广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1458号 上诉人（一审被告）：吕华，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆柳如，广西江竹律师事务所实习律师。 被上诉人(一审原告)：卢兵，住广西北流市。 委托诉讼代理人：陈洁，广西崇宏律师事务所律师。 一审被告：广西鑫皇投资有限公司，住所地广西南宁市民族大道68号1栋办公楼1楼103号房。统一社会信用代码：914501006902467874。 法定代表人：吕忻筱，总经理。 委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆柳如，广西江竹律师事务所实习律师。 一审被告：陈廷强，男，1962年9月3日，汉族，住浙江省武义县。 上诉人吕华因与被上诉人卢兵、一审被告陈廷强、广西鑫皇投资有限公司（以下简称鑫皇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴业县人民法院（2018）桂0924民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吕华上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，卢兵要求吕华支付工程款应以该建设工程竣工验收合格为前提。依据《建设工程质量管理条例》的相关规定，本案卢兵提交的《尾矿库围墙工程》单据，该单据上无任何结算、竣工验收的表述，更无其他证据佐证，不能证明案涉工程已结算并竣工验收。一审法院仅依据《尾矿库围墙工程》即认定吕华对案涉工程施工已结算和验收合格是错误的。吕华是由鑫皇公司委派与卢兵签订《工程承包合同书》的工作人员，庭审中鑫皇公司承认吕华为其委派的工作人员，一审法院认定吕华不代表鑫皇公司委派是错误的。因此，一审法院认定事实错误，导致作出了错误的判决。 被上诉人卢兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，吕华的上诉请求没有事实和法律依据，驳回上诉，维持原判。 一审被告鑫皇公司述称，案涉工程合同无效，且工程未经过验收合格，卢兵无权请求支付工程款。 一审被告陈延强未陈述意见。 被上诉人卢兵向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决吕华、陈廷强支付工程款243077元及利息给卢兵（利息的计算：到2017年7月26日止，利息为41373.07元；自2017年7月27日起至吕华、陈廷强全部归还工程款之日止，以243077元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）共计284450.7元；2、本案诉讼费用由吕华、陈廷强承担。 一审法院认定的事实：2013年11月7日，陈廷强、吕华以北市成鑫选矿厂的名义，与卢兵签订了《工程承包合同书》，合同约定：1、工程地点位于兴业县选矿厂围墙、护坡地面维修工程；2、包工包料，按实际工程量计算；3、砌片石和混凝土基地按立方米计，每立方米485元，自开工之日起十五日内拨付六万元工程预付款，剩余余款在工程完工结算后三天内一次性付清。2014年1月26日，由吕华制单，卢兵签字确认，双方对案涉工程形成《尾矿库围墙工程清单》，该清单背面载明“加钟：140元×4h=640元；清场：300元，计单940元”，正面载明“计537.67m³×485元=260769元；本单合计：266406元，加：940元”。工程结算后，吕华于2017年7月26日向卢兵支付了工程款17692元后未再进行支付。 另查明，鑫皇公司系北市成鑫莹石选矿厂的业主单位，该工程至今未投入生产使用。庭审中，卢兵主张认为全案证据无法证实吕华、陈廷强与鑫皇公司之间的具体关系，故不主张要求鑫皇公司承担本案责任。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条宗旨，建设工程施工合同是否有效并非是承包人主张工程款的基础，即使合同无效，只要工程竣工经验收，即可要求发包人支付工程款，该《解释》第三条亦体现该处理原则，故关键问题在于审查案涉工程是否经验收合格。具体到本案，即《尾矿库围墙工程清单》是否具备验收合格证明效果。首先，该《清单》系吕华作为制单人，且经双方签字确认；其次，该单罗列了具体的工程量，最后以实际工程量与《工程承包合同书》约定的计算单价结算，符合双方的意思表示及合同履行情况；再次，在该单背面注明“清场”，且清场费亦加入上述结算总数，该“清场”一方面表明卢兵已按合同约定完成工程施工，另一方面表明吕华对案涉工程施工经验收合格。