广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初18010号原告：吕翔，女，1972年10月28日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝慧，广东天穗律师事务所律师。被告：广州君麟实业发展有限公司，住所地广州市越秀区大沙头绿荫路2号盛贤大沙头旧货市场4楼E35号铺。法定代表人：黄惠征，该公司总经理。被告：广州盛贤鸿运实业有限公司，住所地广州市越秀区大沙头路三马路8-12号四马路6.8号海印花园B101号。法定代表人：黄惠征，该公司总经理。被告：广州市盛贤投资有限公司，住所地广州市越秀区沿江中路298号A幢7Ａ－G房。法定代表人：黄惠征，该公司总经理。被告：范桂贤，男，1961年6月25日出生，汉族，住广州市海珠区。上述四被告共同委托诉讼代理人：顾师奇，广东智洋律师事务所律师。被告：广州市超跃市场经营管理发展有限公司，住所地广州市白云区三元里梓元岗路2号三楼。法定代表人：邱洪锋，该司执行董事。委托诉讼代理人：王鼎，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭冰，广东智洋律师事务所实习律师。第三人：广州盈运投资合伙企业（有限合伙），住所地广州市越秀区大沙头路31号三层3043铺。执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。原告吕翔与被告广州君麟实业发展有限公司（以下简称君麟公司）、广州盛贤鸿运实业有限公司（以下简称盛贤鸿运公司）、广州市盛贤投资有限公司（以下简称盛贤投资公司）、范桂贤、广州市超跃市场经营管理发展有限公司（以下简称超跃公司）、第三人广州盈运投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盈运合伙企业）债权人代位求偿权纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人莫寅秋，被告君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤的共同委托诉讼代理人顾师奇，被告超跃公司的委托诉讼代理人王鼎、陈昭冰到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，公告期满无正当理由拒不到庭应诉，依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告起诉请求判令：1、被告君麟公司向原告履行代位清偿义务，向原告支付本金45万元；收益回报117997.25元（从2014年10月21日起至2016年4月20日止以60万元为基数按年利率10.5%计算）及利息（从2016年4月21日起至2017年1月26日以717997.25元为计算基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2017年1月27日以567997.25元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计至全部款项还清之日止）；2、被告超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤对上述债务在其抵押物价值范围内承担连带清偿责任；原告有权在其债权范围内，对抵押物（越秀区大沙头路31号2A-B10、B11、B12-2、B13、B14-1、B15、B19、B21、B22-1、B22-2、B24-1、B24-2、C02、C04、C05-C014、C15-1、C15-2、C16-1、C16-2、C16-3、C18-1、C18-2、C19-1、C19-2、C20、C21、C22-1、C23、C24、C26、A01、A02-1、A02-2、A05、A06-1、A06-2、A07、A10、A11-1、A12-2、A14-1、A14-2、A14-3、A15、A17-1、A17-2）的价款优先受偿；3、由五被告承担本案律师费用2万元。事实和理由：2014年，原告与上海清科凯盛管理有限公司（以下简称清科公司）签订《广州盈运合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》，约定原告认缴出资60万元作为有限合伙人加入第三人；2014年10月21日，原告向第三人汇款60万元；2014年10月27日，清科公司和第三人共同向原告出具《出资证明函》，确认了原告对第三人的前述出资，并约定预期年化利率10.5%，起息日期2014年10月21日。但第三人在收到原告的款项60万元后，未能按期兑付到期投资，原告仅于2017年1月26日收回本金的25%即15万元，余下的75%本金45万元及收益回报至今仍未收回；第三人和清科公司侵犯了原告的合法财产权利，应当向原告赔偿未能如期收回的投资款的75%即45万元、收益回报以及利息等实际损失；2014年9月25日，第三人（甲方，委托人）、广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行，乙方，受托人）、被告君麟公司（丙方，借款人）共同签订《委托贷款借款合同》，约定：经协商，就甲方委托乙方发放委托贷款给丙方一事达成一致，订立该委托贷款借款合同，贷款金额12亿元，贷款期限18个月，贷款用途广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造；在委托贷款总额度内，每笔贷款实际贷款期限、实际提款日、贷款金额以借款凭证记载为准，借款凭证为该合同的组成部分，与该合同具有同等法律效力等。