四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3340号 上诉人（原审原告）：贾元友，男，1942年2月16日出生，汉族，住四川省西充县。 上诉人（原审原告）：贾超，男，1970年4月18日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人:李朝彬，四川英特信(南充)律师事务所律师，系特别授权。 被上诉人（原审被告）：朱祥昭，男，1962年1月6日出生，汉族，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：朱明松，男，1984年12月10日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杜彦，四川兴恒平律师事务所律师。 第三人：贾勇，男，1976年11月25日出生，汉族，住四川省西充县。 上诉人贾元友、贾超因与被上诉人朱明松、朱祥昭及第三人贾勇合伙协议纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日开庭进行了审理，上诉人贾元友、贾超的委托诉讼代理人李朝彬、被上诉人朱祥昭的委托诉讼代理人杜彦、被上诉人朱明松及其委托诉讼代理人杜彦及原审第三人贾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾元友、贾超上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判朱祥昭、朱明松向贾元友、贾超返还投资款、分红款116.5万元及逾期退还资金利息；2、本案一、二审诉讼费由朱祥昭、朱明松承担。事实与理由：一、一审法院认定朱明松领取800多万元款项性质属借款错误。首先，贾元友、贾超一审中提交的证据证明，朱明松从颐和城项目部所领8120375元属于返还出资款、分红款。一是朱祥昭向邓群珍等人出具的“承诺书”的内容反映该款属于分红款。2018年2月14日，朱祥昭向邓群珍等人出具的《承诺书》载明，关于西充县颐和城项目于2017年分红，每股分红贰拾万元，其中邓群珍40万元，2016年春节前已支付5万元，下欠款待支付。二是贾林在西充县公安局的供述证明，朱明松从颐和城项目部领款属于分红款。2018年12月10日，贾林在西充县公安局经侦大队供述：“赵潮香在该项目上分红1100多万元，朱明松在该项目上分红800多万元，李再斌在该项目上分红300多万元，自公安机关对我和公司立案侦查后，所有股东都没有分过钱”。三是贾勇代贾元友向朱祥昭出具的三份《收条》证明，朱祥昭向贾元友、贾超多次付款共计140万元，且每份《收条》内容均载明朱祥昭、朱明松支付的款项是退贾元友、贾超的投资款。四是南充市中级人民法院（2016）川13民初36号案的庭审笔录显示，朱明松的委托诉讼代理人在庭审中称，合伙人从项目部未按投资比例领款属减持资金，即返还出资款。其次，朱祥昭、朱明松关于领取款项性质的陈述一致，且相互印证。其三，朱祥昭、朱明松已向贾元友、贾超给付了140万元分红款。如果朱明松所领800多万元确属借款，朱祥昭、朱明松不可能向贾元友、贾超分取该款。其四，朱明松、赵潮香、李再斌、贾林、鸿缘房产公司向一审法院出具的《证明》内容（各合伙人所领款项系借款）虚假。该《证明》是在诉讼期间形成，与之前朱祥昭、朱明松关于款项性质的陈述自相矛盾。同时，朱祥昭、朱明松以前的陈述在该《证明》之前是一致的，应当更具客观真实性。诉讼期间，朱祥昭、朱明松负有给付义务，所以该《证明》与其利益相关，朱祥昭、朱明松出具的《证明》内容虚假。二、朱祥昭、朱明松负有给付返还出资款和分红款的义务。