云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2018）云3102民初584号原告：云南省湘新混凝土有限公司，统一社会信用代码915331025772553665，住所地云南省德宏州瑞丽市勐卯镇芒令村委会户岛村民小组芒广坝。法定代表人：谭中芳，女，汉族，1975年9月28日出生，住湖南省新化县，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵多琦，云南欣艺律师事务所律师，执业证号15331201711293492，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈泽，云南冰鉴律师事务所律师，执业证号15301201310371967，代理权限为特别授权代理。被告：福建七建集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区延安北路46号，统一社会信用代码91350600156502218N。法定代表人：赖锦昌，系公司董事长。委托诉讼代理人：余锐，云南春晖律师事务所律师，执业证号15331200711993873，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：余凤英，云南春晖律师事务所律师，执业证号15331201311772612，代理权限为特别授权代理。被告：瑞丽市佳家豪投资发展有限公司，统一社会信用代码915331020577850879，住所地云南省德宏州瑞丽市麓川路永福巷7号。法定代表人：汤卫国，系公司执行董事兼总经理。被告：汤寒冰，男，汉族，1975年11月8日出生，身份证住址湖南省衡阳县，现住瑞丽市。被告：廖兴辉，男，汉族，1970年3月10日出生，身份证住址湖南省衡阳县，现住瑞丽市。原告云南湘新混凝土有限公司（以下简称湘新公司）与被告福建七建集团有限公司（以下简称福建七建公司）、瑞丽市佳家豪投资发展有限公司（以下简称佳家豪公司）、汤寒冰、廖兴辉买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月23日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月15日作出（2016）云3102民初439号民事判决。因被告福建七建公司不服，向德宏州中级人民法院提起上诉，德宏州中级人民法院经审理后作出（2018）云31民终73号民事裁定书：撤销瑞丽市人民法院（2016）云3102民初439号民事判决，本案发回瑞丽市人民法院重审。本院于2018年5月18日立案受理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湘新公司委托诉讼代理人赵多琦、被告福建七建公司委托诉讼代理人余凤英、被告廖兴辉、被告汤寒冰到庭参加诉讼。被告佳家豪公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湘新公司向本院提出诉讼请求：1、被告福建七建公司向原告支付混凝土货款2029660元，并支付以该本金为基数，自2015年2月26日至款项本息清偿之日止的违约金（按日1‰计算，至起诉之日违约金共计974236.80元）；2、本案诉讼费由被告福建七建公司承担。事实和理由：2013年5月6日，被告与原告签订《商品混凝土销售合同》，约定：被告向原告购买商品混凝土用于“湖畔尚湾一期牡丹苑”工程项目施工。期间，原告与被告多次进行了对账，确认了收发货的数量及金额。经对账确认，截止2015年2月26日被告共计欠付原告混凝土货款2029660元。以上款项经原告多次催收，被告均未支付。被告的行为已经违反了双方的合同约定，侵害了原告的合法权益，现依法向法院提起诉讼，请求判令支持原告的诉讼请求。被告福建七建公司辩称：1、依法判决驳回被答辩人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被答辩人承担。事实和理由：答辩人根本没有承建“瑞丽市湖畔尚湾一期牡丹苑项目工程”，更没有与被答辩人签订所谓的《商品混凝土销售合同》，被答辩人的请求是没有任何事实和法律依据的。具体理由如下：一、答辩人与被答辩人之间不存在任何的买卖合同关系，签订和履行买卖合同的相对方是施工人汤寒冰和廖兴辉。从被答辩人提交的《商品混凝土销售合同》和《对账单》来看，被答辩人和汤寒冰、廖兴辉在合同签订前五个月就已经达成了合意（从2012年12月3日起就开始供货，合同在2013年5月6日才签订）双方当事人、标的、型号、数量、单价、供货地点、结算方式等主要条款已具备，当时双方的买卖合同关系就已经成立，并一直在不间断的履行。至于双方后来补签的《商品混凝土销售合同》并未对双方有任何实质性的改变和影响，虽然合同中的具体条款约定的更详细，但实际已对单价、结算方式等主要条款做了实质性的变更，且双方并未按照该合同进行履行，义务的具体履行还是遵照原来《对账单》形成的约定，履行情况并没有任何的变化。从合同的签订主体来看，答辩人也没有出现在合同中，没有盖章，也没有法定代表人的签字。合同中出现的所谓“福建七建云南分公司”和“福建七建集团湖畔尚湾项目部”是根本不存在的。合同的签约人汤寒冰与答辩人没有任何关系，其在原一审庭审中也认可自己并非答辩人的员工，签订合同时也没有答辩人的授权。该签约行为属于无权代理，其法律后果应由行为人承担。被答辩人以孤立、单一的所谓“入州备案材料”认定自己是善意相对人，从而构成表见代理，要求答辩人承担责任的理由是不能成立的。首先，所谓的“入州备案材料”本身就是虚假的，是他人伪造了相关的资质证书、冒用了相关人员的名字。其次，《商品混凝土销售合同》第七条第（九）项明确约定，在签订合同时，需方必须提交公司营业执照（复印件加盖公章）、法人授权委托证明、施工许可证等能证实签约人有权签约的书面证明材料，但签约人汤寒冰并未提交，被答辩人也并未要求提交核对签约人的身份。再次，汤寒冰、廖兴辉与被答辩人在签订合同前就已经在履行合同长达五个月，说明双方是知根知底、非常熟悉的，被答辩人也当然明知汤寒冰并未得到答辩人的授权而进行签约。最后，所谓的“入州备案材料”形成于双方履行合同前（2012年12月3日履行合同、2013年7月形成备案材料），当时被答辩人并不知晓该材料的存在。且该所谓备案材料属于招投标部门的内部存档资料，并非备案公示材料，被答辩人无法从任何公开的渠道获知该材料。故被答辩人并没有任何的客观依据认定汤寒冰与廖兴辉就是答辩人的员工或与二人与答辩人存在挂靠关系，自己形成了所谓的“合理信赖”、自己就是善意相对人。二、实际上，瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑项目是案外人申正能伪造答辩人的印章承揽的，与答辩人没有任何关系。本案所涉工程的实际承揽人是申正能，是其伪造了答辩人的印章，冒用相关人员身份，私刻项目部印章与他人签订承包合同或施工合同。