广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20846号上诉人（原审原告）：深圳市阿卡索资讯股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗街道笋西社区桃园路**HALO广场****，统一社会信用代码91440300071788034C。法定代表人：王志彬。委托诉讼代理人：黄细江，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州诚谦教育科技有限公司，住，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道江陵路********-49一社会信用代码91330110MA28LX2D15。法定代表人：王桂琼。被上诉人（原审被告）：肖铁山，男，汉族，1990年9月28日出生，身份证住址湖南省祁东县，两被上诉人共同委托诉讼代理人：林祖杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人深圳市阿卡索资讯股份有限公司（以下简称阿卡索公司）因与被上诉人杭州诚谦教育科技有限公司（以下简称诚谦公司）、肖铁山不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。阿卡索公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判两被上诉人构成不正当竞争，并在被上诉人诚谦公司的官网显著位置公开本案判决书，发布赔礼道歉声明，持续90日；3.改判两被上诉人立即停止使用、销毁上诉人的系统教程、考核晋升制度等材料；4.改判两被上诉人连带赔偿上诉人因其不正当竞争行为所致的经济损失人民币20万元；5.改判两被上诉人连带赔偿上诉人因制止其不正当竞争行为所支付的律师费、公证费、鉴定费等合理开支共计人民币116200元；6.两被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，被上诉人肖铁山隐瞒工作经历，是被上诉人诚谦公司的员工、联合创始人、运营总监，同时也是诚谦公司股东的投资人，肖铁山有代表诚谦公司从事不正当竞争行为的事实基础和经济动力，肖铁山的行为代表了诚谦公司。一审法院判决书的第5页仅描述“被告肖铁山自2017年2月至2018年5月的社保均是由被告诚谦公司交纳”遗漏重要事实，未认定肖铁山是诚谦公司的员工，人为地割裂诚谦公司与肖铁山之间的员工关系，认定事实不清。根据上诉人的两份公证书证据，诚谦公司的官网至今显示肖铁山是诚谦公司的联合创始人兼运营总监，肖铁山属于诚谦公司的核心管理人员，代表了诚谦公司，其行为及责任应由诚谦公司承担。二、上诉人有足够证据证明被上诉人肖铁山窃取、传送了上诉人的信息和材料，在两被上诉人均未提供反证的情况下，根据诚实信用原则和公认的商业道德，可以认定两被上诉人共同实施了不正当竞争行为。而本案不正当竞争结论的关键在于，肖铁山及诚谦公司的行为是否具有非正当性，应当根据公平、诚实信用原则、商业道德及证据规则进行综合判断。一审法院认为两被上诉人没有实施不正当竞争行为，认定有误，应当予以纠正。三、上诉人具有可受法律保护的合法权益基础，两被上诉人的竞争行为具有不正当性，给上诉人造成了损害。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，特此上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。两被上诉人在二审调查中答辩称：一、上诉人阿卡索公司上诉请求项中的第2项在整个一审诉讼过程中并未提出过，属于二审期间提出的新的诉讼请求，根据最高院《关于民事诉讼法的解释》第328条之规定，被上诉人诚谦公司不同意调解，上诉人阿卡索公司如果坚持要主张，可以另行起诉。二、在阿卡索公司上诉的事实和理由中，根本没有涉及到被上诉人诚谦公司或肖铁山的使用行为，其更没有提供证据证明该事实，因此，阿卡索公司上诉请求的第3项“停止使用、销毁”等材料内容请求项缺乏依据。诚谦公司认为，公司法定代表人的行为都不当然代表公司，法人股东的股东身份、社保缴纳情况并不等于有劳动关系，一个网站的宣传内容更不能认定为授权代表。一个民事主体是否能代表另外一个民事主体具有严格的法定条件。四、在一审庭审过程中，阿卡索公司就已非常明确的表示适用法律为《反不正当竞争法》第2条。