辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7758号上诉人（原审原告）：徐州东大钢结构建筑有限公司，住所地江苏省徐州市丰县工业园一号。法定代表人：李亚东，该公司董事长。委托诉讼代理人：史志卫，男，1974年6月7日出生，汉族，该公司员工，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：李瑞峰，江苏丰县凤城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。法定代表人：喻振贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐道胜，男，1966年10月2日出生，汉族，该公司员工，住湖北省黄石市。委托诉讼代理人：吴剑桥，湖北群力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国有色（沈阳）冶金机械有限公司，住所地沈阳经济技术开发区细河十北街26号。法定代表人：刘建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，男，1980年3月7日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：张猛，男，1987年1月29日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省昌图县。上诉人徐州东大钢结构建筑有限公司（以下简称为“徐州东大公司”）、上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称为“十五冶公司”）因与被上诉人中国有色（沈阳）冶金机械有限公司（以下简称为“中国有色公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2018)辽0191民初2946号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。徐州东大公司的上诉请求为：一、依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2018)辽0191民初2946号民事判决书，将该案改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院在没有查清本案客观事实的情况下便草率作出了错误的判决，认定徐州东大公司存在违约责任并扣罚徐州东大公司违约金135万元是错误的。二、涉案工程不论是否存在所谓的漏雨点都与徐州东大公司无关，其责任应由十五冶公司和中国有色公司全部承担。十五冶公司答辩称：徐州东大公司的上诉观点均不成立。合同约定“每一个漏点承担5万元违约金”是违约责任，除此之外，根据建筑法、工程质量管理条例的规定，徐州东大公司仍负有维修义务并赔偿损失，一审认定工期违约未通知与事实不符。综上，徐州东大公司应承担工程质量、工期延误的违约责任。中国有色公司答辩称：同意一审判决。十五冶公司的上诉请求为：一、依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2018)辽0191民初2946号民事判决书；二、依法改判十五冶公司不承担付款义务，驳回徐州东大公司对十五冶公司的全部诉讼请求或发回重审；三、判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审违背意思自治原则，无视《三方协议》是对付款方式的约定而不是对付款义务主体的变更，在约定有先后履行顺序的情况下，错误裁判、逻辑混乱，让违约方从违约中受益丧失公平正义。二、一审违背公平原则，认定事实错误，适用合同法107、111、114条及建设工程司法解释一第17条判决十五冶公司垫付工程款适用法律错误，失却公正立场。三、一审违背证据规则关于“谁主张、谁举证”的基本原则，分配举证责任倒置，意在强加十五冶公司的付款义务。四、一审违反法律规定，错定付款义务主体，是十五冶公司的权利义务严重失衡。徐州东大公司答辩称：1、十五冶公司完全负有给付徐州东大公司工程款的义务。首先，从徐州东大公司与十五冶公司于2013年8月28日签订的《合同协议书》的主体双方来看，工程的发包人为十五冶公司，而非中国有色公司，承包人是徐州东大公司，中国有色公司只是作为业主方盖章确认了该份合同协议书存在的真实性，并无其它责任。根据合同相对性，涉案分包工程的权利义务只有在十五冶公司与徐州东大公司之间产生。