江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2601号上诉人（原审被告）：江西都昌县第五建筑有限责任公司，住所：江西省九江市都昌县都昌镇**大道第三小学，统一社会信用代码：91360428741991657N。法定代表人：王训明，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：江西玮丰混凝土有限公司（以下简称：玮丰公司），住所：修水县黄沙镇彭桥村，统一社会信用代码：91360424058838105L。法定代表人：冷冰。委托诉讼代理人：冷克林，江西东太律师事务所律师。原审被告：陈冬生，男，1969年11月14日出生，汉族，住修水县。上诉人江西都昌县第五建筑有限责任公司（以下简称“都昌五建”）因与被上诉江西玮丰混凝土有限公司（以下简称“玮丰公司”）、原审被告陈冬生买卖合同纠纷一案，不服江西省九江市修水县人民法院（2019）赣0424民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人都昌五建上诉请求：撤销修水县人民法院作出的（2019）赣0424民初2969号民事判决第二项，驳回被上诉人玮丰公司要求上诉人都昌五建对陈冬生的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院判决都昌五建对陈冬生的债务承担连带清偿责任，没有事实依据。该案所涉《预拌混凝土销售合同》系玮丰公司与陈冬生所签订，对都昌五建不产生法律效力，原审法院判决都昌五建对该笔债务承担连带清偿责任违背了合同相对性原则。《预拌混凝土销售合同》载明需方为陈冬生，且仅有陈冬生在该合同落款，整个合同没有关于都昌五建任何内容的条款，陈冬生也未表示是代表都昌五建签订合同，陈冬生是以自己的名义与玮丰公司签订合同。合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。陈冬生签订《预拌混凝土销售合同》是独立的行为，相应的法律后果由陈冬生承担，原审法院判决都昌五建承担连带清偿责任，缺乏合同依据。都昌五建自始至终未授权陈冬生与玮丰公司签订《预拌混凝土销售合同》，都昌五建也未向玮丰公司支付任何混凝土货款。都昌五建也对该份合同不知情。二、原审判决都昌五建承担连带清偿责任，没有法律依据。原审法院判决书引用的条文中，均未有让都昌五建承担连带责任的法律依据。三、玮丰公司与陈冬生签订《预拌混凝土销售合同》约定了仲裁条款，法院没有管辖权，一审法院受理本案不合法。玮丰公司与陈冬生签订的《预拌混凝土销售合同》第十四条约定，在履行过程中发生争议，双方应进行友好协商，协商无效时，按下列途径进行解决：请当地仲裁委员会仲裁。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条规定，依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理。根据上述合同约定和法律规定，玮丰公司与陈冬生之间的买卖合同纠纷应由九江仲裁委员会处理，法院无管辖权。玮丰公司辩称，一、一审法院有管辖权，《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉方未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”二、一审法院判决判令被答辩人对陈冬生购买混凝土的价款承担连带责任有事实、法律依据。上诉人是水木清华商住楼项目中标的承包人，陈冬生作为实际施工人与上诉人系工程承包挂靠关系，陈冬生是挂靠人，上诉人是被挂靠人。上诉人同意陈冬生挂靠，意味着必然授权陈冬生以都昌五建名义对外活动。按照法律规定，上诉人作为建设施工合同的被挂靠人，应当与挂靠人承担连带责任，被答辩人作为一家有资质的建筑企业与陈冬生形成挂靠经营，目的是共同获取利益，挂靠经营是由挂靠人与被挂靠人共同以被挂靠人企业对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质管理的行为。对外产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题》、《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题指导意见》、《关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》均有明确的规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持一审判决。陈冬生述称，陈冬生挂靠都昌五建建设水木清华房地产项目，由于外人欠本人资金未到位，产生了债务纠纷，本案中陈冬生欠被上诉人混凝土款属实，利息计算合理，都昌五建承担连带责任是法律规定，本人有能力偿还债务。请求二审法院维持一审判决。原告玮丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付预拌混凝土价款6753795元，并从2018年8月10日起按月利率2%支付利息，暂计算至2019年7月10日为1485800元，后期利息按月利率2%支付至实际款清为止；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实如下：被告陈冬生挂靠被告都昌五建并以其建筑资质和名义承包了修水县水木清华小区部分楼房的工程施工。