广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初594号原告：东莞市兆恩电子有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇振兴围村上塘路**。法定代表人：钟小伟。诉讼代表人：鄢栗峣，系东莞市兆恩电子有限公司监事。委托诉讼代理人：姚伟，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕东波，广东盈隆律师事务所律师。被告：钟小伟，男，汉族，1976年12月15日出生，住江西省赣州市章贡区，委托诉讼代理人：刘清华，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：温凯莉，广东康邦律师事务所律师助理。第三人：深圳市兆恩电子有限公司，，住所地为广东省深圳市光明新区公明街道民政大厦302法定代表人：钟琳。委托诉讼代理人：刘清华，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：温凯莉，广东康邦律师事务所律师助理。原告东莞市兆恩电子有限公司（以下简称东莞兆恩公司）与被告钟小伟、第三人深圳市兆恩电子有限公司（以下简称深圳兆恩公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年1月3日受理后，依法由审判员张莹担任审判长与人民陪审员罗景福、蒋胜男组成合议庭适用普通程序审判，于2019年7月3日公开开庭进行了审理。原告东莞兆恩公司的委托诉讼代理人姚伟与被告钟小伟的委托诉讼代理人刘清华、第三人深圳兆恩公司的委托诉讼代理人刘清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东莞兆恩公司向本院提出诉讼请求：1.被告钟小伟将违规所得3980元归还原告东莞兆恩公司；2.被告钟小伟赔偿原告东莞兆恩公司损失961863.24元；3.确认被告钟小伟向第三人深圳兆恩公司转让第17344858号注册商标的行为无效；4.第三人深圳兆恩公司向原告东莞兆恩公司返还第17344858号注册商标，并支付使用费61800元（从2016年12月30日商标转让暂计至2018年9月18日，每月按3000元计算，为61800元）；以上合计1027643.24元；4.诉讼费由被告钟小伟承担。事实和理由：东莞兆恩公司于2013年11月28日成立，钟小伟为东莞兆恩公司的股东，占公司50%的股份，由钟小伟担任公司执行董事、法定代表人，保管公司证件、印章，对公司进行具体管理。但钟小伟在经营管理公司过程中，不忠实履行职责，从事损害公司利益的行为，造成公司损失。具体表现在：1.2016年7月15日，钟小伟在深圳市光明新区××街道民政大厦独资设立深圳兆恩公司，由其担任公司法定代表人、高管，与东莞兆恩公司进行同业竞争。钟小伟利用其法定代表人、执行董事职务便利，于2016年12月20日发函至东莞兆恩公司的客户，称东莞兆恩公司自2016年8月起正式更名为深圳兆恩公司，法定代表人钟小伟；除公司名称外，开票资料也有所变更。从而导致东莞兆恩公司的客户全部流失，致使东莞兆恩公司从2016年7月至2018年9月，合计26个月的累计净利润损失961863.24元（损失计算依据为2016年7月、8月、9月净利润平均值36994.74元）。2.钟小伟作为法定代表人、执行董事，控制东莞兆恩公司证件、印章，不履行管理职责，不参与股东会议，导致公司经营停滞。3.钟小伟利用其担任东莞兆恩公司法定代表人的职务便利，未经股东会同意，擅自将东莞兆恩公司名下注册号为17344858的商标于2016年12月30日转让给由其独资设立的深圳兆恩公司，严重侵害了东莞兆恩公司的利益。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条的规定，钟小伟未经股东会或者股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，钟小伟作为公司股东违反该规定的所得应当归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。同时《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款明确规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。因此，东莞兆恩公司为维护自身的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判如所请。被告钟小伟辩称，钟小伟不存在损害公司利益的情形，因为在2016年6月以后，钟小伟就与东莞兆恩公司的另外一个隐名股东鄢会平发生矛盾，自2016年6月开始，东莞兆恩公司股东之间就没有办法形成有效的股东会决议，从此开始东莞兆恩公司股东之间陷入僵局，双方之间没有办法继续对东莞兆恩公司进行正常经营，而且在东莞兆恩公司经营期间，东莞兆恩公司的财务、账目以及资金转账都是由鄢会平的妻子许淑萍操控，在2015年至2017年1月期间通过东莞兆恩公司的账户，许淑萍将东莞兆恩公司的公账上的款项擅自转入东莞兆恩公司的另一显名股东鄢栗峣的私人账户，总计款项176万多元。