四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0191民初7857号 原告：陕西七心棠医药科技有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区科技路195号2幢1单元10904室。 法定代表人：赵金岩，总经理。 委托诉讼代理人：路智明，陕西勤博律师事务所律师。 被告：四川升和药业股份有限公司，住所地成都高新区高朋大道3号。 法定代表人：张沛，董事长。 委托诉讼代理人：黄芸，四川恒成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚倩，四川北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原告陕西七心棠医药科技有限公司（下称七心棠公司）与被告四川升和药业股份有限公司（下称升和药业公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告七心棠公司的委托诉讼代理人路智明，被告升和药业公司的委托诉讼代理人黄芸、龚倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告七心棠公司向本院提出以下诉讼请求：1.确认原告与被告于2015年4月1日签订的《四川升和药业股份有限公司产品销售协议》无效；2.被告返还原告向其支付的保证金100000元。事实和理由：2015年4月1日，原、被告签订《四川升和药业股份有限公司产品销售协议》，约定被告授权原告为其宫瘤清胶囊（所有规格）产品的销售代理商，销售区域为陕西省，该协议还约定原告须向被告交纳100000元的保证金。该协议签订后原告于2015年4月13日通过中国银行网上银行向被告交纳了100000元的保证金。协议签订后，原告在与客户进行药品销售业务洽谈中得知，药品经营属于特许经营，依据《中华人民共和国药品管理法》第14条之规定，销售药品需要办理《药品经营许可证》，无《药品经营许可证》的不得经营药品。原告因未取得《药品经营许可证》则不能进行药品经营，同时，原、被告签订的药品销售协议也就属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形以及第十条规定的违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定除外的情形，该协议应属无效。原告在得知自己不得进行药品经营，且与被告签订的协议属于无效后，多次与被告沟通，要求被告返还其交纳的保证金，被告也同意返还该保证金并且在2017年3月18日以往来询证函的方式与原告确认其欠原告100000元保证金。虽被告同意返还并已与原告确认保证金金额，但却未向原告返还。故原告为维护其自身合法权益，诉至法院。 被告升和药业公司答辩称，第一，案涉产品销售协议虽名为销售，但从具体内容来看，双方属于代理行为，在代理权限内我方授权原告在陕西省内享有销售宫瘤清胶囊的代理权，代我方进行收集订单、销售以及办理销售的有关事务，这与直接进行销售的经销商是有区别的。如为销售商，药品价格的涨落、经营风向应由其自行承担，经营活动的过程也很少受供货商的限制，与供货商之间是一种责权对等的关系，但从本案所涉条款来看，我方对原告的指导与限制是相当多的；第二、我方作为资深的药品生产销售企业，自然熟知相关法律法规的规定，之所以与原告乃至相关自然人签订案涉协议，就是因为药品的实际销售主体是我方自身。综上，原告诉称其因自身未取得药品经营许可证故不得销售药品与事实不符，原告仅为我方授权的销售代理，案涉合同不存在无效情形，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，七心棠公司成立于2015年2月17日，经营范围为：药品的研发、技术咨询；医疗器械的销售、技术开发、技术咨询、技术服务；食品、消毒用品、办公用品、日用百货、电子产品、计算机耗材的销售；医疗设备的销售、安装、维修及售后服务；企业管理咨询；网络工程的设计、施工；保健用品、化妆品的销售、技术开发、技术咨询；广告的设计、制作、发布、代理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 升和药业公司成立于1993年9月21日，经营范围为：中西药剂及原料的生产（限分支机构经营，涉及前置许可的凭许可证在有效期内经营）；中西药剂及原料、保健品的研究、开发（国家有专项规定的除外）。