内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2019）内0702民初3493号原告：北京小马金融信息服务有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街甲4号2层201内202室。法定代表人：李晓梅，经理。委托诉讼代理人：卞玉荣，呼伦贝尔市海拉尔区奋斗法律服务所法律工作者。被告：徐进，男，汉族，无固定职业。被告：**飞，男，汉族，无固定职业。原告北京小马金融信息服务有限公司(简称小马公司)与被告徐进、**飞追偿权纠纷一案，本院于2019年10月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。小马公司委托诉讼代理人卞玉荣到庭参加诉讼，被告徐进、**飞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小马公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令徐进偿还代偿款36627.68元；2.依法判令徐进以36627.68元为基数，给付按照年利率24%计算自2017年12月1日起至代偿款付清之日止的违约金；3.依法判令徐进给付律师代理费6153.44元；4.**飞对上述款项承担连带清偿责任；5.诉讼费用由徐进、**飞承担。事实与理由：2016年11月23日，徐进与小马公司签订《小额融资服务合同》（以下简称服务合同），约定由小马公司向徐进提供小额融资顾问、平台推介、借款管理、还款提醒、风险金管理等服务。服务合同还约定，当徐进向他人借款出现逾期还款时，由小马公司提取风险金代徐进向出借人偿还借款合同项下应收账款，然后由小马公司取得对徐进的追偿权。服务合同签订后，小马公司将徐进推荐给包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）。同日，包商银行与徐进签订了《个人借款合同》，约定借款金额25万元，借款期限12个月，年利率8%。同时，**飞为徐进向包商银行的借款提供连带责任保证，与包商银行签订《保证合同》，保证范围包括借款本金、利息、违约金、复利、罚息、损害赔偿金及实现债权的费用。上述合同签订后，包商银行于2016年11月23日发放贷款25万元。后因徐进未按合同约定履行偿还贷款本息及支付融资服务费的义务，包商银行依据三方协议划转了小马公司保证金账户上的资金，即小马公司代徐进向包商银行偿还贷款本息36627.68元。小马公司代偿过后，徐进应向小马公司支付代偿款，并承担小马公司为实现债权支出的律师费（律师费以风险代理方式收取，金额为诉讼标的的12%）。**飞因系借款合同的连带责任保证人，应对上述代偿款承担连带清偿责任。小马公司因索要上述代偿款未果,诉至本院。徐进、**飞未作答辩。本院经审理认定事实如下：2016年11月23日，小马公司与徐进签订了《小额融资服务合同》，约定：小马公司为徐进提供银行推介服务，小马公司根据徐进的融资需求，将徐进推介给包商银行，并确保徐进的融资成本（包含借款人按约定正常还款时应付的借款利息、融资顾问费、风险评估费，违约金、罚息等除外）不超过借款金额的16.69%/年。小马公司向徐进收取借款本金的3.69%（年化）作为融资顾问费、借款本金的5%作为风险评估费（融资顾问费小马公司委托包商银行按照借款合同项下还款计划表约定时间分期收取。借款人逾期支付融资顾问费的，应向小马公司支付融资顾问费总额的30%作为违约金，并赔偿损失。风险评估费，由小马公司授权包商银行从发放的贷款资金中扣划足额的风险评估费，转入小马公司指定的账户）。服务合同还约定，乙方未按时足额按照合同（指借款合同）约定偿还借款本息及费用，乙方授权甲方决定是否为乙方提供代偿服务，以及全部代偿还是部分代偿。甲方决定为乙方提供代偿服务的，乙方应当向甲方支付代偿费用：代偿费用=代偿金额×0.2%×逾期天数；逾期天数为逾期之日至乙方向甲方偿还完毕甲方代偿部分款项之日之间的天数。甲方代偿后，即就代偿部分对乙方享有债权，并有权向乙方催收。徐进在小马平台注册并发布融资需求，并最终与包商银行签订《个人借款合同》。