江苏省南通经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2019）苏0691行初703号原告林某，男，1957年5月22日生，××族，住启东市。被告启东市吕四港镇人民政府，住所地启东市环城北路**。法定代表人王裕兵，职务镇长。应诉负责人徐浩，职务副镇长。委托代理人周海滨，江苏周海滨律师事务所律师。第三人启东市吕四港镇东皇山村村民委员会，住，住所地启东市东皇山村**/div>负责人汤金妙，职务主任。委托代理人汤忠，职务村委会书记。原告林某诉被告启东市吕四港镇人民政府（以下简称吕四港镇政府）确认行政行为违法一案，本院于2019年6月4日立案受理，于6月6日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。被告于6月7日收悉后，于6月24日向本院提供了答辩材料。本院依法追加启东市吕四港镇东皇山村村民委员会（以下简称东皇村委会）为第三人参加诉讼，并组成合议庭于2019年10月9日公开开庭审理了本案。原告林某，被告吕四港镇政府应诉负责人徐浩及委托代理人周海滨，东皇村委会委托代理人汤忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林某诉称，为了防止水土流失和种植经济作物的需要，原告多年前在自家房前屋后自留地上建造了挡土墙。2019年4月24日，被告在无任何手续的情况下，对原告屋后约10米长、70厘米高的挡土墙进行了拆除，对原告造成较大经济损失，这是被告对原告的一种打击报复，因原告之前对被告占用耕地进行非法建设进行过举报。综上所述，请求判令被告拆除原告自留地上挡土墙的行为违法，判令被告原地重建被拆除的挡土墙，诉讼费由被告承担。原告向本院提供了强制拆除后的照片一组。被告吕四港镇政府辩称，被告未实施拆除原告挡土墙的行为，拆除挡土墙的行为系东皇村委会组织实施，实施的时间为2019年4月25日，而不是4月24日。2018年11月原告在路西平房四周建造了挡土墙，后六组村民多次向村反映原告建造的挡土墙将一条集体道路困在里边，导致村民种田没有路进出，影响其他农户正常生产。后该村村委会决定拆除该违规挡土墙。拆除时为防止意外发生，被告派出十多名城管人员到场化解矛盾，但城管人员没有参与实施拆除挡土墙的行为。综上所述，被告没有实施拆除原告挡土墙的具体行政行为，被告在本案中的主体不适格，请求法院驳回原告的诉讼。被告向本院提供以下证据：1.村委会情况说明，证明拆除行为是村委会组织实施；2.支出报销凭证及四小工的身份证件信息；3.拆除视频资料。另被告还申请证人到庭出庭作证。第三人东皇村委会述称，拆除的挡土墙不是原告的自留地，是小组的集体土地，是村委会雇佣的小工来拆除的，六组村民要收油菜反应比较激烈才实施拆除行为。第三人未向本院提交证据材料。经庭审举证质证，对原告提交的证据，被告和第三人对其关联性不认可；对被告提交的证据，第三人不持异议，原告质证认为小工是政府请的，情况说明是村里随便弄的。被告申请的证人杨某,4到庭作证，其表示和其一起干活的是村书记叫过来敲墙的，钱是村委会支付的，敲的墙大概有10多米长，大概80多公分高，拆除现场镇城管人员在场，城管人员指挥了其敲墙……。对证人证言，原告没有异议，被告对其所述的城管人员指挥了敲墙有异议，第三人认为城管并没有实施指挥只是把原告和证人拉开。本院认为，原告提供的证据材料与待证事实相关，可以作为证据采用，被告申请出庭作证的证人证言，因其是具体行为参与实施者，所反映的情况应予以采信；至于被告提供的证据虽逾期提供，其中有关款项支付的情况与证人陈述一致、视频能够反映拆除的事实，该两组材料可以用作案件证明材料。经审理查明，原告林某系启东市吕四港镇东皇山村村民。在原告林某居住房屋的房前屋后，原告林某自述约于五、六年前建造了挡土墙，在建设该挡土墙之时，原告林某并未履行任何批建手续。2019年4月25日，原告屋后约10米长、70到80厘米高的挡土墙被拆除。拆除的人工费用由东皇村经济合作社予以汇付。现场吕四港镇城管执法人员约有十几人在场，吕四港镇的城管执法负责人亦在现场。现场由工人杨某,4、鲍中良、贾中华、鲁浩等四人在场人工拆除，该四人由杨某,4现场指挥实施拆除，城管人员在现场亦指挥杨某,4如何进行拆除。现场亦有公安机关人员在场。现场并无冲突之情形。另，证人杨某,4与原告林某系旧识，原告在做电焊工给政府拆违时与其结识。本院认为，本案争议焦点为被告是否实施了强拆挡土墙的行为，原告要求重建的请求能否予以支持。