广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11661号上诉人(原审原告):佛山市三目照明电器有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邓蚁。委托诉讼代理人：吴文峰，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告):翟海洋，男，汉族,1980年8月23日出生，住河南省项城市。上诉人佛山市三目照明电器有限公司（以下简称“三目公司”）因与被上诉人翟海洋劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回佛山市三目照明电器有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人三目公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定根据工资条显示，三目公司没有按《保密及竞业限制禁止协议》约定支付竞业限制补偿,翟海洋有权不履行该协议约定的竞业禁止义务,《保密及竞业限制禁止协议对翟海洋不具有约束力是属于事实认定错误与法律认定错误，应予纠正。第一，《保密及竞业禁止协议》第五条第2项约定“乙方认可甲方在支付给乙方的工资报酬中，已包括了乙方离职后需要承担竞业禁止条款应给付的竞业限制补偿费，数额为乙方工资报酬的10%，故而无须在乙方离职时另外支付限制补偿费”，即翟海洋工资报酬中的10%是竞业限制补偿费，竞业限制补偿费已包含在已发翟海洋工资中。第二，从法律上分析，《保密及竞业禁止协议》中涉及竞业限制约定的部分是签约员工离职后才发生法律效力的。在翟海洋从三目公司处离职后第一个月，三目公司已开始另按广东省佛山市南海区最低工资标准向翟海洋发放1720元的竞业限制补偿费，《保密及竞业禁止协议》中涉及竞业限制的条款已生效并履行。但由于翟海洋所办公司仍在营运，并生产与三目公司有竞争关系的特有产品，故三目公司有权停止向翟海洋支付竞业限制补偿费，至翟海洋停止违约侵害行为才恢复支付。在翟海洋离职后，三目公司已另行向翟海洋支付竞业限制补偿费，翟海洋也确认收到该款，原审判决认定三目公司未能举证证明已另行向翟海洋支付了竞业限制补偿不能成立。第三，翟海洋在职期间另行创办与三目公司业务相竞争的新公司并运营至今、且生产与三目公司采取了保密措施的特有产品的行为，并非只是违反《保密及竞业禁止协议》中竞业限制条款，同时也违反了《保密及竞业禁止协议》约定的翟海洋作为三目公司高管对三目公司应承担的技术及商业保密义务、在职期间竞业禁止义务。第四，原审判决认定的由于三目公司没有按照约定向翟海洋支付竞业限制补偿，违约在先，故《保密及竞业限制禁止协议》对翟海洋不具有约束力是法律认定错误。退一步讲，即使原审判决关于三目公司未能举证证明已另行向翟海洋支付了竞业限制补偿的认定能成立，也只能推论出《保密及竞业限制禁止协议》第五条第4点的约定对翟海洋不具有约束力，而不能推论出《保密及竞业限制禁止协议》对翟海洋不具有约束力。部分条款不具约束力不等于整个协议不具约束力。原审判决这样认定等同于鼓励翟海洋恶意侵害三目公司利益的不当行为，这与相关法律关于保护商业秘密、维护企业合法权益的立法目的相违背。翟海洋自2013年7月22日起入职三目公司，担任三目公司汽车照明研发部项目经理的高管职务，因职务关系翟海洋既了解三目公司的主要产品汽车专用LED照明产品的技术秘密，也因工作原因接触并了解需求三目公司此类产品的大客户资源秘密。为保护三目公司的商业秘密及防止不正当竞争，从翟海洋入职的2013年7月22日，三目公司与翟海洋就签订了《保密及竞业禁止协议》以作约束。翟海洋在三目公司处工作期间及离职后，参与了广东**科技有限公司(以下简称**公司)的开办与经营，并挖走了三目公司的其他技术主管及三目公司的大客户资源，严重侵害三目公司利益。**公司自2019年1月21日成立，经营业务与三目公司有竞争关系，翟海洋是**公司的法定代表人及大股东，**公司经营的产品就是三目公司正在经营的汽车专用LED照明产品。翟海洋挖走了原在三目公司处从事汽车照明研发部产品开发工作的电子工程师曾*杰，曾*杰工程师在2019年2月22日从三目公司处离职(而非原审判决认定的2019年1月份离职)，并加入到**公司从事与三目公司相竞争的汽车专用LED照明产品研发，且曾*杰自2019年1月21日起担任**公司其中一个股东。