广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤17刑终235号原公诉机关广东省阳春市人民检察院。上诉人（原审被告人）华世炎，男，1967年10月24日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省阳春市***************，住广东省阳春市****春州豪庭3单元1002房。因本案于2018年7月14日被阳春市公安局抓获，同月15日被刑事拘留，同年8月22日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。辩护人杨瑾，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）蔡韶勇，男，1992年3月25日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省揭阳市普宁市***************，住广东省广州市天河区*********。因本案于2018年8月21日被阳春市人民检察院批准逮捕，同年9月12日被阳春市公安局抓获，同月13日被执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。辩护人尉迟明，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）张子宏，男，1985年6月7日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，户籍所在地及居住地广东省梅州市丰顺县***********。因本案于2018年9月13日被广州市公安局白云区分局民警抓获，同月14日被阳春市公安局刑事拘留，同年10月19日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。辩护人陈明伟，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。原审被告人张远君，男，1983年6月4日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市丰顺县***********，住广东省梅州市丰顺县******老矮牛肉火锅店。因本案于2018年7月14日被阳春市公安局抓获并被刑事拘留，同年8月22日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。原审被告人张远平，男，1985年8月2日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市丰顺县***********，住广东省阳春市****蓝天花园小区。因本案于2018年7月14日被阳春市公安局抓获，同月15日被刑事拘留，同年8月22日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。原审被告人张钻城，男，1986年5月21日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市丰顺县******红星，住广东省阳春市*****************。曾因犯开设赌场罪于2015年12月29日被湖南省长沙县人民法院判处有期徒刑八个月，2016年2月15日刑满释放。因本案于2018年7月14日被阳春市公安局抓获，同月15日被刑事拘留，同年8月22日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。原审被告人张远中，男，1985年5月16日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市丰顺县***********，住广东省阳春市*********************。因本案于2018年7月14日被阳春市公安局抓获，同月15日被刑事拘留，同年8月22日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。原审被告人张冬永，男，1993年9月25日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市丰顺县******海欧，住广东省阳春市***************，因本案于2018年7月14日被阳春市公安局抓获，同月15日被刑事拘留，同年8月22日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审告人张远君、张远平、华世炎、蔡韶勇、张子宏、张钻城、张远中、张冬永犯开设赌场罪一案，于2019年8月13日作出（2019）粤1781刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人华世炎、蔡韶勇、张子宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人华世炎、蔡韶勇、张子宏，书面听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、被告人张远君、张远平等7人开设赌场的事实2018年年初，被告人张远君、张远平、蔡韶勇、张子宏、华世炎经密谋，为非法获利，合伙在阳春市多间店铺内设置游戏机供不特定人员以上分、退分的形式进行赌博，每月每台机支付店铺老板200元至400元不等的租金及所赢赌资5%至10%的提成，并以每月2000元的工资及月营业额8%的提成先后雇佣被告人张钻城、张远中等人负责游戏机日常的上分、结数等工作。