同时，被告君麟公司、超跃公司等作为抵押人（甲方）与农商行达道路支行（乙方，债权人）签订抵押合同，约定：甲方应被告君麟公司的要求，为确保乙方与主合同债务人签订的《委托贷款借款合同》的履行，自愿为主合同债务人履行主合同项下的债务向乙方提供名下349套房产抵押担保；《委托贷款借款合同》签订后，自2014年9月23日至2015年3月10日，第三人共计向农商行达道路支行转账11笔合计1.955亿元；农商行达道路支行每次收款后，均按照第三人的指示向被告君麟公司发放贷款共计11次，转账金额合计1.955亿元。现第三人对被告君麟公司的11笔借款期限均已届满，但其怠于行使对被告君麟公司的到期债权，已损害了原告的债权。被告盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、超跃公司、范桂贤作为抵押人与农商行达道路支行签订抵押合同，应被告君麟公司的要求，为保证第三人与君麟公司履行《委托贷款借款合同》，自愿为主合同债务人履行主合同项下的债务提供名下349套房产抵押担保。现被告君麟公司不履行到期债权，抵押权人可以依法实现抵押物权，抵押合同实际权利人是第三人，第三人就其对君麟公司及其他抵押人的抵押物的处置价款享有优先受偿权。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，原告有权以自己的名义代为行使第三人的债权，故作为该债权从权利的担保物权可以成为原告代位权的客体，原告有权在其债权范围内，对该案抵押物的价款优先受偿。综上所述，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告君麟公司的到期债权，已损害了原告的债权实现。为维护合法权益，原告诉至法院。被告超跃公司辩称：1、被告超跃公司的不动产抵押登记已经涂销，债权人抵押权已经消灭；2、原告根据合同法第73条主张行使债权人代位权，但是原告与第三人并没有债权债务关系，第三人既是私募基金产品，又是合伙企业，因此原告与第三人既是投资人与被投资人的关系，又是合伙人与合伙企业的关系，原告作为私募基金的投资人，在投资之初就签署了风险声明书，详见原告提交的上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金签约文件中的风险申明书，明确了该基金不承诺保本和最低收益，因此第三人没有义务保证偿还原告的本金和收益，而作为合伙企业，第三人更没有义务承担合伙人的投资亏损，第三人也没有侵权行为，不存在侵权之债，所以原告与第三人不存在债权债务关系，不适用合同法第73条，原告主体不适格；3、原告没有转账记录，无法证明借款的具体金额和时间；4、律师费不是必要费用，要求被告超跃公司承担没有法律依据。被告君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤共同辩称：不同意原告的诉讼请求，请求法院依法驳回，理由如下：1、虽然本案案由是债权人代位权纠纷，但实际上是原告在利用诉讼变相分割第三人的财产，根据合伙协议及其相关附件约定，原告在本案所主张的债权，是其入伙第三人所认缴的出资，根据合伙企业法第20条的规定，原告的出资应为第三人的财产；2、根据合伙企业法第21条及合伙协议第15.2条的约定，原告作为有限合伙人，在第三人清算前不得请求分割该合伙企业的财产，原告不享有基于出资对第三人主张债权的权利，而且现有证据也不足以证实第三人已经清算，因此原告主张其对第三人存在债权是缺乏事实依据，原告无权据此主张行使代位权，而且无权以自己名义向法院提起债权人代位权诉讼，原告在本案中的诉讼主体不适格，法院应当驳回其起诉；3、原告存在规避约定的情形，原告认为第三人怠于行使权利，却又不起诉执行合伙人清科公司，不追究清科公司的责任，明显就是为了规避合伙企业法第68条以及合伙协议第4.1条的约定；第三人的执行合伙人是清科公司，第三人至今未能实现债权，是清科公司怠于管理的原因，并不能以此单方面推定第三人怠于行使权利；根据前述的法规及约定，原告应当提供证据证明其曾督促过清科公司履行管理责任，或要求第三人行使权利，同时原告虽然以自己名义提起了诉讼，但是其诉请却是要求五被告向原告偿还欠款，以及要求对拍卖、变卖的抵押物的价款享有优先受偿权，说明其并非为了第三人的利益，而是出于保护自身的投资利益而提起诉讼，因此法院应当驳回其所有诉讼请求；4、律师费不是合理的支出，而且仅有发票并无委托代理合同以及费用转账凭证无法证明律师费用的实际发生。第三人未答辩，亦未提交证据。