西藏自治区阿里地区中级人民法院   民事判决书   （2019）藏25民终82号   上诉人（原审被告）：阿里地区光明工程造价咨询有限公司，住所地西藏自治区噶尔县狮泉河镇文化路19号，统一社会信用代码：91542500MA6T1BWK73。   法定代表人：曾凡洪,系该公司监事。   委托诉讼代理人：王玲，西藏博炜律师事务所律师。代理权限：代为上诉、出庭、承认、变更、和解、调解，代为领取法律文书。   被上诉人（原审原告）：于海，男，1987年3月23日出生，汉族，户籍地四川省江油市。   原审第三人：陕西建华工程项目管理有限责任公司拉萨分公司，住所地西藏拉萨市城关区八一路世邦城市花园4幢2单元701号，统一社会信用代码：91540194099594872L。   法定代表人：曾晓玲,系该公司负责人。   上诉人阿里地区光明工程造价咨询有限公司（以下简称阿里光明公司）因与被上诉人于海、第三人陕西建华工程项目管理有限责任公司拉萨分公司（以下简称陕西建华拉萨分公司）劳动争议一案，不服西藏自治区噶尔县人民法院（2019）藏2523民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿里光明公司的委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。被上诉人于海通过互联网法庭远程视频参加诉讼。原审第三人陕西建华拉萨分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   阿里光明公司的上诉请求：1.请求撤销（2019）藏2523民初102号民事判决；2.请求改判上诉人无需向被上诉人支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额114424元；无需支付解除劳动合同经济补偿金14303元；无需支付休假期间拖欠的工资42909元；3.请求被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”认定上诉人作为公司应当对被上诉人的工资多少负举证责任，该认定系适用法律错误，导致认定事实错误。上诉人已经认可了被上诉人提交的银行回单作为工资多少的证据，该证据已经明确表明了上诉人已经足额向被上诉人支付了工资，该工资标准被上诉人自入职从未向上诉人提出任何异议，应当视为对该工资标准的认可。基于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人应就其所主张的年薪300000元进行举证。   于海辩称，1.一审法院认定的适用于《最高人民法院关于民事诉讼若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。适用法律正确，事实清楚，故举证责任在阿里光明公司。2.关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额114424元。双倍工资赔偿金额应按照年薪300000元（25000∕月）计算。于海提供的网上银行电子回单（工资单）从2018年12月共计9个月，工资共计248000元（248000÷9＝27555.56元∕月），且一审时阿里光明公司认可年薪制并对其工资金额的真实性无异议，所以双倍工资赔偿金额应按年薪300000元计算。   原审第三人未提交答辩意见。   于海向一审法院起诉请求：1.请求阿里光明公司向于海补发双倍工资300000元；补发工资52000元；支付经济补偿金25000元;2.请求阿里光明公司向于海补交社会保险;3.阿里光明公司承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2018年4月于海入职阿里光明公司，双方口头约定工资实行年薪制，双方未签订书面劳动合同。2019年1月原告休假，在于海休假期间，2019年3月4日，阿里光明公司通过电话告知于海解除与原告之间的劳动合同关系。2019年4月8日，于海向阿里地区劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁。该局经查，认为不符合受理条件，决定不予受理。另查明，阿里光明公司向于海按月支付了2018年4月入职阿里光明公司至12月，每月按照14303元已支付。2018年12月28日支付补发24273元，2018年12月29日分两次由第三人陕西建华拉萨分公司发放绩效工资95000元。   一审法院认为：于海同阿里光明公司之间虽未签订书面合同，但于海接受阿里光明公司的劳动管理和工作安排，为阿里光明公司提供有偿劳动，阿里光明公司亦按月向于海支付了劳动报酬，双方存在劳动关系的事实不存在争议，对该事实予以认定。关于年薪多少，双方意见不一：于海认为年薪300000元；阿里光明公司认为248000元。