贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终590号上诉人（一审被告）:贵州顺和古镇旅游投资开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区青岩镇。法定代表人：黄士冯，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏毅，贵州驰远律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中铁五局集团建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区八达巷15号。法定代表人：张宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋国军，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂星星，贵州黔信律师事务所实习律师。上诉人贵州顺和古镇旅游投资开发有限公司（以下简称顺和公司）因与被上诉人中铁五局集团建筑工程有限责任公司（以下简称中铁五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺和公司向本院提起上诉请求：1.二审在查明案件事实的基础上，依法予以改判；2.一、二审诉讼费及鉴定费由中铁五局承担。事实和理由：1.贵州正业工程技术投资有限公司（以下简称“鉴定机构”）对土石方开挖部分按照验槽记录鉴定，导致鉴定结论错误，顺和公司认为应按地勘报告鉴定。顺和公司在一审时提供了现场照片，可看出现场地质情况为红黏土及岩石，应为04定额中规定的三、四类土，地勘报告第五页第二行也得出同样的认定，故为查明案件事实，应以实际图片和地勘报告反映的地质情况进行结算，或组织一次实物钻芯取样及实物开挖来进行鉴定。2.一审判决认定案涉工程的人工费在2004定额及配套文件的基础上再每工日上浮60元计算，系对合同条款的理解错误。《贵州青岩古镇旅发大会文化中心项目承包协议书》第5.1条，共列出四种计价方式，该四种方式是选择适用，而非累加或叠加。3.一审判决要求顺和公司支付软装部分家具的款项系事实认定错误，发票的受票单位为中铁五局、且该发票系代开，不能证明该批家具用于案涉工程，也未交付顺和公司。4.一审判决将装修部分的脚手架计入工程款系事实认定错误。贵州三力工程招标造价咨询有限公司作出的《工程竣工结算审计审核报告书》已经考虑了脚手架的费用。5.一审判决要求顺和公司以500万元为计息基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息给中铁五局，利息自2015年2月计算至2016年1月止系事实认定错误，中铁五局不能举证证明其已向娄中华借款500万元及双方明确约定的支付农民工工资等用途，顺和公司无须承担该笔利息。6.一审判决要求顺和公司按照所欠工程款向中铁五局支付利息，系事实认定错误。顺和公司已经按照该审计报告载明的金额，按照合同约定支付到了审定金额的95%，法院组织鉴定，顺和公司需支付多少工程款尚不明确，利息只能从欠付工程款明晰之日起算。7.一审判决对鉴定费的分摊不合理，顺和公司分摊的鉴定费过高。中铁五局答辩称：针对顺和公司上诉请求，一审认定事实和适用法律均作了详细阐述说理，并无错误。1.鉴定机构鉴定报告合法正确，一审采纳该鉴定结论认定事实和适用法律均正确。顺和公司所提供的照片不具备关联性和客观性，不能反映地质类别，亦不能推翻验槽记录。2.一审判决认定涉案工程的人工费在2004定额及配套文件基础上再增加60元/工日符合双方约定，判决正确。3.软装部分家具一审认定顺和公司已经收到，应当支付家具款，认定事实和适用法律正确。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十六条的规定，本案销售方是个人，有法律依据，代开发票提供给答辩人符合法律规定。4.一审认定精装修部分计算脚手架的工程量正确，顺和公司以其单方委托的贵州三力工程招标造价咨询有限公司作出的《工程竣工结算审计审核报告书》作为上诉理由没有依据。5.从顺和公司出具的《承诺担保函》和双方签订的《协议书》内容已经印证中铁五局借款事实，顺和公司也已经确认，依据相关法律规定判决是减轻了顺和公司的付款责任，还以其作为上诉理由，违反诚实信用原则，上诉理由不成立。6.一审判决顺和公司按照所欠工程款向中铁五局支付利息，认定事实正确。