浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0182民初2085号 原告（反诉被告）：建德市恒大混凝土有限公司，住所地浙江省建德市下涯镇溪上工业区。 法定代表人：张剑星，董事长。 委托诉讼代理人：张晓路、富成立，浙江海之星律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。 法定代表人：笪鸿鹄，董事长。 委托诉讼代理人：李鉴潮，高朋（上海）律师事务所律师。 原告建德市恒大混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）与被告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称建设公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案。审理中，被告建设公司于2019年6月18日提起反诉，本院受理后决定合并审理。本案依法适用简易程序，于2019年6月20日、7月23日、9月11日三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）混凝土公司的委托诉讼代理人富成立、张晓路，被告（反诉原告）建设公司的委托诉讼代理人李鉴潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告混凝土公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告建设公司立即支付货款2955729.57元，利息192016.52元（按银行同期贷款利率4.35%上浮50%计算，自2018年3月31日计算至履行完毕之日止，采取分段计算，暂算至2019年5月9日），合计3147746.09元。事实与理由：2017年12月，被告为承建的建德恒大林溪郡主体及配套建设工程向原告采购预拌混凝土，但双方未对此签订正式书面合同，交易方式为由被告提出供货需求，原告结合生产情况、付款状况及其他因素安排生产及供应，双方根据每车次的发货单据统计形成每月的《产品对账单》，由被告依据发货单据对每月的《产品对账单》核实后签字确认。现原告己依约供应了商品混凝土，被告却未向原告支付相应的混凝土货款。截至起诉之日，原告累计供应方量13816.56m?，累计应收货款6846940.05元，被告仅支付了3891210.48元，尚欠货款2955729.57元，原告自开始供货之后被告一直迟延付款，原告己经多次催要均未果，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。 被告建设公司辩称：一、对原告混凝土公司主张的累计向建设公司供应混凝土13816.56m?、货款总额为6846940.04元及被告已支付货款3891210.48元的事实无异议。二、原告主张双方未签订书面买卖合同与事实不符。原告称其先将盖章的合同邮寄给被告，被告重新制作一份合同后盖章邮寄给原告，原告对被告重新制作的合同不予认可，因此双方未签订合同。原告的该说法完全是编造的,实际情况是：2017年12月15日起，建德中鑫建材有限公司(以下简称中鑫建材)便向被告案涉的项目供应混凝土，中鑫建材与被告于2017年12月20日签订《商品砼混凝土购销合同》(合同编号：SZSH-杭州建德白沙湾-002)。因项目体量较大，且该项目建设单位恒大集团对工期要求非常紧，被告担心由中鑫建材一家单位供应混凝土有可能发生供货能力不足的问题，所以经中鑫建材介绍，被告于2018年1月与原告就供应混凝土事宜进行了协商。被告将与中鑫建材签订的《商品砼混凝土购销合同》合同版本发给了原告，双方对合同内容没有异议，于是各自打印后盖章邮寄给对方。被告打印合同时，考虑到与中鑫建材签订的合同编号为SZSH-杭州建德白沙湾-002，因此将与原告的合同编号修改为SZSH-杭州建德白沙湾-003，对其他内容没有任何修改。而原告打印合同时，对合同编号没有修改，但是对合同3.2条中删除了“相邻混凝土运输车之间的时间间隔不得超过30分钟”的约定(其他内容与被告邮寄给原告的合同完全一致)，被告收到原告邮寄的盖章合同后没有发现该细微差别，直接在原告已盖章的合同上盖章。同时，原告编造的上述说法与合同履行过程中的说法也不一致，例如原告员工黄万（望）祥在2018年7月31日声称要解除与被告签订的合同，原告员工陈慧娟在2018年10月25日与被告员工黄桂祥沟通时说“合同就在我手上”，还将部分合同内容拍给黄桂祥，由此可见原告在合同履行过程中认可双方签订了合同。