中华人民共和国广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2770号上诉人（原审原告）：索尔玛代克有限公司（SOREMARTECS.A.），住所地：卢森堡芬德尔特雷维斯路芬德尔商业中心B座。法定代表人：丹尼尔﹒林奎（DANIEELELINGUA），系该公司代理持有人。法定代表人：左丹诺﹒卡蒂尼（GIORDANOCARDINI），系该公司代理持有人。委托诉讼代理人：孙涛，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传磊，北京市君合律师事务所律师。上诉人（原审原告）：费列罗有限公司（FERREROS.P.A），住所地：意大利阿尔巴市皮埃尔费列罗广场1号。法定代表人：丹尼尔﹒林奎（DANIEELELINGUA），系该公司代理持有人。法定代表人：左丹诺﹒卡蒂尼（GIORDANOCARDINI），系该公司代理持有人。委托诉讼代理人：孙涛，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传磊，北京市君合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潮州市潮安区**食品实业有限公司，住所地：广东省潮州市潮安区********。统一社会信用代码：914************575。法定代表人：张隐波,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国群，广东能信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门滨鹏商贸有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区东仓里45号二层东侧。统一社会信用代码：91440703MA4ULH846R。法定代表人：彭勇彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志浩，国信信扬（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彧健，国信信扬（江门）律师事务所律师。上诉人索尔玛代克有限公司（SOREMARTECS.A.）（以下简称索尔玛代克公司）、费列罗有限公司（FERREROS.P.A）（以下简称费列罗公司）、潮州市潮安区**食品实业有限公司（以下简称绿园公司）因与被上诉人江门滨鹏商贸有限公司（以下简称滨鹏公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。索尔玛代克公司、费列罗公司共同上诉请求：一、滨鹏公司和绿园公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除其商标侵权及不正当竞争行为给索尔玛代克公司和费列罗公司造成的不良影响。二、改判支持索尔玛代克公司和费列罗公司经济损失以及制止侵权的合理开支共计人民币500000元。事实和理由：一、滨鹏公司、绿园公司的商标侵权和不正当竞争行为造成了严重的市场混淆并给索尔玛代克公司和费列罗公司声誉造成了严重的影响，应当承担消除影响的责任。1.滨鹏公司、绿园公司生产的侵权产品擅自使用索尔玛代克公司和费列罗公司的商标和知名商品的包装装潢，销售广泛，已经造成严重的市场混淆，理应承担消除影响的责任。2.滨鹏公司、绿园公司生产的侵权产品中存在严重的虚假表述，其正面标注了文字“可可球及牛奶可可酱”，但其配料中显示其实际使用的是“代可可脂”。索尔玛代克公司和费列罗公司的产品均使用天然可可巧克力；而侵权产品均使用代可可脂，其质量与索尔玛代克公司和费列罗公司的产品大相径庭。消费者基于索尔玛代克公司和费列罗公司的声誉和混淆误认对侵权产品加以购买，会形成对索尔玛代克公司和费列罗公司产品的严重不信任和不良评价，严重降低索尔玛代克公司和费列罗公司的声誉。基于滨鹏公司、绿园公司给索尔玛代克公司和费列罗公司及其注册商标及其知名商品KINDERJOY造成的市场混淆及不良影响，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》21条的规定，滨鹏公司、绿园公司应当承担消除影响的民事责任。