海南省三亚市城郊人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼0271民初6620号 原告（反诉被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司。住所地:湖北省黄冈市沿江路**。 法定代表人：汪某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖某，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏某，海南瑞来律师事务所律师。 被告（反诉原告）：海南农垦神泉集团有限公司。。住所地：海南省三亚市海棠区南田农场内 法定代表人：彭某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高某，海南嘉天律师事务所律师。 第三人:海南省农垦总局。。住所地:海南省海口市海垦路** 法定代表人：杨某，该局局长。 委托诉讼代理人：成某，该局职员。 原告（反诉被告）湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）与被告（反诉原告）海南农垦神泉集团有限公司（以下简称神泉公司）、第三人海南省农垦总局（以下简称农垦总局）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年9月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宏鑫公司的委托诉讼代理人彭道言，被告（反诉原告）神泉公司的委托诉讼代理人高某，第三人农垦总局的委托诉讼代理人成某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告宏鑫公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告立即向原告支付工程价款514775.06元（以最终结算价款或工程造价鉴定金额为准）；二、请求判决被告向原告支付逾期付款违约金238868.23元（其中暂以225900.96元为本金，按照每日万分之二的标准，从2011年2月25日起计算至被告支付工程款为止，暂计至2017年7月4日，违约金计算为225900.96元×0.0002×2319天＝104772.87元；暂以288874.1元为本金，按照每日万分之二的标准，从2011年2月27日起计算至被告支付工程款为止，暂计至2017年7月4日，违约金计算为288874.1元×0.0002×2321天＝134095.36元）；三、被告承担本案诉讼费、司法鉴定费等费用。事实和理由：2009年12月22日，原告与被告就神泉园（好汉坡酒店）体育休闲会所（装饰玻璃雨篷、幕墙、窗）工程签订《建设工程施工合同》，合同约定：承包工程内容为会所玻璃雨篷、幕墙、窗安制，建筑面积10800㎡（以下简称安制项目）；承包方式为包工、包料、包工期、包安全；合同工期2009年12月22日至2010年1月15日，共25天；工程价款为1488308.01元，合同价款采用固定单价方式确认（合同第26页），进场施工后五天内，发包人向承包人支付合同总价款30%的工程预付款，预付款在每次工程进度款中扣回30%，累计直至扣完工程预付款；工程进度款支付方式按实际完成工程量的85%支付工程进度款，支付时间为业主收到进度款报表五天内支付；工程竣工经验收合格，工程决算在报农垦总局审计处确认后28天内，发包人将工程款付至工程总价款的95%，余5%作为保修金；发包方违约责任，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠的工程价款利息，并承担违约责任。2010年1月19日、2010年1月21日、2010年2月2日，被告分三次向原告支付了上述项目工程款合计1262407.05元。安制项目竣工后，原告向被告提交了《工程竣工移交报告》、《海南省农垦建筑工程竣工验收证书》，经各方确认，该项目于2010年1月15日竣工，2011年1月27日验收意见显示“项目经验收，可交付使用”。上述项目早已交付被告使用，被告尚拖欠原告工程款225900.96元。