福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4697号 上诉人（原审被告、互为原告）：福建省金鹿日化股份有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇东溪工业区。 委托诉讼代理人：黄鹏，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈贝雯，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、互为被告）：张欧，男，1983年4月20日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：肖志云，福建温陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘名浩，福建温陵律师事务所律师。 上诉人福建省金鹿日化股份有限公司（以下简称金鹿公司）因与被上诉人张欧劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金鹿公司的委托诉讼代理人黄鹏、陈贝雯，被上诉人张欧及其委托诉讼代理人肖志云、刘名浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金鹿公司上诉请求：撤销一审判决，改判金鹿公司无需支付张欧绩效工资28万元及经济补偿金87500元，或者发回重审，并由张欧承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。（一）一审错误认定双方存在另外的绩效工资约定。1.双方书面劳动合同中根本不存在另外的绩效工资约定。自张欧入职后，双方分别于2016年6月5日、2017年5月18日及2018年签订三份书面劳动合同。其中第一份至第三份劳动合同第四条“劳动报酬”关于张欧工资的“计算方式”均约定了“计时工资”（即固定工资），第一份和第二份劳动合同的工资均约定了每个月10000元，第三份劳动合同的工资约定了每个月15000元，实际发放工资则在两年多以来恒定为每个月25000元整。此外，三份合同的第四条第（一）项第3点“其他形式”约定中均未约定绩效工资。2.假设《入职备忘录（通知书）》真实有效，根据法律规定，因其超过约定的一年有效期且未重新达成另外的绩效工资约定，其对第二份、第三份书面劳动合同以及工资约定等劳动关系依法不具备任何约束力。第一份合同所谓的绩效工资假设存在的话，也已经超过一年的诉讼时效，张欧所谓的绩效工资不应支持。在该备忘录“服务期”中约定，“双方约定服务期为壹年，合同期满后根据双方自愿原则，决定是否续签”，在“终止合约”中则明确约定，该备忘录中的所有条款在一年期到期后（即合约到期）如果没有续签，则终止并不再适用。据此，即使备忘录真实有效，因其已明确约定了有效期，故在一年期满后已经失去效力，对双方不再有约束力。综合双方已经达成的第二份、第三份劳动合同，其中并未在第四条第（一）项第3点“其他形式”中约定有绩效工资，同时更未再达成与新的备忘录或补充协议再对绩效工资进行约定，且此后在实际发放工资过程中虽然于备忘录约定的按月发放工资25000元（税后）大概一致，但只能说明第二份、第三份合同关于工资约定的固定工资部分（包含实际发放的工资部分）与该备忘录部分相同或相似，但因其彼此之间互不关联并各自独立存在，不能因固定工资部分约定相同或相似而机械地理解为第二份、第三份合同实际履行了备忘录的全部内容，想当然理解为第二份、第三份合同系备忘录的持续、延伸。第二份、第三份合同均系在备忘录和第一份合同期限届满后，双方重新协商决定再次建立劳动关系后新达成的劳动法律关系，系双方合意的真实表现。关于绩效工资及绩效考核标准等并未再订入第二份、第三份合同之中，也未通过任何形式再次做出补充约定，张欧在履职过程中从未向金鹿公司或任何劳动部门提出过任何异议或主张绩效工资，结合张欧在录音内容中并未提及绩效工资等事实细节，综合人之常情和该领域的习惯、日常生活经验法则，足以认定或高度盖然张欧不存在绩效工资事实。3.在上述假设前提下，即使双方曾经约定过绩效工资，那也应随着张欧职位调动为“副总经理”而不再是“人力资本中心总监”，而不再适用备忘录内容。一审认定“职责扩大，无理由工资会逐年减少”的观点是错误的。双方在达成第二份、第三份合同之后，实际上并未减少张欧的工资。（二）一审错误认定双方“经协商一致解除劳动关系”。金鹿公司至今从未通过口头或书面等方式辞退张欧，更不存在双方协商一致解除劳动关系的事实。围绕着“劳动关系是否解除及如何解除”焦点，张欧仅提交了两组录音证据。