内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4092号上诉人（原审被告）：赤峰安达房地产开发有限责任公司，住所地:内蒙古自治区赤峰市红山区108队办公楼一楼东侧，统一社会信用代码91150402797180765U。法定代表人：郎某，经理。委托诉讼代理人：李某、国某，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：赤峰市松山区福润园小区25号楼02032商厅，统一社会信用代码911504047012832181。法定代表人：许某，总经理。委托诉讼代理人：侴某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人赤峰安达房地产开发有限责任公司因与被上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赤峰安达房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销原审判决或者发回重审。事实和理由：1、一审判决认定的工程总造价错误，原鉴定意见及答复不能作为定案依据使用，案涉工程造价应重新委托鉴定。内蒙古硕力工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及答复对案涉工程总造价审定数额过高，存在大量错误。如:（1）与实际施工情况及实际完成情况严重不符；（2）甲供材、甲外委项目与施工单位施工的部分严重混淆未区分，取费重复与造价计价规则不符；（3）与施工合同及补充协议的约定相悖；（4）存在造价重复计取或不应计取的项目。2、一审判决对上诉人已付工程款数额认定错误。首先，专家认证费8000元、高鸿鹏出具的收据19000元及检测费4050元应计入上诉人已付工程款数额。其次，四套房屋的价款1563762元也应计入上诉人已付工程款数额内。上诉人将该四套房屋抵顶给天德通公司，视为支付工程款。后因天德通公司将该四套房屋低价出售给个人，上诉人为避免扰乱市场又将该四套房屋从个人手中收回，为此上诉人为购房个人出具收据，这是购房人与上诉人之间的往来，与天德通公司无关。再次，许国财和徐国军支取的款项均应计入上诉人已付工程款数额内。天德通公司将承建的安达新世纪13#、14#楼工程转包给许国财、宋配军，由二人借用天德通公司资质施工，该事实已有法院生效判决予以确认。最后，上诉人就案涉工程为被上诉人交纳社保费220万元也应按已付工程款对待。3、一审判决判令被上诉人享有建设工程价款优先受偿权错误。上诉人已将大部分房屋出售，并与购房人签定了买卖合同，购房人也支付了全部或大部分房款，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，天德通公司不能对上述已出售的房屋主张工程价款优先受偿。庭审中上诉人补充上诉意见：1、土方工程应从工程总造价内扣除。本案一审时，上诉人提交了与案外人签订的《土方工程承包合同》，将案涉工程的土方工程发包给第三人施工，监理单位出具的《平庄安达新世纪小区13#、14#楼材料供应及施工情况说明》第二条第1项也确认，土方工程是由甲方即上诉人施工。因此《工程造价鉴定意见书》中13#楼土方工程造价154010元、14#楼土方工程造价128723元，合计282733元应在工程造价内扣除。2、完工清理费应从应付工程款内扣除。《建设工程施工合同补充协议书》第二款第12条约定，本工程安达公司按3元/m给付天德通公司完工清理费，且直接计入决算不计取费。但事实上，天德通公司并没有完成全部工程，并没有进行完工清理，且有部分工程是由上诉人完成的。因此所谓的完工清理费并未实际发生，不应列入应付工程款之内。3、甲外委工程的安全管理综合费用不应由上诉人承担，应从工程款内扣除。《建设工程施工合同补充协议书》第一条第3款、第二条第3款约定，对于甲外委工程，除分包单位支付2%安全综合管理费外，结算时天德通公司不计取任何费用，不计入工程决算造价。根据该条约定，甲外委工程安全管理综合费用应由分包单位支付，而非上诉人，且双方明确约定了不计入工程结算造价，故一审判决列入工程总造价内错误。另外，《工程造价鉴定意见书》中也明确了该部分费用由分包单位支付。4、养老失业保险应从应付工程款内扣除。《建设工程施工合同补充协议书》第二条第10款约定，养老保险由安达公司负责缴纳，基本医疗保险、生育保险、水利建设基金和住房公积金按有关文件执行。因此养老保险及相关费用应在工程总造价内扣除。即使按《工程造价鉴定意见书》及答复中所称，养老保险等为规费，属于不可竞争费用，不得以任何理由不予计取。