一审认定事实和适用法律正确，顺和公司上诉理由不成立，请二审驳回顺和公司的全部上诉请求。中铁五局向一审法院起诉请求：1、判决顺和公司立即支付中铁五局工程款11210100元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中9560100元从2014年8月16日至2017年2月15日止，利息为1195000元，其中165万元从起诉之日开始计算利息）计算至付清全款之日止；2、本案诉讼费用由顺和公司承担。顺和公司一审辩称，1.土石方开挖部分不应按照一、二类土进行计算，我公司委托具有地勘资质的机构进行地勘，应按地勘单位作出的地勘资料作为依据；2.中铁五局向我公司主张支付实际使用的臂架泵费用、钢筋水泥运费、安全文明措施费、额外的设计费无事实和法律依据；3.中铁五局要求我公司在人工费已经调整的前提下，再行按60元每工日调整人工费属于重复计算；4.中铁五局要求调整中空夹木花格铝合金窗金额的要求不应得到支持，应按实际使用的材料的市场价格进行结算；5.中铁五局要求支付配电箱价款、消防材料差价无合同约定；6.中铁五局要求支付精装修部分差价1331800元无依据；7.贵州正业工程技术有限公司出具的鉴定报告不能作为本案认定事实的依据；8.中铁五局要求支付利息无事实依据；9.中铁五局主张的165万元的利息系应借贷产生，中铁五局应当举证证明该借贷关系的真实发生。一审法院审理查明：一、涉案工程项目的总造价。顺和公司辩称在涉案工程完工后，中铁五局、顺和公司双方共同委托贵州三力工程招标造价咨询有限公司进行审计，该公司于2016年1月18日作出《工程竣工结算审计审核报告书》，审核金额为28714619.23元，顺和公司主张涉案工程应以该审计金额作为结算依据，对此，中铁五局表示该审计系顺和公司单独委托，其不予认可。一审法院认为，顺和公司并未证据证明该审计系双方共同委托审计机构作出，且中铁五局亦不认可该审核报告书，故该报告书不能作为涉案项目结算的依据。中铁五局在本案审理过程中，申请对涉案项目的造价进行鉴定，经一审法院委托，鉴定机构于2019年3月4日出具司鉴［2019］工程造价鉴字第31号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：“1、青岩古镇旅发大会文化中心土建工程（基础、主体、外装饰、厨房及其他）：24894024.07元；2、青岩古镇旅发大会文化中心安装工程（水电安装、消防工程报警系统、消防工程喷淋、消防栓系统）：2322290.59元；3、青岩古镇旅发大会文化中心精装修工程：5432615.4元”，总造价为32648930.06元。因顺和公司认为安装工程及精装修工程中存在重合计算部分，中铁五局、顺和公司及鉴定机构于2019年3月23日对工程量进行复核，鉴定机构于2019年3月26日出具司鉴［2019］工程造价鉴字第31号-补《工程鉴定意见书（鉴定补正说明）》，补充鉴定说明：“一、精装修工程工程量和安装工程工程量在洁具、电线、水管部分经核实有重复计算。根据法院转交的水电安装竣工图纸核对，扣除精装修工程中洁具、电线、水管的工程费用，原鉴定意见中精装修工程金额为5432615.4元，修正后精装修工程金额为5266891.34元，减少金额为165724.06元；二、精装修工程工程量和安装工程工程量在灯具部分经核实有重复计算。扣除安装工程中灯具的工程费用，原鉴定意见中安装工程金额为2322290.59元，修正后安装工程金额为2266723.32元，减少金额为55567.27元。原《司法鉴定意见书》总金额为32648930.06元，现修正后总金额为32427638.73元”。上述鉴定意见书作出后，中铁五局、顺和公司对鉴定意见书中的部分项目提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，审理过程中，一审法院通知鉴定机构的鉴定人员罗晞耀出庭，该鉴定人员针对中铁五局、顺和公司提出的异议以及上述鉴定意见书接受了质询。中铁五局认为鉴定意见对精装修部分未按市场人工费和机械费进行取费，而是按照贵州省2004版定额（以下简称04定额）计算，且未计算文明施工费。对此，鉴定机构表示因双方合同第5.2条约定装修部分按照市场价进行结算，费率按04定额执行，而04定额对费率的取费规定是按照定额基价中的人工费和机械费作为取费基数，人工费和机械费的调整部分不参与取费，另外该部分工程的安全文明施工费已按04定额的相关规定予以计算。