原告围绕诉讼请求依法提交了上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书、风险申明书、入伙协议、有限合伙协议、出资证明函、个人活期明细信息及原告出资的转账凭证、（2017）粤0104民初21169号民事判决书、委托贷款借款合同、抵押合同、律师费发票等证据，被告超越公司向本院提交了大沙头路31号首层商场查册表，被告君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤未提交任何证据，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：2014年8月，清科公司发布《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》，载明：该协议各方依据《合伙企业法》共同设立的第三人、广州翔泓投资合伙企业等系列有限合伙企业；项目公司君麟公司；普通合伙人清科公司；该基金由被告清科公司发起成立，所募集资金将用于广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造，面向社会特定合格投资者招募有限合伙人；基金类型固定收益类；基金期限18个月；投资方式广州农商银行委托贷款；预期收益：60万元≤认购金额＜300万元，预期年化收益率10.5%，300万元≤认购金额＜600万元，预期年化收益率11.5%，认购金额≥600万元，预期年化收益率12.5%；满12个月支付一次利息，到期一次性归还本金及剩余利息，资金监管中国建设银行广州东山支行（以下简称建行东山支行）；基金交易结构显示：首先由普通合伙人清科公司和作为有限合伙人的各投资人将资金投入到清科凯盛·广州专业市场投资基金，再由清科凯盛·广州专业市场投资基金将款项投资到盛贤四大专业市场，再由盛贤四大专业市场偿还贷款到建行东山支行，再由建行东山支行进行资金监管，并转移抵押物到清科凯盛·广州专业市场投资基金，而盛贤四大市场的收益归入清科凯盛·广州专业市场投资基金；位于广州海印商圈大沙头的盛贤四大专业市场累计26845.16m2的物业抵押，经深圳市世联土地房地产评估有限公司评估总价值26.44亿元；中国建设银行对基金投资进行全程资金监管，基金管理人管控融资方预留印鉴，严格监管项目方资金使用专户，基金管理人监管项目回款账户，保障资金安全及按时归集等。2014年，原告（有限合伙人）与清科公司（普通合伙人）签订《广州盈运投资合伙企业之（有限合伙）协议》，约定：全体合伙人同意根据《合伙企业法》及该协议约定，共同设立一家有限合伙企业，名称为广州盈运投资合伙企业（有限合伙）；该有限合伙企业的合伙事务由执行事务合伙人执行，全体合伙人以前述该协议的方式一致同意选择普通合伙人清科公司担任该有限合伙企业的执行事务合伙人，执行事务合伙人拥有《合伙企业法》及该协议所规定的对于该合伙企业执行合伙事务的权利，包括但不限于决策、执行该有限合伙企业及其他业务，管理、维持和处分该有限合伙企业资产，开立、维持和撤销该有限合伙企业的银行账户、开具支票和其他付款凭证；该有限合伙企业全体合伙人设立有限合伙企业的目的为按该协议约定的方式对项目公司投资，为全体合伙人获取良好的投资回报；该有限合伙企业自营业执照签发之日起成立，合伙期限为自全体合伙人的认缴出资资金全额到达该有限合伙企业账户且合伙企业完成资金投放之日起18个月；合伙期限为自全体合伙人的认缴出资资金全额到达该有限合伙企业账户且合伙企业完成资金投放之日起18个月。2014年10月21日，原告向第三人在中国建设银行广州市东山支行开立的账户（账号44×××49）汇款60万元。2014年10月27日，第三人及清科公司向原告出具《出资证明函》，载明：清科公司作为第三人之普通合伙人，与原告共同签署了《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》，根据协议约定，原告已向合伙企业按期足额缴付有限合伙人出资，出资情况如下：出资日期2014年10月21日；出资金额60万元；就上述出资，预期年化收益10.5%，起息日期2014年10月21日。2014年9月25日，第三人（甲方，委托人）、广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行，乙方，受托人）和被告君麟公司（丙方，借款人）签订了《广州农村商业银行委托贷款借款合同》，约定：贷款金额12亿元，贷款期限18个月，利率12.5%/年，利息从贷款划入丙方在乙方的账户之日起按实际放款额和实际贷款期限计算，贷款用途为广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造等。2015年4月23日，第三人（甲方，委托人）、农商行达道路支行（乙方，受托人）和被告君麟公司（丙方，借款人）签订了《补充协议》，约定：委托贷款的提款期限为12个月，借款人可在提款期限内分次提款，每笔贷款最长不超过18个月；该委托贷款的担保方式为：被告超越公司、盛贤鸿运公司、君麟公司、盛贤投资公司及范桂贤提供名下共计346套房产抵押担保等。之后，被告超跃公司（甲方，抵押人1）、盛贤鸿运公司（甲方，抵押人2）、君麟公司（甲方，抵押人3）、盛贤投资公司（甲方，抵押人4）、范桂贤（甲方，抵押人5）与农商行达道路支行（乙方，债权人）签订《抵押合同》，约定：甲方应被告君麟公司的要求，为确保乙方与主合同债务人签订的《委托贷款借款合同》的履行，自愿为主合同债务人履行主合同项下的债务向乙方提供抵押担保，抵押担保的范围为主合同债务人应承担的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权及抵押权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）等，合同附件抵押财产清单包括被告超越公司、盛贤鸿运公司、君麟公司、盛贤投资公司及范桂贤提供名下共计349套房产。