但双方已经明确约定了养老保险由上诉人支付，再将此费用列入工程造价内后，也应从应付工程款内扣除。5、《工程造价鉴定意见书》及答复存在的明显错误。（1）、甲供材项目存在遗漏。《工程造价鉴定意见书》中的甲供材不仅与后附的《平庄安达新世纪13#、14#甲供材汇总表》不符，也严重少于《建设工程施工合同补充协议书》约定的以及监理单位《施工情况说明》确认的甲供材项目。以13#楼电气工程和采暖工程为例（14#楼同），电气工程使用的电、配电箱、弱电箱、电线、电缆、插座开关、互感器等均为甲供材，采暖工程中的暖气片、各种管件等也均是甲供材，对此监理单位出具的《施工情况说明》也予以确认，但《工程造价鉴定意见书》中电气工程和采暖工程的甲供材仅为水和圆钢，严重与事实不符。其他土建装饰、给排水工程等也存在上述问题。（2）、甲外委工程存在遗漏。《工程造价鉴定意见书》及答复中的甲处委工程只包括了不锈钢楼梯栏杆、单框三玻塑钢窗、车库电子遥控翻转门、甲级防火门（入户门）、成品电子可视对讲门、面砖、一般抹灰、外墙保温以及门窗洞口侧壁保温砂浆。上述列明的甲外委工程项目不仅与后附的《平庄安达新世纪13#、14#楼甲外包汇总表》不符，也严重少于《建设工程施工合同补充协议书》约定的，以及监理单位《施工情况说明》确认的甲外委工程项目。（3）、部分工程天德通公司并没有施工或没有施工完毕，但《工程造价鉴定意见书》均按天德通公司施工或全部施工完毕的标准进行了审定。监理单位出具的《施工情况说明》以及《工程初验报告》确认，基坑开挖、支护、土方外运、基础CFG桩施工及凿磨桩头、褥垫层、楼房散水、排水井、电井、消防井、热力井、弱电井、给水井、化粪池、门窗、雨水管材料及安装、雨水墩砌筑、自来水、采暖管道通水、水表热力表安装、楼梯扶手、楼梯大白空调板处护栏、临时用电箱处抹灰、燃气管道安装及施工，地下室管道保温等工程均是上诉人施工，而非天德通公司施工，该部分工程造价不应列入工程总造价之内。另外《施工情况说明》还确认，暖气片连接安装及系统打压试验及管道井分户管连接等90%未完成，后由上诉人施工完毕；楼内80%的电线穿线、表箱及电表安装、室内照明及楼梯间应急灯安装均是上诉人施工，该部分工程造价也不应计入工程总造价之内。（4）、《工程造价鉴定意见书》及答复中存在的其他问题详见上诉人在一审提交的《关于“对平庄安达新世纪13#、14#住宅楼工程造价鉴定意见书”修改版的回复》。赤峰天德通建筑工程有限公司答辩服判。赤峰天德通建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.赤峰安达房地产开发有限责任公司给付其工程款9302066.12元及利息（自2016年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类借款利率计算）。2.确认赤峰天德通建筑工程有限公司对其所承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。3.诉讼费、鉴定费由赤峰安达房地产开发有限责任公司承担。一审法院认定事实：一、2013年9月25日，赤峰天德通建筑工程有限公司与赤峰安达房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼（三标段）；资金来源：自筹；工程地点：元宝山区；工程内容：土建、采暖、给排水、电气安装等工程；工程承包范围：土建、采暖、给排水、电气安装等工程；签约合同价为20317202元。2014年6月24日，赤峰安达房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰天德通建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定：第一条工程承包范围内容：1、乙方承包范围:平庄安达新世纪小区13#楼、14#楼的施工建设，建筑面积以房产部门实际测量为准。2、按建筑图纸要求，达到建筑部门交工验收时的所有施工内容，其中包括:土建、采暖、给排水、电气安装以及弱电埋管等(弱电指:电话、有线电视、宽带、智能设施管线等)。3、甲方外委的项目:塑钢窗、入户防盗门、单元电子门车库门、楼梯栏杆等由甲方外委专业队伍负责施工，总包单位(即乙方)必须配合甲方外委单位施工，搞好服务协调、现场管理、安全管理、文明施工等合作。甲方外委的以上项目给2％安全管理综合费，上述2％安全管理综合费用由分包单位支付，在分包合同中体现;上述外委项目，在质量、价格、工期同等条件下可优先发包给乙方。