河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终675号 上诉人（原审被告）：扬州市江都第六建设工程有限公司，住所地：扬州市江都区邵伯镇北街**。 法定代表人：李兴歧，董事长。 委托诉讼代理人：郭艳丽，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑双林，河北谦实律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：河北坤岚建筑劳务分包有限公司，，住所地：石家庄市新华区田家庄小区C1-3-1702 法定代表人：王坤，总经理。 委托诉讼代理人：于安育，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘胜军，男，1975年1月23日生，汉族，住保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：李达，河北佳蓬律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：河北藏龙镇房地产开发有限公司，，住所地：平山县东王坡乡曹土沟路** 法定代表人：王淑亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：尤跃龙，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：智文彦，男，该公司员工。 原审被告：王坤，男，1985年7月24日生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：于安育，河北天捷律师事务所律师。 上诉人扬州市江都第六建设工程有限公司（以下简称扬州六建公司）、河北坤岚建筑劳务分包有限公司（以下简称坤岚公司）因与被上诉人刘胜军、河北藏龙镇房地产开发有限公司（以下简称藏龙镇公司）及原审被告王坤因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市平山县人民法院（2018）冀0131民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人扬州六建公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求；2、依法判令本案的一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人与原审第三人河北坤岚建筑劳务分包有限公司共同给付被上诉人刘胜军工程款2510919.53元是错误的。（一）本案诉争的《居间服务费支付合同》当事人为坤岚公司和刘胜军，上诉人并非合同当事人，根据合同相对性原则，上诉人不应对该合同承担任何责任。2014年11月11日，上诉人与坤岚公司签订《项目承包合同》上诉人将涉案工程的劳务分包给了坤岚公司，2015年1月工程主体接近完工时原审被告王坤与刘胜军签订本案诉争的《居间服务费支付合同》，因王坤系坤岚公司的法定代表人从前述两份合同签订的先后顺序看，王坤的签字行为显然是代表坤岚公司的职务行为。从合同实际履行角度来看，上诉人支付坤岚公司劳务费（由王坤携坤岚公司出具的《授权委托书》代收相关款项），坤岚公司或王坤再向刘胜军付款，显然王坤代表的也是坤岚公司。上诉人不是该《居间服务费支付合同》的当事人，无论合同有效与否，上诉人都不应对该合同承担任何责任。一审法院突破合同的相对性原则，判决上诉人承担了合同项下的工程款给付责任没有事实和合同依据，是错误的。（二）一审判决上诉人承担工程款给付责任，违背了“保护守约方及公平的司法审判价值判断取向”。最高人民法院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）中，重审了要求各级法院要综合适用公平、诚实信用保护守约方、维护合同效力和市场稳定等原则审理案件。本案中上诉人通过转账、代付款的形式已支付坤岚公司共计3467575元（未包含上诉人后期垫付的施工及材料费用849190.6元）而王坤仅向刘胜军支付了244.2万元，王坤截留了100余万元。显然坤岚公司或王坤是受益人，刘胜军作为最终享有工程款收益权的人，也是受益人，唯独上诉人利益严重受损。鉴定的工程造价5233984.53元加上上诉人后期投入的施工费用849190.6元，已远远超过上诉人与开发商签订的《建设工程施工合同》约定的上诉人应得的工程价款，孩儿大过娘。另外，刘胜军在工程未完工的情况下擅自停工撤场存在重大过错，而上诉人作为《居间服务费支付合同》的案外人对“刘胜军实际施工”的情况并不知情，不存在任何过错。所以，一审判决上诉人承担工程款给付责任，有违公平及保护守约方的原则，不符合司法审判的价值判断取向。二、一审判决多处认定事实错误。（一）一审判决认定王坤代表上诉人与河北藏龙镇房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》错误。上诉人委派张少飞与河北藏龙镇房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，王坤并非上诉人的签约代表（详见上诉人一审提交的《建设工程施工合同》）。