广东省翁源县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0229民初1749号原告:易作建，男，1951年2月5日出生，汉族，四川省营山县人，住所：广东省翁源县**************巷21号四楼。公民身份号码：512************874。委托诉讼代理人：唐亚萍（系原告易作建妻子），女，住所：广东省翁源县**************巷21号四楼。公民身份号码：430************409。委托诉讼代理人：冯家欢，男，韶关市翁源县龙仙法律服务所法律工作者。被告：邓志辉，男，1978年12月2日出生，汉族，广东省连平县人，住所：广东省连平县******邓屋组。公民身份号码：441************03X。委托诉讼代理人：刘敏艳，女，广东智成律师事务所律师。委托诉讼代理人：容达华，男，广东智成律师事务所律师。被告：包富书，男，1954年6月15日出生，汉族，翁源县人，住所：广东省韶关市浈江区*********韶关市***凤凰山1街14座1208房。公民身份号码：440************016。委托诉讼代理人：丘文瑞，男，广东智成律师事务所律师。第三人：王开明，男，1945年6月14日出生，住址：广东省翁源县************。公民身份号码：440************419。原告易作建与被告邓志辉、包富书，第三人王开明建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月27日受理后，依法适用普通程序，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告易作建及其委托诉讼代理人唐亚萍、冯家欢，被告邓志辉及其委托诉讼代理人刘敏艳，被告包富书的委托诉讼代理人丘文瑞到庭参加诉讼，第三人王开明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易作建向本院提出诉讼请求：1、判决被告邓志辉立即支付打井桩工程劳务费420198.10元；2、判决被告包富书对邓志辉支付劳务费总额承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年4月间，被告包富书将位于龙仙镇岭头村公路旁的建房工程发包给被告邓志辉承包。2017年7月间，被告邓志辉将楼盘打井桩工程承揽给原告完成。被告邓志辉承诺打井桩工程计价为：土方每方按145元计付，河卵石每方按250元计付，石方每方按600元计付，流沙每平方按700元计付，双方未签订书面合同。口头协议约定后，原告回到老家四川省星心镇请来民工28人到建筑工地，夜以继日加班加点工作，被告邓志辉指派第三人王开明到现场负责工程监督、施工管理及安全工作。原告与工人经过3个多月地努力工作，打桩工程及锚固工程于2017年10月全面完成。经被告工地监管人员王开明验收，原告打井桩及锚固工程全部合格。2018年8月10日，原告与王开明、邓志辉对打井桩工程款进行结算，其中土石方为252.48方×145元／方＝36609.60元，河卵石127.49方×250元／方＝31872.50元，石方336.5方×600元／方＝201900元，流沙522.88方×700元／方＝366016元，锚固96800元，合计733198.10元，被告邓志辉、包富书承诺结账后一个月内付清，但俩被告不守信用，企图赖账，造成原告28名工人每天向原告追付工资。综上所述，被告包富书将建设工程发包给被告邓志辉承建，被告邓志辉将打井桩劳务工程交由原告完成，原告所做的打井工程经三方验收合格，并经三方结算，被告邓志辉应当付清打井桩劳务费给原告即全体工人。现向人民法院起诉，请求人民法院依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、第二款，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条等法律法规规定，望判如所请。原告易作建提交的证据如下：1、民事答辩状。证明包富书在（2018）粤0229民初1208号案件中提交的答辩意见，将其开发房地产建筑基础、主体工程及一般装修的劳务发包给邓志辉承揽，工程完工后按每平方320元结算劳务费给邓志辉，邓志辉再将打井桩等劳务工程转包给原告及28名工人完成的事实。经质证，被告邓志辉对证据三性有异议，答辩状是由包富书提供的，即使符合基本事实，也是其本人的意见，没有经邓志辉的认可，无法确认答辩状的内容与客观事实及邓志辉认可的事实有关联。被告包富书对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为三层以下全部工程完工后才按每平方320元支付工程款。答辩状内容没有涉及邓志辉及28名工人。2、证明材料。