辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1452号上诉人（原审原告）：谢某某，男，1951年9月30日出生，汉族，现住抚顺市东洲区（户籍地抚顺市新宾满族自治县）。委托诉讼代理人：谢某1，男，1977年6月13日出生，汉族，住抚顺市东洲区。（系谢某某儿子）委托诉讼代理人：亓飞，辽宁新霁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜某，女，1984年8月22日出生，汉族，户籍地抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李某，男，1986年4月10日出生，汉族，户籍地抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：魏连成，北京市京泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地抚顺市顺城区。负责人：朱某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某某，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：金某某，男，1986年3月18日出生，汉族，户籍地抚顺市东洲区。原审第三人：孙某，男，1987年3月6日出生，汉族，户籍地抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：沈东民、肇颖，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。原审第三人：阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地抚顺市顺城区。负责人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某1，该公司职员。上诉人谢某某、姜某因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司(以下简称“人保抚顺分公司”)、金某某、原审第三人孙某、阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称“阳光保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢某某的委托诉讼代理人谢某1、亓飞、上诉人姜某的委托诉讼代理人李某、魏连成、被上诉人人保抚顺分公司委托诉讼代理人王某某、被上诉人金某某、原审第三人孙某的委托诉讼代理人沈东民到庭参加诉讼，原审第三人阳光保险公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢某某上诉请求：1、请求贵院依法改判（2019)辽0403民初1701号民事判决书的部分判决内容，支持上诉人营养费30240元、护理费54583.2元、误工费59122.98元、伤残赔偿金365951.6元、精神损害抚慰金78418.2元、鉴定费8000元、住宿费3338元、被抚养人生活费67883.2元；2、请求被上诉人承担原审诉讼费用11715元，并承担本案的上诉费用。事实与理由：关于鉴定意见书的真实性、合法性，上诉人依据鉴定结论主张的营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等有据可依。第一、上诉人认为，司法鉴定意见书的出具程序和内容均符合法律规定，应该予以采纳。司法鉴定意见书由抚顺市公安局交警支队东洲交通警察大队委托具有鉴定资格的上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所进行鉴定并出具，鉴定过程交警刘翔全程陪同，该鉴定意见具有真实性和合法性。关于该鉴定机构前后共出具两份鉴定意见书、适用法律标准问题一事，上海旭正医学科技有限公司己经出具详细的说明材料，证实了鉴定意见书的真实性及合法性的问题。第二、上海市司法局司法鉴定管理处、上海市司法鉴定协会于2017年5月23日发布官方文件《上海市司法局上海市司法鉴定协会关于〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉GB18667-2002与〈人体损伤致残程度分级〉标准衔接适用问题的意见》明确指出：发生在2017年3月23日之前的交通事故或者其他人身损害，司法鉴定机构接受委托进行伤残评定时，适用的评残标准，以鉴定委托为准。