广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终640号上诉人（原审被告）：尤飞鹏，男，汉族，1981年9月4日生，住福建省南安市************。委托诉讼代理人：黄小强，福建求达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟文，福建求达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄志忠，男，汉族，1971年9月5日生，住揭阳市空港经济区************。委托诉讼代理人：邱瑞波，广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑雅晴，广东圣桥律师事务所实习律师。上诉人尤飞鹏因与被上诉人黄志忠定作合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尤飞鹏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回黄志忠的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由黄志忠承担。事实与理由：一、原审法院认定尤飞鹏为本案民事责任的主体系认定事实不清、适用法律错误，应依法驳回黄志忠对尤飞鹏的诉讼请求。根据我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条进一步规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”尤飞鹏系福建佰事诚环保科技有限公司（以下简称“佰事诚公司”）的法定代表人，其与黄志忠签订《定做合同》时是履行职务行为，从合同实际履行的情况可看出，合同的最终受益人及合同的实际定做方均为尤飞鹏所在单位即佰事诚公司，因此，可以证实尤飞鹏的行为是以单位的名义实施的，故尤飞鹏并非本案的适格被告，也不应该承担任何责任。二、原审法院认定尤飞鹏应支付黄志忠模具款11万元，与原审证据证明的事实严重不符，属认定事实不清，适用法律错误，应依法驳回。尤飞鹏与黄志忠签订的《定做合同》中约定，黄志忠将模具交付予尤飞鹏后，尤飞鹏再支付相应的进度款。在一审庭审中双方已明确，黄志忠还有一台模具未交付予尤飞鹏，且通过双方的微信聊天记录中可看出，是黄志忠以尤飞鹏未支付相应模具进度款为由拒绝交付最后一台模具，但依尤飞鹏的履行情况来看，尤飞鹏每期进度款均有按期支付，黄志忠并无不安抗辩权，也无留置权。根据《合同法》第67条法律规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，尤飞鹏有权拒绝支付相应的进度款，但原审法院在未查清事实的情况下，采纳黄志忠的陈述，导致认定事实错误。三、原审法院认定黄志忠已按照尤飞鹏的图纸完成了模具的修改和制作，是没有任何证据证明的，尤飞鹏在原审庭审中也予以坚决否认，但原审法院并未对该事实进一步查明。实际上，黄志忠在制作模具的过程中偷工减料，没有按照合同约定的材质制作模具，导致最终模具均达不到企业生产标准。2019年6月18日，尤飞鹏将模具主材送至国家模具产品质量监督检验中心（广东）检验，国家模具产品质量监督检验中心（广东）于2019年6月21日作出的《检验报告》显示：“1860移动机模具YD18-08、1860移动机模具YD18-A08、1860移动机模具YD18-A03、1860移动机模具YD18-04、1860移动机模具YD18-03材料质量不合格。”根据《合同法》第九十四条第四款规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”因此，黄志忠未能恪守承诺，以次充好，未按合同约定的材质制作模具，致使合同目的不能实现，已构成根本违约，因此，尤飞鹏不但无需支付剩余进度款，并有权依法保留对合同的解除权及要求黄志忠承担违约责任的权利。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护尤飞鹏的合法权益！