山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初4214号 原告（反诉被告）：广州柯鲁普科技有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科丰路**(自编**)**。 法定代表人：杨海涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：郭灵秋，国浩律师（济南）事务所律师。 被告：北京德赛恒业科贸有限公司，住所地北，住所地北京市通州区恒业八街**院****101-4034v> 法定代表人：孙红卫，执行董事兼总经理。 被告（反诉原告）：北京德赛恒业科贸有限公司蒙阴分公司，住所地山东，住所地山东省蒙阴县兴蒙路**> 负责人：孙克生，经理。 委托诉讼代理人：张亮，山东沂景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高志星，山东沂景律师事务所律师。 原告（反诉被告）广州柯鲁普科技有限公司（以下简称柯鲁普公司）与被告北京德赛恒业科贸有限公司（以下简称德赛公司）、被告（反诉原告）北京德赛恒业科贸有限公司蒙阴分公司（以下简称德赛蒙阴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。柯鲁普公司的法定代表人杨海涛及委托诉讼代理人李洪杰，德赛蒙阴分公司的负责人孙克生及委托诉讼代理人张亮、高志星到庭参加诉讼。德赛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柯鲁普公司向本院提出诉讼请求：1.判令德赛公司、德赛蒙阴分公司向原告返还工程款705010元并支付利息(以705010元为基数，自2019年1月12日起至实际返还之日止，按中国人民银行公布同期银行贷款利率计算)；2.诉讼费用由德赛公司、德赛蒙阴分公司承担。事实和理由：2018年8月8日，柯鲁普公司与德赛蒙阴分公司签订《建设工程施工合同》，约定柯鲁普公司将山东宏旺实业有限公司酸再生项目钢结构制作、安装工程委托德赛蒙阴分公司施工，并对工期、价款、支付期限等作了约定。2018年10月25日，柯鲁普公司与德赛蒙阴分公司签订《建设工程施工合同(补充合同)》，约定钢结构主构件价格由原来的7000元/吨变更为7400元/吨，基础加固费用为20000元，并对付款节点进行了变更。合同履行过程中，双方因对施工中部分问题未达成一致意见，于2019年1月12日协商解除合同。截至2019年1月12日，德赛蒙阴分公司实际施工钢结构工程量为179.85吨，按7400元/吨工程价款为1330890元，加上基础加固费用20000元，合计1350890元。另合同解除后，德赛蒙阴分公司对已吊装的钢结构未按合同规定进行施工完善(主要是螺栓紧固、焊接、柱间连撑和补漆)，柯鲁普公司对此另行发包，工程款为45900元，此施工完善费用应从总工程款中扣除，故德赛蒙阴分公司应得工程款为1304990元。柯鲁普公司在工程施工过程中已支付工程款2010000元，德赛蒙阴分公司应返还705010元。德赛公司为德赛蒙阴分公司的总公司，应对分公司债务承担责任。 德赛公司未到庭，未答辩。 德赛蒙阴分公司辩称：1.柯鲁普公司所诉与事实不符，双方并未就解除合同达成一致意见。双方在合同履行过程中确实存在意见不一致情形，也通过微信或当面对解除合同事宜进行过沟通，但双方对于解除合同及合同后续事宜未能达成一致意见，不存在双方于2019年1月12日协商解除合同的事实；2.柯鲁普公司主张返还工程款705010元与实际工程总量不符。双方签订合同后，合同履行过程中柯鲁普公司多次要求变更施工图纸，时至2019年1月28日德赛蒙阴分公司将30余吨钢结构部件运往工地时，柯鲁普公司禁止进场，该30余吨钢结构部件仍存放于德赛蒙阴分公司处，该宗部件系合同履行过程中根据柯鲁普公司要求定制，具有特殊性，只能适用于本案所涉工程，故柯鲁普公司应支付该30吨钢结构部件的制作加工费用，并将该制作加工费用计算至已完成工作量中。 德赛蒙阴分公司向本院提出反诉请求：1.判令柯鲁普公司支付德赛蒙阴分公司建设工程施工合同违约金636000元；2.反诉费由柯鲁普公司承担。事实和理由：2018年8月8日，德赛蒙阴分公司与柯鲁普公司签订《建设工程施工合同》，2018年10月25日双方又签订《建设工程施工合同（补充协议）》，约定柯鲁普公司将山东宏旺实业有限公司酸再生项目钢结构制作、安装工程委托反诉原告施工，并对工程工期、价款、违约责任等作出约定。在合同履行过程中，柯鲁普公司多次要求修改工程图纸，因此造成工程的大幅延迟，但德赛蒙阴分公司均能依据柯鲁普的要求对施工予以变更、积极的推进施工进度。