湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0102民初13983号原告(反诉被告)：金刚幕墙集团有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗路616号A7栋。法定代表人：于清帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：石书伟(一般授权代理)，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩明(一般授权代理)，男，1976年12月21日出生，汉族，该公司经理，住江苏省，被告(反诉原告)：武汉嘉运房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区建设大道738号。法定代表人：陈定开，董事长。委托诉讼代理人：张伟(一般授权代理)，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文娟(一般授权代理)，湖北诚明律师事务所律师。原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司(以下简称金刚公司)诉被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司(以下简称嘉运公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月27日受理，于2018年4月27日作出(2017)鄂0102民初4152号民事判决，金刚公司不服，提出上诉。武汉市中级人民法院于2018年9月18日作出(2018)鄂01民终5629号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)金刚公司的委托诉讼代理石书伟、韩明，被告(反诉原告)嘉运公司的委托诉讼代理人张伟、王文娟到庭参加诉讼。因案情复杂、双方争议较大，经院长批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告(反诉被告)金刚公司向本院提出诉讼请求：1、嘉运公司支付拖欠的工程款3,786,982.36元及利息(以拖欠工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从欠付之日起至实际支付之日止分段计算，其中以2,052,239.47元为本金从2015年6月19日起计、以1,368,159.65元为本金从2016年6月19日起计、以366,583.24元为本金从2016年6月16日起计，暂计至2017年5月10日的利息为261,111.26元)；2、嘉运公司退还履约保证金880,000元及利息(从起诉之日起至实际支付之日止)；3、嘉运公司承担诉讼费。事实与理由：双方签订合同约定嘉运公司将其开发的浙商大厦的幕墙工程发包给我公司施工，合同暂定总价为67,800,000元，工程量按实际结算，我公司需向嘉运公司支付6,780,000元履约保证金，合同还约定了嘉运公司支付工程款的方式。合同签订后，我公司履行了合同约定的全部义务，承建工程于2014年6月18日竣工验收合格，嘉运公司应在2015年6月19日向我公司支付结算总价3%的保修金即2,052,239.47元，在2016年6月19日支付结算总价2%的保修金即1,368,159.65元，合计3,420,399.12元。嘉运公司委托的第三方评估机构武汉华莱士工程项目管理股份有限公司(以下简称华莱士公司)于2016年6月6日确认工程结算总价为68,407,982.36元。嘉运公司应在结算完成后10日内(即2016年6月16日)前支付工程总价的95%，但实际支付64,621,000元(含抵扣税金及其他费用)，未付结算款366,583.24元，尚有履约保证金880,000元未退还。另诉争工程应当招标而未进行招标，该施工合同及附件均属无效。诉争工程经竣工验收后，应当参照合同约定支付工程款，并退还履约保证金，我方增加诉讼请求，确认合同无效。请求贵院判如所请。被告(反诉原告)嘉运公司辩称，涉案工程价款未最终审定，我公司对审定结算款有异议，《建设工程造价编审确认表》没有我公司盖章确认，不能作为结算依据，故我公司向金刚公司支付95%的工程款的条件未成就。我公司已付工程款64,621,000元，没有拖欠。工程于2014年6月18日竣工，预留5%价款是工程保修金，合同约定保修期为15年，现仍在保修期限内，故我公司不应当支付该部分工程款。履约保证金是在未违约的情况下退还，但金刚公司在工程质量方面存在违约情形，同时还发生了玻璃爆裂、脱落等安全事故，故我公司不应退还880,000元履约保证金。合同第一部分，已明确了招投标问题，合同经过了招投标是有效的，根据招投标法第三条规定，不属于必须进行招投标项目。