文书内容广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0117民初687号原告：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号，统一社会信用代码91360000796988789J。法定代表人：胡立俭，总经理。委托诉讼代理人：郑敏，广东国政律师事务所律师。委托诉讼代理人：余惠霞，广东国政律师事务所律师。被告：广州工程总承包集团有限公司，住所地广州市海珠区新港中路376号2501、2502室，统一社会信用代码91440101231241127E。法定代表人：李中庆，董事长。委托诉讼代理人：刘蕾菁，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珒，广东诺臣律师事务所律师。被告：万力轮胎股份有限公司，住所地广州市从化鳌头镇万力路3号，统一社会信用代码91440184769514916M。法定代表人：李小云，董事长。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨，广东金轮律师事务所律师。原告中鼎国际工程有限责任公司与被告广州工程总承包集团有限公司(下简称“广州工程公司”)、万力轮胎股份有限公司(下简称“万力公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理，被告万力公司向本院提出管辖异议，本院作出（2018）粤0117民初687号民事裁定书，裁定驳回被告万力公司对本案管辖权提出的异议，被告万力公司不服上诉。广东省广州市中级人民法院作出（2018）粤01民辖终767号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。本院已公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑敏、杜佳（后变更为余惠霞），被告广州工程公司委托诉讼代理人刘蕾菁、雷建威（后变更为刘珒），被告万力公司委托诉讼代理人林降雄、王杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.广州工程公司向原告支付尚欠的工程款15000000元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，从2015年1月1日计算至付清之日止）;2.万力公司对上述款项承担连带清偿责任；3.广州工程公司、万力公司承担全部的诉讼费用。事实与理由：广州工程公司作为总承包方与万力公司签订《广州丰力橡胶轮胎有限公司扩建年产200万条载重子午线轮胎项目》施工合同，由于合同签订后广州承办亚运会，工程实际只施工部分就被停工，直至2013年工程才恢复施工状态。此项目实际是由黄晓挂靠广州工程公司，以其名义进行招投标，项目中标后，此人再转包给李某、吴某、刘某等。然后此三人再借广州工程公司之名将主车间钢结构项目分包给原告（项目实际对接人），以广州工程公司只收取管理费的方式将此项目形式上分包给原告进行施工。原告与广州工程公司于2013年11月16日签订《广州丰力橡胶轮胎有限公司扩建年产200万条载重子午线轮胎项目-钢结构工程施工专业分包合同》（以下简称“专业分包合同”），约定：承包人广州工程公司将广州丰力橡胶轮胎有限公司子午车间、1#车间库、2#动力站钢结构工程（以下简称“分包工程”）分包给原告；工程总造价为综合单价包干按实际工程量结算，暂定价28162741.32元（按中标价下浮23%点）；工程款支付方式为承包人收到发包人的工程款扣除承包人提供的己有材料费、现有设施费及扣除现场经费、形象设计费、本分包合同印花税后确定付款额后七天拨付，按承包人收到发包人的相应款项的75%计量；如实际工程造价超出合同暂定价，承包人收到发包人支付的工程款后按分包人实际完成的工程量进行付款，不受本合同暂定价的限制；在竣工验收（分包人提交完整的竣工资料）后最多付至本分包合同暂定价的80%，待竣工结算审定并在承包人收到发包人结算款后付至分包人工程结算价款的95%，余款作为保修金。由于停工期间过长，施工材料由于长期露天放置导致损毁、老化，重新安装等需要产生额外措施费等费用（例如：道路整改、除草、清理场地、清点构件等），广州工程公司与原告于2013年11月16日签订《关于200万全钢车间钢结构分包合同的补充协议》就相关费用、签证、变更、项目增减、相关库存原材料及相关费用支付办法等有关事宜达成补充条款，由中间人李某、吴某、刘某代表广州工程公司签字盖章（指模）。2014年6月2日，广州工程公司与原告签订《补充协议》约定广州总承包公司收取的工程投标总价23%的管理费改为19%点。2014年10月分包工程主体完工，万力公司进场安装设备，于2015年6月份正式投产。2016年8月此工程主体项目全部验收通过，钢结构单项工程获得广东省钢结构协会“粤钢杯”奖（实际验收时间应该在2015年6月投产之前，但是由于业主方发包的基础部分验收资料不全导致主体验收不了才拖延至2016年验收）。按照专业分包合同约定，在竣工验收（分包人提交完整的竣工资料）后最多付至本分包合同暂定价的80%，待竣工结算审定并在承包人收到发包人结算款后付至分包人工程结算价款的95%，然而分包工程竣工验收后原告只收到工程款63%，（其中有月工程进度款：有25-27-30期未付；措施费未付）即19700000元。经原告按实际工程量结算提交给广州工程公司和万力公司审定的《结算报告》总造价约为47000000元，万力公司审核批复并已返回原告该报价。因此，广州工程公司应当向原告支付工程款15000000元，至今拖欠未付。原告多次发函催告广州工程公司、万力公司结算支付剩余工程款。广州工程公司以只按照合同价款支付以及万力公司未与其进行结算审核等理由拒绝支付剩余工程款。2017年12月4日，广州工程公司向原告复函，对原告所分包的工程量不予认可。截止至原告起诉，广州工程公司、万力公司仍未对涉案工程量进行核对，应承担逾期付款违约责任。