广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初8473号原告：陈晓志，男，汉族，1960年12月12日出生，住址：广东省珠海市香洲区，被告：湖南省第二工程有限公司，住所：长沙市天心区跃进路**省石化厅大楼**企业发展部，统一社会信用代码：9143000018377282X9。法定代表人：李永迪。委托诉讼代理人：杨毅，男，汉族，1963年5月1日出生，住，住址：广东省珠海市香洲区/div>第三人：吴金珠，女，汉族，1963年3月31日出生，住，住址：广东省珠海市香洲区/div>原告陈晓志诉被告湖南省第二工程有限公司与第三人吴金珠债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈晓志、被告湖南省第二工程有限公司的委托诉讼代理人杨毅到庭参加诉讼。第三人吴金珠经本院公告传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈晓志向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付人民币95万元，并承担逾期付款利息，以95万元为基数，按年利率6%从本案起诉之日起计至付清之日止；二、判令由被告承担本案全部诉讼费用。原告陈晓志主张的事实和理由：第三人吴金珠通过挂靠湖南省第二工程有限公司珠海分公司，并作为被告中标承揽的珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程（四标段）、（五标段）项目的实际施工承包人，以垫资施工及资金周转为由，于2015年10月29日以吴金珠、卢祥哲、吴玉珠的名义向原告借款人民币300万元。之后第三人吴金珠又因清偿垫资施工该工程借款等原因，于2015年12月17日以吴金珠、卢祥哲的名义向原告借款人民币30万元，即前后两次累计向原告借款人民币330万元。由于吴金珠逾期不还，且长期躲债不予处理，原告先后于2017年2月13日、2017年5月8日向香洲区人民法院提起诉讼。香洲区人民法院则先后于2017年2月24日下发了（2017）粤0402民初1257号《民事调解书》、于2017年9月21日下发了（2017）粤0402民初4223号《民事判决书》，裁定或判令吴金珠等人向原告偿还上述30万元和300万元两笔借款本金及其利息等款项。由于吴金珠等人始终未能履行法院生效裁定或判令所确定的付款义务，致使上述两案目前已转入强制执行阶段，执行案号分别为（2017）粤0402执3999号、（2018）粤0402执3207号。但因吴金珠等人尚无可供执行的财产，以致其债务至今未能清偿。不过，在执行过程中，经香洲区人民法院到湖南省第二工程有限公司珠海分公司处调查，确认吴金珠作为被告中标的珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程（四标段）、（五标段）项目实际施工承包人，且上述工程项目已于2015年完工，被告尚有部分应付吴金珠的工程款未予结清。于是经进一步向被告查实，香洲区人民法院于2018年4月16日作出（2017）粤0402执3999号《执行裁定书》，裁定冻结吴金珠在湖南省第二工程有限公司珠海分公司的应收工程款，冻结限额为人民币700万元，本裁定立即执行。湖南省第二工程有限公司珠海分公司在收到香洲区人民法院《执行裁定书》后，于2018年5月18日如实配合香洲区人民法院提交一份《情况说明》，上面明确载明：“根据珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402执3999号《执行裁定书》裁定，本公司就应付填土工程实际施工承包人吴金珠工程款、质保金情况说明如下：一、截至目前，其在本公司账户尚未结付的工程款有183万余元，扣除税金、管理费后，本公司应付其工程款1759127.50元，该工程款现留存在本公司账户，可由法院执行划转。二、截至目前，其在建设方尚留存有约55.2万元质保金需在2年质保期满视质保情况据实结算，该质保金现尚不具备法院执行划转条件。