四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1876号 上诉人（原审原告）：钟麟，男，1970年12月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：李娟，四川格法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋召明，四川格法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川金恒德房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市温江区永宁镇永福村一组。 法定代表人：丁双胜，董事长。 委托诉讼代理人：敖放，系公司员工。 委托诉讼代理人：王小敏，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都柏景行房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市武侯区老马路18号1层附17号。 法定代表人：薛应平。 被上诉人（原审被告）：母旭东，男，汉族，1982年4月12日出生，住四川省成都市龙泉驿区。 上诉人钟麟因与被上诉人四川金恒德房地产开发有限公司（以下简称金恒德公司）、成都柏景行房地产经纪有限公司（以下简称柏景行公司）、母旭东房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2018）川0115民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟麟上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审。事实及理由：钟麟于2017年3月21日在金恒德公司处购买商铺，明确告知购买的商铺必须能够使用29号楼与28号楼之间28号楼侧面墙做广告使用，否则不购买该商铺，母旭东与金恒德公司经理朱秦锋汇报后同意使用，但要求另行支付墙面使用费。因金恒德公司未取得预售许可证，其要求钟麟书面说明知道这一事实，并要求钟麟支付150000元的墙面使用费。钟麟作出承诺并要求独立使用，该证明有钟麟与母旭东的签字、捺印。2017年6月29日，金恒德公司取得预售许可证，钟麟与其签订案涉合同，与该合同配套使用的《金恒德时代金悦项目商品房定购书》取消了墙面使用费，原因是墙面使用费不能入金恒德公司账户，朱秦峰要求向柏景行公司交付墙面使用费，柏景行公司出具了收据，收据载明该款的用途。购房合同与墙面使用是两个不同法律关系，一个是所有权转移，一个是使用权占用许可，钟麟依照约定向金恒德公司、柏景行公司、母旭东支付了墙面使用费。柏景行公司出具的《收据》载明墙面使用费，表明向钟麟承诺交付墙面使用，这不是代收行为，是与金恒德公司共同承诺的行为。母旭东与金恒德公司、柏景行公司均无劳动关系，是独立的驻场中介，其在本案中是独立的承诺保证墙面使用。金恒德公司、柏景行公司、母旭东是实际获益人。 金恒德公司辩称，1．钟麟于2017年3月21日签订第一份订购书时，对于手写注明的“28栋、29栋楼梯间、28栋的墙面使用归买受人使用，由开发商沟通给予答复，若不能使用买受人可以退房”应视为对本订购书的补充说明，但没有双方当事人的签字盖章，也没有钟麟提供的其他辅助证明进行佐证，应认定为这个约定是不存在的。2017年6月29日，钟麟与金恒德公司重新签订了一份订购书，对房屋总价款重新进行约定，该订购书与商品房买卖合同及补充协议均没有约定墙面使用权。另外，钟麟提供的收据由柏景行公司加盖的财务专用章，且相关费用均支付给柏景行公司，金恒德公司未收取任何费用。金恒德公司认为一审法院对案件事实认定清楚。2．关于法律关系，钟麟认为金恒德公司、柏景行公司、母旭东存在欺骗的行为，如果钟麟坚持认为落款日期为2017年3月21日的商品房订购书备注的内容是双方达成一致意见后进行的约定，那么钟麟是可以要求退房的，但其没有要求退房而是要求返还墙面使用费，该收据载明柏景行公司收取的50000元包含团购费与墙面使用费，针对该费用的用途如何划分没有任何说明，也没有证据予以证明。故钟麟请求的返还墙面使用费不成立。