广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0608民初2239号原告：佛山大北农汇林水产科技有限公司，住所地：广东省佛山市高明区更合镇合塘路184号，统一社会信用代码91440608564567790E。法定代表人：彭超雄。委托诉讼代理人：刘志毅、黄太彬，广东国慧律师事务所律师。被告：廖巨信，男，汉族，1979年1月5日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：梁建星，广东怡法律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳佩欣，广东怡法律师事务所实习律师。原告佛山大北农汇林水产科技有限公司与被告廖巨信买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月4日受理后，依法适用简易程序，于2019年7月2日、2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄太彬、被告廖巨信的委托诉讼代理人梁建星、欧阳佩欣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告佛山大北农汇林水产科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告廖巨信向原告支付货款719400元及逾期付款违约金（以719400元为基数自2019年1月1日起按每日万分之五标准计算至实际清偿之日止）；2、判令廖巨信向原告支付律师费，其中前期律师费23060.4元；3、本案的受理费由被告承担。事实与理由：原、被告于2019年3月14日签订一份《合作与发展协议书》，约定被告在佛山市顺德区均安星槎经销原告提供的汇创、兆星等品牌水产饲料。双方还在合同中约定，被告先付款后提货的交易方式，若被告出现逾期付款，须于次月15日前以对账单的形式与原告对账，被告逾期付款按每日万分之五计算违约金。同日，原告与被告签订一份《欠款协议》，约定原告给予被告一定期限内赊欠货款，欠款需于2018年12月31日结清，因被告违约未能按期归还原告货款，原告向其主张权利所产生的律师费、交通费等费用由被告承担。合同签订后，原告依约向被告提供货物。2018年8月28日原被告对账，被告确认截止2018年7月31日欠原告货款604723元。随后被告要求原告继续供货，截止2018年9月19日，原告另向被告供货合计金额329050元。被告收取原告货物后仅支付了货款214373元，剩余货款719400元原告数次催收，被告均以各种理由拒付。为此，为维护原告的合法权益，依据合同法的相关规定，特诉请法院判允前列诉讼请求。被告廖巨信提交了书面答辩状，主要内容如下：原告的诉讼请求部分没有事实和法律依据，请求法院驳回原告无理的诉讼请求。1、原告提供的饲料存在严重的质量问题，后双方达成赔偿方案，但原告部分方案没有履行，应在货款中扣除。被告从2018年5月底起至2018年9月止发现原告提供的多批次饲料存在严重的质量问题，原告的法定代表人兼总经理、区域经理、业务员、工程师等多次到被告的鱼塘视察、采样、化验，在确定饲料质量问题后，原告向被告承诺，对存在质量问题的全部免费更换，原告每卖一顿705﹟饲料给被告另外赠送两包（每包25公斤），原告每卖一顿其他品牌的饲料给被告另外赠送一包（每包25公斤），另赔偿10顿705﹟饲料给被告。但原告仅更换了存在质量问题的饲料和赔偿了10顿705﹟饲料，没有按约定另外赠送饲料给被告。按照被告购买的饲料数量，原告应该赠送的饲料价值共26923元，应从被告支付原告的货款中扣除。2、原告诉请被告支付719400元货款没有事实和法律依据，被告实欠原告的货款只有147144元。原告提供的客户回执右下方的签名及日期并非被告本人所写，被告至2018年6月30日止与原告对账确认尚欠原告货款金额为602614元。原告于2018年8月初更换的705﹟饲料中尚有34包共850公斤有严重质量问题未重新更换，价值4080元，应在被告支付原告的货款中扣除。根据2018年3月14日签订的《合作与发展协议附件（饲料折扣）》第六条约定“结清货款返还80元∕吨”的内容，原告需向被告返还货款10094元。被告至2018年12月21日止共向原告支付货款414373元，扣减应赠送的饲料价值26923元、未更换的饲料价值4080元、应返还的价款10094元，被告实际欠原告的货款只有147144元。