陕 西 省 白 水 县 人 民 法 院民 事 判 决 书(2019)陕0527民初290号原告张小鹏，男，汉族，1975年11月19日出生，住陕西省咸阳市秦都区，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人马严学，北京市博儒（西安）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告肖旸，男，汉族，1972年8月10日出生，住广东省深圳市罗湖区，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人张永民，广东普罗米修律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告陕西杜康酒业商贸有限公司，住所地陕西省西安市高新区,统一社会信用代码9161000057562480X9。法定代表人**盛，系该公司总经理。委托代理人赵占锋，陕西哲智律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告张小鹏与被告肖旸、陕西杜康酒业商贸有限公司(以下简称陕西杜康公司)合同纠纷一案，本院于2019年3月1日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张小鹏委托代理人马严学、被告肖旸委托代理人张永民、陕西杜康公司委托代理人赵占锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张小鹏向本院提出诉讼请求当庭变更为：1、请求人民法院判令原告享有合同备忘录中约定的55%份额酒的所有权（合计金额720000元）；2、请求判令被告陕西杜康公司向原告交付上述的55%份额酒；3、案件受理费由被告肖旸承担。（增加一项诉讼请求：4、律师费10000元由被告肖旸承担。）事实与理由： 原告张小鹏、被告肖旸于2015年6月18日就合作运营“大美梁家河”酒品一事签订了《合作协议》，协议就双方权利义务进行了约定，原告占55%股份，被告占45%股份。同日，原告张小鹏、被告肖旸共同与被告陕西杜康公司签署了《白水杜康品牌卖断产品/酒水灌装协议》。三方就酒水品牌使用及灌装事宜进行了约定，截止2015年12月，被告陕西杜康公司账上尚有1310000余元货款未生产成酒，被告陕西杜康公司不同意退款，要求按照协议约定继续生产成酒给原告和被告肖旸。为了减少损失，原告与被告肖旸双方于2015年12月18日签署了《备忘录》，第五条约定：公司在杜康公司账上剩余的一百二十余万元的现金由乙方（即被告肖旸）和杜康公司协商退款，所退余款全部归乙方所有，如杜康公司不同意退款，所生产的酒品按照甲方（即原告）55%、乙方45%的比例分配。《备忘录》生效后，被告肖旸于2017年6月向被告陕西杜康公司发送律师函要求退款。被告陕西杜康公司收到退款律师函后，于2017年7月7日向原告张小鹏、被告肖旸双方发送律师函不同意退款，并要求原告与被告肖旸双方继续履行酒品灌装协议，接受剩余酒品。由此，按照《备忘录》第五条约定，原告应享有剩余酒品55%的所有权，但被告肖旸迟迟不同意分配，被告陕西杜康公司也未向原告交付，故诉至法院。被告肖旸辩称：1、原告不享有55%份额酒的所有权。2、原告请求被告陕西杜康公司交付55%份额酒，剥夺了被告肖旸的诉讼权利，肖旸被告主体不适格。综上，请求依法驳回原告起诉或全部诉讼请求。3、对张小鹏当庭增加的诉讼请求，无法律依据，请求法庭依法驳回。被告陕西杜康公司辩称：1、针对张小鹏与肖旸之间签订的《备忘录》真实性予以认可，《备忘录》的履行与杜康公司无利害关系；2、同意原告的第二个诉讼请求；3、因为原告张小鹏与被告肖旸在履行协议过程中有违约行为，导致第三批酒水陕西杜康公司已经完成生产并在库房存放，产生相应的仓储费应由原告张小鹏、被告肖旸承担。为支持其主张，原告向本院提交以下证据：1、2015年12月18日，张小鹏和肖旸签订的《备忘录》。《备忘录》第五条约定 “剩余的120万现金由乙方和杜康公司协商退款…”，证明张小鹏享有55%的份额酒。2、2017年7月7日，陕西杜康公司给肖旸、张小鹏发的一份函，证明杜康酒业不同意退款，只同意继续履行合同，交付酒品。