宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初10564号原告：吴长春，男，1977年12月20日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：毛亮，宁夏新中元律师事务所律师。被告：杨占喜，男，1978年6月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：杨博睿，宁夏大远律师事务所律师。被告：宁夏方圆建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：华贵普，该公司总经理。原告吴长春与被告杨占喜、宁夏方圆建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月23日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人毛亮，被告杨占喜的委托诉讼代理人杨博睿到庭参加诉讼，被告宁夏方圆建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告杨占喜支付拖欠劳务承包费249883元；2.判决宁夏方圆建设工程有限公司对上述欠款承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月，被告杨占喜以宁夏方圆建设工程有限公司的名义，将银川市金凤区湖畔嘉园IV期幼儿园工程中的土建项目发包给原告施工，原告负责打混凝土、砌墙、抹灰，包工不包料。承包工程后，原告按照协议保质保量地履行了合同。工程结束后，经原被告双方进行结算，被告应支付原告总劳务承包费869600元，实际被告支付了600000元，尚拖欠269600元未付。原告多次向被告讨要拖欠的劳务承包费，被告以种种理由推脱，后被告宁夏方圆建设工程有限公司于2018年8月向原告支付了19717元劳务费，至今尚欠249883元劳务承包费一直未付。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004114号）第24条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”第26条：“实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人。综上所述，被告拖欠劳务承包费的行为严重侵犯了原告权益，遂向贵院起诉，请求贵院依法维护原告的合法权益。被告杨占喜辩称，关于本案事实，涉案工程湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园的建设单位系宁夏某开发集团公司，施工单位系宁夏方圆建设工程有限公司，监理单位系宁夏某监理公司。工程于2017年4月1日开工，2017年4月19日，原告作为承包方与发包方宁夏方圆建设工程有限公司湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园项目部签订《建筑工程劳务分包合同》。合同约定：“一、工程概况：工程名称：湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园，工程地点：银川市长城中路湖畔嘉苑；二、承包内容：幼儿园楼从基础砖胎模到结构封顶的所有砼浇筑，砖墙砌体、配合（包括现浇、预制和安装到位）砖砌体、落手清（其他分项工资如临时设施等）……；三、承包方式：包清工、包工期、包质量、包安全、包文明施工；四、协议单价（按建筑面积计算）幼儿园按135元/㎡结算，基础与主体结构封顶后支付完成工程量的60%，砌体完成后支付累计完成工程量60%，抹灰，屋面完成后支付累计完成工程量80%，室外散水完成后支付总工程量的95%，剩余5%待工程竣工后一个月内一次性付清。（该工程款以建设单位支付后按照此工程量进行支付）；五、工程量的确认：主体封顶后由甲方项目主管施工员、预算员共同审核后，上报项目经理审核，认可后方可作为付款有效依据”。十三、……本合同从双方签字之日起开始执行。在具体执行过程中，根据工程实际，经双方协商一致后，可对本协议书内容进行补充或修改，单价条件不变。”合同末尾，甲方宁夏方圆建设工程有限公司湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园项目部与甲方代表施某某签字、盖章，原告签字，合同生效。上述合同签订后，原告4月20日安排工人进场施工，施工过程中建筑图纸发生变更，建筑面积由5105.5㎡变更为5435.3㎡。原告在施工尚未完成时于2017年11月便撤场，随后通过组织工人进行信访、劳动监察，在工程尚未竣工验收的情况下要求甲方进行结算，甲方无奈于2017年12月30日制作《结算单》。依据合同约定的结算方式进行了结算，根据固定单价135元/㎡与建筑面积5435㎡（工程量），计算出涉案工程竣工验收合格后工程款（劳务费）应为733725元，零工40000元，扣减房租6000元，并备注未施工和未维修部分。原告与甲方项目部负责人施某某、被告杨占喜签字确认。原告在施工过程中，多次违反工地的规章制度及劳务分包合同约定，被告向其出具罚款单及整改通知单并处罚款8500元；因原告施工质量瑕疵，室内墙体开裂，被告因修补支付6000元；针对合同约定应由原告提供劳务的室外散水、台阶等工程，直至原告撤场不予实施，被告找零工实施并支付15300元（扣减20820元）。湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园工程于2018年10月28日竣工验收，共计应在已结算工程价款733725元的基础上扣减41320元，实际应付692405元。