中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再170号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：尹国红，女，汉族，1971年2月15日出生，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：曹伟，重庆邦渝律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。住所地：浙江省东阳市振兴路**。 法定代表人：张浙红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄志文，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张君，广西广合律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区贵阳市金阳新区金阳南路**贵阳世纪城写字楼**楼****。 负责人：王晓辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄志文，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张君，广西广合律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州中诚宜佳房地产开发有限公司。。住所地：贵州省贵阳市乌当区新添大道科苑宾馆**楼 法定代表人：杨永琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘利琳，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘歆琪，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：贵州壹壹房地产开发有限公司。。住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道南段**中天花园玉兰园******** 法定代表人：樊艳阳，该公司总经理助理。 被申请人（一审被告）：曹县德泰置业有限公司。住所地。住所地：山东省曹县磐石街道办事处上海贵都**楼****iv> 法定代表人：徐从德。 再审申请人尹国红、浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）、浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称东阳三建贵州分公司）因与被申请人贵州中诚宜佳房地产开发有限公司（以下简称中诚宜佳公司）、贵州壹壹房地产开发有限公司（以下简称壹壹公司）、曹县德泰置业有限公司（以下简称德泰置业公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民终124号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月28日作出（2018）最高法民申5810号民事裁定，提审本案。再审立案后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。尹国红及其委托诉讼代理人曹伟，东阳三建公司及其贵州分公司共同委托诉讼代理人黄志文、张君，中诚宜佳公司委托诉讼代理人刘利琳、刘歆琪，壹壹公司法定代表人樊艳阳，到庭参加诉讼。德泰置业公司经传票传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。 尹国红再审请求：（1）撤销（2018）渝民终124号民事判决，维持（2015）渝五中法民初字第00740号民事判决；（2）鉴定费、交通费由壹壹公司、中诚宜佳公司承担，二审案件受理费由中诚宜佳公司承担。理由是：（一）西南政法大学司法鉴定中心2018年10月23日出具的《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心［2018］文鉴字第5067号，以下简称第5067号司法鉴定意见书）足以证明，中诚宜佳公司在《借款担保协议书》上加盖的公章与其对外公开使用过的公章系同一枚公章盖印形成。（二）西南政法大学司法鉴定中心2018年5月25日出具的《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心［2018］文鉴字第2275号）足以证明，在签订《借款担保协议书》时，中诚宜佳公司至少同时存在印文为“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”的两枚以上不同印章，中诚宜佳公司所称其仅有一枚公章不属实。（三）新证据东阳市人民法院（2017）浙0783刑初583号刑事判决书足以证明，签订《借款担保协议书》时，徐从德实际控制壹壹公司和中诚宜佳公司，中诚宜佳公司在《借款担保协议书》上加盖印章系其真实意思表示。 