山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民初638号原告：太原市金胜镇上冶峪村民委员会，住所地太原市金胜镇上冶峪村。法定代表人：武海根，书记。委托诉讼代理人：李丹辉，山西开杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦峰，山西开杰律师事务所律师。被告：太原市德恒房地产开发有限公司，住所地太原市小店区永丰路186号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨晋峰，总经理。委托诉讼代理人：车宏伟，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓博，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会与被告太原市德恒房地产开发有限公司合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会的委托诉讼代理人李丹辉、李彦峰，被告太原市德恒房地产开发有限公司的委托诉讼代理人车宏伟、王晓博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告立即向原告交付“世府苑”小区已竣工的部分住宅71套，面积共计7652.81平方米（住宅估价5000元/平方米，总价值共计38264050元）；2、请求法院判令被告向原告支付违约金暂计共20460000元（2015年9月15日-2019年6月10日起诉时，共1364天，按照项目全部投资总额日万分之一计算：150000000×1/10000×1364＝20460000元），实际违约金应计算至被告履行之日止，以上项目金额共计58724050元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年，原被告双方签订《代建协议书》，由原告委托被告在上冶峪村所在土地上代为建设“世府苑”住宅楼项目用于村民自住。因原告缺乏建设资金，双方约定由被告垫付工程款，建设3栋住宅楼（每栋32层），并由被告以原告名义负责办理相关审批手续。《代建协议书》主要内容有：一、原告委托被告代为建设村民住宅小区用于村民自住，并由被告负责办理建设住宅楼所需各种手续并垫付项目全部建设资金。原告则负责全力配合被告各项工作；二、住宅楼建成后，20%的面积分配给村民居住，80%的面积用于兑现被告建设该住宅项目所垫付的工程款，由被告方按市场价格以原告名义出售，购房款由被告方享有；三、项目预计三年完工，若被告方不能按时将楼房交付，被告方须承担全部投资总额（15000万元）日万分之一的违约金。合同签订后，自2010年2月9日工程建设开始实施至2013年2月9日交付期限届满，被告未如期竣工交付房屋。依据被告向原告2015年8月17日出具的《关于上冶峪村世府苑项目的承诺书》，被告应将3号楼交付原告用于安置村民。被告已向原告出具《分配房屋明细》进行确认。进一步明确可分配住宅面积的楼号、单元号及户型面积，共计71套房屋7652.81平方米。但是，自被告作出确认和承诺以后，迟迟未履行交付义务，经原告多次催促、协商，被告均不予理会。2017年1月11日，原告与被告再次协商后达成共识，向村民发出分配住宅楼办法的通知。让原告村民根据实际情况报告各户所需房屋面积或折抵现金。经过此次协商看似达成一致意见，被告愿意履行，但自原告发出通知后，被告再一次违约，仍未向原告交付。原告及原告村民期盼至今的楼房迟迟无法入住。为早日入住，尽早维护自身权益，原告在多次与被告方协商未果的情况下选择采用诉讼的途径维权。望判如所请。被告太原市德恒房地产开发有限公司辩称：一、原告主张被告应当立即交付“市府苑”小区已经竣工的部分住宅71套，且按照5000元每平米估价，无事实及法律依据。1、原告应当列明其所主张的71套房屋的具体楼号、面积，明确诉讼请求；2、被告受托销售房屋，目前竣工房屋已经全部销售完毕，现原告主张被告交付已处分的房屋，属于履行不能，不具有可执行性，应当驳回；3、被告具有原告出具授权及委托销售手续，至今仍合法有效，被告销售房屋的行为并非无权处分，原告在同意房屋销售后，又主张交付，明显有违诚实信用原则；4、原被告双方在金胜镇镇政府、晋源区政府的主持下，与1号楼业主达成置换调解，并对原告分配面积进行变更，双方同意用1号楼23000平米置换3号楼安置住房，被告无须再行交付已竣工住宅71套；5、原告未按照合同约定履行合同义务，其主张显然与民法公平、诚信原则相悖。二、原被告双方合同签订后，被告一直积极履行合同义务，不存在违约情形，不应当支付原告违约金。三、原告怠于履行双方《代建协议书》中的各项义务，违约在先，被告保留向原告主张全部损失的权利。四、本案诉讼费应当由原告自行承担。