济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0104民初3201号 原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县。 法定代表人：笪鸿鹄，董事长。 委托诉讼代理人：李子才，山东万吉律师事务所律师。 被告：山东银座置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：侯功海，执行董事。 委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。 原告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设）与被告山东银座置业有限公司（以下简称银座置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用简易程序于2019年7月8日公开开庭进行了审理。原告苏中建设的委托诉讼代理人李子才，被告银座置业的委托诉讼代理人史新宋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏中建设向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款1501640.82元；2.判令被告向原告支付逾期付款违约金（以2098158.25元为基数，自2013年6月11日起至2016年5月27日止；以2180082.05元为基数，自2016年6月11日起至2018年2月11日止；以2101640.82元为基数，自2018年2月12日起至2018年10月17日止；以1501640.82元为基数，自2018年10月18日起至实际付清之日止，以上均按照每日万分之二计算）；3.本案全部诉讼费由被告承担。 事实与理由：原、被告于2009年4月25日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建济南金銮大厦改造工程。合同签订后原告按约施工，济南金銮大厦改造工程于2011年5月27日经竣工验收合格。2018年1月29日原、被告对涉案工程进行结算并出具造价咨询报告，涉案工程审定总价共计43601641.01元，被告已付工程款（含甲方供料款1493511.73元）42100000.19元，现被告尚欠原告工程款1501640.82元。同时在合同履行过程中，被告多次逾期付款，应按照欠付工程款的每日万分之二向原告支付违约金。经原告多次催要，被告均拒绝付款，被告的行为严重违反了合同约定。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 诉讼过程中，苏中建设对其违约金计算基数及起算时间进一步说明为：2098158.25元为防水质保金外应返还的质保金金额，起算时间2013年6月11日为工程保修期两年期满（两年）后的十五日；2180082.05元为包含防水质保金的全部应返还的质保金金额，起算时间2016年6月11日为防水保修期五年期满后的十五日；2101640.82元为银座置业支付300万元工程款后，实际剩余全部付工程款的金额，2018年2月12日为支付300万元工程款后的次日；1501640.82元为银座置业又支付60万元工程款后，实际剩余全部未付工程款的金额，2018年10月18日为支付60万元工程款后的次日。 银座置业辩称，一、苏中建设要求支付《建设工程施工合同》项下的全部款项理由不成立。银座置业与苏中建设于2009年4月25日签订《建设工程施工合同》一份，承包范围为“工程经图纸审查后的建筑、结构改造部分”，合同总金额为300万元，于2010年2月25日签订《建设工程施工合同》一份，承包范围为“酒店改造、安装、装修工程”，合同总金额暂定为1500万元，于2011年9月5日签订《工程施工补充合同》，约定2010年2月25日《建设工程施工合同》总价款增加14601356元，合计为29601356元。（以上两份《建设工程施工合同》和一份《工程施工补充合同》）以下统称为《建设工程合同》，工程统称为“改造安装工程”。《建设工程合同》第26.1条中约定“5%的结算款作为工程质保金”，《建设工程合同》中《房屋建筑工程质量保证书》第2.2条约定“质量保修期自竣工验收合格并经济南市工程质监站竣工备案完成之日起算”，第5.2条约定“工程竣工验收合同经济南市工程质监站竣工备案完成之日起两年后15天内支付除防水以外的质保金，防水保修期满一个月内无息支付防水质保金”，而在改造安装工程竣工后，经银座公司多次催促，苏中建设一直未配合山东省建设工程质量监督检验测试中心的检测，无法完成竣工备案，苏中建设仅以改造工程经过竣工验收合格为由要求支付全部款项的理由不成立。