福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5230号 上诉人（原审原告）：王锦珍，女，1963年10月25日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：蒋文娟，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市泉港区残疾人联合会，住所地泉州市泉港区民政大楼**。 主要负责人：叶月明，该联合会理事长。 委托诉讼代理人：张育民，福建湄港律师事务所律师。 上诉人王锦珍因与被上诉人泉州市泉港区残疾人联合会（以下简称泉港残联）劳动争议一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 王锦珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持王锦珍一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定泉港残联无须支付经济补偿，认定事实不清，存在明显错误。泉港残联单方提出解除劳动合同，应支付经济补偿金。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》指出：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中王锦珍至今尚未享受养老保险待遇，一审法院认定至2018年10月双方之间仍属于劳动关系，又以王锦珍于2013年10月达到法定退休年龄，劳动合同终止为由，不支持上诉人的经济补偿金自相矛盾。另外泉港残联单方停止为王锦珍缴纳医保、社保，也违反了劳动合同法相关规定。二、一审法院以用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同为由不支持未签订书面劳动合同双倍工资的请求，属于认定事实不清，适用法律错误。上述法律规定不能成为用人单位不签订书面劳动合同的免责事由。三、一审判决认定泉港残联自2007年6月起至2011年间未为其参加社会保险并缴纳养老保险金，应赔偿其相应损失，但又以泉港残联的行为并不必然导致王锦珍无法享受养老保险待遇，及王锦珍未能提供证据证明具体损失为由驳回其要求赔偿经济损失的诉求，认定事实不清。因泉港残联未及时为王锦珍办理社会保险，导致其无法在本案解除劳动合同后即可以一次性缴费至满十五年，次月领取养老金。现王锦珍须自2018年4月起逐月缴费至满十五年的次月才能领取养老金，迟延八年三个月才能领取养老金就是其损失。关于养老金损失如何计算的问题。王锦珍向一审法院申请向社保机构取证，但泉州市泉港区社会保险中心以王锦珍缴费基数无法确定为由，逃避作证责任。王锦珍已参加社会保险，缴费基数是明确的，请求二审法院责令泉州市泉港区社会保险中心依法履行证明职责，或向上级社保机构调查养老待遇数据。四、一审庭审时双方才对解除劳动合同达成一致，故本案双方实际解除劳动合同的时间应为王锦珍起诉之后，一审判决认定双方劳动合同于2018年10月29日终止缺乏依据。 泉港残联辩称，一审判决正确，应予维持。王锦珍达到法定退休年龄，劳动关系终止，之后继续用工视为双方建立无固定期限的劳动关系，一审判决认定事实正确。关于缴费基数，社保机构回复无法确定，王锦珍可继续缴纳社保后再领取养老保险金。王锦珍此前作出承诺其自行缴交社保，每月领取300元，故其请求无理，应予驳回。 王锦珍向一审法院起诉请求：一、解除王锦珍、泉港残联劳动关系；二、泉港残联向王锦珍支付经济补偿金18000元；三、泉港残联向王锦珍支付未订立无固定期限劳动合同二倍的工资18000元；四、泉港残联向王锦珍支付因无法享受社会保险待遇经济损失385452元。 一审法院认定事实：2007年6月份起，王锦珍受雇于泉港残联，担任残疾人联络员。泉港残联自2012年1月份起至2018年3月份止，为王锦珍参加社会保险缴纳了养老保险费。泉港残联向王锦珍发放了截至2018年10月份止的工资。王锦珍自2018年11月份起未在泉港残联上班，泉港残联未再给王锦珍发放工资。王锦珍于2018年11月22日向泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于当日作出泉港劳仲[2018]不字24号不予受理通知书，决定不予受理。一审法院依法向泉州市泉港区社会保险中心发出《调查函》，该中心于2019年3月19日作出《关于王锦珍缴交社保费劳动争议的函复》，载明：王锦珍首次参保2012年1月是《社会保险法》实施后，建议于2018年4月起顺延缴费，缴费至满十五年的次月领取养老保险待遇。2019年7月22日，泉州市泉港区社会保险中心作出《关于王锦珍缴交社保费劳动争议的函复》，载明：根据《省人社厅省财政厅省地方税务局转发人力资源社会保障部财政部关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》（闽人社文﹝2018﹞98号）文件精神，自2018年4月23日起不再执行政策性补缴养老保险费。王锦珍所在用人单位在2012年1月以前未为其办理城镇职工基本养老保险，缴费基数无法确定，因此无法测算其应享受社保待遇损失。2018年10月29日，泉港残联的法定代表人叶月明通过电话通知王锦珍自2018年11月份开始不用到泉港残联上班。2019年1月22日，王锦珍诉诸法院。 一审法院认为，虽然王锦珍在2013年10月份达到法定退休年龄，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，但王锦珍、泉港残联均未选择终止劳动关系，而是继续保持用工关系至2018年10月份，王锦珍、泉港残联之间的关系仍属于劳动关系。泉港残联于2018年10月29日通知王锦珍因达到法定退休年龄终止双方之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，王锦珍、泉港残联之间的劳动合同关系终止。泉港残联以王锦珍达到法定退休年龄为由终止王锦珍、泉港残联之间的劳动合同关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金的情形，故对王锦珍要求泉港残联支付经济补偿金18000元的诉讼请求，不予支持。泉港残联至今未与王锦珍签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”规定，应视为泉港残联与王锦珍已订立无固定期限劳动合同，王锦珍要求泉港残联支付未订立无固定期限劳动合同二倍的工资18000元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，不予支持。