云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0302民初5900号原告张斌，男，汉族，1970年12月31日生住曲靖市麒麟区。委托代理人陶毅杰、张乾锋，云南靖嘉律师事务所律师（特别授权）被告四川正方建筑工程有限公司。法定代表人：袁正方。统一社会信用代码：91510000570746963F地址：成都市金牛区育仁北路11号1栋1单元18层4号。委托代理人周加武，云南丙春律师事务所律师（特别授权）被告云南建投第五建设有限公司。统一社会信用代码：9153000021652118XT。法定代表人：李兴奎。地址：昆明市五华区。委托代理人张莉欣，云南凌云律师事务所律师（特别授权）被告云南中雅投资开发有限公司。法定代表人：刘兴平，董事长。统一社会信用代码：91530300094676780D。地址：曲靖市胜峰路凤栖雅苑10栋1层。委托代理人孙怀祥，公司员工（一般授权）原告张斌诉被告四川正方建筑工程有限公司（以下简称正方建筑公司）、云南建投第五建设有限公司（以下简称第五建设公司）、云南中雅投资开发有限公司（以下简称中雅投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张斌及其委托代理人陶毅杰、张乾锋，被告正方建筑公司委托代理人周家武，被告第五建设公司委托代理人张莉欣，被告中雅投资公司委托代理人孙怀祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告云南中雅投资开发有限公司将其开发的曲靖经开区凤栖雅苑小区项目发包给被告云南建投第五建设有限公司。随后被告云南建投第五建设有限公司将本项目中的室外道路工程分包给被告四川正方建筑工程有限公司，双方签订了《建设工程分部分项工程施工合同》。2018年8月被告四川正方建筑工程有限公司将该项目违法分包绐原告进行施工建设，原、被告双方于2018年8月23日签订了《凤栖雅苑小区室外道路协议书》、《分部分项工程安全文明施工及环境保护协议》。在施工过程中，被告四川正方建筑工程有限公司先后支付了被告400000元工程款。原告按照合同约定，保质、按时完成了该工程项目，原告于2019年2月27日验收合格并移交给被告云南中雅投资开发有限公司，且移交当天投入使用。该工程达到原被告合同约定的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）一次性验收合格。按照原、被告合同约定，工程一次性竣工验收合格后被告应支付95%的工程总价款，但被告未按照合同约定支付原告工程款，三被告的做法严重损害了原告的合法权益，故诉至贵院请求判令：1、被告四川正方建筑工程有限公司支付原告工程款742445.72元；2、被告云南中雅投资开发有限公司、云南建投第五建设有限公司在未支付四川方正建筑工程有限公司范围内支付原告工程款；3、判令被告承担本案诉讼费及其他费用。庭审中，原告变更第一项诉请中的工程款为762445.72元。被告正方建筑公司辩称，我公司的确与原告签订了协议书，合同包干价为95万元，原告的诉请没有事实及法律依据，我公司与第五建设公司签订了合同，但是双方至今没有结算，我们前期已经支付了477498元，第五建设公司项目经理车伟借给张斌3万元，原告与车伟达成协议这3万元不用还了，直接作为工程款，我们还给了原告1万元现金，但是没有证据证实。被告第五建设公司辩称，1、我方是工程的总承包人，将部分工程承包给具备相关施工资质的正方建筑公司，正方建筑公司转包给不具备资质的原告，我方对此不知情，原告一直代表正方建筑公司与我方进行工作对接，我方不是适格被告；2、我方不是发包方，只是总承包人，原告要求我方支付工程款的诉请不成立，工程尚未竣工，本案涉及的小区室外道路工程也未实施验收，结清全部工程款的条件未成就。被告中雅投资公司辩称，我方将工程承包给第五建设公司，其又将室外道路工程分包给正方建筑公司，正方又再次分包给原告，我方均不知情。经我方与第五建筑公司书面确认，截止2019年7月30日，已支付工程款12120万元，支付工程款金额满足合同付款节点要求。原告以个人名义违法承包本案中的室外道路工程，属于非法分包，我方保留对五公司、张斌的诉讼权利。原告张斌为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：第一组：身份证复印件，证实原告主体资格适格。第二组：企业信息登记表，证实被告主体资格。第三组：《建设工程分部分项工程施工合同》复印件，证实建投第五建设公司将工程分包给四川正方建筑公司。第四组：《凤栖雅苑小区室外道路协议书》、《分部分项工程安全文明施工及环境保护协议》、《施工图》，证实四川正方建筑公司将工程分包给原告及工程范围。第五组：《凤栖雅苑小区室外道路工程签证部分结算书》、《现场签证原始记录》、《道路签证内容》、《补充说明》，证实超出原施工合同范围工程量及工程价款。