浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5009号上诉人（原审被告）：陈先永，男，1956年7月4日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：张政，温州市洞头区宏大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑米连，男，1957年8月2日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：何晓佳，浙江持正律师事务所律师。上诉人陈先永因与被上诉人郑米连建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2019）浙0305民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。陈先永上诉请求，撤销原判，依法改判。事实和理由：一、本案所涉工程合同纠纷事实经过。上诉人陈先永于2016年承包了温州市洞头区状元岛河道水系治理工程，将其中水泥十字桩工程分包给被上诉人郑米连。双方对4米桩、6米桩及辅助材料价格和方式等进行约定后即开工作业。本案所涉款项中大部分系通过施工单位（浙江省围海建设集团股份有限公司，以下简称围海公司）制作工资单形式给予发放，另外被上诉人也以生活费、伙食费、生病治疗费、路费、过年补助等形式不定期、不定额从上诉人处领取现金。2017年至2018年9月期间，被上诉人所雇佣人员的工资款都是由被上诉人计算提交给上诉人。2017年至2018年上半年，上诉人都有通过记账本方式记录并由被上诉人签字确认。但到了工程完工结算而工人要领取剩余工资时，双方为被上诉人雇佣的工人和辅助材料应该由被上诉人自己承担还是由上诉人承担发生争执，上诉人认为该分包系以包轻工方式进行承揽，故应该由被上诉人自己承担，上诉人只要根据十字桩约定的单价结合总量支付其总的定价即可。之后，上诉人碍于照顾工人的生活困难，对工人剩余工资进行结清，而被上诉人却不再在账本上签字确认，因此形成了本案中的款项争议。二、上诉人已经支付完毕本案所涉工程款，并有超出部分。本案纠纷先系在台州市三门县人民法院起诉立案，经过三次庭审后移交温州市洞头区人民法院审理。被上诉人在三门法院的庭审过程中出具一份《郑米连个人预支》清单中自认从上诉人处领取承包款共计599401元，该金额包括了被上诉人承认的预支款、伙食费、2017年十字桩工程款、被上诉人和妻子兰兰的工资款及其他工人工资款。但被上诉人不讲诚信，不承认自己已在记账本上签字确认的其他预支款93190元、2018年7月22日从上诉人处收到的支付颜某1、蒋某、朱某的工资款24650元及双方约定由被上诉人自行负责的机油、焊条、扎丝等十字桩浇筑辅助材料的购买款48235元。三、原判对被上诉人签字确认的部分没有认定，已脱离常识和证据规则，且说理无据，应予纠正改判。1、一笔54830元（在记账本第贰页）是被上诉人签字并注明金额的生活费预支。2、上诉人提供的2018年7月22日收条（以下简称收条），该收条关于被上诉人已收上诉人24650元等内容明确真实，应受法律保护。3、上诉人一审提供十三份收款收据所证明的48235元废机油、扎丝、焊条等辅助材料款，应由被上诉人承担。四、被上诉人在一审审理中明显提供虚假证据，原判未对其进行处罚，有违法律和诉讼程序要求。郑米连辩称，原判认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，请求驳回上诉，维持原判。郑米连向一审法院起诉请求：被告陈先永支付原告郑米连加工费297144元，并支付利息损失（自起诉之日起按年利率6%算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：被告因加工水泥十字桩需要，2017年原、被告达成口头协议，由原告以清工方式为被告加工浇筑水泥十字桩，加工费包括箍钢筋、浇筑、吊离场地，4米桩加工费单价每根70元，6米桩加工费单价每根105元，付款方式为加工结束付清加工费。原告组织人员进行加工浇筑，至2018年9月22日结束。双方经结算，原告为被告加工水泥十字桩9155根，其中，4米桩6909根，损坏33根实际以6876根计算，每根70元，加工费481320元，6米桩2246根，每根105元，加工费235830元，合计717150元。后双方因被告支付给原告加工费用多少发生争议，引发本案诉讼。