吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5428号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：芦伟东，吉林融达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭剑男，男，汉族，1996年7月24日生，住吉林省农安县。被上诉人（原审被告）：曲盈嘉，男，汉族，1993年1月27日生，住吉林省德惠市。被上诉人（原审被告）：邹宇飞，女，汉族，1987年6月18日生，住长春市朝阳区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司因与被上诉人邹宇飞、郭剑男、曲盈嘉机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司上诉请求：改判中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司不承担误工费6935.58元，鉴定费、律师费、诉讼费合计10225元，上诉费用由郭剑男、曲盈嘉、邹宇飞承担。事实和理由：一审法院误工费计算方法错误。误工费足月应当按月计算，即应当保护3047.67元×6月=18286.02元，一审法院按天计算，多判决误工费6935.58元。中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司一审已经举证电子投保相关证据材料，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司已经对免责事项进行告知，一审不予认可电子投保材料效力，请求二审法院纠正一审法院错误判决。郭剑男向一审法院起诉请求：1.判令曲盈嘉、邹宇飞、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司共同向郭剑男赔偿经济损失共计人民币174，628.81元（已扣除保险垫付1万元。司机垫付2,000元，该金额已按主次责任划分），其中医疗费61,712.31元，复印费162元，住院伙食补助费1,600元，二次手术费22,500元，营养费9,000元，残疾赔偿金56,638元。残疾辅助器具1,480元，护理费8,407.2元，交通费500元，误工费25,221.60元，精神损害抚慰金6,000元，鉴定费3,900元，律师费8,000元；2.判令中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交通事故责任强制保险及商业险第三者责任保险限额内承担赔偿责任。3.本案诉讼费由曲盈嘉、邹宇飞、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司承担。一审法院认定事实：2019年1月13日10时17分，曲盈嘉驾驶×××号小型轿车沿凯旋路由南向北行驶，行至铁北二路交汇处南侧时，其车右侧将沿凯旋路由东向西步行的郭剑男碰撞，发生道路交通事故，致郭剑男受伤。经吉林大学第二医院诊断为左侧踝关节骨折，住院16天，郭剑男支付住院费71,712.31元（含中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司垫付10,000元）。2019年2月11日，长春市公安局交通警察支队宽城区大队出具《道路交通事故认定书》认定，曲盈嘉承担此道路交通事故主要责任，郭剑男承担此道路交通事故次要责任。另查明，案涉车辆所有人为邹宇飞，其与曲盈嘉系恋人关系。该车辆在中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司投保了交强险和第三者责任保险（限额500,000元）及不计免赔。2019年4月16日，郭剑男自行委托吉林千麦司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费、误工期限、护理时限、营养时限进行鉴定，郭剑男支付鉴定费3,900元，该中心出具司法鉴定意见认为，郭剑男左踝关节骨折构成十级伤残；郭剑男的后续治疗费约需人民币为22,500元；郭剑男的误工时限为180日；郭剑男的护理时限为60日；郭剑男的营养时限为90日。审理中，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司对郭剑男自行委托吉林千麦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见中的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，经一审法院委托吉林华远司法鉴定中心对该公司的申请事项进行鉴定，该中心出具司法鉴定意见认为郭剑男此次外伤致一左踝关节功能丧失50%以上伤情评定伤残等级为十级。一审法院认为，曲盈嘉驾车将郭剑男撞伤，根据交警部门的责任划分，双方里应各自承担相应的民事责任。但鉴于案涉车辆在中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司投保了交强险和第三者责任保险，对郭剑男发生的医疗费61,712.31元、复印费162元、住院伙食补助费1,600元、二次手术费22,500元，营养费9,000元、残疾赔偿金56,638元、残疾辅助器具1,480元、护理费8,407.2元、误工费25,221.6元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费3,900元、律师费8,000元；首先由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交钱险限额内赔偿残疾赔偿金56,638元、护理费8,407.2元、误工费25,221.6元、精神损害抚慰金5,000元，合计95,266.80元；其次，医疗费61,712.31元、复印费162元、住院伙食补助费1,600元、二次手术费22,500元，营养费9,000元、残疾辅助器具1,480元、鉴定费3,900元、律师费8,000元，合计108,354.31元，根据交警部门的责任划分，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在第三者责任保险限额内赔偿70%即75,848.02元，其余部分郭剑男自负。虽郭剑男主张精神抚慰金6000元，但中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司不予认可，且根据郭剑男的伤残程度及本省人均生活水平，应以保护5,000元为宜；虽郭剑男主张交通费500元，但未能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，对此，郭剑男仍应承担举证不能的责任。虽中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司主张营养费应按每天30元保护以及诉讼费、鉴定费、律师代理费、复印费不属于保险公司赔偿范围，但均未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司应当承担举证不能的责任。邹宇飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证的权利，并承担对其不利的后果。综上所述，为维护公民、法人合法的民事权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交钱险限额内赔偿原告郭剑男残疾赔偿金56,638元、护理费8,407.2元、误工费25,221.6元、精神损害抚慰金5,000元，合计95,266.80元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在第三者责任保险限额内赔偿原告郭剑男医疗费61,712.31元、复印费162元、住院伙食补助费1,600元、二次手术费22,500元，营养费9,000元、残疾辅助器具1,480元、鉴定费3,900元、律师费8,000元，合计108,354.31元的70%即75,848.02元；三、驳回原告郭剑男的其他诉讼请求。上述款项，本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,790元，减半收取计1,895元,由被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于误工费，郭剑男经吉林千麦司法鉴定中心出具鉴定意见认为其误工时限为180日，该日期为自然日，而一审法院计算误工费为25221.60元（140.12元/天×180天），其中日工资标准为工作日，故计算不当，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。关于鉴定费、律师费、诉讼费，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”同时该法第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司并未提交证据证明在订立保险合同时其对相应免责条款已向投保人尽到提示和明确说明义务，故保险公司主张的免责条款不发生法律效力。一审法院判决中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司承担律师费、鉴定费、诉讼费并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2274号民事判决第二项；二、撤销长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2274号民事判决第三项；三、变更长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2274号民事判决第一项为“被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险限额内赔偿原告郭剑男残疾赔偿金56,638元、护理费8,407.20元、误工费18，286.02元、精神损害抚慰金5,000元，合计88，331.22元”；四、驳回郭剑男的其他诉讼请求；五、驳回中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的其他上诉请求。一审案件受理费3，790元，减半收取为1，895元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1，782元，由郭剑男负担113元；二审案件受理费56元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担33元，由郭剑男负担23元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇一九年十一月二十二日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