河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再661号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：洛阳振华建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳高新开发区孙旗屯村。法定代表人：代锁芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汝阳县教育体育局（原汝阳县教育局）。住所地：河南省汝阳县凤山北路468号。法定代表人：马胜利，该局局长。委托诉讼代理人：周向科，该局工作人员。委托诉讼代理人：狄海军，河南民天律师事务所律师。再审申请人洛阳振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）因与被申请人汝阳县教育体育局（以下简称汝阳教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终6914号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月12日作出（2019）豫民申3623号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年11月22日公开开庭审理了本案。再审申请人振华公司委托诉讼代理人王建敏，被申请人汝阳教体局委托诉讼代理人周向科、狄海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振华公司申请再审称，请求撤销原审判决，依法改判汝阳教体局按4109282.63元向振华公司支付工程款（含安全文明措施费）及从2016年12月21日起按人民银行同期逾期贷款利率计算的逾期付款违约金。事实与理由：一、原审判决对工程价款认定错误。经汝阳教体局及汝阳县财政局共同委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对工程进行决算审核的工程造价为26626911.96元（不含安全文明措施三项费用，下同）当事人双方对该认定结论盖章确认，应当作为认定工程结算价款的依据。原审判决以汝阳县财政局的审计结果25919033.78元作为认定工程款的依据，严重违背当事人自认的数额，违背当事人约定。财政审计仅仅是行政机关内部监督审核。该内部审核不属于《合同法》第62条第二款规定的“依法应当执行政府定价或指导价”的情形。二、原审判决未支持振华公司安全文明措施费882370.67元违背双方合同约定与招投标文件的内容：安全文明措施费用三项合计882370.67元，由汝阳县财政局委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司审核认定，振华公司和汝阳教体局盖章确认。该项费用在招标文件中明确为“安全文明措施费（按豫建设投标[2006]82号执行）单列、社会保险费用单列，不计入最终报价。该安全文明措施费是当事人双方最终签订施工协议的重要组成部分，汝阳教体局认可在招标文件中有该内容并提交招标文件，并且双方在建设工程结（决）算定案表中签字确认，原审不予认定，严重违背合同当事人的约定。汝阳教体局辩称，振华公司主张由汝阳教体局支付剩余工程款4109282.63元证据不足，其主张依法不应支持。理由是：振华公司主张的价款中有1590248.85元没有审计机关的确认，依据河南省第十届人大常委会第五次会议批准公布的建设项目审计条例及汝阳县政府《关于进一步加强政府投资建设项目审计监督的意见》，明确规定：“涉及政府投资建设项目的造价结算必须经政府审计部门审计，以审计结论为准，建设单位和施工单位不得私自委托社会中介机构办理竣工结算审计事宜。”因此，振华公司主张的审计结论以外的费用，政府财政部门无法支付。同时，振华公司主张的合同约定以外的安全文明措施费缺乏事实依据。理由是：涉案项目合同明确约定，“本合同工程价款采用中标价+变更签证方式确定。安全文明施工费属于单列项目，如果该项费用应当计算在价款中的话，计价的方式在合同中则应当表述为：中标价+变更签证+单列项目，而本案合同中没有这样表述。且在同一时期内，在汝阳县辖区内的政府建设工程中均没有支付这项费用的先例。只是近年由于环保要求，施工中增加了防尘、喷淋等措施后，这项费用才逐渐落实。