广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1189号上诉人（原审被告、反诉原告）:赖通文。委托诉讼代理人：杨柳，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:胡伟光。委托诉讼代理人：郑茂宏，广东汉诚律师事务所律师。原审第三人：徐建升。上诉人赖通文因与被上诉人胡伟光，原审第三人徐建升承揽合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖通文上诉请求：1.撤销广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初252号民事判决，查清事实并审核双方的合同和结算单是否有效。原审判决是在未确认胡伟光偷工减料，严重违反了建筑法第五十八条、第七十四条的规定和合同法，及徐建升和上诉人的合同关系，上诉人和徐建升已经签名的结算收款单等事实的情况下作出的错误判决，请将本案改判或发回重审。2.判决胡伟光履行该工程未完成部分和对偷工减料部分进行整改维修的义务和责任，或者由三方确定整改维修项目的价款，由第三方人员进行承揽施工验收合格后，提交工程验收质量保证书进行该工程的按实结算并且付款。3.徐建升已经签收的工程工资款17000元应支付给施工方。4.对赖通文支付胡伟光全额工程款44500元及利息的判决不服，应该扣除整改维修费用后按实际工程数量结算工程尾款。事实与理由：一、徐建升和胡伟光在该工程没有完成的情况下（柱头未浇筑混凝土），不按合同约定，柱5#槽钢，架30方格0.5*0.6，板0.326蓝色，柱头封混凝土的规范私自更改施工方案为后柱5#角铁，架30方格1*0.6，是偷工减料的违法行为，隐瞒事实真相，欺骗上诉人，违反了合同法。以业主方管理人员的要求，需要上诉人在预算单上确认签名方可验收为由，骗取了上诉人的签名。在上诉人支付大部分工程款后又威胁上诉人支付49420元未果后，以此为据向蕉岭县人民法院起诉上诉人，是想抵赖其不能提交合格工程验收的义务和偷工减料攫取非法收入诈骗罪的行为。二、胡伟光在一审第二次开庭中追加了徐建升为被告，其也在法庭上承认了徐建升有在施工现场管理。经该工程使用方管理人员在2019年1月30日发现有偷工减料的事实，就该工程整改维修事宜经与徐建升、胡伟光多次协商，其一直以无理推脱。在通知其要元宵节后要进行整改、维修，仍然拒不履行法定义务和责任，无奈之下上诉人只能对部分工程进行了维修，勉强使用。三、现围蔽广告牌已成危险建筑物，存在安全隐患问题，极易造成围蔽广告牌的倒塌导致过往人员伤亡及车辆损坏。四、在2019年4月22日广告牌倒塌的安全事故发生后，上诉人就通知徐建升和胡伟光进行整改，但两人置人民生命财产安全不顾继续拒绝履行责任与义务，继续错误地拿着有上诉人签名的预算单伪造欠款单起诉上诉人，违反了诚实信用原则，自始至终都是非法的，无奈之下上诉人再次安排人员进行了维修。综上所述，一审法院在没有查实上诉人提供的胡伟光偷工减料施工证据和徐建升收到工程款的证据，片面依据预算单所列条款判决上诉人支付胡伟光44500元及利息，严重违背了《中华人民共和国合同法》的立法宗旨。认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，以维护上诉人的合法权益。胡伟光起诉依据的该欠条并非双方最终的结算依据，胡伟光并非本案承揽合同的合同相对方，其并没有主体资格，请求法院撤销一审判决依法驳回一审原告的诉请。胡伟光辩称，对一审判决除了金额有异议之外，对其他内容没有异议。一审判决认定的金额是44500元。而双方结算的金额是49420元，但是，一审判决之后鉴于金额差距不大，所以胡伟光也没有提出上诉。上诉人提出的上诉理由是不能成立的。因为上诉人已经出具了欠条给被上诉人，金额也非常明确。胡伟光在一审的时候提交了上诉人的电话录音资料，其明确承认了会支付款项，只是在拖延。所以从这些证据来看，不存在说合同相对人不是被上诉人。双方之间是承揽关系，而且已经结算了，金额也是非常清楚，上诉人在诉讼前也是明确认可欠款的事实，所以请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审原判。原审第三人徐建升未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。