2017年1月26日，原告收到投资款本金15万元，原告与五被告在庭审中均确认该款项系君麟公司受第三人指示向原告支付。原告此后未收到过任何投资款本金及收益。2017年，涉案清科凯盛基金募集的投资人中17人向本院起诉[案号：（2017）粤0104民初21181号案等17案]，现包括本案原告、（2019）粤0104民初18010号在内的其他投资人陆续向本院起诉。在（2017）粤0104民初21181号案中，投资人韦俊安以君麟公司、清科公司等为被告，以盈运合伙企业为第三人诉至本院，经该案查明涉案清科凯盛基金项下共设立四个合伙企业，包括第三人盈运合伙企业、广州昌麟投资合伙企业（有限合伙）（以下简称昌麟合伙企业）、广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）（以下简称万利天中合伙企业）、广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）（以下简称翔泓合伙企业）。据统计，翔泓合伙企业共募集投资款8930万元，昌麟合伙企业共募集投资款2225万元，万利天中合伙企业共募集投资款2860万元，上述三家合伙企业所募集投资款均相继转账至第三人在建行东山支行开立账户（账号44×××49），第三人将四家涉案合伙企业所汇集款项归总，从2014年9月23日至2015年3月11日期间，共从前述账户向其在广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行）开立账户（账号08×××52）转账19600.7万元。涉案《广州农村商业银行委托贷款借款合同》签订后，第三人从其名下账户（账号08×××52）共计向农商行达道路支行账户（账号08×××11）转账11笔合计金额19560万元；农商行达道路支行每次收款后，均按照第三人的指示，向被告君麟公司发放委托贷款，并出具相应借款凭证。农商行达道路支行向被告君麟公司发放委托贷款共计11次，转账金额合计19560万元，具体资金流向如下：1、2014年9月23日，第三人将1.1亿元转至农商行达道路支行账户，2014年9月25日，农商行达道路支行受第三人委托将1.1亿元发放给被告君麟公司，借款凭证载明：借款种类委托贷款，借款用途偿还银行贷款及升级改造，年利率12.5%，借款日2014年9月25日，到期日2016年3月25日，根据合同编号5549033201400008的委托贷款借款合同办理此笔贷款，到期请凭此据收回贷款。当日，君麟公司将上述1.1亿元中的7000万元转账给其在建行东山支行开立的账户（账号44×××29），4000万元转账给被告清科公司；2、2014年10月21日，第三人将3000万元转账至农商行达道路支行，当日，农商行达道路支行受第三人委托将3000万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；3、2014年10月21日，第三人将514.5万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受第三人委托将600万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；4、2014年10月30日，第三人将1002万元转账至农商行达道路支行，2014年11月3日，农商行达道路支行受第三人委托将1000万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；5、2014年11月7日，第三人将701.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月10，农商行达道路支行受第三人委托将700万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；6、2014年11月25日和11月26日，第三人分别将514.5万元、200.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月27日，农商行达道路支行受第三人委托将760万元发放给被告君麟公司，次日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；7、2014年12月15日，第三人将400.8万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受第三人委托将400万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将3999000元转账给超越公司，转款用途备注工程款；8、2014年12月18日，第三人将460.9万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受第三人委托将460万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；9、2014年12月19日，第三人将1060万元转账至农商行达道路支行，2014年12月22日，农商行达道路支行受第三人委托将1060万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；10、2014年12月29日、2015年1月14日，第三人分别将265万元、200万元转账至农商行达道路支行；2015年1月15日，农商行达道路支行受第三人委托将460万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；11、2015年3月10日，第三人将240万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受第三人委托将260万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款。