云南省寻甸回族彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0129刑初361号公诉机关寻甸回族彝族自治县人民检察院。被告人徐乔生，曾用名徐荞生，男，1971年12月15日出生于云南省寻甸县，汉族，大专文化，原寻甸县村镇规划建设服务中心主任，原寻甸县人大代表，中共党员，住云南省寻甸县甸沙村委会云盘山村52号1栋1单元101号，现住云南省寻甸县。2019年3月11日因本案被留置，同年4月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于寻甸县看守所。辩护人龚列刚，云南东风律师事务所律师。被告人李永祥，男，1978年10月24日出生于云南省寻甸县，汉族，大学本科文化，原寻甸县科工贸信息科科长，中共党员，住云南省寻甸县。2019年4月22日因本案被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于寻甸县看守所。辩护人范贤华、罗珂，云南天外天律师事务所律师。被告人范国卫，男，1972年9月25日出生于云南省寻甸县，汉族，大专文化，原寻甸县公路路政管理所所长，中共党员，住云南省寻甸县甸沙村委会云盘山村55号，现住云南省寻甸县规划站宿舍。2019年4月22日因本案被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于寻甸县看守所。辩护人柏天文，云南泰榕律师事务所律师。寻甸回族彝族自治县人民检察院以寻检公诉刑诉（2019）321号起诉书指控被告人徐乔生、李永祥、范国卫犯贪污罪、行贿罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻甸回族彝族自治县人民检察院指派检察员马福春出庭支持公诉，被告人徐乔生、李永祥、范国卫，辩护人龚列刚、范贤华、罗珂、柏天文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1.2013年，被告人徐乔生、范国卫、李永祥利用收取、管理土地转让金的职务便利，合谋虚构村镇规划建设服务中心以人民币120000元购买徐乔生云Ａ×××××别克车的事实，从王某1户收取的土地转让金中套取人民币120000元平均私分。2.2013年，被告人徐乔生、范国卫、李永祥利用收取、管理土地转让金的职务便利，在文明路旁实施集镇建设过程中，合谋将第37、第38宗土地的土地转让金合计人民币709760元隐瞒不入账，私分。3.2017年，被告人徐乔生、范国卫、李永祥利用收取、管理土地转让金的职务便利，合谋将麦地心村委会干海子集镇建设中第180—185宗土地转让金人民币120000元隐瞒不入账，私分。4.2013年，被告人徐乔生、范国卫、李永祥在文明路旁集镇建设过程中，为掩盖私分第37、第38宗土地转让金人民币709760元的事实，从私分的土地转让金中拿出人民币180000元送给相关国家工作人员。（1）2013年中秋节左右的一天晚上（具体时间记不清），被告人徐乔生与潘某（已判决）相约在寻甸县民族广场月秀路边，徐乔生将用黑色塑料袋包着的面值100元的人民币100000元现金拿到潘某的车上送给潘某。（2）2013年的一天（具体时间记不清），被告人徐乔生在其办公室拿了人民币40000元给被告人范国卫，安排范国卫去送给冯某（另案处理），之后的一天傍晚（具体时间记不清），范国卫在政府门口遇到冯某，将事先准备好的面值100元的人民币40000元现金送给冯某。（3）2013年的一天（具体时间记不清），被告人徐乔生在其办公室拿了人民币40000元给李永祥，安排李永祥去送给王某2（另案处理），之后的一天傍晚（具体时间记不清），李永祥约范国卫一起到仁德财政所住宿区王某2家，将事先用布袋装好的面值100元的人民币40000元现金送给王某2。公诉机关当庭宣读和出示了被告人徐乔生、范国卫、李永祥的供述及辩解，证人王某1、张某1、张某2、徐某、潘某、冯某、王某2、代某的证言，张某1、徐某、王学玉、张某2、张兴平、张兴顺、王某1土地转让协议及收款收据复印件，规划中心收款收据、三联收据、记账凭证及附件复印件，规划中心现金日记账复印件，规划中心土地转让金收支帐，干海子集市、兴迎街、文明路集镇（市）建设宗地图，治租集市土地转让金收据复印件，文明路旁集镇建设土地转让金收据复印件，兴迎街集镇建设土地转让金收据复印件，干海子集镇建设土地转让金收据复印件，土地转让情况汇总，规则中心土地转让金、卫生管理费、无需到财政核销经费支出统计表，党委关于集镇建设相关文件、会议纪要、会议记录，党政机关工作制度（试行），财物管理制度，临时租车协议，寻甸县农村商业银行账户交易明细，云Ａ×××××号机动车信息查询结果单，退款申请，范国卫、徐乔生、潘某、王某2、冯某退款凭证，党纪处分决定书，政务处分决定书，寻甸县第十六届人大代表名册，到案经过，徐乔生、范国卫、李永祥身份材料及户籍证明，情况说明等证据。