东阳三建公司、东阳三建贵州分公司再审请求：（1）撤销（2018）渝民终124号民事判决；（2）改判中诚宜佳公司对尹国红借款本息承担全部还款责任；（3）改判东阳三建贵州分公司、东阳三建公司对壹壹公司、中诚宜佳公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；（4）再审费用由中诚宜佳公司承担。理由是：（一）中诚宜佳公司是本案适格的被告与共同借款人，即使案涉《借款担保协议书》不是中诚宜佳公司真实意思表示，仍构成表见代理。新证据中诚宜佳公司2013年临时股东会纪要、中诚宜佳公司与深圳市勘察研究院有限公司贵州分公司签订的《建设工程勘察、设计合同》以及浙江汉博司法鉴定中心《鉴定意见书》均可证明《借款担保协议书》上中诚宜佳公司的印章曾多次对外公开使用，故中诚宜佳公司应当承担《借款担保协议书》的法律后果。（二）一审判决采信樊艳阳出具的《情况说明》理由成立，程序合法。（三）二审法院对东阳三建贵州分公司担保过错责任的事实认定和责任分配上明显存在错误。东阳三建贵州分公司不是本案的担保人，不应承担赔偿责任。即使承担赔偿责任，因债务人壹壹公司在签订担保协议中也有过错，东阳三建贵州分公司不应承担债务人不能清偿部分二分之一赔偿责任。 中诚宜佳公司辩称，第一，东阳三建公司及其贵州分公司无再审利益，其再审请求不应该得到支持。东阳三建公司及其贵州分公司一审后未提起上诉，在二审中明确表示认可一审判决，两公司应该承担担保责任。东阳三建公司及其贵州分公司在其实体程序各方面的权利已经得到原审法院的充分保障的情况下，因缺乏再审利益，已经程序性地丧失了再审申请权。第二，案涉第5067号等司法鉴定意见书不真实，该证据不能推翻原第二审判决。东阳三建公司及其贵州分公司提交的反证足以证实样本载体《临时股东会纪要》和《建设工程勘察、设计合同》不真实，鉴定样本来源于不真实的载体，相应样本显然也不真实。第三，《借款担保协议书》的签订情况及文义显示，中诚宜佳公司不是借款人。第四，东阳三建公司及其贵州分公司和壹壹公司均明知，案涉借款担保协议书与中诚宜佳公司无关，也无意要求中诚宜佳公司参与或追认。 壹壹公司对东阳三建公司及其贵州分公司的再审请求不持异议。 尹国红起诉请求：（1）壹壹公司、中诚宜佳公司向尹国红偿还借款本金520万元，并以520万元为基数、按月利率2.5%计收利息（自2014年6月21日起至实际付清时止）;（2）壹壹公司、中诚宜佳公司向尹国红支付催收借款产生的差旅费（暂计3万元，以截至开庭之日前实际发生的为准）、律师代理费共计60.8万元；（3）东阳三建公司及其贵州分公司、德泰置业公司对上述借款本金、利息及实现债权的费用承担连带清偿责任；（4）案件受理费、保全费由壹壹公司、中诚宜佳公司、东阳三建公司及其贵州分公司、德泰置业公司共同负担。 一审法院认定： 2014年4月1日，尹国红与壹壹公司、中诚宜佳公司、东阳三建贵州分公司、德泰置业公司签订《借款担保协议书》。其中，尹国红为出借人（甲方），壹壹公司、中诚宜佳公司为借款人（乙方），东阳三建贵州分公司、曹县德泰公司为担保人（丙方）。协议约定，借款金额为500万元，具体借款金额以实际打款金额为准；借款期限暂定半年；借款利息为月息2.5%，每月的最后一天为结息日。该协议第四条约定：“担保人丙方与借款人乙方对甲方的债务承担连带偿还责任，丙方担保的范围包括主债务及利息，违约金、损失赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等）”；第六条约定：“借款到期后，双方如有需要续期经双方协商确认并延续，协商未果且乙方不能按时还款，乙方用其开发修建的贵阳乌当区创业里‘航洋世纪项目’由出借人自选门面房的所有权过户给甲方，价格按旁边邻街门面销售价的50%计算，此房款折抵甲方的借款及利息，违约金、损失赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等），放款多少折抵多少。办理门面产权的所有过户税费由乙方承担。”“如果乙方不履行以上责任，必须由丙方承担赔偿借款人的本金及利息”。 2014年4月2日，案外人尹国惠受尹国红委托，向壹壹公司指定的账户汇款117万元；2014年4月2日，尹国红向壹壹公司指定的账户汇款83万元；2014年4月11日，尹国红向壹壹公司指定的账户汇款145万元；2014年4月11日，案外人张晓林受尹国红委托，向壹壹公司指定的账户汇款100万元；2014年4月13日，尹国红向壹壹公司指定的账户汇款37万元；2014年4月15日，尹国红向壹壹公司指定的账户汇款38万元；上述六笔汇款共计520万元。 2014年4月23日，壹壹公司向尹国红出具加盖了财务专用章的收据，载明收到尹国红的520万元，收款事由为借款，并对520万元借款构成进行了备注。 尹国红（委托人，甲方）与重庆邦渝律师事务所（受托人，乙方）签署的《法律事务委托合同》约定，乙方接受甲方委托，指派曹伟律师和胡万钦律师为尹国红民间借贷纠纷一案在一审、二审和执行程序中提供法律服务；尹国红向重庆邦渝律师事务所支付律师服务费为578000元，并预支付差旅费2万元（乙方凭实差旅费清单及有效凭证与尹国红据实结算）；甲方应于一审庭审后三日内支付乙方律师服务费10万元；收到法院生效判决后三日内支付乙方律师服务费20万元；案款全部收回后，甲方应于收回案款后三日内支付剩余全部律师服务费。 