**公司另一个股东是三目公司原有的大客户(代表)张晓，即翟海洋在工作期间就与该大客户(代表)张晓共同开办与三目公司相竞争的**公司，其开办该公司的目标就是要转走三目公司的汽车专用LED照明产品核心业务，翟海洋及**公司的行为直接导致三目公司的订单流失。二、《保密及竞业禁止协议》是针对翟海洋作为掌据三目公司核心技术秘密及商业秘密的高管，约定了翟海洋对三目公司应承担技术及商业保密义务、在职期间竞业禁止义务、离职后两年竞业限制义务。该协议是签约双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，应受法律保护。而翟海洋的行为显然已违反了《保密及竞业禁止协议》。三、《保密及竞业禁止协议》既约束翟海洋在三目公司工作期间不能从事协议第五条第1项已具体列示的禁止行为，也约束翟海洋在离职后两年内也不能从事上述禁止行为。综上，三目公司请求：1.撤销原审判决；2.判令翟海洋向三目公司支付竞业限制违约金200000元；3.判令翟海洋继续履行《保密及竞业禁止协议》。被上诉人翟海洋针对三目公司的上诉，答辩意见如下：原审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、翟海洋与三目公司不存在竞业限制的问题。二、翟海洋与三目公司不存在有效的保密与竞业限制协议，即《保密与竞业限制协议》是无效的。三、三目公司上诉理由离开了上述两点，即使这两个前提存在，也无任何道理。第一，《保密与竞业限制协议》履行即使有效，三目公司没有履行该协议，没有支付竞业限制费，违约在先；第二，《保密与竞业限制协议》需要员工离职后才发生法律效力，合同签订后合同有效，但这个合同的性质为先履行合同，三目公司必须先履行此合同，才能要求员工离职后履行合同，三目公司这是法律认识错误。上诉人三目公司在二审期间向本院提交新的证据材料如下：第一组证据是曾*杰身份证、员工入职登记表、劳动合同、续签劳动合同书、员工离职申请表、管理人员离职交接表各一份，拟证明翟海洋设立的**公司其中一名股东曾*杰自2016年5月11日入职三目公司至2019年2月22日离职，曾*杰在职期间担任汽车照明研发部电子工程师，翟海洋是曾*杰的上司，翟海洋通过挖走三目公司的技术专才曾*杰的方式侵占三目公司汽车照明单子工程方面的技术秘密；第二组证据是三目公司业务代表跟张晓的QQ与邮件往来截图4页，拟证明翟海洋设立的**公司其中一名股东张晓是三目公司的大客户德国**公司的业务代表。在翟海洋开设**公司前，德国**公司一般以邮箱形式向三目公司下订单，德国**公司与三目公司多年来有大量的交易往来。翟海洋在工作期间就与该大客户张晓共同开办与三目公司业务相竞争的**公司，翟海洋开办**公司的目标就是要转走三目公司的汽车专用LED照明产品核心业务。现德国**公司已经不再向三目公司发出新交易订单，翟海洋行为已经造成三目公司巨大的营业损失。针对上诉人三目公司提交的新证据，被上诉人翟海洋的质证意见如下：对于第一组证据曾*杰身份证、员工入职登记表、劳动合同、离职申请表、离职交接表的真实性无异议，但与本案无关，这组证据只能证明曾*杰是在2019年2月22日之前是三目公司的员工，并不能证明其他任何法律关系与事实；对于第二组证据的真实性不予确认，也与本案无关。本院对上述证据的认证意见如下：第一组证据仅能显示三目公司原员工曾*杰入职、离职的情况，不能证明三目公司的主张，第二组证据亦与本案的争议焦点没有关联性，本院对上述两组证据均不予采纳。二审期间被上诉人翟海洋没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案二审期间的争议焦点为翟海洋是否需要向三目公司支付竞业限制违约金并继续履行《保密及竞业禁止协议》，本院综合分析如下：关于《保密及竞业禁止协议》的有效期问题。翟海洋抗辩称双方于2013年7月22日签订的劳动合同的有效期至2015年7月21日，同日签订的《保密及竞业禁止协议》作为劳动合同的附件，于2015年7月21日已经到期。双方于2015年7月22日续签劳动合同书，并没有另行续签《保密及竞业禁止协议》，故《保密及竞业禁止协议》在2015年7月22日之后对翟海洋没有约束力。本院认为，双方签订的《保密及竞业禁止协议》作为同日签订的劳动合同书的附件，在双方续签劳动合同书，且明确原劳动合同内容不变的情况下，《保密及竞业禁止协议》相当于一并续签了。