河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0523民初1026号原告：汪爱民，男，1973年2月21日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：赵爱民，河南精忠律师事务所律师。被告：安阳市信合置业有限公司，住所地：安阳市龙安区文峰大道西段路南汇秀新城1号楼104号房。法定代表人：王新刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：江丕贵，河南华厚律师事务所律师。第三人：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地：安阳市文明路东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，该公司董事长。第三人：刘海波，男，1966年1月7日出生，汉族，住安阳市文峰区。原告汪爱民与被告安阳市信合置业有限公司（以下简称信合公司）及第三人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称建工公司）、刘海波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，经原告申请依法追加建工公司和刘海波作为第三人参加诉讼。原告汪爱民的委托诉讼代理人赵爱民、被告信合公司的委托诉讼代理人江丕贵到庭参加诉讼，第三人建工公司和刘海波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪爱民向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程工程款1，414，068元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年1月21日起计算至履行完毕之日止。二、由被告承担本案诉讼费用。当庭明确诉讼请求：要求被告及第三人共同承担给付责任。事实与理由：2011年4月10日，安阳建工（集团）基础工程有限责任公司与被告信合公司就汤阴县翰林世家住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼地基CFG桩工程签订基础工程施工合同。2011年4月15日，原告与安阳建工（集团）基础工程有限责任公司签订分包协议，将涉案地基CFG桩工程分包给原告。因桩基工程施工时为雨季，按合同标高桩基无法达到施工要求，经建设单位、监理单位、施工单位研究，增加了桩基挖桩间土厚度，共计增加土方4，258.7m3计金额63，880.50元。2011年9月11日，原告以安阳建工（集团）基础工程有限责任公司名义向安阳市鑫磊建设工程监理有限责任公司提交工程款支付申请表，记录汤阴县翰林世家住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼地基CFG桩工程款为2，030，187.50元，有建设单位、项目负责人、监理单位项目负责人、施工单位项目负责人签字确认。两项工程款共计2，094，068元，截止2012年3月18日原告收到工程款680，000元，尚欠工程款1，414，068元。根据基础工程施工合同第九条约定工程款最迟付款时间为2012年1月20日，该地桩工程已测试合格，剩余工程款经催要未付。因安阳建工（集团）基础工程有限公司于2017年2月13日注销，原告申请追加其股东建工公司和刘海波作为本案第三人参加诉讼。为此，原告特提起诉讼。被告信合公司辩称：一、原告主体不适格。原告不是与被告信合公司签订基础工程施工合同的相对人，原告无证据证明实际投资工程，不是实际施工人；二、原告与安阳建工（集团）基础工程有限责任公司签订的分包协议无效。原告不具有资质，分包协议无效，同时分包只能是劳务分包，不能包工包料；三、被告依法行使履行合同抗辩权。由于当时施工的1、2号楼工程不合格，仅同意先支付30%工程款，待双方对不合格工程整改、结算后支付；四、被告不欠原告工程款也不欠安阳建工公司工程款。第一工程款未结算，第二原告先后在被告处借款1，347，500元，被告替原告垫付试桩费146，900元、电费107，616元、重新出图费8，960元、水泵费用2，400元，再扣除延期交工违约金499,380元，共计2，112，756元。从原告自认的工程款2，030，187.50元中扣除2，112，756元后，被告多付款82，568.50元。被告对该款保留诉权；五、原告主张工程款利息无依据。经被告多次通知，至今施工方未对工程款进行结算，对施工方工程不合格及逾期交工违约责任未清算。由于原告违约，被告依法行使履行合同抗辩权。第三人建工公司未到庭陈述意见。第三人刘海波未到庭陈述意见。原告汪爱民为证明其诉讼请求，提交证据为：一、2011年4月10日基础工程施工合同；二、2011年4月15日分包协议；三、工程进度款申请表、施工现场签证单、工程款支付申请表；四、燕鹏飞书面证明；五、汤阴县气象局2011年4月-9月份降雨量表；六、安阳建工（集团）基础工程有限公司工商登记档案；七、被告以原告和第三人为被告的民事起诉状。被告提供证据为：一、2011年4月10日基础工程施工合同；二、2011年9月30日工程进度款申请表、2011年8月8日监理人员左改成签字认可的图纸、2011年9月16日施工现场签证单；三、2011年11月7日借据两张、2011年11月9日和2012年1月21日借据各一张；四、2011年7月河南省建设工程桩基检测合同、2012年1月13日工程款支付证书、汤阴翰林世家桩基检测工作量及费用；五、2012年7月18日被告项目部郭海旺签字的扣款费用明细、电费发票6张；六、2013年2月26日被告通知施工方结算的通知一份。