广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2818号上诉人（原审被告）：吴永香，男，1968年5月13日出生，汉族，公民身份号码440************718，住广东省雷州市唐家镇供电所附近（无门牌号）。委托诉讼代理人：陈宏彰，男，1968年10月29日出生，汉族，公民身份号码310************073，住广东省雷州市雷城镇养马坡46号之367。被上诉人（原审原告）：吴永芳，男，I960年2月7日出生，汉族，公民身份号码440************715，住广东省雷州市*********。被上诉人（原审原告）：谢秀平，女，1963年4月8日出生，汉族，公民身份号码440************740，住广东省雷州市*********。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：揣莉坤，广东誉志律师事务所律师。上诉人吴永香因与被上诉人吴永芳、谢秀平物权保护纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2019）粤0882民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴永香及其委托诉讼代理人陈宏彰,被上诉人吴永芳、谢秀平及其共同的委托诉讼代理人揣莉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴永香上诉请求:撤销（2019）粤0882民初953号民事判决，依法改判。事实和理由：吴永芳与系同胞兄弟，吴永芳是二兄，吴永香是三弟（注：长兄吴永芬早已分家立户），可是吴永芳、谢秀平竟要掠夺分家时已分给吴永香的房屋。吴永香的祖籍是雷州市*******，以前吴永香和吴永芳都在村里居住，父亲去世后直至吴永香与吴永芳分家前，因为吴永芳为兄长，家庭由吴永芳掌家。那时因为村子生活条件差，村民几乎都外迁，1985年，吴永芳、吴永香与母亲及胞姐吴妃球商量，也决定凑钱在外面买宅基地建房，于是就用家庭的积蓄由吴永芳以其名义购买了唐家镇镇北街一座宅基地（镇北街63号），并把全家人的户口迁到该处。买地后，因家庭经济困难，只修建了东、西两间房屋。吴永香成家后的第二年，吴永香与吴永芳分家，吴永香的母亲按农村习俗将将东边一间房屋及后面的空地划分给吴永芳，将西边一间房屋及后面的空地划分给吴永香，每人得约67平方米。再后来，吴永芳又筹资在自家东边空地建起房屋。而吴永香因经济困难，只住原有的一间房屋，住宅后面还留有空地。随着吴永香子女长大，吴永香原有的住宅已不能满足居住要求，吴永香便四处借钱在唐家镇供电所后面购地建房，并迁到该处居住。迁居后，吴永香将涉案房屋出租给他人居住使用并收益至今。可是，没想到吴永芳早在1992年就利用当初由他操持买宅基地的条件，偷偷将兄弟共有的镇北街63号房屋全部登记在他们夫妻的名下，并办理了公证，吴永香一直被蒙在鼓里，直到2019年纠纷发生时吴永香才知道此事。2019年5月，吴永芳不顾兄弟之情，依据偷办的《国有土地使用权证》、《公证书》起诉吴永香，称吴永香所分得的房屋及空地是占用他们夫妻的，要吴永香将房屋及土地退还给他们。诉状中，吴永芳、谢秀平编造了吴永香向他们借房居住，后来赖着不走，并将房屋租给他人的事，还编造了吴永香在镇司法所调解时同意给他们退还房屋的事。一审时，吴永香提供了以下证据：1.靠墙邻居吴宏清出庭作证，证明当年他与吴永香共建共墙，平均分担建筑费；还证明了其在场旁听了吴永香和吴永芳分家的事，知道涉案的房屋分给吴永香。2.吴永香的胞姐，也是吴永芳的胞妹吴妃球出庭作证，证明涉案房屋是家庭分给吴永香的。3.承租涉案房屋、也是邻居的吴小英出庭作证，证明自2016年起向吴永香承租涉案房屋，租金一直都交给吴永香，以往吴永芳、谢秀平都没有提出异议。4.承租涉案房屋的陈家理出庭作证，证明其自2011年起向吴永香承租涉案房屋，租金一直都交给吴永香，以往吴永芳、谢秀平都没有提出异议。5.2018年9月26日的《调解笔录》，证明在调解中双方的长兄吴永芬也承认涉案房屋是分家时分给吴永香的。参加调解的村委会书记吴华桂（贵）也证明房屋在过去已分，主张应按分家保持现状；调解中，吴永芳承认了兄弟分家的事，承认分家时“兄弟两人各住一个房间”，证明了吴永芳、谢秀平所说的吴永香借其房屋居住不属实。6.吴永香有户口本和用电用户本证明吴永香因在唐家镇买宅基地建房，才能把户口从涉案房屋迁出和办理用电入户，这完全证明了吴永芳、谢秀平所说的吴永香是借其房屋居住纯属谎言。而且，吴永香已起诉申请撤销吴永芳、谢秀平所持有的《国有土地使用权证》，其土地证被撤销的结果是必然的。可是，一审法院只凭着吴永芳、谢秀平有土地证，无视客观事实，不顾吴永香所提供的证据证明力比吴永芳、谢秀平所提供的证明力更大，就认定涉案房产属吴永芳、谢秀平所有，判令吴永香将涉案房屋给吴永芳、谢秀平退还，明显判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回吴永芳、谢秀平的诉讼请求。