安徽省六安市金安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1502刑初208号 公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。 被告人方志宝，男，1989年2月26日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市云霄县。被告人方志宝曾因犯故意伤害罪，于2012年5月28日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2019年1月2日再因涉嫌犯非法经营罪被六安市公安局金安分局抓获，次日被该分局刑事拘留；同年2月2日经六安市金安区人民检察院批准，由该分局于同日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人丁寅，安徽寻求律师事务所律师。 被告人王锐，男，1988年11月25日出生于安徽省颍上县，汉族，高中文化，无业，住安徽省六安市裕安区。被告人王锐因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月2日被六安市公安局金安分局抓获，次日被该分局刑事拘留；同年1月29日被该分局取保候审。2019年7月1日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。同年9月3日经本院决定，六安市公安局金安分局于同日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人曹乾坤，安徽寻求律师事务所律师。 被告人朱殷军，男，1975年3月5日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，个体经营户，住安徽省六安市裕安区。被告人朱殷军因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月8日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年1月29日被该分局取保候审。2019年7月1日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。 辩护人**，安徽嘉树律师事务所律师。 被告人何高伟，男，1992年7月5日出生于安徽省舒城县，汉族，大专文化，个体经营户，住安徽省六安市舒城县。被告人何高伟因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月15日归案，次日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年1月29日被该分局取保候审。2019年7月1日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。 辩护人王功，安徽寻求律师事务所律师。 六安市金安区人民检察院以金安检刑诉〔2019〕195号起诉书指控被告人方志宝、王锐、朱殷军犯非法经营罪、被告人何高伟犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2019年8月20日、11月11日公开开庭审理了本案。六安市金安区人民检察院指派检察员阮兰出庭支持公诉，被告人方志宝及其辩护人丁寅、被告人王锐及其辩护人曹乾坤、被告人朱殷军及其辩护人**、被告人何高伟及其辩护人王功到庭参加诉讼。本案因出现不适用简易程序审理的情形，故变更普通程序进行了审理,并建议公诉机关对被告人王锐立功情节补充侦查。现已审理终结。 六安市金安区人民检察院指控：被告人方志宝、王锐、朱殷军均无烟草专卖行政许可证。自2017年5月至2018年年初，被告人方志宝多次向被告人王锐及他人销售假冒伪劣卷烟。被告人王锐将购买的假冒伪劣卷烟销售给被告人朱殷军等人，非法获利。自2018年9月，被告人方志宝伙同被告人王锐从福建省云霄县购买假冒伪劣卷烟并在本市销售给被告人朱殷军、何高伟等人。被告人朱殷军和何高伟将购买的假冒伪劣卷烟转卖他人，非法获利。其中，被告人方志宝涉嫌非法经营数额为408469元；被告人王锐涉嫌非法经营数额为467204元；被告人朱殷军涉嫌非法经营数额为125650元；被告人何高伟有烟草零售许可证，但销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额为117320元。具体犯罪事实如下： 1.自2017年5月至2018年年初，被告人方志宝多次以85元每条的价格向被告人王锐销售假冒伪劣中华硬盒卷烟825条，非法经营数额70125元。同时其多次向曾斌芬、张碧桂等人出售假冒卷烟，非法经营数额16415元。 2.