依据专业分包合同第三部分专用条款24.3明确约定：承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从收到原告提交的验收及结算资料第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担相关的违约责任。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，万力公司作为涉案工程的发包人，应当对承包人广州工程公司对原告欠付的工程款承担连带清偿责任。综上，根据合同法、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关规定，为维护原告合法权益，依法提起诉讼。被告广州工程公司辩称，不同意原告诉讼请求，请求法院全部驳回，事实与理由如下：第一，根据原告与我公司的分包合同约定合同暂计价为28162741.32元，竣工验收以后，我公司与万力公司没有结算之前，按合同我公司最多付至暂定价的80%为22530192元，扣除我公司提供给对方的材料款约9160000元，才是我公司应付给原告的工程款项，实际上我公司已支付了19700000元，已经远远超出应付款项，所以原告要求我公司支付款项没有合同和事实依据。第二，原告在诉状中事实与理由中称2013年11月16日、2014年6月2日与我公司签订两份补充协议，这两份补充协议与本案无直接关系，这两份补充协议没有我公司盖章，上面签名的人无我公司授权，与我公司无关。被告万力公司辩称，第一，根据我公司与广州工程公司签订的建设工程总包合同约定，广州工程公司如果要进行分包必须经业主方同意，否则分包无效，合同专用条款部分第21条第二款有约定，分包人必须书面呈报发包人并经发包人认定，故在原告起诉分包合同中，对于原告的资质及分包手续我公司不清楚，因此原告不应向我公司主张没有合同相对性的工程款请求，原告与广州工程公司的合同没有法律效力。第二，涉案的钢结构工程以及总包工程尚未结算，但是根据总包合同，我公司已经根据合同约定的形象进度款足额支付，甚至有部分工程款已经超额支付，最高院审理建设工程施工合同纠纷的若干意见规定作为发包方只有在欠付款未付部分承担连带付款义务，作为业主发包方没有欠付广州工程公司工程款，所以不需要向实际施工人付款。第三，案涉钢结构工程以及总包的工程都存在工程延误的违约情形，原告以及广州工程公司应对该工程延误的情形承担相应责任。第四，涉案的钢结构工程存在大量以及严重的质量问题，发包方与总承包方经过多次沟通都没有解决，后来委托第三方进行修理重做，该费用应该在总工程款中扣除。基于以上的事实和理由，请求驳回原告对我公司的起诉或者原告的诉讼请求。经审理查明：广州工程公司作为总承包方与万力公司（原广州丰力橡胶轮胎有限公司）签订《广州丰力橡胶轮胎有限公司扩建年产200万条载重子午线轮胎项目——土建工程》施工合同约定：合同总价为176020209.83元，施工竣工验收合格后7天内，支付至本合同总造价的80%，工程竣工验收合格，无违约事项发生，所有交工资料合格，并完成结算审定后14天内付至结算造价的95%，结算价5%作为质量保证金，竣工验收合格后1年满后，以有关部门确认工程无质量隐患后28天内付清（不计利息）；本工程钢结构专项工程可分包给具有钢结构设计甲级和施工一级的专业公司，其分包人必须书面呈报发包人并经发包人认定；施工期间比投标期间已发布的（2009年四季度信息指导价）钢材、水泥、商品混凝土、商品砂浆、预应力砼管桩、合金型材、电线、电缆主材单价及人工单价涨跌幅度超过10%（当地工程造价管理机构发布的信息指导价）以外部分可调整价差，该主材价格、人工必须由业主确认且其单位消耗量计算在相应定额规定的范围内。涨价时，单价调差=施工期间信息指导价-（2009年四季度信息指导价+10%×2009年四季度信息指导价）；跌价时，单价调差=施工期间信息指导价-（2009年四季度信息指导价-10%×2009年四季度信息指导价）等。2013年11月16日原告（分包人，资质证书为房屋建筑工程施工总承包壹级）与广州工程公司（承包人）签订《钢结构工程分包合同》约定：鉴于广州丰力橡胶轮胎有限公司（以下称“发包人”）与广州工程公司签订广州丰力橡胶轮胎有限公司扩建年产200万条载重子午红线轮胎项目施工合同（以下称“总包合同”），承包人广州工程公司将广州丰力橡胶轮胎有限公司子午车间、1#车间库、2#动力站钢结构工程（简称“分包工程”）分包给原告；工程总造价为含税金额暂定价28162741.32元（详见分包工程报价书，含安全生产措施费、规费及税金），工程总造价为综合单价包干按实际工程量结算，承包人提供现场已有的材料和现有的设施，在报价清单内的按实扣除，报价28162741.32元已扣除总承包费[（分部分项合计+措施合计+规费）×2.5%]。合同专用条款第五条“合同价款与支付”还约定，19.2采用分部分项工程综合单价包干、措施项目综合合价包干的方式进行计价。按分包人所报的《分包工程报价书》，综合单价包干项目，工程量按实结算：综合合价包干项目，在整个合同执行期间不作调整，除非总包合同另有约定。承包人提供现场已有的材料和现有的设施，如包含在报价清单内的则按实扣除，其中承分包双方已确定板房使用费为20万元。19.3双方约定合同价款的其他调整因素：按总包合同的约定。21合同价款的支付：21.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：承包人收到发包人的工程款，扣除承包人提供的已有材料费用、现有设施费及扣除现场经费、形象设计费、本分包合同印花税后确定付款额（分包人按此额开具发票）后七天拨付。按承包人收到发包人的相应款项的75%计量，扣除有关费用后拨付；分包人应凭本工程所在地税务机关开具的通用发票办理收款手续。本分包合同价为暂定造价，如相关图纸明确后实际工程造价超出合同暂定价，发包人支付工程款到承包人后，承包人按分包人实际完成的工程量进行付款，不受本合同暂定价的限制。但在竣工验收（分包人提交完整的竣工资料）后最多付至本分包合同暂定价的80%，待竣工结算审定并在承包人收到发包人结算款后付至分包人工程结算价款的95%，余款作为保修金，按总包合同约定的比例及时间返还分包人。