该案庭审中，对于被告君麟公司收到的委托贷款1.955亿元，该笔款项有多少是用于市场升级改造问题，被告君麟公司回复：收到贷款1.955亿元后，有7000万元偿还贷款，其中4000万元转给被告清科公司，据了解被告清科公司将其中约2000万元用于偿还投资人的利息，余下的被被告清科公司挪用，有8000多万元转账给超跃公司，但实际上用于市场升级改造的不到2000万元，其余的被清科公司挪用，被告君麟公司的公章曾经由被告清科公司持有，被告清科公司代管期间，被告清科公司用被告君麟公司公章私自挪用款项。该案经审理认为，依照募集说明书、有限合伙协议等约定，在原告投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。根据原告自认，原告于2017年1月26日收回1092465.75元，余下本金3907534.25元及收益回报至今仍未收到，可以认定原告的损失已经客观存在，损失已经实际发生。原告投资参与有限合伙，目的是向合伙体提供短期融资并收取投资回报，其投资性质有别于民法规定的合伙经营。投资期限届满后，实际损失应按未能如期收回的投资款本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息损失。清科公司与被告君麟公司签订《合作框架协议》，约定被告君麟公司向清科公司及清科公司关联企业融入资金并以此清偿被告君麟公司对外债务。被告君麟公司与清科公司共同参与发起了清科凯盛基金。被告君麟公司亦承诺代为归还投资者全部投资款本息，但被告君麟公司未能按期归还。因此，被告君麟公司的行为构成侵权，其与清科公司构成共同侵权，应对原告的损失与清科公司共同承担赔偿责任等。本院于2018年11月7日作出（2017）粤0104民初21181号民事判决书，判决：清科公司、君麟公司在该判决发生法律效力之日起十日内向韦俊安赔偿330万元及该款损失（从2014年9月15日起至2016年3月14日止以600万元为基数按年利率12.5%计算，但应扣除韦俊安已收到的607600元；从2016年3月15日起至2017年1月26日止以600万元为基数按同期银行贷款利率计算，从2017年1月27日起以330万元为基数按同期银行贷款利率计至款项还清之日止）。韦俊安不服判决提出上诉，广州市中级人民法院受理后于2019年9月17日作出（2019）粤01民终8837号民事判决书，认为韦俊安的损害系因设立私募基金产生。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、第十二条、第十三条之规定，有关私募基金的备案、投资者资格等存在明确、详细的要求。清科公司作为基金发起人和管理人，未对涉案基金进行备案，且基金募集后，向中国证券投资基金业协会申请注销其私募投资基金管理人登记，并获准许，使该基金再进行备案更不可能。而韦俊安等投资人是否符合上述法规有关合格投资人的规定也无证据予以证实。故涉案私募基金并未合法成立，在设立过程中各方达成的合意或单方允诺也不能发生其既定的法律效力。清科公司通过设立第三人等募集资金、投资运营，形式上属有限合伙型基金。该类基金运营中设立的有限合伙企业，一般充当“资金池”的角色，具有较强的工具性特点，与一般的有限合伙企业在设立目的、经营范围等方面存在明显的差异性。虽其仍需遵照有关合伙企业的法律法规，但其在风险承担、纠纷解决等方面则需综合考量。君麟公司作为涉案基金投向的项目公司，按照其自认，其将所得款项擅自转至清科公司，甚至将其公章交由清科公司代管，且与清科公司联合设立超跃公司，并通过该公司对盛贤市场进行改造的事由，由清科公司继续挪用资金，最终造成韦俊安等在本案中的损失。其在本案纠纷中具有重大过错，且为故意，而非过失。至于第三人本就是清科公司设立的工具性实体，其在本案的“投资行为”听从于清科公司。故此，上述三者具有共同的主观故意，通过设立私募基金的形式，侵犯了韦俊安的财产权，应承担连带赔偿责任。最终判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力。另查明，原告为证明主张本案债权产生了律师费2万元，向本院提交了律师费发票。庭审中，原告表示无证据证明被告超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤应对涉案债务承担连带清偿责任，五被告均无证据证实原告在工商登记信息中登记为有限合伙人。本院认为：本案为债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债务人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，原告代位第三人向被告君麟公司主张债权，争议焦点在于：一、原告对第三人是否享有债权；二、第三人是否怠于向被告君麟公司行使债权；三、原告是否有权以代位权来主张抵押权；四、被告超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤是否应在抵押权范围内承担连带清偿责任。