被告人王锐将购买的假冒伪劣中华硬盒卷烟销售给被告人朱殷军400条，非法经营数额为64000元，销售给被告人何高伟235条，非法经营数额为35250元，销售给李杨、徐焕玲等人185条，非法经营数额为45600元。其中有5条未查清买家，涉案数额为425元。 3.2018年8月至2019年1月，被告人方志宝伙同被告人王锐从福建省云霄县购进假冒卷烟在本市销售。二人共计购买假冒伪劣中华硬盒卷烟897条、假冒伪劣黄山金皖卷烟3000条、假冒伪劣中华软盒卷烟50条。其中销售给被告人朱殷军假冒伪劣黄山金皖卷烟200条，非法经营数额为25000元；销售给被告人何高伟假冒伪劣黄山金皖卷烟76条、假冒伪劣中华硬盒卷烟25条，非法经营数额为15150元；销售给尹某、方学红等人假冒伪劣黄山金皖卷烟217条、假冒伪劣中华硬盒卷烟55条，非法经营数额为53040元。 3.被告人朱殷军将从被告人王锐处购买400条假冒伪劣中华硬盒卷烟、200条假冒伪劣黄山金皖卷烟并加价销售给他人，非法经营数额为125650元。 4.被告人何高伟明知是假冒注册商标的卷烟，仍从被告人王锐处购进假冒伪劣中华硬盒卷烟260条和假冒伪劣黄山金皖卷烟76条，并销售给他人，销售金额约为117320元。2019年1月31日，六安市烟草专卖局从被告人何高伟家中扣押未销售中华硬盒卷烟7条，黄山金皖卷烟10.8条，涉案数额约2600余元。经鉴定，扣押卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 5.2018年12月3日，六安市烟草局从安能物流公司扣押9条中华硬盒卷烟和391条黄山金皖卷烟；2019年1月7日，六安市烟草局从安东物流公司扣押245条中华硬盒卷烟和50条中华软盒卷烟（均为被告人方志宝、王锐从福建购进的假冒伪劣卷烟）；2019年1月2日，公安机关从被告人王锐车中扣押1250条黄山金皖卷烟，同时在被告人王锐家中扣押247条中华硬盒卷烟。被查扣卷烟涉案数额共计149092元。经鉴定，上述扣押卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 6.被告人方志宝和王锐购买的假冒伪劣卷烟中，未查清买家的假冒伪劣金皖卷烟851条、假冒伪劣中华硬盒卷烟316条，涉案数额为79647元。 2019年1月2日，被告人方志宝和王锐被抓获归案；2019年1月8日，被告人朱殷军被书面传唤到案；2019年1月15日，被告人何高伟被口头传唤到案。四被告人到案后均如实供述犯罪事实。 2019年1月2日，被告人王锐退出违法所得15万元；被告人朱殷军退出违法所得10万元；被告人何高伟退出违法所得10万元。 为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了物证假冒伪劣卷烟、手机等，书证户籍信息、到案经过等，证人权某、张某等人证言，被告人方志宝、王锐、朱殷军、何高伟的供述和辩解，鉴定意见，检查、辨认等笔录，电子数据。 公诉机关认为，被告人方志宝、王锐违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人朱殷军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定；被告人何高伟销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人方志宝、王锐、朱殷军的刑事责任，以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人何高伟的刑事责任。提请本院依法判处。 被告人方志宝对公诉机关指控其构成非法经营罪的犯罪事实、罪名不持异议，并自愿认罪。 辩护人的辩护意见，一、非法经营罪是生产、购买、销售、储存、运输等系列行为的融合。目的是牟取利益。仅购买而没有销售，被告人未完成非法经营罪的全部犯罪活动。从非法经营罪刑法条文可看出，实施非法经营行为，销售数额达到情节严重标准才构罪，从罪刑均衡角度看，否定涉烟非法经营罪未遂状态，导致对同一犯罪行为评价标准不一致。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”也就是说，购进假冒伪劣香烟尚未销售的行为可以销售伪劣产品罪（二年以下有期徒刑）的未遂定罪处罚。由此可见，办案机关扣押的被告人方志宝没有销售的假冒中华牌香烟149092元应认定为犯罪未遂。二、被告人方志宝非法经营香烟部分通过物流运输，所支出的运费46890元应从犯罪数额中剔除。三、被告人方志宝非法经营数额408469元，比除运费46890元后，犯罪未遂149092元，其犯罪数额既遂212487元，应认定为情节严重。四、被告人方志宝非法经营所获利益用于购买香烟且被查获扣押后，没有实际获利。