中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1579号 上诉人（原审原告）：贵州安顺雄政房地产开发有限公司,住所地贵州省安顺市经济技术开发区龙井小区玉溪路段8号。 法定代表人：范志雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程会峰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐林，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安顺市西秀区人民政府,住所地贵州省安顺市西秀区行政中心一号楼。 法定代表人：陈天一，该区区长。 委托诉讼代理人：刘伯裕，贵州君跃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈珊，贵州君跃律师事务所律师。 原审第三人：安顺市西秀区财政局,住所地贵州省安顺市西秀区黄果树大街（驼宝山广场）行政中心七幢四楼。 代表人：王海，该局局长。 委托诉讼代理人：杨元洪，男，该局工作人员。 上诉人贵州安顺雄政房地产开发有限公司（以下简称雄政公司）因与被上诉人安顺市西秀区人民政府（以下简称西秀区政府）、原审第三人安顺市西秀区财政局（以下简称西秀区财政局）合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民初第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日询问了各方当事人。雄政公司的法定代表人范志雄及委托诉讼代理人程会峰、徐林，西秀区政府的委托诉讼代理人刘伯裕、陈珊，西秀区财政局的委托诉讼代理人杨元洪到庭参加询问。本案现已审理终结。 雄政公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持雄政公司的诉讼请求；2.由西秀区政府承担本案一、二审诉讼费。本院组织双方当事人进行询问时，雄政公司增加一项上诉请求，即撤销一审判决第二项，改判西秀区政府分得假日铭店大厦一层、二层、四层房屋共计3638平方米。主要事实和理由：（一）一审认定西秀区政府在履行合同和相关会议纪要文件中不存在违约行为错误。西秀区政府严重违约：1.西秀区政府至今未履行“蒙地卡罗”楼梯的拆除义务。中共安顺市委安顺市人民政府（2010）1号《推进体育路建设和假日铭店项目启用》专题会议纪要等四次会议纪要确定案涉“蒙地卡罗”楼梯的拆除义务由西秀区政府承担。案涉项目规划图、放线图载明“蒙地卡罗”楼梯位于雄政公司的开发范围，根据《安顺市老大十字东南角H-8地块回迁安置楼招商开发建设合同》（以下简称《招商开发建设合同》）约定，西秀区政府若不能将开发范围内的需要拆除物按期拆除并移交给雄政公司，应承担违约责任。雄政公司已按双方所达成会议纪要，出资为市五中建新厕所，腾出旧厕所土地给“蒙地卡罗”业主用于建新楼梯间，并已使用，西秀区政府却未履行会议纪要确定的拆除“蒙地卡罗”楼梯的义务。2.雄政公司已按约履行交付回迁房的义务，西秀区政府因自身原因不能接收。《关于老大十字假日铭店国有资产置换情况汇报》等文件能证明雄政公司已经履行交付回迁房的义务，西秀区政府对于假日铭店已能接收是明知的，且已经就回迁房的处置多次评估拍卖。雄政公司与王若飞大道建设工程指挥部（以下简称王若飞大道指挥部）签订的《关于老大十字H-8地块回迁安置的补充协议》（以下简称《补充协议》）的附图明确标示了回迁位置，能证明雄政公司做好了交房的准备。西秀区政府在《安顺市老大十字“假日铭店”委托评估、处置协议书》中已经认可雄政公司按要求绘出了回迁点位置图并与西秀区政府及相关部门（五家回迁企业）共同确定了回迁面积及点位。西秀区国有资产管理局（以下简称西秀区国资局）呈报西秀区政府的《关于老大十字假日铭店国有资产置换情况汇报》也能证实该事实。3.西秀区政府未履行土地出让金缴纳义务。2006年，安顺市规划局通知雄政公司补缴新增面积土地出让金后，王若飞大道指挥部提出了免缴土地出让金的意见。西秀区政府及西秀区国资局针对案涉项目作出的相关报告等书证可以证实雄政公司不存在违约行为。案涉地块的土地出让金，如一审认定，已由雄政公司通过支付地价款130万元和提供3800平方米安置用房的方式给付。但根据《补充协议》，回迁房的面积应为3638平方米，而不是一审认定的3800平方米。在假日铭店项目需补缴土地出让金情况下，西秀区政府明确表示过该项目所涉及土地出让金缴纳问题由其处理解决，双方对此达成了协议。