河北省故城县人民法院民 事 判 决 书（2017）冀1126民初1006号原告（反诉被告）：山东聊建第八建设有限公司，住所地：聊城经济开发区东昌路**。统一社会信用代码：913715008678669315。法定代表人：张圣山，董事长。委托诉讼代理人：李长禄，男，1957年12月12日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。系该山东聊建第八建设有限公司员工。委托诉讼代理人：王会民，男，1982年8月7日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。系该山东聊建第八建设有限公司员工。被告（反诉原告）：河北中磊房地产开发有限公司，，住所地：石家庄市新华区宁安路**宁安公园1-1-1201统一社会信用代码：91130100578218575E。法定代表人：万云鹏，执行董事。委托诉讼代理人：马永红，男，1978年9月20日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。系该河北中磊房地产开发有限公司的员工。委托诉讼代理人：陈章岩，故城县政通法律服务所法律工作者。原告(反诉被告)山东聊建第八建设有限公司（以下简称“山东聊建公司”）与被告（反诉原告）河北中磊房地产开发有限公司（以下简称“中磊房地产公司”）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月10日受理后依法适用普通程序于2018年6月6日、11月28日公开开庭进行了审理。原告山东聊建公司的委托诉讼代理人李长禄、王会民、被告中磊房地产公司的委托诉讼代理人陈章岩、马永红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东聊建第八建设有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告偿付所欠工程款277958元；二、判令被告支付诉前逾期付款违约金33355元，并自起诉之日起至法院付款之日止支付逾期付款违约金及利息3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年9月30日，原告与被告河北中磊房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告万华冷库（钢构部分）工程，合同价款440万元，结算方式为包死价格，付款方式按施工形象进度付款：钢结构进场，开始制作付至钢结构总价款的50%，钢结构安装完，钢梁开始制作付至钢结构总价款的70%，屋面板开始铺设付至钢结构总价款的85%，竣工验收合格一个月内负至结算价款的95%，余5%保修金，竣工验收一年内付清。同时双方对其他权利义务进行了明确的约定。合同签订后，原告按约施工，并如期交工，结算价格为包死价440万元，截止2014年底被告仅付4122042元，尚欠277958元。虽经原告多次催要，被告未予支付。2017年初，原告前去被告处借款，被告推脱不予支付，也未给于明确的还款日期，只是让原告等。故原告为维护自己的合法权益不受侵害，特此起诉。被告河北中磊房地产开发有限公司围绕原告的诉讼请求答辩如下：一、我公司不欠原告工程款，原告承建的我公司万华冷库钢构部分，工程款我公司已付款4122042元，由于原告承建的工程出现质量问题，多次派人找原告维修无效，原告构成合同违约，我公司在通知原告再次维修不来人的情况下为了不影响冷库的运行，自行委托他人已进行维修，维修款236380元，已做部分扣除，根据双方订立的万华冷库建设工程施工协议第十二条之约定，原告延误工期289天，按每延误一天扣合同价款的万分之二的违约金之约定，答辩人扣除原告的工程款254320元冲抵违约金，故答辩人已不欠原告工程款；二、由于原告承建的涉案工程在质保期一年的期间内室内漏雨造成钢构生锈，答辩人在多次通知原告去维修无效的情况下另行通知他人维修，产生了相应的维修费，在原告的质保金不足的情况下答辩人提起了反诉，要求原告给予赔偿。综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。原告山东聊建第八建设有限公司围绕其诉讼请求举证如下：万华冷库施工协议一份，证明合同签订时间、合同价款、付款方式、违约责任及其他双方达成的其他内容。被告河北中磊房地产开发有限公司围绕原告的诉讼请求亦提交万华冷库施工协议一份。反诉原告中磊房地产公司向本院提出反诉请求：要求反诉被告赔偿经济损失504500元。事实与理由：2011年9月30日，反诉被告山东聊建公司承建反诉原告中磊房地产公司的万华冷库（钢构部分）工程。在工程竣工后的1年质保期内（2013年7月）出现漏雨，反诉原告在多次通知反诉被告前来维修无效的情况下，为不影响冷库使用，反诉原告不得不另行委托他人维修，用款38000元。由于屋顶漏雨造成的钢构生锈，反诉原告又委托他人重新粉刷油漆，人工物料费用295500元。