山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1678号 上诉人（原审原告、并案被告）：王远志，男，1964年9月17日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张玲玲，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：山东中水源膜技术有限公司，住所地东营市东营区汾河路**。 法定代表人：刘镇江，董事长。 委托诉讼代理人：崔华荣，山东鲁北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。 上诉人山东中水源膜技术有限公司（以下简称中水源膜公司）、上诉人王远志因劳动争议一案，均不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王远志上诉请求：1．撤销一审判决，改判由中水源膜公司向王远志支付违法解除劳动合同赔偿金54000元，或将本案发回重审；2．中水源膜公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院查明的王远志的月平均工资不正确，王远志应发工资为5400元。中水源膜公司违法解除劳动合同，应当向王远志支付经济赔偿金54000元。 中水源膜公司辩称，答辩意见同上诉状。 中水源膜公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回王远志的诉讼请求；2．王远志承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：中水源膜公司开除王远志的行为符合法律规定，一审法院认定事实错误。2017年8月28日中水源膜公司发布《关于解除王远志等四人劳动关系的通知》，辞退王远志。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。1．王远志因为其岗位特点，工作时间属于弹性工作制，当工作清闲时可以允许王远志减少工作时间甚至是放假在家，当公司有生产任务的时候，要适当延长工作时间。权利与义务是对应的，王远志享受弹性工作制带来的权利，却当公司遇到紧急生产任务的时候带头罢工，并未尽到身为一名员工的基本义务，严重违反了公司的规章制度。2．关于公司没有生产任务许久之后接到了大量的订单这一点在一审中王远志提供的录音证据中可以得到证实。中水源膜公司不可能会在生产任务清闲的时候雇佣员工，反而却在工作任务紧张繁忙的时候无故开除员工。这足以证明王远志的行为已经达到了严重违反规章制度的程度。况且，王远志参与了公司规章制度的制定并签字认可，在工作中王远志带头罢工导致公司生产经营无法完成的事实清楚确凿，如果一个企业连拒绝提供劳动的人员都不能开除，那么企业没有任何生存的空间。故中水源膜公司开除王远志的行为合法合规。二、一审法院适用法律错误。中水源膜公司开除王远志的行为合法合规，不符合《中华人民共和国劳动合同法》中第四十六条规定的应支付劳动赔偿金的情形，所以王远志的诉求于法无据，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。综上，请求支持中水源膜公司的上诉请求。 王远志辩称，根据工资支付暂行规定劳部发（1994）489号第15条、山东省企业工资支付规定第29条规定，个人所得税、劳动者应缴纳的社会保险费都是从劳动者工资中扣除，该两项属于工资的一部分，在本案中从单位总经理刘长江签字认可的工资发放明细表中，明确记载在未扣发个人所得税、三险之前王远志月工资总额为5400元，故其应按5400元乘两倍计算赔偿金。一审法院认定单位违法解除与王远志劳动合同认定事实清楚，适用法律正确，中水源膜公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。 王远志向一审法院起诉请求：1．判令中水源膜公司向王远志支付违法解除劳动合同赔偿金54000元；2．本案诉讼费用由中水源膜公司负担。 一审法院认定事实：2012年12月，王远志开始在中水源膜公司工作，2013年1月，双方签订劳动合同。2017年8月28日，中水源膜公司发布《关于解除王远志等四人劳动关系的通知》，载明王远志不服从公司安排，严重违反公司规定，予以开除并解除劳动关系。王远志向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．裁决中水源膜公司支付王远志2014年9月至2017年9月拖欠工资67788.62元；2．裁决中水源膜公司支付王远志经济补偿金27000元。2018年10月31日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字［2018］第307号仲裁裁决书，裁决：1．中水源膜公司于裁决生效之日起五日内一次性支付王远志劳动报酬66170.22元；2．驳回王远志的其他仲裁请求。中水源膜公司不服该裁决，在规定期限内向一审法院提起诉讼，2018年12月13日，双方达成调解协议：中水源膜公司于2019年1月30日前向王远志支付工资48288.62元、代扣的医疗保险381.6元，以上共计48670.22元。王远志向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：裁决中水源膜公司支付王远志赔偿金54000元。