山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5045号 上诉人（原审原告）：泮从昌，男，1976年10月30日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：马炳宝、陈延超，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人泮从昌因与被上诉人山东红日化工股份有限公司劳动争议一案，前由临沂市罗庄区人民法院于2018年5月22日作出（2018）鲁1311民初1228号民事判决，上诉人与被上诉人均不服上诉至本院，本院于2018年10月15日作出（2018）鲁13民终5725号民事裁定，裁定本案发回临沂市罗庄区人民法院重审，该院于2019年3月22日作出（2019）鲁1311民初780号民事判决，上诉人不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人马炳宝；被上诉人委托诉讼代理人郭士丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泮从昌上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付拖欠的工资30,332元，加班费580,032元，带薪休假工资271,890元，经济补偿金290,871元；2.请求一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人不欠上诉人工资是错误的。双方劳动合同约定了上诉人的工资结构为底薪+提成，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付等内容，上诉人的银行交易记录足以证实，在约定及法定时间内被上诉人没有支付或没有足额支付相应工资报酬，被上诉人随意编制的工资表及自编的解释，上诉人不予认可，应严格按照劳动合同约定、《劳动合同法》第38条、41条及《山东省企业工资支付规定》第13条、16条、31条的规定执行及裁判。上诉人的工资结构是底薪+提成，众所周知，所谓底薪就是固定的，上诉人在仲裁、原一审、二审及发回重审时均强调要求核实底薪的具体数额，但均避而不谈，但结合上诉人近两年的工资流水，也能证实是相对固定的，从而也证实了被上诉人恶意克扣工资的事实。上诉人工作至2017年9月，在上诉人正常工作的情况下，被上诉人自2017年2月份起开始，无故、恶意克扣上诉人的工资是严重错误的。二、原审未认定加班及拖欠加班费是不当的。上诉人提交的部分考勤表，足以证实上诉人的加班情况，同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，关于加班的证据上诉人已在能力范围内举证完毕，被上诉人应承担举证不能的法律责任。三、原审判定的带薪休假工资过低。上诉人的工资结构为底薪+提成，原审无视被上诉人恶意克扣工资的基本违法事实，简单对近12个月的工资进行平均，严重损害了上诉人的基本权益，更违反了法律的规定。四、原审没有判认经济补偿金是不当的。原审以上诉人违反公司规定为由，支持了被上诉人关于解除劳动合同的决定是错误的。首先，原审认定的《山东红日阿康员工手册》未经质证，员工手册阅读反馈单也未经质证，不能作为证据使用，即缺乏处罚的依据。其次，上诉人并不存在违规的情形，退一步讲，假设上诉人存在部分违规情形，那么根据红日化工发【2017】109号文件的规定，在没有经过责令整改而拒不整改的前提下，直接对上诉人进行解除合同的处罚严重不当。 山东红日化工股份有限公司答辩服判。 泮从昌向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资152,361元、拖欠工资30,332元、加班费580,032元、带薪年休假工资271,890元、经济补偿金290,871元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：泮从昌于1996年7月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，后任营销中心南京分公司经理，双方于2012年12月25日签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，承担营销工作；原告执行不定时工作制；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得加班；被告按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2017年9月9日，被告下发《关于对苏皖大区反映南京分公司相关问题的处理决定》，因原告向客户出售从公司领取的促销品获利2028元，决定开除原告并解除劳动合同。后原告未再到被告处工作。原、被告双方均认可原告离职前12个月的平均工资为12,329.5元。2012年7月25日，被告经七届四次职工暨工会会员代表大会作出决议，一致通过《山东红日阿康员工手册》。2015年6月26日，原告在该员工手册阅读反馈单上签字确认。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年10月11日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系、支付经济补偿、拖欠工资等。2018年2月10日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2018〕第83号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2016年至2017年未休带薪年休假工资15,275.93元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故而成诉。一审法院认为，原告原系被告处职工，双方签订了劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，因原告的行为已构成员工手册中的严重违反单位规章制度情形，且员工手册中的规章制度为原告所明知，被告对原告作出开除及解除劳动合同的决定并告知原告，双方劳动关系已解除。被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定解除劳动关系，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故对于原告提出支付经济补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于原告要求被告支付2016年2月、4月、6月、9月、2017年2月至8月拖欠的工资，原告提供的劳动合同中约定按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，原告未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告提供的账户历史明细清单及被告提交的工资表，可以证实原告的工资构成包括底薪、月度绩效等项目，每月发放数额均不相同。根据原告的银行账户交易明细，被告不存在拖欠原告工资的情形，故一审法院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的未签劳动合同双倍工资差额，原、被告双方已于2012年12月25日起签订书面劳动合同，原告的该主张无事实依据，且于2012年12月25日起之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对原告的该主张一审法院不予支持。 关于原告主张的加班费，原、被告签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经被告批准原告不得加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供证据证实存在加班的情形，故一审法院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的2008年起共9.5年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，被告未举证证实原告2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据原告的工作年限，其2016年带薪年休假应为15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”原告在被告处工作至2017年9月9日，2017年带薪年休假应为10天。根据原告的月平均工资，原告2016年、2017年的未休带薪年休假工资应为28,343.68元[12,329.5元/月÷21.75×（15+10）天×200%] 综上，被告应向原告支付2016年、2017年未休带薪年休假工资28,343.68元。判决：一、被告山东红日化工股份有限公司支付原告泮从昌2016年、2017年未休带薪年休假工资28,343.68元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告泮从昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人山东红日化工股份有限公司是否存在拖欠上诉人泮从昌工资的情形；2.被上诉人应否支付上诉人加班费；3.被上诉人应否支付上诉人带薪休假工资；4、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金。 关于第一个争议焦点：上诉人诉请被上诉人拖欠其2016年2月、4月、9月和6月以及2017年2月至8月的工资，但依据其提交的借记卡帐户历史明细清单和工资流水明细载明的事项，上诉人的该项上诉理由与事实不符；上诉人上诉称拖欠其工资的上诉理由不能成立。 关于第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供证据证明其存在加班的情形，且上诉人与被上诉人的劳动合同中明确约定执行不定时工作制、未经被上诉人批准上诉人不得自行安排加班。因此，对于加班费的主张，上诉人应承担举证不能的法律后果. 关于第三个争议焦点：上诉人主张被上诉人应支付其自2008年起至2017年期间带薪休假工资，因止于2016年以前的带薪年休假工资，上诉人的主张因已超过仲裁时效，不予支持；在被上诉人未能举证证明2016、2017年上诉人已休带薪休假的情形下，一审法院判决其支付该两年度的带薪休假工资，并无不当。 关于第四个争议焦点：因被上诉人并不存在拖欠上诉人工资等情形，不存在《劳动合同法》第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人泮从昌负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十一月二十二日 书记员 杨 悦