吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5582号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜云辉，男，汉族，1997年9月25日出生，住所地吉林省德惠市岔路口镇程家村小西屯7组。被上诉人（原审原告）：杨永三，男，汉族，1950年7月10日出生，住吉林省农安县开安镇孙家屯村小兴茂号屯11组。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人杨永三、姜云辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服农安县人民法院（2019）吉0122民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：请求将本案发回重审或改判平安保险公司不承担营养费6300元、误工费12698.62元、精神抚慰金20000元、伤残赔偿金62160元、交通费500元，合计:101658.62元。二审诉讼费用由姜云辉、杨永三承担。事实和理由：1.营养费按照道交一体化赔偿标准应当按照每天30元计算，一审法院按照每天100元计算缺乏事实和法律依据，在平安保险公司已经承担住院伙食补助费的基础上，营养费计算标准不应过高。2.发生交通事故时杨永三已经68周岁，超过退休年龄，并且没有向法庭提交存在误工损失方面的证据材料,一审法院判决平安保险公司承担误工费缺乏依据。3.杨永三经吉大一院诊断为颈脊髓损伤、颈椎间盘突出、颈椎5右侧椎弓板骨折、颈椎6双侧横突骨折、四肢不全瘫。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南记载:凡颅脑、脊髓、周围神经损伤恢复后可能遗留肢体功能障碍的，应在治疗终结、损伤恢复达到状态稳定（即功能障碍基本稳定、经评估认为其障碍程度一般不会进一步好转亦不会进一步恶化）后进行鉴定，一般建议在损伤后6-12个月以本起事故发生在2018年10月30日，杨永三申请华远鉴定中心鉴定的时间为2018年1月18日，查体检查时间为2018年2月25日，距离事故发生日期仅为不到4个月时间，没有达到医学上规定的6-12个月以上恢复期做鉴定的要求，因此华远所做的七级伤残鉴定结论不符合医学鉴定程序，不应当作为法院判决的依据。故杨永三的伤残赔偿金和精神损害抚慰金应予以撤销。4.杨永三未提交交通费票据，一审法院判决平安保险公司承担交通费500元缺乏事实和法律依据，应予以撤销。姜云辉辩称，请求维持原判。杨永三辩称，请求维持原判。杨永三向一审法院起诉请求：1.判令姜云辉赔偿杨永三医疗费66644.96元、住院伙食补助费2000元、护理费12610.8元、营养费9000元、伤残赔偿金62160元、误工费25398元、后续治疗费15000元、交通费500元、鉴定费3980元、精神抚慰金25000元、律师代理费13000元，计168605.63元（已按事故责任比例划分）；2.判令平安保险公司在交强险及商业三者险限额内承担赔偿责任；3.判令二共同承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2018年10月30日，姜云辉驾驶吉A3VX55号小型轿车沿302国道由南向北行驶至珲乌线676公里400米处，与前方同向杨永三驾驶的三轮轻便摩托车相撞，事故致两车损坏，杨永三受伤。经农安县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：姜云辉承担此次事故的主要责任，杨永三承担此次事故的次要责任。事故发生后，杨永三被送往吉林大学第一医院诊治，诊断为颈脊髓损伤、颈椎间盘突出（C5-6）、颈椎5右侧椎弓板骨折、颈椎6双侧横突骨折、四肢不全瘫等，住院治疗共计20天。出院后杨永三委托吉林华远司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限及费用进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人杨永三1.右上肢肌力4级、左下肢肌力4级符合七级伤残；2.后续治疗费用约需人民币15000元；3.误工期限应以180日为宜；4.护理期限应以90日为宜；5.营养期限应以90日为宜，营养费建议参照住院伙食补助费标准每日人民币100元为宜。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案。由于姜云辉和杨永三在驾驶机动车行驶过程中，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定，以致发生了道路交通事故，造成杨永三、赵玉新受伤。公安交警部门依法认定姜云辉担事故的主要责任，杨永三承担次要责任，双方当事人无异议，一审法院对该责任认定予以采信。由于姜云辉驾驶的车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，对杨永三受伤的损失，应首先由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿，剩余损失由平安保险公司在商业三者险限额内按照70%的责任比例赔偿。关于律师费、诉讼费、鉴定费的承担问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案所发生的鉴定费即为查明损失程度所支付的必要的、合理费用，故应当由保险公司支付。关于律师代理费、诉讼费，姜云辉驾驶的车辆是通过网络进行的投保。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”根据此规定，姜云辉驾驶的吉A3VX55号小型轿车投保人投保时，平安保险公司已在网页上久免责条款进行了提示和说明，其与平安保险公司的保险合同免责条款发生效力，故律师代理费和诉讼费平安保险公司不予承担。