福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终914号 抗诉机关福建省晋江市人民检察院。 原审被告人杨吉崇，男，1964年2月29日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，家住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2019年2月18日被取保候审，同年3月18日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人黄少伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控被告人杨吉崇犯非法经营罪一案，于2019年4月23日作出（2018）闽0582刑初2699号刑事判决。宣判后，晋江市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员张伟强出庭履行职务，受原审被告人杨吉崇委托福建天衡联合（泉州）律师事务所律师黄少伟出庭为原审被告人杨吉崇辩护。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。 原判认定，2015年7月以来，被告人杨吉崇在未取得定点屠宰许可证的情况下，在晋江市旁一简易搭盖棚内，雇佣工人杨某1、杨某2等人私宰生猪，并在私宰后向刘某、张某1、尤某等人销售生猪肉。2018年6月12日凌晨3时许，晋江市农业局查获上述生猪屠宰点，现场查获私宰生猪1154.5斤、刀具12把、账本1本及手机1部，后将案件移交公安机关。被告人杨吉崇于当日被公安机关抓获。现已查明的被告人杨吉崇非法经营数额至少达人民币477569元，非法获利至少达人民币36000元。经鉴定，现场扣押到的生猪肉均符合中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》和整顿办函［2010］50号的要求。 原判认定上述事实的证据有：证人杨某1、杨某2、刘某、尤某、张某1、沈某、李某、吴某、林某、肖某车、张某2、姚某该的证言、受案登记表、晋江市农业局移交案件函、抓获及破案经过、现场检查笔录、照片、微信转账记录截图、记账本、泉政办〔2010〕4号文、生猪定点屠宰证、检验报告、价格认定结论书、晋江市公安局关于扣押物品的情况说明、扣押决定书、扣押财物清单、户籍证明、原审被告人杨吉崇供述和辩解等证据。 原判认为，关于被告人杨吉崇非法经营数额的认定问题。公诉机关指控被告人杨吉崇自2015年7月以来按每天屠宰6只，三年按1000天计算，每只1300元，非法经营数额为6只×1000天×1300元＝7800000元。被告人杨吉崇曾自供其非法经营数额为7800000元，但其在庭审中翻供；屠宰场雇工杨某1证实杨吉崇私宰生猪量从每天二、三头到最后每天的六、七头，但无法证实从何时起每天的屠宰量达到六只；屠宰场雇工杨某2证实2018年5月份私宰生猪量约为286只，该证言只能证实某一具体时间段的生猪屠宰量；证人吴某证实其自2015年底开始每月帮杨吉崇运送私宰生猪约180只，但该证言与生猪供应商李某、沈某的证言未能相互印证，故上述证言不能证实被告人杨吉崇非法经营生猪屠宰的具体销售金额。但证人刘某、张某1的证言与微信转账记录能相互印证，证实刘某、张某1分别向杨吉崇购买172241元、211005元的猪肉；证人尤某的证言与被告人杨吉崇的供述能相互印证，证实尤某向杨吉崇购买不低于15900元的猪肉；书证销售记录，证实杨吉崇记录的自2018年6月1日至6月10日间的销售金额共计93177元；价格认定结论书证实现场扣押到的生猪肉市场批发价为10031元。因此，根据现有的证据可查实杨吉崇销售数额为：172241＋211005＋15900＋93177＋10031＝502354元，但应扣除重复计算部分，即张某1、刘某于2018年6月1日至6月10日所支付的货款为9028＋4000＋11757＝24785元，故被告人杨吉崇屠宰生猪的销售金额至少为502354-24785＝477569元（其中10031元未销售）。 关于违法所得的认定问题。