福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5497号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张呈祥，男，1982年9月27日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王标志，福建求为律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈美州，男，1965年1月18日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。 原审第三人：福建省惠安县国家税务局，住所地惠安县螺城镇企塘岭。 法定代表人：吴亚龙，局长。 委托诉讼代理人：黄桦清，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王树侬，福建瀛莱律师事务所律师。 上诉人张呈祥、上诉人陈美州及原审第三人福建省惠安县国家税务局（下称惠安国税局）房屋租赁合同一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初6935号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张呈祥上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定张呈祥对案涉建筑物投资340805元是错误的。张呈祥提交的证据《收款收据》及《供货单》仅仅只是案涉建筑物投资款的部分票据，而非全部票据。该证据只能证明案涉建筑物自始至终由上诉人完成，不能证明案涉建筑物的全部投资款为340805元。二、原审判决未另行委托鉴定机构对案涉建筑物进行造价鉴定，是错误的。原审法院委托的两家鉴定机构均无法鉴定的原因，系案涉建筑物不是正式的招投标项目，没有经过正式的设计和报价，没有正式的施工图纸，但案涉建筑物是完全可以另行委托其他鉴定机构进行造价鉴定，原审法院委托的两家鉴定机构拒绝接受委托，不等于就是客观上无法鉴定的情况，故应当对案涉建筑物进行造价鉴定。三、原审判决认定张呈祥与陈美州负同等过错责任是错误的。根据陈美州与原审第三人签订的《房屋租赁合同》，以及原审庭审中各方的陈述，案涉建筑物的合法建设手续应当由陈美州办理。此外，陈美州向张呈祥出具的《关于在综合办公楼前投资建造店面的请示报告》，系基于第三人书面确认同意基建的情况，张呈祥有充分的理由相信陈美州可以办理且正在办理相应的建设手续。故，应认定陈美州应为案涉建筑物办理合法建设手续而未办理，陈美州应承担本案的全部过错责任。 陈美州口头答辩称：当时两家机构拒绝鉴定的原因是各方当事人未提供鉴定材料导致无法鉴定。陈美州当时是帮忙办理案涉建筑物的审批手续，陈美州是不存在过错的。 惠安国税局口头答辩称：无意见，请求维持一审的判决。 陈美州上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张呈祥对陈美州的诉讼请求，张呈祥立即对讼争房屋及设施设备恢复原状并立即支付拖欠陈美州尾期承包金人民币80000元。事实和理由：一、关于本诉部份：1.一审判决事实认定及适用法律错误。本案陈美州与张呈祥的房屋租赁合同指的是原审第三人惠安国税局的旧楼房，而张呈祥诉求的是空地上的另建房，陈美州在该另建房中所起的作用是帮忙申请办证，是代理人，陈美州从来没有也无权将空地出租给张呈祥，更谈不上同意张呈祥建设。张呈祥也从无支付分文租金给陈美州，也从来没有过无过错代理人须承担责任之说。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定属适用法律错误。陈美州没有任何过错。3.依据“权利和义务相一致原则”，张呈祥自行建设的房屋不是用于自住，而是作为经营性用房，一层店面，二层旅舍，总面积一千多平方，全部用于出租，几年来张呈祥收取租金达几百万，张呈祥因该房而获巨额利益，竟然还要陈美州分担其所谓损失。4.张呈祥没有任何手续擅自在他人土地上建房，本应没收，一审判决上诉人应予部份赔偿，等于变相承认了张呈祥的违法行为。5.一审判决仅凭张呈祥单方证据认定建设数额为340805元是完全错误的。该数额陈美州并没有认可。二、关于反诉部份：1.《承包协议》第八条约定：租期届满后，乙方（张呈祥）将房屋及设施设备恢复原状，归还甲方（陈美州），而后才由陈美州交还原审第三人。