山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2865号 上诉人（原审原告）：贾宗武，男，1969年12月16日出生，汉族，住甘肃省敦煌市。 委托诉讼代理人：李晶，山东衡明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东穹蓝环保科技有限公司，住所地：山东省安丘市经济开发区206国道300公里处东侧。 法定代表人：杨玉芬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李海滨，男，1981年6月28日出生，汉族，该公司法律顾问，住安丘市。 委托诉讼代理人：李永国，安丘凌河法律服务所法律工作者。 上诉人贾宗武因与上诉人山东穹蓝环保科技有限公司（简称穹蓝公司）劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4536号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 贾宗武上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持贾宗武一审诉讼请求或发回重审，诉讼费用由穹蓝公司承担。事实与理由：1.一审未查明双方劳动关系的起止时间。贾宗武与穹蓝公司建立劳动关系的时间是2017年2月，终止时间是2018年3月4日。一审没有查清以上事实，只是模糊认定二者存在事实劳动关系，属于事实不清。2.工资是否发放的举证责任在用人单位，一审举证责任分配错误。穹蓝公司应对其发放2018年1月、2月及3月1-4日的工资情况进行举证。3.一审以贾宗武违反用人单位的规章制度为由判决不支持经济补偿金是错误的。穹蓝公司提交的声明是2018年3月6日起草并通过微信发送给客户的，贾宗武只是通过该证据证明贾宗武与穹蓝公司存在劳动关系。该声明是穹蓝公司单方起草，内容与事实不符，上面没有贾宗武的签字认可，也没有发送给贾宗武，不能证明贾宗武违反公司规章制度，也不能证明双方劳动关系于2018年2月23日解除。4.一审未查清贾宗武的工资数额问题。贾宗武一审提供的录音证据与银行流水可以相互印证，证明贾宗武月工资为12000元，一审未予认可。5.双倍工资差额应为应发工资为基数，计算时间为劳动关系成立之日起第二个月至劳动关系解除或者签订劳动合同之日，最长不超过11个月，而一审仅以银行流水数额为双倍工资的计算标准实属错误。6.贾宗武一审提交的证据能够证明加班事实的存在，一审未予认定。7.一审未支持差旅费错误。穹蓝公司一审提交尚未报销的报销单中“材料费”三个字系穹蓝公司后期所添加，字体与贾宗武的字体不同，但该证据却进一步证明贾宗武有未报销的差旅费，这与贾宗武提供的录音证据相互印证。 穹蓝公司辩称，穹蓝公司的上诉无事实与法律依据，请求二审依法驳回。 穹蓝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判穹蓝公司不支付工资差额76000元，诉讼费用由贾宗武承担。事实与理由：2017年3月至2018年3月，贾宗武到穹蓝公司承揽环保设备的安装项目，双方不存在劳动关系，而是劳务关系或承揽关系。一审中贾宗武提交的公司声明、电话录音、与第三人的聊天记录，均为非法证据，不应被采信。 贾宗武辩称，穹蓝公司的上诉无事实与法律依据，请求二审依法驳回。 贾宗武向一审法院起诉请求：1.确认贾宗武与穹蓝公司之间自2017年2月至2018年3月4日之间存在事实劳动关系；2.穹蓝公司支付贾宗武双倍工资差额132000元；3.穹蓝公司支付贾宗武拖欠的2018年1、2月及3月1、2、3、4日工资26206.8元；4.穹蓝公司支付贾宗武加班费共计20525.4元；5.穹蓝公司支付贾宗武垫付的差旅费13000元；6.穹蓝公司支付贾宗武经济补偿金12000元；7.诉讼费用由穹蓝公司承担。 一审法院认定事实：2007年贾宗武到穹蓝公司从事安装工作。双方未签订劳动合同，穹蓝公司未为贾宗武办理社会保险手续，缴纳社会保险。后穹蓝公司以贾宗武工作不负责任、违反规章制度等为由，将贾宗武辞退。 另查明，贾宗武提供的证据证明其在穹蓝公司工作期间工资情况如下：2017年5月22日4000元，6月16日10000元，7月13日6000元，10月4日12000元，10月8日12000元，12月21日24000元，2018年2月5日12000元（银行明细注明“贾宗武12月的工资”），共计80000元。穹蓝公司主张以上工资中包括差旅费，但未提供充分证据予以证明。 2018年3月，贾宗武向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求穹蓝公司支付双倍工资132000元的一半60000元，拖欠工资16000元，加班工资148500元，经济补偿金12000元，垫付差旅费13000元，共计249500元。该仲裁委认为，贾宗武提供的建设银行打款凭证，打款日期不确定且无周期性，数额不固定，无法证明穹蓝公司主张的月工资12000元。贾宗武提供的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，对贾宗武的仲裁请求不予支持，裁定驳回贾宗武的仲裁请求。后贾宗武向法院起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、贾宗武与穹蓝公司是否存在劳动关系；二、贾宗武的各项请求是否合法有据，应否支持。 关于焦点一。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，贾宗武主张与穹蓝公司存在事实劳动关系，提供了银行账户交易明细、录音资料、QQ邮箱邮件往来明细等证据予以证明。