河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民终1533号上诉人（原审原告）：谢汝勤，女，1969年12月7日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：朱克非，北京市当代律师事务所律师。委托诉讼代理人：李花，北京市当代律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司，住所地上海市中山东一路**。法定代表人：高国富，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑广伟，河南金合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：林茂盛，河南金合力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司商丘分行，，住所地河南省商丘市睢阳区南京路盛世华城**楼**负责人：王建敏，该分行行长。委托诉讼代理人：郑广伟，河南金合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：林茂盛，河南金合力律师事务所律师。上诉人谢汝勤因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司（简称浦发银行）、上海浦东发展银行股份有限公司商丘分行（简称浦发银行商丘分行）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1608号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谢汝勤的委托诉讼代理人朱克非、李花，被上诉人浦发银行、浦发银行商丘分行的共同委托诉讼代理人郑广伟、林茂盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢汝勤上诉请求：依法撤销郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1608号民事裁定书，改判依法受理并审理本案。事实和理由：一、一审法院事实审查不清。1、谢汝勤申请一审法院调取何凯非法吸收公众存款案的一审、二审的全套刑事案卷（侦查卷及审判卷）及（2016）豫0105刑初676号、（2018）豫01刑终325号刑事判决书，一审法院以上述文件涉密为由，不允许谢汝勤查阅，客观上阻碍了谢汝勤主张财产损失的权利。2、退赔程序在刑事案件中并无期限限制，一审法院以何凯刑事案件尚未进入退赔程序，谢汝勤的损失无法确定为由，驳回谢汝勤的起诉，侵害了谢汝勤的诉权。3、谢汝勤的损失明确、具体，并非无法确定。谢汝勤因何凯、浦发银行、浦发银行商丘分行等的侵权行为造成直接财产损失2000万元，有转帐凭证为证。一审法院认为谢汝勤的损失尚无法确定，认定事实不清。4、刑事案件未执行终结并不意味着民事案件不能受理，刑事案件和民事案件审理的法律关系和救济的法益不同，认定实际损失的标准和依据不同，为维护谢汝勤的诉讼权利，在无任何法律法规限制谢汝勤诉权及依据现有证据能够明确谢汝勤实际损失的情况下，一审法院应当审理本案。二、一审法院法律适用错误。一审法院依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条的规定，裁定驳回谢汝勤起诉，适用法律错误。《＜关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见＞的理解与适用》（《公检法办案指南》2014年第6辑）对第七条的立法目的阐述如下：“《意见》第七条明确了非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题，共分三款。在司法实践中，部分集资参与人在非法集资刑事案件立案前或者刑事诉讼过程中，以经济纠纷特别是借贷纠纷为由对非法集资犯罪行为人提起民事诉讼，要求其返还集资款项，部分案件民事判决生效后，涉案财物被强制执行。上述情况导致在处理非法集资案件时，基于同一法律事实的刑事法律关系和民事法律关系发生交叉，既不利于保障相关当事人的实体权利和诉讼权利，也容易侵害其他集资参与人的合法权益，进一步激化社会矛盾，影响社会稳定。