录音证实了全程均系张欧将写好的解聘通知书拿给被录音对象让其签字盖章，其性质上属于扭曲真相、非法套取并妄图形成对被录音对象不利的事实，足以证实张欧的离职系其自行决定，金鹿公司对此已丧失选择权，张欧的离职并未经过与金鹿公司协商的过程，也无需金鹿公司的同意，故张欧主张的经济补偿金不应得到支持。二、一审违反举证规则。张欧应对绩效的存在完成初步的举证责任。绩效工资发放的前提是绩效的存在，即劳动者按照绩效制度的相关规定，完成了一定的工作业绩，用人单位根据劳动者提供的工作业绩，在基本工资之外另行发放绩效工资。根据备忘录内容显示，绩效工资为四点重点工作内容，每完成一项工作增加百分之十的绩效工资。完成每一项绩效是取得相应绩效工资的前提和必要条件，绩效属于事实行为，若果真有绩效事实，那作为绩效事实的创造者和完成者，张欧在完成绩效过程中应当保留有相关的电子文档、视听资料、书面文件等因完成绩效而产生证据，该证据不属于用人单位制作和掌握，而属于张欧制作和掌握，张欧完全有条件举证，其应就完成以上一项或四项绩效事实承担初步举证责任，证实完成了相应绩效却得不到应有的绩效工资。该部分的举证责任依法应由张欧承担，其举证不能应自行承担对其不利的后果。金鹿公司从未主张过未完成绩效指标，金鹿公司主张的是在正式签订劳动合同后，双方实际履行过程中不存在绩效约定和事实，一审对此的认定错误。 张欧答辩称，金鹿公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予全部驳回。关于绩效工资方面，在张欧入职时双方签订的《入职备忘录（通知书）》中已经约定清楚，所以无需在双方签订的书面劳动合同中进行重复约定。《入职备忘录（通知书）》上签字的人是张向荣，系金鹿公司的总经理，亦系董事长的儿子，是其为张欧进行面试，故《入职备忘录（通知书）》应认定为真实有效。张欧被迫离职，其在金鹿公司处服务两年多时间，是所有职业经理人中服务期限最长的一个，但事先没有任何征兆，金鹿公司董事长突然免去张欧的职务，要求其在同年9月30日办理移交手续。为逃避法律责任，金鹿公司又拒不开具任何法律文书给张欧，所以才有张欧找董事长几次录音的事实。从整个过程看，张欧的离职是被迫的。一审未违反举证规则，有关绩效的存在是客观存在的证据，反驳性的证据理应由金鹿公司提交，除此之外，按照举证责任倒置的原则，对于双方的争议事实也应当由金鹿公司举证，因此，金鹿公司无端指责一审违反举证规则缺乏事实与法律依据，对其上诉应予驳回。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张欧向一审法院起诉请求判决：1.金鹿公司支付拖欠的绩效工资280000元【10000元/月*28月（劳动年限）=280000元】；2.金鹿公司支付经济补偿金87500元【35000元/月*2.5月（劳动年限）=87500元】；3.金鹿公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金175000元【35000元/月*2.5月（劳动年限）*2（双倍）=175000元】。金鹿公司向一审法院起诉请求判决：1.判令金鹿公司无需一次性支付张欧解除劳动合同关系的经济补偿金人民币38280元；2.判令张欧承担本案诉讼费用。 一审判决认定事实：2016年6月1日，张欧入职金鹿公司处，先后担任人力资本中心总监、副总经理等职务。双方分别于2016年6月5日、2017年5月18日、2018年签订书面劳动合同书，对张欧的劳动合同期限、劳动报酬、工作职责等做出明确约定。其中，2016年6月5日所签订的《劳动合同书》甲方处有金鹿公司盖章，张向荣亦在法定代表人处签名确认，劳动报酬为计时工资每月10000元。劳动合同期限为固定期限：从2016年6月2日起至2017年5月31日止。其中包括试用期3个月。2017年5月18日所签订的《劳动合同书》甲方处有金鹿公司盖章，法定代表人或主要负责人为“张向荣”（打印字），劳动报酬为计时工资每月10000元。劳动合同期限为固定期限：从2017年6月1日起至2018年5月31日止。2018年所签订的《劳动合同书》的劳动报酬计时工资每月15000元。劳动合同期限为固定期限：从2018年6月1日起至2019年5月31日止。另，金鹿公司于2016年6月1日向张欧出具《入职备忘录（通知书）》1份，主要内容：1.到职日期：2016年6月1日；2.张欧的职位：金鹿人力资本中心总监；3.薪酬福利：工资为：试用期三个月，试用期满：月薪暂定：25000元；其中账面工资月薪10000元，每月不足部分由总经理个人支付（均未税后）。绩效工资为：一、人才梯队建设；二、创造学习型组织；三、薪酬体系改革；四、重塑企业文化；以上四点工作内容，每完成一项工作增加百分之十的绩效工资。