山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4909号 上诉人（原审原告）：韩晓艳，女，1980年2月21日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：周伟杰，山东睿盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王士东，男，1977年4月3日出生，汉族，现在泰安监狱服刑。 被上诉人（原审被告）：张乐分，女，1982年2月28日出生，汉族，现在山东省女子监狱服刑。 被上诉人（原审被告）：山东博祥融资担保有限公司，住所地：潍坊市寒亭区丰华路与益新街1269号和旭裕华苑13号楼317号。 法定代表人：许福功，董事长。 委托诉讼代理人：李昊昕，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省福泉市政园林工程有限公司，住所地：潍坊综合保税区高二路318号1号楼2-501。 法定代表人：许福功，总经理。 委托诉讼代理人：王秀梅，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王菲菲，山东瑞诺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东绿特空调系统有限公司，住所地：潍坊市潍城区机场南路3999号。 法定代表人：王泽富，总经理。 委托诉讼代理人：聂俊祥，山东长远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌乐蒙源经贸有限公司，住所地：昌乐县昌盛街西首。 法定代表人：李建功，总经理。 委托诉讼代理人：王培，山东点睛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊铭泓物流贸易有限公司，住所地：潍坊市潍城区长松南路418号。 法定代表人：尹英君，总经理。 上诉人韩晓艳因与被上诉人王士东、张乐分、山东博祥融资担保有限公司（简称博祥公司）、山东省福泉市政园林工程有限公司（简称福泉公司）、山东绿特空调系统有限公司（简称绿特公司）、昌乐蒙源经贸有限公司（简称蒙源公司）、潍坊铭泓物流贸易有限公司（简称铭泓公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韩晓艳上诉请求：判令被上诉人福泉公司、绿特公司、蒙源公司、铭泓公司在抽逃资金范围内承担连带还款责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审中提供的博祥公司在银行的对账单上明显可以看出被上诉人福泉公司、绿特公司、蒙源公司、铭泓公司作为博祥公司的股东，在2012年3月5日公司成立时，将投资款1亿元注入博祥公司的账户。在3月12日至16日短短四天的时间内，将注册资金转出9980万元，其注册账户余额不足20万元，且之后账户资金一直向外转出，没有补充，到2013年12月21日，其账户余额一直不足1万元。在如此短的时间内，就将1亿元巨额注册资金几乎全部转出，明显违背公司正常经营行为，并且，在被上诉人向博祥公司注资前，2012年3月5日，潍坊福天置业有限公司、福泉公司分别转账存入绿特公司账户300万、100万元，且被上诉人均无合理的解释，也未提出任何有力的证据，应视为抽逃出资的行为。关于公安机关立案侦查的行为，迄今为止，公安机关并未出具正式的立案侦查书面通知，也从未要求一审法院协助侦查。一审法院以此理由不予受理，并无法律依据。 被上诉人王士东、张乐分答辩未作答辩。 被上诉人博祥公司答辩称：上诉人的上诉事实及理由一审已提出，博祥公司是做金融贷款业务的，有大笔资金出入属于正常业务，上诉人的理由与证据不能证明博祥公司股东有抽逃出资的行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 被上诉人福泉公司答辩称：上诉人以博祥公司在四天之内转出9980万为由认为被上诉人抽逃出资证据不足，资金流转是公司的正常经营行为，公司如果有巨额的资金长期不动用才不符合常理，上诉人仅以博祥公司有资金流转的情况违背公司正常经营为由认定被上诉人抽逃出资，证据不足。福泉公司与绿特公司之间的资金往来，与博祥公司无关，上诉人认为在2012年3月5日福泉公司将100万汇给绿特公司，属于抽逃出资的行为，认识错误。