贵州省瓮安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2725民初1024号 当事人基本情况及案件审理经过 原告：皮勇军，男，1972年8月2日生，汉族，贵州省遵义市人，住所地贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人：王泽源，贵州鼎晋律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：吴益权，贵州鼎晋律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：姜斌，男，1979年5月5日生，汉族，贵州省三穗县人，住所地贵州省贵阳市云岩区。 被告：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌县抚生路。 法定代表人：李海文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。代理权限为一般授权。 被告：贵州省北斗山监狱，住所地贵州省瓮安县瓮水办事处。 负责人：冷伟，系该监狱监狱长。 委托诉讼代理人：张文军，男，1971年10月4日生，汉族，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：涂海东，男，1976年3月15日生，苗族，贵州省务川县人，住所地贵州省瓮安县，代理权限为一般授权。 原告皮勇军与被告姜斌、中联建设集团股份有限公司（以下至判决主文前简称“中联公司”）、贵州省北斗山监狱（以下至判决主文前简称“北斗山监狱”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月5日立案受理。本案依法适用简易程序，由审判员邓衡于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告皮勇军及其委托诉讼代理人王泽源、吴益权与被告姜斌、被告中联公司委托诉讼代理人肖文江、被告北斗山监狱委托诉讼代理人张文军、涂海东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 当事人诉辩内容 原告皮勇军的诉讼请求：一、判令被告姜斌、中联公司连带支付原告工程款2521622元，并支付资金占用费376378.47元（该资金占用费暂计算至2019年2月28日，2019年3月1日至被告付清工程款之日止的资金占用费以2521622元为计算基数，按照2%/月计算）。二、判令被告北斗山监狱在尚欠中联公司工程款范围内，对上述第一项诉讼请求的给付事项承担连带付款责任。三、本案诉讼费用（含诉讼费、保全费、提供担保保险费、鉴定费、公告费等）由被告承担。事实及理由：2015年9月28日，姜斌借用中联公司的资质，参加贵州省北斗山监狱建设项目行政办公区、武警营房区建筑工程（以下简称案涉项目）施工招标，后中联公司以45206709.75元中标。2016年3月25日，姜斌与中联公司签订了《江西中联工程项目管理目标责任协议》，该协议约定，由姜斌担任案涉项目的现场负责人，由其负责工程项目实施的全过程，项目各项风险按投资比例承担、自负盈亏，独自承担施工合同中约定由中联公司承担的一切经济责任和法律责任，而中联公司则按工程总结算价的l%向姜斌收取管理费。2017年8月1日，姜斌因资金周转困难而导致案涉项目难以继续施工，遂将该项目未完部分的工程转包与皮勇军施工，并签订了《关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议》，该协议约定，由原告垫资组织施工，参与项目的管理，待项目竣工结算审计后，扣除该项目应上交中联公司的1%的管理费及姜斌前期160万元的费用后，剩余利润甲乙双方平均分配。该协议签订后，原告筹集资金投入项目，并组织施工。2018年3月5日，原告与姜斌签订了《终止合作协议》，原告退出实际施工，经双方结算，姜斌欠原告工程款2521622元及截止2018年3月13日的资金占用费338000元。姜斌承诺，该款项于2018年4月30日前支付800000元，案涉项目2018年第一笔工程进度款拨付后支付1000000元，剩余资金在2018年第二笔进度款或竣工验收款到账后3个工作日内忖清工程尾款。