北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京03刑初28号公诉机关北京市人民检察院第三分院。被告人朱博，男，38岁（1981年7月30日出生），汉族，因涉嫌犯贪污罪，于2017年10月31日被羁押，同年12月19日被逮捕，现羁押于北京市第一看守所。辩护人邵桐，北京市潮阳律师事务所律师。被告人何蓓，女，40岁（1979年10月17日出生），汉族，因涉嫌犯贪污罪，于2017年11月1日被羁押，同年12月19日被逮捕，现羁押于北京市第一看守所。辩护人张勇，北京市永轩律师事务所律师。辩护人彭裕光，北京市国乐律师事务所律师。被告人赵剑晖，男，36岁（1983年1月1日出生），汉族，因涉嫌犯贪污罪，于2017年11月1日被北京市朝阳区监察委员会立案调查；同年12月19日被逮捕，现羁押于北京市第一看守所。辩护人谢美虹，北京市易凯律师事务所律师。北京市人民检察院第三分院以京三分检职检刑诉[2018]3号起诉书指控被告人朱博、何蓓、赵剑晖犯贪污罪，于2018年2月7日向本院提起公诉，本院于2018年4月28日作出（2018）京03刑初36号刑事判决，以贪污罪判处被告人朱博有期徒刑十二年，罚金人民币八十万元；以贪污罪判处被告人何蓓有期徒刑六年，罚金人民币三十万元；以贪污罪判处被告人赵剑晖有期徒刑二年，罚金人民币十万元。宣判后，被告人朱博、赵剑晖未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，被告人何蓓以一审判决认定的事实不清，涉案金额不符，量刑过重为由，提出上诉。北京市高级人民法院于2018年11月7日作出（2018）京刑终142号刑事裁定，以一审判决认定朱博、何蓓、赵剑晖犯贪污罪的部分事实不清，证据不足为由，裁定撤销一审判决，将本案发回重新审判。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察官姜雨奇、检察官助理郭德勇、张玉勇出庭支持公诉。被告人朱博及其辩护人邵桐，被告人何蓓及其辩护人张勇、彭裕光，被告人赵剑晖及其辩护人谢美虹到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市人民检察院第三分院起诉书指控：2016年至2017年10月间，朱博利用担任北京市朝阳区社会保险基金管理中心支付科科员的职务便利，以非法占有为目的，伙同何蓓、赵剑晖从他人处搜集产妇信息，采取虚构劳动关系、虚构流产事项、虚报缴费基数等方式，为韦某等125人在朱博实际控制的北京紫瑞龙熙企业管理有限公司、北京思瑞明文化传媒有限公司、北京蔻娜丝商贸有限公司、北京云端美业商务服务有限责任公司缴纳社会保险，以韦某等人名义申领北京市生育津贴、失业津贴共计人民币（以下币种均同）924.201936万元，并为此缴纳社会保险共计243.426016万元。其中，朱博参与上述125人申领津贴的过程，涉及数额为680.77592万元；何蓓参与其中121人申领津贴的过程，涉及数额为670.71588万元；赵剑晖参与其中46人申领津贴的过程，涉及数额为117.676294万元。另，朱博、何蓓、赵剑晖于2017年10月申领并将于11月份发放的22人次、金额共计173.890812万元生育津贴，在案发后因北京市朝阳区监察委员会的调查工作而没有完成犯罪行为，属于犯罪未遂。朱博、何蓓、赵剑晖均于2017年10月31日在各自家中被北京市朝阳区监察委员会查获归案。针对上述指控事实，公诉机关向本院提交了被告人供述、证人证言和书证等证据，认为被告人朱博身为国家工作人员，伙同何蓓、赵剑晖，利用职务上的便利骗取公款。其中，朱博、何蓓骗取公款数额特别巨大，赵剑晖骗取公款数额巨大；三被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人赵剑晖认罪认罚，建议判处被告人赵剑晖有期徒刑二年至三年，罚金人民币十万元至二十万元。针对被告人朱博当庭表示认罪认罚，公诉机关建议判处被告人朱博有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元。提请本院依法惩处。