江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0192民初1763号原告：江西康客医药有限公司，住所：江西省南昌市南昌经济技术开发区金港路以东、管委会储备用地以西、昌北大道以北、辉门实业以南，统一社会信用代码：91360108083929375U。法定代表人：邓桂丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐忆，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被告：江西省银河建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市经济技术开发区桑海新港花园B33幢（第1-2层），统一社会信用代码：91360105751115722C。法定代表人：熊炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：李传昊、王元恒，江西江佑律师事务所律师。被告：梁先家，男，1975年5月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：尹学林，安徽金徽律师事务所律师。原告江西康客医药有限公司（以下简称康客公司）与被告江西省银河建设工程有限公司（以下简称银河公司）、梁先家建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告康客公司委托诉讼代理人徐忆、被告银河公司委托诉讼代理人李传昊、被告梁先家委托诉讼代理人尹学林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告康客公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告银河公司赔偿因质量不合格给原告造成的损失（暂按25万元计算，具体金额以鉴定结论为准）；2.判令被告银河公司赔偿因其延误工期给甲方带来的损失（暂按25万元计算，具体金额以鉴定结论为准）；3.判令被告银河公司承担擅自退场的违约责任50万元；4、请求确认原被告银河公司工程款总额应按合同约定计价并扣减不合格部分的工程结算；5、判令被告梁先家对上述一至四项诉请承担连带责任；6、判令两被告承担本案全部诉讼费用（包括诉讼费、鉴定费）。事实与理由：原告康客公司与被告银河公司签订建设工程施工合同，将原告兴建的医药大楼工程发包给被告银河公司，但被告银河公司未能按照合同约定完成全部工程量即退场，合同约定工期为300天（工期自2015年12月18日至2016年9月18日），但被告至2018年9月退场，完成工程量不足合同约定的一半，严重延误工期。后经与被告银河公司协商一致后，其继续施工，但被告梁先家称其是实际施工人，向原告主张撤场前的工程款并向本院提起诉讼，案号（2019）赣0192民初166号，原告在该案中提出反诉，但反诉未被受理，故原告提起诉讼，请求判如所请。被告银河公司辩称,其承建的工程质量没有问题。该工程是由被告梁先家实际施工承建，所有权利义务都应当由被告梁先家承担。被告梁先家辩称，在建工程，并未经过验收，不能确定在建工程的哪个部分有质量问题。若真有质量问题，应当通知施工方予以返工等，遭到施工方拒绝可以自己修理，在施工款内予以抵扣，但原告未要求其返工。其作为实际施工人，2015年12月18日进场施工，至2016年5月28日三栋楼房主体封顶。进度款为千万元左右，原告仅支付了十几万元的生活费。其于2017年11月6日向南昌市中级人民法院起诉康客公司、银河公司，请求：1、解除双方工程承包合同；2、判令支付工程款1097万元并承担违约金；3、判令被告承担诉讼费用。2018年9月5日签订了《协议书》、《补充协议》，上述协议及补充协议确定了康客公司欠梁先家工程款的数额，支付方式及违约责任。被告依约撤回了在南昌市中级人民法院的诉讼，南昌市中级人民法院也就此下达了民事裁定书。原告并未按双方协议约定支付工程款。上述协议反映出不存在原告所述延误工期及擅自退场，原告申请的鉴定无事实根据。自2018年9月5日协议签订后，原告与梁先家之间建设工程施工合同关系转换为债权债务关系。其后工程是由被告银河公司施工，与其无关，要求其承担连带责任没有事实及法律依据。双方已经确认工程款，不存在扣减质量不合格部分工程款的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告提交的《建设施工工程合同》、诉状、《责令限期整改通知书》，被告对上述证据真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认，关联性在本院认为部分予以综合阐述。被告银河公司提交《工程项目经济责任内部承包合同书》，原、被告均认可梁先家系涉案工程的实际施工人，本院对该证据予以确认。被告梁先家提交的《起诉状》、《变更诉讼请求申请书》、《协议书》、《补充协议》、《民事裁定书》，本院认为，上述证据互相印证，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月15日，原告康客公司与被告银河公司签订《建设工程施工合同》，约定银河公司承建康客公司位于南昌经济技术开发区金港路昌北大道口的新建工程；工期为300天，开工日期为2015年12月18日，竣工日期为2016年9月18日；合同价款约3000万元。