原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会向本院提交如下证据：证据一、基层群众自治组织特别法人统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。证明内容：太原市金胜镇上冶峪村民委员会住所地为太原市金胜镇上冶峪村，法定代表人为武海根，职务为书记。证据二、太原市德恒房地产开发有限公司企业信用信息。证明内容：太原市德恒房地产开发有限公司处于存续期间，属于适格的被告。证据三、《代建协议书》。证明内容：上冶峪村与德恒房地产开发有限公司于2010年2月9日签订了村民住宅代建协议，代建背景、分配方式是为村民自用以及建筑工程款支付方式，德恒房地产开发有限公司违反该协议约定，未按期向上冶村交付代建房产，应继续履行代建协议并承担违约责任。证据四、《关于上冶峪村民委员会分配面积的说明》、《原协议分配上冶峪村世府苑房屋明细》：1号楼未竣工，2、3号楼应分配给原告的住宅楼面积为7605.47平米，被告承诺预留3号楼的71套房共计7652.81平米分配给原告。证明内容：被告曾为原告确认过待分配房屋的具体情况，在3号楼今已符合入住条件并有业主入住的情况下，被告应当向原告履行将会房屋的义务。证据五、《关于上冶峪村世府苑项目的承诺书》。证明内容：该承诺书是被告单方作出的意思表示，但其在承诺书中签字盖章，明确表示要按照协议约定履行房屋交付义务，并且该承诺书也得到原告方的认可。对双方都发生法律效力。被告应当按照承诺书的内容履行。证据六、上冶村于2017年1月11日向其村民发布关于代建住宅小区分配办法的通知，证明内容：上冶峪村在德恒房地产开发有限公司多次违约的情况下，与其再一次达成协议，就代建住宅小区分配办法达成共识，而至今未兑现，应追究其违约责任。被告太原市德恒房地产开发有限公司的质证意见：对证据一、证据二原、被告身份信息的真实性没有异议，但被告信息应以被告交的授权为准，被告的法定代表人现已变更为杨晋峰；对证据三代建协议书的真实性认可；对证据四《关于上冶峪村民委员会分配面积的说明》真实性认可，但对该证据的合法性不予认可，该证据已经被被告出具的承诺书所取代，对双方不发生法律约束力；对证据五的合法性和真实性认可，对双方均有约束力，明细表写的是原协议分配房屋明细，承诺书对第四份证据分配面积中的面积进行了一个变更和重新约定；对证据六的真实性、合法性和关联性都不予认可，首先该证据是原告单方出具，对被告不具有约束力，其次也无法证明该证据是否存在，第三是原告依据此份证据来认定房屋每平米5000元也没有事实和法律依据，也和双方签订的代建协议是相悖的。被告太原德恒房地产开发有限公司向本院提交如下证据：证据一、《代建协议书》。证明内容：原被告之间具有合法有效的委托代建合同法律关系，代建协议确定了双方权利义务。证据二、有关太原市晋源区金胜镇上冶峪村“世府苑”房地产寻找承销商及与其签署承销合同的委托。证明内容：证明原告委托被告销售房屋，被告并非无权处分。证据三、《关于上冶峪村世府苑项目的承诺书》、明细表、《会议记录》。证明内容：1、承诺书出具背景：2015年8月，因1号楼无法正常施工，原1号楼部分购房业主不断通过上访等途径反映，后在晋源区政府、金胜镇政府的主持下，原被告以及原1号楼业主达成调解，原1号楼业主可将其房屋置换到3号楼房屋（包括应分给原告71套），被告将1号楼约23000平米的住宅再置换给原告，故被告向原告出具承诺书；2、证明原被告双方通过承诺书对面积分配方式进行了变更，原被告同意用1号楼23000平米置换3号楼安置住房（明细表中71套住房），被告无须再交付已竣工住宅71套；3、证明原告主张的71套房屋已经不具备履行条件。证据四、2011年10月24日，太原市晋源区金胜镇人民政府向太原市规划局晋源分局提交的《关于晋源区金胜镇上冶峪村现状情况说明的报告》、2012年4月20日，太原市城乡规划局向晋源区政府出具的《关于“上冶峪村要求修改JY-01片区中公园绿地”的规划意见的答复》、2012年11月13日，太原市城乡规划局向市政府的报告卡，提请对总规划进行评估研究、未盖章明细表。证明内容：1、证明原告提供土地性质、规划等均不符合约定，被告无法办理相关手续；2、证明被告积极协调各方关系，办理和完善各项手续；3、证明案涉工程1号楼位于政府绿化带规划中，至今无法施工属于原告自身原因及不可抗力，被告不应当承担违约责任；4、证明2014年开始，原告未按照合同约定履行办理盖章手续等义务。原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会的质证意见：对证据一《代建协议书》的合法性和真实性及关联性没有异议，但是对其证明对象和内容有异议。《代建协议书》当中所约定的条款没有说明将具体哪一栋房屋作为村民的安置房，而是所有的三栋楼的房屋建成后20%的面积用于村民的置换。