文书内容江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1324民初10423号原告：李家存,男,1967年7月21日出生，个体户，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：张崇练，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陆向红，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。被告1：中航长城大地建工集团武汉有限公司，统一社会信用代码91420102591063854D，住所地武汉市江岸区劳动新六村6号。法定代表人：江卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张绍新，宿迁市宿城区三棵树法律服务所法律工作者。被告2：中航长城大地建工集团武汉有限公司江苏分公司,统一社会信用代码9132132432131334X5，住所地江苏省宿迁市泗洪县嵩山南路西侧（红利来大市场）11幢13、14号。负责人：孙成彬，该公司经理。被告3：孙成彬，男，1967年4月15日生，公司经理，住安徽省淮北市杜集区。被告2、3共同委托诉讼代理人：严玲，该公司会计。原告李家存与被告中航长城大地建工集团武汉有限公司（以下简称中航公司）、中航长城大地建工集团武汉有限公司江苏分公司（以下简称中航江苏分公司）、孙成彬、安徽华某建设工程有限公司（以下简称华某公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2017年12月29日立案受理后，依原告申请追加案外人孙成彬、华某公司为本案被告。后依法组成合议庭，分别于2018年8月7日、9月11日，2019年5月23日、2019年11月22日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告李家存委托诉讼代理人张崇练、陆向红，被告中航公司委托诉讼代理人张绍新，中航江苏分公司、孙成彬共同委托诉讼代理人严玲到庭参加诉讼；第二、三次庭审，原告李家存委托诉讼代理人张崇练，被告中航公司委托诉讼代理人张绍新，中航江苏分公司、孙成彬共同委托诉讼代理人严玲到庭参加诉讼；第四次庭审，原告李家存委托诉讼代理人张崇练、陆向红，被告中航公司委托诉讼代理人张绍新，中航江苏分公司、孙成彬共同委托诉讼代理人严玲到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请撤回对被告华某公司的起诉，经本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。原告李家存向本院提出诉讼请求：1.被告中航公司、中航江苏分公司共同给付工程款1205150元；2.被告孙成彬承担连带给付责任；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年6月30日，原告李家存和被告中航江苏分公司签订了一份交房付款协议，协议第三条约定，原告承建的重岗社区龙翔山庄三期1#、2#楼工程经被告中航江苏分公司验收合格后，付清百分之十五工程款给原告；协议第四条约定，原告愿将剩余的龙翔山庄三期1#、2#安置房工程总款的百分之五作为质量保证金，被告中航江苏分公司须在2015年7月至2016年7月付清。现在中航江苏分公司已经付清了百分之八十的工程款，余下百分之二十未付。涉案房屋已经验收合格并交付使用，为维护原告合法权益不受侵犯，故诉至法院。被告中航公司辩称：对涉案的1、2号楼工程系原告施工无异议，但基础工程是案外人罗某中承建，基础工程款应该付给被告中航江苏分公司，所以涉案工程款应扣除两栋楼的基础工程款522391.54元（其中1号楼207628.32元，2号楼314763.22元）。原告的诉讼请求没有事实依据，双方至今并未结算。被告中航江苏分公司、孙成彬共同辩称：1.基础部分系罗某中实际施工并施工完毕，应当从工程款中扣除；2.基础工程款522391.54元系根据现场照片结合图纸计算得出；3.原告诉讼请求中的工程款数额无事实依据，被告已经支付工程款4406488元，还应当扣除管理费、税费，扣除后被告已经超额支付；4.