上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0110民初26114号原告：上海守白文化艺术有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：沈瑶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周时兵，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：裘志昊，上海君澜律师事务所律师。被告：上海云水圆苑餐饮有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：蔡传海，该公司经理。委托诉讼代理人：陈幸根，上海市汇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑶，上海市汇中律师事务所律师。第三人：上海虹墙艺术品有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇德力西路XXX号XXX幢XXX区XXX室。法定代表人：陈宜水，该公司总经理。原告上海守白文化艺术有限公司(以下简称：守白公司)与被告上海云水圆苑餐饮有限公司(以下简称：云水圆苑公司)、第三人上海虹墙艺术品有限公司(以下简称：虹墙公司)侵害作品复制权纠纷一案，本院于2018年12月21日受理后，经被告申请，本院依法追加虹墙公司为本案第三人，通知其参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周时兵，被告委托诉讼代理人陈幸根、张瑶，第三人法定代表人陈宜水到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告守白公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权，即停止使用原告涉案画作；2.判令被告赔偿原告损失、维权的合理开支合计人民币100,000元；3.判令被告在《东方早报》、《新民晚报》或《文汇报》上向原告登载道歉声明。审理中，原告撤回第1、3项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为：判令被告与第三人共同赔偿原告包括合理开支在内的经济损失100,000元，并明确本案中原告主张被告与第三人侵犯了原告对涉案作品所享有的复制权。事实和理由：李守白系现代重彩画家、海派剪纸艺术大师，目前担任上海市文联委员、上海市黄浦区政协委员、上海市美术家协会会员、中国剪纸艺术委员会副主席、上海民间文艺家协会副主席等职务。多年来，原告创作了大量以上海本土文化和民俗风情为题材的重彩画及剪纸作品，先后获得中国“德艺双馨剪纸艺术大师”、上海市“德艺双馨文艺工作者”、“上海市非物质文化遗产代表性传承人”等荣誉称号。涉案九幅作品《春天》、《秋味浓》、《描春图》、《悠情》、《人杰地灵-秋韵(叶)》、《绮思》、《憩》、《紫藤雅趣》、《悠闲时光》均为李守白先生创作并归属于原告的职务作品。2018年4月，原告发现被告经营的“圆苑”餐厅(上海广场店，位于上海市淮海中路XXX号上海广场3层)在未经原告授权的情况下，大量使用原告作品。经原告现场观察，被告共计使用了原告前述九幅作品作为包厢内墙面装饰，侵犯了原告的复制权、作品展览权以及获得报酬的权利。原告委托律师要求被告停止侵权并赔偿损失，然被告拒绝回复。故为维护原告合法权益提起诉讼。被告云水圆苑公司辩称：涉案的九幅作品均系被告在第三人店内合法购买的画作成品，用于被告经营场所内，被告对于画作是否侵权完全不知情，也无任何主观过错。被告在收到原告的通知函后，已立即撤下了所有的涉案作品，被告所涉经营场地也已经停业，故未对原告造成或扩大影响。被告不应向原告支付赔偿金，不同意原告的诉讼请求。第三人虹墙公司述称：涉案画作均系被告向第三人定制，第三人只是根据被告向其提供的照片内容和相关尺寸进行画作的临摹与制作，并安装于被告指定的场所内。由于临摹不构成侵权，因此第三人的行为没有侵犯原告享有的相关著作权，不同意原告的诉讼请求。经审理查明：一、2009年4月，上海人民美术出版社出版《上海·石库门——李守白艺术精选集》一书，其中刊载有涉案的《绮思》、《悠情》、《秋味浓》、《春天》、《人杰地灵之秋韵》、《描春图》、《憩》、《紫藤雅趣》、《悠闲时光》九幅美术作品。在该书版权页上注明：绘画李守白，设计制作上海守白文化艺术有限公司。2018年，案外人李守白出具《声明书》称：本人李守白，自2004年9月16日起至今一直在上海守白文化艺术有限公司工作，在职期间创作的作品包括但不限于绘画、剪纸等均属于职务作品，著作权人是上海守白文化艺术有限公司。在《all大美术让艺术成为生活No.362006.12》期刊中有对《李守白的石库门风情重彩画》的报道宣传，其中还配有涉案作品《春天》。2004年，李守白被中国民间文艺家协会雕刻艺术委员会、陶瓷艺术专业委员会、剪纸艺术委员会等授予“中国剪纸艺术大师”称号。2015年，上海工艺美术行业协会及上海市工艺美术大师评审委员会授予李守白“上海市工艺美术大师”称号。二、2018年4月20日，原告守白公司向上海市东方公证处申请保全证据公证。