青海省互助土族自治县人民法院   民事判决书   （2019）青0223民初1344号   原告：钟某，住湖北省监利县。   委托诉讼代理人：蔡某，青海延辉律师事务所律师。   被告：青海合盛房地产开发有限公司（以下简称合盛公司）。   法定代表人：唐某。   委托诉讼代理人：秦某。   被告：四川省丰源建筑安装工程有限责任公司（以下简称丰源公司）。   法定代表人：田某。   委托诉讼代理人：陈某，该公司互助分公司负责人。   被告：四川省丰源建筑安装工程有限责任公司互助分公司（以下简称丰源公司互助分公司）。   负责人：陈某，该公司负责人。   被告：邱某，住湖北省孝感市。（缺席）   原告钟某与被告青海合盛房地产开发有限公司、四川省丰源建筑安装工程有限责任公司、四川省丰源建筑安装工程有限责任公司互助分公司、邱某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟某的委托诉讼代理人蔡某、被告合盛公司的委托诉讼代理人秦某、被告丰源公司及丰源公司互助分公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼，被告邱某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告钟某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款1356400.88元；2请求依法判令被告按照合同约定向原告支付因其违约行为应承担的违约金233300.95元（自2019年1月21起至2019年5月5日止，共计172天，1356400.88元×0.0001×172天）；以上两项诉讼请求由被告丰源公司及丰源公司互助分公司承担给付责任，被告合盛公司在欠付的工程款内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年11月28日，被告四川省丰源建筑安装工程有限责任公司互助分公司与被告青海合盛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》书，约定由被告四川省丰源建筑安装工程有限责任公司互助分公司承建位于青海省互助县天佑德大道“合盛七彩明珠”第II期地下车库、住宅楼工程二标段工程。被告邱某作为涉案工程的实际施工人，在合同签订后，与原告达成协议，要求原告向其工程供应所需材料，并将地暖工程交由原告施工。2019年1月7日，经原被告核对账目，被告尚欠付原告工程款1356400.88元未予结清，并向原告出具《欠条》一份确认欠付事实，约定于2019年1月20日前付清所欠付的工程款，若逾期未付，按总欠款的每日千分之一承担违约金，另承担由此产生的诉讼费用。   被告青海合盛房地产开发有限公司辩称，原告承包合同的总价款为59934673元，目前已经支付53106799元，扣去质保金1798040元，扣去管理费60万元，未开税票税金为2437489元。合同约定交房的时间为2017年7月28日，实际交房时间为2018年9月份。涉案房屋实际已经交付使用。如果原告做完所有工程，我方欠付1992345元，但是至今消防、人防、地下车库防水工程还未做完。现原告起诉要求支付欠付工程款，我公司认为工程未做完，原告不应该要求我公司支付。合同中是我方和丰源公司签订的，签字人是邱某。我公司的工程款支付给了丰源公司，丰源公司是和邱某签订的合同，原告施工情况不清楚。我公司不承担责任。   被告丰源公司、丰源公司互助分公司辩称，邱某是挂靠在我们公司的，邱某没有资质。邱某和原告签订的合同我公司并不知情，邱某和原告之间是买卖合同，我公司不应该承担责任。合盛公司给我公司打款的事情属实，欠付的工程款也属实。欠付的工程款中包括消防、人防，不包括漏水维修金、质保金，质保金是1798040元。我公司给邱某拨付了工程款53100000元，由于邱某债务过多，一部分工程款拨付给了邱某，一部分工程款拨付给了和邱某合作的汤劲峰。   被告邱某未发表答辩意见。   为证明自己的主张，当事人双方提交了以下证据：   （一）原告钟某提交的证据   1.《建设工程施工合同》。