湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2511号上诉人（原审被告）：襄阳联鸿精工科技有限公司。住所地：襄阳市高新区汽车工业园希望路35号（自贸区）。法定代表人：席化荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：席红军，该公司经理。委托诉讼代理人赵阳，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北中怡建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区纱帽镇汉南大道358号。法定代表人：贺新怡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张晖，湖北美仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏武，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人襄阳联鸿精工科技有限公司（以下简称联鸿公司）因与被上诉人湖北中怡建筑工程有限公司（以下简称中怡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1845号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人联鸿公司的委托诉讼代理人席红军、赵阳、被上诉人中怡公司的委托诉讼代理人张晖、夏武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联鸿公司上诉请求：请求撤销一审判决或发回重审，改判上诉人不承担利息（利息计算方式：以7132446.10元为基数，按月息1.8%计算自2016年10月28日至清偿之日；以207859.65元为基数，按年利率4.35%计算自2017年10月28日至清偿之日；以89082.70元为基数，按年利率4.35%计算自2018年10月28日至清偿之日）等费用合计1494368.32元。2、请求二审法院依法判令被上诉人向上诉人依法履行开具增值税发票的法定义务。3、请求由被上诉人承担二审诉讼费用。事实及理由：一审法院对于本院案所产生的工程款的给付时间认定有误，判决遗漏了本案争议的重要事实，依法应予纠正，合议庭组成人员严重违法。1、本案工程款未给付在原因是被上诉人拒不履行开具发票的义务，导致其工程款不能结算，理应自行承担不利后果。该项法定义务是合同的附随义务，被上诉人应当履行，故上诉人不应当承担任何利息。2、一审判决对建筑施工主合同和补充协议中付款以及竣工验收交房时间约定，未严格审查合同，对上诉人提交的书面答辩要求被上诉人造成逾期交付的赔偿以及提交的证据没有概述和认定，导致判决不公。3、一审诉讼中上诉人入住厂房使用的是一楼和二楼，三楼、四楼存在质量渗透问题没有使用，上诉人要求被上诉人承担质量不合格修复责任，一审法院认定未竣工验收入住视为验收合格判决，忽略了《合同法》第107条、281条、《建筑法》60条、62条的规定，导致判决不公。4、一审法院仅对被上诉人的请求考虑，忽略上诉人的诉求及提交的证据，选择性认定判决有失公正。中怡公司答辩称：一审判决事实认定清楚，判决正确，应予维持。中怡公司向一审法院提出诉讼请求：判令1.联鸿公司立即向中怡公司支付拖欠的建设工程价款11340896.85元；2.联鸿公司以月息1.8%为标准支付中怡公司自2016年6月8日起至拖欠的工程价款全部付清之日止的损失（损失自2016年6月8日起暂计算至2017年6月8日止为2449633.72元）；3.联鸿公司以年息4.75%为标准支付中怡公司自2016年6月8日起至拖欠的工程价款全部付清之日止的利息（利息自2016年6月8日起暂计算至2017年6月8日止为538692.60元）；4.确认中怡公司对所承建的工程享有建设工程价款优先受偿权；5.本案的诉讼费、保全费及相关其他费用由联鸿公司承担。一审法院认定事实：中怡公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级；建筑装修装饰工程专业承包贰级等。中怡公司襄阳分公司成立于2014年4月22日，经营范围为受公司委托从事房屋建筑工程施工总承包贰级等。2018年5月21日，中怡公司襄阳分公司注销。2014年10月18日，联鸿公司作为发包人、甲方将该公司4号车间、办公楼联体和科技楼（厂区内其他厂房、车间、路面硬化、管网工程、消防工程、绿化工程等）发包给中怡公司襄阳分公司（承包人、乙方）建设施工，双方签订《建设工程施工合同》主要约定：工程自筹资金，同等条件乙方优先承建，双方另行签订施工合同，但甲方必须将乙方完成的工程款全部支付清。4号楼、科技楼有效工期200天左右（其他工程施工天数双方另行协商）。工程质量标准为合格，合同价款约10000000元左右。