山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民初135号原告：金恒控股有限公司（GOLDENEVERHOLDINGSLIMITED），住所地：香港北角英皇道250号北角城中西18楼。法定代表人：刘玉良，董事长。委托诉讼代理人：于景利，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任景林，天津宝信律师事务所律师。被告：山东道恩海玛德里化工有限公司，住所地：山东省龙口市龙口经济开发区和平路北首。法定代表人：安努拉哥.乔特瑞（ANURAGCHOUDHARY），董事长。委托诉讼代理人：葛永利，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟宗媛，山东智峰律师事务所律师。原告金恒控股有限公司（下称金恒公司）与被告山东道恩海玛德里化工有限公司（下称海玛公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金恒公司法定代表人刘玉良、委托诉讼代理人任景林、于景利，被告海玛公司委托诉讼代理人葛永利、迟宗媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金恒公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告对AATGLOBALLIMITED（下称AAT公司）欠付原告沥青货款、汇率损失、银行利息计1583019.06美元承担保证给付责任；2、判令被告给付原告律师费40万元；3、本案的诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告系AAT公司控股子公司，法定代表人均为安努拉哥·乔特瑞，被告于2016年5月18日向原告出具《最高额保证合同》，承诺为原告与AAT公司在2016年5月18日起至2021年5月18日间签订的合同、协议或其他法律文件作出无条件的不可撤销保证，最高额度300万美元，如AAT公司未按合同、协议或其他法律文件履行支付义务，原告有权直接向被告索偿，被告保证在收到原告索付通知书后，无条件一次性付清全部应付款项。保证的范围包括原告与AAT公司签订的合同、协议、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权而实际发生的费用。2018年7月18日，原告金恒公司与AAT公司签订沥青采购合同，约定AAT公司向原告金恒公司采购3000公吨煤焦油沥青，以FOB中国天津每公吨543美元定价，总价款162.9万美元，AAT公司100%预付电汇。该合同原告金恒公司供应AAT公司共计3015.1公吨沥青，AAT公司尚欠付货款248187.39美元。2018年8月9日，原告与AAT公司签订沥青采购合同，约定AAT公司向原告采购5000公吨煤焦油沥青，以FOB中国天津每公吨540美元定价，总价款227万美元，AAT公司100%预付电汇。该合同原告供应AAT公司共计2318.28公吨沥青后，AAT公司拒绝给付应付货款1251871.2美元。被告海玛公司到庭应诉，并提交书面答辩状，海玛公司辩称：1、答辩人不清楚是否真实存在该份保证合同，更不知道本案诉争的保证合同是如何形成的，即使真实存在该份保证合同，该合同也不是答辩人的真实意思表示。答辩人处没有该份保证合同，根据保证合同复印件上落款时间，答辩人在该时间段聘用的总经理是印度人马杜，但马杜已辞职，答辩人没有联系到马杜，不知该份保证合同是否是马杜经手。且答辩人与被答辩人平时文书往来均是英文稿，但该保证合同是中文内容，不符合平时公文往来习惯；2、即使保证合同被认定有效，被答辩人诉讼请求也不成立，应予驳回。本案被答辩人起诉答辩人承担保证责任的条件不成就，保证合同第3条规定：如果债务人未按合同、协议、或者其他法律文件履行支付义务，债权人有权直接向保证人索偿。保证人在收到债权人第一次索付通知书后按通知书要求付款。