广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初52号 原告：周爱能，男，1954年12月27日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。 被告：龚顺生，男，1949年9月1日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：龚志兵，男，1971年12月25日出生，汉族，住广西桂林市象山区，系被告儿子。 第三人：王德华，男，1950年5月1日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 原告周爱能诉被告龚顺生、第三人王德华合伙协议纠纷一案，经本院（2018）桂0305民初909号民事判决后，原告周爱能不服该判决，上诉至桂林市中级人民法院。桂林市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）桂03民终2560号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周爱能的委托诉讼代理人赵孟安，被告龚顺生的委托诉讼代理人龚志兵到庭参加了诉讼，第三人王德华经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告周爱能向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还给原告合伙投资款1750954元并支付款项利息6071033.44元（以合伙投资款为本金，按月息2%计算，自2004年11月7日起分段计算至实际返还原告全部合伙投资款之日止。暂计至2018年5月1日，逾期部分另计）；2.判决被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2001年4月8日，原告、被告及第三人签订《关于开发联发房地产公司及铁路西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋项目的合作协议书》，约定合作进行联发房地产公司铁西13-17栋房地产项目开发。由于三人没有房地产开发资质，挂靠桂林市建昌建筑安装工程公司（后更名为桂林市建昌建设有限公司、以下简称建昌公司）承接前述项目的工程施工。2004年11月7日，经三人结算，被告书写《证明》确认：“3人结账铁西投资联发房地产款共计周爱能存2135000元正”。同年12月22日、24日，被告书写收条确认收到了原告投入的合伙资金共203216元，2005年4月4日和9月19日，被告填写领款单确认收取了原告投入的合伙资金共508230元。至此，原告投入的合伙资金已达2846446元。2006年8月11日至11月1日期间，经被告同意，原告直接向联发公司领取了1095492元合伙款项，但被告仍持有原告投入的1750954元合伙款项至今没有返还。2005年6月10日，联发公司与三人结算工程款，确认三人挂靠顺昌公司施工的13-17栋房地产项目工程款为7660280元，因联发公司拖欠合伙工程款，经三人商定，由被告先后于2006年、2007年向象山区人民法院起诉催收，但被告至今都没有通报或公开案件判决和执行等情况，也没有给付合伙款项给原告和第三人。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、《证明》，证明2004年11月7日，被告出具书面凭证，确认原告存有合伙款项2135000元；2、收条（3张），证明2004年12月22日、24日，被告书写收条确认收取了原告投入合伙资金共203216元；3、领（借）款单（3张），证明2005年4月4日、9月19日，被告书写领款单确认收取了原告投入合伙资金508230元；4、领（借）款单（6张）复印件，证明2006年8月11日至11月1日期间，经被告同意，原告分6次从桂林市联发房地产开发有限公司（以下简称联发公司）领取了合伙款项合计1095492元；5、《关于开发联发房地产公司及铁路西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋项目的合作协议书》，证明2001年4月8日，原告、第三人王德华及被告签订项目合伙协议，合作进行联发公司的铁西13-17栋房地产项目开发，三方未对合作项目结算期限作约定，适用20年诉讼时效；6、《联合开发房地产协议书》，证明2002年9月25日，三人签订项目合伙协议后，又以桂林市鑫灿房地产开发有限公司名义与联发公司签订联合开发协议，联合开发包括三人合伙协议涉及项目在内的房地产项目；7、《借款合同书》（复印件），证明2003年3月1日，三人与联发公司、桂林市鑫灿房地产开发有限公司签署借款合同，作废原联合开发房地产项目协议，确认三人投入联合开发项目的款项400万元作为借款本金借给联发公司，利息为每月2%，自2003年3月1日起计算利息至还清为止；8、结算单（复印件），证明2005年6月10日，三人与联发公司结算工程款，确认三人挂靠建昌公司承包施工的合伙项目环城西二路13#-17#商住楼工程总造价为7660280元；9、派出所证明，证明2017年4月1日，原告因向被告索要合伙款项在湖南老家遭到被告及其家人辱骂、围困，后当地公安派出所现场出警解围，亦证明原告在2017年4月1日向被告主张过本案权利；10、周艾连各种支出款账本，证明原、被告合伙项目的开支情况。 