西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初6667号原告：西安易胜劳务派遣有限责任公司，住所地西安市高新区。法定代表人：代钱伟，该公司经理。委托诉讼代理人：周利正、张娜，该公司员工。被告：陈媛媛，女，1979年11月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：杨正国，陕西至正律师事务所律师。第三人：上海东方航空物业有限公司西安分公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：王立锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：于晓雪，湖北驰纵律师事务所律师。原告西安易胜劳务派遣有限责任公司与被告陈媛媛、第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司劳动争议纠纷一案,本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告西安易胜劳务派遣有限责任公司之委托诉讼代理人周利正、张娜，被告陈媛媛及其委托诉讼代理人杨正国，第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司之委托诉讼代理人于晓雪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告西安易胜劳务派遣有限责任公司向本院提起诉讼请求：1、原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金97100元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经莲劳人仲案字(2018)第517号仲裁裁决。原告认为，仲裁裁决第一项认定事实错误，依法应当撤销，理由如下:仲裁裁决第一项要求原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金 97100元，上海东方航空物业有限公司西安分公司承担连带责任。事实为：1、被告请求支付赔偿金的期限为2008年4月23日至解除劳动合同，事实是原告与被告签订劳动合同的期限为2012年10月1日至解除劳动合同。2008年4月23日至2012年9月30日期间的劳动合同原告是与其他公司签订。2、赔偿金总数不知如何计算得来，无任何计算的依据。3、被告作为派遣员工，应该遵守用工单位的工作制度，无故旷工超过2周，严重违反公司的规章制度。按照劳动合同的约定，原告解除与被告的劳动合同不违法。在原告与被告签订的劳动合同的第二章第五条规定：“用工单位根据用工单位的需求及乙方的工作表现或健康状况，可变更乙方的工作岗位及相应的工作安排，乙方对此表示完全理解并同意”。况且，用工单位仅是对被告的工作地点做出调整，在不变更工作岗位、性质和工作内容的前提下被告的人员归属、工资待遇等都未发生改变，仅工作地点在同区域进行了调整不应当认定是对工作的违法调整行为。综上所述，仲裁裁决认定事实不清。原告作为依法注册的企业，始终遵守各项劳动法律法规规定，不存在任何违法情形。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉求。被告陈媛媛辩称，本案经西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委审理，查明了事实，原告起诉无事实依据，应驳回其诉讼请求。一、上海东方航空物业有限公司西安分公司将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，违反《劳动合同法》的相关规定。陈媛媛与西安易胜劳务派遣有限责任公司签订《劳动合同书》明确约定：劳务派遣用工单位是上海东方航空物业有限公司西安分公司。2018年7月20日东航实业集团陕西有限公司单方面作出陕西实业（2018) 34号文件，决定调公园天下陈媛媛至陕西实业财务部工作，是擅自将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位行为。上海东方航空物业有限公司西安分公司、东航实业集团陕西有限公司均是独立的法人主体，陈媛媛是被派遣的劳动者，不是两家单位的职工，作为用工单位将被派遣劳动者再派遣到其他单位，不仅违反《劳动合同书》关于劳务派遣用工单位的约定，更是违反《劳动合同法》第六十二条“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”的行为。仲裁委查明了劳务派遣用工单位的上述违法事实。二、上海东方航空物业有限公司西安分公司擅自变更劳动合同工作地点，亦违反《劳动合同法》的相关规定。《劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点”，即法律规定“工作地点”是劳动合同应当具备的内容和条款，陈媛媛原工作地点在西安市区，调动后工作地点是咸阳市XX城，原告在未与劳动者协商一致，单方对劳动合同工作地点进行变更，违反《劳动合同法》的上述规定。三、西安易胜劳务派遣有限责任公司违法解除与陈媛媛的劳动合同，根据《劳务派遣暂行规定》及《劳动合同法》的规定应向劳动者二倍支付赔偿金。由于用工单位上述违反《劳动合同法》的行为，使劳动者在派遣用工单位不能正常工作。西安易胜劳务派遣有限责任公司以非派遣用工单位东航实业集团陕西有限公司的说明函件，在劳动合同未到期的情况下，违法解除与陈媛媛的劳动合同，属违法解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第二十一条规定“劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。”根据上述法律规定，其违法解除劳动合同应依法向劳动者支付二倍赔偿金。四、上海东方航空物业有限公司西安分公司作为用工单位，违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定，应当依法承担连带赔偿责任。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定：“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。”《劳动合同法》第九十二条第二款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据上述法律规定，其应当承担连带赔偿责任。五、陈媛媛自2008年4月23日起就在上海东方航空物业有限公司西安分公司工作上班，一直工作至2018年8月，期间未发生用工单位变更，该事实记载于《劳动合同书》中。陈媛媛在同一用工单位上海东方航空物业有限公司西安分公司工作10年多，工作年限应当连续计算。另，陈媛媛2017年至2018年工资单记载，其前十二个月的平均工资为4855元。由于派遣单位违法解除劳动合同，未按《劳动合同法》第四十七条支付经济补偿，损害了劳动者合法权益。根据法律规定，其违法解除劳动合同应按前述工作年限及月工资向劳动者支付二倍赔偿金。综上，原告与第三人违反《劳动合同法》及劳务派遣规定，损害劳动者合法权益，莲湖区劳动人事争议仲裁委查明事实清楚，适用法律正确，裁判正确。原告起诉无事实依据，应依法驳回其诉讼请求。第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司辩称，一、劳动争议裁决书诉讼主体、法律关系认定错误。第三人为实际用工单位，第三人与东航实业集团陕西有限公司均系独立法人，独立承担法律责任，在原告将被告辞退一事中，关于陈媛媛工作调动的通知、说明函、将被告退回派遣公司均是东航实业集团陕西有限公司做出，并非第三人做出，第三人与被告工作调动及被告被退回原告处及原告辞退被告无任何关系，不应承担任何责任，故原仲裁裁决被告不适格。二、劳动争议裁决书认定事实错误，前后矛盾。关于被告调动工作的函系东航实业集团陕西有限公司做出，系无权调动行为，但东航实业集团陕西有限公司2018年7月23日在公园天下项目部召开专题会议通报调动决议，同时要求被告于2018年7月23日到东航实业集团陕西有限公司财务部报道，被告本人参加会议表示同意，并于当日办理了交接手续。东航实业集团陕西有限公司系第三人的上级单位，其对被告的调动行为虽然属于无权调动行为，但被告已然同意，且从第三人处调到第三人的上级单位是升职行为，第三人认为东航实业集团陕西有限公司与被告达成了新的劳动关系，且是第三人上级单位故第三人不便阻止，但第三人并未将其派遣到其他单位，但被告与东航实业集团陕西有限公司达成合意并未如约去东航实业集团陕西有限公司报道上班，仍旧照常在原告处上班，第三人并未阻止其在第三人处上班，被告在第三人处上了几天班之后又突然消失，也未去东航实业集团陕西有限公司报道，后东航实业集团陕西有限公司向原告发函，将其旷工情况告知原告，望原告处理。该份情况说明函，首先并非第三人所发，再次东航实业集团陕西有限公司并未说要辞退陈媛媛也未建议原告辞退陈媛媛，后续原告辞退被告，第三人并不知情更不应该对此负责。而仲裁裁决书中认定“第三人在无权调动人事的情况下非法调动被告人的工作”认定错误，并非第三人调动。三、劳动仲裁裁决适用法律错误。