2018年4月20日晚，该公证处公证人员与原告委托代理人裘志昊来到位于上海市淮海中路XXX号上海广场3层标有“圆苑”字样招牌的餐厅，在公证人员现场监督下，原告委托代理人裘志昊，取得餐厅名片一张，在该餐厅消费后取得增值税发票一张，裘志昊使用其携带手机对该餐厅周围环境及内部装潢、餐厅名片及由该餐厅开具的发票进行了拍照并打印。对此,上海市东方公证处于2018年5月31日出具(2018)沪东证经字第7676号公证书。原告为此次保全证据公证向上海市东方公证处支付公证费2,500元。根据该公证书所附现场照片显示，在上海市淮海中路XXX号上海广场3层圆苑餐厅内的墙面上悬挂有包括九幅涉案作品在内的装饰画作。经比对，被告和第三人对于在上述被告经营场所内使用了与原告主张权利的九幅美术作品内容相同的画作均无异议。被告确认在该餐厅内所使用的这些涉案画作的尺寸及画作周边与原告主张权利的相应作品相比对，是有被裁剪的情况。2018年6月26日，原告委托律师向被告发送《律师函》，主要内容为，原告系涉案九幅作品的著作权人，现发现位于上海市淮海中路XXX号上海广场3层圆苑餐厅在经营过程中，未经授权使用上述绘画作为装饰，严重侵犯了原告对作品的署名权、保护作品完整权、复制权、展览权等，请在收到《律师函》后及时与原告和其委托律师联系，并于5个工作日内停止侵权并赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计100,000元等，并随附了涉案的九幅作品图片。原告为本案支出律师费共计6,000元。另，上述涉案餐厅在大众点评网上展示有其包房环境的图片，其中显示在餐厅包房内悬挂了涉案的部分画作。三、审理中，被告以第三人于2016年3月向其开具的金额为42,000元、工程项目名称注明为“画制作安装”的建筑业统一发票和相应支付凭证，证明涉案作品均系被告在第三人处购买的成品，并表示因被告只是要求第三人对画框的尺寸进行改动，故发票上的项目名称为“画制作安装”。第三人亦以该张42,000元的发票证明涉案画作系被告向其定制；并当庭表示涉案画作的内容来源于被告方向其提供的图片，但随即又表示涉案画作内容是被告的两名员工在第三人店内，与第三人一起通过上网搜索后下载的，最终由被告员工选定后，第三人根据被告的要求尺寸，上门精确测量，给出画作的准确报价发给被告负责人齐亮确认，最后由第三人完成临摹，上门安装，因此该发票上注明的工程项目是“画制作安装”。对此，被告当庭提供被告员工与第三人法定代表人陈宜水之间于2015年5月16日的聊天记录，证明涉案画作内容系由第三人提供给被告。在该聊天记录中，陈宜水向对方发送了包括有涉案两张作品在内的图片，并询问对方“这种的可以吗？”，对方回复：“人物的可以！”。第三人对该聊天记录的真实性无异议，称这就是被告员工在其店内上网搜索后，由其对着电脑屏幕拍摄后发给该名员工的。同时第三人还提供标注包括有涉案画作的附图、位置、尺寸、单价、数量、总价和边框信息在内的“红墙艺术画廊定画单”、第三人法定代表人陈宜水于2015年6月9日、6月18日与被告员工的聊天记录和于2016年12月2日、2016年12月4日、2017年11月1日、2018年8月9日等与被告负责人齐亮的聊天记录，旨在证明涉案画作的定制和安装金额应是该42,000元发票金额中的6,450元，以及齐亮和被告员工向第三人定制画作过程。被告对于九幅涉案画作的制作与安装金额应为6,450元无异议；对第三人所提供上述微信聊天记录的真实性亦予确认，但认为这些聊天记录内容均与本案无关。原告对上述证据的真实性均无异议。2019年5月9日，本院就被告涉案画作的来源情况询问了被告的管理人员齐亮，齐亮称：2015年下半年，至虹墙公司，通过买画认识了陈宜水，陈告知画廊里的画作均是他们自己画的，我觉得适合我们餐饮公司风格就向他们定几幅画，总价应该是40,000多元，因当时尺寸比较大，所以我方要求根据我方墙面尺寸对画进行裁剪，涉案的九幅画作均是我们在他店里选的成品画。因为是在现场选的，故无证据证明，以后的交易基本是通过微信，一般由他们发图给我们等。庭审中，被告公司管理人员齐亮到庭作证，称：第三人法定代表人陈宜水通过QQ向其发送了一批画的图片，其在里面挑选了包括涉案九幅画作在内的作品；且在第三人向其发送这些画作时，这些画作已经是按照被告要求的尺寸临摹完毕了。该证人当庭又称，这些画作内容最初是陈宜水将图片发送给他的，画作的尺寸大小是在内容选定好再进行制作的。证人还表示以其庭审陈述内容为准，在2019年5月9日谈话笔录中其所陈述的在陈宜水店铺内选画的情况自己已经不记得了。原告和第三人对此均表示异议，认为证人证言前后矛盾。此外，原告当庭确认被告涉案的经营场所已经停止营业。被告和第三人均表示本案诉讼发生后双方进行了交涉，涉案画作已由第三人全部免费为被告进行了撤换。以上事实，有原告提供的《上海·石库门——李守白艺术精选集》、声明书、《all大美术》、大众点评网页、荣誉证书、(2018)沪东证经字第7676号公证书、律师函、公证费和律师费发票，被告提供的发票、付款凭证、微信聊天记录，第三人提供的发票，当事人证据交换笔录、谈话笔录、庭审陈述笔录等证据所证实。本院认为：原告主张权利的《绮思》、《悠情》、《秋味浓》、《春天》、《人杰地灵之秋韵》、《描春图》、《憩》、《紫藤雅趣》、《悠闲时光》九幅绘画系具有一定独创性的美术作品，受我国著作权法的保护。