二、一审法院判赔金额偏低，二审应予纠正。本案中的侵权产品，不仅存在商标侵权的情形，且其产品包装还属于抄袭模仿索尔玛代克公司和费列罗公司的知名商品特有包装装潢，同时构成不正当竞争。该“双重仿冒”商标和包装的行为，一方面更具有误导性，极大地促进了侵权的“趣享蛋”产品的销售，另一方面也对索尔玛代克公司和费列罗公司造成了“叠加损害”，索尔玛代克公司和费列罗公司的市场份额相应受到更加严重冲击，由此造成的恶劣市场影响更加难以消除。滨鹏公司、绿园公司制造、销售的侵权产品规格多种，持续时间长，销售范围涉广，涵盖线上线下渠道，已有证据已经足以证明，且侵权实际获利远高于500000元人民币。而且，索尔玛代克公司和费列罗公司的健达奇趣蛋品牌具有极高的知名度，滨鹏公司、绿园公司的行为明显有悖诚实信用原则，其傍名牌的主观故意明显。同时，因本案较为复杂，先后经历了行政投诉及民事诉讼，客观上产生了较多的合理的律师费用，索尔玛代克公司和费列罗公司为制止侵权行为的合理支出巨大。综合考虑索尔玛代克公司和费列罗公司的实际损失、滨鹏公司、绿园公司的主观恶意、索尔玛代克公司和费列罗公司的合理支出费用，滨鹏公司、绿园公司应当承担的赔偿金额亦应当高于500000元人民币。针对索尔玛代克公司、费列罗公司的上诉，绿园公司辩称，以绿园公司的上诉状作为答辩意见。原审判决酌定的赔偿数额是客观的，索尔玛公司、费列罗公司认为原审赔偿数额过低不符合客观情况，也没有事实依据。针对索尔玛代克公司、费列罗公司的上诉，滨鹏公司辩称，滨鹏公司不构成侵权，不应承担侵权责任，坚持滨鹏公司在一审中的意见。绿园公司上诉请求：撤销一审判决中对绿园公司的判决内容，改判驳回索尔玛代克公司和费列罗公司对绿园公司的诉讼请求。事实和理由：一、经一审法院审理查明，绿园公司因与滨鹏公司的定作合同关系生产案涉商品里面的巧克力酱和同意其在外包装上标注使用绿园公司的食品生产许可证号码和条形码。滨鹏公司承认案涉商品的外包装（外壳）是其自己设计生产和自己包装，且也没有其他证据能推翻这一客观事实。本案是针对案涉商品外包装图案侵害案涉商标权及包装、装潢构成对索尔玛代克公司、费列罗公司商品的不正当竞争，与生产案涉商品里面的巧克力酱和同意其在外包装上标注使用绿园公司的食品生产许可证号码和条形码行为没有必然的因果关系。一审法院认为绿园公司上述行为构成共同侵权没有事实法律依据。二、根据索尔玛代克公司、费列罗公司向一审法院提交的《情况说明》，证明索尔玛代克公司、费列罗公司向一审法院起诉的系列案件的诉讼方案是与一审法院法官商定后作出的，该事实存在可能影响案件的公正审理。三、索尔玛代克公司、费列罗公司在向一审法院提交的2017年12月13日《变更诉讼请求申请书》中，对其提交的5个被告四份《民事起诉书》的诉讼请求综合提出变更，其第5项为“判令五位被告共同赔偿原告经济损失及制止侵权所产生的律师费、公证费和差旅费等合理开支，共计人民币一百万元”。而一审法院却对涉及上述五被告四个案件每案均按一百万元诉讼标的立案受理审理，违反法定程序。针对绿园公司的上诉，索尔玛代克公司、费列罗公司共同辩称，一、绿园公司关于未生产涉案商品的主张不能成立。涉案商品上所使用的条形码692692111807系绿园公司所有，该条形码所对应的产品是40克趣享蛋。这不仅说明绿园公司明知其企业名称、地址和条形码以及生产许可证或用于侵权产品之上，还进一步说明绿园公司专门为侵权产品申请了专门的条形码。绿园公司系高度参与了侵权产品的生产、流通等各个环节。因此绿园公司不仅在客观上从事了生产侵权产品的事实，主观上亦具有从事商标侵权和不正当竞争的恶意。二、关于绿园公司称出借食品生产许可证以及条形码的行为不构成共同侵权的主张不能成立。1.在先生效判决认定，如无其他相反证据，在商品包装上标注的制造商就是被控侵权产品的生产商。最高人民法院同样认为产品上标示的企业为产品的制造者；2.根据《中华人民共和国食品安全法》《预包装食品标签通则》等法律和标准的规定，标注在可单独销售的食品，即最小销售单元上的生产者或者受委托生产者系对原料生产加工并完成可供销售的商品的制造商；3根据《中华人民共和国食品安全法》和条形码相关行政管理的规定，食品生产许可证和条形码不能出借。