新疆维吾尔自治区泽普县人民法院民事判决书（2019）新3124民初55号原告：李选明，男，1970年7月20日出生，汉族，个体工商户，住河南省新野县，现住新疆维吾尔自治区泽普县。委托诉讼代理人：刘柯，新疆正嘉律师事务所律师。被告：陈全军，男，1972年5月6日出生，汉族，个体工商户，住陕西省安康市，现住新疆维吾尔自治区泽普县惠港小区1号楼1单元402室。委托诉讼代理人：毛薛良，新疆公康律师事务所律师。原告李选明与被告陈全军合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月13日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告李选明及其委托诉讼代理人刘柯、被告陈全军及其委托诉讼代理人毛薛良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还出资851,621元；2.判令被告向原告支付盈余300,000元（具体以最终清算为准）；3.判令被告赔偿原告损失50000元,以上合计120,1621元。事实与理由：2017年8月，原告与被告合伙经营泽普县移民安置区房建十四标段项目，该项目总造价9,951,865元，后期签证暂计400,000元。原、被告自2017年8月开始合伙施工，2018年8月份该工程完工并通过验收。合伙期间，原告发现，被告巧立各种项目，虚假扩大开支，增加成本，严重损害原告的合法权益。原、被告合伙项目结束后，原告多次要求与被告清算合伙期间的账目，但是被告总是拖延搪塞，不予算账。给原告造成重大损失。现原告为维护自身的合法权利，依据我国《民事诉讼法》的相关规定，诉至法院，请求法院判如所请。被告答辩称，1.原告诉称出资851,621元存疑，原告自行记账，未经与被告协商或经被告事后认可的账目不能作为证据；2.双方没有清算，工程事务并未完成，工人工资还没有算账结清，材料款也没有算账和结清，被告与业主签订的《阿尔塔什水利枢纽工程库斯拉甫乡集镇迁建工程住房及附属设施建设项目施工合同》规定了保修期，现在在保修维修期内，是否需要维修，费用需要多少，均是未知数，因为是政府的工程必须要挂靠公司，管理费、人工工资，税费没有完结，无法计算合伙成本，原告主张的签证和盈余没有依据；3.原告自称50000元损失也是没有依据。综上，原、被告之间的合伙没有结束，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向法庭出示以下证据：1.《合伙协议书》一份，证明：1.原、被告系个人合伙关系；2.合伙完成的项目是泽普县移民安置区房建十四标段工程；3.原、被告合伙份额各占50%；4.合伙期限是从项目开始至合伙项目完成交工验收，项目完成后，合伙关系终止，5.原、被告对盈余及债务的分配均按照各自的合伙份额承担；6.合伙关系终止之后原、被告双方应当对合伙期间的收入和支出进行清算，返还出资并按比例分配合伙剩余财产。被告质证认为：我对协议的真实性认可，对证明的第四条所述的合伙期限有异议，因为依据国家的建设工程质量管理条例，建设工程由施工方有保修的义务，而本协议第三条规避了该义务，所以合伙事务应当完成法定义务后，合伙事务才能结束。原、被告之间的合伙关系还没有结束。2.被告与发包方泽普县库斯拉甫乡移民签订的《新疆阿尔塔什水利枢纽工程库斯拉甫乡集镇迁建工程住房及附属设施建设项目施工合同》，证明：1.原、被告合伙的项目是被告与发包方签订的施工合同项目；2.该项目合同价款为9,951,865元，签证部分未计入合同价，由发包方根据签证量来计算；3.该项目计划竣工时间是2018年5月30日，实际竣工时间为2018年7月底，发包方已于2018年8月入住，原、被告的合伙项目已经实际完成，合伙关系终止。被告质证认为：我对该施工合同三性认可。但不能证明合伙关系已经终止，根据该合同的75页保修期的规定，合伙事务还没有完成。3.“泽普县移民安置区房建十四标段项目”成交通知书1份、法人授权委托书2份、被告陈全军的身份证复印件及陈全军的农村信用社银行卡1份，证明原、被告合伙经营的项目，发包人将工程款全部支付给了被告陈全军，由被告陈全军负责管理，原告自始至终没有从发包方获得工程款。被告质证认为：我对该组证据三性均认可。因为被告挂靠新疆正方建设集团有限公司，现承包方正方集团和发包方还没有结算，所以工程款还没有结清。待保修期满了之后，才进行最后的结算。4.“新疆叶尔羌河阿尔塔什水利枢纽工程库斯拉甫乡集镇迁建项目第十四标段工程”决算书打印件1份，证明涉案工程决算价总计（含签证费用）为10,664,007.84元。被告质证认为：我对该份证据不认可，这是原告找人做的决算书，没有经过相关部门确认。