安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1202民初5294号原告：杜庆文，男，1967年6月15日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：张媛，安徽天宽律师事务所律师。被告：卢森，男，1966年10月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：刘航，安徽弘大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振，安徽弘大律师事务所律师。第三人：李文法，男，1953年9月2日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。第三人：王成刚，男，1977年11月9日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。原告杜庆文与被告卢森合伙协议纠纷一案，本院2017年9月4日立案受理，于2018年12月22日作出（2017）皖1202民初5386号民事判决，判决：一、原告杜庆文、被告卢森对合伙亏损406936元各自承担50%，既各自承担203468元；二、被告卢森返还原告杜庆文合伙投入资金44670元，于本判决生效后五日内一次性给付完毕；三、被告卢森支付原告杜庆文为合伙经营支出的资金395004元，于本判决生效后五日内一次性给付完毕；四、杜庆文、卢森对合伙债权750000元，各自享有50%的债权份额；五、驳回卢森的所有反诉请求。卢森不服提起上诉，安徽省阜阳市中级人民法院于2019年5月2日作出（2019）皖12民终1503号民事裁定书，以一审判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年6月4日重新立案，重审期间追加李文法、王成刚为第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭于2019年10月22日，公开开庭进行了审理。原、被告及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，第三人李文法、王成刚经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2019年11月14日，反诉原告卢森向本院提交撤回反诉申请，本院已另行制作裁定书。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告双方对合伙债务各承担50%的责任；2、依法判令被告返还原告多垫付的合伙资金44670元；3、依法判令被告承担原告为合伙经营垫付的资金995500元（未纳入鉴定范围的原告垫付的金额）50%的合伙份额，并支付给原告497750元；4、依法确认原告享有75万元合伙债权50%的份额，即375000元；5、被告承担司法会计鉴定费100000元；6、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由:2010年，原、被告挂靠浙江宁远建设有限公司，合伙共同出资建设阜阳市经济技术开发区汽贸物流园的经六路、经七路、纬三路、华侨沟桥及阜颍河桥，简称“三路两桥”工程，该工程已于2013年竣工验收，工程结算金额为32479497.79元。2010年8月，原、被告挂靠安徽天筑建设（集团）有限公司，合伙建设阜阳市经济技术开发区十八里铺和谐新村项目（四区）工程，简称“和谐新村”工程，该工程已于2012年5月竣工验收，工程结算金额为58118984.77元。本案在诉讼过程中，原告申请对合伙账目进行司法会计鉴定，鉴定意见载明：原、被告合伙施工的“三路两桥”、“和谐新村”两项工程，合伙账目呈亏损状态，双方共垫付合伙资金1156936.04元，其中认定原告垫付合伙资金623138.27元，被告垫付533797.77元。双方对已经垫付的合伙资金应各自承担578468.02元，原告已多承担44670元，被告应返还该款。另外，原告为合伙事务开支995500元未纳入此次鉴定的范围，该部分支出是原告对外承担合伙债务的实际开支，也应由被告承担50%的责任，即被告应支付原告497750元。鉴定意见确认，原、被告尚有合伙债权75万元，包括“和谐新村”项目未退还的46万元质保金，以及对李文法享有的29万元债权，原告对此也应享有50%份额的债权。