时至2019年1月28日，德赛蒙阴分公司将加工好的钢结构部件运往施工现场时，柯鲁普公司禁止入场施工，并要求解除《施工合同》。柯鲁普公司在本诉中已自认其将该工程部分项目另行发包于第三方，柯鲁普上述行为均构成违约，依据合同第8条第4款关于守约方有权要求支付合同总价30%违约金的规定，德赛蒙阴分公司提起诉讼，要求支持反诉诉讼请求。 柯鲁普公司对德赛蒙阴分公司的反诉辩称，德赛蒙阴分公司所诉变更施工图纸等属于工程量范围，且已在工期方面进行重新约定，因此该因素并非柯鲁普公司违约；2019年1月12日双方协议解除合同后，只存在已完成工程的结算问题，德赛蒙阴分公司后续行为与柯鲁普公司无关。故德赛蒙阴分公司反诉无事实及法律依据，应予驳回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年8月8日，柯鲁普公司委托德赛蒙阴分公司承担山东宏旺实业有限公司酸再生项目钢结构制作、安装施工任务，柯鲁普公司作为发包人暨甲方、德赛蒙阴分公司作为承包人暨乙方签订《建设工程施工合同》，约定如下：工程名称山东宏旺实业有限公司酸再生项目钢结构制作、安装，工程地点山东宏旺实业有限公司；工程承包范围具体以甲、乙双方所签订的钢结构主框架施工设计图及设计说明；合同竣工日期2018年11月30日，安装时间按照甲乙双方签订的《山东宏旺酸再生安装顺序计划》执行；合同价款根据钢结构图纸主构件钢结构的梁柱重量约合计300吨，每吨制作，喷砂除锈，涂防腐漆，安装，运费和所有吊装设备费用，钢结构单价7000元/吨，数量300吨，总价2100000元，基础加固400元/套，数量64个，总价25600元，合计优惠后金额为2120000元，钢结构重量在按图纸加工前提下，实际重量以合同规定重量为准；合同签订生效后5个工作日之内支付合同总价的30%，按照甲、乙双方签订的《山东宏旺酸再生安装顺序计划》第1点完成后(即2018年9月15日安装完成第一层的12345号钢柱)，5个工作日内支付合同总价的30%，合同内储存罐体区，甲方下达施工通知，并且所有钢构材料到达现场后，5个工作日内支付合同总造价的20%，安装时间由甲乙双方另行约定，合同内所有钢结构主框架安装验收合格后(如合同约定的竣工日期2018年11月30日后30日内甲方怠于验收的，视为验收合格)，乙方为甲方开具项目总价10%的增值税发票后，5个工作日内支付合同总价的15%，剩余5%为质保金，主体钢结构安装完毕3个月或者2019年3月1日后，10个工作日内支付完毕；本项工程在双方确定的承包界面内实行总价包干，甲方不再为乙方支付其它费用，也不向乙方收取任何费用；本合同一经签订，非因不可抗力或双方协商一致，双方均不得随意解除，否则，违约方除应继续严格遵照合同履行外，守约方还有权要求支付合同总价30%的违约金。 2018年10月25日，柯鲁普公司与德赛蒙阴分公司签订《建设工程施工合同（补充合同）》，约定：钢结构主构件价格由原来的7000元/吨变更为7400元/吨，按照实际重量进行结算；合同签订生效后5个工作日之内支付合同总价的30%(已支付完毕执行2018年8月8日合同)，按照甲、乙双方签订的《山东宏旺酸再生安装顺序计划》第1点完成后(即2018年10月22日)，2018年10月25日支付合同总价的30%，第2点完成后(2018年11月15日)支付合同总价的30%，竣工验收后2018年12月30日付10%，乙方为甲方开具发票。 上述合同履行过程中，德赛蒙阴分公司实际进场并安装完成钢结构179.85吨，后柯鲁普公司与德赛蒙阴分公司因上述合同产生纠纷，诉至本院。柯鲁普公司及德赛蒙阴分公司当庭对已进场并安装完成钢结构179.85吨、按7400元/吨结算价款应为1330890元，基础加固费用20000元及柯鲁普公司共计已支付德赛蒙阴分公司工程款2010000元均无异议。 柯鲁普公司另当庭提交其与案外人临沂市华春机械有限公司2019年3月1日签订的《宏旺罐区钢架焊接螺栓紧固合同》及付款回单，主张该合同工程款应由德赛蒙阴分公司负担，其中合同载明施工量为约135个节点焊接与穿螺栓包括校正，工程价格每个节点340元，总价格约45900元（含16%增值税专用发票），最后以实际完成工作量结算；付款回单载明柯鲁普公司分两笔向临沂市华春机械有限公司共计支付款项35618.4元。 另查明，德赛蒙阴分公司系德赛公司设立的有限责任公司分公司，已领取营业执照，经营范围为批发、零售：机械设备（不含特种设备）、电子产品、五金交电、化工产品（不含危险化学品）、建材（以上经营范围国家法律、行政法规限制、禁止性项目除外；需凭许可证经营的，须凭许可证经营）。 本院认为，根据柯鲁普公司及德赛蒙阴分公司提交的《建设工程施工合同》等证据，结合双方当庭陈述，柯鲁普公司、德赛蒙阴分公司之间存在建设工程施工合同关系的事实可以认定。