广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1744号 上诉人（原审被告）:广西广普医药有限责任公司。住所：南宁市西乡塘区秀灵路36号综合楼第14层办公室。统一社会信用代码：91450100742088064N。 法定代表人：李子雁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄梅桂，女，1980年11月3日出生，壮族，住南宁市青秀区，系该公司职员。 委托诉讼代理人：罗永刚，男，1975年7月24日出生，汉族，住广西扶绥县，系该公司职员。 被上诉人（原审原告）：蒙凤桃，女，1982年3月7日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：覃福肯，男，1978年9月7日出生，住址同上，系蒙凤桃丈夫。 上诉人广西广谱医药有限责任公司（以下简称广普公司）因与被上诉人蒙凤桃劳动争议纠纷一案,不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广普公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019)桂1202民初971号民事判决书中第一、二项判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《中华人民共和国劳动法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《中华人民共和国劳动法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。在本案中，自2006年起被上诉人就在上诉人处工作建立劳动关系，至2015年11月1日再次建立劳动合同关系，至2018年10月31日第二次劳动合同期满。此后上诉人与被上诉人已建立“无固定期限劳动合同”双方虽未签订书面的劳动合同，但，《中华人民共和国劳动法》第八十二条第二款规定的劳动合同并未要求是“书面的”劳动合同。因此，一审法院以被上诉人与上诉人在《劳动合同》期满后未继续签订劳动合同仍在被上诉人处工作为由判令上诉人支付未订立书面劳动二倍工资差额8160元无法律依据，应予以撤销。被上诉人在上诉人处一直工作至2019年2月27日。在本案中，2019年2月20日上诉人补缴被上诉人2017年1月至2017年12月的基本养老保险费，2019年2月27日上诉人补缴被上诉人2018年1月到2018年12月的基本养老保险费，2019年2月28日上诉人补缴被上诉人2019年1月到2月的基本养老保险。除2019年1月到2月的基本养老保险费在被上诉人离职之后次日缴纳之外，其余均在被上诉人在职期间已经缴纳。因此，一审法院判令上诉人支付被上诉人解除劳动经济补偿金32640元的判决缺乏事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法撤销（2019)桂1202民初971号民事判决书中第一、二项判决，维护上诉人的合法权益。 蒙凤桃辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决得当，应予维持，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蒙凤桃向一审法院起诉请求：一、判令被告补缴原告2005年至2011年5月社会保险费；二、判令被告支付未签订劳动合同双倍工资(以工资条及工资卡为准)差额209277元；三、判令被告支付经济补偿金33600元（2800元/月×12个月）给原告；四、确认因被告违法，劳动合同已经解除；五、判令被告15日内向原告出具办理失业保险的证明；六、判令由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告广普公司具有独立的法人资格及用工主体资格。原告于2006年10月进入被告公司位于河池市金城江区的多个药店从事医药销售工作。被告从2011年6月起为原告缴纳基本养老保险。2015年11月1日，原、被告双方签订自2015年11月1日起至2018年10月31日止的书面劳动合同。原告在被告公司工作期间，被告存在拖欠原告工资及欠缴养老保险费的行为，为此，原告于2019年1月21日以被告拒缴养老保险、拒签劳动合同等问题，向被告发出律师催告函，要求被告为原告缴纳养老保险。2019年2月16日，原告以被告常拖欠工资、未为原告缴纳2017年1月至2019年2月养老保险为由向被告邮寄《解除劳动合同书》，被告认可于同月18日收到该《解除劳动合同书》。原告在被告处一直工作至2019年2月27日。2019年2月20日被告补缴原告2017年1月至2017年12月的基本养老保险费，2019年2月27日被告补缴原告2018年1月至2018年12月的基本养老保险费，2019年2月28日被告缴纳原告2019年1月至2019年2月的基本养老保险费。另外，原、被告在劳动合同中约定每月25日前支付工资，被告存在拖欠支付工资的情况，被告分别于2018年5月10日、6月8日、7月23日、8月22日、9月15日、10月26日、11月22日、2019年1月24日、1月31日、2月1日、2月28日、3月21日、3月28日支付原告2018年3月至2019年2月的工资。 另查明，原告与被告解除劳动合同前12个月的月平均工资为2720元。 2019年2月18日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向河池市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求裁决：一、裁决被申请人依法缴纳申请人的养老保险费；二、裁决被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿25200元。仲裁庭开庭时，原告当庭撤回第一项仲裁请求。2019年3月16日，河池市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲字〔2019〕第19号仲裁裁决书，裁决：申请人蒙凤桃的仲裁请求，本委不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂向该院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，一、关于被告是否应补缴原告2005年至2011年5月社会保险费的问题。原告主张其于2005年进入被告公司工作，但其提交的银行流水，2005年8月至2006年9月无法看出原告工资由被告发放，由被告公司出纳邹欲弟向原告银行账户汇入第一次工资时间为2006年11月28日，根据被告公司当月发放上月工资的情况，本院认定原告于2006年10月到被告公司工作。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”从以上法律法规的规定来看，用人单位未按规定缴纳或按时足额缴纳或代扣代缴社会保险费的，应当由劳动管理部门或者税务机关等社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，社会保险费的缴纳属于行政法律法规规定的强制缴纳范畴。劳动者因用人单位未缴纳社会保险费又不能补办而造成损失的，可以向用人单位主张损害赔偿责任而非要求用人单位补缴社会保险费。