河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1481民再11号原告：黄鹏，男，1986年10月9日出生，汉族，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：吴信珍，河南正剑律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：洪万江，河南旺达律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：兆有（河南）小麦有限公司。住所地：永城市产业集聚区浍河路标准厂房区6号。组织机构代码：09811954-3。法定代表人：冯建军，该公司负责人。委托诉讼代理人：李顺，河南正剑律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：冯建军，男，1977年6月2日出生，汉族，住河南省永城市，系被告兆有（河南）小麦有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：李顺，河南正剑律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：李长征，男，1985年12月1日出生，汉族，住河南省永城市。被告：永城市信昌油脂有限公司。住所地：永城市工业路中段。统一社会信用代码：9141148176622186X8。法定代表人：贺永山，该公司负责人。委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：贺永山，男，1969年12月20日出生，汉族，住河南省永城市，系被告永城市信昌油脂有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告黄鹏为与被告兆有（河南）小麦有限公司、被告冯建军、被告李长征、被告永城市信昌油脂有限公司、被告贺永山民间借贷纠纷一案，于2015年8月19日向本院起诉，本院受理后，于2015年12月14日作出（2015）永民初字第3888号民事判决，各方当事人均未上诉。2018年3月15日，本院作出（2018）豫1481民监7号民事裁定，对本案进行再审。2018年11月8日本院作出（2018）豫1481民再23号民事判决，被告永城市信昌油脂有限公司、被告贺永山不服，提起上诉。2019年4月15日，商丘市中级人民法院作出（2019）豫14民再33号，撤销本院（2018）豫1481民再23号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄鹏委托诉讼代理人吴信珍、洪万江，被告兆有（河南）小麦有限公司（以下简称兆有公司）、冯建军委托诉讼代理人李顺，被告永城市信昌油脂有限公司（以下简称信昌公司）、贺永山委托诉讼代理人王志英到庭参加诉讼，被告李长征经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄鹏向本院提出诉讼请求：判令五被告连带偿还所欠原告借款本息2040000元，连带偿付逾期利息（按年利率24%计算），并共同承担原告为实现债权支付的费用包括但不限于律师费、差旅费计100000元。事实与理由：被告兆有公司及被告冯建军、李长征于2015年5月7日向原告借款2000000元，双方签订了《借款合同》，约定月利率10‰，借款期限自2015年5月7日至2015年7月6日，逾期按借款余额的日5‰计付利息，另支付全部借款本金20%的违约金，并承担原告实现债权的全部费用。同日，被告信昌公司作为担保人与前述借款合同双方当事人签订《借款担保合同》一份，约定：信昌公司为兆有公司及被告冯建军、李长征履行借款合同承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、违约金以及原告实现债权的全部费用。若信昌公司资金不足清偿原告债权，自愿用公司固定资产及其法定代表人个人资金和家庭财产一并代为抵偿。当日，被告冯建军还向原告出具《承诺书》一份，承诺除信昌公司提供的担保外，愿用其本人及配偶名下的个人财产为上述借款提供担保。借款合同签订后，原告依约履行了出借义务，但被告兆有公司及被告冯建军、李长征未按借款合同约定期限履行还本付息义务。借款期限届满后，原告多次催促被告兆有公司及被告冯建军、李长征偿还借款本息，三被告均不予回应，原告又依担保合同要求被告信昌公司承担连带清偿责任，该公司亦不予理会。被告兆有公司辩称，黄鹏不是本案适格原告，实际出借人是永城市恒丰金融仓储有限公司，黄鹏属职务行为。双方借款未实际发生，如实际发生此款被告也已付清完毕。兆有公司是名义借款人，该借款系案外人洪军一人操办。黄鹏与案外人洪军串通，恶意诉讼，本案应移交公安机关处理。被告冯建军辩称，兆有公司的实际控制人是洪军，冯建军一直在洪军开办的升龙实业股份有限公司（以下简称升龙公司）上班。