连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初1230号原告：灌云荣举苗木花卉种植专业合作社，住所地灌云县南岗乡龙昌村五组，统一社会信用代码933207235955769219。法定代表人：李春春，总经理。委托诉讼代理人：边岩，男，1978年2月3日出生，汉族，该公司员工，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：王运河，灌云县东王集法律服务所法律工作者。被告：江苏广泽建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区北环西路299号，统一社会信用代码91320413553793258U。法定代表人：刘亮，总经理。委托诉讼代理人：张慈宇，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。被告：戴志祥，男，1972年1月22日出生，汉族，江苏广泽建设有限公司员工，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：吴听洪，男，1963年4月4日出生，汉族，江苏广泽建设有限公司副总经理，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。第三人：江苏方洋水务有限公司，住所地连云港市徐圩新区徐圩大道66号徐圩新区国际物流服务中心504室，统一社会信用代码91320700588467276F。法定代表人：郭磊，董事长。委托诉讼代理人：张楠通，男，1990年10月18日出生，汉族，该公司职工，住连云港市经济技术开发区。原告灌云荣举苗木花卉种植专业合作社（以下简称“荣举专业合作社”）诉被告江苏广某建设有限公司（以下简称“广某公司”）、戴志祥，第三人江苏方某水某有限公司（以下简称“方某水某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序于2019年6月18日、2019年7月17日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告荣举专业合作社的委托诉讼代理人边岩、王运河，被告广某公司、戴志祥的委托诉讼代理人吴听洪、张随来，被告戴志祥到庭参加诉讼。庭审后，本院依职权追加方某水某公司为本案的第三人。第二次庭审中，原告荣举专业合作社的委托诉讼代理人边岩、王运河，被告广某公司、戴志祥的委托诉讼代理人吴听洪、张随来，被告戴志祥，第三人方某水某公司的委托诉讼代理人张楠通到庭参加诉讼。后本案依法转入普通程序审理，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。第三次庭审中，原告荣举专业合作社的委托诉讼代理人边岩、王运河，被告广某公司的委托诉讼代理人张慈宇，被告戴志祥，第三人方某水某公司的委托诉讼代理人张楠通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣举专业合作社向本院提出诉讼请求为：要求法院判决二被告共同给付工程款941474.45元及利息（从2019年5月22日起至被告实际给付之日止，按照年利率6%计算），并由被告承担诉讼费用。事实与理由：2016年5月24日，被告中标东港污水处理厂一期厂区绿化工程。2016年5月30日，被告与江苏方某水某有限公司签订《建设工程施工合同》。2017年2月8日，被告与原告签订《徐某新区东港污水处理厂苗木种植协议》，双方就种植内容、工期、管理费、付款方式、各自责任、违约责任均作了约定。原告按照被告的要求履行双方签订的协议条款事项。2017年9月3日，经江苏方某水某公司、原告、被告、连云港昊达工程建设监理有限公司对原告所做工程进行验收，并出具验收合格证明书。