《劳务派遣暂行条例》第二十条规定“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行”，第二十四条规定“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行”，而《劳动合同法》第九十二条第一款规定“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”第九十二条第二款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可。用工单位给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。可见，只有在用工单位给被派遣劳动者造成了损失一种情况下，用工单位才和派遣单位承担连带责任，而本案中，原告并未给被告造成任何损失，即使被告有损失，也是由东航实业、派遣单位被告造成的，用工单位也不应承担连带责任。四、劳动仲裁裁决书原告违法解除劳动合同赔偿金额计算错误。裁决书判令支付被告赔偿金的期限为2008年4月23日至解除劳动合同日，而原告将被告派遣至第三人处是2012年10月1日至2008年9月30日，被告自2008年4月23日至2012年9月30日在第三人处工作是由其他劳务派遣公司派遣的，与原告无关与本案无关。故被告的劳动合同工作年限为6年。据此，裁决书所确定的违法解除劳动合同赔偿金是错误的。综上所述，原劳动争议仲裁裁决在未查清事实的情况下作出错误的裁决，请求法院维护第三人的合法权益。原告西安易胜劳务派遣有限责任公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1、仲裁裁决书，证明仲裁结果、仲裁赔偿金无任何计算依据。2、劳动合同书，证明（1）裁决的赔偿期限与合同签订期限不符；（2）按照合同的规定解除的劳动合同不违法；（3）合同约定可根据工作单位的需要同意调整工作岗位与工作安排。3、解除劳动合同通知书及快递单据，证明原告按规定解除合同。4、陈媛媛2017年8月至2018年7月工资及月平均工资，证明仲裁结果赔偿无依据与明细。5、西安人力资源与社会保障局公众号变更工作地点案例，证明变更乙方工作安排，在劳动合同里有约定，乙方完全同意，相同案例证明不存在任何违法行为。6、被告工作交接情况移交表，证明不是单方面调动，从该表中都有被告签字，被告是知道这个情况的。被告陈媛媛依法提交了以下证据：1、劳动合同书、续签合同，证明合同变更书中记载被告自2008年4月23日起在上海东方航空物业有限公司西安分公司工作至2018年8月，10年工作年限应当连续计算。被告与原告签订《劳动合同书》，被告被派往上海东方航空物业有限公司西安分公司。被告劳动合同期间至2018年9月30日止，原告公司在合同未到期违法解除劳动合同。2、东航实业集团陕西有限公司关于公园天下陈媛媛工作调动的通知、陈媛媛对该通知的回函及邮寄快递单，证明（1）2018年7月20日东航实业集团陕西有限公司单方面作出陕西实业(2018)34号文件，决定调公园天下陈媛媛至陕西实业财务部工作。（2）被告认为陕西实业在没有与被告本入沟通的前提下，单方面变更用工单位及工作地点，违背签订《劳动合同书》约定，被告不同意变更用工单位及工作地点，要求恢复原工作岗位，并邮寄送达了关于陕西实业(2018)34号文件的回复函。3、2018年7月被告上班打卡照片截图、关于公园天下陈媛媛2018年8月无法正常上班打卡事宜的邮件、微信截屏，证明(1)陈媛媛2018年7月份在原用工单位打卡上班的事实；(2)陈媛媛于2018年8月1日下午17:30开始无法打卡上班，于2018年8月2日向公司邮寄送达了《关于公园天下陈媛媛无法正常上班打卡事直的函》；(3)上海东方航空物业有限西安分公司法定代表人王立峰与被告对话收到文件并对被告2018年7月份作出了全勤的确认。4、解除劳动合同通知书，证明2018年8月6日原告公司无事实依据单方面作出了《解除劳动关系通知书》，违法解除与被告的劳动合同，根据《劳动合同法》87条规定，违法解除劳动合同应当支付二倍赔偿金。5、陈媛媛2018年度缴费工资签认卡、2017年及2018年工资条，证明被告2017至2018年在职期间每月的工资收入情况，被告前十二个月的平均工资为4855元。6、陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明、陈媛媛相关参保证明，证明被告社会保险缴纳情况，被告在工作期间存在用人单位欠缴部分社会保险的情形。(欠缴2008年4月至2013年1月失业保险; 2008年4月至2008年6月，2012年9月至2012年10月医疗保险;2012年9月至2012年10月生育保险)。7、上海东方航空物业有限公司西安分公司、上海东方航空物业有限公司、东航实业集团陕西有限公司三公司工商登记公示信息，证明（1）三公司系各自独立的企业法人;（2）根据《劳动合同书》约定派遣被告的用工单位是上海东方航空物业有限公司西安分公司，东航实业集团陕西有限公司下发文件单方变更被告派遣用工单位及工作地点，属违反《劳动合同书》约定的行为，西安易胜劳务派遣有限责任公司对第三方违反约定变更派遣用工单位的行为未予制止，反而违法解除劳动合同，应当依法二倍支付赔偿金。                       