黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9010号上诉人（一审被告）：张丽，女，1983年03月04日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市双城区。上诉人（一审被告）：鲍秀东，男，1982年05月07日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市双城区。张丽、鲍秀东的共同委托诉讼代理人：李忠义（单位推荐），男，1951年03月01日出生，汉族，住黑龙江省双城市。被上诉人（一审原告）：卜冠杰，男，1991年02月17日出生，汉族，国企职工，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：韩枫（系卜冠杰之母），女，1968年04月18日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。上诉人张丽、鲍秀东因与被上诉人卜冠杰合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张丽、鲍秀东及其共同委托诉讼代理人李忠义，被上诉人卜冠杰的委托诉讼代理人韩枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丽、鲍秀东上诉请求：撤销一审判决，发回重审；对合伙买卖进行清算，依法承担亏损。事实和理由：一审法院程序违法，事实不清，漏洞百出，前后矛盾并且适用法律不当，判决有失公正。（一）本案的事实及经过。卜冠杰、张丽均在大庆石油临江分公司上班，二人为同事关系，2016年3月18日双方签订了开办冥纸厂协议，卜冠杰承诺有销路。双方共同投资盈利分红，亏损共担。张丽、鲍秀东自行盖起了厂房，双方购买了机器，合伙买卖成立。在运营中，由于国家明令禁止冥币出售，卜冠杰打不开销路，被迫停业，在此期间卜冠杰先后抽回本金，经结算企业尚有15,000元投资，企业亏损未算。由于双方投资建厂，张丽、鲍秀东付出太大，盖房用不上，投资款收不回来，机器需要折旧又卖不出去企业处于暂停。双方经协商退股时，卜冠杰当张丽、鲍秀东面前撕毁了协议，误导张丽、鲍秀东给出具了15,000元的投资欠据，现在卜冠杰起诉要求返还全部投资款及利息是一种敲诈行为和虚假诉讼，是不道德的，应予以驳回。（二）法庭审理疑点。法院受理后，张丽、鲍秀东按时递交了证据，法庭书记员给张丽、鲍秀东15,000元欠据复印件要求质证，张丽、鲍秀东因工厂停业，家庭特困找到临江司法所派员司法援助，法庭按时开庭，经卜冠杰、张丽、鲍秀东举证、质证，事实非常清楚，让张丽、鲍秀东匪夷所思的是，庭审中书记员不认真记录前蹿后跳的主持庭审且口吃，语言不通顺，不说标准语，当事人听不懂，对当事人态度生硬，且自称是法院法律专业独一无二的大专毕业生，大案子审多了。在卜冠杰不同意调解的情况下坚持调解。在争议15,000元标的的情况下让张丽、鲍秀东拿25,000元钱平事，张丽、鲍秀东不同意，随后又主持第二次开庭结果判张丽、鲍秀东15,000元。不难看出，审判程序违法，审判员用意及素质和之前的审判质量，这样的审判程序和审判人员怎能让当事人折服。（三）合伙买卖的法律规定，张丽、鲍秀东和卜冠杰之间是属于合伙买卖，合伙经营，根据《中华人民共和国民法通则》规定合伙盈利分红、亏损共担，卜冠杰见合伙买卖亏损就弄虚作假抽回投资，不承担亏损是不公平的。卜冠杰账上投资款只有15,000元，法庭却让张丽、鲍秀东拿25,000元，张丽、鲍秀东不服就第二次开庭，张丽、鲍秀东没有参加庭审，法庭判决15,000元真是天大的笑话。综上所述，一审程序违法，乱用职权，事实不清，漏洞百出，前后矛盾，这样的审理张丽、鲍秀东不服要求二审法院审查后发回重审。卜冠杰辩称，同意一审判决。不同意对债务进行分割，分割根本不成立。以后张丽、鲍秀东做买卖赔钱还是赚钱与卜冠杰无关。卜冠杰向一审法院起诉请求：判令张丽、鲍秀东还清48,000.00元欠款及逾期支付的利息（以48,000.00元为本金自2019年1月29日起按月利率2分计算至还清之日止）；判令张丽、鲍秀东歪曲事实给卜冠杰造成人品及精神上的伤害，真诚的公开道歉及精神上的赔偿；增诉讼请求判令张丽、鲍秀东承担卜冠杰诉讼期间大庆市与双城区路费及住宿费用1,571.24元。一审法院认定事实：卜冠杰、张丽、鲍秀东双方于2016年2月18日签订了《合伙协议》，协商共同投资冥纸厂的生意，签订协议后卜冠杰投资人民币94,450.00元。双方于2017年1月9日签订《退股协议》，解除之前签订的合伙协议，双方一致确认卜冠杰应取回投资款95,000.00元，开办纸厂的后续事宜由张丽、鲍秀东负责。