湖北省宜都市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0581刑初7号公诉机关湖北省宜都市人民检察院。被告人李志刚，男，1979年4月7日出生，汉族，湖北省石首市人，大学本科文化，原系某化工公司1业务员，户籍地宜都市，住宜都市都市，因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年4月9日被宜都市公安局抓获归案，次日刑事拘留，同年5月16日经宜都市人民检察院批准逮捕，当日由宜都市公安局执行，2019年1月24日本院决定对其取保候审，当日由宜都市公安局执行。辩护人何金涛，湖北楚星律师事务所律师。辩护人胡伟，湖北峡光律师事务所律师。湖北省宜都市人民检察院以都检公诉刑诉〔2018〕133号起诉书指控被告人李志刚犯职务侵占罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月27日适用普通程序公开开庭进行了审理。宜都市人民检察院指派检察员高武松出庭支持公诉，被告人李志刚及其辩护人何金涛，某化工公司1委托诉讼代理人李某1（公司经理）、李某2（湖北长青律师事务所律师）到庭参加诉讼。诉讼过程中，宜都市人民检察院两次书面建议延期审理。因案情复杂，经宜昌市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经本院审判委员会讨论并决定，现已审理终结。公诉机关指控，2013年6月，被告人李志刚应聘进入某化工公司1从事销售工作。2014年6月，李志刚代表某化工公司1与天津某化学公司建立业务联系，随后某化工公司1负责人李某1与李志刚商议，为维持该业务关系，决定给天津某化学公司业务负责人支付回扣款，具体事宜则交由李志刚办理。自2014年10月13日至2016年2月26日，某化工公司1先后20次，将回扣款共计2072898元转入李志刚持有的“邓某”银行账户，后李志刚将其中的936048元占为己有，用于个人经营活动和生活开支。公诉机关认为，被告人李志刚利用职务便利，将某化工公司1的936048元资金非法占为已有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人李志刚对起诉书指控的基本事实没有异议，当庭自愿认罪。辩护人提出：一、指控被告人李志刚的行为构成职务侵占罪值得商榷。1.庭审查明，某化工公司1为了维持与天津某化学公司这个大客户的关系，经商议决定给天津某化学公司相关人员每吨1000元的回扣。为了支付回扣款的方便，由被告人在天津以“邓某”的名义办银行卡，将回扣款打到该卡上，由被告人李志刚全权处理。有证据证明，从2014年10月至2016年2月，某化工公司1共转业务费即回扣款2072898元到邓某账户内，由被告人李志刚办理。自某化工公司1将回扣款汇至“邓某”账户上，该款的所有权即发生转移，归属于天津某化学公司的相关人员。既然该款的所有权、支配权发生了转移，就不存在侵占某化工公司1财物之说。2.某化工公司1汇出的2072898元回扣款已有110余万元被他人取走，即存在第三人涉嫌受贿的事实，如果第三人受贿的事实被查实，那么李志刚涉嫌行贿，2072898元回扣款大部分已经送出，未送出的部分可能是行贿未遂、行贿预备或者行贿中止，那么被告人将面临着重复评价定罪的问题，故本案现以职务侵占罪对李志刚科以较重的刑罚是否恰当值得商榷。3.被告人将部分回扣款用于为自己购买保险等开支，客观上有使用行为，而且被告人为此和某化工公司1的就个人使用部分款项的退还问题进行过协商，因某化工公司1要价500万元而未达成共识；主观上被告人并没有将某化工公司1的财物占为己有的故意，其使用的是回扣款。根据以上事实，结合相关法律规定，按照有利于被告人的原则，本案以挪用资金罪对被告人处以刑罚，方能罚当其罪。二、关于指控的数额，其中233800元应予扣除。2016年3月23日李志刚将回扣款40000元汇到涉嫌受贿人持有的卡上，2014年11月24日李志刚将回扣款103600元中的14800元通过支付宝转到涉嫌受贿人的账户内，2014年11月26日李志刚将回扣款33000元中的20000元通过支付宝转到涉嫌受贿人的卡上，2015年3月6日，李志刚将回扣款96624元中的9000元转到他人账上，其本人未实际占有；另外，被告人在与天津某化学公司合作期间，支付现金150000元给对方人员，这在被告人的供述中有反映，应当从指控总额中予以扣除。