原告在签订合同时已使用欺瞒等不正当手段，在合同履行过程中明知迟延供应混凝土会造成被告巨额损失的情况下，仍然恶意停供混凝土，在对账结算过程中，为了取得非法利益，否认双方签订过《商品砼混凝土购销合同》的基本事实，丧失基本诚信。三、被告不存在逾期支付原告货款的情况。根据双方签订的《商品砼混凝土购销合同》第5.4条的约定，被告在主体结构10层施工完成后50日内都不需要支付货款，在主体结构封顶后50日内支付至总货款的80%，在2020年1月30日前付清。如果原告在1个月内供货延误累计超过36小时，被告可以不按合同期限付款，原告自行承担责任。且被告付款前，原告必须开具17%的增值税专用发票。在合同履行过程中，原告先后发生几十次迟延供货，故被告有权不按合同期限付款，相关责任应由原告自行承担。同时，原告未全部开具17%的增值税专用发票，在双方就税率问题达成补充协议前，被告根据合同约定也有权不支付货款。即便原告完全按合同履行义务，总货款20%的部分也未届支付时间。被告委托律师事务所于2019年4月29日向原告发送律师函，要求原告配合对账结算，但原告拒绝配合，导致被告无法单方确认是否欠付原告货款，原告应当自行承担责任，被告不存在逾期未支付原告货款的情况。四、原告未按17%税率开具增值税专用发票，结算货款时应相应调整。原告实际开具发票的情况：1049623.92元货款按17%的税率开具发票，5797316.12元货款按16%的税率开具发票，因此，总货款6846940.04元中应扣除57973.16元（税差）。 审理中，建设公司提起反诉，其反诉请求为：请求判令反诉被告混凝土公司赔偿因迟延供货给反诉原告建设公司造成的窝工损失1976582.32元（包括：施工电梯租金22100元，电梯司机工资11700元，塔吊租金31200元，塔吊司机工资23400元，信号工工资13000元，钢管损失租金589955.29元，瓦工工资202800元，木工工资312000元，钢筋工工资202800元，管理费用547627.03元，建设单位索赔20000元）。事实与理由：2017年12月20日，反诉原告与反诉被告就建德恒大林溪郡主体及配套建设工程签订《商品砼混凝土购销合同》，约定反诉被告向反诉原告供应混凝土。反诉被告因生产能力不足，累计发生几十次逾期供货，造成反诉原告工期延误78天，人员、机械窝工损失及建设单位索赔共计1976582.32元。根据《商品砼混凝土购销合同》第3.1条约定，反诉被告不得延迟反诉原告施工进度，否则造成的所有经济损失由反诉被告承担。第3.5条约定，反诉被告应根据计划要求昼夜随时发货，保证施工进度和工程连续浇筑的需要，否则所造成的一切经济损失均由反诉被告负责。2019年4月2日，反诉原告委托高朋（上海）律师事务所向反诉被告发出律师函，要求反诉被告配合办理进度款结算及确认赔偿逾期供货给反诉原告造成的损失，反诉被告未予理睬。现提起反诉，请求支持反诉原告的请求。 反诉被告混凝土公司辩称：一、反诉被告在供货过程中并不存在供货迟延。反诉原告提供的微信聊天记录和短信截屏中载明的浇筑计划并非双方最终确定的供货时间，双方实际上会依据现场的施工情况和混凝土生产状况进行随时变更，进行电话协商，故不能依微信聊天记录和短信通知来判断反诉被告存在供货迟延。二、双方未真正达成书面的《商品砼混凝土购销合同》，即使按反诉原告主张的双方存在这份合同，但在实际履行中，双方并未按照合同中约定的方式来履行，如反诉原告并未按合同约定由指定人员预报供货计划，合同中约定预报混凝土施工计划必须通过书面或传真的方式，而反诉原告的员工通过微信、短信联系，也可以说明这非双方最终确定的供货时间，从部分微信、短信的内容也可以看出，反诉原告存在多次要求反诉被告当天供货的情形，这不符合合同约定应提前24小时发送订货单的约定。三、反诉被告的供货并未影响反诉原告的施工进度，反诉原告主张的损失，有些并不存在，有些没有法律依据，也不应由反诉被告承担。总之，反诉原告的诉请，没有事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。 经审理，双方对以下事实无争议，本院予以确认： 建设公司因承建建德恒大林溪郡主体及配套建设工程，于2018年1月至2019年1月期间累计向混凝土公司购买商品砼混凝土13816.56m?，货款总计6846940.04元。建设公司分期于2018年8月21日支付货款1691210.48元，9月19日支付400000元，10月29日支付500000元，12月3日支付1000000元，12月26日支付300000元，合计已付货款3891210.48元。 