广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1633号上诉人（原审被告）：茂名鑫林房地产开发有限公司，住所地茂名市电白区********（小区西侧十五行附九号）。法定代表人：余旭明，董事长。被上诉人（原审原告）：冯何，男，汉族，1968年6月7日出生，住茂名市电白区***********，公民身份号码440************79X。委托诉讼代理人：罗雪菊，广东奇强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志军，男，汉族，1970年12月12日出生，住四川省仁寿县********，公民身份号码511************333。被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地茂名市电白区**********（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，执行董事。委托诉讼代理人：田易，女，汉族，1996年8月24日出生，住湖南省茶陵县*************，公民身份号码430************928。系广东电白建设集团有限公司的员工。上诉人茂名鑫林房地产开发有限公司（以下简称鑫林公司）因与被上诉人张志军、冯何、广东电白建设集团有限公司（以下简称电白建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鑫林公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0904民初1638号民事判决第二项，判决驳回冯何要求鑫林公司向其返还2300000元并支付利息的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由冯何承担。事实和理由：一、鑫林公司与冯何之间不存在合同关系。冯何与鑫林公司没有签订过任何书面合同，从未与鑫林公司发生过建设工程施工的事实，也不存在任何合同关系。二、一审法院判决冯何与张志军签订的《建设工程中包合同》无效，限令鑫林公司向冯何返还2300000元工程保证金并支付利息，没有法律依据。因为冯何是代张志军向鑫林公司转账支付的2300000元，是张志军根据其与鑫林公司及电白建设公司三方签订的《合富花园二期工程施工合同补充协议》约定条款履行义务，该事实有鑫林公司在2017年3月3日出具给张志军的《收条》为凭。由于该款支付属于张志军的合同义务，冯何只是代为履行，因此该行为不能使鑫林公司与冯何之间产生法律上的任何权利和义务关系。三、鑫林公司收取的2300000元工程押金是依据与张志军签订的《合富花园二期工程施工合同补充协议》条款规定取得，而非张志军、冯何所签订的《建设工程中包合同》取得。本案冯何与张志军签订的《建设工程中包合同》被认定为无效合同，而鑫林公司与张志军、电白建设公司签订的《合富花园二期工程施工合同补充协议》并没有被认定为无效合同，因此，本案并不发生该工程押金的返还。假如《合富花园二期工程施工合同补充协议》也被判决无效，那么该工程押金也只能返还给《合富花园二期工程施工合同补充协议》的合同签订人。冯何支付该款2300000元只是代为履行，并非合同约定的付款人。张志军辩称：涉案的2300000元是经过鑫林公司的董事长余旭明同意后，冯何分两次汇入鑫林公司提供的财务账号上。冯何辩称：鑫林公司上诉理由没有事实和法律依据。张志军也承认冯何汇入鑫林公司的2300000元是经过鑫林公司的法人余旭明同意后才汇入鑫林公司指定的账户，也即余旭明认可张志军把工程转包给冯何承包，但是冯何汇款入鑫林公司的账户后至今已经两年多，工程仍然没有开工，现在鑫林公司一而再再而三的上诉是为了拖延时间，拖延其债务，请求法院维持原判。电白建设公司辩称：一、案涉项目的实际施工人是由鑫林公司指定，电白建设公司从未与冯何签订过任何协议，也从未收取过冯何的任何款项。二、电白建设公司与鑫林公司已经签订《解除合同协议书》，双方之间的合同关系已经解除，协议约定案涉项目的所有纠纷及债务均由鑫林公司自行负责并承担。冯何向一审法院起诉请求：1.请求确认张志军与鑫林公司于2017年1月26日签订的《＜合富花园二期工程施工合同＞补充协议》无效；2.请求确认冯何与张志军于2017年2月28日签订的《建设工程中包合同》无效；3.请求判决鑫林公司返还2300000元及支付相应利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年3月3日起计至付清上述2300000元之日止)给冯何；4.张志军对第三项请求的2300000元本金承担连带的清偿责任，并支付相应利息(按月利率2%计算，从2017年6月1日起计至付清上述2300000元之日止)给冯何；5.本案诉讼费由鑫林公司、张志军负担。一审法院认定事实：2017年1月26日，张志军与鑫林公司签订《＜合富花园二期工程施工合同＞补充协议》，约定张志军承建鑫林公司合富花园二期工程，签订合同45天，张志军须向鑫林公司提供2480000元诚信押金。2017年2月28日，张志军与冯何签订《建设工程中包合同》，由冯何实际承建合富花园二期工程，约定工程保证金为2300000元，签订合同当天，冯何需交500000元作为工程履约综合保证金，3天内再交清1800000元工程履约综合保证金。双方并约定冯何支付的2300000元工程保证金均不计算利息。签订合同后，冯何根据张志军的要求，经鑫林公司同意，分别于2017年2月28日、3月3日将款2300000元汇到鑫林公司的账户。