江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民初3421号 原告：新百伦贸易（中国）有限公司，住所地在上海市长宁区长宁路890号1层F5、F6室。 法定代表人：DarrenTucker，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈良，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任艳飞，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。 转委托诉讼代理人：邵贤媛，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。 被告：新佰伦股份有限公司，住所地在福建省晋江市陈埭镇岸兜村南大街135号。 法定代表人：丁少东，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：曾曙阳，福建建达（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜邕睿，福建建达（泉州）律师事务所律师。 被告：南京太平购物中心有限责任公司，住所地在江苏省南京市秦淮区太平南路279号。 法定代表人：陈晓明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张松泉，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：周丹，国浩律师（南京）事务所律师。 原告新百伦贸易（中国）有限公司与被告新佰伦股份有限公司（以下简称新佰伦公司）、南京太平购物中心有限责任公司（以下简称太平购物中心）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年8月14日、8月28日、8月29日进行了质证，于2019年8月29日公开开庭进行了审理。原告新百伦贸易（中国）有限公司的委托诉讼代理人陈良、邵贤媛，被告新佰伦公司的委托诉讼代理人曾曙阳、颜邕睿，被告太平购物中心的委托诉讼代理人张松泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新百伦贸易（中国）有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告新佰伦公司立即停止生产、销售带有“N”标识的运动鞋的侵权行为；2.被告太平购物中心立即停止销售带有“N”标识的运动鞋的侵权行为；3.被告新佰伦公司立即停止擅自使用“新佰伦”字号的不正当竞争行为，并立即办理企业名称变更登记，变更后的企业名称中不得使用“新佰伦”字号；4.被告新佰伦公司赔偿其经济损失300万元；5.被告太平购物中心连带赔偿其经济损失10万元；6.两被告连带赔偿其为制止侵权行为所支付的合理开支60万元；7.两被告连带承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：其成立于2006年12月27日，是美国新平衡体育运动公司（英文名称：NEWBALANCEATHLETICS,INC，以下简称新平衡公司）在中国的总经销商，负责在中国推广和销售新平衡公司旗下NewBalance品牌的运动鞋等产品。NewBalance品牌于1906年诞生于美国马拉松之城波士顿。早在1981年，新平衡公司即开始在中国申请注册“NewBalance”运动鞋所使用的标志性“N”字母系列商标，包括第5942394号“”商标，目前均处于注册商标有效期限内。2016年5月30日，新平衡公司签署《授权书》，授权其对任何侵犯新平衡公司就“NewBalance”、“NB”和“N”等被许可标识享有的权利和权益――包括但不限于注册商标专用权――的自然人、法人或其他组织单独或与新平衡公司共同提起诉讼。 2003年1月1日，新平衡公司授权世跑运动用品（深圳）有限公司为中国大陆地区的独家经销商，负责NewBalance品牌下运动产品的市场推广、销售等经营活动，授权世跑运动用品（深圳）有限公司使用“新百伦”作为企业字号。2003年11月17日，世跑运动用品（深圳）有限公司正式变更企业名称为新百伦运动用品（深圳）有限公司。2006年12月27日，经新平衡公司授权，原告将“新百伦”作为企业名称字号正式设立；2007年11月1日，原告被授权为NewBalance品牌运动鞋等产品在大陆地区的总经销商，并一直使用“新百伦”字号经营至今。 新平衡公司的“NewBalance”运动鞋至迟自1990年代末即开始在中国境内生产销售；截至2016年，在中国大陆境内31个省、市、自治区开设了共计2675家“NewBalance”运动鞋专卖店，销售的“NewBalance”运动鞋两侧均突出使用了大写、粗体的“”标识。至迟自2004年初开始，新平衡公司陆续在多家报刊杂志上发布广告宣传推广“NewBalance”运动鞋。原告自成立以来亦每年投入大量广告资金持续在包括期刊杂志、门户网站、视频网站等多个媒体，以及各地公交车站台、地铁站、机场、商场等户外公共场所发布广告，宣传、推广“NewBalance”运动鞋。在产品广告宣传中通过展示不同型号、款式的“NewBalance”运动鞋，大量突出宣传了鞋两侧使用的“”标识。经过持续广泛的销售和广告宣传，“NewBalance”运动鞋两侧的“”标识在中国相关市场上已享有极高的知名度和影响力。 原告自注册以来，一直在运动鞋包装上以及各种商业活动中以运动鞋销售商的方式标注企业名称“新百伦贸易(中国)有限公司”，并在各大报纸期刊、门户网站、视频网站及其各大门店发布的宣传材料中，以“新百伦”作为“NewBalance”品牌产品销售商的中文字号。经过长期、持续、广泛的使用和宣传，“新百伦”作为原告企业名称中最显著、最具有识别性的市场主体字号，已经与带有“”标识的“NewBalance”运动鞋建立了长期稳定的对应关系，在鞋类产品行业内享有极高的知名度和影响力。 2018年8月20日，原告的委托代理人在被告太平购物中心购买到两双被告新佰伦公司生产的运动鞋。在被告新佰伦公司位于福建省××路××楼的办公场所、十楼标识为“NIUBANLUNSI“的展厅、福建省××路××楼××楼仓库内，展示的“NIUBANLUNSI”运动鞋两侧使用了与第5942394号“”商标极为近似的“N”标识，仓库中堆放了大量运动鞋，均由被告新佰伦公司生产。被告新佰伦公司官方网站及微信公众号中展示的“NIUBANLUNSI”运动鞋，鞋两侧使用了与第5942394号商标极为近似的“N”标识；微信公众号中发布了大量关于被控侵权产品的文章，最早的一篇可追溯至2015年4月25日。 被告新佰伦公司生产、销售，被告太平购物中心销售的带有“N”标识的“NIUBANLUNSI”运动鞋，构成对第5942394号注册商标专用权的侵害；被告新佰伦公司将“新佰伦”作为其企业名称中的字号在商业活动中推广使用，实施不正当竞争行为，侵害了原告企业名称合法权益。被告新佰伦公司实施商标侵权和不正当竞争行为非法获利数额巨大，其违法行为已给原告造成了极其严重的损害。 被告新佰伦公司辩称：一、其使用的是经核准注册的商标，不存在商标侵权。1.香港纽威士欧国际控股有限公司于2014年04月21日注册了第14416291号“”商标，核定使用商品为第25类鞋、足球鞋等。该公司在第25类鞋商品上还注册有第5015617号“”、第22794082号“”、第15702063号商标“”、第11383221号“”商标，并授权许可其使用。2.新平衡公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出第14416291号“”商标无效宣告请求，商评委已裁定维持商标注册。并且，其使用的商标标识与该商标完全一致，系规范使用，并无任何改动或变动，不存在违规之处，没有故意违法的主观恶意，不侵犯原告的注册商标专用权。二、其涉案标识“”与原告的涉案标识“”不构成相似。1.原告的标识“”是大写、粗体的英文字母，线条内是中空形状。无论是字母本身，还是字母字体设计，都仅是普通印刷体的英文字母，不具有显著性，而且在鞋类商品上已经有不同的权利主体注册了几十件“N”字图形商标，说明“N”缺乏独创性和显著性，不应为原告专享。2.其所使用的“”标识在整体上有显著识别特征，尤其是字母“N”采用深色背景填充色，字母“N”自左上角逆时针在四个角分布“NBLS”四个字母，四个字母是“”注册商标与其他商标相区别的不可或缺的一部分，具有较高的识别度。3.其使用的“”标识与原告的“”注册商标组成要素虽均包括“N”字母，但在隔离比对的情况下，两者在字母图形构图、要素、颜色等方面存在明显差异，整体视觉效果存在较大区别，不能认定两者构成相同或近似。