广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3637号上诉人（原审被告）：广东长荣实业投资有限公司，住所地广东省中山市南头镇南头大道珠三角家电中心大厦第八层808室。法定代表人：韦廷建，该公司总经理。委托诉讼代理人：于春花，广东鹏吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国鹏，广东鹏吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市峰岩泉饮料有限公司，住所地广东省广州市南沙区珠江管理区红岭办事处开源路6号。法定代表人：罗辉龙，该公司经理。上诉人广东长荣实业投资有限公司（以下简称长荣公司）因与被上诉人广州市峰岩泉饮料有限公司（以下简称峰岩泉公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回峰岩泉公司全部诉讼请求。事实和理由：一、长荣公司没有在相同的地域、时间、产品同时授权包括泰牛公司在内的其他第三方在给峰岩泉公司授权产品范围内使用旺仔系列商标，不存在任何违约行为。长荣公司在和峰岩泉公司签订的《商标使用许可合同》以及《商标使用许可合同补充协议》中明确约定了许可使用商品的商品范围为“1.100ml以下软管装系列产品：碎碎棒果味饮料共计7个口味单品。2.PET塑料瓶装椰子汁、山楂汁、玉米汁、果粒橙汁产品：共计8个单品”及“1.100ml-2000ml规格的纸盒包装产品（除豆类饮料产品外的无酒精饮料产品）共计10个单品。”但长荣公司涉案商标还有其他很多产品，比如：PE塑料瓶装椰子汁、山楂汁、玉米汁、果粒橙汁、草莓汁、芒果汁、菠萝汁、乳酸菌味饮品以及PET塑料瓶装草莓汁、芒果汁、菠萝汁、乳酸菌味饮品等多款饮料的商标使用权没有许可给峰岩泉公司使用，因此峰岩泉公司提交的证据中即使显示在授权范围内仍有涉案商标在使用，也不能证实长荣公司违约，因为除了许可给峰岩泉公司的产品之外，在授权区域、授权时间内，长荣公司仍可以在其他产品上使用涉案商标。长荣公司在一审庭审时当庭展示了PE材质和PET材质的产品，并对产品PET材质和PE材质的区别进行了说明和论证，PE材质和PET材质是有着极其明显的区别的。主要区别如下：第一，外观，PET材质的塑料瓶是全透明的，而PE材质的塑料瓶最多只能做到30%的透明度；第二，硬度，PET塑料瓶材质比较硬，而PE比较软，所以如果用手指重一点的按下瓶身，然后快速的松开手指，会发现PET瓶子按下去松手后会出现很清脆的折叠声音，而PE是听不到的；第三，瓶口，PE材质的塑料瓶由于加工工艺的不同，瓶口总会有一点点毛边跟不平整，所以如果做饮料必须加热压封装以避免饮料漏出，而PET的瓶口由于是瓶胚吹出来的，所以瓶口处都有是很平整光滑的，无须加热压封装；第四，瓶底，两种材质的塑料瓶瓶底都有标示，瓶底的数字，环保标致，1代表PET，2代表的是PE。而在该案一审庭审中，峰岩泉公司所提供的产品和照片均没有和合同约定的产品包装、品种等完全一致或近似。事实上，长荣公司在授权峰岩泉公司使用上述规格产品的期限内并没有授权其他任何人使用。长荣公司在一审庭审时也提交了两瓶PE材质和PET材质的产品对比，对产品PET材质和PE材质的区别进行证明，但一审法院对此并未予以理会。二、一审判决认定长荣公司构成违约的推理存在逻辑错误。对商标的宣传与商标产品的宣传不是同一个概念，宣传商标与生产或销售商标产品也不是一个概念。