山东省潍坊市奎文区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0705刑初209号 公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。 被告人陈某，潍坊市奎文区鸢飞大药房法定代表人。2018年10月9日、2019年9月3日因涉嫌犯生产、销售假药罪被取保候审，同年11月27日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人李金元，山东求是和信律师事务所律师。 辩护人孙晓蒙，山东求是和信律师事务所实习律师。 山东省潍坊市奎文区人民检察院以奎检公刑诉（2019）148号起诉书指控被告人陈某犯生产、销售假药罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市奎文区人民检察院指派检察员王永靳出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人李金元、孙晓蒙均到庭参加诉讼。现已审理终结。 潍坊市奎文区人民检察院指控： 2015年以来，被告人陈某在无药品生产资质的情况下，在潍坊市奎文区鸢飞路鸢飞大药房内加工、生产V1、V25、V255、V3胶囊向顾客郑某等人进行销售。经潍坊市奎文区市场监督管理局认定，V25、V255、V3胶囊按假药论处，经鉴定V25、V255检出西药成分胶囊氢氯噻嗪、醋酸地塞米松。 针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读了证人证言、辨认笔录、鉴定意见、书证、被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为被告人陈某的行为已构成生产、销售假药罪，且到案后如实供述犯罪事实，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定处罚。 被告人陈某辩称，其使用的是祖传的秘方，疗效很好，不认为是犯罪。 辩护人李金元的辩护意见是：被告人陈某主观上没有生产销售假药的目的，犯罪情节显著轻微，危害不大，不应定为犯罪。 经审理查明： 被告人陈某系潍坊市奎文区鸢飞大药房法定代表人、实际经营人。2015年以来，被告人陈某在无药品生产资质的情况下，私自加工、生产V1、V25、V255、V3胶囊，向患者郑某等人进行销售。经鉴定V25、V255检出西药成分胶囊氢氯噻嗪、醋酸地塞米松成分。经潍坊市奎文区市场监督管理局认定，V25、V255胶囊按假药论处。 上述事实有下列经过当庭举证、质证，本院予以确认的证据予以证实： （一）证人证言 1、证人郑某的证言，证实其的右眼眉处长了一颗痣子，到人民医院去咨询说去掉要做手术，需要500多元，后来其听朋友说，鸢飞大药房有一个老中医配的药水可以把痣子点了去。2015年7月26日11时左右，其就去咨询想把痣点了去，姓陈的医生说，能给其处理好，还说起心脏、眼、脑不好，吃了他的药就全好了。他给其开了一份红色的收费单据去交钱，从坐诊台的抽屉里拿出三个白色纸袋给了一个高个男子，高个男子拿出一盒头孢克亏胶囊、一瓶葡萄糖注射液、一小瓶没有名字的红药水和两瓶用统一冰糖雪梨瓶子装的液体，从冰糖雪梨瓶子装的液体倒在一次性纸杯里面半杯，倒上白开水让其喝了，喝了后其觉得味道有点甜，他又从葡萄糖注射液瓶子倒在一次性纸杯里半杯，也倒上了白开水让其喝了，同时让其吃了一个头孢克亏胶囊和1粒V1胶囊、2粒V3胶囊、1粒V25胶囊，然后姓陈的医生用电烙铁给其点痣子约5分钟，然后让其回家在点过的地方涂那个红药水，按照一日三次一次一粒吃药，让其7月30日去复查。晚上在家里其拿出买的药，发现除了头孢克亏胶囊外，都是没有产地、生产日期、批号和保质期，在点的痣子处涂上红色药水后感觉不舒服，其觉得这些药有问题就没再吃。 2、证人梁某的证言，证实其手上、脚上长了一些红色疙瘩，2015年7月28日18时30分，其路过鸢飞大药房想买点药治疗，药店坐诊台的中年男医生说可能是湿疹、也有可能是过敏，给其开点药，第二天能好百分之八十。他拿出一瓶没有标签的红药水和白色塑料瓶装的喷剂，这说两种药是一样的，白色瓶装的浓度高一些，价格贵一些，他还说这种药是自己配的，什么××都能治。其就选了白色瓶装的喷剂。 男医生给其开了收费单据，其用信用卡付201元，然后让其到里面的房间，一个高个子男子拿出一盒头孢克亏胶囊、一瓶葡萄糖注射液、一瓶没有标签的白色塑料瓶装的喷剂和一瓶用统一冰糖雪梨瓶子装的液体，把冰糖雪梨瓶子装的液体倒在一次性纸杯里面半杯，倒上白开水，让其喝了，其喝了觉得就跟冰糖雪梨汁味道差不多，然后他又把从葡萄糖注射液瓶子倒在一次性纸杯里面三分之一，兑上白开水让其喝了，很大的药味，喝完后有些恶心，还让其吃了一个头孢克亏胶囊和1粒V1胶囊、2粒V3胶囊、1粒V25胶囊，让其用白色塑料瓶装的喷剂往手上、脚上喷了一些。