商评委的裁定也说明“”标识与“”标识不构成近似。4.除在鞋的外侧使用涉案“”标识外，其还在鞋舌和吊牌上使用了“”和“”商标，在鞋后跟使用了“”商标，部分运动鞋的外侧、鞋舌、吊牌上使用了第5441552号注册商标“”，并清楚标注了其企业名称、公司地址、电话等信息，以多种方式标明了商品的来源，使之与他人商品有所区别，在主观上有彰显自己商标和商品来源的用意，在客观上也起到与原告及新平衡公司商品相区别的作用。5.原告及新平衡公司的商品上除“”标识之外还标示了“”、“NewBalance”等标识，消费者主要是通过“NewBalance”运动鞋这一商品名以及“”、“NewBalance”标识知悉和识别新平衡公司的商品，新平衡公司也主要是以“NewBalance”品牌来宣传其商品。因此，单独的“”标识不仅不知名，而且也无法证实与新平衡公司及原告的商品构成唯一的对应关系。三、原告提供的证据不足以证明“新百伦”字号在其注册登记之前在中国已经享有极高的知名度和影响力。1.原告的广告宣传及新闻报道绝大部分是突出宣传“”、“NewBalance”，而非针对“”标识和“新百伦”字号。原告专卖店的招牌是“newbalance”，而不是“⺡”，也没有体现“新百伦”字号。“新百伦”只是国内媒体报道的习惯性称谓，不能证明原告字号“新百伦”在国内享有极高的知名度和影响力。2.原告所获荣誉数量非常有限，大部分不是由知名组织颁发，与其主张的“新百伦”字号的高知名度不相匹配，反映出原告的字号不具有高知名度。4.此外，新平衡公司的商品是因“NewBalance”而知名，而非因为“⺢”标识而知名，原告也不能证明相关公众是根据“⺣”标识辨识新平衡公司和原告的运动鞋商品。四、其使用“新佰伦”字号属于正当使用。1.其登记、使用“新佰伦”作为企业字号具有正当性，不会与原告造成混淆。2.其在登记注册的企业名称中只使用了与原告的字号“新百伦”相似的“新佰伦”，但二者的行业特点、经营范围存在较大差异，相关公众可以客观识别区分。3.其在运动鞋商品上规范使用企业名称，没有突出使用“新佰伦”，刻意造成与原告混淆的效果，不会产生使相关公众误认的后果，也没有给原告企业名称权造成其他损害。五、原告要求赔偿经济损失人民币300万元及维权费用60万元，缺乏事实和法律依据。1.在能查明权利人实际损失或者侵权人实际获利的情况下应优先适用法定赔偿，只有在权利人实际损失或者侵权人实际获利难以查明的情况下才适用酌定赔偿。2.其使用的注册商标目前尚处于有效期内，其商标专用权和使用行为应受法律保护。其使用的标识与该注册商标完全一致，且一直规范使用，不侵犯原告的注册商标专用权及不正当竞争。综上，原告的主张不能成立，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告太平购物中心辩称：一、案涉商标目前不构成侵权。二、其在本案中没有主观过错，也不构成侵权。其确在商场中设立了联营专柜，也审核了相关公司提交的一系列证书和授权文书、文件，已经尽到了相应的注意义务，没有侵犯原告商标权的主观故意，不构成对原告的商标侵权。如果认定存在商标侵权，其可以立即解除与相关公司的专柜联营合同、停止销售侵权产品。综上，请求依法驳回原告对其的诉讼请求，维护其合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交如下证据： 权属证据 （一）“⺤”标识权属证据： 1.第5942394号商标注册证； 2.新平衡公司出具的《授权书》； 3.《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》； 4.《关于商业标识许可使用的情况说明》及附件。 证明基于新平衡公司的授权，其有权就侵犯第5942394号“⺥”注册商标专用权的行为提起诉讼。 （二）“新百伦”字号权属证据： 5.《（企业档案）查询结果答复函》及其附件； 6.新平衡公司的《声明》； 7.原告企业信用信息公司报告。 证明基于新平衡公司的授权，其依法享有“新百伦”字号以及与之相关的权益。 二、“NewBalance”运动鞋及鞋两侧使用“⺦”标识知名度的证据 8.“NewBalance”运动鞋和市场上其他知名品牌运动鞋的产品实物照片； 9.2008-2017年传统媒体对“NewBalance”运动鞋的宣传报道； 10.2011-2018年网络媒体对“NewBalance”运动鞋的宣传报道； 11.2008-2017年其在公共场所投放的“NewBalance”运动鞋广告。 证明经过长期、广泛、深入的宣传报道，“NewBalance”运动鞋及鞋两侧使用的“⺧”标识享有极高的知名度和影响力。 12.《第一财经周刊》登载的《NewBalance重生记》文章； 13.（2016）沪徐证经字5993号公证书及附件。 证明其通过线上的电商平台和线下的专卖店销售“NewBalance”运动鞋，其销售网络遍布全国绝大多数的城市。 14.原告2014-2017年度的审计报告，证明其对“NewBalance”运动鞋的广告宣传投入以及“NewBalance”运动鞋在中国的销售量，“NewBalance”运动鞋及鞋两侧使用的“⺨”标识已享有极高的知名度。 三、司法机关、行政机关对“NewBalance”运动鞋两侧使用“⺩”标识认定的证据 15.（2004）杭民三初字第393号民事判决书； 16.（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书； 17.（2015）高行（知）终字第3348号行政判决书。 证明司法机关认定使用在鞋两侧的“⺪”标识是“NewBalance”运动鞋的特有装潢，相关公众已将鞋两侧使用大写、粗体、倾斜的“⺫”标识的运动鞋与新平衡公司建立了直接的联系。 四、原告及其“新百伦”企业名称字号知名度的证据 18.2005-2015年传统媒体对“新百伦”的宣传报道； 19.2006-2015年搜狐、新浪、网易、中国时尚品牌网、YOKA男士网等网络媒体将“新百伦”作为“NewBalance”品牌所有人的中文字号、“NewBalance”品牌中国经销商企业名称字号进行报道、宣传的证据； 20.百度检索结果及百度百科词条。 证明各大报纸期刊、门户网站、视频网站以及新平衡公司和原告发布的宣传材料中，都对“新百伦”字号进行了报道、宣传；经过长期、广泛、深入的使用，“新百伦”字号已经和“NewBalance”品牌建立了特定的联系，并享有较高的知名度。 21.第11263416号“新百伦”商标注册证明（原告撤回了该证据）。 22.原告所获荣誉的证据，证明其在中国境内受到行业内外的肯定，享有极高的声誉，其企业名称以及企业名称中最显著的“新百伦”字号在中国已享有极高的知名度和影响力。 五、被告侵权的证据 23.（2018）沪徐证经字第10273号公证书； 24.（2018）沪徐证字第8050号公证书； 25.（2018）粤广南粤第4920号公证书。 证明被告新佰伦公司生产、在被告太平购物中心销售或专营店销售的被控侵权产品会使消费者产生混淆误认，侵犯了第5942394号注册商标的专用权；被告新佰伦公司将“新佰伦”作为企业名称字号使用，并在商业活动中推广使用，侵害了其企业名称的合法权益。 26（2018）深证字第104744号、（2018）深证字第118362号、（2018）深证字第118363号公证书，证明被告新佰伦公司利用其官方网站、微信公众号推广被控侵权产品，并提供加盟方式，其行为已经给原告造成了恶劣影响；其他证明目的同上。 六、关于赔偿损失的证据 27.公证费发票、公证购买样品费票据，公证费共计36860元，购买样品费共计398元，证明被告应承担其为制止侵权行为所支付的合理开支37258元。 28.（2018）粤广南粤第4920号公证书、光盘录音及录音文字整理稿，证明被告新佰伦公司鞋类产品的全国年销售量为300多万双，截止至2018年7月19日被告新佰伦公司在全国的加盟店共计1200多家。 29.运动鞋同行业公司2016年和2017年年报，证明运动鞋行业最近两年的平均利润率为19.52%。 七、实际导致混淆的证据 30.北京零点市场调查有限公司（以下简称零点调查公司）出具的《某鞋类商标公众认知调查报告》； 31.（2019）京长安内经证字第29127、31937、29160号公证书； 32.（2019）宁钟证经内字第5196号公证书； 33.（2019）京长安内经证字第29158号公证书； 34.（2019）深证字第55801号公证书。 证明运动鞋两侧的“⺬”标识、原告的“新百伦”字号已经与“NewBalance”运动鞋建立了稳定的对应关系，享有极高的知名度和影响力；被告新佰伦公司在运动鞋两侧使用的“N”标识，以及在运动鞋的标签及包装上标注“新佰伦股份有限公司”字样，已实际导致消费者的混淆和误认；被告新佰伦公司同时实施仿冒“⺭”注册商标和原告“新百伦”企业字号的违法行为，进一步加剧了消费者的混淆和误认。 