文书内容重庆市奉节县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0236民初1621号原告：重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司，住所地重庆市奉节县永安镇县政路**，统一社会信用代码91500236787490962F。法定代表人：张大鹏，总经理。委托诉讼代理人：杨川，重庆环法律师事务所律师。被告：黄春梅，女，1985年7月5日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：向虹东，重庆渝万律师事务所律师。被告：邵小红，女，1976年8月15日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。被告：邵开茂，男，1957年11月26日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。被告：邵开文，男，1949年1月18日出生，汉族，居民，住重庆市江**。被告：周立英，男，1952年11月9日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。被告邵小红、邵开茂、邵开文、周立英共同委托诉讼代理人：李先明，重庆渝万律师事务所律师。被告：蔡茂林，男，1978年10月12日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县，现在重庆市三峡监狱服刑。被告：奉节县霆和农业有限公司，，住所地重庆市奉节县草堂镇竹坪村**统一社会信用代码91500236320448832L。法定代表人：蔡茂林。原告重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司（以下简称兴农融资担保公司）与被告黄春梅、邵小红、邵开茂、邵开文、周立英、蔡茂林、奉节县霆和农业有限公司追偿权纠纷一案，本院于2019年4月11日立案受理，原告兴农融资担保公司于2019年4月23日向本院申请对《个人担保反担保合同》中邵和平的签名及捺印的真实性进行鉴定，重庆市渝东司法鉴定中心于2019年8月20日作出《重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书》。本院依法适用简易程序于2019年10月11日、11月12日两次公开开庭进行了审理。原告方的委托诉讼代理人杨川，被告黄春梅的委托诉讼代理人何虹东，被告邵小红、邵开茂、邵开文、周立英的共同委托诉讼代理人李先明，被告蔡茂林，被告奉节县霆和农业有限公司的法定代表人蔡茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴农融资担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告黄春梅立即向原告偿还代偿资金本金2500000元，并从2019年3月29日起以代偿资金本金2500000元为基数按月利率2%支付资金占用费至代偿资金全部清偿之日；2.判令被告黄春梅承担原告为行使追偿权支付的律师服务费50000元；3.确认原告对被告邵小红抵押的奉节县某房屋享有优先受偿权；4.确认原告对被告邵开茂抵押的奉节县某农村宅基地房屋享有优先受偿权；5.确认原告对被告邵开文、周立英抵押的奉节县某农村宅基地房屋享有优先受偿权；6.确认原告对被告黄春梅抵押的奉节县X共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树享有优先受偿权；7.判决被告奉节县霆和农业有限公司、邵小红、蔡茂林对被告黄春梅应向原告偿还的债务和律师服务费承担连带清偿责任；8.案件受理费由被告方共同承担。经本院释明后，原告变更诉讼请求为：1.判令被告黄春梅立即向原告偿还代偿资金本金2500000元，并从2019年3月29日起以代偿资金本金2500000元为基数按月利率2%支付资金占用费至代偿资金全部清偿之日；2.判令被告黄春梅承担原告为行使追偿权支付的律师服务费50000元；3.判令被告邵小红对被告黄春梅应向原告偿还的债务和律师费承担全额赔偿责任，并在邵小红应承担的连带（保证担保）责任中一并处理；4.判令邵开茂对被告黄春梅应向原告偿还的债务和律师费承担全额赔偿责任；5.判令邵开文、周立英对被告黄春梅应向原告偿还的债务和律师费承担全额赔偿责任；6.确认原告对被告黄春梅抵押的奉节县X共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树享有优先受偿权；7.