广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4478号 上诉人（原审被告）：广西某某房地产开发有限公司，住所地：柳州市潭中西路。 法定代表人：费某，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西某某房地产开发有限公司鹿寨分公司，住所地:鹿寨县鹿寨镇建中东路。 负责人：费某，该分公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：朱雪梅，广西众维律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈怡，广西众维律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何某琪，男，1985年4月出生，汉族，无固定职业，住鹿寨县。 被上诉人（原审原告）：张某霞，女，1984年8月出生，汉族，无固定职业，住鹿寨县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：韦惠珉，广西创恒律师事务所律师。 上诉人广西某某房地产开发有限公司（以下简称某某房开）、广西某某房地产开发有限公司鹿寨分公司（以下简称某某房开鹿寨分公司）因与被上诉人何某琪、张某霞商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某房开、某某房开鹿寨分公司的共同委托诉讼代理人朱雪梅、陈怡，被上诉人何某琪、张某霞的共同委托诉讼代理人韦惠珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人某某房开、某某房开鹿寨分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判上诉人不必承担逾期交房违约金，驳回被上诉人在一审起诉的全部诉讼请求；3、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不构成逾期交房，不应当承担违约责任。首先，上诉人作为出卖人与被上诉人签订的《鹿寨县商品房买卖合同》（以下简称“合同”），不仅约定了房屋的交付期限（即：2018年6月30日之前）及交付条件（即取得建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理等五方验收合格）。同时对于何种情形下可以顺延交房进行了特别的定。合同第八条约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力。且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.具体约定详见附件五补充协议第四条。”附件五补充协议第四条更是详细约定了上诉人可以延期交房的11种情形（此略，详见该条款）。其中对于气象部门记录日降雨量达到中雨以上（以气象部门证明为准），日高温超过36度（含36度）、六级或六级以上大风天气的，以及法定节假日约定可以据实顺延交房。根据以上约定，在合同期内凡中雨以上天气，气温高过36度(含36度）以上，六级大风以上，法定节假日期应予扣除。事实上，截止2018年8月30日，中雨以上的天气为118天，气温大于等于36度的天数为124天，六级大风以上天数为3天，法定节假日及中高考停工的天数为67天，总计312天，因此即便不计2018年8月31日后应当扣除的天数，上诉人交房的时间应当顺延至2019年5月12日，而被上诉人早已于2019年1月23日接收房屋，显然不存在上诉人逾期交房的事实（扣除的天数以庭后提交的统计表为准）。一审中，上诉人为证明其主张提供了鹿寨县气象资料证明、放假通知、环保局文件等证据，但令人遗憾的是却并未得到一审法院的认定和采信。一审对此的理由是该条款的约定，即使存在合同约定的天气、重大节日等原因，也需有证据证实确实存在停工的情形，但上诉人未能提供证据证实确实因此停工，故不予计算顺延时间。但双方合同并未约定要上诉人对存在停工情形要承担举证责任，显然，一审法院并未遵从当事人意思自治原则，对合同条文的理解肆意作出了对上诉人更为苛刻的解释，对上诉人明显不公。至于重大节日停工放假应予顺延，应是众所周知的事实，无需特别证明。一审法院未对此予以抵扣，以及高考放假顺延日期少计等均不是尊重客观事实所做的认定。其次，虽然上诉人与被上诉人签订的《鹿寨县商品房买卖合同》第八条约定的交房时间为2018年6月30日，但是，在一审时，上诉人提交的证据《某某·星光城3#楼客户回访活动确认书》第3条已明确约定：阁下充分了解了项目开发进度，扣除合同约定雨天、大风等不可抗力、中高考政府管制等时间后，房屋交付时间顺延至2019年1月1日。上诉人与被上诉人签订的《鹿寨县商品房买卖合同》时间在前，被上诉人签署的《某某·星光城3#楼客户回访活动确认书》时间在后，应当视为上诉人与被上诉人对交房时间做了变更。