广西壮族自治区天等县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1425民初321号 原告：李伟成，男，1973年12月16日出生，汉族，个体户，住广西扶绥县。 委托诉讼代理人：黄洋，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被告：梁承东，男，1961年7月18日出生，壮族，个体户，住广西扶绥县。 委托诉讼代理人：马连敏，扶绥县法律事务中心法律工作者。 第三人：天等天福房地产有限公司（曾用名：广西天奇房地产开发有限公司），住所地天等县天宝北路阳光花园1栋106号。统一社会信用代码451421200007093。 法定代表人：梁承东，公司总经理。 原告李伟成与被告梁承东、第三人天等天福房地产有限公司（以下简称天福公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，依法组成合议庭分别于2019年7月24日、2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告李伟成的委托诉讼代理人黄洋、被告梁承东暨第三人天福公司法定代表人，被告梁承东的委托诉讼代理人马连敏到庭参加诉讼。庭审后，原、被告及第三人以希望调解为由，要求延长一个月的调解时间。本案现已审理终结。 李伟成向本院提起诉讼请求：1.判令梁承东归还侵占的570万元给天福公司；2.判令梁承东承担本案的一切诉讼、保全等费用。事实与理由：2010年12月，天等县人民政府挂牌出让天等县人事劳动社会保障局地块与天等县土产农资公司地块的国有建设用地使用权，广西中海房地产有限公司（以下简称中海公司）以最高价竞得此两宗土地使用权。2011年2月16日，天等县国土资源局与中海公司签署两份《国有建设用地使用权出让合同》，同日，天等县国土资源局与广西天德房地产有限公司（以下简称天德公司）签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充余款）》，约定两宗土地受让人变更为中海公司设立的新公司天德公司，由其承接上述合同的权利义务。2011年8月17日,中海公司与天德公司签订《 此后，天德公司与天福公司共同投入1310多万元用于支付土地出让金、土地拆迁包干费等费。后因天等县人民政府、天等县国土资源局逾期交付土地，导致天德公司与天福公司诉至法院。2017年3月7日，案件经过崇左市中级人民法院调解（2016桂14民初23号），解除《国有建设用地使用权出让合同》、《国有建设用地使用权出让合同（合同补充余款）》，天等县人民政府、天等县国土资源局于2017年4月退回天德公司、天福公司共计1340万元。 而后，天等县人民政府、天等县国土资源局实际退回天福公司570万元。但是梁承东凭自己身为天福公司法定代表人、大股东的优势地位，未经股东会同意，直接将天福公司的570万元挪用私人用途，经多次向梁承东要求退回侵吞的款项，梁承东置之不理。2019年1月8日，迫于无奈，书面发函请求天福公司的监事方冠蓉就该570万元向法院提起诉讼，要求梁承东退回该570万元给天福公司。但是监事方冠蓉接函后截止2019年3月21日，至今没有任何行动。天福公司财产依法受到法律保护，具有合法性、独立性，现梁承东侵吞天福公司的财产、且天福公司监事在接到本人书面通知后已超过30天怠于起诉梁承东，天福公司财产已受到难以弥补的损害。为维护天福公司的合法权益，依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民事诉讼法》以及相关法律和双方约定，特向贵院起诉，请判如所请。 李伟成为其诉讼请求向本院提交如下证据： 1.李伟成身份证复印件，证明李伟成作为原告主体适格； 2.梁承东身份证复印件，证明梁承东作为被告主体适格； 3.天福公司身份证明、证明天福公司作为本案第三人主体适格； 4.股东决议、公司章程修正案，证明李伟成具备适格的股东身份； 5.起诉状，证明天德公司与天福公司共同投入1310多万元用于支付土地出让金，土地拆迁包干费等费用； 6.