北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初7657号原告：程成，女，1972年5月3日出生，汉族，住南宁市西乡塘区。委托诉讼代理人：王军旗，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙鸿，德恒上海律师事务所律师。被告：国民信托有限公司，住所地北京市东城区安外西滨河路18号院1号。法定代表人：肖鹰，董事长。委托诉讼代理人：尤杨，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵之涵，北京市金杜律师事务所律师。原告程成与被告国民信托有限公司信托纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王军旗、孙鸿，被告委托诉讼代理人尤杨、赵之涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告赔偿原告投资损失40060398.85元；2.判令被告承担本案诉讼费和其他费用（包括但不限于律师费、差旅费、公证费）。事实与理由：2017年12月，原告与被告签署《国民信托·安民22号集合资金信托计划信托合同》（以下简称《信托合同》），约定：广发银行股份有限公司作为A类受益人、原告作为B1类受益人、自然人郭文风作为B2类受益人，共同组成集合资管计划的委托人，委托被告作为受托人，管理委托人合法拥有或者具有合法处分权的资金（本项目）。其中，原告委托资金为人民币4000万元，信托计划期限为1年，自本信托生效之日2017年12月8日起计算，B1类受益人的基准收益率为每年10%。经被告通知，本项目于2018年11月29日提前终止，清算报告显示原告获得的信托利益仅为3939601.15元。签订信托合同时，原告了解到被告为专业的信托公司，是按信托合同第8.3.1条约定，“自主做出投资决策，自主进行相关的投资操作”（以下简称主动管理）。然而在本项目的实际运作过程中，原告才从被告的经办人处获悉，本项目实际上是由B2类受益人实际操作的业务，与信托合同约定的投资顾问提出投资建议的模式完全不同，根本上背离了被告在信托合同下应当履行的主动管理职责。被告作为本项目的管理人，却隐瞒实际管理流程与信托合同约定完全不一致的本质，系被告与B2类受益人在签订信托合同之前即已安排好的。同时，被告作为专业的投资机构，却在本项目实际运作中存在包括但不限于如下不当行为，使得原告的损失持续扩大：1、信托合同第8.3条投资管理流程一章约定，“投资顾问根据信托文件及投资顾问合同约定向受托人出具投资建议，受托人对投资建议进行审核，受托人有权自行决定是否采纳投顾的投资顾问建议，并自主做出投资决策，自主进行相关的投资操作”。然而，被告却将本项目的账户管理权让渡给B2类受益人，B2类受益人可对股票的具体买入卖出进行最终决定和实际操作。2、信托合同第8.2.1.4条约定，若“未使T日预估信托单位净值恢复到0.9400元以上”，则受托人“需自T+1日10：30起进行减仓操作……使信托计划所投资的非现金资产市值不高于信托财产净值的50%”。然而在信托计划资产的单位净值触及预警线时，被告未按约定进行减仓操作，导致信托计划资产损失。3、信托合同第8.2.1.4条约定，被告不得在应减仓时买入股票，但其违约买入导致理应抛售股票挽回损失的后果被扩大。同样，信托合同第8.2.1.5条约定，被告不得违反信托合同的约定提前买入股票，但其违约使得原本处于稳定状态的股票估值被人为地增加不可控因素，导致理应不会产生的损失实际发生。4、信托合同第9.3.5条第（5）款约定被告应对停牌的股票进行适当地估值，但其未能遵守约定。比如，2018年4月23日前停牌的股票“市值”均未发生变化，4月23日包含当日后停牌的股票“市值”均按信托合同约定进行重新调整。被告未采取适当的估值方式导致部分按照第8.2.1.4条约定需减仓的日期被掩盖，使损失被不恰当地扩大。被告的上述违约行为导致原告巨额投资损失，故原告提起本案诉讼，请求法院依法判决。为支持其诉讼请求，原告向本院提交如下证据材料：1.《信托合同》；2.广发银行转账凭证；3.《清算报告》；4.微信聊天记录的公证书；5.2018年2月1日至2月5日共计3个交易日的估值表、2018年3月23日至3月27日共计3个交易日的估值表、2018年6月13日至6月15日共计3个交易日的估值表；6.2018年2月1日至2月2日的估值表；7.2018年6月11日至6月12日的估值表；8.2018年1月31日至6月19日的估值表；9.《法律服务委托协议》；10.律师费发票；11.律师费付款凭证；12.关于对程成反映问题回复的函（[2019]33号）；13.关于对程成反映问题回复的函([2019]64号)；14.公证费发票及安民22号邮件记录；15.公证费发票及聊天记录；16.差旅费发票。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、被告根据《信托合同》的约定管理信托计划，没有将信托账户交由B2类受益人操作。原告仅提供了一份微信记录作为证据，且该证据根本不能证明其主张。首先，信托计划管理情况应当以实际情况为准，被告可以提供充分证据证明原告的主张与事实不符；其次，原告提供的微信记录显示，其明确认可被告已经履行了主动管理职责；最后，涉案信托计划发生损失后，原告多次向监管部门投诉，投诉事项包括被告违规开展通道业务、诱骗客户签署信托合同、将信托账户交给劣后级全权操作等。监管部门多次要求被告书面反馈，并到我司进行现场调查。最终监管部门不认为被告存在原告投诉的上述事项。二、《信托合同》明确约定，预估信托单位净值与估值的定义和计算不同，预估信托单位净值才是判断涉案信托计划是否触及预警线及平仓线的标准。原告混淆《信托合同》约定，始终以估值作为判断标准，主张被告没有在触及预警线及平仓线时进行减仓、平仓操作，没有合同依据。