2015年5月7日洪军给冯建军说，以兆有公司名义在永城恒丰金融仓储有限公司（黄鹏）借2000000元建加油站使用，让冯建军签字。后冯建军从永城市公安局经侦大队得知，2015年5月6日永城市金城发展投资有限公司（以下称金城公司）汇给升龙公司2000000元，又由升龙公司（洪军）汇给黄鹏。5月7日黄鹏汇入冯建军农行卡1000000元，到账后冯建军转入洪军农行账户，由洪军转给金城公司。5月8日黄鹏汇给冯建军1000000元，到账后冯建军转入洪军农行账户，又由洪军分两次汇给金城公司800000元和200000元，以上情况有经侦大队调查银行流水为证。原告提交的证据虚假，本案债务未实际发生。退一步讲，如果实际发生也已清偿完毕，冯建军和兆有公司受洪军欺骗，冯建军不是本案适格主体，不应承担担保责任，请求驳回原告诉讼请求或移交公安机关处理。被告信昌公司、贺永山辩称，法院应追加案外人升龙实业股份有限公司、洪军作为本案的第三人参加诉讼。本案借款200万元涉嫌犯罪，已经起诉至永城市人民法院，应当裁定驳回原告的起诉，移交公安机关。涉案借款并未实际发生，属于循环贷款，实际上是原告和洪军诈骗担保人资金的行为，原告要求贺永山承担连带还款责任没有事实和法律依据，应当驳回其对贺永山及信昌公司的诉讼请求或者将本案移交公安机关处理。经审理查明以下案件事实：2015年5月7日，以被告兆有公司为借款人、原告黄鹏为出借人签订借贷合同，合同约定，借款额为人民币贰佰万元整，借款期限自2015年5月7日起至7月6日止，借款期限内月利率10‰。利息共计40000元，分两期支付，每期利息20000元。第一期利息于2015年6月7日前付清；第二期利息于2015年7月6日前连同利息及借款本金一并付清。如逾期付息或还本，每天按借款余额的日千分之五计算逾期利息至全部清偿日止，合同另约定了双方其他权利义务。合同加盖有兆有公司公章，原告黄鹏在出借人栏签名，被告冯建军、李长征在兆有公司法定代表人栏签名。2015年5月7日，出借人黄鹏作为甲方、借款人兆有公司作为乙方、担保人信昌公司作为丙方、受托代理方永城恒丰金融仓储有限公司为丁方签订借款担保合同，约定：甲乙双方2015年5月7日签订的借款合同，丙方同意为乙方还款提供保证担保，担保期限为本合同生效之日起至借款合同项下借款本息还清为止。担保方式为连带保证责任，担保范围为主债权贰佰万元整及利息。若乙方逾期不归还或还不清借款及利息，致使甲方债权得不到全部清偿时，甲方同意授权丁方，即永城恒丰金融仓储有限公司向乙方和丙方或向乙、丙任何一方追偿甲方等理财人出借给乙方的本金及利息，并包括因清偿本债务所产生的一切费用。丙方同意在甲方或丁方依约提出代偿要求时，三日内替乙方偿还甲方等理财人出借给乙方的本金及利息。丙方并承诺：在乙方逾期不归还或不能全额清偿甲方借款本金及利息，致使甲方债权得不到全部清偿时，无条件同意丁方用其银行账户之资金先予偿还甲方出借给乙方的本金及利息。公司资金如不足清偿，自愿用个人资金和公司固定资产及家庭财产一并代为清偿，直至偿清。兆有公司、信昌公司分别在该借款担保合同上加盖公章，黄鹏、冯建军、李长征、贺永山在该借款担保合同上签名，在该合同中的“丁方”栏无人签名。当日，冯建军向黄鹏出具承诺书一份，承诺除信昌公司提供的担保外，愿用其本人及配偶名下的私有财产为兆有公司所借黄鹏款项本息提供保证。2015年5月7日、8日黄鹏以银行转账方式向兆有公司提供的冯建军账户两次各转款1000000元。2015年5月7日，兆有公司向黄鹏出具贰佰万元收据一份：交款单位恒丰公司（黄鹏），收款方式转账，收款事由：兆有（河南）小麦有限公司借款。加盖有兆有公司、冯建军印章。另查明以下案件事实：2015年5月6日，金城公司向升龙公司银行账户转账2000000元，同日，升龙公司向黄鹏银行账户转账2000000元。2015年5月7日、8日，冯建军向案外人洪军银行账户各转账1000000元，2015年5月7日洪军向金城公司银行账户转账1000000元，5月8日洪军又两次向金城公司银行账户转账共1000000元。除上述日期发生的银行转账外，在上述日期之前及之后，金城公司与升龙公司、金城公司与洪军、洪军与黄鹏、洪军与冯建军、升龙公司与黄鹏等，通过银行转账方式，资金往来频繁。2015年5月5日，原告黄鹏银行卡余额尚有300余万元。洪军因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被立案查处，现已进入司法审判环节。涉案借款发生时，中国人民银行贷款期限6个月以内的贷款基准利率为5.35%。本案在一审开庭审理时，冯建军陈述，已于借款时按月息二分二先行向原告支付了利息90000元，原告黄鹏当庭对此予以认可。本院认为，一、关于本案借款是否实际发生的问题。原告黄鹏提交的两份转账交易记录，能够证明在2015年5月7日、5月8日两次向借款合同中指定的冯建军银行账户转账2000000元，应认定出借人履行了出借义务。