山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8956号上诉人（原审原告）：董延德，男，1953年11月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱芜市富申机械厂，住所地济南市。法定代表人：申立学，厂长。委托诉讼代理人：张永，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，山东圣宏律师事务所律师。上诉人莱芜市富申机械厂因与被上诉人董延德健康权纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。董延德上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持董延德的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由莱芜市富申机械厂承担。事实与理由：一、一审法院按照损伤参与度50%扣减董延德的损失无任何依据，属于适用法律错误，莱芜市富申机械厂应赔偿董延德的全部损失。1.一审法院认定损伤参与度50%无事实依据。通过一审法庭调查可知，一审法院按照损伤参与度50%扣减董延德的损失缺乏证据证实，判决错误。2.一审法院以损伤参与度扣减董延德的损失无法律依据。最高人民法院第六批指导性案例第24号案件—荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案明确认为：即使受害人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，也不是侵权责任法等法律规定的过错。受害人不应因个人体质状况对损害后果存在一定影响而自负相应责任，在计算赔偿金时以个人体质状况损伤参与度为由作相应扣减属适用法律错误。3.董延德对损害的发生不存在任何过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，只有在被侵权人对损害的发生有过错的情况下，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。而通过前述可知，被侵权人自身体质无论是否存在疾病或缺陷均不是上述法律规定中的过错，与自身所受伤害更不存在法律上的因果关系。且通过一审查明的事实可知，伤害发生的根本原因是莱芜市富申机械厂未提供安全生产条件、环境和必要的防护措施，与董延德无关。综上，一审法院以损伤参与度50%扣减董延德的损失无任何事实依据，也无任何法律依据，属于适用法律错误。在董延德不存在任何过错的情形下，莱芜市富申机械厂应当赔偿董延德的全部损失。二、一审法院认定的董延德误工费与护理费错误。1.一审法院认定误工和护理时间错误。通过一审查明的事实可知，董延德仅住院治疗就63天，在此期间，误工与护理都是实际存在的。也就是说，2018年1月25日在莱芜弘正司法鉴定所对董延德进行司法鉴定之后，董延德仍存在持续误工并需要持续护理。2019年6月21日，济南市人民医院伤残司法鉴定所对董延德进行鉴定时，董延德仍处于“右侧肢体无力，活动不灵，自主行走困难”。因此，济南市人民医院伤残司法鉴定所的鉴定意见“建议伤后误工、护理至定残前一日”，是依据法律规定对董延德因伤残持续误工和护理的一种表述。综上，一审法院认董延德的误工与护理天数为48天与事实不符，董延德主张误工与护理天数至济南市人民医院伤残司法鉴定所作出鉴定前一天符合法律规定和事实状况。2.一审法院适用误工标准错误。董延德的收入来源是在莱芜市富申机械厂处提供劳务，而非从事农业生产工作，伤害也是在提供劳务的过程中发生。因此，每天误工费的标准应该参照同行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院依据农村居民人均收入计算与事实有不符。相较于莱芜市富申机械厂所在的制造业行业标准，董延德在一审主张按100元/天的标准计算已经是作了缩减，董延德的这一请求应予支持。