申正能不仅伪造答辩人及其他人的印章，还公然伪造国家机关印章（禄劝县国土资源局公章），专门承接工程。伪造答辩人印章的申正能不是答辩人的员工，也不是答辩人任何工程项目的负责人，其与答辩人之间不存在任何的业务往来关系或挂靠关系。综上所述，答辩人没有承揽本案所涉工程，答辩人与被答辩人之间不存在买卖合同关系（没有签约、没有履行行为）；本案合同相对人是汤寒冰和廖兴辉，不能突破合同相对性要求答辩人承担付款责任。被答辩人自始至终不是善意相对人，不构成表见代理。被答辩人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请依法判决驳回。被告汤寒冰、廖兴辉辩称：本案主要责任人是汤寒冰、廖兴辉及佳家豪公司，与福建七建公司没有关系，合同上加盖的公章是申能正提供的，直到申能正去世后，福建七建公司才知道这个项目。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告湘新公司提交的该公司企业营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证；被告福建七建公司提交的该企业营业执照、法定代表人身份证明的真实性、合法性及关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告湘新公司提交的：1、《商品混凝土销售合同》（编号YNXX销字2013-05-6-001）原件1份；2、对账单（原件共23份），欲证明：1、被告于2013年5月6日与原告签订《商品混凝土销售合同》，合同编号为：YNXX销字2013-05-6-001，合同约定：由原告为被告承建的“湖畔尚湾一期牡丹苑”工程提供商品混凝土；2、原告为被告提供混凝土的单价、运输方式、质量标准及结算方式等；3、若被告未按时付款，原告有权要求支付欠付款项每日1‰的违约金；4、原告已经按照合同约定向被告提供了商品混凝土，经对账确认，截至2015年2月26日，被告共计欠付原告混凝土货款2033825.00元，至今仍有2029660.00元未清偿。被告福建七建公司质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，认为：首先，合同上最后一页的盖章是福建七建湖畔尚湾一期项目部，对账单中的回款明细表确认的公章名称是福建七建集团有限公司湖畔尚湾项目部专用公章，从所有证据来看，和福建七建公司有关的就是这两个章，但这两个章是不一样，从名称上来看是有明显的差别的，福建七建公司从未启用过湖畔尚湾牡丹苑一期工程的项目公章，所以这两枚印章都是虚假的。其次，从对账单上来看，双方供货时间从2012年12月23日开始，而合同是于2013年5月6日才签订，也就是说在正式合同签订之前，双方就已经提前五个多月已经形成了事实上的买卖合同关系，合同的双方当事人是原告和被告汤寒冰、廖兴辉，在此期间，福建七建公司从未参与过合同的订立和履行，就从合同的标的、单价、数量上来看，对账单当中也与合同约定的有出入，主要是以对账单为准，这也说明合同仅是一个形式，而实质的合同关系应该以对账单为准。从合同第七条第九项、第十五条第二项及第五项上的约定来看，在签订合同的时候，需方必须向原告提供公司营业执照（复印件加盖公章）、法人授权证明、授权人身份证明及施工许可证、具体业务的经办人必须加盖公司公章、双方签订合同后也必须加盖公司公章合同才生效。从合同首页上来看，需方明确注明是福建七建集团有限公司，但是没有福建七建公司的公章加盖和授权委托书、营业执照复印件等相关材料，说明原告至少是知道实际签约主体的身份是被告汤寒冰和廖兴辉而不是福建七建公司。从这一点上来说原告在签订合同时也存在过失。从对账单上来看，结合原告当庭提交的9张转账凭证可以充分证明双方是在合同签订前就已经建立了合同关系，也在实际履行合同，对账单中没有福建七建公司或者经授权的代理人的签字确认或盖章。被告廖兴辉、汤寒冰质证后认为，对账单是我们签的，但对其他事情因为时间太久了，记不清楚了。本院认为，结合原告提交的银行付款凭证，被告提交的《洽谈备忘录》、《请款函》，可以证实原告系案涉工程“湖畔尚湾”项目（一期）牡丹苑商品混凝土的供货方，对真实性予以采信。但由于被告福建七建公司对其公司相关印章的真实性、合法性有异议，对该组证据的关联性、合法性及证明力将结合双方争议焦点予以综合评判。二、原告湘新公司提交的德宏州住房城乡建设局调取福建七建公司入州备案证明复印件1份（加盖公章），欲证明：福建七建公司是通过合法的招投标渠道进入德宏州进行工程施工的，该公司的进入具备完整的行政审批手续，原告对此形成了合理的信赖。被告福建七建公司质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，认为：福建七建公司未承建过本案所涉的工程，入州备案证明中的三个项目负责人均非福建七建公司的职员，且该证据是2013年7月1日形成的，本案的合同关系发生在2012年12月23日，在开始供货时，可见入州备案材料是不存在的，在合同签订的时候该材料也是不存在的，原告没有依据证明自己已经形成了合理的信赖利益，因为原告和被告福建七建公司从未开展过业务往来。汤寒冰、廖兴辉也不是福建七建公司的职员或是本案项目的负责人，也没有与福建七建公司存在挂靠关系，故该组证据材料不能证明原告所欲证明的内容。被告廖兴辉、汤寒冰对该组证据无异议。本院认为，对该组证据的真实性予以采信，但由于被告福建七建公司对其公司相关印章的真实性、合法性有异议，对该组证据的关联性、合法性及证明力将结合双方争议焦点予以综合评判。三、原告湘新公司提交的被告福建七建公司向原告公司付款的支付系统专用凭证原件1份，欲证明：被告福建七建公司向原告支付过混凝土货款，可见混凝土销售合同已经实际履行，且相对人就是被告福建七建公司。被告福建七建公司质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，认为：从转账凭证的账户来看，是在中国建设银行瑞丽支行开户的，是用福建七建公司云南分公司的名义开立的账户，基本账户是在建设银行昆明城北支行开立的，银行卡尾号是728，该账户已经被公安机关鉴定为是申正能提供虚假资料开立的，不是福建七建云南分公司的真实银行账户，而本案中原告提交的尾号为944的银行账户是基于上述基本账户所开立的一般账户，主要用于湖畔尚湾工程的施工结算，经调取资料发现所提供的开户留存资料与昆明城北支行是一致的，且经办人是佳家豪公司的财务人员冯丽，这充分说明该账户并非由福建七建公司或福建七建公司云南分公司所开立的。被告福建七建公司不是实际履行合同的相对人，从银行流水上来看，该账户就是业主佳家豪公司专门设立用来支付案涉工程相关材料款、工程款及劳务费的。被告廖兴辉、汤寒冰对该组证据无异议。本院认为，结合原告提交的银行付款凭证，被告提交的《洽谈备忘录》、《请款函》，可以证实原告系案涉工程“湖畔尚湾”项目（一期）牡丹苑商品混凝土供货方，对该组证据的真实性予以采信。