山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民初343号原告：某甲公司。法定代表人：徐某，总经理。委托诉讼代理人：于泽亮、张亚东，山东齐鲁律师事务所律师。被告：某乙公司。法定代表人：段某，董事长。委托诉讼代理人：史继辉，该公司职工。被告：某丙公司。法定代表人：王某，执行董事。委托诉讼代理人：赵宇，泰和泰（济南）律师事务所律师。原告某甲公司与被告某乙公司、某丙公司（建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月23日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月10日、2019年11月1日公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托诉讼代理人于泽亮、张亚东，被告某乙公司的委托诉讼代理人史继辉，被告某丙公司的委托诉讼代理人赵宇到庭参加诉讼。在本案诉讼过程中，某乙公司曾提出反诉，但其未在本院规定的时间内缴纳反诉费，故对其反诉请求本院依法不予审理。本案现已审理终结。某甲公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令某乙公司支付某甲公司工程款及违约金共计20280810.66元（详见计算表格）；2.本案一切诉讼费用由某乙公司承担。事实与理由：2013年1月，某甲公司、某乙公司签订《建设工程施工专业分包合同》，某甲公司作为分包人承包山东省第23届运动会综合指挥中心东侧档案馆及行政服务中心、会议中心及后勤服务中心钢结构工程中钢骨柱钢结构部分，现某甲公司已施工完毕并将结算书报送某乙公司，但某乙公司未依据合同约定付款。2013年3月12日，某甲公司、某乙公司、某丙公司签订《合同书》，某甲公司作为分包人承包山东省第23届运动会综合指挥中心东侧档案馆及行政服务中心、会议中心及后勤服务中心钢结构工程。2013年11月13日，工程各方签署会议纪要，增加电梯井、舞台机械等施工。2014年6月2日，某甲公司、某乙公司签订《补充协议一》，增加楼承板等施工。现某甲公司已施工完毕并将结算书报送，但某乙公司未依据合同约定付款。为维护某甲公司合法权益，特诉至贵院，望判如所请。后某乙公司称某丙公司为案涉工程的发包方，某乙公司仅为案涉工程的总承包方，某甲公司为专业分包人，为查明案件事实和分清责任，申请追加某丙公司为本案被告参与诉讼。某甲公司亦变更诉讼请求，请求某乙公司支付钢骨柱部分工程款994503.35元及进度款逾期付款违约金157316.17元，结算款逾期付款利息损失131813.64元。钢结构部分若某丙公司未向某乙公司足额按时支付全部工程款，则由某乙公司、某丙公司共同支付钢结构部分工程款27274197.15元，进度款逾期付款违约金2115000元，结算款逾期付款利息损失3415334.1元。某乙公司答辩称，某甲公司与某乙公司签订了二份合同，一份是双方签订的钢骨柱部分的合同，一份是某丙公司、某甲公司、某乙公司三方之间钢结构部分及新增楼承板部分合同。其一、双方钢骨柱部分：一、剩余工程款支付的时间尚未成就，根据双方合同第六条第二款约定，在“本部分分项工程结算完毕发承包方确认后二个月内支付至结算价款的95%，剩余质量保证金工程整体验收合格满一年一次结清。”该工程尚未定案结算，支付剩余工程款的时间尚未成就（还应扣除管理费）。该部分合同额为951.63万元，某甲公司报审值约为810万元（该部分工程并未竣工验收，某甲公司也未申请进行竣工验收，而是直接报送结算），某乙公司已付款约678.97万元，即便根据某甲公司报审的付款计算付款比例，也已经达到了83%。二、因某乙公司不存在拖欠工程进度款的问题，因此不应承担违约金。三、结算条件尚未成就。合同第六条第四款约定“工程施工完毕经验收合格，各项分部分项验收资料整理齐全且经发包人审核通过后，”该工程某甲公司尚未交付竣工所需资料，导致无法进行工程交付及工程结算。四、某甲公司工期违约，合同确定的完工工期为2013年2月，某甲公司虽未报送竣工验收资料，该工程尚未竣工验收，但报送结算的编制日期为2014年11月22日，按照该时间节点计算违约期为632天。根据合同第八条第三款约定，计算违约金为47.6万元，即便是按照某甲公司报审价计算工期违约金，也为40.5万元。