山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5539号上诉人（原审被告）：李清香，女，1967年4月21日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：路占虹，男，1966年4月20日出生，汉族，住招远市，系上诉人丈夫。被上诉人（原审原告）：王尧龙，男，1980年1月3日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：肖克强，山东乾平律师事务所律师。上诉人李清香因与被上诉人王尧龙合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李清香上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有要求解除合同，一审解除合同，违反处分原则。上诉人要求被上诉人履行合同，从被上诉人的营业收入中扣除尚未给付的3000元转让款；2、被上诉人称因上诉人没有将经营专用银行卡交付而无法经营是借口，该银行卡里有上诉人的营业收入，须账目结算清楚才能交接，上诉人及时联系被上诉人结算，结算期间被上诉人放弃经营，被上诉人自己放弃经营是自己权益的处分，一审应驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人接手经营前己经知道合同暂时不能更名的事实，但其仍接手经营，说明是否能更名不重要。上诉人己经做到合同中说的“帮助”，没有违约。3000元管理费是在被上诉人经营期间取得，应由被上诉人承担，上诉人接手经营，是因为佳乐家规定不允许关门，违者罚款，被上诉人擅自不经营，导致上诉人无奈必须接手。3、一审法院判决被上诉人给付上诉人技术转让费5000元及营业所得收入计算错误，未扣18%的点。被上诉人王尧龙答辩称：1、双方于2018年10月18日对转让店铺进行交接，后该店铺就由上诉人经营，说明《转让合同》实际己解除，一审只是从法律上对这一客观事实的确认；2、上诉人未按照合同约定履行帮助签订合作协议义务，上诉人店铺未实际转让给被上诉人，导被上诉人无法继续经营，是解除合同的根本原因。被上诉人负担的管理费应按照实际经营天数计算为1155元，一审判决被上诉人负担1500元已经超出了被上诉人应当负担的数额；3、一审正是按照被上诉人自己应承担相应责任而判决被上诉人将全部技术转让费5000元付给上诉人。王尧龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告李清香返还原告转让款4万元。2、返还原告营业税的14171元（以上两项合计54171元）3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实如下：2017年9月12日，被告李清香承包招远市佳乐家壳里香店铺，被告李清香系该店铺经营者。2018年9月9日，原、被告签订转让合同。合同载明：“转让合同。转让方(甲方)：李清香（签名）。顶让方（乙方）：王尧龙（签名）。业主（丙方）：（未签名）。一、甲方将位于佳乐家的壳里香店铺转让给乙方，帮助乙方与丙方签订合作协议后，甲方不再享有此店面的经营权。转让费43000元整。二、（装）转让包括：店面的经营权，面条烹饪技术、麻辣串制作技术、店里的烹饪食用具：包括（）。各种电器：包括（）。三、乙方18年9月9日一次性支付甲方4万元，乙方15日内掌握该店经营、烹饪技术后于18年9月24日支付甲方剩下的叁仟元。四、甲方应该协助乙方办理该店铺的工商营业执照、卫生许可，以及与丙方的合同签订。五、乙方与丙方签订合作日期起，甲方需将合作日期前店铺的各种经营费用于丙方结算清，乙方不负责交纳，例如工人工资、电费、水费等费用。六、本合同一式3分，甲、乙、丙各存一份。双方签字确认后生效。甲方（签字）：李清香。乙方（签字）：王尧龙。丙方（签字盖章）：（未签字亦未盖章）。2018年9月9日”。合同签订当日，原告向被告交纳转让费40000元，被告为原告出具了收据。收据载明：“今收到壳里香面馆转让费40000元正。￥肆万元正。李清香(签字)。2018年9月9日”。同日，原告接受被告店铺内的设备，电煲锅2个、炸麻辣串设备机器、煮面电器2个、面板2个、菜刀2把、不锈钢案台4个以及电表内所存电费1218.75元（975°×1.25元）、经营所需的食品材料鸡精、鸡蛋、白糖等计款448.25元（1667元-1218.75元）。但被告未将佳乐家专用的营业卡转交原告。2018年9月10日，双方到潍坊佳乐家总部对该合同进行确认。到达后，佳乐家总部未对该合同进行确认。回来后，原告即于2018年9月11日开始经营该店铺。原告经营至2018年10月13日，因原告该时间段内的营业收入额打在佳乐家专用的经营卡上，该卡在被告处保存，原告向被告追要该卡，被告要求双方将该卡上的账目算清后再给原告，原告不同意，并不再继续经营该店铺，原告不再经营该店铺不久，被告就接手继续经营该店铺。