根据原、被告双方的合伙约定，原告认为双方对合伙施工的两项工程应平均分担亏损，为维护自己的合法权益，特诉至你院，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。被告卢森辩称，一、针对诉讼请求第一项，被答辩人应承担答辩人反诉请求中的相应亏损数额。二、针对诉讼请求第二项：对合伙人垫付资金的计算应按照合伙人在工程中出资凭证为准，不能仅仅简单依据该合伙人经手的收入减去可以认定支出作为该合伙人的投资款，如按照原告的计算方法，被告不但没有出资，而且单纯盈利5356352.91元，但是原告在起诉状中称被告仍垫付533797.77元，显然原告的该种计算方法是错误的，事实上，原、被告及其他合伙人承建的工程，一直是被告在工程现场进行管理经营，原告对工程的管理只是参与很少一部分，按照原告的思路，岂不是谁参与的工程管理越多经手的工程款越多，就有可能计算的投入款越多，很显然原告的第二项诉讼请求是站不住脚的。三、针对原告的第三项诉讼请求：“三路两桥”、“和谐新村”工程现场都有负责人工程财务的人员如张海军、王坤、卢明良和收料员卢明良、杜学友等工作人员，负责工程的开支、收料等日常工作，原告对自己的开支也应当按照约定到财务上实报实销，而且原告在法院委托鉴定机构鉴定的时候仍未将该诉讼请求所谓的垫付款一并向鉴定机构提出进行鉴定，并且从其提供的证据来看也没有任何证据证明该笔款项用于了合伙工程的开支，更不能证明与工程有任何关联性。四、针对诉讼请求第四项：合伙结束后是共同享有债权还是共同承担债务要看合伙是盈利还是亏损，从会计鉴定报告可以看出，“三路两桥”、“和谐新村”项目总体是亏损的，按照原告在诉求第一项要求，原告应承担全部亏损的50%，该诉讼请求中，原告明知合伙工程是亏损，仅仅从“和谐新村”中挑出两笔主张债权，明显没有依据，因为该债权已经计算到工程的总体收支，总体是亏损，不存在主张债权一说。五、诉讼请求第五、第六项：由上所述，原告的起诉毫无事实和法律依据，完全是恶意诉讼，对会计鉴定费用、诉讼费应由原告承担。六、针对原告起诉的事实和理由答辩如下：1、原告起诉主体不适格，原告起诉的案涉工程系二个独立的工程项目，分别为三路两桥、和谐新村，各项目的合伙人主体不一致，“三路两桥”项目的合伙人为李文法、卢森、杜庆文、王成刚四人，“和谐新村”项目的合伙人为李文法、卢森、杜庆文三人；案涉的二个项目主体不同，投资比例、利润分配及其他约定也不同，依法应为二个独立的诉讼案件，法院不应合并审理，依法应驳回原告起诉。2、涉案工程合伙纠纷均漏列了其他合伙人，系漏列诉讼主体，严重剥夺了其他合伙人参与诉讼的权利，并严重侵害了被告的合法权益。3、原告起诉仅仅依据皖大正会鉴字[2018]第001号会计鉴定报告作为主要证据没有请求权的基础，无合法性、客观性、合理性。皖大正会鉴字[2018]第001号会计鉴定报告鉴定行为违法、鉴定程序违法。会计鉴定报告未按照会计原则及操作规程，对涉案的两个工程分别予以鉴定，出具独立的会计鉴定报告。涉案工程为两个独立的项目且会计账目独立，依法不应合并鉴定，合并鉴定造成账目混乱，混同了二个项目各合伙人的投资与收益，严重侵害了合伙人的利益。第三人李文法、王成刚未陈述意见。经审理查明：2010年，原告杜庆文与被告卢森先后挂靠浙江宁远建设有限公司、安徽天筑建设（集团）有限公司，合伙建设“三路两桥”、“和谐新村”工程。2015年11月2日，原、被告与安徽正诚会计师事务所签订《业务委托书》一份，要求对“三路两桥”、“和谐新村”两个项目的工程往来结算和两项目内部费用开支进行分类审计，后因记账凭证不规范，会计科目混乱、财务资料不完整，导致审计搁浅。2017年7月9日，原、被告签订《说明》两份，其内容为：“说明关于阜阳经济开发区三路两桥道路排水工程，分包浙江宁远建设有限公司施工。参与股份分配事宜，有李文法、杜庆文占本工程的50%股份，卢森、王成刚占本工程的50%股份，风险和利润按股份比例分配承担。”；“说明关于阜阳经济开发区和谐新村一期四区安置房工程，分包安徽天筑建设集团有限公司的工程。参与本工程股份分配事宜，有李文法、杜庆文、卢森三个共同投资，股份各占三分之一，风险、利润共担”。合伙事务终止后，原、被告因合伙财产的分割发生分歧，原告将被告诉至本院。本案发回重审后，安徽大正会计师事务补充鉴定说明一份，内容如下：一、“三路两桥”项目卢森、杜庆文出资为收宁远公司工程款31123487.79元，可以认定的项目支出为22793280.70元，工程结余款8330207.09元。两人前期投资已在收到宁远公司工程款时收回，投资利息已计入双方工程财务费用支出，未见王成刚、李文法投资及经手工程款收支。