广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初49号 原告：龚顺生，男，1949年9月1日生，汉族，湖南省邵东县人，小学文化，住广西桂林市七星区。 被告：周爱能，男，1954年12月27日生，汉族，湖南省邵东县人，小学文化，住广西桂林市七星区。 委托代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。 第三人：王德华，男，1950年5月1日生，汉族，住广西桂林市七星区。 原告龚顺生与被告周爱能、第三人王德华合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月6日立案受理后，依法进行审理，于2018年5月4日作出（2018）桂0305民初595号民事裁定，裁定驳回原告龚顺生的起诉。后原告龚顺生不服该裁定上诉于桂林市中级人民法院，该院于2018年11月26日作出（2018）桂03民终3269号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）桂0305民初595号民事裁定，指令本院继续审理。本院于2019年1月3日重新立案为（2019）桂0305民初49号后，依法由审判员秦斌担任审判长，人民陪审员谭继元、陈冬菊组成合议庭，书记员黄胤祯担任法庭记录，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告龚顺生，被告周爱能的委托代理人赵孟安到庭参加了诉讼，第三人王德华许经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案经开庭审理后，因发现本案必须以本院正在审理的原告周爱能诉被告龚顺生、第三人王德华合伙协议纠纷一案的审理结果为依据，故本院于2019年6月20日作出（2019）桂0305民初49号民事裁定，裁定本案中止审理。现中止事由消失，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告合伙投资款本金763102元；2.判令被告从借款之日至三方结算日2004年11月4日止的利息共计596641元（以2028500元为本金分段计算，按2分息计算，详见计算清单）。事实及理由：2001年4月8日，原、被告及第三人为保证联合开发13、14、15、16、17栋项目的成功，三方对以上五栋的房地产开发项目投资及债权债务承担达成了《关于开发联发房地产公司及铁路西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋项目的合作协议书》（以下简称协议书）。协议书第一款规定：“以上项目的开发所需资金由甲、乙、丙三方平均分摊投入，各投入34%，利润按34%均分，债权债务按各占34%的比例分摊”，第二条规定：“投入的资金及开支应由三方签字认可，如果一方投入的资金（不管借款与否）超过另一方，超出部分由三方平衡后，由另一方书写借条，承担还款义务”，第三条规定：“任何一方的投资（不管借款与否）均按每月的2%的标准计算利息”，第四条规定：“以上项目在开发运作过程中，一切事务均由三方共同决策。未经三方同意，另一方擅自做主造成重大损失的应负全部赔偿责任……”。原、被告及第三人合作项目的具体分工：原告是负责工程资金投入及资金监督；被告管开支及财务；第三人管工程方面的联系（该合作工程是第三人联系来的）。本案合作项目主要由原告投入资金，按协议书规定到工程三方结算时计利息2分；被告投入资金，同样按2分息计算；第三人实际没有投入，基于工程是第三人拉来的，第三人只持干股。基本投入资金均以借款形式出现，即由原告的投入是以被告以借款形式在原告处领款，由被告用于购买材料支付实际施工人的款项，由被告持购买材料发票及支付施工人的工程款到原告处冲账，原告将借条退回被告；被告投入的资金，由原告向被告以借款形式向被告借款，被告将款给付原告，由被告用采购材料发票及支付施工人的款到原告处平账，原告将借条退回被告。原、被告各双方投入均有三方或三方代表签名。本案合作工程是包给实际施工人曾亮球、周财云所施工，且本案合作工程由发包方包干价给原、被告及第三人所作，包括土建及水电安装。2004年下半年，合作工程基本完工，由于是包干价，原、被告及第三人于2004年11月7日在原告位于桂林市十字街的办公室进行三方结算。经结算，被告应分得2135000元（含投入资金、利润及每月2分息），并由原告出具证明给被告，之后再对原告投入进行结算时，被告及第三人以各种理由拖延至今不与原告进行三方结算。2005年6月10日，桂林市联发房地产开发有限责任公司与原、被告、第三人结算，双方确认联发工程总造价为7660280元。