判决被告奉节县霆和农业有限公司、邵小红、蔡茂林对被告黄春梅应向原告偿还的债务和律师服务费承担连带清偿责任；8.案件受理费由被告方共同承担。事实及理由：2016年9月9日，经奉节县草堂镇竹坪村村民委员会、奉节县草堂镇扶贫开发办公室、奉节县草堂镇人民政府联合推荐，中国农业银行股份有限公司重庆奉节支行(以下简称农业银行)同意向被告黄春梅发放“金融精准扶贫创新贷款”。2016年10月28日，原告及被告黄春梅与农业银行签订《农户贷款借款合同》(合同编号:55020120160071395)，约定黄春梅向农业银行贷款250万元，期限为一年，由原告提供连带责任保证担保。同日，黄春梅与原告签订《融资担保委托合同》(合同编号FJXNDBWTBZ[2016]094号)，约定黄春梅委托原告为其在农业银行的250万元贷款提供连带责任保证担保，在原告发生代偿后有权向黄春梅追偿，追偿范围包括代偿资金、资金占用费和原告为行使追偿权而产生的合理费用，资金占用费按月利率2%计算，自代偿之日起至代偿资金和因行使追偿权产生的费用全部收回之日止。为保证原告的保证人权利及追偿权得以实现，被告提供以下反担保：1.被告邵小红与原告签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]094-1)，邵小红以位于奉节县某房屋作为抵押物提供反担保。2.被告邵开茂与原告签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]J094-2)，邵开茂以位于奉节县某农村宅基地房屋作为抵押物提供反担保，并办理抵押登记。3.被告邵开文、周立英与原告签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]094-3)，二人以位于奉节县某农村宅基地房屋作为抵押物提供反担保，并办理抵押登记。4.被告黄春梅与原告签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]094-3)，黄春梅以流转的奉节县X农村土地承包经营权及地上建筑物、种植的果树提供抵押反担保，其中流转的土地面积为705亩、、地上建筑物250平方米果树43400株(包括晚熟脆红李23000株、猕猴桃20400株)。5.被告奉节县霆和农业有限公司与原告签订《法人保证反担保合同》(合同编号FJDBFBZ[2016]094)，该公司向原告提供连带责任保证反担保。6.被告邵小红、蔡茂林与原告签订《个人保证反担保合同》(FJDBGBZ[2016]094)，向原告提供连带责任保证反担保。2016年10月31日，农业银行如约将250万元贷款发放给被告黄春梅。贷款期限届满后，黄春梅未能清偿银行债务，农业银行分别于2017年12月5日和2019年3月28日向原告送达《担保人履行责任通知书》、《代偿通知书》，以黄春梅欠贷款本金250万元及利息270449.79元，要求原告代偿;原告于2019年3月29日代黄春梅向农业银行偿还贷款本金250万元。综上所述，原告作为主债务的保证人，按约履行保证人义务，代黄春梅偿还贷款，即依法取得对黄春梅的追偿权，黄春梅应当自原告实际代偿之日起按约向原告偿还代偿资金并承担资金占用费。被告黄春梅、邵小红、邵开茂、邵开文、周立英以各自所有的资产作为抵押物提供反担保，应当按照反担保合同的约定承担相应的反担保责任，即使对被告抵押的房产、流转土地经营权等而签订的担保合同无效，也要求被告承担全额赔偿责任;被告奉节县霆和农业有限公司、邵小红、蔡茂林与原告签订保证反担保合同，应当按照合同约定承担连带清偿责任。为保护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求判决。被告黄春梅辩称，对原告诉称的基本事实无异议，但是我补充一个案件事实，在农行发放250万元贷款给指定收款人后，在2016年11月1日由我将该款返还给了唐小棠，该人是原告的工作人员，是通过转账的方式将该款转至其个人账户。我们已经将发放的贷款还给了原告，唐小棠的行为系职务行为，职位是经理。原告追偿的对象应该是邵小红，实际借款中100万元用于还邵小红的借款，余款也是邵小红本人使用，我们只是经手人。被告邵小红、邵开茂、邵开文、周立英辩称，一、从借款合同和担保合同看，原告的追偿权是成立的，但是黄春梅的250万元转刘建明再转唐小棠，用于偿还了原告之前的100万元垫付借款，另外150万元转给了邵小红。原告与黄春梅、邵小红三方在2016年10月28日达成了新的实际用款协议，用款主体变更为邵小红，借款用途为新贷还旧贷。黄春梅与邵小红以及原告三方已经对借款和担保合同进行特别约定，该款应由邵小红来偿还。原告对邵小红个人享有追偿权，对其他被告因变更了合同用途和变更协议，其追偿权消灭，或者免除其他担保人的担保责任。