河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4004号上诉人（原审被告）：段玉国，男，1980年6月8日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：于守艳，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：史琳琳，河南达成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学胜，男，1971年5月3日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：邢国强，河南殊尚律师事务所律师。原审被告：蔡淑娟，女，1984年8月12日出生，汉族，河南省尉氏县。原审被告：张杰玲，女，1973年4月20日出生，汉族，河南省封丘县。上诉人段玉国因与被上诉人张学胜、原审被告蔡淑娟、张杰玲装饰装修合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初282号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人段玉国及其委托诉讼代理人于守艳、史琳琳，被上诉人张学胜及其委托诉讼代理人邢国强，原审被告蔡淑娟、张杰玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段玉国上诉请求：撤销原审判决，裁定驳回张学胜的起诉，一、二审诉讼费由张学胜承担。事实和理由：一、段玉国与张学胜均不具备诉讼主体资格，不应被列为本案当事人，且基本事实认定错误。二、张学胜存在严重违约情形，原审法院对此事实却未予认定。张学胜提供的装修工程并未实际完工，其装修项目存在严重瑕疵，偷工减料，已造成实际损失。三、本案的装饰装修合同应为无效合同，原审未尽到审查义务，对违约金的认定违反法律规定。张学胜辩称：一、张学胜是合同实际主体，格林童话幼儿园不是合同主体。二、案涉合同的实际实施人系张学胜而非巴洛克公司，不能作出合同无效的结论。三、装修工程已经验收合格，不存在未完工程，且已完工程已投入使用。蔡淑娟、张杰玲述称：有散伙协议，现在幼儿园是段玉国一个人的。张学胜向原审法院提出诉讼请求：1、段玉国等三人向张学胜支付工程款467790元，并承担迟延给付457840元工程款的违约金391929.84元（暂计算至2019年1月23日，最终计算至工程款实际支付完毕之日），迟延给付9950元工程款的利息476.04元（按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年1月23日，最终计算至实际支付完毕之日），以上共计860195.88元；2、本案诉讼费用、保全费用等由段玉国等三人承担。原审法院查明：2017年11月9日，段玉国与巴洛克公司（张学胜借用该公司之名）签订室内装修施工合同，双方约定段玉国将格林童话幼儿园的整体装修（教学楼及活动场地）以包工包料的形式发包给巴洛克公司，工程总造价850000元；总施工期为56天，自2017年11月12日至2018年1月10日；合同签订后，巴洛克公司材料进场前，段玉国支付巴洛克公司合同总价20%的预付款即170000元，施工15天内，段玉国支付巴洛克公司合同总价30%的工程款即255000元，施工30天内，段玉国支付巴洛克公司合同总价30%的工程款即255000元，工程竣工验收完毕后30天内，段玉国支付巴洛克公司合同总价20%的工程款即170000元。2017年12月19日，段玉国等三人与张学胜签订装修协议，双方约定此协议作为补充协议；格林童话幼儿园整体装修包括但不限于地板、墙壁、吊顶、水路、电路、楼梯、卫生间、户外活动整体装修包工包料；在2018年1月10日前全部装修完工，达到开园条件；段玉国等三人分三次给张学胜付款：2017年12月10日前付170000元（已结清），2017年12月21日前付200000元，2018年3月1日前付480000元。后段玉国与张学胜签订工程增项项目清单，确认最终合同外增加项目共计177840元。2018年1月2日，段玉国确认装修增加包柱子及人工费5450元。同年1月23日，段玉国确认装修增加外玻璃墙体彩绘加室内彩绘4500元。2018年3月14日，段玉国与张学胜签订清偿装修工程协议，确认段玉国应向张学胜支付装修款480000元（不含工程变更增加部分），段玉国同意在3月6日前支付张学胜200000元，在4月1日前支付张学胜280000元，余下变更增加部分款项在5月1日前支付完成。如段玉国不执行此付款协议，将按未付款的日千分之三承担赔偿责任。后段玉国等三人累计付款570000元，现张学胜诉至法院，要求段玉国等三人支付剩余467790元工程款及违约金。另查明，段玉国等三人于2017年11月24日签订合伙协议，约定三人合伙经营格林童话幼儿园（段玉国代表幼儿园处理对外事务），其中段玉国出资350000元，蔡淑娟、张杰玲分别出资325000元，共计1000000元。2018年10月23日，段玉国等三人签订协议，约定蔡淑娟、张杰玲退伙，格林童话幼儿园由段玉国独自经营，债权债务由其承担；段玉国给予蔡淑娟、张杰玲900000元，第一笔600000元，蔡淑娟、张杰玲各300000元，付款截止期限2018年11月3日，第二笔300000元，蔡淑娟、张杰玲各150000元，付款截止期限2019年1月31日。2018年11月27日，格林童话幼儿园取得河南省幼儿园办园许可证。同年12月18日，格林童话幼儿园登记为民办非企业单位（法人）。巴洛克公司成立于2012年8月27日，后于2017年8月15日注销。原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，段玉国等三人与张学胜签订装修协议，由张学胜对段玉国等三人合伙经营的格林童话幼儿园进行整体装修并就增加的施工项目、价款签字确认，该合同基于当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故其依法成立有效，本院予以确认。