山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）鲁行申1655号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）市北健民医院人民路诊所，住所地青岛市市**人民路****网点。 法定代表人刘斐，院长。 委托代理人杨玥、王龙菊，均系山东麒正律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）青岛市市场监督管理局（原青岛市食品药品监督管理局），住，住所地青岛市市**福州路**/div> 法定代表人张杰，局长 委托代理人李岽，该局工作人员。 委托代理人王朕，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 市北健民医院人民路诊所因诉青岛市市场监督管理局（原青岛市食品药品监督管理局）行政处罚一案，不服青岛市中级人民法院于2018年6月6日作出的(2018)鲁02行终215号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。 市北健民医院人民路诊所申请再审称：一、二审法院判决认定事实错误，被申请人作出的行政处罚决定认定事实不清，证据不足。（一）青岛天合医药集团股份有限公司市南分公司（以下简称天合市南）。1.天合市南出具的情况说明与银行电子回单等书证矛盾，天合市南提供的情况说明未明确货款明细。被申请人在上述证据矛盾的情况下，未调取、核实天合市南的相关销售单据即作出行政处罚，证据不足。2.关于销售单的问题。涉案销售单有天合市南的印章，并且该印章与公司资质中的样本一致，被申请人未对印章进行比对、鉴定，即认定销售单不是天合市南出具，证据不足。3.关于发票问题。被申请人未提供税务部门的核查结果，仅依据天合市南的情况说明认定发票非天合市南出具，证据不足。再审申请人提供的发票上有天合市南的发票章，可以作为确认发票真实性的方式，被申请人未对发票章进行鉴定。被申请人提交的税务局网上查询页面，并没有加盖税务部门的公章，不符合证据的合法形式，再审申请人对其真实性不予认可。4.药品流通涉及药品出库、货款支付等环节，被申请人未提取天合市南的出库清单及财务凭证，仅依据销售单和发票情况，认定涉案药品非天合市南销售，证据不足。（二）华润山东医药有限公司（以下简称华润山东）。医药公司与再审申请人之间存在一定的利害关系，其作出的证据不能单独作为定案的依据。关于业务员身份问题，华润山东出具的情况说明否认耿秋华是其业务员，被申请人未向业务员进行核实，仅依据该情况说明，认为耿秋华非华润山东业务员证据不足。关于药品的来源、销售单和发票是否系华润山东出具等问题，被申请人也未向业务员进行核实。关于资质问题，再审申请人提供的华润山东企业法人营业执照颁发日期是2010年，而华润山东提供的营业执照则是2015年2月12日发放的，两个营业执照版本不同，不具有可比性，被申请人认定再审申请人提供的营业执照系伪造，证据不足。关于销售单，再审申请人提供的销售单是2013、2014年的，而华润山东提供的对比样本是2016年的，不具有可比性，被申请人未对销售单上的印章进行鉴定，认定销售单非华润山东出具，证据不足。关于发票问题，再审申请人提供的增值税发票查询网页显示发票系华润山东出具，华润山东称涉案发票号码对应的发票开给了其他单位，但未提供对应的发票原件或复印件。被申请人未对发票章进行鉴定，未向税务部门进行核实，仅依据华润山东的情况说明认定发票非华润山东出具，证据不足。药品流通涉及药品出库、货款支付等环节，被申请人未提取出库清单，也未核实业务员是否将药品货款支付给了华润山东，仅依据销售单和发票情况，认定涉案药品非华润山东销售，证据不足。（三）青岛天合医药集团股份有限公司四方分公司（以下简称天合四方）。