2018年12月4日，被告对原告实际种植的苗木和合同内苗木规格进行确认，根据不同规格、品种苗木，对照江苏方某水某有限公司与被告确认的《投标总价》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》得出：被告应欠原告种植苗木等款项计人民币1376709.45元，被告中途已付385785元，尚欠原告苗木种植等款项为990924.45元，后经多次催要，被告至今未付。被告广某公司辩称，1.关于本案被告的主体资格问题，涉案工程是被告一通过投标从江苏方某水某有限公司中标该工程，该工程中标以后将其中的绿化工程由我公司分包给原告施工，被告二系我公司员工，其建造师安全证都是我公司的，有我公司订立全日制劳动合同依法缴纳社会保险，领取工资，被告二的行为是职务行为，相应的权利义务由我公司承担，因此原告起诉被告二是主体错误;2.关于原、被告之间的法律关系，原、被告之间是总包和分包的法律关系，因为庭前查询了原告工商登记网上信息，该信息显示原告是具备绿化施工的相关要求的，现在绿化施工资质已经取消了，因此被告认为和原告之间的分包关系是符合法律规定的;3.根据原、被告2017年2月8日订立的协议，被告向原告付款的条件是按实际种植数量审计结果为准，付款以业主付款为准，按照被告一与江苏方某公司的付款来履行，并且约定以最终审计为准，因涉案工程原告只施工了被告总承包合同价的四分之一，而方某公司对该工程没有进行最终的审计，在诉讼期间原告将其持有的工程联系函才交给被告，由被告提交审计，在施工期间方某公司共向被告付款三次，被告也已经全部按照约定给付原告，因此进度款被告并不欠原告，根据江苏省高级人民法院2018年6月26日的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第二十三条的规定，因被告并没有挪用方某公司支付的工程款，因此应当驳回原告的诉求;4.原告主张的数额是错误的，虽然庭前原告作了变更，但是其在之前分别于2017年12月21日和2018年1月17日从被告处领款34万元和12.5万元，诉讼期间原告于2019年6月11日从被告处领取工程款6万元，原告在诉状中称被告分文未付是不真实的，其主张的利息也是没有法律依据的。综上，原告的起诉尚不具备付款条件，应当予以驳回。被告戴志祥辩称，同被告广某公司的答辩意见。第三人方某水某公司诉称，我公司和被告一是按照合同约定付款，不存在拖欠被告一款项的行为。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告荣举专业合作社为证明其主张，提交如下证据：证据一，原告的营业执照及法人身份证。证明原告属于合法经营，并具有绿化苗木种植的相关资质。证据二，中标通知书、建设工程施工合同。证明被告一通过中标依法取得涉案工程的承包人，该份合同具有三性。证据三，徐某新区东港污水处理厂苗木种植协议、补充说明。证明苗木种植协议价格为1059888元，按照清单要求种植和结算依据，原告提供苗木税发票，原告按照协议履行全部条款。证据四，专题会议纪要、东港污水厂处理一期厂区绿化工程验收会议纪要、东港污水处理厂一期厂区绿化工程监理预验收纪要、单位工程竣工验收证明书一份。证明原告所做工程经过验收，被告出具质量验收符合要求。证据五，工程联系单。证明原告所种植的苗木和合同约定的规格是相同的，并经过被告的确认，完成20项苗木品种的种植，被告承诺苗木价格按照合同内单价认可，不包成活、不包养护，此单作为审定单使用。原告购买草帘，被告确认价格为3600元。证据六，关于东港污水处理厂种植情况说明。其中第二条约定437个人工挖的树塘按照单价15元一个计算，因此共计437乘以15等于6555元。第三条平整场地费用33600元归原告所有。第四条被告对苗木死亡部分承诺按投标单价认可。第六条被告自愿补偿原告5万元。证据七，关于解决东港污水处理厂一期厂区绿化项目养护问题的函。证明被告对原告补苗费自愿承担2万元（由被告二书写的内容）。证据八，东港污水处理厂一期厂区绿化工程投标书总价一份。证明1.投标报价范围；2.