八、被告新佰伦公司侵权持续时间及恶意侵权的证据 35.（2019）深证字第60060号公证书； 36.（2019）深证字第111318号公证书； 37.纽巴伦（中国）有限公司企业信用信息公示报告； 38.福建省求质体育用品有限公司企业信用信息公示报告； 39.泉州新东亚鞋业制造有限公司企业信用信息公示报告； 40.东亚(中国)鞋服有限公司企业信用信息公示报告； 41.泉州市纽班伦体育用品有限公司企业信用信息公示报告； 42.被告新佰伦公司的大股东丁少雄及其关联公司申请注册“N”商标的信息。 证明被告新佰伦公司与纽巴伦（中国）有限公司、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司存在关联关系，而上述关联公司曾因商标侵权及不正当竞争行为被新平衡公司起诉，并被法院判令停止生产销售两侧带有“N”字母的运动鞋产品；被告新佰伦公司在知晓上述侵权认定以及原告“新百伦”字号的情况下，大量、反复申请注册与“⺮”注册商标近似的“N”商标，甚至于2015年登记设立，将与原告的“新百伦”字号极其近似的“新佰伦”作为企业字号，对原告及“NewBalance”运动鞋进行全方位的仿冒，被告新佰伦公司的行为具有明显的主观恶意。 43.商评字[2018]第0000171070号关于第24474088号“NNBLS”商标驳回复审决定书； 44.商评字[2018]第0000178047号关于第14416293号“NNBLS”商标无效宣告请求裁定书。 证明新平衡公司与原告共同就被告新佰伦公司大股东丁少雄及其关联公司所申请注册的与“⺯”注册商标近似的各种“N”商标正在提起异议、无效、撤销等行政程序，阻止、打击其恶意注册行为。 九、为制止侵权行为支付合理开支的证据 45.零点公司市场调查合同及调查费发票； 46.公证费发票； 47.代理律师工作记录。 证明其支出市场调查费用178000元、公证费78683元、律师费330845元；与证据27结合，证明两被告应连带赔偿其为制止侵权行为所支付的合理开支共计624786元。 被告新佰伦公司质证认为：对第一组中证据1无异议。对证据2-4的真实性无异议，但授权书的出具时间是2016年，不能证明2007年——2016年期间的授权情况。对证据5的真实性无异议，但与本案无关联。对证据6真实性无异议，意见同证据2-4。对证据7的真实性有异议，原告使用“新百伦”字号的登记时间是2006年12月27日，而其证据第63页新平衡公司的《声明》中，授权原告使用“新百伦”作为企业名称字号的时间是2007年11月1日，前后矛盾。对第二组中证据8的合法性、关联性有异议，与本案无关联。证据9-11都是网页打印件，网页信息具有可编辑性，公证书中下载的网页载明的文章发布时间不具有客观性，不应采信；广告合同没有对应的广告费发票，真实性和关联性无法确认；即使网页内容真实，广告宣传以及新闻报道的重点绝大部分是突出“⺰”以及“newbalance”标识而非针对涉案标识“⺱”，不能证明“⺲”标识享有极高的知名度和影响力。对证据12的真实性和关联性有异议，《第一财经周刊》属于商业性周刊，报道内容的真实性有待考证；文章报道的重点是“newbalance”品牌，不能证明“⺳”标识享有极高的知名度和影响力。对证据13有异议，首先，从证据第4162页、4168页可以看出，“NewBalance”公司官网链接的标识是“⺴”而非“⺵”；其次，官方网站上单方宣传的内容缺乏客观性和真实性，缺乏其他证据佐证。对证据14审计报告的真实性确认，对关联性有异议，原告的经营范围除了各类鞋的进出口、批发、零售，还包含“服装、包及其他运动相关产品及休闲衣着产品的进出口、批发、零售和佣金代理等”其他主营业务；审计报告并非只针对含有“⺶”标识鞋类广告的专项审计，因此审计内容的真实性、客观性无法确认，不能作为证明原告涉案标识在中国具有知名度的证据。对第三组中的证据15-17的关联性有异议，且与本案情况不同，不具有参考性。对第四组中的证据18-22均有异议，证据18、19、20都是网页打印件，理由同证据9-11；对证据22的关联性有异议，荣誉证书不是知名组织颁发，证明力有限，且荣誉证书的数量极为有限，明显与原告主张的极度知名度的明显不相称。对第五组中的证据23、24、26无异议，但不能证明其侵权；对证据25有异议，不能证明其侵权。对第六组中的证据27的合法性、关联性有异议，发票上的缴款单位并非原告，不能证明是为本案支出的费用，且公证书还用于原告的其他商标侵权案件中，因此公证费不能全部计入本案开支；对证据28有异议，蔡天宫、安秋等人均非其工作人员，不能代表其；对证据29有异议，原告使用的平均利润率计算方式并非专业和精确的财务统计核算，无相应证据支持，也没有具体分析涉案标识在销售业绩中的贡献比例，该计算方式缺乏客观性，不应采信。对第七组证据均有异议，零点调查公司是商业性机构，以收费盈利为目的，且系接受原告单方委托，其独立性、公允性以及调查方法的科学性、客观性难以保证，缺乏证据证明；商业调查公司的市场问卷调查一般仅作为公司经营决策参考之用，该调查公司不具有司法认证的资质，亦非人民法院委托调查，主体不适格；现场拦截访问方式的调查方法不具有科学性和客观性，宜采用实际调查方式进行测量调查；问卷调查时并未向被调查人披露调查报告的司法诉讼用途，所选取的被调查人不恰当，不符合我国法律关于相关公众的要求，存在误导司法判断的嫌疑；现场问卷调查时没有同步录像及核验被调查人身份证信息，调查过程的客观性无法证实。对第八组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，证据所涉及的公司均为独立的公司法人，不属于法定的关联公司，不构成人格混同，该组证据与本案无关；第14416293号商标无效宣告请求裁定书处于诉讼程序中，没有最终的司法认定。第九组中的证据45的真实性由法院认定，对合法性、关联性有异议，委托调查公司所产生的费用属于不合理费用，应由原告自行承担；发票存在重复提交的情形；对证据46的合法性、关联性有异议，真实性由法院依法认定，公证费发票金额为2683元，与主张的金额78683元相差甚多；公证事项与本案没有直接关联。对证据47有异议，工作记录为单方制作，金额畸高，不能证明本案330845元律师费已经实际发生，不应支持。 被告太平购物中心质证认为：对证据23的真实性认可，其确实在店铺内销售了被告新佰伦公司生产的“纽班伦斯”运动鞋；其销售被控侵权产品系经过被告新佰伦公司依法授权，并且有对方提供的注册商标及营业执照，系合法销售，不构成侵权；证据23不能证明在隔离状态下观察被控侵权产品与原告商标产生混淆。对其他证据的质证意见同被告新佰伦公司。 被告新佰伦公司提供如下证据： 一、第14416291号“⺷”商标、第5015617号“⺸”商标、第22794082号“⺹”商标、第15702063号商标“⺺”、第11383221号商标“⺻”的商标注册证及商标许可备案通知各一份，证明香港纽威士欧国际控股有限公司已经取得上述商标在第25类鞋商品上的核准注册，被告经该公司授权，取得上述注册商标的使用权。 二、第14416291号“⺼”注册商标予以维持的无效宣告请求裁定书一份，证明商评委对其使用的案涉商标已在行政层面作出了予以维持的裁判，说明其使用“⺽”标识与原告“⺾”商标不构成近似。 三、不同权利主体在第25类鞋商品上注册“N”字图形商标的详情信息打印件一组，证明鞋类商品上不同权利主体注册多件“N”字图形商标，说明“N”缺乏独创性和显著性，不应为原告专享。 四、金陵晚报、东南早报、中华商标杂志对新佰伦股份有限公司及品牌“⺿”“⻀”“⻁”的报道宣传。 五、MSN、TOM、东方网、凤凰在线、网易、新浪、央广网、中国青年网、王新网等媒体网站对被告及“⻂”“⻃”“⻄”商标的广泛报道宣传。 证据四、五证明各大报纸、杂志、门户网站对新佰伦股份有限公司及品牌“⻅”“⻆”“⻇”进行广泛的报道宣传，使得上述商标已经与被告建立特定的联系，能够被相关公众客观识别且与原告商标“⻈”相互区分。 原告质证认为：对证据一的真实性、合法性认可，对关联性不予认可；被告新佰伦公司以改变显著特征的方式使用注册商标，属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定的人民法院应当受理的侵害商标权纠纷案件，是否取得第14416291号商标使用许可与本案没有关联性；被控侵权产品上没有第5015617号、第15702063号、第11383221号商标，其商标注册证及商标许可备案通知与本案没有关联性；第22794082号“⻉”与“⻊”标识没有关联性。