辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13908号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连渤海建筑集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗东路299号。法定代表人:王臻家，该公司董事长。委托诉讼代理人：马爱荣，女，1976年3月2日出生，汉族，该公司正合分公司员工，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：包月英，辽宁雍海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁报业衡臻房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区雪松路52号。法定代表人：曲波，该公司董事长。委托诉讼代理人：晏巍，辽宁严维律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕慧，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人大连渤海建筑集团有限公司（以下简称为渤海集团公司）因与被上诉人辽宁报业衡臻房地产开发有限公司（以下简称为衡臻房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2019)辽0111民初2894号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。渤海集团公司的上诉请求为：1、依法撤销原审第一项、第二项判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、依法改判第三项（判令被上诉人除了判决该项支付的工程款外，另行支付520万元工程款）、第四项（判令被上诉人除了判决该项支付的违约金外另行支付4731144.97元违约金、损失及相关费用）、第六项（判令继续履行施工合同）；3、判令一审、二审上诉费用（含反诉费用）全部由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人是合同的违约方，无法定解除案涉施工合同的权利；2、案涉项目不存在上诉人违约的情形，被上诉人亦无约定解除权；3、被上诉人负有先履行合同义务，在其未履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定时，上诉人享有先履行抗辩权；4、一审判决对10#楼是独立工程的认定属于事实认定错误，10#为施工合同项下整体工程的一部分。5、一审判决中，法院据以判决支持本案衡臻房地产公司解除施工合同的第22.2.2条款无法推导出该判决结果，实际上该条款恰恰是法院应当支持上诉人继续履行合同的依据；6、以房抵工程款500万元未实际支付，被上诉人应当自违约之日起向上诉人支付违约金；7、被上诉人应当向上诉人支付违约金、损失及相关费用人民币4965968.97元；8、一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金389834.5元没有任何事实及法律依据，被上诉人诉请的是违约金而不是实际损失；9、原审判决严重违反了公平原则。被上诉人衡臻房地产公司答辩称：被上诉人不存在违约，上诉人拒不复工构成违约；上诉人无先履行抗辩权，并且10号楼为独立工程；以房抵债的约定，双方应继续履行，没有抵顶完毕的原因在于上诉人未提出抵顶申请，导致抵顶无法履行；还款协议是对双方所有已完工程的结算，对于超越结算范围以外部分的主张，或者是要求鉴定，不应予以支持。请求法院维持原判。原审原告衡臻房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令渤海集团公司赔偿衡臻房地产公司违约金3166919元；2、请求法院确认衡臻房地产公司、渤海集团公司于2012年9月3日签订的《主体施工合同（二标段）》建设工程施工合同已解除；3、请求法院判令渤海集团公司承担本案诉讼费等全部费用。反诉原告渤海集团公司向一审法院提出的反诉请求：1、判令衡臻房地产公司继续履行建设施工合同；2、判令衡臻房地产公司支付渤海集团公司剩余工程款7231316.03元（其中500万元是以房抵工程款，因未实际交付房屋，要求现金交付）；3、判令衡臻房地产公司支付渤海集团公司前期的违约金、损失及相关费用共计4965968.97元;4、本案的反诉费及相关费用由衡臻房地产公司承担。一审法院查明事实，2012年9月3日，衡臻房地产公司与渤海集团公司签订建设工程施工合同一份，约定渤海集团公司承建衡臻房地产公司开发建设的沈阳市苏家屯区雪松东路南（国际会展中心东）格林喜鹊花园建筑工程一期6#、7#、8#、9#公寓楼（含网点）、10#公寓楼（含网点）及H轴与L轴之间的水平后浇带（不包含后浇带）以南的地下室建筑工程，开工日期：2012年9月5日，竣工日期：2014年6月30日，合同工期总历天数664天。合同价款：127212200.95元。第二部分通用合同条款中22.1.1承包违约情形中（6）承包人无法继承履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。22.2.2对承包人违约的处理：（1）承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。