河北省辛集市人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0181民初1970号原告：穆艳鹏，男，1962年12月5日出生，汉族，住河北省辛集市。委托诉讼代理人：王佳冲，河北新雨律师事务所律师。被告：马玉波，男，1963年4月14日出生，汉族，住河北省辛集市。被告：曲阜市建筑工程公司，住所地山东省曲阜市建设路**。法定代表人:孔凡铭,公司经理。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，山东圣义律师事务所律师。被告：曲阜市建筑工程公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市民族南街**光耀大厦。负责人：孔祥益，公司经理。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，山东圣义律师事务所律师。第三人：宋广利，男，1970年11月2日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：郭威，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原告穆艳鹏与被告马玉波、曲阜市建筑工程公司（以下简称曲阜公司）、曲阜市建筑工程公司银川分公司（以下简称银川分公司）、第三人宋广利借款合同纠纷一案，本院于2017年10月9日作出（2017）冀0181民初1942号民事判决。被告曲阜公司不服该判决，向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉。河北省石家庄市中级人民法院于2018年5月29日作出（2018）冀01民终3853号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告穆艳鹏及其委托诉讼代理人王佳冲，被告马玉波，二被告曲阜公司、银川分公司的委托诉讼代理人刘振起、刘斌，第三人宋广利的委托诉讼代理人郭威、袁健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穆艳鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告马玉波立即偿还原告借款600万元及利息（利息按年利息36%计算，自2013年6月6日计算至付清之日止）；2.判令被告曲阜公司、银川分公司对上述600万元借款本息承担连带偿还责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告增加一项诉讼请求：判令宋广利对马玉波所欠原告600万元本金及利息承担连带偿还责任。事实和理由：被告马玉波2013年6月6日向原告出具借款证明，借用原告资金600万元，被告银川分公司2016年9月在借款凭证上盖章担保，对借款本息承担连带责任。原告多次向被告主张，被告一直推拖不还，故诉至法院。诉讼中，原告进一步陈述：2013年被告马玉波在银川分公司的工地上急需资金，通过他人找到原告借款，鉴于借款数额巨大，原告也没有那么多钱，就联系到辛集市骄龙小额贷款有限公司（以下简称骄龙贷款公司），以原告做担保的方式在骄龙贷款公司为被告马玉波借600万元，马玉波一直未能还款。骄龙贷款公司在辛集市人民法院起诉马玉波等，经法院主持双方达成调解书。在执行调解书过程中，原告偿还了骄龙贷款公司所有借款和利息，于是形成了原告与马玉波之间的债权。在2013年马玉波取得借款时，原告担心被告马玉波不能还款，协商由宋广利代表银川分公司出具了第一次担保，2016年4月4日原告为马玉波代偿借款以后形成了第二次担保，这是债权债务的形成过程。宋广利是银川分公司的负责人，银川分公司是本案借款的担保人，因银川分公司已经启动注销程序，负责人应对债务承担责任。被告马玉波辩称，对原告陈述的事实无异议。借款后我偿还了1个月利息后就还不起了，后来又去找宋广利，银川分公司又偿还了两个月的利息，之后就不偿还了。被告曲阜公司及银川分公司辩称，1.保证合同无效,曲阜公司及银川分公司不应承担任何责任。银川分公司作为曲阜公司的分支机构，并未得到过曲阜公司的书面授权可以对外提供担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。2.作为主合同的借款合同未生效，保证合同亦无效。原告穆艳鹏未提供证据已向马玉波支付借款，故作为主合同的借款合同未生效。同时，穆艳鹏在原一审主张600万元借款是从借贷公司借来又转借给了马玉波，并向马玉波收取利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二项的规定，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的应当认定民间借贷合同无效。借款合同系主合同，主合同未生效，保证合同亦无效，曲阜公司及银川分公司不应承担任何责任。3.退一步讲，即使保证合同有效，但是保证期间已过，并且曲阜公司及银川分公司未对穆艳鹏的追偿权作担保，曲阜公司及银川分公司亦不应承担保证责任。第三人宋广利述称，1.所谓经银川分公司确认担保的2013年6月6日马玉波向穆艳鹏借款600万的借款合同并未生效。穆艳鹏所主张的借款并未实际支付，穆艳鹏主张代马玉波等三人的共同还款即为所谓担保书中所述借款，但两笔款项存在明显的区别，第一，穆艳鹏作为担保人代马玉波的还款属于担保追偿而不是法律意义的借款，不能直接作为借款认定；第二，穆艳鹏作为担保人偿还的是马玉波等三人的借款，不能仅凭马玉波的自认认定该600万借款均为马玉波所用；第三，穆艳鹏本身与骄龙贷款公司存在债务关系，即便穆艳鹏有还款行为也不能证明该行为即为穆艳鹏履行担保义务替马玉波个人偿还借款。因此，所谓担保书中所述的借款无论从履行方式、金额、时间各个方面讲都没有实际履行，依据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此该借款合同并未生效，其附带的担保责任也未生效。