四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3192号 上诉人（原审原告）：鲜小君，女，1973年8月8日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：袁芳，四川贵博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蔡元杰，男，1972年6月23日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审被告）：四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司，住所地四川省南部县南隆镇振兴街桥头。 法定代表人：蔡永林，总经理。 原审第三人：蔡拥军，男，1974年9月15日出生，汉族，住四川省南部县。 原审第三人：蔡元兴，男，1971年3月19日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人鲜小君、蔡元杰与被上诉人四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司（以下简称兴达公司）及原审第三人蔡拥军、蔡元兴民间借贷纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲜小君的委托诉讼代理人袁芳、上诉人蔡元杰、被上诉人兴达公司的法定代表人蔡永林、原审第三人蔡拥军到庭参加诉讼。原审第三人蔡元兴经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲜小君上诉请求：1、撤销四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2731号民事判决；2、依法改判兴达公司向鲜小君偿还借款80万元及利息，并由蔡元杰承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由兴达公司承担。事实及理由：一、一审程序严重违法。一审审理期限长达两年多，扣除鉴定时间9个多月，实际审理时间也达1年多，严重违反了《民事诉讼法》第一百四十九条“人民法院适用普道程序审理的案件，应当在立案之日起6个月之内审结”的规定。二、一审认定事实错误。一是一审依据兴达公司出具的内部会议记录认定其对蔡拥军的工作进行调整并办理了财务交接不当。蔡元杰、蔡元兴、蔡拥军对该事实均予以否认。该会议记录的真实性有待其他证据印证。二是一审关于借款合意的认定错误。鲜小君作为出借人，知晓“状元领地”项目在筹集资金，而“状元领地”项目的开发商是兴达公司。鲜小君履行了交付借款的义务，兴达公司项目部出具了收据，鲜小君尽到了出借人的审查义务。因此鲜小君与兴达公司形成了借款合意。三是推定“不排除蔡元兴与原告（鲜小君）对案涉借款凭证进行过变更”错误。一审作出该推定没有任何证据予以佐证。相反，鲜小君的转款凭据和兴达公司项目部出具的收据证明兴达公司系借款人。三、蔡拥军的行为构成表见代理。蔡拥军系兴达公司工作人员和“状元领地”项目部工作人员，本案各方当事人对此均予以认可。蔡拥军在其授权范围内的行为，法律后果归兴达公司承担。蔡拥军超出授权范围的行为，除兴达公司证明行为相对人即鲜小君非善意外，鲜小君只需证明蔡拥军系兴达公司的员工即可主张构成表见代理。 兴达公司辩称，一、原审程序合法。一审中，鲜小君申请原承办法官佐昆回避，合议庭成员不得不变更，一定程度上延长了案件审理期限。其次，司法鉴定机构迟迟未出结论，导致案件无法开庭审理。鲜小君将未能及时结案的原因归责于一审法院是错误的，一审程序并不违法。二、兴达公司举出充分证据证明蔡拥军工作调整的事实。一审中，兴达公司出示了2014年2月18日作出的“关于对蔡拥军同志的处理意见”和2014年2月22日作出“关于如何建立健全财务制度及有关事项规定的会议纪要”。前一次会议参加人员有公司法定代表人蔡永林、股东赵莉、会计魏子勤、法律事务部人员冯应泰、龚秀华，到会签字人员有蔡永林、赵莉、魏子勤，后一次会议参加人员有蔡永林、蔡元杰、冯应泰、蔡拥军、魏子勤，签字人员有蔡永林、魏子勤。