经询问，原告确认该份“决算书”系其根据被告提供的联系方式，找他人制作的。5.“工程结算审查定案表”1份，证明：结合原告出示的第四份证据和该证据证实原、被告合伙的项目工程价款可作为本案的参考依据，初步的审定结算造价（含签证费用）为10,101,336.04元，且该审查定案表的报审结算造价与原告提供的第四份证据是相吻合的，对于工程签证的部分，该部分的工程造价原、被告核算过，约为400,000元。被告质证认为：我对于该份证据的真实性认可，关联性和合法性不予以认可。因为这是初步结果，不是最终的审计结果，且建设单位、施工单位、审核单位、委托单位均没有签字盖章，也没有复核人的签字。6.原、被告合伙期间收入支出以及对外欠款对账单，证明：1.原告在合伙期间实际出资部分为764,457元，合伙期间总的项目收入10,645,280元，陈全军在合伙期间收入10,608,015元，李选明在合伙期间的其他收入37265元；2.对外欠款民工工资203991元，材料、机械费用332,820元，对于项目全部支出9,125,800元,包括材料款和民工工资。被告质证认为：我对对账单认可，李选明出资640,811元没有争议，合伙期间我们总共收入工程款为9,155,678元，后期处理机械等费用56150元。上述两项费用是我收到的。李选明收入37265元，未收到的部分现在没有办法算，现在工程款付款进度达到92%，后期的8%付款时间未定，因为有3%的质保金。我的支出部分,没有异议的为8,213,332元。7.现金日记记账簿，证明原、被告经对账后，盈余款项约1,500,000元，在被告陈全军处，根据合同约定，被告应先给原告返还出资，剩余盈余按各50%的份额予以分配。被告质证认为：我对现金日记记账簿首页记载的内容没有异议，但没有原告所述的剩余盈余款项1,500,000元，因为亏损了。8.经被告确认的原告在合伙期间的支出明细，双方对原告支出无争议的数额为2,224,482元。第一次对账对出来有争议的部分是583,804元，扣除第二次没有争议的部分305,610元,剩余有争议的部分是278,194元。被告质证认为：我对原告主张无争议的数额2,224,482元认可，但不能确认原告支出有争议的数额是多少，我认为原告支出有争议的数额还是583,804元。9.被告在合伙期间的支出明细，双方第一次对账时对被告支出没有争议的部分是6,726,154元，第二次对账时被告支出没有争议的部分是1,487,178元，但上述数额中有一部分作成了原告的支出，数额为1,422,760元，因此被告在合伙期间没有争议的数额是6,790,562元，有争议的部分暂未统计。被告质证认为：我们双方确认我的支出没有异议的数额是8,213,332元,不能扣除付给原告的1,422,760元。10.原、被告在合伙期间的收入统计，证明原、被告合伙期间共计收入10,775,441.36元,包括合同价款、签证部分的收入和原、被告的其他收入，最终的审计价为10,236,866.36元，但我们还没有拿到审计报告，审计价是我们在审计局查询到的结果。被告质证认为：我对原、被告在合伙期间的收入统计予以确认，但到目前为止实际收入为9,699,093元，签证部分还没有确认。11.原、被告目前的对外欠账明细，证明截至目前，原、被告合伙对外欠民工工资203,991元、材料及机械费332,820元。被告质证认为：我对双方对外欠款明细认可，但有一部分存在争议或涉及诉讼，目前不能确认。被告未向法庭出示证据。本院对双方当事人无异议的证据予以确认，对有异议的证据分析认证如下：1.原告出示的证据4为“新疆叶尔羌河阿尔塔什水利枢纽工程库斯拉甫乡集镇迁建项目第十四标段工程”决算书，该证据系原告自行找人作出，既无建设单位和施工单位名称、无编制人签字盖章和编制时间，也未加盖公章，该证据合法性、真实性不能确认，本院不予采信。2.原告出示的证据5为“工程结算审查定案表”，被告对该份证据的真实性认可，但该证据盖章为“初审结果”，建设单位、施工单位、审核单位和委托单位均未签字盖章，该证据合法性、真实性不能确认，本院不予采信。3.原告出示的证据6为原、被告合伙期间收入支出以及对外欠款对账单，该证据系原、被告对双方合伙期间的支出、收入及对外欠账进行核算，但原告所要证明的原、被告各自的出资数额、收入总额与被告所认可的双方各自的出资数额、收入总额不一致，原、被告经多次核算也未能达成一致意见，故无法确认原、被告在合伙期间各自的出资及收入情况，本院不予确认。4.原告出示的证据7为“现金日记记账簿"，以此证明双方合伙的盈余为150,0000元，被告主张有亏损，盈余没有这么多，原、被告也未进一步核算双方合伙期间的财务情况，不能确认原、被告合伙期间的盈亏，本院不予采信。