该团伙中，张远君、张子宏、蔡韶勇三人以现金出资；张远平则以手上原有的游戏机出资，负责管理和投放游戏机；华世炎则负责疏通关系并驾驶粤A*****小货车将赌博游戏机投放在各店铺内。该赌场每天获利不少于1000元，至2018年7月14日，共经营三个多月，非法获利不少于90000元。2018年6月底，被告人张远平脱离上述团伙，自己经营分得的已投放的8台游戏机，至2018年7月14日，非法获利不少于1000元。2018年7月14日,公安机关在阳春市河西泰一街一巷仓库内扣押游戏机33台，同日在华世炎驾驶的粤A*****小货车扣押游戏机3台。2018年7月14日至23日，公安机关在胡美凤、范亦梅等33人的店铺内扣押游戏机共计39台。上述75台游戏机中，经阳春市公安局治安管理大队认定，有57台能正常运作，其中水果机14台，鲨鱼机19台、野兽机24台，每台游戏机各有一个机位，57台游戏机共有57个座位，均为具有上分、退分功能的赌博游戏机。二、被告人张冬永开设赌场的事实2018年2月份，被告人张冬永为非法获利，先后在阳春市多间店铺内放置6台游戏机供不特定的人员以上分、退分的形式进行赌博，每月每台机支付店铺老板400元或500元的租金及所赢赌资5%至10%的提成，至2018年7月14日，6台游戏机共获利不少于39170元。2018年7月14日至23日，公安机关在曾凡流、张心怡、黎配茹、黎仕文的店铺内扣押游戏机共计4台，其中水果机1台，鲨鱼机1台，野兽机2台，经阳春市公安局治安管理大队认定，上述4台游戏机共有4个座位，均为具有上分、退分功能的赌博游戏机。公安机关未能查获张冬永所供述的摆放在阳春市朝阳路嘎嘎酒吧对面的华信贷款公司以及情人桥附近的一个小卖部的赌博游戏机。原判认定上述事实有物证、书证、证人证言、具有赌博功能游戏机的认定书、现场勘查笔录及照片，被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片等证据证实。原审判决认为，被告人张远君、张远平、华世炎、蔡韶勇、张子宏、张钻城、张远中、张冬永无视国家法律，以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，情节严重，八名被告人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原公诉机关指控原审被告人张远君、张远平、华世炎、蔡韶勇、张子宏、张钻城、张远中、张冬永犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。在张远君等七名被告人的开设赌场共同犯罪中，被告人张远君、张远平、华世炎、蔡韶勇、张子宏占有赌场股份，是赌场老板，上述五名被告人均是主犯，依法按照整个赌场的全部犯罪处罚。被告人张钻城、张远中起辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚。鉴于被告人张远君、张远平、蔡韶勇、张子宏、张钻城、张远中、张冬永归案后能如实供述犯罪事实，庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人张钻城曾因故意犯罪被判过刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯本案指控之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据八名被告人的犯罪事实、性质、情节，危害程度及归案后认罪、悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人张远君犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人张远平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人华世炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人蔡韶勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人张子宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人张冬永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。七、被告人张钻城犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6000元。八、被告人张远中犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。九、对被告人张远君、张远平、华世炎、蔡韶勇、张子宏继续追缴非法获利90000元；对被告人张冬永继续追缴非法获利39170元。上述非法获利均依法予以没收，上缴国库。对公安机关扣押在案的游戏机、游戏币、主板、显示屏、点币器、控制器、键盘、变压器等均予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人华世炎提出的上诉意见：1、其在被抓前曾打110举报涉案赌场，有立功情节。2、其并没有有股份。上诉人华世炎的辩护人提出的辩护意见：1、上诉人华世炎在被抓前曾打110举报涉案赌场，有立功情节。2、上诉人华世炎与其他同案犯在共同犯罪中作用、参与方式、主观恶性均存差异，对其量刑应适当从宽。3、上诉人华世炎参与开设赌场的时间较短、获利较少等。原判量刑偏重，请求对上诉人从轻处罚。