被告人朱博对于指控的事实及罪名不持异议，并当庭表示自愿认罪认罚，另检举揭发他人犯罪线索。被告人朱博的辩护人的主要辩护意见：应将何蓓母亲提交的医保存折和医保卡内的数额从被告人朱博应予退赔数额中予以扣除；朱博检举揭发他人犯罪线索，能够如实供述自己的罪行，认罪认罚，建议判处被告人朱博有期徒刑十年六个月至十一年六个月，并处罚金人民币五十万元至七十万元。被告人何蓓对指控的罪名不持异议，但辩称：2016年1月至9月，其大部分时间在西安，该部分犯罪数额应在其个人犯罪数额中扣除；其未参与骗取流产补贴，该部分数额应予扣除。被告人何蓓的辩护人的主要辩护意见为：何蓓不是国家工作人员，主观上不具备犯罪故意，也没有非法占有公共财物，何蓓的行为不构成贪污罪。被告人何蓓的辩护人彭裕光另认为：何蓓系从犯，到案后能够如实供述自己的罪行，系自首，又认罪悔罪，希望合议庭对何蓓从轻、减轻或者免除处罚。被告人赵剑晖对公诉机关指控的犯罪事实、罪名不持异议，当庭对其签署的认罪认罚具结书予以认可。赵剑晖另辩称其系接受检察机关电话通知后到案，应认定其系自首。被告人赵剑晖的辩护人的主要辩护意见：赵剑晖系从犯，且认罪认罚，建议对赵剑晖从轻处罚。经审理查明：2016年至2017年10月间，朱博利用担任北京市朝阳区社会保险基金管理中心支付科科员的职务便利，以非法占有为目的，伙同何蓓、赵剑晖从他人处搜集产妇信息，采取虚构劳动关系、虚构流产事项、虚报缴费基数等方式，为韦某等125人在朱博实际控制的北京紫瑞龙熙企业管理有限公司、北京思瑞明文化传媒有限公司、北京蔻娜丝商贸有限公司、北京云端美业商务服务有限责任公司缴纳社会保险，以韦某等人名义申领北京市生育津贴、失业津贴共计924.201936万元，并为此缴纳社会保险共计243.426016万元。其中，朱博参与上述125人申领津贴的过程，涉及数额为680.77592万元；何蓓参与其中121人申领津贴的过程，涉及数额为670.71588万元；赵剑晖参与其中46人申领津贴的过程，涉及数额为117.676294万元。另，朱博、何蓓、赵剑晖于2017年10月申领并将于11月份发放的22人次、金额共计173.890812万元生育津贴，在案发后因北京市朝阳区监察委员会的调查工作而没有完成犯罪行为，属于犯罪未遂。被告人朱博、何蓓、赵剑晖均于2017年10月31日被北京市朝阳区监察委员会查获归案。案发后，朝阳区社会保险基金管理中心将思瑞明、紫瑞龙煕、蔻娜丝、云端美业四家公司缴纳的医疗保险、四险金额退回北京市朝阳区监察委员会，退回金额共计339.965088万元。2017年11月28日，北京蔻娜丝商贸有限公司、北京思瑞明文化传媒有限公司、北京紫瑞龙煕企业管理有限公司账户余额累计29.347369万元转入中共北京市朝阳区纪律检查委员会。另冻结北京云端美业商务服务有限责任公司中国建设银行账户，账户余额4600.42元。2017年11月3日，张某、苏某向中共北京市朝阳区纪律检查委员会退赃10.7500万元。同年11月7日，赵剑晖向北京市朝阳区监察委员会退赃5.5600万元。另，赵剑晖预缴罚金10万元在案。另查封何蓓名下位于朝阳区房产1套，扣押涉案公司公章、银行Ukey及ThinkpadX250笔记本电脑1台、iPhone手机4部。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据在案证实：1.证人苏某、张某、沈某、谢某、王某、姚某、沈某二、赵某、吴某、何某、姚某二、张某二、雷某、任某、张某二的证言证明：苏某、张某等人介绍孕产妇通过朱博、何蓓申领生育津贴的情况。2.证人康某、陈某的证言证明：康某将其实际控制的蔻娜丝公司借给朱博使用，蔻娜丝公司按照朱博的要求走账，由蔻娜丝公司的财务人员陈宁具体操作，蔻娜丝公司没有实际工作的员工，只有陈宁帮助处理一些公司事务。3.证人吴某二的证言证明：紫瑞龙煕、思瑞明公司不定期向吴某二名下账户转账，吴收到来款后转给何蓓、朱博。4.证人张某三（北京市朝阳区社保中心双井分中心柜台征缴业务员）的证言证明：朱博、赵剑晖在张东凯处办理紫瑞龙煕公司的五险增加、减少、变更、补缴业务的情况。5.