云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云31刑终117号原公诉机关云南省德宏傣族景颇族自治州（下称德宏州）盈江县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘永生，男，汉族，1980年12月14日出生于云南省保山市腾冲县，专科文化，原系盈江县兴利小额贷款有限公司经理，住云南省保山市腾冲县。2018年4月25日因涉嫌犯挪用资金罪被盈江县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于盈江县看守所。辩护人董宝涛，云南晨昀律师事务所律师。盈江县人民法院审理盈江县人民检察院指控原审被告人刘永生犯挪用资金罪一案，于2019年8月2日作出（2019）云3123刑初43号刑事判决。原审被告人刘永生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘永生，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年11月至2018年3月期间，被告人刘永生利用任盈江县兴利小额贷款有限公司经理的职务便利，采取截留向盈江县兴利小额贷款有限公司贷款的借款人归还的本金和利息的手段，挪用1829.7101万元资金归个人使用，进行营利活动。具体犯罪事实如下：1.2013年11月6日，邵维流、杜标、尹从本到盈江县兴利小额贷款有限公司贷款180万元（公司会计账记载以方怀清名义贷款100万元，以方小田名义贷款80万元），被告人刘永生于2013年11月27日将借款人杜标经手归还盈江县兴利小额贷款有限公司的180万元本金和3.6万元利息截留进个人银行账户，其中180万元归个人使用，3.6万元用于公司其他开支。期间被告人刘永生个人代付以方怀清名义下贷款100万元的利息至2016年12月31日，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该笔本金100万元共被占用15个月；代付以方小田名义贷款80万元的利息至2015年12月31日，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该笔本金80万元共被占用27个月。2.2013年11月25日，尹兴友和王微邦夫妻到盈江县兴利小额贷款有限公司贷款50万元，被告人刘永生于2016年5月4日将借款人尹兴友和王微邦归还的50万元本金和30万元利息截留进个人银行账户，归个人使用进行营利活动，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该笔资金共被占用22个月。3.2014年6月24日，贷款客户贾治胤借用李刘东的名义到盈江县兴利小额贷款有限公司贷款100万元，共支付贷款利息20笔。期间，被告人刘永生于2016年3月4日至2016年10月14日期间将借款人贾治胤归还的三笔合计25.5万元利息截留进个人银行账户，归个人使用，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该笔资金共被占用17个月以上。4.2014年6月30日，腾冲恒和电力开发有限公司向盈江县兴利小额贷款有限公司贷款200万元，被告人刘永生于2014年7月9日至2015年11月24日期间分18次将该公司负责人杨立和归还的200万元本金及71.7501万元利息截留进个人账户，此款扣除中间人介绍费后被告人刘永生共占用公司资金227.4434万元归个人使用，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该笔资金共被占用28个月以上。5.2014年7月3日，盈江县宏能电力有限公司张其禄、韩素琼、张朝菁到盈江县兴利小额贷款有限公司贷款450万元，被告人刘永生于2016年11月26日将借款人张朝菁归还的450万元本金截留进个人账户，归个人使用进行营利活动，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该笔资金共被占用16个月。