上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪02刑终67号抗诉机关(原公诉机关)上海市虹口区人民检察院。原审被告人边伟鑫，男，1982年3月6日出生，布依族，户籍地本市嘉定区。辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师。原审被告人边惠玲，女，1986年9月7日出生，汉族，户籍地本市嘉定区。辩护人**飞，上海申企律师事务所律师。原审被告人秦轶，男，1979年9月16日出生，汉族，户籍地本市杨浦区。辩护人黄文征，上海天尚律师事务所律师。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人边伟鑫、边惠玲、秦轶犯诈骗罪一案，于2018年12月13日作出(2018)沪0109刑初577号刑事判决。上海市虹口区人民检察院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭支持抗诉。原审被告人边伟鑫、边惠玲、秦轶及其本院通过上海市法律援助中心分别为其指派的辩护人曹正平、**飞、黄文征均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民法院根据被害人包某某、崔某某、俞某1、张某1、刘某某的陈述、辨认笔录及其提供的相关借条、借款合同、房屋租赁合同、租金收条、房产证复印件、房地产登记信息、委托书、全权委托公证书等，证人叶1、王某1、章某某、王某2、谈某某、范某某、江某、吴某某、王某3、田某某、俞2、林某某、蔡某某等人的证言，上海市公安局虹口分局调取的相关起诉状、委托书、庭审笔录、民事判决书、撤诉申请书、民事裁定书、银行流水、账簿、瑞鑫典当、上海合舜金融信息服务有限公司、上海晖晗置业有限公司(以下简称“晖晗置业”)等公司的工商登记资料、以及出具的案发经过、抓获经过、情况说明等，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，以及同案关系人郭麟、陈义、仲平安、原审被告人边伟鑫、边惠玲、秦轶的供述等证据判决认定：2013年至2016年间，原审被告人边伟鑫单独或伙同原审被告人边惠玲、秦轶及涉案人员范某某、徐礼远、郭麟、陈义、仲平安等人，以借贷为名招揽急需借款的被害人，要求被害人以名下房产作借款担保，又以行规、保障等理由诱骗被害人签订远超实际借款金额的借款合同，并按虚高的借款金额制造银行流水凭证，使被害人相信仅需如期按实际借款金额归还本金及利息。被害人借款后，原审被告人边伟鑫等人单方面认定其违约，通过上门清房、虚假诉讼等手段，向被害人索要高额虚增借款、违约金等，牟取非法利益。2016年起，原审被告人边伟鑫通过开设在本市虹口区逸仙路XXX号XXX楼的瑞鑫典当，对外从事上述“借贷业务”，由边伟鑫担任负责人；原审被告人边惠玲担任财务，负责通过打款、转账等制造虚假流水凭证；原审被告人秦轶及范某某、郭麟、陈义、仲平安等人担任业务员，负责陪同被害人看房、公证、走流水以及后续讨债、清房和提起诉讼等。经审计，通过上述方式，原审被告人边伟鑫骗得被害人包某某人民币11万元(以下币种均为人民币)，欲骗取被害人崔某某、俞某1、张某1、刘某某钱款共计115.3万余元未得逞；原审被告人边惠玲欲骗取被害人俞某1、张某1、刘某某钱款共计70.3万余元未得逞；原审被告人秦轶欲骗取被害人张某1、刘某某钱款共计33.3万余元未得逞。上海市虹口区人民法院认为，原审被告人边伟鑫单独或与原审被告人边惠玲、秦轶等人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中，边伟鑫、边惠玲数额特别巨大，秦轶数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。第二至五节犯罪事实系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。第二至五节均系共同犯罪，其中，第三至五节中，边伟鑫起主要作用，系主犯；边惠玲、秦轶起次要作用，均系从犯，应从轻处罚。原审被告人边伟鑫犯罪后能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，原审被告人边惠玲、秦轶到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审审理期间，边伟鑫已由其家属帮助退缴了赃款11万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款及第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人边伟鑫有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元；连同前罪判处的有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一万二千元；以诈骗罪判处被告人边惠玲有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；以诈骗罪判处被告人秦轶有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；退缴的赃款发还被害人包某某。上海市虹口区人民检察院抗诉认为，原判未予认定起诉书指控的第三节事实，属于认定事实错误，导致量刑不当。上海市人民检察院第二分院支持上海市虹口区人民检察院的抗诉意见，并当庭出示了徐某某、叶某2的陈述、证人张2的证言、录音资料以及相关书证等证据材料。原审被告人边伟鑫、边惠玲、秦轶及其各自辩护人均辩称三名原审被告人不知徐某某名下房屋已被出售，不应承担刑事责任；此外，边伟鑫的辩护人还提出，边伟鑫应当被认定为从犯。本院经审理，除原判认定的犯罪事实外，还查明：2016年3月至6月间，徐某某经他人介绍，至瑞鑫典当先后借款共计22万元。原审被告人边伟鑫等人以还款保障为由欺骗徐写下共计80万元的借条，让徐以其名下位于本市浦东新区航头镇航春路XXX弄XXX号XXX室的房产作为借款担保，并签署全权委托处置房产协议。其间，原审被告人边惠玲负责打款、收款、制造虚假的银行流水，原审被告人秦轶负责查看房屋及催款等。原审被告人边伟鑫将徐某某签订的全权委托处置房产协议交由他人，后于2016年8月9日，在未经徐某某同意情况下，该房屋被晖晗置业与叶某2夫妇签订房屋买卖合同，以100万元的价格出售给叶某2夫妇，收取叶某2夫妇转账支付的首付款40万元。