四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终283号 原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）崔劼，男，1988年6月13日出生，汉族，大学文化，湖南省长沙县人，住长沙县。2018年11月11日因本案被抓获，同年11月13日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人廖丹，四川助民律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢杰，男，1992年9月25日出生，汉族，大专文化，四川省南充市顺庆区人，住南充市顺庆区。2018年11月8日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 辩护人杨森，四川兴恒平律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）刘辉，男，1992年9月11日出生，汉族，大专文化，四川省南充市顺庆区人，住南充市顺庆区。2018年11月8日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。 辩护人廖婷婷，四川泰宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柏榛煜（绰号小白），男，1990年11月27日出生，汉族，中专文化，湖南省长沙市人，住长沙市雨花区。2018年11月8日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人董钢，四川助民律师事务所律师。 四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜犯开设赌场罪一案，于2019年8月6日作出（2019）川1303刑初59号刑事判决。原审被告人崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜及其辩护人的上诉和辩护意见，讯问了崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年8月至2018年8月期间，被告人崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜等人先后在四川省南充市顺庆区和湖南省长沙市合伙利用微信群开设赌场。2018年8月，崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜再次回到四川省南充市，在南充市顺庆区，购置了电脑等设备，利用即时通讯软件建立赌博微信群“鼎盛国际ＶＩＰ”，并准备了支付宝账号、微信账号用于赌博资金往来，还购买了机器人软件在群内进行输赢、上下分计算。四被告人在南充市顺庆区的合伙中，谢杰占20%的股份，柏榛煜占10%的股份，刘辉占5%的股份，其余股份由崔劼占有。崔劼投入大部分资金并负责管理，决定其余人股份、工资、分红等事项，不上班不领取工资；刘辉、柏榛煜与其聘用的其他人员上班，具体负责微信群的管理、封盘、上下分和记账等，领取每月人民币6000元（以下币种均为人民币）工资及分红；谢杰一般不上班，仅在忙不过来时帮忙，领取分红。 四被告人在经营“鼎盛国际VIP”赌博微信群期间，以发红包的方式鼓励群成员介绍参赌人员加入，参赌人员由他人拉入或扫描他人提供的二维码进入“鼎盛国际VIP”赌博微信群，该群每日更换，并于次日将二维码留在原群内让参赌人员扫码进入次日的群。四被告人安排“鼎盛国际VIP”微信群管理人员作为庄家，在微信群内设置赌博规则及赔率并接受投注。参赌人员通过支付宝或微信转账的方式将赌资转到被告人提供的支付宝或微信账号上，由具体负责管理微信群的人员按照一比一的比例兑换成积分，再使用积分在微信群里下注，不赌时可以将积分再兑换成人民币。该微信群以境外赌博网站“卡卡湾娱乐场”的开奖结果为赔付依据，由参赌人员下注后，群管理人员将开奖结果截图发在群内，机器人软件根据设定的不同赔率计算群内参赌人员的输赢情况。 在南充市顺庆区开设赌场期间，截止2018年11月8日，赌场赌资累计达到200万余元，其中被告人崔劼分红10万元，被告人谢杰分红5万元，被告人刘辉领取工资、分红共3.8万元，被告人柏榛煜领取工资、分红共3.8万元。 另查明，2018年11月8日，被告人刘辉、柏榛煜、谢杰被抓获归案；被告人崔劼主动发短信要求自首，并于2018年11月11日到重庆市江北机场出口边防检查站自首。 还查明，侦查人员对南充市顺庆区凤鸣路18号佳兆业6栋1单元15楼5号及房屋内人员进行搜查，扣押笔记本3本、房屋租赁合同1份、银行卡8张、手机9部等物品，其中一部手机已发还曹某。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书，拘留证、逮捕证、临时羁押证明书，现场勘验笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单，租房合同，微信、支付宝转账记录、微信聊天记录、账单及短信记录，关于11.2网络开设赌场案中现场提取的账本内容的梳理情况，情况说明，辨认笔录，证人林某、彭某、周某、曹某、任某的证言，被告人崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜的供述与辩解、户籍信息和到案经过等证据予以证实。 原判认为，被告人崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，以境外博彩网站开奖结果为依据，以买庄、闲、和的方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜开设和经营赌场，其行为均已构成开设赌场罪，赌资数额累计达到200万余元，属情节严重。崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜均系股东并积极参与微信赌博群的具体管理，不宜区分主从犯，从参与时间、具体管理及分红的情况上看，崔劼罪责更大，谢杰、刘辉、柏榛煜罪责次之，将在量刑时予以体现；崔劼主动投案，如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚；谢杰、刘辉、柏榛煜到案后如实供述，当庭自愿认罪，系坦白，依法予以从轻处罚。崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜违法所得的金额应当没收。谢杰、刘辉手机中显示的微信账户余额无确实、充分的证据证实为赌资或抽头渔利金额，不宜在本案中处理；所查获的手机无证据证实系赌博犯罪分子专门用于赌博的，不宜在本案中处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人崔劼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元，追缴违法所得人民币10万元；二、被告人谢杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元，追缴违法所得人民币5万元；三、被告人刘辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，追缴违法所得人民币3.8万元；四、被告人柏榛煜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，追缴违法所得人民币3.8万元。 