因此，即便是如绿园公司所述，其仅提供了巧克力酱等原材料以及出借食品生产许可证和条形码，该等行为也是为侵权产品顺利进入市场提供了便利条件，且违反了商品条形码商品食品生产许可证不可出借的行政规定。绿园公司在明知滨鹏公司出品的产品系侵权产品的情况下还提供商品条形码和生产许可证，足以说明绿园公司具有共同侵权的恶意和故意。同时，根据二审中索尔玛代克公司、费列罗公司提交的新证据可进一步证明绿园公司除本案涉案商品外，同时还生产销售侵犯索尔玛代克公司、费列罗公司权益的其他多款产品，说明绿园公司一直从事针对索尔玛代克公司、费列罗公司进行商标侵权及不正当竞争行为，并且可以推知其明显知悉索尔玛代克公司、费列罗公司的知识产权，更加说明绿园公司位于侵权链条的核心环节，具有一贯的故意侵权的恶意。三、四案分开立案不存在程序违法问题。在6200号案件起诉的时候，索尔玛代克公司、费列罗公司同时提起了针对滨鹏公司、江门鑫澳糖果有限公司（以下简称鑫澳公司）、绿园公司、广东维思奇食品有限公司（以下简称维思奇公司）、惠州市世纪同丰贸易有限公司（以下简称世纪同丰公司）的诉讼。在一审审查过程中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定和案件审理的需要，同时为理顺法律关系，也便于索尔玛代克公司、费列罗公司举证以及法院作出公正公平的判决及相关赔偿数额的确定，索尔玛代克公司、费列罗公司将案件拆分为四个案件。且由于当时6200号案件已经立案，索尔玛代克公司、费列罗公司变更诉求为1000000元人民币，同时也在该案中撤回了对绿园公司、维思奇公司和世纪同丰公司的起诉，在该案件中保留了针对滨鹏公司和鑫澳公司的起诉；另外重新提起了1019号、1021号和1020号案件。以上案件均及时交纳了诉讼费用及相关的手续文件，符合民事诉讼的规定，不存在程序违法。此外，本案中不存在重复主张赔偿请求及合理支出的情况。本案与其他案件中涉及的侵权行为是相互独立的。本案的诉讼请求并没有被其他案件所吸收和涵盖。同时针对绿园公司与滨鹏公司的侵权行为，索尔玛代克公司、费列罗公司采取了调查公证、行政投诉以及民事诉讼等措施和手段。针对绿园公司的上诉，滨鹏公司述称，坚持滨鹏公司一审时的答辩意见。索尔玛代克公司、费列罗公司向一审法院起诉请求：1.滨鹏公司、绿园公司停止其侵犯索尔玛代克公司、费列罗公司第G728472号、G857928号、G858042号以及G1288269号商标注册专用权的行为，包括但不限于立即停止生产销售带有前述侵犯索尔玛代克公司、费列罗公司注册商标专用权的标识的侵权商品，并停止在其经营活动中，经营场所的装潢上、网站上、广告宣传中以及其他商业活动中使用前述侵犯索尔玛代克公司、费列罗公司注册商标专用权的标识的行为。2.滨鹏公司、绿园公司立即停止其擅自使用索尔玛代克公司、费列罗公司知名商品KINDERJOY健达奇趣蛋产品特有包装、装潢的不正当竞争行为，包括立即停止生产、销售及宣传推广其侵权的“QuxiangEGG趣享蛋”产品及其侵权包装（含外包装盒）。3.没收或销毁滨鹏公司、绿园公司生产制作或者库存的侵权产品以及制造侵权产品的工具，应对滨鹏公司、绿园公司施以罚款。4.滨鹏公司、绿园公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除其商标侵权及不正当竞争行为给索尔玛代克公司、费列罗公司造成的不良影响。5.滨鹏公司、绿园公司共同赔偿索尔玛代克公司、费列罗公司经济损失以及制止侵权所产生的律师费、公证费和差旅费等合理开支，共计一百万元。6.滨鹏公司、绿园公司共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：索尔玛代克公司申请注册的第G728472号商标是在第30类商品上使用的图形商标，有效期自2010年1月24日至2020年1月24日，核定使用商品：咖啡；茶；糖；可可；可可制品；巧克力酱；外壳；特别是巧克力外壳等。