河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2334号 上诉人（原审被告，申请执行人）：赵昌辰，男，汉族，1975年1月15日出生，住江西省盘阳县。 被上诉人（原审原告，案外人）：庞汉琴，女，蒙古族，1972年2月17日出生，住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：曲婷婷，河北正硕律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：张宝青，男，汉族，1976年12月14日出生，住张家口市尚义县。 上诉人赵昌辰因与被上诉人庞汉琴，原审第三人张宝青执行异议之诉一案，不服张家口市桥西区人民法院（2018）冀0703民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵昌辰，被上诉人庞汉琴及期委托诉讼代理人曲婷婷，到庭参加诉讼。原审第三人没有到庭，本案现已审理终结。 赵昌辰上诉请求：撤销原审判决，改判并由被上诉人承担诉讼费。理由是：一审程序有误，认定事实不清，适用法律错误。一审在知晓赵昌辰有明确的送达地址的情况下，采用公告的方式送达，使赵昌辰未能及时知晓开庭，未能及时到庭。赵昌辰申请执行张宝青一案中，北京市昌平区人民法院查封了张宝青的桥西区祭风台街22号天河桐盛小区17号楼3单元402室，后昌平区人民法院将案件委托张家口市桥西区人民法院执行，庞汉琴向桥西区人民法院提出执行异议。2018年11月26日桥西区人民法院作出（2018）冀0703执异43号裁定，驳回了庞汉琴的异议。赵昌辰正常收到了裁定，因此该院知晓赵昌辰的送达地址和联系电话。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式不能送达的，公告送达”。故一审送达方式违法。一审认定事实不清，适用法律错误。2016年7月14日北京昌平区人民法院查封了张宝青的涉案房产，该房虽未办理产权证书，但是张宝青向开发商购买，并登记在张宝青名下，是在房管部门进行了备案登记，可以确定产权人是张宝青。庞汉琴主张的权利与赵昌辰主张的权利并不是同一法律关系。庞汉琴主张的是与张宝青的买卖行为，属债权，而赵昌辰主张的是物权。根据物权优于债权的原则，庞汉琴与张宝青的买卖行为不能对抗物权备案登记。庞汉琴应当另案起诉张宝青，以主张权利。 庞汉琴在一审中诉称：1、确认诉争房屋系庞汉琴所有；2、停止赵昌辰对该房屋的执行，并解除保全。事实与理由：2012年9月15日庞汉琴通过同事介绍购买张宝青位于张家口市房屋（在建），房屋价款为41万元，庞汉琴依约付款，房屋于2013年4月9日由张家口小环球房地产开发有限有责任公司直接交付庞汉琴，庞汉琴交付维修基金、物业等费用办理入住手续，装修后居住至今，但是由于涉案房屋无产权证，故无法办理过户手续。现赵昌辰因与张宝青有纠纷，而执行该房屋，但是该房系庞汉琴购买，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，庞汉琴对该房屋的权利足以阻却执行。 赵昌在一审中辰经公告送达，未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。 原审第三人张宝青在一审中依法送达未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。在庭前通过电话告知一审法院该涉案房屋系庞汉琴所购买。 庞汉琴在一审中提交了如下证据：1、庞汉琴与张宝青签订的房屋买卖协议书；2、涉案房屋付款凭证13张；3、物业交纳公共维修基金、契税、物业费票据8张；3、物业服务协议书、供热合同、临时公约；4、取暖费票据1张；5、部分装修费用票据9张；6、物业费票据4张、2014-2018年的采暖费票据3张、燃气供气合同1张；7、照片、居住证明；8、申请证人黄某出庭，证实经黄某介绍购买了涉案房屋及房屋购买过程和部分房款的交付情况。 赵昌辰及张宝青未到庭参加诉讼，未发表质证意见。 一审经审理查明，2012年，庞汉琴经同事黄某介绍，向张宝青购买张家口市，双方于2012年9月15日签订了房屋买卖协议书，约定房屋价款为41万元，乙方（庞汉琴）于2012年9月15日向甲方（张宝青）支付购房预付款现金人民币320000元整，房屋交付后，庞汉琴付给张宝青剩余款人民币90000元。经双方同意，张宝青于2012年年底将该房交付给庞汉琴，庞汉琴进行装修居住，为确保过户顺利，将暂时暂扣购房款人民币壹万元，张宝青约定在2015年前为庞汉琴办理过户手续。