广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2663号上诉人（原审被告、反诉原告）：连州市龙坪镇龙坪村村民委员会。住所地：连州市龙坪镇龙坪村村民委员会。法定代表人：潘林森。委托诉讼代理人：卓霞，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连州市安泰建设工程有限公司。住所地：连州市兴贤路67号。法定代表人：严健豪。委托诉讼代理人：成辉华，广东北湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：成国良，广东北湖律师事务所律师。上诉人连州市龙坪镇龙坪村村民委员会（以下简称：龙坪村委会）因与被上诉人连州市安泰建设工程有限公司（以下简称：安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2019）粤1882民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙坪村委会上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求及判令被上诉人向上诉人承担工期延误的损失9000元、支付返工费用16137.918元、被上诉人承担返工、维修义务；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程未竣工验收，也没有财审报告，无法进行支付。1、涉案工程是“强基振兴”项目，属于专款专用，需进行竣工验收、有财审报告的前提下才能进行请款支付。2、涉案工程没有完工，也未进行验收。涉案工程主要是室内外的党建宣传栏及雕像等，在工程前上诉人已搬进该场所办公，不能按一般建筑物建设工程使用视为已交付的规则。3、根据《龙坪村党建活动室工程施工合同》第四条约定，支付剩余工程款的条件未成就。二、《龙坪村党建制作清单》在被上诉人承包范围，因工程不符合要求，上诉人要求进行返工无果后，另委托他人施工产生费用16137.918元，该费用应由被上诉人承担。被上诉人在一审庭审时也同意扣减，庭后却称与工程无关，又未提交证据予以证明。因此，《龙坪村党建制作清单》应作为认定案件事实的证据。三、被上诉人未在约定时间内完成工程，没有合同约定、法律规定发包人对延期提出异议才能主张工期赔偿，也没有证据显示上诉人放弃了工期索赔。现上诉人主张工期索赔，应由被上诉人举证工期延误的原因。四、上诉人一审提交的证据已证明工程存在质量问题，被上诉人有义务无偿进行返工及维修。综上，请求法院依法改判。安泰公司答辩称：一、答辩人完成施工并将涉案工程交付给被答辩人使用，被答辩人应按合同约定支付工程尾款9万元及利息。二、被答辩人上诉请求及理由与事实不符。1、答辩人于2018年11月将涉案工程交付被答辩人使用，被答辩人拒绝进行竣工验收以达到拒付工程款的目的是没有法律依据的。2、《龙坪村党建制作清单》不包含在涉案工程范围内。被答辩人于一审开庭前5分钟才提交反诉状，答辩人代理律师向员工核实，因员工误以为包含才导致作出错误表述。答辩人庭后核对发现不包含，向一审法院提交书面说明及证据。被答辩人没有证据证明该制作清单属于涉案工程的一部分，一审法院的认定是正确的。3、被答辩人反诉请求工程延误的损失9000元，应当为其主张提交证据加以证明，包括工期延误的原因、工程延误的程度等。4、被答辩人认为涉案工程存在质量问题，应当举证证明是答辩人的原因并通知了答辩人进行修复。但被答辩人并没有通知，其一审答辩状也没有提及质量问题。综上，请求法院维持原判。安泰公司向一审法院起诉请求：1.龙坪村委会支付安泰公司工程款人民币9万元及利息（利息自2018年11月21日起按银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；2.龙坪村委会支付安泰公司新增工程款约1万元；3.本案诉讼费用由龙坪村委会承担。龙坪村委会向一审法院反诉请求：1.安泰公司承担工期延误的损失9000元；2.安泰公司向龙坪村委会支付返工费用16138元；3.龙坪村委会继续承担返工、维修义务；4.安泰公司承担反诉诉讼费。一审法院认定事实：安泰公司作为承包方（乙方）与龙坪村委会发包方（甲方）于2018年8月1日签订《龙坪村党群活动室工程施工合同》，主要约定：“工程名称：龙坪镇龙坪村委大门改造及党建室装修工程。工程地点：连州市龙坪镇龙坪村委龙坪村内。