王坤提交的那份《建设工程施工合同》中上诉人处“王坤”的签字系王坤事后人为变造，并非真实的合同。一审法院依据王坤提交的后期变造的合同认定王坤代表上诉人与河北藏龙镇房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，与事实不符。（二）一审判决认定上诉人与河北藏龙镇房地产开发有限公司《建设工程施工合同》的签订时间为2014年9月17日，错误。一审判决认定“2014年10月5日，刘胜军与王坤签订中标单位石家庄市冀诚建筑工程有限公司的《居间服务费支付合同》；2014年10月，刘胜军组织施工；2015年1月7日，因冀诚公司内部发生合同纠纷，王坤协调将中标单位变更为上诉人，《居间服务费支付合同》作了相应变更”，从前述合同签订及主体变更时间看，上诉人与河北藏龙镇房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》的时间不可能是2014年9月17日，因为2014年9月17日上诉人还未接触案涉工程，《建设工程施工合同》的实际签订时间为2014年10月22日，2014年9月17日为倒签日期。（三）一审判决认定本案诉争的《居间服务费支付合同》的签订时间为2014年10月5日错误。一审刘胜军及王坤均认可“2015年1月因冀诚公司内部发生合同纠纷，王坤协调将中标单位变更为上诉人，《居间服务费支付合同》作了相应变更，签署时间仍书写为2014年10月5日”。一审判决对此进行了认定，既然合同的实际形成时间为2015年1月7日，法院就应当认定合同的签订时间为2015年1月7日，而一审法院无视客观事实及当事人的自认，认定《居间服务费支付合同》的签订时间为2014年10月5日明显错误。（四）一审判决认定王坤系代表上诉人及坤岚公司的职务行为错误。王坤并非上诉人的法定代表人或股东，也不是上诉人的工作人员，更没有任职，二者之间不存在劳动关系。所以王坤在《居间服务费支付合同》中的签字行为不是职务行为，效力不能归属于上诉人。《授权委托书》只是上诉人委托王坤去办理涉案工程投标所用，并未授权王坤与刘胜军签订《居间服务费支付合同》，因王坤将涉案工程交由没有施工资质的刘胜军个人施工本身不合法，上诉人不可能授权王坤去做违法的事，并且刘胜军在原一审庭审笔录中自认“签订《居间服务费支付合同》时王坤并未向刘胜军出示过《建设工程施工合同》及《授权委托书》”，也即王坤签订《居间服务费支付合同》时也不构成表见代理（代理上诉人），王坤签字的行为同样不能归属上诉人。如前述，从合同签订时间及实际履行角度，王坤作为坤岚公司的法定代表人，其在《居间服务费支付合同》中的签字行为是代表坤岚公司。所以一审判决认定“王坤系代表上诉人和坤岚公司行使的职务为”违背了客观事实，也不符合逻辑。（五）一审判决认定刘胜军是实际施工人错误。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的概念，该解释第26条“实际施工人突破合同相对性原则，起诉发包人、总承包人、分包人主张工程款”的规定应当在总承包合同、分包合同均无效的情况下才适用，而本案上诉人与河北藏龙镇房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及上诉人与坤岚公司签订的《项目承包合同》均有效，所以本案不适用解释第26条的规定，刘胜军不是实际施工人，不能突破合同的相对性原则向发包人河北藏龙镇房地产开发有限公司及上诉人主张权利，本案应当依法驳回刘胜军对发包人及上诉人的起诉，但一审法院在本案诉争《居间服务费支付合同》的前手合同都有效的情况下，认定刘胜军为实际施工人并据此判决上诉人给付工程款，违反了前述司法解释的规定，是错误的。三、一审法院启动鉴定程序，没有任何依据。（一）鉴定没有法律依据《建设工程司法解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第6条规定：“建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持”。《居间服务费支付合同》无效，按照前述规定，本案不应启动鉴定程序据实结算，如工程质量合格，只能参考合同约定结算工程款（二）鉴定没有事实依据，被上诉人第2项诉讼请求要求返还垫付的工程款，并非给付工程款。所以法院启动鉴定程序本身违反了法院“不告不理”的原则，程序不合法。（三）根据《合同法》第58条的规定合同无效应折价补偿如按鉴定的工程实际造价结算工程价款，则被上诉人将获取比合同有效更多的利益，与无效合同处理原则及制定建设工程司法解释以其达到规范建筑市场、促进建筑业的发展并提供法律保障的初衷相悖。（四）《建设工程司法解释》第2条规定的“无效合同，有效处理原则”应当在工程质量合格的情况下适用，因《居间服务费支付合同》无效，工程质量应高于刘胜军的利益，在刘胜军未提交涉案工程质量验收合格证明且一审法院未就工程质量调查并认定合格的情况下，原审法院直接支持了刘胜军的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，是错误的。（五）鉴定报告本身存在的问题：1、平山法院没有组织双方当事人对鉴定材料进行质证并确定鉴定依据，剥夺了上诉人对鉴定材料质证的权利。2、2017年4月25日平山法院委托鉴定时，鉴定机构河北宇顺工程造价咨询有限公司尚不具备工程造价咨询企业乙级资质，鉴定机构主体资格有瑕疵。