广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9903号上诉人(原审原告)：杨某，男，汉族，1988年3月29日出生，住四川省隆昌县。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区万佳泓不锈钢制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杜海波，总经理。委托诉讼代理人：徐飞，广东本务律师事务所律师。委托诉讼代理人：周李明，广东本务律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人佛山市顺德区万佳泓不锈钢制品有限公司（以下简称“万佳泓公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、被告佛山市顺德区万佳泓不锈钢制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告杨某支付2018年10月18日至2018年11月6日期间的工资差额4778.6元；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计算为5元，本院准予免交”。上诉人杨某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、关于调岗工资差额问题。杨某于2012年8月11日入职万佳泓公司，从事制管开机手工作。工作中接触噪声、粉尘等职业危害因素，万佳泓公司没有告知杨某存在职业病危害因素，且在噪音方面并没有给予有效的防护措施，更没有张贴职业病宣传资料，导致杨某罹患职业病噪声聋，终身受折磨。杨某于2018年8月10日到佛山市顺德区疾病预防控制中心进行职业病健康检查时，检查结果为疑似职业性噪声聋。2018年10月18日至2018年11月6日，杨某在广东省职业病防治院医学观察诊断职业病。2019年2月18日被广东省职业病防治院诊断为：职业性轻度噪声聋。万佳泓公司于2018年11月16日起，以安监部门要求为由，在未与杨某协商一致的情况下，强制将杨某调至保安员岗位且要求杨某一直上夜班，并降低杨某工资待遇。杨某多次以书面的形式邮递给万佳泓公司违法调岗异议书，万佳泓公司却不予理会。万佳泓公司强制给杨某调岗，严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定。万佳泓公司对杨某所调整的工作岗位完全不符合当初所签订的劳动合同的约定，且万佳泓公司对杨某变动劳动合同所约定的内容并未经杨某本人同意，更没有协商一致，杨某被迫到万佳泓公司所调整的岗位去工作。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十六条、第六十条规定，职业病病人变动工作时，其依法享有的待遇不变。万佳泓公司对杨某具体的岗位作调整时应当遵循合理合法的调动，既要考虑岗位的变更与劳动者身体状况是否相适应，同时也要考虑其劳动报酬的调整是否合理。杨某调岗后上班时间一直为23:30到7:30，属于一直夜班的上班模式，与同岗位的其他工作人员上班时间截然不同，由此可见万佳泓公司对杨某的调岗具有侮辱性和惩罚性。万佳泓公司对杨某作为职业病人并没有妥善安置，完全没有考虑为职业病人的身体健康的状况以及正常的经济收入和家庭的正常开支而安排工作岗位，万佳泓公司应该对杨某所受的伤害以及经济损失负全部责任。杨某被调岗前12个月工资分别为：2018年10月5796元+社保缴费335.43元、9月7045元+社保缴费335.43元、8月11295元+社保缴费335.43元、7月8306元+社保缴费335.43元、6月10417元+社保缴费319.67元、5月11619元+社保缴费319.67元、4月13153元、3月1647元、2月10160元、1月10332元、2017年12月7221元、11月7772元、10月7957元。因杨某被调岗前2018年2月春节放假十五天，所以3月实收2月份的上班工资1647元，上班不足整月，所发工资不属于整月工资，计算月平均工资时应该剔除该月，则杨某调岗前12个月月平均工资为：2018年10月实收9月工资6131.43元+2018年9月实收8月工资7380.43元+2018年8月实收7月工资11630.43元+2018年7月实收6月工资8641.43元+2018年6月实收5月工资10736.67元+2018年5月实收4月工资11938.67元+2018年4月实收3月工资13153元+2018年2月实收1月工资10160元+2018年1月实收2017年12月工资10332元+2017年12月实收11月工资7221元+2017年11月实收10月工资7772元+2017年10月实收9月工资7957元=113054.06元÷12个月=9421.17元。并且在佛顺劳人仲案终字[2019]1051号裁决书第2页中，已明确双方对杨某月平均工资9421.12元的事实无异议。原审判决又重新对双方无异议的事项进行认定，属于事实认定错误。因此，万佳泓公司应赔偿杨某调岗后的经济损失44120.51元。二、关于住院诊断期间的工资差额问题。杨某因2018年10月18日至11月6日在广东省职业病防治院接受职业病诊断，导致11月实收10月工资为6039元，12月实收11月工资为1866元。杨某在住院期间万佳泓公司给杨某所发工资为50元/天。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，要保证劳动者的原工资待遇。按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，月计薪天数为21.75天。综上，万佳泓公司应根据杨某的观察诊断结果补发杨某住院诊断期间工资差额为7663元。综上，杨某请求：1.改判万佳泓公司支付杨某2018年10月18日至2018年11月6日住院诊断期间的工资差额7663元；2.改判万佳泓公司支付杨某2018年11月16日至今违法调岗后的工资差额44120.51元。针对杨某的上诉，被上诉人万佳泓公司答辩称：杨某提交上诉状的落款日期为2019年8月7日，请法院核实是否过了上诉期限。