上海金融法院民 事 判 决 书（2018）沪74民初559号原告：凌亚庆，女，1963年10月1日出生，汉族，住杭州市。委托诉讼代理人：胡良，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：上海大智慧股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区郭守敬路XXX号。法定代表人：张志宏，董事长。委托诉讼代理人：王文君，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张会会，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被告：立信会计师事务所(特殊普通合伙)，住所地上海市黄浦区。执行事务合伙人：朱建弟。委托诉讼代理人：张迅雷，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：杨敏，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。原告凌亚庆与被告上海大智慧股份有限公司(以下简称大智慧公司)、立信会计师事务所(特殊普通合伙，以下简称立信所)证券虚假陈述责任纠纷一案，原由上海市第一中级人民法院受理，后经上海市高级人民法院指定由本院审理。本院于2018年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月21日开庭对本案进行了审理。原告委托诉讼代理人张良、被告大智慧公司委托诉讼代理人张会会，被告立信所委托诉讼代理人杨敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凌亚庆向本院提出诉讼请求：1、判令两名被告赔偿投资差额损失人民币384,920元(以下币种同)、佣金损失115.48元、利息损失908.77元，共计385,944.25元。原告明确其主张的佣金标准为投资差额损失的万分之三，利息系以投资差额损失与佣金之和为基数，按同期银行活期存款利率计，自首次买入大智慧股票之日计算至基准日，其中证券账户首次买入日为2015年5月8日，融资融券账户首次买入日为2015年5月26日，计算方式为两账户分别计算损失后加和计算总损失。事实和理由：原告根据大智慧公司的信息披露情况对大智慧公司股票进行投资，由于大智慧公司违反法律规定，进行虚假陈述，致使原告遭受损失，中国证监会已对大智慧公司的上述违法行为作出行政处罚，根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第六十九条之规定，大智慧公司应当对原告承担赔偿责任。立信所在为大智慧公司开展2013年年报审计业务中未勤勉尽责，未执行必要的审计程序，未获得充分适当的审计证据，中国证监会亦对其作出了行政处罚，根据相关法律规定，就原告所遭受的损失，立信所应与大智慧公司承担连带赔偿责任。大智慧公司辩称：1、大智慧公司于2015年1月23日公告的关于上海证监局现场检查结果的整改报告(以下简称整改报告)中已经全面披露了原告所指控的大智慧信息披露违法问题，故应当以该公告日期作为虚假陈述揭露日。2、原告在调查公告日之前买入股票是由于2015年“股灾”前证券市场大幅暴涨等多种市场因素所致，故原告交易受损是由于系统风险和大智慧公司自身经营相关的风险所致，均与大智慧公司披露年报行为无关。3、即使法院认定2015年11月7日为虚假陈述揭露日，从该揭露日到对应的基准日期间，我国证券市场及大智慧公司所处行业指数均受到“股灾”等历史性事件的影响大幅下跌，故本案明显存在系统风险因素。综上，请求驳回原告诉请。立信所辩称：1、原告未提供证据证明其合理信赖、使用立信所出具的审计报告，不能证明其系本案的利害关系人，故主体不适格，而根据相关研究，60%的投资者是不使用审计报告的。2、中国证监会认定立信所审计报告中一、二、四、六项存在过失，故立信所仅应承担部分补充赔偿责任。而且证监会仅认定立信所存在过失，并未认定立信所存在过错，故立信所不是司法解释规定的赔偿主体。3、原告的损失和立信所的行为没有因果关系，2013年年报并非原告买卖大智慧股票的依据。大智慧股票不具有投资价值，原告购买该股票具有恶意或者是不理性的，与立信所出具的审计报告无关。4、大智慧股票下跌是系统风险造成的，当时大盘处于大跌状态。综上，请求驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：对于原告提交的行政处罚决定书(2016)88号、行政处罚决定书(2016)89号、证券开户证明；大智慧公司提交的《上海大智慧股份有限公司关于上海证监局现场检查结果的整改报告》(临2015-005)、《上海大智慧股份有限公司关于会计差错更正及其追溯调整的公告(临2017-021)；立信所提交的大智慧公司关于收到《证监会调查通知书》的公告、大智慧公司关于收到《行政处罚及市场禁入事先告知书》的公告、大智慧公司收到《行政处罚决定书》的公告均真实、合法，与本案具有关联性，故本院均予以采纳。立信所提交的金亚科技股份有限公司关于公司收到《民事判决书》的公告与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院对于大智慧公司以及立信所提交的其他材料的真实性予以确认，对该些材料与本案的关联性以及证明力，本院将结合本院认为部分一并论述。此外，为查明原告对大智慧股票的交易和持有情况，大智慧公司持本院调查令至中国证券登记结算有限责任公司上海分公司调取了原告2014年2月27日对大智慧股票的持有情况，以及2014年2月28日起至2016年2月28日止对大智慧股票的交易情况记录，各方当事人对该证据的真实性均无异议，并一致同意以该数据为依据计算原告损失。