被告龚顺生辩称，原告诉请事实不能成立，根据被告提供的证据，原告尚欠被告50余万元，本案工程竣工长达十多年，原告诉请已经超过诉讼时效。经三人结算，应该给原告的部分包括利润、利息一共是2135000元，等到该结算被告部分的时候原告就走了不算了，算了原告就该欠被告的钱，拖了十几年以后原告又来法院算账。原告还欠被告3123990元，欠利息596641.7元，两项应该相抵消。被告还写了两张收条给原告，其中一张是400216元，另一张是105372元。还有四张共计485858元的收条要申请鉴定，鉴定结果是被告写的被告就认可。原告还欠被告894185.7元。 被告对其辩解提交的证据有：1、《关于开发联发房地产公司及铁西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋项目的合作协议书》，证明原、被告及第三人为合伙投资工程于2001年4月8日签订协议书，明确了三方各自的义务，第二条明确：投入资金及开支应由三方签字认可，如果一方投入的资金（不管借款与否）超过另一方，超出部分由三方平衡后，由另一方写借据，承担还款义务；2、结算单，证明2005年6月10日，联发公司与原、被告及第三人进行结算，确认工程总价为7660280元；3、《证明》，证明三方合伙的工程基本竣工后，三方于2004年11月7日按以上协议进行结算，原告在项目工程中获取其投资款及利息是2135000元，此原件在被告手中；4、借条、桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初字1028号民事判决书、桂林市中级人民法院（2017）桂03民终2315号民事判决书，证明原告未将平衡账后多领取被告的款项归还，按此协议第二条规定，被告起诉原告退回1329500元借款，一、二审法院均以原、被告是合伙纠纷为由驳回被告起诉，故被告以合伙纠纷为由起诉原告以投资为由多借支原告的款项及利息。上述1329500元借条已交一审桂林市七星区人民法院；5、领款单，证明原告于2006年8月11日、8月23日、8月23日、9月18日、9月20日、11月1日共六次在联发公司领取工程款1095490元；6、借条及领（借）款单，证明原告从被告处以借款形式领取投资款，经财务平衡后，尚有699000元未归还原告（借条及领款单是685000元，还有14000元见证据11），按协议书应按2分息计算至2004年11月7日止；7、证据目录，证明原告在民间借贷纠纷中提交的证据及民事答辩状，在该案中原告认为其2004年11月7日投入2135000元不是事实，是原告在合伙工程结算中应得的款项，原告认为其退回本案被告6笔共计711446元，被告确认2004年12月24日100216元及2005年4月4日的125372元，共计225588元。尚有4笔485858元需对龚顺生签名鉴定才能确认。同时证明原告对合伙工程账目是从2002年10月份做到2004年12月23日。基本与合伙工程竣工时间吻合。原告不可能投入资金，只能以借款形式将未平账的款项退回给被告，至今尚有2028500元；8、借条，证明第三人尚欠被告借款348.78万元至今未还，涉案工程即使获得利润第三人也应当充抵其借被告的款项，故本案实际结算为原告与被告之间的结算；9、联发公司声明、桂林市双达房地产开发有限公司证明，证明400万元与本案无关，本案工程竣工时间是2004年10月份；10、原告龚顺生诉被告周爱能民间借贷纠纷一案证人王德华证言，证明原告周爱能从被告处领取了现金并出具借条及领借款单；11、2001年7月20日借条复印件、2017年10月13日桂林市中级人民法院开庭笔录，证明原告从被告处拿走了14000元；12、（2017）桂0305民终2315号民事判决，证明原、被告及第三人的合作关系；13、收条，证明被告龚顺生给付建昌公司40000元；14、2006年8月12日《证明》2张、2006年8月11日收条、2003年4月23日收条、领借款单，证明（1）周爱能向建昌公司交管理费50000元、税款80365元、安全帽款300元，合计130665元；（2）2005年春节开支2000元、尹桐淑收到周爱能工程款110000元；（3）周爱能支付购买砖款126000元；（4）周爱能2003年4月23日支付砖款69000元；上述款项均由周爱能先行支付，后向龚顺生报账。 案件审理过程中，根据原告的申请，本院依法向桂林市象山区人民法院调取了（2007）象民初字第392号民事判决书及相关证据环城西二路13#-17#的工程质量监督报告。 经过开庭质证，被告龚顺生对原告周爱能提供的证据1真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，认为该证明是三人合伙结算后原告投入、收益及利息，截止2004年11月7日止应获得2135000元；对证据2、3真实性无异议，但不同意证明内容，认为这是原告退回其在合伙期间多拿被告的款项；对证据4的真实性无异议，证明内容亦无异议。