后在装修完成后，段玉国代表三人与张学胜签订清偿协议，承诺在一定期限内支付装修款，而其至今并未全部履行，故本院对张学胜要求段玉国等三人支付未付装修款的诉讼请求予以支持。从本案现已查明的事实来看，涉案装修款共计850000元＋177840元＋5450元＋4500元＝1037790元。扣除已经支付的570000元，段玉国等三人还应支付467790元，予以支持。张学胜还要求段玉国等三人按双方约定的日千分之三支付逾期付款457840元的违约金，其余9950元（467790元－457840元）按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，但上述约定明显过高，且段玉国也提出异议，故不予支持并酌定以日万分之五计算上述违约金，另一方面，从前述双方当事人签订的清偿协议来看，其约定在2018年4月1日前支付原合同约定的850000元装修款，增加部分款项在2018年5月1日前支付完毕，因此，上述违约金应分别计算，即以280000元（850000元－570000元）为基数自2018年4月1日起按日万分之五计算违约金，以177840元为基数自2018年5月1日起按日万分之五计算违约金，以9950元（5450元＋4500元）为基数自2018年5月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金（张学胜主张）。段玉国辩称张学胜并非本案适格原告，而应当是巴洛克公司，但从本案现已查明的事实来看，虽然张学胜借用巴洛克公司名义与段玉国签订装修施工合同，但巴洛克公司在该合同签订前已经注销，且从之后段玉国等三人与张学胜个人再次签订装修合同、确定增加施工项目及价款、向张学胜个人账户支付装修款项等事实来看，双方当事人均认可张学胜为实际施工人，因此，张学胜有权依据涉案装修合同及清偿协议向段玉国等三人主张权利，对段玉国的上述意见不予支持。段玉国等三人辩称其并非本案适格被告，而应当是格林童话幼儿园，但从本案现已查明的事实来看，虽然格林童话幼儿园是民办非企业单位（法人），但其在段玉国等三人与张学胜签订涉案装修合同时并未依法登记成立，段玉国等三人称根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受，但从《民办非企业单位登记管理暂行条例》第八条规定来看，申请登记民办非企业单位仅要求有必要的场所，而没有明确具体的要求，因此，不能认定段玉国等三人将对格林童话幼儿园的装修交由张学胜完成是该幼儿园的设立行为之一，同时，从前述已经查明的事实可知，与张学胜签订涉案装修合同的是段玉国等三人，因此，应当认定其为本案的适格债务人，故对段玉国等三人的上述意见也不予支持。段玉国还辩称张学胜未完成全部装修工程，且已完成的部分存在严重质量问题，给其造成巨大经济损失，但其提交的证据不能对此予以充分证明，且未提起反诉，故不予支持，段玉国或格林童话幼儿园可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审判决：一、段玉国、蔡淑娟、张杰玲于判决生效之日起十日内支付张学胜装修工程款467790元及违约金（违约金计算方法：以280000元为基数自2018年4月1日起至给付之日止按日万分之五计算违约金，以177840元为基数自2018年5月1日起至给付之日止按日万分之五计算违约金，以9950元为基数自2018年5月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金）；二、驳回张学胜的其他诉讼请求。如果段玉国、蔡淑娟、张杰玲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12402元，保全费1790元，共计14192元，由张学胜承担5371元，段玉国、蔡淑娟、张杰玲承担8821元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，张学胜、蔡淑娟、张杰玲均未提出上诉，仅段玉国提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕段玉国提出的上诉请求进行审理。结合各方诉辩意见、陈述意见，本院围绕争议焦点分别评述如下：关于本案合同主体问题。结合2017年11月9日协议和2017年12月19日补充协议的约定，案涉装修工程的实际施工及款项支付情况以及本案其他证据和庭审情况，可以认定张学胜为承包方，段玉国、蔡淑娟、张杰玲为发包方。段玉国关于诉讼主体资格的上诉意见，本院不予采纳。关于本案合同效力问题。装修工程亦属建设工程，按照规定，承包方应具备相应的施工资质。本案中，张学胜作为个人承包幼儿园装修工程，亦未取得相应资质，故应认定案涉装修合同为无效合同。关于案涉工程款数额认定问题。2018年3月14日，段玉国与张学胜签订清偿协议，该协议对张学胜已施工的装修款数额进行确认，故原审判决据此对工程款数额作出认定并无不当。关于违约金问题。诚如上文所述，合同无效，违约金条款亦无效，故张学胜请求支付违约金，于法无据，不予支持。综上，原审判决部分结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初282号民事判决；二、段玉国、蔡淑娟、张杰玲于本判决生效之日起十日内支付张学胜装修工程款467790元及利息（以9950元为基数，自2018年5月1日起至工程款实际支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回张学胜的其他诉讼请求。如果段玉国、蔡淑娟、张杰玲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12402元，保全费1790元，共计14192元，由张学胜承担6371元，由段玉国、蔡淑娟、张杰玲承担7821元；二审案件受理费8317元，由张学胜承担1000元，由段玉国、蔡淑娟、张杰玲承担7317元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇一九年十一月二十日书记员  叶 青