湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0107民初4066号原告:朱银杏，女，1964年3月10日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：邱守凡，湖北省咸宁市通山县通羊镇法律服务所法律工作者(特别授权代理)。被告:武汉鼎泰众合清洁环保有限公司，住所地武汉市青山区建一综合市场3227号。法定代表人：金福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庆祝，湖北华廷律师事务所律师(特别授权代理)。原告朱银杏与被告武汉鼎泰众合清洁环保有限公司劳动争议一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱银杏的委托诉讼代理人邱守凡及被告武汉鼎泰众合清洁环保有限公司的委托诉讼代理人陈庆祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱银杏向法院提出诉讼请求：判决被告支付原告工伤保险待遇共184,973元（住院伙食补助费2,950元、住院误工费6,300元、护理费4,833元、交通费1,000元、停工留薪期工资35,000元，一次性伤残补助金38,500元、一次性工伤医疗补助金61,390元、未签订书面劳动合同双倍工资28,000元、养老保险金7,000元）。事实与理由：原告于2017年3月受聘于被告单位，为道路清洁工，2017年10月29日凌晨3时38分，原告在清扫工业三路公交站前路段时，被汽车撞伤，住院54天，医疗费14万余元，经法医鉴定原告的伤情为重伤二级。肇事方承担全部责任，原告无责。原告2018年7月7日向武汉市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年11月9日作出武人社工险决字（2018）第3375号工伤认定书，认定原告人身伤害为工伤，2019年4月16日，被评定为工伤致残等级八级。被告在原告受伤住院期间支付了五万元医药费外，未支付原告任何工伤保险待遇，原告在被告单位工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，依法应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资及养老保险费。综上，请求法院支持原告的全部诉讼请求。被告武汉鼎泰众合清洁环保有限公司辩称，被告对仲裁裁决不服，但考虑到社会和谐问题未提出诉讼，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，原告到被告单位时已经达到法定退休年龄，被告无法为原告缴纳社会保险，原、被告是劳务关系，即便认定了工伤也不应按照工伤保险条例的标准对原告记性赔偿，且被告前期已垫付50,000元现金，也应从赔偿款中予以扣除。综上，请求法院依法予以驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告于2017年3月进入被告处从事道路清洁工作，双方未签订书面劳动合同，每月工资3,000元，各项补贴500元，月工资合计3,500元，工资以现金形式发放。2017年10月29日3时38分，原告在冶金大道工业三路公交站前路段进行清扫道路工作时，被第三人陈龙驾驶的机动车撞伤，陈龙驾车逃离现场，原告伤后被送往华润武钢总医院住院治疗54天，入院时间为2017年10月29日6时22分，出院时间为2017年12月22日8时26分，住院期间发生医疗费数额为142,351.72元，已缴126,000元，欠缴16,351.72元。原告出院后又分别于2018年5月9日和2018年10月11日在咸宁市通山县人民医院住院治疗两次，相关费用已由当地新农合报销。第三人陈龙肇事后逃逸，于2017年11月7日向公安机关投案，2018年3月7日陈龙犯交通肇事罪被提起公诉，2018年4月2日武汉市青山区人民法院作出（2018）鄂0107刑初98号刑事判决书，判决陈龙犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，其中民事赔偿部分经法院调解，被告人陈龙的亲属代其赔偿了原告的各项经济损失共计人民币200,000元（已扣除前期垫付的医药费人民币86,580元，原告对第三人陈龙的行为予以谅解。2018年5月，原告向武汉市青山区人民法院起诉，请求陈龙投保的中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在交强险限额范围内赔偿原告医药费1万元及伤残赔偿金等11万元，2018年7月10日武汉市青山区人民法院作出（2018）鄂0107民初1323号民事判决书，核定原告的损失：1、残疾赔偿金55,248元（13,812×20×0.2），2、护理费8,057.30元（护理时间90天），3、交通费1,000元，4、误工费11,000元（误工时间100天），5、后期治疗费10,000元，6、医疗费、住院伙食补助费、营养费，以上第1至4项，死亡伤残赔偿类损失共计75,305.30元；以上第5至6项，医疗费用赔偿类损失超过10,000元，并依法判决中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在交强险限额范围内赔偿原告经济损失85,305.30元，判决后各方当事人均未上诉。2018年11月9日武汉市人力资源和社会保障局作出武人社工险决字（2018）第3375号认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤，2019年4月16日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2019）0977号武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书，审定原告工伤致残等级为八级。原告在被告处工作时，因原告已达到法定退休年龄，被告未能为原告缴纳社会保险，原告受伤后，未再向被告提供劳动，被告以现金形式向原告支付治疗费用50,000元。