山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6820号上诉人（原审原告）：张忠武，男，1973年1月29日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：崔芳瑜，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于洪国，男，1962年10月10日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。被上诉人（原审被告）：于洋，男，1986年7月19日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。上诉人张忠武因与被上诉人于洪国、于洋申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张忠武上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人提交的“遗嘱”并非被继承人蔡秀珍书写，不符合自书遗嘱的形式，没有见证人到场见证，不符合代书遗嘱形式。且从字面来看上下文均为同一人书写，证明人对均有签字能力却未在遗嘱上签字未作出合理解释，各个证明人之间对是否签字捺印的陈述也自相矛盾，证人证言不应采信。在内容上，该遗嘱所记载的证明人的称呼为大伯、二大伯等，不符合被继承人称呼习惯。2、该遗嘱形式属于遗赠，根据《继承法》第二十五条，被上诉人于洋应证明其作出了受遗赠的表示。被上诉人于洪国、于洋答辩称：1、上诉人没有理解民法条款的内在精神和当事人自愿的原则。上诉人一会称该遗嘱是自书遗嘱，一会称是代书遗嘱，前后矛盾。涉案遗嘱从内容上、形式上、真实性上均没有违背法律规定，应受法律保护；2、赠与与遗赠是一个法律规定，一审认定事实有据有法可依；3、上诉人称被上诉人没有在期限内作出接受遗嘱的说法没有意义，一审已经查明被上诉人取得、占有、使用该房屋的事实。张忠武向一审法院起诉请求：依法判令准许执行位于龙口市房屋，价值50000元。一审法院认定事实如下：原告张忠武与被告于洪国劳务合同纠纷一案，一审法院审理后于2018年7月23日作出（2017）鲁0681民初2640号民事判决书，判决：驳回原告张忠武的诉讼请求。原告张忠武不服该判决，上诉至烟台市中级人民法院。烟台市中级人民法院审理后于2018年11月22日作出（2018）鲁06民终5688号民事判决书，判决：于洪国于判决生效后十日内支付张忠武劳务费176239元并自2017年4月24日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。判决生效后，被告于洪国未按生效判决确定的内容履行金钱给付义务。2019年1月，原告向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院依法向被执行人于洪国送达了执行通知、财产报告令等法律文书，限期履行义务、报告财产情况。逾期，被执行人既未履行义务，亦未申报财产。2019年4月16日，一审法院对于洪国采取司法拘留15日的执行措施，同时公告查封了于洪国居住的龙口市房屋。被告于洋提出书面异议，一审法院于2019年6月5日作出（2019）鲁0681执异39号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。原告张忠武不服该裁定，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉（即本案）。另查明，涉案房屋原户主为于作温，系被告于洪国的大爷爷。于作温去世后，将涉案房屋遗留给被告于洪国的父母。被告于洪国的父母共育有子女五人，即被告于洪国及四证人。2008年6月20日，被告于洋的奶奶蔡秀珍立有遗嘱,载明：立遗嘱人：蔡秀珍，女，82岁，汉族，现住在，立此遗嘱时，本人精神清醒，由于年事已高，将本人所居住的。证明人：大伯：于某1，二大伯：于某4，父亲：于洪国，大姑：于某2，二姑：于某3。证明人均在自己的姓名上按手印表示同意。涉案房屋未办理房屋所有权证、土地使用权证，被告于洪国现居住在涉案房屋内。审理中，被告于洋申请证人于某1、于某2、于某3、于某4出庭作证，一审法院依法予以准许。证人于某1出庭陈述事实如下：被告于洪国是我的弟弟，被告于洋是我的侄子。涉案房屋开始家人均在里面居住，我结婚后便搬出去了，母亲蔡秀珍不知何时找何人书写了一份遗嘱，在其去世前一年将我叫至家中，告知房屋留给被告于洋结婚，同意的话在遗嘱上我名字处按手印，我同意母亲的意见并按了手印，现涉案房屋归被告于洋所有。证人于某2出庭陈述事实如下：被告于洪国是我的弟弟，被告于洋是我的侄子。