河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民初79号原告（反诉被告）：河北深华建筑安装工程有限公司。住所地河北省石家庄市长安区中山东路**31-2-401。法定代表人：赵勇，总经理。委托诉讼代理人：王树卿，男，汉族，1961年8月20日出生，住河北省保定市曲阳县。委托诉讼代理人：吴海江，河北华川律师事务所律师。被告（反诉原告）：承德市正昊房地产开发有限公司，住，住所地河北省承德市双桥区石洞子沟**（承德市木器厂院内第**）/div>法定代表人：王恩重，总经理。委托诉讼代理人：王久利，男，汉族，1985年10月6日出生，住河北省承德市双桥区，系该公司员工。委托诉讼代理人：王钊，河北山庄律师事务所律师。第三人：门笑凯，男，汉族，1955年3月24日出生，住河北省张家口市桥**。第三人：王树卿，男，汉族，1961年8月20日出生，住河北省保定市曲阳县。第三人：荀顺成，男，汉族，1962年12月12日出生，住河北省保定市曲阳县。原告（反诉被告）河北深华建筑安装工程有限公司（以下简称深华公司）与被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司（以下简称正昊公司）、第三人门笑凯、王树卿、荀顺成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月3日作出（2017）冀08民初28号民事判决。原告深华公司、被告正昊公司均不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2019年3月11日作出（2019）冀民终259号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。本院于2019年5月5日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭审理了本案。原告深华公司委托诉讼代理人吴海江、王树卿，被告正昊公司委托诉讼代理人王钊、王久利，第三人王树卿、荀顺成到庭参加诉讼，第三人门笑凯经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告深华公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决立即解除原被告双方于2012年12月11日签订的施工协议及2016年4月10日签订的补充协议。二、请求判决被告给付拖欠原告的工程款3100万元，停工损失80万元，以上两项共计3180万元（以鉴定数额为准）。三、请求判决被告以拖欠工程款3100万元为基数（以鉴定数额为准），自2014年6月份起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息。四、请求判决原告对被告开发的金牛山庄2号、3号楼，在拖欠原告的工程款及损失、利息、诉讼费等范围内由原告依法拍卖、变卖享有优先受偿权。五、请求判决被告返还原告工程保证金100万元及利息。六、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：原被告于2012年12月11日签订了金牛山庄2号、3号楼施工协议，由原告承建被告开发的金牛山庄2、3号楼工程，同时双方又于2013年2月1日签订了协议，由原告承包被告开发的金牛山庄5号楼工程，协议签订以后，原告进场施工，在5号楼施工过程中因拆迁户阻挠施工，致使原告方完成5号楼基础后便无法继续施工，后被告公司将5号楼工程交由其他公司施工，2、3号楼一直由原告进行施工。双方在施工过程中，又签订了部分工程补充协议，现原告方已经基本完成了工程，但是被告方仅支付了原告部分工程款，拖欠原告方巨额工程款没有支付，因被告方的原因给原告方在施工过程中造成了巨大的损失。在协议之外，原告方又为被告进行了开山施工等工程。双方在签订合同时，被告收取了原告200万元工程保证金，尚有100万元没有退还。原告认为，被告施工手续不齐全，严重拖欠工程款，致使双方的协议根本无法履行，应当予以解除，被告应当支付拖欠原告的工程款，被告收取的保证金应当予以退还，原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决，保护原告的合法权益。被告正昊公司辩称，一、实际施工人王树卿、门笑凯、荀顺成以深华公司名义与答辩人签订《协议书》，约定其承包答辩人金牛山庄项目2#、3#、5#楼工程。2016年4月10日，双方就2#、3#楼工程达成《补充协议》，约定2016年7月10日完工。根据《协议》约定，施工方垫资到正负零，以后按施工进度按月拨款，每月付进度的80%，楼房验收后三个月内扣留总工程款的5%作保修金外，剩余工程款一次性付清。