广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1973刑初1209号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人黄汝钻，男，汉族，初中文化，户籍所在地为福建省诏安县，因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月14日被羁押，于同月15日被刑事拘留，于同年2月20日被逮捕，现押于东莞市（牛山）。辩护人柳四奇，广东海法（东莞）律师事务所律师。辩护人冯国明，广东海法（东莞）律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2019〕1098号起诉书指控被告人黄汝钻犯非法经营罪，于2019年4月26日向本院提起公诉，于同月28日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年6月26日、11月1日公开开庭审理了本案。两次庭审东莞市第三市区人民检察院指派检察员肖肖出庭支持公诉，被告人黄汝钻及其辩护人柳四奇到庭参加诉讼。在诉讼过程中公诉机关向本院建议延期审理，后向本院建议恢复审理，本院均予同意。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，自2019年1月初，被告人黄汝钻在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在网上联系购买假烟，欲对外销售获取差价。2019年1月14日，司机何某1（另案处理）受托将假烟运至东莞市塘厦镇并联系黄汝钻，黄汝钻要求将假烟运往东莞市塘厦镇东港城公交站附近，后黄汝钻亲自将车开往塘厦镇128工业区新三壆20导仓库内卸货时被当场抓获，民警从该仓库内缴获硬经典1906双喜牌香烟150条、精品白某香烟100条、精品二代白某香烟400条、新版利某牌香烟300条、硬盒芙蓉王香烟275条、硬经典双喜牌香烟25条、软蓝黄鹤楼牌香烟50条、软双喜牌香烟25条、硬中华香烟50条、软中华香烟50条，在仓库前的xxx×××××货车上缴获硬经典1906双喜牌香烟150条、硬中华香烟50条、硬精品二代白某香烟50条。上述香烟共价值313855元。为证实上述事实，公诉机关当庭出示了现场勘验材料，烟草专卖品核价表等鉴定意见，证人何某1的证言，假烟等物证，微信聊天记录、黄某的询问笔录、转账记录等书证，被告人黄汝钻的供述与辩解。根据上诉事实，公诉机关认为，被告人黄汝钻无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请法院判决。结合本案的情况，建议本院对被告人黄汝钻判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人黄汝钻对公诉机关起诉指控的罪名无异议，但提出其曾经实际销售过15条假烟，总价格为900元。被告人黄汝钻的辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪无异议，但提出非法经营的数额中涉及双喜（硬经典）、白某、利某、芙蓉王、中华（硬）、中华（软）、品牌的香烟应按照被告人实际销售价计算（按照其销售给证人黄某的价格），其他品牌按照市场中间价计算，计算的总价格是86605元。经审理查明，自2019年1月初，被告人黄汝钻在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在网上联系购买假烟，欲对外销售获取差价。2019年1月14日，司机何某1受托将假烟运至东莞市塘厦镇并联系黄汝钻，黄汝钻要求将假烟运往东莞市塘厦镇东港城公交站附近，后黄汝钻亲自将车开往塘厦镇128工业区新三壆20导仓库内卸货时被当场抓获，民警从该仓库内缴获硬经典1906双喜牌香烟150条、精品白某香烟100条、精品二代白某香烟400条、新版利某牌香烟300条、硬盒芙蓉王香烟275条、硬经典双喜牌香烟25条、软蓝黄鹤楼牌香烟50条、软双喜牌香烟25条、硬中华香烟50条、软中华香烟50条，在仓库前的xx×××××货车上缴获硬经典1906双喜牌香烟150条、硬中华香烟50条、硬精品二代白某香烟50条。经鉴定，现场扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。上述香烟共价值86605元。上述事实，有现场勘验记录、现场图、现场照片、证据现行登记保存通知书、移送财务清单、物品保管委托、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单等笔录，烟草专卖品核价表、检验报告、证明等鉴定意见，香烟一批、三台手机、货车等物证，受案登记表、案件移送函、到案经过、人员核查信息、车牌识别、提取笔录、微信聊天记录、取保材料、黄某的询问笔录、转账记录等书证，证人何某2的证人证言及被告人黄汝钻的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人黄汝钻无视国法，未经许可非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄汝钻非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控金额不当，本院予以纠正。经查，被告人黄汝钻曾向案外人黄某销售了部分假烟，具体价格为：软中华每条100元，黄芙蓉王每条60元，硬中华每条70元，双喜1906每条40元，白某精品二代每条30元，新版利某每条40元。结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，故上述品牌香烟的价格应按照实际销售价计算为64000元。另经司法鉴定，白某（精品）每条的市场中间价为84.8元、双喜（硬经典）每条的市场中间价为120元、黄鹤楼（软蓝）每条的市场中间价为190元，双喜（软）每条的市场中间价为65元。上述价格计算可得22605元。故被告人黄汝钻案涉香烟共价值86605元。对公诉机关指控的金额，本院不予采纳。被告人黄汝钻归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议过重，本院不予采纳。关于黄汝钻的辩护人否认公诉机关指控的金额，并提出被告人黄汝钻不属于情节特别严重的意见，前文已论述，在此不再复述，对辩护人的相关意见，本院予以采纳。暂扣于东莞市公安局塘厦分局的苹果牌手机1部、华为荣耀手机1部、OPPO手机1部为作案工具，予以没收，上缴国库；暂存于东莞烟草专卖局的1675条香烟是赃物，由暂存机关东莞烟草专卖局依法销毁。根据被告人黄汝钻的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人黄汝钻犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2020年1月13日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 冠审 判 员  钟丽丽人民陪审员  何文娟二〇一九年十一月十五日书 记 员  凌栩棋附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法区在任何时候发现被执行人邮可以执行的财产，应当随时追缴。由于不可抗拒的灾祸等原有缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当即使返还；违禁品和供犯罪所用的本人财务，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条:违反国家规定，有下列非法经营行为之一，挞乱市场秩度，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。