河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07知民初35号原告：郑州第三电缆有限公司，住所地：河南省郑州市郑州高新区合欢西街一号。法定代表人：李志中，该公司董事长。委托诉讼代理人：王枫，河南有道律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅焕阳，河南有道律师事务所律师。被告：河南圣唐置业有限公司，住所地：河南省新乡市原阳县黄河大道与原新路交叉口东北角。法定代表人：李秉泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志彬，该公司员工。被告：河南坤达建筑工程有限公司，住所地：河南省安阳市龙山路市区信用社七楼。法定代表人：谢文梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔现成，河南麟格律师事务所律师。委托诉讼代理人：段星慧，河南麟格律师事务所律师。被告：河南通建建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市金水区红专路杜岭新村37号。法定代表人：董静静，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯兵，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭海洋，河南振山律师事务所律师。原告郑州第三电缆有限公司（以下第三电缆公司）与被告河南圣唐置业有限公司（以下简称圣唐公司）、被告河南坤达建筑工程有限公司（以下简称坤达公司）、被告河南通建建筑劳务有限公司（以下简称通建劳务公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告第三电缆公司的委托诉讼代理人王枫、傅焕阳，被告圣唐公司的委托诉讼代理人张志彬，被告坤达公司的委托诉讼代理人段星慧、崔现成，被告通建劳务公司的委托诉讼代理人郭海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第三电缆公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即停止商标侵权行为，停止使用侵权产品，销毁全部侵权商品；2、判令三被告共同赔偿原告经济、商誉损失人民币300万元及因维权的合理开支5万元，合计305万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三电缆公司是专业设计和生产各种规格阻燃、耐火电线电缆的知名企业，始终坚持质量第一，用户至上的原则，所生产的各种规格阻燃、耐火电线电缆。近年来深受用户的信任和满意，先后获得“质量信得过”、“重合同、守信用”“打假保优名优产品”、“省乡镇企业名优产品”的各种荣誉。2000年获得郑州市人民政府“质量管理先进集体”称号、2000-2002年获得河南省技术质量监督局“重点保护产品”称号、2003年被河南名牌战略推进委员会授予“河南省优质产品”称号、2002-2007年获省质量技术监督局“免检产品称号”、2005年获得高新技术产业开发区管委会“先进集体”称号，在业界拥有较高的知名度和良好的商业信誉。第三电缆公司系“郑星图文”（注册证号：4494307）注册商标专用权人，2009年被河南省工商局评定为省知名品牌产品，2013年12月31日被河南省工商局评为“河南省著名商标证书”。“郑星”商标已经具备较高的市场知名度，已为相关公众所知悉，与此同时，第三电缆公司也十分注重对知识产权的培养和保护，在多个类别均注册了“郑州三厂”、“郑星”商标。2018年第三电缆公司发现由圣唐公司开发，坤达公司承包，通建劳务公司分包的位于新乡市原阳县圣唐丽都19号楼的项目工程中，全部使用了侵犯原告注册商标“郑星”商标专用权的假冒伪劣电缆电线。三被告未经原告许可销售侵犯注册商标专用权商品的行为已经侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了严重经济和商誉损失，应承担侵权责任。圣唐公司辩称，圣唐公司一直从事房地产开发与经营，在本案中系工程的发包方，至于开发的工程使用了侵犯第三电缆公司注册商标专用权的电线、电缆行为，圣唐公司不明知，圣唐公司也不存在商标法意义上的销售行为，不构成商标侵权，不是本案适格被告，应驳回第三电缆公司对圣唐公司的起诉。圣唐公司在得知侵权第三电缆厂商标权后，第一时间将涉案产品送检，并积极配合行政部门，按照行政部门的要求进行全面检测，穷尽审查、监督义务，且圣唐公司不存在与销售商恶意串通侵害第三电缆公司商标权的行为，不应承担赔偿责任。坤达公司辩称，坤达公司自成立以来，一直经营地基基础工程施工、房屋建筑工程施工，坤达公司将承包圣唐公司的涉案工程，采取包工包料形式分包给通建劳务公司，不违反法律法规强制性规定。通建劳务公司购买涉案产品的目的是为了完成工程施工，并非专卖给坤达公司销售或代理销售，坤达公司不存在销售案涉产品的行为，不存在侵害第三电缆公司商标权的行为，不是本案适格被告，应驳回第三电缆公司对坤达公司的诉讼请求。经通建劳务公司了解，涉案产品系通建劳务公司在卓越电缆商行购买，第三电缆公司应起诉卓越电缆商行承担侵权责任。