公诉机关认为，被告人徐乔生、范国卫、李永祥利用职务上便利，通过虚构事实侵吞、隐瞒不入账的手段贪污现金人民币949760元，数额巨大，徐乔生、范国卫、李永祥为使贪污事情不被监管，给予国家工作人员现金人民币180000元，三被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪、行贿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中被告人徐乔生起主要作用，系主犯；被告人范国卫、李永祥起次要作用，系从犯。被告人徐乔生、范国卫、李永祥在接受询问时，如实供述司法机关未掌握的合谋贪污土地出让金的犯罪事实，系自首，可以根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐乔生对公诉机关指控事实及证据均无异议，对指控其犯贪污罪无异议，但辩称行贿行为应当认定为单位行贿。辩护人龚列刚提出以下辩护意见：1.徐乔生的行为不构成行贿罪，而仅是单位行贿行为，因数额未达到犯罪标准，不应认定为犯罪。2.起诉书对贪污金额多计算，应当将用于行贿的数额予以扣减，不应在贪污数额中重复计算。3.贪污犯罪不宜区分主从犯。4.徐乔生在接受监察机关询问时，主动交代了司法机关未掌握的贪污犯罪的事实，贪污犯罪其有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。5.徐乔生系初犯，归案后能如实供述，自愿认罪并有良好的悔罪意愿。6.案发后徐乔生及其家属积极退赃，已经退还了全部犯罪所得。综上，辩护人认为被告人徐乔生的行为构成贪污罪，但不构成行贿罪，且其贪污罪有自首情节，请法庭考虑其系初犯且已完全退赃的情节，对其作出公正的判决。被告人李永祥对公诉机关指控事实及证据均无异议，但对指控其犯贪污罪、行贿罪均不予认可，其辩称其主观上没有贪污的意思，分得的钱是加班费、辛苦费，行贿属于单位行贿。辩护人罗珂、范贤华提出以下辩护意见：1.公诉机关所指控的第一起2013年三被告人私分120000元土地转让金的事实，追诉时效为五年，现已经过刑事追诉时效。2.被告人征地的行为系党委政府超越职权实施的，并非国家行为，出让行为所得款项也并非公共财物，被告人私分款项的行为不能认定为侵犯公共财物所有权的行为，不构成贪污罪，公诉机关指控的罪名不成立。3.拿钱给潘某等人实际上是共同私分土地出让金的行为，并非赠送财物，且该行为系徐乔生先行决定的，非三人共谋。被告人李永祥给予王某240000元是受徐乔生指示，其对王某2无谋取个人职位升迁等其他非法意图。结合本案涉案资金并非公共财物，行为人主观上没有行贿的故意，过失也不构成本罪，所以本案中对被告人的行为不能按行贿来认定。4.对公诉机关指控证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。综上，二辩护人认为，公诉机关指控的第一起犯罪事实已过追诉时效，其他事实不能认定构成犯罪，被告人李永祥不构成贪污罪、行贿罪，请求依法判决其无罪。被告人范国卫对公诉机关指控事实、罪名及证据均无异议。辩护人柏天文提出以下辩护意见：1.范国卫有自首情节，依法应当减轻处罚。2.在本案犯罪中，范国卫系从犯，依法应当减轻或从轻处罚。3.范国卫到案后真诚悔罪，有积极的悔罪表现并积极退赃，应当从轻或减轻处罚。4.根据范国卫的自首情节，悔罪表现和积极退赃行为，寻甸县监察委在《移送起诉意见书》中对其提出从宽处罚的建议，依照该建议，应当对其从轻处罚。5.范国卫系初犯、偶犯，应当从轻处罚。6.范国卫自愿认罪认罚，依照认罪认罚从宽处罚的刑事制度，应当对其从轻处罚。综上，辩护人建议对被告人范国卫犯行贿罪免予刑事处罚，对贪污罪减轻处罚并适用缓刑。经本院审理查明：1.2013年，被告人徐乔生、李永祥、范国卫利用收取、管理村镇规划建设服务中心土地转让金的职务便利，合谋虚构村镇规划建设服务中心以120000元人民币的价格向被告人徐乔生购买云Ａ×××××号别克车的事实，从王某1户收取的土地转让金中套取120000元人民币私分，每人分得40000元人民币。