（二）一审适用法律错误。一审确定民事责任违背了当事人合同约定和法律法规、司法解释的规定。一审违背立法原意。一审判决违背了《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的严格责任原则，背离了依法保护产权，为企业家创新创业营造良好法治环境的相关文件精神和规定。 西秀区政府辩称，（一）西秀区政府已全部履行了《招商开发建设合同》约定的办理土地使用权证及房屋拆迁安置义务，案涉地块已经实际移交雄政公司开发建设并完成验收备案，西秀区政府不存在违约行为。1.“蒙地卡罗”楼梯不在宗地范围内，西秀区政府不负责拆除。相关会议纪要是支付履行行政管理职能的行为，不属于民事法律关系调整范畴。假日铭店大厦不能通过消防验收属于雄政公司自身原因造成。“蒙地卡罗”楼梯是否拆除与项目通过消防验收之间没有关系。2.交付回迁房属雄政公司的义务，其实际并未履行该义务。3.案涉宗地已取得《国有土地使用权证》，西秀区政府合同义务已履行完毕。土地出让金因项目调整规划导致，应由雄政公司承担。由西秀区政府对增加建筑面积补缴出让金不符合公平原则。（二）假日铭店项目在建成后未能招商使用，主要原因为项目商业定位不准确，规划、运营、管理不当，是雄政公司自己应面对的市场风险。（三）雄政公司混淆西秀区政府与其规划、土地等职能部门间不同的主体资格，混淆西秀区政府作为民事主体及行政管理主体不同身份的行为性质，其要求西秀区政府承担超过其在《招商开发建设合同》项下的义务，没有法律依据。（四）《补充协议》所确定回迁面积3638平方米是暂定面积，不是最终回迁面积。 西秀区财政局的陈述意见与西秀区政府的答辩意见相同。 雄政公司向一审法院起诉请求：1.确认雄政公司与王若飞大道指挥部签订的《招商开发建设合同》及《补充协议》有效继续履行。2.判令西秀区政府依据合同约定承担补缴土地出让金差价的责任，并协助雄政公司完善土地手续。3.判令西秀区政府依约拆除影响假日铭店大厦消防安全的障碍物。4.判决分割假日铭店大厦产权，即西秀区国资局分得一层、二层、四层共计3800平方米商业用房，雄政公司对其余房屋享有所有权。限双方在30日内分割完毕。同时西秀区政府协助雄政公司在30日内办理假日铭店大厦的不动产权属手续；逾期不执行的以评估价为基数按照金融机构逾期贷款利率承担责任。5.判令西秀区政府向雄政公司支付违约金和损失赔偿款321970609元:（1）违约金2387500元（从2004年6月5日暂计至2017年7月5日共计4775日×500元）；（2）所有权使用收益损失按同类同地段房屋租金算为264559167元（包括土地使用年限的流失损失、房屋折旧贬值损失等）；（3）逾期办证违约损失赔偿44779862元；（4）应支付假日铭店国有资产的管理维护费用10244080.7元。6.判令西秀区政府承担本案的全部诉讼费用、评估费、鉴定费、保全费等。一审庭审中，雄政公司申请变更第5项诉讼请求为：判令西秀区政府向雄政公司支付下列违约金和损失赔偿金：（1）违约金2387500元（从2004年6月1日暂计至2017年7月1日共计4775日，按每日罚人民币500元计），此后的违约金以前述标准计算至被告开发范围的需拆除物（阻碍假日铭店项目配套的市政设施消防车道安全的“蒙地卡罗”楼梯间）拆除之日止；（2）赔偿雄政公司假日铭店项目22997平方米商业和办公用房的使用权利和盈利损失264241271.72元（从2009年4月6日起算暂计至2017年6月5日共计8年零两个月），此后的损失赔偿金按前述标准计算至西秀区政府实际履行之日止；（3）赔偿雄政公司假日铭店项目商品房转卖利益损失47052836.90元（按照2013年1月和2016年12月雄政公司所有的假日铭店项目22997平方米商业和办公用房的评估价值，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2014年5月1日起算，暂计算至2017年6月1日），此后逾期办证违约金按前述标准计算至雄政公司可以办理商品房权属初始登记之日止；（4）补偿雄政公司保管假日铭店项目3800平方米国有房产物业费用人民币7448000元（补偿金包括雄政公司长期垫支费用的利息损失，按照每平方米每月20元计，从2009年4月6日起算，暂计算至2017年6月6日），此后的物业管理费补偿金按照前述标准计算至西秀区政府实际收房为止。 一审法院认定事实：雄政公司成立于1999年，具有房地产开发资质。王若飞大道指挥部系西秀区政府的临时机构，受西秀区政府委托与雄政公司签订案涉《招商开发建设合同》。 