中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书（2019）最高法执复42号复议申请人（被执行人）：厦门达嘉集团有限公司。住所地：福建省厦门市思明区环岛东路1794号。法定代表人：方东洛，该公司执行董事兼总经理。复议申请人（被执行人）：方东洛，男，1963年8月11日出生，住。复议申请人（被执行人）：陈玲霞，女，1963年9月15日出生，住。复议申请人（被执行人）：香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司。住所地：福建省厦门市思明区环岛东路1588号。法定代表人：陈玲霞，该公司董事长。上述四复议申请人的委托诉讼代理人：黄重取，福建闽润律师事务所律师。上述四复议申请人的委托诉讼代理人：毛美芳，福建闽润律师事务所律师。申请执行人：广东金恒资产管理有限公司。住所地：广东省广州市天河区岑村沙埔大街323号A4栋2层203房。法定代表人：洪俊生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈勇，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志豪，福建天衡联合律师事务所实习律师。厦门达嘉集团有限公司（以下简称达嘉公司）、香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司（以下简称香山公司）、方东洛、陈玲霞不服福建省高级人民法院（以下简称福建高院）（2016）闽执异19号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。2015年5月26日，中华人民共和国北京市方圆公证处(以下简称方圆公证处)依据中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）的申请出具（2015）京方圆执字第0086号执行证书（以下简称0086号执行证书），该执行证书确认，一、被执行人为：香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞。二、执行标的为：1.金谷公司已支付的游艇泊位收益权转让价款合计人民币1,073,250,000.00元；2.截至2015年4月30日（含2015年5月26日）的游艇泊位收益权回购承诺费合计人民币577,500,207.70元、违约金合计人民币259,182,333.92元；3.自2015年5月1日起至实际清偿上述债务之日止的游艇泊位收益权回购承诺费、违约金；4.金谷公司为实现前述债权与担保权利而实际发生的全部费用（包括但不限于律师费、公证费、评估费等）;5.以上第2、3项所列违约金以受法律保护的为限。三、被执行人可供执行的财产为：1.香山公司的全部财产，包括但不限于位于福建省厦门市环岛路东侧、香山南侧的【2005G05】地块的土地使用权和在建工程，金谷公司就该抵押财产有优先受偿权；2.达嘉公司的全部财产；3.方东洛的全部个人财产；4.陈玲霞的全部个人财产。四、申请执行的期限：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2015年5月28日，金谷公司依据上述执行证书向福建高院申请执行。福建高院立案执行，案号（2015）闽执字第24号。2015年6月5日，福建高院向被执行人发出执行通知书，同年6月10日作出（2015）闽执字第24号执行裁定，查封、冻结被执行人香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞的财产。2015年8月19日，达嘉公司、方东洛、陈玲霞向福建高院提出不予执行异议，异议理由为：一、金谷公司与香山公司、案外人南亚集团（香港）有限公司（以下简称南亚集团）于2010年1月15日签订一份《战略合作协议》，该协议约定金谷公司应向香山公司提供23亿元的募集资金。但金谷公司未按约定募集到资23亿元，对造成香山公司不能履行还款义务负有相应责任，0086号执行证书对此却未予查明。二、0086号执行证书要求达嘉公司、方东洛、陈玲霞对1,909,932,541.62元的债务承担保证责任，超出其保证范围及保证期间，存在错误。三、债权文书对债务数额的约定不明，方圆公证处对未经核实且未经被执行人确认，就擅自确认债务数额为1,909,932,541.62元，属严重违法。四、方圆公证处对案涉《抵押合同》无管辖权，抵押合同公证属于涉及不动产的公证，依《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第二十五条的规定，应属不动产所在地厦门公证机关管辖。0086号执行证书依据《抵押合同》公证书，要求抵押人香山公司承担担保责任，存在错误。