两次会议都有冯应泰参加。冯应泰当时不仅是兴达公司法律事务部人员，还是蔡元杰负责融资和处理相关纠纷的合伙人。两份证据的真实性不容置疑。三、兴达公司与鲜小君无借款合意，鲜小君该上诉理由不成立。鲜小君接受一审承办法官询问时称，其出借款项时，知道蔡元杰在承包建设“状元领地”项目，建设资金由蔡元杰筹集，其只与蔡元杰和蔡元兴联系，未与兴达公司联系，自然与兴达公司不存在借款合意。鲜小君称其与兴达公司形成借款合意完全是歪曲事实。四、案涉借款凭证已作变更毋庸置疑。一审法院查明，鲜小君将资金转给蔡元杰个人帐户，并没有转给兴达公司帐户。案涉借款的利息也是个人支付。鲜小君未举出兴达公司支付利息的证据。结合吕程波民间借贷纠纷案件中，当事人要求将之前以个人名义出具的借条更换成项目部借款凭证的事实确凿无疑，一审法院认定事实完全正确。五、蔡拥军的行为不构成表见代理。首先，兴达公司没有对蔡拥军进行授权的外观。根据最高法院判例中有关表见代理的司法认定标准，构成表见代理须包括两个方面的内容：其一，存在授权的外观。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。本案不存在兴达公司授权蔡拥军对外借款的外观。相反，兴达公司取消了蔡拥军收取售房款、保管公司合同专用章、项目部印章的权利。其次，鲜小君没有对蔡拥军形成合理依赖。本案中，鲜小君出借款项系基于蔡元杰和蔡元兴合伙承包“状元领地”项目，才与之发生借贷关系，并非因蔡拥军的身份才与之发生借款关系。蔡拥军出具收据，系按蔡元杰的安排出具的。鲜小君并没有对蔡拥军形成合理依赖。蔡拥军的行为不构成表见代理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 蔡元杰辩称，在其上诉意见基础上，补充一点。其与兴达公司之间系合资合作开发关系。兴达公司称其至今不认识鲜小君不是事实。兴达公司与鲜小君非常熟悉。兴达公司很清楚其与蔡元兴之间的关系。案涉借款是兴达公司安排的，所借款项用于了“状元领地”项目建设，兴达公司是受益人。借钱肯定是找熟人借，不熟悉的人是不会出借的。 蔡拥军述称，其是案涉借款的经手人。借款是真实存在的。兴达公司所述不实。借款的时候，其是兴达公司工作人员，与兴达公司签订了劳动合同。借入资金是在兴达公司法定代表人的安排下进行的，法定代表人知晓案涉借款。兴达公司法定代表人称其不认识鲜小君不是事实。所借款项实际用于兴达公司“状元领地”项目建设。 蔡元兴未发表意见。 蔡元杰上诉请求：一、撤销四川省南部县人民法院（2017)川1321民初2731号民事判决，依法改判由兴达公司承担向鲜小君归还借款本息的义务；二、本案一、二审案件受理费由兴达公司承担。事实和理由：本案一审判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。一、一审认定事实不清。一审以蔡元兴在其他案件中的行为推测本案中也可能存在其与鲜小君对案涉借款凭证进行过更换，以此认定案涉借款不构成表见代理，与法律规定不符。一审未就蔡元兴与鲜小君之间是否进行过借款凭证更换予以核实，判决中却依据双方之间的社会关系主观臆测案件事实，导致案涉重要事实没有查清。按照谁主张谁举证的原则，兴达公司应当提出更换借款凭证的证据。在兴达公司未举出相关证据的情况下，一审作出如此认定，无法令人信服。二、一审适用法律错误，应当依法予以纠正。蔡元杰与兴达公司系合资合作关系，双方联合开发“状元领地”项目。基本合作模式为蔡元杰出资，兴达公司提供土地，双方对外以兴达公司名义报建、销售、办证。鲜小君正是基于对“状元领地”项目的信任，认为借款后最坏情况能够“以房抵债”，保证借款安全，所以才会借款给项目部。案涉借款最终实际用于“状元领地”项目。蔡拥军在借款时的行为符合表见代理的法律规定，应当依法判决由兴达公司承担还款义务。 兴达公司的答辩意见与其对鲜小君的答辩意见一致。 鲜小君辩称，对蔡元杰撤销原审判决的上诉请求没有意见，但是蔡元杰应当承担连带清偿责任。