原告所做工程价格依据被告一出具的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，得出被告应付的工程款。证据九，江苏增值税普通发票一张。证明原告向被告出具65万元增值税发票一张。被告扣除工程款的15.5%的税费不合理，按照协议应当返还15.5%的税费。证据十，借条一份。证明借条中未约定利息。证据十一，工程联系单。证明该联系单作审定单使用。证据十二，肖某与我公司职员高荣举通话录音一份。证明该项工程总监肖某对被告出具的工程联系单（编号为2017000024）所涉及的内容及加盖的公章和本人签字，以及现场负责人张楠通内容是真实的，因此该份的证据与编号为2017000024的工程联系单的证据相互印证。被告广某公司质证认为：对证据一的真实性无异议，因原告是经依法登记的专业合作社，其经营范围也包括了林木花卉种植服务，因此我方认为被告一和原告订立的合同是有效的；对证据二的真实性无异议，在该合同中约定被告一作为总包单位，所承接工程的承包范围以及合同总价，合同约定的工程范围中原告施工的只是其中的一部分，总包合同价为4180409.19元，原、被告之间的承包总价为只是100万元，是总包合同价的四分之一，在合同的第12.4.1条约定了付款周期，根据合同的约定，工程竣工后付款至已完成工程量的50%，因为没有最终审计，所以方某公司在涉案工程竣工验收后付至合同价的50%，已经支付了209万元，我方也按照比例全额支付给了原告，付款金额为52.5万元，因此原告起诉被告要求付款的条件尚未成就；对证据三真实性无异议，种植协议相当于分包合同，在协议中约定原告的承包范围是苗木购买、运输、种植、养护（不包括土方及整理地形），原告应向被告支付审定价的2%的管理费，协议总价为1059888元，最终以审定结果为准，合同还约定了付款方式、工作内容以及双方的责任，现在涉案工程尚未经过最终审计，因此尚不具备全部全额付款的条件，在该组证据中，全部是由被告二签名而没有加盖任何印章，因为被告二系被告一在工地的项目负责人；对证据四真实性无异议；对证据五2018年12月4日的工程联系单，认为该证据其中有部分内容不具有真实性，该联系单系原告向昊达监理公司及业主提供，可以看出最后一行字和前面的字体不一样，也与合同约定以及种植绿化树木的通常做法是相互违背的，被告一和方某公司的合同是有三年的养护期，凡是绿化工程的通常养护期也是三年，被告一和原告订立的合同约定的相关条款及结算都是根据大合同的，也就是需要三年的养护期，被告一不可能承担自己负责养护三年的义务，而不要求原告进行养护，在该联系单中出现了不包存活的约定，那么其不包存活不养护的约定既与合同条款预定相互矛盾，也与绿化工程的通常做法相互矛盾。不包存活不负责养护的工程没有人敢承包给原告做，因此我方认为该条的约定是后添加的，也与所有的合同相互违背，最后一句的此单作审定单使用，如果按照原告的该单也不需要任何人的审计，根据该数量和投标单价就可以计算出工程总价，并且由方某公司直接付款，综上，该联系单内容部分不真实；对证据六不知道证据的来源是什么，原告没有说清楚，该情况说明形成于2017年9月24日，加盖的是东港污水处理厂一期厂区绿化工程资料专用章，在该资料章的边上注明仅供技术资料使用，对外签订合同、协议及承诺人工工资时无效，根据原告前面提供的苗木种植协议和补充说明，可以看出该协议及说明以及后面原告提供的证据七都是有被告二签字的相关内容，没有加盖专用技术章，证据六的情况说明全部涉及的合同内容和款项支付，章盖的也不规范，因此内容是虚假的，该证据与原告提供的证据三中的第二份也是不一致的，证据三中的第二份形成于2017年10月22日，该份说明强调了原、被告之间所有的苗木单价及相关的费用按照被告一与方某公司签订的合同执行，结算工程量归原告所有，其他条款不变，该补充说明也足以说明在之前形成的原告提供的所谓情况说明是不真实的，对于其中条款的内容第一条是苗木种植完毕按照95%给予结算，余款养护期满结清，与原告提供的不养护不包活的证据相互矛盾，我方在庭前在施工现场看过，有的地块植被已经全部更换，有的绿化增加，有的减少，如果不经过最终审定无法确定工程款总价，也不可能在苗木种植完后付款95%，关于第二条原告认为种植土不符合要求是没有依据的，我方将提供证据证明种植土是符合规定的。