该房的房产证顺利过户给庞汉琴时，庞汉琴再把此款项付给张宝青。张宝青保证该房产合法、权属清楚、有合法的土地使用权证（已交纳土地出让金），保证在该房屋过户时积极提供协助，若因张宝青原因造成产权不能过户的，产生的一切费用及法律后果由张宝青承担。办理房产证手续所产生的相关税费由张宝青承担。张宝青应在2015年年底以前将该房产过户给庞汉琴。届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵，无人租住、使用、无欠账等。协议签订后，庞汉琴向张宝青支付了定金及大部分购房款、向张家口小环球房地产开发有限有责任公司交纳了维修基金、物业等费用，于2013年4月9日办理了入住手续并对涉案房屋进行了装修，自2014年9月1日屋居住至今。以上事实有2012年9月15日原告庞汉琴与本案张宝青签订的房屋买卖协议书、天河桐盛房屋认购书、内蒙古昌信物业管理有限公司张家口分公司证明、张家口市桥西区南瓦盆窑第一社区居民委员会居住证明、采暖费发票、物业费收据、汇款凭证等证据在案佐证，一审予以确认。 一审法院认为，应当认定庞汉琴按照合同的约定向张宝青支付了涉案房屋的大部分价款。庞汉琴2013年4月9日办理了相关入住手续并对涉案房屋进行了装修，实际占有入住后的物业费、供热采暖费等费用均以庞汉琴名义缴纳，同时持有房屋的契税发票等房屋的相关手续。庞汉琴未办理房屋过户手续系因涉案房屋尚未开始办理房产证所致，庞汉琴对此不存在过错。综上，庞汉琴在法院针对执行标的强制执行程序之前已经支付了房屋的大部分价款并已实际占有了该标的物，结合庞汉琴当庭所出示的其他证据，可以形成完整的证据链，可以证实庞汉琴对涉案房屋具有足以排除强制执行的民事权益，庞汉琴请求停止该房屋执行的诉讼请求于法有据，应当予以支持。对庞汉琴请求判决该房屋所有权的诉讼请求，因涉案房屋贷款尚未清偿完毕，且尚未办理过户登记手续，不发生物权变动效力，庞汉琴可以依据双方签订的买卖合同要求张宝青履行协助办理过户登记的债权义务，而不能以仅具备债权效力的买卖合同来实现物权效力。对庞汉琴要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第二款、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定判决，停止对位于张家口市房屋的查封执行。案件受理费100元，由第三人张宝青负担。 本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。在二审中，赵昌辰称，张宝青在宝昌盖楼，赵昌辰为张宝青提供钢材、木材，张宝青没有付款，后来赵昌辰在北京起诉张宝青欠款。 本院另查明：一审法院于2018年12月5日受理赵昌辰诉庞汉琴，张宝青执行异议之诉一案后，当即进入送达程序。因本案系由北京市昌平区人民法院移送张家口市桥西区人民法院执行，案外人庞汉琴不能提供赵昌辰的联系方式，经多方寻找未果后，一审法院向执行人员进行查询，也未得到有效回复。卷中送达地址确认书为2015年所签，已不能再适用，赵昌辰在二审中也自认其1997年住北京顺义，2018年回江西，故一审法院依法对被告赵昌辰进行了公告送达，并于公告到期后，进行了缺席审理。2019年6月20日，赵昌辰自行与一审法院取得联系，但此时一审辩论已经终结。 本院认为，赵昌辰作为申请执行人，在北京市昌平区人民法院将本案的执行移送张家口桥西区人民法院执行后，尤其在其自已的地址变动后，应当主动将其送达地址的变动情况告知法院，其未主动告知，应当承担因此而产生的不利后果。 庞汉琴按照合同的约定向张宝青支付了涉案房屋的大部分价款，于2013年4月9日办理了入住手续并进行了装修、实际占有入住。物业费、供热采暖费等均以庞汉琴名义缴纳，同时持有房屋的契税发票等房屋的相关手续。未办理房屋过户手续系因涉案小区尚未开始办理房产证所致，庞汉琴对未办理过户不存在过错。故一审认为庞汉琴对涉案房屋具有足以排除强制执行的民事权益，庞汉琴请求停止该房屋执行的诉讼请求于法有据并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赵昌辰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  姜 兵 审判员  牟 键 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王璐璐