山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5308号 上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司，住所地：山东省巨野县人民路256号。 法定代表人：仝保柱，总经理。 委托诉讼代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：步德田，山东泉泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高合峰（曾用名高峰），男，1979年6月2日生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：李宗福，山东天地方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）常圣勇，男，1968年2月8日生，汉族，住山东省临朐县。 上诉人山东百世建设集团有限公司（以下简称百世建设公司）因与被上诉人高合峰、常圣勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百世建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项由百世建设公司承担4812370.47元及利息连带清偿责任；驳回高合峰对百世建设公司的起诉。事实和理由：1、张某在涉案工程临朐县中央商务区二期安置楼施工期间系百世建设公司副经理，但其系由常圣勇聘用并担任该工程的项目经理。张某实施的行为应由雇佣人常圣勇承担，而不应由百世建设公司承担。且张某仅在临朐县中央商务区二期安置楼施工期间受常圣勇聘用，其出具的结算意见书系在2018年春节前，系在涉案工程施工完成5年以后出具，不符合日常生活习惯，亦超出聘用期间，其出具的结算意见不具有法律效力。2、该结算书并非张某真实意思表示，是高合峰为了与常圣勇对账，由高合峰口述，张某书写，系高合峰的意思表示，并非真正的结算单，不应作为定案依据。从双方签订的《承包合同》关于“所有户型统一下浮15%”的约定以及合同的履行看，均是按下浮15%进行的资金分配，该资金分配双方当事人均认可，张某出具的结算意见不符合双方的交易习惯，不符合实际情况。2019年4月8日，张某出具了情况说明，应作为有效证据认定。3、2017年11月份，张某从百世建设公司离职，并被其他公司聘用，其作出的行为不应由百世建设公司承担。且张某仅系临朐县中央商务区二期安置楼工程常圣勇聘用的项目经理，并非粟山片区工程的项目经理，无权对粟山片区工程作出任何表示。4、一审判令要求按6%支付利息不够合理。5、一审法院判令百世建设公司承担连带责任没有法律依据，应依据合同相对性由常圣勇一人承担责任。 高合峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 常圣勇未提交书面答辩意见。 高合峰向一审法院提出诉讼请求：依法判令百世建设公司、常圣勇支付工程款6509333元及利息；本案诉讼费用由百世建设公司、常圣勇承担。 一审法院认定事实：2011年10月20日，百世建设公司与常圣勇签订单位内部承包合同一份，约定临朐县中央商务区二期1＃-19＃楼工程实行内部承包，由集团内部第八工程公司代表集团公司进行具体管理，具体内容如下：1、本合同在开标或议标前签订，此合同签订后项目部方可参与该工程投标或议标。2、凡非集团公司正式项目经理参与投标或议标的，必须聘用集团公司正式项目经理，该项目经理代表投标（或议标）人在本合同中签字认可，施工期间不得更换项目经理。3、在收到中标通知书并与发包人签订合同后，由项目部负责组织施工，根据集团公司与发包人所签合同要求，项目部组织施工人员和机械设备，进行正常施工活动。4、项目部必须遵守集团公司的各项规章制度，执行集团公司与发包人所签合同中的各项条款，独立核算，自负盈亏。5、项目部确保本工程自2011年8月20日至2012年10月15日竣工，确保达到集团公司与发包人签订的工程质量标准和公司指定创优或安全目标，本工程必须达到合格标准，现场文明施工必须达到安全文明工地标准。6、项目部必须对本工程的安全生产负全责，按照百世公司安全教育培训制度对职工进行安全教育，施工中采取有效的安全防护措施，杜绝重大伤亡事故，并在开工前与分公司签订安全管理目标责任书。7、向发包人收取工程款时，按照集团公司财务管理规定，必须凭集团财务所开具的票据向发包人收款，款项进入集团公司账户后按照程序进行使用，不允许项目部负责人从发包方处私自打白条领款，如有违犯，集团公司将进行重罚，按打白条金额的30％进行处罚。