原告于2019年7月4日向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付原告工伤保险待遇共计322,745.58元，该委于2019年8月21日作出青劳人仲裁字（2019）171号仲裁裁决书，裁决“一、被告自本裁决生效之日起十日内向原告支付工伤保险待遇差额35,090元；二、驳回原告的其他仲裁请求”。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。另查明，原告离职前十二个月的月平均工资为3,500元，2018年武汉市城镇单位就业人员月平均工资为6,139元。本院认为，本案的争议焦点为，一、原、被告之间是否构成劳动关系；二、被告是否应承担工伤赔偿责任及先期支付的50,000元是否应予以抵扣的问题。关于原、被告之间是否构成劳动关系的问题。被告辩称原、被告之间系劳务关系，被告未为原告缴纳社会保险的原因也是原告入职时已经达到了法定退休年龄。本院认为，虽然武汉市人力资源和社会保障局依照《工伤保险条例》的有关规定对原告进行了工伤认定，但这是对超过法定退休年龄务工人员权益的特殊保护，不能以此推定超过退休年龄的务工人员与用人单位之间必然形成劳动关系，原告在初次入职被告单位时已达到法定退休年龄，与被告建立的应为劳务关系，并非劳动关系，关于原告主张的未订立书面劳动合同的双倍工资28,000元及养老保险金7,000元的诉请，均应以双方存在劳动关系为前提，故这两项诉请本院不予支持。关于被告是否应承担工伤赔偿责任的问题，被告主张原告的损失已经由第三人陈龙和其投保的保险公司赔付，无需再支付原告工伤保险待遇，本院认为，依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条第二款“职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外”，故工伤保险待遇请求权与侵权损害赔偿请求权属于两种不同性质的请求权，原告有权获得医疗费等直接损失外的工伤保险待遇损失，故原告应享受的工伤保险待遇由被告承担。关于被告应支付的工伤保险待遇的项目和数额的问题，原告主张的赔偿项目包含住院伙食补助费2,950元、住院误工费6,300元、护理费4,833元、交通费1,000元、停工留薪期工资35,000元，一次性伤残补助金38,500元、一次性工伤医疗补助金61,390元、未签订书面劳动合同双倍工资28,000元、养老保险金7,000元。依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定“职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）停工留薪期工资福利待遇及生活护理费；（二）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（三）一次性伤残就业补助金。”《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告主张护理费4,833元，未超过以居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算得出的护理费标准5,754.62元（居民服务业38,897元/年÷365天/年×54天），本院依法支持。原告主张住院54天伙食补助费2,950元，结合原告实际住院天数，本院依法支持2,700元（50元/天×54天）。关于原告主张的停工留薪期工资35,000元，因停工留薪期工资属于工伤保险待遇的组成部分，是用人单位对劳动者的一种补偿，劳动者可依法享受，在本案中原告未进行停工留薪期的鉴定，本院根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合原告出院记录载明的多处受伤部位，认定颧骨骨折的停工留薪期四个月为最长期限，故本院认定原告停工留薪期为四个月，被告应向原告支付的停工留薪期工资14,000元（3,500元×4个月）。关于原告主张的一次性伤残补助金38,500元、一次性工伤医疗补助金61,390元，原告在工作中受伤被认定为工伤并认定为工伤致残等级八级，原告依法应享受一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的工伤待遇，其中一次性伤残补助金为38,500元（3,500元/月×11个月），一次性医疗补助金为61,390元（6,139元/月×10个月），故原告的该诉请本院予以支持。关于原告主张的住院误工费，没有事实与法律依据，原告主张的交通费未提交相关证据予以证明，这两项诉请本院不予支持。关于被告在原告受伤后支付的50,000元现金是否予以抵扣的问题，原告受伤后，因第三人陈龙逃逸，鉴于原告家庭经济困难，被告公司向原告支付了50,000元现金用于救治，原告认为被告先期支付的费用应计算为医疗费，在本案中第三人陈龙投案后，其亲属已代为赔付原告各项经济损失共计286,580元（包含前期医疗费86,580元），中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司也在交强险限额内向原告赔付了各项损失85,305.30元，其中医疗费损失10,000元，以上费用已远远超过了原告实际支付的医疗费126,000元，原告已获得了足额的医疗费用赔偿，不能因被告先期支付就将该费用计算为原告的医疗费损失，公平起见，被告为原支付的50,000元，不应计入原告的医疗费损失之中，应从被告向原告支付的工伤保险待遇中予以扣减。综上，本院核定原告在本案中的各项经济损失共计121,423元（其中伙食补助费2,700元、住院期间护理费4,833元、一次性伤残补助金38,500元、一次性医疗补助金61,390元、停工留薪期工资14,000元），扣减50,000元，被告应向原告支付各项工伤保险待遇71,423元。综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告武汉鼎泰众合清洁环保有限公司自本判决生效之日起十日内向原告朱银杏支付工伤保险待遇差额71,423元；二、驳回原告朱银杏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告朱银杏负担，予以免交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  胡胜二〇一九年十一月二十七日书记员  孙龙