山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6638号 上诉人（原审原告）：山东东风双隆机械有限公司，住所地：山东省沂南县大庄镇驻地。 法定代表人：刘恩成，总经理。 委托讼诉代理人：高升，山东胜盾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：凤冈县恒兴新型建材有限责任公司，住所地：贵州省遵义市凤冈县花坪镇石盆村。 法定代表人：杨兴，总经理。 委托讼诉代理人：谷仕余，贵州黔龙律师事务所律师。 上诉人山东东风双隆机械有限公司（以下简称东风公司）、凤冈县恒兴新型建材有限责任公司（以下简称恒兴公司）因定作合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东风公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实证据不足。上诉人已经按照定作安装合同完成了全部合同义务，但是被上诉人一方从合同签订开始不按照合同约定履行，首先，未按合同约定期限支付首批定作安装费用，拖延合同的履行；其次，通过上诉人所提供的安装工人到被上诉人处因安装所产生的交通、食宿费用的报销凭证可以证明上诉人并不存在未履行合同安装义务的行为；第三、对于被上诉人所提供的另行找第三方安装并产生安装费用的证据材料，不符合证据规则的规定，不能作为定案的依据；二、一审法院事实的认定与法律适用存在不足。上诉人已经举证证明上诉人履行了安装义务，被上诉人抗辩上诉人未安装完成应当承担举证责任。被上诉人未能提供合法有效的证据来支持其抗辩理由的成立，应当承担举证不能的责任。三、被上诉人已于2019年6月19日向沂南县人民法院提起定作合同纠纷之诉（案号为2019鲁1321民初3277号），其诉讼请求与其在本案中的上诉理由完全相同，应当在本案中全额支持上诉人所主张的定作安装费。 恒兴公司上诉请求：我方已按合同约定履行合同义务，但被上诉人没有履行合同约定的安装调试等多项义务，经上诉人多次催促置之不理，上诉人不得已于2016年5月8日另行找安装公司进行安装（费用共684000元），吊装设备费用158000元，且在安装中发现被上诉人所提供的有些设备无法使用（价值66.2万元），导致上诉人不得不另行购买部分机器设备。被上诉人的违约行为使上诉人无法如期正常投入生产，给上诉人造成很大的经济损失，上诉人一方面由于路途远而不方便维权，另一方面以为被上诉人与上诉人之间相互认可不会追究责任。然而被上诉人违背诚信原则出尔反尔，起诉要求上诉人支付定作安装费120万元，而一审法院支持被上诉人的诉讼请求于法无据。一、一审法院认定上诉人存在违约系认定事实错误。合同订立后有笔费用上诉人支付的时间比合同约定要晚几天，但这是得到被上诉人认可的，被上诉人在收到款项后才开始履行合同。二、被上诉人没有证据支持其诉讼主张，应承担举证不能的后果。被上诉人没有向法院提供已经完成定作安装的证据，事实上也提供不了证据，因为被上诉人根本就没有为上诉人进行设备安装及调试。一审法院判决上诉人承担责任没有任何依据。一审中上诉人虽然没有提起反诉，在诉讼中保留反诉及另行起诉的权利，但也对被上诉人违约给上诉人造成的损失提供了相应的证据，一审法院没有对上诉人遭受的损失进行确认，有失公平公正。 东风公司向一审法院起诉请求：被告支付原告剩余加工承揽费120万元，被告承担上述未支付120万元加工承揽费的利息损失，自2016年5月10日起算，按同期银行利息计算，违约金按本合同总价款3200000元的5％计算即16万元，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年元月11日，原告东风公司与被告恒兴公司负责人王星文签订了供需合同，被告预付定金10万元。2015年8月17日，原告（乙方、承揽人）与被告（甲方、定作人）又签订了生产线定作安装合同，约定：1、合同标的，原告为被告安装加气混凝土砌块生产线一条。2、合同价款，合同总价款320万元，包括设备运费和安装费及吊卸车费。3、付款方式，合同签订后五日内甲方先期支付200万元，余款在安装调试完毕、并投入生产的40天内一次性付清。合同还约定了其他条款。合同签订后，被告先后分五次支付200万元工程款（最后一次付款时间为2015年9月28日）。2015年10月5日，原告派员到被告公司住所地进行安装，由于受技术条件、气候变化等因素的影响，未能如愿安装成功，被告多次致函原告，要求协调解决未果，致使双方酿成纠纷，原告遂于2018年7月18日诉至法院。 一审法院认为，原、被告双方签订的供需合同及定作安装合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方无异议，予以确认。原、被告双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，原、被告双方当事人争议的焦点是：一、合同签订后，被告先期向原告支付的加工承揽工程款费是200万元还是210万元；二、原、被告双方的违约责任。 关于焦点一：2015年元月11日，双方签订供需合同，被告方即向原告方支付了10万元预付定金。2015年8月17日，双方签订加工承揽合同后，被告分五次向原告支付了200万元的加工承揽费，该事实有合同原件及打款凭证予以确认，故认定被告支付给原告的工程款是210万元。 关于焦点二：2015年8月17日，原、被告双方签订定作安装合同后，根据合同约定，被告应在合同签订后5日内先期支付给原告200万元，支付期限应是2015年8月22日，但从被告方提供的打款凭证看，被告方最后一次付款日期为2015年9月28日，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于“定作人应当按照约定的期限支付报酬……”的规定，构成违约，应承担相应的法律后果。