上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10341号上诉人(原审原告)：上海上器集团母线桥架有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈如川，该公司总经理。委托诉讼代理人：计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐莉莉，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中铁二局集团有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：邓元发，该公司董事长。委托诉讼代理人：于全，四川聚仁德律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾芳，四川聚仁德律师事务所律师。上诉人上海上器集团母线桥架有限公司(以下简称上器母线桥架公司)因与被上诉人中铁二局集团有限公司(以下简称中铁二局)买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初5520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上器母线桥架公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中铁二局支付上器母线桥架公司违约金人民币450,000元(以下币种均为人民币)。事实与理由：上器母线桥架公司与中铁智慧建设有限公司(以下简称中铁智慧)系买卖合同关系，双方因中铁智慧的注销而产生解除合同纠纷。一审法院认定中铁智慧于注销登记之日即已单方面解除合同，中铁二局作为中铁智慧的保结人应承担违约责任。上器母线桥架公司对该事实部分没有异议，但对一审法院调整合同约定违约金有异议。一、在上器母线桥架公司与中铁智慧签订的《母线槽采购合同》中约定了20%的违约金。一审法院认定中铁智慧单方解除合同，则应当适用双方当事人合同约定的解约违约金条款，但一审判决对违约金进行了调整，将依据合同计算所得60万元的违约金调整为20万元，明显违反了合同法的当事人意思自治原则。况且该合同条款系中铁智慧提供的格式条款，也应当作出对其不利的解释。二、一审法院对于违约金的范围及调整系认定错误。一审法院认为上器母线桥架公司的实际损失仅仅为税款利息，事实上上器母线桥架公司的实际损失包含税款利息、存货损失和可得利益。1、对于存货损失，一审法院认为上器母线桥架公司未提供证据证明故不予认可。中铁智慧2015年6月至8月要求上器母线桥架公司开具28张总额为3,011,400元的发票并支付预付款的行为，依据商业惯例，上器母线桥架公司显然必须采购原材料进行加工及备货，否则，一旦中铁智慧发送用材计划，上器母线桥架公司不能及时交货则要承担违约责任。虽然备货是标准产品，即使如中铁二局所言后续可以出售，但存货损失、资金占用损失、出售时间风险和积压风险是实际存在的。2、对于可得利益，合同法明确规定因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。在一审中上器母线桥架公司表示这份合同履行后上器母线桥架公司的利润可达30%，因为原料采购、加工、成本等涉及商业秘密，故上器母线桥架公司没有提供证据，也不要求30%的赔偿，仅请求依据合同约定的违约金进行赔偿。中铁二局主张合同约定20%的违约金过高而实际行业利润为5%，对此其并未提供证据证明。而20%违约金的标准，一是双方生效合同的明确约定，二是社会平均违约金水平及通常惯例，并没有过高。故一审法院认为上器母线桥架公司实际损失不包含存货损失和可得利益是对实际损失的认定错误。三、在本案纠纷中中铁二局违反了诚实信用原则，利用所谓法律技巧逃避违约责任。本案中铁二局的代理人也是上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初8279号案件(以下简称8279号案)中被告中铁智慧的代理人。在8279号案中，上器母线桥架公司提出中铁智慧承担单方解除违约金请求，中铁智慧在合同没有实际履行的可能且清算主体不能从事清算之外经营活动的事实情况下，为了避免承担单方解除合同的违约金责任而运用庭审技巧狡辩说合同没有解除，可以继续履行。在本案庭审中，中铁二局不断改变自己的陈述。一是否认上器母线桥架公司的证据，而这些证据中铁二局代理人在8279号案中已核实过原件并质证完毕，且均予以认可。二是狡辩合同从未履行过，在上器母线桥架公司提出如其要求开具发票行为不是履行合同的目的就可能涉及虚开增值税发票罪后才改变说辞。三是在庭审中提出延期提交证据等拖延庭审时间浪费司法资源的行为。中铁二局答辩称，请求驳回上诉，并按上器母线桥架公司实际损失进一步调整违约金。本案合同虽是中铁二局提供，但不是格式合同的格式条款，只是为了重复使用而已。一审法院下调后的违约金20万元仍过高，上器母线桥架公司实际损失为多缴的税款损失及资金利息损失，约5.2万元。上器母线桥架公司向一审法院起诉请求：判令中铁二局支付上器母线桥架公司合同违约金45万元(即合同总价×20%取整得出60万元，扣减已付15万元)。一审法院认定事实：就中铁智慧向上器母线桥架公司购买电力母线槽用于位于成都市青羊区苏坡乡培凤8、10组合中坝区6组的西城中心项目建设工程事宜，双方于2015年6月16日签订《母线槽采购合同》，约定材料总款暂定为3,011,400元；最终结算总价以中铁智慧正式发出的供货通知书来确定实际供货数量；上器母线桥架公司应严格按照中铁智慧要求的时间、数量、规格型号将产品运至交货地点；上器母线桥架公司每次交付的产品名称、数量、价格、规格、交货地点详见中铁智慧的工程需用材料设备计划的具体要求；合同价格为含税价格，合同签订并收到定金后，上器母线桥架公司应在2015年6月20日前开具合同总价70%的增值税专用发票(17%增值税发票)；合同一方没有法定或约定事由而单方解除合同的，应承担所涉合同价款20%的违约金等。