贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3960号 上诉人（原审被告）：毕节市东兴房地产开发有限公司威宁分公司，营业场所威宁县六桥街道建设西路，统一社会信用代码91520526573325582W。 负责人：赵成路，联系。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴学韩，贵州锐腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘炫杨，贵州锐腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚以林，男，汉族，1963年8月27日出生，现住威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：马勋梅，贵州驰海律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢福荣，贵州驰海律师事务所律师。 上诉人毕节市东兴房地产开发有限公司威宁分公司（简称东兴房开威宁分公司）因与被上诉人龚以林建设工程施工合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初第1827号民事判决，当事人双方均不服向本院提起上诉，本院裁定撤销（2018）黔0526民初1827号民事判决，发回原审法院重审本案。原审法院作出(2019)黔0526民初122号民事判决，东兴房开威宁分公司不服该判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 东兴房开威宁分公司向查院上诉请求：一、请求撤销威宁县人民法院(2019)黔0526民初122号民事判决，依法改判；二、本案一二审诉讼费等费用由龚以林承担；事实及理由：威宁县人民法院一审判决认定事实错误，据此作出的判决是错误的。一、关于林顺清与龚以林签订的《元亨名都商住楼劳务分包合同》名为劳务合同，但实际是建筑工程施工合同。本案中该涉案工程由东兴房开威宁分公司整体发包给内江市东兴建筑工程有限公司威宁分公司，该公司又将该工程违法转包给林顺清，之后林顺清以劳务合同的名义将该工程再次违法转包给龚以林。该合同签订后，由龚以林对该项目进行施工建设，并且龚以林与东兴房开威宁分公司的结算方式也是按照工程量进行计算，而并不是按照劳务进行计算的。劳务合同是指，按用工方的需求，提供相应的劳务，但在本案中，龚以林并不是简单的提供劳务，而是对整个工程进行承包施工，因此《元亨名都商住楼劳务分包合同》名为劳务合同，但实际是建筑工程施工合同，龚以林系涉案工程的实际施工人，因此本案属于建筑工程施工合同纠纷。二、关于本案工程款，原审法院在对本案工程款计算中，出现重复计算，计算金额已经超过东兴房开威宁分公司与龚以林之间的结算金额。原审法院在(2019)黔0526民初122号民事判决中认定龚以林应得的工程款为“11806636.55元（2015年9月7日结算金额）+6680697元（2015年9月19日邱千林结算总金额）+100000元（转运费）+13815元（零星工程）-1819800元（邱千林结算第5项转化工程）-3485034元（邱千林结算第9主体1-17层项）=13296314.55元”。其中11806636.55元是主体工程的总价款，2015年9月19日邱千林结算的所有金额均已经包括在主体工程的总价款至中，一审法院进行了重复计算，并且100000元（转运费）包含在2015年9月19日邱千林结算单中第7项二次转运费260000元中。在庭审过程中双方均认可本案全部工程款为11806636.55元（2015年9月7日结算金额）+732374元（2015年9月19日邱千林结算欠龚以林的金额）=12539010.55元（主体+零星工程），该金额中包括了13815元的零星工程款，一审法院对此也进行了重复计算。龚以林从东兴房开威宁分公司处总计领取了12024356.4元的工程款，加上东兴房开威宁分公司代龚以林向林顺清支付了30万元，现剩余未付工程款为214654.15元。