质量保修金的扣留或返还的比例及时间按总包合同的约定执行。分包结算款的支付：在承包人办妥工程总包结算并收到工程结算款后，承包人按经双方确认的分包工程结算总价和扣除质量保修金、已付款和其他应扣款项后的余额支付予分包人。合同第六条“竣工验收及结算”约定，24、竣工结算及移交：24.2承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，并整理相关资料后报发包人审核。承包人在发包人确认竣工结算报告后14天确认分包人提交的竣工结算报告，并在收到发包人相关款项后向分包人支付分包工程竣工结算价款。分包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包人。24.3承包人确认分包工程竣工结算报告及结算资料并在收到发包人相关款项后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。另查，时间为2013年11月16日《关于200全钢车间钢结构分包合同的补充协议》记载，甲方：广州工程总承包有限公司，乙方：中鼎国际工程有限责任公司。双方本着分包合同的所有条款为原则，就相关变更签证、除锈油漆以及相关库存原材料等有关事宜，达成如下补充条款：一、经双方协商，主合同中的板房费用（贰拾万元）不由乙方支付，改为甲方负责板房费用。二、根据甲方与建设方2013年7月23日的补充协议书（2）的内容，关于人工工资调差按甲方与业主的施工合同61.1的条款执行，建设方补给工程项目的人工工资调差款归乙方所有，甲方只收2.5%管理费和税收，此款按每月进度款支付乙方。三、在施工过程中，如图纸中有的项目，而清单上漏项的工程量和清单工程量少算的以及在施工过程中变更的项目工程量，以上工程量的价款一律为合同价款之外的内容，甲方只收2.5%管理费和税收，此款按每月进度款支付乙方。四、已安装的钢构件（钢柱、钢梁、桁架檩条、地脚螺栓）按5500元／吨，移交乙方，已安装的和未安装的预埋件按4500元/吨，未安装的半成品钢构件（钢梁、钢柱、桁架檩条）按5000元／吨，移交乙方。钢管支撑安装和未安装的均以5000元／吨移交乙方，其他未除锈的原材料（角钢、￠20圆管、M型钢板等）按3200元／吨，以上所有款项在最终结算款中扣除。五、此项目的结算模式是在甲方与业主方的投标控制清单总价的基础上下浮23%个百分点，人工材料调差、增补工程量、设计变更签证等工程项目款一律不下浮（包括天沟、墙面檩条、气楼檩条、屋面彩瓦、少算漏算的工程量及相关签证内容）。甲方委托人签字为“李某、吴某、刘某”。时间为2014年6月2日《补充协议》记载：甲方广州工程总承包集团有限公司（刘某、李某代表），乙方中鼎国际工程有限责任公司，经双方协商一致，考虑乙方（中鼎国际）所分包的工程单价太低，资金投入太大，工期太紧，故此，甲方承诺如乙方能在业主方认可的质量、工期达标的前提下，原甲方收取的工程投标总价23%的管理费，现降为收取工程投标总价19%的管理费。此做为最终结算时的结算依据，并与广州工程总承包集团有限公司与中鼎国际工程有限责任公司签署的钢结构分包合同具同等法律效力。甲方代表签字为“李某、刘某”。原告已收到广州工程公司支付的工程款19700000元。原告、广州工程公司、万力公司均确认涉案工程已于2014年10月完工、2016年8月1日竣工验收。广州工程公司及万力公司均确认万力公司于2015年8月6日投产。原告主张万力公司已于2014年12月投入使用，但无证据证明。另广州工程公司确认已收到万力公司支付的工程款130662673.39元，且双方正在结算过程中，尚未完成结算。万力公司的工作人员张君秋分别在2015年9月11日、2015年11月30日的工作联系函上签字，发函单位为原告，其中2015年11月30日工作联系函的内容为向广州工程公司、万力公司联系主车间钢结构验收、结算及工程款支付事宜，该函明确记载分包单位为原告。时间为2017年12月19日的《单项工程投标报价汇总表》，记载广州丰力橡胶轮胎有限公司扩建——土建钢构合计44875347.35元，有原告项目经理张建萍、万力公司员工袁银德签名。本案审理过程中，原告申请证人刘某出庭作证，但刘某未出庭作证。后原告认为刘某、李某以广州工程公司名义与其签订有关结算的补充协议，两人与广州工程公司存在转包关系，本案涉及工程是否存在挂靠、转包、违法分包等合同无效的情形及工程款的结算，两人作为工程转包、分包环节的关键主体，与本案审理结果有法律上的利害关系，故向本院申请追加两人作为本案第三人参加诉讼。广州工程公司认为原告无证据证明其主张，不同意追加。另，原告向本院提交了《中鼎公司接收广州工程公司2010年3、4季度现场移交钢材及计价单》记载：1.已安装制件钢量（含钢梁、钢柱、桁架檩条）1-6、38-49轴；2.已安装预埋地脚螺栓及铁件；3、未安装钢量（钢柱、钢梁、桁架檩条）已利用部分；4.未安装钢量（钢柱、钢梁、桁架檩条）现场剩余报废部分；5.总包现场遗留原材料（角钢、钢管、M型钢），并有数量、单价及合价金额，合计总价款6801788元。广州工程公司亦向本院提交了《中鼎国际（钢结构）接收总包现场移交钢材及计价单》，记载的内容除单价、合价及合计总价款不一致外，其余与原告提交的上述计价单一致，并备注按2013年第四季度的信息指导价（实际接收时间），合计9158473.49元。本案审理过程中，广州工程公司向本院申请鉴定该价款，因其未预交鉴定费，按其撤回申请处理。原告申请对涉案工程价值进行鉴定，并预交鉴定费291200元。2019年9月18日，广东信怡工程造价咨询有限公司出具了《万力轮胎股份有限公司扩建——钢结构工程工程造价鉴定意见书（粤信怡[2018]造价鉴字第8号）》，其中第四部分鉴定依据及分析说明载明：（二）分析说明2.单价计算依据2.1《钢结构工程施工专业分包合同》之《分包工程报价书》有合同单价的项目内容执行该合同单价。2.2《分包工程报价书》没有合同单价的项目内容，依据《分包合同》专用条款19.3其他调整因素，按总包合同约定计价并下浮1.01%。2.3法院委托评估基准日：2014年10月30日。