本院认为，本案的主要争议焦点是：一、双方之间有无成立《商品砼混凝土购销合同》。二、建设公司有无逾期付款的违约行为。三、混凝土公司是否存在迟延供货的违约行为。 一、关于双方之间有无成立《商品砼混凝土购销合同》问题。 混凝土公司主张双方之间因不存在书面一致的合同文本，未签订正式书面合同,而建设公司认为双方签订了书面的《商品砼混凝土购销合同》。对建设公司提供的双方均已盖章的《商品砼混凝土购销合同》和混凝土公司提供的仅有建设公司一方盖章的《商品砼混凝土购销合同》，经审查，两份合同文本除以下四处不一致外，其余内容全部相同：1.建设公司提供的合同编号为SZSH-杭州建德白沙湾-002，混凝土公司提供的合同编号为SZSH-杭州建德白沙湾-003；2.编号为SZSH-杭州建德白沙湾-003的合同第3.2条中有“相邻混凝土运输车之间的时间间隔不得超过30分钟”的内容，而编号为SZSH-杭州建德白沙湾-002的合同删除了该内容；3.编号为SZSH-杭州建德白沙湾-003的合同第5.1条中“甲方财务部门挂账”后的括号内联系人是严丽梅、电话为150××××7464，而编号为SZSH-杭州建德白沙湾-002的合同中此处的括号内联系人和电话处为空格；4.编号为SZSH-杭州建德白沙湾-003的合同最后落款处甲方签约日期的具体月日为空格，而编号为SZSH-杭州建德白沙湾-002的合同中最后落款处甲方的签约日期打印为12月20日。本院经分析认为，建设公司对有关合同文本的提供及合同订立过程的陈述更具有可信度。案涉的合同文本系建设公司提供，混凝土公司收到建设公司发送的合同文本电子版后，删除了第3.2条中有关“相邻混凝土运输车之间的时间间隔不得超过30分钟”（对其不利）的内容，打印并盖章后邮寄给建设公司，经建设公司盖章确认后，该合同成立并生效。本院对编号为SZSH-杭州建德白沙湾-002的《商品砼混凝土购销合同》（以下简称合同）予以确认。 二、关于建设公司有无逾期付款的违约行为问题。 混凝土公司主张建设公司逾期付款，要求其支付逾期付款的利息。 双方在合同第5.4条“付款方式”中约定：“每栋建筑物主体框架结构十层结构完成收到乙方17%增值税专用发票后30-50日内甲方向乙方支付该栋主体框架结构至十层所供应混凝土货款的80%现金；（如果该栋建筑物主体结构没有10层，在该栋建筑物主体结构封顶后收到乙方17%增值税专用发票后30-50日内，甲方按实际供货量向乙方支付所供应混凝土货款的80%现金；综合楼混凝土货款在其中任意一栋主体框架结构十层结构完成后收到乙方17%增值税专用发票30-50日内，甲方向乙方支付所供应混凝土货款的80%现金）；在主体施工进度达到10层后按实际供货量经结算确认30-50日内支付至80%现金；所有20%的余款在主管部门主体结构验收合格后6个月之内全部结清（支付方式为商业承兑汇票6个月贴息3%），或20%货款及费用不迟于2020年1月30日现金付清（以先到时间为准），以上付款方式直至本合同所订混凝土供应完成并付清所有货款保持不变。” 根据混凝土公司提供的《产品对账单》，本院无法判断每次供应的混凝土所浇筑的是哪栋建筑以及具体的楼层、相应的方量，也无法查清每栋建筑主体框架结构十层结构完成或主体结构封顶的具体时间。双方对此亦未提供证据进一步证明。本院注意到，在建设公司提供的对混凝土公司的《回函》（落款时间2018年7月29日）中，建设公司自认“本项目5#楼十层结构混凝土于2018年6月23日浇筑”之内容，但该5#楼至十层结构时用了多少方量的混凝土及应付的货款金额仍无法从现有证据中作出认定。而且上述“付款方式”的条款中所约定的另一个付款条件是“收到乙方17%增值税专用发票后30-50日内”，而混凝土公司提供的增值税普通发票签收单的记录并不完整（开票时间为2018年4月27日的2张、4月28日的1张、5月31日的2张增值税专用发票，建设公司的签收时间不详，签收单记载的最早时间是2018年7月6日）。如依现有的发票签收单的记录来确定首期付款时间是2018年8月25日前（即2018年7月6日之后的50日内）。但根据建设公司提供的工地负责人黄桂祥与混凝土公司的销售负责人黄望祥之间的微信聊天记录，黄桂祥于2018年8月6日发了如下内容：“本来13号到期的第一笔钱，由于甲方给我们的全是商票，我们需要走流程到集团换现金，预计需延长至本月的20号至25号，请谅解”。从中可以说明，建设公司自认首期付款时间为2018年8月13日（前）。而建设公司实际支付首期货款是2018年8月21日，故本院可以据此认定，建设公司的首期付款已逾期。 还有，截至2019年1月20日混凝土公司已累计向建设公司供货6846940.04元，且此时混凝土公司所供的相应建筑主体结构大部分已封顶，最后1份增值税票据也已在2019年2月28日交付给建设公司。