西藏自治区阿里地区中级人民法院   民事判决书   （2019）藏25民终89号   上诉人（原审原告）：雍明友，男，1970年4月1日出生，汉族，户籍地四川省南部县，现住西藏自治区。   委托诉讼代理人：龚德江，系西藏伟豪律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：四川川新建筑工程有限公司，住址成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元18层1824号。   法定代表人：王正合，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：康鹏，系该公司职工。   上诉人雍明友与被上诉人四川川新建筑工程有限公司（以下简称“四川川新”）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区普兰县人民法院（2019）藏2521民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雍明友及其委托诉讼代理人龚德江、被上诉人四川川新的委托诉讼代理人康鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   雍明友上诉称：1.撤销一审法院判决第二项，并改判四川川新支付砂石料运输增量部分工程款300000元；2.本案案件受理费由四川川新承担。事实与理由：一审法院以其在庭审中提出的调查收集证据申请，违反“调查收集证据的申请应当在举证期限届满七日前提出”的法律规定，未予调查收集证据。其认为一审法院属机械性适用法律，违背《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证的相关规定。其虽逾期申请调查收集证据，但并非故意或重大过失逾期提出申请。2019年1月1日，其与四川川新已进行了结算，且四川川新在一审庭审中当庭承认增加工程量价款为300000元的事实，故其虽未提交证据证明，但不能否定因业主方原因工程量增加300000元的事实。即使申请调查收集证据逾期，但该证据与本案基本事实有关，一审法院应当本着查明案件事实的原则，亦依职权调取该证据，作出公平合理的判决。二审庭审中，雍明友将上诉请求变更为四川川新向其支付砂石料运输增量款225339元。   四川川新辩称，四川川新已向雍明友支付全部工程款，不存在欠付工程款的情形。事实与理由：1.雍明友实际施工工期为2017年6月21日至2017年11月9日，合同约定的工程量雍明友并未实际施工完毕。2019年1月1日，其公司与雍明友达成结算意见，并对已付款4118024元和代付款1692000元的事实进行了确认。因此，四川川新与雍明友间不存在工程款欠付的问题。2.雍明友并未举证证明其完成了合同范围内价值7724012元和增量价值300000元的工程施工的事实。根据涉案合同第3.1.1条约定，涉案合同中载明的合同价7724012元仅为暂定金额，实际合同价应以四川川新确认并经监理人签认的数据为准。按照涉案合同工程清单所列固定单价下浮22%计算。一审法院片面的截取对雍明友有利的合同内容即“本合同为固定单价合同”，而刻意忽视该合同条款后半部分的内容。根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，其应当承担举证证明责任。雍明友应当提供经四川川新相关负责人、监理人签字确认的载明雍明友实际施工量价值为8024012元的签证。即使没有签证，雍明友亦应当提供施工日志等相关证据加以证明。但本案中，雍明友并没有提供证据证明其实际施工工程量价值为8024012元，应当承担举证不能的责任。综上，四川川新已履行完工程款给付义务，请求法院依法驳回雍明友的诉讼请求。   雍明友向一审法院提出的诉讼请求，1.请求判令四川川新给付拖欠工程款2713988元以及退还保证金200000元，共计2913988元；2.案件受理费、保全费由四川川新承担。事实和理由：2017年6月21日，雍明友与四川川新就西藏阿里X年第一批农村公路自然村项目第五标段，老巴嘎乡至玖马龙牧场、呐嘎桥至呐嘎龙转场公路签订了《公路工程施工分包合同》，工程合同价为7724012元。同时，四川川新承诺如其按期完成施工、工程质量达标、无安全事故等问题，向其补贴500000元。后，其按照合同约定向四川川新交纳保证金200000元，并组织人员、设备进场完成了涉案工程。后因在实际施工过程中工程变更，业主方增加工程款300000元。2019年1月1日，经双方结算确认，四川川新已支付工程款4118024元，代付1692000元。四川川新还需向其支付工程余款2713998元。   四川川新辩称，按照雍明友所完成的工程进度和工程量，其公司已支付工程款4118024元。剩余工程款1692000元于2019年1月1日以代付方式支付完毕，后双方进行结算。因雍明友在施工过程中存在严重逾期、拖欠民工工资、拖欠材料款等违约行为，出现民工上访等事件，损害了其公司的信誉，故合同中约定的500000元补贴不应支付。   一审法院认为，雍明友为其主张的四川川新支付拖欠工程款2713988元的诉讼请求，向一审法院提交了证据《公路工程施工分包合同》，该证据能够证明工程总价为7724012元；双方之间的结算清单能够证明四川川新向雍明友直接支付和代付的形式支付工程款共计5810024元；证据中国农业银行银行卡交易明细清单能够证明雍明友按照合同约定向四川川新交纳保证金200000元。