湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民再1号上诉人(原审原告)：刘国梅，女，1969年7月1日出生，汉族，住浠水县，委托诉讼代理人：胡秋华，湖北功竟元律师事务所律。被上诉人(原审被告)：黄石市江北大酒店，住所地湖北省黄石市黄石大道**。经营者：曹庭俊，男，1957年12月14日出生，住黄石市西塞山区，被上诉人(原审被告)：曹庭俊，男，1957年12月14日出生，住黄石市西塞山区，以上两被上诉人的委托诉讼代理人：王碧，湖北超强律师事务所律师。上诉人刘国梅因与被上诉人黄石市江北大酒店、曹庭俊民间借贷纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院(2018)鄂0203民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷、调查和询问当事人，书面审理了本案。现已审理终结。刘国梅上诉请求：1、撤销原判，依法改判维持(2009)西塞民初字第23号民事调解书或发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、(2009)西塞民初字第23号民事调解书是双方共同真实意思表示，且没有损害第三人或国家利益的情形，原审认定刘国梅与曹庭俊之间的借贷事实虚假，作出撤销调解书的判决，没有事实依据。1、2005年至2006年，曹庭俊先后分四次向其借款，借款本金150万元，借款利息也偿还至2006年10月25日止。有曹庭俊于2009年1月5日在法院谈话笔录为证。曹庭俊原审提交的证据及原审法院调取的证据都不能直接或间接的证明双方借贷关系不成立的事实。2、曹庭俊在一审笔录中陈述在2006年10月之前一直偿还利息。其丈夫邵晓东催款，曹庭俊无钱还，就安排邵晓东一直免费居住黄石市江北大酒店812房间，前后居住了2年之久，达成还款协议后才离开。3、黄石市江北大酒店是1987年11月21日成立，根据工商登记信息记载，其没有其他股东，在原审判决作出之前，案外人杨萍仍然不是黄石市江北大酒店的投资人。原审判决认定刘国梅与曹庭俊之间的民事调解侵犯案外人杨萍的合法权益，没有事实依据。二、原审认定刘国梅没有向曹庭俊交付借款本金150万元，没有事实依据。1、2005年至2006年当时的银行结算系统还不是很畅通，按照当时的交易习惯，以现金交付是当时通常做法。刘国梅分多次交付给曹庭俊150万元，符合当时民间借贷交易的客观事实。2、刘国梅的丈夫邵晓东2004年至2006年期间一直在大冶××乡镇子山做铁矿生意，有资金来源。3、证人熊某、曹某1、陈某都是黄石市江北大酒店的员工，与其又有利益上的利害关系，且不出庭作证，其证人证言不应采信。4、刘国梅丈夫与杨萍的通话录音，系杨萍偷录，原审质证也未当庭播放，原审法院予以采信，明显不当。三、原审判决程序违法，依法应当发回重审。原审立案之前，就双方之间的借贷关系是否涉嫌虚假诉讼，公安机关已经立案侦查，按相关法律规定，应当中止审理。原审法院依据检察机关的司法建议先行审理，是在规避法律适用。依据民诉法第208条的规定，检察建议必须符合民诉法第200条规定的情形或调解书存在损害国家利益或公共利益。原审法院对检察建议的合法性不依法审查，就继续审理并判决，程序违法。黄石市江北大酒店、曹庭俊共同答辩称：一、本案是因为在执行过程中，他人举报曹庭俊侵占股东的权益，公安机关立案侦查后，曹庭俊自首。已查实冯银贵、吴燕芳等前后多起案件，由公安机关立案侦查。曹庭俊打的欠条密集，所有的欠条均无资金流水，而且借条出具的对象均为酒店的服务员及客户，这些人员均无借贷能力。检察机关在审查批捕过程中，因虚假诉讼罪系《中华人民共和国刑法修正案(九)》颁布后的新罪名，故先提了抗诉和检察建议。二、原审法院在审理过程中，是严格按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来调查处理的。本案认定事实正确，证据确凿，适用法律正确，应当依法维持。