中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书(2019)最高法执监71号申诉人（异议人）：连云港市朝阳建设工程有限公司。住所地：江苏省连云港经济技术开发区朝阳向阳大街东侧213号。法定代表人：刘尚喜，该公司经理。申请执行人：上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行。住所地：江苏省连云港市海州区郁州北路3号。法定代表人：李德华，该行行长。被执行人：江苏沃菲德实业有限公司。住所地：江苏省连云港经济技术开发区大浦路78号。法定代表人：王东祥，该公司董事长。被执行人：江苏德威机械设备有限公司。住所地：江苏省连云港经济技术开发区大浦路78号。法定代表人：王东祥，该公司董事长。被执行人：王东祥，男，汉族，1969年7月18日出生，住。被执行人：孙玲，女，汉族，1969年11月27日出生，住江苏省连云港市海州区。申诉人连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）不服江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）（2018）苏执复20号执行裁定，向本院申请监督。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行（以下简称浦发银行连云港分行）与江苏德威机械设备有限公司（以下简称德威公司）、江苏沃菲德机械设备有限公司（以下简称沃菲德公司）、王东祥、孙玲金融借款合同纠纷，江苏省连云港市公证处作出（2014）连港证经内字第1602、1603、1604、1632、1633、1608、2848、2849、2850、2953、2954、2955、3515号公证书和（2015）连港证执字第22、23、24、25号执行证书。执行证书确认：1、被执行人尚欠贷款本金4000万元；2、截止2015年1月31日利息、罚息及复利合计1239643.35元；3、律师费、公证费合计320000元；4、2015年1月31日之后的利息、罚息及复利按照合同约定的标准执行。后浦发银行连云港分行向江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）申请执行，连云港中院于2015年3月12日立案执行，案号分别为(2015)连执字第00076号、00077号、00078号、00079号。截至2015年12月10日，沃菲德公司、德威公司、王东祥、孙玲尚欠浦发银行连云港分行贷款本息合计4200余万元（2013年4月10日，浦发银行连云港分行与沃菲德公司签订最高额抵押合同，沃菲德公司将其位于连云港经济技术开发区大浦路78号66666.9平方米土地及地上建筑物抵押给浦发银行连云港分行）。执行过程中，连云港中院于2015年4月29日委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司对沃菲德公司所有的位于连云港经济技术开发区大浦路78号工业房地产（土地使用权66666.9平方米，建筑面积32335.31平方米）市场价值进行评估。该公司于2015年5月25日作出苏国衡（2015）连房估字第F0262号房地产估价报告，评估总价值为人民币6410万元（建筑物4140万元，土地1953万元，附属物317万元）。2015年6月10日，连云港中院裁定对上述房地产予以拍卖，经三次拍卖均因无人报名流拍，第三次拍卖保留价为4102万元。2015年12月10日，连云港中院对上述房地产予以变卖，竞买人江苏新海连发展集团有限公司以4102万元购买上述资产。承包人朝阳公司与发包人沃菲德公司于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》中第一部分“协议书”第一条工程名称：沃菲德公司生产厂房1、2、3、4、5、6号，工程地点：连云港大浦工业区大浦路78号。第三条合同工期，开工日期：2011年1月28日（以实际开工报告为准），竣工日期：2011年8月28日。第三部分“专用条款”26条“工程款支付”载明，甲方沃菲德公司需在工程竣工后四个月内向乙方朝阳公司支付总价60%，竣工后七个月内向朝阳公司支付总价20%，竣工后十个月内向朝阳公司支付总价15%，余款两年内付清。37条“争议”载明，本合同履行过程中发生争议，（2）双方同意由连云港仲裁委员会仲裁，当事人双方不在本合同约定仲裁机构，事后又未达成书面仲裁协议的，可向有管辖权的人民法院起诉。41条“担保”载明，德威公司所有资产作为本项目工程款违约的抵押。甲方工程款未给付乙方之前，甲方将用在连云港大浦工业园区大浦路78号所建的生产厂房1、2、3、4、5、6号及土地作为本项目工程款违约的抵押担保。2011年8月23日，上述厂房经双方验收后竣工。因沃菲德公司未按合同约定按期支付工程款，朝阳公司多次以口头或书面形式向沃菲德公司索要工程款。连云港中院对申请执行人浦发银行连云港分行与被执行人德威公司、沃菲德公司、王东祥、孙玲金融借款合同纠纷于2015年3月12日立案执行后，朝阳公司向连云港仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为沃菲德公司、德威公司给付工程款1000万元、违约金10万元。