被申请人主要依据天合四方出具的情况说明，认定涉案药品非天合四方销售，证据不足。1.该情况说明是天合四方单方面作出的，且是与再审申请人有利害关系的医药公司作出的对再审申请人的不利证言，没有其他证据印证，依法不能单独作为定案依据。2.本案涉及的销售单是2013年、2014年的，被申请人比对的样本是2015年的，不具有可比性。通过认定销售单格式不一致，认定销售单非天合四方出具证据不足。3.被申请人未向业务员调查核实药品的真实来源，被申请人仅依据天合四方的情况说明，认为药品非天合四方出具，证据不足。4.天合四方认可发票是其出具，并且提供了对应的药品明细，涉案销售单上的药品与药品明细中的药品一致，能够证明销售单上的药品是再审申请人从天合四方购进的。天合四方的情况说明与药品明细相互矛盾，被申请人未进行调查核实，作出涉案处罚证据不足。5.天合四方的情况说明认可仲崇海负责销售回款工作，不能依据再审申请人将货款打给仲崇海否认药品并非从天合四方购进。6.药品流通涉及药品出库、货款支付等环节，被申请人未提取出库清单，也未核实业务员是否将药品货款支付给了天合四方，仅依据天合四方出具的情况说明认定涉案药品非天合四方销售，证据不足。（四）山东东惠青岛公司药品经营部（以下简称山东东惠）。被申请人依据山东东惠单方作出的情况说明，认定涉案药品非山东东惠销售，证据不足。1.该情况说明是与再审申请人有利害关系的医药公司作出的对再审申请人不利的证言，不能单独作为定案依据。2.该情况说明是山东东惠单方面作出的，没有其他证据相互印证。关于业务员身份问题，山东东惠认可陈允、侯方亮是其业务员，并且杨梅、陈悦辉帮忙送货。药品来源及货款是否支付给山东东惠，上述业务员均可证实，被申请人未向业务员进行调查核实，作出涉案处罚证据不足。销售单问题，山东东惠认可GSSP、XSGF开头的两种销售单均系其开具，证明山东东惠不只存在一种销售单格式。因此，不能仅依据销售单格式不一致，认定销售单并非山东东惠出具。另一方面，山东东惠认可部分销售单是业务员伪造，但销售单上的药品确系其销售，被申请人也据此将部分销售单上的药品金额扣除。关于发票问题。山东东惠认可发票是其开具，但认为发票对应的销售单非涉案销售单。山东东惠提供的与发票对应的销售单，未加盖任何收货单位的公章，再审申请人对其真实性不予认可。二、被申请人作出行政处罚决定应当考虑再审申请人的主观方面，再审申请人主观上没有过错。被申请人作出行政处罚违反公平、公正原则。三、二审法院判决认定“原告未对收取的证明文件材料履行法定的验明、核实义务，未能提交证据证明申请所购进的涉案药品系从具有药品生产或经营资格的企业购进，被告作出处罚，有事实和法律依据”，属于事实认定不清，证据不足。四、听证程序中，被申请人未向再审申请人的代理人出示书面证据，剥夺了再审申请人的质证权利，违反法定程序，应予撤销。综上，请求：1.撤销二审法院判决，依法改判；2.依法撤销被申请人作出的涉案行政处罚决定。 被申请人青岛市市场监督管理局提交书面陈述意见称，原一、二审法院判决认定事实清楚，审理程序合法；被申请人作出的行政处罚决定具有充分、全面的事实依据、适用法律正确，处罚幅度适当。请求依法驳回再审申请人的再审申请。理由：一、被申请人认定事实清楚。1.天合市南。再审申请人提交的交通银行电子回单只能证明天合市南与再审申请人有正常业务往来，冲减应收账款，无法反映出具体药品。该银行回单摘要注明“代文货款”，只是再审申请人单方面的说明，不能证明其与天合市南存在涉案缬沙坦胶囊的业务往来。关于销售单问题。再审申请人留存的销售单据上的抬头名称、格式与天合市南的公司名称不符，被申请人通过向该公司调查求证，证实该销售单据并非该公司的正规销售单据。涉案增值税发票问题。经被申请人至青岛市国家税务局网上办税厅查询，该发票并非天合市南出具。孔凡星的询问笔录证实孔凡星从徐顶登处购进涉案药品提供给了再审申请人。