云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0802民初921号原告：郑贤彩，男，汉族，1988年7月3日生，安徽省寿县人，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：王进，云南慧申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马忠浩，云南慧申律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告：普洱东升置业有限公司。统一社会信用代码：915308000615548677。住所地：普洱市思茅区振兴南路**。法定代表人：徐梦龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱渝志，云南张思伟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：富滇银行股份有限公司普洱分行。统一社会信用代码：91530800555107194D。住所地：普洱市思茅区北部区文化中心南侧/div>代表人：李亦菲。委托诉讼代理人：周朋庆，女，哈尼族，1984年2月9日生。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：阚迎宝，男，哈尼族，1985年5月21日生。代理权限：一般授权代理。原告郑贤彩与被告普洱东升置业有限公司、第三人富滇银行股份有限公司普洱分行商品房买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告郑贤彩及委托诉讼代理人王进、马忠浩、第三人富滇银行股份有限公司普洱分行的委托诉讼代理人周朋庆、阚迎宝到庭参加诉讼,被告普洱东升置业有限公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑贤彩向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告签订的《商品购销合同》，原告向被告交还商铺，被告向原告退还商品房价款436000元；2、请求判令被告向原告支付解除合同违约金119760元；3、鉴定费10000元由被告承担，以上合计：565760元；4、解除原告与第三人之间的抵押贷款合同，由被告向第三人偿还原告尚欠银行贷款本金；5、由被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：原告于2016年10月26日以总价598804元的价格购买被告开发的位于普洱市思茅区，并签订商品房购销合同。合同约定该商品房套内建筑面积为14.11平方米，单价为每平方米42438.27元，总金额598804元。合同签订后，原告向被告支付了首付款308804元，通过按揭向第三人贷款29万元。交付商铺后原告发现被告当初的商铺整体设计与销售时不符，商铺用途与原、被告协商购买时的用途不符，商铺面积经测量实际面积仅为11.6平方米，商铺面积误差比为23%，已明显超过3%的合理范围，被告对此拒不拿出可行的解决方案，同时被告整个负一层消防验收不合格，整个负一层至今无法正常投入使用。原告认为：被告向原告交付的商铺面积与合同约定面积存在重大误差，商铺的结构与当时购买的结构有着巨大的调整和差距，原告无法按照合同约定正常使用商铺，被告交付的商铺对原告而言是一个无法实现合同目的的物品，被告的行为已构成根本违约。为维护原告合法权益，特向人民法院起诉，请求人民法院支持原告的全部诉讼请求。被告普洱东升置业有限公司未向本院提交书面答辩意见。第三人富滇银行股份有限公司普洱分行述称，1、原告因购买上述商铺向第三人贷款29万元，贷款期限为10年，原告已逾期未归还贷款；2、除非结清贷款，否则第三人不同意解除第三人与原告之间的贷款合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：原告提交的《司法鉴定意见书》、《鉴定费发票》；第三人提交的《个人购房（抵押）担保借款合同》、《个人担保合同》、《个人贷款借款借据》、《贷款逾期催收通知书》；本院予以确认并在卷佐证。原告提交的《商品房购销合同》、《个人购房（抵押）担保借款合同》、《大世界负一楼淘宝街平面图》、《大世界门口照片》、《2018年7月5日普洱市公安消防支队建设工程消防验收意见书》、《商铺交接确认书》；证据来源合法、真实，与本案有关联性，本院予以采信。原告提交的《原告商铺合同约定数据和实测数据对照图》系原告单方出具，未经被告认可，本院不予采信。本院经审理认定法律事实如下：2016年10月24日，原告与被告签订《商品房购销合同》，合同内容为：原告向被告购买第4#商业裙楼及地下商业幢-1层1-负1274号商铺，属框架结构，该商品房建筑层数为地上5层，地下**；商品房套内建筑面积为14.11平方米，单价为每平方米42438.27元（已包含分摊的共有建筑面积的价格），总价款为598804元。首付款299804元，余款29万元向第三人贷款支付。合同约定的套内建筑面积与产权登记面积中的套内建筑面积的误差比绝对值超出3%时，双方同意按约定的单价不变，房价款总金额按产权登记面积中的套内建筑面积计算，合同继续履行。被告应于2016年11月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给原告；被告如未按本合同约定时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，被告按每天30元向原告支付违约金，合同继续履行；逾期90天后，被告按原告已付款的0.01%乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行；该商品房经建设单位组织验收合格后，被告应当以媒体公告和挂号信形式通知原告办理交接手续，交接时，被告应当向原告提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。合同签订后，原告按照约定向被告支付购房首付款308804元。