山西省怀仁市人民法院民事判决书（2018）晋0624民初227号原告：刘宝，男，1964年10月1日生，汉族，怀仁市人，现住怀仁市。委托诉讼代理人：马继刚，山西北岳律师事务所律师。被告：梁成山，男，1947年9月16日生，汉族，大同市人，现住大同市。委托诉讼代理人：梁军，男，1971年5月29日生，汉族，大同市人，现住大同市。系梁成山儿子。被告：李宏山，男，1962年2月28日生，汉族，应县人，现住怀仁市。刘宝诉梁成山、李宏山合伙协议纠纷一案，本院于2018年2月6日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。当事人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。诉讼过程中，梁成山、李宏山申请工程造价鉴定。本案现已审理终结。刘宝向本院提出诉讼请求：1、请求退出与二被告的合伙关系;2、请求梁成山承担合伙期间的亏损1492004.17元，立即给付原告;3、请求李宏山承担合伙期间的亏损1357803.37元，立即给付原告;4、诉讼费用、鉴定费由二被告承担。事实和理由：从2011年4月份起到2013年，我与二被告合伙承包朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程。现在，三项工程全部完工。完工后，二被告一直没有和我就三项工程的债权、债务进行清算，盈亏不明。2015年4月，我诉至人民法院。诉讼期间，经人民法院委托朔州三益会计师事务所有限责任公司对三项工程的财务进行清算。经清算鉴证，梁成山应承担合伙期间的亏损1492004.17元，李宏山应承担合伙期间的亏损1357803.37元。本着互谅互让的原则，我撤回对二被告的诉讼与其和解，但至今没有结果。故再次提起诉讼，要求退伙，要求被告承担合伙亏损，给付原告投资款，承担合理费用。李宏山辩称，关于原告诉我合伙纠纷一案，争议的焦点在于其会计帐目及凭证不合理、不真实、不可信。一、工程项目财务会计是原告聘用自己的同学，是一位政治老师，根本不懂财务，再加上原告编造凭证、捏造数字做成现在的乱帐。对现有帐目，原告也不能自圆其说。同一件事情，原告在怀仁法院诉了撤、撤了诉，反复多次。如果帐目清清楚楚，事情明明白白，原告用的着这样吗？二、原告提出约626万元好处费作为项目费用支出，我不能认可。首先，这属于违法违纪行为;其次，这么大数额的支出，我和其他合伙人毫不知情，只是原告的一面之词，支出无凭无证，直至今天原告对资金去向没有合理说明。三、我们合伙约定指定专人进行材料验收签字，可实际上购货发票验收人签字缺失，导致材料来源、去向不明，帐目购进材料远远大于工程实际需求量，就钢材一项比工程设计图纸多出300多吨。四、原告向法庭提供的《财务清算鉴证报告》，它的真实性、合法性、有效性取决于原核算单位提供的原始资料的真实性、合法性、有效性。这些资料均由原告单独提供，并且存在不合法、无效、凭空捏造的现象。如：1、山西省怀仁市人民法院民事判决书（2015）怀民初字第516号，此判决书已被朔州市中级人民法院（2016）晋06民终675号裁定书撤销，属于不具有法律效力的无效文件，不能作为清算依据;2、原告作为费用支出的约626万元的好处费无凭无证，凭空捏造，不能作为真实有效的清算依据。由此可见，清算依据不真实性、无效力，清算报告就不会真实确切。五、原告向法庭提供的所有证据与上次原告在贵院起诉时的证据并无两样，（2016）晋06民终675号裁定书认定事实不清、证据不足，且严重违反法定程序，撤销原判、发回重审。六、如果原告想公道地清算帐目，应主动请第三方做工程鉴定，用事实和理由获得自己应得的利益，同时，给合伙人一个交代。对左云段新三线二标段工程项目和怀仁十一中扩建教工住宅楼工程结算结果没有异议。梁成山辩称，对左云段新三线二标段工程项目和怀仁十一中扩建教工住宅楼工程结算没有异议;对朔煤电棚户区一期工程有异议，合同、招标书和决算审核意见书不能作为主要的结算依据，平时收料和会计结算的票据也不能作为帐目依据。对13点费用的支出有异议，用不了那么多。钢筋的原始票据不在，钢筋的数量太大，怀疑原告将钢筋用在承建的二期工程。对质保金、保证金的去向有异议。我们要把朔煤电棚户区同朔小区一期工程的帐重算一次。申请鉴定朔煤电棚户区一期工程造价。同意李宏山的答辩意见。本案争议焦点：1、朔州三益会计师事务所有限责任公司作出的《新浦建设集团有限公司三项工程财务清算鉴证报告》、《清算鉴证报告说明》的证据效力问题;2、被告提供的大同市新元工程造价有限责任公司制作的同朔小区4、5、6号楼《工程量汇总表》、工程造价咨询企业质证证书、营业执照复印件的证据效力问题;3、被告提供的41张1404.62吨钢材销货清单复印件的证据效力问题;4、原告的诉讼请求有无事实依据和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭前会议和庭审质证。