阿卡索公司没有与肖铁山签订保密或竞业协议，其在正常工作过程中接触到的一些和岗位职责相关的材料属于开展工作的基本要求，属于通常的劳动技能范畴，更何况阿卡索公司在一审中就已明确表示不主张案涉材料涉密，也不主张商业秘密。所以案涉材料根本不具有受法律的保护的法益。诚谦公司没有指使肖铁山作出任何行为，也没有接触到涉案所谓的信息材料，更不存在使用的情况。阿卡索公司在没有提供任何实际侵权证据的情况下就发起维权诉讼，显然缺乏事实基础。四、诚谦公司对于鉴定意见书证据的真实性、合法性、关联性都不予认可，根据上诉人一审提供的证据，被上诉人肖铁山至少接触了3台电脑，而上诉人具体是拿哪一台电脑去鉴定都不得而知，据代理人向肖铁山了解，其当时其使用的电脑不是新的，其内存储的材料也不能确定完全为其所接触。五、被上诉人肖铁山离职后的再就业行为与本案没关系。肖铁山是诚谦公司非创始股东杭州谦德投资管理合伙企业（有限合伙）的投资人，出资金额5000元，认缴的6000元，投资占比12%，不是该投资公司的董高监，不具有法定竞业禁止义务，并不影响肖铁山作为劳动者提供完整的劳动，而且法律法规也没有限制股东不得作为劳动者进行自由择业。六、阿卡索公司上诉称“肖铁山的行为代表了诚谦公司的”，显然是其想当然的主观臆断，毫无事实依据，肖铁山根本没有法定代表和授权代表的情形和表象。其次，阿卡索公司始终在混淆肖铁山离职后的工作岗位（网页公证也是在肖铁山离职后）和在阿卡索公司的岗位。七、关于损害后果，本案阿卡索公司选择的法律规定原则条款，其适用具有严格的条件限制，否则会损害法律规则的可预见性。本案中，阿卡索公司仅拿律师费、公证费、鉴定费作为实际损失的证据，显然缺乏“有实际损害的”的司法实践法律要件，该等费用充其量只能说是为维权支出的费用，在权利是否保护都不能确定的情况下，维权费用就没有合理性可言。综上所述，被上诉人诚谦公司认为上诉人阿卡索公司的上诉的事实和理由明显不能成立，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。阿卡索公司向一审法院起诉请求：一、诚谦公司、肖铁山立即停止使用阿卡索公司系统教程、考核晋升制度等材料的不正当经营行为；二、诚谦公司、肖铁山立即销毁阿卡索公司系统教程、考核晋升制度等材料，并对其予以保密；三、诚谦公司、肖铁山连带赔偿阿卡索公司因不正当竞争行为所致的经济损失人民币20万元；四、诚谦公司、肖铁山连带赔偿阿卡索公司因制止不正当竞争行为所支付的律师费、公证费、鉴定费等合理开支共计人民币116200元；五、诚谦公司、肖铁山承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：阿卡索公司成立于2013年6月17日，现经营范围包括网上从事信息咨询（不含人才中介服务及其它限制项目）、教育信息咨询、经营电子商务、网上从事国内贸易。阿卡索公司创办的阿卡索外教网于2016年被新浪网评为中国家长及学生喜爱的在线教育产品，于2017年被新浪网评为中国品牌影响力外语教育机构、中国品牌价值少儿英语机构，于2017年被百度国际科技（深圳）有限公司评为2017年度品牌战略合作伙伴。诚谦公司成立于2017年2月14日，公司股东为李森杰、杭州谦德投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州谦兢科技有限公司。经营范围包括了技术开发、技术咨询、教育软件、计算机软硬件、电子商务技术、成人非证书外语培训、教育信息咨询等。诚谦公司开发运营“乐口英语”的在线英语培训。“乐口英语”的网上宣传中显示肖铁山为该品牌联合创始人。肖铁山自2017年2月至2018年5月的社保均是由诚谦公司交纳。肖铁山于2017年8月24日入职阿卡索公司，于2017年9月10日离职。肖铁山是杭州谦德投资管理合伙企业（有限合伙）的投资人。2017年11月8日，阿卡索公司委托广东安证计算机司法鉴定所就一台电脑主机进行以下鉴定事项：对桌面微信“Tieshann”登录界面进行固定，对送检电脑中使用过的微信号进行固定，对删除文件进行恢复，并建立一个“删除文件恢复内容文件夹”，对被恢复的文件进行固定，对恢复的文件原存储路径进行展示。鉴定报告中显示恢复文件包括：0M薪酬考核竞争制度、SEO终级系统教程-阿卡索首发、TIG托福雅思产品介绍、工作记录、春华系统操作手册、对标论坛帐号第2版、利用权置网站做SEO、如何写出好的文案、三餐英语、署假套餐特点、英语培训推广流量的秘密、本地论坛汇总修改版、公司通讯录、奖金提成模板、精准论坛汇总、失败问题ID-名字、外推平台总汇、赚钱达人关键词、综合推广编号信息等。