2016年8月1日，原告玮丰公司作为供方与被告陈冬生作为需方签订《预拌混凝土销售合同》，合同约定，工程名称：水木清华工地，供应混凝土按供方供货单为准，整体工程混凝土浇筑方可享受工程价，其他一律按零售价计算。根据原材料市场价格涨跌，混凝土价格涨跌调整供方有最终解释权。需方委托供方供应预拌混凝土，经双方议定产品名称、强度等级、坍落度、单价：以工程价结算，泵送另收每立方贰拾伍元整。以上单价包含10公里之内的运输费，超过10公里，每1公里每立方增加1元，每车方量不足9立方，运费按照9立方计算。天、地泵里程超过10公里，每1公里增加15元。付款方式：每满100万元混凝土款，结算一次。封顶完工之前，乙方需结清所有混凝土款。地泵接管、拆管工作归需方负责，接管所浇注方量以3元/m3计算返还需方。预拌混凝土的供货量以车数或过磅计量混凝土重量为为准，需方应授权委托合法代表人签收签字，供方的预拌混凝土随车发货单及合格证，该发货单作为供方实际供应混凝土的结算依据。本合同供、需方签字盖章之日起生效。合同签订后，原告按约从2016年8月18日至2018年8月9日止向修水县水木清华小区工地供应混凝土。2019年1月23日，原告玮丰公司与被告陈冬生对供货总价款进行结算，被告陈冬生共欠原告玮丰公司混凝土货款7553795元。尔后，被告陈冬生向原告偿付80万元货款，现尚欠6753795元货款未付。另查明，经庭审核对，原告玮丰公司与被告陈冬生一致认可现尚欠6753795元均为混凝土货款，其中并未含借款。以上事实有原告玮丰公司、被告陈冬生的庭审陈述及原、被告的身份信息、《预拌混凝土销售合同书》、收账款明细表、（2018）赣0424民初1799号民事判决书、（2018）赣0424民初2250号民事判决书等证据在卷佐证，且经庭审质证，足以认定。一审法院认为，被告陈冬生挂靠被告都昌五建并以其建筑资质和名义承包了修水县水木清华小区部分楼房的工程施工，原告按照与被告陈冬生签订的《预拌混凝土销售合同书》的约定向水木清华小区工地供应混凝土，2019年1月23日，原告与被告陈冬生对混凝土价款进行结算，被告陈冬生共欠原告货款7553795元，尔后，被告陈冬生偿付了80万元货款，现尚欠6753795元货款未付。上述事实清楚，一审法院予以认定。针对被告陈冬生辩称该款项中包含了400多万元的借款本息，经原告与被告陈冬生庭审核对，尚欠6753795元均为混凝土货款。原告要求被告陈冬生支付未还混凝土货款6753795元，一审法院予以支持。至于利息，双方合同约定每满100万元混凝土款，结算一次，封顶完工之前，被告陈冬生需结清所有混凝土款。现原告未提供证据证实工程封顶完工等的日期，原告起诉要求从2018年8月10日起按月利率2%开始计收利息，于法无据，也不符合合同的约定，一审法院不予采纳。一审法院仅支持从起诉之日（2019年8月1日）起按年利率6%计算占用资金期间的利息。关于都昌五建是否对货款承担连带责任的问题。因水木清华工程系陈冬生挂靠在都昌五建名下并以都昌五建的名义承包承建，应视为都昌五建同意对陈冬生的行为承担共同责任。陈冬生与原告签订混凝土供销合同，原告提供的混凝土亦是使用在水木清华的工地上，现陈冬生尚欠原告货款未还，被告都昌五建应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、在本判决生效后九十日内由被告陈冬生偿付给原告江西省玮丰混凝土有限公司货款6753795元，并支付从2019年8月1日起以未还货款为基数按年利率6%计算至货款清偿之日止的利息。二、由被告江西都昌县第五建筑有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人提交一份2018年玮丰混凝土有限公司应收账款明细表，本院认为，该份明细表并非陈冬生实际施工工程的混凝土供应明细表，与本案无关，本院不予采信。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一、本案陈冬生与都昌五建之间属于挂靠与被挂靠的关系，水木清华项目是由都昌五建承包，但实际施工人为陈冬生，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”都昌五建允许陈冬生挂靠，并承建其承包的项目，就应该预见到由陈冬生因承建该项目带来的风险。对内，陈冬生与都昌五建为挂靠关系，对外，虽然是陈冬生与玮丰公司签订的买卖合同，但从一审提交的混凝土应收账款明细表及玮丰公司与陈冬生的陈述，所涉混凝土均是用于都昌五建承建的工程，因此都昌五建应当对陈冬生所欠混凝土款及利息承担连带责任。二、陈冬生与玮丰公司在合同中约定：“由当地仲裁委员会仲裁。”，根据仲裁法规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成协议的，仲裁协议无效。修水县并无仲裁委员会，应视为双方协议的仲裁委员会没有明确约定，双方的仲裁条款约定无效。而且一审期间，当事人均未提出管辖权异议，并积极参与诉讼，故原审法院对本案具有管辖权。综上，上诉人都昌五建的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59076.57元，由上诉人江西都昌县第五建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  尹 强审判员  刘 敏二〇一九年十一月二十日法官助理晏晨思书记员李帅