北京市朝阳区社会保险基金管理中心的事业单位法人证书、朱博的干部履历表、事业单位人员出生日期及工龄认定审核表、参照公务员法管理机关单位工作人员登记表、公务员考核登记表、北京市朝阳区人力资源社保局组织人事科出具的《关于朱博同志的岗位职责说明》、北京市朝阳区社会保险基金管理中心提供的《基金支付科岗位职责——综合业务岗》、《双井保障分中心岗位职责》、《北京市朝阳区社会保险基金管理中心主要职责、内设机构和人员编制规定》证明：朱博具有国家工作人员主体身份及职责范围。6.北京市企业职工生育保险规定、《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》、《关于调整社会保险缴费年度及申报2014年度社会保险缴费工资的通知》、《支付科业务经办规范（内部人员使用）》及相关附件、《生育保险业务培训》材料、《关于申领生育津贴与自选代发银行的通知》、《关于本市职工工伤、生育保险政策调整有关业务操作问题的通知》、《关于核准生育津贴有关问题的通知》、失业待遇支付的操作流程和操作规范证明：北京市企业职工申领生育津贴和失业津贴的相关政策和程序、材料要求及申领、核准岗位的操作流程和规范。7.北京市朝阳区社会保险基金管理中心提供的涉案125人缴纳社保的数额明细、《北京紫瑞龙煕企业管理有限公司津贴办理情况表》、《北京蔻娜丝商贸有限公司津贴办理情况表》、《北京思瑞明文化传媒有限公司津贴办理情况表》证明：紫瑞龙熙等公司为涉案125人缴纳社会保险的情况。8.社保系统打印的《北京市申领生育津贴待遇核准表》、《北京市申领生育津贴人员信息登记表》、生育证明、公司职工生育子女的情况说明、配偶情况说明、出生医学证明、诊断证明等证明：涉案的申领生育津贴相关档案材料，共涉及112人，所有生育津贴的社保系统经办人均为朱博。9.社保系统打印的《外埠城镇人员和农民合同制职工一次性失业保险待遇核准表》、《外埠城镇人员和农民合同制职工失业保险待遇申领登记表》、解除劳动合同证明、身份证复印件、委托赵剑晖为代办人的委托书等证明：涉案的申领失业津贴相关档案材料，共涉及64人，所有失业津贴的社保系统经办人均为朱博。10.由何蓓本人提供的、原存于何蓓的笔记本电脑的统计表，由赵剑晖本人提供的、原存于赵剑晖电脑的统计表及相应文书模板证明：何蓓制作产妇统计表、赵剑晖经手办理生育津贴和失业津贴申领的相关情况。11.北京市朝阳区社会保险基金管理中心出具的《关于朱博10月份办理的生育津贴及失业待遇核准的情况说明》及附件、已操作未支付生育津贴材料证明：朝阳区社会保险基金管理中心对朱博2017年10月份办理生育津贴及失业待遇核准业务进行筛查及处理的情况。12.北京思瑞明文化传媒有限公司、北京紫瑞龙熙企业管理有限公司、北京云端美业商务服务有限责任公司、北京蔻娜丝商贸有限公司及朱博、何蓓、吴某三、赵剑晖、张某名下银行账户明细证明：社保津贴被骗领后的资金流向情况。13.京检技电子鉴[2017]62号电子数据检验报告、北京市朝阳区监察委员会第四纪检监察室出具的情况说明证明：经对扣押在案的何蓓、朱博持有的4部iPhone手机进行数据恢复，提取了其中的微信、短信记录。其中，朱博与何蓓的微信记录中，朱博曾告诉何蓓，一部分人要先“做成流产”，以更快回流资金，缓解资金压力。何蓓与黄某的微信记录亦印证何蓓知晓流产的操作。14.北京中则会计师事务所出具的中则鉴字[2017]第1001号《关于对北京市朝阳区社保中心基金支付科科员朱博2016年3月至2017年11月套取生育津贴、失业待遇情况的司法会计鉴定意见书》证明：2016年3月至2017年11月，朱博通过涉案四家参保单位，违规办理生育津贴、失业待遇支付业务。已成功支付生育津贴、失业待遇共125人次，金额共计924.201936万元。该125人共缴纳社会保险费用244.783806万元。另有已操作未支付的共22人次，全部为生育津贴，合计210.80798万元，该22人共缴纳社会保险费用36.917168万元。15.京检技文鉴[2017]26号、27号文件检验鉴定书证明：送检的《外埠城镇人员和农民合同制职工失业保险待遇申领登记表》、《北京市申领生育津贴人员信息登记表》“申请人签字”处签名字迹与赵剑晖样本字迹为同一人所写。16.北京紫瑞龙煕企业管理有限公司、北京蔻娜丝商贸有限公司、北京思瑞明文化传媒有限公司、北京云端美业商务服务有限责任公司工商材料证明：涉案公司工商登记情况。