首先，《信托合同》明确约定预估信托单位净值是判断是否触及预警线和平仓线的标准，预估信托单位净值与估值的定义及计算不同；其次，原告证据5主张的未减仓日期是以估值作为判断基础的，如以预估信托单位净值作为依据，则被告无需进行减仓操作或已经进行减仓操作。三、根据《信托合同》的约定，如B2类受益人于T+1日及时足额追加了增强资金，则受托人可以接受投资顾问的买入建议，原告主张的违约买入行为没有合同依据。四、原告没有举证证明其主张的违约行为存在相应的实际损失，以其证据6列举的行为为例，不仅不产生实际损失，反而存在获利。五、预估单位净值应采用市值估值法，无需使用指数估值法。正式估值不作为判断是否触及预警线、平仓线的依据，不影响原告的权益。六、退一步讲，原告主张的违约行为即便产生实际损失，根据《信托法》第二十二条的规定，其损失赔偿对象应当为信托计划，与原告主张的自身投资损失及预期收益损失没有直接关联。综上所述，被告已充分履行了受托管理职责，不存在不当行为。原告的主张没有事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。为支持其答辩意见，被告向本院提交如下证据材料：1.信托文件(包括《认购风险申明书》、《信托合同》、《信托计划说明书》)；2.《客户风险适应性评估报告》；3.原告任职情况、东北证券融资融券账户对账单；4.投资顾问营业执照副本、法定代表人身份证复印件、法定代表人资格证书；5.投资顾问作为私募基金管理人的公示信息；6.《投资顾问协议》；7.投资建议指令；8.PB系统投资权限设置截屏及《公证书》；9.信托计划预估净值整理表；10.2月1日的补仓通知邮件；11.3月23日的补仓通知邮件；12.银行流水；13.6月13日补仓通知邮件；14.6月13日预估信托单位净值通知邮件；15.6月14日B2类受益人补仓资金到账查询截屏；16.6月14日减仓执行结果通知邮件及《公证书》；17.6月14日委托交易记录及《公证书》；18.6月14日证券交易对账单；19.6月14日交易所异常交易警告通知；20.6月14日补仓通知邮件；21.6月14日预估信托单位净值通知邮件；22.6月15日委托交易记录；23.6月15日证券交易对账单；24.6月15日估值表；25.6月11日的补仓通知邮件及资金到账查询截屏；26.商赢环球证券交易记录；27.《清算报告》及官网公布截屏、告知原告的邮件截屏；28.向原告分配信托利益的银行资金流水；29.五矿证券有限公司出具的《关于收到深圳证券交易所异常交易警示函的说明》；30.五矿证券有限公司交易对账单。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对于原告提交的证据1至证据8、证据12和证据13以及被告提交的证据1至证据3、证据6至证据28、证据30的真实性均不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。对于双方存在争议的证据，本院认定如下：被告对原告提交的证据9.《法律服务委托协议》、10.律师费发票、11.律师费付款凭证、14.安民22号邮件记录的公证费发票、15.聊天记录的公证费发票、16.差旅费发票的真实性无法确认，关联性及证明目的不予认可。经审查证据原件，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对于原告欲证明其已经支出上述费用的证明目的亦予以认可，但上述费用是否应由被告承担将综合全案予以认定。原告对被告提交的证据4.投资顾问营业执照副本、法定代表人身份证复印件、法定代表人资格证书、证据5.投资顾问作为私募基金管理人的公示信息的真实性、合法性及关联性均不予认可。经审查，上海骏胜资产管理有限公司（以下简称上海骏胜公司）系本案信托计划的投资顾问，与本案具有关联性，其营业执照和法定代表人信息以及公示信息均可通过公开渠道进行查询，故本院对上述证据的真实性、合法性及关联性予以确认。原告对于被告提交的证据29.五矿证券有限公司出具的《关于收到深圳证券交易所异常交易警示函的说明》的真实性不予认可，因被告未能提交上述说明的原件，故本院对该证据的真实性不予确认。根据审查确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2017年12月，被告发布《国民信托·安民22号集合资金信托计划说明书》（以下简称《信托计划说明书》），对受托人基本情况以及信托计划基本情况等进行了详细说明，安民22号信托计划募集资金规模预计为3亿元，以实际募集金额为准。其中优先级即A类受益权与劣后级即B类受益权对应信托资金比例不高于2：1。信托计划期限为1年。信托计划的受益权划分为等份额的信托单位，包括A类受益权和B类受益权，B类受益权进一步区分为B1类受益权和B2类受益权，信托单位成立时每份信托单位的面值和认购价格均为壹元。后，原告签署《国民信托·安民22号集合资金信托计划认购风险申明书》（以下简称《认购风险申明书》），载明以下主要内容：本《认购风险申明书》、《信托合同》、《信托计划说明书》统称为“信托文件”。原告认购信托单位份数肆仟万份，认购金额为4000万元。委托人/受益人确认，本信托计划的设立、信托财产的投资范围、信托财产的管理、运用和处分方式等事项均由委托人/受益人自主决定，自行负责（或自行委托第三方负责）前期尽职调查并认可存续期信托财产管理，对信托财产运用过程中存在的全部风险有充分认识，自愿承担因该等风险给信托财产造成的一切损失，是风险责任承担的主体。投资者在信托计划清算时取得的资金可能显著低于其投入的信托资金甚至可能为全部损失。受托人主要承担一般信托事务的执行职责，不承担本信托计划的风险责任。受托人并不保证信托财产的运用无风险，也不保证受益人的最低收益。此外，该《风险申明书》详细列举了信托计划可能面临的市场风险（包括政策风险、经济周期风险、利率风险、购买力风险、上市公司经营风险）、投资顾问风险、流动性风险、操作与技术风险、受益人信托资金损失的风险等等。