三、量刑情节。1.李志刚当庭自愿认罪，并且愿意退出所有非法所得，其认罪认罚的态度在量刑时应予充分考虑。2.李志刚所使用的系某化工公司1支付给他人的回扣款，其社会危害性相对较小，某化工公司1所支付的业务费包干给李志刚使用，李志刚没有全部送给他人，而只是送出去一部分，这也从侧面证明李志刚主观恶性较小，在量刑时可酌情从轻处罚。3.李志刚系初犯，到案后积极检举揭发他人涉嫌受贿的事实，虽然未能查证属实，但其所具有的坦白行为在量刑时也应考虑从轻。某化工公司1认为：1.被告人李志刚涉案金额达93.6万元，仅有6.4万元的差距就构成数额巨大，判处的刑罚应当在四年以上有期徒刑。2.李志刚开设某化工公司2、经营同类业务的行为给某化工公司1造成了300万元以上的重大损失，应当加重处罚。3.李志刚涉嫌行贿犯罪，不能对其从轻处罚。4.李志刚在庭审中只抱怨参加了行贿，言下之意是某化工公司1害了他，对某化工公司1没有任何歉意，李志刚也没有主动交代犯罪事实，而是在公安机关查清交易明细的情况下不得已交代的。5.某化工公司1与天津某化学公司的业务是李志刚全权负责的，李志刚利用自己知晓某化工公司1商品进价的优势，要求对天津某化学公司的相关人员行贿，且多次的回扣金额已接近公司利润率的底线。其长时间、高频率地实施犯罪行为，情节恶劣。经审理查明，2013年6月，被告人李志刚应聘进入某化工公司1从事销售工作。2014年6月，某化工公司1与天津某化学公司建立业务联系，李志刚系该笔业务在某化工公司1的负责人。为维持该项业务长久发展，某化工公司1与李志刚商议后决定按照已收天津某化学公司货款的一定比例给予该公司相关负责人回扣款，李志刚在某化工公司1以业务费名义按程序进行财务审批，并全权负责向天津某化学公司相关人员转款事宜。2014年10月13日至2016年2月26日期间，某化工公司1共向李志刚持有的用于转款的邓某账户（尾号3173）汇入2072898元（人民币，下同）。根据李志刚的供述，回扣款分别汇入天津某化学公司相关人员提供的贺某账户（尾号3432的天津工行卡）以及天津某化学公司相关人员持有的李志刚账户（尾号6423的天津建行卡）。经查，截至2016年2月26日，上述两个账户汇入的回扣款总额为1145850元。李志刚供述其另外向天津某化学公司相关人员给付现金150000元。邓某账户中的其他款项被李志刚个人使用。在本案审理过程中，被告人李志刚向本院退赃款共计777048元。上述事实，有以下证据证实：（一）书证1.接处警工作登记表、受案登记表，证明本案的发案情况，即2018年3月某化工公司1报案称李志刚利用担任公司副总经理的职务便利，序列支出，侵占公司资金207万元。2.抓获经过，证明2018年4月9日公安机关在李志刚家中将其抓获。3.户籍证明，证明被告人李志刚的身份情况。4.某化工公司1营业执照，证明某化工公司1的工商注册情况。5.聘书二份，证明某化工公司1于2013年6月聘任李志刚为公司外贸经理、2014年6月8日聘为公司副经理。6.天津某化学公司投诉函，证明某化工公司1联系人系李志刚。7.股权转让协议书、股东会决议，证明2015年3月19日，李志刚出资2.6万元购买李某11%公司股权；同时被选举为公司监事。8.准予变更登记通知书、工商登记信息表、公司章程，证明李志刚于2015年3月26日成为某化工公司1股东。9.天津某化学公司2015年度供应伙伴协议，证明某化工公司1于2015年成为天津某化学公司合作伙伴，负责供应两种产品（甲酸钠、甲酸钾）。10.李志刚工资统计表、业务提成明细表、银行转账明细，证明某化工公司1向李志刚发放工资及业务提成的情况。其中2015年1-7月，发放业务提成17523元（销售金额1752万），8-12月发放业务提成3852元（销售金额385万）；2016年1-4月，发放业务提成1800元（销售金额180万）。11.李志刚2015年1月-12月业务明细表，证明李志刚2015年的业务销售明细（其中包含天津某化学公司的业务销售额）。12.李志刚报销费用凭据，证明李志刚报销相关费用的情况（包含飞机票、出租车票、火车票、汽车票等）。