其二，三方合同钢结构部分及新增楼承板部分，三方合同约定管辖为“济宁仲裁委员会”，某甲公司故意将钢骨柱合同与三方合同混同一起加大标的额基数，起诉至贵院。某乙公司认为应分开进行诉讼或仲裁，不应混同，扰乱诉讼秩序。一、诉讼缺主要的合同主体，某丙公司。该合同为某丙公司、某乙公司、某甲公司共同签订，根据合同约定，某甲公司作为承包人承接涉案工程，某甲公司作为案涉工程的合法分包人，进度款支付由某丙公司根据某甲公司提交并符合合同约定的进度工程量，扣除税金后将款项支付至某乙公司，某乙公司扣除8%的管理费后直接支付给某甲公司，某乙公司在涉案工程的支付上，仅是代付，因此本案的付款主体及结算主体应为某丙公司。二、符合合同约定的下欠进度款的数额约为326.52万元。合同额暂定为4532.41万元，扣除8%的管理费后，已支付2243.66万元。根据合同专用条款21.2条第三款规定，1、某甲公司进度款的批复必须经过某乙公司、某丙公司、监理公司三方验收合格且符合某乙公司审批流程，某丙公司向某乙公司拨付工程款后，某甲公司开具发票，某乙公司扣除相应税金及8%的管理费后，再向某甲公司支付进度款。现某甲公司已经走完审批流程尚未支付的工程款为326.52万元。2、某甲公司要求该合同项下的工程款的条件尚未成就。涉案工程必须经过审计部门审计，按照审计法的规定，案涉工程必须经过审计机关审定后，才能最终结算。因此某甲公司要求的工程款的结算条件尚未成就。三、某乙公司不存在违约情形。根据合同专用条款21的约定，钢楼梯部分没有施工完毕，不符合80%付款的要求。因此某乙公司不存在付款的违约责任，不应承担违约金。四、存在违约的情况。1、质量方面，合同规定质量为金刚杯标准，如达不到则按总包合同价的5‰扣违约金，为390万元。2、工期方面，合同约定工期为2013年，东南网架提交的证据分项验收报告显示为2015年10月24日，根据合同约定违约金为211.5万元。3、项目经理违约。合同约定不得更换项目经理，且对项目经理的在场时间有约定。而某甲公司更换了三位项目经理，且在场时间不足，不在场的违约为500元/天，与提报不一致的违约10万元。以上共计为601.5万元（尚未计算项目经理不在场天数）。综上，某乙公司的主张与理有据，某甲公司诉请无事实及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。某丙公司答辩称，一、某乙公司申请追加某丙公司为被告不符合法律规定。（一）某丙公司不是必要共同诉讼人。本案中，某丙公司与某乙公司之间系建设工程发包与承包关系，与某甲公司系发包与分包的关系，二者系不同的法律关系。本案中，某甲公司是合法的分包人，其起诉某乙公司索要工程款，是分包人基于分包合同向承包人主张权利，二者并不属于同一个诉讼标的，因此某丙公司和某乙公司不是必要共同诉讼人，某丙公司不能被追加为共同被告。（二）某乙公司追加某丙公司为被告的理由不符合法律规定。既然是追加某丙公司为被告，申请追加人就要请求某丙公司承担明确的责任，申请书中列明的理由是为了查明案件事实和区分责任。该理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条追加被告的规定。为了查明案件事实，完全可以追加新城投为第三人，第三人也可以承担相应的责任，或者申请发包人代表（甲方工程师）出庭作证，而无须以追加被告的方式来达到这一目的。（三）本诉原告某甲公司并未追加某丙公司为共同被告，某乙公司无权替某甲公司行使权利。本案中某乙公司提出了反诉，根据民诉法第五十一条的规定，反诉的被告只能是本案的原告某甲公司，而不能是本诉原告之外的其他第三人，因此某乙公司无权在反诉中把某丙公司追加为反诉的被告。在某甲公司都没有向某丙公司提出诉讼请求，没有追加某丙公司为共同被告的情况下，某乙公司无权替某甲公司行使追加被告的权利。法律赋予某甲公司选择确定被告的诉讼权利，那么诉谁、不诉谁以及如何诉都应当尊重原告的意见。对于被告提出追加共同被告的申请，人民法院经审查认定确属必要的共同诉讼遗漏了当事人的，应当行使释明权，告知原告并征求其意见。原告同意追加的，裁定准许，原告不同意追加的，可以列为第三人参与诉讼。本案中某甲公司并未明确表示同意追加某丙公司为被告，法庭也未征求原告的意见，直接追加某丙公司是不妥的。（四）追加被告的时间不符合法律规定。虽然民诉法和民诉法解释没有规定何时追加被告，但从民诉法追加被告规定的第一百三十二条编排在开庭通知、庭前准备等有关条款之前，从立法本意来看，应当在第一次开庭之前通知被追加的被告。