山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2573号 上诉人（原审被告）：黄河明珠水利水电建设有限公司，住所地：河南省三门峡市崤山路西段明珠水电大楼。 法定代表人：石永伟，董事长。 委托诉讼代理人：陈尧，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：马德斌，河南天保律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：潍坊奥嘉灯饰有限公司，住所地：山东省潍坊高新区新城街道鸢飞社区福寿东街以北、北海路以东福海花园沿街东商**。 法定代表人：李化兴，经理。 委托诉讼代理人：王晓峰，山东求是和信（潍坊滨海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾化毅，山东九州天衡律师事务所律师。 上诉人黄河明珠水利水电建设有限公司（以下简称黄河明珠公司）因与上诉人潍坊奥嘉灯饰有限公司（以下简称奥嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄河明珠公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回奥嘉公司的诉讼请求；2.诉讼费由奥嘉公司负担。事实和理由：一、一审将本案定性为借用施工资质的建设工程施工合同是错误的。本案并非因建设方与业主之间关于建设工程施工及结算时发生的纠纷，而是由于联合施工单位在后期分配利润及投资方面产生的纠纷。双方当事人是施工联合体，在施工过程中均投入了大量的施工技术人员。上诉人投入的主要是项目经理、项目总工、技术员等负责施工技术的专业人员，施工前期投入了大约近二十余人次，后期常驻人员约六名左右，直至施工完毕。奥嘉公司投入的是一般施工人员，双方均派员参与了项目的具体施工。所谓“借用资质”，是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工的行为或有资质的企业允许实际施工人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。出借资质的企业不参与施工、不出资，仅出借资质。本案中，双方当事人均出资，均参与具体施工，与法律规定的禁止借用资质进行施工的表现形式大相径庭。二、一审认定事实错误。本案施工项目系企业出资的BT项目，需要施工方垫资施工，双方当事人经协商同意共同垫资、联合施工。施工期间，上诉人投入资金40697710.5元，奥嘉公司投入资金10208358.73元，按协议约定，双方收回垫资资金后，上诉人再收回固定工程总价12%的管理费和利润11899546.28元，剩余利润扣除奥嘉公司应承担的费用外，全归奥嘉公司所有。1、上诉人作为国有企业，具备完备的会计制度、审计制度和督察制度，财务账目不允许出现任何误差，一审将上诉人的8笔出资未予认定，却认定为被上诉人的已收款项，无形降低了上诉人的投资数额，导致上诉人的该差额部分没法收回。2、涉案工程自2011年7月开始施工，2014年10月竣工，工程款的回收期为三年，但本案工程至今已七年有余却仍有近1700余万元工程款未收回，责任完全在被上诉人，被上诉人应承担上诉人多年来的垫资利息。3、施工过程中，被上诉人向上诉人借款100万元，约定借款年利率12%，付息时间自2014年6月30日起至借款实际偿还之日即2016年11月15日，共计付息280769元，该款项在前期对账过程中双方已达成一致意见，一次性连本带息予以扣减，一审却推翻该事实，将扣减时间提前到借款日后的第一次付款日。施工期间，资金使用非常紧凑，为保证施工不可能做到借款日后的第一次付款日就把借款抽走，只有待资金比较宽裕时才可以抽回借款，故双方同意抽回借款本息共计1280769元，该费用已入账。4、2015年的732000元系依法缴纳的税款，一审认为该笔税款与2015年记账凭证中的1102130元税款相互矛盾而对该732000元不予认定是错误的。三、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人系联合体施工，双方之间为合同关系，应依照合同法及双方所签协议约定进行调整。一审认定本案为借用资质的挂靠关系并适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，属适用法律错误。四、上诉人作为国有企业，与私营企业合作进行联合施工，上诉人出资4000余万元，最终只能收回3600余万元垫资及900余万元利息，国有资金被占用近七年时间，只能得到4500余万元收益，国有资产被侵吞。上诉人一审提交的完整账目凭证，经过了集团公司的严格审计，不存在差错。经上诉人核算，涉案项目截止2018年2月从业主处共计回收工程款78177300元，被上诉人已收回投资和利润共计37434454.33元，按照回款额被上诉人应收回的投资和利润总额为28098313.5元。换言之，截止2018年2月被上诉人实际多回收款项9336140.83元。待业主支付完剩余工程款20985585.63元后，被上诉人才可以提取应回收利润9131174.52元。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 奥嘉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，支持奥嘉公司的诉讼请求；2.