山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4997号上诉人（原审被告）：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司，住所地：烟台市福山区北三路汇福街盐场村委路东。法定代表人:蔡锋先，董事长。委托诉讼代理人：步华锋、池作庆，山东小光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台泰航混凝土有限公司，住所地：烟台经济技术开发区八角街道办事处小赵家村。法定代表人：朱文龙，总经理。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世坤，山东明朗律师事务所律师。原审被告：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司御凯分公司，住所地：烟台市福山区802省道。负责人：肖纲，经理。委托诉讼代理人：王玉梅，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。上诉人烟台雨鑫建筑安装工程有限公司（以下简称雨鑫公司）因与被上诉人烟台泰航混凝土有限公司、原审被告烟台雨鑫建筑安装工程有限公司御凯分公司（以下简称雨鑫御凯分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雨鑫公司上诉请求：1、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2018)鲁0691民初959号民事判决书第一项，驳回被上诉人的起诉。2、原审及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审被告雨鑫御凯分公司与被上诉人存在的合同及履行情况。1、被上诉人与原审被告雨鑫御凯分公司于2015年6月27日签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》约定被上诉人为原审被告的“镀锌厂项目”供应混凝土，建筑面积约200平方米。该项目不存在。2、2016年原审被告雨鑫御凯分公司与被上诉人签订《烟台市预拌混凝土供需合同》，约定被上诉人为原审被告雨鑫御凯分公司施工的“福山奥林风情二期”供应混凝土，约2000立方米。该项目原审被告雨鑫御凯分公司进行了部分施工，假设完全使用了2000立方米，价值也仅为50-60万元。二、肖纲与被上诉人实际发生的混凝土买卖。1、上诉人认可在“福山奥林风情二期”项目施工使用的混凝土，但需要被上诉人提供出库单、签收单等原始单据对账确认。2、肖纲在被上诉人提供的14份“预拌砼结算单”签字确认使用被上诉人混凝土5763568元，其中含“机床地面”“镀锌厂”、“奥林风情”三个项目，其中“机床地面”、“镀锌厂”是虚构的。3、一审中被上诉人提供了12张原审被告送货明细表，假设该明细表真实，可以看出截至到第7张，用于“福山奥林风情二期”的混凝土为305909元，此后再无“福山奥林风情二期”使用混凝土记录，自第9页开始出现“福山奥林风情三期”使用混凝土记录，可见除305909元混凝土外，其他买卖的混凝土均没有用于上诉人及原审被告施工工地。4、一审中原审被告雨鑫御凯分公司负责人肖纲因个人原因没有参加诉讼，2019年11月1日，肖纲到上诉人处说明情况，亲笔书写证明一份（附视频），证明除“福山奥林风情二期”使用混凝土外，其买卖混凝土系和被上诉人有关人员私自买卖到其他工地的个人行为，其所卖混凝土没有用于上诉人及原审被告施工工地施工，应当由其个人承担偿还货款的责任。被上诉人烟台泰航混凝土有限公司答辩称：1、一审认定原审被告承担责任，上诉人作为原审被告的总公司，依法承担相关责任。一审判决作出后原审被告并没有提出上诉，而且在一审庭审中，原审被告没有提出抗辩理由，说明原审被告对相关事实及判决书所确定的内容是认可的。2、肖刚系原审被告的负责人，其行为代表原审被告，原审被告与被上诉人之间的结算单，均标明了原审被告的名称且肖刚作为负责人，进行了签字确认。