山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1892号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地:大同市操场城街甲6号洪泰大厦四层。负责人:陈建明,该公司总经理。委托诉讼代理人：卫雪松，山西永固律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林存保，男，1952年7月26日出生，汉族，住大同市云冈区校北街43栋1单元14号。委托诉讼代理人：刘鹏，山西晋恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：候三小，男，1978年4月7日出生，汉族，住大同市云冈区台校路16栋2单元402号。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称平安财保）因与被上诉人林存保、候三小机动车交通事故责任纠纷一案，不服大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平安财保的委托诉讼代理人卫雪松，候三小，林存保的委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保上诉请求：撤销一审判决,依法改判上诉人减少承担赔偿金,比一电减少167140.15元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，被上诉人林存保提交的鉴定意见书系其单方委托,被上诉人事先并没有通知上诉人,剥夺了上诉人对司法鉴定的知情权和参与权,程序违法,相应的鉴定结果则不应当予以采信。被上诉人的伤情从鉴定报告看不应评定为八级伤残，故相应的伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费不应由上诉人承担；二、护理费存在重复赔偿,一审法院判决上诉人赔偿林存保护理费6400元,同时判决赔付侯三小垫付的护理费4500元,上诉人认为侯三小垫付的护理费应当计算在6400元护理费之中；三、被上诉人林存保现已67周岁,对其误工费不应当予以支持。林存保答辩称：原判正确，应予维持。侯三小答辩称：依法判决。林存保向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告各项损失共计265445.30元;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月8日6时30分许,侯三小驾驶晋BVA850号北京现代牌小型普通客车,沿大同市云冈区大庆路由南向北行驶至时庄村西口道路处,将同方向前方林存保驾驶的无号牌雅迪牌三轮车尾部碰撞,造成无号牌雅迪牌三轮车驾驶人林存保受伤及双方车辆不同程度受损的交通事故。后经大同市公安局交警支队五大队事故认定,侯三小承担事故的主要责任,林存保承担事故的次要责任。另查明,林存保在同煤医院(住院64天)进行治疗,治疗期间共支出医疗费63043.63元(其中包括侯三小垫付的医疗费24813.80和护理费4500元、平安财保垫付的医疗费3.4万元)。后经山西同煤司法鉴定中心作出编号为同煤司鉴(2019)临鉴字21号《司法鉴定意见书》,林存保的伤情分别被鉴定为一个8级伤残和一个9级伤残。再查明,侯三小驾驶的车牌号为晋BVA850号北京现代牌小型普通客车的被保险人系侯三小,该车分别在平安财保投保机动车强制险和商业险(强制保险责任限额为12.2万元、第三者责任险50万元),保险期间分别从2017年12月19日起至2018年12月18日止。事故发生在车辆投保期间内。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以要求精神损害赔偿。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。结合本案《道路交通事故责任认定书》及《司法鉴定意见书》。原告的各项损失共计为254368.28元。由平安财保在强制保险医疗费用赔偿限额内赔付林存保医疗费1万元(该款平安财保已支付),平安财保在伤残赔偿限额内赔付林存保各项损失11万元。关于原告剩余损失共计134368.28元,由林存保及平安财保各按30%和70%的责任比例予以分担,即林存保自行承担损失40310.48元,平安财保在第三者责任险限额内赔付林存保各项损失共计94057.80元(但应将侯三小先行垫付的医疗费24813.80元及护理费4500元共计29313.80元和平安财保先行垫付的医疗费2.4万元予以扣减,扣减后由平安财保在第三者责任险赔付林存保各项损失共计40744元和退付侯三小垫付的医疗费及护理费共计29313.80元)。关于平安财保提出对林存保的伤情等级进行重新鉴定的抗辩意见,因林存保为查明本次事故所造成的各项损失,单方委托鉴定机构进行鉴定并不违反法律的禁止性规定,平安财保并未提交足以反驳鉴定结论的相关证据支持其主张,故对其申请重新鉴定不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条,《中华人民共和国保险法》第十条、第六十四条、第六十五条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定,判决:一、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于判决发生法律效力后十五日内在机动车交通事故强制保险伤残赔偿限额内赔付林存保各项损失11万元,在第三者责任保险限额内赔付林存保各项损失40744元,以上共计150744元;二、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于判决发生法律效力后十五日内在机动车交通事故第三者责任保险限额内退付侯三小垫付的医疗费及护理费共计29313.80元;三、驳回林存保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5281元(原告已预交5281元),减半收取计2640元,由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担2000元,林存保负担640元。经审理查明：各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，依法予以确认。本案的争议焦点为：1.鉴定结论是否应当采信？2.护理费数额？3.误工费是否应予支持？关于鉴定结论的问题。本院认为，山西同煤司法鉴定中心具有合法鉴定资质，鉴定人员具有从事该鉴定的相应资质，鉴定意见书的内容和形式符合法定要求，平安财保亦未提供足以否定该鉴定意见书的证据，故一审法院对该鉴定意见书予以采信,并确认林存保构成一处八级一处九级伤残正确，并无不当。《民事诉讼证据规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，平安财保虽申请重新鉴定，但未提供足以否定该鉴定意见书的证据，故对平安财保申请重新鉴定的请求不予支持。上诉人该项上诉请求不能成立，不予支持。关于护理费的问题。本院认为，一审法院支持林存保的护理期限为住院治疗天数，即64天。因在住院期间侯三小雇佣两名护理人员对林存保进行护理，共护理10天花费4500元。故该10天护理费应按实际花销进行计算，剩余54天按照100元/天计算。一审法院按照74天计算护理费错误，应予纠正。综上，护理费为4500元+5400=9900元，比一审减少1000元。上诉人的该项上诉请求成立，予以支持。关于误工费的问题。本院认为，林存保提供大同市云冈区环境卫生管理处证明，结合病历中记载林存保工作单位为山西省大同市云冈区环卫处，可以证实林存保事故发生前在该单位从事临时清扫保洁工作。一审法院判决支持林存保误工费12000元正确。上诉人主张林存保不存在误工于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初1497号民事判决第二、三项，即“中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于判决发生法律效力后十五日内在机动车交通事故第三者责任保险限额内退付侯三小垫付的医疗费及护理费共计29313.80元”、“驳回林存保的其他诉讼请求”；二、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初1497号民事判决第一项，即“中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于判决发生法律效力后十五日内在机动车交通事故强制保险伤残赔偿限额内赔付林存保各项损失11万元,在第三者责任保险限额内赔付林存保各项损失40744元,以上共计150744元”；三、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于本判决发生法律效力后十五日内在机动车交通事故强制保险伤残赔偿限额内赔付林存保各项损失110000元,在第三者责任保险限额内赔付林存保各项损失39744元,以上共计149744元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5281元,减半收取计2640元,由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1980元,林存保负担660元；二审案件受理费3643元，由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担3620元,林存保负担23元。本判决为终审判决。审判员 雷剑飞审判员 李 华审判员 邓 亮 二〇一九年十一月二十六日书记员 闫文静