第六组：《竣工验收签到表》、《竣工移交单》、《水准测量记录》、《道路竣工结算通知》，证实原告所承建的分部工程质量合格已经通过竣工验收，被告应支付款项。经质证，被告正方建筑公司对第一、二、三组证据三性认可；对第四组证据中的《凤栖雅苑小区室外道路协议书》《分部分项工程安全文明施工及环境保护协议》认可，认为图纸只是规划图不是施工图，与本案无关；对第五组证据真实性认可，但是不能证实原告的证明目的；第六组证据因为至今没有结算故三性不认可。被告第五建设公司对第一、二组证据三性认可；对第三组证据真实性认可，关联性不认可；第四组证据认为其不是合同相对方，不予质证；对第五、六组证据中涉及竣工等与第五建设公司签订的材料认可真实性，但是关联性不认可。被告中雅投资公司认为现场签证原始记录没有其公司签字，故不予认可，其他证据与其没有关系，不发表质证意见。被告正方建筑公司针对其答辩意见，向本院提交如下证据：第一组：凤栖雅苑室外道路协议书、分部分项工程安全文明施工及环境保护协议，证实正方建筑公司和原告签订协议，把凤栖雅苑小区内室外道路工程承包给原告，约定结算总价95万元，包含人工费、材料费、机械费等一切费用。第二组：王羚合银行流水，证实已向原告支付工程款348500元，代原告支付水稳料款20000元给张家勤，代原告支付东风车倒土款13650元给李树林。第三组：收条、微信转账截图，证实代原告支付人工费12200元。第四组：结算单、微信转账截图，证实代原告支付机械租赁费35420元。第五组：微信转账截图，证实向原告支付工程款5000元。第六组：微信转账截图、手机短信通知截图，证实代原告支付42728元水稳款给张家勤。第七组：借条一份，证实车伟代付工程款3万元。经质证，原告对第一、四、五组证据三性认可，认为合同中说明了95万元的范围，没有包含工程量变动的签证部分；对第二组证据中转账给自己的认可，转给张家勤、李树林的不认可；对第三组证据不认可，不认识陈家东，他不是我们的员工，证据4认可，证据5认可，的确收到5000元；对第六组证据三性不认可；对第七组证据真实性没有意见，是其与车伟的私人借款。被告第五建设公司对结算单真实性、合法性认可，关联性不认可，对其他所有证据的三性都不认可，因为其他证据上都没有其签字盖章。被告中雅投资公司对证据真实性、合法性认可，但对关联性都不认可。被告第五建设公司针对其答辩意见，向本院提交如下证据：第一组：曲靖经开区丹枫白露小区项目施工总承包合同、地名更名报审表、建设工程分部分项工程施工合同，证实被告签订的建设工程施工合同合法有效，与原告不存在合同相对性。第二组：付款通知书、结算书，证实已与正方建筑公司按照工程进度结清工程款。经质证，原告对第一组证据认可，第二组证据真实性认可，关联性不认可，结算不是其工程内容的结算，而且这个款项是进度款。被告正方建筑公司对第一组证据认可，第二组证据我们的确收到进度款50万元，但是我们至今没有与被告第五建设公司进行结算。被告中雅投资公司第一组证据认可，其他证据与我方无关。被告中雅投资公司针对其答辩意见，向本院提交如下证据：第一组：施工总承包合同，证实中雅投资公司与第五建设公司签订《曲靖经开区丹枫白露小区项目施工总承包合同》，张斌与中雅公司无关联性，第五建设公司违法分包。第二组：中标工程量清单，证实本案中项目室外道路包含在施工总承包合同范围内。第三组：地名更名报审表，项目名称变更为“凤栖雅苑”，施工总承包合同内容不变。第四组：工程款支付情况说明，证实中雅投资公司已按合同约定及时足额支付工程款。经质证，原告对第一组证据施工合同三性认可，分部分项清单及计价不认可，地名报审表认可，支付情况说明认可，但是不代表本范围内的全部支付完毕，拨付的可能是其他范围的。被告正方建筑公司对施工总合同、中标工程量清单、地名更名报申认可，对工程款支付表示不清楚。被告第五建设公司对施工总合同三性认可，工程量清单没有公司盖章不能确认，地名更名报审表认可，工程款支付认可，可以证实工程还没有进入结算阶段。本院认为原告与被告第五建设公司、中雅投资公司提交证据客观真实，能证明本案案件事实，本院予以采信。被告正方建筑公司提交的第一、四、五组证据原告无异议，本院予以采信；第二组证据中转账给原告本人的348500元，原告无异议，本院予以确认，转账给张家勤、李树林的款项原告不认可，被告亦未提交其他证据证实这两笔款项与本案有关，故该两笔转账本院不予采信；第三组证据中收条显示“收到代付凤栖雅苑室外道路路沿石工程人工费12200元”，与微信转账记录相对应，且凤栖雅苑的室外道路实际承包人为本案原告，该组证据能够证实被告正方建筑公司为原告垫付人工费12200元的事实，本院予以采信；第六、七组证据不能证实与本案有关，本院不予采信。根据庭审，本院确认如下法律事实：2017年3月31日，被告中雅投资公司（发包人）与第五建设公司（承包人）签订《曲靖经开区丹枫白露小区项目施工总承包合同》，被告中雅投资公司将凤栖雅苑小区（前期名称为丹枫白露小区）发包给第五建设公司承建。