根据现有证据显示，上述作品系由案外人李守白创作并发表于上海人民美术出版社出版的《上海·石库门——李守白艺术精选集》中，由于案外人李守白出具《声明书》明确其自2004年9月16日起至今在上海守白文化艺术有限公司工作期间创作的作品包括但不限于绘画、剪纸等均属于职务作品，著作权人是上海守白文化艺术有限公司，在无其他相反证据证明的情况下，可以证明原告守白公司系上述九幅美术作品的著作权人，原告依法享有除署名权外的著作权和其他相关权利，有权就侵犯其著作权的行为提起本案诉讼。根据在案证据显示，被告和第三人未经原告许可，擅自使用原告享有著作权的九幅美术作品，构成对原告享有的作品复制权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。由于我国《著作权法》明确规定，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称等。现第三人未举证原告主张权利的作品已经有设置或陈列在室外公共场所的情况，故第三人以其系临摹行为不构成侵权的抗辩，无法律依据，不能成立。至于被告与第三人是否应当共同承担法律责任的问题。本院认为，首先，被告主张涉案画作系其直接向第三人购买的成品，第三人主张涉案画作是被告向其定制的。双方均提供了相同的发票予以证明，但从该发票金额及其注明的“画制作安装”项目名称来看，均难以证明被告与第三人各自的证明目的，因为根据一般文义理解，“画制作安装”只是表示存在有画的制作和安装内容，从中无法得出被告主张的涉案作品均系被告在第三人处购买的成品，或第三人主张的涉案画作系被告向其定制，内容来源于被告提供的图片的结论。其次，被告提供证人当庭作证，但该证人系被告自身的管理人员，与被告有利害关系，且该证人不仅当庭陈述前后不一，而且与被告提供的2015年5月16日聊天记录内容也相互矛盾，更与其之前的谈话笔录陈述内容自相矛盾，故被告证据难以相互印证，本院对此均不予采信。被告证据不足以证明其所谓涉案画作系被告直接向第三人购买的成品的主张。第三人主张涉案画作系其临摹了被告所提供的照片，无证据证明。但从被告证据和第三人陈述中，恰可以得出涉案画作最终选定权是在于被告，对涉案画作是用于被告经营场所，被告是有明确的意思表示的；第三人对于涉案画作是在被告的经营场所内进行商业性使用，也是完全明知的结论。结合第三人有关其是与被告员工一起通过网络进行下载选画的述称，能够认定在被告经营场所内使用原告的作品，被告与第三人系有着共同的意思联络。在被告和第三人的证据均无法证明涉案画作系被告向第三人购置现有的画作成品，或是被告提供画作内容向第三人定制的情况下，被告和第三人应对此共同承担相应的法律责任。现原告主张被告和第三人共同赔偿原告的经济损失，本院可予支持。对于赔偿经济损失的金额，由于原告因侵权所遭受的实际损失和被告因侵权所获得的利益均无法确定，故本院将综合考虑涉案作品的类型和艺术价值、知名度，侵权行为的性质、数量及被告与第三人的主观过错程度等因素，酌情判定被告与第三人应承担的赔偿数额。由于公证费和律师费均系原告为制止侵权所支出的合理开支，故本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十一条第四款、第十六条第二款第二项、第二十二条第一款第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款判决如下：被告上海云水圆苑餐饮有限公司、第三人上海虹墙艺术品有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海守白文化艺术有限公司包括为制止侵权所支付的合理开支在内的经济损失80,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由原告上海守白文化艺术有限公司负担300元，被告上海云水圆苑餐饮有限公司与第三人上海虹墙艺术品有限公司共同负担2,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  金 滢审 判 员  王婷钰人民陪审员  吴奎丽二〇一九年十一月二日书 记 员  高沈波附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；……第十一条……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十六条……有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：……（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。第二十二条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；……第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。二、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。……第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。……