福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8577号 上诉人（原审原告）：陈某1，女，1981年12月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审原告）：陈某2，男，1989年12月3日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：许传清，福建传清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈某3，男，1949年5月23日出生，汉族，住福建省闽清县。 被上诉人（原审被告）：陈某4，女，1962年4月1日出生，汉族，住福建省闽清县。 被上诉人（原审被告）：陈某5，男，1966年7月29日出生，汉族，住福建省闽清县。 被上诉人（原审被告）：陈某6，男，1969年10月20日出生，汉族，住福建省闽清县。 被上诉人（原审被告）：陈某7，女，1991年6月20日出生，汉族，住福建省福清市。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：林秋鸿，北京地平线（福州）律师事务所律师。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：林衡，北京地平线（福州）律师事务所律师。 上诉人陈某1、陈某2因与被上诉人陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7代位继承纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈某1、陈某2上诉请求：1.撤销闽清县人民法院（2019）闽0124民初1448号民事判决，发回重审或依法改判登记在张兰英名下的位于闽清县土木结构三直及右边混合结构一直二层加左前厨房，合计建筑面积335.8平方米的房屋（房屋所有权证号：梅房字第××号）为张兰英的遗产，由陈某1和陈某2代位继承三分之一的份额；2.被上诉人应承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案案涉房屋所有权登记在张兰英名下，陈某3和罗瑞珍私自将张兰英名下的建房用地申请变更到其名下，但办理该变更登记的唯一依据是“土地使用权登记发证具结书”，该具结书是否是张兰英本人的民事行为及真实意思表示，一审法院均未查明，存在事实不清。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条的规定，被上诉人应举证证明该具结书是张兰英本人的民事行为和真实意思表示，在被上诉人无法证明的情况下，该房屋的土地使用权变更过户登记应是无效的，该具结书和土地使用权证不能作为本案判决的依据。同时，张兰英事实上也不可能会申请将本属于陈幼平、张央英的房屋土地使用权变更给陈某3和罗瑞珍，故在土地使用权被陈某3和罗瑞珍私自变更（1993年）后至张兰英（2008年去世）生前的十五年时间内也没有将案涉的房屋所有权进行变更到陈某3和罗瑞珍名下的缘故。（一）被上诉人一审提供的“土地使用权登记发证具结书”上具结人是张兰英的私章，没有张兰英的签名或手印。自然人的私章没有登记备案要求，对外不具有公示效力，本应由张兰英亲笔书写名字或手印，却由张兰英私章替代。（二）事实上，案涉房屋的左边第一直上下二层和右边第一直上下二层系上诉人父母陈幼平、张央英出资并由陈幼平在闽清县璜溪青年场插队知青帮忙所建，且该右边第一直房屋还是上诉人父母结婚时的婚房，上诉人父母结婚居住使用的房屋就是上诉人父母所有，并由上诉人全家占有使用。1.关于案涉房屋的左边第一直上下二层房屋的实际归属问题。从被上诉人在一审时提供的证据五《合约》，足以证实案涉房屋的左边第一直上下二层为陈幼平、张央英出资所建，对此双方均没有异议，可以确认。但该《合约》并不是分家析产协议，从《合约》内容看是买卖协议。根据法律规定，分家析产是指家庭成员就家庭全部财产（主要是指房产）分配共同达成并签订协议的民事法律行为。但被上诉人至今不能证明也无法证明发生了其家庭成员之间达成并签订了“分家析产”协议的民事行为。被上诉人主张《合约》应视为其家庭成员的分家析产协议的观点和一审法院确定该《合约》真实性，并予以采纳认定错误。因为：首先，该合约的立合约人只有陈幼平和陈寒青二人，其他家庭主要成员如张兰英和陈某3等只是作为在见人的身份，而不是分家析产的立协议人；其次，该合约只涉及到案涉房屋的其中左边第一直，并没有就案涉房屋的右边第一直和右边第二直等进行协商并达成分配的协议；第三，从该合约内容看，该合约是买卖房屋协议，并不是分家析产协议；第四，立合约人陈幼平不是案涉房屋的登记产权人，也是无权处分该房屋的，因此，该《合约》无效。