山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5872号 上诉人（原审被告）：杨众，男，1985年5月3日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：王婧，山东衡明先是事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东潍坊百货集团股份有限公司，住所地潍坊高新区胜利东街**。 法定代表人：李月淑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵静静，山东鸢都英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔鹏，男，1983年1月2日出生，汉族，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：潍坊市合鸢劳务合作有限责任公司，，住所地潍坊市奎文区新华路**内**楼 法定代表人：吕晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔波，男，1982年1月19日生，汉族，该公司职工。 上诉人杨众因与被上诉人山东潍坊百货集团股份有限公司（以下简称百货集团）、潍坊市合鸢劳务合作有限责任公司（以下简称合鸢公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0791民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨众上诉请求：1、判令百货集团、合鸢公司支付违法解除劳动合同的赔偿金72770.88元、2017年2月份工资1986元；2、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与中百配送中心存在事实劳动关系。二、2015年5月，上诉人响应中百配送“内部创业”号召，与中百配送中心签订配送合作协议，即：上诉人个人投资买车租仓库只从中百配送进货且服从中百配送管理。三、中百配送中心在明知上诉人在潍坊市区分仓”的情况下，强行委派其到其他区域和职位工作，而让其他人来负责上诉人个人投资成立的项目，属于不合理调动。四、2017年2月23日，中百配送对上诉人下达“关于杨众通知解除合同的决定”，解除了与其的劳动合同。 被上诉人百货集团和劳务公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 百货集团向一审法院起诉请求：1、判令百货集团不支付杨众赔偿金72770.88元；2、判令百货集团不支付杨众2017年2月的工资1986元；3、诉讼费用由杨众承担。 一审法院认定事实：杨众系合鸢公司的职工，自2008年11月到合鸢公司工作。2014年10月1日，杨众与合鸢公司签订《劳动合同》一份，约定劳动期限自2014年10月1日至2017年9月30日，合鸢公司将杨众派遣到中百配送中心，从事品牌促销工作。经双方协商同意，可以变更工作岗位。工作地点为潍坊。若出现劳动者严重违纪，考核不合格或被门店退回的情形，合鸢公司提前解除合同。 合鸢公司将杨众派遣到百货集团中百配送中心从事联合利华产品的销售工作。2015年5月，杨众注册成立字号为“潍城区南关众美洗化用品销售中心”（以下简称众美销售中心）的个体工商户，并以此名义与百货集团中百配送中心签订了《2015年配送合作商协议》，期限自2015年5月11日至2015年12月31日；后又签订《2016年配送合作商协议》，期限自2016年1月1日至2016年12月31日，上述协议均约定众美销售中心同意成为百货集团中百配送中心的配送合作商，并接受百货集团的管理建议，等等。另外，针对上述协议，双方还签订了补充协议之车销支持协议。百货集团为杨众提供人员支持，由合鸢公司派遣李栋到众美销售中心工作。李栋作为证人出庭，其陈述：其工资发放至2017年4月，之后因调整其去高密，李栋不能接受，就离岗了。杨众2017年1月、2月在众美销售中心即联合利华市区分仓上班，百货集团对杨众也进行了调岗。证人现在是杨众经营的潍坊美众商贸有限公司的的员工。经查询工商登记信息，证人也是该公司的股东。 上述协议到期后，百货集团未再与杨众签订配送合作商协议，并要求杨众回中百配送中心上班，杨众不同意百货集团的安排，继续在众美销售中心工作。后百货集团将上述情况通知合鸢公司，并从2017年3月份开始停缴了杨众的社保。合鸢公司以杨众旷工违反单位规章制度为由，于2017年2月23日决定解除与杨众的劳动合同。杨众的工资发放至2017年1月。解除劳动合同前十二个月的平均工资为3868.94元。 后双方发生争议，杨众向潍坊市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求百货集团及合鸢公司支付2017年1月、2月工资共计6115.1元；支付2016年12月未足额发放的工资（年终奖）6272.45元；支付违法解除劳动合同赔偿金75895.58元。潍坊市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，要求百货集团及合鸢公司支付违法解除劳动合同赔偿金72770.88元、2017年2月工资1986元，驳回了其他请求。