江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1181民初2787号原告：施红军，男，汉族，1971年12月19日生，住宜兴市。委托诉讼代理人：许云龙，宜兴市红塔法律服务所法律工作者委托诉讼代理人：景菊祥，江苏言竹律师事务所律师。被告：邵明，男，汉族，1966年1月28日生，住宜兴市。委托诉讼代理人：钱鑫，江苏金矛律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐敬，江苏金矛律师事务所实习律师。被告：新日源建设集团有限公司，住所地:宜兴市官林镇丰义街，统一社会信用代码:91320282250454259E。法定代表人：吴伯民，该公司董事长。委托诉讼代理人：丛松峰，江苏天听律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涛，男，1969年11月6日生，住宜兴市。代理权限：特别授权。被告：丹阳国信嘉源房地产开发有限公司，住所地：丹阳市云阳镇新家园小区综合楼四楼，统一社会信用代码：91321181061872945E。法定代表人：杨晓晖，该公司董事长。原告施红军与被告邵明、新日源建设集团有限公司（以下简称新日源公司）、丹阳国信嘉源房地产开发有限公司（以下简称嘉源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。原告施红军及其委托诉讼代理人许云龙、被告邵明及其委托诉讼代理人钱鑫、徐敬、被告新日源公司的委托诉讼代理人丛松峰、杨涛到庭参加诉讼。被告嘉源公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。2019年6月6日，原告解除了与许云龙签订的委托代理协议。2019年6月12日，因案件情况复杂，本院裁定转为普通程序审理。2019年10月17日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告施红军及其委托诉讼代理人景菊祥、被告邵明的委托诉讼代理人徐敬、钱鑫、被告新日源公司的委托诉讼代理人丛松峰、杨涛到庭参加诉讼，被告嘉源公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施红军向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即归还尚欠工程款216万元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。审理中，原告变更诉讼请求为：请求判令被告支付原告工程款166万元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2015年6月25日，原告与被告邵明签订劳务施工承包合同1份，言明由原告为被告邵明施工嘉源公司的外墙质感涂料，双方对价格作出了约定。原告按照合同约定如期完工，2019年2月3日，被告邵明立据结算欠条1份，言明：余欠工程款236万元，后被告邵明支付20万元，尚欠216万元未付。被告邵明以被告新日源公司的名义与嘉源公司于2015年2月23日签订姜家园项目B、C、D地块外墙涂料工程施工合同1份。为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告邵明辩称，第一，原告提供的结算单不能作为本案的结算依据。根据双方的约定，案涉工程欠款应是工程款总额6423818.83元，扣除原告应当承担的税金及其他的费用，即工程款总额的4%。若原告不同意承担税金则应当提供相应的增值税发票。截止目前，被告陆续向原告支付工程款700余万元，被告已经超额支付了工程款，对于超额支付部分，被告保留向原告主张退还的权利。第二，本案为建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷，原告主张的借款利息应当另行主张。被告新日源公司辩称，案涉工程的材料款及人工费，我公司已经委托被告邵明全部支付，并不存在原告所诉拖欠工程款的情形，请求法院驳回原告的诉讼请求。2019年2月20日，原告出具承诺书给我公司，明确该工程的材料人工费与我公司无关，由被告邵明与其结算。原告与被告邵明之间是否有其他经济往来，邵明是否欠原告其他款项，我公司不知情，且与本案无关。被告嘉源公司未作应诉答辩，也未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人没有异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。