坤达公司得知涉案产品侵权第三电缆公司商标权后，积极配合行政部门和圣唐公司进行调查，故坤达公司不应当承担赔偿责任。通建劳务公司辩称，本案为侵害商标权纠纷，第三电缆公司主张侵犯其商标权的理由为未经许可销售了侵犯其公司注册商标专用权的商品，而通建劳务公司购买涉案电线的目的在于工程建设，不构成商标法意义上的销售行为。认定构成商标侵权的法律依据为《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《商标法实施条例》第五十六、第五十七条的规定，而通建劳务公司购买使用涉案电线的行为不属于上述规定的侵害注册商标专用权的行为，不符合侵害商标权的构成要件，不应当承担相应责任。通建劳务公司所购电缆电线是从新郑市龙湖镇卓越电缆商行购买，卓越电缆商行是合法登记成立、有实际办公场所且门头明确显示三厂电线销售标识的市场主体，通建劳务公司购买电线时与对方签订了《材料购销合同》并支付了合理对价，卓越电缆商行也出具了《销货清单》，通建劳务公司不存在侵害商标权的故意，不应当承担赔偿责任。第三电缆公司没有证据证明其因侵权行为遭受损失和通建劳务公司因购买使用涉案电线获利，其诉请的305万元损失没有事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于第三电缆公司提交的分别受圣唐公司和原阳县工商行政管理局委托出具的《鉴定书》，拟证明案涉工程中使用的和剩余的电线电缆均系侵犯第三电缆公司注册商标专用权的产品，坤达公司和通建劳务公司认为第三电缆公司是本案权利主张的主体，该《鉴定书》系第三电缆公司单方出具，不具备鉴定资格，该证据不应采信。对此本院认为，根据《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》的规定，商标注册人可以对涉嫌假冒注册商标商品和商标标识进行鉴定，出具鉴定意见，因此，第三电缆公司有资格出具《鉴定书》，坤达公司和通建劳务公司虽对其提出质疑，但未能提供反证，故本院对该证据依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三电缆公司注册成立于2005年，经营范围为电线、电缆、电器开关的生产和销售。2007年10月28日注册了“郑星”文字及图形商标，核定使用商品为第9类：网络通讯设备、电缆、电线、电源材料（电缆、电线）等，有效期至2027年10月27日。郑星文字及图商标分别于2013年12月31日、2016年12月31日被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标，有效期至2019年12月30日。2005年，第三电缆公司分别被郑州市技术监督局和河南省质量技术监督局授予“质量信得过单位”和“先进企业”荣誉称号。2018年1月被河南省电线电缆行业协会评为“2017年度河南省电线电缆企业综合排名二十强”和“2017年度用户评价第一名”。2014年5月，圣唐公司将开发的位于新乡市原阳县黄河大道与原新路交汇处东北角的圣唐丽都17#-20#楼发包给坤达公司进行施工。之后，坤达公司与通建劳务公司签订《圣唐丽都项目19、20#楼工程内部承包协议书》，该协议约定，工程承包范围为圣唐丽都19、20#楼工程施工图纸内的土建、装饰（不包含门窗工程、保温工程、涂料工程、防水工程、电梯工程、消防工程、户内地暖工程、卫生洁具等）、安装工程（弱点等部分仅配管）；承包方式为包工包料，合同总价实行暂定价格为1050元/㎡，后圣唐公司、坤达公司和通建劳务公司通过补充协议的方式将价格调整为1100元/㎡。2018年7月26日，圣唐公司委托第三电缆公司对圣唐丽都项目工程19#楼剩余的80盘电线进行鉴定，同日，第三电缆公司出具《鉴定书》，认定该80盘电线为侵犯第三电缆公司注册商标专用权的商品。2018年10月10日，原阳县工商行政管理局对圣唐丽都项目工程19#楼所使用的电线、电缆产品进行了抽检，并委托第三电缆公司对所抽检的线缆样品进行鉴定，后经第三电缆公司鉴定所抽检的电线、电缆为侵犯第三电缆公司注册商标专用权的商品。本院认为，本案的焦点为通建劳务公司将购买的被诉侵权产品用于承包的建设工程中是否属于商标法意义上的销售行为。所谓销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式，认定构成销售的前提是双方之间存在依法成立的买卖合同。而本案中根据坤达公司与通建劳务公司签订《圣唐丽都项目19、20#楼工程内部承包协议书》的内容来看，建劳务公司是以包工包料的方式按照坤达公司的要求交付工作成果，坤达公司以1100元/㎡的价格向通建劳务公司支付报酬，属于典型意义上的承揽合同。通建劳务公司购买案涉电线电缆的目的不在于销售，而在于完成定做人交付的工作任务，第三电缆公司主张通建劳务公司系案涉侵权产品的销售商，并以此为由要求本案三被告承担商标侵权责任的理由不成立，本院不予支持，第三电缆公司可以另案向案涉侵权产品的真正销售商主张权利。综上所述，第三电缆公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告郑州第三电缆有限公司的诉讼请求。案件受理费31200元，由原告郑州第三电缆有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  宋克洋审判员  翟 晓审判员  马兵务二〇一九年十一月二十五日法官助理冯艳婷书记员温源源