冯建军在一审时辩称已在借款时先行支付了利息90000元，黄鹏对此予以认可，故应认定出借本金数额为1910000元。二、关于本案借款是否存在循环转账的问题。2015年5月6日，金城公司向升龙公司银行账户转账2000000元，同日，升龙公司向黄鹏银行账户转账2000000元，2015年5月7日、8日黄鹏以银行转账方式向兆有公司提供的冯建军账户两次各转款1000000元，2015年5月7日、8日，冯建军向案外人洪军银行账户各转账1000000元，2015年5月7日洪军向金城公司银行账户转账1000000元，5月8日洪军又两次向金城公司银行账户转账共1000000元。如双方单纯存在上述转款，可以认定涉案款项存在循环转账行为。但被告提供的银行交易明细显示，升龙公司与黄鹏、冯建军与洪军、洪军与升龙公司、洪军与金城公司等，在上述转款行为外，另存在多笔交易，相互转款频繁，基于该事实，无法得出本案中金城公司向升龙公司、升龙公司向黄鹏、黄鹏向冯建军、洪军向金城公司等之间相互转款的款项为同一笔款项这一唯一结论。对被告辩称本案系循环转账、借款没有实际发生的辩称意见，本院不予采纳。三、关于出借人是黄鹏还是永城恒丰金融仓储有限公司的问题。被告兆有公司辩称，黄鹏不是本案适格原告，实际出借人是永城市恒丰金融仓储有限公司，黄鹏属职务行为。本院认为，日期为2015年5月7日加盖兆有公司印章、冯建军的收据中，交款单位栏虽写明的是“恒丰公司（黄鹏）”，但原被告签订的借贷合同及借款担保合同均注明出借人是黄鹏，向冯建军转款2000000元的银行账户亦是黄鹏的个人银行账户，故无法认定黄鹏出借该款的行为是职务行为。四、关于涉案2000000元是否在洪军非法吸收公众存款刑事案件审查范围之内的问题。洪军因非法吸收公众存款被刑事立案，在该刑事案件中，贺永山陈述：洪军向其借款4000000元，已偿还2000000元，尚欠本息2700000元。另为洪军所借的5000000元提供了担保（即本案争议的2000000元及另外3000000元）。上述款项中贺永山作为出借人的为4000000元，而本案审理的民间借贷纠纷，出借人为黄鹏，其与信昌公司、冯建军只是担保人而非出借人，没有证据证明本案担保合同符合法律规定的无效条件，在该担保合同有效的情况下，担保人应当履行担保责任。综上，被告兆有公司向原告黄鹏借款2000000元，借款时冯建军已先行给付利息90000元，实际借款数额为1910000元，事实清楚，兆有公司应当偿还欠款本息。在借款期限内按双方约定的月利率10‰计算，两个月利息为38200元。双方约定逾期付息或还本，每天按借款余额的日千分之五计算逾期利息至全部清偿日止，原告主张按年利率24%计算逾期利息。黄鹏2015年8月19日向本院提起诉讼，此时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未实施，应适用最高人民法院1991年8月13日发布实施的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，该意见第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护。涉案借款发生时，中国人民银行贷款期限6个月以内的贷款基准利率为5.35%，被告兆有公司支付利息的最高年利率为21.4%，原告要求按年利率24%计算逾期利息，超出的部分本院不予支持。原告要求被告承担实现债权的费用，没有提供证据，本院亦不予支持。被告信昌公司自愿为兆有公司的借款承担连带担保责任，按照借款担保合同约定及冯建军出具的承诺书，被告贺永山、冯建军提供的保证，应为连带责任保证，理应与信昌公司共同对上述欠款本息承担连带清偿责任。被告李长征作为兆有公司股东，在借款合同上签字的行为，属履行职务，不能认定其为共同借款人，原告黄鹏要求被告李长征承担偿还责任，缺少法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告兆有（河南）小麦有限公司于本判决生效后十日内偿还原告黄鹏借款本金1910000元及借款期限内的利息38200元，两项合计1948200元。自2015年7月9日起，以借款本金1910000元为基数，按年利率21.4%计付逾期利息，至本判决确定的履行期间届满之日止；二、被告永城市信昌油脂有限公司、被告冯建军、被告贺永山对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告黄鹏其余诉讼请求如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24368元，财产保全申请费5000元，合计29368元，由被告兆有（河南）小麦有限公司、被告冯建军、被告永城市信昌油脂有限公司及被告贺永山共同负担26000元，原告黄鹏负担3368元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 刘 波审判员 刘福友审判员 崔丹丹二〇一九年十一月十八日书记员 陈玉洁