辽宁省丹东市振兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0603民初4010号 原告：徐亮，男，汉族，住辽宁省丹东市振安区。 委托代理人：伊雪梅，辽宁昭然律师事务所律师。 被告：中金汇通信技术有限公司，住所地浙江省宁波梅山保税港区成海路6号1幢1号1207-1室。 法定代表人：张某某，系该公司经理。 委托代理人：葛斌，男，汉族，住浙江省上虞市丰惠镇。 被告：中金汇通信技术有限公司丹东分公司，住所地辽宁省丹东市新区中央大道31-1号B区0806室。 负责人：赵某，系该公司经理。 委托代理人：高杰，女，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 原告徐亮诉被告中金汇通信技术有限公司（以下简称中金汇通信公司）、被告中金汇通信技术有限公司丹东分公司（以下简称中金汇通信公司丹东公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月12日立案受理，依法由审判员韩乐新适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐亮及其委托代理人伊雪梅、被告中金汇通信公司委托代理人葛斌、被告中金汇通信公司丹东公司委托代理人高杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2015年11月1日起原告到中移铁通公司丹东分公司工作，月平均工资4000元。2016年1月1日起原告以劳务派遣的方式继续在中移铁通公司工作，2018年12月1日与被告中金汇通信公司丹东公司签订《劳动合同书》。原告在中移铁通丹东公司全年无休日工作。2019年6月9日中移铁通丹东分公司无理由将原告退回，第二日（6月10日）被告中金汇通信公司丹东公司违法解除与原告的劳动关系，被告中金汇通信公司丹东公司未向原告支付2019年5月、6月工资。原告多次与被告协商赔偿事宜无果，为此诉至贵院，请求判令被告中金汇通信公司立即向原告支付违法解除劳动关系赔偿金28000元、立即支付拖欠工资5200元、立即支付拖欠的加班费58520元，共计91720元；请求判令被告中金汇通信公司立即为原告办理领取失业保险金手续；并由被告承担本案诉讼费。 被告中金汇通信公司辩称：答辩人因被答辩人诉答辫人劳动报酬纠纷一案，提出答辩意见如下：一、本案系劳动争议案件，依法应当前置仲裁程序，被答辩人的起诉不符合人民法院民事案件受理条件，请求依法驳回起诉。被答辩人与答辩人之间系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五项）、第五条的规定，应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，才能向人民法院提起民事诉讼。因此，人民法院对于被答辩人的起诉，本不该受理，现错误受理后，应当依法驳回起诉；二、答辩人不应成为本案的被告，中金汇通信公司丹东公司是合法的用工主体，具备主体诉讼资格。中金汇通信公司丹东公司于2018年11月12日依法注册并领取营业执照（2019年3月变更名称，前名为：浙江金州通信技术有限公司丹东分公司），独立银行开户、社保开户及税务登记，开展经营活动。根据《劳动合同法实施条例》第4条规定：用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。又根据《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定了依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。在本案中答辩人的分公司依法与被答辩人订立劳动合同，同时又具备诉讼主体资格，可以作为案件的当事人，那么在本劳动争议纠纷案中，被答辩人不得要求答辩人直接与被答辩人建立劳动关系，也不能将答辩人列为被告。否则就是“主体不适格”，应当依法驳回。 被告中金汇通信公司丹东公司辩称：一、本案系劳动争议案件，依法应当前置仲裁程序，被答辩人的起诉不符合人民法院民事案件受理条件，请求依法驳回起诉。被答辩人与答辩人之间系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五项）、第五条的规定，应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，才能向人民法院提起民事诉讼。因此，人民法院对于被答辩人的起诉，本不该受理，现错误受理后，应当依法驳回起诉；二、被答辩人起诉状的诉讼请求要求被告中金汇通信公司支付违法解除劳动合同赔偿金28000元、支付拖欠工资5200元及加班费58520元；请求被告中金汇通信公司立即为原告办理领取失业保险金手续于法无据。答辩人为依法取得营业执照的用人单位，与被答辩人签订真实有效的劳动合同并缴纳社会保险，实为被答辩人的用工主体。符合劳动合同法中对合同签订主体的相关规定，故被告中金汇通信公司与被答辩人无任何劳动关系；三、被答辩人在合同履行期间口头提出离职，并无故不来上班，答辩人并不存在违法解除的行为，不属于应当支付经济补偿的情形；根据被答辩人提供证据劳动合同可知，被答辩人2018年12月1日之前并未与答辩人签订劳动合同并建立劳动关系，被答辩人在答辩人实际工作的年限仅有7个月，不适用合并计算的情形。