索尔玛代克公司申请注册的第G1288269号商标是在第30类商品上使用的立体商标，有效期自2015年11月25日至2025年11月25日，核定使用商品：糕点及糖果；巧克力和巧克力制品；涂抹面包用可可酱等。费列罗公司申请注册的第G857928号商标是在第30类商品上使用的图形商标，有效期自2005年6月6日至2025年6月6日，核定使用商品：咖啡；茶；糖；可可；可可制品；巧克力酱；外壳；特别是巧克力外壳等。费列罗公司申请注册的第G858042号商标是在第30类商品上使用的图形商标，有效期自2005年6月6日至2025年6月6日，核定使用商品：咖啡；茶；糖；咖啡代用品；可可；可可制品；巧克力酱；外壳；特别是巧克力外壳等。2016年12月26日，嘉兴市秀洲区人民法院作出的（2015）嘉秀知初字第28号《民事判决书》认定：健达奇趣蛋产品进入中国大陆市场后，由费列罗贸易（上海）有限公司总经销。自2011年起，费列罗贸易（上海）有限公司通过电视广告、路演、报纸等媒体对KINDERJOY健达奇趣蛋产品进行了广泛宣传。该产品的销售范围覆盖了上海、北京、广东、浙江、四川等地区，销售数量、金额较大。健达奇趣蛋属于法律规定的知名商品，其包装、装潢属于知名商品的包装、装潢。2016年11月，棐兰德知识产权代理（北京）有限公司受索尔玛代克公司的委托，授权陈瑞璞向广州市海珠公证处申请，对在第120届中国进出口商品交易会有关展位进行证据保全公证。2016年11月1日下午，公证员林进生与公证处工作人员曾祥文随陈瑞璞来到广州市海珠区********举办的“第120届中国进出口商品交易会”上，在公证人员监督下，陈瑞璞进入门面标示有“13.2C14-15广东维思奇食品有限公司”等字样的展位，陈瑞璞使用公证处提供的相机对该展位内的相关展品进行拍摄，并向该展位的工作人员索取了名片一张、产品目录一份、样品四个。之后，陈瑞璞离开该展位，并将取得的名片、产品目录、样品及拍摄有上述展品的相机交由公证员保管，公证员在现场对展位及展馆的相关情况进行了拍摄，后在公证处将上述取得的物品进行拍摄封存。2016年12月1日，广州市海珠公证处作出（2016）粤广海珠第32114号公证书，证实上述情况属实。以上公证取得的名片印有“李嘉广东维思奇食品有限公司”等字样，并附有公司地址和联系方式，产品目录展示维思奇公司的产品，样品两大两小，大样品为40克，正面标有“QuxiangEGG趣享蛋”字样，产品正面图案；小样品为25克，正面标有“MISSU”英文字样。“QuxiangEGG趣享蛋”样品标有：委托方：滨鹏公司，受委托生产者：绿园公司第一分厂，及该厂地址、生产许可证等信息。维思奇公司一审庭审中辩称，该“QuxiangEGG趣享蛋”是受他人委托寄展的。2017年10月，北京市君合律师事务所委托代理人张传磊向北京市长安公证处对其在互联网上购买相关物品的过程及所购买物品申请证据保全，在公证员安婧及公证员助理嵩梓德的见证下，张传磊在公证处会客室，使用公证处台式计算机进行了以下操作：启动计算机，启动IE浏览器，在计算机桌面新建一word文档，点击输入淘宝网页面后登录，在搜索栏输入“趣享蛋”后页面出现多个商品图片，逐一点击相关商品图片，先后登录“小妹食品批发”、“好友福超市”、“汇精品时尚小铺”、“Xiaopeng零食屋”、“益美家零食专卖店”、“恬恬零食屋”、“梦想心语零食店”、“吃货时间”等淘宝店铺，对相关网页进行了浏览，图片显示有关店铺出售由滨鹏公司委托鑫澳公司、绿园公司、维思奇公司生产的“QuxiangEGG趣享蛋”产品。其后，张传磊在“好友福超市”购买了“邦辰蓝精灵牛奶可可酱可可球趣享蛋”25g男孩、女孩版各一箱/64个。公证处收到上述网购的包裹后对包裹进行了保管。2017年11月8日，公证人员会同张传磊在公证处对包裹现状及包裹内物品进行了拍照，现场取得照片文件27个，每种所购物品的一个交张传磊自行保管。2017年11月20日，北京市长安公证处作出（2017）京长安内经证字第40887号公证书，对上述情况予以证实。将由绿园公司生产的侵权产品“趣享蛋”实物与索尔玛代克公司、费列罗公司注册商标及产品实物对比，存在以下近似之处：1.正品蛋型外观上部白色，下部红色，左边有奶滴状图形，左下角有突起。