崇左市中级人民法院（2016）桂14民初23号民事调解书，证明天等县人民政府、天等县国土资源局退回天德公司、天福公司1340万元（梁承东实得款570万元）； 7.请求起诉大股东侵权的函，证明2019年1月8日，李伟成书面发函请求天福公司监事方冠蓉就该570万元向法院提起诉讼，要求梁承东退回该570万元给天福公司，但是监事方冠蓉接函后截止2019年3月21日，没有任何行动，李伟成起诉符合法律规定； 8.申请书，证明梁承东向崇左市中级人民法院申请退款至个人账户，而后直接对570万元侵占挪用； 9.天福公司查档资料（公司章程、验资报告等），证明天福公司章程规定：重大事项须经过股东开会通过，其他重大事项按法律、法规、规章规定的皆由股东会决定；公司经理无权就公司重大事项私下作出决定等等； 10.借条，证明2012年2月13日，原天福公司股东甘建奇向李凤春借款300万元； 11.合作协议书，证明2013年1月9日，原天福公司股东甘建奇与梁承东签订共同出资进行房地产开发，甘建奇出资220万元，占股权比例56%； 12.证明书，证明2013年原天福公司股东甘建奇将向李凤春借款300万元，转为把天福公司的44%股权作为还款的对价（债券转股价）； 13.股东决议，证明2013年2月17日甘建奇与梁承东召开股东会议，决定同意甘建奇将所持股权的44%作价220万元转让给李伟成，李伟成因债券转为股权，应为实缴的出资； 14.股权转让协议书，2013年2月17日，甘建奇与李伟成签署股权转让协议，转让其名下在天福公司的44%股权给李伟成，作为李凤春借款抵债； 15.合作合股开发房地产协议书，证明2013年8月13日李伟成与梁承东约定按照2013年1月9日，原天福公司股东甘建奇与梁承东签署的《合作协议书》分享投资收益，约定公司如资金不足，当以公司名义对外进行融资必须经过双方协商一致，签字认可方可进行，约定双方就对外投资融资、财物管理事项必须经双方协商确认才有效，否则无效； 16.证明书，证明2018年7月19日，甘建奇证明李伟成为合法股东，已实缴出资。 梁承东辩称，2013年1月9日本人加入天福公司，随后李伟成也于2013年2月17日强行加入天福公司，天福公司登记注册资金为500万元，李伟成现金认缴220万元，持股权44%;梁承东现金认缴280万元，持股权56%，但是事实上李伟成与梁承东当时并没有认缴出资，天福公司当时实质是一个皮包公司，一个空壳公司，一分钱也没有。为了尽快使公司正常开展生产经营工作，本人想方设法，通过多种方式，筹集启动资金，共筹借到资金7096000元，其中，2013年1月8日向莫卫民借款本金100万元；向韦某四次借款280万元（其中2013年7月20日借款170万元，2013年8月16日借款70万元，2013年8月16日借款30万元，2013年8月20日借款10万元）；2013年10月17日向梁耀斌借款35万元；向黎炽亮两次借款共60万元（其中2013年7月20日借款10万元，2013年3月1日借款50万元）；2014年2月17日向卢华邦借款20万元；2013年8月30日向罗锡康借款25万元；向何勤者两次借款共50万元（其中2016年3月19日借款25万元，2016年5月9日借款25万元）；2013年11月25日向深通银行借款100万元（具体详见天福公司银行和个人借款等收入支付利息明细表）。本人筹集到上述资金后，投入天福公司位于天等县人事劳动和保障局、二轻局、农资公司的房地产项目，投入资金共计19123710元。其中，支付人劳局、二轻局、农资公司地块土地出让金370万元，拆迁包干费2000040元等其它费用（具体详见天福公司各项支出明细表）。由于天等县人民政府、天等县国土局未能按约定交付房地产项目土地。为此，2016年4月1日天福公司向法院提起诉讼，2017年4月25日天等县政府、天等县国土局退回天福公司投入的土地出让金，拆迁费等费用570万元，利息12万元。天福公司收到退回的570万元后，立即将这笔退款全部偿还上述借款。目前，天福公司尚有借款债务6207710元未能偿还。综上所述，梁承东没有侵占天福公司570万元退款，更没有损害天福公司利益，李伟成的诉讼请求没有事实依据，请法院依法驳回其诉讼请求。 梁承东为其答辩向法庭提交如下证据：A.