该索付通知书应是索付成立的生效要件，而答辩人从未收到被答辩人发出的“第一次索付通知书”。且答辩人没有参与被答辩人与主债务人的买卖合同，对双方间的案件事实均不知情，在被答辩人未提交其对主债务人债务合法有效的确认金额，主债务人没有参加诉讼的情况下，本案存在无法查清主债务金额的重大可能；3、根据被答辩人提交的其与主债务人的买卖合同复印件，该买卖合同有明确的仲裁条款，因此被答辩人故意直接起诉答辩人，不起诉主债务人系出于逃避相关仲裁条款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告金恒公司提交证据如下：一、2016年5月18日被告出具的《最高额保证合同》一份，用以证明被告为其关联公司AAT公司与原告签订的合同作出无条件的不可撤销保证，最高额度为300万元，保证范围为债务本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权而实际发生的费用；二、2018年7月18日原告金恒公司与AAT公司签订《沥青购买合同（HCIL-MFS180718）》一份及中文翻译件一份，用以证明AAT公司向原告采购3000公吨沥青（10%溢短装），以FOB中国天津每公吨543美元定价（汇率为6.17人民币/美元，如果在付款时汇率波动超过0.05人民币/美元，双方同意相应调整价格），总价款162.9万美元，AAT公司100%预付电汇；三、2018年8月9日，原告金恒公司与AAT公司签订《沥青购买合同（HCIL-MFS180809）》一份及中文翻译件一份，用以证明AAT公司向原告采购5000公吨沥青（10%溢短装），以FOB中国天津每公吨540美元定价（汇率为6.83人民币/美元，如果在付款时汇率波动超过0.05人民币/美元，双方同意相应调整价格），总价款227万美元，AAT公司100%预付电汇；四、2018年7月29日原告金恒公司向AAT公司海运沥青的海运提单、商业发票、装箱单一套及中文翻译件一套，用以证明2018年7月29日，原告向AAT公司海运《沥青购买合同：180718》中501.88吨沥青，货款为272520.84美元；五、2018年8月3日原告金恒公司向AAT公司海运沥青的海运提单、商业发票、装箱单一套及中文翻译件一套，用以证明2018年8月3日，原告向AAT公司海运《沥青购买合同：180718》中801.76吨沥青，货款为435355.68美元；六、2018年8月10日原告金恒公司向AAT公司海运沥青的海运提单、商业发票、装箱单一套及中文翻译件一套，用以证明2018年8月10日原告向AAT公司海运《沥青购买合同：180718》中249.73吨沥青，货款为135603.39美元；七、2018年8月31日原告金恒公司向AAT公司海运沥青的海运提单、商业发票、装箱单一套及中文翻译件一套，用以证明2018年8月31日原告向AAT公司海运《沥青购买合同：180718》中1461.73吨沥青，货款为793719.39美元，海运《沥青购买合同：180809》中49.07吨沥青，货款为26497.8美元；八、2018年8月31日原告金恒公司向AAT公司海运沥青的海运提单、商业发票、装箱单一套及中文翻译件一套，用以证明2018年8月31日原告向AAT公司海运《沥青购买合同：180718》中754.53吨沥青，货款为407446.2美元；九、2018年8月31日原告金恒公司向AAT公司海运沥青的海运提单、商业发票、装箱单一套及中文翻译件一套，用以证明2018年8月31日原告向AAT公司海运《沥青购买合同：180718》中1514.68吨沥青，货款为817929.2美元；十、2018年11月6日原告金恒公司法定代表人刘玉良向AAT公司与被告共同法定代表人ANURAGCHOUDHARY催款邮件、对应（2019）津泰达证经字第1354号公证书、中文翻译件各一份，用以证明上述两份沥青合同，AAT公司共欠付原告货款1500058.59美元，迟延付款因汇率调整造成原告汇率损失60847.62美元及银行利息损失22112.85美元，合计