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法撤销济南市莱芜区人民法院作出的（2018）鲁1202民初2081号民事判决，改判支持董延德的诉讼请求。莱芜市富申机械厂辩称，一、关于一审法院按照损伤参与度50%扣减董延德的损失问题，莱芜市富申机械厂认为一审的该判决内容缺乏依据，董延德的损失应由其个人全部承担，理由是：1.通过法庭调查可知，董延德自始至终未明确说明其受到了外伤，受到了何种外伤，又是在何时何地受到了足以引起主动脉夹层疾病的外伤。根据谁主张谁举证的民事证据规则，董延德主张损失的前提尚不明确，一审法院判决莱芜市富申机械厂赔偿董延德的损失，没有法律依据。2.董延德在上诉状中称根据最高院指导性案例第24号的判决，“受害人不应因个人体质状况对损害后果存在一定影响而自负相应责任”，以此为由认为不应因参与度扣减董延德的各项损失。但指导性案例中的案由为机动车交通事故责任纠纷，侵权事实明确，与本案存在根本性的区别，指导性案例的观点在本案中不具有参考意义。3.董延德作为工作多年的操作工，有着丰富的工作经验，对工艺流程及自己负责的工艺步骤已经非常熟悉，且董延德作为完全民事行为能力人，对生产及工作过程中的危险性具有正常认知，负有安全注意义务。即便董延德在工作时受到了外伤，受伤的原因也与董延德未尽安全注意义务有关，其自身具有一定过错，根据《侵权责任法》第二十六条的规定应减轻莱芜市富申机械厂的赔偿责任，更何况目前外伤的存在与否尚不确定。4.若存在外伤，根据现有证据也无法证实外伤是在莱芜市富申机械厂工作时产生，更无法证实外伤是引起董延德主动脉夹层的唯一原因。根据大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书，“因血管（动静脉硬化）是一个需较长时间的病理变化过程形成的血管病变表现，董延德主动脉硬化应为其伤前既已存在的自身血管病变”，足以证实是董延德的自身病变诱发了该疾病，不应由莱芜市富申机械厂承担赔偿责任。二、关于一审法院认定的误工费和护理费，莱芜市富申机械厂认为一审法院的该两项判决均于法有据，但认为不应由莱芜市富申机械厂进行赔偿。根据莱芜市人民医院司法鉴定所的鉴定意见，误工、护理等均计算至定残前一日，即应自2017年12月8日计算至2018年1月24日，误工期限及护理期限均应计算为48天。因董延德的户籍性质系农村居民，误工费按照上年度即2018年山东农村居民人均纯收入计算，护理费参照莱芜护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天80元计算，均符合法律规定。综上所述，请二审法院依法查明事实，驳回董延德的全部诉讼请求。莱芜市富申机械厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回董延德的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由董延德承担。事实与理由：一审法院认定基本事实错误，具体如下：一、莱芜市富申机械厂与董延德之间应构成加工承揽关系，一审法院认定双方系劳务关系，无任何事实依据。一审庭审中，莱芜市富申机械厂已申请证人出庭作证，能够证实董延德属于以申传茂为主的加工团队，负责在莱芜市富申机械厂接到配件订单后承接配件的加工工作，每人有固定的分工，在加工团队完成全部订单后，莱芜市富申机械厂按件为单位将全部工资支付给申传茂，再由申传茂根据团队的实际出勤情况向团队成员发放工资。该加工团队在莱芜市富申机械厂有配件订单时进行工作，在没有配件订单时自由安排时间，不受莱芜市富申机械厂的支配，故双方应构成加工承揽关系，法律关系明确。二、基于双方的加工承揽关系，莱芜市富申机械厂选用经验丰富的董延德进行配件加工工作，不存在选任过失，不应承担赔偿责任。