福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1459号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙冬，男，1991年1月10日出生于四川省南充市顺庆区，汉族，初中文化，无业，住南充市顺庆区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月31日被抓获，同年2月13日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人黄亚珊，福建高融律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人孙冬犯盗窃罪一案，于2019年8月1日作出（2019）闽0581刑初850号刑事判决。原审被告人孙冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员陈辉等人出庭履行职务，上诉人孙冬及各辩护人黄亚珊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年5月15日，弋某、杜某（均已判刑）、王欣（另案处理）经事先预谋后共同在四川省南充市顺庆区弋某家中，通过ＱＱ聊天的方式将事先准备好的木马程序病毒植入安溪县豪信电子有限公司（以下简称豪信公司）位于石狮市祥泰小区办公点的电脑，后使用电脑操作远程控制该公司电脑，盗取该公司在智付支付系统的账户和密码并实施转账支付操作。弋某、杜某、王欣三人利用上述盗窃方法，先得款人民币400000元，后因弋某的银行卡未能接收后续赃款人民币100000元，遂联系被告人孙冬借用银行卡。被告人孙冬明知弋某等人在实施非法牟利行为，仍提供其名下的工商银行卡（卡号：62×××51）用于接收赃款人民币300000元。嗣后，弋某等人继续使用涉案的王丹、杜某二人银行卡接收赃款，共计人民币400000元。上述钱款均到账后，被告人孙冬遂前往弋某家会合并分赃。 2019年1月31日，公安人员在重庆江北国际机场T2航站楼到达6号门抓获被告人孙冬，并寄押于重庆市渝北区看守所。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人苏某（又名杨健豪，系豪信公司法定代表人）陈述，证明其公司在石狮市祥泰小区设置办公点，由员工张某负责。该公司是智付电子支付有限公司的线上业务一级代理商，负责帮客户制作生成二维码。2017年5月15日，该公司网站被黑客攻击，对方入侵了该办公点的财务电脑，当时被盗110万元。案发后，这个办公点就撤了，那台电脑也找不到了。 2.证人张某（系豪信公司员工）证言，证实2017年5月15日下午，其公司的智付系统账户被黑客入侵，对方攻击的是该公司的财务电脑。账户内的110万元被分批转入三个陌生账号。其于同月26日发现该情况后，立即反映给公司老板及北京总公司。后来北京总公司通过一些手段查到了一些信息，其中110万元转入了杜某、王丹、孙冬等人的银行账号，另外一笔10万元要转入弋某名下建设银行账户的转账没有成功。总公司还提供了杜某的身份信息和ＱＱ号码（ＱＱ号：97×××33）、弋某的身份信息。该公司是智付电子支付有限公司的线上业务一级代理商，负责帮客户制作支付二维码。 3.证人杜某证言及辨认笔录，证实2017年5月15日，其伙同弋某、王欣在弋某家中通过ＱＱ发送木马病毒程序给一家公司的客服，然后远程操控那台电脑，窃取了支付账号和密码并进行转账支付操作，其名下银行卡进而收到赃款70万元，孙冬的银行卡收到30万元，王丹的银行卡收到10万元，另外一笔转到弋某银行卡的10万被冻结。当时，其等人的银行卡转不了钱，才找被告人孙冬借用银行卡。得手后，孙冬也赶到弋某家汇合。后来弋某主持分赃并将作案工具电脑销毁。其辨认出被告人孙冬及弋某、王欣。 4.证人弋某证言及辨认笔录，证实2017年5月15日，其伙同杜某、王欣在其家中向一家网站的客服人员发送木马病毒程序，对方电脑中毒后，其等人窃取了存储在该电脑上有关该网站在第三方收款账户、密码及邮箱信息，后来又破解了相关的电子邮箱密码、变更手机号码，进而将智付支付系统账户内的款项转移到杜某等人的银行卡上，共计110万元，另外一笔10万元没有转成功。当时有一笔10万元要转到其银行卡上，但是没有成功，其等人才找到孙冬借用银行卡，且明确告知孙冬，钱是从网上黑来的。孙冬同意了并把银行卡号发过来。得手后，孙冬也赶到其家里，其等人也将偷钱和借卡转钱的经过告诉孙冬。其分到50余万元，被告人孙冬分得5万元。作案的那些电脑也销毁了。其辨认出被告人孙冬及杜某、王欣。 5.证人王某证言，证实2017年2月间，其介绍苏某租赁了石狮市祥泰小区11栋3楼的套房作为办公用房，其认识该办公点的一个叫张某的员工。其还听说该办公点被黑客盗窃的事情。同年7月间，这个办公点就搬走了。 6.牡丹灵通卡账户历史明细清单、建设银行卡客户交易查询表及农业银行卡交易明细，证实被告人孙冬名下的工商银行账户（卡号：62×××51）于2017年5月15日收到汇款共计30万元；涉案的王丹名下的建设银行账户于2017年5月15日收到智付电子支付有限公司客户备付金10万元；弋某名下银行卡于2017年5月16日收到孙冬上述银行卡转账人民币25万元。杜某名下的工商银行、农业银行账户于2017年5月15日分别收到汇款50万元、20万元。 7.银行卡客户交易查询表、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实弋某名下银行账号的资金往来情况。 8.证人张某提供的智付系统转账记录，证实智付支付系统于2017年5月15日15时许转账40万元到杜某银行账户，同日16时01分许该系统转账到弋某银行账户的10万元被暂停，随后该系统连续转账30万元到孙冬银行账户、转账10万元到王丹银行账号，转账30万元到杜某银行账户。 9.证人张某提供的ＱＱ聊天记录，证实其公司提供涉案银行账号的情况。 10.