广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0811民初561号原告：湛江盛建预拌混凝土有限公司，住所：湛江市麻章工业园金康路北侧，统一社会信用代码：91440800618272411L。法定代表人：欧永志，总经理。委托诉讼代理人：欧艳，广东尚诺律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：吴安超。委托诉讼代理人：甘育恩，男，该公司员工。被告：裕达建工集团有限公司，住所：广东省广州市天河区天府路233号华建大厦A栋1701单元，统一社会信用代码：914401017083855323。法定代表人：宁永杰，董事长。委托诉讼代理人：冯金明，男，该公司员工。被告：湛江庆和房地产开发有限公司，住所：湛江开发区龙平中路3号，统一社会信用代码：91440800771871437X。法定代表人：王密。原告湛江盛建预拌混凝土有限公司（以下简称盛建公司）与被告裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）、湛江庆和房地产开发有限公司（以下简称庆和公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月19日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人欧艳、被告裕达公司的委托诉讼代理人冯金明、甘育恩到庭参加诉讼。依原告盛建公司于2019年9月23日提交的申请，依法追加被告庆和公司作为本案被告参加诉讼，于2019年11月18日第二次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人欧艳、被告裕达公司的委托诉讼代理人冯金明到庭参加诉讼，被告庆和公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年6月4日原告盛建公司向本院提出诉讼请求：1.被告裕达公司立即清偿所欠的货款2983614元及违约金（以2958154元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月3日起计至被告清偿上述货款之日止；以25460元为基数，按年利率24%计算，自2019年4月3日起计至被告清偿上述货款之日止）给原告；2.被告裕达公司立即清偿所欠的货款3890800元及违约金（以3849340元为基数，按年利率24％计算，自2019年1月3日起计至被告清偿上述货款之日止；以41460元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月3日起计至被告清偿上述货款之日止）给原告；3.被告裕达公司立即向原告支付原告为实现债权支付的律师费50000元；4.由被告裕达公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年7月7日，被告裕达公司就位于湛江开发区工程，与原告签订《商品混凝土订货合同》（合同编号：ＳＪ—141210ＧＹＥ），合同约定：原告按约定的混凝土品种及单价向被告提供商品混凝土，已付运之商品混凝土，采用每月（自然月）结算一次的方式结算货款，被告裕达公司在次月3日前结清此前原告所供的所有混凝土的货款。被告裕达公司逾期支付货款给原告，则被告裕达公司每日按欠款总额的ｌ‰支付违约金给原告。合同履行过程中的纠纷，任何一方均可向原告所在地人民法院提起诉讼。因被告裕达公司违约致使原告采取诉讼方式实债权的，被告裕达公司应承担原告为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。2015年7月10日，被告裕达公司再次就位于湛江市霞山区椹川大道西三路的富昌广场工程，与原告签订《商品混凝土订货合同》（合同编号：ＳＪ—150501ＧＹＥ），合同约定：原告按约定的混凝土品种及单价向被告提供商品混凝土，已付运之商品混凝土，采用每月（自然月）结算一次的方式结算货款，被告裕达公司在次月3日前结清此前原告所供的所有混凝土的货款50%，以此类推，剩余的货款封顶内一个月结清。被告裕达公司逾期支付货款给原告，则被告裕达公司每日按欠款总额的1‰支付违约金给原告。合同履行过程中的纠纷，任何一方均可向原告所在地人民法院提起诉讼。因被告裕达公司违约致使原告采取诉讼方式实现债权的，被告裕达公司应承担原告为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。合同签订后，原告如约向被告提供混凝土，但被告却违约不按时支付货款，虽经原告多次催讨，被告裕达公司至今尚拖欠原告货款6874414元。