青海省湟中县人民法院   民事判决书   （2019）青0122民初2818号   原告：马伟，公民身份号码×××，1970年生，住青海省湟中县。   委托诉讼代理人：周肖杰，系青海辩理律师事务所律师。   被告：青海省广厦建筑工程有限公司，住所地：青海省西宁市城中区。   法定代表人：潘志宇。   委托诉讼代理人：王学文。   被告：湟中县教育局，住所地：青海省湟中县。   负责人：樊明德。   委托诉讼代理人：何玉庆，系该局工会主席。   原告马伟与被告青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称“广厦公司”）、湟中县教育局（以下简称“教育局”）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年11月21日向本院起诉，本院于2018年9月4日作出（2017）青0122民初3002号民事判决。宣判后，被告广厦公司不服，提出上诉。青海省西宁市中级人民法院于2019年4月4日作出（2018）青01民终第1628号民事裁定，发回本院重审。本院于2019年7月4日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马伟及其委托诉讼代理人周肖杰、被告广厦公司的委托诉讼代理人王学文、被告教育局的委托诉讼代理人何玉庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告马伟向本院提出诉讼请求：1.要求被告广厦公司支付原告工程款364200元，被告教育局在欠付工程款范围内承担给付责任；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉求变更为471873.28元。事实与理由：2015年7月，被告广厦公司将其承包的由被告教育局发包的XX县铝塑窗安装工程分包给原告施工，双方约定价格为300元/㎡（含税价格），工程总价款为364200元。工程完工后，被告广厦公司以被告教育局未付款为由拒绝支付工程款，现被告广厦公司不认可双方约定的工程款数额，故原告要求被告广厦公司按司法鉴定意见确定的工程量价款471873.28元支付其工程款，望支持其诉求。   被告广厦公司辩称，1、被告广厦公司没有与原告达成过任何形式的合同，包括口头和书面合同；同时也没有授权任何人与原告签订过任何形式的合同，与原告不存在合同关系；2、被告广厦公司不欠原告任何工程款；3、原告起诉主体错误，被告广厦公司不是本案适格的被告；4、按《合同法》第270条规定，建设工程施工合同应该采用书面合同。综上，原告对被告广厦公司的起诉缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应予以驳回。   被告教育局辩称，原告主张我局在欠付被告广厦公司的工程款范围内承担责任，我局已将广厦公司的工程款全部付清，且我局与原告没有签订合同，没有义务向原告给付工程款的责任，请求驳回原告对我局的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   原告提交的证据：1.由青海省宏盛工程建设监理有限公司出具的证明、西宁市中级人民法院向青海宏盛工程建设监理有限公司副总经理王发科制作的调查笔录、证人李×、唐×、王×的出庭证言一组，拟证明被告广厦公司承建被告教育局XX镇建设项目的铝塑窗由原告马伟施工安装的事实。被告广厦公司对证人李×的证言无异议，对其他证据均不予认可。被告教育局对该组证据均无异议，经审查，该组证据来源合法，证据间能相互印证，已形成证据链，足以证明被告广厦公司承建被告教育局XX镇建设项目的铝塑窗由原告购买材料加工后施工安装的事实，与本案有关联，故对该组证据的证明效力，本院予以认定。2.西宁市中级人民法院的质证笔录、被告教育局向西宁市中级人民法院提供的证据索要工程款登记表一组，拟证明原告经被告广厦公司同意，由其直接向被告教育局登记索要工程款的事实。被告广厦公司认为其不知情，均不予认可。被告教育局均无异议，经审查，该组证据来源合法、但无法证明原告向被告教育局索要工程款是经被告广厦公司同意的事实，对该组证据的证明效力，本院不予以认定。3.青海华翼司法会计鉴定所青华翼司会鉴所［2018］造价鉴字第4号鉴定意见书1份，拟证明原告所施工的铝塑窗安装工程的工程量及工程总价款为471873.28元的事实。被告广厦公司认为与其无关，不予认可。被告教育局无异议。经审查，该证据来源合法、客观真实，与本案有关联，对其证据的证明效力，本院予以认定。   被告教育局提交的证据：1.《建设工程施工合同》、中标通知书一组，拟证明被告教育局将位于XX镇建设项目发包给被告广厦公司施工的事实。原告马伟及被告广厦公司均无异议，对该组证据的证明效力，本院予以认定。2.湟中县多巴小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目工程付款统计表及付款明细一组，拟证明被告教育局已向被告广厦公司支付工程款7700000元，剩余365300.08元是质保金的事实。原告认为该组证据与其无关，不予认可。被告广厦公司均无异议。经审查，该组证据来源合法，能证明被告教育局向被告广厦公司实际支付工程款及应扣付工程质量保证金的具体数额的事实，故对该组证据的证明效力，本院予以认定。   