根据中诚宜佳公司的申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对案涉《借款担保协议书》上的“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”印章的真实性进行鉴定。该中心出具了西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1754号《司法鉴定意见书》。该鉴定书载明：检材为案涉《借款担保协议书》原件，检材印文为其上的乙方印文“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”；样本为：（1）移交日期为“2013.3.6”、移交人“樊艳阳”、接交人“张正衡”的《移交清单》原件1页；（2）截止日为“2013年1月30日”的《贵州中诚宜佳房地产开发有限公司股东名册》原件1页；（3）落款时间打印为“2014年12月3日”的中诚宜佳公司给贵阳高新房开公司、贵阳综合房开公司、壹壹公司的《函》原件1页；（4）启用日期为“2015年3月17日”的中国建设银行《更换/送存引荐通知》及旧章送存印鉴卡佩原件共1页；（5）提取日期为“2016.6.13”的“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”空白印文6枚原件1页；（6）提取日期为“2016.6.21”和“2016.6.13”的印台和加满原子印油的实验印文原件各1页；（7）标称时间为“2016年6月18日”的《企业法人营业执照》原件1页。其上“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”印文，下称“样本印文”。检验过程及分析说明为：经比较检验，各样本印文特征一致，是同一枚印章加盖。将检材印文与自有样本印文、实验样本印文制作特征比对表进行比较检验，检见二者形状、直径大小、文字内容、字体文字布局等基本特征相同；相同单字笔画线条宽度明显不同；应判断二者之间的差别反映了不同印章印面结构的特定性不同一。鉴定意见为：《借款担保协议书》上的“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。中诚宜佳公司为该司法鉴定支付了27000元鉴定费、交通费8322元，共计35322元。 2012年6月至2014年12月，樊艳阳系中诚宜佳公司的执行董事，2014年12月中诚宜佳公司的执行董事由樊艳阳变更为王绥宁；2015年8月25日，壹壹公司的法定代表人由赵狄变更为樊艳阳。徐从德曾经担任东阳三建贵州分公司的负责人。 2014年5月31日和2014年10月11日，尹国红分别收到258266元、15万元利息。 2016年11月14日，樊艳阳出具了《情况说明》，内容为： “重庆市第五中级人民法院： “2014年4月1日尹国红作为出借人，贵州壹壹房地产开发有限公司、贵州中诚宜佳房地产开发有限公司作为借款人，浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司、曹县德泰置业有限公司作为担保人，五方共同签署《借款担保协议书》时，我本人（樊艳阳）曾作为贵州中诚宜佳房地产开发有限公司的执行董事，掌管该公司公章并在该份《借款担保协议书》上加盖公章。该枚公章为贵州中诚宜佳房地产开发有限公司设立时刻制，未在相关部门备案，但对外公开使用。 “2014年5月31日通过我（樊艳阳）账户向尹国红转账258266元，系我代表贵州中诚宜佳房地产开发有限公司向尹国红支付借款本金520万元的利息，2014年4月1日至2014年5月20日的借款利息。” 经尹国红申请，一审法院依职权向贵阳市公安局观山湖分局世纪城派出所调取了《报警情况说明》。内容为，兹有尹国红于2016年11月14日13时18分通过110电话报警称在观山湖区世纪城与他人发生纠纷。接警后立即出警。民警处警后核实，系尹国红与樊艳阳发生债务纠纷，并现场告知双方通过法律途径解决债务问题。 2017年2月27日，贵阳市公安局观山湖分局世纪城派出所又向中诚宜佳公司出具了《报案说明》。内容为，樊艳阳于2016年11月14日下午13时报警称其在金阳世纪城龙禧苑11-40-2与他人发生纠纷。后经民警现场核实，系报警人与尹国红因债务纠纷而报警，民警在现场告知双方到法院处理。 自2015年至2016年，为了实现自己的债权，尹国红等先后多次到贵阳，产生了交通费、加油费等。 在审理中，根据尹国红的申请，一审法院先后作出(2015)渝五中法民初字第00740-2号、(2015)渝五中法民初字第00740-4号民事裁定，查封、扣押、冻结了相应财产，尹国红交纳了财产保全费1万元。 中国人民银行贷款利率表（六个月以内）：2012年7月6日起为年利率5.6%；2015年3月1日起年利率5.35%；2015年5月11日年利率5.1%。 一审法院认为： 案涉《借款担保协议书》上的签名或盖章，尹国红与东阳三建公司、东阳三建贵州分公司并无异议；壹壹公司、德泰置业公司经合法传唤未到庭、未答辩，视为放弃诉讼权利。该协议书相应的内容视为尹国红、壹壹公司、东阳三建贵州分公司、德泰置业公司真实意思表示和意思表示一致的结果。 关于中诚宜佳公司是否是本案的借款人和适格被告问题。