河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1358号上诉人（原审被告）：于风仙，女，汉族，1973年7月29日生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：王瑛，郑州市管城区紫荆山南路法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）：郭凯，男，汉族，1988年8月16日生，住河南省开封市金明区。原审被告：薛东军，男，汉族，1972年11月4日生，住河南省郑州市金水区。原审被告：孟月，女，汉族，1990年6月30日生，住河南省郑州市金水区。上诉人于风仙因与被上诉人郭凯、原审被告薛东军、孟月民间借贷纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。于风仙上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判为于风仙偿还郭凯借款本金96571元（利息以96571元为本金，自2018年1月15日起按照年利率6%计算至还清上述所欠借款本金之日止）或发回重审。2、一、二审及其他费用由郭凯负担。事实与理由：1、一审程序违法，2018年1月15日郭凯立案至2018年11月7日开庭审理期间，于风仙没有接到一审法院的开庭传票及起诉书、应诉、答辩通知书而缺席开庭、判决。同样，薛东军和孟月也没有收到上述法律文书，不符合民诉法有关程序。2、一审认定事实错误，2017年8月1日于风仙向郭凯借款167100元，郭凯实际给付了转账现金三笔计150000元，也未约定利息、违约金等，更没有薛东军的担保签字。且郭凯一审中又规避不提于风仙通过工商银行分别于2017年8月30日向其还款27800元，2017年10月31日向其还款15000元，2017年10月9日通过柜机向其存入现金还款19600元，2017年10月1日微信向其还款8129元，合计70529元。所以，于风仙只欠郭凯本金96571元。一审认定欠本金167100元及利息和违约金的事实错误；3、一审由于认定事实错误，造成适用法律错误，判决结果错误。郭凯答辩称：一个27800元和一个15000元郭凯认可，其他不认可，不能证明是还给郭凯了。除了上述两笔钱扣掉，其他的应该还给郭凯。郭凯向一审法院诉讼请求：依法判令于风仙、薛东军、孟月偿还郭凯借款本金167100元，并自借款之日起至实际支付之日止，按照双方约定向郭凯支付利息、违约金；本案诉讼费、保全费及保全担保费、律师费由于风仙、薛东军、孟月共同承担。一审法院查明事实：2017年8月1日，于风仙向郭凯出具借据一份。借据中主要约定：于风仙向郭凯借款167100元，如于风仙不能按时还款，自愿按照月利率2分付息，并每日按照借款额的10%计算支付违约金；薛东军、孟月作为担保人承担连带责任，担保期限为还款期间届满之日起两年；如因该笔借款纠纷产生的律师费、差旅费、诉讼费、保全费、保全费由借款人承担。同日，郭凯以银行转账及现金支付的方式将167100元借款支付给了于风仙，于风仙向郭凯出具了收据。于风仙自借款之日起至今未向郭凯偿还借款本金及利息。现郭凯以于风仙未偿还借款本息为由，诉至一审法院，要求解决。一审法院认为，合法的债务应当偿还。于风仙向郭凯出具的借据系其真实意思表示，合法有效，郭凯已向于风仙履行了借款义务，于风仙亦有义务向郭凯偿还借款，故对郭凯要求于风仙偿还借款167100元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于郭凯要求于风仙自借款之日起至于风仙实际给付之日止支付利息及违约金的诉讼请求，因郭凯和于风仙双方未约定借期内利息，视为在借期内不支付利息，又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方约定的逾期利息、违约金已超过年利率24%，故对超出部分一审法院不予支持。因此，本院支持于风仙自郭凯起诉之日起（2018年1月15日）至于风仙实际清偿之日止，按照年利率24%计算，向郭凯支付利息、违约金。对于郭凯要求薛东军、孟月承担偿还义务的诉讼请求，因薛东军、孟月承诺为于风仙的上述借款本息承担连带还款责任，且未超过双方约定的担保期间，故对于郭凯的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对于郭凯要求于风仙支付保全担保费、律师费、差旅费的诉讼请求，因郭凯并未向本院提交相关证据予以证明，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、于风仙于本判决生效之日起十日内偿还郭凯借款本金167100元及利息、违约金（利息、违约金以167100元为本金，自2018年1月15日起按照年利率24%计算至于风仙、还清借款之日止）；二、薛东军、孟月对于风仙的上述债务承担连带还款责任；三、驳回郭凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3642元、保全费1356元，共计4998元，由于风仙、薛东军、孟月承担。二审审理过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院确认如下事实：于风仙通过工商银行分别于2017年8月30日向郭凯还款27800元，2017年10月31日向郭凯还款15000元，上述两笔还款郭凯认可收到，于风仙所举证据2017年10月9日通过柜机向其存入现金还款19600元，2017年10月1日微信向其还款8129元，因无法确认收款人为郭凯，郭凯本人不予认可。其他事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，一审法院已经按照法定程序向于风仙送达开庭传票，于风仙无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院缺席判决并无不当。本次审理，于风仙所提供的银行转账凭证以及微信现金转款，对于2017年8月30日向郭凯还款27800元，2017年10月31日向郭凯还款15000元，以上共计42800元，郭凯予以认可，并同意从借款本金中予以扣除，本院予以支持；剩余两笔因未提供相应证据证明收款人为郭凯本人，郭凯亦不予认可，本院不予扣除，故于风仙应当偿还郭凯借款本金124300元。关于利息和违约金，在于风仙为郭凯出具的借据中表述明确，逾期利息、违约金的约定超出法定年利率24%，一审法院按照年利率24%予以调整并无不当。综上所述，于风仙的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初355号民事判决；二、于风仙于本判决生效之日起十日内偿还郭凯借款本金124300元及利息、违约金（利息、违约金以124300元为本金，自2018年1月15日起按照年利率24%计算至于风仙、还清借款之日止）；三、薛东军、孟月对于风仙的上述第二项债务承担连带还款责任；四、驳回郭凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决负担；二审案件受理费2215.2元由于风仙负担1345.2元，郭凯负担870元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年十一月二十日书记员  李锦锋