山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终3469号 上诉人（原审原告）：刘海艳，女，1974年10月28日生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：赵晓静，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊中侨公司发展有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区虞河路470号（左岸华庭4号楼）。 法定代表人：柴永华。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司潍坊分行，住所地山东省潍坊市奎文区胜利东街5099号金融服务区D座。 负责人：陈文，行长。 委托诉讼代理人：赵龙，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张吉全，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 原审第三人:潍坊嘉旺生态农业发展有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区望留街办高家洼村。 法定代表人：王晓颖。 原审第三人:中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路6号甲3楼。 负责人：吴少杰。 上诉人刘海艳因与被上诉人潍坊中侨公司发展有限公司（以下简称中侨公司）、中国工商银行股份有限公司潍坊分行（以下简称工商银行潍坊分行）及原审第三人潍坊嘉旺生态农业发展有限公司（以下简称嘉旺公司）、中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称东方公司）确认合同效力纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘海艳及其委托诉讼代理人赵晓静、被上诉人工商银行潍坊分行的委托诉讼代理人赵龙、张吉全到庭参加诉讼。被上诉人中侨公司、原审第三人嘉旺公司及东方公司经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。 刘海艳上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.请求案件受理费由中侨公司、工商银行潍坊分行承担。事实和理由：一、中侨公司与××银行潍坊分行签订《最高额抵押合同》，并设定抵押权的行为，存在欺诈情形的同时，又用有争议的房产作为抵押物，违反了国家法律的强制性规定，应当依法认定中侨公司与××银行潍坊分行签订的《最高额抵押合同》为无效合同，基于此合同所设立的抵押权亦为无效。本案涉诉房屋在抵押登记之前，中侨公司已经出售给上诉人，上诉人也依合同约定向中侨公司支付了全部购房款，中侨公司亦将涉案房产交付给上诉人。上诉人因此取得了涉案房产的物权期待权，应优先予以保护。中侨公司在将涉案房产出售给上诉人后，在未告知上诉人的前提下抵押给工商银行潍坊分行，违背诚实信用原则；在与××银行潍坊分行签订的《最高额抵押合同》设定抵押时，又故意隐瞒涉案房产已经出售并交付上诉人的重要事实，存在欺诈行为。而工商银行潍坊分行作为专业金融机构，在签订抵押合同时本应对抵押房产可能存在的足以影响抵押权实现的情形进行了解，但其并未对抵押房产已为他人占有使用进行审慎的审查，也存在一定过失。中侨公司未履行为上诉人办理房屋登记的手续，导致涉案房产至今未办理过户登记手续，形成涉案房产实际权属与登记权属之间不一致的情形，使得涉案房产成为“有争议的房产”。依据我国《中华人民共和国担保法》第三十七条第四项、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项的规定，所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押。以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。二、工商银行潍坊分行作为专业的贷款机构，对抵押物的状况肯定是了解清楚的，但执意对抵押物作抵押权设置，具有恶意性。上诉人将涉案房产托管给被上诉人中侨公司使用，但中侨公司未经房产托管人同意私自租赁给潍坊嘉韵酒店管理有限公司（以下简称嘉韵酒店），已经违反了托管协议的规定。工商银行潍坊分行在作贷款时根据业务工作要求，要对贷款人、担保人、抵押物做充分的尽职调查、风险评估，对抵押物现场实地查看，查看抵押物的所有权人、使用人的情况，影响抵押权实现的情况了解清楚。抵押房产的一号楼3-5层的状态是，一是买房人自己使用（304-305室，301-302室，311室，505室），二是嘉韵酒店作酒店运营使用（4-5层的大部分），三是已经司法裁定所有权归买房人的（402室、413室，当前此两室已经办理房产证）。一楼大厅就是嘉韵酒店的前台，1号楼上悬挂嘉韵酒店的广告牌，工商银行潍坊分行的尽职调查人员肯定会看到，而且对中侨公司和嘉韵酒店的租赁合同也是看到的。三、《中华人民共和国担保法》第六十一条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。《中华人民共和国合同法》第八十七条规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。一审法院认为涉案房屋的抵押权经过多次转让，但一审法院未查明债权转让是否实际履行，债权转让是否合法。2015年7月10日，工商银行潍坊分行与东方公司签订债权转让协议，工商银行潍坊分行将其对嘉旺公司享有的债权及担保权益转让给东方公司。但双方对债权转让的履行未举证，且该债权转让后，双方未办理他项权证的变更登记。2017年5月25日，东方公司与穗甬公司签订债权转让协议，东方公司将其对嘉旺公司享有的债权及担保权益转让给穗甬公司。但双方对债权转让的履行未举证，且该债权转让后，双方未办理他项权证的变更登记。假设中侨公司与××银行潍坊分行签订的《最高额抵押合同》合法有效，但是中侨公司提供的是最高额抵押，依据法律规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，工商银行潍坊分行转让给东方公司，东方公司转让给穗甬公司，抵押权均未变更登记，不产生法律效力。四、潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初573号民事判决书中，判决穗甬融信资产管理有限公司对中侨公司位于潍城区仓南街1369号1号楼的抵押物享有优先受偿权错误。在涉案的1号楼存在抵押权的情况下，按照常理来说，涉案1号楼的所有房屋是无法办理房屋权属证书的，但实际情况是田小芹等人均办理房屋权属证书。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判或发回重审。 