山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5333号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京友安盛防火技术有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼A-3990。 法定代表人：王文铎，总经理。 委托诉讼代理人：孟令国，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泰丰城建发展集团有限公司，，住所地山东省青州市西环路** 法定代表人：孙明胜，总经理。 委托诉讼代理人：卜祥鸿，山东闻法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽娟，女，1976年4月4日出生，汉族，住山东省青州市，系该公司经理助理。 上诉人北京友安盛防火技术有限公司（以下简称北京友安盛公司）因与被上诉人山东泰丰城建发展集团有限公司（以下简称泰丰城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青州市人民法院（2018）鲁0781民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北京友安盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款938586.21元或发回重审；2、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提交了《调取证据申请书》，一审法院未向被上诉人和山东正方建设项目管理有限公司调取涉案工程的《基本建设工程阶段审核定案表》的原件和审定明细违反法定程序，明显偏袒被上诉人。一审庭审时上诉人提交了涉案工程的《基本建设工程结算审核定案表》的复印件和双方工作人员对定案表的微信聊天记录，这也是对工程量双方确认的结算依据。上诉人因客观原因无法调取，一审法院未进行调查取证，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误，使上诉人被迫提出造价鉴定，多花费3.5万元。二、一审法院仅依据泰丰城建公司的《回函》意见和2017年11月28日的消防工程量表就认定部分施工未进行，并认定造价鉴定争议部分的422134.16元不是上诉人施工，判决认定错误。上诉人提交的一系列证据很详细的证实了鉴定报告中争议部分工程的是上诉人施工的。 被上诉人泰丰城建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 北京友安盛公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令泰丰城建公司支付北京友安盛公司工程款938586.21元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率自2017年11月10日至实际付清全部工程款之日止）；2、诉讼费、保全费等由泰丰城建公司承担。 泰丰城建公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令北京友安盛公司支付违约金600000元；2、判令北京友安盛公司支付施工管理费50000元；3、反诉费用由北京友安盛公司承担。 一审法院认定事实：2011年6月14日，北京友安盛公司（乙方）与泰丰城建公司（甲方）签订青州市党校安置区《建筑消防设施安装施工合同》一份，约定由北京友安盛公司为泰丰城建公司开发的青州市党校安置区9#-13#、16#-21#楼消防施工工程进行安装施工，安装施工范围：以施工验收规范为准，消防施工图纸所包含的全部内容。工期安排：本工程应于2011年保质保量完成，保证项目验收合格，完不成罚款5000元/天，若因甲方原因完不成的以甲方签证为准。付款方式：此工程付100万达到交工验收条件，每完成一栋楼拨付10万元，经当地消防验收合格付至95%，余5%质保期满一周内付清。验收：乙方在竣工后十五日内向甲方提供消防设施施工技术档案，甲方在十日内组织验收。保修期限：自验收合格之日起保修两年。工程未经消防验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任。补充条款：甲方协助乙方协调施工中与地方政府各部门各种关系，协调处理施工中出现的相关事宜，为此乙方自愿将工程决算造价的5%资金返还给甲方作为施工管理费（不包括甲方认定价格材料造价部分）。甲方在乙方竣工验收合格支付工程款至95%时扣除上述5%施工管理费，中间支付工程进度款时不予扣除。2011年9月1日，北京友安盛公司（乙方）与泰丰城建公司（甲方）签订青州市党校安置区《建筑消防设施安装施工合同》一份，约定由北京友安盛公司为泰丰城建公司开发的青州市党校安置区地下车库CDE区消防工程施工。安装施工范围：以施工验收规范为准，消防施工图纸所包含的全部内容。工期安排：工期为50天。付款方式：每月按形象进度付至完成工程量的60%，工程完土消防验收合格付至95%，余5%质保期满一周内付清，质保期2年。验收：乙方在竣工后十五日内向甲方提供消防设施施工技术档案，甲方在十日内组织验收。保修期限：自验收合格之日起保修两年。工程未经消防验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任。补充条款：甲方协助乙方协调施工中与地方政府各部门各种关系，协调处理施工中出现的相关事宜，为此乙方自愿将工程决算造价的6%资金返还给甲方作为施工管理费（不包括甲方认定价格材料造价部分）。甲方在乙方竣工验收合格支付工程款至85%时扣除上述6%施工管理费，中间支付工程进度款时不予扣除。 合同签订后，北京友安盛公司进行施工。至2011年底，北京友安盛公司对涉案消防工程完成了大部分施工内容，之后未再进行施工。2017年11月28日，北京友安盛公司、泰丰城建公司双方对北京友安盛公司施工的工程量进行了确认，并均在党校小高层泰丰施工消防工程量表上签字盖章，该消防工程量表中除了确认已完工的工程量外，备注：“9-13试验箱无压力表、16-21#无实验消防箱、负一负二层缺水流指示器、信号阀未连接、地下车、地下车库联动系统未连接&rdquo18年3月27日，泰丰城建公司向北京友安盛公司回函一份，内容为：“回函北京友安盛防火技术有限公司：贵公司2018年3月26日的《回函》已收。