首先，在2018年11月答辩人因中移铁通有限公司辽宁分公司通过公开招标的方式选为新的外包服务公司，被答辩人在2018年12月1日与答辩人签订劳动合同时已与原用人单位丹东福天劳务服务有限公司解除劳动关系。2019年6月9日被答辩人口头向公司提出离职，之后就未再回公司上班，也未办理离职手续。2019年6月13日答辩人通过被答辩人入职时登记的联系号码打电话及短信等方式通知办理离职手续结算薪资，但都没有等到被答辩人的回应。直到2019年7月4日，被答辩人无故不上班长达24天，严重违反公司的规章制度和劳动纪律。同日，用顺丰快递向被答辩人入职时登记的联系地址寄出《员工劳动关系解除通知函》，决定于2019年7月8日终止双方的劳动关系。根据劳动合同法第四十八条的规定，只有当用人单位违反劳动合同法的规定，违法解除劳动合同的，才应当按照该法第八十七条的规定，按工作年限支付赔偿金，可答辩人是根据劳动合同法第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”规定，解除了被答辩人的劳动合同，答辩人解除被答辩人的劳动合同，有事实和法律依据，是合法解除，而不是违法解除。因此，被答辩人无权以劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，向答辩人要求违法解除劳动合同的赔偿金；其次，答辩人与被答辩人之前的用人单位并无任何关系，并非其原用人单位安排至答辩人处工作，被答辩人是在与原单位终止劳动关系后才与答辩人签订劳动合同，且答辩人与被答辩人的劳动合同中因被答辩人的原因终止，不属于“劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同的”的情形，不适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条规定，被答辩人在答辩人单位工作的年限仅7个月，不属于应当合并计算的情形；四、被答辩人离职后一直未办理离职手续及交接工作，给答辩人造成很大的损失，故暂扣了6月份工资。但不存在欠付加班费的情形。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任和《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，申请人对自己提出的主张，有责任证据。而在本案中被答辩人并未提供加班时间及加班事实的相关证据以及答辩人欠付被答辩人加班的相关证据，应该承担举证不能的后果；其次，根据双方劳动合同和考勤记录可看出被答辩人的工作性质属于标准工作制，做五休二。被答辩人主张的全年无休日工作完全是捏造事实毫无根据。由此，对被答辩人关于加班工资的诉求于法无据，不应支持。综上所述，被答辩人在合同履行时间提出离职，并确实无上班，答辩人依照规章制度解除劳动合同关系不存在违法，也不存在欠付加班费的情形，且被答辩人的部分诉请毫无事实依据，不应得到支持，因此，恳请贵院依法驳回被答辩人不合理的诉求。 经审理查明：被告中金汇通信公司丹东公司于2018年11月12日依法注册并领取营业执照（2019年3月变更名称，前名为：浙江金州通信技术有限公司丹东分公司），独立银行开户、社保开户及税务登记，开展经营活动。 2016年1月1日，原告（乙方）与案外人丹东福天劳务服务有限公司（甲方）签订劳动合同书（劳务派遣），约定劳动合同期自2016年1月1日起到2017年12月31日止（后续订至2018年12月1日，试用期为2015年11月1日起至2015年12月31日止）；工作内容约定，甲方派遣乙方到中移铁通有限公司丹东分公司为线务员工作；工作时间和休息休假约定为标准工时工作制；劳动报酬约定为月薪制，每月为1700元；劳动合同的履行、解除、终止和经济补偿约定甲方负责协调用工单位，按照本合同和劳务派遣协议的给定，三方全面履行各自的义务。本合同履行过程中，若甲方变更名称、法定代表人或者主要负责人、投资人等事项，不影响本合同的履行；若甲方发生合并或分立等情况，本合同继续有效，由承继单位继续履行……。该合同签订后，原告依合同约定至用工单位中移铁通有限公司丹东分公司工作。 2018年11月中金汇通信公司丹东公司因中移铁通有限公司辽宁分公司通过公开招标的方式选为新的外包服务公司。 2018年12月1日，被告中金汇通信公司丹东公司以变更前名称浙江金州通信技术有限公司丹东分公司（甲方、用人单位）名义与原告徐亮（乙方、劳动者）签订劳动合同书一份，劳动合同期限约定固定期限，自2018年12月1日起至2019年12月31日止；合同第八条约定甲方按计件工资支付乙方工资。乙方的劳动定额为（空），计件单价（空）元；第十条约定甲方安排乙方延长工作时间或者在节假日工作的，应按照国家有关规定向乙方支付加班工资；甲方安排乙方在休息日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家有关规定向乙方支付加班工资；第二十三条约定甲乙双方解除、终止本合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿金；第二十四条约定甲方违法解除或终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的两倍向乙方支付赔偿金；第二十五条约定解除、终止本合同时，甲方应当依据有关法律法规等规定出具解除、终止劳动全责的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续；乙方应当按照双方约定，办理工作交接。