5.原告出示的证据8.9为原、被告在合伙期间各自的支出明细，被告对原告支出部分数额没有异议，但对其它部分有异议；原告对被告支出部分既有确认的部分，也有有异议的部分，双方对各自有异议的数额不能确认，也未进一步核算，本院不予采信。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2017年8月7日，被告与泽普县库斯拉甫乡移民代表签订了《新疆阿尔塔什水利枢纽工程库斯拉甫乡集镇迁建工程住房及附属设施建设项目施工合同》，由被告承建新疆阿尔塔什水利枢纽工程库斯拉甫乡集镇迁建工程住房及附属设施建设项目第十四标段，该工程由泽普县移民管理服务中心监管，签约合同价为9，951,865元。2017年8月17日，原告与被告签订《合伙协议书》，原告是乙方，被告是甲方，协议主要内容如下：1.甲乙双方自愿合伙经营泽普县移民安置房建十四标的项目，总投资90万元，双方各出资50%，若有增加，甲乙双方再各出资50%；2.本合伙依法成立合伙企业，由甲方负责办理工商登记；3.本合伙经营期限自2017年8月18日至工程项目交工验收后结束；4.项目盈余按各自投资比例分配；5.项目债务按各自出资比例分担；6.合伙终止后，清算后如有盈余，按收取债权清偿债务，返还出资，按比例分配分配剩余财产，固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配，清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，现以合伙共同财产偿还，合伙财产不足部分由合伙人按比例承担。原、被告签订合伙协议后，并未按协议约定成立合伙企业，而是由被告挂靠在新疆正方建设集团有限公司施工；原、被告也未共同管理双方的出资，而是各自管理各自的出资与收入。原、被告合伙的涉案工程于2018年7月底竣工并交付使用，由发包方向被告支付工程款。原、被告多次结算，但双方均对对方的出资，以及工程款总收入、盈余还是亏损均未能达成一致意见，原、被告合伙的工程至今未完成审计。在审理过程中，原告申请对原、被告合伙期间的财务状况及盈余进行审计，本院依法委托新疆华阳有限责任会计师事务所进行审计，该所于2019年7月26日作出“退案函”，提出在审核过程中，发现原、被告合伙的工程项目已完工，但原告无法提供该工程结算审核报告，导致审计受限，无法确定该工程项目的最终审定结算造价，对原、被告合伙期间的收入、盈余情况也无法进行审计鉴定。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告签订了书面的合伙协议，但双方未严格依照协议约定合伙经营，既未成立合伙企业，也未统一管理合伙财务，致使双方对各自的出资数额、收入情况及盈余还是亏损不能进行准确的清算；且由于原告无法提供涉案工程结算审核报告，导致鉴定机构审计受限。当事人有责任对自己的主张提供证据。原告起诉要求被告返还出资851,621元，双方的出资已转化为投入，双方应在工程完工后进行清算，原、被告经多次结算，双方仍对对方的出资数额及工程总收入持有异议，不能达成一致意见，原告主张的出资数额不能确认，也不应该在合伙事务结束后退还出资；其次，原告要求被告支付盈余300,000元，原、被告合伙的工程至今未完成审计，经本院委托，原告无法提供涉案工程结算审核报告，致使审计受限，也无法审计鉴定原、被告合伙期间的收入、盈余情况，原告提供的现有证据不足以证明其上述主张，由其承担举证不能的法律后果。另原告要求被告赔偿损失50000元，原告未举证证明损失是如何产生的，该项主张缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，原、被告在合伙期间未严格依照协议约定进行合伙经营，合伙的工程项目完工后尚未完成审计，原、被告也没有进行准确的清算，目前无法确定双方合伙期间的收入、盈余情况，原告的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条,《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李选明的诉讼请求。本案受理费15615元，因适用简易程序审理减半收取计7808元（原告李选明已预交），由原告李选明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审判员 顾元生二〇一九年十一月八日书记员 蒋 梦法律条文《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。