山东省枣庄市薛城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0403刑初205号 公诉机关枣庄市薛城区人民检察院。 被告人娄万强，男，1986年8月8日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，上海中匠科技有限公司总经理，住浙江省宁海县。2018年9月30日因本案被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。 辩护人刘勇、褚振峰，浙江哲鼎律师事务所律师。 被告人张晨，曾用名张巍瀚，男，1986年6月29日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，上海中匠科技有限公司副总经理，住浙江省宁波市鄞州区。2018年9月30日因本案被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。 辩护人高源，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 辩护人项军，山东信雅律师事务所律师。 被告人谭万鹏，男，1995年9月18日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，澳瑞克平台杭州代理商业务员，住安徽省阜阳市颍泉区。2018年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月26日被指定居所监视居住，同年11月7日因本案被取保候审,2019年11月19日经本院决定被逮捕。 辩护人马凤，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。 被告人竺帅军，男，1985年11月18日出生于浙江省嵊州市，汉族，大专文化，澳瑞克平台代理商，户籍地：浙江省嵊州市。2018年9月30日因本案被刑事拘留，同年11月6日被指定居所监视居住，同年11月9日被取保候审。 辩护人刘广涛，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。 被告人潘剑林，曾用名潘啊林，男，1992年9月16日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，澳瑞克平台杭州代理商，户籍地：浙江省玉环市。2018年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月26日被指定居所监视居住，同年11月9日被取保候审。 辩护人郭光奎，山东守用律师事务所律师。 辩护人潘晓远，浙江裕丰律师事务所律师。 枣庄市薛城区人民检察院以薛检公诉二刑诉[2019]34号起诉书指控被告人娄万强、张晨、竺帅军、潘剑林、谭万鹏犯诈骗罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市薛城区人民检察院指派检察员卓红、梁波出庭支持公诉，被告人娄万强及其辩护人刘勇、褚振峰，被告人张晨及其辩护人高源、项军，被告人竺帅军及其辩护人刘广涛、被告人潘剑林及其辩护人郭光奎、潘晓远，被告人谭万鹏及其辩护人马凤均到庭参加诉讼。现已审理终结。 枣庄市薛城区人民检察院指控，被告人娄万强、张晨一起，在经营上海中匠网络科技有限公司过程中，于2017年5月未经批准成立澳瑞克平台，以进行所谓的境外外汇、黄金、原油等保证金交易为幌子，发展代理商，和代理商一起实施诈骗。被告人竺帅军是被告人张晨自己发展的代理商，被告人竺帅军又发展了下线代理商被告人潘剑林。被告人潘剑林通过互联网收集公民个人信息，利用电话、网络等通讯工具诱骗被害人进入澳瑞克平台进行投资，被告人谭万鹏系潘剑林招聘的业务人员，2018年5月至9月间，被告人潘剑林和谭万鹏诱骗枣庄市薛城区的被害人邵某2在其代理的澳瑞克平台开户进行投资交易，邵某2投资款进入澳瑞克平台账户后，由竺帅军做市商，潘剑林、谭万鹏利用虚假身份，谎称行情分析师和其他客户在虚假客户群内诱导邵某2操作交易，恶意喊单，致使邵某2在交易过程中亏损骗取其投资款，骗取被害人邵某2人民币1,661,715元。 为支持其指控，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人娄万强、张晨、竺帅军、潘剑林、谭万鹏以非法占有为目的，引诱被害人从事所谓外汇、黄金期货交易，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究五被告人的刑事责任。 被告人娄万强辩称：其和被告人竺帅军、潘剑林、谭万鹏并不相识，没有过沟通和联系，无法共同实施诈骗，平台交易在国外是被允许的，其只是赚取的手续费，不构成诈骗罪，应构成非法经营罪。 被告人娄万强的辩护人提出如下辩护意见：1、无证据证实存在起诉书指控的“以进行所谓的境外外汇、黄金、原油等保证金为幌子”。2、公诉机关指控“邵某2的投资款进入澳瑞克平台账户后，由竺帅军做市商”，该项指控不仅事实不清，而且把做市商机制作为诈骗犯罪手段，既有违市场交易常识，也与事实不符。