湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3343号上诉人（原审被告）：赵永红，男，1978年5月25日生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：胡俊辉，湖北胜和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明玥，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司，住所襄阳市襄州区邓城大道南（生资大市场16栋18至20号）。法定代表人：武顺宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李青文，湖北巨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵辉，湖北巨天律师事务所律师。原审被告：王青，女，1979年12月7日生，汉族，住枣阳市。上诉人赵永红因与被上诉人湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司（以下简称胜鑫公司）、原审被告王青买卖合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵永红及其委托诉讼代理人胡俊辉、马明玥，被上诉人胜鑫公司委托诉讼代理人李青文、赵辉到庭参加诉讼。原审被告王青经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永红上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，发回重审。事实与理由：1.原审判决依据被上诉人单方主张的价格认定车辆处置价格，属于认定事实不清。本案装载机的合同价格为335000元，上诉人使用车辆仅1年4个月即被被上诉人取走，被上诉人将车辆以140000元的价格出售，明显低于市场价格，且未进行评估。2.原审判决适用法律错误，违约金判定过高。双方之间的买卖合同约定了履约保证金和违约金，履约保证金具有违约金的性质，不能重复适用。另，合同标的总价为335000元，违约金却高达十余万，明显过高。计算违约金的基数与车辆的处置价格之间相关，无法确定车辆的处置价格，也就无法确定实际损失。胜鑫公司答辩称，服从原判。王青未答辩。胜鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令赵永红立即向胜鑫公司支付货款117000元及截至2019年3月18日的逾期付款违约金130669元，和以欠付货款117000元为基数，从2019年3月19日起至付清之日止按日万分之六计算的违约金;2.判令赵永红支付律师费5000元;3.判令王青对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年11月22日，胜鑫公司（甲方）与赵永红（乙方）签订《工程机械买卖合同》一份，约定赵永红购买胜鑫公司销售的“厦工”牌XG955HL型装载机一台，价款335000元。关于付款，合同约定采用分期付款方式，乙方应于2014年11月22日支付首付款90000元，余款本金245000元，利息19000元，合计264000元分12期偿还，从2015年2月10日至2016年1月10日每月还款22000元，每月10日为还款截止日。关于履约保证金，合同约定乙方向甲方交纳履约保证金10000元，作为乙方的还款保证，在提货前一并交清。若乙方发生违约行为，每违约一次甲方按总额的10%扣罚保证金;连续违约三次以上，甲方有权没收保证金。在乙方没有违约记录的情况下，甲方在乙方结清货款三日内退还保证金或冲抵货款。关于所有权保留，合同约定在乙方付清货款前，本合同所涉工程机械的所有权属于甲方所有，工程机械发票、产品合格证作为办理所有权凭证登记的主要单据之一，在乙方付清全部货款前由甲方保管。在乙方逾期付款或有其他违约情况下，甲方可以行使对设备的所有权，包括但不限于在事先不通知乙方的情况下停止售后服务、锁机、停机、取回设备或直接扣押设备，并对设备进行出租、评估、变卖，乙方由此遭受的一切损失由乙方承担。乙方承诺同意并且不得采取任何方式阻拦甲方行使上述权利。关于取回设备的处置方案，合同约定设备取回后，乙方必须在15日内一次性支付所有逾期款、未到期应付款及其他所有费用，包括但不限于为寻找、取回设备而支出的信息费、取回设备费用、差旅费、律师费等。乙方在15日内未能偿还上述所有款项的，乙方承诺同意并全权授权甲方处置取回的设备，甲方有权单方面委托评估机构对该台设备进行评估，有权参考评估价格并结合市场行情对设备进行变现处置。变卖所得款项首先用于抵付乙方应向甲方支付的所有款项及甲方取回该台设备及拍卖或诉讼所发生的所有费用。变现款足以支付上述款项并有余额，余额部分归乙方所得，变现款不足以抵付上述款项，不足部分由乙方仍向甲方全部偿还。关于违约责任，合同约定违约情形包括乙方未支付任何一期货款或其他到期款项等情形;违约救济方式包括宣布所有剩余未付款全部到期应付，要求乙方支付迟延罚金，要求乙方承担甲方因行使救济而产生的全部费用，包括取回、运输等费用;甲方可以选择一项或多项救济方式。