河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再776号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘保香，男，汉族，1966年5月16日出生，住河南省民权县。委托诉讼代理人：李超锋，河南风驰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南同亿置业有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区北路99号。法定代表人：孙明智，该公司董事长。委托代理人：甄青峰，河南世纪通律师事务所律师。委托代理人：张国超，河南世纪通律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：孙明智，男，汉族，1964年4月24日出生，住河南省商丘市。委托代理人：甄青峰，河南世纪通律师事务所律师。委托代理人：张国超，河南世纪通律师事务所律师。再审申请人刘保香因与被申请人河南同亿置业有限公司（以下简称同亿公司）、孙明智合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民终390号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月2日作出（2018）豫民申9436号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘保香及其委托诉讼代理人李超锋，被申请人同亿公司的法定代表人孙明智及其委托诉讼代理人张国超，被申请人孙明智及其委托诉讼代理人张国超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘保香申请再审请求：1.撤销一、二审判决；2.改判驳回同亿公司、孙明智对刘保香的诉讼请求；3.诉讼费用由同亿公司、孙明智承担。事实和理由：一、依据双方2015年8月7日《退股协议》和2015年11月10日《退股附加协议》的约定，刘保香、陈新字、郭宗领有权销售同亿公司作为还款担保的房屋。《退股协议》就甲方孙明智、冯涛应当支付给乙方陈新字、刘保香、郭宗领退股款、刘保香的借款等款项的数额、时间及履行保证等事宜进行了约定。根据该协议第二条第3项及第六条第2项的约定，如甲方未在合同约定的付款期间届满前足额向乙方支付款项，乙方有权通过拍卖或双方协商的形式就甲方开发的二区一、二层商业房变现实现债权。在《退股协议》约定的第一笔付款期限届满后，甲方无力向乙方支付款项，为解决甲方的资金筹措问题，双方签订《退股附加协议》，拟通过销售七区、八区的房屋，以房屋销售回款方式筹措资金来履行甲方的付款义务。《退股附加协议》第三条约定“……抵押在乙方名下的七区、八区房屋同时适用《退股协议》第六条第2项第3项的约定…”同时《退股附加协议》第二条第5项约定了两种保障乙方权利的方式，一是由甲方及作为合同丙方的同亿公司销售七区、八区的房屋，乙方对销售过程进行监管；二是乙方自行销售上述房屋，收取销售回款。因此，在甲方违约情形下，乙方有权通过自行变现七区、八区房屋以实现其债权。二、刘保香并未违反《退股协议》及《退股附加协议》的约定，私自销售房屋。原审判决援引的“孙明智与同亿公司将盖章的空白临时销售合同交给刘保香管理，签订房屋预购协议或在房管局办理正规销售合同时，由孙明智、冯涛、陈新字、郭宗领、刘保香按五分之三以上(其中必有孙明智签字)人员认可后方可生效”的合同内容，是为防止甲方、同亿公司规避乙方监管，私自销售房屋而约定的监管措施。原审判决以刘保香违反上述约定为由，认定刘保香构成违约，明显悖离合同内容。且在前述协议实际履行过程中，乙方也是经与孙明智协商并达成一致意见后才出售房屋的，孙明智在部分购房合同上签字、认可销售房屋和销售价格的行为，也佐证了双方之间已就“七区、八区房屋变现方式和乙方权利行使形式”进行协商并达成一致意见的事实。另外，根据《退股附加协议》第二条第5项的约定，所谓“乙方私自销售房屋”承担违约责任的前提，是其不按照同亿公司规定价格销售房屋，从而给同亿公司及甲方造成损失。但在孙明智签署书面意见的曹秀萍、张杰两份销售合同中确定的销售价格，与签订协议时甲、乙双方确认的价格存在一定幅度的下调，而乙方销售的其余七套房屋的价格也是按同一幅度下调，同时孙明智、同亿公司自行处置的房屋价格，降价幅度更是远超乙方的销售价格。上述事实足以证明甲、乙双方最初签认的七区、八区房屋价格，在各方处置房屋时均未实际执行，而是按照重新确认的价格对外销售，故刘保香也不存在不按照同亿公司规定价格销售房屋的情形。三、原审判决认定刘保香私自占有销售回款，缺乏基本证据支持。首先，同亿公司和孙明智起诉主张的九套房屋中的七套均非刘保香销售，刘保香也未收取任何销售回款。