3、公诉机关指控本案存在“代理商通过恶意喊单、诱导交易”的事实，喊单是一种国际通行的经营模式，其本身并不具有违法性，且即便存在代理商恶意喊单的欺骗行为，也与邵某2投资本金的损失之间没有事实上和法律上的因果关系，邵某2的亏损被国际市商取得，平台或代理商并未取得邵某2的亏损本金。4、本案中，被告人娄万强与业务员不相识，代理商是独立运营的主体不同于平台，即便代理商业务员有欺骗行为，也与平台及娄万强没有关系，相反，平台对代理商的业务开展有明确的合规要求。5、被告人娄万强没有非法占有的主观故意，且收取的手续费用于公司的经营，没有违法所得，其主观恶性较小。 被告人张晨辩称，我们设立的外汇平台对接的是国际实时报价，交易是真实存在，不构成诈骗罪，构成非法经营罪。 被告人张晨的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张晨所持股公司运营的澳瑞克平台是进行黄金、外汇等标准化合约交易的平台，该平台并非诈骗平台。2、被告人张晨没有非法占有的行为，在澳瑞克平台也无法实现非法占有的行为。3、被告人张晨和本案其他被告人没有任何的关于诈骗邵某2的犯罪意思联络，没有任何欺骗邵某2的行为，也不存在诈骗的动机。4、指控潘剑林、谭万鹏诱导邵某2在平台上交易的行为不能等同于诈骗行为。5、被害人邵某2对澳瑞克平台巨大收益和巨大风险是明知的。6、被告人张晨的行为构成非法经过营罪。7、被告人张晨构成自首。 被告人谭万鹏对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩称不构成诈骗罪。 被告人谭万鹏的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人谭万鹏没有非法占有的目的，谭万鹏等人获得提成的对象是交易手续费而非投资人的款项，投资人出金自由、亏损不定，手续费系按照交易手数计算，与投资盈亏没有关联性，不因盈利或亏损增加手续费。2、投资人邵某2不存在被骗的事实，投资款项也并非基于错误认识或错误相信，不属于“被害人”，邵某2具备丰富投资经验，知晓投资有风险这一常识，其投资澳瑞克平台也存在多次盈利行为。3、被告人谭万鹏按照公司的指示恶意喊单的行为确实有违诚信，但尚未上升至用刑法规制的程度，投资人入金、出金自由，基于投资风险亏损的结果与喊单行为之间并非唯一因果关系，喊单的行为不能定义为诈骗行为。4、被告人谭万鹏、潘剑林与娄万强等人不构成共同犯罪，无共同犯罪的主观故意及犯罪行为。5、本案符合非法经营罪的犯罪构成要件，被告人谭万鹏在共同犯罪中构成从犯，且认罪态度较好、退交全部违法所得、主观恶性小，依法可免予刑事处罚。 被告人竺帅军对指控的罪名有意见，辩称其并没有做市商，也没有引诱投资者进行投资操作，其对下面代理人有约束，不能虚拟身份，不能代客户理财，不能喊单，不能给客户承诺。 被告人竺帅军的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人竺帅军的行为不构成诈骗罪，被告人竺帅军和同案被告人之间没有犯罪的意思联络，不构成共同犯罪。被告人竺帅军未实施任何诈骗行为，澳瑞克平台是真实的平台，该平台与国际市场交易数据实时同步，本案被告人没有篡改交易数据、操控市场交易行情的行为。2、对于交易平台收取的手续费，邵某2是明知的，不存在诈骗行为，应从犯罪总额中扣除，同时公诉机关提供的证据不能证明邵某2的交易和潘剑林的诱导是一一对应的，对于未按潘剑林的诱导操作而造成的损失应加以区分并不应计入犯罪数额。3、被告人竺帅军在非法经营活动中起辅助作用。4、被告人竺帅军构成自首。5、被告人竺帅军系初犯，到案后如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，且已主动上缴违法所得100万元，可酌情对其从轻处罚。 被告人潘剑林对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩称不构成诈骗罪。 被告人潘剑林的辩护人提出如下辩护意见：1、从被告人潘剑林的主观故意和客观行为以及客户的投资过程和产生的后果看，被告人潘剑林的行为虽然有欺诈的成分，但仅仅是民事欺诈，与诈骗罪中的刑事欺诈不同，远未达到刑事欺诈的标准，不构成诈骗罪。2、被告人潘剑林构成自首。3、本案如认定为非法经营罪，则被告人潘剑林构成从犯。4、被告人潘剑林认罪态度较好，退交全部违法所得，可从轻处罚。 经审理查明，被告人娄万强、张晨一起，在经营上海中匠网络科技有限公司过程中，于2017年5月未经批准成立澳瑞克平台，进行境外外汇、黄金、原油等交易。采用发展代理商，由代理商介绍投资者在平台上进行交易的方式招揽投资者，并许诺按投资者的交易次数给代理商高额返现。被告人竺帅军是被告人张晨发展的代理商，被告人竺帅军又发展了下线代理商被告人潘剑林，被告人谭万鹏系潘剑林招聘的业务人员。2018年5月至9月间，被告人潘剑林、谭万鹏通过互联网收集公民个人信息，利用电话、网络等通讯工具诱导投资者邵某2进入澳瑞克平台进行投资，邵某2投资款1,661,715元进入澳瑞克平台账户后，被告人潘剑林、谭万鹏利用虚假身份，谎称行情分析师和其他客户在虚假客户群内诱导邵某2操作交易，恶意喊单，致使邵某2在交易过程中支付大量手续费并产生部分亏损，致邵某2全部投资款无法收回。 