另外，振华公司主张逾期付款期间的利息亦缺乏正当理由，因为对于不存在争议部分的款项，至今振华公司没有开具发票，导致汝阳教体局无法向财政部门申请拨款。造成逾期付款的责任不在汝阳教体局。综上，请求驳回振华公司的再审请求。振华公司于2018年8月22日向河南省汝阳县人民法院起诉请求，判令汝阳县教育局支付下欠工程款4109282.63元及违约金，违约金按欠款金额参照人民银行同期逾期贷款利率从2016年8月1日起算。汝阳县人民法院一审认定事实：汝阳县思源学校一期工程系政府投资项目，主管单位汝阳县教育局，振华公司23400000元中标后，其与汝阳县教育局于2012年10月19日签订《建设工程施工合同文本》，其中协议书约定：承包范围本工程设计图纸内的室外工程、泵房及消防水池、大门工程和1区教学楼工程，开工日2012年10月23日，竣工日2013年7月30日，价款23400000元，工程质量标准合格。其中专用条款约定：23.2、本合同工程价款采用中标价+签证方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：合同实施期间承包人不因政策性变动而调整取费费率，因市场价格波动超过±5%调整差价。23.3、双方合同价款的其他调整因素：设计变更，按招标文件规定的计价依据计算。47.2.1、付款方式：BT模式，4:3:3方式，工程完工验收合格后15个工作日内付合同的40％，验收合格一年后15个工作日内支付合同价格的30％，验收合格两年后无质量问题支付合同价的30％。合同签订后。原告按约组织施工，施工中由于部分设计变更，工程签证中存在增加签证和核减项目，该工程2014年8月竣工，当月27日验收，结论“通过验收”。该工程施工期间，汝阳县人民政府于2013年4月23日出台《关于进一步加强政府投资建设项目审计监督的意见》，规定：凡全县境内涉政府投资新建、改建、扩建等基本建设项目，无论规模大小，必须自觉接受审计监督，竣工结算审计一律由国家审计机关进行审计，建设单位不得私自委托社会中介机构办理竣工结算审计事宜；竣工结算由审计局直接审计或委托具有相应资质的社会中介机构进行审计，县审计局对社会中介机构的审计质量进行全程监督并出具审计报告；实行“先审后拨、不审不拨”。该工程竣工后，由汝阳县财政局委托，洛阳天成造价评估公司依据中国建设工程造价管理协会《工程造价咨询单位执业行为准则》和《工程造价咨询业务操作指导规程》、省市有关基本建设工程造价定额及文件，经评估于2016年6月29日作出“汝阳县思源实验学校一期工程《基本建设工程结算审核报告》”及《建筑工程结算书》。该报告第三项审核结果，即工程结算价26626911.96元（其中合同价23400000元）；第四项需要说明的事项：1、审核结果中不包含社会保障费。2、审核结果中不包安全文明措施费基本费（含税金）579589.25元，考评费178787.96元，奖励费123993.46元。3、审核结果中未扣除甲供材料费用，如实际发生，双方按约定自行扣除。该报告附表《基本建设工程结（决）算审核验证定案表》，汝阳思源学校1期：1、合同价23400000元，2、合同内扣减-土建-2703847.84元，3、合同内变更-土建5050356.26元，4、合同内扣减-安装-87758.28元，5、设计变更部分-土建884155.43元，设计变更部分-安装84006.39元，小计送审金额30366342.65元，审减3739430.69元，定案金额26626911.96元。1、安全文明措施基本费（单列含税金）579589.25元，2、安全文明措施考评费（单列含税金）178787.96元，3、安全文明措施奖励费（单列含税金）123993.46元，小计882370.27元。振华公司、汝阳县教育局在该表下方打印的“施工单位意见：同意审核结果”，“建设单位意见：同意审核结果”处，分别相应加盖各自印章后，因受前述政策限制，汝阳县教育局将该竣工结算报送审计（送审造价30366342.65元），汝阳县审计局经审计于2016年12月21日出具《审计报告》，结论：施工单位违规多计工程款4447308.87元，该项目工程款结算造价25919033.78元（合同价23400000元，变更项目造价2519033.78元）。又查明：就该工程，汝阳县教育局向振华公司已付款：2014年1月预付6000000元，2014年12月-2017年3月付款17400000元，合计23400000元。后支付洛阳天成造价评估公司审核费70000元。该工程《招标文件》3.2.6项施工图预算编制依据及说明：1）本工程预算书按照定额计价方法计算。