被上诉人吴永芳、谢秀平答辩称：一、一审对本案定性正确，程序合法有效。一审法院认定本案为物权保护纠纷，符合法律的规定。吴永芳、谢秀平依法提供了涉案房屋的国有土地使用证【证号：海府国用字（唐/90)第000374/0824070016号）】，证明涉案房屋属于吴永芳、谢秀平所有。依照《中华人民共和国物权法》的相关规定，对所有非法占有的行为，权利人有权请求法律保护。对吴永香非法占用吴永芳、谢秀平的房屋，吴永芳、谢秀平有权依法请求吴永香返还原物，一审法院依法确认吴永芳、谢秀平的合法财产不受任何人侵犯的，并适用简易程序审理本案，符合法律的规定，二审法院应依法予以维持。二、一审判决认定本案事实清楚，证据确凿充分，符合证据规则。吴永芳、谢秀平于1990年5月20日购买位于广东省雷州市*********的宅基地，同时办理了国有土地使用证【证号：海府国用字（唐/90）第000374/0824070016号）】。吴永芳、谢秀平在该土地上建筑了一层混凝土结构的楼房，并在该房屋居住至今。吴永芳、谢秀平于1992年1月19日到雷州市公证处办理了公证书【(92)海证民字第396号】证实该房屋属于吴永芳、谢秀平所有。吴永香于1987年不慎跌伤腰部，为方便治疗，吴永芳同意借其一间房屋给吴永香暂住，之后吴永香仍在占用该房居住。对吴永香的非法占用行为，吴永芳、谢秀平多次与其交涉，并要求其交回涉案房间未果。吴永香非法占用吴永芳、谢秀平的合法房屋，其行为属于侵权行为,一审法院根据吴永芳、谢秀平提供的证据，认定吴永香无权占有吴永芳、谢秀平的不动产并判决吴永香返还正确。三、一审判决适用法律正确，判决内容于法有据。一审判决适用《中华人民共和国物权法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，作出实体处理，适用法律正确，二审法院应以支持。四、吴永香的上诉理由不能成立，证据不足，应依法驳回上诉请求。吴永香主张涉案房屋属于其与吴永芳、谢秀平共有不符合客观事实，涉案房产属于吴永芳、谢秀平所有，吴永香的主张缺乏事实依据。况且，吴永香对其所主张的事实也未能提供相关的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回吴永香的上诉请求。吴永芳、谢秀平起诉请求：1.判决吴永香自行清空其占用吴永芳、谢秀平位于广东省雷州市*********的一间住房（67㎡），并将该房交回给吴永芳、谢秀平；2.判决吴永香支付非法占用吴永芳、谢秀平所有的上述房屋的占用费20000元;3.本案诉讼费用由吴永香负担。一审法院查明事实：1990年5月20日，吴永芳就位于广东省雷州市*********的宅基地办理了国有土地使用证【证号：海府国用字（唐/90)第000374/08240700116号】，该使用证的土地使用者为“吴永芳”，使用面积为135㎡。之后，吴永芳在该土地上建筑了一层的楼房。1992年1月19日，吴永芳、谢秀平办理了公证书【证号为：（92)海证民字第396号】,该公证书证明坐落于海康县（今雷州市）唐家镇镇北街63号（使用土地面积为135㎡，混凝结构一层）的房屋权属业主为“吴永芳、谢秀平”所有。吴永芳与吴永香系同胞关系。2019年5月9日，吴永芳、谢秀平以吴永香占用上述涉案房屋的一间住房（67）㎡拒不腾迁为由诉至法院，因此引起纠纷。一审法院认为，本案属物权保护纠纷。吴永芳、谢秀平主张涉案房屋为其所有，并提供国有土地使用证及公证书加以佐证，根据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”及第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，吴永芳、谢秀平请求吴永香搬离其占用的涉案房屋，返还涉案房屋于法有据，予以支持。吴永香辩称涉案房屋为吴永芳与吴永香分家前的家庭共有财产，分家后应当每人一半，并提供吴永芳的胞妹（即吴永香的胞姐）吴妃球的证明材料及证人证言，但不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。关于吴永芳、谢秀平请求吴永香支付非法占用涉案房屋的使用费20000元，因吴永芳、谢秀平未能提供证据加以证明吴永香非法占用涉案房屋的具体起算时间及其损失，并且从现有的证据看，吴永香也没有存在过错，故对吴永芳、谢秀平的该项主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限吴永香于判决发生法律效力之日起三十日内向吴永芳、谢秀平返还位于广东省雷州市**********屋的一间住房（67㎡)，并自行清理放置在该房屋的物品；二、驳回吴永芳、谢秀平的其他诉讼请求。案件受理费900元，吴永芳、谢秀平负担150元，吴永香负担750元。二审期间，吴永香向本院提交以下证据：一、《证明书》及身份证复印件，用以证明唐家镇北街的居民吴昌兴、吴昌永、吴昌桂、吴宏由、吴妃二、庄任、朱华连、吴宏清、吴保庭、吴宏泰、吴天华、李梅珍、周妃二、吴华培、吴昌福等人证明涉案房屋及土地属于吴永香所有。二、邓华明出具的《证明》，用以证明修建涉案房屋前的道路时，吴永香缴纳筑路费，涉案房屋及土地属吴永香所有。