上诉人谢某某受伤时间为2016年11月8日，抚顺市东洲区交警大队委托时在委托书中明确注明适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，因此得出的鉴定结论并不违法相关法律、法规。第三、上诉人在审理过程中并未看到原审法院向鉴定机构发出的《接受询问通知书》的书面材料，且未对该项在诉讼过程中产生的证据予以质证，原审法院认为鉴定机构逾期未对询问作出回复，故不采信鉴定意见的结论，驳回了上诉人依据鉴定结论主张的营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等的诉讼请求，上诉人不予认可。综上所述，请求贵院查明事实后，适用相应的法律、法规，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。金某某二审辩称，听从法院判决。姜某二审辩称，谢某某提出的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉。谢某某提出的上诉赔偿请求在一审开庭时已经经过质证，我们对此提出了质证意见。鉴定机构经一审法院依法进行通知并没有到庭应诉质证的问题，人大常委会《关于司法管理问题决定和司法鉴定通则》47条有明确规定，诉讼中当事人对鉴定意见有异议，人民法院通知应该出庭作证。本案中，鉴定结论作为民事诉讼结论的一种，应该进行质证，人民法院传唤鉴定部门，拒绝到庭质证，是对质证权利的放弃，应该承担不利法律后果。人保抚顺分公司二审辩称，我公司认可一审判决赔偿内容。孙某二审辩称：认可一审判决。谢某某的上诉请求及事实理由没有事实依据和法律依据，人民法院不应该支持，应依法驳回。一审谢某某向法院提交的鉴定机构出具的鉴定意见，在委托程序上违法，在鉴定时没有通知本案的其他当事人，该鉴定机构受理时是2017年9月，而当时所引用的道路交通事故伤残评定标准已经废止，该机构以此定残违反法律规定。根据两高三部2016年4月18日颁布新的人身损伤程度致残分级规定，2017年1月1日起道路交通事故和人身损害案件全部适用新的分部分级进行定残。一审该鉴定机构没有按照法庭的标准到庭进行质证，向交警部门出具的说明无法令人信服。阳光保险公司未答辩。姜某上诉请求：1、请求二审法院改判一审判决第三项，为上诉人姜某不承担对原审原告谢某某110581.34元的赔偿责任。2、孙某依法承担本案的赔偿责任。3、上诉人姜某也不负担案件受理费2503元的责任。事案与理由：东洲法院1701号民事判决认定事实错误，适用法律错误，在无任何证据的情况下强行判决上诉人承担本案赔偿责任，严重侵害了上诉人的合法权益。原判决本院认为中认定“第三人孙某为被告姜某直接雇佣的夜班司机，被告金某某虽不是被告姜某直接雇佣的司机，但金某某完成运输后的收益（份子钱）归被告姜某所有，姜某与金某某实际上已形成雇佣关系，发生案涉交通事故，应由姜某承担相应的损害赔偿责任，金某某肇事后逃逸，应承担连带责任”是错误的。本案是借车肇事纠纷，不涉及任何雇佣关系，不存在上诉人姜某收取金某某借车使用而产生的份子钱，更不存在实际上的雇佣关系，让一个在本案中无任何民事责任的人承担赔偿显失公平、公正。一是上诉人与司机孙某之间的法律关系与本案没有实质的关联，本案的发生是由司机孙某私自借车而发生，本案作出的任何认定，都改变不了本案因借车而发生交通事故的性质；二是上诉人与肇事人金某某不认识，在此法律情形下如何发生雇佣法律关系；三是肇事人金某某完成运输后的收益（份子钱）归被告姜某所有的直接具体的证据在哪里；四是姜某与金某某实际上己形成雇佣关系的法律特征，其中明示或默认的行为在哪里；五是本案适用的类推推定既没有法律根据，更没有法律事实。本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定是错误的。本案是借车交通肇事纠纷，而非雇佣关系纠纷。根据本案借车的法律事实，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第49条的法律规定。上诉人的车辆经过交管部门每年一度的质量安全检测，是性能安全运行良好的车辆，同时经过人保财险和阳光财险承保了交强险及商业三者险50万，有能力和保障车辆肇事后的损害赔偿，上诉人在本案中从始至终不知情。没有责任。本案是非颠倒，黑白混淆，本不应承担赔偿责任的人，判其赔偿，应当承担赔偿责任的人在本案判决中却逍遥法外。