陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终7241号上诉人（原审被告）：冯新建，男，汉族，1968年1月4日出生，自由职业者，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：吴科，陕西宝伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钢印，陕西宝伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:和记黄埔地产（西安）有限公司，住所地：西安市高新区唐延南路11号15号楼。法定代表人：周伟淦，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎莹，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩娜娜，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人冯新建因与被上诉人和记黄埔地产（西安）有限公司（以下简称：和记黄埔公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初11294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年5月17日，和记黄埔公司与冯新建签订了合同登记号为Y17114978号的《商品房买卖合同》，约定冯新建购买和记黄埔开发的逸翠园-西安（四期）项目第16幢1单元3层10103号房，该商品房预测建筑面积共301.66平方米，每平方米20164.27元，总价款6082755元。合同第七条付款方式及期限：买受人按下列方式按期付款：（一）、签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金80000元，该定金于本合同签订时抵做商品房价款。（二）、买受人采取按揭付款：扣除定金后即人民币1136552元，于2017年5月17日前付清；二期楼款：即1916203元，于2017年6月16日前付清；楼款余额：即2950000元，于2017年8月15日前付清。合同第八条约定双方协商一致按照附件十二补充协议第四条的约定执行。附件十二补充协议第四条约定：买受人超过本合同约定的时间支付本合同项下各应付款项即逾期付款，则应当向出卖人支付违约金。买受人逾期付款不超过九十日，违约金根据逾期应付款数额每日万分之一计算。计算期间为自本合同约定的最后付款日期的次日起至实际付款日止。“实际付款日”是指买受人将有关的逾期应付款及其利息、违约金和其他有关的应付款项全额支付给出卖人的当日。买受人逾期付款超过九十日，则自第九十一日起两年内出卖人有权按本条约定选择继续履行本合同或选择以书面形式通知买受人立即解除本合同而无需另行催告买受人。若出卖人选择解除本合同，则买受人须按该商品房总价款的百分之十支付违约金给出卖人，买受人已付房价款在扣除该违约金后，若有剩余款项由出卖人在有关政府部门注销本合同登记备案后三十日内不计息退还给买受人。若买受人支付的违约金尚不足以弥补出卖人因买受人违约而遭受的损失，不足部分应由买受人在出卖人转售该商品房后三十日内赔偿给出卖人。出卖人解除本合同后，有权转售该商品房给任何第三方。”买受人采取贷款的付款方式付款时，发生买受人的贷款申请未能得到贷款机构批准，或者买受人实际取得之贷款额少于房价款余额，且买受人未能继续按照本合同原定的付款期另行支付该部分价款的，买受人为此应按照本条约定以及本合同其他有关约定承担逾期付款的责任。2017年5月3日，冯新建向和记黄埔公司支付定金80000元；签约当日，冯新建向和记黄埔公司付清首期楼款1136552元（不含定金80000元）；2017年12月11日，冯新建向和记黄埔公司支付二期楼款1000000元，2017年12月25日，冯新建向和记黄埔公司支付二期楼款916203元；三期楼款2950000元至今未付。和记黄埔公司分别于2017年8月24日、2017年10月18日、2017年11月18日、2018年1月8日向冯新建发出催款通知书两份、追款通知书及律师函，要求冯新建按照合同约定支付三期楼款及逾期付款违约金，因冯新建仍未支付，故和记黄埔公司于2018年6月12日诉至原审法院要求解除合同等形成本诉。和记黄埔公司诉至原审法院称，2017年5月17日，和记黄埔公司与冯新建签订《商品房买卖合同》（合同备案号：Y17114978），约定由冯新建购买和记黄埔公司开发的位于西安市高新区“逸翠园-西安（四期）”16幢1单元3层10103号商品房一套，建筑面积301.66平方米，房屋总价款6082755元。合同第七条约定，冯新建以按揭方式支付房款，合同签订前支付定金8万元，2017年5月17日前付清首期房款1136552元，2017年6月16日前付清二期房款1916203元，2017年8月15日前付清剩余房款2950000元。合同签订后，冯新建并没有按照《商品房买卖合同》约定的时间、数额向和记黄埔公司支付房款，截止和记黄埔公司起诉之日，冯新建仍拖欠房款2950000元。根据《商品房买卖合同》附件十二补充协议第四条“买受人超过本合同约定的时间支付本合同项下各应付款项即逾期付款，则应当向出卖人支付违约金。…买受人逾期付款超过九十日，则自第九十一日起两年内出卖人有权按本条约定选择继续履行本合同或选择以书面形式通知买受人立即解除本合同而无需另行催告买受人。