福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8301号 上诉人（原审被告）：余凯，男，1974年1月19日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 委托诉讼代理人：刘朝模，福建诺鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘超，福建诺鲁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周萍萍，女，1976年3月6日出生，汉族，原住安徽省金寨县梅山镇史河街道**，现住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：郑玲文，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐强，北京市炜衡（福州）律师事务所实习律师。 上诉人余凯因与被上诉人周萍萍民间借贷纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余凯上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已于2016年5月12日向被上诉人归还了26万元借款本金。双方于2016年4月21日签订诉争《借款合同》，合同约定上诉人借款38.2万元，借款期限为24个月，自2016年4月23日起至2018年4月22日止，款项用于购买2015款白色中东霸道2700越野车等事项。2016年5月12日，上诉人通过中国农业银行转账返还被上诉人26万元的借款本金，备注“2015款霸道5085975车款”，可确定该笔款项用于返还借款。故上诉人仅欠12.2万元的借款本金，一审法院认定事实错误。二、一审判决上诉人偿还被上诉人1万元律师费，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第三十条规定，当事人主张逾期利息、违约金或者其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。被上诉人诉请的律师费本质上是违约赔偿金，属于“其他费用”，而本案的《借款合同》约定“违约金为借款合同的25%。利息2%/月计息方式收取”，即利息已按年利24%收取，故一审判决上诉人除支付月利率2%利息外，仍要支付1万元的律师费，违反法律规定。另补充以下意见：上诉人以车辆贷款的资金交付给被上诉人使用，该合同是双务合同，被上诉人未按期归还贷款而由上诉人实际代垫，则代垫款应在本案借款中进行抵扣，因被上诉人未按约定归还贷款而构成违约，故垫付款均应用于偿还本金。综上，请求依法判决。 周萍萍辩称，一、上诉人余凯所述已还26万元款项并非是针对本案的38.2万元借款，不能用于抵扣借款本金。上诉人于2016年5月12日向答辩人转账的26万元，是其根据《借款合同》第4条5.1款的约定将案涉车辆贷款所得资金交由答辩人使用，并非是针对本案的还款，且答辩人自2016年6月11日起陆续向上诉人指定银行账户还款至2017年12月26日，合计213651元人民币，后通过上诉人的配偶周丽丽（答辩人姐姐）向上诉人支付款项若干，以上款项足以覆盖贷款及利息，故答辩人使用案涉借款的26万元业已还清，该款项与本案借款无关。另外，答辩人按约从2016年6月11日起按月偿还银行贷款，截至2017年12月26日合计偿还213651元，还以现金方式偿还了剩余贷款本息，故双方就26万元抵押贷款业已结算清楚，不存在可予以抵扣本案借款本息的情形。二、根据《借款合同》第3条第3.3款约定，乙方（余凯）应当向甲方（答辩人）支付为实现本借款合同债权所产生的一切费用，故本案一、二审律师费合计39600元应由上诉人承担。上诉人对于司法解释规定的理解有误，律师费是因借款人违约而导致出借人以诉讼方式维护权利所产生的合理费用，不应当包括在“其他费用”中。综上，请求驳回上诉，并直接调整上诉人应承担的律师费总额为39600元。 周萍萍向一审法院起诉请求：1.余凯向周萍萍偿还借款382000元、逾期还款违约金95500元和利息（自2019年5月9日起以382000元为基数按月利率2%计算至实际偿还之日止）；2.余凯向周萍萍支付律师代理费等合理支出22000元；3.