认为原告从被告处多拿了款项，如果原告认为是其应获得的收益，但其从未向法院主张，2017年4月，原告去湖南找被告，只是将2004年11月7日的证明要求换成欠条，并未提到证据1、2、3中的款项。因此原告以证据1、2提诉讼时效，不符合事实和法律规定；对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，但认为原告以此主张诉讼时效20年不符合本案事实，协议虽然未明确何时结算，是由于竣工时间无法确定，但本案有证据证明竣工时间在2004年10月份，由于本案是包工包料，所以可以计算出本案的总工价。三方于2004年11月7日在被告办公室结算，结算结果是原告在本次合伙中应分得的利润及投资款为2135000元。在涉及到被告的结算时，原告及第三人再未与被告进行结算，因此2004年11月7日开始，如果原告认为被告尚欠其2135000元，其应当在诉讼时效内起诉本案被告，而之后原、被告之间少有来往，直至2017年4月份在湖南原告老家用2004年11月7日证明要求被告出具借条，不存在时效中断的事实，原告提起本案诉讼已经过了诉讼时效；对证据6、7、8均无意义；对证据9真实性无异议，认为2004年11月7日-2017年4月1日期间，不构成诉讼时效中断；对证据10真实性无异议，但认为账本已经没有意义，经被告聘请的账目开支监督员周财云及第三人王德华聘请龚新球签字认可，已经结算清楚了；对证据13无异议，认为也证明了三人合伙协议就是挂靠建昌公司进行施工；对证据14真实性无异议，但认为2006年8月12日《证明》2张、2006年8月11日收条费用为原告周爱能支付、没有报账；对2003年4月23日领借款单真实性无异议，但不认可被告的说法，认为经手人是谁不清楚，对2003年4月23日收条的砖款126000元认为确实是原告周爱能支付，也没有报账；对周爱能2006年8月12日《证明》，金额是130665元，仅是原告支付款项的一部分，原告支付全部款项是477665元；对本院依法调取的证据无异议。 原告周爱能对被告龚顺生提供的证据1、2、3、4的真实性无异议，但是对证明内容不予认可，认为证据4中本案被告提起的民间借贷主张不成立被驳回是因为其证据不足；对证据5认为真实性及证明内容均无异议；对证据6认为真实性无法确认，证明内容不予认可，认为69.9万元的借条及领（借）款单的形成时间都是在2004年11月7日前，这些借条及领（借）款单是否包含在被告证据4中不清楚，由法院认定；对证据7的真实性无异议，但不认可证明内容，认为原告在民间借贷案中认为“2004年11月7日投入2135000元不是事实”是错误的，2135000元是原告投入的本金；对证据8认为真实性不清楚，认为这与本案无关，但是认同本案实际结算人是原、被告两人；对证据9中双达公司的证明认为形式上不符合法律规定，不认可证明内提的“此款实际是龚顺生个人的”，认为这与本案无关；对声明的真实性及关联性不予认可，联发公司公章没有编号，无法确认陈鹏是否为联发公司法定代表人，声明既有公司观点也有个人的观点，这不符合法律规定，个人证人应当出庭作证，不认可400万元借款是龚顺生个人的，不认可项目在2004年10月竣工，不认可龚顺生及龚顺生由龚顺生通过双达公司账户转款400万元至联发公司账户；对证据10、11无异议；对证据12无异议，但认为判决书是确认被告当时主张的借款事实不成立；对本院依法调取的证据无异议。 第三人王德华经本院传唤后未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反的证据予以否定，且该类书证与双方诉辩理由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 本院经审理认定事实如下：2001年4月8日，原告周爱能、被告龚顺生及第三人王德华签订《关于开发联发房地产公司及铁路西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋项目的合作协议书》，约定原告、被告及第三人三方合作开发桂林市联发房地产开发有限责任公司（以下简称联发公司）铁路西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋房地产项目，所需资金投入、利润分配及债权债务等由三方平均分摊，投入的资金及开支由三方签字认可，如果一方投入的资金（不管借款与否）超过另一方，超出部分由三方平衡后，由另一方书写借据，承担还款义务，任何一方的投资（不管借款与否）均按每月2%的标准计算利息，项目运作过程中一切事务由三方共同决策等。由于原、被告及第三人没有房地产开发资质，遂挂靠建昌公司承接前述项目工程施工。2001年7月10日至2004年10月4日期间，被告先后向原告出具20张借条，分别载明：被告于2001年7日10日、2001年7日20日、2002年10月11日、2002年10月15日、2002年10月18日、2002年10月20日、2002年10月28日、2002年12月2日、2002年12月13日、2003年1月4日、2003年1月21日、2003年1月23日、2003年1月30日、2003年2月25日、2003年3月11日、2003年3月14日、2003年4月1日、2003年5月11日、2003年12月23日、2004年7月23日、2004年9月24日、2004年10月4日向原告借款5000元、5000元、10000元、10000元、10000元、40000元、150000元、50000元、60000元、60000元、30000元、30000元、30000元、20000元、10000元、24300元、30000元、280200元、320000元、100000元、50000元、5000元，共计载明借款22笔（2002年10月18日的10000元、2003年1月30日的30000元、2003年3月14日的24300元出具在一张借条上），合计1329500元。