因此《分包工程报价书》没有需新增的单价和场地移交钢材单价，执行广州市工程造价管理站发布的广州地区2014第四季度建筑工程信息价。2.4措施项目费：依据《专业分包合同》19.2约定：措施项目综合合价包干。2.5依据《专业分包合同》19.2约定：承分包双方已确定板房使用费为20万元，予以扣减。3．其他说明3.1关于合同单价下浮：工程造价鉴定计算中有合同单价的部分采用《专业分包合同》附件《分包工程报价书》中的单价（即按总包单价约下浮23%）；原告主张应按广州工程公司投标价下浮19%计算。根据广州工程公司与原告二〇一四年六月二日《补充协议》“甲方承诺如乙方能在业主方认可的质量、工期达标的前提下，原甲方收取的工程投标总价23%的管理费，现降为收取工程投标总价19%的管理费”。但我司并未收到所述业主认可的相关资料，鉴于原告一再提出，也为了提供法院判案参考，将按投标总价下浮19%（即按总包单价下浮19%）的工程造价单列计算（详见附表1及附件五计算书）。3.2对于2010年3季度和4季度工程项目，原告主张其提供的结算书中的项目内容并不与广州工程公司2010年3季度和4季度所完成的工程项目重复，原告做的是部分钢构件翻新的结算工程造价。但广州工程公司提出原告完成的翻新项目已有工程签证单，《初稿》亦已计算。对此，原告结算书与工程签证单是否存在项目内容重复？鉴定人无法判断；另外，原告该两季度实际施工内容及工程量没有证据依据。鉴于原告多次提出，也为了提供法院判案参考，该两季度的项目内容及工程量按原告《工程结算书》、单价按《分包工程报价书》单列计算（详见附表2及附件五计算书）。3.3关于总承包服务费(2.5%)：该项内容的计算依据是《专业分包合同》附件《分包工程报价书》中“单位工程招标控制价汇总表”序号3.3项。原告提出涉案工程不应扣减，由于《专业分包合同》没有相关条款说明，也没收到其他证据证明，鉴定人无法判断，故本鉴定计算将总承包服务费抽出单列（详见附表3及附件五计算书），供参考。3.4对于没有合同单价的项目计价，鉴定计算依据《专业分包合同》第三部分专用条款19.3双方约定合同价款的其他调整因素：按总包合同的约定。而万力公司与广州工程公司签订的《广东省建设工程施工合同》（即总包合同）第三部分专用条款60.1(1)3)：合同中没有适用或类似于变更工程的单价或总价，按施工期间工程造价管理机构公布的信息指导价及招标文件规定的计价办法、取费标准计算，投标时下浮率=（投标限价-中标价）÷投标限价，确定变更工程单价。鉴定计算依据前述条款计算出下浮率1.01%（见上述2.2说明）。但是，原告按与广州工程公司签订的《关于200全钢车间钢结构分包合同的补充协议》主张计算单价不下浮；广州工程公司对该补充协议不认可。鉴于合同（协议）是否有效非鉴定人判断范围，鉴定人将该部分单列计算不下浮的差额（增加金额），详见附表4，供参考。3.5水电费：根据《专业分包合同》专用条款9.1（4），水电费由分包方承担，但我司未收到相关证据资料。广州工程公司对《初稿》质证意见提出原告水费为2782吨×2.05元／吨=5001.23元、电费为8827度×1.05元／度=9268.35元，水电费合计14269.58元。由于广州工程公司提供的“外单位动力介质供应明细表”没有相关的签章，也未见原告及万力公司的质证意见，鉴定人认为不能用作鉴定计算依据；故因未收到相关有效证据，本鉴定计算因没有依据而未予扣减水电费。如法庭认可广州工程公司提出的水电费，可以从造价中减除。鉴定报告第五部分鉴定意见载明：1.经鉴定计算，万力轮胎股份有限公司扩建一—钢结构工程的工程造价为26139043.68元，详见“工程造价鉴定计算汇总表”及附件四“工程造价鉴定计算书”。2.对于当事人有争议部分内容，经计算工程造价如下[详见附表1-附表4（其中合计数仅供参考）及附件五]：2.1原告主张按合同单价下浮19%计算的工程造价为27225979.51元（附表1）。2.2原告主张的2010年3季度和4季度工程项目，按分包合同单价计算的工程造价为5122580.77元，按总包单价下浮19%计算的工程造价为5392605.94元（附表2）。2.3原告主张不应扣减的总承包服务费，按分包合同单价计算的金额为877298.68元，按总包单价下浮19%计算的金额为910923.41元（附表3）。2.4原告主张项目内容没有合同单价需新组单价的不应下浮1.01%;如该主张成立，增加差价82715.77元（附表4）。鉴定报告附表如下：工程造价鉴定计算汇总表            序号              项目内容              金额（元）                  1              大车间钢构（2013年4季度）              1335494.46                  2              大车间钢构（2014年1季度）              2967174.51                  3              大车间钢构（2014年2季度）              13430716.76                  4              大车间钢构（2010年4季度废弃桁架钢檩条）              416701.35                  5              大车间钢构Z、C型檩条、雨棚              2609013.85                  5.1              合同单价部分              2511445.2                  5.2              新增单价部分              97568.65                  6              大车间钢构（2014.7.1后2010定额）              7122319.48                  7              工程签证单20141222001              470374.84                  8              措施费（综合合价包干）              