原告在《认购风险申明书》结尾处手写如下内容：本人已认真阅读并完全同意上述声明，且基于对上述声明内容的了解，自愿投资本信托计划并愿意自行承担加入本信托计划带来的全部财务损益和法律责任。后，原告(委托人/受益人)与被告(受托人)签订《信托合同》，约定主要内容如下：第一条、定义和解释：信托单位净值=信托财产净值÷信托单位总份数，保留小数点后4位。预估信托单位净值：在判断信托计划的信托单位净值是否触及预警线和平仓线时，应以受托人预估信托单位净值为依据，预估信托单位净值应以受托人估算（以PB系统中的市值为基础）的结果为准。A类受益人（优先级受益人）：指广发银行股份有限公司（以下简称广发银行）。B1类受益人（劣后级受益人1）指原告。B2类受益人（劣后级受益人2）指郭文风。补仓义务人指按照信托文件的规定在信托计划运行中，发生预估信托单位净值跌破预警线或止损线后，需追加资金的自然人、法人或依法成立的其他组织及其合法继受人。本信托项下的补仓义务人为B2类受益人。信托财产估值：指计算评估信托财产价值，以确定信托单位净值的过程。第二条、信托目的：委托人基于对受托人的信任，基于对投资顾问的投资管理能力、证券经纪商的运营管理能力、补仓义务人追加资金能力、履约信用以及投资限制、预警平仓机制的认可，自愿将其合法拥有或具有合法处分权的资金委托给受托人，由受托人进行管理。全体委托人同意并指定受托人聘请上海骏胜公司作为本信托计划的投资顾问，知晓并认可受托人代表信托计划与之签订《投资顾问协议》，投资顾问为本信托计划提供出具投资建议的服务，受托人根据投资顾问提供的投资建议将信托资金投资于股票、基金、货币市场工具等，并通过自身和投资顾问的专业管理谋求信托财产的稳定增值。全体委托人同意并指定受托人聘请五矿证券有限公司（以下简称五矿证券公司）作为本信托计划的证券经纪商并与之签订《PB系统服务协议》、《操作备忘录》等。委托人对上述协议、文件等所有内容完全知悉并认可，认可受托人代表信托计划进行签署，因受托人签署及履行上述协议、文件、本合同以及相关协议对本信托计划及委托人产生的损失、风险及不利后果均由委托人/受益人自行承担。投资顾问为本信托计划提供出具投资建议的服务，全体委托人同意并指定受托人根据投资顾问出具的投资建议进行信托财产的运用和管理。第三条、受益人：本信托是自益信托，受益人与委托人为同一人。本信托计划项下信托受益权分为A类受益权和B类受益权两类。A类受益权与B类受益权并非受托人做出的对该权利可能获取的全部或部分信托利益分配的承诺、保证、保障、担保等任何形式的义务或责任。第八条、信托财产的管理、运用和处分：本信托计划项下的信托财产由受托人按照相关法律法规、信托文件等的规定和约定进行管理。委托人对该等管理运用方式下的风险收益特征完全理解并承诺承担相关损益。委托人/受益人签署本合同即表明其同意并指定受托人聘请上海骏胜公司作为本信托计划的投资顾问，并自愿承担因投资顾问为本信托计划提供投资建议以及受托人根据投资顾问提供的投资建议管理信托财产所产生的一切风险。受托人根据投资顾问提供的投资建议投资所形成的损失由信托财产承担。8.1.1投资范围：本信托计划的投资范围包括股票、基金、货币市场工具、信托业保障基金。8.2本信托计划的预警及平仓：根据本合同约定将信托单位净值与预警线及平仓线进行比较时，应以受托人预估信托单位净值为依据，预估信托单位净值应以受托人估算（以PB系统中的市值为基础）的结果为准，仅供委托人参考。预估信托单位净值存在计算误差及与信托单位净值不一致的情形，从而导致预警、平仓及追加资金的操作风险，委托人对此同意、认可并自行承担风险及责任。本计划项下预警线为0.9400，止损线为0.9000，恢复投资线为0.9600。8.2.1预警线及增强信托资金追加：8.2.1.3如某一交易日（T日）收盘后本信托计划预估信托单位净值等于或低于预警线，受托人应及时以录音电话、邮件或传真形式通知B2类受益人向本信托计划追加信托资金（以下简称增强信托资金），且受托人不得接受投资顾问任何买入证券的操作建议，停止一切买入及申（认）购操作。补仓义务人需于次一个交易日（T+1日）上午10：30前向本信托计划追加资金至信托计划财产专户（以资产保管人确认到账时间为准），使本信托计划T日预估信托单位净值高于预警线。增强信托资金金额﹥T日存续的信托单位份数×（0.9400元-T日预估信托单位净值）。8.2.1.4如B2类受益人未按信托文件约定在不晚于T+1日上午10：30前足额追加增强信托资金或增强信托资金追加后未使T日预估信托单位净值恢复到0.9400元以上，则受托人不得接受投资顾问任何买入证券的操作建议，且受托人需自T+1日10:30起进行减仓操作（该等操作无需投资顾问出具投资建议，受托人可自行操作），使得自T+1日15:00起信托计划投资的非现金资产市值不高于信托财产净值的50%；如果T+1日10:30预估信托单位净值回升到1.0000元以上，B2类受益人可以不追加资金。8.2.1.5当B2类受益人按信托文件约定足额追加增强信托资金使预估信托单位净值恢复到0.9600元以上或B2类受益人未追加增强信托资金但信托单位净值恢复到1.0000元以上的下一个交易日起，受托人恢复接受投资顾问出具的买入或申（认）购及相关的投资建议。如因市场原因等不能在规定时间内完成的，变现时间相应顺延。若在受托人变现过程中触及平仓线的，按照本合同之约定进行平仓处理。8.3投资管理流程：8.3.1投资顾问根据信托文件及投资顾问合同约定向受托人出具投资建议，受托人对投资建议进行审核，受托人有权决定是否采纳投顾的投资顾问建议，并自主做出投资决策，自主进行相关的投资操作；如投资建议内容未违反相关法律法规、信托文件及投资顾问合同的规定，受托人将根据投资顾问出具的投资建议进行本信托计划信托财产的交易。否则受托人将拒绝执行投资建议内容；8.3.2全体委托人同意并指定受托人授权投资顾问通过本信托计划证券经纪商提供的PB交易系统投顾端发送投资建议。