河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5207号 上诉人（原审被告）：邯郸市盛瑞房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区光明北大街光明商贸中心A座3层C室。 法定代表人：赵龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张领坡、张书炜，河北驰舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦艳丽。 上诉人（原审原告）：赵海强，男，1988年6月29日出生，汉族，住魏县。 委托诉讼代理人：房相志，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人邯郸市地产开发有限公司与赵海强因房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸市盛瑞房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1042号民事判决第二项中原告向被告支付剩余购房款26000元和第三项；2、依法改判驳回被上诉人赵海强的诉讼请求，或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人赵海强承担。事实和理由：一、本案双方当事人签订的合同是预约合同。本案双方所签预约合同内容简单，且第十四条、第十六条约定需要另行签订《商品房买卖合同》即本约合同。依法不属于商品房买卖合同，而是商品房预约合同。由于被上诉人没有按照预约约定履行付款义务，导致不具备签订本约合同的条件，不能实现预约合同目的。原判判决继续履行预约合同，没有法律依据。二、被上诉人未办理贷款也未足额交纳剩余购房款，属于根本违约，上诉人可以依法解除预约合同，原判仍判决交付房屋，没有法律根据和事实根据。三、原判适用法律错误。四、原判遗漏当事人诉讼请求，应予发回重审。 赵海强上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法判决被上诉人赔偿上诉人逾期交房损失和逾期办理产权证书违约金（自2016年1月1日起至实际交付之日止期间，以交付的购房款266856元为基数，按照期银行贷款利率计算。暂计算至2018年1月1 日为51476元）;计算列2019年7月9日为90490元。2、请求改判上诉人不承担违约金28682.8元及自2014年12月21日起至实际清偿之日止，按照同期银行贷款利率计算的利息；3、判决被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2014年9月21日签订《商品房买卖合同》约定上诉人购买被上诉人位于中华北大街盛××楼××单元××号房屋。同约定2015年12月31日向上诉人交付房屋。合同签订后，因被上诉人未取得商品房预售许可证，未与上诉人签订网签备案合同，导致上诉人未能办理贷款。并且，被上诉人因自身原因，施工长期停滞，不能按照约定时间交付房屋。对此，购房户多次找政府要求协商此事，直至2017年2018年工程才陆续开始动工建设，但上诉人再找被上诉人要求交房时，被上诉人告知上诉人必须加价才能交房，拒不交付房屋。二、一审法院认定上诉人违约逾期办理按揭贷款交付购房款错误。三、一审法院认定因上诉人违约在先，未支持上诉人逾期交房损失主张错误。 邯郸市盛瑞房地产开发有限公司答辩，答辩意见见上诉状。 赵海强答辩，一、关于解除，首先我没有收到解除同时，且双方在2017年支付房款进行协商，不存在解除。二、关于诉请，我方认为，最终判决驳回了赵海强的其他诉讼请求，因此对办证及逾期的违约金视为驳回，不存在遗漏，我方对此部分中的“办证”未提起上诉，对逾期办证违约提起上诉。三、关于预期办贷款原因，1、在合同签订时为办预售许可证，不具备办贷款条件，其他人怎么办，我方不知道。2、项目长期停工，已远远超过交房时间。3、开发商原可办理公积金不再办，且不要求增加差价，双方又不能协商一致。4、关于合同，双方合同是真实有效的买卖合同，且已办网签，应予履行。5、关于一审判决，并无错误，即使有解除权，因未及时行使已丧失该权利。 赵海强向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《商品房买卖合同》有效；2、判决被告向原告交付中华北大街盛瑞华庭4号楼1单元3层301号房屋，并办理产权登记手续；3、判决被告赔偿原告逾期交房损失（自2016年1月1日起至实际交付之日止期间，以交付的购房款266856元为基数，按照银行同期贷款利率计算至2018年1月1日的利息25738元），及逾期办理房屋产权证书的违约金（自2016年1月1日起至实际办理产权证书之日止，以交付的购房款266856元为基数，按照银行同期贷款利息标准计算至2018年1月1日为25738元）；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《商品房买卖合同》，该合同约定的主要内容为：1、乙方购买甲方开发的位于丛台区房屋；2、该房屋建筑面积约119.74平方米；3、该房屋总价款526856元；4、乙方交纳首付款266856元，剩余房款260000元由乙方办理按揭贷款；5、申请按揭贷款的乙方在签署本合同后5日内，乙方应将办理按揭贷款的全部申请文件交付银行，在30日内与银行签订担保及贷款合同，乙方保证在签订本合同后60日内，除首付款之外的所有房款划入甲方账户。若乙方未能按以上约定履行的，则每延迟一日，向甲方支付申请按揭贷款金额的万分之三的违约金。自签订本合同之日起90日内，乙方除首付款之外的所有房款仍未划入甲方账户的，则甲方有权选择解除本合同。如甲方解除本合同，乙方需支付甲方总房款5%的违约金。乙方应向甲方交纳担保费用5400元；6、甲方预计交工时间为2015年12月31日。 