广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9147号上诉人（原审原告）：安贵乾，男，土家族，1984年5月18日出生，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：黄向，广东尚尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯志明，广东尚尧律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东博德精工建材有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：叶荣恒，董事长。委托诉讼代理人：江云霏，广东科韵律师事务所律师。上诉人安贵乾因与被上诉人广东博德精工建材有限公司（以下简称博德公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《广东省工资支付条例》第三十九条、第四十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，判决：“一、原告广东博德精工建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安贵乾支付2018年1月份工资差额5330.34元、2018年2月份工资1208元、2018年11月份工资差额2931.51元、2017年1月17日至2018年12月31日期间未休年休假工资差额10098.67元，合计19568.52元；二、驳回原告安贵乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，由原告广东博德精工建材有限公司负担。”安贵乾不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销原审判决第一项中对于2017年1月17日至2018年12月31日期间未休年休假工资差额10098.67元的判项，改判博德公司支付安贵乾未休年休假工资差额49014.71元；2.撤销原审判决第二项，改判确认博德公司向安贵乾支付违法解除劳动关系的经济赔偿金137962元（违法解除劳动关系的时间为2018年11月25日）；3.本案诉讼费用由博德公司承担。事实和理由：一、原审法院在计算安贵乾可享受带薪年休假的时间段及工资数额上存在错误。安贵乾于2007年5月10日入职博德公司工作，根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假为10天。安贵乾自入职以来，既没有向博德公司提出带薪年假申请，博德公司也从未安排安贵乾的年休假假期，而年休假期工资属于劳动报酬范围，不应受仲裁时效的限制，但一审法院仅按照《广东省工资支付条例》工资支付台账应当至少保存二年的规定，仅支持安贵乾2017年、2018年未休的年休假差额工资属适用法律错误。安贵乾是否享受带薪年休假与用人单位保存工资台账的时间没有必然的联系。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，可以统筹安排，也可以跨年度安排职工年休假。根据该规定，用人单位是否已为劳动者安排年休假假期，应由用人单位举证证明。更何况，用人单位制定的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录、福利设施和待遇发放记录、劳动安全设施材料等都掌握在博德公司一方，安贵乾对这些证据不可能具有举证能力。因此，一审法院对于安贵乾未休带薪年休假的假期适用“谁主张谁举证”原则，有失偏颇。故安贵乾可享受带薪年休假工资应从2007年计算到2018年，金额为49014.71元。(计算方式:2007年至2012年带薪年休假工资：6271元/月÷21.75天×5天×5年×2倍＝14416.09元；2013年至2018年带薪年休假工资：6271元/月÷21.75天×10天×6年×2倍＝34598.62元）。二、博德公司存在违法解除劳动关系的情形，原审法院对此查明不清。首先，博德公司在仲裁及一审庭审时，博德公司均以安贵乾所在的岗位因订单不足而安排2018年11月25日至2019年春节后放假，该陈述与事实不符。《广东省工资支付条例》第三十五条适用的前提条件是用人单位“停产或停工”，而从仲裁、一审情况来看，博德公司在2018年12月14日发出关于春节留厂值班人员报名的通知，由此说明，博德公司的经营情况良好，不存在停产停工的情况，且博德公司亦没有向仲裁、一审提交任何证据证明其公司存在“停产或停工”的情形。因此，博德公司以其存在“停产或停工”的抗辩理由不成立。其次，在仲裁庭审时，博德公司已明确答复仲裁庭无法确定安贵乾具体的复工时间；并在一审庭审陈述，博德公司在2019年3月初已通知安贵乾上班，但安贵乾从未收到博德公司的复工通知，而且博德公司并没有向一审法院提供相关的证据予以佐证。根据《民事诉讼法》的相关规定，通知安贵乾复工的举证责任在于博德公司，如博德公司无法向法院提交相关的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。因此，结合本案的事实，博德公司从2018年11月25日起至今仍未通知安贵乾复工，恰恰能说明博德公司以订单不足的理由故意安排安贵乾停工，从而变相解除其与安贵乾之间的劳动关系。综上，一审法院事实查明不清，法律适用错误。在博德公司未能提供有效证据证明其主张的情况下，错误作出一审判决，损害了安贵乾的合法权益。请求二审法院依法支持安贵乾的上诉请求。针对安贵乾的上诉，博德公司答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回安贵乾的上诉请求，维持一审判决。关于安贵乾所称博德公司违法解除双方劳动关系的问题。安贵乾作为博德公司的老员工应该非常清楚，每年11月、12月陶瓷企业会停窑或停产。博德公司一直为安贵乾发放工资和社保至2019年3月，即至安贵乾提起本案一审的时间，博德公司不存在违法解除双方劳动关系。二审期间，上诉人安贵乾向本院申请调取本案仲裁庭审笔录，以此拟证明博德公司在仲裁时答复仲裁庭博德公司没有具体的复工时间。博德公司对于上述仲裁庭审笔录的真实性、合法性和关联性都无异议；对于拟证明的内容有异议，这份证据可以证明在仲裁时明确答复安贵乾无具体的复工时间，是因为仲裁庭审时在1月份，确实没有确定复工时间，这不能证明博德公司违法解除双方的劳动合同。本院认证，本案仲裁阶段的庭审笔录的真实性本院予以确认，该仲裁庭审笔录应作为本案的定案依据。经审查，本院对于原审判决查明的事实双方没有争议部分予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决中关于2018年1月份工资差额5330.34元、2018年2月份工资1208元、2018年11月份工资差额2931.51元部分的内容均已服判，对于工资差额部分的内容本院径行维持。