根据双方签订的工程协议约定，质量保证范围和质保期执行国家关于工程质量保修的有关规定，质保期为1年，在预留的5%质保金不足的情况下，反诉被告给我方造成损失276507元，要求反诉被告赔偿。反诉被告围绕反诉请求答辩如下：反诉没有任何事实根据和法律依据，其诉求不应支持。涉案工程完工验收后在我方起诉前多次催要工程款，反诉方从未提到过涉案工程存在质量问题，在此期间我方也从未收到过反诉方要求我方对涉案工程进行维修的通知或者要求。反诉中提到的质量问题均不是我方施工或在保修期内发生的，由此出现的问题及发生的维修费用均应由反诉方自行承担，我方对所谓的问题没有任何责任也不应该承担所谓的赔偿。反诉原告河北中磊房地产开发有限公司围绕反诉请求举证如下：（1）山东求是建筑工程司法鉴定所的鉴定意见书一份；（2）2013年7月30日关于万华冷库屋脊漏水的决定书一份；（3）关于许彦红承建万华冷库室内屋顶钢构油漆工程的证明；（4）建筑工程施工协议书一份，2013年9月13日中磊公司与许彦红订立的；（5）许彦红的延期维修申请；（6）万华冷库卸车平台屋顶油漆维修费35000元；（7）关于聊建公司工程延期交工的决定，2015年10月20日，因为涉案工程延期交付289天，根据合同决定违约金扣掉了254320元；（8）光盘一张，照片十一张，说明涉案工程漏雨后的现状以及实际维修情况，说明涉案工程有质量问题；（9）河北中瑞司法会计鉴定中心司法鉴定意见书一份。证明原告给被告造成的损失是504500元维修费用。反诉被告山东聊建第八建设有限公司围绕反诉请求未提交证据。山东聊建公司对中磊房地产公司的质证意见如下：第一，对万华冷库施工协议无异议，与我方提交的万华冷库施工协议一致；第二，对鉴定意见书本身真实性没异议，对鉴定意见书中所涉及的所有事实以及所作出的鉴定结论均有异议，对鉴定意见我方不予认可。求是鉴定所现场检验时所检验的结果未经我方签字认可，鉴定书中出具的鉴定结果不具有客观真实性；即使鉴定书中认定的检验结果是客观存在的，这个结果也是检验时的节点存在的，也就是说即使结果属实也是这个时间的结果，不是我方起诉前即涉案工程保修期内出现的问题，涉案工程保修期为一年。涉案工程2012年10月份双方签字认可的工程质量验收记录，其检查评定的结论是合格，该记录说明验收时不存在鉴定书中存在的问题，在我方起诉前多次催要工程款时，反诉方也从未提到过质量问题，我方也从未收到过反诉方要求我方对涉案工程的所谓质量问题进行维修的通知或者书面材料，这也说明我方起诉前涉案工程不存在求是鉴定所检验时存在的问题；该鉴定意见书程序违法，结论不具有客观真实性，所鉴定的问题同本案不具有关联性。第三，这些在反诉中的证据的真实性和所要证明问题均有异议，涉案工程根本不存在质量问题，也就不会出现所谓的维修费用。对反诉人提交的所有证据我方均不予认可。王希强、许彦红所谓的维修款项扣款日期均是我方起诉以后作出的，若王希强、许彦红的维修工程真的发生在2013年9月份左右，反诉人并且已经作出了要扣除我方工程款的决定，就不会再等到我方起诉后再进行账目处理，账目处理的时间在会计所的鉴定中可以体现出来。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告、被告均提交的万华冷库施工协议本院予以确认并在卷佐证。结合当事人的陈述及有效证据，本院经审理认定事实如下：2011年9月30日，原、被告双方签订《万华冷库建筑工程施工协议》，约定：“发包人：河北中磊房地产开发有限公司承包人：山东聊建第八建设有限公司二、工程承包范围：涉及图纸范围内钢构等全部工程（其中：不含土建部分、门窗、内外墙及天棚保温、水、电、暖、抗风柱。办公楼内墙隔断为加气块）钢构做法见规划设计补充说明。合同竣工日期2012年1月15日，天数75天。严格按国家级河北省有关部门颁发的钢结构工程施工技术规范、验收规范及相关规定进行施工。工程质量标准为合格。三、工程价格：合同总价款4400000元，为包死价格。按形象进度付款：钢构进场经验收合格后，制作开始三日内付至钢构总价款的50%。钢结构柱安装完，梁开始安装三日内付至钢构总价款的70%。钢构屋面板工程开始铺设三日内付至钢构总价款的85%。竣工验收合格后一个月内付至结算价款的95%，留5%为质保金。质保金在竣工验收合格一年后七日内一次付清（无息）。四、竣工验收和工程技术资料的移交。工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供相应的竣工资料；甲方收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后7天内给予认可或者提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。质量保证范围和质量保修期执行国家有关工程质量保修的有关规定。五、违约责任：甲乙双方在执行合同过程中如一方单方违约，违约方须赔偿未违约方因此造成的损失。因甲方原因造成的工期延误，由乙方报甲方和监理确认，工期可以顺延；因乙方原因造成工期延误，每延误一天扣合同价款的万分之二的违约金，限额总价的千分之五。