3、张小鹏与北京市博儒（西安）律师事务所签订的委托合同及增值税发票，证明律师费10000元。被告肖旸质证认为，1、对于《备忘录》的真实性不持异议，对证明目的有异议，本协议第五条提到若退现金归肖旸，若退酒品则按比例分配，字面上看这条权利义务的约定相矛盾，实质是由肖旸向杜康催讨欠款，并归肖旸所有。因为酒水前期投资都是肖旸投资，包括涉案酒水的资金，如果退还酒品，张小鹏应向肖旸支付相应的酒水款，第五条约定存在笔误。2、对函的真实性不持异议，函件内容中肖旸和张小鹏作为一方当事人，已经将与协议有关的所有酒水资金都交给杜康公司，对函件中第二页第二十、二十一行，肖旸一方无法接收供货有异议，“2015年10月26日的协议与本案无关”对该内容提出异议。3、对该组证据真实性无异议，但不认可关联性，无法律依据。被告陕西杜康公司对3组证据的真实性、关联性、合法性、证明目的、证明对象均不持异议。被告肖旸向本院提交以下证据：1、两份民事裁定书，西安市雁塔区法院作出的（2018）陕0113民初665号民事裁定书，证明原告张小鹏和被告肖旸曾经发生股权纠纷，二人系合伙关系，该案案卷里原告张小鹏当庭承认前期所有投资基本上是肖旸投资。西安市中院作出的终审裁定，（2018）陕01民终10452号民事裁定书，一审时驳回，二审时张小鹏撤诉。2、2015年6月18日，张小鹏、肖旸和杜康公司签订的协议，协议涉及3款酒，前两款酒“纪念、怀念”已履行完，后期“思念”未履行。因为前两款酒有质量问题，所以未履行，向杜康公司反映后，要求其整改，直到合同期满也未整改。3、转账汇款回单2份，2015年6月23日转账1615200元、同年8月10日转账964800元，收款收据4份，肖旸向杜康公司转款，杜康公司出具收款收据。4、2017年6月10日肖旸委托律师向杜康公司发律师函，要求退货款1296000元、条码费6000元、保证金50000元。原告张小鹏质证认为，1、对两份裁定书真实性无异议，第一份裁定证明目的认可。2、对该证据真实性认可，对协议履行程度认可，但并未听说质量有问题，是销路出了问题，《备忘录》第一段第三行显示。3、对该组证据真实性均认可，证明目的不认可，转账凭证是肖旸转款，收款收据上显示张小鹏、肖旸两个人名字。4、《律师函》的真实性、证明目的均认可。被告陕西杜康公司质证认为，1、对第一组真实性无异议，但与本案无关联性。2、对协议的真实性、履行情况无异议，该协议没有得到履行，责任在于张小鹏与肖旸。因为市场销路出了问题，紧急通知杜康公司停产，而非杜康公司未生产，品牌“思念”已经变更为“想念”。3、对该组证据的真实性、证明目的均不持异议。4、对该组证据真实性不持异议，但《律师函》并未体现因质量存在问题，陕西杜康公司一直在履行协议，产品质量不存在问题，故不存在违约行为。被告陕西杜康公司向本院提交以下证据：1、财务账单两份，合同总价款2580000元，证明杜康公司收到梁家河品牌运营管理有限公司定作“大美梁家河”酒款共计2412000元，其中供应酒价值1108032元、代付包装材料款191820元、条码使用费18000元，账面余额1112148元。对账单早已发给张小鹏和肖旸，但并未得到回复。2、2015年7月17日，陕北事业部向陕西杜康公司申请的条码申请两份，证明杜康公司在签订协议后，即安排生产和包装，并取得了条码号，已完整履行协议，二人不提货的行为导致违约。3、张小鹏和肖旸签订的《备忘录》一份，合同履行不能的原因在张小鹏和肖旸，与杜康公司无关。4、杜康公司在2017年7月7日向张小鹏和肖旸的告知函件一份，证明（1）、所有酒品早已完成生产和包装；(2)、原告与被告肖旸要求中止供货，造成剩余产品至今积压在库房存放；(3)、杜康公司没有任何违约行为；(4)、原告与被告肖旸应承担中止供货行为给陕西杜康公司造成的经济损失。原告张小鹏质证认为，对证据的真实性及证明目的均无异议，但账单部分对过账，大概是130万左右，记不清楚。被告肖旸质证认为，1、真实性不认可，数字以提交为准。对证据2、3真实性不持异议，证明目的有异议，协议履行不能的原因不在肖旸方。