江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣06刑终204号 原公诉机关贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人汪文，男，1981年01月10日出生于江西省贵溪市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵溪市，现住贵溪市。因涉嫌开设赌场罪于2014年9月23日被贵溪市公安局刑事拘留，2014年9月29日经贵溪市公安局决定取保候审，2015年9月29日解除取保候审。2019年1月13日被贵溪市公安局监视居住，2019年7月8日经贵溪市人民检察院决定取保候审。2019年8月7日经本院决定逮捕，2019年8月8日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 辩护人姚志刚，江西信江律师事务所律师。 江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院指控原审被告人汪文犯开设赌场罪一案，于2019年9月3日作出(2019)赣0681刑初289号刑事判决。宣判后，原审被告人汪文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人汪文，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案；现已审理终结。 原审人民法院判决认定，2014年7月15日至2014年9月23日，被告人汪文租赁贵溪市信江电影院侧门弄堂里的一家店面，摆放了四台单机赌博机、一台“打渔机”和一组连线赌博机（八台分机）供他人赌博娱乐，并雇请吴某2为其上分，期间赢利1万余元。经贵溪市公安局治安大队认定，涉案四台单机赌博机、“打渔机”、一组连线赌博机（八台分机）游戏机均具有赌博机。 2014年9月23日，公安机关在查获该游戏机室的现场将被告人汪文带回公安机关调查，后对其解除取保候审。2019年1月13日，被告人汪文到鹰潭铁路公安处贵溪车站公安派出所投案。本院审理过程中，被告人汪文退回赃款人民币一万元。 原审认定上述事实有以下经法庭举证、质证的证据证实： 1、贵溪市公安局出具的受案登记表、立案决定书各一份，证实本案由贵溪市公安局于2014年9月23日在工作中发现，于2014年9月23日立案侦查此案。 2、贵溪市公安局出具的归案情况说明二份、鹰潭铁路公安处贵溪车站公安派出所出具的抓获经过一份，证实2014年9月23日，民警在被告人汪文开设的赌场将其带到公安机关归案。2019年1月13日，被告人汪文到贵溪市车站派出所投案。 3、贵溪市公安局出具的证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单各一份，证实公安机关在现场收缴涉案赌博单机四台、捕渔机一台、连线赌博机一组八台。 4、贵溪市公安局出具的行政处罚决定书二份，证实吴某2、熊某被行政处罚情况。 5、贵溪市公安局出具的常住人口信息表一份，证实被告人汪文已达完全刑事责任年龄，且无违法犯罪记录。 6、房屋租赁合同一份，证实涉案赌场是吴某1向贵溪市信江电影院租赁的。 7、证人吴某1的证言，证实其是信江电影院的职工，其租了电影院前厅两侧的房子用于出租，2014年7月汪文向其租了前厅右侧的房子开游戏机室，并以2200元钱的价格先租了3个月的时间，但是还没到3个月的时间就被公安机关查获了。 8、证人吴某2（系上分人员）的证言，证实其2014年7月23日开始在汪文开的游戏室做事，主要是负责给来玩赌博游戏机的顾客上分，工资每个月是1500元，都是老板汪文当面付的。 9、证人宋某（系参赌人员）的证言，证实2014年9月23日下午14时许，其在贵溪市利用赌博机赌博，向一个上分男子买了20元钱的分，赢了110元，还没有结账，公安人员就来将其查获了。 10、证人黄某（系在场人员）的证言，证实2019年9月23日下午2时30分，其叫他朋友何志华帮忙买火车票，并且去贵溪市信江电影院侧面一家弄堂里面的游戏机室里面找他，没找到，其在游戏室里碰到老熊（不知道他的大名）在赌博，其在一旁看。之后就被公安机关查获了，其和老熊就被带至公安机关。 11、证人熊某（系参赌人员）的证言，证实其在2014年9月23日下午到贵溪市玩，花了300元钱买分玩赌博机，玩的是单机赌博机，名字叫“超速飞驰”，用游戏分值押注，押到了就有分奖，没押到就把押的分输掉。当时赌博游戏机室有四台单机“超速飞驰”，一台打鱼机，一排连线机（大概是八台机子）。其玩了一会儿公安机关就来了。 12、被告人汪文的供述：2014年7月15日左右，我开始在贵溪市。我接的是别人的店，赌博机花了4万元。当时游戏机室摆放了四台单机赌博机、一台打渔机、一台（组）连线机。房子是我从姓王（具体名字我不知道）的那里租来的，每个月2000元的店租。我当时雇了吴姓男子负责上分，每个月工资1500元。我规定他不能玩赌博机，他也就没有玩。 13、贵溪市公安局出具的贵公治认定[2014]第026号具有赌博功能电子游戏设备认定书一份，证实涉案四台单机赌博机、“打渔机”、一组连线赌博机(八台分机)游戏机均具有赌博机。 14、贵溪市公安局出具的物证照片二组，现场照片一组，证实游戏机室现场情况。 15、贵溪市公安局出具的检查笔录，证实2014年9月23日15时许，贵溪市公安局治安大队民警在工作中发现，位于贵溪市信江电影院****里有人在赌博机上赌博，查明在房间里发现熊某、宋某等人正在赌博机上赌博，分别上了300元钱3000分，机上有2000多分、20元200分，机上有1300多分。吴某2为赌博机上分，收取参赌人的赌资320元（身上未发现赌资）。民警将参赌人员熊某、宋某口头传唤到贵溪市公安局办案中心询问查证。 原审法院认为，被告人汪文利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，赢利一万余元，其行为已构成开设赌场罪；公诉机关指控被告人汪文于2019年1月13日公安机关投案，具有投案自首情节；经查公安机关于2014年9月23日在查获该游戏机室的现场将被告人汪文带回调查，后对其解除取保候审，故本院对被告人具有投案自首情节的意见不予采纳。鉴于被告人汪文认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人汪文案发后积极退赃并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，判决：一、被告人汪文犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。二、公安机关扣押的物品由扣押机关依法处理。 上诉人汪文上诉及其辩护人辩护提出，一审法院没有认定汪文具有自首情节是不当的，上诉人汪文具有自首、认罪认罚情节，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实证据与一审相同，一审在判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，合法有效，本院予以确认。上诉人汪文对一审认定的开设赌场的犯罪事实没有异议；在二审审理期间未提出新的证据。 另查明，公安机关在汪文投案前已将其网上追逃。 本院认为，上诉人汪文利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，赢利一万余元，其行为已构成开设赌场罪。上诉人汪文是被抓获归案，取保候审虽然解除，但案件没有撤销，上诉人汪文虽然能够投案，但是不能认定为具有自首情节，但是在获知网上在追逃能积极归案，可以酌定从轻处罚。原审人民法院定罪准确、审判程序合法，但是量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持江西省贵溪市人民法院(2019)赣0681刑初289号刑事判决的第二项（即公安机关扣押的物品由扣押机关依法处理）。 二、撤销江西省贵溪市人民法院(2019)赣0681刑初289号刑事判决的第一项（即被告人汪文犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。） 三、上诉人被告人汪文犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2020年元月29日止。罚金已缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  熊胜生 审判员  薛 华 审判员  赵 阳 二〇一九年十一月三十日 书记员  徐浩成