福泉公司、绿特公司与博祥公司均是独立的法人，其有资金往来是非常正常的经营行为，三公司的资金往来不能证明福泉公司抽逃资金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。 被上诉人绿特公司答辩称：同博祥公司、福泉公司意见。上诉人在上诉状中诉称的2012年3月5日福泉公司给绿特公司转账300万、100万，该两笔款分别是潍坊福天置业公司偿还绿特公司借款和福泉公司支付给绿特公司的工程款。上诉人混淆事实，绿特公司不存在抽逃注册资金的行为。 被上诉人蒙源公司答辩称：其与上诉人之间无债权债务关系，不是本案适格当事人。本案属于民间借贷纠纷，与要求被一股东承担连带责任不是同一法律关系。其不存抽逃出资行为，上诉人也没有证据证明答辩人有抽逃出资行为。 被上诉人铭泓公司未作答辩。 韩晓艳向一审法院起诉请求：判令王士东、张乐分、博祥公司偿还借款30万元及利息；被告福泉公司、绿特公司、蒙源公司、铭泓公司在抽逃资金范围内承担连带还款责任；被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定：博祥公司于2012年3月注册成立，福泉公司、绿特公司、蒙源公司、铭泓公司系该公司的股东，出资额分别为4000万元、3000万元、2000万元、1000万元。2012年11月11日，福泉公司与潍坊乐分商贸有限公司（以下简称为乐分公司）签订股权转让协议书，约定福泉公司将其在博祥公司的出资4000万元转让给乐分公司，转让价格4000万元，但双方未到工商行政管理部门办理变更登记。同日，博祥公司召开股东会并通过决议，公司的股东同意福泉公司将持有的公司注册资本40%的股权转让给乐分公司；选举王士东为公司董事。次日，博祥公司法定代表人与王士东进行了公司印鉴以及证件等的交接。2012年11月21日，博祥公司法定代表人出具授权委托书，委托王士东代表公司开展公司营业范围内的业务，授权范围为代表博祥公司的法定代表人签订合同、公司管理等与公司经营管理有关的其他事项。 2013年6月4日，王士东、张乐分向韩晓艳借款30万元，并签订借款合同一份，约定月息3%，借款期限两个月，自2013年6月4日至2013年8月4日，违约金为日0.005%。同日，韩晓艳通过银行将30万元汇入王士东尾号为8664的账户。王士东、张乐分为韩晓艳出具了借条一份。同日，韩晓艳与王士东、张乐分、博祥公司签订担保合同一份，约定博祥公司为上述30万元借款提供连带责任保证，保证期限自借款合同约定债务履行期届满之日起两年。协议中保证人处加盖博祥公司的印章。韩晓艳据此主张博祥公司应作为保证人承担保证责任。博祥公司认为担保合同中加盖的博祥公司印章并非公司的真实印章，是虚假的，申请对该印章的真实性进行鉴定，但博祥公司未在一审法院指定期间内提交书面鉴定申请及鉴定样本。 韩晓艳还提供博祥公司的注册资料一宗、博祥公司在中国农业银行潍坊寒亭支行的账户对账单（2012年3月5日至3月29日）一份，证明福泉公司、绿特公司、铭泓公司、蒙源公司系博祥公司的股东，在2012年3月5日公司注册成立时将投资款注入博祥公司账户后，随后在2012年3月12日将注册资金全部转走，属于抽逃出资。福泉公司、绿特公司、铭泓公司、蒙源公司对博祥公司注册资料无异议，认为银行对账单仅显示博祥公司的资金流转情况，属于公司正常经营，不能证明公司股东抽逃出资。 韩晓艳还提供2012年11月21日的博祥公司法定代表人出具的授权委托书一份，证明王士东签署合同的行为已经过博祥公司法定代表人的授权，其借款行为应认定为公司的借款。被告认为该证据仅证明公司授权被告王士东签订合同等事项，但对外进行担保应经过公司股东会同意，对该证据不予认可。 福泉公司则提供博祥公司2012年度年检报告，证明经过年检被告博祥公司的四股东出资全部到位，无抽逃出资的行为。韩晓艳认为该报告载明的数额与银行实际流水不符，不予认可。 王士东因犯非法吸收公众存款罪在泰安监狱服刑。因另案原告时强诉王士东、博祥公司、福泉公司、绿特公司、铭泓公司、蒙源公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年5月24日对王士东进行了询问，王士东对博祥公司的有关情况进行了陈述，其陈述：“我是2012年11月之后接手的博祥公司，并且博祥公司的许福功授权我实际经营公司，我接手之前有无抽逃出资，我不清楚，博祥公司只有1个公章，在公司办公室保管，在担保合同加盖的公章就是我从许福功处接受的公章。” 