13.2015天津某化学公司业务费用明细表、支出证明单，证明2015年公司转给李志刚19000元用于春节期间拜访天津某化学公司领导的业务费用。14.涉案回扣款转账明细（业务明细表、支出证明单、网银电子回单），证明2014年10月13日至2016年2月26日，某化工公司1向邓某账户转账20笔共计2072898元。15.扣押清单、领条，证明涉案手机、银行卡的扣押、发还情况。16.李志刚天津建行账户（尾号6423）流水、贺某天津工行账户（尾号3432）流水资料，证明李志刚自2014年10月至2016年2月向天津某化学公司王某1行贿共计1145850元。17.李志刚银行账户流水资料（中国银行账户、工商银行账户、广发银行账户、建设银行账户），证明李志刚涉案资金的流水情况。18.李志刚支付宝账户流水，证明李志刚支付宝账户的资金流水情况。19.聂某、胡某、白某等人的银行账户资料，证明证人汤某、胡某、白某、黄某、高某、聂某等人的相关银行流水情况，案涉资金与上述人员有关联。20.某化工公司2账户银行流水，证明该公司的银行流水情况。21.采购协议，证明2016年2月27日，天津某化学公司与某化工公司2签订一年的甲酸钠、甲酸钾采购协议。22.案件线索移送函、检举揭发信、信访举报材料转办函，证明公安机关已将王某1涉嫌受贿罪的相关线索移交给天津市纪监委。23.某化工公司1海关报关登记证书、进口危化品档案信息表、某化工公司1送检报告、对外招聘广告，证明李志刚系某化工公司1员工。（二）证人证言1.证人李某1的证言，证明：（1）李志刚于2013年6月主动应聘进入某化工公司1从事销售业务，并被公司聘为副总经理，2014年10月，李志刚与天津某化学公司建立业务联系后，向自己建议给对方一定的回扣以维持合作关系，自己同意后按照李志刚意见，先后20次向李志刚提供的“邓某”账户支付回扣款共计200余万元；（2）每次支付回扣款的比例都是李志刚提出的，有时候甚至超出公司毛利，自己碍于维持合作关系才同意李志刚的要求；（3）李志刚在天津某化学公司的业务建立后，没有提出在单独业务提成之外额外给他计算提成奖励，但李志刚曾提出过加薪的要求，2015年3月起公司也调整增加了其工资；（4）李志刚在公司的收入为工资及千分之一的业务提成，其他业务费用实报实销；（5）宜都市某化学公司与某化工公司1都是自己成立的公司。2.证人陆某（某化工公司1法定代表人，李某1妻子）的证言，证明：（1）2013年李志刚进入某化工公司1工作，任职外贸经理、副总经理，主要负责某化工公司1的外贸工作，其收入为工资及千分之一提成奖励；（2）李志刚办理的相关业务除天津某化学公司外还有佛山华某、欧某新能源等，上述业务共同享受提成奖励；（3）2014年10月起，李志刚提出天津某化学公司方面要求给予一定回扣，并通过财务填制业务费开支单的方式经公司审批后，打款至李志刚指定的“邓某”账户；（4）天津某化学公司业务发生后，李志刚曾提出加工资，公司商议后于2015年3月开始将其工资从3000元调整为4000元；（5）某化工公司1员工的工资是通过自己账户转账发放的。3.证人唐某、吴某、万某（某化工公司1业务员）的证言，证明：（1）李志刚系2013年进入某化工公司1工作，后担任外贸经理及副总经理，负责公司外贸销售业务；（2）业务员收入系工资与提成两部分，业务提成为销售额的千分之一，通常半年发放一次，由陆某的账户直接转到个人工资卡上。4.证人张某（某化工公司1出纳）的证言，证明某化工公司1转入“邓某”账户的钱，是李志刚通过开具支出证明单，然后通过公司老总审批后，由公司财务转款到“邓某”账户的。5.证人白某、李某1、甘某的证言，证明三人银行账户内发生的转账金额，系三人与李志刚发生的借贷、刷卡套现、承兑汇票等业务资金。6.证人邓某的证言，证明2014年下半年，自己曾应李志刚要求，在天津农行以自己的身份证办理了一张银行卡，该卡办理后交给李志刚持有和使用，该银行账户上的所有资金往来与自己无关。7.证人王某1、杨某（分别为天津某化学公司副总经理、采购科员工）的证言，证明：（1）2014年下半年，某化工公司1业务员李志刚与天津某化学公司联系采购“甲酸钠、甲酸钾”相关业务事宜，公司经询价确定与某化工公司1建立合作关系，在此期间，某化工公司2也提供相关商品进入供应商目录库，后公司于2016年再次进行业务询价时，选择价格较低的某化工公司2作为业务合作伙伴；（2）某化工公司1的业务联系人一直是李志刚，且自己在业务合作中没有收取任何的回扣。