被告于2006年8月11日在联发公司领取11万，同年8月23日领取20462元，8月23日领取37619元，9月18日领取840052元，9月20日领取8081元，11月1日领取79228元，被告共在联发公司领取工程款共计1095490元。且被告尚有在原告处领取的投资款2028500元未有开支发票到原告处冲账，实际为被告私自挪作他用。至止，被告除其在联发公司支取的工程款1095490元之外，连同在原告处支取的投资款尚有2028500元在被告手中，共计3123990元，之后原告追被告退回多领取投资款，被告仅退回两笔共计205888元。2017年清明期间，被告在湖南老家纠集十几人围住原告让原告将2007年11月7日三方出具的《结算证明》即将2135000元改写成借条，原告认为被告未与原告结算，且被告仍应退回原告的投资款及利息，拒绝被告的无理要求。为从被告处要回原告的投资款，原告遂于2017年4月17日向桂林市七星区人民法院以民间借贷纠纷起诉被告，一审法院以原、被告是合伙纠纷为由驳回原告起诉，原告上诉到二审法院，二审法院仍以一审判决的理由驳回原告起诉。在前述民间借贷诉讼中，被告提供了部分证据，其认为其于2004年12月22日交给原告23000元；同年12月24日交回原告8万元及100216元；2005年4月4日退回原告125372元；2005年9月19日两次退回原告款102858元及28万元，共计711446元。被告认为退回原告711446元中，原告确认2004年12月24日的100216元及2005年4月4日的105372元两笔，尚有4笔合计485858元原告没有任何印象，故原告已向法院申请鉴定，以鉴定结果为准。现原告认为被告应退回原告投资款为763102元（3123990元-2135000元-225888元）。由于被告对处理合伙纠纷事宜采取暴力手段对待原告（在民间借贷二审阶段，被告及其儿子在中级法院大院内将原告打伤，涉案人员已被刑事拘留）。原告认为联发公司的工程主要投入资金为原告，被告结算其应从合伙工程款中分得2135000元；第三人仅持干股，其收入用于冲抵其欠原告的借款（至今第三人尚欠348.78万元未还），实际本案为原、被告进行结算。为了实事求是处理好本案纠纷、分清是非，避免今后双方因合伙问题产生冲突，故诉至法院提出前述请求。 原告对其诉称的事实在举证期限内提交的证据有：1.《关于开发联发房地产公司及铁西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋项目的合作开发协议书》复印件，证明原、被告及第三人均为合伙投资联发公司工程的当事人，于2004年4月8日签订协议书，三方在协议中明确了各自的权利和义务。2.结算单复印件，证明2005年6月10日，桂林市联发房地产开发公司与原、被告及第三人进行结算，最终双方确认工程总价为7660280元。3.证明复印件，证明2004年11月7日，在三方合伙工程基本完工后，三方对被告在该工程应分得的款项进行结算，被告在合伙工程中应收回其投资和利润、利息等共计2135000元。4.借条复印件、桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初1028号民事判决书、桂林市中级人民法院（2017）桂03民终2315号民事判决书，证明原告因被告不退回投资款，故原告以1329500元的借贷起诉被告，一、二审法院均以原、被告是合伙人为由驳回原告诉请，现原告再以合伙纠纷起诉被告返还原告投资款及利息。上述借条原件已交一审法院，共计1329500元，该笔款应计两分息至2004年11月7日止。5.领款单，证明被告于2006年8月11日，同年8月23日、8月23日、9月18日、9月20日、11月1日共六次在联发公司领取工程款1095490元。6.借条及领（借）款单，证明被告从原告处以借款形式领取原告投资款699000元，没有用于合伙工程投资，应返还原告，并计2分息至2004年11月7日止。7.证据目录，证明被告在民间借贷纠纷中提交一、二审的证据及民事答辩状。在民间借款纠纷中被告认为其2007年11月7日投入2135000元不是事实，应是被告在合伙工程结算应得的款项。另被告在民间借贷纠纷中，认为其退回原告六笔共计711446元，原告确认2004年12月24日100216元及2005年4月4日的125372元，共计225588元。尚有4笔485858元需对龚顺生签名鉴定才能确认。8.借条，证明第三人尚欠原告借款348.78万元，本案合伙工程第三人应获得利润已充抵部分原第三人借原告的款项，至今尚有348.78万元未还，故本案实际结算为原告与被告的结算。9.王德华另案证人证言影印件（当庭提供），证明被告在原告处以现金方式领取了款项。 被告辩称，原告诚信缺失，所诉大多不属实。