山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4905号上诉人（原审被告）：烟台市天龙防水工程有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区幸福中路38-40-12号。法定代表人：张仲民，经理。委托诉讼代理人：曹洪涛，山东盛信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱广明，山东盛信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：烟台博众暖通设备有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区三垒路8号。法定代表人：徐美丽，经理。委托诉讼代理人：董华波，山东润富律师事务所律师。上诉人烟台市天龙防水工程有限公司因与被上诉人烟台博众暖通设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台市天龙防水工程有限公司上诉请求：一、撤销（2018）鲁0602民初1373号判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案双方法律关系为工程分包合同，非承揽加工，一审认定为承揽加工是事实不清。1、双方签订的合同为工程分包合同，施工项目为空调系统工程，一审法院应当按照工程分包合同的法律关系进行审理，确定工程施工情况，确定工程量，作为工程款的结算依据。2、被上诉人并未达到合同约定的付款条件。根据涉案合同第四条第3款之规定的付款条件为：工程全部安装完毕，调试运行达到合同约定的温度设置，并经宝峰电子及上诉人验收合格。被上诉人并未就该事实进行举证。二、一审认定证据不足。1、在一审过程中，被上诉人并未提供证据证明其履行合同。本案被上诉人仅有签订合同的证据，没有履行合同的证据，根据相关法律规定，被上诉人应承担不利后果。2、被上诉人提供的证人做出对被上诉人不利的证言，应视为被上诉人自认，而一审法院对此置之不理。被上诉人烟台博众暖通设备有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院认定本案为承揽合同纠纷事实清楚。涉案合同约定，被上诉人根据上诉人的要求，对烟台宝峰电子材料有限公司中央空调、通排风体系设计、通排风风管加工制作、安装等，双方之间的合同法律性质系承揽合同。退一步讲，无论双方之间系何种合同关系，被上诉人均已按约定履行合同。二、一审法院对事实的认定有证据证明。一审庭审中被上诉人提交的合同、上诉人付款的账单、证人证言等证据均能够证明案件事实，即被上诉人与上诉人之间存在承揽合同关系，被上诉人按合同约定履行了义务；上诉人提交的短信更能够证明涉案工程系由被上诉人进行了设备的安装施工等且已全部完工；上诉人在一审中明确表示涉案工程已向烟台宝峰电子材料有限公司交付，进一步证明了被上诉人按约定履行了合同义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人烟台市天龙防水工程有限公司向一审法院起诉请求：判令上诉人向被上诉人支付价款65000元,并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年6月21日起至清偿之日止的利息损失。一审法院认定事实，（一）2017年5月7日，被上诉人作为供方、上诉人作为需方在签订的《烟台宝峰电子材料有限公司车间空调、排风供应安装分包合同》中约定，双方就烟台宝峰电子材料有限公司生产车间中央空调空调、机位通、排风体系供应安装工程事宜协商一致，达成协议如下：一、工程承包范围及内容：烟台宝峰电子材料有限公司生产车间中央空调、机位通、排风体系供应、安装、调试和本合同约定的全部内容。被上诉人承包内容：空调、通排风体系设计、通排风风风管加工制作、安装、设备调试、包质量；包安全责任等。二、工程报价明细如下：空调系统报价表，详列了名称、规格、单位、数量、单价、合计等。通风系统报价表，亦详列了名称、规格、单位、数量、单价、合计等。