河北省张家口市万全区人民法院民 事 判 决 书(2018)冀0708民初1032号原告（反诉被告）：蔚县宏宇建筑工程有限责任公司,住所地：张家口市蔚县宋家庄镇辛落塔村,统一社会信用代码：91130726780817678H。法定代表人：武晓明，总经理。委托诉讼代理人：王仙林，河北崇昊律师事务所律师。被告（反诉原告）：张家口市建荣房地产开发有限公司,住所地：张家口市万全区孔家庄镇旧窑子村张石高速路东侧左庭右院小区商业楼2楼202室，统一社会信用代码：91130729692061698Q。法定代表人：郑元瑞,董事长。委托诉讼代理人：魏战安，公司员工。委托诉讼代理人：孙亚威，河北环都律师事务所律师。原告（反诉被告）蔚县宏宇建筑工程有限责任公司（以下简称宏宇公司）与被告（反诉原告）张家口市建荣房地产开发有限公司（以下简称建荣房开）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告（反诉被告）委托诉讼代理人王仙林，被告（反诉原告）委托诉讼代理人魏战安、孙亚威均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）宏宇公司向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告支付工程款：实际欠付工程款项18255142.55元+增项工程款3332664.42元，共计21587806.97元，并从交付工程之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息到实际给付之日。并承担本案的诉讼费用。事实与理由：我公司与被告于2016年6月8日签订《河北省建设工程施工合同》，约定由我方承建万全县左庭右院第二季住宅小区1#一3#、6#一13#、门卫、地下车库的土建、水暖、电气工程。我方在合同约定的时间内按质按量的完成了施工内容，且该工程已经竣工验收，但被告未按合同支付全部工程款。另对于《河北省建设工程施工合同》以外多项变更、增加项目双方未对工程量及价款进行核算约定，需委托鉴定机构进行评估鉴定，但被告一直不予配合，多次找被告协商索要无果，导致我公司无法支付工人工资及材料款，为维护我公司及工人的合法权益，现只能依法诉至贵院，请依法裁决。被告（反诉原告）建荣房开辩称，根据民诉法相关规定，原告起诉时，应有具体明确的诉讼请求，原告增加变更的诉讼请求不明确具体，且应在举证期间届满前提出。我们希望原告有清楚的诉讼请求。根据最高院建设施工合同司法解释（二）第11条规定，本案应确定原被告实际履行的是哪份合同。一、原告据以起诉的2016年6月8日签订的两份《河北省建设施工合同》无效，不能作为定案依据。2016年6月8日，原告与我公司签订两份《河北省建设施工合同》用于备案。2016年6月16日，实际施工人史君、王建军、刘春雷、杨子鹏又借用原告的名义分别与我公司签订了四份《建设工程施工承包协议》。实质上，本案为四名实际施工人借用原告资质承揽的工程，双方真实履行的是《建设工程施工承包协议》。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定,原告据以起诉的两份《河北省建设施工合同》无效，不得作为定案依据。二、本案应以双方真实意思表示、实际履行的四份《建设工程施工承包协议》作为结算依据。河北省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第9条规定:“法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据”。2016年6月8日，经万全区招标办审核，工程未经招投标，双方签订了两份《河北省建设施工合同》用于备案，之后，2016年6月16日，双方又签订了四份《建设工程施工承包协议》。所以，本案应以双方真实意思表示、实际履行的四份《建设工程施工承包协议》约定的价格作为结算依据。三、工程由四名实际施工人分别承揽，现只有三名施工人起诉部分工程款，事实上也只能依《建设工程施工承包协议》对三名实际施工人分别结算工程款。