2019年4月1日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字［2019］第97号仲裁裁决书，裁决：中水源膜公司于裁决生效之日起五日内一次性支付王远志经济补偿金47490.21元。2019年4月23日，王远志不服仲裁裁决，在规定期限内向一审法院提起诉讼。2019年5月9日，中水源膜公司不服仲裁裁决，在规定期限内向东营经济技术开发区人民法院提起诉讼，东营经济技术开发区人民法院作出（2019）鲁0591民初1639号民事裁定书，裁定将中水源膜公司诉王远志劳动争议一案并入先立案的王远志诉中水源膜公司劳动争议一案审理。 一审法院认为，2017年8月28日，中水源膜公司发布《关于解除王远志等四人劳动关系的通知》，辞退王远志。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，虽然中水源膜公司以王远志不服从公司安排，严重违法公司规定为由，对王远志予以开除并解除双方之间的劳动关系，但中水源膜公司提交的证据，不足以证实王远志的行为达到了严重违反其规章制度的程度，且《员工奖惩管理制度》中并无关于开除处罚情形的规定，中水源膜公司给予王远志开除处分并解除与王远志的劳动关系无法律及规章制度依据。另外，中水源膜公司未提交证据证实其出具《关于解除王远志等四人劳动关系的通知》时事先将解除理由通知工会，因此，中水源膜公司解除劳动合同的程序不合法。综上，中水源膜公司解除与王远志之间劳动合同的行为系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。王远志自认已经在解除劳动合同证明书上签字，并未要求继续履行劳动合同，因此，中水源膜公司应当支付王远志赔偿金。关于赔偿金的数额，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据工资发放明细表，王远志自2012年12月在中水源膜公司开始工作，至解除劳动合同时，王远志已工作4年9个月，2016年9月份至2017年8月份，工资分别为5040元、5040元、4610.12元、4610.12元、5040元、5040元、5040元、4944.77元、4944.77元、4944.77元、5040元、5040元，共计59,334.55元，月平均工资为4944.55元。因此，经济赔偿金数额为49445.5元（4944.55×5×2）。王远志主张其月工资为5400元，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、山东中水源膜技术有限公司于判决生效之日起十日内向王远志支付解除劳动合同的赔偿金49445.5元；二、驳回王远志的其他诉讼请求；三、驳回山东中水源膜技术有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东中水源膜技术有限公司负担，并于判决生效后十日内向东营经济技术开发区人民法院交纳，（2019）鲁0591民初1639号案件受理费10元，减半收取计5元，由山东中水源膜技术有限公司负担。 二审中当事人未提交证据。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决中水源膜公司向王远志支付解除劳动合同赔偿金49445.5元是否正确。 本院认为，劳动者有休息的权利。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长劳动时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十三条规定：“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”。中水源膜公司主张实行弹性工作时间，但并未提交有效证据予以证实。若中水源膜公司要求劳动者在上班时间提供劳动，而劳动者拒绝，那么毋庸置疑，中水源膜公司当然有权与劳动者解除劳动合同。但一审中的双方当事人陈述、证人证言及录音材料均证实，王远志是因拒绝中午和晚上加班，导致中水源膜公司将其开除。并且，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条规定，用人单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。中水源膜公司未提交有效证据证实其据以开除王远志的规章制度系经民主程序订立且对劳动者进行了告知。中水源膜公司与王远志解除劳动合同，没有依照法律规定履行相应的程序，一审判决认定中水源膜公司违法解除劳动合同，应当向王远志支付赔偿金是正确的。 关于赔偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，王远志主张按照2016年4月、5月、8月、9月、10月的工资5400元认定其工资标准缺乏法律依据。一审法院按照其劳动合同解除前12个月的平均工资计算经济赔偿金符合法律规定。从王远志签字认可的工资发放表看，其应发工资与其主张的数额并不一致，其上诉理由不能成立。 综上，两上诉人的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东中水源膜技术有限公司、王远志各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 童玉海 审 判 员 王 辉 二〇一九年十一月五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