备注：1、以上报价不包含砸墙洞及修补墙洞等土建工程；2、以上报价不包含设备强电；3、以上报价不包含税金。×××、以上报价的中央空调配置，验收温度为密闭，设备在全负荷制冷环境下达到小于等于26摄氏度。三、工程施工周期：工程总工期为合同生效上诉人付款后×××5个工作日（中央空调主机订制周期30天），被上诉人按合同约定完成工程承包范围内的施工内容，施工周期如有变化，双方均应提前7天以书面形式通知对方，并征得对方同意后方可变更。四、合同总价款及付款方式：总价款为26万元。1、合同签订三日内，上诉人付给被上诉人合同总价款的×××0%即10×××000元作为空调设备及其他设备采购货款；2、空调体系、20个机位×××0个工位通风体系安装完毕、冷却塔设备及其他设备机组到达施工现场（除空调主机）支付给被上诉人合同总价款的30%即78000元；3、工程全部安装完毕，调试运行达到合同约定的温度设置，并经宝峰电子及上诉人验收合格后由上诉人支付被上诉人合同总价款的25%即65000元。余款5%13000元作为质保金，验收合格后满2年无质量问题上诉人无息付给被上诉人。五、上诉人责任及义务2、开工前3天内，上诉人应对被上诉人提供已确定的设计方案图及安装施工清单进行确认。六、被上诉人责任及义务1、严格按照相关国家技术标准、行业标准、图纸设计要求、设备技术安装手册要求施工，确保工程施工质量，并承担由于安装问题造成的一切损失。×××、被上诉人负责工所有材料的购买，并保证其质量符合技术规范要求。被上诉人必须按照空调体系及净化体系报价表的明细相关内容，按约定保质保量采购设备及相关材料。不得以假乱真及采购不达标的产品，如发现视为被上诉人违约应承担违约责任应向上诉人偿付合同总价款的20%作为违约金。上诉人视情况可以有单方面终止合同的权利。七、售后服务1、增设备及被上诉人此次执行的所有业务的保修政策为整体2×××个月质保。九、违约责任1、被上诉人应按合同约定的工期交工，如逾期交工，每延误一天，需按合同未履行部分总额的千分之0.3支付违约金给上诉人，累计不超过合同总价款的千分之五。2、被上诉人逾期交货、交货不符（包括质量问题）或未及时有效提供质保及维修等售后服务，每延误一天，上诉人需向被上诉人缴纳合同总价款千分之0.3支付违约金。若被上诉人逾期一个月仍未能交付合格货物或未提供质保及维修等售后服务，上诉人有权解除合同且无需承担任何责任。被上诉人除返还上诉人已付款项外，同时被上诉人应赔偿由此给上诉人造成的损失。3、上诉人应按合同规定的付款方式支付货款，如逾期支付，除交货期顺延外，每延误一天，需按未付货款总额的千分之0.3支付违约金给被上诉人，累计不超过合同总价款的千分之5。上述合同签订后，上诉人分别于2017年5月10日、2017年6月23日各支付10×××000元、78000元。上诉人对合同的真实性无异议，但认为被上诉人违反了合同的第二条备注第四项未达到相应的制冷温度，违反了合同第九条第一、二项延误工期且不按约施工，应承担相应的违约责任。根据合同第四条第三项规定应在验收合格后支付被上诉人诉争款项，现在尚未验收合格。上诉人对已付款情况无异议，但认为其最后一笔付款已是第一笔付款后的第×××3天，而合同约定的施工期限是×××5天，足以证实被上诉人延误工期。被上诉人的证据不能证实其履行合同的情况、施工完成的情况和达到付款条件。（二）上诉人当庭提交了由烟台宝峰电子材料有限公司2017年7月30日出具的工程逾期罚款单，用以证实因被上诉人施工的工程未按期交付，导致发包方损失，对上诉人进行罚款20000元的事实。认为此20000元应当由被上诉人承担。工程逾期罚款单上载明“致：烟台市天龙防水工程有限公司你单位承接我烟台宝峰电子材料有限公司车间改造空调、排风体系工程。依据合同约定工期为×××5天。因2017年7月15日空调及排风系统还没安装完成超过合同规定的工期严重影响工厂车间生产因此造成的损失赔偿人民币2万元整从工程款中予以扣除。”被上诉人对该证据的真实性有异议，认为该证据不符合民诉法规定的证据要件要求，不具有证据效力，上面没有制作人的签字或盖章。且该罚款单证明不了上诉人的主张，其方不存在延误工期的情况。上诉人提交了微信×××页，用以证实上诉人付款及被上诉人未按约施工延误工期的事实。