山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4364号 上诉人（原审原告）：山东宏力热泵能源股份有限公司，住所地潍坊高新技术产业开发区惠贤路2751号。 法定代表人：于奎明，董事长。 委托诉讼代理人：孙大海，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩海平，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊金翼置业有限公司滨海分公司，住所地潍坊滨海经济技术开发区海慧路与科创南街西南角。 负责人：孙明堂，经理。 被上诉人（原审被告）：潍坊金翼置业有限公司，住所地潍坊高新技术产业开发区北宫东街以南金马路以东金华苑C区第十套二层。 法定代表人：孙明堂，董事长。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：岳诏，山东潍州律师事务所律师。 上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力热泵公司）因与被上诉人潍坊金翼置业有限公司滨海分公司（以下简称金翼置业滨海分公司）、潍坊金翼置业有限公司（以下简称金翼置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2017）鲁0792民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏力热泵公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：根据一审法院已查明的事实能够确定被上诉人应支付部分工程款，一审法院不应完全驳回上诉人的诉讼请求。首先，地源热泵系统设备采购及安装合同双方是认可的，根据“第三条合同金额共计987万元整”可以确定这是一个包死价合同，“第八条合同款支付，整个地埋管系统完成一半时，甲方付给乙方总工程款的15%；整个地埋管系统完成时，甲方付给乙方总工程款的20%；1#学生宿舍、1-3#院系综合楼室内风机货到工地付总工程款的5%；室内末端安装完毕后付总工程款的5%；其他整个系统（其他楼座室内风机管盘管等）完成后付总工程款的20%；室内空调管网完毕后付总工程款的20%；整个系统安装调试完毕并验收合格后付总工程款的10%；剩下5%作为质保金两个供暖制冷季后付清”可以看出这是一个分部付款的合同款支付方式，而并不是一个进度付款方式。热泵系统的安装是分部进行的，各部分可同时进行不分先后，这与一般的建筑工程进度款支付是有区别的。其次，根据签证单和现场公证，可以确定，整个地埋管系统完成一半应付的15%、1#学生宿舍、1-3#院系综合楼室内风机货到工地应付的5%、室内末端安装完毕后应付的5%、室内空调管网完毕后应付的20%，这四部分都是可证明或肉眼看到的完成部分，对于这四部分对应的工程款现在应当支付，这四部分占总工程款的45%即440.1万元。再次，即使一审中未鉴定，上诉人不能全部完成工程量，但是上述四部分是明确可以证明的，而被上诉人到目前仅付款1296037元，就算最保守仅支付上述四部分款项，被上诉人也应支付上诉人3104963元，不应完全驳回上诉人的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条也规定了人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。因此一审法院应就这四部分款项先判决，对这四部分之外的款项可以让上诉人另行起诉，所以一审法院的处理方式不当。最后，一审法院要求的鉴定也存在问题，该鉴定应当是鉴定未完工的部分在总工程中所占的比例或已完成工程在总工程中所占的比例，而不应当是鉴定实际工程量或数额。因为本案是包死价合同，不能凭鉴定数值来改变双方当事人对工程价款的约定。如果鉴定实际完成的工程量造价，实际是对双方签订合同的单价、设备、工费的强行变更，违背了双方合同的真实意思。综上，一审法院在可以查清部分事实，确定部分工程款的情况下，却仅以未鉴定、无法确定总工程款的事由驳回上诉人的请求，实际是将整个案件事实与部分确定的案件事实混淆。 金翼置业滨海分公司、金翼置业公司未予答辩。 宏力热泵公司向一审法院起诉请求:1.判令金翼置业滨海分公司、金翼置业公司支付宏力热泵公司设备款、安装款共计7485963元；2.诉讼费由金翼置业滨海分公司、金翼置业公司承担。庭审过程中，宏力热泵公司将第一项诉讼请求变更为：判令金翼置业滨海分公司、金翼置业公司支付宏力热泵公司设备款、安装款共计7485963元及利息。 一审法院认定事实：2013年10月15日，山东宏力空调设备有限公司（于2014年8月25日更名为山东宏力热泵能源股份有限公司，合同中为乙方）与金翼置业滨海分公司（甲方）签订《滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装合同》一份，约定由金翼置业滨海分公司作为发包方将滨海技师学院地源热泵系统工程发包给宏力热泵公司施工，工程范围包括地源热泵机房设备采购、热泵机房设备安装、室外地埋管系统、室外管道系统的安装、室内末端设备及安装；工程地点滨海技师学院内；合同生效，接甲方开工通知15天内开始进入施工现场施工。