证明2017年4月间至2018年10月间，包富书在龙仙镇岭头村往田心村公路旁边开发小产权房工程，聘用王开明作为其工程管理人员，并担任验收结算等工作的事实。经质证，被告邓志辉对证据的三性有异议，认为原告没有提交原件，王开明没有参加庭审，对证明的事实不认可。被告包富书对证据的三性有异议，认为王开明系本案第三人，该证明材料与王开明出具给包富书的证明材料不一致，该证明材料作废。3、岭头下田心路工地井桩方数（包老板）。证明2018年8月10日，经包富书工程管理人员王开明、工程承包人邓志辉与原告三人共同结算，确认原告打井桩工程总额为733198.10元，减去预付工资313000元，仍有工资款420198.10元未付的事实。经质证，被告邓志辉对证据的三性予以认可，但三方确认是为了便于以后整体工程完工后在工程总价中予以扣减费用，根据原告与被告的口头协议，三层以下的楼房建设是不需要支付相应的工程款的。被告包富书认为原告提交的是编号1，说明结算单是不完整的。4、工人挖孔桩登记簿。证明原告打井桩各桩号进度记录，每天系由工地管理人员王开明负责记录的事实。经质证，被告邓志辉对证据的三性有异议，记录是由个人书写的，没有签名盖章，无法确认其真实性、合法性。登记簿是工人挖孔的记录，无法确认与本案工程有关。被告包富书对证据的三性有异议，认为没有王开明的签名，不予认可。被告邓志辉辩称，原告在起诉书中的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。一、原告并未如实履行本建设工程的口头约定，不能要求答辩人支付相应的打井桩工程费。（一）在建设开发位于龙仙镇乌石岗老猪仓小产权房工程之初，答辩人与原告曾有过口头协议，即在关于支付打井桩工程费的问题上存在过这样的口头约定，“易作建在只有将位于龙仙镇乌石岗老猪仓的工程主体结构建到三层主体完工后，从第四层楼房才能开始计算工程费用”，双方还约定，“可按工程进度预支，但不得超过工程款的百分之六十。”从以后双方于2018年8月10日结算的《岭头下田心路工地井桩方数》可看出，原告总工资706691.50元，预支工资413000元，已达到百分之五十八，所以，答辩人根本没有违约。（二）而在该工程施工不久后，因该工程项目属于小产权房建设，违反了相关的法律法规而被当地政府部门予以叫停，至此该工程一直搁置。从合同的实际履行情况来看，原告易作建并未按约将该项目建设施工至三层楼以上，故根据双方约定的口头协议，答辩人无需再向原告易作建支付相应的工程费用。因为答辩人已支付了413000元给原告，已接近双方约定的百分之六十，余下的293691.50元，应由原告在约定的百分之四十自行承担。同时，根据《合同法》第六条之规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”以及第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行其义务的前提下，要求答辩人支付相应的工程费用没有事实和法律依据。二、涉案工程项目属于小产权房建设工程，原告在承揽该工程的时候就已经明确知悉，故因“违法违规而导致工程搁置，进而影响口头协议的实际履行”的潜在风险也应知悉，所以当该风险被现实化后而导致的损失，属于风险自负、损失自负，与答辩人无关。（一）答辩人与原告对该工程进行口头合意磋商的过程中，答辩人就已经明确告知原告，该工程项目属于小产权房建设工程，实际上原告也在具体施工的过程中知悉该事实。从答辩人起诉过程中提供的《当事人提交证据目录清单》中的第二项“证明材料”所要证明事实的具体内容，我们可以看出，“……田心村公路旁边开发小产权房工程时……”，原告也明确说明了其本人也知晓该工程属于小产权房建设工程。因此，小产权房建设因“违法违规而导致工程搁置，进而使口头协议不能被完全履行”的风险被现实化之后，并且在原告明知该风险存在的情况，应该风险自负、损失自负。（二）事实上，在风险被现实化之后，答辩人也承受了巨大经济损失，假如按照原告的逻辑，答辩人的损失是否也应该由原告承担呢？该工程属于小产权房建设工程是不争的事实，所有参与其中的人员都知道这个事情，但在知悉这一风险存在的情况下，原告仍愿意参与其中，就表明其本人对于该风险的认可与接受，因此，原告无权要求答辩人支付相应的工程费用，因为原告预支工程款达到百分之五十八。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，为了维护答辩人的合法权益，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告邓志辉提交证据如下：1、2018年8月10日岭头下田心路工地井桩方数（包老板）。证明被告邓志辉已支付了工资413000元，余下工资293691.50元的事实。经质证，原告易作建无异议。被告包富书无异议。