投资顾问不得以任何方式将PB系统转让、出租、出借给任何第三方使用。受托人有权对PB交易系统投资建议进行监控，如发现投资建议不符合信托合同约定的投资限制或被第三方接收、转发等，受托人有权立即采取限制交易、暂停或终止系统服务等必要措施，并要求投资顾问立即采取措施进行整改。由于市场流动性和波动性多变，导致受托人未能全部执行投资顾问的投资建议操作，或由于投资顾问的投资建议违反本合同约定的投资限制、PB交易系统限制、或由于PB交易系统等故障原因导致投资顾问的投资建议被PB交易系统等自动拒绝执行、未能完全执行或执行失败的，在受托人无过错或重大过失的前提下，受托人对此不承担责任。全体委托人一致同意：受托人按相关法律法规和信托文件规定执行或拒绝执行投资顾问的投资建议的后果均由全体委托人和受益人承担，受托人不承担责任。8.3.7如因交易条件不能满足、上市公司停牌、证券交易所闭市等原因导致投资建议不能执行，则该投资建议作废。8.4.3受托人应当妥善保存处理信托事务的完整记录。受托人每日按照A类受益人和B1类受益人的要求披露当日预估信托单位净值，受托人每周在其网站上公布信托单位净值，每月向委托人和受益人寄送信托单位净值披露的书面材料。第九条、信托财产保管、证券交易服务及估值:9.3本信托计划的估值一节中9.3.5.2证券交易所交易的有价证券估值第（5）项停牌股票应采用以下估值方法：停牌股票采用停牌期间行业指数（指中基协（AMAC）基金行业股票估值指数）的涨跌幅视为停牌股的涨跌幅以确定当前参考价值，即参考两交易所的行业指数对停牌股票进行估值。第十五条、受益人的权利和义务：在信托终止时且在A类受益人的信托利益得到满足后，B1类受益人优先于B2类受益人享有分配剩余信托利益的权利。第十九条、信托费用：本信托计划的信托费用主要包括信托报酬（投资顾问费从信托报酬中支付）、保管费、会计师和律师等中介机构的费用，以及其他相关费用。其中信托报酬由两部分组成：第一部分信托报酬按0.3%/年的年费率收取。第二部分信托报酬为投资顾问费，按0.1%/年的年费率收取。第二十一条、信托利益的归属与分配返还：除本合同另有约定外，本信托计划存续期间，受托人按每日计提B1类受益人基准收益，其中B1类受益人基准收益率为10%/年。上述收益率不代表受益人可实际获得的信托收益，也不应视为受托人对受益人的信托资金本金和收益的承诺和保证。第二十三条、违约责任及不可抗力：23.1委托人、受托人应严格遵守本合同的约定，委托人或受托人未履行其在本合同项下的义务，或一方在本合同项下的保证严重失实，视为该方违反合同。任何一方违反本合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的全部损失。2017年12月6日，被告与上海骏胜公司签订《国民信托·安民22号集合资金信托计划投资顾问协议》（以下简称《投资顾问协议》），约定被告聘请上海骏胜公司作为安民22号信托计划的投资顾问。投资顾问发出的投资建议应严格符合相关法律法规、规章的规定以及监管部门的通知决定的要求，并符合信托文件的规定，不得存在操纵市场、关联交易或损害信托财产利益的情形。被告收到投资建议后，对投资建议进行审核，如投资建议内容未违反相关法律法规、信托文件及合同的规定，被告将根据投资建议进行证券投资操作，否则有权拒绝执行投资建议。2017年12月7日，原告向信托财产专户转账4000万元。涉案信托计划亦于当日正式生效。被告在涉案信托计划证券经纪商五矿证券公司提供的主经纪商交易系统即PB系统中对信托计划预先设置了投资范围、投资比例等投资限制。自2017年12月11日起，投资顾问通过PB系统发出投资建议，审批人国民信托交易员对投资建议进行审批。信托计划成立后，被告按照合同约定每日通过邮件的方式向受益人披露当日的预估信托单位净值及证券投资基金估值表。当T日的预估信托单位净值低于预警线0.9400元时，被告及时向B2类受益人郭文风发送补仓邮件，要求其及时追加增强信托资金。2018年2月1日的预估信托单位净值为0.9013，被告向B2类受益人郭文风发送邮件，称：2018年2月1日收盘后，我司针对本信托计划的净值预估估值为0.9013，预估值表为手工计算且未经与银行核对，结果仅供参考。您需要在2018年2月2日10:30之前追加大于1762万元的资金。次日即2月2日，郭文风仅向信托财产专户转账1170万元，资金追加后使得2月1日的预估信托单位净值上升为0.9403，但未达到恢复投资线0.9600。2018年2月2日，自10:21开始，被告根据投资顾问的建议陆续买入股票华通热力500股（买入单价为34.85元）、东方海洋共计849600股（历次买入单价均为9.88元）、商赢环球共计1445000股（其中500000股的单价为19.13元、445000股的单价为19.17元、另500000股的单价为19.15元）、巨人网络600股（买入单价为31.3元）。2018年2月5日，被告将500股华通热力以单价31.14元全部卖出。2月9日，被告将1445000股商赢环球分批次全部卖出，卖出单价从21.3元至21.44元不等。4月18日，被告将信托计划持有的2200股巨人网络以单价27.865元全部卖出。3月6日至9月20日，被告陆续将信托计划持有的6815300股东方海洋全部卖出，卖出单价从4.5元至11.07元不等。2018年3月23日的预估信托单位净值为0.9131，被告向B2类受益人郭文风发送邮件要求其在2018年3月26日10:30之前追加大于1407万元的资金。次一个交易日即3月26日，郭文风仅向信托财产专户转账807万元，资金追加后使得3月23日的预估信托单位净值上升为0.9400。2018年6月11日的预估信托单位净值为0.9283，被告向B2类受益人郭文风发送邮件要求其在2018年6月12日10:30之前追加大于951万元的资金。