对此，一审法院认为，根据中铁五局、顺和公司双方于2014年8月签订的《贵州青岩古镇旅发大会文化中心项目承包协议书》（以下简称《承包协议》）第5.2条约定“……装修部分按照市场价进行结算，费率按贵州省2004版定额执行”，04定额已经对人工费和机械费的取费作出相应规定，中铁五局、顺和公司亦约定装修部分的费率按04定额执行，鉴定机构按照04定额对人工费和机械费进行取费并无不当，且该部分工程亦按04定额规定计算了安全文明施工费，故中铁五局的主张不能成立。顺和公司对上述鉴定报告提出以下意见：1、土建部分和基础部分的土石方开挖应按照三、四类土进行计算，鉴定意见系按一、二类土计算。鉴定机构表示对于土石方的开挖，中铁五局、顺和公司提供了两份证据，一份系地勘资料，一份系验槽记录，因为验槽记录有施工、监理、设计、地勘、建筑五方签字确认，当验槽记录和地勘报告相矛盾时，鉴定机构采用验槽记录。对此，一审法院认为，中铁五局主张土石方开挖按照一、二类土进行计算，并向一审法院提交了验槽记录，该验槽记录有建设、设计、地勘、监理及施工单位五方签字确认，故一审法院对该《验槽记录》予以采信，可以作为鉴材进行使用，鉴定机构依据该《验槽记录》作出认定符合客观事实。顺和公司主张土石方开挖按照三、四类土进行计算，并向一审法院提交了由贵阳市建筑设计院有限公司作出的《旅发大会主会场区域文化中心岩土工程勘察（详勘阶段）》和现场照片，对此，一审法院认为，一审法院于2017年7月3日组织中铁五局、顺和公司双方进行质证时，要求顺和公司提交地勘资料，顺和公司答复“地勘资料还没有做出来，但应该马上出来，出来后我方立刻提交”，一审法院于2017年10月25日组织中铁五局、顺和公司双方质证时，顺和公司向一审法院提交了该地勘资料，并表示“2014年2月的时候委托的贵阳市建筑设计院有限公司，该公司于同年2月22日对涉案工程的岩土土样进行收样，2017年8月份的时候我方才收到此报告”，从上述事实来看，该地勘资料系顺和公司单方委托制作，且该地勘资料的作出时间明显晚于中铁五局施工期间，岩土状况的勘察需要专业技术，顺和公司提交的照片仅能证明施工现场状况，无法证明岩土状况，中铁五局对该地勘资料和照片亦不予认可，综上，一审法院认为该地勘资料和照片无法体现施工时土石方开挖的岩土状况，顺和公司要求土石方开挖按照三、四类土进行计算的主张，一审法院不予支持。2、关于人工费的计取，鉴定机构不应在04定额的基础上每工日再增加60元。鉴定机构表示根据合同第5.1.1条约定，人工费按照贵州省相关配套政策性调整文件进行第一次调整，根据第5.1.3条在定额计价的基础上增加60元/每工日的人工费。对此，一审法院认为，根据中铁五局、顺和公司双方签订的《承包协议》第5.1.1条约定“按（2004版）《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》计价，同时执行贵州省相关配套政策性调整文件结算工程价款（含施工期间出台的相关政策性调整配套文件）”、第5.1.3条约定“人工工日单价在定额计价的基础上每工日增加60元人民币”，上述条款均作为第五条协议计价方式的组成条款，且并未以选择性方式予以体现，故顺和公司主张合同第5.1.1条和第5.1.3条只能选择其中一条作为人工费的计价方式，与双方合同约定相互矛盾，一审法院不予支持。3、水电安装中的主材及设备单价过高，应按市场价计算。鉴定机构表示土建工程、安装工程、消防工程、内外装修工程主要材料价格系参照贵州省建设工程造价管理总站发布的施工同期《贵州省建设工程造价信息》贵阳地区价格及鉴定机构掌握的材料价格。对此，一审法院认为，《贵州省建设工程造价信息》系贵州省建设工程造价管理总站发布，掌握的价格较为客观真实，鉴定机构依据该造价信息对水电安装中的材料单价进行确认并无不当，顺和公司主张水电安装中的主材及设备单价过高，但并未提交证据予以证明，一审法院对该主张不予支持。4、精装修部分不应再行计算脚手架的工程量。对此，鉴定机构表示合同约定按照04定额取费，而04定额对安全措施费进行了规定，脚手架属于可以计取数量的单项措施费，顺和公司提供的贵州三力工程招标造价咨询有限公司作出《工程竣工结算审计审核报告书》精装修部分中的综合单价只包括主材、辅材、人工费三项，并未体现措施费，故在计算精装修部分的造价时，鉴定机构按照04定额计算了脚手架的工程量。对此，一审法院认为，根据中铁五局、顺和公司双方于2014年8月签订的《承包协议》第5.2条约定“……装修部分按照市场价进行结算，费率按贵州省2004版定额执行”，04定额将安全措施费作为计费项目，而中铁五局、顺和公司约定的综合单价中并未体现该项费用，故鉴定机构按照04定额计算该部分费用并无不当。