广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2690号上诉人（原审原告、反诉被告）：史书珍，女，1974年8月7日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：吴树铭，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：维蒙特工业（广东）有限公司，住所地：广东省鹤山市雅瑶镇兴雅路188号之一、之二。法定代表人：EdmundFrancisSill，该公司董事。委托诉讼代理人：杨芬，该公司员工。委托诉讼代理人：杨锴鑫，上海金齐隆律师事务所律师。上诉人史书珍与上诉人维蒙特工业（广东）有限公司[以下简称维蒙特（广东）公司]劳动争议一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史书珍上诉请求：1.判令维蒙特（广东）公司向史书珍支付2018年8月1日至同月24日的工资13059.31元；2.判令维蒙特（广东）公司向史书珍支付应签订而未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资850320.96元；3.判令维蒙特（广东）公司向史书珍支付年底双薪15780元；4.判令维蒙特（广东）公司向史书珍支付2018年9月、10月的竞业限制经济补偿7540.56元；5.判令维蒙特（广东）公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、史书珍在2018年3月至8月的工作条件没有发生变化，8月工资应按3月至7月的标准计算，维蒙特（广东）公司应支付史书珍2018年8月（出勤18天）工资13059.31元（15780÷21.75×18）。二、史书珍与维蒙特（广东）公司的劳动合同都是2年或3年一签，维蒙特（广东）公司在劳动仲裁庭审中也对此予以确认。双方在2008年后签订劳动合同的次数已经超过三次，最近签订的劳动合同期限为2014年8月1日至2019年7月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第九条的规定，因维蒙特（广东）公司未与史书珍签订无固定期限劳动合同，且该规定未排除用人单位与劳动者已经签订了固定期限劳动合同的情形，所以维蒙特（广东）公司应向史书珍支付2014年9月1日至2018年8月24日的另一倍工资850320.96元。三、现维蒙特（广东）公司已经向其余员工发放了2018年的双薪，史书珍少领取双薪的直接损失是因维蒙特（广东）公司违法辞退史书珍，造成史书珍无法继续工作所导致，维蒙特（广东）公司应赔偿史书珍年底双薪15780元（基本工资11046元+绩效工资4734元）。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第七条的规定，双方签订的劳动合同第13.5.1约定了竞业限制条款，维蒙特（广东）公司在向史书珍出具解除劳动合同证明时没有明确表明不需要史书珍履行竞业限制条款，导致史书珍履行了竞业限制条款，故维蒙特（广东）公司应当在解除劳动关系后支付竞业限制经济补偿7540.56元[18851.40(11046+4734+1578+1493.40）元×20%×2个月]。五、史书珍应发工资构成为：基本工资+绩效工资+社保补贴+公积金补贴；史书珍实发工资构成为：基本工资+绩效工资。针对史书珍的上诉，维蒙特（广东）公司辩称其答辩意见与其上诉意见一致。维蒙特（广东）公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二、三、四、六项，依法改判支持维蒙特（广东）公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由史书珍承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）维蒙特（广东）公司董事会作出的董事会决议合法有效，一审法院未予以认定。维蒙特（广东）公司与维蒙特工业（中国）有限公司、维蒙特工业（山东）有限公司是同一股东投资的关联公司。维蒙特（广东）公司的董事会成员包含在维蒙特工业（中国）有限公司的董事会成员之中。维蒙特（广东）公司基于市场因素，作出维蒙特（广东）公司不再设立采购经理的董事会决议，完全符合法律规定。一审法院没有认定董事会决议的合法性，是认定事实不清。（二）维蒙特（广东）公司基于董事会决议，多次与史书珍协商变更劳动合同的事实，一审法院没有予以认定。董事会决议作出后，由于不再设立采购经理的职位，维蒙特（广东）公司多次与史书珍协商在薪资不变的情况下予以换岗，但史书珍均不予同意，甚至直言要维蒙特（广东）公司开除自己。上述事实有鹤山市劳动监察大队的情况说明、微信记录、证人证言为证，一审法院不予认定是认定事实不清。