广东省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）粤刑再10号 原公诉机关广东省河源市源城区人民检察院。 申诉人潘玲，女，1957年9月6日，汉族，户籍地茂名市茂港区。系原审被告人潘亚海的姐姐。 原审被告人潘亚海，男，1968年7月1日出生，汉族，小学文化，户籍地茂名市茂南区，居住地深圳市，2004年至2011年多次以挂靠方式对外承揽建设施工工程。2012年4月28日因本案被羁押，4月29日被逮捕。现在广东省梅州监狱服刑。 辩护人王红杰，广东东方昆仑律师事务所律师。 广东省河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人潘亚海犯合同诈骗罪一案，于2012年12月10日作出（2012）河城法刑初字第412号刑事判决，认定被告人潘亚海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。宣判后，潘亚海不服，提出上诉。广东省河源市中级人民法院于2013年6月6日作出（2013）河中法刑二终字第21号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，潘亚海的姐姐潘玲不服，向河源市中级人民法院提出申诉。河源市中级人民法院于2013年12月23日作出（2013）河中法立刑申字第11号驳回申诉通知，驳回申诉。潘玲不服河源市中级人民法院的驳回申诉通知，向本院申诉。本院于2015年1月13日作出（2014）粤高法刑申字第89号再审决定，指令广东省河源市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。河源市中级人民法院于2015年7月7日作出（2015）河中法审监刑再字第3号刑事裁定，维持该院（2013）河中法刑二终字第21号刑事裁定。潘玲不服该再审裁定，再次向本院申诉。本院于2016年5月24日作出（2016）粤刑申44号再审决定，决定本案由本院进行提审。本院依法组成合议庭对本案进行审理，于2018年11月16日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员方炳、汤兰馨出庭履行职务，原审被告人潘亚海及其辩护人广东东方昆仑律师事务所律师王红杰出庭参加诉讼。现已审理终结。 一审判决、二审裁定和原再审裁定认定以下事实： 一、合同诈骗分包人 （一）2010年，“河源市永恒置业发展有限公司”（下称“永恒公司”）准备在河源市高新区科技八路开发建设总户数为1463户的16栋高18-26层的“东江御城”工程。 被告人潘亚海没有建筑资质，假冒不具有建筑资质、虚构注册资金11.24亿元的“环球建设工程集团有限公司”（下称“环球公司”）的委托代理人及代表的名义，于2010年11月28日与“永恒公司”的法定代表人曹某签订了承建“东江御城”的《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定“东江御城”工程项目由“环球公司”承建，总建筑面积约30万平方米，工程造价暂定4.5亿元，“环球公司”必须保证工程所必需的资质，且必须垫资施工到正负0.00层混凝土结构板后，“永恒公司”才支付首批工程进度款1500万元。 被告人潘亚海承揽“东江御城”工程后，为维持工程进度而获取建设单位“永恒公司”的工程款和工程利润的目的，隐瞒自己不具备建筑资质、冒用他人名义承揽工程的事实，以“东江御城”这个大工程为幌子，称“环球公司”是大公司，不用担心工程结算，以分包承建“东江御城”工程为诱饵，以“环球公司”、虚构的“深圳市环球建筑集团”、“环球建设集团有限公司”、“环球公司东江御城项目部”、骗取登记的“环球建设工程集团有限公司深圳第三分公司”（负责人为被告人潘亚海，无经营场所），以及其本人的名义，将“东江御城”高层建筑工程非法分包给没有资质的人施工，获取分包人押金、保证金、“借款”、建筑材料款和施工价款，用于维持工程建设，进而获取建设单位“永恒公司”的工程款、工程利润。 被告人潘亚海通过上述手段获取分包人押金263万元、保证金15万元、“借款”40.5万元、建筑材料款2638407.95元，施工价款2489626.75元。 此外，被告人潘亚海以分包“东江御城”工程为诱饵，2011年4月22日，以其本人的名义，与范某签订《施工合同》，将“东江御城”护坡工程分包给没有施工资质的范某，范某进行地下室护坡混凝土喷射施工；2011年7月20日至12月31日，以其本人的名义，与翁某签订《冲孔桩基础劳务施工合同》，翁某进行孔桩“炮石”施工；2011年8月2日，以“环球公司东江御城项目部”名义，与“深圳市润成机电设备有限公司”签订《塔式起重机租赁合同》。 