福建省厦门市集美区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0211刑初9号 公诉机关厦门市集美区人民检察院。 被告人徐成表，男，1973年7月15日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省苍南县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人陈俊鹏、袁磊，福建吴浩沛律师事务所律师。 被告人陈咏梅，女，1969年2月23日出生，汉族，大学本科文化，家住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2018年4月9日、2018年6月27日被取保候审；经本院批准，于2019年1月9日被执行逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人占冬冬、刘军锋，福建宏信律师事务所律师。 被告人施能筑（曾用名施小筑），男，1971年11月23日出生，汉族，中专文化，户籍地福建省晋江市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月16日被刑事拘留，2018年1月22日被执行逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人杨为钟、谢婷，福建方与圆律师事务所律师。 厦门市集美区人民检察院以集检公诉刑诉[2019]7号起诉书指控被告人徐成表、陈咏梅、施能筑犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。期间，厦门市集美区人民检察院建议延期审理二次。厦门市集美区人民检察院指派检察员刘顺彬出庭支持公诉，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑及三被告人的辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控：2017年5月，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑经共谋后共同成立金颐鸿达（厦门）电子商务有限公司（以下简称“金颐鸿达公司”），注册地址为厦门市翔安区，实际经营地为厦门市集美区，并商定采用“三级分销、返积分”的模式吸引投资者进行投资，同时商定由被告人陈咏梅担任公司法定代表人、董事长，负责利用金草集团为公司宣传、供货；被告人徐成表担任公司总经理，负责公司日常经营管理、注册成立和管理公司网站平台；被告人施能筑担任公司副总经理，负责协助被告人陈咏梅、徐成表开展公司相关业务工作。之后，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑等人在未经国家有关部门批准的情况下，利用金颐鸿达公司网站平台，以销售被告人陈咏梅实际控制的福建省金草生物集团有限公司（以下简称“金草集团”）生产的金线莲为幌子，吸引全国各地投资人前往金草集团参观金线莲生产基地。在此期间，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑等人多次召开推介会向社会公众公开宣传、推广其公司所谓的“千城万店”投资项目，具体分为“3000元、6000元、10000元、30000元、50000元”五个档次，鼓动投资者在其网站平台上注册会员并充值进行投资，并许诺每日返还投资款额2%的高额投资回报以及以投资者可以将部分投资转为金草集团原始股作为利诱，向社会公众吸收资金。投资者在金颐鸿达公司网站平台上注册成为会员后，通过ＰＯＳ机刷卡支付或银行转账的方式将投资款转入被告人陈咏梅控制下的兴业银行、建设银行、工商银行等多个个人银行账户，用于购买上述投资项目。被告人徐成表、陈咏梅、施能筑等人将上述投资额的20%支付给金草集团用于采购金线莲，并将剩余的80%投资款用于支付投资者每日2%的回报，直至资金链断裂。截至案发，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑等人通过上述方式，非法向被害人简某等人吸收资金达人民币108953410.06元。 为支持指控，公诉机关在法庭审理时出示、宣读了书证、证人证言、被害人陈述、三被告人的供述与辩解、三被告人户籍证明、到案经过、情况说明、福建普和会计师事务所有限公司出具的注册会计师执行商定程序的报告等证据，认为指控的事实清楚，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币或股权等给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金达人民币108953410.06元，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。本案属共同犯罪。被告人徐成表、陈咏梅、施能筑犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。 被告人徐成表对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出辩护意见认为：1、犯罪总金额中，有20%系被害人买卖金线莲产品的货款，应予扣除；2、被告人徐成表的作用次于陈咏梅，系从犯；3、本案造成的社会危害性较小，且被告人徐成表系坦白，请对其从轻处罚。 