广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0118民初4332号原告：陈略，男，1969年10月20日出生，汉族，住广东省蕉岭县。委托诉讼代理人：吴岳烽，广东万林律师事务所律师。被告：黄少青，男，1975年7月5日出生，汉族，住广东省五华县。被告：刘怀烈，男，1968年9月4日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。被告：广东蕉岭建筑工程集团有限公司，住所地蕉岭县蕉城镇奥园广场21栋207室。法定代表人：高传玉。委托诉讼代理人：王誉、王鑫茹，该公司员工。被告：梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地梅州市梅江区丽都新村综合楼二楼。法定代表人：王铭。委托诉讼代理人：陈俊斌、毛亚绮，该公司员工。原告陈略诉被告黄少青、被告刘怀烈、被告广东蕉岭建筑工程集团有限公司（以下简称蕉岭公司）、被告梅州市敏捷建筑工程有限公司（以下简称敏捷公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈略及其委托诉讼代理人吴岳烽，被告刘怀烈，被告广东蕉岭建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人王誉、王鑫茹，被告梅州市敏捷建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈俊斌、毛亚绮到庭参加诉讼，被告黄少青经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈略的诉讼请求为：一、四被告连带支付原告工程款379086元及利息24767元（利息从2018年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付清之日止，暂计算至2019年4月28日）；二、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年2月28日，敏捷公司与蕉岭公司签订《装修工程承包合同》，敏捷公司将位于广州市增城区御景国际二期二区2段14-23,27-29座砂岩工程发包给蕉岭公司。约定了付款时间及方式，之后，蕉岭公司将上述公司转包给黄少青、刘怀烈，黄少青、刘怀烈又将该工程转包给陈略。2014年3月20日，陈略入场施工，2014年9月20日竣工并交付敏捷公司验收合格使用。经结算，工程款445286.981元，黄少青、刘怀烈合计共欠379086元未付。经多次催收，无果，为此诉至法院，望判如所请。被告黄少青未答辩。被告刘怀烈辩称：刘怀烈与本案无关，蕉岭公司与敏捷公司所签订的本案工程合同，代表人为黄少青。所有蕉岭公司与敏捷公司签订的合同工程款，都由其代理人黄少青负责。刘怀烈只参与了蕉岭公司转制前管理，不应认定为被告。（有授权委托书为证）(1)本诉讼不合理。蕉岭公司代理人黄少青与罗其寿达成口头协议及签署相关文件的是罗其寿并不是陈略。收款人也是罗其寿（有协议书及转账记录为证）。(2)本诉讼不合法。2018年12月5日，蕉岭公司代理人黄少青与罗其寿已经达成协议将蕉岭公司与敏捷公司签订的其中七份合同未付工程款直接由罗其寿办理，抵扣第二笔199920元（238000元-23800元管理费-14280元税金）未付工程款（有协议为证）。陈略若提起诉讼，应先取消此协议。（3）罗其寿在此期间已收取部分工程款，刘怀烈代支付2018年12月5日10000元；2019年2月3日20000元；2019年6月19日30000元（有转账记录为征）。另黄少青2018年12月5日支付20000元，其余有没有支付不祥。起诉应实事求是，鉴于上述原因，原告严重隐瞒事实。请法院对原告所诉予以驳回。被告蕉岭公司辩称：一、陈略实际施工人身份存疑。1、陈略在诉状中陈述“陈略是本案涉案工程的实际施工人”，但陈略并未提供其签署的任何合同等证据加以证明，蕉岭公司根本不认识陈略。根据民诉法谁主张谁举证的原则，陈略应当证明其为实际施工人的身份，否则应当承担不利后果。2、陈略提供的欠条上面并没有载明是什么工程、什么项目的工程款，无法证明其为案涉的工程款；其次该欠条上面没有蕉岭公司的盖章认可，是黄少青、刘怀烈私人出具的欠条，其行为后果应该由黄少青、刘怀烈承担。3、蕉岭公司对黄少青、刘怀烈是否转包给陈略的事实并不知情，该举证责任在陈略，若陈略不能证明其为实际施工人、工程结算情况和所欠工程款的事实，应当承担举证不能的后果。二、即使陈略能够证明其真的为本案实际施工人，也不可突破合同相对性原则。l、根据陈略在诉状中陈述“陈略是从黄少青、刘怀烈手上承包的该工程”，那么与陈略发生事实合同关系的主体为黄少青、刘怀烈，蕉岭公司不是陈略合同关系的相对方，根据合同相对性原则，蕉岭公司不应承担合同的付款责任。2、陈略要求蕉岭公司在欠付工程款范围内对其责任，是曲解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，本条规定中的“发包人”仅指建设单位即业主单位，不包含转包人、总承包人、转包合同或者分包合同的相对发包方。