特此说明”。由此可以确认：①涉案工程实际承包人、结算人均为吴金珠；②现存放在湖南省第二工程有限公司珠海分公司处的涉案工程款，是经过结算并已扣除了税金、管理费等有关款项后所应支付给吴金珠的到期工程款债权，其中工程款1759127.50元、质保金55.2万元；③湖南省第二工程有限公司珠海分公司基于上述所认定的事实，已同意将应支付给吴金珠的上述到期工程款债权由法院执行划转，没有任何异议。于是香洲区人民法院于2018年5月23日作出了（2017）粤0402执3999号之一《执行裁定书》和《协助执行通知书》，裁定提取冻结吴金珠在湖南省第二工程有限公司珠海分公司处应收工程款人民币1759127.5元至法院指定账户，本裁定立即执行。香洲区人民法院还于2018年7月13日向湖南省第二工程有限公司珠海分公司发出（2017）粤0402执3999号《通知书》，通知湖南省第二工程有限公司珠海分公司向法院指定账户汇款人民币1759127.5元，不得向吴金珠清偿，否则与吴金珠承担连带清偿责任，并依法追究湖南省第二工程有限公司珠海分公司妨碍执行的法律责任，如有异议，应当自收到本通知后的十五日内向法院提出。但是此时的湖南省第二工程有限公司珠海分公司竟然突然一反常态，以吴金珠个人欠付朱九万等“车队费用”为名，向香洲区人民法院提出执行异议，请求解除对案涉工程款冻结，并请求撤销法院提取被执行人吴金珠在湖南省第二工程有限公司珠海分公司处应收工程款裁定。香洲区人民法院经听证后，作出了（2018）粤0402执异281号《执行裁定书》，认为湖南省第二工程有限公司珠海分公司前一项请求“没有事实和法律依据，本院不予支持”，认为湖南省第二工程有限公司珠海分公司后一项请求符合异议规定，在程序上对法院强制执行措施予以纠正。珠海市中级人民法院经听证后，作出了（2019）粤04执复6号《执行裁定书》，维持了香洲区人民法院上述裁定，不过有明确释明“对于湖南省第二工程有限公司珠海分公司先后两次所作出的矛盾意思表示，陈晓志应通过代位权诉讼予以解决。陈晓志主张湖南省第二工程有限公司珠海分公司提出吴金珠尚欠他人款项与事实不符等问题，均应通过上述法律途径另行解决”。基于上述情况，原告认为：1.吴金珠作为涉案工程的实际承包人，事实上其垫付的工程款均来自包括原告在内的众多借款人，由此才使得涉案工程最终得以完成，但是由于吴金珠不予偿还，又怠于向被告追讨到期债权，使得原告到期债权无法实现，致使原告借款至今血本无归，严重损害了原告的正当合法权益，因此原告通过代位权诉讼程序依法向被告主张吴金珠到期债权，有事实和法律依据。2.吴金珠作为涉案工程的实际承包人，这里暂不谈吴金珠个人欠付朱九万等“车队费用”是否成立，退一步讲即便成立，那也是吴金珠与他人之间的债权债务关系，而并非是被告与吴金珠的债权人之间的债权债务关系，就这一点，不仅湖南省第二工程有限公司珠海分公司在香洲区人民法院听证时有明确表述：“湖南省第二工程有限公司珠海分公司向法院提供朱九万等人的相关说明以及相关单据只是为了证明工程款中尚有应付的运输费以及工人工资、机械使用费等事实存在，而且我公司与吴金珠的债权人没有任何关系……”而且由湖南省第二工程有限公司珠海分公司向法院提供的在朱九万签名出具的情况说明上也有明确表述：“本人朱九万于2014年7月20日通过吴泳强介绍到吴金珠工地干运输……由于当时吴金珠用哄带骗的手段，导致拖欠至今……吴金珠尚欠我130万元，由于今年二月份吴金珠无法联系，我们才了解情况找到二建公司”，由此不难认定：案涉款项纯属被告欠付吴金珠的工程款，而并非是被告欠付吴金珠的债权人的所谓“车队费用”，故被告主张由其向吴金珠的债权人直接支付该款项，显然没有任何事实和法律依据。同时，因湖南省第二工程有限公司珠海分公司是被告的分支机构，不具备独立法人资格，且该分支机构现已经由被告注销，因此，被告应对其珠海分公司的法律责任承担义务。鉴于此，根据《中华人民共和国合同法》第73条、《合同法司法解释一》（法释[1999]19号）第11条、第12条、14条、《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条等规定，原告特在此提起代位权诉讼。