但由于被告福建七建公司对其公司相关印章的真实性、合法性有异议，对该组证据的关联性、合法性及证明力将结合双方争议焦点予以综合评判。四、被告福建七建公司提交的《洽谈备忘录》、《请款函》复印件各1份，欲证明：被告没有承揽《湖畔尚湾（一期）牡丹苑项目》工程，被告福建七建公司与本案没有关系，应由合同实际履行人承担本案的付款责任。经质证，原告对该组证据中《洽谈备忘录》的真实性无异议，但对合法性及关联性不予认可，《洽谈备忘录》是本案四被告与案外人李分秋私下达成的债权债务的转让情况，但债权人原告并未在场，也并未表示同意，故该《洽谈备忘录》对原告不能发生法律效力；对《请款函》的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容不认可，《请款函》中载明的是代付，而不是同意债权转让。被告廖兴辉、汤寒冰对该组证据认为其不清楚，故不予发表质证意见。本院认为，结合本案其他证据，对该组证据的真实性予以采信，对证明目的结合双方争议焦点及事实认定予以评判。五、被告福建七建公司提交的《情况说明》、《世博所关于鉴定公章情况说明》、《不予立案通知书》、《对陈勇金控告申正能洗钱伪造印章行为不予立案理由的通知》、《受案登记表》、《鉴定意见通知书》复印件各1份，欲证明：本案所涉工程是申正能伪造被告福建七建公司的印章承揽的，与被告福建七建公司无关，福建七建公司没有与原告建立过买卖合同关系。经质证，原告对该组证据不予认可，从始至终申正能的事情与本案没有任何关系，根据原告调取的湖畔尚湾的投标材料，中标单位为被告福建七建公司，而被告福建七建公司提交的材料显示，仅仅是被告福建七建公司云南分公司的印章存在被他人伪造的可能性，并没有提供经公安机关备案过的公章样本，因此不具有参考性，且被告福建七建公司的公章在德宏州及瑞丽市多个行政部门办理建设工程审批事项时均使用过，原告虽不了解其公司内部的管理流程但从招投标及工程备案的公示当中已经足以将被告福建七建公司认定为本案的工程承包人。被告廖兴辉、汤寒冰对该组证据认为其不清楚，故不予发表质证意见。本院认为，被告提交的上述证据与本院依职权调取的部分证据一致，真实性予以确认，对被告的证明目的，结合事实认定及双方争议焦点予以综合评判。六、被告福建七建公司提交的《建设工程施工合同》、《合同终止协议》复印件各1份，欲证明：本案合同订立和履行的时间是违背常理的，合同与被告福建七建公司无关，对被告福建七建公司没有法律拘束力。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，《建设工程施工合同》恰好能证明被告福建七建公司是案涉工程的实际承包人，是合同的相对人，是原告与被告福建七建公司签订的《商品混凝土购销合同》的相对人。《合同终止协议》不能证明案涉合同和工程与被告福建七建公司无关、对被告没有约束力。被告廖兴辉、汤寒冰对该组证据认为其不清楚，故不予发表质证意见。本院认为，对《建设工程施工合同》、《合同终止协议书》的真实性予以采信，对证明目的，结合事实认定及双方争议焦点予以综合评判。七、被告福建七建公司提交的《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《相关人员资质证书》、身份信息、法定代表人签名、私章情况复印件各1份，欲证明：原告提交的入州备案材料是虚假的，其不是善意相对人，不构成表见代理。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性及欲证明内容均不认可，该组证据不能证明原告提交的入州备案材料是虚假的。被告廖兴辉、汤寒冰对该组证据认为其不清楚，故不予发表质证意见。本院认为，对该组证据的真实性予以确认，对被告的证明目的，结合事实认定及双方争议焦点予以综合评判。八、被告福建七建公司提交的其向瑞丽市人民法院申请向中国建设银行调取的福建七建集团有限公司云南分公司（账号为53×××44）的开户留存资料复印件1份及该账户至2018年8月17日的交易流水明细复印件1份，欲证明：原告提交的转账凭证中的所谓被告付款的账户是虚假的，该账户并非福建七建公司或福建七建公司云南分公司的真实账户，基本账户（银行卡尾号为728）已被公安机关鉴定为是被他人伪造的，并非真实的，同时，证明实际合同的履行主体是业主方和汤寒冰、廖兴辉，福建七建公司或福建七建公司云南分公司从未参与。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对欲证明内容不认可，该证据恰好能证明被告福建七建公司向原告实际履行过货款支付的义务，是合同的实际履行方，是案涉合同的相对人。被告廖兴辉、汤寒冰对该组证据认为其不清楚，故不予发表质证意见。本院认为，结合原告及其他当事人的质证意见，对上述证据的真实性予以采信，对被告的证明目的，结合事实认定及双方争议焦点予以综合评判。被告廖兴辉、汤寒冰、佳家豪公司未向本院提交证据材料；被告佳家豪公司对原告及被告福建七建公司提交的以上证据亦未提交质证意见。本院依职权调取了以下证据：一、瑞丽市住房和城乡规划建设局向本院出具的两份回函、德宏州住房和城乡规划建设局向本院出具的一份复函、云南省住房和城乡建设厅向本院出具的一份复函。瑞丽市住房和城乡规划建设局回函载明：1、福建七建公司属于云南省外企业，根据有关规定，进入瑞丽市承接建筑工程业务需办理入滇、入州及入瑞资质备案登记；审查入瑞资质备案登记资料包括有企业注册备案登记申请表，省、州建设行政主管部门出具的注册备案登记证明，企业营业执照、资质证书、机构组织代码证、税务登记证、企业安全生产许可证、中标通知书，驻瑞企业项目部负责人任命文件及身份证复印件、职称证或执业资格证，法人证明及授权委托书原件，企业专业技术人员汇总表，施工企业管理人员、技术人员、建设师证、专职安全员、专职质检员的执从业资格证书。2、2013年7月2日福建七建公司到该局建管股办理资质备案登记的人为汤寒冰，其系该公司办理湖畔尚湾项目资质备案登记的授权委托人；但该局无法查到福建七建公司入瑞资质备案登记档案材料，只能到州住建局或省住建厅查取资质备案登记档案材料；3、福建七建公司在瑞丽市承建过湖畔尚湾项目；云南省建设工程招标监督管理网中标公示栏可查询到宜良县宜石垃圾生化处理厂项目、晋宁县工业园区二街片区生活垃圾处理工程、瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第二标段）、云南省第二女子监狱改扩建布局调整二期会见楼维修改造工程、云南省第二女子监狱改扩建（布局调整二期）警体文化中心工程5个工程项目，福建七建公司为拟定中标人及中标修选人之一；4、云南省建筑市场监管与诚信信息网属于云南省住房和城乡建设厅的官方网站；所有云南省内企业和省外入滇企业需向云南省住房和城乡建设厅建筑市场监管处申领云南省建筑业管理信息系统用户认证卡，获取用户名及密码，登录云南省建筑市场服务信息网云南省建筑市场监管系统填报在地项目信息；福建七建公司已在云南省建筑市场服务信息网云南省建筑市场监管系统中录入了湖畔尚湾.