广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终3131号上诉人（原审被告）：江桂根，男，1958年10月4日出生，汉族，地址：广东省惠东县，委托诉讼代理人：熊更新，系广东一龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶立新，男，1968年8月25日出生，汉族，地址：广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：郭显康，系广东汇和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张镜科，系广东汇和律师事务所律师助理原审被告：林珠娣，女，1963年4月27日出生，汉族，地址：广东省惠东县，原审第三人：江惠锋，男，1990年2月14日出生，汉族，地址：广东省惠东县，上诉人江桂根与叶立新、林珠娣、江惠锋民间借贷纠纷一案，不服惠东县人民法院（2017）粤1323民初3061号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江桂根的委托诉讼代理人熊更新、被上诉人叶立新的委托诉讼代理人郭显康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江桂根上诉请求：一、请求依法判决撤销广东省惠东县人民法院作出的（2017）粤1323民初3061号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二、请求依法判决一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、上诉人未实际收到被上诉人300万元款项，一审法院未对“款项交付”实际情况进行审查，仅仅凭“原告与被告之间存在大量的借贷往来，本案的借据与原告补充提交的11张借据格式基本一致。可确认双方的借贷往来有固定的交易习惯，结合借据中有收到叶立新借款的字样，原告主张已实际交付300元借款给被告江桂根，与事实相符，本院予以确认”（一审判决书第4页），属于认定事实错误。1、上诉人是惠东县xxx酒店有限公司的创始人，该公司成立于2002年06月26日，该公司实缴注册资本4906.37万元，上诉人持有30％的股份，且在2017年4月11日前担任该公司的法定代表人，被上诉人担任该公司财务总监。2、被上诉人多次要求上诉人出具上诉人签字的借条，被上诉人带着上诉人出具的借条过去香港或台湾向被上诉人的朋友借款，借款款项到达上诉人账户后借款才实际生效。故原审判决根据“结合借据中有收到叶立新借款的字样”，就认定该300万元被上诉人已经实际交付，显然，认定事实错误。3、实际上，被上诉人多次违背基本的诚实信用原则，采取了伪造签名、伪造证据、虚假诉讼、捏造上诉人职务侵占的犯罪事实等多种手段，对上诉人或上诉人创立的惠东县xxx酒店有限公司提起多件诉讼，就是为了达到侵吞上诉人创立的惠东县xxx酒店有限公司的巨额资产之目的。为便于贵院查明案件事实，上诉人简要列明如下:（1）被上诉人主张惠东县xxx酒店有限公司欠其1.3758亿元借款，该案按涉案标的计算本应由惠州市中级人民法院管辖，被上诉人为规避管辖，将其主张的该借款，转让480万元给陈让立，转让8958万元给袁伟良，先后分为二个案件【案号:（2016）粤1323民初673号、（2018）粤1323民初1号】起诉。特别是，这样一来，被上诉人提供的银行转账记录在二个案件中，重复作为证据利用；（2）被上诉人主张惠东县xxx酒店有限公司欠其1.3758亿元借款的证据是由34份借款合同组成的，该借款合同在2016年2月15日，陈让立起诉惠东县黄大吉酒店有限公民间借贷纠纷一案【案号:（2016）粤1323民初673号】案件开庭审理后二个月左右才补充提交给法院，审理过程中，直至惠东县xxx酒店有限公司提出就该34份借款合同的形成时间等进行鉴定时，被上诉人才确认该34份借款合同的形成时间是2015年5月11、12日左右；（3）在（2016）粤1323民初673号案件第二次开庭时，被上诉人还提供的一份总额为4910万元的作废的借条凑数；（4）在（2016）粤1323民初673号案件审理中，被上诉人的债权受让人陈让立提交的4800万元《债权转让通知书》中，债务人处加盖的“惠东县xxx酒店有限公司”的印章与该公司的备案印章不符，也直至惠东县xxx酒店有限公司提出印章鉴定申请时，被上诉人才承认是不一致的。（5）（2016）粤1323民初673号案件审理过程中，2016年8月29日，上诉人、被上诉人、石水赠、杨小平、施忠、曹彩军在黄埠农商银行会议室内商议部分股东退股，实行股份重组事宜时，被上诉人、石水赠、杨小平三人将其持有的共计50％的惠东县xxx酒店有限公司及附属子公司在内的全部股份、所有投入公司的资金及个人借入的债务全部折价为人民币4100万元，退出公司。