贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初3390号原告：贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司，住所：贵州省铜仁市碧江区锦江北路39号。法定代表人：朱跳跃，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈德勋，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：聂扬，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。被告：中联建设集团股份有限公司（曾用名：江西中联建设集团有限公司），住所：江西省南昌市南昌县抚生路6666号。法定代表人：李海文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师，一般授权。被告：郑焕强，男，1972年09月08日出生，汉族，户籍地：福建省惠安县。委托诉讼代理人：王治安，贵阳市乌当区金华法律服务所法律工作者，特别授权。原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司与被告中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）、郑焕强买卖合同纠纷一案，本院于2019年08月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈德勋,被告郑焕强及其委托诉讼代理人王治安，以及被告中联公司委托诉讼代理人罗强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告中联建设集团股份有限公司支付原告货款本金人民币：3935724.78元，利息：2295258.28元（利息按照2%每月暂计至2019年08月16日，剩余利息以货款本金为基数，按年利率24%计算至被告清偿完毕所有款项之日止），本息暂共计：6230983.05元；二、请求依法判令被告承担诉前财产保全费人民币5000元、保全保险费6128.66元；三、请求依法判令被告承担律师费20000元；四、本案案件受理费由被告承担。五、被告郑焕强对上述费用承担连带责任；六、依法判令被告郑焕强支付原告第一次诉讼的律师费20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元。事实和理由：被告中联建设集团股份有限公司因承建位于贵州省铜二市碧江区鹭鸶岩“贵州省铜仁监狱迁建工程四标段”需购钢材、蒸压硅砂加气混凝土砌块、水泥，于2016年03月29日与原告就购买钢材事宜经协商一致，签订了《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》，合同约定：“钢材每批结算一次，送达本工程在10个工作日（节假日除外）付该笔钢材款，从货到之日起30日内不能付清货款，超过30天后乙方按月（以30天为一个月）收取甲方该批钢材进价总额的2%滞纳金。”2016年03月29日，原告与被告中联建设集团股份有限公司就被告购买水泥事宜经协商一致，签订了《水泥购销合同》，合同约定：“甲方先货后款并按月结算等（按月结算：指铜仁海螺盘江水泥有限责任公司每月底销售量结转后，甲、乙双方于次月8日前结清货款。超过8日，视为当月不付清货款。），公司执行铜仁海螺水泥厂挂牌价+2%。当月不能付清货款，甲方每月支付所欠乙方货款总额的2%的滞纳金，直至付清为止，但最长不能超过三个月。如三个月到期不能付清货款，乙方有权停止供货，且甲方不得另行购买。甲方另行购买，要先支付所欠乙方货款总额的2倍作为对乙方的补偿。”2017年02月12日，原告与被告中联建设集团股份有限公司就被告购买蒸压硅砂加气混凝土砌块事宜经协商一致，签订了《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》，合同约定：“甲在乙方支付采购货款之日起30天内不能付清货款，从第31天起，乙方加收所欠货款0.067%的滞纳金，直至货款全部付清为止。”合同同时约定“协议期内，任何一方不得违约，违约方应向另一方支付未结算总货款8‰金额的违约金。”上述三份合同签订后，原告如约履行了合同义务，在约定期限内分别按合同约定交付货物，但被告中联建设集团股份有限公司从2016年便拖欠原告货款至今未付。2018年03月09日，原告向被告中联建设集团股份有限公司发出《对账回款函》，被告中联建设集团股份有限公司于2018年03月12日向原告复函，回复函中确认截止2018年03月09日被告尚欠原告货款7324258.88元（其中钢材款6194867.9元、加气块款532126.2元、水泥款597264.96元）准确无误，并承诺积极筹备资金偿还货款，所欠货款滞纳金按合同约定支付给原告，直至所欠货款全部付清为止，并拟定还款计划。