广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终5741号上诉人（原审原告）：罗忠梅，女，回族，1968年1月12日出生，住址：宁夏同心县。上诉人（原审原告）：杨文林，男，回族，1975年2月13日出生，住址：宁夏同心县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：张黎明、王高军，广东鸿浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠城区贝斯特酒店，住所：惠州市东平桃子园路19号。经营者：程志和。委托诉讼代理人：赖焕清，男，汉族，1966年11月30日出生，住址：广东省汕头市金平区，系公司股东。委托诉讼代理人：林群艳，女，汉族，1980年9月7日出生，广东省惠州市惠城区。上诉人罗忠梅、杨文林因与被上诉人惠州市惠城区贝斯特酒店劳动争议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初6501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗忠梅及委托诉讼代理人王高军，被上诉人惠州市惠城区贝斯特酒店的委托诉讼代理人赖焕清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求二审法院依法撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初6501号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉求；二、判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由如下：一、原审法院认定事实存在部分错误。(一)一审判决书第5页认定:"20l6年8月1日，被告与雷志军签订《贝斯特酒店二楼承包协议书》，约定被告将贝斯特酒店二楼承租给雷志军"，上诉人认为该认定错误，上诉人否认该证据的真实性和合法性，一审法院也无法核实该证据的真伪，虽然被上诉人在一审中提供了《员工工资表》、《员工考勤表》，但被告的经营范围包括住宿、餐饮、按摩，其提供的上述资料无法证明是按摩休闲的员工资料。(二)上诉人的代理人在一审期间向法院申请《律师调查令》，惠城区公安局刑警大队的《询问笔录》，刘建中、张成的证言均证明杨小龙与被上诉人是同事关系，均是被上诉人的员工。刘建中和张成是在刑事案件中分别向公安机关出具证言(其严肃性和权威性更高)，可以互相佐证杨小龙系被上诉人的员工，而且上诉人罗忠梅和杨小龙的弟弟杨小亮在杨小龙死亡后，是根据公安机关的指示前往被上诉人经营场所领取了杨小龙的遗物(包括衣物、个人财产、生活用品等，上述物品显示杨小龙在被上诉人经营场所工作和吃住)，上述证据完全可以证明杨小龙在被上诉人处工作，与被上诉人之间存在劳动关系。二、一审存在程序性错误，一审法院应依职权追加雷志军为被告或向被上诉人释明是否追加雷志军为被告。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第五条规定:“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”，上诉人和死者杨小龙根木不知道也不承认雷志军的存在，即使被上诉人将贝斯特酒店二楼承租给了雷志军，但雷志军未办理营业执照进行非法用工和营业，其对外仍然是以被上诉人的名义在经营(被上诉人的经营范围包括按摩)，因此根据该规定一审法院应当追加雷志军为被告或向被上诉人释明其是否追加雷志军为被告，否则应当由被上诉人承担上诉人的赔偿责任。因此，一审判决存在遗漏当事人的程序性错误，请二审法院将该案发回原审法院重审。三、一审判决适用法律错误。《劳动部办公厅关于企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》(劳办发[1997]第62号)第一条规定"企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无营业执照，仅个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或者发包方为事故单位，即应由具备主体资格的被申请人承担用工主体责任”，《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。上诉人代理人向一审法院申请调查令，向公安机关调取了可以互相印证的刘建中、张成的证言，公安机关也曾经就杨小龙死亡一案向被上诉人进行了调查询问，上诉人也根据惠城区公安机关的指示在被上诉人的经营场所领取了杨小龙的日常生活用品等遗物，足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动用工关系，即使被上诉人自述的已将贝斯特酒店二楼承包给了不具备经营主休资格的雷志军，根据上述法律规定，也应当由被上诉人和雷志军承担连带责任，被上诉人未追加雷志军为被告，一审法院应当判决被上诉人承担赔偿责任。因此一审法院适用法律错误。综上所述，一审判决存在事实认定错误、法律适用错误和遗漏当事人的程序性错误，请二审法院将本案发回重审或查清事实。被上诉人惠州市惠城区贝斯特酒店答辩称：我方提供了工资考勤表，关键是上诉人有什么证据证明杨小龙是我的员工。原审原告向一审法院起诉称：原告的儿子杨小龙于2018年1月入职被告处足浴中心工作，担任部长职务，月工资3500元。