广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初23789号原告（反诉被告）：中山市泉丰能源科技有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区濠头园山东园路11号1幢1卡之三A，统一社会信用代码9144200066987392XF。法定代表人：姜君燕，总经理。委托诉讼代理人：尹满娥，广东品阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦坤，广东品阳律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓军，男，1967年12月24日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县，委托诉讼代理人：冯泳诗，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健恒，广东品信律师事务所律师助理。原告中山市泉丰能源科技有限公司（以下简称泉丰公司）与被告邓军建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后,被告邓军提出反诉，本院审查后予以合并审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）泉丰公司委托诉讼代理人尹满娥，被告（反诉原告）邓军及其委托诉讼代理人冯泳诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泉丰公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的工程分包合同；2.判令被告立即退回原告工程款19400元,并自起诉之日起至退回之日止按银行同期贷款利率计付利息；3.被告立即取回其制作的涉案合同相关废水池；4.被告赔偿原告损失3000元。事实与理由：原、被告于2017年8月24日签订工程分包合同，被告分包位于中山市××镇沙仔工业园“中山鸿冠胶业废水处理工程”，约定被告确保废水池正常使用时不漏水，保证工程质量，工作至安装调试验收合格，并承担质保期一年的免费检修工作。被告在制作废水池时未按工艺要求进行满贯焊，而用点焊进行焊接，导致废水池存在严重质量问题，开裂漏水不能正常使用，原告从2018年4月9日催告被告进行检修，被告于2018年5月22日做了维修并称确定不漏水了，但到2018年7月初废水池又再次漏水，被告于2018年7月6日前往维修并声称补好了。不久废水池第三次破裂漏水，原告工程急等着调试验收，通知被告采取满贯焊进行彻底维修，被告以费用高等借口不予维修。经多次沟通，被告同意退回工程款，运走其制作的废水池。为此原告另行委托第三方制作了新的废水池，但被告反悔未退回工程款，不运走其制作的废水池。被告制作的废水池严重漏水，经多次维修不能正常使用，被告并拒绝彻底维修，致使工程不能通过调试验收，原告不得不紧急委托第三方制作新的废水池，造成了原告的损失。原、被告双方已协商一致解除合同，被告应依约退回原告工程款，运走其制作的废水池。被告不履行维修义务，废水池经多次维修仍不能正常使用，不能通过调试验收，不能实现合同目的，原告也有权依法单方解除合同。原告为维护自身合法权益，特具状起诉，请求法院依法支持原告所有诉讼请求。诉讼中，原告泉丰公司明确第4项诉讼请求为：被告赔偿原告律师费损失3000元。被告邓军辩称，1.被告已履行完工程分包合同义务，涉案工程已竣工投入使用，原告要求退回工程款于法无据。涉案工程于2017年9月18日竣工，经调试合格后交付原告使用，原告使用8个月后提出渗水问题，当时尚在合同约定保修期内，被告对废水池进行免费检修。但原告在未确定废水池是否存在质量问题的情况下，擅自委托案外人制作新的废水池并要求被告退回工程款。2.被告擅自委托案外人制作新水池的费用不应由被告承担。原告发现渗水情况时，尚在保修期内，但原告擅自委托案外人制作新水池，其行为明显是制造损失、扩大损失。原告主张3000元损失缺乏合理性、必要性，律师费损失不是涉案工程产生的损失，该费用不应由被告承担。被告邓军向本院提出反诉请求：反诉被告泉丰公司支付反诉原告拖欠的工程款9600元及逾期利息（利息以9600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月25日起算至支付之日止）。