四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11455号 上诉人（原审原告）：四川盛邦建设股份有限公司。住所地：成都市高新区天府三街218号1栋1单元17楼1701号。 法定代表人：寇永聪，董事长。 委托诉讼代理人：苏炳辉，男，公司员工。 委托诉讼代理人：李万能，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都鑫红光商贸有限公司。住所地：成都高新区盛和一路88号1栋1单元7层710号。 法定代表人：黄继汉，执行董事。 委托诉讼代理人：熊丹，女，公司员工。 委托诉讼代理人：邓玲，女，公司员工。 上诉人四川盛邦建设股份有限公司（以下简称盛邦建设公司）因与被上诉人成都鑫红光商贸有限公司（以下简称鑫红光商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初17388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛邦建设公司上诉请求：1.依法撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初17388号民事判决，判令鑫红光商贸公司向盛邦建设公司支付建设工程施工劳务、材料等损失费770000元；2.一审、二审的案件受理费均由鑫红光商贸公司承担。事实与理由：2014年5月盛邦建设公司与鑫红光商贸公司签订《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》，约定由盛邦建设公司承建鑫红光商贸公司位于成都市高新区瑞金融中心建筑幕墙工程深化设计与施工。合同签订后，盛邦建设公司按约进行了图纸深化设计、审图、现场预埋、测量放线、现场打样、材料订货等工作，并投入了大量前期施工材料和人工费用，合计70余万元，但鑫红光商贸公司始终不按合同约定履行通知进场开工义务，致使该项目一直处于停工状态。鑫红光商贸公司不通知盛邦建设公司进场的时间早已超过了合理期限，表明其不愿再履行合同义务，为避免扩大损失并挽回损失，盛邦建设公司分别于2016年、2017年、2018年向鑫红光商贸公司发出《工作联系函》及《法务函》，要求支付投入的费用并赔偿损失，但鑫红光商贸公司始终不予回复。因此，鑫红光商贸公司迟迟不履行合同义务，存在严重违约行为，应当承担违约和赔偿责任。 鑫红光商贸公司辩称，驳回上诉请求，按照一审判决执行。 盛邦建设公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的成都东瑞金融中心《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》；2.鑫红光商贸公司向盛邦建设公司赔偿损失共计770000元。 一审法院认定事实：2014年5月26日，鑫红光商贸公司（甲方，发包方）与盛邦建设公司（乙方，承包方）签订《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》，约定由乙方承建甲方位于成都市高新区瑞金融中心建筑幕墙工程深化设计与施工，合同价款4980万元。合同第四条约定：“开工时间：2014年7月1日；竣工时间2015年2月1日。工期共210个日历天（不含预埋件工期）。具体开工日期根据甲方书面通知为准，可根据现场主体施工时间提前进行分段施工，竣工日期不作调整”。上述合同签订后因鑫红光商贸公司一直未向盛邦建设公司发出进场通知，导致合同所约定的工程无法进行施工。 2014年，盛邦建设公司进行了部分预埋件工作。 2015年7月至9月，盛邦建设公司相关工作人员停止预埋件工作并陆续撤离施工现场。截止一审法庭辩论终结之日仍未开始正式施工。 一审法院另查明，1.盖有成都伟业彩钢夹心板经营部公章的收据，载明：“收到活动板房搭建费20400元”，并另有该公司出具的证明：“我公司曾向四川盛邦建设股份有限公司施工的东瑞项目搭设了彩钢材料及人工费，合计20400元。验收后，委托项目经理李万能以现金支付了该款项。我司确认已收到此款，特此证明。”2.一审审理过程中，盛邦建设公司申请证人廖某出庭作证，廖某陈述其2015年5月至7月在施工现场从事安全管理工作，每月工资5000元，共领工资15000元；同时通知证人古某出庭作证，古某陈述其2015年5月至8月在施工现场从事资料和造价工作，每月工资6000元，共领工资24000元。两位证人的工资总额分别记载在《东瑞金融中心管理员工工资表》中，同时《管理人员工资发放表》载有两位证人手印。3.一审审理过程中，盛邦建设公司申请证人季某出庭作证，季某为金牛区富阳不锈钢制品经营部经营者，其陈述盛邦建设公司在其经营部订制了不锈钢幕墙产品，并送货至东瑞金融中心工地之上，共计153494.4元，盛邦建设公司以现金的方式予以支付。盛邦建设公司手持的送货单为其开具。 一审法院认为，盛邦建设公司和鑫红光商贸公司签订的《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力。现盛邦建设公司提起诉讼要求解除合同，鑫红光商贸公司亦同意解除，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院认定合同于双方达成解除合同一致之日即2018年11月30日协议解除。本案的争议焦点在于：盛邦建设公司主张的因进行东瑞项目预埋件所造成的各项损失是否能够成立。 