2.担保书中所谓的担保实际为银川分公司所做的扣款承诺。3.即便借款合同、保证责任成立，也仅应承担一般保证责任，且保证期间为6个月，穆艳鹏起诉之时已超过保证期间，保证人不再承担保证责任。4.宋广利在2013年至2016年期间作为银川分公司的项目经理，在任职期间对于职务范围内的涉及银川分公司的行为应当认定为职务行为，宋广利个人不应当承担任何保证责任。本院经审理认定如下事实：2013年6月5日宋广利向穆艳鹏出具《担保书》一份，担保书主要内容：马玉波今向穆艳鹏借现金陆佰万元整，用于高桥一期E区工程项目。借款期限三个月，月息每月总计贰拾壹万元整，如到期不还，每天付千分之二的违约金。曲阜市建筑工程公司银川分公司愿意为马玉波做借款担保，如到期马玉波不能按时还款，马玉波自愿同意由曲阜市朝阳经贸有限公司在马玉波工程款中扣款支付还款。宋广利在该《担保书》上签字，落款日期写为2013年6月6日。2013年6月6日，马玉波、邸庆华作为借款人，穆艳鹏作为担保人，向骄龙贷款公司借款600万元，月利率18‰，借款期限自2013年6月6日起至2013年9月5日止。骄龙贷款公司当时向马玉波账户拨款两笔共计5586000元。因到期未能偿还，2015年3月骄龙贷款公司将马玉波、刘俊联、邸庆华、王志平、穆艳鹏诉至本院，本院于2015年8月14日作出（2015）辛民初字第00642号民事调解书：一、马玉波、邸庆华、王志平于2015年12月31日前偿还欠骄龙贷款公司本金600万元及利息，利息自2013年12月19日开始起算，按照月息1.8分计算，直至还清本息止；二、穆艳鹏对上述债务承担连带还款责任；三、诉讼费用26900元，财产保全费5000元，由马玉波、邸庆华、王志平负担。在该调解书执行过程中，2016年4月4日穆艳鹏作为担保人代马玉波偿还了骄龙贷款公司借款6200000元。2016年9月2日宋广利在2013年6月6日《担保书》的基础上，加盖了“曲阜市建筑工程公司银川分公司”的印章，并在《担保书》的底部注明：“此担保属实，担保人宋广利，由曲阜市建筑公司从马玉波工程中扣除，如马玉波不能偿还，由曲阜市建筑工程公司偿还。2016年9月2号”。诉讼中，宋广利主张2013年1月1日至2016年12月31日期间为银川分公司的项目经理，其在《担保书》上盖章的行为是职务行为。宋广利为证明自己的主张，提供了银川分公司的聘书及工资表。曲阜公司对证据的质证意见为，该聘书只加盖了银川分公司的公章，没有银川分公司负责人的签字，且曲阜公司对该聘书不知情，也未授权过，银川分公司和宋广利只是合作关系，曲阜公司对该聘书不认可。因曲阜公司对工资表及聘书上公章的真实性未提出异议，故本院对该证据予以采信，宋广利主张的事实，本院予以认定。本院认为，本案的焦点问题为被告银川分公司为原告穆艳鹏与马玉波之间的债务提供的担保是否有效。2013年6月6日的《担保书》中约定马玉波向穆艳鹏借款600万元，并约定期限为三个月，但实际上马玉波并未向穆艳鹏借款，而是由穆艳鹏提供担保，马玉波向骄龙贷款公司借款，穆艳鹏及马玉波之间并不存在借贷关系，银川分公司承担担保的前提不存在，故2013年6月6日的《担保书》并不发生法律效力。2016年4月4日穆艳鹏作为担保人代马玉波偿还了骄龙贷款公司借款6200000元,穆艳鹏对马玉波享有追偿权,双方的债权债务关系成立。2016年9月2日宋广利以银川分公司的名义承诺“此担保属实”“如马玉波不能偿还，由曲阜市建筑工程公司偿还”，因穆艳鹏与马玉波之间的债务是真实的，故2016年9月2日的担保承诺是成立的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，银川分公司系曲阜公司的分支机构，其承诺为马玉波的债务提供担保，理应取得曲阜公司的书面授权，作为债权人的穆艳鹏对此应当知道。在银川分公司未取得授权的情况下，穆艳鹏仍与银川分公司签订保证合同，导致该合同无效，双方对此均存在过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”因债权人穆艳鹏和担保人银川分公司对保证合同无效均有过错，故银川分公司对马玉波的债务在其不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。银川分公司系曲阜公司的分支机构，其财产不足以承担民事责任的，应由曲阜公司承担。宋广利的行为系职务行为，其行为后果应由银川分公司负责，原告要求宋广利承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。穆艳鹏的追偿权发生后，马玉波及穆艳鹏并未对利息作出约定，故原告要求债权按年利率36%计算利息的主张，本院不予支持，利息可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，判决如下：一、被告马玉波于本判决生效后十日内偿还原告穆艳鹏600万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年4月4日起计算至偿还完毕之日止）。二、被告曲阜市建筑工程公司银川分公司对上述马玉波的债务，在马玉波不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；曲阜市建筑工程公司银川分公司的财产不足以承担赔偿责任的，由曲阜市建筑工程公司承担。三、驳回原告穆艳鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，财产保全费5000元，保全保险费19500元，合计78300元,由被告马玉波承担52200元、曲阜市建筑工程公司负担26100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审 判 长  刘朝阳人民陪审员  陈 崇人民陪审员  刘恩培二〇一九年十一月十一日书 记 员  赵 冉