安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖民终965号 上诉人（一审被告）：广州粤泰控股集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路111-115号15、17、19室。 法定代表人：杨树坪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭清华，广东百高律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：庐江县矾山矿业有限公司，住所地安徽省庐江县矾山镇杨山村。 法定代表人：朱少锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兴亮，广东百高律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：马鞍山鑫宏金属材料商贸有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区珍珠园七村20栋107室。 法定代表人：项宏玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李阳，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思洋，安徽明博律师事务所律师。 一审第三人：安徽腾捷金属材料有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖乡恒兴村（马钢热电厂西侧）。 法定代表人：胡章明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宗华，该公司员工。 上诉人广州粤泰控股集团有限公司（以下简称粤泰公司）、庐江县矾山矿业有限公司（以下简称矾山公司）因与被上诉人马鞍山鑫宏金属材料商贸有限公司（以下简称鑫宏公司）、一审第三人安徽腾捷金属材料有限责任公司（以下简称腾捷公司）合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。粤泰公司的委托诉讼代理人郭清华,矾山公司的委托诉讼代理人张兴亮，鑫宏公司的委托诉讼代理人李阳、陈思洋，腾捷公司的委托诉讼代理人王宗华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 粤泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫宏公司的起诉。事实和理由：一、鑫宏公司并非案涉承包合同主体，无权提起诉讼。腾捷公司虽向矾山公司发出《履约主体变更告知与确认函》,但矾山公司未予同意，之后腾捷公司出具《授权委托书》,委托鑫宏公司代其履行合同义务，故合同主体仍是腾捷公司而非鑫宏公司。二、粤泰公司与腾捷公司不存在承包合同关系。2014年1月11日、2月18日，粤泰公司代表矾山公司与腾捷公司签订《采选一体化总承包合同》和《采选一体化总承包补充协议》，完成矾山公司的工商变更登记及证照交接手续后,矾山公司正式以其名义与腾捷公司签订《采选一体化总承包合同》，故粤泰公司仅作为矾山公司的代表与腾捷公司先行确定承包条件，粤泰公司并非案涉承包合同主体。三、粤泰公司并无收取腾捷公司的履约保证金。2014年3月24日，腾捷公司向矾山公司出具一张2000万元的银行汇票，收款人是矾山公司。2015年，腾捷公司向粤泰公司发函通知解除承包合同，并通知将该保证金返还给江苏舜天汉唐贸易有限公司（以下简称舜天公司）。舜天公司也于2016年3月31日通知粤泰公司，不得向腾捷公司支付保证金。四、粤泰公司不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条第一款规定，认定股东损害债权人利益的前提，是股东违反了法律、行政法规或公司章程的规定。1.粤泰公司作为矾山公司的唯一股东，有权依法决定公司的经营方针和投资计划，不存在违反法律、行政法规或者公司章程的行为。2.粤泰公司在案涉承包合同中已表明其是代表矾山公司签订合同，且在完成股东股权变更登记后马上促成矾山公司以其自己的名义正式签订合同。一审法院无视上述事实，判决认定粤泰公司滥用股东权利，显然缺乏事实和法律依据。3.