江西省都昌县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0428民初1833号原告：江振初，男，1954年9月21日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。委托代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：叶佳伟，江西策源律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司，住所地江西省九江市都昌县都昌镇天昊商城A栋205号，统一社会信用代码为91360428159743914C。法定代表人：余修景，该公司执行董事。委托代理人：胡少林，该公司法务，代理权限为特别授权。被告：江西大红房地产开发有限公司，住所地江西省九江市都昌县都昌镇天昊商城A二栋205号，统一社会信用代码为913604287814759055。法定代表人：曹炼，该公司执行董事。原告江振初与被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司（以下简称兴昌公司）、江西大红房地产开发有限公司（以下简称大红公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案受理后，于2018年4月13日作出（2017）赣0428民初1963号民事判决，原告江振初不服该判决，向九江市中级人民法院提起上诉。九江市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）赣04民终1027号民事裁定，撤销本院原判决，发回重审。本院于2018年7月18日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告江振初向本院提出诉讼请求：1、被告兴昌公司向原告支付工程款4180614.83元及利息（利息以4180614.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月30日即竣工验收起算至工程欠款付清之日止，暂算至2017年10月30日为268633.54元）；2、被告大红公司在欠付工程价款的范围内对上述工程欠款及利息承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告负担。事实与理由：被告兴昌公司与被告大红公司就被告大红公司开发的大红颐文园楼盘建设签订建筑施工合同，约定由被告兴昌公司承建该项目。但被告兴昌公司与被告大红公司合同签订后，并未实际施工，而是将其中的6号楼分包给了原告施工。2013年10月18日，原告与被告兴昌公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定被告兴昌公司以包工包料的方式将大红颐文园6号楼分包给原告施工，工程地址位于都昌县滨水西区大红颐文园内，建筑面积为5334.38平方米，合同总工期为365天，开工工期为2013年11月6日，竣工日期为2014年11月25日前。计价方式原则上按（2004江西省建筑工程预算定额）总价下浮9%计价，工程计费标准按国家现行有关规定标准，主材、钢筋、水泥、砂、砖、细石按当地当月市场信息价，人工费用调整按赣建价2013年5号文件执行。还约定了工程款支付方式：1、第三层框架完成，开始付款支付总款的10%（含正负零以下架空层）；2、第六层框架完成，支付总款的15%；3、第九层框架完成，支付至总款的25%；4、第十二层框架完成，支付总款的35%；5、第十五层框架完成，支付至总额45%；6、主体封顶支付至总款的55%；7、内外抹灰完成、外加及提升机拆除支付到总款的75%；8、待工程全面竣工验收备案，办理结算后支付到总额的95%。9、余5%的质保金，保修期满一年后无息支付。原告进场施工后，严格按照《建筑工程施工承包合同》的约定进行施工建设，并圆满地完成了6号楼的建设。但被告兴昌公司并未按约支付工程款，且一直不与原告办理竣工验收及结算。6号楼项目经初步结算，原告共完成工程量9180614.83元，但被告兴昌公司仅向原告支付了500万元工程款，剩余4180614.83元工程款一直未支付给原告，被告大红公司作为大红颐文园项目的发包人，根据法律规定应当在欠付工程款的范围内对原告承担责任。原告多次催讨无果，无奈诉至法院请求支持诉请。