广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初15419号 原告：曾南，男，1968年11月15日出生，汉族，住广西北流市 新丰镇观南村长岐仄组2-4号。 委托代理人：文桂清，广西桂宇律师事务所律师。 委托代理人：赵岳锋，广西辰亿律师事务所律师。 被告：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地：柳州市北雀路**。 法定代表人：覃振华。 委托代理人：陈额超，广西银正律师事务所律师。 委托代理人：张恒，广西银正律师事务所律师助理。 案由：建设工程施工合同纠纷 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2018年12月12日 开庭时间：2019年8月20日 当事人到庭情况： 原告方：本人及其委托代理人文桂清、赵岳锋到庭 被告方：委托代理人陈额超到庭 原告诉请要点 一、被告返还原告金色家园住宅小区二期工程履约保证金5000000元；二、被告赔偿资金占用损失（以5000000元为基数，从2018年12月3日起计至被告实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、本案诉讼费由被告承担。 被告答辩要点 原告起诉要求返还工程履约保证金没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回。 认定事实 2013年7月2日，被告（承包人）与案外人广西南宁新亿宏房产开发有限公司签订《金色家园住宅小区（二期）2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及其地下室和商铺工程施工合同》，约定由被告承包施工位于南宁市青秀区枫林路的金色家园住宅小区（二期）2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及其地下室和商铺工程，承包范围包括建筑、装饰、水电安装、消防等图纸所含全部内容。 2014年4月17日，原告（分包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《金色家园住宅小区二期工程施工协议书》（以下简称《协议书》），约定：工程地点位于南宁市枫林路；承包的范围及内容为甲方与建设单位签订的合同（以下简称主合同）所规定的内容（不含大型土石方开挖、场地平整、园林绿化、消防、电梯采购及安装等甲委工程），包括2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的主楼、地、地下室铺，建筑面积约110000㎡；合同工期为500日历天（含基础土方开挖），开工日期以具备开工条件、甲乙双方约定的日期为准，竣工日期从乙方收到甲方发出的开工通知之日起按总日历天数及签证顺延工期计算；竣工验收时间从开工之日起算为500日历天；工程造价（暂定）176000000元；工程承包方式为包工包料、包机械设备、包工期、包安全、包质量、包文明施工、自负盈亏，并承担在施工过程中的有关法律责任；支付工程预付款的前提条件：①乙方已提交履约保证金，双方已签订合同……满足以上条件后，甲方向乙方支付5000000元工程预付款（第十条）；乙方向甲方交纳5000000元履约保证金，合同签订后七天内全额交纳（第十五条第1项）；乙方每完成承包范围内的各栋单体主体封顶后5个工作日内，甲方无息返还该栋单体50%的履约保证金（履约保证金按六个单栋均分返还），余下的履约保证金待乙方承包范围内的全部工程完工，经五家单位共同竣工验收合格后15个工作日内无息返还余下部分（第十五条第2项）；乙方与检测机构签订《检测协议（合同）》、《商品混凝土供应合同》等确需以甲方名义签订的合同，乙方必须满足以下两个条件之一，甲方才给予认可盖章：①乙方同意甲方按工程进度款暂扣约能支付所订立协议款作为本项合同的保证金，待工程竣工乙方提供所订立合同付清费用凭证后，甲方不计利息返还相应保证金，如乙方不按时、足额支付合同费用而遭到有关方投诉时，甲方可动用保证金代为支付……（第十六条第12项）。 2014年4月23日、2014年7月7日，原告分别向被告转账支付3000000元（银行回单用途栏备注“履约保证金”）、2000000元，合计共5000000元。 2016年3月18日、3月23日，金色家园住宅小区（二期）4#、6#楼和2#、3#、5#、7#楼工程的主体结构分部工程经被告及建设单位验收合格。 原告提交的南公消验字[2018]第0425号《建设工程消防验收意见书》复印件显示：金色家园建设工程（1#楼-11#楼）综合评定消防验收合格。被告对该意见书复印件予以认可。 原告提交的金色家园住宅小区照片显示，二期2#-7#楼均附有《工程竣工永久性质量责任标牌》，其上载明竣工日期均为2017年2月25日；2#-5#、7#楼有若干房屋阳台窗户加装有防盗网；2#、3#、5#、7#楼有若干房屋室内有灯光透出。