广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4139号 上诉人（原审原告）：柳州市博顺汽车运输有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道**上东•龙城世家2栋1单元9-2，统一社会信用代码:9145020031027877XF。 法定代表人：谢文龙，经理。 委托诉讼代理人：樊卫国，广西三创律师事务所律师 委托诉讼代理人：余继民，广西三创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈宏勋，男，1978年11月20日出生，汉族，经常居住地广西壮族自治区柳州市柳兴糖厂生活区。 上诉人柳州市博顺汽车运输有限责任公司（以下简称博顺公司）因与被上诉人陈宏勋劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 博顺公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判博顺公司与陈宏勋于2017年7月28日至2018年8月15曰期间不存在劳动关系。二、撤销一审判决第二项，改判博顺公司无须向陈宏勋支付2017年9月10日至2018年7月28日期间未签订劳动合同一倍工资100457.94元。事实和理由：一、博顺公司的各项劳动规章制度并不适用于陈宏勋，陈宏勋也不受博顺公司的劳动管理。陈宏勋从事博顺公司安排的有报酬的劳动，按运费收益的8%作为提成，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条中关于劳动关系成立的规定，所以，双方属于雇佣关系，不存在劳动关系。二、博顺公司与陈宏勋都确认，以运费收益的8%作为陈宏勋的提成，即陈宏勋的劳动报酬。博顺公司与陈宏勋不存在劳动关系，属于雇佣关系。所以，博顺公司不应当向陈宏勋支付未签订劳动合同一倍工资100457.94元。 陈宏勋辩称，博顺公司具有主体用工资格，陈宏勋从事的工作属于博顺公司的工作部分，劳动工具也由博顺公司提供，陈宏勋的工作、时间、地点均由博顺公司安排，因此陈宏勋是由博顺公司管理的，双方没有签订劳动合同，双方形成了事实劳动关系，因此双方存在劳动关系。博顺公司给予陈宏勋运费提成及各种补贴作为工资报酬，发放到陈宏勋的工资中，银行流水及明细可以证明，因此双方存在劳动关系，博顺公司应当向陈宏勋支付未签订劳动合同一倍工资。 博顺公司向一审法院起诉请求：1、撤销柳州市劳动人事争议仲裁委员会柳劳人仲字（2018)第1529号仲裁裁决书第一项裁决：确认陈宏勋与博顺公司2017年7月28日至2018年8月15日期间存在劳动关系。判决博顺公司与陈宏勋不存在劳动关系；2、撤销柳州市劳动人事争议仲裁委员会柳劳人仲字（2018)第1529号仲裁裁决书第二项裁决：自本裁决生效之日起五日内，博顺公司一次性加付陈宏勋2017年9月10日至2018年7月28日期间未签订劳动合同一倍工资100457.94元；3、维持柳州市劳动人事争议仲裁委员会柳劳人仲字（2018)第1529号仲裁裁决书第三项裁决：驳回陈宏勋提出的第2项仲裁请求。 一审法院认定事实：博顺公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于2014年8月4日经柳州市工商行政管理局核准登记成立。博顺公司于2017年7月28日至2018年8月15日期间聘用陈宏勋为货车驾驶员，陈宏勋通过博顺公司微信群中的出车安排到指定地点进行拉货、卸货，由博顺公司提供货车。博顺公司与陈宏勋未签订劳动合同。2018年9月10日，陈宏勋向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、确认2017年7月28日至2018年8月15日期间双方存在劳动关系；2、支付解除劳动关系经济补偿金；3、支付未签订劳动合同一倍工资。2019年1月14日，该仲裁委作出柳劳人仲字（2018）第1529号仲裁裁决书，裁决：一、确认陈宏勋与博顺公司2017年7月28日至2018年8月15日期间存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起五日内，博顺公司一次性加付陈宏勋2017年9月10日至2018年7月28日期间未签订劳动合同一倍工资100457.94元；三、驳回陈宏勋提出的第2项仲裁请求。因博顺公司不服仲裁裁决故诉至该院。诉讼过程中，双方均认可陈宏勋工资单上记载的2017年9月至2018年7月期间的工资分别为：8106.84元、10248.08元、8640.93元、7861.65元、10780.93元、3051.48元、13863.1元、9847.45元、10516.72元、10018.41元、10511.27元。博顺公司与陈宏勋对2017年9月10日至2018年7月28日期间双方存续是否系劳动关系各执一词。 以上查明事实，有当事人的陈述、《柳劳人仲字（2018）第1529号仲裁裁决书》《工资单》《活期账户交易明细单》等证据在案佐证，足以认定。 一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。博顺公司主张双方为雇佣关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，博顺公司是依法成立的法人公司，具有用工主体资格；陈宏勋从事的运输工作属于博顺公司业务的组成部分，博顺公司向陈宏勋支付工资报酬。