其次，合同协议书专用条款第十七条第7款约定了付款方式，不存在中国有色公司对此负有先行付款义务的约定。另外，按照十五冶公司所证明的付款时间，中国有色公司并没有先行给付。2、十五冶公司以一审违背意思自治原则无视三方协议而判决其承担给付徐州东大公司工程款不公的上诉理由也不成立。3、十五冶公司完全负有给付徐州东大公司工程款的义务。中国有色公司答辩称：同意一审判决。原审原告徐州东大公司向一审法院起诉请求：1.判令十五冶公司和中国有色公司限期支付工程拖欠款3368474.24元；2.判令十五冶公司和中国有色公司支付逾期违约拖欠款的利息422719元；3.诉讼费由十五冶公司和中国有色公司承担。一审法院查明事实，中国有色公司和十五冶公司签订了《中国有色（沈阳）冶金机械有限公司新厂区建设项目通用设备事业部、制铝设备事业部、冶金设备事业部工程施工合同》。十五冶公司将其中制铝事业部厂房维护工程分包给具有施工资质的徐州东大公司，并由中国有色公司、十五冶公司与徐州东大公司于2013年8月28日签订一份分包《合同协议书》。该《合同协议书》主要内容为：1.工程名称为：中国有色（沈阳）冶金机械有限公司新厂区建设项目厂房维护工程制铝事业部厂房维护工程标段。2.合同工期：60天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。3.合同形式：固定总价加变更签证的合同形式。4.合同价款：总价款为21287884.76元，其中材料费为14901519元、安装费为6386365.76元。该份合同由中国有色公司、十五冶公司、徐州东大公司盖章并签字。该份合同的专用合同条款部分的主要内容为：1、监理人：鑫诚建设监理咨询有限公司。2、承包人的工期延误：由于承包人的原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应书面通知承包人。监理人未在规定的期限内发出书面通知，发包人丧失要求逾期竣工违约金的权利。逾期竣工违约金计算标准：50万元。计算方法：每延期一天扣罚10万元。3、付款时间及额度：1、分部分项工程部分的预付款额度及时间：合同总价款的30%，支付时间为合同签订后30日内。进度款的支付时间、额度：每月10日前依据确认工程量，支付至已完工程价款的80%。工程竣工时付至工程款的90%。验收合格并办理完工决算后支付决算价的95%。剩余5%作为质量保修金，待工程竣工验收合格之日起2年后、无质量问题、一次性付清，不计利息。逾期付款违约金的计算标准及方法为无。4、扣罚措施：工程竣工验收后两年内，如果围护工程出现漏点，每发现一处，扣罚施工单位5万元人民币，并按甲方要求及时进行维修。2013年12月16日，徐州东大公司、中国有色公司和十五冶公司三方又签订一份《三方协议》，三方加盖公章并签字。《三方协议》约定合同价款：材料费149501519元，安装费6386365.76元。在支付材料费时，由徐州东大公司提出申请，经十五冶公司审核确认后，由中国有色公司支付给徐州东大公司。在支付安装费时由中国有色公司支付给十五冶公司，再由十五冶公司支付给徐州东大公司。2014年5月9日，该工程验收合格。验收合格后中国有色公司委托北京天圆全工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价审核。审后工程造价为21773474.24元。该审核结果经徐州东大公司、中国有色公司和十五冶公司三方盖章确认。一审法院认为，涉案工程系中国有色公司发包给十五冶公司，十五冶公司按中国有色公司的指定，将制铝事业部厂房维护工程分包给具有资质的徐州东大公司。三方签订的分包《合同协议书》及《三方协议》是徐州东大公司、中国有色公司和十五冶公司三方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。徐州东大公司、中国有色公司和十五冶公司三方应按照合同约定履行合同义务，并按照合同约定承担违约责任。一、对涉案工程欠付工程款数额的认定。涉案工程已经验收合格交付使用。并由北京天圆全工程造价咨询有限公司作出审定结果，审后工程造价为21773474.24元，一审法院予以确认。徐州东大公司主张十五冶公司和中国有色公司已向徐州东大公司支付工程价款18405000元，欠付徐州东大公司工程款3368474.24元。庭审中十五冶公司抗辩称，有4笔款项应在欠付工程款中予以扣除，其中徐州东大公司对其中3笔，总额为16060元予以认可，同意在应给付的工程款中予以扣除。对1.7万元罚款不予认可。因1.7万元罚款无徐州东大公司人员签字确认，系十五冶公司单方的处罚，一审法院对此抗辩理由不予认可。一审法院确认涉案工程欠付徐州东大公司工程款的数额为3352414.24元。