被告人陈咏梅对指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称：1、其在取保候审期间曾向厦门市公安局思明分局何厝派出所举报“梁某诈骗林某的犯罪事实”，请求认定为立功；2、其也曾于2019年3月初在厦门市第一看守所关押期间举报“张某非法持有枪支弹药的犯罪事实”，请求认定为立功。 辩护人提出辩护意见认为：1、陈咏梅的主观恶性较轻，系坦白，具有悔罪表现；2、陈咏梅到案后检举揭发梁某诈骗林某的犯罪事实，具有立功情节；3、陈咏梅有举报“张某非法持有枪支弹药”犯罪的立功行为，请予以调取并认定为立功。综上请求对陈咏梅判处缓刑。 被告人施能筑对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出辩护意见认为：1、施能筑仅起到辅助作用，应当认定为从犯；2、施能筑的主观恶性不大，对社会的危害性较小，认罪、悔罪态度较好，请求对其从轻处罚。 经审理查明，2017年5月，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑经共谋后共同成立金颐鸿达（厦门）电子商务有限公司（以下简称“金颐鸿达公司”），注册地址为厦门市翔安区，实际经营地为厦门市集美区，并商定采用“三级分销、返积分”的模式吸引投资者进行投资，同时商定由被告人陈咏梅担任公司法定代表人、董事长，负责利用金草集团为公司宣传、供货，所占股份份额为65%；被告人徐成表担任公司总经理，负责公司日常经营管理、注册成立和管理公司网站平台，所占股份份额为25%；被告人施能筑担任公司副总经理，负责协助被告人陈咏梅、徐成表开展公司相关业务工作，所占股份份额为10%。 之后，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑等人在未经国家有关部门批准的情况下，利用金颐鸿达公司网站平台，以销售被告人陈咏梅实际控制的福建省金草生物集团有限公司（以下简称“金草集团”）生产的金线莲为幌子，吸引全国各地投资人前往金草集团参观金线莲生产基地。在此期间，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑等人多次召开推介会向社会公众公开宣传、推广其公司所谓的“千城万店”投资项目，具体分为“3000元、6000元、10000元、30000元、50000元”五个档次，鼓动投资者在其网站平台上注册会员并充值进行投资，并许诺每日返还投资款额2%的高额投资回报以及以投资者可以将部分投资转为金草集团原始股作为利诱，向社会公众吸收资金。投资者在金颐鸿达公司网站平台上注册成为会员后，通过ＰＯＳ机刷卡支付或银行转账的方式将投资款转入被告人陈咏梅控制下的兴业银行、建设银行、工商银行等多个个人银行账户，用于购买上述投资项目。被告人徐成表、陈咏梅、施能筑等人将上述投资额的20%支付给金草集团用于采购金线莲，并将剩余的80%投资款用于支付投资者每日2%的回报，直至资金链断裂。截至案发，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑等人通过上述方式，非法向被害人简某等人吸收资金达人民币108953410.06元。 2017年12月15日，被告人施能筑被公安机关抓获；2018年4月9日，被告人陈咏梅接到公安机关电话通知后，自动到案接受调查；2018年5月9日，被告人徐成表被公安机关抓获。归案后，被告人徐成表、施能筑自侦查阶段就如实供述了上述犯罪事实；被告人陈咏梅在侦查阶段未能如实供述，后自审查起诉阶段开始方如实供述了上述犯罪事实。 另查明：1、根据被告人陈咏梅于2019年3月14日的举报，厦门市公安局思明分局立案受理了陈咏梅所举报的犯罪嫌疑人张某涉嫌非法持有枪支、弹药一案。根据厦门市第一看守所出具的证据材料，犯罪嫌疑人张某已于2019年4月19日被刑事拘留，并羁押于厦门市第一看守所。2、截至案发，本案尚有被害人杨某1、简某等40人、总金额为人民币430.4715万元的投资款项未能退还。3、在本院审理期间，被告人徐成表家属代为退赃12万元。4、在本院审理期间，被告人陈咏梅家属按照被告人陈咏梅在“金颐鸿达公司”65%的股份份额，退赃280万元，并积极预缴罚金10万元。 上述事实，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑及三被告人的辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的以下证据予以证实，本院予以确认：书证公安机关调取的合作协议书、供货合同、金颐鸿达财务情况汇总表、增值税申报表、被害人的转账记录截图、本院函件、厦门市公安局思明分局莲前派出所出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、检举书、问话笔录、本院收款收据、公安机关出具、制作的三被告人户籍证明、到案经过、情况说明、证人陈某、李某1、李某2等人的证言、被害人简某、杨某2、徐某、杨某1、王某、蓝某、胡某等人的陈述、福建普和会计师事务所有限公司出具的注册会计师执行商定程序的报告等。 