一审期间，刘保香已向法庭说明相关的230万元房款是由乙方收取，并非由刘保香个人收取。而由刘保香销售的两套房屋，相关房款并未实际收取，且房屋买卖合同已经解除，买受人也承诺不再追究同亿公司的任何责任。故原审判决认定刘保香私自占有销售回款严重违背基本事实。其次，根据《退股附加协议》第二条第5项关于“…甲、丙两方聘任陈新字为七区、八区销售总监及现金保管…七区八区房屋销售款全部汇入甲方丙方聘任陈新字指定人詹凤玲名下的专户…如若詹凤玲不按上述资金用途、方式私自改变支付资金用途、方式将由陈新字按照本协议相关约定包赔对方损失…”的约定内容，所有房屋销售款均由陈新字控制、保管，如发生违规占用资金情形时，也是由陈新字向甲方和丙方承担违约责任，而非由刘保香承担责任。四、原审判决判令刘保香支付违约金10706632元没有事实及法律依据。首先，如上所述，刘保香不构成违约，原审判决判令其承担违约责任缺乏事实依据。其次，违约金的法律属性和作用在于填补守约方的实际损失，即便按照原审的思路，认定乙方违约，应当承担违约责任，也应当查清违约行为给同亿公司或孙明智造成的实际损失，并结合合同当事人的过错、造成损失的大小及原因综合确定违约责任及违约金的数额。第三，根据涉案房屋的具体销售情况及善后处理事宜，乙方的销售行为并未给同亿公司及孙明智造成损失：1.原审判决以销售给袁爱云(两套)、袁子明(两套)、常广升、楚童心的销售价格与甲乙双方确定的销售价格的差额的双倍计算违约金明显错误。(1)如前所述，刘保香等有权自行销售房屋并收取销售款，对于已签订的购房合同，孙明智、冯涛及同亿公司应予以认可并继续履行。但同亿公司、孙明智却执意与袁爱云、袁子明解除购房合同，选择向购房人退款，即便同亿公司遭受损失，该损失也是由孙明智和同亿公司造成，与刘保香等无关。(2)向常广升、楚童心销售的两套房屋，刘保香并未收取房款，且已与购房人协商一致，解除了购房合同，常广升、楚童心承诺不再追究同亿公司任何责任。该售房行为未给同亿公司及孙明智造成任何损失。(3)甲、乙双方最初签认的七区、八区房屋价格，在各方处置房屋时均未实际执行，原二审判决以此为参照标准认定房屋销售差价亦明显有悖于事实。2.原审判决判令刘保香按占用资金数额(230万元)的双倍支付违约金明显错误。(1)如前所述，刘保香并未占有销售回款，原审判决认定基本事实错误。(2)在甲方未依约付款的情況下，乙方自行销售房屋，以实现其债权，是双方签订《退股附加协议》的目的。在此前提下，假如乙方收到了销售回款，回款也应清偿乙方享有的债权，原审判决反而判令刘保香按销售回款的双倍支付违约金，明显悖离双方的合同目的，判决结果导致双方权利义务严重失衡。3.原审判决以另案判决判令的同亿公司向孙照芳、孙存付支付的142万元退房款和一倍补偿金作为基数，判令刘保香按该基数的两倍支付违约金明显错误。关于孙照芳、孙存付所购房屋，二审法院（2017）豫14民终3936号民事判决认定，该套房屋的购房合同并非刘保香保管的购房协议，且同亿公司又重新在该份合同上加盖了印鉴，而公司印鉴并非刘保香等人保管，故该套房屋是由同亿公司销售，与刘保香等人无关。第四，原审判决以10706632元违约金数额不足《退股补充协议》所涉126套房屋总价款的10％为由，支持孙明智和同亿公司的诉讼请求适用法律不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础……作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。刘保香二审上诉时已明确提出违约金过高的抗辩。本案假如乙方违约，认定违约金过高与否应以实际损失为基础进行判断，与所谓的126套房屋的总价款没有任何关联。五、本案同亿公司和孙明智依据《退股协议》和《退股附加协议》提起诉讼，主张乙方违约、应承担违约责任。但本案所涉协议的甲方为孙明智和冯涛二人，乙方为刘保香、陈新字、郭宗领三人，甲、乙双方均存在必须共同进行诉讼的当事人。因此本案一、二审程序违法。同亿公司、孙明智辩称：一、刘保香自认违约事实，一审、二审法院事实认定清楚。依据《退股协议》及《退股附加协议》的约定，同亿公司是涉案七区、八区房产合法的销售主体，整体负责对外销售，刘保香指派2人以参与销售的方式对同亿公司进行监管，销售所得价款全部汇入指定人詹凤玲名下专项账户。在专项账户每超过50万元由孙明智、冯涛、郭宗领、陈新字、刘保香五人或者代理人按五分之三以上人员（其中包括三人，签字人中必有一人是孙明智签字认可）签字按约定比例支付。甲方聘任刘保香作为合同管理员，当七区、八区售房签订预购协议书或者在房管局办理正规销售合同时，由五人中按五分之三以上人比例（其中包括三人，签字人中必有一人是孙明智签字认可）签字后合同方可生效。七区、八区开盘后，达不到预期的销售效果在30%以下的，五人商定合理区间内优惠销售。