而本案，张呈祥在租期届满后至今，没有将房屋及设施设备恢复原状，归还陈美州已构成违约。陈美州因此而交给原审第三人的押金无法返还，将另案处理。2.直至陈美州一审中提出反诉，张呈祥也没有与陈美州结清租金，也构成违约。3.在一审中，张呈祥才同意以保证金抵扣租金，这说明其之前一直拖欠租金，存在违约，不然何来抵扣之说？上述三点说明张呈祥在履行《承包协议》中存在严重违约，是不能要求返还保证金的，既使要抵扣，张呈祥也应该在书面诉求中明确提出，而按一审判决可以保证金抵扣租金，不仅撇开了张呈祥的违约事实，且违反“不诉不理”规定，程序错误。4.一审判决以陈美州未能提供旧楼房的状况而驳回“对讼争房屋及设施设备恢复原状”之诉求也是错误的。陈美州有照片可证明旧楼房的状况。综上，一审判决莫须有地强加上诉人责任，偏袒张呈祥，不追究张呈祥违法建设及合同违约责任，显属错判，应予纠正。 张呈祥口头答辩称：承租部分与新加盖部分是两个分开的部分，但均基于案涉租赁物产生，陈美州承诺的不是帮忙，而是办证。 惠安国税局口头答辩称：无意见，请求维持一审的判决。 张呈祥向一审法院起诉请求：陈美州赔偿张呈祥经济损失2000000元（以实际评估价为准）。 陈美州向一审法院反诉请求：1.张呈祥立即将案涉综合办公楼及设施设备恢复原状。2.张呈祥立即支付拖欠陈美州尾期承包金8万元。 一审法院认定事实：2012年9月1日，张呈祥与陈美州签订《承包协议书》1份，约定张呈祥向陈美州承包座落于东岭镇国税局的经营性用房，承包期间张呈祥搭建的沿街店面由陈美州任选3间免费提供陈美州使用至协议期满，期限自2012年9月1日起至2017年12月31日止，租金每年26万元。合同签订后，张呈祥向陈美州一次性支付保证金8万元。双方并对其他的权利义务进行了约定。2012年9月30日，第三人与陈美州签订《房屋租赁合同》1份，约定陈美州向第三人承租位于的综合办公楼，租赁功能仅限于住宿或办公，租赁期限自2013年1月1日起至2017年12月31日。双方并对各自的权利义务进行了约定。2012年10月18日，第三人同意陈美州《关于在的综合办公楼前投资建造店面的请示报告》。同日，陈美州出具《承诺书》1份交第三人收执，承诺租赁期间内若有建造添附店面、房屋及装修装饰物、附属设施等财产的，在租赁期限届满后，该财产的所有权即无偿、无条件自动地转移给第三人，因陈美州建造添附的行为造成损失的，由陈美州自行承担，与第三人无关。 诉讼中，法院根据张呈祥的申请，于2019年2月13日依法委托鉴定机构对位于惠安县综合办公楼前的建筑物［包括沿街店面架空层一、二层、简易搭盖］（含装修部分）的工程造价进行评估，但2019年5月7日福建华夏工程造价咨询有限公司，2019年7月18日福建泉宏工程管理有限公司均向法院出具回复函，告知对法院委托评估的案涉工程造价无法进行评估鉴定。张呈祥对两份回复函质证称：因案涉建筑物不是正式的招投标项目，没有经过正式的设计和报价，鉴定机构的回复只是针对正式的工程，可另行选择鉴定机构对案涉建筑物进行造价鉴定。若鉴定机构认为缺少现场的勘察或测绘记录，可以先行委托勘察和测绘，再由造价机构进行造价鉴定。陈美州质证称：对两家鉴定机构的回复函均无异议。因案涉建筑物部分隐蔽工程无法按现状进行鉴定，需采取破坏性措施才可进行勘察，且案涉建筑物的水泥、混凝土因时间久远，化学成分已经发生变化，两家鉴定机构回复告知无法进行评估鉴定均是符合事实情况的，张呈祥要求另行委托鉴定机构进行评估缺乏事实和法律依据。第三人惠安国税局对两份回复函均无异议。另，一审法院于2019年1月10日对案涉租赁物进行现场勘查并拍摄照片13张，张呈祥、陈美州及第三人对现场勘查的照片均无异议。 一审法院认为，张呈祥与陈美州签订的《承包协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。因案涉新建的沿街店面未办理合法建设手续，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，张呈祥与陈美州应当按照双方的过错分担造价费用。因法院依法委托的两家鉴定机构均无法对案涉沿街店面的造价进行评估，故法院依据张呈祥提供的证据认定建设案涉沿街店面共花费340805元，按照公平原则，双方应各自承担50%的过错责任即陈美州应承担张呈祥的损失170402.5元（340805元×50%）。张呈祥请求陈美州赔偿经济损失200万元，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。