胡伟光向一审法院起诉请求：1.判令被告赖通文立即向原告胡伟光支付欠款人民币49420元和起诉之日起至付清欠款之日止的利息(此息按月息2%计付)；2.判令被告赖通文承担本案诉讼费。赖通文向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告胡伟光支付因承揽的梅江区江北状元府对面沿路围蔽项目工程不合格造成工程返工、整改、维修、加固和未完成工作量及逾期交付的违约金32323.5元；2.诉讼费由反诉被告胡伟光支付。一审法院认定事实：2018年12月，赖通文承揽了梅江区学子大道状元府对面沿路围蔽工程。承揽工程后，赖通文将有关施工要求等事项通过微信等方式告知徐建升。徐建升将赖通文承揽的围蔽工程介绍给胡伟光施工。胡伟光在施工之前并不认识赖通文。另徐建升承包了赖通文承揽的蕉岭县****加装电梯井工程。胡伟光完成工程后，并没有收到工程款。胡伟光到赖通文处催收工程款后，第三人徐建升到赖通文的办公室将一份结算单转交给胡伟光。结算单的内容如下：“2018.12.29日梅江区江北状元府对面沿路围蔽项目千思装饰何总，合计611.5㎡×80元/㎡=48920元，做门2扇×250元/扇=500元，欠款合计49420元，以上项目已确认赖通文”。赖通文持有的其与徐建升的结算单的主要内容如下：“电梯工程30000元，现金支付15000元，余款15000元，围蔽墙，587.7×75=44077+门450元=44500元，合计付工程款17000元，余款27500元。2019年3月23日付工资7300元。工程量合计74500，合计总付款39300元，余款35200元，结算人赖通文、徐建升，2019年3月23日”。2019年1月31日，胡伟光向被告发送的信息主要内容如下：587.5*80=47000元，门2付*250=500元，合计47500元。诉讼过程中，一审法院依照胡伟光的申请，依法查封赖通文名下的粤M*****号牌的小型汽车。目前，涉案的工程作为广告墙已投入使用。一审法院认为，本案属于承揽合同纠纷。赖通文作为分包工程的定作人应当按照约定的期限支付报酬。对于支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，分包工程定作人应在交付时支付价款。双方争议的问题，一审法院分析如下：第一，第三人徐建升在承揽关系中的地位问题。第三人徐建升未能提交证据证明其是受赖通文的委托行使有关工程管理的事宜，其参与工程管理具有分包人的特征，因此，一审法院认定徐建升也是涉案工程的分包人之一。第二，关于工程质量问题。首先，涉案的工程已由业主方使用，推定为验收合格。其次，赖通文作为分包方，在业主并没有要求赖通文承担相应的工程责任保修的前提下，赖通文要求施工人胡伟光承担赔偿责任的请求，一审法院不予支持。第三，工程价款认定及支付问题。本案的结算单、联系记录显示工程价款并不一致，因此，并不能仅依原告持有的一份结算单进行确定。通常来讲，工程分包前一手的结算价格高于后一手的结算价格，才符合市场规律。胡伟光作为最后的施工人，价格肯定是最低的。在各方均未能举证证实最后一手的结算价格的情况下，一审法院依法认定涉案工程最后与胡伟光结算的价格是44500元。胡伟光并没有在赖通文与徐建升结算单中签名确认收到赖通文的工程款。因此，赖通文支付给徐建升的款项不能抵扣胡伟光的工程款。原告作为实际施工人，有权就其完成的工程量向各分包人主张权利。徐建升作为分包人对赖通文应支付的工程价款承担连带偿还的义务。第四，利息计算问题。各方并没有约定逾期支付工程款的利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项关于对逾期利率既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，原告主张起诉之日至还清工程款的利息按年利率6%计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告赖通文支付原告胡伟光工程款44500元及2019年3月29日起至还清款项之日止按年利率6%计算的利息；二、第三人徐建升对被告赖通文上述第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回原告胡伟光的其他诉讼请求；四、驳回被告赖通文的全部反诉请求。