四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终290号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭宇（曾用名彭忠），男，1984年6月29日出生于四川省南充市顺庆区，汉族，大学本科，南充市顺庆区龙桂乡彭家坝村原支部书记，户籍所在地南充市顺庆区。2018年6月9日因本案被南充市顺庆区监察委员会采取留置措施，同年8月7日解除留置，同日因涉嫌犯贪污罪、行贿罪被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人彭宇犯贪污罪、行贿罪、滥用职权罪一案，于2019年7月31日作出（2018）川1302刑初453号刑事判决。原审被告人彭宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查了上诉人彭宇的上诉意见，讯问了彭宇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2009年2月至2015年12月，被告人彭宇担任顺庆区龙桂乡彭家坝村支部书记。期间，彭宇利用管理村兰渝铁路土地补偿资金之便，采取虚构补偿人员的方式，以彭某3、彭某2、彭某4（彭宇父亲）、彭某5（彭宇妹妹）、彭某1等人的名义，冒领彭家坝村集体土地补偿资金等款项29万余元。2015年龙桂乡乡政府清查时，彭宇将29万余元退还彭家坝村集体。 原判认定上述事实，有如下证据证实：1.南充市顺庆区监察委员会立案决定书；2.情况说明、巡查线索；3.被告人彭宇的户籍信息；4.党员基本信息采集表、中共南充市顺庆区龙桂乡委员会南顺龙委（2009）12号关于彭宇任职彭家坝村支部书记的通知、中共南充市顺庆区龙桂乡委员会南顺龙委（2015）128号关于暂停彭宇彭家坝村支部书记职务的通知、彭家坝村党支部工作职责；5.银行、信用社的交易记录、凭证以及彭家坝村铁路收支的会计账目；6.兰渝铁路顺庆段农村村民自拆自建房屋协议及拨款记录（彭某5）、彭朝雄鱼塘的赔偿资料、银行交易记录、兰渝铁路拨款记录、南充市人民政府关于兰渝铁路南充段征地拆迁工作的相关规定；7.证人彭某1、彭某2、彭某3、陈某1、雍某、彭某4、彭某5、陈某2、李某1、李某2、易某、柯某1的证言及相关证人的辨认笔录；8.被告人彭宇的供述及辨认笔录。 2013年4月，被告人彭宇为将自家房屋纳入兰渝铁路拆迁范围，并增大拆迁面积、提高补偿标准，找到负责拆迁工作的冯某让其帮忙，事后于2015年7月左右送给冯某现金人民币3万元。 原判认定上述事实，有如下证据证实：1.冯某的身份资料及其退休通知；2.南充市人民政府补偿安置实施细则、拆迁资料及拨款记录；3.证人冯某、彭某5、彭某4的证言及辨认笔录；4.被告人彭宇的供述。 2012年3月，时任彭家坝村村主任彭廷全车祸死亡，龙桂乡党委政府对其管理的铁路补偿金进行清查后，发现彭廷全所管理的村铁路补偿金有约50万元缺口。时任龙桂乡党委书记罗某某、乡长雷某某、分管铁路拆迁补偿的副乡长柯某1（均已判刑）与被告人彭宇共同商量，决定以村民承名的方式套取铁路补偿款来填补彭家坝村的资金缺口。随后罗某某。雷某某、柯某1联系了顺庆区铁办负责拆迁工作的郑某某、冯某（均已判刑）及兰渝铁路施工方和监理，准备实施用村民承名方式套取铁路拆迁补偿款计划。 被告人彭宇将“用村民承名套取铁路补偿款填补彭家坝村资金缺口”的计划告诉了彭某4、雍某，同时提供了彭宇本人及彭某4、雍某的身份证复印件用于编造虚假拆迁资料，并在现场勘丈表上代表村级在场人员进行签字确认。经柯某1、冯某等人将资料完善、郑某某审核签字后，顺庆区铁办于2013年将彭家坝村以彭宇、彭某4、雍某等人名义套取的1041697元拆迁补偿款，分三次全部拨付至承名人员的银行卡内。柯某1领取了全部银行卡。2013年1月，柯某1将彭某4、雍某、彭宇的银行卡交给彭宇。彭宇遂通知彭某4、雍某到龙桂乡邮政储蓄银行将三人银行卡内的461827元全部取走，存入彭家坝村集体账户。其余银行卡内的资金被柯某1、罗某某等人非法占有。 原判认定上述事实，有如下证据证实：1.南充市顺庆区兰渝铁路农房自拆自建补偿费用发放表（龙桂乡）、兰渝铁路顺庆段农村村民自拆自建房屋协议和现场勘丈登记表；2.郑某某、冯某的身份资料；3.南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初533号刑事判决书；4.证人柯某2、彭某4、雍某、彭某6、汪某、李某3的证言及辨认笔录；5.同案人罗某某、雷某某、柯某1、冯某的供述及辨认笔录；6.被告人彭宇的供述及辨认笔录。 原判认为，被告人彭宇利用其担任顺庆区龙桂乡彭家坝村支部书记的职务之便，在管理本村兰渝铁路土地补偿资金的过程中，采取虚列支出，虚增补偿人员，以他人的名义冒领集体土地补偿金达29万余元，并转入自己实际控制的账户供自己使用，以达到占有的目的，数额巨大，其行为侵害了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性；彭宇为了谋取将自家房屋纳入兰渝铁路拆迁补偿范围，增大拆迁面积、提高补偿标准的不正当利益，给予国家工作人员以财物计3万元，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家经济管理工作的正常活动，严重扰乱了国家公务活动；彭宇与其他国家机关工作人员共同商议、逾越职权，采取以他人承名虚构房屋拆迁资料，骗取房屋拆迁款1041697元，其中461827元存入本村集体账户，填补村资金缺口，其余资金被他人占有，致使公共财产遭受重大损失，其行为均已触犯刑律，分别构成贪污罪、行贿罪、滥用职权罪。彭宇一人犯数罪，应当数罪并罚。彭宇在案发前退清全部贪污款项，可以在量刑时酌情考虑。彭宇在因其他犯罪事实接受调查时，主动交代自己行贿的犯罪事实，并经查证属实，可以认定为自首，予以从轻处罚。