请求驳回金刚公司的全部诉讼请求。被告(反诉原告)嘉运公司向本院提出反诉请求：1、金刚公司立即为浙商大厦更换符合合同约定技术及功能要求的钢化玻璃16473片；2、我公司没收金刚公司的履约保证金880,000元，金刚公司向我公司支付违约金5,900,000元；3、金刚公司承担诉讼费。事实和理由：双方签订合同约定：我公司将浙商大厦幕墙工程发包给金刚公司施工；金刚公司向我公司支付6,780,000元作为履约保证金；金刚公司所有采购材料均需符合《浙商国际大厦幕墙工程设计、采购、加工、安装技术条款附件》(以下简称《条款附件》)所确定的技术及功能要求，所有钢化玻璃应在下线降至室温24小时之后进行热浸，热浸实验应符合GB15763.4及DIN18516的标准，热浸实验之后玻璃破裂的概率应低于每400吨内1片；钢化玻璃质量保修期为15年；履约保证金为金刚公司履行本合同项下全部义务无违约行为的保证金，金刚公司在履约过程中发生违约行为(包括发生有伤亡事件的安全事故)，我公司有权没收全部保证金，并追究约定的违约责任和实际损失的赔偿责任。我公司按照合同约定支付了工程款64,621,000元，但金刚公司为浙商大厦幕墙工程所使用的钢化玻璃不符合约定技术和功能要求。金刚公司使用的钢化玻璃总重量为1141.2855吨，按照合同约定技术条件，破裂不应当超过3片。浙商大厦自2014年7月使用以来，共发生玻璃破裂损坏132片，在2016年期间，还因玻璃破裂掉落，造成砸伤一人、砸坏一台停放车辆的两起严重事故，综上，请求法院判如所请。原告(反诉被告)金刚公司针对反诉辩称，浙商大厦选用的玻璃是嘉运公司指定的厂商提供的，进场之前有相关质检证明，工程完工也通过了相关部门验收，嘉运公司没有证据证明玻璃存在质量问题。履约保证金是我公司依据合同约定向嘉运公司交付的保证自己会按合同履行义务的保证基础，我公司在签约后已完成了全部施工，履约保证金应当无息退还。嘉运公司主张工程款结算审计尚未完成不符合实际情况，《建设工程咨询报告书》是嘉运公司委托作出的，双方结算已经完成。对于破裂的玻璃我公司一直在积极维修，不存在违约行为。请求驳回嘉运公司的反诉请求。经审理查明：浙商大厦系嘉运公司开发建设。2012年7月18日，嘉运公司(发包人，甲方)与金刚公司(承包人，乙方)签订《幕墙工程施工合同》一份，合同首部载明：鉴于甲方已就浙商大厦幕墙工程进行了招投标。合同约定，承包工程为位于武汉建设大道738号浙商大厦；承包内容为浙商大厦幕墙工程施工图深化设计及依法报审、浙商大厦幕墙工程施工；承包方式为综合单价包干，乙方对经甲方确认后的深化图纸内容进行包工、包料、包质量、包工期、包安全、包检测、包税金、政府规费、办证费等所有费用；工期为2012年11月1日至2013年10月30日；在施工工程应充分满足招标文件及其附件所规定的技术要求和功能性要求的前提下，以施工工程所涉的全部国家强制性标准及行业技术规范为工程验收和质量检验评定标准；本工程暂定合同价款为67,800,000元；当发生下列情况之一时，可对合同价款进行调整：经监理单位初步审核最终经甲方确认的工程量增减、甲方确认的变更工程和新增工程及因材料品牌变更引起的费用、招标文件中的暂定价格由甲方确认最终价格；本合同生效之日起7日内乙方向甲方指定的账户支付6,780,000元作为履约保证金；甲方在收到履约保证金后向乙方指定账户支付首期款1,356,000元作为项目安全防护、文明施工费用；预付工程款5,424,000元；工程竣工且乙方依照法律规定及甲方要求，提交完毕全部完整、合格的工程竣工资料及技术资料并办理交付手续后，甲方应于工程款结算审计工作完毕且甲乙双方对工程款结算额无异议后，向乙方支付工程价款至最终结算额的95%，同时根据乙方实际履约情况，在确认乙方无违约行为的前提下无息退还履约保证金；工程结算价款的5%作为工程质量缺陷保修金，从整体工程正式竣工验收之日起满保修期一年后付工程质量缺陷保修金3%，满保修期二年后付余下工程质量缺陷保修金2%，保修金不计息，保修金的返还不免除乙方应依法承担的各项保修责任；乙方必须按照招投标文件及其全部附件所规定的材料采购标准及要求，实施承包范围内材料设备的采购及使用，所有采购材料设备均须符合《条款附件》所确定的技术及功能条件；在确保工程施工总进度符合甲方要求的前提下，乙方应于施工进场前30日提交样品报甲方审核确认，并在进场前14天内按照投标文件规定，向甲方提供主要材料设备的厂家、规格、型号、技术参数、产品合格证和计量检定书，经甲方确认后方能采购，各种设备、材料均须具备合格证、检验报告；因乙方采购材料设备(包括甲方指定材料设备)不合格、或经使用后发现不合规定的，乙方均应承担更换、重作责任，并承担因此发生的全部费用；乙方交纳的履约保证金为乙方履行本合同项下全部义务无违约行为的保证金，乙方在履行合同过程中发生违约行为，甲方有权没收全部保证金，并追究约定的违约责任和实际损失的赔偿责任；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；甲方、监理单位、设计单位在竣工验收证明书上盖章确认之日，即为本工程实际竣工之日；甲方无故逾期支付到期应付工程款项的，每逾期一日，按到期应付而未付款金额的万分之零点五承担逾期付款违约金；本合同附件为《条款附件》《幕墙工程质量保修书》《安全生产合同》《施工项目管理奖惩制度》《施工现场安全文明生产管理制度》。