原告陈晓志为支持其诉讼请求，提交了以下证据：1.（2017）粤0402民初1257号《民事调解书》、（2017）粤0402民初1257号4233号《民事判决书》；2.（2017）粤0402执3999号《申请执行受理通知书》、（2018）粤0402执3207号《申请执行受理通知书》；3.（2017）粤0402执3999号《执行裁定书》；4.2018年5月18日的情况说明；5.（2017）粤0402执3999号之一《执行裁定书》、《协助执行通知书》、（2017）粤0402执3999号《通知书》；6.（2018）粤0402执异281号《执行裁定书》、（2019）粤04执复6号《执行裁定书》；7.合作经营协议书；8.工地及勘察走访照片；9.珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（4标段）项目拖欠车队运费（即：民工工资）的情况说明、雷蛛片区四标段欠车队费用情况及朱九万、张向平、张小桂四标段外运土结算收据；10.关于严格审查富山工业园建设工程土源合法性的函及相关文件材料。被告湖南省第二工程有限公司辩称如下：一、被告与吴金珠、卢祥哲不存在任何关系。就珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段），被告系与邓满兰签订工程项目施工承包协议，与吴金珠、卢祥哲无关。二、邓满兰对被告不享有任何权利。2018年11月21日，涉案地块受让单位进场勘察时发现填土范围内存在大量不合格填土，业主要求被告对不合格填土进行翻挖及外运处理，至今导致被告产生损失已达298万元。如需按业主要求将外运垃圾全部置换，预计还需产生费用200万元。且被告还需因邓满兰所承包的相关工程出现的质量问题。根据被告与邓满兰之前所签订的施工承包协议，邓满兰应承担相应赔偿责任，被告有权从未付款中直接予以扣除赔偿款。在原告未付款项根本不足以抵扣被告上述损失的情形下，邓满兰不仅无权主张未付款项，还应另行向被告赔偿损失。综上，原告主张代位权没有实施与法律依据，请求予以驳回。被告湖南省第二工程有限公司为支持其辩称，提交以下证据材料：1.湖南省第二工程有限公司珠海分公司工程项目施工承包协议；2.关于处置珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）不合格回填土的函；3.关于“关于处置珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）不合格回填土的函”之回函；4.会议记录表；5.告知函；6.雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）垃圾清理施工协议；7.雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）垃圾清理后回填施工协议；8.回填施工付款凭证；9.珠富投函（2019）248号。第三人吴金珠缺席无答辩，也没有提交证据材料。本院经审理认定事实如下：在陈晓志与吴金珠、卢祥哲、彭英龙民间借贷纠纷一案中，各方达成和解协议,（2017）粤0402民初1257号民事调解书约定：一、吴金珠、卢祥哲向陈晓志清偿借款本金人民币30万元及其利息，并承担案件受理费3395元；二、彭英龙对吴金珠、卢祥哲上述全部债务及案件受理费承担连带清偿责任……上述法律文书发生法律效力后，吴金珠、卢祥哲、彭英龙未自觉履行，权利人陈晓志于2017年3月向本院申请强制执行，执行案号为（2017）粤0402执3999号。现原告陈晓志认可，彭英龙作为担保人已于2018年8月15日清偿完毕（2017）粤0402民初1257号民事调解书中的全部本息。原告陈晓志依据已发生法律效力的（2017）粤0402民初4223号民事判决申请强制执行，要求被执行人吴金珠、卢祥哲、吴玉珠向其偿还借款本金人民币300万元及支付逾期还款利息，本院于2018年5月7日立案执行，案号为（2018）粤0402执3207号。