试想，被上诉人只持有20％的股份，如果这样退出，其获得的款项仅为1640万元，如果惠东县xxx酒店有限公司确实欠被上诉人1.3758亿元，被上诉人会这样退股！（6）并且在（2016）粤1323民初673号案件34份借款合同中的金额总计1.3758亿元，本案一审过程中，被上诉人又补充提交了11份借条证据，总金额为2248万元，二项合计，总的借款金额高达近1.6亿元。并且本案一审过程中，被上诉人也未能提供任何一份能证明其实际履行借款款项交付至上诉人账户的银行转账凭证证据。由此可见，被上诉人所主张的借款合同、借条的金额总数，与其实际交付的借款金额明显不符，且差额特别巨大！（7）被上诉人为了进一步控制惠东县xxx酒店有限公司，2017年2月10日，由股东石水赠发出提请，发出召开临时股东会的通知，但该决议中，股东施忠、曹彩军的签名都是伪造的【注:（2017）粤1302行初37号案件庭审过程中，施忠、曹彩军陈述其未签过这个名】当上诉人委托代表按该通知指定的时间、地点去参加股东会时，根本没有任何股东来开会，尔后，被上诉人等作出股东会决议，免去上诉人的法定代表人职务，由被上诉人担任法定代表人；（8）被上诉人担任惠东县xxx酒店有限公司的法定代表人后，控制了整个公司，而股东石水赠又担任了惠州黄大吉丽洲酒店有限公司的法定代表人，这样，上诉人就完全失去了管理、控制自己辛苦打拼多年发展起来的公司的权利。2018年1月9日，被上诉人的债权受让人袁伟良起诉惠东县xxx酒店有限公司、惠州黄大吉丽洲酒店有限公司【案号:（2018）粤1323民初1号】，要求偿还其余8958万元借款，一审法院仍然没有审查该借款的真实交付情况，就判决公司偿还8958万元借款。而事情发展至此，上诉人出庭的权利都没有了，更不要说是发表意见，提起上诉了；（9）被上诉人为了进一步打压上诉人，迫使上诉人就范，2018年5月份，被上诉人以上诉人涉嫌职务侵占犯罪为由，到当地公安部门报案，公安机关将上诉人羁押30多天后，因检查机关不批捕，而变更强制措施为取保候审，至今上诉人的行动受限。综上，被上诉人为控制上诉人创立的惠东县xxx酒店有限公司，违背基本的“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的基本原则，采取多种不法手段以达到其非法目的，其在本案一审过程中所述的“本案300万元借款为多笔现金给付，大概是2013年12月到2014年1月期间发”（一审判决书第3页），根本就是谎言，被上诉人诉称上诉人支付其借款利息至2016年10月16日更是被上诉人捏造的片面之词及虚假陈述，故一审法院认定被上诉人实际给付了该300元，显属认定事实错误。二、一审法院未审查“300万元借款”的实际交付情况就草率判决，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定:被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。2018年8月1日，最高人民法院再次发出《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，进一步要求“人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。”故对于上诉人与被上诉人之间，涉及借款合同、借条总金额高达近1亿元以上的借贷关系案件，在（2016）粤1323民初673号案件、（2018）粤1323民初1号与本案的一审过程中【（2018）粤1323民初1号与本案的审判长均为同一法官】，均在没有查明被上诉人实际交付款项的情况，就草率作出判决，违反了上述法律之规定，属于适用法律错误。三、一审法院未依法履行保护企业家合法财产权益的法定职责！2017年12月29日，最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，该通知明确指出:“深刻认识依法平等保护企业家合法权益的重大意义。企业家是经济活动的重要主体。改革开放以来，一大批优秀企业家在市场竞争中迅速成长，为积累社会财富、创造就业岗位、促进经济社会发展、增强综合国力做出了重要贡献。人民法院充分发挥审判职能作用，依法平等保护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境，对于增强企业家人身及财产财富安全感，稳定社会预期，使企业家安心经营、放心投资、专心创业，充分发挥企业家在建设现代化经济体系、促进经济持续平稳健康发展中的作用具有重大意义”。