2018年3月13日以后开始按月2%另计资金占用费。该协议签订后，姜斌并未依约履行上述付款义务，经原告多次催收未果。原告认为，姜斌拖欠工程款的行为，已经严重损害原告的合法权益。中联公司以收取管理费为目的，违法将其资质出借与姜斌承接项目，其应当与姜斌连带向原告支付工程款、资金占用费。而北斗山监狱作为案涉项目的发包方，根据相关法律规定，其应当在其尚欠中联公司工程款范围内对原告承担付款责任。综上，为维护原告的合法权益不受侵害，原告特依据《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，向法院提起诉讼，望支持原告诉请。 被告姜斌的答辩意见：与原告签订合作协议以及终止合作协议都是事实，收到原告对工程的投入款3820000元也是事实；在签订终止合作协议后的2018年7月30日向原告支付了35万元，2019年2月13日支付了20万元，共计向原告支付了55万元；工程现在结算还没有做完，工程款还差欠230万左右；希望原告能够在利息上做点让步。 被告中联公司的答辩意见：一、中联公司不是适格被告，要求中联公司承担责任没有依据。1、中联公司没有与原告签订合同，不是合同主体，中联公司将涉案工程以责任经营的形式发包给姜斌，姜斌与原告就涉案工程项目签订协议并进行合作，中联公司不是该合同当事人，根据合同相对性原则，因该合同协议所引发的争议纠纷与中联公司无关；2、本案纠纷并非建设工程施工合同纠纷，而是合作合同纠纷或者借款合同纠纷，根据原告所提供的协议内容，特别是合同第三条第四款第的约定“乙方投资第200万元加保底效益30万元”，不难确定该合作协议实质是原告投资与姜斌，因此就原告将其投资款或者借款以工程款的名义进行起诉没有依据，终止合作协议内容也可以反映出本案事实上原告与姜斌的借款关系，无论是作为建设工程施工人，还是投资人，都只有在所建设的工程或者投资的项目均在盈利或者有剩余工程款的情形下才有权利主张该部分款项，然而涉案工程事实上处于亏损状态，根本不存在剩余工程款和盈利的情况，原告与姜斌签订的终止合作协议却需要原告支付近三百万元的本金及占用费，这充分反映出原告与姜斌之间借款关系的本质；3、原告主张中联公司承担连带责任没有依据，中联公司是通过责任经营的方式将工程发包给姜斌进行施工，法律对责任经营承包方式并未禁止，原告对于涉案工程情况，包括姜斌如何承包涉案工程的情形都是非常清楚，在此情况下，原告仍与姜斌个人签订合同显然与其他人无关，退一万步而言，无论是责任承包，还是原告所谓的出借资质，均不属于法律规定应当承担连带责任的情形。二、原告要求支付工程款2521622元及资金占用费没有依据。1、原告并非实际施工人，虽然原告皮勇军与姜斌签订有合作协议，但是该协议仅是原告对姜斌的投资和借款，其并未取得实际施工人身份，涉案工程的实际施工人仍旧是姜斌，故而原告事实上是无权就工程款主张权利的。2、如原告坚持错误的以工程款为由进行诉讼，其主张的2521622元没有依据，原告以工程款进行诉讼，应当举证证明其实际施工的工程量及工程款是多少，而不是依据其与姜斌个人之间但债务数额来确定工程款。综上，原告将其与姜斌个人之间的债务和工程款故意混淆，要求不是其合同相对方的中联公司承担责任没有任何事实依据和法律依据，请求法院驳回原告对中联公司的诉讼请求。 被告北斗山监狱的答辩意见：我们没有和原告有合同关系，没有义务与原告进行结算；我们只与被告中联公司有合同关系，也只与中联公司进行结算。 审理查明的事实 被告中联公司原名江西中联建设集团股份有限公司，于2018年1月2日变更登记为中联建设集团股份有限公司。 2015年9月30日，被告中联公司通过招投标的相关程序，成为被告北斗山监狱建设项目行政办公区、武警营房区建筑工程的第一中标候选人。 2016年1月28日，被告中联公司与被告北斗山监狱签订《贵州省北斗山监狱建设项目行政办公区、武警营房区建筑工程施工合同》，由被告中联公司承建被告北斗山监狱的上述工程。