贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终503号上诉人（原审被告）：刘玉红，女，1967年9月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊国畅，贵州博腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:陈娜，女，1969年6月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：刘世敏，贵州乾通律师事务所律师。上诉人刘玉红因与被上诉人陈娜民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉红上诉请求：1.请求法院依法撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初255号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，依法应当予以撤销并改判。一、陈娜提供的2015年4月24日《借据》中虽然载明了560万元借款，约定了按银行利率计算，但是刘玉红并未收到该笔借款，陈娜的主张不属实。二、陈娜提供的6笔打款凭证均不能作为本案的定案依据。第一，陈娜提供的其于2010年12月21日打款给李勋鸿的194万元，该笔款并非刘玉红的借款，一审法院将该款认定为刘玉红的借款属于事实不清、证据不足。首先，该笔款并不是支付给刘玉红的，如果刘玉红要借款，陈娜完全可以将款直接打给刘玉红，没有必要打给李勋鸿。其次，刘玉红从来没有让陈娜打款给李勋鸿，也从来没有委托过李勋鸿为刘玉红收款，李勋鸿也没有将款打给刘玉红。刘玉红客观上无论是直接还是间接都没有收到陈娜该笔款。再者，一审法院仅凭陈娜单方面提供的所谓的李勋鸿的证言是不能被采信的，其证言根本没有相关证据予以证实。第二，关于陈娜提供的其于2011年1月5日打款给刘玉红98万元，但该笔款早已经还清。第三，关于陈娜提供的其于2012年4月17日打款给刘玉红的48.5万元，该笔款早已经还清。第四，关于陈娜提供的其于2013年6月4日在金某ＰＯＳ机刷卡消费69万元，该款并非刘玉红的借款，陈娜并没有将该款支付给刘玉红。第五，关于陈娜提供的其于2014年5月19日打款的40万元，刘玉红已经还清。第六，关于陈娜提供的其于2014年5月20日打款的116万元，刘玉红已经还清。综上，从打款时间、金额以及2015年4月24日《借据》上双方约定的内容均证实了刘玉红与陈娜于2015年4月24日签订《借据》之前的打款与本案陈娜提供的《借据》约定的借款根本不属于同一个借贷关系。2015年4月24日双方签订的《借据》为双方签字认可的新的借款合同，并非刘玉红单方面出具给陈娜的借款收据，也没有载明系之前那些借款的组成与延续，况且金额和时间完全不一致。因此该《借据》中所记载的时间及金额等均应当以之后银行的实际流水予以佐证，否则孤证不能作为定案的依据。况且，刘玉红也已经提供银行流水证明刘玉红收到的陈娜的借款已经全部还清。2015年4月24日双方签订的《借据》中所约定的借款并未实际发生。被上诉人陈娜辩称：2011年1月5日，98万元的本金是通过招商银行贵阳分行直接转到刘玉红名下。2012年4月17日的的款项是48.5万元，通过刘玉红在工行的款项确定的金额是50万元，扣除当期的利息1.5万元。第四笔是2013年6月的69万元，在刘玉红当时经营市西路一家经营店的ＰＯＳ机上刷的两笔，一笔是100万元，另一笔是69万元，100万元是另外的关于450万元的款项，经过95588工行电话查询录音，以及南明区法院已经生效的49号民事判决书，庭审笔录中记录了，证人金某与陈娜没有其他业务关系，有理由确认刘玉红收到该笔款项，100万元和96万元间隔时间二分二十秒左右，间隔的刷卡时间基本一致。第五笔、第六笔，这两笔款项就是他所提到的48.75万元以及50万元，是短期借款，已经结清，不算在560万元的金额里面。第七笔是发生在2014年5月19日，通过陈娜建行转到刘玉红工行账户上。一审法院有汇款凭证、银行的转账证明。第八笔就是2014年5月20日的两笔账，19号、24号转到刘玉红的另一个账户上，这笔钱已经有证据，没有异议。560万元的银行流水，是六笔款项流水的总和561.5万元，我们主张的是560万元本金，一审法院也支持。450万元的利息约定的是两分，在本案中提出来是为了与560万元分开，因为利息标准不一致。560万元约定利息是2.5分。《借据》是4月24日前出具，是以前的六笔款项的总和。这六笔款项是不断地合并记息的，然后出具新的借据并且把从前的借据全部收走。从付息情况来看，对方也按照约定的利息2.5分进行付息。借据是对方提供的格式合同，并不是只约定了银行利息支付，李勋鸿的194万元也是按照200万元出具的借据。第二笔借款刘玉红没有证据证明已经归还了98万元，第三笔借款刘玉红也没有证据证明已经归还了48.5万元，第四笔款项是陈娜在刘玉红市机上刷的，一审已经提交。