南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1262号民事调解书确认兴达公司与蔡元杰之间的关系系合资合作开发房地产关系。 蔡拥军述称，同意蔡元杰的上诉意见。 蔡元兴未发表意见。 鲜小君向一审法院起诉请求：1.判令兴达公司、“状元领地”项目部向鲜小君返还借款80万元并支付资金利息；2.诉讼费由兴达公司、“状元领地”项目部、蔡元杰承担。诉讼过程中，鲜小君申请撤回对“状元领地”项目部的起诉，并变更诉讼请求为：1.判令兴达公司、蔡元杰向鲜小君返还借款80万元并支付资金利息；2.本案诉讼费、保全费由兴达公司、蔡元杰承担。 一审法院认定事实：2014年6月24日，鲜小君两次分别向蔡拥军的银行账户转款60万元、20万元，合计80万元。同月26日，蔡拥军两次分别向兴达公司的银行账户（尾号5096）转款60万元、20万元，合计80万元。该银行账户（尾号5096）的印鉴卡上加盖有蔡元杰的私章。 蔡拥军作为经手人向鲜小君出具制式《收据》（编号为0037402）一份，载明：“入账时间：2014年6月24日（，）收到鲜小君内部员工集资款800000元（。）备注：月息2.5分（，）按月支付（。）经手人：蔡拥军。”该收据均加盖了四川省南部县兴达房产开发有限责任公司状元领地项目部印章（编号：5113211100079）。兴达公司申请对该两份《收据》的“形成时间”、“收据是否拓写”、“填写收据时间与盖公章时间是否同时进行”分别进行鉴定。经一审法院委托，广东众合司法鉴定所于2018年5月10日作出《文书司法鉴定意见书》（编号：奥众〔2018〕文鉴字第029号），鉴定意见为：“对收据的形成时间无法确定；收据是正常复写形成；由于《收据》已知时间距鉴定时间超过3个月，无法确定填写时间与盖印时间是否同时分别进行”。 蔡拥军、蔡元兴通过转账或现金方式按月利率25‰向鲜小君支付利息至2015年12月23日。 鲜小君于2017年9月12日向一审法院申请财产保全，并交纳保全费4520元。 另查明，兴达公司通过受让方式取得位于南部县南隆镇新华村三社、五社东临白鹤香洲、西临宋建国、南临金都大酒店、北临灵云山国有建设用地使用权〔土地使用权证为：南国用（2000）字第0125352（17-20）号、南国用（2011）第××号〕后，用于开发“状元领地”商住小区。2010年9月9日，兴达公司（甲方）与蔡元杰、秦华林、杨仕国、谢祥全（四人为乙方）签订《状元领地开发承包责任合同》（以下简称《承包合同》）。该合同主要内容：一、工程概况。工程位于南部状元领地项目（凌云山公园与金都大酒店）Ａ111、Ａ333、Ａ666、Ａ888四幢楼28层电梯公寓商住楼，建筑面积约5万平方米，含地下车库。实行开发主体权益总承包，即承包四幢楼的设计、建筑、装饰、安装工程施工及房屋销售。其相关税、费款均由乙方自愿承担；二、承包价款、资金的支付与方式。本工程全部由乙方出资建成，其资金来源由乙方自筹，风险由乙方自己承担。乙方按商住楼实建面积以800元／㎡向甲方缴纳包干费，销售均价超过3000元／㎡，甲方得40％、乙方得60％。每销售一套各幢楼的购房款甲方收取40％、乙方收取60％，直到甲方收足按实建面积800元／㎡总额后全部归乙方所有，并在每幢楼住宅销售完毕时进行结算。乙方按设计图纸确保地下车库的修建，其所有权归乙方，所产生的相关的一切费用及责任由乙方负责承担。在建筑面积内，乙方给甲方代建3000㎡的房屋，标准与所售商住楼一致。同时，Ａ666、Ａ888临街口面房（即一楼营业房）和二楼营业房由乙方代建，归甲方所有，甲方按1400元／㎡包干价与乙方进行结算（含一切税、费）。Ａ111、Ａ333电梯公寓前面（±0.000以下）房屋及靠信用社宿舍楼独立的一至二层口面营业房由甲方自建，并归其所有。3、乙方一次性向甲方缴纳1200万元保证金，主体工程竣工验收合格退600万元，整个工程竣工验收合格退400万元，余款200万元待办理完一切手续结清甲乙双方账目予以退还。三、甲乙双方责任。甲方负责向乙方提供“状元领地”四幢楼建筑相关开发手续，乙方负责四幢楼的全部施工和承担相应的全部费用及四幢楼的销售税、建筑税、不动产销售税、土地上所产生的所有税、费。