广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12074号上诉人（原审被告）：黄叔英，女，1970年12月4日出生，汉族，住重庆市忠县**********，公民身份号码为512************480。委托诉讼代理人：陈基涛，广东展豪律师事务所律师。上诉人（原审原告）：东莞大岭山永盛玩具有限公司，住所地：广东省东莞市*******，统一社会信用代码为914************811。法定代表人：杨华琦，该公司经理。委托诉讼代理人：王伟，广东君华律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕玉新，该公司员工。上诉人黄叔英与上诉人东莞大岭山永盛玩具有限公司（以下简称永盛公司）劳动争议一案，上诉人黄叔英、永盛公司均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条及《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决：一、确认永盛公司与黄叔英的劳动关系于2019年2月20日解除；二、限永盛公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄叔英支付经济补偿金1840元；三、限永盛公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄叔英支付180899元（一次性伤残补助金差额47840元、一次性工伤医疗补助金差额22080元、一次性伤残就业补助金92000元、停工留薪期工资11862元、护理费4239元、住院伙食补助费2310元、鉴定费300元、检查费268元）；四、限永盛公司于本判决发生法律效力之日起五日内向黄叔英支付医疗费6607.9元；五、驳回永盛公司的其他诉讼请求；六、驳回黄叔英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9640号民事判决。黄叔英向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2019）粤1972民初9640号民事判决书第二项至第六项；2、永盛公司向黄叔英支付一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金125000元、停工留薪期工资70500元、住院伙食补助费3100元、护理费6200元、医疗费11110元、劳动能力鉴定费300元、检查费268元；3、永盛公司向黄叔英支付2017年11月6日到2018年10月5日期间未依法签订劳动合同的二倍工资差额55000元；4、永盛公司向黄叔英支付被迫解除劳动关系经济补偿金7500元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，黄叔英的相应工伤赔偿应当按照5000元/月进行计算。黄叔英入职后，双方约定月工资为5000元，且永盛公司未能就黄叔英的工资情况完成举证，应当承担举证不能的法律后果。因此黄叔英的相关赔偿应当按照双方约定的工资（即5000元/月）进行计算。退一步来讲，即使法院审理后认为黄叔英与永盛公司均未能就黄叔英的工资情况完成举证，根据《工伤保险条例》及相关法律法规的规定，也应当参照上一年度东莞市职工月平均工资（即4454元）对黄叔英的工伤赔偿进行计算。二、黄叔英诉请的医疗费是因涉案工伤事故所导致，并且黄叔英所提交的证据足以证明其所主张的医疗费与本案的关联性，永盛公司应当向黄叔英支付医疗费11110元。黄叔英提交的医疗费票据均是因为本次工伤事故所产生，黄叔英受伤后，一直有进行后续的康复治疗和检查，并且《诊断证明书》中也有明确医嘱需要随诊及检查，足以证明黄叔英所主张的医疗费票据与本案的关联性，一审法院对涉案医疗费的认定明显存在错误，应当依法予以纠正。针对黄叔英的上诉，永盛公司答辩称，不认可黄叔英第二项上诉请求，永盛公司不应支付二倍工资差额及经济补偿金，黄叔英主张双方约定工资为5000/月与事实不符。永盛公司向本院提起上诉，请求：1、撤销（2019）粤1972民初9640号民事判决书第二项至第三项，改判为永盛公司无需支付经济补偿金1840元，永盛公司向黄叔英支付一次性伤残补助金39283.14元、一次性工伤医疗补助金18130.68元、一次性伤残就业补助金75544.5元、停工留薪期工资3021.78元；2、一审、二审诉讼费由黄叔英承担。事实与理由：根据劳动合同法、劳动法的规定，劳动者至少必须每周休息一天，而根据永盛公司在一审递交的同岗位员工工资单显示，不存在员工每月的上班平均时间为30天的情况。因此简单的将黄叔英两天的工资245.3元除以2再乘以30天不能反映黄叔英客观真实的工资待遇。而根据永盛公司在一审诉讼中提供的证据，黄叔英同部门相同岗位2016年10月至2017年9月平均工资为3021.78元。按照3021.78元的标准计算工伤待遇是相对比较公平的计算方法。黄叔英自2017年11月2日工伤治愈出院后一直处于失联状态，永盛公司多次以手机短信、快递形式通知黄叔英到公司上班，并签订劳动合同，但黄叔英一直未予回应。永盛公司2017年12月至2018年7月期间为黄叔英参加了社会保险，由于黄叔英迟迟不回公司上班，为了避免自身损失的扩大，故停止为黄叔英参保。但停止参保非永盛公司主观故意导致的，是黄叔英的不当行为导致停止参保。如果因为停止参保而判决永盛公司承担经济补偿金，相当于鼓励员工消极怠工，不遵守相关规章制度，鼓励员工与用人单位对抗。