山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终4665号 上诉人（原审原告）：山东德馨宝隆建筑科技工程有限公司，住所地，潍坊市奎文区虞河路与福寿街交叉口盈隆广场808号。 法定代表人：惠勇，总经理。 委托诉讼代理人：李峰，男，该公司职工，住。 委托诉讼代理人：王晓军，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊荣鑫置业有限公司，住所地，潍坊市奎文区潍州路以东、胜利东街以北金融服务区1号楼B座410室。 法定代表人：杨继东，董事长。 委托诉讼代理人：张吉全、朱海静，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 上诉人山东德馨宝隆建筑科技工程有限公司（简称德馨宝隆公司）因与上诉人潍坊荣鑫置业有限公司（简称荣鑫置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初4752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德馨宝隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；诉讼费、保全费、鉴定费均由荣鑫置业公司负担。事实和理由：1、其提交的施工合同、工作联系单、工程验收表、工程款申请表、鉴定报告等证据能够证实，其施工的外墙保温工程价款为2024533.39元，一审法院不应扣除鉴定结论中地下室顶板工程款257097.6元。2、在案证据能够证实其实际施工了真石漆工程，其施工的工程量符合评估条件，但鉴定机构未予确认，荣鑫置业公司应向其支付真石漆工程价款约313343.87元（以鉴定意见为准）。3、施工现场剩余的材料，系荣鑫置业公司专门定制的材料，其无法收回，应由荣鑫置业公司承担剩余材料价款43459.2元。4、评估费、诉讼费、保全费、鉴定费应由荣鑫置业公司负担。 荣鑫置业公司辩称，一、德馨宝隆公司要求支付保温工程款2014533.39元及利息无事实依据，依法不应支持。二、德馨宝隆公司要求其支付评估费用无法律依据，依法不应支持。三、德馨宝隆公司未提交其实际施工真石漆工程的直接证据，不应支持。四、德馨宝隆公司要求其支付剩余材料款系二审新增加的诉请，根据民事诉讼法的规定，二审法院不应审理。五、诉讼费、鉴定费、保全费应当由德馨宝隆公司承担。综上，德馨宝隆公司的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，依法驳回其上诉请求。 荣鑫置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由德馨宝隆公司负担。事实和理由：1、德馨宝隆公司逾期进场施工，按照合同约定，30万进场保证金应扣除，一审法院判决其返还给德馨宝隆公司是错误的。2、德馨宝隆公司实际施工未达到合同约定的工程款付款节点，工程亦未通过质检部门验收，其不应支付德馨宝隆公司90%的工程价款及利息。3、德馨宝隆公司未按照合同约定如期完工，涉案工程未达到支付工程款的工程量节点，其不存在逾期支付工程款的情形，故不应支付逾期付款利息。4、鉴定报告违反鉴定程序且依据的证据不足以证实德馨宝隆公司完成的工程量，该鉴定报告不应作为本案的定案依据。5、一审法院适用《合同法》第二百八十六条规定，将德馨宝隆公司的工程款及利息损失判决全部享有优先受偿权，有违法律规定，适用法律错误。 德馨宝隆公司辩称，荣鑫置业公司陈述没有事实与法律依据，一审庭审中我公司已经提交了施工合同、补充协议、经三方确认的住宅楼外墙保温工程施工验收表，证实其施工的住宅楼外墙保温工程全部验收。2017年1月4日的付款申请和鉴定报告，足以证实德馨宝隆公司对外墙保温工程已经完工并已验收的事实，但是荣鑫置业公司并没有按照合同约定向德馨宝隆公司退还30万的进场保证金，且自始至终未向德馨宝隆公司支付任何工程价款。因此荣鑫置业公司的上诉主张，无事实和及法律依据。