河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终329号上诉人（原审被告）：杞县孙磊购物中心，经营场所河南省杞县北关大街与建设路十字路口西南角。经营者：孙磊，男，出生于1998年12月26日，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：杨德领，河南论衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北纳利鑫洗化有限公司，住所地河北省石家庄市深泽县堤北村。法定代表人：康瑛鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：卞淑真，河南明治律师事务所律师。上诉人杞县孙磊购物中心因与被上诉人河北纳利鑫洗化有限公司（以下简称纳利鑫公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫02民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人杞县孙磊购物中心的委托诉讼代理人杨德领，被上诉人纳利鑫公司的委托诉讼代理人卞淑真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杞县孙磊购物中心上诉请求：依法撤销一审判决，改判杞县孙磊购物中心不承担赔偿责任。事实及理由：1.一审程序违法。根据一审法院查明的情况,山东省聊城市鲁信公证处与案件本身没有任何牵连关系,对本案公证没有管辖权,根据《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第二十五条及公证程序规则第14条规定,该公证处作出的涉案公证书均不具合法性,一审法院予以采信,严重违反法定程序。另外,纳利鑫公司在涉案现场购买的洗衣液没有现场密封,签字捺手印,单凭几张照片说是杞县孙磊购物中心所销售的侵权商品,虽向法庭提供购物小票,但购物小票上并未显示商品名称,无法证明杞县孙磊购物中心销售了被控侵权商品。2.一审认定事实错误。一审中，杞县孙磊购物中心主张被控侵权商品系由白象食品有限公司在促销活动中赠送的物品,但由于相关票据暂时未找到,未能向一审法院当庭提交,开庭后杞县孙磊购物中心找到了该票据,现杞县孙磊购物中心正就此事与白象食品有限公司交涉。此证据可证明被控侵权商品有明确的来源且系赠品，一审法院认定该商品系杞县孙磊购物中心经营的商品，属认定事实错误。3.一审判决适用法律错误。基于本案被控侵权商品系他人赠与的事实,依《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十条、第六十三条之规定,杞县孙磊购物中心仅收受他人赠予的5小桶洗衣液,杞县孙磊购物中心应承担的赔偿责任不会超过150元。纳利鑫公司辩称，1.一审程序合法。首先，根据公证法第二十五条第一款有关“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，本案申请人聊城君隆知识产权代理有限公司住所地属于聊城市，山东省聊城市鲁信公证处对本公证事项有管辖权。其次，本案取证（2017）聊鲁信证民字第739号公证书明确记载了取证的时间、地点、取得的产品及购物票据，同时在公证人员的监督下，申请人的委托人将购买的涉案洗衣液产品进行清空处理并封存，取证过程均是由公证人员监督下完成的，应认定（2017）聊鲁信证民字第739号公证书是合法、有效的。另外，杞县孙磊购物中心在上诉状中提到的票据，一审庭审中杞县孙磊购物中心并未向法庭提交，即使在庭后提交也已经超出举证期限，不应被采纳。2.一审法院适用法律正确。首先，杞县孙磊购物中心在上诉状中陈述的商标法第六十条第二款的规定，适用前提是当事人选择工商行政管理部门处理商标侵权纠纷，而本案纳利鑫公司选择的是向法院提起诉讼来解决商标纠纷，显然本案不适用该款规定。其次，纳利鑫公司不能举证证明杞县孙磊购物中心因涉案产品所获益多少，一审法院依据商标法第六十三条第三款规定酌定判赔符合法律规定。纳利鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杞县孙磊购物中心立即停止侵犯纳利鑫公司注册商标专用权的行为；2.判令杞县孙磊购物中心赔偿纳利鑫公司经济损失及合理支出3万元；3.判令杞县孙磊购物中心在《开封日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令杞县孙磊购物中心承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：纳利鑫公司拥有第1624372号“”、第7307702号“”注册商标专用权，均在注册有效期内。其中第1624372号注册商标核定使用商品为第3类，包括肥皂、消毒肥皂、香皂、香波。第7307702号注册商标核定使用商品为第3类，包括肥皂、化妆品、洗手膏、香波、香皂、消毒皂。两注册商标有较高知名度。杞县孙磊购物中心(店铺门头标识为“嘉裕购物中心”)，类型为个体工商户，注册日期为2016年9月21日。2017年10月10日，纳利鑫公司授权聊城君隆知识产权代理有限公司（委托代理人为王国栋）向山东省聊城市鲁信公证处申请证据保全。10月17日，王国栋与该公证处公证员任某及工作人员韩浩一起来到位于杞县建设路与北关大街交叉口的门头为“嘉裕购物中心”的超市。该超市内展示的营业执照有如下信息：名称为“杞县孙磊购物中心”。王国栋向该商场付款10元购买了一瓶含有“好太太”、“蓝月亮”字样的瓶装洗衣液，取得印有“嘉裕购物中心”字样的购物小票一张。在公证人员的监督下，王国栋对所购的洗化用品进行了清空处理，公证人员对所购物品及票据拍照、封存。12月28日，山东省聊城市鲁信公证处就上述保全事项出具了（2017）聊鲁信证民字第739号公证书。纳利鑫公司支出公证费1000元。庭审中，一审法院对实物证据当庭拆封，系洗衣液塑料瓶，在其正面显著位置印有较大“好太太”字样，背面下部位置印有“石家庄北正商贸有限公司”“地址：河北省石家庄市长安区肖家营”“郑州北方日用品有限公司”“新郑市龙湖镇于寨村三组”字样。经核对，实物证据的洗衣液塑料瓶与该公证书所附照片一致。实物证据质证后当庭封存。一审法院认为，纳利鑫公司系第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标的专用权人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于纳利鑫公司提交的公证书，杞县孙磊购物中心未提交足以推翻其公证证明的证据，一审法院认可该公证书证明的事实。