本案已经进行了一次开庭，原、被告均向法庭提交了大量证据。由于被告是在第一次开庭后才接到追加通知，因此并未参加第一次开庭的质证，实际上某丙公司失去了质证的权利，这既是程序违法，也是对某丙公司诉讼权利的剥夺。二、法院通知新城投应诉引用的法律依据存在错误。新城投收到法院（2017）鲁08民初343号《参加诉讼通知书》引用了《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第57条、58条，现这一法律依据已经废止，新的法律依据应该是民诉法解释第七十三、七十四条。三、某甲公司和某乙公司在本案中均无权追加某丙公司为共同被告。某乙公司不能追加某丙公司为其反诉的被告。某甲公司和某乙公司在2013年6月签订的《补充协议书》第八条约定“乙方（某甲公司）为发承包人的合法分包人，乙方不得以‘专业分包人’的名义向发包人（新城投）主张除接受价款审核以外的其他事宜，否则视为乙方违约”，这一条约定实际上排除了某甲公司起诉或仲裁新城投的权利。根据这一条约定，某甲公司在本案中也无权起诉或追加某丙公司为被告。四、某乙公司向某丙公司数次出具承诺书，承诺本案与某丙公司没有任何关系。自2015年2月至2018年8月，某乙公司共6次向某丙公司出具承诺书，承诺及时按分包合同约定支付某甲公司的专业分包工程款，如果出现专业分包队伍起诉其请求支付工程款，农民工上访等问题，责任自负，与新城投无关。该承诺可以证明某乙公司已经放弃请求某丙公司承担支付分包工程款和农民工工资的权利，现又在本案中追加新城投，违背了自己的承诺及诚实信用原则。其无权申请追加某丙公司为被告。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：某甲公司提交：证据1、《建设工程施工专业分包合同》一份，证明2013年1月，某甲公司、某乙公司签订《建设工程施工专业分包合同》，某甲公司作为分包人承包山东省第23届运动会综合指挥中心东侧档案馆及行政服务中心、会议中心及后勤服务中心钢结构工程，双方就钢骨柱部分工程进行了约定，暂定价格951.63万元，其余钢结构工程再行协商确定。依据该合同第六条，某乙公司应当在合同签订三日内支付合同总价款30%材料预付款，在钢骨柱施工完毕且已经验收合格支付合同价款的80%，分部分项工程结算完毕发承包方确认后二个月内支付至结算价款的95%，剩余5%质量保修金工程整体验收合格满一年一次结清。发包人自收到竣工结算报告之日起28天内予以审核确定。证据2、《山东省第23届运动会综合指挥中心东侧档案馆及行政服务中心、会议中心及后勤服务中心钢结构专业分包工程合同书》一份，证明2013年3月12日，某甲公司、某乙公司、某丙公司就上述工程钢骨柱以外的钢结构工程进行专业分包，合同暂定价格4230万元。依据该合同书专用条款第21.2条，某乙公司应当按照工程形象进度支付工程进度款，合同签订后支付合同价款30%材料预付款，各分部分项工程施工完毕且验收合格支付实际完成工程量的80%，工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，支付至审定结算价款的95%，剩余5%质量保修金工程整体验收合格满一年后无息返还3%，满两年后无息付清剩余2%。证据3、《补充协议》、《补充协议一》一份，证明2014年6月2日，某甲公司、某乙公司、某丙公司就上述二份合同之外的新增楼承板工程量签订补充协议，由某甲公司承包施工上述新增工程量，合同暂定价格1555904元。依据该补充协议约定，某乙公司应当在补充协议签订后一周内支付协议总价款30%的材料预付款，楼承板安装完成后一周内支付实际完成工程量价款的80%，工程整体竣工验收合格审计结算完成一月内支付至审定结算价款的95%，剩余5%质量保修金工程整体验收合格满一年后无息返还3%，满两年后无息付清剩余2%。某乙公司对上述3份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。认为根据三份合同的约定，涉案工程某甲公司并没有按照合同约定提交竣工验收的综合资料，导致工程现在无法上报发包人进行竣工或结算。某丙公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。本院对上述证据的真实性予以认定。