2003年12月24日，西秀区人民政府《专题会议纪要》（区府专议﹝2003﹞52号），同意雄政公司对案涉土地进行开发建设。 2004年3月2日，王若飞大道指挥部作为招商单位（甲方），与作为开发单位的雄政公司（乙方）签订《招商开发建设合同》。合同约定：按照安顺市城市总体规划，结合王若飞大道建设中老大十字节点拆迁安置工作实际，为切实履行该节点市民贸公司、新民公司、百货大楼、农资公司等单位的回迁安置协议，同时完善王若飞大道的基础建设，甲方以H-8地块的回迁安置开发建设权作为标的物公开招商引资建设。经西秀区政府会议研究决定，由雄政公司按照该节点规划设计进行回迁安置楼的开发建设。第一条：甲、乙双方须共同按照安顺市人民政府对城市建设的规划及要求，认真、全面、正确的履行合同条款；第二条：本合同的标的物系安顺市老大十字东南角H-8地块回迁安置楼的开发建设权，开发范围以地块图及详细规划图为准；第三条：甲、乙双方的权利义务。一、甲方的权利义务。1.甲方将本合同标的物安顺市老大十字东南角H-8地块的开发建设权交给乙方进行开发建设。2.甲方应将面积为2900平方米的H-8土地的有关资料及土地使用权证办到乙方名下移交给乙方（土地费及土地出让金由甲方承担，其他手续费、工本费由乙方承担）。3.本合同签订90日内，甲方将本地块上的所有房屋拆迁安置完毕并移交给乙方，拆迁安置的所有费用由甲方负责。二、乙方的权利义务。1.乙方须在合同签订后三日内向甲方支付130万元拆迁补偿金。2.乙方须在合同签订后，甲方将地块内房屋拆平后三日内在甲方指定的银行存入600万元的回迁房建设款由甲方监控乙方使用。3.该项目建设中的一切土建费用、安装费用及其他建设相关费用由乙方承担。4.乙方将一层1500平方米，二层800平方米，四层1500平方米的房屋交付甲方返还回迁房。回迁房的具体位置待乙方设计平面图规划同意后确定。5.乙方按本协议的第三条确定的面积返还后，地下、地上至顶层的所有剩余房屋均由乙方享有完全所有权，乙方所有房屋办理房屋所有权证及有关费用由乙方自行承担。6.设计方案由乙方委托设计，并经甲方同意后报规划部门审定实施。7.乙方在H-8地块的投资开发建设享有西秀区职能范围内的有关优惠政策。第四条：自建设主管部门批准动工之日起，按房屋建设定额工期的85%作为工程竣工日期（因甲方及不可抗力等原因影响工程建设，甲方应承担相应责任，建设工期顺延），在工程竣工后验收合格十五日内回迁安置房交付甲方。第五条：违约责任。1.若甲方不能将开发范围内的需拆除物按期拆除并交付乙方，甲方应承担500元/天的罚款及乙方因此造成的损失。2.若乙方不能按期将回迁安置房交付给甲方，乙方应承担500元/天的罚款及甲方因此造成的损失。第六条：甲方与该项目的回迁安置单位协商后明确具体回迁点位，该协商意见作为本合同附件，乙方房屋建成后严格按该协商意见办理相关回迁安置手续（如乙方需办理产权证，一切税费由回迁单位承担）。第七条：甲方应积极配合乙方办理有关手续。 雄政公司于2004年3月9日依约向王若飞大道指挥部缴纳拆迁补偿费130万元。 2004年3月22日，安顺市国土资源局呈报安顺市人民政府《关于出让国有土地使用权的请示》（安国土资呈﹝2004﹞21号）所附《国有土地使用权出让方案》载明，案涉地块基本情况为：规划建设用地面积约2900平方米（4.35亩），建筑规模为13000平方米，容积率为4.48，建设密度为62%，绿地率5.4%，土地用途为商业、办公用地（可兼容住宅用地），土地使用年限为50年。2004年5月14日，雄政公司取得案涉土地，地块面积2900平方米，成交价141万元。同年5月21日，雄政公司与安顺市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，其中约定：受让方支付全部地价款130万元后，还须将底层1500平方米、二层800平方米及办公用房1500平方米返还给王若飞大道指挥部作安置用房。并约定：建筑容积率4.48，建筑密度62%，建筑限高40.2米，绿地比例5.4%。 2004年5月27日，雄政公司获得案涉地块的《国有土地使用证》（安国用﹝2004﹞第114号）。根据该《国有土地使用证》所附地块宗地图，雄政公司主张的影响假日铭店大厦消防安全的障碍物“蒙地卡罗”楼梯，与雄政公司开发地块系相邻关系，不属于雄政公司《国有土地使用证》记载的土地范围。 2007年7月30日，安顺市房产管理局为雄政公司颁发﹝2007﹞商房预字第××号《商品房屋预售许可证》，载明假日铭店建筑总面积为20215平方米。 