450万元借款的庭审中，证人金某承认与陈娜没有其他业务关系，通过利息支付的时间，以及金某是刘玉红的侄子，我们有理由相信是刘玉红收到该笔款项。第五笔、第六笔款项对方都没有证据证明已经还清。所有的款项的利息支付，从第一个月开始约定的利息是3分，2012年7月22日之后利息变化为2.5分，200万元支付的利息一直到2014年5月22日，每月固定日期22日，除了2012年8月21日支付利息外，支付利息的时间很规律。新增的200万元利息固定在每月5日支付，从2013年7月5日开始支付到2015年1月5日，每月支付5万元利息。陈娜向一审法院起诉请求：1.依法判决刘玉红立即归还陈娜借款560万元本金及利息（利息从2015年3月22日起计算，按年利率24%计算至付清全部借款之日止）；2.诉讼费用(案件受理费及诉前财产保全费5000元）由刘玉红承担。一审法院认定事实：2010年12月21日陈娜通过其尾号为3757的工行账户向李勋鸿尾号为5241的工行账户转账194万元；2011年1月5日陈娜通过其招商银行账户向刘玉红账户转账98万元；2012年4月17日陈娜通过其尾号为3757的工行账户向刘玉红尾号为7000的工行账户转账48.5万元；2013年6月4日12时50分19秒从陈娜尾号为7677工行账户通过ＰＯＳ机向金某打款69万元，显示为金某服装批发；2014年5月19日陈娜通过其尾号为8412的建行账户向刘玉红尾号为0228的工行账户转账40万元；2014年5月20日陈娜通过其尾号为7677的工行账户向刘玉红尾号为7000的工行账户转账116万元。前述六笔金额共计565.5万元。2015年4月24日刘玉红向陈娜出具《借据》载明“兹有本人刘玉红今日向陈娜借款人民币5600000元（大写伍佰陆拾万元整）进行资金周转利息为：（银行利息计算），本人承诺于2016年4月24日前必须连同本金利息一并归还。立据为证借款人：刘玉红出借人陈娜2015年4月24日”出借人签字处有将刘玉红签字涂改后由陈娜签字，借据填充部分分别有捺印。2013年11月1日陈娜通过其尾号为7677的工行账户向刘玉红尾号为7000的工行账户转账48.75万元，2013年11月28日陈娜通过其尾号为7677的工行账户向刘玉红尾号为7000的工行账户转账50万元，陈娜认可该48.75万元及50万元刘玉红已经归还。金某通过其尾号为7687的工行账户向陈娜尾号为7677的工会账户打款如下：2013年1月1日打款3万元，2013年7月5日打款5万元，2013年8月5日打款5万元，2013年9月1日打款5万元，2013年11月1日打款5万，2014年1月1日打款5万元，2014年1月5日打款5万元，2014年5月1日打款5万元，2014年7月22日打款9万元，共计打款47万元。刘玉红通过其尾号为7000的工行账号向陈娜尾号为3757工行账户打款如下：2012年4月17日48.5万元，2012年5月1日打款1万元，2012年6月1日打款3万元，2012年7月1日打款3万元。向陈娜尾号为7677工行账户打款如下：2012年7月22日打款5万元，2012年8月1日打款3万元，2012年9月1日打款3.2万元，2012年9月22日打款5万元，2012年10月1日打款3万元，2012年10月22日打款2.5万元，2012年11月1日打款3万元，2012年11月22日打款5万元，2012年12月1日打款3万元，2013年1月22日打款5万元，2013年2月1日打款3万元，2013年2月22日打款5万元，2013年3月1日打款3万元，2013年3月22日打款5万元，2013年4月22日打款5万元，2013年5月1日打款18683元，2013年5月22日打款5万元，2013年5月28日打款10万元，2013年6月1日打款3万元，2013年6月22日打款5万元，2013年7月1日打款5万元，2013年7月22日打款5万元，2013年8月1日打款3.15万元，2013年8月10日打款1.3万元，2013年8月22日打款5万元，2013年9月5日打款5万元，2013年9月22日打款5万元，2013年10月5日打款5万元，2013年10月22日打款5万元，2013年11月5日打款5万元，2013年11月22日打款5万元，2013年12月5日打款5万元，2013年12月22日打款5万元，2014年1月22日打款5万元2014年1月29日打款5万元，2014年2月5日打款5万元，2014年2月22日打款5万元，2014年3月5日打款5万元，2014年3月22日打款5万元，2014年4月1日打款5万元，2014年4月5日打款5万元，2014年4月22日打款5万元，2014年5月5日打款5万元，2014年5月22日打款5万元，2014年6月5日打款5万元，2014年6月22日打款9万元，2014年7月1日打款5万元，2014年7月5日打款5万元，2014年8月1日打款5万元，2014年8月5日打款5万元，2014年8月22日打款9万元，2014年9月1日打款5万元，2014年9月5日打款5万，2014年9月22日打款9万元，2014年10月1日打款5万元，2014年10月5日打款5万元，2014年10月22日打款9万元，2014年11月1日打款5万元，2014年11月5日打款5万元，2014年11月22日打款9万元，2014年12月1日打款5万元，2014年12月5日打款5万元，2014年12月22日打款9万元，2015年1月1日打款5万元，2015年1月5日打款5万元，2015年1月24日打款14万元，2015年2月1日打款5万元。