工程内容包括行政办公综合楼、干警备勤综合楼、武警营房、行政区大门、消防水池及泵房、场地东侧边坡支护工程、总图工程（围墙外部分）、电梯工程等施工图包含的内容；开工日期为2016年3月1日，竣工日期为2017年6月3日；合同价款为45206709.75元，安全文明施工费1130167元；合同还约定了双方的权利义务以及违约责任等相关事项，其中承包人的义务有：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人，分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应等。 2016年3月1日，被告中联公司发出赣中联人字［2016］006号《关于姜斌先生的任命通知》，内容为根据集团公司业务发展需要，经集团公司总经理批准，决定任命：姜斌先生任集团公司贵州分公司贵州省北斗山监狱建设工程项目负责人，分管项目一切事务。 2016年3月25日，被告中联公司（甲方）与被告姜斌（乙方）签订《江西中联工程项目管理目标责任协议》。约定甲方将涉案工程交由乙方负责实施，工程内容包括行政办公综合楼、干警备勤综合楼、武警营房、行政区大门、消防水池及泵房、场地东侧边坡支护工程、总图工程（围墙外部分）、电梯工程等施工图包含的内容；工期为2016年3月1日至2017年6月3日；合同价款为45206709.75元；甲方聘用乙方姜斌作为工程的项目现场负责人，工程项目管理方式为经济责任制，即工程项目中标后，甲、乙双方共同与发包人进行合同谈判，由甲方与发包人签订《施工合同》，乙方负责工程项目实施的全过程，项目各项风险按投资比例承担、自负盈亏，独自承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任；乙方按照工程合同总价的1%向甲方上交管理费，工程竣工后，结算价超合同价时，超出部分按照1%补交管理费，结算价未超合同价时，所交管理费不予退还。 2017年8月1日，被告姜斌（甲方）与原告皮勇军（乙方）签订《关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议》，约定如下：一、甲方职责与义务。1、甲方将该项目主合同下全部工程的实施与乙方共同承担；2、甲方负责该项目的关系协调，配合乙方做好项目施工管理的相关工作；3、甲方负责处理本协议签订日期前该项目的所有债权债务，不含2017年7月份应付款5854682.7元；4、甲方必须提供项目本协议签订前耽误工期的各种因素，便于与建设单位办理工期顺延协议，并承担由此带来的建设单位的工期延误的罚款；5、甲方负责协调该项目的工程款从江西中联建设集团有限公司拨付到本项目专用账户上，在建设单位支付后一周内到账；6、甲方丢签订本协议日期前该项目完成的工程质量负责，出险质量缺陷、重大隐患事故等与乙方无关。二、乙方职责及义务。1、乙方全权代表甲方进行项目施工管理，对工程所需材料、设备等双方共同确定采购价格，再进行采购；2、乙方负责工程施工各种资料的整理及收集；3、乙方负责及时编制工程进度预算及结算等造价管理工作；4、乙方提供该项目重新启动资金200万元。在建设单位及时支付进度款的情况下，乙方确保项目施工所需的资金，如果建设单位不及时支付工程进度款，需要甲乙双方协商解决所需资金；5、乙方及时提供成本发票及工资清单给甲方，用于公司拨付工程款。三、共同条款。1、甲乙双方共同委派人员组建项目部，明确职责分工，乙方管理人员工资已包括在现场管理人员费中，不再单独支付；2、该项目后期完成工期时间为120天，甲乙双方共同监督现场施工完成进度情况，若超过120天工期，甲乙双方共同承担责任及义务；3、所有的项目资金建立转款专用账户，由甲乙双方共同管理使用，甲方监督资金去向，乙方提供200万元启动资金是在甲方提供项目债务基础上，如果债务超出甲方提供的数额，存在资金不足，甲乙双方协商解决资金的问题，以保障项目按期完成；6、乙方与甲方共同负责签订本协议日期前甲方遗留债务共计5854682.07元，在2017年7月份应付款清单5854682.07元外，乙方予以认可用于该工程实体上的漏项债务不得超过遗留债务总金额的10%，其余的甲方自行承担；10、项目竣工结算审计后的总造价，扣除项目上交公司管理费1%及甲方前期费用160万元后，剩余利润甲乙双方平均分配；11、因本项目存在风险，乙方全力以赴协助甲方顺利完成本次合同下公差内容后，在后续签订的工程合同，甲乙双方继续采取合作方式来完成，合作方式仍以甲方协调关系、乙方进行项目管理、利润平均分配的原则，具体另行签订详细协议。