百货集团不服该裁决，诉至法院。杨众认可劳动仲裁裁决对赔偿金及工资的计算方式。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、百货集团与杨众及合鸢公司的关系及百货集团是否存在违法解除劳动合同的情形；2、百货集团是否应支付杨众各项劳动待遇。 关于焦点一，百货集团与杨众及合鸢公司的关系及百货集团是否存在违法解除劳动合同的情形。根据庭审查明的事实来看，杨众是合鸢公司的员工，被合鸢公司派遣到百货集团工作，杨众与百货集团不存在劳动合同关系。杨众在百货集团工作期间，成立了众美销售中心，与百货集团配送中心签订配送合作商协议，从该协议的签订目的及执行过程来看，并不能证实杨众与百货集团形成了劳动关系。在协议期间，杨众与合鸢公司的劳动合同并未解除，尚在合同期内。在杨众与百货集团的合作关系终止后，杨众与合鸢公司的劳动合同继续履行。在杨众与百货集团的合作关系终止后，双方未就杨众的工作岗位协商一致，因此应当恢复到之前杨众的工作岗位，即在百货集团配送中心工作，但杨众未听从百货集团的工作安排，而是继续在自己的众美销售中心开展业务，杨众在自己的众美销售中心继续开展业务，不能视为在百货集团的岗位上为百货集团提供劳务，因此，百货集团以旷工为由通知了合鸢公司，合鸢公司据此解除了与杨众的劳动关系。根据杨众与合鸢公司的劳动合同约定，合鸢公司派遣杨众从事中百配送中心的品牌促销工作，百货集团对杨众的工作安排仍然在该约定的范围内。杨众虽然称将其调岗至高密、寿光，但其提供的微信聊天记录真实性无法认定，证人系其公司员工兼股东，证人证言的真实性不予认定，因此，杨众未提供有效证据证明百货集团对其违法调岗，但其拒不到中百配送中心上班，百货集团以旷工为由将杨众退回合鸢公司并无不当。合鸢公司解除与杨众的劳动合同，符合双方的合同约定，依法应予认定。 关于焦点二、百货集团是否应支付杨众各项劳动待遇。 1、关于违法解除劳动合同赔偿金，根据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。根据上述查明的事实，百货集团及合鸢公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金。 2、关于拖欠工资，根据庭审查明的事实，杨众2017年1月的工资已经发放，合鸢公司于2017年2月23日作出解除劳动合同的决定，因此，尚欠杨众该部分工资，杨众对仲裁认定的数额予以认可，且未超出合理范围，予以支持。百货集团与杨众不存在劳动关系，无需支付拖欠的工资。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第六十五条第二款,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、山东潍坊百货集团股份有限公司不支付杨众违法解除劳动合同赔偿金；二、山东潍坊百货集团股份有限公司不支付杨众2017年2月的工资；三、潍坊市合鸢劳务合作有限责任公司于判决生效后十日内支付拖欠杨众2017年2月的工资1986元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊市合鸢劳务合作有限责任公司负担。 本院二审期间，杨众提交李栋借记卡交易明细、证人李某、王某的证言、电话录音等证据，主张其与百货集团存在劳动关系。经质证，百货集团对上述证据均不予认可，合鸢公司质证称借记卡账号不是其公司的。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案焦点问题是上诉人杨众与百货集团是否存在劳动关系。依据查明的事实，合鸢公司与杨众签订劳动合同，并给其交纳社保，双方存在劳动关系。杨众是被合鸢公司派遣到百货集团工作的，杨众在百货集团工作期间，成立了众美销售中心，与百货集团配送中心签订配送合作商协议，从该协议的签订目的及执行过程来看，并不能证实其与百货集团形成了劳动关系。在协议执行期间，杨众与合鸢公司的劳动合同并未解除，杨众与百货集团的合作关系终止后，杨众与合鸢公司的劳动合同仍继续履行。杨众在自己的众美销售中心开展业务，不能视为在百货集团的岗位上为百货集团提供劳务，故百货集团以旷工为由通知了合鸢公司，合鸢公司也据此解除了与杨众的劳动关系。因此，一审法院认定杨众与百货集团不存在劳动合同关系，并无不当。根据杨众与合鸢公司的劳动合同约定，合鸢公司派遣杨众从事中百配送中心的品牌促销工作，百货集团对杨众的工作安排仍然在该约定的范围内。杨众主张百货集团对其违法调岗，但未提供确实有效证据予以证实，因其拒不到中百配送中心上班，百货集团以旷工为由将杨众退回合鸢公司并无不当，合鸢公司据此解除与杨众的劳动合同，符合双方的合同约定。故杨众主张百货集团和合鸢公司违法解除劳动合同与查明的事实不符，其以上主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人杨众的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨众负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年十一月二十九日 书记员  褚诗舒