云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初7025号原告徐静，女，汉族，1977年2月6日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人王黎轩、刘文风（实习），云南滇东北律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明新亚房地产经纪有限公司，住所昆明市世纪城S段1-07号。法定代表人董文杰。委托诉讼代理人万丽波，云南入世律师事务所律师，特别授权代理。第三人云南汇都商场管理有限公司，住所云南省昆明市白塔路131号。法定代表人原洪，系该公司执行董事兼总经理。原告徐静与被告昆明新亚房地产经纪有限公司及第三人云南汇都商场管理有限公司不当得利纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭于2019年9月11日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人王黎轩、刘文风，被告委托诉讼代理人万丽波到庭参加诉讼，第三人云南汇都商场管理有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩状，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告推荐服务费32592元；二、判令被告支付原告自收款之日起至退还推荐服务费止，按同期银行贷款年利率4.75%计算的资金占用费4386元（暂计算至2019年5月26日）；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年7月26日，原告与云南汇都商场管理有限公司（以下称“汇都公司”）签订商铺编号为B116的《市场租赁合同》，约定将由金马源公司开发的坐落于昆明市白塔路“汇都国际”二期负一层“汇都状元楼标准化农贸市场”B116号、面积约5.6平方米出租给原告经营使用，租赁费用为95060元，物业租赁合同期为20年。上述合同签订，原告通过刷卡向汇都公司付款，时隔一周，原告方才取到刷卡银联小票及收据，当取到收据及小票之时发现被告昆明新亚房地产经纪有限公司在未与原告签订中介合同的情况下，通过汇都公司刷卡向原告收取了推荐服务费32592元，当原告向汇都公司表示新亚公司并未向原告提供过任何服务，原告与汇都公司的合同签订是原告自己与汇都公司对接签订完成的，且该推荐服务费32595元是租赁费的95060元的34.3%，不符合中介服务的市场交易习惯，汇都公司告知这只是汇都公司收款的内部流程用于做账避税，并告知原告《市场租赁合同》第4页第7条（五年回购保障）第1款自2017年2月18日起满5年后的3个月内，原告自愿放弃经营权的，汇都公司承诺对原告所承租物业进行原价回购，且双方一致确认经营权回购价为127652元，已经约定五年后商铺回购费里面会包含这笔推荐服务费，没有什么影响。上述租赁合同签订至今，商铺编号为B116号，并未按租赁合同约定的物业开业时间2017年2月18日开业，且商铺编号为B116号商铺在“汇都状元楼标准化农贸市场”中根本无法呈现，租赁合同无法履行，已经另案起诉。综上所述，被告昆明新亚房地产经纪有限公司所收取的推荐服务费无任何法律依据，且收费极高，请求人民法院判令被告昆明新亚房地产经纪有限公司返还不当得利32959元，并支付相应资金占用费4386元。被告昆明新亚房地产经纪有限公司提交书面答辩状称：第一，昆明新亚房地产经纪有限公司基于与第三人云南汇都商场管理有限公司签订的《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》提供租赁代理、居间服务并收取推荐服务费，具有事实和法律依据。2016年6月17日,昆明新亚房地产经纪有限公司与第三人云南汇都商场管理有限公司签订《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》，根据合同的约定，昆明新亚房地产经纪有限公司拥有该物业独家代理租赁服务的权利，该物业的租赁只有通过昆明新亚房地产经纪有限公司才能成交。被告通过发宣传单、广告宣传、平台推荐等形式，同时利用自身的客户资源为第三人提供独家租赁代理服务，促成了原告与第三人签订《汇都状元标准化农贸市场租赁合同》，被告有收取佣金即推荐服务费的权利，而该佣金即推荐服务费是由第三人支付，第三人规定超过租金单价的溢价款作为佣金支付给被告，第三人同意被告自行向客户收取，从客户应该支付的租金中收取。