一审、二审、原再审认定上述事实，有经一审、二审、原再审出示、质证的以下证据证实： 1.证人冯某（“环球公司”法定代表人）证言，证明：“环球公司”是冯花了220万元通过他人辗转代办来的，没有11.24亿元或者1.5亿元注册资金。公司成立以来，一直都是冯任公司的法定代表人，公司对外使用印章都必须经冯同意才行，以公司名义在外承揽工程项目必须经过冯同意，冯对河源所谓的东江御城工程项目毫不知情，该工程与冯无关，与公司也无关。冯只认识田某，而刘某、潘亚海二人冯不认识。这三人都不是“环球公司”的员工，公司对他们三人没有任何任命聘用关系。冯没有授权田某和其他人以公司名义对外承揽合同，没有收过田某、潘亚海的挂靠费用。 2.被害人曹某陈述，证明：潘亚海自称是“环球公司”深圳分公司副总经理，“环球公司”注册资本十几亿，具有一级建筑资质，有强大的经济实力和丰富的施工经验，能按本公司的设计要求完成施工。曹某与潘亚海签订《河源市建设工程施工合同》以及《补充协议》。潘亚海私自刻制“东江御城项目部”的印章。潘亚海没有拿出经“环球公司”同意承揽工程的相关资料，以至“东江御城”因无法办理工程质量安全监督登记和施工许可证手续，被河源市住房和城乡规划建设局下发停工通知。 3.被告人潘亚海的供述之一：潘亚海没有与“环球公司”签订挂靠协议，没有支付挂靠“环球公司”管理费，不认识“环球公司”的法定代表人及股东，“环球公司有无资质潘亚海不清楚。潘亚海不是“环球公司”的副总经理，“环球公司”没有委托潘亚海，但田某委托授权给潘亚海去签订这份合同。“环球公司”深圳第三分公司没有经营场所。“环球公司”《关于潘亚海、刘某二位同志的任命》是假的。“环球公司东江御城项目部”印章是没有经过“环球公司”授权刻制的。潘亚海将正面印有“环球建设工程集团有限公司”、“潘亚海，副总经理、高级工程师”的名片给过曹某，还有分包商跟潘亚海要电话时，都给了该名片。承包主体工程的陈某仁是没有建筑企业资质和水电安装资质的；承包东江御城土方工程的分包商丘某、承包挖孔桩的分包商是无资质的。分包商是不用相关建筑资质的。潘亚海使用的“环球公司”文件中冯某的签名，与冯某笔录以及其他资料中冯某的签名，字迹不同。潘亚海在深圳和河源使用的“环球公司”各种资料中“环球公司”的印章，与冯某使用“环球公司”各种资料中“环球公司”的印章不一样。 4.证人刘某证言，证明：刘某没有在田某处拿过资料给潘亚海，没有见过“环球公司”授予潘亚海的企业法人授权委托书，没有看过“环球公司”关于任命潘亚海和刘某两人为副总经理的文件。 5.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明：公安机关对潘亚海在河源市东江御城工地办公室进行了现场勘查。 6.河源市公安局源城区分局《现场提取物品清单》，证明：侦查机关在潘亚海东江御城工地办公室提取了内容为“环球建设工程集团有限公司，潘亚海，副总经理、高级工程师”的名片、虚假的“环球公司”《营业执照（副本）》、《安全生产许可证》等证据。 7.书证、物证： （1）昆明市五华区人民法院《刑事判决书》[（2011）五法刑一初字第471号]、《在逃人员登记信息表》，证明：“环球公司”法定代表人冯某因使用虚假的“环球公司”营业执照等文件实施诈骗犯罪被判处有期徒刑15年，田某因涉嫌冒充“环球公司”总经理收取他人保证金、管理费，被网上追逃。 （2）云南省住房和城乡建设厅《证明》，证明：“环球公司”无建筑企业资质。 （3）云南省工商行政管理局《登记卡片》、云南省工商行政管理局《企业法人营业执照（副本）》，证明：“环球公司”法定代表人冯某，注册资金1.5亿元。 （4）被告人潘亚海委托提交给河源市劳动保障监察支队的资料，包括“环球公司”《企业法人营业执照》、《安全生产许可证（副本）》、《质量管理体系认证证书》、《税务登记证》、《组织机构代码证（副本）》、《环境管理体系认证证书》、《职业健康安全管理体系认证证书》，证明：被告人潘亚海使用虚假的“环球公司”《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》等文件欺骗劳动监察部门。 （5）被告人潘亚海与曹某签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，证明：被告人冒用“环球公司”的名义与“永恒公司”签订合同、协议书，承揽“东江御城”工程。约定：“环球公司”（乙方）的承包方式包工包料；工程造价暂定4.5亿元；乙方必须保证具备承包本工程所必需的资质；乙方施工完成正负0.00层混凝土结构板后，甲方支付首批工程进度款1500万元。 （6）深圳市市场监督管理局《政府信息公开（企业档案）查询结果答复函》、“城市3米6公寓管理处”《证明》，证明：“环球公司”深圳第三分公司负责人为潘亚海。 （7）被告人潘亚海的亲属上访时使用的、辩护人提交法律意见时提交的《企业法人授权委托书》、《关于潘亚海、刘某二位同志的任命》。其中《企业法人授权委托书》称“环球公司”授权潘亚海为该公司代表，全权处理该公司在广东省河源市永恒置业发展有限公司永恒-东方御城项目与河源市南开实验学校高中部大楼项目的洽谈、签约、工程管理、分包管理、帐款管理等事宜，潘亚海职务系“环球公司”深圳第一分公司副总经理。《关于潘亚海、刘某二位同志的任命》称为深圳第三分公司更好地开展工作，任命潘亚海为“环球公司”（粤）副总经理。 （8）被告人潘亚海使用的、正面印有“环球建设工程集团有限公司”副总经理的名片，证明：被告人潘亚海假冒“环球公司”副总经理。 （9）正面印有“环球公司深圳第一分公司”，“潘亚海，董事、副总经理、高级工程师”，背面印有“房屋建筑工程施工总承包特级”，“联系电话139××××5503”等内容的名片，证明：被告人潘亚海虚构“环球公司”深圳第一分公司副总经理的身份。 （10）“东江御城”工程图纸，证明：“东江御城”是多栋高层建筑。 8.被害人陈某仁、张某彬的陈述，书证《收条》，证明：被告人潘亚海将“东江御城”主体工程和水电安装工程分包给没有施工资质的陈某仁、张某彬，收取陈某仁押金共263万元，陈某仁带工人进场施工。 9.被害人王某文的陈述，《收条》、《防水工程施工合同》，证明：被告人潘亚海以“环球公司”的名义，将“东江御城”地下室底板、侧墙等防水工程分包给王某文，以“环球公司东江御城项目部”代表及其本人的名义，与“广东天昌防水隔热工程有限公司”签订合同，收取王某文保证金15万元。 10.被害人李某章的陈述，书证《砼工施工合同》、《借条》、工资表，证明：被告人潘亚海以“环球公司东江御城项目部”及其本人的名义，与李某章签订合同，将“东江御城”混凝土工程分包给没有资质的李某章，向李某章“借款”19万元，李某章自带机具、带领工人进场施工，施工价款48.91万元。 11.被害人万某的陈述，书证《砼工施工合同》、《借条》，证明：被告人潘亚海与万某签订合同，将“东江御城”混凝土工程分包给没有资质的万某，向万某“借款”15万元。 12.被害人豁某的陈述，内容为“环球建设工程集团有限公司，潘亚海，副总经理、高级工程师”的名片，证明：被告人潘亚海假冒“环球公司”副总经理，以“环球公司东江御城项目部”的名义与“深圳市安展实业有限公司”签订合同，将“东江御城”脚手架工程分包给豁某、郑某明，向豁、郑“借款”6.5万元。 13.被害人林某的陈述、书证《销售回款明细表》、《对数单》、《预拌混凝土购销合同》、《混凝土送货单》，证明：被告人潘亚海以“环球公司”深圳第三分公司以及其本人的名义，与“河源华润辉达混凝土有限公司”签订合同，该公司向潘亚海提供了价值1858340.75元的混凝土。 14.被害人吕某的陈述，书证《广源活动板房销售合同》、《东江御城板房工程结算单》、《活动板房结算清单》、《支票》，证明：被告人潘亚海与“惠州市惠城区沥林镇广源钢构活动板房厂”吕某签订合同，向该厂购买活动板房，在同一份合同中使用了“环球公司”、“环球建设集团有限公司”及潘亚海的名义，又在合同附件图纸上加盖“环球公司东江御城项目部”的印章，该厂供应了价值335970.2元的钢构活动板房建筑材料。潘亚海给吕某开具了两张付款行为中国建设银行深圳民治支行、票面金额共44万元的空头支票。 15.被害人徐某的陈述，书证《收款收据》，证明：被告人潘亚海向“鹏兴五金店”徐某订购了价值247041元建筑材料。 16.被害人魏某林的陈述，书证《胶合板送货单》，证明：被告人潘亚海，向深圳市宝安区“宝安永发阀门经销部”魏某林订购了胶合板2000张，价值11.2万元。 17.被害人利某的陈述，书证《欠条》、《支票》，证明：被告人潘亚海向利某购买石子及石粉，价值85056元。潘亚海给利某开具了一张付款行为中国建设银行深圳民治支行、票面金额５万元的支票，立具了一张35056元的欠条。 18.被害人曹某的陈述，书证《人工挖孔桩施工合同》、《石方爆破施工合同》、《收条》、《承诺书》、《借支条》，证明：被告人潘亚海，与蒋某友、蒋某付签订合同，将“东江御城”基础部分人工挖孔桩工程分包给蒋某友、蒋某付；以“环球公司”的名义，与“河源市安泰爆破工程有限公司”李远太签订合同，将“东江御城”挖孔桩爆破工程分包给李远太。