牡丹苑一期项目信息；5、湖畔尚湾.牡丹苑一期已办理了《建筑工程办理施工许可证》两份、《工程质量监督注册书》及《建设工程安全报监备案》，施工单位为福建七建公司。德宏州住房和城乡规划建设局复函中载明：1、福建七建公司进入瑞丽市场施工时在该局进行过登记，该局无法对其提供的材料真实性进行审查；2、福建七建集团有限公司进登记时提供以下资料：企业注册备案申请（申请企业自行撰写并加盖公章）、法定代表人资格证明书和身份证复印件、企业资质证副本原件及复印件、企业营业执照副本原件及复印件、担任本工程项目负责人的建造师注册证书原件及复印件、项目负责人安全生产考核证原件及复印件、专职质检员证原件及复印件、专职安全员证原件及复印件、省外企业需提供云南省住建厅入滇备案证原件及复印件。云南省住房和城乡建设厅复函载明：1、福建七建公司于2011年11月18日在该厅进行入滇备案时已出示申请资料的原件和复印件，并已具备分公司营业执照和税务登记证，因此工商部门和税务部门已对企业真实性进行了审查并颁发证照；2、福建七建公司于2011年11月18日在该厅进行过入滇备案，备案号为SW1201111048，有效期至2012年11月18日；3、福建七建公司入滇备案时提交的资料包括：省外企业入滇从事建筑备案申请表、总公司所在地省级行政主管部门开具的出省从事建筑活动介绍信、无不良记录证明原件，总公司营业执照、资质证书和安全生产许可证副本原件及复印件，分公司营业执照和税务登记证副本原件及复印件，法定代表人授权委托书原件，入滇负责人任合文件原件、身份证、入滇负责人证、劳动合同、社保原件及复印件，入滇技术负责人身份证、职称证、劳动合同、社保原件及复印件，统计信息管理员证、身份证、劳动合同、社保原件及复印件，注册建造师或监理工程师、项目负责人（B证）、劳动合同和社保原件及复印件、身份证复印件，专职安全员证（C证）、劳动合同和社保原件及复印件、身份证复印件，专职质检员证、劳动合同和社保原件及复印件、身份证复印件，租房协议原件及复印件。所需材料中不包括银行账户信息；4、福建七建公司自2012年11月18日有效期满后未再重新办理入滇备案手续及2015年8月开始执行的入滇登记手续。经云南省建筑市场监管与诚信信息网查询，福建七建公司在云南省范围内共有五个工程项目：晋宁县工业园区二街片区生活垃圾处理工程、宜良县宜石垃圾生化处理厂项目、瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第二标段）、云南省第二女子监狱改扩建项目一标段、云南省第二女子监狱改扩建项目二标段。福建七建公司云南分公司在云南省内无在建工程项目。原告质证后对本院调取的该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，该组证据确实能证明被告福建七建公司是案涉工程的实际承包人且福建七建公司办理了入州的全部合法手续，且在相关部门中登记的委托授权人为被告汤寒冰，故本案中汤寒冰作为签约代表人与原告签订的《商品混凝土购销合同》是履行职务的行为，产生的法律后果应由被告福建七建公司承担。被告福建七建公司不认可该组证据的真实性和关联性，认为从其他证据及汤寒冰、廖兴辉的陈述可以看出瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第二标段）系申正能以福建七建云南分公司名义承揽，而申正能最初可以接触到云南分公司的相关资料；资料中用于银行开户的分公司印章经司法鉴定为伪造的，本案涉及的项目中其也可以使用之前那一套资料自己填报，住建局也不可能进行实质性的审查。被告汤寒冰、廖兴辉认为，对具体情况不清楚，但系申正能以福建七建公司名义将工程分包的。二、向昆明市盘龙区市场监督管理局调取的档案一组，载明：1、2013年刘蓉系福建七建公司云南分公司的联络员，谭浩为企业年检指定代表人；2、福建七建公司云南分公司于2011年8月23日申请设立登记；3、设立登记福建七建公司云南分公司过程中，申正能被授权全权办理登记事项；4、申正能于2011年9月1日领取了准予登记通知书。原告质证后对本院调取的该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，该组证据能够证明申正能是被授权代理福建七建公司的登记事项，申正能引发的一系列行为都是福建七建公司内部的问题，与原告无关。被告福建七建公司对该组证据认为，福建七建云南分公司确实在昆明进行过工商登记，但登记使用的材料需要与公司核实相关真实性。被告汤寒冰、廖兴辉质证后表示对该组证据的具体情况不清楚。三、向德宏州公共资源交易中心调取的福建七建公司瑞丽湖畔尚湾一期牡丹苑建设项目（第一标段）施工招标文件第一册（商务部分，DHGC2013-048）的部分档案材料，及福建七建公司瑞丽湖畔尚湾一期牡丹苑建设项目（第二标段）施工招标函部分及技术部分（DHGC2013-165）的部分档案材料。材料载明以下内容：1、2013年4月23日，被告递交了关于瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第一标段）施工招标的投标文件；2、2013年11月24日，福建七建公司就瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第二标段）施工招标向佳家豪公司发出投标函，并提交投标保证金50万元；3、2013年11月22日，福建七建公司云南分公司为交纳瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目施工招标投标保证金以尾号为6728的账号转入德宏州公共资源交易中心50万元；该中国建设银行付款电子回单载有制单为李翠琴，复核为刘蓉。原告质证后对该组证据不予发表质证意见。被告福建七建公司对该组证据认为，福建七建公司从未就案涉工程进行投标，系申正能采取伪造相关证照方式进行，投标中交纳招标投标保证金的账号也系申正能伪造相关证照开办。被告汤寒冰、廖兴辉质证后表示对该组证据的具体情况不清楚。四、向中国建设银行昆明城北支行调取尾号为6728、户名为福建七建集团有限公司云南分公司自开户以来自2014年10月30日止的银行流水。银行回函显示该账户于2011年9月5日开户，流水显示该账户自2011年9月23日开始使用，与申正能、瑞丽市佳家豪公司、福建七建有限公司云南省第二女子监狱、刘蓉、谭浩、德宏州公共资源交易中心有款项往来。原告质证后对该组证据不予发表质证意见。被告福建七建公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为：1、该账户开户所使用的公章和授权委托书上的签名已经世博派出所委托鉴定系伪造的，且经办该账户的刘蓉等工作人员系申正能本人掌控和使用。云南省高级人民法院2015云高民一终字第88号民事判决书据此判决福建七建公司不承担责任；2、尾号为6728账户系申正能开立的所谓云南分公司基本账户，本案中曾出现的尾号为5944的中国建设银行账户系在瑞丽市般账户，两个账户所使用的资料均一致系伪造资料开设的，被告没有签订并履行过案涉的合同。