辽宁省沈阳市沈河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0103民初4040号 原告：朱光宇，男，1972年4月5日出生，回族，住所沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：杜凌云，辽宁诚为律师事务所律师。 被告：沈阳商业城股份有限公司，住所沈阳市沈河区中街路212号。 法定代表人：陈哲元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安雪，该公司员工。 委托诉讼代理人：张弘超，该公司员工。 原告朱光宇与被告沈阳商业城股份有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告朱光宇及委托诉讼代理人杜凌云，被告沈阳商业城股份有限公司委托诉讼代理人安雪、张弘超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱光宇向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金385000元;2、支付未休年假工资1931.03元;3、支付延时工资1538.79元;4、支付原告为被告垫付款1198.71元;5、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告朱光宇自1991年10月起，在被告商业城从事资金管理及投融资工作，历任资金管理员、财务科长、财务副经理。2018年11月，被告免除原告财务副经理职务，并于2018年11月16日向原告送达解除劳动合同通知书，解除原因是“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。原告认为被告单方解除劳动合同，构成违法解除。虽向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会，于2019年3月1日送达仲裁裁决书(详见仲裁裁决书)。原告认为，仲裁部门对原告在被告处的工龄认定及违法解除赔偿金，延时加班工资的计算错误。原告自1991年10月经考试被沈阳商业城录用;1999年，沈阳商业城组建集团后设立了沈阳商业城股份有限公司(被告)，原告即进入被告处工作，至被告解除与原告的劳动关系之日实际工龄为27年有余。仲裁认定原告在被告处工作9.5个月，并裁决被告给付原告2009年10月1日至2018年11月19日违法解除劳动合同赔偿金133000元;1991年10月25日至2009年9月30日工龄买断经济补偿金43794元，违背事实，违反《劳动法》《劳动合同法》及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干的解释四第5条。故原告提起诉讼，恳请法院依法、依规支持原告诉讼请求。 被告沈阳商业城股份有限公司辩称，一、仲裁裁决认定从2009年10月1日开始起算工作年限，认定事实正确，原告所述的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干的解释四第5条并不适用改制的情况，也并非是被单位安排，所以不应适用该解释。根据沈阳恒信国有资产经营有限公司与深圳市琪创能贸易有限公司于2009年4月6日签订的《沈阳商业城（集团）整体国有产权转让合同书》中约定，转让标的为沈阳商业城（集团）整体国有产权，职工安置按照沈阳市关于职工安置的有关政策以及《沈阳商业城（集团）整体改制方案》和职工代表大会通过的《职工安置方案和办法》予以执行和落实。而《沈阳商业城（集团）整体改制方案》及《沈阳商业城（集团）整体改制职工安置方案》均明确写明“新企业留用职工按规定计算经济补偿金数额，暂不领取经济补偿金，新企业与留用职工解除劳动关系时，改制前的工作年限按改制时计算的经济补偿金数额由企业改制收益支付，改制后的工作年限应支付的经济补偿金由新企业按有关规定支付。”并明确“企业改制前12个月企业月平均工资标准为2433元。”故商业城改制，企业由国有改为私有，根据国家政策，其工龄被集体买断，沈阳财政部门向商业城集团拨付了相应的经济补偿金，因此改制前，原告应该取得的经济补偿金按国家标准为2433元（当时工资标准）乘以18个月，等于43794元。已由沈阳财政拨付给企业，在原告办理解除劳动关系手续时支付。改制后原告工作年限应从2009年10月1日与商业城股份重新签订劳动合同时起算。仲裁裁决认定事实正确。二、商业城以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由解除与原告的劳动关系，符合法律规定，不存在违法解除情形。1.商业城与原告订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大变化,以致双方的劳动合同无法继续履行。商业城作为百货零售企业，面对宏观经济下行、消费者消费习惯的改变以及电子商务的冲击，销售业绩下降，融资困难，企业连年亏损，经营压力不断加大。根据商业城2018年上半年及第三季度报告显示，2018年上半年商业城营业利润下降5186万元，净利润下降5438余万元，2018年第三季度，净利润下降8640余万元，2018年年报记载，净利润下降127664595.19元。在此经营状况下，商业城为维持正常经营，迫不得已进行人员精减，属于劳动合同法规定的“客观经济情况发生重大变化”的情况。在此企业形势下，商业城已与多位员工协商解除了劳动关系，并积极按照法律规定给予补偿，其中也涉及到原告所在部门的多位员工。对此，商业城在仲裁阶段提供多份证据证明其他员工解除劳动关系的情况，足以证明商业城的经营困难处境，以致原、被告双方劳动合同无法继续履行。2.商业城解除与原告之间的劳动合同，符合法律规定。在此经济形势下，经商业城与原告几次协商，双方始终未能就解除劳动关系事宜达成一致。