如前所述，本案工程为四名实际施工人承揽，但现只有史君、刘春雷、杨子鹏三个施工队主张部分施工款(1#3#、6#13#楼)，王建军施工队认可《建设工程施工承包协议》(4#、5#楼)约定的价格，未参与起诉。所以，本案事实上也只能依《建设工程施工承包协议》对三名实际施工人分别结算工程款。四、我公司现不欠原告工程款，理由如下:(一)工程至今未经备案验收，承包人无权请求参照合同约定支付工程款。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，建设工程未经竣工验收合格，承包人无权请求参照合同约定支付工程价款。(二)根据《建设工程施工承包协议》约定的付款条件、工程总价及我公司实际的付款情况、原告欠发票、质保金不到期等事实，我公司不但不欠原告工程款，反而早以超付。1、四份《建设工程施工承包协议》约定的付款条件如下:(1)第2.1条:“该项工程采用总承建包干形式。一次性包死，在任何情况下均不予以变动”;(2)第7.2条:“工程承包价款为包干价，市场主要材料价格和其它材料价格发生涨、跌时，与甲方没有任何关系全部由乙方自己负责”。(3)第8.2条“当甲方工程进度款项支付到85%时，乙方必须首先提前交付所有结算的全部工程款正式有效票据(开据工程承包价款95%的结算票据)，否则甲方有权拒绝支付剩余部分工程款”；(4)第8.3条:“双方办理完工程结算和工程结算审核、且办理财务结算后，乙方开据承包工程总价款100%的正式结算税务发票，甲方向乙方支付到工程总价的95%”；(5)第8.4条:“余下的5%工程款为质量保证金”;(6)第10.7条约定:“工程保证金的结算从工程质量保修期开始计算之日起满两年。防水保修期满五年”。2、四份《建设工程施工承包协议》约定的工程总价以及答辩人实际付款、原告实际欠票的情况如下:(1)实际施工人史君与答辩人签订“左庭右院第二季住宅小区1#、2#、3#地下车库《建设工程施工承包协议》”，工程总包干价14737195.8元，已付12547232元，余2189963.68元未付(已开票7598649元);(2)实际施工人王建军与答辩人签订“左庭右院第二季住宅小区4#、5#楼《建设工程施工承包协议》”，工程总包干价10262680.4元，已付9070363.95元，余1192316.45元未付(已开票418万元);(3)实际施工人杨子鹏与答辩人签订“左庭右院第二季住宅小区7#、8#、9#、10#楼《建设工程施工承包协议》”，工程总包干价14805965.9元，已付188169.3元，余192279626元未付(已开票5295705元);(4)实际施工人刘春雷与答辩人签订“左庭右院第二季住宅小区6#、11#、12#、13#楼《建设工程施工承包协议》”，工程总造价14939286.4元，已付13643598.96元，余19568744元未付(已开票40994元)。根据以上情况，原告未按合同约定开具发票，答辩人有权拒付后续款项；工程质保期未满，答辩人有权暂扣质保金。所以，现答辩人不欠原告工程款。五、如果原告认为增加了工程量，应当承担举证责任。《建设工程施工承包协议》第1.1条末段:“工程的结算面积，以建设局规划许可证审批固定面积，不再调整”第7.1条:“本工程价款均采用固定单价和总价的承包方式(按此协议价格为准)进行承建”。河北省高院《建设工程施工合同案件审理指南》11条规定:“合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任”。综上，原告的诉求不能成立，请人民法院查明事实真相，依法判决。被告（反诉原告）建荣房开向本院提出反诉请求：请求判令宏宇公司支付逾期交工违约金2224122.36元，并按约先行开具发票，承担诉讼费用。事实和理由：一、关于支付逾期交工违约金2224122.36元，《建设工程施工承包协议书》第六条：“乙方承建的左庭右院第二季住宅楼工程，2016年6月20日开始施工，至2017年6月30日竣工交付甲方使用”；第13.4条：“乙方不按约定的合同竣工时间完成工程施工和验收，应向甲方支付本合同结算总价5%的违约金”。