刘保香有权通过拍卖或者双方协商的形式行使权利使资产变现，协商的方式是五人中按五分之三以上人比例（其中包括三人，签字人中必有一人是孙明智签字认可）。依据前述合同约定，涉案七区、八区房屋系抵押在刘保香名下作为对销售款用途的保证，并非抵偿对乙方的欠债。刘保香可以销售房屋，但需以合同约定的方式，并且销售回款需按合同约定的用途进行分配。一审期间刘保香自认使用所保管的预购房协议私自销售9套房屋。因刘保香出售给袁子明、袁爱云、曹秀萍、张杰6套房屋形成信访事件之后，在百姓调解栏目中，刘保香自认收到购房款230万元。一审庭审中，刘保香辩称部分第五项，亦自认收到购房款230万元。二、原审判决计算的违约金数额正确。1、关于资金占用部分。刘保香庭审中自认占用资金数额230万元，结合相关证据可以确认该款项为袁子明、袁爱云、曹秀萍、张杰缴纳的6套房产的部分销售价款。根据《退股附加协议》的相关约定，该部分资金应当交到指定人詹凤玲名下专用账户，再根据约定比例予以支付。但刘保香在收到上述款项后未予交纳，而是私人占有，且当孙明智向刘保香核实房产的销售情况时，刘保香答复未售出房产、未收到款项，同亿公司将上述6套房屋卖出，直接导致后来的信访事件。经政府领导协调，同亿公司不仅另行支付了230万元给房屋买受人，又赔偿了46万元违约金。2、根据二审法院（2017）豫14民终3936号民事判决的事实认定及本案一审庭审中刘保香的陈述，出售给孙照芳的一套房屋，孙照芳实际交付71万元购房款，该资金未按照《退股附加协议》的相关约定交由指定人名下专用账户，刘保香认可相关事实并承诺承担责任。同亿公司为解决诉讼争议，已另行赔偿孙照芳142万元，此为刘保香私自售房行为给同亿公司造成的直接资金损失。3、关于房屋销售差价部分。根据刘保香陈述的情况，刘保香已销售9套房产，其中曹秀萍、张杰2套的房屋销售单价符合《退股附加协议》的协商约定，同亿公司不再主张。袁子明、袁爱云、曹秀萍、张杰6套房产销售未经协商约定，刘保香私自定价销售，应当根据《退股附加协议》的约定将销售房屋差价双倍赔偿给答辩人，具体为袁子明2套、袁爱云2套、常广升1套、楚童心1套，6套房屋的实际售价与约定售价差额1633316元。4、为保证《退股协议》及《退股附加协议》的正常履行，协议中约定的违约条款具有惩罚性质。结合本案相关证据，可以看出刘保香的种种违约行为均出自恶意，以所谓的拥有定价权为由，利用合同保管员的身份以同亿公司的名义实施私自定价、私自销售、私自占用资金的行为。在孙智明向其询问房屋销售情况时故意隐瞒实情，直接造成后续的诉讼争议、信访等问题。因此同亿公司、孙志明要求刘保香按照违规占用资金金额和公司规定销售价格差价金额双倍计算支付违约金有合同依据和法律依据。三、本案《退股协议》及《退股附加协议》的一方当事人为甲方孙明智、冯涛和丙方同亿公司，另一方为刘保香、陈新字、郭宗领三人。冯涛作为甲方的组成人员，其有权处分自己的民事权利，冯涛明确放弃参加诉讼和相关民事权利。从对被告的选择来讲，孙明智和同亿公司有权选择向违约的具体个人主张权利。同时私自定价销售房产，占用销售房产资金均系刘保香的个人行为，而非乙方整体意思表示，郭宗领等人不参与本案诉讼也并不影响本案审理，本案的处理结果对郭宗领等人亦无实质影响，法院不追加冯涛、陈新字、郭宗领参加诉讼并无不当，一、二审程序合法。2017年4月12日，同亿公司、孙明智向商丘市梁园区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求判令：1、刘保香赔偿违约金20297160元；2.诉讼费用由刘保香承担。一审法院经审理查明：为解决同亿公司股东之间的股权、借款及经营管理等问题，孙明智、案外人冯涛作为甲方，刘保香和陈新字（已去世）、郭宗领作为乙方，同亿公司作为丙方，于2015年8月7日签订一份《退股协议》。该协议第六条第2项约定“甲方、丙方保证并承诺把丙方资产现二区(白云世贸商城商铺)一、二层商业标的物作保证包赔乙方款项。甲方保证二区的建筑物符合国家建筑标准，在未还清乙方全部退款金之前，二区销售款项全部支付乙方借款和股本金及补偿，除此之外，甲方不得私自出售或为他人做担保、抵押、质押等一切损害乙方利益的行为。假如在约定的时间内甲方、丙方不能支付乙方到期款项，乙方有权通过拍卖或双方协商的形式行使权力使该资产变现，所得款项支付乙方到期退款，多退少补，甲方、丙方配合乙方指定人或竞得人完善房产证等手续，指定人或竞得人再次销售有定价权”。为完善《退股协议》中的未尽事宜，甲、乙、丙三方又于2015年11月10日签订一份《退股附加协议》。该协议第二条第5项中约定：“七区、八区的销售合同按七区、八区的房间数统一编号（约1-124号），甲、丙方聘任刘保香为合同管理员，甲、丙方盖章的空白临时销售合同交给乙方刘保香管理，当七区、八区售房签订预购协议书或在房管局办理正规销售合同时，由甲、乙双方五人中按五分之三以上比例(其中包括三人，签字人中必有一人是孙明智签字认可)签字后合同方可生效。