河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3785号 上诉人（原审原告）：刘瑞龙，男，汉族，1990年9月30日出生，住邢台市。 委托诉讼代理人：张建岭，河北领航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑立功，男，汉族，1979年4月28日出生，住邢台市广宗县。 委托诉讼代理人：翟记辉，河北领途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艳静，河北领途律师事务所律师。 上诉人刘瑞龙因与被上诉人郑立功房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院作出的（2019）冀0591民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘瑞龙及其委托诉讼代理人张建岭，被上诉人郑立功及其委托诉讼代理人翟记辉、张艳静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘瑞龙上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决于法无据。涉案两次抵押权的设定时间均晚于房屋买卖合同的签订时间。2018年11月29日，在上诉人代付银行按揭贷款后，被上诉人应当为其履行房屋过户义务。但被上诉人非但不履行过户义务，还对房屋进一步设定抵押并进行贷款，严重违反合同义务。法院在查明事实后，应当判决被上诉人履行合同并办理房屋过户。2.一审判决遗漏当事人，判决理由无事实和法律依据。一审法院在查明涉案房产上设定抵押权，即简单认定该抵押就是生效抵押。事实上被上诉人增设抵押权，主观上具有明显恶意，该抵押权的设立不具有合法性，不应受到法律保护。一审法院在没有追加抵押权人作为本案当事人，查清抵押权是否生效的情况下，直接认定抵押权生效，明显错误。3.一审法院没有围绕上诉人诉讼请求审理本案。一审没有查清被上诉人是否应当归还涉案房屋贷款，是否应当办理过户，在判决中简单认定涉案房屋有贷款、成立抵押、客观不能过户等。从被上诉人在一审中的答辩意见显示，双方对涉案房屋有贷款的事实作了明确约定，被上诉人也同意由其归还贷款后办理过户，归还贷款并过户是被上诉人约定义务。4.一审判决没有按照《邢台市房屋买卖合同》约定依法审理本案。本案上诉人基于房屋买卖合同已经取得了房屋权利。且依法成立的合同应当履行，按合同约定被上诉人应当归还贷款，办理抵押注销手续，然后办理过户。但一审显然未按合同约定依法审理本案。5.一审判决认定上诉人下欠房款3万元错误。合同约定的房屋成交价格为78万元。至2018年11月29日，上诉人已经累计付款753705元，剩余尾款应为26295元。一审判决认定上诉人下欠房款3万元明显错误，且与事实不符。 郑立功辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，希望二审驳回上诉，维持原判。 原审原告刘瑞龙向一审法院起诉请求：1.判令被告立即履行合同，配合原告办理房屋过户手续，将卖给原告的房屋过户给原告；2.被告向原告支付迟延办理过户的违约金78000元，房屋中介佣金16600元，合计94600元，承担拒绝履行责任；3.本案诉讼费和律师费2万元由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第1项为：请求判令被告立即归还涉案房屋贷款，向原告办理过户手续；变更诉讼请求第2项为：判令被告向原告支付逾期办理过户损失2万元。 原审法院认定事实：2015年1月14日，被告郑立功与邢台诚嘉房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，被告郑立功以按揭贷款方式购买邢台诚嘉房地产开发有限公司开发的桥东区襄都路以东，西梁庄村地以北恒大帝景1号楼9层1单元904号商品房。2018年8月6日，原告刘瑞龙与被告郑立功通过邢台市汇杰房地产经纪有限公司中介，签订一份《邢台市房屋买卖合同》，合同约定，被告郑立功将上述恒大帝景1号楼9层1单元904号商品房出售给原告刘瑞龙，房屋成交价为78万元，原告在签订合同时支付购房定金2万元，合同签订生效后7日内将购房首付款384544元（含定金）存入被告账户，被告委托贷款银行将贷款额本金365456元，由原告代为被告偿还银行按揭直至该房屋产权转移登记为原告为止，房屋尾款3万元于该房屋产权转移登记于原告当日前支付于被告账户。合同第九条第1项约定，被告拒绝出售该房屋、将房屋出卖给第三人或不按照约定日期办理权属转移登记等相关手续的，导致原告不能取得房屋所有权证的，原告有权退房。被告应当自退房通知送达之日起7日内退还原告全部房款，原告有权要求被告以相当于房屋总价款的10％数额支付违约金，同时向原告直接支付其已付居间方的佣金，并向居间方支付原告应付佣金余额。合同第十条约定，该房屋抵押权人为中行邢台大梁庄支行，被告应于收到原告银行按揭本金30日前办理完该房屋抵押注销手续直至该房屋产权属被告全权所有，逾期30日则视为被告拒绝履行责任。在该房屋下发不动产证书后原、被告应该70日内办理完该房屋产权转移登记手续，逾期20日的由违约方承担拒绝履行责任。合同签订后，被告郑立功于2018年8月14日将房屋交付原告使用。