工程内容：村委前地坪场地混凝土地硬底化（约150㎡），铺装嵌草砖停车位（约100㎡）；村委前地坪三面新砌围墙（长60m高2.3m），临公路大门前设玻璃钢党建雕像、PVC板雕刻字，围墙内面挂装PVC底板面写真喷绘宣传画、内容与扶贫、村务、党务、宣传、公示栏相结合（约48㎡）；村委办公楼三层党建室装修（约25㎡），主席台地面铺装复合木地板，背景墙铝塑板饰面层，天棚矩型跌级埃特板面层吊顶及电子显示屏、装饰灯具安装；村委办公楼室外安装[龙坪村公共服务站]招牌（约13㎡），室内一至三层挂装党建宣传牌（约85㎡），PVC板雕刻字、党徽（约25只）；（详见设计方案图和预算清单）。一、承包方式：以包工、包料和包工程质量、包施工安全及包验收给乙方承包。二、合同价款：1、完成上列工程内容，工程包干总价款为：￥180000元（壹拾捌万元整），工程完工结算不作调整。2、工程价已包含根据现场条件和工程情况，接通满足施工期间需要的水、电（包括备用电源）、道路等全部费用。3、工程价包含了完成工程所需发生的所有施工措施费用，具体内容按照建设行业的相关法律法规执行。因乙方措施不当而引起的罚款、索赔和指控等由乙方自行承担。三、合同工期：工期：45日历天，开工日期2018年8月2日。四、付款方式：1.进驻后15日内支付工程款50%，工程完工经相关部门验收合格或交付甲方正常使用付清工程款。2.该款项从省直属机关工作委员会对口扶贫“强基振兴”项目经费和连州市组织部党建经费支付。3.该工程必经连州市财审委员会审核后，支付余下工程款。五、质量标准：国家相关验收规范合格标准。六、工程结算：1、完成上列工程内容，工程完工结算不作调整。2、如施工过程中甲方要求本合同外的增加工程项目内容，以实际完成的各项工程量，并需由甲方办理相关工程量签证作为工程量结算依据，工程量按实结算。计价套用《广东省工程综合定额》(2010)相关定额。3、税票按当地税务部门规定，由乙方负责支付税金开据税票。七、竣工验收：工程完工后，须经甲方、使用单位等依据规范进行验收，并签署竣工验收书。八、质量保修：1、本合同约定的工程内容即为乙方的保修范围，保修期内乙方应按法律、法规和国家有关规定，对交付使用的工程承担工程质量缺陷保修责任，对因施工或材料质量问题引起事项予以免费维修，如人为因素造成的维修就要有偿维修。保修期自整个工程项目竣工验收合格之日起开始计算一年（365天）。九、甲方责任：1.按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.按照国家规范进行现场的工程管理和监督。3.提供必要的施工条件，确保施工正常进行。4.协调相关单位对工程施工相关工作配合。5.由于甲方原因而造成的工程停工、窝工、误工、经甲方现场代表确认后，工期可顺延，并补偿费用。乙方责任：1.严格按照合同约定的内容及工期进行施工.2.保证工程的质量、安全满足相关法规规范要求。3.完工验收合格后，办理交接手续，并交付使用。4.本工程施工安全由乙方承担相应的责任。5.由于乙方而引起的工程延误，乙方赔偿相关费用，总额不超过工程总价的5%。”双方签订合同后，安泰公司进场施工，龙坪村委会于2018年8月16日支付安泰公司进度款9万元，安泰公司于2018年11月交付涉案工程给龙坪村委会使用。广东北湖律师事务所受安泰公司委托于2019年1月18日向龙坪村委会发出《律师函》，主要内容为要求龙坪村委会在收到函后10日内支付安泰公司工程尾款9万元并结清新增建设项目的工程款。龙坪村委会于2019年1月21日签收该函。一审法院认为，综合安泰公司、龙坪村委会的诉辩意见，归纳本案的争议焦点如下：一、龙坪村委会是否应支付安泰公司工程款余款90000元及新增工程的工程款约10000元以及利息;二、安泰公司是否应赔偿龙坪村委会延误工期损失9000元以及返工费用16138元;龙坪村委会是否应承担返工、维修义务。关于焦点一，合同第二条约定“二、合同价款：1、完成上列工程内容，工程包干总价款为：￥180000元（壹拾捌万元整），工程完工结算不作调整”，第四条约定“四、付款方式：1.进驻后15日内支付工程款50%，工程完工经相关部门验收合格或交付甲方正常使用付清工程款”。合同约定的是总包干价款，且工程完工结算不作调整，安泰公司已交付涉案工程给龙坪村委会使用，故，即使安泰公司、龙坪村委会未对工程款进行结算，也不影响安泰公司向龙坪村委会主张工程款余款的权利，安泰公司诉请龙坪村委会支付工程款余款90000元，理据充分，一审法院予以支持。关于利息的起算时间。安泰公司无证据证明交付工程给龙坪村委会使用的具体时间，应以龙坪村委会收到安泰公司催收函后的10日起算利息，龙坪村委会于2019年1月21日签收催收函，利息应从2019年2月1日起算。关于安泰公司诉请龙坪村委会支付围墙大门外新增工程的工程款约10000元。由于安泰公司未举证证明该项新增工程属于合同约定范围外的工程，且无证据证实安泰公司完成了该新增工程，且安泰公司未提供新增工程款10000元的计算依据，也未申请对该新增工程进行工程量鉴定，由安泰公司承担举证不能的不利法律后果，对安泰公司该项主张，一审法院不予支持。