新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0802民初570号 原告：新疆天筑建工集团有限公司。住所地：新疆石河子市北一路4小区228号。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王卫东，男，汉族，该公司法务科副科长，住石河子市。 委托诉讼代理人：杨世林，男，汉族，该公司钢结构分公司经理。 被告：新疆三好生物科技有限公司。住所地：新疆石河子市二十二小区富祥花苑86栋212号。 法定代表人：窦林南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩银忠，新疆石河子市石河子镇法律事务所法律工作者。 原告新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）与被告新疆三好生物科技有限公司（以下简称三好生物）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天筑公司的委托诉讼代理人王卫东、张积杰、杨世林、被告三好生物的法定代表人窦林南、委托诉讼代理人韩银忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款119200元；2、判令被告立即支付工程款利息19668元；3、判令被告负担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2016年签订《建设工程施工合同》，对新疆三好生物科技有限公司检修车间及备件间钢结构工程施工及有关事项达成相关协议。工程包干价为298000元。施工期间被告陆续支付178800元工程款，但对剩余款项119200元拖延未付。我公司数次索要无果，现诉至贵院，请求判如所请。 被告三好生物辩称：原告施工工程未竣工验收，原告诉请既无事实依据也无法律依据，且原告目前尚未诉权，请求驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告提供的证据一、建设工程合同，证明原被告就工程范围、价款、进度款支付等约定，本院对该证据予以采信。 原告提供的证据二：钢结构子分部工程报验表、钢结构子分部工程质量验收记录、主体结构验收监督通知书、意见书。证明原告就分包工程主体施工已经验收并符合国家验收规范。被告认为该验收是中检，而不是最终的竣工验收。本院对该组证据予以采信。 被告提供的证据一、《建设施工合同》，证明被告与原告项目经理协议更改过合同范围，施工范围包括钢构件涂抹防火涂料；2、合同约定竣工交付使用后支付工程价款95%，但工程未竣工验收，被告拒绝付款。除变更条款，对合同的其他内容予以采信。 被告提供的证据二、结构设计总说明、建筑设计说明。证明提供给原告方的图纸包括上防火涂层。原告认为蓝图应该提供该总包单位新疆新伟公司，我们只承包钢结构子工程，不包括其他项目。本院对该证据予以采信。 被告提供的证据三、2016年10月21日天筑公司回函，证明被告工程于10月21日未完工。原告认可双方对防火涂层有争议，未解决。本院对该回函予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月10日，原、被告双方签订建设工程施工合同，被告为发包人，原告为承包人。工程名称：新疆三好生物科技有限公司检修车间及备件间钢结构；工程内容：施工图所确定的钢结构内容；工程承包范围：施工图所确定的钢结构内容（包括钢结构、地脚螺栓、彩钢夹芯板、门窗；不包括钢构件上防火涂料）；工程合同价为：包干价298000元。原告天筑公司与石河子润天劳务派遣有限责任公司签订建设工程施工劳务分包合同，该合同中许恒青作为天筑公司委托人签字。建设工程合同签订后，被告与许恒青就合同第一页工程承包范围协商变更，将不包括钢构件上防火涂料变更为包括上防火涂料，并由许恒青按手印确认。天筑公司未收到变更的合同。开工后，工程具体由原告公司钢结构分公司施工，劳务部分由许恒青带人施工。 施工过程中被告按合同约定支付给原告工程款178800元。双方在合同履行中发生纠纷，2016年10月21日，天筑公司给三好生物回函：“针对防火涂料合同签订不同，待双方协商好再进行涂刷。三好科技按合同支付工程进度款后，我公司再进行后期未完工程量施工”。后，工程施工完毕。被告以工程未竣工验收拒付剩余工程款119200元。 另，本院为查清事实，对劳务施工人许恒青做了电话询问笔录，笔录主要内容：合同上的手印是我按的，因为答应三好生物刷防火涂料，纯属帮忙，这是自己与三好生物之间的事情，不代表天筑公司。自己没有上防火涂料的施工资质，天筑公司也没有，三好生物对无资质是明知的。工程完工后已交付三好生物正常使用。 本院认为，根据原告的主张及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、被告变更合同条款的行为是否有效；二、原告的诉请能否支持。 关于焦点一，依法成立的合同受法律保护，本案中原被告之间的建设施工合同系双方自愿签订，依法有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案被告与许恒青协商将合同条款“不包括钢构件上防火涂料”变更为“钢构件上防火涂料”，并在合同上方按手印。被告陈述工地上始终是许恒青代领工人在施工，具体问题每次都与其交涉，施工合同也是许恒青带过来签订的，其行为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权以被代理人名义签订合同的，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。根据本院对许恒青所做的调查笔录，许恒青陈述自己在工地上只负责劳务施工，手印是自己按的，但明确表示该行为不代表天筑公司。在天筑公司与劳务派遣公司之间的劳务分包合同中，虽然许恒青作为天筑公司代理人与劳务公司签订了分包合同，但不意味着其有权代表天筑公司与被告变更施工合同条款，其对施工合同条款变更无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代表行为有效。构成表见代理，代理人的代理行为应为有效民事行为。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应取得相应等级的资质证书，且应在资质等级许可的范围内从事建筑活动。钢结构防火涂料工程是个专项工程，发包人应将工程发包给有资质的承包人施工。民法通则五十八条规定，违反法律的民事行为无效。本案中，被告作为发包人，其明知天筑公司无防火施工资质，仍与许恒青协商变更合同条款，该行为因违法而无效，对被告构成表见代理的辩解不予支持。许恒青为无权代理人，其未将变更的合同送达原告，原告对该合同条款的变更亦不追认，故被告变更合同条款行为无效。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣验收，发包人擅自使用，又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告提供的主体验收合格证据，可以证明原告工程主体经验收合格。原告陈述工程已交工。许恒青在电话笔录中陈述，其看到被告工厂在生产。被告为生产企业，涉案工程是为其正常生产经营建造，交付后如果不能正常使用，被告应尽早积极主动解决，而不是放任等候长达三年，被告辩解“未使用”有悖常理，本院不予支持。 承包人施工完毕并交付使用，发包人应支付相应的价款。被告不仅应支付原告工程剩余款119200元，还应给付迟延付款的资金利息。利息从应付工程价款之日计算，双方合同约定竣工交付后付至合同价款的95%，预留5%作为保修金，待保修期满后一次性付清。对于交付日期双方不确定，本院依据主体验收证明及双方的回函，确定工程大概在当年的12月交付使用。工程质保期为两年。则利息应从2017年1起计算至2019年9月（立案前）止，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，利息为:13683元，计算如下：【(298000×95%)-178800】×4.75%/12×32月+(298000×5%)×4.75%/12×8月。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条判决如下： 一、被告新疆三好生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆天筑建工集团有限公司工程款119200元； 二、被告新疆三好生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆天筑建工集团有限公司利息13683元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1539元（原告已预交），由原告负担77元，由被告负担1462元（与前款同期给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判员 胡 佩 君 二〇一九年十一月十九日 书记员 胡光阳阳