湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1125民初2773号原告：吕军，男，1969年8月13日出生，汉族，湖北省黄冈市人，户籍地：黄州区，现住黄州区，委托诉讼代理人：夏振，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号：14211201010481483，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：何永东，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号：14211198910403848，代理权限：一般代理。被告：浠水新农农产品市场开发有限公司，住所地：浠水县清泉镇安时大道，统一社会信用代码：914211250661317323。法定代表人：郑明舫。诉讼代表人：浠水新农农产品市场开发有限公司破产管理人负责人：胡瑶。委托诉讼代理人：刘洋，湖北印象律师事务所律师，执业证号：14211201710373821，代理权限：特别授权（法庭辩论，调解、和解，签收法律文书）。第三人：湖北鑫发建设工程有限公司，住所地：团风县团方大道22号，统一社会信用代码：914211217881509356。法定代表人：吕胜男，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕鑫，公司员工，代理权限：特别授权（代为出庭，承认诉讼请求，举证质证，签收法律文书）。原告吕军与被告浠水新农农产品市场开发有限公司（以下简称“新农公司”）、第三人湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称“鑫发公司”）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕军及其委托诉讼代理人何永东、被告新农公司委托诉讼代理人刘洋、第三人鑫发公司委托诉讼代理人吕鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕军向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告对被告享有债权40193297元（其中工程款18779900元、保证金1000000元、工程款的逾期付款利息8695093.7元、保证金的逾期退还利息1163999.99元、逾期支付工程款的违约金10554303.8元）；2、请求依法确认原告的上述债权在工程项目变价范围内享有法定优先受偿权；3、请求依法确认工程款中9293200元的农民工工资按照职工债权的受偿顺序优先清偿；4、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月8日，第三人湖北鑫发建设工程有限公司与被告签订了《浠水新农农产品综合市场项目建设工程施工合同》，工程范围包括：5号楼、8号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼、20号楼、21号楼、25号楼、26号楼。合同签订后，被告收取保证金500万元，于2015年9月退还300万元保证金，剩余200万元未退。2014年10月25日，双方另行签订了《新农批市场一期11栋后续施工承包协议》和《配套、附属工程施工承包协议》，增加了部分工程项目。原告和案外人刘金元系上述项目工程的实际施工人和投资人，垫付了所有的工程款和保证金。因被告资金链断裂，未按时支付工程进度款，该工程被迫于2016年2月28日停工。2017年7月18日，被告与鑫发公司对已完工工程价款进行了结算，双方确认被告尚欠工程款29978200元。被告至今没有支付该工程款。鑫发公司发函给被告确认其名下的工程款和保证金中，有18779900元工程款和100万元保证金系原告所有，因该款项而产生的利息、罚息、滞纳金、违约金等一切债权归原告所有。被告进入破产程序后，原告依法向被告的管理人申报该破产债权，被告的管理人于2019年5月23日回函，对该笔债权不予确认。原告提出异议后，被告的管理人于2019年7月1日再次复核，对该笔债权依然不予确认。被告拖欠工程款、保证金至今未付，并出具了相应的结算手续。原告申报上述债权具有事实依据和法律依据，被告的管理人不依法确认该笔债权显然没有法律依据。为了保护原告的合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，特起诉至法院。被告新农公司辩称，第一，答辩人请求依法驳回被答辩人全部诉求。一、工程款。答辩人与第三人鑫发公司之间是否存在债权、其数额是多少尚不确定。鑫发公司所承建答辩人的工程尚未竣工更未验收，结算无从谈起。案件中出示的所谓“工程结算确认单”是在答辩人管理混乱的情况下出具的，其结算资料及相关图纸片纸未见，其出具的过程存疑。鉴于此，答辩人己就己完工工程申请了造价鉴定，答辩人与第三人鑫发公司之间的债权有待鉴定结果出具后进行确认。二、工程款逾期支付的利息。