上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初1640号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人穆寄招(化名“张小凡”)，男，1988年2月16日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省建瓯市水源乡忠溪村后洋19号，2011年7月因赌博行为被上海市公安局浦东分局处行政拘留五日；2013年2月因犯寻衅滋事罪被上海市奉贤区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑五个月，因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人周晓凤，京衡律师集团上海事务所律师。被告人李某某，男，1963年7月30日出生于上海市，汉族，初中文化，农民，户籍地上海市闵行区莘庄工业区紫磊村9队8号，因本案于2019年5月13日被取保候审，同年7月17日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2019]1602号起诉书指控被告人穆寄招、李某某犯诈骗罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉，被害人杨某1及其诉讼代理人孙爱平，被告人穆寄招及其辩护人周晓凤、被告人李某某及其辩护人卢卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2016年9月1日至2日，被害人杨某1经何秀敏(另案处理)介绍向被告人穆寄招借款，被告人穆寄招以银行走账、取现返还的方式，制造被害人杨某1获得人民币(以下币种同)149万元借款的虚假事实，而被害人杨某1实际仅得款10万元。之后，被告人穆寄招通过编造违约理由、派人盯梢、恐吓、威胁等手段，向被害人杨某1索要上述虚假借款。被害人杨某1为筹钱还款，经何秀敏介绍向被告人李某某借款，并以本市闵行区银康路XXX弄XXX号XXX室等两套房产作为抵押。2016年9月5日至11日，被害人杨某1获得被告人李某某放款284.2万元后立即转账给被告人穆寄招。其中184.2万元系归还被告人穆寄招的虚假借款；100万元系被告人李某某与何秀敏合谋设套使被害人杨某1虚增的债务。即：被告人李某某编造“需要过桥资金”的借口，诱骗被害人杨某1向被告人穆寄招借款现金100万元，被害人杨某1将该笔现金交于被告人李某某，被告人李某某通过银行转账将100万转回给被害人杨某1，制造被告人李某某向被害人杨某1放款100万元的虚假事实。而后，被告人李某某与何秀敏勾结，谎称被害人杨某1用于抵押的上述房产已出售给何秀敏，被害人杨某1提供给被告人李某某的100万元系该房产所产生的应归于何秀敏的权益，以此虚增了被害人杨某1应向被告人李某某还款100万元的债务。此后，被告人李某某向被害人杨某1催讨284.2万元债务，被害人杨某1于2016年11月26日被迫归还被告人李某某208万元。因被害人杨某1无力归还虚假余款，2017年7月13日，被告人李某某向上海市闵行区人民法院起诉被害人杨某1，要求归还本息117.5万元。后因公安机关介入调查，闵行区人民法院裁定驳回被告人李某某的起诉。2019年1月3日，被告人穆寄招被公安人员抓获归案。2019年5月13日，被告人李某某向公安机关投案。被告人穆寄招到案后，最终如实供述了上述涉案的犯罪事实，其家属帮助退赔了违法所得174.2万元，并取得了被害人杨某1的谅解。被告人募寄招在看守所羁押期间表现较好，有检举其他在押人员的立功表现。被告人李某某到案后对上述犯罪事实未作如实供述。为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人杨某1的陈述、《申诉控告信》、辨认笔录及照片，涉案人员何秀敏的供述，证人夏某、杨2、秦某的证言，房屋购买付款协议、借款收据及承诺书、银行交易明细清单、电话聊天记录，有关《和解协议书》《谅解书》《收条》，相关《刑事判决书》《民事裁定书》《户籍人员基本信息》，公安机关的《调取证据通知书》《调取证据清单》《协助查询财产通知书》《关于在押人员穆寄招羁押期间的现实表现的情况》《工作情况》《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》，被告人穆寄招的供述与辩解及《认罪坦白书》，被告人李某某的供述与辩解等证据，据此认为被告人穆寄招、李某某的行为均构成诈骗罪，被告人穆寄招具有坦白、立功情节，提请本院依法判处。