在情况说明的第三条33600元的费用是整个工程的平整费用，原、被告订立的合同土方及整理地形不在原告的承包范围，原告在该情况说明主张33600元没有依据。对情况说明的第四条，因为原告负责栽种，原告作为专业的苗木栽种公司，认为回填土深度不够造成苗木死亡应当对其进行赔偿也是没有依据的，如果回填土深度不够，原告可以凭借自己的专业知识要求继续补土，不至于将不具备栽种条件的地方栽种树木，与其主张的不养护、不包存活的观点不一致，对其中的第五条，养护期内苗木死亡的，苗木的采购运输费用由甲方承担，该条款是没有根据的，没有任何人会订养护期内苗木死亡由甲方承担责任，对最后一条养护期推迟半年给乙方补贴五万元也是没有根据的，原告主张不存在养护期不包活，另一方面主张存在养护期但是给予补贴，根据盖章的内容工地的通常做法以及逐条的分析可以证实该种植情况说明是在被告不知情的情况下原告人员私自加盖了专用章，因为原告在工地有条件私自使用该章，但是该专用章的用途加盖在情况说明上是错误的，因此该证据不能作为认定事实的依据；对证据七被告确实承诺补助2万元，真实性无异议；对证据八真实性无异议，在项目清单与计价表中可以看出整理绿化用地、平整场地等预估的工程量是33600元，原告在情况说明中将该33600元写到情况说明里，该部分工程款不应该由原告享有，因此也可以证实其情况说明是不真实的；对证据九真实性无异议，但是证明目的有异议，也就是要求返还15.5%的税费有异议，我方不认可，原告开具了65万元的成本发票交给公司作为成本所用，且被告一已经将65万元10%的抵扣税款6.5万元支付给原告；对证据十真实性有异议，因为钱扣过以后原被告将借条原件已经销毁，且原告在结算表上已经确认了扣借款20万元及利息的事实，边岩在签字时候对此也没有提出异议；对证据十一中被告二对该证据手写的内容和签名真实性无异议，被告二写的很清楚，是决算使用，而并非决算的依据，最终决算是由第三人及委托的评估机构进行的，至于决算能否采用工程联系单上的内容或者如何采用被告二是无权决定的；对证据十二不予认可，我公司不知情。被告戴志祥的质证意见同被告广某公司。第三人方某水某公司质证认为：对原告提供的证据一与我公司无关联性；对证据二的中标通知书、建设工程施工合同复印件无异议；对证据三徐某新区东港污水处理厂苗木种植协议、补充说明复印件关联性有异议，我公司不知情；对证据四专题会议纪要、东港污水厂处理一期厂区绿化工程验收会议纪要、东港污水处理厂一期厂区绿化工程监理预验收纪要，单位工程竣工验收证明书无异议；对证据五工程联系单有异议，我们公司没有该联系单，我们确认的是第一大项内容，没有第二大项内容，一直到“……此单作审定单使用”均不认可，经我公司和肖某确认，该工程师并未在该工程联系单上签字，至于印章的真伪不清楚。对业主购买草帘的工程联系单内容无异议；对证据六关于东港污水处理厂种植情况说明有异议，其中第1条“投标文件……草皮一千平方。”我公司和被告一公司签订的合同中只有减少没有增加，“综上……结清。”不知情，我方和被告一的合同中没有这一条，对2-6不知情。对证据七关于解决东港污水处理厂一期厂区绿化项目养护问题的函无异议，是我公司发的；对证据八东港污水处理厂一期厂区绿化工程投标书无异议；对证据九江苏增值税普通发票不知情；对证据十与我公司无关；对证据十一我们公司没有该联系单，我们确认的是第一大项内容，没有第二大项内容，一直到“……此单作审定单使用”均不认可，经我公司和肖某确认，该工程师并未在该工程联系单上签字，至于印章的真伪不清楚；对证据十二真实性我不知情，在2017000024的工程联系单的最后一句话我不认可的，我在签字的时候单子上没有最后一句话。