上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初76743号原告：上海伊秀餐饮管理股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区北张家浜路XXX号XXX-XXX室。法定代表人：毕松涛，董事长。委托诉讼代理人：赵树乾，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓晋，重庆中钦国彦律师事务所律师。被告：衡臣，男，1976年4月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李华文，上海和基律师事务所律师。原告上海伊秀餐饮管理股份有限公司与被告衡臣保证合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海伊秀餐饮管理股份有限公司的委托诉讼代理人赵树乾、被告衡臣及其委托诉讼代理人李华文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海伊秀餐饮管理股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告借款人民币40万元(以下币种相同)；2.判令被告支付原告自2018年6月1日起至实际清偿之日止，以40万元为基数，按月利率2%计算的利息；3.判令被告支付原告律师费4万元。事实和理由：原、被告系长期合作伙伴关系，被告系上海鱼某餐饮管理有限公司(以下至判决主文前简称鱼某公司)的法定代表人。2017年11月6日，鱼某公司因资金周转困难，向原告提出借款40万元，双方于当日签订《借款协议》，约定借期至2018年5月31日，若违约按每月10%支付罚息，并承担原告因收回借款产生的全部费用包括合理的律师费，协议并约定被告个人对诉争借款承担连带保证责任。同日，原、被告另行签订《保证合同》，约定被告对主合同即借款协议项下的全部债务承担连带保证责任，保证期间两年。2017年11月30日，原告转账交付鱼某公司40万元。借款到期后，原告多次找被告协商还款事宜，均未果。原告系鱼某公司的控股股东，持股80%，2019年1月7日法院立案受理鱼某公司申请破产清算一案，但原、被告单独签订保证合同，由被告提供连带保证责任，原告有权单独起诉被告，故无需追加鱼某公司，也无需申报债权。除了本案及原告同时诉讼的另两案，2017年7月鱼某公司还向原告借款50万元，故以相关设施设备进行冲抵，该50万元已清偿完毕。本案借款虽然发生于两家企业之间，但系无偿借款，不违反法律强制性规定，借款合法有效。借款协议约定若发生违约逾期应承担罚息，该性质为违约金，并非赚取利息，而是违约责任的承担，并不违反金融监管的相关法律规定。现诉至法院，要求判如所请。被告衡臣辩称，涉案借款为企业借贷，违反银行业监督管理法及合同法的规定；原告非金融机构，超越经营范围订立合同，违反强制性规定；原告通过向银行贷款、通过新三板向社会筹资等获取资金，转借给他人，赚取高额利息，并已多次向鱼某公司及案外人深圳伊秀餐饮管理有限公司出借资金，借款协议记载的罚息实际就是利息，违反合同法司法解释、民间借贷司法解释的规定；原告为鱼某公司控股股东，直接、间接持股80%，实际控制鱼某公司，又向鱼某公司出借款项，但未提供股东会或董事会决议。因此，借款协议应为无效。主合同无效，则从合同即涉案保证合同无效，保证合同独立于主合同的内容亦无效。被告虽然为鱼某公司法定代表人，但仅持股20%，公章、文件包括涉案合同等原件均由原告掌控，鱼某公司实际由原告控制、管理、决策。鱼某公司已向法院申请破产，事实上系实际控制人原告申请，原告应当申报债权，原告未申报却单独起诉被告，显为恶意诉讼，应当追加鱼某公司参加诉讼。另外，鱼某公司申请破产关店时，原告已取得鱼某公司的相关设施、设备，得到了一定程度的清偿、抵偿。综上，要求驳回原告的诉讼请求。若法院认定担保有效，被告对借款本金无异议，利息起算日无异议，但利率过高，且应当计算至破产申请受理之日即2019年1月7日，律师费过高且不合理。本院经审理认定如下事实：原、被告均为案外人鱼某公司股东，原告直接、间接持股80%，被告持股20%，被告为该公司法定代表人。2017年11月6日，原告(出借人)、鱼某公司(借款人)签订《借款协议》，约定：出借人向借款人提供借款40万元，本次借款为无偿，然而，如发生任一违约事件，则自该违约事件发生之日起，每月按本金总额10%计算罚息(以下简称“违约利率”)；除非出借人要求提前偿还，全部未偿付的本金及累计利息(若适用)应于如下较早的时间到期并支付：(i)除出借人另行同意外，2018年5月31日到期，(ii)发生任一违约事件时出借人要求提前到期的日期；发生如下情况即视为发生违约事件：i)本协议项下债务已到期或提前到期或发生其他到期应付情况，但未被支付的，……；违约事件的结果：i)如发生违约事件，除非出借人另行书面同意或指示，否则出借人无需采取任何行动，本协议项下借款人的全部债务立即自动到期，同时，借款人应立即偿还出借人该等借款本息，自违约事件发生之日起，双方应根据违约利率计算全部借款产生的罚息，借款人同意支付出借人根据本协议收回任何借款所产生的全部费用和支出，包括合理的律师费，……；借款人承诺：以出借人同意的方式将本金用于借款人的流动资金所需，应出借人的要求，提供给出借人其业务经营及财务状况的重大信息，保持其存续、证照及特权合法有效并遵守现行适用法律的规定，继续按现状保持公司业务的运营；借款人之股东衡臣为借款人履行本协议项下的借款本息偿还义务提供个人连带责任保证担保，具体条款见另行签署的《保证合同》，担保人在本协议项下的义务为持续性担保，在借款人完全和妥当的履行其在本协议项下的义务之前持续有效。