施工过程中，答辩人依约支付了工程款，但实际施工人与深华公司至今未依约完成施工任务，2#、3#楼部分工程未完工，5#楼仅施工了开槽和找平层，故深华公司无权要求答辩人支付后续工程款及利息。二、施工过程中，实际施工人与深华公司停工完全是由于其主观怠于施工造成的，与答辩人施工手续问题无关，且因实际施工人、深华公司的无故停工行为，给答辩人造成了巨大的经济损失，答辩人要求实际施工人与深华公司赔偿答辩人的经济损失。三、保证金问题。实际施工人及深华公司向答辩人交纳保证金属履约保证金，其作用是为了保证承包人依约完成工程，如承包人违反合同约定，没有完工或没有按照约定的工期、质量完工的情况下，用履约保证金赔偿发包人的经济损失。本案中，实际施工人及深华公司中途撤场，未依约施工完毕，故无权要求答辩人退还履约保证金。四、即使法院判决支付工程款也应当扣除已付工程款1534.9288万元及5%质保金。第三人王树卿、荀顺成述称，我是深华公司的员工，深华公司让我管理与正昊公司金牛山庄的项目，门笑凯只能算我们的中间人，只是收了我们100万元的中介费，他不算我们公司的职工，也没有参加我们的管理。第三人门笑凯未到庭参加诉讼。反诉原告正昊公司向本院提出反诉请求：一、依法判决反诉被告赔偿因其延迟完工给反诉原告造成的过渡费损失1144473.15元（此金额为2016年7月11日至2017年12月10日的损失），并按月给付过渡费损失67321.95元计算自2017年12月11日起至实际完工之日止的过渡费损失。二、依法判决反诉被告按每日3万元向反诉原告支付自2016年7月10日至实际完工之日的违约金。三、依法判决反诉被告向反诉原告移交已施工部分全部施工资料和全部工程图纸，配合原告办理竣工验收手续。四、依法判决反诉被告向反诉原告开具已付工程款的增值税发票。五、由反诉被告承担本案的本诉与反诉诉讼费用。事实和理由：2012年12月11日，实际施工人王树卿、门笑凯、荀顺成以深华公司的名义与正昊公司签订《建设工程施工合同》及《协议》，约定承包正昊公司开发的金牛山庄项目2#、3#楼工程，工期自2013年3月15日至2017年3月15日，合同对双方的权利、义务作了相应约定。2013年2月1日，实际施工人又以深华公司的名义与正昊公司签订《协议书》一份，约定其承包金牛山庄项目5#楼工程。2016年4月10日，双方就2#、3#楼工程达成《补充协议》，约定2016年7月10日完工，如到交工日期未达到验收条件，施工方按迟延交工向正昊公司赔付每日3万元。施工过程中，正昊公司依约支付了工程款，但至今实际施工人及深华公司未依约完工，给正昊公司造成了巨大的经济损失，故正昊公司提起反诉，望贵院依法查清事实，判如所请。反诉被告深华公司辩称，一、正昊公司要求深华公司给付过渡费损失不成立。1、双方并没有约定完工时间，双方只是签订了协议及补充协议，正昊公司提供的合同是双方备案用的合同，不作为结算用，其出示的合同是虚假的，在没有合同约定的情况下，就没有施工的工期，就不存在迟延完工的问题。2、本案中是正昊公司违约，拖欠深华公司巨额工程款不予支付，正昊公司手续不齐全致使被政府部门多次停工，正昊公司在签订补充协议以后，不履行补充协议的义务给付工程款及提供材料，致使补充协议没有全部履行，责任完全在正昊公司，深华公司一直施工到起诉前，根本不存在任何的违约问题。因此不存在过渡费损失的问题。3、正昊公司也没有提交任何的证据证明其给予了拆迁户过渡费，因此其主张不能成立。在整个庭审过程中，正昊公司也没有提交任何证据证明其有过渡费损失的问题，因此更不可能向深华公司主张所谓的过渡费，应驳回其起诉。二、正昊公司要求深华公司每天给付3万元违约金不成立。双方签订补充协议后，正昊公司没有拨付工程款，首先是正昊公司违约，其次正昊公司资金不足，没有按照约定提供材料，致使深华公司无法施工，责任完全在正昊公司，即使到开庭时，正昊公司仍没能够提供材料，有些工程还是没有施工，因此不存在深华公司违约的问题，深华公司已经提交了相关的证据材料，请求法院核实后驳回正昊公司的起诉。三、图纸及施工资料不属于法院的审理范围，建设工程竣工时由政府主管部门组织验收，相关材料提交档案馆，正昊公司起诉不属于法院管辖，将政府部门主管的问题推向法院是不正确的，因此应驳回正昊公司此项反诉。四、开发票问题不属于法院审理范围。发票问题属于税务部门管辖的问题，不可能什么问题都由法院来解决，法院不可能代替政府去行政，也不可能代替税务局去管理发票的问题，因此请求依法予以驳回。综上所述，正昊公司的起诉无事实依据及法律依据，本案是正昊公司违约，其应当承担相应的违约责任，其主张不属于法院管辖范围，请求法院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告深华公司提交证据认定如下：证据一、施工协议和补充协议;证据二、金牛山庄2号楼结构检测报告及拉拨检测报告、地基验、地基验槽记录、金牛山庄3号楼结构检测报告及拉拨检测报告、地基验、地基验槽记录、金牛山庄5号楼地基验槽记录；证据五、金牛山庄2号楼、3号楼主体分部工程质量监督抽查表；被告正昊公司、第三人王树卿、荀顺成对以上证据的真实性认可，本院对以上证据的真实性予以确认。