河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终4894号 上诉人（原审被告）：梁少华，男，1982年12月20日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 上诉人（原审被告）：梁平，男，1963年6月28日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张艳宇，河北律靖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许宏军，男，1965年10月3日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 委托诉讼代理人：张克锋，河北张克锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张红山，河北张克锋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊市城市建设工程集团有限公司，住所地廊坊市金光道42号。 法定代表人：田军军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王蕊，河北天枢律师事务所律师。 上诉人梁少华、梁平、许宏军因与被上诉人廊坊市城市建设工程集团有限公司（以下简称廊坊城建工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁少华、梁平上诉请求：一、请求撤销(2018)冀1003民初4868号民事判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.梁平、梁少华的身份不适格，不应由二人承担返还工程款的义务。廊坊城建工程公司提供的《工程承包协议书》中，甲方系廊坊市二建公司二分公司春和小区项目部，乙方为南通华荣建设集团廊坊分公司，委托代理人的签字也并非二人所签，二人均不是合同当事人，而是南通华荣建设集团廊坊分公司的职工，在涉案工程项目中履行职工职责，未实际收到该项目工程款，因此根据合同相对性原则，二人不是适格被告，不具有返还工程款的义务。2.对于廊坊城建工程公司出示的没有梁平、梁少华签字的收据及款项结算明细，二人不应承担给付责任。因二人在该工程施工中系完成公司任务的职务行为，其无公司的特殊授权委托，因此其无权代替南通华荣建设集团廊坊分公司承认廊坊城建工程公司所提交的全部收据及款项结算明细，而仅能对有其二人签名的承担责任。3.廊坊城建工程公司单方委托维修的费用和自主决定赔偿业主的费用，未与梁平、梁少华协商未经二人认可，不应由二人承担。廊坊城建工程公司提出因施工项目存在质量问题，单方委托他人对其进行维修，支出了维修费，并自主决定向业主支付了赔偿款，以上费用不应由二上诉人承担。若施工项目存在质量问题，应首先及时通知承包方南通华荣建设集团廊坊分公司，若确实是因为承包方原因导致的质量问题，应由承包方进行核实、维修等。廊坊城建工程公司另行委托他人维修，对因此发生的维修费则是不必要的费用，未经承包方同意，且廊坊城建工程公司也未提供证据证明该质量问题是承包方导致，因此该项费用不应由南通华荣建设集团廊坊分公司承担，更不应由履行职务职责的二人承担。廊坊城建工程公司单方决定向业主赔偿的费用，系其与业主双方之间达成的赔偿协议，并未与二人协商，二人对此也不知情。综上，梁平、梁少华一审被告主体不适格，不应承担退还工程款的责任。对于与本案没有关联性的单据，承包方也不应承担给付义务，对因房屋质量问题单方委托维修发生的维修费及给付业主的赔偿款也应由承包方承担。 许宏军上诉请求：1.请求法院撤销原审判决，改判驳回廊坊城建工程公司的诉讼请求或将本案发回重审;2.判令廊坊城建工程公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。本案中，廊坊城建工程公司的诉讼请求缺乏证据证实，应驳回其全部诉讼请求。1.本案中，并没有证据证实许宏军与梁平、桨少华为合伙经营。廊坊城建工程公司提交的《建设工程承包合同》不具有真实性，属于伪证。其中许宏军的签字非本人所签。不能作为证据使用，廊坊城建工程公司提交的《补充协议》、《建设工程施工合同》、《建筑工程施工承包合同》中约定的内容，许宏军并非该合同主体，根据合同相对性原则，许宏军也并不受上述合同约束。