对证据二的真实性、合法性认可，对关联性不认可；第14416291号“⻋”商标与本案没有关联，且新平衡公司已就该商标的无效宣告请求裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼，商评委的裁定尚未生效；另外，香港纽威士欧国际控股有限公司于2017年6月5日申请注册的第24474088号“⻌”商标，与第14416291号“⻍”商标完全一致，商评委裁定第24474088号商标与第5942394号注册商标高度近似，极易导致消费者混淆，驳回第24474088号商标注册申请，可见商评委对“⻎”商标是否与第5942394号注册商标构成近似尚未有定论。对证据三的真实性、合法性及关联性均不认可；原告与新平衡公司已经或正在通过商标异议、商标无效等法律程序对模仿“⻏”标识的行为启动了维权行动，被告新佰伦公司是其中之一。对证据四的真实性、合法性认可，对关联性不认可；首先，“⻐”“⻑”“⻒”商标与本案没有关联性；其次，仅有几篇宣传报道不足以证明这些商标已与被告建立了特定的联系，更不能证明这些商标能够被相关公众识别或与原告“⻓”商标相区分。对证据五的真实性和关联性均不认可，该组证据为打印件，无法核实其真实性。 被告太平购物中心对被告新佰伦公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 被告太平购物中心提供如下证据： 一、专柜联营合同一份，证明专柜经营的产品为“纽班伦斯”运动产品，常熟市新佰伦鞋业有限公司承诺提供的所有证照、文件均合法、真实、有效，否则太平购物中心有权解除合同，对第三方造成损害的，由常熟市新佰伦鞋业有限公司承担损害赔偿责任；如陈列销售侵犯他人商标的产品造成其损失，常熟市新佰伦鞋业有限公司除承担完全法律责任外，还应向其支付违约金。由于原告起诉的事实发生在2018年，所以只提交了2016-2017年的合同，但专柜经营是持续到2019年，每年都签订合同，2019年的合同已到期但还没有撤柜。 二、第11383221号商标注册证及中国商标网网页打印件５页，证明该商标经核准注册，注册人为丁少雄，至今仍然有效。 三、商标使用许可合同、授权书各一份，证明常熟市新佰伦鞋业有限公司拥有第11383221号、第5015617号及申请号为第16250739号系列产品在南京区域的销售权；其与新佰伦鞋业有限公司签订专柜联营合同时，已要求该公司提交相关商标材料，已尽到注意义务。 原告质证认为：对证据一的真实性、合法性认可，对关联性不认可；该合同不能证明被告太平购物中心不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，且该合同的有效期为2016年7月20日至2017年6月30日，现已经到期，被告太平购物中心非但没有按该合同第三条的约定终止与案外人的联营合作，反而继续出售被控侵权产品，应当承担商标侵权责任。对证据二的真实性、合法性认可，对关联性不予认可；被控侵权产品上没有使用第11383221号商标。对证据三的真实性、合法性认可，对关联性不予认可；授权书仅载明常熟市新佰伦鞋业有限公司是被告新佰伦公司第11383221号、第5015617号和第16250739号系列产品的销售总代理，而本案被控侵权运动鞋上没有使用这些商标；被告太平购物中心销售的不是被告新佰伦公司授权常熟市新佰伦鞋业有限公司销售的产品，并未尽到注意义务。 被告新佰伦公司对被告太平购物中心提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 对经当事人举证、质证的证据，本院认定如下： 一、关于原告提供的证据。两被告对真实性有异议的证据中：证据7为原告企业信用信息公示报告，该报告记载内容与原告提交的营业执照相一致；证明6为新平衡公司出具的《声明》，声明自2007年11月1日起授权原告作为独家经销商，并未涉及授权原告使用字号的问题，故两被告对证据7真实性提出的异议不能成立。证据9、12复印自图书馆藏书，证据10系第三方网站中的文章、报道，证据11为多家广告公司与原告签订的广告合同，并与实地广告照片相对应；证据13来源于原告的官网；证据14是原告历年的审计报告，系由第三方中介机构出具，两被告虽对该部分证据的真实性提出异议，但未能提供相反的证据，故对该部分证据的真实性予以认定。证据18复印自图书馆藏书，具有真实性；证据19、20系以公证方式浏览网页内容，两被告未能提供相反证据证明网页不存在或内容不真实，其异议不能成立；证据22为原告所获荣誉的证据，两被告对颁发单位的权威性提出的质疑系对证据关联性的意见，而非对真实性的异议。证据25系对被告新佰伦公司原经营场所、生产工厂、仓库的公证取证，从公证书所附照片可以看出被告新佰伦公司原经营场所使用时的状况，场所内多处标识、文字及实物所反映的产品、商标、企业名称均与被告新佰伦公司相符；工厂、仓库内产品的包装方式、标识标注方式和内容均与被控侵权产品一致；取证过程中获得的经营证件手册和官方品牌宣传册中内容、信息，特别是营业执照、开户许可证、商标注册证所反映的被告新佰伦公司信息，均与真实情况相同，故对该证据的真实性予以确认。证据28系证据25取证过程中的录音证据，但因在场交流人员的身份无法核实，其录音的真实性不能确认。第五组证据系原告委托零点调查公司进行市场调查的证据，原告与该公司签订有委托协议，该公司出具的调查报告附有市场调查的原始调查问卷，并有公证机构现场公证了调查过程，该公司亦开具了调查费发票，故对该组证据的真实性予以确认。证据47系原告委托诉讼代理人从事代理事务的工作记录，无直接的证据佐证其工作内容、时长及计费标准，其真实性不能确认。两被告对原告所举的其他证据的真实性无异议，本院确认该部分证据的真实性。 二、关于被告新佰伦公司提供的证据。证据三系从商标网查询的商标注册信息，原告虽以法律途径维护其权利，但不同主体在第25类申请注册有包括“N”图形商标的事实客观存在，故对该组证据的真实性予以确认。证据五系网络媒体对被告新佰伦公司及商标、产品的宣传、报道，该组证据与原告证据19的取证方式相同，虽未经公证，但原告未能提供相反证据证明网页内容不存在或内容不真实，故对该组证据的真实性予以确认。原告对其他证据的真实性无异议，本院确认其真实性。 三、关于被告太平购物中心提供的证据，原告与被告新佰伦公司对真实性均无异议，本院予以确认。 对当事人所举证据的合法性及与本案的关联性，本院在查明案件事实及裁判说理中一并阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告及其享有的权利 世跑运动用品（深圳）有限公司成立于2002年12月。2003年11月，世跑运动用品（深圳）有限公司更名为新百伦运动用品（深圳）有限公司。原告新百伦贸易（中国）有限公司成立于2006年12月，注册资本650万美元，经营范围为从事各类鞋、服装、包及其他运动相关产品及休闲衣着产品的进出口、批发、零售和佣金代理。 2010年11月7日，新平衡公司申请注册“⻔”商标，于2016年9月13日获核准并公告，注册号为第5942394号，注册有效期至2020年11月6日，核定使用商品为第25类运动鞋。 2016年5月30日，新平衡公司出具授权书，内容为：确认其与新百伦贸易（中国）有限公司于2007年11月1日签订了许可协议和经销协议，授权新百伦贸易（中国）有限公司在中国境内非独占使用“NewBalance”、“NB”和“N”商标等被许可标识生产、包装、安排生产和包装、进口、出售、分销鞋子、衣服和配件的权利，授权新百伦贸易（中国）有限公司对侵犯被许可标识享有的权利和权益的自然人、法人或其他组织单独或与其共同提起诉讼。 2016年12月22日，新平衡公司与原告签署关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录，再次确认新平衡公司授权原告使用的商标包括第5942394号“⻕”商标。 2017年10月19日，新平衡公司发表《声明》，内容为：2003年，其授权世跑运动用品（深圳）有限公司使用“NewBalance”的中文翻译“新百伦”为字号；2007年，其授权其子公司新百伦贸易（中国）有限公司作为“NewBalance”品牌在中国大陆地区新的独家经销商。 二、原告及其字号、商标、产品的知名度 原告的“NewBalance”运动鞋及其他知名品牌运动鞋产品，在鞋的两侧均标有特有标识，其“⻖”标识是“NewBalance”运动鞋使用在鞋两侧的标志性特征。 自2008-2017年，《SIZE尺码》、《男人风尚》、《大周末》等期刊杂志上有关“NewBalance”运动鞋的宣传报道达100余篇；2011-2018年间，搜狐、新浪、网易、中国鞋网、环球鞋网等70余家网络媒体发布有关“NewBalance”运动鞋的宣传报道500余篇。