山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6878号上诉人（一审被告）：烟台红安起重机械有限公司。住所地：烟台市莱山区莱山街道办事处山南周村。实际经营地：烟台市牟平区北关大街758-6号。统一社会信用代码：91370613060421069X。法定代表人：姜振林，经理。委托诉讼代理人：高明荣，山东前卫律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：牟平区佳忠家用电器经销处。住所地：烟台市牟平区高陵镇高陵村。统一社会信用代码：92370612MA3KEBFQ5W。经营者：孙萍，女，1985年7月14日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：徐晓，山东霖鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：牟平区永宏建筑安装队。住所地：烟台市牟平区高陵镇商贸街东首。统一社会信用代码：92370612MA3DEX297C。经营者：曲群宏，男，1988年5月1日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：刘桂成，山东宁海律师事务所律师。上诉人烟台红安起重机械有限公司因与被上诉人牟平区佳忠家用电器经销处、牟平区永宏建筑安装队财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。烟台红安起重机械有限公司上诉请求：撤销该判决书中第一、二项，改为赔偿被上诉人经济损失192739.4元，由被上诉人承担责任或发回重审；改判本案的保全费按数额由当事人分担。事实和理由：1、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失211706.78元，错误。(1)被上诉人停业损失按2019年公布的《山东省2018年度分行业国有经济在岗职工平均工资》即批发零售的行业标准每年63413元计算营业损失、按136天计算损失错误，司法鉴定停业时间已经充分考虑了被上诉人的修复时间，事实上修复时间一个月都不需要，被上诉人自身的原因不修复，因此所造成的经济损失不应转嫁，按司法鉴定时间121天较妥，营业损失每天应按每月3500元计算工资，超过了3500元，被上诉人没有完税证明；牟平区佳忠家用电器经销处的营业执照经营者是孙萍，并没有家庭经营，且牟平区佳忠家用电器经销处及其夫妻均在农村居住，非国有经济在岗职工，其参考标准无法律和事实依据，其经营损失按282333元较为合理。2、原审适用法律错误。本案是牟平区永宏建筑安装队雇佣上诉人，按照法律规定，受雇佣人在雇佣活动中造成他人损失的应由雇主承担责任。3、本案应追加中国人民财产保险股份有限公司银川分公司为本案的被告，上诉人的车是施工车辆已在中国人民财产保险股份有限公司银川分公司投保了交强险和商业险，该车辆在施工过程中造成他人财产损失的，应由保险公司在交强险和商业险中承担责任。综上所述，原审认定事实部分错误，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。被上诉人牟平区佳忠家用电器经销处辩称，一审判决赔偿金额并没有达到我方实际损失，是根据鉴定报告理论数值进行的确认，考虑到本案诉讼成本，我方没有上诉，一审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。被上诉人牟平区永宏建筑安装队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。牟平区永宏建筑安装队在事件中不存在任何过错，安装队将混凝土吊装工程承包给上诉人，混凝土吊装工程无需施工资质，牟平区永宏建筑安装队在选任方面不存在过错，上诉人在上诉状中所述的受雇佣人在雇佣活动中造成他人损害由雇主承担责任，该法条在本案中并不适用。牟平区佳忠家用电器经销处向一审法院起诉请求：一、要求二被告连带赔偿原告经济损失535344.41元，诉讼过程中，增加诉讼请求：要求被告承担鉴定费10000元和因原告申请财产保全购买财产保全责任险的保险费用1071元及因保管涉案报废家电支出的房屋租赁费9600元。二、诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2018年4月，被告牟平区永宏建筑安装队承揽原告牟平区佳忠家用电器经销处后院的房屋建设工程，2018年4月9日，被告牟平区永宏建筑安装队雇佣被告烟台红安起重机械有限公司所有的鲁Ｆ×××××号吊车吊装混凝土。