被告包富书辩称，原告易作建与答辩人根本不存在合同关系，其请求判令答辩人对邓志辉支付劳务费工资总额承担连带清偿责任毫无事实依据。2017年4-5月间，答辩人经朋友介绍，认识了本案第一被告邓志辉，因当时本人有一栋楼房需找人建设，经过对邓志辉的情况了解后，得知邓志辉为人老实、讲信用。就将本人的楼房以大包干（包工不包料)的形式给邓志辉。双方由于彼此间都比较信任，没有签订书面合同，口头约定：除材料的采供和水电的安装，电梯的配置外，一切由邓志辉自主自营、自负盈亏。结算方式：全部工程量为每平米320元，由于本项目是小产权房风险大，所以双方商定在工程施工到三层主体完成后，第四层开始，才预付工资（预付工资根据工作量来定，可多可少。余下工资到工程全部全面完工后一个月内结算后相继付清）。邓志辉在与答辩人口头约定好后，本应其本人组织工人施工，其又将部分工作发包给原告易作建，再由易作建请人施工。以上事实可看出，答辩人与原告易作建不存在合同关系，答辩人仅与邓志辉存在承揽关系，邓志辉又与易作建又发生承揽关系。根据合同的相对性，原告易作建请求答辩人对邓志辉支付劳务费总额承担连带清偿责任是毫无事实根据的。二、原告易作建请求判令答辩人对邓志辉支付劳务费总额承担连带清偿责任缺乏法律依据。第一、既然原告易作建自己承认邓志辉应支付劳务费给他的话，那么原告就应提供答辩人负连带清偿责任的法律依据，但原告未提供。第二、原告与邓志辉也是承揽关系，该劳务费与答辩人无关，何况他们之间已约定各自承担的风险。第三、从原告的诉求来看，原告是承包人，其承包工程后，回老家雇请了28个工人，可见，原告并非实际施工人。综上所述，原告易作建请求“判令被告二包富书对邓志辉支付劳务费总额承担连带清偿责任”既无事实依据也无法律依据，答辩人请求贵院驳回易作建的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。被告包富书提交的证据如下：1、居民身份证。证明包富书身份的事实。经质证，原告无异议。被告邓志辉无异议。2、王开明证明材料及王开明居民身份证。（1）证明王开明系被告包富书的材料看管人员，无权结算工程款的事实；（2）证明邓志辉与包富书系承揽关系的事实；（3）证明王开明出具给原告的证明材料作废的事实；（4）证明原告与被告包富书无合同关系的事实。经质证，原告对真实性有异议，认为与王开明出具给原告的证明材料相矛盾，不予认可，对居民身份证无异议。被告邓志辉无异议。3、王旺发证明材料及居民身份证。（1）证明邓志辉与包富书系承揽关系的事实；（2）证明原告与被告包富书无合同关系的事实。经质证，原告对真实性有异议，认为内容不真实，工程款是由包富书支付的，不是由邓志辉支付的，对居民身份证无异议。被告邓志辉无异议。4、陈新敏证明材料及居民身份证。（1）证明邓志辉与包富书系承揽关系的事实；（2）证明原告与被告包富书无合同关系的事实。经质证，原告对真实性有异议，认为内容不真实，王开明是代包富书管理工程质量和付款的，对居民身份证无异议。被告邓志辉无异议。原被告围绕原告的诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织原被告进行了质证，对原告提交的第4组证据，及被告邓志辉提交的证据的真实性，本院予以确认并在卷佐证可以作为认定事实的根据。对原告提交的第1组证据民事答辩状，该证据系被告包富书自认的事实，本院予以采信。对原告提交的第2组证据与被告包富书提交的第2组证据系同一人王开明出具的，两份证明材料内容相矛盾，王开明作为第三人未到庭参加诉讼，对原告及被告包富书提交王开明的证明材料缺乏真实性，本院不予采信。被告邓志辉提交的证据原被告已确认无异，本院予以采信。原告提交的第3组证据与被邓志辉提交的证据余下工资金额不一致，被邓志辉提交的证据在庭审中再次经原被告确认无异议，原告提交的第3组证据则不能作为认定未支付工资金额的证据。被告申请的证人所作的证言，证人邓志勇与被告邓志辉系兄弟关系，邓志勇与被告邓志辉存在利害关系，邓志勇的证言不予采信。证人池后山、谢统星证言“邓志辉与原告商议要建起第三层楼房才付款给原告”，谢统星陈述商议的时间、地点“2017年8月中午在工地当面听说的。”池后山陈述的“2017年8月上午10时在邓志辉工地用星瓦搭的办公室喝茶时说的。”无法说出具体日期，谢统星只说在工地而不能说出具体的地点，时间也不一致，对证人池后山、谢统星所作的证言，本院不予采信。对被告包富书提交的王旺发、陈新敏的证明材料，王旺发、陈新敏无正当理由未出庭作证，王旺发、陈新敏出具的证明材料不能单独作为认定案件事实的依据，对王旺发、陈新敏出具的证明材料本院不予采信。本院认定事实如下：被告包富书在位于翁源县**********旁（原翁源县食品公司猪仓旁边）建设小产权房，未取得国土及建设部门合法的审批手续。被告包富书雇请王开明为其工地管理人员，被告包富书将基础和主体工程发包给被告邓志辉承包，双方未签订书面合同。