其伙同他人滥用职权可考虑有坦白情节，且在滥用职权的共同犯罪中，彭宇起次要作用，可以认定为从犯，从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百九十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第二十七条、修订前《刑法》第三百八十九条、第三百九十条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条、第十九条之规定，判决：被告人彭宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处拘役四个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币20万元。 原审被告人彭宇的上诉理由及辩解意见是：1.其没有窃取、侵吞和骗取这29万余元；2.认定的29万余元的数额中，其只用过十七八万元，其他钱款用于了垫支医疗保险、养老保险等费用，以及村上的日常事务开支。后经清理核算，其主动如数补回了29万余元，其仅是有挪用行为，且没有给国家和个人造成任何损失。综上，上诉人的行为不构成贪污罪。 经二审审理查明的事实及证据，与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭宇在担任南充市顺庆区龙桂乡彭家坝村支部书记期间，利用自己一人管理村上财务的职务便利，将属于集体所有的土地补偿款，采取虚增补偿人员，并以虚增补偿人员的名义，将属于集体所有的土地补偿款29万余元转入自己实际控制的账户内供自己使用，其主观上具有非法占有的故意，客观上在占有该笔资金后亦未主动归还且无归还的意思表示。虽然彭宇管理的资金系土地征收、征用补偿费用，但其此时的行为并非是协助人民政府从事特定的公务，亦不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即不具备国家工作人员的主体身份，其侵吞行为侵犯的是村集体财产的所有权，符合职务侵占罪的构成要件，且数额较大，应当以职务侵占罪追究刑事责任；彭宇为了将自家房屋纳入兰渝铁路拆迁补偿范围内，给予国家工作人员财物3万元，并通过增大拆迁面积、提高补偿标准等方式获取不正当利益，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家经济管理的正常活动，应当以行贿罪追究刑事责任；彭宇还伙同其他国家机关工作人员共同商议、逾越职权，采取以他人承名虚构房屋拆迁资料，骗取房屋拆迁款1041697元，其中461827元存入本村集体账户，填补村资金缺口，其余资金被他人占有，致使公共财产遭受重大损失，其行为还构成了滥用职权罪。彭宇一人犯有数罪，应当依法数罪并罚。原判关于彭宇犯行贿罪有自首情节、归案后有坦白情节、在滥用职权的共同犯罪中系从犯等从轻处罚情节的认定正确，予以支持。彭宇关于“其行为不构成贪污罪，其没有窃取、侵吞和骗取这29万元”等上诉及辩解意见，经查，彭宇系利用职务上的便利条件，将属于村上集体所有的财产，以虚列补偿人员的方式将资金套出供自己使用，在被发现之前，并没有归还的意图和行为，后在当地党委的清算核查中，又找人重新制作账目，以掩盖其侵吞该笔资金的事实，其在清查中的退款行为，仅可作为量刑情节予以考虑，而不影响对其职务侵占这一行为性质的认定。彭宇的行为虽不构成贪污罪，但其构成职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，故彭宇关于其行为不构成贪污罪的上诉及辩解意见，依据充分，予以采纳。其关于自己没有非法占有该笔资金、其行为属挪用的辩解，无事实及法律依据，不予采纳。其关于原判认定的数额有误的上诉及辩解意见，参照最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”的规定，即使彭宇有公务等支出，亦不影响其职务侵占行为的成立，且29万余元的款项亦是经过查账核实后，彭宇实际占有和应退缴的款项，原判认定其犯罪金额为29万余元的事实有充分的证据予以证实，足以认定。综上，原判认定的主要事实清楚，审判程序合法，但认定彭宇犯贪污罪的定性不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百九十七条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初453号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）彭宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯行贿罪，判处拘役四个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月9日起至2020年6月8日止。） 三、对上诉人（原审被告人）彭宇违法所得29万余元予以追缴。（已缴清） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十一月二十一日 书记员 杜俊波 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 1997年修订的《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。 行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任： （一）向三人以上行贿的； （二）将违法所得用于行贿的； （三）通过行贿谋取职务提拔、调整的； （四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的； （五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的； （六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。