文书内容兴城市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1481民初64号原告：程利萍，女，1962年1月21日出生，汉族，群众，住葫芦岛市连山区委托诉讼代理人：冯培铭，辽宁一鸣律师事务所律师。被告：朱宇，男，1986年11月19日出生，汉族，个体，群众，住葫芦岛市龙港区委托诉讼代理人：杨洪伟，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被告：丁超，男，1981年4月23日生，住兴城市被告：温德民，男，1977年7月2日生，满族，厨师，群众，住兴城市被告：王冲，男，1990年7月26日生，汉族，厨师，群众，住锦州市第三人：陆阳，男，1992年1月4日生，汉族，个体，群众，住兴城市委托诉讼代理人：吴迎（陆阳妻子），女，1992年10月27日出生，满族，个体，住兴城市。原告程利萍与被告朱宇、丁超、温德民、王冲及第三人陆阳合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭审理原告程利萍及委托诉讼代理人冯培培、被告朱宇到庭参加了诉讼；第二次开庭审理原告程利萍及委托诉讼代理人冯培培、被告朱宇及其委托诉讼代理人杨洪伟、被告温德民、王冲、第三人陆阳及其委托诉讼代理人吴迎到庭参加了诉讼，被告丁超经合法传唤未到庭参加诉讼；第三次开庭审理原告程利萍及其委托诉讼代理人冯培培、被告朱宇及其委托诉讼代理人杨洪伟、第三人陆阳到庭参加了诉讼，被告丁超、温德民、王冲经合法传唤未到庭参加诉讼；第四次开庭审理原告程利萍及其委托诉讼代理人冯培培、被告朱宇及其委托诉讼代理人杨洪伟、第三人陆阳到庭参加了诉讼，被告丁超、温德民、王冲经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程利萍向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告给付原告合伙经营期间的分红款279041元；2、请求法院依法判令原告退出合伙经营，被告给付原告29％退伙款290000元；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2013年被告与张大林、丁超合伙开办兴城市丽江印象斑鱼府火?店。2015年3月11日原告给被告朱宇打款100000元，2015年9月22日给张大林打款220000元，同时张大林退出经营。当天朱宇、程利萍、丁超、温德民、王冲、陆阳重新签订《兴城斑鱼府国税股东合作协议书》，程利萍持有29％股份，但是被告一直没有成立公司，始终以个体工商户名义由朱宇个人经营，各位股东的投资款也都用于斑鱼府火锅的实际经营。根据各方签订的协议约定，饭店经营期间每季度第一个月12号按照持股比例对上季度营业利润的70％进行分红，但是被告朱宇从2015年三季度至今一直没有履行协议约定，从未给股东分红，而是私自转移资金据为已有，朱宇的行为严重的侵害了其他股东的利益，在此条件下，为了维护自己的权益，原告于2017年2月1日发出退伙声明以及朱宇未经所有股东私自所做的一切经营管理决定及借款行为均与原告无关的声明。2017年2月14日，王冲、陆阳退出合伙经营，朱宇按照每股一万元的标准给付他们退伙款。由于被告的恶劣行为，导致原告无法在饭店经营期间得到应有的回报，原告多次找到被告要求分红退伙，被告始终以各种理由推诿，而且在没有经过全体股东决议通过的前提下擅自将饭店名称变更为名门潮牛。原告也始终无法参与饭店的经营得理，由于没有监管，被告甚至大量转移侵知呑经营所得，迫于无奈，原告只好诉至法院维护自己的权益，望法院在查明事实的基础上支持原告诉请。后原告在庭审中，又变更诉讼请求：一、请求确认合伙经营的丽江印象斑鱼府国税店合伙关系已2016年12月31日解除；二、请求判令被告给付原告应分配资产款88042元及违约金16705元；三、请求判决令被告给付原告应分配利润282397元及违约金53582元；四、请求判决令被告承担本案全部诉讼费及审计、鉴定、保全费等费用。朱宇辩称，1、被答辩人自2017年2月20日向葫芦岛市龙港区人民法院提起诉讼，要求解除程利萍与被告签订的兴城斑鱼府国税店股东合作协议书，返还原告出资款295000元，因管辖权异议，法院驳回其诉讼请求，同年8月18日，被答辩人又以兴城斑鱼府国税店公司未成立为由要求返还295000元，向兴城市人民法院提起诉讼，法院一审驳回其诉请，本次其又以合伙人身份要求分红退股，充分说明了被答辩人是反复无常的人；2、被答辩人请求给付合伙期间的分红款279041元，没有事实依据；3、被答辩人要求答辩人给付退货款290000元因没有合伙协议第七章解散和清算的情节发生，被答辩人单方要求退出合伙经营无事实和法律依据；4、在本案起诉中，被答辩人陈述2015年3月11日给答辩人打款100000元，而在另案法院的判决中，被答辩人确主张该100000元，用于其他店面的投资经营，与答辩人的陈述前后自相矛盾，综上，被答辩人完全因为饭店经营亏损，在饭店经营期间答辩人与被答辩人存在矛盾，多次协商退股，其提出不合理条件，与答辩人未达成一致意见，现请求法院驳回原告诉请。