后鑫林公司、张志军未将合富花园二期工程交由冯何承建，涉案工程也未开工。冯何主张鑫林公司返还2300000元未果诉至一审法院，要求办理。鑫林公司曾与电白建设公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定电白建设公司承包鑫林公司的电白合富花园二期商住楼工程。2019年2月21日鑫林公司(甲方)与电白建设公司(乙方)签订了一份《解除合同协议书》，合同记明：电白合富花园二期商住楼项目由甲方发包给乙方承包，工程实际施工人由甲方指定，乙方非该项目的实际施工人。现甲方将电白合富花园二期商住楼项目收回，乙方不再配合办理相关手续。双方同意解除《广东省建设工程标准施工合同》，解除双方的承发包关系，本协议签订后，甲乙双方就本工程项目所签订的所有合同、协议等文件约定的权利、义务和责任自行终止等。一审法院认为：从鑫林公司与电白建设公司签订的《解除合同协议书》内容看，电白建设公司并不是合同的实际施工人。《建设工程中包合同》记明的实际施工人应为冯何。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因张志军及冯何均未取涉案工程的资质，故冯何与张志军签订的《建设工程中包合同》认定为无效。冯何请求确认其与张志军签订的《建设工程中包合同》无效，一审法院予以支持。由于冯何不是《＜合富花园二期工程施工合同＞补充协议》的当事人，冯何无权请求确认该合同无效，故对冯何主张确认该合同无效的请求，一审法院不予支持。合同经确认无效，则自始无效，双方从合同中取得的财产应返还给对方。鑫林公司通过张志军收取冯何的履约保证金2300000元应直接返还给冯何。故冯何主张鑫林公司返还保证金2300000元，合理合法，一审法院予以支持。对于冯何主张保证金2300000元的利息问题，冯何与张志军在双方签订的《建设工程中包合同》中约定冯何支付的2300000元工程保证金不计算利息，冯何主张2300000元的利息从2017年3月3日起计算，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。但2300000元资金在鑫林公司处占用期间，导致冯何利息损失，故2300000元的利息应从起诉之日即2018年7月18日起按年利率6%计算资金被占用期间的利息，但当年利率6%高于中国人民银行同期同类贷款利率时，则应按冯何所主张的中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至还清款之日止。张志军、电白建设公司并没接受冯何的保证金2300000元，冯何主张张志军、电白建设公司对保证金2300000元承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持，予以驳回。一审法院依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，判决：一、确认冯何与张志军于2017年2月28日签订的《建设工程中包合同》无效；二、限鑫林公司在判决发生法律效力之日起十五日内返还冯何工程保证金2300000元及其利息(按年利率6%计，当年利率6%高于中国人民银行同期同类贷款利率时，则按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2018年7月18日起计至还清款之日止)；三、驳回冯何的其他诉讼请求。如果鑫林公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29984元(冯何已预交)，由冯何负担6187元，鑫林公司负担23797元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：鑫林公司的法定代表人余旭明在二审中明确承认其在知道张志军将涉案的工程分包给冯何后，在与冯何、张志军充分沟通的情况下，要求冯何将本案的2300000元款项汇入鑫林公司的账户。张志军在二审期间明确涉案的2300000元款项是属于冯何向鑫林公司缴交的工程押金，与张志军没有关系。本院认为，本案争议的焦点是鑫林公司是否应当承担返还2300000元及相应利息的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，从《＜合富花园二期工程施工合同＞补充协议》第六条约定张志军向鑫林公司支付的款项属于工程的前期投入及鑫林公司在向张志军出具的《收条》中确认收到的2300000元是工程押金来看，可以认定冯何向鑫林公司支付的2300000元属于工程款。再从查明的事实来看，张志军在二审期间明确涉案的2300000元属于冯何向鑫林公司缴交的款项，与张志军没有关系，且鑫林公司也一直没有将合富花园二期工程交由张志军或者冯何承建，故可认定鑫林公司欠付的建设工程价款即是冯何支付的2300000元。因此，一审法院判令鑫林公司向冯何返还2300000元符合上述司法解释的规定，合法合理，本院予以维持。至于利息问题。因鑫林公司占用2300000元资金期间必然会导致冯何的利息损失，故一审判决本案的利息自起诉之日起按年利率6%，当年利率6%高于中国人民银行同期同类贷款利率时，则按中国人民银行同期同类贷款利率计算合法合理，本院予以维持。综上所述，鑫林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23797元，由上诉人茂名鑫林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘浩江审判员  江剑兵审判员  曾维海二〇一九年十一月七日书记员  郑富华书记员  汤智磊