广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11621号上诉人（原审被告）：邓新文，男，汉族，1974年8月29日出生，居民身份证住址:广东省东莞市松山湖科技产业园区*****，公民身份号码：360************039。委托诉讼代理人:吴娟,北京德恒(东莞)律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘惠米,北京德恒(东莞)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林熙明，男，汉族，1988年2月26日出生，居民身份证住址：广东省深圳市福田区********嘉汇新城汇商中心25层，公民身份号码：440************015。委托诉讼代理人：唐志妙，广东艾特朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：向燕霞，广东艾特朗律师事务所律师。原审被告：张会，女，汉族，1981年11月9日出生，居民身份证住址：广东省东莞市松山湖科技产业园区*****，公民身份号码：362************101。原审第三人：广东安尔发智能科技股份有限公司。住所地：广东省东莞市松山湖科技产业园区***********办公301，统一社会信用代码：914***********995K。法定代表人：刘某1。上诉人邓新文因与被上诉人林熙明、原审被告张会、原审第三人广东安尔发智能科技股份有限公司(以下简称“安尔发公司”)与公司有关的纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初18477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并审理了本案。本案现已审理终结。原审原告林熙明向原审法院起诉，诉讼请求：1.判令邓新文按照林熙明初始认购款2520000元回购林熙明持有的安尔发公司股份并支付利息（利息按年利率10%，2017年3月18日起计至回购款支付之日止，暂计至2019年5月11日为548800元，详见《利息计算表》）；2.判令张会对邓新文的上述全部债务承担连带清偿责任；3.本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由邓新文、张会承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《中华人民共和国证券法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《上市公司发行管理办法》第十一条，《首次公开发行股票并上市管理办法》第十八条的规定，判决：一、邓新文应于判决生效之日起五日内向林熙明支付款项252万元及利息（计算方法为：以252万元为本金，按年利率10%的标准，从2017年6月8日计算至2019年5月31日止），用于受让林熙明持有的广东安尔发智能科技股份有限公司的14万股；二、驳回林熙明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15675.2元、保全费5000元，共计20675.2元（已由林熙明预交），由邓新文负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初18477号民事判决书。邓新文不服原审判决，向本院提起上诉,请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回林熙明的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费全部由林熙明承担。上诉理由：一、《承诺函》不发生法律效力，邓新文无需承担回购义务。根据东莞证券股份有限公司于2017年4月出具的《广东安尔发智能科技股份有限公司股票发行情况报告书》（以下简称“《报告书》”）的第19页第（十三）项记载可知，“安尔发及其控股股东、实际控制人邓新文与本次定向发行对象之间不存在业绩对赌、业绩承诺等相关条款或安排”，第23页第(八)项记载：“依据公司控股股东、实际控制人确认并经律师核查，公司及其控股股东、实际控制人员邓新文与本次定向发行对象之间不存在“对赌”、认沽权、拖带权、优先权等相关条款或安排。”第25页第（十七）项记载：“经核查《广东安尔发智能科技股份有限公司股票发行方案》、《定向发行股份认购合同》的内容并根据公司、公司控股股东、实际控制人、认购对象的声明及律师对公司、公司控股股东、实际控制人、认购对象的书面调查及对公司控股股东、实际控制人的访谈记录，公司及公司控股股东、实际控制人与认购对象不存在“对赌”、回购、业绩承诺及补偿、反稀释等相关条款的安排。”