商业城无奈之下向原告下达《解除劳动合同通知书》，并注明按照法律规定，应向原告支付的经济补偿金及待通知金金额及发放时间，完全符合法律规定。三、商业城与原告解除劳动关系的另一原因是原告在职期间，严重失职，给商业城造成重大损失，在此事实基础上，商业城更不应当承担赔偿金。原告在职期间，担任财务管理部副经理一职，由于其工作失职，错误开具金额为23万余元的支票，给商业城财产和声誉都造成了重大损失。商业城考虑原告为老员工，也为其再就业考虑，并没有以严重失职，给用人单位造成重大损害的为由解除劳动关系，但并不意味着认可其工作失职的行为，故，在此事实基础上，商业城更不应当承担赔偿金。四、对于原告提出的未休年假工资、延时工资、垫付款等诉讼请求，需原告提供充分的证据证明，否则，原告应自行承担举证不能的法律风险，恳请法庭予以驳回。综上，原告的诉讼请求无事实依据及法律依据，恳请法庭予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于1991年10月入职沈阳商业城（集团）。沈阳商业城（集团）系沈阳市属国有全资商业企业集团。2009年4月沈阳商业城（集团）整体国有产权受让给深圳市琪创能贸易有限公司。 2009年9月沈阳商业城（集团）完成转制。《沈阳商业城（集团）整体改制方案》第三项职工安置办法（四）经济补偿金的支付中规定：1、经济补偿金的计算标准：经济补偿金的工资计算标准为职工解除劳动关系前12个月的本人月平均工资。职工本人月平均工资低于企业月平均工资时，以本企业月平均工资标准计算。商业城改制前12个月企业月平均工资标准2433元。4、留用职工经济补偿金计算及相关规定（1）企业改制时，暂不向留用职工支付经济补偿金，按其工作年限及工资标准，计算出经济补偿金的数额。（2）新企业与聘用职工解除劳动关系时，改制前的工作年限应支付的经济补偿金，按改制时计算的数额由国有资产改制收益支付；改制后的工作年限应支付的经济补偿金，由新企业按有关规定执行。 2009年10月1日，原告与被告签订劳动合同书，合同约定月工资标准为1400元。 原、被告自2015年10月1日起签订无固定期限劳动合同，合同约定月工资标准为2000元。 2016年2月起，原告被聘任为被告百货财务管理部资金部副经理。 2018年11月16日，被告以“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，通知原告2018年11月19日解除双方劳动关系。 2018年12月17日，原告到沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金378000元;2、支付未休年假工资1931.03元;3、支付延时工资1530.79元;4、支付个人垫付款1198.71元。2019年1月31日该委做出沈劳人仲字（2018）1766号仲裁裁决书，裁决：被告给付原告2009年10月1日至2018年11月19日违法解除劳动合同赔偿金133000元；1991年10月25日至2009年9月30日买断经济补偿金43794元；2018年度未休年假工资1931.03元；延时加班工资439.66元；个人垫付款1198.71元。 原告不服该裁决，起诉到我院。被告对该裁决未提起诉讼。 在庭审中，原告主张自己离职前月平均工资为7000元，被告对该标准予以认可。 本院认为，我国法律规定用人单位违法解除的，用人单位应当按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（不满六个月的支付半个月工资）的双倍，向劳动者支付经济补偿金。 关于原告主张的被告支付违法解除劳动合同的赔偿金385000元。原告主张应从1991年10月起连续计算至2018年11月为其在被告处的工作年限。被告抗辩为应从2009年10月1日起计算其在被告处工作年限。本院认为因被告系于2009年进行改制，改制前为沈阳市属国有全资商业企业集团，改制后为其他股份有限公司（上市），企业性质发生变化，且企业改制方案中对原集团的员工经济补偿金标准及领取方式已有明确说明。原告经沈阳商业城（集团）改制后，与被告签订劳动合同，至今已近十年，应视为其对改制方案中经济补偿金计算标准及给付方式的认可，其与被告的劳动关系应从2009年10月1日起算，故被告应给付原告解除劳动合同的赔偿金133000元（7000元X9.5月X2倍）及1991年10月至2009年9月的经济补偿金43794元（2433元X18月），合计176794元。 关于原告主张的支付未休年假工资1931.03元及垫付款1198.71元的问题。因仲裁已支持了原告的申请，且被告未对该裁决提起诉讼，故本院对原告该两项请求予以支持。 关于原告主张的支付延时工资1538.79元的问题。仲裁裁决已确认原告延时加班25.5小时，结合本案查明的原告工资标准，该延时工资应计算为：1538.79元（7000元/21.75天/8小时X25.5小时X150%），故原告该主张数额合理，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告朱光宇解除劳动合同赔偿金及补偿金176794元； 二、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告朱光宇未休年假工资1931.03元； 三、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告朱光宇延时工资1538.79元； 四、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告朱光宇垫付款1198.71元； 五、驳回原告朱光宇其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告沈阳商业城股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长 杨 芳 人民陪审员 王 哲 人民陪审员 宋 阳 二〇一九年十一月五日 法官 助理 刘 丽 书 记 员 张青楠