广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤15刑初101号公诉机关广东省汕尾市人民检察院。被告人李操，男，1981年2月8日出生，公民身份证号码422************016，湖北省恩施市人，汉族，初中文化，户籍地湖北省恩施市*****办事处长堰塘村映马池组8号，住陕西省西安市阎良区********。因本案于2019年4月26日被汕尾市公安局刑事拘留，同年5月30日经本院批准，次日被汕尾市公安局逮捕。辩护人胡祝红，汕尾市法律援助处律师，由该处指派。汕尾市人民检察院以汕检二部刑诉（2019）3号起诉书指控被告人李操犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年10月29日公开开庭审理了本案，汕尾市人民检察院指派检察员陈建锐出庭支持公诉，被告人李操及其辩护人胡祝红到庭参加诉讼。现已审理终结。汕尾市人民检察院指控，被告人李操于2013年2月初被“老李”雇请为司机。2013年3月份的一天，“老李”指派李操运载假烟前往深圳，李操遂叫上其堂姐夫同案人胡桂胜（已判决）一起运输。同年3月17日凌晨，李操、胡桂胜从福建漳浦驾驶“闽228587”货车到福建省东山岛一路边装载假烟。上午11点许，李操、胡桂胜休息好后一同驾车将假烟运往广东深圳，途经深汕高速公路陆丰路段时被公安机关查获，现场缴获“芙蓉王”、“软经典双喜”、“中华”等10个品牌的假香烟580万支，李操现场逃跑。经广东省质量监督烟草检验站和汕尾市******分别鉴定，被查获的580万支卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为人民币3595800元。2019年4月26日16时40分许，公安机关在陕西省西安市阎良区人人乐超市将李操抓获归案。为证明上述事实，汕尾市人民检察院向法庭提供了书证、物证、检查笔录、鉴定意见、被告人及同案人供述等证据。汕尾市人民检察院认为，被告人李操违反国家法律，明知是假冒伪劣产品而运输，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。李操在运输伪劣烟草制品过程中被查获，尚未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人李操辩称其不知道运输的是假烟。其辩护人提出：一、事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，现有证据无法认定被告人主观上明知假烟而予以运输的故意，涉案假烟数量不清，鉴定意见程序违法。二、即使认定其构成生产、销售伪劣产品罪，其具有以下从轻处罚情节，一是到案后如实供述；二是假烟全部查扣，属于犯罪未遂；三是被告人属于从犯、初犯、偶犯。经审理查明:被告人李操于2013年2月初被“老李”雇请为司机。2013年3月份的一天，“老李”指派李操运载假烟前往深圳，李操遂叫上其堂姐夫同案人胡桂胜（已判决）一起运输。同年3月17日凌晨，李操、胡桂胜从福建漳浦驾驶“闽228587”货车到福建省东山岛一路边装载假烟。上午11点许，李操、胡桂胜休息好后一同驾车将假烟运往广东深圳，途经深汕高速公路陆丰路段时被公安机关查获，现场缴获“芙蓉王”“软经典双喜”“中华”等10个品牌的假香烟580万支，李操现场逃跑。经广东省质量监督烟草检验站和汕尾市******分别鉴定，被查获的580万支卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为人民币3595800元。2019年4月26日16时40分许，公安机关在陕西省西安市阎良区人人乐超市将李操抓获归案。认定上述事实，有公诉机关当庭举证、质证、认证的下列证据：1.汕尾市公安局经济犯罪侦查支队制作的接受刑事案件登记表及汕尾市烟草专卖局制作的检查（勘验）笔录，证实汕尾市烟草专卖局于2013年3月17日联合汕尾市公安局交警支队龙山高速公路大队在广东省深汕高速公路陆丰龙山路段查获车牌号为“闽E*****”的货车，经检查，该货车装载“英蓉王”“软经典双喜”“中华”等假冒香烟580万支，现场抓获胡桂胜及李操，后李操逃逸。二人均无法提供运输该批卷烟的合法有效的烟草专卖品准运证等手续。汕尾市烟草专卖局、汕尾市公安局交警支队龙山高速公路大队将该案移交汕尾市公安局经济犯罪侦查支队立案侦查。2.陕西省西安市公安局阎良分局出具的抓获经过，证实被告人李操于2019年4月26日16时40分许，在陕西省西安市阎良区人人乐超市被抓获归案。3.汕尾市**********队的扣押物品清单，移交物品清单及照片，证实汕尾市公安局交警支队龙山高速公路大队在胡桂胜与李操驾驶的“闽E*****”货车查获“芙蓉王”卷烟97万支、“硬经典双喜”卷烟56万支、“软经典双喜”卷烟181万支、“中华”卷烟5万支、“硬盒白沙”卷烟36万支、“软盒白沙”卷烟51万支、“精品白沙”卷烟18万支、“玉溪”卷烟40万支、“Marlboro”卷烟28万支、散装烟支68万支。查扣车牌号为“闽E*****”的货车1辆、手机3部。4.广东省质量监督烟草检验站出具的BGD130321001《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实公安机关查获在案的“芙蓉王”卷烟、“硬经典双喜”卷烟、“软经典双喜”卷烟等均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。5.