上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10129号上诉人(原审原告)：朱林根，男，1937年11月11日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人(原审原告)：陈国珍，女，1957年10月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：上海玖玖国际旅行社有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：胡文彬，总经理。被上诉人(原审被告)：八爪鱼在线旅游发展有限公司上海分社，住所地上海市普陀区。负责人：陶甦，总经理。被上诉人(原审被告)：八爪鱼在线旅游发展有限公司，住所地江苏省。法定代表人：袁栋，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐炜，上海德禾翰通律师事务所律师。上诉人朱林根、陈国珍因与被上诉人上海玖玖国际旅行社有限公司(以下简称“玖玖国旅”)、八爪鱼在线旅游发展有限公司上海分社(以下简称“八爪鱼上海分社”)、八爪鱼在线旅游发展有限公司(以下简称“八爪鱼公司”)旅游合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初28938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱林根、陈国珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱林根、陈国珍的一审诉讼请求。事实与理由：朱林根、陈国珍通过玖玖国旅报名团队出境游，但签合同时出境社却变成了八爪鱼上海分社，最终实际带队的出境社是北京游够天下国际旅行社股份有限公司中东非洲皇家旅游出境社(以下简称“游够天下公司”)，玖玖国旅、八爪鱼上海分社在未经过朱林根、陈国珍同意的情况下将其转团、拼团，且在实际出行中亦未按服务标准履行合同，属于违约。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。被上诉人玖玖国旅答辩称，八爪鱼上海分社是玖玖国旅的分销商，朱林根、陈国珍在合同上签字时对出境社是八爪鱼上海分社是明知的，且其也完成了全部的旅行内容，在合同履行过程中亦未提出任何异议，故不同意朱林根、陈国珍的上诉请求。被上诉人八爪鱼上海分社、八爪鱼公司答辩称，游够天下公司是八爪鱼公司的出境合作方之一，他们带队是代表八爪鱼公司履行合同，法律主体仍然是八爪鱼公司。朱林根、陈国珍已经走完了全部的旅行项目，在旅行过程中也没有出现任何问题，合同已经履行完毕。请求驳回朱林根、陈国珍的上诉请求，维持一审判决。朱林根、陈国珍向一审法院起诉请求：判令玖玖国旅、八爪鱼上海分社、八爪鱼公司支付朱林根、陈国珍违约金人民币(以下币种均为人民币)3,249.50元。一审法院认定事实如下：2017年7月18日至7月23日期间，朱林根、陈国珍跟团出游迪拜。旅行结束回国后，朱林根、陈国珍持《团队出境旅游合同》称，合同第十一条当未达到约定的成团人数不能成团时，旅游者可以与出境社就如下安排在合同第二十三条中作出约定。第一款1.转团：出境社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出团的出境社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受委托出境社另行签订合同的，本合同的权利义务终止。第十七条出境社的违约责任第4款：未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金……第二十三条成团人数与不成团的约定，成团的最低人数10人。如不能成团，旅游者是否按下列方式解决：1.同意不同意(同意或不同意打勾无效)出境社委托游够天下公司履行合同……第二十四条拼团约定旅游者同意不同意(同意或不同意打勾无效)采用拼团方式拼至游够天下公司成团。朱林根、陈国珍出境后发现带队的是游够天下公司，故玖玖国旅、八爪鱼上海分社、八爪鱼公司构成违约，应承担违约责任。为此朱林根、陈国珍诉至法院要求判决支持如其诉请。一审法院另查明，(2018)沪0107民初2456号民事判决书载明：朱林根、陈国珍系恋爱关系。玖玖国旅是八爪鱼上海分社的分销商，双方签有八爪鱼在线旅游网络销售协议。2017年5月18日，朱林根收到玖玖国旅新沪路营业部负责人姜国成的微信，表示其准备于六月底亲自带队去迪拜，全程国际五星，签证一切全包，价格六千以内。因之前朱林根、陈国珍也参加过姜国成组团的旅游，双方关系尚可，朱林根、陈国珍考虑后决定参加，朱林根于同年6月29日到玖玖国旅新沪路营业部支付现金6,000元，玖玖国旅出具收据，收款事由为“2017年7月18日迪拜”。7月6日，朱林根按姜国成微信告知的银行帐号及金额，将余款6,998元通过银行转帐方式给付姜国成。7月9日，姜国成将包括朱林根、陈国珍支付款项在内的旅游费用通过银行转帐方式支付给了八爪鱼上海分社。同年7月17日，朱林根与玖玖国旅签订团队出境旅游合同，约定旅游者为朱林根、陈国珍，出境社为八爪鱼上海分社，分销商补充说明内容由姜国成手写：“本次旅游原服务小费为人民币壹仟壹佰元整，已经包含在旅游费之中，本人不承担服务小费”。