广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初37765号原告：陈仲明，女，汉族，1966年2月27日出生，住址湖南省桃源县，委托诉讼代理人：洪梅，广东深田律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭悦，广东深田律师事务所实习律师。被告：云南祥发劳务有限公司（以下简称祥发劳务），住所地云南省昆明市昆沙路东侧小屯山明日城市花园****商铺**，统一社会信用代码91530100665519077Q。法定代表人：但恒。委托诉讼代理人：杨小兰，系该司员工。委托诉讼代理人：郑丽娟，广东闻仁律师事务所律师。被告：中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局），住，住所地北京市丰台区四环南路**一社会信用代码91110000101107173B。法定代表人：罗世威。委托诉讼代理人：张科，系该司员工。委托诉讼代理人：丁建彪，系该司员工。原告陈仲明与被告祥发劳务、被告中建一局身体权、健康权纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，于2019年1月10日依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈仲明及委托诉讼代理人洪梅、郭悦，被告祥发劳务委托诉讼代理人杨小兰、郑丽娟，被告中建一局委托诉讼代理人丁建彪，证人刘某、陈某到庭参加诉讼。期间经重新鉴定，本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：一、判令二被告连带赔偿原告伤残赔偿金97390元；误工费8169.84元(误工时间52天，按2017年建筑业标准计算)；护理费13500元；住院伙食补助费800元；交通费250元；鉴定费2156元；营养费1000元；精神损害抚慰金10000元；律师费10000元；二、诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：原告于2018年3月30日入职被告祥发劳务处，后由被告祥发劳务指派至被告中建一局承建工程的工地上从事砌墙工作，原告实际工作地点为福田区香蜜湖公园南侧5号楼附一层电梯井旁边。2018年4月5日下午2时，原告在工作时被重物砸伤左脚脚趾，造成左足第1、2趾远节趾骨粉碎性骨折，经司法鉴定为十级伤残。原告在工作时受伤，二被告依法应给予赔偿，但原告多次协商要求赔偿，但二被告均不予理睬。被告祥发劳务答辩称：原告于2018年3月30日入职被告祥发劳务，在深业中城工地砌筑班组做小工杂活；发生事故后，被告祥发劳务主动支付了原告住院期间全部治疗费并安排刘某对其护理；2018年4月13日，经医院确诊可以出院后，原告仍住在工地养伤直到6月30日才离开；原告为农村户口，没有证据证明在城镇居住满一年以上且有固定收入，应以农村标准计算相关费用；原告系计件工资，故误工费计算错误；原告没有票据证实护理费，而实际上是由被告祥发劳务请人对原告护理；律师费无法律依据；原告不构成伤残，残疾赔偿金应不予支持；原告适用鉴定标准错误，所支付的鉴定费2156元为原告自行扩大的损失，不应由祥发劳务赔偿；原告不构成伤残等级，因此没有营养费，即便医嘱中“加强营养”，按照最低伤残等级十级的计算标准也不高于500元；交通费应按240元计算（30元/天×8天）。被告中建一局的答辩意见与被告祥发劳务的答辩意见一致。围绕诉辩事实和意见，原告提交了照片、微信聊天记录、银行流水、证人证言、住院病历、门诊病假证明书、司法鉴定意见书及发票、委托代理合同及发票、不予受理案件通知书、入院证及病历等证据；被告祥发劳务提交了证人刘某、陈某的证言。本院组织双方进行了证据交换与质证。证人刘某称其在北大医院照顾了原告3天，原告称共住院8天，出院后被告公司没有派人照顾其；证人陈某称其将原告送到医院治疗，治疗费用都是由被告公司支付的。经审理查明，原告于2018年3月30日入职被告祥发劳务处，后被派至被告中建一局承建的深业中诚工地提供劳务。4月5日14时许，原告在工作过程中被重物砸伤左脚脚趾，造成左足第1、2趾末节趾骨粉碎性骨折，于当日送北京大学深圳医院住院治疗，4月13日出院。出院医嘱：注意休息，加强营养，住院期间留陪一人，全休一个月，左足避免下地负重及行走……定期复查……不适随诊。同年5月17日，原告到北京大学深圳医院门诊术后复查，医院建议全休十四天。2018年7月27日，深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》（深福劳人仲不【2018】128号），认定原告与被告祥发劳务之间系劳务关系。另查，原告陈仲明于2018年7月2日委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其进行伤残鉴定，该所于2018年7月3日评定原告为拾级伤残，原告支付了鉴定费2156元。