向陈娜尾号为0723的工行账户打款如下：2015年5月1日打款5万元，2015年5月24日打款14万元，2015年6月1日打款9万元。刘玉红向陈娜发送的微信内容主要载明：“帮你借的钱总金额五百六十万，利息你已经收了五百一十多万，比本金只差五十万，……。”2017年12月18日，李勋鸿向一审法院做出说明，内容为：“我是李勋鸿，身份证号：5225251966××××××××，我于2010年12月21日收到陈娜通过其工行（卡号62×××75）转至我工行（卡号62×××41）人民币194万元整，当时是向刘玉红借这笔款的，约定月息是3分，有几期利息是直接付给陈娜的，有几期是转给刘玉红的，我大概用了一年半左右的时间就将这200万元人民币的借款归还刘玉红了，是通过银行办理的，因时间太久了，记不清是哪家银行办理的。我想说明下，毕竟是200万元的借款，我如果没有归还刘玉红，她早就起诉我了，因工作繁忙，没有时间到贵院，将作如上说明，我同意陈娜代理人刘世敏律师对此说明在我签名按捺时拍照。”另，金某在贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第4494号案中陈述其与陈娜无任何借款和其他业务关系。陈娜申请保全预交了保全费5000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.借据560万元的借款是否实际发生。2.陈娜主张的利息是否有依据。关于第一个焦点，借据560万元的借款是否实际发生。合法的借贷关系受法律保护。本案中，陈娜主张刘玉红向其借款560万元，提交了2015年4月24日的《借据》一份，刘玉红认可借据系其出具，但认为该借据实为借款合同，并非原借款的汇总，陈娜没有实际出借相应款项。陈娜认为该借据系对此前借款的汇总出具，并提交了6笔打款凭证，刘玉红对其中2012年4月17日打款的48.5万元、2014年5月19日打款的40万元和2014年5月19日打款的116万元认可是借款，但认为已归还，对于2011年1月5日打款的98万元刘玉红代理人认为是否是借款需与当事人核实，对于2010年12月21日打款给李勋鸿的194万元，认为刘玉红并未授权李勋鸿收款，与其无关。对于2013年6月4日的69万元，系陈娜在金某处消费与其无关。对此，一审法院认为，2011年1月5日打款的98万元因刘玉红代理人向一审法院陈述刘玉红本人记不清楚是否是借款，也未将其与刘玉红本人核实的情况告知，且刘玉红亦未提交证据证明系其他经济往来关系，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定该笔98万元打款为借款。对于2013年6月4日在金某ＰＯＳ机刷卡的69万元，陈娜提交金某在贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第4494号案中金某的证言证明，金某陈述其与陈娜无任何借款和其他业务关系，金某陈述其受刘玉红委托替刘玉红向陈娜偿还过借款，该笔69万元与（2015）南民初字第4494号民事判决中已认定的陈娜向刘玉红的ＰＯＳ机转款100万元的时间间隔为2分钟，综合前述事实，一审法院认定陈娜向金某ＰＯＳ机转款69万元的行为系陈娜向刘玉红出借的借款。因此，对刘玉红关于该笔款项与其无关，系陈娜的个人消费的辩称，一审法院不予采信。对于2010年12月21日打款给李勋鸿的194万元，陈娜主张该笔借款是200万元，扣除3分利息6万元后按照刘玉红指定的收款人李勋鸿向李勋鸿转账194万元，并提交李勋鸿本人出具的情况说明予以证实，刘玉红对此虽不予认可，但从刘玉红提交银行流水，能够印证陈娜陈述的200万元作为本金每月固定22日按照月息2.5分偿还利息5万元的事实，再结合刘玉红发送的微信内容“帮你借的钱总金额五百六十万”，刘玉红虽不认可该微信内容，但刘玉红对微信名是其本人的并无异议，且其并未提交证据证明该微信内容是他人虚假编造，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信陈娜关于196万元系刘玉红借款的主张，认定6笔款项共计560.5万元借款的事实。刘玉红辩称其出具借据之前的借款已经偿还，但从其提交的银行流水来看，每月固定时间支付固定金额与陈娜陈述的以不同阶段的借款本金按照2.5分月息规律性支付利息相符，根据民间借贷的交易习惯可以认定有规律的小额还款属于偿还利息，故对刘玉红该辩称不予采信。因此，一审法院认定2015年4月24日的借据应系对之前刘玉红向陈娜的借款进行结算后出具，对刘玉红关于借据出具后未交付相应借款，该借据合同未生效的辩称不予采信。