四、房屋销售。1、每幢楼的房屋销售均价不能低于所定最低价格，房屋预售合同由乙方与购房户签订，正式售房合同由甲方与购房户签订。2、销售房款超出乙方投入金额的10％时，甲乙双方设立共管账户，按工程进度使用，最终结算按合同比例分配。五、其它事宜。房屋销售完毕，乙方向甲方缴清所有包干费及其它相关费用。在移交工作后一个月内，甲方为乙方结清所有账目。双方还约定了违约责任等。合同签订后，乙方以恒汇公司名义施工。 2011年1月1日，兴达公司与蔡拥军签订《聘用合同》，约定：“一、兴达公司聘用蔡拥军为会计助理，聘用时间定六年，自2011年1月1日至2016年12月30日止，续聘时另签合同生效。二、蔡拥军的工作范围：1、会计助理，负责销售部的房屋预售合同（正式合同）的签订，开具发票、银行存、贷款、按揭款的办理以及公司办公室事务等工作。2、部分的印鉴管理，若蔡拥军工作范围内出现的失误，蔡拥军自愿承担终身赔偿……”。同年，兴达公司获批雕刻兴达公司状元领地项目部印章（编号：5113211100079），该印章由蔡拥军保管。 2012年4月26日，“状元领地”项目停工，兴达公司发出《关于及时恢复施工的通知》。后经兴达公司（甲方）与蔡元杰（乙方）协商，双方于2012年5月26日签订了《合同补充条款》（以下简称《补充合同》），主要内容为：一、甲方为了全力支持乙方全面完成和落实“状元领地”一区工程的各项开发责任，同意乙方：（一）是独立施工，甲方只委托监理部门对工程质量和施工进度进行监理，以确保乙方所建工程达到合格工程；（二）是设计独立。“状元领地”A111、A333、A888三幢楼（含负五层商业用房）的设计由乙方直接与设计单位联系和协商处理设计当中的相关事项，费用由乙方承担。但涉及甲方所有、由乙方代建的营业用房的设计方案须经甲方同意和认可；（三）是会计账务独立。双方设定共管账户，由乙方签章；（四）是销售独立，甲方应将代建的住房、幢号、楼层号用文字方式通知乙方。二、甲方愿在2010年9月9日合同约定的800元／㎡包干费中下调280元，即实收包干费520元／㎡。三、A111、A333幢楼前负五层商业房不属代建，甲方按520元／㎡收取包干费，销售价超过3000元部份按4：6分成。四、甲方同意提供耍都及一二区土地的相关权属证书交由乙方到银行贷款，该资金限用于一区开发资金，贷款本金及利息均由乙方承担……六、乙方在“状元领地”一区工程中所需加盖甲方印章的各类印件，甲方应当在24小时之内予以加盖。七、甲、乙方2010年9月9日签订的《承包合同》中的条款与本合同补充条款有相矛盾和抵触的，一律以本合同补充条款为准，本合同补充条款未涉及的部分，一律以原合同及2011年9月8日承诺中的条款为准。八、鉴于秦华林、杨仕国、谢祥全对“状元领地”开发工作不积极、主动、给甲方开发“状元领地”的工作造成了极坏的负面影响，在此，甲方同意乙方（蔡元杰）代表其他三人对“状元领地”的开发项目推进。如秦华林、杨仕国、谢祥全为此发生纠纷由蔡元杰负责处理，其投入资金（含保证金）及解决该问题的相关费用由蔡元杰负责清退，与甲方无关，等等。 2012年5月11日，蔡元杰（甲方）与蔡元兴（乙方）签订《合作协议》，约定：“一、状元领地一区项目所有建设工程由甲方负责发包承建，造价按2009定额标准结算。二、甲方就状元领地的一区项目开发与乙方合作，开发利益之所得为扣出所有项目成本（包括退秦华林、杨仕国本金及费用，以及谢祥全部股份利润）后净利润实行5：5分成，风险共担。三、甲方负责该项目的施工管理工作。该项目的开发销售方面的管理工作以甲方为主，乙方派员参与项目协管工作，项目账务共管。四、乙方负责用该项目土地使用证等有效资产在银行负责贷款约贰仟贰佰捌拾万元左右，及时到该项目的开发账户，如该项目贷款期限需延期续贷，由乙方全权负责办理，贷款利率为银行同期贷款利率，其续贷费用在开发成本中列支，其贷款前期费用为年利率1.7%，扣除银行贷款当时的利率后，进入项目成本。