但被告中联建设集团股份有限公司并未按照约定对原告的货款进行偿还，后原告又多次向被告中联建设集团股份有限公司催收上述款项，被告中联建设集团股份有限公司依旧不予偿还。2018年12月17日，原告向贵州省铜仁市碧江区人民法院提起诉前财产保全，碧江区法院于2018年12月18日作出（2018）黔0602执保156号《执行裁定书》，冻结被告中联建设集团股份有限公司在中国农业银行股份有限公司清远清城支行开设账户为44×××02内存款8249501.93元。2019年01月16日，原告与二被告达成协议，签订《付款协议书》，协议约定“2019年01月16日14：30时前支付款1000000元；2019年04月30日前支付全部材料款4680555.98元；2019年05月30日前支付完毕所有款项。如因乙方（即中联建设集团股份有限公司）未按协议履行义务，甲方（即贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司）通过司法途径解决，产生的保全费、律师费、诉讼费用等均由乙方承坦。丙方（即郑焕强）对上述债务承担连带担保责任，担保限为两年。”同日，被告郑焕强向原告出具《承诺书》，承诺原告与被告中联建设集团股份有限公司合同纠纷律师20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元，定于2019年01月30日前支付给原告。上述协议及承诺书签订后，二被告仍未履行合同及协议约定的还款义务。截止至2019年08月16日，被告中联建设集团股份有限公司尚欠原告货款及滞纳金共计6230983.05元。被郑焕强对上述款项承担连带担保责任，并应支付原告在第一次诉讼保全（即2018年12月17日诉前财产保全）产生费用38200元承担支付义务。二被告的行为已经构成严重违约，原告为此再支付律师费20000元、保全费5000元及保全保险费6128.66元。截止起诉之日，被告仍未向原告支付其所欠货款及滞纳金，为维护原告的合法利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特向贵院提起诉讼，望请支持原告诉讼请求。被告中联公司辩称：1、原告要求中联公司支付货款本金及利息是没有任何法律依据的，一方面付款协议书约定的付款顺序应该是先支付材料款，中联公司已经在2019年01月16日支付了100万元，在2019年05月15日支付了200万元，原告的主张明显不符合实际，付款协议约定的违约金也不是确定的行为，按照约定违约金是按照付清材料款以后双方再确认，并且原告主张的违约金计算方式及标准和依据跟协议及合同约定都不相符，不是原告主张的出售价计算，并且中联公司已经按照协议支付了款项，按照约定不应该支付违约金。即使要负担所谓的违约金也应当以实际损失来进行计算，但是本案原告没有证据证明实际的损失，按照民间借贷标准月利率2%明显过高，不符合实际标准。2、本案合同约定的都是含税价，要先开才能付款，但是本案当中原告没有开具合法的发票，对此原告应承担相应的责任，鉴于此中联公司可以不支付相应款项；3、本原告主张的保全保险费完全是没有必要的，也没有相应的依据，律师费也缺乏相应的依据不应当得到支持。4、本案是原告错误的起诉造成错误的损失，所以诉讼费应当由原告承担。被告郑焕强辩称：1．被答辩人仅以购销合同、对账函、付款协议书提起诉讼，没有提供经答辩人及被告签证的收货凭证及其供货单据供答辩人及被告核实质询，确认买卖合同交付标的物的具体时间、方式、数量、金额等基础买卖合同法律关系，不符合合同约定和法律对买卖合同的规定。《钢材购销合同》约定甲乙双方以收货凭证和正式发票作为结算付款依据；《水泥供销合同》约定以铜仁海螺盘江水泥有限责任公司送货单结算，执行铜仁海螺盘江水泥有限责任公司挂牌价+2%；《加气砌块购销合同》约定乙方供货至甲方指定地点，由甲方派员对产品的品种、型号、规格、数量确认，并在送货单上签名作为结算依据。因此，双方合同均约定以收货凭证、签字确认的送货单作为结算货款的依据，在实际履行过程中答辩人对钢材部分均签发有应付款说明及其附件交付被答辩人；答辩人到铜仁海螺盘江水泥有限责任公司提货时，在水泥送货单上签字，被答辩人有留存；被答辩人将加气砌块送到时，答辩人均在其送货单上签字确认，被答辩人留存，但是被答辩人多次在与答辩人对账中均只提供由其制作的对账表，要求答辩人签字，致答辩人对实际发生的收货品种、规格、数量、单价难以准确复核确认，导致其对账函、对账单、付款协议中所确认的未付款数量、金额发生错误，违反了合同约定。根据《合同法》买卖合同的规定，被答辩人起诉，应提供交付买卖标的物单证、数量、价款等证据证明其买卖合同基础法律关系的权利义务。被答辩人仅以付款协议、买卖合同起诉不符合法律规定。2.原告违反合同约定，没有提供钢材、水泥、加气砌块进货发票以确认售价，不向被告中联建设集团股份有限公司提供钢材、水泥、加砌块增值税专用发票，致使被告不能核实原告出卖标的物的进价以确定最终售价，根据《合同法》的规定，被告有权行使先履行抗辩权，以停止支付剩余货款进行抗辩。