《条款附件》第8.5“玻璃”规定：在合同签订之前，应由建筑师确定玻璃的供应来源，下列玻璃生产厂家可以接受：美国VIRACON、比利时GLAVERBEL、美国PPG工业、中国南玻、上海耀结皮尔金顿、或同级别厂家；所有玻璃的供应、生产、加工和质保应出自同一厂家；玻璃产品应分别满足本合同的技术要求，在本工程中对这些产品的使用仍应经过建筑师同意；分包商应确保玻璃的钢化要求能够达到分包工作的预期风压和其他荷载的要求，应符合BS6206A级标准；所有钢化玻璃应在下线降至室温后24小时之后才进行热浸，热浸试验应符合GB15763.4及DIN18516的标准，在热浸试验之后玻璃破裂的概率应低于每400吨内1片；生产厂家应建筑师要求应提供测试数据分析，以证明破裂概率低于上述数值。《幕墙工程质量保修书》约定，本工程质量保修期为：1、幕墙结构、钢结构设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、防渗漏为5年；3、其他为15年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日后24小时内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人委托他人修理，费用由承包人承担。2012年8月20日，金刚公司向嘉运公司支付履约保证金6,780,000元。随后，金刚公司向台玻武汉工程玻璃有限公司采购钢化玻璃，并附台玻检(TWAR－13－015)号和台玻检(TWAR－13－287)号《检验报告》2份，报告载明：检验类别为自检；抽(送)样日期分别为2012年12月28日和2013年5月31日；生产日期分别为2012年12月27日和2013年5月30日；送检数量14片；检验结论均为该钢化玻璃符合GB15763.2－2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》标准中的技术要求，样品合格。2013年6月15日，嘉运公司与金刚公司签署《备忘录》，鉴于浙商大厦幕墙工程招标图与已通过审图中心审定的施工图纸存在部分工艺做法不同以及部分材料变更事宜，经各方协商，达成一致意见如下：……11、玻璃品牌由“南玻”变为“台玻”，在技术上“台玻”符合相关要求，但两个品牌存在价差和供货差异，此项核减159,259元，在幕墙工程结算时直接核减工程造价。2014年5月28日，幕墙工程经分包单位、施工单位、监理单位、设计单位联合验收合格。同年6月18日，浙商大厦建设工程项目整体验收合格。2015年2月3日，嘉运公司向金刚公司退还了履约保证金5,900,000元。2016年6月6日，嘉运公司委托的华莱士公司出具武华造字(2016)ZS第001号《建设工程造价咨询报告书》，审定浙商大厦幕墙工程结算金额为68,407,982.36元。因嘉运公司不认可审定金额，未在《建设工程造价编审确认表》上签章确认。截至2017年1月22日，嘉运公司共向金刚公司支付工程款64,621,000元。自大厦投入使用以来，出现了百片以上玻璃破裂碎片掉落，并造成他人人身、财产损害的安全事故。庭审中，嘉运公司向法庭提交了(2017年9月13日)原审开庭笔录，内容为：技术说明书第8.5.6条要求生产厂家对玻璃进行热浸试验，金刚公司陈述未对玻璃进行热处理。拟证明金刚公司已自认采购玻璃没有进行热浸处理，因此，不对玻璃破裂原因申请司法鉴定。金刚公司称工艺是要求热浸实验而不是热处理，玻璃质量问题的举证责任在对方。另查明，2014年3月28日，原广东金刚幕墙工程有限公司经工商登记名称变更为金刚幕墙集团有限公司。上述事实，有《幕墙工程施工合同及附件》《建筑工程竣工报告》《备忘录》《建设工程造价咨询报告书》《电子转账凭证》《收据》《收款明细》《准予变更登记(备案)通知书》《检测报告》(TWAR-13-015号、TWAR-13-287号)《建设工程项目档案移交清单》《设备设施移交明细清单》《浙商国际大厦幕墙工程设计、采购加工、安装技术条款附件》《中华人民共和国国家标准GB15763.4-2009建筑用安全玻璃第4部分：均质钢化玻璃》《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》《建设工程设计合同》《关于武汉浙商大厦玻璃数量和重量的统计说明》《前期物业服务合同》《浙商大厦幕墙玻璃维修情况说明及汇总表》《赔偿协议书》《机动车事故快捷赔偿案处理单》《照片》《工作联系函及特快专递回执》《复函》《浙商大厦玻璃自爆破裂情况说明及清单》《湖北经视报道视频资料》《收据》《承诺书》《结算业务委托书》《银行进账单》《请款报告》等证据及双方当事人的陈述，在案佐证。