其中1519元为材料费，其余为安装费。二、对徐州东大公司主张被告应给付欠付工程款利息的认定。徐州东大公司与十五冶公司签订的分包《合同协议书》中明确载明逾期付款违约金的计算标准及方法均为无。故按照合同约定，徐州东大公司要求十五冶公司给付利息的诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。三、对承担给付工程款主体的认定徐州东大公司、中国有色公司和十五冶公司三方签订的《三方协议》明确约定，材料费由中国有色公司直接给付徐州东大公司，安装费由中国有色公司给付十五冶公司、再由十五冶公司给付徐州东大公司。所以剩余工程款中的材料费1519元部分应由中国有色公司给付徐州东大公司，其余工程款应由十五冶公司给付。徐州东大公司主张中国有色公司和十五冶公司共同承担给付义务没有事实及法律依据。十五冶公司抗辩称涉案工程款中安装费部分，应先由中国有色公司给付十五冶公司，再由十五冶公司给付徐州东大公司。因中国有色公司未把全部工程款给付十五冶公司，因此十五冶公司不具备给付徐州东大公司工程款的条件。因中国有色公司与十五冶公司工程承包合同总标的为3.6亿余元，中国有色公司和十五冶公司已经结算工程款3.2亿余元，十五冶公司并未向一审法院举证证明未给付的工程款包括涉案工程的工程款，所以对十五冶公司该抗辩理由不予认可。该涉案工程验收合格的日期是2014年5月9日，从工程验收合格之日开始计算质保期，质保期为2年。按照合同约定质保期满应给付全部工程款，中国有色公司和十五冶公司给付工程款的条件都已经具备。四、对中国有色公司主张徐州东大公司逾期完工的认定。中国有色公司抗辩称，徐州东大公司逾期完工，构成违约，应承担违约责任，扣除违约金。因三方签订的分包《合同协议书》中约定：“由于承包人的原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应书面通知承包人。监理人未在规定的期限内发出书面通知，发包人丧失要求逾期竣工违约金的权利。”因中国有色公司未向法庭举证证明已经按照合同约定履行了书面通知的义务，故一审法院对中国有色公司的该抗辩理由不予认可。四、对中国有色公司主张徐州东大公司存在施工质量问题的认定中国有色公司抗辩称，工程存在质量问题，在质保期内涉案工程发现27处漏点，应按照合同约定，一处漏点徐州东大公司承担5万元的违约责任，并在应给付工程款中予以扣除。2014年5月9日涉案工程完成验收。2015年5月12日，鑫诚建设监理咨询有限公司发现徐州东大公司施工的制铝车间存在27处漏点，并向发包方中国有色公司出具书面材料。因发现漏点的时间在涉案工程质保期内，出具漏点报告的单位是徐州东大公司、中国有色公司和十五冶公司三方签订分包《合同协议书》中约定的监理单位，所以中国有色公司的该抗辩理由成立，徐州东大公司应按照合同约定承担违约责任。关于徐州东大公司主张对违约金进行调整的主张，因涉案工程的主要施工内容是钢结构墙面及棚顶的围护，棚顶是否有漏点是衡量工程质量的重要标准，所以对徐州东大公司主张调整违约金数额一审法院不予以支持。综上所述，对徐州东大公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审判决：一、中国有色（沈阳）冶金机械有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付徐州东大钢结构建筑有限公司工程款1519元；二、中国十五冶金建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付徐州东大钢结构建筑有限公司工程款2000895.24元；四、驳回徐州东大钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37130元，由徐州东大钢结构建筑有限公司负担17519元，中国有色（沈阳）冶金机械有限公司负担15元，中国十五冶金建设集团有限公司负担19596元。二审中，徐州东大公司向本院提交了：1、8张照片，拟证明涉案厂房在其施工后由十五冶公司在屋面上安装动力通风器84台，洞口密封不严，造成漏雨；2、税票，拟证明其已经按照约定将发票分别开具给十五冶公司6386365.76元安装费，中国有色公司14901519元材料款，十五冶公司只给付了194万元。十五冶公司质证称：1、真实性、合法性、关联性均有异议，是徐州东大公司单方设置的，不能证明漏点是我方二次安装造成，不属于新证据；2、真实性没有异议，对证明目的有异议，不是对谁开票谁就是合同的付款义务人。中国有色公司质证称：1、质证意见同十五冶公司，厂房安装通风器后没有出现漏点；2、与我方无关。