母亲蔡秀珍不知道何时找何人书写了一份东西，并将我叫至家中，告知房屋留给被告于洋，同意的话就在纸上我名字处按手印，我同意母亲的意见并按了手印，现涉案房屋归被告于洋所有。证人于某3出庭陈述事实如下：被告于洪国是我的弟弟，被告于洋是我的侄子。母亲蔡秀珍不知道何时找何人书写了一份东西，并将我叫至家中，告知房屋留给被告于洋，同意的话就在纸上我名字处按手印，我同意母亲的意见并按了手印，现涉案房屋归被告于洋所有。证人于某4出庭陈述事实如下：被告于洪国是我的弟弟，被告于洋是我的侄子。母亲蔡秀珍不知道何时找何人书写了一份东西，在其去世前一年将我叫至家中，告知房屋留给被告于洋，同意的话就在纸上我名字处按手印，我同意母亲的意见并按了手印，现涉案房屋归被告于洋所有。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，涉案房屋无论是被告于洪国父亲的婚前个人财产或夫妻共同财产，在其过世后，该房屋均为蔡秀珍与其子女共有。蔡秀珍欲将涉案房屋赠与被告于洋时，征询过其他共有人的意见，其他共有人均同意将涉案房屋赠与被告于洋，至一审辩论终结时未撤销赠与，故被告于洋享有涉案房屋的所有权。虽然涉案房屋因历史原因未能办理土地使用权证、房屋所有权证，但依旧能认定涉案房屋归被告于洋所有。故案外人于洋就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，原告请求依法准许执行位于龙口市房屋的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，一审法院于2019年9月2日判决：驳回原告张忠武的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告张忠武负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院查明案件事实除“2008年6月20日，于洋的奶奶蔡秀珍立有遗嘱,载明：立遗嘱人：蔡秀珍，女，82岁，汉族，现住在，立此遗嘱时，本人精神清醒，由于年事已高，将本人所居住的。证明人：大伯：于某1，二大伯：于某4，父亲：于洪国，大姑：于某2，二姑：于某3。证明人均在自己的姓名上按手印表示同意”外，其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：涉案遗嘱是否合法、有效，能否作为认定本案事实的依据。被上诉人于洋依据被继承人蔡秀珍所立遗嘱，主张其对涉案房屋享有所有权，故该房不应作为被上诉人于洪国的财产被法院强制执行。上诉人对此不予认可，认为被继承人立遗嘱时对该房屋并不享有完整的所有权，无权对该房屋进行处分，且涉案遗嘱不符合合法遗嘱的形式要件，应认定无效。本院认为，一审法院在询问涉案遗嘱由谁书写时，被上诉人于洪国回答称“我母亲不识字，应该是找别人书写的”，证人于某2回答称“老太太不知找谁写了一份东西，让我去按手印的”，被上诉人于洋二审期间亦陈述“我只是收到遗嘱，遗嘱内容、签字不知道谁写的”，且上诉人主张涉案遗嘱并非被继承人亲笔书写，二被上诉人对此未予否认，亦无相反证据予以反驳，本院对该遗嘱系由他人代书形成的事实予以认定。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”涉案遗嘱除遗嘱人、法定继承人捺印外，并无代书人、见证人的签名，二被上诉人亦均无法提供代书人、见证人的相关身份信息及体现见证人能够证实遗嘱人所立遗嘱系其本人真实意思表示的相关证据。遗嘱人的法定继承人虽在涉案遗嘱上以证明人身份捺印，但根据《中华人民共和国继承法》第十八条：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”其均不具有遗嘱见证人的主体资格，故涉案遗嘱不符合生效遗嘱的形式要件，本院对该遗嘱的效力不予认定。一审依据该遗嘱认定被上诉人于洋对涉案房屋享有所有权错误，被上诉人于洋未提供充分证据证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人请求准许执行涉案房屋的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决错误，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4251号民事判决；二、准许上诉人张忠武执行龙口市房屋；一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，共计2100元，由被上诉人于洪国、于洋负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十一月二十七日书记员  王雪燕