另查明，博祥公司涉嫌虚假出资、抽逃出资，2016年3月14日，潍坊市公安局寒亭分局决定立案。 韩晓艳主张被告已支付1个月的利息9000元，之后的利息自2013年7月5日起按照月息2%计算至实际给付之日止。 上述事实，有借款合同、借条、韩晓艳的银行转账取款记录、担保合同、博祥公司的注册资料、博祥公司账户对账单、博祥公司的鉴定申请、法院缴费通知书、博祥公司2012年度年检报告、博祥公司的股东会决议、公司章程修正案、股权转让协议书、授权委托书、证件交接表，一审法院对王士东、张乐分的询问笔录及当事人的陈述在案为证。 一审法院认为，关于韩晓艳主张的借贷事实，其提供了借款合同、借条、银行转账凭证等证据，证据充分，足以证明韩晓艳向王士东、张乐分出借300000元的事实，依法予以认定。韩晓艳已按约定履行了本案诉争借款的出借义务，王士东、张乐分作为借款人未能按时偿还借款，应承担相应的民事责任。关于利息，韩晓艳主张自2013年7月5日起按照月息2%计算至实际给付之日止，不违反国家有关限制利率的强制性规定，依法予以确认。 关于韩晓艳要求博祥公司作为保证人承担保证责任的主张，其提供了担保合同证明博祥公司提供连带责任保证，应承担保证责任，博祥公司虽否认担保合同中公司印章的真实性，但未在指定期限内提交书面鉴定申请及鉴定样本导致鉴定程序无法进行，使得本案所争议的博祥公司是否为王士东、张乐分的借款提供担保这一事实无法通过鉴定机构作出的鉴定意见予以认定，博祥公司作为负有举证责任的一方，应承担举证不能的法律后果。故对韩晓艳提供的担保合同，依法予以采信。对博祥公司为王士东、张乐分的借款提供连带责任保证的事实，依法予以确认。关于福泉公司、绿特公司、蒙源公司、铭泓公司提出的博祥公司在对外提供担保时未经过公司股东会同意所以担保无效的主张，虽然《中华人民共和国公司法》第十六条规定了“公司向其他企业投资者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的内容，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，该条款属于管理性强制性规范，并非效力性强制性规范，不应作为认定合同效力的依据。故对博祥公司对外担保的效力，依法予以确认。在王士东、张乐分未归还韩晓艳借款本息的情况下，韩晓艳要求博祥公司按连带责任保证承担保证责任，具备事实和法律依据，依法予以支持。在博祥公司承担保证责任后，有权向借款人追偿。 现博祥公司因涉嫌虚假出资、抽逃出资，已被潍坊市公安局寒亭分局立案侦查，故韩晓艳要求被告福泉公司、绿特公司、铭泓公司、蒙源公司以抽逃出资为由应承担连带责任的主张，暂不予处理。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告王士东、张乐分返还原告韩晓艳借款300000元并支付利息（以300000元为基数，自2013年7月5日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东博祥融资担保有限公司对被告王士东、张乐分所负的上述债务承担连带清偿责任；在被告山东博祥融资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告王士东、张乐分追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告王士东、张乐分、山东博祥融资担保有限公司负担。 本院查明，二审诉讼中，上诉人韩晓艳提交证据一：由潍坊市公安局寒亭分局经侦大队出具给上诉人的告知书（加盖潍坊市公安局寒亭分局印章）一份，证明博祥公司的股东存在抽逃出资行为，但不具有刑法意义的危害后果，该案件已做撤案处理；提交证据二：2017年8月13日绿特公司在建设银行开户的流水，证明在2012年3月5日案外人潍坊市福天置业有限公司向绿特公司账户转入300万元，同日，绿特公司凑齐了3000万元注册资金汇入博祥公司；提交证据三：博祥公司的银行流水（由奎文区法院调取），证明2013年3月12日博祥公司验资完毕后将300万转入到案外人福天公司，绿特公司验资完成后将该款抽逃。 经质证，博祥公司称：对于证据一的真实性有异议，印章明显示彩印的；从告知书的形式和内容看，均不符合公安机关的职责范围和办事规则，抽逃出资是刑事犯罪行为，对其行为的定性应经过完整刑事程序并由法院认定，公安机关没有权利也不应该出具这样的告知书；证据二、证据三系复印件，不认可，博祥公司的所有股东均依法出资不存在抽逃出资行为。 福泉公司质证称：同意博祥公司的意见。