上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终4672号上诉人(原审被告)：上海阳广物业管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张建国，总经理。委托诉讼代理人：葛顺宝，男，1948年2月12日出生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人(原审原告)：何秀生，男，1965年12月10日出生，汉族，住上海市杨浦区。原审第三人：上海中智科创服务外包有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：单为民，董事长。委托诉讼代理人：许磊。委托诉讼代理人：高磊。原审第三人：上海中裕人力资源有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：董海，总经理。委托诉讼代理人：杨蓉蓉。上诉人上海阳广物业管理有限公司(以下简称“阳广物业公司”)因与被上诉人何秀生、原审第三人上海中智科创服务外包有限公司(以下简称“中智科创公司”)、原审第三人上海中裕人力资源有限公司(以下简称“中裕人力公司”)确认劳动关系纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初13640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阳广物业公司的委托诉讼代理人葛顺宝，被上诉人何秀生，原审第三人中智科创公司的委托诉讼代理人许磊、高磊，原审第三人中裕人力公司的委托诉讼代理人杨蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳广物业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判2013年7月1日至2018年2月28日期间何秀生与阳广物业公司不存在劳动关系。事实与理由：自2013年7月1日至2018年2月28日期间，阳广物业公司与何秀生签订《维修项目经济承包合同》，将物业维修工作承包给何秀生。双方主体平等，内容系双方真实意思的表示。在承包合同履行过程中，何秀生承包费逐年增加，继而已高于最低工资两倍，该承包费的支付符合市场规律。上述承包合同的签订并不违反法律规定，合法有效。小区的物业维修中涉及公租房维修与公共部位维修以及例行维修养护的部分由公司承担材料费用,居民室内维修与私房业主的维修由何秀生自负盈亏，上述维修部分由何秀生与业主自行约定施行,实际存在何秀生主观上不报或者少报维修金额并从中多得利益的情况。双方虽然在承包合同中约定业主投诉扣罚何秀生人民币50元(以下币种均为人民币)承包费，但这仅是为了保证何秀生对业主提供维修的服务质量，并不是公司对何秀生实施管理的行为。在双方签订承包合同期间，公司未对何秀生实施考勤管理，公司支付何秀生的承包费里已经包含为其缴纳社保的费用。且期间何秀生自行缴纳社会保险，并与上海高境物业管理有限公司(以下简称“高境物业公司”)于2015年5月至2016年1月期间签订劳动合同，该期间高境物业公司亦支付何秀生工资，并为其缴纳社保。以上事实均能证实何秀生不受阳广物业公司实际管理，即双方于2013年7月1日至2018年2月28日期间不存在实质上的劳动关系。综上，一审判决事实不清，适用法律不当，请求依法改判如其诉请。何秀生辩称，阳广物业公司让其签《维修项目经济承包合同》时没有给其看该承包合同的具体内容，直接让其在该承包合同的指定地方签字，也没有给过其该承包合同的书面文本。该承包合同实际上是一份用工合同，并能排除其与阳广物业公司存在劳动关系。阳广物业公司将该承包合同作为排除劳动者合法权益的手段，是违法的。阳广物业公司与高境物业公司管理的是同一小区不同性质房屋的物业，阳广物业公司管理其中1851户的居民，高境物业公司管理60户的居民。高境物业公司的经理通过私人关系联系其，让其利用休息时间为高境物业公司管理的60户居民提供维修服务。高境物业公司于2015年5月至2016年1月期间为其缴纳过社保，但该期间其实际仍是在阳广物业公司上班，并未在高境物业公司上班。一审法院所作的判决正确，要求驳回上诉，维持一审判决。