要说侵犯公司利益，应当是东莞兆恩公司的另一隐名和显名股东，导致东莞兆恩公司资金短缺，进而使得东莞兆恩公司无法正常经营。鄢栗峣、鄢会平也没有提供证据证明176万元的去向，钟小伟将另行提起诉讼要求将该款项返还东莞兆恩公司。另外，东莞兆恩公司提供的审计报告系鄢栗峣单方委托相关机构作出的审计，并没有完全披露东莞兆恩公司的真实财务状况。上述许淑萍将东莞兆恩公司176万元转账给鄢栗峣等相关的凭证并没有提供给审计机构进行审计，该审计报告不能作为证明兆恩公司财务清楚的证据。第三人深圳兆恩公司陈述意见称，深圳兆恩公司与钟小伟的意见一致，另外补充如下：深圳兆恩公司的成立时间是在2016年7月15日，核准日期是2016年10月19日，而钟小伟与东莞兆恩公司的隐名股东鄢会平以及鄢栗峣自2016年6月就已经发生深刻的矛盾，股东之间已经陷入僵局，无法达成对东莞兆恩公司正常经营的股东会决议。深圳兆恩公司是在双方发生矛盾后成立的，而且东莞兆恩公司也无法正常经营，所以东莞兆恩公司诉请要求深圳兆恩公司以及钟小伟承担相应的损害公司的赔偿责任是没有事实依据的。经审理查明，东莞兆恩公司于2013年11月28日在东莞市工商行政管理部门注册成立；公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；其法定代表人、执行董事及经理均为钟小伟，监事为鄢栗峣；经营范围为产销：电子产品及配件、塑料制品、金属制品、通用机械设备、仪器仪表、家用电器、办公用品、照明产品；销售：其他化工产品、包装用纸制品；货物进出口、技术进出口。东莞兆恩公司注册登记时注册资本为101.98万元，股东为鄢栗峣（出资50.99万元，持股比例为50%）、钟小伟（出资50.99万元，持股比例为50%）。2015年7月20日，东莞兆恩公司变更注册资本为500.1818万元，股东为鄢栗峣（出资250.0909万元，持股比例为50%）、钟小伟（出资250.0909万元，持股比例为50%）。2018年11月21日，本院作出（2018）粤1973民初16282号民事判决书，判决解散东莞兆恩公司。鄢栗峣不服该民事判决，提起上诉。2019年5月15日，东莞市中级人民法院经审理后作出（2019）粤19民终1818号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。深圳兆恩公司于2016年7月15日在深圳市工商行政管理部门注册成立；注册资本为500.1818万元；公司类型为有限责任公司；其法定代表人、执行董事及总经理均为钟琳，监事为钟小伟，股东为钟小伟一人；其经营范围为电子产品及配件、塑料制品、金属制品、通用机械设备、仪器仪表、家用电器、办公用品、照明产品、化工产品（不含易燃易爆及剧毒危险化学品）、包装用纸制品的销售；国内贸易、货物及技术进出口。东莞兆恩公司提交的东莞兆恩公司与深圳兆恩公司于2016年12月20日联合发出的《联络函》载明：因我公司发展所需，原东莞兆恩公司自2016年8月起正式更名为深圳兆恩公司，法人代表钟小伟……。该《联络函》无原件核对。钟小伟及深圳兆恩公司以该《联络函》无原件核对为由对该《联络函》不予确认。东莞兆恩公司提交的商标详细内容查询资料显示申请/注册号为17344858的商标（以下简称案涉商标）现申请人（所有权人）为深圳兆恩公司，且案涉商标于2016年12月30日有商标转让业务发生。东莞兆恩公司另提交请款通知，拟证明案涉商标系由东莞兆恩公司转让给深圳兆恩公司的。钟小伟及深圳兆恩公司于庭审及庭后回复中表示，转让是事实，且转让未支付相应对价；现案涉商标的相关证书也由深圳兆恩公司持有；但钟小伟及兆恩公司同时主张，转让是经过东莞兆恩公司同意并加盖公章转让的。东莞兆恩公司提交转账汇款电子回单及微信聊天记录，拟证明钟小伟代东莞兆恩公司收取货款3980元。该转账汇款电子回单显示，饶雄杰于2016年11月16日向钟小伟银行账户支付款项3980元并备注“兆恩7月货款”。钟小伟确认该转账汇款电子回单的真实性，但表示其备注内容为“兆恩7月货款”并不足以证明钟小伟收取的即为东莞兆恩公司的货款。东莞兆恩公司提交东莞诚良会计师事务所（普通合伙）于2018年9月11日出具的关于东莞市兆恩电子有限公司2014年度至2016年度审计报告，拟证明东莞兆恩公司相应年度的利润情况。前述审计报告显示，东莞兆恩公司2014年度至2016年度的净利润分别为-536317.01元、-257011.09元、-166702.73元。东莞兆恩公司另提交微信聊天记录及利润表，拟证明东莞兆恩公司的盈利状况且钟小伟对东莞兆恩公司的财务情况是知情的。前述利润表为东莞兆恩公司单方制作。钟小伟提交东莞兆恩公司转入鄢栗峣的账目明细及其相应的银行交易明细，拟证明东莞兆恩公司向鄢栗峣转账支付176万多元，该款项鄢栗峣应返还给东莞兆恩公司。对此，鄢栗峣提交东莞兆恩公司转入鄢栗峣账目去向明细表、鄢栗峣转入东莞兆恩公司资金明细表及其相应的银行交易流水，拟证明鄢栗峣提取东莞兆恩公司备用金的使用情况。以上事实，有企业信用信息公示报告、商标详细内容查询资料、东莞兆恩公司2014年度至2016年度审计报告、请款通知、转账汇款电子回单及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷案件。