被告汤寒冰、廖兴辉质证后表示对该组证据的具体情况不清楚。五、向昆明市公安局盘龙分局世博园派出所调取的证据一组共116页：1、陈勇金于2014年5月6日所作陈述。陈勇金陈述称：我与申正能（罗建桥）有口头协定，我当福建七建云南分公司的负责人，申正能出去跑项目，他可以挂靠福建七建云南分公司做工程…；我于2011年左右，到昆明找到申正能，申正能说他能在昆明弄到很多工程，包括建筑等，申正能叫我成立一个建筑公司，他在外面承揽工程，然后和我合作。2011年8月份，我带着福建七建集团总部的文件资料到昆明开始动作，准备成立一家建筑分公司，我到昆明市盘龙区工商局去申请注册，说需要花10-15天才能办到营业执照。申正能说不需要这么长，他有关系3天就搞定了，3天后他打电话给我，我从福建过来从申正能手中接收了营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证和分公司公章、财务专用章、陈勇金的法人章（私章），我把这些证、章全部带到福建公司总部。2011年底，申正能打电话给我，要我把营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证交给他保管，说他要出去跑业务，没有这些东西人家不相信，我就把这些东西交给申正能保管；但公司公章和财务专用章，由我本人亲自保管。我2011年底到昆明后，明白福建七建云南分公司注册的地点是昆明市盘龙区东三环西侧金色交响家园三期，申正能也在这个注册地点上班；后来在2013年6月，申正能把他自己的一些公司搬到昆明市景泰街的一处房子内作为办公地点，2013年8月申正能在该办公地址给了我一间办公室。申正能在外债权债务不清楚，但有一个经过福建七建云南分公司账户的400万元，实际上是申正能个人借款，只是通过福建七建云南分公司的户头转账，其他就不知道了；2、陈勇金于2014年9月24日所作陈述：前几个月，我多次到派出所报案关于申正能私刻福建七建云南分公司印章并对外开展业务和到银行开立账户，今天再次来说明申正能伪造福建七建云南分公司的公章和银行印件到中国建设银行昆明城北支行开户的事。账号尾号为6728，通过这个账户进出的流水特别多，看着不像什么工程往来款，这个流水是我近期查到的；申正能聘请的刘蓉应该知道一些情况。以前我和申正能当场做过公章备忘录，具体是在昆明市东三环金色交响家园三期的办公室。2014年4月30日发现申正能死亡，申正能聘请的财务刘蓉和云南省湖南商会从申正能公司的办公室查到伪造的福建七建云南分公司的公章及银行印件，刘蓉还向我提交了一份银行开户许可证，是建设银行昆明支行的，账户尾号为6728。福建七建云南分公司成立后，没有在昆明开过账户，也没有委托任何人开过账户。发现用于开立账户的福建七建云南分公司的公章和银行印件章都是假的，从2011年9月5日开户至发现申正能死亡，账户内有大量的资金流动，均与福建七建云南分公司无关，系申正能个人行为；从福建七建公司成立至今公章和银行印件一直由我保管和使用，从来没有外借；3、昆明市公安局于2015年4月10日向陈勇金送达了其于2015年1月12日提出控告申正能伪造公章案不符合立案条件的不予立案通知书；4、归雪林于2015年3月20日向昆明市公安局盘龙分局世博园派出所所作陈述：申正能系我的老板，我曾在昆明市盘龙区景泰街申正能办公室内起草一份《禄劝畜牧交割中心项目工程场地平整土石方工程分包合同》的合同书，申正能让我在委托代理人处签字，签字后我就将合同交给申正能，申正能又交给李分秋签字；合同上福建七建云南分公司的公章及陈勇金的签名我都不知道是谁完成的。申正能与福建七建的工程不止这一项，他们间有很多合作，但具体怎么合作我不清楚。福建七建云南分公司的营业执照都是在申正能那里，他死后会计才交给陈勇金的，他们还以福建七建的名义在昆明市华侨城开了账户，陈勇金和申正能的办公地点是在同一层楼上，陈勇金不可能不知道这些事；5、赵南方于2015年3月19日向昆明市公安局盘龙分局世博园派出所所作陈述：我记得2013年5月份左右的一天，李分秋拿着《禄劝畜牧交割中心项目工程场地平整土石方工程分包合同》让我签字，签完合同后在2013年6月18日我们就进场开工了。我们主要是做禄劝畜牧交割中心工程的“三通一平”，到了2013年12月左右我们就已经按合同将工程完工，但是工程款还拖欠着我们将近400万元左右。我签字时合同上面的签字和盖章都签好，我只是在合同上面李分秋签字的位置补充了一个我的签名。我做这个工程做到一半的时候听归雪林讲，李分秋欠申正能300万元，申正能就把这个工程拿给李分秋做了；6、陈勇金于2015年3月13日所作陈述:我之前到世博派出所报案控告申正能一伙诈骗我。2014年7月初，赵南方到昆明市中院就关于《禄劝畜牧交割中心项目工程场地平整土石方工程分包合同》起诉我，我才发现有人冒用我公司的名称，并且伪造福建七建云南分公司公章，还有人冒用我的签名签订了《禄劝畜牧交割中心项目工程场地平整土石方工程分包合同》，我本人对此毫不知情，我从法院提供的合同复印件发现陈勇金的签名不是我本人签的，章也不是我们公司的。合同上委托代理人归雪林也不是我公司的人，是申正能的人；7、刘蓉于2015年4月9日向昆明市公安局盘龙分局世博园派出所所作陈述:我系福建七建云南分公司员工，申正能系我以前的老板，他自称是福建七建云南分公司的老总。我去工作的时候，已经开了很多的对公账户，有基本户、一般户；所有对公账户来往有的是申正能叫他的司机经办，有的是申正能叫我们出纳去办，我们也只听申正能的命令指示去做，不敢多问为什么进钱、出钱，我不是会计，仅是出纳。公司的公章很多，有时候在申正能手上，有时候又被人拿去用；我知道的华侨城项目、二监的扩建项目、瑞丽的项目等都有，都是福建七建云南分公司公章，具体数目不清楚，我不知情；我只是见过，是那些项目上的人带来公司，说是申正能说了暂放财务室，申正能会安排人来拿，全权由申正能安排使用。陈勇金没有安排我们出纳走账，进、出都没有安排过，陈勇金只是偶尔来公司，申正能还请他吃饭；具体到陈勇金来公司做什么，我们都不知道；我一直都以为像申正能所说，福建七建云南分公司是申正能的，申正能是老板；申正能说过，陈勇金是福建七建集团总公司的领导；8、云南省高级人民法院民事判决书（2015）云高民一终字第88号民事判决书一份；9、昆明锦康司法鉴定中心文件检验鉴定意见书一份；10、黄永军于2015年4月30日向昆明市公安局盘龙分局世博园派出所所作陈述:我系福建七建云南分公司员工，因申正能死亡到派出所说明情况，申正能系福建七建云南分公司负责人。原告质证后对该组证据无异议。被告福建七建公司对该组证据中公安机关出具的文书、法院判决书、鉴定意见的真实性、合法性及关联性无异议。对陈勇金的询问笔录的真实性、关联性、合法性均认可。对其他所谓福建七建云南分公司工作人员陈述的申正能系所谓福建七建云南分公司负责人及由其负责操作认可，对其他陈述内容的真实性、关联性不予认可。