河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 裁 定 书(2019)豫0191民初10131号原告郑州铭建建筑工程有限公司，住所地荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园A37座3703号，统一社会信用代码：91410182798233291X。法定代表人王书秀，执行董事。委托代理人宋江丽、秦雪，河南晟海律师事务所律师。被告吴学勤，男，汉族，1971年11月14日出生，住河南省杞县。原告郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称“铭建公司”）诉被告吴学勤建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人宋江丽、秦雪，被告吴学勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年3月6日，原告与被告签订《睿智禧园项目A2#、A3#、A7#楼建筑安装工程内部承包施工合同》。合同约定：由被告承建郑州高新区梧桐街与雪松路交汇处的睿智禧园项目A2#、A3#、A7#楼工程；工程内容与合同价款以建设方签订的施工合同为准；同时双方还约定被告需向原告缴纳所承包工程项目结算价的1%作为管理费以及按国家规定需缴纳的各项税费都由原告代扣代缴。2014年7月23日，原告与被告签订《睿智禧园A2#、A3#、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》。合同约定：由被告承建位于郑州市高新区梧桐街睿智禧园A2#、A3#、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程；建筑面积暂估9700平方木；同时约定了工程承包范围；承包方式；合同造价；付款方式和被告需向原告缴纳所承包工程项目结算价的1%作为管理费以及按国家规定需缴纳的各项税费都由原告代扣代缴等。2018年5月22日，原告与被告就上述睿智禧园A2#、A3#、A7#楼及周边范围地下车库、人防工程项目进行了结算，结算金额为119097301.08元。结算完毕后，原告将自2013年至2018年8月31日止支付给被告的账目汇总并扣除工程质保金、管理费、税费后，得知原告远远超额支付了被告工程款。但被告仍称原告尚欠其工程款，并采取各种方式严重扰乱公司工作秩序。无奈，原告委托河南赫朗会计事务所有限公司对被告所承建上述工程的工程款进行了专项审计。经审计，自2013年至2018年8月31日，原告通过货币资金支付、代垫电费、代垫材料费、代付保险费、分摊应由被告承担的费用及缴纳违规罚款等多种方式共计向被告实付122288785.13元。扣除质保金、管理费、税费后应支付被告工程款为104638889.36元，截止2018年8月31日原告账面显示已支付被告122288785.13元，多支付被告工程款17649895.77元。专项审计报告出来后，原告第一时间向被告发出律师函，要求被告返还原告多支付工程款17649895.77元，但被告迟迟不予返还。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告返还原告多支付的工程款17649895.77元；2、诉讼费由被告承担。被告吴学勤辩称，我们双方在2017年12月30日已结算，我不认为被告多支付我工程款17649895.77元，要求原告提供法律依据。对于我签字的确认单我认可，但原告转给吴宾款项确认单中30915000元中的1300多万不认可，因为吴宾未转给我，我也不清楚原告有没有转给吴宾。吴宾作为本案的关键人物，应当参加诉讼，原告起诉漏了必要的诉讼参与人。吴宾退出涉案工程后，被告多次要求与原告就吴宾之前的账目进行对账，而原告拒绝查账，原告与吴宾之间很有可能存在串通损害被告利益的情形。经审理查明：2013年3月6日，原告铭建公司作为甲方、案外人吴宾（吴宾委托吴学勤）作为乙方签订《睿智喜园项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同》，合同约定：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》有关法律、法规和与河南新合鑫置业有限公司签订的《睿智禧园项目A2、A3、A7#楼建筑安装工程施工协议》，依照公司对项目部的管理规定，经公司董事会研究决定，任命吴宾（委托吴学勤）为睿智禧园项目A2、A3、A7#楼建筑安装工程承包经营人。经营人自主经营，自负盈亏。