2010年7月16日，原、被告双方就原告承包被告发包的神泉园（好汉坡酒店）体育休闲会所厨房装饰装修工程，签订《体育休闲会所厨房装修工程承包合同》，合同约定：承包工程内容为体育休闲会所厨房装修（按设计图纸）（以下简称厨房装修项目），承包方式为包工包料、包工期、包安全；合同工期2010年7月16日至2010年9月13日，共60天，工程价款为1367265.10元；合同价款采用可调价格合同方式确认（详见合同第33页）；进场施工后五天内，发包人向承包人支付合同总价款30%的工程预付款，预付款在每次工程进度款中扣回30%，累计直至扣完工程预付款；工程进度款支付方式为每月二次按实际完成工程量的85%支付工程进度款，工程竣工经验收合格，工程决算在报农垦总局审计处确认后30天内，发包人将工程款付至工程总价款的95%，余5%作为保修金；发包方违约责任，如果发包人不按合同约定支付工程预付款，则发包人按照应付款每日万分之二向承包人支付违约金，如果发包人不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，则发包人按照应付款每日万分之二向承包人支付违约金，双方进行工程造价结算后30天内，如果发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，则发包人按照应付款每日万分之二向承包人支付违约金。2010年8月10日，被告向原告支付了厨房装修项目工程款合计1078391元。厨房装修项目竣工后，原告向被告提交了《工程竣工移交报告》、《海南省农垦建筑工程竣工验收证书》，经各方确认，该项目于2010年9月13日竣工，2011年1月27日验收意见显示“项目经验收，可交付使用”。上述项目早已交付被告使用，被告尚拖欠原告工程款288874.1元。第三人是被告指定的上述二项目工程决算审计单位，被告和第三人故意拖延工程决算审计时间。原告早已向被告提交了全套竣工资料和工程结算资料，但时至今日7年左右的时间里，被告和第三人迟迟不出审计结果，被告也迟迟不向原告支付上述项目工程决算款，原告曾于2015年4月20日向被告发送《工程结算联系函》，要求被告尽快办理结算核算，并及时支付工程款，被告于2015年7月28日签收了该联系函，写明“该工程正在办理结算审计中”，但时至今日，被告仍未向原告支付上述项目工程款514775.06元。原告认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《体育休闲会所厨房装修工程承包合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，双方都必须遵照执行。原告已按照合同约定的内容和期限完成了上述项目装修工程的全部事项，上述项目工程也经过了被告竣工验收并已实际使用，且原告向被告提交了全套竣工资料和工程结算资料。但是，被告至今都未按照合同约定办理上述项目结算审核，尚拖欠原告工程款514775.06元（以项目最终结算价款或工程造价鉴定金额为准），经原告工程结算联系函催款，被告仍拒绝支付，被告拒付工程款的行为违反原、被告双方签订的合同之约定，以及《合同法》相关法律规定，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条等法律规定，原告特向贵院提起诉讼，恳请法院判如所请，支持原告的各项诉求。 被告神泉公司辩称，1.工程本金数额应由第三人作为鉴定人来确认，而不应当由原告委托法院第三方鉴定，由于农垦集团变更为控股集团，对结算金额有所拖延，但双方并没有改变合同，现在农垦集团改革完毕，有控股集团承接，因此，本案的结算应当交由农垦控股审计，确定结算依据，所以，原告委托鉴定机构鉴定出的结论不能成为依据。2.关于原告主张违约金，原告违约金是依据送交材料的时间，起算违约金的起点，合同约定30日内报农垦总局，农垦总局至今没有做出结算报告，给付起点没有出现，本案不涉及被告向原告承担逾期付款的违约责任。 第三人农垦总局陈述称，第三人并非案涉建筑工程施工合同的当事人，无需承担合同义务，且原告并未诉请第三人对案涉工程款支付承担连带责任。另外，审计报告出具与否，与第三人对支付工程款是否承担连带责任不必然联系，第三人与本案无关。 反诉原告神泉公司向本院提出反诉请求:一、判令反诉被告支付《建设工程施工合同》的逾期竣工违约金440000元；二、判令反诉被告支付《体育休闲会所厨房装修工程承包合同》的逾期竣工违约金410000元；三、判令反诉被告承担各项诉讼费用（受理费、鉴定费等）。事实和理由：首先，关于《建设工程施工合同》。该合同系反诉原告为发包人与反诉被告为承包人，双方于2009年12月22日签订的，合同总价为1488308.01元，承包方式为包工、包料、包工期、包安全的四包方式，约定开工日期为2009年12月22日，竣工日期为2010年1月15日，工期为25天。合同通用条款35.2（3）约定了逾期竣工承担违约责任，违约责任按照专用条款47.3条款约定执行。专用条款47.3条款约定了“承竣工期每延长一天赔偿发包人损失4万元，超过10天后翻倍赔偿”的违约责任。