从原告与第三人云南汇都商场管理有限公司签订的租赁合同内容来看，原告知晓当时的物业状态，知晓昆明新亚房地产经纪有限公司收取了推荐服务费，并认可被告提供了居间服务；第二，原告以与第三人签订的租赁合同经盘龙区人民法院判决为无效合同，而向昆明新亚房地产经纪有限公司主张退还推荐费及资金占用费无事实和法律依据，根据原告提交的判决书来看，无法得知该判决是否为生效判决。即便为生效判决，昆明新亚房地产经纪有限公司提供了居间服务，促成了原告与第三人签订的合同，原告要求退还被告基于居间服务收取的推荐服务费没有事实和法律依据，因合同无效而产生的损失应当由第三人承担；第三，根据昆明新亚房地产经纪有限公司与第三人签订的《汇都状元楼标准化农贸市场渠道合作合同》第5条第2款约定，参与租赁优惠活动并签订《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》因第三人原因和客户之间关于该合同被解除、终止、被确认无效给客户造成的损失由第三人承担。基于以上事实和理由，请求法院判决第三人承担责任，向原告退还推荐服务费及资金占用费，驳回原告对被告的诉讼请求。第三人云南汇都商场管理有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原告针对其主张向本院提交了下列证据材料：一、原告身份证复印件、被告工商登记信息，欲证明：原被告主体身份信息;二、商品编号为B116的《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》，欲证明:原告与云南汇都商场管理有限公司签订了《市场租赁合同》，租金为16975元/平方米/10年，面积为5.6平方米，租金共计95060元;三、银联小票、收据（NO：XY0009877），欲证明：原告向被告新亚房地产经纪有限公司支付了32592元推荐服务费，但并未签订服务合同，且该推荐服务费明显过高，B116号商铺的推荐服务费为租金95060元的34.3%，不符合市场交易规则；四、2017年2月14日通知、2018年10月15日通告、2018年10月25日通告，欲证明:原告与汇都公司签订的《市场租赁合同》因汇都公司规划原因，物业未建成、未呈现。被告昆明新亚房地产经纪有限公司对原告提交的证据发表的质证意见为：对原告提交的第一组证据三性予以认可；对第二组证据的真实性、合法性认可，证明目的不认可，认为只标注了其中一部分，在第四页中的原价为127652元；对第三组证据的真实性、合法性认可，证明目的不认可，认为推荐服务费是租金的一部分，是原告应该交给第三人的，第三人同意作为被告的佣金直接向原告收取；对第四组证据三性不认可，认为原告提交的不是原件，并且对原告与第三人签订的合同不清楚。被告昆明新亚房地产经纪有限公司针对其答辩观点向本院提交了下列证据：一、《汇都状元楼标准化农贸市场渠道合作合同》一份，欲证明：被告为第三人开发建设的汇都状元楼综合农贸市场项目提供服务情况以及合同内容情况；二、（2018）云0111民初10462号民事判决书一份，欲证明：判决确认被告在汇都状元楼标准化农贸市场租赁过程中提供租赁居间合同服务；三、（2018）云0111民初10132、10133、10134号民事判决书、（2019）云0111民初5744号判决书，欲证明：官渡区人民法院因被告未提交证据证明提供居间服务，以居间合同纠纷、不当得利纠纷判决被告分别承担退还推荐服务费，以上案件还在上诉中；四、广告宣传单一份，欲证明：被告通过广告宣传为第三人提供租赁代理服务；五、状元楼农贸市场现场照片一组，欲证明：原告承租的物业已呈现，市场处于经营状态；六、光盘一张，欲证明：原告承租的物业已呈现，市场处于经营状态，客户认可被告提供了居间服务。原告对被告提交的证据质证意见为：对第一组证据三性及证明目的不予认可，认为原告是合同的善意第三人，原告无义务向被告缴纳相关的中介服务费用，并且被告是向第三人提供的服务，而非原告。另外，与原告签订的租赁合同系被告提供，中介服务是一个虚假陈述；对第二组证据的真实性、合法性认可，证明目的不认可，认为该判决中的原告与本案无关，且其主张为提供资金服务，仅是合同目的不能实现，而本案是不当得利，另外与本案案由也不相同；对第三组证据的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不予以认可，认为该案件属于居间合同、不当得利判决，究其案件的实质内容，就10132、10133、10134号案件在法院认为部分写明系被告答辩时认为与原告不存在口头和事实上的居间合同关系。而5744号案件主要是反映认为未提供居间服务，案件的案由不一致，但判决理由均是为被告未提供居间服务；对第四、五、六组证据认为不满足证据条件不予以质证。第三人云南汇都商场管理有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交证据材料，视为其自愿放弃举证和质证的权利。