在上述认定证据的基础上，结合当事人陈述，本院确认如下事实：大智慧公司系上市公司，其公开发行的A股股票代码为601519。2014年2月28日，大智慧公司发布了2013年年度报告。2015年11月7日(周五)，大智慧公司发布关于收到中国证券监督管理委员会《行政处罚及市场禁入事先告知书》的公告。公告中称，2015年11月5日，公司收到中国证监会下发的《行政处罚及市场禁入事先告知书》(编号：处罚字[2015]147号)。主要内容包括：大智慧公司涉嫌违反证券法律法规已由中国证监会调查完毕，涉嫌违法的事实如下：1、2013年涉嫌提前确认有承诺政策的收入87,446,901.48元；2、2013年以“打新”等为名营销，涉嫌虚增销售收入2,872,486.68元；3、涉嫌利用与广告公司的框架协议虚增2013年收入93.34万元；4、延后确认2013年年终奖减少应计成本费用24,954,316.65元；5、涉嫌虚构业务合同虚增2013年收入1,567.74万元；6、子公司涉嫌提前合并天津民泰，影响合并报表利润总额8,250,098.88元，影响商誉4,331,301.91元。中国证监会拟决定对公司责令改正，给予警告，处以60万元罚款，并处罚直接负责人员。公司目前经营情况正常，敬请投资者注意投资风险。2015年11月9日(周一)，大智慧股票开盘价为15.42元/股，收盘价为15.42元/股，涨幅9.99%。同年11月10日，该股票开盘价为16.00元/股，收盘价为16.11元/股，涨幅4.47%。2016年7月20日，中国证监会作出(2016)88号行政处罚决定书。该决定书确认大智慧公司存在以下违法事实：2014年2月28日，大智慧公司披露的2013年年度报告显示，大智慧公司当年实现营业收入894,262,281.52元，利润总额42,921,174.52元。经查，大智慧公司通过承诺“可全额退款”的销售方式提前确认收入，以“打新股”等为名进行营销、延后确认年终奖少计当期成本费用等方式，共计虚增2013年度利润120,666,086.37元，占当年对外披露的合并利润总额的281%。中国证监会认定，大智慧公司的上述行为违反了《证券法》第六十三条关于“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的违法行为。中国证监会依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，决定责令大智慧公司改正，给予警告，并处以60万元罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。同日，中国证监会作出(2016)89号行政处罚决定书。该决定书确认立信所作为大智慧公司2013年财务报表审计机构，出具了标准无保留意见的审计报告，在审计过程中存在以下违法事实：1、未对销售与收款业务中已关注到的异常事项执行必要的审计程序；2、未对临近资产负债表日非标准价格销售情况执行有效的审计程序；3、未对抽样获取的异常电子银行回单实施进一步审计程序；4、对于大智慧公司2014年跨期计发2013年年终奖的情况，立信所未根据重要性按照权责发生制的原则予以调整；5、未对大智慧全资子公司股权收购购买日的确定执行充分适当的审计程序。中国证监会认定，立信所的上述行为违反了《证券法》第一百七十三条关于“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”的规定，构成《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的违法行为。中国证监会依据《证券法》第二百二十三条的规定，决定责令立信所改正违法行为，没收业务收入70万元，并处以210万元罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。立信所不服，提起行政复议。同年11月7日，中国证监会以[2016]114号行政复议决定书决定：维持[2016]89号行政处罚决定书。2016年7月27日，大智慧公司发布关于收到中国证监会《行政处罚决定书》的公告，披露了中国证监会(2016)88号行政处罚决定书的内容。另查明，2015年11月7日前述公告发布后，自该日后第一个交易日2015年11月9日至2016年1月12日，大智慧股票换手率达到100%。自2015年11月9日起至2016年1月12日期间，每个交易日收盘价的平均价格为13.37元。自2015年6月中旬至2015年8月期间，因证券市场去杠杆等多重因素影响，沪深股市发生大幅波动，出现千股跌停、千股停牌、流动性缺失等异常情况，导致上证综指出现大幅下跌，包括大智慧股票在内的绝大部分公司股票在此期间均大幅下跌，但大智慧股票在此期间前后最高点和最低点出现的时间和下跌的幅度与上证综指之间存在明显的差异。2016年1月4日至同年1月12日期间，上证综合指数发生大幅度波动，其中：2016年1月4日，沪深300指数于13时12分较前一交易日首次下跌达到或超过5%，上海证券交易所公告暂停交易15分钟，恢复交易之后，沪深300指数继续下跌，并于13时33分较前一交易日收盘首次下跌达到或超过7%，上海证券交易所暂停交易至收市，当日上证综合指数跌幅为6.86%，大智慧股票股价跌幅为9.98%；2016年1月5日，上证综合指数跌幅为0.26%，大智慧股票股价跌幅为4.68%；2016年1月6日，上证综合指数涨幅为2.25%，大智慧股票股价涨幅为3.36%；2016年1月7日，沪深300指数于9时42分较前一交易日首次下跌达到或超过5%，上海证券交易所暂停交易15分钟，恢复交易之后，沪深300指数继续下跌，并于9时58分较前一交易日首次下跌达到或超过7%，上海证券交易所暂停交易至收市，当日上证综合指数跌幅为7.04%，大智慧股票股价跌幅为10.03%；2016年1月8日，上证综合指数涨幅为1.97%，大智慧股票股价涨幅为1.96%；2016年1月11日，上证综合指数跌幅为5.33%，大智慧股票股价跌幅为3.93%；2016年1月12日，上证综合指数涨幅为0.20%，大智慧股票股价涨幅为2.59%。