安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10216号 上诉人（原审被告)：安徽华府大唐商业管理有限公司，住所地安徽省合肥市望江西路198号7#，统一社会信用代码91340100678921516F。 法定代表人：俞长银，董事长。 上诉人（原审被告)：合肥大唐置业有限公司，住所地安徽省合肥市望江西路198号，统一社会信用代码91340100754875946Q。 法定代表人：蒋玉祥，董事长。 以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：胡溢武，安徽华人律师事务所律师。 以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：刘影，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张俞，男，1982年11月6日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人安徽华府大唐商业管理有限公司（以下简称华府公司）、合肥大唐置业有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人张俞委托合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初7288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华府公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张俞的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、华府公司与张俞约定的商铺回购时间为合同满6年的前三个月，张俞单方主张回购案涉商铺已超过约定的时间，且华府公司并不同意回购商铺，一审判决认定事实错误。首先，合同满6年即2019年6月29日，张俞应在2019年6月29日的前三个月内，即2019年3月29日至2019年6月29日期间向华府公司主张回购案涉商铺。但张俞并未在该期间要求华府公司回购案涉商铺，本案一审立案时间是2019年7月25日，明显超出双方约定的回购期限。根据合同8.2条约定，铺位委托经营合同期满6年的前三个月，如果张俞未在约定期限按8.1条与华府公司进行明确约定，则视为张俞同意按照8.1条第一款（即继续履行合同至11年期满）执行。据此，双方均应按照合同约定继续履行至2024年6月29日，故张俞要求华府公司回购案涉商铺的诉请没有事实和法律依据。其次，华府公司并不同意回购案涉商铺，一审庭审中华府公司未同意回购商铺，只是阐述愿意解除双方的委托经营合同，一审法院对华府公司的答辩意见记录错误。因此，在华府公司无回购意愿的情况下，华府公司没有义务回购案涉商铺。2、一审判决未考虑到合同履行不能的实际情况及商铺价值的变化判决华府公司按照每平方24082.99元回购案涉商铺明显错误。首先，华府公司因经营不善财务不佳，即使法院判决回购，也无经济能力支付购房款，判决无法履行。同时会造成后续大量业主起诉要求回购商铺，极易引起群体性事件，不利于社会稳定。其次，即使法院判决回购，由于案涉商铺价值发生明显变化，法院应当对回购价格进行调整。 大唐公司辩称：对华府公司的上诉理由没有异议。 大唐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张俞的一审全部诉讼请求。1、大唐公司虽系案涉合同的担保方，但担保责任系一般担保，一审判决大唐公司承担连带责任于法无据。2、华府公司与张俞约定的商铺回购时间为合同满6年的前三个月，张俞单方主张回购案涉商铺已超过约定期限，且华府公司不同意回购商铺，一审判决认定事实错误。3、一审判决未考虑到合同履行不能的实际情况及商铺价值的变化，判决华府公司按照每平方24082.99元回购案涉商铺明显错误。 华府公司辩称：对大唐公司的上诉理由没有异议。 针对华府公司、大唐公司的上诉意见，张俞辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、张俞在合同约定时间内已向人民法院主张请求华府公司、大唐公司回购案涉商铺。《委托经营管理合同》约定的委托经营期限为2013年6月30日起至2024年6月29日止。同时，该合同8.1.2条约定，在委托经营满6年前的三个月，张俞如以不超过24082.99元/㎡出售商铺，华府公司应当回购。在2019年4月28日，张俞已向合肥市蜀山区人民法院起诉请求华府公司、大唐公司回购房屋，后撤诉。撤诉后，又于2019年7月25日再次向合肥市蜀山区人民法院提起诉讼。显然，张俞在合同约定的期间内已经行使请求回购的权利。虽因笔误原因撤诉，但撤诉并不能排斥张俞已行使权利的事实。撤诉后，张俞又基于同一事实及理由在短短数日内再次起诉，足以说明张俞希望华府公司、大唐公司回购之心切！华府公司在一审庭审过程中明确表明愿意回购并且由代理人在庭审笔录上签字予以确认。若一审法院记录错误，华府公司完全可以在校正笔录签字时提出错误之处并要求修改。但华府公司并未提出异议，却在二审时提出记录错误实属歪曲事实。2、大唐公司应承担连带保证责任。《委托经营管理合同》10.1条明确约定，不能履行合同义务时，大唐公司代替履行。依据《中华人民共和国担保法》第六条之规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。该法第十九条进一步规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明时，按照连带责任保证承担保证责任。纵观《委托经营管理合同》10.1条的约定，各方并未明确约定保证方式。因此，一审法院认定大唐公司承担连带责任保证，认定事实清楚，适用法律正确。3、华府公司的财务状况并不能免除其回购义务。《委托经营管理合同》8.1.2约定，在年满6年前三个月，张俞可以请求华府公司回购。该约定系双方真实意思表示，并不存在胁迫等情形，在满足相应条件时，各方均应全面履行合同。华府公司财务状况恶化并非不可抗力因素，并非其免责理由。况且该合同系由华府公司、大唐公司草拟，回购价格相对有利于华府公司、大唐公司，且华府公司、大唐公司签订合同应当预见商铺价值会随市场变动，仍约定固定回购价格，应自行承担相应的商业风险。