山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初4943号原告：莱芜市邮电建筑工程有限公司，住所地莱芜高新区汶水大街。委托诉讼代理人：王蕾蕾，山东昀明律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐春祥，莱芜市邮电建筑工程有限公司工作人员。被告：山东盛基投资有限公司，住所地威海市文登区开发区广州路46号经济开发区管委会6楼。诉讼代表人：山东东方未来律师事务所，山东盛基投资有限公司管理人。委托诉讼代理人：杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。原告莱芜市邮电建筑工程有限公司与被告山东盛基投资有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2019年8月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告莱芜市邮电建筑工程有限公司委托诉讼代理人王蕾蕾、齐春祥，被告山东盛基投资有限公司委托诉讼代理人杜祥国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。莱芜市邮电建筑工程有限公司提出诉讼请求：1.确认山东盛基投资有限公司支付莱芜市邮电建筑工程有限公司工程款等共计5495202.75元及按合同约定计算的违约金10575000元（违约金计算至2019年2月22日），上述合计16070202.75元。并确认莱芜市邮电建筑工程有限公司对上述债权享有工程价款优先受偿权；2.本案案件受理费等由山东盛基投资有限公司承担。事实与理由：莱芜市邮电建筑工程有限公司于2008年承建山东盛基投资有限公司中韩广场一期及盛基新天地一期等项目工程，双方分别于2008年9月30日签订《协议书》、于2011年1月19日签订《工程施工补充协议（一）》、于2012年6月8日签订《协议书》，双方于2013年5月9日确认签署了对账单，双方确认山东盛基投资有限公司应支付莱芜市邮电建筑工程有限公司工程款项等共计为5495202.75元，以及山东盛基投资有限公司不及时付款应承担的违约责任等。2019年2月22日文登区法院裁定山东盛基投资有限公司破产重整，并指定山东东方未来律师事务所为管理人，莱芜市邮电建筑工程有限公司的债权及工程价款优先权等尚未得到确认。为维护莱芜市邮电建筑工程有限公司的合法权益，现具状起诉，请求贵院依法判如原告所请。山东盛基投资有限公司辩称：被告不欠原告款项。假设被告欠款，按照原告的陈述，从2013年5月9日就应该偿付剩余款项，那么原告的起诉已经过了诉讼时效，并且也过了建筑工程款优先权的行使期间。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。莱芜市邮电建筑工程有限公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：证据一，2008年9月30日，原、被告双方签订的协议书一份，证实原告承建被告中韩商业广场一期及盛基新天地一期等项目工程；证据二，2011年1月19日，双方签订的工程施工补充协议（一）一份、2012年6月8日签订的协议书一份，上述两份协议证实原、被告双方就工程施工做出补充约定，同时对已施工部分的施工款数额及支付期限方式等进行约定；证据三，2013年5月9日，原、被告双方签署的已完成工程对账单，证实被告尚欠原告的工程价格数额；证据四，2013年8月15日，原、被告双方签订协议书一份，证实双方就欠付款项的支付达成协议，同时该协议当中的欠款数额，与双方对账单确认的数额一致。按照协议书约定，被告欠付原告工程款并未达到结算和支付条件，根据最高院司法解释，工程价款优先受偿的期限应当从建设工程价款应支付之日起算，所以原告主张的工程价款优先权未超过法定的除斥期间。山东盛基投资有限公司经质证认为：对证据一、二真实性没有异议，对证据二中的工程施工补充协议（一）没有异议，但是对2012年6月8日协议的证明内容有异议，从该协议书第二条可以看出，所谓的4%的配合费的收取依据必须是由原告、被告和设计公司三方确认的定案值为准，而原告并没有证据来证明第三方的定案值，故原告要求100万的配合费没有依据，且根据国务院发布的文件规定，工程款的构成中并不包含配合费；对证据三真实性没有异议，但是对原告证明的内容有异议，从该证据最后的计算结果可以看出，截至2013年5月9日，被告共计欠原告款项489087.71元，对账以后，被告于2013年8月20日支付给原告30万元，2013年8月26日支付给原告189087.71元，至此被告不再欠原告相关款项；对证据四的真实性没有异议，对原告证明的内容有异议，从该协议书的第二条及第四条的约定可以看出，只要被告偿付了489087.71元后，双方的账目就已经结清。