广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初12356号原告：吴少升，男，1981年6月22日出生，汉族，户籍所在地广东省普宁市，现住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈永洪、吴宇嘉，均系广东保信律师事务所律师。被告：莫锐，男，1989年4月18日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：刘宏杰，系广东万**海天律师事务所律师。第三人：吴文定，男，1975年4月26日出生，汉族，住广东省普宁市。第三人：吴文鸿，男，1985年4月23日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。上述第三人的共同委托诉讼代理人：李攀，系广东保信律师事务所律师。原告吴少升与被告莫锐民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2018年12月5日公开开庭进行了审理。原告吴少升的委托诉讼代理人吴宇嘉到庭参加诉讼。被告莫锐的委托诉讼代理人刘宏杰到庭参加诉讼。后本院为查明本案事实，依法追加吴文定、吴文鸿为本案无独立请求权第三人参加诉讼。本案因案情复杂，本院依法转为普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告吴少升及其委托诉讼代理人陈永洪、被告莫锐的委托诉讼代理人均到庭参加庭审。被告莫锐、第三人吴文定与吴文鸿原的共同委托诉讼代理人冼洪枝到庭参加第二次庭审。第三人吴文定、吴文鸿及其委托诉讼代理人李攀到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。吴少升向本院提出诉讼请求，判令：1.解除吴少升与莫锐于2017年8月23日签订的《抵押借款合同》；2.莫锐立即向吴少升清偿借款本金466898.6元及支付违约金、借款利息（违约金、利息计算方法：以466898.6元为基数，从2018年4月4日起按每月2%计算至借款清偿完毕之日止）；3.莫锐向吴少升返还因本案而支付的律师费24000元；4.莫锐向吴少升支付诉讼保全责任保险费700元；5.莫锐对上述债务承担抵押担保责任，确认吴少升对莫锐提供的位于中山市xxxxxxx号房地产[产权证号：粤（2016）中山市不动产权第019xxxx号]享有折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿本案借款本息、违约金、律师费以及本案诉讼费用的权利。事实和理由：莫锐因家庭及生意周转所需向吴少升借款。双方于2017年8月23日签订《抵押借款合同》，约定:莫锐向吴少升借款500000元，借款期限为2017年8月23日至2022年8月22日，月利率为1.5%，还款方式为定额还款，即莫锐每满一个月向吴少升偿还本金和利息合计15833元，还款期数为60期，指定还款账户名为吴文定。本金和利息应于借款期限届满前归还。若莫锐拖欠本金及利息3天以上，吴少升有权单方解除合同，提前收回借款本息和提前实现抵押权，同时可向莫锐主张从违约之日起每日1%的违约金。莫锐应承担吴少升实现债权的律师费、诉讼费等其他合理费用。莫锐提供位于中山市xx镇××x××号的房地产[产权证号：粤（2016）中山市不动产权第019xxxx号]作抵押担保，抵押担保金额为500000元。吴少升在2017年9月4日前向莫锐交付借款本金500000元，但莫锐收款后仅偿还前八期的本金和利息，从第九期开始拒不履行还款义务。每月逾期利息、违约金合计达到月利率2%。莫锐辩称，其认为吴少升起诉没有事实和法律依据。吴少升在本院已有三个案件，可以认定为职业放贷人，所涉合同是无效合同。涉案抵押借款合同是吴少升提供的，莫锐请求法院审查吴少升在其他案件中是否使用同样的合同，若存在使用同样的合同，可以认定为职业放贷人。莫锐已向吴少升偿还478564元，尚欠借款金额为21436元。莫锐同意偿还该部分尚欠的借款金额。吴少升要求计算利息、律师费、保险费以及享有优先受偿权，莫锐均不同意，只同意偿还本金及按照银行的利率支付利息。吴文定述称，其与莫锐之间不存在借贷关系，其受吴少升的委托向莫锐发放借款及收取莫锐向吴少升偿还的借款本息。吴文鸿述称，其与莫锐之间不存在借贷关系，其受吴少升的委托收取莫锐向吴少升偿还的借款本息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院评议如下：1.涉案《抵押借款合同》的效力问题。莫锐主张吴少升作为出借人在本院已有3件民间借贷案件，认为吴少升为职业放贷人，故涉案合同无效。吴少升确认其在本院有3件民间借贷案件，否认以民间借贷为业，主张涉案合同有效。本院认为，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。本案中，吴少升虽自2017年10月21日以后在本院立案之日时（2年内）有3件民间借贷案件，但未超过十件，且未有证据证明吴少升在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，故本院不予认定吴少升为职业放贷人。双方签订的《抵押借款合同》，系双方当事人真实意思表示，内容及形式均不违反相关法律规定，应为合法有效。