云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1762号上诉人（原审原告）：费双顶，男，汉族，1949年11月13日生，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区，现住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：费云宝（上诉人费双顶之子），男，汉族，1976年8月12日生，住曲靖市麒麟区。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司，住所地曲靖市麒麟区建宁东路南侧福海实业综合楼253、255号商铺3-4层。主要负责人：高华峰，总经理。委托诉讼代理人：雷萌，系该公司职员。委托诉讼代理人：蒋鹏，云南凌云（曲靖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨武，男，汉族，1980年8月9日生，云南省陆良县人，住曲靖市陆良县，现住曲靖市麒麟区（租住）。上诉人费双顶因与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司、被上诉人杨武机动车交通事故责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日受理后，依法适用普通程序，于2019年10月23日公开开庭进行了审理，上诉人费双顶的特别授权委托诉讼代理人费云宝，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司（以下简称“人寿财保曲靖公司”）的特别授权委托诉讼代理人雷萌、蒋鹏，被上诉人杨武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。费双顶上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法开庭审理并改判支持其全部诉讼请求：赔偿医药费、伤残赔偿金、护理费等十一项共计151197.59元整；二、要求人寿财保曲靖公司在保险范围内赔偿以上损失；该保险公司依法不能赔付的或不足部分由杨武赔偿。三、本案二审诉讼费由被告承担。四、本案上诉人请的证人出庭费用：交通、就餐和误工费共计1152元（80元×3＋100元×3＋204元×3）由被告承担。事实与理由：1、一审法院认为原告提交的证据3证明了费双顶近三年定期存款，不能排除其有一定劳动能力及收入，因在事故发生时其已为丧失劳动能力年龄，认定为孤证，该项认定缺乏法律依据。2、费双顶有劳动能力，有劳动收入，在经济上有抚养其配偶田凤娥的能力，法院应当支持上诉人主张的被扶养人的生活费29340元（195××××5×10%）。3、一审法院适用法律错误。一审法院认为原告无转院证明等相关依据，为自行转院医治扩大费用，不予认定，违反了最高法院人身损害赔偿解释，因此原告的住院治疗以及转院支付油料费、通行费、用车费应当依法予以支持。4、原告主张的交通费6806元和住宿费1140元（3天×380元／天）应该得到合理支持，因转院到中国人民解放军医院43医院，曲靖昆明之间往返实际产生的过路费和油费共806元（有发票为凭），外加事故当天急救和转院往返用车费（1200元＋2400元×2）＝6000元（参照曲靖120救护车收费标准计算）。5、应当支持原告主张的精神损害抚慰金6000元。原告十级伤残且年龄偏高，交通事故发生后不能从事本行生意，精神压力很大，经儿子的多次劝说才想通了，不再从事本行生意，因此应当支持原告主张的精神损害抚慰金。6、原告的后期治疗费和康复费9200元理应得到支持。司法鉴定报告记载现感左肩部、左胸部疼痛。医生交代仍需至少2次复查，600元／次，计1200元；后期需买药和康复，故主张8000元，共计9200元整。7、一审法院认定的实际住院天数、误工期、护理天数和营养费天数均不合理。原告实际住院共71天，自2018年8月17日入院至2018年10月26日出院，又于2018年12月19日作出司法鉴定，从住院到定残日前一天共计125天，司法鉴定中的三期鉴定不符合司法解释的规定，不应该作为定案依据，原告的误工期应为125天，而不是120天。根据最高法院人身损害赔偿解释第二十一条第三款，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤致残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年，故原告的护理期限至少依法可以主张125天。