诉讼费由黄河明珠公司负担。事实和理由：一、被上诉人支付的2012年管理人员工资536666.60元不应视为其垫资。双方在《联合施工协议》中对于垫资款明确予以界定，其中第二条第五款约定“本工程造价暂定一亿元人民币，前期需垫付资金施工，其中甲方垫资不超过肆仟万元，乙方垫资壹仟万元，均包含已缴纳的履约保证金。若工程造价有变化，则甲乙双方垫付资金额度同比例（4：1）增减，双方按确认的工程资金及时汇入项目部专用账户，确保工程施工”；第六款约定“每次按甲乙双方共同确认的所完成的实际工程量，按照中标单价计量后总造价的50%汇入项目部账户”；第八款约定“在业主第一次支付工程款后，剩余工程款按甲乙双方出资比例（4：1）返还甲乙双方各自垫付资金；第二年末业主第二次支付工程款后，按甲乙双方出资比例（4：1）返还甲乙双方各自垫付资金，累计至双方各自垫付资金全部返还完毕为止”。根据以上约定，上诉人认为，垫资款应当符合以下条件：1、垫资款应当在工程前期投入，且专用于工程建设施工；2、垫资款应当汇入项目部账户；3、垫资款属于从业主拨款中优先返还的款项。按照协议约定，2012年管理人员工资确实应由上诉人承担，但该款项并不符合协议对于垫资款的约定，其性质属于上诉人应当支付的款项。一审判决将该笔款项视为垫资款无事实依据。二、被上诉人2014年12月4日的1400000元、2015年2月6日的1269520元，两笔合计2669520元不应计入上诉人已收款项。《联合施工协议》第二条第十一款强制性保护原则第二项约定“甲乙双方共同确认所需支付的工程款由项目部账户直接拨付至分包商和材料供应商”，对于分包商及材料供应商的付款必须经过双方确认。据此，被上诉人主张于2014年12月4日支付的1400000元、2015年2月16日支付的1269520元，两笔共计2669520元未经双方确认，是否属于工程用途或者其数额是否正确未经证实，在被上诉人未就该款项用途符合合同约定提供证据证实的情况下，该款不应计入上诉人已收款项。本案中，被上诉人已经付给上诉人的款项应认定为29357729.98元（32027249.98-2669520）。三、一审对被上诉人应获得的利息计算方式错误，基于该错误计算出的截至目前被上诉人应付给上诉人的款项数额也是错误的。1、既然《联合施工协议》被认定为无效协议，那么依双方约定的“最终结算金额的12%”作为基数来计算利润和管理费就不应当得到支持，而应当以被上诉人垫资款的具体数额作为基数，按照银行贷款利率来计算资金使用期间的利息。2、退一步来讲，即使利息按照“最终结算金额的12%”这一约定计算，也应当同时按照双方约定的利润及管理费提取方式计提。《联合施工协议》第二条第八款约定“甲乙双方所垫付资金全部回收后，其余业主所支付工程款，以甲乙双方剩余应分额度的相应比例各自提取（注：甲方额度主要指12%的管理费和利润）”，因此双方应当先抽回垫资款，然后再按约定分配利息款。故在本案中，应先把双方垫资款减掉以后，再计算被上诉人截至目前应当分配的利息款，继而按照被上诉人垫资款、被上诉人已付款等数据计算出截至目前被上诉人应付给上诉人的款项。详细计算过程如下：A、双方抽回垫资款后被上诉人应得利息款在剩余款项中的比例：a、减掉垫资款之后的工程款余额为52781267.21元【99162885.64-46381618.43（被上诉人的垫资款36089322.9元+上诉人垫资款10292295.53元】；b、被上诉人应得利息款全额及在工程款余额中的比例为20.3409%【利息全额10736164.20元（99162885.64元×12%×36089322.9元÷40000000元）÷52781267.21】。B、截至目前被上诉人应得利息款7321845.59元【（82377300-46381618.43）×20.3409%】。C、被上诉人应返还税金如按上述方法计提利息款，则上述利息款税金应由被上诉人返还给上诉人。理由是：最终结算金额系包含了税金的税后工程款，上诉人已经按照3.59%的税率承担了全部税金，被上诉人的计息比例中包含着该部分税金，按照税收法的有关规定，被上诉人应承担所获得收益的税金并返还给上诉人，数额为262854.26元【7321845.59元×3.59%】。D、截至目前被上诉人应支付给上诉人的款项计算。结合被上诉人的垫资款、已付款、应得利息、应返税金等数据，截至目前被上诉人应付给上诉人的款项数额为9334589.19元（82377300-36089322.9-29357729.98-7321845.59-536666.60+262854.26）。另外需要说明的是，按以上计算方式，对于业主未支付部分，上诉人应得比例为：79.6591%，被上诉人应得比例为20.3409%。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 奥嘉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令黄河明珠公司支付工程欠款9000000元（截止起诉之日，余款待工程建设方拨付工程款之后另行主张）；2.责令黄河明珠公司支付逾期付款利息1000000元（截止起诉之日）；3.诉讼费、保全费由黄河明珠公司负担。后变更诉讼请求为：1.依法判令黄河明珠公司支付工程欠款9174731.98元（截止2018年2月28日，余款待工程建设方拨付工程款之后另行主张）；2.