涉案被控侵权产品基本涵盖了上白下红特征，左边有奶滴状图形，左下角突起，如下图：，与索尔玛代克公司第G728472号商标整体构成近似；2.索尔玛代克公司第G1288269号立体商标，上白下红，中间以波浪和奶滴状分割，上部有一个倾斜的长方形，下方有KINDERJOY字母（字母以黑色、红色、黄色标注），被控侵权产品整体外观，上白下红，中间以波浪、奶滴分割，上部也有一个倾斜的长方形，中间有QUXiangEGG字母（字母以黑色、红色、黄色标准），被控侵权产品与第G1288269号立体商标整体也构成近似；3.被控侵权产品左边有奶滴状分布，如下图，与费列罗公司第G858042号商标整体构成近似；4.被控侵权产品中间波浪及奶滴状分布，如下图，与费列罗公司第G857928号商标整体构成近似。本次诉讼中，索尔玛代克公司、费列罗公司向一审法院提交了公证费发票、翻译费发票、咨询服务费发票、住宿费发票、餐费发票、打印费发票等,以证明维权开支合计144337.72元。一审法院认为，本案是侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。本案讼争的问题在于：一、索尔玛代克公司、费列罗公司主体是否适格，两公司能否作为共同原告提起本案诉讼；二、滨鹏公司、绿园公司是否构成商标侵权及不正当竞争（包括涉案健达奇趣蛋商品是否属于知名商品的包装、装潢）；三、如果构成侵权，本案民事责任如何确定。一、关于争议焦点一，索尔玛代克公司、费列罗公司主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”本案中，索尔玛代克公司是涉案第G728472号、G1288269号注册商标权人，费列罗公司是涉案第G857928号、G858042号注册商标权人，以上商标均使用在KINDERJOY健达奇趣蛋商品包装上，各商标之间形成一个不可分割的整体呈现在一个商品上，索尔玛代克公司、费列罗公司在本案的诉讼标的是共同的，其作为共同原告提起本案诉讼，符合法律的规定，两公司诉讼主体适格。二、关于争议焦点二。（一）商标侵权方面。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，否则，应当承担商标侵权的民事责任。首先，被控侵权商品“趣享蛋”与涉案KINDERJOY健达奇趣蛋属于同种商品；其次，根据审理查明的事实，在隔离状态下，对被控侵权标识与涉案商标标识进行对比，涉案被控侵权商品“趣享蛋”相关标识与本案第G728472号、G1288269号、G857928号、G858042号注册商标均构成商标近似，以一般公众的注意力，易使得相关公众对商品的来源产生误认，造成市场混淆；第三，涉案商标是索尔玛代克公司、费列罗公司独创，已申请国际注册，并经过我国商标局核准，获得在我国领土保护延伸，具有较高的知名度，KINDERJOY奇趣蛋在国内经过多年大范围的宣传和推广，在中国大陆具有一定的市场知名度。因此，被控侵权产品已构成对本案索尔玛代克公司、费列罗公司注册商标的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。（二）不正当竞争方面。由于本案侵权行为发生在2017年3、4月，而新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2018年1月1日实施，故本案应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年修订）。1.涉案KINDERJOY健达奇趣蛋是否属知名商品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。索尔玛代克公司、费列罗公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”索尔玛代克公司、费列罗公司为证明健达奇趣蛋属我国反不正当竞争法规定的知名商品，提供了2011年以来大量的产品销售数量、纳税、广告宣传的证据材料，以上证据基本能够反映自2011年以来，费列罗贸易（上海）有限公司对健达奇趣蛋产品进行了大量的销售和宣传，考虑该产品自九十年代进入中国大陆地区销售，销售时间跨度较大；销售区域遍布北京、上海、广东、四川、江苏、浙江等各大中城市；费列罗贸易（上海）有限公司在2014-2016年三年中，每年销售包括健达奇趣蛋产品在内的销售额均高达20多亿，2016年超过30亿元，相关产品营业收入较大；另外再结合宣传的时间、程度和地域等证据，应当认为健达奇趣蛋产品在中国大陆具有一定的市场知名度，为相关公众知悉，属于上述法律、司法解释规定的知名商品。