包括：原告提供的2015年6月25日原告施红军与被告邵明签订的劳务施工承包合同1份、2015年2月13日被告新日源公司与被告嘉源公司签订的姜家园项目B、C、D地块外墙涂料工程施工合同1份、被告邵明提供的银行承兑汇票一张、常州建邦机械化施工有限公司出具的证明一份、2017年1月22日领款凭证一张。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的2016年2月26日借条一张，金额879243元，该借条的真实性被告邵明无异议，且借条载明的内容显示系国信嘉源工程用款，对该借条本院予以确认。2、原告提供的2019年5月12日姜建民出具的证明一张、中国农业银行交易明细清单，与被告邵明提供的2018年2月10日交通银行存根记载的530000元相印证，且姜建民到庭作证，对该组证据本院予以采信。3、被告邵明提供的姜建民于2019年5月12日出具的证明一份，姜建民言明受邵明的委托分别于2017年12月29日、2018年1月2日向施红军转款，金额共计117万元，对该证据载明的内容当事人均无异议，本院予以采信。4、被告新日源公司提供的2019年2月20日施红军、姜建民共同出具的承诺书一份，被告施红军辩称该承诺书是受胁迫所写，但未提供证据证明，本院对该证据的真实性予以确认。5、原告提供的丹阳国信嘉源BCD块外墙涂料分包一审结算单一张，被告邵明辩称该证据的尾部被裁剪，而尾部记载的是“本结算单仅作为部分付款记录，不得用于其他地方作为依据，以实际对账为准”，原告为证明该证据的真实性，申请姜建民出庭作证，姜建民陈述记载的是“此单作为结算依据，但是不作向法院起诉依据，等以后有钱归还”。该证据虽然尾部有裁剪痕迹，但被告邵明对其在该证据最后签名及书写日期无异议，根据邵明陈述“本结算单作为部分付款记录”，可以推断其对工程总价款的计算无异议，仅是对付款有异议，且2019年2月3日，原告与被告施红军确进行了对账，对账时姜建民亦在场，结合原、被告庭审陈述，本院对该结算单记载的1、2、3、4、5项予以确认，即案涉工程总价款为7018584.66元。关于结算单中记载的第6项支款，其中2016年6月3349500元、2017年1月1050000元，被告辩称应为3549500元、1055000元，对已付款项应由被告举证证明，但邵明仅有口头陈述，未能提供有效证据证明，对其该项抗辩本院不予采纳。对吊篮360000元，被告辩称应为395000元，并提供了常州建邦机械化施工有限公司出具的证明予以佐证，本院确认吊篮款应为395000元。对房款850000元，双方无异议，本院予以确认。综上，支款合计5644500元。关于结算单中第7项借我的款，其中879243元原告提供借条予以证明，虽然款项形式为借条，但该款项系国信嘉源工程用款，原告在本案中主张，并无不当，本院予以确认；其中500000元原告表示另案主张，本案中不予理涉。其中571861元，原告未能提供证据证明，本院不予支持。结算单中记载的2017年12月付款300000元，根据双方陈述，该款项对应的是邵明委托姜建民向原告付款1170000元，原告收到该款项后，应邵明的要求，转账返还邵明674519元，即实际付款应为495481元，至于原告陈述另现金返还被告邵明10000元，被告对此不予认可，且原告无证据证明，本院不予采信。结算单中记载的2018年2月13日付款500000元，对应的是2018年2月10日付款530000元，其中30000元原告陈述系其帮被告邵明支付的泥工工资，并提供了证据证明，本院予以确认。综上，截至2019年2月3日，被告尚欠原告工程款为1257846.66元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月13日，嘉源公司（发包人，甲方）与新日源公司（承包人，乙方）签订《姜家园项目B、C、D地块外墙涂料工程施工合同》一份，约定:本工程合同标为甲方提供外墙的质感涂料施工，本合同为固定综合单价合同，合同总价暂估为7618776.34元，固定综合单价：64.98元/㎡。涂料面积暂定：117248.02㎡，如工程量有增减将以综合单价按工程实际工程量结算。付款为B、C、D地块工程结算审计完成，支付至工程结算总价的95%（其中地块造价的50%全部采用房款进行抵扣），地块工程结算总价的余款5%作为保修金。保修金质保期为2年，从该部分工程竣工交付买房业主之日始计算，第一年完返还2%，第二年完返还3%。合同工期120天，需采用吊篮施工和分批进场，预计首批进场时间为2015年4月（具体每批进场时间以甲方通知为准）。合同并对双方责任、索赔、违约责任等其他事宜作出了约定。2016年12月，该工程竣工验收合格。2015年3月24日，施红军进入上述工地进行外墙质感施工。2015年6月25日，邵明（甲方）与施红军（乙方）签订《劳务施工承包合同》一份，约定：双方就丹阳国信嘉园（工程）劳力施工承包事宜协商达成一致，工程名称：丹阳国信嘉源，工程地点：姜家园，工程承包范围：外墙质感，本工程属于单包工形式，质感涂料以每平方49元计算，高弹拉花外墙涂料以每平方32元计算，按乙方实际完成的工程量结算。