安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0191民初418号 原告：孙纪岭，女，汉族，1965年3月21日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：王能娟，安徽同胜律师事务所律师。 被告：安徽宏天装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市循环经济示范园经六路，统一社会信用代码91340122746750262N。 法定代表人：陈宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武惠茹，该公司员工。 被告：合肥圣泰房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市高新区687号拓基城市广场金座A#办2107-2112室，统一社会信用代码91340100664207717W。 法定代表人：金家耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶涛，安徽一飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 原告孙纪岭与被告安徽宏天装饰工程有限责任公司（以下简称宏天公司）、合肥圣泰房地产开发有限公司（以下简称圣泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年4月24日、2019年11月15日公开开庭进行了审理。原告孙纪岭及其委托诉讼代理人王能娟，被告圣泰公司委托诉讼代理人汪晓华到庭参加诉讼，被告宏天公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告孙纪岭向本院提出诉讼请求：1、依法判令圣泰公司支付工程款989603.58元；2、圣泰公司自2015年1月份以989603.58元为基数，按同期银行贷款利率四倍支付工程款利息；3、圣泰公司向孙纪岭双倍返还定金40000元；4、本案诉讼费用由圣泰公司承担。 原告孙纪岭向本院申请追加宏天公司为第三人后，2019年10月24日，原告孙纪岭又申请将第三人宏天公司变更为被告，并于当日将上述诉讼请求变更为：1、依法判令圣泰公司、宏天公司连带承担支付工程款989603.58元；2、圣泰公司、宏天公司以989603.58元为基数，按同期银行贷款利率6%的标准支付工程款利息；3、圣泰公司向孙纪岭双倍返还定金40000元；4、本案诉讼费用由圣泰公司、宏天公司承担。 原告孙纪岭诉称的事实与理由：2011年底，孙纪岭挂靠宏天公司与圣泰公司签订了一份《峰尚公寓铝合金门窗施工合同》，合同约定由孙纪岭完成圣泰公司开发的圣泰峰尚公寓门窗制作安装工程，双方约定工程总量和工程总价款以实际发生和核算为准。孙纪岭为涉案工程的实际施工人。在施工过程中，孙纪岭借用挂靠单位和圣泰公司又分别签订了《百叶补充协议》、《峰尚公寓栏杆扶手施工补充协议》以及相关的工程补充签证和报价单。2014年年底，双方就涉案合同的实际工程量和实际工程款总价进行了核算，总工程款为5379403.58元，圣泰公司仅向孙纪岭支付了4389800元后，其拒绝支付剩余工程款989603.58。孙纪岭作为实际施工人向圣泰公司追索工程款过程中，其将峰尚国际公寓1#2607室房产冲抵工程款，并收取了孙纪岭20000元购房定金。但因该房产早己被圣泰公司办理了他项权，抵押给了浙江省东阳第三建筑工程有限公司，且该公司己经申请了法院对该房产进行了强制执行，故圣泰公司与孙纪岭之间以房抵工程款的协议无法实现（该案件案号为皖01执异32号）。圣泰公司拖欠工程款及购房定金拒不支付，故孙纪岭依法向贵院提起诉讼，请求判如所请。 被告宏天公司质证时称：我方与孙纪岭之间是挂靠承包关系，这个项目由孙纪岭全权负责。我方与圣泰公司结算依据是双方签订的合同，孙纪岭与圣泰公司之间结算的工程款，均是先转到我方账上，我方再转给孙纪岭，圣泰公司现在尚欠我方工程款数额，就是孙纪岭诉请的金额。 