陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书       （2019）陕01民终10585号上诉人（原审被告）：西安白果树装饰工程有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：马永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张焱，陕西合恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王养卫，男，1966年8月9日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：王艳妮，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佐国，陕西韬达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡定霞，女，1976年4月14日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县。被上诉人（原审原告）：孙菊娥，女，1941年9月7日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县。被上诉人（原审原告）：贺玉洁，（曾用名贺玉玉），女，2000年9月6日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县。被上诉人（原审原告）：贺某甲，女，2007年12月3日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县。法定代理人：蔡定霞，女，1976年4月14日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县，系贺某甲之母。共同委托诉讼代理人：王小号，北京市康达（西安）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：赵倩，北京市康达（西安）律师事务所实习律师。上诉人西安白果树装饰工程有限公司（以下简称“白果树公司”）、上诉人王养卫与被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，对本案开庭进行了审理。上诉人白果树公司的委托诉讼代理人张焱，上诉人王养卫及其委托诉讼代理人张佐国，被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲的共同委托诉讼代理人王小号、赵倩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人白果树公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判上诉人承担20%的赔偿责任，即102193.24元的赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在认定受害人贺某乙于提供劳务过程中未尽到注意防范义务，对于死亡存在过失的情况下，未认定贺某乙因自行承担的相应责任份额，仅以坠落与死亡之间80%的参与度为标准判令肾功能俗人承担连带赔偿责任显然不当。二、被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲对于贺某乙最终死亡的结果存在一定程度的过错；三、一审法院错误的将上诉人与被上诉人王养卫之前承揽关系认定为违法分包关系，判令上诉人与被上诉人王养卫承担连带责任与事实不符，于法无据；四、上诉人作为定做人即便在人员选任或管理上存在过失，也只是应承担相应的赔偿责任，而不应与被上诉人王养卫承担连带责任；五、一审法院没有将上诉人前期已经垫付的94819.34元医药费中应当由被上诉人承担的部分予以扣减。上诉人王养卫答辩称，贺某乙与被上诉人白果树公司之间存在雇佣关系证据确凿，白果树公司应承担对贺某乙的全部赔偿责任；王养卫与被上诉人白果树公司之间是雇佣关系，一审法院追加上诉人王养卫为被告缺乏法律依据和事实依据，王养卫不承担任何赔偿责任。被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲答辩称，原审已经按照本案损害发生的实际情况，参照鉴定报告关于死因参与度的鉴定结论，划分了责任，并认定了答辩人的过错，减轻了被答辩人的赔偿责任，并不存在被答辩人所说的未涉及答辩人自身过错应承担的责任份额，请求依法驳回被答辩人的上诉，维持原判、上诉人王养卫上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人王养卫与被上诉人西安市白果树装饰工程有限公司构成承揽关系明显属基本事实认定错误，上诉人与白果树公司之间实际上形成的是雇佣关系；二、上诉人王养卫仅是靠出卖劳力获取报酬的农民工，并非包工头；王养卫、黄某甲、田某某、贺某乙均受雇于被上诉人白果树公司，与其形成雇佣关系；王养卫从未获取任何收益；上诉人将其本人、黄某乙的身份证拍照发给白果树公司的行为应视为被上诉人白果树公司认可与王养卫等人形成雇佣关系；被上诉人白果树公司存在严重安全监管失职，是导致贺某乙发生意外的主要原因；三、一审法院适用法律错误，程序违法。上诉人白果树公司答辩称，一审法院根据双方提供的证据，认定与王养卫之间并未雇佣关系正确，但认定双方系违法分包关系而非承揽关系错误。被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲答辩称，一审法院并未认定王养卫与西安白果树装饰工程有限公司构成承担关系；一审法院根据白果树公司的申请，追加王养卫为本案被告，程序正当合法，并未违反法定程序。原审原告蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告赔偿医疗费74083.53元、死亡赔偿金492960元、丧葬费33716元、停尸费7000元、误工费 36720元、护理费6120元、住院伙食补助费11100元、营养费5550元、交通费5000元、被扶养人生活费49632元、精神抚慰金50000元、鉴定费31000元，共计857961.53元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月份，原审被告白果树公司委托雷涛就位于西安市太华路万达广场一处服装部装修找工人实施砸墙及拆除工作，后雷涛找来王养卫约定涉案工程的价款及干活时间。