五、如因乙方负责项目贷款资金约贰仟贰佰捌拾万元左右，不能到位，这次合作协议自动作废……” 2012年9月20日，兴达公司（甲方）与秦华林、杨仕国、谢祥全（三人为乙方）签订《退场协议》，约定：甲乙双方于2010年9月9日签订《承包合同》后，在开发过程中因规划、设计、资金等多原因，双方已丧失了合作开发的基础，经相关部门领导协调，双方达成退场协议：一、双方自愿解除2010年9月9日签订的《承包合同》，甲方向乙方支付退场费1500万元，此款包含所缴纳的履约保证金1180万元等。此前乙方因“状元领地”项目对外所负债务与甲方无关；二、甲方分别于2012年10月16日、11月16日向乙方支付750万元。乙方在领取第一笔退款时向甲方交付售房部、办公室及所有技术资料；三、该协议签字生效，双方无何关联。嗣后，蔡元杰按《补充合同》及《退场协议书》的相关约定将其在银行的贷款资金用于清退秦华林等人退伙费用。为此，兴达公司于2013年4月26日向蔡元杰发出了“关于清退秦华林等人1500万元应由承包人自行组织资金清退告知书”，主要内容为：“超贷1500万元用公司资产抵押，会给公司带来较大风险，应将该贷款资金进入共管帐户，并办理好二区土地贷款相应手续，因你的原因造成拆迁户不能如期还房，其相应责任应由你承担等”。 2012年12月6日，兴达公司向蔡拥军出具《法人授权委托书》，授权蔡拥军在房地产管理局办理“状元领地”小区商品房网上签约、合同撤销、合同更改等相关事项。2014年2月22日，兴达公司召开会议，对蔡拥军的工作进行调整，蔡拥军不再收取购房款，同时交出公司合同专用章、“状元领地”项目部公章以及法定代表人蔡永林私章，并办理财务交接手续。 2015年3月26日，兴达公司向公司各科室、售房部、广大购房户发出南兴发〔2015〕01号《关于停止使用“四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司合同专用章”等印章通知》，并将该通知抄报县房管局、住建局、国土资源局、工商局等，主要内容为：“我公司状元领地一区项目即将收尾，为防止税、费流失，保证该项目的银行贷款能够及时还本付息，故从即日起对公司的下列印章停止使用。1、停止使用四川省南部兴达房地产开发有限责任公司合同专用章，编号：5113210703291。2、停止使用四川省南部兴达房地产开发有限责任公司状元领地项目部印章，编号：5113211100079。3、停止使用蔡永林私章；4、公司在售房网签合同、商品房买卖合同、商品房预售合同及认购协议等相关法律文书上，从即日起一律使用公司行政公章和法定代表人专用章”。同年7月2日，蔡拥军将前述三枚印章交与蔡元杰。同年10月25日，一审法院作出（2015）南民初字第3112号民事判决，判令蔡元杰向兴达公司返还四川省南部兴达房地产开发有限责任公司合同专用章（编号：5113210703291）、四川省南部兴达房地产开发有限责任公司状元领地项目部印章（编号：5113211100079）及蔡永林私章。2016年6月8日，兴达公司依据该判决向一审法院申请强制执行，该案已于2017年执行完毕。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、案涉民间借贷关系是否成立；二、案涉借款的责任主体问题。 关于争议焦点一。民间借贷关系的成立，应当具备两个条件：一是具有借贷合意；二是存在款项交付。本案中，鲜小君提交的《收据》中载明了借款时间、金额、利息标准，应属债权凭证。《最高人民法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据”。由此可见，借条并非民间借贷债权凭证的唯一表现形式，兴达公司认为《收据》不能证明当事人存在借贷关系的辩解不成立，不予支持。鲜小君提交的银行卡交易明细证明鲜小君已交付借款。兴达公司认为鲜小君与蔡拥军等人存在虚假交易，但未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对兴达公司的该项抗辩意见不予支持。因此案涉民间借贷关系成立。 关于争议焦点二。在民间借贷纠纷关系中，责任承担主体应从借贷合意、借贷事实及法律规定等方面进行综合判定。 1.