广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1177号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）张伟杰，男，1972年2月8日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省佛山市顺德区******************。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。辩护人李宗泽，广东东立律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。上诉人（原审被告人）马灿宏，男，1979年10月28日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广西壮族自治区容县***********。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）胡庆羲，男，1981年10月29日出生，汉族，中专文化，个体户，户籍地广东省佛山市顺德区*************************。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。辩护人周惠霞，广东瑶琨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘克亮，男，1980年7月27日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省汕头市潮南区*****************。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人马灿全，男，1966年7月20日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省大邑县王泗镇新庆23组。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2019年10月22日被取保候审。原审被告人梁一南，男，1964年5月10日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍地广西壮族自治区容县************。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人韦明金，男，1964年6月12日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区**************。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2019年9月22日被取保候审。原审被告人潘钊，男，1971年2月2日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地广东省阳山县*************。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2019年9月22日被取保候审。原审被告人李凤仪，女，1985年8月23日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地广东省佛山市顺德区*********************。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2019年9月22日被取保候审。原审被告人周建海，男，1976年11月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区苍梧县*************。因本案于2019年1月23日被行政拘留，同年2月8日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人庄耿忠，男，1963年9月20日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地广东省佛山市顺德区***********。因本案于2019年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年3月9日被监视居住。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人张伟杰、马灿宏、马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、胡庆羲、李凤仪、刘克亮、周建海、庄耿忠犯开设赌场罪一案，于2019年8月26日作出（2019）粤0606刑初1404号刑事判决。原审被告人张伟杰、马灿宏、胡庆羲、刘克亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月开始，被告人张伟杰利用上线庄州雄（在逃）提供的“宝金”非法六合彩赌博网站（网址：http://b6.a2729.us/index.jsp）和总代理1a1的帐号发展了被告人胡庆羲、刘克亮、韦明金、潘钊等代理账号及会员帐号加入上述赌博网站投注，从中获取上述帐号赌博投注额的0.2-0.5%佣金。根据赌博网站记录，张伟杰的代理帐号1a1在2018年11月6日至2019年1月19日期间，接收所有下家的投注总额是人民币1842459元（以下币种同）。2018年7月份开始，被告人马灿宏利用上线“鹿鹿”（身份不明）向其提供的会员帐号2kk在上述“宝金”赌博网站通过手机微信接受马某原、孔某金等人的“非法六合彩”赌博投注，并从中赚取网站计算好的佣金，被告人张伟杰和其对账并交收赌资。根据赌博网站记录，马灿宏的会员帐号2kk在2018年11月6日至2019年1月19日期间，接收所有赌客的投注金额是88715元。马灿宏还为其哥哥马灿全在网站申请会员账号1kk使用，为其姐夫梁一南申请会员账号3kk使用，并帮助他们和张伟杰对账。2018年7月份开始，被告人马灿全利用被告人马灿宏提供的会员帐号1kk在“宝金”赌博网站通过手机微信接受卢某健、陈某才等人的“非法六合彩”赌博投注，并从中获取佣金。