山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5043号 上诉人（原审原告）：梁纪栋，男，1975年10月30日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：马炳宝，陈延超，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人梁纪栋因与被上诉人山东红日化工股份有限公司劳动争议一案，前由临沂市罗庄区人民法院于2018年4月28日作出（2018）鲁1311民初735号民事判决，上诉人与被上诉人均不服上诉至本院，本院于2018年10月15日作出（2018）鲁13民终5721号民事裁定，裁定本案发回临沂市罗庄区人民法院重审，该院于2019年4月4日作出（2019）鲁1311民初777号民事判决，上诉人梁纪栋不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人马炳宝；被上诉人委托诉讼代理人郭士丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁纪栋上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付拖欠的工资60630元，提成奖4010.28元，加班费570912元，带薪休假工资178410元，经济补偿金245124元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审未认定拖欠工资是错误的。劳动合同约定了上诉人的工资结构为底薪+提成，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付等，上诉人的银行交易记录足以证实，在约定及法定时间内被上诉人没有支付或没有及时足额支付相应工资报酬。所谓底薪就是固定的，上诉人多次强调要求核实底薪的具体数额，但均避而不谈，应严格按照劳动合同约定、《劳动合同法》第38条、41条及《山东省企业工资支付规定》第13条、第16条及第31条的规定执行及裁判。上诉人工作至2017年8月，之前均在正常工作，但从2017年2月份开始，被上诉人就在毫无任何理由的情况下恶意克扣上诉人的工资。。上诉人于2017年1月25日共收到500元和46391元，46391元是2016年的提成，500元是过节费，根本不是工资，那么上诉人2016年12月份的工资呢？明显没有发放，存在严重违法的基本事实。二、原审未认定加班及拖欠加班费是不当的。上诉人提交的部分考勤表以及被上诉人提交的考勤表，足以证实上诉人加班的情况，同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，关于加班的证据上诉人已在能力范围内举证完毕，被上诉人应承担举证不能的法律责任。三、原审判定的带薪休假工资过低。四、原审未予认定拖欠提成奖是不当的。根据被上诉人的考核方案，结合上诉人提交的兑现汇总表，足以证实至今尚拖欠2017年一季度的提成奖，但原审判决却以上诉人证据不足不予认定，明显是错误的。五、原审法院没有判认经济补偿金是不当的。上诉人在正常工作的情况下，被上诉人无端恶意克扣其工资、奖金、提成，恶意违规调整工作职务，足以证实被上诉人具有过错。同时，上诉人提交的社保缴费记录，足以证实被上诉人没有依法为上诉人缴纳社保，明显违反了我国《劳动合同法》第三十八条的规定，原审认定上诉人未提供证据予以证实是不当的。 山东红日化工股份有限公司答辩服判。 梁纪栋向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资149798元，拖欠工资60630元，加班费570912元，带薪休假工资178410元，提成奖4010.28元，经济补偿金245,124元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：梁纪栋于1999年8月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2013年1月1日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，承担销售工作，并按被告要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；原告执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得自行安排加班；被告按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2017年7月27日，在被告处相关人员与原告进行工作沟通时，原告向其表示辞职并将到公司办理相关手续，后原告未再到被告处工作，原告工资发放至2017年7月。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年8月7日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，支付带薪年休假工资、经济补偿等。2018年1月16日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2018〕第16号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，被告支付原告2016年未休带薪年休假工资10,115元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故而成诉。 一审法院认为，原告原系被告处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，一审法院对此予以确认。 关于原告的月工资数额，原告主张离职前12个月的平均工资为13,618元，被告不予认可，主张应扣除2016年9月发放的2015年提成兑现64,041元，因被告未举证证实2016年9月发放的64,041元系2015年提成兑现，故不应将64,041元在离职前12个月的工资总额中予以扣除。原告在被告处工作至2017年7月，根据原告提供的银行账户交易明细及当庭陈述，原告主张离职前12个月（2016年7月至2017年6月）的平均工资为13,618元，一审法院予以支持。 关于原告主张的未签劳动合同双倍工资差额，原、被告双方已于2013年1月1日签订书面劳动合同，原告的该主张无事实依据，且2013年1月1日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对原告的该主张一审法院不予支持。 关于原告要求被告支付2016年1月、2月、4月、6月、9月、2017年2月、3月、5月、6月、7月拖欠的工资。原告提供的劳动合同中约定按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，原告未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告提供的账户历史明细清单及被告提交的工资表，可以证实原告的工资构成包括底薪、月度绩效等项目，每月发放数额均不相同。根据原告的银行账户交易明细及庭审陈述，被告不存在拖欠原告工资的情形，故一审法院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的加班费，原、被告签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经被告批准原告不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供证据证实存在加班的情形，故一审法院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的2008年起共9.5年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。对于2016年、2017年的带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，被告未举证证实原告2016年、2017年已休假，应当承担举证不能的法律后果。原告在被告处工作至2017年7月，根据原告的工作年限，其2016年带薪年休假天数应为10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，故原告2017年带薪年休假天数应为5天。原告2016年、2017年的未休带薪年休假工资应为18,783.45元[13618÷21.75×（10+5）×200%]。 关于原告主张的提成奖，原告未能提交其在被告处销售业绩的相关证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额，故一审法院对原告的该项主张不予支持。 关于原告主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案系原告提出解除劳动关系，被告不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故一审法院对原告的该主张不予支持。 综上，被告应向原告支付2016年、2017年未休带薪年休假工资18,783.45元。判决：一、解除原告梁纪栋与被告山东红日化工股份有限公司之间的劳动合同；二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告梁纪栋2016年、2017年未休带薪年休假工资18,783.45元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告梁纪栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人山东红日化工股份有限公司是否存在拖欠上诉人梁纪栋工资的情形；2.被上诉人是否应支付上诉人提成奖；3.被上诉人应否支付上诉人加班费；4.被上诉人应否支付上诉人带薪休假工资；5、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金。 关于第一个争议焦点：上诉人诉请被上诉人拖欠其2016年1月、2月、4月、6月和9月；2017年2月、3月、5月、6月和7月拖欠的工资，但依据其提交的工资流水明细、借记卡帐户历史明细清单载明的相关事项及一审庭审笔录的相关内容分析，上诉人的该项上诉理由与事实不符；上诉人上诉称拖欠其工资的上诉理由不能成立。 关于第二个争议焦点：因上诉人未提交被上诉人应支付其提成奖金4010.28元的有效证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额，对该项上诉主张，本院不予支持。 关于第三个焦点：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供证据证明其存在加班的情形，且上诉人与被上诉人的劳动合同中明确约定执行不定时工作制、未经被上诉人批准上诉人不得自行安排加班。因此，对于加班费的主张，上诉人应承担举证不能的法律后果. 关于第四个争议焦点：上诉人诉请被上诉人应支付其自2008年起至2017年共计9.5个月带薪休假工资，因止于2016年以前的带薪年休假工资，上诉人的主张因已超过仲裁时效，应不予支持；在被上诉人未能举证证明2016、2017年上诉人已休带薪休假的情形下，一审法院判决其支付该两年度的带薪休假工资，并无不当。 关于第五个争议焦点：因被上诉人并不存在拖欠上诉人工资等情形，不存在《劳动合同法》第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人梁纪栋负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十一月二十二日 书记员 杨 悦