福建高院查明：金谷公司与香山公司于2010年5月26日签订《游艇泊位收益权转让合同》、《债务确认协议》、《抵押合同》，于2012年1月12日签订《〈游艇泊位收益权转让合同〉之补充协议》、《〈游艇泊位收益权转让合同〉之具体补充协议(一)》、《〈债务确认协议〉之补充协议》、《〈抵押合同〉之补充协议》、《债务确认协议》、《最高额抵押合同》，于2012年12月26日签订《〈游艇泊位收益权转让合同〉之具体补充协议(二)》、《债务确认协议》。金谷公司与达嘉公司于2010年5月26日签订《保证合同》，于2012年1月12日签订《〈保证合同〉之补充协议》、《最高额保证合同》。金谷公司与方东洛于2010年5月26日签订《保证合同》，于2012年1月12日签订《〈保证合同〉之补充协议》、《最高额保证合同》。金谷公司与陈玲霞于2012年1月12日签订《最高额保证合同》。根据上述合同、协议约定，金谷公司应向香山公司支付三笔游艇泊位收益权转让价款，金额分别为人民币7亿元、1.5亿元、2.2325亿元，香山公司负有分期向金谷公司支付游艇泊位收益权回购承诺费、游艇泊位收益权回购价款等款项义务，其中香山公司应于每年的6月20日、12月20日支付游艇泊位收益权回购承诺费，并分别于2011年12月31日、2012年12月31日及2013年12月26日支付一次回购价款，如香山公司未按时、足额支付游艇泊位收益权回购承诺费、游艇泊位收益权回购价款等应付款项，则金谷公司有权要求其立即回购游艇泊位收益权并支付游艇泊位收益回购价款，香山公司还应自逾期之日起就逾期未付的价款按照每年7.5％的比例支付违约金，香山公司应支付的违约金=香山公司逾期未付的款项金额×7.5％×香山公司违约之日起至支付完毕逾期支付的回购价款或其他款项之日的天数／360。上述协议、合同还约定，香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞的通讯地址为福建省厦门市厦禾路189号银行中心31楼3101，联系电话0592—58××××2；如果香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书，金谷公司应书面通知香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞在通知发出之日起5个工作日内纠正其违约行为，否则金谷公司可以向公证机关申请出具执行证书，且香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞应于金谷公司通知的时间到公证处配合完成公证处的当面核实程序，香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞承诺将完全配合金谷公司的申请行为。如在金谷公司书面通知后，乙方未能按时履行上述义务，则香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞特此确认，在香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞缺席的情况下，公证处根据金谷公司的申请按其内部流程履行完毕核实工作后，即等同公证处完成了当面核实程序，香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞对此产生的法律后果完全认可。为担保香山公司履行债务，香山公司以其拥有的位于福建省厦门市环岛路东侧、香山南侧的[2005G××××]地块的土地使用权和在建工程提供抵押担保，达嘉公司、方东洛、陈玲霞提供连带责任担保。上述《债务确认协议》及其补充协议、《抵押合同》及其补充协议、《最高额抵押合同》、《保证合同》及其补充协议、《最高额保证合同》均在方圆公证处办理了具有强制执行效力的公证，该公证处分别出具了具有强制执行效力的公证书，公证书编号分别为(2012)京方圆内经证字第06662—06670号、35795号。金谷公司于2010年7月9日、2010年8月18日、2010年10月22日、2010年11月18日、2010年12月17日、2011年1月11日，以分期付款的方式向香山公司支付游艇泊位收益权转让价款人民币7亿元；金谷公司于2012年1月13日向香山公司支付游艇泊位收益权转让价款人民币1.5亿元；金谷公司于2012年12月26日向香山公司支付游艇泊位收益权转让价款人民币2.2325亿元。2014年4月10日，金谷公司在方圆公证处公证员的监督下，以福建省厦门市厦禾路189号银行中心31楼3101为收件地址，通过邮政特快专递向香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞分别发出《履行债务通知书》，要求上述各方向金谷公司偿还暂至2014年3月20日的欠款。