该项工程于2011年1月27日竣工移交，此时间为其工程结束日。承包人的施工工期从2009年12月22日至2011年1月27日，共历经1年35天，合计400天，超过合同约定的工期375天（400-25）。逾期违约金根据合同约定，前10天每天4万元为40万元加上后365天每天8万元（4万元的翻倍）为2920万元（8万元×365天），共计2960万元。其次，关于《体育休闲会所厨房装修工程承包合同》，该合同系反诉原告为发包人与反诉被告为承包人，双方于2010年7月16日签订的，合同总价款为1367265.10元，承包方式为包工、包料、包工期、包安全的四包方式，约定开工日期为2010年7月16日，竣工日期为2010年9月13日，工期为60天。合同通用条款35.2（3）约定了逾期竣工承担违约责任，违约责任按照专用条款47.3条款约定执行。专用条款47.3条款约定了“承竣工期每延长一天赔偿发包人损失10万元，超过10天后翻倍赔偿”的违约责任。该项工程于2011年1月27日竣工移交，此时间为其工程结束日。承包人的施工工期从2010年7月22日至2011年1月27日，共历经192天，超过合同约定的工期132天（192-60）。逾期违约金根据合同约定，前10天每天10万元为100万元加上后132天每天20万元（10万元的翻倍）为2640元（20万元×132天），共计2740万元。鉴于承包人对上述两个项目的工期严重违约，已经对发包人造成了严重的经济损失，对所造成的损失，已经有合同作出具体约定，承包人应当按照合同的约定向发包人承担给付赔偿金义务。再鉴于有可能存在不可抗力延迟工期等可顺延的工期情况，发包人给予扣除一定的合理顺延期，因此反诉原告仅按照合同的总价款数额的30%请求逾期违约金（减去万元以下零头），主张《建设工程施工合同》的违约金440000元、《体育休闲会所厨房装修工程承包合同》的违约金410000元（保留未主张请求的数额），故提出前列诉讼请求。 反诉被告宏鑫公司反诉辩称，1.反诉被告在承建工程的过程中不存在逾期竣工的情况，按照反诉被告提交的第二组证据《海南省农垦建筑工程竣工验收证书》显示，涉案的两个项目工程的竣工时间分别是2010年9月13日和2010年1月15日，符合合同约定的竣工时间，因此不存在逾期竣工的情况。2.竣工即完成施工项目，也就是完工，反诉原告在反诉中显然将竣工时间与竣工验收时间混为一谈，其在反诉中载明的时间是竣工验收的时间，并不是反诉被告的竣工时间，关于竣工验收按照法律规定，应当由施工单位组织各参建单位对涉案工程进行查勘验收，在本案中，反诉被告施工完成后，已及时向反诉原告提交了竣工验收资料，反诉原告存在拖延组织各参建单位进行验收情况。3.反诉原告的反诉请求也没有依据，按照反诉原告的计算，违约金额高达上千万，但是最后其主张的却是几十万元，根本无法自圆其说，其主张没有事实和法律依据。4.反诉原告反诉要求反诉被告承担逾期竣工违约责任，并向其支付违约金，该主张已超过诉讼时效，不应再受到法律保护。综上，恳请法院驳回反诉原告的全部反诉请求。 第三人农垦总局未作陈述。 本院经审理认定如下事实：2009年12月22日，原告（反诉被告）宏鑫公司作为承包方与被告（反诉原告）神泉公司作为发包方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为会所玻璃雨篷、幕墙、窗，建筑面积10800㎡；开工日期为2009年12月22日，竣工日期为2010年1月15日；合同价款1488308.01元；合同通用条款部分约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后，通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同专用条款部分约定：本合同价款采用固定单价方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间，按实际完成工程量的85%支付工程进度款，支付时间为业主收到进度款报表后五天内支付；工程竣工验收合格，工程决算在报省农垦总局审计处确认后28天内，工程款付至工程总价款的95%，余5%作为保修金；竣工期每迟延一天承包人赔偿发包人损失4万元，迟延期超过10天的翻倍赔偿，竣工时间每提前一天奖励1万元，提前10天以上的翻倍奖励；工程质量保修书约定：质量保修期为屋面防水工程为2年；其他约定1年。 