证据六、停工报告、照片及损失清单（人工、机械）；被告正昊公司对该证据不认可，认为原告并没有因为施工许可证的问题停工。本院认为，停工报告、停工记录、照片均是原告深华公司单方作出的，是其对施工期间停工情况的记录，加盖了深华公司金牛山庄项目部公章，但没有正昊公司工作人员的签字认可，本院对该证据的真实性无法核实。证据七、工程量确认单；被告正昊公司、第三人对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。证据八、工程质量整改通知书、责令改正通知书；被告正昊公司对该证据不认可，但并没有提出反驳证据。本院认为，工程质量整改通知书是承德市工程建设质量监督站向正昊公司作出的，加盖了公章，上有建设方、施工方、监理方人员签字。责令整改通知书是承德市住房和城乡建设局向深华公司做出的，加盖了公章。本院对该证据的真实性予以确认。证据九、关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知（冀建质【2012】195号文件）；该证据是河北省工程建设造价站做出的通知，本院对其真实性予以确认，但不属于证据。证据十、金牛山庄3号楼超挖岩石部分情况说明及照片；被告正昊公司对该证据中工程量认可，本院对该证据的真实性予以确认。证据十一、请款报告；被告正昊公司对该证据不认可，认为根据双方签订《协议》第5条约定，原告垫资到正负零，正负零以后的工程按施工进度按月拨款，每月付进度款的80%。据此约定，支付的进度款不包括正负零以下的工程款。本院认为，该证据是深华公司制作的向正昊公司申请工程款的报告，上面加盖了金牛山庄项目部、监理部的公章，并有甲方的签字，正昊公司并未否认该证据的真实性，只是对支付的工程款范围有异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据十二、鉴定报告一份；证据十三、鉴定机构对于5号楼增加的措施费回复；证据十四、2、3、5号楼鉴定报告及针对深华公司答复一份。被告正昊公司对以上证据的真实性无异议，对鉴定数额有异议。以上鉴定报告是经原告申请本院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司（以下简称宏伟公司）所做的，答复也是由宏伟公司做出的，对真实性予以确认。证据十五、保证金收据三张；被告正昊公司对该证据的真实性无异议，但认为工程尚未完工，不应退还保证金。本院对该证据的真实性予以确认。证据十六、拨款收据，本次开庭原告增加一份新证据转账凭证，认为已付款应增加398万元；被告正昊公司在原审中对出示的收据真实性认可，但认为原告主张收到的金额不准确，被告已支付工程款1534.9288万元。而在本次庭审中认为复印件不清楚，对真实性不认可，本院对其主张不予采信，对拨款收据的真实性予以确认。对于原告增加主张的398万元已付工程款，被告正昊公司认为该款是王树卿向王恩重的借款，已另案处理，与本案无关，而且原告在原一审中，并未主张这部分是工程款，可以看出原告当时也认为该笔款项不是工程款，只是在承德市双桥区人民法院判决后才认定该部分为工程款。本院认为，针对该笔398万元付款，王恩重已另案起诉王树卿要求偿还，是借款还是支付的工程款，双方可另行主张，本院不再审理。证据十七、签证单；证据十八、照片一组，证明被告已经把案涉2、3号楼未完成工程包给别的公司施工。被告正昊公司对以上证据的真实性认可，主张将涉案未完工程承包给他人继续施工是为了防止损失扩大采取的补救措施。本院对以上证据的真实性予以确认。证据十九、收条一份，门笑凯出具收条，今收到深华公司王树卿人民币100万元，资金用途工程咨询信息费。原告证据二十、门笑凯证明，证明门笑凯是介绍人，不是实际施工人。被告正昊公司对该证据不认可。本院认为，在本院将门笑凯追加为第三人向其送达参加诉讼手续后，门笑凯向本院出具证明，写明本人门笑凯是深华公司承德金牛山庄项目部与正昊公司金牛山庄工程的联系人，本人与两个公司均没有任何职务经济连带关系。本院为查明事实追加门笑凯为第三人，但门笑凯并未到庭，被告正昊公司提交的一份门笑凯证明中门笑凯称自己为实际施工人，而深华公司提交的这份证明中门笑凯称自己为介绍人，门笑凯未出庭接受质询，该证明内容无法核实，且门笑凯是否为实际施工人，并不影响本案审理结果，因此，本院对以上证据不予采信。第三人王树卿、荀顺成质证意见，认可原告（反诉被告）出示的证据。对被告正昊公司提交证据认定如下：证据一、《2#楼建设工程施工合同》、2#、3#楼《协议》；证据二、5#楼《协议》;原告深华公司对两份《协议》认可，双方均作为证据提交，本院予以确认。原告认为《2#楼建设工程施工合同》是用来备案用的，不是真实的，合同前部分和后部分是后装订在一起的，整个合同应有骑缝章，后装订的部分没有骑缝章。