贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0525民初3646号原告：丁某，男，1975年6月3日出生，汉族，户籍所在地湖南省桃江县，现住湖南省株洲市石峰区，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：代雪缘，贵州泽丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍蕾蕾，贵州泽丰律师事务所实习律师。被告：贵州纳雍中海源矿业有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县龙场镇杓座村，统一社会信用代码91520525ＭＡ6ＤＪＮＤＸＵ。联系。法定代表人：张某，该公司总经理。被告：张某，男，1970年7月8日出生，汉族，住贵州省平坝区，联系。二被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：洪应，贵州秀水律师事务所律师。第三人：纳雍县开源有限责任公司，住所地贵州省纳雍县雍熙办事处茶林路，统一社会信用代码91520525798841000Ｗ。联系电话159××××5688。法定代表人：杨长琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：杨朝雄，该公司职工。原告丁某与被告张某、贵州纳雍中海源矿业有限公司（以下至判决主文前简称“中海源公司”）、第三人纳雍县开源有限责任公司（以下至判决主文前简称“开源公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月23日公开庭进行审理，原告丁某的委托诉讼代理人代雪缘、霍蕾蕾、被告中海源公司的法定代表人张某、被告张某及其二被告的共同委托诉讼代理人洪应、第三人开源公司的委托诉讼代理人杨朝雄到庭参加了诉讼。同年10月11日，本院对本案第二次公开开庭进行了审理，原告丁某及其委托诉讼代理人代雪缘、被告中海源公司的法定代表人张某、被告张某及其二被告的共同委托诉讼代理人洪应、第三人开源公司的委托诉讼代理人杨朝雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丁某向本院提出诉讼请求：1.判决二被告立即支付属于原告的合股工程款428780.20元，利息19091.36元（以人民银行同期贷款利率六个月到一年期4.35%计算，从2018年9月26日起计算至支付完毕之日止，现暂计算至2019年8月22日）；2.二被告立即返还原告风险金520000元，利息20735元（以人民银行同期贷款利率六个月到一年期4.35%计算，从2018年9月26日起计算至支付完毕之日止，现暂算至2019年8月22日）；以上金额合计98866.56元；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年5月21日，我与被告中海源公司约定，双方以其名义承包第三人开源公司的纳雍县鬃岭镇加戛重晶石开挖洗选工作，被告中海源公司需支付80万元风险保证金，由我承担50万元，中海源公司承担30万元。同一日，我即支付50万元至开源公司时任法定代表人杨朝雄的账户，中海源公司取得约定工程的承包权，被告中海源公司的法定代表人张某随即向我出具了收条，载明收到我与中海源公司合股在加戛开采矿石的风险金50万元。同年5月27日，我与被告就加戛晶石开挖洗选合作事宜签订《贵州纳雍县鬃岭镇加戛重晶石开挖洗选合股开采洗选协议》（以下简称“《协议书》”），约定合股工程双方各占50%股权，并对财务账目、风险金退还等其他事宜作了约定。2016年8月19日，因中海源公司资金短缺无力支付部分风险金，为确保工程继续进行，我再次向第三人支付2万元风险金。2016年10月2日，我与被告签订丁《贵州纳雍县鬃岭镇加戛重晶石开挖洗选合股开采洗选补充协议书》（以下简称“《补充协议书》”），对双方截止2019年9月30日账目进行清算，明确合股工程已投入1450532元，双方各投入725266元。后因被告未按协议约定按时分配利润，合作无法继续。合作期间，我总共投入832066元（含52万元风险金），由我直接投入725266元，案外人符某替我投入106800元。涉案合股工程经中海源公司私下与开源公司四次结算，确定开源公司应支付总费用1657560.4元，包含应支付的工程款857560.40元，退还的安全生产风险金80万元。现开源公司已支付1077560.40元，剩余58万元未付。这些款项经与被告协商，其未按照合同约定将风险金52万元退还我，也未将属于我的50%工程款428780.2元支付给我。