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月10日，被告信合公司作为建设单位（甲方），安阳建工（集团）基础工程有限责任公司作为施工单位（乙方）签订基础工程施工合同，合同第一条约定承包方式：包工包料；第二条施工地点：汤阴县；第三条工程概况：翰林世家住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼；第四条工程量：按图纸设计工程量（有效桩长加桩头）；第五条材料供应方式：乙方自行采购，材料符合国家验收相关规定；第六条工程费用：单价55元/米，包括内容：1、打桩、成孔、浇筑；2、清理桩间土、凿桩至设计标高，清运桩头至院内指定地点；3、税费、水电费；4、桩间土清运（55公分之内）至院内指定地点；5、试桩费（试桩单位甲方指定），试桩数量按规范进行；第九条施工费用的付款方式：施工结束后，五日内甲方应一次性付给乙方全部工程费用的30%，验桩合格后付全部工程款的30%，剩余40%工程款2012年1月20日付清；第十条施工工期：本工程执行工期，自2011年5月28日开工至2011年7月10日竣工，日历工期50天。施工期间，如遇停电停水和恶劣天气影响正常施工者，工期顺延。若属乙方原因工期延误，每超一天扣乙方全部工程款的3‰；第十二条质量验收：施工期间，甲方驻工地代表或监理工程师，负责现场监督并办理工程报验有关手续。工程竣工后，乙方负责提交竣工报告，甲方应在乙方提交竣工报告后十五日内按照验收规范组织验收，逾期不验收者视为工程合格。安阳建工（集团）基础工程有限责任公司和被告分别在合同甲方、乙方处加盖了单位印章。2011年4月15日，安阳建工（集团）基础工程有限责任公司作为甲方，原告作为乙方，就涉案工程签订分包协议，协议第一条约定工程名称：汤阴县翰林世家住宅小区；第二条地点：汤阴县；第三条工程概况：翰林世家住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼CFG桩工程；第四条承包方式：包工包料，全垫资；第五条工程范围：详见图纸，按图纸设计工程量（有效桩长加桩头）；第七条本项目工程费用：单价55元/米；第九条施工费用的付款方式：1、按建筑公司与被告签订的基础工程施工合同付款为准；2、工程款可由被告直接付给乙方汪爱民；3、甲方双方费用经双方协商后由汪爱民直接付给甲方。安阳建工（集团）基础工程有限责任公司在分包协议甲方处加盖单位印章，原告在乙方处签字。签订分包协议后，原告对汤阴县翰林世家住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼CFG桩工程施工，2011年9月10日安阳建工（集团）基础工程有限责任公司申请支付工程款，内容为：致安阳市鑫磊建设工程监理有限责任公司，我方已完成了翰林世家1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼地基CFG桩工程施工，按施工合同规定，建设单位应在2011年9月8日前支付该项1,218,112.5元工程款，现报上该工程工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。附件：1、工程量清单。2、计算方法。1#打桩327根＊17米=5，559米；2#打桩420根＊17米=7，140米；3#打桩293根＊12.5米=3,662.5米；5#打桩300根＊12.5米=3，750米；6#打桩293根＊13米=3，809米；9#打桩508根＊17米=8，636米；10#楼打桩264根＊16.5米=4，356米；合计36，912.5米，36,912.5米＊55元/米=2，030，187.5元，2，030，187.5元＊60%=1,218,112.5元。监理单位左改成于2011年9月16日在工程款支付申请表上签字情况属实，被告项目部工作人员王文庆于9月21日签字情况属实，以最终工程决算单为准，被告财务人员张全签字请预算部按合同复核。被告以该工程款支付申请表是复印件不认可，但认可左改成是第三方监理人员，王文庆是被告方负责预算人员，张全是被告方财务人员，本院要求被告庭后核实工程款支付申请表及王文庆、刘志光签字真实性，被告以庭后无法核实也找不到两人，为此，本院庭后对王文庆、刘志光调查核实是其本人签字。原告提供施工现场签证单和工程进度申请表，施工现场签证单内容简要：合同标高桩基无法施工，增加桩基挖桩间土厚度，增加工程量共计4，258.7m3，合计金额：4，258.7＊15=63，880.50元，施工单位安阳建工（集团）基础工程有限责任公司加盖单位印章和原告签字，2011年9月16日被告项目部工作人员王文庆、刘志光，监理单位左改成均签字。工程进度申请表内容：本期止形象进度：1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼桩基工程施工完成；施工单位本次申请工程款：根据合同约定申请完成支付工程款为完成量60%，共计1，218，112.50元已测试完毕合格，汪爱民签字2011年9月30日；监理意见情况属实左改成签字2011年9月30日；刘志光作为被告现场管理人员，王文庆作为被告项目经理，安晓燕作为预算部人员，燕鹏飞作为总经理均在工程进度申请表上签字。被告对施工现场签证单和工程进度申请表的真实性无异议，辩称对证明目的有异议，2011年9月16日涉案工程未完工，至今施工方与被告未进行结算。另查明，被告提供原告出具的2011年11月7日借据两张借款金额150，000元、30，000元，2011年11月9日借据金额667,500元、2012年1月21日借据金额500，000元，四张借据载明原告共计向被告借款1，347，500元，其中2011年11月9日借据内容为：“今借到人民币陆拾陆万柒仟伍佰元整此据。