养老保险费系社会保险费中的一种，故上诉人要求被上诉人补缴养老保险费不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予审理。原告可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。 二、关于要求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额209277元的问题。原、被告签订的《劳动合同》于2018年10月31日期满后，双方未续签书面劳动合同，原告仍在被告经营的药店工作，被告未表示异议，视为双方同意以原劳动合同条件继续履行劳动合同。被告自继续用工之日起超过一个月不满一年未与原告签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，被告应该支付给原告自2018年12月起至2019年2月止未签订劳动合同的二倍工资差额共计8160元（2720元×3个月）。 三、关于被告是否应支付经济补偿金33600元给原告的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除与用人单位的劳动合同”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。原告从2006年10月起至2019年1月27日期间在被告公司工作，但被告于2011年6月开始为原告缴纳养老保险费用，原告以被告常拖欠工资、未为原告缴纳2017年1月至2019年2月养老保险为由向被告提出解除劳动合同后，被告未在双方劳动关系存续期间为原告补缴完养老保险，被告于2019年2月28日为原告缴纳2019年1月、2月基本养老保险及发放2019年1月工资，故原告主张解除其与被告的劳动关系，并由被告公司支付经济补偿的理由依法有据，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。该条款表明：计算劳动者在《中华人民共和国劳动合同法》施行前的解除劳动合同经济补偿金，按当时的有关规定执行；计算劳动者在《中华人民共和国劳动合同法》施行后的解除劳动合同经济补偿金，按本法的有关规定执行。据此，在《中华人民共和国劳动合同法》施行（2008年1月1日）前，参照《劳动部关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”的规定，从2006年10月至2007年12月31日期间，原告的工作期限为1年零3个月，据此，被告应当支付给原告1个月工资的经济补偿。在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，从2008年1月1日至双方于2019年1月27日解除劳动关系时止，原告的工作期限为11年零27天，据此，被告应当支付给原告11.5个月工资的经济补偿金。综上，在《中华人民共和国劳动合同法》施行前后，被告共应支付给原告12.5个月（1个月+11.5个月）的经济补偿金，原告要求被告支付12个月的经济补偿金，未违反法律规定，本院予以确认。原告在解除与被告的劳动关系前12个的月平均工资为2720元。据此，被告应当支付给原告的经济补偿金共计为32640元（2720元×12个月）。 四、关于确认因被告违法，原、被告之间劳动合同已经解除的问题。原告于2019年2月16日以被告常拖欠工资、未为原告缴纳养老保险为由向被告邮寄《解除劳动合同书》后一直在被告处一直工作至同月27日，被告认可于2019年2月18日收到该《解除劳动合同书》，并认可双方劳动关系已经解除，故确认原、被告双方劳动关系已经解除。 五、关于要求被告向原告出具办理失业保险的证明。出具解除、终止劳动关系证明是用人单位的法定义务。解除、终止劳动关系证明对劳动者具有重要意义，不仅是劳动者进行失业登记的必需文件，也是劳动者再求职的一种凭证，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”的规定，被告应为原告出具离职证明，以便于原告办理失业登记。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十四条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告广西广普医药有限责任公司支付给原告蒙凤桃未签订书面劳动合同二倍工资差额8160元；二、被告广西广普医药有限责任公司支付给原告蒙凤桃解除劳动合同经济补偿金32640元；三、原告蒙凤桃与被告广西广普医药有限责任公司之间的劳动合同关系已经解除；四、被告广西广普医药有限责任公司于判决生效之日起十五日内向原告蒙凤桃出具解除或终止劳动关系证明，以便于原告办理失业登记。五、驳回原告蒙凤桃的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告广西广普医药有限责任公司负担。 本院二审期间，双方未提交新的证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，第一，对是否应当向蒙凤桃支付解除劳动合同经济补偿金的问题，广普公司上诉主张2019年2月份公司已经为蒙凤桃补缴养老保险，故无需支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定精神，用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费的规定，应理解为用人单位应及时、足额缴纳由用人单位负担的社会保险费，根据已查明事实，本案中，蒙凤桃自2005年10月进入广普公司工作至2019年2月27日，广普公司于2019年2月份补缴了蒙凤桃2017全年、2018全年及2019年1月至2月的基本养老保险费，未达到足额缴纳社保费用的法定义务标准，故一审判决认定广普公司应向蒙凤桃支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。 第二，对是否应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，广普公司上诉主张双方已经形成固定期限劳动合同法律关系，故无需向蒙凤桃支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据已查明事实，蒙凤桃自2005年10月进入广普公司工作，2015年双方签订2015年11月1日至2018年10月31日止的书面劳动合同，表明双方自愿达成签订固定期限劳动合同的一致合意，故双方并未形成无固定期限劳动合同法律关系。上述合同到期后，蒙凤桃继续在广普公司工作，但广普公司未与蒙凤桃续签书面劳动合同，至2019年2月27日共计4个月的时间，故根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，广普公司最迟应于2018年11月31日与蒙凤桃签订书面劳动合同但未签订，应支付给蒙凤桃2018年12月起至2019年2月止未签订书面劳动合同双倍工资差额。 综上所述，广普公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉广西广普医药有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇一九年十一月十二日 法官助理 蓝苑榕 书 记 员 韦世玉