四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1168号 上诉人（原审原告）：岳永强，男，1972年3月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：尹智明，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：唐贵平，男，1981年8月24日出生，汉族，住四川省平昌县。 被上诉人（原审被告）：董容，女，1975年5月25日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：唐陆军，男，1982年8月21日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨和平，四川同善律师事务所律师。 上诉人岳永强因与被上诉人唐贵平、董容、唐陆军民间借贷纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2019）川1902民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 岳永强的上诉请求：1.依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2019）川1902民初1592号民事判决第一项，改判被上诉人董容、唐贵平、唐陆军支付上诉人岳永强借款本金30万元及利息（利息以年利率24%为标准，以30万元为基数，从2010年11月9日起至偿清时止，被上诉人董容、唐贵平、唐陆军所支付的利息24.6万元分段计算并予以扣减）；2.本案上诉费用由被上诉人董容、唐贵平、唐陆军承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。一是上诉人岳永强认为被上诉人董容、唐贵平自2011年9月27日至2018那2月15日先后12次共计向其支付24.6万元是按照约定（月息4分）支付的利息，并不是偿还的本金。根据2010年11月9日被上诉人董容给上诉人书立的借条、转账凭条、担保人补写的利息约定证明：借款约定了利息属实。根据书写借条的金额及时间和所对应的利息支付时间及金额足以认定，本金应是30万元而误写为3万*0.04=12000元，不影响双方月息4%的约定，更不是被上诉人董容、唐贵平、唐陆军抗辩无利息约定的理由；二是根据三被上诉人的亲属关系，唐贵平先后八次向上诉人转款，唐贵平有权代表被上诉人董容约定利息。一审法院采信被上诉人唐贵平的辩称其不能代表董容约定利息不正确，通过与董容之间的聊天记录可看出：上诉人岳永强多次要求被上诉人董容先把本金还了，故上诉人岳永强与被上诉人董容是约定借款利息了，被上诉人之前所转之款系利息，而非本金。2.一审适用法律错误。一审法院应按照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应适用借款的还款顺序应为先息后本的法律规定，被上诉人已支付的属于利息，而非本金。 董容、唐贵平、唐陆军辩称：1.一审对借款的事实认定是清楚的，上诉人岳永强与被上诉人董容，董容有一个房地产公司，上诉人通过唐陆军的介绍，想在董容那里拿工程，就借给了董容30万元，且借条上没有约定利息，借款未约定利息的原因是上诉人岳永强想在被上诉人董容处拿到工程；2.在一审中，上诉人岳永强出示的所有的短信记录和微信聊天记录均没有证明上诉人岳永强与被上诉人董容之间有利息约定，按照上诉人在一审中说到的，董容回复了一条“年底哈”，但是并不能表明董容要付给上诉人利息，并不能确认董容与上诉人约定了利息。没有哪条法律规定对利息的沉默视为接受有利息。在一审时，上诉人所有的证据均没有能明确看出被上诉人董容承认与上诉人之间的借款约定了利息。3.对于上诉人接受被上诉人董容和董容的代理人唐贵平归还的24.6万元，该款本系归还30万元借款中的一部分，在所有的短信记录和微信记录中，上诉人不能证明该24.6万元系被上诉人董容还的利息，因为借款本身就没有约定利息。4.一审判决对董容和唐贵平适用法律正确，但对被上诉人唐陆军的判决有悖法律规定。综上所述，请求二审法院驳回上诉人对被上诉董容、唐贵平的上诉请求，改判唐陆军不承担担保责任。 岳永强向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令董容唐贵平立即偿还在岳永强处借款本金30万元及其资金利息；2.请求人民法院依法判令唐贵平、唐陆军对此笔借款承担连带保证责任；3.本案案件受理费全部由董容、唐贵平、唐陆军承担。 一审法院认定事实：董容与唐贵平、唐陆军系表姐弟关系。唐贵平与唐陆军系同胞兄弟关系。岳永强经唐陆军、唐贵平介绍与董容相识。2010年11月9日，董容以做生意缺乏资金周转为由向岳永强借款30万元，并出具借条一张：“今借到岳永强现金300000元（叁拾万元整）壹年，此借款以彩荷印象（ｃ-ｚ2-7-4）作抵押，户主姓名：唐陆军。还借款时退还此房合同及此房。担保人唐贵平、唐陆军借款人董容2010.11.9”。唐贵平、唐陆军在借条的下方担保人处分别签名。