黄志忠辩称，一、尤飞鹏主体合格。从合同来看，双方均以自然人签订，根据黄志忠提供的银行交易流水，实际付款也是尤飞鹏个人名义支付，没有证据可以证明尤飞鹏签订合同，是代表其担任法定代表人的公司的行为。二、一审判决尤飞鹏承担11万元，依据充足，唯没有支持黄志忠修改模具的费用，对黄志忠不公平。全部模具已按约定的标准完成，并由尤飞鹏验收合格提走。按约定，模具全部交付之后应当付款23万元，但尤飞鹏仅支付15万元，另有尾款3万元按约定在一年内支付，至今早已超期，应当一并支付，尤飞鹏应付未付的款项为8万元加上尾款3万元，共计11万元。尤飞鹏在合同过程中多次修改图纸，双方QQ聊天记录有体现，尤飞鹏应当增加支付修改费用，但其拒绝结算和支付，一审没有查明事实并支持黄志忠诉请，对尤飞鹏有利，对黄志忠不公平，黄志忠保留另案追诉的权利。三、模具已按约定完成了制作。模具已在验收合格之后，全部由尤飞鹏提走，应当认为模具依约完成，不存在偷工减料、以次充好的事实。尤飞鹏在提走模具之后，近一年的时间没有提出异议，诉讼中主张不合格没有合理理由。尤飞鹏没有证据证明模具不合格，其在二审中提交的检验报告不应作为证据采信。最后一部模具返回修改重做，是因为尤飞鹏原先计划使用的材料与实际使用材料不一致，原先计划使用的主要是PP料，后来实际使用的是全共聚材料，因此尤飞鹏需要修改重做，不是这个模具不合格，修改的部位是牙传动改为链传动。该模具也已由黄志忠重做完成，尤飞鹏已上门检验合格，尤飞鹏没有付款提货，导致没有移交最后一台模具，责任全部在于尤飞鹏，黄志忠没有不当之处。黄志忠依照合同法规定，确实有留置权，但只要对方主动提货结算，黄志忠是很好商量的。关于材质的问题，尤飞鹏多次修改设计图纸，期间材质的选用也有交流确认合格，质量符合合同约定，全部模具检验合格提走至一审开庭前，尤飞鹏均一直没有提出异议。综上所述，一审判决依据充分，应予维持，唯增加修改费用没有查明，黄志忠保留另案索取权利。请求驳回上诉，维持原判。黄志忠向一审法院起诉请求：1.判令尤飞鹏立即归还黄志忠定作款155000元及逾期付款违约金（自2018年2月6日起计至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；2.尤飞鹏承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：尤飞鹏与黄志忠于2017年8月2日签订制作空调扇模具的《合同》。合同约定，尤飞鹏委托黄志忠制作空调扇模具10副；10副模具的定作款共51万元（不含税、不含运费），保修期1年；尤飞鹏预付10万元模具款，图纸确认后付15万元，模具交给尤飞鹏后付23万元，尾款3万元于保修到期付清；如不按时交预付款则交样日期顺延；图纸确认后130天交成品模具；验收标准以基本达到图纸所示尺寸和要求为准，尤飞鹏提供原样品对比效果。合同签订后，尤飞鹏于2017年8月2日通过银行转账付给黄志忠10万元作为预付模具款。双方对10副模具的图纸确认后，尤飞鹏于2017年8月28日通过银行转账付给黄志忠15万元制作模具款。在模具制作过程中，尤飞鹏多次提出修改图纸，黄志忠及时按照尤飞鹏修改后的图纸进行制作，但双方没有同时对修改图纸增加的定制费用进行确认。黄志忠按约定期限完成10副模具的制作，经尤飞鹏的技术人员现场试模检验合格后，尤飞鹏于2018年2月5日通过银行转账付给黄志忠15万元制作模具款（没有完全履行，尚欠8万元制作模具款）。过10多天后尤飞鹏提走10副模具。由于尤飞鹏需要对模具进行重新制作，要求黄志忠对其中的水箱模具1副进行重新制作，黄志忠同意对尤飞鹏的水箱模具进行重新制作，2018年4月5日黄志忠收到尤飞鹏要求重新制作的水箱模具1副，但双方对水箱模具的重新制作费用至今没有谈妥。尤飞鹏尚欠黄志忠定作模具款进度款8万元及尾款3万元，共计11万元。黄志忠多次要求尤飞鹏付还尚欠的模具款，但尤飞鹏没有付还。一审法院认为，本案系定作合同纠纷。黄志忠与尤飞鹏签订的模具定作合同，双方意思表示真实，依法有效，双方均应按合同约定履行。在合同签订后，尤飞鹏如有另外的产品制作需求，双方可进行补充约定或重新订立合同予以约定；在未有形成其他有效约定的情况下，应按原签订合同的约定履行。