在一审庭审时，被上诉人对证据《某某·星光城3#楼客户回访活动确认书》的真实性没有异议，因此，该份证据应当作为认定交房时间变更的依据。同时，上诉人和被上诉人协商一致同意变更交房时间为2019年1月1日，该交房时间没有扣除被上诉人签署《某某·星光城3#楼客户回访活动确认书》之后依照《鹿寨县商品中房买实合同》附件五第四条可以顺延交房的时间。一审法院对该份证据视而不见，导致认定案件事实错误，应当给予纠正。综上，一审法院罔顾上诉人提交的存在合同约定可以延期交房的证据，对事关本案基本事实作出了错误认定。二、一审法院对于合同约定的逾期违约金过高问题未予重视。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠份案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，上诉人认为被上诉人主张违约金即：每天按已付房款的万分之二计算过高，应当予以调整。根据该条规定，上诉人逾期交房给被上诉人所造成的损失应以房屋的租金上浮3%为限。而事实上，案涉商品房所涉地段新房租金顶多每月1300元，那么，如若法院非要支持其诉请，也应以此为参照，不能超过其上限。否则，对上诉人而言是显失公平的。三、基于错误的事实认定，一审法院错误地适用了法律，判决结果亦是错误的。上诉人认为其作为出卖人延期交房的行为符合合同约定，不构成逾期交房，不应当承担违约责任，一审判决认定事实错误，从而判决错误。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人在一审起诉的全部诉讼请求，同时由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 被上诉人何某琪、张某霞答辩称，上诉人的上诉请求以及事实和理由均不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 何某琪、张某霞向一审法院起诉请求：一、依法判令某某房开、某某房开鹿寨分公司向何某琪、张某霞支付逾期交房违约金共计27589元人民币（从逾期交房的之日起每日按何某琪、张某霞已支付房价款的万分之二计算，计至收房之日，即2018年7月1日至2019年6月18日止，共352天。）；二、判令本案全部诉讼费用由某某房开、某某房开鹿寨分公司承担。 一审法院认定事实：某某房开鹿寨分公司系某某房开的分公司。2016年11月28日，何某琪、张某霞（受让人）与某某房开鹿寨分公司（出卖人）签订了《鹿寨县商品房买卖合同》，其中约定：出卖人以出让方式取得位于鹿寨县鹿寨镇建中东路16号编号为鹿国用（2016）第XX号地块的土地使用权；出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，定名为润翔星光城；受让人购买的商品房为第X幢X单元X层XX号房,总价款为391921元；第八条：出卖人应当在2018年6月30日前将具备下列第5种，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。5.该商品房经建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：。2.具体约定详见附件五补充协议第四条。第九条：出卖人逾期交房的违约责任。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之二的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。在签订《商品买卖合同》的当日，何某琪、张某霞（甲方）与帝赛公司（乙方）签订《房屋改造委托协议书》，双方合同第一条第1项约定，在房屋达到交付使用条件、且房开发出交房通知后，乙方应按交房通知的要求，及时以甲方名义办理交房手续，并验收、接收房屋和签署《房屋交接单》；甲、乙双方均认可，本条款已明确了授权委托事项，甲方无需另行出具授权委托书；该房屋开发商在报纸上发布交房通知、或者直接将交房通知发给乙方，均视为甲、乙双方已收到交房通知，甲方无需另行通知乙方。上述合同签订后，何某琪、张某霞依约支付购房款391921元。2019年1月22日，涉案房屋通过竣工验收，2019年5月6日，帝赛公司出具说明，按照《房屋改造委托协议书》的约定，2019年1月23日某某房开将涉案楼盘交帝赛公司进行改造。 另查明，《商品房买卖合同》附件五第四条对“交付期限”的补充约定:如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.非出卖人原因包括但不限于自然灾害、……、重大节日、交通管制、中、高考、施工时间限制等原因通知等停工及其他政府行为等情形造成工期延误的，交房时间顺延。5.气象部门记录日降雨量达中雨以上、日高温超过36度（含36度）、六级或六级以上大风天气而经起工期延误的，出卖人可据实予以延期。