一、工程概况：工程名称：睿智禧园项目A2、A3、A7#楼；建设单位：河南新合鑫置业有限公司；结构形式：框架结构。四、缴纳费用：1、缴纳各项税费按照国家相关规定由公司代扣代缴。2、缴纳管理费为乙方所承包工程项目结算价的1%。3、代扣临建配套费、公摊费按建设方提供数据扣除。4、前期投标所有费用(招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费等相关费用，按实际发生为准)。5、缴纳服务费按所提供服务内容双方共同协商，另行计算。五、缴、退款办法：1、前期费用在签订合同前一次性交完。2、管理费、协调费、服务费以及其他税费等相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除。3、工程履约风险保证金在工程交工后、质保期满、合同失效前十天内退还给乙方。甲方处有铭建公司盖章确认，并有委托代理人王书秀签字确认。乙方处有吴学勤签字、捺印确认。2014年7月23日，郑州铭建建筑工程有限公司与吴学勤签订《睿智禧园A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》一份，约定：根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》有关法律、法规和甲方（郑州铭建建筑工程有限公司）与建设方（河南新合鑫置业有限公司）签订的《建设工程施工合同》，依照公司对项目部的管理规定，经公司董事会研究决定，任命吴学勤为睿智禧园项目A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目投资经营人。经营人在完全清楚承包工程情况，全面了解甲方管理要求和管理模式的前提下，经营人自主经营，自负盈亏。建设单位：河南新合鑫置业有限公司。工程量：建筑面积暂估9700㎡。付款方式：本工程无预付款，主体施工完毕，经建设方、监理方、甲方验收合格后，支付已完成工程量的70%；竣工验收合格资料完备，结算完毕后付至结算总造价的95%；剩余5%作为工程质保金，保修期满无质量缺陷后一次性付清。费用缴纳：1、税费：按照国家相关规定由公司代扣代缴（包含：城市建设维护税；营业税；教育附加税；企业应交的其他税及股东个人所得税共计6.14%，按照国家政策调整而调整）。2、管理费：按照建设单位要求的工期和进度保质保量的完成工程施工任务的前提下，缴纳管理费为吴学勤所承包工程项目结算价的1%，否则，管理费的收取将执行本合同的第“五”条第“2”款之第（1）。3、代扣、临建配套费、公摊费据实结算。4、郑州铭建建筑工程有限公司为吴学勤提供建造师、技术负责人、安全员资质证书，现场聘用费用由吴学勤承担，为工程造价的0.78‰。5、现场聘用风险费支付时间及违约处理办法：工程主体验收通过一周内支付现场聘用风险补助费总价的50%，剩余50%待所有工程完工并竣工验收后一周内一次性付清。如项目承包人不按期缴纳，在支付吴学勤工程款时，郑州铭建建筑工程有限公司可按应支付风险补助费总价的1.5倍从工程款中直接扣除。6、履约和质量保证金：根据郑州铭建建筑工程有限公司收取履约和质量保证金有关的规定和标准，吴学勤在与郑州铭建建筑工程有限公司签订内部承包合同前，应向郑州铭建建筑工程有限公司交纳履约和质量风险保证金20万元。如不能按时、按标准缴纳，甲方有权从主楼拨付的工程款中或首次付款中扣除20万元作为履约和质量风险保证金。7、前期投标所有费用（招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费等相关费用，按实际发生为准）。8、如吴学勤需要郑州铭建建筑工程有限公司为项目编制工程施工预算和工程竣工结算，缴纳服务费为吴学勤所承包工程项目建筑面积×5元/M2或按照公司相关收费标准执行。9、税费、管理费、协调费、服务费以及其他相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除。费用退还：工程竣工后，经建设方、监理方、甲方验收合格，经甲方对劳务单位及各供应商了解核实确定无拖欠工人工资和供货情况后，7日内一次性退还履约与质量保证金20万元。如有其它未尽事宜和纠纷，双方应本着实事求是的精神进行协商解决，协商不成，可提交工程所在地人民法院诉讼解决。甲方处有郑州铭建建筑工程有限公司盖章确认，并有法定代表人王书秀盖章确认。乙方处有吴学勤签字、捺印确认。