若甲方、丙方私自销售，搞合同体外循环，甲、丙方保证并承诺甲方在丙方的股权无偿过户到乙方名下，股权由乙方持有作为甲方对乙方的违约补偿。若乙方不按公司规定价格私自销售或者不按比例支付给甲方、丙方资金，乙方保证并承诺按违规占用资金金额和公司规定的销售价格差价金额双倍赔偿给甲方、丙方，作为乙方对甲方、丙方的违约补偿。”《退股附加协议》第三条约定“抵押在乙方名下的七区、八区建筑房屋同时适用（退股协议）第六条第二项、第三项的相关约定”。《退股附加协议》还就销售款的支配比例、销售款指定银行账户进行了约定。《退股附加协议》签订后，甲、乙、丙三方对白云世贸商城七区、八区124套房屋销售价格、位置进行了确认，并制定了价格表、优惠一览表。之后，同亿公司、孙明智将400份盖有公司印章的空白预售房合同和盖有公司财务印章的收款收据交给刘保香进行保管。刘保香等人在未经孙明智签字的情况下，用其保管的加盖有同亿公司印章的空白售房合同，以同亿公司名义销售以下房屋：2016年1月29日与袁爱云签订《预购协议书》二份，将白云世贸商城八区B015、B016房屋以每平方米5000元的单价销售给袁爱云，二套房屋与公司规定价格的差额共计为721144元（391300元＋329844元）；2016年3月4日与袁子明签订《预购协议协议书》二份，将白云世贸商城八区B001、B002以每平方米6000元的单价销售给袁子明，二套房屋售价与公司规定价格的差额共计为423916元（200467元＋223449元）；2016年3月29日与常广升签订《预购协议协议书》一份，将白云世贸商城八区B009房屋以每平方米6000元的单价销售给常广升，房屋售价与公司规定价格的差额为244128元。于2016年4月19日与楚童心签订《预购协议协议书》一份，将白云世贸商城八区B008房屋以每平方米6000元的单价销售给楚童心，房屋售价与公司规定价格的差额为244128元；2016年2月3日刘保香经孙明智同意并在《预购协议书》尾部签字后向张杰、曹秀萍出售白云世贸商城八区B014.B003商铺两套，并将售房款擅自占用。一审另查明，诉讼中刘保香自认收到的购房款只有230万元（即袁子明、袁爱云、曹秀萍、张杰所交的购房款）。2016年4月19日，刘保香在未经孙明智签字认可的情况下将白云世贸商城八区CO23房屋以每平方米6500元的单价，计款132万元销售给孙照芳、孙付存。后孙照芳、孙付存以同亿公司一房二卖违约为由诉至法院，目前该案处于二审期间。又查明，同亿公司、孙明智提起本案诉讼后，因刘保香私自销售给袁子明等人白云世贸商城商铺的购房协议无法履行，导致袁子明等人向新闻媒体呼吁要求维权。同亿公司为解决袁子明等人的信访问题，于2017年9月15日与袁子明、袁爱云、曹秀萍、张杰达成分期支付276万元（其中，本金230万元，违约金46万元）购房款的《还款协议》一份。诉讼中，刘保香提出反诉，但未在规定的期限内缴纳反诉费。一审法院认为，《退股协议》、《退股附加协议》系各方当事人真实意思表示，不违反现行法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应遵守。根据协议约定，刘保香通过拍卖或双方协商的形式行使权利，其在涉案房屋销售上没有采取协议约定形式进行，也不存在再次销售有定价权的情形。故刘保香抗辩其有自行定价权的理由不能成立，不予支持。关于刘保香是否违约的问题。根据《退股附加协议》约定，刘保香用其保管的空白合同销售的九套房屋中，除向曹秀萍、张杰销售的白云世贸商城八区B014、B003房屋是经孙明智同意认可，其余商铺销售均无孙明智的签字，且销售款由刘保香私自占有，故刘保香的行为构成违约，应当承担违约责任。刘保香持有加盖同亿公司印章的空白合同和加盖财务专用章的收款收据，应当严格履行保管义务，但其利用保管空白合同及收款收据的便利条件，与他人恶意串通，允许他人私自违规售房并占用售房款，刘保香应当承担违约责任。对刘保香抗辩理由，不予采纳。刘保香辩称的虽然已与第三方签订合同，但有的没有实际得到房屋，没有给公司造成损失的问题。在本案诉讼中，虽然同亿公司没有收到袁子明等人的购房款，但为解决其信访问题，于2017年9月15日与袁子明、袁爱云、曹秀萍、张杰达成分期支付276万元赔偿款（其中购房款230万元，违约金46万元）的《还款协议》。因此，虽然他人与刘保香签订合同后未得到约定的房屋，但刘保香或售房人已收取了购房款并实际占用，其违约行为已经构成，并给孙明智一方造成了经济损失。故刘保香主张的已经与第三方订立合同，但实际交易没有完成，第三方并没有得到房屋，没有给公司造成损失的抗辩理由不能成立，不予支持。对于孙照芳、孙付存所购房屋，虽然孙照芳、孙付存与同亿公司的诉讼尚未终审，但购房人已交付了购房款，且该132万元由售房人违规占用。