反诉被告泉丰公司对反诉辩称，反诉原告施工的工程一直没有通过安装调试验收合格，不具备支付剩余工程款的条件，且双方已达成协议由反诉原告取回废水池、退回工程款，其反诉请求没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.2017年8月24日，泉丰公司作为发包方、甲方，邓军作为承包方、乙方，共同就中山鸿冠胶业废水处理工程施工事项签订工程分包合同、安全责任确认书、保守商业秘密协议书等合同文件。工程分包合同主要约定：工程地点位于中山鸿冠胶业厂内，承包范围为合同附件所载工程设备安装，该设备安装除甲方购买的材料外，乙方完成工程安装并提供其他所有安装内容（含辅材），其中PP水池用12厘厚的A板制作，加强采用8#方通，底部要做底板，确保正常使用时不漏水；开工日期为2017年8月24日，竣工日期为2017年9月15日；合同价款为48000元，此价格为工程全包价、不含税；付款方式为合同签订后预付24000元，设备安装完成后付14400元，设备安装调试合格验收后一个星期内支付剩余工程款9600元；乙方严格按照图纸施工，使用规定的工程材料，保证工程质量，工作至调试验收合格，并承担质保期1年内的免费检修工作。泓冠废水报价（以下简称报价单）反映前述废水处理施工的各项报价：（1）设备安装部分（含制作支架）一次4000元，用料为将钢、角铁支架、PP板制作雨帽；（2）管道安装部分一次5000元，用料为水管用PVC联塑给水，气管用镀锌管；MBR膜支架制作安装一项2000元，用料为50×50×2mm不锈钢方通；（4）平台制作（7.6米×1米×1.5米，含梯步、扶手），7.6米×650元/米=4940元，用料为8#槽钢支架，PE踩板平台；（5）电气安装一项3000元，用料为圆标电缆线套线管；（6）水池制作，①预酸化池1米×2米×2.5米，一个6500元，②厌氧池1.5米×2米×2.5米，一个8000元，③好氧池1米×2米×2.5米，一个7000元，④MBR池1.5米×2米×2.5米，一个7500元；（7）运输、维护一项2000元。以上7项内容合共报价为49940元。庭审中，双方确认中山鸿冠胶业废水处理工程是由中山鸿冠胶业有限公司（以下简称鸿冠公司）发包给泉丰公司，泉丰公司将该工程中废水池及废水池附属设施建设分包给了邓军施工，该废水池的相关施工不需要施工资质。泉丰公司主张，前述7项施工内容可以分离，四个废水池是独立制作但是整体使用的工程，第1-5项不属于废水池的附属工程，第（7）项施工包含了对4个废水池的运输、维护。邓军认为，其他六项施工内容均是第（6）项废水池制作的附属工程，7项施工内容是一个整体项目。2.双方确认前述报价单显示的7项施工内容于2017年8月24日开工。泉丰公司主张，完工时间为2017年10月，废水池以外的其他6个项目是在2017年10月23日安装完毕并交付使用，但是在其案外人重做废水池之后才验收使用；废水池项目存在严重质量问题，完工后一直调试不通过而没有验收通过；其曾在2018年4月9日及同年7月6日两次通知邓军维修，但仍然存在漏水问题，后通过电话、微信沟通后，邓军同意退回废水池及已就废水池收取的工程款19400元，故其另行委托案外人重新制作了废水池；邓军施工的废水池现放置于鸿冠公司内，安装好后的废水池固定在底座上，但可以拆卸、移走，鸿冠公司一直催促其拿走该废水池，但邓军没有取回；四个废水池的造价为2900元，已支付19400元，尚余9600元未支付，其他施工内容已验收合格并将款项支付完毕。邓军称，其在2017年9月16日完成前述7项施工内容，2017年9月18日涉案工程调试正常后交付泉丰公司使用，其未提交书面验收报告，双方也没有签订书面验收文件，但泉丰公司已将废水池在内的整个施工内容投入使用；泉丰公司使用涉案工程过程中于2018年5月提出检修，其在保修期内两次进行过维修，泉丰公司未告知其委托案外人重新制作废水池事宜，其也不同意取回已施工的废水池；涉案废水处理工程整体造价为48000元，泉丰公司已支付38400元，尚欠9600元未支付。3.泉丰公司提交了其员工与“包工头-邓军”QQ聊天记录（QQ号码：10×××79）以及相应的微信聊天记录，拟证明其系因邓军同意收回废水池及已收取的工程款后，才另聘他人重新制作废水池。手机QQ聊天记录反映：2017年8月23日，“包工头-邓军”发送了有关报价；2017年8月25日，泉丰公司向邓军支付了涉案废水处理工程安装预付款24000元，“包工头-邓军”告知已收到24000元；2017年11月14日，泉丰公司向邓军支付了其他工程款15000元，“包工头-邓军”告知已收到15000元。微信聊天记录反映：泉丰公司员工自2018年4月9日、5月4日均告知“邓军”，MBR池、厌氧池开裂及好氧池渗水，要求维修；2018年5月18日起，泉丰公司员工告知有关废水池维修用电可以联系“陈经理”并提供了联系电话，“邓军”发送了涉案废水池的现场照片，表示“泥太深，补不了，厂家清泥时通知我再来”；2018年5月21日，泉丰公司员工告知“邓工您快去修下鸿冠漏水池，泥水都可以抽到边上的调节池里，因为鸿冠快要调试了”，“邓军”回复明天去看；2018年5月22日，泉丰公司询问修理情况，“邓军”发送了涉案废水池现场施工情况的照片，并表示“确定不漏水了，帮我申请一下尾款”。