二、2018年10月28日的承诺书，原告的法定代表人明确由唐小棠负责该笔借款的监管和扣划，是典型的职务授权行为。三、本案证明250万元的追偿担保责任与250万元的转款行为是同一笔，对该款的使用、对象、归还均有明确约定，因此，也是原告对其追偿权的变更。四、按照承诺书的约定，本案应当由邵小红一人承担其归还责任，原告是明确认可的。综上，承诺书是原告与邵小红的真实意思表示，实际也是这么操作和办理完成的。其余担保人均不知情，依法应当免除其余担保人的担保责任，由邵小红一人承担归还责任。即使原告的追偿权成立，被告邵开茂、邵开文、周立英也没有过错，不应承担赔偿责任。被告蔡茂林辩称，我担保属实，是因为唐小棠我才担保的，其他的我不清楚。被告奉节县霆和农业有限公司，公司担保属实，是因为唐小棠才担保的。本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人无异议的证据，本院予以采信。2016年9月9日，经奉节县草堂镇竹坪村村民委员会、奉节县草堂镇扶贫开发办公室、奉节县草堂镇人民政府联合推荐，中国农业银行股份有限公司重庆奉节支行(以下简称农业银行)同意向被告黄春梅发放“金融精准扶贫创新贷款”。2016年10月28日，原告兴农融资担保公司、被告黄春梅与农业银行签订《农户贷款借款合同》(合同编号:55020120160071395)，约定被告黄春梅向农业银行贷款250万元，期限为一年，由原告兴农融资担保公司提供连带责任保证担保。同日，原告兴农融资担保公司与被告黄春梅签订《融资担保委托合同》(合同编号FJXNDBWTBZ[2016]094号)，约定被告黄春梅委托原告为其在农业银行的250万元贷款提供连带责任保证担保，在原告发生代偿后有权向被告黄春梅追偿，追偿范围包括代偿资金、原告为行使追偿权而产生的合理费用、资金占用费。其中资金占用费以代偿资金和行使追偿权而发生的各项费用为基数按月利率2%计算，自代偿之日起至收回全部代偿资金和因行使追偿权所发生的各项费用之日止。为保证原告的保证人权利及追偿权得以实现，被告分别提供以下反担保：1、2016年10月28日，被告邵小红与原告签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]094-1)，被告邵小红以位于奉节县某房屋作为抵押物提供反担保，未办理抵押登记。同时载明该房屋由于属于市政搬迁工程，按照双方的《奉节县城西出口道路工程施家梁片区国有土地上房屋征收产权调换协议书》重新核定的房屋面积为150平方米。现被告邵小红所有的上述房屋已经拆除。2、2016年10月28日，被告邵开茂与原告签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]094-2)，被告邵开茂以位于奉节县某农村宅基地房屋作为抵押物提供反担保，并办理抵押登记。3、2016年10月28日，被告邵开文与原告签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]094-3)，被告邵开文以位于奉节县某农村宅基地房屋作为抵押物提供反担保，并办理抵押登记。被告周立英以财产共有人身份在合同上签字。4、2016年10月28日，被告黄春梅与原告签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]094-4)，被告黄春梅以流转的奉节县X农村土地承包经营权及地上建筑物、种植的果树提供抵押反担保，其中流转的土地面积为705亩、、地上建筑物250平方米果树43400株(包括晚熟脆红李23000株、猕猴桃20400株)。5、2016年10月28日，被告奉节县霆和农业有限公司与原告签订《法人保证反担保合同》(合同编号:FJDBFBZ[2016]094)，约定由该公司向原告提供连带责任保证反担保，担保范围包括代偿资金、行使追偿权所发生的各项费用、要求反担保人承担反担保责任所发生的各项费用、资金占用费（按月利率2%计算），保证期间为自按照主合同承担保证责任之日起两年。6、2016年10月28日，被告邵小红、蔡茂林与原告签订《个人保证反担保合同》(FJDBGBZ[2016]094)，被告邵小红、蔡茂林向原告提供连带责任保证反担保，担保范围包括代偿资金、行使追偿权所发生的各项费用、要求反担保人承担反担保责任所发生的各项费用、资金占用费（按月利率2%计算），保证期间为自按照主合同承担保证责任之日起两年。2016年10月31日，农业银行如约将250万元贷款发放给被告黄春梅，指定收款人为刘建明。2016年11月1日，刘建明将250万元转给唐小棠，唐小棠系原告兴农融资担保公司风险科经理。2016年11月1日，唐小棠将236万元转给被告邵小红。