广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11849号 上诉人（一审被告）：廖炳龙，男，1974年10月1日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：周楠杰，广西双贺律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西福基混凝土有限公司，住所地：南宁市友谊路58-3号。 法定代表人:陈立惠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张蔼，广西金卡律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团联合建设有限公司，住所地：南宁市。 法定代表人：陆彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄如峰，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：杨碧，女，该公司职员。 上诉人廖炳龙因与被上诉人广西福基混凝土有限公司（以下简称福基公司）、广西建工集团联合建设有限公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人廖炳龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判建工公司向福基公司支付货款998215元及违约金；2.一审法院判决的违约金数额过高，请求二审法院适当减少；3.本案一、二审案件受理费、保全费由建工公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，混凝土系建工公司购买和使用，廖炳龙仅为施工现场负责人，并非混凝土的购买使用人。2014年2月17日，建工公司与广西广弘房地产开发有限公司（以下简称广弘公司）签订《工程施工发承包框架协议书》，因廖炳龙对施工现场周围地势较为熟悉，遂指定廖炳龙为施工现场负责人。同时，约定建工公司因承建西乡塘区心圩街道和德村三队三产综合楼（广弘德馨苑）工程项目，向福基公司购买混凝土，并对货款结算及支付方式进行了约定。2014年3月3日起至2014年9月8日，福基公司依约共24次将混凝土送至上述工地，廖炳龙作为施工现场负责人对相关材料予以签字确认。一审证据形成完整的证据链证明混凝土系用在建工公司所承建的工地内，至于建工公司于2015年5月26日登报告知广弘公司解除《工程施工发承包框架协议书》的行为，因未签署相关解除文件，承包协议并未解除，且解除合同的意思表示产生于与福基公司混凝土买卖行为之后，因此，建工公司应对承包期间买卖混凝土的行为负责。二、一审判决违约金自2017年1月6日起按每日万分之五计付,该违约金计算明显过高，己超过本案争议标的的45%,应当减少。 被上诉人福基公司辩称，同意廖炳龙第一项上诉请求，请求驳回第二、三项上诉请求。 被上诉人建工公司辩称，请求驳回廖炳龙第一项上诉请求，违约金应降低。 福基公司向一审法院起诉请求：一、建工公司向福基公司支付所欠的混凝土货款998215元；二、建工公司向福基公司支付截止至2015年3月14日的违约金717722.48元（之后的违约金从2015年3月15日起至还清欠款之日止，以998215元为基数，按每日千分之二计算）；三、本案诉讼费用由建工公司承担；四、廖炳龙对建工公司的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年2月28日，廖炳龙以签约代表的名义与福基公司签订《商品混凝土购销合同》，并盖有“广西建工团体联合建设有限公司工程业务专用章”公章，约定建工公司因承建西乡塘区心圩街道和德村三队三产综合楼（广弘德馨苑）工程项目，需向福基公司购买商品混凝土。货款结算及支付方式为：第一次付款，供砼开始至供完桩基础或供满两个月（以先到为准）为第一付款周期日；其余付款方式：第一付款周期日后，每月5日前结算上月货款，15日前付上月货款的80％，其余20％货款于下月一同支付。如建工公司不能按合同约定的时间付款，福基公司有权暂（缓）停提供混凝土，每推迟一天付款，则按所欠货款总额的日千分之二向福基公司支付违约金。合同签订后，福基公司依约履行合同，自2014年3月3日起至9月8日分24次供应混凝土共计3955m³，产生货款1178215元，由廖炳龙签字予以确认。庭审中，福基公司认可廖炳龙已于2015年2月14日向福基公司支付180000元货款，剩余998215元货款尚未支付。2014年2月17日，建工公司与案外人广弘公司签订《施工发承包框架协议书》，载明建工公司承包建设南宁市西乡塘区心圩街道和德村三队三产综合楼（广弘德馨苑）工程项目，工程内容包括土建、装饰及防雷水电安装等。