此外就混凝土货款支付问题也是由原审被告与被上诉人签订了抵房协议，并由原审被告向被上诉人履行付款义务，这也足以证实，相关的买卖关系发生在被上诉人与原审被告之间，虽然部分工程没有签署书面买卖合同但是不影响买卖关系的成立。综上一审判决查明事实清楚，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人烟台泰航混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、上诉人雨鑫公司、原审被告雨鑫御凯分公司向被上诉人支付混凝土货款2,413,479.3元及违约金74,030.61元（违约金以2,413,479.3元为基数按同期人民币贷款基准利率的四倍自2018年1月19日起计算至2018年3月27日，自2018年3月28日起继续按照上述标准计算至款项实际支付之日止）；2、上诉人雨鑫公司、原审被告雨鑫御凯分公司向被上诉人支付律师费92,000元。审理过程中，被上诉人将其主张的违约金计算标准降低为中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍。一审法院认定的事实：被上诉人（供方）与原审被告雨鑫御凯分公司（需方）分别于2015年、2016年签订了工程名称分别为镀锌厂、福山奥林风情二期的供需合同，上述供需合同约定了供需双方的主体资格、预拌混凝土价格、供货数量、供货质量、收货确认、货款结算及支付等内容。镀锌厂的供需合同约定工程地址为福山北方汽配西，施工单位为原审被告御凯分公司，建筑面积约为200平方米，运距约15公里，预拌混凝土工程包含该工程项目的地面工程。镀锌厂供需合同第五条约定货款结算方式采用全部抵房100%，货款达到房款金额时办理抵房；需方依据混凝土运输单或货款结算清单，向供方支付货款；价格随市场行情双方协商确定。第八条第四款约定，需方未按合同约定向供方支付购货款，供方有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向供方支付违约金。在货款未结清前需方不得另选其他供应商，并承担因此给供方造成的经济损失，损失包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等相关费用，同时应向供货方承担逾期付款的违约责任。福山奥林风情二期供需合同约定工程地址在福山区，施工单位均为原审被告御凯分公司，供需方量约20000立方米，以实际发生方量为准，总高度15米，运距15公里。第五条约定，货款结算100%抵房（福山奥林风情的房子），结算期限为发生金额每达到一套房款时就给予办理，工程结束后不够一套房款时，以现金结算；需方依据预拌混凝土运输单或货款结算清单向供方支付货款，需方对需方人员确认的预拌混凝土运输单货款结算清单予以认可，需方应按约定向供方支付价款，以确保预拌混凝土供应的顺利进行。第八条第四款约定，需方未按合同约定向供方支付货款，供方有权停止供货，需方应按拖欠货款数额的同期银行贷款利率四倍为标准向供方支付违约金，自欠款发生之日计算至付清之日，在货款未结清前需方不得另选其他供应商，并承担由此给供方造成的经济损失。因需方违约导致诉讼产生的但不限于律师费、差旅费、保全担保费等相关费用由违约方承担。庭审过程中，被上诉人主张原审被告雨鑫御凯分公司欠付被上诉人混凝土货款5,763,568元，其中货款3,350,088.7元签署抵房协议，被上诉人将另案主张。被上诉人在本案中仅主张抵房金额外的货款2,413,479.3元。被上诉人为证明其主张提交了肖纲签字的预拌砼结算单十四份、镀锌厂预拌砼结算单对应的明细表（以下简称明细表）十份。十四份预拌砼结算单载明：2014年6月19日至2018年1月18日，肖纲签字确认被上诉人陆续供应总价值5,763,568元的混凝土。其中2014年6月19日至2014年6月20日机床地面63,000元，2015年6月24日至2018年1月18日镀锌厂供货4,666,811.5元，2017年6月3日至2017年11月23日奥林风情供货1,033,756.5元。