中年男医生说剩下的药其按照包装上的量继续服用。其看到除了头孢克亏胶囊外，其他的药都没有正规的包装，不太放心，跟那个男医生要了一张名片，上面写着他的名字叫陈某。第二天早上，其手上和脚上的红疙瘩更多了，其去找陈某，他说其的情况不好说，他的药对所有××都没问题，如果实在不放心就到人民医院查一下，拿着检查的病历再回来。其去了中医院检查，医生说是湿疹，过几天就好。当天下午，其拿着病历到鸢飞大药房找陈某，陈某看了病历后说没事，他开的药对所有××都没有问题，回去继续吃着就行。三天后，陈某开的药吃完了，其手上、脚上的红疙瘩还有很多。 7月31日18时30分，其再次去找陈某，陈某说还要在服一个疗程，他说他的药对××、妇科病都能治，那些三年怀不了孕的，吃了他的药接着就能怀了，其就同意再吃一个疗程，花了176元，这一次买的V25胶囊是一边绿色、一边白色的胶囊，第一次吃的胶囊是一边红色、一边白色的，其就觉得不放心，剩下的药就没再吃。大约过了五六天，其手上、脚上的湿疹慢慢好了，但都褪了一层皮。其同事郑某也去买过，他买的药和其买的一样。后来他去市场监督管理局举报了，其也去了。 3、证人杜某的证言，证实其和陈某是夫妻关系，其没有参与过V1、V25、V255、V3胶囊的加工制作，其店里没有加工制作胶囊的行为。陈某负责店里药品销售，不给病人看病，只是提供咨询，指导客户正确用药。其店里没有员工有处方权。 4、证人代某的证言，证实其在鸢飞大药房负责发放药品，××病人需要加工中药，以及其他一些杂活。其看陈某自己制作了一些胶囊，分别是V1、V25、V255、V3，不知道是治什么病的。被奎文市场监督管理检查完后就不怎么加工了，只是××病人需要零星加工一点。来看病的病人大多是病号传病号去的，没有人反映吃这些胶囊有副作用。 5、证人张某的证言，证实三年前其父亲得了天胞疮，其跑遍各个医院都没有治好，后来找到了鸢飞大药房的陈某医生。他给了一些中药、西药，还开了三种胶囊，其和父亲去了三次开了20天的药，花了四五千元。头上的基本好了，但脸上好像要复发了。 6、证人石某的证言，证实2016年4、5月其得××，一直没有治愈。2018年5、6月又犯了，其朋友推荐了鸢飞大药房的陈某。陈某给其开了三、四种药，都是用盒子装着，分不清是中药还是西药，花了一千多元。没有开V1、V25、V3三种胶囊。其吃了15天左右治好了，现在一直控制着不吃海鲜、不喝啤酒。 7、证人韩某的证言，证实2017年11月其得××，一直没有治愈。2018年5月，其听路人说鸢飞大药房的医生治疗痛风比较好，其就去了。陈某给其开了V1、V3、V25三种胶囊，还有一些药片，其去了2次，治疗15天左右，花了二千元。到现在没有再复发过。 （二）辨认笔录 辨认笔录，证实证人梁某从12张不同男性照片中，辨认出被告人陈某是在鸢飞大药房给其开药的人。 （三）鉴定意见 2015年8月11日，潍坊市奎文区市场监督管理局出具的《关于潍坊市鸢飞大药房有限公司涉案药品的鉴定意见》，证实公安机关扣押的V255、V25、V3胶囊，潍坊市鸢飞大药房有限公司未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》，也未取得药品批准文号、制剂批准文号生产上述药品，违反《中华人民共和国药品管理法》第七条、第二十三条的对，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项按假药论处的情形，按假药论处。 （四）书证 1、潍坊市公安局奎文分局出具的受案登记表、抓获经过，证实本案系2015年9月8日17时，潍坊市奎文区市场监督管理局人员将潍坊市鸢飞大药房有限公司涉嫌生产、销售假药一案移送至公安机关。2018年9月27日，被告人陈某在潍坊市奎文区鸢飞大药房被抓获。 2、潍坊市公安局奎文分局调取的户籍证明、电话查询记录，证实被告人陈某案发时已达刑事责任，且无违法犯罪记录。 3、潍坊市公安局奎文分局出具的扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人陈某处扣押V3胶囊共1188粒、V25胶囊共1032粒、V255胶囊共516粒，附被查获物品照片。 4、证人梁某、郑某提供的收据及银行交易记录，证实其从鸢飞大药店购买药品的情况。 5、潍坊市奎文区市场监督管理局调取的营业执照、药品经营许可证、机构信用代码证、执业药师注册证，证实潍坊市鸢飞大药房成立于2015年1月7日，法定代表人系陈某，经营范围包括零售药品、卷烟、食品、医疗器械。2014年12月19日，获得药品经营许可证，陈某是药师。 