泰牛公司在宣传旺仔系列产品时未对产品的种类、型号、包装等进行区分，是在整体宣传旺仔商标，并没有宣传峰岩泉公司授权范围内的产品，既不会误导公众购买泰牛公司生产或销售的峰岩泉公司授权范围内的产品，事实上泰牛公司也完全没有生产、销售该等产品。相反，泰牛公司在宣传旺仔系列产品时没有作区分，客观上对于峰岩泉公司扩大销售是有促进作用的（假设峰岩泉公司有生产销售授权产品的话），而且作为商标的所有人或使用者，为了尽可能的提升商标的整体价值，大多都是在宣传商标时不细分产品的种类、型号、包装，也根本没发生过部分产品上的商标使用者反对或投诉其他产品上的商标使用者对该商标的宣传。一审法院既然查明了峰岩泉公司没有提交长荣公司违约的直接证据，却又完全混同了“宣传商标”“宣传商标产品”“生产销售商标产品”的概念，以“泰牛公司在宣传旺仔系列产品时未对产品的种类、型号、包装等进行区分”为由，直接认定了长荣公司在“相同的地域、时间、产品又授权泰牛公司使用旺仔系列商标，长荣公司构成违约”，明显存在推理上的逻辑错误，应予纠正。三、不论长荣公司是否存在违约行为，《商标使用许可合同》及《商标使用许可合同补充协议》并未约定峰岩泉公司可以拒绝支付商标许可使用费，一审判决长荣公司返还峰岩泉公司许可使用费60万元均没有任何依据。《商标使用许可合同》第六条第三项明确约定“在本合同执行期间，甲方不得再许可他人或自行在合同约定的许可境内销售本合同约定的许可商品，否则，视为甲方违约，须赔偿乙方由此而造成的损失。”该条明确约定了长荣公司如果违反约定，则须赔偿峰岩泉公司的损失，双方并没有约定峰岩泉公司可以不支付商标许可使用费。本案中，长荣公司同意峰岩泉公司在授权范围内使用涉案商标，不论峰岩泉公司是否实际使用，长荣公司均已经让渡了授权范围内使用案涉商标的权利，客观上造成了长荣公司的财产损失，峰岩泉公司根据《商标使用许可合同》支付使用费是当然的义务，一审判决要求长荣公司返还峰岩泉公司许可使用费60万元没有任何依据。四、一审法院判决长荣公司支付违约金60万元显失公平、合理。如上所述，长荣公司没有违约行为，无需承担违约责任；退一步讲，即便是长荣公司违约了，合同内也没有约定违约金的数额，即使法院判定长荣公司违约，也应按照合同约定赔偿“峰岩泉公司的损失”，事实上，据长荣公司了解，峰岩泉公司仅生产了授权产品中的棒棒冰产品，除此之外，峰岩泉公司根本没有生产过授权范围内的其他任何产品，其主张的损失金额也没有任何事实及法律依据，而一审法院却在无法证明其经济损失的情况下，判令长荣公司支付峰岩泉公司违约金60万元，显失公平、合理。综上所述，请求二审法院依法查明事实，予以改判。峰岩泉公司答辩称，长荣公司上诉称不存在违约没有事实和法律依据。1.2013年6月26日，峰岩泉公司与长荣公司签订商标使用权许可合同约定长荣公司将其拥有的第1187382号、第870978号及第4038731号商标许可给峰岩泉公司使用，使用期限为28个月，即2013年7月1日至2015年10月31日。在峰岩泉公司使用上述商标期间，向长荣公司支付商标使用费60万元。商标使用权许可合同第6条第3款约定，本合同执行期间，甲方（长荣公司）不得再许可第三方他人使用。长荣公司在授权峰岩泉公司期间，又授权给第三人使用，在属于峰岩泉公司许可和销售区域内，长荣公司又将上述商标许可他人使用，已经构成违约，长荣公司给峰岩泉公司造成的损失。并且，关于长荣公司违约的情形，经广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初5917号民事判决书及中山市中级人民法院（2017）粤20民终3141号的生效民事判决书予以确认。