原审第三人中智科创公司表示，对何秀生的上诉请求不发表意见，上述期间涉及的劳动关系与中智科创公司无关，要求维持一审中与中智科创公司有关的判决。原审第三人中裕人力公司表示，该公司与中智科创公司的意见基本一致，对何秀生的上诉请求不发表意见，要求维持一审中与中裕人力公司有关的判决。何秀生向一审法院起诉请求：确认2008年7月10日至2018年4月1日期间何秀生、阳广物业公司存在劳动关系；阳广物业公司支付其2008年7月10日至2018年4月1日期间双休日加班工资共计256,339.20元；阳广物业公司赔偿因无效合同造成的损失45,222元;阳广物业公司支付二倍工资49,744.20元;阳广物业公司自2018年7月10日起与何秀生签订无固定期劳动合同。一审法院认定事实如下：1.自2008年7月10日至今，何秀生始终在阳广物业公司服务的小区内(主要涉及三门路358弄、三门路480弄小区)从事物业维修工作。2.关于2008年7月10日至2013年6月30日期间。现有《劳务使用合同》两份，落款签有何秀生姓名与中智科创公司印章，合同期限分别是2008年8月1日至完成任务止、2009年2月9日至完成任务止，约定中智科创公司将何秀生派遣至阳广物业公司工作、劳务报酬不低于本市最低工资标准等内容。何秀生称两份合同落款签字并非本人签署。何秀生与中智科创公司于2011年10月18日签订《劳动合同》，合同期限自2011年7月1日至2013年6月30日止，约定中智科创公司将何秀生派遣至阳广物业公司从事物业普工岗位、为何秀生缴纳社保、何秀生月工资1,280元等内容。阳广物业公司与中智科创公司签有《劳务派遣合作协议书》，合同期限自2011年1月1日起至用工结束日止，约定：中智科创公司作为用人单位，将符合阳广物业公司条件的劳务人员派遣至阳广物业公司工作；阳广物业公司按月向中智科创公司支付管理费；中智科创公司与阳广物业公司每月核对劳务人员报酬等钱款、由中智科创公司收到阳广物业公司支付费用后按月向劳务人员支付工资、缴纳社保。阳广物业公司与中智科创公司并就协议履行提供了打款记录等证据。该期间，中智科创公司按月向何秀生转账支付工资。该期间，阳广物业公司为何秀生缴纳2008年9月至2011年6月期间外来从业人员综合保险。中智科创公司为何秀生缴纳2011年7月至2013年6月期间本市社保。3.关于2013年7月1日至2018年2月28日期间。何秀生、阳广物业公司于2013年6月20日签订《维修项目经济承包合同》，约定：阳广物业公司将管辖的三门路480弄小区、三门路358弄小区部分公房及五角场街道敬老院的日常小修养护工作委托何秀生承包，期限自2013年7月1日至2013年12月31日，如阳广物业公司继续与业委会签订服务合同的，本合同延长至2014年12月31日；阳广物业公司每月支付何秀生承包费3,100元，承包期间何秀生租用阳广物业公司提供的房屋，由阳广物业公司承担房租、水电费；何秀生须按上海市物业管理行业规范要求公开报修电话，周一至周五24小时保证接听小区居民的报修；对于小区居民自用部分维修项目，由何秀生填写任务单项目，收费后交阳广物业公司，阳广物业公司每半年根据何秀生收费金额扣除税费、材料费后剩余部分50%一次性返还何秀生；何秀生在日常工作中如未按合同规定或未能及时完成任务造成投诉的，阳广物业公司可酌情每次扣罚承包费50元，造成一定恶劣影响的，阳广物业公司可单方解除合同。社保由何秀生自行委托有关人力资源公司代交。庭审中阳广物业公司确认上述协议到期后未续签，但承包关系延续至2018年2月28日。该期间，阳广物业公司按月以现金形式支付何秀生承包费，金额由3,100元逐步上涨至4,522.20元。就上述合同关于居民自用部分维修项目款的返还约定，审理中何秀生、阳广物业公司确认称，曾有几次实际返还，但金额不大，几十元至几百元不等。该期间，何秀生社保呈断续缴纳的情形。2013年9月至11月、2014年10月至12月系中裕人力公司为何秀生缴纳本市社保，2015年2月系案外人上海冠兴物业管理公司为何秀生缴纳本市社保，2015年5月至2016年1月系案外人高境物业公司为何秀生缴纳本市社保。其中，就中裕人力公司缴纳社保一节现查明，何秀生与中裕人力公司于2013年9月15日签署《代缴费委托协议》，约定何秀生委托该公司为其缴纳社保，缴费期限以何秀生实际支付的费用为准。一审审理中中裕人力公司称，因何秀生签约后仅支付了数月费用，故断续为其代缴。何秀生称该协议系应阳广物业公司要求签署。