广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终828号上诉人（一审原告）：庄锦增，男，汉族，1979年2月23日出生，住广东省汕头市潮阳区************，公民身份号码：440************85X。委托诉讼代理人：吕伟彬，广东科源律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢瀚睿，广东科源律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：汕头市裕海网业机械有限公司，住所地汕头市金平区***岐山工业区。法定代表人：张黎川，总经理。上诉人庄锦增与被上诉人汕头市裕海网业机械有限公司劳动争议纠纷一案，因不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人庄锦增上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。理由：一、一审判决认定“被告解除与原告劳动关系合法有据”属于认定事实不清，适用法律错误。2018年1月18日，被上诉人以上诉人“长期经常性旷工，并严重违反公司规章制度，在无经过公司负责人同意的情况下强行发货，货款不按公司规定回收，损害了公司利益，并在2018年1月11日下午阻挠公司正常发货，推翻货架，阻止工人装货，耽误发货时间，扰乱了公司正常运转，对公司经营造成了极大的影响”为由解除劳动关系，是错误的。被上诉人未能就上述事实承担举证责任，承担败诉的法律后果，应认定被上诉人违法解除劳动关系要承担经济赔偿金。被上诉人提交的2017年11月1日起至2018年2月28日止期间的《考勤记录表》存在严重的瑕疵，该考勤记录表是由被上诉人单方制作，存在伪造的可能；且一审法院亦认定被上诉人在管理上不规范，不能认为上诉人没有打卡，实际上就没有上班的事实，不能作为本案认定上诉人长期性旷工的依据。2018年2月5日，被上诉人制定的《企业管理规章制度》及《考勤制度》，其真实性存疑，且上诉人于2018年1月18日被开除，2018年2月5日制定的规章制度不能作为认定上诉人违反公司规章制度的依据。2018年1月11日下午发生的事件，是由被上诉人在装货过程中，拉货物的平板车碰撞到上诉人的汽车，致上诉人的汽车严重受损而引起，上诉人上前与相关人员理论并要求予以赔偿，后经派出所调解，被上诉人赔偿400元。上诉人的行为是合法维权，并不存在阻扰公司正常发货、推翻货架，阻止工人装货，耽误发货时间，扰乱了公司正常运转的行为。二、被上诉人应向上诉人支付2017年个人销售提成奖励5000元。上诉人已经提交的证据证明被上诉人存在销售提成奖励制度的事实，应视为上诉人完成了举证责任。但因被上诉人是否实际存在销售提成奖励制度的证据，是由被上诉人保存，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人因举证不能应承担不利的法律后果。三、被上诉人提交的工资表证明上诉人的月工资3500元，一审判决认定上诉人的月工资3155元是错误的，应予以纠正。被上诉人汕头市裕海网业机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：一、上诉人要求被上诉人支付2017年11月—2018年1月的工资计10500元缺乏事实依据。上诉人于2017年11月至2018年1月期间没有考勤打卡，没有向公司办理请假手续而无故长期旷工，严重违反公司的规章制度，影响公司的正常生产经营秩序，故其没有权利向被上诉人主张旷工期间的工资。二、上诉人要求被上诉人支付2017年个人销售提成奖励5000元缺乏事实依据。上诉人在公司的职位不是专职销售工作，即使有履行部分销售工作也是其工作职责，且双方之间并没有达成销售提成的约定，故不存在支付销售提成奖励的问题。三、上诉人要求被上诉人支付非法解除劳动关系赔偿金84000元缺乏依据。上诉人自2017年11月起，无故连续旷工，严重违反公司规章制度，被上诉人解除与其劳动关系合法有据。上诉人辩称其有亲笔签名的销售发货单能够证明其没有旷工，没有事实依据。上诉人于2018年1月11日下午制造事端，阻挠被上诉人公司正常发货，推翻货架，阻止工人装货，扰乱了被上诉人正常的生产经营秩序，对此，被上诉人对其作出解除劳动关系，符合法律规定。被上诉人制定的《企业管理规章制度》《考勤制度》经职工大会讨论表决通过，符合民主程序，亦经向公司全体员工和上诉人公示，合法有效。原告庄锦增向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2017年11月至2018年1月工资款人民币10500元（按每月工资3500元计算）；2.判令被告向原告支付拖欠本人2017年个人销售提成奖励人民币5000元；3.判令被告向原告支付非法解除劳动合同关系劳动赔偿金人民币84000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告庄锦增系被告汕头市裕海网业机械有限公司的员工，双方没有签订劳动合同，2013年3月起原告在被告单位参加社会保险缴纳社保费。2018年1月18日，被告解除与原告之间的劳动关系，解除劳动关系后，原告向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，汕头市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月29日以汕劳人仲案字[2018]68号《仲裁裁决书》裁决：1.被申请人应在本裁决书发生法律效力之日起十日内支付申请人2017年12月至2018年1月18日的工资5766元（3155元﹢3155元÷21.75天×18）;2.驳回申请人的其它各项仲裁请求。原告不服该仲裁结果，于2018年12月25日向一审法院起诉，提出本案的诉讼请求。一审法院认为，关于原告庄锦增入职时间双方各执一词。原告主张入职时间为2005年9月，但未能提供相关入职登记资料等证据证明，其提供的汕头市社会保险基金管理局《个人投保历史》资料显示，原告于2011年4月至2013年2月参加社会保险并交纳社保费的单位并非是被告，原告于2013年3月才在被告单位参加社会保险缴费，被告法定代表人于2012年6月才由林楚豪变更为张黎川，故原告的入职时间应为2013年3月开始计算。关于原告主张被告支付2017年11月至2018年1月的工资的问题。