关于已付工程款（劳务费）：被告及项目部分别于2017年6月23日向工组成员吴禄三支付10000元；2017年7月24日向原告支付10000元；2017年7月14日向原告支付50000元；2017年7月26日向原告支付60000元；2017年8月9日向原告支付10000元；2017年8月24日向原告支付100000元；2017年9月22日向原告支付50000元；2017年9月20日向原告付200000元；2017年11月24日向原告支付50000元；2018年1月30日支付原告工组工人劳务费46700元；2018年2月9日支付原告工组工人劳务费50000元；2018年2月14日向原告支付33000元；2018年8月19日向原告支付19717元；2019年1月17日向原告支付40000元，共计支付729417元。原告对上述已付工程款（劳务费）出具收条确认。关于本案的处理意见：（一）劳务费的结算应当依据结算单及《建筑工程劳务分包合同》的约定。首先，在本案中原被告对工程量均无异议，认可工程量为实际建筑面积5435㎡。双方关于工程款（劳务费）总额的误差来源于固定单价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条之规定，涉案合同已经约定了计算方法，应按合同约定的135元/㎡来进行结算。其次，涉案的《建筑工程劳务分包合同》为固定单价合同，工程合同一经签订，单价不再调整。合同总价以固定单价乘以工程量清单所列的预计数量计算，即以135元/㎡和预计（全部建筑面积）建筑面积5435㎡相乘得出劳务费为733725元。最后，假使涉案的合同被认定无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，亦不影响合同双方依据合同约定的方式结算工程款（劳务费）。（二）被告已付劳务费729417元，下剩劳务费应为4308元或已付清。首先，根据被告对账目的核算，被告已实际向原告及其工组支付工程款（劳务费）729417元。若人民法院认可原告与被告项目部签订的《结算单》真实有效，依据《结算单》计算工程总价款为733725元，零工40000元，扣除房租6000元；若人民法院不认可《结算单》的效力，那么依据《建设工程施工合同司法解释》的规定，原告与被告项目部签订的《建筑工程劳务分包合同》中关于固定单价与工程量的规定应当引为依据，合同总价款仍为733725元。据此，下剩劳务费应为4308元。其次，涉案的《建筑工程劳务分包合同》中约定原告的承包方式为“包清工、包工期、包质量。包安全、包文明施工”。即原告所承办的湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园楼土建工程，除材料部分外，人工费用（包括被告向原告工组工人支付的劳务费）均包含在合同约定的135元/㎡的范围内。除此之外，原告产生合同约定承包范围内的零工或其他劳务费用，被告不再予以支付，但因原告违反合同约定，不予施工或施工质量未达标，致使被告额外支出的人工费用、修缮费用，应在合同总价款内予以扣除。故，结算单中零工4万元不予认可外，还应扣除41320元，原告实际已经超付。被告不存在逾期付款的违约行为，如存在下剩工程款未付清的，需在建设单位支付后再行支付。依据涉案合同第四条的约定：“该工程款以建设单位支付后按照此工程量进行支付”。发包方宁夏某开发集团公司开发向建设方宁夏方圆建设工程有限公司支付的工程款仅为全部工程款的80%，同时，双方约定预留5%的工程价款为质保金，待竣工验收两年后根据维修情况再行支付。涉案劳务部分工程价款按733725元计算，被告支付给原告的工程款已超过99%，即使存在下剩工程款未付，被告也不存在逾期付款违约行为无需支付违约金和利息，下剩的工程款应在宁夏某开发集团公司向被告方圆公司支付到位后，再向原告支付。综上，被告已经支付工程款（劳务费）至729417元，工程款已经按照合同约定基本付清甚至已经超付。被告宁夏方圆建设工程有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了证据交换和质证。被告杨占喜提交的《建筑工程劳务分包合同（土建）》、设计图纸，原告认可无异议，上述证据内容客观，与本案有关联，本院予以采信。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《湖畔嘉苑四期幼儿园农民工工资支付情况表》、《工程款支付明细》均系复印件，被告杨占喜不予认可，无法核实其真实性，本院不予采信。被告杨占喜提交的工程量结算单系复印件，原告当庭不予认可，无法核实其真实性，本院不予采信；被告杨占喜提交的付款凭证内容客观，与本案有关联，本院予以采信，具体付款金额以本院核算的为准；被告杨占喜提交的罚款单、整改通知单、《收据》、零工付款凭证、《湖畔嘉苑四期幼儿园个工种住宿表》、《情况说明》，原告均不认可，不能证实被告杨占喜的证明目的，本院不予采信；被告杨占喜提交的《湖畔嘉苑Ⅲ起3#、4#、6#、7#公建及Ⅳ幼儿园（三标段工程补充协议）》、《工程竣工验收备案表》仅能证实湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园，竣工验收日期为2018年10月28日，对该部分证明目的予以认可，对其他证明目的不予认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年，宁夏某开发集团公司与被告宁夏方圆建设工程有限公司签订《湖畔嘉苑Ⅲ期3＃、4＃、6＃、7＃公建及Ⅳ期幼儿园（三）标段工程补充协议》，将湖畔嘉苑Ⅲ期3＃、4＃、6＃、7＃公建及Ⅳ期2＃幼儿园交由被告宁夏方圆建设工程有限公司进行施工。