山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初5781号 原告：日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司，住日照市东港区日照北小湖村175号，统一社会信用代码91371102065905206P。 法定代表人：朱先江，执行董事。 委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。 被告：孔庆荣，男，1964年6月15日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。 原告日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司诉被告孔庆荣追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘庆，被告孔庆荣的委托诉讼代理人刘勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告代为垫付赔偿款20万元（其余款项保留诉权）；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年10月被告承揽原告所承建的潮石路管廊土建防水施工，10月17日被告所雇佣杨喜书在施工时由于杨喜书疏忽不慎从管廊上部跌落，造成开放性颅脑损伤及多发肋骨骨折，后杨喜书于2018年5月28日医治无效死亡，原告为其垫付医疗费用及其他损失1030347.02元，该赔偿责任应当由作为杨喜书雇主的被告承担，现依据《侵权责任法》向贵院起诉，望支持。 被告孔庆荣辩称：一、被告并没有承揽原告的工程，与第三人杨喜书也不存在雇佣关系，原告在雇佣第三人在施工中导致第三人受伤并死亡，原告承担赔偿责任是理所当然的；二、2017年6月，原告曾起诉被告，后因得不到支持而撤诉；三、2018年12月，受害人的家属起诉原告、被告等，一审仅判决原告承担赔偿责任，并没有判决被告承担任何责任。原告上诉至日照市中级人民法院，在中院，原告与受害人达成调解协议而撤诉，在调解中，被告也没有承担任何赔偿责任。现原告再次起诉，不存在法律和事实上的依据，属于滥用诉权，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。提交证据一，打款记录12张，收据14张，门诊收费单据1张，护理人员张学吉收款条1张，证明原告支出医疗费等544854元（包括2016年11月18日杨喜书的单据），包括护理费7000元；证据二，光盘一个，证明杨喜书是受被告招用管理，支付报酬，和原告方并不认识，受伤时是由于其操作不当导致受伤并承担重要过错；证据三，2017鲁1102民初3694号案件庭审笔录，当中被告认可的一句话“收取了原告方2万元现金”，证明原告支付给被告人工费，工人工资是由被告发放；证据四，范某证人证言，是杨喜书的配偶，她手中有被告和她的通话记录，证明杨喜书是受被告的雇佣，出事后被告将2000元劳务费给了范某，也证明了雇佣关系；证据五，和解协议，是中院主持达成的和解协议，证明原告与死者进行和解并赔偿，取得了追偿权。钱已经全部打至中院的账户。 被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据一-三质证意见同原案卷宗质证意见，证据一是原告支付给受害人的医疗费，这与被告无关，是原告应当支付的；证据二光盘是原告代理人的办公室内录制的，可见原告在录制光盘时做了充分的准备，且该视频并不完整，该视频取得不具有合法性，视频除了原告代理人的身份可以确认，其余两个人的身份无法核实，在原告代理人做了充分准备的情况下，引诱他人谈话是不具有证明力的，如果视频中的两个人是原告的证人，根据法律规定证人应当出庭接受质询，该视频四分五十二秒处称“我现在连工钱也没拿”被告代理人说“这个你放心，该付的得付”可以看出原告与其中穿棕绿色衣服的男子具有利害关系，应该是原告方的雇佣人员；证据三庭审记录真实性没有异议，同时在原案中被告也在庭后提交了质证意见，对于事情的过程也做了详细的书面陈述，本案中被告的质证意见同原质证意见；对于证据四范某手机的通话记录，被告与受害人杨喜书本是共同在劳务市场上的务工人员，双方通话是正常的，不能够证明双方存在雇佣关系，对于事情的前因后果，被告在2017年3694号案件中做了详细的书面陈述以及质证意见。对证据五的真实性无异议，但是因为当时调解被告并不在现场，只是后来中院说不让被告承担责任了，双方都撤诉，被告就同意了，现在看原告和案外人达成和解协议来换取案外人范某来指证原、被告双方存在承包关系，可见证人范某的证言不应予以采信，对和解协议没有异议。需要说明1、当时杨喜书出事被告并不在现场；2、范某在（2018）鲁1102民初1523号案件庭审中明确承认是刘明文在事故发生后跑前跑后处理；3、出事后范某的亲属从劳务市场将受害人的车辆提回家，当时在原案中有记录。