内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2019）内0702民初3317号原告：北京小马金融信息服务有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街甲4号2层201内202室。法定代表人：李晓梅，经理。委托诉讼代理人：卞玉荣，呼伦贝尔市海拉尔区奋斗法律服务所法律工作者。被告：田俊平，女，汉族，无固定职业。被告：张云军，男，汉族，无固定职业。原告北京小马金融信息服务有限公司(简称小马公司)与被告田俊平、张云军追偿权纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告小马公司委托诉讼代理人卞玉荣、被告张云军到庭参加诉讼，被告田俊平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小马公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令田俊平偿还代偿款126154.49元；2.请求判令田俊平支付以126154.49元为基数，按照年利率24%计算自2017年8月29日至代偿款付清之日止的违约金；3.请求判令田俊平支付律师代理费22102.06元；4.请求判令张云军对上述款项承担连带给付责任；5.诉讼费用由田俊平、张云军负担。事实与理由：2016年8月26日田俊平与小马公司签订《小额融资服务合同》（以下简称服务合同），约定由小马公司向田俊平提供小额融资顾问、平台推介、借款管理、还款提醒、风险金管理等服务。服务合同还约定，当田俊平向他人借款出现逾期还款时，由小马公司提取风险金代田俊平向出借人偿还借款合同项下应收账款，然后由小马公司取得对田俊平的追偿权。服务合同签订后，小马公司将田俊平推荐给包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）。同日，包商银行与田俊平签订了《个人借款合同》，约定借款金额25万元，借款期限12个月，年利率8%。同时，张云军为田俊平向包商银行的借款提供连带责任保证，与包商银行签订《保证合同》，保证范围包括借款本金、利息、违约金、复利、罚息、损害赔偿金及实现债权的费用。上述合同签订后，包商银行于2016年11月23日发放贷款25万元。后因田俊平未按合同约定履行偿还贷款本息及支付融资服务费的义务，包商银行依据三方协议划转了小马公司保证金账户上的资金，即小马公司代田俊平向包商银行偿还贷款本息126196.95元。小马公司代偿过后，田俊平应向小马公司支付代偿款，并承担小马公司为实现债权支出的律师费（律师费以风险代理方式收取，金额为诉讼标的的12%）。张云军因系借款合同的保证人，应对上述代偿款承担连带清偿责任。小马公司因索要上述代偿款未果,诉至本院。田俊平未作答辩。张云军辩称：对小马公司所述认可，愿意承担保证责任。但因资金紧张，请求减免律师费。本院经审理认定事实如下：2016年8月26日，包商银行（甲方）与小马公司（乙方）签订《个人信用贷款业务合作协议》，协议约定乙方接受甲方委托，由乙方协助甲方开展信用贷款业务的全流程服务，包括获客、面签、扫描、录入、征信、实地调查、贷后管理、质量监控。乙方通过自身掌握的信贷技术方法，为甲方审批助贷贷款提供参考。对于乙方筛选的客户贷款申请，经甲方审核后，甲方与客户签订《借款合同》。甲方根据《借款合同》的约定直接发放贷款至借款人指定的账户。每一期助贷贷款客户应还的本息由甲方按《借款合同》的约定的还本付息方式统一向借款人收取，同时乙方不可撤销地委托甲方于任一合作助贷贷款的还本付息日当日扣收乙方应获得的收益到乙方的一般账户中。当客户发生逾期时，乙方应当依照本合同约定先行代偿（如乙方合作助贷客户的任一笔贷款按《借款合同》或还款计划表约定的任一期应还款到期未还时，甲方有权自行在应还款日的次日18:00之后直接从乙方的代偿准备金账户足额划扣），并取得相应权利（追偿权）。乙方在甲方开设保证金账户及代偿准备金账户，当发生本协议约定的代偿情形时，乙方应确保代偿准备金账户余额充足以便甲方扣划应支付款项。代偿金额的确定：如果甲方要求乙方代偿一笔助贷贷款，则乙方应向甲方代偿，该笔助贷贷款的代偿金额为代偿之日该笔助贷贷款余额，以及截至代偿日该笔助贷贷款所产生的甲方应收而未收的利息之和。乙方为本协议项下的所有受信人（借款人）提供连带责任保证担保。受信人同时提供其他担保的，不免除乙方应继续履行在本协议项下的担保责任和具体担保合同中的担保义务。