被告兴昌公司辩称：（一）原告江振初起诉被告兴昌公司拖欠工程款418万余元无事实依据且证据不足。首先，2013年10月8日，我公司将大红颐文园商住楼工程中6#楼的主体工程承包给原告承建。按照合同约定，主体工程预算价为每平方米1200元，6#楼的主体建筑面积为5334.38平方米，合同预算总价为640.1256万元，主体工程完工后我公司支付合同款的75%（640×75%=480万元）。工程于2016年6月30日竣工验收。我方付给原告工程款的情况如下：2014年付352万元；2016年付141.6879万元；2017年付12.8897万元，总共付给原告506.5776万元，超过了合同约定的主体工程完工后我公司支付合同总价款的75%，占合同总价款79.13%。其次，原告起诉兴昌公司拖欠工程款418万余元的所谓依据是其自行编制的《工程结算书》，按照建筑行业的操作规程及合同约定，工程在竣工验收合格后立即进入工程造价的结算。原告作为实际施工人自行编制该工程的《工程结算书》连同其他结算资料送到发包方进行审查。工程发包方大红公司已经委托了造价审核机构即天翔公司进行工程造价审核。2016年7月，天翔公司发现原告自行编制的《工程结算书》当中的工程量与天翔公司现场跟踪监督审计的工程量不相符，便多次与原告进行工程量的核对。2016年11月5日在多方见证下就6#楼工程量与原告核对并签订《工程结算审核报告》。这一事实原告在原审已当庭认可。原告起诉兴昌公司拖欠工程款的诉求被其自我否定。（二）工程造价审核机构出具的大红颐文园6＃楼《工程结算审核报告》具有法律效力，原告申请对工程造价重新鉴定违反合同约定，也违反法定程序。首先，大红开发公司对大红颐文园建筑工程造价管理是合法有效的。确保建筑工程质量是建设单位的法定权利义务，工程造价管理是确保建筑工程造价不得低于最低控制价，目的是为了从源头防止豆腐渣工程。《建筑工程发包与承包计价管理办法》规定：国有资金的建筑工程建设单位必须委托审计机构对工程造价进行审计，非国有资金的建筑工程建设单位对建筑工程造价的审核可自行审核，也可以委托第三方造价咨询机构进行审核。2013年6月，大红公司依据上述规定与江西天翔工程造价咨询有限公司签订建筑工程造价审核合同，按合同约定天翔公司对大红颐文园建筑群的工程造价实施全程现场跟踪审核，审核工作内容不仅仅是土建工程，还包括装饰、水电、人防、消防、智能、绿化等分项工程。原告作为实际施工人在施工过程中必须服从工程质量监理机构、工程造价审核机构的监督及审核，服从监管是实际施工人必须承担的法定义务，否则不能进行施工。其次，原告认可并接受了工程造价审核机构的造价审核工作。2013年10月大红颐文园商住楼建筑工程一期、二期工程共11栋楼（包括6＃、10＃楼在内）的主体工程开始施工，同时工程质量监理与工程造价审计工作均开展的非常顺利。原告在施工过程中获得的工程量签证都是在施工过程由造价审核机构与大红公司工程部、兴昌公司施工员分项、分步骤、分时段签发的。2016年6月工程竣工验收合格后，在工程竣工结算阶段，原告先后五次与天翔公司进行工程量核对，并在2016年11月5日江振初作为实际施工人、刘某作为建设单位与工程造价审核机构签证了“大红颐文园建筑、装饰、安装及签证工程的所有工程量经核对无误，双方认可”的审核工作记录。2016年11月28日恒信公司出具了大红颐文园6＃楼《工程结算审核报告》，该报告通过兴昌公司送达原告。再者，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。国家住建部颁布的《建筑工程发包与承包计价管理办法》与江西省人民政府建设厅颁布的《江西省建筑工程发包与承包计价管理办法》规定：发承包双方对工程造价咨询单位出具有竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以申请仲裁或向人民法院提起诉讼。此项规定为合同约定以审计结论作为结算价的争讼设定了一个前置程序，未经调解不得向人民法院起诉。兴昌公司与原告签订6＃楼建筑工程分包合同时已经约定以审计结论作为最终结算价格，原告江振初也接受认可了工程总发包方所委托的造价管理公司的造价审核。原告在二审过程中当庭表示对《工程结算审核报告》中所核定的工程量不持异议，原告在原审过程中又自相矛盾推翻合同约定，矢口否认自己接受和认可工程造价的审计，单方面启动重新鉴定。原告此举违反了法定的前置程序。