云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终225号上诉人(一审原告)：云南则道茶业股份有限公司。住所：云南省昆明经开区中豪新册产业城B1、B2栋。法定代表人：李伟，总经理。委托代理人：宋军、刘晓群，云南德为商律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：昆明市市场监督管理局。住所：云南省昆明市西山区滇池路38号。法定代表人：潘开平，局长。委托代理人：王红，特别授权代理。委托代理人：段玉飞，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：云南省市场监督管理局。统一社会信用代码：115300000151005147。法定代表人：张荣明，局长。住所：云南省昆明市西山区。委托代理人：李坚，特别授权代理。上诉人云南则道茶业股份有限公司（以下简称则道茶业公司）因与被上诉人昆明市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）、云南省市场监督管理局（以下简称省市场监管局）“工商行政处罚及行政复议”一案，不服昆明市西山区人民法院作出的（2019）云0112行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人则道茶业公司的委托代理人宋军、刘晓群，被上诉人市市场监管局的委托代理人王红、段玉飞，被上诉人省市场监管局的委托代理人李坚到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。一审人民法院认定以下案件事实：2018年6月11日，被告市市场监管局接昆明市工商局网络交易监督管理和信息技术处转办发现则道茶业公司在其官方网站上涉嫌使用违法广告语，于2018年6月12日报机关负责人同意后立案调查。2018年6月12日、2018年7月3日，被告市市场监管局到原告处对原告进行询问后形成现场笔录。被告就原告公司官网页面进行了检查，对网页打印，原告确认后加盖了公司公章。被告征对原告违法行为向原告提出整改要求，2018年6月18日，原告征对不当宣传用语整改并整改完毕，向被告市市场监管局出具了《关于违规广告的整改情况报告》，并将整改网页页面复印件提交被告市市场监管局。2018年10月29日，被告市市场监管局向原告送达《行政处罚听证告知书》，载明原告可自收到本通知书三个工作日内申请听证。原告在该通知书上载明不要求举行听证。2018年11月16日，被告市市场监管局对原告则道茶业公司作出《行政处罚决定书》(昆工商处字[2018]0060号)，认定：原告则道茶业公司是昆明市工业旅游示范点授予单位。该公司官方网站“则道发展史网页”刊载了“则道茶业是中国乃至世界，原生态普洱茶规模最大的制茶企业”的宣传用语。在产品系列页面，对紫鹃的宣传用语使用了“中国顶级养生茶饮”；对红茶的宣传用语使用了“世界顶级红茶的上品典范”。在“则道世界页面”的则道茶博物馆在宣传用语中使用了“则道茶博馆都予以了精在普洱茶历史上具有最高地位的‘福庇西南’匾额”。以上宣传片用语均使用了“最大、顶级、最高”等绝对化用语。则道公司官方网站自2017年7月27日正常上线以来没有在该网页开展销售行为，仅对公司情况进行展示介绍，在百度、360等搜索平台上，搜索权重为零，上线近一年时间访问数少。综合被告市市场监管局收集的证据认定：原告则道公司在其官方网站上使用了“最大、顶级、最高”等绝对化用语的行为违反广告法第九条第三项的规定，根据广告法第五十七条的规定，应对则道公司责令停止发布违法广告，并处以二十万元以上一百万元以下的罚款。但鉴于则道公司网页上的宣传内容传播范围和受众影响程度较小，没有在该网页上开展销售行为，仅对公司情况进行展示介绍，在其自建网页百度、360等搜索平台上，搜索权重为零，上线近一年时间访问数量少。且在案件调查过程中，则道公司积极配合调查处理，并于2018年6月18日及时对涉嫌违法的网页进行了整改，消除了影响，未造成危害后果。根据行政处罚法第二十七条第一款第（一）项之规定，处以原告人民币8万元罚款上缴国库。被告于2018年11月27日向原告送达处罚决定书。原告不服该处罚决定书，于2018年12月5日向被告省市场监管局申请行政复议。2018年12月17日，被告省市场监管局向被告市市场监管局出具《行政复议答复通知书》，要求被告市市场监管局收到通知书十日内提交书面答复以及作出行政行为的相关证据材料，于2018年12月20日送达市市场监督管理局。2018年12月28日，被告市市场监管局向被告省市场监管局提交了作出行政处罚的相关材料。被告省市场监管局经过审查，于2019年2月15日作出《行政复议决定书》，维持被告市市场监管局作出的行政处罚决定书，于2019年3月4日向原告及被告市市场监管局进行了送达。2019年1月23日，原告交纳了罚款人民币8万元。一审人民法院认为，本案系因被处罚人不服工商行政管理部门所作出的行政处罚决定提起的行政诉讼，依法属于人民法院受理行政诉讼案件范围及本院管辖。被告市市场监管局系作出行政处罚的行政机关，被告省市场监管局系市市场监管局上级主管部门，依法具有行政复议职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，被告市市场监督局、省市场监管局均为本案适格被告。