根据《代建协议书》当中约定的相关条款，被告应当按时交付20%的面积以及承担违约责任；对证据二上冶峪村给被告出具的委托书的三性没有异议，对证明内容有异议。这份委托书出具的原因是因为双方在签订代建协议书之时约定由被告代为承建住宅楼，因原告没有资金，没有技术，也不具有开发资质，所以在被告代建住宅楼以后，销售房屋实现被告的建筑工程款，所以原告出具委托书，授权给被告销售属于被告就当分配的80%面积的房屋，但被告并不能因此委托书，既有权利处分属于分配给原告的20%的住宅面积；对证据三的三性也无异议，但对证明内容有异议。首先承诺书出具的背景是相关行政部门发现案涉住宅楼存在违反规划的情形，所以对在建工程勒令停工，因为一号楼不能再继续施工，直接导致一号楼应当分配给村民的20%的住宅面积无法实现，所以原告方以及原告方的村民多次反映并与被告进行协调，遂达成了这份承诺书。对于被告所称，原告主张的71套房屋已经不具备履行条件，这一点原告也不予认可，因为该71套房屋是被告在作出分配面积的说明以及承诺书后，明确向原告承诺将3号楼的71套房屋作为安置房交付并非不具备履行条件，因为2号楼、3号楼已竣工，符合入住条件了；对证据四关于晋源区金胜镇上冶峪村现状情况说明的报告》的真实性、合法性、关联性予以认可，该份证据是金胜镇人民政府向市规划局晋源分局对上冶峪村现状最权威的证明，充分反映了上冶峪村因为人口增长带来的住房压力的问题。该份证据中镇政府希望上级部门能够为原告办理相关手续解决住房紧张的问题，也与本案案涉代建项目形成相互印证。进一步证明案涉项目实施的目的在于解决村民住房困难的问题，并非是原告用于获利。对于《关于“上冶峪村要求修改JY-01片区中公园绿地”的规划意见的答复》的真实性、合法性、关联性予以认可。该份证据最后一句“同意2、3号楼按程序完善手续”可以证明政府相关行政部门对原被告双方代建住宅楼的部分项目的合法性予以认可，只是因为客观原因，该项目的手续至今迟迟没有办理。那么代建协议本身也应当有效，被告应当按照代建协议的内容履行交付房屋的义务。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：太原市晋源区金胜镇上冶峪村民委员会（甲方）与太原市德恒房地产开发有限公司（乙方）于2010年2月9日签订了代建协议，协议约定：一、项目概况：甲方响应政府的需求整体搬迁到现址，随着政府新的规划出台及村民住宅需求的增加，需增建村民住宅小区，但考虑到既无资金，又无技术等原因，由村委会自愿提供土地，德恒公司出资对该项目实施建设，项目预计三年完工。二、土地情况：代建项目位于旧晋祠路和规划学府西街交叉路口东南角，含村委办公小二楼，四至为东至南堰太化集团公司地界，南至武会青小二楼，西至村委会，北至南屯村南堰村地界。三、甲、乙双方的权利和义务：1、乙方代表甲方负责办理和完善本项目用地、规划、报建、施工许可证等工程建设必备的各种手续，费用由乙方承担。2、甲方负责协调办理同政府各部门、周边四邻及本村村民等方面的关系，保证本项目的正常进行。3、乙方负责筹集本项目的全部建设资金。4、本项目将解决甲方村民每人20平方米的住宅（建筑面积）和村委会办公场所的问题，乙方建成住宅后，将按甲方20%乙方80%分配，其余面积由乙方代甲方寻找房屋销售公司销售，销售款全部归乙方，用以弥补乙方资金大量投入的损失和收取代建费用。5、经甲方要求，甲方分得应得平米后，拟每位村民再优惠购买10平米，村民具体人数以村委会在册人数并经乙方认可后确定，但总额不得超过600人。购买人数在2010年4月30日前甲方需以书面形式通知乙方，以便乙方安排，逾期则视甲方放弃此权利。6、村民优惠购买的房屋，以每平米3300元购买，乙方不因售房涨价而变化，此款由甲方分批支付乙方，分批支付逾期的也算甲方放弃优惠购买权利，已交款在乙方销售全部房屋达到80%时退还甲方，由甲方退还村民。7、甲方在乙方选择好房屋销售公司后，既向房屋销售公司出具授权和委托销售手续。由房屋销售公司代甲方出售房屋。销售款由销售公司直接全部支付乙方。销售佣金由乙方代甲方支付。销售情况每月乙方向甲方通报一次，销售合同的盖章及授权甲方必须全力配合，不得以任何理由推诿拖延。8、甲方将于2010年3月15日前将村民住宅本项目土地做到三通一平，包括原村委会的拆除，村委会拆除甲方保证在2010年3月31日前拆除完毕。四、特别约定：如甲方在三通一平（包括村委会小二楼拆迁）、办理出具手续上（包括本协议第二条全部义务）违约或迟延，甲方将按本项目全部投资总额的（拟15000万元）的日万分之一向乙方支付违约金。视情况乙方可无条件终止本协议，向甲方追偿全部损失。甲方同意乙方依法担卖本住宅项目用地，所得款项支付乙方，用以弥补乙方的损失，不足部分由甲方继续支付乙方。如甲方全部履约而乙方不按时不能将甲方的应得的平米交给甲方，则乙方向甲方承担违约责任，按本项目全部投资的（拟15000万元）总额的日万分之一向甲方支付违约金。