贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7003号上诉人（原审原告）：卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司,住所地贵州省遵义市新蒲新区管委会临时办公楼。负责人：朱国华，执行董事长。委托代理人：殷志浩，男，汉族，1984年8月19日生，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：陈彬，男，汉族，1974年8月18日生，住贵州省遵义市红花岗区。委托代理人：杨**，贵州山一律师事务所律师。上诉人卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司（以下简称卓越市政遵义分公司）因与被上诉人陈彬劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初7135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卓越市政遵义分公司上诉请求：撤销原判,改判双方不存在劳动关系。事实和理由：陈彬与我公司未签订劳动合同，不受我公司管理，劳动报酬非我公司发放，陈彬应就其与我公司存在劳动关系提供证据证明，其未提供证据，双方未存在劳动关系，一审法院认定事实错误。陈彬陈述的分项施工作业并非我公司承建施工标段，陈彬系通过未经我公司授权认可的假项目印章骗取工伤认定。我公司已通过法律途径向上级部门举报，正等待处理结果。陈彬辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。卓越市政遵义分公司向一审法院起诉请求：1.撤销遵义市劳动人事争议仲裁委员会遵市劳人仲字（2019）第81号仲裁裁决书；2.依法改判卓越市政遵义分公司与陈彬之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年3月10日，陈彬在位于遵义市新蒲新区运动场地下室一层施工过程中时不慎被水泥板砸伤，导致左足受伤，随后其被送到遵义市骨科医院住院治疗，后转入贵州航天医院住院治疗，共住院40天，产生医疗费用共计18485.10元，由陈彬支付。陈彬务工期间工资为130元／天，务工期间卓越市政遵义分公司未为陈彬办理工伤保险。2017年6月26日，经陈彬申请，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2017）第30033号《认定工伤决定书》，认定陈彬所受之伤为工伤；2018年7月12日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出《遵义市劳动能力鉴定结论书》（№：20181522），鉴定结论为：伤残十级。劳动能力鉴定费320元由垫付。卓越市政遵义分公司在陈彬提交的工伤认定申请表和伤残等级鉴定申请上加盖其项目部印章且前述决定书和结论书均载明用人单位为卓越市政遵义分公司。2019年6月19日，遵义市劳动人事争议仲裁委员会就提起的由卓越市政遵义分公司支付工伤保险待遇等的劳动仲裁作出遵市劳人仲字（2019）第81号裁决书，裁决：一、申请人陈彬与被申请人卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司之间的劳动关系解除，解除时间为2019年5月14日；二、由被申请人卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司支付申请人陈彬停工留薪期工资33500元、一次性伤残补助金19565元、一次性工伤医疗补助金15731元、一次性伤残就业补助金15731元、住院期间伙食补助费400元、劳动能力鉴定费320元，以上款项限于本裁决书生效之日起15日内支付；三、驳回申请人陈彬的其他申请请求。现卓越市政遵义分公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。一审法院认为，陈彬在卓越市政遵义分公司承揽工地工作过程中受伤并经认定为工伤，且陈彬之伤经鉴定为伤残十级，双方未签订劳动合同，卓越市政遵义分公司未给缴纳工伤保险，庭审中卓越市政遵义分公司主张其与不存在劳动关系，但卓越市政遵义分公司均在陈彬提起的工伤认定申请表和伤残等级鉴定申请上加盖其项目部印章，同时《认定工伤决定书》和《遵义市劳动能力鉴定结论书》均载明卓越市政遵义分公司系用人单位，故对卓越市政遵义分公司主张与陈彬不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”的规定并参照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的意见，陈彬在提起劳动仲裁时主张解除双方劳动关系，故卓越市政遵义分公司与陈彬之间的劳动关系确认为仲裁裁决认定的2019年5月14日已实际解除，同时，因卓越市政遵义分公司未为缴纳工伤保险，故卓越市政遵义分公司应向支付工伤保险待遇。庭审中，卓越市政遵义分公司未举证证明陈彬工资标准，陈彬自述其日工资为130元，即月工资为2827.50元（130元/元×21.75天），对此予以确认。陈彬在卓越市政遵义分公司处做工时所受之伤为左足踇趾近节趾骨骨折且经鉴定为伤残十级，参照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定和《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）中关于趾骨骨折S92.4康复治疗期为90天的意见，故陈彬的停工留薪期工资为8482.50元（2827.50元×3个月）。参照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”的规定，陈彬所受伤经鉴定为伤残十级，月工资2827.50元，故卓越市政遵义分公司应支付陈彬的一次性伤残补助金为19792.50元（2827.50元×7个月），但陈彬在仲裁时主张金额为19565元，故确认卓越市政遵义分公司支付陈彬一次性伤残补助金19565元。参照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数…十级伤残3个月…。”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算…十级伤残最高3个月…。”和2017年度贵州省城镇单位从业人员平均工资为62924.00元/年的意见，卓越市政遵义分公司应支付陈彬的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为15731元（62924元/年÷12个月×3个月）。