广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终704号 原公诉机关南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闭理由，男，1965年6月12日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，大学文化程度，教师，户籍所在地南宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月12日被刑事拘留，同年12月23日由南宁市公安局西乡塘分局取保候审，2017年11月1日由南宁市西乡塘区人民检察院决定取保候审，2018年6月4日由南宁市西乡塘区人民法院决定取保候审。 辩护人伍志锐，广西锐嘉弘律师事务所律师。 辩护人李锦秀，广西锐嘉弘律师事务所律师。 南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人闭理由犯诈骗罪一案，于2019年7月10日作出（2018）桂0107刑初497号刑事判决，原审被告人闭理由不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员廖艳艳出庭履行职务，原审被告人闭理由及其辩护人伍志锐、李锦秀到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定:2015年7月15日，邓某为被害人周某1的女儿入读艺术类院校而找到被告人闭理由帮忙。闭理由虚构能够帮助周某1的女儿进入广西大学行健文理学院艺术类或广西师范学院师某学院艺术类本科读书的事实，提出需办理读书费用5万元。2015年7月20日，周某1通过邓某将5万元转到闭理由的中国农业银行卡（62×××71）账户内。闭理由收取邓某转来的5万元后随即用于他处。2015年9月开学，闭理由没有办成周某1女儿的读书事宜，也未将邓某转给的钱款退回。直至2017年1月3日，邓某向公安机关报案后闭理由才将5万元退还。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、人员基本信息、抓获经过、银行卡开户信息及流水清单、手机短信记录截图、广西大学行健文理学院2015年录取分数线及招生规定、广西师范学院师某学院2015年录取分数线、银行付款凭证、谅解书、证人邓某、郎某、高某1、闭理德的证言，被害人周某1的陈述，被告人闭理由的供述和辩解、人员辨认笔录等。 原审法院认为，被告人闭理由以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒事实的方法，骗取他人5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人闭理由经公安机关传唤到案后，能如实自己的罪行，虽对其行为性质有无罪辩解，但不影响其坦白情节的成立，依法可以从轻处罚；同时闭理由案发后能退还全部所得款，可酌情从轻处罚。根据被告人闭理由的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，原审法院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，作出如下判决：被告人闭理由犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。 闭理由上诉称：1.一审判决未对庭审结束后辩方提交的证据进行开庭质证，遗漏了能够证明其无罪的重要证据，系程序违法；2.其没有非法占有他人财物的目的，没有实施诈骗的行为，被害人并非基于被骗而处分财产；3.其请求二审法院查明事实，依法发回重审或改判其无罪。 辩护人提出闭理由不构成诈骗罪，理由如下：1.本案系邓某报案，却认定被害人为周某1，又未见周某1立案材料，不符合法律规定；2.闭理由没有诈骗行为，邓某没有陷入错误认识而处分财产;3.闭理由已落实咨询事宜，周某4还有被录取的可能；4.在事情没办妥后，闭理由是因客观原因无法及时退款，案发后闭理由已将5万元退回给邓某并取得谅解，未给被害人造成损失；5.申请证人邓某、周某2、周某3出庭作证，可以证实闭理由已将涉案的5万元退回邓某，闭理由曾找过周某2、周某3咨询过招生事宜；6.提交闭理由与周某2、周某3通话材料两份及光盘两张，用以证明闭理由已向相关人员进行过报考咨询。综上，建议二审法院依法改判闭理由无罪。 南宁市人民检察院出庭意见认为，公诉机关向法庭提交的证据来源合法，取得程序正当，并经一审庭审质证，内容客观真实。一审判决审判程序合法，未发现违反法律的现象。首先，刑事诉讼法并没有规定必须是被害人报案才立案，任何发现犯罪线索的人都可以报案，经过公安查证后再确定个人在案件中的地位并无不当。邓某找到闭理由帮忙周某4高考录取事宜，闭理由虚构了能帮考生进入学校的事实并索要钱款，但涉案钱款并不属于咨询费。其次，在案没有证据证明闭理由将该笔钱款用于办理学生录取事宜，相反，闭理由在收到款项后用于他处，也没有将邓某转给的钱及时退回，直到邓某向公安机关报案后才将5万元退还，闭理由主观上非法占有他人财物目的明显，应当以诈骗罪定罪处罚。据此认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明的事实与原判一致，原判认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，故对原判所认定的事实和证据，本院予以确认。 对于闭理由及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于申请证人出庭及证据采信的问题。经查，邓阳春的证言系侦查机关依法取证并经庭审举证质证，已作为定案依据，且其证言与全案相互印证，已形成完整的证据链，故邓某无出庭作证的必要；辩方所申请新证人周某2、周某3出庭，经本院电话通知，周某2、周某3二人均以与闭理由没有关系不愿意出庭，且从辩方提交的电话录音内容看，闭理由向上述二人咨询的内容只是一般的招生政策，并非涉及本案被害人考分未上线的特殊情况，因此，周某2、周某3二人及所谓的录音内容与本案没有关联，是否出庭不影响闭理由的行为定性。故对闭理由及其辩护人所提证人出庭的申请，本院不予采纳。 2.关于本案的定性问题。经查，各高校的高考录取规则是根据国家法律规定而制定的，录取分数线的划定、何种情况降分录取、降分幅度的确定并不会因个人意志而转移，已经确定的录取规则并不会因为某个个人通过关系操作而被改变，任何负责高考招生工作的人员都只能在确定的录取规则下进行规范操作。本案中，邓某为被害人周某1的女儿周某4高考报考大学院校的事宜找闭理由帮忙，作为与招生办人员熟悉的闭理由，理应知道当年的高考录取规则，其明知周某4的高考分数并没有达到当年的录取分数线，按照规定并不会被录取，但其依旧承诺可以争取广西师范学院师某学院或广西大学行健文理学院的录取机会，并称需要费用才能办妥，并以此收取了被害人钱款5万元。但在案的郎某、高某1的证言均证实了闭理由并没有找他们咨询过周某4高考录取事宜。退一步说，即使闭理由找到了相关负责招生工作的人员，其也不可能将一个未达到高考录取分数线的学生进行录取。闭理由庭审时辩称其所期待的是这两所学校会降分录取，依据常理，降分录取的前提是考生报考了该校，而在案证据未能证明广西大学行健文理学院存在降分录取的情况，也没有证据证明周某4当年报考了该校；高某1的证言证实广西师范学院师某学院当年最低录取分数线低于周某4高考分数，但在案同样没有证据证明周某4当年报考了该校，更没有录取，被害人一方也没有从闭理由处得知降分录取需先报考或录取分数已降低的信息，闭理由显然没有为周某4按规则报考、录取提供任何帮助。闭理由编造所谓领导说竞争很大需要5万元才办妥周某4高考录取的理由，使被害方陷入错误认识而支付了该5万元，在收取被害人钱款后闭理由随即挪作他用，并没有将该5万元用于找所谓的领导关系帮助周某4录取。在确定周某4未被上述学校录取后，被害方找其退钱，在其账户内有大额钱款的情况下仍以各种理由推脱不退，直到公安立案后才退款，主观上非法占有他人财物目的明显，闭理由的行为实质上是以虚构能够帮助他人高考录取为幌子非法占有他人财物的行为，原判定性准确，闭理由案发后已将涉案款退回给被害方并取得谅解系诈骗立案后的退赃行为，并不能阻却其诈骗罪的成立，闭理由及其辩护人提出闭理由不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）闭理由以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒事实的方法，骗取他人5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  丘 毅 审 判 员  樊海金 审 判 员  谢李章 二〇一九年十一月十二日 法官助理  张 慧 书 记 员  梁溢欣