在第二次开庭审理时，朱宇辩称：原告要求返还投资款已经经过兴城市人民法院生效判决（2017）辽1481民初1900号判决书驳回其诉讼请求。原告再次起诉属于一事不再理。第二，原告起诉的诉请应该以解除股东合作协议书为前提。但协议书不具有约定和法定的解除情形。第三，如果原告退股必须经过全体合伙人的同意。因没有全体合伙人的同意，故原告不能退股。第四、如果退伙，应该经过合法的清算或者审计。因本案合伙未经清算故人民法院不应受理。第五，原告要求返还投资款，因合伙未经清算，原告投资款是增值还是贬值不清楚，故原告要求按原值返还没有依据。第六，原告要求给付分红款没有依据。因为，从2015年10月1日至今斑鱼府的整体经营帐目余额为负数，没有红利可供分配。温德民辩称，斑鱼府从2015年以后一直是赔钱状态，到现在也经营不下去了，欠着房租也没给，还欠工人的工资。王冲辩称，我的股份从2016年交给朱宇打理了，其他的我不太清楚。丁超未答辩。第三人陆阳陈述称，我在2016年10月就已经要求退股了，因为一直也没分红，12月份口头退的，当时给我看帐说没有营利赔钱。2017年2月14日签订的退股协议，说一个月还4250元，但还到一半也就不还了。2018年元旦看见程利萍把退股协议贴到门上了，上次开庭我看到斑鱼府的帐了，我们申请把我们应该得的分红要回来了。我们退股时也没有开过股东大会。程丽萍退股时开了股东大会。我期间我向朱宇要4250元的时候打电话不接，也找不到人，我到店里去要，还打我。本院经审理认定事实如下：兴城丽江印象斑鱼府注册成立日期为2013年11月11日，经营者是被告朱宇，经营类型是个体工商户。程丽萍于2015年3月11日，给被告朱宇打款100000元购买朱宇在兴城丽江印象斑鱼府的10％股份，于2015年9月22日以195000元的价款购买张大林在兴城丽江印象斑鱼府的19％股份。2015年9月22日，原告程利萍与被告朱宇、温德民、王冲、丁超、第三人陆阳签订《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》，内容为：第一章总则朱宇、程丽萍、丁超、温德民、王冲、陆阳，根据《中华人民共和国公司法》以下辩称《公司法》和其他相关法律法规，根据平等互利的原则，经友好协商，就共同投资成立丽江印象斑鱼府兴城国税店事宜，订立本协议。第二章公司名称及性质。第一条，公司名称为：丽江印象斑鱼府兴城国税店。第二条，公司经营范围：斑鱼火锅、面点、酒水、香烟。第三条，……；第四条，……；第五条，公司法定代表人为：朱宇；第六条，公司是依照《公司法》和其他有关规定成立的有限责任公司。甲乙丙丁戊已6方以各自认缴的出资额为限对公司的债权债务承担责任。第三章，股东基本情况及出资方式及占股比例。1、甲方：姓名：朱宇，以现金作为出资，占公司注册资本的30％；2、乙方：姓名：程利萍，以现金作为出资，占公司注册资本的29％；3、丙方：姓名：丁超，以现金作为出资，占公司注册资本的24％；4、丁方：姓名：温德民，以现金方式作为出资，占公司注册资本的7％；5、戊方：姓名：王冲，以现金方式作为出资，占公司注册资本的5％；6、已方：姓名：陆阳，以现金方式作为出资，占公司注册资本的5％。第四章股东的权利和义务。第一条，在设立公司过程中所需各项费用由全体股东共同进行预算，并详细列明开支项目。第二条、实际运行中按列明项目合理使用，全体股东相互监督资金费用的使用情况，等公司成立后，列入公司的费用。第三条、公司股东享有以下权利：（一）查阅、复制公司章程、股东会会议记录和财务会计报告。（二）依照共所持有股份份额获得利益分配。（三）了解公司经营状况和财务状况。第四条、（三）依其所持有股份份额承担公司债务。第六章：财务会计制度、利润分配种审计。公司依照法律、行政法规和国家有关部门的规定，制定公司的财务会计制度。（一）本协议生效后，甲方、乙方、丙方、戊方、丁方、已方按股权比例分享利润和分担风险。（二）酒店税后产生利润，方可进行分红，股东分红具体制度为：（1）分红时间：第季度第一个月12号分取上个季度利润；（2）分红的数额：上季度营业利润的70％，按股东占股比例分配。第七章：……。第八章：……。朱宇在甲方处签名捺印，程利萍在乙方处签名捺印，丁超在丙方处签名捺印，温德民在丁方处签名捺印，王冲在戊方处签名捺印，陆阳在已方处签名捺印。丁超向兴城丽江印象斑鱼府交纳了180000元投资款，温德民交纳了80000元投资款，王冲交纳了40000元投资款，陆阳交纳了60000元投资款。兴城丽江印象斑鱼府由被告朱宇全面管理，由朱宇妻子李惠负责收款。由于原告程利萍与被告朱宇经营理念不同，并发生分歧，故其于2017年1月31日向被告朱宇提出退股，并在兴城丽江印象斑鱼府门前张贴退股声明。之后原告程利萍未再参与合伙经营。