2017年4月19日，原告（乙方）与宁夏方圆建设工程有限公司湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园项目部（甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定将湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园从基础砖胎模到结构封顶所有砼浇捣、砖墙砌体、配合砖砌体、建筑垃圾处理填埋（包括浇捣一次砼、清理一次楼层漏浆及漏砼余料）及室内抹灰工程交由原告施工，承包方式为包清工、包工期、包质量、包安全、包文明施工；协议单价为135元/平方米，基础与主体结构封顶后支付完成工作量60%，砌体完成后支付累计完成工程量的60%，抹灰、屋面完成后支付累计完成工作量的80%，室外散水完成后支付总工程量的95%，剩余5%待工程竣工后一个月内一次性付清。甲方负责安排施工人员住宿，安排施工人员集中就餐的场所。合同还就其他内容进行了约定。合同落款处甲方加盖“宁夏方圆建设工程有限公司湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园项目资料专用章”并签署现场负责人“施某某”，原告在乙方处签字。合同签订后，原告进行施工。被告于2017年7月26日共计向原告支付13万元，于2017年8月9日支付原告1万元，于2017年8月24日支付10万元，于2017年9月20日支付20万元，于2017年9月22日支付5万元，2017年11月24日支付5万元，2018年1月30日支付3300元，2018年2月9日支付3400元，2018年2月14日支付3.3万元，2018年8月19日支付19717元，2019年1月17日支付4万元，共计向原告支付工程款639417元，剩余工程款未支付。湖畔嘉苑Ⅳ期2＃幼儿园工程于2018年3月15日竣工，于2018年10月28日经验收合格并取得竣工验收备案表。现原告以被告欠付其工程款为由诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告与被告杨占喜均认可原告完成的工程量为5435平方米。本院认为，涉案工程系宁夏某开发集团公司发包给被告宁夏方圆建设工程有限公司，且原告与被告杨占喜均认可被告宁夏方圆建设工程有限公司给原告支付工程款，合同上亦加盖“宁夏方圆建设工程有限公司湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园项目资料专用章”，故涉案工程系被告宁夏方圆建设工程有限公司分包给原告。被告宁夏方圆建设工程有限公司将涉案工程分包给不具有施工资质的个人，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，但原告已经完成涉案工程且涉案工程已竣工验收，被告宁夏方圆建设工程有限公司应支付原告工程款。原告提交的《湖畔嘉苑四期幼儿园农民工工资支付情况表》、《工程款支付明细》系复印件，被告杨占喜不予认可，被告杨占喜提交的《工程量结算单》亦系复印件，原告不予认可，双方就各自主张结算的工程款均未提交的有效证据证实，本院对其主张均不予采信。原告及被告杨占喜在庭审中均认可原告完成的工程面积为5435平方米，按照合同约定按135元/平方米结算，则原告完成的工程总价款为5435平方米×135元/平方米＝733725元，原告未提交有效证据证实还存在其他工程款，故本院确认原告的工程款为733725元，被告杨占喜提交的《付款凭证》，结合原、被告的当庭陈述，能够证实被告向原告支付工程款639417元，依照合同约定，被告宁夏方圆建设工程有限公司应在竣工后一个月内一次性付清全部工程款，《工程竣工验收备案表》中载明的竣工日期为2018年3月15日，被告宁夏方圆建设工程有限公司应于2018年4月15日之前支付原告全部工程款，故原告要求被告宁夏方圆建设工程有限公司支付原告工程款94308元（733725元－639417元）的诉讼请求本院予以支持，对原告多主张的工程款本院不予支持。被告杨占喜主张原告完成的工程存在扣款及罚款的情形，原告不予认可，被告杨占喜未提交有效证据证实，对其主张本院不予采信。原告主张被告杨占喜挂靠被告宁夏方圆建设工程有限公司将涉案工程分包给原告施工，被告杨占喜不予认可，原告未提交有效证据证实，故其要求被告杨占喜承担付款责任的诉讼请求本院不予支持。被告宁夏方圆建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权、质证权的放弃，对此，其应承担相应责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁夏方圆建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴长春工程款94308元；二、驳回原告吴长春的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5048元，原告吴长春负担3143元，被告宁夏方圆建设工程有限公司负担1905元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 魏丽波人民陪审员 李晓兰人民陪审员 金玉秀 二〇一九年十一月二十日书记员 李晓艳本案适用法律条款如下：《中华人民共和国建筑法》第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。