四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1304民初419号 原告：南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司。统一社会信用代码：91511300560700136P。 住所地：四川省南充市高坪区龙门镇罗新路嘉兴机械厂内。 法定代表人：张永明。执行董事。 委托诉讼代理人：何德成（特别授权），四川旺川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建新，四川旺川律师事务所律师。 被告：正大建设集团有限公司。统一社会信用代码：915116232108010848。 住所地：四川省广安市邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。统一社会信用代码：915116232108010848。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川法银律师事务所律师。 被告：刘泳君，男，生于1976年3月20日，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李知疾，四川李知疾律师事务所律师。 被告：郑元金，男，生于1969年2月11日，汉族，住四川省仪陇县。 被告：南充市高坪区人民政府。 住所地：四川省南充市高坪区阳春路。 法定代表人：陈多平，区长。 委托诉讼代理人：毛叶兵，四川助民律师事务所律师。 原告南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司（以下简称鑫隆公司）与被告正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）买卖合同纠纷一案，四川省南充市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）川13民辖44号裁定，指定本院管辖。本院于2019年1月16日立案受理后，根据被告正大公司2019年3月5日的申请，本院依法追加刘泳君、郑元金为本案被告参加诉讼，并依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告鑫隆公司的委托诉讼代理人何德成、刘建新，被告正大公司的委托诉讼代理人冯明超，被告高坪区政府的委托诉讼代理人毛叶兵到庭参加诉讼。被告刘泳君、郑元金经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告鑫隆公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即向原告支付所欠混凝土货款1,270,462.00元（1239033.00+31429.00）并支付利息及违约金（其中：1,239,033.00元从2015年2月20日起按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至欠款付清之日止，先息后本；31,429.00元从2017年7月1日起按照每日千分之三的标准计付违约金至欠款付清之日止）；2、判令被告高坪区政府对前述第一项应付利息承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用、保全费。事实及理由：2012年9月26日，被告正大公司因承建“高坪区青莲白山沟还房（二）”项目工程需要，与原告签订《南充市建设工程商品混凝土（砼）供应合同》。合同对供应商品混凝土的数量、价款、结算方式、付款方式、违约责任、争议解决办法及管辖法院等进行了约定。合同签订后，原告严格按照约定供应商品混凝土，认真履行合同，但被告却未按时支付货款，截止2015年2月16日止，被告应付原告的货款共为10,869,033.00元，而被告其间向原告仅支付货款9,630,000.00元，向有1,239,033.00元未付。由于被告拖欠货款，包括原告在内的诸多供货商要求相关职能部门协调解决，2015年2月16日，在南充市青莲城乡统筹发展试验区指挥部（以下简称指挥部）的主持下，形成了《南充市青莲城乡统筹发展试验区指挥部关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》，该《方案》载明：被告正大公司下欠原告货款金额为1,239,033.00元；从2015年2月20日起，按照不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息；息金问题由指挥部协调解决……。该《方案》加盖了指挥部的印章，项目部负责人郑元金及项目部财务人员丁生汉代表被告正大公司在《方案》上签字确认。 2015年9月至2016年1月期间，原告又向被告供应了共计531,429.00元的商品混凝土，其间被告分次及时支付了该期间货款中的500,000.00元，尚余货31,429.00元未付。 对于上述货款及相应的逾期付款利息、违约金，原告向被告多次追索并协商未果，为维护自身的合法权益，根据我国《合同法》、《民事诉讼法》的相关规定，特诉至人民法院，望判如所请！ 被告正大公司辩称，一、正大公司没有与原告协商、谈判、签订《商品混凝土供应合同》，也没有与原告建立事实上的买卖法律关系，正大公司不应当承担支付货款、利息及违约金的责任。