（2019）鲁07民终3460号案件中的上诉人也同样出具了内容与本案上诉人出具的告知书相同告知书，该案的审判人员曾向潍坊市公安局寒亭分局出具征询函，据了解，潍坊市公安局寒亭分局至今未给任何答复，因此，该告知书不符合民诉法规定的单位出具证明的形式要件，没有单位负责人和出具证明人的签字确认，潍坊市公安局寒亭分局也没有附上相应证据证实其在告知书中所称抽逃出资行为。 绿特公司质证称：同意博祥公司关于证据一的质证意见，上述告知书本身矛盾且违法，是否构成抽逃出资最终由法院认定，公安机关无权作出；对证据二、证据三的真实性有异议。 蒙源公司质证称：同意博祥公司的质证意见，上述告知书证据形式不合法，告知内容缺乏相应事实证据材料，博祥公司的原始财务账册被盗且已报案，现在没有下文；对证据二、证据三的真实性有异议，不能证明蒙源公司存在抽逃出资行为。 福泉公司提供潍坊银行进账单一份，证明2012年11月20日福泉公司向博祥公司汇款4000万元；在经营过程中，博祥公司不但有博祥公司向外转账的资金情况，也有向博祥公司转账的情况，并非如上诉人所称四个股东在几天之内将所有的注册资金抽逃的情况；福泉公司如果抽逃了注册资金，不可能在2012年11月20日再向博祥公司转账4000万元，因此，不存在股东抽逃出资行为。 绿特公司提交建设银行出具的明细两页，证明绿特公司2012年3月5日收到的300万元是案外人潍坊福天置业公司偿还的借款，100万元是福泉公司支付的工程款；博祥公司将300万元汇入案外人潍坊福天置业公司，不能证明绿特公司抽逃资金，只能证明绿特公司是按营业执照范围开展正常业务。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是福泉公司、绿特公司、蒙源公司、铭泓公司作为博祥公司的登记股东是否存在抽逃出资行为、应否对博祥公司的担保债务承担相应民事责任。 根据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于禁止股东抽逃出资的规定、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条关于认定股东抽逃出资要件的规定，股东抽逃出资是指公司成立后，股东出资资金或者相应的资产从公司转移给股东时，股东并未向公司支付公正、合理的对价。认定股东抽逃出资的必要条件是股东的行为损害了公司权益，违反了公司资本维持原则，背离了公司法人人格独立制度和权利义务相一致原则，即股东的行为损害了公司债权人因信赖公司信用与其发生的交易安全利益。本案中，相关公司之间的银行转账凭证系资金流转的直接证据；潍坊普惠有限公司会计事务所先后出具的《审计报告》、，韩晓艳提交的潍坊市公安局寒亭分局经侦大队《告知书》，对相关公司资金流转而言是间接证据；对相关公司的资金流转而言，上述直接证据的证明力要大于上述间接证据的证明力。韩晓艳认为博祥公司成立后短期内将大部分验资款全部转出，构成股东抽逃出资，但根据福泉公司提供的2012年11月20日潍坊银行进账单，可以证明博祥公司通过银行转账收取福泉公司4000万元，股东与公司之间的资金拆借平账有余，故福泉公司作为博祥公司的股东在本案中没有违反公司资本维持原则、没有损害公司权益的情形，不构成抽逃出资之实。韩晓艳认为，2012年3月5日潍坊福天置业有限公司存入绿特公司账户300万元属于绿特公司所抽逃的资金，该款系经潍坊福天置业有限公司存入绿特公司账户300万元，绿特公司将该笔款项作为出资注入博祥公司账户，博祥公司又将该款项返还潍坊福天置业有限公司，形成一个闭环。对此，本院认为，绿特公司所提交的资金流水载明，2012年3月5日潍坊福天置业有限公司转给绿特公司300万元系还款，且该款经博祥公司转到潍坊福天置业有限公司，无证据表明该款最后流转到了博祥公司的股东绿特公司，故韩晓艳主张绿特公司抽逃资金，依据不足，本院不予支持。 根据现有证据，不足以认定福泉公司、绿特公司、蒙源公司、铭泓公司抽逃出资的事实。韩晓艳要求股东福泉公司、绿特公司、蒙源公司、铭泓公司承担民事责任的事实证据不足，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人韩晓艳的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人韩晓艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇一九年十一月一日 书记员 牟姣姣