……为确保依法妥善处理非法集资刑事案件，避免公安司法机关就案办案、孤立办案，做好涉案财物的权属认定和返还工作，《意见》参照上述规定对非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题作了明确。”本案不涉及“侵害其他集资参与人的合法权益”或者“涉案财物”，也不是以“借贷纠纷”为由，更不是针对“非法集资犯罪行为人”提起的诉讼。本案系因浦发银行、浦发银行商丘分行在何凯犯罪过程中存在违反安全保障义务的过错，谢汝勤起诉请求浦发银行、浦发银行商丘分行赔偿其财产损失，与何凯非法吸收公众存款刑事案件在责任主体、价值取向、保护法益、证明标准、举证责任的承担等方面均不相同，故不应适用《意见》第七条的规定，而应依据侵权责任法进行裁判。何凯非法吸收公众存款刑事案件有没有执行终结，谢汝勤是否就何凯非法吸收公众存款刑事案件申报债权，均不影响本案的受理和审理。本案符合立案、审理的条件。浦发银行辩称：一、何凯非法吸收公众存款刑事案件中，谢汝勤已就其财产损失向司法机关申报了债权，河南中财德普会计师事务所有限公司作出的豫中德会鉴字（2015）第015号《关于何凯非法吸收公众存款案的司法鉴定初步意见》对谢汝勤的财产损失债权已鉴定，郑州市金水区人民法院（2016）豫0105刑初676号刑事判决和郑州市中级人民法院（2018）豫01刑终325号生效刑事判决已对谢汝勤申报的债权作出了处理。谢汝勤在本案中提供的借款合同、转账凭证等证据证明，其主张的财产损失与何凯非法吸收公众存款刑事案件中申报的债权系基于同一法律事实，一审法院对此认定清楚、正确，谢汝勤依法应当通过刑事追赃主张权利。二、本案谢汝勤主张的财产损失与其在何凯非法吸收公众存款刑事案件中申报的债权系基于同一法律事实，应当适用《意见》第七条第一款的规定，原审法院适用法律正确。且最高人民法院（2019）最高法民终530号民事裁定已对何凯非法吸收公众存款案作出了认定，对主张的债权与非法吸收公众存款刑事案件中的事实为同一事实的，已经受理的应驳回起诉。一审法院裁定驳回谢汝勤起诉正确合法。三、浦发银行商丘分行系二级分行，受一级分行上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行的管理，浦发银行对浦发银行商丘分行没有直接监管的职责，不存在过错，谢汝勤起诉浦发银行系滥用诉权。综上，谢汝勤主张的财产损失与何凯非法吸收公众存款刑事案件中申报的债权系基于同一法律事实;涉案借款是谢汝勤与何凯个人之间的借款行为，是何凯个人非法吸收公众存款的犯罪行为，与浦发银行无关，浦发银行无安全保障义务和过错行为。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回谢汝勤的上诉，维持原裁定。浦发银行商丘分行辩称：一、案涉借款系谢汝勤与何凯个人之间的借款行为，是何凯非法吸收公众存款的犯罪行为，与浦发银行商丘分行的监管行为没有因果关系。1、谢汝勤系将借款2000万元人民币通过银行转账方式到何凯指定的耿花名下在上海浦东发展银行郑州建西支行的私人账号内，而非浦发银行商丘分行的账户内，谢汝勤要求浦发银行商丘分行对其出借款项承担安全保障义务没有合同约定，亦没有法定义务。2、浦发银行商丘分行与谢汝勤之间至始至终没有形成借贷、储蓄等任何关系，双方之间不存在权利和义务，谢汝勤以违反安全保障义务为案由向浦发银行商丘分行提起诉讼不成立。3、谢汝勤所诉的损失系因何凯个人犯罪行为直接造成的，涉案款项是一次性转账，转账后谢汝勤即丧失对涉案款项的所有权和控制权，耿花账户仅是被动收款，系何凯个人犯罪的手段和工具，具有可替代性，谢汝勤的损失与浦发银行是否有效监管没有因果关系。4、谢汝勤的损失是何凯非法吸收公众存款犯罪行为所造成的，何凯个人犯罪已经过刑事判决认定，现尚未进入退赔程序。依据退赔程序法律规定，涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还，不能对个人单独返还，只能通过刑事追赃进行救济。5、商丘市中级人民法院（2016）豫14民终647号民事裁定书已认定，涉案借款系何凯个人签名，借款合同虽加盖浦发银行商丘分行的印章，但已经鉴定证明属伪造，据此不能认定涉案借款系浦发银行商丘分行的行为；何凯作为自然人涉嫌非法吸收公众存款，不是利用职权实施，与浦发银行监管行为不具有因果关系。何凯非法吸收公众存款与浦发银行商丘分行无关，浦发银行商丘分行不存在安全保障义务和过错行为。二、其他理由同浦发银行的答辩意见。