被告人穆寄招及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议。被告人李某某辩称：被害人杨某1经何秀敏介绍向其借钱，其前后借给杨某1共计280余万(人民币，下同)。其中，何秀敏拿出来100万，其余180余万系其向亲友筹集的，其认为双方系借贷关系，不构成犯罪。被告人李某某的辩护人提出：被告人李某某的行为属于民间借贷，不构成犯罪。经审理查明：2016年9月1日至2日，被害人杨某1经何秀敏介绍向被告人穆寄招借款50万元，被告人穆寄招以银行走账、取现返还等方式，制造被害人杨某1获得149万元借款的虚假事实，而杨实际仅得款10万元。之后，被告人穆寄招通过编造违约理由、派人盯梢、恐吓、威胁等手段，向被害人杨某1索得上述虚假借款及违约金共计184.2万元。2016年9月5日至9月11日，被害人杨某1为筹钱归还穆寄招处的欠款，经何秀敏介绍向被告人李某某借款，并以其本市闵行区银康路76弄的两套房产作为抵押。被告人李某某实际向被害人杨某1出借184.2万元，其间李编造“需要过桥资金”的借口，诱骗杨向穆寄招借取现金100万元，杨将该笔现金交于李某某，李通过银行转账将100万转回给杨某1，从而制造其向杨放款100万元的虚假事实。尔后，被告人李某某以被害人杨某1用于抵押的上述房产中的一套房产已出售给何秀敏、杨提供给李的100万元现金系该房产所产生的应归于何秀敏的收益等为由，虚增了杨某1应向其还款100万元的债务。至此，从银行流水等显示，被害人杨某1从被告人李某某处获得转账及现金共计284.2万元，而杨实际仅取得的184.2万元且用于归还被告人穆寄招，余款100万元系被告人李某某等人虚增的债务。此后，被告人李某某向被害人杨某1催讨284.2万元债务，杨于2016年11月26日被迫归还208万元。因杨某1无力归还虚假余款，2017年7月13日，被告人李某某向本院起诉杨某1，要求杨归还本息117.5万元。后因公安机关介入调查，法院裁定驳回被告人李某某的起诉。2019年1月3日，被告人穆寄招被公安人员抓获归案，其到案后曾否认上述涉案事实，后作如实供述。2019年5月13日，被告人李某某向公安机关投案，其到案后未作如实供述。2019年4月26日，被告人穆寄招的亲属代为向被害人杨某1退赔经济损失共计174.2万元，并取得谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、被害人杨某1的陈述、《申诉控告信》、辨认笔录及照片证实，2016年1月底2月初，其打算将动迁安置房(大、中、小各一套)中的中套(本市闵行区银康路XXX弄XXX号XXX室)置换出去，筹集资金归还亲属欠款。2016年2、3月，经他人介绍认识何秀敏，双方当时签了《买房协议(付款协议)》，约定总价145万，首付30万，房屋下来后再付70万，余款3个月再付45万。何秀敏虽想买房，但拿不出那么多钱，因此作为代买方签字，何表示先出30万，同时作为中介帮忙找下家，如果有下家愿意买，何就退出来，从中赚点中介费。何秀敏支付定金后，直到6月其拿到房也没有找到下家，何秀敏也未按约定支付余款。2016年9月1日至2日，何秀敏介绍杨向穆寄招借款50万元，在借款过程中，穆寄招通过诱骗杨签订虚高借款协议、制造虚假银行转账流水的方式，形成杨获得149万元借款的事实，而实际仅得款10万元。之后，穆寄招通过编造违约理由、派人盯梢、恐吓、威胁等方式迫使杨还款184.2万元，何秀敏就建议杨出售中套房屋还穆的钱，但仍有60万资金缺口。后何秀敏又介绍杨向李某某借款还穆寄招的钱款。2016年9月5日，李某某向杨转账60万，双方签订借款协议。因出售中套房屋时受阻，何秀敏建议杨再向李某某借款120万，李某某同意筹钱但要求杨将中套房做抵押，并按市场价8折放款，当时中套房市场价230万，打8折正好180万左右。因李某某拿不出120万，李让杨向穆寄招拿100万现金过桥，借3天，利息每天1万元。9月7日上午李某某向杨转账20万。当天中午，穆寄招拿着100万现金到约定银行门口，李某某通过柜台将现金存入自己账户后转账给杨，杨再将100万转给穆寄招。当晚，李某某、何秀敏称这100万是何秀敏之前买中套房的权益，现在李某某买下中套房，故之前的30万定金和产生的70万差价，是何秀敏用来抵消欠李某某的部分债务。李某某提出可以继续借钱，但要用小套房作抵押，杨口头答应。之后，李某某陆续分批转账给杨104万及2千元现金，杨遂转账穆寄招还款。之后在李某某的催讨下，杨被迫于2016年11月26日归还李208万元。2017年7月，李某某向上海市闵行区人民法院起诉，要求杨归还117.5万元本息。