双方在专用条款中约定需要重新定义的词语和新定义的词语按通用条款执行，组成合同其他文件及优先解释顺序：本合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、施工图纸及图纸会审记录、设计变更通知书。中间验收部分包括基础工程、主体工程、节能工程。工程计量和计价的依据，合同价格按2008年湖北省定额标准下浮5%后根据图纸和已完成的工程量据实结算。施工队进场顺利施工，甲方须在2014年农历12月16日前支付乙方工程款50—150万元，具体付款方式双方友好协商。双方关于结算时间、程序的其他约定按通用条款执行。如果发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计算时间从应付之日算起直到该笔延迟款支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方在补充条款中约定：1.4号楼及办公联体科研楼，乙方在2015年5月30日前交付甲方使用，其余工程双方协商交付时间。2.甲方在2015年7月30日前支付乙方工程款，工程总造价的50%，余款在2015年9月30日前全部付清。3.按国家相关政策、法律法规应由各自支付的相关款项各自支付，应由乙方支付的相关款项乙方支付，相关手续办理各自按规定办理。本合同不足条款双方签订补充合同，补充合同与主合同具有同等法律效力。质量保修范围包括：基础工程、主体工程、屋面防水、卫生间防水、电气管线、给排水工程。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为两年；装饰装修工程为一年。质量保修费用及相关的损害赔偿费，由造成质量缺陷的责任方承担，工程质量保修金为工程造价的3%，竣工验收一年内返还保修金70%，竣工验收2年内返还全部保证金。合同签订后，中怡公司襄阳分公司即派员进场施工。期间双方因工程进度和工程价款支付的问题于2015年8月19日再次签订《补充协议》约定：1.现就甲方已付工程款和乙方实际承建的工作量，结合当前现状，甲方同意在8月10日前支付给乙方工程款300000元。（如）甲方在原合同范围内将所承建工程达到合格标准并且竣工验收。甲方在8月10日前将300000元工程款支付给乙方，则乙方在9月30日前达到以上标准。如甲方在8月30日前（未）将300000元工程款支付给乙方，则以上标准顺延至10月30日。但甲方必须在8月30日前将300000元工程款支付给乙方。2.甲方在工程竣工后15天内将工程款（含人工工资）200000元支付给乙方；并在2016年元月8日前分期支付给乙方工程款（含所有人工工资）1000000元，其中2015年11月30日前支付500000元，每次支付不得少于300000元。3.甲方在2016年12月30日前将原合同留置质保金外的余款陆续分批支付给乙方。4.如甲方达不到上述条件支付乙方工程款，按月息1.8分利息赔偿乙方损失。5.如乙方在规定日期内未能交付甲方使用，甲方有权向乙方追究由此造成的任何损失。6.本协议与原合同具有同等法律效力，一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。同年8月28日，联鸿公司向中怡公司襄阳分公司书面承诺，其于2015年8月19日与中怡公司襄阳分公司签订补充协议，因其资金困难未能按协议将工程款按时支付，造成工程未能如期完工，其同意工期号顺延至2016年4月底，但其承诺在2015年12月31日前支付给施工方工人工资1000000元。本承诺与补充协议有同等法律效力。该补充协议尾部联鸿公司、席红军分别在甲方处盖章签名，中怡公司襄阳分公司在乙方处加盖项目部印章，陈遵规签名。诉讼过程中，联鸿公司认为补充协议中乙方处印章为假，但未提供相应证据证实；中怡公司未否认补充协议效力，确认“陈遵规”是其公司下属。2015年10月27日，联鸿公司因7#科研楼使用需要进行修改，再次向中怡公司襄阳分公司承诺变更增加的费用于2016年1月31日前付清。2016年6月8日，联鸿公司收到中怡公司交予的厂区内7#科研楼二层九个房间十套钥匙，一层二个房间三套钥匙。2016年10月27日，联鸿公司收到中怡公司4#号车间及科研楼所有钥匙。2016年12月11日，中怡公司自行对涉案工程进行决算，4#车间决算书单价为9773680.11元，7#科研楼决算书单价为3516116.74元，合计13289796.85元。联鸿公司收到中怡公司送达的决算书后表示对结果不予认同，自行委托工程造价公司对涉案工程进行结算审核，审核涉案工程结算造价为7876261.69元，其中4#车间为5794518.13元、7#科研楼为2081743.56元。双方对工程造价各执一词，为此引起本案诉讼。本案在审理过程中，经中怡公司襄阳分公司申请，湖北大信正则工程项目管理有限公司（以下简称大信正则公司）接受一审法院委托对联鸿公司4#车间、7#科研楼土建装修、水电安装的工程造价进行鉴定。