8、本工程合同造价10138万元，根据百世公司内部规定，结合该工程实际情况，项目部自愿按规定交纳2％的管理费，各种税金在工程所在地按规定缴纳。9、集团公司对项目部拨付工程款时应按照百世集团财务管理制度进行拨付，并经分公司经理签字认可。10、项目部接受集团公司及分公司的各种质量、安全检查，对检查中提出的各种整改项目及时予以整改，施工中如违犯操作规程，安全管理规定或不按规定整改的，分公司有权强行责令停工整改，情节严重者，按规定给予罚款，由于失职而造成重大事故和经济损失的给予责任人撤职或交有关部门处理，在施工过程中，发生质量、安全事故时，造成经济损失由项目部负责。．．．．．。合同落款处，百世建设公司由其副经理张某签名，常圣勇在项目部经理处签名。 百世建设公司中央商务区安置楼项目部与高合峰签订单位内部承包合同一份，合同约定根据百世建设公司各项管理规定，确定临朐县中央商务区二期安置楼工程8＃、10＃、11＃楼实行内部承包，由集团内部第八分公司代表集团公司进行具体管理，签订此内部承包合同，承包方式为包工包料，第七条约定本合同段造价1685万元，根据百世建设公司内部财务管理规定并结合该工程实际情况，本合同价为固定价合同，本合同依据中标价：所有户型统一下浮15％，每平方1083.75元，其中ＡＢ户型不增加任何费用，Ｃ户型在下浮基础上每平方米增加15元，Ｄ户型在下浮基础上每平方基础上每平方米增加25元，Ｅ户型在下浮基础上每平方米增加35元，所有调整价按设计户型面积增加，其余不增加，所有材料试验费、资料费、工程保险及各种安全防护费用由高合峰承担，施工期间如工程出现变更或者签证，由总承包人对各合同段进行资料汇总，统一与发包方办理工程结算，原招标文件中发包人暂定的部分材料价格，如发包人在施工期间出现材料价格下浮或上浮，按最终审计的工程量及材料签证价格作为最终结算；第八条约定百世建设公司对项目部拨付工程款时，应按照百世建设公司财务管理制度进行拨付，并经分公司经理审核签字认可，工程拨付按发包人在合同中约定的拨款方式进行（按月形象进度完成工程量总价的70％），进度款由临朐分公司统一进行分配，工程款到百世建设公司财务后按各栋号审定总价扣除税金管理费后，按栋号进行支付，领款人由各栋号代表自主安排到财务办理领款手续，但不允许随意更换人员到财务办理领款手续；合同第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条内容分别与百世公司与常圣勇签订的单位内部承包合同的第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条内容一致。合同落款处，百世建设公司临朐分公司代表处由张某签名并加盖百世建设公司中央商务区安置楼项目部印章，高合峰在项目部代表处签名，合同上未注明签订时间。 临朐县中央商务区二期8＃、10＃、11＃安置楼于2011年8月开工，2013年9月交付使用。2015年3月16日，百世建设公司制作中央商务区二期1＃-19＃楼资金分配表（对账明细单）一份，载明中央商务区二期8＃、10＃、11＃楼合同中标价为1687万元、已拨付工程款为1518.30万元、实领工程款为12904821元（1033356元有异议），常圣勇在项目负责人处签名、高合峰在工地负责人处签名、张某在公司负责人处签名。 2015年8月份，百世建设公司制作中央商务区二期1＃-19＃楼工程结算明细表一份载明：8＃住宅楼项目：负责人为高峰、土建工程3589905.64元、安装工程498405.89元、基础加深部分117246.56元、社会保障金83395.21元、结算总值4288953.30元、分配总值（扣社保金）4205558.08元、应扣税金管理费233829.03元、结算费用15000元、审计费36000元、应领工程款3920729.05元，10＃住宅楼项目：负责人为高峰、土建工程5376609.26元、安装工程656199.88元、基础加深部分69772.58元、社会保障金12517.98元、结算总值6224099.70元、分配总值（扣社保金）6102581.72元、应扣税金管理费339303.54元、结算费用15000元、审计费40000元、应领工程款5708278.18元，11＃住宅楼项目：负责人为高峰、土建工程5339183.94元、安装工程656199.88元、基础加深部分121884.90元、社会保障金125524.98、结算总值6242793.70元、分配总值（扣社保金）6117268.72元、应扣税金管理费340120.14元、结算费用15000元、审计费35600元、应领工程款5726548.58元。 