2019年9月12日原告盛建公司向本院申请变更诉讼请求：将2019年6月4日的诉讼请求第1项变更为“被告裕达公司立即清偿所欠的货款3126354元及支付违约金（以2958154元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月4日起计至被告清偿上述货款之日止；以25460元为基数，按年利率24％计算，自2019年4月4日起计至被告清偿上述货款之日止；以131490元为基数，按年利率24%计算，自2019年5月4日起计至被告清偿上述货款之日止；以11250为基数，按年利率24%计算，自2019年6月4日起暂计至被告清偿上述货款之日止）给原告。”补充事实与理由：人和春天花园商住小区二期工程中，2019年4月1日至4月30日期间原告向被告裕达公司供应混凝土货款131490元、5月1日至5月31日期间原告向被告裕达公司供应混凝土货款11250元。上述两期混凝土供货对数清单是在原告向法院提起本次诉讼后才进行对数确认，原告民事起诉状的诉讼请求并未包括上述货款。2019年9月23日原告盛建公司向本院申请追加庆和公司作为共同被告，并变更诉讼请求为：1.被告裕达建工集团有限公司立即清偿所欠的货款3126354元及支付违约金（以2958154元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月4日起计至被告清偿上述货款之日止；以25460元为基数，按年利率24%计算，自2019年4月4日起计至被告清偿上述货款之日止；以131490元为基数，按年利率24%计算，自2019年5月4日起计至被告清偿上述货款之日止：以11250为基数，按年利率24%计算，自2019年6月4日起计至被告清偿上述货款之日止）给原告；2.被告裕达建工集团有限公司立即清偿所欠的货款3890800元及违约金（以3849340元为基数，按年利率24%计算，自2019年1月3日起计至被告清偿上述货款之日止；以41460元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月3日起计至被告清偿上述货款之日止）给原告；3.被告湛江庆和房地产开发有限公司对被告裕达建工集团有限公司所欠原告湛江盛建预拌混凝土有限公司的全部货款及违约金承担连带清偿责任；4.被告裕达建工集团有限公司立即向原告支付原告为实现债权支付的律师费50000元、诉讼财产保全责任保险保费9646元；5.由二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告盛建公司与被告裕达公司及庆和公司曾于2016年9月1日三方签订了两份《协议书》，分别约定被告裕达公司将2016年9月30日前欠付原告的混凝土货款18178182.5元转由庆和公司负责偿还，如果庆和公司无法偿还，盛建公司仍保有向裕达公司追偿权利，裕达公司须继续承担该笔债务。同时约定对2016年l0月1日之后产生的货款，在裕达公司每月按时向盛建公司支付混凝土货款且只使用盛建公司混凝土的情况下，盛建公司将裕达公司赊数的50%混凝土货款债权交给庆和公司负责追收，即自涉案工程分别封顶之日起30日内，由庆和公司从裕达公司的“人和春天花园商住小区二期工程”结算款中进行扣减并支付给盛建公司。如庆和公司遇到任何危及自身经营、丧失经营能力的，盛建公司可随时向裕达公司停止供货追索尚欠货款。因此，庆和公司应该对裕达公司所欠货款及违约金承担连带清偿责任。此外，盛建公司于2019年5月29日向法院申请诉前财产保全，由天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司出具保单保函担保，并支付了诉讼财产保全责任保险保费9646元。2019年11月26日，原告盛建公司向本院提交《确认书》，同意违约金以所欠货款总额7017154元为基数，按年利率24%计算，自2019年6月4日起计至二被告付清货款之日止。被告裕达公司辩称，1.裕达公司确认上述两个工程项目共拖欠原告7017154元。2.裕达公司已依照双方合同约定支付货款，不存在违约行为。2016年9月1日，裕达公司与盛建公司、庆和公司签订两份《协议书》，各方约定对裕达公司于2016年9月之前所供应的混凝土对应款项，由庆和公司负责向盛建公司支付，对2016年9月之后所供应的混凝土，50%由裕达公司按月结的方式支付给盛建公司，50%的货款进行赊销，直至“人和春天”及“富昌广场”两项目分别封顶，且从“人和春天”项目的结算款中由庆和公司进行扣减并支付给盛建公司。2016年9月之后，盛建公司共向裕达公司供应混凝土对应的货款为26548864元。裕达公司在2016年9月之后向盛建公司支付的货款达39538182.5元，已远超后续供货对应50%货款对应的货值。3.原告的诉讼请求l、2项对应所欠的货款款项有误。4.盛建公司供应的混凝土在未检验评定合格且工程未竣工验收前，裕达公司暂留置部分货款(约总货款的10%)的做法合情合理，并不违反建筑法规定和合同的真实意思，符合市场惯例。