22.1.4合同解除后的估价、付款和结清（2）合同解除后，发包人暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。（3）合同解除后，发包人应按第23.4条的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。22.2.1发包人违约的情形：发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的；22.2.2承包人有权暂停施工：发包人发生除22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知。发包人收到通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人工，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。22.2.3发包人违约解除合同：（1）发生第22.2.2（1）目以外的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同；（2）承包人按22.2.2项暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。合同签订后，渤海集团公司如约将上述工程中的6#、7#、8#、9#公寓楼（含网点）完成施工，并交付衡臻房地产公司使用,渤海集团公司在将10#楼完成±0后，双方协商一致停止施工。2017年6月22日，双方又签订还款协议书一份，协议约定：衡臻房地产公司、渤海集团公司双方同意并确认格林喜鹊花园建筑工程一期二标段工程结算价为122815196元，衡臻房地产公司实际支付渤海集团公司工程款为105083879.97元，尚欠17731316.03元，衡臻房地产公司按以房顶款的方式支付不超过500万元工程款，剩余12731316.03元工程款于还款协议签订后6个月内以现金方式付清，前两个月底前支付额度不低于200万元，以后每个月支付额度不低于150万元，最后一个月结清除5%防水质保金约20万元外的全额工程款。协议签订后，衡臻房地产公司给付工程款情况：2017年7月6日给付渤海集团公司工程款200万元；2017年8月4日给付渤海集团公司工程款200万元；2017年9月6日给付渤海集团公司工程款150万元；2017年10月12日给付渤海集团公司工程款150万元；2017年11月15日给付渤海集团公司工程款150万元；2017年12月18日给付渤海集团公司工程款100万元；2018年1月8日给付渤海集团公司工程款50万元；2018年2月1日给付渤海集团公司工程款工程款50元，总计1050万元。以房屋顶抵工程款情况，衡臻房地产公司已为渤海集团公司预留抵账房屋25套，其中已签订商品房买卖合同、办理实际入住等相关手续的共12套。另查明，衡臻房地产公司分别于2018年4月11日、4月27日、5月4日、6月22日向渤海集团公司发出关于上述工程10#楼复工的催告函；同年6月28日又向渤海集团公司发出律师函，该函于2018年6月29日到达渤海集团公司处，该函明确通知渤海集团公司解除双方签订的《主体施工合同（二标段）》建设工程施工合同；同年9月29日衡臻房地产公司再次向渤海集团公司发出解除合同通知书，该通知书于2018年9月30日到达渤海集团公司处。渤海集团公司于2018年4月13日、2018年5月3日、2018年7月10日、2018年10月19日向衡臻房地产公司发出关于格林喜鹊花园10#楼复工函的回复函、关于辽报衡臻到访大连渤建公议内容回复函、律师函及关于辽报衡臻律师函的复函。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除三种情形。约定解除是指当事人在合同中约定，当出现某种情形时，当事人一方或双方有权解除合同；在合同履行过程中，当合同解除所需具备的条件成就后，并不意味着合同当然解除，还需要解除权人行使解除权行为，合同效力才会归于消灭。当事人一方依照合同法规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。衡臻房地产公司、渤海集团公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，双方均应遵照合同约定行使权利并履行义务。衡臻房地产公司在向渤海集团公司多次催促复工无望的情况下，依据双方签订的建设施工合同通用条款中22.2.2规定，于2018年6月28日向渤海集团公司发出解除合同通知，渤海集团公司于2018年6月29日收到该通知，渤海集团公司对此通知在法律规定期间未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，该解除施工合同通知自到达渤海集团公司时即2018年6月29日生效，双方签订的建设施工合同已经于当日解除，故对衡臻房地产公司要求确认双方于2012年9月3日签订的建设工程施工合同解除的请求，一审法院予以支持，对于反诉原告渤海集团公司要求继续履行诉争建设施工合同的诉请，一审法院不予支持。