2016年1月份，百世建设公司与建设单位、临朐县安置楼建设工程指挥部、审计部门、咨询单位共同审定，临朐县中央商务区二期8＃、10＃、11＃安置楼工程结算审定价分别为4288953.30元、6224099.70元、6242793.70元。百世建设公司与临朐县城市建设投资开发有限公司签订临朐县政府采购建设项目施工合同一份，约定由百世公司承建临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼建设工程，合同对工程名称、工程地点、工程内容、工期、质量标准、工程价款等作了明确约定，合同未注明签订时间。临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼工程于2012年6月开工，2014年5月交付使用。 2016年3月20日，百世建设公司制作西马家庄、粟山、中央商务三期资金分配表（兑账明细单）一份，载明粟山片区5＃-9＃楼：合同中标价2363万元、已拨付工程款2183元、实领工程款16875653.00元。在另一份同样内容的西马家庄、粟山、中央商务三期资金分配表（兑账明细单）上常圣勇在经办人栏签名，高合峰在工地负责人栏签名，姚树林（百世公司工会主席）在项目负责人栏签名，2016年6月12日，常圣勇在上面注明“以上16875653属实”并签名并捺印，姚树林、张某以在场证明人身份在上面签名并捺印，郭本友（百世公司法务人员）以见证人身份在上面签名并捺印。2016年7月，百世建设公司与建设单位、临朐县安置楼建设工程指挥部、审计部门、咨询单位共同审定，临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼工程结算审定价分别为4312312.45元、4349701.94元、4399258.25元、4465999.08元、7244959.01元。 2018年春节前，张某向高合峰出具中央商务二期8＃、10＃、11＃安置楼工程结算明细表和粟山片区安置楼工程结算明细表各一份，中央商务二期结算明细表内容如下：工程总结算：8＃4288953.30元、10＃6224099.70元、11＃6242793.70元，共计16755846.70元，扣管理费、税金10％，计1675584.67元（16755846.70元×10%），扣劳保金330438.17元（83395.21＋121517.98＋125524.98），剩余工程款16755846.70-1675584.67-330438.17＝14749823.86元，已领工程款12904821元，下欠工程款14749823.86-12904821＝1845002.86元；粟山片区安置楼结算明细表内容如下：总结算24772230.73元，扣减管理费税金6％1486333.84元，应扣减结算劳保2.03％502876.28元，剩余工程款22783020.61元（24772230.73-1486333.84-502876.28），粟山已领工程款16875653、临朐法院划拨1400000.00元、临朐法院划拨200000.00元、指挥部代支工资材料1340000.00元，共计19815653元，尚欠2967367.61元（22783020.61-19815653）。张某未在两份结算明细表上签名。本案审理期间，常圣勇后同意按照上述两份结算明细表中的结算标准与高合峰结算工程款，认可临朐县中央商务区二期8＃、10＃、11＃安置楼应支付高合峰的总工程款是14749823.86元，粟山片区5＃-9＃安置楼工程应支付高合峰的总工程款是22783020.61元，高合峰亦同意按照上述结算标准与常圣勇结算工程款，高合峰自认的已付工程款数额与两份结算明细表上载明的数额一致。 百世建设公司、常圣勇在庭审中均认可临朐县中央商务区二期1＃-19＃安置楼工程、临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼工程是常圣勇借用百世公司资质中标施工，常圣勇将临朐县中央商务区二期8＃、10＃、11＃安置楼及临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼工程转包给高合峰施工，高合峰是该部分工程的实际施工人。 一审法院认为，根据百世建设公司与常圣勇签订的内部承包合同的约定，常圣勇以百世建设公司项目部的名义承揽临朐县中央商务区二期1＃-19＃安置楼工程，常圣勇独立核算，自负盈亏，百世建设公司未对常圣勇提供任何资金支持，发包方支付的工程款通过百世建设公司拨付，常圣勇向百世建设公司缴纳一定比例的管理费，常圣勇与百世建设公司之间的关系符合借用资质关系的特征。临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼工程双方亦是按照该管理模式运作。