安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1302民初10658号 原告：上海雅市晶科技有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路5358号433室。 法定代表人：周凤娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周光杰，安徽修齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虢馨雨，安徽修齐律师事务所律师。 被告：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市汴河西路215号。 法定代表人：赵士兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：屈宸，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：査玉娟，该公司工作人员。 第三人：华阳电子科技（平湖）有限公司，住所地浙江省嘉兴市平湖经济技术开发区新群路1518号。 法定代表人：项宝臣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭珍仿，该公司工作人员。 原告上海雅市晶科技有限公司（以下简称雅市晶公司）诉被告中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建公司）、第三人华阳电子科技（平湖）有限公司（以下简称华阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人周光杰、被告委托诉讼代理人屈宸、第三人委托诉讼代理人郭珍仿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告雅市晶公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告双方签订的《华阳电子科技（平湖）有限公司二期新建项目合作协议》无效。2、依法判令被告返还原告保证金100万元及利息（利息按同期银行贷款利率计算）。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年12月11日，原、被告双方签订《华阳电子科技（平湖）有限公司二期新建项目合作协议》，约定被告委托原告负责华阳公司二期新建项目工程的运作、签订内部经营目标责任书等，双方约定原告有权使用被告提供的资质进行本项目投标等。2016年1月8日，原告按照规定向被告支付100万元保证金，后被告中煤三建公司将该保证金存入招商银行嘉兴分行南湖支行农民工工资专项账户。原告借用被告资质以被告名义与第三人华阳公司签订了该项目的《建设工程施工合同》，由于各种原因合同未实际履行，项目也未实际开发建设。原、被告签订的《华阳电子科技（平湖）有限公司二期新建项目合作协议》违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项的规定，应认定为无效，被告应返还原告支付的100万元保证金及赔偿原告因此造成的损失。原告特具状诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告中煤三建公司辩称：1、建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程、明确双方权利义务关系的协议，本案诉讼的合作协议不符合前述的定义，且本案案由为合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，故不应适用最高法建设工程施工合同解释的规定。2、本案诉争的合作协议，被告根据合同约定派人参与管理（详见合同），并非原告认为的所谓挂靠，而是合作经营方式的一种，依法依规应当认定有效。3、本案诉争的合作协议双方具有合法主体资格，符合法律规定，且为各自真实意思表示，并达成合意，不存在合同法第五十二条规定的情形，故本案的合作协议应当依法成立并生效。4、原告诉请的100万元保证金返还事宜无合理依据，根据《嘉兴市建筑业企业农民工工资支付保证金管理办法》及原告提供的证据材料可以证明收取保证金的主体是嘉兴市建筑业管理局，保证金的退还时间根据前述管理办法10条的规定，应为建筑业企业在退出嘉兴市建筑市场且在嘉兴市承揽的所有工程项目竣工验收备案三个月后才可以申请退还，根据原告提供的证据，被告与第三人签订的合同尚未履行，退还保证金的条件尚未成就，保证金不能退还。5、原告诉请的保证金收取机构为嘉兴市建筑业管理局，其支付依照地方规定，合理合法，不存在原告认为的恶意占用及拖欠情形，所以被告不应向其支付相应利息。 第三人华阳公司述称：原告雅市晶公司与被告中煤三建公司签订的合作协议，实为原告为承揽第三人工程项目而借用被告资质签订，该合作协议名为合作，实为借用资质，属于挂靠行为，原、被告之间的挂靠协议无效，被告中煤三建公司与第三人华阳公司签订的建设工程施工合同也应无效。 本院经审理认定事实如下：2015年12月11日，原、被告双方签订《华阳电子科技（平湖）有限公司二期新建项目合作协议》，协议约定：原告雅市晶公司以被告中煤三建公司资质承揽第三人华阳公司的二期新建项目，负责该项目的运作、签订内部经营目标责任书等，有权使用被告中煤三建公司提供的资质进行项目投标，被告中煤三建公司协助原告雅市晶公司办理投标报名、资格预审、工程投标、中标后合同签订等手续，负责提供项目所需建造师注册证及B证、职称证书等关键岗位人员证件等。2016年1月5日，原告雅市晶公司按照约定向被告中煤三建公司支付100万元保证金，2016年1月8日，被告中煤三建将该保证金存入其在招商银行嘉兴分行南湖支行开立的农民工工资专项账户。原告雅市晶公司借用被告中煤三建公司资质，并以中煤三建公司名义与第三人华阳公司签订了该项目的《建设工程施工合同》，工程承包范围包括施工图纸范围内的锻造冲床车间、模具车间、抛光车间、化学品仓库等工程，约定计划开工日期为2015年12月18日，计划竣工日期为2016年6月19日，工程总日历天数为183天。在实际施工过程中，原告雅市晶公司仅完成了工程承包范围内的化学品仓库以及室外配套附属工程，其他项目未实际开发建设，原告雅市晶公司以被告名义与第三人华阳公司签订的《建设工程施工合同》已无履行可能。 以上事实有当事人营业执照复印件、企业变更（备案）登记通知书、《华阳电子科技（平湖）有限公司二期新建项目合作协议》、建设工程施工合同协议书、银行电子回单、开户证书及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告雅市晶公司与被告中煤三建公司签订的《华阳电子科技（平湖）有限公司二期新建项目合作协议》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，该合同违反法律规定，应为无效合同。原告雅市晶公司明知借用资质违法而与被告中煤三建公司签订合作协议，原、被告双方均存在过错，故原告要求被告返还100万元保证金的请求，本院酌定由被告中煤三建公司返还60万元。关于其要求支付利息的请求，不符合法律规定，本院不予支持。因原、被告签订的《华阳电子科技（平湖）有限公司二期新建项目合作协议》无效，且原、被告与第三人签订的《建设工程施工合同》已无履行可能，不能适用《嘉兴市建筑业企业农民工工资支付保证金管理办法》中关于工资保证金退还的规定，被告中煤三建公司辩称的保证金不能退还的抗辩理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（二）项之规定，判决如下： 一、原告上海雅市晶科技有限公司与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司签订的《华阳电子科技（平湖）有限公司二期新建项目合作协议》无效； 二、被告中煤第三建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告上海雅市晶科技有限公司保证金60万元； 三、驳回原告上海雅市晶科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由原告上海雅市晶科技有限公司负担4800元，被告中煤第三建设（集团）有限责任公司负担9000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  薛丽华 人民陪审员  马兆飞 人民陪审员  韩恩泉 二〇一九年十一月二十五日 法官助理孙丽丛 书记员张帅 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。