l、原告起诉依据的《商品混凝土供应合同》，合同第2页载明的买方是“重庆正大公司建设公司”，与正大公司的公司名称不符；合同第3页载明的甲方方量确认人是丁生汉，其并非正大公司员工；合同落款处加盖的“新农村综合体（二）第一项目部”印章不是正大公司刻制，是虚假的印章。2、原告起诉依据的多份《对账单》是案外人丁生汉、陈鹏出具，丁生汉、陈鹏不是正大公司的工作人员，且正大公司也未授权其与原告进行对账，《对账单》上也没有加盖正大公司的印章，故该证据不能证明原告与正大公司已建立买卖合同关系和欠货款的事实。二、郑元金、丁生汉不是正大公司的员工，不构成职务行为。案涉南充市青莲统筹城乡发展实验区新农村综合体（二）工程，正大公司己分包给刘泳君，郑元金、丁生汉等人是刘泳君聘请的，刘泳君聘请的工作人员以个人名义或其设立的项目部名义对外购买材料，依法应当由刘泳君个人承担支付责任。刘泳君、郑元金、丁生汉等人均不是正大公司的员工，正大公司提交的《职工保险缴纳名册》可以证明，并已经被高坪法院(2018)川1303民初1253号判决确认。三、郑元金、丁生汉的行为对正大公司不构成有权代理。1、郑元金、丁生汉并不是以正大公司名义实施的民事行为，不符合“代理人以被代理人名义订立合同”规定的代理的构成要件。2、正大公司从未授权郑元金、丁生汉对外购买材料、办理结算，其在签订《商品混凝土供应合同》、《对账单》时，并未向原告出示加盖“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等证明郑元金、丁生汉有代理权的文件资料。四、郑元金、丁生汉的行为不构成表见代理。根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，要认定为表见代理，必须要同时满足下列三个条件：一是行为人实施无权代理的行为，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关；二是行为人须以被代理人的名义签订合同；三是相对人相信行为人有代理权，善意无过错；且由主张表见代理行为成立的一方当事人承担举证证明责任，证明行为人持有被代理人的公章、合同章或者盖有公章的空白合同及介绍信等有代理权的证据。正大公司认为郑元金、丁生汉的行为不构成表见伐理，理由如下：第一，郑元金、丁生汉没有以正大公司的名义与原告签订合同，不符合《合同法》第49条规定的“行为人……以被代理人名义订立合同……”规定的表见代理的构成要件；第二，原告没有向法院举证证明，郑元金、丁生汉在签订合同之时，已向其提交具有代理权，并加盖“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等证据，以证明其相信郑元金有代理权；第三，表见代理是指行为人无代理权，而相对人误认为行为人有代理本人之代理权，引起相对人产生错觉的原因不是相对人自身过失，而是行为人具有足以使相对人相信行为人有代理权的客观表象，才构成表见代理。因此郑元金、丁生汉的行为不构成表见代理。五、原告与郑元金、丁生汉之间履行买卖合同过程中，正大公司无追认或债务加入的意思表示，故对正大公司无约束力。六、正大公司作为承包人，对于分包人对外欠付债务，无需承担支付责任。1、正大公司在案涉工程中的法律地位是总承包人。案涉项目属于南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目中的一部分工程。南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设一移交(BT)项目的项目业主（即发包人）是南充市高坪区白山沟综合开发建设指挥部，正大公司是总承包人，BT工程的实质就是总承包人垫资修建。2、刘泳君作为分包人，其以个人名义、工作人员名义或个人设立的项目部名义对外购买材料，依法应当由其个人承担支付责任。(1)第一项目部是分包人刘泳君组建，正大公司未参与组建并未向项目部派驻任何工作人员。因此，项目部对外产生的责任应由设立人刘泳君承担。(2)突破合同相对性原则，必须要有法律明确规定，现有法律并未规定总包方应当对分包方对外购买材料承担支付责任。(3)正大公司与刘泳君之间的分包合同关系与本案的料买卖合同关系，属于不同性质、不同内容的法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据各自签订的合同分别处理。七、正大公司向原告支付的款项是正大公司受刘泳君的委托代为支付，不能因代为付款就转移合同义务主体。八、正大公司未参与《指挥部关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》的制定，也未加盖印章确认，该方案对正大公司没有约束力。《指挥部关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》是郑元金与原告在指挥部组织下，就材料款支付达成的协议。正大公司并未委派工作人员参与该方案的商谈，也未加盖印章确认，因此该方案对正大公司没有约束力。九、关于同案同判的问题。l、同案的定义。只有符合下列全部条件的案件，才能称为同案，对另案的审判才有参考意义：（1）针对原告一方来讲，基本事实相同；诉讼请求的性质要相同；作出诉请的法律依据相同；原告所举证据相同且举证意见相同。(2)针对被告一方来讲，抗辩理由相同；对原告的质证意见相同；被告所举反驳证据相同且举证意见相同，自认的事实相同。2、同案同判的法律依据。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《最高人民法院实施细则》第九条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。