福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4042号 上诉人（原审被告）：朱其波，男，1982年4月18日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：张玉娜（系朱其波妻子），住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：晋江中奥地产有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道许厝社区中奥名雅居，统一社会信用代码913505825633780074。 法定代表人：苏建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄东南，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨进发，福建瀛莱律师事务所律师。 上诉人朱其波因与被上诉人晋江中奥地产有限公司（以下简称中奥公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初11232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱其波上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一审开庭传票送达程序不合法，朱其波没有收到一审开庭传票，朱其波是在开庭前偶然得知开庭时间，导致朱其波没有时间准备收集相关证据，一审程序违法，应发回重审。一审对朱其波的房屋装修估价选定司法鉴定机构估价时，并没有通知朱其波相关情况，朱其波不认可该司法鉴定估价结果。朱其波并没有违约的故意，朱其波没有收到中国建设银行还款短信通知，认为中奥公司已经还款，不存在欠款的事实。事后朱其波积极支付中奥公司被银行划扣的大部分款项等，朱其波主观上没有违约的故意，一审判决解除朱其波与中奥公司于2013年10月10日签订的《晋江市商品房买卖合同》及承担违约金105981元，有失公平。 中奥公司辩称，一审按朱其波确认的送达地址送达开庭传票，程序合法。一审随机选定司法鉴定机构对朱其波的房屋装修评估。朱其波存在违约，应承担违约责任，一审认定事实清楚，请求维持原判。 中奥公司向一审法院起诉请求：1.解除朱其波与中奥公司于2013年10月10日签订的编号为201310100060的《晋江市商品房买卖合同》及其附件、附录；2.朱其波向中奥公司支付违约金105981.5元及中奥公司因承担保证责任所支付的贷款本息（暂计至2018年8月15日为32092.15元，最终以银行实际扣划金额为准）；3.朱其波协助中奥公司办理注销双方于2013年10月10日签订的编号为201310100060的《晋江市商品房买卖合同》备案登记、预告登记的手续，并支付办理注销手续的相关费用。审理中，变更第二项诉讼请求中中奥公司因承担保证责任所支付的贷款本息暂计至2019年1月15日为25370.19元。增加诉讼请求：4.朱其波向中奥公司返还址于晋江市的房屋；5.朱其波承担本案鉴定费用1万元。 一审法院认定事实：朱其波与中奥公司于2013年10月10日签订合同编号为201310100060的《晋江市商品房买卖合同》一份及合同附件1-7，约定朱其波向中奥公司购买址在晋江市，总购房款1059815元，首付款319815元，余款74万元办理银行按揭贷款。朱其波与建行晋江分行、中奥公司于2013年12月25日签订《个人住房借款合同》一份，约定朱其波向建行晋江分行贷款74万元，中奥公司作为担保人为朱其波提供阶段性连带担保。诉争房屋已经办理交房手续，尚未办理房产登记。因朱其波未按时偿还银行按揭贷款，中奥公司代朱其波偿还2018年1月份至12月份的按揭贷款本息共计64976.19元，后朱其波偿还中奥公司代垫的按揭贷款本息39606元，朱其波尚欠中奥公司的代垫款项为25370.19元。双方均确认在2018年7月底中奥公司已通知朱其波，中奥公司代朱其波偿还2018年1月至6月的银行按揭贷款的事实。本案诉争房屋装修费用价值在评估基准日2018年12月28日的评估值为247215元，评估费10000元。中奥公司于2018年9月5日向法院提起诉讼。 一审法院认为，中奥公司的主张均予以支持。朱其波关于若解除合同中奥公司应支付房屋增值部分等主张属于反诉审理范围，因朱其波未提起反诉，故其主张不予审查处理。为避免当事人诉累，法院对退还购房款及房屋装修费用一并做出处理。中奥公司应就收取朱其波已付购房款1059815元，先扣除朱其波应偿还的银行按揭贷款及相应利息、罚息，再扣除本案判决确定的义务后，将剩余款项及装修费用247215元退还朱其波。