17.北京紫瑞龙煕企业管理有限公司资产负债表、利润表、银行存款明细账、其他应收账款明细账、预收账款明细账、应付工资明细账、应交税金明细账、其他应付款明细账、现金账等证明：全程无忧公司于2017年1月至8月为北京紫瑞龙煕企业管理有限公司做账，账目显示紫瑞龙煕公司2017年1月至8月均处于亏损状态，每月底均缴纳社保。18.北京市朝阳区监察委员会出具的情况说明等材料证明：（1）据朱博供述，肖某、谢某为朱博、何蓓的朋友黄某给朱博他们俩提供的产妇信息，黄某本人在湖南生活，承办人目前无法联系到该人，但在何蓓与黄某的微信聊天记录中提到了肖某、谢某两人的情况。李某、薛某是朱博的朋友孙某给其提供的产妇信息，孙某在山西生活，承办人目前无法联系到该人，因此没有对李某、薛某的情况进行核实。（2）朝阳区监察委员会调取相关银行账户后，经过何蓓母亲吴某三提交的医保存折137本，社保卡171张核查，该医保存折和医保卡中共涉及本案起诉的既遂和未遂人员针对的数额为19.824292万元。（3）经过核查，被告人朱博提出其共为379人违规缴纳一定年限的社保，且尚未支取生育津贴等社保待遇，并申请将以上人员缴纳的社保费由社保机构退回后作为退缴赃款，朝阳区社保局经过核实将其中361人缴纳的社保费共计339.965088万元退回，然后由朱博上交至监察机关作为部分退赃款，其余18人社保机构认为存在正常缴纳可能，朱博亦无法完全确认379人为违规缴纳社保的人员，故该18人缴纳的社保费用社保机构未予退回。后监察机关核实上述361人与公诉机关指控的被告人朱博涉及贪污事实中的既遂、未遂人员不存在交叉关系。该361人对应的个人银行账户内钱款共计38万余元。19.北京市朝阳区社会保险事务管理中心出具的情况说明证明：经过北京市朝阳区社会保险事务管理中心对被告人何蓓母亲吴某二提供的171张社会保障卡核查，171张社保卡涉及的人员，未发生医保报销金额，未发生工伤报销金额。参加保险单位涉及的北京思瑞明公司、寇娜丝公司、紫瑞龙熙公司、云端美业公司等未发现医疗保险统筹基金划入相关基本医疗保险个人账户的情况，未发现医疗保险统筹基金支付相关人员医保报销费用、工商报销费用的情况。20.搜查笔录、扣押物品清单、北京市朝阳区监察委员会出具的关于协助查封何蓓名下房产的函、冻结账户材料、北京银行结算业务凭证等证明：案发后，扣押、冻结款物的情况；查封何蓓名下位于朝阳区房产1套。另，被告人赵剑晖预缴罚金10万元在案。21.何蓓名下北京市朝阳区房产的不动产登记申请审批表、房屋买卖合同、税收缴款书、个人购房借款及担保合同、招商银行北京分行出具的该套房产的还款记录证明：何蓓于2016年1月27日购买北京市朝阳区房产，贷款500万元，其后2016年4月至2017年10月共还款48.670042万元。22.到案经过、立案决定书、留置通知书、逮捕证、工作说明等证明：朱博、何蓓、赵剑晖的到案经过及采取强制措施的情况。23.户籍材料证明：各被告人自然情况。24.被告人朱博、何蓓、赵剑晖的供述与审理查明的基本事实一致。对于被告人所作辩解、辩护人发表的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于被告人何蓓的行为定性。经查，根据法律规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。被告人何蓓虽不具有国家工作人员身份，但是其与被告人朱博共谋利用被告人朱博的职务便利骗取公共财物，应与朱博构成贪污共犯。何蓓辩称部分时间不在京、部分犯罪不知情，但其当庭未提供证据，且因本案犯罪行为持续时间较长，在案证据能够证明何蓓在整个犯罪过程中参与了多个犯罪环节，只要在任一环节参与犯罪，其就应对其行为承担责任；另查，微信聊天记录证实朱博曾告知何蓓，为更快回流资金，一部分人要先做成流产，因此，何蓓现在对朱博虚构流产信息知情的情况下，仍参与朱博贪污事实的行为之中，主观上具有明显的犯罪故意。综上，对何蓓的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。2.关于本案的追缴数额及朱博检举揭发他人犯罪线索问题。