广西壮族自治区合浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0521刑初332号 公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 被告人谢小波，男，1977年9月15日出生于广西北海市海城区，汉族，初中文化，个体，住广西北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人谢自强，广西万合律师事务所律师。 被告人裴铁流，男，1984年3月25日出生于广西东兴市，汉族，初中文化，农民，住广西东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 被告人花春光，男，1985年9月10日出生于广西合浦县，汉族，初中文化，农民，住广西合浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被北海市公安局决定取保候审，2019年7月25日由本院决定继续取保候审。 合浦县人民检察院以合检公刑诉【2019】235号起诉书指控被告人谢小波、裴铁流、花春光犯非法经营罪，于2019年7月24日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序组成合议庭进行审理，同年8月6日依法转为普通程序组成合议庭，并于同日公开开庭进行了审理。合浦县人民检察院指派检察员庞滨出庭支持公诉，被告人谢小波及其辩护人谢自强，被告人裴铁流、花春光均到庭参加诉讼。现已审理终结。 合浦县人民检察院指控：被告人谢小波与“妹子二”的妻子（身份不明，在逃）等人合伙从广西东兴市边境向广东非法贩运成品卷烟从事非法烟草经营，其中被告人谢小波占20%股份。“妹子二”的妻子等人在广西东兴组织非法卷烟，并组织运送非法卷烟至北海。在北海市则由被告人谢小波负责物色合适的接货点，安排小货车接驳、寻找驾驶人员驾驶货车将非法卷烟送至广东。 被告人裴铁流、花春光是受雇于被告人谢小波，根据谢小波的指令驾驶小货车运送非法卷烟到广东后交货。裴铁流、花春光明知谢小波所运送的卷烟无合法手续及凭证，且无《烟草专卖品准运证》，仍为谢小波运送非法卷烟，除加油费、过路费外，被告人裴铁流、花春光每人每趟可得人民币1000元左右工钱。 2018年10月期间，被告人裴铁流、花春光已数次为谢小波运送非法卷烟。2018年10月11日8时许，被告人裴铁流按谢小波的指令到北海市银海区检察院附近的路边接手厢式货柜车（车牌：粤Ｒ×××××），并联系好被告人花春光，于当日12时30分许在合浦县高速收费站接上花春光，意图一起驾驶车辆前往广东方向，被北海市公安局治安支队食药侦大队联合北海市烟草专卖局在广西合浦县高速公路收费站当场抓获。当场从该货车上查获无证卷烟利群（新版）香烟共6944条。经广西烟草产品质量监督检查站检验鉴定，该批利群（新版）香烟为假冒伪劣产品，经北海市物价局估价，该批卷烟货值为1041600元人民币。 对所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢小波、裴铁流、花春光违反国家对烟草专卖管制的规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其三人的刑事责任。庭审中，公诉机关提出本案法定刑是五年以上有期徒刑，在共同犯罪中谢小波是主犯，裴铁流、花春光是从犯。提请本院依法判处。 被告人谢小波对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。 谢小波的辩护人谢自强对公诉机关指控谢小波的罪名无异议，辩称起诉书指控被告人谢小波占20%股份没有充分的证据予以证实，并提出如下辩护意见：1、谢小波归案前，在同案裴铁流、花春光归案时主动通过他人联系办案单位，其本人在办案单位所在地北海市公安局大门东侧等候，具有主动投案情节，归案后如实供述自己的犯罪事实，构成自首；2、谢小波是本案共犯，受雇佣协助他人非法运输香烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；3、违法所得少。综上，建议对谢小波判处三年以下有期徒刑适用缓刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 被告人裴铁流对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。 被告人花春光对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。 经审理查明：被告人裴铁流、花春光受雇于谢小波，根据谢小波的指令驾驶小货车运送非法卷烟到广东后交货。裴铁流、花春光明知谢小波所运送的卷烟无合法手续及凭证，且无《烟草专卖品准运证》，仍为谢小波运送非法卷烟，除加油费、过路费外，被告人裴铁流、花春光每人每趟可得收入1000元左右。 2018年10月期间，被告人裴铁流、花春光已数次为谢小波运送非法卷烟。2018年10月11日8时许，被告人裴铁流按谢小波的指令到北海市银海区人民检察院附近的路边接手厢式货柜车（车牌：粤Ｒ×××××），并联系好被告人花春光，于当日12时30分许在合浦县高速收费站接上花春光，意图一起驾驶车辆前往广东方向，被北海市公安局治安支队食药侦大队联合北海市烟草专卖局在广西合浦县高速公路收费站当场抓获。当场从该货车上查获无证卷烟利群（新版）香烟共6944条、货车上黑红色直板手机一台及现金人民币4000元、裴铁流VIVO手机一台、花春光OPPO手机一台。2018年10月12日，被告人谢小波被公安机关抓获，扣押其苹果牌手机一台、诺基亚手机二台。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，该批利群（新版）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经北海市物价局估价，该批卷烟货值为1041600元。 上述事实，有如下证据予以证实： 一、书证、物证 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的案发及立案情况。 2.户籍证明，证实被告人谢小波、裴铁流、花春光的基本身份信息及案发时已年满十八周岁。 3.