2017年4月28日，原告作为借款人，与第三人、被告签订《个人购房（抵押）担保借款合同》，该合同约定：原告向第三人贷款29万元，贷款期限为2017年4月28日至2027年4月28日，月利率为4.491666‰，贷款直接支付给被告。原告以所购房屋作为抵押财产提供抵押担保，被告为本合同项下原告的贷款提供阶段性连带责任保证。同日，第三人放贷29万元。另查明，2018年7月5日,普洱市公安消防支队对大世界购物中心地下一层进行消防验收，消防验收不合格。2018年7月25日，原告签名接收了该商铺。2019年7月8日，原告向本院申请对该商品房套内建筑面积鉴定，经本院委托，昆明友测科技有限公司出具[2019]第0904号《司法鉴定意见书》，测绘鉴定意见：普洱购物大世界地下商业幢-1层1-1274号房套内建筑面积为11.61平方米，原告支付鉴定费1万元。本院认为，关于原告与被告签订的《商品房销售合同》是否应当解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”本案中，原告向被告购买的商铺套内建筑面积为14.11平方米，而经鉴定机构鉴定，实际套内建筑面积为11.61平方米，与约定的面积相差2.5平方米，误差率达到18%，远超法律规定的误差率3%。虽然双方合同约定套内建筑面积的误差比绝对值超出3%时，双方同意按约定的单价不变，房价款总金额按产权登记面积中的套内建筑面积计算，合同继续履行。但是对比《商品房销售合同》后所附的房屋分户平面图与鉴定机构绘制的该房屋的实际平面图，实际交付房屋不仅面积变小，而且长度加长、宽度变窄，鉴于原告购买房屋面积本来就很小，实际交付的房屋严重影响原告用途，致使原告不能实现合同目的。合同约定不能违反法定，被告属于根本违约，符合法定解除合同的情形，原告主张解除原、被告签订的《商品购销合同》的诉讼请求，本院予以支持。关于原告、被告、第三人签订的《个人购房（抵押）担保借款合同》是否应当解除的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”本案因《商品购销合同》被解除，商品房担保贷款合同的目的无法实现，原告请求解除《个人购房（抵押）担保借款合同》的诉讼请求，本院予以支持。关于合同解除后果如何处理的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本案中，被告收取原告首付款308804元，收取第三人贷款29万元，故被告应返还原告首付款308804元，返还原告偿还的贷款本息，偿还原告尚欠第三人的贷款。原告应将房屋返还被告。关于违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案原、被告未对不能实现合同目的导致违约的违约责任进行约定，原告未举证证明因被告违约导致的损失，故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项的规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”本案原告于2016年10月24日支付首付款308804元，故被告应从2016年10月25日（付款日次日）起算，计至款项付清之日止，按年利率6%计算支付原告违约金。对原告超过部分的诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定费的问题，本院认为，鉴定收费是指鉴定机构依法接受委托，在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，由鉴定机构向委托人收取服务费用的行为。鉴定费系本案件需要支出的合理费用，被告根本违约，故鉴定费10000元应由被告承担，由被告支付原告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案被告经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼的行为，是其对自己诉讼权利的放弃，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十四条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告郑贤彩与被告普洱东升置业有限公司签订的《商品房购销合同》；二、解除原告郑贤彩与第三人富滇银行股份有限公司普洱分行、被告普洱东升置业有限公司签订的《个人购房（抵押）担保借款合同》；三、原告郑贤彩于本判决生效之日起10日内将位于普洱购物大世界地下商业幢-1层1-负1274号商铺返还被告普洱东升置业有限公司；四、被告普洱东升置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告郑贤彩商品房首付款308804元；五、被告普洱东升置业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告郑贤彩已向第三人富滇银行股份有限公司普洱分行归还的贷款本金及利息；六、被告普洱东升置业有限公司于本判决生效后10日内以首付款308804元为计算基数，按年利率6%计算，支付原告郑贤彩从2016年10月25日起至款项付清之日止的违约金；七、被告普洱东升置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郑贤彩鉴定费10000元；八、被告普洱东升置业有限公司于本判决生效之日起10日内向第三人富滇银行股份有限公司普洱分行偿还原告郑贤彩因《个人购房（抵押）担保借款合同》尚欠第三人富滇银行股份有限公司普洱分行的剩余贷款；九、驳回原告郑贤彩的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8715元，由被告普洱东升置业有限公司负担，于本判决生效之日起10日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审 判 长  赖 屹人民陪审员  牛冀群人民陪审员  李兰寿二〇一九年十一月五日书 记 员  朱彦鲒