工程被责令停工后，由于被告人潘亚海无法支付施工价款，经政府相关部门协调，被告人潘亚海于2012年1月17日向建设单位“永恒公司”曹某借款1745709元，用于支付工人工资。 19.被害人丘某的陈述，书证《挖土方款结算协议》、《土石方工程承包合同》，证明：被告人潘亚海与丘某签订合同，将土方工程分包给没有施工资质的丘某、苏某，施工价款89633元。 20.被害人刘某东的陈述，书证《付款凭证》，证明：被告人潘亚海将部分挖土、运淤泥工程发包给刘某东，施工价款49250元。 21.被害人吴某的陈述，书证《付款凭证》、《收款收据》，证明：被告人潘亚海将部分挖土工程发包给吴某、周某，施工价款37637元。 22.被害人梁某武的陈述，书证《付款凭证》，证明：被告人潘亚海将“炮石”工程发包给梁某武，施工价款20218.75元。 23.被害人宋某的陈述，书证《收据》，证明：被告人潘亚海将部分挖土工程发包给宋某，施工价款19080元。 24.被害人龙某发的陈述，书证《支票》，证明：被告人潘亚海将部分挖土工程发包给龙某发，施工价款1.34万元。潘亚海给龙某发开具了一张付款行为中国建设银行深圳民治支行、票面金额1.34万元的支票，因没填写支票大写栏，龙某发无法取款。 25.被害人龙春某的陈述，书证《付款凭证》，证明：被告人潘亚海将部分挖土工程发包给龙春某，施工价款11680元。 26.被害人黄某的陈述，书证《付款凭证》，证明：被告人潘亚海将基础挖掘工程发包给黄某，施工价款8819元。 27.被害人叶某的陈述，书证《收款收据》，证明：被告人潘亚海要求叶某进行吊工地基础钢筋笼施工，施工价款5100元。 28.被害人范某、翁某、韩某、王某裕的陈述，书证《施工合同》、《冲孔桩基础劳务施工合同》、《塔式起重机租赁合同》等，证明：被告人潘亚海与范某签订合同，将“东江御城”护坡工程分包给没有施工资质的范某，范某进行地下室护坡混凝土喷射施工；以其本人的名义与翁某签订合同，翁某进行破孔桩“炮石”施工；以“环球公司东江御城项目部”的名义与“深圳市润成机电设备有限公司”签订合同。 29.被告人潘亚海供述之二：潘亚海收取陈某仁263万元的押金；收取王某文15万元的保证金；向万某借款15万元；向李某章借款19万元；向豁某借款6.5万元；欠魏某林胶合板货款11.2万元；欠高新区五金店徐某五金货款247041元；欠丘某土方工程款89633元；欠叶某吊工地基础钢筋笼工程款0.51万元；欠黄某挖基础工程款8819元；欠华润辉达混凝土公司的混凝土款185万元。 （二）2010年11月28日，被告人潘亚海在没有建筑资质的情况下，以假冒“环球公司”法定代表人的名义，与“南开学校”签订《河源市建设工程施工（单价）合同》，承包“南开学校”高中部大楼主体工程，合同标的2000万元。 2011年1月11日，被告人潘亚海以“环球公司”的名义，与雷某签订《劳务分包合同》，将“南开学校”高中部大楼主体工程分包给没有资质的雷某，雷某及其合作人夏某、易某、张某彬等人交纳保证金30万元。 2011年3月3日，被告人潘亚海以“南开中学项目部”的名义，将“南开学校”水电制作安装工程分包给郑某统，与郑某统签订《水电班组制作安装施工合同》，向郑某统“借款”20万元。 2011年3月3日，被告人潘亚海以虚构的“深圳市环球建筑集团”的名义，向吕某购买活动板房，潘亚海与“惠州市惠城区沥林镇广源钢构活动板房厂”签订《广源活动板房销售合同》，该厂销售安装三栋钢构活动板房，材料款为202766元，潘亚海只支付10万元。 一审、二审、原再审认定上述事实，有经一审、二审、原再审出示、质证的以下证据证实： 1.被害人曹某的陈述，书证《河源市建设工程施工（单价）合同》，证明：2010年11月28日，被告人潘亚海假冒“环球公司”法定代表人的名义，与“南开学校”签订合同，承揽“南开学校”高中部大楼主体工程，合同标的2000万元。 2.被害人雷某、夏某、易某、张某彬的陈述，书证《劳务分包合同》，证明：2011年1月11日，被告人潘亚海以“环球公司”的名义，与雷某签订合同，将“南开学校”高中部大楼主体工程分包给没有资质的雷某，雷某及其合作人夏某、易某、张某彬等人交纳保证金30万元。 3.被害人郑某统的陈述，书证《水电班组制作安装施工合同书》、《借条》，证明：2011年3月3日，被告人潘亚海将“南开学校”水电制作安装工程分包给郑某统，在合同中以“南开中学项目部”为甲方，潘亚海在合同上签名，向郑某统“借款”20万元。 4.被害人吕某的陈述，书证《广源活动板房销售合同》、《活动板房统计表》，证明：2011年3月3日，被告人潘亚海以“深圳市环球建筑集团”及其本人的名义，与“惠州市惠城区沥林镇广源钢构活动板房厂”签订合同，购买活动板房，建筑材料款为202766元，只支付10万元。 5.