百世建设公司与常圣勇亦认可双方之间系借用资质关系。因此，认定百世建设公司与常圣勇在案涉工程中的关系系借用资质关系，百世建设公司系出借资质方，常圣勇系借用资质方即实际施工人。 常圣勇以百世建设公司的资质承揽临朐县中央商务区二期1＃-19＃安置楼工程、临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼工程后，将临朐县中央商务区二期8＃、10＃、11＃安置楼及临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼工程非法转包给高合峰施工，且高合峰未取得建筑施工企业资质，双方之间的建设工程转包合同因违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。但是，案涉工程已经竣工交付使用多年，高合峰要求参照双方约定支付工程款的请求，应予支持。常圣勇作为实际施工人应当向高合峰履行支付工程款的责任，百世建设公司作为出借资质方应当对案涉工程款承担连带清偿责任。张某最后向高合峰出具的中央商务二期8＃、10＃、11＃安置楼工程结算明细表和粟山片区5＃-9＃安置楼工程结算明细表，张某虽未签名，但两份结算明细表内容完整，计算准确，相关数据与查明的数额一致，张某系百世建设公司的副经理和常圣勇聘用的临朐县中央商务区二期安置楼工程的项目经理，且常圣勇与高合峰作为合同双方当事人均同意按照结算明细表中的结算标准结算工程款，因此，该两份结算明细表中的结算标准应当作为当事人最终确认的工程款结算依据。关于已付工程款数额，包括法院扣划款项、指挥部代支工资、材料款等，高合峰自认的数额与两份结算明细表中载明的数额一致，除此之外，百世建设公司与常圣勇均未提供证据证明还存在其他付款情况。因此，认定百世建设公司与常圣勇欠付高合峰临朐县中央商务区二期8＃、10＃、11＃安置楼工程的工程款数额为1845002.86元，欠付临朐县粟山片区5＃-9＃安置楼工程的工程款数额为2967367.61元，共计4812370.47元。案涉两处安置楼工程在2016年7月4日前均已交付使用，高合峰要求自2016年7月4日起按照年利率6％支付工程款利息的请求合理，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、常圣勇支付高合峰工程款4812370.47元，并按照年利率6％支付自2016年7月4日至付清之日的利息，于本判决生效后十日内付清；二、山东百世建设集团有限公司对判决第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回高合峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57366元，由高合峰负担12067元，由常圣勇、山东百世建设集团有限公司负担45299元。保全费5000元，由常圣勇、山东百世建设集团有限公司负担。 二审中，百世建设公司申请证人张某出庭作证，证人陈述，关于两份结算单据确系证人书写的，但系根据高合峰的意思书写；该两份单据系证人个人书写，也是高合峰的意思表示，与百世建设公司无关；一审中根据法院要求，也出具了情况说明。针对证人的陈述，百世建设公司质证称，证人陈述与事实一致；两份单据不能作为定案依据，证人的行为亦不应由百世建设公司承担。高合峰质证称，证人系百世建设公司的副总，是唯一了解涉案工程的人，也是工程结算方面的专家，两份结算也得到了常圣勇的认可，应当作为定案依据。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，高合峰实际参与了涉案工程的施工，在涉案工程竣工验收后，应当取得相应报酬。百世建设公司虽对涉案工程的结算持异议，但其提交的反驳证据并不足以推翻一审法院对涉案工程结算的认定。从查明的事实看，常圣勇系挂靠百世建设公司对涉案工程进行施工。百世建设公司明知常圣勇借用其资质从事施工活动，却自愿向其提供相关资质材料，无论百世建设公司是否向常圣勇收取施工管理费，对常圣勇借用其资质所产生的债务均应承担相应的法律后果，百世建设公司应当与常圣勇共同承担向高合峰的付款责任。高合峰要求按年利率6%支付欠付工程款利息，并不违反相关法律规定，一审予以支持并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人百世建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45299元，由上诉人山东百世建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十一月二十一日 书记员  褚诗舒