即使被告欠原告的款项，该款项的性质并不是工程款，而是转化为按揭贷款保证金，而按揭贷款保证金并不享有建筑工程价款优先权。山东盛基投资有限公司在庭审中出示并陈述了下列证据：证据一，原告于2013年8月26日向文登区人民法院提交的调解结案申请，该申请书是来自于文登法院（2013）文经民一初字第319号卷宗，从该申请中可以看出原告认可双方均已按照2013年8月15日的协议书履行了各自的义务；证据二，支票存根一张，辅助证明被告于2013年8月20日偿还原告欠款30万元；证据三，支票存根一张，辅助证明被告于2013年8月26日偿还原告欠款189087.71元。至此，被告已经履行了全部的付款义务，不欠原告任何款项。被告针对原告所提出的优先权提交以下证据来证实，假设该款项的性质为工程款，原告同样不享有工程价款优先权，第一个证据是，济南仲裁委员会（2014）济仲裁字第1042号调解书，第二个证据是济南市中级法院（2017）鲁01执200号之十六，第三个证据是文登区人民法院（2014）文经民一初字第214号判决书、威海华地土地房地产评估有限公司的房地产评估报告、（2017）鲁1003执333号执行裁定书，第四个证据是2010年12月1日文登经济开发区管理委员会与被告签订的协议书，这四个证据共同证明原告施工的中韩广场ABC座工程已经先后被济南市中级人民法院、文登区人民法院拍卖执行完毕，而要求工程款优先权的基础是工程必须是原告所施工，并且该工程现在仍然没有被拍卖或变卖，但是ABC座现在已经被法院拍卖处置完毕，没有行使优先权的基础，而原告的工程款中的盛基新天地和临时宿舍70多万元，现在一点痕迹都没有了，盛基新天地和临时宿舍的建筑所附属的土地也被文登经区管委会收回。这四个证据共同证明原告所主张的优先权没有基础。莱芜市邮电建筑工程有限公司经质证认为：对于证据一已经核对，原件与复印件一致，但是经原告核实，无法确认当时出具过该份和解结案申请，原告庭后核实，并且即使该份申请属实，被告也应当提供证据证实履行了相应义务；对于证据二，经核实原告收到了被告支付的该30万元款项；对于证据三，经核实被告支付了上述189087.71元，属实。另外，被告提交的优先权方面的几组证据，对证据一二三的真实性没有异议，但是对于执行情况原告不清楚。对于被告提交的证据四，系复印件，且对实际履行情况原告不清楚，所以对于真实性原告暂无法发表意见，而且被告所陈述的上述执行以及拍卖的事实与原告主张的工程价款优先权没有关联。另外，关于欠付原告款项的性质问题，原、被告2013年的对账单，以及双方庭审确认的欠付款项，其性质本质均为被告应支付原告的工程款，该款项只是被告以为房屋买受人提供担保可能产生担保责任损失为由，将该工程款扣留暂时未予支付，实际上该行为本来就加重了原告的责任，并且也显失公平，该款项不同于被告所称的由原告支付给被告作为保证金的性质，而且对于被告已垫付的贷款部分，原告同意从剩余工程款中予以扣除，并且现在被告已进入破产程序，不会再另行产生垫付贷款的损失，请求法庭考虑上述情况，并结合本案相关事实，认定被告应支付原告的工程款数额，并确认其享有工程价款优先受偿权。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：2008年9月30日，山东盛基投资有限公司与莱芜市邮电建筑工程有限公司双方签订协议书，由莱芜市邮电建筑工程有限公司承包山东盛基投资有限公司工程，工程名称为“韩国之窗中韩商业广场一期及盛基新天地一期”。2011年1月19日，山东盛基投资有限公司与莱芜市邮电建筑工程有限公司双方签订工程施工补充协议（一），就工程结算、付款方式等事项作出调整；2012年6月8日山东盛基投资有限公司与莱芜市邮电建筑工程有限公司双方签订协议书，对已施工部分的施工款数额及支付期限方式等进行约定。2013年5月9日，甲方：山东盛基投资有限公司与乙方：莱芜市邮电建筑工程有限公司签署“中韩商业广场ABC座已完成工程对账单”列明：1.“A座”合计12338269.73元，2.“B座”合计11276314.09元，3.“C座”合计1507716.96元，合计25122300.78元，盛基新天地462790.16元，临舍等补偿300000元，4.合计25885090.94元，已付款（现金+抵房）20282324.34元。应扣除乙方1.审计费193324元，2.甲供材2442371.91元，3.