协议签订后，原告参与了涉案工程的实际施工与管理，并按照约定投入了382万元。 2018年3月5日，被告姜斌（甲方）与原告皮勇军（乙方）签订《终止合作协议》，约定：1、甲乙双方自愿终止协议，乙方退出实际施工；2、经双方结算，甲方欠乙方工程款共计2521622元，资金占用费至2018年3月13日至338000元；3、甲方承诺分三次付清，2018年4月30日支付800000元，北斗山监狱建设项目2018年第一笔工程进度款拨付后支付1000000元，剩余资金在2018年第二笔进度款拨付或竣工验收款到账后3个工作日内付清工程款尾款，2018年3月13日以后开始计算资金占用费按月2%另计；4、甲方如不按时支付，30天内每笔承担5万元违约金，超过30天违约金加倍。该协议签订后，被告姜斌于2018年7月30日向原告支付了欠款35万元，2019年2月13日支付了欠款20万元，共计55万元。 另查明：1、涉案工程已于2018年6月12日竣工，同日验收合格并由被告北斗山监狱接收使用。2、经结算，涉案工程的工程款为46793954.27元，但尚未通过审计。3、在诉讼过程中，原告申请保全了被告中联公司的存款2898000.47元，交纳了保全费5000元，同时向太平洋财产保险有限公司投保了诉讼财产保全责任险，缴纳保费4470元。 上述事实有原、被告各方的当庭陈述，有原告提交的中联公司名称变更通知函、北斗山监狱建设项目行政办公区、武警营房区建筑工程施工中标公示、北斗山监狱建设项目行政办公区、武警营房区建筑工程施工合同、江西中联建设集团有限公司关于姜斌先生的任命通知、江西中联工程项目管理目标责任协议、整改通知书、防雷整改意见书、申请报告、北斗山监狱（三标）工程施工合同补充协议、2019年春节农民工工资委托支付函、2018年三标段农民工工资发放方案、农民工工资支付公告、承诺书、北斗山监狱收尾工作及落实时间、通知、复工承诺书、关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议、建设银行、工商银行、贵州银行、微信转账记录、终止合作协议、情况说明、北斗山监狱向中联公司汇款记录、2019年春节农民工工资委托支付函、建设银行转账记录、收条、人民法院诉讼费专用票据（保全费）、太平财产保险有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函、诉讼财产保全责任保险单、诉讼财产保全责任保险承保明细表、诉讼财产保全责任保险条款以及被告中联公司提交的协议书等证据在卷佐证，足以证实。原告提交的记账本，该证据系原告单方所做的记录，被告中联公司也提出异议，本院不予采信；北斗山监狱建设项目行政办公区、武警营房区建筑工程项目2019年1月应付清单，该证据未经过发包人认可，本院不予采信。 判决理由和结果 本院认为：关于本案案由的问题。本院在立案审查时，根据原告方提供的诉状以及部分证据，将本案定为建设工程合同纠纷，被告中联公司在答辩时认为本案应为借款合同纠纷。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、第二百七十四条“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。”、第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”之规定，建设工程合同必须要同时满足以下条件：1、必须要有工程的发包人和承包人；2、合同要对承包人完成的工程进行具体明确的约定，包括工程勘察、设计和施工；3、发包人应根据承包人完成工程情况向承包人支付工程款。但纵观原告皮勇军与被告姜斌签订的《关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议》，该协议中并未出现发包人和承包人的字样，也未约定需要发包和承包的具体工程，更无工程款如何支付的约定，完全不符合法律关于建设工程合同的规定。其次，从原告皮勇军与被告姜斌在庭审中的陈述来看，原告出资的382万元是用于涉案工程的开支，而非被告姜斌向原告的借款。