另查，2015年12月10日至2016年1月12日期间，大智慧股票股价的涨跌幅度与其所属软件服务板块指数涨跌幅度大致相当，该期间内该板块指数仅有3天发生大幅度波动，分别为：2016年1月4日，软件服务板块指数跌幅为8.35%，该日大智慧股票股价跌幅为9.98%；2016年1月7日，软件服务板块指数跌幅为8.5%，该日大智慧股票股价跌幅为10.03%；2016年1月11日，软件服务板块指数跌幅为7.52%，该日大智慧股票股价跌幅为3.93%。原告证券账户交易记录如下：2014年2月28日之前不持有大智慧股票。2014年2月28日至2015年11月6日期间，买入大智慧股票总金额为801,590元，卖出总金额为156,968元，其中初次买入时间为2015年5月8日，2015年6月12日至8月26日期间有大智慧股票交易，至2015年11月7日尚持有大智慧股票24,000股，并一直持有至2016年1月12日。原告融资融券账户交易记录如下：2014年2月28日之前不持有大智慧股票。2014年2月28日至2015年11月6日期间，买入大智慧股票总金额为346,240元，卖出总金额为241,240元，其中初次买入时间为2015年5月26日，2015年6月12日至8月26日期间有大智慧股票交易，至2015年11月7日尚持有大智慧股票4,000股，并一直持有至2016年1月12日。本院认为，大智慧公司虚假陈述的实施日为2014年2月28日，即发布2013年年度报告的日期。关于大智慧公司虚假陈述行为揭露日的认定，2015年11月7日大智慧公司关于收到中国证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》的公告已完整披露了涉案虚假陈述的事实以及中国证监会拟作出的行政处罚决定，披露内容与中国证监会[2016]88号行政处罚决定书内容具有高度对应性，充分揭示了投资风险，足以警示投资者重新评估股票价值。因此，应当以该公告日作为涉案虚假陈述揭露日。关于大智慧公司虚假陈述行为与原告投资损失之间因果关系的认定，本院认为，证券虚假陈述案件中因果关系的认定，是以“推定信赖”为原则以确定投资损失与虚假陈述行为之间的因果关系存在与否，只要《若干规定》第十七条、第十八条设定的有关基础事实得到证明，就可以推定该因果关系存在，但大智慧公司可以根据《若干规定》第十九条之规定提出反证，以证明投资人的损失与虚假陈述之间不存在因果关系。根据《若干规定》第十九条第一款第四项之规定，损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。现经查明，2015年6月至8月期间，沪深股市发生大幅波动，上证综指出现大幅下跌，包括大智慧股票在内的绝大部分公司股票在此期间均大幅下跌，故该期间内大智慧股票股价大幅下跌实质系因市场风险导致，与大智慧公司的虚假陈述行为缺乏关联，该部分损失不应属于大智慧公司的赔偿范围；另外，2016年1月4日和1月7日，上证综合指数和软件服务板块指数均发生异常于同一时期其他交易日的大幅下跌，该两日大智慧股票股价亦发生异常于同一时期其他交易日的大幅下跌现象，而且该两日A股市场交易时间比其他交易日有所减少，故该两日大智慧股票股价大幅下跌实质系因上证综合指数和软件服务板块指数大跌所引起，投资者相应的损失系由市场风险导致，与大智慧公司的虚假陈述行为缺乏关联，该部分损失亦不应属于大智慧公司的赔偿范围。至于上述两项市场风险所致投资者权益减少部分在投资者投资差额损失中所占的比例，本院酌情认定为该两项因素各占15%，即，若投资者买卖大智慧股票的时间段符合《若干规定》第十八条规定，但是其在2015年6月至8月期间持有或交易过大智慧股票的，则应在其投资差额损失中扣除15%，若投资者持有大智慧股票至2016年1月以后的，则应在其投资差额损失中再扣除15%，以扣除后的金额作为大智慧公司应赔偿的投资差额损失。关于投资差额损失的金额，应根据《若干规定》第三十一条、第三十二条之规定计算，其中关于买入证券平均价格的确定问题，本院认为，《若干规定》所指的买入证券平均价格，系指投资人买入证券的成本，由此，投资者在虚假陈述被揭示之前，即揭露日之前卖出股票而收回的相应资金，属于投资者提前收回的投资成本，应当在总投资成本中予以扣除。若按照上述方式计算得出的买入证券平均价格高于投资者在该期间买入证券的最高价格的，则应以买入最高价作为买入证券平均价格。据此，原告投资差额损失计算如下：[(26.86元-13.37元)×24,000股+(26.25元-13.37元)×4,000股]=262,696元。原告以投资差额损失的万分之三主张佣金损失，本院予以支持，其金额为78.81元。原告另主张利息损失，其计算方式符合法律规定，本院亦予以支持。关于立信所是否应当承担连带赔偿责任，本院认为，根据《证券法》第一百七十三条以及《若干规定》第二十七条之规定，因会计师事务所负有勤勉尽责义务，故若其违反该义务出具不实报告即应当承担连带责任。本案中，立信所作为大智慧公司2013年年报的审计机构，出具标准无保留意见的审计报告，为此，中国证监会已作出(2016)89号行政处罚决定书，明确指出立信所在审计过程中存在的五项违法事实，并认定立信所“未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，符合上述《证券法》第一百七十三条适用情形；立信所怠于职责未对大智慧公司2013年年报中的异常事项或者特定事项执行必要或有效的审计程序，导致大智慧公司2013年年报中的虚假记载内容未予消除，属于《若干规定》所述应当知道上市公司虚假陈述，而不予纠正或不出具保留意见之情形。