1847199.32                  9              扣减场地移交钢材费用              -3859950.89                  10              扣减板房使用费              -200000                                合计              26139043.68      附表1工程造价鉴定计算汇总表（总包合同单价下浮19%）            序号              项目内容              金额（元）                  1              大车间钢构（2013年4季度）              1406999.12                  2              大车间钢构（2014年1季度）              3123921.36                  3              大车间钢构（2014年2季度）              14157798.17                  4              大车间钢构（2010年4季度废弃桁架钢檩条）              416701.35                  5              大车间钢构Z、C型檩条、雨棚              2740616.76                  5.1              合同单价部分              2643048.11                  5.2              新增单价部分              97568.65                  6              大车间钢构（2014.7.1后2010定额）              7122319.48                  7              工程签证单20141222001              470374.84                  8              措施费（综合合价包干）              1847199.32                  9              扣减场地移交钢材费用              -3859950.89                  10              扣减板房使用费              -200000                                合计              27225979.51      附表2工程造价鉴定计算汇总表（2010年3、4季度工程造价）            序号              项目名称              金额（元）                  分包合同（总包单价下浮23%）              总包单价下浮19%                  1              大车间钢构（2010年3季度）              2743848.06              2887647.37                  2              大车间钢构（2010年4季度）              2378732.71              2504958.57                  3              合计              5122580.77              5392605.94      附表3工程造价鉴定计算汇总表（总承包服务费）            序号              项目内容              金额（元）                  分包合同（总包单价下浮23%）              总包单价下浮19%                  1              大车间钢构（2013年4季度）              33092.81              34864.66                  2              大车间钢构（2014年1季度）              73524.94              77409.04                  3              大车间钢构（2014年2季度）              332805.70              350822.37                  4              大车间钢构（2010年4季度废弃桁架钢檩条）              10430.98              10430.98                  5              大车间钢构Z、C型檩条、雨棚              64674.59              67935.63                  5.1              合同单价部分              62232.22              65493.26                  5.2              新增单价部分              2442.37              2442.37                  6              大车间钢构（2014.7.1后2010定额）              178287.83              178287.83                  7              工程签证单20141222001              11774.55              11774.55                  8              