上述证据相互结合，互为印证，能够认定再审申请人存在未从有资质的企业购进药品的违法行为。2.华润山东。被申请人通过比对发现，再审申请人留存的华润山东的资质材料与济南市食品药品监督管理局协查回函中所附的从华润山东调取的营业执照等资质材料均不一致。业务员耿秋华也因涉嫌非法经营罪、虚开增值税发票罪被公安机关立案侦查，现检察院已提起公诉。起诉书查明耿秋华在未取得药品经营许可资质的情况下，利用他人提供的华润山东的药品销售资质等材料，冒用华润山东业务员身份，多次向再审申请人非法销售药品。上述事实足以证实再审申请人未从华润山东购得涉案药品。3.天合四方。再审申请人称从天合四方购进涉案药品，但涉案药品同行所附的销售单与再审申请人留存的该公司销售单格式明显不一致，且该销售单上加盖的“出库专用章”与再审申请人留存备案的印章样本大小不一致，这种差别完全可以通过肉眼识别。且2013年12月31日、2014年1月的销售单根本未加盖印章。为进一步查明事实，被申请人至天合四方调查，一并将从再审申请人调取涉案药品的随货同行销售单带至该公司进行辨认，该公司出具的情况说明证实了涉案所附的销售单并非该公司开具。4.山东东惠。再审申请人称从山东东惠购进涉案药品，但涉案药品的随货同行销售单上所盖公司印章与再审申请人留存的该公司备案印章明显不符，销售单格式与再审申请人留存的样本也不一致。再审申请人主张涉案药品从仲崇海、陈悦辉处购得，但被申请人从再审申请人处调取的留存备案的材料中无上述人员的授权委托书。山东东惠也出具情况说明证实了涉案销售单据并非其所出具，销售单上所列心可舒胶囊不属于山东东惠经营药品品种和范围。二、再审申请人未从有资质的药品经营企业购进药品的行为及结果是客观存在的，被申请人依据《中华人民共和国药品管理法》第三十四条之规定进行处罚适用法律正确。根据上述法律规定，只要再审申请人客观上实施了违法行为即构成行政处罚的情形，被申请人无需考虑再审申请人是否有主观过错即可对其作出行政处罚决定。根据本案实际情况，处罚即便考虑主观方面，再审申请人在购进涉案药品时也未尽到合理审查义务，其主观上也确实存在过错，应对其进行处罚。三、听证程序，依法保障了再审申请人的权利，程序合法。 再审审查中，本院依法组织双方当事人进行了听证。听证中，再审申请人补充陈述意见：一、被申请人作出涉案行政处罚决定证据不足。1.天合四方。天合四方认可再审申请人提供的发票是其开具的，但未提供开具发票所依据的销售单，被申请人未查明发票上的药品是否对应本案销售单上的药品。在未查清发票对应的销售单的情况下，认定全部药品均非天合四方销售，属于事实不清、证据不足。根据天合四方向再审申请人提供的发票所涉及的药品明细可以看出，再审申请人销售单上的银杏叶片、二甲双胍等9种药品，与天合四方提供药品明细上的药品品名、价格均一致，不能排除再审申请人购进的药品是天合四方销售的可能性。被申请人称天合四方的销售记录中，没有再审申请人提供的销售单上的药品，但没有提供销售记录，不具有真实性。业务员仲崇海因涉嫌非法经营罪被追究刑事责任，但涉及天合四方的行为并未被追究刑事责任，这也证明被申请人作出的行政处罚决定证据不足。二、再审申请人已经尽到审核义务。《山东省药品使用条例》第八条、《医疗机构药品监督管理办法（试行）》第七条规定的均是对公司资质及授权委托书的审核，未规定对销售单进行审核。《药品流通监督管理办法》第十二条规定，对于医药公司的证据资料需要索取查验留存，而对销售单则是索取留存。被申请人不应将销售单纳入到需要审核的证明文件范围内。被申请人以再审申请人未对销售单进行核实作为行政处罚的理由，于法无据。三、被申请人对再审申请人做出的没收违法所得并处以三倍货值罚款的处罚过重。根据相关法律规定，对于假药劣药的处罚中的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”，从不具有药品经营资质的单位购进药品的性质，要明显轻于假药劣药，其罚款也应当按照差价来计算，不应按照销售价格认定违法所得。 