归案证明，证实被告人谢小波、裴铁流、花春光被抓获归案的情况。 4.提取笔录、扣押清单，证实公安机关提取并扣押作案车辆一台及车辆上利群香烟6944条、货车上黑红色直板手机一台及现金4000元、裴铁流的VIVO手机一台、花春光的OPPO手机一台、谢小波的苹果牌手机一台、诺基亚手机二台。 5.通话清单，证实各被告人之间通话联系情况。 6.办案说明，证实公安机关未能核实涉案车辆的信息情况。 7.广西壮族自治区烟草专卖局、北海市烟草专卖局证明，证实被告人谢小波、裴铁流、花春光无办理烟草专卖品准运证，未办理烟草专卖零售许可证。 二、证人陈某就的证言，证实其经营的文华车行于2018年9月份从一个叫王路清的人处购买了一辆粤Ｒ-×××××车辆，后于同年9月29日将该车转让给一个叫“林某”的人，成交价是68000元，过户过给一个叫“宏创”的车队。 三、被告人的供述和辩解 1.被告人谢小波的供述，证实其雇请裴铁流和花春光帮其驾驶货车运输香烟到广东的事实，其还证实所运送的香烟没有合法手续凭证，裴铁流和花春光每人运送香烟可得1000元工钱。 2.被告人裴铁流的供述，证实谢小波请其帮运输香烟。2018年10月11日早上，其接到谢小波微信叫其开车运输香烟，其到银海区检察院附近有一辆粤Ｒ-×××××车辆放在路边，其将车开到合浦县收费站接花春光准备出发就被抓获。其和花春光帮谢小波运输香烟每人每趟有1000元工钱。 3.被告人花春光的供述，证实谢小波请其帮忙运输香烟。2018年10月11日早上，裴铁流开车到合浦县收费站接其准备运输香烟到广东，其刚上车就被民警抓获。其帮忙运输香烟一次约得800元。 四、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告、北海市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、北海市价格认证中心价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实广西烟草产品质量监督检验站检验该6944条利群香烟，经抽样检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。经北海市价格认证中心估价，该6944条香烟价值1041600元。鉴定意见已告知三被告人。 五、现场抓获图片、辨认现场笔录、辨认笔录，证实案发现场的情况及三被告人相互辨认的情况。 上述证据均经庭审举证、质证，证据来源清楚、收集程序合法、证据之间能够相互印证，所证内容客观、真实，本院予以确认。 在本案审理过程中，被告人花春光主动缴纳罚金人民币30000元。 本院认为，被告人谢小波、裴铁流、花春光违反国家烟草专卖法律法规，未获许可非法运输伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人谢小波负责雇请裴铁流、花春光帮助运输香烟，在本案中的行为积极主动，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；裴铁流、花春光起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。裴铁流、花春光归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。谢小波基本能如实供述自己的犯罪事实，且庭审中认罪，可以从轻处罚。花春光主动缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人谢小波的辩护人提出“谢小波是从犯，具有自首情节”的辩护意见，经查，本案中谢小波雇请裴铁流、花春光帮助运输香烟，在共同犯罪中的作用积极主动，是主犯；被告人谢小波于2018年10月12日在北海市海城区北海大道东峰国际公寓附近被北海市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队抓获，后被带回大队进一步审查。故对谢小波的辩护人提出的上述辩护意见理由不成立，本院不予采纳。综上，本院决定对被告人谢小波从轻处罚，对被告人裴铁流、花春光减轻处罚。本案涉案车辆权属不明，由扣押单位依法处理。被查获的伪劣卷烟依法应予以销毁。本案依法扣押的谢小波作案使用的苹果手机一台及诺基亚手机两台、裴铁流作案使用的VIVO牌手机一台、花春光作案使用的OPPO手机一台、裴铁流和花春光作案使用的黑红色直板手机一台及违法所得现金人民币4000元均应予以没收，上缴国库。根据被告人谢小波、裴铁流、花春光犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下： 一、被告人谢小波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月13日起至2024年4月12日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起三日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳）。 二、被告人裴铁流犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月13日起至2021年4月12日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起三日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳）。 三、被告人花春光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 四、涉案伪劣卷烟6944条由扣押单位予以销毁； 五、没收被告人谢小波作案使用的苹果手机一台及诺基亚手机二台、被告人裴铁流作案使用的VIVO牌手机一台、被告人花春光作案使用的OPPO手机一台、被告人裴铁流和花春光作案使用的黑红色直板手机一台及现金人民币4000元，由扣押单位上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 玲 人民陪审员  庞彩先 人民陪审员  陆人展 二〇一九年十一月一日 代书 记员  王义鑫 法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。