青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2019）青01刑终272号原公诉机关西宁市城东区人民检察院上诉人（原审被告人）韩宝君，女，1965年5月29日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，住本市。辩护人马文清、童守芸，青海海博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张伯福，男，1966年7月17日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化，捕前系西宁市公安局民警，住本市。辩护人毕海宁、苏志国，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张春英，女，1965年4月15日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，住本市。辩护人张生宽，青海恩泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王玲，女，1966年6月3日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，住本市。西宁市城东区人民法院审理城东区人民检察院指控原审被告人韩宝君、张伯福、张春英、王玲犯开设赌场罪一案，于2019年9月10日作出（2019）青0102刑初266号刑事判决。原审被告人韩宝君、张伯福、张春英、王玲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯了上诉人并审阅了各辩护人的辩护意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年12月29日起，被告人韩宝君、张伯福、张春英、王玲在西宁市××区开私房菜馆后在菜馆内设立赌场，招引多人赌博从中抽头渔利。该赌场摆放麻将桌，以每桌600元的价格收取赌资，其中被告人韩宝君、张春英负责通知、联系人员赌博，被告人张伯福在赌场内赌博，被告人王玲负责做饭。四被告人共收取抽头渔利款2.8万余元。其中被告人韩宝君、张伯福、张春英各分得现金8000元，被告人王玲分得现金4000元。2019年2月13日晚，公安民警查获该赌场，抓获被告人韩宝君、张伯福，随后传唤被告人张春英、王玲到案。原判认为，被告人韩宝君、张伯福、张春英、王玲以营利为目的，开设赌博场所抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。张伯福身为国家工作人员，实施赌博犯罪，从重处罚。张春英经电话传唤到案后如实供述犯罪事实，可视为自首，依法从轻处罚。王玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，分别以开设赌场罪判处被告人韩宝君有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；判处被告人张伯福有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人张春英有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元；判处被告人王玲有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5千元，及对全案供犯罪的财物、违法所得没收上缴国库。原审被告人韩宝君上诉提出原本私房菜馆应客人需求提供麻将服务，并未单纯变为赌场，营业时间不长未造成过多不良影响；其患有不宜羁押的疾病。原判量刑过重，请求宣告缓刑。辩护人提出韩宝君坦白、认罪悔罪，患有不宜羁押的疾病。请求根据其认罪态度、现实表现好和社会危害不大等情节宣告缓刑。原审被告人张伯福上诉提出其没有开设赌场的主观故意，也没有参与经营和盈利目的，将分得的利润支付给帮忙的人；原判认定的渔利2.8万元包括正常的经营收入。请求对其公正判决。辩护人认为张伯福的菜馆虽有赌博行为，但赌客不固定，都是熟人参与；获利包括各种成本，并非赌博抽头盈利，认定为开设赌场事实不清，证据不足。张伯福将利润全部赠予来帮忙的朋友，说明其并无盈利的目的，也无开设赌场的主观故意。张伯福认罪、坦白、表现良好。全案中对有法定从轻情节的张春英判处一年四个月，无从重从轻情节的韩宝君判处一年六个月，对有法定从重情节的张伯福判处一年十个月，从重幅度过多，量刑过重。请求从轻处罚。原审被告人张春英上诉提出其参与犯罪自1月6日左右开始，时间较短；没有开设赌场的故意，是聚众赌博行为；有自首的法定从轻减轻情节，原判认定开设赌场的事实不清，证据不足，致量刑不当、罚金过重。请求依法公正裁判。原审被告人王玲上诉提出没有开设赌场的故意，原判认定其构成开设赌场的事实不清，证据不足；自己在私房菜做饭十几天得到4千元是劳动所得，除做饭没有参与其他事。请求改判无罪。经审理查明，2018年12月29日起上诉人韩宝君、张春英及上诉人张伯福、王玲夫妇在××区开设私房菜馆，同时在房间内摆放三台麻将机招引他人赌博，从中抽头渔利。该赌场以每桌600元的价格抽取赌资，其中韩宝君、张春英联系赌客，张伯福参赌，王玲做饭10余日即离去。该赌场共非法获利2.8万余元。其中韩宝君、张伯福、张春英各分得8000元，王玲分得4000元。2019年2月13日晚，公安民警在该赌场内查处参赌人员十余人，并抓获韩宝君、张伯福，次日电话传唤张春英、王玲，二人主动前往公安机关接受调查。经审查核实，一审判决书确认的证据能够证明本案的事实，证据之间具有客观性、关联性，取证程序和形式合法，已经一审法庭质证属实，本院仍予确认。关于各上诉人及辩护人均提出不应认定为开设赌场罪本院评判为，本案四上诉人共同出资建立赌场，提供赌具，招徕赌客，通过抽头方式渔利的行为符合开设赌场罪的客观表现形式；至于原判认定的获利数额中固然存在相应的物质及劳务成本，但依然是通过开设赌场从赌客身上攫取；张伯福将赃款给付他人也是对赃款的支配和处置，并不能阻却通过赌场渔利的本质，上诉及辩护理由不能成立。本院认为，上诉人韩宝君、张伯福、张春英、王玲设赌、招赌并从中抽头渔利的行为均已构成开设赌场罪，均应依法惩处。上诉人韩宝君、张春英及辩护人以赌场营业时间不长，未造成过多不良影响，社会危害不大，原判判处过重。因该赌场在案发当日召集多人前来聚赌，被查获的参赌违法行为人中包括公职人员、社会闲散人员甚至吸毒人员，后对参赌人员全部处以行政拘留十五日，罚款1千元的处罚。足以说明其设赌、招赌造成恶劣影响和后果。上诉及辩护理由不予采纳。上诉人张伯福的辩护人提出对其以法定从重情节判处过重的理由。经核实，原判对韩宝君、张伯福、张春英具有相同犯罪事实、地位作用一致的行为，在法定从轻、从重的幅度裁判确有不平衡，辩护理由予以采纳。上诉人王玲接到公安机关电话传唤后主动到案，应当依法认定为自动投案，如实供述所犯罪行，是自首。在共同开设赌场的犯罪活动中参与时间相对较短，对赌场抽头方式、招赌等参与程度较小，原判虽认定其为从犯，但根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度和自首情节对其量刑不当。原判认定各上诉人开设赌场犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。原审对被告人张伯福量刑不当，对被告人王玲参与建立赌场的少量犯罪、自首情节未予认定予以查实后依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决如下：一、维持（2019）青0102刑初266号刑事判决对被告人韩宝君、张春英的定罪及量刑部分。即以开设赌场罪判处被告人韩宝君有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；判处被告人张春英有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元，及赃款、赃物处理。二、撤销该判决对被告人张伯福、王玲的处刑部分。即以开设赌场罪判处被告人张伯福有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人王玲有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5千元。三、上诉人（原审被告人）张伯福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月14日起至2020年10月13日止）。上诉人（原审被告人）王玲犯开设赌场罪，判处管制八个月。（刑期从判决执行之日起计算。）。本判决为终审判决。审判长 雷 霈审判员 赵丽艳审判员 李 俐 二〇一九年十一月二十五日书记员 王孟姣附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条实施赌博犯罪有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定，从重处罚：（一）具有国家工作人员身份的；