同日，被告给原告出具了收到购房款266856元，贷款担保费用5400元的收据。原告未按《商品房买卖合同》约定期限办理按揭贷款手续，也未按合同约定交纳全额购房款。现原告向我院起诉，要求确认双方签订的《商品房买卖合同》有效，要求被告交付房屋，并支付违约金。被告应诉后，并提出反诉，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，协助办理撤销网签备案手续，并支付违约金。被告向我院提交了该公司于2014年9月16日、2014年9月26日与关亮亮、葛颂签订的《商品房买卖合同》，并提交了购房人办理的按揭贷款手续，同时，又提交了几位其他人在同一时期办理的购房按揭贷款手续。证明当时已经具备办理按揭贷款手续，原告没有办理按揭贷款手续，是原告个人原因。原告以该证据系复印件为由，不予认可。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，是双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，是双方的真实意思，且现已办理了网签备案手续，合法有效，应受法律保护。合同签订后，原告应按合同的约定，办理剩余购房款的按揭贷款手续，或者在签定合同之日起60日内交纳剩余购房款。但至今原告既未办理按揭贷款手续，也未足额交纳剩余购房款，原告已构成违约，原告应按合同的约定，向被告支付剩余购房款日万分之三的违约金。由于反诉原告请求反诉被告赵海强支付的违约金为28682.8元，以及自2014年12月21日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息。所以，反诉被告向反诉原告支付的违约金不能超过此范围。如果反诉被告根据合同的约定，应当向反诉原告支付的违约金超过此范围，其超出部分可另案解决。由于原告违约在先，所以，原告要求被告赔偿原告逾期交房损失的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、依法确认原告（反诉被告）赵海强与被告（反诉原告）邯郸市盛瑞房地产开发有限公司于2014年9月21日签订的《商品房买卖合同》合法有效。二、原告（反诉被告）赵海强在本判决生效之日起十日内，向被告（反诉原告）邯郸市盛瑞房地产开发有限公司支付剩余购房款260000元和违约金28682.8元以及自2014年12月21日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息；三、被告（反诉原告）邯郸市盛瑞房地产开发有限公司在收到原告（反诉被告）赵海强购房款260000元和违约金及利息后十日内，向原告（反诉被告）赵海强交付邯郸市丛台区中华北大街盛瑞华庭4幢楼1单元3层301号房屋，并协助赵海强办理该房屋的不动产登记、办理权属证书等相关手续，产生的相关税费由赵海强负担；四、驳回赵海强的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告邯郸市盛瑞房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费11454元，减半收取5727元，反诉费5727元，合计11454元，由邯郸市盛瑞房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人赵海强围绕上诉请求依法提交了证据1：录音一份，用以证明:公积金贷款办不了。2017年没有交房，截止录音即2017年9月21日全部未交房。2、提交了另外一份判决（2019）冀04民终333号，证明对方延迟交房。 邯郸市盛瑞房地产开发有限公司质证意见：不是法律上规定的新证据，且无法确定录音中人的身份，对其证据真实性有异议。 本院认为，双方当事人签订的“商品房买卖合同”是双方真实意思一致表示，且已办理网签备案，均予认可，合同合法有效。应当全面履行。 关于上诉人赵海强提出的应赔偿其逾期交房损失和逾期办证违约金问题。本案赵海强应在合同约定时间内办理贷款或交纳剩余房款，但至今未支付完毕，构成违约时，上诉人邯郸市地产开发有限公司没有向其交房的义务。因此，该主张本院不予支持。 关于上诉人邯郸市地产开发有限公司提出的应解除合同，驳回向赵海强交付房屋的问题，双方订立的合同合法有效应全面履行，上诉人提出其享有约定解除权，则应该依法行使，在其未在法定期限内行使解除权时，一审判决认定其权利已依法丧失正确，现在主张则无权利的基础，二审不予支持。在合同没有解除时，则应继续全面履行，故一审判决赵海强支付剩余房款并承担逾期交款的违约责任正确。上诉人赵海强因违约在先，其提出的不承担违约责任的上诉请求本院不予支持，上诉人邯郸市地产开发有限公司提出的应驳回赵海强交房主张也不能支持。 关于上诉人邯郸市地产开发有限公司提出的双方是预约合同，对于赵海强主张办证未予审理遗漏诉讼请求的问题，双方合同已网签备案，合同主要条款均已具备，不属于预约合同，赵海强主张的办证请求，一审判决中未明确观点欠妥，因房屋还未交付，赵海强在交房后可依据双方合同的约定向邯郸市盛瑞房地产开发有限公司主张办理产权登记，一审判决主文中驳回了赵海强的其他诉讼请求，且赵海强二审明确表述对此判项无异议，本院意见不认为构成漏判。 综上所述，邯郸市盛瑞房地产开发有限公司、赵海强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人邯郸市地产开发有限公司预交的二审案件受理费5200元，由上诉人邯郸市地产开发有限公司负担；上诉人赵海强预交的二审案件受理费2658，由上诉人赵海强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 颖 审 判 员  聂洪文 审 判 员  谢 珂 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  赵 鹏 书 记 员  刘雨洁 ——