根据微信往来看，6月16日上诉人问“唐总！设备走到哪了”回复“后天发物流！”7月18日周二19：18上诉人给“唐明棋中央空调”发了微信称“唐总你马上落实排风电机坏了咋补救，马上拿出一套方案，我好给甲方汇报，已经严重影响甲方生产真正追究谁都承担不起。”8月17日周四9：28分对方称“张总，空调运行正常了，请付三笔款了”，上诉人回复“你工程拖到现在干完了吗？”对方称“早就干完了。”上诉人又回复“空调机房通气过滤网干了？因你空调机组晚到将近一个月导致整个工期拖延及给甲方生产带来的影响，甲方推迟拨付进度款到现在，款拨付下来再说，因耽误工期甲方依据合同违约及罚息等最后咱两单位再算账。还有把全部工程干完后必须和我相关人员及甲方办理交接手续。”被上诉人主张其和上诉人约定上诉人付款后×××5个工作日内被上诉人完成施工合同内容，而不是×××5天内。虽上诉人提交的短信于6月16日催问设备，但其是6月18日发物流，距上诉人付第一笔款的时间才27个工作日，所以并未超期。上诉人还提交了李某2017年10月16日的收条复印件一张，用以证实至2017年10月16日被上诉人的员工李某还在对被上诉人施工的工程进行维修完善并且另行向上诉人收取2600元。此款也应由被上诉人承担，因这是由于被上诉人工程未干完，上诉人要求被上诉人继续施工被上诉人不理，上诉人无奈只能自己掏钱要求被上诉人员工继续完善花费的费用。收条复印件载明“宝峰电子厂通风开口安装伐门材料费，明细如下伐门：2（个）计1300元管2（节）计500元保温：200元安装费：600元共计2600元李某2017.10月16日”。被上诉人对该证据的真实性有异议，认为该证据亦证明不了上诉人主张的事实。也证明不了李某系被上诉人工作人员。被上诉人在8月份就向上诉人催要余款了，所以李某10月份的收条与被上诉人无关。被上诉人申请李某出庭作证以证实，上诉人提交的2017年10月16日载明的李某所干的活与本案所涉工程没有关系，李某也并非我方工作人员。李某出庭作证证实其在2017年受被上诉人的雇佣给上诉人安装过空调的风管，具体时间记不清楚了。其是揽散活的，有活都可以花钱雇其。2017年10月16日李某出具的材料费明细中载明的活不是被上诉人安排其给上诉人干的。因为其曾经接受被上诉人的雇佣给上诉人干过活，所以其和上诉人也认识。2017年10月左右上诉人方的张仲民打电话给其说需要安装两个阀门，其当时问活不都已经干完了吗？怎么还需要安装两个阀门。张总说西区冷需要安装两个阀门。其说让他直接找厂家。张总说那么点小活让其自己干干就行，不值当找厂子的，干完直接给其钱。然后证人就给他干了，收了上诉人2600元。2017年6月份，其在室内吊风管，然后由被上诉人安排工作人员在室外安装空调设备。他们两天就安装完了，然后他们先撤场了。安装完了以后和风管通上，当场调试下来冷风了，当时有被上诉人林经理、像其一样的施工人员张文豪、董相胜在场，并没看到上诉人方的人在场。调试以后我们就和被上诉人的工作人员一块撤场。证人称其干完活以后到10月份之前没有对其干的活进行维修。庭审中，上诉人在证人李某出示了2017年9月1×××日8：3×××证人给上诉人的法人发的短信上载明：“张总，风伐，2个700元，2节风管300元，保温，150元，车运费，200元，3人安装费，800元修顶，100元。星期天，以前安装完”、9月15日7：×××2上诉人的法人给证人发的短信上载明：“老李啊做吧抓紧时间，争取周日安装完成”。并询问短信上显示的活是什么活。证人讲是和2017年10月16日收条上所记载的同一个活。上诉人方认为短信的内容与2017年10月16日条上的内容完全不相符。短信上载明风阀2700元，而你收条上两个1300元，其他的也完全不相符，安装费也比短信上的少，认为不是同一个活。证人又解释称其实际上是9月份给上诉人干的活，当时上诉人找我干活的时候说马上给我钱。后来一直拖着没给，我原来发给上诉人方的价格表也丢了，后来张总跟我说凑给2600元的总额就行了，我就给出了10月份的明细表。上诉人认为被上诉人提供的证人证言在所有的关键事实上均相互矛盾，不能够自圆其说。证人认可的其给上诉人发的短信能确认了2017年9月1×××日双方当事人的工程尚未完工。