2016年8月26日，小马公司与田俊平签订了《小额融资服务合同》，约定：小马公司为田俊平提供银行推介服务，小马公司根据田俊平的融资需求，将田俊平推介给包商银行，并确保田俊平的融资成本（包含借款人按约定正常还款时应付的借款利息、融资顾问费、风险评估费，违约金、罚息等除外）不超过借款金额的16.69%/年。小马公司向田俊平收取借款本金的3.69%（年化）作为融资顾问费、借款本金的5%作为风险评估费（融资顾问费小马公司委托包商银行按照借款合同项下还款计划表约定时间分期收取。借款人逾期支付融资顾问费的，应向小马公司支付融资顾问费总额的30%作为违约金，并赔偿损失。风险评估费，由小马公司授权包商银行从发放的贷款资金中扣划足额的风险评估费，转入小马公司指定的账户）。田俊平在小马平台注册并发布融资需求，并最终与包商银行签订《个人借款合同》。田俊平与包商银行签订的《个人借款合同》约定：田俊平向包商银行借款25万元，借期12个月，贷款年利率为8%，按月等额本息还款法还款。借款合同还约定：借款人向小马公司支付风险评估费、融资顾问费等费用，借款人在此一次性不可撤销地授权贷款人根据小马公司提供给贷款人的借款人与小马公司签订的《小额融资服务合同》所约定的费用金额及支付时间从其还款账户内扣划并代借款人向小马公司支付。如借款人还款账户内资金不足以支付小马公司的风险评估费及融资顾问费，借款人自行承担其在《小额融资服务合同》项下的付款义务及相应的违约责任。另外，涉案《小额融资服务合同》对律师费的负担问题未作约定。2016年8月26日，张云军与包商银行签订《保证合同》，约定张云军为为田俊平的借款向包商银行提供连带责任保证，保证期间为主合同（借款合同）债务履行期限届满之日起两年，保证范围包括主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（其中实现债权的费雇佣包括但不限于催收费、公证费、诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、执行费、拍卖费、律师费、差旅费及其他因实现债权所发生的合理费用）。借款合同签订后，包商银行于2016年8月29日足额交付借款。根据上述《小额融资服务合同》、《个人借款合同》约定包商银行除收取借款本息外还受小马公司委托，代小马公司向借款人收取融资顾问费和风险评估费。本案中，小马公司与田俊平约定的二费用分别为借款本金的3.69%和5%。其中，融资顾问费在每期还款时一并支付给包商银行。风险评估费在贷款发放时由包商银行代扣。二费用包商银行向借款人收取后应转入小马公司预留的账户中。根据借款合同约定，田俊平每月应支付借款本息及相关费用22515.86元，整个借期还本付息及支付费用之和为270353.27元。田俊平取得贷款后，按期足额还款六期，第七期部分还款，第八期至第十二期未再偿还过借款本息，亦未支付相关费用。包商银行依据《合作协议》的约定，于田俊平各期借款逾期的次日划扣小马公司的代偿准备金直至借款清偿为止。2017年8月29日，田俊平借款合同到期，小马公司共代偿借款本息及费用126154.49元。自代偿借款本息后，小马公司依法取得追偿权。小马公司因实现债权花费律师代理费22102.26元（风险代理，以诉讼标的12%收取代理费）。现向本院提起诉讼，要求田俊平返还代偿款（包含借款本息及相关费用）,并以代偿款为基数自代偿日至代偿款清偿之日按年利率24%支付违约金，还要求田俊平承担律师费,要求张云军对借款本息及律师费承担连带清偿责任。另查明，关于包商银行代小马公司收取的两笔费用，小马公司自认风险评估费（5%）包商银行于发放借款后转给小马公司。融资顾问费（3.69%）因应由田俊平分期支付，本案自第七期起至第十二期费用借款人未支付，包商银行划转小马公司的款项中，包含本应由包商银行代收的部分融资顾问费。还查明，依据《合作协议》约定，包商银行于借款到期次日自动扣划小马公司的代偿准备金，所以，涉案借款未产生罚息、复利、违约金，包商银行扣划的仅为借款本金、借期利息与相关费用之和。而本判决所称“费用”、“相关费用”即指融资顾问费。上述事实，有当事人陈述及《个人信用贷款业务合作协议》、《个人借款合同》、放款凭证、《小额融资服务合同》、《保证合同》、还款凭证、代偿凭证、《委托代理合同》在卷佐证。张云军对上述证据的真实性及证明目的均予以认可。被告田俊平未到庭，视为放弃质证权利。本院对上述证据予以确认并采信。本院认为，小马公司履行了担保责任后，有权利向田俊平进行追偿，小马公司要求田俊平偿还代偿款，符合法律规定，本院予以支持。