1583019.06美元，AAT公司与被告共同法定代表人ANURAGCHOUDHARY未对此提出异议；十一、2018年9月12、13日原告金恒公司法定代表人刘玉良向AAT公司与被告共同法定代表人ANURAGCHOUDHARY发送邮件两份、对应（2019）津泰达证经字第1353号公证书一份及中文翻译件两份，用以证明原告已与AAT公司薛志（ULYSSES)核对了欠付货款，薛志（ULYSSES)要求AAT公司财务部门付款，但一直未付款；十二、2018年9月17日至2018年10月17日原告金恒公司法定代表人刘玉良向AAT公司与被告共同法定代表人ANURAGCHOUDHARY微信聊天记录一份及中文翻译件一份，用以证明原告金恒公司法定代表人刘玉良多次向AAT公司与被告共同法定代表人催要欠付的沥青货款，AAT公司与被告共同法定代表人ANURAGCHOUDHARY百般拖延后明确表示拒绝付款。原告另提交金恒公司在香港注册文件及中国委托人公证文件，证明原告金恒公司系在香港合法注册的法人单位。诉讼代理人系经合法程序授权的代理人，有权代表原告金恒公司参与诉讼。委托合同书两份，证明为案件诉讼，原告金恒公司委托了山东齐鲁（烟台）律师事务所和天津宝信律师事务所，代理费约定各20万元并已支付20万元。被告对原告提交的上述证据质证如下：被告未出具过该保证合同。该保证合同上的保证人处加盖的公章，非被告方的公章。被告在答辩中已提出鉴定申请。且被告公司所有的对外合同均经过董事会或者股东会决议后通过，并且附有英文，该保证合同没有经过被告公司董事会或者股东会决议，形成的流程不符合公司章程的规定。该保证合同上约定的保证期间是从2016年5月18日至2021年5月18日。时间长达五年之久，而且AAT公司和原告金恒公司之间的主合同，尚没有签订业务实际没有发生，就先产生了保证合同，与事实不符，所以该份保证合同是无效合同。根据原告金恒公司提交的该份合同。其起诉的前提是保证人收到债权人第一次索付通知书后，而本案被告没有收到索付通知，原告金恒公司就已经立案。原告的起诉不符合约定，应该驳回原告金恒公司起诉。被告作为保证人，并不是该买卖合同的当事方，其没有原告提交的该两份合同，无法对原告提交的两份合同真实性发表意见。对原告提交的的公证邮件证据，申请人不是原告金恒公司的代理人及职工，无权申请公证；原告金恒公司提交的邮箱没有证据证明，即使是其与安哥拉之间的邮件往来，无法证明安哥拉是代表公司的意见，从内容看只能证明原告金恒公司向安哥拉催款，双方没有在邮件中确认AAT公司和原告金恒公司之间的明确的债权债务。沥青合同是否是AAT公司的法人签字、公章是否真实被告不清楚，无法确定他们之间的合同履行情况。不能确认是发给被告还是被告法定代表人个人的邮件，即便是真实的，也是谈的付款问题不是保证问题。微信聊天也没有谈担保问题，聊天确定的是印度的海玛德里公司与原告金恒公司的交流，文件中没有担保的内容。对原告主张的律师费支出，被告主张因债权数额无法确定，律师费无法确定，也与被告无关。本案审理过程中，根据原告申请，本院对马杜（MANHUSUDANTAPARIA）进行了询问并制作了询问笔录。马杜（MANHUSUDANTAPARIA）是印度人，其承认是AAT公司派驻被告的总经理至2018年6、7月份，期间负责原料采购、出口、销售，本院出示原告金恒公司提交的《最高额保证合同》，其确认印鉴是被告的，并证实被告共有四枚印鉴，生产、财务、行政、业务各有一个章，《最高额保证合同》盖章的为其中一个。对于该询问笔录，原告金恒公司予以认可；被告认为马杜（MANHUSUDANTAPARIA）是原告金恒公司联系到法院的，证人未出庭，形式上不合法，证据内容不真实。庭审中，被告主张，一是请求对《最高额保证合同》中加盖印章的真实性予以鉴定；庭审提交其在工商部门调取的公章，主张是在工商备案的章，并提交一份用该章处理工伤的材料，用以证实原告金恒公司提交的《最高额保证合同》上的章与被告备案的章不一致。经本院审查比对，被告提交的工商调取的公章与被告提交的授权委托书加盖的公章不一致，被告解释为公司有行政章和财务章两枚，后又认可其公司的公章在公安局没有备案。