广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3918号 上诉人（原审原告）：周海林，男，1954年2月13日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室，住所地广西壮族自治区柳州市城中区文昌路**。组织机构代码：YA246060-2。 法定代表人：欧世金，办公室主任。 委托诉讼代理人：张建梅，广西众维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱宁，广西众维律师事务所律师。 上诉人周海林因与被上诉人柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室（以下简称道口办）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2018)桂0202民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周海林上诉请求：1.确认2001年2月1日至2017年6月27日与道口办存在劳动关系；2.道口办支付其违法解除劳动关系赔偿金88440元（2680元/月×16.5个月×2倍）；3.道口办支付其2008年1月1日至2017年6月27日带薪年休假工资27724元(2680元/月÷21.75天×75天×300%)；4.道口办双倍赔偿其失业保险待遇损失72000元（1500元/月×24个月×2倍)；5.道口办支付其2001年2月1日至2017年6月27日休息日加班工资210211元（2680元/月÷21.75天×853天×300%)和法定节假日加班工资69126元(2680元/月÷21.75天×187天×300%)；6.道口办加付2011年11月1日至2017年6月27日不与其签订无固定期限书面劳动合同一倍工资179560元（2680元/月×67个月）；7.道口办支付其2014年至2017年被克扣工资1200元(300元/年×4年）；6.道口办支付其2001年6月1日至2017年10月31日的高温津贴8500元。 事实和理由：道口办于1997年注册成立后，周海林于2001年2月1日进入道口办工作，在焦柳线K1596+954道口担任监护员工作，月平均工资为2680元。工作中勤恳认真，任劳任怨，2010年11月1日道口办与其签订劳动合同，到期后没有再续签。工作期间实行4班倒，每天工作6小时，天天上班，休息日和法定节假日也照常上班。休息日和法定节假日加班应当补足加班工资，但道口办至今未依法支付。道口办没有安排带薪年休假，也没有支付带薪年休假工资。2017年6月27日道口办以其达到退休年龄为由，违法解除劳动关系。一审法院认定事实部分不清，适用法律部分错误，虽然其超过退休年龄，但没有享受养老金，一审法院认可双方存在的是劳动关系，却不支持相关职工待遇是违法错误的，请求二审法院支持其上诉请求。 道口办辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回周海林的上诉请求。 周海林向一审法院起诉请求：1.确认2001年2月1日至2017年6月27日周海林与道口办存在劳动关系；2.道口办支付周海林违法解除劳动关系赔偿金88440元（2680元/月×16.5个月×2倍）；3.道口办支付周海林2008年1月1日至2017年6月27日带薪年休假工资27724元（2680元/月÷21.75天×75天×300%）；4.道口办双倍赔偿周海林失业保险待遇损失72000元（1500元/月×24个月×2倍）；5.道口办支付周海林2001年2月1日至2017年6月27日休息日加班工资210211元（2680元/月÷21.75天×853天×200%）和法定节假日加班工资69126元（2680元/月÷21.75天×187天×300%）；6.道口办加付2011年11月1日至2017年6月27日不与周海林签订无固定期限书面劳动合同一倍工资179560元（2680元/月×67个月）；7.道口办支付周海林2014年至2017年被克扣的工资1200元（300元/年×4年）；8.道口办支付周海林2001年6月1日至2017年10月31日的高温津贴8500元。 一审法院认定事实：周海林系农业户口。道口办于1997年9月26日成立，主要负责柳州市主要分布在柳江县及市郊的湘桂线和黔桂线上无人看守道口的监护管理。周海林原在道口办工作，担任道口监护员，双方未向该院提交劳动合同，道口办没有为周海林缴纳社会保险费，双方对劳动关系起始、终结时间均各执一词。2017年6月27日，道口办作出柳州市道口办关于解聘部分监护人员的通知，以周海林已达法定退休年龄为由，解除与周海林的劳动关系。双方劳动关系存续期间，周海林天天上班，没有享受休息日和法定节假日，道口办未支付周海林休息日加班工资，没有安排周海林带薪年休假。周海林于2014年2月13日达到法定退休年龄60周岁。周海林提交2008年10月、2015年12月、2016年12月的《柳州市无人看守道口监护员各种补贴发放表》用以证实周海林与道口办存在劳动关系，道口办认可该证据真实性。道口办提交2008年10月至2017年7月的道口办监护员工资表，证实监护员的工作时间、工资情况。周海林解除劳动关系前12个月的工资表显示发放金额共计26736元。每月五金均为410元，12个月的五金共计4920元，中秋慰问金100元，春节慰问金300元、端午节慰问金300元、国庆节慰问金100元，扣除五金、慰问金后，月平均工资为1751元[（26736元-4920元-800元）÷12个月]。