黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民再121号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：马仲满，男，1964年9月19日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：梁勇，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘学忠，男，1961年12月26日出生，汉族，东北轻合金物流公司退休职工，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：苑馨，黑龙江大地律师事务所律师。再审申请人马仲满因与被申请人刘学忠建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黑01民终2788号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2019年3月29日作出（2019）黑民申130号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马仲满及其委托诉讼代理人梁勇，被申请人刘学忠及其委托诉讼代理人苑馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马仲满申请再审称:(一)二审认定事实错误。《司法鉴定意见书》违反法定程序，不应作为认定本案事实的依据。黑龙江中和力得尔司法鉴定所(以下简称力得尔鉴定所)作为接受委托的司法鉴定机构，应指定本机构具有该项司法鉴定资质的人员进行鉴定。力得尔鉴定所将涉案工程主体结构的检测委托给黑龙江瑞盛建设工程质量检测有限公司(以下简称瑞盛公司)的行为明显系转委托，不符合《司法鉴定程序通则》第十八条规定，且力得尔鉴定所在司法鉴定程序中没有通知双方当事人委托第三方机构对涉案工程的主体结构出具检测报告的事实，其对力得尔鉴定所的转委托行为并不认可。瑞盛公司不具有司法鉴定资质，不具备出具相关检测数据报告的司法资格。力得尔鉴定所于2015年9月29日委托瑞盛公司对涉案工程的主体结构进行检测，瑞盛公司于2015年10月15日出具了相关的检测报告。但黑龙江省质量技术监督局为其颁发资质认定证书的日期为2015年11月9日，即在瑞盛公司出具相关报告时其没有为社会出具证明作用的数据和结果的资质，其出具的检测报告不具有社会公信力，不能作为《司法鉴定意见书》的依据。力得尔鉴定所出具的《司法鉴定意见书》严重违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定，不能作为认定案件事实的证据使用。(二)二审法院采纳全部修复费用的结论错误。涉案工程于2014年8月竣工，刘学忠在没有验收的情况下，除办公楼外其他建筑物均己擅自投入使用至今，视为认可工程质量合格。力得尔鉴定所出具的《司法鉴定意见书》对涉案工程全部修复费用鉴定为1,988,274.70元，没有将涉案工程的地基基础及主体结构工程与非主体工程的修复费用单独分项列明。即使法院经审查认为《司法鉴定意见书》可以作为定案依据，经其计算非主体部分工程的修复费用950817.93元亦不应由其承担。刘学忠辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴定中心将主体检测部分指派其他具有主体检测资质的机构完成，并不属于转委托，请求维持二审判决。刘学忠向一审法院起诉请求：1、马仲满给付刘学忠工程修复费862,782.9元；2、马仲满给付刘学忠工程鉴定费112,000元。一审法院认定事实：2013年10月1日，刘学忠与马仲满签订《工程承包协议书》，刘学忠将东轻厂服务公司院内的办公楼及厂房发包给马仲满承建，双方约定厂房车间按每平米950元、办公楼按每平方米1200元价格计算。工期自2013年10月1日至2014年8月1日止。施工中，刘学忠陆续给付马仲满工程费2,500,000元后发现工程存在质量问题，同时也未将工程尾款给付马仲满。2015年3月，马仲满起诉至哈尔滨市平房区人民法院，要求刘学忠给付工程款900,000元。审理中，法院依刘学忠申请，委托力得尔鉴定所对马仲满承建的工程质量、未完工程款和增加的工程量时进行了鉴定，刘学忠支付鉴定费112,000元，后马仲满撤诉。2016年10月20日，刘学忠起诉要求马仲满支付工程修复费及鉴定费。在审理过程中，刘学忠为证明自己的诉讼主张成立提交了力得尔鉴定所出具的《司法鉴定意见书》作为本案的主要证据，证明刘学忠因须维修所需费用。经查，该司法鉴定意见中对于案涉楼房的主体结构工程质量检测报告（办公楼的梁、柱、综合楼板混凝土抗压强度检测；主体梁板混凝土保护层厚度检测；厂房地面混凝土抗压强度检测；厂房混凝土地面面层混凝土现浇构件厚度检测；综合楼板混凝土现浇构件厚度检测；梁、板、柱主筋数量，箍筋间距钢筋扫描检测；M-L轴15号构件、M-L轴10号构件钢筋物理性能及钢材化学分析实验检测；屋面及综合楼墙面聚苯乙烯泡沫塑料板检测）均系力得尔鉴定所转委托瑞盛公司检测完成，力得尔鉴定所根据瑞盛公司的检测报告作出了相关《司法鉴定意见书》。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案，刘学忠与马仲满于2013年10月1日签订的《工程承包协议书》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但2016年5月1日起实施的中华人民共和国司法部第132号《司法鉴定程序通则》第十五条规定，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三）鉴定用途不合法或者违背社会公德的；（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；（六）委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；（七）其他不符合法律、法规、规章规定的情形。第十八条规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。