内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0526民初3575号原告:郑建军，男，1968年12月25日出生，汉族，个体户，现住陕西省，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：马鸣镝，内蒙古鸿蓝律师事务所律师。被告：霍林郭勒市巨日河煤矿，住所地霍林郭勒市扎木特采区，组织机构代码证：74385952-9。法定代表人：朱万春，职务：矿长。委托诉讼代理人：张建军，男，1949年7月2日出生，汉族，霍林郭勒市宝发煤业有限责任公司董事长，现住霍林郭勒市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人:慕凤和，男，1956年8月8日出生，汉族，霍林郭勒市巨日河煤矿职工，现住霍林郭勒市，公民身份号码：×××。原告郑建国诉被告霍林郭勒市巨日河煤矿建设工程施工合同纠纷一案，通辽市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）内05民终979号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）扎鲁民初字第2018号民事判决，发回本院重审。该案被发回后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑建军及其委托诉讼代理人马鸣镝、被告委托诉讼代理人张建军、慕凤和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。政府13原告向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令解除双方签订的《露天矿剥采合同》；二、要求被告赔偿原告损失29160141元（包括300万元履约保证金），要求被告承担鉴定费90000元；三、全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年2月21日，原告与被告霍林郭勒市巨日河煤矿签订了《露天矿剥采合同》，被告将巨日河煤矿的1.6353平方公里范围内的挖运、平整、防洪、排水、采煤工程承包给原告。合同约定：土方开挖2公里内含运费均为7.2元/立方米计算，煤炭开挖2公里内含运费均为7.2元每吨计算，被告方须在每月10日前结清上月实际采剥费用。被告在第一个付款日支付原告上月80％工程款，从第二个月开始每月10日前全部支付工程费用；本合同签订，原告方向被告方支付工程履约保证金3000000元，原告进场后，由被告一次性退还原告2500000元保证金，另500000元留作施工安全保证金，在保证金支付期间被告按每月3％计算利息支付原告资金使用费；合同双方代表签字，原告支付履约保证金后生效。合同签订后，原告依约向被告支付履约保证金，并且为了履行合同按被告要求在施工地点修了一条353米的施工便道；购买设备及人员进场共花费近千万元。但是原告进场后，被告违约不履行合同，另外将工程承包给他人，给原告带来巨大的经济损失。经协商被告拒不赔偿原告的损失。故此依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告霍林郭勒市巨日河煤矿辩称：一、原告与巨日河煤矿所签订的《露天矿剥采合同》系无效合同。原告郑建军系自然人，其不具备建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据这一法律规定，被告原法定代表人刘利民与原告所签订的《露天矿剥采合同》当属无效合同，原告要求解除合同并要求赔偿其可得利益无事实根据，应予以驳回；二、双方所签订的《露天矿剥采合同》是没有实际履行的合同。合同第三条“合同工期”中明确约定：以采矿证为准，最低保证四年，具体以甲方进场通知书为准。该条约定可证明涉案合同是附条件合同，生效条件必须是在原告收到被告的进场通知书后，双方所签订的合同才正式生效和履行。但因为该煤矿缺少相关手续，煤矿的技改扩能方案未通过国家有关部门验收批准，巨日河煤矿没有被批准开工生产，该合同生效条件一直未成就，因而被告没有通知原告进场，涉案合同自始至终没有发生法律效力；三、被告已将300万元合同保证金全部返还给原告，涉案合同在没有实际履行时已经被双方解除。涉案合同签订后，原告向被告原法定代表人刘利民支付了300万元工程履约保证金。但由于该矿的技改方案没有获得批准，技改工作尚未进行，致使合合无法实际履行，因此，该矿承包人刘利民于2012年6月26日经与被答辩人协商解除了合同，并将所收取的300万元保证金全部退还给了原告；四、原告的诉讼超过了法律规定的诉讼时效。原告与被告于2012年6月26日解除合同，至解除合同两年后的2014年10月17日才向人民法院提起诉讼，已超过法律规定的诉讼时效，该诉讼不应得到人民法院的支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对证据认定如下：1.原告提举的原、被告于2012年3月21日签订的《露天矿剥采合同》，能够证明原告郑建军与被告霍林郭勒市巨日河煤矿2012年3月21日签订《露天矿剥采合同》，当时的法定代表人刘利民，被告将巨日河煤矿的1.6353平方公里范围内的挖运、平整、防洪、排水、采煤工程承包给原告，双方约定了剥采单价；2.原告提举的中国工商银行汇款凭证两份，能够证明原告依合同约定支付了3000000元履约保证金的事实；3.原告提举的内蒙古霍林河煤田北部普查区巨日河露天煤矿技术改造初步设计安全专篇说明书、被告采矿许可证复印件、营业执照、巨日河煤矿2012年至2014年采矿许可证，能证明被告系合法经营的煤矿企业，有合法的采矿许可证；4.