贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民初120号原告：曲阜远大集团工程有限公司，住所地：曲阜市远大路东。法定代表人：刘德生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹侠，贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，山东公浩律师事务所律师。被告：织金县人民政府，住所地：贵州省织金县城关镇新华北路5号。法定代表人：潘发勇，系该县县长。委托诉讼代理人：龚志忠，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓慧，北京嘉润（贵阳）律师事务所律师。原告曲阜远大集团工程有限公司（以下简称曲阜公司）与被告织金县人民政府（以下简称织金政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告曲阜公司的委托诉讼代理人邹侠、王超，被告织金政府的委托诉讼代理人龚志忠、高晓慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告提起本案诉讼时请求：一、撤销双方《终止并解除合同协议书》中第一条第1款中关于免除被告责任的显失公平条款。二、判令被告依据《织金县绮陌工业园凯马汽车制造基地设施项目（BT模式）投融资建设合同》的约定赔偿原告误工损失686万元；赔偿原告迟延付款违约金156.7万元；判令被告支付原告垫资利息6766.25万元。（共计：7608.95万元）三、诉讼费用由被告全部承担。诉讼中，原告将诉讼请求调整为：一、撤销双方《终止并解除合同协议书》中第一条第1款。二、判令被告依据《织金县绮陌工业园凯马汽车制造基地设施项目（BT模式）投融资建设合同》的约定赔偿原告误工损失686万元，赔偿原告迟延付款违约金156.7万元；判令被告支付原告垫资利息6766.25万元。三、诉讼费用由被告全部承担。之后，原告最终将诉讼请求变更为：一、判令被告支付原告资金占用损失63511215.91元；二、判令被告补偿原告经济损失17819665.45元；三、判令诉讼费用全部由被告承担。事实及理由：因被告违反法律的强制性规定而导致原被告双方签订的投融资建设工程施工合同无效，所以，被告应当赔偿原告全部经济损失。一、涉案合同的性质和效力。涉案《织金县绮陌工业园凯马汽车制造基地设施项目（BT模式）投融资建设合同》及《终止并解除合同协议书》，从约定的内容看，既有投融资法律关系又符合建设工程的法律特征，故涉案合同的性质可界定为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备，材料等的采购，必须进行招标。全部或者部分使用国有资金投标或者国家融资的项目”之规定，案涉工程属于全部使用国有资金投标或者国家融资的项目，必须进行招标。本案已查明案涉工程未经过招标，故根据建工合同司法解释第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程必须进行投标而未进行招标或者中标无效的”的规定，案涉合同因违反法律的强制性规定而被法院依法确认无效。对此我方无异议。二、案涉损失赔偿责任及数据计算。1、案涉赔偿责任。导致案涉合同无效的原因，是被告违反法律的强制性规定，应当进行招标而未招标，因此，责任完全在被告。依据合同法第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取是的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失。本案所涉建筑工程属于不能返还的标的物，故应按过错原则进行折价赔偿。2、案涉赔偿额的计算方式。根据合同法第九十八条的“合同的权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款的效力”之规定，案涉合同关于工程款利息结算的约定应作为被告赔偿原告资金占用损失数额的依据。原告自2013年4月1日开工，依据被告的施工图纸进行施工，至2014年6月20日停工时，原告方已完成工程总投资的60%（按合同建设的规定3.5亿和审计结果191927.874元计比）。之后由于该项目没有新的地勘资料和设计图纸，原告无法再进行施工，最终导致项目停工。具体原因为被告未依照相关法律规定对项目进行立项、审批、招标、地质勘探、设计等建设工程应有的前置工作。涉案项目停工时原告方总投资金额为236720555.20元（详见送审金额），而被告委托的审计公司审定金额为191927874元，审减金额44792681.20元，总审减率达到18.92%。并且审计报告书总利润累计数额为3796770.61元，仅占总审计数额的1.97%，可见被告给原告计算的利润微乎其微，并且审计依据的人工费、材料费、机械费等计算依据与实际费用差距巨大，且欠款时间达四年之久，总体项目原告是亏损的。被告给原造成的此4000余万元的损失，由于原告无力支付巨额诉讼费，无奈只能按照审定金额191927874元为基数计算损失。即使依据该审计审定总投资款，被告只支付了82425777.59元，在停工时原告垫资已高达109502096.41元。