措施费（综合合价包干）              45772.57              45772.57                                小计              750363.97              777297.63                  1              大车间钢构（2010年3季度）              67991.03              71554.30                  2              大车间钢构（2010年4季度）              58943.68              62071.48                                小计              126934.71              133625.78                                合计              877298.68              910923.41      说明：项目金额详见各“单位工程费汇总表”。附表4工程造价鉴定计算汇总表（非合同单价下浮差额）            序号              项目内容              金额（元）                  鉴定计算（下浮1.01%）              原告主张（不下浮1.01%）              差额                                              A              B              C=B-A                  1              大车间钢构（2010年4季度废弃桁架钢檩条）              416701.35              420952.97              4251.62                  2              大车间钢构Z、C型檩条、雨棚(新增单价部分)              97568.65              98564.15              995.50                  3              大车间钢构（2014.7.1后2010定额）              7122319.48              7194988.87              72669.39                  4              工程签单证20141222001              470374.84              475174.10              4799.26                                合计              8106964.32              8189680.09              82715.77      说明：项目金额详见各“单位工程费汇总表”。原告主张工程款由以下部分构成：序号1.大车间钢构（2010年3季度）3564996.75元，备注附表2；序号2.大车间钢构（2010年4季度）3092541.44元，备注附表2；序号3.大车间钢构（2013年4季度）1737035.95元，备注附表1；序号4.大车间钢构（2014年1季度）3856693.03元，备注附表1；序号5.大车间钢构（2014年2季度）17478763.1元，备注附表；序号6.大车间钢构（2010年4季度）420952.97元，备注附表4；序号7.大车间钢构Z、C型檩条、雨棚3361586.5元；序号7.1合同单价部分3263022.35元，备注附表1；序号7.2新增单价部分98564.15元，备注附表4；序号8.大车间钢构（2014.7.1后2010定额）7194988.87元，备注附表4；序号9.工程签证单（编号20141222001）475174.10元，备注附表4；序号10措施费（综合合价包干）1847199.32元，备注附表1；序号11.扣减场地移交钢材费用-3859950.89元（按鉴定意见书以2014年第四季度定额计算），备注附表1，合计39169981.14元。欠款39169981.14元-19700000元（已付）=19469981.14元。备注附表为鉴定机构提交的《工程造价鉴定计算汇总表》的附表。鉴于原告与广州工程公司签订的合同无效，故2.5%总承包服务费、单价下浮23%或19%均属管理费，不应在工程款中扣除，属于有合同单价的部分不应下浮23%或19%。2010年第3、4季度的工程项目价款归原告所有，在《中鼎公司接收广州工程公司2010年3、4季度现场移交钢材及计价单》中，原告已折价接收广州工程公司已安装及未安装钢材，原告经过拆、装及改造翻新施工，并增加了高强地脚螺栓、实腹柱等，应以约定计价方式结算，而《工程签证单》只是对材料除锈、油漆产生费用，两者并不重复。由于原告与广州工程公司有补充协议约定，没有合同单价的项目内容单价不下浮1.01%，板房使用费20万元不能扣除。另广州工程公司主张扣减水电费无事实依据，且措施费已包干。广州工程公司对原告提交的自行制作的工程造价汇总表及其主张发表意见如下：1.对于序号10无异议；2.对于序号3、4、5，应按照双方约定合同单价计算，即采用鉴定意见书中的工程造价鉴定计算汇总表序号1、2、3的金额来计算；3.对于序号6，应按鉴定意见书中的工程造价鉴定计算汇总表附表4基础上下浮23%，由于这是合同约定的单价外的，根据合同通用条款1.21条约定即参照总包合同和分包合同的下浮比例，如果法院不采纳该意见，则应采用鉴定意见书中的工程造价鉴定计算汇总表序号4的金额；4.对于序号7.1，应采用鉴定意见书中的工程造价鉴定计算汇总表序号5.1的金额；5.对于序号7.2，按照原告主张的金额98564.15×77%（即下浮23%），由于这是合同约定的单价外的，故应下浮23%，如果法院不采纳该意见，则应采用鉴定意见书中的工程造价鉴定计算汇总表序号5.2的金额；6.