一、关于原告对第三人是否享有债权。原告将涉案投资款投入清科凯盛基金，虽然形式上是以有限合伙方式加入第三人，实质上却是向第三人提供短期融资后收回本金并取得投资收益。清科公司作为清科凯盛基金的募集方，未按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、第十二条、第十三条之规定设立涉案基金，在投资者的资格审查、私募基金的合法备案以及所募集资金的用途监管上均未作依法依规操作，纵观本案及已发生法律效力的关联案已查明事实，可以认定涉案私募基金并未依法成立，所筹集涉案资金通过第三人盈运合伙企业、昌麟合伙企业、万利天中合伙企业、翔泓合伙企业归集后形成“资金池”，然后再由第三人委托农商行达道路支行发放给被告君麟公司，被告君麟公司收款后将部分款项用于偿还贷款，部分款项转给清科公司大肆挪用。这与“私募基金”向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金运行模式截然不同，因此本案不能按照私募基金的风险承担机制要求原告自行承担损失。第三人是清科公司为了募集资金而设立的工具性实体，资金运作由执行事务合伙人清科公司控制，所募集款项除了偿还7000万贷款，其余款项由清科公司挪为他用，而君麟公司配合并放纵该种行为，第三人、清科公司、君麟公司在设立涉案基金的立意上主观存在过错甚至恶意，鉴于前述情形，原告在第三人合伙期限届满后未收回部分的本金及收益回报，即视为原告对第三人享有的债权，第三人负有向原告返还的义务。本案中原告投资款本金60万元，于2017年1月26日收回15万元，未收回本金45万元。原告有权依约在投资期限18个月内以投资款本金为基数按年利率10.5%的标准计算投资收益；投资期限届满后，第三人负有向原告返还本金收益的义务，第三人未予以返还应支付资金占用费，即按照同期银行贷款利率向原告支付利息损失。五被告辩称原告与第三人之间不存在债权债务关系，按照有限合伙协议在清算前不得分割合伙企业财产的辩称，未从整个基金筹集性质及款项用途去考量被告君麟公司、清科公司、第三人在整个筹资过程中的恶意与过错，并且未考虑原告未在工商登记信息中登记为第三人有限合伙人的事实，因此对于该项抗辩，本院不予采信。二、关于第三人是否怠于向被告君麟公司行使债权。第三人委托农商行达道路支行从2014年9月23日至2015年3月10日期间将11笔款项合计1.955亿元发放给被告君麟公司，借款期均为18个月，以最后一笔款项计借款期已于2016年9月9日届满，目前君麟公司仅向投资人偿还了25%的投资款本金，未偿还其他款项。清科公司作为第三人的实际控制人目前已下落不明，无证据证明清科公司代表第三人向被告君麟公司主张过债权，因此第三人存在怠于向被告君麟公司行使债权的行为。综上，原告享有对第三人的债权，第三人享有对君麟公司的债权，目前第三人怠于行驶对被告君麟公司的债权，因此原告有权代第三人直接向被告君麟公司主张债权，原告主张被告君麟公司向其支付投资款本金45万元及收益合法合理，本院予以支持。三、关于原告是否有权以代位权来主张抵押权。被告超跃公司、盛贤鸿运公司、君麟公司、盛贤投资公司、范桂贤与农商行达道路支行签订的《抵押合同》合法有效，本院确认该合同法律效力。被告超跃公司、盛贤鸿运公司、君麟公司、盛贤投资公司、范桂贤作为抵押人，将349套房产抵押在了债权人农商行达道路支行名下，原告并非上述抵押物的抵押权人，原告主张在其债权范围内代位对抵押物实现优先受偿权依据不足，本院不予支持。四、关于被告超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤是否应在抵押权范围内承担连带清偿责任。被告超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤是涉案债务的抵押人而非保证人，原告主张被告超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤在其抵押物范围内承担连带清偿责任于法无据，本院不予支持。原告主张律师费2万元，但无充分证据证实该款项已实际发生，对于该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决如下：一、被告广州君麟实业发展有限公司向原告吕翔赔偿45万元及投资损失（从2014年10月21日起至2016年4月20日止以60万元为基数按年利率10.5%计算；从2016年4月21日起以60万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率计至2017年1月26日止；从2017年1月27日起以45万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率计至款项还清之日止）。二、驳回原告吕翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10265元，由原告吕翔负担441元，被告广州君麟实业发展有限公司负担9824元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭 雪人民陪审员  陶茂娟人民陪审员  冯洁培二〇一九年十一月二十五日书 记 员  祝国伟郭俏颖