山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5811号 上诉人（原审被告）：常州华基建设工程有限公司，住所地：江苏省常州市水晶城**。 法定代表人：徐华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王掖镁，山东泰琪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊兴马崎亚建筑劳务有限公司，住所，住所地：山东省潍坊综合保税区高新二路东管委会办公楼**div> 法定代表人：胡元聪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘木林，山东维诚律师事务所律师。 原审第三人：潍坊金华建筑劳务有限公司，住所地：，住所地：潍坊市奎文区健康街**阳光大酒店**v> 法定代表人：李金龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闻凤龙，系该公司员工。 上诉人常州华基建设工程有限公司（以下简称华基公司）因与被上诉人潍坊兴马崎亚建筑劳务有限公司（以下简称兴马崎亚公司），原审第三人潍坊金华建筑劳务有限公司（以下简称金华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华基公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定主体错误、认定事实错误，对工程总价款认定错误。 原审第三人金华公司答辩称，涉案工程系被上诉人施工完成，但系用的第三人公司的劳务人员，和上诉人签订合同也是用的第三人公司的名义。 被上诉人兴马崎亚公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，被上诉人在工程开始阶段，借用了第三人劳务资质，之后被上诉人办理了相应的劳务资质，该事实一审已查明，请求驳回上诉，维持原判。 兴马崎亚公司向一审法院起诉请求：1.判令支付工程劳务款1425000元及利息；2.本案诉讼费用由华基公司负担。 一审法院认定事实：2013年7月23日兴马崎亚公司与常州华基建设工程有限公司潍坊分公司（以下简称华基潍坊分公司）签订《劳务施工合同》一份，载明“甲方：常州华基建设工程有限公司潍坊分公司乙方：潍坊兴马崎亚劳务有限公司一、工程概况：1.工程名称景泓﹒中央华府（一期）12#、30#、20#、21#、28#、29#及六栋楼下整体地下车库工程。2.工程面积：暂定3.0万平方米。3.工程造价：暂定1000万元。4.工程地址：潍坊市峡山区。5.工程内容：主体劳务扩大。6.工程质量：合格工程。二、承包方式：1.承包范围：主体一次结构、二次结构、不包括粗粉（甲方负责放大线）……三、计算方式：基础面积按0.5计算、从地下室到屋顶按实际建筑面积每平方米350元计算，不足二米二的按一层计算，斜屋面积按照标准层的1.3倍计算。二次结构暂扣每平方50元（乙方不含税金）。四、付款方式：1.干到正负零以上五层打完顶板砼（以建设方付款的条件为准）。在一次结构每次付款是暂扣二次结构每平方50元、二次结构完成每月付扣的每平方米50元、主体全验收结束付全部工程量的85%、验收合格后一个月付至95%，余额5%在内外粉刷结束后二十天内付清、（注付款方式是按每一个楼完成每一个节点来付款的，主体完成验收一个月内甲方不粉刷、甲方必须在30天内全部结清余额5%、如遇春节期间跨年度工程必须付到乙方已完成工程量的90%）……六、甲方责任：1.甲方成立项目部，以叶苏芳经理全面主持本工程工作……七、乙方责任：1.乙方成立项目部，以于强为经理全面主持本工程工作……”。该合同有华基潍坊分公司的盖章及代表人田保义的签名和兴马崎亚公司的盖章及代表人胡元聪的签名。 2013年10月30日华基潍坊分公司与第三人潍坊金华建筑劳务有限公司签订《劳务施工合同》一份，载明“甲方：常州华基建设工程有限公司潍坊分公司乙方：潍坊金华建筑劳务有限公司一、工程概况：1.工程名称景泓，中央华府（一期）12#、30#、20#、21#、28#、29#及六栋楼下整体地下车库工程。