对于序号8，属于合同外的，应按原告主张金额下浮23%，如果法院不采纳该意见，则应采用鉴定意见书中的工程造价鉴定计算汇总表序号6的金额；7.对于序号9，是原告对广州工程公司施工的2010三、四季度工程翻新项目；8.对于序号11，数量按照移交钢材计价单3、4、5来计算，由于移交时间为2013年10月，故应扣减按照2013年第四季度定额计算出来的金额5886985.26元。此外，广州工程公司并未与原告签订两份补充协议，无论广州工程公司与原告签订的专业分包合同有效与否，计价均应按专业分包合同约定执行，总承包服务费在专业分包合同附件报价书已明确列明，专业分包合同亦有约定应扣除板房使用费20万元。合同外工程款，应下调23%而非1.01%，专业分包合同与总包合同存在23%差额，是广州工程公司合法分包后利润，合同外工程款应按照专业分包合同计价方法计算。另原告实际使用水电，故还应扣减水电费（具体以鉴定机构计算为准）。原告2013年11月与广州工程公司签订合同并进场施工，原告只进行了部分翻新工程（见工程签证单）及购买了未安装钢材。虽专业分包合同附件报价书包含了2010年3、4季度工程内容，但专业分包合同专用条款约定广州工程公司提供现场已有的材料和现有的设施，如包含在报价清单内的则按实扣除。该部分工程由广州工程公司完成，不应计入原告的工程款范围。万力公司对鉴定意见书发表意见如下：案涉工程已竣工验收，应以竣工验收备案的图纸作为鉴定依据，鉴定机构以原告提供的电子图纸作为鉴定依据不当。另万力公司与广州工程公司尚未结算，涉鉴定意见书不能作为万力公司与广州工程公司的结算依据。广州工程公司违法将工程分包给原告，万力公司不确认原告是实际施工人，万力公司不存在拖欠广州工程公司工程款，工程造价应以万力公司与广州工程公司之间结算为准。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，涉及以下问题：一、是否追加刘某、李某为本案第三人问题。本院认为，虽刘某、李某以广州工程公司名义与原告签订补充协议，但原告未提供证据证明两人与广州工程公司存在挂靠、转包或分包关系，亦无证据证明两人经广州工程公司授权或构成对广州工程公司的表见代理，原告申请证人出庭作证，但证人亦未出庭作证。原告以其自己名义直接与广州工程公司签订专业分包合同，原告与广州工程公司是合同当事人，在无证据证明其主张的情况下，对于原告追加刘某、李某为本案第三人的申请，本院不予准许。如原告与刘某、李某之间存在纠纷，可另行通过法律途径解决。二、是否应驳回原告对万力公司的起诉问题。本院认为，虽万力公司不是专业分包合同的合同相对人，但原告将万力公司列为被告进行诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，对于万力公司关于应驳回原告对其起诉的抗辩，本院不予采纳。三、原告与广州工程公司的专业分包合同效力问题。原告主张涉案工程是名为黄晓的人挂靠广州工程公司进行投标，中标后转包给刘某、李某、吴春晓，三人再以广州工程公司名义与原告签订专业分包合同，专业分包合同附件分包工程报价书载明需减除2.5%总承包服务费，以及两份补充协议提到的2.5%、23%、19%管理费均可以证明。广州工程公司认为，其将部分工程分包，收取差价合理，与原告签订的专业分包合同不存在挂靠、分包情形，万力公司的监理机构在《钢结构专业分包单位变更申请表》同意变更应视为将专业分包单位变更为原告征得万力公司同意，专业分包属于有效合同。万力公司认为，根据其与广州工程公司的总承包合同第21.1条约定分包人必须书面呈报发包人并经发包人认定，现并无书面证据证实，故广州工程公司与原告签订的专业分包合同无效。本院认为，原告资质证书为房屋建筑工程施工总承包壹级，可承建涉案工程。万力公司员工张君秋在分包单位为原告的工作联系函上签字，万力公司员工袁银德在《单项工程投标报价汇总表》上签字，故本院认定万力公司应当知道分包单位为原告。广州工程公司在工程暂定总造价中扣减总承包服务费并不能证明涉案工程属于挂靠或分包情形。原告主张黄晓挂靠广州工程公司中标后转包给刘某等三人，再以广州工程公司名义与原告签订专业分包合同的事实，证据不足，本院不予认定。故本院认定原告与广州工程公司签订的专业分包合同具有法律效力。四、关于原告工程价款金额问题。对于原告主张的工程造价构成，本院认定如下：1.序号10措施费（综合合价包干）1847199.32元，原告与广州工程公司均无异议，本院予以确认。2.序号11扣减场地移交钢材费用3859950.89元，本院认为，原告与广州工程公司均提交了接收总包现场移交钢材及计价单，均包括1.已安装制件钢量（含钢梁、钢柱、桁架檩条）1-6、38-49轴；2.已安装预埋地脚螺栓及铁件；3.未安装钢量（钢柱、钢梁、桁架檩条）已利用部分；4.未安装钢量（钢柱、钢梁、桁架檩条）现场剩余报废部分；5.总包现场遗留原材料（角钢、钢管、M型钢），故本院对上述钢材已接收的事实予以确认。原告认为移交钢材计价应按2014年第四季度价格计算，而广州工程公司则认为应按2013年第四季度价格计算，双方不能协商一致且均未提交证据证明计价标准，鉴于原告确认同意扣减移交钢材费用3859950.89元，故在本案中只扣减该金额，如广州工程公司认为移交钢材费用大于该金额，可另行向原告主张权利。3.关于扣减水电费问题。本院认为，广州工程公司无证据证明水电费的金额，亦未申请鉴定，故对于广州工程公司该抗辩，本院不予采纳，本院对扣减水电费的主张不予认定。4.关于扣减板房使用费20万元问题。本院认为，原告无证据证明两份补充协议的签订人李某、吴某、刘某有广州工程公司授权或构成对广州工程公司的表见代理，该两份补充协议对广州工程公司不发生法律效力。鉴于原告与广州工程公司签订专业分包合同对该费用有明确约定，故本院认定应扣减板房使用费20万元。5.关于总承包服务费问题。本院认为，原告与广州工程公司签订专业分包合同对该费用有明确约定，该约定具有法律效力，故原告主张不应扣减该费用理由不成立，本院不予采纳，本院认定应按鉴定意见书中的工程造价鉴定计算汇总表的附表3扣减总承包服务费877298.68元。6.关于专业分包合同内项目单价是否下浮23%或19%问题。