后第五建设公司与正方建筑公司签订《建设工程分部分项目工程施工合同》，约定：1、第五建设公司将其承建的凤栖雅苑小区内室外道路工程转包给正方建筑公司；2、合同约定含税总价以暂估工程量计算为942370.2元；3、结算方式为全部小区室外道路工作内容按实计算；4、工程款支付方式为按月支付进度款，每月15日由承包人上报当月已完工程量，经发包人审核且建设单位支付相应进度款后，支付完成工程量的70%，工程竣工验收结算办理完成，且经建设单位拨付款项后，支付至已完工程量的97%。2018年8月23日，被告正方建筑公司与原告张斌签订《凤栖雅苑小区室外道路协议书》，正方建筑公司将其从第五建设公司转包的凤栖雅苑小区内室外道路工程承包给原告施工，合同约定：1、承包方式为包工包料。2、结算方式为以单位结算总价：95万元作为协议包双方最终结算。该笔款项包含完成合同内容所需的人工费、材料费（含辅材）、机械费、安全文明施工费、风险费、管理费、利润、规费、税金、施工影响费、现场材料运输费（含二次搬运）、机械进退场费等所有费用。3、工程款的支付方式：按月支付进度款，支付至结算金额的95%后，暂停支付，剩余5%作为工程保修金，保修期为贰年，待工程质保期满后，一周内一次性支付，保修金不计利息。2019年2月27日，被告第五建设公司将凤栖雅苑“小区道路基础至沥青层面”移交给中雅投资公司交付使用，中雅投资公司代表人员在竣工移交单上签字并注明“满足设计及规范要求，同意接受”。2019年5月30日，被告第五建设公司出具“凤栖雅苑小区室外道路工程签证部分结算书”，针对小区内室外道路增加的工程量做了结算，增加部分的工程造价为252574.44元。庭审中，原告自认收到正方建筑公司支付的工程款400000元，被告正方建筑公司代原告支付人工费12200元，被告正方建筑公司共计向原告支付工程款412200元。另查明，中雅投资公司与第五建设公司、第五建设公司与正方建筑公司之间均未进行结算。2019年8月13日，被告中雅投资公司以及第五建设公司针对“凤栖雅苑”项目工程款支付情况共同确认：该项目经造价咨询单位审核的施工产值为15828万元，中雅投资公司已向第五建设公司支付工程款12120万元，支付工程金额满足合同付款节点要求。被告第五建设公司已向被告正方建筑公司支付工程款50万元。本院认为，原告与被告正方建筑公司签订的《凤栖雅苑小区室外道路协议书》虽约定合同包干价为95万元，但该约定是基于工程原施工图纸及工程量为基础确定的工程总价；在工程具体施工中，由于出现原施工图纸要求不能满足工程质量的情况，而另外增加工程量，该情形并非双方签订合同时所能预见，故由于工程施工设计要求的改变所增加的工程量不应包含在原合同约定的95万元中。根据庭审查明的事实，本院以予确认的工程总价款为1202574.44元。涉案工程虽尚未组织验收，但已交付使用，至此被告正方公司应支付原告工程总价款的95%（剩余5%为质保金），扣除被告正方建筑公司已支付的412200元，被告正方公司应支付的工程款为730245.72元。被告中雅投资公司以及第五建设公司已确认，被告中雅投资公司支付的工程款金额已符合合同约定的付款节点要求，即按照合同关于工程款的支付约定，被告中雅投资公司并未下欠被告第五建设公司应付未付款项。根据被告第五建设公司与被告正方建筑公司签订的《建设工程分部分项工程施工合同》关于工程款的支付要求，现涉案工程已完工并交付使用，被告第五建设公司至少应支付的工程款为已完工程量的70%，双方虽未对工程总价进行最终结算，但被告第五建设公司支付的50万元并未达到合同约定的预算工程总价款的70%。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款“。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告要求判令被告中雅投资公司在欠付工程款范围内对原告承担给付责任的主张，本院不予支持；原告要求被告第五建设公司在欠付被告正方建筑公司的工程价款范围内承担支付责任的诉请，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告四川正方建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告张斌欠付工程款人民币730245.72元。二、被告云南建投第五建设有限公司在欠付被告四川正方建筑工程有限公司的工程价款范围内对原告张斌承担清偿责任。三、驳回原告张斌的其他诉讼请求。案件受理费11424元（原告已预交），由原告承担482元，被告四川正方建筑工程有限公司承担10942元。（于本判决确定的履行期限内支付原告）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  高 飞人民陪审员  赵芬芬人民陪审员  孙华林二〇一九年十一月二十日书 记 员  晏梅芳