本院认为，原告提交的第一、二、三组证据被告对真实性、合法性予以认可，本院予以确认，原告提交的第四组证据因加盖第三人公司公章，本院对真实性予以确认，至于原告提交上述证据的证明观点问题本院将结合案件事实及其余证据综合评述。对于被告提交的第一组证据材料，因加盖原告及第三人公章，本院对真实性予以认可，至于关联性及证明目的本院综合评述；对第二、三组证据与本案并无直接关联性，本院不予采信；对于证据四、五，系照片形式，无法证明拍摄时间地点，且所呈现的商铺是否是涉案商铺无法确定，故本院不予确认；第六组证据无法证明拍摄的时间地点人物来源不明，不予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月26日，原告徐静与第三人云南汇都商场管理有限公司签订《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》，约定第三人将坐落于昆明市白塔路“汇都国际”二期负一层“汇都状元楼标准化农贸市场”B116号的商业物业出租给原告经营使用，租期为20年，自2017年2月18日起至2037年2月17日止（后十年为免租期），合同签订当日一次性支付十年租金95060元，第三人暂定2017年2月18日为开业日，第三人应于开业前10日将该物业交付予原告，原告在接到第三人发出的《交付通知书》后5个工作日前往指定地点办理交接等相关手续，双方共同确认该物业经营权回购价格为127652元（该回购价格已包含被告已收取的推荐服务费32592元和租金95060元）。同日，被告出具1份《收据》，记载收到原告支付的前述物业推荐服务费32592元。事实上该摊位并未进行交付。2016年6月17日，被告与第三人签订了《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》，约定：被告为第三人开发建设的汇都状元楼综合农贸市场项目提供团购、平台推荐、租赁及其他推广等服务的相关事宜。第三人给予被告单价为18000元/m2/10年的租赁价格，溢价部分由被告自行收取，作为被告佣金。本院认为，居间合同是指双方当事人约定一方接受他方委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同，居间合同可以采取口头或书面方式订立。本案中，被告并未提交证据证明其与原告之间通过口头或书面方式形成了民事居间法律关系以及提供了何种形式的媒介服务，从而可以主张支付报酬。被告提交的《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》系被告与第三人之间对双方权利义务的规定，仅约束被告与第三人之间的行为，本案中没有证据证明原告与被告达成合意同意按照《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》约定的方式由原告向被告支付费用，且《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》中约定的收取费用的方式及金额计算方法与本案诉争标的及所查证交费事实不符，故被告主张其有权收取费用的主张不能成立。至于被告主张本案诉争款项应当由第三人退还而不应当由被告退还的问题，因本案诉争款项是由被告收取，而《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》系原告与第三人之间签订，其中对于回购的方式及价款约定，系原告与第三人基于《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》履行完毕后在附条件的情况下对经营权回购价款所作约定，基于经营权回购产生的法律关系与本案诉争款项没有必然关联，故本院对被告的该项主张不予支持。本案中，各方一致认可《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》约定的标的物未实际交付，被告收取费用没有事实和法律依据。关于原告要求被告支付资金占用费的诉请，因无相应事实及法律依据，故本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明新亚房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐静推荐服务费32592元；二、原告徐静的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费724元，由被告昆明新亚房地产经纪有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  李曰福人民陪审员  郭翠芬人民陪审员  王 冰二〇一九年十一月二十五日书 记 员  雷 娟