广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1608号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司,住所地址广西柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧东明，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：刘家海，男，1962年6月6日出生，汉族，户籍所在地及现居住地广西北流市。 委托诉讼代理人：汤理林，广西宜人和律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人刘家海建设工程分包合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河池市宜州区人民法院（2018）桂1281民初112号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉请或发回重审；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“原被告达成的口头协议有效，是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。”属认定事实有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。一审法院既然认定了刘家海与陆小成双方存在口头协议的事实，那么其二人双方是以个人名义签订的施工合同，因刘家海没有建筑施工企业资质，双方达成的口头协议为无效协议。如法院认为该口协议有效，那该协议的权利义务应由陆小成个人履行。二、一审法院认为“陆小成、陆辉明等不仅代表着五建公司与宜州城投公司进行业务上的洽谈，还代表五建公司与原告进行具体的工作联系，原告有理由相信他们均为被告五建公司的工作人员……陆小成、潘实等人的行为符合表见代理的条件，对五建公司来说构成表见代理。至于合同上是否加盖有公司的公章或者所盖公章为假章问题，只要是在合同或者相关文书上的签字是真实的，且盖章或签字之人所为的是不是公司职务行为，即其是否代表或代理公司作出意思表示，若是应作为公司行为，应由公司承担法律后果。”属认定事实有误。陆小成、潘实等人的行为并不能构成表见代理。依据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以我公司名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成要件应理解为下述四项内容，即：1、行为人没有代理权，2、行为人实施了代理行为，3、相对人有理由相信行为人取得了上诉人的授权，4、相对人没有过错。其一，刘家海没有理由相信陆小成、潘实等人的行为取得了上诉人的授权。陆小成、潘实等人的行为并没有上诉人的书面授权或者指示，其明知陆小成是以个人名义与其签订的合同，陆小成、潘实是以个人名义与其结算，主观上并非善意，故陆小成、潘实等人没有代理权。其二，陆小成、潘实均是个人，被上诉人没有尽到审查义务，没有审查陆小成、潘实等人的行为有无代表上诉人的权利，仍与他们签订合同和进行结算，其以实际行为和陆小成个人履行合同权利义务，上诉人并未参与其中也未予以书面或其他行为予以追认。故被上诉人是存在重大过错的，该过错导致的行为后果应由其自行承担。刘家海与陆小成、潘实确认结算，均是个人行为，上诉人并未对其行为进行追认，也未认可刘家海等人所做的工程量，陆小成、潘实等人的行为对上诉人不构成表见代理。三、一审法院认定所欠工程款的利息从2018年11月23日起计付没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案刘家海与陆小成、潘实于2018年11月23日对所欠工程款进行结算并签字捺印确认，是陆小成、潘实的个人承诺行为，应由其个人承担后果。本案未经结算，债权债务未确定，即使要支付工程款的利息，也应从原告起诉之日起计算。故法院认为应自2018年11月23日起计付利息是错误的。综上所述，本案一审法院对案件事实认定不清，上诉人请求贵院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 刘家海辩称，一、关于双方口头协议的效力问题。双方无书面的协议，但在多份“广西五建公司工程决算单”中，已经明确了：“具体的施工位置、工作内容、计量单位、实完工程量、劳务单价及劳务费”等内容，足以说明双方在此之前口头的协议对工作内容等作了约定。双方应为劳务分包法律关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。二、关于表见代理问题。1、上诉人在其上诉状中认为：陆小成、潘实等人的行为不构成表见代理。其一，被上诉人没有理由相信陆小成、潘实等人的行为取得了上诉人的授权。陆小成、潘实等人的行为并没有上诉人的书面授权或者指示，其明知陆小成是以个人名义与其签订的合同，陆小成、潘实是以个人名义与其结算，主观上并非善意，故陆小成、潘实等人没有代理权。看到上诉人这段词不达意、弯来绕去的表述，就知道上诉人人是在狡辩和对构成表见代理合同要满足的条件的不理解。因为，所谓的表见代理就是基于行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止而产生的，所以，上诉人所说的陆小成、潘实等人行为并没有上诉人的书面授权或者指示、陆小成以个人名义签订合同都不是问题的关键，关键是在他们“没有代理权、超越代理权、或者代理权终止”的情形下，相对人有没有理由相信他们有代理权。至于其最后称“故陆小成、潘实等人没有代理权”完全是废话，有代理权还谈什么表见代理？2、上诉人在其上诉状中认为：陆小成、潘实等人的行为不构成表见代理。“其二，陆小成、潘实均是个人，被上诉人没有尽到审查义务，没有审查陆小成、潘实等人的行为有无代表上诉人的权利，仍与他们签订合同和进行结算，其以实际行为和陆小成个人履行合同义务，上诉人并未参与其中也未予以书面或其他行为予以追认……”。