且该合约约定的8000元转让款至今被上诉人也尚未支付，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第二款的规定，被上诉人应举证证明其已履行支付义务。对此，被上诉人至今无法提供证据证明其已支付履行该8000元的事实，一审法院对该事实未查清。2.关于案涉房屋右边第一直上下二层房屋的实际归属问题。从上诉人在一审时提供的证据三结婚证和证据五照片三张，可以证实如下事实：第一，上诉人父母××××年结婚时在案涉房屋大厅门前照的全家福照片，大厅门顶上还挂着红色彩带的事实；第二，案涉房屋的右边第一直门上贴有“囍”，并在门的两边贴有“志同道合新伴侣”的对联，且上诉人父母穿着结婚新衣在该结婚新房前照相留影的事实；第三，上诉人父母当时在结婚新房前照相留影时地基石块布置结构与现存案涉房屋右边第一直地基石块布置结构一致，即证明案涉房屋右边第一直房屋系上诉人父母结婚时的婚房。按照中国传统习俗和常理，上诉人父母结婚居住使用的房屋就是上诉人父母所有，并由上诉人全家占有使用。二、一审法院依据《物权法》第146条和《城市房地产管理法》第32条的规定，认定“张兰英对土地使用权的转移即是对诉争房屋所有权的转移”，适用法律错误，应予以撤销。1.即使政府向陈某3和罗瑞珍颁发了土地使用证，但案涉的是房屋所有权的继承，而不是土地使用权的继承。本案案涉房屋所有权一审法院也确认系张兰英所有，该案涉房屋所有权至今仍未进行变更登记。根据《物权法》第六条、第九条规定，案涉房屋至今仍全部登记在张兰英名下，具有法律效力，即案涉房屋按房屋所有权证上登记的应全部确定为张兰英所有，且该案涉房屋所有权至今仍未进行变更登记，张兰英也从未对案涉房屋进行处分，案涉房屋应为张兰英的遗产，不因政府向陈某3和罗瑞珍颁发了土地使用权证，就认定“张兰英对土地使用权的转移即是对诉争房屋所有权的转移”。2.上诉人作为张兰英的孙女和孙子，基于其父亲陈幼平先于祖母张兰英去世的事实，祖母张兰英去世后，根据《继承法》第25条规定，上诉人有权代位继承陈幼平的份额，即案涉合计建筑面积335.8平方米房屋的三分之一。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，应撤销一审判决，发回重审或依法改判。 陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7辩称，一、变更讼争房屋土地使用人给陈某3和罗瑞珍是张兰英的真实意思表示，闽清县土地管理局填发《国有土地使用证》给陈某3和罗瑞珍合法且已生效，若上诉人对变更登记有异议应另案起诉。1.张兰英已将讼争房产分家析产给陈宪平、陈某3、陈幼平。1990年11月30日，陈幼平与陈寒清签署《转让合约》，合约不仅约定了陈幼平将其起建的左边正官房一直土木结构上下二层以及左边书院地（基础工程已完成）折价8000元转让给陈寒清、陈某5、陈某6，还就房屋分割进行了约定，比如各方当事人对于共厅部分作出了三份平分的约定，约定如有国家征用所得财物应按三份平分，且张兰英在合约上盖章确认，该合约已突破转让合约的范畴，实质上就是分家析产协议书，后续张兰英亦以分家析产的原因变更土地使用人，显然，张兰英已将讼争房产分家析产给陈宪平、陈某3、陈幼平。2.变更土地使用人给陈某3和罗瑞珍是张兰英的真实意思表示。从被上诉人提供的土地档案可以看出，1991年3月11日，闽清县土地管理局工作人员已对讼争房产的土地情况进行丈量，并经闽清县人民政府同意确权发证。从时间上来看，1990年11月30日各方签订分家析产协议后进行的土地使用人变更登记，时间上衔接得当，符合逻辑，说明各方当事人认可分家析产。张兰英作为产权人进行变更登记申请系其真实意思表示。现上诉人认为其私章不具有效力错误，从被上诉人提供的《社员修建住宅占用土地申请书》可看出，张兰英不识字，1974年9月25日张兰英在向政府申请修建住宅土地的时候用的是私章，且这个私章与具结书的私章一致。上诉人承认讼争房屋的土地是张兰英申请的，那么张兰英在申请住宅用地用的私章有效，变更土地使用人时也应有效。且在土地使用人的变更登记中，政府的相关部门层层把关，具结书只是其中一个环节，才发给国有土地使用权证，不存在虚假的问题。上诉人在一审中没有对私章进行鉴定，也没有向政府相关部门提出质疑投诉，应承担不利的后果。