张丽、鲍秀东于2017年1月22日退还卜冠杰投资款2000.00元并给卜冠杰出具欠据一张，明确剩余欠款为93,000.00元。后经双方再次协商，双方一致同意张丽、鲍秀东返还剩余投资款金额由93,000.00元变更为60,000.00元。张丽、鲍秀东再次返还卜冠杰投资款45,000.00元，张丽、鲍秀东共计返还卜冠杰投资款47,000.00元。因张丽、鲍秀东迟迟未完整兑现60,000.00元，卜冠杰现要求按原退股协议执行，要求张丽、鲍秀东继续履行原退股协议，返还卜冠杰投资款48,000.00元及利息，并要求张丽、鲍秀东承担本案诉讼过程中卜冠杰支出的住宿等费用1571.24元。张丽、鲍秀东同意按最后协商数额返还剩余投资款15,000.00元。一审法院认为，一、关于张丽、鲍秀东在第一次庭审中的抗辩主张能否作为本案答辩意见的问题。第一次开庭审理时张丽、鲍秀东委托代理人李忠义提交了双城市临江乡法律服务所法律工作者证件复印件及该法律服务所开具的出庭函，经法庭向其释明，要求庭后三个工作日内提交法律工作者证的原件供法庭核实其是否具备出庭资格，庭后其提交了一份由哈尔滨市双城区临江乡法律服务所所长王丰岩出具的李忠义工作证遗失在补办中的《证明》原件。经查，李忠义不能以基层法律服务工作者名义参加诉讼代理活动，故李忠义在本案中不具备诉讼代理资格。张丽、鲍秀东在第一次庭审时参与了整个庭审活动，明确表达了答辩意见尤其对本案争议的问题进行了答辩、质证与举证。且第二次开庭审理前鲍秀东再次向法庭提交了答辩意见，与第一次庭审答辩意见一致。因张丽、鲍秀东的委托行为系自愿授权，同意代理人以自己的名义实施民事行为，其不知代理人是否具有以法律工作者出庭的资格，根据《民法通则》第六十六条第一款本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。故一审法院认为张丽、鲍秀东在第一次庭审中的抗辩主张能够作为其对本案的答辩意见。二、关于卜冠杰与张丽、鲍秀东第二次达成退股协议是否应当继续履行的问题。卜冠杰与张丽、鲍秀东双方于2017年1月9日签订《退股协议》，并一致确认卜冠杰应取回投资款95,000.00元。张丽、鲍秀东于2017年1月22日退还卜冠杰投资款2000.00元。后经双方再次协商，张丽、鲍秀东返还剩余卜冠杰投资款金额由93,000.00元变更为60,000.00元。双方对该约定均无异议，但卜冠杰对履行过程有异议。卜冠杰主张张丽、鲍秀东一次性返还60,000.00元，张丽、鲍秀东返还了45,000.00元，尚有15,000.00元未返还，卜冠杰以张丽、鲍秀东后期拖延履行为由，拒绝履行第二次达成的退股协议。第二次退股协议是对第一次退股协议的变更，意为第一次退股协议不再履行，双方对第二次退股协议未约定解除条件，卜冠杰以张丽、鲍秀东拖延履行为由主张解除第二次退股协议亦不属于法定解除条件，且张丽、鲍秀东按第二次协议约定返还了45,000.00元。卜冠杰拒绝履行该协议违背了双方真实意思表示，根据《合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案卜冠杰在收取45,000.00元时，在张丽、鲍秀东面前将其出具的欠据彩印件当场撕毁，意在表明双方第一次退股协议已不再履行，其出示的彩印件肉眼无法辨别真伪，造成张丽、鲍秀东认为原协议已不再履行的客观事实。现卜冠杰与张丽、鲍秀东双方已对第二次退股协议进行了履行，该份协议不存在约定解除及法定解除条件，故卜冠杰与张丽、鲍秀东第二次达成退股协议合法有效，应当继续履行。三、关于卜冠杰主张张丽、鲍秀东按月利率2分给付利息的问题。因第二次退股协议是对第一次退股协议的变更，根据《合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。因原退股协议已不再履行，第二次退股协议未对利息进行约定，卜冠杰主张按月利率2分给付利息的诉讼主张既无约定也无法律规定，故对卜冠杰该项诉讼主张不予支持。四、关于卜冠杰主张张丽、鲍秀东给其造成人品及精神上的伤害，公开道歉及精神赔偿的问题。经询问，卜冠杰表示当庭不能出示因张丽、鲍秀东给其造成精神及人品伤害的证据。故对卜冠杰该项诉讼主张不予支持。五、关于卜冠杰在第二次庭审中主张张丽、鲍秀东承担本案诉讼中产生的住宿等费用是否应予支持的问题。第二次庭审中，卜冠杰举示证据八住宿费票据1张（金额112.27元），租车费票据1张（金额656.00元），加油费票据1张（金额230.00元），高速路通行费票据6张（金额378.00元），大庆—双城往返火车票（姓名韩枫、韩旭）5张（金额162.50元）。共计票据14张，金额1571.24元。