原告曾以民间借贷为由起诉过被告，法院一、二审均认为原告主张的民间借贷事实不成立，一致判决驳回原告的诉讼请求。现原告又以合伙协议纠纷起诉，对同一事实，先后两种说法，前后不一致，说明原告无诚信，其陈述内容不可信。被告所领取的合伙款项，已全部用于合伙项目工程施工开支中，没有截留、占有合伙款项；相反，原告应当返还1750954元合伙投资款并按合伙协议约定支付利息给被告。现为维护被告的合法权益，请求人民法院依法处理。 被告对其辩称的事实在举证期限提交的证据有：1.桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初1028号民事判决书、桂林市中级人民法院（2017）桂03民终2315号民事判决书各一份，证明就本案相关借条、领款单涉及的事实，原告曾以民间借贷案由起诉，一、二审法院均确认原告主张的民间借贷事实不成立，一致判决驳回了原告的诉讼请求。现原告又以合伙纠纷案由起诉，说明其对本案事实陈述前后不一致，明显缺失诚信。2.证明，证明2004年11月7日原告出具书面凭证，确认被告存有合伙项目款项2135000元。3.收条3张，证明2004年12月22日、24日原告书写收条，确认收取了被告投入的合伙项目资金共204260元。4.领（借）款单3张，证明2005年4月4日、9月19日原告书写领款单，确认收取了被告投入的合伙项目资金508230元。5.领（借）款单6张复印件，证明2006年8月11日至11月1日期间，经原告同意，被告分6次从桂林市联发房地产开发有限公司领取了款项合计1095492元，证据2-5还证明①2004年11月7日至2005年9月19日期间，经原告确认，被告应取得的合伙项目资金合计为2846446元（2135000元+203216元+508230元）；②截止至2006年11月1日，被告尚有合伙款项1750954元（2846446元-1095492元）在原告处没有得到返还。6.关于联发房地产公司及铁路西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋项目的合作协议书，证明2001年4月8日,被告、第三人王德华及原告签订项目合伙协议,合作进行联发房地产公司铁西13-17栋房地产项目开发。7.联合开发房地产协议书，证明2002年9月25日,被告、第三人王德华及原告三人签订项目合伙协议后,又以桂林市鑫灿房地产开发有限公司名义与桂林市联发房地产开发有限公司签订联合开发协议,联合开发包括三人合伙协议涉及项目。8.借款合同书复印件，证明2003年3月1日，被告、第三人王德华及原告等三人与桂林市联发房地产开发有限公司、桂林市鑫灿房地产开发有限公司签署合同,确认作废原联合开发合同，确认三人投入联合开发项目的款项400万元作为借款本金借给桂林市联发房地产开发有限公司,利息为每月2%,自2003年3月1日起计算利息至还清为止。9.结算单复印件，证明2005年6月10日,解除联合开发协议后，被告、第三人王德华及原告等三人与桂林市联发房地产开发有限公司结算工程款,确认三人挂靠桂林市建昌建筑安装工程公司承包施工的合伙项目环城西二路13#-17#商住楼工程总造价为7660280元。10.账本（7页）、工程开支流水（3页），证明2002年10月23日至2006年8月13日的合伙期间，被告经手的合伙项目环城西二路13#-17#栋商住楼工程施工的开支情况,工程支出款项合计为5907482.01元（含工程开支流水中的910232元）。11.派出所证明，证明2017年4月1日，在湖南老家，被告因向原告索要合伙项目款项而遭到原告与其家人辱骂、围困，后由当地公安派出所现场出警解围。 第三人王德华未到庭，也未向本院提供书面陈述意见。 第三人王德华未向本院提供证据。 经开庭质证后，被告对原告提供的证据质证意见为：证据1、2、3、5、6、7真实性认可。证据4中两份判决三性均无异议，但借条是复印件，不符合证据要求，对真实性不予认可。证据8真实性不清楚，被告不了解情况，第三人书写的借条与本案无关。证据9系当庭提供，且不符合证据形式，不予质证。 原告对被告提供的证据质证意见为：证据1真实性合法性无异议，对证明内容有异议。证据2真实性合法性无异议，对证明内容有异议，这只是结算。证据3中23000元、8万元借条真实性无法判断，原告没有印象是否收款。100216元的借条真实性合法性无异议，对证明内容有异议，这是退款不是投入款。证据4真实性合法性有异议，原告签字有异议，对证明内容有异议。证据5中的事实认可，对证明内容无异议。证据6、9、10三性均无异议。证据7真实性及证明内容无异议，与本案被告、第三人没有关联，涉案400万元是原告的。证据8真实性无异议，与本案无关联性，对证明内容有异议，借款合同的形成是证据7签订后联发公司半年没开发，约定400万元为借款，因面子问题签了被告及第三人名字，400万元钱实际是原告的。