上诉人陈述的找被上诉人维修被上诉人不理，无奈上诉人自己花钱找工人及证人进行了维修，与事实是相符的。证人为被上诉人作证反映的情况没有真实性，不应被法庭采信。（三）被上诉人当庭主张其为上诉人工程安装完毕的时间是2017年6月底。上诉人对此不认可，认为空调机组2017年7月13日才到我方工地，6月底工程不可能完工。被上诉人大约在7月18日左右给上诉人安装了空调主机，风管是在这之前安装的。安装完被上诉人调试过，但是上诉人没有在场，被上诉人也没有和上诉人交接过。之后，被上诉人的工程一直达不到合同的制冷要求，发包方烟台宝峰电子材料有限公司对上诉人进行了处罚，罚款20000元，从工程款中扣除。该套制冷设备于2017年8月份开始使用，不断维修，都是由上诉人自己垫资。而且工程当时没有完全完工，空调主机板房的合同第三页序号26号的空气过滤网没有安装，少10个。少25序号的风量调节阀（风量调节阀和过滤网是一体的）；第三页序号27项西区通风风口没开、虽然合同第三页的序号15写明集烟罩是20个，但实际上是×××0个，最初都没有安装。后来主机的空气过滤网和风量调节阀都是在8月17日之后经我方催促被上诉人给上诉人补充安装，具体时间记不清楚了。通风口是2017年10月16日找证人干的活。集烟罩是2017年7月底上诉人自己补充上的，是具体时间记不清了。期间上诉人多次要求被上诉人维修，给证人发短信的9月1×××日就是多次维修中的一次维修。被上诉人对上诉人当庭所讲的工程情况不认可，认为2017年6月底被上诉人完工之后至起诉前上诉人从未向我方提出过工程质量不合格的异议，没有提出过货物短缺的异议，也没有提出过要求维修要求。双方合同约定的非常明确，被上诉人对涉案工程有两年质保期，如果涉案工程有不良问题上诉人早就依据合同向我方提出异议。现在的涉案工程上诉人已使用近一年，所以上诉人所述的不属实。被上诉人，无证据证实工程已安装完毕调试运行，并经宝峰电子及上诉人验收合格。上诉人当庭认可其就涉案工程已向烟台宝峰电子材料有限公司进行了交付，交付时间为2017年10月中旬。（四）上诉人辩称被上诉人承揽的工程质量不合格，体现在1、温度不达标；第二点是根据合同第二页序号21、22、23，风管厚度不够、保温棉未做；根据序号27送风口达不到施工标准规范。本来×××0个送风口应该在一条线上，但是被上诉人给其安装的歪歪扭扭。关于送风口标准合同没有约定，但是其认为其达不到相关行业标准。上述问题是根本性质量问题。被上诉人对上诉人所讲不认可，认为其完全是按照合同约定进行的安装。上诉人于2018年8月27日向一审法院申请上诉人安装空调、通排风体系设计、通排风风管加工制作、安装是否符合国家标准；是否符合第二条备注×××进行鉴定，并鉴定如有质量问题是属于根本性质量问题还是可通过更换、维修可以解决的问题及更换、维修费用。烟台市质量技术监督评估鉴定所于2018年11月21日退回该案，称其所无法鉴定。（五）被上诉人主张自2017年6月21日起计算利息，因为被上诉人记得工程完工日期是2017年6月20日，所以其从次日起主张利息。上诉人对此不认可。一审法院所确认的上述事实，有分包合同、账单打印件、工程逾期罚款单、微信记录、收条、证人证言、短信，双方当事人的工商登记材料等为证；还有双方当事人的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和一审法院审核认证，可以采信。一审法院认为，双方签订的分包合同实为承揽合同。该合同条款清楚，权利义务约定明确，应认定为合法有效。被上诉人在履行了安装义务后，上诉人应按合同约定向被上诉人偿付第三笔价款65000元的责任明确。被上诉人虽主张工程完工日期是2017年6月20日，故其从自2017年6月21日起计算利息，但因被上诉人对此并无证据证实，因上诉人当庭认可其就涉案工程已向烟台宝峰电子材料有限公司进行了交付，交付时间为2017年10月中旬，故利息自2017年10月21日起算为宜。上诉人虽辩解被上诉人诉争的款项因工程未验收合格没有达到合同约定的付款条件，现在尚不能给付价款，但从本案中双方提交的证据及上诉人自认的已向烟台宝峰电子材料有限公司交付涉案工程的陈述来看，并不能证实工程尚未完工，对上诉人之辩解一审法院依法不予采纳。