陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终4465号 上诉人（原审原告）:严爱凤,男,汉族,1975年11月18日出生,住福建省福清市。 委托诉讼代理人：许贵淳，国浩律师（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:西安榜样实业有限公司,住所地陕西省西安市国际港务区港务大道**综合办公楼**。 法定代表人：李炫坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈斌，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余邵平，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:宏发建设有限公司,住,住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区金沙四路**/div> 法定代表人：杨跃进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴涛，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人严爱凤与被上诉人宏发建设有限公司（以下简称：宏发公司）、西安榜样实业有限公司（以下简称：榜样公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 严爱凤上诉请求：1、依法撤销(2018)陕0111民初3487号民事判决第二、三项，依法改判宏发建设有限公司对资金占用费2918999元（自2014年11月3日应计算至实际给付日止）与榜样公司承担连带给付责任，并判决宏发公司、榜样公司连带赔偿严爱凤的损失880661.6元。以上合计3799660.6元。2、一、二审诉讼费用由宏发公司、榜样公司承担。事实与理由：一审判决存在部分认定事实错误和适用法律错误情形，应依法撤销并改判。一、原审判决适用法律错误；原审判决认定“现原告严爱凤要求被告宏发建设公司依据无效的《内部承包合同》对上述资金占用费承担连带责任，没有法律依据，依法不予支持。”是适用法律错误。依照《民法通则》第八十七条规定，依照法律的规定或者当事人的约定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。从合同效力角度，连带责任可以分为有效合同连带责任和无效合同连带责任，其中，无效合同连带责任产生的前提是无效合同，合同无效并不能免除当事人的连带责任，这种连带责任即为无效合同连带责任。结合本案，严爱凤与宏发公司设立的项目部签订的《内部承包合同》是设立其双方民事关系的基础，从合同相对性理论，严爱凤依据承包合同支付保证金，进而双方在承包合同基础上形成了债权债务关系，无论承包合同是否有效、保证金支付时间在承包合同前后以及是否直接支付给宏发公司，均不影响签订承包合同双方当事人的真实意思表示，不影响严爱凤与宏发公司之间由此形成的债权债务关系的客观存在，即宏发公司是依法返还严爱凤保证金和资金占用费的债务人。此外，宏发公司与榜样公司订立的《意大利城项目个分项工程承包框架协议书》5.1、5.2约定的保证金和资金占用费，与严爱凤基于承包合同而言的保证金和资金占用费，是“共同的、一致的、不可分的”意思表示，这就是民法上所说的“连带”。其中“共同的、一致的”是指几个责任人共同对某一特定主体承担义务，“不可分的”则强调了这些责任人对共负的债务必须不分份额地承担清偿义务。本案中承包合同实质是转包性质的内部承包合同，严爱凤只能依据内部承包合同主张合同的权利与义务，严爱凤将保证金交付给榜样公司，是宏发公司的指令，宏发公司与严爱凤是直接的债权债务关系，宏发公司应当依法承担返还保证金和资金占用法的法定义务，但榜样公司是实际的资金占用主体，两者对返还严爱凤保证金和资金占用费是“共同的、一致的、不可分的”，所以，应当承担连带给付责任。二、原审判决部分事实认定错误。（一）原审判决认定“原告严爱凤没有提交证据证明各项损失确实发生并与本案具有关联性，本院不予采信”，属认定事实错误。从原审判决已经认定的案件事实看，宏发公司与榜样公司签订的框架协议是合法有效的，其中案涉外墙幕墙、商铺装修等是协议施工内容，严爱凤作为外墙幂墙工程的买际承包人在支付了巨额保证金后，安排管理人员、作施工准备等是符合实际情况的，宏发公司、榜样公司在没有提供相反证据的情况下，应当结合案件事实依法认定并支持严爱凤的损失请求。（二）原审判决对严爱凤提交的工作联系函、补充协议真实性不予认定，属认定事实错误。严爱凤所提交的证据均是客观事实，且有其他证据予以佐证，宏发公司、榜样公司在没有充分否定性证据予以反驳的情况下，原审判决否定其真实性，不妥。综上所述严爱凤认为，原审判决部分事实认定错误、适用法律错误，导致宏发公司免除责任，损害了严爱凤的合法权益。故请二审法院查明案件事实，依法撤销原审判决部分判项，改判支持严爱凤上诉请求。 榜样公司辩称，—审判决认定事实不清、适用法律错误且遗漏必要当事人，应当依法发回重审。1、一审判决认定榜样公司向严爱凤返还工程保证金350万元缺乏事实依据和法律依据。