二、苏中建设要求支付《装修装饰工程施工合同》项下的全部款项理由不成立。银座置业与苏中建设于2010年8月5日签订《银座佳悦大厦装修装饰工程施工合同》（以下简称“《装修合同》”）一份，工程内容为“三、四、九层室内装修、安装项目”，《装修合同》第十七条第3.1条约定“余5%的结算款作为工程质保金，工程竣工验收合格且经质监部门竣工备案之日起两年内无质量问题后无息付清”，装修工程完工后双方一直未进行竣工验收和备案。因涉案大楼一直未进行竣工验收，导致银座置业一直无法办理后续证件。为此，银座置业委托山东省建设工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检测检验中心（以下简称“检测中心”）对银座佳悦大厦内装修工程进行检测评价，以求涉案大楼能办理后续证件。且检测中心出具《鉴定报告》的鉴定结论为“2.内装饰存在的外观质量和安装允许偏差不符合规范的地方，该工程已经投入使用3年，建议进行维修；3.实际装修或安装情况与委托方的图纸不符部分应重新施工”，为使得大厦内装饰通过验收，银座置业在检测前后均对苏中建设施工部分进行了维修，根据《装修合同》第二十条第2款，该维修费用应由乙方承担。因此，苏中建设要求支付《装修合同》项下的全部款项理由不成立，且银座置业有权在苏中建设的装修工程款中扣除相应的款项用于抵顶维修费用。三、鲁瑞华审字【2015】第1295号《造价咨询报告》（以下简称“1295号报告”）不能作为结算依据。首先，《装修合同》第二条约定合同价款为5133100.98元，第十七条第1款约定“采用固定综合单价合同”，第十七条第2款约定“工程量据实结算，设计变更及现场签证，有清单单价的执行清单单价，没有清单单价的执行2003年《山东省建筑工程消耗定额》（2008年价目表及取费）”，从上述约定可以看出，银座置业与苏中建设就《装修合同》项下的工程综合单价是不变的，若工程量发生变更，依据设计变更或现场签证审核工程量，再乘以固定综合单价（若有约定），从而计算出增加的工程费用，合同约定总价加上增加的工程费用即为《装修合同》项下的工程造价，而1295号报告是对整个工程的全部造价的重新审核，不能用以计算《装修合同》的约定工程价款。其次，从《装修合同》第十七条第2款约定可以看出，银座置业与苏中建设的工程单价有约定的从约定，没有约定的工程单价执行2008年的取费标准，而1295号报告第二条“审核依据”中第5项和第6项的取费标准为2011年，与《装修合同》的约定不符。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定单价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，在银座置业与苏中建设已经约定固定单价的情况下，无需对整个工程造价进行鉴定。因此，1295号报告不能作为银座置业与苏中建设《装修合同》项下的工程的结算依据。四、苏中建设主张利息存在错误。退一步讲，即使1295号报告可以作为结算依据，山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的三份《审核报告》时间均为2018年1月29日，依据《建设工程合同》第26.1条的约定，“工程竣工验收并经造价审计、竣工验收备案后60日内支付至计算价款的95%”，也就是银座置业需在2018年3月31日前付至总价款的95%。按照苏中建设主张的全部工程价款43601641.01元为依据，银座置业在2018年3月31日前向苏中建设支付43601641.01×95%=41421558.96元，而从苏中建设的诉讼请求可以看出，截止到2018年2月21日，苏中建设已经收到的款项为42100000.19-（2101640.82-1501640.82）=41500000.19元，也就是说在2018年3月31日前，银座置业向苏中建设多支付了41500000.19-41421558.96=78441.23元，银座公司此时不存在违约行为。同样依据该条款，5%的质保金的支付亦不存在违约行为。因此苏中建设主张利息是错误的。