对当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认，并在案佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1、朔州三益会计师事务所有限责任公司作出的《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》、《清算鉴证报告说明》的证据效力问题该证据系原告刘宝提供，用来证明：原、被告合伙建设朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程的财务收支情况;合伙支出13%的税金及管理费用是合法的。被告李宏山、梁成山质证意见，对县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程的财务收支情况没有意见;对朔煤电棚户区一期工程的财务收支情况有异议，刘宝虚报13个点约626万元的好处费、虚报钢材使用量300多吨，许多记帐凭证都是白头条子，帐目混乱，不能作为有效证据。本院认证如下：第一、《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》的来源。2015年4月24日，刘宝起诉李宏山、梁成山合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月10日作出（2015）怀民初字第516号民事判决;宣判后，被告在法定期限内提出上诉;经朔州市中级人民法院审理，于2016年9月26日作出（2016）晋06民终675号民事裁定，认为原判决认定事实不清、证据不足，且严重违反法定程序，裁定撤销原判、发回重审。重审期间，原告刘宝于2017年2月24日提出对涉案工程进行司法会计鉴定;本院依法经朔州市中级人民法院司法技术管理中心委托朔州三益会计师事务所有限责任公司对朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程的财务收支情况进行清算鉴证。2017年8月28日，朔州三益会计师事务所有限责任公司作出《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》。2018年1月16日，刘宝申请对（2015）怀民初字第516号案件撤诉。在本案诉讼中，原告刘宝提交了该项证据。第二、当事人合伙经营的工作制度。庭审中当事人陈述，合伙经营期间，合伙机构有三个合伙人认可的会计、出纳;刘宝统一管理工程;李宏山、梁成山负责左云工地工程;怀仁的工地由刘宝和李宏山的儿子李洋负责;每个合伙人派出一个收料人。第三、《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》的清算依据。朔州三益会计师事务所有限责任公司主要的清算依据：1、山西省朔州市中级人民法院司法技术管理中心鉴定委托书（2017）朔中鉴字74号;2、新浦建设集团有限公司项目部提供会计帐簿、会计凭证、财务资料和其他结算资料;3、外部证明资料、其他有关的合同资料;4、刘宝、李宏山、梁成山签字确认的核算资料;5、其他资料。第四，在《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》的基础上，2019年8月25日，朔州三益会计师事务所有限责任公司又针对13%的税金及管理费用的明细情况进行了补充说明，并出具了书面的《清算鉴证报告说明》，明确阐述了13%的税金及管理费用的客观性、合法性。综上所述，《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》程序合法、依据充分，记帐凭证来源于当事人的合伙财务，应当认定该财务清算鉴证报告为有效证据。《清算鉴证报告说明》阐明了13%的税金及管理费用的明细情况，有法律依据，认定为有效证据。被告认为存在伪造记帐凭证和13点626多万元好处费违法违纪的情形，但未提供足以反驳的相关证据，故本院不予采信。2、朔州三益会计师事务所有限责任公司收款收据2张，用来证明：在（2015）怀民初字第516号民事重审案件审理过程中，刘宝于2017年2月24日提出对涉案工程进行司法会计鉴定。2018年1月16日，刘宝支付朔州三益会计师事务所有限责任公司财务清算鉴证费用5万元整。2019年8月26日，刘宝支付朔州三益会计师事务所有限责任公司财务清算鉴证费用1万元整。被告质证意见，有异议，这是刘宝计算自己的流水账支出的费用，与被告无关。本院认证。该费用系人民法院组织对当事人合伙财务清算鉴证过程中产生的合理费用，认定为有效证据。3、被告提供的大同市新元工程造价有限责任公司制作的同朔小区4、5、6号楼《工程量汇总表》、工程造价咨询企业质证证书、营业执照复印件，用来证明：原告刘宝虚报工程量。原告刘宝的质证意见，工程量汇总表封面的编制日期与表内的编制日期不一致，且没有编制依据，造价员没有资质，不认可。本院认证。《工程量汇总表》没有编制依据，造价员没有附相应资质证明，评估程序不合法，不能证明朔煤电棚户区一期工程的造价，本院不予采信。4、被告提供的41张钢材销货清单复印件，用来证明：原告刘宝从阳高县人杨守芳手中购买钢材1404.62吨;同朔小区项目部直供钢材371.671吨;原告刘宝申报使用钢材2007.582吨;原告刘宝虚报钢材使用量300多吨，折合120多万元。原告刘宝的质证意见，钢材票据均系复印件，看不清楚，无法质证，被告应当提供原件。