被申请人陈述称：经被申请人核对，再审申请人销售单上的银杏叶片、二甲双胍等9种药品，品名、规格、数量均无法与涉案销售单上的药品对应。 本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第三十四条规定：药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。本案中，被申请人认定再审申请人从假冒天合市南、华润山东、天合四方、山东东惠的单位购进药品进而对再审申请人作出涉案处罚决定书。本案的审查重点是：一、被申请人作出涉案行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否确实、充分。二、被申请人作出涉案处罚幅度是否适当。 一、被申请人作出涉案行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否确实、充分。 1.关于天合市南一笔。天合市南提供的情况说明、孔凡星询问笔录、销售单抬头将“天合市南”书写错误，上述证据相互印证，能够证实天合市南在涉案期间不销售缬沙坦胶囊，再审申请人系从孔凡星个人非天合市南购进缬沙坦胶囊的。被申请人认定再审申请人从假冒天合市南的孔凡星处购进涉案药品认定事实清楚，证据确实、充分。关于再审申请人所提天合市南情况说明与银行电子回单矛盾、销售单未核实真伪及发票未向税务部门核实的问题，经查，再审申请人提交的银行电子回单摘要注明“代文货款”，仅为再审申请人单方面的说明，无其他证据佐证，不足以证实涉案缬沙坦胶囊（“代文”）系从天合市南购进。涉案销售单抬头将公司名称书写错误，且经天合市南确认并非其出具。涉案发票经被申请人在青岛市国家税务局查询，证实与国税局保存信息不一致，且天合市南的情况说明、孔凡星的询问笔录均证实发票并非天合市南开具。综上，再审申请人的该申请再审理由不能成立，本院不予支持。 2.关于华润山东一笔。济南市食品药品监督管理局出具的《关于协查“华润山东医药有限公司”的函》、华润山东出具的情况说明和公司资质及法人销售授权委托书等证据证实，再审申请人提供的“华润山东”公司资质文件均系伪造，华润山东从未与再审申请人有业务往来，再审申请人述称的业务员阮红炎、耿秋华均不是华润山东员工。上述事实足以认定，再审申请人从假冒华润山东的业务员处购进涉案药品，被申请人认定该笔处罚事实证据充分。关于再审申请人所提该笔处罚事实证据不足的申请再审理由不能成立，本院不予支持。 3.关于天合四方一笔。再审申请人提供的涉案销售单的样式及销售单上的印章与留存样本及备案印章均不一致，部分销售单未加盖出货单位公章。天合四方提供的情况说明证实涉案销售单并非天合四方出具，单据上的药品非天合四方销售。上述证据不能证实再审申请人天合四方购进了涉案药品。关于再审申请人所提天合四方认可部分发票的真实性，被申请人未提供开具发票所依据的销售单，在未查清发票对应的销售单的情况下，认定全部药品均非天合四方销售，属于事实不清、证据不足的再审申请理由。本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第二十六条、第三十四条之规定，再审申请人作为医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品，并建立执行进货检查验收制度以确保所购药品符合规定。同时，《药品流通监督管理办法》第十二条第一款规定“药品生产、经营企业采购药品时，应按本办法第十条规定索取、查验、留存供货企业有关证件、资料，按本办法第十一条规定索取、留存销售凭证。”第二十四条规定：“医疗机构购进药品时，应当按照本办法第十二条规定，索取、查验、保存供货企业有关证件、资料、票据。”根据上述法律规定，医疗机构购进药品必须查验、留存销售凭证，确保销售凭证真实性。