江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0602民初1047号原告：章文星，男，1969年8月29日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：袁列文，江西华星律师事务所律师。被告：江西广泓建设工程集团有限公司，住所地上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道199号，统一社会信用代码91361122796955979D。法定代表人：周油建，执行董事。委托诉讼代理人：左金堂，江西鹰翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏翠霞，江西鹰翔律师事务所律师。被告：鹰潭秀清置业有限公司，住所地鹰潭市月湖区五洲路西侧西湖嘉苑13栋403室，统一社会信用代码91360600674976595Q。法定代表人：郁央群，总经理。委托诉讼代理人：李中梅，浙江迪盛律师事务所律师。原告章文星与被告江西广泓建设工程集团有限公司（以下简称广泓公司）、鹰潭秀清置业有限公司（以下简称秀清公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。原告章文星及其委托诉讼代理人袁列文，被告广泓公司委托诉讼代理人左金堂、夏翠霞，秀清公司委托诉讼代理人李中梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告章文星向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告十日内支付尚欠工程款2129014.4元及逾期利息379230.69元，共计2508245.09元（逾期利息已自2014年8月26日按银行同期贷款利率4.75%计算至2018年5月26日，2018年5月26日之后的逾期利息按银行同期贷款利率4.75%计算直至全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2011年7月15日，两被告签订了《鹰潭月湖花园建设工程施工项目协议书》，约定由被告广泓公司承建被告秀清公司开发的月湖花园1号楼、2号楼及商铺，同时协议书就工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定。2011年11月28日，原告章文星与被告广泓公司签订了《内部承包协议》，该协议约定由原告负责就月湖花园1号楼及地下室、商铺施工。协议签订后，原告依约组织施工。2014年2月原告将完工的工程交付给两被告，2014年8月25日经多家单位确认原告实施的工程验收合格。其后，两被告仅支付部分工程款，尚欠1900000元。原告多次向两被告主张尽快支付工程款，但两被告一直以各种理由拖延、敷衍。故原告诉至法院，请求判如所请。被告广泓公司辩称，1、原告起诉的金额没有依据，本案工程没有结算，只是原告单方结算的；2、我方作为总包单位，被告秀清公司给付给我方的工程款，我方已经给付了原告；3、被告秀清公司是适格的主体，本案尚未最后结算，其肯定要承担责任；4、本案应在广泓公司与秀清公司之间总结算案件判决后方能下判，否则未明确发包人到底是否欠或欠多少工程款的情况下判决，则违反了最高院关于建设工程施工合同的司法解释；5、本案所涉工程延期竣工，按照内部承包协议约定，由此造成的损失应由其自行承担，另外验收日期不等于实际交付日期，原告并未举证证明“实际交付”时间，根据建设工程施工合同解释第18条之规定不应支持，另没结算也不应计息。被告秀清公司辩称，1、根据合同的相对性，原告应依据其与被告广泓公司签订的《内部承包协议》，要求被告广泓公司履行付款义务，秀清公司与原告之间没有合同关系，原告的诉讼请求与秀清公司无关；2、最高人民法院《建设工程施工合同纠纷》司法解释第26条是对合同相对性的有限突破，不适用于合同以外已经付清工程款的答辩人（发包人）；3、秀清公司工程款全额付清了，且多支付工程款，秀清公司已经法院提起要求被告广泓公司返还多支付的工程款诉讼；4、被告广泓公司作为特级资质的施工企业，拖欠实际施工人的工资及劳动报酬实属不应该，希望法院妥善处理，将不诚信企业绳之以法。