广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤19刑终1016号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）揭育南，男，1979年1月2日出生，公民身份号码：440************711，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省廉江市***********。曾因犯故意伤害罪于2012年11月9日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年，2013年7月31日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人肖阳，广东展创律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人揭育南犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月26日作出（2019）粤1973刑初1496号刑事判决。原审被告人揭育南不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年9月18日3时许，被告人揭育南与“木生”及六个不知名男子（后七人均另案处理）在东莞市**********“大家好”大排档吃宵夜，被害人刘波、梁延武在大家好大排档对面的“鹅掌门”大排档吃宵夜，期间刘波因揭育南等人过于吵杂，便向两大排档马路中间扔了一个啤酒瓶，后刘波、梁延武走至“鹅掌门”大排档旁边的便利店与打桌球的被害人黄明军和熊世江汇合。3时30分许，揭育南等人对刘波等人进行辱骂并向“鹅掌门”大排档方向扔啤酒瓶，揭育南等人并在“大家好”大排档各拿一根钢管，刘波、梁延武、黄明军、熊世江等人也持桌球棍，双方随后发生械斗，揭育南等人打伤刘波头部以及脖子等处（经鉴定，刘波所受损伤为轻伤二级），打伤梁延武头部（经鉴定，梁延武所受损伤为轻伤一级），打伤黄明军头部及耳朵（经鉴定，黄明军所受损伤为轻微伤），打伤熊世江左肘部及左手处（经鉴定，熊世江所受损伤为轻微伤）。刘波等人打伤揭育南的头部、眼部、膝盖、上半身及胳膊（经鉴定，揭育南所受损伤为轻微伤）。2018年10月7日，揭育南自动到公安机关投案。以上事实，有现场勘验材料，鉴定书，到案经过等书证，梁延武等被害人的陈述，罗昌明等证人的证言,作案工具钢管、桌球棍等物证，监控视频等视听资料，被告人供述等证据予以证实。据此，原审法院认为被告人揭育南无视国法，结伙持工具随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。被告人揭育南此前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人揭育南当庭自愿认罪，承认主要犯罪事实，可酌情对其从轻处罚。考虑到被害人一方挑衅在先，可酌情对被告人揭育南从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款的规定，判决被告人揭育南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。宣判后，揭育南上诉并提出原审量刑过重，具体理由如下：1.揭育南不构成累犯；2.揭育南系自首；3.被害人在案发之前曾与其他人打架并受伤，大家好大排档夫妇可以作证；4.揭育南没有用械具打人。辩护人提出揭育南不构成累犯的辩护意见。经审理查明，2018年9月18日3时许，上诉人揭育南与“木生”及六个不知名男子（后七人均另案处理）在东莞市****************吃宵夜，被害人刘波、梁延武在大家好大排档对面的鹅掌门大排档吃宵夜，期间，刘波因揭育南等人过于吵杂，便向两大排档马路中间扔了一个啤酒瓶，后刘波、梁延武走至大家好大排档旁边的便利店与被害人黄明军、熊世江聊天并看人打桌球。3时30分许，揭育南等人多次对着鹅掌门大排档方向扔啤酒瓶并进行辱骂，期间，揭育南等人还叫人拿来一捆钢管分发，后揭育南等人持钢管殴打持桌球棍的刘波、梁延武、黄明军、熊世江，将梁延武、黄明军打倒在地，又持钢管追打刘波、熊世江。经法医鉴定，梁延武所受损伤为轻伤一级，刘波所受损伤为轻伤二级，黄明军、熊世江所受损伤均为轻微伤，揭育南所受损伤为轻微伤。2018年10月7日，揭育南主动到公安机关投案。认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场图、现场照片，鉴定书、验伤照片，到案经过，常住人口信息表，全国违法犯罪人员信息表，现场检测报告书，监控录像截图，刑事判决书、释放证明，情况说明，被害人刘波、梁延武、黄明军、熊世江的陈述，证人罗凯斌、罗细芳、罗昌明的证言，辨认笔录，作案工具钢管、桌球棍等物证，现场监控录像光盘，上诉人揭育南的供述与辩解等。针对上诉人揭育南及其辩护人所提意见，本院结合在案证据评析如下：1.上诉人揭育南曾因犯故意伤害罪于2012年11月9日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年，2013年7月31日刑满释放，即上诉人在2018年9月18日实施本案犯罪行为时距其前罪刑罚执行完毕之日的期间已超过五年，因此，上诉人揭育南不构成累犯，原判认定上诉人揭育南构成累犯有误，本院予以纠正；2.上诉人揭育南在案发后虽有主动投案，但其归案后拒不如实交代自己及同案人的犯罪事实，直至一审法庭辩论阶段才承认自己有参与打架，故不构成自首；3、经公安人员向大家好大排档的经营者核实，其表示并不清楚被害人一方在案发之前是否有与其他人打架；且监控录像证实案发之前，被害人一方正在吃宵夜、聊天。因此，现有证据不能证实被害人在案发之前曾与其他人打架并受伤。4.被害人刘波、熊世江直接指证上诉人揭育南是持钢管追打的其中一名男子，并有证人罗昌明的证言、显示揭育南等人分发钢管、持钢管追打的案发监控录像等证据予以佐证，足以证实揭育南有持钢管参与打斗。综上，上诉人揭育南及辩护人所提揭育南不构成累犯的意见，本院予以采纳；上诉人揭育南所提从轻改判的其他意见，经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人揭育南结伙持械随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人揭育南在归案后的侦查、审查起诉阶段没有如实供述犯罪事实，但鉴于其系自动投案且当庭认罪，被害人一方在案发前有挑衅行为，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因错误认定上诉人揭育南构成累犯而致量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款的规定，判决如下：一、维持东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初1496号刑事判决对上诉人揭育南的定罪部分。二、撤销东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初1496号刑事判决对上诉人揭育南的量刑部分。三、上诉人揭育南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期自判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月7日起，执行至2020年10月6日止）。此页无正文审 判 长 陈旭均审 判 员 尹巧华审 判 员 杜 亮二〇一九年十一月二十二日法官助理 陈浩辉书 记 员 陈芷慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。