很显然，(2018)川01民终11228号民事判决书根本不是最高人民法院发布的指导性案例，不属于同案同判的参照判例，且也与本案在基本事实相同、诉讼请求的性质、证据、法律依据、举证意见、抗辩理由、证据等方面存在差异。同时该判决在事实认定、法律适用方面均存在错误，正大公司已申请省法院再审纠错。故该判决既不是本案证据，本案也不应当参考使用。 被告刘泳君书面辩称，本案原告所称的买卖合同基础事实客观真实，刘泳君承建了正大公司部分工程。施工过程中，向原告购买了混凝土且存在拖欠货款1,270,462.00元的事实；二、本案原告主张的3倍利率的利息及违约金不应当得到支持。一是根据合同并未约定3倍利率的利息及违约金。二是2015年2月16日在指挥部的主持下，提出过《解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》，但这只是初步方案，而非双方合意。三是根据初步方案，利息问题由指挥部协调解决，协调，就其字面意思为争取，而非法定或约定义务，而且指挥部也协调了，最终没有协调成功而已，应当驳回原告对高坪区政府的起诉。以上意见，请合议庭采信，判令刘泳君就欠款金额1,270,462.00元向原告承担偿还责任。 被告郑元金未作答辩，亦未提交证据。 被告高坪区政府辩称，本案是买卖合同纠纷，高坪区政府不是本案的适格主体。原告诉请高坪区政府对利息承担连带清偿责任不符合客观事实。指挥部的行为不是一种承担民事责任的行为。承担连带责任必须要有合同约定或法律规定，高坪区政府与本案没有实质关联，请求驳回原告对高坪区政府的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审查明的事实,本院认定案件事实如下： 高坪区政府因“南充市高坪区青莲统筹城乡发展实验区”建设成立了指挥部（临时机构），统一协调、处理南充市高坪区青莲统筹城乡发展实验有关事宜。2012年2月25日，高坪区政府（甲方，BT回购方或BT业主方）与被告正大公司（乙方，BT投资建设方）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同协议书》。2012年9月30日，被告正大公司（甲方）与被告刘泳君（乙方，项目内部承包人）签订了《南充市青莲统筹城乡发展实验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程》项目内部承包合同，双方在第一部分协议书中约定：“为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部[以下简称新农村综合体（二）第一项目部]。……” 因工程施工需要，原告鑫隆公司（乙方）与被告正大公司（甲方）于2012年9月26日签订了《南充市建设工程商品混凝土供应合同》，其中约定“……第三条商品砼购销数量确认：5、甲方方量确认人：丁生汉，乙方方量确认人：侯婕。……第五条计算方式及付款方式：1、按本合同第三条第2项执行，每月30日前办理结算属确认方量及其他款项，双方签字生效。2、付款方式：乙方垫支200万元。以后按70%/月供应量进行结算，余款在单栋楼号完毕后三个月内结清。……第八条违约责任及赔偿……2、甲方未按合同约定确认方量或甲方未按合同约定付款，乙方有权暂停供货并要求甲方按应付款之日起每逾期一天，向乙方支付未付货款金额0.3%的违约金。3、甲、乙方应本着诚实信用原则认真全面执行本合同。因任何一方违约造成本合同全部或部分条款未履行，应视为一方违约。如违约方的违约行为造成另一方损失，则另一方有权要求违约方支付本合同总金额5%的违约金，并承担其因违约行为所造成的一切经济损失。”该合同上甲方处加盖了新农村综合体（二）第一项目部印章，乙方处代理人签名并加盖了原告鑫隆公司印章。合同签订后，案涉工程开始施工。 2013年12月10日，新农村综合体（二）第一项目部出具一份聘任书，内容为：“郑元金同志：经公司研究决定，聘任你出任正大建设集团承建的南充青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）项目经理职务。负责该综合体（二）目前的工程移交事宜。”此聘任书上加盖了案涉工程项目部印章。 2014年8月20日，被告刘泳君向被告正大公司出具了一份委托书，内容为：“正大集团南充公司：本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担。特此委托” 因被告正大公司未及时支付货款，双方发生纠纷。2015年2月16日，经指挥部协调，签订了《关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》，内容为：“因诸多原因，在2015年春节前不能及时支付还房建设中的部分材料款，为妥善解决此问题，经研究决定：一、由各还房建设的承建方与材料供应商准确核实应付金额，并签字认可。二、从2015年2月20日起按不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息。预计结算时间在2015年4月至6月前结清材料款及息金。三、由指挥部协调解决息金问题”。在此方案上，确认欠原告鑫隆公司的货款为1，239，033.00元，原告鑫隆公司、郑元金、丁生汉及指挥部签字或盖章。 2017年6月30日，原告鑫隆公司就货款出具了一份对账单，载明案涉工程欠原告鑫隆公司货款1，270，462.00元。丁生汉在此对账单上签字确认。 本院认为，本案的争议焦点为谁是货款的支付主体。 