广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6540号上诉人（原审原告）：谢日英，女，1974年8月15日出生，汉族，公民身份号码：441************60X，户籍住址：广东省龙川县************。委托诉讼代理人：吴向东，男，1971年10月21日出生，汉族，公民身份号码：441************614，户籍住址：广东省龙川县**************。系上诉人谢日英的丈夫。委托诉讼代理人：张绥东，广东克己律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州硕贝德精密技术工业有限公司，住所地：惠州市东江高新区上霞片区****璇瑰工业园。法定代表人：施某1。委托诉讼代理人：丁志云，广东梦想律师事务所律师。上诉人谢日英因与被上诉人惠州硕贝德精密技术工业有限公司（下简称硕贝德公司）劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢日英的委托诉讼代理人吴向东、张绥东，被上诉人硕贝德公司的委托诉讼代理人丁志云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢日英上诉请求：判令撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8230号判决书中关于上诉人工资数额的认定，改为“认定上诉人工资按照惠州市职工平均工资的60%计算”。按照该工资计算上诉人的伤残津贴。事实和理由：上诉人诉被上诉人劳动合同纠纷一案，经惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8230号民事判决书判决，该判决书中在第6页倒数第四行认定，“……根据广东省工伤保险条例第三十二条规定…，均低于惠州市2017年最低工资标准1350元及2018年最低工资标准1550元……”。根据以上认定，一审判决认为上诉人的工资按照1350元及1550元计算。上诉人认为该认定违反我国工伤保险条例第64条规定。属于违反法律规定的认定。我国工伤保险条例第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。上诉人发生工伤前的工资仅有2000元，远远低于惠州地区职工平均工资，依法应当按平均工资计算上诉人的工资，然后在此基础上计算伤残津贴。一审判决用广东省的地方条例代替国家法规，明显违法。请求二审法院予以纠正，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人硕贝德公司答辩称：原一审判决正确，认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。谢日英一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付工伤保险待遇共计75905.22元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2011年2月11日进入惠州市璇瑰精密技术工业有限公司工作，惠州市璇瑰精密技术工业有限公司于2016年9月26日更名为惠州市硕贝德精密技术工业有公司（即被告）。原告在职期间任职注塑车间普工，受伤前月平均工资2036.80元。被告未为原告缴纳社会保险，原告有自行缴纳农村医疗保险。原告于2011年5月6日提出辞职，辞职到期日为2011年5月11日。2011年5月10日，原告在工作中受伤。同年8月26日，惠州市惠城区人力资源和社会保障局作出惠城人社工伤认字〔2011〕第0402号《工伤认定书》，认定为不属于工伤。原告不服，向本院提起行政诉讼，原审法院作出（2012）惠城法行初第127号行政判决书，判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，提起上诉，惠州市中级人民法院于2016年3月13日作出（2016）粤13行初终6号行政判决书，判决：撤销原审法院（2012）惠城法行初第127号行政判决书及撤销惠州市惠城区人力资源和社会保障局作出惠城人社工伤认字〔2011〕第0402号《工伤认定书》。2016年5月30日，惠州市惠城区人力资源和社会保障局作出惠城人社工伤认字〔2016〕第0221号《工伤认定书》，认定：原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2016年9月8日，原告经惠州市劳动能力鉴定委员会以惠市劳鉴（确）字[2016]年B00190号《劳动能力鉴定（确认）结论书》鉴定为：劳动功能障碍等级陆级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为2011年5月10日至2012年11月10日，2015年5月18日至2015年6月18日医疗期满后可作内固定拆除术。被告不服，向博罗县人民法院提起行政诉讼，该院于2017年3月24日作出（2016）粤1322行初203号行政判决书，判决：驳回原告（即本案被告）的诉讼请求。被告不服判决，提起上诉，惠州市中级人民法院作出（2017）粤13行终139号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。原告于2018年5月10日就其工伤的伤情前往龙川县中医院住院治疗，于2018年5月23日出院，住院13天，产生住院医疗费用共10054.09元，在农村医疗保险报销7109.63元，原告自行垫付2944.46元。后原告于2018年5月28日前往惠州市第三人民医院门诊治疗，产生医疗费232.3元，由原告自行垫付。