吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3984号上诉人（原审被告）：张明超，男，汉族，1986年6月14日出生，现住吉林市永吉县。委托诉讼代理人：李楠，吉林诚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市合隆棚架制造有限公司，住所地吉林市龙潭区黎明路**。法定代表人：李飞，总经理。委托诉讼代理人：杨贤鑫，吉林吉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省金丰建筑工程劳务有限公司，，住所地吉林市永吉县口前镇铁北街站前综合楼网点**门（未到庭）法定代表人：金成镇，总经理。被上诉人（原审原告）：永吉县口前镇天乐装潢材料商店二店，住所地永吉，住所地永吉县口前镇铁南街国泰景园**网点****门法定代表人：赵蕊，该商店实际经营者。上诉人张明超因与被上诉人吉林市合隆棚架制造有限公司（以下简称吉林合隆棚架公司）、吉林省金丰建筑工程劳务有限公司（以下简称吉林吉分公司）、永吉县口前镇天乐装潢材料商店二店建设工程合同纠纷一案，不服吉林长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吉林合隆棚架公司一审诉称：2018年10月5日一被告与原告签订了工程施工合同书，约定：“原告承建吉林省蔬菜花卉研究所菌类培育室、三栋塑料大棚地梁基础、储料间钢结构基础等工程，工程价格：37万5千，工程人员、材料设备进场预付10万元，2、菌类培育室主体砌筑完工支付10万元。3、砌筑抹灰完工支付12.5万元，剩余5万元工程完工验收后一次性付清。”建设施工地点在长春净月高新技术产业开发区。一被告委托三被告做临时项目经理负责处理工程相关事宜。原告与一被告于2018年11月11日在原有合同的基础上又签订了工程施工协议书，增加了砌砖地坑工程，原告方知一被告已经将预付的20万元工程款支付给三被告，三被告在收到工程款后，以二被告的名义为一被告出具了收款收据，此间，三被告不再担任一被告的临时项目经理，不再具有管理处理该工程的权利，三被告通过微信转账及现金陆续支付给原告8.6万元就不再支付，尚欠11.4万元未返还。原告多次与一被告沟通，一被告以“已经支付给二、三被告为由”拒绝支付尚欠工程款，故为维护原告的合法权益诉至法院，请求判令：1、请求判令三名被告向原告支付工程款11.4万元；2、请求判令诉讼费由被告承担。吉林金丰公司一审辩称，原告跟我们已经解除了合同，当时工程我是包给了张明超，张明超找的原告，他们应该是合作的单位。合同上标的很明白，没有项目经理，我是发包方。具体施工人叫钟义江，是张明超找的钟义江，两个人并未协商好，张明超要自己干就把钟义江的合同拿回来了，钟义江就撤场了。宿国祥应该跟着钟义江撤场，但是他没有撤，就跟张明超一起继续施工。我认为他们就是合伙关系，要不就是他给张明超打工。所以我认为我把20万元给了张明超没有问题，张明超一直在施工现场一直在参与，合作期间他的父亲也在现场。永吉口前天乐二店一审辩称，施工合同签订主体与我方无任何关系，我方与本案纠纷没有收到任何一方的钱款，请驳回原告对我方的诉请。张明超一审辩称，我方主体不适格，依据合同相对性原则，我方不是涉案合同主体，与原告不存在建设工程施工合同关系。本案是借用原告的资质签订工程施工合同，一被告按照施工合同约定将进场费支付给我方，亦证实我方是实际施工人，原告在涉案工程中未实际施工，不是施工主体，无诉讼主体资格。原告代理人宿国祥与一被告在工程施工合同书后又签订工程施工协议书，在2018年11月1日后涉案工程施工主体为原告代理人宿国祥，因此请求驳回原告对我方的诉请。一审法院审理查明，2018年10月5日，原告与被告吉林金丰公司签订《工程施工合同书》一份，约定原告承包被告吉林金丰公司的吉林省蔬菜花卉研究所菌类培育室工程，工程总造价375000元，其中工程人员、材料设备进场预付100000元，菌类培育室主体砌筑完工支付100000元，砌筑抹灰完工支付125000元，剩余50000元工程完工验收后一次性付清。上述《工程施工合同书》签订时，承包方处有钟义江和原告公司法定代表人李飞的签字，钟义江负责现场施工。上述《工程施工合同书》开始施工后不久，钟义江离开施工现场不再继续施工，后被告张明超和宿国祥在承包方下方负责人处签了字。2018年11月11日，金成镇（被告吉林金丰公司法定代表人）与宿国祥签订《工程施工协议书》一份，该协议系承接了2018年10月5日原告与被告吉林金丰公司签订的《工程施工合同书》，约定合同价格为“本合同承接原施工大合同，剩余工程款项175000元，增加砌砖地坑2个地坑10000元，合计185000元”。