第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司依法提交以下证据：1、西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会莲劳人仲案字(2018 )第517号《仲裁裁决书》，证明（1）仲裁第三人对赔偿金承担连带责任错误；（2）仲裁赔偿金计算错误。2、《劳动合同书》、《劳务外包协议书》、劳动合同续签确认表，证明被告虽自2008年就在第三人处工作，但2008年到2012年是陕西启航人力资源咨询有限公司派遣到第三人处，故赔偿金应从2012年10月1日起算。3、东航实业集团陕西有限公司陕西实业【2018】34号函、会议纪要、东航实业做出的关于陈媛媛工作调动相关情况说明的函，证明（1）被告的工作调动是由东航实业做出的无权调动，第三人并不知情，与第三人用工单位无关；（2）东航实业做出无权调动后被告自行同意去东航实业上班，并向第三人提出了离职办理工作交接；（3）被告与东航实业达成就业合意后又反悔未去报到，无故旷工导致东航实业向原告发函说明情况并将其退回至派遣公司，即使退回也与第三人无关。4、陈媛媛同意东航实业公司做出的无权工作调动，并在第三人处办理离职填写了工作交接单，证明被告与第三人上级公司东航实业达成劳动合意，并向第三人提出离职做工作交接。后又反悔拒绝前往无故旷工，对于原告和第三人而言属于《劳动法》第二十九条规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度(旷工) ，用人单位可以解除劳动合同的情形。故原告和第三人不应对被告经济补偿，更不应该进行赔偿。5、工资表，证明被告离职前12个月平均工资为4160元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告陈媛媛自2008年4月起在第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司处工作，至2012年9月30日。2012年10月1日，原告西安易胜劳务派遣有限责任公司与被告陈媛媛签订书面《劳动合同书》，约定合同期限为2年，从2012年10月1日起至2014年9月30日止，原告将被告派往上海东方航空物业有限公司西安分公司工作，并约定经双方协商同意可以变更本合同，变更后的合同文本或合同条款经双方盖章或签字后生效。劳动合同书第9页“合同变更书”处载明“经甲乙双方平等自愿、协商同意，对本合同做以下变更：该员工自2008年4月23日起在上海东方航空物业有限公司西安分公司上班。”后双方于2014年10月1日、2016年10月1日分别两次签订续签合同，约定续签合同期限分别为2014年10月1日至2016年9月30日、2016年10月1日至2018年9月30日。2017年12月30日，原告与第三人签订《劳务外包协议书》，约定第三人因工作需要，委托原告提供劳务外包合作事宜，约定经双方友好协商，就人力资源外包事宜签订本协议，协议自2018年元月1日起至2018年12月31日。2018年7月19日，东航实业集团陕西有限公司作出陕西实业﹝2018﹞34号《关于公园天下陈媛媛工作调动的通知》，载明：“各部门：经总经理办公会研究决定，调公园天下陈媛媛至陕西实业财务部工作，自宣布之日起不再经办公园天下各项业务，2018年7月23日在陕西实业财务部报到。”次日，东航实业集团陕西有限公司召开总经理办公会就有关陈媛媛工作调动事宜进行了讨论，第三人提交的《会议纪要》中载明陈媛媛对于公司的工作调动无异议，全力配合工作交接，但会议纪要上无被告签字确认。后陈媛媛于2018年7月25日向东航实业集团陕西有限公司邮寄书面说明，表示被告认为陕西实业在没有进行沟通协调的前提下，要求被告从西安调往咸阳工作，违背了被告与原告签订的劳动合同中条款，恳请陕西实业恢复被告原工作岗位。东航实业集团陕西有限公司于2018年7月31日向原告公司作出《关于陈媛媛工作调动相关情况说明的函》，告知原告：“经我公司2018年7月19日总经理办公会研究讨论，决定将贵公司派遣至我公司工作的员工陈媛媛由公园天下项目部调至陕西实业财务部工作，…但自2018年7月23日至今，陈媛媛一直未到陕西实业财务部报到也未正常参加工作。现将相关情况告知贵公司，望贵公司予以处理。”后被告于2018年8月1日在其工作的公园天下项目上班打卡时无法正常打卡，向原告、第三人分别邮寄了书面情况说明，要求恢复原告与被告签订的劳动合同书。2018年8月6日，原告向被告作出《解除劳动关系通知书》，载明：“陈媛媛：你于2018年7月23日至今未到用工单位上班，期间我公司及用工单位未收到你的任何口头或书面的请假申请，严重违反公司规定，构成旷工事实。