综上所述，苏中建设要求支付《建设工程合同》和《装修合同》项下的全部款项理由不成立，1295号报告不能作为计算依据，苏中建设主张利息是错误的，苏中建设的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求、答辩意见向本院提交了证据，本院对相关证据进行了审查并组织了质证，苏中建设向本院提交了《建筑业企业资质证书》、《建设工程施工合同》两份、《造价咨询报告》三份、付款明细一份，银座置业提交《工程施工补充合同》、《银座佳悦大厦装修装饰工程施工合同》、《不动产权证书》，当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。由上述证据及当事人陈述，本院对当事人无异议的事实认定如下： 苏中建设具备建筑工程施工总承包特级资质及钢结构工程专业承包壹级资质。 2009年4月25日，银座置业作为发包人，苏中建设作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定银座置业将济南金銮大厦改造工程发包给苏中建设施工。工程承包范围为工程图纸审查后的建筑、结构改造部分。其中弱电系统、消防系统、电梯系统、水、电等工程由发包人发包，总包单位提供服务与管理。工期为2009年5月1日至2010年5月1日，工程质量标准为合格，合同价款为300万。合同价款采用可调价合同方式确定。合同专用条款第26条工程款支付中26.1约定旧楼结构完善部分：外装饰竣工后3个月内支付全部工程量的70%。26.2旧楼装饰阶段：每月5日前支付上月实际完成工程量的70%；具备交工条件，将工程资料全部交城建档案馆，具备工程竣工备案条件5日内支付至全部工程量的80%，工程竣工结算经发包人委托的造价审计完毕且发包人书面认可审计结果后28日内付至审计审定结算价款的95%；留5%的结算款作为工程质保金。工程保修期两年，防水部分保修期五年，质保金分两次无息支付，保修期为工程全部竣工通过济南市建筑工程质量与安全监督站竣工验收合格之日起计算，工程保修期满15日内发包人向承包人无息支付除防水以外的质保金（防水质保金为防水项目造价的5%），防水保修期满且无质量问题后15日内无息支付防水质保金。第32.2条工程经济南市工程质量监督部门验收通过后14日内，承包人应向发包人移交工程。第35.1条因发包人原因逾期支付工程款，发包人应向承包人支付违约金，违约金按当期逾期欠付工程价款的每日万分之二计算。该合同还约定了其他内容。 2010年8月5日，银座置业作为发包人，苏中建设作为承包人，双方签订《银座佳悦大厦装修装饰工程施工合同》一份，约定银座置业将银座佳悦大厦（即原济南金銮大厦）三、四、九层室内装修、安装项目发包给苏中建设施工。工程承包范围为设计施工图纸范围内的装修装饰工程（包括上述项目的细部深化、优化设计等）。工期为2010年8月10日至2010年11月27日，工程质量标准为合格，合同价款为5133100.98元。合同价款采用固定综合单价计价，固定综合单价详见合同附件。合同第十七条第2.1工程量的确认中约定工程量据实结算，设计变更及现场签证，有清单单价的执行清单单价，没有清单单价的执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》（2008年价目表及取费）。第十七条第3.1约定工程经济南市工程质监部门整体验收合格、酒店运营单位及物业管理单位验收合格并投入使用，且工程竣工结算审核完成甲方书面确认审核结果后付至审定结算总价款的95%；余5%的结算款作为工程质保金，工程竣工验收合格经质监部门竣工备案之日起两年内无质量问题后无息付清。第二十条保险责任第2条约定保修期为工程竣工验收合格且经质监站竣工验收备案之日起24个月。该合同未对逾期付款的违约责任进行约定。该合同还约定了其他内容。 2010年10月25日，银座置业作为发包人，苏中建设作为承包人，双方又签订《建设工程施工合同》一份，约定银座置业将济南银座佳悦酒店（金銮项目）发包给苏中建设施工。工程承包范围为包括建筑结构施工、装饰工程施工（地下一层全部装修工程、屋面设备层装修工程、设备层装修工程、楼梯扶手工程、室外装修工程）、空调水系统施工、通风系统施工、给水系统施工、排水系统施工、强电工程施工、弱电工程施工、消防工程施工、不包含全部燃气工程。工期为2010年3月1日至2010年12月30日，工程质量标准为合格，合同价款为1500万。合同价款采用可调价合同方式确定。合同专用条款第26.1约定：具备竣工备案条件后支付已完成工程量的80%；工程全部竣工验收合格并经造价审计完毕、完成竣工验收备案后60日内付至结算价款的95%；余5%的结算款作为工程质保金。