内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1475号 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司（原江苏中兴建设有限公司）。 法定代表人：倪某，职务董事长。 委托诉讼代理人：杨某，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京国安电气有限责任公司。 法定代表人：赵某，职务董事长。 委托诉讼代理人：李某，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：娜某，内蒙古义翔律师事务所律师。 上诉人中兴建设有限公司（简称中兴公司）因与被上诉人北京国安电气有限责任公司（简称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人杨某，被上诉人国安公司的委托诉讼代理人李某、娜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回国安公司原审诉讼请求；二、国安公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院审查诉讼主体错误，错误作出原审判决，依法应当裁定驳回起诉。国安公司一审起诉的被告主体是江苏中兴建设有限公司，起诉时间为2016年7月18日。在2016年前，中兴公司已经变更了公司名称，由江苏中兴建设有限公司变更为中兴建设有限公司，且原审法院业已查明在2012年8月21日新设立了江苏中兴建设有限公司，上述两家公司均属于经工商部门合法设立核准，这意味着国安公司起诉的主体为另一家合法成立的公司。原审法院虽然未当庭告知国安公司是否变更诉讼主体，但国安公司未向法庭作出变更诉讼主体的申请，导致其起诉的主体并非中兴公司，原审法院径直作出判决，在程序上存在重大错误。二、原审法院认定事实不清，至今没有查明与国安公司签订合同的主体。中兴公司于2012年5月已经经过法定部门进行了名称变更登记，而2013年4月17日与国安公司签订合同的公司为江苏中兴建设有限公司，该主体系于2012年8月21日新设立的公司，两家公司虽有关联，但是均为独立的公司法人，原审法院没有查明涉案合同主体，导致错误的判决。三、中兴公司作为关联公司，在一审明确告知国安公收到的工程款数额为2895325元，且未经合同相对方的双方最终验收，不具有结算给付的条件。一审法院却错误的查明为2804110元，错误认定给付价款的时间节点为2013年8月15日，属于对案件实体内容的错误认定。 国安公司辩称，一、中兴公司系原江苏中兴建设有限公司，当事人适格。中兴公司在上诉状中承认其原注册名称为江苏中兴建设有限公司，而现在的江苏中兴建设有限公司为2012年8月21日新设立的。且两个公司法定代表人和注册办公地点是一致的，目前均为企业存续状态。由此可以确定，中兴公司承继了原江苏中兴建设有限公司所有权利义务，因此应当对原江苏中兴建设有限公司的债务负责。而后成立的江苏中兴建设有限公司与该案无权利义务关系，系案外人。在合同的履行过程中付款方中既有江苏中兴建设有限公司的付款，也有中兴建设有限公司的付款。由此中兴建设公司（原江苏中兴建设有限公司）是本案的适格当事人。根据《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国建筑法》，国安公司与中兴公司签订了《锡林郭勒盟体育中心智能化系统篮球馆、网球馆工程项目》合同。中兴公司未完全履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率要求中兴公司支付违约金及赔偿金。二、工程款数额准确。国安公司认可2013年5月6日至2015年9月14日期间共收到工程款2804110元,中兴公司尚欠工程款157万元。综上所述,本案事实清楚,当事人适格，并且双方权利义务明确，请求二审法院支持答辩意见。 国安公司向一审法院起诉请求：依法判决中兴支付其工程款157万元及违约金；由中兴公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年9月5日，发包方锡林浩特市文化体育广播电影电视局（简称锡市广电局）与承包方江苏中兴建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由江苏中兴建设有限公司承包锡林郭勒盟体育中心体育馆工程。该施工合同于2012年6月4日经锡林郭勒盟住房和城乡建设局同意备案。