云南省内出现用福建七建云南分公司的名义对外承接工程的人是申正能，申正能伪造了公司印章、银行印鉴、冒用相关资质人员身份与其他人进行大量业务往来，福建七建云南分公司负责人及唯一的员工系陈勇金，他没有承接和负责过任何项目，也没有授权申正能承揽，鉴定意见检材中出现的公章与福建七建云南分公司真实使用的公章不是同一个。同时，向世博园派出所调取的证据与本案不具有关联性，申正能也并未在本案所涉的合同中出现，仅有一个伪造的公章不能认定原告与被告福建七建公司有关。法院调取的这五组证据与本案无关，因为本案中已查明合同实际履行主体的身份是原告和被告廖兴辉、汤寒冰，而在（2018）云3102民初147号案件中的合同的相对方是不明确的，本案应严格按照合同相对性原则进行审理，没有出现法定可突破合同相对性的情形是不能扩大合同相对人的，而且在147号案件中汤寒冰和廖兴辉确实未参与，在本案中二人是直接参与并认可其是本案合同实际履行的主体，所以本案的审理应当区别于147号案件，147号案件中的事实认定不能适用于本案的事实认定，本案应结合合同实际发生和履行的过程进行责任主体认定。另，申正能用伪造的云南分公司的资质证书承接的项目不包括本案一标段的项目，而本案所涉及的项目是一标段的项目。被告汤寒冰、廖兴辉质证后表示对该组证据的具体情况不清楚。本院认为，上述证据虽系在另案中调取，但与本案具有直接的关联性，系本院直接向各行政机构及银行调取，对真实性、合法性予以确认。证明力结合事实认定及争议焦点予以综合评判。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于合同的签订及结算情况。2013年5月6日，原告（乙方）与被告福建七建公司（甲方）签订编号为YNXX销字2013-05-6-001号《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》，约定：由乙方按甲方所需混凝土的强度等级、塌落度、单价及数量向甲方在湖畔尚湾一期牡丹苑施工的工地提供商品混凝土。其中，合同第十条约定，结算方法及付款方式：（一）双方凭签认的《云南湘新混凝土有限公司送货单》核对各强度等级的混凝土供应数量并依本合同第二条所列的单价计算货款金额。双方确认后，在《商品混凝土结算单》上签字、盖章或由甲方授权指定的业务经办人签字确认。如甲方没有对《商品混凝土结算单》进行签字或盖章，以乙方送货单为准，且乙方有权停止继续供货。（二）每月26日对账，月底之前付清所有砼款及泵送费。结算时以乙方开出的收据为收款依据。（三）甲方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，并按每延期一天加收所欠货款1‰的标准收取违约金，直至付清为止。在货款未结清前，甲方不得以任何形式与其他混凝土公司发生供需关系。（四）甲方主体断水之日起一个月内付清乙方所有款项。（五）甲方开具支票时，应注明收款单位全称、大小写金额及支票用途；如甲方委托其他单位代付款的，应由甲方开具委托付款证明书。第十五条第（四）项约定，双方可签订补充协议，未签补充协议按本合同执行，任何一方无权更改合同内容。合同落款处有甲方签约代表人汤寒冰及乙方签约代表人贺学明的签字，甲方单位名称处加盖“福建七建湖畔尚湾（一期）牡丹苑工程项目部”的印章。原告按照合同约定向被告七建公司供应商品混凝土，并按约于2013年3月起进行对账，至2015年2月26日，原告与被告廖兴辉经对账，被告七建公司累计欠款2033825元，扣除已支付的余款4165元，被告七建公司尚欠原告混凝土款2029660元（供应混凝土总金额13729660元，扣除已支付的11700000元，还欠2029660元），被告廖兴辉在2015年2月26日的对账单上签字确认。二、关于案涉工程项目招投标的情况。瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第一标段、第二标段）均通过德宏州公共资源交易中心进行了招投标，被告福建七建公司分别于2013年4月23日、2013年11月24日投递了投标文件。2013年4月22日，福建七建云南分公司使用基本账户（尾号为6728的中国建设银行账户）以投标保证金名义向德宏州公共资源交易中心转账80万元；于2013年11月15日以瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目施工招标投保证金名义向德宏州公共资源交易中心转账50万元。瑞丽市住房和城乡规划建设局备案有被告福建七建公司与佳家豪公司签订的（GF-2001-0201）《建设工程施工合同》，合同订立时间为2013年6月10日。“湖畔尚湾”牡丹苑一期项目于2013年8月26日在瑞丽市住房和城乡规划建设局办理了工程质量监督注册书，建设单位佳家豪公司，注明施工单位为福建七建公司；并办理了云南省建设工程安全报监备案表，载明施工单位为福建七建公司并加盖该司公章；于2013年9月3日取得了编号为533102201309038701及533102201309038801的两份建筑工程施工许可证，均载明施工单位为福建七建公司。三、福建七建公司及其云南分公司相关情况。2011年8月23日，被告福建七建公司向昆明市盘龙区市场监督管理局递交了分公司设立登记申请表，负责人为陈勇金，申正能作为委托代理人办理设立分公司事宜，并由申正能于2011年9月1日领取了该分公司营业执照。2013年6月20日，福建七建云南分公司再次领取了2（个）执照副本，并指定刘蓉（身份证号码为5322241983××××××××）为该企业的联络员。刘蓉在申正能去世后接受警方询问过程中，称自己系福建七建云南分公司的员工；其经办了2013年11月22日福建七建云南分公司向德宏州公共资源交易中心转入招标投标保证金50万元事宜。2011年9月5日，福建七建云南分公司在中国建设银行股份有限公司昆明城北支行开设了尾号为6728的基本账户。2011年11月18日，被告福建七建公司在云南省住房和城乡建设厅进行入滇备案登记，登记时已具备分公司营业执照，入滇备案有效期至2012年11月18日，此后未重新办理过入滇备案手续及入滇登记手续。福建七建公司进入瑞丽市场施工时在德宏州住房和城乡规划建设局进行过备案登记。2013年7月2日，福建七建公司在瑞丽市住房和城乡规划建设局办理过入瑞资质备案登记。云南省建筑市场监管与诚信信息网载明福建七建公司在云南省范围内共有5个工程项目，瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第二标段）系其中之一。申正能（罗建桥）于2014年4月30日非正常死亡。其死亡后，陈勇金于2014年5月6日在昆明市公安局盘龙分局世博园派出所陈述称其与申正能有口头协定，由陈勇金本人当福建七建云南分公司的负责人，申正能出去跑项目，他可以挂靠福建七建云南分公司做工程；2011年8月份，陈勇金带着福建七建集团总部的文件资料到昆明准备成立一家建筑分公司，由申正能具体办理了营业执照手续，申正能也将营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证和分公司公章、财务专用章、陈勇金的法人章（私章）交给了陈勇金。