2)依据招标文件、施工图纸、补充文件、答疑纪要、补遗书、《建设工程量清单计价规范》（GB500-2008）、《河南省建设工程量清单计价实施细则》及《河南省建设工程量清单综合单价》（2008版）及有关造价文件规定；3）材料质量及造价依据：材料质量符合国家规定及图纸设计要求，价格依据《河南省造价信息·洛阳专刊》2012年第三期（5月、6月）颁布的指导价确定，不足部分结合汝阳当地市场价格。4）安全文明施工费（按豫建设图标[2016]82号执行）单列、社会保险费用单列，不计入最终报价。一审诉讼中，振华公司自认，其主张的下欠款，其至今没有开具财务出账发票。汝阳县人民法院一审认为，振华公司与汝阳县教育局的建筑工程施工合同不违背法律禁止性规定，约定有效。其双方争执关键是结算数额的确定，即双方在涉案审核验证表上加盖各自印章后，该审核金额是否系双方工程结算数额。因涉案工程系政府投资项目，汝阳县教育局仅系授权管理的工程甲方，汝阳县人民政府涉案文件出台后，对该工程结算，汝阳县教育局享有权利是提请依规审计而不能自行决断，依审计结论而不能超越审计，因此汝阳县教育局在涉案审核验证表上加盖自己印章，虽系结算行为，但未经审计机关认可尚不发生结算定案效力。振华公司主张的“结算工程价款27509282.63元”，缺乏依据。当事人对竣工结算数额存在争议，振华公司称其结算数额应依法律规定确定。当事人双方合同约定，不因政策性变动而调整费率，市场价格波动不超过±5%时不调整差价，其设计图纸内系固定价；设计变更“按招标文件规定的计价依据计算”，相应计价依据明确。洛阳天成造价评估公司的《基本建设工程结算审核报告》属专业技术审核，不属司法鉴定评估，依法律规定合同范围内固定价无需鉴定评估，该报告所列变更造价，没有说明是否严格按合同约定的招标文件规定计算，结论无法采纳与使用，然该报告执行的也是文明措施费单列、没有计入工程结算价。虽然振华公司主张的“结算数额27509282.63元”依据不足，但有相应审计结论印证的25919033.78元，汝阳县教育局已认可，应予采信。汝阳县教育局辩称的25919033.78元中包含评审费70000元，举证不足，不予采信。综上，振华公司主张的工程结算款数额，本案确认25919033.78元，主张的下欠工程款，本案确认2519033.78元，并确定汝阳县教育局予以支付。因振华公司至今没有开具财务出账发票，逾期付款，责任不汝阳县教育局，其主张的违约金，无法支持。汝阳县教育局支付前述所确认款项时，振华公司应同时提供相应正规发票。振华公司的其他诉讼请求应予驳回，驳回后若其认为汝阳县教育局还存在未结欠款，必要时可依法另行主张权利。该院于2018年10月19日作出（2018）豫0326民初2543号民事判决：一、汝阳县教育局支付振华公司下欠工程款2519033.78元。二、驳回振华公司的其他诉讼请求。案件受理费39674元，由振华公司承担14674元，汝阳县教育局承担25000元。振华公司不服一审判决，向河南省洛阳市中级人民法院上诉请求：1、改判汝阳县教育局增加支付工程款等1590248.85元；2、判令汝阳县教育局以实际欠款4109282.63元为基数从2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息至实际支付之日。洛阳市中级人民法院二审认定事实与一审一致。洛阳市中级人民法院二审认为，虽然涉案工程的造价经洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司予以评估，但因本案所涉工程系政府投资项目，双方所签订的合同中明确约定资金来源为政府资金，故双方对涉案项目在竣工决算后，还需将决算结果及相关资料报送审计部门予以审计，按照审计结果认定的竣工决算金额支付工程款。故一审法院依据审计报告所确认的工程造价25919033.78元认定工程价款并无不当。关于工程价款的利息问题。双方所签订的施工合同中约定，工程经验收合格两年后无质量问题支付剩余的全部价款，本案工程于2014年8月27日经验收合格，但因双方对工程价款存在异议，汝阳县审计局于2016年12月21日出具《审计报告》对工程价款予以确认，故本案的工程价款利息应自2016年12月21日起计算至实际履行之日。振华公司同时应按规定提供相应的发票。综上，该院于2019年1月16日作出（2018）豫03民终6914号民事判决：汝阳县教育局振华公司支付工程款2519033.78元及相应利息（利息以2519033.78元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率从2016年12月21日起计算至实际履行之日止）。