判令黄河明珠公司支付逾期付款利息322450.33元（截止2018年4月10日，以后按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍，计算至实际还款之日）；3.判令黄河明珠公司返还欠付的履约保证金80000元；4.诉讼费、保全费由黄河明珠公司负担。 一审法院认定事实：黄河明珠公司的前身为三门峡水利水电技术开发公司，2012年2月8日变更为现名称，该公司具备水利水电工程施工总承包一级、房屋建筑工程施工总承包二级、送变电工程专业承包叁级、河湖整治工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包二级、钢结构工程专业承包二级资质。 2011年7月，奥嘉公司（乙方）与三门峡水利水电技术开发公司（甲方）签订联合施工协议一份，主要内容为：双方联合承揽青州市南阳河治理一期工程；双方同意以三门峡水利水电技术开发公司的名义参加投标；本工程中标后以甲方名义成立项目部并与业主签订《施工总承包合同》，乙方承担本标段的施工任务，乙方按中标项目最终结算金额的12%向甲方上缴工程项目管理费及利润；甲乙方双方的联合为松散联合，各自独立承担民事、法律责任，独立核算，自主经营，自负盈亏；本工程向业主缴纳壹仟万履约保证金，其中甲方承担捌佰万元，乙方承担贰佰万元；本工程造价暂定壹亿元人民币，前期需垫付资金施工。其中甲方垫资不超过肆仟万，乙方垫资壹仟万，均包含已缴纳的履约保证金。若工程造价有变化则甲乙双方垫付资金额度同比例（4:1）增减。双方按确认的工程资金及时汇入项目部专用账户，确保工程施工；根据本工程业主的工程款支付方式，则在业主第一次支付工程款后，预留15%的应急资金，应急资金需经甲方审批后方可使用，剩余工程款按甲乙双方出资比例（4:1）返还甲乙双方各自垫付资金；第二年末业主第二次支付工程款后，按甲乙双方出资比例（4:1）返还甲乙双方垫付资金，累计至双方各自垫付资金全部返还完毕为止；甲乙双方所垫付资金全部收回后，其余业主所支付工程款，以甲乙双方剩余应分额度的相应比例各自提取（注：甲方额度主要指12%的管理费和利润）；在双方资金按计划到位的情况下，乙方必须确保项目进度在各标段中第一，工程质量优良，若未达到上述目标造成业主不支付逾期贷款利息，则甲方所投入资金的逾期贷款利息（银行同期贷款利率）由乙方全部承担；甲乙双方共同确认所需支付的工程款由项目部账户直接拨付至分包商和材料供应商；乙方应完全履约甲方与业主所签订的施工协议书并承担该合同书中的全部责任。关于甲方责任和义务。1、负责本标段的投标报名、资格预审、购买招标文件、勘察现场、编制投标文件以及参加相关的标前会、答疑会、开标会等投标工作。2、负责提供甲方有关法人授权、资质、资信、业绩、财务状况、设备、人员、投标保函及银行存款证明方面的材料，为签订合同和编制投标文件提供印章。3、负责下发文件并成立“三门峡水利水电技术开发公司青州市南阳河项目部”，任命项目经理、项目总工等主要负责人；负责项目部的公章管理工作和设立该工程结算专用的银行账户，账户由双方共同管理。4、甲方派驻项目部管理人员3-5名对本工程质量、进度、安全及资金使用方向进行监督，行使工程质量、进度、安全及资金使用方向等方面的监管职责。5、甲方须参与本项目的大宗材料、设备采购的市场调研，及相关合同谈判、合同签订等过程。6、甲方代表应管理好项目部的行政和财务等印鉴，确保施工管理正常使用。7、甲方应制定相应的财物制度保证该项目专款专用。关于乙方责任和义务。1、在甲方投标过程中，乙方应协助甲方为该工程项目中标作协调、沟通等公关工作；并负责协调开工前及施工过程中与业主、监理和地方的关系；乙方负责协调业主按照合同约定为3:3:4的方式及时支付工程款及履约保证金的退还……5、项目部财物帐由公司统一管理，财物帐基本要求，项目部人工费总额不得突破本工程总价款的30%；每人每月工资标准不超过￥2000元，其他成本费用开支必须以新版正式发票报销入账，承担税金及各项地方费用，单位名称为三门峡水利水电技术开发公司。具体财务制度由公司财务部制定相应的财务管理办法，作为本协议的附属文件。6、负责甲方派遣工作人员的工资、通讯、食宿及通勤费用……。 2011年8月，奥嘉公司通过其职工李福忠、孙明庆将履约保证金2000000元汇入黄河明珠公司指定账户，黄河明珠公司以自有资金支付8000000元后，将履约保证金10000000元汇入发包方青州市宏利水务有限公司（以下简称宏利公司）指定的账户。此后，三门峡水利水电技术开发公司在青州市南阳河治理一期工程招标中中标，并与发包方宏利公司签订了河道及道路工程、溢流坝工程、绿化工程、景观桥及园林小品工程招标施工合同，在中国建设银行青州市支行开立了“三门峡水利水电技术开发公司”、“黄河明珠水利水电建设有限公司水电分公司”的银行账户作为共管账户，用于收取双方当事人垫支工程款和接收发包方支付的工程款。工程施工过程中，双方当事人均按约定分别垫付了部分资金。至2013年12月底前，工程全部施工完毕，于2014年10月通过整体验收并交付使用。涉案工程总计工程款99163000元，至2018年2月6日，发包方宏利公司通过向黄河明珠公司及项目部账户拨付资金或者代扣相关款项的方式实际支付工程款82377300元，剩余工程款16785700元未支付。黄河明珠公司、奥嘉公司已各自收回了部分垫资款项，剩余部分现由黄河明珠公司持有。 