陕西省高级人民法院    民事判决书 （2019）陕民终542号 上诉人（原审原告）：浙江花园建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市南马镇。法定代表人：张有明，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，浙江卓博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省韶关市第二建筑工程公司。住所地：广东省韶关市武江区。法定代表人：徐文亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵仁，陕西一元律师事务所律师。委托诉讼代理人：文秀秀，陕西一元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。负责人：徐文亮，该公司经理。委托诉讼代理人：赵仁，陕西一元律师事务所律师。委托诉讼代理人：文秀秀，陕西一元律师事务所实习律师，上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称浙江花园公司）因与被上诉人广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称韶关二建公司）、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司（以下简称韶关二建西安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江花园公司委托诉讼代理人尹智伟、李军，被上诉人韶关二建公司、韶关二建西安分公司共同委托诉讼代理人赵仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江花园公司上诉请求：1.改判一审判决第一项，判决二被上诉人共同向上诉人退还保证金及赔偿金1030万元，并承担以1030万元为本金按月利率2%自2017年11月25日起至款项付清之日止的利息；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应退还上诉人的保证金为1000万元，一审少认定300万元保证金及对应的利息。1.方某某系上诉人的西安分公司经理，也是与被上诉人就处理保证金及赔偿金协商处理的经办人，并作为上诉人的经办人与被上诉人签订了《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》。2.对应向上诉人退还1000万元保证金，不仅《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》通过协商，并以达成书面协议的方式确认，而且还以《承诺》的方式进一步确认，协议系双方对保证金和赔偿金退还和支付处理的确定，系双方真实意思表示，承诺也是被上诉人的真实意思表示，协议和承诺未违反法律法规规定，一审被上诉人对此也无异议。3.双方签订《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》，是对被上诉人欠方某某300万元借款转化为上诉人的保证金的确认。虽然300万元的基础法律关系是借贷关系，但通过协议，方某某已将该债权转化为上诉人的保证金，对此，被上诉人已知晓并予以认可，故无论从避免当事人的诉累，还是从法律规定，均应支持上诉人的诉请。二、被上诉人应赔偿上诉人赔偿金30万元及对应利息，一审未支持不当。1.就涉案工程，上诉人已进场搭建了临时设施，经双方对上诉人所建的临时设施费用结算后，被上诉人以支付30万元的赔偿金作为分担上诉人的费用支出。2.2016年2月4日，上诉人支付了500万元保证金，2016年3月29日支付了200万元保证金，该保证金按月利率2%计算至2017年11月24日的利息为300.8万元，被上诉人承诺支付30万元赔偿金不仅弥补不了临时设施的费用，而且远不足以弥补上诉人的利息损失。3.被上诉人承诺以支付30万元赔偿金来分担上诉人的损失系被上诉人的真实意思表示，且不违反法律，该承诺对被上诉人有效。被上诉人韶关二建公司、韶关二建西安分公司共同答辩称，涉案工程至今未完善建审手续，双方签订的施工合同无效，双方作为房地产开发企业及专业施工企业应当知道法律规定，因此，双方对于施工合同无效均存在过错。上诉人没有按照合同约定支付保证金，实际仅支付700万元，另300万元是借款。30万元是上诉人准备进场施工的临建，应由施工方承担，其退场后可以转让给下一个接替其施工的单位。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。浙江花园公司向一审法院起诉请求：1.韶关二建公司、韶关二建公司西安分公司向浙江花园公司退还保证金及赔偿金1030万元并支付利息损失（自2017年11月25日开始，按月息2%计算至实际履行日止）；2.