本案为建设工程施工合同纠纷，严爱凤的诉讼请求为返还“工程保证金”。严爱凤该诉请成立的前提是其应当举证证明其与榜样公司建立了建设工程施工合同关系，并且依双方约定向榜样公司实际履行了支付工程保证金的义务，同时应当符合退还工程保证金的法定条件。纵观一审庭审，严爱凤自始至终均未能证明其与榜样公司存在建设工程施工合同关系，亦未能证明其与榜样公司之间有关于支付工程保证金的约定，何来返还“工程保证金”一说？严爱凤未能就自己的主张提供相应证据，应当依法驳回其诉讼请求。但一审判决却认定“现原告严爱凤因其在交纳履约保证金后没有进行实际施工，要求被告西安榜样公司返还收取的履约保证金350万元，依法予以支持”，该认定既没有事实依据，也没有法律依据。二审应予以纠正。2、本案存在重大事实不清的情形，应当发回重审。关于案涉的350万元款项，系宏发公司代理人刘孝平以宏发公司名义缴纳的履约保证金，共计1000万元，与严爱凤无关。宏发公司一审明确表示其未履行该《意大利城项目备分项工程承包框架协议书》，亦未缴纳1000万元履约保证金。但刘孝平以宏发公司名义向榜样公司缴纳了1000万元履约保证金。一审应当依法追加刘孝平，以便查清该部分事实。其次严爱凤提供的其与宏发公司签订的《内部承包合同》仅为复印件，宏发公司当庭表示不予认可，该合同真实性无法确定，严爱凤主张刘孝平与其签订了该合同，系其与刘孝平之间的法律关系，既与榜样公司无关，亦不能约束榜样公司。且不论该《内部承包合同》真实性如何，一审判决突破合同相对性原则认定严爱凤向榜样公司转款的350万元为工程保证金依法亦不能成立。3、一审判决认定榜样公司按《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》第五条5.2款的约定向严爱凤支付资金占用费缺乏事实依据。该《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》系榜样公司与宏发公司签订，严爱凤并非该合同的当事人，故严爱凤既无需承担该合同的义务，亦无权享受该合同的权利。一审判决认定“故本院参照合同约定并按2%月息自该合同签订之曰2014年11月5日计算资金占用费至生效判决执行之曰”明显错误，二审应当纠正。综上所述，一审判决在未查清关键事实的基础上，认定榜样公司向严爱凤返还所谓的工程保证金，并按月息2%支付资金占用费缺乏事实依据和法律依据，应依法发回重审。 宏发公司辩称，一审已经给严爱凤预留了充足的时间搜集证据，严爱凤提交的证据均为复印件等，严爱凤所称的350万支付方式是包含在其所称的宏发公司向榜样公司支付的1000万中，但是经原审查明，该1000万保证金没有宏发公司的指令，也没有宏发公司的追认。宏发公司与严爱凤向榜样公司支付的350万元无关，无需承担连带责任。一审判决认定事实清楚。 严爱凤向一审法院提出诉讼请求：1、榜样公司返还工程保证金350万元；2、榜样公司、宏发公司给付资金占用费2918999元（按照2%月息暂计算自2014年11月3日至2018年5月21日），该资金占用费计算至生效判决执行之日止，榜样公司、宏发公司对该资金占用费承担连带给付责任；3、宏发公司赔偿损失880661.6元；4、本案诉讼费等相关费用由榜样公司、宏发公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月5日，榜样公司（甲方、发包方）与宏发公司（乙方、承包方）签订一份《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》，协议书约定：1.1工程名称陕西国家广告产业园（意大利城）；1.2工程地点西安国际港务区港务大道；1.3承包方式为乙方包工包料；1.4乙方施工范围意大利城外墙幕墙、意大利城商铺精装修、酒店精装修、意大利城空调及通风安装工程等；3工程总造价暂定约2亿元；5.1本协议签订后七个工作日内乙方向甲方交纳履约保证金1千万元；5.2甲方自收到乙方履约保证金之日起，至乙方任何一项分项工程施工承包合同签订之日止，期间甲方按月息3%向乙方支付资金占用费，乙方任何一项分项工程施工承包合同签订时，本履约保证金自动转为合同履约保证金；7.4乙方全权委托刘孝平负责本工程的所有事宜。榜样公司与宏发公司在合同上签字盖章，之后双方并未实际履行该《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》。另查，刘孝平受宏发公司的全权委托，负责榜样公司发包的“陕西国家广告产业园（意大利城）”工程的所有事宜，其联系到严爱凤，将意大利城项目的外墙幕墙施工交与严爱凤，并要求其向榜样公司交纳履约保证金350万元。2014年10月30日，严爱凤委托自己的财务人员傅振宇给榜样公司为意大利城项目打款350万元。榜样公司在收到履约保证金1千万元（包含上述350万元）后，出具了收据并将票据给了刘孝平。嗣后，榜样公司与宏发建设公司签订了上述《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》。2014年12月20日，刘孝平以宏发公司陕西国家广告产业园意大利城项目部的名义与没有外墙幕墙工程施工资质的严爱凤个人签订了《内部承包合同》，将意大利城外幕墙工程发包给严爱凤，双方对工程承包范围、合同价款、履约保证金、违约责任等均做了明确约定，刘孝平在合同上加盖了宏发建设公司陕西国家广告产业园意大利城项目部的印章。 