2010年7月16日，原告（反诉被告）宏鑫公司作为承包方与被告（反诉原告）神泉公司作为发包方签订了一份《体育休闲会所厨房装修工程承包合同》，合同约定：工程内容为体育休闲会所厨房装修（按设计图纸）；开工日期2010年7月16日，竣工日期2010年9月13日，合同工期总日历天数60天；合同专用条款部分约定：本合同价款采用可调价格合同方式确定，按实际发生的工程量进行计算，已预算部分，执行预算标准，预算外工程造价按中标下浮的4.56%办理结算；工程竣工验收合格，工程决算在报省农垦总局审计处确认后30天内，工程款付至工程总价款的95%，余5%作为保修金；双方进行工程造价结算后30天内，如果发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，则按应付款每日万分之二向承包人支付违约金；竣工期每迟延一天承包人赔偿发包人损失10万元，迟延期超过10天的翻倍赔偿，竣工时间每提前一天奖励3万元，提前10天以上的翻倍奖励；工程质量保修书约定：质量保修屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管道、给排水管道、设备安装工程为5年；装修工程为2年；其他工程为1年。 上述合同签订后，原告（反诉被告)宏鑫公司均依约进场施工。2011年1月27日，涉案的两个工程项目经施工单位、设计单位、监理单位及建设方验收，可交付使用。当日，原告（反诉被告）宏鑫公司将涉案资料移交给了被告（反诉原告）神泉公司。2015年4月20日，原告（反诉被告）宏鑫公司向被告（反诉原告）发出了《工程结算联系函》及《结算审查书（征求意见稿）》，被告（反诉原告）神泉公司于2015年7月28日予以签收，并在《工程结算联系函》上注明“该工程正在办理结算审计中”。双方至今尚未对涉案工程进行结算。2017年9月4日，原告宏鑫公司诉至本院，请求判如所请；2017年10月9日，反诉原告神泉公司向本院提起反诉，请求判如所请。 庭审中双方确认，截止至起诉时被告（反诉原告）神泉公司已向原告（反诉被告）宏鑫公司支付了安制项目的工程款1262407.05元以及厨房装修项目的工程款1078391元。本案在审理过程中，原告（反诉被告）宏鑫公司向本院提出了鉴定申请，2019年3月4日，南京永道工程咨询有限公司针对安制项目作出了永道鉴字（2018）第07号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：涉案项目工程造价鉴定意见为1387472.56元，其中原合同内造价为1306157.59元，增加工程签证部分造价为81314.97元；2019年6月11日，南京永道工程咨询有限公司针对厨房装修项目作出了永道鉴字（2019）第01号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：涉案项目工程造价鉴定意见为1483467.94元，其中原合同内造价为1418043.27元，增加工程签证部分造价为65424.67元。2019年7月17日，原告宏鑫公司变更第一、二项诉讼请求为：一、请求判决被告立即向原告支付工程价款530142.45元；二、请求判决被告向原告支付逾期付款违约金322382.61元（其中以125065.51元为本金，按照每日万分之二的标准，从2011年2月25日起计算至被告支付工程款为止，计至2019年7月4日，违约金计算为125065.51元×0.0002×3039天＝76014.82元；以405076.94元为本金，按照每日万分之二的标准，从2011年2月27日起计算至被告支付工程款为止，计至2019年7月4日，违约金计算为405076.94元×0.0002×3041天＝246367.9元）。 在对鉴定意见书质证过程中，被告（反诉原告）神泉公司对鉴定意见书提出了如下意见：1.合同约定了农垦总局审计处审计作为结算依据，原告（反诉被告）宏鑫公司另行启动他方鉴定，违背了合同约定，该鉴定结论不能作为判决采信的证据；2.合同约定了固定价结算工程价款，本案仅应对增减的工程量送合同约定的造价鉴定机构进行鉴定；3.南京永道工程咨询有限公司的鉴定结论，以未经法院认定的证据作为鉴定依据，鉴定本身存在严重错误，也不能作为证据采信。因此，要求将本案涉案工程的结算移交农垦总局审计处进行审计结算。 以上事实，有《建设工程施工合同》、《体育休闲会所厨房装修工程承包合同》、竣工验收证书、工程款付款凭证、工程结算联系函、结算审查书（征求意见稿）、工程结算征求意见稿的意见书、鉴定意见书等及当事人的庭审陈述予以证实，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，原告（反诉被告）宏鑫公司与被告（反诉原告）神泉公司签订的《建设工程施工合同》、《体育休闲会所厨房装修工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定，全面恪守履行。 