韶关二建公司、韶关二建公司西安分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月15日，韶关二建公司西安分公司与浙江花园公司签订了《建设工程施工合同》，约定韶关二建公司西安分公司将韶雨·雁唐府邸项目发包给浙江花园公司施工，开工日期暂定为2016年4月1日。合同履约保证金2000万元，支付及返还时间双方协商。2016年1月20日，韶关二建公司（发包人）与浙江花园公司（承包人）签订《韶雨·雁唐府邸项目建设工程施工合同补充合同》，约定本工程合同履约保证金30万方建筑面积2000万元，在合同签订后承包人七日内支付给发包人1000万元作为第一期项目约15万方建筑面积保证金，在第二期项目约15万方建筑面积进场后承包人7日内支付发包人1000万元。发包人承诺承包人为本合同工程项目唯一施工主体，否则发包人除退还保证金及承担其月利息2%外另承担违约金500万元。承包人逾期不交保证金发包人有权单方面解除合同。履约保证金返还：第一、第二期项目工程施工至主体砼结构20层楼板后三日内退还500万元或2016年7月22日前退还500万元，二者以符合其中一个指标为准；主体砼结构封顶完成后三日内退还500万元履约保证金或2017年1月22日前退还500万元，二者以符合其中一个指标为准；履约保证金按上述退还不计利息。如到期任何一期）不按时退还履约保证金，则发包人应承担资金占用费按实际未退还履约保证金额每月2%计算支付绐承包人（资金占用费时间计算自保证金交纳之日起至保证金全部退完止，资金占用费与履约保证金同步支付）。2016年1月21日，韶关二建公司委托陕西国信韶雨投资管理有限公司代收韶雨·雁唐府邸项目履约保证金。2016年2月4日，浙江花园公司向陕西国信韶雨投资管理有限公司转账500万元保证金。2016年3月29日，浙江花园公司向陕西国信韶雨投资管理有限公司转账200万元保证金。合同签订后，因涉案工程没有相关建设手续，导致浙江花园公司未能按照约定进场施工。2017年6月12日，浙江花园公司与韶关二建公司西安分公司签订《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》，约定韶关二建公司西安分公司自愿解除“原合同中所有承包的施工项目”，韶关二建公司西安分公司于2017年6月15日退还浙江花园公司300万元；韶关二建公司西安分公司于2017年9月15日退还浙江花园公司200万元；韶关二建公司西安分公司于2017年12月15日退还浙江花园公司500万元。2017年11月24日，韶关二建公司西安分公司出具承诺书，内容是广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司慎重承诺：至今欠浙江花园建设集团有限公司履约保证金及赔偿金共计人民币壹仟零叁拾万元整，从2017年11月25日开始计算利息(月息2%)，保证在2017年12月31日前退还给浙江花园建设集团有限公司壹仟零叁拾万元欠款及利息。2016年1月20日，韶关二建公司与案外人方某某签订韶雨·雁唐府邸项目建设工程施工合同借款协议，约定第—期1000万履约保证金中包含方某某借款给发包人300万元，借款时间为6个月，利息按月利率2%计算。诉讼中，浙江花园公司称其主张1000万元是保证金，30万元是赔偿金。1000万元保证金中700万元是转账，300万元是现金支付。一审法院认为，本案的争议焦点是返还保证金的具体数额及利息的承担。该院认为，浙江花园公司与韶关二建公司西安分公司签订的《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》，双方均无异议，对该协议的效力该院予以确认。在案证据显示，浙江花园公司主张的1000万元保证金中，浙江花园公司转账支付保证金700万元，其余300万元是案外人方某某与韶关二建公司的借款，因此应当认定浙江花园公司实际支付保证金的数额是700万元。涉案工程未能正常开工，其主要原因在于涉案工程不具备相应的施工手续，韶关二建公司西安分公司应承担主要责任，浙江花园公司未能尽到审慎的合理注意义务，亦存在一定过错，因此浙江花园公司主张的30万元赔偿金，该院不予支持。由于韶关二建公司西安分公司已经出具承诺，自2017年11月25日开始计算利息(月息2%)，故韶关二建公司西安分公司应当按照承诺支付以700万元为本金，自2017年11月25日起至实际给付之日止，月息2%的标准计算的利息。