福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9005号 上诉人（原审被告）：叶某3，男，1980年2月22日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，现住福建省福州市仓山区，系叶某1父亲。 委托诉讼代理人：郑严，福建知茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐某1，女，2009年4月9日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 法定代理人：唐某2（系唐某1父亲），男，1981年3月4日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 法定代理人：陈某（系唐某1母亲），女，1981年9月11日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：陈光泽，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告：林某，女，1984年4月28日出生，汉族，住福建省福州市马尾区，现住福建省福州市仓山区，系叶某1母亲。 原审被告：叶某1（曾用名：叶某2），男，2008年11月9日出生，汉族，住福建省福州市马尾区，现住福建省福州市仓山区。 法定代理人：叶某3，男，1980年2月22日出生，汉族，系叶某1父亲。 法定代理人：林某，女，1984年4月28日出生，汉族，系叶某1母亲。 上述两原审被告共同委托诉讼代理人：郑严，福建知茂律师事务所律师。 上诉人叶某3因与被上诉人唐某1、原审被告叶某1、林某健康权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶某3上诉请求：撤销福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4568号民事判决。事实和理由：一、原审法院忽略陈某作为唐某1法定监护人未正确履行监护职责，其对唐某1受伤存在重大过错，应承担相应责任这一事实。本案事发时唐某1仅8周岁，为限制民事行为能力人，其人身安全理应由其监护人陈某负责，唐某1受伤与陈某监护不力存在因果关系，陈某应对唐某1受伤承担的责任。在事发当天中午12点过后不久，所有家长在二楼吃饭，此时6名儿童在一楼玩耍，直至唐某1受伤时，6名儿童在无任何成年人看护的情况下的玩耍时间至少持续2个小时。陈某作为成年人及唐某1母亲，其应当对一楼环境空间小、杂物多，儿童进行跑动玩耍极容易摔倒受伤、与固定家具磕碰受伤等潜在危险有充分认识。陈某在所有儿童监护人都不在一楼情况下，明知却任由唐某1在一楼与其他儿童玩追逐竞跑等游戏长达至少2个小时，未进行制止、约束，致使唐某1受伤，其存在重大过错。二、原审法院以“叶某1母亲自认叶某1系从唐某1手臂旁擦过，综合聚会时其余家长有关事故情况的陈述”认定“叶某1系唐某1磕碰受伤时的主要力量来源”，事实不清，证据不足。首先，从“其余家长有关事故情况的陈述”来看，是指本案中唐丹丹、卢某二位在场家长提交的书面证人证言（原审原告提交证据2）及原审庭审时接受案件有关事实询问所作的陈述。第一，证人卢某陈述“根据孩子们的描述，叶某1当时离唐某1最近”，非证人卢某亲身感知的事实，对证人卢某的这一证言，依法应不予采信；第二，证人卢某的儿子当时也参与玩耍，在未明确唐某1因何原因或因何人受伤情况下，不能排除证人卢某的儿子存在致唐某1受伤的可能性，存在一定利害关系，可信性存疑；第三，证人卢某证言所提到的“听孩子说”，具体是哪一位孩子说的？还是数位孩子说的？原审法院未予以调查；第四，即便假设认定“根据孩子们的描述，叶某1当时离唐某1最近”，唐某1的摔倒是一个动态的过程，摔倒未发生时和摔倒后的位置显然会发生变化，而孩子们所陈述的“当时”指的是唐某1摔倒未发生时离叶某1最近，还是摔倒后离叶某1最近？原审法院未对此案件关键细节进行调查。其次，虽叶某1母亲林某自认叶某1系从唐某1手臂旁擦过，但林某同时也在通话录音中多次强调“只是从手臂旁擦过”，该肢体接触的力量及部位并不足以导致唐某1摔倒。