审计数额在2014年6月20日停工后三年即2017年2月23日才予以确定，至此被告依审计数额应支付而未支付的工程款为109502096.41元，原告投融资成本巨大。审计报告出具后，被告仍然拒不履行付款义务，最后我方被迫与被告签订《终止并解除合同协议书》后直至2018年1月29日才大部分支付，拖延时间达336天，至今尚欠本金3万元。参照双方合同8.3条之约定：“甲方未按时按比例向乙方支付工程进度款，每拖延一天，按占用资金银行同期贷款利息的四倍支付乙方违约金。”因本约定既有惩罚性又具有补偿性，故被告应参照此约定赔付原告损失。被告的一系列行为，给原告造成了巨大损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，被告在双方投融资合同缔约过程中明显具有违反法律强制性规定和隐瞒事实真相的过错责任。依照建工解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应当按照双方约定的计息时间和标准，赔偿我方资金占用损失。即合同第六条6.2约定：“以实际欠款金额按年利率12%计算利息，计息时间以开工之日起至本次付款之日止。”虽然该约定的计息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，但本案系BT模式项目，是由我方作为投资人对案涉工程进行投资建设，在工程建设完成之后，原告享有请求回购、溢价分成等投资利益，与普通的建设工程施工合同中欠付工程款情形不完全相同。因被告未履行投标义务，致使合同无效，加之被告故意延迟支付工程款，客观上造成我方投入的资金被长期占用，此种资金占用损失，应当由过错方被告参照双方上述约定予以赔偿。原告损失具体计算方式为：第一项诉讼请求计算方式：应付款109502096.41元×58个月（开工之日2013年4月1日至付款之日2018年1月29日）×月息1%=63511215.91元。第二项诉讼请求计算方式：应付款109502096.41元×4.35%（银行同期基准利率）×4÷360天×336天（自审计数额确定日2017年2月23日至2018年1月29日共336天）=17783140.45元。尚欠3万元及利息为自2018年1月29日至2019年4月25日计息：30000元×15个月×4.35%（银行同期基准利率）÷12×4=6525元，本息计36525元。诉讼请求损失合计63511215.91＋17783140.45＋36525=81330881.36元。被告就原告变更后的诉讼请求答辩称，一、《织金县绮陌工业园凯马汽车制造基地设施项目（BT模式）投融资建设合同》无效，除双方未履行招投标程序外，被答辩人不具有建设凯马项目的资质亦是主要原因，被答辩人不应补偿经济损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”根据被答辩人提供证据，被答辩人获得的建筑资质为：建筑工程施工总承包资质三级，获得日期为2018年。《建筑业企业资质标准》规定，建筑工程总承包资质三级仅能建设建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑，凯马项目占地130863平方米，已经超过被答辩人建筑资质能够建设的工程范围。所以，双方未履行法定招投标程序，对合同无效具有共同过错，加之被答辩人不具有建设凯马项目资质，不能依参与投标，对合同无效负有主要过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据《终止并解除合同协议书》第一条第2点约定：“甲方同时终止并解除与本项目的中标公司（注：乙方借用资质用于本项目招投标的公司）的一切权利义务。”由此可以证明，项目在建设时，被答辩人根本不具有建设凯马项目的投标资质，而是借用了其他公司资质。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《织金县绮陌工业园凯马汽车制造基地设施项目（BT模式）投融资建设合同》的无效，是因双方未进行招投标，被答辩人不具有施工质证造成的，双方均有过错，且被答辩人过错较大，应承担主要责任。二、被答辩人垫付资金承建项目是《织金县绮陌工业园凯马汽车制造基地设施项目（BT模式）投融资建设合同》约定的合作模式，针对投融资建设合同的无效及无法继续履行，双方已对案涉工程量和工程价款进行了全面清理和救济约定，签署了新合同，被答辩人实际上最大程度地获得了原合同项下的利益，而答辩人实际承担了单方损失。投融资建设合同约定被答辩人建设凯马项目为BT模式，即垫资承建--移交模式，被答辩人的义务是对合同标的进行施工并承担全部建设资金，如何筹措资金及如何处理资金成本问题是被答辩人的单方事宜和单方义务，与答辩人毫无关系，答辩人仅承担分阶段回购工程义务。投融资建设合同因无效而不能履行，双方在工程未完工的情况下经过多次协商决定签订《终止并解除合同协议书》对未完成的凯马项目进行最终的清算，并且已经履行完毕。在被答辩人对合同无效及合同不能继续履行负有主要过错和责任的情况下，答辩人既没有依法拒不接收被答辩人的未完工（更未验收合格）工程或返还该工程，拒不支付工程款项，也没有要求被答辩人承担移交未完工工程给答辩人带来的损失，而是接收了未完工工程并按实际工程量支付了工程款，实际上已经尽最大善意使被答辩人获得了其本不应获得的原合同项下的最大利益。