原告章文星围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据：证据一、身份信息复印件、全国企业信用信息公示系统广泓公司、秀清公司工商登记信息，证明原、被告诉讼主体适格；证据二、广泓公司与秀清公司《协议书》、广泓公司与章文星《内部承包协议》，证明：1、协议约定“鹰潭月湖花园1号楼及地下室、商铺”由原告负责施工，2、协议专用条款第23条规定价款采用可调合同总价方式并规定了价款调整办法，3、协议另就工程量确认、工程款（进度款）支付、竣工验收及结算、违约责任等进行了约定；证据三、设计图、施工图、竣工图电子版光盘，证明原告已经按照两被告的要求施工完毕；证据四、《鹰潭市建设工程竣工验收备案表》，证明该表记载原告负责实施的1号楼在2014年8月25日竣工，2015年9月15日通过竣工验收，2015年11月24日完成备案；证据五、联系单及签证单，证明在施工过程中，两被告因设计变更等通知原告增加工程量。被告广泓公司对原告提交的证据的质证意见为：对其他证据没有异议，对证据二的真实性没有异议，对其关联性有异议，协议专用条款第23条规定价款采用可调合同总价方式并怎么调整，双方没有一致的标准。被告秀清公司对原告提交的证据的质证意见为：对证据一中被告秀清公司的诉讼主体资格有异议；对证据二的广泓公司与秀清公司的协议真实性没有异议，对第二份合同真实性不予确认，关联性有异议，原告到底是作为甲方代表，还是第三方有待确认；对证据三真实性、关联性没有异议；对证据四真实性没有异议，我们合同约定的开工时间是2011年7月1日，2012年12月31日竣工，但原告拖延了将近两年完成；对证据五我方签字部分，对真实性、关联性都认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认定如下：广泓公司与秀清公司签订的《协议书》中明确约定了合同价款采用可调合同总价的方式，并在专用条款中对调整方法有约定，另在合同尾部章文星以委托代理人的身份参与了合同的签订，与其在《内部承包协议》中作为具体实际施工人并不冲突。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月15日，被告广泓公司（承包人）、秀清公司（发包人）签订《协议书》，约定：被告广泓公司承接被告秀清公司开发的鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、商铺，承包范围为土建、安装及室外附属工程施工总承包等；开业日期为2011年7月1日（正式开工日期以开工报告为准），竣工日期为2012年12月31日，合同工期总日历天数为540天；合同价款采用可调合同总价的方式（合同价款根据双方的约定而调整，合同价款调整办法为：1、设计变更，或发包人及监理签证引起的工程项目工程数量增减，可调整合同价；2、设计变更、签证引起新的工程项目，暂定材料设备价、暂定综合单价、暂定总价项目，根据合同约定需重新组价的项目，其相应单价的确定方法为：由承包人根据相应工程类别，实际完成的工程内容，按照计价依据、材料依据进行计算后并按中标浮动率15%下浮后提出单价，经发包人和审计单位审定后，作为结算依据，发包人签证的材料价格不再下浮），暂定总价3884万元；当工程需要变更时，除报监理审核外，最终必须按发包人有关工程联系单管理办法进行申报和确认，若因特殊原因，发包方或监理方要求承包人对变更内容先予以实施，则承包人须在工程变更实施后14天内会同监理工程师完成“工程变更签证单”，变更费用不计入当月工程进度款拨付范围，待工程结算时一并计算；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2011年12月15日，该项目开工建设。2011年12月28日，原告章文星（乙方）与被告广泓公司（甲方）以甲方和建设单位签订的建筑施工合同为基础，双方签订了《内部承包协议》，约定：乙方承包鹰潭月湖花园1#楼地下室至靠商铺处Aj轴-Ak轴之间的后浇带止（含后浇带封闭施工）、1#楼地上部分、商铺的工程；乙方付工程保证金625000元；工期以甲方与建设单位签订的施工合同为准，如有延误，受到处罚，乙方承担；工程款转入甲方单位账户，再由甲方将乙方的工程款转付给乙方；管理费工程款分两次付清，第一次按合同价的1%支付，第二次按实际结算价的1%补齐；乙方承担甲方与建设单位签订的施工合同中保修义务，费用由乙方承担；工程决算由乙方负责，甲方配合，工程决算资料由甲方登记后方可盖章；乙方向甲方提供完整的竣工验收资料、中标通知书、施工许可证、建设工程施工合同、竣工验收备案表等原件各一套；双方签字盖章后生效，工程保修期满经济往来终止，本协议自然失效。合同签订后，原、被告通过工作联系单和签订单的方式对工程施工进行了一定的变更。本案所涉鹰潭月湖花园1#楼工程也于2014年8月25日竣工，于2015年9月15日通过竣工验收，于2015年11月24日完成备案。工程竣工后，被告广泓公司支付了原告章文星工程款累计2069万元。之后，原告因与被告之间存在建设施工合同纠纷，诉至本院。另查明，原告章文星没有承建本案所涉工程的相关资质。