对于真石漆工程部分，虽然没有经三方确认，但是德馨宝隆公司已经进行了相应的施工，有相应的合同工作联系单以及实际施工等证据证明，荣鑫置业公司如认为德馨宝隆公司没有完成施工，应当由荣鑫置业公进行举证证明，但是从一审来看，荣鑫置业公司并未提供任何相关的证据，所以请求二审法院驳回荣鑫置业公司的上诉请求。 德馨宝隆公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令荣鑫置业公司支付德馨宝隆公司工程款2746270.81元，并承担自完工验收合格之日起至荣鑫置业公司实际支付之日的违约金；2、请求法院依法判令荣鑫置业公司退还德馨宝隆公司30万元的进场保证金以及自应当返还保证金之日起至荣鑫置业公司实际退还之日的利息；3、请求法院依法确认对荣鑫置业公司拖欠德馨宝隆公司的工程款、利息及违约金等损失就荣鑫置业公司所有的高密世纪阳光城市广场拍卖或折价后享有优先受偿权；4、本案的诉讼费、保全费等由荣鑫置业公司负担。 一审法院认定事实：2016年7月7日，德馨宝隆公司作为承包方（乙方）与荣鑫置业公司作为发包方（甲方）签订《高密世纪阳光城市广场外墙保温及饰面真石漆合同》，合同约定，工程名称：高密世纪阳光城市广场外墙保温及饰面真石漆工程，承包范围：世纪阳光广场商务楼（北楼）及住宅楼（南楼）承包范围内（除干挂石材装饰部分）的所有外墙保温及真石漆饰面工程，工程价款采用综合单价包干方式结算，工程总价款378万元，工程按照进度付款，保温完成一半经甲方、乙方及监理方共同验收并三方书面确认后，付保温工程量总价款的30%（计69万元）；保温完成经甲方、乙方及监理方共同验收并三方书面确认后再付保温工程量总价款的30%（计69万元）。真石漆工程完成一半并经甲方、乙方及监理方共同验收并三方书面确认后，付真石漆工程量总价款的30%（计44万元）；真石漆完成经甲方、乙方及监理方共同验收并三方书面确认后再付真石漆工程量总价款的30%（计44万元）。全部完成验收合格，审计完毕7日内后，付至真石漆工程量总价款的90%，留10%作为保修金（不计息），保修期满一年后7日内付5%，两年保修期结束后7日内付清余款。未经甲方、乙方、监理方三方书面签字确认而未付工程款，不视为甲方违约。如甲方未按照合同约定工程进度支付工程款，则每逾一日支付金额0.1%违约金。工期为100天，开工日期为合同签订后20日内。合同签订时，乙方向甲方缴纳进场保证金30万元（不计利息），甲方收到保证金签订本合同，乙方材料进场价值达到30万元后人工进场开工7日，甲方应当返还乙方。进场时间超过20日，因乙方原因进场时间每拖延一天，甲方有权扣除5%的保证金。由于乙方自身原因造成工期延误，所延误工期按1000元/天进行处罚，并承担给甲方造成的损失。由于甲方未按合同约定支付工程进度款，导致工期延长的，工期顺延。乙方须严格按照合同约定要求组织施工，保质保量按期完工。逾期超过15日，甲方有权解除合同，还应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。甲方必须按照合同约定支付工程款，逾期超过15日，乙方有权单方解除合同，同时赔偿因此给乙方造成的一切经济损失，未经甲方、乙方、监理方三方书面签字确认而未付工程款，不视为甲方违约。合同还约定了其他事项。2016年7月14日，德馨宝隆公司与荣鑫置业公司又签订《高密世纪阳光城市广场外墙保温及饰面真石漆补充合同》，双方对外墙保温材料的内容、施工作法、施工内容作了部分变更，同时对工程量结算依据及工程款的付款方式做出变更，约定完成保温工程量的50%，经甲方、乙方及监理方共同验收并三方书面确认后，付完成保温工程量价款的60%；保温工程全部完成经甲方、乙方及监理方共同验收并三方书面确认后付至全部保温工程量总价款的60%。完成全部真石漆工程量的50%，经甲方、乙方及监理方共同验收并三方书面确认后，付完真石漆工程量总价款的60%；真石漆工程全部完成经甲方、乙方及监理方共同验收并三方确认后付至全部真石漆工程量总价款的60%。保温工程及真石漆工程全部完成并通过高密市建设局相关的质检部门验收合格并审计完毕7日内后，付至工程结算总价的90%，留10%作为保修金（不计息），保修期满一年后7日内付5%，两年保修期结束后7日内付清余款。未经甲方、乙方、监理方三方书面签字确认而未付工程款，不视为甲方违约。