一审法院认为，阿里光明公司作为用工单位，有能力提供员工招用、入职等环节的证据，现仅凭已向原告支付的工资248000元，认定年薪为248000元，显然欠缺说服力和证明力，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此一审法院认为阿里光明公司应当对其与于海工资多少负举证责任，而阿里光明公司未能就此举证，应当承担举证不利后果。据此一审法院认定年薪为300000元。关于工资补发，于海认为按照年薪300000元-248000元（已发工资额）＝52000元应该向其补发拖欠的工资，阿里光明公司则认为按照248000元的年薪，已全额支付，不存在补发的情况。一审法院认为于海和阿里光明公司均认可实行年薪制，阿里光明公司也认可原告休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第一项国家实行带薪年休假制度。一审法院根据于海工资表4月到12月的基本工资额度14303元，认定阿里光明公司需向于海补发14303×3＝42909元。   关于2019年3月4日，阿里光明公司通过电话告知于海解除双方的劳动合同关系。于海认为阿里光明公司违法解除合同，应给予经济补偿，阿里光明公司认为于海不能胜任岗位工作，严重失职，阿里光明公司才做出的解除劳动合同的决定。一审法院认为，阿里光明公司并未举证说明由于于海工作严重失职，给用人单位造成重大损害，成就用人单位解除劳动合同事项条件。阿里光明公司未尽到提前告知义务，一通电话单方面解除劳动合同关系，与法相悖。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“六个月以上不满一年的，按一年计算”阿里光明公司应当向于海支付经济补偿金，一审法院根据原告工资表4月到12月的基本工资额度14303元，认定阿里光明公司需向于海以一个月工资标准向于海支付经济补偿金14303元。   关于双倍工资，一审法院认为年薪一般分为基本年薪和绩效年薪以及保证金，基本年薪的发放按平摊到每月的数量进行发放。根据原被告之间的工资发放方式，一审法院确认于海的基本工资为每月14303元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。一审法院确认阿里光明公司应向于海支付应未订立书面劳动合同的二倍工资14303×8＝114424元。   综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第五十一条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，判决：一、被告阿里地区光明工程造价咨询有限责任公司于本判决生效之日起十日内向于海支付未订立书面劳动合同的双倍工资114424元；支付解除劳动合同经济补偿金14303元；支付休假期间拖欠的工资42909元；以上共计171636元。二、被告阿里地区光明工程造价咨询有限责任公司于本判决生效后30日内向于海补交双方劳动关系存续期间即2018年4月至2019年3月的社会保险。三、驳回原告于海的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告承担。   二审中，阿里光明公司提交了两组证据。1.于海在中华人民共和国住房和城乡建设部网站造价工程师注册信息。拟证明于海在阿里光明公司工作期间，因其资质仍挂在四川新胜建设招标造价咨询有限公司名下，未向光明公司提供其资质，导致双方未能签订劳动合同。2.阿里地区财政局《关于增加地本级建设项目委托社会中介机构评审费用的实施细则（试行）的通知》《阿里地区教育局院内职工宿舍附属设施项目情况说明》《阿里地区疾控中心实验室建设项目情况说明》《阿里地委统战系统职工食堂及党建活动场所项目情况说明》《机关食堂改造项目情况说明》。拟证明阿里地区财政局委托阿里光明公司出具审计工作由于海负责，在报告期间因于海不负责任，未在规定期限内完成工作，导致阿里光明公司受到处罚。于海同阿里光明公司不存在劳动关系，只是雇佣关系。   经质证，于海认为：1.2018年4月，本人携造价工程师原件至阿里光明公司要求进行注册，阿里光明公司未对其进行注册。2019年3月，阿里光明公司电话通知同其解除劳动关系后，隧将资质转入四川新胜建设招标造价咨询有限公司名下。且造价工程师资格未注册到阿里光明公司并不影响签订劳动合同。2.在阿里光明公司工作期间完成了几十份报告，未完成的部分只占其中一小部分，其余工作均很好的完成。以上四个项目报告只是完成时间较长。   原审第三人陕西建华拉萨分公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃质证的权利。   本院对阿里光明公司提交的证据认证如下：两组证据符合证据的形式要件。第一组证据查询时间为2019年10月17日，不能证明于海在阿里光明公司工作期间其造价工程师资格注册在四川新胜建设招标造价咨询有限公司名下。第二组证据不足以证明于海同阿里光明公司只是雇佣关系。本院对以上两组证据不予采纳。   