根据被告提供2015年2月1日汕头市裕海网业机械有限公司制订的《考勤制度》规定“连续三天旷工或累计旷工五天的视为自动离职，以违纪开除论处，不计发工资”，对原告于2018年1月18日之前没有在考勤机打卡的行为被告没有按公司制订《考勤制度》的相关规定作出相关处理决定，而是采取不支付原告的工资的方式，原告于2017年11月1日至2018年1月18日期间存在没有打卡的行为，应该认为是被告在经营管理上不规范，未按公司的各项规章制度严格执行，本身存在过错责任，故被告不能以原告2017年11月至2018年1月18日旷工为由，不发给原告的工资，被告不支付原告工资的行为缺乏法律依据，一审法院不予支持。另查，被告提供的工资表中可以看出被告已支付原告11月份的工资，因此，结合被告提供的工资表计算出原告每月的平均工资为3155元（3334元+3174元+2923元+3323元+3257元+3312元+3084元+3049元+3123元+3084元+3107元+3084元=37854元÷12个月），被告应支付原告自2017年12月至2018年1月18日的工资为：3155元+3155元÷21.75×18天=5766元。关于原告主张被告支付拖欠原告2017年个人销售提成奖励人民币5000元的问题。被告虽有制定年终奖的相关规定，但不足以证实有按规定发放年终奖给员工的事实，原告因不能提供被告年终奖奖励的实际发放证据，没能够提供2016年原告领取过的个人销售提成奖金的具体证据材料。且原告也没有提供其在被告的职位为专职销售工作的证据，故不存在被告支付销售提成奖励的问题。因此原告主张被告支付2017年个人销售提成奖励5000元的请求缺乏事实依据，一审法院不予认可。关于原告主张被告支付非法解除劳动合同关系劳动赔偿金84000元的问题。原、被告之间没有签订书面劳动合同，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。被告提供的2018年1月11日《视频资料截图》证明原告在2018年1月11日下午阻挠公司正常发货、推翻货架，阻止工人装货，耽误发货时间，扰乱了公司正常运转，对公司经营造成了极大的影响。另被告于2013年及2015年通过实施执行的《员工请假补充规定》、《考勤制度》经公司布告栏公告向全体员工进行公示，也即被告的规则制度可依法作为对员工进行管理和处罚的依据。而原告在制度时候没有考勤打卡记录，连续旷工的行为明显属于严重违反规章制度，被告依据公司制定的《考勤记录》的有关规定，对原告长时间旷工，对公司造成不良影响，严重违反公司规定的行为作出解除劳动合同处理，符合劳动合同法规定，依法有据。被告于2018年1月18日发出《通知》，决定自2018年1月18日起解除被告与原告的劳动合同关系，同日将该通知书内容告知原告，被告的行为符合《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，故原告主张被告支付非法解除劳动合同关系劳动赔偿金84000元缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告汕头市裕海网业机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告庄锦增自2017年12月至2018年1月18日期间的工资5766元（3155元+3155元÷21.75×18天=5766元）。二、驳回原告庄锦增的诉讼请求。本案受理费5元，由原告庄锦增承担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动争议纠纷。上诉人提交的汕头市社保基金管理局《个人投保历史》资料显示，上诉人于2011年4月至2013年2月参加社会保险并交纳社保费的单位不是被上诉人，上诉人于2013年3月才在被上诉人处参加社会保险缴费，故一审法院认定上诉人的入职时间是2013年3月并无不当。被上诉人于2013年及2015年制定的《员工请假补充规定》、《考勤制度》经公司布告栏公告向全体员工进行公示，该规章制度可作为对员工进行管理和处罚的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，被上诉人提交的2018年1月11日《视频资料截图》证明上诉人于2018年1月11日下午阻挠公司正常发货、推翻货架，阻止工人装货，耽误发货时间，扰乱了公司正常运转，对公司经营造成了极大的影响。上诉人于2017年11月1日至2018年1月18日期间，没有考勤打卡记录，连续旷工；被上诉人以上诉人长时间旷工，对公司造成不良影响，严重违反公司规章制度为由，于2018年1月18日发出《通知》，解除与上诉人的劳动关系合法有据，不属于违法解除劳动关系的情形。故上诉人诉称被上诉人违法解除劳动关系应支付经济赔偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张月工资3500元的问题。被上诉人提交的2015年2月1日制订的《考勤制度》规定“连续三天旷工或累计旷工五天的视为自动离职，以违纪开除论处，不计发工资。”对于上诉人于2018年1月18日之前没有在考勤机打卡的行为，被上诉人应按2015年2月1日制订的《考勤制度》有关规定处理，而不能不支付上诉人工资。上诉人2017年11月1日至2018年1月18日期间存在没有打卡的行为，应视为被上诉人在经营管理上不规范，未按公司的规章制度严格执行，本身存在过错责任，被上诉人不能以上诉人2017年11月1日至2018年1月18日旷工为由，不支付上诉人工资。结合被上诉人提交的工资表可知，被上诉人已支付上诉人11月份的工资，上诉人的月平均工资3155元（3334元+3174元+2923元+3323元+3257元+3312元+3084元+3049元+3123元+3084元+3107元+3084元=37854元÷12个月）。故一审法院认定上诉人月平均工资3155元并无不当。故上诉人主张其实际领取的月工资3500元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付2017年个人销售提成奖励5000元的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人虽有制定年终奖的相关规定，但上诉人未能提供证据证明被上诉人有实际发放年终奖奖励，也未能提供证据证明2016年上诉人领取过年终奖奖励，且上诉人也未能提供证据其工作岗位是专职销售工作，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人要求被上诉人支付销售提成奖励5000元缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人庄锦增负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年十一月二十五日法官助理 林天送书 记 员 颜东彤