原告又于2018年8月9日前往惠州市第三人民医院住院治疗，于2018年9月18日出院，住院40天，产生住院医疗费用共20981.08元，在农村医疗保险报销10143.38元，原告自行垫付10837.7元。原告受伤后未返回被告处工作，被告未向原告支付2017年10月后产生的相关待遇。一审另查明，原告提交的收据及点菜单显示，原告于2018年5月10日至2018年5月23日、2018年5月28日、2018年8月9日至2018年9月18日住院期间产生伙食费及购买日常用品费用共4921元。被告对上述证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。一审再查明，被告提交日期为2019年5月22日的《解除或终止劳动关系征询意见书及通知书》，载明：为了妥善处理双方之间的工伤待遇纠纷，减轻双方之间的负担，被告征询意见且建议原告及其丈夫吴向东先生主动提出解除或终止劳动关系，被告同意双方在自愿、平等、协商一致的基础上，依据《广东省工伤保险条例》一次性支付相关工伤保险待遇，请原告及其丈夫吴向东十天内给予回复，逾期被告也以该书面文件正式向原告及其丈夫吴向东提出解除或终止劳动关系，解除或终止劳动关系的时间为2019年6月15日，原告及其丈夫吴向东应在2019年7月25日前办理工伤待遇手续。同日，被告通过EMS全球邮政特快专递向原告及其丈夫吴向东邮寄上述通知书。原告称其于2017年下半年就回到惠州居住、治疗，与丈夫两人并没有居住在老家，快递打电话给其及其丈夫，因不清楚被告邮寄的是什么，才拒收快递。被告称经查询，原告拒收。庭审中，双方对仲裁裁决书中的“本委查明”部分均无异议，确认原告的月平均工资为2036.8元。原告称双方没有解除或终止劳动关系；被告没有垫付过医疗费，其要求被告支付工伤保险待遇共计75905.22元，包括：医疗费计算错误，现主张医疗费按14015.36元计算，伙食补助费4888元，以原告及护理人员每天实际开支的伙食费计算，交通费830元，食宿费1040元，护理费8100元是以180元/天的标准计算52天，有1天按半天100元计算，伤残津贴39956.22元乘以60%=23973.32元；交通费及住宿费等没有发票；惠州市人社局在2017年、2018年颁布的两个规定以每月工资标准5397元、5908元计算工伤待遇，低于最低工资标准的应由用人单位补足。被告称原告平均工资为2036.8元，按60%计算低于惠州市最低工资标准1550元/月，仲裁按1550元/月为基数计算伤残津贴是正确的；因原告提起诉讼，其公司没有按仲裁裁决书履行。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原告于2011年2月11日入职惠州市璇瑰精密技术工业有限公司工作，惠州市璇瑰精密技术工业有限公司于2016年9月26日更名为惠州市硕贝德精密技术工业有公司即被告，故对原告与被告于2011年2月11日起建立劳动关系，本院予以确认。虽原告于2011年5月6日提出辞职，辞职到期日为2011年5月11日，但原告于辞职到期日前的2011年5月10日在工作中受伤，经惠州市惠城区人力资源和社会保障局、惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠城人社工伤认字〔2016〕第0221号《工伤认定书》和惠市劳鉴（确）字[2016]年B00190号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤，劳动功能障碍等级陆级，且原告受伤后未再提出解除劳动关系，被告亦未能提交有效证据证明其公司有向原告提出解除劳动关系，故双方劳动关系仍然存续。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为六级伤残，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”的规定，本案中，原告请求以每月工资标准5397元、5908元计算伤残津贴工伤待遇，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。因双方确认原告受伤前的月平均工资为2036.8元，故原告每月伤残津贴应为1222.08元（2036.8元/月×60%）,均低于惠州市2017年最低工资标准1350元/月及2018年最低工资标准1550元/月，因此，被告应向原告支付2017年10月19日至2018年6月30日伤残津贴11385元（1350元/月×8月+1350元/月÷30天×13天）、2018年7月1日至2018年10月18日期间伤残津贴5580元（1550元/月×3月+1550元/月÷30天×18天）。又根据《广东省工伤保险条例》第三十条规定，职工工伤医疗用人单位应当支付相应医疗费。原告因本次工伤于2018年5月10日至2018年5月23日到龙川县中医院住院治疗，住院13天，产生住院医疗费用共10054.09元，在农村医疗保险报销7109.63元，原告自行垫付2944.46元；后于2018年5月28日到惠州市第三人民医院门诊治疗，产生医疗费232.3元；又于2018年8月9日至2018年9月18日到惠州市第三人民医院住院治疗，住院40天，产生住院医疗费用共20981.08元，农村医疗保险报销10143.38元，原告自行垫付10837.7元。原告因本次工伤产生医疗费用共31267.47元，农村医疔保险报销17253.01元，原告自行垫付14014.46元，故被告还应向原告支付医疗费差额14014.46元。原告请求按医疗费14015.36元计算，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。被告对原告提交的收据及点菜单有异议，原审法院不予认定。