汕尾市******出具的汕价认鉴[2013]009号《关于涉案卷烟价格鉴定结论书》，证实公安机关查获的“芙蓉王”卷烟97万支，价值计1115500元；“硬经典双喜”卷烟56万支,价值计308000元；“软经典双喜”卷烟181万支，价值计814500元；“硬中华”卷烟5万支，价值计100000元；“硬白沙”卷烟36万支，价值计90000元；“软白沙”卷烟51万支，价值计102000元；“精品白沙”卷烟18万支，价值计72000元；“玉溪”卷烟40万支，价值计420000元；“Marlboro”卷烟28万支，价值计210000元;散装烟支68万支，价值计363800元;上述卷烟总货值计3595800元。6.湖北省恩施市公安局七里派出所出具的户籍证明及无犯罪记录证明，证实被告人李操的基本身份情况及其无违法犯罪记录。7.同案人胡桂胜的供述：我和李操是朋友关系，2013年3月14日李操打电话给我，说他要跑车，但他才一个人，少一个人，叫我过去帮忙。3月16日晚上我和李操驾驶闽E*****号货车从福建漳浦出发，17日凌晨2点多到达福建东山岛，然后将车停在一公路边装货。因为开始李操跟我说是去运输家具，但是我们上货的时间是在半夜又偷偷摸摸，所以在装货的时候我就不断问李操载的是什么货，最后李操告诉我载的货除了家具还有假烟。我知道后不想干要走，但李操对我说现场有本地人（货主）在是走不了的，还是和他一起送货吧，我害怕就没有离开。到了17日凌晨5点多货物装好后，我和李操一起开车上高速开往深圳市，途经陆丰市收费站时被公安民警当场抓获，李操趁机逃跑，我被抓了。这次是李操叫我过来和他一起开车的，李操说每跑一次车给我五、六百元。经混杂相片辨认，同案人胡桂胜辨认出8号照片的男子就是和他一起运输假烟的李操。8.本院（2013）汕尾中法刑二初字第22号刑事判决书、广东省高级人民法院（2013）粤高法刑二终字第265号刑事裁定书，证实同案人胡桂胜因犯生产、销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元。9.被告人李操的供述：2013年3月份，我老板“老李”叫我和胡桂胜用一辆箱式货车从福建省漳州市漳浦县拉了一车货物到广东省深圳市，途经深汕高速陆丰市****时，被一辆商务车拦了下来，从车上下来两三个交警让我们打开车厢检查，检查完就问我们里面拉的是什么，我们说不知道，交警现场就将我的驾驶证件扣了，然后交警其中一个人就坐到我们的车上，让我一个人开车，开下高速后来到汕尾市的一个停车场，之后让我坐在交警的那辆商务车上，将我们两个拉到附近的一个高速中队，到了高速中队之后，交警就让我坐在中队大厅，也没有问我话，胡桂胜也不知道被带到哪里去了。其中一个交警来告诉我说让我先走，于是我就一个人离开这个高速中队了。车牌我不记得了，车主是我名字，是别人买的，挂靠在我名下。我记得老板给了我跟胡桂胜每人500多元人民币的运费，这个运费不包括路费、油费，车子的油是加好的，不用我们加油。装货现场有我和胡桂胜和我的老板“老李”都在场，有一些不认识的人在场，我不知道所搬运的货物是什么。接货人一方是我们老板“老李”在联系，他还没有跟我讲要送到深圳具体哪里，也没有告诉我接货人的手机电话，所以接货人这一方的情况我不清楚。我被查处时候手机被扣押，我无法联系他，之后他也没有联系我。事发当天，我有跟“老李”通电话，他说车子他去处理叫我不用管。除了这次他雇用我之外，之前还帮他跑过几次，我大概给“老李”打工一个月左右。我跟胡桂胜都是给“老李”打工的，我们是一起运输的，轮流开车。胡桂胜有问我运载的是什么货物，我就按照老李说的跟他说里面的货物是茶叶跟家具。关于被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查：1.被告人李操、胡桂胜在运输假烟过程中被公安机关现场抓获，同案人胡桂胜多次供认被告人李操在装载货物时已明确告知其装载的货物是假烟，且被告人李操在被公安机关抓获后具有逃跑的行为，可以认定被告人李操系明知他人实施生产、销售伪劣产品（假冒注册商标及伪劣卷烟）犯罪而仍然提供运输上的帮助，依法应当按照生产、销售伪劣产品罪的共犯追究刑事责任。被告人李操辩称其不知道运输的是假烟及其辩护人所提指控的犯罪事实不清，证据不足的辩解、辩护意见不予采纳。2.本案的取证、扣押及鉴定均符合法律规定，程序合法，作出的鉴定意见应予采信。被告人李操的辩护人所提鉴定意见违反程序的辩护意见不予采纳。3.涉案假烟尚未销售即被公安机关查获，被告人李操的行为属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李操的辩护人所提该点从轻处罚意见予以采纳。但被告人李操归案后未能如实供述主要犯罪事实，被告人李操的辩护人所提该点从轻处罚意见不予采纳。本院认为，被告人李操违反国家法律，明知是伪劣卷烟而仍然予以运输，货值金额达3595800元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。李操在运输伪劣烟草制品过程中被查获，尚未销售，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、三款、第六条之规定，判决如下：被告人李操犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内一次性缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起执行至2027年10月25日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  黄海钦审判员  陈世礼审判员  骆金声二〇一九年十一月十二日书记员  钟斯琳附：相关法律条文中华人民共和国刑法第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。