同时，彭康明依据已发生法律效力的（2017）粤0402民初7732号民事判决申请强制执行，要求被执行人吴金珠、卢祥哲向其偿还借款本金人民币335万元及支付逾期还款利息，本院于2018年6月11日立案执行，案号为（2018）粤0402执4043号。游松炎依据已发生法律效力的（2017）粤0402民初5843号民事判决申请强制执行，要求被执行人珠海君泰酒店有限公司、吴金珠、卢祥哲向其偿还借款本金人民币110万元及支付逾期还款利息，本院于2018年2月22日立案执行，案号为（2018）粤0402执1651号。在执行过程中，本院依法向吴金珠等被执行人发出执行通知书、报告财产令，责令其立即履行完毕生效法律文书确定的义务。后申请执行人向本院提交一份吴金珠与案外人邓满兰签订的《合作经营协议书》，其载明：双方合作承接珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程项目四、五标段，由邓满兰负责承接工程并与中标单位签订内部分包合同，财务管理由吴金珠提供指定的收款账号与中标单位交接工程款；吴金珠需逐步投入资金600万元，双方共同参与整体工程经营管理，双方各占一半承担经营所产生的风险和利益。2018年4月16日，本院作出（2017）粤0402执3999号执行裁定书，裁定：冻结吴金珠在湖南省第二工程有限公司珠海分公司应收工程款，冻结限额为人民币700万元。同日，本院作出（2017）粤0402执3999号协助执行通知书，要求湖南省第二工程有限公司珠海分公司协助冻结吴金珠在该公司的应收工程款，冻结限额为人民币700万元。同日，本院执行人员向湖南省第二工程有限公司珠海分公司送达上述执行裁定书、协助执行通知书。2018年5月18日，湖南省第二工程有限公司珠海分公司向本院提出一份情况说明，内容为：一、截止目前为止，吴金珠在公司账户尚未结付的工程款有183万余元，扣除税金、管理费后，公司应付其工程款1759127.50元，该工程款现留存在本公司账户，可由法院执行划转。二、截止目前，吴金珠在建设方尚留存约55.2万元质保金需在二年质保期满视质保情况据实结算，该质保金现尚不具备法院执行划转条件。2018年5月23日，本院作出（2017）粤0402执3999号之一执行裁定书，裁定：提取吴金珠在湖南省第二工程有限公司珠海分公司的应收工程款1759127.50元。同日，本院作出（2017）粤0402执3999号之一协助执行通知书，要求湖南省第二工程有限公司珠海分公司协助本院提取吴金珠在该公司的应收工程款1759127.50元。2018年6月1日，本院执行人员向湖南省第二工程有限公司珠海分公司送达上述执行裁定书、协助执行通知书。2018年7月13日，本院作出（2017）粤0402执3999号通知书，要求湖南省第二工程有限公司珠海分公司收到本通知后的十五日内向陈晓志等申请执行人履行对被执行人吴金珠到期债务1759127.5元，不得向被执行人清偿。2018年7月25日，湖南省第二工程有限公司珠海分公司对本院作出的（2017）粤0402执3999号通知书回函，内容为：“2018年7月20日收到（2017）粤0402执3999号通知书，因我公司承包的珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）尚有工程款未结清，我司正在积极确认项目部拖欠的工程款金额，因该项目于2015年完工，项目部早已解散，确认工作需要一定的时间。我公司认为应在结清该工程款后，剩余款项才能用于清偿吴金珠个人借贷。我司申请暂缓执行该通知执行款项。”后湖南省第二工程有限公司珠海分公司向本院提出书面执行异议，请求撤销（2017）粤0402执3999号执行裁定书、解除对案涉工程款的冻结，理由为：执行法院裁定冻结的款项系异议人承包珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程项目的工程款，并非被执行人吴金珠的个人财产，且该项目建设单位办理完结算手续后,收到的结算款1832424.48元已全部用于支付该工程施工过程中产生的民工工资、挖运费等施工费用。