广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0307刑初3005号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人金钟虎，曾用名金忠虎，男，1970年5月25日生，汉族，高中文化，江西省抚州市人，户籍地抚州市广昌县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人陈杰，广东华商律师事务所律师。辩护人周杨，广东华商律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2019]2898号起诉书指控被告人金钟虎犯非法经营罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员郭少基出庭支持公诉，被告人金钟虎及辩护人陈杰、周杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年2月至5月期间，被告人金钟虎以非法经营牟利为目的，在没有取得烟草制品经营许可的情况下，利用自己经营的深圳市博弈通物流有限公司（办公地址：深圳市龙岗区平湖良安田社区良白路185号2栋101房）的生产经营条件，非法接受他人的运输烟草制品的委托，多次为他人运输烟草制品至北京、杭州。2019年5月16日，被告人金钟虎再次非法接受他人交运的烟草制品，存放于公司运营车辆粤Ｂ×××××货车上，准备发运阶段，被龙岗公安分局联合深圳市烟草专卖局福田分局当场查获。执法人员现场缴获南京、云烟、红塔山、利某等四个品牌卷烟共计6630条。经鉴别，以上卷烟均为假冒且伪劣的烟草制品。经鉴定，以上卷烟的价格为人民币879650元。公诉机关认为被告人金钟虎的行为已构成非法经营罪，诉请本院依法判处，同时建议对被告人金钟虎判处五年三个月至七年三个月有期徒刑并处罚金。在庭审过程中，公诉人以被告人不认罪为由当庭变更量刑建议为有期徒刑六年以上八年以下并处罚金。被告人金钟虎否认指控的罪名及事实，其辩称并没有牟利，案发当天的货物是货主在前一晚送来放在货车上的，第二天其被抓时才知道货物是烟。辩护人提出如下辩护意见：一、认定被告人金钟虎犯非法经营罪事实不清，证据不足，不能成立。根据博弈通顺公司的经营惯例，经常有陌生客户主动找到公司要求发货，但不会事先说明货物品名及收件地，而是客户先把货物运到公司后，由公司查验后再与客户商定具体合作方式和细节，协商一致后开单进行物流配送。关于2019年5月16日装载到粤Ｂ×××××货车上的这批香烟，被告人还没来得及查验便被公安机关带走。如果其查验后发现货物是香烟且数量巨大，肯定会像之前一样拒绝运输的，故被告人金钟虎没有为他人运输大量香烟的主观故意。二、就量刑问题发表如下意见：1.公诉机关适用法律错误，运输假冒伪劣香烟的行为应以销售伪劣产品罪定罪量刑；2.本案属于单位犯罪；3.本案属于犯罪未遂，被告人可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；4.被告人金钟虎在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；5.被告人没有犯罪前科，是初犯，有坦白情节，依法可以从轻处罚。经审理查明，2019年初，被告人金钟虎在没有取得烟草制品经营许可的情况下，利用其实际经营的深圳市博弈通顺物流有限公司（以下或简称博弈通顺物流公司）的工作条件，非法接受他人委托，多次将烟草制品运送至北京、杭州，并收取高额的运费。2019年5月16日凌晨，被告人再次接受委托，将从别处运来的一批香烟存放在公司货车上等待发货。同日，公安人员接举报后来到博弈通顺物流公司进行搜查，当场在该司的货车（粤Ｂ×××××）上缴获南京、云烟、红塔山、利某四个品牌的香烟共计6630条，并在公司办公室内抓获被告人金钟虎。经广东省烟草质量监督检测站检验，上述缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局认定，上述假烟的货值金额为879650元。上述事实，有抓获经过、被告人身份信息、国家企业信用信息公示系统、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、物证照片、证人董某、李某1（其在金钟虎的物流公司上班，负责给公司拉货，偶尔也有一些金钟虎私下的货不经过公司账目，这些货金钟虎不让他们看，平均一两个星期一次。之前他听说金钟虎的部分货物不合法，2019年2月21日凌晨，公司来了六箱货，部分包装坏了，当时其与廖某星在搬货，他们就拆开其中两箱，发现是整条的香烟。之后他用手机拍了照，并与廖某星从其中一箱里拿了两条利某烟分了。过了几天金钟虎便安排车将这些货运走。2019年5月16日凌晨，金钟虎打电话让他和廖某星去仓库搬货，他在搬货时发现这批货的包装与2月21日那次差不多，里面应该是烟，总共搬了60多箱。这些烟都是金钟虎安排另外的人拉来和运走，其只是负责卸货和装货。2019年3月，金钟虎又开办了深圳市博弈通顺物流有限公司，并让其当公司法定代表人。）、廖某星（其于2018年3月起到深圳市博弈通顺物流有限公司上班，老板是金钟虎，其负责开叉车装卸货物。2019年5月16日凌晨，老板说有货来了让其下去，他根据金钟虎的安排将几十箱货叉到另一辆公司的车上，这些货密封很严，他不清楚是什么。）、刘某莲证言及辨认笔录、手机通话清单、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、《涉案烟草专卖品价格证明》、现场勘验笔录及照片、被告人的供述和辩解（被告人金钟虎在庭前供述中称2019年初接到一男子的电话让其帮忙运几件香烟，并同意在原运费基础上多加20-30元运费。过了几天他便接收一个小车送来的包装好的几件香烟放在公司仓库里，他按约定的操作将这几件香烟走物流专线到了杭州，没过多久便收到专线物流公司代收的运费。之后他又帮忙运了几次，对方都是用不同的电话联系，货有送到北京、杭州、苏州的。2019年5月15日，他又接到该男子的电话，称当晚有几十件货要进来。5月16日凌晨一小货车拉着香烟到了公司仓库，他安排工人卸货并装在公司的车上。同日上午警察来了查扣了100件香烟，其中67件是5月16日凌晨接收的，其余的香烟是其在3-4月查看仓库货物时发现的。其是深圳市博弈通顺物流有限公司的实际负责人，公司属于第三方物流，没有烟草专卖许可。他在对方愿意接受其提出的每件在原运费基础上多加20-30元运费时就知道这些烟是有问题的。）等证据证实，足以认定。本院认为，被告人金钟虎违反国家规定，在未经许可的情况下非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人金钟虎在非法经营烟草制品过程中接受他人委托提供运输的帮助行为，起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。关于本案的定性问题，辩护人提出本案应以销售伪劣产品罪定罪量刑，经查，被告人金钟虎在没有取得烟草制品经营许可的情况下帮助他人运输假烟，其行为符合非法经营罪的犯罪构成，本院对辩护人提出的该点辩护意见不予采纳。关于被告人金钟虎及辩护人提出的无罪意见，经查，被告人金钟虎多次为他人运输烟草制品的事实有证人李某1等人、物证照片、现场勘查记录、鉴定结论等证据予以证实，且金钟虎在侦查阶段所作的供述中对此亦供认不讳，本院对被告人及辩护人提出的无罪意见均不予采信。辩护人提出犯罪未遂的辩护意见与法律规定不相符，本院不予采纳。鉴于公诉机关提出的量刑建议没有充分考虑被告人从犯的地位和作用，故本院对被告人的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人金钟虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2024年5月15日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、随案移送的假冒卷烟6630条，予以没收处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李洁莹人民陪审员  林若衡人民陪审员  陈晓婷二〇一九年十一月四日书 记 员  柳爽爽速 录 员  徐韻淋