其他因为上述合同产生的费用凭证自然与许宏军无关。廊坊城建工程公司主张的支付各项工程款及管理费、税金等费用的责任也就不能向许宏军主张。2.虽然履行施工手续中有许宏军付款往来，与本案合司无关，属于及时清结的劳务，已经付清，六年后不能再搬出来算后账。3.廊坊城建工程公司将工程分包给马宝林，对本案被告没有诉权。《建设工程施工合同》、《建筑工程施工承包合同》显示，是马宝林承包了廊坊城建工程公司发包的工程，其与马宝林之间并不存在劳动关系，而是工程承包合同关系，其与马宝林的纠纷应另案解决，与许宏军无关。二、原审判决适用法律错误。本案中，廊坊城建工程公司违法转包工程的合同无效，不能就该合同主张权利，相关收益还要被收缴。本案中，如果许宏军从事了相应的劳务就应该获得相应的工程价款，不存在向廊坊城建工程公司支付任何款项的理由。 廊坊城建工程公司针对梁平、梁少华的上诉请求的答辩意见如下：1.(2018)冀10民终3700号民事裁定书已认定，根据许宏军、梁平和梁少华的陈述和原告提供的证据可以证实，许宏军、梁平、梁少华与原告之间存在建设工程承包关系,梁平、梁少华主张系南通华荣建设集团廊坊分公司的职工，但多次庭审从未提交任何有关职工身份的证据或相关授权,反而在2018年6月13日廊坊中院的调查笔承中，许宏军否认了涉案工程以“南通华荣建设集团廊坊分公司的名义施工”，同时认可涉案工程中，许宏军干的是土建，梁少华是安装，而梁少华又认可代表梁平与马宝林签过协议。由此可见，梁平与梁少华在法庭的陈述与其上诉主张是自相矛盾。2.廊坊城建工程公司向梁平、梁少华支付款项总计825000元。其中，有梁平出具收条，有梁平和梁少华出具的收条，有王亚男代表梁平收取的款项，上述款项共计825000元。3.2012年5月，三上诉人擅自撤场，部分工程未完工，且存在多处质量问题。涉案小区的业主入住后，诸多问题暴露出来，廊坊城建工程公司代上诉人多次进行施工维修，购买了维修所需材料、垫付了维修施工所需费用，维修事实有涉案小区当时的物业负责人周树公签字证实。另外，因施工质量问题地漏跑水，造成两户业主财产损失，廊坊城建工程公司代上诉人支付了赔偿费用。上述的维修费、材料费、赔偿费用均系上诉人施工未完成和质量问题造成，因此所产生的费用理应由上诉人承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 廊坊城建工程公司针对许宏军上诉请求的答辩意见如下：1.原审中，廊坊城建工程公司提交的证据不是《建设工程承包合同》，而是许宏军与我方签订的《工程承包协议书》，该协议书中“许宏军”的签名在原二审法院2018年6月13日的调查笔录第4页中明确记载，许宏军认可了签名的真实性。该协议是双方的真实意思表示，合法有效。2.（2018）冀10民终3700号裁定书已认定，根据许宏军、梁平和梁少华的陈述和原告提供的证据可以证实，许宏军、梁平、梁少华与原告之间存在建设工程承包关系，且双方当事人已实际履行各自义务。同时，(2017)冀1003民初4416号民事裁定书又认定，案外人马宝林的行为系代表廊坊城建工程公司履行职务行为。3.许宏军在2018年6月13日的调查笔录中认可与梁平、梁少华共同承包了涉案工程，其中许宏军干了土建工程，梁少华干了安装工程。由此可见，三人存在合伙关系。事实上，许宏军从事的工程范围并非其主张的仅有劳务部分。廊坊城建工程公司向其支付的是涉案工程款，也不是劳务费。许宏军所施工的土建部分，仅做了一个消防水池和十几个外网检查井，总造价仅30万元左右，但是许宏军领取了1553600元的工程款，该款项早已超出其实际施工工程量。 廊坊城建工程公司向一审法院起诉请求：判决被告退还我公司款项306644.21元。并承担自起诉之日始至退还款项之日止此期间因迟延退还款项给我公司所造成的资金占用利息损失。 一审法院认定事实：2011年12月，原告城市建设工程公司（原名称廊坊市城市建筑安装工程二公司）第四分公司春和项目部与廊坊市凯创房产置业有限公司就廊坊市春和小区外网工程达成施工合同意向，因该工程涉及到许多回迁户，施工方先行进场施工，此后再补办招投标、签订施工合同等手续。故在未与开发公司签订《建设工程承包合同》的情况下，原告第四分公司春和项目部即于2011年12月10日与被告许宏军、梁平签订《工程承包协议书》，约定由被告（包括被告梁少华，三被告为合伙关系）对室外给排水、雨水、排污水、热力管线、消防水池、蓄水池、换热泵站配电箱安装、电气线路等进行施工。