广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1802民初6237号原告：陈鹏飞，男，1980年9月7日出生，汉族，住清远市清新区，被告：平安普惠投资咨询有限公司清远云山诗意分公司，住所地：清远市清城区新城广清大道88号云山诗意大厦19层。负责人：杜维维。委托诉讼代理人：唐海琴，该公司员工。委托诉讼代理人：李伟劲，广东亨信律师事务所律师。原告陈鹏飞诉被告平安普惠投资咨询有限公司清远云山诗意分公司（以下简称“普惠清远云山诗意分公司”）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告陈鹏飞，被告普惠清远云山诗意分公司的委托诉讼代理人李伟劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈鹏飞向本院提出诉讼请求：一、撤销清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会，城劳人仲字（2019）414号仲裁裁决；二、查清事实重新审核和认定原告请求经济补偿金的4个关键要素：1、连续工龄：认定为：5年；2，解除劳动合同前12月平均工资认定为：7709.16元；3、解除劳动合同时间认定为：2019年3月12日；4、岗位性质认定为：计时性质。并依法合理判定应支付的经济补偿金；三、判令被告立即向原告支付5月工资作为经济补偿金，人民币：38545.8元；四、本次诉讼费用由被告支付。事实和理由：原告在2019年3月12日因就休息、休假、健康权，向被告相关受权人提出异议，并提出协商解除劳动合同要求后，因无法达成一致意见，原告在之后至6月17日期间，一直处于配合及等待对方答复状态。由于期间被告未就协商解除劳动合同事项作明确答复，处于弱势地位的原告均对被告建议表现出配合行为：含配合建议：先转岗，再慢慢搞，也包括配合鼓励原告尝试寻找再就业机会的建议。原告在2019年6月17日得到对方最后答复：拒绝协商解除劳动合同并建议主动旷工处理后，认为对方之前建议为：欺骗性质，其目地为：避免支付原告经济补偿金。故于2019年6月21日申请劳动仲裁，至7月23日没获得对方正式抗辩材料，同月26日双方参加庭审。原告在8月15日收到裁决书并详细阅读后表示对裁决不服。理由：一、被告及劳动人事仲裁机构违反仲裁法定程序足以影响裁决结果：原告劳动仲裁申请日为：6月21日，被告收到送达回执为：7月1日，被告应于7月11日前交答辩书及证据材料，结果7月22日才向仲裁委员会提交，被告在仲裁阶段规定时效内未提交抗辩材料，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。但，仲裁机构并无拒绝接收其抗辩材料，严重影响裁决结果。原告7月23日才收到对方抗辩材料，于同月26日参加庭审，时间上无法根据对方抗辩理由行使应有的：请求调解、变更请求（开庭三日前书面提出）、补充证据材料、委托代理人等权利，调解阶段对方也无明确提出条件及理由，导致仲裁机构偏袒被告，严重影响裁决结果。二、连续工龄方面认定错误：裁决书“本委查明”部分认定：原告“2018年2月1日才正式入职被告处，与被告签订了劳动合同。”事实认定错误。事实为：2018年2月1日是平安普惠投资咨询有限公司下属分公司之间续签劳动合同。另，“本委查明”部分认定“根据申请人提交的个人社保缴交记录表显示，申请人2016年7月至2017年7月在平安普惠投资咨询有限公司清远人民二路分公司工作”认定事实错误。事实为：至2018年1月原告在广清大道分公司工作，而非人民二路分公司，时间也非至2017年7月。理由：原告提供的社保证据目的想证明：2018年2月1日与被告签订的劳动合同为续签行为，但在裁决书上被歪曲描述为“人民二路分公司”，且工作时间歪曲至：至2017年7月，造成劳动时间不连续假象，该记录显示原告社保2016年7月至2018年1月由广清大道分公司缴交。广清大道分公司与云山诗意分公司共同法人为平安普惠投资咨询有限公司，且两分公司办公地点一致，经营范围相同。根据《公司法》第十四条规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。劳动责任理应由被告承担连带法律责任。2014年9月1日原告集团内调动到平安普惠投资咨询有限公司（含其前身），而非2018年正式入职公司。没理清共同法人分公司之间的法律关系前，入职时间依据也按最近一份劳动合同签订时间认定，不公平，公正。故原告集团内入职时间为2012年6月4日，被告应承认及承担的连续工龄应从2014年9月1日起算，共5年。三、平均工资方面认定错误：工资标准认定按对方主观定义工资标准的证据作依据，按原告工资中扣减了社保、公积金、费税等公司代个人缴交部分的净收入计算不公平。另，在工资水平标准认定请求问题上：双方不是因住房公积金产生争议，原告举证是利用公信第三数据推算工资水平，仲裁机构以其产生争议为由驳回，引用法例不当。