广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2569号上诉人（原审被告）：何一帆，男，1986年2月2日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：欧阳茜，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李肖欣，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚旺川，男，1976年1月13日出生，汉族，住广西壮族自治区柳城县。被上诉人（原审被告）：台山市镇海湾酒店有限公司。住所地：广东省台山市。法定代表人：陈实创，该公司经理。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈树林，男，1956年2月27日出生，汉族，住广东省台山市。上诉人何一帆因与被上诉人姚旺川、台山市镇海湾酒店有限公司（以下简称镇海湾酒店公司）、陈树林装饰装修合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初92号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何一帆上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判镇海湾酒店公司向姚旺川支付工程款54875.5元；2.本案一、二审的诉讼费由镇海湾酒店公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.何一帆的行为只是代表镇海湾酒店公司的职务行为，一审判决仅仅根据何一帆在合同上签名，就认定何一帆是姚旺川的合同相对方，这是错误的。理由是：（1）《工程承包合同》是何一帆以“横山酒店”的名义签订，《工程承包合同》写的工程发包方是“横山酒店”，“横山酒店”是涉案酒店使用的名称，是镇海湾酒店公司开发并经营的酒店，因此，何一帆以“横山酒店”的名义签订《工程承包合同》，等同于以镇海湾酒店公司的名义签订，姚旺川的合同相对方应当是镇海湾酒店公司；（2）姚旺川在一审笔录（笔录P5）中确认其提交的《对账确认函》由其本人制作，制作完后要求何一帆和陈树林签名，但其二人没有签订。《对账确认函》显示发包单位是镇海湾酒店公司，现场施工管理人员是何一帆，而且，镇海湾酒店公司也在一审笔录确认姚旺川曾去酒店请求镇海湾酒店公司支付工程款（笔录P6）。因此，何一帆告知了姚旺川，何一帆代表的是镇海湾酒店公司；（3）何一帆支付给姚旺川的工程款是代镇海湾酒店公司支付。在另一件李贺明作为一审原告的上诉案（2019）粤07民终2509号一审判决中，一审法院已查明案涉工程款由镇海湾酒店公司财务人员转账支付给陈树林，再由陈树林支付给何一帆，另有28万是由酒店直接支付给何一帆，何一帆收到款项后再支付给实际施工人。所以，何一帆支付给姚旺川的工程款是代镇海湾酒店公司支付；（4）（2018）粤07民终977号生效民事判决书已经查明何一帆是现场施工管理人员，镇海湾酒店公司承认将工程交给陈树林负责，且承认陈树林曾把工程款转至何一帆的账户，再由何一帆支付给材料供应商的事实，从而认定何一帆的行为是代表镇海湾酒店公司的职务行为，两者是委托代理关系。镇海湾酒店公司已经承认陈树林是工地负责人，在本案没有证据证明何一帆是工程承包人身份的情况下，何一帆签订合同的行为，只能是受陈树林的指示，这种指示无论是基于陈树林的委托还是聘请，都不影响代表的是镇海湾酒店公司这一事实，绝不可能是何一帆无缘无故以自己的名义去签订合同。结合陈树林将工程款通过何一帆支付给实际施工人，陈树林又将何一帆开具的收款收据交回给镇海湾酒店公司这一事实，足以证明何一帆代表的是镇海湾酒店公司，何一帆的行为是职务行为。2.一审判决认定镇海湾酒店公司所主张的将涉案工程发包给陈树林的事实与镇海湾酒店公司的成立时间存在矛盾，从而认定涉案工程与镇海湾酒店公司无关，镇海湾酒店公司无须承担支付工程款的责任，这是错误的。