四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1213号 上诉人（原审原告）：刘贵香，女，1970年12月11日出生，汉族，户籍地湖北省京山县。 上诉人（原审原告）：孟祥华，男，1966年7月16日出生，汉族，户籍地湖北省枝江市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：胡俊涛，湖北三雄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巩九林，男，1968年11月2日出生，汉族，户籍地河南省宁凌县。 上诉人刘贵香、孟祥华因与被上诉人巩九林合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院作出的（2019）川1921民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘贵香、孟祥华上诉请求：1.撤销四川省通江县人民法院作出的（2019）川1921民初1662号民事判决，发回重审或者依法改判；2.本案二审诉讼费由被上诉人巩九林承担。事实和理由：1.一审法院查明上诉人刘贵香、孟祥华与被上诉人巩九林的住址均不在四川省通江县，而被上诉人巩九林的代理人是四川省通江县法律服务工作者。根据民事诉讼法司法解释第八十八条规定，该法律工作者不具有本案的代理资格，一审法院没有严格审查，属于程序错误。2.上诉人刘贵香、孟祥华于2019年2月26日向一审法院邮寄起诉材料后，期间没有收到案件受理通知书和举证通知书，一审法院亦未告知举证期限，仅于2019年5月23日电话告知其开庭日期。一审开庭时让上诉人刘贵香、孟祥华交纳了诉讼费和邮寄费，一审庭审后要求上诉人孟祥华补签了开庭传票。一审法院未按民事诉讼法司法解释及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定告知举证期限。因此，上诉人刘贵香、孟祥华在一审开庭出示证据前变更诉讼请求不违反相关法律规定。综上，一审法院严重违反法定程序，未查清事实，对被上诉人巩九林无证加工木材的行为不予裁判，让被上诉人巩九林以违法行为侵占上诉人刘贵香、孟祥华合法财产的行为继续。因此，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。 被上诉人巩九林辩称，木材加工证件可以在网上查询，其与上诉人刘贵香、孟祥华合伙做生意，目前还没有算账，其亦用了很多钱。 刘贵香、孟祥华向一审法院起诉请求：1.请求确认刘贵香、孟祥华与巩九林于2017年8月1日签订的《合同书》解除；2.依法判令巩九林返还刘贵香、孟祥华合伙本金99367元；3.诉讼费由巩九林承担。一审庭审中，刘贵香、孟祥华请求将第1项诉讼请求变更为：请求解除刘贵香、孟祥华与巩九林于2017年8月1日签订的《合同书》。 一审法院认定事实：刘贵香、孟祥华系朋友关系，该两人经人介绍与巩九林相识。2017年2月至8月1日前，巩九林向刘贵香借款28000元。2017年3月，刘贵香、孟祥华及案外人何平生共同向巩九林出售5600元的树木款，巩九林已支付何平生2000元树木款。2017年5月，巩九林向孟祥华借款28000元。2017年7月，巩九林向刘贵香借款10000元。2017年8月1日，刘贵香、孟祥华与巩九林签订了大地木业木料加工合伙协议，约定：“一、甲、乙双方经友好协商，以通江县铁佛镇平坝九社大地木业做木料加工；二、本协议合作日期为2017年8月1号至2021年8月1号终止；三、出资方式：甲方（巩九林）提供购买需要的机器，乙方（刘贵香、孟祥华）负责生产所需流动资金，暂定为拾万元；四、利润分配：甲方占利润分配51%，乙方占利润分配的49%；……九、违约责任：甲乙双方如任何方不履行本合同，违反方应向另一方支付违约金总投资的25%，并赔偿对方经济损失（所有）；十、合同解除：1.本合同规定终止日后没有续签被自动解除；2.双方合伙人同意终止合同，及结算清双方钱款；十二、本合同是甲、乙双方真实意思的表达；十三、本合同未尽事宜、以甲乙双方协商签字为准。甲方：巩九林乙方：孟祥华、刘贵香，双方签字予以确定”。合同签订后，刘贵香、孟祥华又陆续向合伙企业进行投资24200元。为了合伙企业发展，巩九林于2017年9月12日向河北省任县力源机械厂定购机器一台价格为23800元并支付运费800元。后双方在执行合伙事务中，因意见发生分歧产生矛盾。一审庭审中，刘贵香、孟祥华提供了与巩九林的对账单，称巩九林应当返还刘贵香、孟祥华合伙资金为99367元，但该清单上仅有孟祥华与巩九林的签名；孟祥华称，其实际参与了木材厂的经营。