公司法人人格否认的规定，适用于股东逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。一审法院关于粤泰公司以自己名义发函催缴保证金的行为危及矾山公司法人独立地位的认定毫无依据。该行为并未损害该公司债权人的利益。因此，一审判决认定粤泰公司应对矾山公司的债务承担连带责任没有事实和法律依据。 矾山公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审或改判驳回鑫宏公司的起诉。事实和理由：一、矾山公司未同意变更案涉承包合同主体，鑫宏公司并非该承包合同主体，无权提起解除该承包合同及要求退还履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，当事人协商一致可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。因此，合同主体的变更需要双方同意，而非一方同意即可发生变更的效力。腾捷公司于2016年11月16日向矾山公司发出《履约主体变更告知与确认函》，因为矾山公司不同意，腾捷公司才出具《授权委托书》,表明鑫宏公司系代表腾捷公司履行合同。即使一审法院认为《进场通知书》表明矾山公司同意由鑫宏公司代表腾捷公司履行合同义务，但各方并无确认腾捷公司退出合同关系,关于案涉承包合同的权利义务，仍应以矾山公司和腾捷公司的名义行使。2017年2月12日，腾捷公司与鑫宏公司以承包人名义向矾山公司发送《工作联系函》，证明腾捷公司并未将合同权利义务转让鑫宏公司。二、腾捷公司于2015年向粤泰公司发出《合同终止协议》时已明确通知其原打入矾山公司的保证金2000万元转给舜天公司。舜天公司于2016年起诉腾捷公司,并申请财产保全，审理法院向粤泰公司发出《协助执行通知书》,通知粤泰公司停止向腾捷公司支付保证金2000万元。该通知是基于舜天公司认为腾捷公司有2000万元保证金请求权而发出的，并非基于矾山公司在案件中承担保证责任。腾捷公司无权再次对2000万元保证金作出其他安排。三、若腾捷公司与鑫宏公司之间的合同权利义务转让成立，则会损害包括矾山公司、舜天公司等在内的众多债权人的合法权益。 粤泰公司辨称，同意矾山公司的上诉意见。 矾山公司辨称，同意粤泰公司的上诉意见。另补充，腾捷公司向矾山公司支付的2000万元，系舜天公司支付给矾山公司的预付款，之后，矾山公司又将该款支付给了矾山公司的前股东。 鑫宏公司针对两上诉人的上诉辩称，一、鑫宏公司主体资格适格，有权提起诉讼。鑫宏公司已承继案涉二份《采选一体化总承包合同》及其补充协议的权利义务，并征得粤泰公司、矾山公司的同意，鑫宏公司亦实际履行合同权利义务。二、粤泰公司以自己名义与腾捷公司签订《采选一体化总承包合同》及补充协议，并履行该协议，故双方之间已建立承包合同关系。三、腾捷公司依据其与粤泰公司签订的《采选一体化总承包合同》及补充协议的约定，向矾山公司支付的2000万元履约保证金，粤泰公司称其没有收到，不应承担返还义务与事实不符。四、粤泰公司在案涉承包合同交易期间系矾山公司的唯一股东，其不能证明在此期间矾山公司财产独立于粤泰公司，故依据公司法第二十条、第六十三条规定，粤泰公司应与矾山公司承担连带责任。 腾捷公司述称，腾捷公司是与粤泰公司签订案涉承包合同，将保证金2000万元支付给矾山公司也是经过粤泰公司同意。由于粤泰公司在广东，双方沟通不便，就与矾山公司重新签订合同。腾捷公司进场施工了半年，就因为矾山公司债务纠纷无法施工。经过粤泰公司同意，腾捷公司将案涉承包合同权利义务转让给鑫宏公司，鑫宏公司也同意承担所有的债权债务。 鑫宏公司向一审法院起诉请求：1.依法解除2014年1月11日《采选一体化总承包合同》、2014年2月18日《采选一体化总承包补充协议》、2014年6月19日《采购一体化总承包补充协议》。2.判令粤泰公司、矾山公司偿还鑫宏公司履约保证金2065万元。3.判令粤泰公司、矾山公司承担本案诉讼费用。诉讼中，鑫宏公司增加一项诉讼请求：解除2014年6月19日《采选一体化总承包合同》。 