黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0103民初15420号原告：逄博，男，1988年7月26日生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：孙雷，黑龙江大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文要，黑龙江大地律师事务所律师。被告：黑龙江正新保险代理有限责任公司，统一社会信用代码：91230103686006318X（1-1），住所地哈尔滨市南岗区隆顺街****。法定代表人：李彦波，职务董事长。委托诉讼代理人：董冉冉，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于美华，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。原告逄博与被告黑龙江正新保险代理有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告逄博及委托诉讼代理人孙雷，被告黑龙江正新保险代理有限责任公司委托诉讼代理人董冉冉、于美华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告逄博向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付2018年5月4日未签订劳动合同二倍工资合计88171.70元；2.要求被告支付2018年5月4日至2019年5月30日解除劳动关系经济补偿金合计11519.59元；3.要求被告支付2019年5月1日至2019年5月30日5月份欠发工资7013元。事实和理由：原告于2018年5月4日入职被告处工作，职务为网络运营总监，双方未签订劳动合同，约定试用期月薪4800元，试用期两个月。转正工资8000元。2019年5月30日，原告因被告未签劳动合同、未缴纳社会保险，申请辞职。请求维护原告合法权益。被告黑龙江正新保险代理有限责任公司辩称，首先，2018年5月5日，被告与原告订立了《个人代理人保险代理合同》，因此，双方建立法律关系的性质应当以该保险代理合同为准，而不应在该保险代理合同之外认定劳动法律关系。原告虽然否认，但其向哈尔滨市南岗区人事争议仲裁委员会提交的视频中明确承认原、被告之间是一份保险代理人的合同，且承认《个人代理人保险代理合同》系其本人签名，因此《个人代理人保险代理合同》应当作为双方法律关系性质的依据，在实际履行过程中，因原告开发被告的微信公号和官网需要一段时间，为解决无销售业绩、原告无收入的情况，被告逐月为原告支付了一定的收入，但这并没有从根本上改变双方订立的个人代理人保险代理合同为劳动合同，原告亦未提供证据证明变更的事实，可见，仅根据某月工资即认定劳动关系，明显缺乏法律依据。其次，无论是哪一种雇工关系，雇主均会加强对雇员的管理，保险代理关系亦不例外。在实践中，保险代理关系项下，并不排斥打卡打勤，以工资形式支付代理费用，以报销方式支付经营费用，但考勤、工资、报销等均非劳动关系的唯一外在特征，保险代理关系、劳务关系均可以存在。因此，以考勤、工资、报销等事实认定劳动关系缺乏法律依据。事实上，原告系哈尔滨唯唐网络科技有限公司的股东和法定代表人，是黑龙江卓联电子有限公司的总经理和实际控制人，其有自身的经营，不可能与被告建立劳动关系。原告作为IT工程师，在被告处职责是开发被告的微信公号和官网，推广和推销被告代理的保险产品，并以推销金额提取保险代理费用。原告在向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会提交的视频中承认“就差这个签到功能了，签到功能他（程序员）正在做呢，恩是，因为咱们一直从头到尾改了好多次，一开始是保险超市，后来是分销平台，现在都已经有订单了，已经开始交易了，有啊，就是还没挂域名呢，回头让小伊挂一下域名就可以访问了”。即能够充分地证明原告职责系开发微信公号和官网的事实。更为重要的是，原告为被告开发的微信公号和官网是在原告经营的公司申请的网络域名项下。如果是劳动关系，原告为何要将微信公号和官网挂在原告网络域名项下而自担域名费用呢，原告对此是不能合理解释的。再次，原告在向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会提交的银行转帐记录证据中，有大量其与天津包共享经济信息咨询有限公司，浙江点刷信息科技有限公司，合肥众维信息科技有限公司的交易记录，该交易记录可以证明被申请人在经营自有业务，原告不可能在自身经营过程中与被告建立劳动关系，综上，由于被告与原告并非劳动关系，故应当驳回原告的起诉，至于保险代理关系项下的权利和义务，原告可以另行主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告所举证据二中的银行流水客观真实并能证明案件相关事实，予以采信；所举证据三照片以及证据四视频、文字和聊天记录的真实性予以采信；所举证据二中的汇总表，因无被告盖章确认，不予采信。被告所举证据三银行卡交易记录，客观真实并能证明案件相关事实，予以采信；所举证据一保险代理合同，虽原告认为后两页签字不是其本人所签，但其未在规定时间内提出鉴定申请，对该证据的真实性予以采信；所举证据二原告出示证据四中视频的文字整理的真实性予以采信。经审理查明，2018年5月4日原告入职被告单位，负责被告单位网站和公众号的开发运营管理，原、被告双方未签订劳动合同，被告亦未为原告办理社会保险，被告对原告进行出勤管理，2019年5月30日原告以被告未与其签订劳动合同、未交纳社会保险和年假不批为由书面提出离职。