因香山公司未按《履行债务通知书》履行清偿义务，2015年5月15日，金谷公司在方圆公证处公证员的监督下，以福建省厦门市厦禾路189号银行中心31楼3101为收件地址，通过邮政特快专递向香山公司、达嘉公司、方东洛及陈玲霞分别发出《履行债务通知书》，要求香山公司立即回购游艇泊位收益权并支付暂计至2015年4月30日(含2015年5月26日)的总债务金额共计人民币1，909，932，541．62元。达嘉公司、方东洛、陈玲霞应对此承担担保责任。还要求香山公司、达嘉公司、方东洛及陈玲霞在2015年5月20日17时前到方圆公证处履行当面核实程序，如香山公司、达嘉公司、方东洛及陈玲霞未能在上述时间履行上述义务，公证机关将根据金谷公司的申请出具执行证书。2015年5月21日，金谷公司向方圆公证处申请签发执行证书，拟向有管辖权的人民法院申请对香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞予以强制执行。方圆公证处受理了金谷公司的申请，对金谷公司提供的证明材料进行了审核。2015年5月21日，该公证处公证员通过电话向相关当事人核实其履行上述债务、担保义务情况，拨打了陈玲霞、方东洛的电话号码0592—58××××2后，受话人告知：请拨打0592—81××××1。拨打了0592—81××××1后，受话人称陈玲霞、方东洛现均不在，不能提供可与陈玲霞、方东洛联系的电话号码。截至0086号执行证书出具之日，香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞均未向公证机关履行核实义务。方圆公证处根据金谷公司的申请和查证的情况，对香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞未履行义务的事实予以确认，并于2015年5月26日出具0086号执行证书。福建高院认为：本案涉及焦点问题有四个，一是公证债权文书的执行效力；二是债权债务数额的核实;三是金谷公司是否承担违约责任；四是公证机关的公证程序是否违法。（一）关于公证债权文书的执行效力问题。公证机关依法作出具有强制执行效力的公证债权文书是人民法院的执行依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，公证债权文书确有错误的，人民法院应裁定不予执行。本案公证债权文书《债务确认协议》及其补充协议、《抵押合同》及其补充协议、《最高额抵押合同》、《保证合同》及其补充协议、《最高额保证合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，也不损害公共利益及第三人利益，各被执行人也明确表示若未按约定履行义务时自愿接受人民法院的强制执行。在香山公司未按约定履行债务情况下，公证机关依据金谷公司的申请，在签发执行证书过程中依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行核实，确认被执行人不履行合同、协议的事实确实发生。该执行证书应当具备的条件和内容均符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，公证机关签发的0086号执行证书并无错误，不存在《最高人民法院关于适用的解释》规定的有关公证债权文书确有错误的情形。（二）关于达嘉公司、方东洛、陈玲霞提出未经其核实，但执行证书确认其承担的责任已超出其保证范围、保证期间和履行债务金额的问题。根据上述查明的事实，金谷公司在申请签发执行证书时，在公证机关监督下，按上述协议、合同约定的通讯地址向香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞分别发出了《履行债务通知书》，要求香山公司立即回购游艇泊位并支付到2015年4月30日止的债务l，909，932，541．62元，达嘉公司、方东洛、陈玲霞承担担保责任，并要求各被执行人于2015年5月20日17时前到公证机关履行当面核实义务。同时，公证机关为核实被执行人履行债务、担保情况，按本案公证债权文书留存的电话号码向方东洛、陈玲霞进行核实，由此可见公证机关在签发执行证书过程中已对执行证书涉及的债权债务行使了核实职责。根据本案债权文书的约定，在各被执行人缺席情况下，公证机关以此方式进行核实等同完成了当面核实程序。现异议人并未向该院提供其在接到《履行债务通知书》或公证机关的核实电话后向公证机关提出异议的证据，据此应依债权文书的约定，视为达嘉公司、方东洛、陈玲霞对金谷公司向公证机关所提供证明材料的认可，故公证机关根据金谷公司单方提供的证明材料所出具的执行证书不能被认定为确有错误。（三）关于金谷公司承担违约责任问题。金谷公司请求公证机关签发执行证书，依据是经过公证的债权文书《债务确认协议》及其补充协议、《最高额抵押合同》、《保证合同》及其补充协议，而非达嘉公司、方东洛、陈玲霞提出的《战略合作协议》，该《战略合作协议》与本案的执行证书没有关联，故达嘉公司、方东洛、陈玲霞主张金谷公司未按《战略合作协议》约定募集到资23亿元，对造成香山公司不能履行还款义务负有相应责任的主张，不能成立。