2.在一审审理期间，长荣公司对于峰岩泉公司提交的江西都市报、微信名为“自由XX”的微信朋友圈广告联系人“余”，为长荣公司员工余某某的事实予以认可。既然余某某是长荣公司员工，其发布广告的行为属于履行职务行为，等同于长荣公司在发表广告，同时峰岩泉公司一审提交的一系列证据，均可证明长荣公司在授权给峰岩泉公司后又将涉案商标另行授权给他人使用，长荣公司的行为已经构成多次违约。3.长荣公司对于峰岩泉公司提供的涂某某的微信朋友圈“海阔XX”在2014年5月16日至2015年10月11日的记录微信朋友圈的内容，长荣公司的员工涂某某予以认可。既然涂某某是长荣公司的员工，其行为属于职务行为，等同于长荣公司发表广告。也证明了长荣公司授权给峰岩泉公司的商标，又另行授权他人使用，长荣公司的行为已经构成恶性违约。4.长荣公司授权给峰岩泉公司的商标使用费为60万元，根据广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终8232号民事判决书，证明峰岩泉公司已经将该60万元商标使用费支付给长荣公司，由于长荣公司在授权给峰岩泉公司期间，又在属于峰岩泉公司销售区域内另行授权给其他公司销售，已经构成严重违约。理应退回峰岩泉公司支付给长荣公司的商标使用费60万元。根据商标许可合同约定第6条第3款的约定，在本合同执行期间，甲方（长荣公司）不得许可他人或自行在合同约定的许可范围内销售本合同约定的许可产品，否则视为违约，需赔偿乙方（峰岩泉公司）损失。既然长荣公司已经违约，长荣公司理应赔偿峰岩泉公司损失60万元。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求二审法院予以维持。峰岩泉公司向一审法院起诉请求：1.长荣公司向峰岩泉公司支付2014年7月至2015年10月期间的生产损失996428.505元（60万件÷28个月=21428.57件/月，21428.57件/月×15个月=321428.55件，321428.55件×3.173元/件=996428.505元）；2.长荣公司向峰岩泉公司支付违约金60万元；3.长荣公司向峰岩泉公司返还商标使用费60万元及利息174400元。一审法院认定事实：第870978号商标的注册人为潮州市庵埠汾煌食品工业公司，经核准续展注册有效期限截止2016年9月13日，核定使用商品为第32类，2012年5月27日，长荣公司受让取得该商标。第1187382号商标的注册人为广东汾煌食品工业有限公司，经核准续展注册有效期限截止2018年6月27日，核定使用商品为第32类，2012年5月27日，长荣公司受让取得该商标。第4038731号商标的注册人为李某，注册有效期限截止2016年5月20日，核定使用商品为第32类，2012年1月20日，中山国方企业投资有限公司受让取得该商标，同日，中山国方企业投资有限公司许可长荣公司在无酒精饮料商品上使用该商标，长荣公司亦可在无酒精饮料上再许可他人使用该商标。2013年6月26日，长荣公司作为甲方与峰岩泉公司作为乙方签订商标使用许可合同，约定：甲方将第870978号、第1187382号、第4038731号商标授权乙方使用，许可的商品包括：1.100ml以下软管装系列产品：碎碎棒果味饮料共7个口味单品；2.PET塑料瓶装椰子汁、山楂汁、玉米汁、果粒橙汁产品，共计8个单品。