4、电话、有线电视、宽带、智能管线的预埋管、盒、箱安装，由总包单位负责、其设备穿线、面板由专业施工单位完成，但乙方负责排除穿线故障、保证埋管线畅通。5、给水及排水管做到室外第一接井口、供热管道做到室外最近处入井口。6、电气工程包括:室内所有的开关柜、控制箱、集中表箱、分户箱、各类电线、电缆、防雷接地等及施工图包括的内容。第二条工程造价及承包结算方式：1、承包方式：依据施工图纸、会审记录、招标文件、当时的设计变更及经济签证按工程预算(中标价)包工包料。2、承包价格的确定：该项工程承包价格确定的依据按内蒙古2009年5月27日发布的“建筑工程”、“装修工程”预算定额记取直接费用、按内蒙古2009年6月8日发布的“内蒙古建设工程费用定额”、以及有关费用定额及有关政策性文件与工程项目相对应的类别计取间接费、利润、税金。其材料价差(双方合同约定的除外)、按赤峰市2013年上半年建委发布的赤峰地区建设工程造价信息的通知调整差价，不在信息价格之内的经双方协商认可价格。3、甲方外委分包项目:塑钢窗、入户防盗门、单元电子门、车库门、地面砖、墙面砖、楼梯栏杆等单独列结、除分包单位支付2％安全综合管理费外、结算时乙方不计取任何费用，不进入工程决算造价。4、现浇板负弯矩钢筋和双层钢筋加马镫铁、按建筑面积每平方1.5kg计入工程结算、一次性包死。5、水费由甲方负责;电费按定额执行当地材料调整差价。6、柱子钢筋接头采用电渣压力焊接，其他构件接头采用电焊条焊接。7、砼天棚竹胶模板不抹灰，给2元/㎡打磨处置费。8、噪音费、塔吊、提升机检测费由乙方负责；环境检测费、桩检测费、静载检测费由甲方负责。9、通用措施项目费按内蒙古费用定额规定，同一施工单位承担一个单项工程，安全措施按90％计入承包价格内;承担两个单项工程，安全措施按80％计入承包价格内，执行有关规定。10、规费计取办法：A.养老保险3.5％由甲方负责缴纳。B.基本医疗保险0.68％、生育保险0.08％、水利建设基金0.1％、住房公积金0.9％，以上规费按赤建发建工字（2013）7号文件执行。C.工程保险0.12％、意外伤害险0.19％列入承包价格。11、本工程的钢材、商砼由甲方供应，材料不计取费。12、本工程不计赶工费、不计二次搬运费、本工程甲方给乙方3元/㎡完工清理费直接计入决算不计取费;不计冬季施工增加费、不计夜间施工费、不计停窝工损失费;本工程除施工设计要求外的任何砼添加剂均不计入决算。13、材料及产品质量检测费由甲方交纳，不计取任何费用不进入工程决算。第三条工程款支付及有关条款：1、双方约定乙方同意垫付该项工程总造价50％的工程款；乙方垫付的该50％工程款，双方约定用本小区高层13#、14#部分楼房的相应价值抵顶;抵顶楼房价格以该小区售楼处开盘当日价格优惠100元/㎡为准，同时乙方建设的工程必须达到市级安全文明工地或相应奖项，如乙方施工的建设工程达不到市级安全文明工地或相应奖项的，则乙方所抵顶的楼房以当日售楼处开盘价格为准，不享受优惠。2、甲方抵顶乙方楼房以每个单元为单位，自2层至14层同时抵顶乙方。3、工程竣工验收合格后，三个月内甲方拨付到工程总造价的95％，余款5％作为工程质量保证金，竣工满一年拨付。第四条工程结算：1、施工单位在工程验收之日起45天内付工程款达到90％，预留结算总价10％，待工程竣工资料备案完毕后拨付5％，其余5％的质保金在竣工验收合格后满壹年，无质量问题，无息退还。2、工程变更及签证：施工过程中如有图纸设计变更、经济签证，每次增加减少工程量价值不超伍仟元，不增加或减少总承包价格。第九条工程进度：必须保证竣工工期如期完成，以质监站验收合格为准，每拖延一天罚款5000元。合同签订后，赤峰天德通建筑工程有限公司按照合同约定进行施工，2016年11月，赤峰天德通建筑工程有限公司完成涉案工程，并交付使用。赤峰安达房地产开发有限责任公司称通过现金、房屋抵顶以及垫付各项费用等方式已支付工程款12288121元，除专家论证费8000元、高鸿鹏收据19000元、检测费4050元及退掉的四套房价款1563762元，赤峰天德通建筑工程有限公司认可已给付工程款10693309元；赤峰安达房地产开发有限责任公司称宋配军支取工程款4565798元，许国财支取工程款692892元，应从工程款中扣减，赤峰天德通建筑工程有限公司认为宋配军和许国财不是合同的相对方，无权代表赤峰天德通建筑工程有限公司支取工程款。2015年2月16日，赤峰安达房地产开发有限责任公司为赤峰天德通建筑工程有限公司垫付农民工工资147万元。2016年12月19日，赤峰安达房地产开发有限责任公司为涉案工程缴纳农民工保障金203172元。