理由：镇海湾酒店公司在另一件邓南作为一审原告的上诉案[（2019）粤07民终2513号]一审笔录中陈述“工程口头发包给了陈树林，因为股东谭某甲与陈树林是朋友”（笔录P8）。虽然镇海湾酒店公司没有与陈树林签署书面的承包合同，不能认定将案涉工程发包给陈树林，但是，可以证实工程是谭某甲交由陈树林负责；镇海湾酒店公司在本案笔录中也确认大部分工程款是支付给陈树林，部分支付给何一帆也是按照陈树林的指示支付（笔录P8）。谭某甲是镇海湾酒店公司的发起人，镇海湾酒店公司已实际享有涉案工程的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人谭某甲的行为依法应当由成立后的镇海湾酒店公司承担。一审法院简单以镇海湾酒店公司成立时间在后为由，认定其无须承担支付工程款的义务是错误的。综上所述，何一帆的行为均代表镇海湾酒店公司，镇海湾酒店公司应当承担支付工程款的义务。镇海湾酒店公司辩称，一、镇海湾酒店公司不是合同的相对方。包括涉案合同的签订、履行、工程（货）款的支付等每一个环节，全部由何一帆指示和操作，也没有任何资料、证据证明镇海湾酒店公司是合同的当事人。本案是系列案，但没有一个原告诉称与镇海湾酒店公司直接交易，来参与起诉的工程款、货款的（系列案）原告，镇海湾酒店公司一个都不认识，也没有任何一个原告认识镇海湾酒店公司或者与镇海湾酒店公司进行过达成合同合意的磋商。相反，系列案件的全部原告（不是其中一个，而是全部）均是与何一帆接触和发生交易，镇海湾酒店公司与全部原告均不认识，足以证明镇海湾酒店公司不是合同相对方。二、何一帆不是代理人，而是实际的合同相对方、实际承包人和施工人。首先，何一帆自称是镇海湾酒店公司的员工，却没有劳动合同，也从来没有签领过工资，更没有向镇海湾酒店公司要求支付工资，明显与常理不符。在庭上，何一帆承认领过1万元的工资，但其说法是以工程款的名义领取。其次，所有与案件有关的文件、合同均没有镇海湾酒店公司签名或确认，镇海湾酒店公司也没有为任何一个原告进行对账或盖过一个章。相反，全部系列案件的对账单均由何一帆签名对账和确认，如按照何一帆在法庭调查所述，其职责仅为负责施工和实际，其根本没有权利（授权）为全部系列案件的原告进行对账。以上事实足以证明何一帆不是镇海湾酒店公司员工，而是全部原告诉求指向的对象，即实际的承包人（债务人），在其无法面对债权人的情况下，现其将责任和矛盾推向镇海湾酒店公司而已。再次，案件中的在场工作人员钟惠林的工资由何一帆所发，足以证明何一帆的实际施工人角色。另外，何一帆在多个案件中辩称其是受陈树林雇请，但在另外一些案件中又谎称是镇海湾酒店公司的员工，前后多次矛盾，故对其说辞应当不予采信。三、资金流向明显证明何一帆是实际承包施工人而非所谓的代理人。首先，案涉工程款没有一分钱是由镇海湾酒店公司直接支付给施工人或卖方，均是由何一帆自己支付。其次，各原告没有与镇海湾酒店公司对过账，都是何一帆在对账；再次，已付的工程款是由陈树林划入何一帆账户，资金超过5798059元，由谭谭某乙划入实际施工人何一帆账户286300元，本案中，镇海湾酒店公司已经支付了6084259元工程款，已经超过预算金额600万元。全部划给何一帆后再由何一帆支付给各原告。如何一帆不是实际施工方，镇海湾酒店公司不可能将资金划入陈树林再转何一帆去支付工程款或货款。四、何一帆串联和怂恿各原告起诉镇海湾酒店公司是转移矛盾和其自身责任的行为。在各原告知道何一帆没有偿还能力时，经何一帆的鼓动，突破合同相对性原则，直接向镇海湾酒店公司主张，而真正的债务人何一帆企图以此理由逍遥法外。五、已决一、二审判决已经确认何一帆是实际合同的相对方。本案为系列案，在镇海湾酒店公司向法院提供何一帆收取工程款的收据和何一帆发放工资给钟惠林等新证据后，已有四个法官判决认定何一帆是实际施工人，并判决真正的责任人何一帆承担相应的责任。以上四位法官对事实的认定，可供参考，并依法驳回何一帆的全部上诉请求。六、镇海湾酒店公司是在2016年6月15日成立的，而本案的合同是在2015年6月份签订，镇海湾酒店公司不可能是合同的相对方。姚旺川、陈树林在二审中未作答辩。姚旺川向一审法院起诉请求：1.