关于被告是否实施了案涉强制拆除行为的问题，本院认为案涉拆除行为应认定为系被告违法强拆，其作为本案被告主体适格。首先，被诉拆除行为应认定为被告行使行政管理职责的行政行为，而不应简单理解为第三人的自行治理行为。案涉挡土墙的拆除，是在案涉挡土墙是违法建设的客观情形下发生的，从小工费支付凭证的记载可以看出，乃是违规挡土墙的人工费用，拆除现场有多达十几名的被告城管人员在场，被告城管的相关负责人在场，在场城管人员参与现场拆除工作的指挥，显然案涉拆除行为属于被告履行违建行政管理职责的行政行为，虽然费用从村经济合作社账目渠道列支，但不足以否定案涉行为系被告指挥实施的事实。其次，第三人并无拆除的法定职权亦无能力组织被告及公安人员到场化解矛盾。本案中，各方当事人对村委会找人拆除挡土墙并由经济合作社渠道列支拆卸工人的费用不持异议，但第三人东皇村委会不具有行政主体资格，更不享有以自己名义强制拆除违法建筑的职权，按照《城乡规划法》的规定，案涉违法建筑的处理属于乡、镇人民政府的管理职责范畴，本案中无证据表明第三人东皇村委会是在群众反应激烈的情况下自行实施的拆除行为。相反，被告吕四港镇政府申请出庭作证的证人却证实被告方城管人员在场指挥拆除，现场还有公安机关人员在场，作为村民自治组织的村民委员会，也断然无法组织如此众多的公职人员在场见证拆除和进行所谓的“化解矛盾”，实际上现场也并未见到被告执法人员化解矛盾，以及需要其化解什么样的矛盾。是故，本案原告起诉时已经提供了初步证据材料，被告并未在规定期限内提供有效证据证明相关村委会决议及村规民约等规定和决定由第三人实施案涉行为，结合被告的行政管理法定职责，案涉拆除现场的情形，证人出庭指证情况，运用日常生活经验法则，案涉行为应认定系由被告组织实施。再次，被告实施案涉拆除行为并没有依法进行，应属于违法行为。《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的可以拆除。《行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序；第十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定了强制执行的设定、权限及行政机关作出强制执行的程序。根据上述法律规定，行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对违法建设强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，再根据《行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。本案中，被告强制拆除案涉挡土墙前，没有针对原告作出任何行政决定，也未依照上述规定作出行政强制执行决定、未履行催告及公告等程序，未听取当事人的陈述申辩等。故被告的拆除行为应当确认违法。关于原告要求重建的请求能否予以支持的问题，本院认为其请求不能得到支持，案涉行为并未侵害其合法权益。《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利；第三十六条规定了损害的财产以恢复原状优先的赔偿方式。由此可以看出，行政机关赔偿的应是当事人的合法权益而非不法权益，任何人都不能从自己的违法行为中获益。具体到本案中，案涉挡土墙的建设，本身并未经过任何的审批手续，当属违法建设，对于案涉违法建设的挡土墙来说，拆除案涉挡土墙并无侵害原告合法权益之说，原告要求被告原地重建挡土墙的请求，实则是要求被告恢复原状，对于该请求并无法律根据，依法不予支持。综上所述，被告吕四港镇政府拆除原告林某挡土墙的行为应被确认违法，但原告要求被告原地重建挡土墙的行为于法无据。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告启东市吕四港镇人民政府2019年4月25日拆除原告林某挡土墙的行为违法；二、驳回原告林某的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告启东市吕四港镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  万流兵人民陪审员  唐海兵人民陪审员  李世和二〇一九年十一月二十五日书 记 员  刘 佳附：相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。