河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫11刑终242号原公诉机关临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）伍毅巍，男，1985年9月5出生，汉族，初中毕业，无业，住湖南省娄底市新化县。2019年2月17日到湖南新化县公安局经济犯罪侦查大队投案。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月17日至2019年2月26日被新化县看守所临时羁押，于2019年2月27日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月2日经临颍县人民检察院批准逮捕，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人贾果岭，漯河市法律援助中心指派律师。临颍县人民检察院指控被告人伍毅巍犯诈骗罪一案，临颍县人民法院于二〇一九年十月二十一日作出（2019）豫1122刑初328号刑事判决。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2018年2月以来，被告人何鑫鑫伙同被告人伍毅巍等人在网上以投资理财为名实施诈骗行为。何鑫鑫负责管理平台和日常给被害人返还本金及利息。2018年3月20日，被害人赵某通过手机微信群认识昵称为“刘杰”（系伍毅巍）的人，随后伍毅巍向赵某推荐“恒天国际”的投资理财网站及链接，赵某打开该链接下载了“恒天国际”APP软件，通过其支付宝账号往尾号为8713的银行卡（户名是赵明彬）内转款100元。过了七天，赵某的尾号为0773的银行卡收到尾号为9072的银行卡（户名是钟伟恒）转入的本息111元。赵某随后又通过支付宝转账和银行卡转账的形式向尾号为8713的银行卡账户里面多次转账，导致赵某被骗69886.92元，后“恒天国际”投资理财网站关闭。此外，被害人范某经赵某介绍，也在该“恒天国际”投资网站被骗29977元。尾号为8713的银行卡以及尾号为9072的银行卡为何鑫鑫从杨三喜处购买。伍毅巍个人总共提成8400元。上述事实有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、被告人伍毅巍的供述和辩解，证实伍毅巍伙同何鑫鑫、黄某、杨某四人结伙诈骗他人钱财。伍毅巍负责利用何鑫鑫提供的手机及号码，通过微信加好友和他人聊天，在取得信任后给被害人推荐“恒天国际”投资理财软件，开始想让被害人投100元或200元，由何鑫鑫先返给被害人本金加收益，等试验出被害人投钱到顶时，何鑫鑫就会关闭该软件平台。受害人转款的银行卡也是何鑫鑫提供的。何鑫鑫按通过伍毅巍骗到钱款的30%，给伍毅巍分配提成。伍毅巍利用何鑫鑫提供的手机及以昵称为“刘杰”微信号骗一个女的投资，何鑫鑫告诉伍毅巍这个女的是一万一万的向上追，具体投了多少钱不清楚。伍毅巍总共提成8400元。二、同案犯何鑫鑫的供述和辩解，证实2018年2月份何鑫鑫找到伍毅巍、黄某、杨某四人做电信诈骗，何鑫鑫负责管理后台，伍毅巍、黄某、杨某三人用何鑫鑫提供的手机通过QQ和微信加好友用软件群发的方式向他人推送“恒天国际”的投资诈骗广告，诱骗被害人先小额投资立即返钱，待被害人投资到5万元以上时，就把投资平台关闭。黄某、杨某做了半个月到一个月左右，因分不到钱退出。伍毅巍和何鑫鑫一直做到2018年5月份，总计骗了十几万元。骗到钱后，扣掉老板的投资，拉人的按30%给提成，剩余钱的30%是何鑫鑫的，何鑫鑫共计分得2万元。伍毅巍拉到过临颍县一个女被害人，这个女的还把她的朋友拉过来投资。三、证人黄某、杨某的证言，证实何鑫鑫、伍毅巍、杨某及黄某四个人合伙实施电信诈骗，何鑫鑫给黄某、杨某提供手机，由黄某、杨某负责利用何鑫鑫提供的手机微信、QQ拉人，推送投资理财信息，如果诈骗成功，何鑫鑫按30%的提成给黄某、杨某发工资，黄某、杨某均没有拉到人，也没分得提成。四、被害人赵某的陈述，证实2018年3月20号，有个微信昵称叫“刘杰”的人加赵某好友，向赵某推荐“恒天国际”的投资理财网站，并宣传该平台的优越性，赵某同意试试，“刘杰”给赵某发送了“恒天国际”APP的连接，赵某安装完后，通过支付宝账号向账号为62×××13的银行卡（户名为赵明彬）转款100元。七天后，赵某农行卡6230520980000140773收到一个尾号为9072（户名为钟伟恒）的银行卡转入的100元本金及11元利息。赵某觉得收益可观，就又分几次向62×××13的银行卡转2000元、1万元、3万元的理财本金，每笔在转出7天后都收到本金和收益。赵某感觉该网站较好，就推荐给其朋友范某，范某也在该网站投资理财，4月30号下午3点赵某又用其62121711003793016的账户向62×××13的银行卡转账大约8万元，到5点时发现网站不能再登陆，赵某和“刘杰”也联系不上，范某也同样被骗3万元。