广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0602民初1550号 原告：防城港和雅酒店管理有限公司，住所地：广西防城港市港口区仙人湾港务集团住宅小区1-D1-5号，统一社会信用代码：91450600330672053W。 法定代表人：黄婷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张持，广西鹏源律师事务所律师。 被告：施斯婷，女，壮族，1997年3月25日生，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：潘永达，广西景耀律师事务所律师。 原告防城港和雅酒店管理有限公司与被告施斯婷劳动争议一案，本院于2019年5月21日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告防城港和雅酒店管理有限公司的委托诉讼代理人张持，被告施斯婷的委托诉讼代理人潘永达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法撤销防城港市劳动人事争议仲裁委员会防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决；2.依法确认原告“和雅公司”与被告施斯婷不存在劳动关系；3.依法确认防城港市劳动人事争议仲裁委员会防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决第一项“于2017年17月17日至2018年9月22日存在劳动关系”在时间上认定错误，应予撤销；4.本案诉讼费用由被告施斯婷承担。事实与理由：一、被告施斯婷所工作的用人单位是海韵宾馆，该宾馆的法人代表是周永福，不是黄婷。“和雅公司”只是酒店管理公司，只为海韵宾馆代发餐费。因此，被告施斯婷与原告“和雅公司”不存在劳动关系。被告施斯婷向原告“和雅公司”提出赔偿，属于主体错误。二、“和雅公司”根据与海韵宾馆法人代表周永福的约定，为被告施斯婷代发相应的餐费等费用，并不能证实“和雅公司”与被告施斯婷存在劳动关系。防城港市劳动人事争议仲裁委员会仅凭银行的《交易明细》就确认“和雅公司”与被告施斯婷存在劳动关系，这是错误的。三、防城港市劳动人事争议仲裁委员会防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决第一项“于2017年17月17日至2018年9月22日存在劳动关系”在时间上认定错误，依法应当撤销；四、仲裁委员会根据银行的《交易明细》来计算被告施斯婷的月平均工资为2755.95元，这是不正确的，也是不科学的。因为《交易明细》中的款项包含工资，也包含加班费、餐费，还包含某个月绩效好时发的奖金（注：不是每个月都有）。综上所述，原告“和雅公司”与被告施斯婷不存在劳动关系。请求人民法院依法驳回被告施斯婷所有的仲裁请求。 被告辩称，被告提供的银行流水证实了双方存在劳动关系，原告与被告于2018年7月17日至2018年9月22日之间存在劳动关系的事实清楚，适用法律正确，请求法院依法确认原告与被告存在劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《劳动仲裁申请书》与本案有关，本院予以采信；2.被告逾期向本院提供三份证据，但该三份证据与案件基本事实有关，本院予以采纳；3.原告庭后向本院提交防城港市中级人民法院作出的（2019）桂06民特11号裁定书，该裁定为生效裁判文书，本院予以采信。 综合本案证据，本院确认以下法律事实：2017年8月16日至2018年9月17日期间，原告每月均向被告的银行账户汇款。2018年9月27日，被告认为原告未为其缴纳社会保险，侵犯其合法权益，遂向原告作出《解除劳动合同通知书》。 被告于2018年10月23日向防城港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为市劳动仲裁委）申请仲裁，被申请人为本案原告，被告的仲裁请求为：1.确认申请人与被申请人2017年7月17日至2018年9月28日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿金4500元；3.被申请人支付申请人2017年8月17日起至2018年7月17日未签订书面劳动合同一倍工资33000元；4.被申请人支付申请人2018年7月17日起至2018年9月28日未签订书面劳动合同一倍工资7517.24元；5.被申请人赔偿申请人失业金损失7056元；6.被申请人支付申请人带薪年休工资2068.97元。市劳动仲裁委于2019年3月27日作出防劳人仲字[2018]第208-1号仲裁裁决书（终局裁决）及[2018]第208-2号仲裁裁决书（非终局裁决），其中，防劳人仲字[2018]第208-1号裁决：被申请人应当向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金4133.93元、赔偿失业保险损失7056元、支付应休未休假工资1900.65元，并驳回申请人的第4项仲裁申请。[2018]第208-2号裁决：确认申请人与被申请人于2017年17月17日至2018年9月22日存在劳动关系。原告的委托代理人于2019年4月30日签收上述裁决书。原告向防城港市中级人民法院申请撤销防劳人仲字[2018]第208-1号仲裁裁决书，防城港市中级人民法院认为该仲裁裁决书应按非终局裁决处理，遂驳回其申请。原告对防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决书不服，于起诉期限内向本院提起诉讼。 本院认为，劳动争议调解仲裁程序是劳动争议诉讼的前置程序，当事人对劳动争议仲裁裁决不服而向人民法院提起民事诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因此本院不予撤销市劳动仲裁委作出的防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决，亦不撤销该裁决中的错误表述。