原告刘瑞龙2018年8月6日给付被告郑立功房屋定金2万元，2018年8月9日通过原告父亲刘志强银行账户转账给付郑立功房屋首付款365456元，2018年8月20日支付房贷款2400元，9月21日付房贷款2140元，10月25日付房贷款2136元,2018年11月29日向被告支付剩余按揭贷款本金361573元，以上共计支付房款753705元（含部分按揭贷款利息），下欠房款3万元。房屋交付后原告缴纳了物业费，已实际入住，将燃气变更过户到自己名下，并购买储藏间，同该房配套使用至今。 另查，截止一审辩论终结，涉案房产登记在被告郑立功名下，该房产2019年4月12日办理抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司邢台市开发区支行，抵押债权数额为39万，债权履行起止日期为2015年1月20日至2043年1月20日。2019年4月16日，被告郑立功将该房产再次办理抵押登记，抵押权人为毛瑞敏，抵押债权数额为40万元，债权履行起止日期为2019年4月15日至2020年4月15日。庭审中，本院向原告释明，涉案房屋存在抵押情况，原告是否变更诉讼请求为解除买卖合同并要求被告赔偿损失，原告不同意变更诉讼请求。 原审法院认为，被告郑立功通过按揭付款方式购买了恒大帝景1号楼9层1单元904号商品房，其于2018年8月6日通过经纪公司与原告刘瑞龙签订《邢台市房屋买卖合同》，将该房屋卖给原告刘瑞龙，该合同系原、被告双方真实意思表示，不违反国家的强制性法律规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。原告刘瑞龙在合同签订后已按照合同约定给付被告首付款384544元，并于2018年11月29日给付被告剩余按揭贷款本金361573元之后，被告郑立功应按照合同约定，为原告办理房屋所有权变更登记。但被告郑立功却将361573元挪作他用，未还清银行贷款，导致该房于2019年4月12日抵押给银行，其明知该房产已出售，且原告刘瑞龙已履行给付大部分房款的情况下，在取得房屋不动产证书后，仍然将涉案房产抵押给毛瑞敏借款40万元，导致该房产二次抵押，被告郑立功的行为明显构成违约。依据原、被告双方签订的《邢台市房屋买卖合同》第九条第1项和第十条的约定，被告郑立功应承担拒绝履行的违约责任。因涉案房产现存在两次抵押权登记，在抵押权未解除的情况下，无法过户。现原告要求判决被告履行办理过户义务，因涉诉房屋目前不具备过户条件，属客观不能，经本院向原告释明，原告仍然要求判令被告向原告办理过户手续，原告该主张，本院不予支持。原告可在涉诉房产抵押权解除、具备过户条件后，另行主张。原告要求被告给付逾期办理过户损失2万元和律师费2万元，因原告对此未能举证，本院亦不能支持。故依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘瑞龙的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告刘瑞龙负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人对涉案房屋存在权利受限（抵押权）的事实无异议。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行…本案上诉人与被上诉人签订的《邢台市房屋买卖合同》虽然合法有效，被上诉人应当依约继续履行合同义务，但在涉案房屋抵押权尚未消灭的情况下，即便本院支持原审原告主张办理过户手续的诉讼请求，则仍存在履行方面的障碍。故在抵押权尚存续的情况下，上诉人要求被上诉人协助其办理涉案房屋相关产权过户的诉讼请求，本院难以支持。至于被上诉人与涉案房屋抵押权人之间存在的债权、债务关系和其他纠纷，与本案房屋买卖合同非同一法律关系，不属于本案的审查范围，应在相关当事人之间另行处理。上诉人主张被上诉人偿还其他贷款的请求，涉及案外人权利的处分及认定，明显超越本案的审理范围，一审对此不予审查并无不当。民事活动的当事人应当遵循公平、诚实信用原则确立自己的权利并全面履行自己的义务。本案被上诉人在收到上诉人给付的剩余银行贷款款项后应当依约偿还完毕剩余贷款、消灭抵押权并协助上诉人办理房屋过户手续。但被上诉人不仅将该笔款项挪作他用，还在涉案房产上又设定了其他抵押权，其违约行为明显且有违诚信原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被上诉人应当向上诉人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故上诉人要求被上诉人承担2万元逾期办证违约损失的主张于法有据，应予支持。关于本案上诉人的律师代理费应否由被上诉人承担的问题。双方当事人对此并无合同约定，且律师代理民事纠纷案件，并不是法律的强制性要求，故该律师代理费亦不属于必然产生的费用。上诉人主张该部分费用由被上诉人承担无法律和合同依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初828号民事判决； 二、被上诉人郑立功于本判决生效后十日内给付上诉人刘瑞龙违约损失20000元； 三、驳回原审原告刘瑞龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，减半收取计150元，二审案件受理费300元，均由被上诉人郑立功负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  史勤书 二〇一九年十一月十九日 书记员  刘 静