因此所酿成的纠纷，刘保香承担违约责任。因本案未涉及返还购房款的问题，同亿公司、孙明智可另行主张权利。诉讼中，刘保香主张已经将与楚童心、常广升的购房协议收回作废，但没有提交解除合同的相关证据，不予采信。关于违约金计算问题。根据《退股附加协议》约定，违约金由违规占用资金金额的双倍及公司规定的销售价格与实际销售价格的差价金额的双倍组成。因同亿公司、孙明智在诉讼中没有提交刘保香违规占用资金具体数额的证据，截至目前，应按刘保香自认的230万元及销售给孙照芳、孙付存的购房款132万元来确定违规占用资金金额，该部分违约金经计算合计为724万元。刘保香销售的九套房屋中，因出售给曹秀萍、张杰的白云世贸商城八区B014、B003房屋是经同亿公司、孙明智签字同意认可，不应计算差价。其余六套房屋的销售差价，经计算为3266631元。该部分的违约金为6533262元。二者之和，违约金共计13773262元。诉讼中，刘保香提出反诉，但未在规定的期限内缴纳反诉费，应视为自动放弃反诉请求。一审法院于2017年11月10日作出（2017）豫1402民初3394号民事判决：一、刘保香于判决生效后十日内支付同亿公司、孙明智违约金13773262元；二、驳回同亿公司、孙明智的其他诉讼请求。一审案件受理费143290元，刘保香负担104440元，同亿公司、孙明智负担38850元。刘保香不服一审判决，向二审法院提起上诉请求：撤销一审判决，改判驳回同亿公司、孙明智的诉讼请求或将本案发回重审。同亿公司、孙明智不服一审判决，向二审法院提起上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持同亿公司、孙明智的全部诉讼请求。二审法院审理期间，刘保香提交常广升、楚童心的承诺书各一份，拟证明常广升、楚童心二人与同亿公司签订的房屋预购协议已经解除，常广升、楚童心承诺不再追究同亿公司的责任。二审法院认为常广升、楚童心的承诺不能否认其已经签订的房屋预购协议，且刘保香对常广升、楚童心的房屋预购协议认可，故刘保香提交的证据不能达到其证明目的，对常广升、楚童心的承诺书不予采信。二审法院经审理查明：一、2015年11月10日，孙明智、冯涛（甲方）与陈新字、郭宗领、刘保香（乙方）及同亿公司（丙方）签订《退股附加协议》后，甲、乙、丙三方对白云世贸商城七区、八区126套（504份）房屋销售价格、位置进行了确认，并制定了价格表、优惠一览表，126套房屋的面积共计16404.28平方米，总价款为124566166元。二、孙照芳、孙付存诉同亿公司、郭宗领、刘保香商品房预售合同纠纷一案，一审法院于2017年8月18日作出（2017）豫1402民初703号民事判决：1.准许孙照芳、孙付存解除与同亿公司签订的《预购协议书》；2.同亿公司返还购房款71万元，并赔偿损失71万元。孙照芳、孙付存及同亿公司均不服一审判决提起上诉，二审法院经审理于2017年12月15日作出（2017）豫14民终3936号民事判决，驳回上诉，维持该案一审判决。该判决已经生效。其他事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案争议的焦点是：1.一审程序是否违法；2.刘保香是否违约，一审判令其支付13773262元违约金是否适当。关于刘保香是否违约的问题。根据《退股附加协议》约定，孙明智与同亿公司将盖章的空白临时销售合同交给刘保香管理，签订房屋预购协议或在房管局办理正规销售合同时，由孙明智、冯涛、陈新字、郭宗领、刘保香按五分之三以上(其中必有孙明智签字)人员签字后方可生效。而刘保香用其保管的空白合同销售九套房屋，除销售给曹秀萍、张杰的房屋经孙明智同意认可外，其余销售的房屋均无孙明智的签字，违背退股附加协议约定，且销售款由刘保香私自占有，故一审判决认定刘保香存在违约行为并无不当。除经孙明智认可销售给曹秀萍、张杰的房屋外，另外六套房屋的实际售价与退股附加协议约定价的差额为1633316元（袁爱云两套721144元、袁子明两套423916元、常广升一套244128元、楚童心一套244128元）。刘保香在一审期间自认袁子明、袁爱云、曹秀萍、张杰四人购房款为230万元，但未提交该款已按照协议的约定汇入指定账户的有效证据，一审认定刘保香占用资金数额230万元并无不当。同亿公司与孙照芳、孙付存签订的房屋预售合同中显示房屋为白云世贸商城八区C023号商铺，该商铺在刘保香销售管理范围内，后因销售给孙照芳、孙付存的该房屋发生纠纷，孙照芳、孙付存另案诉讼，二审法院生效判决认定同亿公司向孙照芳、孙付存支付142万元。对于八区C023号商铺，以同亿公司支付的数额计算该房屋的损失，不再对该房屋按照售房差额及购房价另行计算。