广东省清远市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤18刑终399号 原公诉机关英德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁如海，男，1971年10月7日出生，公民身份号码440************01X，汉族，广东省清远市人，初中文化，户籍所在地广东省英德市**********，案发前住广东省英德市***********。2009年至2018年因吸毒多次被公安机关强制隔离戒毒。因本案于2018年12月29日被刑事拘留，因身体患有严重疾病于同年12月30日被取保候审，2019年7月2日被逮捕。现羁押在英德市看守所。 英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人梁如海犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年10月10日作出（2019）粤1881刑初440号刑事判决。原审被告人梁如海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月至11月期间，被告人梁如海在英德市****************其住处附近，多次向吸毒人员经明、赵仕敏等人贩卖毒品甲基苯丙胺。其中以微信转账支付的方式每次100元卖给经明8次，以现金支付的方式每次100元卖给赵仕敏4次。被告人梁如海从中非法牟利1200元。 2018年11月12日晚，英德市公安局民警在英德市****************梁如海住处抓获正在吸毒的被告人梁如海及吸毒人员廖玲玲、陈秀红等人，并在被告人梁如海身上、住处查获疑似毒品多份，经取样送检检出涉案含甲基苯丙胺成分的部分为16.30克。 被告人梁如海于2018年期间，多次在英德市****************其住处容留吸毒人员廖玲玲吸食毒品甲基苯丙胺。 上述事实，有物证，书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，辨认材料，视听资料等证据证实。 原判认为，被告人梁如海多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为亦已构成容留他人吸毒罪，应依法数罪并罚。公诉机关指控被告人的部分犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，应予采纳，但对毒品数量根据鉴定结论予以纠正。鉴于被告人在归案后能够如实供述案件事实，并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人梁如海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万六千元。二、扣押的毒品甲基苯丙胺、吸毒工具等，予以没收，由公安机关依法予以处理。 上诉人梁如海上诉提出侦查机关有诱供行为，其贩卖给他人的毒品数量只有2.4克，原判量刑过重，请求二审法院改判。 经本院审理查明，本案事实、证据与一审基本一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人梁如海提出的意见，本院综合评判如下： 关于上诉人梁如海提出侦查机关有诱供行为，其贩卖给他人的毒品数量只有2.4克，原判量刑过重，请求二审法院改判。经查，上诉人梁如海在侦查机关多次供述笔录均经其阅读后签名确认，侦查机关亦制作了录音录像，侦查机关的取证程序合法，现梁如海翻供又不能作出合理解释，且证人证言证实向梁如海购买毒品甲基苯丙胺，亦有微信转账记录佐证，上述证据能相互印证，证实梁如海贩卖毒品甲基苯丙胺的事实；虽然梁如海供述其只贩卖2.4克毒品甲基苯丙胺给他人，但侦查机关在其身上、住处共查获16.3克毒品甲基苯丙胺，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的有关精神，侦查机关在梁如海身上、住所等处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，原判在量刑幅度范围内对梁如海进行量刑，量刑适当。因此，上诉人梁如海所提的上诉理由依据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人梁如海违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人梁如海多次为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。依法应数罪并罚。原判在引用法律条文时，遗漏引用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应予纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁如海所提的上诉理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄有星 审 判 员 谭灿科 审 判 员 何昭敏 二〇一九年十一月十三日 法官助理 郑外国 书 记 员 金 鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。