宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2145号 上诉人（原审被告）：北京华腾恒业机电工程有限公司。 法定代表人：侯某。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏法思成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：叶某，宁夏善谨仁律师事务所律师。 原审被告：宁夏昊昇三农市场开发有限公司。 法定代表人：王某。 上诉人北京华腾恒业机电工程有限公司与被上诉人万某、原审被告宁夏昊昇三农市场开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京华腾恒业机电工程有限公司帆的上诉请求：1.撤销原审民事判决书；2.请求二审法院依法开庭审理，驳回被上诉人原一审的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原一审民事判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人从未签订过宁夏国际农机汽车物流园一期供暖外网工程的《工程合同》，根本不存在所谓的涉案工程，更不存在工程承包或转包关系。一审法院认定的案件事实错误，应依法予以纠正。2、被上诉人提供的证据是造假的。在庭审过程中被上诉人出示的《工程合同》、《材料、构配件进场检验记录》、《工程材料、构配件、设备报审表》、《现场确认单》、《现场收方记录表》等证据并无北京华腾公司工作人员签字确认，上述证据上公司印章与上诉人公司印章严重不一致，是被上诉人伪造的印章。该印章和上诉人的印章凭肉眼对比判断也能判断的是假的，上诉人的印章是当地公安部门备过案的，有编号，而被上诉提供的证据上的印章明显和上诉人委托书上的印章不一样，且被上诉人提供印章还有椭圆形的，都是被上诉人自己伪造的。3、上诉人开庭提出质疑并当庭提出申请鉴定，但一审法院对此置之不理，没有通知上诉人选鉴定机构，也没能对该印章的真实性进行专业核实。违反证据认定的程序对以上盖有假印章的证据予以采信。很明显本案是被上诉人提起的 虚假诉讼。上诉人的申请鉴定意见在一审笔录中有记载，是明确的，无需单独提出鉴定申请，一审人民法院对存在大疑问的证据未进一步核实或通过第三方鉴定机构鉴定就直接认定是违法的。二、一审人民法院在认定了错误的案件事实的基础上适用了错误的法律依据，作出了错误的判决，二审法院应当依法予以纠正。综合上述，永宁县人民法院作出的(2018)宁0121民初934号民事判决书认定事实不清，导致适用法律错误，应当依法予以纠正。恳请贵院依法裁决，支持上诉人的上诉请求 被上诉人万某辩称，上诉人的上诉请求不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求。本案的宁夏国际农机汽车物流园一期外网工程（A1项目）经万某实际施工并经宁夏现代建设监理有限公司验收合格后，万某与原审被告宁夏昊昇三农市场开发有限公司进行了结算审核的事实清楚，上诉人有义务向万某支付工程款53496元及相应的利息。对于上诉人提出《工程合同》不成立、证据伪造等上诉理由不能成立，理由如下：在永宁县人民法院审理的万某施工的宁夏国际农机汽车物流园二期一批次热力外网工程的（2017）宁0121民初501号和（2018）宁0121民初783号案件中，北京华腾恒业机电工程有限公司认可万某提交的二期《工程款报告审批表》（注：证据五）、《联系单》（注：证据七）的三性及证明目，上述证据中加盖的印章与本案《工程合同》系同一个印章。北京华腾恒业机电工程有限公司认可的上述证据，完全可以证实本案《工程合同》中的印章系北京华腾恒业机电工程有限公司提供并一直在本案一期外网工程和另案二期外网工程中使用，因此《工程合同》系上诉人与万某签订，万某对涉案工程实际施工并经验收合格事实是成立的。对于《工程合同》所涉及的上诉人印章，万某原审庭审中当庭申请原审法院将（2017）宁0121民初501号和（2018）宁0121民初783号案件中北京华腾恒业机电工程有限公司所使用的印章与《工程合同》的印章进行核对，核对结果为同一枚印章。在此情况下，原审法院当庭询问上诉人是否对上诉印章同一性进行鉴定，上诉人表示不申请鉴定。对于上诉人所述带编号印章与椭圆形印章的鉴定申请请求，原审法院当庭告知上诉人在庭后7日内向原审法院提交书面鉴定申请并缴纳鉴定费，逾期视为放弃鉴定申请。在上述期限内，上诉人未提交鉴定申请，更未缴纳鉴定费，因此，原审法院在本案鉴定问题上不存在任何违法的问题。现上诉人将自己使用的带编号印章与椭圆形印章进行鉴定，没有实际意义，属于恶意诉讼。万某作为实际施工人对涉案工程进行实际施工，并经验收合格，作为违法转包人的北京华腾恒业机电工程有限公司有义务按照结算工程款数额付款，原审法院不存在适用法律错误的问题。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求。 原审被告宁夏昊昇三农市场开发有限公司经法院依法传票传唤未按时参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。 