福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0103民初4175号 原告：福建汇泰房地产开发有限公司，住福州市台江区国货路西侧广安城小区5#楼，统一社会信用代码：91350000563358137T。 法定代表人：徐国宏，职位：董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：余清清，北京德和衡（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑炜赟，北京德和衡（福州）律师事务所实习律师。 被告：林达寨，男，1976年10月2日出生，汉族，住福建省福州市平潭县。 委托诉讼代理人：邱宇婷，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 第三人：上海浦东发展银行股份有限公司福州分行。住所地：福州市鼓楼区湖东路222号，统一社会信用代码：91350000685068285B。 负责人：黄奕生，职务：行长。 委托诉讼代理人：兰润芳，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑荞，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 原告福建汇泰房地产开发有限公司(以下简称汇泰公司)诉被告林达寨、第三人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行商品房预售合同纠纷一案。本院受理后依法进行了审理，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2013年6月25日所签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201236010088）；2、判令被告立即向原告返还位于福州市台江区房屋；3、判令被告立即协助原告向房屋权属登记机构办理上述《商品房买卖合同》的合同网签注销、合同预售备案登记注销、预购商品房预告登记（登记号：榕房预ＹＲ字第××号）注销等手续；4、判令被告立即向原告支付违约金475215.20元，原告有权从被告已付购房款中扣除该项违约金；5、判令被告立即向原告偿还代垫款项1868853.23元，原告有权从被告已付购房款中扣除该款；6、本案的全部诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2013年6月25日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：201236010088），约定：被告以总价人民币2376076元购买原告开发的位于福州市台江区房屋，合同签订当日被告支付购房定金30万元，合同备案出件3日内向出卖人支付购房款416076元，剩余全部购房款1660000元由被告向银行申请按揭支付给原告。另《商品房买卖合同》附件六的补充协议第三条第6款约定：在出卖人为买受人按揭提供担保期间，如果因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究出卖人的担保责任，划扣出卖人款项的，如果出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭款本金的10%，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产，追偿代偿款项，并按购房款总金额的20%追究买受人违约金。 2013年7月23日，被告与上海浦东发展银行股份有限公司福州分行签订了《个人购房担保借款合同》（编号为：43082013100008130301）约定上海浦东发展银行股份有限公司福州分行向被告提供贷款1660000元用于购买案涉房屋，贷款期限为20年，还款方式为按月等额本息还款法，原告为被告该笔贷款提供阶段性担保责任；合同签订后，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行依约向被告发放了贷款1660000元。 但是因被告未及时偿还按揭贷款，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行向法院提起诉讼要求原告承担连带清偿责任，致使原告已被强制扣划款项1868853.23元，款额已超过按揭贷款本金的10%，被告已造成根本性违约。原告有权依约解除与被告所签订的《商品房买卖合同》，收回房产，追偿代偿款项1868853.23元，并要求被告按购房款总金额的20%向原告支付违约金。 综上，被告的行为已构成违约，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。 被告林达寨辩称,一、《商品房买卖合同》关于出卖人单方解除权、违约责任的约定属于格式条款，且汇泰公司没有尽合理提示义务，应当认定无效，汇泰公司主张解除合同不成立。 1、《商品房买卖合同》明确讼争合同是“格式合同”。合同第1页“商品房买卖合同说明”第5条明确该合同是“出卖人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与买受人协商的条款，应当符合《中华人民共和国合同法》有关格式条款的规定”。 2、《商品房买卖合同》附件六第三条第6款等约定是格式条款，汇泰公司未尽合理提示义务。讼争合同附件均是汇泰公司为重复使用而预先拟定，未进行协商，全文格式、字体统一，附件六第三条第6款约定没有采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识等合理方式提示林达寨注意。此外，林达寨只接受了小学教育，文化水平低，其对条款内容的文字认识尚不完全，更不能理解相关条款的意义，汇泰公司也没有采取更为合理的方式向林达寨作条款提示。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。” 3、合同附件六第三条第6款存在“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形，是无效条款。