山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5310号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏登达建设有限公司，住所地江苏省建湖县城向阳西路98号。 法定代表人：何华，董事长。 委托诉讼代理人：吴建胜，男，1949年11月7日出生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省建湖县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东大森印刷包装科技有限公司，住所地山东省青州市峱山开发区齐王路以北、扬州路北段以东。 法定代表人：刘建玲，董事长。 委托诉讼代理人：郇庆水，男，1968年11月9日出生，汉族，该公司职工，住青州市。 上诉人江苏登达建设有限公司（以下简称登达公司）因与被上诉人山东大森印刷包装科技有限公司（以下简称大森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 登达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人支付工程款350万元的请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经举证证明自己的主张，一审认定上诉人举证不能错误。二、一审适用法律错误。一审对举证责任分配不当，重新委托评估未实施，程序有误。 大森公司未予答辩。 登达公司向一审法院起诉请求:1.判令大森公司向登达公司支付工程欠款350万元（暂定，最终以核对账目为准），并支付2015年9月份以来的以欠款为基数按人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由大森公司承担。 大森公司向一审法院反诉请求：1.判令登达公司偿还大森公司借款利息184.58万元；2.判令登达公司承担给大森公司造成的损失220万元；3.诉讼费用由登达公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月17日，大森公司发布工程招标书，主要内容为其面向市内建筑企业对第一标段1#车间（14532㎡）、2#车间（11881㎡）、产品展示中心（2000㎡左右*2个）等工程公开招标，招标范围为全部建筑安装工程（所有施工图内容：土建、装饰、水、电、暖、钢结构、消防、建筑物以外1.5米范围内），质量要求为合格，自2012年9月27日开始施工；付款方式为主体完成付工程总造价的40%，装饰完成付工程总造价的30%，验收合格付工程总造价的20%，余款一年内付清，每次拨款由承包方出具工程割算，经有资质的工程造价咨询单位审计后及时办理，招标书为施工合同内容之一，与施工合同配套使用；相关说明为防火涂料不做，自动消防系统不做，车间只保留消防栓与供水管网，地面保温不做，所有窗均为塑钢窗，地面防潮层不做，1#、2#车间内防火墙不做，办公区和车间的取暖口只设两个阀门、其他不设，车间窗口3000*1800改为2500*1800，车间外墙保温不做，环氧树脂地面因设备不确定，临时按图纸计算，等确定后按实计算，车间办公区和展示中心每层的水表不设，只设一个外表。 2012年9月23日，大森公司（发包人）与登达公司潍坊分公司（原江苏登达建设集团有限公司潍坊分公司，下同）（承包人）签订建设工程施工合同一份，主要约定工程名称为大森公司综合车间2#，工程内容为所有施工内容（土建、钢构、装饰、水电暖等），承包范围为工程总承包，开工日期为2012年9月27日，合同工期总日历天数为130天，工程质量标准为合格，合同价款847万元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。 上述合同签订后，登达公司潍坊分公司对大森公司2#车间进行施工。登达公司主张至2013年6月份除外墙粉刷、环氧树脂地面之外的其他工程已施工完毕；大森公司主张除外墙粉刷、环氧树脂地面未施工外，水电暖、消防、屋面、门窗、上下层地面、卫生间墙面砖及地面砖、散水坡、供排水管道、所有钢构楼梯等均未施工；双方对上述主张均未提交充分证据证实。青州市房地产管理局于2014年1月16日办理了大森公司2#车间的房屋所有权登记手续。 登达公司潍坊分公司或其工作人员先后于2013年2月7日、9月3日、9月17日、2015年2月10日为大森公司出具10万元、80万元、100万元、20万元借条各一份。登达公司潍坊分公司先后为大森公司出具总额共计224万元的工程款收款收据十份。 诉讼过程中，依登达公司申请，法院依法委托山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司对大森公司2#车间已完工程量造价进行鉴定，但登达公司、大森公司均未按该公司要求提供工程竣工图纸、工程预（结）算书、工程量计算书、现场签证、双方签订的材料价格表、隐蔽工程验收记录、图纸会审记录及其他费用记录，为此，该公司将鉴定资料退回。 一审法院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。......”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，大森公司与登达公司潍坊分公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。登达公司与大森公司均未提交充分证据证实自己主张的登达公司潍坊分公司已施工情况；法院依登达公司申请对双方认可的工程量造价委托相关鉴定机构进行鉴定后，双方亦均未能提交鉴定机构要求提交的相关资料致鉴定被退回，致使对登达公司潍坊分公司已施工的工程量及工程造价等事实无法查清；双方也未能就登达公司潍坊分公司实际施工工程量及造价达成一致意见，现登达公司主张工程款350万元及利息，无充分证据证实，不予支持。登达公司潍坊分公司或其工作人员虽为大森公司出具借条，但该借条载明的借款实为大森公司预付的工程款，在对登达公司潍坊分公司已施工的工程量、工程造价及应付款时间等事实无法查清的情况下，大森公司要求登达公司偿还其借款利息184.58万元的诉讼请求，不予支持。大森公司要求登达公司赔偿损失220万元，但未提交充分证据证实存在损失的事实及损失的具体数额，亦不予支持。 综上所述，登达公司的诉讼请求及大森公司的反诉请求均应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回江苏登达建设有限公司的诉讼请求；二、驳回山东大森印刷包装科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费34800元，由江苏登达建设有限公司负担；反诉案件受理费19584元，由山东大森印刷包装科技有限公司负担。 二审过程中，登达公司提交重新鉴定申请书一份，其称大森公司拒绝配合提供全套的电子档图纸及施工图纸，致委托鉴定不能进行，请求二审法院委托有资质的鉴定单位对其施工完毕的涉案工程进行勘查、鉴定工程量结算价款。本院认为，本案一审时，登达公司申请对其施工的涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定过程中，因缺少工程竣工图纸、工程预（结）算书、工程量计算书、现场签证、双方签订的材料价格表、隐蔽工程验收记录、图纸会审记录及其他费用记录等资料，鉴定机构将鉴定资料退回，造成鉴定无法进行。二审中，登达公司在未补充鉴定资料的情况下，申请重新鉴定，该情形如同一审时的情形，并无新的内容，不符合进行重新鉴定的条件，不予准许。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，登达公司与大森公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。根据查明的事实，涉案合同签订后，登达公司组织进行施工，大森公司支付了部分工程款，涉案工程业已办理房屋所有权登记手续，但是双方对于涉案工程的施工情况各执一词。登达公司主张其已经按合同约定履行了全部施工义务，要求大森公司支付工程款；大森公司主张登达公司中途撤离工地，并未完成合同约定的施工内容。就该事实而言，登达公司作为承包施工单位，应当对其已经施工工程的内容及事实承担举证证明责任，其向大森公司要求支付工程款，应当举证证明其已经完成工程的具体情况及造价。一审时，登达公司申请对其施工的涉案工程造价进行鉴定，但因鉴定资料不足，导致无法鉴定。登达公司作为鉴定申请人，未对其主张施工的涉案工程提供足够的施工资料及鉴定依据，以致未能查清工程款欠付情况，从而导致本案事实不清。一审根据举证责任原则，认定登达公司的诉讼请求证据不足，并驳回其诉讼请求合法有据。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34800元，由江苏登达建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员李玉信 审判员贾元胜 二〇一九年十一月二十日 书记员于涛