被告人潘亚海供述之三：潘亚海收取张某彬与雷某的30万元保证金；2011年11月28日签订“东江御城”工程项目之前，潘亚海与郑某统签订《水电班组制作安装施工合同》，向郑某统借款20万元。 二、合同诈骗、敲诈勒索建设单位“永恒公司”、“南开学校”及曹某 2011年9月30日，由于没有施工单位资质证明，未能办理工程质量、安全监督、建设工程施工许可证等手续，“东江御城”工程被河源市住房和城乡规划建设局责令停工。但被告人潘亚海仍然霸占工地，强行施工至2012年1月。被告人潘亚海置建设单位的损失于不顾，虚构在“东江御城”工程和“南开学校”工程已投入1600万元人民币（经侦查机关委托鉴定，被告人潘亚海在“东江御城”地下室工程造价为11856028.13元，“南开中学板房临时设施工程”工程造价为478673.38元，合计12334701.51元）的事实，要求建设单位及曹某按照一级建筑资质企业结算工程款，要求支付2000多万元，从中夸大投入799万多元。遭到拒绝后，又采取雇请保安员霸占“东江御城”工地、唆使工人上访、给政府施压等要挟手段，要求给付2033万多元。至2012年3月，被告人潘亚海霸占“东江御城”工地时间长达6个月之久。 一审、二审、原再审认定上述事实，有经一审、二审、原再审出示、质证的以下证据证实： （一）被害人陈述 1.被害人曹某的陈述，证明：“东江御城”项目因无法办理工程质量安全监督登记和施工许可证，在2011年9月30日被河源市住房和城乡规划建设局下发停工通知；潘亚海雇佣人员霸占工地，多次打电话威胁曹某；2012年3月份，还聘请保安员守在工地，不准有施工资质的企业进驻施工；潘亚海没有钱支付“东江御城”工地爆破组工人和挖孔桩工人工资，煽动工人到省政府、省人大上访。 2.被害人夏某的陈述，证明：夏某听说阿龙（张某龙）跟那十几人是帮潘亚海看场的。 3.被害人易某的陈述，证明：曹某要求潘亚海的姐姐不要让保安员阻止别的施工队进场。 （二）证人证言 1.证人张某龙的证言，证明：潘亚海说如果开发商达不到他的要求，没有2000万元就不撤场。潘亚海还做了两条“要求政府讨回公道，要回血汗钱”的横幅，如果有施工单位进场时就叫人把横幅挂起来。潘亚海吩咐张某龙招收保安员看住工地，不准任何人和施工单位进入工地施工，直到他与开发商结算完毕为止。 2.证人钟某鹏的证言，证明：2011年9月份工地被停工后，钟某鹏将停工情况告知了被告人潘亚海。 3.证人李某权的证言，证明：2011年12月份左右，挖孔桩工程、爆破工程的工人因为没有拿到工程款和工人工资，被告人潘亚海没钱支付就向工人说可以到广东省有关部门上访。 （三）书证 1.书证《停工通知书》、《关于东江御城项目情况的复函》，证明：河源市住房和城乡规划建设局于2011年9月30日发出停工通知书，停工通知书发出前曾两次约谈开发商、施工方、监理方。 2.书证《收条》、《承诺书》、《借支条》、《投诉登记表》、《劳动保障监察信息快报》、《人民群众来访登记表》、《关于东江御城项目情况的复函》、《关于东江御城项目劳资纠纷有关情况的说明》，证明：“东江御城”人工爆破组、挖孔桩组共22名工人到省人大常委会、省政府上访讨要工资，政府有关部门协调处理。 （四）被告人潘亚海供述之四：潘亚海已投资了1600万元，拿到2000多万元才肯结算。潘亚海叫张某龙等10个保安员看好工地，结算前不要让别的施工单位进场施工。 （五）侦查机关委托“广东至衡建筑工程造价司法鉴定所”鉴定的《鉴定书》（粤至鉴〔2011〕0828-1号），证明：“永恒.东江御城地下室工程”的工程造价为11856028.13元；《鉴定书》（粤至鉴〔2011〕0828-2号），证明“南开中学板房临时设施工程”的工程造价为478673.38元。 （六）被告人潘亚海户籍资料，证明：被告人潘亚海出生于1968年7月1日,身份证号码,汉族,系广东省茂名市茂南区人。 河源市源城区人民法院认为，被告人潘亚海无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项之规定，构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第五十二条、第五十三条之规定，于2012年12月10日作出（2012）河城法刑初字第412号刑事判决,认定被告人潘亚海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元。 河源市中级人民法院二审认为，上诉人潘亚海无视国法，以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其中潘亚海实施合同诈骗犯罪既遂数额为8915800.7元，犯罪未遂数额为799万多元，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。 