山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2026号上诉人（原审原告）：临汾市黑马美术英语培训学校，住所地：山西省临汾市中大街黑马学校。法定代表人:马靖，该学校校长。委托代理人：肖鹏，男，1988年1月8日出生，汉族，系该学校员工。委托代理人：曹卿臻，北京晟森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临汾市建筑工程总公司，住所地:山西省临汾市解放西路50号。统一社会信用代码：91141000113094293P法定代表人:董耀道，该公司董事长委托代理人：王华，男，1961年6月26日出生，汉族，临汾市建筑工程总公司第二建筑分公司经理。委托代理人：王景永，山西师达律师事务所律师。上诉人临汾市黑马美术英语培训学校（以下简称黑马学校）与上诉人临汾市建筑工程总公司（以下简称建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑马学校的委托代理人肖鹏、曹卿臻，上诉人建筑公司的委托代理人王华、王景永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，临汾市建筑工程总公司第二建筑分公司系临汾市建筑工程总公司的分支机构，不具备法人资格。2015年10月15日，原告与临汾市建筑工程总公司第二建筑分公司签订了建设工程施工合同，将原告处的室外建设项目交给被告承建，合同约定被告对给排水、道路等配套工程保修期为2年，并对其所承建的工程承担保修责任，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2016年10月竣工交付使用，2016年12月开始出现地面局部起拱，2017年12月，室外地面出现大面积起拱，导致原告外墙被拱破，橡胶跑道起拱损坏等现象。原告与被告多次协商解决未果。又查明，原告于2018年3月15日委托山西省临汾工程质量司法鉴定中心对原告室外砼路面情况及原因进行鉴定，分析损坏原因为：“砼路面下未做碎石层，三七灰土压实度达不到设计要求，分隔缝设置、路面分格不规范，不同材料收缩不一致（主席台），工程作法不符合图纸要求等是导致砼路面和主席台面出现裂缝、分格处高低差、瓷砖掉落的因素与原因。”原告花去鉴定费3500元。还查明，原告诉来本院后申请对室外工程重做修理的损失进行司法鉴定，本院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，结论为：原告室外工程出现的质量问题造成的维修损失费用为161554元。花去鉴定费55000元。庭审中，被告认为是原告变更了合同的施工方案才出现了路面起拱等损坏问题，原告提交的司法质量鉴定书系单方申请，不能作为定案的依据。原告对陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见书有异议，认为鉴定人勘察的情况不全面、不完整、与客观事实不符等等理由要求申请重新鉴定。原审法院认为，原被告双方所签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，依法有效。被告施工完毕原告已经使用，在保修期内，原告发现工程质量有问题，被告认为是原告变更了合同的施工方案才出现了路面起拱等损坏问题，原告遂申请山西省临汾工程质量司法鉴定中心对原告室外砼路面情况及原因进行鉴定，鉴定结论显示被告施工存有过错，被告虽对鉴定意见书有异议，并没有申请重新鉴定，故本院对该鉴定意见书的意见予以采信。关于原告提出的修复费用，本院以陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见书结论为准，原告要求重新鉴定的异议申请理由不成立，本院对其申请不予准许。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告临汾市建筑工程总公司赔付原告临汾市黑马美术英语培训学校工程修复费161554元。二、被告临汾市建筑工程总公司赔付原告临汾市黑马美术英语培训学校两次鉴定费共计58500元。以上一、二项被告需在判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由被告临汾市建筑工程总公司负担。上诉人黑马学校上诉称，一审法院对鉴定书做出的对“损坏较重部分”的认定不清，损害了上诉人的合法权益。鉴定书修复方案仅对混凝土路面变形错台“较重部位”进行拆除并恢复，且鉴定文书中没有修复部分的坐标、位置、面积。所以，这份鉴定书仅能够支持严重损坏部分的损失。建筑公司施工的室外工程尚未进行竣工验收，除鉴定书所列的损坏严重的部分之外，尚有大面积的损坏和继续损坏的部分。上诉期间，上诉人向鉴定公司提出较重损坏部分修复坐标、位置、面积问题，该鉴定公司同意以书面形式补充给尧都区法院司法鉴定中心。故请求二审法院查明损失严重修复部分的坐标位置面积，认定一审判决的费用仅微损坏严重部分修复的费用，对于其他部分的损坏和继续损坏的部分我方仍有权向建筑公司主张。上诉请求为：判决上诉人对本案司法鉴定部门未予鉴定损失部分仍享有向被上诉人主张的权利。上诉人建筑公司针对黑马学校的上诉答辩称：一、黑马学校陈述的事实不清，本案争议的质量纠纷究竟是因什么原因引起的。二、黑马学校将建筑公司修建的建筑物未经验收已经使用，视为已经验收合格。三、关于修复问题，修复我方是同意的，由谁来出钱是引起本案纠纷的关键，黑马学校的上诉状不分事情的原委，一味的要求让建筑公司承担，没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。上诉人建筑公司上诉称：一、原审事实不清，认定有误。