附件一“母线槽清单”，记载材料名称为400A密集型母线、XLC-II-1250A母线槽。合同签订后，上器母线桥架公司应中铁智慧要求开具全额增值税专用发票，中铁智慧向上器母线桥架公司支付定金10万元及预付款5万元。2018年1月3日，中铁智慧向上器母线桥架公司发送邮件，称鉴于其税务账户将在2018年1月5日办理注销，请上器母线桥架公司慎重考虑，先解除双方税务风险，再就赔偿事宜另行约定。《合同终止协议》为邮件的附件，记载“后因业主方成飞公司原因，项目延缓现在处于暂停状态。经过甲方(中铁智慧)多次与业主方沟通，成飞公司至今未能给出明确的项目启动计划，这导致甲乙(上器母线桥架公司)双方的采购合同无法继续履行”，并提出双方协商解除原合同。2018年1月22日，上器母线桥架公司将全额增值税专用发票作红冲处理。就中铁智慧提出协商解除合同，双方未能达成一致意见，《合同终止协议》亦未正式签署。上器母线桥架公司曾以中铁智慧为被告提起诉讼，要求判令解除合同及偿付违约金，即8279号案。之后，上器母线桥架公司撤回该案诉讼。2019年1月7日，上器母线桥架公司再次向中铁智慧提起诉讼，后因中铁智慧已注销，上器母线桥架公司又撤回诉讼，并以中铁智慧的保结人为被告，形成本次诉讼。一审另查，2018年11月22日，中铁智慧注销登记，在清算报告中记载“投资人‘中铁二局集团有限公司’保证企业债务清偿完毕，所报清算备案材料准确、真实、完整，并承担由此产生的一切法律责任”。一审法院认为，上器母线桥架公司与中铁智慧间买卖合同合法有效，对双方均有约束力。依中铁智慧向上器母线桥架公司发送的《合同终止协议》记载，因中铁智慧与其业主方项目未能启动，致其与上器母线桥架公司间合同无法继续履行，故系争合同不能继续履行的原因在于中铁智慧。在中铁智慧发送的邮件及附件《合同终止协议》中，中铁智慧已提出协议解除合同的意愿。上器母线桥架公司也表示在收到邮件后双方曾进行过沟通，但最终未能达成一致，故双方未能就系争合同的解除协商一致。上器母线桥架公司撤回8279号案起诉，系争合同纷争尚未得到解决，中铁智慧却注销登记，使其合同主体资格不复存在，导致系争合同无法继续履行，该行为应理解为中铁智慧已单方面解除合同。上器母线桥架公司以中铁智慧注销登记之日(即2018年11月22日)为解除合同之日，一审法院予以确认。关于违约责任，系争合同既约定了定金，也约定了违约金。在此情形下，上器母线桥架公司享有选择权，上器母线桥架公司选择适用违约金条款，与法无悖。关于违约金数额，中铁二局认为即便构成违约，合同约定总价款20%属约定过高，上器母线桥架公司的实际损失仅在于税款。上器母线桥架公司则认为包括税款利息、存货在内的实际损失远大于总价款20%，约定并不过高。就损失部分，中铁二局对于上器母线桥架公司存在税款利息损失不持异议。对于存货损失，上器母线桥架公司并未提供证据予以证明，且合同约定上器母线桥架公司系根据中铁智慧的工程需用材料设备计划进行配货，在中铁智慧未发送用材计划时，上器母线桥架公司主张该部分损失，无事实依据。鉴于违约金以补偿性为主、惩罚性为辅，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平、诚实信用原则，将违约金数额调整为20万元。因中铁智慧就系争合同项下已付款15万元，且该款可作抵销属双方共识，故中铁智慧另应偿付上器母线桥架公司违约金5万元。依据清算报告之记载，中铁二局应对中铁智慧之债务承担清偿责任。据此，一审判决如下：中铁二局应在判决生效之日起十日内偿付上器母线桥架公司违约金5万元。如中铁二局未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,050元，减半收取4,025元，由上器母线桥架公司负担3,578元，中铁二局负担447元。二审中，上器母线桥架公司提供一份新证据即上海上器(集团)有限公司的证明，证明上器母线桥架公司对“上海电器”品牌拥有合法使用权，可以自己直接加工、直接销售，利润可以达到30%。中铁二局质证认为，首先该证据不是新证据，上器母线桥架公司在一审时就可以提交，实际上“上海电器”这个商标原有的商标权人是上海电器工业有限公司与上海电器集团有限公司共同共有，该商标已经失权，且该证据无法证明上器母线桥架公司实际有30%的利润。况且，在一审中上器母线桥架公司明确表示，基于商业秘密放弃这方面主张与举证。本院认为，该证据并非只能在二审中取得，且该证据无法直接对应其主张的30%的可得利润，故不具有新证据的证明效力。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案诉争合同依法成立系当事人的真实意思表示，其中的违约金条款虽约定明确并对当事人有约束力，但中铁二局有权依法要求法院按实际损失予以调整，对此上器母线桥架公司应当对其实际损失予以举证，并承担相应的法律后果。现上器母线桥架公司称实际损失还包括30%的可得利润，但并未提供相关的直接证据，故一审法院根据实际情况调整违约金并无不当。上器母线桥架公司称该条款为格式条款以及一审法院对其损失认定不当缺乏依据，本院不予采纳。对于中铁二局认为违约金仍过高的问题，因一审法院已考虑到该合同解除的过错原因，且中铁二局亦未对此提出上诉，故对其该主张亦不予处理。综上所述，上器母线桥架公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,050元，由上诉人上海上器集团母线桥架有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 炜审判员 岳 菁审判员 沈 俊二〇一九年十一月二十二日书记员 夏秋凤附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……