董延德作为工作多年的操作工，对工艺流程已经非常熟悉，有着丰富的工作经验，莱芜市富申机械厂选任其进行加工生产，不存在任何过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，莱芜市富申机械厂不应承担任何赔偿责任。三、即便莱芜市富申机械厂与董延德之间成立劳务关系，董延德也没有证据证实其受到了能够引起主动脉夹层的外伤，一审法院判决依据的前提不能成立。董延德主张是在莱芜市富申机械厂处受到了外伤，最终引发了主动脉夹层疾病；但董延德并未明确说明受伤的时间及过程，且关于受伤时间的陈述前后存在不一致，起诉时诉称是在2017年12月7日受伤，庭审时又称是12月7日与8日两天均受到了外伤。但事实上，在2017年12月8日，董延德去济南市人民医院就诊时，医生并未检验出董延德存在任何外伤。根据民事证据规则的规定，主张受到外伤的举证证明责任应在董延德，举证不能应承担不利后果。根据一审的庭审及济南市莱芜区l2月8目的病历，均不能证实董延德存在外伤，其起诉要求莱芜市富申机械厂承担赔偿责任的前提不能成立。四、山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，因其鉴定的前提及依据均与事实不符，一审法院据此判决书判决莱芜市富申机械厂承担赔偿责任，判决错误。1．鉴定意见书中的资料摘要部分与事实严重不符，特别是“执法记录仪7分37秒处，莱芜市富申机械厂法定代表人申立学明确陈述在12月7日、8日，董延德工作过程中均受外力(飞起的铁钳和铁块)击打胸I：J位置”的描述，请二审法院仔细查看该执法记录仪的视频，该描述与实际的执法录像存在重大偏差，纯属一审法院先入为主的主观臆断。作为严谨的鉴定部门，在错误的前提下做出的鉴定意见不能作为定案依据。2．鉴定意见书中的分析说明部分，鉴定机构已经说明主动脉夹层常为急性发作，若真如董延德陈述的两天两次受伤，那董延德不可能在12月7日(即第一天)受伤后直到l2月8日上午，还能正常工作，故董延德关于在莱芜市富申机械厂处受伤的陈述无法成立。五、即便董延德在莱芜市富申机械厂处受伤，根据莱芜市富申机械厂的工作环境及工作性质，董延德不可能仅是“胸挫伤"，大舜鉴定意见书中认定的外伤与主动脉夹层存在因果关系的结论，因缺乏基础前提而不能成立。1.根据董延德“2017年12月7日工作过程中，被飞起的铁块击中胸腹部导致受伤”的陈述，结合董延德2017年12月8日在莱芜市人民医院的病历及济南军区总医院的病历，仅可以看出董延德在入院时体格检查为“左侧口角处约lcmx0.5cm皮肤一度烫伤"。结合莱芜市富申机械厂提交的工作流程照片，更加可以确认一点，董延德在2017年12月7日工作时接触的是高达一千度的铁块。如董延德在工作时受伤，其胸部会被严重灼伤、外衣会被高温损坏、伤情极严重，会在当下或当天下午会感到不适，但董延德的嘴角灼伤后未感异样仍正常工作至当天下午、12月8日正常上班，可知董延德并未在这两天内在莱芜市富申机械厂处受了能引起主动脉夹层的外伤。2．鉴定意见书中陈述送检材料中关于济南军区总医院的诊疗记录中显示“胸挫伤”，从而认定外伤确实存在。但根据医学常识，因搬重物时双手用力不协调，胸壁肌肉、筋膜等会因受到牵拉而受损，引起局部肿胀、疼痛等致使胸壁软组织、骨膜受伤，称为胸部挫伤。莱芜市人民医院病历中并未记载董延德存在任何外伤，济南市军区总医院记载的“胸挫伤"，不排除是莱芜市富申机械厂等在送董延德就医、董延德在医院就诊、先后从莱芜到济南转院的过程中，因众人拉扯引起的可能性。3.董延德既没有受到过外力的证据，也没有提交医生诊断受到过外力，且该外力是导致突发主动脉夹层的相关证据，大舜鉴定所作出的鉴定意见书中称的外力仅是胸挫伤，而胸挫伤的形成原因及形成过程均不明确，鉴定前提不存在，鉴定结论不能作为定案依据。六、本案中，董延德的主动脉夹层属于自身病变，应自行承担全部损失。大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书中陈述“董延德主动脉硬化"应为其伤前既已存在的自身血管病变，结合医学常识，主动脉夹层的常见病因包括高血压、动脉硬化、结缔组织病、先天性心血管病、损伤及其他妊娠、心血管炎症性疾病等，在董延德的病历中家族史部分，载明“父母已故，死因不详”，虽董延德否认家族史，但不排除其家族病史的存在董延德无证据证实其受到了外伤，可是证实是董延德的自身病变诱发了该疾病。