（以上经营项目依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2015年4月1日，升和药业公司与七心棠公司签订《四川升和药业股份有限公司产品销售协议》（下称《产品销售协议》），主要约定：升和药业公司授权七心棠公司代理宫瘤清胶囊产品的销售，本协议为年度销售协议，双方每笔交易在遵循本协议的前提下另行签订购货合同，交易细节以销售合同为准。升和药业公司授权七心棠公司作为销售代理商的销售区域为陕西省；本协议有效期自2015年1月1日至陕西省2015年度基本药物招标并执行结束止。升和药业公司宫瘤清胶囊产品的供货价格为：24粒/盒的5.5元、48粒/盒的10元、60粒/盒的13元，升和药业公司向七心棠公司提供供货价增值税发票，如有特殊要求者按公司相关规定执行。七心棠公司代理销售各产品的任务量为：首批提货量1万2千盒，货款应于协议签订后陕西省新一轮基本药物招标结束并开始执行之日起两周内汇至公司发货账户；年度任务量为12万盒（以陕西省新一轮基本药物招标结束并开始执行之日起的一个完整年度）。为维护正常的销售秩序，保证市场良性健康发展，更好地达成销售目标，特设保证金制度，七心棠公司向升和药业公司交纳10万元的保证金，双方应按季度对销售目标在各地区进行分解，并在次季度对各地区上季度实际完成情况进行一次考核，双方协商制定目标市场（医院）开发计划，七心棠公司必须每月5日前向升和药业公司提供产品的销售流向、开发情况及商业库存情况等；升和药业公司建立代理商销售履约保证金档案，实行信用分级管理，根据销量进度，市场开发进度，终端覆盖率、招标及基础工作完成情况以及市场发展和管理情况等做动态评估，每月评估，季度调整信用等级；如七心棠公司出现违约情况的，升和药业公司有权作出处罚决定并从保证金中扣除违约金：如销量考核方面，如第一季度考核未完成本期50%销售指标，升和药业公司将取消七心棠公司代理资格，并退还50%保证金，余额作为违约金处理，如连续两个季度考核，未完成本期60%的销售指标，升和药业公司将取消七心棠公司代理资格，保证金不予退还；协议期满，如七心棠公司无任何违约行为，则保证金全额返还。关于“付款方式及供货方式”，双方约定根据单次销售合同约定，七心棠公司按升和药业公司指定的方式全额付现款到指定账户，并将相关付款凭证传真给升和药业公司，升和药业公司收到货款及合同后三日内按公司规定方式发货给七心棠公司（升和药业公司缺货时其负责电话告知客户，发货时间根据货物生产情况而定）。七心棠公司连续三个月没有完成协议规定的任务量，升和药业公司有权调整七心棠公司的市场销售区域，七心棠公司无条件的配合升和药业公司调整区域；七心棠公司连续半年没有完成协议规定的任务量，升和药业公司有权终止七心棠公司的销售代理权。关于“价格管理”，双方约定升和药业公司的产品在七心棠公司销售区域的零售价格必须按照升和药业公司的指导价格执行，七心棠公司必须严格执行，如有特殊情况需调整价格，应书面经升和药业公司同意后执行，否则升和药业公司有权取消其代理权。关于“产品运输、交货及验收”，双方约定由升和药业公司负责按每次销售合同（必须加盖七心棠公司购货商业单位合同专用章）确认之品种、数量，将货物附生产厂家质量检验报告书运至双方确认的收货地点。 2015年4月13日，七心棠公司向升和药业公司转账支付约定保证金100000元。2015年4月14日，升和药业公司向七心棠公司出具加盖财务专用章的《收据》，载明：收到七心棠公司宫瘤清胶囊保证金100000元。 《产品销售协议》签订后，七心棠公司实际并未开展协议约定的代理销售业务，亦未在升和药业公司处进购案涉药品。 2017年3月18日，升和药业公司向七心棠公司开具《往来询证函》，载明：本公司聘请的四川明道会计师事务所有限责任公司正在对本公司会计报表进行审计，按照中国注册会计师执业准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列数据出自本公司账簿记录（截止到2016年12月31日），如与贵公司记录相符，请在本函“回复意见”栏打“√”并签章证明，如有不符，请在“回复意见”栏填入正确数字并说明原因，回函请直接寄至四川明道会计师事务所有限责任公司。本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2016年12月31日，欠贵公司100000元。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。