柯鲁普公司及德赛蒙阴分公司当庭对已进场并安装完成钢结构179.85吨、按7400元/吨结算价款应为1330890元，基础加固费用20000元及柯鲁普公司共计已支付德赛蒙阴分公司工程款2010000元均无异议，且有相关补充合同、过磅单及支付凭证等证据证实，对此本院予以确认。 本案争议焦点为：1.柯鲁普公司及德赛蒙阴分公司是否协商一致解除涉案建设工程施工合同；2.柯鲁普公司应否支付德赛蒙阴分公司主张的30吨钢结构对应价款222000元（30吨×7400元/吨）；3.德赛蒙阴分公司应否负担柯鲁普公司另行分包费用45900元。 关于柯鲁普公司及德赛蒙阴分公司是否协商一致解除涉案建设工程施工合同的问题。柯鲁普公司主张涉案合同系经双方协商一致解除，并提交其法人与德赛蒙阴分公司负责人2019年1月12日微信聊天记录等证据，德赛蒙阴分公司对该聊天记录真实性认可，一并提交完整聊天记录，主张双方并未协商一致解除合同。经查，涉案《建设工程施工合同》明确约定合同一经签订，非因不可抗力或双方协商一致，双方均不得随意解除，柯鲁普公司及德赛蒙阴分公司提交的聊天记录虽提及合同解除问题，但不足以证明双方已就合同解除协商一致，聊天记录所涉书面解除合同证明或合同解除协议亦未经双方正式签署，故柯鲁普公司关于涉案合同系双方协商一致解除的主张，证据不足，本院不予采纳。现已查明涉案合同已实际解除，根据涉案合同关于违约金条款的约定，柯鲁普公司应支付德赛蒙阴分公司违约金636000元（2120000元×30%）。 关于柯鲁普公司应否支付德赛蒙阴分公司主张的30吨钢结构对应价款222000元（30吨×7400元/吨）问题。经查，德赛蒙阴分公司提交的证据不足以证明除已进场并安装完毕的钢结构179.85吨外，其还按合同所涉钢结构图纸制作加工完成钢结构30吨，且即使该30吨钢结构确已制作完毕，亦未实际进场并安装完毕，故德赛蒙阴分公司要求柯鲁普公司支付30吨钢结构对应价款222000元的主张，证据不足，本院不予支持。 关于德赛蒙阴分公司应否负担柯鲁普公司另行分包费用45900元的问题。经查，柯鲁普公司提交的联络函载明将按其他钢结构公司报价320元每个连接点计算约135个待处理连接头得出总价43200元，该款项在德赛蒙阴分公司已安装钢结构工程款中扣除，但未提交证据证明双方对该联络函所涉约135个连接点进行核查或核算，亦未提交证据证明其后续与临沂市华春机械有限公司签订的《宏旺罐区钢架焊接螺栓紧固合同》所涉约135个节点焊接与穿螺栓等施工内容与本案的关联性，且未能提交该紧固合同实际完成工作量方面证据，故柯鲁普公司要求德赛蒙阴分公司负担《宏旺罐区钢架焊接螺栓紧固合同》所涉价款45900元的主张，证据不足，本院不予支持。 综上，柯鲁普公司应支付德赛蒙阴分公司钢结构工程款1330890元、基础加固费用20000元，已实际支付2010000元，故德赛蒙阴分公司应返还工程款659110元；柯鲁普公司还应支付德赛蒙阴分公司违约金636000元。 德赛蒙阴分公司作为德赛公司的分支机构，具有一定的独立性，以自己的名义从事民事活动，但不具有独立的法人资格，不能成为最终民事责任的承担主体。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，涉案民事责任先以德赛蒙阴分公司管理的财产承担，不足以承担的，由德赛公司承担。 德赛公司经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，视为自愿放弃当庭质证和答辩的权利，由此造成的不利后果，由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）北京德赛恒业科贸有限公司蒙阴分公司返还原告（反诉被告）广州柯鲁普科技有限公司工程款659110元，于本判决生效后十日内履行； 二、被告（反诉原告）北京德赛恒业科贸有限公司蒙阴分公司的财产不足以承担上述义务的，由被告北京德赛恒业科贸有限公司承担； 三、原告（反诉被告）广州柯鲁普科技有限公司支付被告（反诉原告）北京德赛恒业科贸有限公司蒙阴分公司违约金636000元，于本判决生效后十日内履行； 四、驳回原告（反诉被告）广州柯鲁普科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10850元，保全申请费4045元，由原告（反诉被告）广州柯鲁普科技有限公司负担689元，由被告（反诉原告）北京德赛恒业科贸有限公司蒙阴分公司负担14206元。 反诉案件受理费5080元，由原告（反诉被告）广州柯鲁普科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  密永梅 人民陪审员  陆金城 人民陪审员  赵玉强 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  贾文超