1、史君承建的“1#、2#、3#地下车库”，于2017年12月18日交付（逾期170天）包干价14737195.8元×5%=736859.75元。2、杨子鹏承建的“7#、8#、9#、10#楼”，于2017年12月18日交付7#、8#楼（逾期170天）、于2018年8月31日交付9#、10#楼（逾期427天）包干价14805965.9元×5%=740298.29元。3、刘春雷承建的“6#、11#、12#、13#楼”，合同工期为2016年6月20日至2017年7月30日，于2017年12月18日交付6#楼（逾期139天）、于2018年8月31日交付11#、12#、13#楼（逾期397天）包干价14939286.4元×5%=746964.32元。以上相加：736859.75+740298.29+746964.32=2224122.36元。二、关于先行开具发票。《建设工程施工承包协议书》第8.2条约定“当甲方工程进度款项支付到85%时，乙方必须首先提前交付所有结算的全部工程款正式有效票据(开据工程承包价款95%的结算票据)，否则甲方有权拒绝支付剩余部分工程款”；第8.3条:“双方办理完工程结算和工程结算审核、且办理财务结算后，乙方开据承包工程总价款100%的正式结算税务发票，甲方向乙方支付到工程总价的95%”被反诉人未履行开票义务，根据税法及双方约定，必须先给反诉人开具发票。综上，被反诉人迟延交工，且拒不开具发票，已严重违约，并给反诉人造成巨大损失，现依法提起反诉，请求公正裁决。原告（反诉被告）宏宇公司辩称，因为时间间隔较长，需要法庭核实被告提起反诉是否在法庭辩论期内。根据民诉法规定，起诉状应当列明证据和证据来源，对于这一点被告说没有其他证据向法庭提交，从上次开庭到现在一直没有补交相关的证据材料，应当依照民诉法相关规定驳回起诉。如果被告在这段时间之内已经提交了，关于反诉的第一诉求，逾期交工违约金需根据对方提供的证据查明具体的事实理由，如与本诉的事实理由无关联，因裁定不予受理告知另行起诉，对于诉求的第二点，原告在法庭上做过数次陈述，根据河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南的明确规定，给付工程款和先行开具发票不具有对等意义，对第二点诉求应直接驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年6月8日原、被告签订了河北省建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的位于张家口市万全县，计划开工日期为2016年6月10日，计划竣工日期为2017年9月30日；工程质量标准为合格；合同总价为26125359.93元，安全生产、文明施工费为979803.57元，并在万全县住房和城乡规划建设局进行了登记备案。同日，双方又签订了另一份河北省建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的位于张家口市万全县，计划开工日期为2016年6月10日，计划竣工日期为2017年9月30日；工程质量标准为合格；合同总价为35982485.37元，安全生产、文明施工费为347377元，并在万全县住房和城乡规划建设局进行了登记备案。2016年6月8日，原告将张家口市万全区非国有资金投资工程项目施工直接发包承包情况一览表及张家口市万全区非国有投资建筑工程造价审核表两份提交万全区招标办。2016年6月16日，原告与被告又签订了建设工程施工承包协议4份，相关约定为：工程承包范围由原告承包被告开发的左庭右院第二季住宅小区1-13#住宅楼及地下车库，工程范围为施工图纸为依据的全部工程，包括土建、给排水、采暖卫生、电气（含弱电）、消防等全部工程事项，并约定室外排水管道工程及检查井完成到化粪池（此项工作被告只支付检查井人工费300元/个，其他项目都含在内）执行室外给排水工程施工图。