山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终3555号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊海亚建工集团有限公司，住所地：潍坊市奎文区玉清街与新华路口华清大厦13层。 法定代表人：衣衍亮，总经理。 委托诉讼代理人：朱绍中，男，1985年1月9日生，汉族，该公司职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨树华，男，1968年5月8日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：刘晓明，山东本初律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临朐沂山实业有限公司，住所地：临朐县龙泉路60号。 法定代表人：钟震，总经理。 委托诉讼代理人：马芳芳，山东宇明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天一建设有限公司，住所地：淄博市淄川区般阳路131号。 法定代表人：王志通，经理。 委托诉讼代理人：滕玉荣，女，1957年12月27日生，汉族，该公司职工，住。 上诉人潍坊海亚建工集团有限公司（简称海亚公司）因与被上诉人杨树华、临朐沂山实业有限公司（简称沂山公司）、山东天一建设有限公司（简称天一公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2016）鲁0724民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 海亚公司上诉请求：1.撤销原判，改判海亚公司不承担对杨树华支付工程款的责任；2.判决返还海亚公司超额支付的894982元工程款及其利息（利息按银行同期贷款利率从2016年12月29日提交反诉状起算）；3.一审、二审诉讼费用由杨树华承担。事实和理由：1.一审判决认定杨树华为适格原告是错误的。一审中杨树华出具的割算单中记载了施工人为杨树华及杨帆、康玉波等八人，海亚公司分别给以上八人付款，这足以说明杨树华不是该案适格原告。假如杨树华陈述是真实的，那他为什么要把涉案工程以八个人的名义记录工程量和领取工程款，这至少证明杨树华和吴钦一等从工程分包时就已经串通好，虚报工程量、规避公司监督，从中谋取非法利益。2.杨树华在一审起诉时明确了海亚公司已支付工程款2782874.48元，一审法院认定海亚公司已支付3038690元，差距为255815.52元，如果是杨树华自己一个人实际施工的且施工过程中没有与项目部人员相互串通欺诈海亚公司，是不符合常理的。一审判决书中证据2中陈金华对杨树华的施工整个工程量签字确认，陈金华在2012年6月至2012年10月这四个月的时间没有在海亚公司上班，其至少对这四个月的工程量是无法知晓的。根据杨树华提供的2＃、5＃楼内墙涂料工程割算单，时间为2013年12月14日的割算单工程额为642700.57元，时间为2014年4月14日的割算单工程额为84838.49元，时间为2014年4月21日工程割算单工程额为38634.11元，时间为2014年5月26日的割算单工程额为5513.32元，上述总计771686.49元。涂料工程是根据双方约定单价乘以实际施工面积计算而成，而陈金华在证人证言中提到自己是负责质量安全和零星的人工安排，上述涂料工程不是零星人工更不是陈金华的岗位管理职责，陈金华不可能知晓的，对工程单价及零星人工单价更不知晓。杨树华陈述工程施工时间为2012年6月至2014年10月，证据5中，马某陈述最后一次上报工程割算单是2014年八九月份或者2015年初，陈金华在2018年作证人称，该工程是6年前开始施工，4年前结束，如此繁琐的涂料工程和零星人工陈金华在未出示原始零星人工记录资料的前提下作出证人证言，是严重不符合实际情况的。综上所述，陈金华的证人证言和签字的工程量确认是虚假的，属于虚假证人证言，应予排除。证人马某在证人证言中陈述，其作出的割算单是需要上报公司各部门、领导核实后签字确认。马某提供的割算单每页少则几十个人工，动辄几百个人工，也并非是马某所述每个月向公司上报割算单，而是在工程施工尾声时提交给公司，而且马某提供的割算单经公司核实存在大量虚假工程量，涉案工程仅零星人工就近300万元，与实际情况严重不符。马某制作的电子版割算单来源不明、出具形式不符合法定要求，且具有易篡改性，杨树华未对如此重要的证据提出司法鉴定，一审法院也未对该证据的形成时间、是否篡改等依职权提出司法鉴定，就认定事实是严重错误的。海亚公司对杨树华与吴钦一是亲属关系作出明确陈述，吴钦一是对本案有利害关系的证人，且吴钦一在没有正当理由的情况下拒绝出庭作证，一审法院不应当采信吴钦一的证人证言。吴钦一的岗位职责并不是具体负责统计工程量和零星人工的使用数量。杨树华陈述施工时间是2012年6月至2014年10月，距吴钦一签字确认杨树华工程量的时间已过去6年时间，吴钦一不是具体用工数量的实际统计管理人，吴钦一是竟然知道杨树华的实际零星人工数量是荒谬的，严重不符合实际情况的。吴钦一在临朐中央商务区1一5号高层安置楼工程施工过程中，将海亚公司支付给他人的材料费、人工费支票私自存入其个人账户，海亚公司向潍坊银行临朐支行申请调取账户资金流向，潍坊银行以账户资金流向明细数量巨大为由，仅调取了极少部分资金流向记录，其中涉及4笔资金共计13万元的支票吴钦一存入其个人账户。吴钦一的这一做法是违反相关法律法规规定的，至少说明了吴钦一这一做法是为了从中捞取“好处费”或与他人合伙虚报工程量欺诈海亚公司。涉案工程施工期间，杨树华安排人盗窃在涉案工地的大型变压器，在出工地大门时被看门人员拦截，吴钦一知情后安排马某放行。这足以证明杨树华、吴钦一、马某三人存在利害关系。3.