3、鉴定机构未向上诉人送达《鉴定人员组成通知书》，剥夺了上诉人申请鉴定人员回避的权利。4、鉴定报告中没有鉴定人的签名，不符合鉴定报告应具备的基本形式要件（《建设工程造价鉴定规范》第3.1.4条：鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责）。5、鉴定报告中没有对鉴定人的鉴定资格进行说明并附鉴定人的资格证书，不符合鉴定报告应具备的基本形式要件。6、因鉴定机构无权对案件事实、当事人的是非及法律定性直接做出判断，在法院未确定“刘胜军已完工程量”的情况下，鉴定机构直接作出“刘胜军已完成部分项目工程造价鉴定报告”属于“以鉴代审”，超越了鉴定机构本有的职责范围。事实上鉴定报告中大量的项目并非刘胜军施工，如：配电箱电力电缆、普通灯具、照明开关、送配电装置系统、射频同轴电缆信息插座、接线箱、接地装置、HIB电源箱、LEB箱子、火灾探测器安装、可视对讲外机、螺纹水表安装、螺纹伐木安装、屋面卷材防水层、防盗门、金属（塑钢）窗、保温隔热墙面涂料饰面、块料楼地面水泥基防水涂料、墙面喷刷涂料、散水、台阶、金属扶手、工艺栏杆断桥铝合金窗、SBS改性沥青防水卷材、陶瓷地砖楼地面、保温隔热墙面、保温隔热天棚、墙面喷刷涂料等等。对此，上诉人一审提交的证据六、证据七可以证实。7、鉴定报告作出后鉴定人也未出庭作证答复案件当事人的质询，剥夺了上诉人向鉴定人提出质询的权利。四、刘胜军一审请求返还垫付的工程款2901984.53元，而一审法院通过鉴定判决上诉人及坤岚公司给付刘胜军工程款2510919.53元，违反了法院“不告不理”的原则。本案刘胜军第二项诉讼请求为“判令上诉人及王坤连带返还其垫付的工程款200万元（一审当庭变更为2901984.53元）”，就该项诉讼请求法院应当针对刘胜军垫付的工程款数额及已付款展开，而刘胜军就其垫付的工程款数额负有完全的举证责任，如果举证不能，则应承担不利的法律后果。而一审法院不应依刘胜军的鉴定申请启动鉴定程序，因鉴定的结论是工程的实际造价，而刘胜军垫付的工程款数额与工程实际造价是两个完全不同的概念，不能画等号。所以一审法院启动鉴定程序本身就违反了法院“不告不理”的基本原则，是错误的，对上诉人也有失公允。综上所述，一审判决上诉人与原审第三人河北坤岚建筑劳务分包有限公司共同给付被上诉人刘胜军工程款2510919.53元，是错误的。请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。 上诉人坤岚公司上诉请求为：1、请求依法撤销河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初1851号民事判决书，依法改判驳回被上诉人刘胜军对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人刘胜军与王坤之间签订的《居间服务费支付合同》为有效合同，应当依法予以认定。江都六建与藏龙镇开发公司签订的建设工程施工合同中，签订合同主体为江都六建、藏龙镇开发公司，王坤不是签订合同主体，而是作为为江都六建签订合同的委托代表人。王坤经江都六建授权担任施工现场的项目经理，为江都六建处理一切事物，必然包括为江都六建招募施工人员。王坤作为施工现场的项目经理为原告刘胜军提供了居间服务，促成了刘胜军对江都六建所承包的工程进行施工完全合理合法。王坤不是签订工程施工合同的一方当事人，不可能对该工程再转包，所以在与刘胜军所签订的《居间服务费支付合同》为有效合同，应依法认定。二、上诉人坤岚公司不应承担任何支付工程款的责任。平山县人民法院（2018）冀0131民初1851号民事判决书中争议焦点三中表述扬州六建公司在承包藏龙镇二期别墅建设二标段工程后又将该工程转包给坤岚公司。但坤岚公司并未对该工程进行施工，而是由其法定代表人王坤以与原告刘胜军签订的《居间服务费支付合同》的方式交由刘胜军承建，故刘胜军为实际施工人。刘胜军与王坤签订的《居间服务费支付合同》是在2014年10月5日，而江都六建与坤岚劳务公司签订《项目承包合同》时间是在2014年11月11日，在一审及发还一审庭审过程中，被上诉人刘胜军多次陈述直接为江都六建施工，与上诉人坤岚劳务公司没有签订任何协议，没有任何关系，并且陈述是在2014年10月携带图纸、工人、设备进场开始为江都六建干活。刘胜军作为实际施工人的前提是与王坤签订了《居间服务费支付合同》，因为王坤代表了江都六建，为江都六建招募施工人员；判决书焦点一中认为“原告与王坤签订的《居间服务费支付合同》名为居间合同，实为建设工程合同”。即便法院认为实为建设工程合同，王坤既然有江都六建的授权，建设工程合同的主体必然是刘胜军与江都六建，与上诉人坤岚劳务公司无关。被上诉人陈述与王坤及上诉人坤岚劳务公司陈述相互印证。江都六建与坤岚劳务公司签订《项目承包合同》双方并没有履行，坤岚公司不可能将项目转包给被上诉人刘胜军，不应承担任何支付工程款的责任。三、上诉人已将江都六建应付刘胜军的款项全额转交给被上诉人刘胜军，不欠被上诉人刘胜军任何款项。原审被告王坤在收到江都六建应付刘胜军的款项后通过转账及现金的方式交付刘胜军近300万元，其中64万元是现金支付，有刘胜军本人的签字及手印予以确认，该项证据的真实性被上诉人刘胜军予以认可，王坤已提供证据证明该笔64万元现金不包含在已转账的23.2万元中。