关于渤海集团公司辩称10#楼未能复工是由于衡臻房地产公司未能支付诉争除10#楼外的工程款及衡臻房地产公司要变更10#楼付款方式导致的，衡臻房地产公司为实际系违约方，故此无解除权，一审法院认为，根据双方签订的施工合同专用条款17.3可知10#楼与其余施工楼系独立工程，且双方实行进度付款，除10#楼外的工程款未付不影响10#楼的建设，故不存在渤海集团公司所述的先履行合同义务，双方对10#楼付款方式进行磋商变更，但因双方最终未能签订协议对10#楼±0外工程付款方式进行变更，双方签订的诉争建设施工合同仍对双方具有约束力，双方应按诉争建设施工合同继续履行，故对渤海集团公司的辩解一审法院不予采纳。关于衡臻房地产公司要求渤海集团公司支付违约金的请求，双方虽在施工合同中未明确约定停工后再次复工的违约金，但在衡臻房地产公司要求渤海集团公司复工后，渤海集团公司未能及时复工，衡臻房地产公司确实产生一定损失，对于衡臻房地产公司损失证据，除人员工资外的费用及10#楼预期销售损失，因衡臻房地产公司未能提供证据证明该部分费用已经实际发生，故对该部分费用不予认定。对于人员工资部分，因衡臻房地产公司只提供了劳动合同，但未能提供具体工资明细，故一审法院酌定该部分损失为389834.5元。关于反诉原告渤海集团公司要求反诉被告衡臻房地产公司支付剩余工程款7231316.03元的请求，因双方在工程竣工结算后又签订还款协议，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，故该协议应视为双方对诉争已完工程的结算，反诉被告衡臻房地产公司应按还款协议履行给付工程款义务。但因双方在还款协议中明确最后一个月结清除5%防水质保金约20万元以外的全额工程款，该约定符合相关法律规定，故应在给付的工程款中予以扣除20万元质保金。关于双方签订的《还款协议书》中约定的以房顶款（500万元）是否应予以抵顶工程款的问题。一审法院认为，以物抵债，系债权清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿届满后签订的以物抵债协议系诺成合同，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效，双方的该行为可视为达成合意变更了债的清偿方式履行了债的更改，现反诉被告衡臻房地产公司已为反诉原告渤海集团公司预留相应以物抵债的房产，故应在反诉被告衡臻房地产公司应给付反诉原告渤海集团公司工程款中将该部分以物抵债的价款（500万元）扣除，对反诉原告渤海集团公司要求反诉被告衡臻房地产公司因未能将以物抵偿的房屋交付，而要求其将该部分款项以现金支付的请求不予支持。关于反诉原告渤海集团公司要求反诉被告衡臻房地产公司支付前期的违约金、损失及相关费用问题，根据双方签定的还款协议中已明确约定反诉被告衡臻房地产公司应给付反诉原告渤海集团公司工程款的时间，因双方对约定的工程款给付期限理解不一致，结合常理推算，一审法院认为第一期工程款应于双方签订的还款协议当月支付200万元，第二期工程款于次月支付200万元，第三期、四期、五期、六期工程款均应在当年8月、9月、10月、11月给付，最后一期工程款最迟应于2017年12月22日前付清。现根据反诉被告衡臻房地产公司给付工程款情况看，反诉被告衡臻房地产公司确实存在一定违约，反诉被告衡臻房地产公司应向反诉原告渤海集团公司支付违约金，按银行同期贷款利率计算，计234824元，故对于反诉被告衡臻房地产公司辩解不应支付违约金的辩解不予采纳。对于反诉原告渤海集团公司要求反诉被告衡臻房地产公司给付前期违约金、损失及相关费用，因无事实及法律规定，一审法院不予支持。对于反诉原告渤海集团公司要求对一期10#公寓楼工程施工项目相关费用及损失、对未办理过户手续的10套房屋内部装修费进行鉴定，因反诉原告渤海集团公司与反诉被告衡臻房地产公司于2017年6月22日签订的还款协议已经包含对10#楼±0部分的结算，该请求无事实及法律依据，故一审法院对该请求不予支持。一审判决:一、确认原告（反诉被告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司与被告（反诉原告）大连渤海建设集团有限公司于2012年9月3日签订的建设施工工程合同于2018年6月29日解除；2、被告（反诉原告）大连渤海建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司违约金389834.5元；三、原告（反诉被告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）大连渤海建设集团有限公司支付工程款2031316.03元；四、原告（反诉被告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）大连渤海建设集团有限公司违约金234824元；五、驳回原告（反诉被告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）大连渤海建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32136元、反诉费47492元、保全费5000元、保全保险费48000元，由原告（反诉被告）辽宁报业衡臻房地产开发有限公司负担66314元，由被告（反诉原告）大连渤海建设集团有限公司负担66314元。二审中，上诉人向本院提交了10号楼地下部分单项工程造价汇总表，拟证明就10号楼地下部分土建工程进行了结算，但地下安装工程包括水暖电气并未结算，一审中我方申请对此部分进行鉴定。被上诉人质证称，双方所有已完工程全部按照2017年还款协议书结算完毕，上诉人所称的10号楼水暖电气部分不应另行计算，也没有必要申请鉴定，另外，地下水暖电气工程是否已经施工、质量是否合格、是否已经施工完毕及验收都与价格相关，还款协议中约定所有工程结算完毕。