3.1993年闽清县土地管理局依变更申请，填发国有土地使用权证给陈某3和罗瑞珍合法，且两份的国有土地使用权证已经生效，从1993年填发使用权证至今，有二十多年，上诉人并未提出任何异议，可见闽清县土地管理局的发证行为合法有效，若上诉人认为土地证存在虚假，可以向国土局反应，或走司法途径寻求法律保护。二、一审适用法律正确，请二审维持原判。1.张兰英只是讼争房产的名义产权人，并非讼争房产的实际产权人。从被上诉人提供的《转让合约》可以看出，讼争房产土地系由陈宪平、陈幼平、陈某3于1976年共同申请的，之后三兄弟陆续在该土地上兴建房屋，只是三兄弟还没有分家，遂以母亲张兰英的名义向政府申请建房用地。从福州市闽都房屋征收工程有限公司调取的《公示》显示：①陈某3被征收的房屋（一）面积为313㎡，其中砖混结构的房屋134.57㎡，建造时间为1987年5月，土木结构的房屋113.2㎡，建造时间为1976年11月，简易结构的房屋65.16㎡；②罗瑞珍被征收的房屋（一）面积为149.15㎡，其中土木结构的房屋140.12㎡，建造时间为1976年11月，砖木结构的房屋9,03㎡，建造时间为1989年5月。③陈某3被征收的房屋（二）面积为37.75㎡，建造时间为1987年5月；④罗瑞珍被征收的房屋（二）面积为37.75㎡，建造时间为1987年5月。可见，讼争房屋的建造时间介于1976年至1989年间，该建造时间与前述的《转让合约》描述的建造时间相吻合。张兰英系1912年出生，1976年至1989年建造房屋的时候年事已高，已没有能力兴建讼争房屋，讼争房屋系陈宪平、陈幼平、陈某3三兄弟兴建。2.张兰英已将讼争房产分家析产给陈宪平、陈某3、陈幼平。前已论述，张兰英已经将讼争房产分家析产给陈宪平、陈某3、陈幼平三兄弟，并已进行国有土地使用人的变更登记，以实际行为确认分家析产。3.一审依据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定审理本案，适用法律正确。从前述可知，张兰英变更土地使用权人属于建设用地使用权的赠与，张兰英的真实意思是分家析产给陈宪平、陈某3、陈幼平，最终的目的是将讼争房屋赠与三兄弟，根据以上法律规定，结合张兰英的真实想法，一审适用法律正确，应维持原判。 陈某1、陈某2向一审法院请求：判令登记在张兰英名下位于闽清县土木结构三直及右边混合结构一直二层加左前厨房，合计建筑面积335.8平方米的房屋，由陈某1和陈某2代位继承三分之一的份额，即111.9平方米（估价50万元）。 一审法院认定事实：张兰花（曾用名张兰英），出生于××××年××月××日，其生育三子，分别为陈宪平、陈某3、陈幼平。陈宪平生育一女陈某4、三子陈寒青、陈某5、陈某6。陈幼平生育一女陈某1、一子陈某2。陈宪平于1986年去世，陈寒青于2003年去世，其生育一女陈某7。张兰花于2008年2月18日死亡，陈幼平于2008年1月8日死亡注销。张兰花于1976年11月30日至1987年5月28日期间经县政府审批自建有位于闽清县土木结构三直二层及右边混合结构一直二层房屋加左前厨房房屋，该房产于1989年6月25日登记在张兰英名下（房屋所有权证号：梅房字第××号）。1991年3月25日，张兰花申请将房屋所在土地使用权变更为陈某3和儿媳罗瑞珍所有，经审查批准，闽清县土地管理局于1993年8月1日颁发给陈某3国有土地使用证（梅国用（1993）字第2227号），颁发给罗瑞珍国有土地使用证（梅国用（1993）字第2228号）。因代位继承问题，陈某1、陈某2于2019年7月1日诉请法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是位于闽清县土木结构三直二层及右边混合结构一直二层房屋加左前厨房房屋是否属于张兰英的遗产。依照《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的合法财产。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据……”第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明……”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，该案中，不动产登记机关所出具的不动产权属证书证实坐落于土木结构三直及右边混合结构一直二层加左前厨房属于张兰英所有。陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7辩称张兰英只是讼争房产的名义产权人，实际产权人是基于原始建造而取得诉争产权的陈宪平、陈某3、陈幼平三人，但未提供相应证据证实该房屋系陈宪平、陈某3、陈幼平因合法建造而原始取得。故一审法院认定该诉讼房屋系张兰英所有。