4.服务期：双方约定服务期为壹年，合约期满后根据双方自愿原则，决定是否续约。张欧于2016年6月2日正式到金鹿公司上班，金鹿公司自张欧入职后至2018年9月底，通过张向荣、李文婷等个人账户按月发放工资25000元（税后）至张欧账户（其中张向荣每月为15000元）。后因双方当事人产生纠纷，张欧向南安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，南安市劳动争议仲裁委员会于2019年4月15日作出南劳人仲案字[2019]第076号仲裁裁决书，裁决金鹿公司应支付张欧解除劳动关系的经济补偿计人民币38280元，驳回张欧的其他仲裁请求。后张欧、金鹿公司均不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方是否解除劳动合同关系；二、张欧主张的绩效工资10000元/月是否属实；三、张欧是否有权向金鹿公司主张赔偿金和经济补偿。 关于第一个争议焦点，张欧主张双方劳动关系于2018年9月30日解除，且关系解除的原因是金鹿公司单方辞退，并提供通话录音及中国光大银行对私活期账户对账单欲以证明。对此，金鹿公司主张张欧因个人原因多次向其提出离职，但至今未提交书面离职申请，本质上双方的劳动关系并未解除，如果解除，应认定为张欧单方面解除劳动关系。法院认为，自2018年9月30日起金鹿公司未向张欧支付工资，表明金鹿公司认为其与张欧之间已不存在劳动关系，且张欧对金鹿公司不支付其工资的行为没有向有关部门提出异议，从尊重客观事实的角度出发，应该认定解除劳动关系是双方真实意思表示，即双方之间的劳动关系已实际解除。至于劳动关系解除的原因，金鹿公司通过最终核实，对张欧提供的通话录音真实性无异议，根据2018年9月29日的录音“这个是解聘呀。”“对，以前没这样做，没有人这样做过。需不需要这样做，我再跟他们商量一下。”2018年9月30日的录音“你可以这样，你可以写一个自己请求你要离职，这样对你来说更体面，更有面子”。“26号开会的解聘就不能签，要我换一种方式是吗？”、“你可以写自己要求辞职，你可以自己写辞职书我们批准。”“但是你那天开会，他们不是都知道了吗，那天叫四、五个人他们都知道了呀。”“对外不对内，对外你以后好办呀。”等内容，金鹿公司的法定代表人张华安并未直接表明公司辞退张欧，而是要张欧以提交辞职信的方式主动离职，对此，法院认为，判断用人单位与劳动者解除劳动关系是否系协商一致，关键在于劳动者对解除劳动关系是否拥有实质性的选择权。本案中，双方对解除劳动关系达成了一致意见，只是对解除劳动关系的方式产生异议，张欧对是否解除劳动关系仍可有实质上的选择权，故本案中，双方解除劳动合同关系的方式应认定为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，解除的时间为2018年9月30日。 关于第二个争议焦点，张欧主张双方约定绩效工资为10000元/月，并提供入职备忘录（通知书）欲以证明，金鹿公司对该证据的真实性、合法性不予认可，对关联性也存在异议。法院认为，首先，入职备忘录（通知书）底部金鹿公司（总经理或授权人签名、盖章）处由张向荣本人签字，同时张向荣以金鹿公司法定代表人或主要负责人的名义与张欧签订了三份《劳动合同书》且签发了《任命书》。自张欧入职后，以其个人名义向张欧每月支付部分工资，均可证明张向荣系金鹿公司的主要责任人，故其与张欧签订的入职备忘录（通知书）应确认为合法有效。其次，金鹿公司称张欧未将入职备忘录（通知书）送回公司，双方并未就绩效工资达成有效的意思表示，根据入职备忘录（通知书）底部标注“本合约共两份，公司与员工各存一份”，张欧所持有的入职备忘录（通知书）有金鹿公司负责人张向荣的签字，符合双方在合约中的约定，至于张欧是否在该入职备忘录（通知书）上签名或者是否将该入职备忘录（通知书）送回金鹿公司，均不影响该入职备忘录（通知书）的效力，金鹿公司如对该入职备忘录（通知书）持有异议，应将其所持有的入职备忘录（通知书）提供作为证据予以反驳张欧，但金鹿公司并未提出实质性的反驳证据，故对其反驳意见，不予认可。入职备忘录（通知书）中约定：“职位为金鹿人力资本中心总监。到职日期于2016年06月01日。薪酬福利中的工资为：试用期三个月，试用期/试用期满：月薪暂定：25000元/月；其中账面工资月薪10000元/月，每月不足部分由总经理个人支付（均为税后）。绩效工资为：一、人才梯队建设；二、创造学习型的组织；三、薪酬体系改革；四、重塑企业文化；以上四点重点工作内容，每完成一项工作增加百分之十的绩效工资。双方约定服务期为壹年，合约期满后根据双方自愿原则，决定是否续签。”