也就是说邓新文、林熙明及安尔发公司均是明确告知有权第三方，邓新文或安尔发公司与林熙明均不存在“对赌”、回购、业绩承诺等条款。因此，邓新文、林熙明再次明确了均是不认可《承诺函》中邓新文回购林熙明认购股票的意思表示，《承诺函》关于邓新文回购股票的约定不发生法律效力。二、退一万步讲，即便《承诺函》关于回购的约定有效，但至今林熙明要求邓新文回购的条件尚未成就。根据《承诺函》第（三）条的约定：“如以上两种方式都未实现，定增对象可选择如下操作方式：1、定增对象由认购所持有的公司股份（包括但不限于分红，权益分配所转增的公司股份）3年限售期到期后一个月内，定增对象需书面通知公司董事会秘书或邓新文先生，做如下选择：······B：由邓新文先生全部购回所有定增对象所持有的公司股份······”也就是说在第（一）、（二）条两种方式都没有实现的情况下，林熙明在3年限售期到期后一个月内可以书面通知要求邓新文回购股份。结合本次定增股份登记日为2017年6月8日，则2020年6月8日起限售期届满，如林熙明要求邓新文回购股份的，只能在2020年6月8日至2020年7月7日向邓新文或者公司董事会秘书书面通知回购。目前，尚在限售期内的，即便《承诺函》关于回购的约定有效，也因尚未到达回购期限，林熙明要求邓新文进行回购没有依据。综上所述，邓新文与林熙明最终并未达成股份回购意思表示，一审法院认定事实、适用法律错误，请予以纠正。二审庭审中，邓新文补充上诉意见如下：一、邓新文与林熙明并没有就股份回购形成合意，林熙明无权要求邓新文回购其持有的安尔发公司的股份：（一）《承诺函》只是邓新文发出回购的单方意思表示，而非双方就股份回购形成的合意。股份回购的本质是股权转让行为，在股权转让时转让方和受让方互负义务，而不是只有一方承担义务，因此，股份回购的约定只有在转让方与受让方协商一致形成合意时才发生法律效力。涉案《承诺函》记载在投资收益承诺未实现的情形下，林熙明有权要求邓新文回购其持有的安尔发公司股份，而该《承诺函》只有邓新文的签名，并没有林熙明的签名，因此，该《承诺函》只能视为是邓新文同意回购林熙明股份的单方意思表示，而不能视为双方就股份回购形成合意。（二）林熙明没有接受邓新文回购股份的单方意思表示，邓新文也撤回了回购股份的单方意思表示。从林熙明一审提交的东莞证券股份有限公司于2017年4月份出具的《报告书》第25页第（十七）项记载：根据……认购对象的声明及律师对公司、公司控股股东、实际控制人、认购对象的书面调查及对公司控股股东、实际控制人的访谈记录，公司及公司控股股东、实际控制人与认购对象不存在“对赌”、回购、业绩承诺及补偿、反稀释等相关条款的安排。既然林熙明公开声明不存在回购条款的安排，表明其并没有同意邓新文在2017年3月5日发出回购股份的单方意思表示。邓新文也公开声明不存在回购条款的安排，表明其已将回购股份的单方意思表示撤回。至此，邓新文在《承诺函》中作出的回购股份的单方意思表示已然失效，不发生回购的法律效力，林熙明无权依据该函要求邓新文回购其股份。（三）林熙明要求邓新文回购股份的通知再次证实双方未就股份回购形成合意。根据林熙明提交的《关于要求邓新文回购林熙明持有的广东安尔发智能科技股份有限公司股权之通知函》中记载：“请邓新文先生在收到本通知之日起7日内落实，并与本人签订股权回购协议，支付股权回购款，签订股权转让协议并办理股权交接事宜”，即林熙明确认其未与邓新文签订股权回购协议，换言之林熙明明确双方并未达成股权回购的一致意思表示，则林熙明要求邓新文回购股份缺乏法律依据。二、退一万步来讲，即使邓新文出具的《承诺函》发生效力的，但股份回购条款并非违约补偿条款，林熙明无权在限售期内要求邓新文回购。首先，《承诺函》明确邓新文进行股份回购的条件是安尔发公司在规定期限内未申请主板上市或启动并购重组方案，且定增对象在3年限售期到期后1个月不选择继续持有安尔发公司股份。安尔发公司在未来是否申请主板上市或启动并购方案存在可能性、不确定性、或然性，以此条件未成就触发的股份回购显然是一种附条件的义务而非合同违约责任。并且，股份回购还有期限要求，即只有在3年限售期届满之后才触发。因此，涉案的股份回购条款是一种既附条件又附期限的义务，而非违约补偿条款。只有在条件成就和期限到期后林熙明才能在规定的期限向邓新文主张回购股权。其次，《承诺函》明确当投资收益承诺未实现时，林熙明有两项选择，A选项是继续持有安尔发公司股份，B选项是股份回购。如果认定投资收益承诺未实现是一种违约行为的话，且股份回购条款认定为违约责任条款，那么与该选项性质相同的A选项也应属于违约责任条款。