河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终2643号 上诉人（原审原告）：郭文贵，男，1971年5月7日出生，汉族，住磁县。 上诉人（原审被告）：磁县新华井巷工程建筑有限公司，住所地磁县北贾璧乡索井新华街村南。 法定代表人：周武增，该公司经理。 委托诉讼代理人：马魁明，该公司员工。 委托诉讼代理人：周海涛，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：邯郸市孙庄采矿有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区界城镇。 法定代表人：刘书梁，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨心付，该公司员工。 委托诉讼代理人：张娜，该公司员工。 上诉人郭文贵因与上诉人磁县新华井巷工程建筑有限公司（以下简称新华井巷公司）、被上诉人邯郸市孙庄采矿有限公司（以下简称孙庄采矿公司）劳动争议一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初7号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 郭文贵上诉请求：1、请求二审法院依法纠正一审法院的第一项判决，改判为新华井巷公司支付郭文贵11天法定节假日加班工资3738.887元；2、请求二审法院依法撤销一审判决第二、三项判决，改判为支持郭文贵的仲裁请求。事实和理由：1、关于违法解除劳动合同赔偿金时间问题。郭文贵当庭提交了2018年3、4月份工人记工花名册和银行工资流水与社会保险证明，被停止工作的录音，以上证据足以证明郭文贵根本不存在旷勤的事实，新华井巷公司以旷勤为由解除与郭文贵的劳动合同纯属捏造事实。依据劳动合同法第87条的规定，新华井巷公司应当支付郭文贵违法解除劳动合同赔偿金。2、关于新华井巷公司支付郭文贵无工作期间造成损失的问题。郭文贵2018年4月3日正常上班，5月1日被强行停止工作（有录音为证）根本不存在旷勤的事实，开庭时新华井巷公司也未能举证证明郭文贵矿勤事实的存在，应承担举证不能的后果，一审法院忽略了时间和顺序的问题，新华井巷公司在未向郭文贵送达解除劳动合同通知书的情况下，提前15日及解除与郭文贵劳动合同，违反劳动合同法的规定程序。邯郸市劳动仲裁委裁决新华井巷公司支付郭文贵2018年5月1日至2018年5月15日无工作期间的损失585元整，使用法律正确并无不当。3、关于11天法定节假日加班工资的问题。一审法院误将2017年9月份工资当成10月份来计算，郭文贵2017年9月份工资943.35元，10月份工资3694.44元，2017年国庆节10月1、2、3日上班未休，正确计算方式应是3694.44元除以21.75天乘以200%乘以3天等于1019.16元，所以郭文贵的11天法定节假日加班工资应为3738.877元。综上，请求二审法院以事实为依据，公平判决，支持郭文贵的请求。 新华井巷公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判无需支付郭文贵法定节假日工资或发回重审。事实和理由：郭文贵是2018年9月16日向邯郸市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁的，根据《劳动争议调解仲裁法》第37条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动仲裁和峰峰矿区法院的事实都应该是在2017年9月17日至2018年9月16日之间。即使是2017年10月1日，根据单位向一审法院提交的2017年5月至2018年4月的开支考勤表，均能证明郭文贵在当年的10月1日没有加班。综上所述，一审判所作的判决不当，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。 孙庄采矿公司答辩称，孙庄采矿公司是用工单位与郭文贵之间不存在劳动关系。郭文贵与新华井巷公司签订有《劳务派遣协议》，郭文贵经新华井巷公司派遣至孙庄采矿公司工作。郭文贵由新华井巷公司招用、负责工资发放，因此，郭文贵与新华井巷公司形成劳动关系。新华井巷公司应当按照《劳动合同法》的规定承担用人单位的责任。 郭文贵向一审法院起诉请求：1.请求法院判令新华井巷公司支付郭文贵违法解除劳动合同赔偿金114588.183元；2.请求法院判令新华井巷公司支付郭文贵无工作为其造成的损失9540元；3.请求法院判令新华井巷公司支付郭文贵11天法定节假日加班工资3738.877元。 一审法院认定事实：2005年1月1日郭文贵与新华井巷公司签订农民临时工劳动合同书，期限为2005年1月1日至2005年6月30日；2005年7月1日，郭文贵与新华井巷公司签订农民临时工劳动协议书，期限为2005年7月1日至2005年12月31日。2016年2月21日郭文贵与新华井巷公司签订劳动合同书，期限2016年2月21日至2018年12月20日。孙庄采矿公司成立于2007年8月，之后新华井巷公司与孙庄采矿公司签订劳务派遣协议书，郭文贵被派遣至孙庄采矿公司从事井下工作。新华井巷公司为郭文贵缴纳企业基本养老保险（2010年6月至2018年3月）、失业保险（2017年1月至2018年3月）、工伤保险（2014年1月至2018年4月）。郭文贵工作至2018年4月30日，同年5月12日新华井巷公司向郭文贵邮寄送达解除劳动合同通知书，载明：“郭文贵，你被派往邯郸市孙庄采矿有限公司工作，现用工单位已将你退回。退回之后你未来我公司报到，我公司将与你解除劳动关系，请在接到通知十个工作日内来我公司办理相关手续，如不来办理，所有损失由你个人承担。”庭审中郭文贵认可其于5月15日收到该通知书。郭文贵工资以银行打卡形式发放至2018年4月。2018年4月19日郭文贵等六人以新华井巷公司、孙庄采矿公司为被申请人向磁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，其中郭文贵仲裁请求：1、裁决解除新华井巷公司与郭文贵的劳动合同，并向郭文贵支付解除劳动合同经济补偿金61660.6元；2、请求裁决新华井巷公司向郭文贵支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资47737.2元；3、请求裁决新华井巷公司支付郭文贵2015年至2017年应休未休年休假工资10974元；4、请求裁决新华井巷公司支付郭文贵2018年春节3天法定节假日工资1104.5元；5、请求裁决新华井巷公司向郭文贵支付因未缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成的损失22560元；6、请求裁决新华井巷公司、孙庄采矿公司为郭文贵足额补缴在职期间的各项社会保险费及滞纳金；若不能补缴，则由新华井巷公司、孙庄采矿公司赔偿申请人相应的损失；7、请求裁决新华井巷公司退还违法扣除和收取郭文贵每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元。