综上，被告兴昌公司请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告大红公司辩称：（一）原告江振初起诉大红公司没有事实及法律依据。首先原告与大红公司没有契约关系。2013年8月2日我公司与兴昌公司签订建筑工程施工合同，将大红颐文园商住楼工程发包兴昌公司施工。2013年10月18日兴昌公司将大红颐文园商住楼工程中6#楼主体工程分包给原告承建。我公司作为发包方对承建方的工程质量、工程进度、建筑材料质量以及设计变更的施工情况随时监督检查。我公司工程部在履行职责的过程中严格按照建筑规程与兴昌公司产生工作往来，每一工作行文均针对兴昌公司发出，与原告没有契约关系。其次，大红公司与兴昌公司的主合同已经履行完毕。2013年8月2日大红公司与兴昌公司签订建筑工程施工合同，将大红公司商住楼工程发包给兴昌公司承建，合同价款1.869亿元。我公司自2013年9月12日至2017年11月13日止总共付给兴昌公司工程款18073.5813万元。尚有616.4187元质保金未予支付，占合同价款的3.298%，低于合同约定的5%的质保金数额。由此可见，我公司已经履行了合同约定的义务，未拖欠承建方工程款。再者，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。大红公司与兴昌公司之间的合同已经履行完毕，大红公司无承担连带责任的法律依据。（二）原告申请对工程造价进行重新鉴定，违反解决争议的法定前置程序，且严重扰乱我公司的正常经营秩序。首先，大红颐文园建筑工程造价管理符合法律规定。为确保建筑工程的施工质量，大红公司依据相关规定于2013年6月4日与天翔公司签订《工程造价咨询服务合同》，委托天翔公司对项目工程造价进行全程管理服务，即实施现场跟踪审核，审核工作内容不仅仅是土建工程，还包括装饰、水电、人防、消防、智能、绿化等分项工程。2013年6月天翔公司已经进场开展工程造价管理的监督审计。天翔公司与恒信公司是一班人马两块牌子，天翔公司与大红公司协商一致，大红颐文园的工程造价审核工作调整由恒信公司完成。2013年10月18日兴昌公司以包工包料的方式将大红颐文园商住楼6＃楼主体工程分包给原告承建，原告本身无建筑资质所取得的分包工程是挂靠在兴昌公司名下进行施工，其承包合同的施工在工程造价管理上必须接受大红公司监督与审计。其次，2013年10月大红颐文园商住楼6＃楼的主体工程开始施工，同时工程质量监理与工程造价审计工作均开展的非常顺利。原告在施工过程中获得的工程量签证都是在施工过程由质量监理机构、造价审计机构、大红公司工程部、兴昌公司分项、分步骤签发的。2016年6月大红颐文园6＃楼工程竣工验收合格后，工程进入竣工结算阶段。先由原告编制该工程的《工程结算书》等结算材料，并通过兴昌公司报送到工程造价审核机构进行造价结算审核，天翔公司发现原告编制的《工程结算书》当中的工程量与实际工程量不相符，先后五次与原告进行工程量核对，并在2016年11月5日江振初作为实际施工人、刘某作为建设单位与工程造价审核机构签证了“大红颐文园6＃楼建筑、装饰、安装及签证工程的所有工程量经核对无误，双方认可”的审核工作记录。2016年11月28日恒信公司出具了大红颐文园6＃楼《工程结算审核报告》，该报告通过兴昌公司送达原告。再者，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。国家住建部颁布的《建筑工程发包与承包计价管理办法》与江西省人民政府建设厅颁布的《江西省建筑工程发包与承包计价管理办法》规定：发承包双方对工程造价咨询单位出具有竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以申请仲裁或向人民法院提起诉讼。此项规定为合同约定以审计结论作为结算价的争讼设定了一个前置程序，未经调解不得向人民法院起诉。此项规定目的在于维护建筑行业的平稳运行，原告未经调解前置程序起诉在程序上违法。综上，原告出尔反尔违背诚实守信原则、违背事实，违反法律程序，严重侵害我公司良好声誉。我公司请求法院驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，除当庭陈述外，另向本院举证如下：第一组证据：原告身份证复印件、被告兴昌公司及大红公司工商登记信息打印件各一份。证明原被告的主体适格。被告兴昌公司、大红公司对该证据无异议。