湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初6348号原告:杨朔佳，男，1987年9月21日出生，汉族，居民身份证登记住址湖北省仙桃市，委托诉讼代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师（一般授权）。委托诉讼代理人：张琳，湖北今天律师事务所律师（一般授权）。被告：武汉市武昌市政建设（集团）有限公司（原企业名称为武汉市武昌市政工程总公司），住所地武汉市武昌区中山路255号。法定代表人：李晟，董事长。委托诉讼代理人：赵志虎、张竹，湖北珞珈律师事务所律师（一般授权）。被告：武汉市武昌市政工程总公司三工程处，住所地武汉市武昌区昙华林201号3栋。法定代表人：喻正军，行政经理。委托诉讼代理人：赵志虎、张竹，湖北珞珈律师事务所律师（一般授权）。第三人：武汉炎皇建设工程有限公司，住所地武汉市江岸区二七街黄浦路黄埔东宫A座2504、2505号。法定代表人：王光炎。第三人：王光炎，男，1963年7月20日出生，汉族，居民身份证登记住址武汉市江岸区，原告杨朔佳诉被告武汉市武昌市政工程总公司（后名称变更为武汉市武昌市政建设（集团）有限公司，以下简称“武昌市政总公司”）、被告武汉市武昌市政工程总公司三工程处（以下简称“武昌市政总公司三处”），第三人武汉炎皇建设工程有限公司（以下简称“炎黄建设公司”）、第三人王光炎债权人代位权纠纷一案，本院2018年6月20日做出（2016）鄂0106民初字第1302号民事判决后，原告杨朔佳、被告武昌市政总公司三处不服提出上诉，湖北省武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01民终11009号《民事裁定书》，以“根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定。债务人应怠于行使到期债权，本案中，炎皇建设公司对武昌市政总公司或武昌市政总公司三处是否享有到期债权的基本事实未查清，属于基本事实不清”为由，裁定撤销原判，将本案发回本院重审。本院2019年4月1日重新立案后，依法组成合议庭，于2019年11月4日对本案公开开庭进行审理。原告杨朔佳委托诉讼代理人韩星、张琳，被告武昌市政总公司、武昌市政总公司三处委托诉讼代理人赵志虎、张竹，第三人王光炎并作为第三人炎黄建设公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同偿还原告借款350万元及违约金857500元（以350万元为本金，自2015年1月31日起算到实际清偿之日止，按每月1.75%的利率计算）；2、判令两被告共同赔偿原告律师代理费损失12万元；3、判令两被告共同承担原告已垫付的汉江中院案件受理费17820元、保全费5000元；4、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：原告与第三人之间的借贷纠纷经湖北省汉江中级人民法院主持调解，并作出调解书确定第三人炎黄建设公司与王光炎共同偿还原告杨朔佳借款本金300万元、利息45万元（计算至2015年1月30日）及实现债权的费用5万元。上述款项分别于2014年12月15日前给付45万元借款计息及5万元其他费用，于2014年12月30日前给付本金100万元，于2015年1月30日前，给付本金200万元，否则自2015年12月31日起按每月1.75%的利率计算违约金至全部清偿。减半收取的案件受理费17820元、保全费5000元，由炎黄建设公司负担。调解书生效后，本案第三人未自动履行，经法院强制执行，也未发现可执行财产。第三人炎黄建设公司在本案被告武昌市政总公司有到期债权约2600万。第三人未以诉讼的方式向市政总公司主张权利，导致原告的债权得不到执行。第三人怠于履行还款义务且不通过诉讼途径追索债权，严重侵害原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。