庭审中，原、被告争议的焦点内容是被告市市场监管局作出行政处罚认定事实是否清楚？适用法律是否正确？程序是否违法？根据被告市市场监管局的调查的事实：原告在其公司官方网站上宣传原告公司产品使用“最大、顶级、最高”等绝对化用语，并就原告实施行为到原告公司住所地进行现场检查，原告无异议，故被告作出行政处罚认定的事实清楚。此外，被告市市场监督管理局在核查原告是否实施违反广告法所禁止行为的过程中，适用的程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的程序规定,程序合法。根据《中华人民共和国广告法》第九条：“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”第一款第（三）项的规定进行核查，原告确实在其公司网站的网页中使用过“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，被告市市场监督管理局依据上述法律的规定认定原告的违法事实并无不当。根据第五十七条：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的；（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。”第一款第（一）项之规定，因原告实施广告法第九条规定的禁止性行为，故被告市市场监管局应根据上述法律规定对原告进行处罚并无不当。被告市市场监管局根据行政处罚法第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”第一款之规定对原告进行处罚适用法律正确。对原告认为被告市市场监督管理局应适用第二款的主张，因被告市市场监督管理局在执法过程中，根据违法行为人违法的事实、情节、程度等综合因素作出最后处罚结果，是在法律法规授权的范围内所作出，无滥用职权或超越职权等违法行为，故对原告提出应按照处罚法第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”第二款规定进行处罚的主张一审法院不予采信。据此一审法院对原告提出原告的违法行为只应适用被告市市场监管局2017年6月22日印发广告监管指导意见中首查不罚的主张不予支持。综上，被告市市场监督管理局在对原告进行行政处罚时，查明事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确。第二被告省市场监督管理局在对原告提出行政复议时认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，一审法院对原告提出的全部诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决：驳回原告云南则道茶业股份有限公司的全部诉讼请求。上诉人则道茶业公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、被上诉人市市场监管局作出的行政处罚决定程序违法。1、本案行政机关延长审理期限违法，本案是在审理期限到期后才批准延长期限一个月。二、被上诉人市市场监管局程序违法，严重侵犯上诉人合法权益，被诉行政处罚决定应予撤销。被上诉人市市场监管局为达到实施处罚的目的，违反法定程序两次延长审限，属于行政机关对其权利的滥用，违反了《工商行政管理机关行政处罚程序》的相关规定，对上诉人实体权利造成严重侵害。三、一审法院未根据庭审的实际情况实质审查被上诉人市市场监管局作出被诉行政处罚决定的程序是否合法。四、一审法院适用法律错误。上诉人积极配合昆明市工商行政管理局进行调查处理，并于2018年6月18日及时对涉嫌违法的网页进行了整改，消除了影响，未造成危害后果。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项，应对上诉人从轻或减轻处罚，一审法院适用存在危害后果的法律进行裁判，缺乏事实基础及法律依据。五、上诉人违法行为轻微，及时纠正了违法行为，且没有造成危害后果。应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定，对上诉人不予处罚。六、根据被上诉人市市场监管局《关于广告监管执法中若干问题的工作指导意见》（昆工商[2017]24号）第三项第一条第（三）项之规定，自建网页或店堂宣传中首次违法使用绝对化用语且影响不大的，可按《昆明市工商行政管理机关首查不处罚的暂行规定》，先教育，责令改正，拒不改正的，再进行处罚。综上所述，上诉人的违法行为应当不予处罚，一审法院认定被上诉人程序合法，适用法律正确是错误，上诉人为维护其合法权益，特向贵院提起上诉，请求：一、撤销一审判决并进行改判：1、撤销市市场监管局于2018年11月16日作出的昆工商处字〔2018〕第0060号《行政处罚决定书》；2、撤销省市场监管局于2019年2月15日作出的（云）市监复字[2018]1号《行政复议决定书》；3、判令被上诉人市市场监管局返还上诉人缴纳的八万元行政罚款。二、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。