涉案工程系公司行为，与孙成彬个人无关，孙成彬不应当承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括原告提交的建设工程施工合同解除协议复印件、交房付款协议、中航江苏分公司的会计严玲向原告出具的收条、泽豪宿鉴[2019]002号工程造价鉴定报告书各一份，被告中航公司提交的收条七份、汇款凭证一份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1.对于原告提交的被告华某公司出具的证明，欲证明1#、2#楼基础工程由李家存施工，被告对其真实性不予认可，本院认为，首先从证据表象上看，华某公司加盖的印章与案件中其他材料加盖的印章并不一致，原告也未提供其公章变更的证明，故对其公章的真实性难以确认。其次，庭审中原被告对基础工程实际由案外人罗某中施工均无异议，后由李家存及其合伙人接手继续施工，并将基础工程也转让给原告。工程的转让主要应当依据合同双方的书面转让协议，华某公司虽然作为时任的施工单位，但是在其退出涉案工程后，其出具证明的效力是非常低的，且原告在庭审中陈述“原告在接手涉案工程时，基础工程已经由原来的实际施工人罗某中做好”。本院将在后续说理中着重赘述。2.原告提供华某公司重岗龙翔山庄项目部出具的承诺书、薛某出具的证明，并申请了时任华某公司重岗龙翔山庄项目部安全员薛某出庭作证，亦欲证明1、号楼基础工程转让给原告。被告对承诺书不予认可，对证人证言均提出异议。本院认为，首先承诺书系复印件，本院不予认定。根据证人自述其是时任安全员，其对于工程的转让并不具有决定权。其对工程转让具体的权利义务约定，转让款项是否支付完毕，华某公司是否有权利直接转让，并不能作出全面的陈述，通过其证言并不足以证实1、2号楼基础工程转让给原告。3.原告提供华某公司重岗龙翔山庄项目部出具的工程款支付统计表2张，欲证明向罗某中支付了200000元转让款。被告予以否认。本院通过证明载明的内容，不能证实200000元系原告支付给罗某中的工程转让款。被告华某公司未到庭说明，被告中航公司、中航江苏分公司、孙成彬对该两份证据证明目的均不认可，本院不予认定。4.对于原告提交的江苏四维工程咨询管理有限公司泗洪分公司结算报告，系原告单方委托制作，且被告对该份证据不予认可，庭审中双方已经申请重新鉴定，故本院对该份证据的证明目的不予采信。5.对于原告李家存提交的工程量变更签证单、监理工程师联系单各一份，被告对于变更内容予以认可，本院予以确认，但其中基础工程变更的内容为案外人罗某中实际施工，故应当扣除该部分增加的工程款。6.对于原告李家存提交的建筑面积汇总表，未经双方签字认可，本院对其真实性不予认可。7.对于被告中航公司提交的1、2号楼工程基础结算书，系被告中航公司单方委托制作，原告对该份证据的真实性有异议，故本院不予认可。8.对于被告中航公司提供的1、2号楼施工图纸，本院认为施工面积应当以实际施工面积为准，且原告已对工程量申请鉴定，故对该份证据的证明目的不予认可。9.对于被告中航公司提交的结算清单、欠条以及罗某中的委托书，系被告中航公司与案外人罗某中之间的法律关系，与本案并无关联性。10.泽豪宿鉴-补[2019]002号工程造价鉴定报告书，被告认为补充鉴定意见中对于基础工程的造价有所减少。本院认为，002号工程造价鉴定报告书中结论为土建5385063.6元、基础452104.1元，经与鉴定机构确认，5385063.6元不包括基础，仅是基础以上的造价，经与鉴定询问，其是把基础以上的工程按照945元/平方进行鉴定，对于基础工程是按照定额价计算。本案中，双方约定的945元的价格应当是包括基础在内，故鉴定机构作出了补充鉴定意见。根据当事人陈述和经审查确认的无争议证据，本院认定事实如下：原告李家存承建被告中航江苏分公司发包的重岗社区龙翔山庄三期1、2号楼工程，约定工程造价为包工包料945元/平方米，该工程已施工完毕并验收合格交付使用。2015年6月30日，原告李家存和被告中航江苏分公司签订了一份交房付款协议，协议第三条约定，原告承建的重岗社区龙翔山庄三期1、2号楼工程经被告中航江苏分公司验收合格后，付清百分之十五工程款给原告；协议第四条约定，原告愿将剩余的龙翔山庄三期1#、2#安置房工程总款的百分之五作为质量保证金，被告中航江苏分公司须在2015年7月至2016年7月付清。