云南省丽江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云07民终276号之一上诉人（原审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司。统一社会信用代码:91530722709862230Q。住所地：云南省永胜县期纳镇满官村。法定代表人：欧俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭祖彬，男，汉族，1964年10月14日出生，初中文化，云南省永胜县人，农民，住永胜县。上诉人云南永保特种水泥有限责任公司（以下简称永保公司）因与被上诉人彭祖彬民间借贷纠纷一案，不服云南省永胜县人民法院（2018）云0722民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。其间，因永保公司所涉民间借贷系列案情况复杂，本院依法延长审限三个月。后因永保公司对已生效的同类案件向云南省高级人民法院申请再审，本院于2019年7月4日裁定本案中止诉讼。现根据云南省高级人民法院指令本院对相关案件进行再审后作出的裁定，依法恢复本案诉讼。本案现已审理终结。上诉人永保公司上诉请求：上诉人永保公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、法院应当充分考虑刑民的交叉，不应当以永胜县公安局的认定径直作出民事判决，造成难以挽回的后果。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十八条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，结合永保公司所涉民间借贷的基本情况，其民间借贷涉及数百债权人，金额高达数亿元，完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，且情节极其严重并造成了恶劣的社会影响。同时，结合整个股权转让过程来看，公司不仅存在非法吸收公众存款的行为，而且在股权转让的过程中存在严重的债务欺诈行为。加之在数亿元的民间借贷债务中，一部分款项无转账凭证，一部分款项系支付给案外人（包括自然人和金山工贸），债务人主张的借款并未归集到公司，也未用于公司的生产经营，部分债权可能为虚假债权。因此，除非法吸收公众存款的行为外，本案可能还涉及其他违法犯罪行为，唯有通过公安机关的侦查才能正本清源，否则，市场经济秩序难以保障。此外，本案属于一个行为同时引起刑事和民事责任，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，刑事责任的认定直接影响主体民事行为的效力及主体间约定的适用。因此，本案与非法集资犯罪行为并非两个相互独立的法律关系，且不满足刑民并行不悖及先民后刑的条件，不管是基于刑民交叉的处理原则还是司法实践，都应当先刑后民。2、根据《暂支款项申请书》“被上诉人收到暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利”的合法有效的约定，本案不具备起诉条件，被上诉人的起诉应当被驳回。3、原审判决的利息明显过高。目前永保公司清偿借款本金都已资不抵债，濒临破产，何况高额利息。原判按20%的年利率支持利息，无异于将上诉人推向破产边缘，数百名员工亦会面临失业的境地。4、根据上诉人与谭国仁签订的《交接协议》，交接基准日为2012年4月30日。涉案款项转让发生于股权转让基准日之前，且原股东并未对新股东进行披露，应当由谭国仁承担还款责任。上诉人对该案涉借款既不知情也未参与，处于被欺诈、蒙蔽的状态，一审判决上诉人支付借款本息显失公平。综上所述，本案涉嫌刑事犯罪，恳请驳回被上诉人的起诉或将本案中止审理，待查明事实后再行处理。被上诉人彭祖彬辩称，1、上诉人借款时并未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,故而其行为不具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的特征，不构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案是法人与自然人之间的借款行为，其性质为民间借贷合同纠纷。永胜县公安局认定本案属于民间借贷，未予刑事立案是合法的。即便本案涉嫌非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，实施该行为的犯罪嫌疑人也是上诉人和具体责任人。上诉人是国有公司，其内部是否涉嫌刑事犯罪应另当别论，与本案无关。2、上诉人与被上诉人的民间借贷法律关系事实清楚，证据确实充分，双方的借贷合同成立并合法有效。被上诉人提交法院的《借款合同》和《收据》已充分证明双方之间为借贷合同关系，且被上诉人已实际履行了借款交付义务。双方之间的民间借贷合同从上诉人出具《收据》时就已成立并生效。至于上诉人主张被上诉人未实际交付借款，应自行提供证据加以证明，否则应承担举证不能的后果。另外，上诉人借款后支付了被上诉人部分利息，并已由其财务人员在《收据》上载明，这也印证了双方之间存在借贷关系的事实。