￥667，500元，借款用途说明：翰林世家打桩款（低信合花园房款）借款人汪爱民签字。”，原告称2011年11月9日借据不是现金，是以房抵债，房屋未实际交付，但仅提供了燕鹏飞的书面证言，对其他三张借据无异议。河南省建设工程桩基检测合同、汤阴翰林世家桩基检测工作量及费用和2012年1月13日工程款支付证书，载明桩基检测费用支出146，900元；2011年7月18日、8月16日、9月15日电费发票6张载明被告支出电费68，960.45元，被告辩称支出水泵费和重新出图费未提供证据，对于工程不合格经济损失及逾期交工违约责任被告已另案提起诉讼。2017年2月13日安阳建工（集团）基础工程有限责任公司清算报告中第五条载明：公司债权债务已清理完毕，如有遗留问题，由股东按出资比例承担责任。全体股东安阳建工（集团）有限责任公司和刘海波在安阳建工（集团）基础工程有限责任公司确认清算报告的股东会决议上签字和加盖公司印章。后该公司于2017年3月1日注销，本院依法追加安阳建工（集团）基础工程有限责任公司股东安阳建工（集团）有限责任公司和刘海波作为第三人参加诉讼。本院认为，被告信合公司与安阳建工（集团）基础工程有限责任公司签订基础工程施工合同后，原告与安阳建工（集团）基础工程有限责任公司签订分包协议，签订协议后原告按照协议约定对汤阴县翰林世家住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼地基CFG桩工程进行了施工，涉案桩基工程已完工，被告认可且1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼已于2012年投入使用，因此，安阳建工（集团）基础工程有限责任公司应按照分包协议向原告支付工程款，安阳建工（集团）基础工程有限责任公司已注销，注销时债务未清算完毕，依法应由其股东即第三人共同承担责任，被告依法在欠付建设工程价款范围内承担责任。根据原告提供的工程款支付申请表载明1#、2#、3#、5#、6#、9#、10#楼地基打桩的具体根数和米数，以及合同约定价款55元/米计算出工程价款为2，030，187.5元，被告虽以是复印件不予认可，但庭后本院向在申请表签字的被告方项目部工作人员刘志光和王文庆予以核实，而且申请表载明的每号楼打桩的具体根数与被告提供的汤阴翰林世家桩基检测工作量及费用载明的每号楼打桩的具体根数相一致，以及被告认可的工程进度申请表载明支付工程款为完成量60%共1，218，112.50元，能够相互印证工程价款的数额为2,030,187.5元。根据施工现场签证单可以证明增加桩基挖桩间土厚度，增加工程量总计：4，258.7m3，每平方米15元计算金额为63,880.50元。因此，两项工程款共计2，094，068（2，030,187.5元＋63，880.50元），第三人未到庭也未举证证明支付原告工程款数额，庭审中查明被告认可原告向其借款1，347，500元，桩基检测费用146，900元，电费68，960.45元等合计1，563，360.45元，应作为工程款予以抵扣，下欠工程款数额为530，707.55元（2，094，068元-1，347，500元-146，900元-68，960.45元），第三人应当给付原告工程款530，707.55元，被告在欠付工程款范围内给付原告工程款530，707.55元。2011年11月9日借据667，500元是原告向被告出具，该借据上也载明是翰林世家打桩款，故原告仅提供证人证言不足以推翻该借据，本院不予采信。被告辩称支出水泵费和重新出图费未提供证据，部分电费未提供证据，本院不予采信。关于原告主张的利息，第三人未支付原告工程款系违约行为，但双方的工程款未对账结算，因此，本院依法认定从起诉之日即2019年4月12日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月20日至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。对于被告辩称工程不合格经济损失及逾期交工违约责任被告已另案提起诉讼，本案不予处理。第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，第三人应依法支付原告工程款530，707.55元及利息，被告在欠付工程款范围内给付原告工程款530，707.55元，超过本院确定的数额部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条、第九十条的规定，判决如下：一、第三人安阳建工（集团）有限责任公司、刘海波于本判决生效之日起15日内给付原告汪爱民工程款530，707.55元及利息，利息以工程款530，707.55元为基数，2019年4月12日至2019年8月19日的利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告安阳市信合置业有限公司对上述判决主文第一项中工程款530，707.55元，在欠付原安阳建工（集团）基础工程有限责任公司工程款范围内给付原告汪爱民工程款530，707.55元；三、驳回原告汪爱民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17，527元，由原告汪爱民负担8，420元，第三人安阳建工（集团）有限责任公司、刘海波负担9，107元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  江丽红人民陪审员  芦合芹人民陪审员  李海芳二〇一九年十一月二十七日书 记 员  王 晓