完成竣工备案条件之日起两年后无利息支付除防水以外的质保金（防水质保金为防水项目造价的5%），防水保修期满后一个月内无利息支付防水质保金。第32.2条工程经济南市工程质量监督部门验收通过后14日内，承包人应向发包人移交工程。第35.1条因发包人原因逾期支付工程款，发包人应向承包人支付违约金，违约金按当期逾期欠付工程价款的每日万分之二计算。该合同还约定了其他内容。 2011年9月5日，银座置业与苏中建设就上述《建设工程施工合同》签订《工程施工补充合同》一份，载明因施工过程中增加了原合同施工内容以外的工程量，双方签订该补充合同。该合同约定将原合同价款1500万元之外增加约14601356元，该补充合同和原合同总价款约为29601356元（增加工程量明细见后表）。该补充合同还约定了其他内容。 签订上述四份合同后，苏中建设对相关合同所涉及的三个工程项目进行了施工。2011年6月30日，使用涉案工程楼幢的银座佳悦酒店开业经营。 2018年1月29日，受银座置业委托，山东瑞华工程造价咨询有限公司（以下简称瑞华公司）就上述三、四、九层室内装修、安装项目、2009年4月25日《建设工程施工合同》所涉项目、2010年10月25日《建设工程施工合同》及2011年9月5日《工程施工补充合同》所涉项目分别出具鲁瑞华审字（2015）第1295号（以下简称1295号）、鲁瑞华审字（2016）第0640号（以下简称0640号）、鲁瑞华审字（2016）第0641号（以下简称0641号）《造价咨询报告》。 1295号报告记载其公司于2011年11月10日至2018年1月29日对银座佳悦大厦三、四、九层室内装修、安装工程的结算进行了审核。审核依据包含施工合同、《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）、《山东省建筑工程价目表》（2011）及相关配套的费用计算规则、补充定额及定额解释等，《建设工程工程量清单计价规范》（2008）、《山东省建设工程工程量清单计价规则》（2011）等。审核结果为送审工程造价12676326.96元，核定结算值为10730726.41元，核减金额为1945600.55元，无核增金额。审核说明记载该报告含甲供材448555.62元。银座置业、苏中建设、瑞华公司在该咨询报告《工程造价咨询核定总表》中盖章确认。 0640号报告审核结果为工程结算值为1914120.16元。0641号报告审核结果为工程结算值为30956794.44元。审核说明记载该报告含甲供材1044956.11元。以上三个工程审计工程结算值总计为43601641.01元。 2010年4月15日至2017年12月31日期间，银座置业共计向苏中建设支付上述三个工程的工程款37006488.46元。之后银座置业分别与2018年2月11日、2018年10月17日支付工程款300万元、60万元，以上共计支付工程款40606488.46元。 当事人对以下事实和证据存有争议： 苏中建设称，上述三个工程最早的工程开工于2010年3月1日，三个工程共同竣工验收合格的时间为2011年5月27日。按照合同约定，在验收合格后，银座置业应向其付款至总工程造价的95%，现质保期也已届满，银座置业应按照相应三份《造价咨询报告》记载的工程造价向其支付全部工程款，但银座置业尚有1501640.82元工程款未付，且存在质保金等工程款逾期支付的情况，故其要求银座置业依约向其支付相应的工程款及逾期违约金。 为证明涉案三个工程均已竣工验收合格，苏中建设向本院提交《建筑工程竣工验收报告》一份，载明济南银座佳悦酒店（金銮项目）工程开工时间为2010年3月1日。该建筑主体与外立面装修均已完成。该工程质量合格，一致通过竣工验收。该验收报告加盖了银座置业、监理单位、设计单位及苏中建设的公章，公章后落款日期均为2011年5月27日。银座置业公章的编号尾数为0645。其并称，在四方竣工验收后，应当由银座置业积极向质监部门进行竣工验收备案，但银座置业未积极履行该义务，不能以此延后认定其工程质保期的起算时间，且银座置业已经取得了涉案楼幢的所有权登记，也表明相关工程已经通过了竣工验收备案。 银座置业对上述竣工验收报告的真实性不予认可，其称该报告加盖的公章编号与其现使用及之前所使用的公章编号不一致，涉案三个工程因苏中建设的不配合均未进行竣工验收，也未进行竣工验收备案。其另称，其认可0640号及0641号的咨询报告，但1295号报告所载明的审核依据的定价标准与双方合同约定不一致，其不认可该报告审定的工程造价。