5、安装工程中的消防工程报警系统、消防工程喷淋经调试后无法使用，不应计算工程量。鉴定机构表示该部分由法院认定。一审法院认为，该部分工程中铁五局已经施工完成并向顺和公司交付使用，顺和公司并未提供证据证明其在工程交付时以及交付后对该部分工程的使用提出异议，其主张扣除该部分工程量于法无据，一审法院不予支持。6、水电安装和精装修部分对洁具、电线、水管存在重复计算，鉴定机构应在水电安装部分扣除上述项目的费用，不应在精装修部分扣除。鉴定机构表示根据《贵州省安装工程计价定额》（2004版）第二章和第八章对水电安装的取费有明确的依据进行套价，而洁具、电线、水管属于水电安装部分，故对重复计算部分应在精装修部分予以扣除，同时水电安装竣工图以及精装修部分均体现了洁具、电线和水管的工程量。对此，一审法院认为，洁具以及水电安装属于安装工程，鉴定机构在安装工程部分对上述项目进行计算并无不当，对于重复计算的工程量，鉴定机构在重复计算的精装修部分予以扣除亦符合客观事实。7、鉴定机构根据中铁五局提供的发票认定精装修部分的家具价款，顺和公司对此不予认可。鉴定机构表示踏勘现场时，软装部分内的家具已搬离现场无法取证尺寸、品牌及型号，故对该部分按鉴定材料中的发票金额计取，由法院依法认定。对此，一审法院认为，虽然中铁五局、顺和公司在工程移交时未对家具进行清点，但顺和公司在本案审理中认可家具系中铁五局购买，仅对数量及单价提出异议，顺和公司在接收工程后，对房屋内的家具已经实际占有并控制，在此情况下，应当由顺和公司对家具的数量以及现状承担举证责任，中铁五局向一审法院提交了《购销合同》、发票以及转账凭证，合同签订时间、转账时间以及发票开具时间均在中铁五局施工期间，三者之间相互印证，可以形成证据锁链，能够证明中铁五局购买的家具数量及单价，顺和公司对此并未提交证据予以反驳，故一审法院对精装修部分的家具价款予以确认。综上，涉案项目的造价经鉴定机构作出鉴定，总造价金额为32427638.73元，一审法院对该金额予以确认。二、中铁五局主张的165万元借款利息是否应当支持的问题。中铁五局主张在其施工期间，因顺和公司无法及时支付其工程款，由顺和公司向中铁五局借款500万元，该款项以垫资方式支付，每月按3%计算利息，产生利息165万元，该款项应计入结算价款中由顺和公司在支付工程款剩余款项时一并支付。中铁五局为证明上述主张，向一审法院提交如下证据：1、顺和公司于2015年2月12日出具给中铁五局的《承诺担保函》，载明“由贵公司承建我方开发的青岩旅发大会文化中心项目工程，因春节前我方资金紧张，无法及时支付贵公司工程款。为了能顺利解决农民工工资等问题，现请贵公司向自然人娄中华（身份证号：5221281971××××××××）借款500万元，借期为3个月，每月利息3%即15万元由我贵州顺和古镇旅游投资开发有限公司承担，如到期后不能偿还，我公司将承担一切由借款产生的法律责任及经济责任”；2、中铁五局、顺和公司双方于2016年1月29日签订的《协议书》，载明“1、甲方（顺和公司）支付工程款叁佰万元给乙方（中铁五局），至当前为止共计支付乙方贰仟柒佰万元，乙方确保过节期间不发生群体性事件；2、甲方2015年2月12日给乙方出具的《承诺担保函》中委托乙方向娄中华借款的伍佰万元按11个月计息（每月利息按3%计取，共计壹佰陆拾伍万元整），从2016年1月11日起停止计息，已经计取的利息计入青岩旅发大会文化中心项目结算，结算工作完成后与乙方共同协商剩余款项付款事宜；3、甲方2015年2月12日给乙方出具的《承诺担保函》作废，伍佰万元借款视同已经还款；4、本协议一式二份，双方各执一份，双方签字盖章之日起生效，具相同法律效力”。顺和公司对《承诺担保函》及《协议书》的真实性无异议，但认为中铁五局并未提供证据证明该借款真实发生，故对证据的关联性、合法性和证明目的不予认可。对此，一审法院认为，在施工过程中常出现由施工方为建设方垫资的情况，从顺和公司出具给中铁五局的《承诺担保函》以及双方于2016年1月29日签订《协议书》第3条“甲方2015年2月12日给乙方出具的《承诺担保函》作废，伍佰万元借款视同已经还款”的内容来看，能够印证中铁五局垫资的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定，中铁五局有权向顺和公司主张按照协议约定支付垫资利息，但协议约定借款500万元所产生的165万元利息系按每月3%计算，该利息计算标准已经超过上述规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对超过部分，一审法院不予支持。