河源市中级人民法院再审裁定维持河源市中级人民法院（2013）河中法刑二终字第21号刑事裁定。 申诉人潘玲申诉及潘亚海辩护人辩护提出一审、二审、原再审的判决、裁定认定事实不清，判决潘亚海犯合同诈骗罪证据不足，潘亚海的行为不构成犯罪。主要理由如下：1.从主观要件分析，潘亚海挂靠“环球公司”与“永恒公司”签订施工合同，以及为了履行施工合同签订的一系列合同，主观上都是想把“东江御城”和“南开学校”的工程建设起来，通过完成合同获得相应的利润。潘亚海投入人民币7493533.05元履行合同，主观上没有非法占有对方财物的目的。即使潘亚海及其挂靠的公司不具备相应的建筑资质，但潘亚海有权基于其承建的质量合格的工程建筑向开发商主张工程款及利润。其主张的工程款数额与鉴定的工程造价之间存在差额，是其合理利润，不应认定潘亚海存在诈骗行为。本案是普通民事纠纷，而非刑事案件。2.从客观要件分析，潘亚海并没有采取欺骗的手段签订及履行合同。首先，潘亚海手中的虚假营业执照、生产许可证等，并非潘亚海制造的，而是“环球公司”的法定代表人冯某制作的。其次，原审法院依据刘某的供述认定《企业法人授权委托书》、《关于潘亚海、刘某二位同志的任命》是潘亚海伪造的，是错误的。刘某本身就是“环球公司”深圳第一分公司的法定代表人，很有可能参与了整个合同的签订，与本案存在极大的利益关系。再次，潘亚海在与小承包商签订分包合同时，基于其真实承包涉案工程的想法将工程分包给小承包商，所购买的建筑材料全部都用于涉案工程的建设。3.潘亚海的行为性质并不具备社会危害性。潘亚海的承包行为没有造成任何的财产安全和建筑安全问题。开发商基于潘亚海所承建的基础工程已经将整个楼盘建设完毕并已预售。4.涉案工程的造价远不止司法鉴定的价格，本案司法鉴定在地下室土方部分、人工挖桩部分、基坑支护部分、塔吊基础部分、临时设施部分、“南开中学”板房临时设施、售楼处结构工程、工程地区取费标准、工程排污费等方面存在错误，且未计算文明施工费、营业税及利润，以上累计造价6943730元。 广东省人民检察院出庭检察员提出：1.原生效刑事裁定认定事实清楚，所采集的证据均经原审庭审质证，应予确认。2.原生效刑事裁定认定潘亚海的犯罪事实清楚，每个环节都有完整的证据链条，证据确实、充分，足以证实潘亚海冒用“环球公司”副总经理、“环球公司”的委托代理人及代表等身份，在没有履行合同能力的情况下，冒用空壳的、“注册资金”11.24亿元的“环球公司”名义，使用“环球公司”假印章签订合同，骗取工程造价4.5亿元的“东江御城”工程和标的为2000万元的“南开学校”高中部主体工程。并以分包工程为诱饵，骗取被害人的财物，作为其诈骗建设单位的犯罪成本。3.潘亚海的行为构成合同诈骗罪，诈骗总额16914843.43元，其中诈骗建设单位7999042.73元未遂，诈骗分包人、施工人、供货商8915800.7元既遂。 经再审审理查明： 一、潘亚海与“永恒公司”、“南开学校”的纠纷 2010年，“河源市永恒置业发展有限公司”（下称“永恒公司”）准备在河源市高新区科技八路开发建设总户数为1463户的16栋高18-26层的“东江御城”工程。原审被告人潘亚海没有建筑资质，以不具有建筑资质、虚构注册资金1.5亿元的“环球建设工程集团有限公司”（下称“环球公司”）的委托代理人及代表的名义，于2010年11月28日与“永恒公司”的法定代表人曹某签订了承建“东江御城”的《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由“环球公司”承建“东江御城”工程项目，总建筑面积约30万平方米，工程造价暂定4.5亿元，“环球公司”必须保证工程所必需的资质，且必须垫资施工到正负0.00层混凝土结构板后，“永恒公司”才支付首批工程进度款1500万元。 2010年11月28日，原审被告人潘亚海在没有建筑资质的情况下，以“环球公司”法定代表人的名义，与“南开学校”签订《河源市建设工程施工（单价）合同》，承包“南开学校”高中部大楼主体工程，合同标的2000万元。 2011年9月30日，由于没有施工单位资质证明，未能办理工程质量、安全监督、建设工程施工许可证等手续，“东江御城”工程被河源市住房和城乡规划建设局责令停工。但原审被告人潘亚海仍然施工至2012年1月。原审被告人潘亚海称在“东江御城”工程和“南开学校”工程已投入1600万元人民币，要求“永恒公司”、“南开学校”及曹某按照一级建筑资质企业结算工程款20333744.24元，比侦查机关委托鉴定的工程造价高7999042.73元。