一审案件受理费39674元，由振华公司负担14674元，汝阳县教育局负担25000元。二审案件受理费19112元，由振华公司负担13112元，由汝阳县教育局负担6000元。本院再审认定，汝阳县教育局于2019年3月19日变更为汝阳县教育体育局。本案再审认定的其他事实与一、二审认定事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点为：汝阳教体局应支付振华公司工程款的数额是多少。该焦点项下包含两项内容：一是应当按照《基本建设工程结（决）算审核验证定案表》（以下简称《定案表》）确定的“定案金额26626911.96元”加上“安全文明措施费（基本费、考评费、奖励费）882370.67元”作为结算依据，还是应该按照汝阳县审计局出具的《审计报告》审定的工程造价25919033.78元作为结算依据。二是安全文明措施费应否支付。关于结算依据。本院认为，首先，双方签订的建设工程施工合同明确约定，案涉工程为汝阳县思源实验学校，资金来源为政府资金。故双方对涉案工程竣工决算后，还需将决算结果报送审计部门审计，政府根据审计认定的金额才能拨付资金应该是明知的。其次，工程竣工后，由汝阳县财政局委托，洛阳天成造价评估公司出具《基本建设工程结算审核报告》并附《定案表》，该《定案表》下方已打印好“施工单位意见：同意审核结果”，振华公司在该处签章，表明其知晓并同意该《定案表》报审计部门审核。最后，案涉工程施工期间，汝阳县人民政府于2013年4月23日出台了《关于进一步加强政府投资建设项目审计监督的意见》，规定该县境内涉政府投资的建设项目，竣工结算审计一律由审计局直接审计或委托具有相应资质的社会中介机构进行审计，县审计局对社会中介机构的审计质量进行全程监督并出具审计报告；实行“先审后拨、不审不拨”。综上，双方虽然在《定案表》上签章确认定案金额为26626911.96元，但最终应以审计报告确定的25919033.78元结算。关于安全文明措施费应否支付。本院认为，首先，案涉工程的《招标文件》明确记载，安全文明措施费（按豫建设图标[2016]82号执行）单列、社会保险费用单列，不计入最终报价。其次，《基本建设工程结算审核报告》记载审核结果中不包安全文明措施费基本费579589.25元，考评费178787.96元，奖励费123993.46元。双方签章的《定案表》也明确记载送审金额、定案金额均不包含上述安全文明措施费。审计部门审计的范围也不包含该部分费用。最后，安全文明施工费系建设工程中必然发生的费用，双方在合同中亦未明确约定扣除该部分费用。综上，对振华公司主张支付安全文明措施费的请求，予以支持，但应以审计确定的结算金额25919033.78元确定安全文明措施费，即858912.79元。综合本案认定内容，案涉工程款总价应为25919033.78元+858912.79元=26777946.57元。因汝阳教体局已向振华公司付工程款23400000元，故欠付工程款应为3377946.57元。振华公司同时应按规定提供相应的发票。综上所述，二审判决认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。振华公司的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终6914号民事判决第一、三项；二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终6914号民事判决第二项为：汝阳县教育体育局于本判决生效之日起十日内支付洛阳振华建设集团有限公司工程款3377946.57元及相应利息（利息以3401404.45元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率从2016年12月21日起计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费39674元，由洛阳振华建设集团有限公司负担6174元，汝阳县教育体育局负担33500元。二审案件受理费19112元，由洛阳振华建设集团有限公司负担9099元，由汝阳县教育体育局负担10013元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年十一月二十六日法官助理韩明亮书记员马珊珊