广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终11392号上诉人（原审被告）：佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇。法定代表人：谢某。委托诉讼代理人：王鹏，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东龙源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：尹某，总经理。委托诉讼代理人：姚良朋，广东迅衡律师事务所律师。上诉人佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司（以下简称丹灶土地公司）因与被上诉人广东龙源建设工程有限公司（以下简称龙源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。丹灶土地公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.本案一、二审诉讼费用由龙源公司承担。事实与理由：（一）本案系由于情势变更导致《建设工程施工合同》无法履行，丹灶土地公司并未违约，无需承担违约责任。（二）根据涉讼合同第三部分专用条款第2.4.2条第（10）项规定，丹灶土地公司有权随时解除合同而无需作出任何赔偿。（三）一审判决酌定的违约金过高，明显高于龙源公司的实际损失。龙源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。龙源公司向一审法院起诉请求：1.解除龙源公司和丹灶土地公司于2017年8月9日签订的《建设工程施工合同》；2.判令丹灶土地公司立即向龙源公司支付违约金540216.45元（包括：项目管理人工资192000元、工程利润224565.6元、管理费123650.85元）；3.判令丹灶土地公司向龙源公司支付拖欠前述第2项诉求所指款项自龙源公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际清偿之日止的利息；4.判令丹灶土地公司立即向龙源公司退还履约保证金398828.5元；5.判令丹灶土地公司立即向龙源公司支付未退还前述保证金自2017年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际清偿之日止的利息；6.本案的诉讼费用由丹灶土地公司承担。一审法院认定事实：2017年7月14日，丹灶土地公司出具《中标通知书》，载明：经评审，丹灶镇丰泰路北段配套工程由龙源公司中标，中标价4985356.21元，承包方式为包工、包料、包工期、包文明施工，综合单价包干。2017年8月9日，龙源公司、丹灶土地公司签订《建设工程施工合同》（以下简称涉讼合同），约定丹灶土地公司将位于佛山市南海区************配套工程发包给龙源公司施工建设。工程内容：本项目为丹灶镇丰泰路北段配套工程，该路段呈南北走向，南侧起点接丹凤路，北侧终点接西安路，全长约1227.33m;其中雨水管道分段布设，分别接入锦程路、盛昌路、鼎兴路、雄运路雨水系统中，污水管道DK0+060-DK0+389段同时排入锦程路污水系统，DK0+489-DK1+176由北向南排入盛昌路污水系统。工程承包范围包括本工程的雨水管、污水管等，具体详见施工图纸及工程量清单。合同工期总日历天数为150日历天，实际开工日期以发包人发出的开工通知书为准，工期不因雨天、假期等因素而延长。签约合同价为4985356.21元，合同价格形式为综合单价包干，承包人项目经理为朱良球。涉讼合同第二部分通用合同条款第1.5条约定，组成合同的各项文件应相互解释、互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各合同文件包括合同当事人就该项目合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。第16.1.1条约定，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；……第16.1.3条约定，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第16.1.4条约定，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人的损失。涉讼合同第三部分专用合同条款第2.4.2条约定，关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：……（10）接受已完工工程支付工程相关价款的约定：发包人有权取消本工程内的任何单项工程不作任何补偿。发包人有权终止本工程正在施工的工程项目并不作任何补偿，结算时应按实结算。2017年8月23日，龙源公司向丹灶土地公司支付履约保证金398828.5元。2017年11月13日，丹灶土地公司委托广东某明律师事务所向龙源公司发出《律师函》，载明：现由于涉讼工程涉及重大变故，特通知龙源公司暂停该工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及为施工所做的任何前期准备工作），请龙源公司做好相应的安排，工程的重新启动时丹灶土地公司将另行书面通知。2017年12月8日，丹灶土地公司委托广东某明律师事务所向龙源公司发出《律师函》，载明：涉讼工程由丹灶土地公司建设，由佛山市南海某投资有限公司统一管理，双方已经签订合同，但丹灶土地公司未就该工程发出开工令，龙源公司也未进场开展施工工作，因该工作涉及重大变故，丹灶土地公司于2017年11月14日已书面通知丹灶土地公司暂停该工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及为施工所做的任何前期准备工作），现该工程确定取消，特通知龙源公司在收到通知之日起七天内到联运公司办理退还履约保证金手续及工程取消后续事宜。2019年1月9日，丹灶土地公司向龙源公司发出《关于丰泰路北段配套工程的回复》，载明:龙源公司于2018年12月13日发来的《退保证金函》和《回复函》收悉，关于贵司《回复函》设计的工程置换和经济损失问题，根据现行的工程管理规定，暂无明确的工程置换依据和实施办法，龙源公司尚未提供经济损失赔偿佐证材料，相关损失的佐证材料的真实性和有效性仍有待取证研判，建议通过法律诉讼解决。2019年5月5日，龙源公司提起本案诉讼，丹灶土地公司于2019年5月20日收到一审法院送达的起诉状副本等应诉材料。