三方协议对孙明智、刘保香的违约责任均做出了约定，而本案刘保香销售房屋的行为已构成违约，协议约定若刘保香一方不按公司规定价格私自销售或者不按比例支付给孙明智、同亿公司一方的资金，其应按违规占用资金金额与公司规定销售价格差额的双倍赔偿孙明智、同亿公司一方，故刘保香应当向孙明智、同亿公司赔偿损失10706632元[（1633316元＋2300000元＋1420000元）×2]，该赔偿数额不足126套房屋总价款的10％，不违反法律的规定。一审法院对损失数额计算不当，予以纠正。尽管冯涛与孙明智为协议的一方人员，但冯涛自愿放弃本案诉权，其权利由孙明智行使。郭宗领等人不参与本案诉讼并不影响本案审理，且本案处理结果未对郭宗领等人产生实质影响，一审未追加其为本案的第三人并无不当。二审法院于2018年5月21日作出(2018)豫14民终390号民事判决：一、维持一审判决第二项，即驳回同亿公司、孙明智的其他诉讼请求；二、变更一审判决第一项为：刘保香于判决生效后十日内支付同亿公司、孙明智违约金10706632元。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费130561元，由同亿公司、孙明智负担53561元，刘保香负担77000元。本院再审查明事实：一、涉案《退股协议》第十条和《退股附加协议》第八条均约定，协议对乙方陈新字、刘保香、郭宗领三人中与甲、丙方签字的人分别生效。再审庭审期间，关于为何只向刘保香一个人主张权利，同亿公司、孙明智称：“因为合同和收据都是在刘保香处保管，刘保香私自销售了房屋，并且收取了售房款，我们认为刘保香违反了合同约定。所以我们认为本案被告是刘保香一人，而不是刘保香和陈新字、郭宗领三人。刘保香一人也能够代表乙方承担违约责任，之后合同乙方三人内部相互可以进行追偿。虽然刘保香和陈新字、郭宗领都是合同的乙方，但是我们不能举证证明三个人都存在违约行为，只能证明刘保香一人存在违约行为，所以我们只起诉了刘保香一人。”关于销售房屋和收款情况，双方陈述：“刘保香：我一套房子都没有卖。一共是九套房子，曹秀萍和张杰的两套房屋合同签订时经过孙明智签字同意；楚童心和常广升的两套房屋合同已经收回作废，该合同视为解除；孙照芳、孙付存的一套房屋合同上不是我签字而是郭宗领签的字；袁子明的两套房屋和袁爱云的两套房屋是有詹凤玲收取房款之后，通知我把合同带过去。？关于购房款，刘保香主张230万元购房款打给了詹凤玲。刘保香：是的。购房人我都不认识，都是郭宗领他们找的人买的房子，并且是在房款支付之后我才拿着合同过去让他们签字的。同亿公司、孙明智：我们不知道房款交给谁了，当时百姓调解栏目中，询问刘保香是否收到了房款，刘保香说收到了。刘保香：当时是陈新字告诉我说他收到房款了，我分到了其中的20万，所以我认为陈新字肯定是收到房款了，才会给我钱。郭宗领分到了其中的60万，剩下的钱都在陈新字那里。”二、2018年1月10日，楚童心出具一份承诺书，内容为：“2016年4月19日，我与河南同亿置业有限公司预定的购房协议书认购白云世贸商城八区B008商铺，现经刘保香协调，我同意解除与同亿公司签订的预购协议，不再履行该协议，并承诺不再追究同亿公司任何责任。原购房协议丢失作废。”2018年1月13日常广升出具一份承诺书，内容为：“2016年3月29日，我与河南同亿置业有限公司签订预购协议书，认购白云世贸商城八区B座九号商铺，现经刘保香协调，我同意解除与同亿公司签订的预购协议，不再要求同亿公司履行该协议，并承诺不追究同亿公司任何责任、现我已将签署的预购协议原件交还刘保香。”2、关于孙照芳、孙付存夫妇签订的八区C023号商铺预购协议的处理情况，根据二审法院（2017）豫14民终3936号民事判决的认定，综合再审庭审期间双方陈述，可以认定，郭宗领在买受人处签署“蒋涛郭宗领代签”、落款时间为2016年4月6日的该房屋预购协议系刘保香提供，郭宗领在预购协议上备注“此房款由郭宗领所欠白玉健借款冲抵（多退少补）作抵押”“注此房先做抵押，还款后把房子及协议收据交给郭宗领”。郭宗领将该预购协议交于白玉建。孙照芳、孙付存夫妇白云世贸商城售楼部遇到白玉建，经协商，同意从白玉建处购买C023号商铺。当日，孙照芳、白玉建协商将合同上的“蒋涛”划掉，签上“孙照芳”，白玉建将预购协议交于孙照芳，孙照芳向白玉建支付25万元定金。2016年4月19日，孙照芳、孙付存与郭宗领、白玉建在世贸商城售楼部办理购房手续，郭宗领向孙照芳提供了落款时间为2016年4月19日的C023号商铺预购协议，孙照芳签字后，认为预购协议上同亿公司印鉴不清晰，要求同亿公司售楼部工作人员重新加盖印鉴，同亿公司人员在该预购协议上重新加盖了印鉴。此后孙照芳又分两次向白玉建账户存入46万元，白玉建将同亿公司收据交给孙照芳，收据载明编号0002398，金额132.6万元，收款方式为“郭宗领债务（白玉建）”，收款事由为“郭宗领所欠白玉建借款抵023号商铺”。