贵公司回函中提及的青州党校安置区9#-13#、16#-21#和地下车库CDE区消防工程造价2783842.21元为图纸所含全部内容的造价，但实际施工中联动等部分未施工，且该施工项目你方未进行消防验收，所以此造价不能作为最终结算值。贵公司请与我公司2018年3月19日发的《函》中的期限来我公司当面进行确认最终结算值的相关事宜，在确定最终结算后，才能明确是否拨款。山东泰丰城建发展集团有限公司2018.3.27”。 同时查明，泰丰城建公司分多次支付北京友安盛公司工程款共计1845256元。涉案建设工程现已交付使用。 另查明，根据北京友安盛公司申请，一审法院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司对涉案消防工程造价进行了鉴定，山东世纪华都工程咨询有限公司于2019年3月6日出具鲁华鉴字（2019）第002号鉴定报告，鉴定结论为：青州党校安置区9#-13#、16#-21#楼和地下车库CDE区消防工程合计造价为2763294.63元，其中，北京友安盛公司、泰丰城建公司双方确认部分造价为2341160.47元、双方争议部分造价为422134.16元。 一审法院认为，北京友安盛公司、泰丰城建公司签订的建筑消防设施安装施工合同不违反法律法规规定，合法有效。双方均应按合同约定履行合同义务。本案当事人争议的主要焦点问题是对鉴定报告中双方争议部分是否系由北京友安盛公司施工。根据北京友安盛公司提供的泰丰城建公司《回函》，泰丰城建公司不认可北京友安盛公司已经全部施工完毕，明确表示北京友安盛公司尚有部分施工内容未进行施工。泰丰城建公司提供的双方2017年11月28日确认的党校小高层泰丰施工消防工程量表中，北京友安盛公司亦在备注中注明了未施工部分内容。据此可以确认北京友安盛公司并未按合同约定对涉案消防工程进行全部施工。北京友安盛公司对双方争议部分工程未提交施工过程中形成的签证等书面文件予以证实，北京友安盛公司在本案中提供的证据亦不足以证实其进行了全部施工。故对鉴定报告中双方争议部分，无法确定系由北京友安盛公司施工，根据民事诉讼举证责任分配原则，北京友安盛公司应承担举证不利的法律后果。综上，确认北京友安盛公司已施工部分的工程款为双方确认部分的造价2341160.47元。对于双方争议部分工程，北京友安盛公司有充分证据后可另行主张权利。泰丰城建公司虽然辩称已经支付北京友安盛公司工程款1890337.48元，但除去北京友安盛公司认可的已支付工程款1845256元外，泰丰城建公司无证据证实差额部分已经支付北京友安盛公司，故确认泰丰城建公司已付北京友安盛公司工程款1845256元。因涉案工程泰丰城建公司已经交付使用，泰丰城建公司所欠北京友安盛公司工程款495904.47元（2341160.47元-1845256元）应予支付北京友安盛公司。关于北京友安盛公司主张的工程款利息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据上述规定，利息可自北京友安盛公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于泰丰城建公司主张因北京友安盛公司未按约定工期完成施工，要求北京友安盛公司支付违约金的反诉请求，法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，因双方合同约定9#-13#、16#-21#楼于2011年完成，地下车，地下车库消防工程工期为50天建公司自约定工期届满即应当知道权利被侵害，因此，泰丰城建公司的该项反诉请求已经超过法律规定的诉讼时效，不予支持。关于泰丰城建公司反诉主张的施工管理费，因泰丰城建公司不能证实其主张的施工管理费具体数额如何得出，且在鉴定报告中载明已扣除施工管理费，故在本案中不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东泰丰城建发展集团有限公司于判决生效之日起五日内支付北京友安盛防火技术有限公司工程款495904.47元及利息（以495904.47元为基数，自2018年4月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回北京友安盛防火技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东泰丰城建发展集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13186元，由北京友安盛防火技术有限公司负担4447元，山东泰丰城建发展集团有限公司负担8739元；反诉案件受理费10300元，由山东泰丰城建发展集团有限公司负担；诉讼保全费5000元，由山东泰丰城建发展集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了吴继军、刘金东的证言和银行付款凭证，主张异议部分的工程系上诉人施工，其工程款应当由被上诉人支付。经质证，被上诉人认为，对以上证据的真实性不予认可，且与本案没有关联性。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，北京友安盛公司与泰丰城建公司签订的建筑消防设施安装施工合同不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行合同义务。本案双方当事人争议的主要焦点问题是对鉴定报告中的争议部分是否系由北京友安盛公司施工。根据北京友安盛公司提供的泰丰城建公司《回函》，泰丰城建公司不认可北京友安盛公司已经全部施工完毕，明确表示北京友安盛公司尚有部分施工内容未进行施工。泰丰城建公司提供的双方2017年11月28日确认的党校小高层泰丰施工消防工程量表中，北京友安盛公司亦在备注中注明了未施工部分内容。据此可以确认北京友安盛公司并未按合同约定对涉案消防工程进行全部施工。对双方争议部分工程北京友安盛公司未提交施工过程中形成的签证等书面文件予以证实，其在本案中提供的现有证据亦不足以证实其进行了全部施工。故对鉴定报告中双方争议部分，其可待证据充分时另行主张。 综上所述，上诉人北京友安盛防火技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13186元，由北京友安盛防火技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年十一月二十九日 书记员  褚诗舒