另查明，原告在被告单位工作期间的工资收入情况为：2018年5月份工资为3985元、6月份工资为4187.97元、7月份工资为7334.47元、8月份工资为7503.66元、9月份工资为7856.46元、10月份工资为7678.28元、11月份工资为7303.38元、12月份工资为7637.65元、2019年1月份工资为7851.85元、2月份工资为7171.82元、3月份工资为7826.16元、4月份工资为7820元，以上12个月工资共计84156.70元。再查明，2018年5月5日原、被告签订《个人代理人保险代理合同》；原告认可2019年5月1日至5月30日期间请假5天，每周日休息一天。2019年6月3日原告向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.请求支付2018年6月4日至2019年5月4日未签订劳动合同二倍工资88171.70元；2.请求支付2018年6月4日至2019年5月30日解除劳动关系经济补偿金11519.59元；3.请求支付2019年5月1日至2019年5月30日未支付工资7700元。哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出哈南劳人仲字〔2019〕第750号仲裁裁决书（终局裁决），裁决：一、由被告于本裁决生效之日起十五日内向原告支付解除劳动合同经济补偿金10519.47元（7012.98元×1.5个月）；二、被告于本裁决生效之日起十五日内向原告支付2019年5月1日至5月30日期间的工资6196.73元（7598.37元÷25.75天×21天）；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至法院。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，虽然原告与被告签订《个人代理人保险代理合同》，但被告亦认可原告职位为网络运营，其未从事保险销售工作，且被告对原告进行出勤管理，按月向原告发放工资，原告从事的岗位亦是被告的业务组成部分，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定，故原、被告之间于2018年5月4日至2019年5月30日期间存在劳动关系。关于被告辩称原告在其工作期间担任哈尔滨唯唐网络科技有限公司法定代表人的意见，因该辩称意见不足以排除原告在被告处工作的事实，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，原告入职被告单位工作，被告未与其签订劳动合同，且亦未提供证据证明未签订劳动合同系原告原因导致，故被告应给付原告2018年6月4日至2019年5月4日未签订劳动合同二倍工资差额79979.15元（计算方式为：4187.97元/月÷21.75天×20.75天+7334.47元+7503.66元+7856.46元+7678.28元+7303.38元+7637.65元+7851.85元+7171.82元+7826.16元+7820元）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，“工资应当以货币形式支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，原告与被告均认可原告系2019年5月30日离职，但被告未提供其已向原告发放2019年5月份工资的证据，原告亦认可其2019年5月份请事假5天及每周日休息一天，故被告应向原告支付2019年5月份工资6368.18元〔计算方式为：84156.70元÷12个月÷21.75天×（21.75天-5天+3天）〕。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定“用人单位未依法为劳动者交纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”；第四十六条第（一）项规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”；第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告因被告未为其交纳社会保险费而申请离职，被告亦认可未给原告交纳社会保险费，故原告符合给付经济补偿金的法律规定，被告应给付原告经济补偿金10519.59元（计算方式为：84156.70元÷12个月×1.5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告黑龙江正新保险代理有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告逄博未签订劳动合同二倍工资差额79979.15元；二、被告黑龙江正新保险代理有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告逄博2019年5月份工资6368.18元；三、被告黑龙江正新保险代理有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告逄博经济补偿金10519.59元；四、驳回原告逄博的其他诉讼请求。如果被告黑龙江正新保险代理有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告黑龙江正新保险代理有限责任公司负担。如不服本判决，在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判员 张 艳二〇一九年十一月二十九日书记员 霍喜双