第二组证据：《建筑工程施工承包合同》、《竣工验收备案表》、《工程决算书》、《大红颐文园6号楼桩基工程验收记录表》、《设计变更单》、《工程通知单》、《门窗设计变更单》、《工程联系单》、《整改方案单》等复印件各一份。证明：1.涉案项目由原告施工完成且已竣工验收，原告为涉案项目的实际施工人；2.原告完成工程造价为9180614.83元；3.被告仅支付工程款500万元，尚欠工程款4180614.83元未支付。被告兴昌公司质证认为：对该组证据中的建筑工程施工承包合同、竣工验收备案表的三性均无异议；对工程决算书三性均有异议，编制时间推后，与事实不符，所记载的工程量与实际工程量不符，且多于实际工程量，工程计价与实际不符，且与我方工程造价审核报告不符；对桩基工程验收记录表三性有异议，双方就工程量进行了核对，并签署核对无误记录，所有工程量应当以审计报告的工程量为准；对设计变更单、工程通知单、门窗设计变更单真实性均有异议，该证据为复印件，也没有我方签字确认，工程是否发生，我方有疑问，我方不能确定是否涵盖在审计报告中。被告大红公司质证认为：对建筑工程施工承包合同有异议，我方是直接与兴昌公司签订合同；对竣工验收备案表无异议；对工程决算书有异议，该决算书没有兴昌公司签章，也没有工作人员签字，这是原告单方面制作，可以说是预算；对验收记录表、设计变更单、工程通知单、门窗设计变更单均有异议，该组证据为复印件。被告兴昌公司为支持其答辩意见，除当庭陈述外，另向本院举证如下：第一组证据：兴昌公司营业执照复印件、法人资格证明复印件、余修景身份证复印件、兴昌公司法人变更通知书各一份。证明被告兴昌公司具备建筑企业法人身份。原告江振初与被告大红公司对该组证据无异议。第二组证据：大红颐文园6#楼建筑工程承包人江振初预支建筑工程款的明细表、兴昌公司会计侯冰的证言各一份。证明被告兴昌公司按合同约定在主体完工后已经支付给楼栋承包人79%的合同款，超过了合同约定的75%。原告江振初质证认为：对该组证据三性均有异议，确定不了其真实性，需要双方进行核对，同时达不到其证明目的。被告大红公司对该组证据均无异议。第三组证据：大红颐文园建筑工程6#楼竣工验收报告与竣工验收备案表、6#楼承包人江振初向审计公司提交的《工程结算书》复印件、大红颐文园建设项目《结算审计核对记录》复印件、《恒信公司关于大红颐文园造价审计工作的说明》复印件、九江恒信咨询有限公司关于大红颐文园建筑工程6#楼《结算审核报告》复印件、《江振初关于6#楼结算审核报告的说明》及《恒信公司对此说明的回复》各一份。证明：1.原告江振初接受并认可了工程造价审核公司造价审核工作；2.原告编制的6#楼工程结算书小于原告实际施工中所获得签证的工程量，原告据此起诉兴昌公司拖欠工程款418万元证据不足；3.原告以自己编制的6#楼工程结算书为依据要求启动工程造价鉴定证据不足。原告江振初质证认为：对竣工验收报告与竣工验收备案表三性均无异议；对工程结算书复印件三性均无异议，上面加盖了兴昌公司印章，以兴昌公司提交的这组证据为准，之所以与我方提交的工程决算书时间不一致，是因为打印时间不一致导致的；对结算审计核对记录复印件真实性无异议，关联性有异议，该证据并没有原告签字，上面记载的审计单位为江西天翔工程造价咨询有限公司，并不是恒信公司，该份证明不能反映具体工程量是否核对一致；对造价审计工作的说明，从形式要件来说，真实性无异议，但记载内容的真实性有异议，从第一页倒数第四行开始至第二页第一行均有异议，说明中最后一行字可以说明本案所涉并没有完成最后结算，这也是我方申请造价鉴定的原因，同时合法性有异议，恒信公司不具备出具说明的权利，案涉工程与该公司无关；对结算审核报告复印件三性均有异议，首先恒信公司与本案无关，没有资格出具该报告，该份证据系被告单方编制，天翔公司与恒信公司不是独立的第三方鉴定机构，本质上是被告聘请的管理机构，里面记载的内容与事实不符；对《江振初关于6#楼结算审核报告的说明》的真实性无异议；对《恒信公司对此说明的回复》三性均有异议。综上，该组证据不能达到被告的证明目的，法院应当对案涉工程进行鉴定以便查明本案事实，同时本案也不存在重复鉴定的问题。被告大红公司对该组证据均无异议。第四组证据：申请证人刘某出庭作证。证明案涉工程造价审核的相关事项。原告江振初质证认为，对证人证言的三性均有异议，存在被告兴昌公司诱导证人的可能，证言很多是证人主观陈述，而非客观事实。被告大红公司对该组证据无异议。被告大红公司为支持其答辩意见，除当庭陈述外，另向本院举证如下：第一组证据：大红公司营业执照复印件、法人资格证书复印件、曹炼身份证复印件各一份。