同日，原告(债权人)、被告(保证人)签订《保证合同》，约定：根据债权人与鱼某公司(“债务人”)于2017年11月6日签署的《借款协议》(“主合同”)，为了担保主合同项下债务人所有义务之履行，保证人已收到并阅知所担保的主合同，愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供不可撤销的无限连带责任保证担保；本保证合同担保范围为债务人在主合同项下的全部义务，包括但不限于债务人根据主合同之约定应向债权人支付违约金的义务，以及债务人未履行其在主合同项下的所有义务、责任而给债权人造成的全部直接损失，债务人因怠于履行主合同项下的义务、责任而产生的包括但不限于应向债权人支付的违约金、损害赔偿金等违约责任，债权人为实现主合同项下权利而发生的一切合理费用(包括但不限于以下费用：诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、查询费、律师费、公证费、送达费、差旅费等)；本合同保证方式为连带责任保证，保证人在上述保证范围内承担不可撤销的连带责任保证担保；保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行全部被担保债务期限届满之日起二年；本合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效，保证人仍应履行义务并承担连带责任；本合同为不可撤销的连带责任保证担保，并不因主合同债务人违约或保证人与其他任何债权人签署任何法律文件或从事任何经济活动而影响本合同效力；债权人为实现债权而实际发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等)均由保证人承担。2017年11月30日，原告转账交付鱼某公司40万元。另查明，鱼某公司已向本院申请破产清算，本院于2019年1月7日立案受理。再查明，原告为本案诉讼聘请律师，为此支出律师费4万元。本院认为，根据借款协议约定，诉争借款系为鱼某公司提供流动资金，保持公司业务运营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，企业法人之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同并不当然无效，该规定列明了“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人且借款人事先知道或者应当知道的”等几种借贷合同无效情形，但被告并未举证证明涉案借款协议存在法律规定的无效情形，故被告抗辩主合同《借款协议》及从合同《保证合同》无效，本院不予采纳。根据法律规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，本案被告为原告提供连带担保责任，原告仅起诉被告，符合法律规定，被告抗辩应追加鱼某公司参加诉讼，原告单独起诉被告为恶意诉讼，无法律依据，本院不予采纳。原、被告签订的保证合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，被告应按合同约定承担保证责任。综上，原告要求作为保证人的被告归还借款本金及支付利息之诉求，依法有据，本院予以支持。原告主张之律师费，与约相符，依法并无不当，本院亦予以支持。被告承担保证责任后，可向债务人鱼某公司追偿，现鱼某公司已申请破产清算，被告可向破产管理人申报债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国企业破产法》第五十一条、第五十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告衡臣应于本判决生效之日起十五日内归还原告上海伊秀餐饮管理股份有限公司借款40万元；二、被告衡臣应于本判决生效之日起十五日内支付原告上海伊秀餐饮管理股份有限公司自2018年6月1日起至实际清偿之日止，以40万元为基数，按月利率2%计算的利息；三、被告衡臣应于本判决生效之日起十五日内支付原告上海伊秀餐饮管理股份有限公司律师费4万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,240元，减半收取计4,620元，由被告衡臣负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  储刘明二〇一九年十一月二十九日书记员  丁 叶附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国企业破产法》第五十一条债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。第五十六条在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……六、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按裁决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。