山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0783民初7860号 原告（反诉被告）：阳光华沃置业集团有限公司，住所地：寿光市温泉街**。统一社会信用代码：91370783740966732R。 法定代表人：刘玉贞，经理。 委托诉讼代理人：任迎洁，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝沙沙，山东联邦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南通华新建工集团有限公司，，住所地：江苏省南通市海安县城中坝南路**统一社会信用代码：913206217037355485。 法定代表人：陶宝华，经理。 委托诉讼代理人：武湘源，山东鲁祥律师事务所律师。 原告阳光华沃置业集团有限公司诉被告南通华新建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年12月3日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告阳光华沃置业集团有限公司的委托代理人任迎洁、郝沙沙、被告南通华新建工集团有限公司的委托代理人武湘源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阳光华沃置业集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告垫付的有关费用共计537242元及利息；2、请求依法判令被告支付原告违约金及赔偿金共计2640294.9元；3、本案诉讼费用均由被告承担。事实与理由：2008年5月8日，原被告就阳光温泉花园二期项目16号、19号、27号楼建设事宜签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原告按照合同约定支付工程款，被告依约开始组织施工队进驻工地施工，施工中被告多次无故停工，在2008年9月3日，被告全面停工，致使工程无法按期竣工，原告与被告解除建设工程施工合同。被告违约行为给原告造成重大经济损失，为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告南通华新建工集团有限公司辩称，原告自行违约于2008年9月15日提出跟被告解除涉案履行的《建设工程施工合同》，该双方合同中也没有“如果被告中途停工原告有权解除合同及被告支付停工损失”的约定，建设工程施工过程中因种种原因暂时停工也系正常，且中途停工也不会必然导致工程逾期竣工。况且后经查实该工程停工原因等系原告未按规定办理该工程规划许可证、开工许可证及施工图纸备案等违约过错导致。再者，原告跟被告解除合同后，再将该工程如何建设及跟其他施工单位如何约定竣工日期均与被告无关，且该工程以后核实竣工被告也不知情。由此原告作为工程发包方中途违约提出解除合同后，再以工程延期竣工为由要求被告支付逾期竣工违约金，既无合同约定又无事实依据，更无法律规定，此诉讼主张在建设施工合同现实惯例及诉讼纠纷中也史无前例。关于原告主张的其他损失无事实依据。再者，原告对此纠纷曾于2008年诉至法院，后经法院审理依法作出（2008）寿民初字第1786号及（2010）潍民终字第1574号民事判决书予以驳回其诉讼请求，现原告再基于同一事实和法律关系提起诉讼违背法律规定。由此请求法院查明事实依法驳回原告的诉讼请求。 同时被告提起反诉请求：1、判令被反诉人支付尚欠反诉人的施工费100万元（待鉴定后再予以变更），并该款自2008年10月1日起按同期银行贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：反诉人于2008年给被反诉人承建寿光阳光温泉花园二期项目16号、19号、27号住宅楼，在工程施工过程中被反诉人违约不按时支付工程款，并于同年9月份违约强行跟反诉人解除了该建设工程施工合同，就被反诉人已经完成的工程应付的工程量，被反诉人自行委托有关部门核定工程价款1489802.16元，该鉴定价款与事实不符，已完工的工程价款至少1756000元（待鉴定后以鉴定结论据实确认），该款扣除已付的756000元，被反诉人至少尚欠100万元未付，并由此给反诉人造成极大损失，现依法提起反诉，请求依法裁决支持反诉人的反诉请求。 