电脑QQ聊天记录反映：2018年7月6日询问“包工头-邓军”鸿冠废水处理工程是否修理，“包工头-邓军”发送了有关废水池的照片并回复已经补好；2018年8月1日，泉丰公司采购向“包工头-邓军”发送了涉案废水池漏水情况的照片并询问是否能修补，“包工头-邓军”表示可以修补；2018年8月10日，泉丰公司采购发送了涉案废水处理工程的报价单，询问“那这样的话，这个池子的钱是按照之前这个价退回来还是？”，“包工头-邓军”回复“可以，减去公司欠我的9600和折扣2000”。4.诉讼中，泉丰公司申请对其分包给邓军制作安装的四个废水池进行漏水检测，鉴定四个废水池在正常使用下是否漏水。本院依法委托深圳市中密工程勘察有限公司（以下简称中密公司）对前述事项进行质量鉴定。2019年6月4日、同年6月18日，中密公司组织双方当事人进行现场查勘。2019年7月3日，中密公司出具报告编号为2019ZMJD7006号质量鉴定报告（以下简称质量鉴定报告）。质量鉴定报告反映现场勘验情况为：1#池（预酸化池），尺寸1.0m×2.0m×2.5m，有效体积4.0m3，预酸化池的方通50*50*2.5；2#池（厌氧池）尺寸1.5m×2.0m×2.5m，有效体积6.0m3，厌氧池的方通50*50*2.5；3#池（好氧池）尺寸1.0m×2.0m×2.5m，有效体积4.0m3，好氧池的方通50*50*2.5；4#池（MBR池）尺寸1.5m×2.0m×2.5m，有效体积6.0m3，MBR池的方通50*50*2.5。中密公司根据现场勘查情况，结合钢结构焊接规范，分析说明反映：（1）预酸化池、好氧池、MBR池进行加满废水，未见池体漏水，厌氧池侧边焊接开裂隙，方通锈蚀严重，双方现场再次确认池体漏水。（2）双方未都能提供废水池受力支架的施工设计图纸，没有按钢结构焊接规范中的焊接连接构造设计、焊接工艺等要求进行施工图纸设计、施工。根据使用情况，如果方通焊打磨后，没有生锈的情况下，是可以满足使用要求的。由于塑料层不密封，容易渗入雨水等，造成方通及焊接处锈蚀严重（由于方通及焊接处锈蚀严重在现场无法判断是否进行过防锈处理），导致方通焊接处更加薄弱开裂。在勘查现场中可见，四个池使用一段时间后，厌氧池、MBR池尺寸较大，侧面底部受理较大，方通焊接处先出现开裂现象，预酸化池、好氧池宽度较小，相对应力较小，目前方通焊接处未开裂。鉴定意见为：（1）厌氧池渗漏水；（2）厌氧池渗漏、开裂，MBR池开裂、不能正常使用；预酸化池、好氧池目前可以使用，但经过一段时间后，同样会锈蚀焊点，造成方通焊接处开裂而无法正常使用。邓军对前述质量鉴定报告提出异议，不认可前述第（2）项鉴定意见MBR池不能正常使用，预酸化池、好氧池经过一段时间后无法正常使用的结论，认为：（1）鉴定意见忽略废水池使用情况，未结合实际情况客观分析废水池开裂原因，其在2017年9月18日将废水池交付泉丰公司使用，原告使用近1年后开始闲置，直至2019年6月开始鉴定，期间废水池应闲置长时间没有得到有效使用和维护，从现场环境可以看到涉案废水池废弃在厂外荒地，长期日晒雨淋，造成外部保护开裂增加雨水进入钢体而加速腐蚀，从而导致渗漏开裂。废水池主要通过钢结构焊接而成，钢材材料本身容易腐蚀，其在制作时特意制作塑料包层，对钢材进行密封处理以延长使用寿命，但泉丰公司使用不合理，塑料层长期淋雨暴晒导致包层开裂渗入雨水，加速方通和焊接处锈蚀。（2）鉴定意见并未否定废水池的可修复性，且确认在一定情况下可以满足使用要求，虽然废水池已过质保期，其同意继续提供现场维修工作。（3）泉丰公司未对废水池正常及合理使用，应自行承担导致废水池使用寿命缩短的责任。而目前所鉴定的水池是“未经正常使用下”的废水池，不能作为认定废水池质量问题的依据。中密公司对前述邓军的异议答复如下：（1）MBR池虽然目前未漏水，但有一侧方通焊接部位已经开裂，存在发生事故的风险。预酸化池、好氧池（包括厌氧池、MBR池）方通的所有焊接部位，均发生锈蚀，同时在方通焊接点打磨，削弱了焊接力量（预酸化池、好氧池体积较小、压力较小，后于厌氧池、MBR池的方通开裂），同样存在发生事故的风险。（2）废水池没有按钢结构焊接规范中的焊接连接构造设计、焊接工艺等要求进行施工图纸设计、施工，仅仅凭经验进行施工。在方通焊接点进行打磨，削弱了焊接力量，同时也未对焊接点进行防锈处理，加速焊接点腐蚀，是废水处理池渗漏开裂的原因。5.诉讼中，本院征询邓军的意见，其表示涉案四个废水池可以移动，现放置在中山市鸿冠胶业有限公司，并同意搬离并自行负责处理。