在宣传“NewBalance”产品时，媒体将“新百伦”作为“NewBalance”品牌所有人名称的中文翻译和“NewBalance”品牌中国经销商的企业名称字号。原告在全国各地公交车站台、地铁站、机场、商场等公共场所投放大量“NewBalance”运动鞋广告。以上宣传报道和广告照片中，“NewBalance”运动鞋两侧使用的“⻗”标识非常明显和突出。 《第一财经周刊》登载的《NewBalance重生记》文章显示：“NewBalance”运动鞋从20世纪90年代末开始在中国进行生产销售，通过天猫商城、京东商城、销售专柜、专卖店等各种渠道销售，截至2013年底，仅专卖店的数量已达到800多家，截至2014年12月8日，专卖店数量达1600家。根据原告官网显示，截至2016年，专卖店的数量已达2675家，覆盖中国31个省份588个城市。原告2014-2017年度的审计报告显示：截至2014年，“NewBalance”运动鞋的年销售额达28亿，广告费用支出达2.1亿；截至2015年，年销售额增长至46亿，广告费用支出增长至2.8亿。 以“新百伦”作为关键词进行百度搜索，搜索结果与原告的官方网站、原告在天猫网站、京东网站的官方网店、NewBalance的百度百科词条相关联。 2008-2015年间，原告先后获得2008-2009风尚权力榜风尚事件大奖、2011年度公益爱心奖、2014年New-最佳商业微电影、2014年张江6km企业竞跑赛最佳合作伙伴、2014年慈善捐赠证书、2015年慈善捐赠证书、2015年希望工程杰出贡献奖等荣誉。 浙江省杭州市中级人民法院在（2004）杭民三初字第393号（原告新平衡公司诉被告陈家财、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司、美国纽巴伦国际集团有限公司商标侵权、不正当竞争纠纷案）民事判决中认定，“⻘”标识经新平衡公司反复、长期宣传、使用，已成为区分“NewBalance”运动鞋与其他运动鞋企业产品的重要商业标识，构成了新平衡公司特有的产品标识或产品名称，并予以保护。上海市第二中级人民法院在（2012）沪二中民五（知）终字第26号（上诉人泉州市纽班伦体育用品有限公司与被上诉人新平衡公司不正当竞争纠纷案）民事判决书中，认定新平衡公司主张的“NewBalance”运动鞋两侧的“⻙”字母装潢，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的知名商品特有装潢；同时在确定赔偿金额时认定丁培雪与丁少英的身份证住址为同一地址的事实。北京市高级人民法院在（2015）高行（知）终字第3348号（上诉人纽巴伦（中国）有限公司与被上诉人商评委、原审第三人新平衡公司商标异议复审行政纠纷案）行政判决中认定，在中国境内，新平衡公司已经将“⻚”字母在运动鞋商品上经过了较长时间的使用和宣传，已经与该公司的运动鞋产品建立了特定联系。 三、被告的被诉侵权行为 2018年7月2日，原告的委托代理人在公证员的陪同下对被告新佰伦公司位于江苏省苏州市临顿路099号长发商厦五楼店铺招牌显示为“N”（niubanlunsi）的店铺内相关信息、购买该店铺出售的“NIUBANLUNSI”运动鞋过程及购鞋缴款单据和发票进行了公证取证，购买运动鞋两双。上海市徐汇公证处于2018年7月23日出具（2018）沪徐证字第8050号公证书。购买的被控侵权产品的两侧使用了与第5942394号“⻛”注册商标近似的“N”标识，被控侵权产品的产品标签、包装上均标有被告新佰伦公司的企业名称。 2018年7月19日，原告的委托代理人在公证员的陪同下对被告新佰伦公司位于福建省泉州市嘉华路252号辉霞楼的公司内标识为“niubanlunsi”的展厅、位于福建省××惠安县标识为“惠安金信鞋业”的工厂内部环境、位于福建省××路××楼××楼的仓库内部环境、宣传手册、汇款账号、员工名片进行公证取证。广东省广州市南粤公证处于2018年7月31日出具（2018）粤广南粤第4920号公证书。辉霞楼十楼为产品展厅，在悬挂于墙面的“2018Q3/4Q新品发布会”展板上标有上下排列的“⻜”“⻝”标识；陈列柜上摆放有数量较多的各种款式运动鞋，鞋面两侧标有“⻞”标识，每组陈列柜上方的展板上均标有上下排列的“⻟”“⻠”标识和“新佰伦股份有限公司官方品牌”“2018Q3/4Q新品发布会”字样；灯箱广告上标有上下排列的“⻡”“⻢”标识和“新佰伦股份有限公司”字样；运动鞋标签正面印有上下排列的“⻣”“⻤”标识和“INSISTABELIEF”广告语，背面印有“新佰伦股份有限公司”名称及地址、电话、传真、服务热线、网址、微信订阅号和服务号二维码等信息。该处接待人员提供了新佰伦股份有限公司官方品牌经营证件手册、新佰伦股份有限公司官方品牌宣传册、汇款账号及“安秋”的名片。经营证件手册封面为红色，封面右上角印有上下排列的“⻥”“⻦”标识，内有新佰伦公司营业执照、开户许可证、第11383221号“⻧”商标注册证影印件，封底印有新佰伦公司名称及地址、电话、传真、服务热线、网址及微信订阅号和服务号等信息。官方品牌宣传册为黑色封面，封面上方印有“INSISTABELIEF”文字，右下角印有上下排列的“⻨”“⻩”标识，封底印有上下排列的“⻪”“⻫”标识及企业名称、地址、电话等信息。汇款账号信息显示的户名为“王少芳”，开户行为建设银行。“安秋”的名片正面印有“⻬”“⻭”标识及新佰伦公司名称及地址、电话等信息，背面印有“INSISTABELIEF”“⻮”“⻯”标识及微信二维码。经营证件手册、宣传册及名片上记载的企业名称、地址与公证取证的实际地点、经营证件手册中营业执照影印件显示的地址一致。在惠安金信鞋业有限公司，有工人在生产流水线的不同工序工作，成品运动鞋的两侧标有“N”标识；现场堆放有鞋盒及包装箱，包装箱上印有“INSISTABELIEF”“⻰”“⻱”标识、新佰伦公司企业名称及地址、电话、传真、服务热线、网址信息。在福顺楼五楼仓库，堆放有运动鞋包装箱，包装箱上印有“INSISTABELIEF”“⻲”“⻳”标识、新佰伦公司企业名称及地址、电话、传真、服务热线、网址信息。 2018年8月20日，原告的委托代理人在公证员陪同下对被告太平购物中心四楼招牌显示为“niubanlunsi（纽班伦斯）”的店铺内相关信息、购买该店铺出售的“NIUBANLUNSI”运动鞋过程及购鞋缴款单据和发票进行公证取证，购买运动鞋两双。上海市徐汇公证处于2018年9月11日出具（2018）沪徐证经字第10273号公证书。购买的被控侵权产品两侧使用了与第5942394号“⻴”注册商标近似的“N”标识，产品标签、包装上均标有被告新佰伦公司的企业名称。 登录被告新佰伦公司的官方网站、微信公众号，其上均展示有其生产、销售的“NIUBANLUNSI”运动鞋，鞋的两侧均使用了“N”标识；官方网站、微信公众号上均标注了新佰伦公司的企业名称，并提供加盟方式，微信公众号发布有大量关于其运动鞋的文章，最早的一篇发布于2015年4月25日。 在两被告确认被控侵权产品封存完好后，原告将被控侵权产品拆封进行比对。关于在被告太平购物中心购买的被控侵权产品，拆封后内有纸质手提袋盛放的硬纸鞋盒一个，鞋盒内有粉红色女式运动鞋一双及购物发票一张，发票记载金额为398元，数量为2双。该粉红色女式运动鞋两侧中间位置标有倾斜的大写字母“N”，“N”外缘边框为白色，内部整体为灰色，“N”字母的四个角有同色的“N”“B”“L”“S”字母。原告比对认为：被控侵权产品由被告新佰伦公司生产、被告太平购物中心销售，鞋两侧的显著位置使用了大写粗体倾斜的“N”标识，该“N”标识四个角上的“N”“B”“L”“S”四个字母非常模糊，其颜色与“N”标识一致，相关公众施以一般注意力几乎无法看到，“N”标识外围使用了颜色对比非常明显的白色围合边框，使其整体上与第5942394号商标几乎完全一致；被控侵权商品是运动鞋，原告商标核定使用商品为第25类运动鞋，两者属于同一类别，构成近似商标；鞋盒背面、纸袋侧面与运动鞋吊牌上均标注有被告新佰伦公司名称，鞋盒侧面条形码06936022312590在中国物品编码中心查询显示的发布厂家为被告新佰伦公司。 被告新佰伦公司比对认为，该款鞋由其生产并供货给代理商；该鞋的“N”标识四个角分别有“N”“B”“L”“S”字母，非常醒目，与第14416291号商标相同，在鞋垫和鞋舌上均使用了“⻵”商标，鞋后跟中间位置有“⻶”商标，在鞋的吊牌上有其名称、地址、电话、微信服务号、“⻷”、“⻸”商标，能够与原告的商品区分；手提袋、鞋盒表面、鞋盒底部、鞋内包装纸的合格证上均有“⻹”“⻺”“⻻”商标信息，能够标明商品来源；其专卖店的装潢风格、专卖店的门头、店内的广告牌等都同时使用“⻼”“⻽”“⻾”商标，消费者能够客观识别所售产品来自于其。综上，其产品与原告的商标类别相同，但不构成近似。 