2018年5月29日鹿寨县环境保护局下发鹿环字[2018]6号文件《关于加强2018年中、高考期间环境噪声污染管理的通知》，其中内容：为保证中、高考期间考生有一个安静的学习和休息环境，……，在5月30日至6月8日、6月17日至6月27日暂停建筑施工单位夜间连续施工申请的审批，6月6日12：00至6月8日17：00、6月23日12：00至6月27日11：00，禁止一切建筑施工。 以上事实，有双方当事人的陈述，何某琪、张某霞身份证、某某房开及某某房开鹿寨分公司营业执照、商品房买卖合同、收据、税收缴款单、委托改造协议书、环境保护局文件、放假通知、鹿寨县气象资料证明、建设工程质量竣工验收意见书、帝赛公司证明、交房通知等证据证实。 一审法院认为，本案争议焦点一：涉案商品房交付时间。何某琪、张某霞认为涉案房屋未达到交付条件，某某房开及某某房开鹿寨分公司辩称房屋在交给帝赛公司当天完成交付，即2019年1月23日完成交付。根据双方签订《商品房买卖合同》第八条第5项约定，商品房经五方验收合格即达到交付条件，该楼盘有验收建设工程质量竣工验收意见书，符合房屋交付条件。另根据何某琪、张某霞与第三方签订的《房屋改造委托协议书》，帝赛公司有权代何某琪、张某霞接收房屋，虽然按《商品房买卖合同》第十一条关于房屋交接的条件，某某房开及某某房开鹿寨分公司未能提供《住宅使用说明书》等材料的情况下，买受人有权拒绝接收，但何某琪、张某霞已委托帝赛公司接收房屋，帝赛公司即使在某某房开及某某房开鹿寨分公司交房程序存在瑕疵的情况下接收，亦视为何某琪、张某霞对权利的放弃，是何某琪、张某霞的真实意思表示，帝赛公司对房屋的接收有效，即本案何某琪、张某霞在2019年1月23日接收了房屋。虽何某琪、张某霞称《委托改造协议》是某某房开及某某房开鹿寨分公司在欺骗何某琪、张某霞的情况下签订的，但何某琪、张某霞未能提供证据证实，对这一观点该院不予支持；本案争议焦点二：某某房开及某某房开鹿寨分公司应否承担逾期交房违约责任。某某房开及某某房开鹿寨分公司认为没有按合同约定日期交房是事实，但按照合同约定因天气、节假日、政府要求停工等造成工期延误交房时间顺延，本案中工期可顺延至2019年1月23日之后，某某房开及某某房开鹿寨分公司于2019年1月23日将房屋交给何某琪、张某霞，未构成违约。某某房开及某某房开鹿寨分公司为证明其主张提供了鹿寨县气象资料证明、放假通知等证据，但根据双方签订《商品房买卖合同》附件五第四条的约定，“如遇特殊原因，除双方同意协商解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期。”，根据该条款的约定，即使存在合同约定的天气、重大节日等原因，也需有证据证实确实存在停工的情形，但某某房开及某某房开鹿寨分公司未能提供证据证实确实因此停工，对于合同约定的因天气、节假日顺延因某某房开及某某房开鹿寨分公司未能提供证据证实确有停工，故不予计算顺延时间；根据某某房开及某某房开鹿寨分公司提供的鹿寨县环境保护局《关于加强2018年中、高考期间环境噪声污染管理的通知》，明确强制中、高考期间5月30日至6月8日、6月17日至6月27日暂停夜间施工，6月6日12：00至6月8日17：00、6月23日12：00至6月27日11：00，禁止一切建筑施工。该院认为，文件规定暂停夜间施工的，每晚可酌情计半天，共为10.5天，2018年6月6日12时至8日17时、6月23日12：00至6月27日11：00禁止一切施工，共计6.5天，即2018年顺延天数为17天，某某房开及某某房开鹿寨分公司虽未提供2017年中、高考停工的证据，据众所周知的事实，中、高考期间天数固定，可计算顺延天数，但对于夜间是否停工，某某房开及某某房开鹿寨分公司未能提供证据证实，不予计算顺延天数，故2017年可计顺延天数为6.5天。本案应在合同签订之日（2016年11月28日）至合同约定交房之日（2018年6月30日）这一期间计算顺延天数，即顺延23.5天，双方约定交房时间为2018年6月30日前，实际交房时间为2019年1月23日，逾期交房207天，扣除顺延的23.5天，实际逾期交房183.5天。何某琪、张某霞已交纳房款391921元，依照合同第九条规定，某某房开鹿寨分公司应支付何某琪、张某霞逾期交房违约金14384元（391921元×万分之二×183.5天），何某琪、张某霞请求违约金超出以上部分的，该院不予支持。某某房开及某某房开鹿寨分公司辩称违约金计算标准过高，其无证据证实，该违约金计算标准系双方在合同中的约定，没有违反法律规定且符合本案实际，故某某房开及某某房开鹿寨分公司该辩称意见，该院不予采纳。某某房开鹿寨分公司为某某房开的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，某某房开鹿寨分公司系某某房开的分公司，依照上述条款，本案由某某房开鹿寨分公司承担赔偿责任，由某某房开承担补充责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：广西某某房地产开发有限公司鹿寨分公司应支付何某琪、张某霞逾期交房违约金人民币14384元；广西某某房地产开发有限公司对上述债务承担补充给付责任。