6.泉丰公司为进行本案诉讼，已支出律师费3000元。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”及第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”规定，邓军作为自然人并不具备承接建设工程的资质，且本案并无证据反映泉丰公司将涉案废水池相关施工内容分包给邓军已经发包人鸿冠公司认可，泉丰公司与邓军分包涉案废水池有关施工内容属于违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，泉丰公司与邓军签订的工程分包合同应认定为无效合同，故泉丰公司主张解除工程分包合同的诉求，本院予以驳回。邓军辩称其施工的废水池工程已经双方验收合格并投入使用，但并无证据证明其已向泉丰公司提交验收报告或者双方经调试或验收后即投入使用视为验收合格，而邓军完成废水池施工后已经过两次维修但仍有渗漏问题产生，反映邓军施工的废水池存在质量问题，故本院对邓军该辩解意见不予采纳。邓军施工制作的4个废水池，经中密公司鉴定认定废水池存在渗漏开裂情况，2个废水池不能正常使用、2个废水池经过一段时间后亦将无法正常，并明确渗漏开裂的主要原因是未按钢结构焊接规范中的设计、工艺要求进行设计、施工，表明鉴定机构认定因邓军施工原因导致涉案废水池存在严重影响正常使用的质量问题。中密公司作为具有相应专业资质的工程质量鉴定机构，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且其出具的鉴定结论或评估结论符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，邓军对部分鉴定结果提出异议，但未能提交相反证据予以反驳，故本院采信中密公司的鉴定意见，认定邓军施工的废水池质量不合格。由于邓军不具备施工资质，且数次维修未能使其施工的废水池达到基本的使用要求。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”规定，邓军施工的废水池质量不合格，其主张参照工程分包合同约定要求泉丰公司支付工程余款9600元及利息的诉求，本院予以驳回。基于邓军施工的废水池并不具备相应的使用功能，泉丰公司为防止其自身损失的扩大而另聘案外人重新制作废水池并无不当，泉丰公司已就此支付的相应工程价款，邓军应予以返还。邓军主张涉案废水池及其附属施工内容共7个项目为一个整体，而泉丰公司主张4个废水池的施工可与其他内容分离且仅要求就4个废水池的造价返还19400元，参照报价单约定的有关项目造价实际减免了邓军的责任承担，故本院对泉丰公司主张邓军返还工程款19400元的诉求予以支持。基于前述，泉丰公司主张邓军取回四个废水池，结合本案案情及本院征询邓军关于四个废水池的处理意见，本院予以支持，并以质量鉴定报告载明的四个废水池的名称、规格、照片为准，其搬离所产生的相关费用由邓军自行承担。本案双方对于施工合同无效均有过错，因合同无效产生的损失应各自负担，对泉丰公司主张邓军就应返还的工程款支付利息并要求邓军支付律师费的诉求，本院均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告邓军于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市泉丰能源科技有限公司返还工程款19400元；二、被告邓军于本判决发生法律效力之日起三十日内将位于中山市鸿冠胶业有限公司内的预酸化池、厌氧池、好氧池、MBR池各一个（详见2019ZMJD7006号质量鉴定报告载明的四个废水池）予以搬离，其产生的费用由被告邓军自行承担；三、驳回原告中山市泉丰能源科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告邓军的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费360元（原告已预交），由原告中山市泉丰能源科技有限公司负担49元，被告邓军负担311元（被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告）；反诉受理费25元（反诉原告已预交），由反诉原告邓军负担。鉴定费29736元（原告已预交），由被告邓军负担（被告于本判决生效之日起七日内向原告返还）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李劲松人民陪审员  林艳彩人民陪审员  吴文艳二〇一九年十一月二十八日书 记 员  孙婉霞石丽娜