广东省阳江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤17刑终237号原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫起略，男，汉族，1992年1月15日出生于广东省阳江市阳东区，初中文化，住广东省阳江市阳东区。因本案于2019年3月21日被海口市公安局民警抓获，寄押于海南市第二看守所，同月26日被阳江市公安局阳东分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。羁押于阳江市看守所。辩护人黄斌斌，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）莫起业，男，汉族，1995年2月10日出生于广东省阳江市阳东区，高中文化，住广东省阳江市阳东区。因本案于2019年3月20日被广州铁路公安局佛山公安处民警抓获，同日被阳江市公安局阳东分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人徐嘉宝，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人莫起略、莫起业犯故意伤害罪一案，于2019年9月3日作出（2019）粤1704刑初170号刑事判决，宣判后，原审被告人莫起略、莫起业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，书面听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2017年2月18日晚约9时许，莫起报（另案处理）在阳江市阳东区红丰镇“瘦仔”大排档（现阿裕饭店）吃宵夜时与被害人谭某1发生口角纠纷，为泄愤，莫起报纠集被告人莫起略、被告人莫起业、谭某2（在逃）、“阿囊”（身份未明）和两名男子（身份未明）驾驶两辆红色思域轿车于19日凌晨1时许到“瘦仔”大排档对谭某1报复，由谭某2持菜刀和两名身份未明男子持铁锤和钢管下车进入“瘦仔”大排档将被害人谭某1拉出大排档门口进行殴打，持铁锤的男子用铁锤砸了一锤被害人谭某1的左脚膝盖下部并用手将被害人谭某1掐倒在地上，又用铁锤砸了两下被害人谭某1的右脚下部，致使被害人谭某1双脚受伤流血，谭某2和两名男子见到被害人谭某1脚部受伤流血后，迅速乘坐车辆逃离现场。经阳江市阳东区公安司法鉴定中心鉴定，被害人谭某1的右胫骨近端粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级。原判认定上述事实有户籍证明、到案经过、公安机关的上网追逃人员登记表和说明、现场勘验检查笔录、现场指认笔录及现场照片、法医鉴定书、证人证言、被害人谭某1陈述、同案人莫起报的供述与辩解、被告人莫起略、莫起业的供述与辩解等证据。原判认为，被告人莫起略、莫起业伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，两被告人的行为构成故意伤害罪。被告人莫起略、莫起业归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。在殴打被害人谭某1的过程中，被告人莫起略、莫起业没有参与动手殴打被害人，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人莫起略犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人莫起业犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。上诉人莫起略上诉提出：一审法院事实认定不清且量刑过重。其在本案共同犯罪中所起作用较小，为次要和辅助作用，又是初犯、偶犯，没有前科，虽然到场但没有动手殴打被害人，一审没有充分了解事实，量刑过重，恳请撤销一审判决，并判其六个月或以下刑期。上诉人莫起略的辩护人提出：1、原审法院判决上诉人莫起略有期徒刑十个月，属于量刑过高。2、上诉人莫略具有从轻、减轻情节。上诉人莫起略是初犯、偶犯，在本案中也是从犯，在本案中所起的作用是微乎极微的，社会危害性较小，主观恶性不大，可以从轻、减轻处罚。上诉人莫起业上诉提出：其认为原判决判处过重，请念在其是初犯、偶犯，能够如实主动供述，认罪态度较好等，望二审对其轻判，早日回家，照顾家庭，回报社会。上诉人莫起业的辩护人提出：一审法院没有考虑上诉人莫起业在本案中具有从轻或减轻处罚情节，量刑过重。1、上诉人莫起业未指使他人殴打被害人，也未实施殴打行为。在共同犯罪中应认定为从犯罪，依法应当从轻或减轻处罚。2、上诉人莫起业认罪态度好，有悔罪表现。3、上诉人莫起业既往表现好，一直遵纪守法，无犯罪前科，本次参与犯罪，也是基于哥们义气，一时冲动，属偶犯、初犯。经审理查明，一审判决认定上诉人莫起略、莫起业参与伤害被害人谭某1，致被害人谭某1受轻伤的事实清楚，证据确实、充分，有原审判决列举的现场勘验检查笔录、现场指认笔录及现场照片、法医鉴定书、证人证言、被害人陈述、同案人莫起报的供述与辩解、被告人莫起略、莫起业的供述与辩解等证据证实。上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，能组成完整的证据链，证明相关的事实，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。对于上诉人莫起略、莫起业的上诉意见及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实及现有的证据，综合评判如下：上诉人莫起略、莫起业参与商量报复被害人谭某1，明知同伙持械伤害被害人谭某1，仍一同前往作案现场，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人莫起略、莫起业起次要、辅助作用，是从犯。上诉人及其辩护人所提莫起略、莫起业是从犯、在共同犯罪中所起作用较小，是初犯、偶犯，虽然到场但没有动手殴打被害人，归案后能如实供述犯罪事实等意见属实，原审判决亦已认定上述事实及情节，但上诉人莫起略、莫起业只是跟车到达现场，没有参与动手殴打被害人，在共同犯罪中所起的作用较小，原判对上诉人莫起略、莫起业的量刑确实偏重，应予纠正。本院认为，上诉人莫起略、莫起业无视国家法律，参与结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人莫起略、莫起业没有参与动手殴打被害人，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人莫起略、莫起业归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑偏重，应予以纠正。上诉人莫起略、莫起业及辩护人提出量刑过重的意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704刑初170号刑事判决第一项对上诉人莫起略的定罪、第二项对上诉人莫起业的定罪。二、撤销阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704刑初170号刑事判决第一项对上诉人莫起略的量刑、第二项对上诉人莫起业的量刑。三、上诉人莫起略犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2019年11月20日止。）四、上诉人莫起业犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2019年11月19日止。）本判决为终审判决审判长  卫小玲审判员  赖定琳审判员  余荣灿二〇一九年十一月十八日书记员  唐观红陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。