原告没有先行履行买卖合同中提供相应单证和增值税专用发票义务，被告不应承担支付剩余货款的违约责任。(1)《钢材购销合同》约定：钢材单价以每批钢材发货时乙方进价上浮2%为出售价与甲方结算（对应钢材型号和生产厂家），此单价含税金；《水泥购销合同》约定：甲方先货后款的，公司执行铜仁海螺盘江水泥有限责任公司挂牌价+2%；《加砌块购销合同》约定：乙按甲方计划进行批次采购，按支付货款总额上浮2%作为乙方当月的销售价格。这明确要求原告应提供该批次钢材进货的增值税专用发票，以确认在购进增值税专用发票（含税）的总额上+2%作为与被告销售结算价格；提供该批次水泥铜仁海螺盘江水泥有限责任公司的增值税专用发票（含税），在该基础上+2%作为与被告的销售结算价格；提供加砌块支付贷款的发票+2%作为与被告的销售结算价格。但是，原告在发货、催收、付款协议签订等过程中均没有向被告提供其进货、结算付款的上税依据，而是单方开具各材料品种、单价、数量单据要被告确认，以导致被告至今不知道原告的进货价格，不能最终确定原告销售给被告材料的结算价格。因此，根据《合同法》的规定，被告有权行使先履行抗辩权，停止支付原告剩余货款，待原告提供上述材料进货价依据确认最终销售结算价后，按合同约定销售结算价支付原告剩余货款，不应承担未支付货款的违约责任。(2)国家实行营改增后，原告是销售行业增值税一般纳税人，被告是建筑业一般纳税人。原告在购进钢材、水泥、加砌块时应按品种取得增值税专用发票进项税，将该批产品销售给被告时应开具增值税专用发票销项税，在纳税清算时，以销项税扣减进项税是原告的应纳税额。被告作为建筑行业一般纳税人，在购进建筑材料时取得材料部分增值税专用发票进项税，工程竣工验收结算时，向业主开具增值税专用发票销项税结算工程款，纳税清算时以销项税扣减进项税、劳务成本、财务成本是被告的应纳税额。原告与被告在《钢材购销合同》中明确约定以正式税务发票作为结算依据，这里指的正式税务发票应增值税专用发票，因为双方都是一般纳税人，按照增值税增收条例规定应开具增值税专用发票，否则是偷税漏税。但是在被告已向原告支付了400万元货款时，原告违反合同约定和国家增值税法律法规规定，全部向被告开具增值税普通发票，以牟取进项税，变相偷税。致使被告在纳税中不能扣减进项税，损害被告的利益。因此，根据《合同法》的规定，原告不能向被告开具增值税专用发票销项税，被告有权行使先履行抗辩权，停止支付原告剩余贷款。不应承担未支付货款的违约责任。3．原告起诉的货款3935724.78元不准确，与付款协议书确定的5685559.8元不符，应按具体收货凭证和合同约定的价格据实计算。由于原告没有提供进价凭证确认售价，按原告2018年向被告发送的钢材供货清单交易询证函，钢材共计5697940.93元，2016年10月20日被告付款100万元，未付款4697940.93元；加砌块453369.76元；水泥486571.2元，合计5637881.89元。2018年原告向被告发送的水泥结算单未付款486571.2元。2018年原告向被告发送的加气混凝土砌块结算单出售价为478098.48元。2019年01月16日双方签订的付款协议书中钢材款为471864元、水泥483817.2元、加砌块478098.48元，合计总欠材料款5680555.98元。该合同签订后被告按约支付了l00万元后原告撤诉，后被告又向原告支付了200万元材料款。因此，按付款协议被告只欠原告材款2680555.98元。但该金额与实际发生和合同约定仍不准确，应按收货凭证和合同约定的销售价格据实结算。4．合同约定的违约金过分高于实际损失。根据《合同法》第一百一十四条、《合同法解释二》第二十九条第二款、《最高人民法院关于理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，请人民法院依法予以调低，并以人民银行同期同类人民币贷款基准利为基础，参照逾期罚息利率标准计算。违约金的起算点应以2019年04月30日止的未付款额从2019年05月01日起计算。(1)除上述由于原告没有先履行提供收货凭证、进货凭证、增值税发票供原被告双方确认售价并进行结算的合同义务，被告依法有权行使停止支付剩余货款的抗辩权，不应当承担未付款部分的违约责任。合同约定逾期付款按月加收2%滞纳金，但原告在诉讼中以及诉讼前均未提供该批次货物原告支付购进货款的结算依据以及支付批款的资金来源等证据作为造成实际损失的计算依据，不能证明实际损失额度。合同约定的按月加收2%滞纳金，已达到民间借贷利率保护红线，而民间借贷是以融资牟利为目的，与违约实际损失在合同目的、计算原则、计算方法等均不符。根据《合同法》第一百一十四条、《合同法解释二》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，约定的违约金过分高于实际损失，当事人可以请求人民法院调低。