2007年8月6日，雄政公司（甲方）与王若飞大道指挥部（乙方）签订《补充协议》约定：回迁面积为一层1355平方米，二层共计766平方米，四层共计1517平方米（面积详细划分图见附件1）；以上面积为暂定面积，根据附件1的一层、二层、四层的平面图进行测绘后，最终面积以房管局测绘部门出具的结果为准；回迁面积不足部分由甲方按拍卖价补足给乙方，回迁面积的超出部分则由乙方按拍卖价补足给甲方；公共楼梯面积及分摊系数以安顺市房管局测绘部门出具的结果为准；现回迁安置房已达到预售要求，裙楼主体施工已完成，不影响回迁安置房的装修与使用，未完成的外墙面施工及建筑周边3米以内的垃圾清理由雄政公司于2007年12月31日前完成，整幢房屋于2008年12月31日前竣工。 2013年7月6日，安顺市西秀区建设局为雄政公司开发的假日铭店建设工程办理的安西备﹝2003﹞第22B号《贵州省建设工程竣工验收备案表》记载，假日铭店建筑面积为26400平方米，共24层（其中地下三层，地上21层），竣工日期为2008年11月30日，竣工验收日期为2009年1月5日。 在合同订立和履行过程中，双方虽对回迁楼层一、二、四层达成一致意见，但对具体位置及准确面积没有进行明确划定。由于五家国有企业要求改为货币安置等原因，西秀区政府对该五家企业按原拆迁面积实施货币化补偿的方式进行补偿。西秀区政府多次对假日铭店所属国有资产部分采取组织评估拍卖、资产置换、收购等方式欲行使处置权未果，至今雄政公司与西秀区政府亦未对该部分资产进行实际交接。 在案涉工程竣工后几年内，因消防车道、消防登高操作场地等不符合相关规范，假日铭店未通过消防验收。直至2016年3月29日，贵州省安顺市公安消防支队向雄政公司出具安公消验字〔2016〕第0029号《建设工程消防验收意见书》，其中载明：假日铭店建设工程基本符合国家消防技术标准规范要求，综合评定该工程消防验收复验合格。其间，安顺市相关部门、安顺市和西秀区两级党委、政府多次通过会议纪要的形式，协调解决假日铭店消防通道问题，但原告主张的影响假日铭店消防安全的“蒙地卡罗”楼梯至今未被拆除。 2014年1月20日，安顺市国土资源局向安顺市城乡规划局去函，请求核实假日铭店建设项目相关规划指标，同年1月27日，安顺市城乡规划局向安顺市国土资源局出具安市规函〔2014〕18号《关于雄政公司建设项目假日铭店相关规划指标的函》载明：“经我局研究，由于原2003年出具的《安顺市规划管理局规划设计条件通知书》（﹝2003﹞规条字106号）未细化相关各项指标，现明确用原规划设计条件出让的建筑规模13000平方米（1-5层裙楼为商业，面积9087平方米，剩余的3913平方米为办公面积）作为基数，地面超出部分6067平方米按办公性质完善土地出让金，地下部分按7730平方米（其中负二、三层车库面积5347平方米，负二层物管102平方米，负一层商业面积2281平方米）完善土地出让金。” 雄政公司主张案涉土地出让金应由西秀区政府补缴。由于雄政公司和西秀区政府一直未补缴土地出让金及消防通道、回迁面积处置等原因，假日铭店一直未全面投入使用。 目前，雄政公司、西秀区政府对土地出让金的补缴以及整栋房屋资产的处置等事宜还在进行磋商中。 一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：一、案涉《招商开发建设合同》及《补充协议》的法律关系性质问题；二、西秀区政府在履行《招商开发建设合同》与《补充协议》的履行过程中是否存在违约的问题；三、雄政公司有无损失,如有损失，如何计算的问题。 一、关于案涉《招商开发建设合同》及《补充协议》的法律关系性质问题 经查明，王若飞大道指挥部受西秀区政府委托与雄政公司签订了《招商开发建设合同》，其权利义务应由西秀区政府承受，当事人对此均无异议。合同约定，为履行市民贸公司等单位的回迁安置协议，同时完善王若飞大道的基础建设，王若飞大道指挥部以H-8地块的回迁安置开发建设权作为标的物公开招商引资建设。由王若飞大道指挥部提供土地，将土地使用权证办理到雄政公司名下，并在合同签订90日内将本地块上的所有房屋拆迁安置完毕交给乙方。雄政公司负责案涉地块的土建、安装及其他建设相关费用等，雄政公司向王若飞大道指挥部返还3800平方米的回迁房。该合同约定的主要内容系平等主体之间的民事法律关系内容。双方之后签订的《补充协议》，系《招商开发建设合同》的组成部分，性质与《招商开发建设合同》的性质相同。且案涉合同系双方当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故该两份合同已经成立并自成立时发生效力，合同双方应按照合同约定全面履行自己的义务。 