上述款项应于判决生效之日起十日内偿清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为517.75元，由原告负担67.75元，被告赖通文负担450元。反诉费304元，由被告赖通文负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：一审确定44500元的工程价款是否正确；赖通文向徐建升支付的17000元应否在赖通文还需支付的工程款中扣减。关于一审确定44500元的工程价款是否正确的问题。对于涉案的承揽合同，各方并没有签订书面的合同。赖通文认为其告知徐建升的工程规格是“柱5#槽钢，架30方格0.5*0.6，板0.326蓝色，柱头封混凝土”，但胡伟光并没有按照该要求施工，存在偷工减料，应进行整改维修后再确认工程价款。胡伟光认为后来双方对于工程规格的约定有变化，其是按照更改后的规格进行施工的，单价也相应下调。经查，在赖通文告知徐建升上述工程规格的同时，报给徐建升的工程单价是“综合85元/㎡，不含税费，其他费用”。但赖通文与其上手转包人是按75元/㎡的单价进行结算，赖通文与徐建升在2019年3月23日的结算中也是按75元/㎡进行结算，而并没有按照“柱5#槽钢，架30方格0.5*0.6，板0.326蓝色，柱头封混凝土”的工程规格所对应的“85元/㎡”进行结算。赖通文以胡伟光的工程规格与其最先告知徐建升的工程规格不符为由，即认为胡伟光偷工减料，依据不充分。并且，在工程完工后，赖通文与其上手转包人，赖通文与徐建升均同意按照44500元进行结算，均未提出按原规格整改后再行结算。况且，赖通文的上手转包人已经将44500元的工程款支付给了赖通文。因此，一审按44500元认定涉案工程价款并无不当。至于赖通文主张自行修复，但其表示已记不清自行支付的修复费用，故难以支持。因赖通文的上手转包人已将工程款支付给赖通文且赖通文曾出具结算单据，赖通文符合本案诉讼主体资格。关于赖通文向徐建升支付的17000元应否在赖通文还需支付的工程款中扣减的问题。赖通文在2019年1月31日向徐建升支付15000元，2019年2月1日支付2000元。赖通文、徐建升在2019年3月23日的结算单中，写明该两笔款项属于围挡工程，并且明确写明，围蔽墙44500元，合计付工程款17000元，余款27500元。从上述结算单所记载的情况来看，赖通文就涉案的围蔽墙工程已经向徐建升支付了工程款17000元，徐建升应将该款支付给胡伟光。扣除17000元后，赖通文还需向胡伟光支付工程款27500元。一审认定赖通文还需向胡伟光支付44500元不当。一审认定徐建升是分包人之一，对涉案工程款承担连带支付的责任，对此胡伟光、徐建升均未提出上诉，视为其服从一审判决。综上所述，赖通文的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审对赖通文已经支付的部分工程款未进行扣减不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初252号民事判决第四项；二、撤销广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初252号民事判决第一、二、三项及诉讼费负担部分；三、徐建升应在本判决生效后十日内向胡伟光支付工程款17000元及自2019年3月29日起至付清款项之日止按年利率6%计算的利息；四、赖通文应在本判决生效后十日内向胡伟光支付工程款27500元及自2019年3月29日起至付清款项之日止按年利率6%计算的利息，徐建升对此承担连带支付责任。五、驳回胡伟光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为517.75元，由胡伟光负担51.75元，赖通文负担144元，徐建升负担322元。反诉费304元，由赖通文负担。二审案件受理费1035.5元，由赖通文负担640.5元，徐建升负担395元。赖通文应负担的一审案件受理费144元，徐建升应负担的一审案件受理费322元，应在收到本判决书之日起七日内向一审法院缴交。徐建升应当负担的二审案件受理费395元，应在收到本判决书之日起七日内向本院缴交。赖通文已经预交二审案件受理费1035.5元，由本院退回395元给赖通文。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  黄伟玲审判员  张孟棋二〇一九年十一月十八日书记员  叶 绮