综上，该500万元垫资所产生的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息起算时间应从借款之日即2015年2月开始计算至双方协议约定停止计息之日止即2016年1月，共计11个月。三、中铁五局主张的水泥及钢筋的运费是否应予支持，以及如何计算。中铁五局主张根据《承包协议》第5.2条约定，因水泥及钢筋在造价信息中未明确为到工地价，故应另行计取运费。鉴定机构表示《贵州省建设工程造价信息》中水泥已经明确为到工地价，而钢筋未明确，鉴定意见中已经计取了相关主材的采保费。对此，一审法院认为，造价信息中已经明确水泥为到工地价，故水泥不应再行计取运费，而对于钢筋的运费，中铁五局并未举证证明钢筋的运输距离，无法确定运费的计取依据，也未举证证明其实际支付了运费，中铁五局、顺和公司亦无对运费进行签证确认，故一审法院不予支持。根据双方当事人的举证以及庭审调查，对本案的事实确认如下：顺和公司将位于贵阳市花溪区青岩镇的贵州青岩古镇旅发大会文化中心项目发包给中铁五局承建，中铁五局进场施工，工程完工后于2014年8月15日交付给顺和公司使用。2014年8月中铁五局、顺和公司补签《贵州青岩古镇旅发大会文化中心项目承包协议书》，合同第二条约定“工程承包范围第一部分：青岩古镇旅发大会文化中心项目土建工程、安装工程、消防工程、内外装修等图纸所示工程；第二部分：室内、外装修工程（含精装修设计）”、第五条约定“5.1.1、按（2004版）《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》计价，同时执行贵州省相关配套政策性调整文件结算工程价款（含施工期间出台的相关政策性调整配套文件）……5.1.3、人工工日单价在定额计价的基础上每工日增加60元人民币。……5.2土建部分按施工期的造价信息进行结算（造价信息中未明确到工地价的均另计取运费及采保费），无造价信息的材料按照市场价进行结算（乙方应提供材料的品牌、规格及价格）；装修部分按照市场价进行结算，费率按贵州省2004版定额执行。”、第八条“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、截止2014年8月15日，甲方已支付乙方工程款共计1700万元。……3、2015年2月10日前甲方支付至审定工程总造价的95%，余款5%作为质保金，待质保期到后30日内一次性退还给乙方，质保期为两年，自2014年8月15日至2016年8月15日止”。涉案工程已于2014年8月15日交付使用，顺和公司已经向中铁五局支付工程款2700万元，涉案工程的质保期为两年，自2014年8月15日至2016年8月15日。顺和公司于2015年2月12日向中铁五局出具《承诺担保函》，载明“由贵公司承建我方开发的青岩旅发大会文化中心项目工程，因春节前我方资金紧张，无法及时支付贵公司工程款。为了能顺利解决农民工工资等问题，现请贵公司向自然人娄中华（身份证号：5221281971××××××××）借款500万元，借期为3个月，每月利息3%即15万元由我贵州顺和古镇旅游投资开发有限公司承担，如到期后不能偿还，我公司将承担一切由借款产生的法律责任及经济责任”。中铁五局、顺和公司双方于2016年1月29日签订的《协议书》，载明“1、甲方（顺和公司）支付工程款叁佰万元给乙方（中铁五局），至当前为止共计支付乙方贰仟柒佰万元，乙方确保过节期间不发生群体性事件；2、甲方2015年2月12日给乙方出具的《承诺担保函》中委托乙方向娄中华借款的伍佰万元按11个月计息（每月利息按3%计取，共计壹佰陆拾伍万元整），从2016年1月11日起停止计息，已经计取的利息计入青岩旅发大会文化中心项目结算，结算工作完成后与乙方共同协商剩余款项付款事宜；3、甲方2015年2月12日给乙方出具的《承诺担保函》作废，伍佰万元借款视同已经还款；4、本协议一式二份，双方各执一份，双方签字盖章之日起生效，具相同法律效力”。审理中，中铁五局申请对涉案项目的造价进行鉴定，经一审法院委托，鉴定机构于2019年3月4日出具司鉴［2019］工程造价鉴字第31号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：“1、青岩古镇旅发大会文化中心土建工程（基础、主体、外装饰、厨房及其他）：24894024.07元；2、青岩古镇旅发大会文化中心安装工程（水电安装、消防工程报警系统、消防工程喷淋、消火栓系统）：2322290.59元；3、青岩古镇旅发大会文化中心精装修工程：5432615.4元”，总造价为32648930.06元。