镇海湾酒店公司、何一帆、陈树林支付工程款54875.5元；2.镇海湾酒店公司、何一帆、陈树林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：姚旺川于2015年9月开始对“横山酒店”的外墙漆装饰工程进行施工。同年11月6日，何一帆以“横山酒店”的名义与姚旺川补充签订《建筑工程承包合同》，明确约定由姚旺川以包工包料的方式承接“横山酒店”的外墙漆装饰工程；工程价格约定为主楼单一颜色外墙漆50元/平方米，副楼格仔外墙漆125元/平方米，完工后按实际计算，其他项目承包施工作业必须由何一帆指定安排；付款方式约定在姚旺川进场后由何一帆支付工程款20%，完工后由何一帆支付工程款70%，剩余工程款待工程完工经验收合格后十五个工作日内付清。合同还对有关权利义务进行了约定。2016年4月，涉案工程经竣工验收合格后经核算，总价款为256875.5元，已支付202000元，尚欠54875.5元未付。另查明，镇海湾酒店公司于2016年6月15日成立。本院在审理原告彭某甲、甄某甲、伍某甲等人诉被告镇海湾酒店公司、何一帆、陈树林等案过程中，何一帆均确认其收到“横山酒店”整体工程价款约600万元，其中通过陈树林转交给何一帆的约570万元。何一帆主张已将其收到的上述工程款全部支付给施工人员，上述原告均由何一帆联系对“横山酒店”的相关项目进行施工并结算。一审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷。何一帆没有提供证据证明其与姚旺川签订涉案合同的行为是受陈树林委托，也没有证据证明其是陈树林聘请的工程管理人员，对其该项主张，不予采纳。姚旺川未取得涉案工程的相应建筑施工资质，其与何一帆签订的涉案工程合同应属无效合同，但涉案工程经竣工验收合格后，何一帆作为姚旺川的合同相对方，应参照合同约定履行支付工程款的义务。姚旺川请求何一帆支付工程款54875.5元，予以支持。关于镇海湾酒店公司与陈树林是否应承担清偿责任的问题。镇海湾酒店公司并非本案合同相对方，而姚旺川也没有提供证据证明其系基于对镇海湾酒店公司的交易信赖基础而对涉案工程进行施工，况且姚旺川与何一帆在签订合同时镇海湾酒店公司尚未成立。另外，镇海湾酒店公司主张“横山酒店”是其发包给陈树林的事实，与镇海湾酒店公司的成立时间存在矛盾，不符合常理。姚旺川请求镇海湾酒店公司支付工程款，没有事实根据和法律依据，不予支持。姚旺川与何一帆均没有提供证据证明何一帆与姚旺川签订涉案合同的行为是受陈树林委托，而且姚旺川提供的证据不能证明陈树林是本案合同相对方，姚旺川请求陈树林支付工程款，没有事实根据和法律依据，不予支持。陈树林经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、何一帆应自判决生效之日起十五日内向姚旺川支付工程款54875.5元；二、驳回姚旺川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1171.88元，由何一帆负担。二审中，何一帆向本院提交了如下证据：1.镇海湾酒店公司的工商档案资料，用以证明（1）涉案工程“横山酒店”是镇海湾酒店公司经营的镇海湾酒店。（2）伍某丙、谭某甲是镇海湾酒店公司的投资人，谭某丁是镇海湾酒店公司的法定代表人，谭某丙是镇海湾酒店公司的股东，前述几人均参与涉案工程的开发建设施工。2.谭某丙签字的《送货单》。3.谭某丁经手的《收据》。证据2、3用以证明镇海湾酒店公司的投资人、股东实际参与了“横山酒店”的建设施工，何一帆非工程承包人。4.（2018）粤07民终977号民事判决书、（2018）粤07民终2449号民事判决书、（2019）粤07民终138号民事判决书，用以证明生效判决确定：何一帆是涉案工程的现场施工人员，非工程承包人，与镇海湾酒店公司是显名委托代理关系，何一帆以镇海湾酒店公司名义对外所实施的行为是一种职务行为，直接约束镇海湾酒店公司。镇海湾酒店公司向本院提交（2019）粤07民终1658号民事判决书，用以证明镇海湾酒店公司并非系列案件的合同相对人。