双方已经交纳的履约保证金10000000元，发包方已分多次予以返还，其中1000000元转入共管账户转为双方垫资款；其余9000000元中大部分已由双方按出资比例提取，现黄河明珠公司尚占有80000元未返还给奥嘉公司。 本案审理过程中，双方对下列事实和证据存在争议，一审法院经审查作如下分析认定： 1、关于奥嘉公司垫资款。奥嘉公司主张，除通过黄河明珠公司向发包方交纳的履约保证金2000000元外，自2011年11月21日至2013年5月31日，共计汇入项目部共管账户资金20笔，计款8332898.13元；黄河明珠公司对此并无争议。另，双方对发包方退还进入共管账户的履约保证金1000000元中可以计算为各自垫资数额的部分应为奥嘉公司200000元（1000000元×20%）、黄河明珠公司800000元（1000000元×80%）亦无异议。双方对奥嘉公司垫资款的主要争议在于，奥嘉公司主张除上述无争议的数额外，其垫资项目还包括2012年8月至2013年5月发包方分6笔付至共管账户的资金8514987元中的20%计款1702997.40元、应急资金中的20%计款56400元，计入上述项目后，奥嘉公司垫资总额应为10292295.53元。黄河明珠公司对奥嘉公司主张的8332898.13元之外的部分出资不予认可。一审法院认为：首先，关于发包方付至共管账户的资金8514987元中可视为双方出资部分的计算问题。上述资金汇入共管账户后，黄河明珠公司提取2700000元自用，双方均认可上述资金中可分得部分应作为各自的垫资款。奥嘉公司认为，上述8514987元均为垫资款，应按双方约定的4:1的比例计算各自垫资数额；黄河明珠公司则认为，已经提取的2700000元不应作为计算基数，扣除2700000元后的部分可按比例计算各自垫资数额。黄河明珠公司关于上述2700000元的提取事由及不作为计算基数的理由并未作出合理说明，亦无证据证实，故8514987元均应作为计算双方垫资数额的基数。以此计算，上述数额中奥嘉公司实际垫资1702997.40元、黄河明珠公司实际垫资4111989.60元（6811989.60元-2700000元）。其次，关于应急资金中双方所占比例部分是否应当视为垫资款的问题。2012年1月，共管账户收到发包方宏利公司支付的第一笔工程款1880000元，按联合施工协议约定，双方应提取其中的15%计款282000元作为应急资金。根据4:1的分配比例，其中的56400元归奥嘉公司所有、225600元归黄河明珠公司所有，上述金额均应视为双方垫资款。据此，认定奥嘉公司已经支付的垫资款总计10292295.53元（8332898.13元+200000元+1702997.4元+56400元）。另，黄河明珠公司主张，奥嘉公司的实际垫资项目还包括向项目负责人石鹏奎个人账户付款512463.2元，奥嘉公司认为该笔款项系用于支付管理人员工资、差旅费等，可不计入垫资总额。奥嘉公司的上述主张系对自己权利的处分，予以采纳。 2、关于黄河明珠公司的垫资款。奥嘉公司主张，除已经垫支的履约保证金8000000元外，自2011年7月15日至2013年5月17日，黄河明珠公司共计汇入项目部共管账户资金31笔，计款31233733.30元。黄河明珠公司主张，自2011年7月15日至2014年2月13日，共计汇入项目部共管账户资金39笔，计款34709054.30元，其余可计入垫资款的项目还包括黄河明珠公司已支付的2012年管理人员工资536666.60元、发包方付至共管账户的资金4651989.60元、发包方退还的履约保证金800000元，故垫资总额为40697710.50元。一审法院经审查认为：①根据前述奥嘉公司垫资款的计算，双方提取的应急资金282000元中，可视为奥嘉公司出资的部分为56400元，可视为黄河明珠公司出资的部分为225600元，黄河明珠公司在计算出资时，将提取应急资金整体计入垫资款显系错误。②除上述应急资金的计算外，奥嘉公司对黄河明珠公司主张的2011年7月15日至2013年5月17日汇入项目部共管账户资金31笔中的另外30笔计款30951733.30元（31233733.30元-282000元）无异议，可直接予以确认。③奥嘉公司对黄河明珠公司主张的2013年7月19日至2014年2月13日汇入项目部共管账户资金8笔计款3475321元有异议。首先，黄河明珠公司主张的上述款项中2014年2月13日的1000000元系奥嘉公司向其的借款，黄河明珠公司在庭审中已就此提出主张，并要求奥嘉公司支付借款利息；如该笔款项系借款，即不应再作为黄河明珠公司的出资计入垫资款总额。其次，根据联合施工协议约定，垫资款应由“双方按确认的工程资金及时汇入项目部专用账户”，上述款项中除2014年2月13日1000000元外，其余7笔计款2475321元并未汇入共管账户，故不应视为黄河明珠公司的垫资款；由于上述资金均系对外支付的工程款，因此可计入奥嘉公司已收款项。④黄河明珠公司主张的2012年管理人员工资536666.60元确系其使用共管账户外资金支付，且根据联合施工协议约定管理人员工资应由奥嘉公司支付，故应视为黄河明珠公司的垫资款。⑤黄河明珠公司主张的发包方汇入共管账户资金4651989.60元在前述关于奥嘉公司垫资款的计算中已经涉及，即该款包括在发包方付至共管账户的资金8514987元中，按4:1的分配比例计算后，黄河明珠公司所占部分为6811989.60元，减去其提取自用的2700000元，实际垫资部分为4111989.60元（6811989.60元-2700000元）。