因顺和公司表示安装工程及精装修工程中存在重合计算部分，中铁五局、顺和公司及鉴定机构于2019年3月23日对工程量进行复核，鉴定机构于2019年3月26日出具司鉴［2019］工程造价鉴字第31号-补《工程鉴定意见书（鉴定补正说明）》，补充鉴定说明：“一、精装修工程工程量和安装工程工程量在洁具、电线、水管部分经核实有重复计算。根据法院转交的水电安装竣工图纸核对，扣除精装修工程中洁具、电线、水管的工程费用，原鉴定意见中精装修工程金额为5432615.4元，修正后精装修工程金额为5266891.34元，减少金额为165724.06元；二、精装修工程工程量和安装工程工程量在灯具部分经核实有重复计算。扣除安装工程中灯具的工程费用，原鉴定意见中安装工程金额为2322290.59元，修正后安装工程金额为2266723.32元，减少金额为55567.27元。原《司法鉴定意见书》总金额为32648930.06元，现修正后总金额为32427638.73元”。经一审法院确认，涉案工程的总造价为32427638.73元，中铁五局向鉴定机构支付鉴定费471289元。中铁五局认为其已经按约完成涉案项目的建设，顺和公司未按协议支付工程款，损害了中铁五局的合法权益，故诉至一审法院，诉请如前。一审法院认为，依法成立的合同受法律的保护。中铁五局与顺和公司于2014年8月签订《承包协议书》，该合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案工程总造价经鉴定机构作出司鉴［2019］工程造价鉴字第31号《司法鉴定意见书》以及司鉴［2019］工程造价鉴字第31号-补《工程鉴定意见书（鉴定补正说明）》，经一审法院确认，涉案工程的总造价为32427638.73元，现顺和公司已向中铁五局支付2700万元，故剩余工程款5427638.73元，应由顺和公司向中铁五局予以支付。关于欠付工程款的利息。顺和公司主张其与中铁五局之间对工程结算借款尚未确定，中铁五局要求支付利息无事实依据，对此，一审法院认为，根据中铁五局、顺和公司签订的《承包协议》第八条第3款约定“2015年2月10日前甲方支付至审定工程造价的95%，余款5%作为质保金，待质保期到后30日内一次性退还乙方，质保期为两年，自2014年8月15日至2016年8月15日止”，协议虽约定“2015年2月10日前甲方支付至审定工程造价的95%”，但对于工程造价的审定时间、期限均未约定，上述条款无法确定应付工程价款的时间，应当视为对工程价款及利息支付时间约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，涉案工程于2014年8月15日交付使用，欠付工程款的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中欠付工程款扣除质保金5%即3806256.8元（32427638.73元×95%-2700万元），从2014年8月16日起计算至顺和公司付清欠付工程款之日止，因中铁五局主张从2015年2月11日开始计算欠付工程款利息，一审法院从其自愿；质保金5%即1621381.93元（32427638.73元×5%），应从质保期到后30日退还，故质保金的利息应从约定退还之日第二天即2016年9月16日起开始计算至顺和公司付清之日止。关于中铁五局主张的165万元利息是否应当支持的问题。中铁五局主张在其施工期间，因顺和公司无法及时支付其工程款，由顺和公司向中铁五局借款500万元，该款项系以中铁五局垫支方式借取，每月按3%计算利息，产生利息165万元，该款项应计入结算价款中由顺和公司在支付工程款剩余款项时一并支付。对此，一审法院认为，在施工过程中常出现由施工方为建设方垫资的情况，从顺和公司出具给中铁五局的《承诺担保函》以及双方于2016年1月29日签订《协议书》第3条“甲方2015年2月12日给乙方出具的《承诺担保函》作废，伍佰万元借款视同已经还款”的内容来看，亦能印证中铁五局垫资的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定，中铁五局有权向顺和公司主张按照协议约定支付垫资利息，但协议约定借款5000000所产生的165万元利息系按每月3%计算，该利息计算标准已经超过法律规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对超过部分，一审法院不予支持。