成都市郫都区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0124刑初436号 公诉机关成都市郫都区人民检察院。 被告人谭杰，男，1980年9月24日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地四川省成都市青羊区。因涉嫌非法经营，2018年11月8日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年12月5日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。现羁押于成都市郫都区看守所。 辩护人张红，四川康庄律师事务所律师。 辩护人代正伟，四川博业律师事务所律师。 被告人王吕会，女，1985年4月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市郫都区。因涉嫌非法经营，2018年10月30日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年12月5日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人王良仲，四川合文律师事务所律师。 被告人陈莉，女，1996年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省资阳市乐至县。因涉嫌非法经营，2018年10月30日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年12月5日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人唐刚，四川博业律师事务所律师。 被告人刘维，女，1989年8月17日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：四川省隆昌县。因涉嫌非法经营，2019年4月3日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2019年4月23日变更为取保候审，2019年5月8日被成都市郫都区人民检察院取保候审。 指定辩护人李燕凤，四川蜀西律师事务所律师 被告人毛富成，男，1974年5月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地成都市郫都区。因涉嫌非法经营，2018年10月30日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年12月5日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。2019年4月10日由成都市郫都区人民检察院取保候审。 辩护人曾欢，四川秉济律师事务所律师。 被告人罗红彬，女，1994年6月29日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：四川省三台县。因涉嫌非法经营，2018年10月30日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年12月5日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。2019年4月2日由成都市郫都区人民检察院取保候审。 指定辩护人宋思家，四川子归律师事务所律师。 被告人杜昱霖，曾用名杜显霖，女，1997年8月18日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省青川县。因涉嫌非法经营，2018年10月30日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年12月5日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。2019年4月2日由成都市郫都区人民检察院取保候审。 辩护人涂兴安，四川法丛律师事务所律师。 被告人周杰，女，1995年1月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省资中县。因涉嫌非法经营，2019年4月3日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2019年4月23日变更为取保候审，2019年5月8日被成都市郫都区人民检察院取保候审。 指定辩护人王建蓉，四川淳明（郫都）律师事务所律师。 被告人候红琪，女，1998年2月21日出生，回族，中专文化，户籍所在地：四川省松潘县。因涉嫌非法经营，2019年4月3日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2019年4月23日变更为取保候审，2019年5月8日被成都市郫都区人民检察院取保候审。 指定辩护人李晨宁，四川恒创律师事务所律师。 成都市郫都区人民检察院以川成郫公诉刑诉（2019）450号起诉书指控被告人谭杰、王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪犯非法经营罪，于2019年6月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月21日、9月9日、11月8日公开开庭审理了本案。成都市郫都区人民检察院指派检察员郭佳、熊巍出庭支持公诉，被告人谭杰及其辩护人张红、代正伟、被告人王吕会及其辩护人王良仲、被告人陈莉及其辩护人唐刚、被告人刘维及其指定辩护人李燕凤、被告人毛富成及其辩护人曾欢、被告人罗红彬及其指定辩护人宋思家、被告人杜昱霖及其辩护人涂兴安、被告人周杰及其指定辩护人王建蓉、被告人候红琪及其指定辩护人李晨宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市郫都区人民检察院指控，2016年6月，被告人谭杰在成都市郫都区设立郫都区金隆零零柒副食超市，在成都市郫都区设立郫都区仪陇盛兴副食超市，对外挂牌“007”超市、“芙蓉兴盛”超市，后雇佣被告人王吕会、陈莉为两家超市店长，负责两家超市内全面事务，超市货物、店员均可相互调用。