该协议签订后，原告按约已全部完成涉案工程，涉案工程总价款4400000元，中磊房地产公司已按约定支付山东聊建公司工程款4122042元，剩余220000元质保金及57958元尾款未付。2017年4月25日原告山东聊建公司起诉中磊房地产公司要求支付所欠工程款277958元及逾期付款违约金33355元及自起诉之日起至法院判决付款之日止支付逾期付款违约金及利息。2017年6月5日，反诉原告中磊房地产公司以涉案工程质量存在问题故提出反诉请求，并对涉案工程钢结构屋面漏水、钢结构屋顶螺栓漏栓、螺栓松动质量问题向法院申请司法鉴定。本院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所进行鉴定，根据其出具的鉴定意见书显示，1、经现场勘查、检测分析，被鉴定对象屋面山墙封口处包角板接缝开裂质量缺陷，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第13.3.1条规定。2、经现场勘查、检测分析，被鉴定对象屋面高低跨变形缝处泛水板存在固定不牢、接缝密封不严质量缺陷，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第13.3.1条规定。3、经现场勘查、检测分析，被鉴定原（下层）屋脊盖板构造与设计不符。4、经现场勘查、检测分析，被鉴定对象屋面钢构件连接处螺栓存在漏栓、松动现象，共螺栓漏栓316个、螺栓松动26个，不符合设计要求。中磊房地产公司为此项鉴定花去鉴定费40000元。后中磊房地产公司就维修费用又申请司法鉴定，河北中瑞司法会计鉴定中心作出有关维修费用的鉴定。后由于河北中瑞司法会计鉴定中心出具的该鉴定意见书不符合本案所要达到的标准，本院不予采纳后，本院随后就维修费用组织重新进行鉴定。2019年9月19日河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司出具了司法鉴定委托退回通知函，其中载明：河北中磊房地产开发有限公司与山东聊建第八建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，申请工程维修费用经行鉴定，根据现有资料，不能明确维修具体内容及做法，缺少维修加固方案，就目前情况无法进行造价鉴定，特申请退回。同日，本院的司法技术辅助室出具了终结对外委托案件通知书，其中载明：现因本案无法获取维修方案导致委托工作无法进行。依据《河北省高级人民法院对外委托实施细则》第三十七条第一项之规定，通知终结（2017）冀1126民初1006号案件的对外委托。本院认为，建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条有关“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”，也从此可以看出施工人应保障所施工的工程没有质量问题，如出现质量问题后应予无偿修整。而交付的涉案工程不合格，原告未进行返工、改建，被告自行组织进行了修复，在工程质量不合格的前提下，施工人未修复，发包人有权拒绝支付剩余工程款。从合同法中规定的先履行抗辩权来说，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。山东聊建公司作为涉案工程的承包人在保证工程无质量问题的前提下或者双方就维修费用协商一致或已通过其他方式来解决维修费用的前提下，中磊房地产公司作为发包人才负有清偿工程款的义务。所以从此角度来说，原告山东聊建公司现起诉要求被告中磊房地产公司支付剩余工程款的诉讼请求不应予以支持。再者，其主张逾期付款金的损失因其前提基础不存在故本院也当然不予支持。关于反诉原告中磊房地产公司要求反诉被告山东聊建公司赔偿维修费的问题。虽然涉案工程确实存在质量问题，但是根据当事人手中的现有材料或者现有技术等原因现阶段不能作出有关维修费用的鉴定，无法确认其损失数额，故其主张的维修费，现有证据不足，依法不予支持，可待损失数额确定后，另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项、第十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告山东聊建第八建设有限公司对被告河北中磊房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告河北中磊房地产开发有限公司对反诉被告山东聊建第八建设有限公司的反诉请求。案件受理费5970元，山东求是建筑工程司法鉴定所鉴定费40000元，共计45970元，由原告山东聊建第八建设有限公司负担。反诉费2724元，河北中瑞司法会计鉴定中心鉴定费21000元，共计23724元，由反诉原告河北中磊房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。审 判 长  孙建峰人民陪审员  李**人民陪审员  王朝水二〇一九年十一月二十八日书 记 员  郎 聪