综上，该500万元垫资利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从借款之日即2015年2月计算至双方协议约定停止计息之日即2016年1月止共计11个月。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：1、顺和公司于判决生效之日起十五日内向中铁五局支付剩余工程款5427638.73元；2、顺和公司于判决生效之日起十五日内以剩余工程款3806256.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息给中铁五局，利息从2015年2月11日计算至顺和公司付清剩余工程款之日止；3、顺和公司于判决生效之日起十五日内以质保金1621381.93元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息给中铁五局，利息从2016年9月16日计算至顺和公司付清剩余工程款之日止；4、顺和公司于判决生效之日起十五日内以垫资款项500万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息给中铁五局，利息从2015年2月计算至2016年1月止；5、驳回中铁五局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72043元，鉴定费471289元，共计543332元，由中铁五局负担146700元，由顺和公司负担396632元。本案二审期间，案涉双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另，二审期间，顺和公司向本院提出鉴定申请，请求法院委派具有鉴定资质的机构对案涉工程的土质等级进行鉴定。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.《验槽记录》能否作为案涉工程款鉴定依据；2.案涉工程的人工费应如何认定；3.顺和公司应否向中铁五局支付精装部分家具款；4.装修部分脚手架应否计入工程款；5.顺和公司应否向中铁五局支付500万元借款的利息；6.案涉工程款应从何时开始计息；7.案涉鉴定费应如何分摊。关于《验槽记录》能否作为案涉工程款鉴定依据的问题。顺和公司认为鉴定机构错误采用验槽记录作为认定土建部分和基础部分已开挖的土石方分类依据，导致得出错误鉴定结论，应依据其提交的现场照片和勘验报告或者现场实物钻芯取样作为认定已开挖的土石方分类依据，并向本院提出对案涉工程土质等级重新鉴定的申请。本院认为，验槽记录系经建设、设计、地勘、监理及施工单位等五方签字确认，多方共同商讨研究得出的，更具公信力，鉴定机构采用验槽记录作为认定已开挖的土石方分类依据更符合本案的客观事实；其次，《旅发大会主会场区域文化中心岩土工程勘察（详勘阶段）》系顺和公司单方委托贵阳市建筑设计院有限公司制作，顺和公司虽辩称该委托鉴定事先征得中铁五局的同意，但其未向本院提交证据予以佐证，该鉴定意见证明效力显著低于多方签字确认的验槽记录，且仅凭顺和公司提交的现场照片也无法鉴定已开挖土石方的类型；最后，至于顺和公司提出现场实物钻芯取样，鉴定土质等级，因中铁五局土建部分和基础部分已开挖完毕，现场实物钻芯及重新鉴定土质等级无法反映已开挖土石方的类型。因此，本院认为，一审法院及鉴定机构采用验槽记录作为认定土建部分和基础部分的土石方分类的依据更符合本案的客观事实；顺和公司的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持，对其提出再次鉴定的申请亦不予准许。关于案涉工程的人工费应如何认定的问题。顺和公司主张案涉工程人工费不应在04定额的基础上每工日再增加60元。本院认为，《承包协议》第5.1.1条约定“按（2004版）《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》计价，同时执行贵州省相关配套政策性调整文件结算工程价款（含施工期间出台的相关政策性调整配套文件）”、第5.1.3条约定“人工工日单价在定额计价的基础上每工日增加60元人民币”，上述条款均作为第五条协议计价方式的组成条款，承包协议中未约定可选择适用。