广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤51民终581号上诉人（原审被告）：李某1，男，1974年5月25日出生，汉族，住广东省普宁市****************，公民身份号码：440************116。委托诉讼代理人：刘潮生，广东建升律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈培聪，广东建升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋洪东，男，1975年11月10日出生，汉族，住贵州省平塘县*******耳组。公民身份号码：522************834。委托诉讼代理人：冉如均，男，1981年3月13日出生，汉族，住贵州省平塘县******安号组，公民身份号码：522************718，系宋洪东之胞弟。原审被告：饶平县建鹏中草药种植专业合作社，住所地广东省饶平县************。法定代表人：李某1。上诉人李某1与被上诉人宋洪东、原审被告饶平县建鹏中草药种植专业合作社买卖合同纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2019）粤5122民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销一审判决，直接驳回宋洪东一审所请。2.本案诉讼费用由宋洪东承担。事实和理由：（一）李某1没有收到宋洪东的货物，哪来结欠宋洪东的货款。（二）宋洪东所说的债权债务问题及货物收取问题，李某1是不清楚的，当时是李某1应宋洪东的请求参与电话讨论话题而已，讨论话题不属于实际性质、确定性质问题，对李某1与宋洪东没有约束力，宋洪东所说的债权债务问题，不是李某1与宋洪东所能确定、决定，还要经其他实际经手货物的人进行确认、对质、印证后才能确定宋洪东所说的债权债务是否存在，具体的债权债务数额是多少?具体的债权债务人是谁?实际宋洪东所说的债权债务问题及货物有关问题，李某1不仅无经手，而且也不清楚有这回事。李某1更无预料到宋洪东同李某1通电话过程中偷偷进行录音，如有想到宋洪东在通电话过程中进行录音的，李某1肯定不参与宋洪东讨论宋洪东所说的债权债务问题。李某1更没有想到宋洪东在找不到真正货物接收人、真正债权债务人时，拿上述有关录音来起诉李某1，显然是错误的。（三）宋洪东未能提交李某1或者饶平县建鹏中草药种植专业合作社接收宋洪东货物并结算等方面的证据，宋洪东提交的证据缺乏客观性、真实性、关联性，不足以证明双方存在因买卖合同而产生的l21000元的债权债务关系。（四）宋洪东仅凭通话录音及录音内容文本就说李某1欠宋洪东款项是缺乏法律依据的，因为该录音是不合法的，是不可取信的，该录音是宋洪东偷录，在法律上该录音是不合法的；（五）本案只有录音证据，没有其他证据予以佐证，属孤证，该录音是不能取信的。综上所述，请二审法院查明事实、分清是非，正确适用法律，公正作出裁决。宋洪东辩称，（一）李某1如果没有收到货物，怎么会在录音中承认几车货物和所欠的货款。（二）关于录音证据，李某1和宋洪东所有的货物接收都是口头交易，没有签订任何买卖合同，所以宋洪东只有通过录音来维护自己的权益，防止受到侵害。宋洪东录音的方式通过电话录音没有侵犯李某1的隐私和违反法律禁止性规定，而且录音双方当时谈话没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是为了保护宋洪东权益和查明案件情况的，并非李某1所说不合法。饶平县建鹏中草药种植专业合作社没有到庭陈述意见。宋洪东向一审法院起诉请求：1.判令李某1向宋洪东支付购买中草药货款121000元；2.饶平县建鹏中草药种植专业合作社承担连带责任；3.本案诉讼费用由李某1、饶平县建鹏中草药种植专业合作社承担。一审法院认定事实：李某1以饶平县建鹏中草药种植专业合作社法定代表人的名义与宋洪东采购药材。2013年3月26日李某1先垫付17800元为宋洪东代购MX-23750切片机一台及配件，然后由机械厂发货到贵州独山给宋洪东。2017年8月11日李某1通过农业银行向账号户名宋洪叶汇款10000元，用于偿还购货款。由于宋洪东无法见到李某1，宋洪东通过187*****861号手机打通李某1135*****000号手机，并用手机的扬声功能发音，然后用另一部手机录制，录音的内容概括为：李某1向宋洪东购买中药材五车，毛重73707公斤，净重72909公斤，双方确认为72900公斤，每公斤2.2元，共160399.8元，扣除掉李某1已付25000元，李某1代购机械款14000元（庭审时宋洪东确认17800元双方各负责一半），实际结欠121399.8元，双方最后确认为121000元。