杨某的第二项上诉请求超越了一审时的请求，应依法驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审期间均没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系追索劳动报酬纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案的争议焦点综合分析如下：万佳泓公司是否需要支付杨某2018年10月18日至2018年11月6日住院诊断期间的工资差额。杨某认为2018年2月春节放假15天，其上班不足整月，计算月平均工资时应剔除该月工资1647元，所以调岗前12个月月平均工资为9421.17元。并且应当按照21.75天计算月计薪天数。本院认为，杨某于2018年10月18日至2018年11月6日在广东省职业病防治院住院观察诊断职业病，2019年2月18日被诊断为职业性轻度噪声聋。双方在劳动合同中约定，杨某为制管开机手，计件计发工资，未约定正常工作时间的工资，故本院以杨某住院前十二个月的平均工资为基数计算其住院期间的平均工资。其中2017年10月至2018年9月期间杨某实际收取的月工资分别为7772元、7221元、10332元、10160元、1647元、13153元、11619元、10417元、8306元、11295元、7054元、5796元，上述期间2018年5月之前的社会保险费是事后补缴的，2018年5月之后杨某社会保险费用中个人应缴纳部分总额为1645.63元[335.43元/月（2018年7月份至9月份）×3个月+319.67元/月（2018年5月份至6月份）×2个月]。因2018年2月杨某工作不足月，故本院剔除2018年2月份工资1647元，核算出杨某月平均工资为9524.60元[（103125元+1645.63元）÷11个月]。但因杨某在本案劳动仲裁期间主张其月平均工资为9421.12元，万佳泓公司在劳动仲裁期间亦确认杨某调整岗位前十二个月的平均工资数额为9421.12元，未超过本院核算的月平均工资数额，故本院认定杨某住院前十二个月的月平均工资为9421.12元，并以此作为基数来核算杨某医学观察诊断职业病住院期间的工资数额。因杨某住院期间并没有出勤，因此其主张按照工作日21.75天计算月计薪天数缺乏法律依据。杨某住院期间万佳泓公司按照50元/天的标准发放住院期间的工资。故杨某2018年10月18日至2018年11月6日住院期间的工资差额为5138.92元（9421.12÷31天×14天-50元/天×14天）+（9421.12÷30天×6天-50元/天×6天）。原审判决认定万佳泓公司应向杨某支付2018年10月18日至2018年11月6日期间的工资差额4778.6元处理不当，本院予以纠正。万佳泓公司是否需要支付杨某2018年11月16日至今违法调岗后的工资差额问题。杨某在仲裁阶段主张万佳泓公司应支付其2018年11月16日至2019年1月工资差额，一审阶段主张计算至2019年3月份工资差额，二审阶段又主张计算至今的工资差额。原审法院为避免讼累，对其2018年11月16日至2019年3月份的工资差额进行了审查。依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第一款的规定，用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。本案中，杨某于2019年2月18日被诊断为职业性轻度噪声聋，依法享受国家规定的职业病待遇，杨某可以另行主张2019年2月18日之后相应的权利，故本案仅对杨某2018年11月16日至2019年2月17日期间因疑似职业病调岗的工资差额进行审查。首先，关于调整岗位是否合法的问题。依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。杨某于2018年8月10日检查为疑似职业性噪声聋后，万佳泓公司与杨某协商调整岗位，符合上述法条规定的应当调离原工作岗位的情形，不属于违法调岗。况且，杨某在一审庭审中确认万佳泓公司曾经提供了三个岗位可供选择，其最终选择了保安员岗位，也明确知道该岗位的工作时间和薪酬待遇。杨某提供的三份调岗异议书及对应的EMS快递详情单显示，上述调岗异议书都是在杨某选择了保安岗位并实际到岗之后提出的异议。杨某在诉状中和调岗异议书中所称万佳泓公司在未与其协商一致的情况下，强制将其调整至保安员岗位要求其上夜班并严重降低其工资待遇与其在庭审中关于调整岗位的陈述明显不一致，本院不予采信。本院确认万佳泓公司在杨某疑似职业病后调整其为保安岗位的行为合法。依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款的规定，用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。保安岗位的工资待遇水平与杨某原有岗位的工资待遇水平相差较大，杨某也已经向万佳泓公司提出调岗异议，在杨某被确诊患有职业病后，依据上述法条的规定，万佳泓公司应当对杨某的工作岗位妥善安置，双方可以就岗位问题再次协商调整。其次，关于调岗后的工资差额问题。万佳泓公司合法调整杨某的工作岗位，并按照新岗位的工资标准向杨某支付薪酬待遇并无不妥。杨某主张按照调整岗位前的工资水平补足工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。综上，杨某部分上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7589号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7589号民事判决第一项为：佛山市顺德区万佳泓不锈钢制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向杨某支付2018年10月18日至2018年11月6日期间的工资差额5138.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交；二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市顺德区万佳泓不锈钢制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄春英审 判 员  周 嫄二〇一九年十一月二十一日法官助理  邓拔萃书 记 员  钟秀婷