安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初17316号 原告：曹辉，男，1986年8月3日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托代理人：王金鹏，安徽华人律师事务所律师。 被告：安徽顺丰速运有限公司合肥分公司,住所地安徽省合肥市包河区滨江花月小区2期二号楼101号,统一社会信用代码91340100769037777F。 负责人:潘利敏,总经理。 委托代理人：崔丽娜，该公司员工。 委托代理人：汪亮亮，该公司员工。 原告曹辉诉被告安徽顺丰速运有限公司合肥分公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月25日立案受理后，依法由审判员张慧适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曹辉及其委托代理人王金鹏，被告安徽顺丰速运有限公司合肥分公司委托代理人崔丽娜、汪亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹辉向本院提出诉讼请求：一、判令被告安徽顺丰速运有限公司合肥分公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金255383.03元；二、判令被告向原告支付加班费3038元；三、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告于2008年2月入职被告处,在被违法解除前从事运营技术岗位,在被告公司工作11年零4个月。入职后，双方签订了劳动合同，最后一次签订的是无固定期限劳动合同，自2016年6月1日签订。2019年6月5日,被告以原告存在“赌博行为”向原告发出了《解除通知书》,违法解除了与原告之间的劳动合同,且对原告不进行任何形式的经济补偿。原告认为,被告的解除行为违反劳动合同法的规定,属于违法解除。 被告安徽顺丰速运有限公司合肥分公司辩称：原告在从事管理工作期间与员工聚众赌博，原告严重违反公司制度。原告入职后，领取了公司的规章制度，且签订承诺书，承诺不参与任何形式赌博。公司的《奖励与处罚手册》第五条明确规定，参与或者组织下属人员赌博的，解除劳动关系。被告解除与原告的劳动合同符合法律规定，原告严重违反公司规章制度，被告依法解除劳动关系，不应支付赔偿金。原告在2016年4月任职管理人员，我司依法获得劳动合同保障局审批，实行不定时工作制，公司未安排原告在法定节假日加班，不应支付加班工资。 经审理查明：原告于2008年2月进入被告处工作，入职后双方签订了劳动合同，原告在被告处工作岗位为运营主管，工资发放方式为当月发上个月工资。2018年8月1日，安徽顺丰速运有限公司向合肥市蜀山区人力资源和社会保障局申报不定时工时工作制度并获得审批。2019年5月5日，合肥市公安局庐阳分局作出合公庐（大）行罚决字（2019）10879号《行政处罚决定书》，决定书载明：现查明，2019年5月5日22时许，工程、姚传嘉、康文帝、阮后忠、曹辉、刘高在安徽省合肥市庐阳区鹊上茶楼202包厢内使用扑克牌进行“杀鸡”赌博，……对原告予以行政拘留十二日并处罚款五百元整。2019年5月31日，安徽顺丰速运有限公司人力资源部向安徽顺丰速运有限公司工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》，告知原告违反《奖励与处罚管理规定》，公司决定与其解除劳动合同。2019年6月1日，安徽顺丰速运有限公司工会委员会回函，同意解除与原告之间的劳动合同。被告于2019年6月5日出具《解除全日制劳动合同通知书》，通知原告因原告其于5月5日晚与员工聚众赌博，被大杨镇派出所查处，根据《奖励与处罚管理规定》予以解除劳动合同，原告于2019年6月6日签收。经核算，原告离职前12个月平均工资为11103.52元。 另查明：阮后忠为广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司员工，岗位为收派服务。刘高为合肥市蜀山区稳送达装卸服务部负责人，姚传嘉为合肥市蜀山区稳送达装卸服务部员工，岗位为收派员。康文帝为合肥庐阳区康文帝货物装卸服务部负责人，工程为合肥庐阳区康文帝货物装卸服务部员工，岗位为收派员。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、合肥市蜀山区稳送达装卸服务部、合肥庐阳区康文帝货物装卸服务部与安徽顺丰速运有限公司签订了服务合同，约定广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、合肥市蜀山区稳送达装卸服务部、合肥庐阳区康文帝货物装卸服务部承包安徽顺丰速运有限公司的收派件服务，由上述三家公司的员工负责收派件，费用由上述三家公司与安徽顺丰速运有限公司结算。 再查明：被告公司职工代表大会审议通过了《奖励与处罚管理规定》，《奖励与处罚管理规定》第五条规定“员工有下列情形之一者，为五类责任，扣20分，公司将予以解除劳动合同，永不录用，如构成犯罪的则移交司法机关处理……（16）工作时间内在任何场所参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打麻将、玩扑克等）或任何时间在公司经营场所内参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打麻将、玩扑克等）的；管理人员组织或参与下属员工赌博活动的。被告制作了员工手册，并送达原告。 原告向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金255383.03元；二、被告支付原告加班费3038元。 合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月11日作出裁决：驳回原告全部诉讼请求。 以上事实，有原告身份证复印件、被告营业执照复印件、仲裁裁决书、劳动合同、创业计划收派服务合同、收派服务合同、服务外包合同、会议纪要、员工手册、解除劳动合同通知工会函、关于解除与曹辉的劳动合同的答复函、解除全日制劳动合同通知书及双方陈述予以证实。 本院认为：一、关于经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告以原告违反公司的《奖励与处罚管理规定》第五条的规定为由，解除与原告之间的劳动合同。《奖励与处罚管理规定》第五条规定“员工有下列情形之一者，为五类责任，扣20分，公司将予以解除劳动合同，永不录用，如构成犯罪的则移交司法机关处理……（16）工作时间内在任何场所参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打麻将、玩扑克等）或任何时间在公司经营场所内参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打麻将、玩扑克等）的；管理人员组织或参与下属员工赌博活动的。本案的争议焦点在于原告是否是被告处的管理人员，及与原告一起赌博的是否是其下属员工。关于原告是否是管理人员。庭审中，原被告双方均认可原告的岗位为运营主管，但是对于运营主管的具体工作内容及主管的事项原告并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。关于与原告一起赌博的是否是其下属员工。下属为下级、部下之意，与下属对应的为上司，上司与下属之间应当是上下级关系，应当属于同一单位里具有直接的领导、指挥、监管关系的人员。本案中，根据《行政处罚决定书》查明的事实，2019年5月5日晚上与原告一起的赌博的人员为阮后忠、刘高、姚传嘉、康文帝、工程，以上五名人员分别为广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、合肥市蜀山区稳送达装卸服务部、合肥庐阳区康文帝货物装卸服务部的员工或负责人。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、合肥市蜀山区稳送达装卸服务部、合肥庐阳区康文帝货物装卸服务部承包了被告公司的收派件服务，但是该五名人员与被告之间不具有劳动关系，该五名人员并非原告下属员工，其与原告一起赌博的情形不符合被告公司的《奖励与处罚管理规定》规定的，解除劳动关系的情形。被告单方面解除劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动和合同法》的规定，构成违法解除，应当支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金。原告自2008年2月进入被告处，至2019年6月5日被解除劳动关系，原告在被告处离职前12个月平均工资为11103.52元，被告应当支付原告经济赔偿金255381.06元（11103.52×11.5）。 二、关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任，但是被告未举证证明，应当承担不利的法律后果，且原告对具体加班时间未向法庭明确，对于原告加班费主张本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、被告安徽顺丰速运有限公司合肥分公司于本判决生效后十日内支付原告曹辉经济赔偿金255381.06元； 二、驳回原告曹辉其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽顺丰速运有限公司合肥分公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 张 慧 二〇一九年十一月二十八日 书记员 严啸东 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。