广东省揭阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤52刑终300号 原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。 上诉人陈炯翘，男，1961年5月6日出生于广东省揭东县，汉族，高中文化，原系揭阳市揭东区新亨镇楼下村党总支书记、村委会主任。住揭阳市揭**。因本案于2018年8月23日被采取留置措施，2019年1月18日被刑事拘留，2019年1月28日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。 辩护人郭贤专，广东榕江律师事务所律师。 揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人陈炯翘犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2019年8月28日作出（2019）粤5203刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人陈炯翘不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贪污的事实 2014年1月至2019年1月，被告人陈炯翘担任揭阳市揭东区新亨镇楼下村党总支书记及村委会主任。2014年12月17日新亨财政所拨付给楼下村扶贫资金2笔共人民币（下同）42万元，其中一笔30万元为“责任到人，规划到户”扶贫款，另一笔12万元为普通扶贫款。2014年12月20日新亨财政所拨付给楼下村2万元中央扶贫资金；2014年12月23日新亨财政所付还楼下村前欠款2万元。至2014年12月24日，楼下村公户账面余额为460261.6元，其中44万元为扶贫款，另外2万元为新亨镇付还前借款。陈炯翘为侵吞上述款项，利用其职务便利，虚构饮水工程支付工料款的事实，制作了内容为“160管，2486M每米材料工钱，每米175元，435000元，徐某1”的便条，要求新亨建筑公司按便条内容开具落款日期为“2014年12月21日”、金额为43.5万元的普通收据并于2014年12月24日后在楼下村进账报销。上述款项除2万元归还该村原来的借款外，其余41.5万元被陈炯翘占为己有。 2014年至2015年期间，被告人陈炯翘利用协助人民政府开展危房改造补助工作的职务便利，明知其妻彭某不符合危房改造条件而予以申报，骗取危房改造款1.5万元。 2018年揭阳市揭东区新亨镇楼下村委会在协助人民政府开展变电站塔基建设的有关赔偿工作时，陈炯翘利用职务便利，通过在明细表伪造部分村民签名冒领及以多报少发的方式，贪污青苗补偿款93770元。案发后，陈炯翘的家属向楼下村委会为陈炯翘退清赃款93770元。 综上，被告人陈炯翘利用职务便利侵吞国家扶贫资金共计41.5万元，侵吞危房改造补助款1.5万元，侵吞国家青苗补助款9.377万元，即贪污总额52.377万元。已退赃款93770元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人张某、林某、卢某、刘某、杜某等人的证言、被告人陈炯翘的供述、辨认材料、立案决定书、留置决定书、审查调查意见、案件调查报告、便条、申报材料、协查财产通知书、拨款凭证及楼下村领取名单、银行交易明细、危房改造相关文件资料、情况说明材料、新亨镇组织办出具的简历、辞职书、新亨镇委员会文件、楼下村基本情况、会计凭证、财政所拨款给楼下村的凭证和相关文件、收支情况、情况汇总表、违法违纪见面材料、揭东区农村财务专用收据、户籍证明、无前科证明等证据予以证实。 二、职务侵占的事实 2014年至2016年期间，被告人陈炯翘利用担任揭阳市揭东区新亨镇楼下村党总支书记、村委会主任的职务的便利，在该村建设饮水工程过程，通过自制单据进账报销的方式侵占集体资金28.25万元；该村引水入户工程建设中，收取楼下经联社上缴的水表费22.2万元，收取老寨经联社上缴的水表费6.4万元，收取官目洋联社上缴的水表费及工程款共34.7万元，共计63.3万元，以不开具收据、不进账的方式占为己有；该村进行楼下村文化广场建设过程，在村集体资金中支取120万元，后实际支付文化广场建设费用117.3万元，其余2.7万元通过制作虚假单据报销后占为己有。案发后，陈炯翘已退赃款118360元。 综上，被告人陈炯翘侵占揭阳市揭东区新亨镇楼下村集体资金共计94.25万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人李某、黄某、徐某1、徐某2等人的证言、被告人陈炯翘的供述、辨认材料、立案决定书、留置决定书、审查调查意见、案件调查报告、现场搜查笔录、现场勘验检查表、扣押决定书、价格认定报告书、委托认定工程量表及照片、会计凭证、新亨镇农村财务管理制度、银行交易明细、收款收据及发票、收款的实时记录、附款项来源情况表、情况说明材料、附施工图设计预算书和图纸、饮水工程相关资料、工程承包合同书、情况汇总表、协议书及明细表、楼下村委会收支情况、相关记账凭证、工程款发票、楼下村的便笺、会议记录等证据予以证实。 原判认为，被告人陈炯翘身为农村基层组织人员，在协助人民政府管理扶贫专项资金工作和开展危房改造补助工作及其他工作过程，利用职务便利，采用制作虚假单据报销、提供虚假材料申报等方式，侵吞国有财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；陈炯翘身为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，通过虚报开支方式、制作虚假单据报销及不进账的方式，将本单位的财物共计94.25万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。对陈炯翘依法应实行数罪并罚。陈炯翘侵吞扶贫资金和危房改造补助款，均属特定款物，故在量刑时考虑该情节对其予以酌情从重处罚。陈炯翘归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可予从轻处罚。