2.涉案产品包装、装潢是否具有识别性和显著性。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”因此，判断被控侵权标识是否构成不正当竞争，还需审查索尔玛代克公司、费列罗公司使用的包装、装潢是否具有识别性和显著性的问题。一审法院认为，健达奇趣蛋商品所使用的包装、装潢在文字、图形、颜色等方面具有独创性，各要素结合形成整体的形象，使得相关公众对于该整体形象与健达奇趣蛋产品产生联系，该商品独特的包装、装潢已经具有区别商品来源的显著特征，能够产生识别商品来源的作用，属于知名商品的包装、装潢。该事实也经嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀知初字第28号《民事判决书》予以认定，对此，一审法院予以确认。3.包装、装潢的比对情况。索尔玛代克公司、费列罗公司健达奇趣蛋产品特征有：蛋状造型，上半部分主色调为白色，标注“KinderJOY”,下半部分主色调为红色，标注“健达奇趣蛋含新奇玩具”，中间以波浪曲线间隔，左方有奶滴溅出，每个蛋型左下部有红色突起，产品分为男孩、女孩版本，顶部配以蓝色、红色配色，突显男孩、女孩的区别。与绿园公司生产的被控侵权产品比对，被控侵权产品整体均为上白下红的蛋型包装，中间以波浪线曲线间隔，左方有奶滴泼溅造型，上方以蓝色、红色配色，有“FORBOYS/FORGIRLS”等英文字母，下方配以文字“含新奇玩具”字样，虽然中间文字“QuxiangEGG趣享蛋”字样与健达奇趣蛋有所区别，但就整体而言，两者较为近似，整体表现风格、视觉效果差别不大，易于使得相关公众对产品来源造成误认。被控侵权产品的包装、装潢具有攀附健达奇趣蛋市场知名度和产品美誉度的意图，违背了诚实信用原则，损害了索尔玛代克公司、费列罗公司的合法权益，构成不正当竞争。对于绿园公司抗辩称其仅是受到滨鹏公司的委托代为生产被控侵权产品的巧克力酱，并提供食品生产许可证（QS）号码和条形码在外包装标注，对产品的包装其不知情，其没有生产产品包装的意见，一审法院认为，被控侵权产品外包装标示绿园公司是受委托生产者，并标注了绿园公司的企业名称、地址、商品条形码、生产许可证编号，有关信息均指向绿园公司是本案被控侵权产品的生产者，绿园公司又明确表示同意滨鹏公司使用上述信息，故绿园公司与滨鹏公司均为被控侵权产品的生产者，构成共同侵权，应当承担相应的侵权责任。绿园公司的该项抗辩意见，依据不足，一审法院不予采纳。三、关于争议焦点三，本案民事责任如何确定的问题。（一）滨鹏公司、绿园公司构成商标侵权和不正当竞争，索尔玛代克公司、费列罗公司请求停止侵犯第G728472号、G857928号、G858042号以及G1288269号商标注册专用权的行为（包括停止生产销售带有前述侵犯索尔玛代克公司、费列罗公司注册商标专用权的标识的侵权商品，并停止在其经营活动中，经营场所的装潢上、网站上、广告宣传中以及其他商业活动中使用前述侵犯索尔玛代克公司、费列罗公司注册商标专用权的标识），以及请求停止使用KINDERJOY健达奇趣蛋产品特有包装、装潢的不正当竞争行为（包括立即停止生产、销售及宣传推广其侵权的“QuxiangEGG趣享蛋”产品及其侵权包装，含外包装盒），符合法律规定，应予以支持。（二）对于索尔玛代克公司、费列罗公司请求没收、销毁库存产品以及制造侵权产品的工具，因其未能举证证明滨鹏公司、绿园公司仍有库存产品及制造产品的工具，滨鹏公司、绿园公司对此也予以否认，对其该项请求，一审法院不予支持。对于索尔玛代克公司、费列罗公司请求对滨鹏公司、绿园公司施以罚款的诉求，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”在侵害商标权纠纷案件中，是否对侵权人施以罚款由人民法院根据案件具体情况决定，索尔玛代克公司、费列罗公司在诉讼请求中提出该诉求，不是民事诉讼审理的范围。