徐进与包商银行签订的《个人借款合同》约定：徐进向包商银行借款25万元，借期12个月，贷款年利率为8%，按月等额本息还款法还款。借款合同还约定：借款人向小马公司支付风险评估费、融资顾问费等费用，借款人在此一次性不可撤销地授权贷款人根据小马公司提供给贷款人的借款人与小马公司签订的《小额融资服务合同》所约定的费用金额及支付时间从其还款账户内扣划并代借款人向小马公司支付。如借款人还款账户内资金不足以支付小马公司的风险评估费及融资顾问费，借款人自行承担其在《小额融资服务合同》项下的付款义务及相应的违约责任。另外，涉案《小额融资服务合同》对律师费的负担问题未作约定。2016年11月23日，**飞与包商银行签订《保证合同》，约定**飞为徐进的借款向包商银行提供连带责任保证，保证期间为主合同（借款合同）债务履行期限届满之日起两年，保证范围包括主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（其中实现债权的费雇佣包括但不限于催收费、公证费、诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、执行费、拍卖费、律师费、差旅费及其他因实现债权所发生的合理费用）。借款合同签订后，包商银行于2016年11月24日足额交付借款。根据上述《小额融资服务合同》、《个人借款合同》约定包商银行除了收取借款本息外还受小马公司委托，代小马公司向借款人收取融资顾问费和风险评估费。本案中，小马公司与徐进约定的二费用分别为借款本金的3.69%和5%。其中，融资顾问费在每期还款时一并支付给包商银行。风险评估费在贷款发放时由包商银行代扣。二费用包商银行向借款人收取后应转入小马公司预留的账户中。根据借款合同约定，徐进每月应支付借款本息及融资顾问费22515.86元，整个借期还本付息及支付费用之和为270312.97元。徐进取得贷款后，共还款230685.29元，足够还款十期，剩余借款本息及融资顾问费39627.68元由小马公司代为支付。包商银行依据《合作协议》的约定，于徐进各期借款逾期的次日划扣小马公司的代偿准备金直至借款清偿为止。2017年11月24日，徐进借款合同到期，小马公司共代偿借款本息及费用36627.68元。自代偿借款本息后，小马公司依法取得追偿权。小马公司因实现债权花费律师代理费6153.44元（风险代理，以诉讼标的12%收取代理费）。现向本院提起诉讼，要求徐进返还代偿款（包含借款本息及融资顾问费）,并以代偿款为基数自代偿日至代偿款清偿之日按年利率24%支付违约金，还要求徐进承担律师费,要求**飞对代偿款（包含费用）及律师费承担连带清偿责任。另查明，关于包商银行代小马公司收取的两笔费用，小马公司自认风险评估费（5%）包商银行于发放借款后转给小马公司。融资顾问费（3.69%）因应由徐进分期支付，本案徐进足额支付十期借款本息及融资顾问费，即徐进未支付两期融资顾问费，包商银行要求小马公司代偿的款项中，包含本应由包商银行代收的两期融资顾问费。还查明，依据《合作协议》约定，包商银行于借款到期次日自动扣划小马公司的代偿准备金，所以，涉案借款未产生罚息、复利、违约金，包商银行扣划的仅为借款本金、借期利息与融资顾问费之和。而本判决中所称“相关费用”或“费用”即指融资顾问费。上述事实，有当事人陈述及《个人借款合同》、放款凭证、《小额融资服务合同》、《借款客户授权及承诺》、《保证合同》、还款凭证、《委托代理合同》在卷佐证。徐进、**飞未到庭，视为放弃质证权利。本院对上述证据予以确认并采信。本院认为，小马公司履行了担保责任后，有权利向徐进追偿，小马公司要求徐进偿还代偿款，符合法律规定，本院予以支持。对于小马公司要求徐进自代偿之日起至代偿款还清之日，以代偿款为基数支付按年利率24%计算的违约金的诉讼请求：第一，双方签订的《小额融资服务合同》约定如果小马公司履行代偿义务，徐进自代偿日起至代偿款付清之日期间按日0.2%支付代偿费用，现小马公司要求按年利率24%计算符合双方约定及法律规定，本院予以支持。