被告人刘维根据被告人王吕会、陈莉的要求为两超市支付卷烟款、货款等，被告人毛富成（与被告人王吕会为夫妻关系）为两超市采购、运输卷烟。 2017年5月，被告人罗红彬经被告人陈莉招聘进入超市工作，2018年4月，被告人杜昱霖经被告人王吕会招聘进入超市工作，2018年8月12日，被告人候红琪经被告人陈莉招聘进入超市工作，被告人罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪均担任超市收银员，负责售卖卷烟等工作。 2016年底，“007”超市、“芙蓉兴盛”超市在无烟草专卖许可证的情况下从强义芳（另案处理）处非法购买卷烟销售。2017年5月至2018年10月27日，“007”超市、“芙蓉兴盛”超市先后通过被告人谭杰、刘维的银行卡账户向强义芳所使用的强某的银行卡账户支付烟款人民币1800495元，其中2018年8月23日至2018年10月27日期间累计向强义芳支付烟款人民币236225元。2016年3月至2018年8月期间，两家超市因无证售卖卷烟共计被成都市郫都区烟草专卖局给予行政处罚十二次。 2018年10月29日，郫都区金隆零零柒副食超市、郫都区仪陇盛兴副食超市无证售卖卷烟被查获，同时在芙蓉兴盛超市查获存放于超市及库房内尚未销售的价值人民币67345元的48钟共计343.2条卷烟，在007超市查获存放于超市及库房内尚未销售的价值人民币60337元的74种共计354.2条卷烟。挡获被告人王吕会、陈莉、毛富成、罗红彬、杜昱霖。 2018年11月7日，被告人谭杰主动到成都市公安局郫都区投案。2019年4月2日，被告人刘维、周杰、候红琪经电话通知后主动到成都市公安局郫都区投案。 上述事实，公诉机关提供有受立案材料、到案经过、讯问笔录、证人证言、辨认笔录、电子证据、扣押清单、银行流水、被告人持有手机微信聊天记录、成都市郫都区烟草专卖局移送材料，书证等证据在案为证。公诉机关认为，被告人谭杰、王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人谭杰、王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰的情节特别严重，被告人候红琪的情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被谭杰是主犯，被告人王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪起次要作用，是从犯。被告人谭杰、周杰、候红琪在犯罪以后自动投案或经电话通知后自动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。 被告人谭杰、王吕会、陈莉、刘维在开庭审理过程中对公诉机关指控其犯非法经营罪的指控罪名无异议，否认其销售金额有起诉书指控的那么多，辩解称付给强某银行卡的钱部分有百货钱。最后陈述时均请求法院从轻处罚。 被告人毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪在开庭审理过程中对公诉机关指控其犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，并当庭表示认罪。最后陈述时均请求法院从轻处罚。 被告人谭杰的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人谭杰犯非法经营罪的指控罪名无异议。提出如下辩护意见：1.金额上不能认定转给强某的钱均是烟款；2.被告人谭杰具有自首、自愿认罪、初犯，所查获的烟均是真烟。综上，请求对谭杰从轻处罚。 被告人王吕会的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人王吕会犯非法经营罪的指控罪名无异议。提出如下辩护意见：1.金额上不能认定转给强某的钱均是烟款；2.被告人王吕会与陈莉各自对其超市承担责任；3.被告人王吕会系从犯、初犯。综上，请求对王吕会从轻处罚。 被告人陈莉的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人陈莉犯非法经营罪的指控罪名无异议。提出如下辩护意见：1.金额上不能认定转给强某的钱均是烟款；2.被告人陈莉与王吕会各自对其超市承担责任；3.被告人陈莉系从犯、初犯。综上，请求对陈莉从轻处罚。 被告人刘维的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人刘维犯非法经营罪的指控罪名无异议，对于金额请法院依法认定。提出如下辩护意见：1.被告人刘维主动投案，系自首；2.被告人刘维系从犯、初犯。综上，请求对刘维减轻处罚。 被告人毛富成的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人毛富成犯非法经营罪的指控罪名无异议。提出如下辩护意见：1.被告人毛富成如实供述、自愿认罪；2.被告人毛富成系从犯、初犯。综上，请求对毛富成减轻处罚。 被告人罗红彬的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人罗红彬犯非法经营罪的指控罪名无异议，提出被告人罗红彬系从犯、初犯、坦白。综上，请求对罗红彬减轻处罚并适用缓刑。 被告人杜昱霖的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人杜昱霖犯非法经营罪的指控罪名无异议，对犯罪金额同意本案第一二被告人的辩护人的意见，提出被告人杜昱霖系从犯、初犯、坦白。综上，请求对杜昱霖减轻处罚并适用缓刑。 被告人周杰的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人周杰犯非法经营罪的指控罪名无异议，对犯罪金额同意本案第一二被告人的辩护人的意见，提出被告人周杰系从犯、初犯、坦白。综上，请求对周杰免予刑事处罚。 