约定的违约金超过实际损失30%的，可以认定为过分高于实际损失，合同没有约定或约定不明，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，按照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失。由于原告不能提供实际损失的依据，其违约金应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金。(2)2019年01月16日双方签订付款协议书，约定2019年01月16日付款l00万元，2019年04月30日付款4680555.98元。乙方不按此付款，甲方有权对剩余款项一并主张付款权利。这指明：如果乙方按照该协议付清了货款，甲方放弃违约金的追诉，如果乙方没有按此协议付款，甲方有权对剩余未付款部分主张违约金。而且该付款协议书对付款时间作出了变更。该协议签订后被告分两次支付了货款300万元，剩余2680555.98元货款是由于原告拒不提供收货凭证、进价凭证、增值税专用发票，被告因此行使抗辩权。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款的规定未付货款部分违约金应当以变更后的起算点起算。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。本院认为，原告提供的原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、被告营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》复印件、《五监狱建设工程钢材供货清单》、《水泥购销合同》复印件、《水泥清算单》、《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》复印件、《催告函》复印件、《对账回款函复函》复印件、《撤回诉前财产保全申请书》、《执行裁定书》、《付款协议书》、委托代理合同、付款凭证、税务发票、《承诺书》复印件、保全凭证、税务发票，被告中联公司提供的转款凭证，被告郑焕强提供的加砌块结算单、税务发票、增值税登记表均来源合法、客观真实，本院予以认定作为本案定案依据。被告郑焕强提供的企业询证函、钢材收货清单及统计表、水泥结算单系其单方制作，没有原告方的签字盖章确认，本院不予认定作为本案定案依据。本院经审理认定事实如下：2016年03月29日，以原告为乙方，以被告中联建设集团股份有限公司（原名江西中联建设集团有限公司）为甲方，双方签订《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》，合同约定：“钢材每批结算一次，送达本工程在10个工作日（节假日除外）付清该笔钢材款，从货到之日起30日内不能付清货款，超过30天后乙方按月（以30天为一个月）收取甲方该批钢材进价总额的2%滞纳金。”同日，原告与被告中联公司签订《水泥购销合同》，合同约定：“甲方先货后款并按月结算的（按月结算：指铜仁海螺盘江水泥有限责任公司每月底销售量结转后，甲、乙双方于次月8日前结清货款。超过8日，视为当月不付清货款。），公司执行铜仁海螺水泥厂挂牌价+2%。当月不能付清货款，甲方每月支付所欠乙方货款总额的2%的滞纳金，直至付清为止，但最长不能超过三个月。如三个月到期不能付清货款，乙方有权停止供货，且甲方不得另行购买。甲方另行购买，要先支付所欠乙方货款总额的2倍作为对乙方的补偿。”2017年02月12日，原告与被告中联公司签订《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》，合同约定：“甲方在乙方支付采购货款之日起30天内不能付清货款，从第31天起，乙方加收所欠货款0.067%的滞纳金，直至货款全部付清为止。”合同同时约定:“协议期内，任何一方不得违约，违约方应向另一方支付未结算总货款8‰金额的违约金。”2018年03月09日，原告向被告中联公司发出《对账回款函》，被告中联公司于2018年03月12日向原告复函，回复函中确认截止2018年03月09日被告尚欠原告货款7324258.88元（其中钢材款6194867.9元、加气块款532126.02元、水泥款597264.96元）准确无误，并承诺积极筹备资金偿还货款，所欠货款滞纳金按合同约定支付给原告，并拟定还款计划。2018年12月17日，原告向本院申请诉前财产保全，本院于2018年12月18日作出（2018）黔0602财保139号执行裁定书，裁定冻结被告中联公司在中国农业银行股份有限公司清远清城支行开设账户为44×××02内存款8249501.93元。2019年01月16日，原告与二被告达成协议并签订《中联建设集团股份有限公司欠铜仁市兴源物资贸易有限公司材料款付款协议书》，协议约定：“截止2018年12月31日，乙方（中联公司）欠甲方（原告）货款本金及违约金共计人民币8493865.64元（其中材料款5680555.98元，逾期滞纳金2813309.66元）。