因此，这项工程的实际经济结果不是被答辩人蒙受了损失，而是答辩人在过错较小的情况下实际蒙受并承担了损失。三、《终止并解除合同协议书》属于答辩人与被答辩人对原投融资建设合同无效而解除相关事宜签订的新的合同，是对原合同瑕疵及不能继续履行的全面清理和完整救济，且新合同已经实际履行完毕，当事人无权超出解除协议的内容再另行主张权利。案涉投融资建设合同因未履行招投标程序而为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程在未经竣工验收合格、本不应支付价款的情况下，于2017年2月24日经双方共同委托的第三方审计机构进行了审计，且双方都认可审计结果。2017年11月29日答辩人与被答辩人签订《终止并解除合同协议书》，明确终止双方的权利义务关系，并明确约定双方无权向对方主张本协议之外的任何权利义务；应支付工程款按照审计结果计算、已经支付工程款、现场移交、违约责任等做了明确约定。案涉工程款答辩人已经完全支付给被答辩人。《终止并解除合同协议书》是在被答辩人已不能继续履行合同时，经双方协商就案涉工程不能继续建设的遗留问题如何处理而签订的协议，在目的、性质和内容方面属于答辩人与被答辩人对既存合同瑕疵的完整清理和补救，同时也是双方依法建立的独立的法律关系，该法律关系的效力不受原投融资建设合同效力的影响和制约。《终止并解除合同协议书》作为清算协议，具有单独的法律效力，应当作为认定和处理双方法律关系的唯一依据。由于清算协议已经履行完毕，故被答辩人要求支付资金占用损失及补偿被答辩人经济损失的诉求不应支持。四、被答辩人主张的未支付工程款3万元及利息6525元，答辩人已按约定支付完工程款，不应支付利息。案涉3万元工程款是答辩人与北京中塬旺道建筑工程有限公司（以下简称“北京中塬”）建设工程施工合同纠纷一案（2017）黔0524民初1457号的诉讼费，北京中塬为案件原告，被答辩人为被告，答辩人作为第三人参加了诉讼。北京中塬立案时已缴纳诉讼费51154元，经法院审理判决被答辩人应承担诉讼费29376元。经北京中塬、答辩人、被答辩人三方口头协商，由答辩人从应付给被答辩人工程款里扣除3万元支付给北京中塬，该笔费用已代被答辩人支付，不存在欠付工程款3万元的情形。原告为证明其主张，提交的证据有：一、原被告在2013年3月28日签订的《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》。证明原被告之间就项目建设、投融资、利息及违约情况达成一致。由原告参照BT模式进行投融资和项目建设，被告负责项目前期准备工作，但在原告进场后该项目的建设审批、征地、拆迁、杆线迁移、用水用电、地质勘察、设计等工作，被告均没有做，存在故意隐瞒的故意，具有明显的重大过错。原告基于对被告的信任，进场后进行了施工准备工作。之后在原告不断的催促下，地质勘探及施工图纸在2013年12月份才陆续提供，原告依据图纸进行了施工。未提供勘探及图纸的建筑物，原告未进行，也无法进行施工。至2014年6月份停工，是由于被告无地勘、无图纸的过错造成的。二、2014年8月份，《绮陌工业园区凯马汽车制造基地基础设施项目购买公共服务招标文件》和2014年12月18日中标通知书。证明：1、在原被告双方签订BT模式投融资建设合同时，被告并未按照约定进行项目前期审批工作，该项目没有任何手续，明知没有立项、土地、规划、招投标及施工图纸等必须手续的前提下，对项目进行招商引资，属于明显违反我国招标法、土地管理法，规划法等强制性法规，具有严重过错，并直接导致建设合同无效。2、被告隐瞒事实真相，具有明显的故意欺诈。作为善意一方的原告，进场后迟迟不能正常施工，给原告造成了巨大经济损失。三、2017年12月21日原被告双方签订《终止并解除合同协议书》。证明：原投融资建设合同已经无效，根据相关法律规定，此协议书也属无效协议，该协议中无权向对方主张本协议之外的任何权利义务的条款也自始无效。因项目长期停工双方就审计工程款进行结算，但并未对原合同约定的利息事宜进行明确。原告方一直没有明确放弃利息，在与被告协商无果后向法院主张权利，属于原告的正当合法权利，不应被剥夺。四、图纸、地质勘探资料一套。证明：该项目图纸和地质勘探资料是原告进场后八个多月后，被告才确定的。证明原告在签订投融资施工合同后一直处于等待被告的施工图纸进行实际开工的状态，在地勘和图纸确定之前只能进行基础的准备工作。直接造成了原告在进场后无法正常施工的事实，被告存在严重过错。需要提醒注意的是，该图纸标注的时间是设计院出具图纸的时间，实际施工图纸是需要项目各方，建设方、施工方、设计方、监理单位、审计等单位进行施工图纸会审并报当地建筑监管部门备案通过后才能实际施工的。所以正是由于被告的不专业，对建筑施工顺序和责任义务一窍不通的前提下要求原告依据合同进行施工，导致原告进行无图纸施工的笑话。原告依据正式图纸出具时间进行正式施工组织设计和施工具有事实和法律依据。且从被告方正式确定施工图纸至2016年6月份停工，实际施工时间也就6个月时间，原告利用正式、合理的6个月创造了1.919亿元的产值，并已经过质量验收。已经尽到了一个专业施工方和合同守约方的责任和义务。