广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1387号上诉人（原审原告）：王瑞云，女，汉族，1964年9月10日出生，住所地：梅州市梅县*******。委托诉讼代理人：温彬裕，男，汉族，1964年12月12日出生，住所地：梅州市梅县*******，系上诉人王瑞云之夫。被上诉人（原审被告）：梅州市梅江区***酒店有限公司。住所地：梅州市******。法定代表人：田家忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄诗林，广东诚优律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾钰菁，广东诚优律师事务所实习律师。上诉人王瑞云因与被上诉人梅州市梅江区***酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王瑞云及其委托诉讼代理人温彬裕到庭参加诉讼。被上诉人梅州市梅江区***酒店有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王瑞云上诉请求：1、被上诉人支付因非法解除劳动合同关系每年1个月的劳动合同补偿金9000元(2003年-2006年，4个月×2250元/月＝9000元)；2、被上诉人支付六个月没有与上诉人签订劳动合同的经济补偿金13500元(2018年9月1日至2019年2月28日，6个月×2250元/月＝13500元)；3、被上诉人支付没有提前一个月书面通知解除劳动合同的通知金2250元(一个月工资)；4、被上诉人支付2019年3月1日到2019年5月30日的3个月工伤失业救济补偿金6750元(3个月×2250元/月＝6750元)；5、被上诉人支付2003年-2005年没有给上诉人缴纳的社保金共计7500元;同时请求被上诉人返还上诉人2006年-2007年由上诉人垫付的应由被上诉人承担社保金共计7176元。并请求被上诉人为上诉人办理正常的退休手续，出具一次性缴交社保的相关证明，让上诉人可以正常领取社保金；6、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:上诉人于2003年12月1日入职在被上诉人处工作，任职布草员，2006年任部长，2017年升为客房部主任，一直到解雇。双方每年签订了书面劳动合同，至2017年9月16日双方签订的劳动合同期限到2018年8月31日止，之后被上诉人继续雇用上诉人，双方劳动关系一直持续到2019年2月28日。2003年-2005年被上诉人未给上诉人办理社保金，2006年-2007年由上诉人垫付了本应由被上诉人承担的社保金，上诉人自2018年12月15日因工伤未上班，至2019年2月28日经同事告知，酒店张贴有通知不用再上班，经电话向酒店副总房晓明确认才知道，被上诉人在2019年2月28日于酒店大堂张贴了书面通知，内容是2019年2月28日停业装修，通知全体员工于2019年3月1日到本酒店办理离职交接手续，上诉人确认其与被上诉人之间的劳动关系于2019年2月28日被解除。上诉人从入职企业到被解雇，16年来付出了辛勤的劳动和汗水，请求被上诉人对上诉人作出尊重和合理的交代。上诉人与被上诉人协商补偿事宜未果，被上诉人一直未给上诉人办理退休手续，并拒绝出具证明为上诉人办理一次性缴纳社保的手续。因此上诉人向法院起诉，请求被上诉人支付上述经济补偿。一、一审判决上诉人与被上诉人是劳务关系，劳动合同自动终止，驳回了上诉人提出的上诉请求。上诉人不服，上诉人与被上诉人之间在解雇前应当仍然是劳动关系，事实和理由如下:1、上诉人达到50周岁时，被上诉人没有口头或者书面文字通知与上诉人解除劳动合同，也没有按照《中华人民共和国劳动合同法》规定在移交手续时一次性支付满年补一个月的补偿金。2、上诉人被解雇前，还处于工伤期间，不能非法解雇。3、上诉人达到法定退休年龄后至2019年2月28日，用人单位一直未为上诉人办理退休手续，还缺缴纳2003年-2007年的社保金，导致上诉人达到法定退休年龄时无法正常领取社保退休金。4、在上诉人达到法定退休年龄后，被上诉人一直继续按劳动关系与上诉人签订劳动合同(与达到退休年龄前签订的劳动合同内容相同)，被上诉人一直按照原标准给上诉人发放与劳动工同等待遇的工资，让上诉人继续从事相同工种。这些事实说明，在双方自愿的前提下，继续建立了劳动关系。依据双方签订的《劳动合同》，上诉人受被上诉人的制度约束和管理，享受劳动关系的一切福利、待遇，包括缴纳社保。如果是劳务关系，劳务工只获得劳动报酬，不享受与劳动关系的待遇。一审判决书中，上诉人提供的工资发放清单、工资条、工牌、用餐卡等应该证明上诉人和被上诉人属于劳动关系，而非劳务关系。5、广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保验费，人民法院应否受理及相关问的批复》(2004年3月10日粤高法民一复字(2004)2号)第2条答复：“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”根据该号文的规定，上诉人与被上诉人之间仍是劳动关系，被上诉人应当给上诉人支付补偿金。