2.关于第一笔借款的本金、利息标准及偿还本息情况的认定问题。吴少升主张2017年1月13日借款的本金为300000元，其当日通过吴文定向莫锐转账交付借款252300元，并应莫锐的要求将余款47700元现金交付给促成双方借款的介绍人。对此，莫锐只确认收到吴少升委托吴文定转账支付的借款252300元，认为借款本金为其实际收取的252300元，不确认要求吴少升将借款余款交付给介绍人。因吴少升没有提供证据证明其应莫锐要求将借款余款交付给介绍人，且没有证据证明已足额向莫锐交付借款300000元，故本院采信莫锐的辩解意见，认定本笔借款本金为252300元。关于利息标准，鉴于双方未能提供因本笔借款而签订的书面合同，但在办理抵押登记××向中山市自然资源局提交《房地产借款抵押合同》，故本院为查明利息标准依职权向该局调取该合同。该合同关于借款利率的约定为空白，显然与庭审中吴少升主张利息为月利率2.8%，莫锐主张利息为月利率1.5%不符，结合双方是因借款事宜相识，吴少升不可能不向莫锐收取利息，该合同无法反映双方关于利息的真实约定，故本院对该合同不予采信。结合第二次庭审中，莫锐确认应吴少升要求以月利率2.8%及违约金200元/天（计算90天）的标准来偿还本笔借款尚欠的本息，且莫锐已实际偿还完毕，故本院认定本笔借款利息为月利率2.8%。关于本笔借款偿还本息情况。双方一致确认莫锐于2017年4月13日至同年8月14日期间每月向吴少升指定的收款人吴文定转账还款8400元，5个月共42000元，2017年9月4日向吴少升指定的收款人吴文鸿转账还款372566元，合计414566元。经本院核算，本笔借款从借款日2017年1月13日至还款日2017年9月4日期间本息应为307167[本金252300元+利息54867元（252300元×月利率2.8%×7个月又23日）]。故莫锐多支付的107399元（414566元-307167元），可用于扣减下一笔借款本金。3.关于第二笔借款的本金、利息标准及偿还本息情况的认定问题。莫锐为偿还上一笔借款于2017年8月23日第二次向吴少升提出借款，借款金额为500000元，其亦确认足额收取吴少升委托吴文定转账支付的500000元。当日，莫锐为偿还上一笔借款尚欠的本息应吴少升的要求一次性向吴少升指定的收款人吴文鸿转账还款372566元。经本院认定该笔转账及莫锐此前的还款，除足额偿还上一笔借款的本息外，还存在多支付107399元的情况，故本院认定本笔借款本金应为392601元（500000元-107399元）。关于利息标准，吴少升虽主张利息按月利率2.4%计算，但其提供双方签订的《抵押借款合同》约定的利息为月利率1.5%，在莫锐不确认吴少升该项主张的情况下，本院认定利息按双方书面约定的为准即月利率1.5%。关于本笔借款偿还本息情况。双方一致确认莫锐有向吴少升指定的收款人吴文定转账还款，具体如下：2017年11月5日15833元、同年12月21日23833元、2018年1月4日15833元、同年2月9日18833元、同年4月23日15833元、同年5月16日15833元，合计105998元。经本院核算，本笔借款从收到借款之日2017年9月4日至同年11月5日的利息为12171元（392601元×月利率1.5%×2个月又2日），故其中3662元（15833元-12171元）可用于偿还借款本金，截至当日莫锐尚欠借款本金388939元（392601元-3662元）。2017年11月6日至同年12月21日的利息为8946（388939元×月利率1.5%×1个月又16日），故其中14887元（23833元-8946元）可用于偿还借款本金，截至当日莫锐尚欠借款本金374052元（388939元-14887元）。2017年12月22日至2018年1月4日的利息为2618元（374052元×月利率1.5%×14日），故其中13215元（15833元-2618元）可用于偿还借款本金，截至当日莫锐尚欠借款本金360837元（374052元-13215元）。2018年1月5日至同年2月9日的利息为6315元（360837元×月利率1.5%×1个月又5日），故其中12518元（18833元-6315元）可用于偿还借款本金，截至当日莫锐尚欠借款本金348319元（360837元-12518元）。2018年2月10日至同年4月23日的利息为12888元（348319元×月利率1.5%×2个月又14日），故其中2945元（15833元-12888元）可用于偿还借款本金，截至当日莫锐尚欠借款本金345374元（348319元-2945元）。2018年4月24日至同年5月16日的利息为3972元（345374元×月利率1.5%×23日），故其中11861元（15833元-3972元）可用于偿还借款本金，截至当日莫锐尚欠借款本金333513元（345374元-11861元）。本院经审理认定事实如下：1.莫锐因经营足浴店需资金周转，经人介绍认识吴少升后与吴少升之间存在两笔借款。第一笔借款发生在2017年1月13日，莫锐向吴少升提出借款300000元，并在此前的2017年1月10日与吴少升办理莫锐名下位于中山市xxxxxx号房地产[不动产权证书号：粤（2016）中山市不动产权第019xxxx号]的抵押登记手续。当日，吴少升委托吴文定向莫锐转账252300元。莫锐按月利率2.8%向吴少升支付利息。