2、涉案人员何秀敏的供述，2016年具体时间记不清楚了，杨某1找何帮忙卖掉一套拆迁房还债，价格是150万左右，何付了30万定金，并约定年底付清余款，后因何外债较多一直没钱付清房款。8月前后，杨某1让何帮忙找人借钱，何便介绍并带着杨某1去“张老板”(即被告人穆寄招)借钱。过了几天，杨某1又来电称需要借点钱还钱，何又介绍并带着杨去李某某处谈借款，并将何购买杨某1拆迁的《买房协议》及《房屋收款》交给李某某。何向李某某借过很多钱且未归还，这样等于何向李某某抵债30万元，但是后来不知什么原因，李某某没有买到房子，何也没有抵债成功。何陆续归还过李某某钱，其中最大一笔归还了56万余元。3、《集体土地居住房屋补贴安置协议》《付款协议》《收条》《物业服务合同》《交房通知》、何秀敏与被害人杨某1的银行账户交易明细证实：2016年3月，被害人杨某1将房屋动迁获得的银康路XXX弄XXX号XXX室的房产与何秀敏签订买房协议，约定首付30万，待动迁房交房后再付70万，余款3个月再付45万。何秀敏是以代买方名义签的名并支付定金。2016年6月动迁房交房后，何秀敏并未支付第二笔购房款70万元。4、公安机关的《调取证据通知书》《调取证据清单》《协助查询财产通知书》、银行账户交易明细清单、相关借款收据及承诺书、相关通话记录光盘证实：(1)2016年9月1日至9月2日，被告人穆寄招通过建行、交行账户向被害人杨某1账户转账149万元，杨某1即取现149万元的情况。(2)2016年9月5日至9月11日，被告人李某某通过工行、农行的账户向杨某1账户转账共计284余万元，杨某1将该款全部转入穆寄招账户的情况。(3)被害人杨某1于2016年11月26日向李某某转账还款208万元的情况。5、相关《民事裁定书》证实，2017年7月，被告人李某某向上海市闵行区人民法院起诉被害人杨某1，要求归还本息117.5万元。后因公安机关介入调查，法院裁定驳回被告人李某某的起诉。6、相关《和解协议书》《谅解书》《收条》证实，2019年4月26日，被告人穆寄招的亲属代为退赔被害人杨某1174.2万元，并取得被害人谅解。7、上海市闵行区看守所出具的《关于在押人员穆寄招羁押期间的现实表现的情况》、《工作情况》及证人夏某、杨2、秦某的证言证实，被告人穆寄招在上海市闵行区看守所羁押期间，能够积极服从看守所日常管理教育，并于2019年4月10日检举了其他在押人员企图以吞食异物的方法，逃避处理的行为。8、公安机关出具的《户籍人员基本信息》及相关《刑事判决书》证实，被告人穆寄招的身份及前科情况。9、公安机关出具的《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》证实，本案的案发及被告人到案的情况。10、被告人穆寄招的供述：2016年9月1日，何秀敏带着杨某1到其公司借款50万，其与杨某1约定借期3年，年利息33万，违约金25万元。双方签了租房合同，将杨某1动迁所得房屋租赁给其作为担保。之后，穆通过银行走账的方式向杨某1转账149万元，杨某1实际只得到10万元。2016年9月3日，穆提出因杨某1提供担保的房屋系杨与前妻共同拥有，租赁合同需要杨某1前妻签字，而杨某1一直以各种理由推脱，其认为杨某1故意违约，要求杨归还本息、违约金及其他与杨某1的共同花费共计184.2万元，杨承诺会筹钱还款。9月6日10时许，杨某1打电话说要借100万现金过桥，当日就可还，利息3万，穆认为有利可图便答应了。当日穆向银行预约提现。9月7日，穆从工行账户(中山西路宜山路附近的营业厅)提现100万并按约定到达工行在闵行的一个营业厅，在门口见到了杨某1和一个上海老头(经辨认系被告人李某某)，穆将现金交到杨某1手上后等在门口，杨和上海老头在柜台上进行操作，后杨某1要把100万通过转账归还，其一开始不同意，但因银行当天不能提现了，其迫于无奈收了100万转账。杨某1在之后的一个礼拜内，向穆银行卡又打了184.2万元。11、被告人李某某侦查及审查起诉阶段的供述与辩解：2016年9月，经何秀敏介绍，被害人杨某1以资金流动困难为由向其借款60万元，借期3天，利息未定，当时杨某1没有提出有房屋担保，一周后，杨某1还不出60万元，何秀敏告诉李，杨某1愿意拿房抵押，并继续借钱，李认为有房子抵押不会亏，便同意了。之后，何秀敏拿出他购买杨某1中套房的买房协议，李认为杨某1拿出来抵押的房屋已经卖给了何秀敏，李不同意再使用该房屋抵押。杨某1便提出愿意将两套动迁房拿出来抵押(小套和中套)。当时两套房子加起来市场价约350万，李按市场价的8折借钱给杨某1，即284万余元，李认为这样做不会亏钱便同意了。