应当支付经济补偿金的，在办理工作交接时支……。同日原告署名并按印签收了甲方浙江金州通信技术有限公司丹东分公司发放的《告之书》、《员工手册》（内含《员工管理办法》、金州用工安全须知）。 2019年6月9日原告口头向公司提出离职（原告称系因用工单位徐经理告诉其不用来了），之后就未再回公司上班，也未办理离职手续。2019年6月13日被告中金汇通信公司丹东公司通过原告入职时登记的联系号码打电话及短信等方式通知办理离职手续结算薪资，原告未回应。2019年7月4日，被告中金汇通信公司丹东公司以原告无故不上班长达24天、严重违反公司的规章制度和劳动纪律为由决定于2019年7月8日终止双方的劳动关系。同日，用顺丰快递向原告入职时登记的联系地址寄出《员工劳动关系解除通知函》。被告中金汇通信公司丹东公司截止目前尚欠向原告2019年6月工资3757.56元。 庭审中，原告提供了六张包含其工作装的照片及三份工作日志以证明其包含法定节假日在内全年无休。 其中六张照片显示时间及地点如下： 1、2019年5月5日07：54：16，地点为辽宁省丹东市振兴区十一纬路15号，办公室； 2、2019年6月1日07：57：55，地点为辽宁省丹东市振兴区十一纬路48号，办公室； 3、2019年5月2日07：57：22，地点为辽宁省丹东市振兴区十一纬路15－4号，办公室； 4、2019年6月8日08：04：18，地点为辽宁省丹东市振兴区十一纬路17号，办公室； 5、2019年5月3日08：11：06，地点为辽宁省丹东市振兴区十一纬路15－4号，办公楼门前； 6、2019年6月8日07：59：46，地点为辽宁省丹东市振兴区十一纬路34号，办公楼门前； 三张工作日志记载时间如下：2019年5月3日及6月5日，另一张时间2019年2月3日；工作日志底部出勤人员签字没有原告徐亮名称。 2019年8月5日丹东边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会就申请人徐亮与被申请人中金汇通信公司、被申请人中金汇通信公司丹东公司纠纷以申请人的仲裁申请材料不齐备及其他理由做出丹合劳仲字[2019]第49号不予受理通知书，原告据此诉讼来院。 本院所确认的上述事实，有丹东边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会丹合劳仲字[2019]第49号不予受理通知书、照片及工作日志、中金汇通信公司丹东公司营业执照、劳动合同书（劳务派遣）、劳动合同书、《告之书》、《员工手册》、《员工劳动关系解除通知函》及双方当事人的陈述笔录等证据在案为凭，这些证据已经开庭对质和本院的审查，可以采信。 本院认为：被告中金汇通信公司丹东公司因原告无故不上班长达24天、严重违反公司的规章制度和劳动纪律为由解除其与原告的劳动合同后，应结清尚欠原告工资并为原告办理领取失业保险金手续。鉴于被告中金汇通信公司丹东公司无法人资格，无法独立承担民事责任，故原告请求被告中金汇通信公司支付拖欠工资3757.56元，本院予以支持。原告请求支付拖欠工资5200元有误，应以本院认定为准。同时被告中金汇通信公司丹东公司应依双方合同约定为原告办理领取失业保险金手续；被告辩称原告诉讼主体有误、不应由被告中金汇通信公司有违相关法律规定，本院不予支持； 关于原告请求判令被告中金汇通信公司立即向原告支付违法解除劳动关系赔偿金28000元一节，根据本案双方提供证据可以认定原告无故不上班长达24天、严重违反公司的规章制度和劳动纪律的事实，被告据此解除双方劳动合同有合同依据及法律依据。原告辩称的是用工单位徐经理告诉其不用上班了，没有证据支持，亦有违双方合同约定的争议解决方式，此其一。其二，原告以被告中金汇通信公司丹东公司接续履行原告的劳动合同为由请求被告中金汇通信公司承担义务，被告不予认可且原告没有证据支持，故本院对原告上述请求不予支持； 关于原告请求判令被告中金汇通信公司立即支付拖欠的加班费58520元一节，在被告不予认可原告工作性质为全年无休的情况下，原告仅提供了六张早会的照片及部分工作日志，即便按出庭证人的证词所示，原告每月亦有两至三天的工休日，根据最高人民法院相关司法解释的有关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，故本案原告关于全年无休加班的相关证据不足，本院无法认定具体的加班时间及频率且存在法定节假日与工休日的交叉。若仅依现有原告提供的几日加班费证据判决被告支付加班费似显失公允，为慎重起见，原告应补充证据或就有关问题与被告另行协商，故本院目前暂不对原告此项请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下： 被告中金汇通信技术有限公司于本判决生效后七日 内向原告徐亮给付被告中金汇通信技术有限公司丹东分公司尚欠原告徐亮的工资3757.56元； 被告中金汇通信技术有限公司丹东分公司于本判决 生效后七日内为原告徐亮办理领取失业保险金手续； 二、驳回原告徐亮其它诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告中金汇通信技术有限公司承担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。若在上诉期满后7日内不交上诉费，则视为自动放弃上诉权。 审判员  韩乐新 二〇一九年十一月七日 书记员  曲彦霖