案件受理费490元（何某琪、张某霞已交337元），减半收取245元，诉讼保全申请费220元，合计465元，由某某房开及某某房开鹿寨分公司负担347元，何某琪、张某霞负担118元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审提交的证据及争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审中提交的《监理日志》和《施工日志》均系在一审举证期限届满之前形成，依法不属于新证据，上诉人对此未合理事由，对被上诉人提出上述日志中存在的纸张新旧、内容粗糙、记录逻辑等疑点，上诉人亦未能给出合理解释，且上述日志均无监理单位、施工单位的盖章确认，本院认为上述证据的证明力不够充分，本院不予采信。因本院不将上述证据作为定案依据，对被上诉人请求鉴定《监理日志》和《施工日志》手写文字笔迹形成时间的申请，本院不予准许。上诉人二审中提交的建设工程施工许可证不能反映本案中施工的具体情况，与本案无法律上的实际关联，本院对该证据不予采纳。上诉人二审中提交的柳州58同城网、柳州赶集网、鹿寨在线网租房信息网络截图因无法证明其真实性，本院对该证据不予采信。上诉人还主张一审判决遗漏查明施工期间停工的事实，但其提交的证据尚不足以认定上述事实的存在，本院不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，某某房开鹿寨分公司与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律的强制性规定，为有效合同，受法律保护。双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 一、关于上诉人是否存在逾期交房的问题。 本案《商品房买卖合同》中约定涉案房屋的交付日期为2018年6月30日前，但某某房开鹿寨分公司未能如约交付，直至2019年1月23日才交付涉案房屋，故存在逾期交房的行为，应当承担逾期交房的违约责任。上诉人主张按照合同约定因天气、节假日、政府要求停工等造成工期延误的交房时间可以顺延至2019年5月12日，上诉人于2019年1月23日将房屋交给被上诉人，未构成违约，但其未能提供充足证据加以证实存在上述据实予以延期的因素，本院对其该主张不予支持。关于《某某·星光城3#楼客户回访活动确认书》是否能够认定双方变更交房时间的问题。虽然该确认书中载明了房屋交房时间应顺延至2019年1月1日，但是该内容只是上诉人一方的单方表述，且未告知被上诉人相应的法律后果，被上诉人并不同意免除其逾期交房的违约责任，因此该确认书无法证实双方就顺延交房及相关权利义务达成一致意见。综上分析，一审法院根据中、高考情况据实予以扣减相应天数，并据此计算上诉人逾期交房的天数正确，本院予以维持。 二、上诉人是否应当承担逾期交房违约金，如果要承担应该如何计算。 上诉人主张双方签订的《商品房买卖合同》对逾期交房违约金的约定过高，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“双方约定的违约金过分高于实际造成的损失”规定的情形，应当予以适当减少。本院认为，上诉人并未提交充分有效的证据证实双方约定的逾期交房违约金标准过分高于被上诉人实际遭受的损失；况且当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以考虑。本案的《商品房买卖合同》是由上诉人预先制定的格式合同，作为从事房地产开发建设及商品房销售的专业法人主体，上诉人在订立合同之前应当对逾期交房违约金的标准有一定的预先判断和考量，现上诉人主张双方约定的逾期交房违约金过分高的理由不足，本院不予采纳。一审法院认定上诉人应向被上诉人支付逾期交房违约金14384元正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人广西某某房地产开发有限公司、广西某某房地产开发有限公司鹿寨分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160元（上诉人广西某某房地产开发有限公司、广西某某房地产开发有限公司鹿寨分公司已预交），由上诉人广西某某房地产开发有限公司、广西某某房地产开发有限公司鹿寨分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾庆斌 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 侯海丽 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 翁春亚 代书记员 廖靖康