广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10141号上诉人（原审被告）：马本树,男,1968年7月16日出生,汉族,住四川省南部县**********,公民身份号码512************577。上诉人（原审被告）：程瑞全,男,1970年12月13日出生,汉族,住四川省南部县*********,公民身份号码512************694。两上诉人共同委托诉讼代理人：朱孝义，广东拓信律师事务所。被上诉人（原审原告）：刘虎志,男,1984年7月20日出生,汉族,住湖南省平江县**********,公民身份证号码430************473。委托诉讼代理人：冯文东，广东伦教律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东晟丰建设工程有限公司,住广东省东莞市****,统一社会信用代码914***********963E。法定代表人:马胜书。委托诉讼代理人：路文静，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎政斌，北京德恒（东莞）律师事务所实习律师。上诉人马本树、程瑞全因与被上诉人刘虎志、广东晟丰建设工程有限公司（以下简称晟丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初10442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马本树、程瑞全上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.改判晟丰公司对马本树、程瑞全第一项判决应承担的付款义务承担共同还款责任或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实存在部分错误，判决有误。一审法院认可晟丰公司提供的《施工项目承包协议书》，应确认晟丰公司是案涉施工项目的承包人，其将自己从发包方承包的施工项目再分包给马本树、程瑞全属违法分包，应与发包方一起对案涉工程款的支付承担连带支付责任；一审法院以刘虎志与晟丰公司不存在直接的合同关系为由判决晟丰公司不承担支付责任，不符合建设工程法律及其司法解释的规定，是错误的。本案中建设方将工程发包给案外人承包方，案外人承包方又将工程转包给晟丰公司，晟丰公司又将工程分包给马本树、程瑞全，属违法转包和违法分包。违法转包人，违法分包人应对欠付的工程款承担连带支付责任。本案应依法追加总承包人为本案被告，查清违法转包及违法分包事实，一审法院应依职权追加而未追加，以致本案事实不清。被上诉人晟丰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人刘虎志辩称，同意马本树、程瑞全的全部上诉请求。（一）晟丰公司为相关工程的实际发包方，晟丰公司将相关工程发包给马本树、程瑞全，并与马本树、程瑞全签订了一份《油漆班施工队长管理目标责任书（劳务分包合同）》；马本树、程瑞全再将相关工程转包给刘虎志。刘虎志不知道“违法分包”的相关规定，也不清楚工程的实际发包方。马本树、程瑞全招聘刘虎志为工程提供劳务，双方还签订《工程合同书》，故刘虎志根据马本树、程瑞全的安排按时完成全部工程，大部分工程款由晟丰公司直接支付至刘虎志的银行卡。（二）因多次催讨工资无果，刘虎志向劳动部门投诉，劳动部门根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见（国办法[2016]1号）》的相关规定，要求晟丰公司向刘虎志清偿全部工资，（三）2019年1月30日，晟丰公司的代表要求刘虎志在《证明》上签名确认劳务费金额，才向刘虎志支付部分劳务费。晟丰公司已明确相关的劳务费金额，在明知马本树、程瑞全无经济偿还能力的情况下，不能以晟丰公司与马本树、程瑞全之间尚未进行工程结算或本案为违法分包为由，驳回刘虎志要求晟丰公司承担连带责任的诉讼请求。刘虎志向一审法院提出诉讼请求：1.马本树、程瑞全、晟丰公司向刘虎志支付工程款45850元，并以上述工程款为本金从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至马本树、程瑞全、晟丰公司实际清偿全部款项之日止；2.本案诉讼费用由马本树、程瑞全、晟丰公司承担。一审法院认定事实：晟丰公司将其承包的部分佛山市xxx医院易地新建项目室内的油漆工程分包给马本树。晟丰公司与马本树于2016年3月22日签订了《油漆班施工队长管理目标责任书（劳务分包合同）》，约定马本树承包扇灰乳胶漆工程，工程价款及单价详见《人工单价表》，综合单价15元/㎡。马本树、程瑞全再将其承包的天花工程分包给刘虎志，由马本树与刘虎志于2016年5月15日签订《顺德第一人民医院工程合同书》。工程完工后，刘虎志认为马本树、程瑞全尚欠工程款未支付，遂于2019年5月8日向一审法院提起诉讼。另查明，2018年1月16日，马本树、程瑞全与刘虎志就上述工程进行对账结算，双方共同出具《顺德第一人民医院工地结算单》，双方在结尾处经结算马本树、程瑞全确认尚未支付刘虎志的工程款为61000元。但在《顺德第一人民医院工地结算单》中第③项的内容如下：“2017年点工钱:2017年5-6月共计38个工人×250元=9500元，2017年11-12月份共计89个工人×250元=11000元，20500元”。