十五冶公司向本院提交了付款凭证，拟证明三方的交易习惯，应由中国有色公司先行向我方支付，我方再向徐州东大公司支付，现徐州东大公司支付工程款的条件未成就。徐州东大公司质证称，我方对真实性、合法性、关联性均有异议，不符合合同约定，从该组证据看，2016年2月3日、2016年9月26日、2017年1月23日中国有色公司没有给付十五冶公司工程款，十五冶公司仍在此期间向我方支付194万元。中国有色公司质证称，同意徐州东大公司的质证意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，当事人之间针对涉案工程于2013年8月28日签订了《合同协议书》以及于2013年12月16日签订了《三方协议》，系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定合法有效。当事人均应依据协议履行各自义务。上诉人徐州东大公司上诉提出涉案工程因质量问题产生的扣款问题。徐州东大公司与十五冶公司于2013年8月28日签订了《合同协议书》，该份合同的专用合同条款部分中扣罚措施约定“工程竣工验收后两年内，如果围护工程出现漏点，每发现一处，扣罚施工单位5万元人民币，并按甲方要求及时进行维修”。一审中，中国有色公司答辩中提出工程涉案工程在质保期内发现27处漏点，并提交了监理公司向发包方中国有色公司出具书面材料进行证明，一审法院依据上述合同约定扣除徐州东大公司工程款135万元。在审理中，当事人均明确此款性质为违约金。因违约金问题属于独立的诉讼请求，当事人在原审中并未对此问题提出反诉，所以，一审法院直接判决不当，针对违约金问题，当事人可以另行诉讼解决。上诉人十五冶公司上诉提出付款主体及付款条件问题。2013年12月16日形成的当事人之间《三方协议》，对付款方式约定为“在支付材料费时，由徐州东大公司提出申请，经十五冶公司审核确认后，由中国有色公司支付给徐州东大公司。在支付安装费时由中国有色公司支付给十五冶公司，再由十五冶公司支付给徐州东大公司”，十五冶公司据此认为一审判决其直接给付安装费的条件不到，因为中国有色公司未给其及时拨款。本院认为，在《三方协议》中，约定向徐州东大公司直接支付安装费的主体仍为十五冶公司，且2013年8月28日分包《合同协议书》中约定的合同主体双方为十五冶公司与徐州东大公司，审理中当事人均予以确认，故十五冶公司负有向徐州东大公司支付工程款的义务。从《三方协议》约定的发票事宜“上述合同所涉材料增值税发票由丙方（徐州东大公司）直接开给甲方（中国有色公司），安装费营业税发票由丙方在每期付款之前开具给乙方（十五冶公司），乙方在开具给甲方”，徐州东大公司的直接相对方仍为十五冶公司，徐州东大公司所提交的发票中体现了分别向中国有色公司和十五冶公司开具发票的情况，且在向中国有色公司开具的发票明细中标注为（围护）材料费。所以，一审法院将剩余工程款的安装费部分判决由十五冶公司直接给付，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初2946号民事判决书第一项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初2946号民事判决书第四项“驳回原告徐州东大钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求”；三、变更沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初2946号民事判决书第二项“被告中国十五冶金建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐州东大钢结构建筑有限公司工程款2000895.24元”，为“中国十五冶金建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付徐州东大钢结构建筑有限公司工程款3350895.24元”；四、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费37130元，由徐州东大钢结构建筑有限公司负担4440.60元，中国有色（沈阳）冶金机械有限公司负担15元，中国十五冶金建设集团有限公司负担32674.40元；二审案件受理费共计74260元，均由中国十五冶金建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十一月二十二日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。