刘学忠为证明其诉讼主张成立所提供的主要证据，力得尔鉴定所出具的黑中力鉴字[2015]1329-1号《司法鉴定意见书》关于涉案工程主体结构检测报告以及混凝土现浇构件厚度检测、钢筋物理性能试验、钢筋化学分析试验等的意见书系力得尔鉴定所在接受鉴定委托后未指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定，而是转委托给不具有司法鉴定资质的第三方瑞盛公司进行有关的鉴定，力得尔鉴定所作出该《司法鉴定意见书》的程序违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，故刘学忠提交的《司法鉴定意见书》不能作为认定案件事实的证据使用，对于刘学忠依据该鉴定意见所主张的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘学忠应对其提出的诉讼请求应当提供证据加以证明，因刘学忠未能提供有效合法的证据证明其主张成立，故对刘学忠的诉讼请求不予支持。判决：驳回刘学忠的诉讼请求。案件受理费13,548元，由刘学忠承担。刘学忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘学忠的诉讼请求。马仲满辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，请求依法驳回上诉，维持原判。本院二审确认一审法院认定的事实。另查明：双方在二审庭审中共同确认案涉工程总造价为4,602,259.13元，未完工程造价为153,005.80元，已付工程款为2,500,000元，刘学忠将其中438,349.40元工程转包给案外人。马仲满对鉴定意见确定的维修费1,988,274.70元不认可，对鉴定意见其他事项没有异议。本院二审认为，马仲满另案起诉刘学忠，请求给付拖欠工程款；刘学忠提出工程质量抗辩，并申请鉴定，鉴定机构力得尔鉴定所出具黑中力鉴字[2015]1329-1号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书中确定的维修费1,988,274.70元应否予以认定是双方当事人争议的焦点。首先，刘学忠申请鉴定的事项中包含主体结构质量鉴定，一审法院受理后，经本院组织公开摇号确定由力得尔鉴定所进行鉴定。力得尔鉴定所在工程质量司法鉴定名册之中，具有包含主体结构在内的工程质量鉴定资质；其次，力得尔鉴定所在鉴定过程中，将主体结构工程有关数据检测委托给瑞盛公司完成。经审查，瑞盛公司具有工程主体结构检测资质、条件和能力，黑龙江省质量技术监督局批准瑞盛公司可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，并为瑞盛公司颁发资质认定证书。力得尔鉴定所委托瑞盛公司仅仅完成的是主体结构工程数据监测，尔后力得尔鉴定所根据瑞盛公司检测数据并结合案件其他情况出具鉴定意见。力得尔鉴定所并不是将全部鉴定事项委托给瑞盛公司并由瑞盛公司出具鉴定意见，因此不构成转委托，亦不违反《司法鉴定程序通则》的规定，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。该鉴定意见书中确定的维修费1,988,274.70元应当作为定案依据。根据双方共同确认的案涉工程总造价4,602,259.13元，扣除未完工程造价153,005.80元、已付工程款2,500,000元、刘学忠将部分工程转包给案外人438,349.40元及维修费1,988,274.70元后，马仲满应给付刘学忠案涉工程维修费477,370.77元。因对维修费1,988,274.70元予以采信后，加之双方对鉴定意见其他事项没有异议，至此已采纳了鉴定意见的全部内容，刘学忠因此而预支的鉴定费用112,000元亦应由马仲满负担。综上所述，刘学忠的上诉请求成立，本院予以支持。判决：撤销哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初1788号民事判决；马仲满于本判决生效之日起10日内给付刘学忠工程维修费477,370.77元；马仲满于本判决生效之日起10日内给付刘学忠鉴定费用112,000元；驳回刘学忠其他诉讼请求及上诉请求。一、二审案件受理费27,096元，由刘学忠负担7888.58元，由马仲满负担19,207.42元。再审中，刘学忠出示新证据两份。证据一、黑龙江省质量技术监督局颁发的证书编号为2012081731R的资质认定计量认证证书。发证日期为2012年11月14日，有效期至2015年11月13日。拟证明，进行工程数据测量的瑞盛公司资质认证的最初取得时间为2012年11月14日，其并不符合马仲满一方所陈述的出具鉴定报告时瑞盛公司并未取得资质认定的这一事实。马仲满质证称，对真实性没有异议，对证明的内容有异议，即便瑞盛公司有计量认证证书，也不代表其可以进行工程质量检测，因为进行工程质量检测应当有检验检测机构资质认定证书。刘学忠提交的该份计量认证证书与瑞盛公司鉴定报告中的资质认证证书并不一致，而是两个证书，但瑞盛公司在出具涉案报告中的相关数据时，其提交的检验检测机构资质认证证书有效期为2015年11月9日，其出具报告时间为2015年10月15日。因此瑞盛公司出具涉案司法鉴定报告所参照的检测数据没有资质。力得尔公司依据瑞盛公司出具的所有检测报告的检测数据均系没有资质的瑞盛公司出具，所以错误。证据二、黑龙江省瑞盛建设工程质量检测有限公司出具的说明一份以及黑龙江省住房和城乡建设厅原始颁发的资质证书两份。发证时间分别为2013年7月2日至2016年7月3日及2010年7月3日至2013年7月3日。拟证明，瑞盛公司的另一检测资质最初取得时间为2010年，其在出具鉴定报告时具有相应的检测资质。马仲满质证称，这是由瑞盛公司出具的，不具有任何证明效力，因为其是本案的利害关系人。本院再审查明的事实与二审认定的事实一致。本院再审认为，从刘学忠再审提供的新证据看，瑞盛公司具有对社会出具具有证明作用的数据和结果的资质。力得尔鉴定所委托瑞盛公司完成的是主体结构工程数据监测，并不是将全部鉴定事项委托给瑞盛公司,鉴定意见由力得尔鉴定所出具，而非是由瑞盛公司出具，不构成转委托，不违反《司法鉴定程序通则》的规定。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2018）黑01民终2788号民事判决。本判决为终审判决。审判长 唐 皓审判员 李子青审判员 丛明明二〇一九年十一月二十二日法官助理刘洋书记员杜欣雨