另查，晟丰公司于2019年2月3日代马本树向刘虎志支付了工程款35000元。诉讼中，马本树与被告程瑞全确认双方系合作关系。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。案涉工程为建设工程，其总投资额高于30万元且建筑面积高于300平方米，故施工人依法应当具有相应的施工资质，因刘虎志并无相应建筑施工企业资质，刘虎志与马本树之间签订的《顺德第一人民医院工程合同书》属于无效合同。对于晟丰公司是否应当承担还款责任的问题。因晟丰公司与刘虎志之间并不存在直接的合同关系，且晟丰公司并非佛山市xxx医院易地新建项目的发包人，也非合同相对方，刘虎志诉请晟丰公司承担还款责任，没有依据，一审法院不予支持。对于马本树、程瑞全是否应当承担还款责任的问题。虽刘虎志与马本树之间的《顺德第一人民医院工程合同书》无效，但案涉工程已竣工验收，马本树作为合同相对方应当承担还款责任。马本树与程瑞全在诉讼中均确认双方系合作关系，故程瑞全应对马本树的本案债务承担共同清偿责任。刘虎志与马本树、程瑞全于2018年1月16日就上述工程进行了对账结算，双方共同出具《顺德第一人民医院工地结算单》，双方在结尾处经结算马本树、程瑞全确认尚未支付刘虎志的工程款为61000元，但在《顺德第一人民医院工地结算单》中第③项的内容如下：“2017年点工钱:2017年5-6月共计38个工人×250元=9500元，2017年11-12月份共计89个工人×250元=11000元，20500元”。由于《顺德第一人民医院工地结算单》第③项中“2017年11月-12月份共计89个工人×250元=11000元”因计算错误造成笔误，实际该笔工程款为89个工人×250元=22250元，两者相差金额为11250元（22250元-11000元），故马本树、程瑞全实际欠刘虎志的工程款应为72250元（61000元+11250元）。因晟丰公司于2019年2月3日代马本树向刘虎志支付了工程款35000元，马本树、程瑞全尚欠刘虎志的工程款应为37250元（72250元-35000元），故刘虎志诉请马本树、程瑞全支付工程款37250元，理据成立，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。虽然案涉建设工程合同关系无效，但刘虎志已将案涉建设工程交付给马本树、程瑞全，马本树、程瑞全已实际受益刘虎志案涉建设工程的成果，故刘虎志主张马本树、程瑞全支付从起诉之日（即2019年5月8日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止的利息，理据成立，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、马本树、程瑞全应于判决发生法律效力之日起十日内向刘虎志支付工程款37250元及利息（利息计算方法：以37250元为本金从2019年5月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止）；二、驳回刘虎志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费946.26元，减半收取计473.13元（刘虎志已预交），由刘虎志负担107.5元，由马本树、程瑞全负担365.63元。二审期间，马本树、程瑞全与刘虎志均未向本院提交新证据；晟丰公司向本院提交（2018）粤06民终1385号民事判决书一份。经审查，该证据与本案无关，本院不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：在二审法庭调查中，各方当事人确认案涉油漆工程所属的佛山市xxx医院易地新建项目发包方为佛山市顺德区工程建设公司。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。一审法院确认案涉建设工程合同关系无效，马本树、程瑞全应向刘虎志支付工程款37250元，并计付相应利息，各方当事人对此均无异议，本院迳予维持并不予审查。根据各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：晟丰公司应否对马本树、程瑞全欠付刘虎志的工程款及利息承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在转包、违法分包关系中，只有发包人才突破合同相对性对实际施工人承担责任。本案中，晟丰公司既非案涉工程的发包人，亦与刘虎志无合同关系，因此，晟丰公司无需就马本树、程瑞全欠付刘虎志的工程款承担连带责任。马本树、程瑞全的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。基于前述司法解释之规定，马本树、程瑞全申请追加案涉工程的总承包方为案件当事人并无必要，本院不予准许。综上所述，马本树、程瑞全的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费731.25元，由上诉人马本树、程瑞全负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十一月五日法官助理 黄清怡书 记 员 钟伊发