被告广厦公司未提交证据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月16日，被告教育局将其位于××镇建设工程项目以招投标方式发包给被告广厦公司建设施工，并签订了《建设工程施工合同》。同时，委托青海省宏盛工程建设监理有限公司为其建设工程项目的监理单位。2015年7月，被告广厦公司施工承建的××县建设项目中的铝塑窗工程由原告购买材料加工并施工安装完毕。因双方未签订书面合同，工程完工后，被告广厦公司以涉案工程的铝塑窗并非原告施工安装为由，至今未与原告结算，亦未向原告支付工程款。   2018年5月24日，依原告申请，本院委托青海华翼司法会计鉴定所就涉案工程中原告所施工的铝塑窗安装工程的工程量及价款进行了鉴定。经鉴定，湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目的铝塑窗安装工程总价款按口头约定单价计算为376263元，按定额组价原则计算为471873.28元。   另查明，涉案工程建设项目的总价款为8068300.08元，被告教育局已向被告广厦公司支付工程款7700000元，尚欠工程款368300.08元作为涉案工程的质保金保留。二被告在合同中对涉案工程项目的质量保修金、质保范围及保修期约定为：1、屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；4、涉案工程的质量保修金为施工合同总价款的5%。但对涉案工程项目中的铝塑窗工程的质量保修期未作约定。   2018年9月被告广厦公司承建的涉案工程竣工后经被告教育局验收合格并已交付使用。   本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告与被告广厦公司虽未签订书面的《建设工程施工合同》，但原告为被告广厦公司施工承建的××县建设项目中的铝塑窗工程由原告购买材料加工后施工安装并已实际履行完毕的事实，由原告提供的证据所证实，且原告在涉案工程中实际施工安装的铝塑窗已作为被告广厦公司向被告教育局履行施工义务的一部分经竣工验收合格并交付使用。据此，可以认定，被告广厦公司对原告施工安装的铝塑窗工程已经同意并接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，足以认定双方之间的建设工程施工合同成立并有效，该合同不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告广厦公司关于其与原告不存在合同关系，否认原告为其施工，不存在欠付原告工程款的抗辩主张，既未提供相应的证据证明涉案工程建设项目中的铝塑窗安装工程是由其或第三人完成施工的事实，亦未能作出合理的解释，其抗辩理由显然不能成立，本院不予采纳。鉴于涉案工程中原告已实际履行了铝塑窗安装的施工义务，被告广厦公司应当向原告支付工程款，而被告广厦公司至今未对原告的工程款给予结算支付，其行为已构成违约。现原告以司法鉴定意见即按定额组价原则计算的471873.28元标准主张被告广厦公司给付其工程款之请求，合理合法，本院应予支持。被告广厦公司认为“其与原告不存在合同关系，原告的起诉，主体不适格”，因被告广厦公司与原告间存在建设工程施工合同关系，原告作为涉案工程的实际施工人，请求被告广厦公司给付工程款，故将被告广厦公司作为本案的主体，并无不当，其抗辩主张，本院不予支持。根据法律规定，被告教育局应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。但依本案查明的事实，涉案工程项目中的铝塑窗工程不在二被告合同约定的质保范围内，且被告教育局亦未按合同约定从涉案工程总价款中扣留5%的质保金。由此可得，该质保金是被告教育局仅针对合同约定工程项目质保范围内的工程款中保留，且保留质保金部分的工程项目尚在质保期内。故原告主张被告教育局应在欠付工程价款范围内对其承担给付责任之请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张被告广厦公司承担鉴定费之诉求，未能提供相应的票据及具体的请求数额，故对其请求本院不予支持。   综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：   一、被告青海省广厦建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告马伟工程款471873.28元；   二、驳回原告马伟的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费8519元，由被告青海省广厦建筑工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审 判 长 潘玉寿   审 判 员 祁贵兴   人民陪审员 甄吉方     二○一九年十一月八日   书 记 员 孙泉婷   附：本案所依据的法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。   第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。   第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》   第七十四条当事人对自己的主张，只有陈述而不能提供其他相关证据，其主张不予支持。但对方认可的除外。