被告张某作为中海源公司的法定代表人，明知合作双方是我与该公司，仍然恶意以其个人名义与我签订《协议书》、《补充协议书》及后续对账、清算，其应当与中海源公司一起对我承担连带责任。综上，请法院支持我方的诉讼请求。被告中海源公司、张某辩称，一、我公司不是《协议书》的当事人，与原告无任何约定，对原告的起诉不应承担任何责任；二、按张某与原告签订的协议第八条约定，如发生争议导致起诉应由原告住所地法院管辖，而原告住所地为湖南省株洲市石峰区而非纳雍，故纳雍县人民法院无管辖权；三、按照协议书第七条约定，合作期限为三年，即合作于2019年10月1日才届满。协议书履行期限未届满，双方未对合作项目进行对账结算，原告起诉没有事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回；四、原告未实际投入428780.20元合股工程款，我方也未收到857560.40元工程款，双方合作未产生利润，只有亏损，故原告按照协议各占50%的利润来分配合股工程款无事实及法律依据；五、按照协议第八条约定，退还风险保证金按照《加戛重晶石开挖洗选承包合同》规定条款执行，而该合同第九条约定，风险金应支付给本案第三人，然而原告却将风险金50万元错误打进案外人杨朝雄个人账户，而不支付到第三人对公账户，原告对此存在严重过错，直接导致所有风险金至今未能追回，原告应当承担过错责任，因此应由其自行向案外人杨朝雄起诉追讨，与我方无关；六、尽管张某与原告签订的协议履行期未满，但经张某统计，原告实际只支付了52万元风险金及2500元预付款，张某实际投入达393133元，而合作项目总支出2102264.75元，总收入926360.40元，实际亏损1175904.75元。按照协议第六条约定，亏损由双方按照控股比例共同承担，因此，不仅退还不了风险金，原告还应支付张某595904.75元，以弥补其亏损。庭审中，二被告当庭表示接受本院对本案的管辖。第三人开源公司述称，风险保证金还有50万元没有退还，其他没有陈述的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即：原告及二被告均提交的证据《协议书》、《贵州纳雍县鬃岭镇加戛重晶石开挖洗选承包合同》（以下简称为“《承包合同》”）、《补充协议书》、《加戛矿山2019年9月30日投入结算明细表》、（2019）黔0525民初2193号民事判决书、加戛矿山2016年5月21日至9月30日结算总表明细及相应清单；原告提交的证据身份证、原告经常居住地证明、被告中海源公司及第三人企业公示信用报告、收条（50万元）、建设银行个人活期账户交易明细、（2019）黔0525民初2193号案件民事起诉状、（2019）黔0525民初2193号案件庭审视频光盘及庭审视频重点记录、劳务借支清单、账务清单、《贵州省纳雍县龙场镇勺座重晶石矿开挖洗选承包合同》；二被告提交的证据营业执照、身份证；本院调取的（2019）黔0525民初2193号民事判决书生效证明，本院予以确认并在卷为凭。对当事人有异议的事实及证据作如下认证：一、关于原告是否按照2016年9月30日结算明细表出资到位725266元、106800元是否属于符某代其投入涉案项目的事实，原告提交了以下证据：1.产品销货清单6份、2016年10月5日2万元的收条、2016年11月12日4.88万元的收条、2016年11月13日3.8万元的汇款凭证、2018年9月15日的结账单，原告用以证明张应彪系中海源公司工作人员，2016年10月2日之后案外人符某替其投入106800元及开源公司剩余未付58万元属于原告支付的事实。二被告质证意见为：对产品销货清单真实性无异议，但是不能证明收货清单上的货品为原告出资购买，与原告无关，达不到原告的证明目的；对收条2份，其中收款人为杨朝雄的收条载明原告投资的2万元系支付给杨朝雄的拉电款，对2016年11月12日的收条，该收条是张应彪收到符某的48800元，与本案无关；对汇款凭证，该证据只能证明杨朝雄收到3.8万元，不能证明系原告支付，与本案无关；对结账单，该证据是复印件，无法核实真实性，该份证明上并没有原告签字，与原告无关。第三人开源公司质证意见为：因被告中海源公司需要交电费，符某支付3.8万元给我公司杨朝雄，杨朝雄拿去交电费；结账单是张某签字，我公司也支付过钱。2.2016年10月5日及2016年10月17日的收条，用以证明2016年9月30日原告投入的架电费用已经实际投入到位。二被告质证意见为：对真实性无异议，但是对关联性有异议，因为2016年10月5日的收条记载的内容是符某交了电费2万元，并不是原告缴纳，达不到原告缴纳2万元电费的证明目的，第二份收条是原告交给杨朝雄而不是交给张某的合伙投资款，因此达不到原告的证明目的。第三人开源公司质证意见为：2万元是原告支付我写的收条。3.