另查明，2015年9月15日，德恒公司出具承诺书，内容为：由于太原市政策变动等多方原因，代建项目于2013年正式停工。目前，除2号楼已交房入住，3号楼主体封项外，1号楼建至16层（总32层）后施工中止。目前，因1号楼迟迟不能交房入住，购房业主频繁闹事、上访，双方因此均产生较大损失。为避免纷争，早日给购房业主有个交待，同时为进一步照顾村民利益，增加村民人均安置面积，经双方本着公平、友好的精神，充分协商后，现德恒公司作出如下承诺：1、德恒公司同意并承诺，将1号楼已建成的1至16层住宅（约23000平米）与上冶峪村村民的3号楼所安置住房（约7500平米）置换，用于安置全体村民。（如政府批准建至32层，则17层及其之上全部住宅的分配双方另行协商）；2、项目复工后，德恒公司负责将1、3号楼按设计内容尽快完成，确保质量，使之达到入住条件，并尽早向村民和购房户交房；3、德恒公司将确保1号楼和3号楼同时交房，在置换给村民的1号楼交房前，保证不将置换的3号楼面积提前向购房户交房。如政府批准1号楼复工或以现有标准封顶，但德恒公司因投资不能到位等原因导致1号楼迟迟不能动工，德恒公司承担由此造成的经济和法律责任。2015年9月18日，上冶峪村召开村委会，同意德恒公司出具的承诺书中所述置换方案。现1号楼已建至16层（总32层），尚未竣工。已竣工的2、3号楼已全部销售完毕。上述事实有《代建协议书》、《关于上冶峪村世府苑项目的承诺书》、明细表、《关于晋源区金胜镇上冶峪村现状情况说明的报告》、《关于“上冶峪村要求修改JY-01片区中公园绿地”的规划意见的答复》、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，一、2010年2月9日，上冶峪村委会、德恒公司签订的代建协议，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。为完成委托内容，受托人可以以自己的名义与第三人订立和履行合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。从本案双方签订的代建协议的名称和内容看，该代建协议应认定为委托代建协议。且该代建协议是双方当事人真实意思表示，内容亦未违反法律禁止性的规定，应认定合法有效，双方应按代建协议的约定履行各自的权利义务。代建协议约定项目建设周期预计三年，如乙方（被告德恒房地产公司）按时不能将甲方（上冶峪村）的应得平米交给甲方，则乙方向甲方承担违约责任，按本项目全部投资的（拟15000万元）总额的日万分之一向甲方支付违约金。现被告太原市德恒房地产开发有限公司违反该协议中关于按时交房的约定，故对原告要求被告支付违约金20460000元（2015年9月15日起至2019年6月10日止，共1364天，按照项目全部投资总额日万分之一计算）的诉讼请求，本院予以支持。二、根据《关于上冶峪村世府苑项目的承诺书》及《上冶峪村委会会议记录》可以认定原、被告均同意将原定于分配给上冶峪村民的2、3号楼各20%的面积置换至1号楼，现2、3号楼的住宅已全部销售完毕，1号尚未竣工，不具备交付条件，故对原告请求判令被告立即交付“世府苑”小区已竣工的部分住宅71套的诉讼请求，本院不予支持。三、上冶峪村委会要求太原市德恒房地产开发有限公司按5000元/平方米（总价值5000×7652.81＝38264050元）的价格赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。四、被告太原市德恒房地产开发有限公司主张原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会违约在先，被告不构成违约，但未提供证据予以证明，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：一、被告太原市德恒房地产开发有限公司在判决书生效后十日内支付原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会违约金20460000元；二、被告太原市德恒房地产开发有限公司从2019年6月11日起按照每天15000元（项目全部投资总额日万分之一，150000000×1/10000）支付原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会违约金至交付房屋之日；三、驳回原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335420.25元，由原告太原市金胜镇上冶峪村民委员会负担218023.1625元，被告太原市德恒房地产开发有限公司负担117397.0875元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二Ｏ一九年十一月六日书记员 程贝贝