原告针对被告的反诉辩称，被告在反诉状中称在该工程施工过程中违约不支付工程款，并于同年9月份违约强行跟反诉人解除了该建设工程施工合同与事实不符，事实是被告（反诉人）违约造成停工，导致建设工程施工合同最终解除，在寿光市人民法院做出的（2008）寿民初字第1786号及（2010）潍民终字第1574号民事判决书中被告违约的事实已被确认，另被告在反诉中称鉴定价款与事实不符，已完工的工程价款至少1756000元，也是错误的，在寿光市人民法院做出的（2008）寿民初字第1786号及（2010）潍民终字第1574号民事判决书中、寿光市人民法院（2015）寿民初字第851号判决书中，被告（反诉人）均自认鉴定报告的结果并经上述法院判决确认，根据禁止反言原则被告的主张不应再进行审查，另被告在反诉请求中要求支付所欠施工费的利息没有事实和法律依据，因为在该案中是被告违约在先，因此因其违约未予支付所欠的施工费不应计算利息，故请求驳回反诉人的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2008年5月20日，案外人田桂全以南通华新建工集团有限公司海安分公司的名义（承包人）与寿光阳光房地产开发集团有限公司（发包人，后变更名称为阳光华沃置业集团有限公司）签订建设工程施工合同，约定：承包人承建发包人阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#楼的建筑安装及建筑物周围1.5M范围内的所有工程。开工日期为2008年5月15日，竣工日期为2008年12月5日，工程质量标准为合格。工程每平方米造价745元，工程总造价为8800983元。工程施工至±0.00时付工程造价的10%，标三层顶板浇筑结束一周内付至合同造价的25%。除双方约定的不可抗力外，工程均不得顺延。补充条款约定误工期罚款：工程每拖延一天竣工，罚工程造价的千分之三。该工程于2008年5月初开工。在合同履行中，因被告实际施工人停工，原告于2008年7月9日通知被告复工。之后，被告复工，同年9月3日，被告再次停工。同年9月15日，原告向被告发出解除合同通知书，解除双方签订的建设工程施工合同。同年9月28日，山东省工程造价咨询公司潍坊市分公司根据原告申请，对阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#楼工程预算进行编制，上述三栋楼的工程的工程造价分别为：513785.74元、568085.84元、407930.58元，共计1489802.16元。同年10月27日，寿光市公证处根据原告申请，对被告承建的阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#的工程进度及施工现场进行公证。同年10月20日，原告将阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#楼建筑工程重新发包给山东鸿泰建设集团有限公司，将阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#楼的水、电、暖安装工程重新发包给寿光华阳建安设备有限公司。 原、被告签订合同后，原告支付被告工程款756000元，为被告垫付工人工资513552元，支付公证费用2500元、审计费用15000元、公章鉴定费用2500元。 2008年10月27日，本案原告向本院起诉本案被告，要求被告赔偿工程延期违约金及各项损失1791900元。被告主张从未与原告签订任何形式的合同，原告提供的合同上的公章系田桂全伪造的，被告已向江苏省海安县报案。本院经审理，认为：田桂全提供给原告的法定代表人授权委托书上的印文与被告的印文一致，授权委托书载明内容是对田桂全2008年5月20日与原告所签建设工程施工合同的追认，该建设工程施工合同对被告具有约束力。原告起诉时尚未到合同约定的竣工期限。因此，其起诉要求被告按停工时间以每日工程造价的千分之三承担违约金无法律依据，不予支持，判决：驳回原告诉讼请求。原、被告对该判决均不服，提起上诉。潍坊市中级人民法院经审理，于2013年10月10日判决：驳回上诉，维持原判。 2015年2月3日，本案原告向本院起诉被告，请求判令被告支付违约金并赔偿损失共计3679845.06元。被告提出反诉，请求依法判令原告支付被告工程款33802.16元，并自2008年10月1日起按同期银行贷款利率支付利息。本院作出判决：被告支付原告垫付的工人工资453824元、公证费用2500元、公章鉴定费用2500元、审计费用7500元（15000元÷2）；被告支付原告违约金578224.58元（8800983元×0.9‰×73天）；原告支付被告工程款733802.16元；并驳回原、被告的其他诉讼请求。原、被告对该判决均不服，提起上诉。潍坊市中级人民法院经审理，出具（2016）鲁07民终3216号民事裁定书，认为双方当事人对于原告代替被告垫付农民工工资的事实存在争议，并在二审过程中提交了新证据。原审法院应当对该事实进一步核查，在查清事实的基础上依法作出裁判。并作出撤销原判决、发回重审的裁定。 以上事实，有建设工程施工合同、法定代表人授权委托书复印件、工作联络函、施工日志明细、山东省工程造价咨询公司潍坊分公司工程预算编制报告、寿光市公证处公证书、本院（2008）寿民初字第1786号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2010）潍民终字第1574号民事判决书、被告方工人出具的收到条、证明条、寿光市建筑工程管理处出具的情况说明、解除合同通知书及当事人陈述记录在案为证。 本院认为，本院（2008）寿民初字第1786号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2010）潍民终字第1574号民事判决书为生效法律文书，该生效判决书确认案外人田桂全与原告签订建设工程施工合同，事后经过被告追认，是有效合同，对原、被告均具有约束力，双方应按合同约定自觉全面履行。