本院认证。被告提供的该组证据系复印件，无法与原件核对，且系孤证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，不能单独作为认定案件事实的依据，故对该组证据不予认定。关于《大同煤矿集团朔州煤电有限公司同朔小区一期工程施工四标段工程》使用钢材量的问题，应当通过专业部门的司法鉴定来确定。庭审中，二被告申请对《大同煤矿集团朔州煤电有限公司同朔小区一期工程施工四标段工程》的钢材使用量造价进行鉴定，经朔州市中级人民法院司法技术管理中心委托，二被告不能交纳鉴定费用导致鉴定工作无法进行，因此，被告应当对自己的主张承担举证不能的法律后果，故对被告的主张不予支持。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，查明如下事实：刘宝与梁成山、李宏山分别于2011年4月到2013年合伙承建了朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程。当事人没有签订书面合伙协议，口头约定合伙盈亏比例三人平均分配。当事人在合伙经营期间，雇佣了三个合伙人认可的会计、出纳，刘宝统一管理工程，怀仁的工地由刘宝和李宏山的儿子李洋负责，每个合伙人派一个收料人，李宏山、梁成山负责左云工地工程。现在，三项工程全部建成交工。刘宝、梁成山、李宏山对县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程盈亏结算没有争议。县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程盈亏结算结果：（1）、李宏山应承担亏损267076元，项目应付李宏山投资及利息86410元，李宏山应支付刘宝180666元;（2）、梁成山应承担亏损267076元，项目应付梁成山投资及利息23233元，梁成山应支付刘宝243843元;（3）、刘宝应承担亏损267076元，项目应付刘宝投资及利息454000元，应向李宏山应收取180666元，应向梁成山应收取243843元。怀仁十一中扩建教工住宅楼工程盈亏结算结果：（1）、应分配李宏山利润291499.70元，应收李宏山68265.20元，两项相抵应付李宏山223234.5元;（2）、应分配梁成山利润291499.70元，梁成山投资200000元，合计应付梁成山491499.70元;（3）、应分配刘宝利润291499.70元，应收刘宝32926元，两项相抵应付刘宝258573.70元。2011年4月份，刘宝与李宏山、梁成山合伙挂靠新蒲建设集团有限公司承包了大同煤矿集团朔州煤电有限公司下寨农场西滩棚户区一期工程2号楼至8号楼。2011年6月26日，新浦建设集团有限公司与大同煤矿集团朔州煤电有限公司签订了《建筑合同》，工程名称：大同煤矿集团同朔小区一期工程施工;工程地点：怀仁市下寨农场西滩;工程内容：第五小区内东共七栋砖混结构商住和多层住宅楼;工程范围：标段施工范围内单体住宅楼和商住楼的土建、装饰、给排水、采暖、电照（含弱电）工程;承包方式：包工包料。开工时间：2011年6月26日;竣工时间：2012年5月30日;合同价款：43921196元;工程质量标准：合格。工程施工期间，刘宝与李宏山、梁成山雇佣会计和出纳，刘宝负责大同煤矿集团同朔小区一期工程。2012年12月12日，山西中盛工程造价咨询有限责任公司作出晋中盛基【2012】第0191号《大同煤矿集团朔州煤电有限公司同朔小区一期工程施工四标段工程竣工结算审核报告》，核定大同煤矿集团朔州煤电有限公司同朔小区2、3、4、5、6、7、8号楼一期工程结算价是46185641.01元。竣工结算审核报告主材补差380982.22元、人工费增补1641145.98元。大同煤矿集团朔州煤电有限公司已经给新浦建设集团有限公司付款48207769.21元。2017年8月28日，朔州三益会计师事务所有限公司作出《新浦建设集团有限公司三项工程财务清算鉴证报告》，对朔州煤电棚户区同朔一期工程项目清算结果是：本项目由刘宝负责，项目结算全部款项由刘宝负责收回，全部负债由刘宝负责偿还，刘宝需承担亏损1924020.87元，应向李宏山收取1400371.87元，应向梁成山收取1739660.87元;本项目李宏山应承担亏损1924020.87元，项目欠李宏山债务523649元，李宏山还应支付刘宝1400371.87元;本项目梁成山应承担亏损1924020.87元，项目欠梁成山债务184360元，梁成山还应支付刘宝1739660.87元。朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程三个项目统一计算清算结果：李宏山应支付1357803.37元;梁成山应支付1492004.17元;刘宝应收回4074884.63元（由于所有项目欠款都由刘宝承担，故收付不平衡）。