次日即6月12日，郭文风仅向信托财产专户转账366万元，资金追加后使得6月11日的预估信托单位净值上升为0.9405，但未达到恢复投资线0.9600。2018年6月12日，自10:08开始，被告买入股票传化智联49800股（买入单价为14元）、陆续买入南都电源共计1095110股（买入单价从14.83元至15.099元不等）。6月14日至15日，被告将49800股传化智联分两次全部卖出，其中47500股的单价为14.122元、2300股的单价为12.72元。同时，被告将1095110股南都电源分批次全部卖出，单价从12.68元至14.62元不等。2018年6月13日的预估信托单位净值为0.9316，被告向B2类受益人郭文风发送邮件要求其在2018年6月14日10:30之前追加大于852万元的资金。郭文风于6月14日10:32仅向信托财产专户转账267万元。6月14日，涉案信托计划共持有包括波导股份、广东甘化、商赢环球、东方海洋、首航节能等共计10支股票，其中首航节能处于停牌状态，被告于当日12:41开始至14:58，对信托计划持有的其余9支股票进行了卖出操作，其中波导股份和东方海洋挂单后未能成交，其余7支股票全部或部分卖出。6月14日的《证券投资基金估值表》显示当日的非现金资产市值占信托财产净值的比例为65.3399%。当日，深圳证券交易所市场监察部发出异常交易警示函，针对安民22号信托计划于6月14日13:54:46至13:55:17期间以跌停价6.68元申报卖出东方海洋股票的异常交易行为进行警示。2018年6月15日9:16起至10:19，被告继续对波导股份、商赢环球等股票进行卖出操作。因2018年6月14日收盘后的预估信托单位净值为0.9060，被告向B2类受益人郭文风发送邮件要求其在2018年6月15日10:30之前追加大于1620万元的资金，但郭文风并未进行追加，故6月15日10:54分开始，被告继续对股票进行卖出操作。6月15日的《证券投资基金估值表》显示当日的非现金资产市值占信托财产净值的比例为49.9515%。2018年12月3日，被告出具《国民信托·安民22号集合资金信托计划清算报告》（以下简称《清算报告》），载明主要内容如下：一、信托设立情况：A类委托人：广发银行；B1类委托人：程成；B2类委托人：郭文风。信托规模：3亿元；信托生效日：2017年12月7日。信托终止日：2018年11月29日。信托保管人：广发银行。信托经理：郭峰。……四、信托利益分配：截至本信托终止日，本信托项下财产已全部变现；我公司按照《信托合同》的约定，将信托财产扣除应由信托财产承担的信托费用之后，向受益人分配信托利益。截至本信托清算分配日，本信托项下信托财产管理运用结果如下：信托收入包括投资收益-135906386.78元、其他收入240108.52元；由信托财产承担的信托费用包括：信托报酬900000元、投资顾问费294247.36元、交易费用794061.38元、保管费300000元、律师费5000元、其他费用400元；信托利益分配：信托本金3亿元，信托收益137959987.00元。按照《信托合同》的约定分配顺序分配，A类受益人分配信托利益共计214530411.85元；B1类受益人分配信托利益共计3939601.15元。2018年12月5日，被告将3939601.15元信托利益支付至原告个人账户。2018年12月24日，被告以邮件方式通知原告可在其公司官网查阅《清算报告》。原告未在3个工作日内对《清算报告》提出书面异议。后原告向中国银行保险监督管理委员会北京监管局（以下简称北京银保监局）进行投诉，2019年2月18日，北京银保监局出具《关于对程成反映问题回复的函》（[2019]33号），主要内容如下：关于你反映国民信托在安民1号、安民22号集合资金信托计划违规开展“通道业务”等问题的投诉事项，经我局核查已办理完毕，现回复如下：一、关于国民信托违规开展“通道业务”的问题，经核查：国民信托与信托计划保管行、证券经纪商签署了《操作备忘录》，建立三方存管模式：由国民信托在保管行开立银行结算账户、在证券经纪商所属证券营业部开立证券交易资金台账，并为本信托计划开立证券交易股票账户。在三方存管模式下，国民信托通过证券经纪商提供的证券交易系统向证券经纪商下达交易指令。安民1号投资顾问为深圳前海方舟资本管理有限公司，安民22号的投资顾问为上海骏胜公司。两个信托计划存续期内，投资顾问通过信托计划证券经纪商提供的主经纪商交易系统（即PB系统）发出投资建议，PB系统显示信托计划存续期间全部投资建议来源的电脑MAC地址，与上述两个投资顾问提供投资建议的电脑MAC地址一致。国民信托将信托合同第8.1条约定的信托资金的“投资范围、投资组合比例及投资限制”在PB系统中进行了设置，通过PB系统审核投资顾问的建议，然后在PB系统内下达交易指令至证券经纪商。如果投资建议内容未违反相关法律法规、信托文件及投资顾问合同的规定，国民信托根据投资顾问出具的投资建议进行信托计划信托财产的交易。核查认为：国民信托的上述操作基本符合《信托公司证券投资信托业务操作指引》第二十一条的规定。二、关于国民信托隐瞒实际操作流程，诱骗客户签署信托合同的问题，经核查认为：信托合同中约定了信托计划的实际操作流程，且《认购风险申明书》中揭示了投资顾问风险，未发现充分证据证明国民信托存在你反映的隐瞒实际操作流程，诱骗客户签署信托合同的问题。三、关于国民信托将信托账户交给B2类受益人（劣后级）全权操作，导致信托产品运作存在严重利益冲突的问题，经核查认为：我局通过采取必要核查手段，无法认定国民信托是否将信托账户交给B2类受益人（劣后级）全权操作。四、关于国民信托怠于管理、未按照信托合同约定及时进行减仓、平仓操作的问题：……（二）关于安民22号减仓、平仓操作的问题：1、关于你反映的2018年6月13日安民22号跌破预警线，国民信托未按照合同约定进行减仓操作的问题。