一审法院认为：本案主要争议焦点是李某1是否拖欠宋洪东货款。本案宋洪东证明李某1拖欠货款121000元是凭宋洪东与李某1的通话录音。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听材料；……（七）鉴定意见；……。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”本案中的主要证据为录音文本，属于视听材料。如何查证属实呢？首先，2018年3月17日双方结算货款的录音内容完整、清晰，经司法鉴定未发现剪辑处理，具有客观真实性；宋洪东取证程序不违法；其次，其他证据佐证方面。李某1为宋洪东代购切片机的时间是2013年3月26日，通话内容有扣除该代购款，证明他们的未结算货款的时间最早在2013年3月26日或更前，至于通话内容的扣除代购切片机款是14000元，而购买切片机实际支付是17800元，庭审时宋洪东陈述双方约定是一人一半，由于当时没有看到发票，多付了。这种解释符合常理，该确认也不利于自己，李某1也没有提出异议，宋洪东的陈述可予采信；李某1在证据3中承认其2017年8月11日付还宋洪叶的10000元是付还宋洪东的购中药材货款。通话内容也有扣除已支付的部分货款。证明李某1到起诉前还在偿还宋洪东的购中药材货款。通过这两个证据佐证，李某1拖欠宋洪东购中成药货款121000元，理由充分，证据确凿，宋洪东的请求应予以支持。李某1抗辩最早与宋洪东做生意是在五年前（即2015年前），交易方式是现场验货，以现金交易，现金不够通过宋洪东那边信用社转账。如果没有付清货款，宋洪东不同意提货。又在答复二审时说债权债务问题及货物收取问题李某1不清楚。前后说法自相矛盾。在庭审时又抗辩其与宋洪东的通话是在讨论买卖关系，这种说法理由不成立，不予支持。至于宋洪东请求饶平县建鹏中草药种植专业合作社承担连带责任，由于宋洪东没有与其签订买卖合同，只知道李某1是该公司的法定代表人。另外，李某1是通过个人的帐户汇款给宋洪东，因此，该请求理由不充分，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案宋洪东与李某1之间订立口头买卖中草药的合同关系，事实清楚，李某1拖欠宋洪东货款121000元，证据充分。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百四十四条之规定，判决：一、李某1应在本判决生效之日起十日内向宋洪东支付购买中草药货款121000元；二、驳回宋洪东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，由李某1负担，该费用宋洪东预交，李某1应于本判决生效之日起十日内迳付宋洪东，一审法院不再另行退收。鉴定费5100元由宋洪东负担。二审期间，各方当事人均没有向本院提交证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议的焦点是一审法院根据录音通话结合其他证据认定李某1尚欠宋洪东货款121000元是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案中宋洪东提供的与李某1的通话录音虽然是在对方不知情的情况下形成的，但并不属于上述非法证据的范围，因此可以作为认定案件事实的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”，经审查，该录音通话完整、清晰，经司法鉴定未发现剪辑处理，具有客观真实性，通话中宋洪东及李某1就交易货物数量，单价，总金额，扣除掉已付款、代购机械款，及双方去掉部分尾数，最后确定结欠货款数额，其中扣除已付款、代购机械款也能与宋洪东一审提交的银行转账记录及机械货运单相印证，在通话中李某1说了“就欠你十三万五千三百九十九块八”、“就减掉14000元，就欠你121399.8元。”、“那我总欠你121000元”，应认定李某1已承认了其本人结欠宋洪东货款121000元，现李某1上诉认为其没有收到货物，只是应宋洪东要求参与电话讨论话题，对双方没有约束力的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由李某1负担。本判决为终审判决。审判长 杨 桦审判员 刘建荣审判员 陈 烨二〇一九年十一月十一日书记员 黄雪钿