二、西秀区政府在履行《招商开发建设合同》与《补充协议》的过程中是否存在违约的问题 经查，雄政公司基于以下三点主张西秀区政府违约：一是西秀区政府未按照合同补缴规划改变后假日铭店建筑面积增加导致的土地出让金，并协助雄政公司完善土地手续；二是西秀区政府未拆除阻碍假日铭店消防通道的“蒙地卡罗”楼梯；三是西秀区政府未按照合同约定分割假日铭店产权和接收回迁房产，并协助雄政公司办理假日铭店大厦的不动产权属手续。对此，一审法院分述如下： 关于雄政公司主张的土地出让金问题。根据《招商开发建设合同》约定，王若飞大道指挥部以H-8地块的回迁安置开发建设权作为标的物公开招商引资建设，由雄政公司按照该节点规划设计进行回迁安置楼的开发建设。王若飞大道指挥部应将面积为2900平方米的H-8土地的有关资料及土地使用权证办到雄政公司名下移交给雄政公司（土地费及土地出让金由王若飞大道指挥部承担，其他手续费、工本费由雄政公司承担）。2004年5月27日，雄政公司依约获得使用权面积为2900平方米的案涉土地的《国有土地使用证》并进行开发建设。根据﹝2003﹞规条字106号《安顺市规划管理局规划设计条件通知书》，案涉地块规划设计条件中规划建设用地面积约2900平方米，建筑规模为13000平方米，且安顺市国土资源局《国有土地使用权出让方案》及雄政公司与安顺市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》中，规划设计条件均与前述通知书相同。即双方签订的开发建设合同是以案涉地块面积2900平方米、建筑规模13000平方米为规划设计条件签订。此后，雄政公司在修建假日铭店的过程中，单方多次调整规划条件，建筑规模由合同签订时的13000平方米，扩大至安顺市城乡规划局确认的26797平方米，且增加的建筑面积均属于雄政公司所有，对合同约定的应当交付给政府的回迁面积并无影响。因此，土地规划改变超出合同约定，且导致建筑面积增加的利益归属于雄政公司，从公平合理的角度，由此导致的补缴土地出让金的义务亦应当由雄政公司自行承担。雄政公司主张应当由西秀区政府承担补缴土地出让金的义务，超出了合同约定的西秀区政府义务。至于规划条件的变更是否合法，属于行政法律关系，不属于本案民事诉讼调整的范畴。故王若飞大道指挥部将土地使用权证等办理到雄政公司名下，并将土地移交雄政公司开发，已经完成了合同约定的义务，西秀区政府不存在违约行为。 关于雄政公司主张的消防通道中未拆除楼梯的问题。根据《招商开发建设合同》的约定，开发范围以地块图及详细规划图为准，王若飞大道指挥部应当在合同签订90日内将案涉地块上的所有房屋拆迁安置完毕并移交给雄政公司，若王若飞大道指挥部不能将开发范围内的需拆除物按期拆除并交付雄政公司，王若飞大道指挥部应承担500元/天的罚款及雄政公司因此造成的损失。从雄政公司获得的安国用﹝2004﹞第114号《国有土地使用证》所附地块宗地图看，雄政公司主张的影响假日铭店大厦消防安全的障碍物“蒙地卡罗”楼梯，与开发地块系相邻关系，不属于其《国有土地使用证》记载的土地范围。因此，雄政公司主张该楼梯系影响假日铭店消防安全的障碍物，并要求西秀区政府予以拆除，超出合同约定的义务，没有事实依据。 关于分割假日铭店产权和接收回迁房产，并协助雄政公司办理假日铭店大厦的不动产权属手续的问题。雄政公司提出诉讼请求，要求分割假日铭店大厦产权，由西秀区国资局享有一、二、四层共计3800平方米商业用房。由于双方签订的合同有效，雄政公司理应按照双方的约定将假日铭店的该部分交付给西秀区政府，故对于雄政公司提出的该项诉讼请求，予以支持。根据《招商开发建设合同》的约定，雄政公司应当在工程竣工后验收合格十五日内将回迁安置房交付王若飞大道指挥部。《贵州省建设工程竣工验收备案表》载明，假日铭店建设工程竣工验收日期为2009年1月5日。因对五家企业的安置方式变更为货币化补偿，故在假日铭店竣工验收后，双方一直未就回迁安置房产进行实际分割和交接，而是由西秀区政府主导对该部分资产进行评估拍卖等方式进行处置。雄政公司主张西秀区政府延迟收房，应承担违约责任，但未提供其已经正式通知西秀区政府接收房屋以及所交房屋具体位置、具体面积等能够证明其履行了交付房屋义务的证据，故雄政公司主张西秀区政府违约，没有事实依据。至于雄政公司诉请判令西秀区政府协助雄政公司办理假日铭店大厦的不动产权属手续，并非双方合同约定的被告义务，且假日铭店无法办理产权证系因雄政公司未补缴土地出让金等原因所致，故对于雄政公司要求西秀区政府协助其办理假日铭店大厦的不动产权属手续的诉讼请求，不予支持。 三、关于雄政公司有无损失以及如何计算的问题 关于雄政公司主张西秀区政府承担违约金、假日铭店项目22997平方米商业和办公用房的使用权利和盈利损失以及商品房转卖利益损失的问题。