沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0104民初8868号原告：庞国林。委托代理人：安明雅、卢斯文，系沈阳市六合律师事务所律师。被告：吉林省鑫茂人力资源服务有限公司。法定代表人：苑超，职务：总经理。委托代理人：柳沐青，系吉林可信律师事务所律师。被告：沈阳市天下春大东酒店。经营者：郭希斌。原告庞国林与被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司、沈阳市天下春大东酒店劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告委托代理人安明雅、卢斯文，被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司委托代理人柳沐青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告庞国林诉称，2017年6月26日，原告与被告签订了劳动合同，合同期限是2017年至2020年12月，同日原告与被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司派遣至沈阳市天下春大东酒店，从事工程部维修工作。2017年8月1日，原告在工作过程中摔伤，造成大腿股骨颈骨折，送至沈阳市骨科医院治疗，在原告病情稳定后，2018年9月3日，长春市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定，认定原告庞国林手上属于工伤。2019年4月10日，长春市劳动鉴定委员会鉴定，伤残级别为九级。伤残级别做出后，被告既没有支付伤残待遇，也额米有继续为原告安排工作。2019年5月17日，原告正式向二被申请人提出解除劳动合同通知。另，本案被告没有为原告缴纳工伤保险，合同履行地点为沈阳市大东区。根据《劳务派遣暂行规定》第十八条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定销售社会保险待遇。且根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位未给员工缴纳保险的，因未缴纳保险的损失由用人单位承担。故被告应当按照辽宁省沈阳市的工伤待遇标准向原告支付。2019年5月，原告向大东区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委不予受理。综上，原告提出上述诉讼请求，恳请予以支持。诉讼请求：1、请求被告承担伤残待遇91160元，其中包括一次性医疗补助金5620*8=44960元，一次性就业补助金2200*12=26400元，一次性伤残补助金2200*9=19800元；2、请求被告承担停工留薪期间的工资待遇26400元；3、请求被告支付护理费14800元；4、请求被告支付住院伙食补助费3800元；5、请求被告支付因工伤认定而支出的交通费3000元；6、请求被告支付二次手术医疗费、护理费、住院伙食补助费等费用约合人民币6万元；7、请求被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司2018年8月1日至2019年5月6日无工作期间的工资1620*9=14580元；8、请求被告支付经济补偿金3300元；9、请求被告支付购买医疗辅助器具（轮椅拐杖）费用1500元；10、本案诉讼费用由被告承担。被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司辩称：答辩人认为，原告主张赔偿的法律依据适用不正确，应适用双方在《劳动合同》中约定的《吉林省实施工伤保险条例的办法》来计算工伤赔偿，并回于法无据的诉讼请求原告的下列请求计算有误。1、原告的第1项请求，其中一次性工伤医疗补助金应按照《吉林省实施工伤保险条例的办法》，其支付标准为:2200＊9＝19800元;次性伤残就业补助金不应按12个月赔偿，应该按7个月赔偿，数额应为2200X7x20％＝12320元。根据是《吉林省工伤保险实施办法》第40条:伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付:次性工伤医疗补助金的支付标准:九级伤残的为9个月本人工资，十级伤残的为7个月本人工资。患职业病的工伤职工次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30％。一次性伤残就业补助金的支付标准:九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退体休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20％标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10％支付，达到退休年龄的不计发。因原告系1962年11月生人，提出解除劳动合同时56周岁，应减少一年20％，即2200x7＝15400-3080元＝12320元。2、原告的第2项请求，关于停工留薪期间,6X2200-4400=8800元。停工留薪期的长短，应参照地方停工留薪期分类目录或由劳动能力鉴定委员会作出。原告所受的伤情非大腿股骨颈骨折，病历和工伤认定上均显示为股骨租隆间骨折，不属于《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》之中的类别。原告在诉状中称其是大腿股骨颈骨折不当。根据《吉林省停工留薪期管理办法》第5条第3款“未列入目录的伤害部位，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月。”之规定，原告大腿骨粗隆处骨折未列入《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》之中，故最长期间为6个月。事发时间是2017年8月，向后推6个月，到2018年2月份截止。