江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0723民初5511号 原告：程永调，男，汉族，1958年8月9日出生，住浙江省。 委托诉讼代理人：陈建，宁波市骆洲法律服务所法律工作者。 被告：浙江省二建钢结构有限公司，住所地，浙江省宁波市镇海区临海路**。 法定代表人：赵银海，该公司总经理。 被告：浙江省二建建设集团有限公司，，住所地，浙江省宁波市镇海区城关车站路** 法定代表人：陈海燕，该公司董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：杨洪军、任骁，浙江导司律师事务所律师。 被告：罗立新，男，汉族，1969年12月18日出生，住浙，住浙江省临海市div> 原告程永调与被告浙江省二建钢结构有限公司（以下简称为二建钢结构公司）、浙江省二建建设集团有限公司（以下简称为二建集团）、罗立新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案受理后，被告二建集团对管辖权提出异议，本院作出民事裁定书，驳回被告对管辖权提出的异议。被告二建集团不服该裁定，上诉至连云港市中级人民法院，该院作出（2019）苏07民辖终195号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序于2019年11月25日公开开庭进行了审理。原告程永调及其委托诉讼代理人陈建，被告二建钢结构公司及二建集团共同委托诉讼代理人任骁，被告罗立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程永调向本院提出诉讼请求：1.被告归还履约保证金750000元，并承担逾期利息（以750000元为基数，按每日万分之五，从2017年1月19日计算至实际给付之日），原告在庭审中明确要求被告二建钢结构公司承担还款责任，被告二建集团、罗立新承担连带责任；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告二建钢结构公司是二建集团设立的子公司。2012年3月1日，被告因建设工程施工设立二建集团钢结构分公司连云港灌云项目部，并与罗立新签订了《工程内部承包协议》，被告将新乐连云港灌云工业园项目承包给罗立新，2014年该项目更名为浙江二建新乐电器连云港灌云项目部，项目负责人由罗立新变更为叶某。2012年5月10日，浙江二建新乐电器连云港灌云项目部（甲方）与原告（乙方）签订了《工程内部承包合同》，将该工程的给排水、电器、消防报警、空调压缩、空气安装工程等分包给原告施工。合同明确约定分包工程范围、工期、质量标准、工程款支付、竣工验收、担保等，其中担保条款中规定，乙方向甲方支付履约保证金750000元，合同签订后一周内支付到甲方账户（农业银行连云港市开发区支行罗立新账号62×××17），履约保证金待工程验收合格业主返还时归还。合同签订后，原告认真履行合同规定义务，分别于2012年5月15日向被告支付履约保证金150000元，18日支付600000元，合计支付履约保证金750000元。2013年底，罗立新失联，项目部日常营业工作由叶某负责。2014年7月14日，由二建钢结构公司（甲方）、工程项目部叶某（乙方）、项目安装工程程永调（丙方）三方盖章签字的《关于新乐电器连云港灌云工业园项目水电安装工程结算等相关事项的补充协议》，确认在2012年5月10日程永调与浙江二建新乐连云港灌云项目部签订的内部承包合同的基础上，甲方同意丙方就水电等安装工程单独结算，自负盈亏，甲方承诺由丙方支付给原土建承包人罗立新的750000元工程保证金，在业主退还保证金的同时，由甲方协助退还给丙方，涉案工程继续按合同及补充协议履行。2015年5月20日涉案工程通过竣工验收，质量合格，交付业主使用，后业主向被告返还履约保证金2645000元。被告二建钢结构公司未按合同约定向原告返还履约保证金750000元，也不履行补充协议中的第三条。原告多次向被告讨要，被告以种种理由搪塞，至今未果。涉案工程由二建集团总承包，二建钢结构公司负责是工程施工合同的实施与执行，债务应由二建集团共同承担，并由罗立新承担连带责任。 被告二建钢结构公司辩称，一、我方并非本工程的施工单位，仅是工程出现纠纷以后，由二建集团委托来协调处理相关纠纷，所以我方没有退还所谓履约保证金的义务。二、根据我方、罗立新及原告签署的补充协议，我方仅负有协助退还履约保证金的义务，不负有直接返还履约保证金的义务。 被告二建集团辩称，一、二建集团没有退还履约保证金的义务，二建集团没有要求过原告缴付，也没有收到过原告交付的履约保证金。本工程是由二建集团作为总承包单位承建，二建集团指派其分公司二建钢结构分公司具体实施本项目，并指派二建钢结构公司作为整个工程的协调管理方。在工程初期二建集团并不知道罗立新将水电工程分包给程永调，直到程永调与罗立新产生纠纷后，二建集团才知道程永调在本工程当中的地位，所以二建集团并没有要求程永调缴付过履约保证金。同时根据程永调提供的收条、补充协议等均体现是由程永调向罗立新个人缴付的。二、罗立新并不构成二建集团的表见代理人。第一，罗立新并非本工程的项目经理或项目负责人，也没有收到二建集团的授权，无权代表二建集团签署对外签署协议。第二，二建与罗立新的内部承包协议中第15条明确约定罗立新不得擅自对外分包，程永调在之前的庭审中陈述在与罗立新签署相关协议时，罗立新曾出示该内部承包协议，程永调应当知晓罗立新不得擅自对外分包。