由于中诚宜佳公司否认案涉《借款担保协议书》上“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”印文系其对外使用的印章加盖形成，且西政司法鉴定中心［2016］鉴字第1754号《司法鉴定意见书》也认为该印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成，但是作为当时中诚宜佳公司的执行董事樊艳阳，其陈述案涉《借款担保协议书》上“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”印文系其本人加盖形成，该枚印章是中诚宜佳公司设立时刻制，未在相关部门备案，但对外公开使用。樊艳阳的该陈述具有很高的可信度。第一，在案涉《借款担保协议书》出具时，樊艳阳系中诚宜佳公司的执行董事。从《司法鉴定意见书》中的《移交清单》和中诚宜佳公司的工商登记资料中可知，樊艳阳主持中诚宜佳公司的日常事务并有权掌管其公司印章。第二，在签订《借款担保协议书》时，徐从德持有壹壹公司50%的股权，而壹壹公司又持有中诚宜佳公司95%的股权，且其也亲自与尹国红等一起签订合同，故尹国红有理由相信，徐从德是中诚宜佳公司的实际控制人之一，况且其与中诚宜佳公司当时的执行董事樊艳阳一起可以代表中诚宜佳公司对外作出意思表示并加盖公司印章。第三，樊艳阳曾以其本人的银行账户向尹国红支付258266元利息。此时期，樊艳阳为中诚宜佳公司的执行董事。第四，虽然《司法鉴定意见书》认为案涉《借款担保协议书》上“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成，但是样本印文并不必然涵盖了中诚宜佳公司所有实际对外公开使用的印章所形成的所有印文，并不表明《借款担保协议书》上“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”印文对应的印章没有对外公开使用，更不能否认樊艳阳本人的陈述。虽然中诚宜佳公司认为樊艳阳的陈述不真实，但并没有相反的证据予以证明。基于以上原因，“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”印文系中诚宜佳公司执行董事樊艳阳、中诚宜佳公司实际控制人之一徐从德以及尹国红均在现场时加盖形成，其加盖印章的行为法律后果应当归于中诚宜佳公司，故中诚宜佳公司系本案适格的被告和借款人。尹国红与壹壹公司、中诚宜佳公司在《借款担保协议书》上签字、盖章，该协议书中的相关内容视为双方的真实意思表示和意思表示一致的结果。该协议的签订以及合同主要内容并不违反法律规定，且尹国红已经支付了借款本金，故尹国红与壹壹公司、中诚宜佳公司形成了合法有效的民间借贷关系。 关于借款本金以及未付借款本金问题。中诚宜佳公司、东阳三建公司、东阳三建贵州分公司虽然不认可尹国红本人之外的人转款即为本案的借款本金；但是，中诚宜佳公司的执行董事樊艳阳在2014年5月31日向尹国红转款258266元时明确备注为520万元的借款利息，樊艳阳在《情况说明》中进一步明确借款本金为520万元，这些内容与尹国红提交的转款凭证、付款委托书等内容相互印证，故对尹国红主张其已经支付了520万元借款本金这一事实予以确认。关于还款情况，证据显示，2014年5月31日支付了520万元借款本金的利息258266元，2014年10月11日又支付了15万元利息。本案系2015年4月立案，按照当时的法律规定，借款利率超过中国人民银行同期贷款利率四倍的部分不受法律保护，但是双方约定的月利率2.5%，没有超过中国人民银行同期贷款利率的6倍或年利率36%。故本案已经支付的利息，如果没有超过月利率2.5%，不再抵充本金。虽然樊艳阳对258266元的转账备注为“5-20利息”，但是双方约定按月支付利息，每月利息支付时间为当月最后一天，故该笔转款系支付2014年4月、5月的利息。按照双方约定，两个月的利息应当为26万元（即520万元×2.5%×2），而实际支付258266元，尚欠1734元。2014年10月11日转账15万元，应当先抵扣2014年5月的未付1734元和2014年6月的13万元利息后，剩余18266元（即15万元-1734元-520万元×2.5%）不足一个月的利息，可以折算5天［即18266元÷（520万元×0.025÷30）≈4.2天］即2014年7月5日之前的利息。故实际未偿还的借款本金为520万元及自2014年7月6日起的利息。尹国红请求以未付借款本金为基数，按月利率2.5%计收利息，在符合法律规定和合同约定的范围内予以支持。 关于律师费和尹国红实现债权的差旅费问题。《借款担保协议书》明确约定，壹壹公司、中诚宜佳公司不能按时还款，用其开发修建的贵阳乌当区创业里“航洋世纪项目”由出借人自选门面房的所有权过户给尹国红，此房款折抵尹国红的借款及利息，违约金、损失赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等）。尹国红主张壹壹公司、中诚宜佳公司承担本案的律师费和实现债权的差旅费等，具有合同依据。尹国红为实现自己的债权，向重庆邦渝律师事务所支付律师服务费为578000元。按照重庆市律师服务收费标准，对于一般涉及财产关系的，按标的额比例收费，诉讼标的额为650万元的律师费收费范围为19万元至26万元，且尹国红与重庆邦渝律师事务所约定一审阶段仅收取10万元律师费，虽然尹国红支付这10万元律师费系向本案的委托诉讼代理人曹伟本人转账，但尹国红及其委托诉讼代理人均认可该转账即为支付本案的律师费。