五、被害人范某的陈述，证实2018年3月份，朋友赵某向其推荐了“恒天国际”理财APP软件，并称已经挣到了点钱。范某就也下载了该软件，第一次先投入100元，挣了几元钱，之后就又投入1万元，该软件的客服称范某账号因套用现金被冻结，需双倍注入保证金后才能解冻，范某就又转入该账户2万元，晚上赵某告诉范某“恒天国际”软件平台被关闭了，范某委托赵某报了警。六、何鑫鑫辨认笔录、被辨认人照片、辨认照片说明，证实何鑫鑫辨认出被告人伍毅巍。七、户名为钟伟恒，账号为62×××72的中国农业银行卡业务凭证、交易明细单、业务查询单，证实同案犯何鑫鑫为骗取被害人赵某、范某的信任，多次利用户名为钟伟恒，账号为62×××72的中国农业银行卡给赵某、范某返本付息。八、中国农业银行个人客户关联合约信息单，账号为62×××13（户名为赵明彬）的中国农业银行卡业务交易明细单，证实同案犯何鑫鑫利用赵明彬的银行账户接收被害人赵某、范某转来的投资款，后转账到户名为钟伟恒的银行卡账户，再通过户名为钟伟恒的银行卡账户给被害人赵某、范某返本付息，在骗取被害人的信任后，最终骗取赵某转账6.988692万，范某2.9977万元。九、赵某、范某的银行账户交易明细单，证实赵某、范某被骗过程中转款和收款的情况。十、扣押清单、发还清单，证实同案犯何鑫鑫退出诈骗被害人赵某、范某的款项共计10万元，侦查机关发还被害人赵某7万元，发还范某3万元。十一、抓获经过，证实2019年春节，办案民警得知网上逃犯伍毅巍在长沙躲藏，经民警作工作，伍毅巍于2019年2月17日到新化县公安局经侦大队投案，到案后交了和何鑫鑫、黄某、杨某合伙诈骗的事实。十二、新化县看守所出所登记表，证实伍毅巍于2019年2月17日至2019年2月26日被临时羁押于新化县看守所。十三、被告人伍毅巍的户籍单，证实伍毅巍达到刑事责任年龄具有刑事责任能力。原审认为，被告人伍毅巍以非法占有为目的，伙同他人实施诈骗，涉案金额9.986392万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出伍毅巍仅骗取赵某一人2.8万元，提成8400元的辩护意见，经查:1、本案系网络诈骗，不论伍毅巍是否知道范某通过赵某在诈骗APP平台投资，均不影响范某系本案被害人的事实。伍毅巍骗取赵某、范某共计9.986392万元的事实有银行交易明细单加以证明，事实清楚，证据确实充分，辩护人提出伍毅巍骗取赵某一人2.8万元辩护意见，本院不予采信。2、关于伍毅巍违法所得的数额问题，伍毅巍在第一次供述中称其共分得3万元，但在之后的供述及当庭陈述中均明确表示其共分得8400元，第一次供述为3万元是误认为全部诈骗违法所得。对于伍毅巍的违法所得公诉机关未提供其他证据加以证实，按照有利于被告人的原则，认定为8400元。我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人伍毅巍的诈骗行为依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。本案系共同犯罪，被告人伍毅巍在犯罪过程中，作用虽没有何鑫鑫突出，但其与同案犯何鑫鑫相互配合，所起的并非辅助作用，公诉机关认定伍毅巍系从犯的意见以及辩护人提出的该项辩护意见，不符合客观事实，本院不予采信。被告人伍毅巍系在公安机关和亲属的劝解下主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，属自首，依法可以对其减轻处罚。被告人伍毅巍自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。辩护人提出的与上述减轻、从轻情节相一致的辩护意见，本院予以采信。根据被告人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人伍毅巍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人伍毅巍违法所得8400元，依法予以没收，上缴国库。被告人伍毅巍上诉称，对一审罪名和事实无异议，认为自己起到的是辅助作用，系从犯，一审量刑过重，请求二审改判。辩护人意见：上诉人属于从犯，依法应当从轻减轻处罚；上诉人有自首、认罪、悔罪、主观恶性不大、社会危害性较小、系初犯、偶犯、没有前科等从轻情节，请求二审从轻处罚，建议适用缓刑。本院认为，上诉人伍毅巍以非法占有为目的，伙同他人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人所提自己起到的是辅助作用，系从犯，一审量刑过重的上诉理由，经查：上诉人伍毅巍通过微信聊天取得受害人信任，向受害人推荐所谓投资理财软件，诱使受害人上当受骗。上诉人与同案犯何鑫鑫相互配合，共同完成犯罪，在共同犯罪中起到关键作用，其上诉理由本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 ： 王 建审判员 ：郭伟超审判员 ： 朱 琼二〇一九年十一月二十五日书记员 ：李喜民