（三）史书珍没有按照规章制度按时打卡的事实，没有予以认定。根据微信记录可以证明，史书珍拒绝打卡考勤；协商期间，史书珍还总是想让维蒙特（广东）公司将其开除。根据规章制度，上班不打卡的视为旷工，并不应领取工资。一审法院未认定上述事实是认定事实不清。（四）维蒙特（广东）公司基于取消采购经理岗位、多次与史书珍就变更劳动合同协商不成而予以解除劳动合同的事实，一审法院没有予以认定。史书珍称维蒙特（广东）公司是因其怀孕才与其解除劳动合同与事实相悖。上述事实可通过解除函的内容予以证明，但一审法院未予认定，是认定事实不清。（五）关于史书珍休假天数的事实认定不清。维蒙特（广东）公司已提交2016年12月至2018年3月的考勤表，证明史书珍自2017年7月至2018年8月的休假天数超过应休年休假天数，但一审法院不予采信，是认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院认为只有破产、重组，才是客观情况发生重大变化，这否定了公司法的相关规定及企业的管理权，是适用法律错误。企业转型和管理结构调整均属于客观情况发生重大变化的情形。（二）一审法院基于举证期限驳回了维蒙特（广东）公司的证人出庭申请，而此后又多次采信史书珍的证据，违反公正原则和诉讼程序，本案应发回重审。二审中，维蒙特（广东）公司补充上诉意见如下：一、对维蒙特（广东）公司的上诉状的第一大点第五小点的内容，在2017年7月11日、7月20日、7月26日、7月27日、8月8日、8月15日已经休过六天的年假，在2018年2月休假4天，2018年3月休假2天，4月休假7天，5月休假1天，6月休假1天，总共，休假17天，截至到2018年8月史书珍应该休的年假应该是8天，她多休了8天，加上2017年休假的6天，已经超过了其应休假的年假，所以在一审中维蒙特（广东）公司提交了2016年12月年至2018年3月的考勤表，上面确定了相应的产假和年假情况，而且提供了说明书，在说明书中明确了在2017年6月20日之前签名均是史书珍印章加盖，日期是后补，在2017年6月21日均有史书珍本人签字、日期，该份证据是在对抗史书珍提供的供应商提供的确认单中声称“史书珍”的签名是史书珍本人签名的，并证明其休假的事实，但一审法院并没有进行任何的庭审质证，而且我们已经向一审法院明确维蒙特（广东）公司是有原件，所以在一审中所陈述的事实是有相应的事实依据的，没有任何的隐瞒事实之说，故此维蒙特（广东）公司认为一审法院所确定的年休假问题没有任何事实依据。二、同时对于史书珍是否应该取得8月1日至8月24日的工资，根据如一审庭审中确定的事实，2018年7月19日已经通过微信告知免除其采购经理职位，并且在8月1日发出书面通知，同时又多次要求其打卡，而史书珍的回复是拒绝不打卡，其严重违反了规章制度，根据规章制度可以不发放工资的。沪劳人仲（2018）办字第1124号裁决书复印件一份，（2019）沪0117民初6108号民事判决书复印件一份，也是一个案件，该裁决书与判决书与本案的性质基本是一致的，根据上述判决查明事实，董事会决议的真实性和合法性，同时更能证明解除行为绝对不是针对某个员工的行为，而是一个商业行为符合劳动合同法相关规定的。根据一审查明的双方确认的微信和书面通知可以确认史书珍在2018年8月1日免除其职务并多次要求其打卡，但其拒绝打卡，该行为根据公司规章制度第7章第3条的规定应当视为旷工，根据规定不应该发放工资。针对维蒙特（广东）公司的上诉，史书珍辩称，一、维蒙特（广东）公司提交的考勤表使用不同符号代表不同含义，该考勤表没有标注史书珍曾休年休假。按照公司的规章制度休年休假应书面申请，维蒙特（广东）公司须提交史书珍申请休年休假的申请书才能证明史书珍曾休年休假。二、维蒙特（广东）公司在庭审中确认了2018年8月1日至2018年8月24日的实发工资为11538.45元，可见史书珍在2018年8月应有工资收入。三、对于维蒙特（广东）公司提交的考勤记录和打卡记录，史书珍已经进行书面质证。史书珍向一审法院起诉请求：1.确认史书珍与维蒙特（广东）公司双方在2005年8月1日至2018年8月24日存在劳动关系；2.判令维蒙特（广东）公司向史书珍支付2018年8月1日至同月24日的工资13059.31元；3.判令维蒙特（广东）公司向史书珍支付应签订而未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资850320.96元；4.判令维蒙特（广东）公司向史书珍支付年底双薪15780元；5.判令维蒙特（广东）公司向史书珍支付2018年9月、10月的竞业限制经济补偿7540.56元；6.本案诉讼费由维蒙特（广东）公司承担。维蒙特（广东）公司向一审法院起诉请求：1.判令维蒙特（广东）公司不予支付史书珍2017年未休带薪年休假工资23786.91元；2.判令维蒙特（广东）公司不予支付史书珍违法解除劳动合同的赔偿金差额232118.52元；3.本案诉讼费由史书珍承担。