同理原告的营养期至少法院应依法支持125天，按40元每天的标准计算。8、一审法院认定主张误工费中的原告定期存款凭证为孤证，转院的必要性和合理性举证责任分配错误，现上诉人将向二审法院申请三人作为证人出庭作证，故主张证人的交通、就餐和误工费共计1152元（市内交通费80元×3＋伙食补助费100元×3＋误工费204元×3）。针对费双顶的上诉，人寿财保曲靖公司答辩称：1、存款单据不能证明费双顶的收入状况，费双顶已69岁，属于退休年龄，不应支持误工费。2、劳动能力及抚养能力，无事实和法律依据，被扶养人是依靠抚养人提供生活来源的人，费双顶已丧失劳动能力，对田凤娥负有抚养义务的人是她的儿女，而不是费双顶。3、医疗费问题，通过一审庭审举证质证清晰说明费双顶有扩大损失的倾向，一审法院的认定没有问题。4、交通费及住宿费不予认可。根据最高法院司法解释，交通费是医治受害人所产生的合理费用，费双顶所主张的已经超过必要合理范畴且无相应票据，无事实依据。5、精神损害抚慰金不应支持。6、后期治疗费和康复费无事实依据，根据谁主张谁举证的原则，一审费双顶无证据证明需要后期治疗和康复，不予认可。7、住院天数、误工期等天数，无相关依据，不予认可。8、原告主张的证人交通费无相关依据，不予认可。被上诉人杨武答辩称无意见，应由保险公司赔偿。上诉人人寿财保曲靖公司的上诉请求：请求撤销（2018）云0302民初2229号民事判决并发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院对费双顶的伤残赔偿金按照城市居民标准计算12年缺乏法律依据。1、一审判决中对原告所举证据“曲靖安凯物业服务有限公司证明”并未在起诉时提交，上诉人在开庭时才见到此份证据，开庭前上诉人已到被上诉人费双顶所居住的桥头村实地走访调查，证实此次交通事故发生前费双顶一直居住在桥头村，与其提交的在金盾小区居住的证明相悖，该份证据的真实性上诉人并未认可，庭审中并未对此份证据质证。故一审法院采信费双顶的证明材料而将其伤残赔偿金按照城市居民标准计算缺乏法律依据，应按农村居民标准计算。2、伤残赔偿只应计算11年，费双顶出生于1949年11月13日，定残日为2018年12月19日，故定残之日费双顶已满69岁，伤残赔偿金只能计算11年。二、误工费不应支持。事故发生时费双顶已年满69岁，超出了法定退休年龄，应视为丧失劳动能力，主张误工费于法无据，且其所提供居住于城市证明，与其工作于农村明显相悖，其误工费不应得到支持。三、营养费过高。营养费应按医嘱，医嘱加强营养45天，上诉人认为每天30元为宜，一审判决2400元过高。四、精神损害抚慰金不应支持。一审法院在支持伤残赔偿金的前提下，再一次判令上诉人赔偿2000元精神损害抚慰金，导致了精神损害抚慰金出现两次赔付，加大了上诉人的赔付负担。五、鉴定费不在保险赔付范围。该费用系当事人为证明自己的诉讼主张所依据的事实，请求鉴定部门出具鉴定意见所产生的费用，不属于交通事故造成的直接损失，不应计算在受害人的损失部分，且该费用不属于保险合同赔付范围，应由侵权人承担。六、交通费。本案中被上诉人并未提供任何交通票据，属无据主张，不应当予以支持。针对人寿财保曲靖公司的上诉，费双顶答辩称：1、我方在举证期间已经递交证据，符合法定要求。2、原审被告在一审时未提出异议，已构成对该项事实的自认，不应成为证明的焦点，二审上诉再提违背民法总则诚实守信原则，伤残赔偿金应按33488元×12×10%计算。按照有关法律规定，法院应支持更改的新主张，从有利于受害人的角度考虑，新的赔偿标准对受害人有利，对方的理由片面，违背法律。3、按照年龄认为丧失劳动能力片面，费双顶年龄大对从事手工纸活和唢呐行业没有影响，不代表没有收入，我方已按法律的相关规定提供了近三年的收入证明且有辖区办事处出具的相关说明为证。4、营养费，对方未提供相关法律证明主张其30元的合法性和合理性，我方主张的40元未超过法律规定。5、根据被侵权人的医院证明和有关法律解释，法院应依法支持6000元的精神损害抚慰金。6、伤残鉴定费应由保险公司在保险限额内承担责任，保险公司推卸责任，属格式条款，且未提请当事人注意。被上诉人杨武答辩称无意见，应由保险公司赔偿。费双顶向一审法院起诉请求判令：由被告杨武赔偿医药费、伤残赔偿金、护理费等共计145497.59元；由被告人寿财保曲靖公司在保险范围内赔偿以上损失；如该保险公司依法不能赔付或不足的部分由杨武赔偿；本案诉讼费由被告承担。