经查，监察机关经过对被告人何蓓母亲吴某二提交的社保卡和医保存折核查，何蓓母亲提交的社保卡和存折中共有19余万元涉及公诉机关指控朱博贪污事实中涉及的既遂和未遂人员，该部分钱款亦应追缴。监察机关另核实，前期朝阳社保局退回监察机关的339余万元系社保机关核实的朱博供述为361人违规缴纳社会保险中存入社保基金中的数额，按照统一处理原则，存入个人账户的38余万元亦应追缴后发还给被害单位。被告人朱博检举揭发他人犯罪线索尚未查证属实，无法认定其具有立功情节。故被告人朱博及其辩护人关于退赔数额的辩解和辩护意见，本院酌予采纳，关于朱博具有立功情节的辩解及辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人何蓓及赵剑晖是否构成自首的问题。经查，监察机关出具的工作说明显示，被告人何蓓以证人身份接受询问时主动交代了其犯罪行为模式，但是一直不承认其参与了利用流产骗取生育津贴的事实，无法认定其如实供述自己的犯罪行为，故无法认定为自首。另，根据相关规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。被告人赵剑晖系被查获归案，在立案后依法被监察机关讯问，虽其辩解其接检察机关电话通知到案，但其系被移送审查起诉后被公诉机关采取了强制措施，并非在监察调查阶段自动投案，不应认定其系自首。故被告人何蓓和赵剑晖的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人朱博身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人何蓓、赵剑晖骗取公款，其行为均已构成贪污罪，且朱博、何蓓贪污数额特别巨大，赵剑晖贪污数额巨大，依法均应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人朱博、何蓓、赵剑晖犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，对于朱博及赵剑晖的量刑建议适当。被告人朱博利用职务便利，提起犯意，并操控整个犯罪过程，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何蓓、赵剑晖参与部分犯罪环节，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；鉴于朱博、赵剑晖能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，朱博、何蓓、赵剑晖当庭认罪悔罪，同时考虑本案的损失挽回情况，依法对朱博予以从轻处罚，对何蓓、赵剑晖区分不同情节，予以减轻处罚。三被告人辩护人的其他辩护意见，本院酌予采纳。据此，本院根据被告人朱博、何蓓、赵剑晖犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人朱博犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月31日起至2028年10月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）二、被告人何蓓犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月1日起至2020年10月31日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）三、被告人赵剑晖犯贪污罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2019年12月18日止。罚金已缴纳）四、责令被告人朱博退赔人民币六百八十万七千七百五十九元二角（被告人何蓓在参与犯罪数额内承担连带责任），发还北京市朝阳区社会保险基金管理中心。五、扣押、冻结之款物，或并入本判决第四项执行，或予以没收、存档备查（款物处理清单附后）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王海虹审 判 员  张 媛审 判 员  马新健二〇一九年十一月二十二日法官助理  王海广法官助理  蒋传超