三、雷州市*****居民委员会出具的《证明》及其经办人陈希权的身份证复印件，用以证明经居委会调查查明，购买涉案土地时，是由吴永芳经办，故以吴永芳的名义购买，但属于家庭共有的财产，分家时，吴永香分得涉案房屋。四、吴明国出具的《证明》及其身份证复印件，用以证明唐家镇北街修排污管道时，吴永香按户缴纳了600建设费。五、用电信息表，用以证明吴永香在唐家镇北街有独立的用电户头，涉案房屋属于吴永香所有。吴永芳、谢秀平向本院提交《唐家公社现金收入凭单》，用以证明是吴永芳出资购买涉案土地及支付办证的各项费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于吴永香提交的证据，吴永芳、谢秀平质证认为：对吴永香二审提交的证据的真实性、合法性和关联性均有异议，对上述证据所要证明的事实也有异议，吴永香提交的证据不能证明涉案土地及房屋归吴永香所有。对于吴永芳、谢秀平提交的证据，吴永香质证认为：对证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，因当时是吴永芳当家，故以吴永芳的名义购买土地，吴永芳是瞒着吴永香偷偷办理权属证的，该证据并不能证明涉案房屋及土地是吴永芳、谢秀平的。本院认证认为：吴永香提交的证据一、证据二、证据三、证据四及吴永芳、谢秀平提交的证据均不是新证据，且对本案的事实认定没有重要影响，故本院不予采纳。吴永香提交的证据五虽然不是新证据，但对本案的事实认定有重要影响，故本院予以采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：涉案土地于1985年3月购买，包括涉案房屋在内的雷州市*********房屋于1985年11月修建，当时，吴永香、吴永芳与胞姐（妹）吴妃球及母亲在一起居住、生活。1991年，吴永芳与吴永香分家。在吴永芳与吴永香分家之后，涉案房屋一直是由吴永香使用。吴永香在雷州市唐家镇供电所附近新建房屋并搬入该房居住后，吴永香便将涉案房屋先后出租给陈家理、吴小英等人并收取租金。在吴永香使用涉案房屋期间，涉案房屋安装了独立的电表，并以吴永香的名义办理了用电手续。又查明：根据吴永香在一审提交的证据，吴妃球(吴永香的胞姐、吴永芳的胞妹)证明在吴永芳、吴永香分家之前，是由吴永芳当家。本院认为：本案是物权保护纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人吴永香上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴永香的上诉请求和理由，及被上诉人吴永芳、谢秀平的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：吴永香应否返还涉案房屋给吴永芳、谢秀平。吴永香上诉主张包括涉案房屋在内的雷州市**********屋（以下简称“63号房屋”）及土地原是家庭共有财产，在其与吴永芳分家时，将涉案房屋及后面的空地分给其，而另一间房屋及后面的空地则分给吴永芳，故吴永芳、谢秀平无权请求其返还涉案房屋。根据本案查明的事实，本院对吴永香的上述上诉理由予以采纳，具体理由如下：第一，虽然吴永芳以其个人名义办理了涉案土地的《国有土地使用证》，及以吴永芳、谢秀平为所有权人办理了63号房屋的《公证书》，但因涉案土地是1985年购买的，63号房屋亦是1985年修建的，当时吴永芳与吴永香并未分家，而是与母亲、胞姐（妹）一起居住、生活，故吴永香关于吴永芳作为当家人是用家庭共有的资金购买涉案土地及修建63号房屋的主张，符合常理；第二，从吴永芳与吴永香于1991年分家后，吴永香一直使用涉案房屋，并以涉案房屋所有人的名义办理用电手续、出租房屋并收取租金，而吴永芳、谢秀平在长达二十多年时间并未提出异议可见，吴永芳、谢秀平关于其出借涉案房屋给吴永香使用的主张明显不符合常理。综上，虽然吴永芳、谢秀平取得了63号房屋及土地的权属证明，但基于吴永芳与吴永香是亲兄弟关系，涉案土地、房屋是在吴永芳与吴永香分家之前购买、修建的，且在吴永芳与吴永香分家后，吴永香以涉案房屋所有人的名义使用涉案房屋至今已二十多年等事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，本案认定涉案房屋是吴永香在与吴永芳分家时所得的财产。故吴永芳、谢秀平请求吴永香返还涉案房屋于法无据，本院不予支持。综上所述，吴永香的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，判决如下：一、撤销广东省雷州市人民法院（2019）粤0882民初953号民事判决；二、驳回吴永芳、谢秀平的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各900元，均由吴永芳、谢秀平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇一九年十一月十三日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。