乙方逾期付款，双方特别约定乙方应向甲方支付逾期利息，利息按乙方逾期还款金额的日万分之五计算;乙方还应向甲方支付逾期付款违约金，按照乙方逾期金额的日万分之七计算;同时赔偿甲方为催索债权产生的经济损失，包括但不限于鉴定费、评估费、诉讼费、律师代理费等。其中乙方累计两次逾期未还款的，甲方可采用停止售后服务、停机、取回设备等方式促进乙方还款，甲方取回设备后按合同约定的处置方案处理。被告王青自愿作为乙方履行付款义务的担保人，保证范围为欠款本金、利息、违约金和甲方实现债权的费用，保证方式为连带责任保证。本担保为不可撤销担保，直到甲方全部债权得到清偿时为止。甲方由经办人在合同上签名并加盖有原告公司的合同专用章，赵永红作为乙方签名并按手印，王青作为担保人签名并按手印。合同签订当日，赵永红实际支付首付款12000元，另支付履约保证金10000元,胜鑫公司向赵永红赵永红交付了装载机。其后赵永红又分八次向胜鑫公司付款，截止2015年10月11日累计付货款87000元（含首付款12000元，不含履约保证金10000元），后未再按月付款。赵永红支付的87000元尚不够合同约定在提货当日应付的首付款，2015年2月至10月的分期款均未按约定支付。2016年4月，胜鑫公司按照合同第十条的约定取回了设备，回赎期内赵永红未按约定支付货款和费用，2016年4月30日，胜鑫公司将该设备出卖给案外人杨云，价款为140000元，双方签订了《旧车买卖协议》，案外人杨云出具了交车确认函。2017年5月2日，赵永红通过存现金的方式还款5000元，2017年12月29日，赵永红又转帐支付5000元，其后未再付款。由于剩余货款和逾期付款违约金一直未付，由此引起诉讼。一审法院认为，胜鑫公司与赵永红签订的《工程机械买卖合同》合法有效，应受法律保护，双方当事人应按约定履行义务。关于赵永红的还款金额问题，由于赵永红是负有付款义务的一方，未能提交相应的付款凭证，按照胜鑫公司认可的还款情况予以认定。对于胜鑫公司提交的还款明细表，赵永红仍有异议，认为其在2014年11月22日签订合同当天现金支付首付款20000元，胜鑫公司认可签订合同当天赵永红实际交纳首付款12000元，另外10000元是按合同约定交纳的履约保证金。由于赵永红对其陈述未举出证据证实，按胜鑫公司的主张予以认定。赵永红还称其在2018年通过转账支付了5000元，但一直未能提供转帐凭证，胜鑫公司又不予认可，不予认定。赵永红支付的货款和胜鑫公司变卖设备所得的140000元，按合同约定的还款时间和金额依次冲抵后，赵永红尚欠胜鑫公司货款117000元未付，该款赵永红应予支付。本案合同约定的逾期付款违约金标准为日万分之七，审理中原告同意按日万分之五计算，予以确认。按照合同约定的还款金额和时间，结合赵永红的实际还款情况，截止2019年3月18日，赵永红累计应支付胜鑫公司逾期付款违约金109295元（详细情况见附表）。赵永红支付的履约保证金10000元，合同约定在赵永红违约的情况下，胜鑫公司可以扣罚，审理中，胜鑫公司同意将履约保证金抵扣已产生的违约金10000元，予以确认。下欠货款117000元自2019年3月19日起至付清之日的逾期付款违约金，赵永红仍应按日万分之五的标准继续支付。赵永红辩称胜鑫公司在变卖装载机时未通知自己，且变卖价格过低。审理认为，合同约定胜鑫公司取回设备后，赵永红在回赎期内未支付所有款项的，赵永红承诺同意并全权授权胜鑫公司处置取回的设备，包括胜鑫公司有权单方委托评估，有权参照市场价格对设备进行处置变现等。合同关于胜鑫公司有权单方委托评估的约定，是处置前对胜鑫公司的赋权，而非必经程序和义务。赵永红的该辩称理由，不予采纳。关于变卖价格问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款的规定，赵永红主张处置价格明显低于市场价格的，应对该主张承担举证责任。赵永红对自己的主张没有提供证据证实，不予采纳。胜鑫公司因实现债权而支付的律师费，是其损失的一部分，胜鑫公司要求赔偿该项损失，应以实际发生为前提。本案中的代理费并未实际支付，在代理费实际支付以前，委托合同还存在着变更等诸多可能性，胜鑫公司的损失尚未实际发生且不确定，故胜鑫公司要求赵永红支付代理费5000元，不予支持。关于王青的担保责任问题，合同约定的保证方式为连带责任保证，直至胜鑫公司的全部债权得到清偿时为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条的规定，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即从2016年1月11日起至2018年1月10日止，且不因任何事由发生中止、中断和延长的法律后果。根据担保法第二十六条第二款的规定，在前述保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。连带责任保证情形下，债权人要求保证人承担保证责任的方式，非以诉讼方式为必要，但债权人于诉讼外要求保证人承担保证责任的，须能证明其确于保证期间内对保证人发出要求承担保证责任的通知。