2016年12月12日，唐小棠将10万元转给被告邵小红。贷款期限届满后，被告黄春梅未能清偿银行债务，农业银行分别于2017年12月5日和2019年3月28日向原告送达《担保人履行责任通知书》、《代偿通知书》，以黄春梅欠贷款本金250万元及利息21085.36元，要求原告代偿;原告于2019年3月29日代黄春梅向农业银行偿还贷款本金250万元。2019年4月23日，原告方向本院提出鉴定申请，请求对落款时间为2016年10月28日的《个人保证反担保合同》末页保证反担保人处“邵和平”的签字是否系邵和平本人所签、指纹是否为邵和平本人所留进行司法鉴定。本院委托重庆市渝东司法鉴定中心进行鉴定。2019年8月20日，该中心作出如下鉴定意见：1、落款日期为2016年10月28日、合同编号为FJDBGBZ[2016]094号的《个人保证反担保合同》原件末页保证反担保人一处的“邵和平”签名字迹不是邵和平本人所写；2、落款日期为2016年10月28日、合同编号为FJDBGBZ[2016]094号的《个人保证反担保合同》原件末页保证反担保人一处的“邵和平”签名字迹处的红色指印不具有鉴定条件。原告支付鉴定费35000元。2019年9月4日，原告申请撤回对被告邵和平的起诉，本院予以准许。另查明，2019年4月8日，原告与重庆环法律师事务所签订《法律事务委托合同》一份，该所指派杨川律师作为原告与被告追偿权纠纷一案一审、二审以及执行阶段的诉讼代理人，并支付了律师代理费50000元。本院认为，本案争议的焦点有:一、原告方负责人张大鹏在“承诺书”下方签字确认“同意放用款，由唐晓棠负责监管落实”，应当如何理解问题；二、原告与被告邵小红、邵开茂、邵开文分别签订的《抵押反担保合同》效力如何认定，以及责任如何承担问题；三、原告对被告黄春梅抵押的奉节县X共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树是否享有优先受偿权问题。焦点一，关于原告方负责人张大鹏在“承诺书”的下方签字确认“同意放用款，由唐晓棠负责监管落实”如何理解问题。被告黄春梅辩称，已经将贷来的款项还给了原告员工唐小棠的账户，其职位是公司经理,唐小棠的收款行为系职务行为，原告不能再向被告黄春梅行使追偿权利，原告追偿的对象应该是邵小红，实际借款中100万元用于还邵小红的借款，余款也是邵小红本人使用。评析如下：被告黄春梅贷款后，与邵小红协议同意“将款项用于邵小红个人支出，后果由黄春梅负责”，只是将款项用途进行变更，其后果仍由黄春梅负责，即使原告方负责人张大鹏同意“黄春梅与邵小红之间的用款承诺协议”，并由唐小棠监督使用，仍然系黄春梅个人对自己所贷款项用途的处分行为，系另一法律关系调整，并未明确表示对原借款合同和融资担保委托合同予以变更。原告与被告黄春梅签订的《融资担保委托合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定,应属有效合同，对双方具有法律约束力。因被告黄春梅未能按约定偿还其对农业银行的贷款时，原告根据委托合同约定，而向被告黄春梅提供代偿资金以偿还黄春梅对农业银行的借款，系原告依约履行保证义务之行为，根据双方在《融资担保委托合同》中的约定，被告黄春梅应当偿还原告为其代偿的借款本金250万元，并应当根据双方约定和法律的规定承担资金占用费，即应按月利率2%支付资金占用费，并承担原告为此支付的律师代理费50000元。焦点二，关于原告分别与被告邵小红、邵开茂、邵开文签订的《抵押反担保合同》效力如何认定，以及责任如何承担问题。原告与被告邵开茂、邵开文分别签订《抵押反担保合同》，被告邵开茂以位于奉节县某农村宅基地房屋作为抵押物提供反担保、被告邵开文以位于奉节县某农村宅基地房屋作为抵押物提供反担保，均办理了抵押登记。被告邵开茂、邵开文分别用于抵押的案涉房屋土地使用权取得方式为农村宅基地，系为农村的农户或个人用宅基地而占有、利用本集体所有的土地，所有权属于农村集体经济组织。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”之规定，宅基地不得抵押。且宅基地不属于《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”，第三十六条第三款“以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”所规定的可以用于抵押的情形。再结合《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》所确定的，可暂时调整集体所有的宅基地使用权用于抵押的名单中，重庆市仅有江津区、开县、酉阳土家族苗族自治县能够进行农民住房财产权抵押贷款试点。