当时李没有这么多钱，杨某1讲他想办法弄100万，过了一天杨某1和何秀敏带着一个年轻人来，带来了100万现金，将100万存入李银行账户，李再将100万转给杨某1，之后陆续转账给杨某1，加上第一次借款60万，共计280余万。此外，因何秀敏2016年3月以145万元买下杨某1的中套，支付30万定金，至2016年9月时，该套房已经涨了70万，因此何秀敏要向杨某1拿100万(30万定金+70万涨价部分)，才肯从中套房退出来。而何秀敏此时已经欠李很多钱，李告诉何秀敏拿到这100万立马归还。关于被告人李某某及其辩护人提出李某某的行为属民间借贷，不构成犯罪的的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1、被害人杨某1向被告人李某某借款用于归还被告人穆寄招欠款时，反而由杨某1先向穆寄招借款100万现金，存入李某某账户，再由李某某转给杨某1，杨某1再转回穆寄招账户，上述行为不符合一般借款的常理。被告人李某某通过上述银行转账消灭资金了来源的痕迹，制造其向杨某1借款的事实。2、被害人杨某1将中套房抵押给被告人李某某借款时，何秀敏未表示反对，且李某某对何秀敏虽支付定金、但未能支付房屋70万余款，造成违约在先的事实已经知晓。被告人李某某在明知何秀敏无法获得涉案房产的所有权及由其产生的增值收益的情况下，仍利用被告人杨某1急于筹措资金的心理，故意混淆是非，编造了被害人杨某1用于借款抵押的涉案房产产生了100万利益、且该利益应归于何秀敏等理由，又使用制造银行流水等手段，虚增了杨某1向李某某借款100万元的事实，被告人李某某诈骗他人财物的主观故意明显，这与民间借贷有显著区别。3、被告人李某某在实际仅出借184.2万的情况下，积极向被害人杨某1催讨284.2万欠款，致使杨某1变卖房产，并于2016年11月26日向李归还208万元。2017年7月，李某某还向法院起诉杨某1，要求杨归还本息117.5万元，继续积极实施侵占他人财产的行为。综上，被告人李某某的行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。被告人李某某及其辩护人提出的系民间借贷的辩解、辩护意见，与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人穆寄招以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款174.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人穆寄招到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人穆寄招的家属代为退赔了全部违法所得，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人穆寄招自愿认罪认罚，且签字具结，依法可从轻处理。被告人李某某伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。其中诈骗既遂23.8万元，属数额巨大，诈骗未遂117.5万元，作为量刑情节予以从重处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人穆寄招有在看守所羁押期间检举其他在押人员企图以吞食异物的方法，逃避处理的行为，不符合立功的构成要件，不能认定为立功，但在量刑时予以酌情从轻考虑。被告人穆寄招虽具有坦白、全额退赃、认罪认罚等情节，但不具有法定减轻处罚情节，依法只能从轻处罚，故对其在法定刑十年以上有期徒刑的量刑幅度内予以从宽处罚。被告人穆寄招的辩护人以被告人穆寄招认罪态度好、全额退赃等为由，请求对穆寄招从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人穆寄招犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2029年1月2日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2024年7月16日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)三、继续追缴被告人李某某的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  周 波审 判 员  黄娄莹人民陪审员  陆明兴二〇一九年十一月二十二日书 记 员  范晨怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。