证明大红公司具备法人身份。原告江振初及被告兴昌公司对该组证据均无异议。第二组证据：大红公司与兴昌公司签订的《建筑工程施工合同》复印件、大红颐文园建筑工程款支付明细表复印件、开发公司会计候榆林证言各一份。证明大红公司与兴昌公司签订的大红颐文园商住楼建筑工程合同双方已履行完毕，大红公司没有欠付兴昌公司的建筑工程款。原告江振初质证认为：对施工合同的三性无异议；对支付明细表有异议，需双方核对才能确定；候榆林证言有异议。该组证据无法达到其证明目的。被告兴昌公司对该证据均无异议。第三组证据：大红颐文园《工程造价咨询服务合同》复印件、《关于工程造价审核机构名称变换的函》复印件、《关于恒信公司审计效力的说明》复印件各一份。证明大红公司为确保建筑工程质量，依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》委托了工程造价咨询机构对大红颐文园工程进行工程造价审核。原告江振初质证认为：对《工程造价咨询服务合同》复印件真实性无异议，关联性及合法性有异议，这是大红公司单方面与天翔公司签订的造价服务合同，该合同没有兴昌公司盖章，也没有原告的签字，时间也早于工程竣工时间；对《关于工程造价审核机构名称变换的函》复印件及《关于恒信公司审计效力的说明》复印件三性均有异议，天翔公司与恒信公司分别是独立法人，且鉴定事项依法不能转委托。被告兴昌公司对该组证据均无异议。经庭审质证，本院查明事实如下：2013年8月2日，被告大红公司（发包人）与被告兴昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：1.被告兴昌公司以自筹资金方式承包被告大红公司发包的大红颐文园商住楼工程；2.工程承包范围为包含6#楼在内共计16栋的施工图纸所含全部内容；3.合同工期自2013年8月2日起至2015年2月10日止，总日历天数560天；4.合同价款为186900000元，合同价款调整方法及工程预付款按《建筑工程施工合同》附件相关条款执行。2013年10月18日，原告江振初（承包方、乙方）与被告兴昌公司（发包方、甲方）签订《大红·颐文园（6＃）建筑工程施工承包合同》，约定：1.乙方以包工包料的方式承包大红·颐文园（6＃）楼工程，建筑面积5334.38平方米，承包项目内容为本工程设计蓝图内的工作内容，含土建、装饰、给排水、强（弱）电安装、屋面防水等（不含消防、防火门、电梯、防雷措施、施工外墙保温、外墙漆、楼梯扶手），施工图内的工程量根据甲方需要而产生，工程量增减变化按实际发生量计算；2.工程总工期为365天，开工日期2013年11月6日，主体封顶日期为2014年5月25日，竣工验收日期为2014年11月25日前；3.计价方式原则上按《2004年江西省建筑工程预算定额》总价下浮9%计价，工程计费标准按国家现行有关规定标准。主材钢筋、水泥、砂、砖、细石按当地当月市场信息价。人工费用调整按赣建价2013年5号文件执行。工程竣工结算总价以审计部门审计结果为最终结算价；4.日常工程进度款支付暂按1200元／平方米（建筑面积）标准支付，即第三层框架完成开始付款支付总款的10%（含正负零以下架空层），第六层框架完成支付总款的15%，第九层框架完成支付至总款的25%，第十二层框架完成支付总款的35%，第十五层框架完成支付至总额45%，主体封顶支付至总款的55%，内外抹灰完成、外加及提升机拆除支付到总款的75%，待工程全面竣工验收备案、办理结算后支付到总额的95%，余5%的质保金在保修期满一年后无息支付；5.工程结算价款调整范围为建设单位（或设计单位）书面下达的设计变更，经建、施、监理、审计计量后的签证认可的工程量变化，按江西省2004年预算定额执行，取签证当月当地价格（主材调差只限定为钢材、水泥、砌体、砂、碎石材料），工程类别按壹计费，人工费标准执行（按赣建价2013年5号文件），且总价下浮9%。合同签订后，原告依约进场施工。2016年6月30日，本案所涉大红·颐文园（6＃）楼工程竣工验收并备案。2016年11月5日，原告江振初作为施工单位，刘某等作为建设单位，江西天翔工程造价咨询有限公司作为审计单位，三方就大红颐文园6号楼工程量进行核对，并在审计核对记录上签字确认“大红颐文园建筑、装饰、安装及签证工程的所有工程量经核对无误，双方认可”。2016年11月28日，九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园6＃楼工程结算审核报告》，载明工程总造价为5573695.37元。