2014年道口办从周海林工资中扣除2014年安全风险抵押金300元，2015年予以返还，无其他证据显示道口办在其他时间扣除了安全风险抵押金。后双方发生争议，周海林2018年4月4日向仲裁委申请劳动仲裁，柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月26日裁决：1.周海林要求确认2001年2月1日至2014年2月13日期间与道口办存在劳动关系以及要求道口办支付该期间的职工待遇均已超过法定申请仲裁时效期间，不予支持。2.周海林要求确认2014年2月14日至2017年6月27日期间与道口办存在劳动关系以及要求道口办支付该期间的职工待遇均缺乏依据，不予支持。周海林不服仲裁裁决故诉至该院。本案诉讼过程中，周海林未提交证据证实其在高温环境中工作。 一审法院另查明，柳州市最低工资标准2015年1月至2018年1月为1400元。 一审法院认为，关于劳动关系存续期间的问题。关于劳动关系存续期间的问题。道口办认为2008年10月开始存在劳动关系，周海林主张2001年2月1日开始存在劳动关系。周海林提交的《柳州市无人看守道口劳务工资发放表》最早记录时间与道口办提交的一致，周海林无任何证据证实在2008年10月前双方即存在劳动关系，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件…”）的规定，周海林未能完成基本的举证责任，故该院采信双方主张的2008年10月1日作为劳动关系开始时间。关于解除劳动关系时间的问题，周海林于2014年2月13日达到60岁的法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，道口办继续聘用周海林，双方仍存在劳动关系。2017年6月27日，道口办以周海林达到法定退休年龄而解聘周海林，故该院认定双方的劳动关系存续期间为2008年10月1日至2017年6月27日。 关于月平均工资，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本案的“五金”不是一种福利而是一种义务，实质上是弥补因未参加社保给劳动者可能造成的损失，因此，不应计入工资总额。慰问金虽带福利性质，但不属工资总额的组成部分，亦不应计入工资总额。故，周海林解除劳动关系前12个月的月平均工资为1751元。 关于违法解除劳动关系赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。道口办以周海林达到法定退休年龄而终止与其劳动合同关系，没有违反法律规定，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，需要支付经济补偿的情形，因此周海林主张道口办支付违法解除劳动关系赔偿金没有法律依据，该院不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。未休带薪年休假工资报酬是法律对劳动者休息权的保护，是用人单位未能安排劳动者年休假时给予的经济补偿，其不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间,即从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算1年的仲裁时效期间。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内安排，一般不跨年度。单位因生产、工作特点确有必要跨的，可以跨1个年度。由于周海林不能提供证据证实道口办因工作特点安排职工跨年度休年休假，因此仲裁时效期间应为次年1月1日至12月31日止。周海林2018年4月4日申请仲裁，在时效内可获支持的是2017年1月1日至2017年6月27日期间的带薪年休假工资。关于月平均工资，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本案的“五金”不是一种福利而是一种义务，实质上是弥补因未参加社保给劳动者可能造成的损失，因此，不应计入工资总额。慰问金虽带福利性质，但不属工资总额的组成部分，亦不应计入工资总额。周海林解除劳动关系前12个月的月平均工资为1751元。周海林在道口办工作年限为8年，带薪年休假为每年5天，2017年1月1日至2017年6月27日期间折算年休假3天，周海林可获支持的带薪年休假工资为483元（1751元/月÷21.75天×3天×200%）。 关于失业保险待遇损失，由于周海林已经达到法定退休年龄，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条的规定可以享受失业保险待遇的失业人员，故对周海林主张的失业保险待遇损失，该院不予支持。 关于加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条及《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》等相关规定，周海林从事的道口工作与铁路部门道口工作性质有关，周海林在法定节假日、休息日轮班工作视为正常工作，全年月平均工作时间不超过186.6小时。周海林天天上班，每天上班6小时，月工作时间不超过186小时，符合铁路劳动者工作时长的规定，故道口办无需向周海林支付休息日加班工资。从道口办提供的工资表显示，法定节假日的工资，道口办已以加班费形式发放给周海林，周海林主张的月平均工资亦计算错误,亦超过该院认定的平均工资。故周海林要求道口办支付休息日、法定节假日加班工资的诉请该院不予支持。 关于不签订无固定期限劳动合同加付一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。