结合原告提交的正昊公司宋金瑞出具的收到深华公司《合同文本》捌份，备案用，不作为结算用的证据，可以看出，该份证据是为了备案，双方后签订的，双方实际履行的是2#、3#楼《协议》、5#楼《协议》。证据三、《授权委托书》四份，2#、3#楼《补充协议》，原告对该证据的真实性认可，本院予以确认。证据四、付款收据、转账凭证，（2017）冀0802民初3547号判决，与证据《委托付款书》综合证明，被告已向原告支付工程款1534.9288万元。根据双方的对账，原告深华公司认可收到工程款1365.4288万元，有四笔付款不认可。1、2015年9月25日，加盖深华公司金牛山庄项目部公章的收据上写明收到正昊公司工程款21万元，注还王久利利息（4月-9月），收款人门笑东；2、2016年2月5日，加盖深华公司金牛山庄项目部公章的收据上写明收到工程款31.5万元，收款人门笑凯；3、2017年6月29日，门笑凯出具委托付款书，写明原借款本金70万元，用于金牛山庄项目，扣除利息后66.5万元转入王磊账户，并支付了几个月的利息。从2016年6月30日至2017年6月30日尚欠利息42万元，本息合计112万元，应从工程款中扣除。综合以上三笔付款可以看出，门笑凯向王久利借款70万元，预先扣利息3.5万元，实际支付66.5万元。2015年9月25日付款21万元、2016年2月5日付款31.5万元、2017年6月29日42万元，应为以70万元为借款本金按照月息5分支付的利息，结合门笑凯出具的说明及加盖深华公司金牛山庄项目部公章的收据偿还王久利利息，可以看出该笔借款用于金牛山庄项目，并用金牛山庄项目工程款偿还利息。因此，该笔付款应属于支付了深华公司工程款。但利息明显过高，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款年息不超过24%的规定。4、2017年10月19日拆除塔吊费用5万元，被告深华公司认为拆除塔吊时深华公司已经离场，不应算其借款。本院认为，拆除塔吊时原告虽然已经离场，拆除塔吊的责任在于原告，该笔费用应由原告承担。证据五、2013-2016年金牛山庄电费明细、电费收据；证据六、水费收据；被告正昊公司提交证据证明整个金牛山庄共计用电费31万余元，被告缴纳了243409元，水费也全部是由被告缴纳的，原告深华公司认为被告提交的证据不能证明用于原告所施工的工程，原告主张缴纳了十几万元的电费，但仅提交25000元票据。本院认为被告提交的证据为电力部门、供水部门出具的收据，对真实性予以确认证据七、2、3号楼给排水管《供货合同》、货单、货款收据、汇款凭证、说明，证明自来水上、下水管由被告购买，鉴定报告中的水管费用应扣除，不应计算在应付工程款中。证据八、购买瓷砖收据、转款凭证，证明瓷砖由被告购买，由被告雇佣工人铺设了2、3号楼瓷砖，支付工人工资6万元。鉴定报告中涉及购买瓷砖及施工的费用应予扣除，不应计算在已付工程款中。证据九、水泥款收据，经双方认可水泥单价为220元/吨，鉴定报告中水泥单价与事实不符，应以220元/吨认定水泥单价。证据十、照片，证明3号楼东侧单元地下室部分防水未做，该部分工程款应扣除。原告对以上证据均不认可。本院认为该部分证据提交后，鉴定机构结合该部分证据对正昊公司的异议作出了答复，应结合鉴定机构的答复意见综合进行认定。证据十一、进度计划；该证据加盖了深华公司金牛山庄项目部章，本院对真实性予以确认。证据十二、《商砼供应确认单》；该确认单上有原告方荀顺成的签字，本院对该证据的真实性予以确认。证据十三、承德市人力资源和社会保障监察大队出具的证明；该证据由承德市人力资源和社会保障监察大队出具并加盖了公章，本院对该证据的真实性予以确认。证据十四、《拆迁补偿协议》，拟证明原告未依约完工给被告造成2016年7月11日至2017年12月10日过渡费损失1144473.15元。证据十五、过渡费结算确认单、收据一份。本院认为，该部分是正昊公司主张深华公司给其造成损失的证据，是否采信要以正昊公司主张的深华公司违约的事实是否成立为基础。因此，对该部分证据应在综合全案事实后予以认定，是否采信在后文予以论述。证据十六、丢失窗户明细。被告正昊公司主张因原告原因导致窗户丢失，应由原告赔偿损失。原告认为该窗户是被告安装的，现场看门的也有被告三四个人，当时偷窗户现场就被我们发现了，是我们报的警。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，丢失窗户赔偿问题与本案无关，不属于工程款范围，本院对该证据不予采信。第三人王树卿、荀顺成质证意见，同原告质证意见。第三人王树卿、荀顺成未出示证据。针对反诉部分，正昊公司提交证据一、补充协议；证据二、拆迁补偿协议书。均在本诉部分作为证据提交。深华公司提交证据一、补充协议；证据三、工程款收据证据，均在本诉部分作为证据提交。