福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0582民初12010号 原告（互为被告）：雷炳，男，1973年8月18日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：黄慧敏，福建纵然律师事务所律师。 被告（互为原告）：福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇福新东路478号盛丰大厦五层505室，统一社会信用代码91350111MA3476U52M。 委托诉讼代理人：李宏伟，福建华睦律师事务所律师。 原告（互为被告）雷炳与被告（互为原告）福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司（以下简称肖防公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服晋江市劳动人事争议仲裁委员会晋劳仲案（2019）749号裁决书，先后提出诉讼，本院依法裁定合并审理，双方互为原、被告。本院依法适用简易程序分别于2019年10月16日、11月22日公开开庭进行了审理。两次开庭雷炳的委托诉讼代理人黄慧敏，肖防公司的委托诉讼代理人李宏伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷炳向本院提出诉讼请求：判令肖防公司支付其医疗费272.6元、住院伙食补助费480元、住院护理费4048元、停工留薪期工资64680元、一次性伤残补助金49436.28元、一次性工伤医疗补助金27464.6元、一次性伤残就业补助金27464.6元、后续治疗费10000元，共计183846.08元。事实和理由：2018年6月20日其经雷孝现雇佣到肖防公司承建的晋江世茂紫帽山酒店做泥水工，工资约每天330元，每月工作28天左右。2018年7月1日，其在酒店负二层工作时，不慎从脚手架上摔落，右手被掉落的砖块砸伤，经住院治疗后伤情诊断为：1.右尺桡骨远端骨折；2.右环指末节、右小指中远节缺如。出院医嘱骨折骨性愈合后取内固定。2019年1月9日，晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认（2019）27号认定工伤决定书，认定其受到的事故伤害为工伤。2019年3月11日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字（2019）227号劳动能力鉴定结论书，鉴定其伤情为劳动功能障碍等级（伤残）九级，未达到生活自理障碍等级。2019年7月24日其向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月30日晋江市劳动争议仲裁委员会作出裁决，该裁决有以下几点错误：1.2019年5月29日泉州市统计局官网已经公布2018年泉州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资65915元。晋江市劳动人事争议仲裁委员会在计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时仍按2017年平均工资61253元即月平均工资5104元计算；2.根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，尺桡骨骨折停工留薪期为4-6个月，需二次手术取内固定物者享有30日停工留薪期，故停工留薪期应计7个月，晋江市劳动人事争议仲裁委员会仅认定其停工留薪期4个月；3.其在石狮市医院住院治疗16天，住院期间护理费应按泉州市城镇非私营单位在岗职工每天平均工资253元（65915元/年÷12月÷21.75日）计算，晋江市劳动人事争议仲裁委员会却按每天80元计算。 肖防公司辩称，1.其与雷炳之间不存在劳动关系；2.其已支付雷炳住院期间所有医疗费用，包括护理费、住院伙食补助费，雷炳另行花费的272.6元与伤情无关；3.雷炳没有向其申请停工留薪期，且在鉴定劳动能力时也未向劳动能力鉴定委员会申请，故其不应支付雷炳停工留薪期工资；4.雷炳的右环指末节、右小指中远节缺如是历史旧伤，不应以该伤情为由要求其赔偿；5.雷炳没有遵守工地安全规章制度导致不慎从酒店负二层脚手架上摔落受伤，应自行承担一定的责任；6.其基于人道主义愿意承担工伤保险责任，但数额应当依法认定。 肖防公司向本院提出诉讼请求：1.判决其无需支付雷炳医疗费272.6元、住院伙食补助费480元、住院护理费1280元、停工留薪期工资20416元、一次性伤残补助金45936元、一次性工伤医疗补助金25522元、一次性伤残就业补助金25522元，共计119428.6元；2.判决其向雷炳支付一次性伤残补助金36801元、一次性工伤医疗补助金20355元、一次性伤残就业补助金20355元，合计77511元作为赔偿。事实和理由：晋江市劳动人事争议仲裁委员会晋劳仲案（2019）749号裁决书裁决存在错误。1.其承包晋江世茂紫帽山酒店泥水工程后将工程交由雷孝现负责组织施工，施工工人由雷孝现招聘管理，其不是管理主体，也未与雷炳签订劳动合同，双方之间不存在劳动关系，仲裁裁决解除其与雷炳的劳动关系错误；2.其已经支付了雷炳住院期间的所有医疗费，包括护理费、住院伙食补助费，仲裁裁决其支付医疗费272.6元、住院伙食补助费480元、住院护理费1280元错误；3.