合同附件六第三条将代偿款项超过按揭款本金10%即“视为”“根本性违约”的约定过于严苛，且在约定出卖人行使单方解除权时，仅对买受人返还房产、支付违约金进行了约定，没有就出卖人如何返还已收购房款、房屋增值部分处理等进行明确。条款明显加重买受人责任（视为根本性违约）、排除买受人主要权利（返还增值部分价值、支付占用已付款的利息）、免除其责任（返还已付款），应当认定为无效条款。依据：合同法第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。 二、《商品房买卖合同》约定违约金过高，应当调低。虽汇泰公司为林达寨垫付贷款186万余元，但其损失主要为占用资金期间的利息，按购房总金额（237万余元）的20%计算违约金显然过份高于其损失。且如前所述该条款应为无效格式条款。 三、若合同解除，双方互负返还责任，林达寨已支付的款项应当由汇泰公司返还，包括：已付购房款及利息、已缴契税。 1、汇泰公司要求林达寨配合办理网签合同注销等手续即可冲抵当期税款或申请退税，若合同解除，原缴纳的35641元契税（1.5%）应当返还林达寨。 2、林达寨向汇泰公司支付购房款716076元，若合同解除，汇泰公司应当返还，并支付占用资金期间的利息。被告于2013年6月25日支付购房定金300000元，于6月26日支付416076元。若合同解除，汇泰公司实际占用资金期间应当按照中国人民银行同期贷款利率向林达寨计付利息。 四、若合同解除，基于合同有效期间内讼争房屋的增值及装修价值应当归属于林达寨。 1、本案系出卖人依据合同约定行使单方解除权而产生，在合同解除前，讼争房产的物权人/准物权人是林达寨，在此期间，房屋价值大幅上涨（增值超过2518377元），该增值利益属于林达寨，诚如，房屋若在此期间下跌，因解除合同造成出卖人损失的，出卖人亦有权主张房屋下跌时的损失； 2、讼争房屋已装修，装修部分价值（20万元）应当由汇泰公司折价返还。 五、已付购房款是林达寨个人资产，汇泰公司没有优先受偿权，无权从已付购房款中扣除违约金及代垫款。 综上，若本案依据《商品房买卖合同》之格式条款判决，将使汇泰公司获得巨额利益，林达寨不仅失去房产，无法退回首付款及已付银行按揭贷款本、息，装修部分损失，使林达寨的承担十分不公的违约后果，违反公平原则，也将使林达寨的其他债权人利益受到损失，无法对房屋增值部分及汇泰公司应当退回的已付购房款、按揭贷款、装修价值等进行平等受偿，有违债权平等原则。我方认为原告没有提交另案生效判决文书，扣划的具体金额不能确定。 第三人上海浦东发展银行福州分行述称：没有新的意见。银行在2018年7月31日收到的鼓楼法院执行款项1831600.23元与原告诉说被银行代扣的金额不符。 第三人上海浦东发展银行福州分行述称：其在2018年7月31日收到的鼓楼法院执行款项1831600.23元与原告诉说被银行代扣的金额不符。没有新的意见。 原告围绕诉讼请求向本院提供以下证据： 1、《商品房买卖合同》，证明2013年6月25日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：201236010088），约定：被告以总价人民币2376076元购买原告开发的位于福州市台江区房屋，合同签订当日被告支付购房定金30万元，合同备案出件3日内向出卖人支付购房款416076元，剩余全部购房款1660000元由被告向银行申请按揭支付给原告。合同附件六第九条约定：根据本协议发出的任何通知或者书面通知应以中文书写，通过邮寄方式（挂号信或邮政特快专递）发出。邮寄方式以投递后48小时（以挂号信或邮政特快专递信函寄出邮戳日期算起）视为送达。买卖双方联系地址、电话号码等以《合同》记载的内容为依据。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第三条第6款约定：在出卖人为买受人按揭提供担保期间，如果因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究出卖人的担保责任，划扣出卖人款项的，如果出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭款本金的10%，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产，追偿代偿款项，并按购房款总金额的20%追究买受人违约金。 2、《房屋预告登记证明》,证明2013年7月6日，福州市房屋登记中心向被告颁发房屋预告登记证明（编号：榕房预ＹＲ字第××号）。 3、《个人购房担保借款合同》，证明2013年7月23日，被告与上海浦东发展银行股份有限公司福州分行签订了《个人购房担保借款合同》（编号为：43082013100008130301）约定上海浦东发展银行股份有限公司福州分行向被告提供贷款1660000元用于购买案涉房屋，贷款期限为20年，还款方式为按月等额本息还款法，原告为被告该笔贷款提供阶段性担保责任。合同签订后，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行依约向被告发放了贷款1660000元。 4、《销售不动产统一发票》，证明被告于2013年6月26日支付购房款716076元，于2013年7月31日以按揭贷款方式支付1660000元。 5、《账户交易明细回单》,证明因被告未及时偿还按揭贷款，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行向法院提起诉讼要求原告承担连带清偿责任，导致原告已被强制扣划款项1868853.23元款额，已超过按揭贷款本金的10%，被告已造成根本性违约。 6、《协议解除函》及《快递面单》、《快递查询》，证明2018年8月3日，原告根据合同约定的地址向被告寄送了《协议解除函》，但被告地址变动且未通知原告，原告已依法发出解除。 对原告上述证据，被告质证认为，证据1《商品房买卖合同》真实性无异议，合法性、证明对象有异议，该合同是格式合同，合同附件全文格式统一，附件六第三条第6款是格式条款，没有采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识提示林达寨注意。此外，林达寨只接受了小学教育，文化水平低，其对条款内容的文字认识尚不完全，更不能理解相关条款的意义。