证明被告合盛公司为涉案工程的发包方，由被告丰源公司和被告丰源公司互助分公司作为承包方承建施工，并在合同中约定和授权被告邱某为承包方涉案工程的项目负责人以及实体施工负责人。   2.供货商对账公函及欠条原件。证明原告钟某完成施工义务后，经原告钟某与涉案工程的工程项目负责人以及实体施工人邱某核对账目确定，被告尚欠付原告工程款1356400.88元，并约定于2019年1月20日前付清，若逾期未付，按总欠款的每日千分之一向原告承担违约金，并承担由此产生的诉讼费用。   对证据1，被告合盛公司、被告丰源公司、被告丰源公司互助分公司均无异议；对证据2，被告合盛公司认为欠条中并没有公司印章，是邱某个人行为，与我公司没有关系。不予认可；被告丰源公司、被告丰源公司互助分公司对真实性有异议，认为材料中并没有公司相关人员的签字，对约定的欠付工程价款及利息都有异议，不予认可。   （二）被告合盛公司提交的证据   1.拨付工程款及未完成工程量说明。证明合同金额为59934673元，截止2019年5月31日拨付丰源公司工程款53106799元，前工程款6827874元，扣除质保金1798040.19元、管理费600000元、未开税票金额2437489元，实际欠付工程款1992345元。另证明丰源公司还有未完成工程。   2.“合盛﹒七彩明珠”第二期建设工程第二标段《建设工程施工合同》及《补充协议》。证明发包人合盛公司、承包人丰源公司于2015年11月28日签订建设施工合同。   3.银行进账单原件。证明合盛公司已经给丰源公司支付工程款的事实。   原告钟某对证据2无异议，对证据1、3的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，证据1系被告单方提交，证据3未注明付款用途，不能证明支付的是工程款，且不能证明是合盛公司支付的工程款。被告丰源公司、被告丰源公司互助分公司对证据均无异议。   （三）被告丰源公司提交的证据   1.承揽工程项目施工合同民事刑事责任风险承担协议书原件1份。证明由邱某承担民事责任。   2.委托书1份。证明合盛七彩明珠二期工程21、22、25、26号工程施工总承包人为邱某，甲方拨付工程款账户（中国银行：6217858700003042720）改为实际工地管理人员汤劲峰（中国银行：6217858700005069416），甲方剩余的工程款全部拨入此账户，且每次拨款必须有邱某和汤劲峰共同签字才能生效。   3、拨付工程款凭证3份。证明丰源公司互助分公司于2016年12月31日、2017年12月31日、2018年12月21日分别拨付工程款12300000元、15923009元、20318432元，上面均有汤劲峰及唐军的签字按印。   4、中国银行电子缴税付款凭证1页、国内支付业务付款单据3页。证明丰源公司互助分公司2019年1月、5月支付业务情况，包括缴纳税款、支付材料款、支付工程款，其中2019年1月21日向**（账号：×××）支付工程款373632元、2019年5月27日向秦富春（账号：×××）支付工程款1000000元。   原告认为证据1与本案待证事实无关，证据2、3、4均不是原件，其效力不予认可；被告合盛公司对上述证据无异议。   结合原被告的陈述及综合全案，对原被告双方提交的证据的证明效力确认如下：原告钟某提交的证据1，被告方均无异议，且能证明案件事实，其证明效力本院予以确认；证据2、3不能证明被告邱某欠付原告工程款的事实，且被告合盛公司、丰源公司、丰源公司互助分公司均有异议，故不作为本案的证据使用。被告合盛公司提交的证据1被告丰源公司认可，且能证明合盛公司向丰源公司支付工程款的事实，其证明效力本院予以认定；证据2原告及其余被告均无异议，且能证明本案事实，其证明效力本院予以确认；证据3原告虽有异议，但除2018年2月9日中国银行进账单、2018年12月29日及2019年1月9日中国银行人民币汇款业务回单外，能证明被告合盛公司向丰源公司互助分公司支付工程款的事实，其证明效力本院予以确认，2018年2月9日中国银行进账单记载的5000000元系丰源公司互助分公司支付给互助县互信融资担保有限公司的款项，2018年12月29日及2019年1月9日中国银行人民币汇款业务回单系金灿波支付给被告丰源公司互助分公司的工程款，与本案无关，不作为本案的证据使用。