职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费，但泉港残联自2007年6月份起至2011年间未为王锦珍参加社会保险并缴纳养老保险金，导致王锦珍无法办理补缴费至满十五年，从而无法于2013年11月份开始享受基本养老保险待遇，泉港残联应赔偿王锦珍相应损失，但王锦珍应对损失数额承担举证责任。泉港残联辩解王锦珍每个月领取300元后不再要求其缴纳社保费用，违反法律规定，其辩解不予采纳。依照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”的规定，和对泉州市泉港区社会保险中心《关于王锦珍缴交社保费劳动争议的函复》进行分析，王锦珍不能一次性补缴费至满十五年，但可以继续缴费至满十五年的次月可领取养老保险待遇，泉港残联的行为并不会必然导致王锦珍无法享受养老保险待遇，且王锦珍未能提供有效证据证明其因泉港残联未按时为其缴纳社会保险而导致其无法享受保险待遇的具体损失，故对王锦珍要求泉港残联支付因无法享受社会保险待遇经济损失385452元的诉讼请求，亦不予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王锦珍与泉港残联的劳动关系于2018年10月29日终止；二、驳回王锦珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由王锦珍负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依照国家法定的企业职工退休年龄的规定，女工人正常退休年龄为年满50周岁，王锦珍于2013年10月25日达到法定退休年龄，但泉港残联继续用工，因王锦珍未开始享受基本养老保险待遇，故双方仍然存在劳动关系。泉港残联于2018年10月29日通知王锦珍因达到法定退休年龄欲终止双方之间的劳动关系，2018年11月无须再上班。泉港残联向王锦珍发放工资至2018年10月，王锦珍于2018年11月起未参加工作，故应认定双方之间的劳动关系于2018年10月31日终止。王锦珍月工资为1500元。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点为：一、泉港残联应否支付王锦珍未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；二、泉港残联应否支付王锦珍终止劳动合同的经济补偿；三、泉港残联应否支付王锦珍无法享受社会保险待遇的损失。关于争议焦点一，《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；”王锦珍于2007年6月份参加工作，泉港残联应于2017年7月份起与其订立无固定期限劳动合同，其未订立的，应依照《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，支付王锦珍相应二倍工资。王锦珍于2018年11月22日提起劳动仲裁，因劳动仲裁时效期间为一年，故泉港残联应支付王锦珍自2017年11月23日起至2018年10月31日止的另一倍工资16500元（11个月×1500元/月）。关于争议焦点二，王锦珍已达法定退休年龄，泉港残联依法可终止劳动合同，王锦珍主张泉港残联单方解除劳动合同，应支付其经济补偿，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故不予采纳。王锦珍达到法定退休年龄后，泉港残联未为王锦珍办理退休手续而继续用工，王锦珍亦未享受基本养老保险待遇，故双方仍然存在劳动关系，但泉港残联可以王锦珍达到法定退休年龄为由提出终止劳动关系，二者并不矛盾，王锦珍主张一审判决自相矛盾且违反相关法律规定，理由不能成立，不予采纳。王锦珍主张泉港残联于2018年4月起停止为其缴纳医社保，应支付其经济补偿，因泉港残联自2012年1月份起至2018年3月份止，为王锦珍参加社会保险缴纳了养老保险费，现争议的为缴费年限，并不符合劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费请求解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故其主张不予采纳。关于争议焦点三，《社会保险法》第十六条第二款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”泉州市泉港区社会保险中心出具的《关于王锦珍缴交社保费劳动争议的函复》，可证明王锦珍尚可依照相关规定，延缓领取养老保险等形式以享受职工基本养老待遇，且王锦珍亦未举证证明其现已无法享受基本养老保险待遇或者社保管理部门已终止其职工基本养老保险关系，将其个人账户进行结算并一次性支付给王锦珍，故王锦珍主张无法享受基本养老保险待遇，缺乏充分的事实依据，不予采纳。 综上所述，王锦珍的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505民初411号民事判决； 二、王锦珍与泉港区残疾人联合会的劳动关系于2018年10月31日终止； 三、泉港区残疾人联合会应于本判决生效之日起十五日内支付王锦珍未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资16500元； 四、驳回王锦珍一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由泉州市泉港区残疾人联合会负担，应于判决生效之日起五日内向一审法院缴纳，王锦珍预交的10元予以退还。二审案件受理费10元，由泉州市泉港区残疾人联合会负担，应于判决生效之日起五日内向本院缴纳，王锦珍预交的10元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 林玮珊 审 判 员 郭金旺 审 判 员 郑程辉 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 康艳华 书 记 员 赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 1.《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。