之后，原告出具《大红颐文园6＃楼审计核对说明》，列举14项异议。2017年1月18日，九江恒信工程咨询有限公司出具《大红颐文园6＃楼审计核对说明回复》。现原被告双方就案涉工程总造价无法协商一致，导致原告主张余款未果，故诉至本院。另查明，截止2017年6月1日，被告兴昌公司已向原告支付工程款共计5065776.44元。再查明，2018年8月10日，原告向本院提出工程造价鉴定申请，请求委托司法鉴定机构对本案所涉大红颐文园6号楼工程总造价进行鉴定。2019年6月3日，中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司出具《大红颐文园6#楼工程项目工程结算鉴定报告》，分析认为：九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》存在少算、漏算工程量并就套定额子目调整，在原鉴定报告结论的基础上增加工程款1916245.83元。同时，原告支付鉴定费71608.7元。2019年7月23日，被告大红公司向本院提交《鉴定人出庭作证申请书》，认为原告作为举证责任方故意隐瞒重要结算资料，导致鉴定报告套项、套算不准确，不能作为定案依据，并申请鉴定人出庭作证，了解该造价结算真实情况。2019年8月14日，本案鉴定人员即中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司工程师李长江出庭作证并接受原被告双方询问和质询，对鉴定过程、依据和标准作出详细说明，对被告提出的疑问作出解释。2019年8月16日，中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司根据鉴定人员李长江出庭作证情况，接受原被告双方的质询意见，重新出具一份《大红颐文园6#楼工程项目工程结算鉴定报告》，该鉴定报告将原增加的工程款1916245.83元调整为1824001.24元。本院认为，本案争议焦点：1.被告兴昌公司尚欠原告工程款问题，即本案所涉工程合同效力、总造价、尚欠工程款本息等；2.被告大红公司是否承担连带责任问题。关于争议焦点1：首先，关于原告与被告兴昌公司签订的《建设工程施工承包合同》效力问题。根据《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，结合本案，原告江振初作为实际施工人在没有施工资质的情况下承包本案所涉工程，其与被告兴昌公司所签订的《建设工程施工承包合同》应依法认定为无效合同，但因上述工程已经竣工验收合格，故原告有权参照合同的约定向被告兴昌公司主张支付工程价款。其次，案涉工程造价是否应以九江恒信工程咨询有限公司出具的《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》为确认依据。本案中，虽然原告江振初与被告兴昌公司签订《建设工程施工承包合同》约定工程竣工结算总价以审计部门审计结果为最终结算价，但并没有明确约定具体审计部门。同时从九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》的角度考量，该份报告虽是在三方对案涉工程量审计核对无误的情况下出具，但核对记录上并未附有经核对无误的工程量明细，况且原告对此审核报告中所记载的工程量存有异议。再者，九江恒信工程咨询有限公司在本案中并非独立的第三方审计机构，而是被告方聘请的审计单位，其出具的审核报告可视为被告单方出具的审核报告，被告主张按九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》为结算依据，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，在原被告双方对本案工程造价存在争议的情况下，原告依法向本院申请工程造价鉴定，符合法律规定。本案鉴定机构依法作出的最终鉴定结论，可作为本案工程结算依据。被告抗辩本案违反争议解决法定前置调解程序，本院认为《建筑工程发包与承包计价管理办法》、江西省人民政府建设厅颁布的《江西省建筑工程发包与承包计价管理办法》系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不具有直接约束平等民事主体之间法律关系的效力,故对其抗辩不予采纳。