东兴房开威宁分公司所支付的工程款占总工程款的98.8%。根据《元亨名都商住楼劳务分包合同》的约定，应留出工程总价款的3%为工程质量保证金，因此，东兴房开威宁分公司已经支付给龚以林98.8%的工程款，己经属于超额支付了。三、龚以林应当依法缴纳税收，将缴税发票提交给东兴房开威宁分公司。并且根据税法及最高人民法院的指导精神，收取工程款开具发票是承包方的义务，无论是否在合同中约定，要求承包方收到工程款后开具发票也都是发包方的合同权利。即使按照龚以林所称的，东兴房开威宁分公司与龚以林之间是劳务关系，根据《税法》的规定，提供劳务应当向税务机关缴纳税收，但在本案中龚以林收到东兴房开威宁分公司的1200万余元的工程款后，从未向税务机关缴纳相应的税收，也未向东兴房开威宁分公司提供付任何的税务发票。剩余的工程款将在龚以林向东兴房开威宁分公司提供相应的税务发票后，东兴房开威宁分公司才向其支付。不然，东兴房开威宁分公司将以剩余的工程款代龚以林缴纳相应的税收，不足部分再向龚以林追偿。而威宁法院作出的判决中未要求龚以林缴纳税收，不仅损坏了东兴房开威宁分公司的权益，也造成了国家税收的流失，助长了龚以林偷税漏税的气焰。 龚以林庭审询问答辩称，一是本案定性正确。从上诉人法人代表赵成路于2015年9月7日签字认可的《元享名都劳务竣工结算单》的内容看，主体工程为每平米335元，该单价表明建筑材料系上诉人提供，被上诉人龚以林仅提供劳务，即通常所说“包工不包料”如果包工包料，单价应在每平米1000元以上，所以从包工单价看，是单包工，即提供劳务。二是原审法院对工程款计算正确，没有重复计算。2015年9月7日结算的总工程款包含四项内容，即一、劳务合同。该内容为主体工程施工，即按主体工程面积35615.08平方米，乘以单价335元，为11931051.8元；二、外墙抹灰清光增加费；三、外墙面砖扣除；四、保温部位抹灰。总工程款11806636.55元。2015年9月19日与邱千林结算，被上诉人完成的工程是为6380697元，之前的劳务承包人林顺清领走30万元，根据赵成路2014年3月4日的证明，如果主体工程结算时按每平方米360元计价，则林顺清领走的30万元就不增加计算在龚以林的工程款中，如果主体工程按每平方米335元计算，则林顺清领走的30万元就要增加在龚以林的工程款中，2015年9月7日结算是按每平方米335元计价，所以林顺清领走的30万元要加在龚以林的工程款中，即和邱千林结算的工程款总价为6680687元。和邱千林结算清单共16个项目，其中第5项转换层工程量、第9项主体1-17层属合同范围内的主体工程施工，这两项工程款1819800元+3485034元，合计5304834元，应从2015年9月7日结算的总工程款中减去（已作出相应的扣减）。其余14项，如第1项，基础点工费，第2项增加承台人工补助、第3项临时住宿二次拆迁人工费、第8项龚以林租钢管的押金公司领走；第13项龚世彬工伤补偿。第14项项目部因总公司来人检查借支等等，这些项目明显不在2015年9月7日结算单中体现，不属于主体工程，没有重复计算。转运费（补偿）没有重复计算，2014年3月4日赵成路证明尚差10万元转运费是因为奥体花园c区房屋已建成，高度过高，塔吊无法正常运转，共增加30万元转运费。邱千林结算的第7项补偿260000元，只是补偿1-17层，属于第一次转运费；而赵成路证明的尚差10元是补偿18-26层，属于第二次转运费，是分属完全不同的两笔费用，不是同一笔费用。零星工程签工单是赵成路之子赵奇元（现场管理人员）出具，是平时点工工时费，不包含在2015年9月7日何2015年9月17日结算单内。综上，原审判决计算正确。三是关于税款问题不是本案审查的问题。被上诉人虽以个人名义签订劳务合同，但被上诉人也是劳动者，和众多建筑工人一道参加劳动。涉案工程项目，上诉人既是开发商，又是施工方，所有建筑材料都由上诉人购买，被上诉人带领广大农民工仅仅是为上诉人打工挣取劳动报酬，被上诉人及广大农民工挣得的劳动报酬是否应当上税不是本案审查的范围，上诉人也没有提供代被上诉人及广大农民工缴纳税款的凭证，故上诉人的主张不成立。 龚以林向原审法院起诉请求：1.判令东兴房开威宁分公司支付龚以林劳务工程款1611250元；2.