姚旺川、陈树林在二审中没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：在广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初435号雷泽良诉镇海湾酒店公司、陈树林、何一帆承揽合同纠纷一案[本院二审案号：（2019）粤07民终2571号]庭审过程中，何一帆承认镇海湾酒店公司将涉案“横山酒店”工程发包给陈树林，陈树林聘请其参与工程。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕何一帆的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判由何一帆清偿的涉案工程款债务是否应由镇海湾酒店公司承担。本案中，姚旺川持由其与何一帆经手签订的《建筑工程承包合同》、收到“横山酒店”相关工程的工程款的《收据》、《工程明细表》及《对账确认函》等证据，以镇海湾酒店公司为工程业主单位，何一帆为工程实际经办人为由，请求镇海湾酒店公司、陈树林、何一帆对涉案工程款承担连带清偿责任。经审查，第一，虽然由何一帆经手所签订的《建筑工程承包合同》是以“横山酒店”的名义进行签订，但未经镇海湾酒店公司或其有权代表签章确认；虽然前述《工程明细表》显示为“横山酒店”的工程款，《对账确认函》载有“发包方：台山市镇海湾酒店有限公司”的内容，但姚旺川表示以上资料是由其制作，并联系陈树林、何一帆要求给予确认，实际上陈树林、何一帆未予签字确认。以上签约、付款、结算等行为均未经镇海湾酒店公司或其有权代表签章确认，而是一直由何一帆与姚旺川直接联系，作为从事建筑行业工作的姚旺川，其亦应知道建筑市场行业大量存在转包、分包、挂靠等情形，且姚旺川的承揽工作直接在施工现场实施，其更容易知悉涉案工程承包权流转及施工管理的情况，至此未足以令姚旺川在交易时产生镇海湾酒店公司为交易相对方的认识。对于镇海湾酒店公司、陈树林、何一帆之间的关系，何一帆在另案中承认其由工程承包人陈树林聘请，亦即其实施的行为并非代表镇海湾酒店公司。何一帆在二审提交的镇海湾酒店公司的工商档案资料、《送货单》、《收据》等证据不足以推翻其在另案中自认的事实，本院不予采纳。第二，即使涉案工程确实是由陈树林担任施工总负责人、何一帆担任现场施工管理，以及涉案工程款是由镇海湾酒店公司支付给陈树林或何一帆，何一帆在收到镇海湾酒店公司或陈树林所支付的工程款后再向各实际施工人支付工程款，但以上事实和行为均能从何一帆在另案中关于涉案工程由镇海湾酒店公司发包给陈树林，陈树林聘请何一帆参与工程的陈述中一定程度上得以印证，反而在案证据未能足以证明陈树林、何一帆的上述管理行为是基于镇海湾酒店公司的委托。第三，虽然何一帆上诉提交的（2018）粤07民终977号、（2018）粤07民终2449号、（2019）粤07民终138号民事判决书在论理部分认为何一帆与镇海湾酒店公司之间构成代理或者表见代理关系，但上述诉讼为其他民事主体对镇海湾酒店公司等所提起的另案诉讼（以买卖合同纠纷为主），与本案诉讼在交易主体、法律关系性质、交易行为特征或者当事人陈述及举证等方面存在区别，故不宜凭借以上判决的论述内容直接认定何一帆在本案交易中的行为属于镇海湾酒店公司的职务行为。何况，一审认定何一帆为交易相对方并仅判令其对本案工程款债务承担责任后，姚川旺未提起上诉，甚至在二审过程中经传票传唤未到庭参加诉讼，反映其对此并无异议。综上，何一帆上诉称其行为代表镇海湾酒店公司，该主张与其另案中承认的事实明显不符，且何一帆未能提供反映其主张三方关系特别是其与陈树林之间关系的直接证据，在此情况下，何一帆上诉请求一审判由其清偿的涉案工程款债务应由镇海湾酒店公司承担缺乏依据，本院不予支持。综上所述，何一帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1171元（何一帆已预交），由何一帆负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  陈雪娟审 判 员  梁智坚二〇一九年十月三十一日法官助理  雷楚莹