七心棠公司在该函下方“信息证明无误”处打“√”并加盖了公章。 另，升和药业公司提交了案外人李明与其签订的《产品销售协议》及受理单、出库单、转款凭证、专用发票等证据，拟证明其与李明之间的业务合作关系为委托关系，具体为经李明介绍，升和药业公司将案涉药品出售给客户并收取货款，后将售价差价作为委托报酬支付给李明。升和药业公司主张，两份《产品销售协议》约定条款基本一致，故其与七心棠公司之间亦成立委托合同关系。对此，七心棠公司称与本案无关。 以上事实，有原、被告在庭审中的陈述，以及原告提交的《四川升和药业股份有限公司产品销售协议》、《往来询证函》，被告提交的《收据》、网上银行电子回单、受理单、出库单、转款凭证、专用发票等证据予以佐证。 本院认为，就案涉争议焦点，本院依次认定如下： 一、关于《产品销售协议》的性质如何认定。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”，第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”，升和药业公司认为，《产品销售协议》应为委托合同，原、被告双方据此形成案涉药品推介、销售的代理关系。七心棠公司则认为，虽然《产品销售协议》约定升和药业公司授权七心棠公司为案涉药品代理商，但协议规定了七心棠公司的年度提货量，即七心棠公司应先向升和药业公司付款购买产品，然后再由七心棠公司自行进行销售，故协议内容主要为买卖，同时包含品牌代理的涵义。对此，本院认为，首先，因原、被告双方均确认《产品销售协议》签订后七心棠公司并未实际开展约定业务，故升和药业公司提交的其与案外人签订《产品销售协议》后实际开展业务的相关凭据不能有效证明七心棠公司履行协议的情况，应仅根据《产品销售协议》的约定内容确定合同性质；其次，协议明确约定，升和药业公司授权七心棠公司作为其销售代理商，在陕西省范围内代理销售其宫瘤清胶囊，双方应在协议项下就每笔交易另行签订购货合同。就单次销售购货合同，协议约定七心棠公司应付现款到升和药业公司指定账户，但又约定该单次销售购货合同应加盖七心棠公司一方实际购货商业单位合同专用章。同时，纵观整个协议，存在诸多条款规定七心棠公司作为代理商在相应区域的销售任务量、考核方式等内容，已超出单纯的买卖合同关系。综上，《产品销售协议》兼具买卖合同与委托合同的内容，应认定为无名合同更为妥当。 二、关于《产品销售协议》是否无效。《产品销售协议》的签订系原、被告真实意思表示，协议依法成立并生效。七心棠公司认为，《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”，因其并无《药品经营许可证》，其不能经营药品，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，《产品销售协议》违反了相关法律法规禁止性规定，应属无效。对此，本院认为，根据前述《产品销售协议》性质的认定，在买卖合同项下，法律法规并未禁止七心棠公司作为案涉药品进购方购得案涉药品，而其在后续经营活动中作为卖方订立的合同是否因其无证经营而无效，因未实际发生，亦不属本案审理范围；在委托合同项下，七心棠公司作为受托一方，对外推介、销售药品的行为后果依法归属升和药业公司，并非药品经营活动中的卖方，不受前述法律规制。综上，《产品销售协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违法情形，应属合法有效。 三、关于七心棠公司要求返还保证金的诉讼请求。七心棠公司按《产品销售协议》约定支付了保证金100000元。现其主张协议无效不成立，不能据此要求升和药业公司返还保证金。在无其他证据的情况下，仅凭升和药业公司基于会计审计与七心棠公司确认收到保证金的《往来询证函》不能认定升和药业公司承诺返还上述款项。故本院对七心棠公司要求返还保证金100000元的诉请不予支持。 综上，本院对七心棠公司的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告陕西七心棠医药科技有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费1150元，由原告陕西七心棠医药科技有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员 董淼 二〇一九年十一月二十二日 书记员代 智鹏