判令东兴房开威宁分公司支付逾期付款违约金706533元。以上两项合计2317783元。 原审法院查明事实，2011年，东兴房开威宁分公司在威宁县投资开发“元亨名都”项目，施工单位是内江市东兴建筑工程有限公司威宁分公司，内江市东兴建筑工程有限公司威宁分公司将工程的转包给自然人林顺清，林顺清（甲方）与龚以林（乙方）于2011年8月25日签订《元亨名都商住楼劳务分包合同》，将该工程转包给龚以林，合同第三条约定：“乙方按照甲方提供的施工图，图说及图纸会审及设计变更为施工依据，含基础工程钢筋制安、模板制安、砼分项工程、砌体分项工程、主体工程、砌体工程、楼地面工程、内外墙体抹灰工程、屋面工程、屋面及外墙面砖、底层地面砼垫层及面层等。”合同还分项约定了上述工程的具体内容及要求。合同签订后龚以林便组织施工队伍进场施工。2014年3月20日，东兴房开威宁分公司法人代表赵成路在龚以林与林顺清签订的《元亨名都商住楼劳务分包合同》上签署“此合同继续有效”的意见并加盖了公司公章，龚以林继续按合同约定为东兴房开威宁分公司该项目施工。同日，东兴房开威宁分公司法人赵成路签署一份《证明》，证明内容为：同意补塔吊转运费现金300000元，已付200000元，尚欠龚以林100000元的塔吊转运费未付，林顺清从东兴房开威宁分公司领走300000元款项，如果工程按每平方米360元计算，龚以林工程款中就要加林顺清领走的300000元，按每平方米335元计算，工程款中就不加林顺清领走的300000元。工程完工后，2015年9月7日经结算，结算单上龚以林工程款以335元/㎡计算单价，龚以林完成工程的工程款为118066360.55元，东兴房开威宁分公司法人代表赵成路在结算单上签名予以确认。2015年9月19日龚以林与原施工单位内江市东兴建筑工程有限公司威宁分公司法定代表人邱千林对威宁元亨名都项目前期劳务工程款进行结算，形成《威宁元亨名都劳务结算清单》，该清单载明结算合计金额6380697元，龚以林总领5948323元，其中林顺清领款300000元，东兴公司还欠龚以林6380697-5948323+林顺清领走30万=732374元，邱千林在结算人一栏签字确认，东兴房开威宁分公司法人代表赵成路于2015年9月20日在该结算清单上签署“以邱千林结算为准”，并签名。该结算单第4条：“转换层工程量工程款为1819800元”，第8条：“主体1-17层工程款3485034元”。龚以林庭后自认属于主体工程，已在2015年9月7日结算的118066360.55元工程款内，属于重复计算。2015年10月28日龚以林签字认可收到工程款6076033.4元。现元亨名都商住楼已投入使用，双方在庭审中也认可该工程已结算，且林顺清、邱千林的款项已经结清。2015年1月5日东兴房开威宁分公司管理人员赵奇元签字认可欠龚以林点工工资13815元，该款项并未包含在双方2015年9月7日及2015年9月19日的两次结算款项中。 原审法院认为，关于当事人双方之间构成的是劳务合同关系还是建设工程合同关系的焦点问题。根据《中华人民共和国建筑法》规范范围的建设工程，发包人或转包人、分包人将建设工程的全部、主体或部分劳务部分转包给提供劳务方的合同，应统一适用《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同的规定认定为建设工程（分包）合同并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。本案龚以林承包的工程包含了“程钢筋制安、模板制安、砼分项工程、砌体分项工程、主体工程、砌体工程、楼地面工程、内外墙体抹灰工程、屋面工程、屋面及外墙面砖、底层地面砼垫层及面层”等多项工程内容，按龚以林与林顺清签订的《元亨名都商住楼劳务分包合同》字面认为是劳务合同并不恰当，涉案合同应定性为建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。龚以林虽然是与林顺清签订的《元亨名都商住楼劳务分包合同》，但东兴房开威宁分公司法定代表人赵成路在合同上签署“此合同继续有效”的意见并加盖了公司公章，龚以林亦继续按原合同约定为东兴房开威宁分公司该项目施工。