关于焦点二，合同第九条约定“5.由于乙方而引起的工程延误，乙方赔偿相关费用，总额不超过工程总价的5%”。无证据证实龙坪村委会在施工过程中对安泰公司的延期施工提出过异议，龙坪村委会也无提供证据证实是安泰公司的原因导致工期延误，故，龙坪村委会反诉安泰公司赔偿延误工期损失9000元，理据不足，一审法院不予支持。关于返工费用16138元。龙坪村委会提交的《龙坪村党建制作清单》。该清单所列项目金额16137.918元，是连州市××广告设计部完成的工程量，无证据显示与本案安泰公司诉请的标的有关，龙坪村委会亦称未支付该笔款项给连州市××广告设计部。龙坪村委会反诉安泰公司该费用，理据不足，一审法院不予支持。龙坪村委会无提供证据证明涉案工程存在需要返工、维修的情形，故对龙坪村委会该诉请一审法院不予支持。判决：一、连州市龙坪镇龙坪村村民委员会应于判决生效之日起十日内支付工程款90000元及利息（违约金以90000元为基数，自2019年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）给连州市安泰建设工程有限公司；二、驳回连州市安泰建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回连州市龙坪镇龙坪村村民委员会的反诉请求。案件受理费1150元，由连州市安泰建设工程有限公司负担125元，由连州市龙坪镇龙坪村村民委员会负担1025元。反诉费214.23元，由连州市龙坪镇龙坪村村民委员会负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、龙坪村委会应否向安泰公司支付剩余工程款；2、龙坪村委会主张扣除返工费用16138元，理由是否成立；3、安泰公司应否赔偿工期延误损失。关于第一个争议焦点。根据涉案合同的约定，工程款分为两笔支付，其中第一笔50%已经支付，双方对此并无争议。现双方的争议主要围绕第二笔工程款的支付条件，本院结合合同的约定以及双方的履行行为对第二笔工程款的支付条件是否成就作出认定。根据合同的约定，第二笔工程款的支付必须满足两个条件，其一是工程经验收合格或者交付使用，其二是工程经连州市财审委员会审核。关于验收的问题。工程验收是双方的义务，并非一方可以单独完成的任务。安泰公司陈述其已经提请验收，龙坪村委会对此并不否认，由此可见，安泰公司已经履行了其应当履行的义务。龙坪村委会以工程质量问题为由，未组织验收，但龙坪村委会对于工程质量问题并未提供任何证据，故未履行验收手续过错不在安泰公司。关于使用的问题。一审诉讼中，龙坪村委会承认已经使用了办公楼，而办公楼的部分装修工程也是属于安泰公司施工的范围。由此可见，龙坪村委会至少已经使用了部分涉案工程。另一方面，龙坪村委会自认已经委托案外人对涉案工程进行了变更，该行为也应当视为龙坪村委会对涉案工程的使用。关于财政审核的问题。首先，龙坪村委会承认相应的款项已经下拨到三方共管账户，具备支付的条件。其次，根据双方的陈述，安泰公司已经提交了相应的审核资料，由于龙坪村委会不予盖章的原因，导致至今未通过审核。龙坪村委会以工程未完工为由拒绝配合进行财政审核，阻止该项条件成就，但又未提交工程未完工的证据，应当视为该项付款条件已经成就。综上，本院认为，龙坪村委会应当向安泰公司支付剩余工程款。关于第二个争议焦点。龙坪村委会以工程不合格，且其已经委托案外人连州市××广告设计部另行施工为由，要求扣除16138元工程款。由于龙坪村委会没有提供证据证明案外人施工的部分属于安泰公司承包的范围，故对其该节上诉理由，本院不予支持。龙坪村委会提出安泰公司在一审庭审中自认的问题，经审查一审开庭笔录，安泰公司陈述的内容是“该部分工程是原告（安泰公司）分包给连州市××广告设计部进行施工”，与龙坪村委会主张的由龙坪村委会直接发包给连州市××广告设计部施工并非同一个事实，不构成对该节事实的自认。再结合龙坪村委会提交证据的时间和安泰公司确有委托他人制作广告的事实，本院对安泰公司庭后就该节问题作出的情况说明予以采信。关于第三个争议焦点。根据合同第九条的约定，如因安泰公司原因引起工期延误的，安泰公司应赔偿相关费用，总额不超过工程总价的5%。现龙坪村委会没有证据证明工期延误是由于安泰公司的原因，也没有对延误的天数以及相应的损失作出说明和举证，直接要求安泰公司按工程总价的5%赔偿损失，没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2264.23元，由上诉人连州市龙坪镇龙坪村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年十一月十六日法官助理陆倩倩书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。