江苏省南通市崇川区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0602刑初505号公诉机关南通市崇川区人民检察院。被告人巢文涛，男，1987年1月25日出生，无业，住江苏省常州市金坛区，户籍地江苏省常州市新北区。曾因殴打他人，于2008年被行政拘留五日，并处罚款人民币二百元；因吸毒，于2010年2月被行政拘留五日；因吸毒，于2013年4月被行政拘留十四日，并处罚款人民币一千九百元，后被责令社区戒毒三年；因吸毒，于2015年7月被行政拘留十三日，后被强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪，于2015年10月19日被常州市钟楼区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元；因吸毒、向他人提供毒品，于2016年8月被行政拘留二十日；因犯容留他人吸毒罪，于2016年9月被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因犯容留他人吸毒罪，于2017年6月7日被常州市新北区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月15日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。被告人张玉波，女，1969年1月9日出生，足浴店员工，住南通市崇川区，户籍地辽宁省开原市。因吸毒，于2019年3月1日被南通市公安局崇川分局行政拘留五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月6日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人黄姝姝，江苏李华律师事务所律师。被告人任建，男，1981年10月19日出生，公司职员，住南通市崇川区，户籍地南通市崇川区。曾因吸毒，于2011年11月3日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日；因吸毒，于2013年7月5日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日；因吸毒，于2013年7月12日被南通市公安局崇川分局社区戒毒三年；因吸毒，于2013年8月2日被南通市公安局港闸分局行政拘留十四日；因吸毒，于2013年8月15日被南通市公安局港闸分局强制隔离戒毒二年；因吸毒，于2015年6月17日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日；因吸毒，于2015年6月27日被南通市公安局崇川分局强制隔离戒毒二年；因吸毒，于2019年2月28日被南通市公安局崇川分局行政拘留十四日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月14日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人王前，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。南通市崇川区人民检察院以通崇检刑二刑诉（2019）95号起诉书指控被告人巢文涛、张玉波、任建犯贩卖、运输毒品罪，于2019年8月23日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员邹建华、代理检察员沈媛媛出庭支持公诉，被告人巢文涛、被告人张玉波及其辩护人黄姝姝、被告人任建及其辩护人王前均到庭参加诉讼。现已审理终结。南通市崇川区人民检察院指控称，2019年2月3日左右，被告人张玉波与任建经事先共谋共同贩卖毒品后，由张玉波联系巢文涛购买毒品甲基苯丙胺。2019年2月5日凌晨，被告人巢文涛与蒋舜（未到案）驾车从常州来到南通市崇川区任港路新村张玉波与任建的暂住地，将约24克毒品甲基苯丙胺给张玉波和任建验货。张玉波和任建分别试吸后同意要货。三人商定按照15000元的价格交易毒品甲基苯丙胺，外加1500元路费。任建通过支付宝转账给巢文涛人民币6000元、张玉波通过微信转账给巢文涛人民币9500元。巢文涛在临走之前取走约1克毒品甲基苯丙胺抵路费。此后张玉波与任建留下约3克毒品甲基苯丙胺自吸，余下毒品用于贩卖。同年2月11日，张玉波与任建经事先共谋共同贩卖毒品后，由张玉波到丹阳向巢文涛购买毒品甲基苯丙胺。张玉波按照巢文涛发送的微信定位乘车来到丹阳与常州交界处与巢文涛汇合。张玉波联系任建让其转账15000元作为毒资，随即张玉波将该款通过支付宝转账给巢文涛。