钟麟与金恒德公司于2017年6月29日签订的订购书是针对购房款进行的重新约定，以该订购书上的金额签订的商品房买卖合同和补充协议，并不是针对墙面使用的问题进行的约定，一审法院对法律关系的认定是正确的。3．母旭东非金恒德公司的员工，当时是柏景行公司的员工，母旭东在收款收据上签字也只能认定为柏景行公司的行为，与金恒德公司没有任何关系。一审庭审期间，柏景行公司、母旭东均说明该150000元支付给了朱秦峰，但未提交证据证明其向朱秦峰支付该笔款，故金恒德公司不是150000元的获利方。即便最终要返还该笔费用，也不应由金恒德公司返还。综上，金恒德公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回钟麟的诉讼请求。 柏景行公司辩称，柏景行公司是买卖双方授权来收使用费的，柏景行公司开具的收据载明该笔费用的用途是团购费和墙面使用费，该笔费用最终去向也是到金恒德公司。 母旭东辩称，本案一审时母旭东是柏景行公司的员工，在母旭东的居间下，钟麟购买了三个商铺，购买商铺时有团购费，每个商铺的团购费50000元，团购费相当于中介服务费，另外，上诉状所述金恒德公司、柏景行公司、母旭东明确保证墙面的使用权利，母旭东没有保证过，2017年3月21日签订的认购书中总价含50000元团购费。 钟麟向一审法院起诉请求：1、判令柏景行公司、金恒德公司、母旭东共同返还钟麟150000元；2、判令柏景行公司、金恒德公司、母旭东负担本案诉讼费、保全费、担保费。 一审法院认定事实：2017年3月21日，钟麟与金恒德公司签订了“金恒德时代金悦”项目商品房订购书（ＮＯ.0004666），商品房订购书约定钟麟认购金恒德公司开发的位于成都市温江区房屋，第十条约定“买受人（钟麟）选定的付款方式及相应优惠为：一次性付款：优惠后总价：￥676839元（大写）：陆拾柒万陆仟捌佰叁拾玖元整＜含伍万团购＞”，尾部添加了注明条款，内容为“28栋和29栋楼梯间、28栋的墙面使用归买受人使用，由开发商沟通给予答复，若不能使用，买受人可以退房”。复核人为朱秦峰。 2017年6月29日，柏景行公司向钟麟出具收据三张，载明：收到29号楼团购费用，29号楼与28号楼之间，28号楼侧面墙使用费，150000元。 2017年6月29日，钟麟与金恒德公司就金恒德公司开发的位于成都市温江区订购书（ＮＯ.0004814），第十条约定“买受人（钟麟）选定的付款方式及相应优惠为：一次性付款：优惠后总价：￥626839元（大写）：陆拾贰万陆仟捌佰叁拾玖元整”。复核处签字为：朱秦峰。同日，双方即签订了案涉房屋的《四川省商品房买卖合同（预售）》《金恒德．时代金悦附件及补充协议》。 一审法院另查明，金恒德公司认可案外人朱秦峰为其公司“金恒德时代金悦”项目的项目负责人，母旭东为其公司“金恒德时代金悦”项目的置业顾问。一审法院欲依职权追加朱秦峰作为本案第三人参加诉讼，但因当事人均未能提供朱秦峰身份信息，无法确定朱秦峰身份，未能追加。 一审法院认定以上事实有当事人陈述、“金恒德时代金悦”项目商品房订购书二份、收据、《四川省商品房买卖合同（预售）》《金恒德．时代金悦附件及补充协议》等证据在卷佐证，一审法院予以采信。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任......”。本案中，钟麟主张与金恒德公司建立了墙面使用权转让合同关系，钟麟应当对该合同成立并生效的事实承担举证责任。钟麟提供了与金恒德公司于2017年3月21日签订的定购书和柏景行公司向其出具的收据拟证明双方合同关系，但该定购书中的内容，只能证明双方定购房屋事宜，其尾部加注内容“28栋和29栋楼梯间28栋的墙面使用归买受人使用，由开发商沟通给予答复，若不能使用买受人可以退房”，不能证明双方对墙面使用权转让作出明确约定，且双方又于2017年6月29日再次签订了定购书，对2017年3月21日签订的定购书内容重作了约定，其中并没有涉及墙面使用权的内容。故该份定购书内容不能证明双方建立了墙面使用权转让合同关系。另收据的出具人为柏景行公司，不能证明该款项是钟麟向金恒德公司支付的，钟麟主张是按朱秦峰要求将款项交由柏景行公司，柏景行公司陈述是受朱秦峰委托代收款项，因均未提供证据证明，一审法院对该事实不予认定。故钟麟提供的证据均不足以证明其与金恒德公司建立了墙面使用权转让合同关系，应当承担不利的后果。