根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。涉案公证书载明的物品已在庭审中当庭拆封、核对，洗衣液塑料瓶正面显著位置印有较大“好太太”字样，足以使人产生混淆和误认或者认为其与纳利鑫公司注册商标有特定的联系。洗衣液与肥皂、香皂在用途、功能上相近，消费对象具有高度重合性。故该洗衣液属于上述法律规定中“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的情形，属侵犯纳利鑫公司注册商标专用权的商品。根据商标法第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。故本案杞县孙磊购物中心出售涉案商品属于侵犯纳利鑫公司注册商标专用权的行为。杞县孙磊购物中心相关未侵权等答辩意见不予认可。关于杞县孙磊购物中心辩称纳利鑫公司舍近求远，不在有权的公证处进行公证，严重违法的问题，公证法关于执业区域和管辖制度的规范，本质上属于调整公证机构内部关系的管理规范，公证执业区域实质上属于公证机构之间的内部业务分工和权限问题，对当事人的权利义务不应产生负面影响。如果因超越执业区域范围而否定所办理公证书的效力，不利于当事人获得法律上的救济，不符合执业区域制度的立法本意。公证程序上的瑕疵不能否认证明内容的真实性。在杞县孙磊购物中心未提供足以推翻公证证据的相反证据时，该公证证据依然有效。综上，杞县孙磊购物中心侵犯纳利鑫公司注册商标专用权的事实可以确认，纳利鑫公司要求杞县孙磊购物中心停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求应予支持。关于纳利鑫公司诉讼请求“判令杞县孙磊购物中心在《开封日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm”，因其未能提供证据证明被告行为对其造成了不良影响，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于赔偿数额问题，根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，现有证据无法证明纳利鑫公司实际损失或杞县孙磊购物中心因侵权所获利益的数额。故一审法院对本案的赔偿数额依法予以酌定。从杞县孙磊购物中心经营所处地域、侵权情节、行为性质及后果、商标知名度及纳利鑫公司维权实际费用等情况，酌定杞县孙磊购物中心赔偿纳利鑫公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计11000元。一审法院依照商标法第五十七条第二项第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第三款、第六十九条、第一百五十二条之规定，判决：一、杞县孙磊购物中心立即停止销售侵犯纳利鑫公司第1624372号、第7307702号注册商标专用权的商品；二、杞县孙磊购物中心于该判决生效之日起十日内赔偿纳利鑫公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币11000元。三、驳回纳利鑫洗化公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，纳利鑫公司负担250元，杞县孙磊购物中心负担300元。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.杞县孙磊购物中心是否侵犯了纳利鑫公司的涉案注册商标专用权；2.若构成侵权，杞县孙磊购物中心应否承担赔偿责任，一审判决赔偿数额是否适当。本院认为，关于杞县孙磊购物中心是否侵犯了纳利鑫公司涉案注册商标专用权的问题。本案被控侵权商品系洗衣液，与纳利鑫公司第1624372号、第7307702号注册商标的核定使用商品系类似商品；经一审法院当庭比对，被控侵权商品正面显著位置印有较大“好太太”字样，足以使人产生混淆和误认或者认为其与纳利鑫公司注册商标有特定的联系。因此，一审法院认定杞县孙磊购物中心构成商标侵权并无不当。关于涉案公证书应否采信的问题。公证法第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反公证法第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。本案中，山东省聊城市鲁信公证处对本案侵权行为进行公证保全，不符合公证法第二十五条的规定，程序存在瑕疵，依照上述规定，可由司法行政机关予以处理。但该程序瑕疵并不导致该公证书当然无效。杞县孙磊购物中心未提供相反证据推翻该公证书，一审法院对该公证书予以采信并无不当，不构成程序违法。杞县孙磊购物中心的该上诉理由不成立，本院不予支持。涉案公证书记载了本案证据保全的过程，并附有照片、购物小票、实物，可以相互印证，足以认定杞县孙磊购物中心销售了本案被控侵权商品，杞县孙磊购物中心的关于未销售本案被控侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于杞县孙磊购物中心应否承担赔偿责任的问题。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该条规定,销售者合法来源主张成立应当满足两个条件:一是销售者客观上能证明其销售的商品来源;二是销售者主观上不知道该商品侵权。就本案看,杞县孙磊购物中心主张被控侵权商品系由白象食品有限公司在促销活动中赠送，但杞县孙磊购物中心二审提供的票据，并非白象食品公司开具，且不显示具体商品名称，不足以证明被控侵权商品具有合法来源，故本院对该证据不予采信；对其不应承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。纳利鑫公司未能举证证明其实际损失，也未能证明杞县孙磊购物中心因侵权所获利益，本案也没有可参照的商标许可使用费，一审法院综合考虑杞县孙磊购物中心经营场所地域、侵权情节、行为性质，及纳利鑫公司商标知名度、维权实际费用等情况，酌定杞县孙磊购物中心赔偿纳利鑫公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计11000元，并无不当，本院予以维持。杞县孙磊购物中心关于赔偿数额过高的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，杞县孙磊购物中心的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由杞县孙磊购物中心负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十一月五日法官助理杨静莹书记员朱明鑫