（四）关于公证程序违法问题。作为从合同的《抵押合同》虽涉及不动产，但金谷公司主张的并非此不动产的物权，双方自愿在一方当事人所在地与主合同一并办理公证并不违反法律规定，且《抵押合同》的抵押人香山公司对此并未提出异议，故该院对达嘉公司、方东洛、陈玲霞提出方圆公证处对本案所涉及的《抵押合同》无管辖权的异议不予支持。综上，福建高院认为达嘉公司、方东洛、陈玲霞的异议理由不能成立，对于其不予执行0086号执行证书的请求不予支持。据此，该院于2015年12月15日作出（2015）闽执异字第15号执行裁定，驳回达嘉公司、方东洛、陈玲霞的异议请求。达嘉公司、方东洛、陈玲霞不服，于2016年向本院申请复议。本院在审查中补充查明以下事实：一、除了福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定中载明的理由之外，达嘉公司、方东洛、陈玲霞在福建高院组织的听证会上还明确提出，0086号执行证书中计算债务金额的起息日与本案合同约定不一致，存在错误。二、2010年5月26日，金谷公司（甲方）与香山公司（乙方）签订了《游艇泊位收益权转让合同》，其中第2.1（4）条款约定了香山公司应向金谷公司支付游艇泊位收益权回购承诺费,对于计算方式约定为:“转让方第一次应支付的游艇泊位收益权回购承诺费=本合同第2.2条约定的游艇泊位收益权转让价款×[15]%×付款日起至第一个游艇泊位收益权回购承诺费支付日的天数/360;此后，转让方每次应支付的游艇泊位收益权回购承诺费=本合同第2.2条约定的游艇泊位收益权转让价款×[15]%×上一个游艇泊位收益权回购承诺费支付日的次日起至本次游艇泊位收益权回购承诺费支付日的天数/360。”金谷公司向福建高院提交了香山公司出具落款日期为2010年6月30日的《承诺书》复印件一份，主要内容为：鉴于依照该公司与金谷公司签订的《游艇泊位收益权转让合同》的约定，该公司尚有部分先决条件未完全达到。而金谷公司已将合同约定的转让价款人民币6亿元转入其在厦门开设的信托账户。现香山公司承诺2010年7月1日为金谷公司受让游艇泊位收益权之日，该公司自该日期起承担合同约定的相关义务。三、2010年5月26日，达嘉公司、方东洛分别与金谷公司签订了两份《保证合同》，约定保证范围均为：《游艇泊位收益权转让合同》和《债务确认协议》项下债务，保证方式均为连带责任保证，保证期间为两年，均约定了自愿接受强制执行。2012年1月12日，陈玲霞、方东洛、达嘉公司分别与金谷公司签订了三份《最高额保证合同》，约定该合同项下主合同为《之补充协议》，被担保的最高债权额均为人民币5亿元，担保的债权发生期间为2012年1月1日至12月31日，并约定自愿接受强制执行。四、《游艇泊位收益权转让合同》、《之补充协议》、《之具体补充协议(一)》、《之具体补充协议(二)》中，关于违约金计算的基数约定为“转让方逾期支付的款项金额”，未明确约定是否包括逾期支付的回购承诺费。经审理，本院于2016年10月28日作出（2016）最高法执复21号裁定，撤销福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定；发回福建高院重新审查。认为：本案的焦点问题为，本案公证程序是否违法，案涉执行证书的内容是否与事实不符，是否应当裁定对其不予执行。一、关于本案公证程序是否违法的问题。首先，公证法第二十五条规定，“申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出。”本案《抵押合同》作为从合同虽涉及不动产，但金谷公司主张的并非对此不动产的物权,而是债权，双方自愿在一方当事人所在地与主合同一并办理公证，并不违反法律规定，且抵押人香山公司对此并未提出异议。达嘉公司、方东洛、陈玲霞作为主合同的担保人，对《抵押合同》管辖权问题提出异议，缺乏事实与法律依据。其次，根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条、第五条的规定，公证机关在制作执行证书之前，应当核实审查债务履行情况以及债务人对于履行情况有无疑义等。根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条、第十三条的规定，公证机关可以采取信函核实或当事人约定的方式向债务人核实债务履行情况，本案中，各方当事人在合同中已明确约定了可通过传真、邮递、快递，或双方同意的其他方式送达对方，并注明了联系地址和联系电话，方圆公证处按照该约定中的地址和电话联系香山公司、达嘉公司、方东洛、陈玲霞，虽未能取得联系，也应当视为履行了核实义务，但是，根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条的规定，公证机关除了向合同相对方核实有无异议，还有审查合同履行情况的义务，因此，即便公证机关履行了核实义务，人民法院仍应结合案件事实审查0086号执行证书的内容是否与事实不符。