河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终389号上诉人（一审被告）：洛阳市瀍河区客多多便利店，经营场所河南省洛阳市瀍河回族区启明西路**院**门面房。经营者：李隆伟，女，1993年3月16日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。法定代表人：刘淼，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨会君，河南舒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚琼，河南舒展律师事务所律师。上诉人洛阳市瀍河区客多多便利店（经营者：李隆伟，以下简称客多多便利店）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫03知民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人客多多便利店的经营者李隆伟，被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人杨会君，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。客多多便利店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回泸州老窖公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由泸州老窖公司承担。事实和理由：1.客多多便利店经业务员推销，以210元每箱（6瓶）购进一箱“泸州老窖”白酒，自客多多便利店开业经营以来只购进了一箱，并有进货单和销售记录证明。客多多便利店没有辨别真假的能力，即使涉案白酒侵权，客多多便利店购进涉案白酒数量极少，无侵权恶意，依法不用承担任何责任。2.根据商标法第五十六条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，客多多便利店根据该条法律规定不应承担赔偿责任。此外，泸州老窖公司不能证明其因客多多便利店侵权所遭受的损失，且客多多便利店只卖出一箱白酒，利润为111元，侵权赔偿数额也只有111元。一审法院判决16000元的赔偿数额不符合实际情况。泸州老窖公司辩称：根据商标法相关规定，销售不知道系侵权的商品，销售者除了应证明其销售的商品有合法的进货来源外，还应证明自己已经尽到合理的审查义务。客多多便利店经营三年，应当具有相应的进货渠道，且在进货时未审查供货商是否取得合法授权，有明显过错，应当承担赔偿责任。泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.依法判令客多多便利店立即停止销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的行为；2.依法判令客多多便利店赔偿泸州老窖公司经济损失（含合理的维权费用）人民币40000元；3.本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、保全费等）由客多多便利店承担。一审法院认定事实：1989年2月28日，四川省泸州国窖厂经国家商标局核准注册了第340453号“江阳图”图形商标，该商标核定使用商品为第33类，经续展注册有效期至2029年2月27日，1991年11月11日经国家商标局核准变更注册人名义为泸州老窖酒厂，1994年9月6日经国家商标局核准变更注册人名义为泸州老窖公司。1996年12月14日，泸州老窖公司经国家商标局核准注册了第915682号“泸州老窖”文字商标，该商标核定使用商品为第33类：含酒精饮料（啤酒除外），经续展注册有效期至2026年12月13日，1991年9月19日，泸州牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2000年12月28日，“泸州老窖”品牌经北京无形资产开发研究中心评价，评价结果为1028546万元。2013年12月，“泸州老窖”商标荣获“中国驰名商标”称号。2016年3月16日，泸州老窖公司产品名称：国窖1573白酒、泸州老窖特曲酒、百年泸州老窖窖龄酒、泸州老窖头曲酒、泸州老窖二曲酒获得中国质量检验协会出具的全国质量信得过产品证书，泸州老窖公司品牌名称：国窖、泸州获得中国质量检验协会出具的全国白酒行业质量领先品牌证书。2018年12月16日，泸州老窖公司的委托代理人孔永华到河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。2018年12月19日，河南省洛阳市九鼎公证处公证员游某及该处工作人员王万岳随同孔永华来到位于河南省洛阳市启明西路与利民南街交叉口向东50米左右路南的“客多多便利店”店内，根据店内营业执照显示该店经营主体为“洛阳市瀍河区客多多便利店”。由孔永华在该店通过支付宝支付购得印有“泸州老窖”字样标签的白酒两瓶，花费116元，取得购物小票一张，购买结束后，孔永华对“客多多便利店”门头进行了拍照，并将所购商品及购物小票交由公证员游某保管。2018年12月20日，在公证员游某及该处工作人员王万岳的陪同下，泸州老窖公司的工作人员对所购商品进行了鉴定，公证员游某及该处工作人员王万岳将所购商品及购物小票进行了拍照、封存。