被上诉人市市场监管局辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。二、被上诉人市市场监管局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法；被上诉人省市场监管局作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律准确，符合法定程序。三、上诉人主张“不予行政处罚”，没有法定事由。广告中使用绝对化用语，违背了真实性原则，具有很强的排他性误导性，因此危害较大。在《广告法》中的处罚力度也较大，处罚的最低起点是二十万元。本案中上诉人从2017年7月开始在其网站上发布带有绝对化用语的广告，至我局查处时，其发布一年，上诉人年销售额为三千多万元。不符合市场监管局第24号文中判定违法行为情节轻微的情形，即月营业额不到一万、发布时间不超过一周、没有相关举报投诉的。因此，上诉人的违法行为，不具有不予处罚的法定事由，同时也不属于昆明市工商行政管理局《关于广告监管执法中若干问题的工作指导意见》中不予行政处罚的情形。上诉人在其官网上发布的内容带有绝对化用语，属于违反广告准则的行为。被上诉人市市场监管局根据《广告法》第五十条第（一）项的规定，作出行政处罚时已经充分考虑到了上诉人及时整改消除影响的情形，经集体讨论适用《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、第（四）项以及昆明市工商行政管理局《关于广告监管执法中若干问题的工作指导意见》的规定，已经对原告减轻了处罚。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人省市场监管局辩称，一、一审判决认定事实正确，合法有据。（一）被上诉人市市场监管局作出的处罚决定程序合法。（二）一审判决认定事实和适用法律均正确。二、答辩人作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，诉讼费用由上诉人承担。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，经本院二审审查，一审人民法院认定案件事实正确，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于，上诉人的违法行为是否具有不予处罚的法定情形，处罚决定的作出程序是否符合法律规定。首先，上诉人对自己在公司网站上使用绝对化用语的违法事实并无异议。《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。”及第五十七条第（一）项：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。”依据上述广告法的相关规定，对于在广告中使用绝对化用语的违法情形，法定的罚款额为二十万元以上一百万元以下。本案被诉行政处罚决定给予上诉人八万元的罚款，属于减轻处罚。就是否具有不予处罚法定情形而言，上诉人仅是主张其违法行为轻微、并且及时予以了纠正没有造成危害后果，故应依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予处罚。本院认为，《关于广告监管执法中若干问题的工作指导意见（试行）》中，对《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予处罚情形考虑的因素进行了细化，具有较强的指导性及操作性，其中，就“违法行为情节轻微”的认定，要求考虑诸如“交易数量，月销量不到100件”、“营业额大小，月营业额不到一万”、“广告发布时间长短，不超过一周”等因素；就“及时纠正”的认定，要求当场或2日内就纠正违法行为；就“没有造成危害后果”的认定，要求没有直接证据证明损害了同类商品或同行的商业信誉，或者对消费者产生实际的欺骗、误导。本案中，上诉人整改违法行为实际时间超过了两日，且其年销售额达三千多万元，故上诉人违法发布广告的行为不属于情节轻微并及时纠正的情形，且是使用绝对化“最高”、“最佳”用语，必然会误导消费者，故上诉人的违法行为不具有不予处罚的法定事由。本案中，行政机关综合考虑上诉人违法事实及情节后，给予减轻处罚并无明显不当。其次，就作出被诉处罚决定的程序是否合法而言，上诉人认为被上诉人市市场监管局延期作出处罚决定程序违法，本院认为，市市场监管局经内部“报延”程序后，延长了案件的查处期限，就批准延期的决定是在到期后第二天批准的问题，本院认为，该批准延期超期一天存在不当，但并不会对上诉人实体权利产生不利影响。同时，作出被诉处罚决定前，被上诉人市市场监管局履行了听证告知及行政处罚事前告知义务，故被诉行政处罚决定的作出程序并未违法。综上所述，被上诉人市市场监管局作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；被上诉人省市场监管局作出的复议决定，程序合法；上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人云南则道茶业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 锐审判员 洪 琳审判员 颜瑶瑶二〇一九年十一月二十六日书记员 保卓成叶倩