陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3277号上诉人（原审原告）:山西迎尔电力服务有限公司。法定代表人：王旭东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王迎尔，男，1955年4月9日出生，汉族，居民，住山西省。委托诉讼代理人：李志华，男，1948年8月2日出生，汉族，居民，住山西省。被上诉人（原审被告）:府谷县漠源镁业煤化有限责任公司。法定代表人：张补明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡永生，陕西海内律师事务所律师。上诉人山西迎尔电力服务有限公司因与被上诉人府谷县漠源镁业煤化有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院(2019)陕0822民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人山西迎尔电力服务有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未支持上诉人请求被上诉人支付调试费70万元及利息的判决是错误判决。在一审庭审中，通过法庭调查举证质证，上诉人认定该请求的依据是：（1）安装工程结束后，必须进行调试，这是必经程序，否则依规无法进入正常运行；（2）上诉人、被上诉人所签订的《府谷县漠源镁业有限责任公司发电车间安装工程合同》中明确约定，调试费用由被上诉人承担；（3）被上诉人对该请求的辩解证实了上诉人组织调试的事实。被上诉人对该请求的辩解理由是“上诉人给被上诉人安装和调试都是合同义务，不存在另行支付调试费一说”。而并非一审法院所认定的“被上诉人也亦不予认可”；（4）山西和瑞电力技术服务有限公司对府谷县漠源煤气发电工程发电机组的大量调试资料，证实该公司参与调试的事实；（5）神木市远兴炜业发电有限公司和西北电力建设第一工程有限责任公司所签订的2X15MW发电项目调试合同复印件证实其调试费用为75万元，证实上诉人、被上诉人约定的收取70万元调试费为优待费用；（6）证人王引堂证实了当初形成口头调试约定的被上诉人方代表为董事长苏永红。而苏于2014年突发急病去世的客观事实；又证实多次找被上诉人方副总经理白凤义催要调试费时白拒不给付让免除的事实。既然一审法院确认了王引堂的证言的真实性，王的证言应予采信。上述事实证据充分，足以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被上诉人恶意拖欠70万元调试费时间长达6年半之久，至少应按2012年8月中国人民银行5年期贷款利息6.55％。支付至实际给付该款之日止的全部利息。二、一审法院未支持上诉人请求被上诉人支付拖欠80万元保证金和利息15.36万及48万元备品备件违约金的判决，既违反法律规定，又违反公平正义原则。合同违约金是在合同订立之后，一方违约的情况下所应支付给守约方的补偿。本案违约金的金额未确定，是因本案合同中双方履行的义务太多而无法确定。根据合同法规定，未履行合同义务的违约方应承担违约责任。被上诉人恶意拖欠上诉人80万元保证金和利息15.36万元及48万元备品备件折款，时间之长，数额巨大，给上诉人造成巨额经济损失，依法应承担赔偿责任。在违约金金额未约定的情况下，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息。一审法院的该判决，严重损害了上诉人的既得利益。三、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人461280.7元，属于事实错误。2016年双方经详细结算，除70万元调试费和48万元备品备件折款外，连同80万元保证金被上诉人尚欠上诉人工程款91.8万余元。并记入被上诉人应付款明细账。2018年11月30日通过被上诉人副总经理白凤义向被上诉人财务处调取了与上诉人经济往来的结算记账凭证。该记账凭证复印件共4份，2017年1月至12月，被上诉人退还上诉人保证金18.3万元，2018年1月25日至11月14日，被上诉人退还上诉人保证金44万元，共计63.3万元，尚欠上诉人28万元。而一审法院审理本案时，被上诉人提供了记账凭证复印件20支，证明被上诉人多给上诉人支付承包费163240.7元；又向法庭提供了王迎尔向被上诉人借款29万元的借款凭证复印件，还向法庭提供了领料单复印件6份，证明上诉人向被上诉人领取棉服和饭款共计8040元。