其收到瑞华公司提交的一式多份1295号报告时，仅在其中一份中加盖了自己的公章，未在另外几份中加盖公章。但在向瑞华公司转交时，错将加盖其公章的咨询报告提供给了瑞华公司。基于该原因，其向本院申请对1295号咨询报告所涉工程项目的工程造价进行司法鉴定。其并称因安装合同约定，涉案工程均在质保期内，且存在质量问题，但苏中建设拒绝维修，其有权拒付质保金。 为证明其上述主张，银座置业向本院提交如下证据： 证据1.1295号《造价咨询报告》一份，该报告内容与苏中建设提交的1295号报告一致，仅是《工程造价咨询核定总表》中加盖了苏中建设及瑞华公司公章，而额未加盖银座置业的公章。 证据2.落款为2014年11月7日的山东众成仁和律师事务所《律师函》照片打印件一份，主要内容为银座置业委托该律师事务所发函，称按照2010年10月25日双方签订的《建设工程施工合同》，及质监站下发的《基础主体竣工工程技术资料整改通知书》，苏中建设应委托相关检验测试机构对苏中建设采购的橡塑保温板进行检测并向银座置业提供相关正式报告。因苏中建设迟迟不提供相关报告，导致银座佳悦酒店（金銮项目）至今无法通过竣工验收。银座置业要求苏中建设立即派人到银座公司，协商委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心，对苏中建设采购的橡塑保温板进行检测；苏中建设于2014年11月17日前向银座置业提供山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的橡塑保温板的正式报告。该律师函还记载了其他内容。 证据3.2014年12月22日银座置业委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的《鉴定报告》一份。委托内容为就银座佳悦酒店（金銮项目）装饰施工图中涉及装修的区域进行内装饰工程等进行抽样检查。经鉴定，工程存在三方面问题：1.电线导管接口未牢固密封、接线不符合设计要求、接线处未设置接线盒等存在安全隐患的地方和配电箱安装不牢固的位置，应立即整改。2.内装饰存在的外观质量和安装允许偏差不符合规范的地方，不涉及安全，但该工程已投入使用3年，建议进行维修，达到规范GB50210-2001和GB50303-2002相应的规定。3.实际装修或安装情况与委托方提供的图纸（装饰施工图和联创施工图）不符部分，应对图纸进行变更设计、进行情况说明或重新施工。该报告还载明了其他内容。 证据4.《印章销毁证明》一份，载明银座置业在2013年1月销毁编号尾号为0931的公章一枚。 苏中建设对上述证据质证认为：证据1的真实性认可，该报告与其公司提交的报告内容一致，仅是银座置业没有盖章。该报告可以证明双方就装修工程已经完成了结算，即使该报告载明的审核依据与合同约定不一致，也是银座公司对自己权利的处分和认可。双方就相关工程的结算直至银座置业使用涉案工程六、七年之久才最终出具，该过程是在双方充分协商、讨价还价的基础上达成的，是银座置业的真实意思表示，是最终的清算结果。银座置业对未加盖公章原因的解释违反社会常识。证据2的真实性不予认可，银座置业并未提交相关的送达证据。且该律师函系在质保期结束后发出，说明工程之前不存在任何质量问题。证据3的真实性没有异议，但对银座置业的证明目的有异议。该鉴定报告出具于2014年12月22日，但出具该报告后银座置业称仍未进行竣工验收备案，说明未能备案系因银座置业的其他原因导致，银座置业不能据此拒付工程款。该鉴定报告中的工程施工单位不止其公司一家，不能证明系其公司原因导致无法通过验收备案。该报告载明项目在2011年投入使用，按照司法解释的规定，银座置业无权以质量不符合合同约定主张权利。证据4的真实性无异议，但银座置业在竣工报告上加盖的系尾号为0645的公章，该公章经其查询系银座置业所使用的公章。为此，苏中建设向本院提交公章备案信息一份，显示银座置业在2008年4月11日起备案使用尾号为0645的公章。 对双方当事人有争议的事实及证据，本院认定如下： 对于苏中建设所提交的《建筑工程竣工验收报告》，银座置业否认该报告中其公章的真实性，并称相关公章已经销毁。但苏中建设所提交的公章备案证明显示，在出具该报告的时间段内，银座置业所使用的公章编号即为0645的公章。在银座置业未再提供该编号公章的相关证据，亦未申请对该公章的真实性鉴定的情况下，本院采信该公章的真实性，采信竣工验收报告的真实性。 对于银座置业所提交的证据：其所提交的1295号《造价咨询报告》虽然没有加盖其单位公章，但该报告与苏中建设所提交的1295号报告的内容一致，故本院对其内容的真实性采信。