2018年12月24日，孟祥华、刘贵香通过挂号信的方式向巩九林寄送《解除合同通知书》，并提供了“国内挂号信函收据”，但未提供邮寄回执。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”，现刘贵香、孟祥华当庭提出变更诉讼请求，不符合规定，不予准许。刘贵香、孟祥华请求确认双方签订的《合同书》解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，行使解除权应当通知相对方，合同自通知到达对方时解除，本案刘贵香、孟祥华仅提供证据证实其有向巩九林寄送解除通知书的事实，但并未举证证明该通知已经向巩九林送达，现巩九林否认其接收该通知，故刘贵香、孟祥华该请求不符合法律规定，不予支持。刘贵香、孟祥华请求巩九林返还合伙本金99367元，因双方合伙协议并未解除，同时刘贵香、孟祥华提供的账单没有刘贵香的签名确认，刘贵香本人未到庭参加诉讼，且巩九林对该份账单予以否认，其真实性亦无法核实，故对刘贵香、孟祥华该项诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决：驳回刘贵香、孟祥华的全部诉讼请求。 二审中，上诉人刘贵香、孟祥华及被上诉人巩九林均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，合同的解除，指合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同归于消灭的行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，上诉人刘贵香、孟祥华虽于2018年12月21日作出《解除合同通知书》，但上诉人刘贵香、孟祥华仅向人民法院提供国内挂号信函收据证实其向被上诉人巩九林邮寄的事实，并未举证证明该通知已向被上诉人巩九林送达，故案涉《合同书》的解除条件并未成就。同时，上诉人刘贵香、孟祥华提供的对账单无法明晰反映各方当事人合伙经营事务的投入、支出及利润情况，也未载明各方当事人经结算后，被上诉人巩九林应向上诉人刘贵香、孟祥华返还合伙本金99367元的内容，故该对账单不能视为各方当事人关于合伙事务相关债权债务的最终结算凭证。因此，一审法院对上诉人刘贵香、孟祥华解除案涉《合同书》并要求被上诉人巩九林返还合伙本金99367元的诉讼请求不予支持并无不当。 关于上诉人刘贵香、孟祥华提出的被上诉人巩九林委托的一审诉讼代理人不符合民事诉讼法司法解释第八十八条规定的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条仅明确了基层法律服务工作者代理民事诉讼时应向人民法院提交的证明身份和资格的材料，并未对基层法律服务工作者的服务辖区范围作出规定。其次，根据司法部《乡镇法律服务业务工作细则》（司法部令第19号）规定，基层法律服务工作者只能代理当事人一方位于本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件，即至少一方当事人的住所（包括自然人户籍所在地、经常居所，法人、非法人组织主要办事机构所在地等）位于其执行的基层法律服务所所在设区市的市级行政区划辖区内。本案中，被上诉人巩九林委托的一审诉讼代理人虽为四川省巴中市通江县的基层法律服务工作者，但被上诉人巩九林的经常居住地亦为四川省巴中市通江县。因此，被上诉人巩九林委托的一审诉讼代理人并不违反法律规定，故上诉人刘贵香、孟祥华提出的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人刘贵香、孟祥华提出的一审法院未告知其举证期限、开庭传票系补签的问题。经审理查明，上诉人刘贵香、孟祥华的一审委托代理人代收了一审法院向上诉人刘贵香、孟祥华送达的受理案件通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，代收时间为2019年5月20日，而本案一审开庭时间为2019年6月3日，故该送达行为并未违反法定程序。因此，上诉人刘贵香、孟祥华提出的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘贵香、孟祥华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1142元，由上诉人刘贵香、孟祥华负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 华 审判员 李晓云 审判员 李 巍 二〇一九年十一月二十一日 书记员 雒 颖