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”之规定，本案也不符合借款合同的法律规定。第三，从双方签订的协议名称来看，系合作协议，从协议的内容来看，双方约定了合作的事项、出资方式、利润分配以及债务承担等，再从协议的履行情况来看，双方在协议签订后，原告共计出资382万元，也实际参与了工程的施工和管理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”之规定，原告皮勇军与被告姜斌之间形成的法律关系符合法律关于个人合伙的规定。综上，本案案由应定为合伙协议纠纷，本院在立案时选择的案由不当，在此予以纠正，对被告中联公司提出的意见不予采纳。 关于被告姜斌是否应向原告支付欠款以及欠款金额如何确定的问题。在原告皮勇军与被告姜斌合伙的过程中，经双方协商决定终止合伙，对合伙事宜进行了结算，约定了被告姜斌应付原告的款项以及期限，并签订了《终止合作协议》。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”之规定，被告姜斌应当向原告支付欠款。结合本院查明的案件事实，被告姜斌应当给付原告欠款1971622元（2521622元－550000元）和前期资金占用费338000元，合计2309622元，并从2018年7月31日起以2171622元为基数按照月利率2%向原告支付资金占用费至2019年2月13日止，从2019年2月14日起以1971622元为基数按照月利率2%向原告支付资金占用费至欠款付清之日止。 关于被告中联公司是否应当对被告姜斌的债务承担连带给付责任的问题。被告中联公司承担连带责任的前提条件是有法律规定或者当事人约定。从本院查明的案件事实来看，原告向被告姜斌主张欠款的主要依据是《关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议》和《终止合作协议》，而上述两份协议的签订方均是原告与被告姜斌，且双方均未将协议的签订情况告知被告中联公司，更未征得被告中联公司的同意或者追认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，原告与被告姜斌签订的协议仅在双方之间发生法律效力，对被告中联公司无约束力，故被告中联公司不承担连带给付责任。 关于被告北斗山监狱是否应当在未付工程款范围内承担连带给付责任的问题。首先，虽然涉案工程已经进行了结算，但尚未通过审计，该工程是否还有未付款尚不明确；其次，本案已确定案由为合伙纠纷，而非建设工程合同纠纷，原告不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定向被告北斗山监狱主张权利；第三，被告北斗山监狱并不知晓原告与被告姜斌的合伙情况，具体理由与被告中联公司不承担连带给付责任的相同，此处不再赘述。综上，原告请求被告北斗山监狱在未付工程款范围内承担连带给付责任无事实和法律依据，本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百六十九条、第二百七十四条、第二百七十五条之规定，判决如下： 一、限姜斌在本判决生效后十日内给付皮勇军欠款二百三十万九千六百二十二元及资金占用费（资金占用费从2018年7月31日起以2171622元为基数按照月利率2%计算支付至2019年2月13日止，从2019年2月14日起以1971622元为基数按照月利率2%计算支付至欠款付清之日止）； 二、驳回皮勇军的其余诉讼请求。 案件受理费减半收取14992元，由原告皮勇军负担2200元，被告姜斌负担12792元，诉讼保全费5000元、保险费4470元，由原告皮勇军负担。 权利义务告知 若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，并在上诉期满后的七日内通过本院向黔南布依族苗族自治州中级人民法院预缴上诉费（按件计收的全额交纳上诉费，财产类案件按不服判决部分的金额计算交纳）。逾期，本判决则发生法律效力。 如义务人未按本判决指定的期限履行义务，权利人可在履行期限届满后两年内向本院申请执行。 审判员  邓衡 二〇一九年十一月八日 书记员  赵海