证据11与本案无关联性，不予质证。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人王德华经送达开庭传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证的权利。 结合双方当事人提供的证据，本院确认如下法律事实：2001年4月8日，原告龚顺生、被告周爱能及第三人王德华签订《关于开发联发房地产公司及铁路西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋项目的合作协议书》，约定原告、被告及第三人三方合作开发桂林市联发房地产开发有限责任公司（以下简称联发公司）铁路西乐都饭店旁13、14、15、16、17栋房地产项目，所需资金投入、利润分配及债权债务等由三方平均分摊，投入的资金及开支由三方签字认可，如果一方投入的资金（不管借款与否）超过另一方，超出部分由三方平衡后，由另一方书写借据，承担还款义务，任何一方的投资（不管借款与否）均按每月2%的标准计算利息，项目运作过程中一切事务由三方共同决策等。由于原、被告及第三人没有房地产开发资质，遂挂靠桂林市建昌建筑安装工程公司承接前述项目工程施工。2001年7月10日至2004年10月4日期间，被告先后向原告出具20张借条，分别载明：被告于2001年7日10日、2001年7日20日、2002年10月11日、2002年10月15日、2002年10月18日、2002年10月20日、2002年10月28日、2002年12月2日、2002年12月13日、2003年1月4日、2003年1月21日、2003年1月23日、2003年1月30日、2003年2月25日、2003年3月11日、2003年3月14日、2003年4月1日、2003年5月11日、2003年12月23日、2004年7月23日、2004年9月24日、2004年10月4日向原告借款现金5000元、5000元、10000元、10000元、10000元、40000元、150000元、50000元、60000元、60000元、30000元、30000元、30000元、20000元、10000元、24300元、30000元、280200元、320000元、100000元、50000元、5000元，共计载明借款22笔（2002年10月18日的10000元、2003年1月30日的30000元、2003年3月14日的24300元出具在一张借条上），合计1329500元。在其中的14张借条（计16笔借款）的背面签有代表第三人王德华执行对三人合伙开发联发房产项目监督职责的“申再清”的名字。2004年9月8日，该工程竣工验收。2004年11月7日，原告向被告出具证明，载明“2004、11、7号3人结账铁西投资联发房地产款共计周爱能存贰佰壹拾叁万伍仟元正”。原告先后从被告处领取867295元，其中：2004年12月10日，领取126062元，2005年1月14日，领取29787元，12月22日、24日，原告书写收条3张，确认收到被告交来现金、银行转款共计203216元，2005年4月4日、9月19日，原告填写领（借）款单3张，确认原告从被告处领款共计508230元（建行存入1笔102858元、农行存折取款280000元、工行存入2笔125372元）。2005年6月10日，联发公司与原、被告及第三人结算工程款，确认三人挂靠建昌公司施工的13-17栋房地产项目工程款为7660280元。经原告同意，2006年8月11日、8月23日、8月23日、9月18日、9月20日、11月1日，被告先后六次在联发公司领取工程款合计1095492元。2006年12月4日，原告从联发公司领取611447元。原、被告均确认涉案工程竣工后，原、被告及第三人只对被告方进行了单项结算，对原告方未进行结算。 另查明，2003年4月23日，被告支付砖款126000元，2006年8月11日，被告书写《证明》2份，证实2005年春节开支2000元，被告向建昌公司交管理费50000元、税款80365元、安全帽款300元，2006年8月11日，被告交给案外人尹桐淑工程款110000元，以上款项均由被告先行支付，后向原告报账，票据由原告保管。2003年4月23日，支付砖款69000元，收款人为李永红，领（借）款单由原告保管。2010年元月22日，原告向建昌公司交纳涉案项目工程管理费40000元，以上合计477665元。2003年8月-2004年10月，被告先后向原告领取涉案工程款合计685000元。涉案工程实际支出5907455.06元。 再查明，原告于2017年4月以原被告之间存在民间借贷关系，被告借款不还为由向本院起诉，本院于同月17日立案受理。