经三方友好协商，达成如下还款协议：一、经双方对材料款和违约金进行核对、核实、核算，乙方尚欠甲方的材料款金额为5680555.98元（钢材718640.3元、水泥483817.2元、加气混凝土块478098.48），该材料款金额双方已确定，不再变动。违约金为2813309.66元（违约金按原合同计算最终以材料款还清后，双方确认为淮。二、乙方承诺从本协议订立之日起分三次支付，偿清上述所有欠款，具体付款计划如下：1、2019年01月16日14：30时前支付款项1000000元；2、2019年04月30日前支付全部材款4680555.98元；3、2019年05月30日前支付完毕所有款项。四、三方签订本协议且乙方完成上述第二条第一款付款义务后3个工作日内，甲方向铜仁市碧江区人民法院提交撤回对乙方(2018)黔0602财保139号案件诉前财产保全的申请；五、如因乙方未按协议履行义务，甲方通过司法途径解决，产生的保全费、律师费、诉讼费用等均由乙方承坦。六、丙方对上述债务承担连带担保责任，担保限为两年。”同日，被告郑焕强向原告出具《承诺函》，承诺原告与被告中联公司合同纠纷律师20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元，定于2019年01月30日前支付给原告。上述协议及承诺书签订后，原告于2019年01月17日向本院申请撤回(2018)黔0602财保139号案件诉前财产保全。2019年07月24日，原告再次向本院申请财产保全，本院于2019年07月31日作出（2019）黔0602执保189号之一执行裁定书，裁定冻结被告中联公司在江西银行南昌八一支行内存款6128654.21元。另查明，中联公司于2016年09月22日支付原告货款100万元，于2019年01月16日支付原告100万元，于2019年05月15日支付原告200万元，共计400万元。2018年01月02日，被告中联公司名称由原“江西中联建设集团有限公司”变更为“中联建设集团股份有限公司”。原告第一次起诉产生律师费20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元。原告因本次诉讼产生律师费20000元、诉前保全费5000元及保全保险费6128.66元。以上事实，有原告诉称及其提供的证据材料、被告辩称及其提供的证据材料，以及本案庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本案争议焦点：一、被告中联公司是否应当支付原告的货款及应当支付金额是多少？原告在收到上述货款的时候是否提供发票，被告能否行使抗辩权？二被告应否承担违约责任，违约金是否过高，应否应该调整？二、二被告应否承担诉前保全费、保全保险费、律师费？三、被告郑焕强应否承担连带责任，应否支付原告第一次诉讼中产生的律师费、保全费、保全保险费？现对焦点问题作如下分析：焦点之一：被告中联公司是否应当支付原告的货款及应当支付金额是多少？原告在收到上述货款的时候是否提供发票，被告能否行使抗辩权？二被告应否承担违约责任，违约金是否过高，应否应该调整？本院认为，依法订立的合同自合同成立时生效，双方当事人应当根据合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告中联公司签订的《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》、《水泥购销合同》、《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》以及原告与二被告签订的《中联建设集团股份有限公司欠铜仁市兴源物资贸易有限公司材料款付款协议书》，均系合同当事人在平等自愿的基础上签订的，系其真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属于合法有效合同，合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。庭审中，被告主张原告未提供收货凭证、进价凭证、增值税专用发票等单证资料，导致双方不能确认最终的材料售价，原告违约在先，被告有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余货款。本院认为，原告与二被告于2019年01月16日签订的《中联建设集团股份有限公司欠铜仁市兴源物资贸易有限公司材料款付款协议书》，系各方对前三份买卖合同债权债务截至2018年12月31日止的最终结算，变更了买卖合同的货款结算方式，即不再以收货凭证、进价凭证等单证资料作为结算依据，且买卖合同中并未约定原告必须提供增值税专用发票用于结算，故应按照该变更后的付款协议书履行双方的权利义务。该付款协议书确认被告中联公司尚欠原告货款本金及违约金共计8493865.64元（其中材料款5680555.98元，逾期滞纳金2813309.66元）。