同时唐贵平在借条中间的夹缝中注明：“（叁拾万元正）同上唐贵平”。同日，岳永强向董容中国农业银行账户62×××11转款30万元。2011年9月27日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账1.4万元。2013年5月17日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账1万元。2013年6月16日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账1万元。2013年7月15日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账2万元。2013年9月12日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账2万元。2013年10月10日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账3万元。2014年1月29日，董容通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账3.2万元。2014年5月7日，董容通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账3万元。2016年2月7日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账3万元。2017年1月27日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账1万元。2017年5月30日，唐贵平通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账2万元。2018年2月15日，董容通过网上银行向岳永强6222082318000074097转账2万元。庭审中，董容、唐贵平称已经通过12次转款向岳永强偿还借款24.6万元（其中唐贵平8次转款实际受董容委托进行），对此岳永强认为董容、唐贵平转款24.6万元属实，但该转款并非是偿还借款本金，而是按照约定支付的借款利息。岳永强当庭向本院出具由唐贵平在2010年11月9日出具的条据：“从12月9日起每个月结利息（30000×0.04＝12000）壹万贰仟元正。唐贵平2010.11.9”，称当时双方在书写借条时，忘记写借款利息了，因此唐贵平才另行补写的借款利息约定。对此，唐贵平称自己仅仅是担保人，已经记不起书写的（借款利息）条子的事情，称自己无权代表董容约定借款利息，董容亦当庭否认与岳永强借款有约定利息一事，否认知晓或委托唐贵平书写该借款利息的条据。除此，岳永强未再提交其他有效证据证明双方约定了利息。同时，唐贵平称在借条中间的夹缝中注明：“（叁拾万元正）同上唐贵平”是为证明该借款属实，而对此岳永强称唐贵平应当作为共同借款人而非担保人，其约定的利息应当得到认可，对此董容、唐贵平、唐陆军予以否认。董容、唐贵平称借款期间还曾以现金方式向岳永强偿还过借款，但并未提交相应的证据予以证明，岳永强亦当庭否认。审理中，岳永强对唐贵平的诉请，由原诉请要求作为主债务人与董容共同承担主债务以及诉请要求与唐陆军共同作为担保人承担连带担保责任，当庭明确变更为要求唐贵平作为主债务人与董容共同承担主债务，放弃要求与唐陆军共同作为担保人承担连带担保责任。另查明，岳永强在向董容借款后，陆续在微信上向董容催促还钱，董容对借钱事实并未否认。2017年5月19日，唐陆军在借条担保人处再次写明：“唐陆军2017.5.19”。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。董容因做生意需要资金周转向岳永强借款30万元，其内容真实合法，一审法院依法予以认定。审理中，岳永强称唐贵平进行多次还款系共同借款人，且其书写借款利息约定应该与董容确认为共同借款人。因唐贵平在借条中是与唐陆军在担保人处签名，而非与董容在借款人处签名。庭审中唐贵平辩称还款也系受董容的委托进行，唐贵平与董容均否认唐贵平是共同借款人。对岳永强的这一诉请，根据证据规则，本院依法不予支持。岳永强提交唐贵平书写：“从12月9日起每个月结利息（30000×0.04=12000）壹万贰仟元正。唐贵平2010.11.9”条据，一方面该条据中并未注明与案涉借款30万元存在何种关联且存在明显的计算错误，其约定不明视为没有任何约定；另一方面唐贵平书写该条据并无相应证据能约束本案借款人董容。对岳永强主张唐贵平系借款人而约定了借款利息的主张，缺乏法律和和事实依据，一审法院依法不予支持。岳永强、董容在借条中并未注明担保人唐贵平、唐陆军的担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。因此，唐贵平、唐陆军的担保方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。