如甲方未按照合同约定工程进度支付工程款，则每逾一日支付金额0.1%违约金。德馨宝隆公司完成保温或真石漆50％，荣鑫置业公司应当支付已完工程款的60％，如荣鑫置业公司未按工程进度支付工程款，每逾期一日应支付0.1％的违约金。上述合同签订后，德馨宝隆公司主张即按约定进场施工，截止到2016年10月10日商务楼保温工程已完成，住宅楼保温已施工过半。2016年11月15日－16日商务楼保温工程验收合格。2016年12月15日－25日住宅楼保温工程验收合格。2017年1月4日前饰面真石漆工程商务楼北立面、西立面已完成，南立面部分墙面已开始施工。后德馨宝隆公司向荣鑫置业公司申请支付工程款未成，遂停工撤离现场，并于2017年8月18日向荣鑫置业公司发送解除合同通知书。 根据德馨宝隆公司申请，法院委托天勤工程咨询有限公司对高密世纪阳光城市广场外墙保温及饰面真石漆的工程造价进行鉴定。2019年2月22日天勤工程咨询有限公司出具退案函，内容为：因双方当事人对山东德馨宝隆建筑科技工程有限公司施工部分节点无法达成一致意见，特此退回该鉴定案件。后德馨宝隆公司提出异议，重新申请对高密世纪阳光城市广场外墙保温部分的现场工程量、工程造价及外墙真石漆工程现场工程量、工程造价予以分别鉴定。2019年3月14日天勤工程咨询有限公司出具《高密世纪阳光城市广场外墙保温工程鉴定报告》，鉴定结果为：根据现有送鉴资料，高密世纪城市广场外墙保温工程鉴定价款为2024533.39元，其中住宅楼大墙面984385.94元、住宅楼女儿墙顶及外门窗洞口周边19734.50元、住宅楼热桥部门109005.60元、商务楼大墙面313942.25元、商务楼女儿墙顶及外门窗洞口周边23231.50元、商务楼热桥部门317136.00元、地下室顶板257097.60元。因外墙真石漆工程双方对完工节点未达成一致，暂不予评估。德馨宝隆公司进行鉴定支付鉴定费53140元。 一审法院认为，德馨宝隆公司与荣鑫置业公司签订的《高密世纪阳光城市广场外墙保温及饰面真石漆合同》及《高密世纪阳光城市广场外墙保温及饰面真石漆补充合同》均意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，双方均应按合同约定履行义务。根据合同约定，合同签订时德馨宝隆公司向荣鑫置业公司缴纳进场保证金30万元，荣鑫置业公司收到保证金后签订本合同。在德馨宝隆公司材料进场价值达到30万元后或人工进场开工7日，由荣鑫置业公司将进场保证金返还德馨宝隆公司。因德馨宝隆公司原因进场时间拖延超过20日，荣鑫置业公司有权每天扣除5%。该约定的进场保证金主要是为防止德馨宝隆公司随意毁约、故意拖延进场等行为所设立，具有履约保证金的性质，非单方制裁条款，并且对“进场”的概念应作宽泛解释，不单指施工方施工材料和施工工人进场，也包括进场前的联系、沟通、确认、准备等工作。德馨宝隆公司、荣鑫置业公司于2016年7月7日签订外墙保温施工合同，7月14日又签订补充合同，通常认为在2016年8月4日前“进场”不属违约。德馨宝隆公司提交的考勤定位、工作联系单等证据，可以证实德馨宝隆公司已于2016年8月1日就材料价格与荣鑫置业公司进行了确认、8月10日将大批量材料运至工地，应认定德馨宝隆公司已按合同约定进场，非故意拖延进场，荣鑫置业公司应按约定将收取德馨宝隆公司的进场保证金予以返还，并应承担逾期返还的利息损失。对工程款的付款方式，合同已作了详细约定，即完成保温工程量的50%后即应按工程进度分阶段付款。虽然合同中有：“经甲方、乙方及监理方三方书面签字确认后才能支付工程价款，未经三方确认，不视为甲方违约。”的约定，但该约定应以公平和诚实信用为先决条件。荣鑫置业公司为不书面签字确认而拒付工程款的，仍然构成违约。根据天勤工程咨询有限公司出具的鉴定报告，德馨宝隆公司实际施工的工程量已达200多万元，期间德馨宝隆公司也多次向荣鑫置业公司提出过支付工程款申请，而荣鑫置业公司至今未向德馨宝隆公司支付分文工程款，明显构成违约，故荣鑫置业公司应承担相应的违约责任。德馨宝隆公司在施工过程中，因荣鑫置业公司未支付工程款等原因中途撤场，并向荣鑫置业公司邮寄了解除合同通知书。