事实上，答辩人已经给原告发放了2017年9月、10月工资，故应减去。应给付数额为:6X2200-4400＝8800元。3、原告的第3项请求，支付护理费应为:5579/21.75X38天＝9747.2元。根据《吉林省实施工伤保险条例的办法》第34条第1款“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动(人事)关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”的规定，护理费应按照长春市上年度在岗职工平均工资1人标准支付，原告负伤时长春市上年度在岗职工平均工资为5579元。4、原告的第4项请求，主张的住院伙食补助费3800元不符合相关标准，应该为:20＊38＝760元。根据《吉林省关于调整确定工伤保险待遇标准的通知》吉人社办字【2017162号的规定，工伤的住院伙食补助费，按每人每天20元计算。二、原告的下列请求于法无据，应予以驳回。1、原告的第5项请求支付因工伤认定而支出的交通费3000元，没有法律依据。2、原告的第6项请求支付二次手术医疗费、护理费、住院伙食补助费约6万元，没有法律依据。答辯人认为，该项请求数额应以实际发生为准。3、原告的第7项请求，支付2018年8月1日至2019年5月6日无工作期间的工资，答辩人认为，原告在停工留薪期满后，既没有中请劳动能力鉴定证明无法工作，也没有向单位提交该期间的病假诊断书，其行为属于工，故不应支付此期间的工资。4、原告的第9项请求，是否配备医疗辅助器具，须有医嘱。三、应当依法追究郭希武为本案共同被告，参加诉讼。2017年4月1日，答辩人和沈阳市天下春大东酒店签订了为期一年的劳务派遣协议书，其中第五条规定“乙方(大酒店)支付给甲方(答辩人)的劳务派遣人员劳动报酬、社会保险费用和管理费用”第六条第二项规定“依据每月10日乙方提供给甲方缴纳沈阳劳动保障部门工伤保险的派遣人员员工实际人数。每月每人55元计算”、第七条“乙方于每月16日前将劳务派遣费支付给甲方。”但是，大酒店违反上述约定，没有如约给付甲方劳务派遣人员的社会保险费用，只支付了劳动报酬和管理费用。根据上述约定及第三十八条之约定，大酒店方应当承担原告的诉请责任。但是，大酒店与2019年4月已经注销，因该酒店系个体经营，故应当追加经营者郭希武参加本案诉讼，承担责任。申请人根据民诉法132条之规定，请求贵院依职权追加郭希武作为本案共同被告参加诉讼。综上，答辩人认为，原告诉请部分无法律依据，部分法律依据不当，标准过高，应按正确的法律规定标准调整，并追加大酒店股东为本案共同被告参加诉讼，承担责任。经审理查明，2017年6月26日，原告庞国林与被告吉林鑫茂人力资源服务有限公司签订劳动合同，签订合同后被派遣至沈阳市天下春大东酒店从事工程部维修工作，月薪2200元。2017年8月1日原告庞国林在工作过程中受伤，住院38天，需要二级护理，原告支出护理费9800元。原告出院后医嘱专人护理一个月。原告出院后支出医疗费746元，一个月护理费4392.25元（2019年辽宁省居民服务业平均工资52707元除以12个月）。原告出院后，经医院开诊断书休息至2018年1月5日。2018年9月3日，长春市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定庞国林为工伤。2019年4月10日长春市劳动鉴定委员会鉴定原告庞国林为九级伤残。原告为到长春进行工伤鉴定支出交通费合计1723元。2019年5月17日，原告庞国林向被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司提出解除劳动合同。另查明，原告庞国林离职前平均工资为2200元，工作期间被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司未为原告办理工伤保险。再查明，因劳动争议纠纷，原告于2019年5月17日向沈阳市大东区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委不予受理。上述事实，有不予受理通知书、存款金融交易明细查询、快递查询单、工伤认定决定书、伤残等级证书、劳动鉴定表、交通费票据、住院病案、医疗费票据、护理费票据、收入减少证明及庭审笔录，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，原告在案件审理期间，因沈阳市天下春大东酒店已经注销，故撤回了对被告沈阳市天下春大东酒店的起诉，本院准予。我国劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案原告庞国林在用工单位沈阳市天下春大东酒店工作期间因公受伤，对此，作为劳务派遣单位的被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司与用工单位被告沈阳市天下春大东酒店应当承担连带赔偿责任。但是，原告选择只向劳务派遣单位被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司主张权利，系当事人对自身权利的处分，本院予以支持。故被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司关于追加沈阳市天下春大东酒店的经营者为被告郭希斌的主张不予支持。关于原告主张的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金的问题。根据《劳务派遣暂行规定》第十八条“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者参加社会保险，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。”本案原告用工单位所在地为沈阳，应当适用《辽宁省工伤保险条例》，原告按照沈阳地区的标准主张社会保险待遇并无不妥。