一、本案中所涉“新农村综合体（二）第一项目部”，系由被告正大公司与高坪区政府签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同协议书》后，为完成合同约定的义务，与被告刘泳君签订了《项目内部承包合同》后设立。虽然根据《项目内部承包合同》约定，该项目部系由被告刘泳君组建，但却是以作为项目总承包人即被告正大公司法人名义设立，属临时机构。被告刘泳君作为个人，无权就案涉工程设立项目部。被告正大公司与刘泳君签订的《项目内部承包合同》，属于其公司内部的经营管理方式，不能改变正大公司在案涉工程的施工过程中对外产生的民事责任及应享有的权利。项目部在施工过程中的行为，是代表正大公司、以正大公司的名义进行，故以该项目部实施的民事法律行为所产生的权利义务，应当由被告正大公司承担。而实际被告正大公司也向原告鑫隆公司支付了部分货款。故被告正大公司应当承担支付货款的责任。虽然被告郑元金以及丁生汉不是正大公司的员工，但根据新农村综合体（二）第一项目部出具的聘任书以及《商品混凝土供应合同》的内容，应当认定被告郑元金以及丁生汉系项目部的工作人员，在本案商品混凝土买卖合同履行过程中的行为，属于职务行为，对被告正大公司具有约束力。故对正大公司提出的“刘泳君聘请的工作人员以个人名义或其设立的项目部名义对外购买材料，依法应当由刘泳君个人承担支付责任”的辩解主张，本院不予支持。 二、在本案审理过程中，被告刘泳君对本案买卖合同的事实以及拖欠货款1,270,462.00元的事实予以认可，根据前述理由，被告正大公司应当承担支付货款1,270,462.00元的责任。被告刘泳君自认“承建了正大公司部分工程”，要求“判令刘泳君就欠款金额1,270,462.00元向原告承担偿还责任”，属于债务加入，是对自身民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。 三、因工程施工需要，原告鑫隆公司与新农村综合体（二）第一项目部于2012年9月26日签订的《南充市建设工程商品混凝土供应合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，故该合同合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务。被告正大公司未及时支付货款应当承担相应的违约责任。对原告鑫隆公司要求被告正大公司支付货款1,270,462.00元并支付利息及违约金（即1,239,033.00元从2015年2月20日起按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至欠款付清之日止，先息后本；31,429.00元从2017年7月1日起按照每日千分之三的标准计付违约金至欠款付清之日止）的诉讼请求，其中的1,239,033.00元按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至欠款付清之日止的请求，符合原、被告各方签订的《关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》第二条“从2015年2月20日起按不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息”的约定，且不违反法律规定，本院予以支持。但31,429.00元按照每日千分之三的标准计付违约金，明显偏高，本院酌定亦按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至欠款付清之日止。 四、关于2015年2月16日的《关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》。本院认为，此文件仅为初步方案，且从内容上看，主要是明确应付金额、预计结算时间、息金问题，并没有确定指挥部的对货款承担支付责任，故被告高坪区政府对欠付的货款不应承担责任。对原告鑫隆公司要求被告高坪区政府对欠付货款应付利息承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，为维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下： 一、被告正大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司支付货款1，270，462.00元； 二、被告正大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司支付违约金和利息，违约金和利息为分别以1,239,033.00元为基数，从2015年2月20日起按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至该款付清之日止；以31,429.00元为基数，从2017年7月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至该款付清为止； 三、被告刘泳君对上述货款、违约金和利息承担连带支付责任； 四、驳回原告南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费16,234.00元，由被告正大建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  钟向阳 二〇一九年十一月十二日 书记员  李汶杰