被告支付200万元工程款后，虽然原告也派员到被告公司住所地进行了安装调试，但未能按照合同约定全面履行合同义务，导致被告多次致函原告要求协调解决未果，致使双方酿成纠纷，原告亦应承担违约责任。 综上所述，原告主张的120万元剩余款项，认定被告已经支付210万元，故实际尚有110万元未付。因原、被告均存在违约行为，故对原告的诉讼请求，予以部分支持。因原告未按合同约定完全履行合同义务，对其要求利息及违约金的主张，不予支持。被告辩称，由于该工程并没有正常使用，致使被告另找了一家公司进行安装，造成经济损失，因被告未提起反诉，本案不作处理，被告可另行向原告主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告凤冈县恒兴新型建材有限责任公司于判决生效后十日内支付原告山东东风双隆机械有限公司工程款550000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费15600元，减半收取7800元，原、被告各负担3900元；保全费5000元，原、被告各负担2500元。 本院二审期间，东风公司提交两份证据，证据一：（2019）鲁1321民初3277号案件的起诉状和传票，证明恒兴公司已针对其上诉理由另行向沂南县人民法院提起诉讼，该公司的上诉理由不属于本案的受理范围；证据二：东风公司与第三方签订的锅炉安装工程施工合同以及付款凭证，证明东风公司委托第三方对恒兴公司定作的安装设备进行安装，东风公司已完成全部安装义务。恒兴公司对证据一无异议，证据二系复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，对于证据一，因本案受理时间在先，恒兴公司另案起诉并不影响本案的正常审理，该证据与本案并无关联；证据二均系复印件，对其证明效力不予确认。 二审查明，2015年8月17日，东风公司与恒兴公司签订生产线定作安装合同，约定：产品名称为东风机械年产10-15万立方加气混凝土砌块生产线一条，后已改为东风采购的二手设备。合同总价款为320万元，此款已包括设备运费、安装费及吊车费，合同签订后5日内恒兴公司先期支付200万元，余款在安装调试完毕并投入生产的40天内一次性付清。东风公司应当在收到恒兴公司付款200万元后40日内将生产线安装调试完毕并交付恒兴公司。恒兴公司应于东风机械年产10-15万立方加气混凝土砌块生产线安装调试完毕后的5日内会同东风公司人员及相关部门对所安装设备进行验收。恒兴公司逾期付款的，每逾期一月按照逾期价款部分的5%向对方支付违约金。东风公司逾期完工的，每逾期一月按照本合同总价款的5%向对方支付违约金，等。合同签订后，恒兴公司分别于2015年8月17日、8月27日、9月13日、9月17日、9月28日向东风公司付款60万元、90万元、20万元、20万元、10万元，共计付款200万元。东风公司于2018年7月18日诉至法院，要求恒兴公司支付设备余款及利息、违约金。 本院认为，二审中双方当事人均认可双方系因履行2015年8月17日生产线定作安装合同而产生本案纠纷。该合同约定由恒兴公司向东风公司定作东风机械年产10-15万立方加气混凝土砌块生产线一条，合同总价款为320万元，此款已包括设备运费、安装费及吊车费，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，定作合同有效。合同签订后恒兴公司向东风公司支付了先期价款200万元，但2015年9月28日的付款10万元已经超出合同约定时间一个月，恒兴公司存在违约行为。东风公司要求恒兴公司支付相应违约金，根据合同约定“恒兴公司逾期付款的，每逾期一月按照逾期价款部分的5%向对方支付违约金”，恒兴公司应向东风公司支付违约金5000元。 东风公司要求恒兴公司支付设备余款，那么作为履行合同安装调试义务的一方当事人，东风公司应当提交证据证实其在收到恒兴公司付款200万元后的40日内已经履行了合同约定的上述义务。但在一审中，东风公司向法院提交的用以证明其主张的证据仅为2015年1月11日的供需合同和2015年8月17日的生产线定作安装合同，合同是双方当事人意思表示的载体，合同本身承载不了证明合同已经履行的证明作用，合同是否履行应由履行义务的一方当事人承担举证责任。二审中东风公司提交其委托第三方对恒兴公司设备予以安装的相关证据，对此本院认为，一审中东风公司并未陈述其委托第三方履行了为恒兴公司安装调试设备的合同义务，其于二审中提交的证据与其一审的陈述不能相互吻合，该证据系复印件且该证据并不能证实与本案设备具有关联，故东风公司主张已对涉案设备履行安装调试义务，证据不足，本院不予采信。东风公司要求恒兴公司支付设备余款等的诉讼请求不符合合同约定，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实不清，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初3404号民事判决； 二、凤冈县恒兴新型建材有限责任公司支付山东东风双隆机械有限公司违约金5000元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕； 三、驳回山东东风双隆机械有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费15600元减半收取7800元，保全费5000元，由山东东风双隆机械有限公司负担12650元，由凤冈县恒兴新型建材有限责任公司负担150元；二审案件受理费15600元，由山东东风双隆机械有限公司负担15550元，由凤冈县恒兴新型建材有限责任公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  崔岩梅 审判员  杨建义 二〇一九年十一月十五日 书记员  方 旭