一审认定海亚公司未提供证据证明，反诉请求证据不足，不予支持是错误的。海亚公司在一审庭审中已提交了涉案工程的工程量及维修扣款明细、工程量割算单，一审法院不予认定，属认定事实错误。 杨树华、沂山公司、天一公司均辩称，一审判决正确，请求二审依法维持原判。 一审法院认定事实：2010年12月，临朐县城市建设投资开发有限公司与淄博天一建工有限公司签订协议书，临朐县城市建设投资开发有限公司将临朐县中央商务区高层住宅安置楼工程发包给淄博天一建工有限公司施工。淄博天一建工有限公司将承包的上述工程转包给潍坊海亚建工有限公司施工。潍坊海亚建工有限公司将承包工程中的部分零工分包给杨树华施工。施工中杨树华为规避监管，将承包的零工工程量记录在杨树华、康玉波、韩京驰、杨帆、宋田成、张新国、杨志勇等人名下。涉案工程施工时海亚公司的技术负责人马某、工长陈金华、项目经理吴钦一对杨树华施工的工程量进行统计，并制作工程进度割算单报海亚公司。2012年至2015年杨树华在临朐县中央商务区涉案工地承包海亚公司的工程完工并登记在杨树华、康玉波、韩京驰、杨帆、宋田成、张新国、杨志勇名下的工程款总额为3620780.77元，本案杨树华仅主张其中的3613375.19元。杨树华进行施工后，分别以杨树华、康玉波、韩京驰、杨帆、宋田成、张新国、杨志勇的名义支取工程款。海亚公司主张已向杨树华付款3053645元，减去海亚公司提供的证据中法院不予认定的三笔款5000元、6895元、3060元为3038690元。杨树华认可收到本案工程款为3038690元。 2012年9月4日，临朐县城市建设投资开发有限公司名称变更为沂山公司。2013年淄博天一建工有限公司与山东天一建工有限公司合并成立天一公司。2015年11月26日，潍坊海亚建工有限公司名称变更为海亚公司。 临朐县中央商务区高层住宅安置楼及车库一期、二期工程已于2014年10月份入住，但该涉案工程至今未完成审计，总工程款数额至今没有确定。 一审法院认为，杨树华没有建设工程施工资质，其与海亚公司之间的口头及书面承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已经投入使用，海亚公司应当向杨树华支付工程款。杨树华施工工程的工程款总额为3620780.77元，杨树华仅主张其中的3613375.19元，是对自己权利的处分。海亚公司已向杨树华支付3038690元，余款574685.19元，海亚公司应当及时支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据以上规定，杨树华要求海亚公司自起诉之日支付欠付工程款的利息，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因涉案临朐县中央商务区安置楼工程未完成审计，沂山公司应向天一公司支付工程款的总额没有确定，沂山公司欠付天一公司工程款的数额本案中也不能确定。杨树华要求沂山公司支付工程款，证据不足，不予支持。杨树华与天一公司没有合同关系，天一公司也不是涉案工程的发包人，杨树华要求天一公司支付工程款，没有法律依据，不予支持。海亚公司主张杨树华施工的零工及清工存在严重质量问题，未提供证据证明，其反诉请求证据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、潍坊海亚建工集团有限公司支付杨树华工程款574685.19元及利息（自2016年11月23日起至付清之日，按同期银行贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回杨树华的其他诉讼请求；三、驳回潍坊海亚建工集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12105元，由杨树华负担3369元，由潍坊海亚建工集团有限公司负担8736元。反诉费6376元，由潍坊海亚建工集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人海亚公司提交潍坊银行临朐支行流水明细及相应支票存根、收据四份，证明吴钦一在整个项目建设过程中与劳动队伍、材料商相互串通、虚报工程量，所以吴钦一所做的证人证言不足以采信。被上诉人杨树华、沂山公司对该证据的真实性、关联性均不认可，天一公司不发表质证意见。本院认为，该证据与本案关联性不足，本院不予采信。 二审认定的事实与一审相同。 本院认为，海亚公司将涉案工程分包给杨树华施工，杨树华组织工人施工完毕，海亚公司应支付工程款。海亚公司不认可杨树华提出的工程量和工程价款，但海亚公司不能证明双方已结清工程款，故本院认定海亚公司拖欠工程款的事实存在。关于工程款的数额，一审中杨树华提交了涉案工程项目经理吴钦一、技术主管马某、工长陈金华给杨树华出具的证明、海亚公司临朐中央商务区土建工程害割算明细，马某、陈金华及杨帆、康玉波、韩京驰、宋田成、张建军、张新国、杨志勇等出庭作证，上述证明及证人证言相互印证，形成完整的证据链条，具有较高的证明力，足以证实海亚公司已向杨树华支付工程款3038690元，剩余工程款574685.19元未付的事实。海亚公司上诉称陈金华、吴钦一的证言不真实，但未提交足以推翻上述证言的证据，本院对海亚公司的主张不予采信。同时，海亚公司上诉称杨树华不是适格被告。海亚公司虽给杨帆、康玉波付过工程款，但杨帆、康玉波等人并不向海亚公司主张权利，且杨帆、康玉波一审中出庭作证证明海亚公司应向杨树华支付工程款，故杨树华系涉案工程项目的施工组织人，系本案适格被告，有权利提起本案诉讼。 综上所述，上诉人海亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18480元，由上诉人潍坊海亚建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十一月二日 书记员  田 然