该理由是不能成立的。设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，只要相对人有理由相信行为人有代理权且相对人善意无过失，合同就有效。具体到本案而言，被上诉人有充分的理由相信行为人有代理权。因为，陆小成、潘实等人不但是五建公司项目部的工作人员，还多次代表公司与发包方宜州城投公司进行业务洽谈及代表公司参加工程相关问题的协调会，答辩人在一审提供的“会议纪要”、“会议签到册”、“证明”及宜州城投公司的复函等证据足以说明。因此，陆小成、潘实等人在“结算单”上签字的行为构成表见代理。至于善意且无过失问题，依法律的规定，所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权；而所谓过失，是指这种不知道不是因为其大意造成的。具体到本案，陆小成、潘实等人的种种行为己表明其有代理权，这些行为是在社会活动中、在相对人中得以充分表露，相对人没有理由知道其无代理权，更不存在过失。三、关于工程款的利息问题。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第一款第一项：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；依此规定，工程己实际交付的，交付之日即可请求付款并支付利息。木案的工作成果已在2018年11月23日结算前交付，现答辩人主张从2018年11月23日起支付利息并未违背上述规定。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院驳回其上诉，维持原判。 刘家海向一审法院起诉请求：1、被告支付给原告工程款155459元及利息，利息从2018年11月23日起计至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类利率计息；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：广西河池市宜州区城乡投资建设发展有限公司（以下简称宜州城投公司）负责建设的原宜州市迎宾大道（宜州市庆远镇龙降村至江头村）和江滨路一标段（宜州市庆远镇文昌社区至江头社区）工程，由被告五建公司中标承建，其中迎宾大道为五建三分公司建设，江滨路一标段为五建十八分公司建设。被告的十八分公司在建设江滨路的工程中，将上述工程的拉水电、搬运水泥、石粉、钢筋等及边坡护墙脚工程交由原告施工。双方没有签订书面的合同，原告与被告分公司的陆小成、黄世东等口头约定：上述工程由原告包工包料进行施工，工程量以双方验收后签字的“广西五建公司工程结算单”为结算依据。工程款按实际工程量的80%在工程完工时支付，余下的20%在两个月内付清。在广西五建公司工程结算单上写明“发包方为广西五建十八分公司，队组和劳务承包人签名为刘家海，施工员和工程承包人（项目负责人）下方签名有黄世东、陆小成。”原告对江滨路工程施工完毕后，被告五建公司没有完全支付工程款，原告多次找到宜州城投公司及被告协商解决工程款问题。2016年10月27日上午，宜州城投公司和五建公司相关工作人员在原宜州市市政中心三区207会议室召开专题会议，就宜州市迎宾大道及江滨路一标段工程竣工验收问题进行了专题讨论，其中出席会议五建公司、三分公司、十八分公司的有孙庆柳、潘实、梁仪、陆小成、李敏荣、黄保，宜州城投公司的有龙飞强、潘雄师、李周澧。2016年12月21日，宜州城投公司和五建公司相关工作人员在原宜州市市政中心三区207会议室召开迎宾大道、江滨路一标段工程农民工工资问题会议，其中出席会议五建公司的有陆小成、覃可杰、韦忠平，宜州城投公司的有潘雄师、李周澧、韦宇驹。2018年11月23日，陆小成、潘实与欧舟、韦仕朗、卢炳轩、韦立波、刘家海、潘炳福核算迎宾路项目应付款，确认：欧舟合计应付款为1118590.00元，已付款751674.00元，欠款366916.00元；韦仕朗合计应付款为69624.00元，已付款17336.00元，欠款52288.00元；卢炳轩合计应付款为246430.00元+39630.00元，已付款155910.00元+20000.00元，欠款90520.00元+19630.00元；韦立波合计应付款为111721.18元，欠款111721.08元；潘炳福合计应付款为1100000.00元，已付款318530.00元，欠款781470.00元。同日，陆小成、潘实与韦仕朗、卢炳轩、刘家海、潘炳福核算江滨路项目应付款，确认：韦仕朗合计应付款为218966.00元，已支付149173.00元，欠款69793.00元；卢炳轩合计应付款为585953.00元+57150.00元，已支付408391.00+27750.00元，欠款177562.00元+29400.00元；刘家海合计应付款为305459.00元，已支付150000.00元，欠款155459.00元；潘炳福合计应付款为1830000.00元+2219174.00元，已支付1694500.00元+1902368.00元，欠款135500.00元+316806.00元。2018年12月3日，宜州城投公司向五建公司发证明函，内容为：证明潘炳福、欧舟、韦立波、韦仕朗、卢炳轩、刘家海等6名人员参加了江滨路和迎宾路建设项目，其中潘炳福负责人行道、路沿石、边坡绿化，欧舟、韦立波负责绿化，韦仕朗负责铲车，卢炳轩负责小铲车、杂工，刘家海负责边坡护墙脚等，上述两个项目均由你公司承建。因你公司尚未申请上述两个项目竣工验收，导致无法进行工程结算，影响了上述人员的工程款结付。宜州城投公司在2019年3月11日给本院的回复函中陈述内容为：迎宾大道和江滨路一标段由被告五建公司中标承建，代表五建负责项目部的人员先后有潘实、黄宗、陆小成、陆辉明等。上述两项工程已基本建设完成，尚未进行竣工验收。自2014年以来，不断有农民工、机械班主、材料商到公司反映五建拖欠工程款项问题，公司多次找到迎宾大道和江滨路项目部进行协调处理，并致函给五建公司妥善处理好农民工工资问题，但五建一直没有支付拖欠款项。