一审法院认为，原、被告之间十字桩水泥加工费用结算支付往来十分混乱，且均认为对方存在交叉、重复计算问题，法院综合原、被告举证、质证情况，以及庭审双方诉辩意见，认定原、被告之间加工费等款项支付往来情况如下：一、原、被告于2018年10月27日关于十字桩加工结算单，其中，4米桩6876根，加工费481320元，6米桩2246根，加工费235830元，合计717150元，扣除400元，被告应当支付给原告的加工费为716750元。原告主张2018年帮被告陈先永点工费13720元，系原告自行书写，且没有提供相关证据加以印证，不予支持。原告主张被告从宁波凯赢建筑劳务有限公司收到6米长十字桩钢模板改装费用14000元没有支付给他，被告认为其已现金交付给原告，并在其记帐本上有记录该笔款项，但没有原告签字确认，因此被告辩解理由不成立，不予采信。综上，被告应支付给原告730750元，即加工费716750元＋6米长十字桩钢模板改装费用14000元＝730750元。二、被告提出的原告《郑米连个人预支单》中自认已收到599401元，予以支持。被告提供收条一份，证明原告已收到被告工资款24650元，从民事诉讼高度盖然性证明标准分析，综合原、被告提供的证据进行判断，原告陈述客观、符合常理，并能与2019年4月22日颜某2的证言，2019年6月18日颜某1、蒋某、朱某三人的证言，以及原告提供的民工工资发放表相互印证，这份款项应包含在原告提供的《郑米连个人预支》第四项被告支付民工工资454505元之中，故被告辩解理由不能成立，不予采信。被告提供的收款收据13份，证明被告替原告支付购买废机油、扎丝、焊条等材料款48235元。按照预制十字桩生产惯例，原告只是包清工，除组织小工生产浇筑十字桩外，所有之外的机械、废机油、扎丝、焊条等应当由被告提供，故被告认为替原告购买了生产十字桩所需要的废机油、扎丝、焊条等48235元的辩解理由，不予采信。被告提出的原告于2019年3月25日提供《郑米连个人预支》总共6项内容，即第一项零星费用24580元＋第二项伙食费14400元＋第三项郑米连、兰兰工资57420元＋第四项被告陈先永支付民工工资454505元＋第五项2017年度十字桩41786元＋第六项6710元，合计为599401元。被告认同上述款项外，另被告提出在第一项零星费用中，在被告提供的记帐本上还记载支付给原告还有10笔金额为90490元，有原告签字确认，应当认定被告已向原告支付90490元。对此，原判认为以上款项应当扣除两笔款项，一笔是2018年5月27日被告帐本记载1000元支付给蔡才宝，一笔是2018年7月23日被告帐本记载54830元支付给原告生活费，扣除理由，原判已在对被告提供的证据分析中已经进行阐述，不再重复。综上，被告已支付给原告634061元，即599401元＋（90490元-1000元-54830元）＝634061元。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。原告要求被告应支付未付加工费96689元（即被告应支付给原告730750元-被告已支付给原告634061元＝96689元）及违约金，违约金以加工费96689元为基数，按年利率6%，从起诉之日计算至实际履行完毕之日，予以支持。原告其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告应于判决生效之日起十日内偿还原告加工费96689元及违约金（以加工费96689元为基数，按年利率6%，从起诉之日计算至实际履行完毕之日）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5757元，减半收取2878.5元，原告负担1940.5元，被告负担938元。本案二审审理期间，上诉人在本院二审指定的举证期限之后提交证人朱某、蒋某的书面证言一份及证人签字的照片六张，以证明被上诉人一审提供的证人颜某1、朱某、蒋某的书面证言（证明被上诉人虽向上诉人出具收条，但上诉人实际没有将收条的24650元交给被上诉人，而是上诉人后来以2018年1-6月份绩效工资等形式发给了颜某1、朱某和蒋某）存在虚假事实。被上诉人认为上述证据已经超过举证期限，且被上诉人一审提供的上述书面证言是真实的，出具该份书面证言时证人朱某及其兄弟均在场，因朱某书写困难故由其兄弟当面代签，但指印是朱某所按，蒋某、颜某1均系其本人签字。上诉人向三门县法院提供的一张结算单中也涉及该三位证人的欠款情况，可以说明被上诉人向上诉人出具的收条只是结欠的依据，无法说明被上诉人当时已经收到该24650元，结合围海公司于2018年7月24日向朱某、蒋某、颜某1等人所发2018年1-6月份绩效工资也是这么多的情况，故上诉人的主张无法成立。本院认为，上诉人向本院提交的上述证据不属于二审程序中的新证据，况且不符合证据的真实性、关联性和合法性的“三性”要求，故本院不予采纳。