但被告在施工过程中无故停工，存在过错，致使原告解除合同，给原告造成损失，被告应承担违约责任。双方签订的建设工程施工合同约定：工程每拖延一天竣工，罚工程造价的千分之三。被告对此提出异议，该系双方对违约金的约定，明显过高，根据案情，本院确定按每日万分之九计算。因违约时间起算应自合同竣工之日起，而原告向被告发出解除合同通知书的时间为2008年9月15日。之后，原告又将工程发包给他人施工。因此原告按实际竣工时间与合同约定的竣工时间之差计算违约天数不成立。鉴于被告在工作联络函中也认可存在停工的事实，同时，根据原告提供的施工日志，本院确认被告在合同解除前停工日期为38天。原告解除合同后，对被告未完工工程进行了公证、鉴定等一系列后续工作，致使施工日期延长，均是被告过错造成，因此，自原告解除合同至其与他人签订合同之日35天的违约金，被告亦应支付。原告在合同解除后为支付公证费用2500元、公章鉴定费用2500元，被告应予返还。原告支出的审计费用，应当由原、被告均担。 关于原告为被告工人垫付工资款的事实及数额问题。原告对该争议问题提交的证据有：一、加盖寿光市建筑工程管理处公章的情况说明，载明原告为被告工人董金梁等82人垫付共计239692.00元。二、被告工人董金梁等82人出具的收条，均附有各人的身份证复印件。三、被告工人倪志军、齐爱艳出具的收到条，被告工人吴怀香、齐万林收款证明，被告工人李炯收条，上述三收条均加盖寿光市建设局公章；被告工人倪志军出具的收条，加盖寿光市建筑工程管理处公章；被告工人倪志军出具的收条，附有寿光市建设局工程科的证明，并加盖其公章。被告对原告垫付款的事实和数额有异议，并提交寿光市建筑工程管理处出具的情况说明。本院审查后认为，寿光市建筑工程管理处出具的情况说明中确认了原告为被告工人垫付工资款这一事实，同时载明具体垫付数额该管理处未经手，应当以原告持有的收条为准。结合原告提交的证据，足以认定原告垫付工资款属实，被告虽有异议，但提交的证据不能反驳该事实，且被告并未履行其自身义务为工人发放工资款，故对被告的这一异议不予采信。对于垫付款的具体数额，应当以收条为准，根据原告提交的上述一至三项证据，垫付款共计513552元。 原告委托山东省工程造价咨询公司潍坊分公司对被告已经完成的工程量进行审计，工程造价为1489802.16元。被告对该结论有异议，认为该工程造价与实际工程造价明显不符、且报告中是按丙级建筑施工企业的资质进行鉴定，而被告具有甲级建筑施工企业的资质，故被告申请对其已完工的工程量重新鉴定。本院审查后认为，至庭审前，涉案工程已完工并交付使用，被告完成的工程量已实际不能进行鉴定；关于被告建筑施工企业资质的问题，涉案工程的实际承包人系案外人田桂全，田桂全以被告的名义与原告签订建设工程施工合同，是经被告事后追认生效，被告虽然具有甲级建筑施工企业资质，但并不能证明案外人田桂全的施工符合甲级建筑施工企业资质的标准，故被告因资质问题否定审计结论，不予支持。综上，本院对被告重新鉴定的申请不予支持，对山东省工程造价咨询公司潍坊分公司出具的审计报告确认为有效证据，据此确认被告已完成的工程量为1489802.16元。原告已支付被告工程款756000元，尚欠工程款733802.16元，应支付被告。该工程款的拖欠系因被告违约在先、且因其违约给原告造成了损失，故被告主张该工程款的逾期利息，不予支持。 原告以涉案工程的最终工程量造价超过原、被告建设工程施工合同中约定的工程量造价为由，主张由被告赔偿其差价损失，本院审查后认为，原、被告解除合同后，原告将涉案工程重新发包给案外人山东鸿泰建设集团有限公司，将附带的水、电、暖安装工程重新发包给寿光华阳建安设备有限公司，并重新签定了建设工程施工合同，原告认为最终工程量造价与第一次合同约定的工程量造价的差价系其损失，该计算方式没有依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告南通华新建工集团有限公司支付原告阳光华沃置业集团有限公司垫付的工人工资513552元、公证费用2500元、公章鉴定费用2500元、审计费用7500元（15000元÷2）； 二、被告南通华新建工集团有限公司支付原告阳光华沃置业集团有限公司违约金578224.58元（8800983元×0.9‰×73天）； 三、反诉被告阳光华沃置业集团有限公司支付反诉原告南通华新建工集团有限公司工程款733802.16元； 四、驳回原告、反诉原告的其他诉讼请求。 以上一、二、三项相抵，被告南通华新建工集团有限公司支付原告阳光华沃置业集团有限公司370474.42元，于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32452元，由原告负担17714元，由被告负担14738元。反诉费6900元,由原告负担5569元，由被告负担1331元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长 李 洁 人民陪审员 王 芳 人民陪审员 张玉发 二〇一九年十一月四日 书 记 员 常 青