被告人杨吉崇供述其屠宰一头生猪平均可卖1300元，获利100元，按此比例计算，其盈利率为100÷1300×100%=7.7%，故根据查实的已销售数额（477569-10031）×7.7%=36000元。 被告人杨吉崇未经国家批准，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨吉崇归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可予以从轻处罚；其主动退出违法所得人民币36000元并预缴罚金人民币180000元，有悔罪表现，可予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨吉崇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元。二、将被告人杨吉崇退出的违法所得人民币36000元，予以没收，上缴国库。三、扣押于晋江市农业局的生猪肉1154.5斤，由扣押机关依法予以处理；扣押于晋江市农业局的作案工具刀具12把予以没收，上缴国库；扣押于晋江市公安局的作案工具手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 晋江市人民检察院抗诉提出，被告人杨吉崇在侦查阶段分别供述自2015年7月以来每天私宰生猪7头、6头、5头，在第一次庭审中供述每天私宰生猪5头左右，在第二次庭审中供述每天私宰生猪四五头左右，被告人杨吉崇在庭审中并未翻供。证人杨某1虽未能证实何时起每天的屠宰量达到六头，但其证实被告人杨吉崇自2010年起屠宰量不断增多，2017年开始杀一头猪得13元屠宰费，每月3000元左右，根据该工资计算可以佐证2017年以来每天的屠宰量达到7头以上。证人杨某2证实2018年5月份私宰生猪量约为286头，但同时也证实之前三、四年时间断断续续有去过一些时间，每天都有杀猪，大约屠宰7头左右，该证言可以佐证被告人杨吉崇每天的屠宰量达到7头。证人尤某、张某1，姚某该证实2015年6月以来被告人杨吉崇每天都有屠宰生猪6头左右，但一审判决客观上未采信上述关键证人的证言。证人沈某、李某、吴某关于被告人杨吉崇每月购买的生猪数量的证言虽存在出入，但三人均证实被告人杨吉崇平均每天私宰6头生猪，证人沈某、李某关于杨吉崇购买生猪日期的证言与被告人杨吉崇的供述不一致，该二人部分证言内容明显存在避重就轻，而证人吴某作为运猪司机，其证言的客观性明显较强，且其与被告人杨吉崇均证实有向个别散户购买，因此本案生猪的来源并不仅仅向证人沈某、李某购买，证人沈某、李某、吴某的证言基本能够相互印证，可以证实被告人杨吉崇每天私宰6头生猪。一审判决即使排除证人沈某、李某与证人吴某证言中存在的矛盾，亦不能完全排除上述三名证人的全部证言。此外，公安机关查获当日被告人杨吉崇私宰了6头生猪，而公安机关现场扣押的账本记载了2018年6月2日至2018年6月11日每天的经营数额，该数额最低为人民币8027元，最高为人民币10327元。根据被告人杨吉崇的供述及证人尤某、刘某、沈某、李某、吴某、林某、姚某该的证言，可以证实被告人杨吉崇每私宰一头生猪的售价为人民币1300元左右。据此计算，则该段时间每天的生猪屠宰量已超6头。综上，本案证据足以认定杨吉崇2015年7月以来每天屠宰生猪6头，每头销售额1300元左右，本案非法经营数额应认定为6头／天×1000天×1300元＝7800000元，非法获利至少360000元。一审判决认定本案销售金额至少人民币477596元，非法获利至少36000元，认定事实错误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 泉州市人民检察院出庭检察员关于抗诉的意见与抗诉机关的意见一致，认为本案非法经营数额应认定为780万元，结合杨吉崇供述就低认定本案非法获利至少36万元。同时还提出，根据晋江市人民法院判例，本案与同类型案件判决的认定标准不统一。在之前晋江市人民法院（2014）晋刑初字2557号周文璋非法经营案、（2017）闽0582刑初1685号洪建兴非法经营案等案件的刑事判决书中，对于非法进行生猪屠宰的犯罪数额的认定并非仅仅依据记账本等书证，而是结合被告人陈述、证人证言等多项证据综合审查认定，本案原审判决认定事实有误，量刑不当，晋江市人民检察院的抗诉正确，应予支持，建议二审法院依法改判。 