广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤06刑终1229号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李清泉，男，1979年9月6日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广州市白云区*******。2009年8月24日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。因本案于2018年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人秦鹏、张贤么，广东金本色律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李清泉犯运输毒品罪一案，于2019年9月26日作出（2018）粤0605刑初4156号刑事判决。原审被告人李清泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月24日下午，被告人李清泉联系居住在广州市番禺区的何某1（另案起诉）求购毒品海洛因，二人相约前往佛山市南海区*****会合，李清泉通过手机向何某1预付了费用500元。后被告人李清泉驾驶其姐夫朱某1的粤A*****号汽车从广州市白云区出发，于17时许到达花都区接上李某1，二人于20时许到达大沥镇**与何某1会合。在何某1的联系下，三人来到某路边，由李某1在车上等候，何某1则带李清泉进入某出租屋内，向一名黑人男子（另案处理）购买了一包净重约100克的海洛因，交易后李清泉向何某1支付了介绍费4500元，二人携带海洛因返回车上。22时许，被告人李清泉驾车搭载何某1、李某1返回广州市，途经某交叉路口时，被民警抓获，民警当场从车内起获海洛因约100克，从何某1身上起获4500元。原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：1、证人何某1的证言及辨认笔录，内容为：2018年6月24日16时许，“江哥”打电话给我叫我带他去购买100克海洛因，说购买成功后给我4000元介绍费。他还在支付宝转了500元车费给我。我们在一家猪肚鸡吃饭，之后“江哥”把车开到*****马路边，我打电话给“黑人”，我们在车上等了一会儿，“黑人”叫我们进出租屋，我和“江哥”进了****的出租屋，和“江哥”一起来的男子在车上等我们。“江哥”向“黑人”购买了100克海洛因，每克280元，用了28000元。警察在小车驾驶座下面搜出的黄色晶体就是海洛因。购买的时候，“黑人”把海洛因放在出租屋桌子上，“江哥”叫我拿着，“江哥”后给了我一叠人民币作为介绍费，我当时没有数就放身上了。回到“江哥”车上我就把那包海洛因扔在驾驶室的座位底下，“江哥”开车，我坐后排，另外那名男子坐在副驾驶位，“江哥”开车走了几百米左右，警察把我们的车拦截，在车驾驶座下方找到了一包海洛因，还在我身上搜出了4500元。经混杂辨认照片，证人何某1辨认出被告人李清泉就是“江哥”，辨认出李某1是“江哥”带来的男子，指认了相关微信账号和聊天记录、支付宝转账记录、手机通话记录等。2、证人李某1的证言及辨认笔录，内容为：当天李清泉说带我到佛山南海跟“鬼佬”购买毒品海洛因，购买毒品海洛因后给一些海洛因我，让我去试下海洛因的质量，如果海洛因的质量好的话，可以以400元一克卖10克给我。后来我在车上听到“萝卜仔”打电话给“鬼佬”说要购买100克，才知道李清泉要跟“鬼佬”购买100克毒品海洛因。我知道李清泉要购买毒品海洛因，我跟李清泉去是因为现在市面上好的货卖500多元一克，如果李清泉买了货后以400元一克的价格卖给我比我自己买的便宜了不少。是“萝卜仔”带李清泉去鬼佬处购买海洛因的。我不清楚李清泉带了多少钱去购买毒品，他带上一个包去的，没见他拿钱出来。一般购买毒品海洛因是要现金交易的。李清泉和“萝卜仔”回到车上后，李清泉坐驾驶位，“萝卜仔”坐后排，李清泉开着车，我们往前开了约100米就被公安机关查获。如果公安机关当晚没有查获我们，我们会把毒品海洛因带回广州。我不清楚李清泉购买那么多毒品海洛因做什么。被查获的毒品海洛因在汽车后排座位“萝卜仔”坐的位置附近查出来的。经混杂辨认照片，证人李某1辨认出何某1就是“萝卜仔”。3、证人朱某1的证言，内容为：车牌为粤A*****小车车主是我，李清泉是我老婆的弟弟，我把车钥匙和行驶证交给李清泉的妻子潇某1，我同意她可以使用。我没有借给李清泉使用。4、被告人李清泉的供述及辨认笔录，内容为：我被抓获当天来南海打算购买500元海洛因，“萝卜仔”说从黑人男子处购买是280元一克。2019年6月24日17时15分许，我用支付宝转钱500元给“萝卜仔”用来买海洛因，“萝卜仔”害怕我不到南海找他购买，所以要我先转500元给他。我到南海见到“萝卜仔”后，在车上问“萝卜仔”为什么等这么久。我叫过“萝卜仔”追问卖毒品的人为什么这么久还没到。后来“萝卜仔”带我进到出租房，我才知道是跟一名黑人男子购买的。我试过黑人男子的海洛因后，发觉不纯，所以没有买。我不知道“萝卜仔”有没有买。李某1不知道我来南海是为了购买海洛因。我和“萝卜仔”离开黑人的出租屋后，回到小车上和李某1汇合，然后我就开小车离开了，但开着车走了几百米就被警察查获。经混杂辨认照片，被告人李清泉辨认出何某1就是“萝卜仔”，指认了相关微信账号和聊天记录、转账记录、手机通话记录等。