被上诉人刘胜军认为包含在已转账的金额中应当承担举证责任，一审法院在被上诉人刘胜军没有任何证据的情况下，歪曲客观事实认为王坤未提供证据，明显认定事实不清，举证责任分配错误。结合被上诉人刘胜军所提供的两份《居间合同》及江都六建在一审中提供的《工程检测技术服务合同》证明严同盼与刘胜军为合伙关系。而严同盼在2016年2月6日向王坤出具的收条中明确表述“所有款项已全部结清，已无任何争议”。结合以上证据，足以证明王坤所支付刘胜军的64万元为现金支付，所有款项已全部支付给被上诉人刘胜军，不欠被上诉人任何款项，否则严同盼也不会向王坤出具所有款项已全部结清的收据。四、河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告内容存在诸多问题，而且平山县人民法院依据于河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告的金额判决上诉人支付工程款缺乏事实及法律依据。首先，一审法院未向上诉人送达河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告，程序违法，剥夺了上诉人提出异议的权利。在原一审审理过程中，是在鉴定报告作出后第二次开庭之前江都六建追加上诉人为第三人参加诉讼，平山县法院并未将鉴定报告送达给上诉人，剥夺了上诉人提出异议的权利。其次，一审法院以鉴定报告金额判决上诉人承担责任显失公平。依据建设工程施工合同第六条约定：1、本工程暂定558万元，最终按经验收合格的实际工程量结算，工程单价执行联排别墅1730元/平米，双拼别墅1950元/平米。2、施工蓝图与电子版图有部分修改的，不做价额调整；施工过程中，因甲方要求变更增减工程量的，按变更签证办理相应手续后，按河北省2012年预算定额及其费率计算增减费用，工程材料甲乙双方现场及时确认。该条已明确约定了固定价格的具体金额，以及甲方要求增减工程量的计算依据。而鉴定报告以2014年9月份石家庄市造价信息及结合市场价作为鉴定依据所鉴定的金额远远超出了合同约定价格。再次，河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告中存在以下与客观事实不符的内容：1、土石方工程根据定额要求，平整场地由人工应改为机械，回填方由人工回填改为机械回填；2、门窗工程根据定额要求，断桥铝合金窗由补充子目应改为定额子目；3、屋面及防水工程根据定额要求防水卷材补充子目应改为定额子目。根据图纸要求，防水材料应由卷材防水2层改为图纸设计的400g丙纶布防水2层。4、保温、隔热、防腐工程根据定额要求，外墙保温EC-1界面剂应改为保温板界面剂。5、楼地面装饰工程根据定额要求，楼地面涂膜防水补充子目应改为定额子目。一审判决所依照的是《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，但判决内容与所依照的法律条文没有任何关联性。综上所述，请求人民法院依法撤销河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初1851号民事判决书，依法改判驳回被上诉人刘胜军对上诉人的诉讼请求。 被上诉人刘胜军答辩称：1、王坤在涉案项目中的活动获得了两上诉人的双重授权，被一审判决认定为履行职务行为，并由两上诉人承担了支付工程款义务，存在事实和法律依据；2、江都六建与开发商的合同中工程量远超过本案的工程量，其结算价格对本案毫无参考意义；3、本案的鉴定主要是因工程量未完成，并且存在多处的变更和增加，因此必须通过鉴定来确认我方垫付的具体数额；4、刘胜军在一审中已经对诉讼请求进行了变更，且评估报告中所评估的正是刘胜军已完成工程量的对应价款。 被上诉人藏龙镇公司答辩称：我公司将藏龙镇工程承包给了江都六建，我方只对江都六建付款，与本案其他人均没有合同关系，我方不应承担任何责任。 原审被告王坤述称：刘胜军说工程量远超过本案工程量，但单价是定好的，联排、双拼都各是多少。关于鉴定的依据，刘胜军主张走定额，我们约定包死合同，如果有变更，图纸没有的话，可以申请走定额和费率，而不是全部以点盖全地走定额和费率，我是六建的项目经理，我有六建的工程图纸、整套资质、执照和委托书，六建委托我招投标、施工，之后我给六建找的刘胜军来干活，我代表六建公司和刘胜军签订的居间合同是单价包死合同，而非刘胜军代理人陈述的费率合同。 刘胜军向原审法院起诉请求：1、确认原告与被告王坤签订的《居间服务费支付合同》无效；2、判令二被告连带返还原告垫付的工程款200万元。庭审中变更诉讼请求为：判令二被告连带返还原告垫付的工程款2901984.53元。 原审法院查明认定的事实，原告刘胜军得知被告王坤承揽了藏龙镇的工程，遂找到王坤，双方经协商王坤将石家庄市冀城建筑工程有限公司中标的藏龙镇别墅二期工程转包给刘胜军，按图纸要求1425元每平方米进行结算。后双方于2014年10月5日签订了《居间合同》，王坤向刘胜军提供了图纸，刘胜军即于2014年10月组织施工。2015年1月7日，因冀城公司内部发生合同纠纷，王坤协调第三人藏龙镇公司将中标工程公司变更为扬州六建公司。刘胜军遂与王坤将《居间合同》做了相应的变更，签署时间仍为2014年10月5日。