证人符某第一次开庭出庭作证的证人证言：我和原告是亲戚，与被告张某是朋友，原告投入多少是多少，但106800元是张某让我借来投入，其中3.8万元给杨朝雄，有4万多是给张应彪支付工资，我和张某在其他矿山有合伙，其让我借来给矿山用，矿上还欠我10万元。我给原告无偿管理过涉案矿山两天。原告质证意见为：对106800元我方不予证实，不再主张。二被告质证意见为：该证人证言能够证实原告所称投入106800元不能成立，且双方之间还没有进行结算，所以原告的起诉不应该得到支持。第三人开源公司质证意见为：不知道证人与双方之间的关系，我只是听说被告张某让人去借钱，其他不知道。4.证人符某第二次开庭出庭作证的证人证言：我和张某于2016年在龙场镇杓座签订了一份合同，合同签订后，2016年8月18日前是我开采，之后是被告开采到当年的12月份。原告质证意见为：我方认为证人的证言真实可信，第一次庭审过程中被告称他们只有一个合伙项目，但这个项目真实存在。二被告的质证意见为：证人与被告签订的无论是什么合同，与本案无关，证人证言真实。第三人开源公司的质证意见为：他们的事情我公司不清楚。二、关于被告张某是否按照2016年9月30日结算明细表出资到位725266元及2016年9月30日结算明细表载明应由原告出资支付的款项是否为被告张某代为支付、2016年10月1日以来原告与被告张某是否存在继续为第三人开挖洗选重晶石并进行了相应投入的事实，二被告提交了以下证据：1.加戛矿山2016年9月至2017年4月结算总明细表、收条8份、收据7份、发票5份、付款凭证1份、过磅单23份，用以证明涉案项目总投入2102264.75元，项目收入926360.40元，亏损1175904.75元，按照比例，原告应承担一半的亏损，支付给张某595904.75元以弥补损失。原告质证意见为：被告提供的证据不能认定被告投入的这些款项与原告合伙，因此对真实性不予认可，2016年10月2日双方对2016年投入作出结算，双方投入是725266元，因此被告提供的投入项目与本案无关。第三人开源公司质证意见为：无异议。2.证人张应彪第一次开庭出庭作证的证人证言：我是原告与被告的员工，与被告张某是兄弟关系。原告与被告张某雇佣我管理工人，每天买什么我负责签字，工人工资不是我管理。原告与被告张某2016年结算过一次，结算的投入款没有全部实际到位，是结算各自应投入多少。当时原告拿了522500元，需要原告补钱，但是原告没有补，导致工程无法进行，后面是被告张某支付钱，直到工程和第三人清算的时候，工程价款是120万元，亏损100多万元，应当是原被告双方各自承担一半。原告与被告没有进行最终结算，我们要工资原告没有接电话。符某借给我的4万多元是我个人借款使用。原告质证意见为：证人与被告张某存在亲属关系，与本案存在重大利害关系，同时，证人不是双方2016年9月30日结算的当事人，因此，其证言不予认可。被告质证意见为：证人实际参与结算和工程管理的过程，尽管与被告张某存在亲属关系，但是他最了解结算及工程进价的问题，证人所述为客观事实。第三人质证意见为：不清楚。3.证人张某第一次出庭作证的证人证言：我与张某系堂兄弟，原告与被告张某共同聘请我给他们管理工地，主要负责计工时，双方的投资款及工资没有经我手发放，工资一直是张某发放，发放工资需要工人签字。涉案项目一直经营至2017年4月底，原告与被告2016年结算过一次，结算是我经手，后面原告一直未出现就没有结算过。涉案工程亏损大概几十万，原告实际投入52万元多。原告质证意见为：证人与被告张某系亲属关系，与本案存在重大利害关系，同时，证人对双方资金投入不知情，其认为原告只支付522500元的证言不能得到采信，对双方签字2016年10月2日投入结算表证人并没有在结算明细单上签字，因此不能认定他的证言真实。被告质证意见为：该证言真实，因证人全程参与了双方共同合作的矿山经营过程，并且在其中担任会计的工作，所以其证词客观真实。第三人质证意见为：2017年4月没有工作，其他没有要说的。4.证人张应彪第二次庭审出庭作证的证人证言：原告与被告张某所做项目，原告没有支付的钱，全部是被告张某支付，当时原告差欠工人工资、油款、架电费一共是20多万元，所付款项有相关付款凭证，除了支付架电费时我不在场，被告张某付款时我都在场，支付架电费是被告张某告诉我的。原告质证意见为：证人与被告存在亲属关系，证言前后矛盾，开始说钱是被告张某支付，而实际上是原告支付，因此其证言存在逻辑混乱，同时，该证言与被告存在重大的利害关系。被告质证意见为：证人证言客观真实，因证人是为原被告合伙项目进行日常采购、记账的工作人员，完全了解款项支付的直接情况，其证言反映了付款的客观事实，不能因为证人姓张就否认证人证言的客观性。第三人质证意见为：他们内部的算账，我公司不清楚，被告张某也支付过架电费。5.证人张某第二次庭审出庭作证的证人证言：后续应当由原告支付的工人工资、材料费、水电费、架电费是被告张某支付，具体支付多少及有无支付凭证不清楚。