综上，本院认为，具有鉴定资格的鉴定人员通过现场勘察，根据双方质询情况，对涉案工程造价作出鉴定，具有专业性、严谨性和独立性，在未有证据证明鉴定结论确有错误，同时也没有鉴定人员应回避而没有回避的情形下，本院对中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司出具的《大红颐文园6#楼工程项目工程结算鉴定报告》予以采信，确认大红颐文园6号楼工程总造价为5573695.37元+1824001.24元=7397696.61元。再次，关于被告尚欠原告工程款本息问题。本案中，对于被告兴昌公司已支付原告工程款5065776.44元的事实，原被告双方均无异议。由此可知，被告兴昌公司尚欠原告工程款计5573695.37元+1824001.24元-5065776.44元=2331920.17元。关于如何确定本案工程欠款的计息本金、利息起算时间、利率问题。虽然原被告双方签订的《大红?颐文园（6#）建筑工程施工承包合同》无效，但根据《最高人民法院》第二条之规定，有关涉及工程价款及利息的支付可以参照承包合同的相关条款执行。由于承包合同第八条第（一）款第9项约定“余5%的质保金，保修期满一年后无息支付”，故计息本金应是工程欠款扣除质保金后的所得金额，即为2331920.17元-7397696.61元×5%=1962035.34元。对于计算利息的起算时间问题，根据双方承包合同第八条第（一）款第8项“待工程全面竣工验收备案、办理结算后支付到总额的95%”的约定，被告兴昌公司应是在工程竣工验收备案且双方对结算无异议的情况下，被告兴昌公司才予以支付95%的工程款。由于双方对工程造价一直存在争议，不能确定工程款的结算金额，故此争议期间不宜计算工程款利息。只有在双方达成一致性结算或在人民法院确认工程款给付金额之后，应付工程款项才计算利息。对于利率标准问题，由于双方没有约定利率标准，根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本院以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计息利率。关于争议焦点2：根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告大红公司作为案涉工程发包人，其向本院提交由其财务室出具大红颐文园建筑工程款支付明细单及大红公司会计的证言予以证实已陆续向兴昌公司支付工程款180027339元，虽然被告兴昌公司予以认可，但该组证据无法达到其证明目的，且亦无法证明大红公司就本案所涉工程已支付了全部工程款，依法应承担举证不能的后果。现原告主张被告大红公司对本案债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。关于本案鉴定费71608.7元的分担问题，本院酌定原被告双方各负担一半。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款及《最高人民法院》第十四条之规定，判决如下：一、限被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告江振初工程款2331920.17元。二、自本判决生效之日起至实际清偿完毕之日止的利息，以计息工程款1962035.34元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算由被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于上述第一项判决期限内一并支付原告江振初。三、被告江西大红房地产开发有限公司对上述第一项、第二项判决承担连带清偿责任。四、限被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江振初鉴定费35804.35元。五、驳回原告江振初其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42733.20元，由原告江振初负担17277.84元，被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司负担25455.36元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长  余隆华审判员  查裕富审判员  高满秀二〇一九年十一月十三日书记员  喻海亮