根据工程报量，迎宾路已支付工程款53761365.97元，江滨路已支付工程款31147949元，根据合同约定，城投公司应按合同内85%，合同外70%的比例支付工程进度款，经广西五建提出，并由公司请示市人民政府同意，实际已按照合同内、外92%的比例支付给广西五建。2019年2月1日，潘实通过南宁市众泰建筑劳务有限公司转账支付给原告工程款9995元。尚欠的工程款原告一直没有得到，原告催偿未果而诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，被告五建公司中标承建的宜州市迎宾大道由其公司的三分公司建设，江滨路一标段由其公司的十八分公司建设。在建设过程中，代表五建分公司的陆小成、陆辉明与原告刘家海的口头协议是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。当事人双方应按协议约定全面履行相应义务。原告已按约定为被告施工完毕，被告应依约履行支付工程款的义务。被告主张其公司不是适格被告，根据合同相对性原则，被告没有与原告签订过任何合同，也没有委托任何人与原告签订有合同，更没有与原告进行过工程结算，对于陆小成假公章的使用，被告不予认可。该院认为，在广西五建公司工程结算单与原告签字结算的有陆小成、陆辉明；对迎宾路、江滨路与原告进行结算的是陆小成、潘实；在与宜州城投公司召开协调会与讨论农民工工资问题会议中代表五建公司的人员有陆小成、潘实；在一系列建设施工过程中，陆小成都有参与，且在庭审中被告五建公司认可原告刘家海为宜州市江滨路工程的实际施工者。黄宗、潘实、陆小成、陆辉明等不仅代表着五建公司与宜州城投公司进行业务上的洽谈，还代表五建公司与原告进行具体的工作联系，原告有理由相信他们均为被告五建公司的工作人员。该院要求被告五建公司在指定期限内提供其公司三分公司、十八分公司有关工作人员的名册，但被告五建公司不予提供，应当承担不利后果。陆小成、潘实等人的行为符合表见代理的条件，对五建公司来说构成表见代理。至于合同上是否加盖有公司的公章或者所盖公章为假章问题，只要是在合同或者相关文书上的签字是真实的，且盖章或签字之人所为的是不是公司职务行为，即其是否代表或代理公司作出意思表示，若是应作为公司行为，应由公司承担法律后果。根据合同相对性的原则，原告可以主张建设工程施工的工程款，被告主体资格适格，其主张不是适格被告，该院不予以支持。 原告请求被告支付所欠工程款145459元及利息，利息从2018年11月23日起计至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类利率计息。原告已按双方协议约定为被告施工完毕，且与被告的工作人员进行了结算，被告应依约履行支付工程款的义务。被告尚欠原告工程款145459元,原告请求被告支付，有事实和法律依据，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告请求被告从2018年11月23日起以中国人民银行同期同类贷款利率计付拖欠工程款的利息，因原告刘家海与陆小成、潘实于2018年11月23日对所欠工程款进行结算并签字捺印确认，该院支持所欠工程款的利息从2018年11月23日起计付。 被告主张原告的起诉已经超过追索施工工程款的诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”原告刘家海与陆小成、潘实于2018年11月23日对所欠工程款进行结算并签字捺印确认，于2019年1月18日向该院提起诉讼，没有超过诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付给原告刘家海工程款145459元及逾期利息（从2018年11月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至工程款付清之日止）。案件受理费3410元，减半收取计1705元，由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 二审期间，五建公司、刘家海均无新证据提交。 经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点是1、案涉合同的效力；2、陆小成、潘实等人的行为是否构成表见代理；3、工程款利息的起算时间。关于合同效力问题，刘家海无承建案涉工程的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效的规定，涉案合同属无效合同，原审认定合同有效不当，本院予以更正。关于陆小成、潘实等人的行为是否构成表见代理问题，涉案工程是五建公司承建的原宜州市迎宾大道及江滨路一标段工程内容，同时在原宜州市迎宾大道及江滨路一标段工程的施工过程中，陆小成、潘实等人不仅代表五建公司与宜州城投公司进行业务上的洽谈，还代表五建公司与刘家海进行具体的工作联系，且也无证据表明陆小成、潘实等人与五建公司之间存在承包合同关系，故一审认定刘家海有理由相信陆小成、潘实等人均为五建公司的工作人员、陆小成、潘实等人的行为构成表见代理依据充分，五建公司关于陆小成、潘实等人的行为不构成表见代理的抗辩意见，本院不予采纳，刘家海请求五建公司支付工程款有事实和法律依据。关于工程款利息的起算时间问题，如前说述，陆小成、潘实等人的行为构成表见代理，故刘家海承建的案涉工程已于2018年11月23日结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审确定工程款利息从2018年11月23日计付正确。另外，本案刘家海只承建原宜州市迎宾大道及江滨路一标段工程的部分工程，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审将本案案由定为建设工程施工合同纠纷不准确，本院予以更正。 综上所述，五建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3410元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇一九年十一月十一日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。