借贷合意是借款人基于一定目的向出借人借款以及出借人同意向借款人出借款项的意思表示。本案中，鲜小君在接受一审法院询问时述称，蔡元兴与鲜小君系朋友关系，蔡元兴告知鲜小君“状元领地”项目建设需在外筹借资金，鲜小君考察“状元领地”项目后，将款项出借。鲜小君知晓蔡元兴与蔡元杰系“状元领地”项目老总。从鲜小君陈述分析，其是基于蔡元杰、蔡元兴开发“状元领地”项目，才出借案涉款项，其系与“状元领地”项目部达成借贷合意，《收据》上亦加盖的“状元领地”项目部印章。在出借款项时，鲜小君不知晓兴达公司存在，未与兴达公司形成借贷合意。 2.蔡元杰与兴达公司签订的《承包合同》及《补充合同》约定，案涉工程全部由蔡元杰自筹资金建成。从资金流向上看，虽然案涉借款最终流向兴达公司账户，但该账户由蔡元杰与兴达公司共管。一审庭审中，蔡元杰认可案涉借款用于“状元领地”项目建设。蔡元杰作为“状元领地”项目的负责人、实际施工人、项目收益的享有者，应对案涉债务承担偿还责任。 3.虽然案涉《收据》上加盖有“状元领地”项目部印章，但兴达公司不应凭此承担还款责任。理由如下：⑴章有真假之分，人也有有权无权之别。不可简单根据加盖印章这一事实就认定印章显示的公司就是合同当事人，应看盖章之人有无代表权或代理权。蔡拥军既是兴达公司工作人员，又是兴达公司项目部工作人员。兴达公司在案涉借款发生前已对蔡拥军的工作职责进行了明确，并未授权对外融资借款。蔡拥军系公司一般工作人员，无权代理公司借款；⑵公司对资金收支情况应有相关账目。蔡元杰及蔡拥军虽陈述系兴达公司的法定代表人蔡永林授意其在外借款，但未提供相应证据予以证实。蔡拥军表示对借款及支出利息未做账，且不要求收款人出具收据，该陈述不符常理;（3）鲜小君未将借款直接交付至兴达公司账户，亦未要求兴达公司法定代表人签字或加盖公司印章。未经授权，项目部印章的使用范围不包括对外借款，只能用于工程报告、计量、变更、决算或与工程承建相关的材料供应、劳务费等事宜。案涉借款金额较大，鲜小君并未尽到审慎义务，蔡拥军加盖项目部印章的行为不构成表见代理；⑷虽然案涉项目部印章系兴达公司申请雕刻，但在案涉借款发生前，兴达公司已要求蔡元杰、蔡拥军交出该印章，但其拒不归还。由此可见，蔡元杰授意蔡拥军在《收据》上加盖项目部印章的行为，有转移责任之嫌。 4.2012年，蔡元兴与蔡元杰签订《合作协议》约定，由蔡元兴负责项目贷款资金约贰仟贰佰捌拾万元左右，项目利润平均分配、风险共担。蔡元兴于2016年以其系案涉项目合伙人身份向一审法院提起诉讼，蔡元杰对蔡元兴的合伙人身份予以认可。从前述事实足以认定，蔡元杰与蔡元兴之间存在合伙关系。在吕程波与蔡元兴民间借贷纠纷一案（[2016]川1321民初4323号）中，蔡元兴曾试图将以其个人名义向吕程波出具的债权凭证换成加盖“状元领地”项目部印章的《收据》（格式与案涉收据一致）。在合伙关系中，蔡元兴负责筹借资金。本案鲜小君与蔡元兴系朋友关系，蔡元兴是案涉借款参与人并支付部分利息。因此，不排除蔡元兴与鲜小君对案涉借款凭证进行过更换。 总之，案涉借款应由蔡元杰偿还，兴达公司不应承担还款责任。虽蔡元兴与蔡元杰系合伙关系，但鲜小君明确表示不要求蔡元兴承担责任，根据民法总则第一百七十八条规定，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，蔡元兴在本案中不应承担责任。蔡拥军在借款凭证上签名，系履行职务行为，聚力公司并未在鲜小君处借款，鲜小君亦不要求蔡拥军、聚力公司承担还款责任。鲜小君自愿撤回对兴达公司状元领地项目部的起诉，系其自行处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院准许。 案涉借款系有息不定期借款，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。经催告不归还，视为逾期。双方约定案涉借款按月利率25‰支付利息，超出借贷利率的限制性规定，超出部分不予保护，但未超过年利率36%的部分，借款人自愿支付，且出借人已收取的，不予干预。 