证据二、质证笔录第4页倒数第3行-第5页1-6行、证据4、2017年1月25日工资款银行转账凭证，正昊公司对该证据的真实性认可，本院对其真实性予以确认。第三人王树卿、荀顺成没有证据出示。由于涉案工程尚未完工，原、被告对原告已完成的工程量及工程价款无法达成一致意见，原告申请对其承包的金牛山庄2号、3号楼已完工程、金牛山庄5号楼基础部分工程、金牛山庄3号楼开山工程的工程造价进行鉴定。本院委托宏伟公司对金牛山庄2号、3号楼工程、金牛山庄5号楼基础部分工程、金牛山庄3号楼开山工程原告已完工程量进行造价鉴定。宏伟公司于2017年10月9日出具承德宏伟造价法委字【2017】第5号工程造价鉴定报告，鉴定意见为深华公司施工的金牛山庄2#、3#楼及5#楼基础工程的工程造价为29803223.86元，外包工程配合费为47196.05元。最终该项目工程造价总额为29850419.91元。鉴定意见中特别说明本次鉴定结论中水费为28389.26元，电费680413.49元，地面及，地面及屋面瓷砖主材费94988，此三项费用正昊公司提出系本公司付的款，待双方提交证据后由法院再判定。因双方当事人对鉴定结论提出异议，鉴定机构对争议部分进行了补充：1、关于商砼的价格问题，按提供的证据关于正昊公司、深华公司与承德筑强商砼制造有限公司签证的商砼供应确认单中的供应价计算，经核对商砼价格重新计算后工程造价应扣减266468.40元。2、关于地面及屋面瓷砖工程到底是谁施工，工程款是谁付，由双方提供证据后法院再判定。该项目包工包料总造价为200037.75元，其中涉及的磁砖主材料为94987.97元。3、关于安装部分所列七小项均属细小项目，现场勘察时当事人均未提出，因此现场未实地确认，如实际确未安装提供证据后可以扣减，此项应扣减造价18297.24元。4、关于安装上下水管道、管件主材是否是甲供或供多少的问题，由双方提供证据后法院再判定，此项涉及造价金额为268832.96元。5、关于借用2012年定额项目的人工费与2008年定额之间取费确实存在差额，经计算应扣减造价23326.54元，但措施费中人工费未调整，应增造价44050.34元；规费应按房地产开发公司费率计算故扣减2#楼造价3092.54元，3#楼扣减造价1783.32元。最终合计此项应增造价12756.40元。6、人工费的调整问题施工协议所说本工程在预结算中执行河北08定额，参考承德市造价站每月发布的购买价信息、政府部门发布的价格调整相关文件及市场价。这句话说法确实不明确有些矛盾，又是按每月发布的购买价信息、又是按相关文件、又是按市场价的因此我鉴定单位为了公平公正综合考虑实际情况按造价信息发布的2014年下半年的综合用工指导价计算，有一个正式文件参考作为市场价格来调整更有说服力。7、2#、3#楼门窗工程配合费原鉴定报告中未计算，实际窗外框及入户门已安装，故应相应增加配合费造价金额为24895.52元。8、3#楼措施费中楼梯模板经核实套项有误，应该把砼楼梯更正为楼梯模板项，故调整完应增造价47148.54元。9、人工费问题前第6条已说明，建议双方协商解决，如果纯粹按市场价格计算人工费应上调746.87万元。10、水电费问题，无法判定是不是全部由房地产单位交付的，具体2#、3#楼应该是多少金额。鉴定报告中水费为28434.81元，电费为680413.49元，到底由谁付，付多少由法院判定后再定。11、关于5#楼措施费用的补偿问题，费用金额为86816.00元，因5#楼基坑已开挖完毕并且基础垫层已打完确实已开始施工，说明前期的临建及租赁设备确实已发生，但具体确切发生多少费用无法准确计算，当事人提供一些单据（收据），经审核费用属施工前准备费用，但具体票据法院判定是否真实后再定。2018年6月13日，宏伟公司针对开庭后新补充的5#楼前期投入的措施费用证据，经审核计算回复如下：2018年3月13日出具的回复中计算了5#楼措施费用的补偿费用金额为86816.00元，当时只提供了临时设施的证据资料（也就是费用86816.00元），现法院又补充提供了证据资料，经审核计算属于前期应发生的费用，具体如下：1、塔吊租赁费为137400.00元，2、钢管租赁费为13810.00元（不应含押金），3、看场人员工资为144000.00元，4、工人工资5#楼已完工程量实体造价原鉴定报告已计算，故不再计算。综上所述在第一次回复的基础上增加措施费用295210.00元。