……；工程承包价款该工程采取总承建包干形式，一次性包死，在任何情况下（含国家政策性调整）均不予以变动，1#楼总包干价款为3571176.7元，2#楼总包干价款为3238435.2元，3#楼总包干价款为5744183.9元，地下车库总包干价款为2003400元，突出主楼在车库工程包干价，每个车库10000元，人民币（大写）壹拾捌万元整，4#楼(含装饰室内)总包干价款为6457657.2元，5#楼总包干价款为4444395.2元，7#楼总包干价款为3376172.8元，8#楼总包干价款为2414421.1元，9#楼总包干价款为4451097.4元，10#楼总包干价款为4454274.6元，突出主楼在车库工程包干价，每个车库10000元，人民币（大写）壹拾壹万元整，6#楼总包干价款为3783780元，11#楼总包干价款为4289549元，12#楼总包干价款为4289549元，13#楼总包干价款为2576408.4元；工程管理施工图纸以外增加的工程内容，均按施工图设计要求由原、被告协商进行，如因协商不能达成一致，被告可直接进行专项工程分包，但原告必须积极全力给予配合；工程质量为合格；安全文明施工管理要求安全文明施工措施费已含在工程总价款内；工程进度要求由2016年6月20日开始施工，至2017年6月30日竣工交付被告使用；工程承包价款本工程价款均采取固定单价和总价的承包方式（按此协议价格为准）进行承建，施工期间所发生的工程变更，必须经被告、监理单位、设计单位，认可后方能实施，小院车库和变更已含在工程总价内，不调价不计算建筑面积；工程进度款的支付方式及结算，根据双方所签订的施工承包补充协议条款内容，原告为被告所建工程垫付到地上三层主体封顶后进行首次工程进度款的结算与支付，被告向原告应支付该栋号承包合同价款的28%。主体工程封顶被告向原告应支付工程合同价款的17%，主体工程验收完成后，被告向原告支付该栋号工程总承包价的15%，所承建工程全部完成，并已具备初步验收条件，已申报初步验收，监理、被告审查批准可进行初步验收后，被告向原告应支付该栋号工程承包价款在10%，初步验收合格后，被告向原告支付该栋号工程承包价款的15%。工程进度款的办理原则为根据合同的约定，对已完成部分需由原告向被告提出支付工程进度款申请（详见申请报表），经工程监理单位总监及被告工地代表签证，被告总工审核，财务部部门领导核准，并报请被告法人代表批准。原告开据相应数额在税务发票，由财务人员办理相应在付款事宜。当被告工程进度款项支付到85%时，原告必须首先提前交付所有结算的全部工程款正式有效票据，（开据工程承包价款95%的结算票据）否则被告有权拒绝支付剩余部分工程款，余下胡5%工程款为质量保证金。未尽事宜外墙采用370mm后页岩砖墙，说明不调价。加盖原告单位技术章，经办人为实际施工人。宏宇公司主张的工程款中已扣除了4、5号楼的工程款。上述事实有原、被告的陈述及宏宇公司提供的河北省建设工程施工合同两份、张家口市万全区非国有资金投资工程项目施工直接发包承包情况一览表一份、张家口市万全区非国有投资建筑工程造价审核表两份，建荣房开提供的建设工程施工承包协议4份予以证实，足以认定。1、原告（反诉被告）主张应该依照备案合同作为结算依据，合同约定1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13号楼、门房、车库(扣除4、5号楼)合同价款共计50616540.41元，提供两份河北省建设工程施工合同、两份工程量清单。经质证，被告认为该两份备案合同是实际施工人史君、杨子鹏、刘春雷三人借用原告施工资质与被告签订的，根据最高院司法解释规定应为无效合同，不能作为定案依据；认为工程量清单是被告为向建设部门履行备案而制作的，与原告无关，原告也没有根据工程量清单编制预算，认为本案未经招投标建设的工程，是法律允许的，采用非国有资金建设的工程项目，可以由建设单位自主决定发包方式，可以不经招投标方式。2、原告（反诉被告）主张工程量的变更及外墙墙体由24墙变为37墙，提供设计院的增项图纸复印件及施工日志复印件。经质证，被告认为增项部分必须由甲乙双方及监理签字才能生效，原告提供的增项图纸既没有发包人签字也没有监理签字，不能作为证据使用，事实上没有增加施工；对于施工日志，认为外墙使用37墙是双方签订的施工协议中明确约定的，不属于变更范围。