6.2014年10月9日，客户欧家同到盈江县兴利小额贷款有限公司贷款500万元，后于2015年8月1日由其子欧宗洋经手归还兴利小额贷款有限公司本息560万元。被告人刘永生将其中300万元本金截留进个人账户，归个人使用进行营利活动，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该笔资金共被占用32个月。7.2014年11月12日，被告人刘永生以刘亚东贷款为名，从盈江县兴利小额贷款有限公司将90万元转入刘亚东的账户。2014年11月14日，刘永生又让刘亚东将资金转回其本人账户，由被告人刘永生个人控制使用，归个人进行营利活动。期间被告人刘永生个人代付以刘亚东名义贷款90万元的利息至2015年10月30日，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该笔本金90万元共被占用29个月。8.2015年5月29日，邵应荣向盈江县兴利小额贷款有限公司贷款250万元，被告人刘永生于2017年11月3日将借款人邵应荣归还的200万元本金截留进个人账户，于2017年12月11日将借款人邵应荣归还的最后一笔利息20万元截留进个人账户，供个人使用进行营利活动，截止2018年3月24日司法会计鉴定时该二笔资金分别被占用5个月、4个月。9.2015年6月16日，寸待政向盈江县兴利小额贷款有限公司贷款200万元，后寸待政于2015年12月1日转账到被告人刘永生个人账户归还贷款本金100万元，于2015年12月31日转账到被告人刘永生个人账户归还贷款利息23.7万元，2016年4月6日转账到被告人刘永生个人账户归还贷款100万元本金和59.6万元利息。上述款项，被告人刘永生除了上交公司利息8万元和18.5333万元二笔外，其余本金200万元和利息56.7667万元全部被其截留，供个人使用进行营利活动，截止2018年3月24日司法会计鉴定时被占用24个月以上。案发后，被告人刘永生主动退回两笔挪用款共计400万元；经公安机关办案部门从资金使用人杨泰华手中追回房产5套，冲抵挪用款937.47万元；资金使用人杨泰华交到盈江县兴利小额贷款有限公司53万元。综上，本案被告人刘永生共退赃1390.47万元。原判认定上述事实的证据有抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、云南省劳动合同书、云南省用人单位解除劳动合同协议书、证明书、营业执照、公司章程拟任总经理高管人员简历表、公司贷款流程图、还款情况说明、还贷还息明细统计表、银行卡交易明细、个人账户往来统计表、借款借据、转账支票、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及照片、视听资料、电子数据、被告人刘永生的供述等证据证实。原判认为，关于被告人刘永生及其辩护人提出指控被告人刘永生犯罪的证据不足，应当判决其无罪的观点，经查，对于银行资金或小额贷款公司的资金，其使用权均属于银行和公司，任何人无权私自挪用；其次，从本案所涉的贷款客户的证言及被告人刘永生的供述中，均能相互印证本案所涉贷款客户在归还盈江县兴利小额贷款有限公司贷款本息的时候，均收到被告人刘永生提供的其个人账户，并且要求将相关款项转入其个人账户内；最后，在本案所涉贷款客户将相关款项按被告人刘永生的要求转入到其个人账户后，被告人刘永生并未将所有款项转入公司账户并告知公司客户归还贷款的事实，而是利用其是公司总经理的职务之便，将本案所涉的款项截留后又借给他人使用或是归个人使用，并且超过三个月未归还。故被告人刘永生及其辩护人提出被告人刘永生无罪的观点，不予采纳。关于辩护人提出在案发后，盈江县兴利小额贷款有限公司与资金使用人杨泰华补签了涉案资金的贷款合同，应属于民事法系调整的范围的辩护意见，经查，被告人刘永生挪用公司资金是个人行为，在案发前公司并不知情，其私自将公司贷款客户归还的资金截留后又通过体外循环转借、转贷给他人超过三个月未还的行为，已触犯刑律；而公司与资金使用人杨泰华在案发后补签借款合同，仅是为了追回被挪用款项的挽救措施，不影响被告人刘永生行为性质认定。