付款协议签订后，被告中联公司分别于2019年01月16日支付原告100万元，于2019年05月15日支付原告200万元，共计300万元，故被告中联公司还欠原告货款及违约金未付，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告中联公司应当承担继续支付剩余货款并承担违约责任，因双方在协议中约定先付材料款，虽然表述存在瑕疵，但从文义可以理解为双方签订合同之目的系先支付货款。原告主张被告尚欠原告货款3935724.78元，未超出部分2680555.98元予以支持。被告主张约定的违约金过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”本院认为，违约金以实际损失为计算基础，原被告双方约定以按月2%标准计算违约责任并未过高，故对被告郑焕强提出的主张违约金过高不予支持。即违约金截止2018年12月31日为2813309.66元。之后的违约金可以未付货款2680555.98元为基数按年利率6%从2019年05月01日起计算至还清为止，即原按月2%的逾期付款滞纳金不再适用。焦点之二：二被告应否承担本案诉前保全费、保全保险费、律师费？根据《中联建设集团股份有限公司欠铜仁市兴源物资贸易有限公司材料款付款协议书》的约定：“如因乙方（即中联公司）未按协议履行义务，甲方（即原告）通过司法途径解决，产生的保全费、律师费、诉讼费用等均由乙方承坦。”本案中，原告因本次诉讼产生律师费20000元、诉前保全费5000元及保全保险费6128.66元，按照约定应由二被告共同承担。故本院对原告主张二被告共同支付原告律师费20000元、诉前保全费5000元及保全保险费6128.66元的诉讼请求予以支持。焦点之三：被告郑焕强应否承担连带责任，应否支付原告第一次诉讼中产生的律师费、保全费、保全保险费？如前所述，被告中联公司应支付原告剩余货款2680555.98元及违约金（截至2018年12月31日止的违约金为2813309.66元，2019年05月01日以后的违约金以尚欠货款2680555.98元为基数按照年利率6%标准计算至付清为止。）根据《中联建设集团股份有限公司欠铜仁市兴源物资贸易有限公司材料款付款协议书》的约定：“丙方（即郑焕强）对上述债务承担连带担保责任，担保期限为两年。”上述债务未过两年担保期限，故被告郑焕强应按照约定承担连带担保责任。同时，根据被告郑焕强向原告出具的《承诺函》，承诺原告与被告中联公司合同纠纷律师20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元，定于2019年01月30日前支付给原告。该承诺系被告郑焕强对自己权利作出的处分，本院予以认定。故本院对原告要求被告郑焕强承担连带担保责任，并支付原告第一次诉讼的律师费20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元的诉讼请求予以支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原告主张诉讼请求金额为6300312元，已减半收取诉讼费27951元，本院支持原告金额为5563194.3元，应减半收取诉讼费25371元。故本案诉讼费应由二被告共同负担24993元，由被告郑焕强负担378元，由原告自行负担2580元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告中联建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司剩余货款2680555.98元及违约金（截至2018年12月31日止的违约金为2813309.66元，2019年05月01日以后的违约金以尚欠货款2680555.98元为基数按照年利率6%标准计算至货款付清为止。）；二、被告中联建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司因本案诉讼产生的律师费20000元、诉前保全费5000元及保全保险费6128.66元，共计31128.66元；三、被告郑焕强对上述判决主文第一、二款中的款项承担连带担保责任；四、被告郑焕强于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司因第一次诉讼产生的律师费20000元、保全保险费13200元、保全费5000元，共计38200元；五、驳回原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取人民币27951元，由被告中联建设集团股份有限公司、郑焕强共同负担24993元，由被告郑焕强负担378元，由原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司自行负担2580元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 员  李枝彬二〇一九年十一月十五日法官助理丁雄代理书记员  杨正雄