广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终936号上诉人(原审被告、反诉原告)：温初一，男，汉族，1967年8月6日出生，住广东省茂名市电白区**********。委托诉讼代理人：谢志雄，广东承匡律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢绍栋，广东承匡律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：陈积芳，男，汉族，1949年5月4日出生，住广东省茂名市电白区***。委托诉讼代理人：郑群耀，广东法申律师事务所律师。上诉人温初一因与被上诉人陈积芳物权保护纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民三初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人温初一以及委托诉讼代理人谢志雄、被上诉人陈积芳以及委托诉讼代理人郑群耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人温初一的上诉请求：1、依法撤销(2015)茂电法民三初字第350号《民事判决书》，并依法改判，判决驳回陈积芳的全部诉讼请求；并判决支持温初一的反诉请求。2、本案一审、二审的诉讼费用、鉴定费、评估费由陈积芳承担。事实和理由：一、陈积芳的房屋受损是基于其自身原因与温初一无关，一审判决认定温初一承担70%责任是认定事实不清，证据不足。陈积芳的房屋受损的主要原因有两点：1、陈积芳房屋的地基土层为杂填土，不宜作为建筑物地基基础持力层；2、陈积芳在建造房屋基础时没有考虑地质情况，导致房屋基础不牢靠，地基不能满足承载力要求。陈积芳与温初一的土地相邻，温初一在施工前已做足防护措施。为避免对周边房屋产生影响，在建造房屋之前，已在温初一与陈积芳相邻的地方，包括建房的四周打下钢板防护桩，以免陈积芳房屋及周边的基础地下泥沙流失造成影响。特别是钢板桩的设计是采用一环扣一环的方式来防止泥沙水土流失，是绝对安全可靠的防护措施。该防护措施使得温初一与陈积芳的房屋地下基础隔离，陈积芳的房屋土地与温初一施工土地之间不存在任何牵连关系。至此，温初一已经尽到较高的注意义务，陈积芳房屋受损的事实不能归责于温初一。本案中，温初一的施工行为不具有违法性，并不属于加害行为。陈积芳房屋受损与温初一的施工行为之间不存在因果关系，且温初一主观上不存在任何故意或者过失，因此不应对陈积芳房屋受损承担任何责任。一审法院委托广东合正建筑鉴定检测有限公司进行鉴定，鉴定结论为陈积芳房屋出现损坏的原因为：陈积芳房屋地基土为杂填土，房屋地基本身存在不稳定因素，易受外力因素影响。由此可见，陈积芳对房屋损害存在重大过错，陈积芳自身在建造房屋时没有考虑地质情况设计建造房屋基础，房屋基础不牢靠，应承担自身房屋受损的主要责任。除此之外，一审判决温初一承担全部鉴定费用是错误的；二、《茂名市电白区陈积芳房屋修复加固工程报价表》不属于法定的证据，也不是正式的合同，仅属于要约。一审法院判决采用该报价表的报价金额作为裁判依据不当。广州华土建筑工程技术有限公司出具的《茂名市电白区陈积芳房屋修复加固工程报价表》显然不属于《民事诉讼法》规定的鉴定意见。而且《茂名市电白区陈积芳房屋修复加固工程报价表》存在以下几个问题：1、没有该公司的营业执照；2、没有该公司相关资质证明；3、没有该公司施工人员的相关资质证明。因此不能作为定案的依据。且该表非常不规范，错漏百出，具体表现为：1.项目特征没有具体标准；2.没有编制依据；3.没有提供工程量计算公式；4.没有主要材料汇总及价格；5.造价文件不符合规范性要求，表格不齐全；6.没有相应的工程报价依据，没有施工方案与设计图纸；7.没有表明广州华土建筑工程技术有限公司是否具有相应的工程造价报价资质等重大错漏。更重要的是，该表的施工项目与一审法院委托广东合正建筑鉴定检测有限公司进行鉴定所出具的《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论无法对应，该表里修复加固的施工项目与《房屋安全鉴定报告》没有关联性。一审法院依据这样一份既不属于鉴定意见又不属于正式合同的简陋的报价表就判决温初一承担70%的责任，向陈积芳赔偿修复加固工程报价的70%的金额，显然没有充分的事实及法律依据。三、一审判决没有支持温初一的反诉请求属于认定事实错误，温初一在施工前为防止造成周边房屋受损已在施工范围的四周压下防护钢板桩，做足安全防护措施，钢板桩深6米，与陈积芳土地相邻处有进口钢板桩57条，总重量20.52吨，单价5800元每吨。在温初一与第三人签订的《拉森钢板桩施工承包合同》中约定超期按每条15元计算租金。