四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民初109号 原告（执行案外人）：刘发科，男，汉族，1962年8月14日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。 委托诉讼代理人：曾志旗，湖南一星律师事务所律师。 被告（申请执行人）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地长沙市天心区。 法定代表人：朱素华。 委托诉讼代理人：白芝成，四川彰明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏祖悦，男，1987年1月8日出生，汉族，住湖南省安化县。该公司员工。 第三人（被申请执行人）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一西路**。 法定代表人：黄铁山，董事长（未到庭）。 第三人（被申请执行人）：长沙市建设工程集团有限公司二分公司，住，住所地长沙市芙蓉区八一西路**/div> 负责人：孙谷良，总经理（未到庭）。 二第三人共同委托诉讼代理人：李新泉，系该公司员工。 二第三人共同委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。 原告刘发科与被告中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）、第三人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工公司）、长沙市建设工程集团有限公司二分公司（长沙建工二分公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年5月22日依法受理，于2019年11月7日依法组成合议庭开庭公开进行了审理。原告刘发科委托诉讼代理人曾志旗，被告水电八局委托诉讼代理人白芝成、夏祖悦、第三人共同委托诉讼代理人李新泉、潘志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘发科诉请：1、撤销本院作出的（2019）川08执异7号执行裁定书；2、依法确认被告水电八局申请划拨的湖南科技大学的1466078元工程款属于刘发科所有，并承担本案诉讼费。事实和理由：广元中院于2018年8月2日向湖南科技大学送达（2018）川08执恢1号协助执行通知书，要求该校自收到通知之日起至2020年8月1日期间，暂停向长沙建工公司支付剩余工程款。而该笔款项实为刘发科所有，故刘发科向广元中院提出执行异议。最终广元中院作出（2019）川08执异7号执行裁定书，驳回刘发科的异议请求，并告知刘发科相应诉讼权利。 2014年9月20日，湖南科技大学与长沙建工公司签订了该校新区核心教学区建设项目Ⅰ标段理科教学楼施工合同，合同约定了保留质保金的比例及退还时间方式。后刘发科与长沙建工公司签订内部承包合同，约定将上述工程全部转包给刘发科，由刘发科负责该工程的全部施工及验收，并由刘发科享有因该项目工程而产生的利润。2016年9月9日，项目完工验收合格。经审计，项目工程款48869292.78元。据合同约定，湖南科技大学至2018年9月8日，应将工程款的3%即1466078元给予长沙建工公司，在由长沙建工公司支付给刘发科。刘发科已就该笔款项以长沙建工和湖南科技大学提起了诉讼，并有生效判决确认该笔款项归刘发科所有。 被告水电八局辩称，案涉工程发包人是湖南科技大学，承包人是长沙建工公司，刘发科是该公司职工，与案涉工程没有直接关系，且案涉款项已执行完毕。其诉讼请求没有事实依据，应当驳回。 第三人长沙建工公司及长沙建工二分公司述称，刘发科起诉的事实真实，其是实际施工人，刘发科与长沙建工公司之间是挂靠关系，业主保留的5%款项是欠付的人工费、材料款，应当支付给刘发科。 原告刘发科为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据。第一组包括各当事人的身份信息，第二组为本院（2019）川08执异7号裁定书，拟证明刘发科提起执行异议之诉程序合法。被告及第三人对这部分证据均无异议，但第三人认为裁定书认定事实错误，适用法律不当。 第三组证据包括湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2950号判决书及生效法律文书指定履行期限届满确认书，拟证明生效法律文书确认刘发科是工程实际施工人，1466078元的工程款归属于刘发科所有。 被告水电八局质证认为，该组证据真实，但根据该判决书及广元中院相关法律文书，广元中院于2018年10月18日已经发出协助执行通知书，雨湖区法院在明知已经执行的情况下受理案件不符合法律规定。即使该法律文书生效时间是2019年3月19日，但广元中院对该款执行时间为当月11日，即该判决生效前已对涉案案款执行完毕。湖南科技大学并不欠刘发科债务，即该2950号判决书不具有对抗执行的效力。 第三人对该组证据三性及证明观点均无异议。 