山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0923民初4263号 原告：刘怀兰，女，1966年6月21日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：李传政，山东慧哲律师事务所律师。 被告：郑因平，男，1967年1月13日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。 原告刘怀兰与被告郑因平共有纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘怀兰及其委托诉讼代理人李传政、被告郑因平及其委托诉讼代理人杨宝鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘怀兰向本院提出诉讼请求：1.依法分割夫妻共同财产：位于东平县东平街道焦村社区A-4-53号楼房一套，原告要求被告给付楼房价值的50%，以评估为准，暂定10万元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方原系夫妻关系。2009年3月份我村旧村改造，按照焦村社区建设实施细则，享受本村经营房的安置。焦村村民每人可获得两种楼房的补偿，分别为回迁住宅楼的补偿和经营房（门头房）的补偿，两种补偿各自独立，互不影响。原被告二人原住宅获得补偿款为145955.60元，2009年10月份，二人离婚时对该补偿款进行了分割，郑因平分得75955.60元，刘怀兰分得70000元。离婚后双方各获得一处回迁住宅楼，并各自用分割后获得的原住宅补偿款抵顶部分购房款。经营房按人头进行补偿，每人10平方米，郑因平、刘怀兰二人均可获得10平方米的补偿。2009年10月15日，双方解除婚姻关系，因该经营房村委尚未分配到户，故离婚时对该财产未予涉及。2018年2月11日，村委将双方应得的经营房A-4-53号分配到被告名下，关于分割事宜，双方多次协商未果。为此，特起诉，请查明事实，依法裁决。 郑因平辩称，原告所述与事实不符，我与原告的共同财产在（2009）东民初字第1591号民事调解书中已分割完毕，无共同财产分割，请依法驳回原告的诉求。关于被告得到的房屋与原告没有关系，我们每人按照40平方只能分到80平方的安置房，安置款145955.60元包含旧房的补偿及每人2.4万元的补偿款，按照法律规定，旧房属于被告的个人财产，安置款原告按照安置补偿协议仅应得到2.4万元，安置补偿协议在2009年5月30日进行签订并进行公证，其中包含安置房及经营房的规定，原告与我离婚时，对于安置协议完全明知，经营房并不是我与原告离婚后的共同财产，在离婚调解过程中，被告自愿将补偿款7万元给付原告，并明确约定，其他留归被告所有，并且其他互不追究。如果原告不放弃其他财产归我所有（其中包含经营房），我不可能支付给原告7万元的补偿款，所以我与原告离婚后并无共同财产，原告所诉的经营房在离婚时双方通过调解，已经分割完毕，因为安置协议及公证书的时间是2009年5月30日，我们离婚时间是2009年10月15日，所以原告说离婚时并未涉及该财产与事实不符，根据一事不再理的原则，请依法驳回原告的诉求。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、离婚调解书一份，证明原被告双方于2009年10月15日解除了婚姻关系，并对当时现有的财产进行了分割；证据二、《焦村新社区规范化建设房屋拆迁补偿安置实施办法》一份，证明按照该规定，原被告双方有权获得一间经营房的安置，按照该办法第三页经营房的安置规定，按照每人10平方米的经营房进行安置，每户应安置面积达到20平方米时才可以安置一间经营房，经营房的面积为40平方米，每户应安置面积低于20平方米的，不安置经营房，按每平方米1600元给予补偿，原被告双方相加后，达到20平方米的标准，才有资格获得一间经营房的安置，所以该40平方米的经营房应属于原被告双方的共有财产，依法应予分割；证据三、焦村沿街房分配明细表一份，证明根据该表显示，户主姓名为郑因平，家庭成员为郑因平、刘怀兰二人，共获得面积为40平方米的经营房一处；证据四、焦村社区沿街各户基本情况表一份，证明原被告双方获得的经营房位置为焦村沿街楼A区4-53号，面积为40平方米，安置优惠总价款为54000元。 