广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤20民终6623号上诉人（原审原告）：广西环城建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区********办公楼五、六、八层北半部分，统一社会信用代码914***********680F。法定代表人：黄家兴，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中山市代建项目管理办公室，住所地广东省中山市东区*****，统一社会信用代码124***********502L。法定代表人：朱艾路，该办公室主任。上诉人广西环城建设集团有限公司（以下简称广西城建公司）因与被上诉人中山市代建项目管理办公室（以下简称中山代建办）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16263号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人广西城建公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令中山市第一人民法院审理本案。事实与理由：一、广西城建公司明确本案为变更之诉，合同内容的变更当然属于变更之诉的范畴。1.广西城建公司并非主张本案为给付之诉，广西城建公司在立案系统的修改痕迹可由二审法院在法院立案系统进行核查。2.双方之间的建设工程施工合同为总价包干合同。具体来说，合同总价是由土建工程、安装工程、室外工程、其他配套工程、其他费用多个部分所组成，广西城建公司提起本案仅就土建工程项下的土方大开挖工程量要求变更调价。工程数量、单价、总价均属于合同内容，由于原定土方工程数量与实际相差巨大，广西城建公司基于工程数量发生变化，而请求对工程量据实予以结算单价总价。此属于典型的法律关系项下内容的变更，符合变更之诉的构成要件。3.广西城建公司于2019年8月13日的一审庭审期间多次表述，诉讼请求并非单纯请求一审法院确认工程量的变化，而是基于工程量的变化而请求一审法院对土建工程项下的土方大开挖工程量要求变更调价。为此，广西城建公司于2019年8月19日向一审法院寄送了《明确诉讼请求申请书》及其附表两份，以明确广西城建公司的诉讼请求及具体的计算方式。二、一审程序严重违法，一审法院未查清本案事实的基础上即作出裁定驳回起诉。第一，在2019年8月13日的庭审过程中，法庭要求广西城建公司在三日内提供承办案涉工程的资质证明、中标通知书等补充证据。广西城建公司于2019年8月14日即把相关的材料亲自递交至一审法院。而一审民事裁定书是在开庭当日即2019年8月13日就作出。一则一审法院未再审查与本案有关的材料证据，未查清本案相关事实就作出裁定；二则一审法院的做法与庭审时所作的要求严重不符，有违诚信。第二，上述广西城建公司向一审法院寄送的文书，快递记录显示该文书已在2019年8月20日由一审法院签收，而一审民事裁定书是在2019年8月22日由一审法院寄出。可见，一审法院在收到广西城建公司寄送的文书材料后，未作任何审查，亦未在民事裁定书中加以说明，严重遗漏广西城建公司的起诉事实与理由，属于程序违法。三、工程量变更调价属于典型的变更之诉，请求二审法院予以支持，指令一审法院进行审理。广西城建公司于一审的诉讼请求明确、具体，至于工程量变更的具体数量，其工程价款是多少，则属于双方日后结算时确定的事情。同时，涉及工程量变更调价的诉讼在过往的裁判中已有相应案例予以支持。被上诉人中山代建办未向本院提交书面意见。广西城建公司向一审法院提出诉讼请求：1.对双方于2018年3月7日签订的《广东省建设工程标准施工合同》项下土方开挖工程进行变更调价，即对涉案工程土方开挖工程量超出1809.24立方米所产生费用由中山代建办向广西城建公司支付（具体金额以第三方评估公司评估结果为准，暂定金额为91万元）；2.广西城建公司承担本案全部费用，包括但不限于受理费、评估费等。一审庭审中，广西城建公司明确第1项诉讼请求为：变更挖一般土方（现状挖除外运部分）合价为796099.6元，并明确796099.6元的计算：约定开挖一般土方（现状挖除外运部分）工程量为1809.24立方米，实际工程量为33463.3立方米，综合单价为25.15元，故工程款差额为796099.6元。其明确第2项诉讼请求为广西城建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2017年10月，中山代建办就杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程进行招标，后广西城建公司中标。2018年3月7日，中山代建办（甲方、发包方）与广西城建公司（乙方、承包方）签订广东省建设工程标准施工合同，该合同包括协议书、通用条款、专用条款、附件等部分。协议书约定：工程名称为杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程，工程地点位于中山市石岐区三级石11号，工程内容为原有建构筑物、绿化及相关设施设备的拆除、新建学生宿舍及饭堂的土建施工、相关设备的采购安装、室外市政及绿化等其他配套工程，资金来源为市财政资金。