2017年10月30日，中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心受被告秀清置业的委托，就鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、地下室、商铺工程及大型土石方工程的造价出具报告书，上述工程的总造价审核价为45752947.67元（不含双方有争议的变更及签证部分工程价款），其中本案涉案工程即1#楼主体及地下室、商铺、室外附属、水电安装项目工程总审核造价为21035004.16元。本案审理过程中，根据原告章文星的申请，当事人选定，本院依法委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心在中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心出具的结算审核报告书的基础上，对本案所涉的月湖花园1号楼及地下室、商铺工程存在的漏算、错算、变更及签证部分工程价款进行鉴定。鹰潭翔鹰司法鉴定中心于2019年8月7日出具司法鉴定意见书【翔鹰鉴定中心（2019）鉴字第42号】，鉴定意见为：本工程造价是在建行审核报告基础上进行调整的，所以最终工程增加造价金额为1665615.16元。原告章文星、被告广泓公司对该鉴定意见书没有异议，被告秀清公司认为该鉴定意见书与其没有关联性。本院认为该鉴定机构具有相关鉴定资质，对该鉴定意见书可以采信。据此，可以认定本案所涉工程的总造价为22700619.32元（21035004.16元＋1665615.16元），而被告广泓公司在工程完工后仅支付了原告章文星工程款累计2069万元，故被告广泓公司尚欠章文星工程款2010619.32元。本院认为，原告章文星与被告广泓公司签订的《内部承包协议》，因原告章文星不具备相应的建筑施工资质而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告章文星有权参照《内部承包协议》的约定请求被告广泓公司支付相应的工程价款。对于原告主张总造价22700619.32元中的税金（依据工程造价取费表占3.477%）不应下浮15%，广泓公司尚欠的工程款加税金后为2129014.4元【尚欠的工程款2010619.32元＋造价审计中税金已下降的15%金额118395.08元（22700619.32×3.477%×15%）】的诉讼请求，因合同未对该税金特别约定，故中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心和鹰潭翔鹰司法鉴定中心的工程造价取费表计算正确，被告广泓公司尚欠章文星工程款2010619.32元，原告主张税金不应下浮的主张无事实和法律依据，本院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中被告秀清公司是适格的被告，其在未能证明自己已经全额付款的情况下，应承担未付款的责任，故对被告秀清公司辩称其与本案无关，其不承担责任的辩驳意见，本院不予采纳。对于原告章文星要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，因本案竣工日期未按《鹰潭月湖花园建设工程施工项目协议书》约定的完成，依据现有的证据尚不足以认定竣工日期延误的原因全为被告所导致，原告也未举证本案所涉工程的具体交付日期，且本案所涉工程在起诉前双方也尚未结算，故本院认为原告的该诉讼请求应从原告向本院递交起诉状之日起算，并按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告章文星工程款2010619.32元并支付逾期付款利息（以2010619.32元为基数，自2018年5月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款全部清偿之日止）；二、被告鹰潭秀清置业有限公司在欠付被告江西广泓建设工程集团有限公司的工程款范围内对原告章文星承担付款责任；三、驳回原告章文星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26866元，诉讼保全费5000元，合计31866元（原告章文星已预交），由原告章文星负担3981元，被告江西广泓建设工程集团有限公司负担27885元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  杨庚林人民陪审员  林晓蓉人民陪审员  张晓玲二〇一九年十一月二十五日法官助理李雄凑书记员陈兴附相关法律条文1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。