内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2018）内0291民初1412号原告（反诉被告）:中地寅岗建设集团有限公司。法定代表人：郭某，董事长。委托诉讼代理人：门某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，北京大成（内蒙古）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：包头市利丰实业有限公司。法定代表人：周某，执行董事。委托诉讼代理人：苗某，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：董某，内蒙古文盛律师事务所律师。原告(反诉被告）中地寅岗建设集团有限公司(以下简称中地寅岗公司）与被告（反诉原告）包头市利丰实业有限公司（以下简称包头利丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用简易程序审理。2019年8月22日，本案转为普通程序，公开开庭进行了审理,中地寅岗公司的委托诉讼代理人门某、刘某，包头利丰公司的委托诉讼代理人苗某、董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中地寅岗公司向本院提出诉讼请求,请求判令：1.被告包头利丰公司支付工程款5805188元及自起诉之日的利息；2.本案诉讼费、诉讼保全费由被告承担。庭审中原告将第1项诉讼请求确定为：被告包头利丰公司支付工程款3723942元并自2018年7月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息，利随本清（暂计至2019年8月23日的利息为196541.38元）。事实和理由：2013年8月，原告与被告签订《包头利丰汽车服务园道路硬化综合工程施工合同》。按照合同约定，原告承揽了被告服务园内沥青道路硬化综合工程、部分管网回填夯实、井口砌筑及排水工程的施工项目。工程造价以双方现场工程师最终确认的工程量为依据进行结算。同时约定了工期、工程验收标准及按照工程进度给付工程款等相关条款。合同成立并生效后，原告履行了合同义务，以先期垫资的方式积极组织施工，在约定的工期内，共完成工程量为791438元的沥青路面铺设工程，工程量为760250元的管网回填夯实、排水工程，工程量为540538元的土方、涵洞等工程及工程量为3152962元的外网砼、水泥砖、硬化路面工程。上述项目完成竣工并验收合格后，原告依合同约定向被告索要工程款，被告以种种理由长期拖延付款。原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。审理中，被告包头利丰公司申请对已完工程量的价款进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论为3044819元。该鉴定报告中对涉案工程的单价进行了调减，调减工程价款为679123元，原告完成的实际工程量的总价款应为3723942元。原告中地寅岗公司向本院提交证据：1.原被告签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》；2.2014年1月21日的《包头利丰实业园区沥青路面合同预算明细》2页；3.2014年5月15日的《包头利丰实业纬一路（155米）土方、涵洞预算明细》3页；4.2015年2月12日的《包头利丰实业2014年完成工程量汇总》3页；5.2013年10月24日的《包头新园区外网砼、水泥砖、硬化路面预算单价》3页及《包头市利丰实业经一路及纬一路实际工程量》2页；6.包头利丰新园区道路工程东西路及南北路纵断面、横断面图一册(13页)、包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程新增连接线工程图一册（11页）、包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程一阶段施工图设计（纬一路道路工程）一册（46页）；7.现场施工资料四册（包括：编号为2014-001、002、003、004、005、006的工程洽商单及图片共14页；编号为1、2、3、4、5、6、7的工程洽商单及图片共35页；编号为2015-01、02、03、04、05的工程洽商单及图片共14页；图片11页）；8.《包头利丰新园区道路工程土方测量成果计算表》1册（12页）；9.原告申请被告包头利丰公司员工宁力出庭作证，宁力陈述：工程是邬文生施工的，我是工程协调人，原告提交材料上我的签字是真实的，我签字证明工程做过，我对工程量和工程质量不知道。被告包头利丰公司辩称：1.我方从未与原告签订过任何合同，原告并非本案适格主体，原告陈述的已经履行合同的事实不存在；2.实际施工人邬文生单方撤场，其承揽的工程未完工，造成我方损失；3.施工负责人代表原告签订的协议，我方与邬文生签订的协议与原告无关；4.原告称工程竣工并验收合格是虚构事实，工程未完工，也未竣工验收；5.原告称多次向我方索要工程款的陈述不存在，本案超过了诉讼时效。综上，原告不是本案涉案工程的相对人，更不是施工人，主体不适格，陈述是虚构的，是虚假诉讼。