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，双方签订的施工合同第二部分通用合同条款22.1.2对承包人违约的处理：（1）承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。22.1.4合同解除后的估价、付款和结清（2）合同解除后，发包人暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。（3）合同解除后，发包人应按第23.4条的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。还查明，衡臻房地产公司分别于2018年4月11日、4月27日、5月4日向渤海集团公司发出关于上述工程10#楼复工的催告函；同年6月22日又向渤海集团公司发出律师函。本院认为，本案中，上诉人渤海集团公司于2012年9月3日与衡臻房地产公司针对涉案工程签订了建设工程施工合同。该合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。关于双方当事人之间签订的施工合同是否应该解除的问题。涉案工程中的10号楼的停工是基于被上诉人的通知，上诉人接到通知后并未提出异议，故双方对于10号楼的停工实际已达成一致意见。针对未施工的10号楼复工问题，双方进行过多次函件、会议沟通，但仍未能最终达成一致意见，合同目的已无法实现，被上诉人于2018年6月29日向上诉人发出解除合同函。鉴于双方对复工问题未能达成一致意见，以及工程不宜停工过长的现实情况，一审法院确认解除当事人之间的施工合同，并无不当。关于上诉人提出的一审判决由其支付被上诉人违约金389834.50元没有依据的问题。一审中，被上诉人作为原审原告对违约金进行相关主张，但此项主张并没有合同约定等事实依据。一审法院对实际损失进行判决，超出了当事人诉讼请求范围，且酌定此部分损失数额的证据不充分，故上诉人的此项上诉请求，本院予以支持。关于上诉人提出未能以房抵顶部分的工程款支付及相应违约金等问题。从被上诉人提供的《抵房协议》来看，约定抵顶的房屋已经部分实际履行，剩余的房屋亦还处于开发商名下，具备实际抵顶的条件，且审理中，上诉人表示“剩余房屋如果存在可以继续抵顶”，被上诉人对继续抵顶亦未提出异议，故双方当事人需要按照约定将剩余的抵顶房屋及时办理相关手续。至于上诉人所主张的相应违约金，实质是要求恢复原债权债务关系、由被上诉人支付对应现金，在涉案以房抵账协议继续履行时，暂不予支持。如在判决后出现无法实际抵顶的情形，上诉人可以对相应债权另行主张。关于上诉人提出的其施工的10号楼地下安装部分未计入总造价问题。上诉人在二审中提交新证据证明10号楼地下安装的水暖电气部分当时未能计入总造价，但在双方所签订的《还款协议书》第一条中明确约定“甲、乙双方同意并确认格林喜鹊花园建筑工程一期二标段工程结算价……此为最终结算价格”，另外，上诉人对此部分未计入工程结算称当时双方约定以后再算的主张，在被上诉人否认的情况下，上诉人亦未提交相关证据证明。故在此情况下，双方当事人签订的《还款协议书》所确定的数额应为上诉人已经实际施工部分的全部造价。故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的应由被上诉人向其支付违约金、损失及相关费用4965968.97元的问题。二审审理中，上诉人将此请求具体明确为未支付工程款的违约金、准备复工的损失及预期利润。对于未支付工程款的违约金，上诉人提出应依据合同通用条款第17.3.3条约定的银行同期贷款利息1倍进行支持，但一审法院对于其此项请求，已按照银行同期贷款利率进行支持。而对于上诉人所主张的因准备10号楼复工造成的损失，没有提交相关有效证据证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人作为主张一方应承担举证不能的后果，其所主张的预期利润亦缺乏事实依据和法律依据，故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。至于上诉人所提及的其它上诉理由，亦未对上述上诉主张的认定构成影响。所以，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金不当，本院予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初2894号民事判决第一、三、四项；二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初2894号民事判决第二、五、六项；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32136元、反诉费47492元、保全费5000元、保全保险费48000元，由辽宁报业衡臻房地产开发有限公司负担72628元，由大连渤海建设集团有限公司负担60000元。二审案件受理费72795元，由大连渤海建筑集团有限公司负担60000元，由辽宁报业衡臻房地产开发有限公司负担12795元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十一月七日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。