证据4、《金属屋面及增补钢结构商谈会议纪要》、《新增部分钢结构报价单》复印件各一份，证明2013年11月13日，经工程各方确认新增部分电梯井及舞台转换层等其他零星钢结构，价格参照证据二合同书执行，原告报价暂定为1588125元。某乙公司认为该证据为复印件，不符合民诉法规定的证据形式要件，不予质证。某丙公司对上述证据的真实性无异议，但认为报价单属于某甲公司单方意见，对其证明内容不予认可。本院认为，该证据虽为复印件，但与某丙公司提交的证据一致，现各方当事人对其均无异议，故对其真实性本院予以认定。因案涉工程造价已由鉴定机构进行鉴定，故报价单不能作为结算依据。证据5、《北湖新区建设资金拨付审批表》一份，证明2015年11月，某乙公司已确认涉案工程楼承板、上部钢结构分部分项工程均已完成了合同约定的全部工作内容，某甲公司已经将涉案工程全部施工完毕。某乙公司认为该证据中没有加盖总发包方、监理方的任何印章，对其真实性需庭后核实。某丙公司对上述证据的真实性不能确定，但认为该证据可以证明某乙公司此次申请的款项，属于涉案工程完成80%后最后一笔工程款。结合某丙公司提交的证据，可以证明某丙公司已经按照三方协议约定的时间和金额，足额支付了工程款，不存在违约行为。本院认为，该证据加盖某乙公司公章，且其未对该公章提出异议，对该证据的真实性本院予以认定。证据6、《公证书》、《山东省第23届运动会综合指挥中心两侧配楼项目钢格栅、氟碳漆定价会议纪要》、《山东省第23届运动会综合指挥中心两侧配楼工程后勤服务中心屋顶钢梁、会议及后勤服务中心与指挥中心大楼之间连廊、会议及后勤服务中心电梯井加固拆除及修整定价会议纪要》各一份，证明2016年12月30日，某甲公司在山东省潍坊市坊子公证处的公证下，向某乙公司寄送工程结算资料一宗，要求某乙公司对案涉工程进行工程结算，该两份会议纪要为部分结算依据。某乙公司对该公证书的真实性无异议，但对其中两份会议纪要因没有单位的任何印章，真实性不能确定，其公证书公证的是钢骨柱部分，且原告报审的资料，不能作为最终结算的依据。某丙公司对上述证据的真实性没有异议。本院认为，上述证据中的会议纪要与某丙公司提交的证据一致，现各方当事人对该证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性本院予以认定。证据7、《欠付工程款及违约金计算表（截至2018年8月10日）》一份、《（北湖指挥中心配楼）工程款拨付审批单》原件3份、复印件4份，证明涉案工程进度款支付审批情况，某乙公司应当在2014年6月6日支付楼层钢梁、六段钢柱进度款3924850元，在2014年6月26日支付舞台网架及观众厅钢结构进度款1948050元，在2014年8月6日支付电梯井及舞台转换层预付款476437.5元，在2014年9月6日支付大屋面钢梁及支撑工程进度款8814669元，在2015年2月2日支付连廊钢结构、会议钢楼梯分项工程进度款987536元、楼承板进度款777952元、电梯井及舞台转换层进度款600215元，但某乙公司未按期付款，欠付工程款18378278元，某甲公司主张违约金2665947.34元，以上总计21044225.39元。现某甲公司仅按照起诉状载明的诉讼请求数额进行主张，超出部分另行主张。某乙公司对三份工程拨付审批单原件的真实性无异议，对其另外四份复印件表不予质证，对某甲公司单方制作的违约金计算表不予认可，对该组证据的证明目的均有异议。工程款拨付审批表只是用来证明某甲公司申请进度款的依据，不能用来说明某乙公司是否有延期支付的情形。因此，某甲公司主张违约金的观点不能成立。某丙公司对上述证据的真实性没有异议，但认为违约金计算表系某甲公司自行制作，对其内容不予认可。对工程拨付审批单原件的真实性本院予以认定。对复印件在无原件核对的情况下对其真实性不予认定。对某甲公司单方制作的违约金计算表的关联性不予认定。某乙公司提交：证据1、建设工程钢结构专业承包施工合同，证明2013年某甲公司、某乙公司双方签订合同，约定钢骨柱部分工期为2013年2月18日，根据合同约定某乙公司已经付款至进度款的80%，工程结算的条件尚未成就，某乙公司没有违约。某甲公司对该证据的真实性无异议，但是认为合同仅约定结合图纸具体确认情况，争取2013年2月18日前地下一层钢骨柱及钢梁到场安装，其他工程量结合工程实际进度，按甲方指令进场安装，该2013年2月18日并非某乙公司所述的工期。