诉讼中，原告李家存申请对工程量进行鉴定，鉴定结论为1、2号楼总工程款为2152719.45元+3232344.15元=5385063.6元；1号楼基础工程造价为2278.01平方米×945元每平方米×0.0636=136912.96元；2号楼基础工程造价为3420.47平方米×945元每平方米×0.0636=205577.09元；车库变更工程款为10539.76元。经审理查明，被告中航公司已付工程款为4406488元。另查明，案涉的龙翔山庄1#-6#原先由泗洪县亿泰实业有限公司发包给华某公司施工，其中1#、2#楼的基础工程由案外人罗某中实际施工。施工过程中因为资金问题，亿泰公司与华某公司于2013年4月20日解除合同。2014年11月6日，亿泰公司（甲方）、华某公司（乙方）、中航江苏分公司（丙方）三方签订解除协议，约定华某公司退出，甲方将1-6号楼转交给丙方施工，其中在合同第一条约定，1-2号楼基础部分由乙方根据招标报价时单价，按照实际完成的工程量计算工程款给丙方（增加工程款除外）。经双方当事人确认本案的争议焦点为：1.原告李家存主张的建设工程施工合同关系的性质及效力如何确定？2.原告李家存的施工范围、价款以及已付款数额如何确定？被告抗辩应当扣除的管理费，税费等如何确定？3.原告主张的地基部分如何确认？4.各被告之间是何法律关系，对于原告主张的工程款，分别应当承担何种责任？本院认为，关于争议焦点1，本案各被告对于原告实际施工1、2号楼基础工程以外的土建工程的事实均无异议，本院予以确认，并且中航公司江苏分公司对与原告之间形成建设工程转包合同关系无异议本院予以确认。因原告李家存无相应的施工资质，故双方之间的建设工程转包合同应属无效。但是涉案工程早已施工完毕，并且交付使用多年，被告中航江苏分公司应当按照合同约定的价格支付相应的工程价款。关于争议焦点2，本案双方虽然没有签订书面的转包合同，但是根据原、被告的陈述以及被告转包给案外人3-6号楼的价格在两级法院诉讼中最终确定的价格是940元每平方米，能够认定945元每平方米的价格是所有工程整体的单价，包括基础工程。通过双方委托的江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具的鉴定报告能够认定，1号楼的工程造价为2278.01平方米×945元每平方米=2152719.45元，减去基础部分造价136912.96元后剩余2015806.49元；2号楼工程造价为3420.47平方米×945元每平方米=3232344.15元，减去基础部分造价205577.09元后剩余3026767.06元。故1、2号楼原告李家存施工部分的工程造价为5042573.55元（2015806.49+3026767.06），另加上车库变更工程款10539.76元，共计5053113.31元。扣除双方无争议的已付工程款4406488元，被告中航江苏分公司还应当支付工程款646625.31元。被告中航江苏分公司抗辩应当扣除工程总造价4.5%的管理费，本院认为双方之间的转包合同关系本身属违法行为，双方亦未签订书面合同，对于管理费没有明确的约定，故对被告中航江苏分公司的抗辩本院不予支持。对于被告中航江苏分公司主张应当扣除税费，虽然税费系国家税务机关的征收行为，本案工程原则上应当由合法的施工单位向建设单位开具相应的建设工程发票，作为对下的实际施工人并不符合开具发票的条件，但因为施工单位税率来源于对下各个分项，故本案中双方约定扣除原告李家存4.35%的税费,并不一定会对国家的税收政策和税收标准造成一定的影响。且李家存也同意按照此比例扣除相应的款项，本院予以照准。本案被告主张已经支付的工程款中有2900000元已经扣除相应的费率，故还应对剩余的2142573.55元按照4.35%扣除费率，即93201.95元。与应付工程款相抵扣后，被告中航江苏分公司还应支付原告工程款542883.6元。关于争议焦点3，原告主张的地基部分系其从之前的实际施工人罗某中手中转让过来，故要求被告中航江苏分公司支付其该部分工程价款。通过双方的陈述以及提供的证据，能够证实1、2号楼地基工程原施工单位系华某公司，实际施工人为罗某中，后在停止施工后，由中航江苏分公司、华某公司以及亿泰公司三方签订解除协议，约定涉案工程由中航江苏分公司统揽接收，中航江苏分公司与亿泰公司签订了包括1-6号楼的整体承包合同。