福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民再198号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢冬梅，女，1968年5月18日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。 委托诉讼代理人：刘贵君，福建谨而信律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：百竹行（福清）竹木有限公司，住所地福建省福州市福清市镜洋镇光荣村。 法定代表人：吴傅伶玉，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，福建法美律师事务所律师。 再审申请人谢冬梅因与被申请人百竹行（福清）竹木有限公司(以下简称百竹行公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2018）闽01民终6688号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年9月5日作出（2019）闽民申2329号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 再审申请人谢冬梅申请再审请求：撤销二审判决；改判百竹行公司支付谢冬梅解除劳动合同（按一审判决认定解除劳动关系前12个月的平均工资2862.58元）的经济补偿金34350.96元；百竹行公司承担本案一、二审及再审诉讼费用。事实与理由：一、二审法院确认百竹行公司在一审中提交的《人事登记表》，不足以证实谢冬梅曾中途离职，谢冬梅与百竹行公司劳动关系始于2002年2月19日，终于2017年8月26日。二、《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”福州市中级人民法院作出的同类案件判决支付劳动者经济补偿金，但本案却同案不同判。 被申请人百竹行公司辩称：一、谢冬梅的入职时间是从2010年6月开始计算。谢冬梅在2010年2月到2010年6月期间没有工资记录，与2010年6月的人事登记表可以相互印证证实谢冬梅是离职后重新入职的事实。二、《本人不用参加社保确认书》是谢冬梅本人出具的，是其真实的意思表示，谢冬梅现在违背确认书实则违背诚实信用原则，其主张不应被支持。三、法院要计算经济补偿金，起算时间要从2008年1月1日开始计算。 谢冬梅向一审法院提出诉讼请求：1.解除谢冬梅与百竹行公司的劳动合同关系；2.认定谢冬梅在百竹行公司上班182个月的事实存在；3.百竹行公司加倍支付谢冬梅解除劳动合同24个月经济补偿金112716.60元；4.百竹行公司补偿未给谢冬梅缴纳2002年2月至2016年12月计182个月的社保损失152880元和住房公积金32500元；5.百竹行公司补发谢冬梅2015年7月31日至2017年7月31日两年中的日常加班、双休日和法定节假日的加班费损失共计104552.24元和高温补贴39150元；6.本案诉讼费用由百竹行公司承担。 一审法院查明：谢冬梅曾于2010年前受聘于百竹行公司从事操作工工作，后离开百竹行公司，又于2010年6月入职百竹行公司，2014年7月8日双方签订《劳动合同书》，合同期限自2014年7月8日至2018年7月7日止，并约定实行计时工资，每小时为7.78元，加班需向百竹行公司申请。 谢冬梅等员工分别于2017年6月28日、2017年7月31日向福清市劳动保障监察大队、福清市信访局反映百竹行公司未为其缴纳社会保险费用问题。后百竹行公司为谢冬梅缴纳了2017年1月至2017年8月期间的社会保险，未为谢冬梅补缴之前工作年限的社会保险费，亦未为谢冬梅缴纳住房公积金。百竹行公司支付谢冬梅工资至2017年8月份。 2017年8月26日，谢冬梅等数名员工将共同签名的一份《告知书》送至百竹行公司。《告知书》写明因百竹行公司未为谢冬梅等员工缴纳从其进厂至2017年3月份之前的所有社会保险及住房公积金，违反了《劳动合同法》第三十八条规定，故谢冬梅等员工向百竹行公司提出解除劳动关系，并支付经济补偿金等要求。 2017年9月，谢冬梅向福清市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、依法确认谢冬梅与百竹行公司存在劳动关系；二、依法解除谢冬梅与百竹行公司的劳动关系；三、加倍赔偿谢冬梅24个月经济补偿金135691.92元；四、赔偿未购买2002年2月至2016年12月计182个月的社保损失费用152880元；五、赔偿未给谢冬梅缴纳2002年2月至2017年8月计187个月的住房公积金损失32500元；六、补发谢冬梅15年高温补贴39150元；七、补发谢冬梅15年加班费784141.80元；八、要求百竹行公司提供谢冬梅历年缴纳个人所得税发票以核实谢冬梅工资收入情况及纳税情况。2017年11月30日，福清市劳动争议仲裁委员会作出融劳仲决（2017）124号《裁决书》，驳回谢冬梅的申诉请求事项。谢冬梅不服诉至一审法院。另查，谢冬梅2016年9月至2017年8月期间的月平均工资为2862.58元。 一审法院认为，谢冬梅曾于2010年前受聘于百竹行公司从事操作工工作，后离开百竹行公司，于2010年6月重新进入百竹行公司，并于2014年7月8日签订四年期的《劳动合同书》，依法视为谢冬梅与百竹行公司重新建立劳动关系。谢冬梅认为其工作时间应持续计算的主张缺乏依据，不予采纳。谢冬梅于2017年8月26日向百竹行公司提出解除劳动关系的请求，且事实上2017年8月26日之后谢冬梅未向百竹行公司提供劳动服务，故双方之间的劳动合同关系于2017年8月26日即已解除。一审法院确认双方劳动关系始于2010年6月，终于2017年8月26日。谢冬梅关于认定其在百竹行公司上班182个月的事实存在的请求实为事实认定问题，并非诉讼请求事项，一审法院已作认定。 