而正是由于被告的主观臆断，直接导致了项目停工。五、原告《建筑业企业施工资质历史沿革证明》；企业资质、资信，荣誉等。证明原告是专业的钢结构厂房建设企业，具有我国最高级别的钢结构及幕墙施工和设计资质。在双方签订合同时，根据设计院设计方案涉案项目的总建筑面积130863平方米，钢结构厂房为12万平方米，办公楼为5000平方米，只占总项目面积的很小部分，原告完全具备施工资质和能力。因本项目原定的施工计划，该项目为先进行钢结构厂房建设后进行办公楼施工。所以针对本项目原告公司对总承包施工资质进行了申报，并在项目停工时的2017年8月28日取得了总承包资质，根据建设工程司法解释第五条之规定，该行为并不导致建设合同无效。且项目经第三方检测报告证明，该项目施工质量符合设计及相关规范要求。所以并非原告过错导致合同无效。六、2015年12月27日织金县人民政府关于解除《建设工程施工合同》工作的函。证明：被告在认定该项目的产值与实际严重不符，实际已完成产值为1.919亿元（依据审计报告），达到了预算产值的60%，并非所有工程的三分之一，付款也没有达到产值的40%以上。被告主观臆断及推断性的认定原告具有责任，与事实不符。该项目正是由于被告的过错原因导致无法正常施工。七、2017年12月11日织金县人民政府常务会议纪要（十七届第16次）。证明：被告在主观上存在过错责任。其在缔约过程中以行政主体地位而非平等民事主体地位，强势的，乘原告的弱势地位之危，使用强制的胁迫性质的手段，使原告在违背真实意思的情况下订立了解除合同中概括的、模糊的免除被告责任，排除原告主要权利的条款，存在主观故意。八、工作联系单、会议纪要等双方往来资料，及被告委托的设计单位出具的项目实施方案。证明：该项目是边征地、边拆迁、边迁墓、边施工；并非原告拖延工期，而是被告没有及时履行征地等工作，现场并不具备实际的施工条件。至双方签订解除协议时，该项目的地勘、图纸等被告必备工作还没有完成，被告对于项目停工具有重大的过错责任，直接导致项目无法正常施工及竣工验收。九、《结算审计报告》及《利润明细单》。证明：1、涉案项目在进行审计时仍然属于未正式批复的项目，而原被告双方合同约定由甲方及被告负责项目建设审批、征地、勘察、设计等手续，所以被告未按合同完成各项项目批复工作，直接造成了原告无法正常竣工，是导致合同无效的直接原因，应当承担原告相关的经济损失。2、在审计报告中，原告送审金额236720555.20元，审定金额191927874.00元，审减金额44792681.20元，总审减率18.92%，直接给原告造成了四千多万的经济损失。3、并且审计报告书总利润累计数额为3796770.61元，仅占总审计数额的1.97%，远远低于正常建筑行业应有的15%左右的利润值，被告又不履行支付垫资利息等义务，并且审计依据的人工费、材料费、机械费等计算依据与实际费用差距巨大，欠款时间达四年之久，原告亏损严重。十、公证书和检测报告。证明：原告依据被告提供的地勘资料和设计图纸进行施工，已完工工程经过现场公证和专业质量检测机构鉴定为该项目施工质量符合设计及相关规范要求。十一、建设工程（进度款）预算书；施工进度计划表。证明：双方在履约过程中更改了付款计划和节点，实际是按照乙方完成工作量进行申报，由项目跟踪审计单位湖北恒基工程造价咨询有限公司进行确认并申报被告，并由被告依据已完工程量的40%的限额内进行付款。根据被告施工图纸，制订了具体施工计划，并经被告同意按照计划施工，改变了原合同约定的施工计划和付款节点。被告质证认为，第一组，真实性无异议，但对证明目的有异议，第一、违约责任及支付利息需要在原告守约完成工程项目进度，被告未按约支付的前提下。本合同是因原告先履行不能而造成违约，原告应按合同约定承担违约责任。第二、原告按照合同约定分四期完成工程进度，每一期完成时被告支付10%工程款，总共支付40%。截止起诉日，原告四期工程均未按进度完成。本合同项目建设采用BT模式，即建设--移交（回购），原告建设未完成，被告如何回购。第三、原告已开工建设，被告用实际行动证明已履行完合同第2.2条约定，不存在影响工程进度的情形。第二组证据，招标文件及中标通知书，真实性无异议，证明目的有异议，合同开工时间为2013年，原告取得总承包资格时间为2017年，因原告方不具有建设凯马项目的投标资质，且不能按照投融资建设合同约定如期完工的情况下，被告不得不重新寻找具有资质的能够建设完成凯马项目的公司，接替完成原告未完工项目。原告作为一家有多年建筑经验的企业，凯马项目概算2亿多，怎会不知道该项目是必须进行招投标的项目，因此原告主张其为善意第三人，于理不合、于法无据。第三组，解除协议真实性无异议，但对证明目的有异议，解除协议属于原被告双方对原投融资建设合同解除相关事宜而签订的新的合同，是对原合同权利义务、债权债务关系的全面清理，不存在解除协议无效情形，被告方按照解除协议约定履行了支付义务。根据合同法第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；……”本案被告已按约定履行，合同权利义务已经终止。第四组，图纸、地质勘探资料，真实性无异议，证明目的有异议。首先，上述资料正好证明原告在与被告签订合同时不具有凯马项目的施工资质，所以原告方才没有投标，同时也证明了因原告方资质、垫支能力、管理能力的欠缺，导致凯马项目未按照合同约定完工。