重庆市大渡口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0104民初5632号 原告：重庆新天泽商业经营管理有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道松青路1099号附1号4-5，统一社会信用代码91500104676130665D。 法定代表人：邓兴伦，该单位总经理。 委托诉讼代理人：陈序，中豪律师事务所律师，特别授权。 被告：冯少礼，男，1983年12月8日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：向术淼，重庆巨力律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：郝瑶，重庆巨力律师事务所律师，一般代理。 原告重庆新天泽商业经营管理有限公司与被告冯少礼劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告重庆新天泽商业经营管理有限公司的委托诉讼代理人陈序，被告冯少礼及其委托诉讼代理人向术淼、郝瑶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆新天泽商业经营管理有限公司向本院提出诉讼请求：判令原告解除与被告的劳动合同合法，不须承担赔偿金65728.8元。事实与理由：原、被告于2012年3月20日起建立劳动关系，被告在原告管理的商场从事工程维修工作，双方陆续签订《劳动合同书》、《廉洁自律协议书》、《奖惩制度》、《培训协议》等。被告在工作期间，于2019年4月5月连续两次擅自违规收取客户单位发放的空调维修费和工资，共计4000元，系严重违规。原告查实后于5月22日要求被告出具说明并接受公司处理，但被告不予理会，拒不服从原告的正常经营管理要求。多次沟通无果后，原告根据合同约定和管理制度，于2019年5月31日、6月20日向被告发出《解除劳动合同通知书》及《通知书补充说明》，均明确了解除劳动合同的事实及法律依据，系合法解除并保留追究被告退还商户费用的权利。原告认为，被告在工作期间，违反公司管理制度，扰乱原告的正常经营活动，损害原告声誉，超出了原告必要的容忍限度，原告解除劳动合同合理、合法。 被告冯少礼辩称，原被告于2012年3月1日建立劳动关系，并没有原告诉称的4月、5月两次违规收费的行为，请求依法判决原告支付违法解除劳动关系赔偿金65728.8元。 本院经审理认定事实如下：被告系原告职工，双方建立劳动关系。2019年4月1日，原告（甲方）与被告（乙方）续签劳动合同，约定：1、乙方岗位为工程班长，合同期限自2019年4月1日至2022年3月31日，薪酬结构为基本工资+绩效工资+补贴，基本工资为1800元；2、“第八条劳动纪律”约定，乙方在签订合同时已阅读《员工手册》，知晓并完全理解手册中所涵盖的各项基本管理制度、奖惩条件及各项要求，乙方严格遵守并积极执行；甲方可按甲方相关规章制度规定对乙方进行考核，如因乙方违反规章制度规定，甲方可做出扣奖金的决定；乙方因故意或过失行为给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方承担部分或全部经济赔偿责任。3、“第九条合同的解除与续订”第（二）款约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除合同并不给予经济补偿……3.严重违反甲方劳动纪律或其他规章制度的；……5.严重失职渎职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的……；第（三）款约定，乙方在试用期的录用条件包括以下全部内容，违反任一条即视为不符合录用条件……；第（四）款约定，严重违反甲方劳动纪律包括但不限于以下情形……9.私下索要、收取回扣、好处费、感谢费、礼物等，涉及金额累计1000元以上的；……12.违反公司规章制度的其他情形……；第（五）款约定，有下列情形之一的，甲方可以解除合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方：1.在合同期内（试用期除外），乙方不能胜任工作，经甲方培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的；2.乙方患病或非因工受伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的；3.由于合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方不能就变更合同内容达成协议的；4、第十条第三项约定，乙方如违反甲方制定的各项规章制度，甲方可按该规章制度进行惩罚或按制度的规定追究乙方的责任；5、合同另约定，甲方制订的绩效考核办法、劳动纪律等性质的规章制度为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。 原、被告另行签订《廉洁自律协议书》，约定被告不得占用公司财物进行个人营利活动或非法活动，不利用各类招商、采购、招投标、合同订立、销售技术开发、管理或其他职务上的机会为个人谋取私利，被告违反其中规定的，均属严重违反劳动规章制度，原告有权没收违规所得、通知解除劳动合同，被告应向原告支付5000元违约金并赔偿由此给原告造成的全部损失。 