关于百竹行公司是否应加倍支付谢冬梅解除劳动合同24个月经济补偿金112716.60元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”据此，劳动者享有参加社会保险的权利，为劳动者参加社保是用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》均有对劳动者参加社会保险的权利予以保障的相关规定，同时规定对用人单位未缴纳社会保险费的行为予以规惩。可见，用人单位依法为劳动者办理社会保险手续的义务，并不因劳动者对用人单位不缴纳社会保险费不持异议而免除。因此，百竹行公司关于未缴纳社会保险费的责任在于劳动者的辩解，缺乏法律依据，不予采纳。百竹行公司在谢冬梅明确要求办理社会保险手续及缴纳社会保险费后，仅从2017年1月起为谢冬梅参加社保并缴纳社会保险费，至今未为谢冬梅补缴入职后至2016年12月期间的社会保险费，违反了相关法律的强制性规定。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一项的规定，谢冬梅以百竹行公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除双方的劳动关系，百竹行公司依法应向谢冬梅支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，谢冬梅诉请中的2010年6月至2017年8月26日期间的经济补偿，符合法律规定，予以支持。双方于2010年6月之前存在的劳动关系已经解除，且谢冬梅针对此前劳动关系提出的各项请求已经超过一年申请仲裁时效，不予支持。根据《劳动合同法》第四十七条对经济补偿计算标准的规定，百竹行公司应支付谢冬梅7.5个月工资的经济补偿。谢冬梅与百竹行公司解除劳动关系（2017年8月）前十二个月的平均工资为2862.58元，故百竹行公司依法应向谢冬梅支付经济补偿金计21469.35元。对于谢冬梅超出法律规定范围的数额部分，不予支持。本案系劳动者向用人单位提出解除劳动关系，并非百竹行公司违法解除双方之间的劳动关系，不存在《劳动合同法》第八十七条规定的情形，故谢冬梅请求百竹行公司加倍支付经济补偿金的主张，缺乏法律依据，不予支持。 关于百竹行公司是否应补偿未给谢冬梅缴纳2002年2月至2016年12月计182个月的社保损失152880元和住房公积金32500元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足；用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。从上述规定可知，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围。况且，百竹行公司已为谢冬梅办理了社会保险手续，故谢冬梅关于补缴社会保险费的请求属于因用人单位欠缴保险费引发的争议，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的人民法院应予受理的范围。根据《住房公积金管理条例》第三十一条第一款“地方有关人民政府财政部门应当加强对本行政区域内住房公积金归集、提取和使用情况的监督，并向本级人民政府的住房公积金管理委员会通报”与第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”的规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理中心负责催缴。故谢冬梅请求百竹行公司为其补缴住房公积金的主张，亦不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。综上，谢冬梅关于社保损失与住房公积金的主张，不属于人民法院劳动争议的受理范围，一审法院不作处理。 关于百竹行公司是否应支付谢冬梅加班费104552.24元和高温补贴39150元的问题。百竹行公司提供的员工加班申请表、考勤记录、工资册与谢冬梅提供的交通银行零售客户交易清单（即发放工资的银行流水清单）能够相互印证，足以证明百竹行公司已经足额支付了谢冬梅的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条与《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，谢冬梅未能就百竹行公司未足额支付其加班费的事实举证证明，依法应承担不利的法律后果，故对谢冬梅请求百竹行公司支付加班费的主张，不予支持。谢冬梅作为操作工，上班地点在百竹行公司车间内，且百竹行公司业已采取了安装空调等降温措施，在谢冬梅未能举证证明其工作场所处于高温环境下，其请求百竹行公司支付高温津贴的主张，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，判决如下：一、确认谢冬梅与百竹行（福清）竹木有限公司之间的劳动关系于2017年8月26日解除；二、百竹行（福清）竹木有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢冬梅经济补偿金21469.35元；三、驳回谢冬梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由百竹行（福清）竹木有限公司负担，限本判决生效后七日内交纳。 一审宣判后，谢冬梅不服向本院提出上诉请求：改判百竹行公司向谢冬梅支付解除劳动合同经济补偿金135259.92元。 百竹行公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回谢冬梅对百竹行公司的全部诉讼请求。 本院二审当事人没有提交新证据。谢冬梅对一审法院认定其曾中途离职的事实持有异议。对此，本院认为，百竹行公司在仲裁阶段和一审程序中均认可谢冬梅于2002年2月19日受聘其公司，但其主张谢冬梅曾中途离职。关于中途离职的时间，百竹行公司在一审法院几次询问中回答不一，且2010年2月至2010年6月谢冬梅的银行卡无工资入账的事实以及百竹行公司一审提交的《人事登记表》，不足以证实谢冬梅曾中途离职。