广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终451号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）李宜活，男，1997年10月1日出生于广东省茂名市茂南区，公民身份号码：440************033，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市茂南区***********。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人李高慧，广东泰的律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人李宜活犯赌博罪一案，于2019年7月16日作出（2019）粤0902刑初455号刑事判决。宣判后，原审被告人李宜活不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人李宜活于2019年1月8日20时许至22时许、2019年1月9日20时许至10日0时许、2019年1月10日20时许至11日O时许、2019年1月11日至12日0时许及2019年1月12日20时许至13日7时许，在茂名市茂南区***********戏台旁开设“鱼虾蟹”赌博，聚集李江湖、李校、李永业等参赌人员进行赌博。经查，参赌人员达二十人以上，赌资数额累计五万元以上。另认定，民警在抓获被告人李宜活时，从其处扣押到印有“鱼虾蟹”图案的赌博图纸1张、作案工具四角木台1张、手机1部（上述物品均在茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送）。上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、发案立案破案经过、拘留证、逮捕证、被告人李宜活户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、证据保全决定书、证据清单、发还清单、调取证据通知书、照片指认、行政处罚决定书、现场检测报告书、证明、情况说明、被告人李宜活及参赌人员李江湖、李校、李永业等人微信账号注册信息及交易记录、证人李志朋、徐业浩、戴庆达、廖亚书的行政处罚决定书和照片指认、证人李江湖的证言和辨认笔录、证人李永业的证言和辨认笔录、证人李校的证言和辨认笔录、证人李志明的证言和辨认笔录、证人徐业浩的证言和辨认笔录、证人戴庆达的证言和辨认笔录、证人廖亚书的证言、证人李卫珍的证言、被告人李宜活的供述和辨认笔录、现场勘验检查笔录、视听资料等证据证实，足以认定。原判认为，被告人李宜活以营利为目的，聚众赌博，组织参赌人员三人以上，累计赌资数额为五万元以上，其行为已构成赌博罪，对其依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人李宜活从侦查阶段到审理阶段均能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白的情节，依法可以对其从轻处罚。公安机关扣押到的作案工具印有“鱼虾蟹”图案的赌博图纸1张、作案工具四角木台1张、手机1部，依法应当予以没收，交由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人李宜活犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、公安机关扣押到的印有“鱼虾蟹”图案的赌博图纸1张、作案工具四角木台1张、手机1部，予以没收，交由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人李宜活提出如下上诉意见：1.我虽然是庄家，但本人赌资不大，至于参赌人员互相“打注划板”赌资大小与我无关；2.我放在摩托车上的现金并没有拿出来赌博，不能认定为赌资；3.我虽有本案的违法行为，但属于初犯，社会危害性不大，存在自首的情况，与同样情节的其他案件量刑对比，一审对我量刑偏重；4.一审庭审时没有把证人证言等证据材料给我质证，属认定事实不清。综上，请求改判一审判决，改判我有期徒刑八个月。辩护人提出如下辩护意见：1.公安机关存在对上诉人李宜活进行变相刑讯逼供的嫌疑。2.上诉人李宜活进行赌博并非单纯以营利为目的，本案赌博发生在当地年例期间，带有浓重的节日娱乐性质，且赌博活动周期短，公诉机关指控赌博金额超过五万元缺乏事实和法律依据。3.本案属于扰乱公共秩序类型犯罪，没有具体的直接受害人，犯罪情节和后果较轻微，依法可以酌情从轻处罚，且参赌人员属于自愿赌博，均为成年人，量刑时应当予以考虑。4.上诉人李宜活没有违法犯罪前科，归案后能如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪态度好，依法可以从轻处罚。综上，一审量刑过重，请求二审予以改判。经审理查明，原判认定本案事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过、发案立案破案经过、拘留证、逮捕证、上诉人李宜活户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、证据保全决定书、证据清单、发还清单、调取证据通知书、照片指认、行政处罚决定书、现场检测报告书、证明、情况说明、上诉人李宜活及参赌人员李江湖、李校、李永业等人微信账号注册信息及交易记录、证人李志朋、徐业浩、戴庆达、廖亚书的行政处罚决定书和照片指认、证人李江湖的证言和辨认笔录、证人李永业的证言和辨认笔录、证人李校的证言和辨认笔录、证人李志明的证言和辨认笔录、证人徐业浩的证言和辨认笔录、证人戴庆达的证言和辨认笔录、证人廖亚书的证言、证人李卫珍的证言、上诉人李宜活的供述和辨认笔录、现场勘验检查笔录、视听资料等,以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人李宜活及辩护人对本案涉案赌资数额提出的异议。经查，上诉人李宜活从侦查阶段到法院审理阶段均能如实供述犯罪事实，结合上诉人李宜活及参赌人员李江湖、李校、李永业等人微信账号的交易记录，能够证明本案涉案赌资累计达五万元以上的事实，故上诉人李宜活及辩护人所提异议不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李宜活及辩护人所提原审量刑过重的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定，犯赌博罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审根据上诉人李宜活的犯罪事实结合其法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当，上诉人及其辩护人的意见无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人李宜活提出原审没有把证人证言等证据材料交其进行质证及辩护人提出侦查机关对上诉人李宜活存在变相刑讯逼供嫌疑的意见，经查均与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人李宜活以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李宜活的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄昌文审 判 员 张 驰审 判 员 张 虹二〇一九年十一月二十二日法官助理 梁东清书 记 员 杨冬冬黄珊珊附本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。