被告参加了原告组织的奖惩管理制度的培训，该奖惩管理制度第三章奖惩内容第41项为“未经公司允许擅自在外兼职两次以上（含），开除（保留追究相关责任人司法责任的权利）。 2019年4月14日、5月13日，重庆家全居盘古饮食文化有限公司向原告出具两份《代付函》，载明“安抚员工情绪，妥善解决员工工资及预支部分撤出工程款，特委托贵公司从我单位保证金中扣除部分以支付相应款项”，代付款项明细中包含支付被告冯少礼的款项，一份注明工资2000元，备注为空调维修，另一份注明工资2000元。同年5月29日，重庆家全居盘古饮食文化有限公司出具《说明》一份，载明该司在2018年经营期间由于厨房设备改造，请冯少礼帮忙介绍相关设备供应商，因本公司经营不善，没有如期支付相关费用，经协商暂时由冯少礼垫付欠款4000元，等本公司在新天泽退回押金再还给冯少礼。 2019年5月26日，被告收到原告发出的《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：自2019年5月31日，根据双方在劳动合同中第九条第三、五款项的约定，解除劳动合同；根据劳动合同第十条第三项规定，要求被告返还违规所得维修款4000元，并保留其他违规所得款项的追诉权利。被告收到该通知书后即离开原告处，但双方工资结算时间至2019年5月31日。审理中，原告认可被告离职前平均工资为仲裁裁决的4381.92元。 2019年6月13日，被告因与原告发生违法解除劳动关系赔偿金争议，向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于6月20日立案受理，同日，原告签收了仲裁申请书副本以及仲裁通知等文书。2019年8月8日，该委作出仲裁裁决书（渡区劳人仲案字〔2019〕第428号），裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金65728.8元。原告不服，于法定期限内起诉来院。 2019年6月20日，原告再次向被告邮寄发出《终止（解除）劳动合同通知书之解除条款补充说明》，载明：原告明确依据《劳动合同书》中第九条第（二）款中第3/5条之约定与被告解除劳动合同关系，解除时间为2019年5月31日。被告于次日收到该补充说明通知书。 上述事实，有原、被告陈述、劳动合同书、《廉洁自律协议书》、培训通知及奖惩管理制度、《代付函》、《说明》、银行回单、《终止（解除）劳动合同通知书》、《终止（解除）劳动合同通知书之解除条款补充说明》、快递单、仲裁裁决书、送达回证、社保参保证明、银行流水等相关证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。 本院认为，用人单位应当依法解除劳动关系，未依法解除劳动关系，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原、被告争议的焦点主要为原告是否依法解除劳动关系。根据查明的事实，原告做出《终止（解除）劳动合同通知书》并送达被告，《终止（解除）劳动合同通知书》载明的解除依据为双方劳动合同第九条第三、五款项的约定，即试用期内不符合录用条件的情形，不能胜任工作、患病或非因工负伤以及订立合同时的客观情况发生重大变化的情形，审理中原告无证据证明被告存在以上情形。原告虽称是基于被告存在兼职、违规收取客户单位维修费、工资等违规行为解除劳动关系，但与其《终止（解除）劳动合同通知书》载明的解除依据不符，虽然通知书载有“甲方重庆新天泽商业经营管理有限公司要求乙方冯少礼返还违规所得维修款肆仟元整”的内容，但该内容只能表明原告单方要求被告返还违规所得维修款，并不能证明被告存在原告所称的违规行为，也不能推翻通知书上载明的原告单方行使解除权的依据条款。因原告发出《终止（解除）劳动合同通知书》后，双方已于2019年5月31日解除劳动关系，解除依据已确定，原告不能以《终止（解除）劳动合通知书之解除条款补充说明》的方式对解除依据进行变更。综上，原告单方解除劳动关系缺乏相应的事实和法律依据，系违法解除，应当向被告支付赔偿金，故对原告的诉讼请求，本院依法不予支持，对被告要求原告给付违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院依法予以支持。 关于赔偿金的数额。原、被告对劳动关系的起算时间为2012年无争议，本院依法予以确认，但具体起算时间根据举示的证据应为3月20日，故本院依法确认本案中赔偿金计算对应的劳动关系起止期间为2012年3月20日至2019年5月31日。关于被告离职前的平均工资，因被告主张按4381.92元的标准计算赔偿金，原告亦认可该标准金额，本院依法予以确认，因此，被告依法应享受的赔偿金数额为65728.80元（4381.92元/月×7.5月×2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告重庆新天泽商业经营管理有限公司于本判决生效后五日内支付被告冯少礼赔偿金65728.80元； 二、驳回原告重庆新天泽商业经营管理有限公司的全部诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元由重庆新天泽商业经营管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。 审 判 员 吉红霞 二〇一九年十一月二十三日 法官助理 夏 伟 书 记 员 陈远秀