2.工程面积：暂定3万平方米左右，以实际建筑面积为准。3.工程造价：暂定1000万元。4.工程地址：潍坊市峡山区。5.工程内容：主体劳务扩大。6.工程质量：合格工程。二、承包方式：1.承包范围：主体一次结构、二次结构、不包括粗粉（甲方负责放大线）……三、计算方式：基础面积按0.5计算、从地下室到屋顶按实际建筑面积每平方米350元计算，不足二米二的按一层计算，斜屋面积按照标准层的1.3倍计算。二次结构暂扣每平方50元（乙方不含税金）。四、付款方式：1.干到正负零以上五层打完顶板砼（以建设方付款的条件为准）。在一次结构每次付款是暂扣二次结构每平方50元、二次结构完成每月付扣的每平方米50元、主体全验收结束付全部工程量的85%、验收合格后一个月付至95%，余额5%在内外粉刷结束后二十天内付清、（注付款方式是按每一个楼完成每一个节点来付款的，主体完成验收一个月内甲方不粉刷、甲方必须在30天内全部结清余额5%、如遇春节期间跨年度工程必须付到乙方已完成工程量的90%）……六、甲方责任：1.甲方成立项目部，以叶苏芳经理全面主持本工程工作……七、乙方责任：1.乙方成立项目部，以胡元洪、于强为经理全面主持本工程工作……”。该合同有华基潍坊分公司的盖章及代表人田保义的签名和第三人的盖章及代表人胡元聪的签名。 2012年1月20日第三人金华公司委托胡元聪为华基潍坊分公司在峡山接的景泓中央华府工程项目经理负责人，胡元洪、于强为现场负责人，全权处理华基潍坊分公司关于峡山景泓中央华府工程项目合同内容一切事务及工地上所有事情，全权委托胡元聪工地上总负责。 兴马崎亚公司于2014年8月25日取得模板作业劳务分包壹级的资质。 2014年10月11日华基潍坊分公司与兴马崎亚公司就涉案工程进行了结算，劳务费用总合计14868673元。在工程量清单中均有华基潍坊分公司景泓项目部的印章及陈家龙、张某、于强等人的签字。 2014年11月7日兴马崎亚公司与华基潍坊分公司达成付款协议书一份，载明“甲方：常州华基建设工程有限公司、潍坊分公司乙方：潍坊兴马崎亚建筑劳务有限公司一、总工程款合计：14868000元，减甲方已经支付乙方工程款为：6950000元，（扣除于海峰6栋楼的砌体工程款1000000元，车库砌体不属于于海峰工程）。甲方欠乙方工程款总计：6918000元。二、付款时间：1.在2014年11月25日前甲方支付乙方第一笔工程款：2000000元；2.2014年12月25日前甲方支付乙方第二笔工程款：1000000元；3.2015年1月25日前甲方支付乙方第三笔工程款：1700000元；4.余欠工程款：2218000定于2015年5月30日前全部付清……”。该协议书中加盖了华基潍坊分公司和兴马崎亚公司的印章。 2014年12月9日兴马崎亚公司与华基潍坊分公司、华基公司达成付款协议书一份，载明“甲方：常州华基建设工程有限公司潍坊分公司乙方：潍坊兴马崎亚建筑劳务有限公司丙方：常州华基建设工程有限公司第一条根据甲乙双方在2014年11月9日签订的付款协议，甲方未按双方协议约定支付乙方的工程款。丙方委派郑尧俊前来潍坊分公司再次协商付款事宜。经各方确认对以下事实无异议：1.乙方所承包的甲方工程已按合同约定全部完工交付，乙方所施工的工程经相关部门验收全部合格；2.甲方余欠乙方工程款金额为6118000元。第二条经甲、乙、丙协商对欠付工程款的付款时间及付款方式再次达成如下新协议：1.2015年1月15日前由甲方支付乙方50万元；2.2015年2月5日前由甲方支付乙方190万元；3.2015年5月25日前由甲方支付乙方200万元……”。该协议中加盖了华基潍坊分公司和兴马崎亚公司的印章及华基公司的代理人郑尧俊的签字。 2016年1月28日兴马崎亚公司与华基公司、潍坊景泓置业有限公司签订协议书一份，载明“甲方：潍坊景泓置业有限公司乙方：常州华基建设工程有限公司丙方：潍坊兴马崎亚建筑劳务有限公司截止至本协议签订之日，乙方共拖欠丙方劳务款项共计367.5万元，经协议三方协商一致，达成如下协议：第一条乙方所拖欠上述款项保证于2016年春节前支付给丙方140万元，丙方将该款项全部用于支付工人工资。