广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1902号 上诉人（原审被告）：广西晟夏建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区来宾市古三路东122号丽景苑A区商业城0109号，统一社会信用代码91451300327381247。 法定代表人：刘夏,该公司总经理。 委托诉讼代理人：滕黄铁，广西谦行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐玉瑞，女，1986年7月16日出生，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：韦俊全，都安县安阳法律服务所法律工作者。 上诉人广西晟夏建设工程有限公司（以下简称晟夏建设公司）因与被上诉人唐玉瑞工伤保险待遇纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2019）桂1228民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 晟夏建设公司上诉请求：一、撤销都安瑶族自治县人民法院（2019)桂1228民初608号民事判决；二、驳回唐玉瑞的诉讼请求；三、本案一、二诉讼费用由被上诉人负担。 事实和理由：都安瑶族自治县人民法院（2019)桂1228民初608号民事判决第4页显示，一审法院已经查明：“2019年3月15日，原告向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告申请超过仲裁时效于同日作出不予受理案件通知书。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条中规定：“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”在本案庭审过程中，晟夏建设工程有限公司（代理人）在答辩及辩论时，均阐述了依据上述司法解释应当驳回唐玉瑞诉讼请求的答辩意见和辩论意见。都安瑶族自治县人民法院忽略了上述司法解释及晟夏建设工程有限公司（代理人)的意见，作出的一审判决结果违反上述司法解释的规定。综上所述，恳请二审法院依法撤销都安瑶族自治县人民法院(2019)桂1228民初608号民事判决，驳回唐玉瑞的诉讼请求。 唐玉瑞辩称，发生工伤后被上诉人从不间断地向用人单位主张请求工伤赔偿，并且亲自找用人单位主管施工监理的刘毅提交申请，按工伤的有关程序办理一系列手续。2017年8月27日伤残等级出来后，被上诉人一直不间断向用人单位要求按工伤的规定赔偿各项经济损失，不间断向刘毅发信息、微信、打电话等催促用人单位及时支付被上诉人的工伤赔偿款，刘毅还表示该用人单位已为答辩人缴纳工伤保险，赔偿费用全部由社会保险机构支付，等待保险机构的通知后才付给被上诉人，证实本案诉讼时效中断。上诉人没有按法律规定缴纳为被上诉人缴纳工伤保险费，致使被上诉人得不到赔偿，是用人单位造成，上诉人已进行工伤认定、劳动能力鉴定和走完了仲裁前置程序，诉请未超过诉讼时效，应受法律保护。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 唐玉瑞向一审法院起诉请求：1、判决被告广西晟夏建设公司支付原告因工伤应得的劳动保险待遇补偿费人民币152060.75元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月，原告唐玉瑞到被告晟夏建设公司承建的都安县密洛陀文化风情街工程提供劳务，主要从事钢筋绑扎作业，其劳动报酬由被告公司的带班人员发放，被告并没有为原告缴纳社会保险费。2017年1月4日，原告在从事钢筋绑扎工作中不慎致右眼受伤，即被送到都安瑶族自治县人民医院治疗，后转到广西医科大学第一附属医院住院治疗5天，经诊断为：1、右眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿；2、右眼外伤性白内障。被告晟夏建设公司支付原告住院期间医疗费共4618.71元。原告出院后又到都安瑶族自治县人民医院进行复查治疗并自行支付医疗费1297.90元。2017年6月29日，河池市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》认定原告在工作中受伤为工伤，同年8月27日，河池市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定原告伤情为伤残九级。原告受伤后即未到被告晟夏建设公司上班，被告也没有支付原告受伤后的工资，原告于2017年9月向被告提出解除双方劳动关系要求。2019年3月15日，原告向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告申请超过仲裁时效于同日作出不予受理案件通知书。 另查明，发生工伤后，被告晟夏建设公司于2017年4月向原告支付医疗费等600元，2019年3月通过被告所投保的建筑工程团体意外伤害保险理赔支付原告保险金20000元。 一审法院认为，本应参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告唐玉瑞在与被告晟夏建设公司存在劳动关系期间发生工伤，应由被告晟夏建设公司按照工伤保险待遇项目和标准支付各项费用。本案各项工伤保险待遇项目核算如下：关于原告唐玉瑞要求医疗费1297.90元、鉴定费250元，均有事实和法律依据，本院予以支持。关于交通费，因原告所提供的票据可证实的数额为1033.10元，故对该数额予以支持，超出部分，不予支持。对关于住院伙食补助费，参照《广西壮族自治区贯彻执行〈工伤保险条例〉若干规定》的规定，住院伙食补助费为125元（25元/天×5天），对原告要求超出的部分，不予支持。关于护理费，因原告未能提出医疗机构出具的相应证据证实其必需进行护理，故其要求工伤住院期间的护理费，于法无据，不予支持。