二、诉讼中，赤峰天德通建筑工程有限公司申请按2009内蒙古自治区建设工程预算定额及费用定额标准对元宝山区平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼（含地下室）的土建、采暖、给排水、电气等全部工程造价进行鉴定（含图纸增加及变更工程），一审法院依法委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见：根据现有送检资料，平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼工程鉴定意见如下：平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼工程总造价29536439元，其中：1、甲供材总造价为6572728.55元，其中甲供材材料价款6020639.68元，甲供材养老失业保险为210722.39元，除养老失业保险外其他规费及税金为341366.48元；2、甲方外委工程总造价979927元；3、甲方外委工程建设工程施工合同补充协议书中约定，由分包单位支付2％安全管理综合费用为979927×2％=19598.54元；4、材料检测费总造价为：72029.25元，其中材料检测费为65979.01元，材料检测费养老失业保险为2309.27元，除养老失业保险外其他规费及税金为3740.97元；5、完工清理费按建设工程施工合同补充协议书中约定3元/㎡计入，完工清理费总造价为62551.23元，其中完工清理费为57297.12元，完工清理费养老失业保险为2005.4元，除养老失业保险外其他规费及税金为3248.71元。6、本工程规费中养老失业保险合计为913519.45元。该鉴定意见书送达后，赤峰天德通建筑工程有限公司出具了“关于平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼工程有关事宜的说明”，赤峰安达房地产开发有限责任公司出具了“平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼工程造价鉴定意见书的回复”。鉴定机构结合双方当事人的意见，做出下列补充说明：1、13#、14#楼外墙保温及门窗洞口侧壁保温砂浆为甲方外委工程，此部分工程造价为860103.5元；2、13#、14#楼块料楼梯面层实际施工做法为楼梯间-1层2跑楼梯及首层楼梯踏步为石材地面，其余为水泥砂浆面层，此部分工程造价由241505.66元调整为69040.82元；3、13#、14#楼洗脸盆、洗涤盆、坐便器、水嘴未安装，此部分工程造价为200862.09元；4、1项、3项工程2％安全管理综合费为（860103.50＋200862.09）×2％=21219.31元。一审法院认为，赤峰天德通建筑工程有限公司与赤峰安达房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格按照协议约定履行各自义务。赤峰天德通建筑工程有限公司依据建设工程施工合同及补充协议约定进行施工，工程竣工后，已将涉案工程交付赤峰安达房地产开发有限责任公司，赤峰安达房地产开发有限责任公司应履行给付工程款的义务。赤峰安达房地产开发有限责任公司辩称涉案工程尚未进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”赤峰天德通建筑工程有限公司提交的证据证实涉案工程的部分购房者于2016年6月已开始交纳电费等费用，涉案工程已实际交付使用，故赤峰天德通建筑工程有限公司主张涉案工程2016年12月1日已经竣工，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故赤峰天德通建筑工程有限公司主张自2016年12月1日起至欠款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求，符合法律规定，予以支持。赤峰天德通建筑工程有限公司请求确认就涉案工程享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”赤峰天德通建筑工程有限公司的请求，符合法律规定，予以支持。