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：一、解除晋江中奥地产有限公司与朱其波于2013年10月10日签订的编号为201310100060的《晋江市商品房买卖合同》及其附件、附录；二、朱其波应于本判决生效之日起十日内支付晋江中奥地产有限公司违约金105981.5元，及晋江中奥地产有限公司因承担保证责任所支付的银行按揭贷款本息（暂计至2019年1月15日尚欠的代偿银行按揭贷款25370.19元，最终以银行实际扣划金额为准）；三、朱其波应于本判决生效之日起十日内协助晋江中奥地产有限公司注销双方于2013年10月10日签订的编号为201310100060的《晋江市商品房买卖合同》备案登记、预告登记的手续，并支付办理注销手续的相关费用。四、朱其波应于本判决生效之日起三十日内返还晋江中奥地产有限公司位于晋江市；五、朱其波应于本判决生效之日起十日内支付晋江中奥地产有限公司评估费10000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱其波主张其于2019年4月19日支付中奥公司25370.19元。中奥公司质证认为，中奥公司在2019年4月19日有收到朱其波25370.19元，但因朱其波未偿还银行按揭款，中国建设银行股份有限公司晋江分行于2019年3月14日扣中奥公司16243.28元保证金，2019年6月17日扣中奥公司16144.48元。中奥公司提供晋江市商品房买卖合同(网上签约)登记备申请书、商品房买卖合同、福建增值税普通发票、银行扣款证明、晋江中奥地产有限公司代垫情况及朱其波归还情况表、晋江市公安消防大队建设工程消防验收意见书、晋江市建设项目竣工规划验收核实意见、晋江市建设工程竣工验收备案证明书、福建省房屋建筑工程竣工验收报告，证明1.朱其波与中奥公司签订合同购买房屋的事实；2.朱其波按揭贷款及中奥公司承担阶段性担保事实；3.朱其波违约，中奥公司有权解除合同；4.中奥公司代垫还款及朱其波归还情况；5.涉案房屋已通过消防验收及竣工验收，符合交房条件。朱其波质证认为，对上述证据没有异议。一审查明的其他事实正确，予以确认。 本院认为，一审按朱其波确认的送达地址送达开庭传票，程序合法。朱其波与中奥公司于2013年10月10日签订《晋江市商品房买卖合同》及合同附件1-7，约定朱其波向中奥公司购买址在晋江市，总购房款1059815元，首付款319815元，余款74万元办理银行按揭贷款。朱其波与建行晋江分行、中奥公司于2013年12月25日签订《个人住房借款合同》一份，约定朱其波向建行晋江分行贷款74万元，中奥公司作为担保人为朱其波提供阶段性连带担保。诉争房屋已经办理交房手续，尚未办理房产登记。因朱其波未按时偿还银行按揭贷款，中奥公司代朱其波偿还2018年1月份至12月份的按揭贷款本息共计64976.19元，后朱其波偿还中奥公司代垫的按揭贷款本息39606元，朱其波尚欠中奥公司的代垫款项为25370.19元。根据双方签订的合同附件六《合同补充协议》第七条的约定，“买受人在办理按揭贷款手续后，至还清全部银行贷款前，连续三个月或者累计六个月未偿还按揭贷款本息，或未按约定办理相关手续，导致出卖人履行了担保义务，买受人应在接到出卖人通知之日起15日内向出卖人缴清出卖人代偿的贷款本息，否则出卖人有权解除合同，并要求买受人支付合同总房款10%的违约金”。中奥公司代朱其波偿还2018年1月至6月的银行按揭贷款后，已按合同约定方式邮寄催告函，通知朱其波应于接到通知之日起15日内缴清由中奥公司代偿的贷款本息，并按期缴纳银行贷款。朱其波仍未履行合同上约定的义务，中奥公司按照合同约定有权解除合同。且在一审审理过程中，因朱其波继续逾期还贷，致使中奥公司再次代垫2018年7月至12月的按揭贷款，截至最后一次庭审，朱其波仍未还清相应的代垫款。鉴于朱其波逾期还贷一年，且未及时偿还中奥公司相应的代垫款项，朱其波已构成违约，依法应承担相应违约责任。朱其波主张合同不应解除，依据不足，不予采纳。对于中奥公司应退还朱其波购房款、房屋装修费用及中奥公司2019年1月15日之后代朱其波偿还的银行的款项等应另行处理。 综上所述，朱其波的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于朱其波在一审诉讼期间已支付中奥公司代偿银行按揭贷款25370.19元，一审判决第二项朱其波支付中奥公司因承担保证责任所支付的银行按揭贷款本息25370.19元不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初11232号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初11232号民事判决第二项； 三、朱其波应于本判决生效之日起十日内支付晋江中奥地产有限公司违约金105981.5元； 四、驳回晋江中奥地产有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 一审案件受理费15293元，因适用简易程序减半收取计7646.5元，由朱其波负担；二审案件受理费15239元，由朱其波负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年十一月二十日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。