山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6555号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊辰安物流有限公司，住所地潍坊经济开发区玄武东街**。 法定代表人：孙斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘晓亮，山东元康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹明明，男，1983年9月9日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：郭金宝。 被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，，住所地潍坊市奎文区新华路**吉祥大厦** 负责人：辛强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈明文，该公司职工。 原审被告：西国卫，男，1988年11月21日出生，汉族，住青州市。 上诉人潍坊辰安物流有限公司因与被上诉人曹明明、安邦财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称：安邦财险潍坊支公司），原审被告西国卫机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊辰安物流有限公司上诉请求：1.撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初2188号民事判决，判令安邦财险潍坊支公司在机动车交强险和商业三者险范围内赔付曹明明的各项损失，判令曹明明返还潍坊辰安物流有限公司垫付款100000元；2.一、二审诉讼费用由曹明明、安邦财险潍坊支公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。（一）关于潍坊辰安物流有限公司的车辆是否处于维修期间的事实，一审法院认定错误。1.一审法院从交警部门调取的曹明明、西国卫的证言可以证明如下事实：西国卫驾驶车辆到庞大4S店要求检修，车辆在进入院内后停在道路上，未熄火，驾驶员未下车，车辆未进入维修车间，曹明明与驾驶员进行了沟通并去查看车辆，后西国卫起步，轧伤了曹明明。根据以上事实，潍坊辰安物流有限公司的车辆在发生事故之时由驾驶人实际控制，且车辆处于随时会行驶的过程中；潍坊辰安物流有限公司未与庞大4S店办理任何维修交接手续，也没有将车辆交付给庞大4S店；事故发生后，潍坊辰安物流有限公司的车辆也未曾进行其他修理，也未支付任何维修费用，所以，潍坊辰安物流有限公司的车辆发生事故时尚不在维修期间。2.潍坊辰安物流有限公司的车辆一直在庞大4S店进行定点维修，曹明明一审中提交的潍坊市坊子区曹明汽车维修中心营业执照，可以证明其为个体工商户，并非庞大4S店的员工，曹明明虽因与庞大4S店存在合作关系曾参与过潍坊辰安物流有限公司车辆的维修，但其并无权代表庞大4S店。这次曹明明与驾驶员进行沟通查看的行为并不能认定为庞大4S店的查看行为，更不能据此认为潍坊辰安物流有限公司的车辆已经交付庞大4S店进行维修。综上，事故发生时，潍坊辰安物流有限公司的车辆虽有意维修，但车辆尚未交付维修厂，维修尚未开始，不存在维修期间发生事故的时间要素。（二）一审判决关于安邦财险潍坊支公司是否已尽到免责条款明确说明义务的事实认定，是错误的。一审中，安邦财险潍坊支公司向法庭提交了商业三者险条款一份、投保单一份、保单和条款签收回执一份。三份证据中，只有在需要潍坊辰安物流有限公司盖章的地方，由保险公司用铅笔进行了标注，潍坊辰安物流有限公司加盖了公章，其它部分包括签收回执中需要由经办人手写确认的部分、签收时间部分都是空白的，并无其他任何的潍坊辰安物流有限公司工作人员签署的字迹。因此，安邦财险潍坊支公司提交的证据尚不足以证明其已经履行了明确的说明义务。（三）一审判决关于保险条款第24条第3款的效力问题的认定，适用法律错误。依据保险条款可以确定，由被保险人或者其允许的驾驶人驾驶车辆是一种合理的使用行为，也是被保险人完成生产经营活动所必备的行为。保险人在条款中约定车辆在营业性场所维修保养改装期间发生事故不赔，是因为在维修期间车辆脱离了被保险人和其允许的驾驶人的控制，而造成潜在或者不确定性的风险增大。这种情况下，通过约定条款排除上述扩大的不可控的风险是合理的。但通过此条款不当地限制被保险人和其允许的驾驶人对车辆的合理使用，就缺乏合理性，这实际上是排除了被保险人的合法权利。根据保险法第19条第1款、合同法第40条的规定，此约定在本案中由被保险人允许的驾驶人驾驶车辆的情形下，就属于无效条款。因此，一审法院未考虑被保险人合理使用的情况就认定上述免责条款不属于法定无效条款，属于适用法律不当。 曹明明辩称，认可潍坊辰安物流有限公司的上诉主张及请求。 安邦财险潍坊支公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 西国卫既未到庭应诉亦未提交书面陈述。 曹明明向一审法院起诉请求判令西国卫、潍坊辰安物流有限公司、安邦财险潍坊支公司赔偿其医疗费、误工费、护理费等各项损失共计433883.72元，并负担本案诉讼费用。 潍坊辰安物流有限公司向一审法院反诉请求：1.判令曹明明返还垫付的医疗费用100000元；2.