余凯承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月21日，以天津恒基萍进出口贸易有限公司为出借人，余凯为借款人，双方签订一份借款合同，主要内容为余凯借款382000元用于购车，借款汇入余凯指定的购车方福清市众星汇汽车销售有限公司收款账户，借款期限自2016年4月23日起至2018年4月22日；借款期限内如期还款无利息，如不能按时或足额全部归还借款本金，视为违约，则自期限届满之日起开始计算违约金和逾期未还部分借款的利息，违约金为借款总额的25%，即95500元，月利率按2%收取;若违约余凯向周萍萍支付为实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。周萍萍在出借人一档签字，周丽丽以借款见证人身份签字。同日，周萍萍通过自己账户向福清市众星汇汽车销售有限公司转账382000元。2016年4月26日，福清市众星汇汽车销售有限公司向余凯出具丰田普拉多越野车购车发票。2016年5月4日，余凯取得“浙Ｇ×××××”丰田普拉多越野车之行驶证。 一审法院认为，余凯经传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。借款合同虽将天津恒基萍进出口贸易有限公司列为出借人，但合同系周萍萍个人签字，天津恒基萍进出口贸易有限公司未在合同尾部之出借人处盖章，且相关出借款项出自周萍萍本人账户，天津恒基萍进出口贸易有限公司亦明确该借款行为为周萍萍个人行为，故予确认借款合同发生于周萍萍与余凯之间，双方存在民间借贷关系，余凯向周萍萍借款382000元用于购车。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，本案借款合同约定如违约自期限届满之日起按借款总额的25%计算违约金并按月利率2%计付逾期未还款利息，该项约定偏高，故调整为余凯应按月利率2%从双方约定之期限届满之日即2018年4月23日开始向周萍萍支付利息，并计算到还清欠款之日止。鉴于借款合同约定若产生纠纷由债务人承担律师代理费在内的一切费用，故对周萍萍要求余凯支付该律师代理费的诉请予以支持，并酌定为10000元。余凯经传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决： 一、余凯于本判决生效之日起十日内偿还周萍萍382000元及利息(按月利率2%从2018年4月23日起计算至实际还清之日止)； 二、余凯应于本判决生效之日起十日内偿还周萍萍律师代理费10000元；三、驳回周萍萍其他诉讼请求。案件受理费8793元，由周萍萍负担93元，由余凯负担8700元；公告费（凭票据），由余凯负担。 二审期间，上诉人余凯针对上诉请求向本院提交了以下3份证明资料：1.《中国农业银行个人结算业务申请书》，拟证明上诉人于2016年5月12日向被上诉人转账26万元，已返还26万元的借款本金；2.《信用卡交易明细》，3.《中国工商银行查询信用卡交易明细》，拟共同证明被上诉人未归还2017年10月25日第18期、12月25日第20期、2018年2月24日第22期、3月22日第33期、4月22日第24期及5月25日最后一期分期贷款，每期12360元，以上款项共计74160元，另有两期被上诉人未偿还，均由上诉人垫缴偿还，合计83021元。经质证，被上诉人对上述证明资料1-3的真实性无异议，但认为该26万元并非是用于本案还款，证明资料2、3中具体的转账金额以双方转账凭证为准，均与本案无关。 被上诉人周萍萍向本院提交了《中国建设银行个人活期账户交易明细》作为证明资料，拟证明2016年6月11日至2017年12月26日，周萍萍通过转账方式向余凯支付了213651元。经质证，上诉人对该等转账金额无异议。 经审查，因当事人对上述证明资料真实性均无异议，本院予以确认。 根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，2016年4月21日《借款合同》第4条第5.1款约定“乙方承诺自车辆发票及落户手续齐全后向乙方当地银行申请办理贷款业务，贷款后获批金额由甲方使用管理，期间产生的一切利息费用由甲方支付及承担直至贷款期限满或分期结束止……”。2016年5月，余凯按照上述约定将借款所购买的2015款霸道越野车向银行申请贷款并获得贷款26万元，该款于2016年5月12日由余凯转账支付给周萍萍；余凯的该笔贷款从2016年6月至2018年5月分24期偿还，首月偿还金额为12392元，以后每月偿还金额为12360元，共计应还金额为296672元，于每月15-25日期间还款。经双方共同确认该笔贷款还款情况，其中：周萍萍于2016年6月11日至2017年12月26日期间共向余凯还款213651元，余凯自行偿还了其余贷款共计83021元（其中：2018年4月23日前偿还58301元，2018年4月24日偿还12360元、2018年5月25日偿还12360元）。 