合同有效期限为2013年7月1日至2015年10月31日止，甲方按销售一件商品收取一元费用的标准收取许可费，合同期限内保底销售件数为60万件，若乙方在合同期限内的销售数量达不到60万件，则按照60万元收取许可费，乙方应在合同签订之日起7日内支付保底使用费60万元；每月5日前，乙方将其确认的商品销售报表给甲方，双方对上个月的产品销量进行确认。甲方许可乙方的地域范围包括广东、广西、海南、江西、福建，乙方不得超出上述区域范围销售，否则构成违约。合同期限内，甲方不得再许可他人或自行在合同约定的许可境内销售本合同约定的商品，否则视为甲方违约，须赔偿乙方的损失。任何一方违约的，每违约一次向对方支付违约金2万元，违约达3次，若双方不能协商一致，守约方有权解除合同。因甲方违约造成乙方单方面解除合同，甲方需退还乙方已交纳的保证金，且赔偿乙方损失。合同还约定了其他的权利义务。双方在合同上盖章确认。2013年9月16日，长荣公司作为甲方与峰岩泉公司作为乙方签订商标使用许可合同补充协议，约定：许可的商品在原来基础上增加100ml-2000ml的纸盒包装产品，共10个单品。新增商品的商标使用费另计，按照每销售一件收取一元的标准计算，乙方须在每月5日前，提交其确认的销售报表给甲方确认，确认后，乙方将支付新增商品的商标许可费。协议还约定了其他权利义务。双方在协议书盖章确认。长荣公司的公司章程显示长荣公司的股东包括韦廷建、罗辉龙等14人，韦廷建占61.74%的股份。韦廷建是广东泰牛维他命饮料有限公司（以下简称泰牛公司）的股东。峰岩泉公司提交的名字为“自由XX”微信账户的朋友圈显示如下内容：“4月18日，南昌刚到一车旺仔碎碎棒”“4月16日，南昌旺泰商行刚到一车椰子汁及芒果汁”“5月23日，旺仔乳酸菌新规格（100ml*20、350ml*8）隆重上市”“5月11日，公司5月份开始椰子汁系列产品针对终端店进行了一系列促销活动，订单突飞猛进的”“5月8日，新品泰牛加气型隆重上市”“6月18日，到湛江学习旺仔乳酸菌市场操作经验，现场促销活动异常火爆”“7月4日，旺仔新品上市，欢迎来电咨询”“8月8日，泰牛公司又一个重要战略合作品牌-旺仔火，标注第1187382号商标；旺仔系列饮品全面进入江西市场，隆重招商中”“8月6日，我叫余某某，我来自江西南昌”“8月25日，旺仔生榨椰子汁高端、时尚、上档次”“9月28日，全国秋季糖酒会10月7日在美丽的山城重庆召开”“11月7日，请大家关注11月8日江南都市报旺仔生榨椰子汁的平面广告。麻烦大家在朋友圈转发”“12月1日，旺仔生榨椰子汁POP海报”“12月28日，各位经销商朋们，2014年还有几天时间即将过去”“12月31日，余某某：我也删删今年的烦心事”“1月6日，本公司招聘南昌及赣南区域主管各一名，配有旺仔的产品图片”，该微信号的朋友圈发布了许多旺仔产品的图片。长荣公司确认其员工中有叫余某某的。峰岩泉公司提交的名字为“海阔XX”微信账户的朋友圈显示如下内容：“6月14日，泰牛公司重要战略品牌-旺仔饮料新品火热招商-广东区域-财富”“终于到了，为了看个世界杯真不容易呀”“8月1日，旺仔牛奶梅州乡镇铺市良好”“8月8日，泰牛公司重要，分享旺仔产品系列”“1月14日，旺仔牛奶饮料新品火热招商-福建省空白区域-财富热线136××××2860涂生，标注第1187382号商标”“12月28日，各位经销商朋友们，2014年还有几天时间即将过去”“3月18日，尊敬的客户们，最近公司订单猛增，需要订货的请及时打款排单……2015年旺仔与您同”“4月2日，我的名字叫旺仔”“5月12日，泉州地区购买旺仔系列7件送豪华电饭煲一个”“5月15日，旺仔系列产品碎碎冰进驻厦门市场”“6月10日，开启财富之门！扣动梦想之窗！旺仔品牌，期待您的加盟！