三、2015年11月10日《退股附加协议》首部载明：“甲方、乙方、丙方在2015年8月7日签订了退股协议，协议约定：甲方、丙方在2015年11月7日甲方支付乙方一定比例的股权转让金和丙方偿还乙方20%借款，但甲方、丙方未能按时支付。鉴于此，甲、乙、丙三方经充分协议，在公平、自愿的基础上签订以下协议：……二、甲方、丙方为了保障乙方的权益得到确切实现，特对白云世贸项目的七区、八区内约1.7万平方米的销售款用途作以下约定：1、销售款由甲、丙方优先支付建设工程款，若不能支付建筑款时作价充抵七区、八区商业房进行充抵。该条款由甲、丙方负责实施签订发包合同，发包合同有乙方监督签订。冲抵商品房价款约1800万元，位置汇聚一路北侧西段，价格按市场价90%计算。2、销售款中除去建设工程款之外，剩余款项由甲、丙方按照甲、丙方自行支配总销售款35%（包含下述缴纳土地出让金1000万元和解决二区问题的500万元），由甲方借丙方55%比例的销售款支付乙方，另10%销售款专项用于完善二区水电等商业功能。……5、以上1500万元的专项款使用由乙方监管，甲、丙方使用。因丙方由甲方负责经营，甲方有可能对以上销售款不按约定支付，搞体外循环，销售房款挪作他用。鉴于此1、甲、丙两方聘任陈新字为七区、八区销售总监及现金保管，由乙方指派2人参与销售，工人工资自负，甲、丙方将所有七区、八区销售款全部汇入甲、丙方聘任陈新字指定人詹凤玲名下的专项账户……但该账户存款不得超过50万元，每超过50万元由甲、乙双方五人（孙明智、冯涛、陈新字、郭宗领、刘保香五人或者代理人）按五分之三以上人员（其中包括三人，签字人中必有一人是孙明智签字认可）签字按约定比例支付。如詹凤玲不按上述资金用途、方式私自改变支付资金用途、方式将由陈新字按照本协议相关约定包赔对方损失。2、七区、八区的销售合同……”四、一审期间，孙明智、同亿公司提交一份关于七区、八区团购房的证明和转款存根，证明内容为：“白云世贸商城项目七、八区团购房是经同亿置业有限公司全体股东同意，为了繁荣市场，卖给东风市场商会以薛献礼为代表的全体商户。”转款存根的内容为薛献礼向詹凤玲账户转款750万元。孙明智、同亿公司提交该项证据拟证明其将销售款项按《退股附加协议》约定转入了詹凤玲账户。刘保香提交一份2016年9月23日韩小放与同亿公司签订的预购协议和孙明智2016年1月5日出具的证明。预购协议的主要内容为，韩小放认购同亿公司白云世贸商城八区一、二层C022、C023、C024、C025、C026号商铺，建筑面积1020平方米，单价5200元每平方米，总价5304000元。出卖人处有孙明智签字，薛献礼、韩小放作为买受人签字。前述孙照芳购买的C023号商铺包含在其中。孙明智出具的证明内容为：“今收到河南同亿置业有限公司白云世贸项目七区、八区合同保管员：刘保香售房合同书，八区C座021号铺，面积：204平米，单价：6000元/平米，总价：1224000（大写：壹佰贰拾贰万肆仟元正），合同书一式四份。合同用途抵三区、四区相关道路工程款。合同领取人签字：孙明智”刘保香提交该项证据拟证明孙明智私自销售房屋，且实际售价也远低于签订《退股附加协议》时双方约定的价格，另外孙明智和同亿公司亦未按照《退股附加协议》的约定，按比例向乙方支付售房款。双方一审期间对以上证据真实性均无异议。五、再审庭审期间，双方确认刘保香通过另案诉讼主张了《退股协议》及《退股附加协议》约定的退还刘保香的退股款1176万元和借款43.08万元、1800万元及分期还款期间的利息，现该案已进入强制执行阶段。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，本案争议焦点为原审程序是否适当，原审判决刘保香承担的违约责任是否适当？关于本案程序问题。涉案《退股协议》及《退股附加协议》的双方当事人确为甲方孙明智、冯涛，乙方陈新字、刘保香和郭宗领，但冯涛自愿放弃诉讼权利和涉案实体权利，孙明智一人代表甲方起诉并无不当。协议乙方虽为三人，但《退股协议》及《退股附加协议》均约定，该两份协议对于签字的乙方三人分别生效，刘保香在协议上签字，协议对其生效，即刘保香一人即可为协议乙方。而孙明智、同亿公司以刘保香为涉案白云世贸商城七区、八区商铺预购协议的保管人，刘保香擅自使用预购协议私自销售9套房屋，刘保香个人存在违约行为为由，主张刘保香承担违约责任，其诉讼对象为合同一方当事人刘保香。因此本案的审理范围仅限于孙明智、同亿公司主张的刘保香的违约责任能否成立，无需追加乙方其他二人参与诉讼。刘保香主张一审、二审程序违法理由不能成立，本院不予支持。关于刘保香是否构成违约行为问题。依据《退股协议》及《退股附加协议》关于偿债期限、金额及甲方偿债方式的约定，白云世贸商城二区、七区、八区房屋系甲方、丙方履行偿债义务的担保物，乙方在甲方不按期履行还款义务时，就前述房屋拍卖或协商折价实现债权。因此前述房屋并非抵偿给乙方，刘保香关于其有权自行销售涉案房屋的主张不能成立。