原审被告人杨吉崇提出,其最多的时候一天屠宰过5头生猪，大多时候都是屠宰4头以下。其辩护人提出，一、起诉书、刑事抗诉书认定杨吉崇每日宰杀6头生猪，主要是根据沈某、李某、吴某、杨某1、杨某2、尤某的证言，这些证据均为言词证据，证明力不足。（1）沈某、李某二人的证言与吴某的证言存在矛盾，沈某证实杨吉崇于2017年6月开始向其购买猪，李某证实杨吉崇从2016年下半年开始向其购买猪。而吴某证实，2016年6月开始，杨吉崇才比较集中地向一个叫“沈文生”的南安官桥男子购买，后来又过了一年，也开始有去南安水头向李某购买。因此，沈某、李某的证言与吴某的证言在时间节点上相互矛盾。（2）杨某1证实杨吉崇私宰生猪量是从每日二、三头到最后每天的六、七头，但无法证实从何时起每天的屠宰量达到六头。杨某2证实2018年5月份私宰生猪量约286头，该证言只能证实某一具体时间段的生猪屠宰量，且与杨某1的证言在数量上无法进行印证。二、起诉书、抗诉意见书认定每头生猪至少销售金额1300元有误，认定该数额的证据只有言词证据。三、原审根据张某1、刘某、尤某的证言、微信转账记录、现场查获的猪肉产品价格、账本等证据认定杨吉崇屠宰生猪销售金额为477569元，并无不当。同时杨吉崇系初犯、偶犯，具有坦白情节，自愿缴纳违法所得及罚金，其所经营的猪肉产品经检验均属合格产品，社会危害性相对较小。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，依法应裁定驳回抗诉、维持原判。 二审审理期间，泉州市人民检察院向本院提交晋江市人民法院（2014）晋刑初字2557号刑事判决书、（2017）闽0582刑初1685号刑事判决书各一份，以此证实晋江市人民法院在之前同类型案件中的证据采信规则。辩护人质证认为，该两份证据与本案没有关联性。本院经审查认为，该两份证据与本案没有关联性。 经审理查明，2015年7月以来，被告人杨吉崇在未取得定点屠宰许可证的情况下，在晋江市旁一简易搭盖棚内，雇佣工人杨某1、杨某2等人私宰生猪，并在私宰后向刘某、张某1、尤某等人销售生猪肉。2018年6月12日凌晨3时许，晋江市农业局查获上述生猪屠宰点，现场查获私宰生猪1154.5斤、刀具12把、账本1本及手机1部，后将案件移交公安机关。被告人杨吉崇于当日被公安机关抓获。现已查明的被告人杨吉崇非法经营数额至少达人民币477569元，非法获利至少达人民币36000元。经鉴定，现场扣押到的生猪肉均符合中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》和整顿办函［2010］50号的要求。 认定上述事实的证据有： 1.证人杨某1的证言、辨认笔录及照片，证实其于2010年起开始帮杨吉崇宰杀生猪，之前其工资是每杀一头生猪10元，一个月大约1000多元的工资，从2017年开始每杀一头，其与杨某2各得13元报酬，其与杨某2平均每天杀7头左右的生猪，其每月工资3000元左右。案发当日，其与杨某2一起屠宰了6只生猪。杨吉崇经营生猪屠宰有十多年了，但自2010年起屠宰量才不断增多，由每天二、三头到现在的每天六、七头。 2.证人杨某2的证言、辨认笔录及照片，证实其断断续续帮杨吉崇杀了三、四年的生猪，杨吉崇每天大约杀7头猪。2018年6月4日左右其领了一个月的工资3700元，按每杀一只生猪13元报酬计算，其与杨某1在2018年5月共屠宰生猪数为：3700÷13＝286只。 3.证人刘某的证言、辨认笔录及照片，证实其于2017年年底开始向杨吉崇购买猪肉，并通过微信将购买猪肉的钱款转账给杨吉崇的妻子（微信昵称“雪花”）。自2017年12月5日起，其共转给“雪花”购买猪肉的货款172241元。 4.证人尤某的证言、辨认笔录及照片，证实其于2018年2月25日开始向杨吉崇购买猪肉，每月大约购买15次，每次购买量为四分之一头猪，约300多元。至2018年6月11日，其至少向杨吉崇购买过53次猪肉，共计15900元。其有去的时候，内坑镇加塘村的生猪屠宰场都能屠宰6头左右的生猪，具体宰杀多少其不清楚。 5.证人张某1的证言、辨认笔录及照片，证实其于2017年上半年开始向杨吉崇购买猪肉，并通过微信将购买猪肉的钱转给杨吉崇的妻子（微信昵称：“雪花”）的。