3、原告（反诉被告）主张备案合同成立，且截至2018年6月19日被告已支付其工程款2318.896万元，提供原告账号更换证明及河北省农村信用社支付清算系统通用凭证复印件。经质证，被告对证据真实性无异议，但主张其已支付工程款4900多万元。4、原告（反诉被告）主张其承包的工程已经发包人、施工单位、专家、质监局、住建局验收，且被告已交付业主使用，提供监理日志及左庭右院第二季小区照片。被告认为工程还没有综合验收，如验收合格，原告应提供备案单。5、原告（反诉被告）主张2017年12月18日，该项目工程经施工、设计、甲方、监理四方会签竣工。被告主张对宏宇公司主张的未提供证据不发表意见。6、原告（反诉被告）主张其公司的技术章于2018年3月至2018年中秋节期间由被告掌控，提供证人证言。经质证，被告认为证人与原告本身有利害关系，不能单独作为定案的依据，认为证人应出庭接受质询。7、被告（反诉原告）主张建设工程施工承包协议是实际施工人与被告实际履行的合同，提供实际施工人史君以原告名义与被告签订的建设工程施工承包协议一份。证明1、2、3号楼及地下车库是实际施工人史君与被告签订的，协议对建设面积、单价开工、竣工时间、支付结算方式均作出国明确约定，该工程使用总承建包干形式，一次性包死，在任何情况下均不予变动。提供原告与实际施工人史君签订的项目内部承包合同一份，证明实际施工人挂靠原告，原告向实际施工人收取管理费。提供1、2、3号楼支付施工单位工程款明细表及工程款拨付申请表、付款审批表、工程款支付单，证明总价款为14737195.8元，已支付12547232.12元，已开票数额7598649元，原告未按约定开具发票，被告按照约定比例付款，不存在违约行为，实际施工人同意向其分包出去的施工人支付款项。经质证，原告认为建设工程施工承包协议，乙方处盖章并非原告公章，章上有明显的（1），法定代表人签字也不是我方的法人所签，我们签合同一般用法人的印章，该协议没有原告的骑缝章，原告签字时只有合同的最后一页，合同内容并非原告真实意思表示，合同第二页纸张颜色明显与其他几页颜色不同，而第二页的内容恰好是约定的工程价款，合同装订处有两个不同的孔洞，这份合同明显经过换页，所以对此证据的真实性、合法性均不予以认可。对于付款工程明细表，农民工予储金工资应当是建设单位开具保证金支票直接转入农民工工资专户企业账户，此明细表上显示被告并未开具支票转入专户，而是强行扣除的原告工程款，应将此部分剔除。对于项目内部承包合同，此合同第一页乙方签字的史君和最后一页签字不是一个笔迹，如果此合同真实存在，为什么甲乙双方都没有这份合同，而被告却有原件和复印件，对此份合同的真实性、合法性均不予认可。对于付款审批表，对收款单位加盖的公章是我单位的技术章，对于史君领款的粉色小收据认可。对于申请表上的技术章不认可，我们有专门的财务章。工程款拨付情况以银行往来的流水账目为准，原告向被告申请了并审批后，不一定实际履行。8、被告（反诉原告）提供实际施工人王建军以原告名义与被告签订的建设工程施工承包协议一份，证明4、5号楼及地下车库是实际施工人王建军与被告签订的，协议对建设面积、单价开工、竣工时间、支付结算方式均作出明确约定，该工程使用总承建包干形式，一次性包死，在任何情况下均不予变动。提供原告与实际施工人王建军签订的项目内部承包合同一份，证明实际施工人挂靠原告，原告向实际施工人收取管理费。提供4、5号楼支付施工单位工程款明细表及工程款拨付申请表、付款审批表、工程款支付单、工程结算单复印件、工程款总收条复印件，证明原告未按约定开具发票，被告按照约定比例付款，不存在违约行为，实际施工人同意向其分包出去的施工人支付款项，4、5号楼已经按照施工承包协议的约定进行了结算。经质证，原告认为结算单是被告将钱打到了煜泼建筑安装有限公司的账户，与王建军没有任何关系，就算实际收款人是王建军，那也本案没有任何关联性，被告提交的在原合同价基础上1026万元，又补给了王建军50万元，恰好说明了双方的工程款项是有争议的，只按照工程合同价给付就可以，为什么还要补偿，至于补偿多少与本案无关联。