广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3182号上诉人（原审被告）：恩平市锦江温泉有限公司，住所地：广东省恩平市朗底镇。统一社会信用代码：914************927。法定代表人：梁瑞廉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈柏念，广东贯虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：林惠欢，广东贯虹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王传芬，女，汉族，1970年10月29日出生，住广东省佛山市顺德区*******************。公民身份号码：511************227。上诉人恩平市锦江温泉有限公司（以下简称锦江公司）因与被上诉人王传芬公共场所管理人责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦江公司上诉请求：一、撤销本案一审判决，改判驳回王传芬的诉讼请求(减少赔偿金额96356.20元)。二、本案一、二审诉讼费由王传芬负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，依据不足，应该予以纠正。一、一审判决认定事故发生的经过有误。根据王传芬事故现场勘验指认，事故发生时，王传芬没有穿着拖鞋从温泉走去暖床区，是其自身未能尽安全注意义务而意外摔倒。锦江公司的工作人员发现后，便立即呼叫在场工作人员到现场参与救助，及时安排车辆将王传芬送往就近医院进行医治。事故后的一系列救助措施并无加重王传芬的伤情。一审判决却认定王传芬是在温泉区的冰泉楼梯处摔倒，明显与事故现场勘验王传芬所陈述的经过有误。二、一审判决认定锦江公司承担的责任过重，锦江公司已尽了初步的安全保障义务，不应承担赔偿责任。安全保障义务是公共场所的管理人对进入公共场所的人身和财产进行保护的义务。该义务主要有三种表现，即危险预防义务、危险消除义务和发生损害后的救助义务。首先，锦江公司系经批准从事旅游开发经营的企业，有资格从事旅游项目的开发经营，经营主体资格合法，且锦江公司温泉区的所有路面均为防滑路面设计，温泉池的周边为防滑砖铺设，所有进入温泉客人均被要求穿上拖鞋，在营业场所内设置有安全警示防滑标志，大堂内显眼位置也挂有《旅客须知》牌，对旅客进入泉区泡温泉的注意事项进行公示，温泉更衣室的入口及墙上，均贴有安全提示牌，更衣室配有专用防滑拖鞋，更衣室地面上铺有防滑垫及安全提示标志，更衣室出口、池区入口均设有入池区要着拖鞋的提示牌，在每个温泉池边侧皆树立有安全提示牌，告知相关的安全注意事项，锦江公司已尽到危险预防的义务；其次，各温泉区均配备上防滑拖鞋及防滑砖铺设，在现场勘察当天，经试验，在穿着防滑拖鞋的情况下，地面仍起到防滑的效果，不会湿滑，锦江公司对于危险的消除已经达到了公共场所管理人的安全保障要求，没有违反危险消除义务；最后，关于发生损害后的救助义务：涉事案件发生后，锦江公司的工作人员及时且积极地参与救助，及时对王传芬的伤情进行检查，同时安排人员以及车辆将王传芬送往就近医院治疗，其一系列的救助过程也并无进一步加重王传芬的伤情，因此这一系列的救助措施没有违反发生损害后的救助义务。结合上述三项，锦江公司不存在过错，各方面已达到了公共场所管理人的最大安全保障要求，且温泉浸泡不存在危险性，不宜加重和提高经营场所的安全保障义务，锦江公司不应承担赔偿责任。三、1.原审法院不予重新鉴定不妥。王传芬伤残被评定十级伤残不合理。王传芬单方面委托鉴定机构进行鉴定，鉴定时没有通知锦江公司到场，剥夺了锦江公司的知情权，鉴定过程欠缺公证；2.肘关节损伤定残属于功能性，而非属于器质性，只有损伤影响到肘关节功能达到一定程度才可以评定伤残，按照《法医临床检验规范》的规定评定关节功能丧失程度，测量关节运动活动度时，均应选取被动活动度，但鉴定报告中给出的右肘关节活动度并无提示是被动活动度，从鉴定报告中附的测量照片，均为伤者的主动活动度，其测量的活动度程序不合规；3.锦江公司提供王传芬在2019年4月23日勘查的陈述现场照片来看，王传芬的右肘关节可以灵活活动、自由伸屈，屈曲远超105度，不存在活动受阻碍的情况，因此，王传芬构成伤残等级的鉴定意见依据不充分，不能作为定残的依据。为明确查明王传芬的伤残等级，应该对王传芬的伤残等级做出重新鉴定，以重新鉴定的结论作为赔偿依据。四、锦江公司并未对事发现场的地面进行更改。在现场勘验当天，仍可见涉事地点的平路上显现裂痕痕迹，可见其历史痕迹，并非是事后更改修整翻新，而原审判决却认定锦江公司对涉事地点进行更改，影响现场勘验，明显与事实不符。王传芬辩称，王传芬认同一审判决。一审通过法庭调查已经查明案件事实，王传芬不认同锦江公司的上诉意见。王传芬向一审法院起诉请求：一、判令锦江公司向王传芬赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、伤残补助金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、鉴定费等各项费用共计296523.91元；二、判令锦江公司向王传芬支付精神损害抚慰金20000元；三、本案诉讼费用由锦江公司承担。