承包工程完工后经甲方验收合格付至乙方实际完成工程量90%，待工程竣工验收达到合格要求后付至97%，余款3%待保修期（从工程竣工验收达到合格要求之日计起）满两年后一个月内付清。工程保修期限2年。合同并对争议、不可抗力等其他事宜作出了约定。上述合同签订后，原告完成了合同约定的施工义务，被告邵明也陆续向原告支付工程款。根据原、被告提供的证据及当事人陈述，本院确认截至2019年2月3日，被告尚欠原告工程款为1257846.66元。2019年2月3日后，被告邵明支付原告工程款200000元。另查明：嘉源公司尚欠新日源公司案涉地块工程质保金448000.31元未付。本院认为，第一，原告与被告邵明签订的协议名为劳务施工承包合同，但事实是原告不仅仅提供劳务，还提供建材和吊篮，故该劳务承包合同实为工程分包合同，而原告不具备建筑施工的资质，故该合同违反法律规定而无效。合同虽无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，故原告可主张参照合同约定支付工程款。被告邵明尚欠原告工程款1057846.66元，由双方陈述及相应证据予以佐证，被告邵明未能按约支付应当承担全部责任，故对原告要求被告支付工程款1057846.66元的诉讼请求，本院予以支持，对于超出部分不予支持。第二，被告新日源公司称被告邵明系其聘请的施工现场负责人，但新日源公司仅有口头陈述，未提供劳动合同或工资发放记录或社会保险缴纳记录予以证明，且新日源公司提供的承诺书中，明确载明丹阳国信嘉源姜家园项目所做的工程材料、人工、所有费用均与其无任何经济往来，与邵明结算，结合庭审查明的事实，本院确认被告邵明与新日源公司之间系挂靠关系。被告新日源公司要求施红军出具的承诺书违反了法律的禁止性规定，应属无效。被告新日源公司作为被挂靠人应当对被告邵明挂靠施工产生的民事责任承担连带清偿责任。故对被告新日源公司的辩称意见，本院不予采信。原告要求被告新日源公司承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。第三，被告邵明挂靠被告新日源公司与嘉源公司签订建设工程施工合同，被告邵明承包涉案工程后，违法分包给没有相关资质的原告施工，其行为违反了《合同法》、《建筑法》的强制性、禁止性规定，依据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担连带责任。本案中，涉案工程已竣工验收，被告嘉源公司尚欠工程款448000.31元，故嘉源公司应在欠新日源公司质保金448000.31元范围内承担连带清偿责任。第四，对于原告主张自起诉之日（2019年3月19日）起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依据原告与被告邵明签订的劳务承包合同约定，被告邵明应在工程竣工验收合格后付至97%，余款3%待保修期（从工程竣工验收达到合格要求之日计起）满两年后一个月内付清，案涉工程已于2016年12月验收合格，被告邵明应在2019年1月前付清全部款项，其未能按约付清工程款，该行为已构成违约，应承担逾期付款利息，原告的主张于法有据，本院予以支持。被告丹阳国信嘉源房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院依据已查明的事实依法作出缺席判决。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告邵明于本判决生效后10日内给付原告施红军工程款1057846.66元，并承担自2019年3月19日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、被告新日源建设集团有限公司对被告邵明的上述债务承担连带清偿责任；三、被告丹阳国信嘉源房地产开发有限公司在欠付新日源建设集团有限公司质保金448000.31元的范围内向原告施红军承担连带清偿责任。四、驳回原告施红军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19740元，保全费5000元，合计24740元，由原告施红军负担5419元，被告邵明、新日源建设集团有限公司负担19321元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  熊 英人民陪审员  谢云仲人民陪审员  蒋泉英二〇一九年十一月二十日书 记 员  史湘南附本判决书适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。