上诉人（原审被告人）崔劼及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.崔劼的行为构成赌博罪，原判定性有误。2.原判认定赌资金额达200万余元缺乏依据，即便认定崔劼构成开设赌场罪，其行为也不属于情节严重。3.崔劼有自首情节，认罪认罚，其所在社区愿意对其进行社区矫正，请求对其适用缓刑。 上诉人（原审被告人）谢杰及其辩护人的上诉和辩护意见是：1谢杰属于传统开设赌场行为，不属于网络赌博犯罪，原判认定其情节严重无法律依据。2.本案应区分主从犯，谢杰系从犯。3.原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）刘辉及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.刘辉的行为构成赌博罪，原判定性有误。2.原判认定刘辉犯罪情节严重无法律依据。3.老板为了调动员工的积极性，给予刘辉5%的股份，其并未出资购买，不属于真正的股东，其属于从犯。 上诉人（原审被告人）柏榛煜及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.柏榛煜的行为构成赌博罪，原判定性有误。2。原判对涉案金额未查清，认定其情节严重无法律依据。3.柏榛煜不是犯意的提起者，在共同犯罪中所起作用较小，归案后如实交代自己的罪行，认罪态度好，全部退赃并缴纳罚金，且系家庭主要经济来源，请求对其适用缓刑。 本院经审理查明：上诉人（原审被告人）刘辉带领侦查人员抓获了上诉人（原审被告人）谢杰、柏榛煜。柏榛煜退还赃款3.8万元，缴纳罚金5万元。 认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过说明、缴款收据予以证实。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据境外赌博网站的开奖结果，以押庄、闲、和等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，涉案赌资达200万余元，情节严重，其行为均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。崔劼主动投案，并如实供述其罪行，系自首，当庭自愿认罪；谢杰、刘辉、柏榛煜归案后如实供述其罪行，均系坦白，当庭自愿认罪；刘辉带领侦查人员抓获同案犯，系立功；柏榛煜全部退赃，上述情节均在量刑时予以体现。 上诉人（原审被告人）崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜及其辩护人所提“崔劼四人的行为构成赌博罪，原判定性有误，且认定情节严重缺乏法律依据”的上诉和辩护意见。合议庭经评议认为，崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据境外赌博网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，原判定性准确。一审法院根据查获的笔记本记录和侦查机关的统计，结合崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜的供述，实际统计出的赌资金额达471万余元，原判按照公诉机关指控的金额200万余元认定涉案赌资并无不当。崔劼四人系利用互联网、移动通讯终端传输赌博视频、数据，组织赌博活动，应当适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定处理本案。崔劼四人在经营期间共接受赌资累计达200万余元，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，原判适用法律正确。 上诉人（原审被告人）谢杰、刘辉、柏榛煜及其辩护人所提“谢杰、刘辉、柏榛煜系从犯”的上诉和辩护意见。经查，崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜均系股东，且积极参与微信赌博群的具体管理，在共同犯罪中互相配合，原判综合考虑本案实际情况未划分主从犯，根据其在犯罪中的地位和作用进行量刑并无不当。 上诉人（原审被告人）崔劼、柏榛煜及其辩护人所提“崔劼有自首情节，柏榛煜归案后如实供述自己的罪行，二人认罪态度好”的上诉和辩护意见与查明的事实相符，原判在量刑时已经考虑上述情节，二审不再重复评价；所提“柏榛煜系家庭主要经济来源”的上诉和辩护意见不影响本案定罪量刑；所提“柏榛煜全部退赃、缴纳罚金”的辩护意见与查明的事实相符，但因原判对柏榛煜判处法定起点刑，故该情节不影响对其量刑。 上诉人（原审被告人）崔劼、谢杰、刘辉、柏榛煜及其辩护人所提“原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑”的上诉和辩护意见。经查，根据崔劼、谢杰、柏榛煜犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，原判对其量刑适当。因原判遗漏了刘辉的立功情节，导致对其量刑不当，二审依法予以纠正。崔劼等人流窜作案，且案涉金额较大，犯罪情节严重，不符合宣告缓刑的法定条件，原判依法未适用缓刑正确。 综上，原判对上诉人（原审被告人）崔劼、谢杰、柏榛煜认定事实和适用法律正确，量刑适当；对上诉人（原审被告人）刘辉部分事实认定有误，导致量刑不当，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303刑初59号刑事判决的第一、二、四项，即：被告人崔劼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元，追缴违法所得人民币10万元；被告人谢杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元，追缴违法所得人民币5万元；被告人柏榛煜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，追缴违法所得人民币3.8万元； 二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303刑初59号刑事判决的第三项，即：被告人刘辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，追缴违法所得人民币3.8万元； 三、上诉人（原审被告人）刘辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币5万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月8日起至2021年8月7日止。） （罚金限本判决送达后十日内缴纳。） 四、追缴上诉人（原审被告人）刘辉的违法所得人民币3.8万元； 五、扣押在案未随案移送的涉案财物，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十一月二十日 书记员 杜俊波 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。