四川川新按照双方签订的合同和法律法规，应当向雍明友履行支付剩余工程款1913988元、退还保证金200000元的义务。雍明友主张四川川新支付工程增量款300000元以及合同外补贴500000元的诉讼请求，未提供相关证据。雍明友在庭审中提出调查收集证据的申请，因违反了调查收集证据的申请应当在举证期届满七日前提出的法律规定。综上所述，本案中当事人双方签订的《公路工程施工分包合同》中，涉及的工程已竣工验收合格，并已投入使用。故签约主体合法，内容系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的合同义务。经双方结算四川川新已支付5810024元的工程款。雍明友主张支付工程款、退还保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。雍明友主张四川川新支付工程增量款300000元及补贴500000元的诉讼请求，因未提供相关证据加以证明，一审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款规定，判决：一、判令四川川新建筑有限公司在三十日内向雍明友支付剩余工程款1913988元，退还保证金200000元，共计2113988元；二、驳回雍明友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件保全费5000元和案件受理费30111.90元由四川川新承担。   本院二审期间，雍明友围绕上诉请求依法提交一份证据，由西藏××里交通运输局重点公路建设项目管理中心出具的《关于对项目中心上报普兰县老巴嘎乡至玖马龙牧场公路新建工程BC-01号变更的批复》（阿交发[2017]516号）证据，拟证明涉案工程存在增量，且增量款为225339元的事实。经庭审质证四川川新对该证据未发表质证意见。本院认为，该证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款中规定的单位证据要件，与本案查明事实有密切关联性，能够客观地证明涉案工程确因变更而增加费用的事实。本院予以采纳。   本院经审理查明，在施工过程因合同约定的料场地变更，致使增加运输距离，产生增量款225339元。   审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，对于《公路工程施工分包合同》效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，四川川新将工程分包给无资质的自然人雍明友的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，该分包合同无效。一审法院对此事实认定错误，本院予以纠正。因本案涉案工程已验收合格，且已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院依据双方签订的施工合同造价以及结算情况，判令四川川新向雍明友支付工程余款1913988元、保证金200000元。一审法院判决的认定正确，本院予以确认。   对于工程增量责任承担的问题。雍明友向一审法院提出调取涉案工程增量部分证据的申请，一审法院对该申请以“调查收集证据申请应当在举证期届满七日前提出”为由，未予准许。对此一审法院法律适用不当，本院予以纠正。二审中，雍明友提交由阿里地区交通运输局重点公路建设项目管理中心出具的《关于对项目中心上报普兰县老巴嘎乡至玖马龙牧场公路新建工程BC-01号变更的批复》（阿交发[2017]516号），该证据能够证明涉案工程存在增量，且增量款为225339元的事实，四川川新应当按照工程实际增量情况，承担支付工程款的义务。四川川新辩称涉案工程不存在工程增量的情形，但其并未提供任何证据加以证明其反驳的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，四川川新应当承担举证不能的责任。   综上，一审法院对部分案件事实认定错误，予以纠正。雍明友提出的上诉理由成立，本院予以支持。   依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区普兰县人民法院（2019）藏2521民初13号民事判决第一项；   二、撤销西藏自治区普兰县人民法院（2019）藏2521民初13号民事判决第二项；   三、被上诉人四川川新建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人雍明友支付工程增量款225339元;   四、驳回上诉人雍明友的其他诉讼请求。   如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费30111.9元，由上诉人雍明友承担8266元，被上诉人四川川新建筑工程有限公司承担21845.9元。二审案件受理费5800元，由上诉人雍明友承担1443元，被上诉人四川川新建筑工程有限公司承担4357元。财产保全申请费5000元由被上诉人四川川新建筑工程有限公司承担。   本判决为终审判决。   审判长 措 果   审判员 王文静   审判员 邹继成     二〇一九年十一月二十日   书记员 吴 霜