2013年4月17日，国安公司（乙方）与江苏中兴建设有限公司（甲方）就“锡林郭勒盟体育中心智能化系统-篮球馆、网球馆项目”签订了《合同书》，约定由乙方国安公司承揽篮球馆、网球馆弱电系统施工。具体施工范围为“篮球馆、网球馆综合布线系统；篮球馆、网球馆有线电视系统；篮球馆、网球馆扩声系统；篮球馆、网球馆LED大屏幕系统；篮球馆、网球馆时钟系统的管线预埋、布线施工（时钟系统设备实行单独报价，作为本合同附件2，若建设方决定系统保留，甲乙双方根据附件2签订补充协议）”。承包方式为包工包料，该施工合同为总价可变合同（可根据甲方洽商变更通知文件调整总价），工程价款为4375644.16元。合同付款方式为：设备到场后，支付设备款金额的50%；每月上报施工进度，支付月进度款的70%；质保期自竣工验收起12个月，验收合格后付清尾款。双方约定的工程款变更条件为“乙方须严格按照中标确认的方案进行施工，若方案图纸变更有增减项目变动，乙方根据变动情况与甲方确定工程量增减，办理变更通知手续，款项另行结算”。双方约定的违约责任为：若甲方未能按照合同条款向乙方支付工程款，甲方须另加应付工程款的5‰每天的违约金作为对乙方的补偿；乙方有权暂停施工，待甲方支付工程款后复工，由此造成的工期拖延，乙方不负责任。国安公司在合同签订后即行组织工人对约定工程进行了施工，并将施工完毕的工程及时交付中兴建设公司。由于包含涉案工程在内的锡林郭勒体育中心系内蒙古自治区第八届少数民族传统体育运动会的竞技场馆，已经于2013年8月份投入使用。关于涉案工程的工程款支付，国安公司曾于2013年4月17日向江苏中兴建设有限公司出具了《委托（收款）授权书》，该授权书载明“我公司在2013年4月17日与贵公司签订了《锡林郭勒盟体育中心智能化系统篮球馆、网球馆项目》合同，因为贵公司提出不需要我公司提供相关发票，最终商定由我公司授权委托北京三阳智能化系统集成有限责任公司收款，办理相关事宜。”国安公司认可2013年5月6日至2015年9月14日期间共收到工程款2804110元，上述款项均转账至北京三阳智能化系统集成有限责任公司在北京农商银行开立的账户，其中江苏中兴建设有限公司转账支付1000000元、中兴建设有限公司转账支付400000元、北京市京旭科技有限公司转账支付1404110元。中兴建设公司则主张实际直接支付工程款284110元，另有1495325元系代付材料款，工程款已经全部结清。该材料款系北京远景世纪科技投资有限公司作为锡林浩特市中小学义务教育阶段教育信息化、网络工程化及文化体育设施信息化项目设备供应商，向北京阳光智博科技有限公司采购相关设备。北京阳光智博科技有限公司作为北京国安公司关联公司将收到的设备款冲抵了涉案工程的工程款。另查明，江苏中兴建设有限公司经国家工商行政管理总局批准，于2012年5月份将企业名称变更为中兴建设有限公司。中兴建设有限公司法定代表人倪某于2012年8月21日，在江苏省泰兴市工商行政管理局重新注册成了“江苏中兴建设有限公司”（新中兴公司），该公司法定代表人及注册地与变更前的江苏中兴建设有限公司一致。经本院在“国家企业信用信息公示系统”查询，中兴建设有限公司、“江苏中兴建设有限公司”（新中兴公司）目前均为企业存续（在营、在业、在册）状态。一审法院认为，该案系建设工程分包合同纠纷。结合庭审查明事实，该案争议焦点为分包合同相对方如何确定及分包合同效力如何认定；涉案工程是否欠付工程款及欠付数额的认定。关于该案所涉“锡林郭勒盟体育中心智能化系统-篮球馆、网球馆项目《合同书》”的合同相对人，涉案工程总承包人江苏中兴建设有限公司将其承包的工程中的智能化系统分包给国安公司，即合同相对人为江苏中兴建设有限公司与原告国安公司。江苏中兴建设有限公司经批准将企业名称变更为中兴建设有限公司，其应承担的相应权利义务由变更后的公司承继，即涉案工程的分包人为该案被告中兴建设公司。成立于2012年8月份的江苏中兴建设有限公司（新中兴公司）并非本案分包合同相对人，也没有实际参与本案施工合同的履行，不作为本案当事人参与诉讼并承担义务及责任。本案所涉“锡林郭勒盟体育中心智能化系统-篮球馆、网球馆项目《合同书》”系原、被告双方真实意思表示，合同约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，该院对该合同效力予以确认。国安公司作为施工人在分包合同签订后，对约定施工范围内的工程进行了施工，且包括涉案工程在内的锡林郭勒盟体育中心体育馆工程已经于2013年8月份投入使用，中兴公司主张涉案工程不具备结算条件的抗辩意见不能成立，该院不予采纳。国安公司可以作为权利人要求中兴公司支付涉案工程的工程款。