十份明细表载明：被上诉人向包括镀锌厂在内的多个不同工程地址（不包括奥林风情和机床地面）运送混凝土，总金额为4,666,811.5元。经质证，上诉人雨鑫公司称，预拌砼结算单是复写件，还存在补写方量和价款的情况，对其上肖纲签字的真实性无法确认。预拌砼结算单中镀锌厂供货金额累计4,666,811.5元，与镀锌厂工程量严重不符，不予认可。十分明细表是被上诉人单方出具的，不能证明其实际供过货，不予认可，且明细表载明被上诉人将混凝土送至很多地方，不是镀锌厂。另查明，被上诉人为本次诉讼与山东明朗律师事务所签订委托代理合同，山东明朗律师事务所为被上诉人本案诉讼指派律师出庭参加一审活动，被上诉人为此支付山东明朗律师事务所律师费92,000元。一审法院认为：本案争执焦点为涉案买卖合同相对方是谁。被上诉人与原审被告雨鑫御凯分公司就镀锌厂工程和奥林风情工程签订过两份供需合同，双方存在买卖合同关系。原审被告雨鑫御凯分公司作为建筑企业，其企业性质决定其长期需要混凝土用于企业经营及相关工程，肖纲作为原审被告雨鑫御凯分公司负责人，能够代表原审被告雨鑫御凯分公司对外订立合同并确认债权债务，被上诉人作为原审被告雨鑫御凯分公司的合作单位，在肖纲要求被上诉人向镀锌厂以外的工程地址供货时，被上诉人有理由相信肖纲系代表原审被告雨鑫御凯分公司向被上诉人提出供货要求，也有理由相信肖纲签署的预拌砼结算单系代表原审被告雨鑫御凯分公司。上诉人雨鑫公司关于镀锌厂及奥林风情工程量以外多购入的混凝土系肖纲个人债务之主张，一审法院不予支持。另，上诉人雨鑫公司关于供需合同及肖纲签字真实性存有异议以及供需合同及预拌砼结算单系属伪造的陈述，未提供证据证明，一审法院不予采信。十四份预拌砼结算单中部分预拌砼结算单上虽有后写的方量标注等，但不影响期限、数量、单价、总价等，也不影响待证事实，依法应予采信。一审法院认为，原审被告雨鑫御凯分公司共计欠付被上诉人混凝土货款5,763,568元的事实清楚，被上诉人在本案中主张其中的混凝土货款2,413,479.3元，系被上诉人的权利，不违反法律规定，原审被告应当支付上述货款，逾期应当以此为基数计算违约金，被上诉人降低违约金计算标准为中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍，不违反法律规定，应予准许。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定和第六十二条第四款、第五款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，被上诉人与原审被告雨鑫御凯分公司虽然在供需合同中约定以房抵顶货款，但是对该部分货款并未明确约定抵顶房屋的具体信息，双方也未经协商达成一致意见，即双方不能就该问题进行协商补充达成协议。据此，原审被告雨鑫御凯分公司应当以买卖合同通常的交易习惯和有利于实现合同目的方式向被上诉人履行给付金钱的义务。同理，双方约定货款达到房屋金额时抵房，但双方没有就上述货款约定房屋更没有房屋金额，但根据双方约定，应当是供货后及时抵顶房屋，在不能抵顶或者不能达成一致意见时应在供货后及时付款，故被上诉人主张从最后一笔供货后第二天即2018年1月19日开始计算逾期付款的违约责任，于法有据，应予支持。一审法院认为，被上诉人提交的十份金额为4,666,811.5元的预拌砼结算单上虽写明工程名称为镀锌厂，但被上诉人自认实际向镀锌厂在内的多个工程工地供货，其关于与原审被告雨鑫御凯分公司约定上述供货均按照镀锌厂供需合同执行的主张，未提供证据证明，一审法院不予采信。故其在镀锌厂供需合同中关于律师费的约定并不当然适用本案，被上诉人要求原审被告雨鑫御凯分公司承担其律师费，一审法院不予支持。原审被告雨鑫御凯分公司系上诉人雨鑫公司开办的不具有法人资格的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被上诉人要求上诉人雨鑫公司对原审被告雨鑫御凯分公司的涉案债务承担责任，符合法律规定，一审法院予以支持。