双方签订的《招商开发建设合同》第五条约定，若甲方不能将开发范围内的需拆除物按期拆除并交付乙方，甲方应承担500元/天的罚款及乙方因此造成的损失，若乙方不能按期将回迁安置房交付给甲方，乙方应承担500元/天的罚款及甲方因此造成的损失。如前所述，因雄政公司主张影响假日铭店消防安全的“蒙地卡罗”楼梯与开发地块系相邻关系，不属于其《国有土地使用证》记载的土地范围，西秀区政府不具有拆除该楼梯的义务，西秀区政府未将该楼梯拆除并不构成违约，故雄政公司基于《招商开发建设合同》第五条的约定主张西秀区政府应支付其违约金2387500元的诉讼请求，不予支持。同时，因补缴土地出让金的义务应当由雄政公司自行承担，故由于上述原因导致假日铭店未能办理规划许可证和产权证等相关证书，无法实际投入使用和转卖的损失，亦应当由雄政公司自行承担。故对于雄政公司提出赔偿其假日铭店项目22997平方米商业和办公用房的使用权利和盈利损失264241271.72元和商品房转卖利益损失47052836.90元的诉讼请求，依法不予支持。 关于雄政公司主张被告赔偿保管假日铭店项目3800平方米国有房产的物业费用问题。本案中，雄政公司主张从2009年4月6日起，按照每平方米每月20元计算其对3800平方米回迁房产进行保管产生的费用，但雄政公司并未提供其向西秀区政府履行了交付房产义务的证据，且对于每平方米每月20元保管费用的计算标准，雄政公司亦未提供证据予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，雄政公司主张被告延迟收房导致其保管假日铭店项目3800平方米国有房产产生的物业费用7448000元，亦不予支持。 综上所述，雄政公司关于案涉合同有效应予继续履行以及判决西秀区政府分割3800平方米国有房产的诉讼请求成立，予以支持；关于西秀区政府承担土地出让金、拆除“蒙地卡罗”楼梯以及由西秀区政府承担违约金和赔偿其所建房屋盈利损失、转卖利益损失等诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决：一、确认雄政公司与王若飞大道指挥部签订的《招商开发建设合同》及《补充协议》有效，由雄政公司和西秀区政府继续履行；二、雄政公司与西秀区政府在判决生效之日起30日内依照合同约定分割假日铭店大厦产权，由西秀区政府分得一层、二层、四层共计3800平方米商业用房，雄政公司对其余房屋享有所有权；三、驳回雄政公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1651653元，由雄政公司承担1551653元，西秀区政府承担100000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 雄政公司在二审中提交了以下证据：1.2019年1月8日西秀区政府向雄政公司出具的《授权委托书》，拟证明一审所判西秀区政府可分割面积为3800平方米错误，应是《授权委托书》记载的3638平方米；2.《债务逾期催收通知书》，拟证明雄政公司为开发案涉项目向银行贷款3800万元，因项目不能投入使用造成了损失；3.《申请书》《假日铭店商品房认购协议》《收条》《申请》，及西秀区人民法院（2019）黔0402民初5134号《民事裁定书》，拟证明因西秀区政府违约导致项目不能投入使用，购房者申请退房款，给雄政公司造成损失。 西秀区政府的质证意见为：对证据1《授权委托书》的真实性予以认可，但西秀区政府授权雄政公司拍卖3638平方米房屋不代表回迁面积就是3638平方米，回迁面积应以合同约定的3800平方米为准。对证据材料2、3的关联性不予认可。 西秀区财政局的质证意见与西秀区政府一致。 西秀区财政局在二审中提交以下证据：1.安顺市机构编制委员会《关于调增财政局行政编制的通知》（市机编字〔1997〕第04号）、西秀区人民政府办公室《关于印发安顺市西秀区财政局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（区府办发〔2002〕66号）、西秀区人民政府办公室《关于印发安顺市西秀区财政局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（西府办发〔2010〕224号）、安顺市西秀区机构编制委员会《关于西秀区财政局内设机构国有资产管理办公室更名的通知》（区编字〔2017〕25号）、西秀区人民政府《关于梁厚成等同志任免职的通知》（西府干任〔2017〕10号）、安顺市西秀区机构编制委员会《关于调整西秀区财政局内设科室职能的批复》（区编字〔2017〕39号）、中共西秀区委办公室西秀区人民政府办公室《关于印发的通知》（西区办发〔2019〕44号），拟证明西秀区国资局自1996年就是西秀区财政局的内设机构。 