马灿宏和其对账并交收赌资。马灿全通过会员帐号1kk在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是137731元。2018年7月份开始，被告人梁一南利用被告人马灿宏提供的会员帐号3kk在“宝金”赌博网站通过手机微信接受邓某亮、陈某和等人的“非法六合彩”赌博投注，并从中获取佣金。马灿宏和其对账并交收赌资。梁一南通过会员帐号3kk在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是253857元。公安机关抓获被告人梁一南时，从其身上起获赌资50元。2018年11月份开始，被告人韦明金利用上线张伟杰向其提供的会员帐号12b1在“宝金”赌博网站通过手机微信接受莫某波、张某龙等人的“非法六合彩”赌博投注，并从中赚取网站计算好的佣金，被告人张伟杰和其对账并交收赌资。韦明金通过会员帐号12b1在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是81261元。2018年6月份开始，被告人潘钊利用上线张伟杰向其提供的会员帐号12b2在“宝金”赌博网站通过手机微信接受唐某美、梁某英等人的“非法六合彩”赌博投注，并从中赚取网站计算好的佣金，“鹿鹿”和其对账并交收赌资。潘钊通过会员帐号12b2在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是23850元。2018年9月开始，被告人张伟杰给了被告人胡庆羲一个代理账号2c1，胡庆羲用这个代理账号发展了三个会员帐号,分别是会员帐号kk99（胡庆羲自己使用）、a138（由胡庆羲提供给陈某超使用）、w138138（由胡庆羲提供给被告人李凤仪使用），从中赚取下级会员帐号投注的赔率差作为报酬。胡庆羲的代理账号2c1在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是646529元。2018年11月份开始，被告人李凤仪利用上线被告人胡庆羲向其丈夫陈某超提供的会员帐号w138138在“宝金”赌博网站通过手机微信接受吴某玲等人的“非法六合彩”赌博投注，并从中赚取网站计算好的佣金，胡庆羲和其对账并交收赌资。李凤仪通过会员帐号w138138在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是44361元。2018年11月份开始，被告人刘克亮利用上线被告人张伟杰向其提供的会员帐号2c26在“宝金”赌博网站通过手机微信接受覃某启等人的“非法六合彩”赌博投注，并从中获取佣金。刘克亮通过会员帐号2c26在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是208988元。此外，被告人刘克亮帮助庄州雄管理三个会员帐号，分别是被告人庄耿忠和其儿子庄某荣的帐号112ee和abc234、被告人周建海的帐号333ee。刘克亮主要是帮庄州雄查看会员输赢情况并和会员交收赌资，每月收取庄州雄给付的固定酬劳。2018年8月份开始，被告人周建海利用上线庄州雄和被告人刘克亮提供的会员帐号333ee在“宝金”赌博网站通过手机微信接受关某秦、黄某平等人的“非法六合彩”赌博投注，并从中获取佣金。刘克亮和其对账并交收赌资。周建海通过会员帐号333ee在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是670738元。2018年11月份开始，被告人庄耿忠通过手机微信接受陈某校、何某胜等人的“非法六合彩”赌博投注后，让其儿子庄某荣利用被告人刘克亮提供的会员帐号112ee和abc234在“宝金”赌博网站上录入庄耿忠接受投注的情况，庄耿忠从中获取佣金。刘克亮和其对账并交收赌资。庄耿忠通过会员帐号112ee和abc234在2018年11月6日至2019年1月19日期间共接受所有赌客的投注金额是282614元。原判认定上述事实有抓获经过、捉获经过、到案经过，被告人张伟杰、马灿宏、马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、胡庆羲、李凤仪、刘克亮、周建海、庄耿忠的供述及辨认笔录，对作案现场、作案工具、手机微信截图、赌博网站账户、投注情况等的指认笔录，证人胡某森、覃某启、孔某金、马某原、张某龙、莫某波、关某秦、黄某平、卢某健、陈某才、陈某和、邓某亮、唐某美、梁某英、庄某荣、黎某萍、陈某校、何某胜、陈某超、吴某玲的证言及辨认、指认笔录，搜查笔录及扣押清单、发还清单、移交涉案财物清单，现场勘验笔录及照片，户籍证明，佛山市顺德区公安局出具的说明，电子数据等证据证实。原审判决认为，被告人张伟杰、马灿宏、马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、胡庆羲、李凤仪、刘克亮、周建海、庄耿忠无视国家法律，利用互联网，组织网络赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张伟杰、胡庆羲为赌博网站招募下级代理，并由下级代理接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，属于情节严重；被告人马灿宏、刘克亮、周建海的赌资数额累计达到30万元以上，属于情节严重。被告人张伟杰、马灿宏、马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、胡庆羲、李凤仪、刘克亮、周建海、庄耿忠归案后能如实供述犯罪事实，依法均予以从轻处罚。被告人张伟杰作为上级总代理，在其所处的赌博网络中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但考虑到其不是赌博网站的庄家或股东，仍然只是属于代理层级，量刑时予以考虑。本案其余十名被告人作为赌博网站的下级代理，在其所处的赌博网络中均起次要作用，均认定为从犯，依法对被告人胡庆羲、周建海减轻处罚，对被告人马灿宏、马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、李凤仪、刘克亮、周建海、庄耿忠从轻处罚。