该分部分项工程某甲公司已将结算资料发送给某乙公司，某乙公司没有在合同第6条第4款约定的28天内进行审核，应当视为对某甲公司结算资料的确认，故某乙公司应当按照合同第六条第二款约定支付至结算价款的95%。某丙公司对上述证据的真实性无异议。对该证据的真实性本院予以认定。证据2、山东省第23届运动会综合指挥中心东侧档案馆及行政服务中心，会议中心及后勤服务中心钢结构专业分包工程合同书。证据3、补充协议书一（三方）。证据4、补充协议书（二方），上述三份证据证明某甲公司、某乙公司、某丙公司于2013年签订专业分包合同及补充合同，该合同对三方的权利义务进行了约定。合同明确表示某丙公司是发包方，工程款的支付及结算均是由某丙公司主导，某乙公司仅收取8%的管理费。某甲公司对上述3份证据的真实性无异议，但对某乙公司所主张的证明事项有异议。认为证据4补充协议书系某乙公司、某甲公司两方签订，某丙公司未予确认，第三条约定的8%的总包管理费应当属于无效条款，该条款与证据二专业分包工程合同书第一部分协议书第二条第三款4%的总包服务费相冲突，应当以三方签订的合同书约定为准。某丙公司对上述证据的真实性无异议，但认为按照合同约定，付款主体应为某乙公司。对上述证据的真实性本院予以认定。证据5、钢结构资料存在的问题（档案馆及行政服务中心）。证据6、钢结构资料存在的问题（会议及后勤服务中心），上述两份证据证明涉案工程某甲公司尚有大量的资料没有交付，导致案涉工程无法竣工验收。某甲公司认为上述证据系某乙公司单方制作，某甲公司已经将全套的资料提交给某乙公司。另外，涉案工程是用于山东省第23届运动会，该运动会已经在2014年5月-9月举行完毕，涉案工程已经由某乙公司实际支配并交付使用，依据相关法律规定，该交付时间应当认定为工程竣工时间。某丙公司对上述证据的真实性无异议，认为上述证据可以证明案涉工程并未进行竣工验收，某甲公司也未依照三方合同的约定向某丙公司报送竣工验收和工程结算资料，涉案工程尚未竣工验收合格，某甲公司请求支付工程结算款的条件尚不具备。本院认为，上述证据为一方当事人单方制作，对其真实性、关联性现无法确认。某丙公司提交：证据1.建设工程施工合同2份（档案馆和行政服务中心工程即会议中心和后勤服务工程），证明某丙公司作为发包人与某乙公司签订了两份施工合同，该两份合同项下的工程内容中包含了某甲公司起诉的案涉专业分包工程。某丙公司与某乙公司之间为发承包关系，系本案之外的另一法律关系，某甲公司系合法的分包人，不是实际施工人，根据合同相对性原则，某丙公司不负有向某甲公司支付分包工程款的义务。某乙公司、某甲公司对上述证据的真实性无异议。本院认为，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以认定。证据2.会议纪要3份，证明案涉工程的建设单位、总包单位、分包单位、监理单位太白湖新区的审计单位、监察单位的有关人员通过开会并形成会议纪要，对部分工程单价或费用达成一致意见。证据3.承诺书6份，证明某乙公司承诺及时按分包合同约定支付某甲公司专业分包工程款，如果出现诉讼等，由某乙公司责任自负，与某丙公司无关。现某乙公司申请追加某丙公司违反了禁止反言和诚实信用原则。某乙公司、某甲公司对上述证据的真实性无异议。本院认为，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以认定。证据4.工程款拨付审批单9份，工程类建设资金额度申请表2份，济宁蓝海村镇银行支票存根1份，山东增值税普通发票1份。证据5.某乙公司涉案工程项目部出具的工程款计算材料一份、工程款统计表2份。上述证据证明：截止到现在，某丙公司已向某乙公司支付涉案工程款最少为36259409.5元，占三方协议合同项下分包工程款4230万元的85%，该工程款的支付时间节点及进度符合三方协议中专用条款第21.2条约定的某丙公司与某乙公司的相关条款，因此在本案中某丙公司没有任何违约行为，不应向某乙公司、某甲公司承担责任。某甲公司认为证据4中工程拨付审批单中的七份与其举证提交的证据一致，对其真实性予以认可，另外两份虽为复印件，但也予以认可，但是不能证明该款项已由某丙公司实际支付给某乙公司和某乙公司实际支付给某甲公司的事实。对于工程类建设资金额度申请表、支票存根、发票为复印件，无法确认真实性，不能证明该款项已由某丙公司实际支付给某乙公司和某乙公司实际支付给某甲公司的事实；对于证据5认为是复印件，无法确认真实性。