被告包头利丰公司向本院提交证据：1.照片47张，称拍摄于2018年9月15日的包头利丰汽车技术服务园涉案工程现场；2.包头市正和通工程造价咨询有限责任公司（以下简称包头正和通公司）出具的××园与管网工程造价鉴定意见书及《鉴定意见书》（增补）。反诉原告包头利丰公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除反诉原告与反诉被告于2013年8月签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》；2.反诉被告向反诉原告赔偿违约经济损失200000元（最终金额以损失评估鉴定报告为准）；3.反诉被告向反诉原告提供工程款1060000元的增值税发票；4.本案诉讼费由反诉被告承担。庭审中，反诉原告撤回了第3项诉讼请求，增加1项诉讼请求为:反诉被告对质量不合格的相应工程修理、返工；工程造价鉴定费32250元、质量鉴定费50000元由反诉被告承担。事实和理由：2013年8月，反诉原告与反诉被告签订《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》，约定反诉原告投资的××园由反诉被告承包修建；工程施工内容包括道路硬化综合工程、部分管网回填夯实、井口砌筑及排水工程。2013年9月29日开工，2013年10月20日完工。签订合同后，由于反诉被告自身原因迟迟未按合同约定时间进程施工，后续进场施工中擅自撤场，导致工程至今未完工，彻底成为烂尾工程，给反诉原告造成重大经济损失。反诉被告擅自撤场，反诉原告申请质量鉴定，现质量鉴定报告作出，证明反诉被告施工的道路工程存在质量问题，反诉被告应对质量不合格的相应工程进行修理、返工。反诉原告包头利丰公司向本院提交证据：1.本案庭审笔录，反诉被告在庭审中认可涉案工程未完工，双方已无法继续履行合同，应当解除该合同；2.包头利丰公司制作的《费用支出情况表》、包头利丰公司分别于2015年1月30日、10月23日、2016年1月28日、8月19日、2017年3月22日、9月15日、2018年5月11日、12月11日缴纳城镇土地使用税的银行付款回单、电子缴税付款凭证共计8页；2017年12月29日、2018年2月3日，包头利丰公司给李团威付款的银行回单4页；2019年4月18日、6月4日、7月23日包头利丰公司给宁力、邓玉环、杜静峰支付工资的银行回单9页及包广春领取工资复印件3页；2019年包头利丰公司缴纳电费的银行回单4页、2016年内蒙古满荣商贸有限公司、2017年九原区张振民、2018年九原区郭林香给包头利丰公司开具的煤炭发票共3页；3.内蒙古昆岗工程管理有限公司出具的《包头市利丰汽车服务园道路硬化、管网工程质量鉴定意见书》；4.包头正和通公司出具的收到包头利丰公司工程造价鉴定费32250元的发票2张、内蒙古昆岗工程管理有限公司出具的收到包头利丰公司鉴定费50000元发票1张;5.反诉原告于2019年8月20日提交的《司法鉴定申请书》，申请对涉案工程未完工（烂尾）给反诉原告造成的经济损失进行鉴定。反诉被告中地寅岗公司辩称：1.同意解除双方于2013年8月签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》；2.反诉原告诉请的经济赔偿于法无据，导致停工是反诉原告的责任；3.质量不合格部分，不是反诉被告造成的，不同意修理重做；4.鉴定费应由反诉原告承担。反诉被告中地寅岗公司未向本院提交证据。对双方当事人提交的证据已经庭审质证。对原告中地寅岗公司提交的证据，被告包头利丰公司的质证意见为：1.对该合同的真实性不认可，对于合同上原告的公章，原告称是2013年8月加盖的，该陈述虚假，之前原告提交的合同复印件上没有原告的公章；合同加盖骑缝章不符合商业习惯及操作办法，合同第四页是邬文生的个人账户，是邬文生的个人行为，与原告无关；2.对第2组证据的真实性暂不作评价，预算明细表不能作为结算依据，金额无法确定；合同中明确约定工程量以工程师王洪君的签字为准，明细表中未见王洪君的签字，预算表中的工程未完工，不能结算；3.对第3组证据的真实性不认可，相关人员的签字都是建立在此签字的基础上，不是针对同一份预算表进行签署；是预算内容，且无王洪君签字；4.工程量汇总表中关于土方、涵洞等项目都涵盖在之前的预算表中，760000元是工程量的汇总不是结算，且工程未完工，原告的工程已经风化不能使用；5.该组证据是预算性质的材料，没有王洪君的签字，从现场看沥青工程未完工，单价严重超出合同约定的单价；6.对第6组证据的真实性认可，施工方没有按照设计施工图的要求施工，是未完工程，设计图纸上虽有原告的名称，但没有原告的印章，第三册与原告无关。图纸均由邬文生持有，邬文生是实际施工人，故原告不是适格主体；7.照片没有拍摄的时间地点人物，不能证明与本案的关联性，施工项目未完工，工程洽商文件上的签字人不是王洪君，不认可；8.如王洪君的签字属实，我方只认可王洪君确定的土方工程量，土方工程量均已计算在2014年工程量预算汇总表中，不存在单独计算的问题；9.宁力的证言证实其职责是涉案工程的协调员，不负责有关工程量及工程质量相关方面的确认，宁力的证言不能证明包头利丰公司与原告存在建设工程施工合同。对被告包头利丰公司提交的证据，原告的质证意见为：1.原告的照片客观证明我方与被告建立了建设施工合同关系；2.