上诉人蔡韶勇提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见：上诉人蔡韶勇未实际参与赌场的具体事务，一直未分红，参与时间较短，认罪态度较好，原判量刑过重，请求对上诉人从轻、减轻处罚。上诉人张子宏提出的上诉意见：原判量刑过重。其能如实供述犯罪事实，是初犯，请求在三年以下量刑。上诉人张子宏的辩护人提出的辩护意见：1、上诉人张子宏的犯罪行为未达到情节严重的标准。2、上诉人张子宏有缴纳罚金和退缴非法获利的意愿。3、上诉人张子宏参与经营管理的行为较少。4、上诉人张子宏是初犯等情节。原判量刑过重，属一般情节，请求在三年以下有期徒刑量刑。经审理查明：原审判决认定上诉人华世炎、蔡韶勇、张子宏、原审被告人张远君、张远平、张钻城、张远中、张冬永以营利为目的，结伙或单独在阳春市范围利用具有赌博功能的游戏机组织赌博活动的基本犯罪事实清楚、证据确实、充分。原审据以定案的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实，本院予以确认。对于上诉人提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实与证据、法律，综合评判如下：1、对于上诉人华世炎及其辩护人提出的辩护意见，（1）上诉人华世炎是否有检举揭发立功情节的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有立功表现。上诉人华世炎及其辩护人提出华世炎在被抓前曾打110举报涉案赌场的事实，经查，阳春市公安局110警情信息表证实在2018年7月8日有一男性群众以133*****383手机号码打110电话举报一梅州人在阳春市春城阳春大道湖“不一样酒吧”等地方摆放赌博游戏机进行赌博。经调查公安机关，阳春市公安局在2018年5月初已掌握张远君等人在阳春以投放赌博游戏机进行赌博的线索，并成立5.15赌博游戏机专案组，于同年5月16日立案侦查，经过侦查，于同年7月14日统一行动中将张远君、张冬永等人抓获；证实在华世炎2018年7月8日举报梅州老板在东湖“不一样酒吧”、头堡士多店等处摆放赌博游戏机之前已经掌握了张远君、张冬永等人涉嫌开设赌场的犯罪事实。因此，上诉人华世炎虽然在抓获其之前曾经举报过张冬永等人开设赌场的犯罪事实，但公安在其举报之前已掌握并得以侦破，故上诉人华世炎不构成立功情节。（2）关于上诉人华世炎是否在赌场占有股份的问题。经查，上诉人华世炎与上诉人蔡韶勇、张子宏、原审被告人张远君、张远平合伙开设赌场，其中，华世炎占有一成股份的事实，有张远君、张远平、蔡韶勇、张子宏的供述等证据证实，且相互印证，证据确实、充分，足以认定。2、关于本案是否构成情节严重的问题。经查，上诉人华世炎、蔡韶勇、张子宏、原审被告人张远君、张远平结伙开设的赌场，及原审被告人张钻城、张远中参与开设的赌场，从2018年3月份至案发的7月份共同违法所得累计不少于9万元的事实，有张远君、张远平、蔡韶勇、张钻城的供述证实，作为具体管理游戏机的张钻城负责每天做结算登记表，其供述平均每天都有1500元的收入，其总共管理了13天时间共上缴老板有19500元，张钻城的供述有书证印证，客观可信。本案作案时间3个多月，如按三个月90天计算，总收入有135000元。因此，一审法院已结合其他证据就低认定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）、第二款第（一）的规定，违法所得累计3万元以上属于情节严重，故本案张远君、张远平、华世炎、蔡韶勇、张子宏、张钻城、张远中所参与开设的赌场共同违法所得累计不少于9万元的事实，其行为均已构成情节严重。3、关于量刑问题。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，情节严重应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人华世炎、蔡韶勇、张子宏是赌场股东，应是本案主犯，一审法院判处其三年六个月并无不当。本院认为，上诉人华世炎、蔡韶勇、张子宏、原审被告人张远君、张远平、张钻城、张远中、张冬永以营利为目的，结伙或单独在阳春市范围利用具有赌博功能的游戏机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重，依法应予惩处。在开设赌场的共同犯罪中，张远君、张远平、华世炎、蔡韶勇、张子宏占有赌场股份，是赌场老板，上述五人均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；张钻城、张远中起辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚。张钻城曾因故意犯罪被判过刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯本案指控之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张远君、张远平、蔡韶勇、张子宏、张钻城、张远中、张冬永归案后能如实供述犯罪事实，庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人华世炎、蔡韶勇、张子宏提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见均理据不足，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 卫小玲审 判 员 赖定琳审 判 员 余荣灿二〇一九年十一月十九日法官助理 符丽云书 记 员 唐观红附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。