原告质证意见为：证人和被告张某是兄弟关系，其证言的真实性不应当被认可，同时，其作证证明归原告支付的款项由被告支付也没有提供实物证明和支付凭证，因此其证言不应当被采信。被告质证意见为：证人仅仅是被告张某的堂兄弟，关键的是证人是原告与被告张某合伙项目的工作人员，直接了解以及清楚工人工资、架电费等费用支付情况，所以应当采信其证言。第三人质证意见为：不清楚。6.证人刘某的证人证言：原、被告2016年5月份至2017年4月份以2.5万元／月的租金租用我的挖机挖矿，期间停工3个月。被告张某支付了我7个月的租金合计17.5万元，我出具了收据，该收据时间写成2016年6月5日。挖机师傅是刘孟沙，他的工资是我支付。原告质证意见为：真实性存疑，不应当采信。证人证实被告支付17.5万元挖机租赁费的时间是2017年，但是证人出具给被告的收款单载明时间是2016年6月5日，同时其主张挖机是2016年5月进场，显然前后矛盾，不能认定被告已经如实支付了租赁费给证人。被告质证意见为：三性无异议，证人是一名普通人，其也作出了说明，收据上写的2016年6月5日不是表明收款日期，而是表明挖机是2016年6月5日进场，因此，收据书写的不规范并不能否定证人实际收到被告张某17.5万元租赁费的事实，相反该证据证明被告张某为原告垫付了87500元租赁费的事实。第三人质证意见为：无异议，挖机好像是6月份进场。7.证人何某的证人证言：2016年端午节之后，张应彪带我来给原、被告打工，负责捡矿、洗矿，一直做到2017年2月，期间，2016年10月、11月、12月没有做，我个人工资2000左右元是原告支付。我带来的十多名工人工资总共8万是被告张某支付。原告质证意见为：证人证言真实性存疑，不应当被采信，证人的工资明确归原告支付，且当庭承认其收到原告支付的工资，因此被告并未支付证人工资的情况，证人同时认可2016年10月到12月没有在矿上工作，即原、被告双方结算后合伙项目已经没有实际经营，其恰好证明被告主张后续投入资金款项无事实依据。被告质证意见为：证人的证言真实，本应当由原告支付的工资，由于原告已经回家导致证人及其代理捡矿的工人工资都由被告张某支付，并且原告也承认合伙未结束即先行回家，印证了捡矿工资由被告张某支付的事实，因此被告张某支付的费用中的一半是为原告垫付。第三人质证意见为：我公司不清楚他们之间的事情，证人确实在矿上捡矿。8.证人尚某的证人证言：2016年6月份到2017年4月，我给原、被告双方打工，负责开铲车，我的工资6000元／月，并带卢怀俊、小龙等三人领取工资，合计5万多元，都是被告张某支付。期间，我做了7个月，无论我是否做事，每月工资都要支付，我的工资应当是原告支付，但联系不上。原告质证意见为：不认可其真实性，根据原被告双方投入明细表，明确知道证人工资是4000元，上岗的日期是2016年9月19日，其代理的这部分工资是在2016年9月30日之前领取，根据双方的结算，9月30日之前的费用结算清楚，原告也支付了其工资，因此其证言不应当被采信。被告质证意见为：证人证言真实、客观，因为根据原告与被告张某之间的结算明细表，原告就应该在9月30日向证人支付1600元的工资，但是未支付，因此证人继续在双方合伙的项目上开铲车发生的工资费用，除了1600元应当由原告全部承担外，后面产生的工资及证人代理工人领取的工资原告需要承担一半。第三人质证意见为：具体不清楚。经审查，结合当事人陈述及质证意见，综合全案证据，本院认为，一、关于原告是否按照2016年9月30日结算明细表出资到位725266元、106800元是否属于符某代其投入涉案项目的争议事实，被告张某认可原告丁某的投入为522500元，原告提交证据2016年10月5日及2016年10月17日的收条证明其按照明细表出资了架电费4万元，第三人开源公司认可2016年10月17日的收条为原告丁某交来的架电费款项，结合《承包合同》第五条约定由甲方即第三人开源公司负责购买及安装变压器，乙方即被告中海源公司承担费用的约定，该收条本院予以采信，但2016年10月5日2万元的收条及3.8万元的汇款凭证、4.88万元的收条，证人符某不认可其支付的这106800元为代原告丁某出资，且称系借给矿山使用，同时，对于4.88万元的收条，证人张应彪称属于其个人借款，故原告认为这些收条载明金额及转款金额共计106800元系符某代其出资的主张，本院不予认定。即原告所举证据能够证明其对涉案项目投入542500元的事实，不能证明其已经按照2016年9月30日结算明细表实际出资到位725266元及符某代其出资106800元的事实。