对鉴定意见书（增补）中的工程量认可，对价款不认可，不应核减相应价款，工程款应为3723942元。对反诉原告包头利丰公司提交的证据，反诉被告中地寅岗公司的质证意见为：1.同意解除双方签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》；2.该组证据与本案无关，因为对方不支付工程款，我方垫资，无奈才撤场，损失应由对方自行承担；3.对质量鉴定意见书认可，涉案工程已经过四年的损耗仅有两处不合格，均非我方造成的；4.对鉴定费的真实性认可，工程造价鉴定费在反诉中不涉及此项，反诉原告未支付工程款，违约在先，应由其承担质量鉴定费；5.不同意对方提出的损失鉴定申请，反诉原告于2018年10月9日提起反诉，请求的损失是200000元，并提出对已完工程造价的鉴定申请及质量鉴定申请，却在2019年8月20日再次提出损失鉴定申请，已经超出了法律规定的提出鉴定的期限。经审理查明：2013年，包头利丰实业有限公司（发包人）与内蒙古寅岗建设有限公司（承包人）签订《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》。合同约定：工程地点：包头利丰实业有限公司利丰汽车技术服务园；资金来源：发包人自筹；工程内容：包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程、部分管网回填夯实、井口砌筑及排水工程；工期：本工期内其特殊性，在发包人、地下管网工程的全力配合下，同时气温条件在规范要求范围内，保证施工质量的前提下，9月29日开工，10月20日完工；工程质量标准：达到相关规范的要求并经发包人验收合格。合同单价：本合同采用固定单价形式，详细单价见本工程预算书。合同外工程量出现场工程师确认后，报送发包方对工程量及工程款进行核实确认；合同总价：约为人民币壹佰陆拾捌万元整，以最终双方现场工程师按照确认的工程量为依据进行结算的价格为准，该价格为含税价。付款方式（进度款）：本合同采用固定单价形式签署，每月承包人向发包人指定工程师王洪君上报工程量后，发包人工程师在3日内对工程量进行确认后报送承包人成本核算部门对月工程量及工程款进行核实确认。发包人首次支付预算工程款的80%，发包人在收到承包人开具的合规发票后次月10日前拨付。该合同在发包人处盖有包头利丰实业有限公司的印章，在骑缝处盖有内蒙古寅岗建设有限公司及包头利丰实业有限公司的印章。合同签订后，内蒙古寅岗建设有限公司进行了施工。原告提交的2014年1月21日的《包头利丰实业园区沥青路面合同预算明细》有建设单位白沙波、顾清泉、杜智强、李团威的签字；2014年5月15日的《包头利丰实业纬一路（155米）土方、涵洞预算明细》中有白沙波、顾清泉、杜智强、李团威的签字；2015年2月12日的《包头利丰实业2014年完成工程量汇总》中有杜智强、李团威、白沙波、顾清泉签字；2013年10月24日的《包头新园区外网砼、水泥砖、硬化路面预算单价》有杜智强、李团威、白沙波、顾清泉签字。被告包头利丰公司向本院出具的书面材料《信息核实》中确认杜智强、李团威、白沙波、顾清泉的签名系真实签名。原告称工程未全部完工，于2015年撤场。至今包头利丰公司未支付工程款。原告于2018年8月2日向本院提起诉讼，要求被告给付工程款及利息。审理中，被告包头利丰公司不认可原告提交的证据，申请对涉案工程的已完工程造价及已完工程是否符合国家相关质量标准进行鉴定，原告表示同意。本院依法委托鉴定机构进行鉴定。2019年3月11日，包头正合通公司出具正建价鉴（2018）第006号《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》，我院依法向双方当事人送达了该鉴定意见书。2019年4月1日，原告中地寅岗公司对该鉴定结果提出书面异议，本院依法将该异议材料送达鉴定机构。2019年8月14日，包头正合通公司出具正建价鉴（2018）第006号（增补）《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》。鉴定结论：本工程造价鉴定为3044819元。本院依法将该鉴定意见书送达双方当事人。庭审中，被告包头利丰公司将包头正和通公司出具的正建价鉴（2018）第006号及正建价鉴（2018）第006号（增补）《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》作为证据向法庭出示，并称鉴定报告应当将没有王洪君签字的工程量排除，其次，鉴定机构应要求实际施工人针对新增的工程量提交完整的现场影像资料及现场洽商单，鉴定报告存在瑕疵。原告中地寅岗公司质证认为：认可正建价鉴（2018）第006号（增补）《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》中确定的工程量，不认可其确定的工程价款，并提出该鉴定意见书中对单价进行核减的工程价款为679123元，已完工程造价应为3723942元（3044819元+679123元）。针对双方当事人的质证意见，本院再次开庭，请鉴定人出庭作证，对上述问题逐项释明。