本案是因孙某私自借车，未尽审查义务将车借给了一个没有出租车营运资格证的人来驾驶而引起的，孙某从始至终向车主隐瞒了整个借车肇事的全部事实。是因果关系联系最密切的当事人，是本案直接的民事过错人，然而本案却没有判其承担任何民事赔偿责任。综上，鉴于本案存在认定事实错误，适用法律错误，显失公平的法律情形，上诉人恳请二审人民法院依法改判，还给上诉人公平、公正。谢某某二审辩称，原审法院认定金某某与姜某形成雇佣关系与事实相符，同时根据侵权责任法、最高人民法院审理人身损害赔偿案件司法解释，雇员在雇佣活动中致他人损害，雇主承担赔偿责任，本案应该按照谢某某的上诉请求超出保险范围外的，姜某与金某某共同承担全部合理合法损失。金某某二审辩称，我愿意承担谢某某一切赔偿，与姜某和其他人无关。人保抚顺分公司二审辩称，姜某上诉请求不涉及我方。孙某二审辩称，我们认为明显不符事实也没有证据，不应予以采纳。姜某作为肇事车辆的实际所有人，毋庸置疑，孙某受雇于姜某，从事夜班司机，有时有事找姜某，姜某也表示可以找他人代班，事发当天也是孙某因生病替姜某找到金某某，而金某某当天开夜班车进份子钱给了姜某，所以原审认定金某某和姜某形成事实关系合理合法。阳光保险公司未答辩。谢某某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费116060.36元、伙食补助费5040元、营养费30240元、护理费54583.2元、误工费59122.98元、伤残赔偿金365951.6元、精神损害抚慰金78418.2元、鉴定费8000元、辅助器具费650元、住宿费3338元、交通费10000元，被抚养人生活费67883.2元，共计799289.54元；2.判令保险公司在保险范围内先行赔付；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告姜某系辽Ｄ×××**号出租车车主，被告金某某系该车辆实际驾驶人。2016年11月8日凌晨3时20分许，被告金某某驾驶辽Ｄ×××**号出租车在东洲区行驶，行驶至事故地点与谢某某相撞，相撞后驾车逃逸，造成车辆损坏，谢某某受伤昏迷。抚顺市公安局交警支队东洲交通警察大队【2017】第00025号道路交通事故认定书认定：被告人金某某负事故的全部责任，原告无责任。被告姜某作为肇事车辆的实际所有人，依法应对以上损失承担连带赔偿责任。被告保险公司作为肇事车辆的保险人，依法对上述损失在保险责任范围内承担赔偿责任。被告金某某辩称，1.对事故发生的时间、地点及责任认定均有异议。金某某是临时替班开出租车，本次事故发生时金某某不知情，事后交警队找其询问时通过路段监控认为金某某有发生交通事故的嫌疑，在此情形下金某某承认在这个路段开过车，但并不知道撞过人。金某某收到责任认定书后因为不懂法没有行政复议才导致今天的诉讼。2.案涉车辆所有人、经营者为姜某，第三人孙某是姜某雇佣的夜班司机，且孙某给姜某开出租车已长达一年多的时间，在此期间，车主已经授权如果有事可以找临时替班司机开车。2016年11月7日孙某因生病找金某某替班开车，金某某接受孙某的授权临时给姜某开出租车的行为实际上也形成了雇佣关系，且金某某将份子钱交给了姜某，故认为原告诉求合理、合法的部分应先由车辆投保的交强险限额内100%赔偿，超出交强险的部分应该由姜某承担责任，金某某不承担赔偿责任。3.原告诉请的营养费没有依据，不认可。4.原告提交的鉴定意见所适用的法律、法规及标准存在瑕疵和错误，故对原告诉求的伤残赔偿金及精神抚慰金不认可。需强调的是，案涉事故虽然发生在2016年11月8日，原告通过6家医院的治疗到2017年9月27日，自己委托上海鉴定所鉴定。中华人民共和国人身损害赔偿标准在2017年1月1日已适用人体损害的分级标准，但该鉴定所适用是早已作废的交通事故人身损害赔偿标准，故认为鉴定不合法。鉴定所于2018年12月14日向辽宁省抚顺市公安局交通警察支队东洲交通大队出具了关于鉴定的情况说明，说明中对错误作出的更正也恰恰说明了鉴定机构明知2017年1月1日就已经颁布了新条文，却适用了旧条文，因此我方认为该鉴定意见不能作为定案依据。5.本次事故发生在2016年，原告受伤后经过6家医院的治疗，但没有看到转诊证明，认为原告没有转诊记录且在平级医院，所以对赔偿责任依据和数额不认同。7.对原告诉请的各项赔偿质证中发表意见。费用计算依据按照2017年的标准计算。被告姜某辩称，1.被告姜某与被告金某某不认识，在本案中没有任何法律关系。2.第三人孙某是被告姜某车辆的承租人，孙某将车辆私自借给被告金某某驾驶，被告姜某不知情，交通事故发生后承租人孙某、被告金某某也未将交通事故的过程及结果通报给姜某，整个事故过程姜某不知情、不清楚。