…若出卖人选择解除本合同，则买受人须按该商品房总价款的百分之十支付违约金给出卖人…”的约定，冯新建应当在2017年8月15日前全额付清房款，但直至今日冯新建仍未履行完付款义务，逾期付款已超过九十日（2017年11月13日），和记黄埔公司有权解除合同并由冯新建按照商品房总房价款的百分之十向和记黄埔公司支付违约金，即608275.5元（6082755元×10%）。现诉至原审法院，请求:1、依法解除和记黄埔公司与冯新建于2017年5月17日签订的《商品房买卖合同》，由冯新建配合办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续；2、依法判令冯新建向和记黄埔公司支付违约金608275.5元；3、判令本案诉讼费由冯新建承担。冯新建辩称，和记黄埔公司要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求没有法律依据，且该诉请与双方《商品房买卖合同》约定不符。和记黄埔公司要求冯新建承担违约责任无事实及法律依据，且请求违约金过高。和记黄埔公司因房价大幅度上涨而请求法院解约属于恶意，不应让和记黄埔公司这种唯利是图的目的得逞。综上，冯新建认为，和记黄埔公司的诉讼请求没有法律依据，且有碍房产市场健康发展，故为促成交易，繁荣房产市场，请求法院综合考虑冯新建的以上事实及理由，驳回和记黄埔公司的诉讼请求。原审法院认为，和记黄埔公司与冯新建双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，应当予以保护，和记黄埔公司、冯新建双方均应按照合同内容履行各自的义务。合同签订后，冯新建已向和记黄埔公司支付了定金、首期楼款及二期楼款共计3132755元，但其未按照合同约定支付三期楼款2950000元，逾期付款已经超过90日，按照双方签订的《商品房买卖合同》已符合法律规定及合同约定的应当解除合同的情形，故和记黄埔公司诉请要求解除原冯新建签订的《商品房买卖合同》（合同登记号：Y17114978）的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因该合同已解除，故冯新建应配合和记黄埔公司办理该《商品房买卖合同》的备案注销手续。同时和记黄埔公司应向冯新建退还已付楼款3132755元。对于违约金部分，因和记黄埔公司、冯新建双方在买卖合同中约定，因冯新建逾期付款超过九十日而和记黄埔公司选择解除合同的，冯新建应当向和记黄埔公司支付商品房总价款的百分之十的违约金，现房屋总价款为6082755元，故对于和记黄埔公司要求冯新建支付违约金608275.5元的诉请，依法予以支持。冯新建辩称因和记黄埔公司原因导致无法办理贷款，但未提交证据证明，故不予采信。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院遂判决：一、解除原告和记黄埔地产（西安）有限公司与被告冯新建于2017年5月17日签订的合同登记号为Y17114978的《商品房买卖合同》；二、被告冯新建应于本判决生效之日起十日内协助原告和记黄埔地产（西安）有限公司办理备案登记号为Y17114978的《商品房买卖合同》的备案注销手续；三、被告冯新建应于本判决生效之日起十日内向原告和记黄埔地产（西安）有限公司支付违约金608275.5元；四、原告和记黄埔地产（西安）有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告冯新建返还购房款3132755元（含定金80000元）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费54379元，由被告冯新建承担。宣判后，冯建新不服向本院提起上诉称，一、和记黄埔公司的合同解除权在诉讼前已经丧失和消灭，一审判令解除双方《商品房买卖合同》没有事实和法律根据。1、和记黄埔公司不具备合同约定的行使解除权条件。合同第七条明确约定以按揭方式支付房款，和记黄埔公司在冯新建购房前专门审查过冯新建具有购房资格并符合房贷条件，冯新建正是在确信和记黄埔公司该楼盘能够办理贷款的前提下才与其签订的商品房买卖合同，双方《补充协议》第四条也明确约定，冯新建在办理按揭时的唯一义务是在合同签署十日内提供贷款机构要求的资料，和记黄埔公司始终掌握按揭贷款的主导权，能够顺利办理贷款用来支付后续购房款也是和记黄埔公司应当履行的重要合同义务。冯新建在规定期限内提供了全部资料，并配合在三家银行办理了签字手续，最终均是由于和记黄埔公司怠于成功办理按揭手续，恶意阻却办理贷款，直接导致冯新建法如期付款，违约行为首先在于和记黄埔公司，理应顺延付款期限，并不能行使解除权。2、和记黄埔公司至今没有按照合同明确约定通知冯新建解除合同，一审法院判令解除合同完全超越审理权限，于法无据。3、和记黄埔公司没有在合理期限内行使解除权，该权利依法已经消灭。4、和记黄埔公司在合同履行过程中既然选择了继续履行合同，就意味着其放弃解除合同，其解除权也自然丧失。一审认定冯新建在2017年8月15日前没有付清房款构成逾期，但当和记黄埔公司此后在2017年8月24日、2017年10月18日、2017年ll月18日发出继续履行合同催款通知后，冯新建在2017年12月13日继续支付了100万元、又在2017年12月26日支付了916203元，和记黄埔公司也分别出具了正式收据，特别是2017年12月26日，和记黄埔公司还出具正式收据收取了冯新建97826元罚息，2018年1月10日冯新建还根据和记黄埔公司的安排到中信银行配合办理了签字手续，据此，冯新建按照通知继续履行付款义务后，和记黄埔公司均已接受，并出具正式收据，甚至还按受了合同继续履行的罚息，继续指示冯新建到银行办理贷款手续，和记黄埔公司的实际行为表明其已放弃了合同约定的解除权，而选择继续履行合同。