其中，就高境物业公司缴纳社保一节现查明，2015年三门路358弄部分房屋系由阳广物业公司提供物业服务，部分房屋由高境物业公司提供物业服务，自2015年5月1日起何秀生与该公司签有劳动合同，岗位是物业维修，高境物业公司支付何秀生工资并为其缴纳社保，此段关系的履行后发生争议并经仲裁，经上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会调解，确认何秀生与该公司之间的劳动关系于2016年1月26日解除，该公司支付解除劳动合同经济补偿金4,600元。4.关于2018年3月1日至2018年4月1日期间。何秀生与中裕人力公司于2018年5月10日签订《劳动合同》，合同期限自2018年3月1日至2020年2月29日，约定中裕人力公司安排何秀生至阳广物业公司从事维修岗位工作，何秀生岗位工资2,945.70元等内容。阳广物业公司与中裕人力公司签有《劳务派遣合作协议书》，合同期限自2013年3月1日至用工结束日，约定内容与上述和中智科创公司签署的《劳务派遣合作协议书》类似。阳广物业公司与中裕人力公司并就协议履行提供了打款记录等证据。该期间，中裕人力公司按月向何秀生转账支付工资。该期间，中裕人力公司为何秀生缴纳本市社保。5.2018年5月9日，何秀生向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2008年7月10日至2018年4月1日期间与阳广物业公司存在劳动关系、阳广物业公司支付其该期间双休日加班工资256,339.20元。仲裁委于2018年7月13日出具杨劳人仲(2018)办字第370号裁决书，不支持何秀生请求。何秀生不服诉至法，作如上诉请。一审审理中经一审法院释明，何秀生仍坚持赔偿损失、二倍工资、签订无固定期劳动合同等未经仲裁前置的诉请。一审审理中经一审法院释明，何秀生表示如法庭认定其主张的劳动关系相对方主体存在偏误，交由法庭依法处理。6.自2008年入职初时起，何秀生即实际居住于三门路XXX弄XXX号甲物业值班室，该房水电费、电话费、修理费等均由阳广物业公司承担。自2008年入职初时起，何秀生每月收到300元值班费，后逐步上涨，到2018年系每月800元。一审法院认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。关于劳动关系之争。据现已查明的事实，涉案劳动关系主体与期间当分三个阶段，即2013年6月30日之前、2013年7月1日至2018年2月28日、2018年3月1日之后。2013年6月30日之前，何秀生与中智科创公司签有《劳动合同》，中智科创公司与阳广物业公司签有《劳务派遣合作协议书》，中智科创公司按月支付何秀生工资，为何秀生缴纳本市社保，中智科创公司与阳广物业公司实际践行派遣费用结算，故中智科创公司确认2008年7月10日至2013年6月30日期间与何秀生存在劳动关系，有事实前提与法律依据，对此一审法院应予认同。同理，2018年3月1日之后，何秀生与中裕人力公司签有劳动合同，中裕人力公司与阳广物业公司签有《劳务派遣合作协议书》，中裕人力公司按月支付何秀生工资，为何秀生缴纳本市社保，中裕人力公司与阳广物业公司实际践行派遣费用结算，故中裕人力公司确认此后与何秀生存在劳动关系，有事实前提与法律依据，一审法院亦予认同。2013年7月1日至2018年2月28日期间，何秀生、阳广物业公司签有承包协议，承包关系的本质是承包人自负盈亏，表现上是承包方向发包方定期支付承包费，且发包方和承包方系平等主体，不同于劳动关系强调的用人单位对劳动者财产与人身的管理优势、劳动者对用人单位的依附从属特征，承包关系没有管理与被管理的体现，但本案系争合同及实际履行却见，阳广物业公司按月向何秀生支付固定数额、约定维修服务遭业主投诉的一次扣减50元、自费维修项目费用分成非常鲜见且金额较小等，即未见何秀生自我管理、自负盈亏等事实，相反，何秀生按阳广物业公司要求为阳广物业公司提供物业服务的小区提供物业维修服务，阳广物业公司周期规律、金额固定、历时持续向何秀生支付费用，即阳广物业公司对何秀生实施管理，何秀生从事阳广物业公司经营范围的业务，阳广物业公司支付劳动报酬，符合劳动关系本质，故应认定上述期间何秀生、阳广物业公司实质建立劳动关系。关于双休日加班工资之争。劳动关系中的加班系指劳动者应用人单位要求超出法定工作时间从事用人单位安排的工作，且劳动争议过程中劳动者应首先就加班事实承担举证之责。