故，对于钟麟基于与金恒德公司存在墙面使用权合同关系，要求金恒德公司退还墙面使用费的主张，一审法院不予支持。 另因钟麟自认没有与柏景行公司建立墙面使用权转让合同关系，故钟麟在本案中基于墙面使用权转让合同关系要求柏景行公司返还使用费没有事实与法律依据，一审法院不予支持。 钟麟仅以母旭东书写了订购书中的加注内容的行为要求其承担保证责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回钟麟的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取1650元，由钟麟负担。 本院二审期间，母旭东向本院提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。母旭东提交以下证据：公司转账记录一份，证明目的，母旭东与金恒德公司没有关系。 钟麟发表质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不能达到母旭东的证明目的。 金恒德公司发表质证意见，对该该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，能达到母旭东的证明目的。 柏景行公司发表质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，能达到母旭东的证明目的。 本院经审查认为，因不能确定该证据的真实性，本院对该证据不予采信，不能达到母旭东的证明目的。 钟麟、金恒德公司、柏景行公司均未向本院新交新的证据。 本院二审期间查明，一审法院于2018年11月21日制作的询问笔录第4页载明，“审：150000元到底是团购费还是墙面使用费。柏景行公司：是墙面使用费。母旭东：是墙面使用费”。 本院审理查明的其它事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，金恒德公司、柏景行公司、母旭东是否应当向钟麟返还墙面使用费。 关于金恒德公司、母旭东是否应当返还墙面使用费的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”可知，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，双方当事人于2017年3月21日签订的“金恒德时代金悦”项目商品房订购书的尾部由母旭东手写的：注明28栋和29栋楼梯间28栋的墙面使用归买受人使用，由开发商沟通给予答复，若不能使用买受人可以退房。该证据仅能证明钟麟向朱秦峰及母旭东提出使用墙面的意向，本案现有证据并不能证明钟麟与金恒德公司就墙面使用权达成协议，亦不能证明母旭东应当对返还墙面使用费承担责任。对此，钟麟应当承担举证不能的法律后果。 关于柏景行公司是否应当返还墙面使用费的问题。本案中，柏景行公司收取了钟麟支付的墙面使用费，并向其开具了3份《收据》，虽然均载明为29号楼团购费用、29号楼与28号楼之间、28号楼侧面墙使用费，总计150000元。根据本案二审查明的事实，柏景行公司、母旭东均自认该笔费用为墙面使用费。本院认为，柏景行公司向钟麟开具《收据》并实际收取了墙面使用费，说明柏景行公司与钟麟之间就墙面使用建立了合同关系，双方应当按约定履行义务，钟麟按照约定向柏景行公司支付了墙面使用费，而柏景行公司并没有将约定的墙面交付钟麟使用，柏景行公司违约，应当将其收取的墙面使用费返还给钟麟。柏景行公司认为其按照朱秦峰的安排收取的该费用，柏景行公司可另行向朱秦峰主张。 综上所述，钟麟的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2018）川0115民初4259号民事判决； 二、成都柏景行房地产经纪有限公司在本判决生效之日起十日内，向钟麟返还150000元； 三、驳回钟麟的其它诉讼请求。 一审案件受理费1650元，由成都柏景行房地产经纪有限公司负担，二审案件受理费3300元，由成都柏景行房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  何广智 审判员  白福群 二〇一九年十一月二十日 书记员  杨珍梅