经核查认为：2018年6月13日安民22号预估单位净值跌破预警线后，国民信托于6月14日进行减仓操作，但是减仓后安民22号非现金资产市值占信托财产净值的比例未达到信托合同第8.2.1.4条约定的信托计划投资的非现金资产市值不高于信托财产净值的50%，违反了信托合同第8.2.1.4条的约定。2、关于你反映的2018年6月15日安民22号跌破平仓线，国民信托未及时进行清仓操作的问题。经核查认为：未发现国民信托存在你反映的日期未及时进行清仓操作的问题。（三）关于你反映的国民信托未按照信托合同约定对已停牌股票进行适当估值的问题。经核查认为：国民信托在2018年4月18日、4月19日、4月20日对停牌股票进行估值时，未按照信托合同约定的估值法进行估值，违反了信托合同第9.3.5.2条的约定。原告对上述回复持有异议申请复查，2019年4月16日，北京银保监局出具[2019]64号回复函，针对原告反映的问题回复如下：一、关于国民信托客服曾表示“安民系列产品为被动管理型产品”的问题。经核查认为：因你与国民信托均无法提供相应电话录音，我局无法认定。……三、关于国民信托违反合同约定增持股票的问题。其中关于国民信托将安民22号预警线0.9400与恢复投资线0.9600混淆的问题。经核查认为：2018年2月1日、6月11日，安民22号预估信托单位净值低于预警线，B2类受益人追加增强信托资金未能使T日预估信托单位净值恢复到0.9600，国民信托于T+1日进行了买入操作，未充分按照信托合同约定履行受托人义务。我局将督促国民信托严格按照信托合同约定，规范证券投资类业务买入操作。四、关于国民信托未按照合同约定进行估值，导致应减仓日期被掩盖的问题。经核查认为：国民信托在2018年4月23日之前对停牌股票进行估值时，未充分按照信托合同约定履行受托人义务，我局已督促国民信托严格按照信托合同约定，进行估值。但是国民信托未按照信托合同对停牌股票进行估值并不影响对减仓日期的判断，减仓日期并没有因此而被掩盖。关于你提出再次核查“国民信托是否将信托账户交给B2类受益人（劣后级）全权操作”的问题，因你未提供新的证据，并不影响我局之前的认定。原告投资受损后，其曾委托案外人程秉坤与被告的信托经理郭峰进行沟通，双方微信聊天记录的主要内容如下：对话一、“程秉坤：郭经理你好！我已让人跟安民1号和22号的劣后联系了。但劣后说要等你们国民信托公司的结果。我跟劣后说国民信托公司认为自己只是作为一个通道业务，主要的证券买卖和补仓行为都是由劣后实际操作的，而且根据差补协议也应该由劣后投资人负责。不知道劣后跟你们联系没？郭峰：您说的没错，劣后这是在推卸责任。”对话二、“郭峰：您可以看看合同信托的费率，主动管理项目信托报酬不会低于1%，但咱们这项目我们的收费是0.03%。程秉坤：是不是安民1号和22号中所有的交易行为都是劣后操作的？郭峰：是的，所有的都是投顾下单。”对话三、“程秉坤：那么投资顾问的投资建议你们信托公司还审核吗？还是直接变成交易指令？我们一直认为是你们信托公司在管理！郭峰：我们要审核的，审核的标准就是合同里的单票不超过20%，创业板单票不超过5%等等。程秉坤：那你说的通道是什么意思？郭峰：通道的意思是不是自己的投资决策，根据投顾的投资决策下单的。信托只负责估值，通知客户补仓，在不违背合同约定的前提下，按照投顾决策下单，再就是收付息。”对话四、“程秉坤：减仓和平仓操作是谁做？郭峰：按照合同约定投顾始终有卖出权限。如果不补仓会关闭投顾的买入权限。程秉坤：投资顾问是发投资建议给信托公司审核，再由你们决定是否下单交易。对吗？郭峰：对。程秉坤：那还是你们在管理呀！投资顾问也没有直接下单！郭峰：是啊。程秉坤：他们只是给建议而已，我理解你们还是主动在管理的。”对话五、“程秉坤：我想问下为什么到了预警线和平仓线后不及时减仓或平仓。是因为你上次说的劣后投资人威胁你吗？如果是这种情况，我这次去上海找安民22号的劣后可以跟他们作为一个条件谈。郭峰：上次减仓收到了劣后跟优先的不减仓意愿，可能影响交易员操作。”上述事实有《信托计划说明书》、《认购风险申明书》、《信托合同》、转账凭证、《投资顾问协议》、投资建议指令、《公证书》、邮件、《证券投资基金估值表》、银行流水、《清算报告》、《关于对程成反映问题回复的函》、微信记录等证据以及当事人陈述在案佐证。本院认为，原告与被告签署的《信托合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反《信托法》等法律或行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方据此形成了信托法律关系，原告既是委托人，又是受益人，被告为受托人。《信托法》第二十五条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第二十二条规定：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。基于上述规定，在信托法律关系中，受托人既负有法定义务，又负有信托合同约定的义务。本案中，原告在庭审中明确表示系依据《合同法》第一百零七条和一百一十三条的规定以及《信托合同》第23.1条的约定，要求被告承担违约赔偿责任。因此，本案的争议焦点为：一、被告是否存在原告所主张的如下违约行为：（一）被告是否未履行主动管理职责，将信托账户管理权交给B2类受益人全权操作；（二）被告是否未按约定进行减仓操作；（三）被告是否突破不得买入股票的限制而违约买入股票；（四）被告是否对停牌股票采取了错误的估值方法。二、被告是否应对原告诉请的损失承担赔偿责任及责任数额如何认定。焦点一、被告是否存在原告所主张的如下违约行为（一）原告认为被告未履行主动管理职责，将信托账户管理权交给B2类受益人全权操作，依据为原告代理人程秉坤与被告信托经理郭峰之间的微信聊天记录。原告认为微信聊天记录中的对话可以证明郭峰自认被告将操作权限让渡给B2类受益人，认可通道业务，认可被告只是审查部分的投资指标，不符合合同约定的主动管理义务，不是按照投资顾问的指令和建议进行操作而是按照优先和劣后的意愿来进行决定。