原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告北京华腾恒业公司向原告支付工程款53496元，并按照年利6%承担自2015年12月18日至全部工程款清偿之日的迟延付款利息（截至2018年3月13日利息为7175元，53496元×6%年÷365天×816天=7175元）,共计60671元；2.依法判令被告宁夏昊昇三农公司在欠付工程款范围内向原告承担连带付款责任；3.本案诉讼费用、保全费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月1日，被告北京华腾恒业公司（甲方）与原告万某（乙方）签订了《工程合同》，被告北京华腾恒业公司将其从被告宁夏昊昇三农公司承包的宁夏国际农机汽车物流园一期供暖外网工程分包给原告施工。双方约定，工程内容为宁夏国际农机汽车物流园一期项目（A1）范围内部分暖沟开挖、回填、混凝土支墩安装，暖外网出口装置等土建工程；计划开工日期为2014年11月1日，计划竣工日期为2014年11月15日，合同总天数15天；所有的工程结算完后，原告应付被告15%管理费（包含税金）；工程款剩余的5%在甲方验收合格后满1年后15日内支付。合同签订后，原告购买材料进行了施工。工程完工后，经宁夏现代建设监理有限公司验收合格。2015年12月18日，经被告宁夏昊昇三农公司结算审核，原告完成的工程结算价为189296.96元。后被告北京华腾恒业公司向原告支付了部分工程款，下剩工程款53496元至今未付。 为证明上述事实，原告向法庭出示了《工程合同》、《工程材料、构配件、设备报审表》、《材料、构配件进场检验记录》、《现场确认单》、《现场收方记录表》、《检验报告》、《采暖管道系统强度严密性试验记录》、《工程结算审定签署表》、《工程结算审查造价表》，被告北京华腾恒业公司对《工程合同》、《材料、构配件进场检验记录》、《工程材料、构配件、设备报审表》、《现场确认单》、《现场收方记录表》上的该公司印章不认可，但是并未向一审法院提交鉴定申请，故认为其放弃申请鉴定的权利，一审法院予以采信；《检验报告》系复印件，故一审法院不予采信；原告提交的其他证据来源合法、内容真实、与本案相关联，一审法院予以采信。被告宁夏昊昇三农公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。 一审法院认为，被告北京华腾恒业公司和原告签订了《工程合同》，将承包其的工程转包给未取得施工资质的施工主体即原告施工，该《工程合同》不具有法律效力。原告作为实际施工人依该协议独立完成了工程施工，并经验收合格，作为非法转包人的被告北京华腾恒业公司应当向原告按照结算工程款数额全额支付工程款，拖欠不付系违约行为应当承担逾期付款责任。原告主张被告北京华腾恒业公司以年利率6%并按照结算日2015年12月18日起计算至全部工程款清偿之日（自2015年12月18日起至2018年3月13日利息额计算为7175元）的迟延付款利息请求符合法律规定，一审法院予以支持。被告宁夏昊昇三农公司作为工程的发包方，应当按照约定及时足额向承包方被告北京华腾恒业公司支付工程款，拖欠不付应当在欠款范围内向原告承担连带付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、被告北京华腾恒业机电工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告万某支付工程款53496元及利息7175元（利息自2015年12月18日起计算至2018年3月13日，并以年利率6%计算利息至实际付清之日）；二、被告宁夏昊昇三农市场开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款及欠付工程款利息承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1317元，公告费900元，由被告北京华腾恒业机电工程有限公司、宁夏昊昇三农市场开发有限公司负担。 本案二审期间，上诉人、被上诉人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人提出的一审判决认定事实、适用法律错误的上诉理由，上诉人在一审庭审时明确陈述庭后5日内向法庭提交书面鉴定申请，但上诉人未向一审法院提交鉴定申请，一审法院认定上诉人放弃申请鉴定的权利并无不当，根据举证责任的相关规定，上诉人主张被上诉人提交的证据系伪造的，应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的不利后果，综上，一审法院认定的事实及判决并无不当。 综上所述，北京华腾恒业机电工程有限公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1317元，由上诉人北京华腾恒业机电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十一月五日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。