山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终1669号 上诉人（原审原告）于爱云，女，1963年8月31日出生，汉族，住济南市市中区。 委托代理人孔森（系上诉人于爱云之子），男，1987年6月20日出生，汉族，住济南市市中区。 委托代理人邬宏威，北京威泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府，住所地济南市经八路122号。 法定代表人谢堃，区长。 委托代理人李美艳，济南市市中区人民政府工作人员。 委托代理人尹凤，山东居高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府七贤街道办事处，住所地济南市市中区二环南路8356号。 法定代表人赵谊炜，主任。 委托代理人王承鹏，济南市市中区人民政府七贤街道办事处工作人员。 委托代理人陈旭峰，山东地维律师事务所律师。 于爱云因诉济南市市中区人民政府（以下简称市中区政府）、济南市市中区人民政府七贤街道办事处（以下简称七贤街道办）行政强制一案，不服济南市中级人民法院（2019）鲁01行初205号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院于2019年11月15日，组织了听证，上诉人于爱云的委托代理人孔森、邬宏威，被上诉人市中区政府的委托代理人李美艳、尹凤，被上诉人七贤街道办事处的委托代理人王承鹏、陈旭峰到庭参加听证。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告于爱云在济南市市中区七贤镇双龙庄272号拥有宅基地一处，地号为021622272。2018年10月5日晚，该宅基地上房屋被强制拆除。次日，原告于爱云之子孔森向七贤派出所报案。2018年10月9日，山东嘉诚建设工程有限公司工作人员孟富杰在接受公安机关询问时，陈述是双龙庄拆迁指挥部聘请该公司拆除了涉案房屋。2018年10月16日，七贤街道办工作人员苏平在接受公安机关询问时，陈述双龙庄拆迁指挥部对原告于爱云下达过告知书，但未下达拆除命令。涉案房屋因被喷有“拆”字被拆迁队伍误拆，对于谁喷的字不清楚。庭审中，被告七贤街道办认可双龙庄拆迁指挥部是其成立的临时机构，该指挥部聘请的拆迁公司由被告七贤街道办管理并对其行为后果负责。 原审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告于爱云的房屋是否被拆除；二、被告市中区政府、七贤街道办是否实施了被诉房屋拆除行为。 一、关于原告于爱云的房屋是否被拆除问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”本案中，被告七贤街道办及市中区政府主张涉案房屋未被拆除，并提供房屋照片作为证据，庭审中，原告于爱云及旁听人员陈述照片中房屋由案外人陈德荣所有，被告七贤街道办主张对涉案房屋是否被拆除问题需要再进行核实，但庭审完毕后未向本院反馈核实结果，亦未进一步提交证据证明其主张。根据现有证据及庭审诉辩情况，原审法院认为原告于爱云房屋被拆除事实成立。 二、关于被告市中区政府、七贤街道办是否实施了被诉房屋拆除行为问题。《山东省土地征收管理办法》第五条规定：“市、县人民政府负责本行政区域内的土地征收工作。乡(镇)人民政府、街道办事处按照上级人民政府的统一安排，协助做好土地征收的有关工作。”本案中，原告于爱云房屋所在土地位于被告市中区政府、七贤街道办管辖的行政区域内，虽然七贤片区项目指挥部曾在涉案区域发布通知，但原告于爱云提供的证据不足以证明被告市中区政府直接参与实施了被诉房屋拆除行为，原告于爱云对被告市中区政府的起诉应予驳回。根据现有证据，应认定双龙庄拆迁指挥部聘请的山东嘉诚建设工程有限公司实施了涉案房屋的拆除行为，且被告七贤街道办也认可双龙庄拆迁指挥部是由其成立的临时机构，其行为后果应由被告七贤街道办负责。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”根据上述法律规定，国家因建设需要可以征收土地并依法对被征收人予以补偿，被征收人违反相关规定进行阻挠的，应当先由县级以上人民政府土地行政主管部门责令当事人交出土地，对拒不交出土地的，应当进行催告，催告期满后可申请人民法院强制执行。本案中，对涉案房屋实施强制拆除时应当履行上述法定程序，但被告七贤街道办未提供证据证明其对涉案房屋实施强制拆除行为符合上述规定。因此，被告七贤街道办实施的拆除行为违法。据此，原审法院判决驳回原告于爱云对被告市中区政府的起诉；确认被告七贤街道办事处拆除原告于爱云地号为021622272的宅基地上房屋的行为违法。 于爱云不服原审判决，上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法确认两被上诉人强拆上诉人房屋行为违法。理由如下：2018年10月5日夜晚上诉人房屋被强拆经公安机关调查得知系七贤片区项目指挥部拆除，七贤片区项目指挥部是由被上诉人市中区政府成立的。强拆行为的相应责任应当由市中区政府承担，七贤街道办事处也参与其中，应当共同承担违法责任。 被上诉人市中区政府答辩认为，市中区政府及七贤片区项目指挥部未组织或参与过涉案房屋的强制拆除，且七贤片区项目指挥部亦未指令拆除公司对涉案房屋实施拆除，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人七贤街道办答辩认为，七贤街道办及双龙庄拆迁指挥部指令的施工单位未实施任何损坏涉案房屋的行政违法行为，上诉人的主张无任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审期间各方当事人提交的证据材料已随案移送本院，上述证据在原审中已经质证。 