首先，贾元友、贾超是隐名合伙人，与显名合伙人本质上是委托代持合伙份额的法律关系，即委托关系。其次，显名人朱祥昭、朱明松代隐名人出资，基于委托代理原理，代理人朱祥昭、朱明松收到返还合伙出资款、分红款后，应当将相应的款项交付给委托人贾元友、贾超。三、贾元友、贾超不是主张的结算，一审法院认定结算错误。第一，贾元友、贾超主张的法律关系是显名合伙人向隐名合伙人返还已分取的出资款，不是主张结算，一审认定为结算不当。第二，分取利润和合伙人一致决定返还出资与结算不存在必然联系。合伙人一致决定返还出资或分取利润，只要不违反法律规定，法律并不禁止。第三，实务中，合伙期间分取利润客观存在。如甲、乙、丙合伙经营餐厅，经营期为三年，在餐厅经营一年时，合伙人进行分利，如果等到合伙事务终结才结算分利，就会导致合伙人长期不能分利，合伙无法继续进行，餐厅无法经营下去。事实上也不可能如此。第四，合伙人对合伙组织的债务承担连带责任，即使合伙期间返还出资或分取利润，减少了合伙组织财产，但并不影响合伙人承担债务的责任，对债权人的利益不会造成损害。一审法院认定合伙事务未完成不应结算，不能分取利润的理由不能成立。综上，一审认定事实错误，判决结果损害了贾元友、贾超的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 朱祥昭、朱明松辩称，贾元友、贾超的上诉请求不能成立。朱明松在颐和城项目借款800万元的性质是清楚确定的。该800万元的性质只能以朱明松和项目部之间履行的手续确认。颐和城项目部的账册对该800多万元均记载为借款，且在项目部财务记录中载明为应收款。朱明松从颐和城项目部领取的800多万元是向项目部借款。其他文书的表述均不能否认该800多万元的借款性质。贾元友、贾超不是隐名合伙人，而是二级合伙人，应与朱明松一起对颐和城项目部的所有债务承担责任。案涉项目至今未完工，未达到分红条件。按合伙协议的第21条，贾元友、贾超要求分割财产的请求不能成立，要求返还出资款没有依据。需特别说明的是，案涉项目系棚户区改造项目，目前已经烂尾，负债5820万元。其中，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工）已提起诉讼，请求支付工程款3000余万元。包括朱明松在内的合伙人已被广西建工列为被告。朱明松将申请法院追加贾元友、贾超为本案被告，一起承担责任。请求二审法院依法驳回贾元友和贾超的上诉请求。 贾勇述称，一审认定贾超、贾勇是合伙人缺乏依据，二审依法予以纠正。向贾林的借款已偿还的事实一审未认定不当。该事实已被生效刑事判决认定，本案中也应认定该事实。建设工程价款未支付的原因是朱祥昭、朱明松挪用了合伙资金。 贾元友、贾超向一审法院起诉请求：判令朱明松、朱祥昭退回贾元友、贾超投资款116.5万元。 一审法院认定事实：经朱祥昭与贾勇商议，2013年11月1日，朱祥昭与贾元友（未在协议尾部签名）签订《股权转让协议》，约定朱祥昭向贾元友转让西充县晋城镇建设路北段棚户区改造项目的7%份额。之后，朱祥昭收到贾超的转款后交付给朱明松。朱明松以自己名义投入到“西充县晋城镇建设路北段棚户区改造项目”（即颐和城项目）。经结算，朱祥昭于2016年9月20日向贾元友出具收条，载明贾元友占“建设路北段棚户区改造项目”7%份额，出资数额280万元。 颐和城项目系朱明松、赵潮湘、李再斌、贾林以四川鸿缘房地产有限公司（以下简称鸿源房产公司）名义开发。四人按份出资，份额分别为29%、38%、13%、20%。因贾林（鸿缘房产公司法定代表人）涉嫌非法吸收公众存款，朱明松、赵潮湘、李再斌、贾林均以借款名义从颐和城项目领款；截止2017年6月，朱明松借款共计8120375元（含文萍借款75000元），占借款总额的25.3%。