案发后，如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，积极退赃，要求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人王锐对公诉机关指控其构成非法经营罪的犯罪事实、罪名不持异议,并自愿认罪。 辩护人的辩护意见，一、非法经营罪不但要具备行政违法性，还要具备刑事违法性，对犯罪数额未达到情节严重的予以行政处罚，犯罪数额达到情节严重予以刑事处罚。非法经营行为系一种复合行为，包含生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为，应存在犯罪未遂的行为状态。二、被告人王锐非法经营假冒香烟大部分通过物流，其犯罪数额应当扣除物流运输费用56149元。三、被告人王锐非法经营数额467204元，其中未遂149092元，比除运费后，其犯罪数额261963万元。四、被告人王锐系初犯，案发后主动退赃，坦白其罪行，认罪悔罪，要求从轻处罚并适用缓刑。 被告人朱殷军对公诉机关指控其构成非法经营罪的犯罪事实、罪名不持异议,并自愿认罪。 辩护人的辩护意见，一、公安机关书面传唤被告人朱殷军后，其主动到案，并如实供述公安机关尚未掌握的销往地点、销售数量、销售价格等事实，构成自首。二、被告人朱殷军系初犯，案发后如实供述犯罪事实，积极退赃，具有悔改表现，要求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人何高伟对公诉机关指控其构成销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实、罪名不持异议，并自愿认罪。 辩护人的辩护意见，被告人何高伟购买的假烟主要供自家饭店使用，犯罪数额不大，犯罪情节较轻，社会危害性较小，系初犯。案发后经口头传唤到案，后如实供述犯罪事实，构成自首，同时其积极退赃，认罪悔罪，要求从轻、减轻处罚。 经审理查明：被告人方志宝、王锐、朱殷军均无烟草专卖行政许可证。自2017年5月至2019年1月，被告人方志宝多次向被告人王锐及他人销售假冒伪劣卷烟。后又伙同被告人王锐销售假冒伪劣卷烟给被告人朱殷军、何高伟等人，非法获利。被告人方志宝涉嫌非法经营数额为408469元，被告人王锐涉嫌非法经营数额为467204元，被告人朱殷军涉嫌非法经营数额为125650元。被告人何高伟有烟草零售许可证，但销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额为117320元。具体犯罪事实如下： 1.自2017年5月至2018年年初，被告人方志宝多次以85元每条的价格向被告人王锐销售假冒伪劣中华硬盒卷烟825条，非法经营数额70125元。同时其多次向曾斌芬、张碧桂等人出售假冒卷烟，非法经营数额16415元。 2.被告人王锐将购买的假冒伪劣中华硬盒卷烟销售给被告人朱殷军400条，非法经营数额为64000元，销售给被告人何高伟235条，非法经营数额为35250元，销售给李杨、徐焕玲等人185条，非法经营数额为45600元。其中有5条未查清买家，涉案数额为425元。 3.2018年8月至2019年1月，被告人方志宝伙同被告人王锐从福建省云霄县购进假冒卷烟在本市销售。二人共计购买假冒伪劣中华硬盒卷烟897条、假冒伪劣黄山金皖卷烟3000条、假冒伪劣中华软盒卷烟50条。其中销售给被告人朱殷军假冒伪劣黄山金皖卷烟200条，非法经营数额为25000元；销售给被告人何高伟假冒伪劣黄山金皖卷烟76条、假冒伪劣中华硬盒卷烟25条，非法经营数额为15150元；销售给尹某、方学红等人假冒伪劣黄山金皖卷烟217条、假冒伪劣中华硬盒卷烟55条，非法经营数额为53040元。 3.被告人朱殷军将从被告人王锐处购买400条假冒伪劣中华硬盒卷烟、200条假冒伪劣黄山金皖卷烟后加价销售给他人，非法经营数额为125650元。 4.被告人何高伟明知是假冒注册商标的卷烟，仍从被告人王锐处购进假冒伪劣中华硬盒卷烟260条和假冒伪劣黄山金皖卷烟76条，并销售给他人，销售金额约为117320元。2019年1月31日，六安市烟草专卖局从被告人何高伟家中扣押未销售中华硬盒卷烟7条，黄山金皖卷烟10.8条，涉案数额约2600余元。经鉴定，扣押卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 5.2018年12月3日，六安市烟草局从安能物流公司扣押9条中华硬盒卷烟和391条黄山金皖卷烟；2019年1月7日，六安市烟草局从安东物流公司扣押245条中华硬盒卷烟和50条中华软盒卷烟。经鉴定，被告人方志宝、王锐从福建购进的卷烟均为假冒伪劣卷烟。2019年1月2日，公安机关从被告人王锐车中扣押1250条黄山金皖卷烟，同时在被告人王锐家中扣押247条中华硬盒卷烟。被查扣卷烟涉案数额共计149092元。经鉴定，上述扣押卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 6.