2018年12月30日，《工程合同结算定案表》载明：合同名称：《睿智禧园项目建筑安装工程施工协议及补充协议》；工程名称：睿智禧园项目开发区A2、A3、A7#楼及周边范围的地下车库及人防工程土建、安装工程；施工单位：郑州铭建建筑工程有限公司（吴学勤）；开工时间：2013年3月5日；竣工时间：2015年12月30日；送审价：141229184.4元；审定价：119097301.8元；审减额：22131882.69元；甲方垫付款、罚款、其他费用均经与财务部沟通由财务部扣除；水费、电费工程部已出具相关说明已结清；扣款后造价：119097301.8元；单方造价：建筑面积：1632.4元/㎡;质保金：5%：5954865.09元（主体2年/安装2年/外墙涂料5年/防水5年，验收时间2015年12月25日）。吴学勤在该定案表上作出特别说明：认可以上造价总金额。施工单位处吴学勤签字确认。2018年10月8日，原告铭建公司单方委托河南赫朗会计师事务所有限公司对2013年至2018年8月31日的睿智园A区吴学勤施工方工程款支付情况进行专项审计，审计结果显示：原告与被告吴学勤工程款结算金额119097301.8元，应扣除工程质保金5954865.09元，管理费为1190973.02元，税费为7312574.33元，扣除质保金、管理费、税费后应支付工程款为104638889.36元，截止2018年8月31日账面显示已支付122288785.13元，多支付工程款17649895.77元。原告在代垫电费、材料费、分摊应由施工方承担的费用时，有部分原始单据未见施工方的签字认可，吴学勤未签字金额6,181,769.4元。本审计报告中原告应代扣代缴的税费率按6.14%估算，具体应以实际缴纳为准。原告以此单方审计报告作为依据主张超付工程款引发本案诉讼。被告吴学勤出具授权委托书，授权委托书上显示：吴学勤授权案外人薛昆、刘辉前往原告睿智禧园项目部负责所有工程款账目核对及签字确认事宜，以上受托人所有签字文件，本人全部认可，并承担全部法律责任。2014年6月23日，被告吴学勤与案外人吴宾、杨旭柯签订《退出协议》，协议约定：1、三方于2013年3月23日签订的内部合作协议书作废，自签字之日生效。2、自三方签字生效前，三方因工地产生的所有债权和债务，包括三方之间的所有票据、借据、承诺和协议，全部作废。3、吴学勤愿意承担三方签字后铭建第三标段项目上所有的债权债务，因此造成的法律后果，全部由吴学勤承担。本院受理该案后，经调解未果。以上案件事实由《睿智喜园项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同》、《睿智禧园A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》、《工程合同结算定案表》、审计报告、授权委托书、退出协议、核对确认单及庭审笔录予以证明。本院认为：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告分别与吴宾及吴学勤签订了《睿智喜园项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同》和《睿智禧园A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》，将睿智禧园A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部工程分包给被告吴学勤以及吴宾，并对各种费用缴纳及退还进行约定，其中代扣代缴税费为结算款6.14%，管理费为结算款1%，质保金为结算款5%。对于收取结算款的1%管理费即1190973.2元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，铭建公司将建设工程转包给没有资质的吴学勤，故上述签订的合同无效。合同无效的法律后果与合同有效存在较大差别，本案中原告铭建公司明知吴宾、吴学勤系个人合伙关系，实际履行合同过程中向各方均有付款，且吴学勤对有关款项的去向存在较大异议，其他人未参加诉讼，部分事实无法查明，故本案漏列了必要共同诉讼参与人，应裁定驳回起诉，待明确必要共同诉讼参与人后另行通过合法途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第八十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十条之规定，判决如下：驳回原告郑州铭建建筑工程有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状九份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李建涛二〇一九年十一月三十日书记员  樊丽霞