经质证，西秀区政府、雄政公司对西秀区财政局二审提供的前述证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。 本院认为，雄政公司二审所提交《授权委托书》，从内容上看，记载的是西秀区政府委托雄政公司对其享有权利的假日铭店大厦中3638平方米回迁房进行转让的相关事宜，该《授权委托书》不能作为确定回迁面积的直接证据。而根据《补充协议》中“以上面积为暂定面积”的内容，3638平方米并非双方确定的最终回迁面积。因此，雄政公司二审所提交《授权委托书》不能证实一审所判西秀区政府可分割面积为3800平方米错误。《债务逾期催收通知书》仅记载了贵州银行股份有限公司安顺大十字支行向雄政公司催收贷款本息相关内容，尚不足以证实该笔债务与本案具有关联性。证据3虽能证实部分购房人向雄政公司申请退房款及支付资金占用利息，但不足以证实退房行为给雄政公司造成了损失，以及该损失系因西秀区政府违约导致。西秀区财政局二审所提供证据，雄政公司、西秀区政府均予以认可，本院予以采信。 本院二审查明，1996年安顺市政府机构改革，将原安顺市政府国资办并入安顺市财政局（现西秀区财政局），对外挂国有资产管理局牌子。1996年至今，西秀区国有资产管理局一直是西秀区财政局的内设机构，不具有机关法人资格。一审将西秀区国有资产管理局列为第三人错误。鉴于西秀区财政局在本案中并不享有独立请求权，也无需承担义务，且各方当事人均同意二审直接更正原审第三人为西秀区财政局，本院对此予以纠正，将原审第三人更正为西秀区财政局。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，雄政公司在本院组织询问时增加上诉请求，虽然已过上诉期，但新增上诉请求并未超出其一审诉讼请求范围，且西秀区政府、西秀区财政局表示不需另行给予答辩期并当庭进行了答辩。因此，对该上诉请求进行审理不会对西秀区政府、西秀区财政局行使辩论权造成影响，可将该上诉请求纳入二审审理范围。 根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点问题是：一、西秀区政府是否存在未履行“蒙地卡罗”楼梯拆除义务、未缴纳土地出让金及未接收回迁房的违约行为，应否承担相应违约责任；二、原判决确定由西秀区政府分得假日铭店大厦一层、二层、四层3800平方米房屋产权是否正确。 一、关于西秀区政府是否存在未履行“蒙地卡罗”楼梯拆除义务、未缴纳土地出让金及未接收回迁房的违约行为，应否承担相应违约责任的问题 首先，《招商开发建设合同》第五条系“违约责任”约定，判断违约责任时，应以合同权利义务约定为基础，而依违约责任约定反推合同权利义务内容则有悖法律逻辑。按照《招商开发建设合同》关于双方权利义务的约定，西秀区政府应在合同签订后90日内，将合同约定地块上的所有房屋拆迁安置完毕并移交给雄政公司。根据本案认定事实，“蒙地卡罗”楼梯并不在合同约定地块范围内，拆除“蒙地卡罗”楼梯不属于西秀区政府的合同义务。即使“蒙地卡罗”楼梯在《招商开发建设合同》签订后经规划部门确定的规划范围内，也不能确定西秀区政府就负有拆除的合同义务。本案是西秀区政府与雄政公司之间因履行《招商开发建设合同》引发的民事纠纷，西秀区政府组织商议处理包括“蒙地卡罗”楼梯问题在内的案涉项目有关事宜，系其履行行政职能的行为，所形成会议纪要内容不能作为确定西秀区政府承担民事合同义务的依据。雄政公司关于相关会议纪要确定“蒙地卡罗”楼梯拆除义务由西秀区政府承担，西秀区政府未拆除构成违约的上诉理由不能成立。因此，拆除“蒙地卡罗”楼梯并非西秀区政府依《招商开发建设合同》所负合同义务，西秀区政府未拆除该楼梯不构成违约。 其次，雄政公司上诉所提土地出让金包括两部分：依据案涉《土地使用权出让合同》约定，雄政公司受让土地使用权需缴纳的土地出让金；雄政公司未严格按照规划部门批准的土地用途和容积率建设案涉项目，因建筑规模增加需补缴的土地出让金。相应包含两个问题：其一，西秀区政府是否按约缴纳了雄政公司受让案涉土地使用权需缴纳的土地出让金；其二，西秀区政府是否负有补缴土地出让金的义务。对于问题一，根据《招商开发建设合同》的约定，西秀区政府应将土地使用权证办到雄政公司名下（土地费及土地出让金由西秀区政府负担）。