七、一审判决认定董延德各项损失的计算方式均于法无据，判决错误。(一)关于医疗费：1.董延德先后在济南市人民医院、济南军区总医院住院，治疗的范围包括双侧肺部感染、肝功能损害、底单白血病，所花费的医疗费并非全部治疗主动脉夹层。与主动脉夹层无关的用药属于不合理用药，应予以剔除。一审法院按照董延德实际支出的医疗费进行判决，判决错误，无任何依据。2.莱芜市富申机械厂在一审时已提交了用药合理性的鉴定，但一审法院在未启动鉴定程序，选择鉴定机构作出鉴定结论的前提下，径直作出了判决，程序违法。(二)关于伤残赔偿金：1.一审法院认定董延德构成八级伤残的依据是弘正司法鉴定所出具的鉴定意见书，但该鉴定是董延德自行委托鉴定机构作出，鉴定的时间是在2018年1月24日。从董延德提交的病历可知，2018年1月ll曰至2018年2月9日期间，董延德在莱芜市人民医院住院治疗，未治疗终结。2．根据《法医临床检验规范》第3．2检验时机中“3．2．1鉴定以原发性损伤后果依据的，应尽可能在损伤早期检验并记录"及“3．2．2鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3—6个月进行”、《人体损伤致残程度分级》4．2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定等规定，弘正司法鉴定所作出的鉴定意见书违反法律规定作出的鉴定结论不能作为判决依据。3.莱芜市富申机械厂在一审时已向法院申请对伤残等级进行重新鉴定，一审法院在未启动鉴定程序、选择鉴定机构作出鉴定结论的前提下，径直作出了判决，程序违法，认定董延德构成八级伤残无任何事实和法律依据。(三)关于鉴定费结合以上事实，鉴定费应由董延德自行承担，一审法院判决由莱芜市富申机械厂承担部分鉴定费用，于法无据。八、一审法院认定莱芜市富申机械厂为董延德垫付了门诊医疗费1246.52元，与事实不符，认定事实错误。1．莱芜市富申机械厂分两次为董延德垫付了医疗费，其中门诊医疗费l246.52元，一审判决已经予以认可。2．在2017年12月l0日，董延德在济南军区总医院住院时，董延德的哥哥董胜法、董俊法为董延德做心脏手术向莱芜市富申机械厂借了1.3万元，借款人是董延德，莱芜市富申机械厂在一审庭审时已提交了一份借条予以证实，事实清楚，证据确实充分。3.莱芜市富申机械厂共为董延德垫付医疗费13126．52元，莱芜市富申机械厂主张董延德返还所有垫付款项，即便法院判决莱芜市富申机械厂应承担部分赔偿责任，也应将全部垫付费用一并处理。一审法院判决其中的1.3万由莱芜市富申机械厂另行主张，于法无据。九、一审法院判决莱芜市富申机械厂承担30％的赔偿责任，无任何依据。1．一审中，董延德无证据证实其受到了外伤，当然也更无从说起受到了足以引起主动脉夹层的外伤，退一步讲，即便存在外伤，也无法证实是在莱芜市富申机械厂处受伤，再退一步，即便董延德有外伤、且与莱芜市富申机械厂有关，综合主动脉夹层疾病的发病原因，董延德自身的身体状况应占主要甚至全部原因。2.莱芜市富申机械厂在一审时已提交外伤与主动脉夹层之间的因果关系鉴定，但一审法院未予启动鉴定程序，程序违法。综上所述，一审判决认定基本事实错误、程序严重违法，请二审法院依法查明事实，维护莱芜市富申机械厂的合法权益!董延德辩称，同董延德的上诉状意见。董延德向一审法院起诉请求：依法判令莱芜市富申机械厂赔偿其医疗费30000元、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费等，其余费用待鉴定作出后再确定。后诉讼请求变更为：l.依法判令菜芜市富申机械厂赔偿其医疗费214631.51元、伙食补助费6300元、护理费56000元、误工费56000元、残疾赔偿金78225.6元、营养费4500元、精神抚慰金3000元、交通费3000元、鉴定费3380元，共计425037.11元；2.