立信所认为，根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》规定，即使其需承担赔偿责任，因其主观系过失，其承担的应是补充赔偿责任，而非连带责任，对此，本院认为，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中根据会计师事务所出具不实报告系基于故意或过失分别确立了连带责任和补充赔偿责任，其中第五条第二款规定，对被审计单位有前款第(二)至(五)项所列行为(包括明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明)，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。该条款系对于会计师事务所主观“推定故意”之规定。本案中，大智慧公司系上市公司，会计师事务所出具的报告影响人数多、范围广，故会计师事务所应当更为审慎、勤勉尽责，立信所作为业内知名的专业审计机构，对于大智慧公司提前确认收入、虚增销售收入，虚增利润等严重违法行为，因未执行必要有效的审计程序而未予揭示，属于《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条第二款规定情形，立信所认为其主观系过失的抗辩意见缺乏依据，本院不予采信，故立信所应当就投资者的损失与大智慧公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百七十三条、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第十九条、第二十条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十二条、第三十三条、《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、被告上海大智慧股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告凌亚庆投资差额损失262,696元、佣金损失78.81元、以226,700元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算，自2015年5月8日起至2016年1月12日止的利息，以及以36,074.81元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算，自2015年5月26日起至2016年1月12日止的利息；二、被告立信会计师事务所(特殊普通合伙)对被告上海大智慧股份有限公司依本判决第一项所负的义务承担连带清偿责任；三、驳回原告凌亚庆其余诉讼请求。如果被告上海大智慧股份有限公司、被告立信会计师事务所(特殊普通合伙)未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7,089.16元，由原告凌亚庆负担2,126.16元，由被告上海大智慧股份有限公司、被告立信会计师事务所(特殊普通合伙)负担4,963元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审判长 崔 婕审判员 周 菁审判员 周 欣二〇一九年十一月二十五日书记员 谢呈明附：相关法律条文《中华人民共和国证券法》第一百七十三条证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。第十九条被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。第二十条本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。第二十七条证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。第二十九条虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述，导致投资人损失的，投资人有权要求虚假陈述行为人按本规定第三十条赔偿损失；导致证券被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。第三十条虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。第三十二条投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第三十三条投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分１００％之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。（二）按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第３０个交易日为基准日。（三）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日。（四）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以本条第（一）项规定确定基准日。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：……（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；……