四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终308号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛东（绰号毛豆），男，1991年11月3日出生，汉族，初中文化，辽宁省调兵山市人，住调兵山市。2018年6月7日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人甘涛，四川兴恒平律师事务所律师。 原审被告人李南（绰号阿南），男，1979年9月7日出生，汉族，中专文化，辽宁省调兵山市人，住调兵山市。2018年7月2日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人毛东、李南犯诈骗罪一案，于2019年8月13日作出（2019）川1302刑初316号刑事判决。原审被告人毛东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查毛东的上诉意见，讯问了毛东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年6月21日、23日，被告人毛东、李南在以外号罗某（另案处理，在逃）为首的诈骗集团高薪引诱下，先后赴印度尼西亚泗水市，在一栋别墅内伙同洪乐、曾勇、秦安红、何春英、吴琳娟（均已判刑）等人冒充银行工作人员、人民警察和检察机关工作人员对中国大陆境内公民实施电信诈骗。诈骗集团内部分为技术人员（电脑手）、一到三线人员等。主要诈骗方式为：由技术人员每天提供被害人的电话号码和身份证号码等相关信息给一线人员，由一线人员冒充中国工商银行的客服，谎称被害人的一张卡号为62×××80的中国工商银行信用卡逾期未还款，可能身份被冒用办卡，让被害人向公安机关报案，并称可以直接转接至公安机关。被害人相信后，一线人员将通话转接到二线。之后，二线、三线人员分别冒充人民警察、检察官对被害人进行诈骗。2017年8月22日，李南离开印度尼西亚回国。2017年10月10日，毛东离开印度尼西亚回国。 在二被告人加入罗某集团实施诈骗期间，该集团一线人员每人每天至少拨打诈骗电话70余人次，每天至少10人以上拨打诈骗电话，该集团拨打诈骗电话远超1万人次。在此期间，罗某诈骗集团先后对被害人杜某、陈某1、程某、王某、李某、陈某2实施了诈骗，其中2017年8月15日分别骗取被害人杜某、陈某1人民币81000元（以下币种均为人民币）、13000元，同年8月27日骗取被害人程某18000元，同年9月6日骗取被害人王某25900元，同年9月7日骗取被害人李某36000元，同年9月17日骗取被害人陈某225800元。 审理中，被告人毛东主动退赃27000元，预缴罚金6000元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，二被告人到案经过，出入境登记资料，转、存款记录，金融监管凭证，缴款书及银行转账凭证，被害人陈某1、杜某、程某、王某、李某、陈某2的陈述，同案参与人吴琳娟、洪乐、秦安红、曾勇、何春英的供述，辨认笔录， 被告人毛东、李南的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人毛东、李南明知他人以非法占有为目的，采用冒充银行工作人员、人民警察和检察机关工作人员，利用拨打电话等方式对被害人实施电信网络诈骗，为获取高额报酬而参与共同作案，参与期间共同拨打诈骗电话超1万人次，毛东共同骗取被害人财物199700元，李南共同骗取被害人财物94000元，其行为构成诈骗罪。 被告人毛东、李南等人在他人组织下，形成了分工明确的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部的相关规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，本案二被告人加入罗某犯罪集团共同实施电信网络诈骗，对其参与期间犯罪集团的犯罪行为应共同承担责任。 被告人毛东、李南及同案参与人供述的犯罪方式和六被害人陈述的被骗经过中，关于犯罪集团冒充银行工作人员、公安民警、检察官进行诈骗，其中诈骗电话手机尾号，犯罪集团谎称的银行卡号、透支未还数额、冒充人员姓名等均能相互印证，能够认定罗某犯罪集团的诈骗行为与该六被害人被骗之间具有因果关系。毛东参与犯罪期间，该犯罪集团诈骗了被害人杜某、陈某1、程某、王某、李某、陈某2，其中陈某1陈述被骗17700元，但其中4700元无转款凭证，也无其他证据印证，该4700元不予认定，该集团对六被害人的诈骗数额应认定为199700元，该数额应计入毛东的犯罪数额。李南参与犯罪期间，该犯罪集团诈骗了被害人杜某、陈某1共计94000元，该数额应计入李南的犯罪数额。 被告人毛东、李南出境至脱离犯罪回国入境时止的时间分别为：毛东110日、李南63日。按二被告人及同案参与人关于拨打电话人次最少的供述即每天70人次，每天1线至少10人拨打电话，按10人计算，参与时间最少的李南，扣除出境、入境的在途时间，期间集团拨打电话人次也远超1万人次。根据相关规定，拨打诈骗电话五千人次属于刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。毛东、李南参与犯罪期间集团拨打电话均远超1万人次，具有其他特别严重情节，主刑法定刑幅度均为十年以上有期徒刑、无期徒刑；根据前述规定，按犯罪数额计算，犯罪数额最多的毛东的主刑法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案应当按照拨打电话人次数量刑，认定二被告人系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，但量刑时应同时考虑二被告人实施诈骗犯罪活动期间已骗取财物数额等情节。二被告人在境外实施电信诈骗、所参与的犯罪集团冒充司法人员实施电信诈骗，应当从重处罚。二被告人受招募参与到犯罪集团中，在他人组织指挥下根据分工实施相应的诈骗行为，可以认定其起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。二被告人参与犯罪时间长短不同，相应地拨打电话人次数和诈骗财产数额亦不同，将在量刑时充分考虑。二被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。毛东所获工资及提成属于犯罪所得，应退赔给被害人，审理中积极退赃，预缴部分罚金，具有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。