2018年6月29日7时许，杨小龙和同事汪条条、张成、李华等4人下班后前往惠城区红花湖游玩，8时许杨小龙等4人到达红花湖风景区大坝位置，8时11分许杨小龙在水库大坝处溺亡。因杨小龙的死亡为非因公死亡，根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条规定，被告应向原告支付丧葬补助费（3个月工资）、供养直系亲属一次性救济金（6个月工资）和一次性抚恤金（6个月工资）合计88620元。为了能尽快获得被告的补偿，2018年9月以来原告多次到被告处找被告协商，但被告一直置之不理。另被告尚未支付杨小龙2018年6月1日至6月29日的工资3500元。原告的非因公死亡待遇经多次协商未果，原告不得不惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现请求法院判决：一、确认杨小龙与被告2018年1月至2018年6月29日期间存在劳动合同关系；二、被告向原告支付非因公死亡丧葬补助费三个月工资17724元（注：2018年惠州市在岗职工月平均工资为5908元）；三、被告向原告支付非因公死亡供养直系亲属一次性救济金6个月工资35448元；四、被告向原告支付非因公死亡一次性抚恤金6个月工资35448元；五、被告向原告支付杨小龙2018年6月1日至6月29日的工资3500元。上述第二项至第五项请求合计：92120元。一审法院认定事实：原告罗忠梅、杨文林分别是杨小龙的母亲、父亲。杨小龙，1994年4月8日生，宁夏同心县人，于2018年6月29日7时许与刘建中、张成等人前往惠城区红花湖游玩，8时11分许杨小龙在水库大坝处溺亡。原告为确认其儿子杨小龙与被告惠州市惠城区贝斯特酒店存在劳动关系向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月6日以申请人（即原告罗忠梅、杨文林）提交的证据，不足以证明杨小龙向被申请人（即被告惠州市惠城区贝斯特酒店）提供了劳动及双方劳动关系成立为由，驳回申请人的仲裁申请。另查，2016年8月1日，被告惠州市惠城区贝斯特酒店与雷治军签订《贝斯特酒店二楼承包协议书》，约定被告将贝斯特酒店二楼承租给雷治军，约定租期：自2016年8月1日至2021年3月1日。雷治军承租后经营休闲会所。2017年12月杨小龙曾从贝斯特休闲会所离职。诉讼期间，原告的律师向本院申请《律师调查令》，经调查刘建中、张成在惠州市公安局惠城区分局刑警大队的《询问笔录》，刘建中、张成的证言均认为“杨小龙与他们之间是同事关系，均是贝斯特休闲会所的员工。庭审时，被告惠州市惠城区贝斯特酒店不认可杨小龙、刘建中、张成是该公司员工，对原告主张杨小龙于其存在劳动关系的事实提出异议，被告提供了《员工工资表》、《员工考勤表》，表内均未有杨小龙，被告提供的《员工证明》，证明被告公司员工不认识杨小龙。被告提供的《缴费证明》未有杨小龙。以上事实有当事人主体资格信息、亲属关系证明、死亡证明、证明、询问笔录、《员工工资表》、《员工考勤表》、《员工证明》、《缴费证明》、仲裁裁决书以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。一审法院认为，本案争议的焦点是杨小龙与被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]112号）“二”的规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，被告惠州市惠城区贝斯特酒店已按规定提交了酒店考勤表、工资表、员工证明等材料，证明杨小龙与被告之间不存在劳动关系，杨小龙不是被告员工。虽然有刘建中、张成的《证言》证明杨小龙是贝斯特休闲会所的员工，因被告对其证言不予认可，原告未能提供证据证明刘建中、张成均为被告的员工，其仅仅提供证人证言，未有相关证据予以佐证，且杨小龙溺亡时被告已将贝斯特酒店二楼出租给雷治军经营休闲会所，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告对其主张的杨小龙与被告建立劳动关系的事实负有举证责任。原告提交的现有证据，不足以证明杨小龙向被告提供了劳动及双方劳动关系成立。为此，本院不予确认杨小龙与被告建立劳动关系，并据此驳回原告的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告罗忠梅、杨文林的诉讼请求。二审期间，上诉人提交以下证据：1、龙丰（2018）调字第015号人民调解协议书；2、惠城劳人仲案字（2019）163号庭审笔录；3、杨小龙工作照。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是上诉人的亲属杨小龙与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人上诉认为杨小龙与被上诉人之间存在劳动关系，应该承担初步的举证责任。上诉人仅提供了刘建中、张成在接受公安机关调查时的证言，但其仅提供证人证言，未有其他证据予以佐证，而被上诉人已按规定提交了酒店考勤表、工资表、员工证明等材料，且杨小龙溺亡时被上诉人已将贝斯特酒店二楼出租给雷治军经营休闲会所。因此，依据上诉人提供的现有证据，不足以证明杨小龙向被上诉人提供了劳动及双方劳动关系成立，上诉人的上诉请求无理，本院不予支持。综上所述，上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 严丽芳审判员 丁晓鹏二〇一九年十一月二十八日法官助理马晓曼书记员蒋妍妮