赤峰安达房地产开发有限责任公司称退掉的的四处房屋已实际抵顶工程款，赤峰安达房地产开发有限责任公司向赤峰天德通建筑工程有限公司出具了收回四处房屋的收据，足以证实赤峰安达房地产开发有限责任公司已将房屋收回并未抵顶工程款；对于宋配军支取的工程款4565798元和许国财支取的工程款692892元是否为涉案工程的拨付款，上述工程款票据均系宋配军和许国财以个人名义出具的借据，赤峰安达房地产开发有限责任公司未有证据证实上述款项经赤峰天德通建筑工程有限公司签字或盖章认可，亦未有证据证实宋配军和许国财有支取工程款的委托权限，宋配军和许国财不是涉案工程的相对方，不能认定系赤峰天德通建筑工程有限公司支取的工程款；赤峰安达房地产开发有限责任公司认为鉴定机构出具的结论价格过高，与实际不符，但赤峰安达房地产开发有限责任公司在鉴定期间，未及时提供相应的有效证据，应承担对其不利的后果；赤峰安达房地产开发有限责任公司认为涉案工程存在质量问题，未有证据证实；赤峰安达房地产开发有限责任公司称养老保险费和材料检测费应由赤峰安达房地产开发有限责任公司缴纳，社保费用220万元，已缴纳60万元，检测费4050元已缴纳，但赤峰安达房地产开发有限责任公司未提供证据证实所缴纳的费用系涉案工程应承担的费用，养老保险费和材料检测费不应从工程款中扣除，故对赤峰安达房地产开发有限责任公司的上述抗辩理由该院不予支持。关于尾欠工程款数额，根据鉴定机构的鉴定意见及补充意见，赤峰安达房地产开发有限责任公司应付工程款为21298424.65元【总造价29536439元－调整差价（241505.66元－69040.82元）－甲供材材料款6020639.68元－甲方外委工程总造价1840030.50元（979927元＋860103.50元）－未安装工程造价200862.09元－未安装工程管理费200862.09元×2%=4017.24元）】，赤峰安达房地产开发有限责任公司已给付工程款12366481元（10693309元＋农民工工资147万元＋农民工保障金203172元），赤峰安达房地产开发有限责任公司尾欠工程款为8931943.65元。判决：一、赤峰安达房地产开发有限责任公司于本判决书发生法律效力后十日内给付赤峰天德通建筑有限公司尾欠工程款8931943.65元及利息（利息自2016年12月1日起至欠款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、赤峰天德通建筑有限公司对其所承建的平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回赤峰天德通建筑有限公司的其他诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人赤峰安达房地产开发有限责任公司与被上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司所签施工合同及补充协议系双方真实意思表示，双方应依约履行。现涉案工程已交付上诉人使用，上诉人应给付被上诉人尾欠的工程款。对于尾欠工程款数额，已经鉴定机关鉴定，上诉人应付工程款为21298424.65元,已付工程款12366481元,尚欠工程款8931943.65元，应予支付。上诉人提出鉴定意见及答复不能作为定案依据使用，案涉工程造价应重新委托鉴定，因该鉴定意见系一审依法委托有资质鉴定机关鉴定所出具，鉴定前双方当事人已提交鉴定所需基础材料，鉴定意见送达后又根据双方意见出具补充说明，上诉人在一审中未提出证据证明该鉴定意见存在错误，亦未申请重新鉴定，二审提出重新鉴定不符合法律规定的应重新鉴定的条件，本院不予支持，该鉴定意见应作为有效证据采用。上诉人主张被上诉人退掉的涉案四处房屋已实际抵顶工程款，应计入己拨付工程款数额中，因上诉人已向被上诉人出具了收回四处房屋的收据，能够认定上诉人已将房屋收回，该主张不能成立。上诉人提出的宋配军、许国财支取的款项应计算为涉案工程的拨付款，因上诉人持有的票据为宋配军和许国财以个人名义出具的借据，被上诉人并未加盖公司印章予以确认，另该借据亦不能排除系其二人与上诉人因其他经济往来而出具的可能性，故不能认定是被上诉人支取的涉案工程的工程款。上诉人提出的其已经缴纳社保费、检测费等费用，应计入已付工程款，但未提供证据证实所缴纳的费用系涉案工程应承担的费用，故该数额不应计入已拨付工程款中，该上诉主张本院不予支持。被上诉人作为工程承包人根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的应予支持，上诉人提出的被上诉人对涉案工程不享有优先受偿权的上诉主张本院亦不予支持。综上所述，赤峰安达房地产开发有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76915元，由上诉人赤峰安达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘润涓审判员 周振卿审判员 雷 蕾 二〇一九年十一月二十日书记员 王 燕