本院认为，所谓通道业务是指当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。本案中，《信托合同》第八条对信托财产的管理、运用和处分进行了详细约定，包括信托的投资范围、投资组合比例及投资限制、信托计划的预警及平仓、投资管理流程以及信托事务的管理，其中第8.3条投资管理流程约定，投资顾问根据信托文件及投资顾问合同的约定向受托人出具投资建议，受托人对投资建议进行审核，受托人有权自行决定是否采纳投资顾问建议，并自主做出投资决策，自主进行相关的投资操作。如投资建议的内容未违反相关法律法规、信托文件及投资顾问合同的规定，受托人将根据投资顾问出具的投资建议进行信托财产的交易，否则，受托人将拒绝执行投资建议的内容。如信托计划发生触及预警线、平仓线且资金追加义务人未按要求足额追加资金等信托合同约定的情形出现，受托人有权不执行投资顾问的投资建议。因此，涉案《信托合同》约定了受托人承担管理信托财产的职责。根据已查明的事实，被告与上海胜骏公司签署了《投资顾问协议》，投资顾问通过PB系统发出投资建议，被告通过PB系统对投资建议进行审核，当预估信托单位净值触及预警线后，被告及时通知了B2类受益人进行补仓，并按照合同约定进行了相应的减仓平仓等操作。微信聊天记录中信托经理郭峰认可通道的意思是指不是由被告自己进行投资决策，而是根据投资顾问的决策下单，被告负有审核的义务，其并未表达过信托计划由B2类受益人实际操作。至于其他表述如“所有的都是投顾下单”“劣后也有卖出权限”“上次减仓收到了劣后跟优先的不减仓意愿，可能影响交易员操作”等属于口语化的表达、俗称或推测，本院难以仅凭微信聊天记录中的表述认定被告存在原告所主张的上述违约行为。另外，在北京银保监局的两次复函中，经核查并未发现原告反映的被告存在违规开展通道业务、隐瞒实际操作流程诱骗客户、将信托账户交给B2类受益人全权操作以及安民系列产品为被动管理型产品的问题。因此，本院对原告的该项主张不予采信。（二）原告认为被告未按约定进行减仓操作，具体表现为：2018年2月1日、3月23日、6月13日，安民22号的信托单位净值均低于0.9400，按照《信托合同》第8.2.1.4条约定，被告应当于T+1日进行减仓操作，使信托计划投资的非现金资产市值不高于信托财产净值的50%，但从估值表可以发现被告并未进行减仓或减仓后6月14日的非现金资产市值占比为65.3399%，高于合同约定的50%。本院认为，根据《信托合同》第8.2条的约定，将信托单位净值与预警线及平仓线进行比较时，应以受托人预估信托单位净值为依据而非信托单位净值。结合第8.2.1.4条及第8.2.1.5条的约定，如B2类受益人未按信托文件约定在不晚于T+1日上午10:30前足额追加增强信托资金或增强信托资金追加后未使T日预估信托单位净值恢复到0.9400元以上，则受托人不得接受投资顾问任何买入证券的操作建议，且受托人需自T+1日10:30起进行减仓操作（该等操作无需投资顾问出具投资建议，受托人可自行操作），使得自T+1日15:00起信托计划投资的非现金资产市值不高于信托财产净值的50%。如因市场原因等不能在规定时间内完成的，变现时间相应顺延。若在受托人变现过程中触及平仓线的，按照合同约定进行平仓处理。根据已查明的事实，2018年2月1日、3月23日（T日）的预估信托单位净值均低于预警线0.9400，被告通知B2类受益人及时追加增强信托资金，B2类受益人郭文风根据通知要求及时追加了部分资金，使得T日预估信托单位净值恢复到了预警线以上，因此，根据合同第8.2.1.4条的约定，被告无需于T+1日进行减仓操作。2018年6月13日的预估信托单位净值低于0.9400，被告通知B2类受益人郭文风于6月14日10:30之前至少追加资金852万元，但郭文风却于6月14日10:32追加资金267万元，故被告依约于6月14日对除停牌股票以外的其他股票进行了卖出操作，虽然减仓后未能使得当日的非现金资产市值低于信托财产净值的50%，但股票挂单后能否成交系由市场因素决定，并非被告所能控制，且合同亦约定“如因市场原因等不能在规定时间内完成的，变现时间相应顺延”，6月15日被告继续进行减仓操作，使得当日的非现金资产市值占信托财产净值的比例降到了49.9515%。因此，被告的减仓操作并未违反合同的约定，本院对原告的该项主张亦不予采信。（三）原告认为被告突破不得买入股票的限制而违约买入股票，具体表现为被告违反《信托合同》第8.2.1.4条（涉及预警线0.9400）及第8.2.1.5条（涉及恢复投资线0.9600）的约定，于2018年2月2日违约买入股票商赢环球1445000股、东方海洋849600股、巨人网络600股、华通热力500股；于2018年6月12日违约买入传化智联49800股、南都电源1095110股。本院认为，根据《信托合同》第8.2.1.3条的约定，如某一交易日（T日）收盘后本信托计划预估信托单位净值等于或低于预警线，受托人应及时通知B2类受益人追加信托资金，且受托人不得接受投资顾问任何买入证券的操作建议，停止一切买入操作。补仓义务人需于次一个交易日（T+1日）上午10:30前追加资金至信托计划财产专户，使本信托计划T日预估信托单位净值高于预警线。再结合第8.2.1.5条的约定，当B2类受益人足额追加增强信托资金使预估信托单位净值恢复到0.9600元以上或B2类受益人未追加增强信托资金但信托单位净值恢复到1.0000元以上的下一个交易日起，受托人恢复接受投顾的买入建议。2018年2月1日，信托计划的预估信托单位净值低于预警线，被告通知B2类受益人于2月2日10:30之前至少追加资金1762万元，但B2类受益人郭文风仅追加了1170万元。6月11日，信托计划的预估信托单位净值低于预警线，被告通知B2类受益人于6月12日10:30之前至少追加资金951万元，但B2类受益人郭文风仅追加了366万元。