证据2、3真实性、证明对象、合法性均无异议。证据4发票，无异议，可以证明林达寨已付购房款716076元，若合同解除，双方互负返还义务，汇泰公司应当返还相应款项。证据5《账户交易明细》真实性无异议，对证明对象有异议，“视为根本性违约”的条款是无效格式条款。证据6《协议解除函》，真实性有异议，证明对象有异议，林达寨未收到，关于送达地址确认条款是无效格式条款。 第三人质证认为，原告提交的1、2、4、5、6证据真实性其未能确定，证据3真实性无异议。 被告林达寨向本院提供以下证据： 1、《银行转账凭证》，证明被告林达寨于2013年8月起至2017年2月13日向银行偿还按揭贷款共计472310元。该还款及对应房产增值价值应当归属于林达寨。 2、《阳光凡尔赛宫二手房市场均价信息》，证明讼争房产目前市场均价为33925万元/平方米，相较林达寨2013年购房时，上涨17456元/平方米，总价上涨2518377元，房屋增值价值应当归属于林达寨。 对被告证据，原告质证认为，被告到庭提交的证据属于逾期举证。被告应陈述合理理由，否则应承担法律后果。证据1真实性有异议。请求第三人确认。证据2真实性有异议，无法证明其主张，与本案无关。 第三人质证认为，被告提供的证据的真实性无法确认。 第三人上海浦东发展银行福州分行未向本院举证。 本院依法调取（2018）闽0103执恢192号民事裁定书,证实2018年11月30日,本院裁定坐落于福州市台江区房屋所有权及相应的其他权利归买受人颜钻甲所有,颜钻甲可持本裁定书办理该房屋相关权属过户登记手续.,林达寨持有该房的房屋所有权证土地使用权证及他项权证等相关证件宣布作废,本裁定书已送达并发生法律效力。 根据上述有效证据和庭审,本院认定以下事实:2013年6月25日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：201236010088），约定：被告以总价人民币2376076元向原告购买福州市台江区房屋，合同签订当日被告应支付购房定金30万元，合同备案出件3日内被告应向原告支付购房款416076元，剩余全部购房款1660000元由被告向银行申请按揭。2013年7月23日，被告与上海浦东发展银行股份有限公司福州分行签订了《个人购房担保借款合同》（编号为：43082013100008130301）,约定上海浦东发展银行股份有限公司福州分行向被告提供贷款1660000元用于购买案涉房屋，贷款期限为20年，还款方式为按月等额本息还款法，原告为被告该笔贷款提供阶段性担保责任.合同签订后，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行依约向被告发放了贷款1660000元。2013年6月26日和7月31日原告向被告分别出具金额为716076元和1660000元的购房款发票。之后，因被告未及时偿还银行按揭贷款，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行向鼓楼区法院提起诉讼要求原告承担连带清偿责任,并在法院（2017）闽0102民初4752号民事判决书生效后,申请强制执行,致使原告被强制扣划款项1868853.23元用于支付执行标的1593599.13元及利息。2018年7月25日鼓楼区人民法院向原告出具原告为被告代偿1868853.23元的发票。 另查,案外人杨丹娟与被告林达寨及案外人林惠云民间借贷纠纷一案（2016）闽0103民初694号民事判决书生效后,杨丹娟向本院申请强制执行，本院立案后依法委托淘宝网司法拍卖网络平台拍卖了讼争屋福州市台江区房屋,买受人为颜钻甲。本院于2018年11月30日作出（2018）闽0103执恢192号执行裁定书,裁定:福州市台江区房屋所有权及相应的其他权利归买受人颜钻甲所有,颜钻甲可持本裁定书办理该房屋相关权属过户登记手续,林达寨持有该房的房屋所有权证土地使用权证及他项权证等相关证件宣布作废。该裁定书已生效，并已送达福州市房地产交易登记中心。 本院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》，已履行完毕,讼争房屋福州市台江区因被告林达寨结欠案外人债务，已由本院委托淘宝网司法拍卖网络平台拍卖用于偿还债务，该房现已由案外人颜钻甲竞得，本院于2018年11月30日作出（2018）闽0103执恢192号民事裁定书，裁定上述讼争房屋所有权及相应的其他权利归买受人颜钻甲所有，该裁定书已生效，故讼争房屋所有权已转移他人所有，返还该屋已属履行不能，因此原告诉请解除《商品房买卖合同》，并返还讼争屋不予支持。但被告林达寨未及时偿还银行贷款导致银行诉至法院，法院判决由原告承担连带担保责任，并强制执行扣收原告1868853.23元用于清偿执行标的1593599.13元及利息，被告的行为已构成违约，侵犯了原告的合法权益，故原告请求被告立即偿还代偿款1868853.23元，并支付违约金予以支持。原告主张违约金按购房款2376076元的20%计算过高，依法予以调整。基于被告已付清购房款,不存在基于购房款的预期利益损失问题,原告损失仅是基于为被告代垫款项1868853.23元所致的损失,违约金不宜过分高于造成的损失，故调整为按代垫款1868853.23元的20%计算为妥，因此被告应向原告支付违约金3737711元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告林达寨应自本判决生效之日起十日内，支付原告 福建汇泰房地产开发有限公司的代偿款1868853.23元，并支付原告违约金373771元。 二、驳回原告福建汇泰房地产开发有限公司其他的诉讼请 求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25808元，由原告福建汇泰房地产开发有限公司负担3257元，被告林达寨负担22551元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  刘清华 人民陪审员  郭昭仪 人民陪审员  倪 玫 二〇一九年十一月二十六日 法官 助理  魏 哲 书 记 员  李焱鑫 附：本案涉及适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。