故解除劳动合同前12月平均工资应按原告工资单计算，为：7709.16元。四、解除劳动合同时间认定方面偏袒被告：解除劳动合同时间按开庭日认定，采用的依据为：双方当庭同意解除劳动合同的片面口供，而不采纳原告庭审同意解除时间的前提条件是3月12日的口供，存在偏袒及片面性。理由：继续打卡上班原因是：原告提侵权异议后，深知为弱势方，在无法协商一致且无法单方面解除劳动合同情况下，弱势方只有对强势方建议配合服从，希望获得对方经济补偿金及办理失业手续，认定劳动合同解除日为2019年7月26日，裁决没考虑事实的时间先后及强弱地位逻辑，导致适用法律不当。被告自2018年11月至2019年3月期间的侵权事实为引发本案纠纷的关键事实。裁决避而不认，只认被告想证明事项及性质，没有公正性和权威性。另外，在裁决书“申请人诉称”及“本委查明”部分存在工资组成：“含加班费”的描述，此2处描述有误。事实应为：原告庭审诉称“工资组成：“按本人提交的1月工资单为准”，没存在称：工资含“加班费”行为。原告仲裁申请书上诉称“工资水平不含加班费”，庭审录音及笔录也无工资组成含加班费方面记录，工资单证据也无加班费列示，该类描述有误导法庭判断：原告3月12日提出经济补偿金不合理，及之后的上班打卡行为也为正常劳动合同存续时期。故，解除劳动合同时间应按原告提出协商解除日，为：2019年3月12日。五、岗位性质偏袒描述：裁决书上缺乏认定被告岗位性质为“计时”的描述。理由：忽略被告提供的《平安普惠投资咨询有限公司考勤管理制度》（2015版）第一章，第二条：本制度适用于平安普惠投资咨询有限公司全体员工，及第二章第三、四条规定的工作时间及考勤时间部分为：每周工作5天，每天不超过8小时。也不采纳原告提供双方不可篡改的照片等有力证据认定，有误导法庭判断工作岗位为“计件”性质的作用。故原告岗位性质应认定为：计时性质。六、要求经济补偿金合理性方面的逻辑前提认定错误：裁决认为经济补偿金不合理的前提为原告疑似再就业行为，但该事项性质认定错误。理由：忽略被告提供的截图证据显示：原告在3月29日再次提出协商解除要求，被告授权人答复“先转岗，可以慢慢搞”部分，片面采纳被告证据反映4月8日发现原告疑似再就业为违纪行为，而不理会该证据同时也反映对方的鼓励行为，且庭审间没有机会给原告质证，提供片段证据之后的原告发言内容：强调“非负责人，只是尝试寻找工作而已”，举证人也没出庭参加质证，此认定非常不公平。该类事项性质认定逻辑前提要看四方面：1、提出解除劳动合同日，2、提出解除合同要求后，被告未答复情况下双方行为动机。3、被告单方面诉称原告与其它单位建立劳动关系是否有可靠依据。4、仲裁阶段双方证据均支持的事件时间逻辑，其顺序为：3月12日提出协商解除要求。3月29日再次提出协商要求，答复先调岗，可以慢慢搞。4月1日虽有异议，但也配合签订调岗函，调岗后原告无实际收入。4月8日鼓励另谋就业机会。5月，6月期间分别跟多位同事再次提协商要求。6月17日被告最后答复拒绝协商并建议主动旷工处理。裁决上认定该事项性质，时间逻辑错误，且缺乏依据，片面地偏袒被告。故原告请求经济补偿金为合理要求。综上，请求贵院依法查清事实，支持原告的上述诉请。被告普惠清远云山诗意分公司辩称：一、关于工作年限。原告与答辩人于2018年2月1日签订第一份《劳动合同》，约定合同期限自2018年2月1日至2021年1月31日，原告主张的工作年限应自2018年2月1日双方建立劳动合同关系之日起算。原告主张的其他用工单位与答辩人公司属于两个不同的独立的用工主体，原告在2018年2月1日前，与本案答辩人之外的其他公司或分公司的用工关系，与答辩人无关。二、关于平均工资。根据原告离职前十二个月的平均工资情况，显示原告的平均工资为3825.66元，答辩人以较高标准为原告缴存住房公积金，属于答辩人公司员工的福利，最终受益的是原告。认定工资标准的方法简单客观，就是根据用人单位实际发放的货币工资，结合劳动者的工资构成，即可得出客观的工资数据，原告诉称引用所谓“公信第三数据”推算其所谓“工资”的数据，毫无事实依据。三、关于调岗。原告以其业务能力不足等个人原因，在2019年4月1日向答辩人提出调岗要求，并向答辩人提交由其本人签名的《调岗确认书》，后于同月8日正式开始在新岗位工作。原告称是答辩人调整其工作岗位，完全不是事实。四、关于加班工资问题。根据原告与答辩人签订的劳动合同中关于工资的约定以及原告应当适用的佣金方案，原告在答辩人处工作期间领取的是计件工资，原告工作期间业绩垫底，未能完成劳动定额，其无权主张加班费。其次，根据答辩人公司的加班考勤管理制度，因涉及加班的工作量及加班工资的支付义务，如果劳动者需要加班的，应当向答辩人申请，在获得准予加班的批复后才能安排加班。答辩人从未收到原告或原告主管领导关于加班的申请，也没有原告实际参与加班的考勤记录，原告主张加班没有依据。五、原告存在违反法律、违反劳动合同的行为。原告在与答辩人存在劳动合同关系期间，未经答辩人同意，私自与其他用人单位建立劳动合同关系。