2015年9月10日，温初一拔钢板桩时，对其余三面的钢板桩已顺利拔走，但拔到与陈积芳房屋相邻一面的钢板桩时却遭到陈积芳的阻止，致使至今温初一的钢板桩已不可能再拔出，给温初一造成了巨大的经济损失。根据钢板桩的价格及温初一与第三人签订的合同所造成的违约租金损失(暂计至反诉之日)共计201951元。上述事实有《钢板桩购销合同》、《拉森钢板桩施工承包合同》、相关证人证言以及茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司出具的《资产评估报告》等损失鉴定予以佐证。因此，陈积芳阻止温初一拔出钢板桩造成的巨大经济损失事实清楚，证据确凿。一审判决没有支持温初一的反诉请求属于认定事实错误。四、温初一施工不具有违法性，温初一建房完全符合政府规划并取得工程施工许可，温初一房屋的施工也是提前通过设计、岩土工程勘察等依法依规进行，不具有任何违法性，且也采取足够的防护措施，陈积芳的房屋所出现的损害现场与温初一的行为没有任何关联性，温初一不应承担过错责任。综上所述，一审法院认定事实不清，房屋受损归责错误，承担责任分配错误，在诉讼过程中违背法定证据要求，采用不合法的材料作为裁判依据，且没有认定陈积芳阻止温初一拔出钢板桩造成的巨大经济损失事实，导致一审判决错误。请二审法院依法查清本案事实，纠正一审法院裁判错误，依法支持温初一的全部诉讼请求。二审期间，上诉人温初一补充上诉请求：1、请求将本案发回重审或查清事实后依法改判；2、请求依法核定鉴定费分担金额。被上诉人陈积芳辩称：一审判决完全正确，恳请二审法院予以维持。温初一在上诉状所陈述的理由是不能成立的。有相关的证据材料已经充分证明陈积芳的房屋损坏是由于温初一施工所导致。因此，温初一推卸责任是没有理由的。报价表是经一审法院摇珠委托的法定评估单位，一审法院采纳报价表的意见是有事实依据的，恳请二审法院予以采纳报价表的意见。原告陈积芳向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止侵害，防止房屋受损扩大；二、判令被告扶正原告受损房屋，修复原状；三、判令被告赔偿房屋受损缩短寿命的损失暂定20万元(以法院委托评估作价为准)；四、判令被告负担案件受理费。被告温初一向一审法院提出反诉请求：一、请求判令被反诉人赔偿因其阻止反诉人拔出钢板桩所造成的经济损失201951元；二、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告陈积芳位于广东省茂名市电白区********大酒店西侧房屋，建筑于2012年，为一栋四层框架结构房屋，建筑面积194平方米。2015年8月，被告温初一的**大酒店进行施工建设，对原告房屋产生影响，原告房屋出现房屋朝东侧稍有倾斜，地台局部开裂、下沉，围墙与房屋交接处开裂，二层阳台与西侧主楼阳台的通道交接处有拉裂，破损现象。为此，原告诉至一审法院，要求办理。案在审理中，原告于2015年11月9日向一审法院申请委托有关部门对房屋受损进行评估鉴定。一审法院委托广东合正建筑鉴定检测有限公司进行鉴定，2017年1月23日，该公司作出合正鉴定(2017)第(W0141)号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：原告房屋出现的损坏主要表现为：房屋朝东侧稍有倾斜地台局部出现开裂，下沉现象，围墙与房屋交接处出现的开裂现象，该房屋二层阳台与西侧主楼阳台的通道交接处有拉裂、破损现象。以上损坏的原因：原告房屋地基土为杂填土，原告房屋地基本身存在不稳定因素，易受外力因素影响，被告建房施工拉森钢板桩支护措施不当以及房屋间距设置不符合规范要求，导致相邻的地基土层出现变动，是致使原告房屋出现以上损坏的直接原因。原告用去鉴定费25000元。被告温初一于2016年3月6日向一审法院申请委托有关部门对原告因阻止被告拨出钢板桩所造成的经济损失进行评估。一审法院委托茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司进行评估。2018年1月9日，该公司作出茂立信资评字[2018]第005号《资产评估报告》，评估结论为：经过必要的评估程序，茂名市电白区人民法院委托的电白区博贺镇翠湖路**大酒店工地不能拨出的钢板桩损失价值，在评估基准日2016年9月10日公开市场条件下，钢板桩评估值为人民币51300元，租金损失评估值为人民币17852.4元。一审法院经法定程序确定茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司对原告受损房屋的损失进行评估，因该公司声明无法完成评估工作，一审法院委托广州华土建筑工程技术有限公司对原告房屋损失进行评估。2018年7月27日，广州华土建筑工程技术有限公司作出茂名市电白区陈积芳房屋修复加固工程报价表，评估原告房屋受损修复加固工程报价合计235756.79元。原告用去评估费15000元。