2.2013年，被告人徐乔生、李永祥、范国卫利用收取、管理村镇规划建设服务中心土地转让金的职务便利，在文明路旁实施集镇建设过程中，合谋将第37、38两宗土地的土地转让金合计709760元人民币隐瞒不入账并予以私分，其中被告人徐乔生分得140160元，被告人李永祥、范国卫分别分得144800元。3.2017年，被告人徐乔生、李永祥、范国卫利用收取、管理村镇规划建设服务中心土地转让金的职务便利，合谋将麦地心村委会干海子集镇建设中第180—185宗土地转让金120000元人民币隐瞒不入账并予以私分，其中被告人徐乔生分得20000元，被告人李永祥、范国卫分别分得50000元。4.2013年，被告人徐乔生、李永祥、范国卫在文明路旁集镇建设过程中，为掩盖私分第37、38两宗土地转让金709760元人民币的事实，从私分的土地转让金中拿出180000元人民币送给相关国家工作人员，具体为：（1）2013年中秋节左右的一天晚上（具体时间记不清），被告人徐乔生与潘某（已判决）相约在寻甸县民族广场月秀路边，被告人徐乔生将用黑色塑料袋包着的现金100000元人民币拿到潘某的车上送给潘某。（2）2013年的一天（具体时间记不清），被告人徐乔生在其办公室拿了40000元人民币给被告人范国卫，安排被告人范国卫去送给冯某（另案处理），之后的一天傍晚（具体时间记不清），被告人范国卫在政府门口遇到冯某便将事先准备好的现金40000元人民币送给冯某。（3）2013年的一天（具体时间记不清），被告人徐乔生在其办公室拿了40000元人民币给被告人李永祥，安排被告人李永祥去送给王某2（另案处理），之后的一天傍晚（具体时间记不清），被告人李永祥约被告人范国卫一起到仁德财政所住宿区王某2家，将事先用布袋装好的现金40000元人民币送给王某2。另查明，被告人徐乔生、李永祥、范国卫在接到监察机关电话后到达指定地点，如实了供述其行贿犯罪事实及监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实。案发后被告人徐乔生主动退赔了230168元，被告人范国卫主动退赔了234800元，潘某退赔了收受的100000元（已没收），王某2、冯某分别退赔了收受的40000元，被告人李永祥未退赔赃款。庭审后，被告人徐乔生、范国卫自书认罪悔罪书，表示认罪悔罪，请求对其从宽从轻处罚。上述事实，有经控辩双方质证的被告人供述及辩解，证人证言，书证等证据在卷予以证实。本院认为，根据控辩双方的观点及案件证据，围绕本案焦点问题，本院评判如下：一、本案是否已经超过追诉时效？本院认为，追诉时效是指刑事法律规定的对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。犯罪已过追诉时效期限的，不再追究刑事责任。追诉时效从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本案三被告人先后三次贪污土地转让金共计949760元人民币，数额巨大，法定最高刑为十年有期徒刑，故本案尚未超过追诉时效。二、本案三被告人的行为是否构成贪污罪、行贿罪？本院认为，本案三被告人属于国家工作人员，其收取、管理的土地转让金性质属于公共财产。三被告人利用收取、管理土地转让金的职务便利，采用虚构事实和隐瞒不入账的手段予以骗取、侵吞，且数额巨大，应当认定其行为构成贪污罪。结合潘某和被告人徐乔生的笔录来看，潘某任乡长后曾多次提出要审核甸沙规划中心集镇建设的账目，后被告人徐乔生送了其100000元人民币，其未再干预和过问过规划中心集镇建设账目的问题。出于同样的目的三被告人还分别送了40000元给王某2、冯某。三被告人为使其贪污事实不受监管追查而送给相关国家工作人员钱财180000元，应当认定其行为构成行贿罪。三、本案三被告人贪污犯罪的金额是否应当扣减用于行贿的部分？本院认为，本案三被告人存在两个犯罪故意，两个犯罪行为，即贪污行为和行贿行为。其中贪污行为既侵犯了公共财物的所有权又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，行贿行为侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性和国家经济管理的正常活动。应当以贪污罪和行贿罪对三被告人定罪处罚，其贪污金额不应当扣除用于行贿的金额。四、本案中三被告人的行为是否构成单位行贿行为？本院认为，所谋取的不正当利益最终归属的不同是单位行贿与个人行贿的重要区别，若利益归属单位，或是主要为单位谋取利益，体现单位意志的应当认定为单位行贿，反之则是个人行贿。