巢文涛收到后将该款转到其建设银行卡中，并驾车带张玉波到建设银行取现。此后巢文涛将约23克毒品甲基苯丙胺交给张玉波，张玉波试吸验货后取出约1克毒品甲基苯丙胺交给巢文涛作为报酬，随即带着剩余的毒品甲基苯丙胺乘车回到南通。此后张玉波、任建二人将该笔毒品甲基苯丙胺零包贩卖，其中：2019年2月20日晚，吸毒人员王某通过微信与张玉波联系购买毒品甲基苯丙胺2克，谈妥毒资2000元。张玉波让任建出面交易。任建在本市崇川区都市华城北门西侧旁卖给王某毒品甲基苯丙胺2克，得款人民币2000元；2019年2月27日晚，吸毒人员马某通过电话联系任建购买毒品甲基苯丙胺2克，谈妥毒资2000元。随后马某加任建微信好友以确定毒品交易地点，并通过微信转账毒资2000元。任建在本市崇川区都市华城北门外卖给吸毒人员马某两袋毒品甲基苯丙胺。后任建被公安机关当场抓获。经称量，任建卖给马某的两袋毒品甲基苯丙胺共计1.5克。被告人张玉波、巢文涛亦先后被公安机关抓获。2019年2月28日，公安机关依法对张玉波、任建位于任港路新村的暂住地进行搜查，查扣到毒品甲基苯丙胺0.48克。综上，被告人巢文涛运输毒品甲基苯丙胺24克，贩卖毒品甲基苯丙胺45克，被告人张玉波、任建运输毒品甲基苯丙胺22克，贩卖毒品甲基苯丙胺42克。公诉机关认为，被告人巢文涛、张玉波、任建明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖、运输，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。被告人巢文涛曾因贩卖毒品被判刑，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人张玉波与任建经事先共谋，共同贩卖、运输毒品，系共同犯罪，两人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人张玉波、任建归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人任建如实供述自己的罪行、承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。提请本院依法判处。被告人巢文涛当庭提出如下辩解：一、2019年2月5日卖给张玉波不是冰毒，而是外形相似的二甲基砜。二、2月11日是带张玉波一起去购买毒品，张玉波给的冰毒是折抵其帮张玉波取现的手续费，其未从中获利。被告人张玉波当庭提出如下辩解：1.其没有贩卖毒品的想法也没有贩卖毒品，是别人让其帮忙拿货，自己也想过年玩玩。2.其第一次向巢文涛购买毒品后发现是假冰毒。其辩护人提出如下辩护意见：一、2019年2月5日被告人张玉波向巢文涛购买并转让给“富丽达”的20克“毒品”不应认定为贩卖。1.巢文涛卖给张玉波的是二甲基砜，并非真正的冰毒。2.张玉波之所以会找巢文涛购买冰毒，因为“富丽达”知道其有购买渠道，所以找张玉波帮其联系，张玉波没有从中获利。二、张玉波自认第二次购买毒品后贩卖了17克，其余未查明的数量不能认定是贩卖的数量。三、被告人张玉波系初犯、偶犯，到案后如实供述。综上，建议法庭对被告人张玉波从轻处罚。被告人任建当庭对指控的犯罪事实及罪名均没有异议，但对认定其贩卖毒品甲基苯丙胺42克的指控提出异议。其辩护人提出如下辩护意见：一、结合本案事实，对被告人任建应仅以贩卖毒品罪定罪。二、2019年2月5日双方交易的毒品是否是假冰毒，请法庭查明。三、张玉波、任建均是吸毒人员，其吸食的数量不应计入其贩卖毒品的数量。四、任建贩卖给吸毒人员王某的数量应认定为1.4克。五、贩卖给吸毒人员马某的毒品是在侦查机关控制下交付，应从轻处罚。六、被告人任建系从犯，起次要、辅助作用。七、被告人任建犯罪情节较轻，认罪态度好，归案后能够主动交代自己的犯罪事实。建议法庭对被告人在有期徒刑七年以下量刑。经审理查明，2019年2月3日左右，被告人张玉波、任建商量购买甲基苯丙胺（冰毒）转卖并留点自己吸食，张玉波联系了被告人巢文涛购买甲基苯丙胺。2019年2月5日凌晨，巢文涛驾车从常州至本市崇川区任港路新村21幢303室张玉波、任建的暂住地，巢文涛将约24克甲基苯丙胺交给张玉波和任建验货，张玉波和任建试吸后同意要货。任建通过支付宝转账给巢文涛人民币6000元、张玉波通过微信转账给巢文涛人民币9500元。巢文涛在临走之前取走约1克甲基苯丙胺折抵路费。后张玉波与任建留下约3克甲基苯丙胺自吸，其余毒品用于贩卖。同年2月11日，张玉波与任建商量后再次联系巢文涛购买甲基苯丙胺，张玉波按照巢文涛发送的微信定位乘车来到丹阳与常州交界处与巢文涛汇合。张玉波联系任建让其转账15000元作为毒资，张玉波将该款通过支付宝转账给巢文涛。巢文涛收到后将该款转到其建设银行卡中，并驾车带张玉波到当地建设银行取现。