5.涉案合同约定的违约金及原告要求支付的违约金数额及比例均明显过高，应当予以适当调整。被告庆和公司不到庭应诉，亦不作书面答辩。原告盛建公司、被告裕达公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及审理查明的相关证据，本院认定事实如下：1.原告与被告裕达公司于2015年7月7日就位于湛江市湛江开发区工程商品混凝土供应有关事宜，签订《商品混凝土订货合同》（合同编号：ＳＪ-141210ＧＹＥ）。该合同主要约定，“已付运之商品混凝土，采用每月（自然月）结算一次的方式结算货款，需方在次月3日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款。”“需方逾期支付贷款给供方，则需方每日按欠款总额的1‰支付违约金给供方。”“合同履行过程中的纠纷，双方首先采取协商的办法解决。在协商无效的情况下，任何一方均可向供方所在地人民法院提起诉讼。因需方违约致使供方采取诉讼方式实现债权的，需方应当承担供方为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。”2.合同签订后，被告裕达公司工作人员从2015年7月24日起在2014年12月1日至2019年5月31日期间的《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认，被告裕达公司因人和春天花园商住小区二期工程尚欠原告货款3126354元。3.原告与被告裕达公司于2015年7月10日就位于湛江市霞山区椹川大道西三路的富昌广场工程商品混凝土供应有关事宜，签订《商品混凝土订货合同》（合同编号：SJ-150501GYE）。该合同主要约定，“已付运之商品混凝土，采用每月（自然月）结算一次的方式结算货款，需方在次月3日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款的50%，以此类推，剩余的货款封顶内一个月结清。”“需方逾期支付贷款给供方，则需方每日按欠款总额的1‰支付违约金给供方。”“合同履行过程中的纠纷，双方首先采取协商的办法解决。在协商无效的情况下，任何一方均可向供方所在地人民法院提起诉讼。因需方违约致使供方采取诉讼方式实现债权的，需方应当承担供方为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。”4.合同签订后，被告裕达公司工作人员从2015年7月14日起在2015年6月1日至2019年1月31日期间的《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认，被告裕达公司因富昌广场工程尚欠原告货款3890800元。5.裕达公司因上述两个工程项目共拖欠原告货款7017154元。6.2016年9月1日，原告盛建公司与被告裕达公司、庆和公司签订《协议书》。该协议约定，经原告与被告裕达公司对账，至2016年9月30日止，裕达公司因富昌广场工程拖欠原告8055085元，人和春天花园商住小区二期工程共拖欠原告10123097.5元，共计18178182.5元混凝土货款。裕达公司将该笔债务转由庆和公司负责向原告偿还，庆和公司愿意承担该笔债务。如果庆和公司无法偿还，原告仍保有向裕达公司追偿的权利，裕达公司须继续承担该笔债务。同日，原告盛建公司与被告裕达公司、庆和公司签订第二份《协议书》约定，在被告裕达公司没有按时向原告盛建公司支付货款的情况下，原告同意将裕达公司赊数的50%混凝土货款债权交给庆和公司负责追收，裕达公司在富昌广场工程及人和春天花园商住小区二期工程两个项目楼房分别封顶30日内，由庆和公司从裕达公司施工的“人和春天花园商住小区二期工程”结算款中进行扣减并支付给原告。7.根据《湛江盛建预拌混凝土有限公司货款回收跟踪表》和《货款回收跟踪表》统计，2015年6月至2019年5月期间，原告向被告裕达公司供应人和春天花园商住小区二期工程混凝土货款26019451.5元，被告裕达公司支付原告22893097.5元；原告向被告裕达公司供应富昌广场混凝土货款共计25745885元，被告裕达公司支付原告21855085元。8.天安财产保险股份有限公司于2019年5月28日向原告出具《诉讼财产保全责任保险保险单》，同意为原告提供诉讼财产保全责任保险服务，并收取保险费9646元。9.原告因本次诉讼向广东尚诺律师事务所支付律师费50000元。本院认为，本案属买卖合同纠纷。原告盛建公司与被告裕达公司签订的《商品混凝土订货合同》以及原告与两被告签订的两份《协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应受合同约束，依约全面履行。关于本案的民事责任和货款金额认定的问题。