福建部分区域招代理”“6月20日，旺仔乳酸菌独家赞助的湛江江洪第31届龙舟大赛正式开幕”“10月14日，旺仔新品上市：椰子汁、乳酸菌、生榨果汁系列！梅州市诚招销售业务主管多名”“10月11日，欢迎河源巫总、郑总加入我们泰牛公司-旺仔饮品”，该微信号的朋友圈发布了许多旺仔产品的图片。峰岩泉公司称“海阔XX”是涂某某的微信号，长荣公司确认其员工中有叫涂某某的。峰岩泉公司提交的泰牛公司2015年度经销商认购协议书显示，泰牛公司供梅州市梅县区诚惠食品商行（以下简称诚惠商行）销售标有第870978号、第1187382号、第4038731号商标的产品，包括旺仔乳酸菌饮料（100ml、350ml塑料瓶系列产品）、旺仔塑料瓶装生榨芒果汁系列产品、旺仔塑料瓶装花生奶系列产品、旺仔塑料瓶装生榨椰子汁系列产品，销售区域为广东省梅州市的梅县区、梅江区，合同有效期截止2015年12月31日。认购协议书的第一页及最后一页有手写的“原件与复印件相符”“何光锐”，何光锐是诚惠商行的经营者。该证据为复印件。峰岩泉公司提交的诚惠商行及何光锐出具的证明书显示：诚惠商行自2015年5月至10月采购长荣公司授权泰牛公司生产的“旺仔商标”的果汁、椰子汁饮料。峰岩泉公司提交如下证据证实长荣公司有授权他人在合同期限内使用涉案商标，已构成违约：泰牛公司在梅州市、泉州市的经销商宣传销售含有涉案商标饮料的照片，福建省厦门市经销商于2015年5月15日拉旺仔碎碎棒到仓库下货的照片，福建省平潭县经销商的经销合同首页及谢仪宝批发商行拉旺仔椰子汁产品在仓库的卸货照片，莆田市经销商长发食品贸易商行经销合同首页及仓库存货照片，旺仔系列产品的照片、宣传海报，福建省展销会照片，梅州市锦煌商行旺仔产品推广活动照片，梅州市经销商宏业贸易的旺仔系列产品在超市货架陈列的照片，梅州市平远县惠明购物超市摆放旺仔产品的照片，2015年6月20日湛江市江洪港举办第31届龙舟大赛的照片（横幅悬挂旺仔乳酸菌热烈祝贺江洪港31届龙舟大赛隆重圆满成功举行，韦廷建有参加该活动），以上照片没有显示拍摄时间、拍摄地点。庭审中，峰岩泉公司提供了拍摄上述部分照片时使用的手机。2014年11月8日的《江南都市报》刊登如下内容：“旺仔品牌饮料是泰牛公司的一个重要战略合作品牌。自1996年产品上市至今，旺仔饮料已经走过18个年头。2014年6月重磅推出生榨椰子汁，深受消费者的青睐。江西部分空白市场正在招商中……联系人余先生，电话136××××5105/156××××7776。”长荣公司以峰岩泉公司、罗辉龙为被告向广东省广州市南沙区人民法院提起民间借贷纠纷，要求峰岩泉公司、罗辉龙向长荣公司偿还借款60万元及违约金。广东省广州市南沙区人民法院认为双方之间的商标许可费已转化为以欠条为载体的民间借贷，该法院判令峰岩泉公司向长荣公司偿还借款60万元及违约金（以60万元为基数按照月利率1%从2015年6月26日起计至清偿之日止）。判决后，峰岩泉公司、长荣公司均提起上诉，广东省广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终8232号民事判决，认为峰岩泉公司与长荣公司之间的借款关系成立，峰岩泉公司应向长荣公司偿还借款60万元及违约金，同时，罗辉龙应当对上述债务承担连带责任。峰岩泉公司对经济损失996428.505元解释为：双方约定保底产品数量是60万件，合同有效期间28个月，平均每月21428.57件，每件利润3.173元，长荣公司违约共计15个月。