因本案判决停止侵权及赔偿损失已足以震慑侵权行为方，并不存在由人民法院处以罚款的条件，故本案不再对滨鹏公司、绿园公司予以民事制裁。（三）对于索尔玛代克公司、费列罗公司请求滨鹏公司、绿园公司在《中国工商报》刊登声明消除影响的问题。由于现有证据未能证明滨鹏公司、绿园公司的侵权行为导致索尔玛代克公司、费列罗公司商誉受到严重损害，本案侵权影响的范围不大，故索尔玛代克公司、费列罗公司请求滨鹏公司、绿园公司登报声明消除影响，依据不足，一审法院不予支持。（四）关于赔偿损失的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。同时反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案滨鹏公司、绿园公司构成商标侵权及不正当竞争，应当承担赔偿损失的民事责任。本案证据未能证实索尔玛代克公司、费列罗公司的实际损失及滨鹏公司、绿园公司侵权获利情况，故一审法院综合考虑滨鹏公司、绿园公司的主观过错程度；侵权情节及后果；索尔玛代克公司、费列罗公司商标及产品包装、装潢的知名度；索尔玛代克公司、费列罗公司因维权已进行了公证和委托律师参与诉讼；本次系列诉讼涉及四个案件等因素，酌定滨鹏公司、绿园公司赔偿经济损失人民币150000元。上述赔偿金额均已经包括因本案维权支出的合理费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江门滨鹏商贸有限公司、潮州市潮安区**食品实业有限公司自本判决生效之日立即停止侵犯第G728472号、G857928号、G858042号以及G1288269号商标注册专用权的行为（包括停止生产销售带有前述侵犯索尔玛代克有限公司、费列罗有限公司注册商标专用权的标识的侵权商品，停止在其经营活动中，经营场所的装潢上、网站上、广告宣传中以及其他商业活动中使用前述侵犯注册商标专用权的标识的行为）；二、江门滨鹏商贸有限公司、潮州市潮安区**食品实业有限公司自本判决生效之日立即停止使用KINDERJOY健达奇趣蛋产品特有包装、装潢的不正当竞争行为（包括停止生产、销售及宣传推广其侵权的“QuxiangEGG趣享蛋”产品及其侵权包装的行为）；三、江门滨鹏商贸有限公司、潮州市潮安区**食品实业有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿索尔玛代克有限公司、费列罗有限公司经济损失150000元（该款已包含为制止本案侵权行为而支出的合理费用）；四、驳回索尔玛代克有限公司、费列罗有限公司的其他诉讼请求。如果江门滨鹏商贸有限公司、潮州市潮安区**食品实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由江门滨鹏商贸有限公司、潮州市潮安区**食品实业有限公司负担3300元，索尔玛代克有限公司、费列罗有限公司负担10500元。二审期间，索尔玛代克公司、费列罗公司提交如下证据：1.（2018）苏中证经内字第897号公证书、（2018）京国立内经证字第2167号公证书（节选）、（2018）京长安内径证字第49544号公证书（节选）、ShareJoy产品照片三张，拟证明本案绿园公司同时生产销售侵犯索尔玛代克公司、费列罗公司权益的“惊喜淘气蛋”、“神奇淘气蛋”、“趣味蛋”等多款产品，一直围绕索尔玛代克公司、费列罗公司从事针对索尔玛代克公司、费列罗公司进行商标侵权及不正当竞争行为，明显知悉索尔玛代克公司、费列罗公司的知识产权，位于侵权链条的核心环节，具有故意侵权的恶意。2.第“6926921101807”条形码检索结果页面，拟证明“6926921101807”为侵权产品“趣享蛋”上的条形码，该条码为绿园公司所有，且专门系为“40g趣享蛋”申请，绿园公司并非不知悉侵权产品的样式。绿园公司、滨鹏公司均没有提交新的证据。经审核，索尔玛代克公司、费列罗公司提交的证据1与本案没有直接关联，本院不予采纳；证据2能够补强证明绿园公司构成共同侵权的事实，本院予以采纳。