自2018年5月起至2018年9月止，原告为被告更换的饲料仍有质量问题或过期，导致更换多次，从2018年3月起至2018年6月30日的对账单记载的才是销售给被告的所有饲料，2018年7月起原告并没有真正销售饲料给被告，而是更换饲料给被告，被告不用签收或对账。3、原告诉请的违约金过高及计算违约金的起始时间错误，应对违约金予以减少并以本案立案时间作为计算违约金的起始时间。2018年3月14日签订的《合作与发展协议书》中的违约金条款是原告提供的格式化条款，约定过高，根据法律和司法解释规定，法院应对违约金予以减少。被告实际欠原告的货款只有147144元，应以147144元为基数计算违约金。被告于2018年12月21日向原告支付最后一笔货款，且因饲料质量问题和原告没有赠送饲料，双方没有对付款时间作出明确的约定，故计算违约金应从本案立案之日起算。4、原告诉求的前期律师费23060.4元由被告承担没有事实和法律依据，应驳回原告的该项诉讼请求。2018年3月14日签订的《合作与发展协议书》没有约定原告就本案聘请律师所支付的前期律师费由被告承担。由于双方签订的《创业扶持资金申请表》《欠款协议》《欠款凭据》属于借款合同，由于原告没有将50万元的借款交付给被告，相关合同没有生效，《欠款协议》的条款对被告没有约束力，原告依据该协议第7条的约定请求前期律师费23060.4元由被告承担没有事实与法律依据。根据《民事委托代理合同》第十二条的约定应按被告实际欠款金额147144元的3%支付前期律师费4414.32元，原告的代理人严重虚高诉讼标的，以收取高额的律师代理费，差额部分应由原告的代理人承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、原告证据三中的客户回执，拟证明截止2018年7月31日，被告尚欠原告货款604723元，被告的质证意见是该回执右下方客户签字栏的签名及日期栏的日期并非被告本人所书写，被告没有欠原告货款604723元，也没有收到原告所列的货物。经被告申请笔迹鉴定，本院依法摇号选定广东南天司法鉴定所对该客户回执中的“廖巨信”签名字迹及“8∕28”字迹是否被告本人书写进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2019年9月3日作出编号为粤南〔2019〕文鉴字第642号的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倾向认为检材《客户回执》落款客户签字（盖章）处“廖巨信”签名字迹和签字日期处“8∕28”字迹是廖巨信书写。本院依法向各方当事人送达了该鉴定意见书，并组织各方进行了质证。被告质证认为，鉴定意见书没有提供广东南天司法鉴定所的营业执照及作出鉴定的工程师的执业证或相关资料；鉴定遗漏了应鉴定的内容，未对“8∕28”中的“∕”是否被告所写作出鉴定；鉴定结论依据不足，部分样本是通过复写纸或碳素纸书写签名，没有当庭听写字迹样本；鉴定过程存在瑕疵，较淡墨迹“廖巨信”签名明显与廖巨信本人签名存在差异，较深墨迹“廖巨信”签名系临摹形成；鉴定结论不符合《笔迹鉴定技术规范》的相关规定。基于以上理由，被告申请重新鉴定。本院审查后发现，编号为粤南〔2019〕文鉴字第642号的《司法鉴定意见书》附有广东南天司法鉴定所的《司法鉴定许可证》及鉴定人员的《司法鉴定执业证》，相关证件均在有效期内；该鉴定意见书已对“8∕28”整体作出鉴定，不存在遗漏“∕”未鉴定的问题；该鉴定意见书依据的检材样本均为被告本人提供或在双方当事人见证下当场书写，样本符合检验条件。此次鉴定程序符合法律规定，相应鉴定结论具有法律效力，本院依法予以采纳并作为定案依据。2、原告证据三中的销售单，拟证明原告向被销售饲料情况，被告的质证认为该组单组没有被告签名确认，对其真实性、关联性、合法性不予认可。该组销售单并没有被告签名确认，原告提出单据中签收一栏的签名是被告司机提货时的签名，因被告在庭审中陈述交货方式为原告送货上门，原告对此未予否认，且有“我方按照约定的送货单地址把货物送达”的表述，故本院对被告的质证意见予以采纳，对原告的该组证据不予采信。3、被告证据二手写的内容为“我8月2号拉了280包超级草鱼705#5厘生产日期6月1日的料，出现长虫、发霉现象陈球乐8.8”的材料，拟证明原告于2018年8月2日将2018年6月1日生产的即将过期的饲料拉到被告处，该批饲料是原告用于更换之前存在严重质量问题的饲料，并非销售的饲料。原告的质证意见是，对其真实性、关联性、合法性不予认可，原告销售给被告的鱼塘饲料没有拉回厂。