连云港仲裁委员会于2015年4月28日立案受理。后朝阳公司变更仲裁请求为给付工程款17079960.5元、违约金480万元，裁决朝阳公司就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。2015年8月10日，朝阳公司与沃菲德公司、德威公司达成和解协议，其中协议第五条内容为：涉案工程竣工后，朝阳公司即向沃菲德公司、德威公司主张优先受偿权，因此，朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿的权利。连云港仲裁委员会依据该和解协议于2015年8月17日作出(2015)连仲字第0340号调解书，确认:一、沃菲德公司、德威公司欠朝阳公司工程款17079960.5元、违约金400000元，合计17479960.5元。二、沃菲德公司、德威公司于本调解书签订之日三日内给付朝阳公司工程款500000元，自2015年9月起，每月15日前支付500000元，直至付清全部款项为止……五、涉案工程竣工后，朝阳公司即向沃菲德公司、德威公司主张优先受偿权，因此，朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿的权利。朝阳公司于2015年10月20日依据该调解书向连云港中院提出申请，主张其在本案执行中参与分配并依法享有优先受偿权。连云港中院于2015年11月23日作出（2015）连执字第000762、772、782、792号执行裁定书认为，本案被执行人沃菲德公司、德威公司系企业法人，不符合适用参与分配的主体条件。故朝阳公司申请参与分配并依法享有优先受偿权的主张缺乏法律依据，该院不予支持，裁定驳回朝阳公司关于参与分配并行使优先受偿权的申请，告知不服该裁定，可以自裁定送达之日起十日内向连云港中院提出书面异议。之后,朝阳公司提出异议，连云港中院于2016年3月21日作出（2015）连执异字第00053号执行裁定，认为建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在承建工程竣工且沃菲德公司未按合同约定支付价款的情况下，朝阳公司在竣工后六个月内既未与沃菲德公司协议将该工程折价也未申请人民法院将该工程拍卖并就拍卖价款优先受偿，属于怠于行使法定优先权，已经超过法定期限。因涉案房产的所有权人为沃菲德公司，不符合适用参与分配的主体条件，故朝阳公司申请参与分配并依法享有优先受偿权的主张缺乏法律依据。朝阳公司要求裁定其享有优先受偿权的异议申请理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定驳回朝阳公司关于参与分配并行使优先受偿权的申请。告知如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十五日内向连云港中院提起案外人执行异议之诉，请求判决准予执行沃菲德公司、德威公司的拍卖款项，朝阳公司参与分配、享有优先受偿权。朝阳公司在向连云港中院提起执行异议之诉后，向江苏高院申请执行监督。2016年12月2日，连云港中院作出（2016）苏07民初85号民事裁定，准许朝阳公司撤回案外人异议之诉的起诉。2017年11月16日，江苏高院作出（2016）苏执监483号裁定，认为朝阳公司主张其对涉案工程价款享有优先受偿权并请求参与分配的异议申请，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定的案外人对执行标的享有能阻却执行的实体权利的异议，而是执行异议，应适用民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查处理。因此，裁定撤销连云港中院（2015）连执异字第00053号执行裁定，由连云港中院重新审查。朝阳公司异议称，2011年1月25日，其与沃菲德公司订立建设工程施工合同，约定将沃菲德公司16号生产厂房桩基、承台以上土建及水电安装承包给其施工。工程结束后，朝阳公司多次以口头或书面形式要求沃菲德公司尽快还款并主张行使优先受偿权。连云港仲裁委员会的调解书中，也确认了朝阳公司就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。请求撤销（2015）连执字第000762、772、782、792号执行裁定书，依法裁决其可以参与分配并依法享有优先受偿权。浦发银行连云港分行辩称，朝阳公司没有在法律规定的期限内按照法律规定的方式行使优先受偿权，已经超过了法定期限，请求依法处理。2017年12月10日，连云港中院作出（2017）苏07执异39号执行裁定认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。根据该规定，申请参与分配的对象即被执行人为公民或者其他组织，而本案涉案房地产的所有权人为沃菲德公司（即被执行人），是企业法人，其不符合适用参与分配的主体条件。朝阳公司主张其享有建设工程优先受偿权，只是一种顺位权，不能阻却本案的执行。因此，朝阳公司申请参与分配并依法享有优先受偿权的主张，缺乏法律依据，连云港中院（2015）连执字第000762、772、782、792号执行裁定，驳回朝阳公司参与分配并行使优先受偿权的申请并无不当。