山东省莱阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0682民初174号原告：刘克梅，女，1967年9月5日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：纪涛、张佳祺，山东霁涛律师事务所律师。被告：赵洪波，男，1963年2月21日出生，汉族，住莱阳市。被告：赵恒，男，1987年5月1日出生，汉族，住莱阳市。二被告委托诉讼代理人：李风光，莱阳市龙旺庄法律服务所法律工作者。原告刘克梅与被告赵洪波、赵恒民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月11日作出一审判决，判决赵洪波偿还刘克梅借款100000元。宣判后，赵洪波对判决不服，提出上诉。烟台市中级人民法院经审理，认为原判决认定事实不清，以（2018）鲁06民终5662号裁定书裁定将本案发回重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘克梅的委托诉讼代理人张佳祺、被告赵洪波及二被告委托诉讼代理人李风光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘克梅向本院提出诉讼请求:1、请求依法判令二被告偿还借款本金100000元及利息；2、判令被告赵恒在其抵押的房产和车辆价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告刘克梅增加诉讼请求，要求二被告偿还借款300000元，并支付自2012年8月24日起至借款付清之日止，以本金300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：自2007年起，原告与被告成立借款合同关系，为明确债权债务关系，被告赵洪波于2012年8月24日向原告出具欠条一份，同年12月21日，被告赵恒以其名下的坐落于汇龙湾204号房屋一套及车号为6382的中华轿车一辆为上述债务提供抵押担保，后原告多次向被告索要借款，被告均以各种理由拒绝给付，原告诉至本院，请求依法处理。被告赵洪波、赵恒辩称：1、原告与被告之间不存在真实的民间借贷关系，不存在欠款的事实。原告与被告赵洪波之间曾系情人关系，双方交往期间原告采取欺骗、胁迫等手段逼迫赵洪波出具多张借条和欠条。原告提供的银行交易明细仅能证明原告的弟弟刘冲向其账户内转账300000元，原告自2012年4月28日至5月18日，先后取款共计299997元的事实，但不能证明原告将这些款项交付给赵洪波，原告应当举证双方存在借款或者欠款的事实。原告作为村委会的会计，应当明白借条和欠条的区别，依据民法总则的规定，原告依据欠条提起诉讼，已过法律规定的诉讼时效。2、被告赵恒未用其名下的房产和车辆提供担保。原告提供的2016年8月28日的证明，未说明抵押担保的具体事项，缺乏形式要件。该证明是赵洪波出具的，但房屋和车辆是赵恒的，根据物权法的规定，他人无权为赵恒的财产设定抵押或者担保，故该抵押担保无效，赵恒不应承担担保责任。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应驳回原告的诉讼请求。刘克梅向本院提交了以下证据：1、2012年8月24日欠条一份，证明赵洪波认可其与刘克梅存在债权、债务关系，欠条内容：今欠刘克梅人民币300000元(叁拾万元)，赵洪波；2、赵洪波出具的证明及汇龙湾小区0025-1-204号房屋房产证、土地使用证复印件各一份，证明赵洪波自愿用其家庭共有的房屋对上述债务提供抵押担保，并将房产证、土地使用证交给原告保管，二被告的抵押意思表示真实有效，虽然该房屋未办理抵押登记手续，但二被告应在价值范围内承担连带清偿责任；3、二被告的户口本复印件及商品房买卖合同、教育部学籍在线验证报告各一份，证明二被告系父子关系，汇龙湾小区0025-1-204号房屋于2010年10月28日购买，当时赵恒系在校学生，无经济能力购买房屋，该房屋系被告的家庭共有财产；4、建设银行转帐明细一份，证明刘克梅的弟弟刘冲向刘克梅的帐户存款300000元，2012年4月28日至6月18日，刘克梅提出存款交给赵洪波。二被告提出的质证意见是：1、被告对欠条的真实性没有异议，对原告主张的欠款事实有异议，原告与被告赵洪波曾系情人关系，双方在同居期间，刘克梅曾迫使赵洪波出具多张欠条和借条；2、被告对抵押证明的真实性没有异议，但主张该抵押证明是赵洪波在受到刘克梅胁迫的情况下出具的。汇龙湾小区0025-1-204号房屋所有人是赵恒，赵洪波无权处分赵恒的财产；3、被告对证据3的真实性没有异议，但主张汇龙湾小区0025-1-204号房屋系赵恒购买；4、对转账明细的真实性没有异议，但该转账明细不能证明原告向被告支付了欠条中记载的款项。经庭审质证，当事人对证据的真实性没有异议，对证据的真实性，本院予以认定。对上述证据所要证明的问题，二被告不予认可，经本院审查，原告提供的证据能够证明被告赵洪波出具了欠条并书写了抵押证明，但这些证据不足以证明原告实际向被告交付借款，对原告提交证据的关联性，本院不予认定。赵洪波、赵恒向本院提交了以下证据：1、莱阳市公安局古柳派出所出警记录二份，证明2016年12月4日、2017年1月19日，原告与赵洪波因情人关系发生争执，并向古柳派出所报警；2、赵恒的优秀士兵证书及退役证书各一份，证明2010年12月至2012年12月，赵恒在部队服役；3、被告申请证人谭某作证，证明谭某在莱阳市有个沙场，2012年4月，赵洪波、刘克梅、刘冲考察过沙场，刘冲准备向沙场投资，并把投资款汇入刘克梅的帐户。