福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终5065号 上诉人（原审被告）：庄辉灿，男，1957年6月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：何祯恺，福建义全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省第五地质工程公司，住所地福建省泉州市丰泽区城东闽东南地质大队院内。 法定代表人：廖庆椿，副总经理。 委托诉讼代理人：张玲玲，福建群翔律师事务所律师。 上诉人庄辉灿因与被上诉人福建省第五地质工程公司（以下简称第五工程公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庄辉灿上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回第五工程公司原审中的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由第五工程公司承担。事实和理由：一、原审认定庄辉灿与第五工程公司系挂靠关系是错误的。庄辉灿与第五工程公司系代理关系。本案，第五工程公司没有提供证据证明庄辉灿与第五工程公司存在挂靠关系的挂靠合同。相反，庄辉灿提供了《授权委托书》，证明庄辉灿与第五工程公司存在代理关系。二、本案系因林奇平申请执行第五工程公司资金而引起的，对林奇平及中建七局而言，庄辉灿与之所为均代表着第五工程公司，庄辉灿系第五工程公司的代理人。第五工程公司向林奇平履行支付工程款的义务并无不当。第五工程公司原审中以追偿权起诉庄辉灿显然是错误的。假设挂靠关系成立，挂靠合同也只能调节庄辉灿与第五工程公司关于建设工程的纠纷，而无法调节本案。三、庄辉灿原审提供的《分包施工桩基工程结算定案表》，表明一切工程行为包括结算均为第五工程公司直接行为。第五工程公司在该结算表上同意给予中建七局减免工程款176717元，如果是挂靠行为，第五工程公司应为减免行为与庄辉灿协商，但本案并没有这方面证据。四、假设挂靠关系成立，第五工程公司过错责任显然大于庄辉灿。第五工程公司应承担更大的违法责任，原审对其诉讼请求给予支持显然有误。 第五工程公司辩称：双方的法律关系已经生效法律文书确定。案涉工程造价也经生效法律文书认定，庄辉灿主张第五工程公司同意给中建七局减免工程款缺乏依据。 第五工程公司向一审法院起诉请求：1.庄辉灿偿还第五工程公司代为垫付的款项178378元及资金占用利息1486.48元（自2019年3月23日起至实际返还之日止，暂计至2019年5月14日为178378元×6%÷360天×50天），暂计179864.48元；2.案件诉讼费由庄辉灿承担。 一审法院认定事实：中建七局公司承建湄洲岛莲池花园项目后，与第五工程公司签订《湄洲岛莲池花园桩基工程施工专业分包合同》，将桩基础工程分包给第五工程公司施工。庄辉灿挂靠第五工程公司并作为第五工程公司的代理人签订了该分包合同。后庄辉灿又将该桩基础工程分期转包给林奇平进行施工。2017年1月10日，中建七局公司与第五工程公司签订《分包施工桩基工程结算定案表》，确认工程核定造价890511.95元。案涉桩基础工程于2015年4月经过中建七局公司验收。2017年6月1日，因庄辉灿未支付工程款，林奇平向莆田市秀屿区人民法院提起诉讼。莆田市秀屿区人民法院于2017年12月5日作出（2017）闽0305民初3101号民事判决书，判决：一、庄辉灿应在判决生效之日起五日内支付林奇平拖欠的款项258129元，并自2017年6月1日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、第五工程公司对庄辉灿的上述债务承担连带偿还责任；三、中建七局公司在92496.64元范围内对庄辉灿的上述债务承担连带偿还责任。庄辉灿提起上诉后，莆田市中级人民法院于2018年6月28日作出（2018）闽03民终984号民事判决书，判决：一、维持一审判决第二项、第三项；二、变更一审判决第一项为“庄辉灿应在本判决生效之日起五日内支付林奇平拖欠的款项245207.85元，并自2017年6月1日起至还款之日止案中国人民银行同期同类贷款利率计算利息”。判决生效后，庄辉灿未依照判决履行付款义务，林奇平向莆田市秀屿区人民法院申请强制执行，执行案号为（2018）闽0305执2724号。2019年3月22日莆田市秀屿区人民法院扣划第五工程公司名下银行存款178378元，第五工程公司遂于2019年5月15日向提起本案诉讼。第五工程公司已向庄辉灿支付案涉桩基工程款711535.31元。 一审法院认为：第五工程公司与庄辉灿系挂靠关系，庄辉灿对在挂靠期间的湄洲岛莲池花园桩基础项目工程所形成的债权债务享有权利、承担法律责任。林奇平与庄辉灿之间的建设工程纠纷发生于庄辉灿挂靠经营期间，（2018）闽03民终984号民事判决书已经发生法律效力，该生效判决中认定向林奇平支付工程款的给付义务主体为庄辉灿，第五工程公司承担连带责任，且第五工程公司向庄辉灿支付的工程款711535.31元远远超过庄辉灿拖欠林奇平的工程款245207.85元，故第五工程公司承担连带责任后，有权向庄辉灿追偿。第五工程公司要求庄辉灿偿还因负连带责任而被扣划的178378元，有事实和法律依据，应予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，第五工程公司允许庄辉灿的挂靠行为，存在过错，故第五工程公司关于资金占用利息的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，判决：一、庄辉灿应于判决生效之日起十日内偿还第五工程公司因连带责任而被扣划款178378元；二、驳回第五工程公司的其他诉讼请求。案件受理费3897元，减半收取计1948.5元，由庄辉灿负担。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。对于一审法院查明的事实，除庄辉灿认为其与第五工程公司不是挂靠关系，而是代理关系外，当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院对当事人无争议事实予以确认。对于当事人争议的事实，本院将结合焦点问题一并分析 本案二审当事人的争议焦点为：庄辉灿是否应当返还第五工程公司178378元。 本院认为，莆田市中级人民法院作出（2018）闽03民终984号生效民事判决，已就第五工程公司与庄辉灿之间属于挂靠关系进行了认定，庄辉灿辩称其与第五工程公司之间是代理关系，但是未能提供足够的证据推翻生效判决认定的事实，故本院对其主张不予采信。根据上述生效判决确定的内容，对于案外人林奇平主张的债权，庄辉灿作为合同相对人是直接的偿付义务主体，第五工程公司基于被挂靠人的身份而承担连带责任。本案第五工程公司在承担相应的连带责任后，向挂靠人庄辉灿进行追偿，虽然双方之间没有提供挂靠合同，无法根据双方协议区分内部责任，但鉴于挂靠关系的特征，实际上是挂靠人借用被挂靠人的资质对外从事相应活动，实际权利义务都由挂靠人享有和承担，故第五工程公司要求庄辉灿返还178378元，本院予以支持。至于第五工程公司应当承担的被挂靠的过错责任，一审法院对其主张的利息不予支持，本院予以确认。 综上所述，庄辉灿的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3897元，由庄辉灿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇一九年十一月十八日 法官助理 林良楷 书 记 员 黄钰漩 引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 6