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，原判认定被上诉人对十字桩的加工费和十字桩钢模板的改装费用共730750元，双方二审对此没有提出异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是上诉人已向被上诉人支付的款项总额是否762776元。上诉人主张自己已向被上诉人共支付762776元，其中：被上诉人自认的上诉人已向其支付599401元，被上诉人向上诉人出具收条的24650元，上诉人记在自己本子上已由被上诉人签字确认的共90490元，上诉人替被上诉人购买生产十字桩所需的废机油、扎丝、焊条等辅助材料费用共48235元。被上诉人抗辩称上述90490元中的部分款项和24650元已经计算在自己自认的599401元中故不应重复计算，48235元即便真实也不应由被上诉人承担。针对上述四笔款项，本院分述如下：一、关于被上诉人自认的599401元。该笔金额系被上诉人自认上诉人已经支付给自己的涉案款，原判计入上诉人已支付给被上诉人的金额中，本院予以确认。二、关于收条中的24650元。被上诉人于2018年7月22日向上诉人出具已经收到24650元的收条，但辩称自己当日实际没有收到该笔款，且该笔款已经包含在上诉人分别发给朱某、蒋某、颜某1等三人2018年1-6月份绩效工资等款项中，也即包含在己方承认的599401元中，但其一审提供据以证明自己上述主张的证人颜某2证言和证人朱某、蒋某、颜某1证言，其相应证人均未到庭作证，故其证言在法律要件上存在瑕疵，且这三人2018年1-6月份绩效工资金额与收条中对应的各自金额相差很大，又无其他证据充分印证这三人各自的相差余款也确是由上诉人支付。因此，被上诉人对此应承担举证不足的不利法律后果，其关于上述24650元已经计算在599401元中的主张，本院不予采信。三、关于上诉人记账本上的90490元。上诉人称该部分费用来源于自己的记账本，由多笔款项相加而成，有被上诉人签字确认。经审查，原判除对上述90490元中的1000元和54830元两笔不予认定外，对其余款项已予认定。原判不予认定的该两笔款项中：1000元因没有被上诉人签字确认，故原判不予认定符合法律规定；至于54830元，因上诉人于2019年3月14日在三门县人民法院庭审中称该笔款来源于从信用社取出的现金，但无法提供相应证据予以证明。此外，该笔款金额接近2018年1-6月份的绩效工资总额54520元，且被上诉人关于该笔款与2018年1-6月份的绩效工资总额为何名称、金额不一样等问题也已经在本案二审审理中作出可以令人信服的解释，结合上诉人记账本上的有关款项形成在前而《郑米连个人预支清单》制作在后及双方之间关于涉案款结算、支付和往来确实很不规范等实际情况，原判认定54830元款项实系2018年1-6月份的绩效工资（即已经包含在被上诉人自认的599401元中），并无不当，本院亦予确认。四、关于上诉人所称自己替被上诉人购买废机油、扎丝、焊条等的费用48235元。因被上诉人系包清工，上诉人主张这些费用应由被上诉人承担，缺乏充分的证据支持，况且也不足以证明已实际产生这些费用，故原判对上诉人关于将上述48235元计入己方已向被上诉人支付金额中的主张不予采纳正确。因此，上诉人已支付被上诉人的金额应为658711元【即599401元＋（90490元-1000元-54830元）＋24650元】，上诉人还应支付被上诉人加工、改装费共72039元【即730750元-658711元】，并应支付该部分的利息损失（自被上诉人2019年1月22日向台州市三门县人民法院起诉之日起，按年利率6%计算至实际付清之日止）。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持，对其余部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市洞头区人民法院（2019）浙0305民初728号民事判决；二、陈先永应于本判决生效之日起十日内支付郑米连加工、改装费共72039元及利息损失（以72039元为基数，按年利率6%从2019年1月22日起计算至实际履行完毕之日）；三、驳回郑米连其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费5757元，减半收取2878.5元，由上诉人陈先永负担698元，由被上诉人郑米连负担2180.5元；二审案件受理费2874元，由上诉人陈先永负担2324元，被上诉人郑米连负担550元。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 柯丽梦审 判 员 张元华二〇一九年十一月十三日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。