被告太平购物中心比对认为：鞋两侧的“⻿”标识上有明显的“N”“B”“L”“S”标记，足以与原告的产品相区分；其销售鞋类商品已经尽到充分的注意义务，销售行为不构成侵权。 关于在苏州长发商厦购买的被控侵权产品，拆封后的纸质手提袋内有硬纸鞋盒，鞋盒内有黑色男式运动鞋一双、销售计数单及机打发票一张，显示单价为344元，数量为两双，销售单位为苏州长发商厦有限责任公司。该运动鞋两侧中间位置标有倾斜的大写字母“N”，“N”外缘边框为白色，内部整体为黑色，“N”字母的四个角有同色的“N”“B”“L”“S”字母。原告比对认为：鞋两侧的显著位置使用了大写粗体倾斜的“N”标识，该标识四个角上的“N”“B”“L”“S”四个字母非常模糊，其颜色与“N”标识一致，相关公众施以一般注意力几乎无法看到；由于“N”标识的外围使用了颜色对比非常明显的白色围合边框，使其整体上与第5942394号商标几乎完全一致；鞋盒背面、纸袋侧面、运动鞋吊牌上均标注有被告新佰伦公司名称，鞋盒侧面显示的商品条形码06936022311586在中国物品编码中心查询，显示该商品的发布厂家为新佰伦公司。被告在改变第14416291号注册商标显著特征的情况下使用标识，不应当视为被控侵权产品实际使用的是该商标。被控侵权产品在与第5942394号注册商标相同的鞋产品上使用了几乎完全一致的商标，构成近似商标，侵犯了其第5942394号注册商标专用权。 被告新佰伦公司比对认为：鞋帮外侧显著位置使用的是其“⼀”商标，鞋舌外侧、内侧及鞋垫、鞋底等处都将“⼁”商标与“⼂”商标结合使用，突出其商品来源；产品吊牌上同时使用了“⼃”“⼄”“⼅”商标；手提袋、鞋盒表面、鞋盒底部、鞋内包装纸的合格证上都有其公司名称、地址、电话、微信公众号等诸多信息，已标明商品来源，不仅在主观上彰显商标，在客观上也起到与其他商品相区别的作用；原告的商标是空心的“N”字母，其使用的是实心的“N”字母，使用中并未改变其注册商标的显著特征，与原告的商标不构成近似。 被告太平购物中心同意被告新佰伦公司的比对意见，并认为该实物非由其销售，与其无关。 关于不正当竞争，原告比对认为：鞋盒背面、纸袋侧面、运动鞋吊牌上均标注有被告新佰伦公司名称，被告新佰伦公司的“新佰伦”字号与原告的“新百伦”字号极其近似；被告新佰伦公司与原告属同行业者，不可能不知道原告及“新百伦”字号所享有的极高知名度，但被告新佰伦公司在2015年工商注册时，故意使用与原告字号极其近似的“新佰伦”作为字号，并在生产销售的被控侵权产品上及其网站、微信公众号上推广使用，具有攀附原告“新百伦”字号的明显恶意，实施混淆行为，引人误认为是原告的运动鞋产品或与原告有特定联系，构成《反不正当竞争法》第六条第二项所规定的不正当竞争行为。 被告新佰伦公司比对认为：1.原告在广告宣传及新闻报道中绝大部分都是使用“NB”及“NEWBALANCE”，并未使用“新百伦”，现有证据并不足以证明其字号“新百伦”在国内具有极高的知名度、影响力；原告所获荣誉数量非常有限，且不是知名组织颁发，与原告所主张的其字号在国内具有极高知名度不相匹配；其在运动鞋上规范使用完整的企业名称，没有突出使用“新佰伦”刻意造成混淆，而且在产品吊牌、合格证等多处都明确标注了其企业名称及地址、电话、官方网址、微信公众号等多重信息以区别于原告的企业名称和字号，因此其对自己名称的规范性使用符合法律的规定，不存在不正当竞争的行为。2.原告主要是从事鞋类、服装以及其他休闲产品、电子钟表的销售，是贸易公司，其是生产型企业，二者的行业特点不一样；原告的“新百伦”与被告的“新佰伦”虽然读音相同，但是文字上能够识别，二者在行业特点、经营范围上存在很大差异，相关公众能够识别；既然原告主张其名称、字号具有极高知名度，就不至于发生对二者混淆误认的情况。 被告太平购物中心同意被告新佰伦公司的比对意见。 关于被控侵权产品在使用状态（穿着行走时）的辨识度，被告新佰伦公司认可不能辨别“N”字母四个角上的“N”“B”“L”“S”字母，但认为可以看出“N”字母是空心还是实心；被告太平购物中心认为远距离时无法辨别“N”“B”“L”“S”字母。 为证明被告新佰伦公司的“NIUBANLUNSI”运动鞋已实际导致混淆，原告委托零点调查公司进行市场调查。零点调查公司出具的某鞋类商标公众认知调查报告显示：在北京、深圳、宁波、南京调查的415名受访者中，74.7%的受访者看到带有“N”标识的“NIUBANLUNSI”运动鞋时，认为该运动鞋是“NewBalance”品牌，且受访者的主要判断依据为鞋两侧的“N”标识；有82.2%的受访者在看到运动鞋标签及包装上的“新佰伦股份有限公司”字样时，认为是“NewBalance”运动鞋；有56.4%的受访者认为被告新佰伦公司与原告系关联关系。 为证明运动鞋行业的平均利润率，原告提供运动鞋同行业者361度国际有限公司、安踏体育用品有限公司、特步国际控股有限公司2016年和2017年年报。年报显示：361度国际有限公司公司2016年和2017年的平均利润率为19%；安踏体育用品有限公司2016年和2017年的平均利润率为23.95%；特步国际控股有限公司2016年和2017年的平均利润率为15.6%，证明运动鞋同行业者最近两年的平均利润率为19.52%。 四、被告的主体及其抗辩意见 被告新佰伦公司成立于2015年1月14日，注册资本1亿元，经营范围包括鞋帽、服装制造、销售等。 第14416291号“⼆”商标由丁少雄于2014年4月21日提出注册申请，丁少雄在该申请中预留的地址为福建省晋江市陈埭镇岸兜村南大街136号。 香港纽威士欧国际控股有限公司已经取得第14416291号“⼇”、第5015617号“纽班伦斯”、第22794082号“⼈”、第15702063号“⼉”、第11383221号“⼊”商标在第25类鞋商品上的核准注册。被告新佰伦公司经香港纽威士欧国际控股有限公司授权，取得上述注册商标的使用权。 2018年10月8日，商评委作出商评字[2018]第0000182925号关于第14416291号“⼋”商标无效宣告请求裁定书，认定第14416291号与第5942394号商标整体视觉效果、设计风格存在区别，未构成近似标识，相关公众施以一般注意力仍可区分，共存于市场不致产生混淆，裁定对第14416291号商标予以维持。新平衡公司已对该裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼。 通过网络查询商标注册信息，结果显示有不同权利主体在第25类鞋商品上注册“N”字图形商标。 《金陵晚报》《东南早报》《中华商标》杂志及MSN、TOM、东方网、凤凰在线、网易、新浪、央广网、中国青年网、王新网等媒体网站对新佰伦公司的宣传报道中，包含其公司名称及“⼌”“⼍”“⼎”品牌，被告新佰伦公司认为上述商标已经与其建立特定的联系，与原告的商标“⼏”相互区分，相关公众能够识别。 关于使用“新佰伦”作为企业字号的原因，被告新佰伦公司认为，“新佰伦”三个汉字的组合没有特定含义，属臆造词汇，经登记核准后其享有使用权；其未将“新佰伦”进行商标性突出使用；其字号与被控侵权产品间不存在必然联系，原告不享有“新百伦”文字的专属使用权。 被告太平购物中心成立于2000年11月2日，注册资本5000万元，经营范围包括百货、自有场地租赁、物业管理等。 2016年7月20日，被告太平购物中心作为甲方与乙方常熟市新佰伦鞋业有限公司签订专柜联营合同一份，约定：甲方同意将其四楼运动区域18平方米经营面积作为联营场地供乙方销售商品，合同期限自2016年7月20日至2017年6月30日；乙方经营商品为“纽班伦斯”运动品牌，由甲方设置的收银台统一收款，甲方从乙方营业额中每月倒扣21%作为甲方的收益，年目标销售额为45万元；乙方应主动向甲方提供其商标注册证、服务标识注册证、著作权证书、专利权证书。 常熟市新佰伦鞋业有限公司向太平购物中心提供了第11383221号“⼐”商标注册证、商标使用许可合同、授权书。第11383221号商标核定使用商品为第25类，包括服装、足球鞋、鞋等。被告太平购物中心在庭审中陈述：其与新佰伦鞋业有限公司每年都签订合同，因原告于2018年提起本案诉讼，故其只提交了2016-2017年的合同，专柜经营持续到2019年，现合同已到期但还没有撤柜。 商标使用许可合同签订于2015年2月1日，许可人为丁少雄，被许可人为新佰伦公司，丁少雄将第11383221号“⼑”、第5015617号“纽班伦斯”、第14416291号“⼒”、第14416293号“⼓”、申请号16250739号“⼔⼕纽班伦斯”商标许可给新佰伦公司在鞋类产品上使用。授权书由新佰伦公司于2016年11月1日出具，授权常熟市新佰伦鞋业有限公司为第11383221号、第5015617号，16250739号系列产品的区域销售总代理商，授权时间至2018年2月15日止。 