云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民初2762号原告:景洪博誉房地产开发有限公司,住所地景洪市嘎兰中路70号（原嘎兰中路24号）。法定代表人：费秋，职务总经理。委托诉讼代理人：张骞，云南博仲律师事务所律师。被告：云南景升建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。法定代表人：饶红琴，职务董事长。委托诉讼代理人：陈泽，云南冰鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云曙，云南冰鉴律师事务所律师。原告景洪博誉房地产开发有限公司（以下简称博誉公司）与被告云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案后，于2018年10月10日作出（2017）云2801民初3743号民事判决书。博誉公司、景升公司均不服该判决，向西双版纳傣族自治州中级人民法院提起上诉，西双版纳傣族自治州中级人民法院于2019年5月8日作出（2019）云28民终213号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）云2801民初3743号民事判决，本案发回本院重审。本院于2019年5月28日立案后，依法适用普通程序。本院于2019年10月16日公开开庭进行了审理，原告博誉公司委托诉讼代理人张骞、被告景升公司委托诉讼代理人赵云曙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博誉公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告总工期超期违约金341万元；2.被告承担诉讼费。事实和理由：2013年4月22日原、被告签订《建筑工程承包合同》，约定被告建设位于景洪市景洪市财富中心项目基坑支护体系、锚固体系及排水体系等工程，总工期70天，工程逾期1日承担逾期违约金5000元。原告于2013年5月21日向被告发出开工通知，开工日期为5月22日，直至2015年6月13日被告才将工程完工交付原告，总工期耗时752日，扣除约定工期70日，被告逾期682日。被告依约应承担逾期违约金341万元，被告至今未向原告支付违约金，原告因此具文起诉。诉讼过程中，原告表示二次进场没有约定，2014年离场后施工是因为春节放假，没有2015年春节放假的会议纪要。被告未按约定发出书面工期顺延申请。不清楚其他施工方是否存在工程延长延误、商品房预售条件以及售楼部拆除时间。工程结束时口头约定工程尾款抵逾期违约金。因工期延误支付4053876元。被告景升公司辩称，原告起诉没有事实和法律依据，总工期在施工过程中按专家意见调整为100天，此后因天气等原因工期进行顺延和调整，不存在工期逾期。合同约定工期分为2个部分，存在二次进场，双方对此没有约定，原告在2015年3月2日和3月18日调整设计后，被告及时进场并按时完成二次进场施工任务。诉讼过程中，被告表示要求调低违约金。证据中没有明确提出顺延时间，没有2013年12月25日逾期处罚5000元的收据。2014年1月19日第一次离开，第二次进场时间在2015年3月，第二次进场时间没有证据，2014年国庆被告未施工。本院经审查认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年4月22日，博誉公司作为发包人与作为承包人的景升公司签订《建设工程施工合同》，约定景升公司为博誉公司建设施工位于景洪市的景洪财富中心基坑支护工程，景升公司根据博誉公司2013年4月15日提供的景洪财富中心项目基坑开挖范围、开挖深度及地勘资料，设计基坑支护方案（按专家评审方案通过为准），并完成基坑支护方案及二次开挖基坑支护体系所示全部工作内容（基坑支护体系、锚固体系及排水体系）,本基坑土方开挖工程由博誉公司委托第三方土方专业施工单位进行施工；合同工期为日历天数70天（不含工程桩施工等待时间），发包人及监理方下达开工日期；合同总价包干金额为680万元；以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未按专用条款约定提供图纸及开工条件，发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款导致施工不能正常进行，工程师未按合同约定提供所需指令、批准导致施工不能正常进行，设计变更和工程量增加，1周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，不可抗力，专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告后14天予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；进度工期每超1天罚款5000元，总工期每超1天罚款5000元，总工期按期完工途中所处进度违约罚款无息退还，因不可抗力因素造成工期延误需三方签证认可，工期相应顺延，发包人原因造成工期延误，工期相应顺延；合同还约定其他权利义务。2013年5月22日，景升公司进场施工。2015年3月2日和2015年3月18日，博誉公司调整设计，将该工程售楼部位置的未施工支护部分工程改为锚杆加挂网喷锚工程。工程于2015年6月13日全部完工。博誉公司在施工过程中根据工程进度分期向景升公司支付工程款552万元。2017年2月15日，景升公司以博誉公司在景洪财富中心基坑支护工程完工后未付款为由诉至本院，要求博誉公司支付工程款128万元、利息22.4万余元。博誉公司辩称景升公司履行合同中延误工期200多天。2017年4月24日，本院作出（2017）云2801民初264号民事判决书，认为景升公司要求博誉公司支付工程款128万元符合事实和法律规定，景升公司未按约定向博誉公司提交竣工验收报告及结算资料，导致工程价款不能结算，利息诉请无事实依据，判决博誉公司支付景升公司工程款128万元，驳回景升公司其他诉讼请求。博誉公司不服判决提出上诉，2017年9月18日，西双版纳傣族自治州中级人民法院作出（2017）云28民终538号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，对于《建设工程施工合同》效力的问题。因双方当事人对合同效力未提出异议，且生效判决书已确认该合同合法有效，故就合同效力本院不再评判。关于工期超期违约金支付的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”的规定，被告于2013年5月22日进场施工至2015年6月13日工程完工，时间间隔远远超过《建设工程施工合同》约定的70天。被告主张存在工期延期、二次进场的情形，在原告不认可被告主张的情况下，被告应就自身抗辩主张进行举证，但被告提交的证据并未显示2014年中旬、2015年施工情况及二次进场施工的起止时间，由此产生的举证不能的不利法律后果应由被告自担。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，原告诉请主张被告工程逾期682天，但原告在（2017）云2801民初264号案件答辩中则表示被告履行合同延误工期200多天。原告作为工程发包方，知晓工程施工的完整进度，理应比被告更清楚实际施工工期。原告在自身陈述不一致时，应就工期延误实际天数进行举证说明，在没有其他证据佐证原告诉请主张的情况下，原告需对自身已作出的不一致陈述承担不利法律责任。再次，违约金的主要作用是弥补守约方的经济损失，原告提交证据证明因延期交房支付延期交房违约金等费用，但结合被告提交的监理例会显示被告施工并非工程延期的唯一原因，在没有证据证实原告延期交房与被告工期延期之间存在直接因果关系的情况下，原告主张的违约金结合被告违约时间已超出合理范围，过分高于造成的损失。最后，基于被告已对违约金的数额提出异议，要求调整过高违约金。综合考虑本案实际情况，本院酌情对违约金数额进行调整，即支持违约金31.28万元（680万元×24%/年×30%÷360天×230天）。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告云南景升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告景洪博誉房地产开发有限公司支付违约金31.28万元。二、驳回原告景洪博誉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34080元，由原告景洪博誉房地产开发有限公司负担30954元，被告云南景升建筑工程有限公司负担3126元。原告预交的案件受理费本院不另清退，由被告径付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长 曾 人民陪审员 玉 香人民陪审员 邹 雯二〇一九年十一月十九日书 记 员 铁晴雯