被上诉人以此为据，声称尚欠被上诉人461280.7元。试问：己入账的原始借款凭证能否再作为讨债依据？既然上诉人尚欠被上诉人巨额款项，被上诉人在应付款明细账内为何没有体现？在退还保证金时不予以扣除？被上诉人记账凭证中显示还欠上诉人28万余元，而法庭上认定尚欠被上诉人46万余元，被上诉人的书面记载与法庭表述相互矛盾。事实上，上诉人承包被上诉人发电厂运行期间，承包费推迟给付时有发生，其中2012年至2013年长期拖欠270余万元。被上诉人在给付承包费时，自然对借款作了抵顶，付款凭证和借款凭证均当作了会计记账凭证。被上诉人向上诉人重复讨债，若上诉人、被上诉人当年结算确实有误，那么被上诉人应通过审计部门审计确认有误后，才能通过法律途经予以纠正。综上所述，请求撤销一审判决依法予以改判。被上诉人府谷县漠源镁业煤化有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。山西迎尔电力服务有限公司向一审法院诉讼请求：1、请求判决府谷县漠源镁业煤化有限责任公司向山西迎尔电力服务有限公司支付拖欠工程款70万元及支付该款项从2012年8月1日起至2019年2月1日止以中国人民银行同期贷款利率6.55%的利息共计99.8025万元。2、请求判决府谷县漠源镁业煤化有限责任公司向山西迎尔电力服务有限公司支付拖欠安全保证金及所产生的利息和违约金共计58.85万元。3、请求判决府谷县漠源镁业煤化有限责任公司向山西迎尔电力服务有限公司支付拖欠的备品备件折款48万元及所产生的违约金共计64万元。4本案诉讼费用由府谷县漠源镁业煤化有限责任公司承担。一审法院查明：2011年9月5日，与府谷县漠源镁业煤化有限责任公司签订了《府谷县漠源镁业有限公司发电车间安装工程合同协议书》，约定由承包府谷县漠源镁业煤化有限责任公司2×15MW燃气综合利用发电车间的安装工程，合同工期为2011年9月28日至2012年7月30日，合同总价款为480万元。同时，合同对安装工程施工范围、双方权利义务、施工组织设计和工期、合同价款及支付等进行了明确的约定。其中合同第二条安装工程施工范围第9款第（10）项约定：设备和系统的分布试运由安装施工单位主持，配合完成整套启动；分系统调试、系统调试由有资格单位进行调试，调试费用由甲方（府谷县漠源镁业煤化有限责任公司）承担。合同签订后，按约完成了安装工程，府谷县漠源镁业煤化有限责任公司依约支付了安装费，关于调试费，双方并无书面约定。2012年4月8日，、府谷县漠源镁业煤化有限责任公司再次签订了《府谷县漠源镁业煤化有限公司2×15MW发电厂（承包运行合同）》，约定承包期为3年，承包费用为每度电提取（0.045元），以总发电量结算，承包期内乙方（山西迎尔电力服务有限公司）需向甲方（府谷县漠源镁业煤化有限责任公司）缴纳80万元保证金。同时合同对职工管理培训、双方的权利义务、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，依约向府谷县漠源镁业煤化有限责任公司缴纳了80万元保证金。承包期内，府谷县漠源镁业煤化有限责任公司应向支付承包费4910339.30元，实际支付承包费5073580元，多支出承包费163240.7元。另查明，80万元保证金府谷县漠源镁业煤化有限责任公司已经支付了693000元，下欠107000元。又查明，承包期满后，将折价48万元的备品备件移交府谷县漠源镁业煤化有限责任公司。最后查明，在承包期内，共计向府谷县漠源镁业煤化有限责任公司借款290000元；在府谷县漠源镁业煤化有限责任公司处领取棉服48套共计4800元、饭款3240元，共计8040元。一审法院认为：、府谷县漠源镁业煤化有限责任公司双方签订的《府谷县漠源镁业有限公司发电车间安装工程合同协议书》、《府谷县漠源镁业煤化有限公司2×15MW发电厂（承包运行合同）》均依法成立，并合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，、府谷县漠源镁业煤化有限责任公司均应按照合同的约定全面履行自己的义务。关于要求府谷县漠源镁业煤化有限责任公司支付调试费70万元及利息的诉讼请求。庭审中，陈述双方对调试费进行了口头约定，但其未提供确实、充分对证据加以证实，且双方在合同中亦未明确约定，府谷县漠源镁业煤化有限责任公司亦不予认可，故对的该项诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。