但A选项的内容是定增对象继续持有公司股份，自负风险。该内容对林熙明不存在任何补偿情形，显然不属于违约补偿条款，因此B选项也理应不属于违约补偿条款。再次，违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任。如将邓新文的回购义务认定为违约责任，即安尔发公司在规定时间申请主板上市或启动并购重组方案就是相应的合同义务，然而安尔发公司是否在规定时间申请主板上市或启动并购重组方案并非是给邓新文设定的合同义务，而是为确定邓新文承担回购义务的情形设定一个判断标准，而且是否申请上市的主体是安尔发公司，但回购股权的义务主体为邓新文，该情形违反我国法律关于违约责任主体与合同义务主体应具同一性的要求。因此，股权回购条款非违约补偿条款。最后，根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则》（试行）第九条“发行对象承诺对其认购股票进行转让限制的，应当遵守其承诺，并予以披露”的规定，林熙明应当遵守3年内不得转让的承诺。并且，股份回购行为不但涉及到支付回购款，还涉及到股份交付等事宜，而林熙明持有的股份目前仍在限售期内，根本无法过户至邓新文名下。在此情形下，林熙明无权要求邓新文先行支付回购款。《承诺函》只是邓新文作出回购股份的单方意思表示，林熙明已表示不同意邓新文的意思表示，而邓新文也已撤回该意思表示，《承诺函》已然失效，此后邓新文与林熙明并未达成股份回购意思表示。并且，林熙明的股份尚处于限售期，林熙明无权要求邓新文回购。林熙明答辩称：一、《承诺函》经邓新文签字按手印，是邓新文的真实意思表示，且内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。首先，《承诺函》系经邓新文签字并按手印，在一审审理时邓新文也已确认《承诺函》的真实性【见一审判决书第12页第2段第1句】，《承诺函》约定的股份回购条款，属民事主体在缔约过程中应当充分认识的商业风险，亦不违反法律法规的禁止性规定，经双方意思表示一致即发生法律效力。其次，《报告书》的内容，是安尔发公司及其控股股东、实际控制人在股票发行时向主办券商东莞证券股份有限公司所做的单方信息披露，主办券商依据前述主体的单方确认或访谈而发表的“无对赌、回购”结论，不影响邓新文所签署的《承诺函》效力。二、《承诺函》约定的回购条款，预设的条件已成就，基于违约补偿条款的性质，也不受权利起始日条件的约束。（一）《承诺函》预设的回购条件已成就，林熙明要求邓新文回购股份符合《承诺函》的约定。《承诺函》预设的触发回购条件为：1.安尔发公司将在2019年提交IPO流程申请主板上市，以上市股份市盈率来确保投资收益；2.公司将在2018年或2019年启动并购重组方案，以借壳方式上市，以上市股份市盈率来确保投资收益。安尔发公司于2019年3月8日被判处虚开增值税专用发票罪被，存在重大违法、财务虚假、持续经营困难等事实，根据《中华人民共和国证券法》第五十条、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十八条、《上市公司发行管理办法》第十一条等规定，安尔发公司已无法满足2019年12月31日前申请主板上市的先决条件，也无法在2019年12月31日前通过借壳方式上市。（二）林熙明可以依照《承诺函》的约定要求邓新文承担回购的违约责任，且不受《承诺函》约定的权利起始日条件约束。从《承诺函》和认购协议书条款的设置及缔约目的分析，以上市股份市盈率来确保投资收益是合同根本目的的重要前提及保证。但由于邓新文自身违法、安尔发公司违法行为，导致安尔发公司三年内无法自主上市或借壳上市已呈事实状态，使合同根本目的无法实现，已经构成违约。虽然《承诺函》中未直接设立邓新文的违约责任条款，仅设立以股权回购为具体履行方式的条款，但从该股权回购条款的文义及受让价款的计算方式可以看出，其实际属于违约补偿条款的性质。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，林熙明可以在《承诺函》约定的期限届满之前要求邓新文承担履行股权回购的义务，且不受《承诺函》中约定的权利起始日条件的约束。张会、安尔发公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、辩论、质证的权利。二审期间,邓新文向本院提交一份《林熙明的承诺与说明函》，用以证明在《报告书》第25页第十七项，记载了律师事务所在本次定向增发尽职调查过程中对投资对象，也就是本案的林熙明进行了书面的调查，林熙明已经明确本次定向增发不存在与控股股东或安尔发公司之间签订回购或业绩对赌条款。