本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于博德公司是否拖欠安贵乾未休年休假工资的问题。安贵乾主张博德公司拖欠其2007年至2018年期间未休年休假工资金额为49014.71元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对于自己的主张应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；另因《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。故此作为用人单位对于员工发生纠纷前二年内的工作期间是否已休年休假及是否足额支付了未休年休假工资负有举证证明责任；至于超出了纠纷发生前二年期间用人单位是否拖欠员工的未休年休假工资的举证证明责任，仍应遵循“谁主张谁举证”的一般举证原则，由主张者承担举证责任。本案中，安贵乾于2019年1月17日提起劳动仲裁，据此对于安贵乾2017年1月17日之后是否享受年休假的事实和未休年休假工资补偿支付情况，应由博德公司负举证责任；而2007年入职后至2017年1月17日之前安贵乾是否存在未休年休假的事实和未休年休假工资补偿支付情况的举证责任，仍应由安贵乾负责。因安贵乾未能举证证明在2007年至2017年1月17日期间博德公司存在拖欠其未休年休假工资的事实，安贵乾对此应承担不利法律后果，故原审法院对安贵乾关于该期间的未休年休假工资的主张不予支持正确，本院予以维持。又因博德公司也未就2017年1月17日之后至2018年12月31日期间已安排安贵乾休年休假及已支付了年休假工资差额的事实举证证明，故应由博德公司对此负不利法律后果，应认定安贵乾该期间未休年休假和博德公司未向安贵乾支付未休年休假工资差额。安贵乾于2007年5月10日入职博德公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。经折算，安贵乾2017年1月17日至2018年12月31日可享受年休假合共为19天。安贵乾在离职前十二个月剔除了加班工资后的月平均工资为5780.16元〔（6271元/月×12个月－5890.1元）÷12个月〕,且安贵乾该期间已领取了正常工作时间的工资。综上，根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，博德公司还应向安贵乾支付2017年1月17日至2018年12月31日期间未休年休假工资差额10098.67元（5780.16元/月÷21.75天×19天×200%）。原审判决正确，本院对此予以维持。安贵乾上诉要求博德公司支付其2007年至2018年期间未休年休假工资49014.71元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于博德公司应否向安贵乾支付解除劳动关系经济赔偿金的问题。安贵乾在本案申请劳动仲裁时主张：2018年11月25日，博德公司口头告知安贵乾不用到车间上班，后续工作由博德公司行政部门安排；而安贵乾联系行政部门时，行政部门却告知安贵乾没有接到调安贵乾到行政部门的通知，建议安贵乾直接找车间安排工作。由于双方对于安贵乾工作安排协商无果，安贵乾据此申请劳动仲裁主张博德公司违法变相辞退了安贵乾，并要求博德公司向其支付无故解除劳动关系的经济赔偿金。因劳动仲裁驳回了安贵乾该仲裁请求，安贵乾不服就此提起诉讼，除了上述理由外，安贵乾还以博德公司未及时足额支付其2018年1月、2月、11月、12月工资等理由起诉要求博德公司应支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金。就此安贵乾在一审时提交了光盘及对应的文字说明一份、微信截图，以此拟证明博德公司无故辞退安贵乾的事实。结合双方当事人的陈述等其它证据，本院对于该组证据的真实性予以确认。从本案现有的证据分析，虽然安贵乾主张2018年11月25日博德公司违法解除了双方劳动关系，但未能提交确凿的证据证实，故本院不予采纳；自2018年11月25日起至2019年1月17日安贵乾提起本案劳动仲裁前，博德公司确实存在未向安贵乾提供工作岗位，且未明确清楚告知安贵乾因何原因不用上班，致使安贵乾自2018年11月25日后未能正常上班，最终导致双方劳动关系终止，并致安贵乾申请仲裁要求解除双方劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者可以解除劳动合同并依照第四十六条之规定，应由用人单位支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。综上，虽然安贵乾要求博德公司支付其违法解除双方劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据，但依据上述法律规定，博德公司未按照劳动合同约定向安贵乾提供劳动条件，应向安贵乾支付解除劳动关系经济补偿金。博德公司辩称博德公司没有解除双方劳动关系和公司放假等理由，主张无需支付赔偿金等缺乏法律依据，本院不予采纳。安贵乾虽自2018年11月25日起未能正常上班，但双方仍处于因工作岗位安排商议状态，双方并未对双方劳动关系状态作出明确的意思表示，直至2019年1月17日安贵乾提起本案劳动仲裁才表明双方劳动关系之解除。安贵乾于2007年5月10日入职博德公司工作，至2019年1月17日双方劳动关系解除，在职期间应为12年8个多月。又因安贵乾起诉只主张计至2018年11月25日和只计算11个年份，本院尊重当事人的自己的意愿，予以照准按11个月计算经济补偿金。安贵乾离职前的平均应收工资为6271元/月。故此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条的规定，博德公司应支付安贵乾解除劳动关系经济补偿金为68981元（6271元/月×11个月）。原审判决适用法律有误，以致对此判决错误，本院予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1583号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1583号民事判决第二项；三、被上诉人广东博德精工建材有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人安贵乾支付解除劳动关系经济补偿金68981元；四、驳回上诉人安贵乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费，仍按原审判决执行；二审受理费10元，由被上诉人广东博德精工建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇一九年十一月二十七日法官助理  钟家欣书 记 员  吴 爽