该款系朱明松经合伙人赵潮湘、贾林、李再斌等人签字确认，以借款的名义从颐和城项目部领取。赵潮湘借款12384260元（含邓明辉、邓娇娇借款），占借款总额的38.58%；李再斌借款3897098元，占借款总额的12.14%；贾林借款7698303元，占借款总额的23.98%。颐和城项目部账目显示前述借款的来源属其他应收款。贾勇分别于2017年8月8日、8月31日、9月1日向朱祥昭出具收条，确认分别收到退还该项目的投资款65万元、15万元、60万元。在赵潮湘、朱明松、李再斌诉鸿缘房产公司、贾林一案（（2016）川13民初36号）中，赵潮湘、朱明松、李再斌的委托诉讼代理人在庭审中称，赵潮湘、朱明松、李再斌、贾林各股东从项目部未按出资比例领款，属于减持资金，不属于抽逃出资。贾林称是以借款的方式领款，但其未领到款。2018年12月10日，贾林在接受公安机关讯问时称，其从颐和城项目部领款770万元（其中现金295万元、项目部帮其个人还借款475万元），赵潮湘、朱明松、李再斌分别领1100多万元、800多万元、300多万元，均属于分红款。 因颐和城项目缺乏资金，2016年4月至2017年7月,李再斌、赵潮湘、贾林、朱明松以鸿缘房产公司名义向四川西充农村商业银行股份有限公司陆续贷款共计2900万元，并以在建的颐和城1幢1号楼72套、1号楼2幢141套房屋抵押担保，赵潮湘、王莉（赵潮湘的妻子）、朱明松、杨敏（朱明松的妻子）提供连带责任保证。至一审法庭辩论终结，仍约有1800万元贷款本金未偿还，并自2018年12月21日起的利息未归还。颐和城项目中，2013年12月签订的拆迁还房合同约定的还房期限为36个月。2019年5月，颐和城项目部向部分被拆迁人进行了还房。该开发项目尚未完成、结算。2019年5月20日，赵潮湘、朱明松、李再斌、贾林、鸿缘房产公司共同出具证明：颐和城项目处于建设阶段，尚未结算，项目所有合伙人均未进行任何形式的分红，所有合伙人在项目上所领资金系为保障资金安全的暂借款。 另查明：在贾元友起诉朱祥昭、朱明松的另一案件中，贾元友的委托诉讼代理人提交了朱祥昭与贾元友签订于2013年11月1日的股权转让协议，该协议仅有朱祥昭的签名，无贾元友的签名，但朱祥昭认可该协议。贾元友在接受一审法院询问时称：贾元友与贾勇均参与了《股权转让协议》的商议，贾超未参与，贾超仅在2017年就“分红款”事宜与朱祥昭进行了商谈；朱祥昭称将款退给了贾勇，贾勇称未向其退款，但贾元友未收到朱祥昭的退款。贾元友称，其与朱祥昭均在《股权转让协议》上签名，协议在贾超处，但贾元友并未提交其与朱祥昭均签名的《股权转让协议》。 双方争议的事项：朱明松截止2017年6月从颐和城项目部所领800万元款项的性质。贾元友、贾超认为，朱明松领款后已将部分款项以退投资款的名义退给了贾元友，有的以分红的名义给了其他隐名合伙人。另一案件中，颐和城项目合伙人李再斌、赵潮湘、朱明松的委托诉讼代理人认可从颐和城项目部领取的款项属减持投资款，颐和城项目合伙人贾林在公安机关讯问时称，贾林、李再斌、赵潮湘、朱明松在项目上的领款是分红款，因此朱明松从颐和城项目部所领约800万元款项属于退朱明松的投资款。朱祥昭、朱明松应按比例向贾元友、贾超退回差额部分。朱祥昭、朱明松认为，该款系以借款的名义从颐和城项目部领取，颐和城项目部账目及领款批条均显示属于借款，不属于退回投资款，也不属于分红，该款仍属于项目部。贾勇出具的收条中记载“收到退回投资款”是其单方意思，该款属于朱明松从项目部借款的一部分。现颐和城项目运转尚需巨额资金，应返还项目部。合伙事务尚未完成，合伙人未结算，合伙协议未解除，不符合退回投资款的条件。 