一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。双方争议的焦点是：诚谦公司、肖铁山是否构成不正当竞争。阿卡索公司的法律依据为反不正当竞争法第二条。一审法院认为该条规定作为一般条款予以适用应具备以下条件：1.客观上存在不正当竞争行为，即竞争行为确属违反诚实信用和商业道德，具有不正当性或可责性；2.主张权益的经营者其合法权益确实受到了实际损害。就诚谦公司、肖铁山是否构成不正当竞争具体分析如下：一、关于诚谦公司、肖铁山是否存在不正当竞争行为的问题。1.阿卡索公司主张肖铁山的不正当竞争行为包括隐瞒工作经历，窥探、窃取、传送阿卡索公司的信息材料。一审法院认为，首先，阿卡索公司并未提交有效证据证明肖铁山存在隐瞒工作经历，窃取、传送阿卡索公司信息材料的行为。其次，阿卡索公司主张相关材料具有竞争价值，但亦未举证证明，且阿卡索公司并未主张上述材料具有涉密性，则即使肖铁山工作期间接触上述材料，作为公司员工工作期间接触公司的相关规定也不能当然地认定系窥探、窃取行为，即现有证据不能证明肖铁山的行为存在不正当性。2.阿卡索公司主张肖铁山的行为即代表诚谦公司的行为。一审法院认为，虽然阿卡索公司举证证明肖铁山系诚谦公司股东杭州谦德投资管理合伙企业（有限合伙）的投资人，系诚谦公司旗下品牌“乐口英语”联合创始人，但这并不足以证明肖铁山入职阿卡索公司处系受诚谦公司指派。也没有任何证据证明诚谦公司接触使用了阿卡索公司相关的材料信息。故阿卡索公司在本案中没有任何有效证据证明诚谦公司、肖铁山存在不正当竞争行为。二、没有任何证据显示诚谦公司、肖铁山的行为已经或可能给阿卡索公司带来了损害后果。综上，阿卡索公司主张诚谦公司、肖铁山构成不正当竞争缺乏事实依据，一审法院不予支持。阿卡索公司请求诚谦公司、肖铁山停止不正当竞争行为，赔偿损失、费用，于法无据，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回阿卡索公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币6043元，由阿卡索公司负担。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。本案的争议焦点是：被上诉人诚谦公司、肖铁山的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”本院认为，要认定被上诉人诚谦公司、肖铁山的行为构成不正当竞争需要具备以下条件：1.诚谦公司、肖铁山的竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性；2.阿卡索公司的合法权益确因诚谦公司、肖铁山的竞争行为而受到了实际损害。首先，阿卡索公司并未提交有效证据证明肖铁山存在隐瞒工作经历以及窃取、传送阿卡索公司信息材料的行为，也未举证证明其所主张的相关材料具备竞争价值，或者主张相关材料具有涉密性，故即使肖铁山作为阿卡索公司员工在其工作期间接触上述相关材料，也不能认定其行为属于窥探、窃取，即上诉人阿卡索公司所提供的证据不能证明被上诉人肖铁山的行为存在不正当性。其次，虽然阿卡索公司举证证明被上诉人肖铁山系被上诉人诚谦公司的股东杭州谦德投资管理合伙企业（有限合伙）的投资人以及诚谦公司旗下品牌“乐口英语”联合创始人，但这并不能证明肖铁山入职阿卡索公司处系受诚谦公司的指派，阿卡索公司也没有提供任何证据证明诚谦公司使用了阿卡索公司主张的相关材料信息，故阿卡索公司在本案中没有任何有效证据证明诚谦公司、肖铁山的行为具有不正当性。另外，阿卡索公司也没有提交任何有效证据证明诚谦公司、肖铁山的行为已经或可能给阿卡索公司带来了损害后果，依法应对其举证不能承担相应的法律后果。因此，本院认为一审法院认定上诉人阿卡索公司指控被上诉人诚谦公司、肖铁山构成不正当竞争缺乏事实依据并无不妥，依法应予以维持。综上所述，上诉人阿卡索公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6043元，由深圳市阿卡索资讯股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于  春  辉审判员 兰  诗  文审判员 钟  小  凯二〇一九年十一月七日书记员 余再丰（兼）