2019年1月25日，大信正则公司作出鄂大信正由基鉴字[2019]003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：联鸿公司4#车间、7#科研楼工程造价为10419029.95元，按合同约定下浮5%后工程造价为9898078.45元（其中：1.4#车间土建720883.35元；2.4#车间安装221012.04元；3.7#科研楼土建2285131元；4.7#科研楼安装183052.07元）。中怡公司为此支出鉴定费用100000元。经质证，中怡公司对鉴定意见无异议，联鸿公司则表示如本案可以调解就对鉴定意见无异议，如调解不成即提出异议。经一审法院释明，联鸿公司未在指定的期限对鉴定意见提出具体的异议理由，也未提交重新鉴定申请。对于已支付工程款的数额，联鸿公司认为其自2015年8月25日至2016年1月19日共向中怡公司支付工程款2670338元。中怡公司表示其共计收到工程款2428690元，对其中联鸿公司支付给苏煜20000元、朱红海51648元、朱红波150000元，合计241648元不予认可。2019年3月26日，朱红波到庭证明自2016年1月19日至2016年9月14日，联鸿公司席红军向其支付6笔工程款共计201648元，其中有20000元系席红军多支付的，该款应当由中怡公司支付外，其余181648元都是联鸿公司席红军支付给其的零星工程款，与中怡公司无关。这181648元包括朱红海代为领取的、应当由联鸿公司支付的修建围墙工程款51648元；苏煜20000元系席红军直接向农民工支付的。对朱红波的陈述，中怡公司、联鸿公司均无异议。综上，经一审法院核实联鸿公司共向中怡公司支付工程款2468690元，尚欠工程款7429388.45元未付。另查明，2019年3月20日，联鸿公司法定代表人由席红军变更为席化荣。还查明，2016年中国人民银行发布的六个月至一年期贷款利率为年利率4.35%。一审法院认为，联鸿公司将涉案工程发包给具有建筑企业资质的中怡公司襄阳分公司，该工程合同系双方当事人真实意思表示，无合同无效的法定情形，应为有效合同。双方当事人均应当按照合同约定履行各自的合同义务。在实际履行过程中，双方依据所签订的《湖北省建设工程施工合同》及《补充协议》履行，一审法院予以确认。联鸿公司认为上述合同及补充协议的签订因系案外人陈遵守借用资质而无效，但未提供充足的证据证明，故联鸿公司认为合同无效依据不足，一审法院不予支持。中怡公司襄阳分公司基本完成施工内容，联鸿公司收到全部建设工程钥匙后因工程造价与中怡公司襄阳分公司发生争议，中怡公司襄阳分公司将联鸿公司诉至一审法院，期间中怡公司襄阳分公司被注销。中怡公司襄阳分公司系中怡公司依法登记的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设定分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中怡公司有权代中怡公司襄阳分公司请求联鸿公司支付剩余工程价款。双方对联鸿公司应付的工程款数额发生争议，针对争议内容，经由中怡公司申请，一审法院委托大信正则公司进行司法鉴定，鉴定涉案工程造价为9898078.45元。联鸿公司对鉴定意见提出若调解不成即存疑的意见，但未说明充分理由及提供相应证据，经一审法院审核，该鉴定意见不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，该鉴定意见可以作为认定事实的依据，一审法院予以采纳。扣减中怡公司已支付的工程款2468690元，余欠工程款7429388.45元中怡公司要求联鸿公司支付并无不妥，一审法院予以支持。关于质量保证金的问题。按照中怡公司与联鸿公司的约定，工程质量保险金为工程造价的3%，竣工验收一年内返还70%，两年内返还全部保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日起竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，联鸿公司已于2016年10月27日接收全部建设工程，故一审法院确定2016年10月27日为竣工日期。质保金为涉案工程造价9898078.45元×3%即296942.35元，自2017年10月27日应当返还70%即207859.65元，剩余89082.70元应于2018年10月27日前全部予以返还。故对中怡公司主张联鸿公司支付工程价款11340896.85元的诉讼请求，除经一审法院核实的予以支持外，其余部分不予支持。关于逾期支付工程价款及保证金利息的问题。中怡公司分别以月息1.8%、年息4.75%的标准主张联鸿公司支付自2016年6月8日起至工程款全部付清之日止的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”中怡公司与联鸿公司在2014年10月18日的建设施工合同中约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算延迟付款利息；又在2015年8月19日的《补充协议》中重新约定如联鸿公司在2016年12月30日前不能支付除质保金外的余款，即按月息1.8分赔偿损失。