原告在未与答辩人解除劳动合同的情况下，长时间旷工。在原告与答辩人之间的劳动合同关系未正式解除时，答辩人依法为原告缴纳社会保险费，原告未向答辩人支付应由原告承担的缴纳社会保险部分的费用。本院经审理认定事实如下：2018年2月1日，原告陈鹏飞（乙方）与被告普惠清远云山诗意分公司（甲方）签订了一份《劳动合同》，合同期限自2018年2月1日至2021年1月31日。合同第二章约定，甲方根据乙方经营需要聘用乙方从事销售工作，乙方同意甲方的工作安排，遵守公司制度，接受公司绩效考核，保质保量完成任务。乙方同意，本合同履行期间，甲方可在合同约定的工作地内容范围内适当调整乙方的具体岗位，并有权在合同约定的工作地点范围内适当调整乙方的工作地点，乙方同意甲方根据岗位实际情况确定具体岗位期限，并同意甲方因工作需要安排的出差和外派工作。合同第八条约定，甲方实行标准工时制，乙方同意甲方就乙方岗位向有关部门申请实行特殊工时制，如获批准，则执行特殊工时制。2019年7月5日，原告向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求如下事项：1、确认自2019年3月12日与被申请人解除劳动合同；2、认定申请人住房公积金缴存金额为每月工资标准；3、被告申请人支付15个月工资作为赔偿金203437.50元，另外支付5个月工资作为加班赔偿67812.50元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员经审理作出如下认定：1、由于申请人未提交工资银行流水账单，将承担举证不能的法律后果，并采信被申请人提交的《陈鹏飞2018年6月至2019年5月工资明细表》上的内容，确认申请人每月平均工资为3825.66元。由于申请人也承认最后打卡上班时间为2019年6月25日，被告申请人当庭同意申请人单方提出解除劳动合同的请求，故认定双方劳动合同于2019年7月26日解除。2、关于申请人提出认定住房公积金缴存金额为每月工资标准的请求，不作劳动争议处理，予以驳回。3、关于申请人提出被告申请人支付赔偿金203437.50元，另外支付；加班费赔偿金67812.50元的请求。申请人在与被申请人存在劳动关系期间，未经被申请人同意，私自与雄志企业建立劳动合同关系，并担任雄志企业清远负责人，申请人在未解除劳动合同情况下长时间旷工，在劳动者严重违反用人单位制度的情况下，用人单位可以解除合同，驳回申请人要求支付赔偿金203437.50元的请求。申请人要求支付加班赔偿金的请求，因申请人没有证据，也予以驳回。因此，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员最终驳回申请人全部仲裁请求。2019年8月15日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员向陈鹏飞送达了仲裁裁决书，陈鹏飞于2019年8月19日向本院提起诉讼。原告向本院提交了一份关于社保的《个人缴费明细表》，该表显示，原告陈鹏飞于2016年7月至2018年1月份缴纳社保费用的单位是平安普惠投资咨询有限公司清远广清大道分公司，2018年2月至2019年5月是平安普惠投资咨询有限公司清远云山诗意分公司。原告认为，现在双方仍未正式解除合同，存在非正常劳动合同关系。原告称，2019年3月12日之前的5个月里被告长时间要求加班，原告因心病也不批准请假，所以一直与被告协商解除合同。原告提供了与被告的部门经刘某水之间的微信聊天记录公司的群聊记录，证明原告以生病为由未获得公司批准，公司长期要求员工加班，公司存在违约行为。从其刘某水的聊天记录可以看出原告有请假不上班行为，群聊信息也可以看出公司有要求员工加班的通知。原告还称，原告是公司的贷款咨询顾问，调岗之前工资是4000元，调岗之后是底薪800元加提成。原告向本院提供了一份工资单列表。被告辩称，原告并没有证据证明其患有心病，且长期旷工，因原告是按业绩计算薪酬的，原告并没有达到业绩，加班属正常现象，但原告实际并没有加班，原告在调岗之前的工资是4900元底薪，调岗是原告自己提出，调岗后的底薪是1300元加提成。被告向本院提供了《陈鹏飞2018年6月至2019年5月工资明细单》，证明陈鹏飞离职前12个月月平均工资为3825.66元。被告提供了一份《调岗确认书》，内容如下：本人陈鹏飞因个人原因，经协商一致，同意由现岗位平安普惠广东省综合渠道九团队人寿险渠道一部清远1组渠道专员岗调整至平安惠普广东省清远第一咨询中心云山诗意一部一组咨询顾问岗，调整日期为2019年4月1日，工作地点为清远，职级及薪酬根据调整后岗位对应的标准兑现，本人对调整后的岗位职责、职级及薪酬福利等相关信息均已知晓。陈鹏飞在确认书上签名。在被告提供的原告与被告的部门经刘某水的聊天记录中，原告陈鹏飞提出因心病想请假，并自认没有业绩，想与公司协商解除合同。原告承认是刘某水有上述聊天，但认为被告的聊天记录并不完整。