但银座置业在一份报告中未加盖公章的事实，不能推翻其所提交给造价咨询机构已加盖公章的法律效力。银座置业提交给造价咨询机构的报告，系其对外作出意思表示，且已经到达咨询机构及苏中建设，已经表明其书面认可了咨询机构所出具的造价审计结果。虽然该审计结果所依据的审核依据与银座置业与苏中建设所签订的装修合同中所约定部分的取价标准不一致，但在银座置业盖章认可的情况下，应当视为双方协商一致共同变更了最终的工程造价结算标准。其所提交的《律师函》为复印件，在苏中建设对其真实不予认可的情况下，本院对其真实性不予采信。即使该证据真实，银座置业亦未提交该《律师函》送达的证据，不能证明其在2014年向苏中建设就装饰装修的质量问题提出过权利主张。其所提交的装修质量的鉴定报告为原件，苏中建设对其真实性亦认可，本院对其真实性予以采信。该报告出具于2014年12月，该报告对银座置业所提交的装修质量的抗辩是否具有证明力，还有赖于本院对质保期起止时间作出的认定。另该报告鉴定结论所提交的第3个问题，即装修安装不符合银座置业所交的图纸的部分，应当对图纸进行变更设计、进行情况说明或重新施工。并未对施工与图纸不符的原因予以明确，不能证明必然应重新施工。其所提交的印章销毁证明，苏中建设对其真实性认可，本院对其真实性采信。但该证明记载的销毁印章的尾号为0931，而非竣工验收报告中尾号为0645的银座公司的公章。 本院认为，苏中建设与银座置业所签订的两份《建设工程施工合同》、一份《工程施工补充合同》、一份《银座佳悦大厦装修装饰工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照上述合同的约定履行各自的合同义务。 现双方当事人争议的焦点问题为涉案工程的质保期起算时间及质保金是否应当予以退还。按照双方签订的各份施工合同的约定，质保期均自质监部门对涉案工程进行竣工验收备案之日起算，防水工程质保期为五年，其他为两年。基于此，银座置业主张，因涉案工程至今未进行竣工验收备案，故相关工程均在质保期内，因工程存在质量问题，故其拒付质保金。苏中建设则主张，质保期应当自交付使用之日起算。本院认为，双方合同虽然约定的质保期自竣工验收备案之日起算，但合同还约定了在工程验收备案后，相关工程才交付使用。即，竣工验收备案在前，交付使用在后。现双方无异议的事实是涉案工程已经在2011年6月实际交付使用，且银座置业已经取得了该楼幢的所有权登记。银座置业称其未取得竣工验收备案，与其已经取得了不动产所有权登记的事实相悖。即使涉案工程尚未进行竣工验收备案，但银座置业已经实际使用了涉案的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依照上述司法解释规定，即使涉案工程未进行竣工验收，在银座置业使用工程后，不能再以使用部分质量不符合约定为由主张权利。原建设部制订的《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量缺陷，予以修复。”参照该规定，房屋建筑工程的保修期最早可自工程竣工验收后开始起算。规定保修期的目的也系保证房屋在实际使用的合理期限内，由施工方对其工程质量承担保修的责任。一旦工程实际使用，其质量瑕疵的风险就应当转移而起算质保期，否则对工程使用后出现的质量问题，难以归责。因此，虽然双方约定的质保期起算点为工程竣工验收备案之日，该日期晚于竣工验收之日，但在涉案工程已经取得了竣工验收报告，且已实际交付使用的情况下，本院认为，相关工程的质保期应当自实际交付使用之日起算。 银座置业自认涉案工程于2011年6月30日交付相关业主实际使用，故质保期应自该日起算。以此计算，防水工程质保期至2016年6月29日止，其他工程质保期至2013年6月29日止。银座置业所提交的对涉案工程中装饰装修部分质量问题的鉴定报告，出具于其他工程质保期满后，且未提及防水相关工程存在质量问题。因此，该证据不足以证明在质保期内相关工程出现了质量缺陷。银座置业也未能充分举证其在质保期内就工程质量问题向苏中建设主张过权利。因此，苏中建设有权要求银座置业向其支付剩余的质保金1501640.82元，苏中建设的该项诉讼请求，有理有据，本院予以支持。 关于质保金的返还时间。苏中建设主张应按相关合同约定自质保期到期后15日或一个月即予以返还。但双方所签订的合同，对工程进度款的约定为工程造价审计结束后付至95%。根据查明的案件事实，双方工程造价的审计时间为2018年1月29日。按照约定，截止该日，银座置业支付工程进度款至95%即不违约。