五、与本案有关的其他事实 1.相关主体的情况。 纽巴伦（中国）有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于2010年5月，注册地址为晋江市陈埭镇岸兜村南大街136号，股东为香港纽巴伦（美国）国际集团有限公司，公司原法定代表人为丁培雪，后变更为丁奕武。 福建省求质体育用品有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于2001年3月，丁少雄为法定代表人、董事长、副总经理，丁少英为董事、总经理。 泉州新东亚鞋业制造有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于1993年，股东为福建省求质体育用品有限公司，丁少雄为法定代表人、董事长，丁少英为副董事长、经理。 东亚(中国)鞋服有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于2011年12月，丁少英为法定代表人、董事长兼总经理，丁少雄为董事、副总经理。 泉州市纽班伦体育用品有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于2007年12月，注册资本500万元，丁培雪为该公司股东，出资比例为90%，任公司监事。 中国鞋网上刊载有一篇采访纽班伦斯运营总监郑永奇的文章，文章更新日期为2015年3月24日，郑永奇在该文中称“NewBalance”是其模仿超越的对象；“纽班伦斯”是求质集团（求质公司）旗下品牌。 2014年9月26日的环球鞋网上刊载有纽巴伦（中国）官方品牌2015年春季新品订货会召开的报道，该公司董事长丁少雄、项目总监郑永奇在会上发言。 自2004年起，丁少雄及香港纽威士欧国际控股有限公司、纽巴伦（中国）有限公司申请注册若干以“N”为标识主体的各种商标。 在浙江省高级人民法院审理的（2006）浙民三终字第195号晋江市求质东亚鞋服实业有限公司上诉新平衡公司及陈家财、美国纽巴伦国际集团有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，晋江市求质东亚鞋服实业有限公司的法定代表人为丁少英、委托代理人为丁少雄，丁少雄的住址为福建省××埭镇岸兜村××组南大街××号。 2.相关商标的情况。 2018年9月20日，商评委作出商评字[2018]第0000171070号关于第24474088号“NNBLS”商标驳回复审决定书，认定香港纽威士欧国际控股有限公司申请的第24474088号“⼖”商标与新平衡公司第5942394号“⼗”注册商标在文字构成、整体外观、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，指定使用的“服装；鞋”等商品与第5942394号商标核定使用的“运动鞋”商品属于同一种或类似商品，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆，驳回该商标的注册申请。 2018年9月28日，商评委作出商评字[2018]第0000178047号关于第14416293号“⼘”商标无效宣告请求裁定书，认定该商标由丁少雄于2014年4月21日申请，于2016年8月6日转让给香港纽威士欧国际控股有限公司，该商标与新平衡公司第5942394号商标均含有英文“N”，在构图元素、呼叫、整体外观等方面相近，构成近似商标；核定使用的商品在功能、用途、消费渠道、消费对象等方面相近，属于相同或类似商品，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，裁定宣告该商标无效。 另查明，为制止被告的涉嫌侵权行为，原告支出公证费115543元、购买涉嫌侵权产品费用398元、市场调查费178000元、律师费330845元，共计624786元。 本案争议焦点是：一、被告新佰伦公司生产销售、被告太平购物中心销售的被控侵权产品是否侵犯了原告的注册商标专用权；二、被告新佰伦公司是否存在不正当竞争行为；三、两被告是否应当承担及如何承担责任。 本院认为： 一、被告新佰伦公司生产销售的被控侵权产品、被告太平购物中心销售的被控侵权产品侵犯了原告第5942394号注册商标专用权 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。 第5942394号“⼙”商标由新平衡公司申请注册，至今合法有效。原告经商标权人新平衡公司授权许可，享有该注册商标的使用权，并有权对侵犯商标权的行为单独提起诉讼。 原告公证取证购买的被控侵权产品为运动鞋，与其第5942394号注册商标核定使用的商品相同。第5942394号“⼚”商标为大写字母“N”，外部边框为黑色，中间部分为空心白色。被控侵权产品上标注的“N”标识，整体有一定倾斜角度，外部边框为白色，中间部分为灰色或黑色，“N”字母四个角上分散标注的“N”“B”“L”“S”字母与中间部分同色，主体的大写字母“N”在该标识的整体结构中所占比例较大，视觉效果突出，为该标识的显著识别部分。被控侵权产品上的标识与原告的第5942394号商标在文字构成、呼叫、外观等方面较为接近，特别是在使用状态下，分散于“N”字母四个角上的同色“N”“B”“L”“S”字母极难辨别，视觉上只能认为该标识是大写字母“N”。被告新佰伦公司对被控侵权产品由其生产、销售予以认可，本院对此予以确认。原告还提供了委托零点调查公司在各地进行大量市场调查的问卷及调查报告等证据，该部分市场调查的证据至少可以佐证导致混淆的可能性和现实性。从事实判断和法律判断层面都可证实被告新佰伦公司使用“N”标识的行为易导致混淆。被告新佰伦公司辩称其系经香港纽威士欧国际控股有限公司授权使用第14416291号“⼛”注册商标，且被控侵权产品上还标注有“纽班伦斯”“⼜”“⼝”商标，能够与原告的商标相区别，不易导致混淆。本院认为，第14416291号“⼞”商标整体为黑色，其中的“N”“B”“L”“S”字母为白色，两者视觉差异较为明显；而其被控侵权产品上“N”“B”“L”“S”字母与主体“N”为同色，无任何颜色反差，系刻意淡化与原告商标的差别，且其通过被告太平购物中心销售的被控侵权产品的标识颜色与第14416291号“⼟”商标明显不同，并未规范使用该注册商标；即使其系使用“⼠”商标，也是在改变该商标显著特征的情况下使用该商标。被控侵权产品的手提袋、鞋盒、产品实物上均无“纽班伦斯”“⼡”商标，“⼢”商标在手提袋和鞋盒上的字体明显小于“N”标识，标于鞋舌和鞋跟的“⼣”商标处于不易直接观察到的位置，且字体较小，不易察觉，无法与原告的商标、商品产生区别。因此，被告新佰伦公司以改变显著特征的方式使用第14416291号注册商标，在相同商品上使用与原告第5942394号“⼤”注册商标近似的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。被告太平购物中心销售被告新佰伦公司生产、销售的被控侵权产品，亦构成侵权。 企业登记信息显示，被告新佰伦公司已从原经营地点福建省泉州市嘉华路252号辉霞楼搬离，但从营业执照反映的住所变更时间距原告现场取证时间不足一个月，时间较短；现场保留正常经营时的状态，展厅内的展板、货架、灯箱、实物等显示的内容均指向被告新佰伦公司的企业名称、商标和产品；特别是在该处取得的经营证件手册，其中包含被告新佰伦公司的营业执照、开户许可证、商标注册证等文件的影印件，均属公司较为重要的文件，即使是公司普通员工也难以取得；被告新佰伦公司虽对该证据予以否认，但未能对上述场景及文件材料作出合理解释，也未提出系由他人伪造的抗辩或证据，故该证据可以证明被告新佰伦公司在变更经营地址前的真实经营情况。工厂内正在生产运动鞋产品、仓库内堆放有运动鞋成品，虽无直接证据证明工厂、仓库与被告新佰伦公司的关系，但生产、存放的产品及包装上的信息均指向被告新佰伦公司及其商标、产品，且工厂、仓库的地点在被告新佰伦公司当地，故在被告新佰伦公司未能提供相反证据否定该两处地点及产品与其关系时，应当认为该两处系为其制造、储存被控侵权产品的地点。其生产的产品亦侵犯原告的注册商标专用权。 二、被告新佰伦公司存在不正当竞争行为 《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。2003年，世跑运动用品（深圳）有限公司更名为新百伦运动用品（深圳）有限公司，开始使用“新百伦”作为字号；2006年12月原告成立，经新平衡公司授权使用“新百伦”字号并成为“NewBalance”品牌在中国大陆地区的独家经销商。