另查明，被告吉林金丰公司通过被告永吉口前天乐二店于2018年10月9日给付被告张明超工程款50000元，于2018年10月13日给付被告张明超工程款20000元，于2018年10月16日给付被告张明超工程款30000元，于2018年10月27日给付被告张明超工程款100000元，共计200000元，该200000元系上述《工程施工合同书》中约定的“工程人员、材料设备进场预付100000元，菌类培育室主体砌筑完工支付100000元”。工程施工期间，被告张明超陆续给付了原告工程款86000元。上述事实，有原告提供的工程施工合同书、工程施工协议书、收据及原、被告庭审陈述等证据证明，足以认定。一审法院认为，原、被告均无争议的事实为争议的工程款为200000元，该200000元被告吉林金丰公司已支付给了被告张明超，其中86000元被告张明超已支付给了原告。现原、被告争议的焦点为：被告张明超是否参与了争议工程，如参与了工程原告与被告张明超各自施工量为多少。首先，原告与被告吉林金丰公司2018年10月5日签订的《工程施工合同书》中，承包方负责人处有被告张明超及宿国祥的签字，虽张明超的名字现已划掉，但原、被告均认可系原告与被告吉林金丰公司签订第二份合同时，被告张明超退出合同后划掉的，现原告称被告张明超系被告吉林金丰公司的项目监督人，且该签字为被告张明超骗取合同后签署的，但原告并未提供证据加以证明，故本院对原告的该说法不予采信。同时，根据被告吉林金丰公司的陈述及其与宿国祥的微信聊天记录可以看出，被告张明超的确参与了争议工程的施工，故本院认定争议工程中200000元的工程为原告与被告张明超共同进行的施工。现被告吉林金丰公司已将200000元工程款给付了张明超，已履行完毕工程协议中给付200000元工程款的义务，故原告主张要求被告吉林金丰公司给付其工程款的主张本院不予支持。现原告主张的工程款数额为114000元，就该部分工程款通过原告及被告吉林金丰公司的陈述可知，原告与被告张明超并未进行对账，且无法对账的原因是由于被告张明超拒绝对账导致的，同时工程现已施工完毕，对原告及被告张明超施工的工程量已无法进行鉴定，且第一次庭审中被告张明超并未举证证明其施工的工程量，被告张明超的代理人答复法庭待第二次庭审时被告张明超亲自到庭后进行举证，但被告张明超经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加第二次、第三次庭审，也未委托代理人出庭，亦为提交书面答辩意见，故视为其放弃第二次、第三次庭审的举证、质证权利，并承担举证不能的不利后果。综上，现原告与被告张明超施工的工程量已无法确定。庭审中原告举证了微信转账凭证及证人证言，但上述证据并不足以证明原告施工的工程量，现原告在庭审中自认被告张明超在工程中花费了20000元，故原告主张的114000元中应扣除被告张明超的20000元，故被告张明超应给付原告工程款94000元。关于原告主张的要求被告永吉口前天乐二店给付其工程款一节，因被告永吉口前天乐二店仅是代张明超收款的中间人，在争议工程中并不享有任何权利，故对原告的该项诉请本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张明超于本判决生效之日起五日内给付原告吉林市合隆棚架制造有限公司工程款人民币94000元；二、驳回原告吉林市合隆棚架制造有限公司的其他诉讼请求。张明超二审上诉称：请求依法撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初226号民事判决，依法改判或发回法院重审本案。事实和理由：1一审认定事实错误，张明超系本案的实际施工人；2.举证责任分配错误，应由被上诉人就其实际施工数量进行举证。吉林合隆棚架公司二审答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。另查明，2018年11月20日，吉林合隆棚架公司案涉项目负责人宿国祥曾向吉林金丰公司法定代表人金成镇出具过工程款确认单，确认张明超对案涉工程已实际给付工程款15万元。本院认为，宿国祥出具的张明超给付工程款确认单系其真实意思表示，不存在胁迫、乘人之危情形，故应对其具有约束力。吉林金丰公司累计向张明超支付工程款20万元，扣除其实际已给付宿国祥工程款15万元，故其需另行向吉林合隆棚架公司给付工程欠款5万元。综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初226号民事判决第二项（驳回原告吉林市合隆棚架制造有限公司的其他诉讼请求）；二、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初226号民事判决第一项为上诉人张明超于本判决生效之日起五日内给付被上诉人吉林市合隆棚架制造有限公司工程款人民币5万元。一、二审案件受理费合计4730元，由上诉人张明超负担负担2656元，由被上诉人吉林市合隆棚架制造有限公司负担2074元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  李 迪二〇一九年十一月三十日书记员  王 淇