因原告认可陈球乐系其公司销售人员，但不同意被告要求陈球乐到庭作证的要求，也未申请对该手写材料上的陈球乐签名进行笔迹鉴定，故本院对原告的质证意见不予采纳，对该证据的证明目的予以采信。4、被告证据三视频光盘一张、相片12张，拟证明从2018年5月底至2018年9月原告提供给被告的多批次饲料存在严重质量问题，原告2018年8月初更换的饲料中尚有34包705#饲料（850公斤，生产日期为2018年6月17日）存在严重质量问题，存放在被告的仓库内尚未更换。被告证据四微信录音光盘一张，为原告公司业务员陈球乐与被告兄长廖巨恒的微信语音聊天记录，拟证明陈球乐确认原告提供的多批次饲料存在严重质量问题，并确认原告与被告达成赔偿方案，但后期多批次更换的饲料仍然存在严重质量问题，至今未解决。原告质证认为，视频光盘及聊天记录的聊天人都是廖巨恒，廖巨恒不是本案的当事人，且没有其他证据证明与本案有关。关于被告证据三，视频及相片中显示该批饲料的生产日期为2018年6月17日，保质期为90天，被告称原告于2018年8月初将该批饲料送到被告处，则送货时饲料仍在保质期内。虽然视频及照片显示饲料已经发霉变质，但被告拍摄视频及照片时，饲料已过保质期，无法据此推定饲料交付时已经变质，故对该组证据，本院不予采信。关于证据四，因微信语音聊天发生在陈球乐与廖巨恒之间，被告未提交证据证明廖巨恒的身份及与本案的关系，故本院对该组证据不予采信。综合依法采信的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：原告佛山大北农汇林水产科技有限公司是一家生产、销售水产饲料的公司，被告廖巨信在佛山市顺德区从事水产养殖，长期向原告购买鱼料。2018年3月14日，原告与被告签订《合作与发展协议书》及附件，约定原告向被告提供汇创牌水产饲料供其在佛山市顺德区均安镇星槎村使用。协议书第十一条约定，被告逾期付款的，违约金按照每日万分之五计算。附件约定，结清货款返还80元∕吨，若被告未能按时结清货款，则无权要求给予折扣。同日，被告还填写了原告公司印制的《创业扶持资金申请表》，并与被告签订《欠款协议》《欠款凭据》，约定在2018年3月14日至2018年12月31日期间，原告给予被告500000元的货款赊欠额度。《欠款协议》第七条约定，若被告违约导致原告追偿欠款发生的费用包括但不限于诉讼费、交通费、律师费均由被告负担。《欠款凭据》中，被告确认于2018年12月31日前还清拖欠原告的货款，逾期未还则自欠款之日起按年利率20%支付利息。2018年7月2日，原告向被告出具《客户业务往来对账单》，确认截止2018年6月30日，被告欠原告货款602614元。2018年8月28日，被告在原告出具的《客户回执》上签名，确认截止2018年7月31日，被告拖欠原告货款共计604723元。2018年7月31日后，被告先后分四次共向原告支付货款合计214373元。双方就后续货款支付问题无法协商一致，原告与广东国慧律师事务所签订了《民事委托代理合同》，委托该律师事务所为本案诉讼提供法律服务，并于2019年5月27日支付律师费23060.4元。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护。原告与被告签订的《合作与发展协议书》系当事人真实意思表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，各方当事人均应依约履行。原告向被告提供水产饲料，被告支付相应价款，双方构成买卖合同关系，原告应按照合同约定交付货物，被告亦应按时支付货款。双方争议的欠款数额、饲料赠送、货款折扣、违约金、律师费等问题因案件事实为依据进行综合审查判断。关于欠款数额。根据被告2018年8月28日签字确认的《客户回执》，截止2018年7月31日，被告拖欠原告货款共计604723元，后被告分期共支付货款214373元，则其拖欠的货款金额应为390350元。被告否认上述《客户回执》签名的真实性，不认可粤南〔2019〕文鉴字第642号的《司法鉴定意见书》作出的鉴定结论并申请重新鉴定，但未提供相应证据证明该鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等重新鉴定的情形，本院依法不予准许被告重新鉴定的申请，此次鉴定产生的鉴定费用应由被告负担。原告主张2018年8月28日双方确认欠款金额后，继续向被告供货累计金额329050元。但截止2018年8月28日，被告欠款数额为554723元，已经超出原告给予的500000元货款赊欠限额，在被告未清偿欠款的情况下，原告继续供货的可能性不高，且原告未提供充分有力的证据证明其说法，应当承担举证不能的不利后果。