被告对《工程竣工永久性质量责任标牌》上所载内容不予认可。 为证明涉案工程已实际投入使用，原告提交了涉案小区业主的装修垃圾清运费、预收生活垃圾处理费、水电周转金的收款单（日期为2017年11月19日）及与小区物业服务公司签订的《室内装饰装修管理服务协议》（2018年9月27日）。 在庭审中，原告主张：其共向被告支付5000000元履约保证金，分别于2014年4月23日支付3000000元、2014年7月7日支付2000000元，被告亦在其付清履约保证金后按《协议书》第十条约定向其支付了5000000元工程预付款；认可涉案工程各栋主体封顶时间按主体结构验收时间计，整个工程的竣工时间为2017年7月25日，但不清楚是否已通过五方验收；涉案工程已于2017年2月25日左右整体移交给被告，根据其所提交的收款单显示，工程最早于2017年11月19日实际投入使用；被告未向其返还过履约保证金；《协议书》的效力应为无效。被告辩称：原告向其支付的工程履约保证金为3000000元，于2014年4月23日支付，2014年7月7日向其支付的2000000元并非履约保证金而是支付给其的代付款，但其无法确定具体在哪一单中支付，亦无法提供明确的书面证据，且除该笔2000000元外，原告没有向其支付过其他代付款；认可涉案工程各栋主体封顶时间按主体结构验收时间计；原告承建的全部工程并未完工，涉案工程至今未经五方验收，原告亦未向其移交涉案工程；建设单位未组织竣工验收即擅自将涉案工程交付投入使用，其于2017年11月13日左右知晓该情形，并于2017年11月15日进行了投诉，2018年3月16日南宁市城建委作出行政处罚决定书；其未向原告返还过履约保证金。此外，被告于庭后向本院出具书面质证意见，明确其已向原告支付工程预付款5000000元。 另查明，2018年11月16日，广西壮族自治区冶金建设公司变更企业名称为广西建工集团冶金建设有限公司。 判决理由 根据现已查明的事实及双方陈述，应认原告系涉案工程的实际施工人，但其作为个人不具备建设工程的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与被告签订的《协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。 《协议书》虽为无效，但涉案各栋工程的主体结构分部工程已陆续于2016年3月18日、3月23日经被告及建设单位验收合格，主体封顶时间同前，再结合原告提供的照片、收款单、装修协议及被告自认，在无相反证据的情况下，应认涉案工程至迟于2017年11月15日实际投入使用，自该日起，涉案工程视为已竣工验收合格，则根据《协议书》第十五条之约定，被告应于竣工验收合格后15个工作日内即2017年12月6日前向原告无息返还履约保证金。被告虽否认原告于2014年7月7日支付的2000000元系履约保证金而辩称系代付款，但未提供相应证据予以佐证，故对其抗辩，本院不予采信，并确认原告累计共向被告支付了涉案履约保证金5000000元（2014年4月23日支付3000000元、2014年7月7日支付2000000元）。被告未依约向原告返还履约保证金已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定并结合原告诉请，被告应向原告返还履约保证金5000000元并赔偿资金占用期间的利息损失，利息损失以履约保证金5000000元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自2018年12月3日起分段计至2019年8月19日止，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计至还清之日止。 判决结果 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广西建工集团冶金建设有限公司应向原告曾南返还履约保证金5000000元； 二、被告广西建工集团冶金建设有限公司应向原告曾南赔偿资金占用期间的利息损失（计算方式：以履约保证金5000000元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自2018年12月3日起分段计至2019年8月19日止，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计至还清之日止）。 案件受理费51233元，因原告曾南减少部分诉讼请求，由本院向原告曾南退回3360元，剩余受理费47873元，由被告广西建工集团冶金建设有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦伟杰 人民陪审员  蒋京红 人民陪审员  康海桥 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  覃玉肖