6、一审套用广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法发【2012】284号)“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”，该号文中指明的是“招用”，但事实上被上诉人是续用上诉人，没有中断，没有合同内容上的差异，没有办理退休手续，不是重新招聘，而是继续用工。同时，该文(粤高法发【2012】284号)还另外有规定“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理”。2006年-2007年由上诉人垫付了本应由被上诉人承担的社保金，上诉人请求被上诉人返还，一直无果。根据此号文的条例，本案就应当作为劳动争议处理。7、一审套用《劳动合同法实施条例》(2008年9月28日起施行)第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。该条例指的前提是双方都有意愿终止合同，并办理相关手续。但事实上，双方都继续按劳动关系签订了具有法律效力的劳动合同。而且存在种种事实和问题:被上诉人与上诉人每年签订劳动合同，按劳动工使用，被上诉人未提前30天通知解除合同、未给上诉人每年交清社保金、未按时给上诉人办理退休手续，导致上诉人至今无法领取社保金，上诉人工伤期间被辞退，在这些种种问题存在的情况下，劳动关系不会自动终止。8、《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止:（一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者直告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的:(六)法律、行政法规规定的其他情形。可见《中华人民共和国劳动合同法》中规定劳动合同终止并不是以员工是否达到了法定退休年龄，而是以是否享受基本养老保险待遇为依据。《劳动合同法实施条例》第21条规定:劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这跟《中华人民共和国劳动合同法》第44条有冲突和争议。《中华人民共和国劳动合同法》是2008年开始实施，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改的决定》修正的，而《劳动合同法实施条例》则是2008年9月18日公布并实施的。如根据新法优于旧法和特别法优于一般法的原则应适用《中华人民共和国劳动合同法》；如根据上位法优于一般法的原则，仍然适用《中华人民共和国劳动合同法》。另外，根据最高人民法院、广东省高级人民法院要求，以领取养老金作为终止劳动关系的标准，依照法律保护劳动者权益，依据如下:最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》【审判实务】中指出:“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。2015年9月30日，《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(【2015】民一他字第6号)，明确规定:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。由此可见，最高人民法院是不支持《劳动合同法实施条例》规定劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止的意见;一审中提出的(粤高法【2012】1284号)规定是广东省2012公布的，应该以2015年最高人民法院作出的《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》规定为准。上一层次法律规范的效力高于下一层次法律规范，按照该法律优先原则，上诉人与被上诉人之间应仍为劳动关系。9、针对一审判决中提到的:“已达退休年龄人员不符合上诉人关于缴纳五险一金等相关规定条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以行的困境，容易激化社会矛盾”，这完全不合理。达到法定退休年龄后，因被上诉人违规导致上诉人未能按时享受养老保险。双方是在自愿的前提下，继续签订劳动合同，没有变动劳动关系，签订的劳动合同合法有效。完全不存在有激化社会矛盾的风险，只有在劳动者的合法权益无法得到保障时，才会引起社会矛盾。另外，一是从法律层面上来讲，劳动法并未规定劳动关系中劳动者一方年龄不得超出法定退休年龄，只要具备劳动能力的人员，其合法权益应该得到有效保障。二是从社会发展上来讲，现在人的寿命和生活水平不断提高，国家和社会都在提倡延迟退休，现实中仍然有大量劳动者超出法定退休年龄继续从事工作的，如果按照退休年龄划分，那么大量劳动者的合法权益将得不到保障，这是与劳动法精神相悖的。综上所述，上诉人与被上诉人签订的劳动合同合法有效，应该属于劳动关系，而不是一审认定的劳务关系，上诉人应该依法享受劳动者的权益。二、一审判决上诉人基于劳动关系请求经济补偿权利已超过三年的诉讼时效，并判决上诉人存在已领取2012年-2014年劳动合同补偿金的情形。