经询问，卜冠杰表示张丽、鲍秀东未履行还款义务，该费用也是卜冠杰在诉讼期间产生的，诉讼费用依据法律规定应由张丽、鲍秀东承担，所以交通费和住宿费也应该由张丽、鲍秀东进行承担。根据《人民法院收费办法》第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第二十九条第一款诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。一审法院认为，卜冠杰新增诉讼请求交通、住宿等费用共计1571.24元不属于法律规定的诉讼费用，且双方对此无约定，故对卜冠杰该项诉讼主张不予支持。综上所述，卜冠杰与张丽、鲍秀东签订了两份《退股协议》，以解除合伙关系，是双方真实意思表示符合法律规定，应予支持。在张丽、鲍秀东按第一次退股协议的约定返还卜冠杰投资款2000.00元后，卜冠杰与张丽、鲍秀东双方重新达成协议，约定张丽、鲍秀东返还卜冠杰剩余投资款金额由93,000.00元变更为60,000.00元，张丽、鲍秀东返还卜冠杰45,000.00元时，卜冠杰将张丽、鲍秀东出具的欠据撕毁，意在表明双方签订的第一次退股协议不再履行，卜冠杰主张张丽、鲍秀东按第一次退股协议履行义务违背了诚实信用原则，一审法院不予支持。但张丽、鲍秀东应对第二次退股协议承担继续履行的义务，其拖延拒绝履行有悖法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、张丽、鲍秀东于一审判决书生效后十日内返还卜冠杰剩余投资款人民币15,000.00元；二、驳回卜冠杰其他诉讼请求。在一审判决生效后，如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525.00元（卜冠杰已支付），由张丽、鲍秀东负担87.50元，卜冠杰负担437.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张丽、鲍秀东提供合伙期间购买原材料机器和建房所需材料共五份共7页。意在证明：在合伙期间购买了设备，现在由于国家明令禁止项目不合法所以被查封，所以这些设备使用不了，证明合伙期间划分债务情况。本院责令张丽、鲍秀东说明该份证据一审期间为什么没有提供，张丽、鲍秀东称一审时其要求和卜冠杰进行结算，没有核算。本院组织当事人进行了质证：卜冠杰对该证据的真实性有异议并认为退股协议中已经承认欠钱。本院认证意见为：从形成的时间看，张丽、鲍秀东举示的证据意在证明的问题在一审庭审结束前已经客观存在，不属于二审新证据，鉴于卜冠杰对该证据的真实性有异议，本院对该证据的真实性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，卜冠杰与张丽、鲍秀东签订虽然名为《公司股份合作协议书》但协议约定的内容符合合伙的法律特征，而且卜冠杰已按照约定履行了投资义务。后双方又签订《退股协议》并对合伙财产进行了处理。依照《中华人民共和国民法通则》合伙终止时有书面协议的按照协议处理的规定，《退股协议》是处理合伙终止后财产的依据并对双方具有约束力。张丽、鲍秀东基于《退股协议》返给卜冠杰部分投资款后又向卜冠杰出具欠据，没有证据证明卜冠杰对此有异议。因此可以认定双方通过协商将返还投资款数额变更为60,000元。这一点也与张丽、鲍秀东答辩中尚欠15,000元的陈述一致。《退股协议》已对双方合伙财产进行了处理，张丽、鲍秀东除给付卜冠杰投资款外，自行经营使用包括房屋机器设备等并享有创造的利润。同时张丽、鲍秀东答辩中还主张“此买卖经济往来全部结清。”上述事实表明张丽、鲍秀东已经自认合伙期间的事务已经处理完毕。张丽、鲍秀东现主张进行清算依法承担亏损实际是推翻其签订的《退股协议》和答辩意见，但没有说明理由并提供相应证据加以证明。依据当事人在第一审程序实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力的规定，对张丽、鲍秀东的该项上诉请求不予支持。李忠义提供法律工作者证件复印件和法律服务所出庭函后没有按照要求提交法律工作者证的原件，而是提交《证明》证明李忠义工作证遗失在补办中。一审法院以李忠义不能以法律服务工作者名义参加诉讼代理活动。李忠义二审中又以单位推荐身份作为诉讼代理人参加诉讼。可见，一审法院认定李忠义不能以法律服务工作者名义代理诉讼活动并无不当。综上所述，张丽、鲍秀东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175.00元，由张丽、鲍秀东负担。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦（）二〇一九年十一月十八日书记员  李 娜