按上述付款方式的约定，建设公司应在2019年4月20日前支付至80%的货款，粗略计算应在547万元以上。但建设公司至今仅支付货款3891210.48元，显然没有足额付款。由此，亦可以确定建设公司存在逾期支付货款的违约行为。 三、关于混凝土公司是否存在迟延供货的违约行为。 建设公司认为，混凝土公司存在迟延供货甚至恶意停供的违约行为，给其公司造成巨额的窝工损失。而混凝土公司抗辩不存在迟延供货行为。 建设公司为证明其主张的混凝土公司存在多次的迟延供货及恶意停供的违约事实成立，向本院提供了双方当事人的经办人员之间的微信或短信截屏记录、工作联系函及回函等证据材料。混凝土公司质证后提出，微信或短信截屏记录不完整，无原始载体核对，对其真实性不认可；对工作联系函及回函的三性均不予认可。本院经审查后认为，上述微信或短信截屏记录均系案涉混凝土买卖业务中双方的经办人员之间的微信或短信记录，比较详尽记录了双方工作人员就混凝土买卖事宜的联系及发生相关情况的处理意见，尽管因人员变动及后期被删除等原因，现建设公司无法提供原始载体核对，但未发现其对相关内容已作篡改，而且混凝土公司亦同样有条件对其中的内容进行核实，但其未提供相反证据证明上述微信或短信记录有被篡改之处。本院认为，上述证据的真实性可予以认定。对工作联系函及回函，本院经审查认为，均系建设公司发给混凝土公司的有关沟通或表明自己意见的信函，对其本身的真实性可予以认定。 根据杨明远（建设公司项目部工作人员）与陈惠娟（混凝土公司业务员）特别是黄桂祥与黄望祥的微信聊天记录，混凝土公司确因认为建设公司未及时签署对账单和要求建设公司支付货款或提供履行担保未果，而自2018年7月底开始对建设公司多次停供混凝土或以停供相威胁、延迟供货。混凝土公司按其公司惯例要求需方单位在每月25日左右对账确认上月26日至本月25日的供货数量及货款，而双方在合同中的5.4条和6.7条约定建设公司确认结算上月的量价是每月5-8日。特别是到了2018年7月，混凝土公司累计供货金额达到400多万，而建设公司尚未开始付款（或按合同约定未至付款期限），对其履行风险产生担忧，要求建设公司提供担保未果的情况下，发生数次停供混凝土或以停供相威胁的情况。尽管合同6.3条约定，如需方未按合同规定执行而逾期支付混凝土款，供方有权停止供应混凝土。但混凝土公司对建设公司实施停供措施时，并非是认为建设公司逾期支付货款，而是认为建设公司未及时签署对账单以及要求建设公司提供履行担保未果。故本院认定，混凝土公司的停供和延迟供货行为已构成违约。 至于建设公司主张混凝土公司累计有36次共78天迟延供货能否认定的问题。本院审查认为，双方在合同的3.1条款中明确约定：“甲方（混凝土公司）指定项目部孙德圣提前24小时预报混凝土施工计划，填好订货单，以书面或传真方式给供方，供方根据订货单安排供货。”而根据建设公司提供的上述微信或短信截屏记录，与供方联系的并非是孙德圣，也不是通过书面或传真方式向混凝土公司发送订货单，通过微信、短信预报混凝土施工计划时也没有完全执行提前24小时预报的约定。建设公司未提供证据证明双方已对预报混凝土施工计划的方式进行了变更，即使双方事实上大多以上述微信或短信的方式来联络供货，但建设公司预报的浇筑时间多次表述为“暂定”，故本院确信双方之间还应该存在以电话或其它方式最终确认施工计划和供货事宜的情形。故混凝土公司关于双方工作人员微信或短信记录中载明的浇筑时间并非双方最终确定的供货时间的相关抗辩意见成立。经审查建设公司提供的微信、短信记录与发货单的记载内容，建设公司主张存在延误的次数中，8次短信通知没有显示发送时间，13次微信通知的浇筑时间为“暂定”，故本院认为，不能仅以微信或短信记录的时间与发货单载明的发货时间的简单比对，来认定混凝土公司存在累计36次共78天的延误天数。 本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有拘束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案已查明，在合同履行中，建设公司存在逾期付款的违约行为，混凝土公司亦存在延迟供货（停供）的违约行为。依照法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 按双方合同5.4条的约定，货款应在主管部门主体结构验收合格后6个月之内全部结清或不迟于2020年1月30日付清（以先到时间为准）。