汉 中 市 汉 台 区 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕0702民初3296号   原告：汉中市汉台区建昌·卡斯迪亚小区业主委员会，住所地汉中市汉台区紫柏路与朝阳路十字东北角建昌·卡斯迪亚小区20号楼1楼。   法定代表人：陈杰。   委托代理人：张永成，男，汉族，生于1957年12月26日，住陕西省汉中市汉台区。该委员会日常工作事务专职员。   被告：汉中卡斯迪亚物业服务有限公司，住所地汉中市汉台区朝阳北路东侧建昌·卡斯迪亚1号楼2楼。   法定代表人：蔡培基，该公司经理。   委托代理人：雷海发，陕西达聪律师事务所律师。   委托代理人：柯丹妮，陕西达聪律师事务所律师。   原告汉中市汉台区建昌·卡斯迪亚小区业主委员会（以下简称：业委会）与被告汉中卡斯迪亚物业服务有限公司（以下简称：物业公司）侵权责任纠纷一案，本院2019年7月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告业委会代理人张永成及法定代表人陈杰，被告卡斯迪亚物业公司代理人雷海发、柯丹妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称：1、请求人民法院判令被告向原告移交小区内公建配套设施游泳池的归属权及历年收益额56000元。2、判决被告向原告移交小区内电梯广告费的受益权及历年的收益额46200元。3、判令被告承担本案诉讼费。   事实与理由：一、汉台区建昌•卡斯迪亚小区业主委员会于2017年11月26日成立后就要求卡斯迪亚物业服务有限公司移交小区内游泳池自2015年之2019年的收入每年按2万元计算，5年减去2018年还剩4年×2=8万元，在分给物业公司30%的管理费2.4万元，剩余56000归全体业主共有，但该公司一直强势不移交。2018年1月6日，卡斯迪亚物业服务有限公司与小区业主委员会续签了为期壹年的《小区物业管理服务合同》于2018年12月31日到期终止。2019年6月3日，被告以《通知》形式非法侵占小区游泳池。6月8日，原告针对被告的非法行为向小区全体业主予以事实公示，被告派保安人员对原告的公示全部扯毁，并派保安人员24时占守游泳池。二、关于小内公共收益。被告从未在小区内公示过公共收益，把本属于全体业主的公共收益占为己有。原告多次要求被告向原告归还小区内电梯广告费的收入自2016年12月21日至2019年12月21日止合同期三年，每年3.3万元，减去2018年的费用业委会已收，2年×3.3万元=6.6万元再减去物业公司的管理费30%计1.98万元，剩余46200元应归全体业主共有。而被告强势不理，并于2019年3月切断小区内电梯广告视频的电源。基于被告汉中卡斯迪亚物业服务有限公司以软暴力非法盘踞小区、侵害全体业主的共同利益共计人民币102200元，原告为了维护全体业主的共同权益现提起诉讼，望能判如所请。   被告辩称：答辩人针对原告业委会诉被告物业公司侵权责任纠纷一案的各项诉讼请求与事实理由，依据事实和法律规定做出如下答辩意见：一、自2017年11月该届业委会成立后，作为小区的业委会，不从全体小区业主的整体利益出发，以书面强行关停行为，将原本小区正常经营的游泳池和电梯广告收益阻断，这即损害广大业主应获取的经济收益，也使得业主失去小区配套所带来的休闲、健身、娱乐便利。二、关于业委会成立后游泳池的收入分成，原被告双方的协议中明确约定：游泳池2018年分成物业为35%管理服务费，15%为下年度维修费，物业代管。即原告在诉状中所涉及的收益额计算亦错误。三、关于业委会成立后电梯广告收益的收入分成，原被告双方的协议中有明确约定：电梯广告收益分成为物业与业委会各50%。即原告在诉状中所涉及的收益额计算亦错误。四、在被告物业公司为全体业主正常服务期间，既未召开小区业主大会，也未经小区业主三分之二代表表决同意的情况下，擅自与第二家物业公司签订物业服务合同。综上，原告业委会并非卡斯迪亚小区50%以上业主依法公开选举产生的合法业委会，且业委会在履行职务期间既不称职、也不诚信，更是打着业委会的旗号肆意妄为的损害小区业主的权益，导致现卡斯迪亚小区业主依法启动罢免原告业委会资格的程序。