前述事实有贾元友、贾超、朱祥昭、朱明松提交的（2016）川13民初36号民事判决书、颐和城项目部账目；贾元友和贾超提交的股东决议、转款凭证、（2016）川13民初36号案的庭审笔录、公安机关对贾林的讯问笔录、朱祥昭的承诺书；朱祥昭、朱明松提交的法院对贾勇的询问笔录、朱祥昭出具的收条、贾勇出具的收条、借款合同、个人保证合同、放款还款记录，赵潮湘、朱明松、李再斌、贾林、鸿缘房产公司共同出具的证明、一审法院调取的《股权转让协议》、一审法院对贾元友的询问笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为， （一）关于本案主体及《股权转让协议》效力的问题。朱祥昭与贾元友达成《股权转让协议》后，贾超支付了转让款，贾元友、贾超均属合伙人。贾元友、贾超主体资格适格。与履行协议有关的140万元领款条据系贾勇出具，贾元友、贾超认可贾勇的领款行为，贾勇事实上参与了合伙事务。从贾元友的陈述分析，贾元友不知道《股权转让协议》的签订情况，贾超也未参与协议商议，因此《股权转让协议》是贾勇与朱祥昭商议的结果，贾勇属合伙人之一。朱明松对朱祥昭与贾元友之间形成的《股权转让协议》予以认可，并接受了贾元友、贾超支付给朱祥昭的入伙款项，朱明松、朱祥昭均是本案适格被告。当事人间形成的《股权转让协议》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。 （二）关于朱明松截止2017年6月从颐和城项目部所领约800万元款项的性质问题。贾元友、贾超主张该款属于朱明松收回的投资款。根据谁主张谁举证的原则，贾元友、贾超应承担举证责任。颐和城项目系自然人合伙以鸿缘房产公司名义开发。朱明松从颐和城项目部借款时有合伙人赵潮湘、贾林、李再斌的签字，颐和城项目账务记载属其他应收款，能够明确赵潮湘、贾林、李再斌、朱明松四位合伙人对诉争款项的性质确认为借款。（2016）川13民初36号一案中，赵潮湘、朱明松、李再斌的委托诉讼代理人在庭审中称，合伙人从项目部未按投资比例领款属减持资金，但该陈述属于委托诉讼代理人的个人观点，未得到赵潮湘、朱明松、李再斌本人的确认。贾林2018年12月10日接受公安机关讯问时称，“赵潮湘、朱明松、李再斌、贾林在项目上分别分红1100多万元、800多万元、300多万元、770万元”，仅系贾林的个人观点，与其在（2016）川13民初36号一案庭审中陈述的领款系以借款方式领取的观点不一致。并且，已生效的（2016）川13民初36号民事判决认定鸿缘房产公司提出的证据不能证明赵潮湘、朱明松等人在项目实施过程中有抽逃出资的情形。朱祥昭2018年2月14日承诺支付邓群珍等人颐和城项目分红款，属朱祥昭的个人观点，系朱祥昭、朱明松与其名下的隐名合伙人之间的权利义务关系。个人合伙属人合组织，对外相对独立，管理相对闭合，入伙需经全体合伙人同意。单个合伙人与其名下的隐名合伙人间的分红、退伙等关系，对单个合伙人与其余合伙人间的权利义务关系不产生影响。即朱祥昭承诺对邓群珍等人支付颐和城项目分红款，贾勇以出具收条方式将从朱祥昭处的领款记载为退股款的行为，不能推定诉争款项属退回的投资款、分红款，也不能推翻赵潮湘、朱明松、李再斌、贾林确认诉争款项属借款的性质，否则，将致使赵潮湘、朱明松、李再斌、贾林向颐和城项目部返还借款的义务消灭。且赵潮湘、朱明松、李再斌、贾林、鸿缘房产公司2019年5月20日共同出具的证明也进一步证实，颐和城项目尚未完成，未结算，未分红，合伙人领款属于暂借款。赵潮湘、朱明松、李再斌、贾林并未按出资比例从颐和城项目部借款，贾元友、贾超认为朱明松等合伙人按出资比例领款的观点与事实不符。贾元友、贾超与朱祥昭、朱明松间的合伙关系未解除，合伙人对合伙事务负无限连带责任。