此外，事发时6名儿童在一起玩一种叫“跑跑抓”的游戏，相互之间有肢体接触本就是该游戏的内容之一，更无法排除唐某1在该游戏中因自身跑动等原因导致失去平衡摔倒磕碰受伤的可能性。如上所述，对唐某1摔倒的因果关系、事实均未调查清楚。三、原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，认定叶某1于“过失情形下发生碰撞”，并以此酌定叶某1对唐某1的损害后果承担65%的责任适用法律错误、责任分配不当。叶某1与唐某1系在正常的玩耍过程中发生损害后果。首先双方均没有伤害故意。其次“跑跑抓”本身属于竞跑身体接触游戏，又在一个狭小不适宜进行跑动类活动、充满安全隐患的空间中开展，亦有6名儿童参与。其本身便存在一定的风险性，虽唐某1为限制民事行为能力人，但其对于参加“跑跑抓”游戏的风险性应有所预见，自愿参加该游戏便是一种甘冒风险的行为，是对自身可能遭受人身伤害的甘冒风险，在此过程中具有极大可能性发生人身伤害事故。故假设便是叶某1造成唐某1的损害后果，即便有叶某1的客观行为原因，但从主、客观上分析，叶某1不具有伤害故意、过失，双方均不存在过错。 唐某1辩称，首先一审法院已经对被上诉人监管不力的问题作出承担35%责任的认定，而且林某对一审判决是予以认可的，已经在一审后将3576.3元支付给唐某2，后又提起上诉。证人的证词不足以证明事实，一审是根据综合证据认定的。林某在电话录音中承认了离的近的事实，考虑林某不在场，一定是向叶某1询问过。发生碰撞后孩子都说是叶某1撞到。民事案件只需要高度盖然的证明，在被上诉人已经承担主要举证责任的情况且一审法院已经认定的情况下，事实方面被上诉人认为没有疑问。 叶某1、林某述称同意上诉人上诉意见。 唐某1向一审法院起诉请求：1.判令叶某1、叶某3、林某向唐某1赔偿医疗费2914.97元、营养费300元、交通费900元、精神损失费3000元；2.判令叶某1、叶某3、林某向唐某1法定代理人唐某2支付误工费2465元；3.判令叶某1、叶某3、林某承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月25日，唐某1、叶某1等儿童随同父母在坐落于福州市仓山区菖蒲新区8座704复式单元的唐丹丹家中聚会。午饭过后，唐某1、叶某1等儿童在前述704复式单元一层玩耍，其父母等人在二层继续用餐。期间，唐某1、叶某1发生碰撞，致唐某1牙齿受损。事发当日，唐某1被送往福建医科大学附属口腔医院治疗，诊断为11牙、12牙脱位，21牙完全性脱位。后，唐某1至福建医科大学附属口腔医院门诊复查多次。其中，2018年3月26日门诊诊断为11牙、12牙、21牙牙脱位固定术后，处置措施为建议转口内行11牙、21牙复查，并行相应处理等。2018年6月15日门诊诊断：牙体缺损；治疗计划：11牙疑似根管外吸收，若该牙松动，后期需要行根尖手术以及根管再治疗后行纤维桩＋全瓷冠修复，11牙若根管外吸收严重，该牙松动无保留价值，则需拔除该牙并行种植牙修复；处置：告知患者病情及治疗方案，随访1年，观察11牙有无保留价值；医嘱：保持口腔卫生，勿咬过硬食物，不适复诊。2018年10月15日门诊诊断：21牙外吸收；治疗计划：21牙拔出后活动义齿修复，待成年后种植修复；处置：麻醉生效后拔除21牙，拔牙窝搔刮，发现唇侧骨板缺失，后期成年后需行引导骨再生术后再行种植修复等。2018年11月10日门诊检查载明21牙已拔除，创口愈合良好，11牙、22牙牙周情况良好，牙龈无明显红肿，予戴义齿处置等，医嘱保持口腔卫生，定期口腔检查及维护，不适随诊等。截至开票日期2018年11月10日，唐某1医疗费总计2914.97元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，叶某1、唐某1作为事发时分别年满9周岁、8周岁的限制民事行为能力人，对相互玩耍过程中自身行为危险性的认知能力和防范意识均较弱，二人于过失情形下发生碰撞，后致唐某1受伤，双方对事故的发生均存在一定的过错，考虑事发时叶某1年龄较长，且叶某1母亲于事后与唐某1父亲的通话中亦自认叶某1系从唐某1手臂旁擦过，综合聚会时其余家长有关事故情况的陈述，体现叶某1系唐某1磕碰受伤时的主要力量来源的情况，酌定叶某1对损害的发生承担65%的责任，唐某1则承担35%的责任。事发时，叶某1系限制民事行为能力人，其侵权责任应由作为监护人的父母叶某3、林某承担。