某乙公司认为证据4、5关于进度款的数额均无异议，但是现在某甲公司要求的不是80%的进度款，而是在案涉工程尚未竣工验收的前提下要求依据三方合同支付结算款，因此支付主体应为某丙公司。本院认为，上述证据中各方均无异议的部分本院对其真实性予以认定。对当事人无争议的事实，本院确认如下：2013年1月，某乙公司作为发包方与某甲公司就行政中心、档案馆及会议后勤服务中心钢结构部分工程的施工签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定合同内钢骨柱部分价款暂定为951.63万元。合同第五条第三款第4项约定工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起。第六条第二款规定，按照分段节点实际完成工程量价款支付进度款，具体划分为钢骨柱、桁架、屋面板、网架四部分，分包支付进度款或预付款；工程按照工程形象进度支付工程进度款，合同签订三日内支付合同总价款30%材料预付款，同时承包人向发包人提供同比例预付款保函；工程按照节点每层实际完成工程量的80%支付进度款（钢骨柱），其他三部分按照节点进度同比例付款；钢骨柱施工完毕且已经验收合格支付合同价款的80%，同时退还材料预付款保函；本分部分项工程结算完毕发承包方确认后二个月内支付至结算价款的95%，剩余5%质量保修金工程整体验收合格满一年一次结清。（每次付款需开具正式发票，税款由发包人代扣，并符合发包人现场规定审核程序。）第八条第二款约定，如发包方拖欠工程进度款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金，违约金总额累计不超过合同总价的5%。2013年3月12日，某丙公司作为发包人，某乙公司作为承包人，某甲公司作为分包人三方共同签订了《山东省第23届运动会综合指挥中心东侧档案馆及行政服务中心，会议中心及后勤服务中心钢结构专业分包工程合同书》一份，约定由某甲公司分包档案馆及行政服务中心、会议及后勤服务中心钢结构工程。该合同专用条款第21.2条约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：工程按照工程形象进度支付工程进度款，合同签订后支付合同总价款30%材料预付款，同时分包人向承包人提供同比例预付款保函；楼层钢梁、钢楼梯全部施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；会议室大屋顶钢结构施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；会议中心观众厅钢结构施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；两侧连廊（含与指挥中心连接处连廊）钢结构施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；网架工程施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；工程项目施工完毕且经验收合格支付合同价款的80%，同时退还材料预付款保函；工程预付款随每次进度款支付同比例扣除。工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确认支付至审定结算价款的95%，剩余5%质量保修金工程整体竣工验收合格（且无质量安全问题）满一年后无息返还3%，满二年后（十五个工作日内）无息付清剩余2%。第24条约定：竣工结算工程竣工价款结算提交期限：分包人向发包人递交工程竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。竣工结算资料完整性审查期限：发包人自收到结算资料之日起14天内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知分包人。分包人在收到书面告知之日起14天内按发包人要求补交相关资料。分包人未在规定时间内补齐资料的，发包人根据已有资料进行结算审查，责任由分包人自负。……审查工程竣工结算的时限：发包人应从收到完整结算资料之日起56天内（含委托审查时间）审查工程竣工结算并出具书面审查意见；须经政府部门审计的，其时限以政府审计部门确定时限为准；根据物价部门规定咨询机构收费涉及分包人交纳部分，由发包人在工程竣工结算支付价款中代扣代付。