综上所述，鲜小君的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《民间借贷规定》第二条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条、《民事诉讼法解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、蔡元杰在本判决生效后十日内向鲜小君返还借款80万元，并支付利息（利息的计算方法：以本金80万元为基数，从2015年12月24日起至本判决确定的本金给付之日止，按年利率24%标准进行计算）。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回鲜小君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，保全费4520元，合计16320元，由蔡元杰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蔡元杰为“状元领地”项目部负责人。2012年6月16日，蔡元杰、蔡元兴（二人为甲方）与案外人冯映泰（乙方）签订《合伙协议书》，约定乙方为甲方开发“状元领地”一区融资、处理相关纠纷、协调相关职能部门的关系。鲜小君接受一审法院询问时称，其与蔡元兴是“亲家”。2014年，其与蔡元兴、蔡元杰共同参加一个宴会。席间，蔡元兴、蔡元杰称“状元领地”项目部缺钱，提出向其借钱。其前往“状元领地”项目部进行实地察看，确认公司证照齐全后，出借了80万元。转款后第二天，其前往“状元领地”项目部领取的《收据》。《收据》上有经手人签字，并加盖了公章。借款利息停止偿还后，其向蔡元兴、蔡元杰进行了催收。“状元领地”项目系蔡元兴、蔡元杰开发，其只认二人。至本案重审一审期间都不认识兴达公司法定代表人蔡永林。蔡拥军二审中称，其是以“状元领地”项目部工作人员身份收取案涉借款，并按照蔡元杰的安排，用“状元领地”项目的售房款向鲜小君偿还了部分利息。 本院认为，本案争议焦点为：一是兴达公司与蔡元杰之间的法律关系；二是蔡元杰应否偿还案涉借款本息；三是蔡拥军的行为对兴达公司是否构成表见代理；四是兴达公司应否偿还案涉借款本息。 关于第一个争议焦点。兴达公司受让取得案涉国有建设用地使用权后，在取得该建设用地《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》之前，于2010年9月9日，作为甲方与乙方秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全签订《承包合同》，约定甲方将“状元领地”项目交与乙方全承包开发，乙方按商住楼实有建筑面积以800元/平方米向甲方缴纳包干费，销售均价超过3000元/平方米的部分，甲方得40%，乙方得60%。地下车库甲方不收取费用，所有权归乙方；在修建的建筑面积内，由乙方给甲方代建3000平方米的房屋及部分营业房，甲方按1400元/平方米的包干价格给乙方结算。兴达公司与蔡元杰在诉讼中均认可，除代建部分外，兴达公司除依据《承包合同》收取包干费外，不承担案涉房地产项目开发的任何风险。尽管兴达公司（甲方）与蔡元杰等四人（乙方）2012年5月26日签订《补充合同》，约定案涉工程由蔡元杰独立施工，将原承包合同包干费单价800元/平方米下调280元，实际按520元/平方米收取，但是该约定不是兴达公司承担案涉房地产项目的开发风险，而是双方经协商对包干费单价进行的变更。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，兴达公司与蔡元杰等四人签订的《承包合同》及《补充合同》应认定为土地使用权转让合同。因该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。因兴达公司不承担“状元领地”项目开发风险，不具备合资合作开发房地产合同的核心要件，故鲜小君、蔡元杰关于兴达公司与蔡元杰之间是合资合作开发房地产合同关系的主张不成立。2012年9月20日，兴达公司与秦华林、杨仕国、谢祥全签订《退场协议书》，秦华林、杨仕国、谢祥全退出状元领地的承包开发，其实质是秦华林、杨仕国、谢祥全将案涉房地产项目开发中的份额及权益转让给了蔡元杰。