被告圣泰公司辩称：1、我方只与宏天公司有施工合同关系，与孙纪岭没有合同关系，孙纪岭不是涉案工程的实际施工人，我方未向孙纪岭支付过工程款。我方于2015年2月16日前已向宏天公司支付工程款共计4494800元，已经付清了全部工程款；2、宏天公司自2015年2月17日起至今没有向我方主张过涉案工程款，即使孙纪岭在2017年2月17日以后向我方主张，也已超过两年诉讼时效；3、所谓的合作协议，在起诉状中孙纪岭认可是挂靠借用宏天公司的资质施工，对此我方不知情，也不予认可。该挂靠行为即使是真的发生，也是法律明文禁止的，协议是无效的，双方依据本协议所取得的收入应当是违法所得，应予以追缴。合作协议中宏天公司的印章是伪造的，该印章和孙纪岭出示的其他合同中宏天公司印章明显大小不同；4、即使孙纪岭与宏天公司之间是挂靠施工关系，没有法律规定挂靠人有起诉发包人的主体资格。因此孙纪岭的诉讼主体不适格，其诉请没有事实依据和法律依据，请求依法驳回其诉请；5、本案涉案的施工合同，约定的是固定单价结算，按照最高法的司法解释，约定固定价的不得鉴定，本案启动鉴定程序不符合法律规定；6、本案审理的是建设工程施工合同，定金纠纷发生的是房屋买卖合同纠纷，所以原告要求双倍返还定金，与本案不是同一法律关系，不能合并审理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。佐证证据有《合作协议书》、《峰尚公寓铝合金门窗施工合同》、《峰尚公寓栏杆扶手施工补充协议》、《百叶补充协议》、付款凭证、安徽凯吉通工程咨询有限公司于2019年9月16日作出的《造价鉴定意见书》【凯吉通价鉴字（2019）第809号】等。被告宏天公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，放弃举证、质证权利，由其自行承担不利法律后果。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2011年12月，宏天公司（甲方）与孙纪岭（乙方）签订《合作协议书》，协议书约定，乙方对位于合肥市高新技术产业开发区香樟大道与长江西路交口峰尚公寓铝合金门窗施工工程项目实行包工包料，负责具体的工程施工，甲方予以配合；乙方以甲方的名义签订的项目，须提供合同总造价的5%作为工程施工保证金，此费用在工程竣工验收合格后甲方一次性返还乙方；若乙方出现导致甲方各项资质降级、吊销的重大事宜，乙方同意赔偿各项行政处罚、民事赔偿外，甲方资质每降一等级，乙方同意给予甲方人民币100万元的经济赔偿；……在工程施工中若发生质量、安全事故及出现的停工、返工欠劳务工资和拖欠材料款等情况，所引起的一切经济纠纷、民事诉讼和刑事责任全部由乙方承担，甲方不承担任何责任及连带责任；……甲方每次收到乙方施工工程的款项后，若乙方申请材料款转出，则乙方应提供委托转款申请及乙方相关续齐全、扣除管理费和税金后，一个工作日内转出……。合作协议书中还约定了其他权利义务。 2011年底，孙纪岭以宏天公司（乙方）的名义与圣泰公司（甲方）签订《峰尚公寓铝合金门窗施工合同》，合同约定由乙方承建峰尚公寓图纸范围内的铝合金门窗（含防火窗）工程的施工，合同暂定价为2805664.28元，工程数量及总价合计最终以实际发生工程量（以粉刷后的门窗净尺寸）为准，包含除总包服务费之外的所有费用；如有工程项目增加，由甲乙双方协商定价，达成一致后再另外订立补充协议，决算时单价不变，按实际工程量（图纸净尺寸）并经审计后予以结算。如因甲方设计变更、工程洽商、材料变化等，价格经双方协商后以增补协议形式确定；关于付款方式：……铝合金窗扇安装完成（每十层一个付款结点）且中间验收达到工程师认可后三日内，甲方付给乙方合同总价的80%；工程全部完工、所有资料齐全且中间验收达到工程师认可并经审计后（乙方所报进度款以粉刷后洞口测量为准），甲方支付给乙方进度款至合同总额的90%；工程竣工资料齐全，政府质监站验收合格后三十日内进行决算，决算完成经审计后甲方付到结算总价的95%给乙方，剩余5%从验收之日起两年保修期满后，10日内一次性付清（不计息）。