莫锐收到借款后，于2017年4月13日至同年8月14期间每月向吴少升指定的收款人吴文定转账还款8400元，5个月共42000元。2.莫锐为偿还上一笔借款尚欠的本息及需要资金周转，其于2017年8月23日第二次向吴少升提出借款，并于当日与莫锐签订《抵押借款合同》及借款收据。其中《抵押借款合同》约定借款金额为500000元；借款期限为60个月，从2017年8月23日起至2022年8月22日止，以实际收到借款日期为准；利息为月息1.5%；莫锐用上述房地产作抵押担保，范围为借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用包括拍卖费、评估费、诉讼费、律师费等；若莫锐逾期还款，其同意将上述房地产交由法院拍卖变现，吴少升对该房地产拍卖所得有优先受偿权；还款方式为定额还款每月15833元，优先偿还在约定期间没有偿还的利息，剩余部分才视为偿还当月的借款本金及利息；莫锐三天内不及时还款，超过三天的以逾期本金按每天1%计罚给吴少升，并当做违约处理；莫锐拖欠本金及利息达3天以上的，吴少升可单方解除合同，提前收回借款本息和提前实现抵押权。借款收据内容反映莫锐收到吴少升借款500000元。2017年8月29日，吴少升与莫锐就上述房地产办理抵押登记，被担保主债权数额为500000元，期限为2017年8月23日至2022年8月22日，不动产登记证明号为粤（2017）中山市不动产证明第011xxxx号。2017年9月4日，吴少升委托吴文定向莫锐转账交付借款500000元。当日，莫锐为偿还上一笔借款尚欠的本息应吴少升的要求向吴文鸿转账372566元。之后，莫锐有向吴少升指定的收款人吴文定转账还款，2017年11月5日15833元、同年12月21日23833元、2018年1月4日15833元、同年2月9日18833元、同年4月23日15833元、同年5月16日15833元，合计105998元。3.因莫锐未按时偿还借款本息，故吴少升委托广东保信律师事务所律师代理一审起诉莫锐，于2018年9月26日向该所交纳律师费24000元。吴少升为查封莫锐的财产，向本院提出诉讼保全，提供浙商财产保险股份有限公司出具的诉讼财产保全责任保险保单保函作担保，并因此向该司支付诉讼保全责任保险费700元。4.庭审中，莫锐同意与吴少升解除双方于2017年8月23日签订的《抵押借款合同》。本院认为，本案系民间借贷纠纷。吴少升与莫锐所签订的《抵押借款合同》，系双方当事人真实意思表示，内容及形式均不违反相关法律规定，应为合法有效，双方均应恪守。莫锐未按期完全归还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，吴少升有权解除合同，提前收回剩余的全部借款，要求莫锐支付利息、违约金。现吴少升诉请解除双方签订的《抵押借款合同》，且莫锐同意，故本院予以支持。合同解除后，吴少升诉请莫锐提前偿还尚欠的借款本金333513元及支付从2018年5月17日起至实际清偿之日止的利息及违约金，理据充分，本院予以支持。对吴少升超过部分的借款本金、利息及违约金诉求，本院不予支持。关于利息及违约金的计算标准问题，双方在合同中约定利息按月利率1.5%，违约金按每日1%计算，现吴少升自愿将利息及违约金的计算标准调整为按月利率2%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本院予以支持。关于吴少升主张的律师费、诉讼保全责任保险费，双方在《抵押借款合同》有约定，吴少升已实际支出该费用，且莫锐对此未提出异议，故本院对吴少升的主张予以支持。鉴于莫锐提供的抵押担保房地产已办理了相应的抵押登记手续，故吴少升诉请行使抵押权，理据充分，本院予以支持。综上，吴少升的诉讼请求，理据充分，本院予以支持，但莫锐尚欠的借款本金及利息、违约金的起算时间以本院认定的为准。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第二项、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告吴少升与被告莫锐于2017年8月23日签订的《抵押借款合同》；二、被告莫锐于本判决生效之日起7日内向原告吴少升偿还借款本金333513元及支付利息、违约金（以333513元为本金，从2018年5月17日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；三、被告莫锐于本判决生效之日起7日内向原告吴少升支付律师费24000元及诉讼保全责任保险费700元；四、原告吴少升对被告莫锐名下位于中山市xxxx号房地产[不动产权证书号：粤（2016）中山市不动产权第019xxxx号]的折价或拍卖、变卖价款在上述第二判项及第三判项所述债权范围内享有优先受偿权。五、驳回原告吴少升超出上述判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9220元，诉讼保全费3230元，合计12450元，由原告吴少升负担3064元，由被告莫锐负担9386元（原告吴少升已预交12450元，被告莫锐于上述付款期限内一并迳付原告吴少升9386元，本院不另行收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  杜万枝审判员  黄好娇审判员  邱 岳二〇一九年十一月六日书记员  李祥龙