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：其中包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。本案中，浙商大厦幕墙工程显然属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且发生了幕墙玻璃破裂和碎片掉落，并造成了他人人身、财产损害的安全事故。故金刚公司与嘉运公司签订的《幕墙工程施工合同》及附件、《备忘录》未依法进行招标投标，违反法律、法规的禁止性规定，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。浙商大厦建设工程于2014年6月18日整体验收合格，2016年6月6日，嘉运公司自行委托华莱士公司审定的工程结算金额68,407,982.36元，可作为涉案工程款的结算依据，并应在约定的10日内支付(即2016年6月16日)。《幕墙工程施工合同》无效，合同约定的质保金及质量保修期条款亦无效，但不等于承包人不再承担基于法律、法规规定的工程质保责任。嘉运公司应一并退还工程质量缺陷保修金。双方约定逾期付款的违约金为日万分之零点五，由于当事人均未请求人民法院予以适当增减，从其约定。金刚公司主张嘉运公司支付拖欠的工程款3,786,982.36元(68,407,982.36－64,621,000元=366,583.24元+3,420,399.12元)及按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息的诉讼请求，本院予以部分支持。因浙商大厦幕墙经竣工验收合格，金刚公司主张退还履约保证金880,000元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。嘉运公司反诉主张没收履约保证金880,000元，应作为其抗辩意见而不是诉求，其反诉主张金刚公司支付违约金5,900,000元的请求，于法无据，本院亦不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。嘉运公司以金刚公司自认采购的玻璃质量有问题为由，不申请进行相关司法鉴定，其关于金刚公司使用的钢化玻璃不符合约定技术和功能要求的依据不足，应承担举证不能的法律后果。故嘉运公司主张为浙商大厦更换符合合同约定技术及功能要求的钢化玻璃16473片的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第二款的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司支付工程款366,583.24元；二、被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司支付利息损失(以366,583.24元为基数，按日万分之零点五标准，从2016年6月16日起至实际清偿之日止)；三、被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司退还工程质量缺陷保修金3,420,399.12元；四、被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司支付利息损失(以3,420,399.12元为基数，按日万分之零点五标准，从2016年6月16日起至实际清偿之日止)；五、被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司退还履约保证金880,000元；六、被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司支付利息损失(以880,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年6月16日起至实际清偿之日止)；七、驳回原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,597元、保全费5,000元、邮寄费20元、反诉受理费51,580元、反诉保全费5,000元，共计114,197元，由原告(反诉被告)金刚幕墙集团有限公司负担57,098.50元，被告(反诉原告)武汉嘉运房地产开发有限公司负担57,098.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  刘敬东人民陪审员  贵汉利人民陪审员  付秀泉二〇一九年十一月五日书 记 员  周 晖