在其中的14张借条（计16笔借款）的背面签有代表第三人王德华执行对三人合伙开发联发房产项目监督职责的“申再清”的名字。2004年9月8日，该工程竣工验收。2004年11月7日，被告向原告出具证明，载明“2004、11、7号3人结账铁西投资联发房地产款共计周爱能存贰佰壹拾叁万伍仟元正”。被告先后从原告处领取867295元，其中：2004年12月10日，领取126062元，2005年1月14日，领取29787元，12月22日、24日，被告书写收条3张，确认收到原告交来现金、银行转款共计203216元，2005年4月4日、9月19日，被告填写领（借）款单3张，确认被告从原告处领款共计508230元（建行存入1笔102858元、农行存折取款280000元、工行存入2笔125372元）。2005年6月10日，联发公司与原、被告及第三人结算工程款，确认三人挂靠建昌公司施工的13-17栋房地产项目工程款为7660280元。经被告同意，2006年8月11日、8月23日、8月23日、9月18日、9月20日、11月1日，原告先后六次在联发公司领取工程款合计1095492元。2006年12月4日，被告从联发公司领取611447元。2017年4月1日，原告在湖南省邵东县杨桥镇燕塘村找到被告，向被告主张合伙财产无果，原告向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。庭审中，原、被告均确认涉案工程竣工后，原、被告及第三人只对原告方进行了单项结算，对被告方未进行结算。案件审理过程中，经询，原告明确表示原、被告及第三人已经对原告方进行了结算，诉请只要求返还合伙资金，不同意对被告方进行结算。 另查明，2003年4月23日，原告支付砖款126000元，2006年8月11日，原告书写《证明》2份，证实2005年春节开支2000元，原告向建昌公司交管理费50000元、税款80365元、安全帽款300元，2006年8月11日，原告交给案外人尹桐淑工程款110000元，以上款项均由原告先行支付，后向被告报账，票据由被告保管。2003年4月23日，支付砖款69000元，收款人为李永红，领（借）款单由被告保管。2010年元月22日，被告向建昌公司交纳涉案项目工程管理费40000元，以上合计477665元。 再查明，2003年8月26日、9月28日、10月11日、10月16日、12月22日、12月25日、12月26日、2004年3月23日、5月14日、8月2日、8月9日、10月4日，原告先后向被告领取涉案工程款40000元、30000元、30000元、200000元、80000元、60000元、130000元、50000元、15000元、20000元、10000元、20000元，以上合计685000元。 又查明，涉案工程实际支出5907455.06元。 本院认为，涉案工程竣工后，原、被告及第三人只对原告方进行了单向结算，没有对被告方进行结算，故对被告关于原告诉请已过诉讼时效之辩称，本院不予采信。本案中，被告共支付涉案工程出资款合计2492165元（1329500元+477665元+685000元），被告从原告处领取867295元，从联发公司领取工程款611447元，三项相减尚存1013423元（2492165元-867295元-611447元=1013423元）。原告从联发公司领取工程款1095492元，经原、被告及第三人结账，被告向原告出具证明：“2004、11、7号3人结账铁西投资联发房地产款共计周爱能存贰佰壹拾叁万伍仟元正”，原、被告对该证明中的2135000元是仅指原告出资本金还是原告出资本金、约定利息之和有分歧。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案件审理过程中，原告明确表示不同意对被告方进行结算，不结算就无法查清被告是否还需返还原告合伙投资款及利息，原告也没有提交证据证明被告还需返还原告前述款项，故对原告的诉请，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告周爱能的诉讼请求。 本案收取案件受理费66554元、保全费5000元（原告已预付本院）、鉴定费12880元，由原告周爱能负担71554元，被告龚顺生负担12880元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费66554元『收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  何丽媛 审 判 员  何其华 人民陪审员  蒋文香 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  吕潇然