被告人候红琪的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控被告人候红琪犯非法经营罪的事实及指控罪名无异议，提出被告人候红琪系从犯、初犯、坦白。综上，请求对候红琪免予刑事处罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 上述事实，公诉机关提供有各被告人的户籍信息、到案经过、烟草专卖局移送函、先行登记清单、扣押清单；烟草局的行政处罚决定书十二份、企业信息查询、租赁合同、银行的转账流水；证人房东樊某、张某红、强某芳、黎某林、郭某琴、强某菊、仲某明、郑某、易某婷、吴某明、毛某龙、潘某伟、肖某的证言；被告人谭杰、王吕会、陈莉、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪的供述；鉴定意见书（烟的价格和烟的真伪）、检查辨认笔录及照片；视听资料、聊天记录等证据在案为证。上列证据经当庭质证，控方质证意见主要为被告人谭杰给强某银行卡转帐的钱不能全部认定为烟款。本院认为，以上证据来源合法，足以证实本院审理查明的事实，本院予以采信。 本院认为，被告人谭杰、王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草专卖品，其行为确已构成非法经营罪，且系共同犯罪，成都市郫都区人民检察院指控被告人谭杰、王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪的犯罪事实清楚，指控罪名成立，本院予以支持。其中被告人谭杰、王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰的情节特别严重，被告人候红琪的情节严重，在共同犯罪中，被告人谭杰起主要作用，是本案的主犯；被告人王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪起次要或辅助作用，是本案的从犯，对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人谭杰、周杰、候红琪在犯罪以后自动投案或经公安机关电话通知后自动到案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖归案后能如实供述其基本犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人谭杰、王吕会、陈莉、刘维、毛富成、罗红彬、杜昱霖、周杰、候红琪无前科，具有酌定从轻处罚情节。被告人谭杰、王吕会、陈莉及其各自辩护人、被告人周杰的辩护人、被告人杜昱霖的辩护人均提出的转给强某银行卡烟款不能全部认定为超市烟款，还有其他百货款的意见，本院认为，结合三被告人在公安机关早前的佳供述、证人强某芳先前证言及被告人刘维的供述、微信聊天记录及照片、银行转帐流水等，足以认定谭杰安排支付给强某芳的款项均系其向购买烟的款额，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人王吕会、陈莉的辩护人提出两个超市人员各自对其超市涉案金额承担刑事责任的辩护意见，本院认为，该两个超市均系谭杰开设，其超市烟草并不独立，相互均可出随时在两个超市拿取香烟进行销售，销售人员也不完全独立，故对该超市不宜分开认定，应当认定为全额共同犯罪，但根据其从事参与时间长短、所起作用大小区别量刑。被告人周杰、候红琪的辩护人提出对被告人免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，被告人的行为严重扰乱了市场秩序，对其免予刑事处罚与其应当承担的罪责刑不相适应。各辩护人提出的其他辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。综上，本院决定对被告人谭杰、候红琪从轻处罚，对其余被告人均减轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人谭杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月8日起至2023年11月7日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 二、被告人王吕会犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月30日起至2021年10月29日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 三、被告人陈莉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月30日起至2021年10月29日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 四、被告人刘维犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 五、被告人毛富成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 六、被告人罗红彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 七、被告人杜昱霖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 八、被告人周杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 九、被告人候红琪犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。 十、对本案扣押在案的卷烟予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十一份。 审 判 长  邓 勇 人民陪审员  邓龙云 人民陪审员  叶 丹 二〇一九年十一月八日 书 记 员  杨 洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。