二是主张香港高等法院已经立案AAT公司起诉的买卖合同纠纷，主张是香港律师邮寄的香港高等法院立案的材料，请求中止审理本案。本院限期被告提交经认证在香港高等法院已立案的材料，被告在限期内未提交。三是应追加AAT公司为本案被告，查清主债权的具体数额。本院经审理认定事实如下：原告金恒公司于2013年12月6日在香港依据香港《公司条列》注册成为有限公司，董事刘玉良。被告海玛公司是2009年1月在烟台市工商行政管理局注册，是台港澳与境内合资有限责任公司，董事长、法定代表人安努拉歌·乔特瑞（ANURAGCHOUDHARY），总经理马杜（MANHUSUDANTAPARIA），均是印度人。原告金恒公司与被告海玛公司于2016年5月8日签订的《最高额保证合同》，合同约定被告承诺为原告与AAT公司在2016年5月18日起至2021年5月18日之间签订的合同、协议或其他法律文件作出无条件的不可撤销保证，最高额度300万美元，被告对2016年5月18日至2021年5月18日金恒公司与AAT公司间的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用承担责任；如果债务人未按合同、协议、或者其他法律文件履行支付义务，债权人有权直接向保证人索偿。保证人保证在收到债权人第一次索付通知书后，无条件的按索付通知书要求的付款日期、付款金额，一次性付清全部应付款项。2018年7月18日，原告金恒公司与AAT公司签订沥青采购合同（HCIL-MFS180718）约定，AAT公司向原告金恒公司采购3000公吨煤焦油沥青（10%溢短装），以FOB中国天津每公吨543美元定价（汇率为6.17人民币/美元，如果在付款时汇率波动超过0.05人民/美元，双方同意相应调整价格），总价款162.9万美金，AAT公司100%预付电汇。该合同，原告金恒公司供应AAT公司共计3015.1公吨沥青，AAT公司仅给付部分货款，尚欠付货款248187.39美元。2018年8月9日，原告金恒公司与AAT公司签订沥青采购合同（HCIL-MFS180809），约定AAT公司向原告金恒公司采购5000公吨煤焦油沥青（10%溢短装），以FOB中国天津每公吨540美元定价（汇率为6.83人民币/美元，如果在付款时汇率波动超过0.05人民/美元，双方同意相应调整价格），总价款227万美金，AAT公司100%预付电汇。该合同，原告金恒公司供应AAT公司共计2318.28公吨沥青，AAT公司应付货款1251871.2美元未付，致使该合同未全部履行完毕。上述两份合同，AAT公司共欠付原告金恒公司货款1500058.59美元，因迟延付款造成汇率调整损失69847.62美元及银行利息损失22112.85美元（截止到2018年11月6日）。2018年11月6日原告金恒公司法定代表人刘玉良向AAT公司与被告共同法定代表人ANURAGCHOUDHARY催款邮件一份，用以证明上述两份沥青合同，AAT公司共欠付原告金恒公司货款1500058.59美元，迟延付款因汇率调整造成原告金恒公司汇率损失60847.62美元及银行利息损失22112.85美元，合计1583019.06美元。2018年11月6日索偿函、中文翻译件和天津市泰达公证处（2019）津泰达证经字第1354号公证书，内容为：A先生，我们写信给您，希望敦促支付我们的发票待付款以及因迟延付款而招致的相关费用。详情如下：未付发票小计2045590.59美元；汇率损失60847.62美元；预付款545532美元（将扣除）；小计1560906.21美元。银行利息22112.85美元（年利率10%，计息期9月18日至11月7日）；应付款总额1583019.06美元。2019年4月30日，原告金恒公司通过天津兆基能源有限公司向被告发出的索偿《通知》，内容：为根据贵公司与我司2016年5月18日签订的《最高额保证合同》，贵司承诺AATGLOBALLIMITED在2016年5月18日起至2021年5月18日之间签订的合同、协议或其他文件作出无条件的不可撤销保证，最高额度300万美元。