2015年2月工程主体接近完工时，刘胜军得知藏龙镇房地产公司已与扬州六建公司签订合同，由于该合同对工程的材质、材料、品牌作出了具体要求，工程量增大，工程造价标准提高，刘胜军遂多次找王坤及藏龙镇房地产公司要求提高工程结算价格，均遭拒绝。2015年8月工程停工，刘胜军撤场。原、被告及第三人各方所签合同分述如下：2014年9月17日，第三人藏龙镇房地产开发有限公司与被告扬州六建公司签订《建设工程施工合同》，第三人将藏龙镇二期别墅建设二标段工程发包给扬州六建公司，工程量包括：六联排别墅2栋，四联排别墅2栋，双拼别墅1栋。本工程暂定558万元人民币，最终按经验收合格的实际工程量结算，工程单价执行联排别墅1730元/平米，双拼别墅1950元/平米。该合同由双方公司签章，被告王坤作为扬州六建公司的代表人签字。2014年10月20日，投标人扬州六建公司出具《授权委托书》，内容为“本人李兴歧系扬州市江都第六建设工程有限公司的法定代表人，现委托王坤为我方代理人，前去办理藏龙镇二期别墅区域主体建设工程施工事宜，全权代表我单位处理一切与之有关的事务。”该委托书有扬州六建公司及李兴歧签章，王坤签字。2014年11月11日，被告扬州六建公司与第三人坤岚公司签订《项目承包合同》，扬州六建公司将藏龙镇二期别墅建设二标段工程转包给坤岚公司，约定成本价款550万元，最终以结算价格为准。该合同由双方公司签章，并有双方公司负责人任相林、王坤签章或签字。2014年10月5日，原告刘胜军（乙方）与被告王坤（甲方）签订《居间服务费支付合同》，约定：乙方委托甲方承揽平山敬业集团藏龙镇别墅二期工程事宜。一、甲方承揽及推介项目的基本情况：经甲方承揽的工程项目名称是：平山敬业集团藏龙镇别墅二期工程，中标方为扬州市江都第六建设工程有限公司。中标面积约为3300平方米。不包括小院、太阳能、、地暖本项目的详细施工内容及总金额以中标方提供的图纸、文件及甲方与中标方今后签订的施工合同为准。施工合同期为180个日历天数。二、乙方义务：乙方保证居间服务费按工程进度款的比例分期支付。该居间服务费包含甲方及发包方等其他方面的一切费用，乙方不再另行支付其他费用，甲方也不得以其他名义再要求乙方支付其他费用。三、甲方义务：1、甲方应协助乙方向业主按双方协议的价格进行工程结算，既图纸标注的建筑面积每平方1425元。2、甲方协助乙方和业主沟通，按时按额将工程款拨付到位。主体完成付30%，竣工付60%，资料完成付95%，质保金5%押一年。5、质保金5万元从拨款中扣除。6、协定的居间服务报酬包含企业资质管理费和一切税费。四、居间服务费支付办法：按发包方拨付给甲方的工程进度款比例支付。该合同有王坤、刘胜军签字。工程付款情况：截止到2015年8月26日，扬州六建公司共向王坤、坤岚公司付款3015000元。王坤共向刘胜军付款244.2万元。2016年7月24日，原告刘胜军提出鉴定申请书，请求对藏龙镇二期别墅二标段工程已完工部分进行造价鉴定。2017年10月31日，河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出冀宇顺基审字（2017）字第008号工程造价鉴定报告书，确认刘胜军已完成项目的工程造价为5233984.53元。重审中查明，2015年1月8日第三人坤岚公司给扬州六建出具授权委托书，授权王坤办理“藏龙镇二期别墅建设二标段工程”拨款事宜，同意将所有甲方拨付的工程款转至王坤账户，该代理人的一切行为均代表本单位（坤岚公司）。上述事实，有原、被告、第三人陈述、工程造价鉴定报告书，原告提供的建设工程施工承包合同、居间服务费支付合同、工程设计图纸、工程往来单据、银行卡交易明细清单、记账本、判决书、劳动监察大队询问笔录、被告扬州六建公司提供的建设工程施工承包合同、项目承包合同、银行转账凭证及收据、王坤提供的冀城公司给藏龙镇公司的函、收款收据、票据、证人证言等证据在卷佐证。 原审法院认为，2014年9月17日，第三人藏龙镇房地产开发有限公司与王坤代表被告扬州六建公司签订《建设工程施工合同》，有双方当事人的签章及代理人的签字，是当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效。该合同签订后，被告扬州六建公司将其所承包的“藏龙镇二期别墅建设二标段工程”转包给以王坤为法定代表人的且没有施工资质的坤岚公司，违反了《合同法》第二百七十二条的规定，合同无效。本案争议的焦点是1、原告与王坤签订的《居间服务费支付合同》合同是否有效？是否具备居间合同构成要件？2、王坤向原告已支付的工程款数额及尚应支付的工程款数额？3、扬州六建公司是否应当承担责任？关于争议焦点一，《合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。居间人仅为委托人报告订约机会或者订约媒介，并不参与委托人与相对人的权利义务关系。而在本案中，被告王坤并没有向原告刘胜军提供与相对人订约的机会，而是直接将被告扬州六建公司与藏龙镇房地产公司签约的工程（王坤为扬州六建公司签约的代表人），交由刘胜军承建，并根据王坤、坤岚公司与扬州六建公司工程款结算的节点向刘胜军支付工程款，从而赚取差价。因此，原告与王坤签订的《居间服务费支付合同》名为居间合同，实为建设工程施工合同。刘胜军在没有施工资质的情况下承揽藏龙镇二期别墅建设二标段工程，违反法律规定，合同无效。关于争议焦点二，庭审中原告刘胜军及被告王坤对64万元的现金收据是否应包括在王坤向刘胜军转账的233.2万元中发生争议。