第四组证据包括刘发科与长沙建工公司签订的《长沙市建设工程集团有限公司工程内部承包合同书》、刘发科在实施项目过程中形成的《工程结算审核报告》、《交付使用验收表》、《铝合金门窗安装合同》、《理科楼屋面钢结构制作安装合同》、《施工技术资料承包合同》、《理科楼人防工程地坪漆施工及材料协议合同》、《土方工程承包合同》、《钢材购销合同》、《沙砾石供应合同》、工程款付款申请书、银行收款回单等相关书面材料，以及案涉项目工程（两）年保修期满验收表等书证，拟证实案涉项目由长沙建工公司转包给刘发科，根据合同约定，刘发科实际组织施工、采购材料、支付费用及办理结算，刘发科是实际施工人。 水电八局质证认为，该部分证据是复印件，真实性无法确认；刘发科任法定代表人的华瑞建设公司是该内部承包合同当事人，400万保证金也是该公司交纳的，该公司是项目次承包人，将刘发科、华瑞公司作为合同当事人目的是逃税；肖思奇、肖波云与刘发科等签订有劳务分包合同，实际施工人应是肖思奇、肖波云；刘发科并非工程施工、验收的相对人。 第三人对该部分证据无异议，认可刘发科的举证目的。 第五组证据为（2019）川执复82号裁定书，拟证明2019年3月22日已撤销执异14号裁定书，广元中院执恢1号之三裁定书的执行依据已被撤销，不应继续执行该裁定书。 水电八局认为，四川省高院撤销广元中院执异14号裁定书是因该裁定书适用法律错误，本应适用民诉法第227条，但适用了第225条。省高院作出的该裁定书并不影响（2018）川08执恢1号之三裁定书的内容。恢复执行是广元中院在得到湖南科技大学回复，确认债权已到期才作出的裁定，并无不当。 第三人对该证据无异议。 被告水电八局提交其针对2950号判决提出上诉但未被受理；（2018）川08执恢1号之三裁定书，拟证实对案涉款项于2019年3月11日已执行完毕。 刘发科质证认为证据三性无异议，但水电八局并非彼案当事人，不具有上诉权。根据四川省高院于2019年3月22日作出的裁定书，应撤销广元中院于当月11号作出的（2018）川执异14号裁定书，广元中院执恢1号之三裁定书违反了关于办理执行异议和复议案件若干问题解释第22条、第25条规定，应终止执行。 长沙建工公司及二分公司与刘发科的质证意见一致。 对各方当事人所举证据，本院认定如下：双方无异议的证据，本院予以采信。刘发科提交的本院有关裁定书、雨湖区人民法院的生效判决书等法律文书，真实、合法且与本案具有关联性；刘发科提交的案涉项目施工过程中形成的有关合同，涉及认定案件基本事实，虽被告不予认可，但与雨湖区人民法院生效判决认定的基本事实相互印证，本院均作为认定案件事实的证据予以采信。水电八局提交的裁定书本院予以采信，其提交的有关上诉材料与本案不具有关联性，本院不予采信。 根据双方所提交有效证据及当庭陈述，本院查明以下基本事实：2014年9月20日，湖南科技大学与长沙建工公司签订了《湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》，湖南科技大学作为发包人，将湖南科技大学新区教学核心区Ⅰ标段理科教学楼项目工程发包给长沙建工公司，合同总价为人民币50001105.18元，双方约定“待工程结算审核完成后一个月内并办好备案证后付到结算款的95%，留5%的质量保修金，如无质量保修等问题，两年期满付3%，五年期满一次性付清余款”。刘发科作为长沙建工集团委托代理人在合同书上签字。 2014年9月23日，长沙建工公司作为甲方，与刘发科（乙方）、湖南华瑞建设有限公司（丙方，刘发科系该公司法定代表人）签订《长沙市建设工程集团有限公司工程内部承包合同书》。合同第1.1条：工程施工内容、范围、要求以长沙建工公司与建设方签订的该工程施工合同为准。第1.3条：刘发科自筹资金、自主经营、自负盈亏、自主分配，独立承担该工程的经营风险和法律责任。第2.1条承包管理费：该工程合同造价约5000万元，刘发科应按实际结算造价的1.5%向长沙建工公司上交承包管理费。2.2条，依照法律和政策该工程的其他税费由刘发科负担。同时约定甲方委派到项目负责管理的人员费用由刘发科承担，若需配备人员证件，所需费用亦由刘发科承担。瑞华公司作为保证人在合同签章。 刘发科于2014年6月20日通过湘潭华鸿建设有限公司（湘潭华鸿建设有限公司于2014年8月26日变更为湖南华瑞建设有限公司，在2017年3月14日以前，湖南华瑞建设有限公司的法定代表人为刘发科）的账户向长沙建工公司支付了湖南科技大学理科楼工程履约保证金400万元。 2014年9月26日，刘发科、严其均作为甲方，与肖思奇、肖波云作为乙方签订劳务分包合同，将湖南科技大学核心区理科楼工程（建筑面积约27000平米），以包工、包辅料材料（甲供材和甲指分包工程以外的所有其他材料）、包周转材料、包机械设备、临时设施、包一切安全事故的全部处理费用等大清包方式承包给肖思奇、肖波云，包括施工管理（含成建制的施工、生产安全、资料等完整的管理班组）均有肖思奇、肖波云负责。其中甲指分包工程为包括但不限于消防、电梯、人防、所有门窗、水电安装等。并约定肖波云、肖思奇应当缴纳200万元履约保证金。 项目施工过程中，刘发科、严其均先后与案外人签订砂砾石供应合同、墙砖采购合同、屋面钢结构制作安装合同，及人防工程用漆、铝合金安装合同。刘发科多次向长沙建工公司申请领取工程款、退还项目有关保证金。案涉工程款的支付由湖南科技大学拨付给长沙建工公司后，再由长沙建工公司拨付给刘发科。 湖南科技大学理科教学楼工程于2016年9月9日验收合格并交付使用。 2018年1月31日，经第三方审核，案涉的湖南科技大学理科教学楼工程审定金额为48869292.78元。 2018年12月3日，湖南科技大学出具了《两年保修期满验收表》。 另查明，水电八局与长沙建工公司、长沙建工二分公司以及第三人陈文武建设工程施工合同纠纷一案，经中华人民共和国最高人民法院于2017年9月29日作出（2016）最高法民再346号民事判决书。