关于辩护人提出被告人刘永生的行为不是故意、没有获利、没有归个人使用，且还支付利息的辩护意见，经查，被告人刘永生将盈江县兴利小额贷款有限公司贷款客户归还的贷款资金交给时任太平洋证券公司腾冲经营部负责人杨泰华帮助其炒股，期间为掩盖私自截留资金行为，而以贷款客户的名义、以现金的方式归还着其挪用期间的利息，其目的就是为了不让公司知道被截留资金的客户已归还贷款的事实，其行为属将挪用的资金归个人使用、进行营利活动，对此辩护意见不予采纳。关于辩护人提出对被告人刘永生犯罪数额认定错误，其在截留盈江县兴利小额贷款有限公司本案所涉贷款客户归还款项期间，其代为归还一段时间的应收利息，该部分款项应在本案所涉资金中予以扣除；寸待政所涉款项中，高于月利率2%的利息部分，应予以扣除的辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，挪用正在生息或需要支付利息的公款归个人使用，给国家、集体造成的利息损失应予追缴。被告人刘永生将公司应收的款项私自截留后使用，期间为掩盖其截留公司资金的行为，自行支付的利息不属于抵扣的范围，属于公司资金被挪用期间产生的利息应予追缴的范围；而对于寸待政归还的利息中高于月利率2%的部分，被告人刘永生提出其与寸待政之间还有其他个人借款，剩余部分系归还其个人借款的款项，但经寸待政出庭作证证实，其与被告人刘永生之间仅有在公司的1500万元、200万元的两次借款，并未存在其他的借款行为。因此，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出向盈江县兴利小额贷款有限公司贷款的邵应荣、贾治胤、寸待政等客户归还到被告人刘永生个人账户内的资金去向不明，不能认定为挪用款项的辩护意见，经查，辩护人所提到的客户归还的资金数额，有公诉机关提交的证据在案予以证实，且被告人刘永生亦认可本案所涉资金均是转入其个人银行账户内，而被告人刘永生在收到公司贷款客户归还公司的款项后，未将收取的资金转入公司账户内，而是私自截留并挪用超过三个月以上；在无证据证明被告人刘永生截留该案所涉款项的行为是公司授权行为的情况下，其截留公司资金并挪用超过三个月的行为已构成犯罪，对款项的流向不影响对其定罪。因此，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出以案发前被告人刘永生筹措资金1000万元及还款400万元（两笔各200万元）资金作为抵扣挪用款的辩护意见，经查，被告人刘永生筹措的1000万元款项，盈江县兴利小额贷款有限公司在案发后已让被告人刘永生冲抵了公司贷款客户邵维兴归还到被告人刘永生账户内并被其挪用的本息款1060万元，其中包含德宏州中级人民法院领取的执行款100万元，60万元作为抵扣被告人刘永生筹措资金的利息。其余被告人刘永生为公司筹措的200万元及案发前其主动退还的200万元，只能视为其退赃行为，而不能从其挪用的款项中予以扣减。因此，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出腾冲恒和电力开发有限公司向盈江县兴利小额贷款有限公司贷款400万元中，属于公司账户转入到腾冲恒和电力有限公司的仅有161.8万元，其余的238.2万元系从李心丽账户转入，因此该项所涉公司资金应按161.8万元计算的辩护意见，经查，在案证据可证实2014年6月30日，从盈江县兴利小额贷款有限公司账户内转入腾冲恒和电力开发有限公司账户内38.2万元、转入宜宾富源发电设备有限公司账户内161.8万元（代恒和公司支付购买设备款），两项合计200万元，故从公司账户贷款给腾冲恒和电力开发有限公司的款项为200万元。因此，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出向盈江县兴利小额贷款有限公司贷款的客户尹兴友、王微邦夫妻归还的本息80万元，及盈江县宏能电力有限公司张其禄、韩素琼、张朝菁归还的450万元得到了公司授权，不应认定为被告人刘永生挪用的资金的辩护意见，经查，公司董事长李心丽出庭作证证明，以上两笔款项归还到被告人刘永生个人账户内公司均不知晓，更未得到公司允许；其次，关于尹兴友夫妻归还的款项，此笔款项虽然经过法院调解归还，但该款项转入到被告人刘永生个人账户之后，其应当及时转入公司账户，但截止案发时其均未将该笔资金归还公司，致使该笔资金被占用22个月；最后，关于盈江县宏能电力有限公司张其禄、韩素琼、张朝菁归还的450万元，被告人刘永生在收到该笔款项转入到其个人账户后，未归还公司私自截留至案发时共占用16个月，虽然被告人刘永生在2016年11月26日至2017年5月31日期间，还以该笔贷款人的名义向公司支付利息，但其以现金的方式向公司支付利息，其目的就是为了掩饰该笔款项客户已归还到其个人账户内的事实。