二、关于案涉执行证书的内容是否与事实不符的问题。首先，关于回购承诺费（实为利息）的计算问题。《游艇泊位收益权转让合同》及其补充协议、具体补充协议（一）、（二）中均明确约定，按照年化利率15%，以实际付款日开始计算。而金谷公司第一期7亿元信托资金实际于2010年7月9日至2011年1月11日期间分六次到资，在金谷公司的债务计算明细中，7亿元的回购承诺金却一律是以2010年7月1日起开始计算，0086号执行证书认可了这种计算方式。虽然金谷公司在答辩意见中强调，香山公司在其出具的《承诺书》中认可以2010年7月1日起算回购承诺费，但根据本院查明的情况，香山公司在该《承诺书》中的承诺内容为：“现香山公司承诺2010年7月1日为金谷公司受让游艇泊位收益权之日，该公司自该日期起承担合同约定的相关义务。”并未明确约定以2010年7月1日作为回购承诺金的起算日期。福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定对于0086号执行证书中这部分内容是否与事实不符未予查明。其次，关于担保人的担保范围问题，达嘉公司、方东洛分别与金谷公司签订了《保证合同》，对《游艇泊位收益权转让合同》（第一期7亿元）及对应的《债务确认协议》项下债务提供担保，此后，达嘉公司、方东洛、陈玲霞分别与金谷公司签订了《最高额保证合同》，对《之补充协议》项下债权提供担保，最高额均为5亿元。据此，陈玲霞的担保范围并不包括《游艇泊位收益权转让合同》（第一期7亿元）项下的债务。关于担保人的保证期间，《保证合同》约定达嘉公司、方东洛的保证期间为债务履行期届满后两年。0086号执行证书将三担保人列为被申请执行人，与主债务人香山公司共同承担19亿余元的债务，福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定对于0086号执行证书是否扩大了担保人的保证范围、是否超出了保证期间的问题未予查明。第三，0086号执行证书认可了金谷公司计算的债务明细,其中违约金部分包括按照香山公司逾期支付的承诺回购费（利息）计算的复利，而根据《游艇泊位收益权转让合同》及其一系列补充合同中约定，违约金计算的基数为“转让方逾期支付的款项金额”，并未明确约定是否包括逾期支付的承诺回购费（利息）。福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定对于0086号执行证书在违约金中计算复利是否与当事人约定一致的问题未予查明。综上,0086号执行证书的内容存在与事实不一致的可能,福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定以案涉系列合同具有金钱给付内容，权利义务关系明确，是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，也不损害公共利益及第三人利益，各被执行人明确表示接受人民法院的强制执行以及公证机关已履行了核实义务为由,认定0086号执行证书并无错误，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的有关公证债权文书确有错误的情形,属于认定基本事实不清,证据不足。香山公司在重审中提交了异议申请，福建高院一并受理。福建高院在重新审查中查明：因执行证书没有明确四被执行人之间的法律关系，遂向方圆公证处发出司法建议。公证处于2018年6月19日作出（2018）京方圆执字第0139号补正执行证书，将执行证书的相关内容补正为“一、被执行人：1.香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司（主债务人）；2.厦门达嘉集团有限公司（保证人）；3.方东洛（保证人）；4.陈玲霞（保证人）。二、执行标的：……香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司对上述1至5项债务（执行标的）承担偿还责任；厦门达嘉集团有限公司、方东洛、陈玲霞对香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司的上述1至5项债务（执行标的）承担连带保证责任”。补正执行证书向双方当事人送达后，申请执行人金谷公司无异议。另查明：福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203刑初68号刑事判决，判决方东洛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；陈玲霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。但截至目前，香山公司在福建省工商行政管理局外资企业基本情况登记表中载明的法定代表人仍为陈玲霞。