其次，原告方2013年4月收到开工通知书即开工进行施工，若按照原告所称2013年7月以后被告才开始提供资料，请问原告2013年4月至7月在没有图纸境况下的施工依据。合同约定双方按照进度支付款项，原告截止起诉日止第一阶段工程尚未完成，被告如何能按照合同支付原告工程款。第五组证据，建筑企业施工资质历史沿革证明等，三性有异议，同时该组证据也正好证明原告在施工时不具有项目施工资格，不能作为总承包人进行施工。建设工程司法解释二已明确规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效，所以《投融资建设合同》的无效不只因为原被告双方没有招投标，更因为原告不具有建设凯马项目资质。原告是导致合同无效的主要责任者，应该承担赔偿责任。第六组、关于解除《建设工程施工合同》工作的函，真实性无异议，但对证明目的有异议。该函仅能说明这是双方签订解除协议前被告方的意思表示，该意思表示若未经原告同意，并不会对原告产生法律约束力。第七组，2017年会议纪要真实性无异议，但对证明目的有异议，上述资料仅能说明这是双方签订解除协议前被告方对该项目的内部意见，该意见仅属于被告单方行为，并不会对原告方产生法律约束力。第八组，工作联系单，会议纪要双方往来资料真实性无异议，证明目的有异议，上述资料仅能证明双方在施工过程中的工作往来，与本案合同是否有效无关。第九组、《结算审计报告》、《利润明细表》。审计报告真实性无异议，证明目的有异议，审计报告正好证明了被告支付工程款金额是依据双方共同委托的审计公司审计的，被告方已履行完支付义务。《利润明细表》为原告单方制作，不予质证。第十组，公正书和检测报告，真实性无异议，证明目的有异议，该组证据正好证明被告方支付工程款完全符合公平责任原则，已完整履行完支付义务。第十一组，项目工程进度预算书，真实性无异议，证明目的有异议，该组证据仅列明已完工项目的明细及费用，并未涉及变更项目进度款支付事项，不能达到原告证明目的。被告为证明其抗辩主张，提交的证据有：一、1.建设工程施工合同；2.凯马项目规划图、凯马项目现状照片。证明：根据合同约定，凯马项目需要招投标，双方在签订合同时已经明确，项目没有招投标，原被告双方均负有共同过错。合同约定履行期限届满，原告一直未能完成项目工程，没有按照合同约定继续履行完合同，导致项目逾期、烂尾是因为原告没有资质、不具备履行能力及后续再违约造成的。二、3.建筑业企业资质证书；《建筑工程施工总承包企业资质等级标准》。证明：因原告资质问题，导致案涉项目未能招投标而无效，原告应负主要责任。三、4.终止并解除合同协议书。证明：因合同无效，原被告双方对施工合同达成新的清算处理协议，经审计后被告按照审计结果支付原告工程款。原告将所建工程交付给被告，双方权利义务履行完毕。四、5.双方来往微信聊天记录；解除协议初稿；双方就解除协议协商照片。证明解除协议书是双方通过平等协商达成的一致意见，是对投资建设合同未履行完毕后双方对该项目的清理。五、6.已完工程结算审计定案表；7.基本建设工程结算审计报告。证明被告方支付工程款是依据双方共同委托的第三方审计公司审计报告支付的，审计结果经双方一致同意。被告已按新合同约定履行完合同义务。六、8.关于凯马汽车项目农民工讨薪情况的处理意见及工人游行、上访讨要工程款照片。证明因原告方拖欠施工队工资，导致工程项目未能如约履行，施工队多次上访、游行，被告方为了维持社会稳定，帮助原告方公司继续经营，投融资建设合同未能履行，原告方负主要责任。七、9.建设银行活期存款明细账、远大公司欠款台账、记账凭证；10.银行转账凭证、授权委托书、债权债务终结协议书、收款单、织金县人民法院判决书及诉讼费收费凭证等。证明经协商，织金县产业园区管委会、织金县鑫利投资开发有限公司向原告方及各施工队支付工程款明细，共计191，927，874元且已经支付完，被告方已经履行完新签订合同义务。八、11.公证书及现场测量照片。证明审计结算完全符合公平原则。九、12.项目交接清单、法人授权委托书、法人身份证、现场交接图片；13.临时聘用看管协议、看管人员身份证。证明解除协议已经履行完毕。双方权利义务终止。十、14.情况说明、授权委托书，证明：3万元已支付。原告质证认为，对第一组证据真实性无异议，但对其证明目的和证明内容有异议，导致该合同不能继续履行的原因是由于被告过错造成的，第一，该建设合同性质为BT模式投融资建设合同，包含了投融资及建设两个法律关系，原告依据约定对项目进行了投资，而被告并未按照约定履行其建设审批，征地，拆迁，地质勘探，项目设计等工作，存在故意隐瞒的重大过错。原告方基于对被告信任进场施工，但进场后地质勘探及施工图纸，项目征地及项目审批等工作均未落实，在原告不断催促下，勘探及图纸在原告进场后近10个月后即2013年12月份才陆续提供，该项目属于边勘探边设计边施工，2014年6月份停工，原告已将被告提供的有地勘有图纸的工程部分全部施工完毕。之后的图纸及地勘被告均未提供，原告无法进行施工且至今该项目也没有后面的勘探和图纸。所以，该项目停工及合同无效均是由于被告没有履行法律义务及提供有效施工图纸造成。该规划图及项目照片仅仅是项目招商引资的一个规划，里面包含了原告施工之外的部分，均应当由被告提供详细图纸，而不是依据规划图及图片进行施工。