该约定以及最终审计的时间与双方就质保金返还时间的约定出现矛盾。此时双方未形成新的统一意见。因最终质保金金额的确定，有赖于工程造价的审计结果，故在质保期均已届满的情况下，本院认定质保金的支付时间应当为2018年1月29日之后。在此之后，银座置业逾期支付的行为构成违约。 按照双方有关逾期付款违约责任的约定，双方就工程的主体改造、外立面的装修工程约定了逾期付款应支付万分之二的违约金，而对内装饰装修工程并未约定逾期付款的违约金。本院认为，上述违约责任的约定系双方真实意思表示，且违约标准相当于年利率7.30%左右，违约金标准较为合理。如银座置业逾期支付内装饰装修以外的工程款，其应当按照该标准承担违约责任。苏中建设明确其该项诉讼请求为违约金的主张，故其要求银座置业按照日万分之二的标准，承担内装饰装修工程逾期支付工程款违约金的诉讼请求，无合同依据，本院不予支持。 因双方均未举证证明银座置业所支付的工程款是否已经对三个工程予以区分，故本院酌定按照三个工程的工程造价，按比例确定剩余未付工程款及质保金的金额。装饰装修工程应付的质保金为536536.32元（10730726.41元×5%），另外两项应付的质保金为1643545.73元（1914120.16元×5%+30956794.44元×5%），以上总计为2180082.05元。苏中建设在其诉讼请求中主张的2018年1月29日后的欠付的总工程款金额系以2180082.05元的质保金数额为标准，该标准不超过此时银座置业欠付其含质保金的总工程款金额，可以基于此核算除内装修以外两项欠付的工程款。因银座置业在2018年2月11日支付了部分工程款300万元，之后三个工程总剩余工程款为2101640.82元。按比例，内装饰装修工程之外的剩余工程款为1584409.54元【2101640.82元×（1914120.16+30956794.44）/43601641.01元】。2018年10月17日支付部分工程款60万元，之后剩余三个工程总工程款为1501640.82元。按比例，内装饰装修工程之外的剩余工程款为1132074.53元【1501640.82元×（1914120.16+30956794.44）/43601641.01元】。故违约金应当分段计算。即，均以日万分之二为标准，银座置业应当向苏中建设以1643545.73元为基数，自2018年1月30日起至2018年2月11日止（12天），支付逾期付款违约金9861.27元；以1584409.54元为基数，自2018年2月12日起至2018年10月17日止（247天），支付违约金78269.83元；以1132074.53元为基数，以日万分之二为标准，自2018年10月18日起支付至实际付清之日止，支付逾期付款违约金。超出上述金额的违约金，本院不予支持。 关于银座置业在本案中提出的对涉案的装饰装修的工程量进行鉴定的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成结算协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本院已经认定1295号咨询报告经过了银座置业的认可，该报告中已经对装饰装修工程的工程量及相应的工程造价出具了审计意见，银座置业也已经盖章确认。其在本次诉讼中提出的对该工程的工程量再行鉴定的申请，本院不予准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、山东银座置业有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付质保金工程款1501640.82元； 二、山东银座置业有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付违约金88131.10元，并以1132074.53元为基数，以日万分之二为标准，自2018年10月18日起继续计算至实际清偿本金之日止； 三、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18314元，减半收取计9157元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担3000元，由山东银座置业有限公司负担6157元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 张 斌 二〇一九年十一月十四日 书记员 罗晶琦