三、原审再审程序合法，应当依法维持。请求驳回上诉，维持原判。刘国梅向原审法院起诉请求：1、曹庭俊及黄石市江北大酒店偿还本金150万元；2、曹庭俊及黄石市江北大酒店支付利息72万元（按月息2%计算24个月）。曹庭俊、黄石市江北大酒店在原审中未答辩。在原审调解笔录中称“曹庭俊借刘国梅的150万元，用于江北大酒店经营；应该由曹庭俊和江北大酒店共同偿还本息；同意2009年1月15日之前偿还刘国梅本金150万元及利息22万元”。曹庭俊、黄石市江北大酒店再审答辩称：一、本案属于虚假诉讼，因曹庭俊虚构民间借贷的行为侵犯了黄石市江北大酒店其他合伙人的利益，合伙人杨萍向公安机关报案，公安机关立案侦查，后将案件移送检察院。二、本案自相矛盾，江北大酒店装修时间是2004年，曹庭俊不存在借款装修。刘国梅不能提供借款的银行详单及支取现金的取款记录证明借款实际支付给了曹庭俊。三、曹庭俊出具的借条是给邵晓东（刘国梅之夫），由邵晓东转给刘国梅。借条是真实的，但实际没有支付给曹庭俊。原审法院再审查明的事实：2006年10月25日曹庭俊向刘国梅出具了借条一张，其内容为“今借到刘国梅现金人民币壹佰伍拾万元，每壹万元按贰厘利息计算，还款时间二〇〇八年四月三十日，用于资金周转。借款人：江北大酒店曹庭俊”。2009年1月刘国梅持该借条将黄石市江北大酒店和曹庭俊诉至原审法院，要求黄石市江北大酒店和曹庭俊偿还借款本金150万元及利息72万元，合计222万元。该案在原审法院调解过程中，双方对借款的事实无异议，在原审法院的主持下，双方达成调解协议，其内容为“黄石市江北大酒店、曹庭俊于2009年1月15日之前给付刘国梅本金150万元、利息72万元。诉讼费用24560元减半收取，由黄石市江北大酒店、曹庭俊共同负担”。原审法院据此制作了（2009）西塞民初字第23号民事调解书；后刘国梅持该民事调解书向原审法院申请强制执行。2016年4月28日杨萍（江北大酒店合伙人）向西塞山公安分局报案称，曹庭俊与刘国梅虚构民间借贷150万元，导致该民间借贷案件在原审法院进行了调解，侵犯了其合法权益。2017年5月23日西塞山公安分局决定立案侦查，在侦查过程中，公安部门对刘国梅、曹庭俊、以及涉案人员邵晓东、报案人杨萍及相关证人进行了询问、调查。对刘国梅、邵晓东所述的借贷资金来源进行了调查、走访。后将该案件移交西塞山区人民检察院处理，西塞山区人民检察院认为原审法院的民事调解书存在认定事实缺乏证据证明，主要证据未经质证的情形，其民间借贷关系不能成立，向原审法院提出再审的司法建议。原审法院经审判委员会讨论决定，将本案进行再审。再审庭审中，刘国梅的委托代理人陈述借款经过为：1、2005年至2006年期间分了四次出借给曹庭俊150万元，每次均是现金支付，支付地点在黄石市江北大酒店曹庭俊办公室，第一次是出借20万元，第二次是出借40万元、第三次也是出借40万元，第四次是出借50万元。每次都由曹庭俊出具了借条。2008年4月30日曹庭俊提出将四张借条收回，由他出具一张借150万元的总借条，于是刘国梅将四张借条交曹庭俊收回，曹庭俊向刘国梅出具了一张150万元的借条，即本案所存档的借条；2、第一次有杨萍在场，后面三次没有其他人在场。3、刘国梅借给曹庭俊150万元的情况，其丈夫邵晓东是知道的。曹庭俊陈述为：2003年黄石市江北农场经改制将黄石市江北大酒店改为私营性质，名义上是我个人经营，实际上是合伙经营，由四人曹庭俊、杨萍、徐祥、李明武合伙，2008年因职工安置、和酒店的债务问题与江北农场没有处理好，江北农场拟收回江北大酒店所有权，我想多虚增酒店债务，达到江北农场不能收回酒店的目的。2008年我找到长期租住酒店的邵晓东，邵晓东让其妻刘国梅来操作这件事。于是我给刘国梅出具了一个虚假的150万元及利息2%的借条，借款时间提前写到2006年，还款时间写到2008年。然后由刘国梅向原审法院起诉，我积极配合刘国梅应诉。黄石市江北大酒店将“借款”偿还给刘国梅之后，她将钱再转给我，当时承诺在黄石给刘国梅买套房子作为好处。