本案诉讼费、保全费由莱芜市富申机械厂承担。一审法院认定事实：莱芜市富申机械厂系集体所有制企业。2017年12月间，莱芜市富申机械厂主要进行农机配件、汽车配件加工生产，配件加工生产是由董延德等人按照一定的生产工序、分工协作共同完成。该生产工序分为七个步骤：第一步是将圆钢置于l000多度高温炉中进行燃烧，圆钢燃烧后取出温度高达1000多度；第二步将高温取出的圆钢放置于空气锤上进行预锻，预锻过程中，工人用长铁钳夹住燃烧的圆钢，随着机器运转上下预锻；第三步预锻成半成品形状；第四步将预锻好的圆钢送到传送带上，传送至模具；第五步用模具将圆钢打造成一定形状；第六步将锻好的半成品运送至切边器上进行冲压去毛边；第七步形成配件成品，其中董延德负责第二步操作。2017年12月7日11时30分左右，董延德在用长铁钳夹燃烧的圆钢预锻时，没有掌握住铁钳致使铁钳划伤嘴角后，铁钳又滑落下来打到其胸部。当日，董延德没有因被铁钳打伤而影响其正常工作，正常上、下班，工作与身体并无异常。2017年12月8日，董延德及其他工作人员正常上班，因燃烧炉故障，待燃烧炉修复后已接近11时，董延德和其他工作人员按照各自分工工序开始工作，因董延德未能把其所预锻圆钢件传送到下一工序的工作人员也是班组长申传茂的机床上，申传茂便招呼董延德，董延德遂起身站立而站不稳并有摔倒迹象，这时大约是11时40分左右，申传茂便过去将董延德扶到墙边坐下，出现胸闷、胸痛、头晕等症状，与董延德一同工作的申立亭立刻通知莱芜市富申机械厂厂长申立学，申立学便派人通知申陈村村医生，医生经听诊，测压后，便由申立学及董延德家人将董延德送至济南市人民医院，济南市人民医院以其胸痛待查是否存有肺动脉栓塞、急性心肌梗死、主动脉夹层收入住院，住院后诊断为胸腹主动脉夹层，医院考虑董延德病情，鉴于医院血管外科无急症手术处理主动脉夹层的条件，建议转上级医院治疗，当日22时转院至济南军区总医院。济南军区总医院以董延德患有主动脉夹层(1型)、主动脉瓣轻一中度关闭不全、胸部挫伤、左侧颜面部烫伤将其收院治疗至2017年12月30日，期间于2017年12月11日进行手术治疗，2017年12月30日家属要求出院，但医生建议继续住院治疗。2017年12月30日，董延德再次住院继续治疗至2018年1月11日。2018年1月11日，董延德又转入济南市人民医院进行康复治疗至2018年2月9日，期间，董延德住院治疗63天(在济南市人民医院第一次住院l天，第二次住院29天，在济南军区总医院第一次住院21天，第二次住院12天)支付门诊费、住院费等各项医疗费共计214586.01元。莱芜市富申机械厂支付门诊医疗费1246.52元。2018年1月24日，董延德向莱芜弘正司法鉴定所申请对其伤残等级、主动脉夹层与外伤是否存在因果关系进行司法鉴定。2018年1月25日，莱芜弘正司法鉴定所作出鉴定结论：董延德伤残评定为八级、其主动脉夹层与外伤存有因果关系。2018年9月18日，济南市莱芜区人民法院委托山东大舜司法鉴定所对董延德的主动脉夹层疾病与外伤是否存在因果关系进行司法鉴定。2019年4月9日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所[2018]临鉴字第535号司法鉴定意见书，该鉴定书中的分析说明中表明：董延德在2017年12月8日就医前存在胸部外伤史，入院后检查发现主动脉夹层(1型)、主动脉瓣轻一中度关闭不全和主动脉硬化等情况且主动脉硬化应为伤前既存在的自身血管病变，夹层内可见血栓；该鉴定意见表明：董延德主动脉夹层与其2017年12月8日外伤之间存在因果关系。2019年6月10日，济南市莱芜区人民法院技术室委托济南市人民医院伤残司法鉴定所对董延德的误工期限、护理期限及营养期限进行司法鉴定。2019年6月21日，济南市人民医院伤残司法鉴定所作出济医司鉴所[2019]临鉴字第111号鉴定意见书，鉴定意见为：董延德主动脉夹层术后，建议误工、护理期限至伤残评定前一日、营养期限90日。