文书内容广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初76号原告：谢正葵，男，1995年10月16日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：黄含馥，耒阳市灶市法律服务所法律工作者。被告：中山市古镇吴赞广告服务部，住所地广东省中山市古镇六坊西洲围大街25号首层之2。主要负责人：吴赞，该部经营者。被告：吴赞，男，1991年11月9日出生，汉族，住湖南省汨罗市。以上两被告共同委托诉讼代理人：钟凌志，广东融朗律师事务所律师。被告：刘惠兰，女，1986年9月28日出生，汉族，住广东省中山市。被告：湛兵，男，1987年10月10日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：钟凌志，广东融朗律师事务所律师。第三人：龙标，男，1990年7月4日出生，汉族，住湖南省耒阳市。原告谢正葵诉被告中山市古镇吴赞广告服务部、吴赞、刘惠兰、湛兵、第三人龙标提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，先适用简易程序，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢正葵，被告中山市古镇吴赞广告服务部、吴赞、湛兵的共同委托诉讼代理人钟凌志到庭参加诉讼。被告刘惠兰、第三人龙标经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢正葵向本院提出诉讼请求：判令被告中山市古镇吴赞广告服务部、吴赞、刘惠兰、湛兵连带承担人身损害赔偿款共150286.20元，包括：医疗费15152.2元、误工费15000元、护理费1000元、住院伙食补助费1000元、交通费1000元、营养费3000元、残疾赔偿金81950元、精神损害抚慰金30000元、司法鉴定费2184元。事实和理由：2017年12月25日，原告谢正葵由中山市古镇吴赞广告服务部雇佣去安装广告随后湛兵开车带谢正葵和同事去横栏镇汇港海鲜酒楼工地施工。施工中，因湛兵提供的手磨机不符合国家安全标准，导致原告严重受伤，后送中山市医院抢救住院10天，治疗费用15152.2元，经广东岐江司法鉴定中心评定为十级伤残。中山市古镇吴赞广告服务部作为雇主应承担全部赔偿责任，吴赞作为实际经营者应承担全部赔偿责任，刘惠兰、湛兵作为受益人应承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，请求判如所请。被告中山市古镇吴赞广告服务部、吴赞、湛兵辩称：1.原告与被告之间的法律关系属于承揽合同关系，原告主张人身损害赔偿，被告主体不适格，其诉讼请求应予驳回。2.关于赔偿费用，有部分偏高，部分没有事实依据，应予驳回。误工费15000元明显偏高且没有其他证据支持；交通费没有单据无事实依据；营养费没有医嘱，且受伤的部位是手指；精神损害抚慰金偏高，十级伤残应在3000元左右较为合理。3.原告在实际施工的过程中存在严重过错，自身应承担部分损失。4.第三人龙标是属于原告真正的雇主，该广告是由龙标承揽后让原告施工，龙标是本案适格被告，应追加参与诉讼，请求法庭依法审理查明事实后作出裁判。被告刘惠兰辩称：我已将该工程承包给中山市吴赞广告服务部，该责任应由中山市吴赞广告服务部与原告处理。第三人龙标没有答辩。本院经审理认定事实如下：湛兵承接了刘惠兰位于横栏镇汇港海鲜酒楼工地的广告牌安装工程。2017年12月25日，原告谢正葵受雇到进行广告牌安装，后在使用手磨机的过程中被切伤手指，并于当日入中山市中医院住院治疗，至2017年12月25日出院，共住院治疗10天。该院诊断原告：左食中指切割伤。该院医嘱建议：暂休1个月，定期门诊复查换药、术后两周返院拆线、不适随诊。2018年4月12日，广东岐江司法鉴定中心鉴定原告左手的损伤构成十级伤残。2019年1月25日，广东岐江司法鉴定中心鉴定原告左食中指损伤构成十级伤残；误工30～90日，护理20～30日，营养20～30日。2019年1月23日，中山市人力资源和社会保险局作出工伤认定不予受理决定书，对谢正葵的工伤认定申请不予受理。另查明，个体户机读档案登记资料反映，中山市古镇吴赞广告服务部为个体工商户，经营者为吴赞，经营范围为代理、设计、制作、发布广告。