又查，2019年9月6日，本院依法委托广东南天司法鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》标准对原告的伤残等级重新进行鉴定，该所认定原告伤后经左足1、2趾骨折切开复位内固定术，术后予预防感染等治疗，现临床体征稳定，目前检查左拇趾趾间关节、左第二趾远趾间关节伸直位僵硬，主被动活动不能。按照《人体损伤致残程度分级》标准，评定其损伤未达伤残等级。原告预缴了鉴定费3276元。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对庭审争议焦点，本院综合评判如下：一、关于责任主体。首先，本院认为，公民的人身权益依法受法律保护。根据《侵权责任法》第二条之规定，侵害公民人身权益的，应依法承担侵权责任。《最高人民法院》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。经查，原告、被告祥发劳务对于双方之间的劳务关系均不持异议且在案证据足以证实原告系在从事雇佣活动中遭受人身损害，故此，被告祥发劳务作为雇主依法应当承担赔偿责任。原告据此向被告祥发劳务主张赔偿权利的诉请于法有据，可予支持。其次，《最高人民法院》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但原告并未就该法律事实完成相关证明责任，原告要求被告中建一局承担赔偿责任的理据不足，难以支持。二、关于伤残等级鉴定。经查，原告与被告祥发劳务之间属劳务关系，故深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告所受伤情作出的鉴定意见之根据不当，该鉴定意见不得作为本案定案依据。广东南天司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》标准认定原告伤情不构成伤残的鉴定意见，适用依据准确、程序合法，该鉴定意见可作为本案的定案证据，原告对该鉴定意见所提异议缺乏理据支持，故本院确认原告因本案所受损伤未构成伤残。三、关于原告因本次事故造成的损失。经查，原告系农村户口，其虽提供了银行流水，但该流水仅反映2018年7月有交易情况，未能提供其他证据证明原告在事故发生之前已在深圳连续居住满一年以上且有固定收入，故其认为应以城镇居民标准计算相关损失的主张难以成立。根据法律规定及在案证据，本院对原告因本案所产生的损失认定如下：1.经鉴定，原告并未构成伤残，故原告主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金于法无据，难以支持；2.病历及病假证明等可以证明原告因伤导致误工52天，原告按2018年度国有同行业在岗职工年平均工资标准主张误工费8169.84元，在法律允许范围内，可予支持；3.原告因伤住院8天，住院期间留陪一人，其中由被告祥发劳务派员护理3天；鉴于出院医嘱全休一个月，左足避免下地负重及行走，其丧失部分自理能力，需人护理亦合情理，参照2018年度国有居民服务业在岗职工年平均工资标准，护理费可计为6369.62元（66426元÷365×35天）；4.原告诉请的住院伙食补助费800元，于法有据，可予支持；5.原告未提交交通费票据，但其诉请的交通费250元合理且属必要支出，可予支持；6.原告首次自行委托鉴定主张的依据不当，产生的鉴定费2156元应由其自行承担；7.原告因伤加强营养实属必要支出，诉请的营养费1000元合理，可予支持；8.原告在本案中诉请的律师费，于法无据，难以支持。综上，本院确认原告上述损失共计16589.46元，超出部分不予认定。综上，本院确认：被告祥发劳务应继续赔偿原告16589.46元，原告有事实和法律依据的诉请部分，予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告云南祥发劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内继续赔偿原告陈仲明16589.46元；二、驳回原告陈仲明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3058元（已由原告预缴），由原告陈仲明负担2704元，由被告云南祥发劳务有限公司负担354元；重新鉴定费3276元（已由原告预缴），由原告陈仲明负担2891元，由被告云南祥发劳务有限公司负担385元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人可在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到缴费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，将按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡 超人民陪审员  刘紫薇人民陪审员  钟惠强二〇一九年十一月六日书 记 员  杨华鹏