但张兰英在1991年申请将诉争房屋所在的土地使用权变更给陈某3、罗瑞珍所有，并且相关权属部分依照该申请于1993年颁发了相关证书，确认了土地使用权的变更。依据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”本案中，1993年土地使用权转让之时，在土地使用权之上已经建有土木结构三直二层及右边混合结构一直二层房屋加左前厨房房屋，故张兰英对土地使用权的转移即是对诉争房屋所有权的转移。综上，张兰英已在其身前将诉争房屋进行了处分，诉争房屋属于陈某3与罗瑞珍所有。现该诉争房屋并不属于张兰英的遗产。故一审法院对于陈某1、陈某2代位继承的诉讼请求不予支持。判决：驳回陈某1、陈某2的诉讼请求。 本案二审期间，陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7未提交新证据，陈某1、陈某2提交以下证据：1.闽清县公安局梅城派出所的户籍证明一份，2.闽清县民政局梅民【1996】61号关于梅城镇要求增设梅花新村等四个居委会的请示一份，3.闽清县人民政府梅政综【1997】05号闽清县人民政府关于同意梅城镇增设梅花新村等四个居委会的批复一份，以证明2001年2月19日前陈某3和张兰英不属于梅城居委会管辖的居民，1992年4月27日由闽清县梅城镇梅城居委会出具的二份“今证明张兰英同志系我委居民，以上具结书，确系本人出具”的证明书有悖本案客观事实，该证明书是虚假的，不能作为本案的定案依据。陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7质证称：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，该证据不属于新证据，不应作为证据；2.但发表保留性质证意见，若有原件则对证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能直接证明1992年4月27日出具证明书时，张兰英不是梅城居民委员会居民，上诉人仅凭请示作出个人推断张兰英不是梅城居委会居民，没有事实依据；3.且土地使用权证登记发证具结书和证明书需政府部门层层审核，不存在虚假问题。本院认为，上述证据不属于新证据，本院不予采纳。对一审法院认定的事实，陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7无异议，陈某1、陈某2认为1991年3月25日张兰英没有申请变更，是陈某3和罗瑞珍私自变更。经查，陈某1、陈某2所提该异议并无证据支持，本院不予采纳。据此，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系代位继承纠纷。关于变更诉争房屋土地使用人为陈某3、罗瑞珍是否是张兰英真实意思表示问题。经查，根据《土地丈量记录表》、《土地使用权登记发证具结表》、《土地发证补办用地申请表》、《使用土地更改户名申请表》、《修建住宅占用土地申请表》、《社员修建住宅占用土地申请表》、《国有土地使用证》等相关证据形成的完整证据链，证实张兰英变更诉争房屋所在的土地使用权为陈某3、罗瑞珍所有系经过层层审批，程序合法。且上诉人对陈寒青、陈幼平以及作为见证人的张兰英、陈某3、黄某、钱某，作为代笔人的许迨今共同签署的《合约》的真实性无异议，结合该情节，变更诉争房屋土地使用人为陈某3、罗瑞珍是张兰英真实意思表示具有高度盖然性和事实基础。上诉人虽主张是陈某3、罗瑞珍私自变更，但并无证据证明，应由其承担不利后果。故上诉人该上诉意见无事实依据，本院不予采纳。关于本案诉争房屋土地使用权变更是否影响诉争房屋所有权转移问题。经查，根据我国土地法“房随地走，房地一体”的法律原则，结合民间实际情况及前述情节，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条之规定，认定张兰英对土地使用权的转移即是对诉争房屋所有权的转移并无不当。上诉人该上诉意见不成立，本院亦不予采纳。 综上所述，陈某1、陈某2的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8800元，由上诉人陈某1、陈某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年十一月二十六日 书记员  朱石磊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第6页共13页（2019）闽01民终8577号 （2019）闽01民终8577号第5页共13页