关于停工留薪期间工资，《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。原告唐玉瑞从事建筑行业工作，目前工伤保险为河池市级统筹，发生工伤前一年即2016年河池市在岗职工月平均工资为5104.92元（61259元/年÷12个月），建筑行业月平均工资为2678.42（32141元/年÷12个月）元，低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即原告月平均工资应为3062.95元（5104.92元/月×60%）。原告从受伤至定残之日期间停工留薪期为8个月，故被告晟夏建设公司应支付给原告停工留薪期间工资为24503.60元(3062.95元/月×8个月)。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，“……七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，原告唐玉瑞每月工资按3062.95元计算，故晟夏建设公司应支付的一次性伤残补助金应为27566.55元(3062.95元/月×9个月)。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》第二十四条第（一）项、第（二）项规定：“一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发14个月，八级伤残计发12个月，九级伤残计发10个月，十级伤残计发8个月。一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发16个月，六级伤残计发14个月，七级伤残计发12个月，八级伤残计发10个月，九级伤残计发8个月，十级伤残计发6个月”。被告晟夏建设公司未依法为原告办理在职期间的社会保险，原告可以解除或终止劳动关系。原告于2017年9月向被告晟夏建设公司提出解除劳动关系，虽然原告在本案中并未提出解除劳动关系的诉讼请求，但因双方劳动关系实际上已经解除，故在本案中应确认双方劳动关系于2017年9月解除。解除劳动关系后，被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故原告要求被告晟夏建设公司支付的一次性工伤医疗补助金33692.45元(3062.95元/月×11个月)，一次性伤残就业补助金27566.55元(3062.95元/月×9个月)，理由充分，予以支持。综上，被告晟夏建设公司应赔偿原告唐玉瑞医疗费1297.90元、交通费1033.10元、鉴定费250元、住院伙食补助费125元、停工留薪期间工资24503.60元、一次性伤残补助金27566.55元、一次性工伤医疗补助金33692.45元、一次性伤残就业补助金27566.55元，总共116035.15元。扣除被告已经支付的20600元（医疗费用600元＋保险金20000元），被告实际应赔偿原告各项费用为95435.15元（116035.15元－20600元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，判决如下：一、确认原告唐玉瑞与被告广西晟夏建设工程有限公司的劳动关系于2017年9月解除；二、被告广西晟夏建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐玉瑞医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等，共计95435.15元；三、驳回原告唐玉瑞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告唐玉瑞负担5元，被告广西晟夏建设工程有限公司负担5元。 晟夏建设公司、唐玉瑞二审期间均无新证据提交。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：唐玉瑞超过仲裁申请期申请仲裁是否存在正当理由。 本院认为：唐玉瑞在晟夏建设公司承建的工程施工现场从事钢筋绑扎工作，2017年1月4日在工作中不慎受伤，治疗后于2017年6月29日经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定唐玉瑞的伤情为伤残九级，而至此时止晟夏建设公司仍未依法向唐玉瑞给付其应得的各项工伤待遇，故将鉴定日视为双方当事人间的劳动争议发生日并无不妥。虽然此期日距唐玉瑞提出劳动仲裁申请日即2019年3月15日，已超过60日的仲裁时效期间，但从唐玉瑞提供的其与晟夏建设公司主管施工的监理刘毅的通信往来内容可认定伤残等级鉴定出来后，唐玉瑞已就其应享受的工伤保险待遇向晟夏建设公司主张权利，晟夏建设公司没有明确拒绝给付，并办理保险赔偿事宜，虽然事实上办理的保险赔偿事宜是商业保险，但双方当时均认为该部分款项亦属工伤保险范畴，故直至2019年3月晟夏建设公司只支付其20000元后，唐玉瑞才知道其权利未得到保障，遂向仲裁机构申请仲裁。唐玉瑞由此而延误申请仲裁的，应属《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条中所列的“其他正当理由”。唐玉瑞的诉讼请求不应被驳回。另外，经审查，一审判决晟夏建设公司赔偿唐玉瑞的各项损失有事实和法律依据，判决正确，本院予以确认。 制定机关最高人民法院效力等级司法解释 公布日期2001.04.16时效性已被修改 第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 综上所述，晟夏建设公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西晟夏建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇一九年十一月二十七日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。