在该案诉讼过程中，原告陈述的案件事实为，“原告与被告系亲戚关系。被告自2001年7月10日起至2004年10月4日止，因资金周转困难，陆续向原告借款22笔，共计人民币1329500元。借款均为现金支付并由被告周爱能出具相应借条。期间，原告经济实力雄厚，故一直未向被告主张过归还借款一事。2011年后，原告因生意投资失利，拖欠他人借贷九千多万等事项，时至今日，原告已经耗尽全部财产，生活已十分拮据，原告只能向被告主张债权，要求被告归还原告借款本金及利息。”为此原告向本院提供了下列证据：被告在2001年7月10日至2004年10月4日期间，向原告出具的20张借条，分别载明被告于2001年7月10日、2001年7月20日、2002年10月11日、2002年10月15日、2002年10月18日、2012年10月20日、2002年10月28日、2002年12月2日、2002年12月13日、2003年1月4日、2003年1月21日、2003年1月23日、2003年1月30日、2003年2月25日、2003年3月11日、2003年3月14日、2003年4月1日、2003年5月11日、2003年12月23日、2004年7月23日、2004年9月24日、2004年10月4日向原告借款5000元、5000元、10000元、10000元、10000元、40000元、150000元、50000元、60000元、60000元、30000元、30000元、30000元、20000元、10000元、24300元、30000元、280200元、320000元、100000元、50000元、5000元，共计载明借款22笔(2002年10月18日的10000元、2003年1月30日的30000元、2003年3月14日的24300元出具在一张借条上)合计1329500元。2017年6月28日，本院作出（2017）桂0305民初1028号民事判决书，以原告证据不充分为由判决驳回原告龚顺生的诉讼请求。原告不服，坚持认为与被告之间存在民间借贷关系并仍然以此为由向桂林市中级人民法院提起上诉。2017年11月6日，桂林市中级人民法院作出（2017）桂03民终2315号民事判决，同样以证据不充分为由判决驳回上诉，维持原判。此后，原告以原被告之间为合伙关系，存在合伙纠纷为由诉至本院，提出前述诉讼请求。本案中，原告提供的主要证据里，包括前述民间借贷案件中提供的全部借条。 本院认为，首先，本案中，从双方确认的事实来看，仅有以下部分：1、原告共支付涉案工程出资款合计2492165元，原告从被告处领取867295元，从联发公司领取工程款611447元，尚存1013423元。2、被告从联发公司领取工程款1095492元，经原、被告及第三人结账，原告向被告出具证明“2004、11、7号3人结账铁西投资联发房地产款共计周爱能存贰佰壹拾叁万伍仟元正”，原、被告对该证明中的2135000元是仅指被告出资本金还是被告出资本金加约定利息之和未能达成一致。3、原告与被告未就合伙进行全面结算。对此，原告应当进一步提供证据证实其主张，但原告在本案中提供的证据极不充分，原、被告之间就合伙关系没有完全的清算，也没有相应的证据补强，现有证据完全无法证实原告陈述的事实。其次，原告以与被告存在民间借贷纠纷为由曾向本院提起告诉，其在另案中主张的主要事实包括本案中原告提供的被告向原告出具的20张借条作为主要证据予以证实。涉及上述借条的案件，原告主张的是与被告之间存在民间借贷的法律关系，此原告主张的诉因经有关人民法院审理，作出了判决，相关判决已发生法律效力。在此基础上，原告又以相同的借条作为主要证据，相同的当事人，以合伙关系为由提出诉讼主张，陈述了完全不同的事实，再次提起本次诉讼，完全罔故了本次诉讼涉及的部分事实已经被发生法律效力的（2017）桂0305民初1028号案件判决所审理并处理的情形，其事由前后不一，自相矛盾，缺乏基本的诚实信用，本院完全不予采信。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法（办）发[1988]6号）第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告龚顺生的诉讼请求。 本案案件受理费17038元（原告已预付本院），由原告龚顺生负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费17038元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  秦 斌 人民陪审员  谭继元 人民陪审员  陈冬菊 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  黄胤祯