广东省梅州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤14刑终字263号原公诉机关广东省梅州市梅县区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈海政，男，1995年7月17日出生，汉族，住广东省梅州市梅县*******上江。2017年11月7日因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被判处有期徒刑二年三个月，2019年2月20日刑满释放。2019年2月20日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。辩护人陈珠娜，广东盛世律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控原审被告人陈海政犯盗窃罪一案，于2019年9月29日作出（2019）粤1403刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人陈海政不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈海政，听取了辩护人的意见，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年2月14日，沈盼君因涉嫌诈骗被江苏省徐州市公安局铜山分局抓获，公安机关扣押了沈盼君卡号为6228481426342856875的农业银行卡一张。徐州市公安局告知沈盼君的父亲沈永林，沈盼君的农业银行卡里有40万元，不得去动用这笔钱。2017年2月20日左右，沈永林的手机收到了沈盼君的支付宝验证码，因对支付宝不了解，2月24日，沈永林打电话叫被告人陈海政（与沈盼君是同学）到家里来看一下是怎么回事，为什么沈盼君被抓了，其手机还收到沈盼君的支付宝验证码。当天下午，被告人陈海政来到沈永林的家中，通过查看沈永林的手机收到的支付宝验证码，被告人陈海政获知沈盼君的支付宝账户与农业银行卡捆绑，支付宝账户是沈永林的手机号码“136*****262”。被告人陈海政即建议沈永林测试沈盼君的农业银行卡账户有无被冻结。被告人陈海政用支付宝找回密码的功能，通过沈永林的手机收到的支付宝验证码，用手机验证码重置密码的方式，在自己的手机上登陆了沈盼君的支付宝账户。为了测试沈盼君的农业银行卡有没有被冻结，被告人陈海政从沈盼君的农业银行卡内试着转出50元、9,500元到沈盼君的支付宝账户，转账成功。得知沈盼君的农业银行卡未被冻结后，被告人陈海政问沈永林，要不要将该农业银行卡内的钱转出来，沈永林当即表示这个农业银行卡内的钱不可以动。当天21时多，被告人陈海政将转出的合计9,550元又从沈盼君的支付宝账户转回沈盼君的农业银行卡内。第二天（2017年2月25日）0时54分开始至2017年4月4日止，被告人陈海政在未取得沈盼君同意的情况下，用其设置的密码登陆沈盼君的支付宝账户，以每天多次小额转账的方式，将沈盼君卡号为6228481426342856875的农业银行卡里的435,350元转入沈盼君的支付宝账户，再从支付宝账户将上述钱转出,占为己有。2017年6月9日，江苏省徐州市公安局的办案民警打电话给沈永林，沈永林才知道沈盼君的农业银行卡内的钱全部被人转走了，遂报警。至今，上述钱款被告人陈海政未予归还。本案立案侦查期间，被告人陈海政因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被梅州市梅县区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5,000元，于2018年2月20日刑满释放，同日又因本案被刑事拘留。上述事实，有经法庭出示、质证，并经庭审查证属实的如下证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2017年6月9日，沈永林向梅州市公安局梅县区分局桃尧派出所报警称，其儿子沈盼君银行卡里的40万元被人转走。梅州市公安局梅县区分局遂立案侦查。2.被害人沈盼君的陈述，证实我有一张卡号为6228481426342856875的农业银行卡，卡里有40多万元，这张银行卡绑定了我的支付宝账户,支付宝账号是我的父亲沈永林的手机号码“136*****262”。2017年2月14日，我因涉嫌诈骗罪被江苏省徐州市公安局抓获，这张农业银行卡也被扣押了。只有我自己知道支付宝账号的密码，我也从来没有委托他人将这张农业银行卡里的钱转出。3.证人沈*林的证言及辨认笔录，证实2017年2月14日，我的儿子沈盼君因为诈骗在梅县区程江镇一出租屋里被江苏省徐州市公安机关抓了。2月15日晚上，徐州市公安机关电话通知我，说沈盼君的农业银行卡（6228481426342856875）里有40多万元，叫我不准去动用，过了几天，我收到了书面通知。2017年2月20日左右，我的手机收到沈盼君的支付宝账号的短信验证码，由于我不懂网上转账、支付宝这类事情，2月24日，我打电话叫陈海政到我家里来看一下是怎么回事，为什么沈盼君被抓了，我的手机还收到他的支付宝验证码。陈海政来到我家，看了我的手机后，说试试往沈盼君的账户上转50元，看看沈盼君的账户有没有被冻结，我没有说什么，陈海政就用他自己的手机操作了一下，怎么操作的我不知道。过了一会，陈海政告诉我说沈盼君的账户没有被冻结，并问我要不要从沈盼君的卡里转钱出来，我没有同意，陈海政就离开了。