被执行人吴金珠在异议人处不存在任何债权，因此裁定冻结上述工程款侵害异议人的合法权益。本院于2018年9月26日作出（2018）粤0402执异281号执行裁定，裁定：一、撤销本院（2017）粤0402执3999号之一执行裁定书、协助执行通知书；二、驳回异议人湖南省第二工程有限公司珠海分公司的其他异议请求。陈晓志对（2018）粤0402执异281号执行裁定不服并申请复议，后珠海市中级人民法院于2019年3月5日作出（2019）粤04执复6号终审执行裁定，裁定驳回陈晓志的复议申请，维持珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402执异281号执行裁定。与原告一起提起代位权诉讼的彭康明申请本院发出律师调查令，后珠海富山工业园投资开发有限公司于2019年7月5日对律师调查令复函称：一、珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程五标段项目的质保金约51.5万元已退还，退还时间为2016年3月31日。二、珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程四标段项目的质保金约为55.2万元，暂未退还。三、因湖南省第二工程有限公司珠海分公司负责实施的珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程四标段项目完工后，在后续项目实施过程中发现项目内存在不合格填土。根据《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定“施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，应负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失”，湖南省第二工程有限公司珠海分公司正在通过翻挖换填的方法处置不合格填土，待不合格填土处置完成后，我司将启动质保金返还程序。2013年10月23日，湖南省第二工程有限公司珠海分公司与案外人邓满兰签订一份《工程项目施工承包协议》，约定该分公司聘任邓满兰为珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程（四标段）项目责任承包人，承包人承担全部责任，自负盈亏，该公司收取工程结算总价2%的管理费。2019年5月21日，珠海富山工业园投资开发有限公司向被告湖南省第二工程有限公司发出不合格回填土的函，称“珠海市斗门区乾务镇雷蛛片区水利基础设施项目填土工程（四标段）由你司承建……2016年12月8日完成竣工验收。2018年12月，该工程所在地块完成土地出让，地块受让单位进场勘察时发现填土范围内存在大量不合格填土并上报了行政主管部门。为妥善处置此事，在我司组织下，你司配合开展了以下工作：一、2018年12月17日，我司组织你司对不合格填土处理前原地面进行了联测，你司对范围、标高等测量数据进行了确认；二、2019年1月至4月，你司组织施工机械将不合格填土进行翻挖及外运处理；三、2019年5月14日，我司组织你司对不合格填土处理完成后的地面进行联测，经你司确认，共处理不合格填土约12万立方。为彻底解决不合格填土事宜，我司多次要求与你司现场代表进行沟通，要求及时进行回填，但均未落实……请你司自收到此函之日起15天内开始回填工作，并于2个月内完成12万方合格土的回填及整平工作。如你司不予配合，我司将委托第三方完成，由此产生的费用从质保金中扣除，回填所需费用不足部分由贵司承担。同时，我司亦保留追索因你司在该合同上违约而给我司造成的一切损失的权利。2019年6月15日，被告湖南省第二工程有限公司回函珠海富山工业园投资开发有限公司称：工程已于2016年12月8日通过验收，验收评定结果为合格。