该支付方式虽违反相关行业规范和行政法规等管理性规定，但并不违反法律效力性强制性规定，故在10万元律师费的范围内予以支持。尹国红及其委托诉讼代理人为了主张权利，以及配合鉴定机构进行鉴定取样，先后多次到贵阳，期间产生了交通费、加油费、高速过路费以及住宿费等差旅费，依据合同约定和法律规定，该部分费用中的合理部分，应当由壹壹公司、中诚宜佳公司承担。尹国红主张3万元差旅费，但提交的票据中，其中部分交通费并非尹国红或其委托诉讼代理人本人所产生；加油费和高速路过路费等也没有注明是尹国红或其委托诉讼代理人所支付，但是，由于尹国红系女性，为了主张债权以及配合鉴定机构取样，多次来往重庆与贵阳，其交通方式包括乘坐长途汽车、火车、飞机或驾车，期间由他人陪同，均属正常，由此产生的费用亦属合理。故酌情认定差旅费4000元。 关于鉴定费用问题。中诚宜佳公司为了证明其不是本案的适格被告和借款人，申请对案涉《借款担保协议书》上的印文进行鉴定，为此，中诚宜佳公司向鉴定机构支付了27000元的鉴定费，并为鉴定人员支付了差旅费8320元。虽然鉴定意见为检材印文与样本印文并非同一枚中诚宜佳公司印章加盖形成，但该鉴定结果并不足以抗辩其他证据所证明的中诚宜佳公司即为本案借款人和适格被告这一事实，不能达到中诚宜佳公司的证明目的。因此，上述鉴定费和为鉴定人员支付的差旅费应当由中诚宜佳公司承担。 关于德泰置业公司的担保责任问题。双方明确约定了担保人对本案主债务人的债务承担连带偿还责任，担保的范围包括主债务及利息，违约金、损失赔偿金和实现债权的费用；此外还约定，如果借款人不履行合同约定的义务，必须由保证人承担赔偿借款人的本金及利息的责任。虽然双方约定了保证责任方式和保证范围，但保证期间没有明确约定，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带保证责任的保证期限为主债务履行期限届满后6个月。本案中，双方约定借款期限暂定半年，没有明确具体的起止时间；虽然合同签订日为2014年4月1日，但尹国红分多次向壹壹公司、中诚宜佳公司出借款项，最后一笔借款出借日为2014年4月15日。故本案应当按照实际给付最后一笔借款本金来确定借款期间的起止时间。《中华人民共和国民法总则》第二百零一条第一款规定，按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。第二百零二条规定，按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日。本案中双方约定的借款期间系半年，而按照法律规定本案的保证期间为6个月，属于按年或月计算期间的情形，故本案借款期间的起始时间应当为2014年4月15日之次日即2014年4月16日，借款期间的最后一日为到期月对应日即2014年10月16日。本案的主债务履行期届满之日为2014年10月16日，保证期间应从2014年10月17日开始计算，到期月的对应日即2015年4月17日为保证期间的最后一日。尹国红于2015年4月15日向一审法院提起诉讼，其起诉在保证期间内，故尹国红主张德泰置业公司对壹壹公司、中诚宜佳公司的债务承担连带清偿责任，具有事实及法律依据，应予支持。 关于东阳三建公司、东阳三建贵州分公司的责任问题。尽管没有证据证明东阳三建贵州分公司在案涉《借款担保协议书》上签字有违其真实意思表示，但是并无证据证明，其签字得到东阳三建公司的同意或认可。《最高人民法院关于 一审法院判决： “一、贵州壹壹房地产开发有限公司、贵州中诚宜佳房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向尹国红偿还借款本金520万元并支付利息(自2014年7月6日起至借款本金付清时止，以未付借款本金520万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计收)； “二、贵州壹壹房地产开发有限公司、贵州中诚宜佳房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向尹国红支付律师费10万元和差旅费4000元； “三、曹县德泰置业有限公司对上述第一项、第二项判决确定的应由贵州壹壹房地产开发有限公司、贵州中诚宜佳房地产开发有限公司承担的债务承担连带清偿责任； “四、在贵州壹壹房地产开发有限公司、贵州中诚宜佳房地产开发有限公司不能履行上述第一项、第二项判决确定的义务时，浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司对贵州壹壹房地产开发有限公司、贵州中诚宜佳房地产开发有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任； “五、浙江省东阳第三建筑工程有限公司在上述第四项判决确定的应由浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司承担的赔偿责任范围内的债务承担补充赔偿责任； “六、驳回原告尹国红的其他诉讼请求。” “一审案件受理费57769元，财产保全费10000元，公告费300元，共计68069元，由贵州壹壹房地产开发有限公司、贵州中诚宜佳房地产开发有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司、曹县德泰置业有限公司负担；鉴定费27000元、交通费8322元，共计35322元，由贵州中诚宜佳房地产开发有限公司负担。” 