原审判决本院认为中载明：“原被告双方所签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，依法有效。被告施工完毕原告已经使用，在保修期内，原告发现工程质量有问题，被告认为是原告改变了合同的施工方案才出现了路面起拱等损坏问题，原告遂申请山西省临汾工程质量司法鉴定中心对原告室外砼路面情况及原因进行鉴定，鉴定结论显示，被告施工存在过错，……。”上述原审本院认为与事实不符。首先，上诉人庭审中对黑马学校提供的《山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定意见》持有异议。认为该鉴定系黑马学校诉前单方的行为，该鉴定意见中采用的亦是黑马学校单方资料，没有我方的施工变更资料及相关证据，我方不予认可。正因为我方不认可才引起在法庭主持下进行鉴定的法律程序，原审没有正当理由采用单方证据，怎能公正。其次，黑马学校单方委托的《山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定意见》中亦没有认定我方有过错，该鉴定只是分析了造成路面起拱的几种原因，工程做法不符合图纸要求，正是因为黑马学校掩盖了工程变更情况才致使鉴定意见不全面，不客观。为此，原审本院认为部分与事实不符，原审判决事实不清，认定有误。二、原审程序不当。本案系建设工程施工合同纠纷，焦点是工程质量问题。原审双方要求鉴定的是涉案路面起拱究竟是什么原因造成，又系谁的责任？黑马学校附加工程修复费用是其单方意愿。《陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见书》作出后，上诉人当庭提出与本案质量问题没有关联性，漏缺本案鉴定要点。为此，要求鉴定单位补充鉴定，黑马学校亦不同意该鉴定，要求鉴定单位作出补充鉴定。但原审竟未采纳，迳行判决。为此，本案《陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见书》不能采用，原审程序不当。三、原审判决不公。本案造成黑马学校路面起拱的原因，纯系黑马学校以业主身份下令变更工程材料和方案形成，与我方施工质量没有关系。况且，黑马学校已使用，工程虽在保修期内，但因不是我方的施工质量引起，所以维修可以，但是要另行计算费用。本案是因黑马学校拖欠我方20余万元工程款不付，我方多次催要才引发的本案纠纷。原审未能全面查明，更未查清本案路面起拱的原因，就草率判决，导致原审判决不公。综上所述，原审判决事实不清，认定有误、程序不当，导致判决不公。请二审法院查明事实，公正改判，撤销原判，驳回黑马学校的原审诉讼请求。上诉人黑马学校针对建筑公司的上诉答辩称，一、根据临汾市工程质量技术鉴定部门作出的原因鉴定，可以得出的结论是造成黑马学校室外工程质量出现问题的根本原因在于建筑公司施工行为不规范、不合乎图纸要求和设计要求造成的。二、虽然我方未经验收使用，但是根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条但书部分，明确表明建筑公司应当对该工程质量问题承担民事责任。三、对中金公司作出的鉴定意见，我们在一审时提出要求补充鉴定，而不是对原因有意见。中金公司作出的鉴定损失修补的部分不明确，但不影响本案的判决，我们对鉴定的数额没有异议，但是认为中金公司所列的损失仅仅包括较重部分的损失，对于地下室漏水和损失较轻的部分没有列到本次鉴定中，我方仍享有主张的权益。经审理，本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依据双方诉辩，争议焦点主要在于工程质量问题及修复费用的负担。关于上诉人建筑公司为上诉人黑马学校施工的室外工程存在质量问题的原因及责任，根据黑马学校提供的《山西省临汾工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见》，室外工程存在质量问题的原因是：“砼路面下未作碎石层，三七灰土压实度达不到设计要求，分隔缝设置、路面分格不规范，不同材料收缩不一致（主席台），工程作法不符合图纸要求”。上诉人建筑公司虽不认可该鉴定意见，认为该鉴定系上诉人黑马学校单方委托，但并未提供反驳证据，也未申请重新鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，且之后原审法院依据上诉人黑马学校的申请委托鉴定机构对因工程质量引起的维修费用予以鉴定时，上诉人建筑公司并未对工程质量的原因鉴定提出异议，亦同意对修复费用予以鉴定，故原审采纳上述鉴定意见对本案事实作出认定并无不当。上诉人建筑公司施工中虽然有设计变更，但变更方案是经设计、监理、建设、施工四方单位签章同意的，上诉人建筑公司也未举证证明对原设计作出的变更会导致工程出现质量问题，故对上诉人建筑公司主张鉴定中没有施工变更资料导致鉴定意见不全面、不客观的意见本院不予采纳。根据上述鉴定意见，质量问题的原因是施工不规范，故上诉人建筑公司作为施工方，应当对工程质量问题承担民事责任。关于原审程序问题，上诉人建筑公司并未提供相应证据证明其主张，故对其关于原审程序不当的上诉理由本院亦不予以采信。关于黑马学校上诉请求判决对本案司法鉴定部门未予鉴定损失部分仍享有向施工方主张权利的问题，非本案裁判范围，本院不作处理。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，故对其上诉请求本院均不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4701元，由上诉人临汾市黑马美术英语培训学校负担100元，上诉人临汾市建筑工程总公司负担4601元。本判决为终审判决。审判长  张琼审判员  张涛审判员  申龙二〇一九年十一月一日书记员  杨潇