后巢文涛将约23克甲基苯丙胺交给张玉波，张玉波试吸验货后取出约1克甲基苯丙胺交给巢文涛作为报酬，随即带着剩余的毒品甲基苯丙胺乘车回到南通。此后张玉波、任建二人将购买的甲基苯丙胺进行分装贩卖，其中经查证的事实如下：1.2019年2月20日晚，王某通过微信与张玉波联系购买2克甲基苯丙胺，谈妥毒资2000元。张玉波让任建出面交易，任建在本市崇川区都市华城北门西侧旁卖给王某2克甲基苯丙胺，得款人民币2000元。2.2019年2月27日晚，马某通过电话联系任建购买甲基苯丙胺2克，谈妥毒资2000元。随后马某加任建微信好友以确定交易地点，并通过微信转账毒资2000元。任建在本市崇川区都市华城北门外卖给马某两袋甲基苯丙胺。后任建被公安机关当场抓获。经称量，该两袋甲基苯丙胺共计1.5克。2019年2月28日，公安机关抓获张玉波并依法对张玉波、任建位于任港路新村的暂住地进行搜查，查扣到毒品甲基苯丙胺0.48克。2019年3月15日，被告人巢文涛被抓获归案。被告人任建归案后主动交代了公安机关未掌握的其贩卖毒品的犯罪事实，被告人张玉波归案后如实供述其主要犯罪事实。上述事实，有公诉机关举证的证人王某、马某、孙某、邹某的证言；辨认笔录；搜查笔录；扣押笔录、清单、照片；称重笔录；毒品检验报告；收缴毒品专用收缴；提取笔录、提取物品照片；微信转账记录；调取证据通知书、清单；视听资料；电子数据；通话记录；被告人巢文涛、张玉波、任建的供述及辩解；公安机关出具的到案经过、情况说明；被告人的户籍信息、前科劣迹材料等证据证实。上述证据经庭审质证核实，均具有证明效力，本院予以确认。根据本案的事实和证据，针对控辩双方的意见，本院对主要争议焦点评判如下：一、2019年2月5日双方交易毒品冰毒的真假问题首先，相关资料表明二甲基砜虽然在外观上类似于甲基苯丙胺，但二者的功效截然不同。本案中，张玉波和任建均有多年的吸毒史，当时两人均试吸过巢文涛带来的毒品，后又将贩卖留下的毒品用于自吸，如果两被告人均认为该毒品是假货、完全没有效果，则再次以正常交易价格向巢文涛购买毒品明显有违常理。另外巢文涛挑走一克毒品折抵1000多元路费的细节也可以印证其贩卖毒品的价值。其次，被告人巢文涛在接受讯问初期供称第一次贩卖了大约3、4克冰毒，后又供称贩卖的24克毒品是冰毒仿制品二甲基砜，其供述很不稳定，可信度较低。被告人张玉波、任建在侦查阶段后期开始提到了“冰毒味道不太对”的情况。结合两被告人将所购毒品全部吸食的事实及巢文涛之前网购二甲基砜的情况，本院认为，案涉毒品的纯度有可能存在问题，但不能据此认定案涉冰毒即是假冰毒。第三，被告人张玉波称2月5日购买的冰毒添加辅料后于当日卖给了孙某（富丽达）介绍的“老头子”，得款15500元。虽然孙某否认相关事实，但结合张玉波与孙某的通话记录、任建的供述、银行存款记录，可以基本证实张玉波2月5日交易毒品的事实，而张玉波关于购买的是假冰毒的供述并未得到孙某的印证。综上，根据刑法第三百五十七条的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。本院确认2019年2月5日双方交易毒品甲基苯丙胺的事实，被告人巢文涛、张玉波及张玉波辩护人提出的相关辩护意见，本院均不予采纳。二、被告人巢文涛、张玉波、任建的行为定性1.被告人巢文涛主观上明知是毒品，客观上实施了2月5日运输、贩卖毒品的行为，是案涉毒品的提供者和毒资的收取人，认定其犯运输、贩卖毒品罪依法有据。巢文涛手机转账记录显示2月11日其收取张玉波转账15000元后提现的服务费为14.99元。巢文涛、张玉波在侦查阶段均供认张玉波拿了一克左右的冰毒给巢文涛作为报酬。本院认为，巢文涛获取的一克冰毒的价值与支付服务费的价值明显不符，即使巢文涛是帮助张玉波购买毒品，但其从中“提成”牟利，应认定为贩卖毒品罪。巢文涛当庭提出的张玉波所给冰毒用于折抵手续费、其未从中获利的辩解，本院不予采信。2.经查，被告人张玉波、任建购买毒品后第一次购买毒品后扣下3克自吸，其余加辅料后转让给他人，第二次购买毒品后分装出售给他人。上述事实足以认定两被告人在买卖毒品过程中牟取利益，并非单纯的帮忙代购行为，故均应认定为贩卖毒品罪。被告人张玉波及其辩护人提出的相关辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳。3.被告人巢文涛、张玉波、任建为贩卖毒品将毒品从常州运送至南通，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为，依法应当按照所实施的犯罪行为的性质并列适用罪名，故应当以贩卖、运输毒品罪追究本案被告人的刑事责任。辩护人关于对被告人任建应仅以贩卖毒品罪定罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。