遭到拒绝后，潘亚海采取雇请保安员霸占“东江御城”工地，唆使工人上访，给政府施压等要挟手段，要求给付工程款，如此至2012年3月。 二、潘亚海与分包人的纠纷 原审被告人潘亚海承揽“东江御城”工程后，以“环球公司”、“环球建设工程集团有限公司深圳第三分公司”（负责人为潘亚海，无经营场所）和虚构的“深圳市环球建筑集团”、“环球建设集团有限公司”、“环球公司东江御城项目部”以及其本人的名义，将“东江御城”高层建筑工程非法分包给没有资质的人施工，共获取分包人押金263万元、保证金15万元、“借款”40.5万元、建筑材料款2638407.95元和施工价款2489626.75元（合计8313034.7元）。 此外，2011年4月22日，原审被告人潘亚海以其本人的名义，与范某签订《施工合同》，将“东江御城”护坡工程分包给没有施工资质的范某，范某进行地下室护坡混凝土喷射施工；2011年7月20日至12月31日，以其本人的名义，与翁某签订《冲孔桩基础劳务施工合同》，翁某进行孔桩“炮石”施工；2011年8月2日，以“环球公司东江御城项目部”名义，与“深圳市润成机电设备有限公司”签订《塔式起重机租赁合同》。 2011年1月11日，原审被告人潘亚海以“环球公司”的名义，与雷某签订《劳务分包合同》，将“南开学校”高中部大楼主体工程分包给没有资质的雷某，雷某及其合作人夏某、易某、张某彬等人交纳保证金30万元。 2011年3月3日，原审被告人潘亚海以“南开中学项目部”的名义，将“南开学校”水电制作安装工程分包给郑某统，与郑某统签订《水电班组制作安装施工合同》，向郑某统“借款”20万元。 2011年3月3日，原审被告人潘亚海以虚构的“深圳市环球建筑集团”的名义，向吕某购买活动板房，潘亚海与“惠州市惠城区沥林镇广源钢构活动板房厂”签订《广源活动板房销售合同》，该厂销售安装三栋钢构活动板房，材料款为202766元，潘亚海只支付10万元。 再审认定上述二项事实有一审、二审和原再审出示、质证的证据证实。 三、原审被告人潘亚海案发前的建筑施工经历 2004年至2011年，原审被告人潘亚海先后挂靠湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司、茂名市电白建筑工程总公司深圳分公司、茂名市电白建筑工程总公司、深圳市洪涛装饰工程有限公司、广东开平建安集团有限公司对外承揽建设施工工程。 再审认定该项事实有经一审庭审出示、质证但未采信的以下证据证实： 1.《深圳市建设工程施工合同》，内容为潘亚海于2004年挂靠湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司向李汉生承包位于深圳市龙岗区的“李汉生综合楼”建筑工程，工程总价为5185451元。 2.《承包工程协议书》，内容为潘亚海于2006年挂靠茂名市电白建筑工程总公司深圳分公司承建深圳市新永圳有限公司“布吉细靓工业区厂房”建筑工程，工程造价约900万元。 3.《东莞市建设工程施工合同》，内容为潘亚海于2006年挂靠茂名市电白建筑工程总公司承建东莞时富花园开发有限公司“时富花园商住楼A-6幢”建筑工程，工程总价为2074806.16元。 4.《东莞市时富花园会所拆卸工程合同》，内容为潘亚海于2007年挂靠深圳市洪涛装饰工程有限公司承建东莞时富花园开发有限公司“会所拆卸”建筑工程，深圳市洪涛装饰工程有限公司负责拆除会所，返还10万元给东莞时富花园开发有限公司，深圳市洪涛装饰工程有限公司有权将拆除的钢材、铝合金窗框等会所一切材料自行处理。 5.《广东省建设工程标准施工合同》和《广东省建设工程施工合同补充合同》，内容为潘亚海于2010年至2011年挂靠广东开平建安集团有限公司承建中山市通大房地产有限公司的“旭日御庭”建筑工程，工程总价为64533600元。 对于申诉人潘玲的申诉意见和潘亚海辩护人的辩护意见、检察院的出庭检察意见，综合评析如下： 1.本案证据不能认定潘亚海主观上具有非法占有的目的 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因此，即使认定潘亚海不具备建筑资质与“永恒公司”、“南开学校”签订了建筑施工合同，合同无效，但只要其对建设工程进行施工，工程经验收合格，依法有权获取相应的工程价款。涉案工程经侦查机关委托的鉴定机构鉴定，确认“东江御城”、“南开学校”高中部工程已经完成了12334701.51元的施工建设，证人钟某鹏作证称潘亚海在“东江御城”工地做了临时设施、地下室土方开挖、边城支护、地下室人工挖孔桩等基础工程。“南开中学”则平整好并建好活动板房。