自2017年7月23日起，其转给杨吉崇购买猪肉的钱共计211005元。其不清楚该屠宰场一天要杀多少头猪，其去买的时候一般里面都有5至6头已经杀好的猪摆在台上卖。 6.证人沈某的证言、辨认笔录及照片，证实自2017年6月起，杨吉崇每月平均向其经营的生猪养殖场购买6车约72头生猪。平均一头生猪约重230斤，每斤价格在5至7元之间，每头生猪平均售价1300元以上。其曾听杨吉崇说，他每天自己屠宰6头左右的生猪。 7.证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实自2016年下半年起，杨吉崇每月向其购买6车约70头生猪，每头生猪其是以1300元左右的价格卖给杨吉崇的。其听杨吉崇说过，他自己在家门口屠宰生猪，一天6头左右，有时多一点，有时少一点。 8.证人吴某的证言、辨认笔录及照片，证实其自2015年年底开始帮杨吉崇运送生猪，但刚开始拉猪的地方其已记不住了，自2016年6月起才比较集中向沈文生购买生猪，每几天拉一车，又过了一年，才开始向李某购买生猪，基本是二天拉一车约12只生猪到杨吉崇家门口的一个棚子里。 9.证人林某的证言、辨认笔录及照片，证实其于2017年4月开始卖生猪给杨吉崇，其每天会帮杨吉崇送三头生猪到晋江市的万香源公司点屠宰。其曾到过杨吉崇家，看到他家门口有私宰生猪的棚子和灶台。 10.证人肖某车的证言、辨认笔录及照片，证实杨吉崇于2015年起开始委托其公司万香源牲畜屠宰有限公司屠宰生猪，杨吉崇会在每天的下午将生猪送来屠宰，在第二天凌晨2点左右来将屠宰好的生猪肉拉走。 11.证人张某2的证言，证实被查获的生猪屠宰场是其丈夫杨吉崇独自经营的，大约经营六、七年了。杨吉崇有时会授意其用微信收取卖猪肉的钱。 12.证人姚某该的证言，证实其自2015年6月起受雇于杨吉崇，杨吉崇每天大约私宰生猪7头左右，另外3头则让卖猪贩直接送去万香源公司的屠宰点屠宰，然后让其每天凌晨2点到万香源公司将3头屠宰好的生猪载到加塘村中山路61号门口的私宰点。2018年6月12日凌晨4时许，其从万香源公司将宰杀好的三只生猪运到杨吉崇私宰场时，杨吉崇已被查获。 13.受案登记表、晋江市农业局移交案件函、抓获及破案经过，证实2018年6月12日凌晨2时许，晋江市农业局联合晋江市公安局查获涉案的生猪屠宰点，并于当日抓获该生猪屠宰点的经营者杨吉崇的情况。 14.现场检查笔录、照片，证实案发现场的查获情况。 15.微信转账记录截图，证实微信“如阿：海鲜1506097155”转账给“雪花”共计211005元，其中2018年6月6日转9028元、2018年6月11日转4000元；微信“刘某”自2017年12月5日起，共转账给“雪花”175112元，其中：2018年6月1日至10日为11757元、2018年6月11日为1176元。 16.记账本，证实现场查扣到的由被告人杨吉崇记录的记账本所记录的内容为杨吉崇自2018年6月1日至6月10日间的销售记录，金额共计93177元。 17.泉政办〔2010〕4号文、生猪定点屠宰证，综合证实泉州万香源牲畜屠宰有限公司为晋江市在内坑镇设置的唯一生猪定点屠宰场。 18.检验报告，证实扣押的生猪肉经检验，所检项目结果符合中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》和整顿办函[2010]50号的要求。 19.价格认定结论书，证实现场扣押到的生猪肉经鉴定市场批发价格合计为10031元。 20.晋江市公安局关于扣押物品的情况说明、扣押决定书、扣押财物清单，综合证实现场扣押到生猪肉1154.5斤、刀具12把现暂扣于晋江市农业局；账本1本及作案工具VIVO牌手机1部，现暂扣于晋江市公安局。 21.户籍证明，证实原审被告人杨吉崇的基本身份情况。 22.原审被告人杨吉崇于2018年6月12日、13日侦查阶段供述，其自2006年起就在内坑塘村中山路61号前的棚子内无证经营生猪屠宰，但最初每天只屠宰一、二只生猪，自2015年下半年起，才开始每天屠宰六、七只生猪。其雇佣杨某1、杨某2屠宰生猪，该二人的报酬为每杀一头猪各得13元。自2015年7月份至案发，其至少宰杀了7000头生猪，每头生猪屠宰后约有120多斤，至少可卖1300元，每屠宰一头生猪其可获利100元。