当日10时许，吊车在吊装混凝土作业过程中发生侧翻，致原告所有的房屋、房屋内物资及房屋内外相应设施不同程度损毁。对原告受损财产价值，经原告申请，法院委托山东通元资产评估事务所有限公司进行了评估鉴定，原告交纳鉴定费10000元。该评估机构于2018年8月7日进行了现场勘验，作出了鲁通评鉴报字[2018]第024号财产损失评估鉴定报告书，结论为：1、牟平区佳忠家用电器经销处经营场所房屋损害维修费用（含装修）95959.73元；2、损坏、损毁的家电商品及虽未损坏但因事故造成的折价电器损失价值合计为68710.94元；3、因事故造成的经销处停工期间，即2018年4月9日至2018年8月7日，期间121个自然日产生的经营毛利润损失79770元，平均日毛利润659元。原告对该鉴定结论无异议。被告烟台红安起重机械有限公司对该鉴定结论提出异议，并要求鉴定人李某出庭接受了质询。经当庭质证，鉴定人员李某承认鉴定结论第1项中，多计算了卷帘门10.08㎡，多计算5219.60元，调整为90740.13元；对鉴定结论中的第2项，鉴定人员作出了合理解释；对鉴定结论中的第3项，鉴定人员不能作出合理解释。后山东通元资产评估事务所有限公司作出关于鲁通评鉴报字[2018]第024号财产损失评估鉴定报告调整事项的说明，该说明载明，第1项评估价值应调整为90740.13元，对第3项，根据原告提交的银行卡对账单，部分进货收据、现金收款收据等，经逐一核对，其提供的材料无法互相认证，不能准确核实往年的经营状况，仍无法准确得出停工期间经营净损失的评估结论。因鉴定机构不能得出停业期间经营损失的准确评估结论，原告要求按照山东省2018年度分行业国有经济在岗职工平均工资即批发零售业的行业标准每年63413元计算损失，原告系个体工商户，经营家电商品零售业务，原告的家电经销处，由经营者孙萍及其配偶孙佳忠经营，应自事故发生时即2018年4月9日起计算至2018年9月27日重新开业之日止，共计171天，合计损失59508元（63413元/年÷365天×171天×2人）。被告烟台红安起重机械有限公司对原告的该请求提出异议，认为原告的经营地点在农村，不应按国有企业标准计算，且原告主张的停业时间过长，评估鉴定的停业期间为121个自然日。原告主张要求被告赔偿鉴定费10000元、因原告申请财产保全购买财产保全责任险的保险费用1071元及因保管涉案报废家电商品支出的房屋租赁费9600元。对原告主张的鉴定费10000元，被告烟台红安起重机械有限公司认为原告起诉时的涉诉标的额为50余万元，实际鉴定结论得出的损失数额为20余万元，是因为原告起诉时数额过高所致，鉴定费用应由原告承担。对于原告主张的因原告申请财产保全购买财产保全责任险的保险费用1071元，被告烟台红安起重机械有限公司认为原告的该请求没有事实和法律依据，不同意承担。原告另主张为被告烟台红安起重机械有限公司存放本次事故造成的报废的家电商品，于2018年9月15日与案外人徐积欣签订了库房租赁合同，将报废家电存放于该库房中，每月租金1200元，于2018年9月15日预交房屋租金3000元租金尚未结算，要求被告赔偿自2018年9月15日至2019年5月15日，共计8个月租金9600元，并提交了与案外人徐积欣签订的房屋租赁合同及徐积欣为其出具的预付租金3000元的收条等证据，并申请徐积欣出庭作证。徐积欣述称，其与原告签订了房屋租赁合同，并将房屋交付给原告使用。被告烟台红安起重机械有限公司认为，即使原告租赁房屋的事实存在，租赁费用也应由原告承担，其理由是根据受损财产原先的状态，理应由原告妥善保管，原告要求被告承担租赁费，无法律依据。一审法院认为，被告烟台红安起重机械有限公司在接受被告牟平区永宏建筑安装队雇佣吊装混凝土，其公司所有的作业吊车在吊装混凝土过程中，其公司所有的吊车侧翻，致原告牟平区佳忠家用电器经销处所有的房屋、房屋内物资及房屋内外相应设施不同程度损毁，被告烟台红安起重机械有限公司作为侵权人，应对原告因此次事故造成的经济损失承担赔偿责任。被告牟平区永宏建筑安装队在此次事件中，并无过错，原告要求其承担连带赔偿责任，无事实根据，亦无法律依据，对其请求，法院不予支持。关于原告的经济损失问题，1、原告经营场所房屋损坏维修费用，山东通元资产评估事务所有限公司原评估价值为95957.73元，经庭审质证，该事务所将维修费用调整为90740.13元，法院予以认定。2、损坏、损毁的家电商品及未损坏但因事故造成的折价电器损失价值，山东通元资产评估事务所有限公司评估为68710.94元，经庭审质证，鉴定人员当庭作出了合理解释，法院予以认定。