经审查，关于证据一、二、三、四、七、八、九被告广某公司对其真实性均无异议，本院依法予以确认；关于证据五中的绿化-2017000023工程联系单被告广某公司、第三人方某水某公司均无异议，本院依法予以确认，绿化-2017000024工程联系单被告广某公司、第三人方某水某公司认为部分内容有异议，认为最后一行字系后添加的，经审查，结合原告荣举专业合作社举证的证据十一和被告广某公司举证的证据八，被告戴志祥在该份证据上签名予以确认，内容与原告荣举专业合作社举证的该份证据一致，本院对该份证据的真实性依法予以确认；关于证据六被告广某公司、第三人方某水某公司均有异议，经审查，被告广某公司对该份证据上的印章真实性无异议，在本案中被告广某公司未举证证明该情况说明上的印章系原告私自所盖，本院对该份证据形式上真实性依法予以确认，如被告广某公司能提供证据证明其观点，可另行主张；关于证据十该份证据系原告荣举专业合作社单方面出具，无被告广某公司确认，该份证据本院依法不予确认；关于证据十一中被告广某公司对被告戴志祥的手写部分无异议，本院对该份证据依法予以确认；关于证据十二因该份录音资料无法核实真实性，本院依法不予确认。被告广某公司为证明其主张，提交如下证据：证据一，全日制劳动合同书一份。证据二，二级建造师建筑注册证书一份。证据三，建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书复印件一份。证据四，常州市市本级单位职工社会保险参保缴费证明二页。以上证据证明被告二系被告一的职工，在本案中被告二不应当承担责任。证据五，建筑业企业资质证书两页。证明被告一具备承接涉案工程的资质。证据六，《建设工程施工合同》一份。证明被告一承接工程的范围以及合同价、付款方式、各方的权利义务。根据合同的约定和原告及被告一的协议约定，因涉案工程尚未经过审计，原告主张工程款不具备条件。证据七，土检测报告二份。证明原告用于绿化的土是经过检测合格的。证据八，工程联系单一份。证明该证据是原告提交的，但是在该工程联系单的上部由原告的代理人边岩2019年6月11日加注了一句话，内容为今交给戴志祥，此工程联系单编号为2017000024原件一份，用于徐某新区档案馆存档决算使用，该证明也可以印证工程联系单的内容不能作为结算依据，最终审核价格应该由方某水某公司组织的审定为准，也可以证实导致工程没有能结算的过错方在原告，建设工程施工合同案件中工程联系单是工程计算的重要依据和组成部分，如此重要的工程联系单被告知道后向原告索要，原告于近日才提供，没有该联系单，方某水某公司不可能进行最终审计，资料不齐档案馆也不会接收，原告索要工程款的条件不成就，责任在于原告。证据九，交竣工验收证书。证明涉案工程已经通过竣工验收。证据十，收条三张。证明原告于2017年12月21日从被告处收到绿化工程农民工工资34万元。2018年1月17日收到绿化工程款125000元，2019年6月11日收到污水厂绿化工程款6万元。原告共从被告处收取工程款52.5万元，根据方某公司和被告1的合同约定，工程完工后支付工程合同价的50%工程款，也就是418万元的50%为209万元，原告的工程量占其中的四分之一，我们已支付的款项已经超过了四分之一，因此原告起诉没有依据。证据十一，原告工商信息网上打印件一份。证明原告具备绿化种植的条件，原、被告的合同是有效的。证据十二，付款明细三份。证明第一笔2017年12月21日34万元，扣除了15.5%的有关税费，按暂扣成本票及工资表费用18562.5元，借开票税金的利息365元，扣借公司借款20万元及其利息3300元，所以34万元减去扣款65072.5元再扣除2017年4月22日借被告2的5万元，扣2017年1月24日预付的1000元，余款14072.5元；12.5万元，扣去15.5%的有关税费是19375元，公司暂扣决算资料未齐4000元，余款101625元；6万元，扣去15.5%的税金9300元，其他费用是1250元，余款49450元，其中转现4万元给原告，后打了9450元的欠条，约定2019年6月22日之前还款。被告一向原告支付工程款共计52.5万元。证据十三，付款凭证三张及增值税专用发票三张。