葫芦岛中级人民法院委托辽宁明和会计师事务所有限公司对程丽萍与朱宇等人在合伙期间2015年9月到2017年1月3日的财务盈亏，亏损进行审计。鉴定结论为：2015年第四季度、2016年第一季度、第二季度、第三季度、第四季度，程利萍与朱宇等人合伙共实现利润781678.95元，另外以分配股利的形式支付朱宇现金362064.49，朱宇以现金形式支付其4月份分红（2015年四季度＋2016年1－4月），减少利润分配194210元；被告朱宇往来款借方余额167854.49元，转入其他应付款－未分红利润167854.49元。审计报告中：八、影响中分配利润争议事项：（一）计提管理费减少经营利润。1、2016年9月22日41号凭证，摘要：付4－9管理费6个月*6000，计提管理费用-管理费金额36,000.00元，冲减其他应收款-朱宇个人往来款。2、2016年11月30日162号凭证，摘要：补提4-9月管理费按1,169,233.23*5%-36,000.0元，计提管理费用-管理费金额22,462.00元，冲减现金22,462.00元。3、2016年11月30日163号凭证，摘要：提取10月份管理费221,841.80*5%，计提管理费用-管理费金额11,092.00元，冲减现金11,092.00元。4、2016年11月30日164号凭证，摘要：提取11月份管理费156,487.10*5%，计提管理费用-管理费金额7,824.00元，冲减现金7,824.00元。以上4笔计提管理费用合计77,378.00元，冲减其他应收款-朱宇往来款36,000.00元，减少现金41,378.00元，影响可分配利润77,387.00元。（二）补发工资影响可分配利润，减少朱宇往来款。2016年9月23日61号凭证2/2，摘要:经查，补做7月份工资，因为是补做7月份工资，所以前7月份工资进本年利润，不影响。减少本年利润34,855.00元的同时冲减其他应收款-朱宇往来款。（三）总库调入食材，增加成本，减少朱宇往来款。2016年9月23日61号凭证1/2，摘要：付8月份总库调入食材6,626.00+31,620.80，金额38,246.80元，及付8月份总库调入食材加收10%，金额3,824.68元，合计42,071.48元，减少本年利润42,071.48元同时冲减其他应收款-朱宇往来款。（四）补鱼款增加成本，冲减朱宇往来款。2016年10月31日185号凭证，摘要：补1-10月鱼款（后附说明），增加原材料（即经营成本）金额37,800.00元，冲减其他应收款-朱宇个人借款。上述1-4项合计金额192,104.48元，计入管理费用、成本或本年利润的同时，减少了其他应收款-朱宇往来借款150,726.48，减少现金41,378.00元。审计报告中：九、其他说明事项（一）2015年9月22日，朱宇、程丽萍、丁超、温德民、王冲、陆阳签订了《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》，该协议中约定了各出资人出资比例，在审核中，我们未发现各出资人的具体出资金额。（二）依据当事人提供资料，2016年12月31日资产负债表及2017年1月科目发生额及余额表显示剩余资产情况如下（详见后附明细表）：2016年12月31日资产情况表            序号              科目名称              金额（元）              备注                  1              应收账款              45,350.15                                2              其他应收款              206,524.99                                3              原材料              2,210.60                                4              库存商品              11,857.60                                5              固定资产              37,650.00                                资产合计              303,593.34      注：其他应收款中应有投资人投入的备用金10万元。审计报告：十、报告用途我们对上述事项发表的审核意见，是基于委托方提交的资料及审计对数据核算的常规要求而得出的审计结论。由于审计的固有限制以及审计资料的不完整性可能对审计鉴定意见产生很大影响，审核意见仅供委托方参考。原告程利萍因提出司法审计，故支付审计费25000元。现原告要求：一、请求确认合伙经营的丽江印象斑鱼府国税店合伙关系已2016年12月31日解除；二、请求判令被告给付原告应分配资产款88042元及违约金16705元；三、请求判决令被告给付原告应分配利润282397元及违约金53582元；四、请求判决令被告承担本案全部诉讼费及审计、鉴定、保全费等费用。