上海市第二中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）沪02执复168号复议申请人(申请执行人)：卓俪实业(上海)有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇海涯村塘外1218号32幢101室。法定代表人：邹晓菲，该公司董事长。被执行人：深圳市欧菲雅科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：詹永远，该公司执行董事。复议申请人卓俪实业(上海)有限公司(以下简称“卓俪公司”)不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106执异204号(以下简称“执异204号”)执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。一审法院在执行申请执行人卓俪公司与被执行人深圳市欧菲雅科技有限公司(以下简称“欧菲雅公司”)承揽合同纠纷一案中，被执行人欧菲雅公司以一审法院执行不当等为由，向一审法院提出书面异议。一审法院查明，(2017)沪0106民初17927号(以下简称“17927号”)原告欧菲雅公司与被告卓俪公司承揽合同纠纷一案，经一审法院主持调解，双方于2017年12月22日达成如下调解协议：一、卓俪公司应支付欧菲雅公司货款人民币(以下币种均为人民币)355,880元，分别于2018年1月10日支付200,000元，于2018年3月10日前支付155,880元；二、欧菲雅公司应于2018年1月10日向卓俪公司交付金额为1,041,680元的增值税专用发票；三、欧菲雅公司应于2018年3月20日前向卓俪公司交付5,100台OFY-7901冷热美容仪至指定地点江苏省南通市港闸区通刘路XXX号；四、若欧菲雅公司未履行上述第二、三项义务，则双方于2017年2月24日签订的合同编号为ZLXXXXXXXXXXX的《采购合同》终止，欧菲雅公司应当返还卓俪公司货款473,280元，并且支付违约金47,328元；五、双方当事人就本案再无其他争议；六、本案受理费8,380元(欧菲雅公司已预付)，减半收取为4,190元，由欧菲雅公司负担2,095元，卓俪公司负担2,095元，于2018年3月10日前支付等。另查明，2017年12月22日，上述案件一审调解笔录中，卓俪公司提出了如下调解方案：“……原告收到全部剩余仪器款355,880元后十天内将5,100台仪器全部交付被告，如被告未在规定时间内收到原告仪器或者发票，双方原合同终止不再履行，原告同意返还被告支付的全部货款473,280元，并支付全部货款10%违约金……”欧菲雅公司同意了上述调解方案，一审法院据此作出了17927号民事调解书。自2018年1月3日至当月10日，欧菲雅公司共计开具了总计金额为1,041,680元的多张增值税专用发票，上述发票由卓俪公司工作人员李金兰于2018年1月11日签收。2018年1月11日，卓俪公司支付上述调解书确认的第一期货款200,000元。因卓俪公司未按调解书的约定支付第二期货款，欧菲雅公司于2019年1月向一审法院申请执行，执行案号为(2019)沪0106执1336号。同年2月，卓俪公司交来执行款160,000元，后卓俪公司以欧菲雅公司未按约履行17927号调解书第二、第三项义务向一审法院申请执行，要求欧菲雅公司返还货款473,280元，支付违约金47,328元。该法院于2019年2月15日立案，并于当月19日作出(2019)沪0106执1728号(以下简称“执1728号”)执行通知书，责令欧菲雅公司履行下列义务：给付卓俪公司520,608元，执行费7,606.08元。2019年3月28日、29日，欧菲雅公司分两批将4,100台美容仪寄送至17927号调解书指定地点江苏省南通市港闸区通刘路XXX号。因卓俪公司拒收，上述美容仪现存放在南通运筹物流有限公司仓库内。欧菲雅公司提出异议申请，请求：不予执行执1728号案件。事实和理由：欧菲雅公司不予认可要求其给付卓俪公司520,608元，负担执行费7,606.08元的执1728号《执行通知书》。因欧菲雅公司已经按照按17927号民事调解书第二项的规定履行了开票义务并将发票交付对方，只有上述调解书第二项、第三项内容均未履行的情况下，卓俪公司才能申请执行该调解书第四项的内容，终止《采购合同》；其次，上述民事调解书约定的履行义务有先后次序，卓俪公司支付货款应先于欧菲雅公司发货。