5、现场勘查笔录及照片，内容为：民警抓获被告人李清泉等三人地点位于大沥镇******，在现场有涉案的粤A*****小汽车。6、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，内容为：2018年6月24日22时许，民警根据情报在大沥镇*******截停一辆车牌为A*****的小汽车，在小车驾驶位后方下面搜出一包黄色晶体可疑物，在李清泉身上搜出一台闪**刷卡机、一台S**刷卡机、一台付**刷卡机并扣押，从何某1处扣押现金4500元。7、称量笔录、取样笔录及相关照片，内容为：从李清泉小车上查获的一包黄色晶体可疑物经称量净重101克，取样1克送检。8、佛山市南海区********出具的检验报告，内容为：送检AJ64679检材中检出海洛因成分。9、现场检测报告书，内容为：李清泉尿检结果为吗啡呈阳性（检测日期为2018年6月25日）。10、手机通话记录。11、情况说明，内容为：未能抓获贩卖毒品海洛因的黑人男子；未能在扣押的4500元人民币中提取到有效指纹；因李某1使用的是老人机，李某1和李清泉二人没有聊天记录和转账记录，仅调取二人手机通话记录；在扣押和称量中没有对透明食品包装袋进行扣减，该透明食品包装袋重量为1克，白色晶体物品净重为100克。12、称量、取样视频等视听资料。13、被告人李清泉的人口信息和前科材料、入所健康检查笔录。原审判决认为，被告人李清泉运输毒品海洛因五十克以上，其行为已构成运输毒品罪。李清泉有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李清泉犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元。二、起获的毒品海洛因约100克，予以没收并销毁。上诉人李清泉及其辩护人上诉提出：1.证人李某1第一次讯问笔录的时间不真实，且有辅警参与审讯，该笔录应予以排除。2.本案没有现场封存涉案疑似毒品，导致证据链条的缺失，称量、鉴定过程不符合法定的程序，未当场对疑似毒品的净重进行称量，鉴定意见未采用国家标准，未附有鉴定人的鉴定资质文件。故本案认定现场查获毒品海洛因为一百克的依据不足。3.李清泉是吸毒人员，购买毒品的目的是自己吸食，不存在向他人贩卖的想法。李某1在第四次供述时才提到李清泉购买毒品后会转卖给他，他的证言无其他证据认予以印证，应不予采信。一审判决对本案的定性错误，李清泉的行为应认定为非法持有毒品罪。4.请求二审对本案进行开庭审理。综上，请求二审依法改判上诉人李清泉构成非法持有毒品罪，并在第一档量刑范围内对上诉人判处刑罚。经审理查明，原审判决认定李清泉犯运输毒品罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人李清泉及其辩护人对本案证据及申请二审开庭审理的上诉意见。经查，1.上诉人李清泉及证人李某1的第一次讯问过程，侦查机关均有同步录音录像，李清泉、李某1均表情自然、回答顺畅，讯问笔录均如实记载了李清泉及李某1的供述内容。即便存在讯问时间记录不准确、辅警负责记录的瑕疵，但以上笔录均经一审举证、质证，内容客观真实，依法可以作为定案的依据。2.侦查机关在案发现场对涉案毒品的扣押过程有扣押笔录、扣押清单、抓捕视频等证据予以证实，李清泉在扣押笔录、扣押清单上签名确认。侦查机关对未在现场进行毒品封装的原因出具了情况说明，作出了合理的解释。3.侦查机关在案发当晚将涉案人员及扣押毒品带回派出所后，在次日凌晨即对涉案毒品进行了称量、取样，并制作有称量笔录、取样笔录、以及视频、照片，李清泉在称量笔录、取样笔录以及相关照片上均签名予以确认。侦查机关在称量中未去除包装袋，后经公安机关出具书面情况说明，该包装袋重约1克，因该包装袋的重量未经精确称量，一审判决已认定涉案毒品重量为约100克。4.如上所述，本案鉴定所用检材来源清晰，且系具有鉴定资质的机构及人员依法作出，并经一审举证、质证，依法可以作为定案的依据。5.一审开庭时，控辩双方已对本案证据的合法性、真实性、关联性，发表了充分的质证意见，并对本案的定性进行了充分的辩论，故本案二审不需要开庭审理。综上，上诉人李清泉及其辩护人对本案证据及申请二审开庭审理的上诉意见理由均不成立，不予采纳。关于上诉人李清泉的行为定性问题，经查，上诉人李清泉在案发当日购买了约一百克毒品海洛因之后，在驾驶小汽车返回广州途中被民警查获。依据我国办理贩卖毒品案件的相关规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，在没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上时，也应以运输毒品罪定罪处罚。综上，李清泉的行为应定性为运输毒品。上诉人李清泉及其辩护人所提李清泉构成非法持有毒品罪的意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人李清泉运输毒品海洛因五十克以上，其行为已构成运输毒品罪。上诉人李清泉有前科劣迹，酌情从重处罚。原审判决依据上诉人李清泉的犯罪事实、性质、情节，以及归案后认罪态度，所作量刑符合罪责刑相适应的原则，并无不当。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇一九年十一月二十六日法官助理  李晶欣书 记 员  冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。