债权人要求保证人承担保证责任，可以仅向保证人提出请求，也可以向保证人和主债务人同时提出请求，但债权人仅向主债务人提出请求而未向保证人提出的，不发生要求保证人承担保证责任的效力。本案买卖合同的买受人是赵永红，分期付款期限届满后，胜鑫公司按约定取回设备并进行处置，是胜鑫公司向买受人主张权利的体现，而不能视为要求王青承担保证责任。2017年5月2日通过现金存款的方式还款5000元，同年12月29日转帐还款5000元，赵永红陈述均是其本人办理，胜鑫公司也没有证据证明2017年5月2日的现金存款是王青所为，按照赵永红的陈述予以认定。上述两笔还款，可能是赵永红自己履行的结果，也可能是胜鑫公司向赵永红、王青单独或一并催要的结果。由于王青未到庭参加诉讼，具体属于何种情形无法进行核实。故依据现有证据，不能证明胜鑫公司在保证期间内要求王青承担保证责任，王青的保证责任依法得以免除。胜鑫公司要求王青承担连带责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第二款、第三款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条之规定，判决：一、赵永红于本判决生效之日起十日内支付湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司下欠的装载机款117000元及截止2019年3月18日的逾期付款违约金99295元，并支付下欠货款117000元自2019年3月19日起至付清之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金;二、驳回湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5090元，减半收取2545元，由湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司负担545元，赵永红负担2000元。二审中，当事人未提交新证据。对原判认定的事实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院认为，本案二审争议焦点为：一、胜鑫公司处置装载机是否符合合同约定；二、违约金是否过高。针对争议焦点，本院评判如下：一、关于胜鑫公司处置装载机行为是否适当问题。双方合同第十一条第二款约定：“乙方如在15日内未到甲方偿还上述的所有款项的，乙方承诺同意并全权授权甲方处置取回的设备，甲方有权单方面委托评估机构对该台设备进行评估，有权参考评估价格并结合市场行情对设备进行变现处置，变现所得款项首先用于乙方应向甲方支付的所有款项……”。根据该约定，首先，甲方有权处置装载机；其次，甲方有权单方委托评估；再次，甲方处置装载机价格以评估价作参考，并结合市场行情确定。胜鑫公司显然未按照合同约定的方式处置装载机，处置行为存在程序瑕疵。但赵永红未提供证据证明胜鑫公司处置装载机的事实不真实，且诉讼中也无法对装载机当时的价格进行评估，故对赵永红不予认可装载机处置价格的主张，本院不予支持。二、关于违约金是否过高问题。双方合同约定，逾期付款的，既要按照日万分之五支付逾期利息，又要按照日万分之七支付违约金；合同解除的，乙方即要支付占用工程机械按照总价款日千分之三的占用费，又要按照工程机械总价款百分之十五支付违约金；还约定了乙方应当赔偿甲方实现债权的费用等诸多违约责任条款。因该合同系胜鑫公司提供的格式合同，对乙方设置过多过重的违约责任，相对应的，是对甲方权利的过度设置。从合同约定看，胜鑫公司更加注重自己权益。但从实际履行情况看，一是赵永红支付的首付款，明显低于合同约定的数额，几乎是零首付；二是胜鑫公司收回装载机后，到向人民法院主张权利的时间将近三年。胜鑫公司明显不注重自己权益保护。同时，结合胜鑫公司处置装载机程序瑕疵，处置价格难以让赵永红信服的事实，对胜鑫公司主张的违约金，本院酌定自起诉之日按照下欠款的年百分之六标准计算违约金。一审法院违约金计算过高，不符合本案实际，本院予以调整。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1955号民事判决；二、赵永红于本判决生效之日起十日内支付湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司下欠的装载机款117000元，并自2019年3月19日起按照年百分之六标准支付逾期付款违约金;三、驳回湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5090元，减半收取2545元，由湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司负担545元，赵永红负担2000元；二审案件受理费5090元，由湖北胜鑫鸿运工程机械有限公司负担2090元，赵永红负担3000元。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年十一月二十日书记员  李 帆