6、潍坊市奎文区市场监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送书及相关材料，证实本案系奎文区市场监督管理局移交。 7、扣押移交物品清单，证实奎文区市场监督管理局扣押假药后移交奎文公安局。 8、举报人提供的药品照片，证实被告人陈某销售给举报人的药品中有V1V3V25 9、奎文区市场监督管理局的回复及药品说明书，证实氢氯噻嗪系利尿药、抗高血压药；醋酸地塞米松系肾上腺皮质激素药。 10、潍坊市食品药品检验检测中心出具的WFWT20190030、WFWT20190029、WFWT20190028检验报告，证实V25、V255中检出与醋酸地塞米松、氢氯噻嗪色谱行为和一级、二级质谱均一致的化合物，V3未检出与醋酸地塞米松、氢氯噻嗪色谱行为和一级、二级质谱均一致的化合物。 （五）被告人供述与辩解 被告人陈某的供述，证实其从2015年4月开始制作胶囊，其制作的胶囊共四种，没有名字，其为了区分，编号为V1、V25、V255、V3。是××秘方做的，是一个系列的配方，要综合使用，主要治疗痛风、天胞疮、骨质增生、腰腿痛。这几种胶囊的主要成分都是中药，只是比例、用量不同。这个配方是通过查阅相关中医学资料，结合多年从医工作实践，在2015年初形成的完整配方。其制作胶囊是给其姐姐用的，她腿痛、腿肿、麻木。奎文市场监督管理局到其店里检查前，其姐姐服用了20-30天，一天11粒，至少服用了300粒，剩余的都被扣押了。其的姐姐腿痛、腿肿、麻木，其制作的胶囊是给其姐姐治疗用的。其先把干姜、藿香、丹参、川兴（音）、独活和木通等中药按比例配好，店里的员工用电磨把配好的中药磨成细末，用空胶囊分装，里面没有任何西药成分。公司还有陈春清、代某、杜某、陈农宝和其一起制作胶囊。其有中西药师资格证书、代某有中药士资格证书、陈春清有西药师资格证书。其制作的胶囊是秘方，没有对外销售，如果对外销售需要办理国家批准文号、办理医师制剂许可证，其公司没有经过有关部门审批，没有取得相关证照。 其被市场监督管理局的人员查扣后，就不加工制作了，后来有××人来找其治疗，他们有的头上长疮烂了，有的腿都弯曲了，其觉得他们很可怜，其就做了少量的V1、V25、V255、V3胶囊卖给他们。 2017年8月，高密徐秀娟患有骨质增生到其店里，其给她开了18天的药，服用V1、V25、V25、V3胶囊，配合其他中药，花了2000元治好了。 2018年4、5月，一个患有痛风叫韩宗林的男子到其店里，其给他开了18天的药，服用V1、V25、V3胶囊，配合其他中药，花了2000元治好了。 5月，一个患有痛风的40岁左右的男子到其店里，其给他开了15天的药，用的是V1、V25、V3胶囊，配合其他中药，花了2000元治好了。 9月，坊子一个50多岁的男子来其店里，他得了天胞疮，很严重。其给他用了V1、V25、V3胶囊，配合其他西药，他服用了20多天，花了4000元就好了。 其从来没有对V1、V25、V255、V3胶囊进行宣传，都是他们听别人说慕名来的。其有中西药师职业资格证书，可以合理调配药物，指导病人用药，但是××病人开处方药。其加工、制作的都是民间配方，并且治疗效果良好，治好了很多大医院都治不了的病人，他们都很感激其。病人服用了其的V1、V25、V255、V3胶囊，没有伤害后果或延误诊治的情况，其是在有把握的情况下才开的，只针对病人需要的药量加工。 被告人陈某于2019年5月15日的供述，证实其的配方是其舅舅崔文昌给其的，他曾经是建国前的军医，已经去世了。 本院认为，被告人陈某生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，应予刑罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。 关于被告人及其辩护人均辩称不应认定为犯罪的辩解及辩护意见，经查，被告人陈某作为药店经营人，明知其经营场所不具备生产、制作药品的资质，仍然调配制作含有西药成分的胶囊并对外销售，所制作的药品已被相关部门认定为假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人陈某在2015年已被监管部门查扣，两三年内仍继续制作并销售，主观恶性较大，犯罪情节不应认定为显著轻微，应予刑罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2020年5月26日止；罚金自本判决确定之日起十日内缴纳）。 二、扣押于潍坊市公安局奎文分局的假药，依法予以没收。 如不服本判决,可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  张敏洁 人民陪审员  韩爱民 人民陪审员  杜 君 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  刘琳琳