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第（九）项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；…；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，卓越市政遵义分公司理应支付陈彬劳动能力鉴定费320元，对此予以确认。参照《贵州省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发〔2018〕34号）第三条“调整住院伙食补助标准工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元。”、第五条“其他除生活护理费外，伤残津贴、供养亲属抚恤金和住院伙食补助费的调整从2018年1月1日起执行。”和《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》中关于伙食补助的规定，陈彬受伤后住院40天，但应以2017年标准为计算依据，故卓越市政遵义分公司支付陈彬的住院伙食补助费应为400元（10元/天×40天），对此予以确认。对陈彬在仲裁申请中提出的辅助器具费100元和营养费9000元的请求，因陈彬所提交证据不能证明其实际支付了辅助器具费，故不予支持，同时，陈彬主张的营养费不属于《中华人民共和国社会保险法》第三十八条所列工伤保险范畴，故对此亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第（九）项，第四十一条之规定，判决如下：一、原告卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司与被告陈彬之间的劳动关系于2019年5月14日解除；二、由原告卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司于本判决书生效之日起十日内支付被告陈彬停工留薪期工资8482.50元、一次性伤残补助金19565元、一次性工伤医疗补助金15731元、一次性伤残就业补助金15731元、住院伙食补助费400元、劳动能力鉴定费320元，共计60229.50元；三、驳回原告卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司的诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司承担。本院二审期间，双方均未有新证据提交。本院经审理查明，1.卓越市政遵义分公司将涉案工程项目劳务分包给了贾朝洪，陈彬在贾朝洪班组下务工，工资由贾朝洪以现金的方式发放。2.《认定工伤决定书》上无“用人单位为卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司”的记载，其记载为“承担工伤保险责任单位：卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司”。3.遵义市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》关于由卓越市政遵义分公司承担陈彬的工伤事故保险责任的依据系《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，因陈彬在二审期间自认卓越市政遵义分公司将涉案工程发包给贾朝洪，其系在贾朝洪班组下受伤，系贾朝洪向其发放工资，且《认定工伤决定书》（遵市人社工认字[2017]30033号）认定卓越市政遵义分公司承担工伤保险责任系因卓越市政园林公司将业务违法分包给不具备用工主体资格的自然人，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，卓越市政遵义分公司仅承担用工主体责任，非用人单位责任，故本院依法确认陈彬与卓越市政遵义分公司不具有劳动关系。双方虽不具备劳动关系，但卓越市政遵义分公司对陈彬在卓越市政遵义分公司新蒲新区师范学院工地四标段东区运动场地下室一层水沟处施工过程中，被水泥板砸伤左脚大指骨折的事实表示认可，且陈彬上述所受之伤已经《认定工伤决定书》（遵市人社工认字[2017]30033号）认定为工伤，送达给双方当事人并发生法律效力。卓越市政遵义分公司作为用工单位将涉案工程分包给贾朝洪，陈彬在贾朝洪班组下受伤，依照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，因卓越市政遵义分公司未提交证据证明贾朝洪具备用工主体资格，其应承担工伤保险责任，据此，一审判决由卓越市政遵义分公司支付陈彬停工留薪期工资8482.50元、一次性伤残补助金19565元、一次性工伤医疗补助金15731元、一次性伤残就业补助金15731元、住院伙食补助费400元、劳动能力鉴定费320元并无不当，本院应予维持。综上所述，卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实有误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初7135号民事判决第二项，即“二、由原告卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司于本判决书生效之日起十日内支付被告陈彬停工留薪期工资8482.50元、一次性伤残补助金19565元、一次性工伤医疗补助金15731元、一次性伤残就业补助金15731元、住院伙食补助费400元、劳动能力鉴定费320元，共计60229.50元”；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初7135号民事判决第一、三项，即“一、原告卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司与被告陈彬之间的劳动关系于2019年5月14日解除；三、驳回原告卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司的诉讼请求。”；三、卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司与陈彬不存在劳动关系;四、驳回卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司负担5元，陈彬负担5元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 刘 娟 娟二〇一九年十一月二十七日法官助理杨颜穗书记员罗然