因此，贾元友、贾超主张朱明松以借款方式领取的款项属于朱明松收回的投资款，朱明松、朱祥昭应向贾元友、贾超退回投资款的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回贾元友、贾超的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱祥昭与朱明松二审中确认，二人共同享有颐和城项目29%的合伙份额。朱祥昭2018年2月14日向邓群珍等人出具的《承诺书》载明：“西充县颐和城项目于2017年分红，每股分红贰拾万（20万），其中邓群珍40万，赵明跃60万元（陆拾万），秦洪全60万（陆拾万），但2016年春节前给邓群珍、赵明跃、秦洪全每人支付5万元（伍万元）……”2018年12月10日，贾林接受西充县公安局经侦大队讯问时供述：“我在项目上分红有770万元……赵朝香（即赵潮湘）在该项目上分红1100多万元，朱明松在该项目上分红800多万元，李再斌在该项目上分红300多万元。”2017年8月8日、8月31日、9月1日，贾勇代贾元友向朱祥昭出具《收条》三份，载明收到朱祥昭退还建设北路投资款65万元、15万元、60万元。（2016)川13民初36号一案审理中，赵潮湘、朱明松、李再斌的委托诉讼代理人在质证及回答合议庭提问时称,合伙人从项目部未按投资比例领款属减持资金，即返还出资款。 本院认为，案涉《股权转让协议》系朱祥昭与贾元友、贾超的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。贾元友、贾超对颐和城项目享有7%的合伙份额。同时，贾元友、贾超受让该部分合伙份额后，将出资款转给朱祥昭，并由朱祥昭转给朱明松，再由朱明松向合伙组织出资。因朱祥昭与朱明松确认二人共同享有颐和城项目29%的合伙份额，且朱明松知晓并认可贾元友与朱祥昭签订的《股权转让协议》，故就案涉7%的合伙份额而言，贾元友、贾超系隐名合伙人，朱明松系显名合伙人，贾元友与朱明松就该部分合伙份额形成委托代理关系。因该关系是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。 关于朱明松从颐和城项目所领8120375元的性质。朱祥昭2018年2月14日向邓群珍等人出具的《承诺书》、贾林2018年12月10日接受西充县公安局经侦大队讯问时的供述、贾勇代贾元友向朱祥昭出具的三份《收条》、（2016)川13民初36号一案审理中赵潮湘、朱明松、李再斌的委托诉讼代理人关于颐和城项目合伙人从项目部所领款项性质的陈述，均反映颐和城项目部向各合伙人进行了分红或返还出资，且朱明松从项目部领取了800多万元。该四组证据相互印证，并且形成于本案诉讼前，具有较强的客观真实性。虽然朱祥昭、朱明松在本案中出示了朱明松、赵潮湘、贾林、李再斌向颐和城项目部出具的借条、项目部的财务资料及四人与鸿缘房产公司共同出具的证明，以证明朱明松从颐和城项目部所领800多万元系从项目部借款。但该部分证据均在本案中才出示，并与四人此前关于所领款项性质的陈述矛盾。特别是贾元友在本案中诉请朱明松、朱祥昭按其合伙份额分配所领款项时，朱明松与本案处理结果具有直接利害关系，其与赵潮湘、贾林、李再斌、鸿缘公司出具的证明的客观真实性相对较弱。朱明松辩称，其与赵潮湘、贾林、李再斌以借款的方式从颐和城项目部领取款项，是为了规避某些风险，分散保管合伙资金，但四人从颐和城项目部领取款项后，既没有归还的意思，也没有用各自所领款项清偿合伙组织的到期债务，反而用于各自的非合伙事务，与借款的特征不符。因此，贾元友、贾超所举证据的证明力强于朱祥昭、朱明松所举证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，朱明松从颐和城项目部所领8120375元的性质应当依据贾元友、贾超所举证据认定。