针对永盛公司的上诉，黄叔英答辩称，1、永盛公司作为用人单位，应当承担工资情况的举证责任。即使法院审理后认为，双方不能证明黄叔英的工资情况，也应当参照上年度职工的工资计算。根据广东省工伤保险条例第32、33条及64条规定，计算我方工伤赔偿时，不应低于广东省上年度职工月平均工资的60%（即4001元）的标准。2、永盛公司未给黄叔英参加社会保险，黄叔英被迫解除与其劳动关系，永盛公司应支付经济补偿金，一审法院计算经济补偿金的时间有误，永盛公司应向黄叔英支付一个半月的经济补偿金。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕黄叔英、永盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据黄叔英、永盛公司在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：一、黄叔英的月平均工资；二、永盛公司是否应向黄叔英支付经济补偿金、未签劳动合同二倍工资差额；三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、检查费、医疗费的数额如何确定。本院分析如下：关于争议焦点一，永盛公司主张以其发放的其他员工的工资来核算黄叔英的月平均工资于法无据，本院依法不予支持；黄叔英主张其与永盛公司约定月平均为5000元/月未提交相应的证据予以证实，本院依法亦不予采信。黄叔英在永盛公司上班第三天即发生工伤，永盛公司向其发放了两天的工资245.3元，黄叔英在领取工资时并未提出异议，一审法院以该两天实际领取的工资245.3元为基数折算的整月工资3680元（245.3÷2天×30天）作为其月平均工资于法有据，本院依法予以维持。关于争议焦点二，关于未签劳动合同二倍工资差额，鉴于黄叔英入职后第三天即发生工伤，工伤之后未回单位上班，永盛公司无法与其签订劳动合同，故黄叔英主张永盛公司支付未签订劳动合同二倍工资差额无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于经济补偿金，本院认为：首先，双方对于一审法院认定的双方之间的劳动关于2019年2月20日解除均未提出上诉，本院依法予以确认。其次，永盛公司主张黄叔英受伤后未回公司上班，也拒绝与公司联系，永盛公司如果认为黄叔英消极怠工，违反了公司的规章制度，可依法解除与其之间的劳动关系，但在此期间永盛公司并未通知黄叔英解除与其之间的劳动关系，即双方至一审法院认定的劳动关系解除的时间前劳动关系系存续的，永盛公司理应向黄叔英缴纳社会保险，永盛公司自2018年8月起未为黄叔英继续缴纳社会保险费，黄叔英主张被迫解除劳动关系并主张经济补偿金于法有据。黄叔英2017年10月6日入职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，永盛公司应向黄叔英支付1.5个月的经济补偿，共计3680元×1.5个月=5520元，一审法院判决支付半个月的经济补偿金计算错误，本院依法予以纠正。关于争议焦点三，基于争议焦点一的论述，本院确认黄叔英的月平均工资为3680元，一审法院据此计算永盛公司应支付黄叔英的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法有据，本院依法予以维持。关于停工留薪期工资，在双方均未提交证据证明黄叔英的医疗终结期的情况下，一审法院以黄叔英住院治疗、门诊治疗加上医嘱休息时间确定黄叔英的停工留薪期于法有据，一审法院认定永盛公司应向黄叔英支付停工留薪期工资11862元计算正确，本院依法予以维持。关于护理费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费一审法院的论述理据充分，本院依法予以维持，不再赘述。关于医疗费，东莞市**********已经明确回复黄叔英本次工伤治疗的医疗费应由用人单位承担，永盛公司主张因黄叔英拒绝与单位联系导致医疗费用无法通过社保报销的抗辩于法无据，本院依法不予支持。因黄叔英仅提供了2017年11月2日、2017年12月16日的诊断证明书，一审法院以黄叔英未能提供病例材料证明其他案涉医疗费与治疗工伤有关联性，仅确认有诊断证明书证明的医疗费6607.9元于法有据，本院依法予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9640号民事判决书第一、三、四项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9640号民事判决书第二项为：限东莞大岭山永盛玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向黄叔英支付经济补偿金5520元；三、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9640号民事判决书第五、六项；四、驳回东莞大岭山永盛玩具有限公司的其他诉讼请求；五、驳回黄叔英的其他诉讼请求。本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人黄叔英、东莞大岭山永盛玩具有限公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  李丽莉审判员  殷莉利审判员  杨 诚二〇一九年十一月十四日书记员  卢淑霞附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。