⑥黄河明珠公司主张，发包方退还的履约保证金800000元应计入垫资款数额，奥嘉公司对此无异议，可予认定。综上，认定黄河明珠公司的垫资款应为36625989.50元（30951733.30元+225600元+536666.60元+4111989.60元+800000元）。 3、关于奥嘉公司已收回款项。奥嘉公司主张，截至2018年2月，黄河明珠公司代其支付工程款及已收回款项共计24711506元。黄河明珠公司则主张，至2018年2月，奥嘉公司已收回投资款及利润37434454.33元，包括：①黄河明珠公司账户支付给奥嘉公司的工程款及利润23905705元；②发包方代扣税金2559462元（2012年82532元、2013年57630元、2014年1687300元、2015年732000元）；③发包方代扣材料款947383元（其中垃圾清运费270000元、鹅卵石材料费666468元、草种10915元）；④发包方罚款100000元；⑤管理人员工资、差旅费、房租等528889.57元（其中工资为：2013年287500元，2014年111666.67元，2015年40000元；差旅费、房租为89722.90元）；⑥奥嘉公司借款1000000元及利息280769元；⑦发包方支付工程款8514987元，黄河明珠公司提取2700000元后，剩余部分按4:1分配，奥嘉公司应得1162997.40元；⑧应由奥嘉公司承担的黄河明珠公司垫资利息6949248.36元。一审法院经审查认为：①双方当事人对黄河明珠公司账户支付给奥嘉公司的工程款及利润中2014年12月4日1400000元、2015年2月16日1269520元、2015年8月2日1102130元存在争议，对黄河明珠公司主张的其余金额20134055元无争议，直接予以认定。双方有争议的部分中，奥嘉公司认为2014年12月4日1400000元、2015年2月16日1269520元系对外支付的工程款，但均未经双方签字盖章确认，不符合联合施工协议中“甲乙双方共同确认所需支付的工程款由项目部账户直接拨付至分包商和材料供应商”的约定。黄河明珠公司为证实上述付款提交的财务凭证中虽无奥嘉公司盖章或负责人签字确认，但确系用于工程款的支出，应计入奥嘉公司已收款项。关于奥嘉公司持有异议的2015年8月2日代支款1102130元，根据黄河明珠公司提交的财务凭证，该笔款项为黄河明珠公司代缴的2015年8月前税款，应予认定。关于黄河明珠公司垫资款的认定中已经述及，黄河明珠公司主张的2013年7月19日至2014年2月13日汇入项目部共管账户资金3475321元中，扣除借款1000000元外的部分2475321元应视为奥嘉公司的已收款项。②奥嘉公司对黄河明珠公司主张的2012年、2013年、2014年发包方代扣税款1827462元不持异议，应当计入奥嘉公司已收回款项。奥嘉公司对黄河明珠公司主张的2015年税款732000元不予认可。黄河明珠公司主张的上述税款与其提交的2015年8月9日记账凭证中当年税款1102130元相互矛盾，在1102130元认定为税款的前提下，黄河明珠公司对其主张的该笔732000元税款未提交证据证实，不予认定。③奥嘉公司对黄河明珠公司主张的发包方代扣材料款947383元（其中垃圾清运费270000元、鹅卵石材料费666468元、草种10915元）及发包方罚款100000元均无异议，予以认定。④黄河明珠公司主张的管理人员工资、差旅费、房租等528889.57元，均附有相关财务凭证相佐证，可予认定；但同时黄河明珠公司亦认可奥嘉公司曾分多次向项目负责人石鹏奎支付512463.20元，并主张该款可计入奥嘉公司垫资款；奥嘉公司认为上述款项系用于支付管理人员工资、差旅费等，可不计入垫资总额，因此奥嘉公司已经支出的上述款项可与黄河明珠公司主张的管理人员工资、差旅费、房租等528889.57元相冲抵，差额16426.37元可计入奥嘉公司已收回款项。⑤黄河明珠公司主张奥嘉公司向其借款1000000元，同时应承担借款利息280769元（计算至2016年11月15日）。结合前述，借款本金1000000元不应计入黄河明珠公司支付的垫资款，而应计入奥嘉公司已收回款项；但黄河明珠公司主张的借款利息截止日期2016年11月15日并无证据证实，从公平原则考虑，该借款利息可按双方2014年1月28日所签补充垫资协议（即借款协议）中约定的年利率12%，自约定的起息日2014年6月30日计算至借款发生后发包方的下一次付款之日即2014年12月4日，共计158天，利息为51945.21元（1000000元×12%÷365天×158天），上述利息可计入奥嘉公司已收回款项。⑥发包方付至共管账户的资金8514987元，黄河明珠公司已经提取2700000元，但未就提取事由作出合理说明，亦未提交证据证实，故该8514987元均应作为计算双方垫资数额的基数，故上述数额中可认定为奥嘉公司垫资款的数额为1702997.4元，可认定为黄河明珠公司垫资款的数额为4111989.6元，已经计入奥嘉公司垫资款的部分亦应同时计入其已收款款项。⑦黄河明珠公司主张，联合施工协议约定“在双方资金按计划到位的情况下，乙方必须确保项目进度在各标段中第一，工程质量优良，若未达到上述目标造成业主不支付逾期贷款利息，则甲方所投入资金的逾期贷款利息（银行同期贷款利率）由乙方全部承担”，涉案工程并未被评为各标段第一，亦未被评为优良工程，故奥嘉公司应承担垫资利息6949248.36元。