对于后面附的付款审批表以及申请表与本案诉求无实际关联性，不予发表意见。对于被告与原告签的承包协议同上一组证据质证意见一致。9、被告（反诉原告）提供实际施工人杨子鹏以原告名义与被告签订的建设工程施工承包协议一份。证明7、8、9、10号楼及地下车库是实际施工人杨子鹏与被告签订的，协议对建设面积、单价开工、竣工时间、支付结算方式均作出国明确约定，该工程使用总承建包干形式，一次性包死，在任何情况下均不予变动。提供原告与实际施工人杨子鹏签订的项目内部承包合同一份，证明实际施工人挂靠原告，原告向实际施工人收取管理费。提供7、8、9、10号楼支付施工单位工程款明细表及工程款拨付申请表、付款审批表、工程款支付单，证明总价款为14805965.9元，已支付12883169.3元，已开票数额5295705元，原告未按约定开具发票，被告按照约定比例付款，不存在违约行为，实际施工人同意向其分包出去的施工人支付款项。经质证，原告认为此份合同明显经过重新装订的，明显可见两个装订孔，合同的第10页11.1外墙采用370厚页岩砖墙，后面用钢笔字特别备注了不调价，一般正常的合同如果内容有更改，都会双方签字或加盖印鉴确认，但是这份合同只是单方面写了几个字，是谁写的不清楚，并非原告的真实意思表示。关于此承包协议，其他质证意见同上述内容，对其合法性、真实性均不认可。对于工程款明细表，农民工保证金与上述被告给付史君的工程款质证意见相同。至于后附的其他工程款拨付申请表和审批表，具体金额以实际给付到原告账号的为准。10、被告（反诉原告）提供实际施工人刘春雷以原告名义与被告签订的建设工程施工承包协议一份。证明11、12、13号楼及地下车库是实际施工人刘春雷与被告签订的，协议对建设面积、单价开工、竣工时间、支付结算方式均作出国明确约定，该工程使用总承建包干形式，一次性包死，在任何情况下均不予变动。提供原告与实际施工人刘春雷签订的项目内部承包合同一份，证明实际施工人挂靠原告，原告向实际施工人收取管理费。提供7、8、9、10号楼支付施工单位工程款明细表及工程款拨付申请表、付款审批表、工程款支付单，证明总价款为14939286.4元，已支付13643598.96元，已开票数额4109964元，原告未按约定开具发票，被告按照约定比例付款，不存在违约行为，实际施工人同意向其分包出去的施工人支付款项。经质证，原告认为对于承包协议，此协议仍然有两个装订孔，第10页的质证意见同上，其余的质证意见同上。对于工程款拨付申请表和审批表以实际给付到原告账号的为准。11、被告（反诉原告）主张涉案工程没有经过招投标程序，但不违反招投标法的规定，提供张家口市万全区非国有资金投资工程项目施工直接发包承包备案意见书。经质证，原告认为两份备案合同的合同价与被告提供的发包承包备案意见书上的金额相符，合同书签订在2016年6月8日，发包承包备案意见书也是在2016年6月8日，按照招投标法的规定，商品住宅项目仍然属于必须招投标后备案的。12、被告（反诉原告）主张涉案工程系实际施工人史君、杨子鹏、刘春雷施工，提供三人与张家口市煜波建筑安装有限公司签订的内部劳务施工协议三份。经质证，原告不认可该三份协议，认为协议最后一页在签字系史君、杨子鹏、刘春雷签名，但签名时只见最后一页，其他的没有看见。13、经原、被告对账，宏宇公司主张涉案工程总价款为50616540.41元，已收到涉案工程款32897567.36元，静载实验费、沉降观测费、实体检验费、材料检验费、保温水电检验费以代扣工程款的形式为建荣房开垫付476169.54元，另张家口源通建材有限公司的违约金60000元，应建荣房开负担，故建荣房开欠付金额为18255142.55元。建荣房开主张涉案工程施工承包协议价款为44482448.1元，已支付工程款40089351.38元（包含税金2937956.7元、农民工保证金1511807.64元、信誉保证金300000元，共计4749767.43元，建荣房开认可应支付给宏宇公司而未支付的款项），尾款为4393096.72元，保证金为总价款X5%=2224122.41元，提供支付凭证及实际施工人签字的申请拨款及付款审批表。