水电费及罚款212298元，4.5%质保金125115.039元，5.按揭保证金2750000元。甲方扣除乙方按揭保证金275万，其中乙方已还款的25万元甲方应支付；甲方还应支付乙方15万质保金。共合计欠款404772.69元，材料交接84315.02元，共合计489087.71元。2013年8月15日，甲方山东盛基投资有限公司与乙方莱芜市邮电建筑工程有限公司签订协议书，该协议书第三条约定“本协议生效后，乙方办理齐春祥、张廷坤、杨庆来等在文登樱花时尚小区的抵顶房屋产权证书，对须由甲方协助的事项，甲方予以协助，办理费用由乙方承担”，“自乙方取得上述产权证之日起15日内，甲方将乙方按揭贷款保证金一次性向乙方付清，该按揭贷款保证金以甲方开发建设的樱花时尚北沿街商铺抵顶，抵顶价格给予乙方优惠”，协议签订后，齐春祥等人在樱花时尚抵顶的房屋产权证一直未能办理，甲方应退给乙方的按揭贷款保证金（以樱花时尚北沿街商铺抵顶）亦未履行；2013年8月20日，山东盛基投资有限公司向莱芜市邮电建筑工程有限公司偿支付工程款30万元，莱芜市邮电建筑工程有限公司出具收款收据；2013年8月26日，莱芜市邮电建筑工程有限公司向我院提交调解结案申请，申请对（2013）文经民一初字第319号案件调解结案，山东盛基投资有限公司向莱芜市邮电建筑工程有限公司偿支付工程款189087.71元，莱芜市邮电建筑工程有限公司出具收款收据；2016年6月30日，山东盛基投资有限公司为莱芜市邮电建筑工程有限公司指定的齐春祥等人垫付银行按揭贷款合计61981.02元。庭审中经原、被告双方一致确认，2013年5月9日，双方签署的“中韩商业广场ABC座已完成工程对账单”中所列的“按揭保证金”2750000元，系被告从应付给原告的工程款中扣留的，用以担保原告指定的齐春祥等人偿还银行的按揭贷款，兑除被告已付款461981.02元，被告尚欠原告2288018.98元。双方均表示不再追究对方的违约责任。另查，原告承建的中韩商业广场A、B座工程以及分摊之土地使用权，已被济南市中级人民法院（2017）鲁01执200号之十六执行裁定书裁定交付给申请执行人中润资源投资股份有限公司抵偿债务。C座工程以及项下土地使用权已被本院（2017）鲁1003执333号执行裁定书裁定过户至竞买人文毓新动能发展有限公司名下，拍卖款项用以抵顶偿还申请执行人债务。原告施工建造的“盛基新天地”以及“临时宿舍”现在已经不存在了。2019年2月22日，威海市文登区人民法院裁定受理山东盛基投资有限公司破产重整申请，2019年2月25日，指定山东东方未来律师事务所担任山东盛基投资有限公司管理人。本院认为，本案的争执焦点主要是：一是原告的起诉是否已经超过了诉讼时效？二是原告的建筑工程款优先权是否失权？关于原告的起诉是否已经超过了诉讼时效的问题，本院认为原告之诉未超过诉讼时效。理由如下：2013年5月9日，山东盛基投资有限公司与莱芜市邮电建筑工程有限公司签署“中韩商业广场ABC座已完成工程对账单”对应付工程款数额予以确认。2013年8月15日，双方签订协议书，对山东盛基投资有限公司退还按揭保证金（用沿街商铺抵顶）等事项进行了约定，该协议因双方约定的山东盛基投资有限公司退还按揭保证金的条件尚未成就至今未届履行期，故莱芜市邮电建筑工程有限公司之诉未超过诉讼时效。关于原告莱芜市邮电建筑工程有限公司对建筑工程款优先权是否失权的问题，本院认为莱芜市邮电建筑工程有限公司不再享有优先受偿权。理由如下：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案原告莱芜市邮电建筑工程有限公司所施工的中韩商业广场A、B座工程已被济南市中级人民法院裁定交付给申请执行人中润资源投资股份有限公司抵偿债务。C座工程已被本院裁定过户至竞买人文毓新动能发展有限公司名下，拍卖款项用以抵顶偿还申请执行人债务。原告莱芜市邮电建筑工程有限公司施工建造的“盛基新天地”以及“临时宿舍”现在已经不存在了。建筑工程价款优先权实现的基础已经不存在了，故莱芜市邮电建筑工程有限公司的建筑工程款优先权已经失权。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下:一、确认原告莱芜市邮电建筑工程有限公司对被告山东盛基投资有限公司享有普通债权2288018.98元。二、驳回原告莱芜市邮电建筑工程有限公司其他请求。案件受理费100元，由原告莱芜市邮电建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  杨学文人民陪审员  田德玲人民陪审员  王德平二〇一九年十一月二十日书 记 员  毕秀萍