中诚宜佳公司上诉请求：（1）撤销一审判决，驳回尹国红对中诚宜佳公司的全部诉讼请求；（2）本案诉讼费、鉴定费由尹国红负担。 二审法院认定： 2014年5月31日，尹国红收到258266元，付款人为樊艳阳。2014年10月11日，尹国红收到15万元，付款人为徐梁生。东阳三建贵州分公司在一审庭审中举示了“证明人”为樊艳阳、落款时间为2015年12月6日的《证明》一份，载明：“本人樊艳阳，经贵州壹壹房地产开发有限公司委托，于2014年5月31日帮其以支付利息的名义，给尹国红打款258266元，特此证明。”西政司法鉴定中心［2016］鉴字第1754号《司法鉴定意见书》的出具时间为2016年7月11日。其余事实与一审法院认定一致。 二审法院认为： 首先，落款人均为“樊艳阳”的2015年12月6日的《证明》和2016年11月14日的《情况说明》，对于樊艳阳系代表谁支付利息的问题存在矛盾之处；樊艳阳仅有书面证言，在无正当理由的情况下未出庭作证，其书面证言亦有自相矛盾之处，且《情况说明》的出具时间在《司法鉴定意见书》形成之后，《情况说明》的出具背景为尹国红与樊艳阳发生纠纷时，故对《情况说明》是否为樊艳阳的真实意思表示不予确认，对该证据不予采信。 其次，《司法鉴定意见书》载明：“经比较检验，各样本印文特征一致，是同一枚印章加盖。……《借款担保协议书》上的‘贵州中诚宜佳房地产开发有限公司’印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。”《司法鉴定意见书》采用的样本载明的时间为2012年6月18日至2015年3月17日，提取样本日期为2016年6月，该时间段覆盖了《借款担保协议书》的形成时间。中诚宜佳公司已经举证证明《借款担保协议书》上“贵州中诚宜佳房地产开发有限公司”的印章并非其对外公开使用的印章，但尹国红并未举证证明在《借款担保协议书》上的印章是中诚宜佳公司同时期对外公开使用的印章，且未举证证明加盖印章是中诚宜佳公司的真实意思表示，故尹国红应承担举证不能的不利后果。 最后，尹国红并未举证证明代表中诚宜佳公司签订《借款担保协议书》的人是樊艳阳，且樊艳阳并非中诚宜佳公司的法定代表人，尹国红更未进一步证明樊艳阳有权代表中诚宜佳公司加盖公章签订合同，或樊艳阳加盖公章的行为构成表见代理。故中诚宜佳公司非本案借款合同的借款人，不应承担偿还本金、利息并支付律师费、差旅费的责任。由此产生的鉴定费及相应的交通费共计35322元亦应当由尹国红承担。 二审法院判决： “一、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00740号民事判决； “二、贵州壹壹房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向尹国红偿还借款本金520万元并支付利息（自2014年7月6日起至借款本金付清时止，以未付借款本金520万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计收）； “三、贵州壹壹房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向尹国红支付律师费10万元和差旅费4000元； “四、曹县德泰置业有限公司对上述第二项、第三项判决确定的应由贵州壹壹房地产开发有限公司承担的债务承担连带清偿责任； “五、在贵州壹壹房地产开发有限公司不能履行上述第二项、第三项判决确定的义务时，浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司对贵州壹壹房地产开发有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任； “六、浙江省东阳第三建筑工程有限公司对上述第五项判决确定的应由浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司承担的赔偿责任范围内的债务承担补充赔偿责任； “七、驳回尹国红的其他诉讼请求。” “一审案件受理费57769元，财产保全费10000元，公告费300元，共计68069元，由贵州壹壹房地产开发有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司、曹县德泰置业有限公司负担；鉴定费27000元、交通费8322元，共计35322元，由尹国红负担（该费用由贵州中诚宜佳房地产开发有限公司垫付，尹国红在本判决生效后直接支付贵州中诚宜佳房地产开发有限公司）；二审案件受理费57769元，由尹国红负担。” 本院于2019年10月16日、10月17日组织当事人召开庭前会议，进行了再审审理前的准备。东阳三建公司及其贵州分公司声明放弃其第三项再审请求及对应的事实和理由。到会当事人围绕再审请求交换了证据，发表了质证意见，并就有争议的证据提交法庭审理。到会当事人就本案争议的问题进行了充分协商，签订再审争点协议；一致认为，除下列争点外，对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议。