鉴于陈炯翘系初犯，认罪态度好，已向楼下村退缴赃款9.377万元和向监察委退缴赃款11.836万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第九十三条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第十一条第一款之规定，作出如下判决： 一、被告人陈炯翘犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。总和有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。 二、查扣的被告人陈炯翘退缴赃款人民币93770元，依法返还揭阳市揭东区新亨镇楼下村经济联合社。 三、被告人陈炯翘贪污所得人民币118360元，依法由揭阳市揭东区监察委员会予以追缴。 上诉人陈炯翘上诉提出：1.原判认定其贪污扶贫款41.5万元和利用职务之便侵占水表费及工程款91.55万元的事实错误。2.即使不认定其经手付还徐某1工程款230万元的事实，也应认定扶贫款41.5万元包含在已付还徐某1的工程款133.5万元中，并应将该41.5万元从贪污数额中予以剔除。3.即使不认定其经手付还徐某1工程款230万元的事实，也应认定其侵占的款项为41.55万元。4.其行为构成自首，应予从轻或者减轻处罚。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判。 上诉人陈炯翘的辩护人辩护提出：1.原判认定徐某1收到陈炯翘的总工程款133.5万元错误，依法应当认定徐某1收到工程款为200.5万元。2.原判认定截至2016年底楼下村集体总收入184万元错误，应抵除外出乡贤虚增捐款50万元，该款项实为134万元。3.应当以陈炯翘进账报销后实际取得的全部款项抵除全部付出后剩余款项63.05万元认定为职务侵占的非法所得款项。4.应当认定陈炯翘的贪污数额为10.877万元。5.应当认定陈炯翘具有自首情节。综上，请求二审法院查清事实，并依法改判或者发回重审。 经审理查明，原判认定上诉人陈炯翘犯贪污罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。 对于上诉人陈炯翘的上诉意见、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人陈炯翘贪污金额的认定问题。陈炯翘及其辩护人提出原判认定陈炯翘贪污扶贫款41.5万元错误，该笔扶贫款41.5万不应计算在贪污金额内的意见。经查，陈炯翘作为新亨镇楼下村党总支书记及村委会主任，在收到上级拨付给楼下村的扶贫款项44万元后，没有建立专款专项台账，违反规定将扶贫款项转移给自己管理占有，随后又虚构饮水工程支付工料款的事实，制作了金额为43.5万元收据在楼下村进账报销，将43.5万元侵占，该笔款项除2万元归还该村原来的借款外，其余41.5万元被其占为己有。陈炯翘利用职务上的便利，收入扶贫款项不入账而据为己有，其行为已构成贪污罪；至于其事后如何使用该笔款项并不影响该罪已经既遂的认定。原判认定陈炯翘贪污52.377万元的事实清楚，相关证据能相互印证，证据确实、充分，足以认定。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。 2.关于上诉人陈炯翘职务侵占金额的认定问题。陈炯翘及其辩护人提出原判认定陈炯翘在饮水工程中侵占水表费和工程款91.55万元错误的意见。经查，陈炯翘在新亨镇楼下村引水入户工程建设中收到楼下、老寨、官目洋三个经联社上缴的水表费及官目洋经联社的工程款合共63.3万元后，没有按规定开具收据，也没有在楼下村进账并合法开支，而是利用其职务便利将该63.3万元占为己有。此外，陈炯翘在新亨镇楼下村饮水工程建设中利用职务便利通过自制单据进账报销的方式侵占结余资金28.25万元；在楼下村文化广场建设工程中通过制作虚假单据将结余的2.7万元工程款报销后占为己有。陈炯翘利用自己主管、管理、经手单位财务的职务便利条件，通过不进账、制作虚假单据报销及虚报开支方式的手段，将上述单位财物共计94.25万元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。原判认定陈炯翘侵占单位财物94.25万元的事实清楚，相关证据能相互印证，证据确实、充分，足以认定。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。 3.关于是否成立自首的问题。上诉人陈炯翘及其辩护人提出陈炯翘构成自首的意见。经查，陈炯翘系在纪检部门掌握其犯罪线索后，于调查询问期间交代办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实，且没有如实供述涉案犯罪金额，原判据此认定其行为不构成自首，适用法律正确。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈炯翘无视国家法律，身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府管理扶贫专项资金工作和开展危房改造补助工作及其他工作过程，利用职务便利，采用制作虚假单据报销、提供虚假材料申报等方式，侵吞国有财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。陈炯翘利用职务上的便利，通过虚报开支方式、制作虚假单据报销及不进账的方式，将本单位数额较大的财物非法占为己有，其行为又构成职务侵占罪，依法应予数罪并罚。鉴于陈炯翘归案后能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚；陈炯翘系初犯，认罪态度好，且已退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。陈炯翘及其辩护人请求二审改判的理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林东雄 审 判 员 许业华 审 判 员 林旭强 二〇一九年十一月十五日 法官助理 吴满和 书 记 员 吴桂珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。