2019年7月26日，宏伟公司针对深华公司提出的问题，答复如下：1、关于瓷砖材料费用问题，2018年3月13日出具的补充鉴定所有瓷砖全部按甲供材已做扣减，现所提供的材料进货单及收据广场砖应为屋面上铺用，如证据属实应增加广场砖造价6600元；2、关于上下水管材料费用问题，2018年3月13日出具的补充鉴定所有上下水管材料全部按甲供材已做扣减，本次所提供的上下水管材料收据费用共26603.00元，如证据属实应增加造价56603.00元；3、关于塔吊进出厂、安拆费用问题，原鉴定报告中确实只计算了一座塔吊，当时现场施工是2#和3#楼共用一座塔吊，按规定此项是按实际发生计算，如果确实用了两座塔吊，塔吊基础、进出厂、安拆费用增加70611.45元，室外施工电梯费用与塔吊费用是一样道理，原鉴定报告中未计算室外电梯费用，如实际发生增加费用21561.89元；4、关于税率问题，鉴定报告中的税金3.48%，是当时工程定额及国家政策规定的不允许按实际调整；5、关于开山费用，经核实所提出的109200元相应的开山工程量为420立方米，原鉴定报告中开山工程量已包括此部分工程量，并已按河北省定额正常计算了造价。综上，综合鉴定机构的三次答复确定，应扣减工程造价266468.40元，增加工程造价12756.40元、24895.52元、47148.54元、86816元、295210元。合计增加200358.06元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告正昊公司（甲方）与原告深华公司（乙方）于2012年12月11日签订了金牛山庄2、3号楼《协议》，协议约定1、乙方承揽甲方红石砬村城中村改造项目和牛圈子沟二牛沟金牛山庄项目2#、3#楼建筑面积约10万平方米。2、乙方应向甲方交纳工程保证金500万元整，先交纳200万元，剩余100万元于2013年3月26日交纳，另200万元在红石砬沟项目安排进厂1个月内缴纳。建筑工程达到正负零时返还乙方50%，剩余部分主体完工后返还，此款于协议签订后三日内转入甲方指定账户。3、进场时间为2012年12月21日。4、乙方在施工过程中须保证以优质工程标准施工，工程质量全部达到合格，验收时有达不到合格部分按不合格工程部分造价的3%扣除乙方，经验收合格后，退还乙方。5、乙方垫资到正负零。以后按照施工进度按月拨款，每月付进度款的80%。楼房验收后三个月内除留总工程款的5%作保修金外，剩余工程款一次性付清，5%保证金按国家规定退款。6、甲方在预决算中执行河北08定额，按承包工程执行取费甲级类别，甲方不扣点。三大主材按当时市场导报价执行调差。三大材料要有甲方认质认价。7、甲方在预决算中执行河北08定额，参考承德市造价站每月发布的购买价信息，政府部门发布的价格调整相关文件及市场价。需甲方提供预算价格表及品牌要求，购买材料时需甲乙双方协商决定。协议还约定了其他内容。2012年12月14日，正昊公司收取深华公司200万元工程保证金。协议签订后，深华公司组织人员进场施工。2016年4月10日正昊公司（甲方）与深华公司（乙方）就金牛山庄2、3号楼未完成工程部分签订《补充协议》，协议约定1、电线及配电柜由甲方购买，乙方负责安装。2、自来水上下水由甲方购买，乙方负责安装。3、地暖管、地暖管由甲方铺设，乙方负责打垫层由甲方购买，乙方负责安装。4、瓷砖由甲方购买，乙方负责瓷砖的施工及成品保护。5、刮膏由甲方安排施工，乙方配合。6、楼梯扶手及窗户栏杆由甲方购买并安装，乙方配合。7、按照劳动监察的要求，年前拨付的款项由甲方负责分配，甲方再分配给乙方20万元，乙方联系劳动监察部门索要。乙方在本协议签订之日起7日内组织工人进场，进场后如索要工程款未到位，甲方先支付20万元，其余30万元视乙方工程进度情况给以拨付。8、该补充协议一经签订，乙方立即组织人员进场施工，由甲方施工的项目，乙方必须无条件配合。9、自此协议签订起三个月内，乙方承诺2、3号楼达到交付验收条件。期间如出现上访或者停工等情况，由乙方承担全部责任并赔偿甲方损失。如因甲方提供材料未到位造成的工期损失，工期顺延。如到交工日期未达到验收条件，乙方按延迟交工向甲方赔付每日3万元。10、所有由甲方施工的款项造价按原协议执行。11、需要乙方公司出具的手续，乙方需尽快提供，不得延误。12、甲方提供的材料，乙方均有保护责任，防止丢失、损坏等情况出现。如出现丢失、损坏乙方照价赔偿。13、乙方必须配合其他分包项目施工。补充协议签订以后被告方没有购买全部施工材料及按时拨付工程款，补充协议约定的工程没有施工完成。2016年底原告撤场。经检测深华公司施工的工程包括主体工程和二次结构工程为合格工程。2013年2月3日，被告正昊公司（甲方）与原告深华公司（乙方）签订了金牛山庄5号楼施工协议，除未约定保证金及具体进场时间外，协议内容与双方签订的金牛山庄2号、3号楼《协议》内容相同。协议签订后深华公司组织人员进场施工。原告施工部分基础工程后，因拆迁等问题停工，后被告将未完工程转包给其他公司。2013年9月17日、2014年6月30日正昊公司共退还深华公司100万元保证金。本院认为，本案争议的主要问题有：一、解除双方签订的《协议》及《补充协议》的依据是什么；二、深华公司主张支付尚欠工程款及利息的依据是什么。深华公司是否享有工程款优先受偿权；三、正昊公司是否应退还深华公司保证金100万元；四、三个第三人法律地位；五、正昊公司要求深华公司赔偿过渡费损失、违约金的依据是什么，正昊公司要求深华公司移交施工资料及图纸办理竣工验收手续、开具增值税发票的依据是什么。