上述两次追加增强资金虽然使得T日的预估信托单位净值恢复到了预警线0.9400以上，但并未达到0.9600的恢复投资线，因此，被告于2018年2月2日及6月12日的买入行为违反了合同的约定，构成违约买入。（四）原告认为被告对停牌股票采取错误的估值方法，即在2018年4月23日之前未按照合同第9.3.5.2条第（5）款的约定对停牌股票进行适当的估值，表现为4月23日之前停牌的股票市值均未发生变化，4月23日包含当日之后的停牌股票市值均按照信托合同的约定进行了调整，使得预估信托单位净值在4月23日前后存在极大的偏差，导致信托合同自始即采用错误的方法计算信托单位净值，因数值本身的错误导致信托合同约定的应减仓日期被掩盖。本院认为，根据《信托合同》的约定，在判断信托计划的信托单位净值是否触及预警线和平仓线时，应以受托人预估信托单位净值为依据，预估信托单位净值应以受托人估算（以PB系统中的市值为基础）的结果为准。合同第9.3条关于信托计划的估值一节对信托财产总值、信托财产净值、估值对象、估值日、估值方法进行了详细的约定，其中第9.3.5.2条第（5）款对停牌股票的估值方法为参考两交易所的行业指数（即中基协（AMAC）基金行业股票估值指数）对停牌股票进行估值。涉案《信托合同》仅约定了预估信托单位净值以受托人估算（以PB系统中的市值为基础）的结果为准，而合同第9.3条的约定属于对信托计划的正式估值。虽然被告在2018年4月23日之前对停牌股票进行正式估值时未采用合同约定的中基协（AMAC）基金行业股票估值指数法，但判断减仓日期的依据是预估信托单位净值，而预估信托单位净值是以PB系统中的市值为基础进行估算，因此，被告未按照合同约定对停牌股票进行估值并不影响对减仓日期的判断。关于原告所称的预估信托单位净值与信托单位净值存在偏差，故2018年4月23日之前的预估信托单位净值本身即是错误的意见，本院认为预估信托单位净值与正式估值的信托单位净值的功能及计算方法均不相同，且信托合同第8.2条明确约定预估信托单位净值仅供委托人参考，预估信托单位净值存在计算误差及与信托单位净值不一致的情形，从而导致预警、平仓及追加资金的操作风险，委托人对此同意、认可并自行承担风险及责任。因此，原告的该项意见缺乏合同依据，本院亦不予采信。焦点二、被告是否应对原告诉请的损失承担赔偿责任及责任数额如何认定原告诉请要求被告赔偿其投资损失共计40060398.85元，包括投资款本金4000万元及按照年利率10%计算的预期收益、扣除已经获得的信托收益3939601.15元。原告认为因被告违约减仓造成的损失合计32665438.636元，历次违约买入造成的损失合计3342077元，虽然上述两项损失之和小于其主张的金额，但因为被告让渡管理权本身构成根本违约，故应当按照原告的本金及预期利益赔偿全部损失。如上所述，被告仅存在一项违约行为即：2018年2月2日及6月12日的买入行为违反了《信托合同》第8.2.1.5条的约定。根据《合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。涉案《信托合同》第23.1条约定：任何一方违反本合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的全部损失。因此，被告依法依约均应就其违约买入行为给原告造成的全部损失承担赔偿责任。关于违约买入行为造成损失的具体数额，原告认为应当将违约买入当日的每一支股票在后续卖出时是否产生实际损失作为计算依据，具体而言，违约买入损失=违约买入当日的每一支股票的买入股数*（违约买入当日的买入价格-卖出价格），其中卖出价格根据“先进先出”的原则参考违约买入当日之后历次卖出的加权平均数（历次卖出的总量应与违约买入的股数相当）。按照上述方法对违约买入的六只股票进行核算后得出的损失为3342077元。而被告认为应采用“尽快止损法”计算损失，即以违约买入之后最近一次卖出的能够覆盖买入数量的加权平均价作为卖出价格计算损失。本院认为对于违约买入行为造成的损失计算方法，涉案信托合同并无明确约定，被告主张的“尽快止损法”前提是被告当时即知悉自己存在违约买入行为，才能有意识的进行尽快止损，但被告一直否认存在违约买入行为，故其所谓“尽快止损法”缺乏合理性。而原告主张的计算方法充分考虑了证券交易的特点、股票的库存量以及历次买入卖出数量及价格均不相同等因素，具备合理性。被告虽然对原告主张的计算方法不予认可，但对于按照原告的方法计算得出的损失数额在数学运算层面予以认可。因此，本院对原告计算得出的违约买入行为造成的损失数额予以确认。但是，上述损失系针对整个信托计划造成的，不能全部作为对原告所造成的损失，根据原告购买的信托计划份额计算，对其造成的损失应为445610元，故被告仅应就该部分损失向原告进行赔偿。关于原告主张律师费、公证费及差旅费应由被告负担的诉讼请求，因缺乏合同及法律依据，本院不予支持。关于被告辩称依据《信托法》第二十二条的规定损失赔偿对象应为信托财产而非原告的意见，本院认为，虽然信托财产具有独立性，但本案的信托财产现已清算分配完毕，无法再依据《信托法》第二十二条的规定要求受托人恢复信托财产的原状或予以赔偿，且本案的信托计划系自益信托，委托人与受益人相同，故被告因其违约行为给信托财产造成的损失应当向原告承担赔偿责任，对于被告的该项抗辩意见本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，国民信托有限公司赔偿程成损失445610元；二、驳回程成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261800元，由程成负担253816元（已交纳），由国民信托有限公司负担7984元（自本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  万红玉人民陪审员  孙艳春人民陪审员  贾美蓉二〇一九年十一月十一日法官 助理  郭晓磊书 记 员  刘文聪