一审法院认定事实：2018年4月20日王传芬前往锦江公司处游玩，14时30分左右，王传芬在锦江公司温泉区的冰泉楼梯附近摔倒，导致其右肘部受伤。事发后，锦江公司遂安排车辆将王传芬送至恩平市人民医院治疗，就诊时间为当日15时50分。恩平市人民医院诊断证明书载明：“初诊意见：1、右肘关节脱位，2、右桡骨头骨折；处理意见：1、进行X光检查，2、手法复位石膏外固，3、随诊”。后黄传芬于2018年5月2日前往顺德和平外科医院诊断治疗，于次日入院治疗，于2018年5月11日出院，住院8天。顺德和平外科医院出院小结载明：“入院诊断：右桡骨小头粉碎性骨折；出院诊断：右桡骨小头粉碎性骨折；入院时情况：患者因“摔倒致伤右肘部疼痛、活动受限13天……”出院医嘱：1、加强患肢功能锻炼，暂避免重体力劳动；2、建议暂休息一个月，伤口门诊换药；3、术后每个月复查至痊愈，不适随诊。”2018年7月6日，王传芬前往顺德和平外科医院门诊治疗，该医院放射科DR检查报告单载明“影像诊断：右桡骨小头粉碎性骨折复位内固定术后复查”。2018年12月6日，经广东通济司法鉴定中心鉴定，王传芬右肘关节功能部分丧失评定为十级伤残、后续治疗费建议以陆仟元人民币为宜。事发后，双方就王传芬的损失赔偿问题进行过协商，锦江公司向王传芬发出《协议书》一份。至今，锦江公司未向王传芬赔偿过款项。在本案审理过程中，锦江公司于2018年2月25日向一审法院提交《重新鉴定申请书》，以王传芬鉴定时没有通知锦江公司鉴定程序不公正且鉴定时功能测量时没有按被动伸屈度进行测量、鉴定意见没有相关的测量数据、鉴定意见不准确、不科学等为由要求重新对王传芬的伤残等级进行重新鉴定。一审法院依法要求广东通济司法鉴定中心就锦江公司的意见作出回复。该鉴定中心函复一审法院：1、《司法鉴定程序通则》第二章并没有规定需要双方当事人到场，而且伤残鉴定是以被鉴定人的致伤情况及功能障碍定残的，并不因个人委托或共同委托而影响鉴定意见；2、本次鉴定过程及检验、检查和鉴定方法均按照《法医临床检验规范》进行，鉴定中心对王传芬检验过程中的检查均为被动检查，并在鉴定报告中已附带其相关检查照片及检查活动度数，计算方法为（143-105）÷143×100%=26.57%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条规定评定为十级伤残，符合被鉴定人的伤情。一审法院于2019年4月23日组织双方到事发现场进行勘查，但事发现场的地面已经进行了修葺，由原来的瓷砖地面改造为水泥地面。另，事发当天即2018年4月20日的天气为：阵雨、东南风2级。一审庭审中，双方均确认，王传芬摔倒时正在下小雨。一审法院认为，本案属于公共场所管理人责任纠纷。根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：一、王传芬因本次受伤所造成的损失如何认定的问题；二、锦江公司是否对王传芬尽到安全保障的义务，对王传芬的受伤是否存在过错，是否需对王传芬进行赔偿。一、关于王传芬因本次受伤所造成的损失如何认定的问题。锦江公司对广东通济司法鉴定中心的鉴定文书不予认可，并申请重新鉴定。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，广东通济司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，没有证据显示该鉴定文书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格和鉴定程序严重违法的情形，应属合法有效，且该司法鉴定中心对锦江公司的意见作出函复，对其的异议事项作出合法合理的答复；锦江公司也无提供充分证据予以证明其该项主张，应承担举证不能的法律后果。故对广东通济司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，一审法院予以采信。锦江公司申请重新鉴定的理据不足，一审法院依法予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，对王传芬因本次受伤造成的损失作如下认定：1、医疗费，王传芬主张医疗费为20383.07元。锦江公司认为2018年7月6日门诊医疗费发票没有病历、费用明细清单予以印证，无法证明与本案存在关联性，对该笔医疗费不予确认。对此，一审法院认为，对于2018年7月6日的门诊发票，王传芬提交了《顺德和平外科医院放射科DR检查报告单》予以佐证，可认定该门诊费用确因本次受伤所产生，锦江公司的抗辩，理据不足，一审法院不予支持。根据王传芬提供的病历、发票、报告单等，一审法院确认王传芬因本次受伤产生的医疗费为20383.07元（53.50元+138.50元+53.50元+203元+129.50元+18911.57元+27.50元+138元+590元+138元）。2、护理费，王传芬主张其需要护理并请求150元/天×住院天数8天=1200元，结合王传芬治疗情况及当前护理费的标准，王传芬该请求符合计算的标准，一审法院予以支持；3、误工费，王传芬主张其存在误工损失，请求按照年收入1195460.07元计算51天为167036.89元。