根据协议第七条的约定，该框架协议书将构成施工合同的主要条件和要素，并最终以报建的施工合同为准。2015年5月26日，建工公司在报纸刊登通知，告知广弘公司因其不履行职责和义务，导致广弘德馨苑工程无法推进，现通知广弘公司自该通知见报之日起15日内与建工公司联系，商谈解除双方发承包框架协议有关事宜，逾期将按自动解除处理。另查明，廖炳龙非建工公司员工。 一审法院认为，廖炳龙经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，一审法院依法缺席判决。福基公司与廖炳龙签字、盖章确认的《商品混凝土购销合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同约定的义务。供方既已依约提供混凝土，需方应当按约支付货款。本案中，根据福基公司提交的调价函、结算单、付款承诺书，能够证实廖炳龙已实际接收混凝土的事实。故一审法院对福基公司主张的混凝土量及产生的货款均予以确认。廖炳龙并非建工公司的员工，其在合同上所盖“广西建工集团联合建设有限公司工程业务专用章”，建工公司亦确认该章非其公司印章。另结合福基公司提交的施工发承包框架协议书，载明建工公司已实际与广弘公司达成发承包意向一致，但尚未签订正式施工合同。且根据建工公司的登报通知，在项目推进过程中，因广弘公司的不作为，双方已实际解除框架协议书，工程项目尚未进入到签订正式施工合同并实际进行施工的环节。建工公司既然尚未进场施工，则福基公司向该项目工地供应混凝土并由廖炳龙实际签收所产生的的民事责任由其承担，事实依据不足，一审法院不予支持。廖炳龙既已接收混凝土，并对产生的混凝土量及货款均没有异议并签字确认，则该债务应当作为廖炳龙的个人债务由其个人承担。故廖炳龙应当向福基公司支付货款998215元。关于福基公司主张的违约金问题，根据合同第十条对违约责任的约定，如廖炳龙不能按合同约定的时间付款，福基公司有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，廖炳龙按所欠货款的每日千分之二向福基公司支付违约金，直至清偿货款为止。庭审中，福基公司自愿将违约金的计算方式调整为按每日万分之五计算，系福基公司对权利的自由处分，于法无悖，一审法院予以支持。结合工程建设的实际情况，双方交易持续处于动态中，存在一定的迟延实属符合常理，双方亦均知晓该事实，现福基公司未能提交证据证明已向廖炳龙实际进行催收的事实，则应以廖炳龙收到应诉材料之日即2016年12月6日起合理期限届满后计算迟延支付违约损失，一审法院酌情认定该合理期限为一个月。则违约金的损失应从2017年1月6日开始计算。则违约金为：以998215元为基数，自2017年1月6日起至实际付清之日止，按每日万分之五计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、廖炳龙向福基公司支付货款998215元及违约金（违约金计算：以998215元为基数，自2017年1月6日起至实际付清之日止，按每日万分之五计付）；二、驳回福基公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20243.4元，诉讼保全费5000元，由廖炳龙承担。 双方当事人在二审中除陈述诉辩意见外，没有提交新证据。一审判决查明事实属实，本院直接予以确认。 本案争议焦点在于：1.案涉《商品混凝土购销合同》的买受人是谁；2.一审判决廖炳龙向福基公司支付货款998215元及违约金是否正确。 本院认为，关于案涉合同买受人的问题。首先，福基公司及廖炳龙均未举证证明建工公司实际参与了涉案工程项目的施工建设。其次，合同的签订、混凝土材料签收、付款等行为均由廖炳龙完成。再次，廖炳龙主张其受建工公司指定，担任涉案项目施工现场负责人，然而，廖炳龙并非建工公司员工或项目实际施工人，亦无法提供证据证明建工公司委托其管理涉案项目。因此，一审认定案涉合同相对人为廖炳龙，判决廖炳龙承担支付货款的义务并无不当，本院予以认可。关于违约金的问题。廖炳龙上诉主张违约金过高，请求法院予以调整，但其并未在一审提出相应主张，故应视为其对合同约定的违约金计算标准无异议。一审已根据福基公司的请求下调了违约金的计算标准，合理合法，应予维持。综上，廖炳龙的上诉请求不能成立，不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17669元（上诉人廖炳龙已预交），由上诉人廖炳龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  耿 莉 审 判 员  陈 健 审 判 员  陆 敏 二〇一九年十一月二十七日 法官助理  陆琪珏 书 记 员  许丽艳