2018年8月20日该委作出邯劳人仲案[2018]122号仲裁裁决书，裁决：驳回郭文贵全部仲裁请求。郭文贵不服，向磁县人民法院提起诉讼，该案尚在审理中。2018年9月16日郭文贵以新华井巷公司、孙庄采矿公司为被申请人向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.请求裁决新华井巷公司支付违法解除劳动合同赔偿金114588.183元；2.请求裁决新华井巷公司支付停止郭文贵无工作为其造成的损失9540元；3.请求裁决新华井巷公司支付郭文贵14天法定节假日加班工资4758.57元。2018年11月12日该委作出邯劳人仲案[2018]286号仲裁裁决书，裁决：一、新华井巷公司支付郭文贵无工作期间报酬585元；二、驳回郭文贵的其他仲裁请求。郭文贵不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。本案中，郭文贵与新华井巷公司签订劳动合同，被派遣至孙庄采矿公司工作，新华井巷公司是用人单位，与郭文贵存在劳动关系，孙庄采矿公司是用工单位，与郭文贵不存在劳动关系。郭文贵仲裁请求第一项要求新华井巷公司支付其违法解除劳动合同赔偿金114588.183元。郭文贵与新华井巷公司所签订的劳动合同最后一份期限为2016年2月21日至2018年12月20日。2018年4月19日，郭文贵提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，郭文贵以提起仲裁的方式表明了其解除劳动关系的真实意思，用人单位新华井巷公司未违法解除劳动合同，郭文贵该主张无事实和法律依据，故对郭文贵该项请求不予支持。郭文贵仲裁请求第二项要求新华井巷公司支付停止其工作造成的损失9540元。如前所述，郭文贵提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，以实际行动表明了其解除劳动合同的真实意思，双方劳动关系解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定的支付无工作期间报酬的情形，故对郭文贵该项请求不予支持。郭文贵仲裁请求第三项要求新华井巷公司支付其14天法定节假日加班工资4758.57元。庭审中明确该请求数额为11天法定节假日加班工资3738.877元。根据郭文贵提交的工人记工花名册显示，郭文贵法定节假日加班天数为11天，分别为：2013年10月1日、2日、3日，2015年4月5日、5月1日、6月20日，2016年1月1日、10月3日，2017年10月1日、2日、3日。用人单位新华井巷公司对该证据不认可，但作为持有考勤记录的一方，用人单位负有举证责任，新华井巷公司未提供证据支持其反驳意见，应承担举证不能的法律责任，故对郭文贵该证据予以采信。郭文贵本次仲裁请求的11天法定节假日加班工资与2018年4月19日在磁县仲裁委主张的3天法定节假日加班工资不重合，不属于重复提起仲裁。郭文贵法定节假日加班工资应根据《劳动法》第四十四条、参照郭文贵加班当月的工资计算。因新华井巷公司已向郭文贵支付原工资，故新华井巷公司应再向郭文贵支付法定节假日加班工资差额为2939.18元，超出部分不予支持。判决：1、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭文贵法定节假日加班工资差额2939.18元；2、驳回郭文贵要求磁县新华井巷工程建筑有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金114588.183元的请求；3、驳回郭文贵要求磁县新华井巷工程建筑有限公司赔偿停止其工作造成的损失9540元的请求。案件受理费10元，减半收取5元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，依据原审卷宗及当事人陈述与一审认定一致。 本院认为，关于郭文贵要求新华井巷公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。郭文贵与新华井巷公司所签订的最后一份劳动合同的到期时间为2018年12月20日，2018年4月19日郭文贵提起劳动仲裁，要求解除双方劳动合同，并实际工作至2018年4月30日，郭文贵与新华井巷公司于2018年4月30日解除劳动合同关系，因此新华井巷公司并存在违法解除劳动合同的前提，郭文贵上诉提出由新华井巷公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于郭文贵要求新华井巷公司支付停止其工作造成的损失的问题。因为郭文贵主动提出要求解除与新华井巷公司的劳动关系，且双方实际劳动关系履行至2018年4月30日，所以郭文贵请求支付2018年5月1日至2018年5月15日无工作期间的报酬没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于郭文贵法定节假日加班工资的问题。根据郭文贵提交的工人记工花名册显示，郭文贵法定节假日加班天数为11天，一审法院据此认定新华井巷公司支付郭文贵11天法定节假日工资符合法律规定。新华井巷公司上诉提出不存在法定节假日加班的情况，但是所提交证据不足以证明，本院不予采信。郭文贵上诉提出节假日工资计算错误，但是郭文贵上诉提出的数额3738.887元与一审计算一致，因新华井巷公司已向郭文贵支付了原工资，故新华井巷公司向郭文贵支付加班工资差额为2939.18元，超出的部分一审法院未支持符合法律规定，因此郭文贵提出节假日加班工资计算错误没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，郭文贵、磁县新华井巷工程建筑有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由郭文贵负担10元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇一九年十一月十四日 书记员  李 朋