被告邓志辉承包后，将打井桩工程分包给原告易作建承包，双方未签订书面合同，双方口头约定：土方每方按145元计算，河卵石每方按250元计算，石方每方按600元计算，流沙每平方按700元计算。原告易作建于2017年2月开始动工，2017年10月完工。2018年8月10日，易作建、邓志辉、王开明第二次对岭头下田心路工地井桩方数（包老板）进行结算，总方数1239.36方，累计总款706691.50元，土方252.48方×145元／方＝36609.60元，乱石127.49方×250元／方＝31872.50元，石方859.38方×630元／方＝541409.40元，锚固96800元，总工资706691.50元，预支工资413000.00元，则余下工资293691.50元。庭审中，原告易作建、被告邓志辉、被告包富书对上述结算无异议，认可余下工资293691.50元未付给原告。被告邓志辉主张与原告达成一致意见：主体工程三层完工后按进度支付工程款，但不超过百分之六十。被告邓志辉未提交书面证据。原告易作建曾于2018年向本院提起诉讼，2019年1月23日原告易作建向本院申请撤诉。2019年9月27日，原告易作建再次向本院提起诉讼。庭审中，经本院主持调解，被告不同意调解。本院认为，本案属于建设工程合同纠纷。被告包富书在农用地上建设小产权房，未取得土地及建设部门的合法审批手续，违反国土法第四十四条第一款和建筑法第七条第一款的规定。被告包富书与被告邓志辉口头约定，被告包富书将位于翁源县********旁的房屋建设工程发包给被告邓志辉承包，包富书系发包人，邓志辉系承包人，包富书与邓志辉未订立书面合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”规定，被告包富书与被告邓志辉订立的口头合同违反上述法律规定，根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方订立的口头合同无效。被告邓志辉与原告易作建口头约定，被告邓志辉将打井桩工程分包给原告易作建承包，原告易作建系工程实际施工人，打井桩属于建设工程施工合同，根据上述法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，原告易作建与邓志辉未订立书面合同，违反法律规定，根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原告易作建与邓志辉订立的口头合同无效。原告易作建承包的打井桩工程已完工，并经原告易作建与被告邓志辉、包富书的管理人员王开明于2018年8月10日结算，欠原告工资293691.50元，在庭审中，原告易作建与被告邓志辉、包富书对293691.50元认可，视为工程竣工并经三方验收合格，本院予以确认。虽然发包人包富书与承包人邓志辉、邓志辉与易作建口头约定的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告易作建请求被告邓志辉按照结算约定支付工程价款293691.50元，证据充分，本院予以支持。包富书系发包人，邓志辉系承包人，根据《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条“《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的‘发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任’应定性为连带责任。”规定，原告请求被告包富书对被告邓志辉拖欠原告易作建工程款293691.50元承担连带责任，证据充分，本院予以支持。超过293691.50元部分，本院不予支持。被告邓志辉主张主体工程三层完工后按进度支付工程款，但不超过百分之六十，未提交证据证明，原告不予认可，本院不予采纳。被告包富书辩称不承担连带责任的理由不充分，本院不予采纳。综上所述，原告易作建向本院提出的诉讼请求，要求被告支付原被告确认的未支付工程款293691.50元，证据充分，本院予以支持,超过部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告邓志辉在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款293691.50元给原告易作建；二、被告包富书对被告邓志辉欠原告易作建工程款293691.50元承担连带责任；三、驳回原告易作建的其他诉讼请求。案件受理费7602.97元，由原告易作建负担2290元，被告邓志辉、包富书负担5312.97元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于韶关市中级人民法院。审 判 长 胡 平人民陪审员 王 勇人民陪审员 赖尚斌二〇一九年十一月二十一日书 记 员 赖智霖