本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对索尔玛代克公司、费列罗公司、绿园公司的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。二审当中，各方当事人的争议焦点为：一、绿园公司有无实施生产侵权商品的行为；二、刊登声明消除影响的问题；三、赔偿数额的认定；四、一审将含本案在内的四件类似案件分开立案是否程序不当的问题。关于争议焦点一。诉讼当中，绿园公司称其仅是受滨鹏公司的委托代为生产侵权商品的巧克力酱并提供食品生产许可证（QS）号码和条形码在外包装标注，对产品的包装不知情，也没有生产产品包装，本案侵权行为与其无关。从本案查明事实可知，首先，侵权商品外包装除标示绿园公司是受委托生产者外，还标注了绿园公司的企业名称、地址、生产许可证编号，有关信息均明确指向绿园公司是侵权商品的生产者；其次，绿园公司又明确表示其同意提供食品生产许可证（QS）号码和条形码在外包装标注，故绿园公司与滨鹏公司均为法律上侵权商品的生产者；再次，绿园公司虽声称对产品的包装不知情也没有生产产品包装，但明显与上述查明事实相矛盾，也不合常理，应不予采信。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在索尔玛代克公司、费列罗公司提供的证据已证实绿园公司是侵权商品生产者的情况下，绿园公司未能提供相反证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定绿园公司是本案侵权商品生产者，并无不当，本院予以维持。绿园公司上诉主张其并非本案侵权商品的生产者，缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点二。鉴于本案侵权影响的范围不大，且现有证据不足以证明滨鹏公司、绿园公司的侵权行为致使索尔玛代克公司、费列罗公司的商誉受到严重损害，故对于索尔玛代克公司、费列罗公司请求滨鹏公司、绿园公司登报声明消除影响，一审法院未予支持，并无不当。索尔玛代克公司、费列罗公司关于登报声明消除影响的上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。本案中，对于权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，各方当事人并没有提供证据予以证明；关于侵权人在侵权期间因侵权获得的利益，根据现有证据亦无法直接予以核实。而对于商标或产品包装、装潢的许可使用费，权利人也未提供相关的许可合同等予以证明。在此情况下，一审法院综合考虑涉案商标及产品包装、装潢的知名度，侵权人的主观过错程度，侵权情节及后果，权利人的维权成本等因素，酌定滨鹏公司、绿园公司赔偿经济损失人民币150000元（含制止侵权的合理开支），并无明显不当，本院予以维持。索尔玛代克公司、费列罗公司上诉主张赔偿数额（含制止侵权的合理开支）应为人民币500000元，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。经查，一审法院所受理的含本案在内的四件类似案件中，虽然所涉的权利人及诉求保护的权利均相同，但涉及的侵权人（生产商）不完全相同，不属于同一案件事实，并非必要的共同诉讼，故一审法院将该四案分别立案受理并作出实体处理，并无不当。绿园公司上诉认为一审法院将含本案在内的四件类似案件分开立案属程序不当，缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，索尔玛代克公司、费列罗公司、绿园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9850元，由索尔玛代克有限公司、费列罗有限公司负担6550元，由潮州市潮安区**食品实业有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年十一月二十日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