因此，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出客户刘亚东向盈江县兴利小额贷款有限公司贷款90万元，属于公司行为，被告人刘永生个人没有权利向刘亚东放贷，其无法利用职务上的便利获得该笔资金，不构成犯罪的辩护意见，经查，在公诉机关提交的证据中客户刘亚东已证实，其本人没有到盈江县兴利小额贷款有限公司申请和办理过该笔款项的贷款事宜，而是被告人刘永生私自操作后从公司账户转入到刘亚东个人银行账户内，刘亚东在收到款项之前毫不知情，且当刘亚东收到该笔款项后第二天，被告人刘永生便让刘亚东将款项转入到其个人账户，其行为系银行业工作人员利用职务之便冒名贷款挪用公司款项的行为，是在业内明令禁止的。因此，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出盈江县兴利小额贷款有限公司违规操作、跨区域经营，所产生的利息应视为非法、不受法律保护的辩护意见，经查，根据相关的法律规定，投资产生的收益归投资人所有，公司向客户提供贷款产生的利息系公司的应得收入，应当受到法律保护。至于公司跨区域经营行为，是属于银行监督管理部门及金融相关部门行政监管的范畴，与案件资金的确认不发生冲突。因此，对该辩护意见不予采纳。综上，原审法院认为，被告人刘永生利用其任盈江县兴利小额贷款有限公司总经理职务上的便利，将贷款客户归还到其个人账户内的公司款项截留，在公司未知情的情况下，私自将截留的款项挪用后借贷给他人或是归个人使用，形成了公司资金在公司体外循环的新的贷款业务，其实际掌握了在公司账户体外循环的公司的大额资金，并将该部分资金实际挪用超过三个月未归还、且数额巨大（1829.7101万元），其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，指控数额计算错误，予以纠正。鉴于被告人刘永生在案发后，积极配合对其所挪用资金的追回，为公司挽回共计1337.47万元的损失，酌情予以从轻判处；对未追回的资金439.2401万元，应予以追缴后返还盈江县兴利小额贷款有限公司。关于资金使用人杨泰华在缅甸购买土地的投资款600万元，已冲抵杨泰华向盈江县兴利小额贷款有限公司的借款，因此该笔款项不属于被告人刘永生的退赃行为。对扣押在案的两辆汽车，公诉机关未能提供证据证明系被告人刘永生的违法所得或作案工具，不宜处理。原审法院根据被告人刘永生犯罪的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，认定被告人刘永生犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；对被告人刘永生未退赃的挪用资金439.2401万元予以追缴，并返还盈江县兴利小额贷款有限公司。宣判后，原审被告人刘永生上诉称：1.原审法院对上诉人的行为认定是个人行为还是公司行为时，仅凭公司董事长的证言认定是上诉人的个人行为，属认定事实错误。对于公司是否知情，在案的仅有上诉人的辩解和公司董事长的证言，而这二组证据是对立的，无其他证据加以佐证，应做出有利于上诉人的认定。将借款人归还的款项未通过公司账户再放贷的情况比较普遍，且公司的领导知晓，不应只追究其的刑事责任。2.原审法院未查清上诉人刘永生涉嫌挪用资金的具体数额和具体用途。3.在上诉人为公司筹措资金产生的资金成本时，认定错误。4.资金使用人杨泰华用投资缅甸土地的600万元冲抵所欠的借款，系通过公诉机关、公安机关、上诉人及其亲属、辩护人等力量介入的结果，应作为冲抵上诉人挪用的数额。5.原审法院对错误扣押的两辆汽车的处理不当，应予以纠正。综上，请二审法院对一审判决进行改判或发回重审。上诉人刘永生无新证据提交。辩护人提出意见：1.原审法院对资金的使用情况及犯罪客观方面的认定错误。