上诉人虽未验收合格的原因是被上诉人违约延误工期，但从双方提交的微信、短信、证人证言均不能证明上述问题，对上诉人之辩解一审法院依法不予采纳。上诉人虽辩解被上诉人工程质量不合格，并且有部分工程未干完，但无证据证实，亦无法鉴定，对上诉人该辩解一审法院亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、限上诉人烟台市天龙防水工程有限公司于本判决生效之日起10日内偿付给被上诉人烟台博众暖通设备有限公司货款65000元及自2017年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计至上诉人清偿之日止的利息损失；二、驳回被上诉人烟台博众暖通设备有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人烟台市天龙防水工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人烟台博众暖通设备有限公司。案件受理费1×××25元，由上诉人烟台市天龙防水工程有限公司负担。因被上诉人已向一审法院全额预交，被上诉人烟台博众暖通设备有限公司同意上诉人于本判决生效之日起10日内迳付给其1×××25元。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，涉案《车间空调、排风供应安装分包合同》系上诉人、被上诉人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同有效。本案二审争议的焦点问题是：一、本案双方法律关系如何认定；二、上诉人是否应当支付被上诉人第三笔合同款项65000元。关于焦点一。关于上诉人上诉主张涉案合同应为工程分包合同，应当按照工程分包合同的法律关系进行审理，对此本院认为，工程分包合同作为建设工程合同的一种，系在总承包人与发包人签订建设工程合同的基础上，经发包人同意，将部分工作分包给具有合法资质的第三人，且第三人对其完成的工作承包向发包人承担连带责任。本案在合同签订主体、资质条件、责任承担等方面均不符合上述工程分包合同的法律性质，因此，上诉人该上诉主张，本院不予支持。涉案《车间空调、排风供应安装分工合同》对承包范围、施工周期、双方权利义务、售后服务等作出明确约定，根据该合同内容，被上诉人系按照上诉人的要求完成工作，并交付工作成果，上诉人承担接受工作成果并依约给付合同价款的义务，该合同符合承揽合同的法律特征。因此，一审法院认定该分包合同实为承揽合同，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于焦点二。根据涉案合同约定，涉案工程全部安装完毕，调试运行达到合同约定的温度设置，并经验收合格后，上诉人应当支付被上诉人合同价款65000元。关于上诉人上诉主张涉案工程存在质量问题，但其并未提交相关证据证实其就质量问题向被上诉人提出过异议。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条之规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。及一百五十八条第二款之规定：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。本案上诉人一审期间亦认可涉案设备已向烟台宝峰电子材料有限公司进行了交付，因此，本院确认涉案工程已经完工。对此，在上诉人未提交相关证据证实涉案空调存在质量问题或就问题向被上诉人提出过异议的情况下，其主张涉案第三笔款项未达到付款条件，证据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人烟台市天龙防水工程有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人烟台市天龙防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张建庆二〇一九年十一月二十七日书记员  孙小倩