如上所述，工程结算不符合常理，更不符合法律规定，因此利息计算的基数和起算时间均应以鉴定报告和合同约定为准，且根据《破产法》规定利息只能计算至破产之日。三、保证金及利息。被答辩人与鑫发公司未经答辩人同意，将工程违法转包给无资质被答辩人个人，其行为己构成违约，保证金不予返还。另外根据保证金条款约定，保证金即使要返还也不应计算利息。四、逾期支付工程款的违约金。鑫发公司违法转包违约在先，且被答辩人是通过债权转让取得的金钱之债，即使被答辩人的实际施工人身份得到法院认可，但是根据合同相对性原则，被答辩人与答辩人之间并不存在合同关系，无论何种情况被答辩人都无权依据答辩人与鑫发之间的合同约定要求答辩人承担违约责任。五、优先受偿权。根据相关司法解释的规定，施工方的优先受偿权时效为6个月，本案诉争的优先受偿权己过诉讼时效，因此无论是鑫发公司还是实际施工人的优先受偿权均己丧失。六、农民工工资优先清偿。本案中农民工工资没有相关证据证明其真实性。且答辩人与农民工之间没有直接的劳动关系，因此不应纳入答辩人破产清算优先清偿范围。第二，根据本案案情，本代理人发表如下代理意见：一、被答辩人与鑫发公司之间签订的《内部承包合同》无效。被答辩人是没有施工资质的个人，其与鑫发公司之间不存在劳动关系，鑫发公司并未参与工程的实际管理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被答辩人与鑫发公司之间的内部承包合同应为无效合同。被答辩人将对鑫发公司违法转包的违约行为追究其违约责任。二、被答辩人与鑫发公司之间的债权转让行为无效。债权转让未通知答辩人，不符合法律规定，因此债权转让行为未生效。鑫发公司对答辩人工程款债权均己被法院查封或冻结，鑫发公司实际己无权处分已冻结的债权，在明知无权处分的情况下鑫发公司仍然对其债权进行转让是无效的，且不能对抗第三人。三、本案中被答辩人所诉法律关系混乱。本案是破产债权确认之诉，非施工合同纠纷之诉，两种法律关系不能混为一谈。被答辩人的债权是基于债权转让取得，而债权转让并非合同权利义务的转让，因此基于合同相关保证金、利息、违约金、优先受偿权等诉求应当另案起诉确定。四、被答辩人声称是实际施工人，但并未提供施工资料进行佐证，更不能排除层层转包的可能。因此不能仅凭《内部承包合同》认定其实际施工人身份。五、即使答辩人、被答辩人、鑫发公司之间的债权债务得到确认，因答辩人处于破产清算阶段，其债权的执行和偿还方案有待执行法院进行统一安排，且根据《破产法》规定利息只能计算至破产之日。综上所述，答辩人请求法院驳回被答辩人全部诉讼请求。第三人述称，我公司内部合同已明确，吕军是实际施工人，保证金交纳和浠水新农项目所有投入都是原告个人投资，我公司在浠水新农的所有债权实际是原告个人债权，浠水新农项目收取的所有管理费用归还吕军的个人债权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：被告对原告提交的内部承包合同的合法性有异议，本院认为该份证据形式、来源合法，可以作为本案证据使用；被告对原告提交的工程结算清单的证明目的有异议，但对加盖的被告印章无异议，本院认为该份证据可以作为本案证据使用；被告对原告提交的转让通知书有异议，但其质证意见仅针对该转让通知书是否送达，本院认为该转让通知书能够佐证案件事实，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：浠水农副产品综合市场项目由被告新农公司开发建设。2014年4月8日，被告新农公司（甲方）与第三人鑫发公司（乙方）签订《浠水新农农产品综合市场项目建设工程施工合同》一份，合同约定：被告新农公司将浠水新农农产品综合市场项目建设工程5#楼、8#楼、10#楼（冷库）、11#楼、12#楼、13#楼、20#楼、21#楼、25#楼、26#楼整体发包给第三人鑫发公司，暂定工程合同总价款为7000万元（最终以竣工结算为准）；合同签订之日起10日内乙方交纳履约保证金总金额为人民币伍佰万元整；自乙方交纳履约保证金到甲方账户之日起300天止退还履约保证金（不计息），如甲方未按合同约定退还保证金，则按月息2分利息支付违约部分利息；工程进度款支付方式：乙方办理完竣工验收手续，资料齐全完整移交，完成竣工备案并办理完竣工结算后10日内支付至工程总价款的95%，余留5%质量保证金。质量保证金在工程竣工验收合格后满一年（保修到位）十日内支付40%质保金，满两年（保修到位）后十日内支付30%质保金，满五年（保修到位）后十日内支付全部剩余质保金。违约责任第4项约定：如甲方逾期支付工程进度款超过一个月的，从次日起支付应付款期间每天1‰的违约金。被告新农公司和第三人鑫发公司在该合同上盖章，原告在承包单位代表人处签字。合同签订后，第三人鑫发公司依约于2014年4月10日向被告新农公司支付保证金500万元，其中包括鑫发公司出具收据收取原告吕军支付的250万元。同日，第三人鑫发公司法定代表人吕大春出具授权委托书，委托原告吕军和案外人刘金元以第三人鑫发公司名义与被告新农公司签订施工合同并投资、进行施工管理、办理工程结算，并注明原告吕军和案外人刘金元为此项目的实际投资人。