当事人双方之间构成事实上的建设工程施工合同关系，但根据上述法律及司法解释规定，双方合同系无效合同。虽然合同无效，但涉案工程现已投入使用，且，原被告双方已经就涉案工程的工程款做了两次结算，应视为工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，龚以林现在主张由东兴房开威宁分公司承担清偿责任，原审法院予以支持。关于龚以林起诉的工程款如何认定的问题。2015年9月7日及2015年9月19日的两次结算，原、被告双方均签字认可，且庭审中原、被告双方亦予以认可，故该两份结算依据应作为认定本案涉案工程款的依据。2015年9月7日的结算金额为11806636.55元，2015年9月19日的结算金额为6380697元+300000元（此300000元系因双方是按照按每平方米335元的单价结算工程款而加上的林顺清已经领走的300000元，根据赵成路2014年3月20日出具的《证明》约定计算）=6680697元。龚以林主张的100000元的塔吊转运费，东兴房开威宁分公司认可，并未包含在上述两份结算依据中，原审法院予以确认。龚以林主张的13815元点工工资，有东兴房开威宁分公司涉案工程现场管理人员赵奇元（赵成路之子）签字确认，且未包含在双方结算依据中，原审法院予以支持。又龚以林自认2015年9月19日的结算依据第4条“转换层工程量工程款为1819800元”、第8条“主体1-17层工程款3485034元”中的工程款，属于重复计算，应予以扣减。龚以林应得工程款共计金额11806636.55元+6680697元+100000元+13815元-1819800元-3485034元=13296314.55元。龚以林签字认可领取的工程款共计两笔5948323元+6076033.4元=12024356.4元。故东兴房开威宁分公司尚欠龚以林1271958.15元工程款。龚以林认为2015年10月28日从东兴房开威宁分公司领取的6076033.4元，其中由东兴房开公司代付艾国洪木匠款660492.4元，龚以林并未收到，是约定由东兴房开公司直接付给艾国洪，现东兴公司只支付200000元给艾国洪，故应在龚以林已领款中扣除460492.4元，原审法院经审查认为，龚以林已签字认可领取的劳务工程款为6076033.4元，案外人艾国洪是否收到该款，不是本案审查的范畴，故应以6076033.4元为准。龚以林主张的逾期付款违约金，因涉案合同属于无效合同，不存在合同履行过程中的违约责任的问题。东兴房开威宁分公司提出的增值税相关损失问题，并未在双方实际履行的合同内有约定，同时，因该合同属于无效合同，所以东兴房开威宁分公司提出的上述损失，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由东兴房开威宁分公司于本判决生效后10日内支付龚以林工程款1271958.15元；二、驳回龚以林的其他诉讼请求。案件受理费9829元，由龚以林承担4435元，东兴房开威宁分公司承担5394元。 二审期间，当事人未向本院提交新证据。 本案二审查明，支撑13815元的零星工程款、100000元运转费的书证作出的时间早于2015年9月19日形成的《威宁元亨名都劳务结算清单》。除此外本院认定事实与原审认定一致。 本院认为：本案二审当事人之间争点问题有三，一是本案定性是否恰当？二是工程款是否重复计算？计算数额是否正确？三是工程税款是否应当从本案中予以扣除？ 第一个争点问题，原审判决在说理部分中已经阐述清楚，本案依建设工程施工合同纠纷处理本案。原审判决认定当事人双方之间构成事实上的建设工程施工合同关系，有三方意思表示的《元亨名都商住楼劳务分包合同》系无效合同，涉案工程现已投入使用，且原被告双方已经就涉案工程的工程款做了两次结算，已按工程竣工验收合格处理本案。 第二个争点问题，2015年9月19日经邱千林结算、2015年9月20日经赵成路认可的《威宁元亨名都结算清单》载明“龚以林总领5948323元，其中林顺清领了（300000.00元）。东兴公司还欠龚以林6380697-5948323+林顺清领走30万=732374元”，此结算单中所包含的涉及主体工程的“5.转换层工程量10110㎡×180=1819800元；9.