3.承租人孙某擅自将承租的车辆借给被告金某某驾驶，造成了本案交通事故的发生，被告金某某在事故发生后选择了逃避责任，驾车逃离现场是引起本案事故的全部过错责任人。4.被告姜某所有的辽Ｄ×××**号出租车机械性能良好，是安全正常运营的出租车。5.辽Ｄ×××**号出租车辆手续齐全，被告姜某具备客运出租资格。6.辽Ｄ×××**号出租车于2016年5月9日至2017年5月8日在人民保险公司投保了交强险，于2016年5月9日至2017年5月8日在阳光保险公司投保了50万元的第三者责任保险，具备了交通事故的赔偿保障能力。7.第三人孙某与被告姜某存在出租车辆租赁法律关系，被告金某某和第三人孙某是本案交通事故的民事责任人，应承担全部民事赔偿责任。8.案涉鉴定出现了两个鉴定结论，我方认为在证据规则上不具备三性。两个鉴定意见书内容不同；委托人不同，其中一份是谢某某，另一份是东洲区交通队；鉴定人员不同，三个人中有一个人不同；该鉴定意见依据的道路交通事故受伤人员伤残评定和人体损害程度鉴定标准已经被两高三部人体损害分级规定所废止，2017年1月1日起就执行了新规定，案涉鉴定意见，一份为2017年10月31日、另一份为2017年11月22日，应该适用分级规定了。很显然超出了程序问题，更是超出了法律瑕疵，因此对鉴定书不认可。被告人民保险公司辩称，本案肇事车辆于2016年5月9日至2017年5月8日在我公司投保了交强险，对于伤者的鉴定费、复印费、诉讼费不在保险公司的赔偿范围内。另外，本次诉讼原告参照的是2019年标准有错，按照最高院的规定，应该按照第一次庭审时2018年3月12日的标准适用的是2017年标准计算相应的各项费用。第三人孙某辩称，1.第三人孙某不是车辆的所有人也不是本案车辆肇事方，对该起事故不应该承担任何责任。2.孙某是受雇于车辆实际所有人姜某从事夜班司机工作，在从事夜班司机工作中也出现过由自己有事或生病无法从事工作，也为此找到了车辆实际所有人姜某，姜某也明确表示孙某可以替他找其他司机代班，而孙某案发当天也是因为有病找到了被告金某某，为姜某开夜班车，而金某某开车将收入的份子钱交给了姜某，金某某也作为姜某的受雇的司机。3.关于本案的伤残鉴定结论，同意金某某的意见，补充：（1）我方认为交警部门作为国家行政机关无权对民事诉讼的相关鉴定进行委托，根据法律规定交警部门只有因对交通事故责任划分所需要的鉴定进行委托，委托程序违法；（2）通过该鉴定的受理时间及交警部门出具的所谓委托，该鉴定是在原告自行找到该鉴定机构后在该鉴定机构认为能够为其出具鉴定报告的情况下，又到交警部门办理所有的委托，显然这种委托在程序上是不符合法律规定的；（3）该鉴定机构鉴定时交警部门没有通知本案的其他当事人，剥夺了本案其他当事人参与鉴定及对鉴定的知情权，程序违法；（4）该鉴定机构是2017年9月受理该鉴定，2017年10月和2017年11月分别出具两个鉴定报告，显然该鉴定报告所采用的道交标准是已经废止的标准，根据两高及三部在2016年4月18日颁布了《人体损伤致残程度分级》作为新的身体损伤伤残评定标准，且在2017年1月1日正式实施，新标准实施后，原来的标准同日废止，即从2017年1月1日起所有的交通肇事及人体损伤的评残均应适用新标准，这一点在两高三部颁布新标准当中已经作了明确的说明，进一步说明上海鉴定所所作的鉴定引用标准是错误的，其在2018年12月14日给交警部门作出的说明更是错误的，其称因交通肇事发生在2016年，所以要适用以前的道交标准，这明显违反相关的法律规定，且在我们现今处理的所有交通事故案件，发生在2017年1月1日之前的交通事故在2017年之后进行评残的均适用新标准，这块我方可以向法庭提供鉴定结论，因此上海鉴定所的鉴定报告程序违法、适用标准违法、结论违法。在2018年12月14日给交警部门出具的说明不能对他的鉴定结论做出合理解释，因此该鉴定人民法院不能予以采信。4.通过在交警部门的多次委托，和我们两次一审法院审理期间的多次委托，无论是抚顺市的鉴定机构、辽宁省的鉴定机构包括北京的鉴定机构均没有受理，进一步说明上海的鉴定结论是严重错误的，而人民法院所委托的包括中国医大司法鉴定中心和沈阳医学院这两家在辽宁省均是权威的机构，他们都没有给予鉴定，进一步说明该鉴定结论的错误性。综上请人民法院依法不采信该鉴定机构的鉴定结论。第三人阳光保险公司辩称，肇事司机是逃逸，根据中国保险行业协会机动车综合示范商业条款的第二章第二十四条第一款，本次事故根据交警部门的责任认定书，司机是肇事逃逸，所以我公司在本次事故中不承担赔偿责任。