判决：一、维持四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第一项；二、撤销四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第三项；三、变更四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第二项为长沙建工公司、长沙建工二分公司在本判决书生效后三十日内返还水电八局超额支付的工程款20652698.10元，并自2011年1月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至判决确定的给付之日止；四、驳回水电八局的其他诉讼请求。该判决生效后，水电八局于2018年1月2日向本院申请强制执行，本院同日立案受理。因被执行人长沙建工公司、长沙建工二分公司未履行生效法律文书所确定的义务，本院依法裁定冻结、划拨长沙建工公司、长沙建工二分公司的银行存款3300万元人民币；或者查封、扣押长沙建工公司、长沙建工二分公司价值3300万元人民币的财产。2018年8月2日，本院向湖南科技大学送达（2018）川08执恢1号协助执行通知书，要去该校协助：一、请在收到协助执行通知书之日起，暂停向长沙建工公司支付剩余的工程款（保证金）；二、暂停支付期限为两年，从2018年8月2日起至2020年8月1日止。同年10月18日本院再次向湖南科技大学送达协助执行通知书，协助事项：一、提取长沙建工公司在湖南科技大学新区教学核心区建设项目1标段理科教学楼项目的质保金；二、请将质保金转入四川省广元市中级人民法院诉讼费及案款专户。 刘发科于2018年10月23日向本院书面提出执行异议。本院于次月6日作出（2018）川08执异14号执行裁定书，驳回刘发科的异议申请。刘发科不服，向四川省高级人民法院申请复议，省高院复议后认为本院（2018）川08执异14号执行裁定适用法律错误，撤销原裁定，发回本院重新作出裁定。本院经审理后于2019年4月29日作出（2019）川08执异7号裁定书，再次驳回刘发科的异议申请。刘发科收到裁定书后，在法定期限内向本院提起诉讼。 2019年3月11日，本院作出（2018）川08执恢1号之三执行裁定书，裁定强制执行长沙建工公司对湖南科技大学的到期债权1466078元。经向本院执行部门核实，现案款已划款至本院执行账户。 本院认为，本案争议焦点在于刘发科是否是实际施工人，其主张对湖南科技大学未付的质保金1466078元享有所有权而请求排除执行是否具有事实依据。 根据查明的事实，案涉湖南科技大学项目由长沙建工公司中标后，于2014年9月23日与刘发科以内部承包的方式，将整个项目转包给刘发科，约定由刘发科自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立完成该项目的建设工作，并需向长沙建工公司按约定支付管理费用。但刘发科承包该项目后，即于当月26日再次以劳务承包的方式，将整个案涉项目除部分专业分包项目及部分主材外，约定由肖思奇、肖波云以包工、包机械设备、包施工管理的方式全面负责，刘发科实际是以劳务分包的方式，将案涉工程的主体工程整体再次转包给不具备建设工程施工资质的个人。不论是长沙建工公司，还是刘发科，均违反了中华人民共和国建筑法第二十八条、第二十九条第三款的禁止性规定。根据刘发科提交的证据，案涉项目的主体施工实际由肖思奇、肖波云负责完成，而非刘发科完成，即使其提交了部分采购砂石、墙砖材料，以及与案外人签订铝合金制作安装合同的材料，也不足以证实其是实际施工人，或不足以证实其是整个项目的实际施工人。业主湖南科技大学根据合同约定，预留的质保金是针对整个项目而非其中某一部分，在刘发科未能举证证实其是整个项目实际施工人前，主张该部分质保金应全部归其所有，并据此主张排除本院相应执行行为，缺乏事实依据，其主张本院不予支持。 关于湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的判决是否影响本案执行异议审查的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，虽雨湖区人民法院已就争议标的即湖南科技大学未付的部分质保金作出判决，但该生效法律文书作出于执行标的被查封之后，刘发科若对此有异议，应通过案外人异议程序来主张排除执行的实体权利，其和被执行人通过另案诉讼、仲裁等程序作出的法律文书，由于申请执行人并未参加该程序，对申请执行人并无约束力。本院应当根据执行异议程序中当事人提交的证据审查认定案件事实，并据此认定异议申请是否成立。 刘发科对本院程序及依据提出异议，但经审查，其对本案争议标的并不享有足以排除执行的实体权利，其提出程序异议不具有实际意义，且本院采取执行措施的依据已经得到程序补救。故对其意见，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回刘发科的诉讼请求。 本案诉讼费17955元，由刘发科负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  王振茂 审 判 员  陈明义 人民陪审员  张贤德 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  黄 莉