关于南京永道工程咨询有限公司作出了永道鉴字（2018）第07号以及永道鉴字（2019）第01号《工程造价鉴定意见书》，是否应当予以采信的问题。1.该鉴定意见书系在诉讼过程中，经原告（反诉被告）宏鑫公司申请，本院对外委托进行的司法鉴定，该鉴定程序合法；2.被告（反诉原告）神泉公司主张该鉴定违背了合同的约定，合同约定应提交农垦总局审计处审计作为结算依据。第三人农垦总局作为被告（反诉原告）神泉公司的上级主管部门，涉案工程自2011年竣工验收至今，长达八年之久，第三人农垦总局审计处对本案涉案工程项目尚未进行审计结算，被告（反诉原告）神泉公司主张该鉴定违背了合同的约定，应提交农垦总局审计处审计作为结算依据，本院不予采纳；3.被告（反诉原告）神泉公司主张鉴定违背合同约定的固定价结算工程价款，而合同中约定为采用可调价格合同方式确定。且鉴定所依据的证据，本院均经主持双方进行了举证质证。因此，被告（反诉原告）神泉公司抗辩鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，对于南京永道工程咨询有限公司作出了永道鉴字（2018）第07号以及永道鉴字（2019）第01号《工程造价鉴定意见书》，程序合法，本院予以采信。 根据鉴定意见书，本案涉案的安制项目的工程造价为1387472.56元，扣除被告神泉公司已支付的工程款1262407.05元后，被告神泉公司还应向原告宏鑫公司支付工程款125065.51元；涉案的厨房装修项目的工程造价为1483467.94元，扣除被告神泉公司已支付的工程款1078391元后，被告神泉公司还应向原告宏鑫公司支付工程款405076.94元。原告宏鑫公司诉求被告神泉公司支付工程款530142.45元（125065.51元+405076.94元），本院予以支持。因双方约定的结算审计为第三方，迟延结算的责任不能归责于被告神泉公司，由于未进行结算，尚未确定最终工程价款，被告神泉公司并未违反合同约定逾期支付工程款，原告宏鑫公司诉求被告神泉公司按照日万分之二标准，分别自2011年2月25日、2019年2月27日起支付逾期付款违约金，本院不予支持。 关于反诉原告神泉公司诉求反诉被告宏鑫公司支付涉案两个工程项目逾期竣工违约金合计850000元的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案中，反诉被告施工，最后竣工验收，可以交付使用的时间为2011年1月27日，双方合同对竣工时间也有了约定。工程项目竣工验收交付使用后，反诉原告神泉公司就应当知道反诉被告宏鑫公司是否逾期竣工，是否违约。反诉原告神泉公司自2011年1月27日就应当知道其权利受到损害，而其最迟应于2014年1月27日前提起主张，但其在2017年10月9日才提起反诉主张逾期竣工违约金，已超过法定的诉讼时效，不受法律保护。因此，反诉原告神泉公司诉求反诉被告宏鑫公司支付逾期竣工违约金850000元，因超过法定诉讼时效，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下： 一、被告海南农垦神泉集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内，向原告湖北宏鑫建设集团有限公司支付工程款530142.45元； 二、驳回原告湖北宏鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告海南农垦神泉集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费6163元（原告已预交），由被告海南农垦神泉集团有限公司负担3944元，由原告湖北宏鑫建设集团有限公司负担2219元；反诉受理费6150元（反诉原告已预交），由反诉原告海南农垦神泉集团有限公司负担；鉴定费68000元，由被告（反诉原告）海南农垦神泉集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。 审 判 员 沈相法 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 刘泉秀 书 记 员 符婷婷 附相关法律条文： 中华人民共和国合同法 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 中华人民共和国民法总则 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。