2019年1月29日，河南省洛阳市九鼎公证处出具了（2019）豫洛鼎证内经字第69号公证书，对上述过程予以确认，并将购物小票复印件、支付宝支付交易记录手机截屏、商店门头照片及所购商品封存后照片、购买商品照片附于公证书后。2018年12月20日，泸州老窖公司出具的《鉴定证明书》显示，送检的泸州老窖头曲的商标、防伪特征与该公司不相符合，不是该公司的产品。一审庭审中，一审法院在确认公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封比对。公证封存的实物为白酒两瓶，在包装盒及白酒瓶身正中间标有“泸州老窖”字样，下方有“江阳图”图形，且标有“中国泸州老窖股份有限公司”字样。一审法院另查明，客多多便利店于2016年8月29日成立，类型为个体工商户，，经营场所为廛河回族区启明西路**院**门面房经营者李隆伟，经营范围包括小百货、卷烟、食品。一审法院认为：泸州老窖公司系第340453号“江阳图”图形商标、第915682号“泸州老窖”文字商标专用权人，上述商标均在有效保护期内，依法应予保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，泸州老窖公司的涉案商标核定使用的商品均包括酒等，与客多多便利店销售的白酒属于同一种商品。经比对，“泸州老窖”文字标识与“江阳图”图形，该文字标识与泸州老窖公司第915682号“泸州老窖”文字商标构成相同，该图形与泸州老窖公司第340453号“江阳图”图形商标构成近似。综上，客多多便利店销售的白酒上使用了与泸州老窖公司的注册商标相同及近似的标识，但未经合法授权，系侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品，客多多便利店销售涉案侵权商品的行为亦构成侵权，侵犯了泸州老窖公司的注册商标使用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于泸州老窖公司未能提供其因客多多便利店侵权所受实际损失或客多多便利店因侵权所获利益的情况，一审法院综合考虑商标的知名度、客多多便利店侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节以及泸州老窖公司合理维权开支等实际情况，酌定赔偿数额为16000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、客多多便利店立即停止销售侵害泸州老窖公司第340453号、第915682号注册商标专用权的商品的行为；二、客多多便利店于本判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计16000元；三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由泸州老窖公司负担200元，由客多多便利店负担600元。本院二审期间，客多多便利店提交三组新证据以证明其上诉主张。1.客多多便利店进货清单原件；2.供货商的商铺信息及供货商业务员信息；3.客多多便利店销售记录。客多多便利店提交以上证据以证明其对涉案商品是否侵权没有辨别能力，没有主观侵权意愿，涉案商品是从推销员处购买，且仅售卖一箱，盈利极低，不应当承担赔偿责任。泸州老窖对客多多便利店提交以上证据的质证意见为：对第一组证据不予认可，清单显示了品名为泸州老窖头曲和泸州老窖二曲的数量及单价，但该信息无法证明与本案涉案产品相对应，且没有落款和签章，无法核实供货商的真实身份。对第二组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，无法与供货清单相印证。对第三组证据不予认可，该证据亦无法证明客多多便利店的证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：客多多便利店应否承担商标侵权赔偿责任，如应承担，赔偿数额如何确定。本院认为，泸州老窖公司依法享有第915682号“泸州老窖”和第340453号“江阳图”图形商标注册商标专用权，依法应予保护。客多多便利店销售的白酒上使用了与泸州老窖公司上述注册商标相同及近似的标识，且未经合法授权，客多多便利店的行为侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于客多多便利店上诉称其不应承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，客多多便利店提交的进货清单等证据，既没有供货单位的签章，记载事项亦无法与涉案商品相对应，不能形成完整的证据链条以证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。客多多便利店关于被控侵权商品具有合法来源，其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于赔偿数额的确定问题。一审法院综合考虑商标的知名度、客多多便利店侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节以及泸州老窖公司合理维权开支等实际情况，酌定赔偿数额为16000元并无不当。综上所述，客多多便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由洛阳市瀍河区客多多便利店（经营者：李隆伟）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  梁培栋二〇一九年十一月二十五日书记员  王慧君