该项约定系双方当事人对于工程款逾期付款利息支付问题形成的一致意思表示，联鸿公司长时间未支付工程款，享有了支配款项的利益，而中怡公司长时间内未获得工程款，负担了施工的融资成本，在联鸿公司未依约向中怡公司支付除质保金外余款（9898078.45-296942.35）9601136.10元的情形下，其主张联鸿公司分别以月息1.8%、年息4.75%的标准支付逾期付款利息，明显超过法律规定的上限，参照建设工程施工合同与补充协议的内容及签订时间，补充协议中对除质保金外余款逾期利息的约定系对建设工程施工合同对应约定的变更，故一审法院确定工程价款按月息1.8%计付为宜。双方对保证金的计息标准并无明确约定，应参照涉案建设工程合同的约定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故对中怡公司的该项主张，除经一审法院确定的予以支持外，其余部分不予支持。关于利息起点确定的问题。中怡公司请求自2016年6月8日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，中怡公司于2016年10月27日向联鸿公司交付全部建设工程钥匙，根据上述规定，中怡公司请求支付逾期付款利息的起点确定为2016年10月28日、逾期返还保证金利息的起点确定分别为2017年10月28日、2018年10月28日。关于中怡公司请求确认对所承建工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，涉案工程未经竣工验收，联鸿公司实际占有工程之日为2016年10月27日，中怡公司于2017年8月25日提起诉讼，因此，中怡公司在本案中起诉主张优先受偿权，已超过法定六个月的权利行使期限，中怡公司的诉请，没有法律依据，一审法院不予支持。关于鉴定费100000元负担的问题。中怡公司作为施工单位，其于起诉时根据涉案工程签证单、工程量确认单等内容核算工程造价数额为13289796.85元，而联鸿公司自行委托工程造价公司对涉案工程进行审核造价为7876261.69元。因双方差距达数百万元，且工程造价等问题专业性极强，故在中怡公司申请、联鸿公司认可的前提下，启动司法鉴定程序，借助具有专门知识的鉴定人完成中怡公司所举证材料与待证事实的关联性，成为一审法院确认中怡公司诉求的有效及必要方式。故依据本案已查明的事实，根据中怡公司初步核算的工程造价数额及依司法鉴定程序确认的工程造价数额的比例，确认中怡公司承担鉴定费用数额为63000元，联鸿公司承担鉴定费用数额为37000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、襄阳联鸿精工科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北中怡建筑工程有限公司工程价款7429388.45元、利息（利息计算方式：以7132446.10元为基数，按月息1.8%计算自2016年10月28日至清偿之日；以207859.65元为基数，按年利率4.35%计算自2017年10月28日至清偿之日；以89082.70元为基数，按年利率4.35%计算自2018年10月28日至清偿之日）；二、驳回湖北中怡建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107780元、保全申请费5000元、鉴定费100000元，合计212780元，由襄阳联鸿精工科技有限公司负担105806元，湖北中怡建筑工程有限公司负担106974元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，当事人均应依约履行。联鸿公司在履行与中怡公司签订《建筑施工合同》、《补充协议》时未能按合同约定进度付款；在工程完工、并使用工程后，也不积极结算，违背了民事活动中诚实守信的基本原则，应当承担违约责任，即延期付款的相应利息。一审法院在启动鉴定程序、确定本案工程造价后，依据双方合同及补充协议，确定工程价款按月息1.8%计付利息，保证金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，不违反法律规定，并无不当。故对联鸿公司上诉请求不支付利息的上诉请求，本院不予支持。开具发票是中怡公司的附随义务，在联鸿公司未支付工程款的情况下，联鸿公司上诉称中怡公司拒不履行开具发票的义务，导致其工程款不能结算的理由不能成立。联鸿公司上诉还称施工项目三楼、四楼存在质量渗透问题、逾期交房，要求中怡公司承担质量不合格修复责任及逾期交付的赔偿责任，因其一审中未提出反诉，本院二审不予评判。综上所述，联鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18250元，由襄阳联鸿精工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员     审判员  陈瑞芳二〇一九年十一月五日书记员  刘丹丹