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2016年，日照市对潮石路进行拓宽改造，公路建设公司所属的日照市公路管理局工程处潮石路拓宽改造工程项目经理部（甲方）将管廊土建的劳务部分发包给汇鑫劳务公司（乙方），双方于2016年4月1日签订了《劳务协作合同》，合同名称为“潮石路管廊施工合同”，合同编号为：工程合同2016-002号；作业日期自2016年4月8日至2016年11月8日；合同还约定“协作方式：甲方对工程项目进行全过程管理提供混凝土及钢材等原材料；乙方以提供劳务、组织有专业技能的劳务工进行工序施工。双方互相协作、密切配合，共同完成施工任务。”合同还约定了其他条款。 合同签订后，孔庆荣联系受害人杨喜书等到涉案工程从事劳务。2016年10月17日，受害人杨喜书在施工时，因工地无安全保护措施，杨喜书由于疏忽，不慎从管廊上部跌落，造成开放性颅脑损伤及多发肋骨骨折等。后杨喜书于2018年5月28日经医治无效死亡。2018年1月31日受害人杨喜书的近亲属将原、被告及案外人刘文明诉至本院，要求原、被告及案外人赔偿受害人家属的损失。本院于2018年12月11日作出的（2018）鲁1102民初1523号民事判决书，判决由日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司赔偿受害人杨喜书家属的损失共计1212621.25元；驳回受害人家属要求孔庆荣及其他人承担赔偿责任的诉讼请求。日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司不服一审判决，上诉于中级人民法院，2019年6月10日中院作出的（2019）鲁11民终652号民事调解书，受害人家属与日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司达成和解协议，裁定如下：一、撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初1523号民事判决书；二、准许受害人家属撤回起诉。同时，受害人家属与日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司达成如下协议：一、日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司赔偿受害人杨喜书家属各项损失共计1080347.02元，扣除日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司已经支付的各项费用530347.02元，日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司还应支付给受害人家属550000元，于2019年6月10日前支付500000元，于2019年9月10日前支付50000元。原告称已经支付受害人家属赔偿款共计1030347.02元，现要求被告支付其垫付赔偿款200000元，其余赔偿款项保留诉权。 上述事实有当事人的陈述、原、被告提交的证据、（2017）鲁1102民初3694号卷宗、（2018）鲁1102民初1523号卷宗、（2019）鲁11民终652号等在卷佐证，予以证实。 本院认为，原告与受害人达成了赔偿和解协议，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原告与受害人达成的赔偿和解协议，原告应当按照协议的内容履行合同，该和解协议的赔偿事宜，既未经被告同意，也未得到被告事后的追认，对被告不具有法律约束力，故原告以追偿权为由要求被告赔偿其已垫付的款项无事实和法律依据，原告的诉讼请求，本院不予支持。 原告提出被告承揽了其公司的防水工程并雇佣受害人杨喜书进行劳务，杨喜书在雇佣劳务过程中受伤并死亡，杨喜书的赔偿费用应当由被告承担赔偿责任等主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”经查，原告系涉案工程的承包方，原告将工程交由被告进行施工，没有证据证实与被告之间系承揽关系，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告孔庆荣个人无用工主体资格，杨喜书在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，原告作为承包人应当与雇主承担连带赔偿责任。现原告没有证据证实被告与杨喜书之间的雇佣关系，且原告已经与受害人家属达成了赔偿和解协议，原告提出的主张本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 驳回原告日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司要求被告孔庆荣支付垫付款20万元的诉讼请求； 案件受理费4300元，由原告日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  费** 人民陪审员  刘 虹 人民陪审员  卢均成 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  孙 蕾