2019年2月14日，原告申请对原告房屋因缩短寿命造成的损失进行鉴定，受委托鉴定的广州华土建筑工程技术有限公司于2019年1月8日向一审法院发送《联系函》，声明其没有对于房屋因缩短寿命所造成的经济损失进行鉴定评估的相关资质及能力，请一审法院另外委托具有相关资质的公司评估。庭审中，原告表示对房屋缩短寿命造成的损失保留另行追偿的权利。2019年2月14日，原告将原诉讼请求变更为：一、判令被告停止侵权行为；二、判令被告赔偿原告因侵权行为造成的经济损失235756.79元；三、案件受理费、鉴定费、评估费等由被告负担。一审判决认为：根据原告陈积芳提出的鉴定申请，经一审法院委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司对原告陈积芳的房屋受损与被告的施工行为是否存在因果关系作出的《房屋安全鉴定报告》作出原告房屋地基土为杂填土，原告房屋地基土本身存在不稳定因素，易受外力因素影响；被告建房施工拉森钢板桩支护措施不当以及与原告房屋间距设置不符合规范要求，导致相邻的地基土层出现变动，是致使原告房屋出现损坏的直接原因的鉴定意见，可以确认被告的施工行为与原告房屋损坏存在因果关系，故被告因建筑施工导致原告房屋受损造成原告的经济损失应予赔偿。从以上鉴定意见的“原告房屋地基土本身存在不稳定因素，易受外力因素影响”分析，原告房屋受损存在自身因素，酌情原告应承担30%责任，被告应承担70%的赔偿责任。原告申请对其房屋损失进行鉴定，经广州华土建筑工程技术有限公司评估，确认原告房屋修复加固工程报价为235756.79元，故被告应向原告赔偿165029.76元(235756.79元×70%)。原告要求被告赔偿235756.79元，对超出165029.76元的部分，一审法院不予支持，予以驳回。对于被告温初一反诉要求原告赔偿被告因原告阻止被告拔出钢板桩所造成的经济损失201951元，因没有证据证明原告阻止其拨出钢板桩，理据不足，故一审法院不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第(八)项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用二审期间，上诉人温初一提交了新证据：电国用（2013）第01200号土地证、电白县乡镇村建设工程规划许可证、《博贺大酒店岩土工程勘察报告》、**大酒店新楼施工图、建设用地规划许可证、《茂名市电白区陈积芳房屋修复加固工程报价表》、《评估报告》复印件各一份，拟证明温初一对建设**大酒店所在的土地拥有合法使用权及建设**大酒店已经许可及批准，在建设**大酒店前已委托茂名市勘察测绘处对该工程地基岩土工程勘察工作，也按照报告建议采用冲孔桩基础，温初一建房是采取足够安全防护措施及施工符合规定，温初一所提供的《茂名市电白区陈积芳房屋修复加固工程报价表》仅是邀约，不能用于证明陈积芳房屋损害损失。被上诉人陈积芳的质证意见为：温初一所提交的证据不能证明其所证明的事实，因为土地使用证、规划许可证、施工图等证据是温初一必要的手续，造成陈积芳房屋的损坏，不能否定损坏房屋的结果，温初一这是推卸责任；报价表是合理合法的，是经一审摇珠确定的评估单位，若温初一对评估结论有异议，可申请法院调查其资质去核实。原来有评估报告（加固施工方案），报价表是补充内容，请求二审法院对报价表予以维持。被上诉人陈积芳没有提交新证据。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。本院认为：根据广东合正建筑物鉴定检测有限公司《房屋安全鉴定报告》可知，虽然被上诉人陈积芳的房屋地基土为杂填土，房屋地基土本身存在不稳定因素，易受外力因素影响，但上诉人温初一建房施工拉森钢板桩支护措施不当以及与被上诉人陈积芳房屋间距设置不符合规范要求，导致相邻的地基土层出现变动，是致使陈积芳房屋出现损坏的直接原因，因此可以确认温初一的施工行为与陈积芳的房屋损坏存在因果关系，对陈积芳房屋的损失应当承担赔偿责任。再根据广州华土建筑工程技术有限公司评估，陈积芳房屋的修复加固报价为235756.79元，由于温初一建房施工的行为是造成对方房屋损坏的直接原因，应承担损害赔偿的主要责任。一审判决酌情温初一承担70%的赔偿责任，并无不当。温初一提供的证据只能证明其对土地使用权及建设许可的合法性，并不能推翻其施工对陈积芳房屋损坏不造成影响。另外，对于温初一反诉请求陈积芳赔偿拔出钢板桩的损失问题，目前温初一没有提供陈积芳阻止其拔出钢板桩的证据，因此，对其请求亦不予采纳。综上所述，上诉人温初一的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5551元，由上诉人温初一负担。本判决为终审判决。审判长 罗 文审判员 潘泽茂审判员 阮树本二〇一九年十月二十八日书记员 董世宁速录员 李松龄