天福公司银行及个人借款等收入明细表，证明天福公司资金收入支出，资金来源情况，梁承东没有侵害天福公司利益；B.天福公司各项费用支出明细表，证明天福公司支出的情况，梁承东没有损害天福公司的利益；C.银行交易记录43张，证明梁承东开发天等房地产项目时向个人和银行借款的资金往来记录，共计19470294元；D.证人韦某、莫某、梁某证言，证明梁承东向韦某、莫向民等人借款用于开发天等房地产项目，过后，梁承东多次通过其儿子梁某偿还借款。 第三人天福公司的述称意见和梁承东的辩称意见相同。 天福公司提交的证据与梁承东提交的证据一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。梁承东、天福公司对李伟成提交的证据1、2、3、4、5、6、8、9、11、13、15、16的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。对李伟成提交的证据7《关于请求对梁承东损害公司利益的行为予以起诉的申请》有异议，认为该证据不真实，本院认为证据7系李伟成于2019年1月6日向天福公司监事方冠蓉发函要求方冠蓉履行监事职责起诉梁承东退还公司570万元资金的申请，与本院之前受理的（2019）桂1425民初8号原告李伟成诉被告梁承东、第三人天福公司损害公司利益责任纠纷一案认定的事实相吻合，该证据本院予以采信；关于证据10、12，梁承东认为两份证据不真实，本院认为两份证据与证据3、证据4、证据11、证据13证明的事实相印证，能证明李伟成与梁承东系天福公司的股东事实，故依法予以采信；关于证据14《股权转让协议书》，梁承东对该证据的真实性提出异议，本院认为该协议书是李伟成与甘建奇签订的股权转让协议，与证据13、证据15的内容相印证，本院予以采信。 李伟成对梁承东、天福公司提交的证据A、证据B、证据C、证据D有异议，认为梁承东以公司开发天等房地产项目缺少资金为由向莫卫民、韦某等人借款共计7096000元，按协议应征得李伟成同意后方可借款融资，但以上借款均未征得李伟成同意，故不予认可，经审查，上述证据内容真实，来源合法，与案件相关联，能证明案件事实，本院予以确认。 为查明案件事实，本院依职权调取了天福公司在农行天等支行的公司账户资金交易明细，证实天福公司于2015年开设公司账户，截止2019年8月27日该账户没有任何资金交易，各方当事人对该份证据的“三性”均没有异议，本院依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：梁承东、李伟成系天奇公司（2015年2月3日更名为天福公司）股东，分别持有公司56％和44％股份，公司法定代表人为梁承东，监事为方冠蓉。2010年12月，天等县人民政府挂牌出让天等县人事劳动社会保障局旧址地块与天等县土产农资公司地块的国有建设用地使用权，中海公司以910万元竞得此两宗土地使用权。2011年2月16日，天等县国土资源局与中海公司签署两份《国有建设用地使用权出让合同》，同日，天等县国土资源局与天德公司签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充余款）》，约定两宗土地受让人变更为中海公司设立的新公司天德公司，由天德公司承接上述合同的权利义务。尔后，涉案两宗地块房产开发项目由天德公司与天奇公司（后更名为天福公司）合作开发，约定由天奇公司出资370万元支付之前中海公司已交的人劳局地块保证金。2013年1月10日天奇公司梁承东通过个人银行账户向林娇料（又名林玉华）、施建勇（此两人为天德公司负责人）支付中海公司之前支付天等县国土局的人劳局地块保证金200万元；2013年7月22日梁承东通过银行转给林娇料、施建勇170万元，共计370万元。2013年8月23日梁承东按天等县国土局要求通过农行向天等县土地储备中心支付项目拆迁包干费200万元。天福公司在开发天等房地产项目中，主要由梁承东负责公司日常管理运行工作，公司经营过程中的开支均由梁承东负责。2015年李伟成投入440060元用于天等房地产项目。 同时查明，2012年7月9日甘建奇与刘华强开设广西天奇房地产开发有限公司（简称天奇公司），股东为甘建奇、刘华强，监事为方冠蓉，注册资本500万元。