朱林根在旅游者代表签字栏签名，出境社盖章处有玖玖国旅和八爪鱼上海分社的合同专用章。2017年7月18日至7月23日期间，朱林根、陈国珍跟团出游迪拜。同年10月23日，玖玖国旅向朱林根、陈国珍开具了旅游费12,998元的发票……同时判决书认定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，朱林根作为旅游者朱林根、陈国珍的代表，与玖玖国旅和八爪鱼上海分社签订团队出境旅游合同，全额支付旅游费用后，朱林根、陈国珍于2017年7月18日至7月23日期间跟团出游迪拜。朱林根、陈国珍与玖玖国旅、八爪鱼上海分社、八爪鱼公司作为团队出境旅游合同的相对方，均已完成行使权利、履行义务的民事活动”。一审法院再查明，2017年1月1日，八爪鱼公司作为甲方，游够天下公司作为乙方签订了《八爪鱼在线旅游供应合作协议(出境)》第二条合作方式1、甲方向乙方采购旅游产品，乙方通过专属账户向甲方提供旅游产品。甲方对乙方提供的旅游产品具有选择权，对旅游产品的分销价格具有自主定价权。甲方成功采购乙方旅游产品后，将通过自有网络分销平台发布旅游产品信息，销售旅游产品，由乙方向旅游者提供终端接待服务……合作期限2017年1月1日至2017年12月31日止。协议并约定合作方式为：专线；产品目的地：中东非洲。一审审理中，八爪鱼上海分公司称，八爪鱼公司与游够天下公司是合作关系，因此由游够天下公司带队出行不存在转团、拼团的说法。朱林根、陈国珍认为合同中对此并无相应表述，故不予认可。朱林根并称，其是散客，散客组队出行应当称为团体，而非团队。朱林根身为语文老师，所以在签字时看到合同标题“团队出境旅游”时认为合同有假，但既然法院判定合同有效，且案件已生效，故就应依照合同约定要求玖玖国旅、八爪鱼上海分社、八爪鱼公司承担违约责任。朱林根、陈国珍支付旅游费12,998元，违约金按25%计，应为3,249.50元。一审法院认为，生效(2018)沪0107民初2456号民事判决已确认《团队出境旅游合同》有效，故签约方均应恪守履行。通过庭审可知，八爪鱼公司和游够天下公司存在“中东非洲”专线的合作关系，且双方约定由游够天下公司提供接待服务。因此八爪鱼上海分社的“中东非洲”线的游客随游够天下公司出行无不妥。反之，如果朱林根、陈国珍的主张成立，但朱林根、陈国珍与玖玖国旅、八爪鱼上海分社签订的《团队出境旅游合同》中第二十三条对是否同意转团、拼团有同意还是不同意的选项并附转团或拼团后的带队出境公司名称。朱林根、陈国珍签订合同时未做选择，故法院认为朱林根、陈国珍对此项约定不明。嗣后朱林根、陈国珍在机场集合及随团旅行过程中对由游够天下公司带队出境的行为未向玖玖国旅、八爪鱼上海分社表示过任何不满，由此可推定朱林根、陈国珍对选项表态是同意，因此在朱林根、陈国珍未提供其他证据印证其主张的情况下，对朱林根、陈国珍认为玖玖国旅、八爪鱼上海分社构成违约的主张，不予采纳。综上，对朱林根、陈国珍要求玖玖国旅、八爪鱼上海分社、八爪鱼公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。八爪鱼上海分社、八爪鱼公司第二次开庭经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件据实裁判。判决：对朱林根、陈国珍要求上海玖玖国际旅行社有限公司、八爪鱼在线旅游发展有限公司上海分社、八爪鱼在线旅游发展有限公司支付违约金3,249.50元的诉讼请求，不予支持。二审期间，朱林根、陈国珍补充提供从网上自行下载的上海市出境旅游合同示范文本和团队出境旅游合同示范文本，证明玖玖国旅提供的合同文本不符合规定，且在需要由游客选择的地方没有给游客选择权。经质证，玖玖国旅、八爪鱼上海分社、八爪鱼公司认为该证据来源不明，与本案无关。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为玖玖国旅、八爪鱼上海分社是否构成违约。朱林根、陈国珍认为玖玖国旅将其转团至八爪鱼上海分社、八爪鱼上海分社又将其拼团至游够天下公司的行为未征得其同意，且玖玖国旅、八爪鱼上海分社未按约定提供出境行程单，故构成违约。本院认为，《团队出境旅游合同》上载明的合同相对方为朱林根、陈国珍与八爪鱼上海分社，朱林根为旅游者的代表，其在合同上签字时，合同上已经加盖了八爪鱼上海分社的合同章，故其对合同相对方为八爪鱼上海分社的事实是明知的。另根据朱林根、陈国珍在庭审中的陈述，朱林根、陈国珍在出境前就知道实际带队的出境社为游够天下公司，却依然选择继续跟团完成了整个出境行程，并未提供证据证明其对此次出境旅游的带队出境社及行程安排提出过异议，应视为同意由游够天下公司带队出境及相应的行程安排。因此，朱林根、陈国珍以玖玖国旅、八爪鱼上海分社合同违约为由要求玖玖国旅、八爪鱼上海分社、八爪鱼公司支付违约金，依据不足，本院难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱林根、陈国珍共同负担。本判决为终审判决。法官助理储继波审判长 赵 俊审判员 管勤莺审判员 赵 静二〇一九年十一月二十日书记员 项 蓉附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……