第三，内部承包协议的印鉴是项目部技术资料专用章，且明确篆刻了不得用于经济活动，在此基础上，程永调仍然签署了该协议，说明程永调是基于对罗立新个人的信任，而非对二建集团的信任而签署的协议。第四，三方签署的补充协议中，二建钢结构公司也仅有协助退还履约保证金的义务。这说明程永调知道事实上是由罗立新收取的履约保证金，相关的履约保证金法律关系也是发生在罗立新和程永调个人之间的。最后程永调在本案当中也将罗立新作为被告一并起诉。同样可以证明程永调是认可与罗立新发生关系，罗立新不具有代表二建集团和二建钢结构公司的权利外观。另补充，因现在新乐电器已就本工程质量、工期逾期等问题向灌云县人民法院提起诉讼，并要求二建集团、二建钢结构公司承担巨额的损害赔偿责任，程永调缴付的金额，如系本工程的履约保证金，也应当担保本工程的质量和工期。如果二建集团在另案当中承担责任，则在本案当中不应当支付相应的金额。 被告罗立新辩称，这个项目是二建钢结构分公司和我联合投标中标的，当时的二建钢结构分公司法定代表人是王某，现任二建集团的副总经理。当时总中标价是5328万元，他承包我3500万元，还有1800多万是二建钢结构公司做的。当时王某明确跟我讲水电我是可以分包的，因为当时水的报价是不均衡报价，水电的报价是1650万元左右，所以我承包给程永调是1500万元，中间的150万元利润是王某承包给我补贴土建报价的补贴。我收的75万元保证金是用于交纳农民工保证金和安全保证金。我和程永调是2012年5月10日签订的合同，后来2014年7月14日，二建钢结构公司又和程永调签订了三方协议，我认为他们这个协议是违约的，按我和程永调签订的协议，程永调应该付我差价150万元和四个点的配合费，还应该付我135万，所以我保留诉讼二建钢结构公司和程永调的权利。 原告向本院举证提交建设工程施工合同、工程内部承包协议复印件、工程内部承包合同、水电安装补充协议、收条、竣工验收备案表（均系复印件）,被告二建钢结构公司、二建集团共同举证提交银行扣款凭证、灌云县市场监督管理局行政处罚决定书、银行业务回单、（2019）苏0723民初3911号诉讼材料，本院依职权调取（2017）苏07民终4226号民事判决书，（2019）苏0723民初1418号民事判决书，本院组织原、被告对证据进行质证，结合证据和当事人陈述，本院经审理认定事实如下： 一、2012年1月18日，新乐电器（江苏）有限公司（以下简称为新乐公司）与二建集团签订《建设工程施工合同》，将新乐连云港灌云工业园项目发包给二建集团施工，工程范围包括总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工，合同价款5289.514万元，合同约定本工程不得转包或擅自分包。 2012年3月1日，二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，约定工程承包范围与2012年1月18日新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》中工程承包范围一致，合同价款为3500万元，罗立新需按照双方确认的土建和安装结算造价上缴二建钢结构公司4%的管理费（税金代扣代缴）。 罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间不存在劳动合同关系，罗立新相关社会保险均是通过另一公司交纳。 2012年5月10日，被告罗立新以浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司连云港灌云项目部名义（甲方）与原告签订《工程内部承包合同》，约定工程名称为新乐电器连云港灌云工业园项目，承包范围为施工图内给排水、电气、消防报警、空调、压缩空气等安装工程，包括技术联系单、工程签证单的安装内容，工程质量达到国家施工验收规范合格标准，合同暂定造价为1500万元。原告按双方确认的结算造价上缴4%的管理费（税金代扣代缴），原告可提供材料发票和工人工资表抵扣，2%的配合费（含起吊设施施工、脚手架、临时设施、水电费、临时配电箱等）。工程款支付按总合同执行。原告向甲方支付履约保证金（合同总价的5%）75万元整，合同签订后一周内支付到甲方账户（农业银行连云港市开发区支行罗立新62×××17），履约保证金待工程验收合格业主返还后归还（无息）。罗立新在该合同中加盖“浙江省二建建设集团有限公司新乐连云港灌云工程技术资料专用章”。 二、2012年5月15日、5月18日，原告按照《工程内部承包合同》约定分别向被告罗立新，通过银行转账方式支付15万元、60万元。罗立新向原告出具收到水电安装工程保证金75万元的收条。 三、2014年7月14日，二建钢结构公司（甲方）、浙江二建新乐电器连云港灌园项目部（乙方）、程永调（丙方）签订《关于新乐电器连云港灌云工业园项目水电等安装工程结算等相关事项的补充协议》，载明由于原合同执行过程中出现了状况，为保证工程的顺利进行，经甲乙丙三方共同协商达成协议如下：1.在2012年5月10日程永调与浙江二建新乐连云港灌云项目部签订的内部承包合同的基础上，甲方同意丙方就水电等安装工程单独结算，自负盈亏。2.同意丙方的承包范围内不包括高低配，但丙方协助进行技术和资料的管理，高低配实际发生的费用与结算价格的差价，三方平均分配承担。3.甲方承诺由丙方支付给原土建分包人罗立新的75万工程保证金，在业主退还保证金的同时由甲方退协助退还给丙方，其他条款按照原合同执行。 四、2015年5月20日，二建集团承包工程经过竣工验收合格。2012年1月12日，二建集团通过银行转账方式向新乐公司交纳保证金2645000元。2017年1月19日，新乐公司将该笔保证金退还二建集团。 