根据唐某1所提供证据及一审法院认定事实，唐某1诉请各项损失核算如下：医疗费2914.97元，有门诊病历、收费票据、费用清单等予以证实，予以支持；唐某1因事故致11牙、12牙脱位，21牙完全性脱位，后门诊治疗数次，结合事发时年龄较小，属身体成长阶段的情况，其诉请营养费300元合理，予以支持；考虑交通费于唐某1治疗过程中确实发生，结合其就诊次数、居住处所与就诊医院落址等情况，交通费酌定500元；唐某1虽因事故致11牙、12牙脱位，21牙完全性脱位，但未举证证实其伤情属构成伤残之较重情形，其诉请精神损害抚慰金3000元，不予支持；唐某2非本案当事人，唐某1于本案诉讼中诉请叶某1、叶某3、林某向唐某2赔偿误工费，于法无据，但考虑唐某1年龄较小，其于就诊过程中确需父母一人陪护，唐某1所主张父亲唐某2的误工费损失实为陪护的护理费支出的情况，为避免讼累，按叶某1、叶某3、林某庭审所认可的唐某2月收入5957元计算陪护门诊9次的护理费1787元（5957元／月÷30天×9天）。上述损失共计5501.97元，叶某3、林某承担65%，为3576.3元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十二条第一款，《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十九条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、叶某3、林某于本判决生效之日起十日内向唐某1支付3576.3元；二、驳回唐某1的其他诉讼请求。 二审中，叶某3提供如下证据：证据事发地点相片，以证明6名儿童所在一楼空间狭小、有90度尖锐直角墙面、有固定家具、有用电设备；该室内环境无任何保护措施，进行跑动类活动极容易因与家具、固定物磕碰受伤，又有易接触电源插座等安全隐患。陈某对唐某1没有尽到监护责任。唐某1质证称，对照片真实性没有异议，证明对象有异议，一审已经判决家长承担35%责任，符合事实和法律规定的。本院认为，该证据非二审新证据，不予采纳。双方当事人对一审法院认定的事实没有异议。根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，叶某3关于一审法院认定叶某1撞倒唐某1证据不足的上诉理由，经查，本案证人卢某出庭作证称，据在场参与追逐游戏的孩子描述，唐某1摔倒时，叶某1离唐某1最近。叶某1母亲林某与唐某1父亲唐某2通话时亦承认事发时叶某1从唐某1手臂旁擦过。根据民事诉讼证据高度盖然性原则，可以认定叶某1是造成唐某1摔伤的原因力。一审法院认定的该事实正确，该上诉理由不予采纳。事发时，唐某1八岁，叶某1九岁，均是限制行为能力人，对追逐游戏可能造成伤害均应有一定的认知，但仍共同参与，对唐某1受到伤害的后果均有过错，过错程度相当，以均担责任为宜，即叶某1承担唐某1损失50%的责任，赔偿唐某12751元（5501.97元×50%），由叶某1的监护人叶某3和林某承担。一审法院酌定责任比例失当，予以纠正。叶某3关于一审认定责任比例不当的上诉理由予以采纳。此外，《诉讼费用交纳办法》规定，人格权的案件，每件交纳100元至500元。本案系健康权纠纷，属人格权案件，一审法院仅收取50元受理费不当，亦予以纠正。 综上所述，叶某3的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4568号民事判决第二项； 二、变更福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4568号民事判决第一项为叶某3、林某于本判决生效之日起十日内向唐某1支付2751元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费350元，适用简易程序减半收取175元，由叶某3、林某负担；二审案件受理费350元，由叶某3、林某负担100元，唐某1负担250元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年十一月二十八日 书记员  朱石磊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。