其次，关于要求府谷县漠源镁业煤化有限责任公司退还保证金及利息、违约金的诉讼请求，、府谷县漠源镁业煤化有限责任公司双方在合同中明确约定承包期为3年，故本院认定承包期为2012年8月1日至2015年8月1日。依据合同约定承包期满后府谷县漠源镁业煤化有限责任公司应退还保证金及正常利息，故至2015年8月1日，府谷县漠源镁业煤化有限责任公司应向退还80万元保证金及正常利息，请求利息按照中国人民银行同期贷款利率6.4%计算为153600元符合法律规定，本院予以支持。关于违约金，虽然双方在合同中约定了违约条款，但并未明确约定违约金的计算方式，视为未约定，故本院对要求府谷县漠源镁业煤化有限责任公司支付80万元保证金违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。因80万元保证金府谷县漠源镁业煤化有限责任公司已经陆续支付了693000元，故下欠保证金为107000元、利息153600元，共计260600元。再次，、府谷县漠源镁业煤化有限责任公司双方对备品备件折价48万元的事实均予以认可，故府谷县漠源镁业煤化有限责任公司应向支付备品备件款48万元。因双方对备品备件并未做出明确约定，故对要求府谷县漠源镁业煤化有限责任公司支付备品备件违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，府谷县漠源镁业煤化有限责任公司应向支付共计740600元。扣除府谷县漠源镁业煤化有限责任公司前期多支出承包费163240.7元，向府谷县漠源镁业煤化有限责任公司借款290000元，棉服、饭款8040元，共计461280.7元。府谷县漠源镁业煤化有限责任公司现实际应向原告支付279319.3元。对于称借款已经在承包费中予以扣除，因其对借款的事实予以认可，且未提供证据证明借款已扣除的事实，故本院对其辩解理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、府谷县漠源镁业煤化有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付山西迎尔电力服务有限公司下欠保证金、利息、违约金及备品备件款共计279319.3元。二、驳回山西迎尔电力服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24612元，适用简易程序减半收取12306元，由山西迎尔电力服务有限公司负担10706元，由府谷县漠源镁业煤化有限责任公司负担1600元。上诉人山西迎尔电力服务有限公司提交山西和瑞电力技术服务公司电力科技档案审批单五份。证明目的：山西和瑞电力公司给上诉人公司的设备进行了调试。被上诉人府谷县漠源镁业煤化有限责任公司质证认为：审批单仅在封面有盖章，审批内容内容均无法证明证据的真实性。调试报告中无工作日期以及调试人员的签字，亦无山西和瑞电力公司和被上诉人府谷县漠源镁业煤化有限责任公司的工作人员签字，不属于二审中的新证据。并且一审中称述是两家公司调试与二审提供的证据相互矛盾，故对该证据的证明目的均不予认可。本院对上诉人山西迎尔电力服务有限公司提交的证据认证如下：因该证据内容形式单一，亦无其他证据相印证，无法证明上诉方的待证事实，本院不予认可。本院查明的其他事实与一审判决查明事实一致，故本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与府谷县漠源镁业煤化有限责任公司争议70万元的调试费用是否实际产生。二、上诉人向被上诉人府谷县漠源镁业煤化有限责任公司的29万元借款是否从承包费用中已扣减。关于上诉人主张产生的70万元调试费用的问题。双方在合同中未明确约定，上诉方亦未提交70万元调试费支出的凭证、缴纳税票等，且在庭审中陈述关于调试费的费用情况前后矛盾，被上诉人府谷县漠源镁业煤化有限责任公司亦不认可。故上诉人的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于29万元借款从承包费用中扣减的问题。上诉人对该借款的事实予以认可，且未提交该借款在承包费中予以扣减的充分证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人主张29万元借款从承包费用中扣减的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26210元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  余晓梦审判员  任小明二〇一九年十一月二十八日书记员  马春梅