被上诉人中侨公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 被上诉人工商银行潍坊分行辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人嘉旺公司、东方公司未到庭，亦未提交书面意见。 刘海艳向一审法院起诉请求：1.依法确认中国工商银行股份有限公司潍坊分行（原中国工商银行股份有限公司潍坊新华路第一支行）设定在中侨公司位于潍坊市××城区××广场××楼××号房屋的抵押权无效；2.本案的全部诉讼费用由中侨公司、工商银行潍坊分行承担。 一审法院认定事实：一、2013年10月23日，工商银行潍坊分行与嘉旺公司签订《网贷通循环借款合同》。嘉旺公司在合同项下循环借款额度为1000万元，借款担保方式为商用房抵押，担保人为中侨公司。2013年10月23日，工商银行潍坊分行与抵押人中侨公司签订《最高额抵押合同》。抵押物所在地为潍城区仓南街1369号1号楼，潍房权证市属字第××号，潍国用（2008）第B59号。抵押物的房屋他项权证号为：潍房他证市属字第××号。《抵押物清单》含有涉案房产。2013年10月25日，中国工商银行股份有限公司潍坊新华路第一支行向嘉旺公司支付全部借款1000万元。2015年7月10日，工商银行潍坊分行与中国东方资产管理公司青岛办事处签订《债权转让协议》，将对嘉旺公司的主债权及从权利转让给中国东方资产管理公司青岛办事处。2016年11月24日，中国东方资产管理公司青岛办事处更名为东方公司。2017年5月25日，东方公司与穗甬融信资产管理有限公司签订《债权转让协议》，东方公司将包括对嘉旺公司的债权及担保权益等数项债权转让给穗甬融信资产管理有限公司。二、2009年10月27日，中侨公司向刘海艳出具收据三份，分别是：金额为96026元的房款收据一份，金额为4801.5元的维修基金收据一份，金额为4801.5元的契税收据一份。2009年10月27日，刘海艳与中侨公司签订的《商品房买卖合同》、《托管协议》。主要约定，刘海艳以160043元的价格自中侨公司购买涉案房产，并自交房之日（合同约定的交房时间为2010年4月30日前）起将涉案房产委托给中侨公司托管72个月，作为酒店客房使用。第一年房屋收益12,803.44元用于涉案房产装修及购买设备设施；第二年至第六年房屋收益64,017.20元冲抵刘海艳购房首付款。三、涉案房产的所有权现登记在中侨公司名下。 一审法院认为，首先在刘海艳与中侨公司约定的交房日期之后，根据《托管协议》的约定，涉案房产是由中侨公司实际占有使用72个月；其次，涉案房产的所有权登记在中侨公司名下。故，在涉案房产所有权登记于中侨公司名下，并由中侨公司实现占有使用之情形下，工商银行潍坊分行接受涉案房产作为抵押物不存在过错，刘海艳关于工商银行潍坊分行未尽到审查义务的主张不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体、或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定，刘海艳主张关于涉案房产的抵押合同无效，应当对此负举证责任。因刘海艳提供的证据不足以证明工商银行潍坊分行存在上述情形，故其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。判决：驳回刘海艳的诉讼请求。案件受理费100元，由刘海艳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一、潍坊市潍城区人民法院（2016）鲁0702民初157号民事判决书打印件，该判决中张化宝是实际占有使用人，不存在托管情况，该判决书判决抵押权无效，证明被上诉人工商银行潍坊分行在签订抵押合同时未尽到审查义务，存在明显过错。证据二、潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初1828号民事判决书打印件，该案件情况与本案事实情况完全一致，该判决书判决抵押权无效。证据三、潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初1004号民事判决书打印件及田小芹房产证复印件，证明被上诉人工商银行潍坊分行在签订抵押合同时未尽到审查义务，存在明显过错。证据四、银行提款记录及结婚证复印件，证明涉案房屋归上诉人刘海艳所有。 经质证，被上诉人工商银行潍坊分行对证据一、二、三的真实性无异议，但认为证据一中张化宝所购买的房产在签订合同后，中侨公司向其实际交付，并由其实际占有使用，该案与本案不完全相同，对本案审理不具有指导意义；证据二、证据三中判决书认定的事实亦与本案不同。对证据四中结婚证真实性无异议，对银行提款记录的真实性、关联性均不认可，提款记录显示的取款时间是2009年10月28日，而案涉合同签订时间及收款收据的出具时间均是2009年10月27日，提款记录中载明的金额与收款收据载明的金额不一致。 对上述证据，本院依法认证如下：证据一、二、三均不能证明被上诉人工商银行潍坊分行在签订抵押合同时未尽到审查义务，存在明显过错，对其证明力不予采信。证据四亦不能证明其待证事实。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：案涉《最高额抵押合同》是否有效及依据该抵押合同就案涉房产设立的抵押权是否有效。 关于案涉《最高额抵押合同》是否有效及依据该抵押合同就案涉房产设立的抵押权是否有效的问题。首先，根据原审查明的事实，案涉房产登记在被上诉人中侨公司名下，根据物权的登记生效及公示公信原则，被上诉人工商银行潍坊分行有合理理由相信被上诉人中侨公司系案涉房产的权利人，中侨公司有权就案涉房产设立抵押。其次，上诉人未提交证据证明被上诉人工商银行潍坊分行与被上诉人中侨公司在签订案涉《最高额抵押合同》时存在恶意串通等导致合同无效的行为。第三，案涉抵押权已办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，该抵押权已设立并生效。第四，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；……案涉房产登记在被上诉人中侨公司名下，故案涉房产不属于“所有权、使用权不明或者有争议的财产”。综上，上诉人主张案涉《最高额抵押合同》无效，从而主张案涉抵押权无效，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 需要说明的是，本案仅就案涉抵押权是否有效进行审理，至于上诉人对于案涉房产所享有的权利是否能够对抗案涉抵押权人的优先受偿权，不属于本案的审理范围。另，潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初573号民事判决书的内容是否正确，亦不属于本案的审理范围。 综上所述，刘海艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘海艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年十一月十九日 书记员 杨宇婷