结合合同约定及尤飞鹏付还黄志忠合同款的情况，在2017年8月28日尤飞鹏付给黄志忠15万合同款时，制作模具的图纸已确认；在2018年2月5日尤飞鹏付给黄志忠15万元合同款时，黄志忠已完成合同约定的定制模具交付义务，但根据合同约定，尤飞鹏应于模具交付时付还黄志忠23万元，截至2018年2月5日尚欠进度款8万元；在保修期一年届满之日即2019年2月5日时，尤飞鹏也未按约定付还黄志忠合同款尾款3万元。综上，尤飞鹏尚欠黄志忠合同款共计11万元。黄志忠请求尤飞鹏付还尚欠合同款11万元，合理合法，一审法院予以支持。黄志忠主张因尤飞鹏修改图纸，需在合同约定的基础上增加制作费用45000元，但未能提供经双方确认的依据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予采纳。黄志忠请求尤飞鹏支付上述增加的制作费用45000元，依据不足，一审法院不予支持。尤飞鹏主张黄志忠制作的模具存在质量问题，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，尤飞鹏据此对其中1副模具不予提货，主张黄志忠没有履行交货义务，一审法院不予采纳。尤飞鹏主张其签订本案合同系代表福建佰事诚环保科技有限公司履行职务行为，但本案合同系尤飞鹏以个人名义签订，在尤飞鹏履行还款义务过程中，也均是尤飞鹏以个人的银行账户汇款付还黄志忠，尤飞鹏的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条的规定，判决：一、尤飞鹏应于本判决发生法律效力之日起五日内付还黄志忠定作模具款11万元及逾期付款违约金（自2018年2月6日起至2019年2月5日止，以模具款8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年2月6日起至还款之日止，以模具款11万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回黄志忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由黄志忠负担500元，尤飞鹏负担1200元。经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，黄志忠有提供证人袁某证实，其是黄志忠工厂的工人，案涉模具是由其加工制作，该批模具在交付前尤飞鹏有派人过来验收，验收合格之后对方拉走。对于现在尤飞鹏没有提走的一副模具，黄志忠有提供试样的样品。结合一、二审庭审中双方的陈述，本院认定尤飞鹏于2018年2月15日拉回10副模具后，再过约10多天时间，尤飞鹏以拉回的模具有瑕疵为由，要求黄志忠到福建去处理。之后，黄志忠带一个师傅去福建试模，然后尤飞鹏让黄志忠将其中一副模具带回揭阳重新修理。二审诉讼中，尤飞鹏向本院提交了国家模具产品质量监督检验中心（广东）作出的《检验报告》，证明九具模具中随机抽取前模和后模两具模具送检，模具使用的材质与双方约定的材质不符合，按照双方合同约定，模具主体用钢采用P20锻件，特殊地方采用718（滑块）。黄志忠的质证意见是检验报告不是新证据，其不予质证，另发表5点意见：1.尤飞鹏在一审判决后，通过其所担任法定代表人的案外人佰事诚公司，委托检验机构作出的检验报告，委托主体不合法。2.检验报告本应在一审举证期限内申请由法庭委托鉴定而不申请，判决后通过案外人委托检验，委托程序不合法。3.委托鉴定过程全部没有法庭或黄志忠参与，检验标的是否是本案的模具也无法确认。4.双方在合同第七条约定的标准是“基本达到甲方提供的图纸所示的尺寸和要求为准”，而检验套用的标准不是双方约定的标准。5.检验报告的内容没有显示模具的主材跟合同约定不一致，尤飞鹏所要证明的内容检验报告不能证实，与检验报告明显没有关联性。综上，检验报告不是新证据，而且真实性、合法性和关联性均不能确认，不能作为认定事实的依据。本院认为，本案属定作合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。