被告质证认为，对于证据一调解书真实性没有异议，调解书中明确约定，因焦村拆迁，补偿款145955.60元原告应得7万元，其他留归被告所有，其他双方互不追究，离婚时间是2009年10月15日，拆迁补偿协议是在2009年5月30日，这说明双方离婚时关于拆迁补偿事宜已经达成协议，离婚后并无原告所述10平方米经营房属于双方共同财产；对于证据二《焦村新社区规范化建设房屋拆迁补偿安置实施办法》本身没有异议，但是缺页不全面，原告应提交完整的，否则不能作为有效证据使用；对于证据三焦村沿街房分配明细表本身没有异议，经营房确实每人10平方，共得20平方，但原告在离婚时已明确放弃并且约定归被告所有；对于证据四焦村社区沿街各户基本情况表真实性没有异议，但是该证据证实的楼房并不属于我与原告离婚后的共同财产。 被告为反驳原告的诉讼请求，提交如下证据：证据一、公证书复印件一份，证明被告与东平镇人民政府于2009年5月30日签订拆迁房屋产权调换协议，协议中约定被告应得补偿款145955.60元，并约定被告选择回迁住宅楼和沿街经营房时另行签订协议。承诺书一份，规定了回迁住宅楼的价格以及经营房的安置价格，经营房是以每户确定安置面积，该公证书可以证实在2009年5月30日至2009年10月15日，这期间原被告并没有离婚，是在婚姻关系存续期间，原告对安置的事项完全明知，并且在离婚时双方对安置的补偿也进行了协商，原告同意收到7万元补偿款后，其他归被告所有，并且双方互不追究；证据二、房屋买卖合同复印件一份，证明涉案房屋已经出卖了。 原告质证认为，首先该公证书办理时，原告在外打工是被告一人办理，原告对该事项均不知情，该公证书系复印件，对真实性无法查明。对证据二房屋买卖合同真实性无法确定，不能证实该房屋出售的事实。原告主张的是分割楼房款，而非分割房屋，该房屋是否出售不影响本案继续进行。 本院出示（2009）东民初字第1591号民事卷宗中第9-10页调解笔录及山东安诚信土地房地产资产评估有限公司出具的鲁安诚信资评字（2019）第201号评估报告书及评估费发票。原告对调解笔录无异议，通过笔录可以确定当时双方离婚时并没有涉及和分割本案所涉经营房，对评估报告及评估费发票无异议。被告对调解笔录真实性无异议，但是调解笔录的内容证实在问原告共同财产时，原告明确说明拆迁补偿款145955.60元，原告要求应得7万，其他留归被告所有。虽然笔录中没有显示经营房的安置，但是双方在离婚时已经明知拆迁补偿协议的相关事项，拆迁补偿协议的方案是2009年5月30日，方案中也明确说明了经营房安置的事项，原告在与被告离婚协议中，应当对经营房的安置是明知的，根据法律的规定，14万多的补偿款，原告没有权利分割，被告拿出一半给原告，一是为了达到离婚的目的，原告当时也放弃了其他共同财产，所以说涉案的房产原告在与被告的离婚协议中已明确放弃，否则原告也不可能得到7万元的补偿，调解协议中，虽然没有明确涉及经营房安置的情况，在离婚中通过正常的财产分配，不可能对经营房安置故意遗漏，原告只是抓住调解协议中没有约定这一事实，故意提起诉讼，违背当时的事实及诚信，虽然离婚时经营房没有分配到被告，但在安置协议中已经明确约定了每人10平方米，且还以每平方1200元交付给社区，10平方米原告已经明确放弃，否则也不可能说其他的留归被告所有。对评估结论有异议，首先被告根本没有选该机构进行鉴定，当时共同委托的并不是该机构，程序违法，被告对该机构的鉴定意见不予认可，应按合法的程序选择鉴定机构依法鉴定，否则该鉴定报告不能作为有效的证据。当时选择的是诚信鉴定所，本院技术室有相关材料能够证实。