本案争点为：（1）中诚宜佳公司提供的第一组证据能否证明第5067号司法鉴定意见书中用于比对的样本不真实；（2）尹国红有无正当理由相信樊艳阳有权代理（或代表）中诚宜佳公司签订案涉借款担保协议书。 当事人的上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。 本案开庭审理前，尹国红与中诚宜佳公司达成和解协议。2019年11月14日，尹国红以和解协议已经履行为由申请撤回再审请求。 本院再审认为： 一、中诚宜佳公司提供的证据不足以支持其关于第5067号鉴定意见书中用于比对的样本不真实的主张。 东阳三建公司及其贵州分公司再审主张，第5067号司法鉴定意见书以《临时股东会纪要》《建设工程勘察、设计合同》上的印文作为样本，与《借款担保协议书》中加盖的印文进行比对，结论为二者印文由同一枚印章盖印形成。该司法鉴定意见书证明《借款担保协议书》上中诚宜佳公司的印章曾多次对外公开使用，中诚宜佳公司应当承担还款责任。 中诚宜佳公司辩称，第5067号司法鉴定意见书中用于比对的样本不真实，并提交了以下第一组证据作为反证，以否定该司法鉴定意见书的证明力：（1）贵阳高新世纪房地产开发有限公司出具的《情况说明》；（2）“航洋世纪商住楼边坡支护工程”竣工图；（3）设计费付款凭证及发票。 经当事人质证，本院认定，2018年10月23日，西南政法大学司法鉴定中心出具第5067号司法鉴定意见书，证明《临时股东会纪要》《建设工程勘察、设计合同》上的诉争中诚宜佳公司公司印章与《借款担保协议书》中加盖的印章一致。 中诚宜佳公司提交的《情况说明》属于单位向法院出具的证明材料，但无出具单位负责人及制作人的签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第一百一十五条规定；另外，即便该《情况说明》所述情况属实，也仅能证明中诚宜佳公司未按章程规定通知贵阳高新世纪房地产开发有限公司出席临时股东会议，并不能直接否定《临时股东会纪要》上加盖中诚宜佳公司印章的事实。该证据，本院不予采信。 “航洋世纪商住楼边坡支护工程”竣工图载明的项目名称与鉴定比对样本中的《建设工程勘察、设计合同》中的项目名称并不完全一致，该证据仅能证实航洋世纪商住楼边坡支护工程的勘察单位为湖北佳境建筑设计公司，但不能据此否定其与深圳市勘察研究院有限公司贵州分公司就“航洋世纪MIXC基坑边坡勘察、设计”项目签订的合同使用了《借款担保协议书》中所加盖的中诚宜佳公司印章。付款凭证及发票等均系辅助证据，不能佐证其主张。 本院认为，中诚宜佳公司提交的上述证据，系其为反驳东阳三建公司及其贵州分公司所主张的第5067号司法鉴定意见书中的样本真实性而提供的证据。民事诉讼法司法解释第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据本院认证，中诚宜佳公司所举示证据缺乏证明力，均不足以将第5067号司法鉴定意见书用于比对的样本置于真伪不明状态，不能否定该司法鉴定意见书的证明力。第5067号司法鉴定意见书证实，案涉《借款担保协议书》上加盖的中诚宜佳公司印章曾经对外使用。中诚宜佳公司的此项抗辩主张缺乏证据支持。东阳三建公司及其贵州分公司此项再审主张成立。 二、尹国红称其相信樊艳阳有权代理中诚宜佳公司签订《借款担保协议书》，理据不足。 东阳三建公司及其贵州分公司承认签订案涉《借款担保协议书》时樊艳阳并非中诚宜佳公司的法定代表人，樊艳阳在案涉协议书上盖章之时亦未提供中诚宜佳公司法定代表人的书面授权，但根据樊艳阳陈述等证据，再审主张樊艳阳在案涉协议书中加盖中诚宜佳公司印章的行为构成表见代理。 壹壹公司法定代表人樊艳阳在庭前会议和开庭审理中作出如下口头陈述：2015年12月6日《证明》与2016年11月14日《情况说明》，分别是尹国红和东阳三建公司让樊艳阳出具的。两份书面证言所称樊艳阳支付给尹国红的258266元利息，之所以分别表述为“代表中诚宜佳公司”和“经壹壹公司委托”，是因为樊艳阳认为两家公司都是借款人，也都由樊艳阳管理，樊艳阳当时既是壹壹公司的总经理助理，也是中诚宜佳公司的执行董事。中诚宜佳公司有两枚公章，案涉《借款担保协议书》上加盖的中诚宜佳公司印章与《企业法人营业执照》加盖的公章不是同一枚。其中，加盖在案涉《借款担保协议书》上的印章是樊艳阳后刻的，由樊艳阳保管并对外使用。中诚宜佳公司时任法定代表人是张玉林，樊艳阳是执行董事，中诚宜佳公司及章程对二人职责没有作明确分工，但该公司所有事务都由执行董事管理。樊艳阳认为自己有权代表该公司对外签署文件，对外签订合同不需要法定代表人张玉林同意。张玉林不知道樊艳阳有该枚系争印章，也不知道有该笔案涉借款。 中诚宜佳公司辩称，尹国红仅凭樊艳阳加盖中诚宜佳公司印章签订案涉协议即相信樊艳阳有公司代理权存在过失，并提交了以下证据：（1）尹红建筑机械租赁站经济技术开发区工商信息；（2）重庆恒渝建筑设备租赁有限公司出资者（股东）情况及公司高管成员情况工商档案；（3）重庆矩秋建筑设备租赁有限责任公司出资者（股东）情况及公司高管成员情况工商档案；（4）重庆市尹强建筑钢管租赁有限公司出资者（股东）情况及公司高管成员情况工商档案。 本院认定，经当事人当庭质证，上述证据真实、合法且与本争点具有关联性，应予采纳。根据质证情况，本案争点涉及的事实是： 其一，樊艳阳作为中诚宜佳公司时任执行董事，自以为具有中诚宜佳公司的代表权或代理权，但无该公司章程或文件亦无法定代表人的授权及事后追认等有效证据予以证明。