穹蓝公司虽然提出异议，并提供了贾宗武支取的材料费及差旅费的现金凭条一份，证明双方存在劳务关系，但未提供其他证据予以佐证。结合案件事实及双方提供的证据综合分析，可以认定贾宗武提供的证据虽然存在瑕疵，但能够相互佐证，其证明力明显大于穹蓝公司提供的证据的证明力，贾宗武主张双方存在事实上的劳动关系具有高度盖然性，应予以认定。但从贾宗武提供的证据分析，贾宗武的第一笔工资为2017年5月22日4000元，最后一笔为2018年2月5日发放的2017年12月份工资12000元，故只能认定双方在此期间存在关系，贾宗武主张自2017年2月至2018年3月4日之间存在事实劳动关系，缺乏事实依据，依法不予采纳。 关于焦点二。一、关于双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”扣除贾宗武首月工资4000元后，贾宗武已发工资76000元，故剩余双倍工资差额为76000元，贾宗武主张双倍工资差额为132000元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。二、关于拖欠工资问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”贾宗武主张穹蓝公司拖欠2018年1、2月及3月1、2、3、4日工资26206.8元，未提供充分证据予以证明，穹蓝公司亦予以否认，其应当承担对自己不利的法律后果，故对其该主张依法不予采信。三、关于加班费问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，贾宗武主张加班费20525.4元，首先应当由贾宗武进行举证证明，但贾宗武未提供充分证据证明，穹蓝公司亦不予认可，故其主张缺乏事实依据，依法不予支持。四、关于差旅费问题。贾宗武主张为穹蓝公司垫付的差旅费13000元，同样未提供充分证据加以证明，穹蓝公司亦不予认可，故对其该主张依法不予采纳。五、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”依据上述法律规定，劳动者因违反用人单位的规章制度，被解除劳动关系的，不应支付经济补偿金。故贾宗武主张经济补偿金，不符合上述规定的条件，不予支持。 综上所述，贾宗武的请求中其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，判决如下：一、山东穹蓝环保科技有限公司支付贾宗武双倍工资差额76000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回贾宗武的其他诉讼请求。如果未按判决确定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（已收取5元），由山东穹蓝环保科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，贾宗武在穹蓝公司从事安装工作，双方无异议。因贾宗武与穹蓝公司均符合劳动关系的主体要件，且穹蓝公司在2018年3月6日的“公司声明”中认可“我司员工贾宗武”，故应认定双方之间的关系是劳动关系。穹蓝公司关于双方之间系劳务关系或承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于劳动关系的存续时间，根据贾宗武提交的“公司声明”，结合贾宗武实际收到工资的情况，应认定双方劳动关系的存续期间为2017年5月至2018年2月23日。一审以贾宗武收到工资的截止时间为2017年12月为由，认定劳动关系的截止时间为2017年12月错误，本院予以纠正。关于贾宗武主张的穹蓝公司拖欠其2018年1、2月及3月1、2、3、4日工资26206.8元的问题，因穹蓝公司最后一次向贾宗武发放工资的时间为2018年2月5日，且银行明细注明“贾宗武12月的工资”，穹蓝公司未提交证据证明已向贾宗武发放2018年1月、2月工资，故对于该时间段的工资，穹蓝公司应予发放。一审对此分配举证责任错误，本院予以纠正。贾宗武5月至12月共发放工资80000元，月平均工资为10000元，日平均工资为333.33元，故贾宗武2018年1月至2月23日的工资应为17666.67元。 关于穹蓝公司解除劳动合同是否违法的问题，贾宗武认可“公司声明”系穹蓝公司出具，因该声明中载明贾宗武存在违法公司制度的问题，穹蓝公司给予贾宗武开除处分的时间为2018年2月23日，故一审认定穹蓝公司无需给付贾宗武赔偿金正确，本院予以支持。关于加班费和差旅费，因贾宗武均未提交证据证实，本院不予支持。 综上所述，上诉人贾宗武的部分上诉请求成立，应予支持；穹蓝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4536号民事判决第一项，即“山东穹蓝环保科技有限公司支付贾宗武双倍工资差额76000元，于判决生效之日起十日内付清”； 二、山东穹蓝环保科技有限公司支付贾宗武2018年1月至2018年2月23日工资17667.67元及双倍工资17667.67元，于判决生效之日起十日内付清； 三、驳回贾宗武的其他诉讼请求。 如果未按判决确定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由山东穹蓝环保科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由山东穹蓝环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月五日 书记员  田 然