因原告未与被告就其退伙达成协议，故原告诉至本院，要求依法支持其诉讼请求。上述事实，有兴城斑鱼府国税店股东合作协议、（2017）辽1481民初1900号判决书、照片、退股声明、录像、转型及变更研讨会会议纪要、股东群中的聊天截图、2015年1月份至2016年12月份财产利润表、证人证言、（2017）辽14民终1429号判决书、会计报表、营业执照、司法审计报告、审计费收据及原、被告、第三人的陈述等材料载卷佐证，并经当庭质证，可以认定。本院认为，原、被告及第三人对于存在合伙关系的事实并无争议。争议的焦点问题是原告提出退伙时在没有其他合伙人同意的情况下，是否视为其退出合伙关系、合伙关系终止。因此，公正地裁决本案，首先需要审查认定原、被告的合伙期间。然后，依法对合伙期间的财务状况进行清算。关于原告与被告合伙关系是否终止。原告主张至2016年12月1日其离开合伙组织之日合伙关系终止，被告朱宇主张原告退股必须经过全体合伙人的同意，因没有全体合伙人同意，故原告不能退股。本院认为，原告与被告签订兴城斑鱼府国税店股东合作协议书，但未取得有限责任公司的营业执照，其合伙应属个人合伙。由于当时原告与被告经营理念不同，造成不能在一起经营该店，故提出退伙。而在原告提出退出合伙关系时，被告及第三人仍在经营兴城斑鱼府国税店，其行为未影响被告及第三人经营该店，原告也未抽回其在合伙组织中的财产，之后再未参与经营兴城斑鱼府国税店。合伙的基本特征是共同投资、共同管理、共担风险、共享盈余。合伙退伙，有协议的按照协议处理，协议没有规定退伙的，原则上应当允许退伙。双方当事人签订的《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》未对退伙进行约定，原告于2017年1月31日向被告朱宇提出退伙，并在兴城丽江印象斑鱼府门前张贴退伙声明，故原告声明时即生效。关于合伙期间的财务清算问题。本院组织双方当事人对于该期间合伙组织的收支等情况进行举证、质证，原告提出合伙期间财务盈亏，亏损进行审计。葫芦岛市中级人民法院委托辽宁明和会计师事务所有限公司依法对原、被告合伙期间的财务盈亏、亏损进行审计，认定合伙期间实现利润781678.95，资产合计303593.34元，影响分配利润争议事项192104.48元。对于实现利润781678.95元及资产303593.34元，合计1085272.29元，应属合伙财产。关于可影响分配利润事项192104.48元，该支出是用来冲减他人往来款、借款和现金，该冲减即没有合伙约定，也没有合伙会议研究决定，被告对该支出的合理性未提出相应的证据，故依法认定该支出系不合理支出，192104.48元应为合伙期间的实现利润。据此可以证明在原、被告及第三人合伙期间合伙组织并无亏损，被告亦未能举证证明在此期间尚有其亏损的凭证，因此，本院认定在此合伙期间合伙组织不存在亏损。在此情况下，原告与被告及第三人之间的合伙关系终止后，被告应当按照退伙时的合伙财产状况进行结算，退还原告的财产份额。原告的出资份额为29％，故被告应退还原告的财产份额为370439.26元［29％×（781678.95元＋303593.34元＋192104.48元）］。第三人陆阳在该合伙的5％股份于2017年2月14日转让给被告朱宇，故第三人陆阳不再对原告诉讼请求，承担任何法律责任。关于被告朱宇、丁超、温德民、王冲应承担的份额，原、被告双方签订的《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》约定按股权比例分担风险，但考虑被告朱宇、丁超、温德民、王冲在原告退伙后未散伙，其财产统一管理，故关于被告应给付原告退伙款370439.26元，应由被告朱宇、丁超、温德民、王冲共同给付，并负连带给付责任。关于原告要求被告给付违约金的请求，因未有约定，故依法不予以支持。综上所述，本院为保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告朱宇、丁超、温德民、王冲于本判决生效后十日内给付原告程利萍退伙款370439.26元，并负连带责任。二、被告朱宇、丁超、温德民、王冲于本判决生效后十日内给付原告程利萍审计费25000元，并负连带责任。三、驳回原告程利萍平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付退延履行期间的债务利息。案件受理费9490元，由原告程利萍负担2312元，由被告朱宇、丁超、温德民、王冲负担7178元；财产保全费1020元，由被告朱宇、丁超、温德民、王冲负担。如不服本判决，应自接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  刘宝柱人民陪审员  张 莹人民陪审员  奚艳伙二〇一九年十一月十一日书 记 员  吴佳烔