依据《退股附加协议》第二条第5项关于乙方就担保物变现方式的约定：“七区、八区的销售合同按七区、八区的房间数统一编号（约1-124号），甲、丙方聘任刘保香为合同管理员，甲、丙方盖章的空白临时销售合同交给乙方刘保香管理，当七区、八区售房签订预购协议书或在房管局办理正规销售合同时，由甲、乙双方五人中按五分之三以上比例(其中包括三人，签字人中必有一人是孙明智签字认可)签字后合同方可生效”“若乙方不按公司规定价格私自销售或者不按比例支付给甲方、丙方资金，乙方保证并承诺按违规占用资金金额和公司规定的销售价格差价金额双倍赔偿给甲方、丙方，作为乙方对甲方、丙方的违约补偿。”刘保香可以销售甲方、丙方用于担保的房屋，但需按照双方协商确定的价格，并将销售款项按比例支付甲方、丙方。涉案9套房屋销售时的预购协议书系刘保香提供的，根据《退股协议》及《退股附加协议》关于合同对乙方分别生效的约定，涉案9套房屋应视为刘保香销售。9套房屋的销售价格均低于双方签订《退股附加协议》时约定的价格，售房款亦未按比例支付甲方、丙方，刘保香的销售行为构成违约。刘保香关于其不存在违约行为的主张不能成立，本院不予支持。关于刘保香的违约责任问题。首先，我国合同法强调违约责任系对守约方损失的补偿。其次，本案《退股协议》的主要内容是甲方、丙方如何偿还乙方的退股款和借款，而《退股附加协议》是在甲方、丙方未按期偿还乙方第一批款项的情况下，针对如何更妥善、有效偿还乙方款项进行的约定。在主要为偿还乙方债务而签订的合同中约定的乙方的违约责任条款，在适用时应结合合同目的进行限缩性解释。第三、孙明智代表同亿公司对外销售的白云世贸商城七区、八区商铺的价格亦远远低于签订《退股附加协议》时双方约定的价格。故仅因刘保香对外销售的9套房屋中除曹秀萍、张杰认购的两套外，未经孙明智签字同意，即适用《退股附加协议》约定的乙方违约责任条款，对于乙方显失公平。因此，在认定刘保香违约责任时，不能简单适用《退股附加协议》约定的违约责任条款，而应结合刘保香的违约行为给同亿公司造成的实际损失而定。本案刘保香共销售9套房屋，2017年9月15日孙明智、同亿公司与袁子明、袁爱云、曹秀萍、张杰达成分期支付276万元《还款协议》，孙明智、同亿公司偿付四人6套房屋的购房款本金230万元、违约金46万元，此为对其中6套房屋预购协议的解除及清算，孙明智、同亿公司承担的6套房屋预购协议的违约责任为返还230万元购房款，并支付46万元违约金。刘保香销售给楚童心、常广升的2套房屋，楚童心、常广升出具承诺书，承诺解除2套房房屋的预购协议，并放弃追究同亿公司违约责任的权利，因此该2套房屋预购协议并未给孙明智、同亿公司造成实际损失。关于八区C023号商铺，刘保香提供的预购协议是2016年4月6日的协议，郭宗领在该协议上明确备注“此房款由郭宗领所欠白玉健借款冲抵（多退少补）作抵押”“注此房先做抵押，还款后把房子及协议收据交给郭宗领”，因此该预购协议并非买卖合同，而是财产让与担保合同。而孙照芳、孙付存正式签订的预购协议是郭宗领提供的，并由同亿公司加盖公司印鉴进行了确认，因此该套房屋不能视为系刘保香销售的，刘保香不应承担与该套房屋相关的违约责任。以上，刘保香的销售行为给孙明智、同亿公司造成的损失即230万元售房款和46万元违约金，其中46万元违约金刘保香应全额承担。关于230万元售房款，根据《退股附加协议》第二项的约定，甲方借用丙方白云世贸商城七区、八区房屋销售房款的55%部分支付乙方，换言之，刘保香应将230万元售房款中的45%即103.5万元支付孙明智、同亿公司。刘保香未予支付，应按《退股附加协议》中的违约责任条款，双倍支付违约金，即207万元。剩余230万元的55%为乙方自留部分，鉴于刘保香已另案主张了《退股协议》和《退股附加协议》约定的款项，且已取得生效判决并进入执行阶段，本案刘保香将55%自留部分即126.5万元返还孙明智、同亿公司即可。以上，刘保香应支付孙明智、同亿公司的违约金为379.5万元。综上，原审判决认定的刘保香应支付孙明智、同亿公司违约金的数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民终390号民事判决和商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初3394号民事判决；二、刘保香于本判决生效后十日内支付河南同亿置业有限公司、孙明智违约金379.5万元；三、驳回河南同亿置业有限公司、孙明智的其他诉讼请求。一审案件受理费143290元，河南同亿置业有限公司、孙明智负担114632元，刘保香负担28658元；二审案件受理费130561元，河南同亿置业有限公司、孙明智负担104449元，刘保香负担26112元。本判决为终审判决。审判长  卞亚峰审判员  王 磊审判员  张 伟二〇一九年十一月十五日书记员  韩 宇