上诉人作为众多企业经营者中的一员，从2002年创办惠东县xxx酒店有限公司开始，至今，历经16载兢兢业业的努力工作，想尽一切办法谋求企业的发展，可仅仅最近二三年时间，就被被上诉人等，采用多种连环手段，借惠东县人民法院作出的（2016）粤1323民初673号案件、（2018）粤1323民初1号案件及本案的一审判决，巧取豪夺而去，最后，上诉人还落得身陷囹圄的境地。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人特依照《民事诉讼法》及有关法律之规定，特向贵院提起上诉，恳请贵院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人多年经营企业的过程中，历经风雨，但心中始终秉持诚信的理念，始终坚信朗朗乾坤，自有公平正义！上诉人一定竭尽全力，依法维护自身合法权益。被上诉人叶立新辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，认定准确，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案借款是江桂根从2013年12月30日起至2015年5月10日之间合共借2711万元中的其中一笔，江桂根在借款收款后向叶立新出具借据，在借款一年多后，江桂根于201年5月10日就包括涉案300万元借款在内的2711万元借款进行结算出具了2711万元的《借条》【一审补充证据3】确认拖欠答辩人借款2711万元，并承诺在2015年12月30日还清。可见，一审判决认定借款的事实清楚，证据确实充分，认定准确。二、涉案借款是被答辩人于2014年1月10日因其经营的惠东县烘晖鞋材公司资金周转为由向答辩人提出借款，系上诉人与答辩人个人之间借款。而答辩人原与惠东县xxx酒店有限公司、惠州黄大吉丽洲酒店有限公司之间的债权13578万元借款，是经两公司结算后，由两公司全体股东江桂根、石水赠、施忠、叶立新、杨小平于2015年5月10日股东会决议一致同意通过，公司财务江惠锋（本案第三人）会计谢保现签名确认，由两公司盖章确认出具了13578万元的《借条》，江桂根作为黄大吉酒店法定代表人及公司股东在结算后的《借条》上签名捺印。目前，案外人陈让立、袁伟良通过债权转让形式取得该前述两公司13578万元债权经惠东县人民法院审理判决生效，已进入执行程序。而在同一天，答辩人与上诉人个人之间的借款也进行了结算，上诉人确认拖欠借款共计2711万元。因此，涉案300万元借款与答辩人原与两公司之间的13578万元债权无任何关联性。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定准确，请求驳回上诉，维持原判。叶立新庭审补充事实理由：（2017）粤1302刑初37号案件已经由惠城区人民法院一审判决驳回了本案的上诉人的诉讼请求，目前案件在惠州中院二审当中。一审原告向一审法院起诉请求：1、被告江桂根、林珠娣共同向原告偿还借款本金300万元及利息（利息按月利率2%计算，从2016年10月16日起至还清全部借款日为止，暂计利息为30万元）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告江桂根与被告林珠娣为夫妻关系，于1987年11月30日登记结婚。两被告及第三人江惠锋的身份地址一致。2014年1月10日，被告江桂根向原告出具《借据》，内容为“兹收到叶立新借款人民币：叁佰万元正（￥3000000），每月计息2%”。被告江桂根在该借据中的借款人处签名。《借据》内容除被告江桂根的签名外，其余内容均为打印字体。借据未约定还款期限。庭审中原告自称本案300万元借款为多笔现金给付，大概是2013年12月到2014年1月期间发生，有些是交给第三人，有些是交给被告江桂根，具体什么时候不能查清，且称原、被告及第三人之间不是一般的朋友关系，是同事关系，出具的借条是实际的交付凭证。原告自认被告江桂根通过现金方式支付利息至2016年10月15日。原告为证实其多次借款给被告江桂根，提供11张由被告江桂根向原告借款的借据予以佐证，时间从2014年1月10日起至2015年3月10日，金额从50万元到1200万元不等。11张借据总金额为2248万元,11张借据的内容均只有一句话，格式较为简单。一审法院认为，关于本案300万元借款是否有实际交付的问题。本案中，原告叶立新与被告江桂根之间存在大量的借贷往来，本案的借据与原告补充提交的11张借据格式基本一致，可确认双方的借贷往来有固定的交易习惯，结合借据中有“收到叶立新借款”的字样，原告主张已实际交付300万元借款给被告江桂根，与事实相符，本院予以确认。被告江桂根作为成年人，应清楚知悉其在借据上签名的法律后果，且如出具借据后未收到借款，应采取措施维护自己的合法权益，但被告江桂根未提交证据证实其在2014年出具借据后至今有采取任何维权措施，其辩称借款未实际交付，与常理不符，本院不予采纳。