2008年以来，多家期刊、杂志、网络媒体发布了数百篇关于“NewBalance”运动鞋的宣传报道，原告在公交站台、地铁站、机场、商场等公众场所投放有大量广告，宣传报道、广告中“NewBalance”运动鞋的两侧均标有“⼥”商标，宣传报道中将“新百伦”作为“NewBalance”品牌所有人的中文翻译名及品牌中国经销商的企业名称字号。以“新百伦”作为关键词进行网络搜索，搜索结果也指向原告的网络店铺或“NewBalance”百度词条。原告在经营中还获得多项荣誉。因此，经过原告反复、长期对其企业名称、“⼦”商标、“NewBalance”品牌及产品的宣传、使用，使得其企业名称与其商标及运动鞋产品在消费者心中建立起特定联系，并且具有一定的影响。 被告新佰伦公司企业名称中的“新佰伦”与原告企业名称中的“新百伦”读音完全相同，“新”“伦”两字完全相同，仅“佰”与“百”字存在细微差别，且“佰”是“百”字的大写，具有替代关系。被告新佰伦认为其字号系臆造词汇，但未能对其使用该词汇的原因作出合理解释。被告新佰伦公司的字号“新佰伦”与原告企业名称中的“新百伦”构成近似。 纽巴伦（中国）有限公司、福建省求质体育用品有限公司、泉州新东亚鞋业制造有限公司、东亚(中国)鞋服有限公司、泉州市纽班伦体育用品有限公司、丁少雄、丁少英、丁培雪等公司、个人间存在较为复杂的出资关系和任职关系，三人的住址相同，部分公司的注册登记地址与个人住址相同。 被告新佰伦公司成立于2015年1月14日，其注册登记地址及其法定代表人的住址与上述三人在同一村内。其在成立当年的2月1日即被丁少雄许可使用包括第14416291号注册商标在内的若干商标，而第14416291号商标由丁少雄申请注册，现注册人为香港纽威士欧国际控股有限公司，可见丁少雄与香港纽威士欧国际控股有限公司存在较为密切的关系。从四人的姓名、住址及公司出资、任职、商标使用许可等情况分析，四人间可能具有较为密切的亲属关系，而被告新佰伦公司又拒绝说明四人之间的身份关系，说明其已意识到四人的身份关系将对其在本案诉讼中产生不利影响。即便如此，被告新佰伦公司作为从事运动鞋生产、销售的经营者，与原告属于同行业竞争者，对同行业中原告的企业名称、商标、产品等情况均应知悉，特别是基于前述的公司、个人及商标许可使用情形，其对本案中涉及的相关公司与原告及新平衡公司间关于“N”标识商标注册、异议、无效、行政诉讼及民事侵权诉讼的情况均应熟知，但其在生产、销售的运动鞋产品及包装、宣传上仍将“N”标识反复突出使用，将其企业名称印制在产品及宣传品上进行商业使用。被告新佰伦公司使用“新佰伦”作为企业名称中的字号，侵犯了原告的企业名称权。被告新佰伦公司的行为足以造成相关公众对其生产、销售的产品与原告产品的混淆，误认为其与原告是同一市场主体或两者存在特定联系，使他人对市场主体和商品来源产生混淆。被告新佰伦公司攀附原告企业名称的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。 三、两被告应当承担的责任 被告新佰伦公司生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了原告第5942394号“⼧”注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任；被告新佰伦公司擅自使用原告有一定影响的企业名称，引人误认为其产品是原告产品或与原告存在特定联系，构成不正当竞争，亦应承担停止侵权、赔偿损失的责任。原告要求被告停止商标侵权行为、变更企业名称并赔偿损失，符合法律规定，应予支持。被告太平购物中心销售被告新佰伦公司生产的被控侵权产品的行为，也侵犯原告第5942394号“⼨”注册商标的专用权，也应承担停止侵权的责任。被告太平购物中心在与新佰伦鞋业有限公司签订专柜联营合同时，要求对方提供了第11383221号“⼩”商标注册证、商标使用许可合同及授权书，其已经尽到了合理的注意义务，且从本案证据可以证明被控侵权产品的来源，故其依法不承担赔偿责任。原告要求被告太平购物中心停止侵权的诉讼请求符合法律规定，应予支持，其要求被告太平购物中心赔偿损失的诉讼请求缺乏法律依据，不能成立。 关于赔偿损失的数额，原告未能提供其因被告侵权行为所受损失的证据，亦未能证明被告因侵权行为所获得的利益，并明确主张适用法定赔偿。因此，综合考量原告的商誉、被告新佰伦公司的主观恶意、行为的性质、期间、后果，原告为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定相应的赔偿数额：1.原告的知名度较高。原告的商标和产品具有较高的市场知名度和美誉度，被告新佰伦公司的侵害商标权和不正当竞争行为不仅会给原告造成经济损失，也势必对原告的商誉造成不良影响。2.被告新佰伦公司的主观恶意明显，行为性质恶劣。根据原告提供的证据，前述若干公司及个人间存在较为密切的关联，被告新佰伦公司未能提供相反证据否定原告的主张，又拒绝说明真实情况，原告的推定具有合理性和现实可能性。被告新佰伦公司应当知晓原告的主体情况及与第5942394号商标有关的商标注册、诉讼等情况，理应在经营中合理避让原告的合法权利和权益，但其在设立时仍使用与原告企业名称极为近似的企业名称，并在经营中宣传、使用，在其产品上使用与第5942394号商标极为近似的商标，具有较强的主观恶意。其行为客观上进一步增加了相关公众混淆、误认的可能性，加重了商标侵权和不正当竞争的后果，行为性质恶劣，应当作为计算赔偿额的加重因素考虑。3.被告新佰伦公司行为的后果严重。其自成立以来一直在生产、销售的运动鞋上使用与原告商标近似的商标，并对其产品进行宣传，其实施商标侵权及不正当竞争行为的持续时间较长、范围较广、规模较大、影响较广。4.同类产品的平均利润率及商标在产品价格和利润中所占比重。原告提供了同行业其他公司近年的年度报告，证明运动鞋的平均利润率为19.52%，被告新佰伦公司虽予否认，但未能说明其产品的成本、利润情况，故结合原告及其商标、产品较高的市场知名度，同行业公司的产品平均利润率可以作为确定赔偿数额的依据之一。5.原告为制止本案侵权行为支出的合理费用。原告为证明被告的行为造成市场混淆，委托零点调查公司进行市场调查，签订有委托协议，零点调查公司已开具发票，调查过程有公证机构现场公证、调查报告附有现场调查问卷，具有客观真实性，据此产生的市场调查费用应予支持。原告以公证方式保全被告新佰伦公司侵权的证据及市场调查过程，对公证费用亦予确认。原告购买被控侵权产品的费用属于为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。原告提供的律师工作记录虽不能作为确定其支出律师费的证据，但其已委托律师参加本案诉讼，发生产生委托律师代理诉讼的费用，但原告未提供其本应可以提供的如委托代理合同等证据充分证明其律师费数额及支出情况，故本院将根据律师收费的相关标准、代理本案诉讼的工作量及案件难易程度酌情确定律师费，并对其中的合理部分予以支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修改）五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，《最高人民法院》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决如下： 一、被告新佰伦股份有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告新百伦贸易（中国）有限公司第5942394号“⼪”注册商标专用权商品的行为； 二、被告南京太平购物中心有限责任公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告新百伦贸易（中国）有限公司第5942394号“⼫”商标商品的行为； 三、被告新佰伦股份有限公司于本判决生效之日起十日内变更其企业名称，变更后的企业名称中不得使用“新佰伦”字号； 四、被告新佰伦股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告新百伦贸易（中国）有限公司经济损失300万元及为制止侵权行为所支付的合理开支55万元，共计355万元； 五、驳回原告新百伦贸易（中国）有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35600元，由被告新佰伦股份有限公司负担（原告预交的案件受理费由本院退回，被告应负担的案件受理费于本判决生效后十日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75），并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长 张 斌 审判员 谢慧岚 审判员 柯胥宁 二〇一九年十一月十五日 书记员 赵和玉