被告人马灿宏为被告人马灿全、梁一南申请会员账号，并帮上述两人与上线对账、交收赌资，其在该部分犯罪事实中与被告人马灿全、梁一南属于共同犯罪，被告人马灿宏在当中仅起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人刘克亮协助庄州雄管理三个会员账号，并收取固定报酬，其在该部分犯罪事实中与庄州雄属于共同犯罪，被告人刘克亮在当中仅起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。综合考虑被告人庄耿忠的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，可对其适用缓刑。扣押在案的赌资应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张伟杰犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人马灿宏犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人马灿全犯开设赌场罪,判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人梁一南犯开设赌场罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人韦明金犯开设赌场罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人潘钊犯开设赌场罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人胡庆羲犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。八、被告人李凤仪犯开设赌场罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人刘克亮犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。十、被告人周建海犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元。十一、被告人庄耿忠犯开设赌场罪,判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十二、对暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的赌资人民币50元予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。宣判后，原审被告人张伟杰上诉及其辩护人辩护提出：（1）在“大小”、“单双”等玩法中，如果开出49球就属于“打和”，双方没有输赢，此时的投注额不能计入犯罪总额；张伟杰持有的会员账户1a11是供自己投注使用，并无佣金提成，该账户的投注额也不能计入犯罪总额；部分会员不是张伟杰发展，上线也不是张伟杰，张伟杰也不参与这些会员的管理，这部分会员的投注额应予扣除；综上，原判认定张伟杰的赌资金额过高，致量刑过重。（2）张伟杰不是庄家，只是其中一个层级的代理，按照上级的安排工作并收取佣金，获利仅7000余元，应认定为从犯。（3）张伟杰系初犯，归案后能如实供述，有悔罪表现，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。原审被告人马灿宏上诉提出：我只是帮马灿全、梁一南申请会员账号，顺便帮他们将收受的投注金额转交给张伟杰，这两个账号是马灿全、梁一南独立使用接受投注，我并未帮他们管理账号，也未从中获取任何利益，故马灿全、梁一南接受投注的金额不应计入我的犯罪数额，我的账号接受投注的金额应为88715元，原判认定我涉案金额达30万元以上有误，请求二审改判。原审被告人胡庆羲上诉及其辩护人辩护提出：（1）胡庆羲所在的代理层级是最低层级，只能发展会员接受投注，并未发展下级代理，原判认定胡庆羲为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注有误。（2）胡庆羲管理的会员账号数量及涉案金额均要少于同案人马灿宏、刘克亮，但量刑却要重于马灿宏、刘克亮；胡庆羲系初犯、偶犯，发展会员人数少，实际获利较少，投注金额大部分都是自己下注参赌，且归案后能如实供述自己的罪行，同时腿脚不便，家里还有老小需要照料，请求二审从轻处罚并适用缓刑。原审被告人刘克亮上诉提出：（1）我帮庄州雄管理账号每月只是收取固定酬劳，并没有从庄州雄的会员账号投注额中获取任何利益，不应作为庄州雄的共犯而将其金额累计到我名下，导致我涉案金额超过30万元，事实上我在本案中接受参赌人员的投注额仅为208988元，未达30万元，不应认定为情节严重。（2）原判在我与同案人的金额、情节相差无几的情况下，对我所作量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人张伟杰、马灿宏、胡庆羲、刘克亮、原审被告人马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、李凤仪、周建海、庄耿忠犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张伟杰及其辩护人所提原判认定张伟杰的赌资数额过高的意见，经查：（1）投注总额的计算与赌局最终的输赢结果并无关系，上诉人张伟杰以部分情况下赌局没有输赢为由要求扣减相关投注金额的理据不足。（2）现有证据中，仅有上诉人张伟杰自己辩解称其持有的会员账户1a11系供自己投注使用，而无其他证据对此予以印证，且据赌博网站设定的投注规则，即便该会员账户是张伟杰自己使用，网站亦会按照投注额的一定比例返还佣金，上诉人张伟杰及其辩护人以会员账户用于张伟杰自己投注、并无相关佣金提成为由要求扣减该账户投注金额的理据不足。（3）尽管上诉人张伟杰管理的总代理账户1a1的下级账户中，部分会员账户并非张伟杰直接发展，但系由张伟杰管理的总代理账户衍生而来，相关会员账户的投注额亦会汇总至张伟杰管理的总代理账户内，上诉人张伟杰亦能从中赚取佣金，故上诉人张伟杰应对相关账户的投注额承担责任，辩护人要求扣减相关账户投注额的理据不足。