本院认为，双方对余凯实际向周萍萍借款38.2万元及其未按时偿还借款债务的事实无异议，但对余凯以借款购买的案涉车辆为抵押向银行贷款26万元所产生的垫付款是否应在案涉借款债务中抵销问题存在较大争议。对此，本院分析如下： 其一，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款关于“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，债务抵销应当满足四个条件，即一是当事人互负债务，二是双方所负的债务都已到履行期限，三是当事人所负债务的标的物种类、品质相同，四是依照法律规定和按照合同性质可以抵销。首先，双方均已明确该笔涉及的26万元贷款系由周萍萍实际使用并应负责偿还，周萍萍虽主张其在偿还该笔贷款213651元外尚有以现金方式向余凯支付款项若干，但未能就此提交证据佐证，结合余凯确有自行偿还该笔贷款债务83021元的事实，故该等垫付款应由周萍萍承担。因此，周萍萍对余凯负有偿还垫付款83021元的债务，亦即本案双方存在互负债务之情形。其次，余凯为周萍萍代垫偿还贷款债务，在双方并无其他特别约定的情况下，该笔债务在实际垫付之日即已达到期债务之法律后果，故双方互负债务均已到履行期限。再次，本案双方各自所负债务均为金钱给付之债，符合标的物种类、品质相同之条件。最后，根据现有法律规定和所涉合同性质，案涉借款债务与周萍萍承担的偿还垫付款债务并不存在债务不可抵销之法定或约定情形。因此，余凯主张的垫付款债权83021元可在案涉借款债务中抵销。 其二，根据上述九十九条第二款关于“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，互负债务抵销应尽法定的通知程序。余凯垫付部分款项的行为发生之时案涉借款尚未到期，在2018年5月25日最后一笔垫付时案涉借款已届清偿期，其并未就该等垫付款项主张进行抵销而未尽通知程序，但其在本案诉讼中已明确提出该抵销主张，故其主张应认定为具有通知之性质而产生互负债务抵销之法律效力。 双方对余凯垫付款项所产生的资金占用利息未作明确约定，但鉴于案涉借款于借款期限届满后有作月利率2%的逾期付款利息约定，基于公平原则，余凯于案涉借款到期前垫付的款项可用于抵销借款本金，此后垫付的款项应按“先还利息后还本金”的还款顺序予以抵扣。经核算，案涉借款本金38.2万元于2018年4月23日到期并计算利息，余凯此前垫付的58031元用于抵扣本金，尚余本金323699元；2018年4月24日余凯垫付还款12360元，应优先偿还案涉借款本金323699元产生的利息431.60元，余款11928.40元抵扣本金，此时本金尚余311770.60元；2018年5月25日余凯垫付还款12360元，应优先偿还案涉借款本金311770.60元产生的利息6443.26元，余款5916.74元抵扣本金，此时本金尚余305853.86元未还。因此，余凯还应向周萍萍偿还借款本金305853.86元及从2018年5月26日起按月利率2%计算的利息。上诉人余凯关于其垫付款项均应抵扣本金的上诉主张，既无双方约定之事实依据，亦无法律根据，不予采纳。 至于余凯主张的律师费问题，因案涉《借款合同》已明确约定债务人未及时足额还款时，包含律师费在内的周萍萍实现债权支出的费用由余凯承担，此项费用并不属于借款过程中出借人意在提高借贷利息的其他费用范畴，且一审法院对此已酌定为10000元，合法合理，应当予以维持。 综上，除上述垫付款予以相应抵销外，上诉人余凯的其他上诉请求不能成立，予以驳回。因余凯既未积极应诉亦无所涉债务抵销主张而影响一审判决认定，本院基于本案基本事实发生变化，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初968号民事判决第二项； 二、变更福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初968号民事判决第一项为“余凯于本判决生效之日起十日内偿还周萍萍305853.86元及利息(按月利率2%从2018年5月26日起计算至实际还清之日止)”； 三、撤销福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初968号民事判决第三项； 四、驳回周萍萍的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8793元，由周萍萍负担2263元，由余凯负担6530元；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  张 俊 审判员  刘善治 二〇一九年十一月十八日 书记员  陈宇婷 （2019）闽01民终8301号第8页共8页