关于双方签订的协议是否解除问题。原、被告双方签订的金牛山庄2#、3#楼《协议》、5#楼《协议》及《补充协议》系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，双方当事人均应严格按照协议约定履行。现原告已经撤场，被告同意解除双方之间签订的协议及补充协议，因此，对于原告要求解除双方签订的施工协议及补充协议的诉请，本院予以支持。关于工程造价问题，宏伟公司由本院依法选取，针对原被告双方的异议，均给予答复，并出庭接受质询。该鉴定意见鉴定程序合法，本院依法予以采信。宏伟公司出具的工程造价鉴定意见书鉴定意见为深华公司施工的金牛山庄2#、3#楼及5#楼基础工程工程造价为29803223.86元、外包工程配合费47196.05元，总造价为29850419.91元。三次答复意见书确定应扣减工程造价266468.40元（商砼价差），增加工程造价12756.40元（定额差价）、24895.52元（门窗配合费）、47148.54元（楼梯模板）、86816元（5#楼措施费）、295210.00元（5#楼措施费）。合计增加200358.06元。关于安装部分所列七小项，被告并未提交证据证明原告未施工，现场勘查时双方也并未提出该问题，因此不应做扣减。关于电费问题，正昊公司主张电费全部由其缴纳，鉴定机构按照定额所做的电费造价过高，但正昊公司提供的证据不能证明其实际为深华公司缴纳电费的数额，也不能证明深华公司实际使用电费数额，因此对其主张本院不予支持。对于水费问题，被告提交了缴纳水费单据，但其提交的证据不能证明实际为深华公司缴纳的水费数额。原告主张并未使用自来水，而是自己打井抽取的地下水，因此，水费28389.26元应从工程造价中扣除。关于人工费问题，首先，涉案工程结算执行的是河北08定额，而劳务市场日工资与定额河北省计价依据中的综合用工人工单价所包含的内容不同，不是同一种计价方式，在双方没有明确约定“人工费按照劳务市场日工资调整”的情况下，不能推定当事人选择适用劳务市场的人工费标准。双方在协议中约定不明确，定额计价标准体现的是建筑市场的平均水平，依据定额计算工程造价对双方而言较为公平。故本案中应按照河北08定额和冀建价信【2014】10号《关于印发2013下半年各市建筑市场综合用工指导价审核结果的通知》计算人工费，但考虑到承德地区的地理、气候条件，施工难度相对增加，故在定额计价的基础上酌情支持差价746.87万元的10%即74.687万元。关于屋面瓷砖问题，被告提出地面及屋面瓷砖工程由被告找单国权施工的，原告主张是原告找李付施工的，为查明事实，本院要求原被告分别找单国权和李付来法庭接受询问，李付接受询问，称“楼梯道粘贴瓷砖是深华公司找我施工的，是我承包的，单国权是给我干的。正昊公司支付了很多笔工程款给我，但都算深华公司支付，深华公司给正昊公司打条，我再给深华公司打条”。单国权一直没有接受询问。对于李付的证言双方进行了质证，本院予以采信。楼梯道粘贴瓷砖由深华公司施工，被告主张由正昊公司施工的理由不能成立，本院不予支持，但根据双方签订的协议约定，该部分材料为甲供，故地面及屋面瓷砖主材费94987.97元应从工程款中扣除。本案重审时原告补充提交了瓷砖费6600元收据及材料进货单，但并未提交证据证明该瓷砖用于金牛山庄项目，且根据双方补充协议的约定，该部分材料为甲供，应由正昊公司购买，因此对原告的主张本院不予支持。关于安装上下水管道、管件主材问题，涉及造价金额为268832.96元，被告认为该项工程为甲供，应全部予以扣除。本案重审时原告补充提交了上下水管材料收据费用共56603.00元，涉及造价56603.00元。但并未提交证据证明该管件用于金牛山庄项目，且根据双方补充协议的约定，该部分材料为甲供应由正昊公司购买，因此对原告的主张本院不予支持。故该工程总造价为30405437.78元。关于已付工程款部分，双方无争议部分总计为13654288元，另有三笔为门笑凯2015年2月14日借王久利66.5万元及利息，该笔借款用于本工程建设项目中，应从工程款中扣除，但利息约定过高，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款的规定年息不超过24%，故该笔借款利息应按年息24%计算（自2015年2月14日至该案诉至本院之日即2017年4月21日止），计348903.33元，本息总计为1013903.33元，应从工程款中扣除。正昊公司在深华公司撤场后支付了拆除塔吊费用50000元，该费用应由深华公司承担，因此，已付工程款合计14718191.33元。尚欠工程款为15687246.45元。