云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终1138号上诉人（原审原告）：施金荣，男，1976年2月21日生，彝族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：林梦，云南铭众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李元华，云南铭众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普凤祥，男，1974年9月26日生，彝族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：吴燕华，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人施金荣因与被上诉人普凤祥合伙协议纠纷一案,不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人施金荣及其委托诉讼代理人林梦、李元华，被上诉人普凤祥及其委托诉讼代理人吴燕华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施金荣上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持其一审诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定施金荣与普某一同合伙投资建盖统规联建房错误。理由如下：第一、施金荣与普凤祥才是合伙关系，与普某是委托管理关系。第二、施金荣己经在一审中提交了银行卡交易流水，该份证据有施金荣与普凤祥间的资金往来，通过该份证据已经足以说明正因为双方具有合伙关系，才会有交易往来的。第三、对于普凤祥一审提交的书证、证人证言，施金荣均不予认可。其中由研和街道玉屏社区居民委员会出具的《证明》应不具备证明力，该份《证明》并未经过居民委员会会议讨论，出具程序不合法。由玉屏社区居民委员会四组部分建房户出具的《情况说明》也不符合证据的要件，该份说明形成于普凤祥被纪检委调查和施金荣诉讼期间，普凤祥是为了逃避刑责，刻意要求和他具有一定关联关系的建房户签字出具的。证人普某、鲁某、施某、柳某的证言前后矛盾，与事实不符，且证人与普凤祥均具有利害关系，不应采信。二、一审认定普某向普凤祥借款33万元，在施工过程中，普某通知施金荣将其向普凤祥部分借款通过银行账户归还普凤祥错误。综合本案的所有证据以及结合一审庭审的情况，普某向普凤祥借款33万元的事实只有他们兄弟二人的陈述，且二人的陈述具有不符合常理的地方，也没有其他书面证据相佐证。三、一审法院适用的法律、法规错误。虽然普某自认其与施金荣是合伙关系，但是在普凤祥面临纪检委调查、刑事追责的情况下，普风连作为普凤祥的亲兄弟，不难排除二人具有包庇、掩护的行为，因此，凭二人的一面之词就认定施金荣转给普凤祥的钱是归还普某向普凤祥的借款错误。普凤祥答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。施金荣向一审法院起诉请求：1、由普凤祥返还285012元。2、本案全部诉讼费用由普凤祥承担。一审法院认定事实：因研和街道玉屏社区四组美丽宜居乡村建设工程一事，有21幢统规联建房需要建盖，为完善建房手续，施金荣作为云南省玉溪市振达建筑工程有限公司（以下简称“振达公司”）的委托代理人投标，并于2017年7月15日与玉屏社区四组签订《施工合同》。施金荣与普凤祥的兄弟普某一同合伙投资建盖统规联建房，其中由于普某无钱，向普凤祥借款33万元，在施工过程中，普某通知施金荣将其向普凤祥部分借款通过银行账户归还普凤祥，现工程完工后，施金荣认为普凤祥系合伙人，应当将转给普某及普凤祥的多支付的预付款部分返还，为此，施金荣起诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙人的其它条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。本案中，施金荣在庭审中无法说清双方如何合伙，利润如何分配，亏损如何负担，也没有提交两个以上无利害关系人证明施金荣与普凤祥系合伙关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告施金荣的诉讼请求。案件受理费5576元，减半收取2788元，由原告负担。”本院二审期间，上诉人施金荣向本院提交了微信聊天记录、水泥销售月报表、水泥销售表、峨山天华新墙体材料公司出具的证明、方孝武的通话录音,欲证明施金荣与普凤祥间存在合伙关系，普凤祥质证后对上述证据不予认可，本院认为，上述证据非原件，普凤祥又不认可，且上述证据虽记载有普凤祥名字，但无法证明普凤祥与施金荣之间存在何种法律关系，对施金荣的证据不予采信。被上诉人普凤祥向本院提交了两份证人证言，该证言仅能证明普某参与了工程的建设，但普某与施金荣之间是何种法律关系，仅依靠上述证人证言无法查明，故对该证人证言亦不予采信。综合双方证据，本院认定本案事实如下：1、2017年7月15日，红塔区研和街道玉屏社区四组与云南省玉溪市振达建筑工程有限公司签订《施工合同》，约定由云南省玉溪市振达建筑工程有限公司承建研和街道玉屏社区四组美丽宜居乡村建设工程，合同尾部有施金荣作为云南省玉溪市振达建筑工程有限公司的委托代理人的签字、普凤祥作为红塔区研和街道玉屏社区四组法定代表人及委托代理人施发荣的签字。后红塔区研和街道玉屏社区四组向云南省玉溪市振达建筑工程有限公司发出《中标通知书》，现该工程已由施金荣施工完毕，尚有部分质保金没有支付，其余工程款已支付。2、普某与普凤祥系亲兄弟关系，普凤祥系红塔区研和街道玉屏社区四组组长，普某在本案所涉美丽宜居乡村建设工程中参与该工程的施工。3、施金荣通过转账方式向普凤祥共转账17.58万元。本院认为，本案的争议焦点为：施金荣与普凤祥之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，施金荣主张其与普凤祥之间系合伙关系，其应当提交能够证明其与普凤祥之间具备合伙关系特征的证据予以证明，对于转账清单仅能证明施金荣与普凤祥曾有过经济往来，但基于何种原因无证据予以证明。对于送货单等书证，虽然记载有普凤祥的名字，但不能排除二人之间存在其他关系，故施金荣提交的证据不能证明普凤祥与施金荣间存在合伙关系。对于普凤祥认为其与普某存在借款关系，普某与施金荣存在合伙关系的主张，普某虽出庭证明普某与普凤祥间存在借款关系，施金荣的转款系代其还款给普凤祥，但施金荣对此不予认可，基于普某与普凤祥系亲兄弟，对其作出的证言在无其他证据佐证时，不予采信。普凤祥虽提交了多份证人证言证明普某与施金荣之间存在合伙关系，但证人仅看到普某参与工程建设就判断普某与施金荣存在合伙关系属于主观推断，证人对于普某与施金荣如何合伙，如何协商，投资、盈亏如何分配等合伙关系成立的关键要素并不能予以证明，对于证人证言不应采信。故本案无证据证明普某与施金荣存在合伙关系，亦无证据证明普凤祥与施金荣间存在合伙关系，故双方均应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实不清，但裁判结果正确，故对上诉人施金荣的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由上诉人施金荣负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年十一月十五日书记员 罗晓丹