庭审中变更诉讼请求，要求赔偿151197.59元，分别为：1、医疗费13408.39元（除保险公司先行垫付10000.00元，原告支付13408.39元）；2、伤残赔偿金37195.20元（30996＊12＊10%）；3、被扶养人生活费29340.00元（195××××5＊10%）；4、误工费21008.00元（4＊每月5252.00元）；5、住院伙食补助费7100.00元（71＊100）；6、护理费14760.00元（123＊120、除杨武己付前8天）；7、营养费5240.00元（131＊40元）；8、精神损害抚慰金6000.00元；9、交通费6806.00元（转院到43医院一昆明往返过路费和油费806.00元、外加事故当天急救和转院往返用车费6000.00元）；10、住宿费1140.00元（3天＊380元、在43医院需一人送饭）；11、后期治疗费和康复费9200.00元（鉴定书记载现感左肩部、左胸部疼痛、医嘱需至少2次复查600元＊2、后期需买药和康复8000元）。一审法院认定事实：2018年8月17日20时15分，原告费双顶行走在国道326线Ｋ1060＋300米处，被告杨武驾驶的云Ｄ×××××小型普通客车由北向南行驶时与原告费双顶相撞，造成原告费双顶受伤、云Ｄ×××××小型普通客车受损的交通事故。经曲靖市公安局麒麟分局交通警察大队作出事故认定，被告杨武未注意避让行人负此事故全部责任，原告费双顶无责任。原告费双顶受伤后被送往曲靖市第一人民医院（以下“简称曲靖市一院”）抢救治疗，诊断为：左肩胛骨粉碎性骨折；左侧3-7肋骨骨折；全身多处皮肤挫伤；创伤性皮肤下气肿；左侧胸腔少量积液。于2018年8月17日-2018年10月26日住院治疗（期间8月25日-8月28日在成都军区昆明总医院、其余时间在曲靖市一院）。在曲靖市天用去医疗费31409.19元（含门诊、住院费、被告杨武垫付9326.79元、保险公司垫付10000.00元）。成都军区昆明总医院用去医疗费1325.99元。经云南珠源司法鉴定中心鉴定，原告费双顶左侧3-7肋骨骨折（其中3-5肋断端错位，畸形愈合〉的伤残达十级标准。综合评定自损伤之日误工期120天，护理期60天、营养期60天。本案事故车辆云Ｄ×××××小型普通客车登记为被告杨武所有，投保于被告人寿保险曲靖公司，第三者强制险保险期间2018年4月22日至2019年4月21日，投保第三者责任（不计免赔）商业险保额20万元，保险期间2018年4月22日至2019年4月21日。一审法院认为：本案交通事故经曲靖市公安局麒麟分局交通警察大队进行事故责任认定，现双方当事人均无争议，应认定被告杨武承担此事故的全部责任，被告杨武对原告费双顶造成的损失应予承担。该事故车辆投保于被告人寿保险曲靖公司，事故发生于保险期间，故人寿保险曲靖公司应在强制险及商业险限额内承担保险责任。关于原告的损失，根据原告费双顶的伤情、双方当事人的举证、质证，予以认定原告费双顶的损失：医疗费32735.18元（其中原告杨武支付的9326.79元、人寿保险曲靖公司支付10000.00元、原告费双顶支付13408.39元）、残疾赔偿金37195.20元（30996*12*0.1）、误工费7200.00元(60元*120天)、住院伙食补助费6900.00元（100元*69天）、护理费7200.00元（60天*120元、被告杨武垫付960元）、营养费2400.00元（60天*40元）、精神抚慰金2000.00元、交通费500.00元、鉴定费1800.00元（被告杨武支付），合计97930.38元。原告费双顶对其余主张的费用不能充分举证证明，不予认定。关于被告杨武应承担的责任由被告人寿保险曲靖公司在机动车交通事故责任强制保险限额及第三者商业保险限额范围内替代被告杨武赔偿。不足部分由被告杨武赔偿。现本案认定费用未超过被告人寿保险曲靖公司的保险金额。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险及第三者商业险范围内替代被告杨武向原告费双顶赔偿97930.38元。其中被告人寿保险曲靖公司已支付医疗费10000.00元（支付时扣减）；其中被告杨武垫付医疗费9326.79元、护理费960.00元、鉴定费1800.00元、扣减被告杨武应承担案件受理费50.00元，合并计算为12036.79元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司直接向被告杨武支付。原告费双顶现实际应得赔偿额为75893.59元。