刘国梅答应了我的要求（指虚假诉讼），之后我向刘国梅出具了虚假借条，刘国梅向法院起诉，在法院我与刘国梅达成调解协议，法院也向我们出具了调解书。后来该调解书一直没有执行，答应兑现给刘国梅的房子也没有兑现，之后我也没有管这个事了。出具虚假借条这件事其他合伙人不知道。2015年我被法院列入失信人员名单并限制高消费。杨萍知道后，就到法院调查这件债务案件，我就告诉杨萍这是虚假债务。杨萍就与刘国梅、邵晓东协商，要求他们撤销原调解书（有杨萍与刘国梅的谈话录音为证）未果，杨萍就向公安机关报案。对于借款的来源，刘国梅在公安机关的陈述为“其丈夫邵晓东当时在大冶××山村挖铁矿生意赚的钱，都是现金放在我在黄思湾出租房内的衣柜里”。邵晓东陈述为“2004年到2007年我在大冶市××乡镇××山村搞铁矿和在浠水河道搞铁矿赚的钱，搞矿生意没有办理营业执照或采矿许可证等任何证照。当时跟大冶子山镇的姓陈的和姓汪（好像叫汪照胜）的一起做，我是老板。浠水宝塔村的河边沙站做铁精沙，卖铁精粉赚钱。我一共赚了百把万元，都给了刘国梅，因为要现金买原始的矿所有钱都放在家里没有存银行”。根据公安机关对案件的侦查材料查明：一、公安机关对刘国梅、邵晓东夫妻的银行账户进行调查，没有查出两人账户在2005年至2006年期间有大额的资金进出记录。二、通过对证人熊某（原江北大酒店员工）、曹某2（原江北大酒店员工）、陈某（原江北大酒店员工）的调查，陈某证明“2015年12月份的一天，曹庭俊曾经说因江北大酒店有好多外债，要求由江北大酒店向我出具一张200万元的假借条，再由我向法院起诉江北大酒店和曹庭俊，后他（曹庭俊）可以从其他债权人那里要钱。我到法院咨询诉讼费需要交纳几万元，因我没钱交纳诉讼费，所以就拒绝了曹庭俊这个要求”。熊某证明“2008年底，曹庭俊说江北大酒店有外债，要求他给我出具一张10万元的假借条，虚构江北大酒店向我借款10万元进行周转。我再向法院起诉，后可以向其他债权人要钱。曹庭俊还说他和其他人都打了同样的假借条。2010年我持曹庭俊出具的假借条向黄石市黄石港区法院起诉了曹庭俊和江北大酒店，后来觉得这件事是虚假的，没有让法院执行”。曹某2证明“2008年曹庭俊说张老板要收购江北大酒店，让我帮他虚构债务，再去法院起诉。到时候可以要张老板多付钱给他。之前曹庭俊向我借的20万元一直未还。为了曹庭俊能尽快偿还我借他的20万元，我就同意了与曹庭俊虚构了75万元，本息合计120万元的债务；曹庭俊出具了虚假借条之后，我向法院起诉，并申请法院调解，拿到了法院出具的调解书。后来法院执行了60万元，我领了6万元”。三、杨萍与邵晓东的电话通话录音（通话是时间2016年12月19日）“杨:你（邵晓东）跟老曹（曹庭俊）做笼子害我，你就是对不起我。邵：你讲的这个钱，我没拿一分钱一毛钱，你急什么啊。杨：真的就是真的，假的就是假的。邵：如果我小邵把这个钱装到我的荷包里来了，那说这个话，那我就是做了昧良心的事情，死了睡棺材里也不安心的”。2017年5月15日通话记录“杨：现在你是不是明摆吃我的黑？邵：我吃你什么黑？我拿到了什么东西了是不是？现在我拿到了东西，你说吃你的黑我相信”。四、公安机关对大冶市灵乡镇子山铁矿负责人陈强胜和大冶市灵乡镇子山选矿厂负责人汪秋保进行调查，两人均在调查笔录中证实从2002年至2008年期间没有叫刘国梅或邵晓东的人在子山铁矿做过铁矿石生意或投资过铁矿也没有与邵晓东、刘国梅有过其他任何业务来往。另查明，黄石市江北大酒店为个体工商户性质，经营者为曹庭俊，现已经停止经营，已将房产租赁给他人经营。原审法院再审判决认为：本案争议焦点为刘国梅与曹庭俊的借贷关系是否为虚假借贷。民间借贷中以现金交付的借贷，应根据交付凭证、交付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在真实的借贷关系。就本案而言：（1）关于本案借款的交付细节，刘国梅所述出借款150万元均为现金交付，交付时间在2005年9月至2006年期间，分四次交付具体时间不清楚，支付地点均在江北大酒店曹庭俊的办公室，前三次交付曹庭俊均出具了借条，最后一次曹庭俊将原借条都收回，出具了一张总借条。