4、告知函的真实性认可，证明目的有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对各方当事人提交的证据，本院认定如下：对于原告当庭提交的证据一、2015年12月18日，原告张小鹏与被告肖旸签订的《备忘录》；证据二、2017年7月7日，陕西杜康公司给原告张小鹏、被告肖旸的函，明确表示不同意退款，只同意交付酒品；证据三、原告张小鹏在本诉讼案中，委托律师的函件及增值税发票，由于被告肖旸、被告陕西杜康公司对上述证据的真实性不持异议，本庭对上述证据的真实性予以认定。对于被告肖旸当庭提交的证据1、西安市雁塔区法院作出（2018）陕0113民初665号民事裁定书，西安市中院作出的（2018）陕01民初10452号民事裁定书；2、2015年6月18日，张小鹏、肖旸与陕西杜康公司签订的协议；3、肖旸向杜康公司2015年6月23日转款1615200元的凭证，同年8月10日转款964800元的凭证，杜康公司出具的收款收据4份；4、2017年6月10日肖旸委托律师向陕西杜康公司要求退货款的律师函。原告张小鹏、被告陕西杜康公司对上述证据的真实性均不持异议，本庭对上列证据的真实性予以认定。对于被告陕西杜康公司当庭提交的证据1、财务账单2份；2、2015年7月17日，陕北事业部条码申请2份；3、张小鹏与肖旸签订的《备忘录》；4、杜康公司2017年7月7日向张小鹏、肖旸发的函件。其中证据3、证据4本庭已作认定，证据2原告张小鹏、被告肖旸对其真实性均不持异议，本庭对证据2的真实性予以认定。根据原、被告当事人的举证、质证、当庭陈述及本院认定的证据，结合庭审笔录，本院认定事实如下： 2015年6月18日，原告张小鹏与被告肖旸合伙期间，二人与被告陕西杜康公司签订《白水杜康品牌卖断产品/酒水灌装协议》，卖断产品名称为“大美梁家河系列（三款）”，注册商标编号为915685，三款产品分别为“纪念”“怀念”“思念”。协议第四条约定“卖断产品使用费100000元，一个产品条码需要交纳6000元，全系列保证金50000元，以上费用合计168000元”。合同第八条约定“包装物由甲方（陕西杜康公司）根据乙方设定价格和公司产品发展的整体规划设计制作…所有的包材款项打到甲方账户，经甲方审批后由甲方代签合同，供应商必须提供正式发票。产品的所有的包材产生的装载费用由乙方承担，包材所产生的20%的消费税由乙方承担”。合同第十条第二款约定“乙方未经甲方认可超出合同约定区域经营，一经发现，经双方核实，甲方有权扣除乙方的卖断产品保证金…”合同履行期限为1年,合同同时约定了交付方式为“…产品生产完毕，乙方接到甲方通知后一次性提货”；对前两款产品“纪念”和“怀念”，双方已依约履行。合同签订后，被告肖旸先后向被告陕西杜康公司转款2580000元，2015年6月23日杜康公司向二人出具了内容为“收到张小鹏、肖旸货款964800元”的收据；同日出具两份货款合计1447000元的收款收据、18000元的条码费收款收据；当日又出具一份品牌费100000元的收款收据。2015年12月18日，原告张小鹏与被告肖旸两人终止合伙关系，双方协商后就合作期间相关事宜签订《备忘录》，该《备忘录》第五条约定“公司在杜康公司账上剩余的一百二十余万元的现金由乙方（肖旸）和杜康公司协商退款，所退余款全部由乙方所有，如杜康公司不同意退款，所生产的酒品按照甲方（张小鹏）55%，乙方（肖旸）45%比例进行分配”。原告张小鹏、被告肖旸在与被告陕西杜康公司履行合同过程中，共向被告陕西杜康公司交纳的2580000元，二人共提走“纪念”、“怀念”两款酒水价值1108032元，三款酒水包装费191820元，品牌使用费100000元，条码费18000元，合计1417852元，另保证金50000元。2017年6月10日，被告肖旸委托律师向被告杜康公司发律师函，要求退货款1296000元，产品条码费6000元，保证金50000元。同年7月7日陕西杜康公司向原告张小鹏、被告肖旸发函，仅同意按2015年6月18日签订的协议供货，并支付先前用于该系列产品包材代付费及因未履行合同造成货物积压仓库所产生的仓储费。本院认为，原告张小鹏、被告肖旸与被告陕西杜康公司签订的《白水杜康品牌卖断产品/酒水灌装协议》以及原告与被告肖旸签订的《备忘录》，均是合同双方当事人真实意思的表示，均为有效合同。