对此，连云港中院于2017年12月10日作出（2017）苏07执异39号裁定，驳回朝阳公司的异议请求。朝阳公司不服，向江苏高院申请复议称，请求撤销连云港中院（2017）苏07执异39号执行裁定，裁定朝阳公司有权就案涉工程变价款享有优先受偿权。上述裁定适用法律错误，法律规定：对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。朝阳公司对其承建的厂房变价款主张建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，应优先受偿。朝阳公司申请执行的生效仲裁调解书确定的内容，连云港中院应予执行。在浦发银行连云港分行申请执行案件中已变卖其承建的厂房等建筑物，如其不主张参与分配，变卖款项被浦发银行连云港分行领取后，其将无法行使优先受偿权。连云港中院（2015）连执字第00762、772、782、792号、（2017）苏07执异39号执行裁定无法律依据，朝阳公司的申请符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及有关司法解释的规定，应予支持。浦发银行连云港分行辩称，朝阳公司恶意申请仲裁，朝阳公司是否享有建设工程价款优先受偿权不能依据案涉仲裁调解书予以确认，该调解书中确认的违约金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，朝阳公司的复议申请理由不成立。请求驳回朝阳公司的复议申请，维持连云港中院（2017）苏07执异39号执行裁定。江苏高院另查明，朝阳公司主张案涉工程竣工验收时间为2011年8月23日，其分别于2012年1月6日、2013年12月24日以书面通知形式向沃菲德公司主张建设工程价款优先受偿权。朝阳公司向本院提交两份该公司向沃菲德公司发出的通知复印件，朝阳公司称在仲裁程序中曾提交原件，后原件丢失。其中2012年1月6日《行使优先权通知》载明：我公司承建贵公司1#6#厂房新建工程，已于2011年8月23日竣工验收并交付使用。根据合同约定，贵公司应于工程竣工4个月内支付总价60%，7个月内支付总价的20%，10个月内支付总价的15%，余款两年内付清。贵公司至今未付工程款，因本工程系我公司全垫资施工工程，根据司法解释的规定，我公司对所建工程享有优先受偿权，现通知贵公司请予确认并请及时支付工程款。2013年12月20日《再行行使优先权通知》载明的主要内容为：按合同约定应支付给我公司2850万元，现贵公司只支付1496万元工程款，我公司已于2012年1月6日通知贵公司行使工程款优先受偿权及按合同支付工程款，但是贵公司一直没有付款给我公司，现我公司再次通知贵公司对我公司所承建工程享有工程款优先受偿权及按合同约定支付工程款。浦发银行连云港分行对上述证据的真实性不予认可。2015年3月19日，连云港中院作出（2015）连执字第00076、77、78、79号执行裁定，查封了沃菲德公司位于连云港开发区大浦路78号土地使用权及地面建筑物。2015年4月28日，连云港仲裁委员会对朝阳公司申请仲裁一案立案处理。连云港仲裁委员会开庭时对朝阳公司主张建设工程价款优先受偿权的相关事实并未审理认定。江苏高院归纳本案争议焦点为：朝阳公司主张对案涉建设工程价款优先受偿，连云港中院是否应予审查；朝阳公司是否已在法定期限内依法行使案涉工程价款优先受偿权。江苏高院认为：一、关于朝阳公司主张对案涉建设工程价款优先受偿，连云港中院是否应予审查问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式包括直接向法院申请对该工程拍卖价款优先受偿。朝阳公司在执行程序中以其对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权为由向连云港中院申请参与分配，符合法定行使建设工程价款优先受偿权的方式，连云港中院应对朝阳公司是否系案涉厂房的建筑承包人、是否在法定期限内行使优先权等相关问题依法进行审查，并认定其能否对案涉工程变价款优先受偿。连云港中院对上述有关问题未进行审查，直接以被执行人沃菲德公司不适用参与分配程序为由驳回朝阳公司的异议请求，违反上述法律规定。二、关于朝阳公司是否已在法定期限内依法行使案涉工程价款优先受偿权问题。朝阳公司主张案涉工程竣工验收时间为2011年8月23日，其分别于2012年1月6日、2013年12月24日以书面通知形式向沃菲德公司主张建设工程价款优先受偿权。但朝阳公司提交通知书的原件已丢失，其真实性无法确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，法定的行使优先权方式包括承包人与发包人协议将该工程折价，也可以向法院申请对该工程拍卖价款优先受偿。司法实践中，也认可承包人提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权。即使上述通知真实，该通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权的依据。2015年8月17日，连云港仲裁委员会作出（2015）连仲字第0340号调解书主文第五条确认，案涉工程竣工后，朝阳公司即向沃菲德公司、德威公司主张优先受偿权，因此，朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权，应在法定期限六个月内行使，否则对其优先受偿的主张不予支持。