二、关于2016年10月1日以来原告与被告张某是否存在继续为第三人开挖洗选重晶石及被告张某是否进行了相应投入的争议事实，被告提交证据加戛矿山2016年9月至2017年4月结算总明细表、收条8份、收据7份、发票6份、付款凭证2份、过磅单23份，并申请证人张应彪、张某、刘某、何某、尚某出庭作证予以证明，但其提交的证据加戛矿山2016年9月至2017年4月结算总明细表为其单方面制作，并无原告参与确认，同时，收条8份、收据7份、付款凭证2份中大部分收条、收据、发票、付款凭证发生时间均在双方2016年9月30日结算之前，既已结算，则发生在2016年9月30日之前的付款依据并不能证明被告张某于2016年10月之后继续对涉案合伙项目进行施工，剩余收条、收据等发生时间虽均在2017年2月之后，但尚需被告提供证据佐证这些款项的支付系因2016年10月之后执行涉案合伙项目的合理支出。又，从证人证言来看，五证人之间的证言相互矛盾且自相矛盾，即证人张应彪作证称2016年9月30日结算后由于资金未到位导致合伙项目未能继续下去，而证人张某则称涉案合伙项目一直经营至2017年4月；证人刘某称租用其挖机从2016年5月至2017年4月，但支付的租金又只有7个月不符合常理；证人何某作证称其从2016年端午节后一直做到2017年4月，期间2016年10月至12月未做工，结合原告与张某2016年9月30日投入结算明细表载明，证人何某的上岗日期为2016年9月16日，其证言自相矛盾；证人尚某作证称其工资为6000元／月，从2016年6月份到2017年4个月工作，被告支付的工资合计5万元，该工资包含其代领的工资，按其证言，仅其个人工资亦应超过5万元，其证言自相矛盾。综上，结合第三人开源公司否认2016年10月以来至2017年4月被告张某、中海源公司为其开采重晶石的陈述及已发生法律效力的（2019）黔0525民初2193号民事判决书认定的涉案合作项目工程价款的事实，被告提交的上述证据并不能证明2016年10月1日以来原告与被告张某继续为第三人开挖洗选重晶石及被告张某进行了相应投入的事实。三、关于被告是否按照2016年9月30日结算明细表出资到位725266元及2016年9月30日结算明细表载明应由原告出资支付的款项是否为被告张某实际支付的争议事实。按照2016年9月30日结算明细表载明的内容，被告张某也应当出资725266元，其已经出资393133元，尚需出资332133元，被告张某未举证证明应由其出资的金额其已经足额出资。对于2016年9月30日结算明细表载明应由原告出资支付的款项，被告张某申请证人张应彪、张某、刘某、何某、尚某出庭作证，但根据该明细表载明内容，证人张应彪、张某、刘某的工资本就应当由被告张某支付，即这三人的证言并不能证明应由原告丁某支付的款项由被告张某代为支付，且证人张应彪、张某亦证实款项支付并非其经手，同时证人刘某作证证言与其向被告张某出具的收款凭证相互矛盾，故对于证人张应彪、张某、刘某的证言，本院不予采信。对于证人何某、尚某的证言，二证人称被告张某向其支付的工资包括二人代领的工资合计13万元，但是2016年9月30日结算明细表载明应由原告支付的工资合计才为75899元，同时证人何某自认收到原告支付其工资2000元左右，明细表载明证人尚某的工资为4000元／月，而非其自称的6000元／月，即证人何某、尚某的证言与明细表载明的内容矛盾，故对证人何某、尚某的证人证言，本院亦不予采信。被告张某欲证明上述事实，应当提交相应付款依据予以佐证，其未提交，本院不予认定。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：纳雍县开源有限责任公司成立于1999年7月18日，为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为重晶石矿、钼矿和镍矿开采，销售有色金属矿（除专项），股东唐仕刚占股39.66%，杨长琼占股35%，杨朝雄占股25.34%，原法定代表人为杨朝雄，2016年6月28日，法定代表人变更为杨长琼。贵州纳雍中海源矿业有限公司成立于2015年10月22日，为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为重晶石、大理石的开采、加工及销售，股东张某占股80%,股东陈方占股20%，张某为该公司法定代表人。2016年5月21日，第三人开源公司作为发包人甲方与被告中海源公司作为承包人乙方签订《承包合同》，甲方将自己申报并审批完善的纳雍县开源有限责任公司鬃岭镇加戛重晶石矿开挖洗选工程承包给乙方，双方达成协议条款如下：第五条约定甲方将现有水、电、一部分机械设备给乙方使用，不包括工房日常生产用品、汽车、装载机、挖机，乙方负责保养维修，维修费用由乙方承担。