三、本案被告人贩卖、运输毒品的数量1.经查，被告人巢文涛2019年2月5日运输甲基苯丙胺24克，实际向张玉波、任建贩卖23克；2019年2月11日向张玉波贩卖甲基苯丙胺22克。公诉机关指控被告人巢文涛贩卖甲基苯丙胺45克（其中运输甲基苯丙胺24克）于法有据，本院予以确认。2.关于被告人任建、张玉波向王某贩卖2克甲基苯丙胺的事实，张玉波、任建的供述与王某的证言相互印证，足以认定。被告人任建、张玉波本身存在贩卖毒品的主观故意，向马某贩卖毒品即使是在公安机关控制下交付，也不存在实质性的犯罪引诱，应当依法处理。故对被告人张玉波辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。被告人张玉波、任建是有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。本案中，被告人张玉波、任建两次共计购买45克冰毒，其中运输的冰毒22克，第一次购买毒品扣下3克用于自吸。公诉机关指控被告人张玉波、任建贩卖甲基苯丙胺42克（其中运输甲基苯丙胺22克）符合本案事实，本院予以确认。故对被告人张玉波及其辩护人提出的相关辩护意见，均不予采纳。四、被告人任建在共同犯罪中的地位、作用经查，本案中，购买毒品后进行贩卖的犯意由张玉波提起，但任建予以认可。张玉波出面购买毒品，任建提供毒资，购买毒品后，任建又亲自实施了部分贩卖行为。被告人任建是实施共同贩卖毒品的行为人，应认定为主犯，但其作用相对张玉波较小，可认定为作用相对较小的主犯。关于被告人任建是从犯的辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人巢文涛向他人贩卖毒品甲基苯丙胺计45克（其中运输24克）；被告人张玉波、任建系有吸毒情节的贩毒人员，其购买的42克毒品甲基苯丙胺（其中运输22克）应认定其贩卖毒品的数量，量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节，三被告人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控被告人巢文涛、张玉波、任建犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人巢文涛、张玉波、任建贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，均应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人张玉波、任建系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人巢文涛曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯本罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人张玉波如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人任建如实供述较重的同种罪行、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚，依法予以从宽处理。辩护人关于被告人张玉波系初犯、有坦白情节；被告人任建如实供述、认罪态度好，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人巢文涛犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2033年9月14日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三日内履行。）被告人张玉波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2029年9月5日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三日内履行。）被告人任建犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2026年6月13日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三日内履行。）二、没收被告人巢文涛的违法所得人民币三万零五百元、被告人张玉波、任建的违法所得人民币四千元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  娄宏春审 判 员  沈永斌人民陪审员  吴志坚二〇一九年十一月十五日书 记 员  刘浩蓉