另查明，被告人潘剑林违法所得数额为505,179元；被告人谭万鹏违法所得数额为160,000元。案发后，被告人竺帅军、潘剑林、谭万鹏上交公安机关违法所得1,622,000元。在案件审理过程中，被告人娄万强、张晨的近亲属自愿并主动代二被告人退赔200,000元，被告人潘剑林主动退赔43,179元。 上述事实，被告人娄万强、张晨、竺帅军、潘剑林、谭万鹏在审理过程中无异议，且有投资者邵某2陈述及证人戴某、刘某、葛某、施某、陈某、郑某、杨某1、金某、邵某1、张某、杨某2等人证言，上海证监局反馈函、公司营业执照、开户许可证、银行账户交易明细、微信聊天记录、邵某2的澳瑞克平台投资账户信息截图、山东省资金往来结算票据、户籍证明、案件侦破情况说明等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人娄万强、张晨、竺帅军、潘剑林、谭万鹏明知涉案的上海中匠网络科技有限公司或澳瑞克平台均未取得国家有关主管部门批准，仍招揽客户在平台上进行交易，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以更正。公诉机关未提供证据证实被告人娄万强、张晨、竺帅军有任何虚构事实、隐瞒真相的行为存在，在案被告人供述、证人证言及投资人邵某2陈述等证据，虽然可以证明被告人潘剑林、谭万鹏等人在投资人邵某2开户、入金交易时，采用了隐瞒真实身份、感情拉拢、夸大收益等手段，但这仅是投资人邵某2进入平台进行交易的诱因，却不足以直接导致投资人邵某2处分其财产，亦没有证据证明存在恶意增加客户亏损，或者恶意操纵、篡改商品涨跌走势等情形，是否进行投资，投资数额多少等具体事项，最终由投资人邵某2决定，即使听从指导也是有亏有赚，在案证据尚不足以认定被告人潘剑林、谭万鹏有符合诈骗罪构成要件的虚构事实、隐瞒真相的行为，亦不足以证实其行为与投资人邵某2的亏损之间存在直接的因果关系，故认定被告人娄万强、张晨、竺帅军、潘剑林、谭万鹏构成诈骗罪的证据不足，对辩护人及部分被告人提出“不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪”的辩护、辩解意见，本院予以采纳。关于各被告人在共同犯罪中的作用，被告人娄万强、张晨是平台的创建者，被告人竺帅军是代理商，被告人潘剑林、谭万鹏积极发展投资者，引诱并指导投资者在平台进行交易，五名被告人在共同犯罪中均积极参与，分工负责、相互配合，共同实施了犯罪的全过程，均不构成从犯，对辩护人提出“被告人竺帅军、潘剑林、谭万鹏构成从犯”的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出“被告人张晨、竺帅军、潘剑林构成自首”的辩护意见，经查，本案五名被告人均系公安机关在掌握相关犯罪事实后被抓获归案，不具备到案的主动性，不构成自首，对辩护人此辩护意见，本院不予采纳。被告人娄万强、张晨、谭万鹏认罪态度较好，主动退交违法所得，依法可从轻处罚；被告人竺帅军、潘剑林认罪态度较好，主动退交违法所得，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人娄万强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十五万元。 二、被告人张晨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十五万元。 （上列二被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，均自2018年9月30日起至2020年3月29日止。罚金自判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、被告人谭万鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日,即自2019年11月19日起至2021年3月20日止。罚金自判决生效后十日内向本院缴纳。） 四、被告人竺帅军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三十五万元。 五、被告人潘剑林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五十一万元。 （上列二被告人的缓刑考验期限，均自判决确定之日起计算。罚金均已交纳。） 六、被告人娄万强、张晨退交的违法所得200,000元，被告人潘剑林退交的违法所得43,179元，依法返还给投资者邵勇，不足部分1,418,536元由公安机关从扣押的被告人竺帅军、潘剑林、谭万鹏的违法所得中予以返还（其中被告人潘剑林、谭万鹏返还622,000元；被告人竺帅军应返还796,536元）。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十四份。 审 判 长  王 涛 审 判 员  邵志刚 人民陪审员  王成金 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  王 芳