第二，本案中，小马公司被包商银行扣划的款项除包商银行应收回的借款本息外，还包括包商银行作为受托人代小马公司向借款人收取的融资顾问费，此部分费用性质并非代偿款，在借款人未支付时，应由小马公司依据《小额金融服务合同》的约定向借款人索要，而不应由向包商银行向小马公司扣划（《小额金融服务合同》约定“乙方逾期支付融资顾问费的，应向甲方支付融资顾问费总额的30%作为违约金，并赔偿损失”，《个人借款合同》中约定“《小额金融服务合同》所约定的费用金额及支付时间从其还款账户内扣划并代借款人向小马公司支付。如借款人还款账户内资金不足以支付小马公司的风险评估费及融资顾问费，借款人将自行承担其在《小额金融服务合同》项下的付款义务及相应的违约责任。根据以上约定，小马公司被包商银行扣划的款项中包含融资服务费”）。对于此部分费用，小马公司本不应支出，无权对此部分费用向徐进收取按年利率24%计算的违约金（代偿费）。第三，根据以上几点，徐进涉案借款去除费用，应还本付息合计270000元，根据包商银行的还款凭证显示，徐进整个借期应支付借款本息及融资顾问费合计270312.97元，即徐进在十二期还款中应一并支付的融资顾问费合计312.97元。徐进足额还款十期，未支付融资服务费两期，共62.59元。所以本案中，包商银行扣除小马公司代偿风险金账户36627.68元中，36565.09元（36627.68元-62.59元=36565.09）为代偿款（代偿的借款本息），62.59元为融资服务费。综上所述，小马公司可以向徐进主张返还的代偿款为36565.09元；徐进未支付的融资顾问费为62.59元，小马公司在本案中作为代偿款主张，本院不予支持（此部分费用小马公司可以另案主张）；双方虽然未约定违约金，但是小马公司代偿事实存在，因此对于小马公司关于违约金（代偿服务费）部分的主张，本院酌定调整为徐进向小马公司支付以36565.09元为基数，按年利率24%计算自代偿日起至代偿款付清之日止的代偿服务费。关于小马公司要求**飞对全部代偿款承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”、第二十条“…连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，小马公司与**飞分别向包商银行对徐进的全部借款本息承担连带保证责任，二人没有约定保证份额，二保证人应就向徐进追偿后未获清偿部分进行分担。本案小马公司履行了保证责任，有权向徐进追偿，本判决生效后经过索要或执行，仍未获清偿部分小马才能要求另一保证人**飞进行分担，即小马公司向徐进追偿及要求**飞分担未获清偿份额的两项请求有先后顺序，不能在本案中同时主张。因此，小马公司在本案中要求**飞承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于律师代理费：小马公司与徐进未作约定，小马公司花费的律师代理费无权向徐进主张。**飞与包商银行签订的《保证合同》约定了包商银行主张债权花费的律师费由保证人负担。本案包商银行未花费律师费。小马公司与**飞同为连带责任保证人，其追偿代偿款花费的律师费要求其他担保人负担于法无据，该费用亦超出**飞的担保范围。综上，小马公司要求徐进及**飞承担律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、徐进于本判决生效之日向北京小马金融信息服务有限公司支付代偿款36565.09元，并以此为基数按照年利率24%支付自2017年12月1日起至代偿款付清之日止的违约金；二、驳回北京小马金融信息服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1235.80元，减半收取617.90元，由北京小马金融信息服务有限公司负担59.28元,徐进负担558.62元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  胡静二〇一九年十一月二十五日书记员  李璐附本判决所依据的相关法律：一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十九条第一款两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。