根据贵某某双方签订的劳动合同，无故旷工已超过2周，严重违反公司的规章制度。按照合同约定及公司的规章制度，决定1、公司将即时与你解除劳动关系并不再续签劳动合同。你最后的实际工作日确定为2018年7月20日，请在2018年8月10日前来公司办理离职手续，…”原告通过邮件快递形式向被告送到了《解除劳动关系通知书》，被告于2018年8月7日收到。另查，陈媛媛（申请人）与西安易胜劳务派遣有限责任公司（被申请人）、上海东方航空物业有限公司西安分公司（被申请人）劳动争议纠纷一案，陈媛媛向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求被申请人给予申请人违法解除合同赔偿金97100元；2、请求被申请人支付申请人2018年7月劳动报酬546.32元；3、请求被申请人支付申请人2018年6月至2018年7月高温补贴210元;4、请求西安易胜劳务派遣有限责任公司承担赔偿责任，东方航空物业承担连带责任。2019年6月13日，该仲裁委作出莲劳人仲案字（2018）第517号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人西安易胜劳务派遣有限责任公司自本裁决生效后五日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金97100元，被申请人上海东方航空物业有限公司西安分公司承担连带责任；二、驳回申请人其他诉讼请求。西安易胜劳务派遣有限责任公司不服该裁决书，向本院提起了诉讼。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，被告陈媛媛自2008年4月起在第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司处工作，2012年10月1日起，被告与原告西安易胜劳务派遣有限责任公司签订劳动合同，被原告派遣至第三人处工作，原告的工作场所、工作岗位均未发生变化，仅劳动合同主体由第三人变更为原告，属于上述法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，应将被告在第三人及原告处工作的工龄连续进行计算。原、被告双方签订的劳动合同未到期，被告用工单位即第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司的上级单位东航实业集团陕西有限公司单方对被告的工作地点、工作岗位进行了变更，因东航实业集团陕西有限公司与被告之间不存在劳动关系，亦不存在用工关系，其无权对被告的工作岗位、工作地点作出变更调整。东航实业集团陕西有限公司以被告未到新的工作岗位报到工作为由向原告发出函件，原告未就被告与用工单位第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司的派遣用工进行协调处理，亦未为被告重新派遣新的用工单位，据此直接对被告作出解除劳动关系通知书，原告的解除行为违法，原告应依法向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金97100元。第三人与其上级单位东航实业集团陕西有限公司擅自对被告的工作岗位、工作地点进行调整，侵害了被告的合法权益，第三人对上述违法解除劳动关系的赔偿金应承担连带赔偿责任。原告、被告与第三人对劳动争议仲裁委员会裁决驳回被告陈媛媛主张的2018年7月劳动报酬546.32元等请求内容的裁决结果均未提起诉讼，视为双方对该裁决内容的认可，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第九十二条、《劳务派遣暂行规定》第十五条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十五日内，原告西安易胜劳务派遣有限责任公司向被告陈媛媛支付违法解除劳动关系的赔偿金97100元，第三人上海东方航空物业有限公司西安分公司承担连带责任；二、驳回被告陈媛媛其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  案件受理费10元（原告已预交），由原告西安易胜劳务派遣有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审    判    长    李  娟   人 民 陪 审 员    姬  伟   人 民 陪 审 员    晁  旭                  二Ο一九年十一月二十七日                        书    记    员    贺婉莹      1