合同工期总日历天数365天，拟从2017年12月20日开始施工，至2018年12月20日竣工完成（具体开工时间以建设、监理单位签订的开工报告时间为准），工程质量标准为合格，合同总价为59031787.32元。上述合同签订后，广西城建公司于2018年7月8日进场施工，截止目前，广西城建公司已将涉案工程的连廊部分基本完工、宿舍饭堂部分结构主体已经封顶，正在进行屋面梁板混凝土浇筑砌筑工程及水电安装、室外园建部分山顶运动场正在进行场地开挖平整。2.2018年9月28日，广西城建公司向中山代建办发出《关于杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程土方工程量偏差情况说明》，主要内容为，经测量技术人员对施工现场测量后发现，图纸标示的位置高程与实际高程相差较大，实际开挖外运的土方量远大于预算清单载明的1809.24立方米，故经广西城建公司预算人员估算多出约34000立方米的土方需要外运，后中山代建办委托第三方测量单位即东建公司对涉案工程项目进行测量，其于2018年6月25日出具的有效说明显示测绘结果为33463.3立方米，后广西城建公司就该部分土方量提交签证文件至中山代建办，但于2018年9月26日监理例会时中山代建办明确表示不予签证，为此，请求中山代建办确认该部分土方开挖外运的工程量。中山代建办于2019年3月25日出具的关于杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程土方工程量偏差情况的回复反映，该项目施工招标文件已包含设计图纸及工程量清单，其中设计图纸已明确施工现场高程及周边原状地形，清单内已包含土方开挖外运工程量，在招标有效期内，投标单位可自行踏勘现场，后无投标单位对工程量清单内土方开挖外运数量提出异议，依照招标文件相关条款的约定，双方签订固定总价包干合同，故中山代建办认为广西城建公司已接受招标工程量清单与现场存在的任何客观偏差，对广西城建公司在施工过程中针对该部分偏差提出的任何变更或签证申请不予批准。3.一审庭审中，广西城建公司明确本案系变更之诉。双方一致确认中山代建办已经按照施工合同约定向广西城建公司支付了工程进度款。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。广西城建公司明确本案系变更之诉，变更之诉的诉讼标的是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系。广西城建公司在本案中请求变更土方开挖外运工程量，此属于事实认定的问题，不应作为单独的诉讼请求。据此，本案不应当受理，已经受理的，应当依法驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，裁定：驳回广西城建公司的起诉。广西城建公司预交案件受理费12900元，由一审法院退回。本院认为，中山代建办就杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程进行招标，广西城建公司中标，后双方签订广东建设工程标准施工合同，由广西城建公司负责承建案涉工程。双方在合同履行过程中，因土方开挖工程量及该部分工程造价发生纠纷，从而引发本案诉讼，故本案为建设工程施工合同纠纷，中山代建办与广西城建公司之间属于建设工程施工合同关系。广西城建公司于本案一审法庭辩论终结前明确本案的诉讼请求为变更挖一般土方（现状挖除外运部分）合价为796099.6元，主张本案为变更之诉。本院认为，民事诉讼应围绕当事人的诉讼请求进行审理。变更之诉，又称“变更法律关系之诉”、“消灭法律关系之诉”、“形成之诉”，是指民事诉讼中诉的一种。当事人要求改变或者消灭某种民事法律关系的诉讼。法律关系可因一定的行为或事实而存在，也可因一定的行为或者事实而结束。当事人之间对现存的某种法律关系是否继续存在产生争议，或要求改变某一法律关系内容，或要求消灭某种法律关系而诉诸法院均属于变更之诉。变更之诉的诉讼标的是双方当事人之间现存的法律关系；诉讼理由是存在法律认可的变更或消灭条件。特点是双方当事人对现存的法律关系是否变更、消灭，或者如何变更或消灭有争议；争执的是具有法律意义的事实，而不是权利义务的内容。本院前述已认定中山代建办与广西城建公司之间的法律关系为建设工程施工合同关系，而广西城建公司虽主张本案为变更之诉，但其实际诉讼请求为变更土方开挖外运工程量及工程调价，该诉讼请求并非主张变更或消灭双方之间的建设工程施工合同关系，而是属于权利义务的内容。事实上双方仍在继续履行建设工程施工合同，并没有变更或消灭双方的建设工程施工合同法律关系的意思表示。故一审法院认为广西城建公司于本案的诉请并非变更之诉，并据此裁定驳回其起诉，处理并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人广西城建公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇一九年十一月八日书记员 李玉琴