盛邦建设公司为证明因进行“东瑞项目”的预埋件工作所造成的经济损失情况，向一审法院出具相关损失具体明细共计35项并提供了送货单、发票等证据予以佐证，鑫红光商贸公司对以上明细及证据均予以否认，认为部分证据不具有证据三性，部分证据需要补强。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，盛邦建设公司对于其所主张的损失确系由东瑞项目造成应当提供证据予以证明，而现在本案的各项证据的关联性与证明力均有不足，盛邦建设公司也未在庭后提交新的证据予以补强，并不能形成完整证据链证明盛邦建设公司主张的过路费、人工费、房租及其他建筑材料费用等系用于东瑞项目的预埋件工作，同时，一审庭审过程中一审法院向盛邦建设公司进行释明，是否对已完成的工程量或工程量所对应的造价进行鉴定，但是盛邦建设公司明确不鉴定，其提供的证据仅有板房搭建费20400元有成都伟业彩钢夹心板经营部出具的收据与书面证明，部分管理人员工资共计39000元有《东瑞金融中心管理员工工资表》《管理人员工资发放表》以及证人古某、廖某的证言，不锈钢幕墙镀锌焊接件153494.4元有金牛区富阳不锈钢制品经营部经营者季顺昌的证人证言，上述证据与其所主张的板房搭建费、部分管理人员工资、不锈钢幕墙镀锌焊接件费用能在金额、时间、人员上一一对应，可信程度较高，能够达到高度盖然性之证明标准，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，一审法院对该三项损失主张予以采信，据此认定盛邦建设公司因东瑞项目预埋件工作所造成的损失金额共计212894.4元。根据一审法院查明事实，截止至一审法庭辩论终结之日距合同签订至今已逾4年，鑫红光商贸公司仍未按照《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》第四条约定通知盛邦建设公司进场开工，早已超过了合理期限，因此，虽双方属于协商一致解除合同，但是确为鑫红光商贸公司之原因造成，而盛邦建设公司基于其对合同履行的合理期待进行了部分前期施工，已经形成了损失，故，一审法院认定鑫红光商贸公司应向盛邦建设公司赔偿因进行东瑞项目的预埋件工作所造成的损失共计212894.4元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、盛邦建设公司和鑫红光商贸公司订立的《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》于2018年11月30日解除；二、鑫红光商贸公司于判决生效之日起十日内向盛邦建设公司赔偿损失212894.4元；三、驳回盛邦建设公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取5750元，由盛邦建设公司负担4150元，鑫红光商贸公司负担1600元。 二审中，鑫红光商贸公司未提交新证据。盛邦建设公司提交了：1.记账凭证、施工图、转账支付凭证。其中记账凭证和施工图拟证明盛邦建设公司代鑫红光商贸公司支付了审图费54105元。2.向郫县荣海五金经营部转账凭证，拟证明盛邦建设公司实际为准备案涉工程投入了材料价款135037元且已经实际支付至相关材料供应商。鑫红光商贸公司发表质证意见称，对证据1记账凭证及盛邦建设公司垫付了审图款项无异议，但盛邦建设公司还应提供8套深化图纸、7套审图报告及相应的成果。对证据2转账凭证与其公司的项目没有任何关联性，其公司也没有任何人员签收。 二审中，盛邦建设公司申请证人李某1出庭作证，李某1陈述其于2014年10月左右在盛邦建设公司工作，为材料员，每月工资为固定工资，不会因为参与项目的情况而增减，大概在4000元左右，工作期间公司包食宿，盛邦建设公司为履行案涉项目在和平小区为工作人员租用了两套住房，但租金价格其不清楚，盛邦建设公司也不是为所有员工解决住宿，只有工作和项目有关的才解决。盛邦建设公司另申请证人李某2出庭作证，李某2陈述其在2015年上半年至年底在盛邦建设公司工作，工资为3000元，公司包食宿，为履行案涉项目义务，盛邦建设公司为相应员工租了2套住房，经办人是李某2，两套房租的月租金分别是2300元和1800元。鑫红光商贸公司发表质证意见称，项目上只是预埋工程，当时还未开具进场的相关通知，项目并未实施，所以不需要那么多的管理人员进驻到项目上，这些员工是作为盛邦建设公司经营所应承担的成本，而非计算为项目损失，合同上签订的是以工程量来计算工程款，这些员工有无为项目服务没有相关证据来证明，没有签到手续，也没有上下班打卡记录，没有任何能证明这些员工是服务涉案项目的。 盛邦建设公司还申请证人谭某出庭作证，谭某陈述其长期出租吊篮给盛邦建设公司，案涉项目谭某出租了吊篮给盛邦建设公司，其设备也进场了，盛邦建设公司至今没有支付费用。鑫红光商贸公司发表质证意见称，该证人与盛邦建设公司存在长期合作关系，有利害关系，谭某没有进场，也没有与我公司有相关的审批、签注，仅是证人证言不能证明在项目上有过损失。 盛邦建设公司申请证人陈某出庭作证，陈某陈述其丈夫季某是金牛区新龙腾达经营部的业主，是经营五金材料的，其曾应盛邦建设公司的口头要求送过电缆线到东瑞金融中心，价值74000元，之后开了一张总票据，其于2015年底收到了电缆钱。鑫红光商贸公司发表质证意见称，陈某未说明清楚票据的情况，虽然案涉项目的确有预埋铁板，但电缆线是通用产品，鉴于陈某与盛邦建设公司是长期合伙关系，是否使用到涉案项目上，盛邦建设公司未提供证据予以证明。