2011年底应申正能要求，陈勇金将营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证交给申正能，但分公司公章和财务专用章，仍由陈勇金保管。福建七建云南分公司的注册办公场地由申正能决定在昆明市盘龙区东三环西侧金色交响家园三期，陈勇金也曾在此处上班；后在2013年6月，申正能将其自己的一些公司搬到昆明市景泰街的一处房子内作为办公地点，并在该处给了陈勇金一间办公室。此外，陈勇金还陈述其明确知晓福建七建集团云南分公司开设有账户，指出有一笔经过福建七建集团云南分公司账户的400万元，实际上是申正能的个人借款，只是通过福建七建集团云南分公司的户头转账。2014年9月24日，陈勇金再次向该所陈述称：申正能伪造福建七建云南分公司的公章和银行印件到中国建设银行昆明城北支行开户，账号尾号为6728，申正能聘请的员工刘蓉应该知道一些情况；其和申正能以前（陈勇金向该所提交的备忘录复印件显示时间为2013年10月28日，该备忘录中还确认黄永军为公司黄总）在昆明市东三环金色交响家园三期的办公室做过公章备忘录。2014年4月30日申正能死亡后，申正能聘请的财务刘蓉和云南省湖南商会从申正能公司的办公室查到伪造的福建七建云南分公司的公章及银行印件，刘蓉还向陈勇金提交了一份银行开户许可证，是建设银行昆明支行的，账户尾号为6728。福建七建云南分公司成立后，没有在昆明开过账户，也没有委托任何人开过账户。陈勇金发现用于开立账户的福建七建云南分公司的公章和银行印件章都是假的，从2011年9月5日开户至发现申正能死亡，账户内有大量的资金流动，均与福建七建云南分公司无关，系申正能个人行为。从福建七建公司成立至今公章和银行印件一直由陈勇金本人保管和使用，从来没有外借。2015年3月13日，陈勇金再次向该所称:控告申正能一伙诈骗其本人。2014年7月初，赵南方到昆明市中院就关于《禄劝畜牧交割中心项目工程场地平整土石方工程分包合同》起诉陈勇金，其才发现有人冒用公司名义，并且伪造福建七建云南分公司公章，还有人冒用其签名签订了《禄劝畜牧交割中心项目工程场地平整土石方工程分包合同》，其本人对此毫不知情，其从法院提供的合同复印件发现陈勇金的签名不是其本人签的，章也不是福建七建云南分公司的。合同上委托代理人归雪林也不是该公司的人，是申正能的人。刘蓉向昆明市公安局盘龙分局世博园派出所陈述称:其系福建七建云南分公司的员工，申正能系其以前的老板，他自称是福建七建云南分公司的老总。其去工作的时候，已经开了很多的对公账户，有基本户、一般户。所有对公账户来往有的是申正能叫他的司机经办，有的是申正能叫出纳去办，其也只听申正能的命令指示去做，不敢多问为什么进钱、出钱。公司的公章很多，有时候在申正能手上，有时候又被人拿去用。其知道的华侨城项目、二监的扩建项目、瑞丽的项目等都有，都是福建七建云南分公司公章，具体数目不清楚，其不知情。其只是见过，是项目上的人带来公司，说是申正能说了暂放财务室，申正能会安排人来拿，全权由申正能安排使用。陈勇金没有安排出纳走账，进、出都没有安排过，陈勇金只是偶尔来公司，申正能还请他吃饭。具体陈勇金来公司做什么，她不知道。她一直都以为像申正能所说，福建七建云南分公司是申正能的，申正能是老板，申正能说过，陈勇金是福建七建集团总公司的领导。四、相关判决情况。云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第88号生效民事判决中认定福建七建公司及福建七建云南分公司主张的申正能伪造印鉴开设尾号为6728中国建设银行股份有限公司昆明城北支行账户的主张不成立。本院根据当事人的诉讼请求及举证的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案的争议焦点归纳为：被告福建七建公司是否系原告签订的编号为YNXX销字2013-05-6-001号《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》合同相对方，是否负有给付本案货款及违约金的义务。本院认为，本案系买卖合同纠纷。结合双方诉辩主张，双方争议焦点集中在被告福建七建公司是否系编号为YNXX销字2013-05-6-001号《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》的合同相对方，是否负有向原告给付本案货款及违约金的义务。一、关于被告福建七建公司是否系案涉“湖畔尚湾”牡丹苑项目承包方的问题。被告福建七建公司抗辩尾号为6728的福建七建云南分公司基本账户并非其云南分公司真实设立，而系案外人申正能伪造相关材料设立。通过该账户交纳的案涉项目投标保证金非该公司所为，依托于基本账户开设的一般账户亦系有人伪造资料开设。相应的建筑企业入云南省、入德宏州、入瑞丽市的备案手续、与被告佳家豪公司签订的建筑施工合同、在云南省住房和城乡建设厅官方网站云南省建筑市场服务网中录入的承建工程信息均系有人伪造材料进行，被告福建七建公司并非“湖畔尚湾”牡丹苑项目承包方，不应承担相关后果及责任。生效民事判决（2015）云高民一终字第88号已认定尾号为6728的银行账户系他人伪造材料开设。本院认为，一是云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第88号生效民事判决书明确载明对福建七建公司及福建七建云南分公司关于申正能伪造印鉴开设尾号为6728中国建设银行股份有限公司昆明城北支行账户的主张不成立。二是根据福建七建云南分公司负责人陈勇金在申正能死后向公安机关所做的数次陈述，以及本院向昆明市盘龙区市场监督管理局、中国建设银行股份有限公司昆明城北支行、云南省住房和城乡建设厅调取的证据可反映以下问题：1、陈勇金与申正能协定，由陈勇金本人当福建七建云南分公司的负责人，申正能出去跑项目，申正能可以挂靠福建七建云南分公司做工程。2、基于此，陈勇金于2011年8月份到昆明准备成立一家建筑分公司，营业执照手续由申正能具体经办，并由申正能于2011年9月1日领取了营业执照。申正能在办理分公司营业执照后，就将福建七建云南分公司营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证和分公司公章、财务专用章、陈勇金的法人章（私章）交给了陈勇金。2011年底应申正能要求，陈勇金将营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证交给申正能，但分公司公章和财务专用章，仍由陈勇金保管。3、福建七建云南分公司于2011年9月5日（领取营业执照后第四天）在中国建设银行股份有限公司昆明城北支行开设尾号为6728的基本账户。4、被告福建七建公司于2011年11月18日在云南省住房和城乡建设厅进行入滇备案登记，登记时提供了分公司营业执照。