二审审理中，上诉人于爱云向本院提交一组证据： 证据1、政府信息公开告知书（2019）69号。 证据2、政府信息公开告知书（2019）88号及附件。 证据3、招投标公告及中标公示。 证据4、依法履职查处申请书、复函、现场勘验记录四份。 证据1-4证明，市中区政府主导组织实施拆迁项目，行为的目的系进行拆迁清地工作，拆迁公司的行为由市中区政府负责。 证据5、关于双龙庄村拆除政策对接政策会议流程及人员名单。证明市中区政府成立的七贤片区指挥部指挥长刘秀才，及城投控股公司副经理张峰，直接安排涉案的旧村改造工作。 证据6、政府信息公开告知书（2019）340号。 证据7、政府信息公开告知书（2019）358号。 证据8、行政复议的证据清单[济市中政字（2018）7号批复]。 证据6-8证明，市中区政府未城中村改造项目的主体和实施主体。 被上诉人七贤街道办质证认为，对于证据1真实性没有异议，但不能证明待证目的。证据2、3真实性没有异议，但是告知的内容与强制拆除的行为不具有关联性。证据4真实性不予认可，且不属于新证据。证据5真实性有异议，但不能证明待证目的。对于证据6-8真实性没有异议，但不能证明待证目的。被上诉人市中区政府质证意见同七贤街道办。 本院对于上诉人于爱云提交的证据做如下确认：证据1、2、3、6、7系原审法院判决作出之后发现并取得，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，应当予以采纳。上诉人提交的其他证据在一审程序中无正当理由未提供，不予接纳。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。原审中上诉人提交的证据5市中发【2017】26号批文与本案具有关联性，本院予以采信。 本院认为，从原审法院判决和双方诉辩意见来看，本案争议焦点是市中区政府是否应当承担强制拆除行为的违法责任。 二审另查明，七贤片区项目指挥部作为招标主体，于2018年3月发布“济南市市市中区双龙庄村招标公告（招标编号：0676-QX20180316）”，山东嘉成建设工程有限公司参加投标并中标。七贤片区项目指挥部是被上诉人市中区政府成立的临时机构。据查明，涉案房屋系山东嘉成建设工程有限公司施工拆除，该公司不具有行政主体资格，其强制拆除行为，应当推定由招标方七贤片区项目指挥部的设立主体即市中区政府承担责任。 被上诉人市中区政府虽然主张由七贤街道办对山东嘉诚建设工程有限公司的工作进行具体的指令并对其进行管理，但并未提交有效证据予以证明，无法完全排除七贤片区项目指挥部参与组织拆除的可能性。原审法院依据济南市公安局市中区分局七贤派出所制作的对孟富杰的《询问笔录》中，关于该公司与“拆迁指挥部”签订施工合同的陈述，认定双龙庄拆迁指挥部聘请该公司拆除涉案房屋，继而推定由七贤街道办事处组织实施强拆除行为，认定有误，应予纠正。七贤街道办工作人员苏平在接受公安机关询问时，陈述双龙庄拆迁指挥部对于爱云下达过告知书，但未下达拆除命令。涉案房屋因被喷有“拆”字被拆迁队伍误拆，对于谁喷的字不清楚。因此，在没有充分证据证明任一被上诉人未参与组织实施的情况下，推定由市中区政府、七贤街道办承担强制拆除责任。 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国行政强制法》等法律规定，国家因建设需要可以征收土地并依法对被征收人予以补偿，被征收人违反相关规定进行阻挠的，应当先由县级以上人民政府土地行政主管部门责令当事人交出土地，对拒不交出土地的，应当进行催告，催告期满后可申请人民法院强制执行。因此，对涉案房屋实施强制拆除时应当履行法定程序，被上诉人市中区政府、七贤街道办未提供证据证明其对涉案房屋实施强制拆除行为符合相关规定，应当确认二被上诉人实施拆除行为违法。 原审法院裁定驳回对市中区政府的起诉不当，本应就该部分指令继续审理，但是原审法院已进入实体审查，经审查认为于爱云提供的证据不足以证明市中区政府直接参与实施拆除行为，从而认定七贤街道办为行为主体并就强拆行为的违法性作出了实体判决，属于事实认定不清。如发回重审，仅因行为主体的认定发生变化，即对强拆行为重复进行审查，徒增当事人诉累，于化解争议无益。因此，鉴于原审法院已就强拆行为进行实体审查且市中区政府已参加一二审诉讼并充分发表意见，根据行政诉讼法关于原裁判认定事实错误的，可以查清事实后改判的规定，本案不再发回重审。 综上，原审法院判决认定事实不清，应当予以纠正。上诉人于爱云的上诉理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）（二）（三）项之规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01行初205号行政判决第二项，即确认被告济南市市中区人民政府七贤街道办事处拆除原告于爱云地号为021622272的宅基地上房屋的行为违法。 二、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01行初205号行政判决第一项，即驳回原告于爱云对被告济南市市中区人民政府的起诉。 三、确认被上诉人济南市市中区人民政府拆除上诉人于爱云地号为021622272的宅基地上房屋的行为违法。 一、二审案件受理费人民币共计100元，由被上诉人济南市市中区人民政府、济南市市中区人民政府七贤街道办事处共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 山 莹 审判员 王修晖 审判员 孙晓峰 二〇一九年十一月二十七日 书记员 孟 真