1号学生宿舍、1-3号院系综合楼必须于2013年12月30日前完成室内风机盘管安装，且达到验收条件；其余各楼座必须于2014年6月1日前完成室内风机盘管安装，且达到验收条件；其他工序穿插进行，2014年8月1日前必须完成系统的试运行；验收方式，设备、安装材料进入现场，甲方派人按有关标准现场验收，安装过程中甲方对施工节点进行局部验收，安装完毕，运行到达设计要求并通过相关部门签字验收；合同金额为978万元整，在供货过程中有发包方、承包方、监理单位共同确认供货数量。合同另对工程款付款方式、违约责任、工程质量、质保期及双方的其他权利义务等进行了约定。 合同签订后，宏力热泵公司组织进场施工，就室内末端、风机盘管、室内风机盘管、室外空调管道系统、室外空调管网、机房、室外地埋管连管、空调管网过路顶管、学生公寓中央空调末端、学生公寓室内末端风机盘管与主管连接等分项工程进行了部分安装施工，因双方对工程进度、支付工程款等事项产生争议，宏力热泵公司停止施工，截止目前涉案工程尚未竣工。金翼置业滨海分公司、金翼置业公司已向宏力热泵公司支付工程款1296037元。双方对缘何导致涉案工程停工及双方是否存在违约责任存在争议。 诉讼过程中，宏力热泵公司申请对其安装施工的涉案滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装项目工程量进行鉴定，法院就上述鉴定事项依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，但宏力热泵公司未按鉴定机构的要求按时交纳鉴定费用，也未在法院限期内交齐鉴定所必需的相关材料，鉴定机构山东航宇建设工程管理咨询有限公司于2018年12月14日向法院出具退件函，退回鉴定委托。 一审法院认为,宏力热泵公司、金翼置业滨海分公司双方于2013年10月15日签订的《滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因宏力热泵公司提交的证据不足以证明其所主张的工程量及工程款项，而其就涉案工程已施工工程量申请鉴定，但未按鉴定机构规定时间交纳鉴定费用，亦未在法院限定期限内提交鉴定必需的材料，根据相关规定，应按自愿撤回鉴定申请处理，应视为其对自身鉴定权利的放弃，而宏力热泵公司未能提交其他有效证据证明其主张的涉案工程的工程量及工程款项，也即对宏力热泵公司所主张的工程款无法确定，宏力热泵公司应承担举证不能的法律后果，故宏力热泵公司要求金翼置业滨海分公司、金翼置业公司支付工程设备款、安装款的诉讼请求，证据不足，不予支持。宏力热泵公司如有有效证据证明其实际施工工程量及工程款，可另行主张。对金翼置业公司申请自愿撤回对宏力热泵公司的反诉，应予照准，法院另行制作民事裁定书。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：驳回山东宏力热泵能源股份有限公司的诉讼请求。案件受理费64202元，由山东宏力热泵能源股份有限公司负担。 二审过程中，上诉人宏力热泵公司提交对涉案工程价款进行鉴定的申请书一份，要求根据其提交的签证单和现场公证材料，对已经完成施工的工程进行价格调整；对未完成的工程部分进行工程价款鉴定。对此，本院认为，宏力热泵公司在一审时已经提交鉴定申请书，申请对涉案工程项目的工程量进行鉴定，但其未在限期内缴纳鉴定费用，鉴定委托被退回，根据举证责任原则，宏力热泵公司应当承担因此产生的举证不能的不利后果。宏力热泵公司在二审中又申请对涉案工程量及价格进行鉴定，不予准许。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人与被上诉人签订的《滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装合同》真实有效，双方均应按约履行。根据查明的事实，上诉人作为涉案工程的施工单位，组织进行施工并完成了部分工程内容，被上诉人作为建设单位亦支付了部分工程价款，但是对于涉案工程完成量、涉案工程应付款数额等内容，双方争议较大，且双方提交的证据亦不充分，无法查清相关事实。上诉人虽主张其已经按照合同约定完成了四部分的施工内容，要求被上诉人按照合同约定的付款比例进行支付，但其主张的施工内容需要专业技术部门进行认定，仅凭其提交的工程签证单及公证书等证据，法院无法作出判断认定。为查清事实，根据上诉人的申请，法院委托鉴定机构对争议内容进行鉴定，但上诉人未在限期内缴纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，从而导致本案事实无法查清，一审根据举证责任原则，认定由上诉人承担举证不能的法律后果，并判决驳回其诉讼请求，合法有据。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64202元，由山东宏力热泵能源股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十一月五日 书记员  于 涛