奥嘉公司对此不予认可，黄河明珠公司无证据证实曾与发包方就逾期付款利息作出约定,亦无证据证实发包方曾组织进行工程质量评优，且《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）颁行后，国家已经取消了工程质量等级评定的内容，因此黄河明珠公司主张的上述利息缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，认定奥嘉公司已实际收回款项为32027249.98元（20134055元+1400000元+1269520元+1102130元+2475321元+1827462元+947383元+100000元+16436.37元+1000000元+51945.21元+1702997.4元）。 以上事实，有当事人陈述、联合施工协议、汇款明细表、财务收款凭证、管理人员工资表、工程审核报告及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，奥嘉公司与黄河明珠公司就青州市南阳河治理一期工程签订的联合施工协议是双方当事人真实意思表示，双方当事人及其代表人分别盖章、签字后合同成立。双方当事人在联合施工协议中约定“双方同意以三门峡水利水电技术开发公司的名义参加投标”、“本工程中标后以甲方名义成立项目部并与业主签订《施工总承包合同》，乙方承担本标段的施工任务，乙方按中标项目最终结算金额的12%向甲方上缴工程项目管理费及利润”、“乙方应完全履约甲方与业主所签订的‘施工协议书’并承担该合同书中的全部责任”。根据上述约定，双方虽名为联合施工，但仅以黄河明珠公司的名义签订工程承包合同，合同实际履行过程中由奥嘉公司承担施工任务。联合施工协议签订后，黄河明珠公司以自己的名义开立了共管账户，派出二至六名工作人员作为派驻工地代表和项目负责人，并按照约定支付了部分履约保证金及垫资款，但其并不实际参与施工，同时按中标项目最终结算金额的12%从工程款中收取工程项目管理费及利润。我国法律严格禁止在工程承包过程中借用施工资质。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，以黄河明珠公司的名义签订承包合同但由奥嘉公司组织施工的事实表明，奥嘉公司实际上是借用黄河明珠公司的名义和施工资质承揽南阳河治理一期工程。据此，应认定双方为确定借用施工资质过程中双方的权利义务签订的联合施工协议违反法律的强制性规定，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案联合施工协议被确认无效，发包方宏利公司已将大部分工程款付至黄河明珠公司账户，故无需实际返还，黄河明珠公司可在收取的工程款中留取垫资款实际数额即可。据此，认定黄河明珠公司可留取实收工程款的金额为36625989.50元。联合施工协议约定，合同履行过程中黄河明珠公司按涉案工程最终结算金额的12%收取工程项目管理费及利润；同时约定，双方所垫付资金全部收回后，发包方所支付的其余工程款以“双方剩余应分额度的相应比例各自提取”。联合施工协议被确认无效后，上述关于黄河明珠公司提取项目管理费、利润，以及提取方式的约定不再适用。但黄河明珠公司在收回垫资款的同时应有权向奥嘉公司收取使用该资金期间的相应利息，联合施工协议关于工程项目管理费及利润的条款可以视为就资金使用利息作出的约定，奥嘉公司对此并无异议。同时，由于黄河明珠公司的垫资金额未达到联合施工协议约定的数额，故参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”规定，可按照黄河明珠公司实际投资比例计算可收取的固定利息。故，黄河明珠公司应按10.99%的比例计取利息（36625989.50元÷40000000元×12%），计款9051450元（82377300元×10.99%）。需要说明的是，上述利息系由已付工程款部分计算所得，发包方宏利公司尚未支付的工程款待实际支付后，黄河明珠公司仍有权按已经确定的上述标准计取应得利息。截至2018年2月，黄河明珠公司共计收取发包方支付的工程款82377300元，扣除其可留取的垫资款36625989.50元及利息9051450元，其余部分36699860.50元（82377300元-36625989.50元-9051450元）应归奥嘉公司所有。现奥嘉公司已收回垫资款32027249.98元，余额4672610.52元（36699860.50元-32027249.98元）黄河明珠公司应予返还，同时应按同期银行贷款利率自奥嘉公司提起本案诉讼之日承担逾期还款利息。奥嘉公司主张黄河明珠公司应当同时返还占用的履约保证金80000元，根据已经查明的案件事实，奥嘉公司通过其职工李福忠、孙明庆的个人账户垫支履约保证金2000000元，因此可认定上述款项应归奥嘉公司所有，发包方宏利公司在南阳河治理一期工程施工过程中返还的履约保证金亦应由奥嘉公司领取。现黄河明珠公司以履约保证金系李福忠、孙明庆支付为由，提出的不同意向奥嘉公司返还已收取的履约保证金中剩余部分80000元的答辩意见缺乏事实依据，不予采纳。