宏宇公司认为建荣房开举证的付款项目只是在财务程序中予以列支，并无相应的银行转账凭证，宏宇公司实际未收到这么多钱，财务列支混乱。14、原告（反诉被告）主张3：7灰土用黄土、3：7灰土静载、肥槽垫土、铲车、材料试验费、沉降变形观测费、施工工程资料编制费、建筑垃圾费、工伤保险金，共计870787.64元，原告前期为被告垫付该工程款项，被告应当返还，不应在工程款中扣除。被告认为对于3：7灰土用黄土、3：7灰土静载、肥槽垫土、材料试验费、沉降变形观测费、施工工程资料编制费、建筑垃圾费这些在施工协议中约定应由施工方支付，我公司为原告垫付，对方签字认可，故应在工程款中扣除；铲车是使用我公司的铲车应收费；工伤保险金应该是施工方交到社保局，我方代缴的，应予扣除。15、原告（反诉被告）主张安全生产文明施工费共计2086748.82元，收到2086748.72元，尚有205277.95元未付。被告主张已退还给原告。16、原告（反诉被告）主张增项地基处理、外墙240变370、室外管沟共计3332664.42元，主张申请鉴定工程增项、增量，提供施工增项图纸。被告不认可增项及增量，认为原告提供的图纸没有经过甲方及监理公司的签字，与本案无关。17、原告（反诉被告）主张尚欠付的工程款及增项增量款项共计21587807元，从交付工程之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息到实际给付之日。被告对所欠工程款数额不认可，主张约定交工日期为2017年6月30日，实际交工日期为2018年11月1日，比约定时间晚一年零四个月，对利息主张不认可。18、原告（反诉被告）主张施工协议不是原告的真实意思表示，其上的技术章系在被告掌控印章时自行加盖的，申请证人出庭作证。经质证，被告认为证人证言证实承包协议、付款审批表、申请表上所加盖的章系原告单方所刻，代表原告的单位行为，证人的证言与原告提供的证词是相矛盾的。19、被告（反诉原告）主张逾期交工违约金2224122.36元，提供施工承包协议，协议约定开工时间2016年6月20日，竣工时间2017年6月30日，反诉计算的时间是本诉中原告自认的交工时间来计算的违约金。经质证，原告（反诉被告）认为对于违约金我方只是陈述2017年12月18日交付工程，建荣房开在反诉状中对此时间予以确认，仅涉及1＃、2＃、3＃、6＃、7＃、8＃楼及地下车库，被告提出的9＃、10＃、11＃、12＃、13＃楼是2018年8月31日交，认为被告未提交证据证明交付时间，对迟延交付的事实不明确，法院不应受理，告知其另行起诉。20、被告（反诉原告）主张原告未按照施工承包协议的约定开具发票，被告有权拒付剩余工程款。原告认为先行开具发票与给付工程款不具有对等意义。21、原告（反诉被告）主张未收到被告支付的工程款1417487元。建荣房开主张2018年2月8日及9日，5份工程款支付方案是经过刘春雷同意直接转给5个刘春雷所欠的货款方，应在工程款中扣除。原告认为供货方系被告指定的，款项应由被告支付，我方只是负责核对数量。本院认为，原、被告双方签订了备案合同，后又签订施工承包协议，备案合同及施工承包协议均是同一工程，该工程宏宇公司已施工完毕，且已交付建荣房开，建荣房开应履行支付工程款的义务。原告（反诉被告）实际施工中按照施工承包协议进行了施工，4#、5#楼按照施工承包协议工程款已进行结算，其他三份施工承包协议书的总价款为44482448.1元，扣除保证金，总价款X5%，计款2224122.4元，建荣房开认可尾款4393096.72元未支付，建荣房开应支付尚未支付的工程款项4393096.72元。原告（反诉被告）主张施工承包协议不是其真实意思表示，庭审调查及原告提供的证人证言可证实施工承包协议中加盖的章，系宏宇公司的单位技术章，应是宏宇公司的真实意思表示。原告（反诉被告）主张备案合同未经过招投标，违反法律规定，但被告提供的证据可证实非国有资金投资建设工程项目可以直接发包，不是必须经过招投标，涉案工程没有经过招投标。