况且，《保密及竞业禁止协议》第六条“本协议有效期”中约定，“本协议自生效之日起，至双方劳动合同解除或终止或无论任何原因乙方（翟海洋）离职之日起两年内有效，但本协议对履行义务期限另有规定的除外”。本案中，三目公司在劳动关系存续期间并没有另行明确表示放弃对翟海洋竞业限制的要求。故翟海洋关于《保密及竞业禁止协议》已经于2015年7月21日到期，之后对其无法律约束力的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于竞业限制补偿金和《保密及竞业禁止协议》的效力问题。双方在《保密及竞业禁止协议》中约定三目公司向翟海洋支付的工资报酬中包括了翟海洋离职后需要支付的竞业限制补偿费，数额相当于其工资报酬的10%，翟海洋离职后无需另外支付竞业限制补偿费。本案中，翟海洋于2019年1月21日成立了**公司，担任该公司的法定代表人，该公司的经营范围为：工程和技术研究和试验发展；照明器具生产专用设备制造；汽车零部件及配件制造；机械设备、五金产品及电子产品批发等。翟海洋于2019年4月3日以个人原因申请从三目公司辞职，可见翟海洋成立**公司的时候，其还在三目公司任职产品结构设计工程师，即翟海洋在与三目公司双方劳动关系存续期间已经开办了与三目公司同类业务且具有竞争关系的公司。翟海洋抗辩称**公司注册成立后并没有实际营业，而是在其从三目公司辞职后才正式营业，对此翟海洋未能提供证据予以证实，本院不予采信。本院认为，竞业限制补偿金是为了弥补劳动者因为履行竞业限制义务而受到的薪酬上的损失，竞业限制补偿金的支付是在双方劳动关系终止或解除后。在职期间员工履行竞业限制义务是员工忠实义务的体现，对价是用人单位支付的劳动报酬，用人单位要求员工在职期间履行竞业限制义务无需另行支付竞业限制补偿金。如前所述，翟海洋在职期间经营了与三目公司同类业务且有竞争关系的公司，违反了双方《保密及竞业禁止协议》的约定，故无需审查三目公司有无向翟海洋支付竞业限制补偿金。《保密及竞业禁止协议》是双方真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应当认定有效，对三目公司和翟海洋均具有法律约束力。原审法院以三目公司没有按照约定向翟海洋支付竞业限制补偿金为由认定《保密及竞业禁止协议》对翟海洋不具有约束力错误，本院予以纠正。翟海洋违反了《保密及竞业禁止协议》“五、竞业禁止条款”中第1项第（2）条“乙方（翟海洋）承诺在与甲方（三目公司）劳动关系存续期间及在劳动关系解除或终止后两年内，不从事经营与甲方（三目公司）同类营业且有竞争关系或其他利害关系的第三方工作”的规定。依据《保密及竞业禁止协议》“五、竞业禁止条款”中第4项“违约责任”第（2）条“乙方（翟海洋）违反本条第1项的规定的，须向甲方（三目公司）一次性支付补偿金总额20万元的违约金，若该违约金扣完后仍不足补偿甲方（三目公司）的经济损失，甲方（三目公司）保留继续向乙方（翟海洋）追讨的权利”，翟海洋应当向三目公司支付竞业限制违约金。综合考量翟海洋在三目公司的职务、上一年度的薪酬待遇水平以及翟海洋在职期间违反竞业限制约定的主观过错程度等，本院认为三目公司依据《保密及竞业禁止协议》的约定请求翟海洋支付200000元违约金并无不妥，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。三目公司请求翟海洋继续履行竞业限制义务于法有据，本院予以支持。综上，三目公司的上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16220号民事判决；二、被上诉人翟海洋应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人佛山市三目照明电器有限公司支付违约金200000元；三、被上诉人翟海洋继续履行竞业限制义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交，二审受理费10元，由被上诉人佛山市三目照明电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄春英审 判 员  周 嫄二〇一九年十一月二十五日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