综上，对奥嘉公司的合理诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条规定，判决如下：一、黄河明珠水利水电建设有限公司于判决生效之日起五日内返还潍坊奥嘉灯饰有限公司工程款4672610.52元及利息（以4672610.52元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2018年2月9日计算至实际支付之日）；二、黄河明珠水利水电建设有限公司于判决生效之日起五日内返还潍坊奥嘉灯饰有限公司履约保证金80000元；三、驳回潍坊奥嘉灯饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由潍坊奥嘉灯饰有限公司负担42924元，黄河明珠水利水电建设有限公司负担38876元；诉讼保全费5000元，由黄河明珠水利水电建设有限公司负担。 二审审理查明，截至2016年2月4日，黄河明珠公司实际收回工程款34973974.4元（按80%比例计算得出）。截至2016年9月14日，黄河明珠公司实际收回工程款42437974.4元（按80%比例计算得出），该数额已超过黄河明珠公司的垫资款。 另查明，黄河明珠公司提交的2014年3月17日的工程预借款单“说明”部分载明：1、累计已支付34652654.3元【注：该34652654.3元=出资明细上的合计数额34709054.3元—56400元（应急资金282000元×20%）】。黄河明珠公司一审时提交了工程款利息明细表，主张的利息计算标准为0.022%/天，该明细表并未将2014年2月13日的1000000元借款列为投入资金。二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，二审双方争议的焦点问题有三个：一是黄河明珠公司与奥嘉公司之间的法律关系如何认定；二是一审关于双方垫资款数额及奥嘉公司已收回款数额的认定是否妥当；三是黄河明珠公司垫资款利息计算标准如何认定。 关于第一个焦点问题。建设工程施工合同纠纷审判实践中，在认定施工单位（包括总承包单位、转承包单位、分包单位、出借资质单位、借用资质单位及其他实际施工人等）之间的法律关系时，不能仅依据双方签订的协议名称来判断，而应结合当事人陈述、合同内容、施工及付款等合同履行情况及其他证据综合予以判断。本案中，黄河明珠公司与奥嘉公司之间签订的合同虽名为“联合施工协议”，但根据协议约定的“工程中标后以甲方名义成立项目部并与业主签订施工总承包合同，乙方承担本标段的施工任务；乙方必须确保项目进度在各标段中第一，工程质量优良；乙方应完全履行甲方与业主所签订的施工协议书并承担该合同书中的全部责任；在甲方投标过程中，乙方应协助甲方为该工程项目中标作协调、沟通等公关工作，并负责协调开工前及施工过程中与业主、监理和地方的关系；双方共同研究投标策略；投标费用由乙方负担，其他如购买资审文件和招标文件……等按实际发生额由乙方承担；乙方在施工过程中严格履行发包方与甲方所签合同条款；负责甲方派遣工作人员的工资、通讯、住宿及通勤费用”等内容，结合合同实际履行情况，能够认定奥嘉公司介入涉案项目起始于投标及订立合同之前、实际支出了包括招标文件购置费及协调沟通等成本、在工程项目运作全过程起到了实质性主导作用且熟知发包人宏利公司与承包人黄河明珠公司之间的第一手合同关系等事实。基于上述事实，应认定奥嘉公司系借用黄河明珠公司的资质对涉案工程进行了实际施工、奥嘉公司系涉案工程的实际施工人、奥嘉公司与黄河明珠公司之间为借用资质（挂靠）关系。双方签订的联合施工协议因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为无效合同。一审关于双方之间法律关系及合同效力的认定并无不当，本院予以支持。 关于第二个焦点问题，即双方垫资款数额及奥嘉公司已收回款数额的认定问题。综合分析当事人陈述、工程款预借款单（尤其是2014年3月17日的工程预借款单）、付款凭证、电汇凭证、承兑汇票及工程款利息明细表（系黄河明珠公司提交）等证据，结合当事人的质证意见，能够认定黄河明珠公司在涉案项目上的垫资款数额为38564643.9元【34709054.3元-56400元（该部分视为奥嘉公司出资）-1000000元（2014年2月13日的借款）+4111989.6元（业主付款8514987元×80%-2700000元）+发包方退履约保证金800000元】、奥嘉公司在涉案项目上的垫资款数额为10292295.53元【8332898.13元+发包方退履行保证金200000元+1702997.4元（业主付款8514987元×20%）+56400元）】、奥嘉公司已收回款数额为30088585.58元【20134055元+1400000元（对外支付工程款）+1269520元（对外支付工程款）+1102130元（代缴2015年8月前的税款）+1827462元（2012年-2014年代缴税款）+947383元（材料款）+100000元（发包方罚款）+16426.37元（528889.57元-512463.2元）+1000000元（2014年2月13日的借款）+51945.21元（借款利息）+1702997.4元（业主付款8514987元×20%）+536666.6元（2012年管理人员工资）】。一审对垫资款、已收回款数额认定并不妥当，本院予以纠正。 关于第三个焦点问题，即垫资利息计算标准问题。结合上述关于双方之间法律关系的认定，涉案联合施工协议系无效合同，协议关于“乙方按中标项目最终结算金额的12%向甲方上缴工程项目管理费及利润、甲方额度主要指12%的管理费和利润”等约定亦无效。黄河明珠公司作为具有水利水电、河湖整治工程承包资质的企业，出借资质并由借用资质单位以其名义承包工程，该行为违反法律规定，黄河明珠公司关于应按工程结算金额12%计取利润的主张不符合法律规定，本院不予支持。