综上，原判按照赌博网站截图中显示的参赌人员实际投注额认定上诉人张伟杰的犯罪数额并无不当，对上诉人张伟杰及其辩护人所提此点意见，不予采纳。关于上诉人张伟杰及其辩护人所提应认定张伟杰为从犯的意见，经查，上诉人张伟杰系涉案赌博网站的总代理，其在本案中不仅发展了众多会员账号供同案人使用，还发展了代理账号提供给胡庆羲，再由胡庆羲发展出会员账号提供给他人使用，上诉人张伟杰在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。对上诉人张伟杰及其辩护人所提此点意见，不予采纳。关于上诉人马灿宏所提马灿全、梁一南接受投注的金额不应计入其犯罪数额的意见，经查，上诉人马灿宏归案后一直稳定供称其帮马灿全、梁一南申请会员账号并帮助将马灿全、梁一南收受的投注额转交给张伟杰的事实；原审被告人马灿全供称其使用的赌博网站、账号、密码均是马灿宏给他，赌资则由他以现金方式交给马灿宏处理；原审被告人梁一南也供称其使用的赌博网站、账号、密码均是马灿宏给他，赌资由他以现金或者微信转账的方式与马灿宏交收。故上诉人马灿宏实施的帮助行为已经分别与原审被告人马灿全、梁一南构成共同犯罪，应对马灿全、梁一南接受投注的数额承担相应的责任。本案中，由上诉人马灿宏自行管理的账户接受投注的数额为88715元，马灿全、梁一南接受投注的金额分别为137731元、253857元，原判据此认定上诉人马灿宏的犯罪数额在30万元以上并无不当。对上诉人马灿宏所提此点意见，不予采纳。关于上诉人胡庆羲及其辩护人所提胡庆羲是最低层级的代理、原判认定胡庆羲为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注有误的意见，经查，现有证据只能证明上诉人胡庆羲的代理账号2c1发展出了三个会员账号，并不能证明该代理账号有发展出其他代理账号并接受投注的事实，原判认定上诉人胡庆羲为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注确属不当。对上诉人胡庆羲及其辩护人所提此点意见，予以采纳。关于上诉人刘克亮所提其与庄州雄不构成共同犯罪、不应对庄州雄收受的投注额承担责任的意见，经查，上诉人刘克亮归案后一直稳定供述其帮庄州雄管理非法六合彩网站，用户名为Y66606，他负责与网站上的参赌人员核对赌资数额并交收赌资，网站输了钱就由庄州雄打给他，网站有盈利他就在月底将钱交给庄州雄，每个月庄州雄会给他1100元作为工资报酬，案发前一个月庄州雄将工资增加到2200元，他帮庄州雄管理的六合彩赌博网站的会员有周建海、庄某荣、庄耿忠等人；原审被告人周建海的供述称其使用的赌博网址、账号、密码是由上诉人刘克亮提供，其上线是刘克亮，输赢总额累计达到约5000元时，他就通过手机银行与刘克亮转账交收；原审被告人庄耿忠的供述称其使用的赌博网址以及两个账号、密码均是由上诉人刘克亮提供，他也是与刘克亮联系赌资交收事宜；结合网站截图中显示的用户Y66606的赌博信息以及上诉人刘克亮确实掌握用户密码等事实，可认定上诉人刘克亮负责管理Y66606账号的事实，上诉人刘克亮应对账号内的投注额承担相应的责任。对上诉人刘克亮所提此点意见，不予采纳。关于上诉人刘克亮所提本案不应认定其情节严重的意见，经查，相关赌博网站的截图显示，上诉人刘克亮的参赌账户2c26在2018年11月6日至2019年1月19日期间的下注金额就已达208988元，而其管理的股东账户Y66606在此期间的下注金额更是高达数百万元，应认定为情节严重。对上诉人刘克亮所提此点意见，不予采纳。本院认为，上诉人张伟杰、马灿宏、胡庆羲、刘克亮、原审被告人马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、李凤仪、周建海、庄耿忠利用互联网组织网络赌博活动，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。其中上诉人张伟杰、马灿宏、胡庆羲、刘克亮、原审被告人周建海的赌资数额均达30万元以上，且上诉人张伟杰为赌博网站招募下级代理、由下级代理接受投注，均应认定为情节严重。在共同犯罪中，上诉人张伟杰起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人马灿宏、胡庆羲、刘克亮、原审被告人马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、李凤仪、周建海、庄耿忠在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法对上诉人马灿宏、胡庆羲、刘克亮、原审被告人周建海减轻处罚，对原审被告人马灿全、梁一南、韦明金、潘钊、李凤仪、庄耿忠从轻处罚。各上诉人、原审被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。考虑到原审被告人庄耿忠归案后有悔罪表现，且身患严重疾病，可予以宣告缓刑。扣押在案的赌资，应予没收并上缴国库。关于上诉人张伟杰、胡庆羲、刘克亮及张伟杰、胡庆羲的辩护人所提请求二审从轻处罚的意见，经查：（1）上诉人张伟杰作为总代理，在赌博网络中的层级高，接受投注的数额大，原判考虑到其并非赌博网站的股东，已对其判处法定最低刑；（2）上诉人胡庆羲持有代理账号，在赌博网站中的层级较高，且胡庆羲在2012年间就曾因接受他人六合彩投注被行政处罚，仍不思悔改再犯本案，显示出其一定的主观恶性，原判虽认定上诉人胡庆羲为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注不当，但作出的量刑适当；（3）在案证据显示上诉人刘克亮控制着股东账户，且同案人周建海、庄耿忠均指证他们持有的会员账户是上诉人刘克亮提供，证明上诉人刘克亮在赌博网络中的地位、层级亦较高，原判在上诉人刘克亮辩解称其是帮庄州雄管理账户的情况下，按照存疑有利于被告人的原则，已经认定了刘克亮为从犯并对其减轻处罚。综上，各上诉人及辩护人请求二审再予从轻处罚的理据不足。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年十一月二十日书记员 陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。