关于赠送饲料。被告提出，因饲料质量问题，原告曾承诺每卖一顿705﹟饲料给被告另外赠送两包（每包25公斤），每卖一顿其他品牌的饲料给被告另外赠送一包（每包25公斤）。原告对此不予否认，并称已经按承诺完成了赠送，单据为2018年8月19日、9月7日、9月9日的销售单。因原告所称的上述三张单据均未经被告签名确认，送货地址记载为顺德区勒流镇扶闾村，并非《合作与发展协议书》约定的销售地址顺德区均安镇星槎村，且单据还载明了单价和总价，不符合赠送的特征。故现有证据无法证明原告已按承诺履行赠送饲料的义务，其应当赠送给原告的饲料折款26923元，应从被告欠付货款中扣减。扣减后，被告仍然拖欠的货款金额为363427元。关于货款折扣和更换饲料。双方签订的《合作与发展协议书》附件约定，结清货款返还80元∕吨，若被告未能按时结清货款，则无权要求给予折扣。因被告未能按时结清货款，根据上述约定，不能要求被告返还货款。故对其抗辩应从欠付货款中扣减原告需返还的货款10094元的意见，本院不予支持。被告还抗辩称原告于2018年8月初为被告更换的饲料中有34包价值4080元的饲料存在严重质量问题，应从欠付货款中抵扣，因被告无法证实该批饲料在原告交付时已经变质，故对其相关抗辩意见，本院依法不予支持。关于违约金。原告主自违约金自2019年1月1日起按每日万分之五计算至实际清偿之日止，被告辩称违约金明显过高，应予以减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，但以补偿性为主，其主要功能是填补守约方的损失，而不以严厉惩罚违约方为目的。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。本案双方在《合作与发展协议书》约定违约金按照每日万分之五计算，在《欠款凭据》约定逾期付款按年利率20%支付利息。每日万分之五折合成年利率为18.25%，远高于银行同期贷款利率，但原告并无证据证明其因被告违约而产生高于银行同期贷款逾期利息的损失，故应当对约定的违约金进行调整。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，本案违约金应以未清偿的货款为本金，自违约之日起计算至实际清偿之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。被告还抗辩称应以立案之日作为违约金起算时间，因双方在《欠款凭据》中约定，被告应于2018年12月31日前还清拖欠原告的货款，逾期未还则自欠款之日起支付利息，故原告主张自2019年1月1日起计算违约金并无不妥。被告廖巨信还辩称无须支付被答辩人律师费。因原告与广东国慧律师事务所签订的民事委托代理合同合法有效，且为追索本案债权已实际支出律师费23060.4元。双方签订的《欠款协议》第七条约定，若被告违约导致原告追偿欠款发生的费用包括但不限于诉讼费、交通费、律师费均由被告负担。根据该约定，被告应承担原告为追讨货款支付的律师费。被告辩称《欠款协议》属于借款合同，由于原告没有将500000元的借款交付给被告，相关合同没有生效。因《欠款协议》约定了原告给予被告一定的货款赊欠额度，虽然名为“欠款协议”，但双方并没有借贷的合意，故该协议并非借款合同，而是本案买卖合同的组成部分。《欠款协议》签订后，原告依照约定给予了被告在500000元限额内的货款赊欠期限，协议已经实际履行。因此，对被告关于《欠款协议》未生效的观点，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告廖巨信于本判决生效后十日内向原告佛山大北农汇林水产科技有限公司支付货款363427元及相应违约金（以363427元为基数自2019年1月1日起至实际清偿之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、被告廖巨信于本判决生效后十日内向原告佛山大北农汇林水产科技有限公司支付律师费23060.4元；三、驳回原告佛山大北农汇林水产科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务逾期付款违约金。案件受理费11718元，减半收取5859元，由原告佛山大北农汇林水产科技有限公司负担2323元，被告廖巨信负担3536元，并于履行本判决判项一、二确定的给付义务时一并支付给原告，本院不另作收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  詹学升二〇一九年十一月二十一日书记员  陈俊杰