《林熙明的承诺与说明函》第四条记载，林熙明保证本次交易所提供的信息出具的说明及确认，均为真实准确和完整，不存在虚假记载与误导性的陈述。这再次证实了林熙明不接受邓新文作出股份回购单方意思表示。经查，《林熙明的承诺与说明函》系林熙明就本次认购涉及的问题出具的承诺与说明，林熙明保证本次交易所提供的信息、出具的说明及确认均为真实、准确和完整，保证不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。林熙明在该文件下方签名并捺印，未填写签名的时间。《林熙明的承诺与说明函》的附件包含一份由国信证券股份有限公司深圳泰然九路证券营业部出具有关林熙明符合投资者参与股份转让协同挂牌公司股份转让合格投资者条件的文件；一份《广东安尔发科技智能股份有限公司及相关股东关于提请协助出具限售股份登记函的申请书》，该文件载明林熙明向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请协助出具限售股份登记函，以便在中国证券登记结算有限责任公司办理上述限售股份登记手续，安尔发公司、林熙明均在该份文件上盖章或签名。林熙明质证称，邓新文提交的证据不是新的证据。对于《报告书》的真实性、合法性、关联性均予以确认，但是对证明事项不予认可，《报告书》是安尔发公司、控股股东、实际控制人在实际发行时所作的单方信息披露，即使在《报告书》25页第十七条有记载律所曾对认购对象进行过书面调查，但是否有调查以及调查的对象是否包括林熙明，均没有提供任何证据予以证明。该证据不影响邓新文向林熙明出具的《承诺函》的效力。即使回购的事实没有在《报告书》中披露，也只是安尔发公司及其实际控制人、律师事务所、主办券商涉嫌信息披露违法问题，与本案焦点没有关联性。对《林熙明的承诺与说明函》及附件，真实性、合法性予以确认，与本案争议的《承诺函》是否有效等争议焦点没有关联。该函件是林熙明和安尔发公司在办理股份登记时所签署的程序性文件，且保证的是出具的说明及确认真实准确和完整，也仅指该承诺与说明函及附件的真实。对于邓新文二审提交的证据，本院认证如下：认定证据的真实性，《林熙明的承诺与说明函》及其附件并非二审新的证据，该组证据不能推出林熙明拒绝了邓新文股份回购的意思表示，故本院不采纳该组证据。本院经审理查明，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系与公司有关的纠纷。根据当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点:邓新文出具的《承诺函》是否具有法律效力。《承诺函》为邓新文向林熙明定向增发股票所作出股份上市流通、投资收益及违约责任的承诺。邓新文出具《承诺函》的目的是促成林熙明认购安尔发公司的股份。《承诺函》的内容具体确定，该《承诺函》本质上是要约。林熙明收到邓新文出具的《承诺函》后，与安尔发公司签订了认购协议书，认购股份14万股，支付了认购款252万元。至此，林熙明以实际行为对邓新文的要约予以承诺。因此，邓新文和林熙明已就股份回购形成合意，回购合同成立。上诉人邓新文以《报告书》载明了无“对赌协议”、回购条款的内容，表明上诉人邓新文通过《报告书》撤销了《承诺函》，被上诉人林熙明也通过《报告书》拒绝了《承诺函》，《承诺函》不发生法律效力。对此上诉主张，本院认为，《承诺函》是一份股份回购合同，《报告书》是交给券商或行政机构的文书，合同是双方合意，《报告书》则是向有权机构作出的单方陈述，除非双方有明确约定，不能将《报告书》的内容推断为一方对回购协议作出意思表示。《报告书》若存在虚假，报告人应受到行政处罚或承担刑事责任，没有法律强制性规定的情况下，《报告书》上的陈述不能否定民事合同的效力。综上，《承诺函》系双方就投资风险作出的合理商业安排，是双方合意，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原审法院认定安尔发公司已经无法满足在2019年12月31日前申请主办上市或通过借壳方式上市的先决条件，论述详尽，理由充分，本院不再赘述并予以确认。原审法院认定邓新文应支付股份回购款并无不当。原审法院认定股份回购价款的利息从2017年6月8日计算至2019年5月31日止，林熙明未提起上诉，视为服从该认定，本院予以确认。综上所述，上诉人邓新文的上诉缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31350.4元，由邓新文负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 杜志强审 判 员 王相东审 判 员 王 聪二〇一九年十月三十一日法官助理 胡运科书 记 员 陈奕霖