对2014年12月1日至2019年5月31日期间供货情况，原告与被告裕达公司依照约定每月进行一次结算，被告裕达公司员工在《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认，且被告裕达公司在诉讼中确认对数表的统计，分别拖欠原告人和春天花园商住小区二期工程和富昌广场工程项目混凝土货款3126354元和3890800元，共7017154元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，故本院确认裕达公司尚拖欠原告货款7017154元。被告至今未付，显然违约，原告主张被告裕达公司支付货款7017154元有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约金的认定问题。双方约定违约金每日按欠款总额的1‰计算，明显过高，有失公平。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本院予以调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，根据公平、合理原则，予以酌定调低，原告诉请按照年利率24%计算违约金，符合法律规定，本院予以支持。原告提交《确认书》，同意违约金以所欠货款7017154元为基数，按照年利率24%计算，自2019年6月4日即起诉之日起计至货款还清之日止，属于对自身权利的合法处分，本院予以支持。关于律师服务费的认定问题。原告要求被告支付其为实现债权而聘请律师所需支出的律师费用50000元，由于双方在《商品混凝土订货合同》上有约定，该约定没有违反法律规定，本院予以支持。关于诉讼财产保全责任保险费的分担问题。原告主张被告裕达公司承担原告为实现追偿权所支出的诉讼财产保全保险费用9646元，该费用系因原告申请财产保全不提供担保财产而产生的，并非必要支出的费用，且各方签订的合同未就该费用的承担问题进行明确约定，故本院对该项诉请不予支持。但是本案各被告未履行合同义务，故引起本案诉讼，被告裕达公司应承担相应的案件受理费63689.93元、保全费5000元。关于被告庆和公司的连带责任问题。原被告三方签署《协议书》约定，2016年9月30日前，裕达公司因富昌广场工程拖欠原告8055085元，因人和春天花园商住小区二期工程拖欠原告10123097.5元，共计18178182.5元混凝土货款。裕达公司将该笔债务转由庆和公司负责向原告偿还，庆和公司愿意承担该笔债务。如果庆和公司无法偿还，原告仍保有向裕达公司追偿的权利，裕达公司须继续承担该笔债务。即在本案原告与被告裕达公司买卖合同关系中产生的上述债务，三方约定了由被告庆和公司代偿，庆和公司系作为该合同第三人，并非合同向对方，只是债务履行主体，第三人不履行或不适当履行的，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，应由债务人即被告裕达公司承担违约责任。2015年6月至2019年5月期间，被告裕达公司支付原告人和春天花园商住小区二期工程混凝土货款22893097.5元，支付原告富昌广场工程混凝土货款21855085元，上述两个工程项目分别欠款3126354元和3890800元。原被告第二份《协议书》约定，被告裕达公司没有按时向原告盛建公司支付货款的情况下，原告同意将裕达公司赊数的50%混凝土货款债权交给庆和公司负责追收，但并没有约定庆和公司需对裕达公司的债务承担连带清偿责任。故对原告诉请被告庆和公司负连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、限被告裕达建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款7017154元及支付违约金（违约金计算为：以7017154元为基数，按年利率24%计算，从2019年6月4日计至货款还清之日止）给原告湛江盛建预拌混凝土有限公司；二、限被告裕达建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费50000元给原告湛江盛建预拌混凝土有限公司；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63689.93元，财产保全费5000元，由被告裕达建工集团有限公司负担。由被告裕达建工集团有限公司在上述履行期限内迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  汪 政审 判 员  梁志光人民陪审员  许爱娟二〇一九年十一月二十九日书 记 员  韩 婷附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。