对资质证书和企业信息标准真实性无异议，但对其证明目的有异议，原告在2002年就取得钢结构幕墙设计等资质，且该资质是专业建设项目的最高等级，在双方签订建设合同之前根据被告提供的设计方案该项目的总建设面积为13万平方米，其中，钢结构厂房占据12万多平方米，办公楼仅不到5000平方米，只占总面积很小一部分，原告完全具备施工资质和能力，在项目进场后，根据原定施工计划，我方对钢结构厂房进行了建设，针对本项目，对总承包施工资质进行了申报，并在项目未完工之前的2017年8月28日取得总承包施工资质，根据建设工程司法解释第5条之规定，该行为并不导致合同无效，根据建设企业资质等级标准的规定，总承包三级资质施工5000平方米的单项土建办公楼是完全符合规定的，另外，项目招标及项目审批、征地、地勘设计等工作，应当在招标程序之前完成，被告故意隐瞒且未按合同约定履行合同义务直接导致合同无效，被告应负全部责任。对证明目的补充说明，招投标是导致合同无效的主要原因，法院已经进行了释明，招投标的工作应当是由被告实施，需要重点阐述的是，签订合同之前招投标应该走完程序，才能签订合同，所以，被告的该组证据的证明目的不成立。对序号4，真实性无异议，证明目的及证明内容有异议，现原投融资合同无效，根据相关法律规定，解除合同协议书必须基于有效合同为前提，现建设合同无效，使解除合同协议书也无效，该协议中约定的双方无权向对方主张本协议之外的任何权利，也是无效合同。因该项目停工将近4年时间，被告拖欠工程款本金高达1.2亿元，原告因大量欠款面临破产及行政部门处罚的窘迫情况下，才签订了显失公平的合同，但并未对原合同的投融资利息进行明确处理，原告一直没有放弃利息主张，在与被告协商无果后，依法向人民法院主张权利，属于原告的正当合法权利，不应驳回。中止解除协议合同书只是对主合同所约定的工程款作出了结算。对第5号证据真实性及证明内容、证明目的均有异议，由于时间久远，该证据的来源是否真实及是否存在断章取义的情况，原告无法判断，该证据不具有客观真实性，被告不应孤立该证据断章取义的作出误导性意见，应当和双方背景、会议纪要、律师函、工作联系单、政府常委会会议纪要、解除合同协议书等作链条式的、连贯性的符合客观事实的理解。2017年11月份当时背景是项目停工4年，被告拖欠巨额工程款，被告单方面臆断是由于原告资金短缺违约，多次下达会议纪要，至2017年9月份因该项目原告企业被贵州省主管部分列为欠薪黑企业，被诉讼，企业账户被查封，无法进行正常经营，不堪重负的背景之下，原告无奈委托律师事务所向被告送达律师函。之后被告下属园区管委会下达原告必须放弃利息的承诺，才能进行谈判的不合理标准，11月11日，原告向被告送达工作联系函表达了被迫做出附条件放弃利息的承诺，在被告收到该情况后才安排人员联系确定以承诺内容起草稿。之后，才在2017年12月11日就解除工作事宜安排上常委会，直至签署解除合同，可见，被告谈判的前提是企业必须放弃利息，如是正常的民事关系谈判，任何企业也不会也不应该放弃数额高达7000多万元的合法权益，总之，该聊天记录正是被告强加给原告的，被告断章取义并不符合事实。被告的第5号证据还能进一步说明原告未放弃过利息，理由是，原告提供的证据中第一版解除合同协议书是明确放弃了利息和违约金的，但是最终签订的解除合同协议书的最终版并未提到放弃利息和违约金，说明主合同的投融资的法律关系所导致的原告权益原告一直未放弃。对6号证据，真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据仅对被告提供图纸的原告可施工部分进行了工程量审计，但并未提供设计图纸，且该审计报告第一条基本情况中载明该项目是织金县人民政府招商引资重大项目属于先建未批项目，证明该项目在审计时仍然没有审批文件，直接导致合同无效。该审计报告中原告的送审金额及审定金额的审减值达到4400万元，总审减率高达18.92%，直接对原告造成4000多万元损失，并且该审计报告中总利润累计额度为3796770.61元，仅占审定额度的1.97%，远远低于正常建筑行业应有的15%正常值，被告拒不支付投融资利息，审减值巨大且基本没有利润，审计依据的人工费、材料费、机械费等计算依据与实际市场费用差距过大，且欠款时间长达4年，原告亏损严重。对第8号证据，对真实性无异议，对证明目的有异议，造成民工上访原因是被告的不诚信造成，原告的民工上访也是被迫的无奈之举，该组证据证明了被告不履行合同义务的过错责任。对第9、10号证据真实性无异议，但对证明内容及证明目的有异议，在被告付款的同时原告首先支付该工程产生的工程款、材料商、个人款项，足以证明原告并非故意拖欠款项，而是由于被告拖延支付款项造成且该付款仅对工程款本金进行了支付，并未提及投融资利息。对第11号证据真实性无异议。该文书出具时间距离项目停工长达2年半的时间，直接反映出被告办事效率低，拖延审计时间，迫使企业不堪融资。对第12号、13号证据，真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅证明已完工项目进行了交接，并没有对投融资及违约金事情进行解决，更不能证明双方权利义务终止。第14号证据，真实性、证明目的有异议，该3万元属于双方结算本金的一部分，被告应当依照约定支付本金，对该复印件不予质证。本院对各方提交的证据认定如下：就原告提交的证据。