金鹿公司辩称，该入职备忘录（通知书）的内容并未写入劳动合同中，故该入职备忘录（通知书）对其没有任何约束力，且该入职备忘录（通知书）约定服务期为一年，自2017年6月1日后不再适用该该入职备忘录（通知书）约定的考核标准。法院认为，入职备忘录（通知书）约定账面工资月薪为10000元/月，每月不足部分由总经理个人支付（均为税后），庭审中，双方一致确认金鹿公司自张欧入职后至2018年9月底，按月发放工资25000元（税后）至张欧账户，其中包括金鹿公司和张向荣各支付部分的工资，金鹿公司通过实际行动履行了入职备忘录（通知书）中约定的发放工资内容，并且将该内容持续履行至2018年9月30日，双方实际系按照该备忘录履行。加之张欧从入职开始的人力资本中心总监胜任至公司副总经理，职责扩大，无理由工资会逐年减少。故即使该内容未写入劳动合同书中，也应认定双方就薪酬福利达成了一致，对双方劳动关系存续期间具有约束力。故双方对入职备忘录（通知书）中绩效工资的约定应确认合法有效且存续至2018年9月30日。最后，金鹿公司辩称张欧负有是否完成绩效的举证责任，且公司有权决定是否支付绩效工资。绩效工资属于用人单位对员工的综合表现与实际业绩进行考核的范畴，实施绩效考核的主体是用人单位，用人单位如主张员工未完成绩效指标，不应予以发放绩效工资，应承担相应的举证责任。本案中，自张欧2016年6月入职后，金鹿公司未曾就张欧无法完成绩效指标而提出不予发放绩效工资的相应证据，应认定张欧依入职备忘录（通知书）的约定完成相关绩效指标，绩效指标共四项内容，每完成一项增加百分之十的绩效工资，故张欧的月绩效工资应为25000×40%=10000元。 关于第三个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”如前所述，金鹿公司与张欧解除劳动合同关系的方式认定为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，不存在用人单位违法解除劳动合同的情形，故张欧诉请金鹿公司支付经济赔偿金，于法无据，不予支持。基于双方已协商一致解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，可依法认定张欧主张的经济补偿合法，依法予以支持。 综上所述，张欧与金鹿公司自2016年6月2日起分别签订三份劳动合同，约定劳动期限自2016年6月2日起至2019年5月31日止，劳动合同主体合法，双方意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定，劳动合同合法有效，应受法律保护。双方劳动关系的实际解除时间为2018年9月30日。故张欧在金鹿公司处工作28个月，据此，可以认定，金鹿公司应支付张欧绩效工资10000元/月×28月=280000元；依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金35000元/月×3月=105000元（月工资35000元，按3个月计付），张欧自愿要求金鹿公司支付经济补偿金87500元，系当事人对自身权利的处分，予以认可。张欧诉请支付经济赔偿金于法无据，不予支持。金鹿公司诉请无需支付经济补偿金38280元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、福建省金鹿日化股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付张欧绩效工资280000元；二、福建省金鹿日化股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付张欧经济补偿金87500元；三、驳回张欧的其他诉讼请求；四、驳回福建省金鹿日化股份有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由福建省金鹿日化股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，将在本院认为部分予以分析、认定。除金鹿公司认为《入职备忘录（通知书）》不是其向张欧出具的而是其负责人张向荣向张欧出具的，当时还没有报给公司审核，这只是张欧的入职意向以及对一审认定的“其中张向荣每月为15000元”认为要以付款记录为准外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，双方当事人二审主要的争议为：张欧主张的绩效工资10000元/月能否成立及金鹿公司应否向张欧支付经济补偿87500元。关于张欧主张的绩效工资10000元/月能否成立问题。