锦江公司抗辩王传芬没有提供完整的工资银行流水账单予以印证其存在误工损失，而个人所得税纳税清单显示王传芬有正常工资收入，误工期间不存在误工损失，且误工时间计算错误，应为38天。对此，一审法院认为，本案中需审查的是王传芬在受伤住院、休息期间的收入是否存在减少的情形：（1）对于误工的天数，王传芬主张为51天，锦江公司抗辩应为38天。根据王传芬提供的病历、出院小结等证据，其于2018年4月20日受伤在恩平市人民医院治疗后返回顺德，又于2018年5月2日前往顺德和平外科医院诊断治疗后的次日入院治疗，于2018年5月11日出院，出院医嘱休息一个月。治疗是存在连续性的，故王传芬主张误工天数为51天，理据充分，一审法院予以支持；锦江公司抗辩误工天数为38天，理据不足，一审法院不予支持；（2）对于王传芬误工期间的收入是否存在实际减少的情况。对于王传芬受伤前、受伤后的收入，一审法院均以中国平安人寿保险股份有限公司佛山中心支公司出具的收入明细的税前收入为据；根据上述明细表显示王传芬受伤前12个月的日平均收入计算51天为：（130532.60元+129088.86元+89263.04元+67964.56元+93052.55元+70503.72元+59792.81元+69248.81元+124226.51元+128365.55元+60570.69元+69780.78元）÷365天×51天=152635.38元；王传芬受伤后住院及休息期间的收入为：（107138.21元+80610.95元+77606.35元）÷91×51天=148715.73元；两者相比差额为3919.65元（152635.38元-148715.73元）。即王传芬在误工期间的收入确存在减少之情况，但应以此减少收入部分为误工损失，故王传芬的误工费为3919.65元。4、交通费，王传芬主张30元/天×10天（住院天数和门诊次数）=300元，王传芬的该项请求符合相关的计算标准，一审法院予以确认；5、营养费，王传芬主张5000元×伤残赔偿指数10%=500元，符合相关的计算标准，一审法院予以支持；6、住院伙食补助费，王传芬主张100元/天×住院天数8天=800元，符合相关的计算标准，一审法院予以支持；7、残疾赔偿金，王传芬提供广东通济司法鉴定中心的鉴定文书认为其构成一个十级伤残，请求残疾赔偿金及被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故本案的残疾赔偿金包括王传芬的残疾赔偿金和被扶养人生活费两项。（1）王传芬为城镇居民，一个十级伤残，残疾赔偿金计算20年，则王传芬残疾赔偿金为81950元（40975元/年×20年×10%）；（2）被扶养人生活费，根据四川省隆昌市公安局金鹅派出所出具的《证明》，王传芬的父亲王友快（1947年9月23日出生），母亲曾贤方（1949年4月5日出生），王友快与曾贤方共育有四个子女，按2017年全省城镇居民人均消费支出30198元/年计算，至王传芬定残之日，父亲王友快年满71周岁，母亲曾贤方年满69周岁，则父亲的生活费为6794.55元（30198元/年×9年×10%÷4），母亲的生活费为8304.45元（30198元/年×11年×10%÷4），即被扶养人生活费为15099元（6794.55元+8304.45元）；上述两项合计为97049元（81950元+15099元）。8、后续医疗费，王传芬主张为6000元，如前所述，一审法院对广东通济司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》予以采信，根据该鉴定意见书王传芬所需后续医疗费为6000元，一审法院予以确认；9、鉴定费，王传芬提供鉴定费发票为2500元，一审法院予以确认；上述九项合计为：132651.72元（20383.07元+1200元+3919.65元+300元+500元+800元+97049元+6000元+2500元）。二、关于锦江公司是否对王传芬尽到安全保障的义务，对王传芬的受伤是否存在过错，是否需对王传芬进行赔偿的问题。王传芬主张锦江公司未尽安全保障义务造成王传芬受伤应承担赔偿责任。锦江公司抗辩王传芬未按要求穿着拖鞋，其摔倒是因其本人未能尽到谨慎安全注意的义务造成的义务事故，责任应由其自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，公共场所管理人应当履行安全保障义务，即特定情况下公共场所管理人应负有以积极行为的方式尽力保障具有一定关系的当事人的人身和财产安全的义务。具体到本案，锦江公司的安全保障义务，除了安全提示、告知安全注意事项、设置安全警示防滑标志等提醒游客注意的义务外，还包括对泉区内地面湿滑程度进行必要的控制、对可能使消费者人身、财产受损的隐患即时排除的义务。首先，虽然锦江公司已经对路面作防滑设计、在营业场所设置安全警示防滑标志等措施，初步完成了安全保障的义务，但结合当天的天气，事发时，正下着小雨，温泉区的地面湿滑程度更甚于日常，锦江公司并未提供证据证明其进一步提醒王传芬下雨天泡温泉应更加谨慎或对王传芬进行劝告，亦未提供证据证明其针对当天的天气对地面进一步作出相应的管理或维护以控制地面湿滑程度，对此，锦江公司应承担举证不能的法律后果。