又过了几天，因为我想筹点钱请律师以及给沈盼君退赃款，所以我请陈海政开车来载我和我的妻子沈瑞芬到松口镇，途中，陈海政问我要不要从沈盼君的账户内转点钱出来，我说不要动这个钱，徐州市公安局打电话让我不要去动这个钱，如果动了这个钱可能会对沈盼君有影响。当时陈海政还打电话咨询了律师，那个律师说不可以取，取了那个钱犯法。到了松口镇后我们就离开了，之后就没见过陈海政了。后来听说陈海政因为殴打他人于2017年4月初被松口派出所抓了。2017年5月份左右，陈海政的母亲找到我家，说陈海政借了阿沈的钱，等他出来以后再来还给我们。当时我觉得奇怪，问陈海政的母亲借的什么钱，她说她也不知道。2017年6月9日18时，徐州市警方打电话给我，说沈盼君的农业银行卡里的40多万元，于2017年2月下旬开始连续40天，以每天转入1万元到绑定的支付宝的方式转走了。徐州警方问是不是我将沈盼君卡内的钱转走了，我说不是我转走的，徐州警方就说不是我转走的就去派出所报案。第二天我就去派出所报案了。沈*林对被告人陈海政进行了辨认。4.证人沈*芬的证言，证实2017年2月的一天（沈盼君被抓后10多天），陈海政来到我家，沈*林与陈海政聊起沈盼君银行卡之类的事，沈*林还把手机给了陈海政看了一下。当时陈海政说往沈盼君的银行卡内打50元试试银行卡有没有被冻结，过了一会，他说沈盼君的卡没有被冻结，他又对沈*林说，要不要从沈盼君的银行卡内转钱出来，沈*林和我都坚决反对，因为江苏的警察打电话来说过不要动沈盼君卡里的钱，我们都害怕这样做会对沈盼君不利。过了几天，陈海政载我和沈*林去松口途中，陈海政又想让沈*林把沈盼君的钱转出来，但沈永林不同意，陈海政还打电话咨询了律师，那个律师说不可以取，取了那个钱犯法。以后就没见过陈海政了。2017年5月左右，陈海政的母亲找到我们家，她说陈海政写了一封信给她，陈海政在信里说借了我们很多钱，等他出来后会还这个钱，但是我和沈永林都不知道她说的是什么钱。没过多久，江苏的警察打电话给沈永林说，沈盼君的银行卡内的钱被转走了，沈永林就去派出所报案。5．中国农业银行股份有限公司梅州分行出具的卡号为6228481426342856875、户名为沈盼君的账户的银行流水，证实2017年2月24日，该银行卡转出两笔资金，分别为50元和9,500元，当天又转入银行卡9,550元。从2017年2月25日凌晨零时54分开始至2017年4月4日凌晨零时44分止，该银行卡共计转账二百六十多笔，一共转出资金435,350元（扣除2017年3月10日约定还款866.8元）。6．关于协助江苏徐州警方办案的情况说明及工作证复印件，证实梅州市公安局民警于2017年2月16日接到江苏省徐州市铜山区公安局网警大队民警的手机短信，要求协助调取沈盼君户籍及前科资料，并通知沈盼君家属，告知沈盼君的家人，所有涉及沈盼君的网上的东西包括QQ、支付宝、微信财付通都不要动。梅州市公安局民警将短信内容转给了沈永林。7.梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403刑初227号刑事附带民事判决书、广东省揭阳监狱释放证明书，证实被告人陈海政于2017年11月7日因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被梅州市梅县区人民法院判处有期徒刑二年三个月，于2019年2月20日刑满释放。8.梅州市公安局梅县区分局刑事侦查大队出具的抓获经过，证实被告人陈海政因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被梅州市梅县区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2019年2月20日刑满释放，在释放的同时被梅州市公安局梅县区分局抓获归案的，并采取刑事拘留措施，无投案自首情节。9.户籍证明，证实被告人陈海政的出生年月日，作案时已达完全刑事责任能力年龄。10.被告人陈海政的供述，证实2017年2月24日，沈盼君的父亲沈永林打电话给我，说沈盼君因为诈骗被江苏警方抓了，叫我去他桃尧镇深教村家里商量沈盼君的事。傍晚，我就开车来到沈永林家，沈永林告诉我沈盼君的农业银行卡里有40多万元，还告诉我他的手机收到了支付宝的验证码短信，同时把手机拿给我看。我查找到支付宝验证码短信，知道沈盼君的农业银行卡跟沈盼君的支付宝账户捆绑在一起，支付宝账户绑定了沈永林的手机号码。我就对沈永林说，试试将沈盼君的农业银行卡账户里的钱转一点到沈盼君的支付宝，看看沈盼君的农业银行卡有无被冻结。沈永林默许了。我就用我的手机登录了沈盼君的支付宝账户，账户就是沈永林的手机号码，然后通过找回密码的方式，通过沈永林的手机收到的验证码，用手机验证码重置密码的方式登陆了沈盼君的支付宝账户。登陆后，我从沈盼君的农业银行卡转了50元到沈盼君的支付宝账户上，之后我又转出9,500元，看这个账户能不能大额转账。我告诉沈永林，沈盼君的农业银行账户没有被冻结，当时沈永林说这笔钱不要动，我就将9,550元从沈盼君的支付宝账户转回沈盼君的农业银行卡。第二天，沈永林打电话让我去他家，沈永林跟我说，沈盼君出事了需要用钱，要我帮他把沈盼君的农业银行账户上的钱转出来，我答应了。当天回到家后，我用我设置的密码登陆沈盼君的支付宝账户，因沈盼君账户设置了一次转账只能2,000元以下（包括2,000元），每天只能转账1万元，当天我就分多次共转了1万元到我的账户，之后我就按照这样的方式，每天从沈盼君的账户转出1万元。在这期间，为了将钱尽快转出来，我把我的几个小号设置与沈盼君的账号是亲密账户，当天与那个小号之间转账就可以2万，但是也不是每次都能成功，账户名和绑定的手机号码我记不清了。