该项目已于2013年竣工验收，无外欠工程款，未发现其他债权、债务。二、“和谐新村”项目卢森、杜庆文出资为收安徽天筑公司工程款27226017.67元，可以认定的项目支出为36423160.80元，工程结余款为负9197143.13元。杜庆文前期投资2780000元（转账给张海军）已于2015年收到天筑公司工程款时收回，卢森个人投资金额无法判断，利息计入个人工程财务费用支出。该项目已于2012年5月份竣工验收。两项工程经清算，最终结余情况为亏损866936.04元；债权为安徽天筑公司留存质保金460000元；无外欠工程款，未发现其他债务。另查明，“和谐新村”工程中，李文法经手工程资金收支如下：收杜庆文工程款450000元，收朱振国工程押金250000元，转给张海军100000元，转给施文秀利息170000元，转给翟云强利息140000元，结余290000元。再查明：原告杜庆文尚有未入账合伙开支995500元，卢森尚有未入账合伙开支205492元，两笔开支均不包含在会计鉴定范围内。上述事实，有身份证、户籍证明、说明两份、审计报告两份、业务委托书、工程承诺保证书、会计鉴定报告、收款收据、转款凭证、收条、建设银行交易记录、情况说明、鉴定费发票；被告提供的身份证、说明两份、“三路两桥、和谐新村”项目无法认定开支、租赁合同、建设工程材料成包协议书、塑钢门窗制作安装施工协议书、钢材购销合同、建筑工程施工协议、决算单、确认单、收据、清单、付款单据、说明、证人证言、证明、情况说明、和谐新村一期四区2#、4#框架、4#、5#、1#、2#、3#、6#混楼工程塑钢门窗制作安装施工协议书、转账凭证及双方当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案主要争议焦点有两点，一、合伙人主体资格的认定。原、被告签订《说明》两份，约定共同建设“三路两桥”、“和谐新村”工程，两人系合伙关系。被告卢森辩称李文法、王成刚为隐名合伙人。认定合伙人主体资格应以是否共担风险，共负盈亏为原则。“和谐新村”工程账目中未见第三人李文法投资，仅系数笔工程款收支的“经办人”，其虽提供了劳动，但未参与工程的盈余分配，也未承担合伙经营的风险责任，应为雇佣关系中的受雇人。安徽大正会计师事务所《鉴定说明》，证明未见王成刚出资及经手工程款收支，被告卢森亦未提供证明王成刚共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的证据；故第三人李文法、王成刚不应认定为合伙人。二、合伙关系终止的财产分配问题。1.“三路两桥”“和谐新村”两项工程清算后结余呈亏损状态，暂未发现债务，原、被告不存在利润分配及债务承担问题。双方在《说明》中明确约定了各自享有工程50%的股份，系当事人真实意思表示，亏损的分担应按双方约定处理。根据双方约定的风险均担原则，原告多承担的89340.5元（623138.27-533797.77）损失，由被告卢森分担一半，即44670.25元。对原告要求被告承担合伙经营期间的亏损44670元的诉讼请求，本院予以支持。原告未入账开支995500元，被告卢森未入账开支205492元，作为合伙支出由双方共同分担。两项冲抵后，被告卢森分担一半，即给付原告款395004元。2.“和谐新村”项目留存安徽天筑公司质保金460000元及李文法结余的290000元应为共同债权，原、被告作为合伙组织成员，可以另案主张。被告卢森庭后提交记账凭证、银行转账单、合同复印件一组，证明有杜庆文签名确认，鉴定机构应予认定。该组书证所列支出均已纳入鉴定范围，因存在记账凭证不规范等情形鉴定机构未予认定，理由详见鉴定报告，此处不再赘述。因清算所支出的鉴定费用100000元，应由双方共同承担。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告卢森于本判决生效之日起十日内给付原告杜庆文人民币439674元（44670+395004）；二、驳回原告杜庆文的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10224元，财产保全费5000元，合计10112元，由原告杜庆文负担5056元，由被告卢森负担5056元；鉴定费100000元，由原告负担50000元，被告负担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长 阚 琰人民陪审员 毛 芹人民陪审员 江 珍二〇一九年十一月三十日书 记 员 卜小慧