根据合同约定及合同法第九十三条、第九十六条、第九十七条的规定，德馨宝隆公司享有合同解除权，现双方的建设施工合同已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”德馨宝隆公司提交的德馨宝隆公司、荣鑫置业公司及监理三方确认的外墙保温工程施工验收表载明“保温基本完成”、“考评合格”，应认定德馨宝隆公司已完成了施工并验收合格，且履行了相应的举证义务。荣鑫置业公司若对德馨宝隆公司完成的工程量存有异议，应提供相反证据加以证明。荣鑫置业公司未提交与现场施工工程量不符的证据，故应承担举证不能的法律后果。德馨宝隆公司虽然也对部分真石漆工程进行了施工，但德馨宝隆公司未能提供证据证实已实际施工的工程量和工程节点，导致鉴定工作无法进行，仍由德馨宝隆公司承担举证不能的法律后果。对天勤工程咨询有限公司出具的鉴定报告中地下室顶板257097.60元，德馨宝隆公司未能提交基本的施工资料和签证单等验收结算证明，也未完成实际施工工程量方面的举证。故对德馨宝隆公司主张的上述两部分工程价款，因荣鑫置业公司不予认可，本院不予支持。德馨宝隆公司如有证据，可另行主张。根据德馨宝隆公司提交的工作联系单、工程量确认单和天勤工程咨询有限公司出具的鉴定报告等，可以认定德馨宝隆公司施工的外墙保温工程价款为1796398.39元（总工程价款2024533.39元－地下室顶板工程款257097.60元+合同外抹灰找平鉴证工程款28962.6元）。荣鑫置业公司欠德馨宝隆公司工程价款1796398.39元，按照合同约定，其中90%，计款1616758.55元（1796398.39元×90%）应于验收合格7日内支付。其中5%，计款89819.92元（1796398.39×5%）应于保修期满一年后7日内支付，剩余89819.92元应于保修期满两年后7日内付清，相应的利息损失也应从上述付款节点计算。对于荣鑫置业公司主张的德馨宝隆公司延期施工等违约主张，因荣鑫置业公司未提起反诉，法院不予处理。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此德馨宝隆公司就本案荣鑫置业公司所欠工程款及利息损失，可享有优先受偿权。在本案诉讼过程中，德馨宝隆公司共支付鉴定费用53140元，根据本案实际情况，该鉴定费用应由双方分担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告潍坊荣鑫置业有限公司返还原告山东德馨宝隆建筑科技工程有限公司进场保证金30万元及利息损失（自2016年8月17日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告潍坊荣鑫置业有限公司支付原告山东德馨宝隆建筑科技工程有限公司工程价款1796398.39元及利息损失（工程款1616758.55元，自2017年1月2日起至实际履行完毕之日止；工程质保金89819.92元自2018年1月2日起至履行完毕之日止；剩余工程质保金89819.92元自2019年1月2日至履行完毕之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告潍坊荣鑫置业有限公司支付原告山东德馨宝隆建筑科技工程有限公司评估费用26570元（53140元×50%）；以上一至三项，被告均于判决生效后十日内付清；四、原告对被告上述欠付工程款及利息损失可就涉案高密世纪阳光城市广场工程享有优先受偿权；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31170元，由原告负担7599元，由被告负担23571元；诉讼保全费5000元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人德馨宝隆公司提交天勤工程咨询有限公司出具的说明一份，证明鉴定报告中鉴定明细表第七项的地下室顶板（材料规格25mm厚改性聚苯板）就是指分隔采暖与非采暖空间楼板，结合补充协议和工作联系单、工程款付款申请，能够证实德馨宝隆公司已经实际施工，鉴定报告当中第七项地下室顶板部分，该部分的评估数额257097.6元，依法应当予以支持。