综上，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回谢汝勤的上诉，维持原裁定。谢汝勤向一审法院起诉请求：依法判令浦发银行、浦发银行商丘分行连带赔偿谢汝勤财产损失人民币2000万元、利息损失人民币1920万元（按年利率24%从2015年5月9日计算到实际给付之日，暂计至2019年5月8日）；浦发银行、浦发银行商丘分行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2015年3月9日，谢汝勤与时任浦发银行商丘分行行长何凯在案涉借款合同、借据上签字捺印并加盖何凯私刻的浦发银行商丘分行公章，借款金额2000万元，借据左下方文字注明“请将该款项转至耿花62×××74浦发银行郑州建西支行”。二、河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105刑初676号刑事判决和郑州市中级人民法院（2018）豫01刑终325号刑事判决书认定何凯犯非法吸收公众存款罪、行贿罪，判处刑罚并追缴赃款、赃物，主要事实：2011年7月至2015年5月，何凯在担任浦发银行郑州分行紫荆山路支行、花园路支行及浦发银行商丘分行行长期间，因河南东风汽车油品有限公司、河南省百得新农建设投资有限公司、翁兴悌等企业或个人业绩不受损，避免因归还不了贷款影响职务升迁，以及为偿还梁冰向其借用的用于购买周口银行股权所形成的债务，以银行需要拆借资金等业务为由，约定高额利息，承诺一定期限内还本付息，以个人或以银行名义与客户签订贷款合同、借款/担保合同或出具借据、借条，部分加盖私刻的浦发银行郑州分行紫荆山路支行、花园路支行及浦发银行商丘分行的公章，让客户将资金转入其控制的以耿花等人名义开设的银行账户，用以归还前期所形成的债务及为偿还债务而又形成的新的债务及高额利息等。三、河南中财德普会计师事务所有限公司受郑州市公安局委托出具的豫中德会鉴字（2015）第015号《关于何凯非法吸收公众存款案的司法鉴定初步意见》显示何凯使用的银行卡交易明细单中有耿花银行卡号62×××74。《集资户明细表》载明谢汝勤参加集资2200万元，《关于何凯非法吸收公众存款案的鉴定意见书的补充说明》载明债权申报45人，损失金额454832990.67元，《债权申报明细》载明申报债权的35人中包括谢汝勤，进账金额2200万元。一审法院认为，何凯因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被河南省郑州公安局立案侦查后，谢汝勤已就案涉债权进行了债权申报，该债权也已作为郑州市中级人民法院（2018）豫01刑终325号刑事判决书认定何凯构成非法吸收公众存款罪的金额，并以犯非法吸收公众存款罪等对何凯判处有期徒刑刑罚并依法追缴赃款、赃物，谢汝勤在何凯非法吸收公众存款刑事案件中申报的债权与谢汝勤在本案主张的债权系基于同一法律事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关”规定的理解，何凯犯非法吸收公众存款罪的刑事案件虽已作出生效判决，但亦可比照适用此条规定，因该刑事案件尚未进入退赔程序，谢汝勤的损失尚无法确定，故本案应当不予受理。裁定：驳回谢汝勤的起诉。谢汝勤案件受理费237800元予以退回。本院认为，何凯因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被河南省郑州公安局立案侦查后，谢汝勤已就案涉债权进行了债权申报，该债权也已作为郑州市中级人民法院（2018）豫01刑终325号刑事判决书认定何凯构成非法吸收公众存款罪的金额。尽管谢汝勤本案以违反安全保障义务责任纠纷为案由向浦发银行、浦发银行商丘分行主张赔偿损失，但谢汝勤主张的损失仍是借给何凯的2000万元及利息，与何凯非法吸收公众存款刑事案件中申报的债权所依据的事实为同一事实。现（2018）豫01刑终325号刑事案件尚未进入退赔程序，一审法院比照《最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第一款的规定，认定本案现应当不予受理，裁定驳回谢汝勤的起诉，并无不当，本院予以维持。综上，谢汝勤的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郭筱林审判员  田 莹审判员  王宏宇二〇一九年十一月十九日法官助理陈泓宇书记员王维齐