本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案作为劳动争议，起因是于海在2019年1月休假后，同年3月4日，阿里光明公司通过电话告知于海解除劳动关系，于海以阿里光明公司未与其签订书面劳动合同，亦未足额发放工资等事实，向阿里光明公司主张工资余额、二倍工资差额、经济补偿金、赔偿社会保险待遇等权利。   关于双方是否存在劳动关系的问题。阿里光明公司同于海虽未签订书面劳动合同，于海接受阿里光明公司的劳动管理和工作安排，于海也为阿里光明公司提供了劳动，阿里光明公司从2018年4月至同年12月按月向于海支付了工资，并向其支付了绩效、福利等劳动报酬。双方存在事实劳动关系，一审法院认定正确，本院予以确认。   关于阿里光明公司是否应当向于海支付2019年工资的问题。首先要确定2019年1月于海离开公司的行为属于自动离职还是休假。阿里光明公司主张已经按照口头约定的年薪数额向于海支付了2018年4月至同年12月工资、绩效、福利等劳动报酬共计248000元，2019年1月起于海自动离职，不应当向其发放工资。于海主张阿里光明公司已陆续向其支付劳动报酬共计248000元，2019年1月开始是公司允许的休假，阿里光明公司应当继续向其支付休假期间的工资。本院认为，阿里光明公司并未收到于海主动离职的相关信息，2019年3月1日召开会议决定于海去留问题，并于3月4日通过电话告知于海解除劳动关系，亦未作出于海离职的书面手续。阿里光明公司以事实行为认可2019年1月于海离开公司的行为属于在休假。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第一项国家实行带薪年休假制度。一审法院认定正确，本院予以确认。   关于二倍工资的问题。首先应确定未签订书面劳动合同，责任方是阿里光明公司还是于海。阿里光明公司主张造成未签订书面劳动合同，是因为于海未向阿里光明公司提供其造价工程资格和社保账号，阿里光明公司没有过错，不应支付二倍工资。于海主张入职时将其造价工程师资格原件交给阿里光明公司进行确认，已经尽到自己的义务，未提供社保号并不影响书面劳动合同的签订。本院认为，阿里光明公司自用工之日起超过一个月，既不书面通知于海终止劳动合同，也未提供合同要求于海签订，未签订书面劳动合应当归责于阿里光明公司。阿里光明公司以于海未提供其造价工程师资格和社保账号为由，主张不支付二倍工资差额的理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。阿里光明公司自用工之日起超过一个月不满一年不与于海签订劳动合同，应当向于海每月支付二倍的工资。一审法院认定正确，本院予以确认。   关于二倍工资的基数计算及差额问题。于海2018年4月入职阿里光明公司至同年12月实际工作9个月，阿里光明公司每月向其支付基本工资14303元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”。参照北京、上海、广东等省市法院关于二倍工资的范围的规定“二倍工资仅是当月应得工资，不包括季度、年度奖金等支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬”。一审法院以2018年4月至12月阿里光明公司向于海每月支付工资14303元作为二倍工资的计算基数，向于海支付其实际在阿里光明公司提供劳动之日起满一个月的次日起计算，支付8个月的二倍工资，一审法院认定正确，本院予以确认。   关于经济补偿金的问题。阿里光明公司认为于海不能胜任岗位工作，严重失职，于2019年3月4日通过电话告知于海解除双方的劳动关系。于海认为阿里光明公司违法解除劳动合同，应给予经济补偿。本院认为，阿里光明公司并未证明由于于海工作严重失职，造成重大损害，缺乏解除劳动合同的合法依据。在双方未就解除劳动合同协商一致情况下，阿里光明公司仅用电话通知于海解除劳动合同关系，与法相悖，阿里光明公司应当向于海支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”。于海工资表2018年4月到12月的每月工资额度14303元，阿里光明公司向于海以一个月工资标准支付经济补偿金14303元，一审法院认定正确，本院予以确认。   综上，阿里光明公司应向于海支付工资余额、二倍工资差额、经济补偿金共计171636元。阿里光明公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持西藏自治区噶尔县人民法院（2019）藏2523民初102号民事判决。   一审案件受理费10元，由上诉人阿里地区光明工程造价咨询有限公司负担。二审案件受理费共10元，由上诉人阿里地区光明工程造价咨询有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 邹继成   审判员 王文静   审判员 措 果     二〇一九年十一月十八日   书记员 吴 霜