竣工结算报告确认的时限：分包人在收到审查意见后14天内与发包人核对，签字确认竣工结算报告，分包人逾期不核对的，视同分包人认可发包人的工程竣工结算审查意见。竣工结算报告争议的处理：当事人对竣工结算审核报告存在争议的，无争议部分价款依照合同约定期限支付，争议部分的竣工价款待争议处理后支付，并按合同约定的争议处理方法处理竣工结算报告争议。竣工结算报告生效的条件：竣工结算报告经发、承、分包方法定代表人签字并加盖单位公章后生效，作为承分包人向发包人申请支付工程竣工结算价款的依据。第26条约定：违约26.1本合同关于承包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人未按本合同专用条款21.2款14天内未执行的，分包人应在第15天提交书面材料，承包人在收到书面材料14天仍未恢复或执行的，分包人可暂缓施工，工期给予顺延，并承担应付进度款日万分之三违约金，违约金不超过专业分包合同价款的5%。（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：该专业分包工程结算由审计部门审定后，承包人28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担分包人应付结算价款的同期中国人民银行贷款利率的利息费用。第38、补充条款约定：1、发承包人根据总承包合同15.8约定，需承包人垫付专业分包资金的，由发包人听取该条款约定垫付期间利息。发承包人共同分包专业工程给予专业分包工程价款的4%的总承包服务费。后三方于2014年6月2日签订《补充协议一》一份，就三方在2013年3月12日签订的施工合同中未包含的内容进行补充约定。该补充协议第三条总承包管理费约定：分包人与发包人结算价款的基础上交总包人8%（百分之八）的总包管理费，此费用不含应由分包人交纳的各项税金。三方合同补充条款第1条中的4%的总承包服务费与分包人无关。合同签订后，某甲公司按约对案涉工程钢结构部分工程进行施工，后双方因工程款支付问题产生纠纷，现某甲公司诉至法院，要求某乙公司、某丙公司支付工程价款。现案涉工程并未进行整体竣工验收。为确定案涉工程某甲公司施工部分的工程造价，我院根据某甲公司的申请，依法委托山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称长恒信公司）对案涉工程的工程造价进行鉴定，长恒信公司于2019年9月20日出具山长工价鉴字【2019】008号造价鉴定意见书，该意见书载明，案涉工程某甲公司施工部分的工程造价合计为57495002.70元，其中某乙公司与某甲公司于2013年1月签订的施工合同所涉工程的工程造价为7784219.55元，某乙公司、某甲公司及新城投三方签订的施工合同所涉工程的工程造价为49710783.15元。该鉴定报告我院依法送达给各方当事人，除某乙公司外，其他两方在法院规定的时间内对该鉴定报告均未提出书面异议。针对某乙公司对该鉴定报告提出的异议，长恒信公司于2019年10月28日出具回复一份，且鉴定机构当庭接受当事人质询，该鉴定报告应作为确认案涉工程造价的依据。现各方当事人经庭下对账，对已付款数额均无异议，某甲公司、某乙公司均认可现某乙公司已支付钢骨柱部分工程款6789716.2元，已支付钢结构部分工程款22436586元。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、案涉工程某甲公司施工部分的工程造价及下欠工程款数额如何确定；2、违约金应如何计算；3、某乙公司、某丙公司是否应承担付款义务，如需承担，应如何承担，各自应承担的数额是多少。对于第一个焦点问题，本院认为，各方当事人就案涉工程分别签订了两份施工合同，该两份合同为双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。现我院依法委托长恒信公司就涉案工程某甲公司施工部分的工程造价进行鉴定，确定钢骨柱及钢结构部分工程造价分别为7784219.55元、49710783.15元。该鉴定报告我院依法送达给各方当事人，长恒信公司针对某乙公司对该鉴定报告提出的异议已出具书面回复，且鉴定机构当庭接受当事人质询，该造价应作为涉案工程结算的依据。