原审被告雨鑫御凯分公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决烟台雨鑫建筑安装工程有限公司、烟台雨鑫建筑安装工程有限公司御凯分公司支付烟台泰航混凝土有限公司混凝土货款2,413,479.3元违约金。驳回烟台泰航混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取13,718元、保全费5,000元，由烟台泰航混凝土有限公司负担664元，由烟台雨鑫建筑安装工程有限公司、烟台雨鑫建筑安装工程有限公司御凯分公司负担18,054元。二审中，上诉人雨鑫公司提供落款为肖纲的证明一份及视频光盘一份，称视频是肖纲于2019年11月1日到上诉人公司所做出的，当庭用手机播放了视频。被上诉人认为本案在一审审理长达约一年，且开庭多次，法庭均合法传唤过肖纲到庭，但是作为原审被告的负责人，一直拒绝到庭，而且原审被告也没有提出过任何反驳意见。对于本次庭审中上诉人提交的证据，被上诉人认为不属于新证据，而且肖纲如果作为证人，应当依法出庭作证，其录制的视频根本无法确认是否是肖纲本人以及是否是存在被威胁胁迫等相关情况下作的陈述。而且视频中的人员明显是在根据提前形成的稿件书面宣读的，很难反映当时的真实情况，所以该份证据没有证明效力不应采信。原告被告雨鑫御凯分公司对上诉人提交的证据没有异议，认可其真实性及证明内容。上述证明内容：我是肖纲，身份证号，我现在身份患病准备要到北京去治病，恐怕无法出庭参加泰航混凝土公司与烟台雨鑫建筑安装工程公司及御凯分公司的二审庭审，现就案件有关事实证明如下：2015年至2018年期间，有许多施工单位和个人需要混凝土而苦于没有现金支付，而我与烟台泰航混凝公司熟悉，可以先拉混凝土后付款，于是我与混凝土公司商议，但混凝土公司要求签订混凝土供需合同才能赊账供货，于是我用御凯分公司与泰航混凝土公司签了两份合同，工程名称分别用的是镀锌厂和奥林风情二期这两个工程用了一部分混凝土，货款结清，我与需要混凝土的单位和个人谈好供货价格和数量后，就通知泰航混凝土公司向这些单位和个人的工地供货，然后我个人从中赚取一定的差价，事实上御凯分公司及雨鑫公司无任何关系，因需要混凝土的单位和个人没有付清我的货款，所以目前我还欠泰航混凝土公司的货款未付。泰航混凝土公司起诉的货款是我的欠款，与工程施工无关。本院查明的其他事实同原审。本院认为，上诉人二审提交的证据是肖纲的书面证明及视频录制其宣读证明的过程，肖纲系本案当事人雨鑫御凯分公司即上诉人之分公司的法定代表人，其证明内容应为当事人陈述。肖纲称欲从被上诉人处赊购混凝土，但被上诉人要求签订购销合同，其以原审被告雨鑫御凯分公司之名义与被上诉人签订两份混凝土购销合同，结合被上诉人一审提交的两份混凝土购销合同可见，被上诉人向肖纲供应混凝土系在确认肖纲为原审被告雨鑫御凯分公司负责人的基础上与原审被告雨鑫御凯分公司发生混凝土买卖关系。原审被告雨鑫御凯分公司系上诉人雨鑫公司之分公司，依据两家公司企业性质，长期需要混凝土用于企业经营及相关工程，肖纲作为原审被告雨鑫御凯分公司负责人，能够代表原审被告雨鑫御凯分公司对外订立合同并确认债权债务，在肖纲要求被上诉人向有关工程地址供货时，被上诉人亦有理由相信肖纲系代表原审被告雨鑫御凯分公司。之后，原告被告雨鑫御凯分公司与被上诉人还签订多份以房抵款合同。且原审被告雨鑫御凯分公司于本案一审判决后，并未提出上诉。另，现有证据不足以证实被上诉人对肖纲系以公司名义行个人之业务是明知的。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”故一审法院支持被上诉人向上诉人及原审被告主张相关混凝土款的诉讼请求，并无无不当。综上所述，上诉人烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26108元，由上诉人烟台雨鑫建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十一月二十二日书记员 王怡茜