蔡元杰与蔡元兴于2012年5月11日，签订《合作协议》，约定二人合伙开发“状元领地”项目，故“状元领地”项目由蔡元杰与蔡元兴合伙开发。虽然蔡元杰、蔡元兴与案外人冯映泰亦签订了《合伙协议书》，但该协议主要约定冯映泰为蔡元杰、蔡元兴开发“状元领地”一区中融资、处理相关纠纷、协调相关职能部门的关系，且不承担“状元领地”项目投资开发的风险，其本质系法律服务合同，因此冯映泰不是“状元领地”项目的投资开发者。 关于第二个争议焦点。如前所述，蔡元杰从兴达公司受让了案涉土地，且蔡元杰系“状元领地”项目负责人，故蔡元杰系“状元领地”项目的投资开发者。根据蔡元杰与蔡元兴签订的《合作协议》第四条约定，蔡元兴负责为“状元领地”项目筹集资金。鲜小君在接受一审法院询问时确认，其知晓“状元领地”项目由蔡元兴与蔡元杰开发。蔡元兴、蔡元杰共同向其借款。其在交付借款后，前往“状元领地”项目部领取案涉借款凭证《收据》。在案涉借款利息停止偿还后，其向蔡元兴、蔡元杰进行了催收，并只认该二人。蔡拥军在二审中确认，其是根据“状元领地”项目负责人蔡元杰的安排，用“状元领地”项目的售房款向鲜小君偿还部分利息。从案涉借款合同的缔结、履行（交付借款、偿还利息）及催收环节分析，鲜小君认知的相对方均是蔡元兴、蔡元杰及其负责的“状元领地”项目部，而不是兴达公司。并且，案涉借款的实际使用者为蔡元杰、蔡元兴投资开发的“状元领地”项目。同时，鲜小君确认至本案重审一审期间都不认识兴达公司法定代表人蔡永林，表明其未与兴达公司形成借贷关系。因“状元领地”项目部系不具有民事责任能力的临时机构，以其名义实施的民事法律行为的主体实质为该项目的投资开发者，故案涉借款的借款人为蔡元杰和蔡元兴。依照合同法第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，蔡元杰与蔡元兴应当向鲜小君偿还借款本息。本案诉讼中，鲜小君明确表示不要求蔡元兴偿还案涉借款本息，系其对自己权利的处分，依照民法总则第一百七十八条第一款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，对鲜小君的该行为予以准许。 关于第三个争议焦点。依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”的规定，判断无权代理行为是否构成表见代理的时间节点主要是合同缔结之时。如前所述，案涉借款凭证——《收据》虽载明经手人为蔡拥军，但案涉借款合同系出借人鲜小君与借款人蔡元兴、蔡元杰缔结，蔡拥军并未参与，鲜小君知晓借款合同的相对方是蔡元兴、蔡元杰，而不是兴达公司，蔡拥军是代表“状元领地”项目部出具案涉《收据》，而不是代理兴达公司出具。并且，蔡拥军只是根据“状元领地”项目部负责人蔡元杰的安排，用该项目的售房款向鲜小君偿还部分利息，鲜小君亦不知晓该利息系蔡拥军偿还。因此，案涉借款合同缔结及履行过程中不存在鲜小君认为蔡拥军具有兴达公司授权其对外借款的客观表象。鲜小君及蔡元杰主张蔡拥军的行为对兴达公司构成表见代理的理由不成立，二者该项上诉理由不予采纳。 关于第四个争议焦点。如前所述，兴达公司受让案涉宗地后，将案涉地块转让给了蔡元杰等人，并由蔡元杰等人投资开发。案涉借款系蔡元杰等人投资开发案涉地块时产生，兴达公司不是案涉借款合同的当事人。虽然案涉《收据》上加盖有“状元领地”项目部印章，但“状元领地”项目部的负责人为蔡元杰，且各方当事人未举出证据证明加盖该印章源于兴达公司的意思表示。因此鲜小君及蔡元杰主张兴达公司对案涉借款本息承担偿还责任缺乏法律依据，二者该项上诉请求不予支持。 综上所述，鲜小君、蔡元杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23600元（鲜小君已预交11800元，蔡元杰未预交），由上诉人鲜小君负担11800元、蔡元杰负担11800元。 本判决为终审判决。 审判长  刘荣耀 审判员  吕元华 审判员  董 行 二〇一九年十一月十八日 书记员  杨雅君