二、驳回原告费双顶的其余诉讼请求。案件受理费50.00元，由被告杨武承担（在上述第一项中已扣减）。上述中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司应支付费用限于判决生效后30日内履行。二审中，上诉人费双顶向本院提交了以下证据：1、三宝街道温泉社区出具的情况证明一份；2、三宝街道办事处出具的情况证明一份；3、九二0医院出具的医院证明一份。4、申请三名证人出庭作证。证人方某陈述：费双顶平时会吹唢呐，出售丧办用品，我们这个行业收入一个月大概有5000元—7000元，低的时候五六千，我们平时会通过电话联系互相照顾生意。费双顶有地，但是没有种，被承包了。证人刘某陈述：我和费双顶是同行，平时出售丧葬用品及吹唢呐，我们的收入不一定，会有几百块的差距。证人费某陈述：我是费双顶的儿子，我和我父亲平时在经济方面是他做的归他，我做的归我，他忙不过来我会帮忙。在我父亲受伤前，我父亲自己有收入，我没有给过他赡养费。事故发生后，有个吹唢呐的看到情况后联系我，等我到的时候救护车还没有到，杨武让我们用自己的车送去医院，转院时，我们征得了杨武同意，医院认为确诊不了我父亲的病情，建议我们去上级医院进一步治疗，和医院协商了之后才转院的。上诉人费双顶据此证明，费双顶具有劳动能力及劳动收入，在经济上有扶养其配偶田凤娥的能力，且费双顶并非自行转院医治扩大费用。经质证，人寿财保曲靖公司认为，上诉人费双顶提交的证据欠缺证据合法性，都属于单位证明，都没有单位负责人的签名，对其真实性不予认可，当事人的收入不是由政府机构证明而应由当事人的收入情况来证明，对证据的关联性亦不认可。杨武认为三宝街道办事处出具的情况证明是事实，但是收入不清楚，解放军医院的相关证明是事实，转院时费双顶征求过我的意见；对温泉社区出具的证明不清楚。本院认为：上诉人费双顶提交的三宝街道办事处和三宝街道温泉社区出具的情况证明、三个证人的证言与费双顶三年的存款情况相印证，可以证实其仍有劳动收入。九二0医院的证明对费双顶转院的必要性作出了说明，对该部分予以采信。上诉人人寿财保曲靖公司和被上诉人杨武在二审中均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审认定的事实与本院查明的事实一致，应予以确认。本院认为：本案主要争议的焦点问题是受害人费双顶因本案交通事故导致的各项损失费用如何确定？一、针对残疾赔偿金，因费双顶常住人口登记卡载明的住址为麒麟区温泉居委会，其本身属城镇居民户口，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”费双顶的定残日为2018年12月19日，自定残之日费双顶已年满69周岁，故残疾赔偿金计算年限应为11年，一审计算不当，二审予以纠正，其残疾赔偿金为：30996元／年×11年×0.1＝34095.6元。二、针对误工费，费双顶虽年满60周岁，但仍能从事与其体力、能力相当的劳动，并依靠其劳动取得一定收入，故对其误工费应予以支持。根据《人损解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”参照费双顶提交的其本人近三年存款记录，其平均月收入为5252元，误工费可按每天175元计算。自受伤之日计算至定残日前一天，误工时间为124天，故误工费计算为：175元／天×124天＝21700元。三、针对护理费和住院伙食补助费，根据《人损解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”因费双顶未提交护理人员收入证明，故可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即参照费双顶一审中提交的护工陪护证明，为120元／天，结合其受伤情况及出院通知书中“住院期间有一人陪护”的记载，其护理天数为住院期间，即2018年8月17日至10月26日，共计71天，护理费计算为：120元／天×71天＝8520元，住院伙食补助费应计算为：100元／天×71天＝7100元。四、针对营养费，根据《人损解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因费双顶的出院医嘱中确有“加强营养”的记载，故其营养费可参照其误工天数计算124天，营养费计算为：40元／天×124天＝4960元。五、针对精神损害赔偿金，结合受害人费双顶的实际情况，一审认定了2000元的精神抚慰金并无不当，二审予以支持。