虽然朱祥昭、朱明松、赵潮湘、贾林、李再斌称该款为分红或返还出资，但合伙事务仍在进行中，且各合伙人均未提交证据证明合伙存在利润，故朱明松从颐和城项目部所领8120375元不属于分红或返还出资，属于合伙人对合伙财产的分配。因朱明松、赵潮湘、贾林、李再斌均按一定比例从颐和城项目部领取了款项，且均未提出异议，即该种合伙财产分配系各合伙人共同意思表示。该种合伙财产分配系合伙人对合伙财产的管理方式和处分方式。由于合伙人对合伙债务承担连带清偿责任，因此该分配方式不损害债权人利益，也不损害国家利益和公共利益，该种分配方式合法有效。 朱明松基于颐和城项目29%的合伙份额从项目部领取了8120375元，其中7%的合伙份额系其为贾元友、贾超代持，基于该委托代理关系，依照合同法第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”之规定，朱明松应将颐和城项目7%的合伙份额对应的1960090.5元[8120375元×（7%÷29%）]给付贾元友、贾超。因案涉29%的合伙份额系朱祥昭、朱明松共有，故朱祥昭向贾元友、贾超承担连带给付义务。虽然贾勇以其本人的名义或者贾元友代理人的名义分别于2017年8月8日、8月31日、9月1日向朱祥昭出具了收到所退投资款65万元、15万元、60万元的收据，但贾元友称，2017年9月1日的收条指向的60万元并未实际收到，该收条注明其中的35.76万元由案外人赵崇刚（朱祥昭的债务人）支付，如赵崇刚未支付，仍由朱祥昭支付，另24万元由朱祥昭于2017年10月1日另行向贾勇出具借条，并约定从2017年10月1日按月利率2%计息。二审中，赵崇刚证实其未向朱祥昭支付前述35.76万元。朱祥昭称，其已将对赵崇刚享有的债权转让给了贾元友，因此其与贾元友之间的35.76万元债权债务已经消灭。2017年9月1日的收条注明，如赵崇刚不支付该35.76万元，仍由朱祥昭支付。该约定与债权转让的特征不符，系双方约定由第三人履行，依照合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，朱祥昭仍应向贾元友支付该35.76万元。关于朱祥昭2017年10月1日向贾勇出具的借条，朱祥昭认可其真实性，表明朱祥昭未支付该24万元。因此2017年9月1日的收条载明的60万元，朱祥昭、朱明松未支付给贾元友。虽然贾元友在民事起诉状及本案一审、二审中确认朱祥昭已向其返还投资款85万元，但2017年8月8日（65万元）、8月31日（15万元）两张收条载明的金额共计80万元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定，本院确认朱祥昭已向贾元友、贾超支付80万元。据此，朱明松、朱祥昭还应向贾元友、贾超支付1160090.5元。贾元友、贾超上诉请求中要求朱祥昭、朱明松支付逾期给付前述款项的利息，超出了一审诉讼请求的范围，本院依法不予处理。 综上所述，贾元友、贾超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省西充县人民法院（2019）川1325民初208号民事判决； 二、朱祥昭、朱明松在本判决生效后十五日内向贾元友、贾超给付1160090.5元； 三、驳回贾元友、贾超的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15285.00元，由贾元友、贾超负担494.19元，朱祥昭、朱明松负担14790.81元；二审案件受理费15285.00元，由贾元友、贾超负担494.19元，朱祥昭、朱明松负担14790.81元。 本判决为终审判决。 审判长  刘荣耀 审判员  韩 莉 审判员  吕元华 二〇一九年十一月二十九日 书记员  杨雅君