周海林与道口办自用工之日起满一年未订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，并不符合不签订无固定期限劳动合同加付一倍工资的适用情形，故周海林诉请无依据，该院不予支持。 关于支付克扣工资的问题。周海林主张道口办支付2014年至2017年的被克扣的工资，道口办认可2014年从工资上扣留300元风险抵押金，但认为已在2015年12月工资中返还。该院认为，周海林提供的证据2014年安全责任状仅能证明道口办于2014年扣留了300元，不能证明其他年份亦克扣工资。道口办提供的工资表显示2015年12月工资中含退还2015年度风险抵押金300元，结合2014年安全责任状中双方约定风险抵押金300元于2015年返还，该院认定道口办扣留周海林2014年风险抵押金300元已于2015年12月返还，故周海林的该项诉请证据不足，该院不予采信。 关于高温津贴。周海林未能举证其工作环境符合获得高温津贴的条件，对其主张该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《实施若干规定》第十三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条、第二十四条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，一审法院判决：一、周海林与道口办于2008年10月1日至2017年6月27日存在劳动关系；二、道口办支付周海林2017年1月1日至2017年6月27日期间的带薪年休假工资为483元；三、驳回周海林的其他诉讼请求。案件受理费10元（周海林已预交），由周海林、道口办各负担5元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定周海林与道口办劳动关系建立的时间；二、如何认定周海林劳动关系解除前12个月月平均工资；三、周海林诉请的未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资、违法解除劳动关系赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、休息日和法定节假日加班工资、被克扣工资、高温津贴有无事实和法律依据。 一、关于如何认定周海林与道口办劳动关系建立的时间的问题 因周海林对于一审法院认定其与道口办劳动关系存续至2017年6月27日均未提出异议，本院依法予以确认。 因道口办已提交了较为完整的《柳州市无人看守道口监护员各种补贴发放表》，且周海林提交的工资发放的最早记录与道口办提交的日期一致，其上显示道口办从2008年10月开始向周海林发放工资，周海林未能提交早于此期间的工资发放记录，故一审法院认定双方劳动关系于2008年10月1日起建立并无不当，本院依法予以维持。 二、关于如何认定周海林劳动关系解除前12个月月平均工资的问题 《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”以及第十一条第二项规定：“下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；”本案中,周海林主张其工资明细中的“五金”和春节、端午节、中秋节、国庆节慰问金等应当计入其工资总额内。本院认为，关于“五金”的问题，国家建立基本社会保险制度，用人单位有义务为职工缴纳社会保险费，但周海林与道口办约定不缴纳社会保险费，并在工资中以“五金”的形式将本应向社保机构缴纳的费用发放给劳动者，故该笔费用不应计入工资总额的范围。关于春节、端午节、中秋节、国庆节慰问金的问题，上述法律中规定的奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，而津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。故节日发放的各种慰问金既不属于奖金，也不属于津贴和补贴，应当属于职工福利方面的费用，亦不应计入工资总额的范围。综上，一审法院认定周海林劳动关系解除前12个月月平均工资为1751元正确，本院依法予以维持。 三、关于周海林诉请的未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资、违法解除劳动关系赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、休息日和法定节假日加班工资、被克扣工资、高温津贴有无事实和法律依据的问题 关于未签订无固定期限书面劳动合同一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。本条中违反“本法规定不签订无固定期限劳动合同的”主要是指用人单位违反本法第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：1.续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；3.连续签订两次固定期限劳动合同后续订的，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。而本案中，周海林与道口办只是存在自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因双方未签订书面劳动合同，应视为双方自2009年10月1日起已订立无固定期限劳动合同。