六、针对交通费，因费双顶受伤后无法及时联系120救护车，故征得被上诉人杨武同意后由自己的家属将其送至医院，加之费双顶年龄较大，家属为了确诊是否需要手术治疗而转院至省城医院就诊，确属必要，综合考量，交通费酌情认定为2000元。七、针对鉴定费1800元，系为确定此次交通事故性质和损失程度所开支的必要、合理费用，故应由人寿财保曲靖公司予以承担。八、针对上诉人费双顶主张的其被扶养人田凤娥的生活费29340元，费双顶虽因交通事故受伤，但不影响其子女对田凤娥的扶养，上诉人该项主张无法律依据，不予支持。九、针对上诉人费双顶主张在昆明43医院住院时田凤娥的住宿费1140元，因费双顶的护理费已经计算，田凤娥为其送饭需要住宿所开支的住宿费不再予以计算，对于该上诉主张，不予支持。十、针对上诉人费双顶主张的后期治疗费和康复费9200元，可在实际发生后另行主张。十一、针对上诉人费双顶主张的三名证人出庭作证的费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。……”结合本案庭审及证人的实际情况，本院酌情支持三证人的交通费和误工费，即：交通费20元／人×3人＝60元，误工费160.73元／天×3人＝482.19元，合计542.19元。上诉人费双顶因此次交通事故的损失为：医疗费32735.18元（其中杨武支付9326.79元、人寿财保曲靖公司支付10000元、费双顶支付13408.39元）、住院伙食补助费7100元，营养费4960元，护理费8520元（杨武已支付960元），残疾赔偿金34095.6元，误工费21700元，交通费2000元，精神损害赔偿金2000元，鉴定费1800元（杨武已支付），证人出庭作证的费用542.19元，共计115452.97元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”本案交通事故经交警部门认定，杨武负事故的全部责任，且杨武驾驶的肇事车辆在人寿财保曲靖公司投保了交强险和商业三者险，故对于受害人费双顶的损失，应先由承保交强险的人寿财保曲靖公司在交强险限额内承担赔偿责任，剩余部分由保险公司在商业三者险责任限额内根据合同约定承担，超出保险责任限额的部分再由杨武承担。据此，（一）交强险死亡伤残赔偿限额项下：残疾赔偿金34095.6元+误工费21700元+护理费8520元（杨武已支付960元）+精神损害赔偿金2000元+交通费2000元=68315.6元；（二）医疗费赔偿限额项下：医疗费32735.18元（其中杨武支付9326.79元、人寿保险曲靖公司支付10000元、费双顶支付13408.39元）+住院伙食补助费7100元+营养费4960元=44795.18元，超出医疗费赔偿限额34795.18元（44795.18元-10000元），连同鉴定费1800元（杨武已支付），并入商业三者险，由保险公司在商业三者险内予以赔偿。故在交强险项下，原告获得的赔偿为68315.6元+10000元=78315.6元；在商业三者险中为34795.18元+1800元=36595.18元。证人出庭作证的费用542.19元，不在保险公司赔付范围，由被上诉人杨武承担。被上诉人杨武已支付的费用12086.79元（医疗费9326.79元+护理费960元+鉴定费1800元），在保险公司应赔付受害人费双顶的损失范围内予以扣除后由保险公司直接向杨武进行理赔。综上所述，上诉人费双顶和上诉人人寿财保曲靖公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销麒麟区人民法院（2019）云0302民初2229号民事判决。二、由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司在机动车交强险范围内赔付上诉人费双顶78315.6元，在商业三者险范围内赔付上诉人费双顶14508.39元（已扣除杨武支付的12086.79元及人寿财保曲靖公司支付的10000元）。三、由被上诉人杨武支付上诉人费双顶证人出庭作证的费用542.19元。四、驳回上诉人费双顶的其他诉讼请求。上述二、三项于本判决生效后十五日内履行。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人杨武承担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  李祖发审判员  付卫红审判员  高体所二〇一九年十一月十四日书记员  亢敏璇