第一组、三组，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。第二组，双方签订合同未经招投标，不予确认。第四组，第五组、第六组、第七组、第八组、第九组、第十组，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。第十一组，未经原告、被告双方协商一致改变付款时间和节点，故不予确认。就被告提交的证据。第一组，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。第二组，不能证明未招标的全部责任在原告，不予确认。第三组、第四组、第五组、第六组、第七组、第八组、第九组，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。第十组，证据内容不能证明已经支付。本院结合各方陈述，根据审查认定的证据，查明如下事实：2013年3月28日，原告（乙方）、被告（甲方）在未经招投标的情况下就贵州凯马汽车制造基地基础设施项目签订《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》，约定由原告总承包施工该项目。合同约定工程采用BT模式实施，乙方负责筹集本工程所需资金和建设过程中的组织和管理。甲方负责办理相关建设审批手续、勘察、设计及监理单位的委托及管理。工程建成后按约定程序由乙方移交给甲方，并由甲方按本合同约定回购价款支付乙方回购款项。甲方在2013年4月1日前完成本项目工程范围的施工图设计及工程建设的前期工作，达到正式开工条件。乙方确保合同内的工程于2014年7月30日前全部完工，但因甲方原因不能按时开工或延误工期，完工时间相应顺延。其中第四条约定：“回购价款及支付，回购价款：由甲方委托中介审计机构对项目进行全程跟踪审计，同时对乙方提交的《工程结算报告》进行审计，以审计部门审核结果作为回购价款。甲方在本合同建设期向乙方分四次支付工程总价款的40%，第一次为土石方工程全部完工支付工程总价款的10%（支付金额3500万元）；钢构架及土建主体工程完成一半支付工程总价款的10%（支付金额为3500万元）；钢构架主体安装完毕支付工程总价款的10%（本次及之后的进度款支付金额，如审定造价已经明确，以审定造价支付，并结算建设期的40%，如没有审定造价，则以本合同约定造价为准）；剩余60%工程款，在项目竣工验收后7日内一次性支付总工程款的30%。竣工验收满一年后的7日内一次性支付总工程款的20%，竣工验收满两年后的7日内一次性支付总工程款的10%。”第六条6.2约定：“甲方所欠乙方工程款的利息，以实际欠款金额按年利率12%计算利息，建设期按进度支付的40%的工程款不计利息，项目竣工后一次性支付的30%的工程款的利息，以开工之日起至本次付款之日止，按年利率12%的标准计算利息后的50%支付，验收满一年支付的20%工程款的利息，以开工之日起至本次付款之日止，按年利率12%的标准计算利息支付；验收满两年支付的10%工程款的利息支付，以开工之日起至本次付款之日止，按年利率12%的标准计算利息支付。”合同签订后，原告进场施工，2014年6月后工程停工。合同履行期间，被告存在提供的工程施工资料不及时、不完善，部分拆迁工作未完成的问题；原告存在大量拖欠民工工资问题。工程停工后，双方（原告乙方、被告甲方）经协商，于2107年12月21日签订《终止并解除合同协议书》，合同书序言为：“鉴于2013年3月28日甲乙双方签订《织金县绮陌工业园区凯马汽车制造基地基础设施项目（BT）投融资建设合同》，在合同履行过程中，由于各方面的原因，导致合同无法继续履行。为此，甲乙双方就终止合同并解除2013年3月28日甲乙双方签订的投融资建设合同及其他后续事宜，在平等、自愿、协商一致的情况下达成如下协议。”合同书第一条约定：“合同终止与解除。1、双方同意于2017年11月19日终止并解除2013年3月28日甲乙双方签订的投融资建设合同。自2017年11月19日起，2013年3月28日甲乙双方签订的投融资建设合同失去法律效力，对双方不再具有法律约束力。自投融资建设合同终止并解除之日起，甲乙双方无权向对方主张本协议之外的任何权利义务。2、甲方同时终止并解除与本项目的中标公司（乙方借用资质用于本项目招投标）一切权利义务。”第二条约定：“履约情况。合同履约情况如下：甲方已经支付乙方工程款共计82425777.59元。”第三条约定，项目审定金额为191927874元，甲乙双方同意该审定金额。乙方已经向甲方园区管委会财政局开具上述正式结算发票。第四条约定:“根据本合同第二条履约情况及第三条审计结果，甲方同意支付欠款为审定金额191927874元—甲方已经支付乙方的所有款项82425777.59元=109502096.41元。”第五条约定，乙方所欠债务在合同签订之日向甲方申报，甲方在合同签订之日起7日内对乙方申报债务进行公示，公示方式为在工程所在地、织金县电视台及贵州都市报进行公示，公示时间为15天。第六条约定，债务公示届满7个工作日内，以欠款总额减去暂扣原告的债权人争议金额（如有争议金额）的剩余全部款项，直接由甲方将债务金额划转到乙方指定账户。第七条约定撤场移交。第八条约定：“如甲方违约，自愿承担乙方资金占用损失；如乙方构成违约，自愿承担甲方的相关损失。”