2014年10月25日，被告新农公司（甲方）与第三人鑫发公司（乙方）签订《配套、附属工程施工承包协议》，合同约定：新农公司将浠水县新农农产品综合市场一期建设工程中的附属工程、配套工程及景观绿化工程发包给第三人鑫发公司承建，发包方式为包工、包料、包质量、包安全、包文明施工，工程合同总价款暂定为3000万元（最终以竣工决算结论为准），乙方所承建的各项分项工程竣工验收后，实行每项分项工程一结算，单项工程验收合格后30天内付完该单项工程款，未付款部分在6个月内按月息2分计算，超过6个月按月息3分计算，利息部分不计取税金。被告新农公司实际控制人杨昌岳在发包方代表人处签字，第三人鑫发公司在承包方单位处加盖公章，原告吕军在承包方单位代表人处签字。同日，被告新农公司（甲方）与第三人鑫发公司（乙方）签订《新农批市场一期11栋后续工程承包协议》，合同约定被告新农公司将浠水县新农农产品综合市场一期建设工程中的浙江宏建建设有限公司未完成工程以包工、包料、包质量、包安全、包文明施工的方式发包给乙方承建。合同总价款暂定为800万元（最终以竣工决算结论为准），单项工程验收合格后30天内付完该单项工程款，未付款部分在6个月内按月息2分计算，超过6个月按月息3分计算，利息部分不计取税金。被告新农公司和第三人鑫发公司在合同上盖章，原告吕军在承包方单位代表人处签字。2014年11月30日，原告吕军（乙方）和案外人刘金元（乙方）以承包人身份与第三人鑫发公司（甲方）签订《内部承包合同》，合同约定：第三人鑫发公司将浠水新农农产品综合市场项目建设工程按与建设方签订合同的全部内容承包给乙方施工，乙方是该工程实际施工人。乙方负责全面履行甲方与建设方所签订的合同条款，实行自主经营，自负盈亏，所发生的一切债权、债务（含各种有关的税费）由乙方自己享有和承担，甲方概不负任何连带责任。履约保证金乙方已直接向建设方缴纳。工程管理费、应缴税合计根据与建设方实际工程总造价按7.5%结算。工程中的一切费用开支均由乙方自行承担，乙方有购进材料设备和使用施工人员的权利，其材料费、人员工资及借款等费用由乙方承担。但建造师和安全管理人员由甲方统一安排，费用由乙方负担。建设方拨付工程款必须进入甲方指定账户，甲方在扣除“本承包合同”约定需扣项后及时拨付给乙方。合同还约定了安全责任、承包责任、工程质量标准及工期、项目管理及违约责任等内容。2015年9月23日，原告吕军和案外人刘金元向被告新农公司并杨昌岳出具付款请求及告知函，告知被告关于原告及案外人刘金元借用第三人鑫发公司资质与被告签订建筑工程承包合同，该工程实为原告吕军及案外人刘金元共同出资承包建设，其二人为实际承包施工人的情况。并要求被告及负责人杨昌岳涉及新农项目所有工程款的结算，工程款的支付均需原告吕军及案外人刘金元同意并支付至该二人或其约定的第三方名下，否则视为被告违反合同约定。被告新农公司于2015年9月退还300万元保证金，剩余200万元未退。2017年7月18日，被告新农公司与第三人鑫发公司及监理单位就浠水新农农产品综合市场一期浙江宏建11栋楼收尾工程、临街景观、管网及地面铺装工程、13#、21#、25#、26#楼土建及装饰工程进行结算，审定总价金额为2997.82万元，其中浠水新农农产品综合批发市场一期收尾及临街景观、管网、铺装工程审定价1927.03万元，一期收尾工程签证争议部分审定价21.46万元。被告新农公司、第三人鑫发公司及监理单位均加盖印章，原告吕军和案外人刘金元在施工单位负责人处签字。2019年4月28日，第三人鑫发公司出具债权转让通知书，确认原告的工程款本金为1877.99万元、保证金为100万元，将该部分债权本金、保证金及利息转让给原告。2019年1月31日本院裁定受理被告新农公司破产清算一案，原告吕军向被告新农公司的破产管理人申报债权合计40193297元，管理人经审查对原告的债权数额不予确认，原告遂起诉至本院。另查明，2018年11月21日案外人刘金元以新农公司、鑫发公司为被告起诉至本院，请求判令被告支付工程款8213300元、利息7056228.81元，共计15269528.81元，本院已于2019年6月29日依法作出（2018）鄂1125民初3658号民事判决书。本院认为，2014年4月8日签订的《建筑施工承包合同》、2014年10月25日签订的《配套、附属工程施工承包协议》《新农批市场一期11栋后续工程承包协议》虽均以第三人鑫发公司名义签订，但承包方代表均由原告吕军签字。