一审法院认为，长荣公司是第870978号商标、第1187382号商标、第4038731号商标的权利人，其有权授权他人使用三个商标，故长荣公司与峰岩泉公司签订的商标使用许可合同合法有效，予以确认，双方应根据合同的约定履行权利义务。根据峰岩泉公司的诉讼请求及长荣公司的答辩意见，将本案的争议焦点归纳为：长荣公司是否在本案的商标使用许可合同约定的期限、区域、产品上授权第三方使用涉案的三个商标。峰岩泉公司认为长荣公司违反合同约定，其应对此承担举证责任，由于没有提交长荣公司违约的直接证据，故对峰岩泉公司提供的证据进行综合分析考量后，再确定长荣公司是否存在违约行为。首先，2014年11月8日的《江南都市报》有原件核对，认定其真实性，该报纸记载“旺仔品牌是泰牛公司的重要战略合作品牌，江西部分空白市场正在招商”，这与“自由XX”11月7日的微信朋友圈“请大家关注11月8日江南都市报旺仔生榨椰子汁的平面广告，麻烦大家在朋友圈转发”的内容相吻合，且该则广告的联系人为“余”，与该微信号的使用人“余某某”的信息相吻合，长荣公司亦确认其公司有叫余某某的员工，可见泰牛公司此时在江西省招聘旺仔品牌的经销商，且招聘时间、区域、产品的种类与长荣公司授权峰岩泉公司的相同，韦廷建同时是泰牛公司、长荣公司的股东，其不可能不清楚泰牛公司的上述经营行为，但长荣公司对此未采取任何制止措施，长荣公司对泰牛公司的行为予以准许，另结合以下情形：“海阔XX”的微信账户显示旺仔品牌在福建省部分地区推广产品、招募销售商，旺仔品牌赞助江洪港31届龙舟大赛，韦廷建参加该活动，泰牛公司在梅州市部分地区招募旺仔品牌的销售商，且泰牛公司在宣传旺仔系列产品时未对产品的种类、型号、包装等进行区分，以上证据形成完整的证据链，在没有相反证据反驳的情况下，认定长荣公司在授权峰岩泉公司的同时，在相同的地域、时间、产品又授权泰牛公司使用旺仔系列商标，长荣公司构成违约，根据合同约定，峰岩泉公司可拒绝支付商标许可费，由于商标许可费60万元已转化为民间借贷，且法院已经判令峰岩泉公司向长荣公司偿还60万元，故峰岩泉公司要求长荣公司返还该款项于法有据，予以支持；关于利息，峰岩泉公司向长荣公司支付60万元是其应承担的义务，长荣公司向峰岩泉公司返还许可费60万元，是之后产生的义务，因为峰岩泉公司逾期履行之前的义务，导致产生利息，其无权要求长荣公司支付，故峰岩泉公司主张利息174400元没有依据，不予支持。关于峰岩泉公司的生产损失，峰岩泉公司没有证据证实每件产品的利润是3.173元，因此，峰岩泉公司要求按照每件产品3.173元的利润计算损失没有依据，且峰岩泉公司已主张违约金60万元，故对峰岩泉公司的该项请求不予支持。关于违约金60万元，由于无法根据每件产品的利润计算峰岩泉公司的经济损失，可参考双方约定的商标许可费确定峰岩泉公司的损失，峰岩泉公司在无法证明其经济损失的情况下，主张60万元违约金合理，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、长荣公司于判决生效之日立即向峰岩泉公司返还60万元；二、长荣公司于判决生效之日立即向峰岩泉公司支付违约金60万元；三、驳回峰岩泉公司其他的诉讼请求。案件受理费25767元，申请费5000元，合计30767元，峰岩泉公司负担10167元，长荣公司负担20600元。