原告提举的通鑫评字【2016】第60号评估报告，因原告郑建军未实际进行剥采施工，仅凭该评估报告不能证明原告可获得利益的数额，对此评估报告本院不予采纳；5.原告提举的剥采工程的坐标以及剥采量预算表，不能证明被告已经履行合同的事实，故不予认定；6.原告提举的郑建设、陈继靖的书面证人证言、煤矿安全资质证书及证人出庭证人证言，因没有其他证据相佐证，以上证据不能证明涉案合同实际履行情况，故不予认定；7.被告提举的《露天煤矿剥采合同》、电子银行交易回单、银行业务流水，能证明双方签订涉案合同的事实，亦能证明2012年6月26日，刘利民通过被告账户已经将3000000元履约保证金退还给原告郑建军；8．被告提举的霍林郭勒市巨日河煤矿技术改造项目安合预评报告（第五页）、安全预评价委托书（第71页）、营业执照（第73页）、2012年1月至2014年5月19日工商年检登记档案、通经信字【2015】1号、通水字【2015】140号文件、内煤局字【2015】24号文件、2015年11月12日工商变更登记档案、通经信字【2015】103号文件、被告采矿许可证（发证时间为2014年3月18日）；上述证明能够证明宝发煤业有限责任公司接收霍林郭勒市巨日河煤矿进行了一系列的技改措施，重新取得了霍林郭勒市巨日河煤矿的采矿许可证安全生产许可证，但工商登记的任然是霍林郭勒市巨日河煤矿，但不能证明合同实际履行情况及效力问题；9.被告提举的2012年6月12日霍林郭勒市巨日河煤矿和解协议书；能证明被告霍林郭勒市巨日河煤矿、霍林郭勒市宝发煤业有限责任公司和扎鲁特旗巨日合镇人民政府经霍林郭勒市经信局调解达成协议，被告霍林郭勒市巨日河煤矿从2012年6月12日正式转制给宝发煤业有限责任公司，其主管单位由巨日合政府为企业的主管部门转制为宝发煤业有限责任公司，宝发煤业有限责任公司向巨日合人民政府支付300万元，向巨日河煤矿原法定代表人刘利民及合伙人宁一彪、刘尚民、温宝和支付各项费用2400万元，被告霍林郭勒市巨日河煤矿法定代表人由原来的刘利民变更为朱万春，但该企业名称仍然为霍林郭勒市巨日河煤矿。10.被告提举的证人刘利民出庭证人证言，该证人证言内容结合其他证据能证明2012年6月26日，刘利民通过被告霍林郭勒巨日河煤矿账户向原告郑建军返还3000000元的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月21日，原告郑建军与被告霍林郭勒市巨日河煤矿签订了《露天矿剥采合同》，被告将巨日河煤矿的1.6353平方公里范围内的挖运、平整、防洪、排水、采煤工程承包给原告。合同约定：土方开挖2公里内含运费均为7.2元/立方米计算，煤炭开挖2公里内含运费均为7.2元每吨计算。合同还约定，合同签订后原告方向被告方支付工程履约保证金3000000元，原告进场后，由被告一次性退还原告2500000元保证金，另500000元留作施工安全保证金，在保证金支付期间被告按每月3％计算利息支付原告资金使用费；合同签订后，原告郑建军按合同约定的银行账号向被告霍林郭勒市巨日河煤矿两次支付履约保证金3000000元。合同签订后，被告及当时的法定代表人并未向原告出具进场通知书，原告也未进行露天矿剥采施工。2016年3月25日，通辽鑫博资产评估事务所作出通鑫评字【2016】第60号评估报告，对原、被告签订的《露天矿剥采合同》剥采工程净利润进行评估，经评估剥采工程净利润为58320282元，原告郑建军支出评估费90000元。另查明，被告霍林郭勒市巨日河煤矿、霍林郭勒市宝发煤业有限责任公司和扎鲁特旗巨日合镇人民政府经霍林郭勒市经信局调解达成协议，被告霍林郭勒市巨日河煤矿从2012年6月12日正式转制给霍林郭勒市宝发煤业有限责任公司，其主管单位也由巨日河政府为企业的主管部门转制为霍林郭勒市宝发煤业有限责任公司为其企业的主管部门，霍林郭勒市宝发煤业有限责任公司向巨日合人民政府支付3000000元，向霍林郭勒市巨日河煤矿原法定代表人刘利民及合伙人宁一彪、刘尚民、温宝和支付各项费用24000000元，被告霍林郭勒市巨日河煤矿法定代表人由原来的刘利民变更为朱万春，但该企业名称仍然为霍林郭勒市巨日河煤矿。再查明，2012年6月26日，刘利民通过被告霍林郭勒巨日河煤矿账户向原告郑建军返还3000000元履约保证金。本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间签订的《露天矿剥采合同》应否予以解除；二、原告要求被告赔偿经济损失29160141元的诉讼请求有无事实和法律依据。关于本案第一个焦点：原、被告之间签订的《露天矿剥采合同》应否予以解除的问题。根据双方合同中施工范围内容，其属于建设工程的范畴，而原告作为自然人无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方涉案合同应属无效合同。无效合同自始无效，不存在解除权的问题，故对原告请求解除涉案合同的诉讼请求不予支持。关于本案第二个焦点，原告要求被告赔偿经济损失29160141元的诉讼请求有无事实和法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效则取得的财产应相互返还，原告主张的损失29160141元中包括3000000元履约保证金，经查明，3000000元履约保证金已经由刘利民于2012年6月26日通过被告帐户返还给原告郑建军，对于可得利益损失，因原告并未实际进行剥采施工，对于原告要求被告赔偿可得利益损失部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告郑建军的诉讼请求。案件受理费187600元，由原告郑建军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。审 判 长 白音宝力稿审 判 员 白 心 洁人民陪审员 吴 学 民二〇一九年十一月二十日书 记 员 哈斯毕力格