大连市西岗区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0203刑初305号公诉机关大连市西岗区人民检察院。被告人王某1。因本案于2018年11月28日被大连市公安局西岗分局依法取保候审。辩护人肖本春。被告人王某2。因本案于2018年11月28日被大连市公安局西岗分局依法取保候审。辩护人杨元伟。被告人王某某。因本案于2019年7月9日被大连市公安局西岗分局依法取保候审。被告人梁某。因本案于2019年1月25日被大连市公安局西岗分局依法取保候审。大连市西岗区人民检察院以西检刑诉〔2019〕265号起诉书指控被告人王某1、王某某、王某2、梁某犯非法经营罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理本案。大连市西岗区人民检察院指派检察员刘小楠、王磊出庭支持公诉。被告人王某1、王某某、王某2、梁某及辩护人肖本春、杨元伟到庭参加诉讼。现已审理终结。大连市西岗区人民检察院指控：2017年至2018年间，被告人王某1、王某某、王某2三人（系亲属关系）未经烟草专卖许可，通过微信等方式，各自从事买卖IQOS电子烟烟弹（加热不燃烧型烟草制品）的经营活动，三人偶有相互介绍货源卖家以及窜货的行为。期间，王某1从徐某、董某、王某等人（均另案处理）处购进烟弹合计人民币852905元；王某某向吴某、陈某、曲某等人销售烟弹合计人民币300560元，未及销售的烟弹合计人民币19087.56元；王某2从被告人梁某、徐某、温某2处购进烟弹合计人民币293540元，其中梁某向王某2销售烟弹合计人民币85800元。2018年11月13日，公安机关将被告人王某1、王某某、王某2抓获到案，并于同日在大连市西岗区等处搜查到三人未及销售的烟弹。2018年12月21日，公安机关将梁某抓获到案。案发后，王某1已退返违法所得人民币50000元，王某某已退返违法所得人民币20000元，王某2已退返违法所得人民币26490元，梁某已退返违法所得人民币3000元。大连市西岗区人民检察院认为：被告人王某1、王某某、王某2、梁某未经许可，经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中王某1、王某某、王某2情节特别严重，梁某情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王某某与梁某同意适用认罪认罚程序，建议判处被告人王某某有期徒刑五年至五年六个月，并处罚金；判处被告人梁某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金。公诉机关为上述指控向法庭提供了相关证据。被告人王某1、王某2对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但辩称自己不知道经营烟弹的行为系违法，且认为量刑过重；王某某、梁某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚，并在认罪认罚具结书上签字。被告人王某1的辩护人的辩护意见：公诉机关指控王某1犯非法经营罪事实不清、证据不足，不能成立。具体如下：1、涉案的IQOS电子烟烟弹所含的烟草产品属于化学提炼或者合成品，其外观表象并不具有明确的自然状态的烟丝特征，故其不属于烟草专卖品；2、本案中应以2018年1月28日国家烟草专卖局制定烟弹鉴定标准、开始监管作为起算时间，在此之前不应作为犯罪处理，而王某1在此之后被查获未销售烟弹的数额仅为19087.56元，也不够追诉数额；3、现有证据无法排除王某1所经营的IQOS电子烟弹中有不含烟草的产品。综上，请法庭予以综合考虑。辩护人向法庭提供了《国家烟草专卖局关于批准发布卷烟然后锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》等材料，用以证实其辩护意见。被告人王某2的辩护人的辩护意见：公诉机关指控王某2犯非法经营罪不能成立，其行为不构成犯罪。具体如下：1、王某2等4人销售新型电子烟的行为，没有“违反国家规定”，没有触犯刑事法律；2、“新型卷烟专卖零售许可证”是不存在的；3、涉案行为的起算时间为2018年1月18日，以其违法所得计，四被告人的违法所得数额均在20000元以下，不够追诉数额。综上，请法庭予以综合考虑。经审理查明，2017年至2018年间，被告人王某1、王某某、王某2三人（系亲属关系）未经烟草专卖许可，通过微信等方式，各自从事买卖IQOS电子烟烟弹（加热不燃烧型烟草制品）的经营活动，三人偶有相互介绍货源卖家以及窜货的行为。期间，王某1从徐某、董某、王某等人（均另案处理）处购进烟弹合计人民币852905元；王某某向吴某、陈某、曲某等人销售烟弹合计人民币300560元，未及销售的烟弹合计人民币19087.56元；王某2从被告人梁某、徐某、温某2处购进烟弹合计人民币293540元，其中梁某向王某2销售烟弹合计人民币85800元。2018年11月13日，公安机关将王某1、王某某、王某2抓获到案，并于同日在大连市西岗区等处搜查到三人未及销售的烟弹。2018年12月21日，公安机关将梁某抓获到案。案发后，王某1已退返违法所得人民币50000元，王某2已退返违法所得人民币26490元，王某某已退返违法所得人民币20000元，梁某已退返违法所得人民币3000元。另查，涉案烟弹现由大连市西岗区烟草专卖局予以保管。上述事实，有立案决定书、案件来源及抓捕经过，身份证明，银行交易明细，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、搜查照片，检验报告、涉案卷烟价格证明，现场勘验检查工作记录、微信账单详情，物证手机一部，视听资料光盘六张，情况说明，证人王某、董某、吴某、陈某、曲某、温某1、徐某、贾某、许某、李某的询问笔录，被告人王某1、王某某、王某2、梁某的供述笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王某1、王某某、王某2、梁某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中王某1、王某某、王某2系情节特别严重，梁某系情节严重，其行为侵犯了市场管理秩序，均已构成非法经营罪。大连市西岗区人民检察院指控王某1、王某某、王某2、梁某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于王某1、王某2及其辩护人的辩解及辩护意见，经查，涉案的IQOS电子烟烟弹含有烟丝，而《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械，故IQOS电子烟烟弹属于烟草专卖品，因此，王某1、王某2未经许可，经营IQOS电子烟烟弹系非法经营烟草专卖品，其行为完全符合非法经营罪的构成要件，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。王某1、王某某、王某2、梁某到案后如实供述自己的罪行，且全部违法所得均已退返，依法予以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（已缴纳）（缓刑考验期限从判决生效之日起计算。）二、各被告人的违法所得依法予以没收，上缴国库。三、涉案烟弹依法予以没收，由大连市西岗区烟草专卖局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李铁铮人民陪审员  赵嘉勇人民陪审员  赵秀丽二〇一九年十一月二十日书 记 员  景云亭