广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1302民初3974号 原告:黄贞莲，女，1992年10月21日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 被告：卓万雄，男，1990年2月15日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人:潘纤纤，广西天际律师事务所律师。 原告黄贞莲与被告卓万雄委托合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄贞莲和被告卓万雄的委托诉讼代理人潘纤纤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄贞莲向本院提出诉讼请求：1、要求被告向原告归还营业额人民币39136元；2、本案受理费由被告承担。事实与理由:2018年5月，原告因怀有身孕，不能到店里开展经营活动，特委托被告进行管理经营，期间被告多次拒绝结算营业额。被告于2018年12月卷走店内所有营业额，至今一直联系不上其本人。为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉请，并要求被告赔偿原告遭受的任何损失和产生的任何费用和开支包括不限于律师费、诉讼费等一切费用。 被告卓万雄辩称，一、被答辩人诉称是其委托答辩人进行管理经营不是事实。2018年3月22日，被答辩人成立来宾市兴宾区XXX奶茶店，其与案外人兰XX共同投资经营该店面，约定利润分配方案为：案外人兰XX占股60%，被答辩人占股40%。后兰XX以2万元的价格将其部分份额转让给答辩人，在答辩人管理经营店面期间，案外人兰XX还将其剩余份额转让给案外人谢XX。因此，本案涉案店面其实由有三个合伙人即答辩人、被答辩人、案外人谢XX共同经营，利润分配方案为答辩人、谢XX占60%、被答辩人占40%。答辩人并不是接受被答辩人的委托对店面进行管理经营，其与被答辩人之间是合伙关系。实际上，被答辩人成立奶茶店后并未好好经营，在2018年5月份答辩人入伙时店面内只有冰柜、桌椅和几瓶酒水，店内的装修也极其简单。答辩人、案外人谢XX接手管理后陆续对店面进行装修、向酒水商购货、在附近的夜宵店面买进食品后才将店面运转起来。在答辩人、案外人谢XX入伙前店里基本没有客源，答辩人入伙后通过经营，拉朋友照顾生意等方式才逐渐有了些许收入。在入伙经营的这段时间里，店面里的所有开支如进货、装修、房租、水电等费用都是由答辩人、案外人谢XX支付，被答辩人未参与经营。 二、被答辩人诉称答辩人拒绝结算营业额，在2018年12月卷走店内所有营业额不是事实。因涉案店面地处来宾市兴宾区X号商铺，该地段位置偏僻、人流量非常少，平日里的客源基本都是答辩人、案外人谢XX的朋友。日常的营业收入扣除水电、进货成本、店面租金后答辩人还经常要倒贴钱，这点从被答辩人提供的《微信聊天截图》中也可以看出。因此，答辩人并没有卷走店内的营业额，而是该店的支出大于收入，经营下去只能亏损，于是答辩人便不再经营。 三、本案遗漏必要当事人谢XX。如前所述，答辩人、被答辩人、谢XX合伙经营涉案店面，被答辩人仅诉请答辩人承担责任属于遗漏必要当事人，是错误的。 四、被答辩人诉请答辩人归还营业额39136元没有法律依据，依法应驳回其诉讼请求。首先，被答辩人主张营业额为39136元没有任何证据予以证明，根据证据规则，被答辩人应承担举证不能的法律风险，依法应驳回其诉讼请求。其次，答辩人、被答辩人、案外人谢XX合伙经营该店面，在经营管理期间的水电费、房屋租金、进货等费用都是由答辩人、案外人谢XX支付，经不完全统计，答辩人为经营店面支出部分成本费用为39174.6元，已经超出被答辩人主张的39136元。根据法律规定，营业额应扣除成本支出后剩余有利润收入的，才由答辩人、案外人谢XX占60%、被答辩人占40%进行分配。因此，既然店面经营的支出大于收入，被答辩人诉请答辩人返还营业额39136元就没有法律依据，依法应驳回其诉讼请求。最后，答辩人、被答辩人、案外人谢XX是合伙关系，被答辩人未能提供充分证据证实利润已经经过三方清算，那么在合伙人未对利润进行结算的情况下，被答辩人诉请分配利润收入是不符合法律规定的，依法应予以驳回。 综上所述，被答辩人诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年3月22日，原告在工商部门注册成立来宾市兴宾区XXX奶茶店，并与案外人兰XX合伙共同投资经营该店面。不久后兰XX把其股份转让给谢XX。原告自述从2018年4月起，谢XX与兰XX叫被告来店面帮工，被告的工资待遇按其朋友来店消费额的10%提成。但被告对上述原告主张的事实不予认可。被告抗辩称兰XX以2万元的价格将其部分股份转让给其，其系案涉奶茶店的合伙人之一；且在被告参与管理经营该店面期间，案外人兰XX还将其剩余份额转让给案外人谢XX。但原、被告对自己的上述主张，都没有提供证据予以证实。2018年5月，原告因怀孕在身不方便到店面管理，该店面由谢XX和被告经营管理。原告主张其回家休养期间，其股份系委托被告进行管理。被告不承认系受原告委托参与经营管理，被告称其是作为合伙人参与经营管理。在原告怀孕回家期间，被告确实在该奶茶店工作。但被告系以何种身份参与，双方都未提供证据证实。原告回家休养期间，该奶茶店的运转资金及账目是谁掌管?营业额有多少?成本开支多少?奶茶店是盈利还是亏损？被告经手的钱款有多少?被告应不应当向原告支付钱款?原告不能清楚地回答这些问题，也无法提供充分的证据予以证实。现被告及谢XX都离开该店面，且都不出面与原告进行结算，导致本案案件事实无法查清。 本院认为，原告主张本案系委托合同纠纷，而被告却主张其与原告及案外人谢XX合伙经营案涉奶茶店，本案系属合伙协议纠纷，因原、被告都未能提供充分的证据予以证实，且被告及谢XX都已离开该店面且都不出面，故本案属委托合同纠纷?还是属合伙协议纠纷？无法确定。 既然原告承认其与谢XX系合伙关系，那么原告提起本案诉讼时，应当把谢XX列为本案的原告或者被告参加诉讼，否则属遗漏当事人。被告不管是受原告委托参与案涉奶茶店的管理，还是作为合伙人参与该奶茶店的经营管理，其都应与原告及案外人谢XX进行结算，把自己经手钱款与原告和谢XX三人在场结清。 原告回家休养期间，案涉奶茶店的运转资金及账目是由谁掌管?营业额有多少?成本开支多少?奶茶店是盈利还是亏损？被告经手的钱款有多少?被告应不应当向原告支付钱款?由于案涉奶茶店的账目未经结算，导致原告不能清楚回答这些问题，更无法提供充分的证据予以证实。现原告匆忙提起本案诉讼，请求被告归还其营业额39136元，缺乏事实和法律依据，故本院依法不予支持。原告应当与被告及案外人谢XX进行结算之后，确定被告确应向其支付相关款项，且被告未履行支付义务，导致其合法权益受到侵犯时提起诉讼，其合法的民事权益才受法律保护。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告黄贞莲的诉讼请求。 案件受理费778元，减半收取389元，由原告黄贞莲负担（已交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。 审判员  陈博闻 二〇一九年十一月二十六日 书记员  张 婷 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。