上述事实符合劳动关系的基本特征，博顺公司与陈宏勋之间形成事实劳动关系。因双方对陈宏勋为博顺公司提供劳动的时间不持异议，该院直接予以确认。综上，该院认定：博顺公司与陈宏勋于2017年7月28日至2018年8月15日期间存在劳动关系。 关于未签订劳动合同一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。博顺公司与陈宏勋之间劳动关系成立，博顺公司未与陈宏勋签订书面劳动合同，应当依照前述法律规定向陈宏勋支付未签订劳动合同一倍工资。关于月平均工资，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。博顺公司主张扣除的水、油、话费补贴属于工资构成中的津贴和补贴，不应从工资总额中扣除。因双方当事人对仲裁认定的一倍工资计算天数不持异议，该院予以照准。未签订劳动合同一倍工资计算为100457.94元（8106.84元÷21.75天×16天+10248.08元+8640.93元+7861.65元+10780.93元+3051.48元+13863.1元+9847.45元+10516.72元+10018.41元+10511.27元÷21.75天×20天）。 关于博顺公司诉请的维持柳州市劳动人事争议仲裁委员会柳劳人仲字（2018)第1529号仲裁裁决书第三项裁决“驳回申请人提出的第2向仲裁请求”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，柳劳人仲字（2018)第1529号仲裁裁决书因博顺公司提起诉讼不发生法律效力，博顺公司主张维持仲裁裁决对解除劳动合同经济补偿的认定，而陈宏勋未在规定时间内向法院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，至此双方对柳劳人仲字（2018)第1529号仲裁裁决书第三项裁决视为不存纠纷，本案中不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，一审法院判决：一、博顺公司与陈宏勋于2017年7月28日至2018年8月15日期间存在劳动关系；二、博顺公司支付陈宏勋2017年9月10日至2018年7月28日期间未签订劳动合同一倍工资100457.94元。案件受理费10元（博顺公司已预交），由博顺公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、博顺公司与陈宏勋于2017年7月28日至2018年8月15日期间是否存在劳动关系。二、博顺公司是否应向陈宏勋支付2017年9月10日至2018年7月28日未签订劳动合同一倍工资100457.94元。 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，博顺公司主张陈宏勋的报酬按照运输费的8%计算、双方于2017年7月28日至2018年8月15日期间存在的是雇佣关系，陈宏勋则主张双方存在的是劳动关系，根据一、二审查明的事实，博顺公司与陈宏勋都具有法律、法规规定的劳动关系主体资格，陈宏勋接受博顺公司管理安排，根据车队队长微信派单，使用博顺公司提供的货车从事运输工作，博顺公司于2017年9月至2018年7月期间每月定期向陈宏勋支付工资，陈宏勋所提供的劳动亦属于博顺公司业务的组成部分，以上情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的基本特征。而博顺公司按照运输费的8%向陈宏勋支付报酬，也属于双方对工资报酬的自由约定，并不能以此为由否认双方存在劳动关系。博顺公司提出根据一审庭审笔录第11页倒数第2行记载，陈宏勋自认了双方存在雇佣关系，故博顺公司可免于举证，陈宏勋称其未注意看笔录就签字了。经查，一审庭审笔录第10页第7行记载一审法院询问陈宏勋主张双方形成何种关系时，陈宏勋明确表示为劳动关系，且陈宏勋在劳动仲裁申请书、一审答辩状中亦主张双方存在劳动关系，故本院采信陈宏勋的主张即一审庭审笔录第11页倒数第2行记载为陈宏勋口误或者记载错误。综合本案证据，博顺公司未能证明双方存在的是雇佣关系，应承担举证不能的不利后果。一审法院综合在卷证据，认定博顺公司与陈宏勋于2017年7月28日至2018年8月15日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”如前所述，博顺公司与陈宏勋建立了劳动关系，但未依法与陈宏勋签订劳动合同，应当向陈宏勋支付未签订劳动合同一倍工资。博顺公司未对一审法院关于支付未签订劳动合同一倍工资的计算方式及具体数额提出异议，本院予以确认。一审法院判决博顺公司向陈宏勋未签订劳动合同一倍工资100457.94元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，博顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市博顺汽车运输有限责任公司已预交），由柳州市博顺汽车运输有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王智勤 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年十一月十九日 法官助理 黄姣姣 代书记员 曾金泉