被告梁先家为该工程的实际施工人。2015年12月18日进场施工，至2016年5月28日三栋楼房主体封顶。2016年3月1日，被告银河公司与被告梁先家签订《工程项目经济责任内部承包合同书》，约定梁先家为上述项目承包方，实行工程项目全额承包，按“自筹资金、独立核算、自负盈亏、确保上缴、超额归己、分配自主”的原则，并由乙方承担全部经济责任，全面履行发包方与建设方签订的工程施工合同责任。2017年11月，梁先家起诉康客公司及银河公司，要求其支付涉案工程款及违约金。2018年9月5日，康客公司（甲方）与梁先家（乙方）签订《协议书》、《补充协议》，《协议书》约定：甲方认可其名下三栋大楼（即综合大楼、GSP医药物流仓库及中药饮片间）的主体（已封顶）及固体制剂车间的基础均由乙方实际承建。甲方同意就上述建设工程向乙方支付各项工程费用1402.92万元，现甲方已付854.3万元（该款包含架子及塔吊费用），甲方还须向乙方支付各项工程费用548.62万元。……本协议经乙方向南昌市中级人民法院申请（2017）赣01民初482号案件撤诉并接到该法院作出撤诉裁定书之日即生效。《补充协议》约定：结合《协议书》约定，甲方向乙方支付的总工程费用共计1529.42万元，扣除甲方已付854.3万元（该款包含架子及塔吊费用），即甲方还须向乙方支付各项工程费用675.12万元（包含乙方垫资利息54万元）。结合《协议书》约定，乙方总计向银河公司缴纳管理费为16.3万元，该笔费用甲方应在支付最后一期工程款中代扣，由甲方与银河公司结算。2018年9月6日，南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民初482号民事裁定书，裁定准许梁先家撤诉。康客公司未按《协议书》、《补充协议》约定履行付款义务，仅向梁先家支付105万元。故梁先家诉至本院，请求判令康客公司支付拖欠的工程款及利息等。2019年9月9日，南昌市城乡建设委员会向康客公司、银河公司发出《责令限期整改通知书》，载明其在监督巡查中，发现下列问题：1、中药饮片车间及仓库三层楼面及屋面存在较多裂缝，北面部分墙体存在渗水现象；2、综合楼四层增加轻质隔墙、吊顶灯装饰装修工程，缺乏相应的施工图纸或设计文件。现康客公司认为涉案工程存在质量不合格、拖延工期等问题，诉至本院，请求判如所请。本案审理过程中，原告康客公司向本院提出对康客公司新建工程质量及该工程合格工程量造价的鉴定申请。本院认为，关于涉案工程是否存在质量问题。原告康客公司向本院提交《责令限期整改通知书》，据此主张涉案工程存在质量问题，并提出对工程质量及该工程合格工程量造价进行鉴定的申请。本院认为，康客公司名下三栋大楼（即综合大楼、GSP医药物流仓库及中药饮片间）的主体（已封顶）及固体制剂车间的基础由梁先家实际施工。《责令限期整改通知书》涉及的中药饮片车间及仓库三层楼面及屋面、北面部分墙体系梁先家实际施工，综合楼的装饰装修工程并非由梁先家实际施工。由梁先家负责施工的工程部分存在裂缝、渗水问题，被告从已经发现的问题反推工程整体存在质量问题而申请对涉案工程进行质量鉴定，但并未提供初步的证据证明涉案工程质量不合格或存在质量问题。康客公司对工程质量进行鉴定的申请，本院不予准许。对原告诉请涉案工程质量不合格的损失，无事实基础，本院不予支持。《最高人民法院》第十一条规定,因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，由梁先家负责施工的工程部分存在裂缝、渗水问题，康客公司可以要求梁先家修理、返工或改建，梁先家拒绝后，康客公司可以请求减少支付工程款。但康客公司并未向本院提交证据证明其要求梁先家维修返工或者梁先家拒绝维修返工，原告诉请减少支付工程款，本院不予支持。关于涉案工程拖延工期、擅自退场的问题。本院认为，梁先家以康客公司未及时支付工程进度款致无法继续施工为由诉至法院，案件审理过程中，梁先家与康客公司签订《协议书》、《补充协议》。上述协议系康客公司与梁先家对本案工程的价款进行了结算，现原告康公司向本院申请对涉案工程造价鉴定，但其并未向本院提交证据证明上述结算材料显失公平，本院对原告该鉴定申请不予准许。上述协议中并未提及工程工期延误的问题。若确实存在因梁先家方原因致工期延误、擅自退场的事实，却在结算材料中不加反映，显然不合常理。本案中，康客公司亦未向本院提交证据证明其及时支付工程进度款。综上，本院认为，康客公司未证明仅仅因为梁先家或银河公司的原因致工期延误、擅自退场，对康客公司主张的损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江西康客医药有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由原告江西康客医药有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员 蒋 权二〇一九年十一月二十五日书记员 万谋红