雄政公司已获得案涉项目土地使用权证，而雄政公司并未提供证据证实相应土地出让金系其自行缴纳，可认定西秀区政府履行了该土地出让金缴纳义务。对于问题二，《招商开发建设合同》并未提及如建筑规模增加，合同双方应如何分配权利义务，说明补缴土地出让金事宜不属于双方的合同预期。因此，《招商开发建设合同》所约定由西秀区政府承担的土地出让金，应限于条文所述“土地使用权证办到雄政公司名下移交给雄政公司”所需缴纳的土地出让金，而不应包括项目开发过程中可能出现的需补缴的土地出让金。2006年王若飞大道指挥部在向安顺市规划局发出的《关于免除老大十字H-8地块“假日铭店”项目土地出让金及给予办理规划手续的意见》，从内容上看，是王若飞大道指挥部对“假日铭店”项目应否补缴土地出让金向安顺市规划局提出的意见，其中“根据合同条款中的规定，由安顺雄政房地产开发有限公司对H-8地块（假日铭店）项目进行开发建设，该地块的土地费及土地出让金由政府承担”，属于对《招商开发建设合同》中关于土地出让金承担内容的引述，不能依此认定王若飞大道指挥部作出了承担补缴土地出让金义务的意思表示。雄政公司上诉提出其与西秀区政府达成了由西秀区政府补缴土地出让金的协议，但雄政公司并未提供证据证实该事实存在。据此，补缴土地出让金不属于西秀区政府应负的合同义务。同时，西秀区政府并未对案涉项目增加的建筑面积主张权利，未从增加建筑面积中获益。雄政公司仍按《招商开发建设合同》约定回迁面积向西秀区政府返还房屋，雄政公司要求西秀区政府承担补缴土地出让金义务有违公平原则。综上，雄政公司关于西秀区政府未缴纳土地出让金构成违约的上诉理由不成立。 再次，按照《招商开发建设合同》的约定，雄政公司应在案涉工程竣工验收合格后十五日内将约定的3800平方米的房屋作为回迁房交付西秀区政府。西秀区政府因此负有接收回迁房的义务。双方当事人在《招商开发建设合同》及2007年签订的《补充协议》中并未对如何交付及接收回迁房进行约定。案涉工程虽然于2009年1月5日竣工验收，但直至2016年3月通过消防验收才能投入使用。而此时西秀区政府已多次组织对案涉项目中确定为回迁房的房屋进行拍卖、置换，西秀区政府着手处分回迁房这一事实说明，其在回迁房符合交付使用条件时已经接收了房屋。这与雄政公司上诉所述其已按约履行了交付回迁房的义务相符。而雄政公司上诉所提西秀区政府因自身原因不能接收回迁房，应指西秀区政府在接收房屋后未进行合理处置和利用，不属于与雄政公司交付房屋义务所对应的接收房屋义务。尽管由于回迁房系商业用房，位置在案涉项目一层、二层和四层，与雄政公司享有权利的三层相互交错，西秀区政府至今未对回迁房进行合理处置和利用，一定程度上影响了雄政公司对其余部分的全面招商和使用，但《招商开发建设合同》并未就回迁房接收后的使用事宜进行约定，雄政公司现以西秀区政府未接收回迁房为由主张其违约并要求承担违约责任依据不足。 综上，雄政公司上诉所提西秀区政府存在未履行“蒙地卡罗”楼梯拆除义务、未缴纳土地出让金及未接收回迁房的违约行为的理由不成立，故对其据此提出的违约责任请求，本院不予支持。 二、关于原判确定由西秀区政府分得假日铭店大厦一层、二层、四层3800平方米房屋产权是否正确的问题 雄政公司上诉主张，虽然《招商开发建设合同》约定西秀区政府可分得的回迁房屋面积为3800平方米，但2007年《补充协议》已将回迁面积由3800平方米变为3638平方米，故西秀区政府可分得回迁房面积应为3638平方米。对此，本院认为，虽然将《补充协议》记载的各楼层面积“一层共计1355平方米、二层共计766平方米、四层共计1517平方米”相加后回迁面积为3638平方米，但《补充协议》在下文中明确载明“以上面积为暂定面积”，因此，不能确定最终回迁面积就是3638平方米。雄政公司诉请分割假日铭店大厦产权，由西秀区财政局分得一层、二层、四层共计3800平方米商业用房，西秀区政府、西秀区财政局未提出异议，故一审判决的分割面积并无不当。此外，虽然雄政公司诉请向西秀区财政局分割3800平方米商业用房，但西秀区财政局并非《招商开发建设合同》的权利义务人，其与雄政公司协商处理案涉项目相关事宜也是基于西秀区政府的工作安排。西秀区财政局并不享有分割雄政公司所诉房屋的权利，一审判决由西秀区政府与雄政公司进行分割符合《招商开发建设合同》约定，亦无不当。 综上所述，贵州安顺雄政房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1551653元，由贵州安顺雄政房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇一九年十一月二十七日 法官助理周梅芳 书记员罗映秋