如原告的资格被罢免，其就不具备本案的诉讼主体资格，本案继续审理将会严重侵害卡斯迪亚小区业主的合法权益。同时，贵院已经受理卡斯迪亚小区部分业主起诉申请撤销原告与物业公司的服务合同纠纷一案，依据《物业管理条例》第26条的规定，该案的审理结果对本案事实的认定将有重大影响。依据《民事诉讼法》第一百五十条第一款之规定，答辩人请求人民法院依法对本案中止审理。另外，依据陕西省发展和改革委员会、陕西省住房和城乡建设厅、陕西省市场监督管理局关于印发《陕西省物业服务收费管理办法》的通知第二十五条“利用、占用共用部位、共用设施设备从事广告、出租等经营活动的，所得收益归全体业主所有，优先用于抵扣物业服务费或者专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”的规定，案涉的游泳池以及电梯广告收益应优先用于抵扣物业服务费和专项维修资金，且在答辩人提供物业服务期间，前期物业一直处于亏损状态，游泳池及电梯收益均用于弥补前期物业的亏损，没有剩余资金可供返还。由于原告业委会的强行关停行为，导致小区游泳池及电梯2019年度无法经营，也未产生分文的收益，不存在向原告移交的问题。   原告为支持其主张，向本院提交如下证据：1、物业服务合同两份；2、小区游泳池承包经营合同；3、壹品传媒楼宇广告合作协议；4、被告所发通知一张；5、原告所发公告一张；6、现场照片8张；7、原告业委会成立批复及选聘新物业公司的相关证据。   被告为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：1、利润表及资产债表；2、游泳池收支明细；3、电梯轿厢收支明细；4、汉中市住管发（2018）61号文件；5、关于小区电梯广告收入的分配协议；6、壹品传媒楼宇广告合作协议；7、游泳池经营收入分配协议；8、小区游泳池承包经营合同；9、汉建业委会发（2018）03号文件；10、现场照片4张；11、罢免或者更换卡斯迪亚小区业委会的倡议书；12、证人证言及证人出庭作证。   经审理查明：汉台区建昌·卡斯迪亚小区在建设中，被告卡斯迪亚物业公司于2015年始在该小区进行物业管理活动，但未与小区业委会签订小区物业服务合同。2017年11月26日该小区成立了业主委员会后即对该小区游泳池等项管理收费进行多次磋商。2018年1月6日原被告双方签订了为期一年的《小区住宅物业服务合同》于2018年12月31日到期终止。2018年6月25日原被告双方对2018年营业收入20000元收益达成协议，其中50%（即10000元）归原告所有，其中另外35%（即7000元）作为被告管理服务费，剩余15%（即3000元）作为下一年度维修费，由被告保管。2018年10月31日原被告经协商对小区电梯广告收入达成协议，2018年小区电梯广告收入为35630元，由原被告各分得50%（即17815元），上述两项收入和分配原被告均已收到。2018年8月31日原告向全体业主公示了2019年物业服务企业及选聘意见，并经过相关评审，业主表决等方式于2018年12月13日向全体业主公示中标公司为陕西俊景园物业管理有限公司。2018年12月27日原告向全体业主公告暂停缴纳2019年度物业费及其他相关服务费并于当日向被告发出通知，通知其做好移交的相关工作。12月28日原告又向汉台区七里办事处博望社区、汉中市住建局等部门提供了与陕西俊景园物业管理有限公司所签订的物业服务合同，并请求相关部门协调交接工作，直到2018年12月31日被告仍未向原告办理交接手续。2019年1月22日原被告双方就小区物业管理及移交的相关问题由原被告、七里办事处、社区、派出所、进行了调解但仍未能妥善解决。2019年5月底就小区游泳池的经营问题，原被告双方经多次协商未达成一致意见。6月3日被告以《通知》形式占用管理游泳池，2019年6月7日在原告无法正常行使管理权限的情况下于将游泳池上锁关用至今，6月8日原告也向全体业主公示小区游泳池的具体经营方式后遭被告保安人员阻止并撕毁了公告。