原审中，被告武昌市政总公司辩称：1、我们认为原告不符合代位权起诉先决条件，第一被告未与第三人签订工程合同，公章系伪造，原告提交的工程承包合同与我们手中的合同不符合；2、原告错误的将第一被告作为被告主体，采用保全查封被告账户，给第一被告造成重大损失，我们保留追究错误查封责任；3、其主张的律师费无任何依据；4、对方没有适合的证据能证明我方与第三人有合同关系。原审中，被告武昌市政总公司三处辩称：我方的答辩意见与第一被告一致，另外，我方认为我方不是适格被告，不应该参加诉讼。对方没有证据能证明我方应承担法律责任。重审中，被告武昌市政总公司、武昌市政总公司三处共同辩称：1、原告提交的《工程承包合同》是伪造的，第一被告未与第三人签订该合同。2、多家法院向被告下达多份协助执行通知书，阻却被告向炎黄建设公司付款，炎黄建设公司并非主观上不向被告主张债权、怠于行使其对被告的债权，原告不符合合同法司法解释规定的代位权行使条件。3、案涉工程尚未竣工验收，也未审计结算，炎黄建设公司工程款金额尚未确定，尚不满足支付条件，其债权尚未到期，原告不符合行使代位权的条件。4、在原告提起本案诉讼前，因多家法院向被告下达多份协助执行通知书，协助冻结的债权金额已经超过炎黄建设公司可能对被告享有的债权金额，履行协助执行通知书后炎黄建设公司在被告处是否仍享有债权及债权金额不能确定。5、炎黄建设公司尚未完成合同约定的工程内容就自行退场，剩余部分工程由被告进行施工，炎黄建设公司需向被告承担违约责任，扣除违约金等后被告需要向炎黄建设公司支付的工程款金额不能确定。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。重审中，第三人炎黄建设公司及王光炎述称，1、第三人和被告间的合同真实、印章真实；2、案涉工程决算尚未做完，决算做完之后还需要进行审计，具体是否验收不清楚；3、第三人向原告借款500万元，已经归还200多万元，多支付利息应依法扣减本金；4、和案外人的工程合同仍在原告处，请求原告归还第三人相关合同原件，便于第三人向案外人起诉主张工程款债权；5、第三人向原告借款时，向原告抵押了一辆车，价值80多万元，原告至今仍未归还第三人该车辆。扣除抵押车辆价值、多支付利息后的剩余部分债务金额，第三人认可；6、对原告主张的律师费和担保费损失不予认可。经庭审举证、质证及合议庭认证，本院确认如下事实：2013年3月20日，武汉光谷建设投资有限公司作为发包人和武昌市政总公司作为承包人签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：工程名称未来城科技三路等8条新建道路工程；工程规模科技三路、郑家路、梨豹路、长水路、碧水路、桃林路、婆山路、泉井西路；合同价款201539084.46元；每条道路主体工程完工通车，实体验收，支付相对应完工道路合同金额的70%，竣工验收后支付至合同金额的80%，审计结算支付至结算金额的90%，质保期满两年后付清10%尾款。原告提交的落款时间为2013年4月16日，合同甲乙双方为武昌市政总公司和炎黄建设公司的《工程承包合同》复印件显示：工程名称东湖高新科技三路等4条道路排水工程；计划开工日期2013年4月28日，竣工日期为2014年10月28日；合同价为2亿元，最终总造价以业主方审计的数量为准；每条道路主体工程完工通车，实体验收，支付相对应完工道路合同金额的70%，竣工验收后支付至合同金额的80%，审计结算支付至审计结算金额的90%，质保期满两年后付清10%尾款，无论业主采用现金或支票方式支付，炎黄建设公司均应先行划转至武昌市政总公司指定银行账户，经武昌市政总公司扣减相关费用后5天内划转给炎黄建设公司；武昌市政总公司按本工程进度款的5%提留质量、安全和其他风险金；竣工验收后炎黄建设公司对其工程保修2年；工程验收后，炎黄建设公司负责与业主办理工程结算。2015年6月4日，王光炎在该合同尾页加注：该复印件与原合同一致；已支付工程款9400万元，下欠我公司余款2600万元。被告对该合同的真实性不予认可，认为原告提交的该合同系复印件且复印的武昌市政总公司印章虚假。王光炎对该合同真实性无异议。