就欠付工程款数额问题，本院认为，各方当事人经庭下对账，现某甲公司、某乙公司均认可某乙公司已支付钢骨柱部分工程款6789716.2元，已支付钢结构部分工程款22436586元，按照合同约定，工程整体竣工验收合格后支付至审定结算价款的95%，剩余5%质量保修金现涉案工程并未进行整体的竣工验收，故应扣除5%的质量保修金，待保修期满后按照合同约定另行支付。另，某乙公司、某甲公司、某丙公司在补充协议中约定，就钢结构部分工程由某甲公司向某乙公司另行支付8%的总包管理费，该约定为各方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，虽然某甲公司现抗辩称该费用不应支付，但对该抗辩本院不予采信。故钢骨柱部分下欠工程款数额为：7784219.55元*95%-6789716.2元=605292.37元，钢结构部分下欠工程款数额为：49710783.15元*（1-5%-8%）-22436586元=20811795.34元。对于某乙公司抗辩的4%的总包服务费是否应予以扣减的问题，本院认为，根据合同约定及行业惯例，该项费用为总包单位和发包单位之间进行结算时的约定，与分包单位的结算无关，故该款项在本案中不应予以扣减。对于违约金如何计算的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，给对方造成损失的，损害赔偿额应相当于因违约造成的损失，……”现某甲公司在本案中主张进度款违约金，虽然两份合同中均对工程进度款拖欠支付的违约责任进行了约定，但某甲公司并未能举证证明其明确的施工节点及相应的应付进度款数额、已付进度款数额，故无法按照合同约定对进度款违约金进行计算。且某甲公司既主张进度款违约金又主张下欠工程款违约金两项，且其对违约金的主张高出其实际损失，其损失应为下欠工程款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。现原告主张其在2016年12月30日将结算资料寄送给某乙公司，并提交公证书予以证明，故应以该时间点作为起算利息的起算点，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。对于某乙公司、某丙公司如何承担付款义务的问题，本院认为，某乙公司与某甲公司就钢骨柱工程签订专业承包施工合同一份，某丙公司并非该合同的任意一方当事人，故某丙公司对钢骨柱部分工程不应承担付款义务，应由某乙公司向某甲公司支付下欠的钢骨柱部分的工程款。对于钢结构部分的工程款支付问题，本院认为，某丙公司提交的其与某乙公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》明确约定分包工程价款由承包人与分包人结算。而某丙公司、某乙公司及某甲公司在2013年3月签订的合同书第21.2条约定了承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式，是在工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确认支付至审定结算价款的95%。从合同内容及上下文联系看，是约定由某乙公司向某甲公司支付工程款，且某乙公司与某甲公司在2013年6月签订的补充协议中亦约定某甲公司不得以专业分包人的名义向某丙公司主张除结算价款审核以外其他事宜。故钢结构部分的工程款支付义务主体应为某乙公司。综上，本院认为，根据已查明事实，现确认某乙公司欠付某甲公司工程款总额为605292.37元+20811795.34元=21417087.71元及利息，利息从2016年12月31日起，以21417087.71元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、某乙公司于本判决生效后十日内给付某甲公司剩余工程款21417087.71元及利息（2016年12月31日起，以21417087.71元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回某甲公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费210038元，由某乙公司承担135907元，由某甲公司承担74131元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 杨 艳审 判 员 马 斌人民陪审员 赵 彦二〇一九年十一月十五日书 记 员 魏晓瞳