2016年9月1日，徐某某因治病需要用钱欲出售该房屋，带房产中介人员及购房下家常瑞明至瑞鑫公司要求还款并取回相关材料办理卖房手续时，瑞鑫典当财务人员边惠玲称边伟鑫不在，无法还款，让其同月5日再来归还，并称因为边伟鑫不在没有还成，不会算其违约。同年9月5日，徐某某再次至瑞鑫典当时，边伟鑫仍不在公司，后接边伟鑫电话通知至本市七宝地区与边伟鑫见面时，边称已过了9月3日的还款期限，构成违约，要求徐额外支付违约金等。认定上述犯罪事实的证据主要有：1、徐某某的陈述证实，2016年3月，其因为治病需要用钱，经他人介绍至瑞鑫典当借款，边伟鑫等人称为了还款保障，要求其写下虚高的借条共计80万元，并按照借条金额完成银行流水转账，其取现后将钱交由边伟鑫等人，实际上只拿到20余万元；边伟鑫称为了还款保障，需要做个公证，给其很多文件，也没有让其看清楚是什么就催其签字，其就签字了，在此之前，边伟鑫让秦轶至其名下浦东新区航头镇航春路XXX弄XXX号XXX室看房，秦拍了几张照片走了，还把其身份证、房屋交接书、动迁协议书、户籍证明等材料一起带走了；2016年8月，其将上述房屋挂牌出售，后于9月1日与房产中介人员及购房下家常瑞明至瑞鑫公司要求还款并取回相关材料办理卖房手续时，瑞鑫典当财务人员边惠玲称边伟鑫不在无法还款，让其同月5日再来归还，并称因为边伟鑫不在没有还成，不会算其违约。9月5日，其再次至瑞鑫典当时，边伟鑫仍不在公司，后接边伟鑫电话通知至本市七宝附近与边伟鑫见面，边称已过了9月3日的还款期限，构成违约，要求其按照虚高的借款金额及违约金还款。2、叶某2的陈述证实，2016年7月，其在房产中介看中一套动迁房，地址是浦东新区航头镇航春路XXX弄XXX号XXX室，这套房子是一个叫晖晗置业的房地产公司的，其与该公司协商买房，最后签订房屋买卖合同，以100万元的价格成交，其根据合同约定向该公司法人账户转账支付40万元，作为房屋的首付款。3、相关的借款合同、全权委托处置协议、房屋买卖合同、银行转账记录等书证证实，2016年3月，徐某某经他人介绍至瑞鑫典当借款，边伟鑫等人称为了还款保障，要求其写下虚高的借条共计80万元，并按照借条金额完成银行流水转账，实际上借款20余万元。4、原审被告人边伟鑫、边惠玲、秦轶等人供述证实：2016年初，徐某某至瑞鑫典当先后借款共计22万元，边伟鑫等人以还款保障为由欺骗手段要求徐写下共计80万元的借条，并制造虚假银行流水，要求徐某某以其名下浦东新区航头镇航春路XXX弄XXX号XXX室房产作担保，且签署全权委托他人处置房产的相关合同、文书等，边惠玲负责打款、收款，及制造虚假银行流水，原审被告人秦轶负责查看房屋及催款等。随后，边伟鑫将与徐某某签订的全权委托处置房产协议交由他人，后于2016年8月9日，在未经被害人徐某某同意的情况下，该房屋被晖晗置业与叶某2夫妇签订房屋买卖合同出售给叶某2夫妇，收取叶某2夫妇转账支付的首付款40万元。5、证人张2的证言及录音资料证实，原审被告人边伟鑫、边惠玲等人诈骗徐某某、叶某2的犯罪过程，及事后掩盖试图实施诈骗犯罪的事实。上述证据均经庭审质证，证据合法有效，本院予以确认。本院认为，原审被告人边伟鑫单独或与原审被告人边惠玲、秦轶结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。抗诉机关的抗诉意见正确，本院予以采纳。经查，2016年3月至6月间，徐某某至瑞鑫典当借款，原审被告人边伟鑫等人以还款保障为由欺骗徐写下高额借条，并让徐以名下房产作为借款担保，签署全权委托他人处置房产协议，由原审被告人边惠玲负责打款、收款、制造虚假银行流水，原审被告人秦轶负责查看房屋及催款等；当徐某某在还款期内协商还款时，边伟鑫等人故意躲避，导致徐无法还款，但随后又称徐某某超过还款期限构成违约，且要求徐按照虚高的本金及违约金还款；边伟鑫、边惠玲、秦轶以欺骗的手段获得徐某某的全权委托处置房产协议并交由他人，致使涉案房屋被出售，故对徐某某房屋被出售应当承担法律后果。综上认为，原审被告人边伟鑫、边惠玲、秦轶均参与实施了诈骗犯罪，应当承担刑事责任。三名原审被告人及其辩护人关于三名原审被告人不构成犯罪的意见，与查明的犯罪事实不符，本院不予采纳。本案部分事实系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人边伟鑫作为瑞鑫典当的负责人，主要负责组织领导，并签订借款协议等，起主要作用，系主犯，边伟鑫的辩护人提出边伟鑫系从犯的辩护意见，本院不予采纳；原审被告人边惠玲、秦轶起次要作用，系从犯，依法均予从轻处罚。原审被告人边伟鑫在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。原审被告人边伟鑫犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。原审被告人边伟鑫已由其家属帮助退缴了赃款11万元，可酌情从轻处罚。原审被告人边惠玲、秦轶到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市虹口区人民法院(2018)沪0109刑初577号判决。二、原审被告人边伟鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，连同前罪判处的有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月23日起至2025年9月22日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、原审被告人边惠玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月15日起至2021年10月7日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、原审被告人秦轶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月21日起至2020年11月20日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内缴纳。)五、退缴的赃款发还被害人。本判决为终审判决。审判长  彭卫东审判员  张莺姿审判员  李杰文二〇一九年十一月二十一日书记员  周孟君附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……二、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。