2018年11月5日，原告以诉称理由诉至一审法院。一审法院认为，本案的焦点问题有1、原、被告双方所签订的合同是否有效。2、关于该合同的责任承担问题。3、炸麻辣串的配方和经营煮面的技术传授给原告，该部分费用应如何认定。关于第一个问题，原、被告双方所签订的合同是否有效。一审法院认为，合同具有相对性，本案合同的主体是甲、乙双方，即本案的原、被告，丙方并不是合同的相对人。该合同是原、被告在充分酝酿协商的基础上产生的，是原、被告双方的真实意思表示，合同签订的初衷，并没有违背原、被告的意愿，合同签订后，原、被告双方亦按照合同的约定，履行了合同中规定的主要义务，且合同第六条规定：“……双方签字确认后生效”，故该合同应为有效合同。2、关于该合同的责任承担问题。被告未能按照合同约定，帮助原告与丙方签订合作合同，属被告违约，被告对此应承担违约责任。但是，原告明知佳乐家公司总部未对该合同进行确认签字，仍继续经营该店铺，原告应自己承担相应的责任。3、关于炸麻辣串的配方和经营煮面技术传授费用问题。合同中明确载明被告向原告传授炸麻辣串和煮面的技术，但对该部分价格双方并没有明确的约定，但约定原告15日内掌握该店经营、烹饪技术后支付3000元，现原告同意该部分技术按照5000元的费用给付被告，一审法院依法予以确认。综上，原告要求解除合同，被告同意，一审法院依法予以照准。原告向被告已交纳的转让费40000元被告应予返还，被告持有的佳乐家专用经营卡上有原告经营期间的营业收入12896.65元（4906元+2459.16元+5531.49元）、原告退出时剩余电费1268.35元，被告应予返还。原告在经营期间，佳乐家公司共收取原告管理费3000元，因原告经营期间的跨度为2个月，但实际经营时间为不足一个半月，故以原告承担管理费1500元为宜。另外，原告应支付被告转让技术部分的费用5000元以及电费1218.75元（975°×1.25元）、经营所需的食品材料费448.25元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，一审法院于2019年6月25日判决：一、解除原告王尧龙与被告李清香2018年9月9日所签订《转让合同》，不再继续履行；二、被告李清香于判决生效后十日内返还原告王尧龙转让费40000元、营业所得收入12896.65元；三、被告李清香返还原告王尧龙剩余电费1268.35元、管理费1500元，合计2768.35元；原告王尧龙给付被告李清香技术转让费5000元、接手经营时的电费1218.75元、经营所需的食品材料费448.25元，合计6667元。本项兑除后，原告王尧龙于判决生效后给付被告李清香3898.65元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1724元，原告王尧龙负担749元，被告李清香负担1025元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：涉案4万元转让费上诉人应否予以返还。被上诉人主张其为经营上诉人店铺，与上诉人签订转让协议，并向上诉人支付转让费40000元，后因上诉人违约，不帮助其与佳乐家公司订立合同，亦拒绝交付经营专用的银行卡，致使其因资金短缺而无法继续经营，故要求上诉人返还转让费及营业收入等相关费用。上诉人对此不予认可，主张其不存在违约行为，被上诉人不再经营店铺系被上诉人自身原因所致，与其无关，因未能提供充分证据予以证实，本院对上诉人该主张，依法不予支持。本院依法认定上诉人未依约履行合同义务，致使合同目的不能实现，被上诉人据此要求解除合同，返还转让费40000元，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。上诉人上诉主张一审法院对被上诉人经营期间的营业收入计算错误，其中4906元应扣除18%的扣点，被上诉人对此表示认可，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人其他上诉理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初3186号民事判决第一项、第三项；二、撤销山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初3186号民事判决第二项；三、上诉人李清香于本判决生效后十日内返还被上诉人王尧龙转让费40000元、营业所的收入12013.57元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1724元，二审案件受理费1724元，共计3448元，由上诉人李清香负担2600元，被上诉人王尧龙负担848元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十一月十一日书记员  王 玥