但由于甲方水未搞通，现由甲方负责搞通水、买变压器、买水泵、安装水泵、安装变压器的全部安装费等一切由乙方自己承担，甲方提供合法开采手续给乙方并负责土地征用及周边关系的协调，并在一个月之内把水搞通；第七条约定洗选产生所需的水电费、燃油费、开采费、机械费、运输费及相关设备的维修费用，人工工资、生活费、民爆物品及五金材料、道路维修费用等均由乙方负责，甲方不予承担；第九条约定合同签订之日乙方必须先交付50万元安全生产风险金给甲方，甲方一个月之内把水输送到矿山上，十天内再付30万元安全生产风险金，共计80万元安全生产风险金，合同期满后甲方一次性退还80万元安全生产风险金给乙方，乙方在合同期内安装的所有设备归甲方所有，如果乙方在合同期未满之前退场，期间安装的设备归甲方所有，该合同从签定之日起有效期为三年。合同签订当日，原告丁某向第三人开源公司时任法定代表人杨朝雄的个人账户打款50万元，被告张某即向原告出具收条载明收到原告交来中海源公司合股在加戛开采矿石风险金50万元。同年5月25日，被告张某安排人员入场。2016年5月27日，被告张某为甲方与原告丁某为乙方签订《协议书》，甲、乙双方借用被告中海源公司承包来的纳雍县鬃岭镇加戛重晶石矿山共同合作开采洗选，双方约定：根据目前所大概预算资金总投入，应带资金1600000元（包括业主方的80万风险金和所余下矿石的20万的补偿金在内共计1000000元），最终以实际投入为准；股权为投资股金议定分配各50%，实际分配按甲乙双方投入资金额的比率来分配，多股多得，少股少得；签订合同后，由乙方先支付50万元的风险金给甲方交付给业主方为风险抵押订金，以甲方开的收据为凭，再由甲方投入同等资金后双方协商投入；从生产开始投入到与业主的合同结束过程中，甲乙双方必须成立公平公正的财务管理，由甲方担任出纳、乙方担任会计，合作期间甲乙双方都不发工资待遇，其余的人员安装生产等一切都由甲方来安排，支出账务每月结算，时报时销；生产管理由甲方主管，乙方协助，技术人员和生产人员共同管理，在生产过程中如出观安全事故等一切损失，甲乙双方按各自控股比例共同分摊承担；合作期限从合同签订日起三年，合作期三年内甲乙双方任何一方不得以任何借口要求另一方退出，另一方自愿退出除外；本协议的风险退还等一切条款按甲方和业主方签的《承包合同》执行、为准。2016年8月19日，原告丁某向第三人开源公司时任法定代表人杨朝雄账户转款2万元作为风险保证金。2016年9月30日，原告与被告张某结算形成《加戛矿山2016年5月21日至9月30日结算总表明细》，该表载明：员工工资、设备租金、未付货款金额430382元（大概）；5月25日至9月30日生活费合计金额16386张付；油、材料、配件等杂费合计金额63722元张付；张付设备、配件、材料、货款合计金额111025元；张某付杨朝雄风险保证金202000元；丁某付杨朝雄风险保证金520000元；总投入合计1343525元，丁投入现金总额520000元，张投入现金总额393133元，余欠430392元。2016年10月2日，被告张某为甲方与原告丁某为乙方签订《补充协议书》，甲、乙双方借用被告中海源公司承包来的纳雍县鬃岭镇加戛重晶石矿山共同合作开采洗选达成如下补充协议：根据甲乙双方2016年9月30日止账目清算（加嘎矿山张某、丁某2016年9月30日投入结算明细表）附后，实际总投入金额1450532元整（加嘎矿山张某、丁某2016年9月30日投入结算明细表付款情况栏）标明归甲方负责的由甲方负责，归乙方负责的乙方负责；股权分配为投资股金议定分配为各50%，股权各50%；从2016年10月1日起所需投资备用金，因暂时双方经济困难，经甲乙双方协商决定，先由乙方借部分资金来解决所急需的备用金，甲方承担50%的还款责任，货款收入到公司账户后优先归还乙方所投入的备用金，由乙方到贵州农信开户账号作为公司指定账户，由甲方向业主杨朝雄开出书面授权书，要求所有货款收入存入公司指定账户。《补充协议书》附件《加嘎矿山张某、丁某2016年9月30日投入结算明细表》载明：被告张某9月30日结算现金投入393133元、归其负责的工薪金额、买货车、大水泵及架电费合计分别为287133元、45000元，合计被告张某投资金额725266元；原告丁某9月30日结算现金投入520000元、归其负责的工薪金额、柴油、水泥、水泥砖及架电费合计分别为160266元、45000元，合计原告丁某投资金额725266元。该明细表还载明归原告负责的工薪款项原告已预付2500元。2016年10月17日，第三人开源公司时任法定代表人杨朝雄收到原告丁某交纳的抽水架电款现金2万元。2019年6月4日，被告中海源公司以第三人开源公司为被告向本院提起诉讼，请求开源公司支付其涉案合作项目的工程款58万元及从2018年10月至起诉之日止的资金占用费92800元。本院经审理查明：2017年4月30日，经被告中海源公司法定代表人张某与第三人开源公司原法定代表人杨朝雄结算，双方制作了《2017年4月30日结算加戛矿山账务》，该账务载明：押金80万元;估认场地矿石：2000吨×70元=14万元;2016年场地洗好矿石总数量：3343.58吨×70元=234050.6元;2016年10月份，老杨余下场地矿石加工费：614.79×20元=12295.8元;2016年在场地加油和挖机台班费共计10782元;2017年4月30日，两家协商补给场地安装设备、架电架水费用10万元，以上五项共计1297128.4元。