经查，由混凝土公司供货的10#楼、20#楼、5#楼、6#楼、21#楼、22#楼、31#楼已分别于2018年7月30日、11月9日、12月5日和2019年1月8日、1月25日经建设主体各方及主管部门通过主体结构验收合格，仅有29#楼（地上6层）主体结构验收合格的时间是2019年5月10日。但双方的最后一次供货是2019年1月20日，之后的混凝土系建设公司向其它单位购买。此时双方的合同已实际解除。故根据本案的实际情况，对混凝土公司要求建设公司付清剩余货款2955729.56元的诉讼请求，本院予以支持。 至于建设公司提出的混凝土公司未按17%税率开具增值税专用发票，结算货款时应相应调整，扣除1个点即57973.16元税差的意见。本院认为，双方在合同中约定货款为含税价，供方应开具17%的增值税专用发票，但自2018年5月1日起财政部和国家税务总局将制造业等行业增值税税率从17%降至16%。故混凝土公司在2018年5月1日之后的税票是按16%的税率开具的。因双方在增值税税率调整后，对混凝土的单价未协商调整，税率降低后的该部分收益不应归属于买受人。因此，建设公司要求扣减57973.16元货款的意见，本院不予支持。 关于逾期付款违约金的金额。尽管双方在合同5.5条中约定，逾期付款的，每逾期一天，应按逾期金额相应款项的万分之三向供方支付违约金。但是，按上述5.4条付款方式的约定，首期付款金额应该是多少，根据现有在案证据无法确定；之后的付款时间节点和应付的金额，建设公司有无逾期及逾期多长时间，也无法确定。故有关逾期付款的利息，本院无法准确计算。对此，依法应由混凝土公司承担举证不能的不利后果。根据建设公司的付款情况及目前所欠货款的金额，结合双方约定的违约金计算标准，经粗略计算，截至2019年10月底，逾期付款违约金应超过150000元，故本院就低确定由建设公司向混凝土公司支付逾期付款违约金150000元。 对于混凝土公司要求建设公司赔偿其因延迟供货而造成的损失问题。建设公司提供了部分发货单、建筑设备租赁合同、工人工资结算书及银行支付凭证、建设单位工程联系单等证据材料，要求混凝土公司赔偿其窝工损失1976582.32元。对建设公司提供的上述证据，经质证，混凝土公司对发货单、银行支付凭证、建设单位工程联系单的真实性无异议，但对其证明对象不认可；对建筑设备租赁合同、工人工资结算书的“三性”均提出异议。本院审查认为，对发货单、银行支付凭证、建设单位工程联系单的真实性可予以认定；而建筑设备租赁合同、工人工资结算书等证据多为复印件，其真实性无法认定，即使是真实的，也不能单独作为建设公司计算损失的依据。案已查明，混凝土公司的确存在停（延）供的违约行为，该行为确定会给建设公司造成窝工损失。综合建设公司提供的证据材料和混凝土公司的质证意见，考虑工程中所支出的租赁建筑设备（包括钢管）租金、工人工资、管理费用以及业主单位对施工单位工期的考核、处罚等因素，运用法官的经验法则，并对双方利益作平衡考量，本院酌情确定由混凝土公司赔偿建设公司经济损失230000元。 综上，本院对当事人诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告建德市恒大混凝土有限公司支付货款2955729.56元及逾期付款违约金150000元（自2019年11月1日至履行完毕之日的违约金以尚欠货款为基数按日万分三另行计算）。 二、反诉被告建德市恒大混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告江苏省苏中建设集团股份有限公司经济损失230000元。 三、驳回原告建德市恒大混凝土有限公司的其它诉讼请求。 四、驳回反诉原告江苏省苏中建设集团股份有限公司的其它反诉请求。 当事人如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则需按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费31982元，减半收取15991元，保全申请费5000元，合计20991元，由原告建德市恒大混凝土有限公司负担168元，由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担20823元；反诉案件受理费减半收取11295元，由反诉原告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担8920元，由反诉被告建德市恒大混凝土有限公司负担2375元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  黄曙光 二〇一九年十一月六日 书记员  吴 桐 ?