故该院对吕华、鑫皇公司抗辩的工程未经验收合格，卢兵无权要求支付工程款，依法不予采纳，对卢兵要求按照《尾矿库围墙工程清单》支付工程款的本金243077元主张，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方并无约定欠付工程款的计息标准，仅约定了“工程结算后三天内一次性付清”的付款方式，吕华在2014年1月26日验收结算后，应三天内支付工程款，逾期则应支付利息。故利息应以266406元为基数，自2014年1月29日起至2017年7月26日止；以243077元为基数，自2017年7月27日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分段计算。 关于鑫皇公司的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包方为吕华、陈延强主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽吕华、鑫皇公司辩称吕华系鑫皇公司法定代表人派往案涉项目协助的工作人员，但即便是鑫皇公司的法定代表人指派的工作人员，亦不代表属被告鑫皇公司委派，且卢兵明确不要求鑫皇公司承担本案责任。故吕华、陈廷强与鑫皇公司间的具体法律问题，该院不再在本案中处理。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并经本院专业法官会议讨论决定，判决：一、吕华、陈廷强支付工程款本金243077元给卢兵；二、吕华、陈廷强支付利息（利息计算方式：以266406元为基数，自2014年1月29日起至2017年7月26日止；以243077元为基数，自2017年7月27日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分段计算）给卢兵。本案受理费6360元，由吕华、陈廷强负担，卢兵预交的诉讼费2680予以退回。 本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人卢兵未取得施工资质而承建案涉工程，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程承包合同书》属无效合同。 关于案涉工程是否经过结算的问题。本案工程属于非因双方当事人原因导致停工退场，尚未全部完工的工程。在上诉人吕华与被上诉人卢兵于2014年1月26日共同签字确认的《尾矿库围墙工程》中对工程范围、工程量、工程单价、结算总价均予以详细罗列，可见，双方对于《尾矿库围墙工程》上所罗列的已完成工程量及其约定的计算方法均是确认无异议的，自此，针对双方无争议工程款，权利义务已经明确，应视为双方对案涉工程的结算。故上诉人吕华主张案涉工程未经结算与事实不符，本院依法不予支持。二审庭审过程中，上诉人吕华否认《尾矿库围墙工程》上的签名是其本人所签，要求进行笔迹鉴定，经本院释明，上诉人吕华未提交书面的申请并预交鉴定费用，应视为放弃鉴定权利。虽然案涉《工程承包合同书》为无效合同，但被上诉人卢兵已经实际履行了涉案工程的施工义务，且经过上诉人吕华的确认及双方结算，据此，被上诉人卢兵有权要求向合同相对方陈廷强、吕华主张涉案工程的工程款，扣除已支付的工程款，一审法院判决陈廷强、吕华支付工程款243077元并无不当，本院依法予以维持。 关于上诉人吕华履行案涉《建设工程施工合同》的行为是否是职务行为的问题。本案中，吕华、陈廷强以自己的名义与被上诉人卢兵签订《建设工程施工合同》，虽然合同中发包单位为“北市成鑫选矿厂”，但该“北市成鑫选矿厂”至今未注册成立，故吕华、陈廷强应是案涉《建设工程施工合同》的合同相对人，承担合同约定的权利义务。即使上诉人吕华是代理广西鑫皇投资有限公司的履行职务行为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，被上诉人卢兵可以选择签订合同的吕华、陈廷强主张权利，亦可以选择向广西鑫皇投资有限公司主张权利。被上诉人卢兵明确表示要求吕华、陈廷强承担合同义务，是其自身权利的选择，符合法律规定，应予支持。一审法院据此判决吕华、陈廷强向卢兵支付工程款243077元并无不当，本院依法予以支持。 综上，上诉人吕华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6360元（上诉人已预交），由上诉人吕华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  李雪英 审 判 员  陈明学 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  刘 念 书 记 员  葛 雁