本院二审期间，峰岩泉公司、长荣公司均没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，长荣公司与峰岩泉公司签订的《商标使用许可合同》第一条“许可使用商标及商品范围”中的第二项为：“许可使用的商品品种及包装形式（以下简称为许可商品）约定如下”，第六条第三项约定：“在本合同执行期间，甲方（长荣公司）不得再许可他人或自行在合同约定的许可境内销售本合同约定的许可商品，否则，视为甲方违约，须赔偿乙方（峰岩泉公司）由此而造成的损失”，第六条第十项约定：“乙方未经甲方书面同意，擅自生产出来的本合同约定的许可商品项目以外的其他品种、规格或包装形式的商品的，视为侵权商品。……”。本院认为，根据双方的诉辩意见及民事案件相对性审查原则，二审的争议焦点为：长荣公司是否存在违约行为，需否向峰岩泉公司返还商标许可使用费60万元及支付违约金60万元。从长荣公司与峰岩泉公司签订的《商标使用许可合同》及《商标使用许可合同补充协议》约定的内容看，《商标使用许可合同》第一条第二项约定：“许可使用的商品品种及包装形式（以下简称为许可商品）约定如下：‘1.100ml以下软管装系列产品：碎碎棒果味饮料共计7个口味单品。2.PET塑料瓶装椰子汁、山楂汁、玉米汁、果粒橙汁产品：共计8个单品’，《商标使用许可合同补充协议》第一条约定：“商标许可商品的调整——在原合同许可商品的基础上增加以下商品：‘1.100ml-2000ml规格的纸盒包装产品（除豆类饮料产品外的无酒精饮料产品）共计10个单品。”而且合同第六条第十项还特别约定：“乙方（峰岩泉公司）未经甲方（长荣公司）书面同意，擅自生产出来的本合同约定的许可商品项目以外的其他品种、规格或包装形式的商品的，视为侵权商品。”可见合同及协议除已明确许可使用的商标外，还对许可商标使用的商品的“商品品种”“包装形式”及容量规格等作了特别的约定，峰岩泉公司认为本案中的商标使用许可是在涉案商标核定使用的第32类范围内整体授权并不符合双方的约定。峰岩泉公司提供的现有证据均无法证实长荣公司在授权峰岩泉公司独占许可使用后，又授权他人或自行在合同约定的许可范围内销售相同品种、包装、规格的许可商品。对于峰岩泉公司称长荣公司对涉案商标未加区分商品品种、型号、包装进行整体宣传行为是违约行为的问题。双方签订的《商标使用许可合同》第五条第三项约定：“在本合同执行期间，甲方不得再许可他人或自行在合同约定的许可境内销售本合同约定的许可商品，否则，视为甲方违约，须赔偿乙方由此而造成的损失。”合同只是约定长荣公司不能再许可他人或自己销售已授权的特定品种、包装、规格的商品，而未禁止长荣公司对涉案商标进行推广宣传。同时由于长荣公司授权峰岩泉公司商标使用许可时，对涉案商标使用商品的品种、包装、规格等亦作了特别限定，但对限定以外的商品仍保留涉案商标的使用权，而且长荣公司对涉案商标进行推广宣传亦只是扩大涉案商标的知名度，并不会对峰岩泉公司的既有利益造成损害，故长荣公司对涉案商标进行不区分商品品种、规格、包装的整体宣传并不构成违约。一审法院对上述事实认定有误，本院予以纠正。鉴于峰岩泉公司并没有充足的证据证实长荣公司存有违约行为，故其据此主张长荣公司返还商标许可使用费60万元及支付违约金60万元，均无事实和法律依据，本院均予以驳回。综上所述，上诉人广东长荣实业投资有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13996号民事判决；二、驳回广州市峰岩泉饮料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费25767元，申请费5000元，合计30767元；二审案件受理费25767元，均由广州市峰岩泉饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年十一月六日书记员  雷 媛