本院认为，一、对原告诉求的赔偿项目，本院认定如下表：(单位：元)            赔偿项目              原告主张              本院认定              认定理由                  医疗费              15152.2              15152.2              原告提供票据为15152.2元，结合医嘱及当事人陈述，该项费用是必然产生的，在合理范围内，予以认定                    误工费              15000              6333              参照2017年及2018年广东省全省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年及58258元/年为标准计算谢正葵的误工费，即53347元/年÷365天×17天+58528元/年÷365天×24天                  护理费              1000              1000              住院10天，按原告主张的100元/天                  营养费              3000              500              按伤残等级酌定                  交通费              1000              300              30元/天，住院10天                  住院伙食补助费              1000              1000              住院10天，100元/天                  残疾赔偿金              81950              81950              谢正葵提交证据证明其事发前长期在城镇居住且主要收入来源于城镇，故按40975元/年计算20年，计10%                   精神损害抚慰金              30000              5000              按伤残等级以及本地生活水平酌定                  鉴定费              2184              2184              按票据                  合计              150286.2              113419.2                    二、关于赔偿责任承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，湛兵承接了广告牌安装工程，且在谢正葵受伤当天提供工具、材料给谢正葵施工，故本院认定其与谢正葵之间存在雇佣关系。对于湛兵主张其系将涉案工程发包给龙标，谢正葵系由龙标所雇佣的意见，经查，湛兵的陈述、证人梁某的证言均可证实湛兵系按300元一天的标准向龙标计付报酬，且其亦未能提供其他证据证实其已将涉案广告工程转包给龙标，故其应承担举证不能的不利后果，对其上述主张，本院不予采纳。另湛兵曾确认吴赞广告部由其经营，证人梁某的证言可以证实吴赞广告部实际上由其与湛兵实际经营，利用其表弟吴赞的名义到工商部门进行登记，吴赞亦确认其与湛兵存在亲戚关系，故本院认定吴赞广告部实际由湛兵经营。谢正葵在受中山市吴赞广告服务部、湛兵雇请并从事雇佣活动的过程中受伤，故作为雇主的中山市吴赞广告服务部、湛兵应承担雇主责任。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，原告在施工过程中没有尽到足够的安全注意义务，对损害的发生有一定的过错，应承担其损失30％的责任。中山市吴赞广告服务部、湛兵承担70%的责任，即79393.44元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，刘惠兰将涉案广告工程发包给湛兵，湛兵又经营吴赞广告部，而吴赞广告部的经营范围又包括代理、设计、制作、发布广告，故刘惠兰与吴赞广告部、湛兵之间建立了承揽合同关系，刘惠兰不承本案的担赔偿责任。吴赞广告部为个体工商户，其登记的经营者吴赞亦应当对吴赞广告部的上述债务承担清偿责任。被告刘惠兰、第三人龙标经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对谢正葵的起诉自动放弃质证、抗辩等诉讼权利，但不影响本院对案件的依法审理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中山市吴赞广告服务部、吴赞、湛兵于本判决生效之日起七日内连带支付原告谢正葵人身损害赔偿款79393.44元；二、驳回原告谢正葵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3306元，由原告谢正葵负担1521元，被告中山市吴赞广告服务部、吴赞、湛兵负担1785元（该款原告谢正葵已预交，其同意由被告中山市吴赞广告服务部、吴赞、湛兵直接向其支付，被告中山市吴赞广告服务部、吴赞、湛兵在支付上述赔偿款时一并径付1785元给原告谢正葵，法院不另收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  徐宏向人民陪审员  陈鉴锋人民陪审员  吴志敏二〇一九年十一月十九日书 记 员  程瑞桢