AATGLOBALLIMITED现欠我司1583019.06美元，请贵司及时履保证付款义务。2018年9月17日至10月10日原告法定代表人刘玉良与ANURAGCHOUDHARY微信聊天记录，其中刘：希望今天能收到你们的付款；A：不会在今天，因为我在出差并且付款需要我在银行户头上签名。我将在周一回印度并做安排。没有其他人被授权在银行签字付款，即使我授权也需要我回到印度后签相关的文件。通常当我出差时，我会提前将相关文件签字，这次由于失误没能提前签好，抱歉这次又这样的问题。9月26日上午刘：船公司在催着我付海运费否则无法放提单。但是我们的账户没有足够的钱来付。请按照合同付给我们老的欠款400万，以解决我们的现金压力。A：好的已经指令从中国付款400万人民币，希望能有帮助，对造成的不便表示遗憾。9月27下午刘：确认收到400万人民币的付款。谢谢！期待下周能收到余下的货款。10月5日下午刘：请确认这周你已安排了剩余部分的付款并且将银行的付款单据发给我。我们结束假期后下周其他的业务急需这笔付款。A:银行假期，不要担心，我将协调好。之后10月10日A:不要再说谎了，不会付款，你利用我们的信任并且欺骗了我们。为本案诉讼，原告金恒公司委托了山东齐鲁（烟台）律师事务所和天津宝信律师事务所，代理费约定各20万元并已支付20万元，另有20万元未支付。本院认为，原告金恒公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，被告海玛公司系在中国境内注册成立的台港澳与境内合资有限责任公司，依法可以参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定。原、被告间的《最高额保证合同》中没有选择合同适用的法律，庭审中，原、被告双方也没有陈述已选择了合同适用的法律。本案双方的纠纷应适用中华人民共和国法律。本案焦点是：一、原、被告间签订的《最高额保证合同》是否真实、有效原告金恒公司提交了被告盖章的《最高额保证合同》，在本案诉讼过程中，被告辩称没有签订过该合同，并提出对合同上的印章的真实性予以鉴定。庭审中被告提交的从工商档案中调取的章与其提交的委托诉讼代理手续所盖章不一致，其解释为公司由行政章和财务章两枚，但其又承认公司没有备案章。对此本院认为，因被告没有备案章可供作样本，公司现用的公章也有两枚，且被告曾任总经理马杜（MANHUSUDANTAPARIA）虽未到庭，但其曾任被告总经理的身份，被告不否认，也有工商登记予以证实。马杜认可确认当时公司有四枚公章，故被告申请公章鉴定因无合法样本可作比对，本院不予准许。马杜认可原告提交的《最高额保证合同》的公章是真实的，被告虽不认可马杜的询问笔录内容，但没有提交证据推翻其所作的陈述，故本院认定原告提交的《最高额保证合同》印章的真实性，《最高额保证合同》是真实的。被告海玛公司提出《最高额保证合同》未履行董事会或股东会议决议，是无效的，因被告海玛公司与AAT公司系关联公司，ANURAGCHOUDHARY是被告及AAT公司的法定代表人，被告为AAT公司担保，与原告金恒公司签订担保合同符合公司的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，作为原告有理由相信被告的行为是真实的，有理由相信被告的行为是代表公司的意思，合同合法有效，被告主张其内部未经股东会议而致担保无效的理由不能成立。二、被告提出的中止审理的理由能否成立庭审中，被告海玛公司提交香港高等法院传讯令状，案号2019第848号，并以此请求中止本案审理。本院要求被告海玛公司提交经公证认证的立案文书，被告海玛公司在期限内未能提供。所以被告的中止理由不能成立，本案不存在法定中止理由，应继续审理。三、被告海玛公司提出本案应追加AAT公司作为被告参加诉讼查明主债权，原告金恒公司能否依据《最高额保证合同》直接向被告请求承担保证责任《最高额保证合同》第1条规定，“保证人同意为债权人与债务人在2016年5月18日起至2021年5月18日之间签订的合同、协议或其他法律文件作出无条件的不可撤销的保证，其最高额度为300万美元”。