上诉人不服，事实和理由如下:从上述分析得出结论:上诉人与被上诉人每年签订的劳动合同合法有效，在双方正式解除合同之前一直属于劳动关系。上诉人基于2019年2月28日解除合同前的这种劳动关系请求经济补偿权利未超过三年的诉讼时效。上诉人在2012年-2014年领取的劳动合同补偿金没有单独发放，也没有说明是什么情况下的补偿金。上诉人2003年-2014年依法与被上诉人按照劳动合同签订的工作时间有11年，如需补偿，应该一年补一个月(按照最后一年的月平均工资)作一次性补偿。但是，被上诉人在2012年-2014年的每年年底和年初给上诉人(所有员工均有)各发半个月的工资，声称是补偿金，这显然是非法用年终双薪代替辞退补偿金，违反了《解除劳动经济补偿办法》第12条“经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用”的规定。如果真是补偿金，应该在解除劳动合同的时候一次性补偿。依据是《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付”。三、上诉人的上诉请求对应的事实和理由、法律依据如下：1、被上诉人支付因非法解除劳动合同关系每年1个月的劳动合同补金9000元。被上诉人在上诉人工伤期间解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；被上诉人辞退员工未提前30天书面通知，未开员工大会向全体员工说明辞退原因，解除辞退手续不合法，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，公司要解除劳动合同，应该提前30日以书面形式告知劳动者并支付劳动者经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定，用人单位按照上述第36条、第40条、第41条的规定解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、被上诉人支付六个月没有与上诉人签订劳动合同的经济补偿金13500元。最后一次签订的劳动合同是2017年9月16日，双方签订的劳动合同期限到2018年8月31日止，但之后被上诉人与上诉人继续发生劳动关系，被上诉人继续使用上诉人劳动者到2019年2月28日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3、被上诉人支付没有提前一个月书面通知解除劳动合同的通知金2250元。解除合同前被上诉人没有提前30天通知上诉人，仅是解除合同当天通过同事告知，当时上诉人还在休工伤假，当时上诉人的职位是客房部主任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定，无过失性辞退，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者上诉人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据《广东省劳动合同管理规定》第26条规定，任何一方解除劳动合同[本规定第十九条第(一)、(ニ)、(三)项，第二十三条第(ニ)、(三)、(四)项除外]，必须提前30日以书面形式通知对方。用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。4、被上诉人支付2019年3月1日到2019年5月30日的3个月工伤失业救济补偿金6750元(3个月×2250元/月＝6750元)。上诉人在工伤期间，属于被非法解雇。被上诉人将上诉人解雇后，不关心不补偿上诉人因工伤失业后造成的严重后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，有本法第42条规定情形之的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。5、被上诉人支付2003年-2005年没有给上诉人缴纳的杜保金共计7500元;同时被上诉人返还上诉人2006年-2007年由上诉人垫付的应由被上诉人承担社保金共计7176元。被上诉人为上诉人办理正常的退休手续，出具一次性缴交社保的相关证明。被上诉人在2003年-2007年没有给上诉人在劳动期间依法缴交社保金，使上诉人至今工作了16年还不能正常领取社保退休金，被上诉人对上诉人已造成重大损失，属于违法行为。根据《中华人民共和国劳动法》第72条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据双方签订的《梅州市劳动合同》第10条约定，甲方依法为乙方办理参加社会保险手续、社会保险费按规定的比例，由甲乙双方缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第89条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。梅州市梅江区***酒店有限公司未提交答辩意见。