王养卫遂找工人黄某甲、田某某及贺某乙等工人在涉案工地从事施工。2017年6月19日凌晨，贺某乙在工地施工时不慎从脚手架坠落致头部外伤，贺某乙立即被送往医院救治，经诊断为：1.内开放性颅脑损伤（重型），2.右侧颞叶脑内血肿，3.右侧半球硬膜下血肿，4.右侧顶骨骨折，5.创伤性蛛网膜下腔出血，6.颅内积气，8.右侧锁骨骨折，9.右侧第 8 肋骨骨折，10 .左下肢外伤术后。住院天数 83 天。2017年9月10日贺某乙出院回户籍住址地继续疗养。2017年12月7日，贺某乙再次被送往西安中医脑病医院入院治疗，经中医诊断为：跌仆外伤病、肝肾亏虚症，咳嗽病。西医诊断为：创伤性脑损伤、肺部感染、继发性癫痫、低蛋白性营养不良。住院天数28天。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.继续口服药物对症治疗；3.建议外院进一步行康复型治疗；4.颅内定期复查；5.如有不适，定期复查。贺某乙于2018年4月21日死亡，因医疗赔偿事宜贺某乙继承人即本案原审原告与原审被告协商未果，故形成本诉。审理中，原审原告向一审法院提出申请对贺某乙死亡与其从事雇佣活动中受伤之间有无因果关系及参与度进行鉴定，一审法院依法向西安市中级人民法院递交原审原告申请，西安市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心鉴定意见为：贺某乙系因坠落损伤后继发支气管肺炎而死亡；该坠落损伤与死亡后果之间存在因果关系，其在死亡后果中的参与度为 80%；其生前患有冠心病及高血压为辅助死因。另查，贺某乙现有母孙菊娥，含贺某乙有六名子女，一女贺玉洁于 2000 年 9 月 6日出生，次女贺某甲于2007年12月3日出生。庭审中，原审被告白果树公司称其与原审被告王养卫系承揽关系，双方系口头约定未有书面协议，王养卫称其与白果树公司之间系雇佣关系，其与证人黄某甲、田某某及贺某乙均受雇于白果树公司。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在从事 雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中， 被告王养卫称贺某乙系同其一起受雇于白果树公司，提供黄某甲、田某某证人证言，证人出庭身份的真实性一审法院予以认可，但与王养卫证明与白果树之间系雇佣关系的事实，并不具备直接的关联性，黄某甲、田某某及贺某乙并未直接从白果树公司领取劳务费，且王养卫与白果树公司之间涉案工程的约定，黄某甲、田某某及白果树公司自身并未提供充足关联性、合法性证据证明，一审法院不足以认定贺某乙系白果树公司直接雇佣的劳务者。综上，贺某乙系王养卫找来到白果树公司，实施位于西安市太华路万达广场一处服装部装修砸墙及拆除工作，工资由王养卫发放，应认定贺某乙与王养卫存在雇佣关系。原告主张医疗费 74083.53 元，一审法院予以确认。住院伙食补助费3330 元（111 元/天×30 天）、营养期根据医嘱及贺某乙患病后的情况酌情认定3000 元。原审原告主张误工费，贺某乙死亡前在XX镇XX工地劳务工作，参照上一年度城镇私营企业劳动收入35676 元，每天工资为 97 元，误工费为29682 元（97 元/天×306 天）。护理费一节，根据贺某乙住疗情况，医嘱并未提及加强护理及护理人数，故护理人员应按一人计算，护理期限 306 天，护理标准按照同级护工标准每日100元，护理费为30600 元(100 元／天/ 人×306 天)。交通费，根据住院天数及复查情况酌情认定3000元。原告主张交通费，一审法院酌情认定 2000 元。丧葬费 33716 元，符合法律规定，一审法院予以支持。死亡赔偿金应为 61.62 万元，与法有据，一审法院予以认定。考虑贺某乙的死亡对原告精神产生一定的影响，原审原告原告主张精神抚慰金，一审法院酌情认定10000元。被扶养人生活费一节，孙菊娥系贺某乙之母，现有六名子女，其被扶养人生活费为7755元；贺玉洁的被扶养人生活费为4653元；贺某甲被扶养人生活费为37224元。停尸费7000元属于贺某乙死亡后须鉴定时产生的合理性费用，一审法院予以支持。鉴定费 31000 元，一审法院予以认定。以上各项费用共计 890243.53 元。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。贺某乙从事建筑业劳务工作，应根据长期从事的工作环境积累工作经验，对其自身安全尽到注意防范的义务，贺某乙对其死亡结果存在一定的过失，根据鉴定意见贺某乙系因坠落损伤后继发支气管肺炎而死亡；该坠落损伤与死亡后果之间存在因果关系，其在死亡后果中的参与度为 80%；其生前患有冠心病及高血压为辅助死因。故王养卫应根据 80%的参与度比例承担 712194.82 元。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。白果树公司将其涉案工程违法分包给未有建筑施工资质的资质的个人，白果树公司对王养卫承担的以上各项损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告王养卫于本判决生效之日起十日内支付原告蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲各项损失共计 712194.82 元；二、被告西安白果树装饰工程有限公司对王养卫上述第一项承担连带责任；三、驳回原告蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲其余诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 1786 元（原告已预交），现由被告西安白果树装饰工程有限公司承担，于本判决第一项支付之日一并给付原告。本院二审期间，上诉人王养卫申请黄某甲、田某某作为证人出庭作证，黄某甲、田某某均为出事当天与贺某乙一起干活的工友，证明王养卫和其他工人一样，每天报酬200元，按天计算，谁有活互相叫，报酬平分。