朝阳公司通过申请仲裁请求确认其对案涉工程价款享有优先受偿权时，已远超过法定行使建设工程价款优先受偿权的期限六个月，且朝阳公司在连云港中院查封案涉工程之后通过仲裁调解书的形式确认其享有优先权，而连云港仲裁委员会对朝阳公司是否依法行使优先受偿权的相关事实并未审理认定，故该仲裁调解书亦不能作为其已依法行使建设工程价款优先受偿权的依据。对此，江苏高院于2018年4月12日作出（2018）苏执复20号裁定，驳回朝阳公司的复议申请，维持连云港中院（2017）苏07执异39号执行裁定。朝阳公司不服，向本院申诉，要求撤销连云港中院（2017）苏07执异39号执行裁定书、江苏高院（2018）苏执复20号执行裁定书；确认其有权就拍卖、变卖承建工程享有优先受偿权。事实和理由：1.根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，公司的工程款优于浦发银行的抵押权，应在变卖款中优先受偿。2.根据民事诉讼法司法解释508条第二款规定和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第2条规定，连云港中院应当执行仲裁调解书确定的内容；鉴于浦发银行案执行在先，且已变卖了我公司承建的厂房等建筑物，我公司只能就变卖款项申请参与到执行程序中来，否则无法行使优先受偿权。3.沃菲德公司的厂房、场地是我公司全垫资建设的，现拖欠我公司的款项大部分为农民工工资，还有部分材料供应商的材料费，农民工每年过节都到政府上访。4.高院裁定认为我公司未在法定期限内以合法的方式行使建设工程价款优先受偿权属认定事实和适用法律错误。涉案工程是我司包工包料施工的，约定的付款时间为2年内。如果在约定的付款期限内，直接要求拍卖变卖我公司承建的厂房，明显不符合合同约定和实际情况。为了保留我公司的优先受偿权，我公司两次以书面形式向沃菲德公司主张了优先受偿权，该主张不违反法律的强制性规定，应为合法有效。5.高院认定连云港仲裁委员会对我公司行使优先受偿权的相关事实未审理认定，是没有事实依据的。连云港仲裁委员会的仲裁调解书已经发生法律效力，也没有任何一方当事人对仲裁调解书提出异议，根据相关规定，人民法院应依法执行仲裁调解书所确定的事项。本院认为，本案的焦点问题是，朝阳公司是否在法定期限内依法行使案涉工程价款优先受偿权。（一）关于行使建设工程价款优先受偿权的方式和期限的法律问题。除依法向人民法院或仲裁机构主张权利外，对于当事人自行行使工程价款优先受偿权的方式问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条只是原则规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”，而并未对协议开始的时间及方式作出具体规定。鉴于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定了承包人行使优先受偿权的期限，实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。因此，江苏高院复议裁定关于朝阳公司的通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当。同时，考虑到建设工程竣工后或者承包人与发包人解除建设工程施工合同关系后，建设工程价款的结算通常需要一个较长的过程，不可能短期内直接要求将工程折价或拍卖变卖，因而只要承包人在六个月期限内向发包人发出了书面通知主张优先权，至少不宜否认该书面通知具有固定及延续其权利，直至其此后通过诉讼、申请执行或参加分配，或者申请仲裁行使优先权的效力。（二）关于本案朝阳公司发出通知书的事实认定问题。江苏高院复议裁定认为，朝阳公司主张其分别于2012年1月6日、2013年12月24日以书面通知形式向沃菲德公司主张建设工程价款优先受偿权，但朝阳公司提交通知书的原件已丢失，其真实性无法确认。但经查，在本案第一轮异议程序即连云港（2015）连执异字第00053号执行异议的听证记录上亦记载听证当日朝阳公司向连云港中院提交2012年1月6日、2013年12月20日的通知书原件，法院和对方当事人均未对该通知原件复印件问题提出质疑。此外，在本院执行监督阶段，申诉人向本院提交了一份盖有连云港仲裁委员会公章的通知书复印件，上面印有“本件与原件核对无误”章。上述情况对于本案应否确认该通知书的真实性有一定影响，应予进一步审查核实。综上，江苏高院复议裁定关于朝阳公司所发出的通知书不能作为其依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当，该通知书的真实性问题认定事实的依据不足，申诉人申诉理由部分成立。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：一、撤销江苏省高级人民法院（2018）苏执复20号执行裁定；二、撤销连云港中院（2017）苏07执异39号执行裁定；三、本案由江苏省连云港市中级人民法院重新审查。审判长  黄金龙审判员  邵长茂审判员  薛贵忠二〇一九年十一月十四日法官助理邵夏虹书记员增斌