第九条约定：“与本工程有关的一切合同、往来资料、政府文件、审计文件资料均构成本合同附件。”《终止并解除合同协议书》签订后，被告按照合同约定将原告申报的对外债务进行公示，对外债务公示内容载明债权人于2018年1月13日之前到织金县经济开发区管理委员会登记债主。公示结束后，《终止并解除合同协议书》约定被告应当支付原告的109502096.41元，除其中的3万元外，其余部分被告已经按照合同约定支付了原告，原告撤场并将工地移交给了被告。庭审中，原告明确其主张的被告未支付的3万元及利息包含在第二项诉讼请求中的经济损失费中。除了该3万元对应利息，其余诉讼请求没有涉及到《终止并解除合同协议书》约定的其他款项的利息。除了该3万元对应利息，其他的诉讼主张是根据《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》主张。本院认为，本案的争议焦点是：一、《终止并解除合同协议书》效力如何认定；二、对原告主张的资金占用损失及经济损失如何认定。对于焦点一：第一、从《终止并解除合同协议书》内容不难看出，该协议书是双方终止履行《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》后，双方就《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》已经履行部分的清理和后续问题的处理，可见，《终止并解除合同协议书》不是对《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》的延续和补充，故《终止并解除合同协议书》与《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》相对独立。据此，《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》的无效（已经在庭审中向双方当事人释明因未经招投标而无效）不影响《终止并解除合同协议书》的效力。第二、不论《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》是否有效，在合同不再继续履行的情况下，双方均需要对已经履行的部分以及后续问题进行处理，法律法规并不禁止双方当事人基于意思自愿对已经履行的部分协商清理，对后续问题协商处理。故《终止并解除合同协议书》本身不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的无效情形。综合前述两点，应当认定《终止并解除合同协议书》合法有效。对于焦点二：前述已经论述《终止并解除合同协议书》合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方均受《终止并解除合同协议书》的约束，依照《终止并解除合同协议书》第一条之约定，双方均不得主张《终止并解除合同协议书》之外的其他任何权利，除原告主张的3万元及该3万元的利息外，原告基于《织金县绮陌工业园贵州凯马汽车制造基地基础设施项目（BT模式）投融资建设合同》提出的其他诉讼主张，违背了《终止并解除合同协议书》第一条之约定，本院不予支持。就原告主张的该3万元及3万元的利息，被告予以否定的理由是该3万元已经用作原告与北京中塬旺道建筑工程有限公司一案中原告应当承担的诉讼费，依据是原告向其出具的情况说明，对此，本院认为，被告提交的该情况说明内容未记载被告主张的内容，故不予采信，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，结合《终止并解除合同协议书》第五条、第六条的约定，被告应当向原告支付该3万元并支付自2018年1月29日（在此之前，原告债务已经公示完毕，除符合代扣条件的款项外，其余部分被告在此之前即应当支付原告，故原告主张自该日起计算利息符合法律规定）起按银行同期同类贷款利率计算至2019年4月25日（原告主张的截止日期）的利息。原告主张按照同期银行贷款利率的4倍计算，无有效的合同依据或者法律依据，不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院仅支持被告支付原告3万元，并支付该3万元自2018年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年4月25日的利息，其余诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：一、织金县人民政府于本判决生效之日起5日内支付曲阜远大集团工程有限公司3万元及该3万元自2018年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年4月25日的利息。二、驳回曲阜远大集团工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费448454.5元由曲阜远大集团工程有限公司负担447654.5元，织金县人民政府负担800元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 张 雄审判员 刘光全审判员 徐 洪二〇一九年十一月七日书记员 郑勤文