故周海林关于未签订无固定期限劳动合同一倍工资的请求因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权。本案中，周海林已达到60岁的法定退休年龄，道口办以周海林达到法定退休年龄为由通知其终止劳动合同系合法行使权利，周海林主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿的情形。故周海林关于违法解除劳动关系赔偿金的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题。道口办因周海林达到法定退休年龄而终止双方的劳动合同，不符合失业金的领取条件，故本院对周海林的该项诉请不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于带薪年休假工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”用人单位未安排劳动者休年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故应适用一般的仲裁时效期间即1年的规定。《职工带薪年休假条例》第五条中规定，用人单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。根据上述规定，周海林2016年1月1日前的该项目诉请因已过仲裁时效期间本院不予支持。周海林2016年和2017年未休年休假天数合计为8天，道口办未能举证证明已安排周海林休年休假，亦未支付带薪年休假工资，故道口办应向周海林支付带薪年休假工资1288.09元（1751元/月÷21.75天×8天×200%）。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。周海林该项上诉请求部分成立，其余部分缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于休息日和法定节假日加班工资的问题。周海林从事的工作与铁路部门道口监护岗位性质有关，需要24小时值守，各劳动者实行轮班工作制度。根据《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》第八条规定，周海林虽然每天上班6小时，但月工作时间未超过186小时，符合铁路劳动者工作时长的规定，其在法定节假日、休息日轮班的工作视为正常工作，其中法定休假节日工作的应按加班处理。根据道口办于一审期间提交的《柳州市无人看守道口监护员各种补贴发放表》显示，道口办已向周海林支付了法定节假日加班费，故周海林要求道口办支付休息日和法定节假日加班工资的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于被克扣工资的问题。周海林主张道口办于2014年-2017年以风险抵押金的名义从其工资中每年克扣300元，共计1200元，道口办应当予以返还，但周海林在本案中仅提交了2014年安全责任状，该证据只能证明道口办于2014年从其工资上扣留300元风险抵押金，周海林没有证据证明道口办其他年份存在扣留风险抵押金的情形，且道口办依据安全责任状的规定，已于2015年12月将2014年扣留的300元向周海林予以返还，故周海林要求道口办支付被克扣工资的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于高温津贴的问题。用人单位向劳动者支付高温津贴的前提，是用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），故劳动者需要首先证明提供的劳动符合以上情形。本案中，周海林未能提供充分有效的证据证明道口办安排的劳动符合用人单位发放高温津贴的情形，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对其高温津贴的主张不予支持并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，周海林的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回；一审法院程序合法，但认定事部分不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 1、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2018)桂0202民初2227号民事判决第一项； 2、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2018)桂0202民初2227号民事判决第三项； 3、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2018)桂0202民初2227号民事判决第二项为柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室向周海林支付带薪年休假工资1288.09元； 4、驳回周海林的其他诉讼请求； 5、驳回周海林的其他上诉请求。 一审案件受理费10元（周海林已预交），由周海林负担5元，柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室负担5元。二审案件受理费10元（周海林已预交），由周海林负担5元，柳州市无人看守道口安全管理协调领导小组办公室负担5元。 上述义务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