合同还对双方其他权利义务进行了约定。 此后，孙纪岭又以宏天公司（乙方）的名义与圣泰公司（甲方）签订《百叶补充协议》，合同约定由乙方承建峰尚公寓百叶工程的施工，合同暂定价为499200元，因为外架已经拆除，甲方免费提供安装条件待乙方完成百叶全部工程量一半时，甲方支付乙方10万元，待乙方完成百叶全部工程量时，经过甲方工程部验收合格，甲方再支付乙方该工程总造价的70%，待该工程验收合格后（一个月内），甲方付给乙方该工程总造价的95%，余5%作为保证金，二年后（一个月内），甲方无条件返还给乙方；百叶价格为固定单价，一次性包干……；4-31层楼梯扶手因为甲方材料变更，甲方领导市场询价后确定，现在调整为273元／㎡，数量约700㎡，总价值191100元。防火窗根据国家规定，必须有专门生产资质的厂家才能生产，根据这一规定，甲方指定生产厂家，由我公司负责安装和管理，经过甲方和生产厂家商定，现在确定防火窗价格为1050元／㎡，面积约230㎡，总价值为241500元。 2013年4月10日，孙纪岭再次以宏天公司（乙方）的名义与圣泰公司（甲方）签订《峰尚公寓栏杆扶手施工补充协议》，合同约定由乙方承建峰尚公寓图纸范围内的阳台栏杆、扶手工程的施工，承包方式为包工包料，单价包干，合同暂定价为栏杆1599705元，楼梯扶手252060元，合计1851765元（以实际发生量为准）。决算时单价不变，按实际发生工程量为准并经审计后予以结算，如因甲方设计变更工程量增减且经洽商、材料变化等，价格由双方协商后以增补协议形式确定。关于付款方式……后期验收合格达到政府所属部门及相关工程师认可后，整体工程竣工验收合格且相关资料齐全备案并交付给甲方时，（三十日内）应付至总造价95%，余5%作为质量保证金，该保证金于两年保修期满后，30日内一次性付清（不计息）。 上述合同签订后，孙纪岭进场进行施工，并按约定完成施工。2015年12月28日，案涉整体工程经验收合格。工程竣工后，孙纪岭以多种形式向圣泰公司索要工程款未果，圣泰公司曾以其开发的峰尚公寓1栋2607室房屋抵孙纪岭案涉工程款，后因其他原因未成。 另查，圣泰公司已向宏天公司支付工程款4494800元，宏天公司亦将此款支付给孙纪岭。庭审中，孙纪岭仅对圣泰公司于2015年2月16日直接向其支付的包含在4494800元中的105000元有异议，其认为该项工程款系案外工程款，圣泰公司支付给宏天公司的幕墙挂靠费，非案涉工程款，且其提供了圣泰公司（发包方、甲方）与宏天公司（承包方、乙方）之间的《幕墙工程挂靠合同》，主要内容为：为了“峰尚公寓”1-3层外墙玻璃幕墙，石材干挂工程顺利验收，甲方现需要把幕墙工程挂靠乙方，乙方提供幕墙工程施工资质，收取合同价3.5%管理费用，甲方需一次性把壹拾万零五千元管理费缴纳，乙方才能提供幕墙工程施工资质和幕墙工程合同，如果需要乙方提供工程发票，甲方应该根据所开发票金额缴纳4.5%税收和提供所开具工程发票金额的80%材料增值税抵扣发票。 本案在审理过程中，因圣泰公司与孙纪岭对案涉工程价款存在争议，孙纪岭向本院提出对案涉工程量及造价进行鉴定。安徽凯吉通工程咨询有限公司经本院依法委托对案涉工程进行鉴定，并于2019年9月16日作出《造价鉴定意见书》【凯吉通价鉴字（2019）第809号】，鉴定意见：（一）工程价款为5108599元。（二）关于费用说明，幕墙工程挂靠费不在《安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院鉴定委托书》的委托事项内，未予鉴定，请法院判决；依据《峰尚公寓铝合金门窗施工合同》，我司无法判断是否应扣减水电费，根据工程实际及行业情况水电费一般由施工单位承担，但本工程为门窗工程，所用的水费基本可以忽略，故上述鉴定价款只扣除电费，根据相关定额计算，水费合计为10146.07元，是否扣减及扣减具体金额请法院判决。 本院认为：孙纪岭通过与宏天公司签订《合作协议书》，借用宏天公司的资质，以宏天公司的名义与圣泰公司签订《峰尚公寓铝合金门窗施工合同》、《百叶补充协议》、《峰尚公寓栏杆扶手施工补充协议》等施工合同，皆违反了法律、法规的强制性规定，孙纪岭、宏天公司、圣泰公司的上述一系列行为，依法应为无效。