被告江桂根向原告叶立新借款300万元，有原告提交的《借据》为凭，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，原告要求被告江桂根偿还借款本金300万元，理由充分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案借款约定的利息为月息2%，原告自认被告江桂根已支付利息至2016年10月15日，因被告江桂根未对支付利息的情况提出抗辩，原告诉请被告江桂根从2016年10月16日起至还清全部款项之日止按月利率2%计付利息，符合法律规定，理由充分，本院予以支持。关于被告林珠娣是否应对被告江桂根的上述债务承担共同清偿责任的问题。本案借据为被告江桂根以其个人名义出具，借款的金额已超出夫妻家庭共同生活所需，而被告林珠娣未在本案《借据》中签名，原告亦未提交证据证实被告江桂根向原告借款系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，应承担举证不能的法律后果，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，原告诉请被告林珠娣承担共同偿还责任，依据不足，本院不予支持。被告江桂根、林珠娣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江桂根应于本判决生效之日起10日内向原告叶立新一次性偿还300万元及利息（从2016年10月16日起至付清款日止按月利率2%计付）。二、驳回原告叶立新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，由被告江桂根负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据：惠东县xxx酒店有限公司工商登记信息、民事判决书、询问笔录及借款合同、询问笔录及债权转让通知、关于股东退股重组的决议、关于召开临时股东会的通知、取保候审决定书、股东会决议和借条。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，原审庭审笔录载明：“法庭询问：此借条的借款用途是什么？是一次性付款还是多次付款？是银行转账还是现金支付？如果是银行银账，账户及卡号能否提供？原告：该笔借款用途被告一提出家庭经营烘军鞋材公司资金周转困难，这钱是多笔现金给付，当时有些是交给第三人，有些提交给被告一，具体是什么时候付不能查清。本院认为，本案是民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：江桂根于2014年1月10日向叶立新出具的《借据》所载明的300万元借款是否实际发生的问题。具体判析如下：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”借款合同为实践合同，借贷关系的成立不仅要有当事人的真实意思表示，还需要真实支付借款的事实。本案中，叶立新向法院提交的证据，江桂根于2014年1月10日向叶立新出具的《借据》仅能证明江桂根有借款的合意，但是并不以此认定借贷关系的成立。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，叶立新主张本案的借款300万元系通过现金多笔支付给上诉人，但未能提交证据予以证明，叶立新对于借款的真实支付，应当承担举证不能的责任。此外，借款300万数额巨大，通过现金支付，既不符合常理，也不符合一般的交易习惯。据此，目前尚没有充分的证据证明江桂根于2014年1月10日向叶立新出具的《借据》所载明的300万元借款实际支付，原审法院认定双方之间提借贷关系成立，缺乏事实依据，二审予以纠正。但是，经审理查明，上诉人开办的黄大吉酒店有对外融资情况，叶立新对外借款如确实进入上诉人或者黄大吉酒店的账户，当事人应进行清算之后，待有充分的证据再另行诉讼解决。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销惠东县人民法院（2017）粤1323民初3061号民事判决；二、驳回叶立新的全部诉讼请求。本案一案件受理费33200元、二审受理费33200元，合计66400元，由叶立新各负担。江桂根二审预交诉讼费33200元，本院予以退回，叶立新应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起十日内缴交，逾期未缴强制执行。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年十一月二十日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；