贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6684号上诉人（原审原告）：遵义未来创意传媒有限公司,住所地:贵州省遵义市海尔大道中段富华国际广场B幢E单元5号。法定代表人：王朝珍。委托诉讼代理人：张磊磊，系贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李斌，女，汉族，1973年10月11日出生，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人遵义未来创意传媒有限公司（以下简称未来创意传媒公司）因与被上诉人李斌劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。未来创意传媒公司上诉请求：1、依法撤销遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6442号民事判决，发回重审或者依法改判；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，被上诉人提供劳务过程中，不仅仅局限于上诉人公司一家，客观上还存在另外的接受劳务主体公司两家。虽然，被上诉人履行劳务的地点是在上诉人处，但对于其劳务安排、劳务内容及劳务服务提供主体上诉人始终没有任何参与。因此，上诉人认为与被上诉人之间并不存在事实的劳动合同关系客观、合理。第二，即便仅以工作地点作为本案衡量本案事实劳动合同关系的唯一标准，也不能否认从被上诉人主张由金燕雇佣、金燕安排工作、金燕发放工资的客观事实，上诉人不在此假设若被上诉人提供劳务期间若更换工作地点到另外公司的劳动关系主体？从本案被上诉人提交与金燕的录音资料中，详细的说明了工作内容、对象、薪酬和形式等内容，已具备合同正本的特征，考虑如今信息时代的发展，该“电子证据”应当是足够作为特殊形式的合同进行使用。因此，被上诉人持有该录音的情形下，与劳动合同法要求签订劳动合同保护劳动者权益稳定的立法目的看，被上诉人已经通过录音形式得到相对保障，考虑“电子证据”作为法定证据形式之一，本案若认定存在劳动关系，劳动合同的内容无疑存在有形载体予以体现。第三，约定的试用期限，应当作为单独的法律关系—试用合同关系进行评价，原判决认定两种法律关系为同一关系明显不当。李斌辩称，我在上诉人处从事的工作是坐班会计，有固定的工作时间，试用期三个月，并且试用期后到2019年2月28日一直在上诉人处工作，工资是按月发放，每月工资固定，而且为我报销了部分养老保险和医疗保险，故双方是事实劳动关系。法律没有规定试用期不支付2倍工资。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。未来创意传媒公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决未来创意传媒公司不予支付李斌双倍工资38664元；2、诉讼费用由李斌承担。一审法院认定事实：经未来创意传媒公司工作人员金燕招聘，李斌于2018年6月1日到未来创意传媒公司处从事会计工作，工作时间为每周5天半，试用期为3个月，工资为4500元/月，转正后工资为5000元/月，双方未签订劳动合同，2019年2月28日李斌从未来创意传媒公司处离职,李斌在未来创意传媒公司处就职时月平均工资为4833元；因未来创意传媒公司工作人员金燕还另开设遵义天行健传媒有限公司、贵州唯一印象广告有限责任公司，李斌受未来创意传媒公司工作人员金燕安排，还处理遵义天行健传媒有限公司、贵州唯一印象广告有限责任公司的财务工作。李斌向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求未来创意传媒公司支付未签订劳动合同的双倍工资39000元，该委于2019年5月20日作出遵市红区劳人仲字（2019）71号《裁决书》，裁决未来创意传媒公司支付李斌未签订劳动合同的双倍工资38664元（4833元／月×8月）。未来创意传媒公司对该裁决不服，酿成讼争。一审法院认为，劳动关系是用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供劳动所形成的法律关系。李斌受未来创意传媒公司雇佣，从2018年6月1日至2019年2月到未来创意传媒公司处坐班工作，工作时间固定，每周五天半，工作内容由未来创意传媒公司安排，工资亦有未来创意传媒公司发放，故李斌与未来创意传媒公司之间存在从属关系与人身依附关系，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，确认未来创意传媒公司与李斌双方存在劳动关系。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，未来创意传媒公司应当支付李斌未签订劳动合同二倍工资的差额38664元（4833元/月×8月）。未来创意传媒公司认为依据其实力不足以聘请专职会计，且李斌的工资报酬是三家公司共同支付，但未来创意传媒公司并未提供相应证据予以佐证，且未来创意传媒公司实力如何不影响未来创意传媒公司聘请工作人员状况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，未来创意传媒公司自行承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认遵义未来创意传媒有限公司与李斌的劳动关系于2019年2月28日解除；二、由遵义未来创意传媒有限公司于本判决生效后十五日内支付李斌未签订书面劳动合同二倍工资的差额的经济补偿金38664元；三、驳回遵义未来创意传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由遵义未来创意传媒有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，所谓事实劳动关系，是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。就本案而言，未来创意传媒公司是具有用人资格的单位，李斌具有劳动能力。李斌接受未来创意传媒公司管理，遵守未来创意传媒公司的工作时间等劳动纪律，在未来创意传媒公司的安排下参加劳动，工资由未来创意传媒公司发放，故双方之间虽然没有订立书面劳动合同，但李斌事实上为未来创意传媒公司提供了劳动，未来创意传媒公司从中受益，双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，能够确认双方形成了事实劳动关系。未来创意传媒公司上诉称与李斌不存在事实的劳动合同关系，依据不足，本院不予支持。未来创意传媒公司所提其与李斌之间的劳动合同以录音资料电子证据有形载体体现之上诉理由，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位在用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用工，一般是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日，也即劳动者在用人单位开始上班的第一天。未来创意传媒公司自2018年6月1日用工之日起超过一个月不满一年未与李斌订立书面劳动合同，应当向李斌每月支付二倍的工资。未来创意传媒公司上诉称试用期不应计算入内，无法律依据，本院不予支持。综上所述，遵义未来创意传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由遵义未来创意传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  周亚琼审判员  李成波二〇一九年十一月十九日法官助理周晓易书记员王艳莉