河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2930号 上诉人（原审被告）：张家口市第四建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区东马道2号。 法定代表人：李明，董事长。 委托诉讼代理人：冯宪军，北京市中策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨秀明，男，1982年1月30日出生，汉族，个体，住河北省沽源县。 被上诉人（原审第三人）：杨传华，男，1970年3月23日出生，汉族，个体，住江苏省海安县。 原审第三人：杨明华，男，1957年4月1日出生，汉族，农民，住江苏省海安县。 上诉人张家口市第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人杨秀明、杨传华、原审第三人杨明华买卖合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人冯宪军、被上诉人杨秀明到庭参加诉讼，被上诉人杨传华、原审第三人杨明华经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 上诉人四建公司上诉请求：请求二审人民法院撤销一审判决，改判上诉人不承担连带给付责任。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、一审认定杨传华与杨秀明之间形成买卖合同关系，但是，没有任何证据证明，杨传华有权代理四建公司与杨秀明签订买卖合同，杨传华属于无权代理，也不构成表见代理关系，其合同责任应当由杨传华独立承担。二、一审判决认为被上诉人杨传华与上诉人之间属于挂靠关系，认定事实错误。1、现行法律及司法解释并没有“挂靠”这一法律术语，《施工合同纠纷解释》第一条中将没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工的行为，表述为“借用”。2、《施工合同纠纷解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。而本案是买卖合同纠纷，一般建筑材料买卖并不需要资质。3、上诉人从未授权被上诉人杨传华以上诉人名义签订货物买卖合同，事实上，上诉人一审提交的证据《授权委托书》中，上诉人明确规定，被上诉人杨传华无权签订相关合同，但一审法院对此证据视而不见。三、一审判决适用法律错误。一审判决依照《合同法》第八条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零九条，《民事诉讼法》第一百四十四条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决上诉人承担连带责任。1、一审判决引用的《合同法》及《民事诉讼法》的全部条文中，没有任何一条有关于承担连带责任的规定。2、《解释（二）》第四条规定的是：出借人和借用人对发包人承担连带责任的情形。具体是指发包人请求有资质的出借方和无资质的借用方，对因出借资质造成建设工程质量不合格发生的损失承担连带责任。就本案而言，首先，被上诉人杨秀明不是发包人，发包人是案外人享升公司；其次，上诉人非资质出借方，被上诉人杨传华也不是资质借用方，即使杨传华借用四建公司资质，是四建公司与杨传华向发包人即案外人享升公司承担连带责任；再次，本案是买卖合同纠纷案，本条文是关于建筑施工合同纠纷案的适用；最后，本案涉案工程已交付使用，不存在因出借资质造成了建设工程质量不合格的情形。因此，一审依照《解释（二）》第四条判决上诉人与被上诉人杨传华承担连带责任，理解、适用法律错误。 综上，上诉人认为，被上诉人杨秀明与被上诉人杨传华之间形成了买卖合同关系，因被上诉人杨传华无权代理上诉人签订买卖合同，也不构成表见代理，依据合同相对性原则杨传华与杨秀明之间的货款给付责任应当由杨传华独立承担，上诉人不应当承担连带责任。恳请二审人民法院依法查明本案事实，正确适用法律，改判上诉人公司不承担连带返还责任。 被上诉人杨秀明答辩称，被上诉人当时给工地送料，工地收料员接收，每次都是四建公司给打款，钱一直也没有给够，被上诉人不知道上诉人与杨传华什么关系。被上诉人认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 杨秀明向一审法院起诉请求：一、要求四建公司及第三人杨传华连带给付购买建筑水暖材料欠款331068元；二、本案诉讼费由四建公司承担。 一审法院查明：1、2015年9月1日，第三人杨传华代表上诉人四建公司与沽源县享升房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定四建公司承包沽源县11、13、14、15、16、17、10、12、5、9号住宅楼工程。承包范围为“土建、安装、装修、“给排水包工包料一次性包死”。结合（2019）冀0724民初313号一案认定的事实，及第三人杨明华陈述，可认定杨传华借用四建公司的资质对富源小区案涉工程进行施工并独自组织人员、对外采购材料等。第三人杨明华、陈宏军均为杨传华的工作人员；2、2017年，杨秀明给富源小区施工现场供货水暖等建筑材料。经双方结算后，共欠货款331068元，并于2017年12月7日出具的收款收据上记载“欠杨秀明材料”。陈宏军、第三人杨明华分别在收款收据上签名。 一审法院认为，关于本案案由，系第三人杨传华借用四建公司的资质对富源小区项目进行施工并向杨秀明购买材料，杨秀明与杨传华之间形成买卖合同关系，故本案案由应为买卖合同纠纷。第三人杨传华经传票传唤既未到庭参加诉讼，也未提交陈述意见，可以推定其对杨秀明主张的买卖及欠款事实无异议。杨秀明向案涉工地运送材料，杨传华应支付相应货款，对于拖欠的货款，应当承担继续履行的义务。四建公司虽辩称与杨秀明之间没有建材买卖合同关系，不应承担给付货款的责任，并辩称杨传华系四建公司在沽源县施工工程项目的管理人，四建公司给杨传华的授权是负责施工现场的管理，杨传华无权签订任何供需及材料供应合同。但结合（2019）冀0724民初313号案件认定的事实及双方当事人陈述，可认定杨传华与四建公司系挂靠关系，杨秀明与第三人杨明华均陈述货款均是通过四建公司的账户汇到杨秀明账户，故可认定四建公司对杨秀明向富源小区供货的事实明知且认可。退一步讲，即使四建公司与杨传华之间存在委托关系，其签订的内部授权委托书亦不能对抗杨秀明，故对四建公司的该辩称理由不予支持。 关于杨秀明提交的收款收据。四建公司虽辩称杨秀明提交的收款收据上没有四建公司签章，签字人并非四建公司的工作人员，但该收款收据上有杨传华的工作人员即保管员第三人杨明华、项目部经理陈宏军签字，符合交易习惯，且杨明华陈述其他的供货材料亦不需要杨传华与四建公司签字。故对四建公司的该辩称理由不予支持。对杨秀明的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条之规定，遂判决第三人杨传华于本判决生效后十五日内给付杨秀明材料款331068元，四建公司对上述欠款承担连带给付责任。 二审庭审中，上诉人提交了本院（2019）冀07民终1834号民事判决，证明上诉人虽然授权杨传华对外签订合同，但上诉人与被上诉人之间的买卖合同没有上诉人的盖章，该买卖合同应当认定为杨传华与杨秀明签订，不能代表四建公司，不构成表见代理。其余查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。“工程挂靠”即为“借用资质”。本案中，杨传华借用四建公司的资质，代表四建公司与沽源县享升房地产开发有限公司签订建设工程施工合同的行为，即为挂靠行为，双方形成了挂靠关系。杨传华对富源小区项目进行施工并向被上诉人杨秀明购买材料、四建公司付款的行为，可认定四建公司对杨秀明向富源小区供货的事实明知且认可，故杨秀明与杨传华之间形成的买卖合同关系，使杨秀明有理由相信挂靠人杨传华是在履行与被挂靠人四建公司的施工合同义务有关的职务行为。此种情形应视为挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为，双方对外应承担连带责任。故一审法院判决杨传华给付杨秀明材料款，四建公司承担连带给付责任并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人四建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,266.0元由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  梁金前 审判员  姜建龙 二〇一九年十一月二十日 书记员  徐忠媛