就本案借款采取大量现金方式支付方式的原因，刘国梅陈述是其丈夫邵晓东所赚的钱都是现金存放家中的衣柜里，便于生意往来。而刘国梅在公安机关询问所述是2005年9月至2006年期间分五次以现金的形式交付给曹庭俊的，2015年5月24日询问时，其回答第一次出借20万元现金时，在江北大酒店8楼，除了曹庭俊和刘国梅，杨萍也在场。2017年8月4日询问笔录中，又回答没有第三人在场。在庭审中其代理人又说有杨萍在场，经原审法院对杨萍进行询问，其证实不知道这件事。鉴于刘国梅所述的交付细节前后回答不一致相互矛盾。刘国梅除了口述及借条之外也没有其他证据佐证。再审开庭传票传唤刘国梅到庭应诉，但刘国梅以生病为由拒绝到庭。（2）关于刘国梅支付借款的能力。本案借贷本金150万元，刘国梅未提供证据证明其款项来源。刘国梅在公安机关的两次询问中回答是其丈夫邵晓东在“大冶市灵乡挖铁矿赚的钱”；询问邵晓东的回答是“大冶市××乡镇××山村搞铁矿和浠水河道搞铁矿赚的钱”；在再审庭审中，刘国梅代理人也是“大冶市××乡镇××山村搞铁矿和浠水河道搞铁矿赚的钱”。但据公安机关调查大冶市灵乡镇子山镇的铁矿从来没有交给邵晓东做，也没有与邵晓东有任何铁矿石生意往来。刘国梅所说的邵晓东在浠水河道挖矿生意也没有任何证据证明，故无证据证明刘国梅所述借贷的150万元资金来源。（3）在公安机关侦查阶段，询问刘国梅及邵晓东为何在其家中衣柜存放大量的现金，而不存银行。刘国梅和邵晓东回答是为了做生意支取方便。原审法院认为，因刘国梅当时是租赁的房屋，从安全角度和受益角度来考虑，如果大量的现金放于家中，既不安全也损失利息，此举不符合常理。（4）从杨萍与邵晓东的电话录音，可以证实，邵晓东对刘国梅出借江北大酒店和曹庭俊的150万元和利息72万元为虚假借贷是明知的，认为自己没有通过这次虚假诉讼的执行，拿到曹庭俊一分钱，反而自己垫付了诉讼费24560元，也没有对杨萍、曹庭俊造成任何损失，其认为应对得起自己的良心没有“吃黑”。杨萍与刘国梅的录音中，对杨萍质问刘国梅关于曹庭俊与刘国梅150万元借贷为虚假诉讼，刘国梅对该话题采取回避不谈或岔开话题的态度，不置可否。（5）公安机关对证人熊某（原江北大酒店员工）、曹某2（原江北大酒店员工）、陈某（原江北大酒店员工）的调查，均证实曹庭俊为了达到其个人侵占资金，同时也向其他内部合伙人分摊债务的非法目的，而“从江北大酒店骗钱出来”，通过向其上述员工出具虚假借条，虚构江北大酒店的债务，并通过虚假诉讼达到其目的。之前曹庭俊已经向公安机关自首，供述了以上事实。曹庭俊在再审期间的庭审和公安机关的供述是相吻合的；（6）对于利息支付方面，刘国梅在原审中自认2006年10月25日之前的利息都已经付清了；而在公安机关的询问中刘国梅、邵晓东又说“曹庭俊没有还钱和利息给刘国梅”两者相矛盾。（7）从当事人双方的关系来分析，刘国梅与其丈夫邵晓东均无固定职业，之前与曹庭俊双方不认识，并没有任何经济上的往来；刘国梅自认之前和曹庭俊不熟。在此背景下，150万元的借款应属于巨额借款，刘国梅作为出借人，对该借款均以现金的方式实际交付，未提供证据证明。（8）关于本案程序问题，本案曹庭俊、刘国梅涉嫌虚假诉讼案件，经黄石市西塞山公安分局澄月派出所于2017年5月22日立案侦办。因案件虚假诉讼罪系《中华人民共和国刑法修正案（9）》颁布后的新罪名。由公安机关报送检察机关审查，检察机关建议将案件先由原审法院进行再审，符合法定诉讼程序。综上，原审法院认为，曹庭俊故意虚增黄石市江北大酒店债务，为了达到侵占资金的目的，与刘国梅恶意串通，虚构本案借款本金150万元、利息72万元，通过虚假诉讼手段骗取原审法院（2009）西塞民初字第23号民事调解书，故该民事调解书应予撤销。刘国梅虽主张其出借给曹庭俊、黄石市江北大酒店借款150万元及利息72万元，未提供充分的证据证明本案款项已经以现金的方式实际交付给曹庭俊。其所作的陈述亦存在诸多自相矛盾之处，故对刘国梅将借款150万元已经实际出借给曹庭俊、黄石市江北大酒店的诉讼主张，不予采信。