白果树公司给工人发放出入证，干活时白果树公司马总在现场，贺某乙出事后白果树公司马总和王养卫一起送往医院。一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，贺某乙受伤后上诉人白果树公司给贺某乙垫付了94819.34元。本院认为，本案各方当事人争议的焦点有两个：一、赔偿数额；二、贺某乙的死亡如何承担责任。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人贺某乙因本案事故死亡，赔偿义务人应赔偿的费用有：1、丧葬费，按照2017年度陕西省职工月平均工资标准5619.42元计算，应为33716.5元；2、死亡赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。因贺某乙常年在外打工，故贺某乙的死亡赔偿金应按照2017年度陕西省城镇居民人均可支配收入标准计算，为616200元；3、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年、但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中孙菊娥、贺玉洁、贺某甲身份均为农民，也都在农村生活，故孙菊娥、贺玉洁、贺某甲的被扶养人生活费应按照陕西省2017年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。年赔偿总额累计不超过陕西省2017年度农村居民人均年生活消费支出额。经计算，孙菊娥、贺玉洁、贺某甲的被扶养人生活费为48081元；4、医疗费，被上诉人主张贺某乙的医疗费为74083.53元有事实依据，本院予以确认；5、住院伙食补助费，因贺某乙入院105天，本院酌定按照每天80元计算为8400元；6、营养费，根据贺某乙的情况，本院酌定营养费为3000元；7、误工费，贺某乙从2017年6月19日受伤至2018年4月21日死亡，共计306天，本院酌定按照每日97元计算为29682元；8、护理费，因贺某乙从2017年6月19日受伤，一直处于治疗康复期，需要护理，故本院本院酌定按照每日100元计算为30600元；9、交通费，根据贺某乙治疗情况，本院酌定交通费为3000元；10、停尸费，停尸费7000元属于贺某乙死亡后产生的合理性费用，本院予以认可；11、鉴定费，31000鉴定费属实际合理支出，本院予以认定。综上，因贺某乙死亡，损失总额为884763.03元。因鉴定意见认定贺某乙坠落损伤对死亡后果的参与度为80%，所以本案的赔偿总额应为707810.42元。 关于焦点二。本案上诉人白果树公司员工雇佣王养卫实施砸墙和拆除工作，王养卫找来包含贺某乙在内的工人在白果树公司指定的工地实施白果树公司指派的工作，在干活期间，贺某乙从脚手架上坠落受伤后死亡。上诉人王养卫称贺某乙的雇主为白果树公司之上诉理由，经查，贺某乙虽是王养卫联系，但是所从事的工作是在白果树公司指定的时间、地点从事其指定的工作，白果树公司员工在现场对王养卫、贺某乙等工人进行管理监督，报酬是白果树公司发放给王养卫，由王养卫分发给其他工人，现场的脚手架也是白果树公司提供，故贺某乙应与白果树公司形成雇佣关系，上诉人的该上诉理由成立，本院予以认可。白果树公司辩称其是将该工作以3000元承包给王养卫，由王养卫雇佣工人干活，贺某乙的雇主是王养卫，但却未提交充分的证据予以证明，仅提供的录音资料中约定不明确，也无其他证据佐证，故对于白果树公司的辩称，本院不予采信。白果树公司作为雇主应当对贺某乙在雇佣活动中收到的损害承担赔偿责任；根据鉴定意见书，贺某乙生前患有高血压病及冠心病，对死亡有促进作用，王养卫能在有工作机会的时候联系贺某乙，应该对贺某乙有一定的了解，而且砸墙和拆除工作也有一定的劳动强度，王养卫应当考虑工人的身体状况来进行选任，王养卫未考虑贺某乙的身体健康情况，存在一定的过错，也应对贺某乙的死亡承担相应的赔偿责任；贺某乙作为具备完全民事行为能力的成年人，对劳务活动中的危险性应当有所预见，尤其应对在较高的地方工作更应该谨慎注意，贺某乙未尽到注意谨慎义务和考虑自身身体状况，也应承担一定责任。本院酌情由白果树公司承担60%赔偿责任，经计算为424686.25元，因贺某乙死亡，其家人即本案原审原告，精神上遭受了很大痛苦，本院酌定白果树公司支付精神抚慰金10000元，共计434686.25元，因白果树公司已先行垫付94819.34元，故白果树公司还应向被上诉人支付339866.9元；王养卫承担20%赔偿责任，经计算为141562.08元；贺某乙自己承担20%责任。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7179号民事判决第二、三项；二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7179号民事判决第一项为：上诉人王养卫在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲因贺某乙死亡造成的各项损失共计人民币141562.08元；三、上诉人西安白果树装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲因贺某乙死亡造成的各项损失共计人民币339866.9元；四、驳回被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲一审其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费承担不变；二审案件受理费20822元，上诉人西安白果树装饰工程有限公司预交9900元、上诉人王养卫预交10922元，由上诉人西安白果树装饰工程有限公司承担15000元、上诉人王养卫承担2000元、被上诉人蔡定霞、孙菊娥、贺玉洁、贺某甲承担3822元（与判决款项一并执行）。本判决为终审判决。 审 判 长  郝      卫审  判  员  刘      溪审  判  员  雷      雯                          二○一九年十一月二十日  法 官 助 理    马      玺书 记 员    范  姗  姗   - 1 -