关于涉案工程总造价，双方合同中已经约定承包工程总价款为4375644.16元，施工过程中遇有变更情况，工程价款根据现场签证进行增减，涉案工程施工过程中并未有签证变更，故该院对涉案工程造价认定为4375644.16元。中兴公司主张约定价款为暂定价，不具备结算条款效力的抗辩意见于法无据，该院不予采纳。关于涉案工程已付款，双方对于经中兴公司转账至国安公司的1400000元工程款均无异议，该院对此予以认定。国安公司对于经北京市京旭科技有限公司支付的1404110元工程款予以认可，该部分工程款属于当事人自认，该院对此予以认定。中兴公司主张除上述付款外，另有通过北京远景世纪科技投资有限公司向国安公司的关联公司北京阳光智博科技有限公司支付了1495325元材料款，该款项系冲抵涉案工程的工程款。中兴公司该项主张并未举证证实北京阳光智博科技有限公司系国安公司的关联公司，也未举证各相关方就债权转让达成其他协议，对其该项主张应承担举证不能的法律后果，该院对其该项主张亦不予采纳。该院对涉案工程已经支付的工程款认定为2804110元，欠付工程款的数额为1571534.16元（4375644.16元-2804110元=1571534.16元）。双方合同已经约定了逾期支付工程款的违约责任为按照应付工程款的5‰每日支付违约金，但该违约责任约定明显高于国安公司的实际损失，该院依法予以调整，参照中国人民银行同期贷款利率标准支付违约金。综上，国安公司已经按照约定完成了涉案工程的施工，且涉案工程已经实际投入使用，其作为施工人向中兴公司主张剩余工程款支付于法有据，该院予以支持。该院认定涉案工程未付工程款数额为1571534.16元，国安公司向中兴公司主张的未付工程款数额为1570000元，该院在国安公司主张范围内对其诉讼请求予以支持。中兴公司未按施工合同约定国安公司支付工程款已经构成违约，应当承担违约责任，经该院调整违约金计算方式后，中兴公司应参照中国人民银行同期贷款利率向原告北京国安公司支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：被告中兴建设有限公司于本判决生效后10日内向原告北京国安电气有限责任公司支付工程款1570000元，并按照中国人民银行同期贷款利率向原告北京国安电气有限责任公司支付违约金（自2013年8月15日起至欠付工程款付清之日止）。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院认为，本案二审争议焦点：一、中兴公司是否是本案合同相对方；二、中兴公司是否欠付工程款及应否支付违约金。 关于焦点一、虽然国安公司依据其与江苏中兴建设有限公司签订的《建设工程施工合同》起诉签订合同的相对方江苏中兴建设有限公司，但经一审查明，江苏中兴建设有限公司经批准将企业名称变更为中兴公司。且中兴公司在一审答辩时，对上述事实以及对其是涉案工程的总包单位均予以认可。故涉案工程的合同相对方为中兴公司，其应承担涉案工程的付款义务。 关于焦点二、中兴公司是否欠付工程款及违约金。关于已付款的争议，中兴公司主张已付款为2895325元，双方争议数额为91211元。中兴公司对此提交的收条证据不能证实签字方系国安公司授权委托，对争议款项亦未有付款凭证予以佐证，故对其该项上诉主张，本院不予支持。因涉案工程总造价为4375644.16元，已付款为2804110元，一审认定中兴公司仍欠付工程款157万元，并无不当，本院予以确认。中兴公司虽主张涉案工程未经竣工验收，不应支付工程款。但因涉案工程已经实际投入使用，且竣工验收是中兴公司的义务，故其应承担给付工程款的责任。 关于违约金的起算点问题。一审法院认定涉案工程投入使用时间为2013年8月，并以此作为违约金的起算点。中兴公司对此不予认可，但未提交相关证据予以证实。根据一审庭审笔录明确记载，国安公司主张的违约金起算时间为2015年10月。本院认为，中兴公司最后一次付款时间为2015年9月14日，之后再没有付款已构成违约，故应从2015年10月1日起计算违约金。 综上所述，中兴建设有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初2969号民事判决为，中兴建设有限公司于本判决生效后十日内向北京国安电气有限责任公司支付工程款1570000元，并按照中国人民银行同期贷款利率向北京国安电气有限责任公司支付违约金（自2015年10月1日起至欠付工程款付清之日止）。 一审案件受理费18930元，二审案件受理费18930元，均由中兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一九年十一月十五日 书记员  阿如汗