其次，锦江公司主张王传芬未按要求穿着拖鞋，但未提供证据予以证明。此外，在本案诉讼阶段，锦江公司对事发现场地面进行了更改，其未告知法院，亦未要求法院提前做现场勘查。因此，应认定锦江公司并未尽安全保障义务，存在过错，其对王传芬的损失应承担相应的赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，王传芬作为完全民事行为能力人，明知天雨路滑存在潜在危险的情况下仍然进行户外的泡温泉，且未完全尽到注意义务致使摔倒，对此，王传芬亦有过错，可以减轻锦江公司的赔偿责任。结合双方过错的大小，本案赔偿的比例为锦江公司对王传芬的损失承担主要赔偿责任（70%），王传芬自负30%的责任。因此，锦江公司应赔偿92856.20元（132651.72×70%）给王传芬。对于精神损害抚慰金，王传芬主张20000元，结合王传芬的伤残等级及双方的过错责任，一审法院予以支持3500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恩平市锦江温泉有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿92856.20元给王传芬；二、恩平市锦江温泉有限公司应在本判决生效之日起支付精神损害抚慰金3500元给王传芬；三、驳回王传芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6047.85元（王传芬已预交），由王传芬负担4206.76元，恩平市锦江温泉有限公司负担1841.09元（王传芬同意由恩平市锦江温泉有限公司迳付给王传芬）。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。本院认为，本案系公共场所管理人责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对锦江公司的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。二审当中，当事人的争议焦点在于：一、王传芬伤残评定的问题；二、锦江公司侵权责任认定的问题。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案中，王传芬为证明其因本次事故遭受的损伤情况，自行委托广东通济司法鉴定中心进行伤残评定。广东通济司法鉴定中心及鉴定人员是具有法定鉴定资质的鉴定机构及人员，该所接受王传芬的委托,依法定程序制作的法医临床司法鉴定结论，能客观反映王传芬的伤残状况。该所作出《司法鉴定意见书》的鉴定材料来源正当，内容客观真实，鉴定程序合法，可作为本案认定事实的依据。锦江公司虽对上述鉴定意见书有异议，但未能提供充分有力的反驳证据证明广东通济司法鉴定中心或其鉴定人员不具有鉴定资格、或鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足以及不能作为证据使用的其他情形，其申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，应承担举证不能的法律后果。其申请重新鉴定理据不足，本院不予准许。一审法院采信涉案的司法鉴定意见书，以此认定王传芬的伤残等级并依法计付残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金及鉴定费，理据充分，本院予以维持。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第二款：“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任”的规定，锦江公司作为公共场所的管理人（经营者），对于消费者王传芬负有安全保障义务，具体而言包括警告、指示说明、通知和保护义务等。本案中，首先，事发时正值小雨天，温泉区的地面湿滑程度明显甚于日常，锦江公司并未提供证据证明其有进一步提醒王传芬下雨天泡温泉应更加谨慎或对王传芬进行劝告或者指引；其次，锦江公司也未提供证据证明其针对当天的天气对地面进一步作出相应、必要的管理或维护以控制地面的湿滑程度；再次，在一审法院现场勘查之前，锦江公司已对事发现场地面进行了修缮，导致法院无法直接核实事发时的地面状况。综上，一审法院认定锦江公司未尽到安全保障义务，判令锦江公司承担侵权赔偿责任，并无不当，本院予以维持。锦江公司上诉主张其已尽到了安全保障义务，不应承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，锦江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2208.90元，由恩平市锦江温泉有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年十一月五日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