鉴于孙纪岭已将其承包的峰尚公寓铝合金门窗、栏杆、扶手等工程施工完毕，且通过竣工验收，故孙纪岭可参照合同约定，请求宏天公司支付工程价款，圣泰公司依法应在欠付宏天公司工程款范围内对孙纪岭承担支付责任。工程竣工后，孙纪岭以多种形式向圣泰公司索要工程款未果，构成诉讼时效中断，圣泰公司辩称本案已超过诉讼时效，本院不予采信。涉案工程由于未进行结算，双方对工程量及总造价均存在很大争议，在此情形下，孙纪岭申请司法鉴定，符合法律规定。据此，法院委托具有合法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法、证据确实，鉴定意见经过双方当事人质证可以作为定案依据。 关于案涉工程总造价，鉴定机构认为本工程为门窗工程，所用的水费基本可以忽略，故其依规定扣除了相关电费，并未扣除水费，符合工程的实际情况，本院依法予以认可。对案涉工程总价款为5108599元的鉴定意见，本院依法予以采纳。 关于工程欠款，孙纪岭认为圣泰公司于2015年2月16日直接向其支付的105000元系圣泰公司支付给宏天公司的幕墙挂靠费，非案涉工程款，并提供圣泰公司与宏天公司之间的幕墙挂靠协议以及付款凭证予以证明，该组证据相互印证，本院予以采信。圣泰公司支付的工程款4494800元，应扣除幕墙挂靠费105000元，故圣泰公司已支付案涉工程款为4389800元。鉴于宏天公司已将4389800元支付给孙纪岭，因此宏天公司还应向孙纪岭支付工程款718799元（5108599元-4389800元）。 关于逾期付款利息，双方合同中未约定逾期付款利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，宏天公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息。案涉合同中均有“整体工程竣工验收合格后三十日内进行决算，决算完成经审计后甲方付到结算总价的95%给乙方”的约定，鉴于案涉整体工程于2015年12月28日验收合格，故宏天公司应自2016年1月29日开始支付逾期利息，鉴于工程质保金为255429.95元（5108599元×5%），根据《百叶补充协议》、《峰尚公寓栏杆扶手施工补充协议》关于“保证金于两年保修期满后，30日内一次性付清”的约定，2018年1月29日后逾期支付质保金，宏天公司理应支付利息。 关于返还购房定金，孙纪岭主张圣泰公司双倍返还定金，与本案非同一法律关系，对于该项诉请，本院不予审理，孙纪岭可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下: 一、被告安徽宏天装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告孙纪岭支付工程款718799元及逾期利息【按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算：以463369.05元（718799-255429.95）为基数，自2016年1月29日起至2018年1月28日止；以718799元为基数，自2018年1月29日起至款清之日止】； 二、被告合肥圣泰房地产开发有限公司在欠付被告安徽宏天装饰工程有限责任公司工程款范围内对原告孙纪岭承担支付义务； 三、驳回原告孙纪岭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14066元，鉴定费60000元，由被告安徽宏天装饰工程有限责任公司、合肥圣泰房地产开发有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  倪 花 人民陪审员  杨珊珊 人民陪审员  金 俊 二〇一九年十一月二十一日 法官助理李讷 书记员苏明宇 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。