五、2016年2月17日，灌云县市场监督管理局对二建集团作出行政处罚决定书，因程永调在进行新乐公司水电安装工程施工过程中，从案外人泰兴市森源配电制造有限公司处购买的配电箱中使用的电器配件，系假冒上海精益公司黑猫牌电器元件，决定对二建集团作出行政处罚：1.责令停止侵权行为；2.没收侵犯上海精益公司注册商标专用权的电器元件；3.罚款67.6万元上缴国库。2016年3月18日，二建集团实际交纳罚款507000元。二建集团向本院提起诉讼，要求泰兴市森源配电制造有限公司赔偿经济损失507000元及利息。经本院审理作出（2017）苏0723民初2204号民事判决书，认为泰兴市森源配电制造有限公司应承担二建集团损失507000元70%的责任，即354900元。泰兴市森源配电制造有限公司不服该判决书，上诉至连云港市中级人民法院，该案经审理作出（2017）苏07民终4226号民事判决书，驳回上诉，维持原判。泰兴市森源配电制造有限公司赔偿款354900元已付至二建集团。2019年2月20日，泰兴市森源配电制造有限公司诉至本院，陈述因更换新乐电器项目中使用的假冒电器元件，二建集团仅支付货款190000元，尚余93838元货款未付，故要求二建集团给付剩余货款。经本院审理作出（2019）苏0723民初1418号民事判决书，判决二建集团向泰兴市森源配电制造有限公司给付货款93838元。该判决已发生法律效力。二建钢结构公司庭后回复该案已付款190000元中150000元系由二建钢结构公司支付。 本院认为，二建集团与新乐公司签订《建设工程施工合同》后，由二建集团子公司二建钢结构公司以签订《工程内部承包协议》的名义将工程承包给罗立新。经核实，罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间均不存在劳动合同关系，上述《工程内部承包协议》名为内部承包，实为工程转包。罗立新又以浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司连云港灌云项目部名义与原告签订《工程内部承包合同》分包部分工程，上述两份《工程内部承包协议》及《工程内部承包合同》因违反国家法律、行政法规禁止性规定，均应认定为无效合同。 原告分包工程已经过实际施工并经过竣工验收合格，原告作为该部分工程的实际施工人，主张要求退还已缴纳的履约保证金750000元。按照本案涉及合同中关于工程质量的要求均是要达到国家施工验收规范合格标准。原告交纳的履约保证金应是对工程质量和合同履行的综合保证。涉案工程虽在2015年5月20日经过竣工验收合格，但在2016年2月因原告购买使用假冒伪劣产品被行政机关予以相应处罚。使用假冒伪劣产品已经造成一定损失，该部分实际损失的发生系由原告造成，应由原告承担相应责任。损失包括二建集团交纳的罚款507000元，此款项经过法院审理已经确定由二建集团自担30%的责任，即152100元。也包括经过（2019）苏0723民初1418号民事判决书确认的190000元已付款和93838元尚欠货款的支付责任，190000元中有150000元为二建钢结构公司支付，93838元货款已经由生效判决二建集团承担。上述款项中由二建集团已经承担和确定承担的数额合计为395938元（152100元+150000元+93838元），该款应从原告交纳的履约保证金中予以扣除，剩余应付保证金为354062元。关于逾期利息，按照本案涉及保证金退还的相关条款约定综合来看，保证金应是在业主退还保证金时无息退还，部分损失因尚未处理完毕，本院仅支持以354062元为基数，从2017年1月20日新乐公司退还保证金之日次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。 关于履约保证金的退还责任承担主体，二建集团认可二建钢结构公司受其指派在涉案工程项目中进行协调管理，该种指派协调管理行为属于委托代理行为，相应行为后果均应由委托人二建集团承担。罗立新与原告之间形成分包关系，并实际收取原告交纳的履约保证金，应向原告承担保证金退还责任。二建集团与罗立新之间形成违法转包关系，应与罗立新连带承担保证金退还责任。二建钢结构公司在本案中不承担责任。 综上，被告罗立新应向原告退还保证金354062元及利息，被告二建集团就此承担连带责任。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告罗立新于本判决生效之日起十日内退还原告程永调保证金354062元及利息（以354062元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月20日计算至实际给付之日）； 二、被告浙江省二建建设集团有限公司对上述债务向原告承担连带责任； 三、驳回原告其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11300元，由原告负担4690元，由被告罗立新、浙江省二建建设集团有限公司连带负担6610元（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  孙 静 人民陪审员  张凤玲 人民陪审员  陶 威 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 附：履行账号账户名称：灌云县人民法院 账号：3207230011010000042540 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部