中诚宜佳公司时任法定代表人对樊艳阳持有自行刻制并使用的公司印章及签订案涉《借款担保协议书》的事实亦不知晓，樊艳阳关于其因管理中诚宜佳公司事务并掌管公司印章而具有公司代表权或代理权的陈述不成立。东阳三建公司及其贵州分公司对樊艳阳在签订案涉《借款担保协议书》时不具有中诚宜佳公司的代表权或代理权亦无争执，本院予以确认。 其二，2015年12月6日《证明》与2016年11月14日《情况说明》系书面证言，樊艳阳在原审程序中未出庭接受当事人对质，樊艳阳作为壹壹公司的法定代表人，与本案有直接的利害关系，其关于借款还款主体的陈述，前后不一，缺乏稳定性，亦无其他证据佐证，且与一审法院查明、当事人均无异议的案涉520万元借款均汇入壹壹公司指定账户并由壹壹公司出具借款收据等事实不符，该陈述达不到高度盖然性的证明标准，本院不予采信。 其三，樊艳阳承认其未经法定代表人同意，在有关部门备案的公司公章之外，又自行刻制中诚宜佳公司印章一枚，对外使用，并在案涉《借款担保协议书》上加盖该枚印章，该陈述与第5067号司法鉴定意见并不矛盾，本院予以确认。 其四，尹国红、东阳三建公司及其贵州分公司对中诚宜佳公司所出示前述证据的真实性、合法性均无异议。该组证据证实，尹国红长期从事建筑机械、设备租赁等商事活动，系多家公司的股东、投资人。 本院认为，东阳三建公司及其贵州分公司所称表见代理的法律依据是《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十九条的规定。该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其中，判断相对人是否“有理由”相信行为人有代理权，取决于以下两个要件事实的认定：客观上，行为人即无权代理人是否具有代理权的外部表征；主观上，相对人相信行为人有代理权是否出于善意且无过失。这两个要件同时具备，方可构成表见代理，使得无权代理取得有权代理的法律效果。 根据本院认定的事实，樊艳阳本人作为中诚宜佳公司执行董事，既无该公司的法定代表权或公司章程授予的代理权，也无法定代表人的委托授权或事后追认，即在中诚宜佳公司法定代表人不知晓的情形下，使用其自行刻制的中诚宜佳公司印章，并以该公司名义订立案涉协议。该枚印章，虽非中诚宜佳公司公章但确曾对外使用，具有代理权的部分外部表象。 《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款和第二款规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章。依此规定，当事人以代理方式实施法律行为，代理行为的相对人应当核验“人与章是否一致”“印与信是否相符”，即不仅要查验印章加盖人的法定代表人或委托代理人身份，也要审核委托代理权限书函或口信，仅凭印章和樊艳阳执行董事身份不足以反映法律规定对代理人及其权限所要求的基本信息。 本案证据证实，尹国红作为长期从事商事活动的一方当事人，相较于一般民间借贷的当事人而言，在商事交易中应以更高的标准尽到谨慎勤勉之注意义务，对樊艳阳的代理权限作出力所能及的审查核实。事实上，樊艳阳承认其未取得中诚宜佳公司的口头或书面授权委托；尹国红、东阳三建公司及其贵州分公司作为相对人也没有提供证据证明其在订立案涉协议时查验了樊艳阳的委托代理权手续。尹国红出借520万元，金额较大，却未通过工商信息网站等公开渠道审核中诚宜佳公司的法定代表人及樊艳阳的职务身份，也未要求樊艳阳提供中诚宜佳公司法定代表人的书面授权文件或公司章程等可证实樊艳阳有代理权或代表权的证明文件，仅以樊艳阳加盖其私刻的中诚宜佳公司印章和樊艳阳执行董事身份，即轻信樊艳阳有该公司的代表权或代理权，并与之签订《借款担保协议书》，主观上明显存在过失。 综上所述，本案签约行为人樊艳阳没有代理权而以中诚宜佳公司名义订立案涉《借款担保协议书》，相对人尹国红轻信樊艳阳职务身份及其自行刻制的公司印章，该等情事与合同法第四十九条规定不符，不构成表见代理，樊艳阳所为的代理行为无效。《借款担保协议书》对中诚宜佳公司不发生法律约束力。尹国红申请撤回本案再审请求，不违反法律规定，不损害他人合法权益，应予准许。东阳三建公司及其贵州分公司仅以该系争印章是中诚宜佳公司对外使用的公章为由，主张构成表见代理，欠缺代理的外部表征这一客观要件和相对人无过失这一主观要件，依法不能成立；其再审请求，不予支持。中诚宜佳公司疏于内部管理，对执行董事樊艳阳私刻公章对外从事经营事务未尽到监管职责，但不属于表见代理的要件事实。新证据第5067号鉴定意见书证明原二审法院对樊艳阳加盖的中诚宜佳公司印章的认定确有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项及本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持重庆市高级人民法院（2018）渝民终124号民事判决。 再审案件受理费63950元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司贵州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  孙晓光 审判员  马 岚 二〇一九年十一月二十日 法官助理田庄 书记员伍齐敏