剩余劳务款项227.5万元，乙方保证在甲方支付其85%工程款时支付丙方120万元，在甲乙双方结算审计完成，并在甲方支付乙方结算定案值95%时，乙方付清丙方劳务款项。第二条甲方对上述款项支付承担担保责任，如乙方未按本协议第一条约定支付丙方劳务款项，甲方可在未支付乙方工程款范围内进行垫付，如上述款项由甲方垫付后，甲方在乙方工程款中按130%的比例进行扣回，垫付款项支付数额及支付时间等由甲丙双方另行确定，由乙方配合办理相关付款手续……”。该协议书中加盖了潍坊景泓置业有限公司、兴马崎亚公司及华基公司的印章，并有见证单位潍坊市峡山区建设领域清理拖欠办公室的盖章。 庭审中，华基潍坊分公司的原项目经理张某作为证人出庭作证，证实涉案项目是由兴马崎亚公司实际施工，第三人金华公司未实际施工。 一审法院认为，根据查明的事实，兴马崎亚公司提供的劳务施工合同、劳务费结算书及付款协议书等证据，结合证人张某的证言，可以形成较为完整的证据链。华基潍坊分公司与第三人签订的劳务施工合同中第三人的代表人为兴马崎亚公司的法定代表人及本案工程款的结算和签订付款协议均为本案的兴马崎亚公司，结合兴马崎亚公司取得施工资质的时间，可以证实华基潍坊分公司与兴马崎亚公司签订劳务施合同后，因兴马崎亚公司未取得相应的施工资质而借用第三人金华公司的资质进行施工，即兴马崎亚公司为涉案工程的实际施工人，第三人金华公司未进行施工，兴马崎亚公司与华基公司之间存在建设工程施工合同关系。 关于兴马崎亚公司主张的工程款数额，根据兴马崎亚公司与华基潍坊分公司的劳务费结算书，劳务费的总合计为14868673元。2014年11月7日的付款协议书亦对工程款的总额14868000元进行了确认，2014年12月9日、2016年1月28日华基公司与兴马崎亚公司又达成付款协议，应视为对欠款数额的确认。庭审中，兴马崎亚公司认可已收到工程劳务款13443000元，故华基公司应当向兴马崎亚公司支付剩余涉案工程劳务款1425000元。 关于兴马崎亚公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，兴马崎亚公司与华基公司之间未约定工程价款的利息，对兴马崎亚公司主张自立案之日2018年4月16日至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的请求，予以支持。 第三人金华公司经传票传唤，在第二次开庭时无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的权利，应承担相应的法律后果。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、常州华基建设工程有限公司支付潍坊兴马崎亚建筑劳务有限公司工程劳务款1425000元，于判决生效后十日内付清；二、常州华基建设工程有限公司支付潍坊兴马崎亚建筑劳务有限公司工程劳务款的利息，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17580元，财产保全费5000元，共计22580元，由常州华基建设工程有限公司负担。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，兴马崎亚公司与华基潍坊分公司签订劳务合同后，因兴马崎亚公司未取得相应的施工资质而借用第三人金华公司的资质进行施工，第三人金华公司未进行施工，兴马崎亚公司为涉案工程的实际施工人。兴马崎亚公司与华基公司之间存在建设工程施工合同关系，应予以确认。兴马崎亚公司与华基潍坊分公司的劳务费结算书，劳务费的总合计为14868673元。2014年11月7日双方签订付款协议书对工程款的总额又进行了确认，根据付款协议书工程款的总额为14868000元，现兴马崎亚公司已收到工程劳务款13443000元，故一审判决认定华基公司向兴马崎亚公司支付剩余涉案工程劳务款，合法有据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费17580元，由上诉人常州华基建设工程有限公司负担。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  朱 峰 二〇一九年十一月二十七日 书记员  李朋朋