王瑞云向一审法院起诉请求：1、要求被告支付非法解除劳动合同关系每年2个月补偿金共67500元（2003年12月至2018年8月31日，2250×15×2=67500元）；2、要求支付6个月（2018年9月至2019年2月2250×6=13500元）的经济补偿13500元；3、要求支付没有提前一个月书面通知解除劳动合同的通知金2250元（一个月工资）；4、要求支付2019年3月1日至2019年5月30日的3个月失业救济补偿金6750元（月工资2250元×3个月）；5、要求支付2003年12月至2019年2月未缴交的社保金合计11000元，要求被告补交，且需要被告企业出具一次性缴交社保的相关证明。一审审理中，原告变更诉请如下：1、对第一项诉请67500元变更为9000元，即要求一年补偿一个月，从2003年计算至2006年共4年；2、增加诉请要求被告返还2006-2007年由原告垫付的应由被告承担的社保金，合计7176元。诉讼请求的总额共计46176元。一审法院认定事实：原告王瑞云于2003年12月1日入职在被告梅州市梅江区***酒店有限公司（原梅州市梅江区***酒店），任职客房部布草员，每月工资2250元，双方每年均有签订书面劳动合同，至2017年9月16日双方签订的劳动合同期限为2017年10月1日至2018年9月30日止。2003年至2007年期间，被告未给原告缴交社保，从2008年-2019年2月止被告为原告缴交了社保，缴交方式为应由被告方负担的部分由原告代为先行缴交，再凭单由被告补发回给原告。原告自2018年12月15日因工伤一直未上班，至2019年2月经同事告知，酒店张贴有通知不用再上班，经电话向酒店副总房晓明确认才知道。被告在2019年2月28日在酒店大堂张贴了书面通知，通知内容为：“因本酒店于2019年3月1日起结业停业经营，请全体人员于2019年3月1日起到本酒店行政办（同城麦麦）办理离职交接手续。”原告确认其与被告之间的劳动关系于2019年2月28日解除，因与被告方协商补偿事宜未果，遂于2019年6月10日向仲裁部门投诉，梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出不予受理通知书。2019年6月13日原告向一审法院起诉，提出如上诉请，被告则作了上述答辩意见。一审庭审中，原、被告确认原告的工资发放至2019年2月28日止。对被告发放的2012年-2014年度劳动合同补偿金，原告确认已领取。2019年8月8日一审法院就原告的诉请主张，作了劳动关系和劳务关系的法律规定释明，原告表示清楚法律后果，坚持其诉请。一审法院认为,本案为劳务合同纠纷，根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点是：王瑞云达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在用人单位工作，是否属于劳动关系以及用工单位应否支付其支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”和广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发[2012]284号）第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的规定，在本案中王瑞云于2014年9月10日达到退休年龄50岁，因此依照上述规定原、被告之间的劳动关系已于2014年9月10日终止。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾。因此，依照上述规定及从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，本案原、被告之间应认定为劳务关系。原告主张其仍为被告酒店继续提供劳动，且订立书面劳动合同，双方应是劳动关系的主张，不符合上述法律规定，理由不成立，一审法院不予采纳。在一审法院作了关于劳动关系和劳务关系的法律规定释明后，原告仍坚持请求被告支付经济补偿，鉴于原、被告的劳务关系已于2019年2月28日终止，双方劳务关系的权利义务已履行完毕，因此原告的请求于法无据，理由不成立，一审法院依法不予支持。另，关于原告在未达法定退休年龄前与被告之间形成的劳动合同关系，因原告在该劳动合同关系期间未提出主张，也未举证证明存在诉讼时效中止、中断情形，至今已超过我国劳动法及民法总则规定的诉讼时效期间，且存在已领取2012年-2014年度劳动合同补偿金的情形。因此，对属于该部分的权利主张不属一审法院受案范畴，本案不作处理。案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告王瑞云请求被告梅州市梅江区***酒店有限公司支付非法解除劳动合同关系每年1个月补偿金共9000元的诉讼请求；二、驳回原告王瑞云请求被告梅州市梅江区***酒店有限公司支付6个月13500元的诉讼请求；三、驳回原告王瑞云请求被告梅州市梅江区***酒店有限公司支付没有提前一个月书面通知解除劳动合同的通知金2250元的诉讼请求；四、驳回原告王瑞云请求被告梅州市梅江区***酒店有限公司支付2019年3月1日至2019年5月30日的3个月失业救济补偿金6750元的诉讼请求；五、驳回原告王瑞云请求被告梅州市梅江区***酒店有限公司支付2003年12月至2019年2月未缴交的社保金合计11000元，要求被告补交，且需要被告企业出具一次性缴交社保的相关证明的诉讼请求；六、驳回原告王瑞云请求被告梅州市梅江区***酒店有限公司支付被告返还2006年-2007年由原告垫付的应由被告承担的社保金，合计7176元。