王坤通过银行转账向刘胜军支付工程款233.2万元，双方均无异议，应予认定。其中，2014年12月5日，王坤向刘胜军转账50万元，2014年12月8日转账3万元。刘胜军在庭审中陈述“转账64万元收据实际于2014年12月8日开具，但鉴于第一笔工程款50万元的转账日期是12月5日，当日双方签订的多张收据都统一写成了12月5日。64万元数额由两部分构成，53万元转账及11万元折抵款．．．．．．折抵部分包括1、5万元质保金．．．．．．2、4万元生活费．．．．．．3、2万余元材料款．．．．．．”。王坤称64万元系现金给付，未提供证据，故按照原被告之间转账后出具收据的交易习惯，认定为该64万元收据中包括53万元转账款及11万元折抵款，11万元折抵款应视为为王坤向刘胜军支付的工程款。故此已付工程款数额为244.2万元（233.2万+11万）。对河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书，扬州六建公司对未完工程量提出异议，因刘胜军所完成工程量，本院组织原被告各方及鉴定公司在现场勘验时已经确认，故对被告扬州六建公司所提未完工程量的异议不予采信，应以鉴定公司现场勘验结论为准。鉴定报告书确认刘胜军已完成项目的工程造价为5233984.53元，因一切税费由王坤负担，故应按5.37%的税率扣减税费（281065元），王坤已经向刘胜军支付工程款244.2万元，故还应支付2510919.53元。关于争议焦点三，扬州六建公司在承包藏龙镇二期别墅建设二标段工程后，又将该工程转包给坤岚公司。但坤岚公司并未对该工程进行施工，而是由其法定代表人王坤以与原告刘胜军签订《居间服务费支付合同》的方式交由刘胜军承建，故刘胜军为实际施工人。被告王坤既取得了扬州六建公司的授权，有权代表该公司处理一切事物（与藏龙镇二期别墅区域主体建设工程施工事宜有关的一切事物），同时被告王坤又取得了坤岚公司的授权，即：“该代理人的一切行为均代表本单位（坤岚公司）”。王坤将藏龙镇二期别墅建设二标段工程交给刘胜军承建，系其代表扬州六建公司和坤岚公司行使的职务行为，故扬州六建公司和坤岚公司应承担共同给付原告刘胜军工程款的责任。判决：一、原告刘胜军与被告王坤于2014年10月5日签订的《居间服务费支付合同》无效；二、判决生效后十五日内，被告扬州市江都第六建设工程有限公司、第三人河北坤岚建筑劳务分包有限公司给付原告刘胜军工程款2510919.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29120元，鉴定费67200元，由被告扬州市江都第六建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人扬州六建公司提交了其在被上诉人刘胜军撤场后另找人施工并签订的部分合同，金额为789770元，原审时提交的部分合同金额为849790元，其主张后期共投入资金1638960元并且还有部分款项未结算，对此其他诉讼参与人均不认可。另提交被上诉人藏龙镇公司函件，主张因被上诉人刘胜军撤场造成工期延误予以罚款379.44万元，其他诉讼参与人亦不认可，被上诉人藏龙镇公司陈述该罚款实际是违约金，但该公司未实际扣除。鉴于上诉人扬州六建公司仅提供和案外人签订的部分合同，未提交其他证据予以佐证，且其他诉讼参与人均不认可，本院对上述证据不予认定。 对当事各方有争议的事实，本院认定如下：1、扬州六建公司与藏龙镇公司签订《建设工程施工承包合同》的时间，原审认定为2014年9月17日，上诉人扬州六建公司否认，依据原审查明的案外人石家庄市冀城建筑工程有限公司系该工程中标人但后期放弃施工的事实，且庭审中双方认可是2014年10月22签订（2019年3月8日询问笔录第3页），故本院认定上述合同签订的日期为2014年10月22日；2、原审被告王坤与被上诉人刘胜军《居间服务费支付合同》的签订时间，根据刘胜军陈述及原审查明2015年1月7日因冀诚公司内部发生合同纠纷，王坤协调将中标单位变更为上诉人扬州六建公司，上述作了相应变更，签署时间仍书写为2014年10月5日的事实，本院依法认定上述合同签订日期为倒签日期；3、坤岚公司注册成立的时间，根据该公司的营业执照显示，其注册成立的时间为2014年11月6日；4、上诉人扬州六建公司支付给坤岚公司的款项数额，根据转账记录，原审认定该款项为3015000元，上诉人扬州六建公司主张已支付3467575元（包含代付452575元）坤岚公司及王坤认为代付与己无关，刘胜军对此亦不认可，故本院对此不予采信，对原审认定的数额予以确认；5、上诉人坤岚公司（王坤）支付给被上诉人刘胜军的款项数额，刘胜军主张是244.2万元（含64万元收据中抵顶的11万元），坤岚公司（王坤）主张是297.2万元，主要争议是其中一张收据所载64万元是否真实给付刘胜军，转账记录不显示该64万元的交易流水，原审根据其前后转账的数额结合交易习惯及部分账目抵顶的事实对该64万元未予认定，考虑到上述事实并参考上诉人扬州六建在该64万元收据日期之前给付坤岚公司（王坤）的款项数额及坤岚公司（王坤）给付刘胜军的款项总额等事实（扬州六建公司给付坤岚公司79.2万元，王坤向刘胜军支付117万元，明显与常理不符），故本院依法对原审法院认定的244.2万元予以确认；6、王坤代缴税费的数额，根据王坤提交的票据，本院认定王坤代缴了67070元的税费，其主张已交116490元，但未提交证据予以证实，本院对此不予认定，其如有证据证实可另行主张。 