被告丰源公司提交的证据1能证明本案事实，其证明效力本院予以认定；证据2、3能证明邱某委托汤劲峰代收工程款及汤劲峰收到丰源公司互助分公司拨付工程款的事实，其证明效力本院予以确认。证据4只能证明丰源公司互助分公司向互助县税务局缴纳税款、向海东金圆商砼支付材料款、向**、秦富春支付工程款的事实，与本案无关，不作为本案的证据使用。   结合原被告的陈述及对当事人提交证据效力的认定，本院认定事实如下：2015年11月28日，被告合盛公司作为发包人，与承包人被告丰源公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，邱某系丰源公司的委托代理人。合同约定由丰源公司承建位于青海省互助县天佑德大道的“合盛七彩明珠”第II期地下车库、住宅楼工程二标段工程，开工日期为2016年4月18日，竣工日期为2017年7月28日，工程价款（暂定）59934673元。2015年12月18日，施工单位丰源公司互助分公司和实际施工实体负责人邱某签订了《承揽工程项目施工合同民事刑事责任风险承担协议书》，约定“一、施工实体事实基本情况：七彩明珠二期工程21#22#25#26以及地下车库建设工程施工项目、经业主邀标确认决定将该建设工程项目，以包工包料固定价包干的承包方式，将该建设工程项目发包给实际施工实体负责人邱某修建，由实际施工方邱某独立承包、独立核算、自负盈亏，并承担相应经济责任和法律责任。”“八、附条件的施工合同效力确认：该工程项目施工合同书盖章确认发包人工程款拨入四川丰源公司青海互助分公司账户上。由丰源互助分公司打入实际施工实体负责人银行账号（中国银行西宁市商业巷支行账，号：621785870(X)03042720)。”2018年9月，涉案房屋交付使用。按照合同约定的价款，被告合盛公司向丰源公司支付工程款53106799元，欠付工程款1992345元。丰源公司互助分公司分别于2016年12月31日、2017年12月31日、2018年12月21日分别向邱某拨付工程款12300000元、15923009元、20318432元，共计48541441元。   另查明，2019年1月7口，原告钟某和被告邱某签订了《供货商对账公函》，载明“为便于甲乙双方及时掌握供货、付款等有关信息，现将贵单位应付我公司未付款明细对账提供如下……，应收货款累计1356400.88元”，“购货方经办人：邱某，供货方：钟某”，邱某出具《欠条》一份，载明“四川省丰源建筑安装工程有限公司于2017年至2018年向钟某购买互助七彩明珠工程材料及地暖施工，价格共计1356400.88元。双方约定于2019年1月20日前付清所欠款。如果超出还款期限未还，每日违约金为总欠款的每日1‰，如采取诉讼，诉讼费由欠款单位支付。”   本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中原告钟某为证明自己的主张，提交了建设工程施工合同、供货商对账公函及欠条各一份。所提交的合同系被告合盛公司和被告丰源公司所签；提交的供货商对账公函载明“为便于甲乙双方及时掌握供货、付款等有关信息，现将贵单位应付我公司未付款明细对账提供如下”及“购货方经办人：邱某，供货方：钟某”；提交的欠条载明“四川省丰源建筑安装工程有限公司于2017年至2018年向钟某购买互助七彩明珠工程材料及地暖施工……欠款人（单位）授权委托人：邱某”。综上，上述证据只能证明原告钟某和被告邱某系供货方和购货方的关系，不能证明原告钟某实施了工程建设及被告邱某欠付其工程款的事实，且被告合盛公司、丰源公司、丰源公司互助分公司均不认可原告系实际施工人，原告亦无其他证据证明其实施工程情况及被告邱某欠付工程款情况，故原告要求被告支付工程款及违约金的缺乏事实依据，本院依法不予支持。   依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告钟某的诉讼请求。   案件受理费18277.0元，由原告钟某负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。   审判长 杨占菊   审判员 李三中   审判员 赵玉贤     二〇一九年十一月八日   书记员 张建勋