故本院确认双方劳动关系始于2002年2月19日，终于2017年8月26日。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审另查明，2014年8月15日，谢冬梅出具一份《本人不用参加社保的确认书》，其中载明：百竹行公司相关人员一再要求本人谢冬梅参加社保、医保、失业、生育、工伤保险，因本人是农村户口，据本人向本人户口所在地社保部门了解，如果没在企业缴完一十五年社保，回到农村没办法自己再继续交社保，现在我交也没有用，所以本人不想交社保、医保、失业、生育、工伤保险。从此本人任何时候都不向百竹行公司索取社保、医保、失业、生育、工伤等保险的赔偿。 关于谢冬梅诉请是主张经济补偿金还是经济赔偿金的问题，谢冬梅在仲裁阶段的申请请求为“加倍赔偿谢冬梅24个月经济补偿金135691.92元”，事由为“百竹行公司未依法为谢冬梅缴足缴齐社保费，侵害谢冬梅的合法权益，导致谢冬梅无法再继续工作下去，为此请求裁决解除双方之间的劳动关系，加倍赔偿谢冬梅解除劳动合同24个月经济赔偿金”。谢冬梅起诉书载明的诉讼请求为“百竹行公司加倍支付谢冬梅解除劳动合同24个月经济补偿金112716.50元”，事由中又主张“要求判决百竹行公司加倍赔偿谢冬梅解除劳动合同24个月经济赔偿金”。一审庭审中，一审法院要求谢冬梅明确其该项诉请及事由。谢冬梅明确其主张的是经济补偿金，依据是《劳动合同法》第四十七条（经济补偿金）、第八十七条（经济赔偿金）。二审中，本院再次要求谢冬梅明确其该项诉讼请求，谢冬梅明确其主张的是经济补偿金，事由是因百竹行公司未依法为谢冬梅缴足缴齐社保费、谢冬梅以此为由解除劳动合同故而主张经济补偿金，其主张“加倍”支付经济补偿金，是因对法律了解有误。 本院二审认为，关于百竹行公司主张谢冬梅诉请的是赔偿金，一审法院判决百竹行公司向谢冬梅支付经济补偿金，超越了谢冬梅的诉讼请求的问题。从谢冬梅的仲裁请求，及其在一审和二审中对其诉讼请求及事由的陈述可知，谢冬梅主张是百竹行公司未依法为其缴足缴齐社保费用、谢冬梅以此为由解除劳动合同故而主张经济补偿。一审法院对“经济补偿金”这一诉求进行审理，并不存在超越谢冬梅诉讼请求的问题。因2014年8月15日谢冬梅已出具了其不用参加社保的确认书，确认其不想交社保、医保、失业、生育、工伤保险。可见，百竹行公司未为谢冬梅缴纳社会保险费，是因谢冬梅不愿缴纳社会保险费这一自身原因导致的。故谢冬梅以百竹行公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同,要求百竹行公司支付经济补偿金，本院不予支持。百竹行公司的上诉请求成立，本院予以支持。判决如下：一、维持福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初204号民事判决第一项；二、撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初204号民事判决第二项、第三项；三、驳回谢冬梅的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由谢冬梅负担；二审案件受理费10元，由谢冬梅负担。 本案再审期间，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院再审确认原二审查明的事实基本属实。 本院再审认为，关于谢冬梅申请再审提出的经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”及《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”的规定，用人单位为劳动者参加社保系用人单位的法定义务，虽然谢冬梅出具过《本人不用参加社保的确认书》，但该义务不因劳动者的放弃而免除。且在谢冬梅明确要求百竹行公司为其缴纳社保后，百竹行公司仍未为谢冬梅补缴入职后至2016年12月期间的社会保险费。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一项的规定，谢冬梅以百竹行公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除双方的劳动关系，百竹行公司应向谢冬梅支付经济补偿。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起开始施行，故本院自2008年1月1日起开始计算经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿计算标准的规定，百竹行公司应支付谢冬梅十个月工资的经济补偿。谢冬梅与百竹行公司解除劳动关系（2017年8月）前十二个月的平均工资为2862.58元，故百竹行公司应支付谢冬梅经济补偿28625.8元。综上，原二审适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持本院（2018）闽01民终6688号民事判决第一项、第二项； 二、撤销本院（2018）闽01民终6688号民事判决第三项； 三、百竹行（福清）竹木有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢冬梅经济补偿金28625.8元； 四、驳回谢冬梅的其他诉讼请求。 如果未按本金指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由百竹行（福清）竹木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵永凌 审 判 员 邱 平 审 判 员 林 蕤 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 李 薇 书 记 员 陈吓芳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。  13