证明方某水某公司向被告一付款135万元，50万元和24万元，共计209万元，该款项是支付总包合同范围内50%的工程款。证据十四，2019年2月19日银行转账回单打印件一份。证明被告于2019年2月19日将原告开具65万元发票的抵扣税款65000元通过转账的方式退还给了原告。原告荣举专业合作社质证认为：对证据一到五真实性无异议，同时我方认为被告二为该公司的职员；对证据六真实性无异议，但是限于被告一与方某水某公司所签订的约定的相关条款，从合同的相对性讲和我公司无关；对证据七真实性由法庭核实，我方对土质问题没有提出相应的抗辩和质疑，我方也没有提供相关证据证明土质存在问题，被告一提供该份证据与本案没有关联性；对证据八真实性无异议，被告一认为该证据部分内容不真实的，特别是认为部分内容后添加的所谓推理的意见不能成立，该份证据是后添加的内容应当申请鉴定机构鉴定，该证据加盖的公章以及施工单位项目经理、总工程师、总监理工程师以及现场负责人都签字认可，因此对该联系单上表述的内容具有真实和关联性，不能达到被告的证明目的；对证据九真实性无异议。上面所签字的人员与工程联系单上的签字人员是一致的，验收的合格证书是于2016年8月26日，按照合同的约定，2016年至今已有三年多时间，被告一以此抗辩付款未到期限不符合付款的条件不能成立；对证据十真实性无异议，对三笔款项均含有税收，实际没有收到52.5万元，被告一扣除了含税收的15.5%，实际收款425785元；对证据十一三性无异议；对证据十二、十三的真实性无异议，我方没有实际收到上述款项，是因为被告扣除了利息部分，双方在借款中没有约定借款利息，该项扣除不合理，双方在协议第九条中明确约定了种植苗木的发票由原告提供，我方已经提供了发票，不应当再扣除其中的税收15.5%，该笔款项我方没有收到，我方实际收到425785元，原告和被告之间扣除的资料决算费用和原告无关；对证据十四三性无异议。被告戴志祥质证认为：对上述证据均无异议。第三人方某水某公司质证认为：对被告一提供的证据一、二、三、四、十、十一、十四不知情；对证据五建筑业企业资质证书无异议；对证据六建设工程施工合同无异议；对证据七土检测报告无异议；对证据八工程联系单同原告的证据五的质证意见；对证据九交竣工验收证书无异议；证据十三无异议。经审查，关于证据一、二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二、十三、十四原告荣举专业合作社对其真实性均无异议，本院依法予以确认；关于证据七因第三人方某水某公司对其真实性无异议，本院依法予以确认。被告戴志祥未提交证据。第三人方某水某公司未提交证据。本院经审理认定事实如下：2016年5月24日，第三人方某水某公司向被告广某公司发出中标通知书1份，通知被告广某公司中标东港污水处理厂一期厂区绿化工程。2016年5月30日，被告广某公司与第三人方某水某公司签订《建设施工合同》1份，合同中约定：方某水某公司为发包人，广某公司为承包人。工程名称为东港污水处理厂一期厂区绿化工程。计划开工日期为2016年5月28日，计划竣工日期为2016年8月26日。工期总日历天数为90天。签约合同价为人民币肆佰壹拾捌万零肆佰零玖元壹角玖分。合同价格形式为固定单价合同。未经发包人同意，本工程不允许分包。除劳务分包外，不允许分包。工程质量必须达到合格标准等级。本合同采用固定单价合同，固定单价为综合单价（综合单价包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险费用）。承包人已充分考虑施工期间各类人工、材料、机械的市场风险等风险计入单价报价，结算时单价不再调整。工程竣工后付至已完成工程量的50%，竣工验收合格一年后付至工程结算审计价款的70%，竣工验收合格两年后付至工程结算审计价款的90%，竣工验收合格三年后付至工程结算审计价款的100%。本工程养护期为三年，养护每满一年进行一次验收，达到验收合格标准后才能支付当年工程款（养护期自竣工验收合格之日起计算）。缺陷责任期的具体期限为36个月。