《中华人民共和国刑法》第三百九十三条对此也作出了明确规定，即“……因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”本案三被告人送给相关国家工作人员钱财目的是为了使其贪污土地转让金的事实不受监管追查，不是为单位谋取利益，应当以一般行贿犯罪论处。综合以上评判，本院认为，被告人徐乔生、李永祥、范国卫身为国家工作人员利用职务上的便利，采用虚构事实和隐瞒不入账的手段骗取、侵吞公共财物共计949760元人民币，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人徐乔生、李永祥、范国卫为使其贪污事实不受监管追查而送给相关国家工作人员共计180000元人民币，其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐乔生、李永祥、范国卫犯贪污罪、行贿罪，应当对其数罪并罚。在共同犯罪中被告人徐乔生起主要作用，系主犯；被告人李永祥、范国卫起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐乔生、李永祥、范国卫在接到监察机关电话后到达指定地点，如实供述了其行贿犯罪事实及监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。庭审中被告人徐乔生、李永祥虽对公诉机关指控的罪名进行了辩解，但不影响其自首的成立。被告人徐乔生、范国卫到案后能够积极退赔全部贪污所得赃款，且自愿认罪悔罪可以从轻处罚。被告人李永祥案发后拒不认罪，拒不退赔所得赃款，本院对其酌情从重处罚。综上，辩护人龚列刚提出的被告人徐乔生有自首情节，系初犯，归案后能如实供述，自愿认罪并有良好的悔罪意愿，积极退还了全部犯罪所得的辩护意见本院予以采纳，其余辩护意见本院不予采纳。辩护人罗珂、范贤华提出的公诉机关指控的第一起犯罪事实已过追诉时效，其他事实不能认定构成犯罪，被告人李永祥不构成贪污罪、行贿罪的相关辩护意见，本院不予采纳。辩护人柏天文提出的被告人范国卫有自首情节，系从犯，到案后真诚悔罪，有积极的悔罪表现并积极退赃，系初犯、偶犯的辩护意见本院予以采纳，其余辩护意见本院不予采纳。根据被告人徐乔生、李永祥、范国卫的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐乔生犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币250000元；犯行贿罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币250000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年三月十一日起至二○二三年九月十日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人李永祥犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币250000元；犯行贿罪判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币250000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年四月二十二日起至二○二三年八月二十一日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳）。三、被告人范国卫犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯行贿罪判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年四月二十二日起至二○二三年二月二十一日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳）。四、扣押在案的赃款人民币514960元依法予以没收；继续向被告人李永祥追缴其未退赔的所得赃款人民币234800元；继续向被告人徐乔生、李永祥、范国卫追缴应当退赔的赃款人民币100000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  章云江人民陪审员  杨自平人民陪审员  晏满定二〇一九年十一月十二日书 记 员  李依诺