关于被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司提出应当按照合同约定的吉林省标准进行工伤赔偿，本院认为这一约定违反了《劳务派遣暂行规定》的规定，故该约定无效，本院对被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司的这一抗辩主张不予支持。其中一次性医疗补助金。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，九级工伤的一次性医疗补助金应当以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月，故被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司应支付原告一次性医疗补助金59699.97元（6633.33元×9个月）。其中一次性伤残就业补助金，按职工受伤前12个月平均工资2200元为基数，发放12个月，故被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司应当支付原告一次性伤残就业补助金26400元（2200元×12个月）。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司应当支付原告19800元（2200元×9个月）。关于原告主张的停工留薪期间工资待遇问题，根据我国《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，经沈阳市骨科医院出具住院病例、复查门诊病历，原告于2017年8月1日入院治疗，复查医嘱休息至2018年1月5日，之后没有其他诊断，故应认定以上期间为原告的停工留薪期，被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司应支付原告停工留薪期工资11511.63元（2200元×5个月+2200元÷21.5×5天），超出部分不予支持。关于原告主张的护理费问题，原告住院期间有专人护理，发生护理费用9880元，出院后遵医嘱由原告女儿护理一个月，误工费按照辽宁省2019年居民服务业年平均工资计算应当为4392.25元。关于原告主张的住院伙食补助费问题。根据我国《工伤保险条例》第三十条规定，职工工伤住院期间单位应发给伙食补助费。原告住院38天，住院伙食补助费为1356.6元（1530元×70%÷30天×38天），对原告的过高主张不予支持。关于原告主张因工伤认定而支付的交通费的问题。原告提供为到长春进行鉴定而发生交通费用合计1723元，被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司应予赔偿，超出部分本院不予支持。关于原告主张的二次手术医疗费、护理费、伙食补助费的问题。因该部分费用尚未发生，应在实际发生后再向被告主张。关于原告主张无工作期间工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案原告因工伤休息后，没有证据证明其要求上班而被告单位不予安排，故本院对原告的这一主张不予支持。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金的问题，原告主张因被告未为其缴纳保险而解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故本院予以支持。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司应支付原告解除劳动关系经济补偿金，结合原告的工资数额，被告吉林省鑫茂人力资源服务有限公司应给付经济补偿金为4400元（2200元×2个月）。关于原告主张的医疗辅助器具费用的问题。原告此项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于医疗费的问题。原告出院后根据医嘱复查，发生医疗费用746元，上述费用有门诊病历、门诊收费票据、处方笺为证，本院予以支持。据此，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、四十六条、四十七条、九十二条、《工伤保险条例》三十条、三十三条、三十七条之规定，判决如下：一、被告吉林鑫茂人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告庞国林一次性医疗补助金59699.97元，一次性伤残就业补助金26400元，一次性伤残补助金19800元；二、被告吉林鑫茂人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告庞国林停工留薪期间的工资待遇11511.63元；三、被告吉林鑫茂人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告庞国林护理费14192.25元；四、被告吉林鑫茂人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告庞国林住院伙食补助费1356.6元；五、被告吉林鑫茂人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告庞国林茵工伤认定而支出的交通费1723元；七、被告吉林鑫茂人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告庞国林解除劳动合同经济补偿金4400元；八、被告吉林鑫茂人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告庞国林医药费746元；九、驳回原告庞国林其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告吉林鑫茂人力资源有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判长 马 壮审判员 关 威审判员 陈 梅二〇一九年十一月八日书记员 崔晓东