一审法院认定事实：2014年1月11日，腾捷公司（乙方）与粤泰公司（甲方）签订一份《采选一体化总承包合同》，主要约定，粤泰公司代表矾山公司将该公司2＃、4＃、5＃矿体采、选一体化工程交由腾捷公司一体化总承包；矾山公司承担“三通一平”施工机材料、费用等投资；矾山公司保证自己的采矿权证、安全生产许可证、采矿设计、选矿设计、排土场设计、尾矿库设计等有效证件及设计资料、审批材料、复工复产手续合法有效；矾山公司保证所征山征地手续合法有效，场内外简易公路畅通无阻；矾山公司保证乙方入场后各生产顺利运转正常，为乙方正常生产提供“三通一平”的条件；甲方保证在本合同签订之日起20个工作日内促成矾山公司与乙方重新签订承包合同，该合同的内容与本合同完全相同或一致；乙方保证按甲方要求的时间与矾山公司重新签订承包合同，该合同的内容与本合同完全相同或一致，乙方保证在该合同签订当日，乙方须向矾山公司缴纳合同履约保证金和安全生产保证金合计5000万元，承包期满之日起5个工作日内，矾山公司须将该保证金退还给乙方；乙方促成四家企业收购矾山公司的铁精粉，其中预售10万吨给舜天公司，预收货款8000万元，其他三家每家预售5万吨铁精粉，分别预收货款5000万元，矾山公司收齐上述预收货款后，甲方同意矾山公司退还3000万元保证金给乙方，保留保证金2000万元。此外，该合同还对工程地点及工程概况、合同价格及质量要求、结算与结算方式、生产材料及备品备件、选矿工艺流程及采矿工艺流程完善、合同交货地点、违约责任、合同期限与终止等作了具体约定。2014年2月18日，腾捷公司（乙方）与粤泰公司（甲方）签订一份《采选一体化总承包补充协议》，主要约定：腾捷公司向矾山公司支付履约保证金和安全生产保证金5000万元，补充协议签订且腾捷公司接粤泰公司通知后2个工作日内先行缴纳3000万元，剩余2000万元在补充协议签订后3个月内缴清；矾山公司负责将阳山洼尾砂库建设好交给腾捷公司使用，费用由矾山公司承担，杨山老选厂尾砂库已经不能生产，经矾山公司确认，将杨山废弃的老采矿坑交腾捷公司负责整理，整理好后作为杨山选矿厂的尾砂库，矾山公司负责办理申报手续并承担缴纳给政府的相关费用，工程费由腾捷公司负责，等等。 2014年6月19日，矾山公司与腾捷公司签订一份《采选一体化总承包合同》，该合同除签约主体不同外，内容与粤泰公司签订的《采选一体化总承包合同》基本一致。同日，双方又签订一份《采购一体化总承包补充协议》，协议约定，腾捷公司向矾山公司缴纳合同履约保证金和安全生产保证金合计2200万元，在补充协议签订且接到矾山公司通知后的2个工作日内缴清，等等。腾捷公司陆续向矾山公司指定账户累计支付保证金2065万元。 2015年10月14日，腾捷公司向粤泰公司发送一份《合同终止协议》，载明终止总承包合同及补充协议，原打入矾山公司保证金2000万元，现转回舜天公司。 2016年1月21日，粤泰公司（甲方）、庐江县宗凯商贸有限公司（乙方）、矾山公司（丙方）、腾捷公司（丁方）签订《庐江县矾山矿业有限公司合作经营协议》一份，与本案有关的约定主要有：乙方出资2000万元启动资金到甲乙双方共管账户用于解决债务，由甲方调配使用，2014年签订《采选一体化总承包合同》时腾捷公司交纳的2000万元保证金作为本次合同签订乙方交纳的保证金，合作经营期满之日起5个工作日内，矾山公司须将该保证金退还给乙方；解除2014年1月11日粤泰公司与腾捷公司签订的《采选一体化总承包合同》及2014年2月18日签订的《采选一体化总承包合同补充协议》，本合同签订后原甲方、丁方签订的合同失效，双方互不追究对方补偿；本协议双方签字并且乙方出资2000万元启动资金到甲乙双方共管账户后合同生效。 2016年10月，腾捷公司向粤泰公司发送《关于继续履行总包协议的报告》，粤泰公司回复同意报告意见。2016年11月16日，腾捷公司向矾山公司发送一份《履约主体变更告知与确认函》和《授权委托书》，载明由鑫宏公司承继腾捷公司在《采选一体化总承包合同》及补充协议中的全部权利和义务，委托鑫宏公司、项宏志全权代表腾捷公司履行上述两协议。 2016年12月11日，项宏志（甲方）与王宗华（乙方）签订一份《合作协议》，双方就共同设立鑫宏公司，承继腾捷公司在《采选一体化总承包合同》及补充协议中的权利义务，从事矾山公司2＃、4＃、5＃矿体采、选一体化工程承包经营等相关合作事宜作出约定，项宏志和王宗华分别在甲方、乙方处签名，腾捷公司也在乙方处加盖公章。 2016年12月14日，矾山公司向鑫宏公司出具《进场通知书》，载明，经集团公司同意鑫宏公司（项目总负责人项宏志）全权代表腾捷公司履行《采选一体化总承包协议》的权利和义务，并要求鑫宏公司按照总包协议精神先期支付200万元用于垫付矾山公司前期债务。鑫宏公司为矾山公司垫付前期费用200万元。 2017年3月3日，粤泰公司向腾捷公司发送一份《合同保证金催缴函》，要求腾捷公司按照双方合同约定在2017年3月15日前付清拖欠的3000万元合同保证金。