原告主张专业分包合同无效，约定下浮23%或19%均属管理费，不应在工程款中扣减。对此本院认为，专业分包合同具有法律效力，关于下浮23%是原告与广州工程公司的一致意思表示，应按该标准下浮。而两份补充协议对原告不发生法律效力，故不能依补充协议约定下浮19%。7.关于合同中无单价的项目计价应否下浮问题。本院认为，专业分包合同专用条款19.3双方约定合同价款的其他调整因素为，按总包合同的约定。万力公司与广州工程公司签订的《广东省建设工程施工合同》（即总包合同）专用条款60.1（1）3）约定：合同中没有适用或类似于变更工程的单价或总价，按施工期间工程造价管理机构公布的信息指导价及招标文件规定的计价办法、取费标准计算，投标时下浮率=（投标限价-中标价）÷投标限价，确定变更工程单价。鉴定报告中据此计算出下浮率1.01%，符合原告与广州工程公司之间的约定，故未约定合同单价的项目计价的下浮率应为1.01%。8.2010年第3、4季度的工程款归属问题。根据原告与广州工程公司提交的接收总包现场移交钢材及计价单的记载，接收总包现场移交钢材，包括名称、数量、单价及合价。本院认为，如已安装钢材工程量归广州工程公司所有，则无须列明属于移交范围并标注单价及合价；如只移交已安装钢材工程量之中的钢材给原告，则与常理不符。虽专业分包合同专用条款约定广州工程公司提供现场已有的材料和现有的设施，如包含在报价清单内的则按实扣除，但广州工程公司无证据证明只接收未安装钢材，亦无证据证明现场已有的材料和现有的设施只包括未安装钢材。原告与广州工程公司签订的专业分包合同附件工程报价书包含了2010年3、4季度工程内容，现原告已进场施工，且接收总包现场移交钢材及计价单记载包括广州工程公司已安装及未安装钢材，原告对此应支付对价，在广州工程公司无证据证明该部分工程由其自行施工或已支出相应费用，或由第三方施工及需向第三方支付该部分工程款的情况下，本院认定该部分工程款应归原告所有，如广州工程公司认为原告未足额支付对价，可另行通过法律途径主张权利。综上，本院认定广州工程公司在本案中应支付原告的工程款为在鉴定意见书中《工程造价鉴定计算汇总表》合计金额26139043.68元基础上增加2010年3、4季度工程款5122580.77元，共计31261624.45元，扣减已支付的19700000元，应为11561624.45元。五、工程款支付条件是否已成就及广州工程公司是否应支付利息问题。原告与广州工程公司在合同专用条款中的合同价款与支付部分约定，在竣工验收后最多付至本分包合同暂定价的80%，待竣工结算审定并在承包人收到发包人结算款后付至分包人工程结算价款的95%，余款作为保修金，按总包合同约定的比例及时间返还分包人；承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，并整理相关资料后报发包人审核；承包人在发包人确认竣工结算报告后14天确认分包人提交的竣工结算报告，并在收到发包人相关款项后向分包人支付分包工程竣工结算价款，分包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包人；在承包人确认分包工程竣工结算报告及结算资料并在收到发包人相关款项后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本院认为，广州工程公司已收到原告提交的结算报告及结算资料，合同虽约定广州工程公司在发包人即万力公司确认后14天再确认并在收到发包人相关款项后向原告支付，但在涉案工程已投入使用的情况下，广州工程公司与万力公司至今未完成结算，亦均未就涉案工程单独作出确认，已超过合理期限。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本院认定付款条件已成就。原告主张涉案工程于2014年12月已交付使用但无证据证明，故本院认定广州工程公司及万力公司确认涉案工程投产时间即2015年8月6日为涉案工程交付使用时间。广州工程公司至今未付工程款，故应从付款义务成立之日即2015年8月6日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息给原告。七、万力公司是否对广州工程公司应支付给原告的工程款及利息承担连带清偿责任问题。万力公司并非专业分包合同相对人，与原告不存在合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案无证据证明广州工程公司将工程转包或违法分包给原告。原告的施工范围只是万力公司与广州工程公司之间合同的其中一部分，由于万力公司与广州工程公司尚未完成结算，按双方约定万力公司只需支付工程款为合同总价176020209.83元的80%，万力公司已付130662673.39元，已超过约定进度款的比例。原告不能证明万力公司有欠付工程款的情形，故原告主张万力公司承担连带责任无合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告广州工程总承包集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中鼎国际工程有限责任公司支付工程款11561624.45元及利息（自2015年8月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至付清之日止）；二、驳回原告中鼎国际工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费120800元（原告中鼎国际工程有限责任公司已预交），由原告中鼎国际工程有限责任公司负担29631元、被告广州工程总承包集团有限公司负担91169元。鉴定费291200元，由原告中鼎国际工程有限责任公司负担145600元、被告广州工程总承包集团有限公司负担145600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李耀文人民陪审员  梁少清人民陪审员  陆敏华二〇一九年十一月二十五日书 记 员  陈振文潘佩瑶