广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10556号上诉人（原审被告）：刘忠，男，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：简军，广东广格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兴双，男，汉族，住广西壮族自治区藤县。上诉人刘忠因与被上诉人李兴双建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘忠无须承担向李兴双支付工程款的责任；2.本案一审、二审诉讼费用由李兴双承担。事实与理由：一、一审判决未能查明案件事实，认定法律关系错误。（一）刘忠与李兴双之间不存在建设工程合同关系。本案没有任何证据证明刘忠与李兴双之间签订了建设工程合同，且刘忠从未向李兴双支付过工程款，李兴双的工程款都是发包人程某某支付给李兴双，刘忠与李兴双之间并没有存在任何承包、转包等关系。（二）刘忠与李兴双在案涉工程中是合作关系。根据李兴双提交的《装修工程协议书》可知，刘忠与李兴双是共同作为承包方与发包方程某某签订该合同的。且刘忠提交的《某会所结算单》上亦显示是刘忠与李兴双共同向发包方程某某进行工程结算。另外，刘忠提交的《工程余款欠条》、《欠条》上亦确认了刘忠与李兴双之间的分工及收入分成。上述事实均表明了刘忠与李兴双之间是合作关系。二、一审判决适用法律错误、遗漏当事人，程序违法。一审法院未追加真正的发包人程某某作为当事人或者第三人，程序违法，错误地认定刘忠与李兴双之间存在转包关系。李兴双辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。一、程某某将案涉工程发包给刘忠，并由李兴双和刘忠进行施工。虽然李兴双、刘忠之间没有签订建设工程合同，但是案涉工程已经竣工验收，李兴双、刘忠之间依法形成建设工程合同关系。二、刘忠、李兴双之间不是合作关系。从刘忠向李兴双支付工程款以及李兴双实际完成案涉工程等事实可知，刘忠、李兴双之间存在建设工程合同关系。三、刘忠出具的欠条亦确认刘忠拖欠李兴双11200元工程尾款。李兴双向一审法院起诉请求：1.刘忠立即支付未付剩余工程尾款11200元；2.本案诉讼费由刘忠承担。一审法院认定事实：2017年9月2日，案外人程某某（甲方）与刘忠（乙方）、李兴双（乙方代理人）签订《装修工程协议书》，主要约定：甲方将某产业园B区A栋三楼地砖、墙砖以单包人工方式发包给乙方装修施工，工期一个月（9月3号-10月3号）；所有墙地面砖单价按平均价36元每平方计算（波打线、门槛石、异形统一按35元每平方计算），地脚线按5元每米计算，地面找平12元每平方计算；包含墙砖填缝、材料搬运、垃圾清理，以上工程按实际数量结算。施工过程中按工程已完成工作量50%付款，工程全部完工、验收合格，甲方将按总工程量70%支付给乙方，剩余尾款2017年年底付清。2017年12月27日，李兴双、刘忠及案外人程某某共同签署某会所结算单，主要内容有：铺砖、找平、地脚线、点工、蹲厕安装等项目合计123934元，预支生活费47000元，结算金额为76934元。2018年1月27日，案外人程某某、黄某某向刘忠出具“工程余款”字条，内容：“某泥工班组瓷砖铺砖工程人工费余款76000元，现已支付60000元，余下尾款16000元，工程收尾工作完成检收合格付清”。同日，刘忠向李兴双出具字条，内容：“某瓷砖班组工程余款11200元”。诉讼中，李兴双陈述：李兴双带着吴某某、李某某、李某胜、姚某东、姚某胜等十多人的班组做工程，有权起诉刘忠。李兴双、刘忠之间不是合作关系，李兴双每次向刘忠要求付款，刘忠则让案外人程某某、黄某某转账支付给李兴双。刘忠陈述：2018年1月27日，案外人程某某、黄某某向刘忠出具“工程余款”字条后，同日刘忠向李兴双出具金额11200元的字条，该两字条的差额有4800元，因刘忠与李兴双是合作关系，刘忠负责承接工程，李兴双负责带人施工，该4800元款项是刘忠应得的利益，剩余款项是李兴双的工程款。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据查明的事实，案外人程某某将案涉工程发包给刘忠，刘忠将该工程转包给李兴双进行施工，虽然李兴双、刘忠双方未签订书面建设工程合同，但因李兴双已实际完工并已经验收结算，故李兴双、刘忠双方形成事实上的建设工程合同关系。刘忠抗辩主张其与李兴双系合作关系，但从《装修工程协议书》的内容、刘忠向李兴双出具工程余款字条的行为以及李兴双实际完成施工的情形，可认定双方存在建设工程合同关系，一审法院对刘忠的抗辩意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因李兴双无相关施工资质，故其与刘忠就案涉工程的建设工程合同关系应属无效。关于李兴双主张刘忠支付剩余款项11200元的诉请。李兴双、刘忠之间的建设工程合同关系虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李兴双有权向刘忠主张尚欠工程款。因刘忠向李兴双出具工程余款的字条确认案涉工程瓷砖班组的工程余款11200元，故李兴双主张刘忠支付剩余工程款11200元的诉请合法有据，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：刘忠于判决发生法律效力之日起十日内向李兴双支付工程款11200元。如刘忠未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取40元，由刘忠负担。二审期间，刘忠、李兴双均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审庭审中，刘忠经法庭询问，陈述其在2018年1月29日向李兴双出具的结算单，确认欠工程余款11200元是对程某某、黄某某在2018年1月27日出具工程余款结算单所欠16000元的分成，即李兴双可拿到11200元，剩余的给刘忠。整个工程款均由程某某支付，刘忠只是负责把单拉回，李兴双负责劳力，刘忠负责公关。本院认为，本案二审争议的焦点为刘忠、李兴双之间是否存在建设工程合同关系，刘忠应否向李兴双支付剩余工程款11200元问题。本案中，根据刘忠提供的《装修工程协议书》、《某会所结算单》，虽反映了李兴双与刘忠均作为合同相对方参与涉案工程签订、结算过程，但从刘忠收取程某某支付的工程款后再行支付给李兴双，由李兴双自行完成案涉工程施工，程某某、黄某某在2018年1月27日出具工程余款结算单后，刘忠其后单独向李兴双出具的结算单确认欠李兴双班组工程余款11200元等行为来看，双方之间的关系符合建设工程分包合同关系特征。一审法院由此认定双方之间存在建设工程合同关系，刘忠应按照2018年1月29日出具的结算单向李兴双支付剩余工程款11200元依据充分，刘忠上诉主张双方之间是合作关系，李兴双无权以其为相对方主张该工程款理据不足，本院不予支持。至于刘忠上诉提出的一审法院未追加发包人程某某参与本案诉讼，构成程序违法问题，刘忠、李兴双就涉案工程项目之间的权利义务清晰明确，程某某并非本案必要共同被告，刘忠一审期间亦未申请追加程某某参与本案诉讼，刘忠该项意见缺乏依据，本院不予采纳。综上，刘忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇一九年十一月一日法官助理 杨全欣书 记 员 周英洋