一审法院认定事实：2016年11月8日3时20分许，金某某驾驶辽Ｄ×××**小型轿车由南向北行驶至事故地点时，未注意避让行人，与行人谢某某发生道路交通事故后，金某某肇事后逃逸，驾驶肇事车辆驶离现场，致车辆损坏，谢某某受伤。此次事故经抚顺市公安局交通警察支队东洲交警大队辽公交认字[2017]第000025号道路交通事故认定书认定：金某某负事故的全部责任，谢某某无责任。原告受伤后，分别到抚顺市中医院、抚顺矿务局总医院、抚顺矿区三公司医院、中国医科大学附属第一医院、沈阳军区总医院、辽宁省中医院、北京大学第三医院、北京积水潭医院、复旦大学附属华山医院住院治疗，住院63天，期间二级护理。出院诊断：头颈外伤、头部皮裂伤、右额部少量硬膜下积液、颈髓损伤、颈椎间盘突出症伴椎管狭窄（C5-7）；头颈部损伤、颈髓损伤不除外、腰部外伤；无骨折脱位型颈脊髓损伤等。诊断共计休息6个月。另查明，辽Ｄ×××**小型车辆所有人是被告姜某，本案第三人孙某是姜某雇佣的司机，孙某未告知姜某找被告金某某代其驾驶事故车辆，金某某驾驶事故车辆及发生事故时亦未告知姜某。金某某驾驶事故车辆时未取得道路运输从业资格，孙某亦未对金某某是否具有从业资格进行审查。事故当天的收益（份子钱）归姜某所有。另查明，案涉车在人民保险公司投有交强险；在阳光保险公司投有商业三者险50万，不计免赔。本次事故发生在上述保险期限内。原告主张精神损害抚慰金在交强险中优先赔付。一审法院所确认的上述事实，有当事人陈述、道路交通事故责任认定书、医疗费收据、诊断书、住院病志等证据材料在案为凭，这些材料已经开庭质证及法院审查，可以采信。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民的健康权受到侵害后其合理的损失应当得到赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，第三人孙某为被告姜某直接雇佣的夜班司机，被告金某某虽不是被告姜某直接雇佣的司机，但被告金某某完成运输后的收益（份子钱）归被告姜某所有，姜某与金某某实际上已形成雇佣关系，发生案涉交通事故，应由姜某承担相应的损害赔偿责任；金某某肇事后逃逸，应承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十三条规定：“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿”。案涉车辆在人民保险公司投保了交强险，故原告方的合理经济损失应由被告人民保险公司在交强险责任限额内先行承担相应的赔偿责任。超过交强险限额以外的部分，由被告金某某、第三人孙某予以赔偿。对于原告所诉请的医疗费，按其向法院提供的有效票据予以认定。对于原告诉请住院伙食补助费，按照80元/日及原告住院天数进行计算。对于原告诉请的营养费，原告在抚顺市中医院住院17天，长期医嘱半流食，按照80元/日认定。对于原告诉请的护理费，按照辽宁省2018年居民服务业年平均收入、护理天数及住院期间护理级别认定。对于原告诉请的误工费，按照2018年辽宁省批发零售行业标准、原告住院天数、诊断休息天数认定（护理费、误工费赔偿标准以第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为基准日，适用此前最新公布的赔偿标准，本案第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为2018年9月10日）。原告诉请的交通费，根据原告住院及治疗情况以及护理人员的交通费用，法院酌情认定5000元。对于原告诉请的住宿费，结合原告就医情况，及其提供的相关票据，法院认定2932元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有出庭必要的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。原告提交的鉴定意见书及鉴定机构向交警部门出具的回复，被告均不予认可，认为该鉴定存在适用标准不符合法律规定等问题，及要求鉴定人员出具相关资质，并申请鉴定人员出庭。经法院与申请人及被申请人沟通，法院通过书面形式向鉴定机构发出《接受询问通知书》，鉴定机构逾期未对询问作出回复，故法院对原告提交的鉴定意见不予采纳，因此原告据此提出的与伤残等级鉴定相关的诉求：伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费，因没有依据，法院不予支持。