被告人方志宝和王锐购买的假冒伪劣卷烟中，未查清买家的假冒伪劣金皖卷烟851条、假冒伪劣中华硬盒卷烟316条，涉案数额为79647元。 2019年1月2日，被告人方志宝、王锐被抓获归案；2019年1月8日，被告人朱殷军被书面传唤到案；2019年1月15日，被告人何高伟被口头传唤到案。四被告人到案后均如实供述犯罪事实。 2019年1月2日，被告人王锐退出违法所得15万元；被告人朱殷军退出违法所得10万元；被告人何高伟退出违法所得10万元。本案在审理过程中，被告人方志宝退出违法所得6万元。 另查明，2019年8月30日，被告人王锐向公安机关举报刘书姣等人开设赌场。同年10月18日，被告人王锐协助公安机关侦破该案并抓获刘书姣和金雨伟等八名涉案人员。 上述事实，被告人方志宝、王锐、朱殷军、何高伟在开庭审理过程中亦无异议，且有物证假冒伪劣卷烟、手机等，书证户籍信息、刑事判决书、到案经过、烟草专卖零售许可证、扣押决定书及扣押清单、情况说明等书证，证人权某、张某、李某、杨某、韦某、王某、尹某等人证言，鉴定意见，检查、辨认笔录、电子数据等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人方志宝、王锐、朱殷军违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人方志宝、王锐犯罪情节特别严重，被告人朱殷军犯罪情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪；被告人何高伟销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，本院予以确认。被告人方志宝、王锐在非法经营共同犯罪中均等出资、盈利均分，作用相当，不宜区分主从犯。被告人方志宝、王锐非法经营过程中被查扣的尚未销售的假冒中华、黄山金皖卷烟2192条，涉案数额149092元，因意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照犯罪既遂从轻处罚。其辩护人关于被办案机关查扣未销售卷烟属犯罪未遂的辩护意见成立，本院予以采信。被告人方志宝有犯罪前科，酌情从重处罚。案发后，被告人方志宝、王锐、朱殿军如实供述其罪行，当庭自愿认罪，积极退赃，可从轻处罚。被告人王锐且具立功表现，被告人朱殿军犯罪情节较轻，被告人何高伟经口头传唤主动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，结合被告人王锐、朱殿军、何高伟居住地县级司法行政机关出具的社区影响评估意见，对其可从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于四被告人案发后认罪悔罪，主动退赃，被告人王锐、朱殷军、何高伟系初犯，要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。非法经营数额是指被告人方志宝、王锐非法购买、销售、运输卷烟活动的全部收入，包括成本价款、销售获利和运输费用，其辩护人关于物流运输费用应从其非法经营数额中比除的辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人朱殷军系书面传唤到案，不具有投案的主动性和自觉性，辩护人关于其具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采信。 据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下 一、被告人方志宝犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2024年1月1日止。罚金款于本判决生效之日起五日内一次性缴纳。） 二、被告人王锐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款已缴纳。） 三、被告人朱殷军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款已缴纳。） 四、被告人何高伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款已缴纳。） 五、被告人方志宝、王锐、朱殷军、何高伟退缴在案的违法所得四十一万元予以没收，上缴国库；查扣在案的假冒伪劣卷烟予以销毁；扣押在案的华为、苹果等五部手机予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  姚志刚 人民陪审员  李晓玲 人民陪审员  王 莉 二〇一九年十一月二十一日 书 记 员  陈 祥 附本案引用的法律条款：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。