2017年9月30日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位确认东港污水处理厂一期厂区绿化工程所含分部工程均符合要求，质量控制资料齐全，安全和主要使用功能核查及抽查结果合格，观感质量验收符合要求。同日，被告广某公司向第三人方某水某公司开具1350000元的江苏增值税专用发票。2017年10月13日，第三人方某水某公司通过银行转账支付被告广某公司工程款1350000元。2018年1月4日，被告广某公司向第三人方某水某公司开具500000元的江苏增值税专用发票。2018年1月10日，第三人方某水某公司通过银行转账支付被告广某公司工程款500000元。2018年2月9日，被告广某公司向第三人方某水某公司开具240000元的江苏增值税专用发票。2018年2月13日，第三人方某水某公司通过银行转账支付被告广某公司工程款240000元。经第三人方某水某公司、被告广某公司在庭审中确认现该工程因现场工程施工资料不全，未交由第三方审计。2017年2月8日，被告广某公司的员工戴志祥以被告广某公司的名义与原告荣举专业合作社签订《徐某新区东港污水处理厂苗木种植协议》1份，协议中约定：种植承包内容为苗木购买、运输、种植、养护。种植地点为徐某新区东港污水处理厂厂内。工期以业主要求完工工期为准。管理费按审定价的2%收取。协议价款为1059888元，按实际种植数量、审计结果为准（最终以审计为准）。付款方式为执行广某公司与方某水某公司签订付款条款履行。款项到达广某公司账户后三个工作日内打入乙方账户（以业主付款为准）。工作内容以投标文件的绿化清单为准，最终以审计为准。如有土壤原因造成的苗木死亡有广某公司负责（广某公司必须提供土壤合格的检查报告）。按照清单规格要求种植，提供种植的苗木发票，苗木发票的税费有荣举专业合作社负责。协议上签有“戴志祥”的签名和盖有“灌云荣举苗木花卉种植专业合作社”的印章。同年10月22日，被告戴志祥在补充说明上签名确认：“东港污水处理厂种植的所有苗木单价及其相应的相关费用，按照江苏广某建设有限公司与江苏方某水某有限公司签订东港污水处理厂一期厂区绿化工程合同执行，结算工程量归灌云荣举苗木花卉种植专业合作社所有。其他条款不变。特补充说明一式两份。”2017年12月21日，原告荣举专业合作社的员工边岩出具收条1份，其内容为：“收到江苏广某建设有限公司的东港污水厂绿化工程农民工工资34万（叁拾肆万元整，含税收）边岩2017.12.21”。同日，边岩在广某公司东港污水处理厂一期绿化工程（戴志祥）结算表上签名确认减去税费、成本票费用、借款及利息等费用后其实际收到工程款为14072.50元。2018年1月17日，原告荣举专业合作社的员工边岩出具收条1份，其内容为：“收到江苏广某建设有限公司的东港污水厂绿化工程款壹拾贰万伍仟元整（￥125000，含税收）边岩2018.1.17”。同日，边岩在广某公司东港污水处理厂一期绿化工程（戴志祥）结算表上签名确认减去税费、暂扣费用后其实际收到工程款为101625元。2019年6月11日，原告荣举专业合作社的员工边岩出具收条1份，其内容为：“收到江苏广某建设有限公司的东港污水厂绿化工程款6万元整（陆万元整，含税收）边岩2019.6.11”。同日，边岩在结算单上签名确认减去税金、管理费、其他费用等其实际收到工程款为49450元。2017年10月22日，原告荣举专业合作社向被告广某公司开具650000元增值税普通发票。2019年2月19日，被告广某公司向原告荣举专业合作社转账65000元作为绿化发票抵扣税金。2019年6月11日，原告荣举专业合作社的员工边岩在编号为绿化-2017000024的工程联系单上写明：“今交给戴志祥此工程联系单，编号为-2017000024原件一份，用于徐某新区档案馆存档，决算使用。边岩2019.6.11”。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告广某公司与第三人方某水某公司签订的建设工程施工合同应合法有效，双方在合同中明确约定本工程不允许分包，被告广某公司在未经发包人同意的前提下将部分工程分包给原告荣举专业合作社，应属违法分包，原告荣举专业合作社与被告广某公司签订的协议应属于无效合同。