被告于2016年11月17日与壹品传媒楼宇有限公司签订了《楼宇广告合作协议》，期限为三年，即2016年12月31日至2019年12月31日，每年场地使用费管理费37000元，实际双方履约仅为2017年至2018年，此后由于双方合作因其他因素影响2019年4月起未实际履行。此后原被告双方因移交等问题协商不成，原告遂向本院起诉。   另查，被告在本院审理中以部分业主向本院起诉申请撤销原告与新物业公司服务合同纠纷为由向本院申请中止本案审理。经本院审查，被告所提的申请理由中所涉及仅为两名业主起诉要求撤销原告与新物业公司所签合同，但本案涉诉的案由及具体事实与上述案件时不同的法律关系，且上述案件的审理也并不导致本案原被告双方权利义务关系的变化，故对被告之理由不予支持。   上述事实有，小区住宅物业服务合同、物业服务合同、小区游泳池承包经营合同、壹品传媒楼宇广告合作协议、原告方对小区物业管理公司选聘公示、报请及审查的相关文件、办事处及社区会议纪要、游泳池经营收入协议、小区电梯收入分配协议、现场照片等证据在卷予以佐证，足以认定。   本院认为：小区的物业管理公司与小区业委会及业主系平等主体间的法律关系，应相互尊重及和谐理事才能充分保障广大业主正常合法权益的行使，同时也能有效地提升物业管理公司的服务质量，进而产生一定的经济效益。原被告双方于2018年签订了物业服务合同，但2019年如何选聘物业公司也是小区广大业主共同意愿，原告作为广大业主的代表在新选聘物业公司的过程中，不仅提前征求了广大业主的意见，也提前对被告进行了告知，同时原告也严格履行了相关程序，最终选聘了陕西俊景园物业管理有限公司作为小区物业管理服务的机构，双方也签订了2019年的服务合同。在这种情况下，被告理应及时向原告及业主移交相关手续、腾空所占用的场所，但经原告及相关部门催促及协调下，仍不履行相关义务，实属侵权行为。同时对于2019年如何承包经营游泳池一事，原告不仅事前通知并与被告协商，而且也以公示的方式告知广大业主，但受到被告方的阻止，导致原告方采取了锁扣的方式，进而导致游泳池也无法经营，其责任时由于被告方既不经营又不向原告方移交所导致，故因此而造成的损失应由被告方承担。另外原告主张要求被告支付2015年至2019年的收入（2018年已支付不计其中），因根据所调查事实，原被告双方未签订合同且2018年以前被告经营状况也不稳定，故对原告的此项主张，本院无据支持。关于原告主张的电梯广告费一节，除2018年原被告已作处理外，原被告双方对此部分收入也未签订合同，且2019年4月起该广告经营也已实际停止，被告也无收入，故对原告此项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十一条、第一百零六条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第八十一条、第二百四十五条及最高人民法院《关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：   一、限被告汉中卡斯迪亚物业服务有限公司在本判决生效后三十日内将其管理的小区游泳池及相关设施返还给原告汉中市汉台区建昌·卡斯迪亚小区业主委员会；   二、限被告汉中卡斯迪亚物业服务有限公司在本判决生效后三十日内赔偿原告汉中市汉台区建昌·卡斯迪亚小区业主委员会2019年小区游泳池经营损失10000元；   三、驳回原告汉中市汉台区建昌·卡斯迪亚小区业主委员会的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费2344元，由被告汉中卡斯迪亚物业服务有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。       审判长郑戈                           人民陪审员刘群峰                           人民陪审员胡勇                         二○一九年十二月三十一日     书记员杜坤