3、上诉人到期不履行借款合同义务，已严重违约，应当依法按约还本付息。4、根据相关法律规定，法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担。因此，上诉人作为承继公司，不管其前身是谁，其均应对合并前的债务承担责任。此外，根据合同相对性，合并双方签订的《股权转让协议》对外没有约束力，上诉人提出本案债务应由原股东谭国仁承担的主张于法无据。至于上诉人提出的资不抵债及职工下岗造成社会不稳定等理由，其应依法自行担责。5、上诉人自制的《暂支款项申请书》规定其最终认定本案民间借贷是否成立并有效，被上诉人在其未作出认定即财务审计完毕之前不许通过任何形式向其主张权利的内容严重违法而无效。但被上诉人在《垫付及暂支款项申请书（三）》第三条第二款中的承诺是合法有效的，有权向上诉人主张原约定的利息。并且永保金山分公司是永保公司的分公司，总公司应依法对分公司的债务承担连带偿还责任。综上所述，上诉人的上诉无理，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人彭祖彬向一审法院起诉请求：1、判令被告支付借款本金160200元及利息271758元，合计人民币431958元（年利率20%,利息按年利率20%已计算至2018年7月20日；自2018年7月21日起至本金清偿之日止的利息按年利率20%另行计算）。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月26日，云南永保特种水泥股份有限公司向原告借款150000元，原告向其交付借款后，云南永保特种水泥股份有限公司出具了收据，载明的借款金额为150000元，并在收据上注明：年利率20%，利息一年结算一次，无协议。收据上有财务人员的签名，加盖了公司印章。该借款2013年11月26日至2014年11月25日的利息30000元未付，其后的利息未支付。2011年12月12日，云南永保特种水泥股份有限公司向原告借款50000元，原告向其交付借款后，云南永保特种水泥股份有限公司出具了收据，收据编号为载明的借款金额为50000元，并在收据上注明：年利率20%，一年结算一次利息，无协议。收据上有财务人员的签名，加盖了公司印章。该借款2013年12月12日至2014年12月11日的利息10000元未付，其后的利息亦未支付。2014年6月19日，原告与被告永保公司签订借款协议，被告以解决部分设备资金为由，向原告借款300000元，协议签订后，原告向被告交付了借款，被告出具了收据，收据上注明：年利率20%，一年结算一次利息，附协议一份。2016年2月1日、2016年8月18日原告分别签订了由被告拟定的《暂支款项申请书》。申请书主要内容是：原告分别于2011年11月26日、2011年12月12日、2014年6月19日与被告签订《借款协议》，经谭国仁要求，将《借款协议》约定的款项支付至转账和现金账户；原告为看病及生活需要等客观原因，特申请支取暂支款；原告承诺该份《暂支款项申请书》并非确认与永胜永保之间成立债权债务关系的依据；原告与永胜永保之间是否存在债权债务关系，以永胜永保的审计结果为准；原告收到暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利；若审计结果确认申请人的债权的清偿义务主体为永胜永保，则申请人本次申请暂支的款项从债权本金中予以扣除等等内容，申请书还对其他事项作了约定。根据《暂支款项申请书》，被告于2016年2月3日给付原告32万元，2016年8月31日给付19800元。被告给付的32万元在2011年11月26日的借款收据上记载“2016年2月3日支付150000元”，在2011年12月12日的借款收据上记载“2016年2月3日支付50000元”，在2014年6月19日的借款收据上记载“2016年2月3日支付120000元”。另外给付的19800元记载于2014年6月19日的借款收据上。因被告未按约定偿还本息，原告遂诉至法院，提出前述诉求。另查明，云南永保特种水泥有限责任公司原为云南永保特种水泥股份有限公司，2011年3月23日云南永保特种水泥股份有限公司股东谭国仁与西南水泥有限公司签订《股份转让协议》，协议约定由谭国仁对云南永保特种水泥股份有限公司的股份进行整合，并将其整合后持有的100%股份转让给西南水泥有限公司，转让完成后由西南水泥有限公司持有云南永保特种水泥股份有限公司100%的股份，云南永保特种水泥股份有限公司变更为被告云南永保特种水泥有限责任公司即本案被告。2012年月12月25日西南水泥有限公司与谭国仁签订交接协议。一审法院认为，原告与被告在平等自愿的基础上达成借款合意，该行为系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，双方的借款合同依法成立并生效。合同生效后，各方均应遵循诚实信用原则，按约定履行。原告将借款出借给云南永保特种水泥股份有限公司后，公司因股权转让变更登记为云南永保特种水泥有限责任公司即本案被告，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司的债务不因公司股权、股份转让而发生变化，股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继，因此，原告出借的借款应由被告承担。