刘国梅要求黄石市江北大酒店、曹庭俊偿还借款本金150万元并支付利息72万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条、第一百一十二条的规定，判决：一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2009）西塞民初字第23号民事调解书；二、驳回刘国梅的诉讼请求。一审案件诉讼费24560元，由刘国梅负担。本院二审期间，刘国梅申请证人汪某出庭作证，拟证明刘国梅的丈夫邵晓东与汪某一起在灵乡子开铁矿，刘国梅有支付150万元款项的能力。黄石市江北大酒店、曹庭俊共同质证认为对该证人证言的三性均持异议，且与公安机关调查的情况相悖，无法证明刘国梅有支付150万元的能力。本院认为，证人汪某的证言与公安机关实地调查笔录相悖，且无其他证据加以佐证开铁矿的事实，无法证明刘国梅有支付150万元款项的能力，本院对该证人证言依法不予采信。二审审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为：根据诉辩双方的观点，归纳本案二审期间争议的焦点：一、刘国梅与曹庭俊之间是否存在真实的借贷关系？二、原审再审程序是否违法？针对上述争议焦点，本院作如下评述：一、人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地、地点项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(一)出借人明显不具备出借能力；(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷纠纷；(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议等其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。分析本案的情形：1、根据公安机关实地调查的情况来看，刘国梅与其丈夫邵晓东开矿的事实无法查实，其也无法提供其他资金来源的证据。并且刘国梅陈述该150万元系分四次全部用现金给付，也与日常的交易习惯明显不符。故对刘国梅是否具备出借150万元的能力无法确定；2、关于款项的交付细节，刘国梅在公安机关的相关陈述，以及其委托诉讼代理人在原审开庭的相关陈述均不一致。且刘国梅经原审法院传票传唤，其以生病为由拒绝到庭参加诉讼；3、因案外人杨萍报案，现已查实曹庭俊因黄石市江北大酒店的债务，给多人出具虚假借条，产生多起虚假诉讼。并且在杨萍与刘国梅及邵晓东的通话录音中，刘国梅及邵晓东对是否出借150万元的事实采取回避不谈或岔开话题的态度，不置可否；4、在原审法院调解案件中，刘国梅与曹庭俊双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩，明显不符合常理。综合以上情形分析，本案的情形符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的情形，应认定刘国梅与曹庭俊之间无真实的借贷关系，本案系虚假诉讼。二、关于原审程序是否违法的问题。地。地方各级人民检察院发现调解书损害国家利益会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案，也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。经公安机关侦查，刘国梅与曹庭俊之间涉嫌虚假诉讼，原审法院作出的民事调解书可能损害社会公共利益，以及案外人杨萍的利益。据此西塞山区人民检察院向原审法院提出检察建议，原审法院经其院长决定提起再审，符合法律规定。综上所述，原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,560元，由刘国梅负担。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二一〇九年十一月十四日书记员 万 莹