2018年5月，粤泰公司向广东省广州市越秀区人民法院提起诉讼，要求确认其与腾捷公司签订的《采选一体化总承包合同》及补充协议无效等。 另查明，矾山公司曾是粤泰公司独资公司，矾山公司持有的案涉采矿许可证有效期限至2016年11月1日。 再查明，舜天公司曾于2016年3月向江苏省南京市玄武区人民法院起诉腾捷公司、矾山公司，并基于担保要求矾山公司对腾捷公司的债务承担连带责任。江苏省南京市玄武区人民法院向粤泰公司送达了协助执行通知书，要求停止支付腾捷公司的保证金2000万元，查封期限为三年（自2016年3月31日至2019年3月30日止）。 一审法院认为，本案争议焦点：一是鑫宏公司和粤泰公司是否为适格的诉讼主体；二是矾山公司是否应当退还履约保证金2065万元；三是如果应当退还，粤泰公司是否应当承担民事责任。 一、关于诉讼主体的问题。粤泰公司辩称其是代表矾山公司与腾捷公司签订合同，且鑫宏公司不是合同当事人，粤泰公司与鑫宏公司之间不存在合同关系，粤泰公司和鑫宏公司不是本案适格诉讼主体，矾山公司亦辩称鑫宏公司不是适格的原告，但鑫宏公司在本案中是以受让了腾捷公司在与粤泰公司签订的《采选一体化总承包合同》及补充协议与矾山公司签订的《采选一体化总承包合同》及补充协议中的权利和义务为由提起的诉讼。综合腾捷公司发送给矾山公司的《履约主体变更告知与确认函》《授权委托书》《合作协议》载明的内容，以及矾山公司发送给鑫宏公司的《进场通知书》载明的内容来看，鑫宏公司有权全权代表腾捷公司履行合同，腾捷公司也同意鑫宏公司以自己的名义行使权利，且这种权利处分并不违反法律法规效力性强制性规定。因此，鑫宏公司有权提起诉讼。粤泰公司依据《庐江县矾山矿业有限公司合作经营协议》，主张其与腾捷公司签订的《采选一体化总承包合同》及补充协议已解除，但无证据证明《庐江县矾山矿业有限公司合作经营协议》约定的生效条件已成就，故其该项抗辩意见，不予采信。粤泰公司提交的日期为2018年5月30日，其向广东省广州市越秀区人民法院起诉腾捷公司的民事起诉状明确载明，其作为过渡性发包主体与腾捷公司签订了《采选一体化总承包合同》及补充协议，并认为合同既没有解除和履行，也没有确认无效，这足以证明粤泰公司并不是代表矾山公司与腾捷公司签订合同，且双方之间的合同关系至今没有解除或被确认无效。此外，粤泰公司在《合同保证金催缴函》中明确载明是依据与腾捷公司签订的合同。因此，粤泰公司关于不是适格被告的抗辩理由不能成立。矾山公司辩称双方之间的合同已因腾捷公司发送的《合同终止协议》而解除，但矾山公司没有提交其同意解除合同的证据，且根据粤泰公司回复同意腾捷公司《关于继续履行总包协议的报告》意见，以及矾山公司向鑫宏公司发送《进场通知书》的行为，表明合同并没有因为协商一致而解除。 二、关于矾山公司是否应当退还履约保证金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项及第九十七条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《采选一体化总承包合同》及补充协议项下矿体采选工程所涉的采矿许可证期限届满时，矾山公司未申报延续登记，采矿许可证因有效期限届满而失效，致使合同目的无法实现。鑫宏公司诉请解除《采选一体化总承包合同》及补充协议，有事实和法律依据，予以支持。合同解除后，矾山公司应当退还履约保证金2065万元。矾山公司辩称腾捷公司已将保证金返还请求权让与舜天公司，其没有保证金返还请求权，但在案证据证明腾捷公司向粤泰公司发送的《合同终止协议》并未生效或实际履行，且舜天公司在江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初1367号案中也不是以腾捷公司转让保证金返还请求权为由向矾山公司主张权利，矾山公司在该案中承担责任与本案没有关联性。因此，矾山公司的该项抗辩理由不能成立。 三、关于粤泰公司是否应当承担责任的问题。粤泰公司曾是矾山公司唯一股东，并作为发包主体就矾山公司2#、4#、5#矿体采、选一体化工程与腾捷公司签订了《采选一体化总承包合同》及补充协议，且腾捷公司已按约定将履行保证金支付给矾山公司，粤泰公司应当承担返还保证金的合同责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。