内资企业登记基本情况表，证实涉案的豪信公司的工商登记情况。 11.智付支付系统线上业务代理合作协议，证实豪信公司与智付电子支付有限公司签订合作协议的情况。该协议载明，智付电子支付有限公司作为智付支付系统的主体企业，向用户提供全方位的支付服务。豪信公司作为智付支付系统线上业务的一级代理，须按时足额将加盟费、保证金和预付款存入智付电子支付有限公司指定的银行账户，预付款在之后发生的业务中逐笔扣除，且预付款作为智付电子支付有限公司为豪信公司或豪信公司商户申请、开通智付网上支付系统业务使用。双方所有款项的支付均以有效方式汇至对方指定的银行账号。 12.电子证物检查笔录及光盘，证实公安机关对扣押在案的手机进行电子取证的情况。 13.刑事判决书，证实涉案人员杜某、弋某先后因本案被本院以盗窃罪定罪判刑的情况。 14.监控截图，证实被告人杜某到ＡＴＭ机领取赃款的情况。 15.抓获经过工作说明及临时羁押证明书，证明被告人孙冬的归案经过。 16.常住人口基本信息表，证明被告人孙冬的身份及无前科等情况。 17.扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安人员从被告人杜某扣押到苹果手机一部。 18.提取笔录及手机截图，证实公安人员从同案犯杜某的手机中提取到相关的微信、支付宝账户信息及转账情况。 19.被告人孙冬的供述及辨认笔录，被告人孙冬在侦查阶段及审查起诉阶段均稳定供述，案发当日，其明知弋某找其借用银行卡是要收取从赌博网站黑来的钱款，仍予以提供银行卡（卡号：62×××51）并牟利5万元。当时，其银行卡收到汇款人民币30万元，弋某随后就联系其到他家会合。其到弋某家后，发现杜某、王欣也在场，弋某还告知其，他们利用病毒程序盗窃对方的账号密码，再将钱转出来，总共偷了100多万元。其分得5万元。其辨认出杜某、王欣、弋某。 原判认为，被告人孙冬的行为已构成盗窃罪，属犯罪数额特别巨大。被告人孙冬在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人孙冬犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人孙冬与同案犯杜某、弋某共同赔偿被害单位安溪县豪信电子科技有限公司经济损失人民币七十万元。 上诉人孙冬上诉称，一审法院判决其构成盗窃罪系事实认定错误，应当改判其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；一审法院量刑畸重，其犯罪数额应认定为30万元，其所起的作用小，犯罪所得少，一审量刑严重违反罪责刑相适应的原则，恳求二审法院依法改判。 其辩护人提出孙冬与其他同案犯没有共同盗窃合意，一审判决孙冬构成盗窃罪系事实认定错误；原判量刑畸重，孙冬的犯罪数额应认定为30万元，孙冬所起的作用小，犯罪所得少，一审量刑严重违反罪责刑相适应的原则，恳求二审法院依法改判。 出庭检察员认为，原判认定上诉人孙冬犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人孙冬的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人孙冬犯盗窃罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。 关于上诉人孙冬及其辩护人提出孙冬的盗窃犯罪数额应认定为30万元的诉辩意见，经查，现有的证据证实上诉人孙冬按照同案人弋某的要求提供银行卡给弋某实施盗窃使用，并通过其提供的银行卡接收盗窃赃款30万元之事实，可以认定孙冬对同案人在盗窃过程中提供直接帮助只有30万元，而孙冬提供银行卡之前没有参与预谋、分工等行为，也不知道当时除了弋某外还有其他人合伙作案，也不清楚同案人同时使用其他银行卡接收赃款，其在参与犯罪过程中，对其他同案人使用其他银行卡接收盗窃赃款没有形成共同作案的意思联络，故孙冬只应对自己提供的银行卡所接收的盗窃款项承担责任。上诉人孙冬及其辩护人提出应认定参与盗窃的犯罪数额为30万元的意见可以成立，予以采纳。 本院认为，上诉人孙冬伙同其他同案人以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物共计人民币30万元，其行为已构成盗窃罪，属犯罪数额特别巨大。上诉人孙冬与同案人弋某的供述能相互印证，证实孙冬知道弋某要其提供银行卡是用于收取从网上黑来的钱款，说明孙冬主观上事先明知弋某要其提供银行卡是为了实施违法犯罪所用，客观上孙冬又提供银行卡供弋某实施盗窃，事后又参与分赃，相互配合，共同完成盗窃犯罪的整个过程，上诉人孙冬的行为符合盗窃罪的构成要件，是盗窃的共犯。故上诉人孙冬及其辩护人分别提出孙冬的行为不构成盗窃罪，应当改判构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的诉辩意见与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人孙冬起次要、辅助作用，是从犯，予以依法减轻处罚。上述从轻、减轻处罚情节，原判已客观认定并在量刑上予以充分体现。原判定罪准确，审判程序合法，但认定孙冬的犯罪数额70万元不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初850号刑事判决。 二、被告人孙冬犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。 三、责令被告人孙冬与同案犯杜某、弋某等人共同赔偿被害单位安溪县豪信电子科技有限公司经济损失人民币三十万元。 本判决为终审判决。 审判长  张加典 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇一九年十一月二十七日 书记员  张思颖 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -1- -2- -3-