进行以上司法鉴定费3380元，莱芜市富申机械厂支付鉴定费1300元。另查明，董延德系济南市莱芜区口镇马陈村农民。山东农村居民人均可支配收入16297元，莱芜市机关事业位一般工作人员的出差伙食补助标准每日100元。上述事实，由济南市公安局莱芜区分局口镇派出所执法记录仪视频、济南市人民医院病历、济南军区总医院病历、莱芜弘正司法鉴定所莱弘司鉴所[2018]临鉴字第025号司法鉴定意见书、山东大舜司法鉴定所大舜司鉴所[2018]临鉴字第535号司法鉴定意见书、济南市人民医院伤残司法鉴定所的济医司鉴所[2019]临鉴字第l11号司法鉴定意见书、董延德住院诊断书病历、诊断证明书、医疗费收费单据住院费用单、营业执照副本、证人证言以及原、莱芜市富申机械厂陈述等在案佐证。一审法院认为：董延德经莱芜市富申机械厂同意为其生产汽车配件等，在董延德为莱芜市富申机械厂提供劳务的过程中，董延德听从莱芜市富申机械厂的指挥和安排，莱芜市富申机械厂为董延德提供工具和生产材料，董延德主要由其自身提供劳动力，莱芜市富申机械厂支付给董延德劳动报酬，且劳动报酬在董延德与莱芜市富申机械厂之间直接进行结算，双方虽没有签订协议，但已形成事实上的雇佣关系，因此，认定董延德与莱芜市富申机械厂之间系劳务关系而非加工承揽关系。主动脉夹层指主动脉腔内的血液从主动脉内膜撕裂处进入主动脉中膜，中膜分离，沿主动脉长轴方向扩展形成主动脉壁的真假两腔分离状态。它不是冗耍要塞翼就能形成，而是需要很长时间才能形成，产生主动脉夹层的病因有多种：高血压、动脉硬化、高血压动脉粥样硬化所致者占70％～80％，高血压可使动脉壁长期处于应急状态，弹力纤维常发生囊性变性或坏死，导致夹层形成，结缔组织病、先天性心血管病、损伤、严重外伤、心血管炎症性等疾病均为主动脉夹层的常见病因。鉴于本案董延德发生主动脉夹层与其在2017年12月7日工作中发生的铁钳划伤嘴角与滑落打到胸部之间因果关系度即董延德在工作中的外伤对其造成主动脉夹层参与度双方均未提供证据证实，一审法院综合考虑董延德外伤受伤时间与发病时间、住院病历、用药治疗目的、司法鉴定分析说明及鉴定结果等诸多因素，结合本案前后鉴定过程及案情认定董延德在2017年12月7日工作中发生的铁钳划伤嘴角与滑落打到胸部对其造成主动脉夹层发生的参与度为50％为宜，一审法院应酌情按照50％参与度确定董延德的各项损失。董延德因提供劳务自己受到伤害，应由莱芜市富申机械厂(接受劳务一方)与董延德(提供劳务一方)适用过错责任原则，各自承担责任。莱芜市富申机械厂作为接受劳务一方，应当对提供劳务的一方董延德进行必要安全教育与培训、提供安全生产条件、环境和必要防护措施、加强对生产过程管理与监控，莱芜市富申机械厂应当预测到生产过程中存在危险性，而怠于安全教育管理，没有尽到安全保障义务存在主要过错，应对董延德在生产过程中铁钳划伤嘴角后滑落打到董延德胸部的后果承担主要责任，即参与度范围内应承担70％的责任。董延德系完全民事行为能力人，对生产过程及用铁钳夹高温圆钢的危险性应具有正常认知，负有注意义务，但因其缺乏安全防范意识，未尽到安全注意义务，对造成其伤害后果存在一定过错，应承担与其过错相对应的责任，根据案件实际情况，综合考虑董延德应承担参与度范围内30％责任。关于董延德误工费赔偿金额，应以2018年山东农村居民人均可支配收入16297元即日44．65元(年16297元／365元)为标准，计算至定残日前一天即48天(2017年12月8日至2018年1月24日)，计误工费2143元，关于董延德护理费的金额，应参照莱芜护工从事同等级别护理的劳务报酬每天80元标准，按护理天数48天计算，计3840元，关于董延德主张的营养费金额，应当参照医疗机构意见确定，因董延德未提供济南市人民医院和济南军区总医院出具的关于董延德伤残营养的意见，也未提供实际支出营养费单据，一审法院根据董延德实际病情酌情对董延德营养费以每天40元的标准给予保护，按90日计算，计3600元，关于董延德主张住院期间的伙食补助应以其住院天数63天，参照莱芜区机关一般工作人员出差伙食补助标准100元计算，计6300元，关于残疾赔偿金金额，董延德主张以2018年农民人均纯收入16297元×[20年-（董延德实际年龄64岁-60岁)]×伤残赔偿系数30％计算，计78225.6元符合法律规定，一审法院依法予以认定；董延德主张交通费用3000元，董延德住院时急救救护车费用已计算在医疗费中，董延德未提供交通费票据，根据本案实际和本地交通情况，一审法院酌情认定500元为宜。