关于本案争议的焦点问题，结案全案事实、证据，综合评判如下： 一、关于被告人徐成表的犯罪金额是否应当扣除被害人买卖金线莲产品所占20%的货款问题。经查，本案被害人是作为投资者，在注册成为金颐鸿达公司的会员后，将投资款转入涉案账户，目前并无证据证明每个被害人都收到投资款总金额20%的金线莲产品，即使被害人收到了该产品，在法律意义上，也是被告人徐成表等人为了实施犯罪而支付的犯罪成本，不应予以扣除。故被告人徐成表的辩护人提出的上述辩护意见理由不充分，不予采纳。 二、关于被告人徐成表、施能筑是否可以认定为从犯的问题。经查，被告人徐成表、施能筑均系本案犯罪行为的发起人、策划人，且被告人徐成表、施能筑与被告人陈咏梅一起共同持有金颐鸿达公司的全部股份，三被告人分别担任金颐鸿达公司的高层管理者，虽然三被告人所持股份份额不同，且被告人徐成表、施能筑所持股份份额比陈咏梅要少，但三被告人分工合作，共同开展金颐鸿达公司的业务，并都有吸收被害人的资金的犯罪行为。在本案共同犯罪中，三被告人的行为不可或缺，相互配合，故本案不易区分主从犯。但被告人施能筑作为协助被告人徐成表开展业务的副总经理，其参与程度、所起作用及所占股份都相对被告人徐成表、陈咏梅较小，故可以认定被告人施能筑在共同犯罪中的作用相对被告人徐成表、施能筑较小。 三、关于被告人陈咏梅是否构成立功的问题。首先，关于被告人陈咏梅举报“梁某诈骗林某”的行为是否构成立功。经查，根据被告人陈咏梅辩护人的申请，我院分别于2019年2月19日、3月19日向厦门市公安局思明分局发函调取材料，但根据厦门市公安局思明分局向我院提供的证据材料，尚不能证明“梁某诈骗林某”的线索系被告人陈咏梅提供，且目前亦无证据能够证明“梁某诈骗林某”的行为构成犯罪或者涉嫌犯罪，故现有证据无法认定被告人陈咏梅举报“梁某诈骗林某”的行为构成立功。其次，关于被告人陈咏梅举报“张某非法持有枪支、弹药”的行为是否构成立功。经查，根据被告人陈咏梅辩护人当庭提出的申请，我院分别于2019年4月25日向厦门市第一看守所发函调取材料，根据厦门市第一看守所向我院提供的、由厦门市公安局莲前派出所出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、检举书、问话笔录等材料，可以证实：根据被告人陈咏梅于2019年3月14日的举报，厦门市公安局思明分局立案受理了陈咏梅所举报的犯罪嫌疑人张某涉嫌非法持有枪支、弹药一案。根据厦门市第一看守所出具的证据材料，犯罪嫌疑人张某已于2019年4月19日被刑事拘留，并羁押于厦门市第一看守所。上述证据材料均经本院开庭举证、质证，公诉人对被告人陈咏梅举报犯罪嫌疑人张某涉嫌非法持有枪支、弹药一案构成立功并无异议，本院依法予以确认。故可以认定被告人陈咏梅举报“张某涉嫌非法持有枪支、弹药”构成立功。 本院认为，被告人徐成表、陈咏梅、施能筑违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币或股权等给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金达人民币108953410.06元，数额巨大，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪，被告人施能筑在共同犯罪中的作用相对被告人徐成表、陈咏梅较小。被告人陈咏梅检举他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，对其依法可以减轻处罚；被告人徐成表、陈咏梅、施能筑犯罪后如实供述自己的罪行，对三被告人依法均可以从轻处罚；被告人徐成表能够退缴部分赃款、被告人陈咏梅能够退缴大部分赃款，对被告人徐成表、陈咏梅均可以酌情从轻处罚。综上，对被告人陈咏梅依法可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人徐成表犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月9日起至2022年5月8日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。） 二、被告人陈咏梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人施能筑犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月16日起至2021年6月15日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。） 四、责令被告人徐成表、陈咏梅、施能筑共同退赔被害人的经济损失；被告人徐成表、陈咏梅退缴的赃款共计人民币292万元按比例发还附表内各被害人。 继续向被告人徐成表、陈咏梅、施能筑追缴其余赃款共计人民币138.4715万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  付福临 人民陪审员  高月娇 人民陪审员  杜 欣 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  邱蔚菁 附：《中华人民共和国刑法》及相关司法解释 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。