一、关于一审法院认定尤飞鹏为本案被告是否适格问题。经法院审理查明，本案的制作空调扇模具的《合同》是由尤飞鹏与黄志忠签订，在履行合同过程中的相关款项也是由尤飞鹏个人帐户支付。诉讼中，尤飞鹏也未能提供有效证据证明《合同》是受其主张的佰事诚公司委托签订，故尤飞鹏上诉主张其并非本案的适格被告的理由不成立，本院不予支持。二、关于一审法院判决尤飞鹏应支付黄志忠模具款11万元是否正确问题。首先，根据本案查明事实，双方签订合同明确约定了模具的检验方式，黄志忠按合同的约定完成10副模具的制作后，尤飞鹏有派技术人员现场试模进行检验，并于2018年2月5日通过银行转账付给黄志忠大部分制作模具款，并提走定制的10副模具。由此说明，尤飞鹏当时对黄志忠制作完成的10副模具的质量已经通过行动表示认可。其次，在尤飞鹏拉回10副模具约过10多天后，尤飞鹏以拉回的模具有瑕疵为由，要求黄志忠到福建去处理。之后，经黄志忠带师傅去福建试模后，尤飞鹏让黄志忠将其中一副模具带回揭阳重新修理，而另外9副模具仍然留在尤飞鹏处，没有带回揭阳，由此说明，尤飞鹏对黄志忠制作完成的其中9副模具的质量通过其行动再次予以认可。尤飞鹏诉讼中既主张其中9副模具的质量有问题，又没有要求黄志忠带回揭阳重新修理，不符合常理，本院不予采信。第三，关于黄志忠带回揭阳修改的一副模具是否存在质量不合格的问题。对此，黄志忠在二审答辩中陈述称其中一副模具带回揭阳重新修理是：“因为尤飞鹏原先计划使用的材料与实际使用材料不一致，原先计划的使用的主要是PP料，后来实际使用的是全共聚材料，因此尤飞鹏需要修改重做，不是这个模具不合格，修改的部位是牙传动改为链传动。该模具也已由黄志忠重做完成，尤飞鹏已上门检验合格，尤飞鹏没有付款提货，导致没有移交最后一台模具，责任全部在于尤飞鹏，黄志忠没有不当之处。”黄志忠该陈述事实与《证据清单》、2019年6月11日一审法院向黄志忠的诉讼代理人制作的《笔录》及一审的庭审笔录陈述内容相印证，也与黄志忠一审提供证人袁某证实的“该批模具在交付前尤飞鹏有派人过来验收，验收合格之后对方拉走。对于一副现在尤飞鹏没有提走的模具，黄志忠有提供试样的样品”等事实相印证。另外，从黄志忠要求尤飞鹏先付还修改费用后再同意提货的事实，也能进一步印证黄志忠对带回来的一副模具进行修改不属于原来双方约定的合同义务范围。尤飞鹏在一审庭审中辩称其让黄志忠将其中一副模具带回揭阳修理的原因是：“是因为原告所提供的模具水箱底部螺丝存在断崖的现象，不得不进行调整。也无法证明被告要求改变生产的原材料。”尤飞鹏该模具修理的原因仅说明该模具水箱底部螺丝存在断崖的现象，没有说明出现该现象的原因，也没有解释说明其在黄志忠提供的产品质量不符合合同要求的情况下，为何在揭阳产品交付运走之时没有提出异议，故对其该抗辩主张，本院不予支持。故，尤飞鹏上诉主张由黄志忠带回揭阳修改的一副模具存在质量问题，依据不足，本院不予支持。第四，关于尤飞鹏二审诉讼中向本院提交的国家模具产品质量监督检验中心（广东）作出的《检验报告》的证明力问题。由于尤飞鹏在一审诉讼中，没有正当理由不按法院的书面提示行使申请法院委托专业机构对涉案模具质量进行鉴定的权利，其在一审判决后自行委托相关机构进行鉴定的《检验报告》的证明力，黄志忠不予确认，尤飞鹏又未能提供有效证据证明其提供的《检验报告》与涉案模具存在关联性。故对尤飞鹏二审诉讼中提交的国家模具产品质量监督检验中心（广东）作出的《检验报告》的证明力，本院不予确认。故，一审法院判决尤飞鹏应支付黄志忠模具款11万元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律处理正确，本院予以维持。尤飞鹏上诉请求，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由尤飞鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 卢树君审 判 员 洪如玉二〇一九年十一月二十六日法官助理 黄小贺书 记 员 叶 帆附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。