张欧提供的《入职备忘录（通知书）》底部的金鹿公司“总经理或授权人签名、盖章”处系由张向荣本人签字，而该备忘录载明“如双方同意此备忘录中所有条款及接受本公司的聘用，请在备忘录内签名并送回公司。本合约共两份，公司与员工各存一份”内容可体现，该备忘录系用人单位聘用劳动者的劳动合约（含职位、薪酬福利等），同时张向荣以金鹿公司的法定代表人或主要负责人的名义与张欧签订了三份《劳动合同书》并签发了《任命书》，上述情况再结合张欧入职后张向荣以其个人名义向张欧每月支付部分工资的事实，一审认定张向荣作为金鹿公司主要责任人与张欧签订的《入职备忘录（通知书）》合法有效，理据成立，予以确认。《入职备忘录（通知书）》约定月薪25000元/月，其中账面工资月薪为10000元/月，每月不足部分由总经理个人支付（均为税后），且双方一致确认金鹿公司自张欧入职后至2018年9月底，按月发放工资25000元（税后）至张欧账户（包括金鹿公司和张向荣等个人账户各支付部分的工资），可见金鹿公司以实际行动履行了《入职备忘录（通知书）》中约定的发放工资内容及将该内容持续履行至2018年9月30日。因双方已在《入职备忘录（通知书）》中就薪酬福利达成了一致，并持续按照该备忘录实际履行，而双方其后虽然签订三份劳动合同书并对劳动报酬作了约定，但双方实际履行情况与相关劳动合同所载并不一致，在入职备忘录中的“薪酬福利”条款已对绩效工资作出约定的情况下，其后签订的数份劳动合同均未对此进一步作出撤销、变更等明确变动约定，金鹿公司亦未能充分举证证实其与张欧曾就不计发绩效工资事宜确已达成合意，而其二审提供的面试录用审批表、员工工资变动申请表、人事任命通知及工资支付凭证等证据均不足以反驳《入职备忘录（通知书）》约定及双方实际履行事实证据所载情况，其另提供的张欧于2018年5月10日出具给金鹿公司的《收条》所载的“2016年6月1日至2018年2月28日共收到张向荣总经理个人支付工资合计叁拾壹万伍仟元整（315000.00），与入职时谈定的月薪25000，公司支付10000元整，张向荣总经理个人支付15000元整完全符合，无异议”内容所体现的“入职时谈定的月薪”及支付履行情况与前述备忘录的约定一致，但该收条并无载明双方之间关于张欧的薪酬福利就此已完全履行完毕或者由张欧在收条中确认金鹿公司至此未再拖欠任何薪酬福利等有关结清确认的意思表示内容，故仅就该收条亦难以有效证实金鹿公司关于不存在绩效工资的约定主张。综上，双方在备忘录中关于绩效工资的约定对双方劳动关系存续期间均应具有约束力，一审认定双方对入职备忘录中绩效工资的约定有效存续至2018年9月30日并无不当。绩效工资属于用人单位对员工的综合表现与实际业绩进行考核的范畴，实施绩效考核的主体是用人单位，用人单位如主张员工未完成绩效指标，不应予以发放绩效工资，应承担相应的举证责任。金鹿公司虽然主张不存在绩效约定，但其所持该主张并不因此免除其就绩效考核方面依法所负的举证责任，因其未曾就张欧自2016年6月入职后无法完成绩效指标而提出不予发放绩效工资的相应证据，且其关于张欧未完成入职备忘录所载的相关绩效指标所持的相关质疑主张亦缺乏有效证据证实，故认定张欧依入职备忘录（通知书）的约定完成相关绩效指标，绩效指标共四项内容，每完成一项增加百分之十的绩效工资，张欧的月绩效工资应为25000×40%=10000元，张欧在金鹿公司处工作28个月，金鹿公司应支付张欧绩效工资10000元/月×28月=280000元，一审对此认定并不存在违反举证规则情形，金鹿公司对此所持异议不成立，不予采纳。关于金鹿公司应否向张欧支付经济补偿问题。结合录音证据体现的解聘、辞职方式及手续沟通情况，以及自2018年9月30日起金鹿公司即未再向张欧支付工资事实，可认定解除劳动关系是双方真实意思表示，双方对解除劳动关系均不持异议，双方之间的劳动关系已实际解除。一审认定双方解除劳动合同关系的方式应认定为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，解除的时间为2018年9月30日，较为符合客观事实，予以确认。基于此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，张欧主张的经济补偿于法有据，应予支持；一审对此所作认定正确，予以确认。 综上所述，金鹿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由金鹿公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十一月二十五日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 —-14-—