考虑到涉案工程项目已施工完毕且通过整体验收并交付使用等事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条等规定精神，黄河明珠公司在收回垫资款本金的同时，可以要求实际施工人奥嘉公司承担垫资利息。本案中，根据黄河明珠公司提交的出资明细（附相应凭证）、工程款预借款单【尤其是2014年3月17日的工程预借款单】、收业主款项明细等证据，结合前述确认的事实，能够认定截至2014年1月29日黄河明珠公司以自有资金向涉案项目垫资数额为33652654.3元【34709054.3元-56400元-1000000元借款】、截至2016年2月4日黄河明珠公司实际收回工程款34973974.4元、截至2016年9月14日黄河明珠公司实际收回工程款42437974.4元（该数额已超过前述认定的全部垫资款38564643.9元）。结合上述款项投入及收回的数额、时间节点等事实，综合考虑当事人的过错程度及当事人的意思表示（黄河明珠公司提交的工程款利息明细表载明计息标准为0.022%/天，该利率高于中国人民银行同期贷款利率），结合奥嘉公司已实际承担黄河明珠公司管理人员工资并对外支付包括农民工工资在内的工程款（黄河明珠公司支付部分已视为奥嘉公司的收回款项）以及管理费的本质系工程造价的组成部分等事实，根据公平原则，本院确定黄河明珠公司垫资款的利息计算标准为以垫资额为基数、按日利率0.022%分段计算，其在本案项目中全部应得利息数额共计6531842.06元【包括：黄河明珠公司提交的工程款利息明细表中截至2014年1月29日之前应得利息合计3562885.64元；以25214079.9元为基数，按日利率0.022%，自2014年1月29日计算至2014年9月15日，数额为1270285.35元；以19934079.9元（25214079.9元-2014年9月16日实际收回款5280000元）为基数，按日利率0.022%，自2014年9月16日计算至2014年12月1日，数额为337683.31元；以19614079.9元（19934079.9元-2014年12月2日实际收回款320000元）为基数，按日利率0.022%，自2014年12月2日计算至2015年2月14日，数额为323632.31元；以13774079.9元（19614079.9元-2015年2月15日实际收回款5840000元）为基数，按日利率0.022%，自2015年2月15日计算至2015年8月13日，数额为545453.56元；以12814079.9元（13774079.9元-2015年8月14日实际收回款960000元）为基数，按日利率0.022%，自2015年8月14日计算至2015年9月15日，数额为93030.22元；以5054079.9元（12814079.9元-2015年9月16日实际收回款7760000元），按日利率0.022%，自2015年9月16日计算至2016年2月4日，数额为157889.46元；以4911989.6元（38564643.9元-33652654.3元）为基数，按日利率0.022%，自2016年2月5日计算至2016年9月14日，数额为240982.21元】。一审参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定确定利息计算标准并不妥当，本院予以纠正。 根据上述关于垫资款、收回工程款、垫资利息的认定，结合发包方已支付的工程款数额（82377300元），本案黄河明珠公司还应返还给奥嘉公司的工程款数额为7192228.46元（82377300元-黄河明珠公司垫资款38564643.9元-垫资利息6531842.06元-奥嘉公司已收回款30088585.58元）。发包方宏利公司尚未支付的工程款，扣除相应税款，由实际施工人奥嘉公司享有。 综上所述，上诉人黄河明珠公司、上诉人奥嘉公司的上诉请求均部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1202号民事判决第二项，即“二、黄河明珠水利水电建设有限公司于判决生效之日起五日内返还潍坊奥嘉灯饰有限公司履约保证金80000元”； 二、撤销山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1202号民事判决第一、三项； 三、黄河明珠水利水电建设有限公司于本判决生效之日起五日内返还潍坊奥嘉灯饰有限公司工程款7192228.46元及利息（以7192228.46元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2018年2月9日起计算至实际支付之日止）； 四、驳回潍坊奥嘉灯饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费81800元，由潍坊奥嘉灯饰有限公司负担24540元，黄河明珠水利水电建设有限公司负担57260元；保全费5000元，由黄河明珠水利水电建设有限公司负担。 二审案件受理费81800元，由潍坊奥嘉灯饰有限公司负担24540元，黄河明珠水利水电建设有限公司负担57260元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十一月二十五日 书记员 李朋朋