2015年6月18日，原告张小鹏、被告肖旸合伙与被告陕西杜康公司签订《酒水灌装协议》。合同签订后，被告肖旸、原告张小鹏共向被告陕西杜康公司转款2580000元，双方已将“纪念”、“怀念”两款酒水履行，所履行的两款酒水价款1108032元，按合同约定被告陕西杜康公司为三款酒水定制包装，包装费合计191820元，三款酒水条码费合计18000元（每款6000元），品牌使用费按合同约定100000元，这样，协议履行耗资1417852元，对于未履行部分“思念”系列酒水，被告陕西杜康公司与被告肖旸对未履行原因各持己见，而双方均未在庭审时提交支持其主张的相关证据。2018年12月18日原告与被告肖旸签订的《备忘录》有“酒品销售出现困难等其他原因，导致双方无法继续合作”之内容，无论协议双方“思念”系列未履行的原因是否是《酒水灌装协议》所涉当事人在履行该合同中构成违约的归责条件，与原告张小鹏的诉讼请求没有必然的因果关系，因而对此问题本院不作认定。根据原告与被告肖旸签订的《备忘录》第五条：“公司在杜康公司账上剩余的一百二十余万元的现金由乙方和杜康公司协商退款，所退余款全部归乙方（肖旸）所有，如杜康公司不同意退款，所生产的酒品按照甲方55%，乙方45%的比例进行分配”的约定，双方对二人在陕西杜康公司账上余款对应的“思念”系列酒品按约定比例分配的必要条件是陕西杜康公司不同意退款。2017年6月10日，被告肖旸委托律师向被告陕西杜康公司发函要求退款，同年7月7日杜康公司向原告张小鹏、被告肖旸发函称不同意退款，只同意给付酒品，被告肖旸函件实质是与陕西杜康公司协商退款，而陕西杜康公司在复函中明确了给付酒品的意思表示，因而本院认为《备忘录》中，约定的按比例分配酒品的条件已成熟。由于上述原因，原告张小鹏与被告陕西杜康公司之间即产生合同之债，被告陕西杜康公司对账上张小鹏、肖旸二人余款等额酒品其中55%应交付原告张小鹏。被告肖旸代理人庭审时认为《备忘录》中关于酒品分配条款，协议双方真实意思是酒品按比例分配后，原告张小鹏应支付被告肖旸同等价值酒品价款的抗辩主张没有事实依据，该主张不予采信。《酒水灌装协议》约定的“超出合同预定区域经营，一经发现，经双方核实，甲方有权扣除乙方的卖断产品保证金”，可以看出甲方扣除乙方保证金的前提是乙方销售超出合同约定区域范围，同时也说明了协议双方约定交纳保证金是为了约束原告张小鹏、被告肖旸不超出区域范围销售。现乙方在销售中无超越销售区域情形，因而保证金50000元计入余款范畴，因而陕西杜康公司账上余款现金应为2580000­­­-1417852=1162148元，原告张小鹏应分割价值1162148×55%=639181元的“思念”系列酒品。西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初665号裁定书显示，原告张小鹏与被告肖旸注册的陕西梁家河品牌运营管理有限公司已于2016年2月更名，梁家河品牌因此不能使用，所以被告陕西杜康公司向原告张小鹏应支付“思念”系列同等品质酒水，品牌则由原告张小鹏另行指定，相关包装费用由陕西杜康公司承担。综上所述，原告张小鹏要求确认《备忘录》中约定的55%份额酒的所有权及要求被告杜康公司交付55%份额酒之诉讼请求，应予支持，其他请求应予驳回。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条之规定，判决如下：一、原告张小鹏对被告陕西杜康公司酒业商贸有限公司账上余款639181元等额酒品享有所有权。二、被告陕西杜康酒业商贸有限公司于判决生效后七日内给付原告张小鹏639181元等额“思念”系列酒品（含包装）。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由被告肖旸承担6000元、被告陕西杜康酒业商贸有限公司承担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。       审  判  长    李美玲人民陪审员    王世杰人民陪审员    罗天顺二〇一九年十一月二十五日                                书  记  员    张筠婕   1