粤泰公司作为矾山公司唯一股东，就矾山公司的经营活动，直接以自己的名义对外签订发包合同、决定是否继续履行合同、发函催缴保证金等，过度控制行为已经危及矾山公司法人独立地位，严重损害矾山公司债权人的利益，应当对矾山公司的债务承担连带责任。 综上所述，鑫宏公司作为合同权利受让人有权提起本案诉讼，案涉合同目的因采矿许可证有效期限届满失效而无法实现，鑫宏公司主张解除合同和退还履约保证金的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除腾捷公司与粤泰公司于2014年1月11日签订的《采选一体化总承包合同》、于2014年2月18日签订的《采选一体化总承包补充协议》，以及与矾山公司于2014年6月19日签订的《采选一体化总承包合同》和《采选一体化总承包补充协议》。二、矾山公司于判决生效后十日内向鑫宏公司退还腾捷公司交纳的2065万元保证金。三、粤泰公司对矾山公司上述债务承担连带清偿责任。案件受理费145050元，保全费5000元，合计150050元，由矾山公司、粤泰公司连带负担。 二审另查明，2014年3月24日，腾捷公司向矾山公司支付保证金2000万元；2014年7月11日、8月7日、8月29日、9月30日，腾捷公司分别向矾山公司支付保证金20万元、10万元、20万元、15万元，以上共计2065万元。除本院查明的上述事实外，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、鑫宏公司是否为本案适格主体；二、矾山公司应否向鑫宏公司退还案涉保证金2065万元；三、粤泰公司应否就矾山公司的债务承担连带清偿责任。 关于争议焦点一。经查，2014年1月11日，腾捷公司与粤泰公司签订一份《采选一体化总承包合同》，此后，双方又签订一份《采选一体化总承包补充协议》。2014年6月19日，腾捷公司与矾山公司签订一份《采选一体化总承包合同》，此后，双方亦签订一份《采购一体化总承包补充协议》。上述合同签订主体为腾捷公司与粤泰公司、矾山公司，鑫宏公司并非案涉合同主体。现鑫宏公司起诉请求解除案涉四份合同，并要求矾山公司、粤泰公司归还保证金2065万元，依据是其承继了腾捷公司在上述四份合同项下的权利义务。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。根据上述规定，合同一方当事人将合同的权利义务一并转让给第三人，必须经相对方同意后，该转让行为才能发生法律效力。本案中，鑫宏公司为证明其主张，提交了腾捷公司于2016年11月16日向矾山公司发送的《履约主体变更告知与确认函》和《授权委托书》。首先，从《履约主体变更告知与确认函》内容来看，虽有腾捷公司将上述合同履行主体变更为鑫宏公司的意思表示，但无证据证明矾山公司、粤泰公司对此表示同意。因此，《履约主体变更告知与确认函》不能证明双方就合同履行主体的变更已达成合意。其次，腾捷公司同日发送的《授权委托书》，载明鑫宏公司（项目总负责人项宏志）全权代表腾捷公司履行《采选一体化总承包协议》的权利和义务。该委托书与上述确认函意思表示相悖，其内容亦说明鑫宏公司系受委托人，而非合同承继方。此后，矾山公司向鑫宏公司出具《进场通知书》也仅载明，同意鑫宏公司全权代表腾捷公司履行合同权利义务，亦印证了鑫宏公司与腾捷公司之间系委托关系。故鑫宏公司关于经各方当事人同意，其承继了腾捷公司在案涉四份合同项下的权利义务的主张，缺乏证据证明，其据此诉请解除上述合同并退还案涉保证金无事实和法律依据。粤泰公司、矾山公司关于鑫宏公司不是本案适格原告的上诉理由，应予支持。鉴于鑫宏公司不是本案适格原告，故对其他争议焦点不再论述。 综上所述，鑫宏公司不是本案适格主体，其起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初58号民事判决； 二、驳回马鞍山鑫宏金属材料商贸有限公司的起诉。 一审案件受理费145050元，退还马鞍山鑫宏金属材料商贸有限公司；庐江县矾山矿业有限公司预交的二审案件受理费145050元，广州粤泰控股集团有限公司预交二审案件受理费145050元，分别予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 静 审判员 张如果 审判员 陈小艳 二〇一九年十一月二十六日 法官助理周健美 书记员张应杰 附:本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。