根据被告广某公司与第三人方某水某公司签订的建设工程施工合同，付款方式为工程竣工后付至已完成工程量的50%，竣工验收合格一年后付至工程结算审计价款的70%，竣工验收合格两年后付至工程结算审计价款的90%，竣工验收合格三年后付至工程结算审计价款的100%。现第三人方某水某公司按合同约定已支付被告广某公司完成工程量的50%。参照原告荣举专业合作社与被告广某公司签订的协议以及补充说明，约定执行被告广某公司与第三人方某水某公司签订付款条件履行，款项到达广某公司账户后三个工作日内打入原告荣举专业合作社账户（以业主付款为准）。在原、被告履行合同过程中，三次付款均是被告广某公司收到方某水某公司工程款后和原告荣举专业合作社按照四分之一的工程款扣除相关费用后进行结算。现涉案工程已竣工验收合格满一年，而第三人方某水某公司未按合同约定支付进度款的原因是涉案工程未进行第三方审计，未审计的原因是施工方广某公司报送的施工资料不全，其中也包括原告荣举专业合作社的施工资料。从原、被告合同的履行中可以认定，被告广某公司已按照合同约定在收到第三人方某水某公司的工程款后按照四分之一的比例支付了原告荣举专业合作社工程款，现第三人方某水某公司未支付工程进度款，应未达到合同约定的付款条件，故原告荣举专业合作社要求被告广某公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告荣举专业合作社在庭审中称基于第三人明确不允许分包，工程款应由原、被告之间进行结算，与第三人不存在因果关系的观点，经审查，虽然本案原、被告之间的转包合同无效，但是按照法律规定，应参照合同约定的结算方式，且原告荣举专业合作社在庭审中认可没有约定新的付款条件，故原告荣举专业合作社的观点本院不予采信；关于原告荣举专业合作社在庭审中称从2017年9月至今涉案工程两年多未审计，也未付款，是被告广某公司与第三人故意拖欠工程款的观点，经审查，被告广某公司与第三人方某水某公司均确认涉案工程未审计的原因是施工资料不齐，原告荣举专业合作社举证的工程联系单于2019年6月11日才交与被告广某公司，说明原告荣举专业合作社对工程未审计亦存在过错，故原告荣举专业合作社的观点本院依法不予采信；关于原告荣举专业合作社在庭审中称被告广某公司实际支付的工程款与其出具的收条上数额不一致的观点，经审查，原、被告双方尚未进行最终结算，如结算进度款过错中存在争议，应在最终结算工程款时参照约定和依照法律规定另行主张，故原告荣举专业合作社的观点本院依法不予采信；关于原告荣举专业合作社在庭审中称合同中并未约定要提供现场施工资料及电子版的观点，经审查，虽然原、被告签订的合同中并未约定要提供现场资料及电子版，但是根据工程审计的相关法律规定，工程造价审计中施工方应提供完整的现场施工工程资料方可进行造价审计，作为施工方的原告荣举专业合作社应按法律规定提供其施工的工程资料及电子版保证工程的造价审计，故原告荣举专业合作社的观点本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告灌云荣举苗木花卉种植专业合作社的诉讼请求。案件受理费13709元，由原告灌云荣举苗木花卉种植专业合作社负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13709元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：10×××94（上诉人须将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。审 判 长  林 杨人民陪审员  魏晓东人民陪审员  刘树芳二〇一九年十一月五日书 记 员  宋 峰法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。