盛邦建设公司再申请证人姚某出庭作证，姚某陈述其在盛邦建设公司的工程上工作，于2015年4月初进行案涉项目的预埋工作，共计105000元，2015年7月初项目停工，后盛邦建设公司向他支付了10万元，还有5000元未支付。鑫红光商贸公司发表质证意见称，其证言需要签单来证明，仅凭证人证言不能证明。 本院经审查认为，鑫红光商贸公司虽然认为盛邦建设公司未按约向其交付图纸，但是认可盛邦建设公司实际为其垫付了审图费54105元，故对盛邦建设公司垫付审图费用54105元的事实予以确认。对于向郫县荣海五金经营部转账的凭证，以及其他证人证言能否采信应当结合本案的其他证据予以综合认定，将在“本院认为”部分予以评述。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审认定《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》合法有效正确，根据案件实际判决解除该合同符合法律规定。一审根据盛邦建设公司的举证情况，对其主张的板房搭建费、部分管理人员工资、不锈钢幕墙镀锌焊接件费用予以支持，二审中盛邦建设公司另提交部分证据，故本案二审主要争议焦点为：盛邦建设公司主张其因案涉项目预埋件工作造成的其他各项损失应否支持。本院对此综合评述如下： 对于盛邦建设公司主张的审图费用54105元，鑫红光商贸公司认可该费用实际发生且由盛邦建设公司垫付，且当前双方签订的《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》已经解除，该项费用作为盛邦建设公司的实际损失，本院予以支持。至于鑫红光商贸公司抗辩未实际收到图纸，可以通过其他方式主张权利。对于盛邦建设公司主张的房租费和中介服务费损失33850元，本院认为，虽然到庭作证的证人均为盛邦建设公司之前的员工，但施工过程中为项目工作人员提供住宿不违背建筑行业惯例。一审中盛邦建设公司提供了房租和中介费票据，但没有收款人的具体名字，也没有中介印章。综合前述因素以及合同签订时间、盛邦建设公司进场时间、项目停滞情况以及盛邦建设公司只是进行前期准备工作的实际，本院酌定支持盛邦建设公司主张房租损失15000元。对于盛邦建设公司主张向郫县荣海五金经营部支付的材料费用，结合一审的证据、鑫红光商贸公司自认已经进行部分预埋的事实和二审中盛邦建设公司提交转账凭证，能够证实该笔费用亦为盛邦建设公司为案涉项目投入的材料费用，故对该笔135037元材料费，本院亦予以支持。对于盛邦建设公司主张向工人支付的劳务费用，一审中盛邦建设公司提交了部分票据，申请证人到庭作证，二审中再次申请证人到庭。本院认为，虽然鑫红光商贸公司认可预埋件的事实，但盛邦建设公司不愿意申请鉴定，相应工作量无法确定。盛邦建设公司提交的转账依据也不能证明是因案涉项目向工人支付劳务费用，仅凭证人证言不能确定相应的劳务费用。因盛邦建设公司不能举证证明相应劳务费用产生的情况，故本院对盛邦建设公司主张的劳务费用损失不予支持。 至于盛邦建设公司主张的购买钉子、水泥、办公用品、饮用水等费用，上述物品系普通建材或普通消耗品，是否当然用于案涉项目，盛邦建设公司不能举证予以证明，故对于上述费用不予支持。另有盛邦建设公司主张的请客送礼和餐饮费，盛邦建设公司既不能证明与本案的关联性，也不能证明该笔费用发生的合法性，故本院亦不予支持。对于盛邦建设公司主张的管理人员工资费用一审未足额支持的问题，本院认为，支付工资本就是盛邦建设公司运营成本，且是否在项目初期即需要投入其主张的多名管理人员，盛邦建设公司亦未就必要性予以举证，一审根据项目实际，已经支持了一定费用，本院对此不再予以增加。故除前述本院根据证据认定的损失，对盛邦建设公司主张的其他损失费用，本院不予支持。 综上所述，上诉人盛邦建设公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因盛邦建设公司在二审中提交了新证据，故本院对一审认定的损失金额予以调增204142元，即认定盛邦建设公司的损失为417036.4元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初17388号民事判决第一项，即“四川盛邦建设股份有限公司和成都鑫红光商贸有限公司订立的《建筑幕墙工程深化设计与施工合同》于2018年11月30日解除”； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初17388号民事判决第三项，即“驳回四川盛邦建设股份有限公司其他诉讼请求”； 三、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初17388号民事判决第二项为“成都鑫红光商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向四川盛邦建设股份有限公司赔偿损失417036.4元” 四、驳回四川盛邦建设股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5750元，由成都鑫红光商贸有限公司负担2875元，四川盛邦建设股份有限公司负担2875元；二审案件受理费9371元，由成都鑫红光商贸有限公司负担4685.5元，四川盛邦建设股份有限公司负担4685.5元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十一月二十日 书记员  李丹