协议签订后，被告开始施工，至2012年11月30日，共完成合同内工程量合计工程款2549077.27元。2012年5月22日，廊坊市凯创房产置业有限公司与原告签订了廊坊市春和小区外网工程《建设施工合同》，约定由原告负责对廊坊市春和花园北区外网工程进行施工，原告该项目部负责人为马宝林。2016年2月2日，原告项目部负责人马宝林与被告梁少华签订《补充协议》一份，约定确认双方为工程承包关系，工程项目及如何进行结算等条款，并约定最终以廊坊市凯创房产置业有限公司的结算结果为依据进行工程结算，多退少补。在施工过程中，工程存在洽商变更，被告完成合同外工程合计工程款为127294.80元。上述数笔工程款均系含税费，按照2016年2月2日所签《补充协议》约定，工程产生的税金及管理费应由被告承担，合同内施工部分应扣除税金及管理费352125.80元，合同外施工部分应扣除税金及管理费8998.22元，扣除后，被告实际应得工程款为2315248.05元。在此期间，被告许宏军先后3次支取工程款1553600.00元，被告梁平、梁少华先后6次支取工程款825000.00元，以上三被告计支取工程款2378600.00元。在施工过程中原告曾为被告垫付材料款40735.18元，垫付机械设备租赁费10930.00元，支出渣土清运费11240.00元。因被告施工存在不合格，原告予以处理，向业主支付赔偿款24600.00元，支出维修款计155787.08元。以上总计代被告付出款项为243292.26元。最终经廊坊市凯创房产置业有限公司结算，前述工程被告应得工程款为2315248.05元，被告实际支取2378600.00元，多支取工程款63351.95元。被告尚应退还原告代为支出的渣土清运费、向业主支付赔偿款、维修款计243292.26元。综上，被告应向原告退还款项为306644.21元。 一审本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告之间建立有建设施工合同关系（原告与被告许宏军所签订《工程承包协议》中被告许宏军签字为其本人所签，其在本案原上诉二审中对此予以认可，中级法院已经予以确认），双方均应依照合同约定履行自己的义务。就本案具体案情可以得出三被告许宏军、梁平、梁少华为合伙经营的结论，不存在职务行为的情况。在施工过程中，三被告已经支取施工费，工程结算应当依约定按廊坊市凯创房产置业有限公司的最终结算进行。经最终结算结果计算三被告多支取施工费63351.95元，应予以退还。三被告在施工过程中，原告曾代为购买建筑材料及租赁机械设备，费用应由三被告负担。三被告所负责施工的工程存在质量问题，系由原告予以处理，支出了费用，亦应由三被告负责承担。三被告并应承担此期间未退还款项给原告所造成的资金占用利息损失。综上，原告的诉讼证据充分，请求合理合法，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条之规定，判决如下：一、被告许宏军、梁平、梁少华退还原告廊坊市城市建设工程集团有限公司多支取的施工费63351.95元。同时向原告支付应由三被告承担的建筑材料费、租赁费、赔偿款、维修费243292.26元。以上总计306644.21元；二、被告许宏军、梁平、梁少华承担因迟延退还上述款项给原告廊坊市城市建设工程集团有限公司所造成的资金占用利息损失（自2018年1月2日始至本判决履行之日止，以306644.21元为基数，按人民银行同期贷款利率计算）。上述判决条款在本判决生效后七日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900.00元，由被告许宏军、梁平、梁少华负担。在本判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明，2012年5月22日，廊坊市凯创房产置业有限公司（发包方）与廊坊城建工程公司（承包方）（原名称为廊坊市城市建筑安装工程二公司）签订了《河北省建设工程施工合同》，约定由廊坊城建工程公司对春和花园北区外网工程施工。2012年6月11日，廊坊城建工程公司与马宝林签订《建筑工程施工承包合同》，约定由马宝林负责春和花园北区外网工程施工。