韶关二建公司就涉案工程与浙江花园公司签订有补充协议，并且委托第三方收取保证金，韶关二建公司应当与韶关二建公司西安分公司共同承担返还700万元保证金及利息的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告广东省韶关市第二建筑工程公司、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司共同向原告浙江花园建设集团有限公司返还保证金700万元，并承担以700万元为本金自2017年11月25日起至上述款项实际给付之日止的利息（按月利率2%计算）；二、驳回原告浙江花园建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费83600元，由原告浙江花园建设集团有限公司负担23600元，被告广东省韶关市第二建筑工程公司、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司共同负担60000元。二审中，浙江花园公司提交其西安分公司工商登记信息，证明2015年12月至2018年4月方某某担任浙江花园公司西安分公司负责人。韶关二建公司、韶关二建西安分公司对上述证据的真实性无异议。就本案涉及的300万元款项是方某某的个人借款还是工程保证金问题，本院向方某某进行了调查并形成笔录。方某某称，2016年1月20日，我与韶关二建公司签订《韶雨·雁唐府邸项目建设工程施工合同借款协议》，将300万元借款转化为工程保证金，我个人未向韶关二建公司出借300万元，该300万元是浙江花园公司支付的。双方当事人对上述调查笔录均无异议。另查明，双方于2016年1月15日签订的《建设工程施工合同》台头发包人处为韶关二建西安分公司，落款签章处韶关二建公司加盖其公司印章及其法定代表人私章，由委托代理人签名。据此，应当认定上述施工合同的发包人为韶关二建公司，一审认定发包人为韶关二建西安分公司不当，应予纠正。本院认为，本案争议的焦点是：1.涉案保证金数额是700万元，还是1000万元；2.上诉人浙江花园公司主张二被上诉人承担30万元赔偿金及利息是否成立。关于涉案履约保证金的数额问题。韶关二建公司与浙江花园公司就案涉工程项目签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》，约定案涉工程一期工程的履约保证金为1000万元。2016年1月20日，浙江花园公司西安分公司时任负责人方某某与韶关二建公司签订《韶雨·雁唐府邸项目建设工程施工合同借款协议》，约定一期1000万元履约保证金中包含方某某向发包人韶关二建公司的300万元借款。为此，本院向方某某进行了调查，方某某认可该300万元借款已经转化为履约保证金，该300万元款项系浙江花园公司向韶关二建公司支付的，其本人未支付该款项。且2017年6月12日，韶关二建西安分公司与浙江花园公司签订《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》，双方对1000万元履约保证金及赔偿金的退还进行了明确约定。同年11月24日，韶关二建西安分公司向浙江花园公司出具《承诺》，亦明确履约保证金及赔偿金共计1030万元。故根据上述查明的事实，可以认定本案履约保证金为1000万元，浙江花园公司请求韶关二建公司及其西安分公司返还履约保证金，并按照双方约定的利率承担自2017年11月25日起至实际履行之日止的利息损失，应予支持。原审认定1000万元履约保证金中的300万元为方某某的个人借款，属认定事实错误，应予纠正。关于上诉人浙江花园公司请求二被上诉人承担30万元赔偿金及利息损失是否成立的问题。韶关二建西安分公司与浙江花园公司签订的《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》对履约保证金及赔偿金的退还进行了约定。而且，韶关二建西安分公司向浙江花园公司出具《承诺》，明确欠浙江花园公司履约保证金及赔偿金共计1030万元，并承诺从2017年11月25日开始按照月息2%计算利息。故浙江花园公司请求二被上诉人承担30万元赔偿金及按照月息2%计算的利息损失应予支持。综上，上诉人浙江花园建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1584号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，被告广东省韶关市第二建筑工程公司、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司共同向原告浙江花园建设集团有限公司返还保证金及赔偿金共计1030万元，并承担以1030万元为基数自2017年11月25日起至上述款项实际给付之日止的利息（按月利率2%计算）；三、驳回原告浙江花园建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83600元、二审案件受理费100700元，共计184300元，由被告广东省韶关市第二建筑工程公司、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司共同负担。本判决为终审判决。   审判长朱玉红审判员刘育伟审判员付栋 二○一九年十一月五日 书记员张茹雪 1