2013年1月9日梁承东与甘建奇签订《合作协议书》，共同投资经营天奇公司，开发位于天等县人事劳动保障局、二轻局、农资公司地块8亩多商品房项目（宗地号TGTN201006A），约定梁承东出资500万元，占公司出资额56％，甘建奇出资250万元，占公司出资额44％，利润和债务按出资比例分担，公司法定代表人变更为梁承东，天奇公司之前承担的对外债权债务与梁承东无关。 2013年2月17日甘建奇与李伟成签订《股权转让协议书》，甘建奇将其在天奇公司44％股权转让给李伟成；同日，梁承东与甘建奇召开天奇公司股东会，同意甘建奇将占公司注册资本出资额44％的股权共220万元的出资转让给李伟成。2013年8月13日梁承东与李伟成签订《合作合股开发房地产协议书》，约定双方合作合股开发天等县人事劳动保障局、二轻局、农资公司地块房地产项目，梁承东拥有该房地产56％股权，出资500万元，李伟成拥有该房地产44％股权，出资250万元，同时约定公司在资金不足的情况下，必须以公司名义进行融资，融资须经双方协商一致，签字确认，方可进行融资，融资所产生的本金和利息由公司偿还。2015年2月3日天奇公司召开股东会，梁承东、李伟成决定将天奇公司更名为天福公司。2015年5月26日天福公司申请在农行天等县支行开设公司账户（20×××86），该账户一直没有资金往来记录。 为筹集资金开发天等房地产项目，2013年1月8日，梁承东向莫卫民借款100万元，用于开发天等房地产，梁承东签字并盖上天奇公司公章；梁承东将其承包的775亩林地抵押给莫卫民。2013年7月20日梁承东向韦某借款170万元，用于天等房地产开发，约定月利息四分，由梁志昆、梁某（梁承东儿子）做担保；2013年8月16日天奇公司、梁承东分两次向韦某借款100万元，用于天等房地产开发，约定月息四分，后于2014你拿9月6日还款50万元；2013年8月20日天奇公司、梁承东向韦某借款10万元，用于天等房地产开发。2013年10月17日天奇公司、梁承东向梁耀斌借款35万元，用于天等房地产开发，借期1年月利息三分，按月结息，当天，梁耀斌通过农村信用社将上述借款转到梁承东在信用社开设的个人账户（62×××93）。2013年3月1日，天奇公司、梁承东向黎炽亮借款50万元，用于天等房地产开发，借期一年，月利息四分；2013年7月20日向黎炽亮借款10万元用于天等房地产开发，上述借款通过农行转到梁承东的农行账户62×××11。2013年8月30日天奇公司、梁承东向罗锡康借款25万元，后梁承东于2017年4月30日偿还本金及利息共计46万元，（其中本金25万元，利息21万元）。2013年11月25日向梁承东扶绥深通村镇银行借款100万元，用于天等房地产项目。2014年2月17日天奇公司、梁承东向卢华邦借款20万元，约定月利息三分，用于天等房地产开发，后梁承东于2016年11月9日偿还本金，2017年5月3日支付利息19.6万元。2016年3月19日天福公司、梁承东向何勤者借款25万元、2016年5月9日向何勤者借款25万元，用于天等房地产开发。以上借款共计670万元，均立有借条，借条载明“今借到xxx人民币xxx元，用于天等房地产开发，（月息XX分），借期XX，借款人梁承东，同时盖上天奇公司公章或天福公司公章”。过后，梁承东陆续按借款协议分期支付了借款人的利息。 另查明，合同签订后，因房地产项目土地交付等原因导致合同无法按时履行，天德公司、天福公司于是向法院提起诉讼，要求解除合同，返还已交的土地出让金910万元及拆迁安置包干费400万元，并支付相应的利息损失及其他费用。案经崇左市中级人民法院审理，2017年3月7日达成调解协议，天等县人民政府与天德公司、天福公司同意解除合同，由天等县人民政府、天等县国土局退还天德公司、天福公司土地定金910万元及利息30万元，拆迁包干费400万元，共计1340万元。后天等县人民政府将1340万元转到崇左中院，2017年4月21日，崇左中院根据天德公司、天福公司的要求，将740万元转到天德公司的林玉华的个人银行账户，570万及12万元利息元转给天福公司的梁承东的个人银行账户，另18万元利息转给天德公司的施建勇个人银行账户。