一审中，龙源公司述称，丹灶土地公司答辩所称项目经理身份解锁的方法，以龙源公司多次经验是不可行的，且丹灶土地公司所陈述只是在佛山市范围内，但龙源公司是面向全国的限制，没有文件明确确定终止投标文件所确认的工程，龙源公司不能办理管理人员身份解锁，也不能跟进其他项目。一审法院认为，龙源公司和丹灶土地公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。2018年12月8日，丹灶土地公司向龙源公司发出律师函取消涉讼工程，对此丹灶土地公司辩称因情势变更导致合同无法履行而取消工程，且合同专用条款第2.4.2条第（10）项亦约定丹灶土地公司享有单方解除或终止合同权利。由于丹灶土地公司未举证证实客观情况因不可归责于双方当事人的事由发生了重大变化，而合同专用条款第2.4.2条第（10）项约定的是丹灶土地公司有权取消涉讼工程的单项工程或涉讼正在施工的项目，本案中丹灶土地公司在涉讼工程尚未开工即取消整个工程，不属于第2.4.2条第（10）项约定的情形，故丹灶土地公司以上抗辩意见均无事实和法律依据，一审法院不予采纳。丹灶土地公司擅自取消涉讼工程，以其行为表明不再履行合同主要义务，根据合同约定，至龙源公司提起本案诉讼时止，龙源公司享有单方面解除合同的权利，龙源公司主张解除合同的起诉状于2019年5月10日送达至丹灶土地公司，一审法院据此认定《建设工程施工合同》于当日解除。合同因丹灶土地公司违约解除，丹灶土地公司应当返还履约保证金398828.5元予龙源公司。根据龙源公司举证，龙源公司已于2018年12月13日发函要求丹灶土地公司退还履约保证金，丹灶土地公司至今仍未退还，龙源公司存在一定的资金占用损失，故一审法院确定丹灶土地公司应以398828.5元为本金自2018年12月13日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予龙源公司，一审法院对龙源公司主张超出部分不予支持。丹灶土地公司没有合理理由取消涉讼工程导致合同目的不能实现，丹灶土地公司为根本违约方，应承担相应的违约责任，一审法院对丹灶土地公司辩称无需承担违约责任的意见不予采纳。龙源公司起诉主张的违约金包括项目管理人工资192000元、工程利润224565.6元、管理费123650.85元，对此一审法院分析如下：第一，合同约定朱良球作为承包人项目经理，其身份因签订涉讼合同被锁定而无法从事其他工程，龙源公司就此的确存在一定损失，但龙源公司仅提供与朱良球的劳动合同，未提供相关的工资发放凭证，不足以证明其已实际支付朱良球工资192000元，退一步讲，龙源公司在2017年11月13日收到丹灶土地公司暂停工程的函件后，可要求丹灶土地公司配合对朱良球的身份进行解锁以防止损失扩大，龙源公司未举证证明其已要求丹灶土地公司予以配合解锁；第二，工程尚未实际施工，建筑成本、工期等实际施工方面的客观因素具有不确定性，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，龙源公司提出按《建设工程施工管理资格考试用书》中确定的5%比例计算利润，只是其单方对涉讼工程将来产生利润的评估，不能据此确定涉讼工程一定产生利润；第三，龙源公司未举证证明其为涉讼工程已实际付出的管理成本，且工程尚未开工，其主张丹灶土地公司支付整个工程预估会产生的管理费用，理据不足。综上，龙源公司要求以朱良球工资、可能产生的利润以及未实际产生的管理费作为认定损失依据，并据此确定违约责任，没有事实和法律依据，一审法院依法不予采纳，同时对龙源公司提交证据5、6、8的证明效力不予确认。违约金的支付应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量，合同中并未对丹灶土地公司根本违约所应承担的违约金金额作出明确约定，一审法院综合考虑上述因素，酌情确定违约金以150000元为宜，一审法院对龙源公司主张超出部分不予支持。双方因丹灶土地公司应否承担违约责任发生争议，需经司法诉讼方能最终确定违约金金额，龙源公司主张丹灶土地公司支付违约金的利息理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认龙源公司和丹灶土地公司于2017年8月9日签订的《建设工程施工合同》于2019年5月20日解除；二、丹灶土地公司于判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金398828.5元予龙源公司；三、丹灶土地公司于判决发生法律效力之日起十日内支付以398828.5元为本金从2018年12月13日起至实际清偿日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予龙源公司，本项随上述第二项清；四、丹灶土地公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金150000元予龙源公司；五、驳回龙源公司的其他诉讼请求。如果丹灶土地公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计23341.42元，由丹灶土地公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一审法院确认涉讼合同于2019年5月20日解除并判令丹灶土地公司向龙源公司退还履约保证金398828.5元及支付利息，双方对此均未提出上诉，本院予以维持。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为一审判决丹灶土地公司向龙源公司支付违约金150000元是否合法有据。丹灶土地公司上诉主张，涉讼合同因情势变更而解除，且涉讼合同约定其有权解除合同而无需作出赔偿，故丹灶土地公司解除涉讼合同并不构成违约，无需向龙源公司支付违约金。本院认为，丹灶土地公司并未提交证据证明涉讼合同系因情势变更而解除，故该上诉主张因无事实和法律依据，本院不予支持。涉讼合同专用条款第2.4.2条第（10）项约定，丹灶土地公司有权取消涉讼工程的单项工程或涉讼正在施工的项目。本案中，丹灶土地公司在涉讼工程尚未开工前即取消整个工程，并不属于前述合同条款约定的情形，丹灶土地公司以该条款约定为依据，上诉主张无需承担违约责任，理由不成立，本院不予支持。丹灶土地公司无合法事由取消涉讼工程导致合同无法履行，丹灶土地公司的行为构成根本违约，应承担相应的违约责任。一审法院根据公平原则和诚实信用原则，结合本案的具体案情，酌情判决丹灶土地公司向龙源公司支付150000元违约金，处理得当，本院予以维持。综上所述，丹灶土地公司的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年十一月十五日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