在合同履行过程中，原告履行了出借款项的义务，被告永保公司支付了部分本息，之后，未按约定偿还借款，其行为已构成违约，现原告要求其偿还借款本金，具有事实和法律依据，依法应予以支持。被告于2016年2月3日给付原告30万元，2016年8月31日给付19800元，根据《暂支款项申请书》的约定，所给付款项为偿还借款本金，应当在本金中予以扣除。被告将给付的款项分别记载于借款收据上，视为抵扣相应的借款本金。关于利息问题。原、被告约定年利率为20%未违反法律规定，受法律保护。期间，被告偿还了部分本金，其利息按照还款金额递减分段计算：2011年11月26日借款150000元，其中2013年11月26日至2014年11月25日的利息30000元未付。利息从2014年11月26日起计算至2016年2月2日，本金150000元，利息为36166.67元（150000元×20%÷360天×434天）；2016年2月3日偿还本金150000元，该笔借款本金已清偿，尚欠利息合计人民币66166.67元。2011年12月12日借款50000元，其中2013年12月12日至2014年12月11日的利息10000元未付。利息从2014年12月12日起计算至2016年2月2日，本金50000元，利息为11611.11元（50000元×20%÷360天×418天）；2016年2月3日偿还本金50000元，该笔借款本金已清偿，尚欠利息21611.11元。2014年6月19日借款300000元。利息从2014年6月19日计算至2016年2月2日，本金300000元，利息为99000元（300000元×20%÷360天×594天）；2016年2月3日至2016年8月30日，以本金180000元计算，利息为21000元（180000元×20%÷360天×210天）；2016年8月31日至2018年7月20日以本金160200元计算，利息为61321元（160200元×20%÷360天×689天）。该笔借款剩余本金为160200元，利息为181321元。综上，被告永保公司尚欠原告借款本金160200元，利息合计269098.78元。被告永保公司认为案件涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，法院在此前受理的涉永保公司系列案件中将相关线索材料移送永胜县公安局后，永胜县公安局以“云南永保特种水泥有限公司所涉借贷属民间借贷。其所涉民间借贷法律关系属民事法律调整范畴”复函法院，未予立案处理。另外，原告签订的《暂支款项申请书》约定，原告收到暂支款后，针对永胜永保财务审计完毕前，不向永胜永保通过任何形式主张权利，经审查，该约定不符合法律规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第六十条第一款、第七十六条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第二款，《中华人民共和国公司法》第九条第二款规定判决：被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后十五日内偿还原告彭祖彬借款本金人民币160200元，利息269098.78元，合计429298.78元（利息已计算至2018年7月20日，2018年7月21日起的利息按年利率20%计算至借款本金实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，由原告彭祖彬负担50元，被告云南永保特种水泥有限责任公司负担7730元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，上诉人永保公司与被上诉人彭祖彬发生的纠纷是因上诉人永保公司（其前身为云南永保特种水泥股份有限公司）未按约定期限偿还借款而引发的民间借贷纠纷。归纳当事人的诉辩主张及理由，其争议焦点除该借贷事实是否真实有效、应否偿还本息外，最主要的争议焦点在于该借贷行为是否涉嫌非法集资等犯罪，应否按“先刑后民”方法移送侦查机关甄别后再予受理。经查，与上诉人有关并诉至法院的民间借贷纠纷系列案多达数百件，案涉金额超亿元。鉴于业经本院审结并生效的部分案件，经上诉人申请再审后，被云南省高级人民法院裁定指令本院再审，本院现已作出撤销相关判决，驳回原告起诉的裁定。为统一裁判尺度，防范因该类案件发生区域性、系统性风险，需对该类借贷行为本身是否涉嫌犯罪进行认定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十五条规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销云南省永胜县人民法院（2018）云0722民初717号民事判决；二、驳回被上诉人彭祖彬的起诉。一审案件受理费7780元，退还被上诉人彭祖彬；上诉人云南永保特种水泥有限责任公司预交的二审案件受理费7780元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李建华审判员  王雪飞审判员  马 昕二〇一九年十一月二十九日书记员  冯宁慧