结合本案查明的事实：①被告和第三人鑫发公司结算工程款时第三人鑫发公司负责人处系原告吕军和案外人刘金元签字；②（2018）鄂1125民初3658号民事判决书查明：案外人刘金元系案涉13﹟、21﹟、25﹟、26﹟楼建设工程的实际施工人；③第三人鑫发公司支付给被告新农公司的保证金500万元，系由本案原告吕军和案外人刘金元各支付250万元，由第三人鑫发公司出具收据后转交给被告新农公司；④第三人鑫发公司出具的法定代表人授权委托书表明：原告吕军和案外人刘金元以第三人鑫发公司名义与被告签订施工合同并投资、施工管理，该二人为项目实际投资人；⑤2019年4月28日第三人鑫发公司出具的债权转让通知书表明：原告吕军是该项目的实际投资人，吕军的工程款本金为1877.99万元、保证金100万元；⑥2014年11月30日原告吕军和案外人刘金元与第三人鑫发公司签订《内部承包合同》，约定原告吕军和案外人刘金元负责全面履行鑫发公司与新农公司签订的合同条款，实行自主经营自负盈亏，工程中的一切费用开支均由原告和案外人刘金元自行承担；本院认为，本案现有证据足以证明第三人鑫发公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，原告吕军借用第三人鑫发公司资质与被告新农公司签订工程承包合同，原告系案涉新农农产品综合市场一期收尾及临街景观、管网、铺装工程的实际施工人。上述《建筑施工承包合同》《配套、附属工程施工承包协议》《新农批市场一期11栋后续工程承包协议》及《内部承包合同》因违反法律强制性规定均应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案原告吕军作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，已完工部分的工程款已经被告新农公司与原告吕军及案外人刘金元结算确认，被告新农公司应当以向原告支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。被告新农公司与原告吕军及案外人刘金元就已完工工程已进行结算，结算确认的工程款数额、工程量符合双方在签订的施工合同中关于结算的约定，故本院认为被告新农公司应支付原告的工程款数额为1877.99万元。原告吕军向被告新农公司交纳保证金250万元，被告新农公司仅退还150万元，剩余100万元未退还，对此被告新农公司亦应承担返还责任。因本院已于2019年1月31日受理被告新农公司破产清算一案，原告吕军要求确认其就下欠的工程款1877.99万元及保证金100万元对被告新农公司享有债权的诉讼请求，本院予以支持。原告吕军还要求确认其对被告新农公司享有工程款逾期利息8695093.7元、保证金逾期退还利息1163999.99元、逾期支付工程款的违约金10554303.8元，本院认为，因原告吕军借用第三人鑫发公司资质与被告新农公司签订的《建筑施工承包合同》《配套、附属工程施工承包协议》《新农批市场一期11栋后续工程承包协议》依法应属无效，故协议中约定的违约条款或逾期利息条款亦应属无效，且原告借用资质承包工程具有明确过错，对原告主张按照月利率2%或3%计算利息的诉讼请求因无法律依据本院不予支持，但被告新农公司应按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息，按照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，本院核算如下：2017年7月18日，原告吕军以第三人鑫发公司名义与被告新农公司结算工程款，经原告确认被告新农公司下欠原告吕军工程款1877.99万元，计算至2019年1月31日，共计562天，按照年利率4.75%计算共计利息1373505.29元；被告新农公司共收取原告吕军保证金250万元，该款应于2015年2月10日退还，原告确认被告于2015年9月9日退还保证金150万元，则计算至当日共计利息74397.26元，剩余100万元自2015年9月10日计算至2019年1月31日共计利息161058.91元，以上保证金共计应支付利息235456.17元。上述工程款及保证金共计利息1608961.46元。原告吕军请求依法确认就上述债权在工程项目变价范围内享有优先受偿权，本院认为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，该规定是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，原告吕军作为案涉工程的实际施工人主张对上述债权在工程项目变价范围内享有法定优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。原告请求确认工程款中9293200元的农民工工资按照职工债权的受偿顺序优先清偿，本院认为职工债权是指破产企业因在破产宣告前已经存在的劳动关系而产生的债权，该债权应仅限于破产企业在破产宣告前存在劳动关系的职工享有，本案中原告吕军主张的农民工工资不属于与被告新农公司存在劳动关系的职工享有，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、确认原告吕军对被告浠水新农农产品市场开发有限公司享有债权21388861.46元；二、驳回原告吕军的其他诉讼请求；案件受理费242766元，由被告浠水新农农产品市场开发有限公司负担129188元，余款113578元由原告吕军自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  周冬益审 判 员  张向明人民陪审员  徐文华二〇一九年十一月七日书 记 员  黄露露