借条载明借款期限为一年，即岳永强应当在2011年5月9日前要求担保人唐陆军、唐贵平承担担保责任，但岳永强并未提交在法定期限向唐贵平主张担保责任的证据，同时岳永强当庭表示放弃对唐贵平担保责任的诉请，因此唐贵平担保责任消灭。唐陆军2017年5月19日再次在借条担保处上签字，能够认定成立新的保证合同，唐陆军应当作为保证人按照新保证合同承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，对岳永强要求唐陆军承担连带担保责任的诉请，一审法院依法予以支持。根据庭审查明，唐贵平及董容已向岳永强还款24.6万元。岳永强虽认为该款系利息，但并未提交相应的证据予以证明，根据证据规则，对岳永强的这一理由，一审法院依法不予采信。对董容已偿还借款本金24.6万元的事实，一审法院依法予以确认。董容辩称借款期间还曾以现金方式向岳永强偿还过借款，但并未提交相应的证据予以证明，岳永强对此亦予以否认，根据证据规则，一审法院依法不予采信。故，董容现实际下欠岳永强借款本金为5.4万元（30万元-已支付24.6万元），对岳永强要求董容偿还超过5.4万元以上的借款，一审法院依法不予支持。岳永强要求董容支付借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，因岳永强、董容约定还款时间为2011年11月9日，2011年11月9日未偿还借款即为逾期还款。对岳永强的借款利息主张，一审法院综合认定为：1.以下欠借款28.6万元为基数，按照年利率6%，从2011年11月9日计算至2013年5月17日；2.以下欠借款27.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年5月18日计算至2013年6月16日；3.以下欠借款26.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年6月17日计算至2013年7月15日；4.以下欠借款24.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年7月16日计算至2013年9月12日；5.以下欠借款22.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年9月13日计算至2013年10月10日；6.以下欠借款19.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年10月11日计算至2014年1月29日；7.以下欠借款16.4万元为基数，按照年利率6%，从2014年1月30日计算至2014年5月7日；8.以下欠借款13.4万元为基数，按照年利率6%，从2014年5月8日计算至2016年2月7日；9.以下欠借款10.4万元为基数，按照年利率6%，从2016年2月8日计算至2017年1月27日；10.以下欠借款9.4万元为基数，按照年利率6%，从从2017年1月28日计算至2017年5月30日；11.以下欠借款7.4万元为基数，按照年利率6%，从2017年5月31日计算至2018年2月15日；12.以下欠借款5.4万元为基数，按照年利率6%，从2018年2月16日计算至款项付清之日止。一审法院依法向唐陆军公告送达了起诉书副本、举证通知书、应诉通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票，被告唐陆军无正当理由未到庭参加诉讼，对岳永强的诉请和证据及庭审陈述的事实，至今未提出异议和提供证据进行抗辩，视为对岳永强提供的证据及其陈述事实的认可，一审法院依法予以认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由董容在本判决生效之日起十日内向岳永强支付下欠借款5.4万元及资金占用利息，其资金占用利息的计算方式为分段计算：1.以下欠借款28.6万元为基数，按照年利率6%，从2011年11月9日计算至2013年5月17日；2.以下欠借款27.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年5月18日计算至2013年6月16日；3.以下欠借款26.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年6月17日计算至2013年7月15日；4.以下欠借款24.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年7月16日计算至2013年9月12日；5.以下欠借款22.6万元为基数，按照年利率6%,从2013年9月13日计算至2013年10月10日；6.以下欠借款19.6万元为基数，按照年利率6%，从2013年10月11日计算至2014年1月29日；7.以下欠借款16.4万元为基数，按照年利率6%，从2014年1月30日计算至2014年5月7日；8.以下欠借款13.4万元为基数，按照年利率6%，从2014年5月8日计算至2016年2月7日；9.以下欠借款10.4万元为基数，按照年利率6%，从2016年2月8日计算至2017年1月27日；10.