根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条、第七条、第八条规定，雷炳没有向其申请停工留薪期，在鉴定劳动能力时也未向劳动能力鉴定委员会申请，且雷炳是雷孝现招聘的临时务工人员，有上班才有工资，没有上班就没有工资，因此其无需支付雷炳停工留薪期工资，仲裁裁决其支付雷炳停工留薪期工资20416元，没有依据；4.其愿意承担雷炳工伤保险责任，但数额应依法核算。其为私营企业，雷炳的月工资应根据福建省泉州市城镇私营单位职工年平均工资49075元计算；5.雷炳系在酒店负二层不慎从脚手架摔落导致受伤，不是其用工设备、工地安全设施不符合安全生产规定，也不是其管理制度不合理导致。雷炳没有遵守安全规章制度导致受伤，本人应当承担一定的责任；6.雷炳右环指末节、右小指中远节缺如是历史旧伤，仲裁裁决认定雷炳的该伤情错误。 雷炳辩称，1.肖防公司作为承包人具有用工主体资格，肖防公司将工程非法转包给雷孝现，雷孝现不具有用工主体资格，其在工作中受伤，应当由具备用工主体资格的肖防公司承担工伤赔偿责任；2.停工留薪期由法院依法认定；3.2019年5月29日泉州市统计局官网已经公布2018年泉州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资65915元，故应按该标准计算赔偿数额；4.其受伤是意外事故，工伤保险责任不区分责任大小；5.其旧伤不是劳动能力鉴定依据，与本案无关。 当事人围绕诉辩依法分别提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实本院分析认定如下：1.雷炳提供的工伤认定决定书系劳动部门依职权制作的公文书证，肖防公司认为雷炳受伤事故不属于工伤，但在收到认定书后未能在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，认定书已经依法发生法律效力，故对其证明力予以确认，并作为定案依据；2.雷炳在肖防公司承建的晋江世茂紫茂山酒店工作时受伤，且事故已经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤认定据以确立的前提事实系双方存在劳动关系，故而可确认雷炳与肖防公司存在劳动关系3.雷炳提供的住院病历，肖防公司认为雷炳的右环指末节、右小指中远节缺如是历史旧伤，不应以其为由要求其赔偿，雷炳亦仅就病历上记载的右尺桡骨远端骨折伤情申请劳动能力鉴定并据此主张工伤保险待遇，故对住院病历上与右尺桡骨远端骨折有关的内容予以确认，并作为定案依据；4.雷炳提供的门诊收费票据，结合出院医嘱定期回院复查，每周至少一次，每二天换药一次，伤后二周拆线等内容，可确信该费用系雷炳因本次伤情复查所花，对其证明力予以确认，并作为定案依据；5.肖防公司提供的承包合同，因无原件核对，对其真实性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：雷炳在肖防公司承建的晋江世茂紫帽山酒店做泥水工，双方存在劳动关系。2018年7月1日工作时雷炳不慎从酒店负二层脚手架上摔落，致使右尺桡骨远端骨折。受伤后经石狮市医院住院治疗16天，住院期间的医疗费肖防公司已经全部承担，出院后雷炳因复查另行花费医疗费272.6元。2019年1月9日，晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认（2019）27号认定工伤决定书，认定雷炳受到的事故伤害为工伤。2019年3月11日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字（2019）227号劳动能力鉴定结论书，鉴定雷炳伤情为劳动功能障碍等级（伤残）九级，未达到生活自理障碍等级。肖防公司未为雷炳办理工伤保险并交纳工伤保险费。2019年7月24日雷炳向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求裁决解除其与消防公司的劳动关系，由消防公司支付其医疗费272.6元、住院伙食补助费800元、住院护理费4040.77元、停工留薪期工资83160元、一次性伤残补助金49436.28元、一次性工伤医疗补助金27464.6元、一次性伤残就业补助金27464.6元，后续治疗费10000元。晋江市劳动争议仲裁委员会于2019年8月30日作出晋劳仲案（2019）749号裁决书，裁决雷炳与肖防公司的劳动关系自2019年8月14日起解除，肖防公司应支付雷炳医疗费272.6元、住院伙食补助费480元、住院护理费1280元、停工留薪期工资20416元、一次性伤残补助金45936元、一次性工伤医疗补助金25522元、一次性伤残就业补助金25522元，共计119428.6元。裁决后雷炳与肖防公司均不服分别提起诉讼，本院依法裁定合并审理。 另查明，2018年泉州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资65915元。泉州市人口平均预期寿命男性为70.89岁。 综上所述，本院认为，雷炳与肖防公司之间存在劳动关系，雷炳受伤事故为工伤，肖防公司作为用人单位未依法为雷炳办理工伤保险并交纳工伤保险费，应按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。肖防公司应支付雷炳的具体项目、数额，本院分析认定如下：1.医疗费，根据医疗票据认定雷炳因复查自行花费医疗费272.6元；2.