本着友好合作原则，我司虽对贵司所称“不合格填土”进行联测，但不能以此认定所谓“不合格填土”为我司施工原因所致。针对2018年12月在我司施工的地块上发现有垃圾等不合格填土的问题，我司认为出现这种情况的原因是多方面的，责任主体也不应当只是我司一家。我司本着对项目负责的态度，应贵司的要求，于2018年12月至2019年4月，对不合格的填土进行了翻挖及外运处理。现我司同意按贵司要求对垃圾翻挖清理后的土坑进行填埋施工，并填埋至翻挖清理前的标高。如近期天气良好，我司计划两个月内完成该项工作。一份加盖了被告湖南省第二工程有限公司公章并显示打印的落款时间为2019年6月13日的《告知函》显示，被告湖南省第二工程有限公司向邓满兰发出告知函称：邓满兰与其签订的工程合同项目，业主于2018年12月完成土地出让，受让单位进场勘察时发现填土范围内存在大量不合格填土，基于业主单位珠海富山工业园投资开发有限公司的要求及您未能依我司通知进行配合处理，共处理垃圾12万余方，由此产生费用共计2980000元……请您在收到本告知函之日起七日内向我司赔偿上述费用损失并妥善解决12万方土方回填事宜。否则，我司将通过诉讼途径向您主张相应责任。被告湖南省第二工程有限公司辩称，其为处理不合格填土已花费298万元，为此提交了2018年12月1日的《雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）垃圾清理施工协议》、2019年6月18日的《雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）垃圾清理后回填施工协议》及一些汇款凭证。上述两份协议的合同甲方均为湖南省第二工程有限公司珠海分公司，一份合同乙方为朱九万，另外一份合同乙方为朱九万、钟超堂，两份合同除工程款价格不一致外，合同格式完全一致，最后一份协议填写收款账号为钟超堂名下的尾号为5273的银行账户。2018年12月1日的协议约定，工程内容为对现场垃圾进行翻挖和清理外运，施工工期90天，具体开工日期以甲方通知为准；工程总价80万元，开工三天内支付10万元，工程完成约一半支付30万元，完工四分之三支付20万元，工程达到中京电子和富山工业园投资开发公司认可的验收条件支付10万元，余款10万元在验收合格一个月内付清。2019年6月18日的协议约定，2019年1月至4月，由乙方组织实施对工程现场垃圾进行翻挖和清理外运，现工程内容为对原翻挖和清运垃圾后的土坑用合格的杂土进行回填；施工工期60天，具体开工日期以甲方通知为准；工程总价218万元，开工三天内支付40万元，工程完成约一半支付60万元，完工四分之三支付40万元，工程达到中京电子和富山工业园投资开发公司认可的验收条件支付60万元，余款18万元在验收合格后一个月内付清。被告湖南省第二工程有限公司辩称，因填土不合格，其实际已经支付垃圾清理、回填施工工程款共计1892136元，吴金珠或者邓满兰均对被告不享有任何债权。被告提交的汇款凭证显示，被告在2018年8月20日向朱九万汇款10万元，摘要注明用途为“旭日嘉园项目车队运输费”；被告在2018年12月11日向朱九万汇款5万元，注明用途为“210113车队运输费”；被告在2019年4月8日向朱九万汇款8万元，注明用途为“210113车队运输费”；被告在2018年10月12日向陈玉菊汇款212136元，注明用途为“126001垃圾清运费用”。另外，海力控股集团有限公司珠海分公司于2019年4月26日、2019年6月21日向陈玉菊分别汇款5万元、30万元，摘要注明款项用途分别为湖南二建珠海市富山工业园雷蛛片区项目往来款、代湖南二建支付雷蛛片区四标段垃圾清运费。海力控股集团有限公司珠海分公司于2019年6月24日、2019年7月22日向钟超堂分别汇款40万元、60万元，摘要注明款项用途分别为代湖南二建支付雷蛛片区垃圾回填报销、代湖南省第二工程公司雷蛛片区水利基础垃圾清理费。案外人罗世豪于2019年6月5日向陈玉菊汇款10万元，并未注明款项用途。被告辩称，陈玉菊系朱九万的妻子，陈玉菊是代朱九万收工程款；海力控股集团有限公司珠海分公司、罗世豪是代被告支付垃圾清理费用。