福建高院重新审查后，经院审判委员会讨论认为：本案在重新审查过程中，最高人民法院于2018年9月30日公布了《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称公证债权文书执行规定）。该司法解释进一步明确了法院关于不予执行公证债权文书申请的审查程序，并统一了审查裁量标准，将申请不予执行的异议理由区分为程序问题和实体问题，程序问题由执行审查程序处理，实体问题由诉讼程序处理。该规定属于民事诉讼程序规则的司法解释，且已于2018年10月1日起开始施行，其效力适用于施行期间的在审案件。据此，本案应适用该司法解释，仅审查达嘉公司、方东洛、陈玲霞、香山公司提出的程序性问题。关于本案的程序性问题，综合评判如下：一、关于公证处对《抵柙合同》无管辖权问题。本案《抵押合同》是双方当事人自愿在一方当事人所在地与主合同《债务确认协议》等一并办理赋予强制执行效力公证，并未违反法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条的规定，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。因此，该异议理由，于法无据。二、关于公证处未履行核实义务问题。根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条、第十三条的规定，公证机关可以采取信函核实或当事人约定的方式向债务人核实债务履行情况。本案中，各方当事人已明确约定可通过传真、邮递、快递或双方同意的其他方式送达对方，并注明了联系地址和联系电话。公证处按照该约定中的地址和电话联系达嘉公司、方东洛、陈玲霞、香山公司，虽未能取得联系，也应当视为履行了核实义务。达嘉公司、方东洛、陈玲霞、香山公司认为公证处未履行核实义务，该院不予采纳。三、关于公证处遗漏审查金谷公司未足额提供23亿元资金等问题。因23亿元资金支持系双方当事人在《战略合作协议》中所约定的内容。根据《战略合作协议》的约定，该协议所产生的纠纷应通过法院诉讼解决。故公证处对此无管辖权，亦不存在遗漏审查问题。该异议理由不能成立，不予支持。达嘉公司、方东洛、陈玲霞、香山公司另提出的其他关于债务数额、保证责任范围、香山公司的困境与金谷公司、广东金恒资产管理有限公司（以下简称金恒公司）的关联性问题均为实体问题，根据公证债权文书执行规定第十二条的规定，上述实体事由不宜在执行程序中审查，达嘉公司、方东洛、陈玲霞、香山公司可以根据该司法解释第二十二条的规定另行提起诉讼。另，关于金谷公司提出的陈玲霞无权代表香山公司提出异议并作出意思表示问题。福建高院认为，香山公司作为被执行人，其有权提出不予执行申请。2016年12月，香山公司的法定代表人陈玲霞代表香山公司提出不予执行申请，截至目前香山公司未书面撤回异议申请。在此情况下，法院需对香山公司的异议申请作出司法回应。执行异议审查是程序性审查，不涉及实体问题。福建高院仅根据工商登记信息将陈玲霞列为香山公司的法定代表人，未对2018年7月6日后陈玲霞能否代表香山公司等实体问题作出认定。综上，福建高院于2018年12月26日作出（2016）闽执异19号执行裁定，驳回达嘉公司、香山公司、方东洛、陈玲霞的不予执行申请。达嘉公司、香山公司、方东洛、陈玲霞不服上述异议裁定，向本院申请复议，请求撤销福建高院（2016）闽执异19号执行裁定；不予执行0086号执行证书或裁定驳回金谷公司的执行申请。主要理由为：一、方圆公证处没有按照程序要求核对回购承诺费（实为利息）的起算时间、担保范围、保证期间、违约金计算基数，未就有关事实进行核实，属程序违法，应裁定不予执行。根据公证法第二十九条规定，方圆公证处仅在电话联系复议申请人未果后直接认可金谷公司债务明细并作出执行证书，未按照公证程序要求进行核实，属于严重违反法定公证程序，属于公证债权文书执行规定第十二条规定的被执行人可以申请不予执行公证债权文书第（五）情形。二、（2018）京方圆执字第0139号补正执行证书送达程序违法，且印证原0086号执行证书存在错误，依法应不予执行。方圆公证处系在收到福建高院司法建议函件后才发现原0086号执行证书没有明确四被执行人的法律关系，后制作了补正执行证书。对于存在错误的0086号执行证书，应裁定不予执行。三、0086号执行证书载明的义务主体和给付内容不明确，未明确四被执行人分别承担的是何种责任，且陈玲霞的给付内容不明确。金恒公司提交答辩意见称，在福建高院于2018年12月26日作出（2016）闽执异19号裁定之前，2018年11月7日，福建省厦门市中级人民法院作出（2018）闽02执异113号执行裁定，变更金恒公司为本案申请执行人。金恒公司认为：一、公证机关已履行核实义务，最高人民法院已经在（2016）最高法执复21号裁定中认定公证机关在履行核实义务方面不存在问题。复议申请人也在2017年3月3日在福建高院的审理中经法官释明后明确表示“同意尊重最高法院的意见，不再就程序问题提出异议”。无论是最高人民法院的审查意见还是复议申请人的当庭自认均确认了公证机关未履行核实义务等程序问题。