以下欠借款9.4万元为基数，按照年利率6%，从从2017年1月28日计算至2017年5月30日；11.以下欠借款7.4万元为基数，按照年利率6%，从2017年5月31日计算至2018年2月15日；12.以下欠借款5.4万元为基数，按照年利率6%，从2018年2月16日计算至款项付清之日止。二、唐陆军对董容的上述给付债务承担连带清偿责任。唐陆军在承担给付义务后，有权在给付范围内向董容进行追偿；三、驳回岳永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人岳永强提交如下证据：1.岳永强与被上诉人唐陆军的两份通话录音，拟证明上诉人岳永强借款之后，一直在向董容通过电话、微信催收利息，截止2017年1月2日，利息将近20多万元，利息的计算的时间2015年腊月至2017年1月期间，利息未结时间长达2年7个月；2.岳永强与董容的通话录音，拟证明岳永强一直在向董容催要利息，董容认可在2017年10月15日后按计划给岳永强还款。3.岳永强与董容关于催收利息及催要本金的短信聊天记录，拟证明岳永强在不间断的向董容催收所借款项利息及其本金，在这期间董容有将近3年未支付利息，岳永强要求董容直接将本金还给他，董容说叫岳永强与黎天宏先把帐对一下再还款，董容就是这样一拖再拖，一共仅支付了部分利息（12次，共计24.6万元，其中有8次是唐贵平转款，其他都是董容本人转款），本金30万元，至今未偿还。被上诉人董容、唐贵平、唐陆军对上诉人岳永强提交的证据质证认为，1.对三份录音证据质证，达不到上诉人岳永强证明该30万元借款约定了利息的证明目的，该三份录音证据不属于新证据；2.对于岳永强提供的短信记录，不到上诉人证明30万元借款存在利息的目的，也没有任何一条短信能证明董容承认与上诉人之间的借款约定过利息。对上诉人岳永强提供的三份录音证据和短信聊天记录，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“新证据”，且达不到上诉人岳永强证明该笔30万元借款约定了利息的证明目的，本院不予采信。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方对案涉借款30万元的事实均无异议，已经归还款项24.6万元也没有异议。双方二审争议焦点为案涉30万元的借款是否约定利息、已归还款项24.6万元是归还的本金还是利息以及一审法院适用法律是否正确。 关于案涉30万元借款是否约定利息的问题。本案中，2010年11月9日，被上诉人董容向上诉人岳永强借款30万元，并出具借条一张，借条载明：借款金额为30万元、借款期限为壹年、借款人为董容、担保人为唐陆军、唐贵平，并约定以唐陆军在彩荷印象的房屋做抵押，但并未对该笔借款的利息进行约定。上诉人岳永强虽提供了被上诉人唐贵平同一天书立的“从12月9日起每个月结利息（30000×0.04=12000）壹万贰仟元正。唐贵平2010.11.9”条据，但该条据的立据人系唐贵平，而非本案被上诉人董容，不能认定被上诉人唐贵平书立的该条据与被上诉人董容的30万元借款具有关联性，同时，也达不到约束被上诉人董容的目的。在上诉人岳永强二审中提供的三份通话录音和聊天记录中，被上诉人董容也未有“要偿还利息或承认该笔借款约定了利息”的意思表示，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人岳永强提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不力的后果。一审法院认定案涉30万元的借款未约定利息并无不当，本院予以维持。 关于已归还款项24.6万元是归还的本金还是利息的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人岳永强没有充分的证据证明其向被上诉人董容的案涉借款系约定了利息，故一审法院认定被上诉人董容已偿还的24.6万元系案涉借款的本金并无不当，本院予以维持。 关于一审法院适用法律是否正确的问题。本案中，因被上诉人董容书立的借条中没有约定利息，且上诉人岳永强没有充分的证据证明案涉借款系约定了利息的，故根据举证规则，应承担举证不力的后果。上诉人岳永强提出本案应适用《中华人民共和国合同法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，在偿还借款时应“先息后本”。但上述法律及司法解释的适用前提是借款约定了利息的情况，而本案中，案涉借款并未约定利息。故一审法院未适用上述法律及司法解释正确。 关于被上诉人唐陆军提出其不应承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人唐陆军未对一审判决提起上诉，不属于二审审理范围。 综上，上诉人岳永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由岳永强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 华 审 判 员  李晓云 审 判 员  李 巍 二〇一九年十一月十二日 法官助理  岳子喻 书 记 员  魏 鹏