另查，2019年6月，原告陈晓志提起本案债权人代位权诉讼后，吴金珠的债权人兼申请强制执行人彭康明、游松炎亦同样针对涉案的同一笔款项向本院提起债权人代位权诉讼。后原告陈晓志及彭康明、游松炎三人要求本院合并审理，并同意按41.3%：41.3%:17.4%的比例予以分配涉案的同一笔款项。在上述三案件提起诉讼后，湖南省第二工程有限公司珠海分公司收到本院的应收材料后提交了与被告一致的书面答辩意见，后被告湖南省第二工程有限公司于2019年8月15日将其珠海分公司予以注销。本院认为，从查明的事实来看，被告湖南省第二工程有限公司为涉案工地第四、第五标段的中标单位，而湖南省第二工程有限公司珠海分公司仅就第四标段工程项目与案外人邓满兰签订协议，却与第三人吴金珠无任何协议的情况下，湖南省第二工程有限公司珠海分公司在2018年5月18日向本院执行局提交一份《情况说明》认可吴金珠在该公司尚未结付并应付的工程款扣除税费后为1759127.50元、在建设方尚留存质保金55.2万元，并同意本院予以扣划应付工程款1759127.50元。据此，本院予以认定，案外人邓满兰与第三人吴金珠系合伙关系，湖南省第二工程有限公司珠海分公司将第四标段工程项目分包给邓满兰、吴金珠，截止至2018年5月18日，湖南省第二工程有限公司珠海分公司有应付给第三人吴金珠的工程款1759127.50元未付、吴金珠尚有55.2万元的质保金尚未符合条件退还。从湖南省第二工程有限公司珠海分公司提出的执行异议案件来看，该分公司在2018年9月之前是以“查封的工程款并非吴金珠的个人财产……收到的结算款1832424.48元已全部用于支付该工程施工过程中产生的民工工资、挖运费等施工费用”为由提出执行异议，而朱九万在2018年7月28日出具情况说明称其是吴金珠聘请到涉案工地干运输工作并拖欠其车队130万元。现被告又辩称，涉案工程款与吴金珠无关，因涉案的第四标段工程项目存在不合格填土问题，造成被告298万元的损失。上述抗辩理由，一来与其珠海分公司出具的《情况说明》相互矛盾，二来与分公司在2018年9月之前提出的执行异议理由也完全不一致。若上述执行异议理由属实，被告至今从未提交证据证明其或者珠海分公司已经代吴金珠支付了此前拖欠朱九万的130万元，故本院对该理由不予采纳。若被告现在的抗辩理由属实，其依法应当充分举证证明已经造成被告实际损失。从珠海市富山工业园投资开发有限公司在2019年5月21日发给被告的函来看，涉案工地在2016年12月8日已经验收合格，该公司是在2018年12月才发现存在大量不合格填土问题，并称被告在2019年1-4月将不合格填土进行翻挖及外运处理，同时要求被告2个月内完成被告确认的12万立方合格土的回填及整平工作。被告在2019年6月15日向珠海富山工业园投资开发有限公司发出回函，称“出现这种情况的原因是多方面的，责任主体也不应当只是我司一家”，可见被告当时对不合格填土问题也是不认可的。然而被告提交的《告知函》显示，被告湖南省第二工程有限公司在2019年6月13日向邓满兰发出《告知函》，称其因不合格填土共处理垃圾12万余方，产生费用298万元，并要求邓满兰在收到告知函七日内赔偿上述费用损失及妥善解决12万立方土方回填事宜，否则将通过诉讼途径向其主张权利。现被告不但未举证证明上述《告知函》的送达情况，更是在被告明知吴金珠存在巨额债务且在法院执行阶段却仍未通过诉讼等方式主张权利，显然不合人之常情。被告辩称，因不合格填土问题已产生损失298万元，并提交了总价为298万元的两份施工协议。如被告所述在2018年12月才发现存在大量不合格填土问题，而被告提交的《雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）垃圾清理施工协议》显示湖南省第二工程有限公司珠海分公司在2018年12月1日当天就与朱九万签订了总价80万元的施工协议，显然与日常生活法则不相吻合。总价为218万元的回填施工协议的签订时间为2019年6月18日，而落款时间为2019年6月13日的《告知函》已明确载明已产生损失298万元，可见，被告在尚未签订施工合同之前就预知损失，显然不合逻辑。