综合已完工程造价及已付款数额，正昊公司尚欠深华公司工程款15687246.45元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，深华公司承建的工程并未完工，因此，原告深华公司主张自起诉之日计付利息于法有据，本院予以支持，但要求按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息无法律依据，本院不予支持，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因此，应自2017年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于原告主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，正昊公司尚欠深华公司工程款，原告有权主张对金牛山庄小区2#、3#楼在尚欠工程款的范围内享有优先受偿权。原告的主张并未超过法定期限，因此，对原告主张优先受偿权的诉请本院予以支持。关于退还保证金问题，鉴于原被告双方同意解除双方签订的所签协议且原告深华公司已撤场，被告正昊公司已将金牛山庄项目未完工程转包给其他公司进行施工，故双方在对已完工程量进行结算的同时，正昊公司应返还合同履行过程中收取的保证金100万元。关于第三人地位问题，本案被告正昊公司主张门笑凯、王树卿、荀顺成为涉案工程实际施工人，申请追加其为第三人，但在其反诉请求中并没有要求该三人承担责任，也并未要求确认三人为实际施工人身份，而是要求深华公司承担责任。门笑凯、王树卿、荀顺成也并未以实际施工人身份向正昊公司主张权利，深华公司作为承包人向正昊公司主张权利，门笑凯、王树卿、荀顺成对此没有异议。因此，深华公司、正昊公司在本诉及反诉中均没有提出确认门笑凯、王树卿、荀顺成为实际施工人的诉讼请求，门笑凯、王树卿、荀顺成是否为涉案工程实际施工人不属于本案审理范围，本案不予审理。关于正昊公司主张深华公司赔偿因其延迟完工给正昊公司造成的过渡费损失、违约金问题，正昊公司提交的证据不能够证明延迟完工系由深华公司单方的原因所造成，正昊公司亦存在拖欠深华公司工程款问题，从现有证据无法看出造成工期延误究竟是哪一方的原因导致，还是双方均有过错。故正昊公司提出深华公司违约并承担违约责任的主张证据不足，本院不予支持。协议书的签订是双方真实意思表示，对双方具有约束力，原被告双方互负义务。合同解除后，正昊公司在履行完支付尚欠的工程款、返还工程保证金的义务后，深华公司应依照合同约定将需要移交给发包人正昊公司的已施工部分施工资料和工程图纸交与正昊公司，并配合正昊公司办理竣工验收手续、开具已付工程款的增值税发票。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、二百七十五条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条（一）项、第十八条之规定判决如下：一、解除原告（反诉被告）河北深华建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司签订的金牛山庄2#、3#楼《协议》、5#楼《协议》及《补充协议》；二、被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）河北深华建筑安装工程有限公司工程款15687246.45元及逾期利息（自2017年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至履行完毕之日止）；三、被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）河北深华建筑安装工程有限公司保证金100万元；四、原告（反诉被告）河北深华建筑安装工程有限公司在15687246.45元工程欠款范围内对其施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。五、原告（反诉被告）河北深华建筑安装工程有限公司履行与被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司办理竣工验收手续、开具已付工程款的增值税发票的义务。六、驳回原告（反诉被告）河北深华建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求;七、驳回被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201,800.00元、鉴定费200,000.00元，由河北深华建筑安装工程有限公司、正昊房地产开发有限公司各承担50%即200,900.00元。保全费5,000.00元由河北深华建筑安装工程有限公司负担，反诉费100,900.00元由承德市正昊房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 长  袁宝山审 判 员  王小青人民陪审员  星秀丽二〇一九年十一月二十二日书 记 员  张 艾