案件受理费依法减半收取为477.2元（原告已预交743.75元），由原告王瑞云负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：1、根据被上诉人在一审时提交的《二〇一四年劳动合同补偿金发放清单》载明：王瑞云，入职日期：2003年12月8日。2、根据一审时王瑞云提交的工资发放清单，上诉人王瑞云在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2750元（2018年2月的应发工资为2746元，2018年3月-6月为2499元，2018年7月、11月、12月为2523元，2018年8月为2720元，2018年9月为2723元，2018年10月为2923元，2019年1月为2100元，2019年2月为2223元）。3、上诉人在二审中提交了由梅州市梅江区人力资源和社会保障局于2019年7月18日出具的《答复意见书》，载明：“根据《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（梅市人社{2011}239号）文件规定，本省户籍人员，梅州市内企业有工作经历，因各种原因未参加职工养老的，提供工资支付凭证、劳动合同书等原始证明资料，经审批合格可以办理一次缴费（最多为企业工作年限）。您可与田园酒店人事部门协调沟通，提供2003年至2007年期间的工资支付凭证原件（期间每半年不少于一份）及劳动合同书，前来梅江区社保局一楼大厅社会保险关系窗口申请一次性补缴业务”。4、被上诉人已支付给上诉人2012年-2014年度劳动合同补偿金共计2375元。5、上诉人王瑞云至今未享受基本养老保险待遇。本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案二审争议焦点及处理意见如下：一、关于上诉人王瑞云与被上诉人梅州市梅江区***酒店有限公司的用人关系是劳务关系还是劳动关系问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定了以劳动者依法享有基本养老保险待遇为劳动合同终止条件，而不是以劳动者的退休年龄为合同终止条件。我国法律对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，未作禁止性规定，故达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者仍可成为劳动关系的主体。本案中，上诉人王瑞云在2014年9月10日已达到法定退休年龄，但其仍然在被上诉人处工作，且被上诉人也没有依法为在被上诉人处工作十多年的上诉人办理退休手续，仍继续与上诉人签订劳动合同，上诉人至今仍未享受基本养老保险待遇，故双方劳动关系一直处于持续状态。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，应当结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项内容综合理解。达到法定退休年龄应包含依法享受基本养老保险待遇的情形。该规定是指劳动者在已达法定退休年龄的时候，其与用人单位均可终止劳动合同，并不排除用人单位与已达退休年龄仍未享受基本养老保险待遇的劳动者之间继续形成劳动关系。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该规定对劳动者主体资格条件的限定进一步明确为招用“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，体现了对于未享受养老保险或者领取退休金的劳动者的保护。在用人单位没有按照规定为劳动者缴纳社会保险且办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员如果按照劳务关系处理，则劳动者的权益就得不到保障。本案中，上诉人是从2003年起一直在被上诉人处工作，并不是达到退休年龄后被用人单位“招用”，只有按照劳动关系处理，才符合立法目的和客观现实。综上，本院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院认定双方为劳务关系不当，应予纠正。二、关于上诉人王瑞云的各项主张能否支持问题。1、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据一审已查明的事实，上诉人于2003年12月8日入职被上诉人处，双方每年均有签订书面劳动合同。2014年9月10日，被上诉人明知上诉人已满50周岁，达到法定退休年龄，但未选择与上诉人解除劳动合同关系，且在此之后每年仍与上诉人签订书面劳动合同，最后一次劳动合同期限为2017年10月1日至2018年9月30日止。在2018年9月30日上述书面合同到期之后，上诉人仍在被上诉人处工作，直到2019年2月29日被上诉人在酒店大堂张贴办理离职交接手续通知书，双方的权利义务才终止。