从被告提交的汇款凭证来看，被告与朱九万在2018年8月20日起就因其他工程项目存在业务往来，故本院予以认定被告给朱九万的三笔汇款与本案无关。被告并未提供任何证据证明陈玉菊是代朱九万收取不合格填土问题的工程款，更没有证据证明罗世豪汇款给陈玉菊与本案存在关联，据此，本院对上述汇款凭证不予采纳。根据被告提交的2019年6月18日的《雷蛛片区水利基础设施建设项目填土工程（四标段）垃圾清理后回填施工协议》，该协议约定工程项目仅为回填，并不涉及到垃圾清理，而被告提交案外人在2019年6月24日、7月22日分别给钟超堂汇款40万元、60万元的汇款凭证却载明款项用途为“代湖南二建支付雷蛛片区垃圾回填报销”、“代湖南省第二工程公司支付雷蛛片区水利基础垃圾清理费”，这与工程项目内容并不相吻合。且被告是涉案工程第四、五标段的中标单位，而从目前证据来看，邓满兰、吴金珠仅涉及到第四标段工程，并不能证明上述两笔汇款与吴金珠承包的工程有关。综上，被告提交的汇款凭证并不能证明其因吴金珠承包的工程产生实际损失。综上，被告辩称其与吴金珠不存在任何债权债务不成立，被告提交的证据不足以推翻湖南省第二工程有限公司珠海分公司出具《情况说明》认可的事实，本院予以确认湖南省第二工程有限公司珠海分公司应付第三人吴金珠扣除税费后工程款1759127.50元。从珠海富山工业园投资开发有限公司对律师函的复函来看，涉案的第四标段工程项目确实还有55.2万元的质保金尚未退还，但因不合格填土问题，目前该笔质保金尚不具备退还条件，故该笔款项并非为被告应支付给第三人吴金珠的到期债权。湖南省第二工程有限公司珠海分公司仅系被告的分支机构。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”现被告已经将珠海分公司撤销，故该分公司的财产及权利义务全部归属于被告湖南省第二工程有限公司。第三人吴金珠在被告处扣除税费后的工程款1759127.50元，属第三人吴金珠的到期债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”因第三人吴金珠怠于行使其对被告的到期债权，造成目前法院执行不到位，已对其债权人即原告及彭康明、游松炎造成损害，原告及彭康明、游松炎依法享有提起代位权诉讼的权利。因原告陈晓志及彭康明、游松炎三人同时对涉案的同一笔到期债权向本院提起代位权诉讼，而涉案的到期债权金额仅为1759127.50元，并不足以清偿原告陈晓志及彭康明、游松炎三人的全部债权，故需根据三名债权人的债务比例予以分配。现原告陈晓志及彭康明、游松炎三人均同意按照41.3%：41.3%:17.4%的比例参与分配涉案款项，该约定系其真实意思表示，本院予以照准。据此，被告湖南省第二工程有限公司应向原告陈晓志支付第三人吴金珠在（2017）粤0402民初4223号民事判决中未履行的债务726519.66元（1759127.50×41.3%），对于超出部分的金额，本院不予支持。在被告湖南省第二工程有限公司代第三人吴金珠履行完毕上述债务后，被告湖南省第二工程有限公司与第三人吴金珠的相应金额的债权债务予以抵销。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：一、被告湖南省第二工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈晓志支付第三人吴金珠在（2017）粤0402民初4223号民事判决中未履行的债务人民币726519.66元。二、驳回原告陈晓志的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由原告陈晓志负担2500元，由被告湖南省第二工程有限公司负担10800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  赖伟莲人民陪审员  莫景妹人民陪审员  曹 欣二〇一九年十一月二十二日书 记 员  廖晓仪赖秀娜