鄢栗峣作为东莞兆恩公司的股东及监事，认为东莞兆恩公司执行董事及经理钟小伟有《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的情形，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款的规定，监事鄢栗峣有权为了东莞兆恩公司的利益代表东莞兆恩公司向人民法院提起诉讼。因此，鄢栗峣有权代表东莞兆恩公司以东莞兆恩公司的名义提起本案诉讼。关于东莞兆恩公司是否向鄢栗峣转账支付176万多元事宜。因本案为东莞兆恩公司起诉钟小伟损害公司利益责任纠纷，而东莞兆恩公司是否向鄢栗峣转账支付170万多元与本案中钟小伟是否损害公司利益不具有关联性，因此，钟小伟提交的东莞兆恩公司转入鄢栗峣的账目明细及其相应的银行交易明细，鄢栗峣提交的东莞兆恩公司转入鄢栗峣账目去向明细表、鄢栗峣转入东莞兆恩公司资金明细表及其相应的银行交易流水，本院在本案中均不予审查。关于钟小伟是否代东莞兆恩公司收取货款3980元。转账汇款电子回单虽显示饶雄杰于2016年11月16日向钟小伟银行账户支付款项3980元，但其备注内容为“兆恩7月货款”，东莞兆恩公司亦未提交订单或送货单或对账单等证明前述款项为东莞兆恩公司的应收货款，而钟小伟既是东莞兆恩公司的股东之一也是深圳兆恩公司的股东，因此，前述转账汇款电子回单并不足以证明钟小伟收取的系东莞兆恩公司的货款。因此，东莞兆恩公司诉请钟小伟向其归还该款项3980元，理据不足，本院依法不予支持。关于钟小伟是否应赔偿东莞兆恩公司损失961863.24元。钟小伟作为东莞兆恩公司的法定代表人，其持有东莞兆恩公司证件、印章并无不当。东莞兆恩公司虽主张钟小伟作为法定代表人、执行董事不履行管理职责、不参与股东会议，导致东莞兆恩公司经营停滞，但并未提交合法有效的证据予以证实，因此，东莞兆恩公司的前述主张，证据不足，本院依法不予采信。东莞兆恩公司提交的《联络函》无原件核对，本院依法不予采纳。钟小伟作为东莞兆恩公司的法定代表人、执行董事及经理，在任职期间独资设立深圳兆恩公司，经营与东莞兆恩公司经营范围基本相同的业务，且未提交合法有效的证据证明其前述行为已经股东会或股东大会同意，属于《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第一款第五项规定董事、高级管理人员不得有的行为，根据该条第二款的规定，钟小伟违反前款规定所得的收入应当归东莞兆恩公司所有；根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，钟小伟前述行为如给东莞兆恩公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，东莞兆恩公司虽提交了关于东莞兆恩公司2014年度至2016年度审计报告，但并未提交合法有效的证据证明该审计报告所依据的原始会计凭证充分、完整；东莞兆恩公司虽提交了利润表，但该利润表系东莞兆恩公司单方制作；由此可见，前述审计报告及利润表并不足以证明东莞兆恩公司的损失情况；且东莞兆恩公司亦未提供合法有效的证据证明钟小伟的前述行为与东莞兆恩公司之间的损失存在必然的因果关系。因此，东莞兆恩公司诉请钟小伟赔偿其损失961863.24元，缺乏依据，本院依法不予支持。关于案涉商标。东莞兆恩公司主张案涉商标系由东莞兆恩公司转让给深圳兆恩公司，深圳兆恩公司亦回复称确认转让的事实，因此，本院依法认定案涉商标系由东莞兆恩公司转让给深圳兆恩公司，而非由钟小伟个人转让给深圳兆恩公司。东莞兆恩公司诉请确认钟小伟向深圳兆恩公司转让案涉商标的行为无效，缺乏依据，本院依法不予支持。如东莞兆恩公司认为东莞兆恩公司向深圳兆恩公司转让案涉商标的行为无效并据此要求深圳兆恩公司返还案涉商标并支付使用费，则与其相关的是东莞兆恩公司与深圳兆恩公司就案涉商标转让所签订的相关合同法律关系及其相应的法律后果，钟小伟是否有权代表东莞兆恩公司做出案涉商标无偿转让给深圳兆恩公司的意思表示只是前述转让行为是否有效的一个考量因素，而本案为损害公司利益责任纠纷，系公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务损害公司利益引起的纠纷，其相应的法律后果系公司的股东或董事、监事、高级管理人员是否应向公司承担赔偿责任等等，因此，东莞兆恩公司诉请深圳兆恩公司向其返还案涉商标并支付使用费不属于本案损害公司利益责任纠纷的审理范围，本院在本案中不予审查。东莞兆恩公司与深圳兆恩公司就前述事宜发生纠纷，可另行协商解决或另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院判决如下：驳回原告东莞市兆恩电子有限公司的全部诉讼请求。本案受理费14048.78元，由原告东莞市兆恩电子有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  张 莹人民陪审员  罗景福人民陪审员  蒋胜男二〇一九年十一月八日书 记 员  曾玉琴附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。