三、即使陈略能够证明其真的为本案实际施工人，本案中黄少青、刘怀烈对蕉岭公司索要工程款的诉讼时效已经经过，且陈略与蕉岭公司没有合同关系，蕉岭公司不是发包方，也不用在欠付工程款范围内承担责任。被告敏捷公司辩称：第一、敏捷公司与蕉岭公司签订承包合同，约定由蕉岭公司承包涉案工程，敏捷公司与蕉岭公司就实际施工工程量进行结算，敏捷公司与陈略没有合同关系，不存在应向陈略支付工程款的情况。第二，陈略目前提供的证据未能证明涉案工程由其施工，在其未能举证证明其为实际施工人的情况下，不能适用建设工程施工合同司法解释的第26条要求敏捷公司承担责任。第三，根据敏捷公司与蕉岭公司之间的装修协议，我方的付款是需要相关的票据进行结算以及发票，如跳过敏捷公司和蕉岭公司签订的合同，将导致敏捷公司的税务损失。最后，蕉岭公司是具有施工资质的施工方，敏捷公司在这过程中没有任何过错。经审理查明：2014年2月28日，敏捷公司（发包方，甲方）与蕉岭公司（承包方，乙方）签订《装修工程承包合同》（合同编号YJGJ-GC-14它0076），载明“……第一条工程概况1工程名称：御景国际二期二区2段14-23/27-29座用砂岩工程。……第二条工程承包范围和承包方式……2、承包方式：根据甲方提供的图纸及甲方的有关规定和要求，按固定单价包干的形式进行承包。……第四条工程造价1、以上述工程承包范围和承包方式约定为前提，双方暂定本工程：总造价517998.69元。……”。2014年9月24日，《工程质量（安全）验收申请表》，载明“工程名称御景国际……我施工组已完成了门楼砂岩粘贴……工程质量检验意见：无空鼓……检查验收复核结论：同意进入下一道工序施工”。2014年9月30日，《包工包料分包工程进度款申请表》，载明“承包单位：广东省蕉岭县建筑工程公司工程名称御景国际二期二区2段合同编号YJGJ-GC-14它0076工种砂岩……我方于2014年3月20日进场施工至2014年9月20日止，经我方计算，累计完成工程款445286.981元，按合同条款应付311700.8867元；累计收取进度款66200元，本次申请支付进度款金额245500.8867元。工程质量自评、简述符合质量要求。复核及意见：1、项目生产部门主管/经理意见：同意按合同支付进度款。2、项目运营管理部意见：按合同支付工程进度款”，上述《包工包料分包工程进度款申请表》加盖的印章“广东省蕉岭县建筑工程公司”。《工程施工进度完成清单》，载明“合同编号：YJGJ-GC-14它0076兹：我司自2014年3月20日进场御景国际二期二区2段外墙砂岩湿贴工程，至2014年9月20日完成合同部分工程已全部完工，按合同贵公司应付工程进度款……工程款计算（仅作为支付进度款依据）共计445286.918元”。2015年1月《广东省地方税收通用发票》，载明“付款方名称梅州市敏捷建筑工程有限公司收款方名称广东省蕉岭县建筑工程公司工程项目名称御景国际二期二区2段14-23,27-29座用砂岩工程结算项目进度款金额238000元”。2015年8月2日，《委托书》载明“兹授权刘怀烈……其权限是负责蕉岭县建筑工程有限公司原挂靠广东省蕉岭县建筑工程公司工程款转账事宜”。2017年9月14日的《欠条》，载明“欠陈略人民币贰拾肆万伍仟伍佰元整，此款定于2018年3月31日前完清（工程款）。此据。欠款人黄少青”。刘怀烈在上述《欠条》签名并注明“原蕉岭建筑公司工程款”。另查明，陈略不向本院申请对涉案工程的造价进行评估。2019年5月16日，陈略提起本案诉讼。审理中，陈略提供郑海泉、胡启会出具的《证明》，拟证明黄少青、刘怀烈将涉案工程转包给陈略，陈略为实际施工人。刘怀烈提供：1、《协议书》复印件，内容为黄少青将梅州市敏捷建筑工程有限公司的2、3、4、6、8、10、12（详见备注）七项工程后续工程款事宜，由罗其寿负责办理。但后续备注项目中由罗其寿办理的七项工程中，并不含编号为YJGJ-GC-14它0076的合同。2、《知会函》复印件，内容为包括陈略在内的工班，要求蕉岭县建筑工程有限公司暂停将工程款汇入黄少青账号。因为黄少青将工程款挪用，导致无法发出工人工资。3、《法人授权委托书证明书》1份，内容为广东省蕉岭县建筑工程公司授权黄少青为代理人，负责办理梅州市敏捷建筑工程有限公司的工程款事宜。4、付给罗其寿的转款证明。敏捷公司提供《国内支付业务付款回单》复印件，内容为敏捷公司向广东省蕉岭县建筑工程公司汇款238000元。审理中，1、对于本院询问敏捷公司与蕉岭公司是否签订合同编号为YJGJ-GC-14它0076《装修工程承包合同》。蕉岭公司答复蕉岭公司经历过主体转制，具体资料需要回去核实，且蕉岭公司完全不知道是否存在该工程；敏捷公司答复找不到合同原件和复印件，但是确认存在这个装修工程。2、敏捷公司确认存在装修工程，但因人员流动，不清楚该装修工程的合同是采用何种方式签订。