上诉人荣鑫置业公司质证称，其对于该证据来源的合法性不予认可，天勤工程咨询有限公司是一审法院委托的鉴定机构，德馨宝隆公司未经委托机构单方与该鉴定机构联系取得该说明，不能排除德馨宝隆公司与天勤工程咨询有限公司存在串通行为，天勤工程咨询有限公司作为鉴定人私自与一方当事人接触并为其出具说明有失鉴定人的公力，并且该说明也未能解释鉴定明细表中地下室顶板与分隔采暖与非采暖空间的内在联系，因此对该证据的合法性不认可，该证据也与工作联系单中我方代表徐景良的回复内容不一致，不能证明德馨宝隆公司对地下室顶板工程进行了实际施工。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人德馨宝隆公司与荣鑫置业公司签订的《高密世纪阳光城市广场外墙保温及饰面真石漆合同》及《高密世纪阳光城市广场外墙保温及饰面真石漆补充合同》，合法有效，应予认定，双方均应按合同约定履行义务。 本案的焦点问题是：1、进场保证金应否退回问题；2、鉴定结论能否作为本案定案依据；3、德馨宝隆公司施工的外墙保温工程及真石漆工程价款及利息认定问题；4、工程价款优先受偿权问题；鉴定费、诉讼费等费用承担问题。 关于进场保证金应否退回问题。根据双方合同约定，进场保证金具有履约保证金的性质，非单方制裁条款，在案证据能够证实德馨宝隆公司已按合同约定进场施工，非故意拖延进场，荣鑫置业公司应按约定将收取德馨宝隆公司的进场保证金予以返还。虽然荣鑫置业公司上诉主张德馨宝隆公司逾期进场施工，但与查明的事实不符，该上诉主张，不予支持。 关于鉴定结论能否作为本案定案依据问题。因本案鉴定系法院委托，鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定程序合法，能够作为认定工程量价款的依据，虽然上诉人德馨宝隆公司与荣鑫置业公司均对鉴定报告提出异议，但均不能提供充足有效证据推翻该鉴定结论的证明效力，故荣鑫置业公司所提鉴定结论不能作为本案定案依据的上诉主张，不能成立。 关于涉案工程价款及利息认定问题。德馨宝隆公司主张的施工分为外墙保温工程和真石漆工程，鉴定机构根据申请对上述两项工程进行了鉴定，因德馨宝隆公司对其施工的真石漆工程，未能提供证据证实已实际施工的工程量和工程节点，导致该项鉴定工作无法进行，一审法院认定由德馨宝隆公司承担举证不能的法律后果并无不当。鉴定报告中对外墙保温工程价款认定为2024533.39元，但该价款中的地下室顶板257097.60元，德馨宝隆公司未能提交基本的施工资料和签证单等验收结算证明，也未完成实际施工工程量方面的举证，上诉人德馨宝隆公司二审中提交的天勤工程咨询有限公司出具的说明，系德馨宝隆公司提供的单方证据，未得到荣鑫置业公司的认可，亦无其他证据予以佐证，不能证明其主张，一审法院将地下室顶板257097.60元从外墙保温工程价款鉴定价值中扣除，并认定工程价款相应的利息损失从合同约定的付款节点计算，符合本案实际，应无不当。上诉人德馨宝隆公司所提不应将地下室顶板257097.60元从外墙保温工程价款鉴定价值中扣除、真石漆工程价款应予认定上诉主张及荣鑫置业公司所提德馨宝隆公司实际施工未达到合同约定的工程款付款节点，不应支付工程价款及利息的上诉主张，与查明的事实不符，不应支持。 关于工程价款优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一审法院根据上述规定，认定德馨宝隆公司就荣鑫置业公司所欠工程价款及利息损失，享有优先受偿权，适用法律并无不当。荣鑫置业公司上诉主张，不能成立。 对于鉴定费、诉讼费等费用承担问题。一审法院根据本案实际情况，认定鉴定费、诉讼费由德馨宝隆公司和荣鑫置业公司双方分担，并无不当。荣鑫置业公司的上诉主张，于法无据，不予支持。 综上所述，上诉人德馨宝隆公司、荣鑫置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62340元，由上诉人山东德馨宝隆建筑科技工程有限公司负担31170元，由上诉人潍坊荣鑫置业有限公司负担31170元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月八日 书记员  田 然