在廊坊城建工程公司未与发包方签订合同之前即开始安排春和花园北区外网工程的施工。廊坊城建工程公司提供的有许宏军和马宝林签字的《工程承包协议书》（施工合同补充协议）中显示的发包方为廊坊市城市建筑安装工程二公司二分公司春和项目部，承包方为南通华荣建设集团廊坊分公司。工程名称：廊坊市春和小区外网工程（北区）;工程内容:室外给排水、雨水、排污水、热力管线、及附属排污水，检查井、化粪池、消防水池、蓄水池、换热泵站配电箱安装，电气线路等。许宏军认可《工程承包协议书》上的字是其本人所签，但认为是复印上去的。许宏军、梁平、梁少华均认可实际进行了春和小区外网工程（北区）的施工，并领取了马宝林给付的工程款（许宏军收到工程款1553600元、梁平、梁少华领取工程款825000元）。许宏军称，其负责涉案工程的土建部分的施工，在完成工程量后，单独与马宝林结算。梁平、梁少华称，二人负责涉案工程的安装部分的施工，是马宝林安排施工内容，与马宝林进行结算。2016年2月2日，马宝林与梁少华签订《补充协议》，约定双方根据凯创房产置业有限公司的决算再按照双方约定的扣除款项结算工程款，多退少补。马宝林在原审法院起诉许宏军、梁平、梁少华，要求三人向其返还超支工程款。原审法院认为，马宝林提交的工程签证记录中记载“施工单位”处有廊坊市城市建筑安装工程二公司盖章，“代表”有马宝林签字。马宝林的签字行为系代表廊坊市城市建筑安装工程二公司履行职务行为，马宝林与本案无利害关系，作出（2017）冀1003民初4416号民事裁定，驳回马宝林的起诉。梁平、梁少华称，二人系南通华荣建设集团廊坊分公司的职工，对此，二人未提供证据。廊坊城建工程公司提供的结算材料，未经许宏军、梁平、梁少华的确认。用于计算工程价款的结算材料中也没有廊坊市凯创房产置业有限公司盖章确认。廊坊城建工程公司提供的其垫付材料款、机械设备租赁费、渣土清运费的票据和其向业主支付的赔偿款和维修费票据(金额共计243292.26元)绝大多数是发生在2012年。廊坊城建工程公司提供的向梁平、梁少华支付涉案工程工程款的最后时间是2013年2月1日、4月14日（工程款40万元、33万元）。 本院认为，原审法院作出的（2017）冀1003民初4416号民事裁定，可以证明廊坊城建工程公司具有诉权。梁平、梁少华称，其系南通华荣建设集团廊坊分公司的职工，其在涉案工程中的行为是履行职务职责，但未提供证据证实。许宏军、梁平、梁少华均认可在涉案工程中实际进行施工，并收取了涉案工程的工程款。廊坊城建工程公司与三上诉人之间存在事实上的建设工程施工合同关系。但是从廊坊城建工程公司提供的证据，无法证明三上诉人之间存在合伙关系，原审法院认定三上诉人系合伙关系缺乏事实依据。梁少华与马宝林签订《补充协议》未取得许宏军的授权，对许宏军没有约束力。廊坊城建工程公司提供的结算表，未经三上诉人签字确认，也未经廊坊市凯创房产置业有限公司确认。不能作为计算工程结算价款的依据。另外，廊坊城建工程公司称，其为三上诉人垫付的材料款、机械设备租赁费、支付渣土清运费，因三上诉人施工存在不合格，其向业主支付赔偿款、支出维修费。廊坊城建工程公司提供的上述票据中绝大部分票据均是发生在2012年，极个别是发生在2013年12月，但是没有三上诉人的确认，是否系三上诉人施工所致，没有证据证明。从廊坊城建工程公司主张为三上诉人垫付和支付款项的时间到向梁平、梁少华最后支付工程款的时间和数额看，廊坊城建工程公司完全可以在扣除为三上诉人垫付和支付的款项后，再向梁平、梁少华支付工程款。在未扣除为三上诉人垫付和支付款项的情况下，又向梁平、梁少华支付工程款，明显是违反常理。廊坊城建工程公司提供的证据不能足以证实三上诉人多支取款项。原审法院判决三上诉人向廊坊城建工程公司退还施工费和承担建筑材料等费用，缺乏事实和法律依据。本院予以纠正。 综上所述，许宏军、梁平、梁少华上诉主张不应退还施工费和不承担建筑材料等费用的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初4868号民事判决； 二、驳回廊坊市城市建设工程集团有限公司的诉讼请求。 一审诉讼费5900元，二审案件受理费各5900元均由廊坊市城市建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘德璋 审判员  马 兰 审判员  杨立军 二〇一九年十一月一日 书记员  马云龙