一审法院判决：一、史书珍与维蒙特工业（广东）有限公司于2005年8月1日至2018年8月24日存在劳动关系。二、维蒙特工业（广东）有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月1日至24日的工资11538.45元给史书珍。三、维蒙特工业（广东）有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付2017年未休带薪年休假工资23786.91元给史书珍。四、维蒙特工业（广东）有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金差额232118.52元给史书珍。五、驳回史书珍的其他诉讼请求。六、驳回维蒙特工业（广东）有限公司的全部诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。史书珍诉维蒙特工业（广东）有限公司劳动争议一案的受理费5元（已由史书珍预交），由史书珍负担5元；维蒙特工业（广东）有限公司诉史书珍劳动争议一案的受理费5元（已由维蒙特工业（广东）有限公司预交），由维蒙特工业（广东）有限公司负担5元。二审期间，史书珍向本院提交：一、2018年8月20日微信记录打印件一份；二、2018年7月31日电子邮件复印件一份、2018年8月1日电子邮件复印件一份。维蒙特（广东）公司向本院提交：沪劳人仲（2018）办字第1124号裁决书复印件一份、（2019）沪0117民初6108号民事判决书复印件一份，史书珍的打卡记录复印件一份。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本院将结合本案的其他证据及相关事实对史书珍二审中提交的前述证据及维蒙特（广东）公司提交的打卡记录复印件进行综合认定。对于维蒙特（广东）公司提交的上述裁决书及民事判决书因与本案不具有关联性，本院不予采纳。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：一、维蒙特（广东）公司一审提交的《员工手册》第六章第6.4条调职、晋升和降职程序规定：“在与人力资源部沟通后，部门经理填写《岗位薪资调整表》，并交由部门总监、人力资源部及总经理批准。获得批准后，人力资源部则签发通知给员工，明确告知其变更后的岗位相关信息。”第十一章第1.3条规定：“带薪年休假：所有在职员工在本公司连续工作一年后，可以享有带薪年休假待遇。”第十一章第3.1条规定：“以上提到的所有请假，均需填写《请假申请表》。在请假前先到人力资源部或本部门助理处登记领取，所有请假必须获得部门经理的批准。”第十一章第3.2条规定：“任何休假均需事先申请，除非紧急情况，可以电话请假并在事后一天内补办手续。逾期不办理视为旷工。”二、史书珍一审提交的《南方厂考勤加班管理细则》复印件载明了“生效日期：2018年01月08日”、“3.1.1公司所有员工（包括正式工、劳务工、小时工，但经理级别除外）上下班须本人亲自在门卫室考勤机上刷卡，不得委托他人或代他人刷卡，违者将受到纪律处分”等内容，该文件上有人事专员冯艺、人事经理杨芳、总经理黄晨三人的签名。维蒙特（广东）公司在一审庭审中确认，冯艺、杨芳、黄晨在2018年1月前是该公司员工。本院认为，本案属于劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对史书珍、维蒙特（广东）公司的上诉请求进行审查。本案二审的争议焦点为：一、维蒙特（广东）公司解除其与史书珍签订的劳动合同是否违法；二、维蒙特（广东）公司是否应与史书珍签订无固定期限劳动合同；三、关于维蒙特（广东）公司应否向史书珍支付2018年8月1日至同年24日的工资、年底双薪、竞业限制经济补助金、未休带薪年假工资，如需支付，金额应如何确定。一、关于维蒙特（广东）公司解除其与史书珍签订的劳动合同是否违法。首先，维蒙特（广东）公司上诉主张其系基于董事会的决议不再设立采购经理职位，该决议符合法律规定。对于该主张，经审查，维蒙特（广东）公司提交的董事会决议是以“维蒙特工业（中国）有限公司”的名义，由维蒙特工业（中国）有限公司的董事会作出的，该董事会决议的目的是“对维蒙特工业（中国）有限公司进行组织架构调整”，而本案系维蒙特工业（广东）有限公司与史书珍的纠纷，故该决议与本案无关，一审法院对此不予认定并无不当。维蒙特（广东）公司主张该董事会的决议可以证实对史书珍岗位的调整属于“客观情况发生重大变化”理据不足，本院不予支持。其次，维蒙特（广东）公司上诉主张史书珍严重违反公司规章制度未按时打卡，应视为旷工。史书珍则认为根据《南方厂考勤加班管理细则》的规定，其作为经理级别的考勤不需要打卡考勤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”、第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，维蒙特（广东）公司应举证其在变动双方签订的《劳动合同书》中所约定的史书珍采购经理的职位时有与史书珍协商一致。