在被告还提供了一刘某水的证人证言，证明2019年4月8刘某水与原告陈鹏飞的聊天记录中原告陈鹏飞承认是雄志企业清远公司负责人。被告没有提供该聊天记录的手机，原告认为应当申请证刘某水出庭作证。被告提供了原告陈鹏飞上班打卡记录表，该表显示原告存在明旷工不上班情形，且在2019年6月26日起没有回单位上班。根据原告提供的工资单列表与被告提供的《陈鹏飞2018年6月至2019年5月工资明细单》进行对比，每个月的应发工资和实发工资是一致的，被告提供的工资明细单更为明细的列明扣除养老保险、医疗保险、住房公积金、个人所得税等金额。另查明，平安普惠投资咨询有限公司清远人民二路分公司于2016年5月18日成立，2017年11月10日变更为平安普惠投资咨询有限公司清远云山诗意分公司，现公司负责人是杜维维。平安普惠投资咨询有限公司广清大道分公司于2015年5月21日成立，负责人并不是杜维维。本院认为，原告不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会做出的城劳人仲案字[2019]414号裁决书，向本院提起诉讼，该仲裁裁决书不发生法律效力，本院依据本案事实重新做出处理。原告要求认定住房公积金缴存金额为月工资标准的请求，是劳动者与用人单位因公积金产生的争议，不属于劳动争议处理范围，故不作处理。原告要求被告支付加班工资的仲裁请求，因其未提供加班事实的书面证据，本院不予支持。原告在2018年2月前是通过平安普惠投资咨询有限公司广清大道分公司购买社保，双方于2018年2月1日签订劳动合同，而且在2018年2月才通过被告购买社保，平安普惠投资咨询有限公司清远云山诗意分公司与平安普惠投资咨询有限公司广清大道分公司负责人也不一样，分别是两个不同的公司，因此，原告要求确认与平安普惠投资咨询有限公司广清大道分公司存在劳动关系期间的工作年限计算为与被告存在劳动合同关系，没有依据，应当确认被告于2018年2月1日入职被告公司。原告称，因病要求请假，未得到被告批准，但原告并没有提供相关的医院证明，故原告这一说法没有证据支持，本院不予采信。从原告与被告的部门经刘某水的聊天记录可以看出，是原告没有完成工作任务，被告也根据其申请为其调整岗位，调岗确认书上原告也签名确认是其个人原因，被告为其调整岗位后，原告于2019年6月26日起就没有上班，没有提供劳动服务，因此，在劳动合同没有到期且双方没有协商一致的情况下，原告擅自离职，以自己的行为表示不履行合同，属于劳动者单方解除合同，因此劳动合同实际在2019年6月26日已解除，但不具备劳动合同法第四十六条规定劳动者获得用人单位支付经济补偿金的情形。综上，原告与被告存在劳动关系的实际工龄为16个月20天，并且原告不符合用人单位支付经济补偿金的条件。根据《广东省工资支付条例》第六十二条规定“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入”，因此，原告离职前的12个月平均工资应按其实发工资金额进行计算，故原告离职前12个月的月平均工资为3825.66元。原告要求确认工作岗位是按时计算性质，根据合同第八条约定，甲方实行标准工时制，乙方同意甲方就乙方岗位向有关部门申请实行特殊工时制，如获批准，则执行特殊工时制。合同已明确约定实行的是标准工时制，原告并没有证据证明其岗位性质已获得批准为计时性质，故本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十四条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原被告的劳动合同于2019年6月26日解除；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告陈鹏飞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  盘润畴二〇一九年十一月十九日书记员  刘杭菊附有关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《广东省工资支付条例》第六十二条本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1．延长工作时间工资；2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。（三）最低工资，是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。（四）拖欠工资，是指用人单位无法定理由逾期未支付或者未足额支付劳动者应得工资的行为。（五）克扣工资，是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。（六）民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。