并注明2016年5月25日进场起到现在，电费没有算过。同日，双方制作另一份结算单，载明2017年3月份老杨给老总洗好的矿总计为1307.7吨×160元=209232元;老王山下取水头征地费用400元;2016年5月老王看工地补贴（2016年5月25日前面补贴费）2000元;借支费1.5万元;付水泵费1万元;欠水泵尾款33800元;安装费（架水、架电费用）9万元，以上共计360432元。杨朝雄与张某签字捺印，并有在场人签字。以上两项合计1657560.4元。2018年7月2日，张某出具《2017张某劳务借支现金清单》，载明：张某从2017年5月10日至2018年1月20日，共计借支15.5万元;代支付广西老陈工资2.4万元;代还租铲车1万元;代还老周189元;以上共计189190元，加上代交电费46787元，总计235977元，该费用应在应当支付给原告的总费用中扣减。并注明从2017年5月10日到2018年9月20日为止以后杨朝雄有汇款单和收条拿出来全部作废。2018年9月20日，张某出具《张某劳务借支现金清单》，载明：2018年7月4日至2018年9月20日被告共计向原告付款120700元，该费用应在应当支付给原告的总费用扣减，应当扣减的两项费用相加总计为356677元。截止2018年9月20日，第三人开源公司应支付给中海源公司的费用为1657560.4元-356677元=1300883.4元。后经过再次结算，第三人开源公司认可尚欠中海源公司58万元。据此，本院于同年8月20日作出（2019）黔0525民初2193号民事判决，判决：一、被告纳雍县开源有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告贵州纳雍中海源矿业有限公司工程欠款58万元，并支付从2019年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率以58万元为基数计算至欠款清偿完毕之日止的资金占用利息；二、驳回原告贵州纳雍中海源矿业有限公司的其他诉讼请求。该判决于同年9月20日生效。本案的争议焦点是：1、原告与被告张某、中海源公司之间的法律关系如何认定，原告主张的风险保证金、工程价款等款项由谁承担支付责任；2、被告张某与被告中海源公司是否存在财产、业务混同，被告中海源公司是否需对涉案款项承担连带支付责任；3、原告主张返还风险保证金52万元的请求是否支持；4、涉案合作项目的工程价款是多少，是否应当按照股权比例予以分割并支付；5、原告主张的工程价款、风险保证金等款项的利息是否支持。本院认为，关于原告与被告张某、中海源公司之间的法律关系如何认定，原告主张的风险保证金、工程价款等款项由谁承担支付责任的问题。从原告与被告张某签订的《协议书》及《补充协议书》的约定，二人为各自提供资金，共同经营、共同劳动，并对出资数额、盈余分配等事项进行了约定，二人之间的行为符合民法规定的自然人之间的个人合伙法律关系，原告与被告张某之间因合伙事项发生的纠纷为合伙协议纠纷。原告诉称其与被告中海源公司之间为合伙或合作关系，被告张某作为被告中海源公司的法定代表人虽与原告签订《协议书》及《补充协议书》，但这两份协议的甲、乙双方为被告张某及原告丁某，即被告张某并无代表被告中海源公司与原告进行合作或合伙的意思表示，故原告的该项主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。结合《协议书》及《补充协议书》关于“甲、乙双方借用被告中海源公司承包来的纳雍县鬃岭镇加戛重晶石矿山共同合作开采洗选”的约定及涉案项目实际为原告与被告张某投资施工的事实，涉案合伙项目实为原告与被告张某合伙借用被告中海源公司的名义承包，故因涉案项目取得的工程价款、退还的风险保证金等款项均应由原告与被告张某获得。根据本院作出的（2019）黔0525民初2193号生效民事判决查明，涉案合伙项目工程价款、风险保证金等共计1657560.40元中有1077560.40元第三人开源公司已经支付给其合同相对方中海源公司，同时，对于尚欠的58万元款项，判决由第三人开源公司支付给中海源公司。即涉案项目的风险保证金、工程价款等款项名义上均已由被告中海源公司受领，现原告请求被告中海源公司将涉案合伙项目风险保证金、工程价款等款项中属于其份额的部分予以退还的请求，符合事实及法律规定，本院予以支持。关于被告张某与被告中海源公司是否存在财产、业务混同，被告中海源公司是否需对涉案款项承担连带支付责任的问题。