刘玉红应当归还陈娜借款本金560万元。关于第二个焦点，陈娜主张的利息是否有依据。2015年4月24日的《借据》虽约定了利息按照银行利率计算，但刘玉红在出具借据后仍实际按月息2.5分向陈娜支付利息，双方以实际履行行为变更了借据对利息的约定，现陈娜主张按照年利率24%标准计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。对于陈娜主张的利息起算时间，陈娜主张利息从2015年3月22日起算，但从查明的事实来看，刘玉红于2015年6月仍向陈娜支付利息，故一审法院认定利息从2015年7月1日起按照560万元借款本金支付利息至实际清偿之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘玉红于本判决生效之日起十日内偿还陈娜借款本金560万元及利息（以560万元为基数，按照年利率24%的标准从2015年7月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回陈娜的其余诉讼请求。案件受理费51000元、保全费5000元，由刘玉红负担（该款陈娜已预交，刘玉红在履行本判决时一并给付陈娜）。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院依法仅对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案二审争议焦点为：560万元的借款是否实际发生，刘玉红的还款是本金还是利息。第一，刘玉红上诉认为2010年12月21日陈娜打款给李勋鸿的194万元，并非其授权给李勋鸿收款，194万元的款项与其无关。本院认为，2010年12月21日陈娜通过其尾号为3757的工行账户向李勋鸿尾号为5241的工行账户转账194万元。刘玉红虽不认可系借款，但一审法院已充分阐明认定该194万元系刘玉红借款的理由，本院不再赘述，此外，李勋洪出具了一份《说明》，陈述“我于2010年12月21日收到陈娜通过其工行（卡号62×××75）转至我工行（卡号62×××41）人民币壹佰玖拾肆万元整，当时是向刘玉红借这笔款的，约定月息是3分，有几期利息是直接付给陈娜的，有几期是转给刘玉红的……”，刘玉红亦未提交证据证明其与李勋洪有其他的借贷关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，刘玉红应承担举证不能的不利后果，一审判决认定该194万元为陈娜出借给刘玉红的借款并无不当。第二，对于2011年1月5日、2012年4月17日、2013年6月4日、2014年5月20日陈娜转款给刘玉红的98万元、48.5万元、40万元、116万元，刘红玉认可这4笔借款事实,但认为其与陈娜是好友，她们之间的借款并没有约定利息，每一次还款都是归还的本金，所以这4笔借款早已还清。本院认为，尽管刘玉红主张其每月归还的款项均为归还借款本金，但根据陈娜提供的其与刘玉红的微信截图显示，“帮你借的钱总金额五百六十万，利息你已经收了五百一十多万，比本金只差五十万”，可以认定刘玉红认可其与陈娜之间的借款有利息约定。另外，双方于2015年4月24日签订的《借据》约定“资金周转利息为：（银行利率计算）”，双方亦通过借据约定了借款利息。从双方提交的银行流水来看，每月固定时间支付固定金额，与陈娜陈述的以不同阶段的借款本金按照2.5分月息规律性支付利息相符，根据民间借贷的交易习惯也可以认定有规律的小额还款属于偿还利息。虽借据中约定利息按照银行利率计算，但刘玉红在出具借据后仍实际按月息2.5分向陈娜支付利息，双方以实际履行行为变更了借据对利息的约定。同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，本院认定刘玉红与陈娜之间的借款，有相应的利息约定，上诉人刘玉红每月所归还陈娜的款项为借款利息，并非上诉人刘玉红陈述所说归还的金额系借款本金。第三，对于2013年6月4日在金某ＰＯＳ机刷卡的69万元，刘玉红在二审中陈述与其无关。一审法院关于69万元的借款问题已充分查明，且陈娜提交的贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第4494号案中金某的证言证明，金某受刘玉红委托替刘玉红向陈娜偿还过借款，该笔69万元与（2015）南民初字第4494号民事判决中已认定的陈娜向刘玉红的ＰＯＳ机转款100万元的时间间隔仅为2分钟，综合前述事实，本院认定陈娜向金某ＰＯＳ机转款69万元的行为系陈娜向刘玉红出借的借款。综上所述，本院认定560万元的借款实际发生，且刘玉红应当归还借款利息。刘玉红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23400元，由上诉人刘玉红负担。本判决为终审判决。审判长  杨锐审判员  雷苑审判员  张玮二〇一九年十一月二十日法官助理敖丽丹书记员黄义