对原告谢某某的合理经济损失为170922.23元[医疗费114181.34元（包含医保统筹4373.58元）、住院伙食补助费5040元（80元×63天）、营养费1360元（80元×17天半流食）、护理费7279.52元（42175元/365天×63天）、误工费34477.37元（51787元/365天×（63+180）天）、辅助器具费652元、交通费5000元、住宿费2932元]。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告谢某某的合理经济损失为：医疗费114181.34元（包含医保统筹4373.58元）、住院伙食补助费5040元、营养费1360元、护理费7279.52元、误工费34477.37元、辅助器具费652元、交通费5000元、住宿费2932元，共计：170922.23元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司于本判决生效后三十日内在机动车交强险限额范围内医疗费项下赔付原告谢某某10000元（包括：医疗费10000元）；在伤残赔偿金项下赔付原告谢某某50340.89元（包括：护理费7279.52元、误工费34477.37元、辅助器具费652元、交通费5000元、住宿费2932元）；三、超出机动车交强险范围的损失由被告姜某、被告金某某于本判决生效后三十日内赔偿原告谢某某110581.34元[包括：医疗费104181.34元（包含医保统筹4373.58元）、住院伙食补助费4050元、营养费1360元]；谢某某在得到实际赔偿后，应将基本医疗保险获得的利益返还基本医疗保险机构；四、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11715元，原告已预交，由原告谢某某负担9185元，由被告姜某、被告金某某负担2530元，由被告姜某、被告金某某负担部分随上述款项一并给付原告。二审中，经上诉人谢某某申请，本院委托中国医科大学司法鉴定中心对谢某某头部外伤、无骨折脱位型颈髓损伤、腰部外伤、双膝关节损伤与交通事故的因果关系及伤残等级、对谢某某的营养期、护理期、误工期进行重新鉴定，该鉴定中心作出中国医大司鉴字［2020］临鉴字第268号不予以受理鉴定告知书：因伤病关系不能确切判定，超出机构鉴定能力。当事人没有提交新证据。本院经审理查明一审法院认定事实属实。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人谢某某提交的鉴定意见能否作为认定谢某某伤残等级的依据,并据此作为确定赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费的依据；二、上诉人姜某是否承担相应的损害赔偿责任。关于焦点一，上诉人谢某某提交的鉴定意见书及鉴定机构向交警部门出具的回复，被上诉人均不予认可，认为该鉴定存在适用标准不符合法律规定等问题，及要求鉴定人员出具相关资质，并申请鉴定人员出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有出庭必要的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。一审法院通过书面形式向鉴定机构发出《接受询问通知书》，鉴定机构逾期未对询问作出回复，一审法院在合理判断上列证据证明力的基础上，确定了赔偿标准，并无不当，经一审法院及本院多次委托对谢某某的伤情与本次交通事故是否存在因果关系及伤残等级等项进行司法鉴定，均无鉴定机构予以鉴定，依据谁主张谁举证的原则，上诉人谢某某的上诉请求本院无法支持。关于焦点二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，肇事司机金某某负事故全部责任,第三人孙某为上诉人姜某直接雇佣的夜班司机，金某某虽不是上诉人姜某直接雇佣的司机，但金某某完成运输后的收益（份子钱）归被告姜某所有，而姜某是肇事车辆的实际所有人,也是孙某的雇主,故姜某承担相应的损害赔偿责任。上诉人姜某的上诉请求本院无法支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，619.00元（上诉人谢某某预交10107元，姜某预交2512元），由上诉人谢某某负担10107元、上诉人姜某负担2512元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 黄 霞二〇一九年十一月九日书记员 张丽娟