第3条规定，“如果债务人未按合同、协议或者其他法律文件履行支付义务，债权人有权直接向保证人索偿。保证人保证在收到债权人第一次索付通知书后，无条件的按索付通知书要求的付款日期、付款金额，一次性付清全部应付款项”。从《最高额保证合同》的内容看，债权人无需先行向主债务人主张权利，即可直接向保证人主张权利，该保证合同具有独立性。且双方约定也符合法律规定，故原告金恒公司直接向被告提出索偿请求不需要追加AAT公司参加诉讼。四、原告金恒公司债权是否清楚、明确诉讼中，原告金恒公司提交采购合同，合同明确约定货物名称、数量、单价以及汇率、利息的计算等，并且提交了货物的全部单据，能够证明原告金恒公司已经供货给AAT公司，AAT公司尚欠货款、利息及汇率损失的事实。五、原告金恒公司是否已履行索偿的通知被告海玛公司认为原告金恒公司提交的证据没有提到担保内容，不是向保证人的索偿。但从原告金恒公司提交的2018年11月6日向被告法定代表人索偿的邮件、微信聊天内容，原告金恒公司多次催要，而ANURAGCHOUDHARY任职被告海玛公司的法定代表人，且内容表述为货款，符合双方的业务范围。被告主张是与其个人有关的内容、不能证明是代表公司的理由没有提交证据证明，本院不予支持。2019年4月30日索偿文件虽然发送在诉讼程序中，但应属于索偿的进一步确定。原告金恒公司提供的证据能够证明已向被告提出了索偿，满足了《最高额保证合同》第3条索偿的条件。综上，本院认为，原告金恒公司与被告海玛公司于2016年5月18日签订的《最高额保证合同》系双方真实意思表示，合法有效，根据《最高额保证合同》约定，被告海玛公司自愿为AAT公司与原告在2016年5月18日至2021年5月18日间订立的合同、协议或其他法律文件提供300万美元的最高额保证，并对保证范围、保证期间约定明确。被告海玛公司负责AAT公司的采购、出口、销售，传递了原告金恒公司与AAT公司的合同，接收了交易的全部单据（发票、装箱单、原产地证、提单），应清楚交易的债权债务数额，且原告金恒公司提交证据能够证实AAT公司尚欠货款。原告金恒公司法定代表人刘玉良在索偿通知中对交易的合同及项下款项也作了明确说明，被告法定代表人ANURAGCHOUDHARY没有否认。原告金恒公司主张的汇率损失、利息损失符合合同约定，应予支持。现AAT公司未按约定支付货款，且欠付货款及损失数额在最高额保证范围内，原告要求被告海玛公司承担保证责任，事实清楚、法律依据充分，本院予以支持。保证人海玛公司在承担保证责任后，有权向债务人AAT公司追偿。被告海玛公司主张保证合同无效，于法无据，本院不予支持。原告主张的被告尚欠货款及损失在双方约定的最高额保证范围内，被告应在300万美元保证范围内承担责任。原告金恒公司就律师费提供了委托合同及收费发票，且按照《最高额保证合同》约定原告金恒公司的请求权包括律师费，故原告金恒公司的该项请求应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、第二百五十九条之规定，判决如下：一、被告山东道恩海玛德里化工有限公司于判决生效之日起十日内向原告金恒控股有限公司（GOLDENEVERHOLDINGSLIMITED）支付沥青货款、汇率损失、银行利息暂计1583019.06美元（计算至2018年11月6日）；二、被告山东道恩海玛德里化工有限公司于判决生效之日起十日内给付原告金恒控股有限公司（GOLDENEVERHOLDINGSLIMITED）律师费40万元人民币。上述一、二项，如果被告山东道恩海玛德里化工有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88027元、保全费5000元，合计93027元，由被告山东道恩海玛德里化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王建梅人民陪审员  孙梅花人民陪审员  袁连兴二〇一九年十一月二十七日书 记 员  鞠 潜