目前没有证据证实潘亚海已经实施的工程验收不合格且经修复后仍不合格，潘亚海向曹某主张工程款的《工程造价结算书》中附有在“东江御城”花园和“南开中学”的各项工程的具体价款，“永恒公司”和“南开中学”对工程款数额如有异议，可以协商或通过民事诉讼渠道解决。潘亚海与“永恒公司”、“南开中学”的纠纷应属民事纠纷范畴。 另根据辩护人提供的潘亚海从2004年至2011年多次以“广东开平建安集团有限公司”、“湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司”、“茂名市电白建筑工程总公司深圳分公司”、“深圳市洪涛装饰工程有限公司”等单位名义对外签约承揽建设施工工程，可以证实潘亚海具有建设施工的经历和能力。 综上，潘亚海具有一定的建设施工的经历和能力，其已按承建合同完成了部分工程，向“永恒公司”和“南开学校”主张工程款，具有事实和法律依据。即使潘亚海不具备建筑资质而签订建设工程合同，要求工程结算金额偏大，结算过程中有占据工地、煽动工人上访等不当行为，但不能据此认定潘亚海主观上具有非法占有工程价款的目的。 2.本案证据不能证实潘亚海非法占有了他人的财物，潘亚海的行为在客观方面不符合合同诈骗罪的构成要件 （1）潘亚海具有履行“东江御城”和“南开学校”建设施工合同的行为，其行为不具备合同诈骗“永恒公司”和“南开学校”的客观要件 根据“永恒公司”和潘亚海签订的合同内容看，潘亚海与“永恒公司”签订的是承包人垫资承包合同，发包方“永恒公司”、“南开学校”并没有预付工程价款，合同约定只有潘亚海施工建设至合同约定的进度后，才会依约获得首期工程款。截至案发时潘亚海已完成经鉴定价值为12334701.51元的工程项目，众多分包人也陈述根据潘亚海的分包，实际对“东江御城”工地进行了施工，而潘亚海未收到“永恒公司”和“南开学校”的工程款。 综上，潘亚海客观上实施了履行合同行为，潘亚海向曹某提交《工程造价结算书》的行为只是单方主张工程款的协商行为，其行为不符合合同诈骗“永恒公司”和“南开学校”的客观要件。 （2）潘亚海的行为不具备合同诈骗分包人、供应商财物的客观要件 潘亚海在与“永恒公司”签订建设工程合同后实际承建“东江御城”的建设项目。其在此后将“东江御城”部分工程实际分包给陈某仁、张某彬等人施工建设，各分包人也确实入场进行施工建设。因此，潘亚海并没有虚构建设施工项目骗取保证金、借款，而是建立在有实际建设施工项目的基础上。分包人陈某仁作证称承建工程一般要交押金，是为了保障合同如期履行。分包人丘某作证称收到潘亚海先后支付的45万元左右的工程款，徐某、吴某、宋某、范某等分包人作证称潘亚海有部分支付过工程款，没有证据证实潘亚海将押金、保证金、借款予以转移、挥霍或隐匿。潘亚海向河源华润辉达混凝土有限公司、林某等供货单位和个人赊购了混凝土、钢筋、胶合板等建筑材料，但这些材料确实与正在施工的建设工程有关，没有证据证实潘亚海将上述建筑材料另行转移、隐匿或倒卖。潘亚海虽然拖欠分包人部分施工价款，但其辩解待收到建设单位工程款后再支付余额的解释合理，此做法在建设工程分包中亦属常见。根据侦查机关委托的鉴定机关鉴定，本案“东江御城”和“南开学校”高中部已完成部分工程造价达12334701.51元，结合分包人的证言，可以认定潘亚海将收取的保证金、借款和赊购的建筑材料投入到了建设工程项目中，这些财物并未被潘亚海非法占有，且潘亚海已建成的工程造价经鉴定远高于其欠分包人和供货商的价款。 因此，本案证据不能证实潘亚海实施了非法占有分包人或材料供应商财物的行为，潘亚海的行为不符合合同诈骗分包人、材料供应商的客观要件。 本院认为，原审被告人潘亚海虽然没有建筑资质，以“环球公司”的名义承建了“东江御城”和“南开学校”建设工程，但潘亚海主观上具有履行建设施工合同的目的，客观上实施了履行建设施工合同的行为。在案证据不能证实潘亚海主观上具有非法占有的目的，也不能证实潘亚海客观上实施了骗取他人财物的行为。原审被告人潘亚海的申诉意见及其辩护人的辩护意见具有事实和法律依据，予以采纳。原审裁判认定潘亚海构成合同诈骗罪证据不足，定罪量刑错误。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2012）河城法刑初字第412号刑事判决、广东省河源市中级人民法院（2013）河中法刑二终字第21号刑事裁定和（2015）河中法审监刑再字第3号刑事裁定。 二、原审被告人潘亚海无罪。 本判决为终审判决。 审判长  莫君早 审判员  周金华 审判员  李 静 二〇一九年十一月二十二日 书记员  邓钻英 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。