主体1-17层19361.3㎡×180=3485034元”因2015年9月7日的《元亨名都劳务竣工结算单》序号为“一”项目为“劳务合同”部分中已经结算，原审判决已作扣除处理。上诉人主张“2015年9月19日邱千林结算的所有金额均已经包括在主体工程的总价款之中”与事实不符，即《元亨名都劳务竣工结算单》除第5点和第9点外，并不包含其它部分。上诉人主张的100000元（运转费）重复计算，经查，龚以林主张的证据基础是2014年3月20日赵成路签署“以上转运费我公司承担壹拾万元整”的《证明》，该证明作出的时间在《威宁元亨名都劳务结算清单》之前，《威宁元亨名都劳务结算清单》中第7点载明“所有楼层因搭吊不到位补偿二次转运费260000元”，因此，龚以林不应当再重复主张2014年3月20日《证明》中的100000元转运费，此100000元应当予以扣除。上诉人主张重复计算的13815元零星工程款，龚以林主张的证据基础是《零星工作签工单（汇总）》，该书证作出的日期有改动，即年份上出现改动“2014（5）”无法判定作出的时间是2014年还是2015年，从月份上判断该时间不超过2015年1月5日，因作出的时间在2015年9月19日前，已被《威宁元亨名都劳务结算清单》所覆盖，此笔13815元的零星工程款不应当再作计算，应予扣除。上诉人主张“东兴房开威宁分公司代龚以林向林顺清支付了30万元”为已付工程款，因书证《元亨名都劳务竣工结算单》“劳务合同”项下的工程单价是依335元/㎡计算的，按2014年3月4日《证明》中的第2点后面的约定，“335元计算不能加林顺清叁拾万元领走”的意思表示，可以判定上诉人主张的这30万元不能计算为已付工程款，不能从中扣除。上诉人主张的3%的工程质量保证金问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”《元亨名都商住楼劳务分包合同》（三）“工程结算”条款中打印体部分“该工程竣工予验收合格后一个月内办理完毕工程结算，3个月内依据结算总价付清工程劳务费余款（除保修金外）。本工程按总价款的3%预留保修金，保修金的退还方式及日期按甲方与建设单位的主合同执行”，手写部分“一年后无质量问题一次付清”，因此，依合同解释规则，本案上诉人的公司作为建设单位与自己的分公司签订合同，系无效合同，合同无效之主要责任在上诉人，作为实际施工人的龚以林与作为承包人的上诉人对工程质量承担连带责任，上诉人自己开发自己承建，质量保修金不管是多少，从2015年9月19日最后结算之日起2016年9月19日止，自己发包自己承包的上诉人公司，均没有提交在质量保修期间存在工程质量问题的证据，其上诉主张扣除3%质保金无事实和法律依据。上诉人的给付义务在原审判决的基础上扣除13815元的零星工程款、100000元（运转费），小计113815元，即本案上诉人应当给付给龚以林的工程款1271958.15元-113815元=1158143.15元。 第三个争点问题，因当事人没有约定，依税收法定原则，当事人无权对行政法调整的规范作出处分。本案承包方是上诉人分公司，建筑安装营业税的纳税主体系承包人，龚以林在本案的建设工程施工活动中系实际施工人，上诉人主张“剩余的工程款将在龚以林向东兴房开威宁分公司提供相应的税务发票后，东兴房开威宁分公司才向其支付”，与法律规定不符，本院不采信。 综上所述，东兴房开威宁分公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初122号民事判决第二项。 二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初122号民事判决第一项为，由毕节市东兴房地产开发有限公司威宁分公司于本判决生效后10日内支付龚以林工程款1158143.15元。 三、驳回毕节市东兴房地产开发有限公司威宁分公司的其他上诉请求。 原审案件受理费分担不变。二审案件受理费16427元，由毕节市东兴房地产开发有限公司威宁分公司14948元，由龚以林负担1479元。 本判决为终审判决。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇一九年十一月六日 书记员 张汝阳