虽然变更了鉴定机构，当时变更鉴定机构的时间是2019年7月8日，但是该鉴定机构出具鉴定报告的时间是2019年7月10日，通过该时间可以反映，该鉴定机构并没有客观的对涉案房产进行依法评估鉴定，程序严重违法，报告中对小产权房的鉴定，鉴定机构并没有合法的依据确定评估价值。总之，该鉴定报告的结论不客观，不能作为有效的证据使用，该鉴定机构的营业执照中，经营范围并没有明确对小产权房鉴定的资格，所以被告认为，该鉴定机构没有对小产权房鉴定的资格，为了保证涉案房产价值的客观真实，被告认为应当申请鉴定人员出庭进行质证。对鉴定费发票无异议，但该发票数额应由原告承担。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据一至四，被告对其真实性均无异议，本院予以确认。对于被告提交的证据一，虽系复印件，但其内容与原告提交的证据中《焦村新社区规范化建设房屋拆迁补偿安置实施办法》内容是一致的，本院予以确认。对被告提交的证据二，与本案没有关联性，本院不予确认。对于鲁安诚信资评字（2019）第201号评估报告书，经向本院技术室核实，本院于2019年7月1日通过双方摇号选择山东信源土地房地产评估咨询有限公司对涉案房产进行评估，2019年7月4日，该公司以无法对涉案房产价值进行评估为由向本院出具退鉴函。2019年7月8日，技术室通知双方当事人重新选择鉴定机构，通过摇号，双方选定山东安诚信土地房地产资产评估有限公司对涉案房产进行评估。本院认为，该鉴定机构系双方当事人共同选择做出的，鉴定程序合法，该鉴定机构已纳入《山东法院委托评估拍卖机构备案名录》，鉴定机构具备相应的鉴定资格，被告对该评估结论虽有异议，但未提出实质性反驳意见，对该评估意见及评估费发票，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确定后的证据，本院认定事实如下：原、被告原系夫妻关系，双方均为东平镇焦村村民。2009年，焦村经东平县人民政府批准，规划建设焦村新社区。2009年5月30日，被告郑因平作为被拆迁人（乙方）与东平镇人民政府（甲方）签订了拆迁房屋产权调换协议，约定甲方以房屋产权调换的形式进行补偿，即以乙方应得区位补偿款、拆除乙方房屋的货币补偿款与回迁房屋的房款结算差价，乙方应得补偿款共计145955.90元。根据《焦村新社区规范化建设房屋拆迁补偿安置实施办法》（二）回迁安置办法2.回迁房的安置：（1）住宅房的安置：户口在焦村的被拆迁人，住宅房按每人40平方米安置。（2）经营房的安置：户口在焦村的被拆迁人，经营房安置每人10平方米。经营房的价格为1200元/平方米。每户应安置面积超过20平方米（含20平方米）以上的安置1间；每户应安置面积低于20平方米的不再安置经营房，按1600元/平方米给予货币补偿。实际安置面积大于应安置面积的部分按1500元/平方米购置，实际安置面积小于应安置面积的部分按1600元/平方米给予货币补偿。2009年10月15日，原告向本院起诉，要求与被告郑因平离婚，同日，本院出具（2009）东民初字第1591号民事调解书，内容为：一、原告刘怀兰与被告郑因平协议离婚；二、原告的嫁妆放弃，留归被告所有；三、因焦村拆迁被告名下的补偿款145955.60元，原告应得70000元，其他留归被告所有，于回迁楼房分配时一次性从被告名下拨付至原告名下70000元；四、其他双方互不追究。2010年，原、被告各分得一套焦村社区住宅楼，并用各自分得的补偿款抵顶了部分购房款。2018年2月11日，焦村村民委员会分给被告郑因平经营房一间，房号为A-4-53号，面积为40平方米，根据焦村沿街房分配明细表显示，应安置面积郑因平10平方米，刘怀兰10平方米，共计20平方米，单价为1200元/平方米，超出应安置面积20平方米，单价为1500元/平方米，被告郑因平共计交纳购房款54000元。后原告以涉案房产为夫妻共同财产，要求平均分割为由诉至本院，形成本案诉讼。 诉讼中，原告申请对涉案房产价值进行评估，评估基准日为2018年2月11日。