本院审理期间查明，被上诉人藏龙镇公司现给付上诉人扬州六建公司合同内工程款4679610元（包括给付扬州六建公司后期施工的部分费用），双方合同约定工程为558万，尚有900390元未支付。另，藏龙镇公司与扬州六建公司所签订的《建筑工程施工承包合同》中约定的主要相关内容，工程内容（第一条第三款）：藏龙镇二期别墅范围中南侧山头别墅的建设（二标段），包括主体建筑、安装、装饰装修等工程。具体范围包括但不仅限于基础（包括基础放线、土方开挖、回填夯实）、主体（毛坯房）、进户门、台阶和平台、露台装修、室外装饰、水电（强弱电安装）、太阳能及电地暖做好管线预埋及穿线等，工程达到甲方验收条件才算完工。工程量（第一条第四款）：六联排别墅2栋、四联排别墅2栋、双拼别墅1栋，建筑面积约3200㎡，最终以实际工程量结算。工程承包范围及承包形式（第二条）：工程全部包工包料。合同价款（第六条）：1、本工程暂定558万元人民币，最终按验收合格的实际工程量结算，工程单价执行：联排别墅1730元/㎡，双拼别墅1950元/㎡。2、施工蓝图与电子版图有部分修改的，不做价额调整；施工过程中，因甲方要求变更增减工程量的，按变更签证办理相应手续后，按河北省2012年预算定额及其费率计算增减费用，工程材料甲乙双方现场及时确认。3、变更签证须甲方及监理有关项目负责人员签字，并在实际发生日后十五日内报甲方及监理负责人复核签字，送甲方分管领导和监理后生效。否则甲方有权不予认可。4、建筑面积计算执行建筑面积计算规范GB/T50353-2013。5、本合同一经生效，不受市场价格变化影响，按合同约定进行结算。原审被告与被上诉人刘胜军所签订的《居间服务费支付合同》主要相关内容，经甲方承揽的工程项目名称是（第一条）：平山敬业集团藏龙镇别墅二期工程，中标方为扬州市江都第六建筑有限公司，中标面积约为3300平方米。不包括小院、太阳能、、地暖本项目的详细施工内容及总金额以中标方提供的图纸、文件及甲方与中标方今后签订的施工合同为准，施工合同期为180个日历天数。甲方义务（第三条）：1、甲方应按要求提供“六证”（包括一级资质证）资信证明，甲方保证项目的真实性，保证签订相应的工程合同并保证协助乙方按进度及计划报量按时将工程款支付到位。甲方应协助乙方向业主按双方协议的价格进行工程结算，即图纸标注的建筑面积每平方米1425元。2、甲方协助乙方和业主沟通按时按额将工程款拨付到位，主体完工付30%、竣工付60%、资料完成付95%、质保金5%押一年。 本院认为，王坤与刘胜军签订的《居间服务费支付合同》，内容明确约定“本项目的详细施工内容及总金额以中标方提供的图纸、文件及甲方（王坤）与中标方（扬州六建公司）今后签订的施工合同为准”（合同第一条），由此可认定王坤签订该合同不是代表扬州六建，而是其个人行为或代表其作为法定代表人的坤岚公司。鉴于坤岚公司注册时间在上述合同签订之后，但考虑到合同系倒签、扬州六建将合同转包给坤岚公司以及和刘胜军款项往来均系以坤岚公司名义进行的事实，本院依法认定该合同系王坤代表坤岚公司所为，基于该合同产生的法律责任依法应由坤岚公司承担。关于该合同性质，从合同约定的内容看，王坤并非是向刘胜军提供与扬州六建公司签订合同的媒介服务，而是将坤岚公司与扬州六建公司签订的《项目承包合同》约定的施工标的扣除一定的差价后全部交由刘胜军组织施工，该约定明显不符合居间合同的特征，故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定认定该合同名为居间合同，实为建设工程施工合同并无不当，本院对此依法予以确认。 根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中上诉人扬州六建公司与被上诉人藏龙镇公司签订《建设工程施工承包合同》后将该工程整体转包给上诉人坤岚公司，该转包行为违反强制性法律规定，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条认定无效符合法律规定。坤岚公司又将涉案工程以居间合同的名义转包给并无施工资质的被上诉人刘胜军，该转包行为亦属无效。被上诉人刘胜军作为实际施工人可以向违法转包人和发包人主张权利，现刘胜军就欠付工程款事宜诉至法院，人民法院应当在查明事实及具体欠付工程款的基础上公正、合理作出裁判。现查明扬州六建公司与藏龙镇公司所签订的《建设工程施工承包合同》、王坤与刘胜军所签订的《居间服务费支付合同》均系双方在明知的情况下倒签日期，故各方应就其所签订的合同承担相应的法律责任。 关于欠付刘胜军工程款的数额，原审法院依据河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书认定刘胜军完成的工程造价为5233984.53元，已给付244.2万元，扣除相应的税费，尚有2510919.53元未予给付。对于上述鉴定结论，扬州六建公司、坤岚公司及王坤均有异议，本院认为鉴定意见作为证据的一种，人民法院在审理案件中可以参考，但并非必须采信。鉴于该鉴定意见所载刘胜军已完成工程造价畸高，本院依法不予采信，具体理由如下：1、扬州六建公司和藏龙镇公司约定涉案工程总价为558万元，包括主体建筑、安装、装饰装修等工程，建筑面积约为3200㎡。