2017年4月24日梁承东将570万元转给其儿子梁某用于偿还之前公司欠款。李伟成得知情况后要求梁承东将570万元返还公司，梁承东以570万元已用来偿还之前公司开发天等房地产项目借款，拒绝归还，双方引发纠纷。2019年1月4日李伟成以梁承东损害公司利益为由向法院提起诉讼，案经本院审理，认定李伟成没有履行法定前置程序直接向法院起诉违反相关法律规定，裁定驳回李伟成的起诉。后李伟成依法向天福公司监事方冠蓉发函要求履行法定起诉义务以维护公司利益，函告期限届满，公司监事方冠蓉没有答复亦未起诉梁承东，李伟成便于2019年4月向本院提起诉讼要求法院判如前所请。 本院认为，结合全案事实和当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.梁承东是否借款用于开发天福公司的房地产项目？2.李伟成诉请梁承东归还侵占的570万元给天福公司应否得到支持？ 1、关于梁承东是否借款用于开发天福公司的房地产项目的问题。2013年初梁承东、李伟成先后加入天奇公司（后更名为天福公司），梁承东占公司56％股权、任公司法定代表人，李伟成占公司股权44％。梁承东、李伟成签订《合作合股开发房地产协议书》，约定双方合作合股开发天等县人事劳动保障局、农资公司地块房地产项目。因资金困难，天福公司、梁承东先后向韦某、莫卫民和扶绥深通村镇银行借款670万元用于天福公司应承担的土地出让金370万元和拆迁包干费200万元，以及项目设计、拆迁等费用，有相关借条及银行转账予以证实，依法认定为天福公司的债务。2013年8月13日李伟成、梁承东签订的《合作合股开发房地产协议书》约定，公司融资须经双方协商一致签字认可，融资所产生的本金和利息由公司负责偿还；这之前2013年1月-2013年8月13日梁承东以公司名义先后向韦某、莫卫民、黎炽亮等人借款330万元支付天德公司预付的370万元土地保证金，李伟成是知道的。2013年8月13日双方协商签订《合作合股开发房地产协议书》后，梁承东又先后向罗锡康、梁耀斌和扶绥深通村镇银行借款300多万元用于房地产项目开发，借款次数多且时间跨度长，期间，李伟成亦借款转给梁承东用于房地产项目开支，据此，应视为李伟成同意梁承东以公司名义借款开发房地产。故李伟成关于上述债务未经其同意违反双方《合作合股开发房地产协议书》之约定，应认定为梁承东个人债务的主张，与本案查明的事实不符，本院不予采信。 2、关于李伟成诉请梁承东归还侵占的570万元给天福公司应否得到支持的问题。如前所述，为开发天等房地产项目，梁承东以公司名义借款670万元用于房地产项目前期开支，依法认定为天福公司开发经营房地产所欠债务。天福公司、天德公司因合同履行问题与天等县人民政府发生纠纷，经法院调解，双方当事人同意解除合同，天等县人民政府退还天德公司、天福公司1340万元，其中570万元退还天福公司，梁承东没有将570万元转入公司账户，虽然违反公司财务制度，但鉴于天福公司成立至今一直使用梁承东个人银行账户进行资金交易，梁承东将退还的570万元转入个人账户符合公司历来资金交易习惯，没有损害公司利益。公司债务应当偿还，梁承东作为天福公司法定代表人将政府返还的570万元款项偿还公司债务，属履行公司法人之责，于法有据。李伟成主张梁承东侵占公司财产，但没能提供充分证据证实，故其判令梁承东归还天福公司570万的诉请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回李伟成的诉讼请求。 案件受理费51700元，由李伟成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 长  农绍成 人民陪审员  农有强 人民陪审员  张增军 二〇一九年十一月五日 法官 助理  李建莹 书 记 员  潘春重 附相关法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条第二款监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以有债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。