对于小马公司要求田俊平自代偿之日起至代偿款还清之日，以代偿款为基数支付按年利率24%计算的违约金的诉讼请求：第一，双方签订的《小额融资服务合同》约定田俊平的融资成本不超过借款金额的16.69%/年，此成本包含借款人按约定正常还款时应付的8%的借款利息、3.69%的融资顾问费、5%的风险评估费，三项之和为16.69%/年。第二，双方签订的《小额金融服务合同》中，无小马公司履行代偿义务后田俊平需要支付违约金的约定。第三，小马公司代偿的款项除包商银行应收回的借款本息外，还包括包商银行作为受托人代小马公司向借款人收取的金融服务费，此部分费用性质并非代偿款，在借款人未支付时，应由小马公司依据《小额金融服务合同》的约定向借款人索要，而不应由向包商银行向小马公司扣划（《小额金融服务合同》约定“乙方逾期支付融资顾问费的，应向甲方支付融资股份费总额的30%作为违约金，并赔偿损失”，《个人借款合同》中约定“《小额金融服务合同》所约定的费用金额及支付时间从其还款账户内扣划并代借款人向小马公司支付。如借款人还款账户内资金不足以支付小马公司的风险评估费及融资顾问费，借款人将自行承担其在《小额金融服务合同》项下的付款义务及相应的违约责任”。根据以上约定，小马公司被包商银行扣划的款项中包含融资服务费）。对于此部分费用，小马公司本不应支出，也不会产生资金占用期间的损失，小马公司对此部分费收取按年利率24%计算的违约金，没有法律依据。第四，根据以上几点，田俊平涉案借款去除费用，应还本付息合计27万元，根据包商银行的还款凭证显示，田俊平整个借期应支付借款本息及金融服务费合计270353.27元，即田俊平在十二期还款中应一并支付的金融服务费353.27元。田俊平足额还款六期，即已经支付该费用的50%。所以本案中，包商银行扣除小马公司代偿风险金账户126154.49元中，176.63元（353.27元的费用，田俊平支付六期，剩余176.63元未付）应系包商银行代收的金融服务费，剩余的125977.86元为代偿款（代偿的借款本息）。综上所述，小马公司可以向田俊平主张返还的代偿款为125977.86元；田俊平未支付的176.63元金融服务费，小马公司在本案中作为代偿款主张，本院不予支持（此部分费用小马公司可以另案主张）；双方虽然未约定违约金，但是小马公司代偿事实存在，因此对于小马公司关于违约金部分的主张，本院酌定调整为田俊平向小马公司支付以125977.86元为基数，按年利率6%计算的资金占用期间的利息损失。关于小马公司要求张云军对全部代偿款承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”、第二十条“…连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，小马公司与张云军分别向包商银行对田俊平的全部借款本息承担连带保证责任，二人没有约定保证份额，二保证人应就向田俊平追偿后未获清偿部分进行分担。本案小马公司履行了保证责任，有权向田俊平追偿，本判决生效后经过索要或执行，仍未获清偿部分小马才能要求另一保证人张云军进行分担，即小马公司向田俊平追偿及要求张云军分担未获清偿份额的两项请求有先后顺序，不能在本案中同时主张。因此，小马公司在本案中要求张云军承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于律师代理费：小马公司与田俊平未作约定，小马公司花费的律师代理费无权向田俊平主张。张云军与包商银行签订的《保证合同》约定了包商银行主张债权花费的律师费由保证人负担。本案包商银行未花费律师费。小马公司与张云军同为连带责任保证人，其追偿代偿款花费的律师费要求其他担保人负担于法无据。综上，小马公司要求田俊平及张云军承担律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、田俊平于本判决生效之日向北京小马金融信息服务有限公司支付代偿款125977.86元，并以此为基数按照年利率6%支付自2017年8月29日起至代偿款付清之日止的违约金；二、驳回北京小马金融信息服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4394.32元，减半收取2197.16元，由北京小马金融信息服务有限公司负担397元,田俊平负担1800.16元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  胡静二〇一九年十一月七日书记员  李璐附本判决所依据的相关法律：一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十九条第一款两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。