一审法院认为：榜样公司与宏发公司签订的《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》，系双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。严爱凤虽然不是该合同的一方当事人，但其为了承揽合同中外墙幕墙施工项目实际向榜样公司交纳了履约保证金350万元，因而与榜样公司之间存在是否返还履约保证金的法律关系；现严爱凤因其在交纳履约保证金后没有进行实际施工，要求榜样公司返还收取的履约保证金350万元，依法予以支持。严爱凤依据《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》第五条5.2“甲方自收到乙方履约保证金之日起，至乙方任何一项分项工程施工承包合同签订之日止，期间甲方按月息3%向乙方支付资金占用费”的约定，要求榜样公司给付资金占用费2918999元，并计算至生效判决执行之日；因榜样公司依据该合同所收到的履约保证金1千万元中包含严爱凤交纳的350万元，故参照合同约定并按2%月息自该合同签订之日2014年11月5日计算资金占用费至生效判决执行之日。刘孝平以宏发公司陕西国家广告产业园意大利城项目部的名义与严爱凤签订的《内部承包合同》，因严爱凤个人不具备外墙幕墙工程的施工资质，该合同无效。现严爱凤要求宏发公司依据无效的《内部承包合同》对上述资金占用费承担连带给付责任，没有法律依据，依法不予支持。严爱凤要求宏发公司赔偿损失880661.6元一节，因其提交的损失证据不能证明各项损失确实发生并与本案有关联性，且《补偿协议》真实性无法确认，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、榜样公司于判决生效之日起十日内返还严爱凤工程保证金350万元，并按照2%月息向严爱凤支付自2014年11月5日至生效判决执行之日的资金占用费；二、驳回严爱凤要求宏发公司对上述资金占用费承担连带给付责任的诉讼请求；三、驳回严爱凤要求宏发公司赔偿损失880661.6元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费62898元，严爱凤负担7588元，榜样实公司负担55310元。 二审期间，就严爱凤一审期间提交的2015年6月9日工作联系函、2016年1月8日补充协议是否是原件，本院委托西北政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心[2019]文鉴字第310号文件鉴定意见书，表示：1、2015年6月9日工作联系函不是原件；2、2016年1月8日补充协议是原件。对鉴定意见各方当事人质证后，没有异议。2016年1月8日补充协议系严爱凤（乙方）与宏发公司（甲方）签订，内容为：一、甲方在2015年10月30日前，还严爱凤项目保证金人民币150万元；二、甲方在2015年12月30日前，还严爱凤项目保证金人民币200万元；三、商定前期进场管理人员工资补偿人民币22万元；四、前期工程项目部住房租金人民币2万元；五、乙方进场保证金350万，利息按2%计算。合计利息总额人民币96万元；六，以上利息及补偿款共计120万元于2016年元月30号前还完。双方间《内部承包合同》中约定的宏发公司项目经理李晓冬在补充协议上签字确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是宏发公司是否应当承担向严爱凤支付工程保证金利息及赔偿损失的责任。根据本院二审查明的事实，2016年1月8日，宏发公司与严爱凤达成补充协议，约定宏发公司向严爱凤补偿管理人员工资22万元，房租2万元，进场保证金350万利息按2%计算。该补充协议是宏发公司与严爱凤就保证金返还及损失赔偿达成的新的合意，《内部承包合同》是否有效，均不影响补充协议的效力。严爱凤上诉请求宏发公司对工程保证金350万元按照2%月息自2014年11月5日计算的资金占用费承担连带清偿责任，符合补充协议的约定，本院予以支持。严爱凤上诉请求宏发公司赔偿损失880661.6元，补充协议约定的补偿费用为24万元，对该部分本院予以支持，其余部分严爱凤未提交充分的证据予以证明，本院不予支持。综上，严爱凤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3487号民事判决第一项； 二、撤销西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3487号民事判决第二、三项； 三、宏发建设有限公司对判决第一项确定的资金占用费承担连带清偿责任； 四、宏发建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿严爱凤损失24万元； 五、驳回严爱凤其余诉讼请求。 一审案件受理费按照一审判决确定的数额承担，二审案件受理费62898元，由严爱凤负担8800元，宏发建设有限公司负担54098元。 本判决为终审判决。 审判长 张 熠 审判员 文 艳 审判员 臧振华 二〇一九年十一月二十九日 书记员 华**