本案中，再审申请人提供的涉案销售单与其留存样本格式不一致，所盖印章与备案印章明显不一致，足以认定再审申请人提供的销售单为虚假销售单。而销售单是标明药品供货单位名称、生产厂商、批号、数量、价格等内容的销售凭证，是确保所购药品系从具有药品生产、经营资格的企业购进的重要依据。在再审申请人不能提供药品供货单位天合四方真实销售单的情况下，被申请人经天合四方核对，涉案销售单非该公司出具，销售单上药品也非该公司销售，并据此认定再审申请人从假冒天合四方的单位购进涉案药品事实清楚。关于再审申请人所提发票的问题，经天合四方确认，再审申请人提供的部分涉案期间的发票虽为天合四方出具的真实发票，但经被申请人调查，天合四方未能提供与涉案发票对应的销售单，不能证实发票款项所购药品系从天合四方购进。因此，再审申请人的该再审申请理由不能成立，不予支持。 4.关于山东东惠一笔。再审申请人提供的销售单格式与留存样本不一致，销售单上所盖公章与原告留存的印章明显不符，山东东惠出具的情况说明证实该公司未向再审申请人销售涉案药品。涉案销售人员均非山东东惠业务员，没有山东东惠的法人授权委托书。对于再审申请人提供的销售单上的药品，被申请人将其与山东东惠留存单据上药品的品名、数量、批号、金额进行了比对，并认定销售单虽为业务员伪造，但涉案2张销售单上的药品为山东东惠所供，并从最终认定的违法购进药品中剔除。综上，被申请人作出涉案处罚认定事实清楚，证据确实、充分。 二、关于被申请人作出涉案处罚幅度是否适当的问题。再审申请人作为医疗机构，未对医药公司的证明文件、授权委托书及随货凭证履行审核职责，从不具有药品经营许可证的企业购进药品并予以销售，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，被申请人依据《中华人民共和国药品管理法》第七十九条及《青岛市食品药品行政处罚裁量标准》第四十四条之规定，没收违法所得，并处货值金额3倍罚款，裁量得当。关于再审申请人所提其已经尽到审核义务，根据《山东省药品使用条例》第八条、《医疗机构药品监督管理办法（试行）》第七条及《药品流通监督管理办法》第十二条的规定，对于医药公司的证明资料需要索取查验留存，而对销售单则是索取留存。被申请人不应将销售单纳入到需要审核的证明文件范围内的再审申请理由。本院认为，《药品流通监督管理办法》第十二条第一款规定“药品生产、经营企业采购药品时，应按本办法第十条规定索取、查验、留存供货企业有关证件、资料，按本办法第十一条规定索取、留存销售凭证。”第二十四条规定：“医疗机构购进药品时，应当按照本办法第十二条规定，索取、查验、保存供货企业有关证件、资料、票据。”根据上述规定，医疗机构购进药品不仅应对供货单位的资质及证明文件履行索取查验义务，同时还要索取、查验销售凭证，做到票、帐、货相符。再审申请人的该再审申请理由不能成立，本院不予支持。 关于再审申请人所提“违法所得”应按照“售出价格与购入价格的差价”来计算的再审申请理由。本院认为，《关于“违法所得”问题的批复》(国食药监法[2007]74号)规定:“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’”。参照该批复，除药品经营企业、医疗机构无过错销售或者使用假药、劣药的情形外，一般情况下“违法所得”，是指实施违法行为的全部经营收入。因此，再审申请人的该理由不能成立，本院不予支持。 综上，一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。市北健民医院人民路诊所的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回市北健民医院人民路诊所的再审申请。 审判长  曲立力 审判员  蒋炎焱 审判员  郝万莹 二〇一九年十一月十一日 书记员  王 璐