莱芜市富申机械厂支付鉴定费1300元，因鉴定结论没有改变，由其自行负责，董延德对其自身损害发生和其伤残后果存在一定过错，一审法院对其主张精神损害抚慰金的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决：，一、莱芜市富申机械厂于判决生效十日内赔偿董延德医疗费等经济损失共计108590.87元(医疗费214586．01元、伙食补助费6300元、护理费3840元、误工费2143元、残疾赔偿金78225.6元、营养费3600元、交通费500元、鉴定费3380元等各项损失共计312574．61元，以312574.61元×50％×70％一莱芜市富申机械厂支付门诊医疗费中董延德应承担数额810.24元=108590.87元)。二、驳回董延德的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7675.56元，由董延德负担3837.78元，莱芜市富申机械厂负担3837.38元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,本案争议焦点问题有三。一是董延德与莱芜市富申机械厂之间系雇佣关系还系加工承揽关系？二是对于损伤参与度承担的比例问题；三是董延德误工费与护理费的计算标准问题。对于焦点问题一，董延德经莱芜市富申机械厂同意为其生产汽车配件等，在董延德为莱芜市富申机械厂提供劳务的过程中，莱芜市富申机械厂为董延德提供工具和生产材料，董延德听从莱芜市富申机械厂的指挥和安排，董延德主要由其自身提供劳动力，莱芜市富申机械厂支付给董延德劳动报酬，且劳动报酬在董延德与莱芜市富申机械厂之间直接进行结算，双方虽没有签订协议，但已形成事实上的雇佣关系。一审法院认定董延德与莱芜市富申机械厂之间系劳务关系并无不当。关于焦点问题二，2018年1月24日，董延德向莱芜弘正司法鉴定所申请对其伤残等级、主动脉夹层与外伤是否存在因果关系进行司法鉴定，2018年1月25日，莱芜弘正司法鉴定所作出鉴定结论：董延德伤残评定为八级、其主动脉夹层与外伤存有因果关系。2018年9月18日，济南市莱芜区人民法院委托山东大舜司法鉴定所对董延德的主动脉夹层疾病与外伤是否存在因果关系进行司法鉴定，2019年4月9日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所[2018]临鉴字第535号司法鉴定意见书，该鉴定意见表明：董延德主动脉夹层与其2017年12月8日外伤之间存在因果关系。鉴于本案董延德在工作中的外伤对其造成主动脉夹层参与度双方均未提供证据证实，一审法院综合考虑董延德外伤受伤时间与发病时间、住院病历、用药治疗目的、司法鉴定分析说明及鉴定结果等诸多因素，结合本案前后鉴定过程及案情认定董延德在2017年12月7日工作中发生的铁钳划伤嘴角与滑落打到胸部对其造成主动脉夹层发生的参与度为50％并无不当。关于焦点问题三，经一审法院查明董延德系济南市莱芜区口镇马陈村农民，山东农村居民人均可支配收入为16297元，一审法院依据农村居民人均可支配收入计算误工费符合法律规定。关于护理费，一审法院参照莱芜护工从事同等级别护理的劳务报酬计算董延德的护理费并无不当。综上，董延德、莱芜市富申机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7675.56元，由董延德负担2000元，莱芜市富申机械厂负担5675.56元。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十一月二十一日法官助理 万振驰书 记 员 吴颖颖