2018年1月8日和记黄埔公司最后发送律师函的目的仍然是“支付剩余楼款”、“支付逾期付款违约金”和“追究违约责任”，以期继续履行合同，并没有任何解除合同意思表示，双方以实际履行行为变更了有关合同解除的约定，和记黄埔公司据此享有的约定解除权相应灭失。二、一审程序违法，严重剥夺和侵害冯新建的正当合法权益。1、依据最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律解释》第二十七条的规定，一审法院没有对调整违约金进行释明，直接剥夺了冯新建的诉讼权利，也没有据此延期开庭以保证冯新建的举证权利。2、一审中，冯新建反复陈述及时按照和记黄埔公司的要求备齐资料到三家银行办理贷款手续，逾期付款原因是由于和记黄埔公司在房价上涨趋势下怠于配合办理贷款，该证据在三家银行都有留存，因银业对商业信息的特殊要求，冯新建因客观原因不能调取该关键证据，一审中多次申请一审法院调取，但一审法院拒不调取，反而在判决中认定冯新建未提交证据证明。三、退一步讲，一审判令冯新建支付畸高违约金没有法律依据，适用法律严重错误，也违背最基本公平原则。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回和记黄埔公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由和记黄埔公司承担。和记黄埔公司辩称，一、冯新建未按照《商品房买卖合同》的约定按时足额支付购房款，经和记黄埔公司多次催促仍未履行，其违约行为符合法律规定及合同约定的应当解除合同的情形。和记黄埔公司依法在合理期限内行使解除权，一审法院认定事实清楚、证据充分。二、一审程序合法、公正，没有剥夺上诉人的合法诉讼权利。l、冯新建在一审中已主张调整过高违约金并作为抗辩理由，一审法院并未剥夺冯新建的诉讼杈利。2、因冯新建系办理个人银行贷款的义务主体，由其个人按照银行的要求准备贷款手续并由银行根据其个人情况审批相关贷款情况，是否办理贷款及贷款不能的原因应当由其自身承担举证责任，不属于客观原因不能调取的证据。其次，根据《商品房买卖合同》补充协议第四条，如因冯新建贷款不能或贷款数额不足则应当在原合同规定的付款期限内自筹资金，补足房款，否则承担逾期付款责任。因此，贷款办理情况不影响冯新建逾期付款的事实认定，一审法院并未侵害冯新建的诉讼权利。三、因冯新建过错导致合同解除，应当按照合同约定承担违约金，一审法院适用法律正确，维护市场交易稳定秩序及诚实守信原则。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。经审理查明，本案审理期间，冯新建向和记黄埔公司做出承诺，冯新建愿自筹资金于2019年12月15日前向和记黄埔公司给付涉案第三期购房款及其他合同约定的费用。一审法院查明的其他事实属实。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。涉案《商品房买卖合同》合同第七条付款方式及期限约定：买受人采取按揭付款：扣除定金后即人民币1136552元，于2017年5月17日前付清；二期楼款：即1916203元，于2017年6月16日前付清；楼款余额：即2950000元，于2017年8月15日前付清。合同履行中，冯新建如约向和记黄埔公司支付了定金、首期楼款后，于2017年12月25日、2017年12月25日才分两次向和记黄浦公司支付第二期楼款1916203元，涉案合同附件十二第四条约定：买受人逾期付款超过九十日，则自第九十一日起两年内出卖人有权选择继续履行合同或选择以书面形式通知买受人立即解除合同而无需另行催告买受人。本案冯新建在向和记黄埔公司交付第二期楼款逾期已达190余天，超过第三期楼款给付期限也逾百天。但是，和记黄埔公司不仅没有行使约定的合同解除权，而是分两次实际接收了冯新建支付的第二期楼款，并向冯新建出据了收条，故本院认为和记黄埔公司已经以其行为对双方《商品房买卖合同》约定的房款的交付时间作了变更，并亦应视为和记黄埔公司放弃了该合同约定的解除权。另一方面，冯新建虽然与和记黄埔公司约定了以按揭的方式支付第三期楼款，但办理按揭贷款需要开发商的安排和配合，本案冯新建拟予借贷的金融机构均由和记黄埔公司推荐，冯新建并不能控制贷款的审批及审批时限，造成冯新建逾期给付三期房款的责任，不应完全归咎于冯新建，而且在冯新建表示其可自筹资金予以全额付清三期房款的情况下，涉案合同目的并非不能实现，和记黄埔公司的主张不具备法定解除的事实条件。即使冯新建确实存在履约瑕疵，和记黄埔公司亦可完全通过要求冯新建承担其他违约责任的方式维护其权益，而本案主张解除合同的请求，本院不予支持。此外，冯新建是否应承担其他违约责任的问题本案不予涉及，和记黄埔公司可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初11294号民事判决；二、驳回和记黄埔地产（西安）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费54379元，由和记黄埔地产（西安）有限公司负担。冯新建预交的二审案件受理费54379元，由和记黄埔地产（西安）有限公司负担，并于本判决生效后十日内给付冯新建。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇一九年十一月十五日书记员 范致远