经查，涉案合作项目为重晶石开采与洗选，属于中海源公司的业务范围，张某作为被告中海源公司的法定代表人与他人即原告合伙借用公司名义从事与该公司相同业务，其经营行为与公司业务混同。同时，按照被告中海源公司与第三人签订的《承包合同》约定，本应由该公司支付的风险保证金实际为被告张某支付或由原告支付被告张某出具收据，且作为《承包合同》的相对人，被告中海源公司收取涉案工程款项或与第三人开源公司结算对账均由被告张某收取或结算。被告张某作为被告中海源公司的法定代表人，本应监督公司业务及财务按照公司法规定严格执行，以保持公司独立法人地位，但其将本应由公司经营、收取的款项及结算对账权利独揽，且事后也无证据显示涉案工程款项存入公司账户，故本案中，原告请求认定被告张某与被告中海源公司存在业务混同、财产混同的主张，本院予以支持。因被告张某与被告中海源公司存在业务混同、财产混同的行为违背了法人制度设立的宗旨和诚实信用原则，且该行为可能造成原告权利不能实现，利益得不到保障，故应当适用公司法中的法人人格否认制度，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，被告张某应对涉案合伙项目被告中海源公司应付的债务承担连带清偿责任。关于原告主张返还风险保证金52万元的请求是否支持的问题。根据被告张某与原告丁某签订的《协议书》及《补充协议书》约定，丁某交付的风险保证金退还以中海源公司与开源公司签订的《承包合同》的约定为准，依据该《承包合同》的约定，合同期满后第三人开源公司需将涉案工程的风险保证金退还中海源公司，现第三人开源公司已将涉案工程的风险保证金、工程价款等款项的大部分支付给中海源公司，剩余未付部分也已被生效裁判文书判决支付给中海源公司，故原告请求将涉案52万元风险保证金退还的主张，本院予以支持。关于涉案合作项目的工程价款是多少，是否应当按照股权比例予以分割并支付的问题。根据本院作出的（2019）黔0525民初2193号生效民事判决查明，涉案合伙项目工程价款、风险保证金等共计1657560.40元，其中80万元为该项目风险保证金，即工程价款等款项合计为857650.40元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，原告丁某主张其与被告张某合伙其出资额为725266元，其应当举证证明自己的该项主张，但其提交的证据只能证明其出资额为542500元，其未能举证证明的部分由其自己承担举证不能的法律后果。被告张某主张其自己出资725266元的同时又替原告出资归原告出资的部分，且从2016年10月至2017年4月又陆续投入，但其提交的证据只能证明其出资了393133元，其未能举证证明的部分也应由其自己承担举证不能的法律后果。据此，涉案合伙项目工程价款的分配本应依据各自的实际出资比例予以分配，但因双方《协议书》及《补充协议书》对各自所占比例作出了约定，且原告亦主张按约定比例予以分配，故基于原告与被告张某的合伙期限已经届满的事实，对于涉案合伙项目工程价款的分割，本院按原告与被告张某约定各占50%比例进行分配，即涉案合伙项目属于原告的工程价款等款项合计为428780.20元（857560.40元×50%=428780.20元）。对于二被告庭审中称提起反诉的问题，其庭审中未明确反诉请求及依据的事实和理由，为充分保障其诉讼权利，本院将法庭辩论程序推迟至第二次开庭，但在第二次开庭后法庭辩论结束前，二被告也未提交书面反诉状明确反诉请求及阐述具体的事实和理由，视为二被告放弃反诉。关于原告主张的工程价款、风险保证金等款项的利息是否支持的问题。原告与被告张某签订的《协议书》及《补充协议书》未约定涉案合伙项目利润分配由谁承担支付责任及具体时间，同时，原告也未举证证明第三人开源公司向二被告支付涉案合伙工程的风险保证金、工程价款等款项的具体时间，且依据生效的（2019）黔0525民初2193号民事判决，第三人开源公司尚未将涉案风险保证金、工程价款等款项全部支付完毕，故原告丁某请求支付风险保证金、工程价款等款项的利息的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告贵州纳雍中海源矿业有限公司于本判决生效之日起二十日内退还原告风险保证金52万元，并支付原告应获得的合伙工程价款428780.20元；被告张某对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告丁某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13686元，适用简易程序审理减半收取6843元，由原告丁某负担276元，被告张某、贵州纳雍中海源矿业有限公司负担6567元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  陈弦二〇一九年十一月十九日法官助理彭朝婷书记员刘丰元