现原告李家存主张罗某中已经将1、2号楼的基础部分工程转让给其，并主张已将300000元转让款交付，其从后续施工的工程款中支付了200000元给罗某中作为基础工程转让款，其又支付给中航江苏分公司的现场负责人严玲100000元的基础工程转让款。本院认为，本案中原告李家存与案外人罗某中并没有签订书面的转让协议，没有具体转让价格的约定，不能证实转让价格即为300000元，更没有转让范围、债权债务承担等方面的约定，不能证实罗某中将地基基础工程转让给李家存。原告又通过华某公司证明及当时现场工作人员薛某的证人证言，能够证实案涉工程施工单位是华某公司，罗某中是基础工程的实际施工人。对于证人证言称系华某公司认为基础工程被告未支付相应对价，华某公司有权利代罗某中做主进行转让。本院认为，三方在解除协议中，已经约定华某公司退出施工，此时华某公司已经失去对工程的施工权和控制权，亿泰公司将所有工程发包给中航江苏分公司，所有权利义务由中航江苏分公司继受。华某公司并无权利擅自转让，其与亿泰公司或中航江苏分公司如存在工程款争议，可通过相应途径解决。其亦无权代罗某中进行转让，双方之间并无委托关系，亦无转让合同，也没有支付足够对价的证据。故本案中不宜认定罗某中转让给原告或华某公司转让给原告抑或华某公司代罗某中转让给原告，故对原告要求支付基础工程款的请求不予支持。本案严玲收取原告缴纳的100000元基础工程款，虽载明是基础款，但是并不是完整的合同关系，不能证实双方完整的意思表示，本案中基础工程款本质上包括该100000元，故严玲应当返还，但严玲的行为应当代表中航江苏分公司。关于争议焦点4，被告中航公司、中航江苏分公司从泗洪某公司手中承包了1-6号楼的整体工程，并签订了书面合同。后又将1-6号楼转包给不同的实际施工人，且中航江苏分公司承包及签定施工合同的行为在先，转包的行为在后，故原、被告之间的法律关系应为转包合同关系。中航江苏分公司作为中航公司的分支机构，不具有独立的法人主体资格，其行为后果应当由中航公司承担。原告李家存主张被告孙成彬承担责任，主要认为孙成彬是中航江苏分公司的负责人，原告李家存据此要求其承担责任无相应的法律和事实依据，故本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：被告中航长城大地建工集团武汉有限公司支付原告李家存工程款542883.6元，于判决生效后15日内履行完毕。被告中航长城大地建工集团武汉有限公司返还原告李家存100000元，于判决生效后15日内履行完毕。驳回原告李家存其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告中航长城大地建工集团武汉有限公司负担10334元，原告李家存负担3466元；公告费300元由原告李家存负担；鉴定费58000元，由被告中航长城大地建工集团武汉有限公司负担31447元，原告李家存负担26553元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  胡 风人民陪审员  许广周人民陪审员  汪加艾二〇一九年十一月二十日书 记 员  刘丹丹法官 助理  颜文倩附录一：本案证据目录一、原告李家存提交的证据：1.建设工程施工合同解除协议复印件一份。2.证明一份。3.交房付款协议一份。4.江苏四维工程咨询管理有限公司泗洪分公司结算报告一份。5.被告华公司陆于2013年9月12日出具的承诺书一份。6.罗来中工程款支付统计表一份。7.丁增韦工程款支付总计表一份。8.被告中航江苏分公司的会计严玲向原告出具的收条一。9.工程量变更签证单一份。10.监理工程师联系单一份（变更）。11.泗洪县亿泰实业有限公司向原告出具的龙翔山庄（图纸）建筑面积汇总表一份。二、被告中航公司提交的证据：12.收条七份、汇款凭证一份。13.两栋楼工程基础结算书。14.两栋楼的竣工图纸。15.提供收条一份。16.结算清单、欠条以及罗来中的委托书各一份。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当时人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。