本案中，维蒙特（广东）公司虽于2018年8月1日在《免去采购经理职务的通知书》中免去了史书珍的采购经理职务，但对此史书珍不予认可，且维蒙特（广东）公司也并未举证证明其有按照《员工手册》第6.4条的规定制作《岗位薪资调整表》向史书珍明确告知其免职调岗后的工作岗位、工作地点、工作内容、薪酬标准等相关岗位信息，结合《协商通知书》以及史书珍与杨芳的微信聊天记录等证据，直至2018年8月20日维蒙特（广东）公司还在与史书珍就岗位调整及合同变更事宜进行协商，故维蒙特（广东）公司主张其已经于2018年8月1日免去了史书珍的采购部经理职位没有法律和事实依据。故此，维蒙特（广东）公司以史书珍没有按照普通员工要求打卡考勤应视为旷工理据不足，本院不予支持。综上，因维蒙特（广东）公司在举证期限内未能提供充分证据证明史书珍违反公司管理制度造成极恶劣影响达到足以解除劳动合同程度，也未能举证证明其免去史书珍的采购部经理职位属于与劳动者达成合意，亦未能举证证明属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，故一审法院认定维蒙特（广东）公司解除其与史书珍的《劳动合同书》属于违法解除并无不当，本院予以维持。二、关于维蒙特（广东）公司是否应与史书珍签订无固定期限劳动合同的问题。史书珍与维蒙特（广东）公司于2014年8月1日签订的劳动合同真实有效，史书珍主张其在签订该劳动合同时有向维蒙特（广东）公司提出签订无固定期限劳动合同，但未能提供证据予以证明，应视为签订固定期限劳动合同是双方当事人的真实意思表示，一审法院认定双方协商一致签订了固定期限劳动合同，对史书珍请求维蒙特（广东）公司支付应签订而未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资850320.96元的诉求不予支持，并无不当。史书珍的该项上诉请求理据不足，本院不予支持。三、关于维蒙特（广东）公司应否向史书珍支付2018年8月1日至同年24日的工资、年底双薪、竞业限制经济补助金、未休带薪年假工资，如需支付，金额应如何确定。首先，史书珍主张2018年3月至同年8月其工作条件没有改变，故2018年8月1日至同月24日的工资应按2018年3月至7月的标准发放；而维蒙特（广东）公司主张史书珍上班不打卡应视为旷工，不应领取工资。经审查，史书珍与维蒙特（广东）公司自2018年8月1日至同月24日期间存在劳动关系，因维蒙特（广东）公司未能举证证明史书珍在上述期间内缺勤，故其应承担举证不能的责任，应视为史书珍在2018年8月1日至同月24日期间有正常到岗上班。同时，由于史书珍承认维蒙特（广东）公司在上述期间未向史书珍安排工作任务，一审法院结合劳动合同的约定以及双方当事人的陈述，综合认定维蒙特（广东）公司应向史书珍支付工资11538.45元，并无不当。其次，根据维蒙特（广东）公司《员工手册》第八章第1.3条有关年底双薪的规定，维蒙特（广东）公司对是否发放年底双薪享有自主决定权，且发放当日员工必须是在职的正式员工。但本案中史书珍未能举证证明其离职前维蒙特（广东）公司已经向其他员工发放了2018年年底双薪。故一审法院对史书珍请求维蒙特（广东）公司支付年底双薪的诉求不予支持，并无不当。再次，史书珍与维蒙特（广东）公司签订的劳动合同虽然约定了竞业限制条款，但该条款并未明确要求史书珍必须履行竞业限制义务，而是约定了若维蒙特（广东）公司要求史书珍履行竞业限制义务时应如何支付竞业限制经济补偿的问题，事实上维蒙特（广东）公司亦从未要求史书珍履行竞业限制义务，故史书珍该上诉请求支付竞业限制经济补偿没有法律和事实依据，一审法院对此处理并无不妥，本院予以维持。至于维蒙特（广东）公司上诉主张史书珍自2017年7月至2018年8月的休假天数超过应休年休假天数的问题。经查，维蒙特（广东）公司未能提供《请假申请表》及相关证据证明史书珍已休年休假，应承担举证不能的后果，故一审法院对维蒙特（广东）公司请求不予支付史书珍2017年未休带薪年休假工资23786.91元的诉求不予支持，并无不当。综上，维蒙特（广东）公司应向史书珍支付2018年8月1日至24日的工资11538.45元、2017年未休带薪年休假工资23786.91元以及上文所述违法解除劳动合同的赔偿金差额232118.52元。综上所述，史书珍、维蒙特（广东）公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由史书珍负担10元，由维蒙特工业（广东）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年十一月八日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明