内蒙古昆岗工程管理有限公司出具的《包头市利丰汽车服务园道路硬化、管网工程质量鉴定意见书》中鉴定意见为：1、经一路北向南从260米处到660米路面、660米处到754米处路面，纬一路由东到西480米处到国道210米处，砂加石回填压实度符合设计图纸要求；2、经一路与纬一路交叉路口南向北50米处到110米处、连接线西向东400米处，素土回填压实度不符合设计图纸要求；3、涉案工程的经一路、纬一路、新增连接线部分经过近四年的使用、消耗，原貌破坏较大，除上述第1条、第2条所列部位外均不具备进行鉴定条件。对于反诉原告包头利丰公司提出的对涉案工程未完工给其造成的损失进行鉴定的申请，该申请提出的时间及鉴定请求均不符合《最高人民法院关于适用的解释》第121条的规定，依法不予准许。另查明，2018年10月18日，内蒙古寅岗建设集团有限公司变更为中地寅岗建设集团有限公司。2019年3月28日，包头市利丰实业有限公司将原法定代表人程建彬变更为周某。上述事实，有中地寅岗公司提交的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》、包头利丰公司提交的鉴定意见书、鉴定费发票及庭审笔录予以证实，应予认定。本院认为：包头利丰公司与内蒙古寅岗建设有限公司签订施工合同，该合同盖有双方当事人的印章，内蒙古寅岗建设有限公司作为原告主张权利，符合法律规定，中地寅岗公司作为变更后的法人，其以原告身份向被告包头利丰公司主张权利无不当，被告包头利丰公司的抗辩理由不能成立，不予支持。原告与被告签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律规定，合法有效。现反诉原告包头利丰公司要求解除该合同，反诉被告中地寅岗公司亦同意，本院依法予以准许。原告中地寅岗公司依合同约定进行了施工，被告包头利丰公司应支付相应的工程价款，根据包头正合通公司出具的鉴定意见，已完工程造价为3044819元，原告提出在鉴定结论3044819元基础上增加679123元的请求无事实依据，不予支持；被告包头利丰公司申请鉴定并将鉴定机构出具的造价鉴定意见作为证据向法庭出示，又提出该鉴定意见有瑕疵，在鉴定人出庭作证释明后，被告包头利丰公司未提出能够否定该鉴定结论的证据，对其抗辩理由亦不予支持，本院依法采信包头正和通公司出具的鉴定结论；原告中地寅岗公司请求支付欠付工程款利息的请求符合法律规定，但起诉之日应为2018年8月2日，本院支持自2018年8月2日开始计算利息。被告包头利丰公司提出原告请求已超过诉讼时效的抗辩理由无事实及法律依据，本院不予支持。反诉原告提交的其缴纳税费、支付工资的单据、发票，不能证明与其主张损失的关联性，反诉原告要求反诉被告赔偿损失证据不足，对其该项请求不予支持；反诉原告提交的内蒙古昆岗工程管理有限公司出具的质量鉴定书只能证实涉案工程目前的状况，尚不能证明该状况是由反诉被告造成的，反诉原告要求反诉被告进行修理返工的证据不足，对其该项请求不予支持；双方当事人在纠纷发生多年后提起诉讼，对因此产生的工程造价鉴定费、质量鉴定费，本院根据本案具体情况确定：被告包头利丰公司负担工程造价鉴定费32250元中的22575元，原告中地寅岗公司负担9675元；对质量鉴定费50000元，双方当事人各负担一半。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告包头市利丰实业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告中地寅岗建设集团有限公司工程款3044819元及利息，利息的计算方式为：以3044819元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年8月2日起计算至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告中地寅岗建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、解除原被告于2013年签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》;四、反诉被告中地寅岗建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内给付反诉原告包头市利丰实业有限公司鉴定费34675元；五、驳回反诉原告包头市利丰实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52437元（原告中地寅岗建设集团有限公司已预交），由被告包头市利丰实业有限公司负担27503元，原告中地寅岗建设集团有限公司负担24934元；诉讼保全费5000元（原告中地寅岗建设集团有限公司已预交），由被告包头市利丰实业有限公司负担5000元；反诉案件受理费2150元（反诉原告包头市利丰实业有限公司已预交），由反诉被告中地寅岗建设集团有限公司负担370元，由反诉原告包头市利丰实业有限公司负担1780元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审 判 长 孟天漫审 判 员 王淑娟人民陪审员 庄荣飞 二〇一九年十一月十九日书 记 员 郭 琦附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他债务的，应当支付迟延履行金。