3、就YJGJ-GC-14它0076《装修工程承包合同》的工程，敏捷公司是否进行竣工验收或结算，对此敏捷公司答复工程已经完工，但是敏捷公司支付238000元工程款后，现在没有结算资料和工程验收资料，需要回去核实。陈略陈述以下事实，1、《欠条》金额是涉案工程款的70%里面没有支付的工程款数额，总工程款为445286.981元，工程款70%就是311700.8867元，然后黄少青和刘怀烈之前向陈略支付首期工程款的66200元，就剩余工程款245500元没有支付，当时欠条记载就是这笔款。工程尾款就是30%，数额是133586.0943元，30%的工程尾款黄少青、刘怀烈没有支付，所以陈略起诉主张的工程款是245500元加上133586.0943元，即379086元。2、涉案工程已经全部完工。3、陈略与黄少青、刘怀烈没有签订书面协议，只是口头约定。4、陈略是个人施工，没有施工资质。刘怀烈陈述以下事实，1、其只是帮助黄少青做管理的。刘怀烈与蕉岭公司之间没有关系；2、涉案工程不是刘怀烈做的，施工的应当是罗其寿。刘怀烈在《欠条》上签名只是证明上述款项没有支付给陈略，当时刘怀烈已经不在工地上管理了。3、《欠条》上的款项是涉案工程款，应该是第二笔进度款。4、刘怀烈并没有领取工资。黄少青只是说如果赚了钱，就按照工程总价款2或3个点给刘怀烈作为报酬，但是也没有给。蕉岭公司陈述以下事实，1、蕉岭公司与黄少青之间没有关系。2、不清楚《工程施工进度完成清单》、《包工包料分包工程进度款申请表》上加盖的印章是否是蕉岭公司的印章。敏捷公司陈述以下事实，1、敏捷公司付款的依据应该是按照签订的《装修工程承包合同》付款，给付了70%左右的款项。2、蕉岭公司向敏捷公司请款，根据合同进度款支付。具体总是数额，需庭后回复。本院认为：根据庭审查明事实，陈略并未与本案各方当事人签订书面的施工合同，且陈略自认并无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故陈略的施工法律关系应为无效。虽然无效，但是本案中黄少青已向陈略出具《欠条》，欠条中明确列明应付工程款的金额并约定了付款时间，证明黄少青与陈略之间对工程款的金额已经进行结算，且不持异议，故黄少青应向陈略支付上述所欠的工程款。至于刘怀烈是否应当承担付款责任，虽然刘怀烈抗辩认为其只是证明上述款项没有支付，不应承担付款责任。但是上述《欠条》中并未载明刘怀烈所陈述的内容，且刘怀烈提供的证据不足以佐证自己不应承担责任的主张，故本院对刘怀烈的抗辩理由不予采纳。即黄少青、刘怀烈应共同支付拖欠陈略工程款245500元。至于陈略起诉高于上述金额的部分，陈略提供的证据无法证明涉案工程已经结算的总工程款金额，且陈略也不向本院申请对涉案工程的造价进行评估，故陈略应当承担举证不能的法律后果，本院对陈略主张的高于245500元的部分，不予支持。因黄少青、刘怀烈拖欠上述款项确对陈略造成一定损失，故陈略主张从黄少青、刘怀烈承诺付款之日2018年3月31日的次日即2018年4月1日，开计算利息，并无不当，故利息应以245500元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止。至于蕉岭公司与敏捷公司对上述款项是否应当承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，即敏捷公司应在欠付工程款范围内承担责任。故陈略要求蕉岭公司、敏捷公司对245500元的工程款承担连带支付责任，显然依据不足，本院不予支持。同时，蕉岭公司与敏捷公司未对涉案工程进行结算，在结算金额不明确的情况下，本案暂时无法确认敏捷公司欠付工程款的金额。且庭审中蕉岭公司未提供证据证明敏捷公司存在拒绝结算、付款的情形，敏捷公司在未结算的情况下，先行支付了部分工程款，因此不宜认定敏捷公司存在恶意拖欠工程款的情况。综上，本院对陈略要求敏捷公司承担责任的请求不予支持。至于蕉岭公司，陈略起诉中已陈述其是从黄少青、刘怀烈处取得涉案工程，其与蕉岭公司之间不存在直接的合同关系，为此，陈略要求蕉岭公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，被告黄少青经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告黄少青、刘怀烈在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈略工程款245500元及利息（利息以245500元为本金，从2018年4月1日开始，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至返还之日止）；二、驳回原告陈略的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7358元，由被告黄少青、刘怀烈共同负担4473元，由原告陈略负担2885元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  刘 勋人民陪审员  黄建华人民陪审员  张积权二〇一九年十一月十五日书 记 员  刘耀允