反诉费用由曹明明负担。 一审法院认定事实：2017年9月28日9时许，西国卫驾驶鲁GK21**号重型厢式货车沿潍州路庞大4S店院内道路由东向西起步行驶时，与正在鲁GK21**号牌重型厢式货车车底检查车辆的曹明明发生交通事故，致使曹明明受伤。该事故经潍坊市公安局交通警察支队坊子大队认定，西国卫承担事故全部责任，曹明明不承担事故责任。 2017年9月29日，潍坊市公安局交通警察支队坊子大队对西国卫进行了询问并制作了笔录，西国卫陈述的事故发生经过为：2017年9月28日9时左右，我驾驶鲁GK21**号牌重型厢式货车去庞大汽修厂修车，我驾车进修理厂院之后车头朝西车尾朝东停着，我在驾驶位上没有下车，我就给曹明明描述了车的情况，维修人员曹明明就给我说这辆车我以前修过没有问题，然后过了不到一分钟，我就驾车起步向前行驶，然后我就听见旁边有人喊我，我就停车下来看是什么情况，我看见曹明明在地下躺着，被车轧了，然后庞大汽修厂人员就拨打了120，我就跟着一起去了医院。 2017年10月15日，潍坊市公安局交通警察支队坊子大队对曹明明进行了询问并制作了笔录，曹明明陈述的事故发生经过为：2017年9月28日8时50分左右，在庞大四S店内有一辆车要修。我先去车头那和驾驶（员）交流了一下，然后我就说去给他看看车，驾驶员一直在车上，车也一直没有熄火。我在车底下大约看了一分多钟，我刚要从车底出来，还没出来驾驶员就起步了，我就被车轮轧了。 另查明（一）经曹明明申请，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对曹明明的伤情进行了鉴定，该鉴定所出具潍坊盛泰司法鉴定所[2018]临鉴字第1028号鉴定意见书及情况说明，载明：1.曹明明膈肌破裂修补，构成拾级伤残。肝破裂修补，构成拾级伤残。结肠破裂修补，构成拾级伤残。骨盆多发骨折致骨盆严重畸形愈合，构成玖级伤残。2.误工时间为受伤后170日,二次手术期间的误工时间为10天。3.护理为住院期间贰人护理，出院后壹人护理45日（含二次手术期间）。4.营养期限90日（建议30元/日）。5.后续治疗费建议以实际合理支出费用审查认定。6.肢体内固定物日后需要手术取出，参考费用为人民币壹万捌仟圆或以实际合理支出费用审查认定。赔偿义务人对该鉴定结论提出异议，但未提交反驳证据，亦未申请鉴定人出庭接受质询。 曹明明因本次交通事故造成的损失包括：1.医疗费140284.23元；2.误工费33309.86元，（按照2017年度山东省居民服务、修理和其他服务业收入标准计算，67545元/年÷365天×180天）；3.护理费10582.95元（由曹明明的妻子段丽霞和父亲曹学峰护理，按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，100.79元/天×30天×2人+100.79元/天×45天×1人）；4.伤残赔偿金：191302.8元（按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，36789元/年×20年×26%）；5.被扶养人生活费23994.88元（被扶养人为曹明明的儿子曹恩泽，按照2017年度山东省城镇居民人均消费性支出标准计算，23072元/年×8年×26%÷2人）；6.精神损害抚慰金5000元；7.营养费2700元（90天×30元）；8.二次手术费18000元；9.住院伙食补助费900元（30元×30天）；10.交通费300元；11.病员服费50元；12.法医鉴定费2300元，以上共计428724.72元。事故发生后，潍坊辰安物流有限公司为曹明明垫付款项100000元。 另查明（二）西国卫系潍坊辰安物流有限公司的职工，发生事故系从事职务行为过程中。鲁GK21**号牌重型厢式货车在安邦财险潍坊支公司投保交强险和商业三者险。 一审法院认为，（一）行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。西国卫驾驶机动车与曹明明发生交通事故，致曹明明受伤。公安机关交通管理部门依职权进行现场勘查后作出交通事故认定书并进行了事故成因分析，确定西国卫承担事故的全部责任，曹明明不承担事故责任，法院对此予以采信。本案争议的焦点为安邦财险潍坊支公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。安邦财险潍坊支公司与潍坊辰安物流有限公司签订的机动车商业第三者保险合同保险条款第24条中对免责事由的约定，属于免除保险人责任的条款不属于法定无效条款，且安邦财险潍坊支公司在庭审中已举证证明尽到了提示和明确说明义务。潍坊辰安物流有限公司主张该条款无效，及安邦财险潍坊支公司未尽到提示和明确说明义务，庭审中并未提供证据证明自己的主张。本案中，安邦财险潍坊支公司在交强险范围内应依法承担赔偿责任。依据保险条款第24条的约定，安邦财险潍坊支公司在商业第三者保险范围内不承担赔偿责任。西国卫系潍坊辰安物流有限公司的职工，其在从事职务行为过程中导致曹明明人身损害。曹明明因本次交通事故造成的损失中，除交强险赔偿范围外的损失应由潍坊辰安物流有限公司承担赔偿责任。关于曹明明各项损失的计算问题。曹明明主张的医疗费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、法医鉴定费等损失，均提供了证据加以证明，赔偿义务人对上述损失均无异议，法院依法予以确认。