由于卓俪公司未按约在2018年3月10日前支付第二期货款，欧菲雅公司有权行使先履行抗辩权。在欧菲雅公司向法院申请执行并得知卓俪公司才将上述第二期货款交到法院账户后，即按17927号调解书约定的地址发货，但对方拒收，欧菲雅公司已将货物存储在南通运筹物流有限公司。综上，欧菲雅公司已完全按照17927号民事调解书的约定履行了义务，卓俪公司要求终止《采购合同》、返还货款无法律依据。一审法院认为，发生法律效力的调解书，各方当事人均应当履行。本案中，根据17927号调解书的约定，卓俪公司应当分两期支付5,100台美容仪的对价共计355,880元，其中第一期货款的支付日期是2018年1月10日前，第二期货款的支付日期是2018年3月10日前，而欧菲雅公司的交货日期是在2018年3月20日前，当中相差了10天。虽然上述调解书中并未明确载明欧菲雅公司应当在收到货款以后再交货，但是基于卓俪公司支付的355,880元就是5,100台美容仪的对价，先付款再交货应当是调解主文的应有之意，且卓俪公司在相关调解笔录中也曾确认欧菲雅公司在收到全部货款后十日内交货的调解方案。由于卓俪公司未按17927号调解书的约定在2018年3月10日前付清全部货款，欧菲雅公司的交货时间可以相应顺延。2019年2月，在欧菲雅公司申请执行后，卓俪公司才将第二期货款付至一审法院，欧菲雅公司得知后，于2019年3月向17927号调解书指定地点发货，并于2018年1月10日前开具调解书第二项约定金额的增值税发票，由卓俪公司工作人员签收。现卓俪公司以对方未按17927号调解书约定履行开票及交货义务申请执行，并要求欧菲雅公司承担违约责任的主张，无事实及法律依据，不予支持。综上，欧菲雅公司要求不予执行执1728号案件的异议请求应予支持。据此，裁定：驳回卓俪实业(上海)有限公司要求深圳市欧菲雅科技有限公司给付520,608元的执行申请。卓俪公司不服，向本院申请复议，请求：依法撤销执异204号执行裁定书，发回重审或由上级法院提级执行。事实和理由：经多次微信与欧菲雅公司沟通，该公司拒绝且未按确定的OFY-7901型号提供品质相符的货物。欧菲雅公司在其发货4100台的前、后，并未与卓俪公司联系，且卓俪公司亦无法联系对方，故欧菲雅公司的上述行为系拒绝履行上述调解书，卓俪公司有权根据该调解书第四项申请法院执行。本案争议的货物是央企平台供货销售，该平台有严格的质检标准，且须与提报资料相同。正因欧菲雅公司生产的这批货物不一致，直接影响了产品销售。又因该货物有一定的市场周期，错过销售黄金期，即成滞销商品，造成卓俪公司经济损失和商誉损失，该公司亦无法接受对方迟延交付的不合格货物。一审法院偏听偏信对方，未考虑诚实信用和化妆品的交易习惯，驳回卓俪公司依法执行的申请，违背法律规定。故执异204号执行裁定认定事实不清、审查程序违法，应予撤销。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据生效的17927号民事调解书，以及该案调解笔录记载，一审法院关于双方当事人间先付款再交货，系上述调解主文的应有之意，理由充分。因欧菲雅公司于2019年2月申请执行后，复议申请人卓俪公司才将17927号民事调解书中第二期货款付至法院，欧菲雅公司得知后，已于2019年3月按约发货，以及开具相关增值税发票，并由复议申请人的工作人员签收等事实，一审法院关于复议申请人认为欧菲雅公司存在违约的主张，无事实及法律依据，故不予支持，事实清楚，本院予以认同。复议申请人关于对方发出的货物与约定不一致，且不合格等，造成了其滞销等损失，执异204号执行裁定认定事实不清、审查程序违法，以及应由上级法院提级执行等主张，因证据不足，于法无据，本院难以采纳。一审异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回卓俪实业(上海)有限公司复议申请，维持上海市静安区人民法院(2019)沪0106执异204号执行裁定。本裁定为终审裁定。法官助理薛凤来审判长 吴 俊审判员 杨喆明审判员 胡晓东二〇一九年十一月二十九日书记员 薛凤来附：相关法律条文附：相关的法律条文最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级法院对不服异议裁定在复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：(一)异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定;……