2019年8月25日，朔州三益会计师事务所有限责任公司补充提供了《清算鉴证报告说明》，就《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》中朔煤一期13%的税金及管理费用明细表情况进一步作出说明：1、参照同期同类型向挂靠单位交纳的管理费用同样为13%（详见报告附件）;2、根据《内部经营协议书》，结合有关法律法规规定的13%的税金及管理费用分解说明如下：（1）营业税及其附加约为3.345%，所得税约为2%（包括企业所得税和个人所得税），外管证费用1%;（2）招标费约为1%，资质使用费1.5%;（3）其他费用约为4.155%，主要为项目建设管理费2%左右，《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建【2004】300号）;安全保证基金1%左右;其余1.155%为业务费、中间人佣金和建设单位应交纳的社保及各项基金。另查明，在（2015）怀民初字第516号民事重审案件审理过程中，刘宝于2017年2月24日提出对涉案工程进行司法会计鉴定。本院依法经朔州市中级人民法院司法技术管理中心委托朔州三益会计师事务所有限责任公司对朔煤电棚户区一期工程、县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程的财务收支情况进行清算鉴证。2017年8月28日，朔州三益会计师事务所有限责任公司作出《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》。2018年1月16日，刘宝支付朔州三益会计师事务所有限责任公司财务清算鉴证费用5万元整。2019年8月26日，刘宝支付朔州三益会计师事务所有限责任公司财务清算鉴证费用1万元整。2018年1月16日，刘宝申请对（2015）怀民初字第516号案件撤诉。另查明，当事人合伙做怀仁十一中工程时，合伙欠施工人刘飞5万多元。刘飞起诉李宏山要求偿还。经怀仁市人民法院（2019）晋0624执373号案件执行，李宏山个人履行合伙债务54336元。本院认为，当事人之间存在合伙经营建设工程施工协议纠纷法律关系。当事人对合伙建设的县道新陈线---三屯段路面改造左云段二标段工程、怀仁十一中扩建教工住宅楼工程盈亏结算结果没有争议，本院予以确认。被告对合伙承建的大同煤矿集团朔州煤电有限公司同朔小区2、3、4、5、6、7、8号楼一期工程的造价有异议，认为原告刘宝虚报钢材使用量300多吨。诉讼过程中，经被告申请，朔州市中级人民法院司法技术管理中心依法委托了鉴定机构，但被告至今没有交纳鉴定费用，导致鉴定材料被退回，无法完成鉴定工作，被告应当承担举证不能的法律后果，因此，被告主张同朔小区一期工程应当使用钢材1776.291吨，没有事实依据，本院不予采信。被告对原告提出的支出同朔小区七幢楼一期工程13点费用有异议。庭审中，朔州三益会计师事务所有限责任公司于2019年8月25日补充提供了《清算鉴证报告说明》，就《新浦建设集团有限责任公司三项工程财务清算鉴证报告》中朔煤一期工程税金及管理费用明细表情况进一步作出说明。本院认为，原告主张的13%的税金及管理费用有法律依据，应当认定为合法费用;虽然被告认为存在违法违纪行为，但未提供有效的反驳证据，故本院不予采信。被告李宏山个人在（2019）晋0624民初373号执行案件中履行合伙债务54336元，原告刘宝、被告梁成山应当与李宏山平均分担，每人应当承担合伙债务18112元。此款从李宏山应当给付刘宝的款项中核减。（1357803.37元－18112元＝1339691.37元）原告要求退出合伙，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有规定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许”。本案中，当事人没有书面合伙协议，合伙事务已经完成，合伙内部财务已经清算，原告要求退出合伙有事实依据和法律依据，本院予以支持。综上所述，当事人之间存在合伙协议纠纷法律关系。合伙建设的三项工程已交工，合伙内部财务已经清算。原告的诉讼请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。被告的答辩意见，没有有效的证据支持，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十三条的规定，判决如下：一、准许原告刘宝退出合伙。二、被告梁成山承担合伙亏损1492004.17元。在本判决生效之日起十日内，梁成山给付刘宝1492004.17元。三、被告李宏山承担合伙亏损1357803.37元。在本判决生效之日起十日内，李宏山给付刘宝1339691.37元。四、合伙清算鉴证费用60000元，由原告刘宝、被告梁成山、李宏山各承担20000元。在本判决生效之日起十日内，梁成山给付刘宝20000元，李宏山给付刘宝20000元。五、驳回当事人的其他诉讼请求。如果义务人未按指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29598元，原告刘宝已预交，由原告刘宝、被告梁成山、李宏山各负担9866元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。审判长 王举文审判员 张春喜审判员 左巧凤 二O一九年十一月一日书记员 张建树