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循诚实信用的原则，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。2014年9月10日，被上诉人明知上诉人已满50周岁，达到法定退休年龄，但未选择与其终止劳动合同关系，且在此之后每年仍与上诉人签订书面劳动合同。在2018年9月30日最后一次签订的劳动合同到期之后，上诉人仍在被上诉人处工作。被上诉人在本案中主张其与上诉人不存在劳动关系违反诚实信用原则。被上诉人于2019年2月29日在酒店大堂张贴《通知》，该酒店于2019年3月1日起结业停止经营，要求全体人员于2019年3月1日起到酒店行政办办理离职交接手续。该通知属于被上诉人单方因结业停止经营要求解除劳动合同，可视为属于符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被上诉人应向上诉人支付因解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年按一个月工资的标准向劳动者支付。支付经济补偿金的年限最高不超过十二个月。上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2750元，上诉人在其起诉状及上诉状中主张每月按每月2250元计算，是其处分自己权利的行为，本院予以认可。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日施行，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同（至2019年2月29日）共11.5个月的经济补偿金31625元，减去已支付的2012年-2014年度劳动合同补偿金2375元，被上诉人仍应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金29250元，鉴于上诉人只请求解除劳动合同补偿金9000元，是其处分自己权利的行为，本院予以准许。2、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同的经济补偿金，实质是未签订劳动合同的二倍工资。一审时，被上诉人认可上诉人于2003年入职处开始，每年均有签订劳动合同，在2018年9月30日劳动合同到期之后，上诉人仍在被上诉人处工作。上诉人已在该用人单位连续工作满十年，直到2019年2月29日被上诉人在酒店大堂张贴办理离职交接手续通知书，双方的权利义务才终止，视为双方自在2018年9月30日后已签订了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。据此，被上诉人应自在2018年10月1日起向上诉人每月支付二倍工资即5个月（2018年10月1日至2019年2月28日）的二倍工资22500元（5个月×2×2250元）。因上诉人已领取了未签订无固定期限劳动合同5个月工资，现被上诉人仍应支付上诉人5个月未签订无固定期限劳动合同的工资11250元（5个月×2250元）。3、关于没有提前一个月书面通知解除劳动合同的通知金2250元。经查，上诉人的该请求无法律依据，本院不予支持。4、关于工伤失业救济补偿金6750元。由于上诉人未能提交劳动能力鉴定委员会作出的工伤认定，其主张工伤失业救济补偿金的请求，本院不予支持。5、关于上诉人请求支付没有给其缴纳2003年—2005年的社保金及上诉人垫付的2006年—2007年的社保金，因上诉人没有证据证明其在劳动合同关系存续期间提出过上述主张，也未举证证明存在诉讼时效中止、中断情形，该主张至今已超过法律规定的诉讼时效，本院不予支持。另，上诉人请求被上诉人办理正常的退休手续，出具一次性缴纳社保的相关证明，让上诉人可以正常领取社保金的问题，不属于本案的审理范畴。根据梅州市梅江区人力资源和社会保障局于2019年7月18日出具的《答复意见书》，被上诉人有义务提供相关材料，让上诉人可以申请一次性办理补缴业务手续。综上所述，上诉人王瑞云的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初1668号民事判决；二、被上诉人梅州市梅江区***酒店有限公司应在本判决生效之日起十五日内向上诉人王瑞云支付解除劳动合同经济补偿金9000元；三、被上诉人梅州市梅江区***酒店有限公司应在本判决生效之日起十五日内向上诉人王瑞云支付因未签订劳动合同的工资11250元；四、驳回上诉人王瑞云的其他诉讼请求。如果被上诉人梅州市梅江区***酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元（已由上诉人王瑞云预交954.4元），均由被上诉人梅州市梅江区***酒店有限公司负担；被上诉人梅州市梅江区***酒店有限公司负担的二审案件受理费10元，直接支付给上诉人王瑞云。本院应退回上诉人王瑞云多预交的受理费944.4元。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇一九年十一月二十二日法官助理 黄 可书 记 员 陈宏群