先予言明，何秀生与中智科创公司的劳动关系于2013年6月30日终止，该期间如有加班工资争议亦应于此后一年内主张，现作请求已过时效。第二，何秀生称每个双休日都加班，然就此提供的证人证言没有相应证人到庭作证，提供的报修记录无法证明报修当日即有维修行为，亦无法证明双休日系8小时如常上班，何秀生还自述双休日的维修系其自行进行并非阳广物业公司安排，故何秀生关于双休日加班的主张，没有证据支持。事实上，阳广物业公司安排何秀生在值班室居住，暂且不言未收取相应费用，阳广物业公司还按月发放逐年上涨的值班费，就此要求24小时报修电话畅通、接听报修、定期检查设备，并无显著不妥，不代表此系安排何秀生加班，故阳广物业公司关于双休日系值班的主张，一审法院应予采纳。综上，何秀生关于双休日加班工资的请求，一审法院不予支持。另，未经劳动争议仲裁前置的诉请，法院不得径行处理，故何秀生关于赔偿损失、二倍工资、签订无固定期劳动合同等请求，本案中不作处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认2008年7月10日至2013年6月30日期间何秀生与上海中智科创服务外包有限公司存在劳动关系；二、确认2013年7月1日至2018年2月28日期间何秀生与上海阳广物业管理有限公司存在劳动关系；三、确认2018年3月1日至2018年4月1日期间何秀生与上海中裕人力资源有限公司存在劳动关系；四、何秀生要求上海阳广物业管理有限公司支付2008年7月10日至2018年4月1日期间双休日加班工资共计25,6339.20元的诉讼请求，不予支持。本院审理期间，何秀生提供如下证据：第一组证据是阳广物业收费回执复印件，欲证明何秀生按规定将收的维修费交给阳广物业公司，双方存在用工关系，不是承包关系。第二组证据是2017年1月至2017年6月的小区业主大会账目公布表复印件以及2015年的房屋报修登记簿，欲证明阳广物业公司向业委会收取了一年十几万的费用，虽然何秀生从事小区公共部位的维修，但阳广物业公司并未向其支付承包费，且其为小区居民提供维修服务均由阳广物业公司安排。阳广物业公司对第一组证据真实性、合法性没有异议，认为何秀生在一审中已提供了该组证据，该组证据证明了公司与何秀生有分成的事实，双方存在承包关系。对第二组证据的真实性、合法性和关联性都有异议，认为该组证据不是新证据。中智科创公司对上述两组证据均没有意见，中裕人力公司对上述两组证据表示不清楚。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。判断阳广物业公司与何秀生之间是否具有劳动关系，应当综合劳动者从事的工作是否用人单位的业务组成部分，劳动者是否接受用人单位的管理、用人单位是否根据劳动者的劳动定期向其支付劳动报酬等各方面予以综合考量。本案中，阳广物业公司主张2013年7月1日至2018年2月28日期间，其与何秀生签订承包合同，且高境物业公司与何秀生(2015年5月至2016年1月期间)签订劳动合同，其与何秀生之间系承包关系，不存在劳动关系，但阳广物业公司未能提供证据证明何秀生有自负盈亏、自担风险、自我管理等承包的事实存在。一审法院对此已作充分阐述，理由正确。阳广物业公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。关于阳广物业公司主张在上述期间的部分时间段有生效法律文书确认何秀生与其他公司有劳动关系，对此，本院认为因阳广物业公司规避为劳动者缴纳社保的义务，何秀生与高境物业公司签订劳动合同以便该公司为其代缴社保，事出有因，且在此期间何秀生仍继续在阳广物业公司从事维修工作。目前，法律对此亦无禁止性规定。阳广物业公司以此为由主张该期间双方无劳动关系，本院不予采纳。综上，一审法院认为阳广物业公司与何秀生签订的承包合同，名为承包，实为劳动合同，上述期间双方实际上建立了劳动关系，并无不当。当事人对一审其余判决无异议，本院一并予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海阳广物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  陆俊琳二〇一九年十一月五日书记员  倪卓婴附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……