经双方当事人共同选择，本院委托山东安诚信土地房地产资产评估有限公司进行评估，2019年7月10日，该公司出具鲁安诚信资评字（2019）第201号评估报告书，该房产评估价值为276000元，原告为此支付评估费3300元。 本院认为，本案的焦点问题是1.涉案房产是否是原被告的夫妻共同财产；2.原告要求被告支付房屋分割款是否应得到支持。 关于焦点1，本院认为，虽然焦村进行拆迁改造是在原被告婚姻关系存续期间，并且根据《焦村新社区规范化建设房屋拆迁补偿安置实施办法》，原被告可获得一间40平方米经营房的购房资格，但是在双方婚姻关系存续期间，双方既未交纳购房款，又未实际取得该房产，该经营房是在双方离婚后，被告用其个人财产支付购房款后取得的，因此，原告主张该房产系双方的夫妻共同财产，无事实及法律依据，本院不予支持。本案立案时所定案由为离婚后财产纠纷，因涉案房产并非双方的夫妻共同财产，案由应变更为共有纠纷。 关于焦点2，焦村村民委员会将涉案经营房分给被告郑因平，因该经营房占用了原告刘怀兰10平方米的应安置面积，根据《焦村新社区规范化建设房屋拆迁补偿安置实施办法》，户口在焦村的被拆迁人，经营房安置每人10平方米，如不安置经营房，则按1600元/平方米给予货币补偿。由此可见，原告刘怀兰应安置的10平方米经营房，系基于特定的被拆迁人身份而获得的利益，该购房资格具有相应的经济价值，该拆迁利益应归属于原告刘怀兰。被告取得涉案经营房占用了原告刘怀兰10平方米的应安置面积，导致刘怀兰的利益受到损失，被告应折价补偿原告10平方米的财产损失。因被告占用原告的应安置面积占涉案房产面积的1/4（10平方米÷40平方米），该房产经评估价值276000元，因此被告应支付原告房屋分割款69000元（276000元/4），又因该10平方米是被告按照1200元/平方米支付的购房款，所以原告应返还被告交纳的该10平方米购房款12000元（1200元/平方米×10平方米），两项折抵后，被告还应支付原告57000元。原告另要求鉴定费3300元由被告负担，根据本案的实际情况，本院酌定鉴定费由原告负担2300元，被告负担1000元。关于涉案房产超出应安置面积的20平方米，系被告郑因平根据焦村拆迁安置政策取得的，并没有使用原告刘怀兰的拆迁利益，所以原告要求被告给付涉案房产价值的50%，不符合法律规定，本院不予支持。被告郑因平辩解双方的共同财产在离婚时已经分割完毕，其中包括涉案的经营房，因为双方离婚时，原告对经营房的安置是明知的，但原告放弃了分割经营房，留归被告所有，调解协议中虽然没有明确涉及经营房安置的情况，在离婚中通过正常的财产分配，不可能对经营房安置故意遗漏，原告只是抓住调解协议中没有约定这一事实，故意提起诉讼，违背当时的事实及诚信，应驳回原告的诉讼请求。本院认为，首先，涉案经营房不是双方的夫妻共同财产，其次，双方离婚时的调解笔录中查明双方的共同财产只有因焦村拆迁被告名下的补偿款145955.60元，并没有其他财产，所以在双方离婚时没有涉及该房产。被告辩解离婚时原告放弃了经营房的分割，留归被告所有，但原告不予认可，被告也未提交相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。对于被告的辩解意见，本院不予采信。 综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告郑因平于本判决生效后十日内支付原告刘怀兰房屋分割款57000元及鉴定费1000元； 二、驳回原告刘怀兰的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由原告刘怀兰负担1000元，被告郑因平负担1300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  陈士华 审 判 员  刘 娜 人民陪审员  徐广锋 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  林召程