5、福建七建云南分公司的办公住所地由申正能决定，陈勇金在前后两个办公场所地都进行了办公。6、陈勇金在申正能死后第六天即2014年5月6日向公安机关陈述，其明确知晓福建七建云南分公司开设有账户，并指出有一笔经过福建七建云南分公司账户的400万元，实际上是申正能的个人借款，只是通过福建七建集团云南分公司的户头转账。7、陈勇金于2013年10月28日与申正能共同进行了公章启用备忘，陈勇金知晓福建七建云南分公司另有职工，其称呼为黄总（黄永军），并知晓公司有其他为“福建七建集团有限公司云南分公司”的伪造章存在并于当天销毁。8、陈勇金于申正能死亡4个月后的2014年9月24日向公安机关主张申正能伪造材料开设福建七建云南分公司的基本账户，但其在2014年5月6日陈述中明确知晓开设有账户，并知道账户流水中有属于申正能个人债务400万元，并未主张其不知道账户的存在或账户系他人私自开设。9、陈勇金在2014年5月6日陈述中确认其曾于2011年底将营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证交给申正能；但在2014年9月24日又陈述从福建七建云南分公司成立至今公章和银行印件一直由其保管和使用，从来没有外借。上述情况足以表明申正能与福建七建云南分公司关系密切，并与该公司负责人陈勇金达成利用该公司名义承接工程的口头协议。福建七建云南分公司系被告依法成立并登记的分公司，登记后数日内便开设了基本账户并随即进行了入滇备案，根据生效判决认定该公司曾处于经营状态。因而对被告的抗辩主张，本院不予支持。在上述分析基础上，本院认为，一是案涉“湖畔尚湾”牡丹苑工程通过德宏州公共资源交易中心进行了招投标，被告参与了投标并通过其云南分公司基本账户向德宏州公共资源交易中心交纳了相应的投标保证金；二是佳家豪公司作为该项目的发包人与被告签订了建设工程施工合同，并在相应的建筑行政管理机关进行了合同备案存档；三是发包人作为建设单位在办理相关施工手续中也明确被告福建七建公司作为施工单位，建筑行政管理机构颁发的建筑工程施工许可证、工程质量监督注册书、建设工程安全报监备案凭证等也载明施工单位为被告福建七建公司；四是被告福建七建公司已在云南省建筑市场服务网中录入案涉的“湖畔尚湾”牡丹苑一期系其承建项目，而该网站系云南省住房和城乡建设厅官方网站，需建筑企业自行向云南省住房和城乡建设厅申领用户名及密码方能录入相关信息；上述情况足以让除项目发包人与承包人外的第三人相信被告福建七建公司系案涉工程的总承包方。被告福建七建公司要求对其尾号5944的银行一般账户开户留存资料与其拥有的资料进行鉴定，并不能排除第三人合理信任被告福建七建公司系案涉工程总承包方，鉴定意见对本案争议事实不具认定意义，故对该鉴定申请，本院不予允许。二、关于被告福建七建公司是否系编号为YNXX销字2013-05-6-001号《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》的合同相对方，是否负有向原告给付货款及违约金的义务的问题。本院已在上一问题中阐述了除项目发包方及承包方外的第三人足以相信被告福建七建公司系案涉工程前期总承包方的理由，发包方与承包方间真实的内部关系不能对抗不具恶意的交易第三方即本案原告。本案《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》以原告及被告福建七建公司的名义签订，该合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第49条规定，被告福建七建公司的签约代表人系被告汤寒冰，且福建七建公司的入州备案联系人也系被告汤寒冰，合同上盖有福建七建公司项目部印章，被告汤寒冰的行为系职务行为，被告福建七建公司作为其下设机构的设立人，对其下设机构的行为承担法律责任。原告已依约向被告福建七建公司供应商品混凝土，被告福建七建公司应依约向原告支付混凝土货款2029600元。被告福建七建公司未履行全部付款义务，已构成违约，应承担违约责任。原告主张按欠款金额每日1‰的标准计付自2015年2月26日起至实际清偿之日止的违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，被告福建七建公司应向原告支付相应的违约金，被告对违约金的约定认为约定过高，请求予以调整。《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案《商品混凝土购销合同》中约定的逾期付款违约金应认定为“过分高于造成的损失”，被告请求予以调整，应予准许。参照《最高人民法院》第二十四条之规定，本院依法酌情确定违约金以被告所欠货款2029660元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计付违约金至被告福建七建公司实际清偿之日止。对违约金的起算日期，原告主张自最后一次对账结算之日起，即2015年2月26日起计付，被告福建七建公司认为，因原告无法举证证明“主体断水之日”，故应从起诉之日起计付。本院认为，被告福建七建公司作为案涉工程的总承包方，应负有“主体断水之日”的举证责任，因其举证不能，违约金应自原告主张的双方最后一次对账之日2015年2月26日起计付。综上所述，原告诉请被告福建七建公司支付其混凝土货款2029660元及承担相应的违约责任的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条、、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告福建七建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南湘新混凝土有限公司支付混凝土货款2029660元，并以尚欠付货款为基数，被告福建七建集团有限公司并按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍向原告云南湘新混凝土有限公司支付违约金，自2015年2月26日起至付清之日止；二、驳回原告云南湘新混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30831元，由被告福建七建集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。审 判 长  朱湘林审 判 员  刘荣先人民陪审员  高红旗二〇一九年十一月十八日书 记 员  康宁娜附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的。当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《最高人民法院的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。