曹明明为证明其误工损失提供了潍坊市坊子区曹明汽车维修中心个体工商户营业执照、房产证、缴纳物业费、水电费的收据等证据，结合交警部门对曹明明和西国卫在事故发生后所作的询问笔录，能够客观反映曹明明事故发生前在城镇居住满一年以上，且以汽车修理为业的事实。故对曹明明要求按照2017年度山东省居民服务、修理和其他服务业收入的标准计算误工费的主张，法院依法予以支持。同时，对曹明明要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算的诉讼请求，法院依法亦予以支持。潍坊辰安物流有限公司在庭审中主张人民法院委托的司法鉴定意见中曹明明的残疾等级过高，但未提供证据证明自己的主张，亦不申请鉴定人出庭接受质询，对其该项抗辩主张，法院不予采信。曹明明的误工天数和二次手术的费用，均由法医鉴定意见加以证明，赔偿义务人虽不予认可，但未提供证据证明自己的主张，对曹明明主张的误工天数和二次手术的费用，法院亦予以支持。依据法医鉴定意见，曹明明住院期间需二人护理，出院后需一人护理45天。曹明明主张住院期间由其妻子段丽霞和父亲曹学峰护理，出院后由其妻子段丽霞护理，二人的护理费均按照2017年度山东省城镇居民可支配收入标准计算，符合法律规定，法院依法予以支持。曹明明主张的交通费，按照其住院期间的实际需要，法院酌情支持300元。曹明明主张的精神损害抚慰金10000元，赔偿义务人提出异议。经法院审查，西国卫系潍坊辰安物流有限公司的职工，其在从事职务行为中导致曹明明受伤，结合曹明明的伤情及西国卫在本次事故中的过错程度，酌情支持曹明明精神损害抚慰金5000元。曹明明主张的病员服费50元，系经治医院收取，属于因治疗造成的损失，应当由赔偿义务办承担赔偿责任。曹明明主张的护理人员停车费，不属于曹明明因本次交通事故造成的直接损失，依法不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，对于曹明明的损失，应当首先由安邦财险潍坊支公司在交强险范围内赔偿曹明明医疗费10000元，在死亡伤残限额内赔偿110000元，以上共计120000元。曹明明的剩余损失308724.72元，依法应由潍坊辰安物流有限公司承担赔偿责任，扣除潍坊辰安物流有限公司已赔偿的100000元，潍坊辰安物流有限公司还应赔偿208724.72元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条、第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在交强险范围内赔偿原告曹明明因本次交通事故造成的各项损失共计120000元，于判决生效后十日内付清；二、被告潍坊辰安物流有限公司赔偿原告曹明明因本次交通事故造成的剩余损失208724.72元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告曹明明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7808元，由原告曹明明负担93元，由被告潍坊辰安物流有限公司负担7715元；反诉案件受理费1150元，由被告潍坊辰安物流有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.对于曹明明机动车交强险赔偿限额外的损失，应由安邦财险潍坊支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，还是应由潍坊辰安物流有限公司承担赔偿责任。2.潍坊辰安物流有限公司垫付的100000元应否返还。 关于第一个焦点问题。首先，案涉机动车商业第三者保险合同保险条款第24条对免责事由的约定，属于免除保险人责任的条款，并不属于法定无效条款。其次，安邦财险潍坊支公司在庭审中提交的商业三者险保险条款、潍坊辰安物流有限公司签署的投保单、保险条款和保险单签收回执等证据，足已证明其公司已就商业三者险的免责条款向投保人履行了提示、告知和明确说明义务，免责条款已产生法律效力。再次，根据曹明明、西国卫二人在交警部门的询问笔录中陈述的事故发生经过，能够认定本案交通事故发生在西国卫驾驶投保车辆在营业性场所维修车辆期间，符合商业三者险保险条款约定的免责事由。故，潍坊辰安物流有限公司上诉主张的本案事故并非发生在车辆维修期间、商业三者险免责条款系无效条款及保险人未就免责条款履行提示、告知和明确说明义务，均与证据证明的事实不符，其以此为由上诉请求改判安邦财险潍坊分公司承担商业三者险赔偿责任，不能成立，应予驳回。 关于第二个焦点问题。如焦点问题一的分析与认定，对曹明明损失中超出交强险赔偿限额的部分，应由潍坊辰安物流有限公司承担赔偿责任。因该部分损失的数额超出了潍坊辰安物流有限公司已垫付的数额，故100000元的垫付款不应再予返还，一审判决将100000元垫付款从潍坊辰安物流有限公司的应赔偿数额中扣除，进而确定潍坊辰安物流有限公司的最终赔偿数额，处理结果正确。潍坊辰安物流有限公司上诉请求改判返还其垫付款100000元，本院亦不予支持。 综上所述，潍坊辰安物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7808元，由上诉人潍坊辰安物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  张守现 二〇一九年十一月二十八日 书记员  李昱萱