（1）关于部分涉案金额转借给杨泰华是上诉人刘永生的个人行为还是公司授权行为，原审法院认定错误。对于公司是否授权这个问题，仅有上诉人的供述和辩解及兴利公司董事长李心丽的证言，而这二组证据是对立的，无其他证据加以佐证，原审法院就片面、完全采纳李心丽的证言，得出上诉人未向公司进行汇报并直接推断出上诉人借款给杨泰华的行为未获得公司授权属个人行为的结论，属认定事实错误；（2）关于涉案金额中部分金额用于偿还上诉人为公司筹措资金产生的成本的事实，原审法院认定错误。上诉人在公司急需资金时，通过个人关系为公司筹措1400万元资金，后上诉人将收回的客户资金优先偿还筹措1400万元资金所产生的成本具有合理性。2.原审法院认定本案的涉案金额为1829.7101元属认定错误。（1）上诉人刘永生于2017年1月29日、2018年3月9日为公司筹措的400万元资金，刘永生在案发前已转回公司，系上诉人作为公司总经理的职务行为，不应作为本案的涉案金额予以认定；（2）在发生挪用资金时，应优先追回本金损失而不是利息损失，但原审法院将已退款项当作利息优先追缴，属于认定错误。已退回公司的金额不应再重复计算为涉案金额，而应在涉案金额中予以扣减，至少应算作上诉人退赃部分。至于利息损失部分，可在后期予以追缴；（3）寸待政超额归还的款项，不能作为上诉人挪用的资金金额，而应从涉案金额中予以扣除；（4）关于腾冲恒和电力开发有限公司向盈江兴利小额贷款有限公司贷款400万元中，将公司董事长李心丽的“黑卡”账户内转出的38.2万元，作为涉案金额予以认定属认定事实错误。3.资金使用人杨泰华投资缅甸土地中的600万元，系通过公诉机关、公安机关、上诉人及其亲属、辩护人等力量介入的结果，应冲抵上诉人挪用的数额。4.原审法院对错误扣押在案的两辆汽车的处理不当，应予以纠正。辩护人无新证据提交。经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定本案事实的证据，经过一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证本案的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘永生利用其担任盈江县兴利小额贷款有限公司总经理的职务之便，将贷款客户归还到其个人账户内的公司款项截留，后私自将截留的款项挪用后借贷给他人或是归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。在案的还款情况说明、还贷还息明细统计表、银行卡交易明细、个人账户往来统计表、借款借据、转账支票、证人证言、上诉人刘永生的供述及辩解等证据，能证实上诉人刘永生将借款客户归还到其个人账户内的公司款项共计1829.7101元进行截留，截留的款项均超过三个月未归还给公司，借贷给他人也未通过公司账户正常放贷，而是挪用后擅自借贷给他人或是归个人使用，故上诉人刘永生提出“原审法院对上诉人的行为是个人行为还是公司行为时，仅凭公司董事长的证言认定是上诉人的个人行为，属认定事实错误；原审法院未查清上诉人刘永生涉嫌挪用资金的具体数额和具体用途”的辩解和辩护人提出“原审法院对资金的使用情况及犯罪客观方面的认定错误；原审法院认定本案的涉案金额为1829.7101元属认定错误”的意见，本院不予采纳。资金使用人杨泰华用投资缅甸土地中的600万元冲抵其在盈江县兴利小额贷款有限公司的其他借款，不属于上诉人刘永生的退赃款项，故上诉人刘永生及其辩护人提出“应冲抵上诉人挪用的资金数额”的意见，本院不予采纳。对于上诉人刘永生及其辩护人提出的其他意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人刘永生挪用的资金达1829.7101万元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。一审法院根据上诉人刘永生认罪态度好，积极配合侦查机关追回部分挪用资金等情节对上诉人刘永生予以从轻处罚，所作出的判决并无不当。上诉人要求再从轻处罚的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  雷自荣审判员  周崇珍审判员  桂云燕二〇一九年十一月一日书记员  朗喊英