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”的规定，本案中，市劳动仲裁委就施斯婷与防城港和雅酒店管理有限公司之间的劳动争议分开作出的防劳人仲字[2018]第208-1号仲裁裁决和[2018]第208-2号仲裁裁决实质上为同一仲裁裁决，仅是形式上区分终局裁决事项和非终局裁决事项，应按照非终局裁决处理。虽然原告仅对[2018]第208-2号仲裁裁决向本院提起诉讼，但本院应对施斯婷申请的劳动争议仲裁事项进行全面审理。 本案最关键的问题是确认原告与被告是否存在劳动关系。人民法院认定劳动关系需综合审查双方当事人是否存在管理、指挥与监督的关系，以及是否存在支付工资报酬的关系等等。本案被告在劳动争议仲裁程序中提交中国建设银行个人活期账户交易明细清单，证明原告于2017年12月17日至2018年9月20日期间按月向其发放工资。本案中，被告向本院提交的《中国银行交易流水明细清单》证明原告于2017年8月16日至2018年9月17日期间按月向被告转账，共计转账14次。原告向被告转账的数额分别为655元+500元、2255元+100元、2379元、2497元+400元、2305元+300元、2356元、2292元、2372元+67元、2459元、2732元、3080元、3259元、3601.08元+500元、3447.54元，共计37556.62元，即每月平均转账2682.62元。根据日常生活经验可推定，原告向被告转账的行为符合工资的发放形式。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告述称被告的用人单位系海韵宾馆，原告根据与海韵宾馆法人代表周永福的约定，代发被告相应的餐费等费用，但原告未提交证据对其说法予以证实或对被告提交的证据予以反驳，且《中国银行交易流水明细清单》中多笔款项的“附言”一栏明确载明转账款项为工资或奖金。原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告的上述说法不予认可。本案中的证据足以认定原告与被告存在劳动关系。被告述称其于2017年7月17日起在原告处工作，但未提交证据予以证明，本院根据《中国银行交易流水明细清单》的工资发放记录，确定被告于2017年8月16日起在原告处工作。被告向原告发出解除劳动合同的通知，原告于2018年9月28日收到该通知，即原告与被告之间的劳动关系于2018年9月28日解除。本院依法确认原告与被告于2017年8月16日至2018年9月28日存在劳动关系。 根据原告对于劳动关系的否认，可推定原告未与被告签订书面劳动合同，未为被告缴纳社会保险。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告未与被告签订书面劳动合同，但原告于劳动关系存续期间向被告支付工资，故原告应向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29508.82元（2682.62元/月×11个月）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，原告未为被告缴纳社会保险，被告因此解除劳动关系，原告应向被告支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告在原告处工作超过一年但未满一年半，经济补偿金应按一个半月的工资标准计算。原告应向被告支付经济补偿4023.93元（2682.62元×1.5个月）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，被告于2018年8月起与原告订立无固定期限劳动合同，故原告无需向被告支付2018年7月17日起至2018年9月28日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额7517.24元。 根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或应向重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，原告未为被告缴纳社会保险，应向被告赔偿失业保险金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条及《广西壮族自治区关于提高我区失业保险标准的通知》（桂人社发[2017]80号）的规定，本院对市劳动仲裁委关于失业保险赔偿金的计算标准予以认可，原告应向被告支付失业保险赔偿金8064元（1680元×80%×3个月×2）。被告在劳动争议仲裁程序中仅主张失业保险赔偿金7056元，本院予以支持。 关于被告主张的由原告支付带薪年休工资2068.97元的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告主张其在原告处工作期间未享受法定年休假，但在本案中未提交证据证明，且被告对该项事实具有初步的证明责任。故本院对于被告主张的带薪年休工资2068.97元不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 原告防城港和雅酒店管理有限公司与被告施斯婷于2017年8月16日至2018年9月28日存在劳动关系； 原告防城港和雅酒店管理有限公司向被告施斯婷支付经济补偿4023.93元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额29508.82元及失业保险赔偿金7056元； 原告防城港和雅酒店管理有限公司无需向被告施斯婷支付未签订无固定期限劳动合同的一倍工资7517.24元； 原告防城港和雅酒店管理有限公司无需向被告施斯婷支付带薪年休工资2068.97元； 驳回原告防城港和雅酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 案件受理费10元，由原告防城港和雅酒店管理有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户行：中国农业银行防城港分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理（防城港市中级人民法院不另行通知）。 审 判 员  陈 燕 二〇一九年十一月十九日 法官助理  杨训杰 书 记 员  杜奎淳