其平均每月能赚1万元，2015年下半年开始至案发时共计获利36万元。张某1、刘某、尤某均有向其购买生猪肉。经其统计，尤某共向其购买15000多元的猪肉；张某1共向其购买211005元的猪肉；刘某共向其购买175112元的猪肉。 于2018年6月25日、9月20日侦查阶段供述，称其自2015年下半年至2018年6月12日，平均每天私宰生猪6只，三年按照1000天计算，至少私宰6000只生猪，每只销售额至少为1300元，总销售额至少为7800000元。其私宰的生猪大部分是向李某和沈某购买的，并雇佣吴某运送到其私宰点。其每天还向林某购买3只生猪送到万香源公司屠宰。公安机关现场查扣的记账本中记录的内容为其自2018年6月1日至6月10日间的销售记录，金额共计93177元。 于2018年7月10日侦查阶段供述，称其在2015年7月至案发共销售私宰生猪5000头，其平均每天私宰5只生猪。 在一审阶段的两次庭审中其均供称，其每天正常杀四五头生猪。二审阶段的庭审中其供称，其最多每天杀五头猪。 上述证据均经原审及二审庭审举证质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于原审被告人杨吉崇非法经营数额的认定问题。经查，证人杨某1证实其从2010年左右受雇于杨吉崇，杨吉崇私宰生猪量从每天二、三头到最后每天的六、七头，但无法证实从何时起每天的屠宰量达到六头。证人杨某2证实其断断续续受杨吉崇雇佣屠宰生猪三四年，杨吉崇每天大约杀7头生猪，2018年5月份私宰生猪量约为286头，该证言只能证实某一具体时间段的生猪屠宰量。证人张某1、尤某分别于2017年上半年、2018年初才开始向杨吉崇购买猪肉，其二人关于杨吉崇屠宰生猪数量具有猜测成份，且该证言亦只能证实某一具体时间段的生猪屠宰量。吴某证实其自2015年底开始每月帮杨吉崇运送私宰生猪约180只，但该证言与生猪供应商李某、沈某的证言未能相互印证。故上述证言均不能证实杨吉崇非法经营生猪屠宰的具体销售金额。但证人刘某、张某1的证言与微信转账记录可以证实，刘某、张某1分别向杨吉崇购买172241元、211005元的猪肉。证人尤某的证言、原审被告人杨吉崇的供述可以证实，尤某向杨吉崇购买不低于15900元的猪肉。书证销售记录可以证实，杨吉崇记录的自2018年6月1日至6月10日间的销售金额共计93177元。价格认定结论书可以证实，现场扣押到的生猪肉市场批发价为10031元。因此，根据现有的证据可查实杨吉崇销售数额为502354元，但应扣除重复计算的张某1、刘某于2018年6月1日至6月10日所支付的货款为24785元，故原审被告人杨吉崇屠宰生猪的销售金额至少为502354-24785＝477569元（其中10031元未销售）。一审判决认定并无不当。 关于违法所得的认定问题。原审被告人杨吉崇供述其屠宰一头生猪平均可卖1300元，获利100元，按此比例计算，其盈利率为100÷1300×100%=7.7%，故根据查实的已销售数额（477569-10031）×7.7%=36000元。一审判决认定并无不当。 本案经本院审判委员会讨论认为，原审被告人杨吉崇未经国家批准，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审定罪准确。原审被告人杨吉崇归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节。其主动退出违法所得人民币36000元并预缴罚金人民币180000元，有悔罪表现。原审根据原审被告人杨吉崇的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。原审被告人及其辩护人提出的驳回抗诉，维持原判的意见成立，予以采纳。出庭检察员关于改判的意见不能成立，不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本判决为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年十一月十四日 书记员  蔡萍萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  1-