展水平等因素，酌情确定本案的赔偿数额和制止侵权所支出的合理费用为83100元并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；爆米花歌厅上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1940元，由太康县爆米花歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  宋旺兴审判员  梁培栋二〇一九年十一月十一日法官助理郑峥书记员朱明鑫