原告（反诉被告）主张工程量的变更，根据施工承包协议应有建荣房开、监理单位、设计单位认可才能实施，宏宇公司提供的证据无法证明工程量的增加，故不予支持原告主张。原告（反诉被告）主张3：7灰土用黄土、3：7灰土静载、肥槽垫土、铲车、材料试验费、沉降变形观测费、施工工程资料编制费、建筑垃圾费、工伤保险金，共计870787.64元，根据施工承包协议已明确约定，一次性包死，且拨款手续中原告加盖技术章表明认可，故对原告主张不予支持。原告（反诉被告）主张被告未支付税金2937956.7元、农民工保证金1511807.64元、信誉保证金300000元，共计4749767.43元，且被告认可，故对原告主张予以支持。宏宇公司主张安全文明施工费被告尚有205277.95元未支付，建荣房开主张已退还给宏宇公司，但未提供证据证明已退还宏宇公司，故对宏宇公司主张予以支持。宏宇公司主张未收到货款1417487元，建荣房开提供的2018年2月8日及9日的5份工程款支付方案载明，支付第三方的货款先由建荣房开支付给宏宇公司，再由宏宇公司支付给第三方，但建荣房开未提供转账凭证证实其将货款已支付给宏宇公司，故对宏宇公司主张予以认定。对于利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，应付款时间。涉案工程已交付建荣房开，且建荣房开已部分交付业主使用，宏宇公司主张利息符合法律规定，因双方未约定利息，故对利息的主张应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。宏宇公司主张2017年12月18日将所建房屋全部交付建荣房开，根据施工承包协议，约定了工程的工期，宏宇公司属于迟延交付工程，应按照协议的约定支付逾期交工违约金总价款的5%，计款2224122元，故对建荣房开的主张予以认定。综上，双方签订的施工承包协议，是双方的真实意思表示，双方应按照协议履行，建荣房开应支付所尚欠宏宇公司的工程款项，开具税务发票虽不影响建荣房开支付工程款项，但开具税务发票是施工承包协议约定的宏宇公司的义务。建荣房开支付宏宇公司工程款项共计8541506.7元（4749767.43元+205277.95元+1417487元+4393096.72元-2224122.4元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十五条的规定,判决如下:一、张家口市建荣房地产开发有限公司支付蔚县宏宇建筑工程有限责任公司工程款8541506.7元，并支付利息（从房屋交付之日起按中国人民银行发布的同期同类借款利率计算利息到实际给付为止）；二、蔚县宏宇建筑工程有限责任公司向张家口市建荣房地产开发有限公司支付逾期交工违约金共计2224122元；三、蔚县宏宇建筑工程有限责任公司在接收给付工程款项同时向张家口市建荣房地产开发有限公司开具相应税务发票。上述款项于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149739元，保全费5000元，共计154739元，由张家口市建荣房地产开发有限公司负担64246元，由蔚县宏宇建筑工程有限责任公司负担90493元。反诉案件受理费24593元，由蔚县宏宇建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  李 娜审 判 员  霍 军人民陪审员  卢晓宇二〇一九年十一月七日书 记 员  张炜伟附相关法律规定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》6、建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。7、当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单应有效。无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的，可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。