案涉借款发生在该《决定》之后，其担保房屋位于重庆市奉节县，不属于本市行政区划内的改革试点县（市、区）。即被告邵开茂、邵开文分别将案涉房屋抵押时，其抵押的建筑物占用范围内的建设用地使用权取得方式为不得抵押的宅基地。根据房地产抵押关系，建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，但原告抵押物的土地使用权取得方式为农村宅基地，虽然办理了抵押登记，但根据法律规定，宅基地禁止抵押，《抵押反担保合同》违背了法律、行政法规的强制性规定，故本案《抵押反担保合同》无效，原告要求对抵押的财产享有优先受偿权的请求，本院应不予支持。经本院释明，原告变更诉讼请求为：由被告邵开茂、邵开文、周立英对被告黄春梅应向原告偿还的债务和律师费承担全额赔偿责任。因双方系违反法律禁止性规定而签订抵押合同，被认定为无效合同，对于法律禁止性规定，双方应当明知，均有过错。符合担保法司法解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人均有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”规定，加之被告以其房屋提供担保，应以其房屋价值为限承担相应责任，且不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。被告周立英不是合同当事人，在本案中不应承担责任。被告邵小红以位于奉节县某房屋作为抵押物提供反担保，签订了抵押合同，不违反法律规定，合法有效，但未办理抵押登记，其抵押权未设立，双方签订抵押合同时均知道抵押物将被征用，且抵押物现已经被征用，原告仍然请求对被告邵小红的位于奉节县某房屋享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏证据，本院不予支持。三、关于原告要求对被告黄春梅抵押的奉节县X共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”之规定，耕地不得抵押，荒地必须以招标、拍卖、公开协商等方式取得方可抵押，前述抵押合同所涉的土地承包经营权和土地使用权的抵押，违反相关法律禁止性规定，应属无效合同。其地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树均依附于用于抵押的土地使用权，属一并抵押。故，原告要求对被告黄春梅用于抵押的奉节县X共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树享有优先受偿权的请求，本院不予支持。四、原告与被告邵小红、蔡茂林签订的《个人保证反担保合同》系当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力，被告邵小红、蔡茂林应当承担合同约定的连带保证责任。五、原告与被告奉节县霆和农业有限公司签订的《法人保证反担保合同》合法有效，被告奉节县霆和农业有限公司应当按照约定承担连带保证责任。综上所述，原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。对被告的抗辩意见，本院不予采纳。对于原告申请鉴定垫付的鉴定费35000元，由原告自行负担。为了维护正常的社会经济秩序，保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，判决如下：一、被告黄春梅于本判决生效后十日内给付原告重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司代偿资金本金250万元，并从2019年3月29日起以代偿资金本金250万元为基数按月利率2%计付资金占用费至代偿资金全部清偿之日止；二、被告黄春梅于本判决生效后十日内支付原告重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司实现债权的律师服务费用50000元；三、被告邵开茂、邵开文对被告黄春梅在本判决第一、二项确定的债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，并以其抵押的房屋价值范围为限；四、被告邵小红、蔡茂林、奉节县霆和农业开发有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27200元，减半收取13600元，由被告黄春梅、邵小红、蔡茂林、奉节县霆和农业开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 员 刘天勇二〇一九年十一月十三日法官助理 刘 宇书 记 员 许馨月