原告于2018年5月10日至2018年5月23日、2018年5月28日、2018年8月9日至2018年9月18日住院治疗共53天，故住院伙食费为5300元（100元/天×53天），原告主张支付伙食补助费4888元，原审法院予以准许。对于原告主张以180元/天标准计算支付护理费8100元，于法无据，原审法院不予支持。原审法院结合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故护理费7950元（150元/天×53天）。至于原告请求被告支付交通费、食宿费，因未提交有效证据予以证明，亦未提交经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的相关证据，故，原告请求被告支付交通费、食宿费，缺乏事实和法律依据，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十二条、第五十八条、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告惠州硕贝德精密技术工业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告谢日英支付2017年10月19日至2018年6月30日伤残津贴11385元及2018年7月1日至2018年10月18日期间伤残津贴5580元，合计16965元。二、被告惠州硕贝德精密技术工业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告谢日英支付医疗费差额14014.46元、伙食补助费4888元、护理费7950元，合计26852.46元。三、驳回原告谢日英的其他诉讼请求。本案为劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。上诉人谢日英于2011年2月11日入职被上诉人处工作，双方建立劳动关系。上诉人于2011年5月10日在工作中受伤，经惠州市惠城区人力资源和社会保障局、惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠城人社工伤认字〔2016〕第0221号《工伤认定书》和惠市劳鉴（确）字[2016]年B00190号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定谢日英此次受到的人身伤害为工伤，劳动功能障碍等级陆级。上诉人受伤后未再提出解除劳动关系，被上诉人亦未能提交有效证据证明公司有向上诉人提出解除劳动关系，故应认定双方劳动关系仍然存续。本案二审的争议焦点是，计算上诉人的伤残津贴标准如何认定问题。双方确认的谢日英受伤前月平均工资为2036.8元，谢日英的每月伤残津贴计为1222.08元，低于惠州市2017年最低工资标准1350元/月和2018年最低工资标准1550元/月，故原审根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为六级伤残，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”的规定，按照惠州地区2017年、2018年的最低工资标准，判令被上诉人应向上诉人支付2017年10月19日至2018年6月30日伤残津贴为11385元（1350元/月×8月+1350元/月÷30天×13天）、2018年7月1日至2018年10月18日期间伤残津贴为5580元（1550元/月×3月+1550元/月÷30天×18天），于法有据，应当予以维持。关于上诉人提出“原审适用《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定与《工伤保险条例》的规定存在冲突时应适用上位法”的意见，因《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定与《工伤保险条例》第三十六条的规定相一致，故上诉人提出原审适用法律错误的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于上诉人提出应以2017年、2018年颁布的惠州地区职工平均工资5379元、5908元为标准，计算上诉人工伤待遇的伤残津贴的意见，缺乏事实与法律依据，本院亦不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，职工工伤医疗用人单位应当支付相应医疗费。上诉人因工伤三次住院治疗产生医疗费用共计31267.47元，扣除农村医疗保险已报销的17253.01元，上诉人自行垫付费用14014.46元应由被上诉人硕贝德公司向上诉人支付。上诉人三次住院治疗共53天，故住院伙食费为5300元（100元/天×53天），因上诉人主张支付的伙食补助费为4888元，原审法院予以支持正确，本院予以维持。原审法院结合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算上诉人的护理费为7950元（150元/天×53天）正确，本院亦予以维持。至于上诉人诉请被上诉人支付交通费、食宿费，因未提交有效证据予以证明，亦未提交经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的相关证据，故原审对此不予支持，并无不当。综上所述，上诉人谢日英的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇一九年十一月二十九日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东