其中联排别墅1730元/㎡，双拼别墅1950元/㎡。王坤（坤岚公司）与刘胜军约定统一为1425元/㎡，但鉴于建筑行业所允许存在的误差将面积调整约3300㎡，该约定为固定单价的约定，即使按照3300㎡计算，该工程全部完工的工程款为4702500元（按3200㎡计4560000元），而刘胜军仅完成的是主体建筑且系接近完工，尚有大量后续工程未进行施工。但该鉴定结论造价高出约定总价50余万元，与总承包合同工程款相接近，如按该鉴定意见，剩余的装饰装修工程仅剩下34万余元，势必难以完成；2、参照建筑施工类12定额县域非主城区二类（别墅）取费标准，3300㎡总造价不高于330万元（此项为约数，仅限于作直观比对）；3、部分项目是否刘胜军施工存在争议；4、个别材料价格偏高，比如：普通工程灯泡12.3元/个、工程照明三联开关32.13元/个、普通插座19.84元/个等等，严重偏离工程采购实际价值；5、存在不应计算的费用，比如安全生产、文明施工费、冬季施工增加费、雨季施工增加费、夜间施工增加费，生产工具用具使用费等费用，按照双方所签订的合同，单价均包含上述费用，不应另行计算；6、刘胜军最初起诉主张的是200万元，其提起诉讼时应系慎重考虑并经认真核算后作出的判断，但鉴定报告书作出后将诉讼请求变更为290余万元，该鉴定意见明显超出刘胜军内心所期待的价值；7、合同对增加工程量有约定，而刘胜军主张增加了工程量却没有相应的手续作为证据予以佐证；8、诉讼中刘胜军主张其发现藏龙镇公司要求的工程材料均系国际十大品牌，如防盗门、油漆涂料、瓷砖、布艺窗帘、卫生洁具、电器等，照此标准其合同约定的价格远远不够，但上述材料均系后期装饰装修工程，其尚未进行施工。依建筑行业的市场行情分析，刘胜军与坤岚公司约定的工程款比扬州六建公司和藏龙镇公司约定的工程款要少100余万元（按3200㎡计算），以上述标准完成合同约定的全部工程确有困难，但其现所施工的仅限于主体工程，并未全部完工。如果按照鉴定数额支持被上诉人刘胜军的主张，上诉人扬州六建公司在剩余的34万余元工程款的情况下完成后期的装饰装修工程明显会遭受更大的损失。据此，刘胜军作为实际施工人，其权利应受法律的保护，但法律亦不允许任何人通过诉讼的方式和手段去获得额外的利益，如果按照鉴定意见裁判将有违法律公正与公平的价值取向，亦会对正常的建筑行业市场产生不利的影响。故本院依据公平原则，综合一、二审期间查明的各项事实、所涉各合同的约定情况、给付款情况、涉案工程完成情况、主体工程一般在总投资中的费用占比情况、土建工程12定额取费标准、各项成本标准、利润空间、后期施工的状况等因素，合理酌情认定刘胜军完成工程总价为380万元，该数额虽非绝对公平，但综合了包括鉴定意见在内的建筑市场的复杂性并试图最大程度上减少各方的损失。 根据上述查明和认定的事实，刘胜军完成的工程量总造价380万，扣减5.37%的税费即204060元，其应得款项为3595940元，已收取244.2万元工程款，尚有1153940元欠付款。坤岚公司收到扬州六建公司给付的301.5万元工程款后支付刘胜军244.2万元，仍有573000元未付，扣除其缴纳的67070元税费，剩余505930元，其应先将上述款项给付刘胜军；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，扬州六建公司作为涉案工程的第一手承包人和非法转包人应承担给付刘胜军648010元工程款的责任，藏龙镇公司作为发包人应在欠付工程款（900390元）范围内承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第四百二十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市平山县人民法院（2018）冀0131民初1851号民事判决第一项； 二、撤销河北省石家庄市平山县人民法院（2018）冀0131民初1851号民事判决第二项； 三、判决生效后十五日内，上诉人河北坤岚建筑劳务分包有限公司给付被上诉人刘胜军工程款505930元； 四、判决生效后十五日内，上诉人扬州市江都第六建设工程有限公司给付被上诉人刘胜军工程款648010元； 五、被上诉人河北藏龙镇房地产开发有限公司在其未付工程款（900390元）范围内对上述第四项承担连带责任； 六、驳回被上诉人刘胜军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29120元，鉴定费67200元，由被告扬州市江都第六建设工程有限公司、王坤负担。 一审案件受理费29120元，鉴定费67200元，共计96320元，被上诉人刘胜军负担56320元，上诉人河北坤岚建筑劳务分包有限公司和扬州市江都第六建设工程有限公司负担40000元；二审案件受理费29120元，被上诉人刘胜军负担15000元，上诉人河北坤岚建筑劳务分包有限公司和扬州市江都第六建设工程有限公司负担14120元。 本判决为终审判决。 审判长  常晓丰 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇一九年十一月二十二日 书记员  王 超 附： 《中华人民共和国民法总则》 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。