8.证人聂某（李志刚前妻，某化工公司2法定代表人）的证言，证明：（1）李志刚2013年经招聘进入某化工公司1从事贸易市场业务，2016年李志刚认为公司老板对其业务支撑不是很大，就离开了公司；（2）某化工公司2不是自己的公司，实际为白某借用自己身份信息注册经营；（3）自己名下支付宝账户以及绑定的各类信用卡，都是自己与李志刚共同管理使用的，因自己没有经济收入，卡内大额转入都是李志刚存入的。（三）被告人的供述和辩解被告人李志刚的供述，证明：（1）2013年6月，自己应聘至李某1、陆某经营的宜都市某化学公司（两人同时经营着某化工公司1），从事普通的业务员工作，2014年自己主动联系天津某化学公司并做了一两单业务后，为了建立长期的合作关系，李某1提出给予对方一定数额的回扣，并将该事交给自己处理，即在每次对方货款汇到后，由自己说出一个金额（按每吨多少钱计算）报李某1等审批后财务拨款，最终由自己将回扣款交付给王某1；（2）2014年10月起，该部分回扣款由公司打入自己以亲戚邓某身份开设的银行账户内，再由自己将部分回扣款转入王某1提供的一张工行卡账户内，2015年起，王某1提出让自己开户，自己就在天津支行以自己身份证开了一张银行卡交给王某1，后来的回扣款由自己打入该账户内；（3）公司转入邓某账户的207万回扣款，除了转给王某1近120万、给付现金15万外，其他款项被自己使用，用于生活开支等。关于被告人李志刚及其辩护人抗辩的数额问题，2016年3月23日所转40000元，因该40000元转款期限已超过某化工公司1向邓某账户转款的统计期限近一个月，不能证明该款用途。辩称的另外2笔转账，没有证据证实，不应从涉案总额中扣除。辩称的现金150000元，其在公安机关侦查阶段已经提出，但公安机关未予以核实，对该疑点，根据本案犯罪数额的计算方式以及疑点利益归于被告人原则，应当从指控的金额中予以扣除；2015年3月6日从李志刚尾号为0344的卡中转账存入其尾号为6423的天津建行卡中的9000元，有相应流水为证，按本案计算方法，应算入李志刚已代为转交的总金额中。据此，本案可予以认定的涉案总金额为777048元。本院认为，被告人李志刚利用担任公司业务员的职务便利，将某化工公司1委托其代为转交客户的款项据为己有，总金额达777048元，其行为构成职务侵占罪。关于辩护意见。一、本案审查的对象并非某化工公司1和李志刚送出的回扣款，而是被李志刚用于个人开支的777048元，第三人是否构成受贿犯罪目前尚未查实，也无任何证据证明该案已被立案侦查或者监察调查，是否将被苛以刑罚尚不能确定，但李志刚违背委托人某化工公司1的意愿，将受托转交他人的上述款项据为己有事实清楚，本案应根据已经查证属实的事实予以认定。二、李志刚系与某化工公司1就向客户给付回扣款的事项达成的一致，其是某化工公司1委托的代交人，而非公司客户的委托代收人，款项汇至李志刚控制的“邓某”账户时，所有权尚未发生转移，仍属某化工公司1财产，而非公司客户财产。三、李志刚在多次接受讯问和手书检举揭发、情况说明材料中提出某化工公司1汇入“邓某”账户中的款项包含其个人应得的业务费，从未有关于涉案款项系其暂时性挪作他用的供述，也未作出返还给公司的意思表示，案件进入审判阶段后李志刚将上述赃款退至本院，应属退赃行为，故辩护人关于李志刚的行为属挪用资金行为的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。被告人李志刚当庭自愿认罪，全部退赃，均酌情予以从轻处罚。综合本案的事实、情节，李志刚的认罪悔罪态度及宜都市社区矫正工作管理机构的审前调查评估意见，对被告人李志刚判处非监禁刑对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款规定，判决如下：一、被告人李志刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）二、被告人李志刚所退赃款人民币777048元，发还某化工公司1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴**进代理审判员  江 帆人民陪审员  黄 勇二〇一九年十一月十四日书 记 员  唐锦洲