住院伙食补助费，雷炳住院16天，按每天30元标准计为480元（16天×30元/天）；3.住院护理费，雷炳住院16天确需护理，按每天80元标准计为1280元（16天×80元/天）；4.停工留薪期工资，根据雷炳的伤情右尺桡骨远端骨折，结合出院医嘱尚应行取内固定物术，参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，酌情认定停工留薪期5个月。雷炳工作未满一个月，其月实际工资数额无法确定，可参照2018年泉州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资65915元计，即停工留薪期工资为27464.58元（65915元/年÷12个月×5个月）；5.一次性伤残补助金，雷炳伤情经鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）九级，故一次性伤残补助金为49436.25元（65915元/年÷12个月×9个月）；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，雷炳于2019年7月24日提出与肖防公司解除劳动关系的书面申请，故双方之间的劳动关系自2019年7月24日起解除，其年龄与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命年龄相差24.96年（70.89-45.93），不满一年按一年计算为25年，雷炳伤残九级，按每满一年发给0.2个月的统筹地区上年度职工月平均工资计，2018年泉州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资65915元，即一次性工伤医疗补助金为27464.58元（65915元/年÷12个月×25×0.2），一次性伤残就业补助金为27464.58元（65915元/年÷12个月×25×0.2）。雷炳超出上述认定部分的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。雷炳主张后续治疗费，因尚未实际发生，不予支持。肖防公司的诉求，没有事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十四条第（一）项、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二条、第二十六条第一款第（二）项、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、雷炳与福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司之间的劳动关系自2019年7月24日起解除； 二、福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司应于本判决生效之日起十日内支付雷炳医疗费272.6元、住院伙食补助费480元、住院护理费1280元、停工留薪期工资27464.58元、一次性伤残补助金49436.25元、一次性工伤医疗补助金27464.58元、一次性伤残就业补助金27464.58元，共计133862.59元； 三、驳回雷炳、福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司负担；反诉案件受理费5元，由福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  施金满 二〇一九年十一月二十二日 书记员  李淑珊 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 1.《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 2.《工伤保险条例》 第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； …… 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 3.《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》 第二条本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照《工伤保险条例》和本苏法规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 本省行政区域内的职工依照《工伤保险条例》和本办法规定享有工伤保险待遇。 第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金： （一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的； （二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的； （三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的； 工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 （二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。