2013年4月18日，武昌市政总公司作为总承包方和武昌市政总公司三处作为施工方签订《未来城科技三路等8条新建道路工程项目投融资人及工程施工总承包项目目标责任书》，约定：未来城科技三路等8条新建道路工程项目投融资人及工程施工总承包工程施工图范围，具体以招标文件中的工程量清单为准；投标总报价20153.908446万元。2013年11月1日，武昌市政总公司三处和炎黄建设公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定：工程内容科技三路（桩号1+070—2+459段道路、排水，桩号0+044—0+358.2段排水），郑家路（高新大道-科技三路）道路排水、梨豹路（高新大道-高新二路）道路排水工程。本工程合同价53711400元；竣工日期2014年10月；工程价款与支付，按照武昌市政总公司三处和发包人方签订的施工合同中专用条款“合同价格与支付”的条款执行，由武昌市政总公司三处按施工合同约定的相关要求，向发包人每月报送每月工程进度并申请工程进度款，经发包人同意支付进度款后向支付办理支付，发包方按总包合同本合同进度款的5%提留质量保证金。同日，双方还就上述合同的执行签订了补充协议。截止到目前，武昌市政总公司三处共计向炎黄建设公司支付38128188.9元。庭审中，王光炎认可前述《建设工程劳务分包合同》及补充协议的真实性，也认可收到被告向其支付工程款38128188.9元；并认可第三人对涉案工程天桥底下路段未施工，经第三人和被告沟通后，被告另行处理该天桥下路段施工工程，该天桥底下路段工程造价约为800万元左右，扣除该800万元，第三人预估被告仍差欠其2600万元左右工程款。2014年11月28日，湖北省汉江中级人民法院出具（2014）鄂汉江中民一初字第00011号民事调解书，确认杨朔佳、炎黄建设公司、王光炎、王朝、王玲达成如下协议：一、炎黄建设公司与王光炎共同偿还杨朔佳借款本金300万元及从2013年11月14日至2015年1月30日止的利息45万元及杨朔佳为实现债权所支出的其他费用5万元，上述款项分别于2014年12月15日前给付45万元借款利息和5万元其他费用，于2014年12月30日前给付借款本金100万元，于2015年1月30日前给付借款本金200万元；二、如炎黄建设公司与王光炎于2015年1月30日前未给付完上述款项，则余款从2015年1月31日起按每月1.75%的利率计算违约金至清偿之日止；三、杨朔佳放弃其他诉讼请求。案件受理费35640元，减半收取17820元，财产保全费5000元，均由炎黄建设公司负担。2015年6月4日，湖北省仙桃市人民法院出具（2015）鄂仙桃法执字第00201号执行裁定书，载明：湖北省仙桃市人民法院依照2014年11月28日湖北省汉江中级人民法院出具（2014）鄂汉江中民一初字第00011号民事调解书，于2015年2月13日向第三人炎皇建设公司和第三人王光炎发出执行通知，但两位第三人均未履行生效法律文书确定的义务，现查明，被执行人炎皇建设公司在武昌市政总公司有工程款收入未领取，裁定扣留被执行人炎皇建设公司在武昌市政总公司的工程款收入380万元。湖北省仙桃市人民法院并于同日向武昌市政总公司下发（2015）鄂仙桃法执字第00201号协助执行通知书。在庭审中，原告提出：因第三人和武昌市政总公司三处存在建设工程施工合同关系，且案涉道路工程已经通车，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关法律规定，视为已经竣工验收且达到合同约定的“竣工验收后支付至合同金额的80%”付款时间节点，扣除武昌市政总公司三处对第三人已支付工程款，其差欠第三人工程款预估为537万元，该金额足以覆盖原告对第三人所享有的债权金额；因武昌市政总公司三处并无相应工程施工资质，武昌市政总公司作为总承包方违法分包也应承担相应付款责任；第三人未通过诉讼或仲裁方式行使其对被告的债权，即为合同法意义上的怠于行使到期债权；因提起本案诉讼，原告委托湖北今天律师事务所律师向法院提出诉讼，原告因申请诉讼财产保全而向中国大地财产保险股份有限公司武汉中心支公司缴纳财产保全费13072.50元。