因此，顺和公司的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持；一审法院认定案涉工程人工费在04定额的基础上每工日再增加60元符合合同约定，本院予以维持。关于顺和公司应否向中铁五局支付精装部分家具款的问题。本院认为，一方面，顺和公司在一审时认可案涉家具系中铁五局购买，仅对数量及单价提出异议，顺和公司在接收工程后，案涉家具也一并交接，由其实际占有并控制，在此情况下，顺和公司对家具提出异议，应当由其对家具数量、现状承担举证责任；另一方面，中铁五局为佐证购买家具实际支付的价款，向一审法院提交《购销合同》、发票以及转账凭证予以佐证，合同签订时间、转账时间以及发票开具时间均在中铁五局施工期间，三者之间相互印证，可以形成证据锁链，能够证明中铁五局购买的家具数量及单价，顺和公司对此并未提交证据予以反驳。此外，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十六条第一款“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。税务机关根据发票管理的需要，可以按照国务院税务主管部门的规定委托其他单位代开发票。”之规定，因中铁五局系向个人购买案涉家具，依法应由其向税务机关申请代开发票。因此，顺和公司的该项诉由无事实依据，本院不予认可；一审法院事实认定清楚，本院予以维持。关于装修部分脚手架应否计入工程款的问题。据《承包协议》第5.2条约定“……装修部分按照市场价进行结算，费率按贵州省2004版定额执行”，04定额将安全措施费作为计费项目，而中铁五局、顺和公司约定的综合单价中并未体现该项费用，一审法院采纳鉴定机构意见按04定额计算该部分费用并无不当，本院予以维持。关于顺和公司应否向中铁五局支付500万元借款利息的问题。一审法院依据《承诺担保函》及《协议书》第3条“甲方2015年2月12日给乙方出具的《承诺担保函》作废，伍佰万元借款视同已经还款”的约定，认为存在中铁五局垫资的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定，中铁五局有权向顺和公司主张按照协议约定支付垫资利息，即以垫款500万元为基数，中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准自2015年2月计算至2016年1月（共计11个月）。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于案涉工程款应从何时开始计息的问题。由于《承包协议》对于工程造价的审定时间、期限均未约定，无法确定应付工程价款的时间，应当视为对工程价款及利息支付时间约定不明确，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，认定以案涉工程实际交付之日（即2014年8月15日）起开始计息，因中铁五局诉请自2015年2月11日起计息，系其对自身权利的处分，一审法院予认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。关于案涉鉴定费应如何分摊的问题。中铁五局向一审法院起诉时，主张案涉工程款共计34411166元（2700万元+7411166元），鉴定机构审定工程金额为28714619.23元，案涉鉴定费471289元，中铁五局应承担的鉴定费为78018.86元{471289元×（28714619.23元/34411166元）},顺和公司应承担的鉴定费为393270.14元{471289元×（34411166元-28714619.23元）/34411166元}；本案诉讼费为72043元，一审法院仅判决顺和公司承担诉讼费3361.86元（396632元-393270.14元），与顺和公司在本案中的过错程度不相当，因中铁五局未就此提出上诉，故本院对案涉诉讼费用不再进行调整。因此，本院认定，顺和公司该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。本院认为，顺和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72043元，由贵州顺和古镇旅游投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 二审判员 范淑婷审判员 潘育跳二〇一九年十一月十八日法官助理王刘洋书记员潘玉妃