被告人提出的避风期间未拨打电话的问题，在量刑时予以考虑。根据二被告人的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度，所具有的法定、酌定量刑情节，决定对二被告人减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第二款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人毛东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币35000元；二、被告人李南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人毛东违法所得27000元退赔给各被害人。 上诉人（原审被告人）毛东的上诉意见是：1.现有证据不能证明六名被害人受骗与罗某犯罪集团有关。2.原判认定其对罗某犯罪集团所有人拨打电话的次数以及不是其诈骗成功的犯罪金额承担刑事责任，严重违反法律规定。3.原判对其参与犯罪的时间认定有误，其参与培训、请病假以及躲避侦查的时间应当予以扣除。4.其被迫参与犯罪，系从犯，归案后主动供述自己的罪行，认罪态度好，积极退赃，原判量刑过重。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）毛东、原审被告人李南明知他人以非法占有为目的，采用冒充银行工作人员、人民警察和检察机关工作人员，利用拨打电话、发送网络链接等方式对被害人实施电信网络诈骗，为获取高额报酬而参与共同作案，参与期间共同拨打诈骗电话超1万人次，毛东共同诈骗被害人财物199700元，李南共同骗取被害人财物94000元，其行为均应当以诈骗罪追究刑事责任。毛东、李南及同案犯在他人组织下，形成了分工明确的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团，并对其参与期间犯罪集团的犯罪行为共同承担责任。毛东参与犯罪期间，该犯罪集团诈骗了被害人杜某、陈某1、程某、王某、李某、陈某2，其中陈某1陈述被骗17700元，但其中4700元无转款凭证，也无其他证据印证，该4700元不予认定，该集团对六被害人的诈骗数额应认定为199700元，该数额应计入毛东的犯罪数额。李南参与犯罪期间，该犯罪集团诈骗了被害人杜某、陈某1共计94000元，该数额应计入李南的犯罪数额。 上诉人（原审被告人）毛东、原审被告人李南出境至脱离犯罪回国入境时止的时间分别为：毛东110日、李南63日。按毛东、李南及同案参与人关于拨打电话人次最少的供述即每天70人次，每天1线至少10人拨打电话，按10人计算，参与时间最少的李南，扣除出境、入境的在途时间，期间集团拨打电话人次也远超1万人次。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部的相关规定，拨打诈骗电话五千人次属于刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。毛东、李南参与犯罪期间集团拨打电话均远超1万人次，具有其他特别严重情节，主刑法定刑幅度均为十年以上有期徒刑、无期徒刑；根据前述规定，按犯罪数额计算，犯罪数额最多的毛东的主刑法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案应当按照拨打电话人次数量刑，同时应当依照刑法第二十三条的规定，认定毛东、李南系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，量刑时还应考虑毛东、李南实施诈骗犯罪活动期间已骗取财物数额等情节。毛东、李南在境外实施电信诈骗、所参与的犯罪集团冒充司法人员实施电信诈骗，应当从重处罚。毛东、李南受招募参与到集团中，在他人组织指挥下根据分工实施相应的诈骗行为，可以认定起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。毛东、李南虽均认定为从犯，但参与犯罪时间长短不同，相应地拨打电话人次数和诈骗财产数额亦不同，将在量刑中充分考虑。毛东、李南到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。毛东积极退赃，预缴部分罚金，具有一定的悔罪表现，作为量刑情节予以考虑。 上诉人（原审被告人）毛东关于“现有证据不能证明六名被害人受骗与罗某犯罪集团有关”的上诉意见，经查，毛东及同案参与人供述的犯罪方式，与原公诉机关指控认定的六被害人陈述的被骗方式能够相互印证，时间段也相互吻合，因此，可以认定罗某犯罪集团的诈骗行为与六名被害人被骗之间具有因果关系；关于“原判认定其对罗某犯罪集团所有人拨打电话的次数以及不是其诈骗成功的犯罪金额承担刑事责任，严重违反法律规定”的上诉意见，根据前述规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任；关于“原判对其参与犯罪的时间认定有误，其参与培训、请病假以及躲避侦查的时间应当予以扣除”的上诉意见，经查，共同犯罪中，任一共同犯罪人基于共同故意着手实施犯罪，即为共同犯罪的着手。毛东受招募参与犯罪，出境途中，尚未加入犯罪集团，属于犯罪预备，回国途中，已经脱离犯罪集团，出入境途中可以不计入着手犯罪时间。毛东通过意思联络与犯罪集团成员形成具体的共同犯罪故意后，即使其本人还在学习诈骗方法，但因其他成员已着手实施诈骗犯罪行为，即应认定其已经着手。毛东参与共同犯罪后，只要尚未脱离共同犯罪，对共同犯罪其他成员的犯罪行为应共同承担责任。因此，毛东参与培训、请病假期间不应扣减，其所提逃避侦查期间未拨打电话的问题，原判在量刑时已经考虑；关于“其被迫参与犯罪”的上诉意见，经查，毛东知道是参与诈骗犯罪后，因不愿意支付相关费用而决定参与犯罪，虽具有一定的被动性，但现有证据并不能证明罗某集团对其进行了胁迫；关于“其系从犯，归案后主动供述自己的罪行，认罪态度好，积极退赃”的上诉意见与查明的事实相符，但原判已经作为量刑情节考虑，二审不再重复评价；关于“原判量刑过重”的上诉意见，经查，根据毛东的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度和所具有的法定、酌定量刑情节，原判对其量刑适当。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十一月十三日 书记员 罗 杨