另查，2015年4月3日，武汉市江岸区人民法院作出（2015）鄂江岸保字第00150号执行裁定书，为保护申请执行人武汉邦信小额贷款有限责任公司合法权益，冻结被执行人炎黄建设公司在武昌市政总公司的应收工程款6638200元。2015年5月11日，武汉市江岸区人民法院作出（2015）鄂江岸民初字第00720号协助执行通知书，为保护申请执行人顾少春合法权益，扣留、提取被执行人炎黄建设公司在武昌市政总公司的应收工程款1006410元。2015年5月19日，武汉市洪山区人民法院作出（2015）鄂洪山和民商初字第00199-1号协助执行通知书，为保护申请执行人定明海合法权益，冻结被执行人炎黄建设公司在武昌市政总公司的应收工程款795万元。2015年8月6日，武汉市江汉区人民法院作出（2015）鄂江汉执前保字第00001号协助执行通知书，为保护申请执行人康松清合法权益，扣留、提取被执行人炎黄建设公司在武昌市政总公司的工程款826万元。2015年9月15日，武汉市江汉区人民法院作出（2015）鄂江汉执字第01583号协助执行通知书，为保护申请执行人胡尹良合法权益，扣留、提取被执行人炎黄建设公司在武昌市政总公司的工程款10400000元。2015年10月30日，武汉市洪山区人民法院作出（2015）鄂洪山法执字第01157-1号执行裁定书，为保护申请执行人宋志青合法权益，扣留、提取被执行人炎黄建设公司在武昌市政总公司的应收工程款1439369元。2016年11月28日，武汉市江岸区人民法院作出（2016）鄂0102执595号执行裁定书，为保护申请执行人罗贤章合法权益，扣留、提取被执行人炎黄建设公司在武昌市政总公司的应收工程款11516282元。截止原告提起本案代位权诉讼前，除湖北省仙桃市人民法院扣留、提取第三人炎黄建设公司在武昌市政总公司处工程款380万元，其他相关法院已通知炎黄建设公司，武昌市政总公司协助扣留、提取第三人炎黄建设公司在被告处工程款总额合计47210261元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的形式范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，原告提起本案代位权诉讼的前提条件是债务人的到期债权明确。本案中第三人和被告就案涉工程尚未进行结算；第三人未完成与被告约定的全部施工义务，被告对第三人的工程款债权享有违约抗辩权；原告在本案中举证和陈述都不足以证明第三人和被告之间的工程款债权得以确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告未举证证明第三人对被告的明确债权数额，应由原告承担不利法律后果。第三人炎黄建设公司与被告合同约定的工程款总额为53711400元，第三人炎黄建设公司自认上述合同约定的工程项目中800万元左右的工程量未完成施工，被告已支付第三人炎黄建设公司38128188.90元，故被告对第三人炎黄建设公司的应付工程款不足800万元左右。原告提起本案代位权诉讼前，除本案原告债权以外，多家法院通知被告对第三人炎黄建设公司债权扣留、提取金额已超过4000万元，第三人炎黄建设公司在原告提起本代位权诉讼前是否行使对被告的到期债权，不构成对本案原告的直接损害，原告提起本代位权诉讼不符合法律规定。原告就自己的债权通过向人民法院提出诉讼，已经进入生效裁判的执行程序，且经相关法院2015年6月4日通知扣留第三人炎黄建设公司在被告处的工程款380万元，原告的债权依法应当由相关法院通过执行程序实现。综上，原告提起本代位权诉讼，没有事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告杨朔佳的诉讼请求。案件受理费42620元，财产保全费5000元，公告费260元，合计47880元，全部由原告杨朔佳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长 蔡 萍人民陪审员 孙 圌人民陪审员 赵文继二〇一九年十一月六日书 记 员 樊 高