另外，根据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条、第十三条的规定，方圆公证处虽未与达嘉公司、香山公司、方东洛、陈玲霞取得联系，但应视为根据双方约定履行了核实义务。二、执行证书的补正不影响当事人的实体权利义务。答辩人认为，补正执行证书在送达复议申请人时，复议申请人无异议，且该事实得到福建高院（2016）闽执异19号裁定书的确认。本案中的补正是针对笔误等轻微瑕疵所作的调整，不影响当事人的实体权利义务。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款以及公证债权文书执行规定第十二条的规定，法院仅对严重违反法定程序的情形进行审查，而复议申请人所主张的不予执行的事由属于实体事由，不应当在执行异议审查中处理。三、执行证书载明的义务主体和给付内容明确。如前所述，补正执行证书在送达复议申请人时，复议申请人无异议，且该事实得到福建高院（2016）闽执异19号裁定书的确认。四、关于本案复议主体的问题。答辩人认为，（2015）闽执异字第15号、（2016）最高法执复21号没有列香山公司为异议人和复议申请人，但在福建高院立案审查期间，香山公司提交了申请书，上面没有香山公司的公章。另根据香山公司经过强制执行公证的五份合同的约定，香山公司自愿接受司法机关的强制执行，无需经过诉讼程序，应视为放弃了抗辩权。其次，陈玲霞无权在案件审查阶段增列异议人，即使要增加异议人，也应当先撤回本案重新提出异议，因为增加异议人已经构成一个新的异议案件。最后，答辩人认为陈玲霞已不再是香山公司的法定代表人，无权代表香山公司提出异议。陈玲霞因非法吸收公众存款罪已构成《中华人民共和国公司法》不得担任公司董事长的情形，且香山公司唯一股东南亚集团已免去其董事长、法定代表人职务。另外根据最高人民法院（2014）民四终字第20号案件的裁判规则，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准。金恒公司作为南亚集团的控股股东，南亚集团已经通过股东会决议免去陈玲霞的法定代表人职务，陈玲霞无权代表香山公司作出任何意思表示。本院认为，根据公证债权文书执行规定,人民法院在执行程序中仅对不予执行公证债权文书申请的程序问题进行审查，实体问题由诉讼程序处理,故本案对复议申请人所提0086号执行证书存在错误以及载明的义务主体和给付内容不明确等实体问题不予审查。本案的争议焦点是：是否存在公证债权文书不予执行的程序问题。一、关于方圆公证处核实义务的履行问题。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定：公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（1）不履行或不完全履行的事实确实发生；（2）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（3）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。公证机关的审查方式根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条、第十三条的规定，可以采取信函核实或当事人约定的方式向债务人核实债务履行情况。根据福建高院查明的事实，本案中，各方当事人已明确约定可通过传真、邮递、快递或双方同意的其他方式送达对方，并注明了联系地址和联系电话，各方当事人就应当对上述约定承担相应后果和风险。方圆公证处按照该约定中的地址和电话联系了复议申请人，是否实际取得联系不影响对其履行核实义务的认定，福建高院异议裁定认为应当视为履行了核实义务并无不当。二、补正执行证书送达程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条、公证债权文书执行规定第十二条列举了公证债权文书确有错误不予执行的几种情形，其中并未包括补正执行证书的送达程序。易言之，补正执行证书送达程序问题并不影响公证债权文书的执行。再者，在补正执行证书向双方当事人送达后，复议申请人并未提出异议，此时再以补正送达程序违法为由请求不予执行，本院不予认可。综上，达嘉公司、香山公司、方东洛、陈玲霞的复议申请缺乏事实与法律依据，不予支持。福建高院异议裁定并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回厦门达嘉集团有限公司、香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司、方东洛、陈玲霞的复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  刘慧卓审判员  毛宜全审判员  向国慧二〇一九年十一月十一日法官助理刘丽芳书记员陈晓宇