谭某需要钱时，刘克梅就把钱提出来，交给谭某。原告提出的质证意见是：1、原告对出警记录的真实性无异议，该证据证明刘克梅与赵洪波因欠款纠纷发生争执，出警现场登记表系警方根据赵洪波的陈述所作，不代表警方查明的事实，不能单独作为定案的证据；2、对证据2的真实性没有异议，该证据与本案无关。赵洪波用作抵押的房屋购买于赵恒退役之前，赵恒是义务兵，没有工资收入；3、证人谭某陈述其于2012年4月收到刘克梅借款150000元，本案300000元借款发生在2012年8月，双方陈述的借款数额不一致，刘克梅曾就证人所陈述的借款向法院起诉过，谭某与本案存在利害关系，其证言不应被采信。经庭审质证，当事人对证据1、2的真实性没有异议，且该2份证据与本案有关联性，本院依法予认定。证人谭某与刘克梅曾有过经济纠纷，与本案存在利害关系，其证言本院不予采信。被告赵洪波向本院申请调取刘克梅、董淑萍、赵恒、赵洪波在莱阳市公安局古柳派出所的询问笔录四份，经质证，原告的质证意见是：1、刘克梅未认可涉案300000元系煤炭生意的出资款，无论刘克梅是否出资都不能否定被告赵洪波于2012年8月22日自愿承担300000元个人借款的事实，赵洪波应当知道出具欠条的法律后果。即使原、被告存在不正当关系，根据原告陈述，足以认定原告曾交付大量资金给被告，被告出具的欠条表示该资金为借款。原告出借给被告的资金是夫妻共同财产，该资金无论是出借还是赠与，都侵犯了刘克梅配偶的财产权，且违背社会公序良俗，被告应依法返还该财产；2、董淑萍均是听他人说如何如何，并非亲自所闻所见，其询问笔录不能作为证据使用；3、赵恒的询问笔录能够证明购房首付款是赵恒出具的，贷款是家庭成员共同偿还，所以该房屋是家庭共有财产；4、赵洪波的陈述与事实不符，原告不予认可。被告的质证意见是：公安机关的询问笔录能够证实刘克梅与赵洪波是情人关系，不是普通的朋友关系。2016年以后，汇龙湾的房屋一直由刘克梅及其朋友霸占，房产证、户口本是刘克梅窃取的，所有的笔录能够证明被告向原告出具多张借条和欠条的事实，而不能证明原告向被告交付款项，但更不能证明赵恒为上述债务提供了抵押担保。上述询问笔录系法院根据当事人申请依法调取，且经庭审质证，对其真实性、合法性、关联性，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘克梅与被告赵洪波相识多年，被告赵恒系赵洪波之子。2010年10月28日，被告赵恒与烟台置城实业有限公司签订房屋买卖合同一份，购买莱阳市汇龙湾家园0025-1-204房屋一栋。2012年8月24日，赵洪波向刘克梅出具欠条一张，载明：“今欠刘克梅人民币300000元(叁拾万元)，赵洪波，2012.8月24日”。2016年8月28日，被告赵洪波又给原告刘克梅出具证明一份，证实被告赵洪波将被告赵恒的房屋抵押给原告刘克梅，并自愿将房产证和土地证原件交付给原告刘克梅，载明：“有赵恒房子，有赵洪波抵押给刘克梅，房产由刘克梅所有，赵洪波志愿立证，赵洪波”。上述事实当事人无异议，本院予以认定。本案在审理过程中，当事人对以下事实有异议：1、原告刘克梅主张被告赵洪波向其借款300000元，刘克梅的弟弟刘冲曾向刘克梅的银行账户汇款300000元，2012年4月28日至6月18日，刘克梅分多次提出存款交给赵洪波，赵洪波于2012年8月出具了借条。被告赵洪波对刘克梅主张的事实不予认可，认为刘克梅从银行账户中提款的记录不能证明其已将款项交付给赵洪波；2、原告刘克梅主张2010年被告赵恒尚没有收入来源，没有经济能力购买汇龙湾小区的房屋，登记在赵恒名下的房屋是赵洪波的家庭共有财产，赵洪波以其家庭共同财产为借款作担保，原告对该房屋享有优先受偿权。被告赵洪波、赵恒对原告的主张不予认可，并主张赵洪波是在受到刘克梅胁迫的情况下出具的抵押证明，汇龙湾小区的房屋赵恒及其家人一直在偿还汇龙湾小区的房屋贷款。本院认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间产生的借款合同关系，合法的借贷关系受法律保护。民间借贷合同为实践性合同，实践性合同的生效，要求当事人之间不仅要存在借款的合意，还需有借款的实际交付。原告刘克梅主张与被告赵洪波之间存在民间借贷关系，要求被告偿还借款，应当承担证明双方民间借贷合同已生效、涉案款项已交付给借款人的举证责任，但通过原告的举证，仅能证明原、被告之间存在民间借贷的合意，不能证明刘克梅已将借款实际交付给赵洪波，双方的民间借贷合同未生效，原告要求被告偿还借款无事实依据，本院不予支持。由于刘克梅与赵洪波之间未实际成立民间借贷关系，且被告赵洪波未经房屋所有权人赵恒同意，无权以赵恒的房屋设定抵押，原告要求以被告赵恒名下的莱阳汇龙湾家园0025-1-204房屋实现抵押权无事实依据，且该房屋的实际所有人是赵恒，本院亦不予支持。综上，原告刘克梅的诉讼请求于法无据，依法不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘克梅的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告刘克梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  杨苏清审 判 员  初胡珍人民陪审员  谭业刚二〇一九年十一月二日书 记 员  房铭媛