陈美州反诉请求张呈祥对案涉综合办公楼恢复原状，依据不足，不予支持。陈美州反诉请求张呈祥支付拖欠的尾期承包金8万元，因张呈祥同意押金8万元用于抵扣尾期承包金8万元，故对陈美州的该项反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陈美州应于判决生效之日起十日内赔偿张呈祥经济损失170402.5元。二、驳回张呈祥的其他诉讼请求。三、驳回陈美州的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元，由张呈祥负担19092元（多预交的3708元予以退回），陈美州负担3708元，应于判决生效之日起五日内缴交。反诉受理费900元，由陈美州负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张呈祥提交如下证据：房地产评估报告，予以证明案涉店面和构筑物可估价，且评估价格为人民币1938613.86元。 陈美州质证称：该证据不属于新证据，附条件质证如下意见：该证据系张呈祥单方委托，不是法院委托的。该证据系评估的是市场价值，而非建设成本，一审要求委托鉴定的是建设成本，该证据不能作为定案依据。 原审第三人惠安国税局同意陈美州的质证意见。 二审中，各方当事人对一审判决查明认定的事实均没有异议，本院予以确认。 本案各方当事人的争议焦点为：1.案涉承包协议书的效力？2.张呈祥是否有权就新建的店面主张赔偿损失？3.张呈祥是否应对案涉综合办公楼恢复原状？是否应向陈美州支付承包金8万元？ 各方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本一致。 一、关于案涉承包协议书的效力问题。 本院认为，张呈祥与陈美州双方签订的《承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应认定合法有效。一审认定有效正确。 二、关于张呈祥是否有权就新建的店面主张赔偿损失的问题。 本院认为，《承包协议书》签订后，双方就案涉综合办公楼前的空地兴建沿街店面达成合意，原审第三人对陈美州新建案涉店面的报告是准许的，故可以认定兴建案涉沿街店面是经陈美州及原审第三人的同意。鉴于双方对新建沿街店面的费用处理没有约定，且案涉沿街店面未办理合法建设手续，故根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担”的规定，一审应认定张呈祥新建案涉沿街店面的损失按双方的过错进行负担并无不当。一审中张呈祥提供的证据能够证明新建案涉沿街店面投入340805元，因案涉店面未办理合法建设手续，一审按按照公平原则，由双方应各自承担50%的过错即陈美州应当赔偿张呈祥因新建案涉沿街店面产生的经济损失170402.5元（340805元×50%）并无不当，二审中张呈祥提交的鉴定报告是其单方委托，且是评估市场价值，陈美州及原审第三人均不予认可，故该证据不能作为本案认定事实的依据。 三、关于张呈祥是否应对案涉综合办公楼恢复原状及否应向陈美州支付承包金8万元的问题。 本院认为，审理中，张呈祥同意押金8万元用于抵扣租金，不再要求陈美州予以退还，据此可以认定张呈祥在8万元押金抵扣租金后，其租金支付至2017年12月31日。故陈美州主张张呈祥应支付拖欠的尾期承包金8万元，不予支持。案涉《承包协议书》期满后，案涉建筑物由原审第三人实际接收，陈美州主张张呈祥应继续支付租金，缺乏事实依据，不予采纳。虽然《承包协议书》第八条有关于合同期满后房屋及设施设备恢复原状的约定，但双方实际履行合同中，张呈祥在空地上进行了加建，陈美州是同意的且原审第三人也是知情的，且原审第三人实际接收，并未主张恢复原状，故对陈美州要求张呈祥恢复原状的请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人张呈祥、陈美州各自的上诉理由不能成立，其上诉请求均应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费24600元，由上诉人张呈祥负担22800元；陈美州负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十一月十八日 书记员  黄钰漩 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。