杨永三的损失计算如下：1.医疗费：66644.95元；2.住院伙食补助费：杨永三住院20天，每天100元，计2000元；3.营养费：经鉴定，杨永三此次外伤后营养期90日，按照住院伙食补助标准，每日100.00元，即9000.00元；4.后续治疗费：经鉴定为15000元；5.护理费：经鉴定，杨永三此次外伤护理期限为90日；按照居民服务业工资标准，即140.12元×90天=12610.8元；6.误工费：杨永三为农民，自己耕种土地维持生活，误工费应当予以保护；计算至评残前一日，共计四个月零4天，按照农林牧渔业工资标准，每月3068.83元，3068.83元×4个月+141.1×3天=12698.62元；7.伤残赔偿金：12950元×12年×40%=62160元；8.精神抚慰金：由于此次事故造成杨永三七级伤残，给其带来巨大的精神痛苦，考虑杨永三的伤残程度、当地经济发展水平，精神抚慰金保护20000元；9.交通费：杨永三虽未提供的交通费收据，但由于此项费用必然发生，故适当保护500元；10.鉴定费：3980元；11.律师代理费：13000元。以上合计217594.37元，由于此次事故二人受伤，保险公司交强险赔偿款应当由二人按照损失比例受偿。杨永三医疗费用占32%，故由平安公司在交强险责任限额内赔偿医疗费3200元；杨永三的伤残损失占64%，故保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿精神抚慰金、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费，共计70400元；剩余医疗费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费，误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费，共计130994.37元，由平安保险公司在商业三者险限额内承担70%，即91696.06元；以上保险公司共应承担165296.06元。律师代理费13000元，由姜云辉承担9000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十二条规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告杨永三165296.06元；二、被告姜云辉于本判决生效后十五日内赔偿原告杨永三9000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3786元，减半收取1893元，由姜云辉负担。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另，杨永三在二审中陈述其曾在长春修路，但在本次事故发生之前没有打工，在家里秋收，其受伤时家里的地已经收完了，杨永三认为误工损失是指其以后不能再打工了。本院认为，营养费是根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定的，杨永三因本次交通事故致七级伤残，且事发时杨永三已经68周岁，一审法院按照每天100元保护杨永三的营养费并无不当。杨永三事发时超过退休年龄，且依据杨永三的陈述，其并未因本次交通事故导致实际误工损失，故对于误工费部分，不应保护，本院予以调整。即杨永三医疗费用占32%，由平安公司在交强险责任限额内赔偿医疗费3200元；杨永三的伤残损失占64%，保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿精神抚慰金、护理费、伤残赔偿金、交通费，共计70400元；剩余医疗费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、护理费、伤残赔偿金、交通费，共计118295.75元，由平安保险公司在商业三者险限额内承担70%，即82807.03元；以上保险公司共应承担156407.03元。一审审理过程中，对于吉林华远司法鉴定中心出具的鉴定意见，平安保险公司请求法庭给予7天时间审核是否符合相关规定，并以提交书面鉴定为准。但平安保险公司在一审审理过程中并未针对该鉴定意见提交任何材料，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。交通费虽无票据，但结合杨永三的受伤情况，为必然发生费用，一审法院酌定保护500并无不当。综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持农安县人民法院（2019）吉0122民初2358号民事判决第二项；二、撤销农安县人民法院（2019）吉0122民初2358号民事判决第三项；三、变更农安县人民法院（2019）吉0122民初2358号民事判决第一项为“被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告杨永三156407.03元”；四、驳回杨永三的其他诉讼请求；五、驳回中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司其他上诉请求。一审案件受理费3786元，减半收取1893元，由姜云辉负担1868元，由杨永三负担25元；二审案件受理费2333元；二审案件受理费2333元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担2130元，由杨永三负担203元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  吕玉玉审 判 员  高云燕二〇一九年十一月二十七日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