华府公司、大唐公司却以回购可能会引起群体性事件搪塞，企图以此来回避回购义务，是不愿意履行合同义务并转嫁风险的行为。请求驳回上诉，维持原判。 张俞向一审法院起诉请求：1.华府公司按照《委托经营管理合同》第8.1.2条之规定按照24082.99元/㎡回购商铺；2.大唐公司按照《委托经营管理合同》第10.1条之规定承担连带责任。 一审法院认定事实：张俞是坐落于蜀山区半地下商业及车库商1101（一）的房地产（建筑面积26.99平方米）权利人。 2013年5月1日，甲方（委托方）张俞与乙方（经营方）华府公司、丙方（担保方）大唐公司签订一份《委托经营管理合同》，其中约定：甲方同意将坐落于合肥市蜀山区潜山路与望江路交汇处“大唐国际购物广场3期”信旺·华府骏苑B区半地下商业及车库第负一层商1101（一）号铺位委托乙方代经营，该铺位建筑面积为26.99平方米，铺位总定价为773810元；由乙方负责该商铺对外经营、管理；委托经营期限自2013年6月30日起至2024年6月29日止，共11年；8.1.2铺位委托经营期满6年的前三个月，甲方可选择出售该商铺，若出售单价不高于24082.99元/㎡，则乙方愿意购买，交易所产生的税费双方自负；10.1丙方作为本合同乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务。 一审法院认为，《委托经营管理合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应本着诚实信用的原则按照合同的约定全面履行自己的义务。张俞诉讼要求华府公司按照合同第8.1.2条规定按照24082.99元／㎡回购商铺，符合合同约定，且华府公司愿意回购商铺，故应予以支持。对此，依据合同第10.1条的约定，大唐公司应承担连带责任。综上，张俞的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条的规定，判决：一、华府公司于判决生效之日起十日内按照649999.90元（24082.99元／㎡×26.99平方米）回购张俞所有的坐落于蜀山区半地下商业及车库商1101（一）；二、大唐公司对本判决第一项内容承担连带责任。案件受理费402元减半收取201元，由华府公司、大唐公司负担。 二审期间，华府公司、大唐公司均未提交新证据。 二审期间，张俞提交以下证据：（2019）皖0104民初4892号案件的民事起诉状一份、（2019）皖0104民初4892号民事裁定书一份。证明：张俞在6年的委托经营期以内已经向对方主张回购。 华府公司、大唐公司质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，证明目的有异议。该份证据证明其向华府公司、大唐公司主张过，但张俞已经通过撤诉的方式撤销其回购的请求，张俞超出期限再次主张回购没有依据。 本院对张俞提交证据的真实性予以确认。 二审查明：2019年4月28日，张俞诉至合肥市蜀山区人民法院，要求华府公司按照《委托经营管理合同》第八条8.1第二条之规定，按照24082.99元/m2回购案涉商铺，并要求大唐公司按照《委托经营管理合同》第十一条11.1之规定承担连带责任。因诉状中存在笔误，张俞于2019年7月23日申请撤诉，合肥市蜀山区人民法院于2019年7月23日裁定准许撤诉。 张俞又于2019年7月25日提起本案之诉。 一审庭审中，华府公司答辩称其愿意回购案涉房产，因其经营不善，暂无力支付购房款。 除本院认定的上述事实，一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，张俞、华府公司及大唐公司签订的《委托经营管理合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 根据合同第八条续约条款8.1约定，“铺位委托经营期满6年的前三个月，张俞可选择出售该商铺，若出售单价不高于人民币24082.99元/m2，，则华府公司愿意购买，交易所产生的税费双方自付”，合同实际履行过程中，因华府公司长期未履行支付经营收益的合同义务，张俞已于2019年4月28日向法院提起诉讼，要求华府公司按照合同约定回购商铺，张俞主张权利的时间尚在2019年3月30日至2019年6月29日期间，系在合同约定的期间内向华府公司主张出售商铺的权利。虽张俞其后撤诉，但其在撤诉申请中亦明确了撤诉的原因系笔误，并未放弃权利主张，故华府公司、大唐公司认为张俞超期主张权利无事实依据。同时，华府公司在本案一审庭审过程中明确表示同意回购，故一审法院在此事实基础之上，判决华府公司按照24082.99元/m2回购案涉商铺，并无不妥。 关于大唐公司的保证责任问题，因合同约定“大唐公司作为华府公司的担保方，在华府公司不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替华府公司履行义务”，该约定内容明确的是大唐公司仅在华府公司不能按照合同约定履行义务时承担责任，属一般保证，不是连带责任保证。故大唐公司应对华府公司的财产经强制执行后不足以履行判决所确定债务部分，承担给付责任。一审法院认定大唐公司承担连带责任属适用法律错误，依法应予纠正。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初7288号民事判决主文第一项，即：安徽华府大唐商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内按照649999.90元（24082.99元／㎡×26.99平方米）回购张俞所有的坐落于蜀山区半地下商业及车库商1101（一）； 二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初7288号民事判决主文第二项为：若安徽华府大唐商业管理有限公司的财产经强制执行后不足以履行本判决第一项确定的债务，不足部分由合肥大唐置业有限公司承担履行义务； 三、驳回张俞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费804元，上诉人安徽华府大唐商业管理有限公司负担402元，被上诉人张俞负担402元。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇一九年十一月二十九日 书记员  吴 喻 附：相关法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。