转出的钱有部分是进我的账户，还有一部分是通过公司套现，将钱转到别的公司，每笔500元、1,000元、2,000元不等，一直转到2017年4月4日，持续了一个多月，大概转了40万元左右。有30多万元被我拿去投资购买二手车，有5万元左右借给了朋友，还有3万多元给我妈做生活费。我对沈永林说，钱不是一天两天能转出来，他说可以不用急，我就没立即拿给他。钱全部转出来后，我对沈永林说钱被我做生意周转了，4月底再一起把钱给他。后来我因为被公安机关通缉，所以没把钱给沈永林。最开始几天，我每天都和沈永林在一起，还一起去江苏办理沈盼君的事情，那时候每天都在一起，所以我就通过沈永林手机收到的验证码将钱转出，后来由于太麻烦，我就将沈盼君的支付宝账户绑定的手机号码换成我的手机号码，具体是哪一天换的，我记不清了，当时我是随便找一张以前没有登记的电话卡，所以我的那个手机号码我也忘记了。之后的操作，我就是用那个没有登记的手机号码接收验证码的方式转账。被告人陈海政对户名为沈盼君、卡号为6228481426342856875的农行账户2017年2月至4月的交易流水进行了指认。原判认为，被告人陈海政目无国法，擅自冒用他人支付宝账户，秘密窃取支付宝账户绑定的银行卡内的资金435,350元，占为己有，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人陈海政的罪名成立。被告人陈海政及其辩护人提出陈海政的行为不构成盗窃罪的辩解、辩护意见，理由不足，不予采纳。在被告人陈海政前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其还犯有本罪，应依法将两罪予以并罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈海政犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50,000元，前罪有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5,000元，总和刑期有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币55,000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币55,000元。二、被告人陈海政的违法所得435,350元予以追缴，返还给被害人沈盼君。上诉人陈海政及其辩护人提出，上诉人陈海政是在沈永林的要求和配合下帮忙转钱的，期间，因不正常频繁操作等原因造成支付宝账户被冻结，解冻需要沈永林提供沈盼君的身份证和接听支付宝公司电话回访确认，沈永林说他不知情是毫无根据的。上诉人陈海政也没有非法占有的目的，请求二审法院查清事实，作出公正的判决。经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本案证据经法定程序质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人陈海政以非法占有为目的，擅自冒用他人支付宝账户，秘密窃取支付宝账户绑定的银行卡内的资金，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人陈海政曾因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被判处有期徒刑，但侦查机关却是在刑罚执行完毕后才对上诉人陈海政实施强制措施，开展侦查工作，因此，一审法院将盗窃罪的刑罚与前罪已经执行完毕的刑罚进行数罪并罚不当，应予纠正。上诉人陈海政及其辩护人提出的辩解和辩护意见。经查，当上诉人陈海政从沈永林处获得沈盼君的支付宝验证码后，即进入沈盼君的支付宝账户，将该账户的联系电话号码更改为其本人的电话号码，后连续四十多天转出支付宝账户绑定的银行卡内的资金，并将款项归其个人使用。因此，上诉人陈海政及其辩护人提出的意见，理由不足。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，但一审法院将盗窃罪的刑罚与前罪已经执行完毕的刑罚进行数罪并罚不当，应予纠正。上诉人陈海政提出的上诉意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403刑初156号刑事判决第二项及第一项中“被告人陈海政犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金50000元”部分。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2029年8月19日止；罚金自判决确定之日起一个月内缴纳）二、撤销广东省梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403刑初156号刑事判决第一项中“前罪有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5,000元，总和刑期有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币55,000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币55,000元”部分。本判决为终审判决。审判长  刘庆新审判员  巫光清审判员  黄清波二〇一九年十一月二十二日书记员  侯敏婷