3、因事故造成原告停工的营业损失，山东通元资产评估事务所有限公司评估为平均日毛利润损失695元，停工121个自然日产生的经营毛利润为79770元，经庭审质证，鉴定人员未能当庭作出合理解释，且其结论为毛利润，不能作为定案依据，法院不予采信。原告系个体工商户，从事家电商品零售业务，由经营者孙萍夫妻二人共同经营，原告要求按照山东省2018年度分行业国有经济在岗职工平均工资即批发零售业的行业标准每年63413元计算营业损失，理由正当，应予以支持。关于停工时间的确定，事故发生后，原、被告因赔偿事宜协商未果，原告的经销处一直处于停业状态，鉴定机构于2018年8月7日进行了现场勘验，确定停工日前为121个自然日，但此期间仅至勘验之日，原告的经销处受损部分尚未修复，不能即刻开始营业，应给予原告合理的维修期间，根据实际情况，维修期确定为15日为宜，即原告的停业期间为136天，停业营业损失应为47255.71元（63413元/年÷365天×136天×2人）。4、关于原告主张的鉴定费10000元的承担问题，原告为评估受损财产价值，已向鉴定机构山东通元资产评估事务所有限公司交纳鉴定费10000元，被告烟台红安起重机械有限公司以原告提起诉讼时的标的额明显高出鉴定结论中的损失数额，主张该鉴定费用应由原告承担。被告烟台红安起重机械有限公司所有的吊车侧翻是造成原告财产损失的直接原因，在作出评估鉴定之前，双方均不能确定受损财产的真实价值，而鉴定结论经质证后可作为定案依据，故该鉴定费用应由原告与被告烟台红安起重机械有限公司分担，结合本案实际情况，以原告与被告烟台红安起重机械有限公司各承担5000元为宜。5、关于原告主张的申请财产保全购买财产保全责任险的保险费用1071元的问题，原告向法院提出财产保全申请，应提供担保，担保的方式有多种，而保险公司为其提供担保并非必需且唯一的担保方式，原告的该请求，法院不予支持。6、原告主张其因为被告烟台红安起重机械有限公司保管因此次事故而报废的电器商品而产生的租赁费9600元，被告烟台红安起重机械有限公司主张该报废的家用电器本应由原告妥善保管，即使该费用真实存在，也应由原告承担。该房屋租赁费用并非本次事故造成的直接损失，且原告未实际支付给房屋出租人，故对原告要求被告赔偿房屋租赁费之请求，法院不予支持。综上，原告的经济损失为211706.78元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款之规定，一审法院于2019年6月1日判决：一、被告烟台红安起重机械有限公司赔偿原告牟平区佳忠家用电器经销处经济损失人民币211706.78元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告对被告牟平区永宏建筑安装队的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9154元，减半收取4577元，原告交纳2767元，被告烟台红安起重机械有限公司交纳1810元，保全费3197元，由被告烟台红安起重机械有限公司交纳。本院审理查明的事实同原审一致。本院认为，由于上诉人不认可鉴定报告中关于停业损失的意见，鉴定人员也未合理解释该鉴定结论，一审法院根据现有证据不能确定停业期间的经营损失，参照山东省2018年度分行业即批发零售业工资标准计算停业损失，合理。本案事故发生于2018年4月初，至2018年8月7日鉴定机构才进行现场勘验，为什么这么长时间没有维修房屋、清点损失物品，各方陈述不同。上诉人主张发生该事故时上诉人不知道损坏了谁的东西，司机没有告诉上诉人，牟平区佳忠家用电器经销处称，事故发生后，我方即与上诉人的现场工作人员要求其赔偿，上诉人对我方表示，涉案车辆有保险，应当由保险公司赔偿，应当由公司负责人协商赔偿，后过了很长一段时间（十多天），工作人员告诉我方保险公司对这个事故拒赔，理由是超载作业，我方要求公司过来确定赔偿事宜，一直没有人过来，所以我方才起诉了；2018年6月6号起诉后要对现场进行评估，我方一直在等着评估，损失造成后，我方单方面无法进行评估，如果我方对房屋进行维修，将会导致无法进行勘验，损失无法确定，所以我方在较短时间内启动诉讼程序。牟平区永宏建筑安装队称，事故发生后，我方到了事故现场，发现上诉人公司工作人员在施工过程中造成财产损害，我方及时联系了当事人。三方陈述中，二被上诉人的陈述较为符合日常情理，一审判决以136天为停业期间，判令上诉人承担事故造成的停业损失，合理。二审庭审中，上诉人称牟平区永宏建筑安装队找其干活，一小时给多少钱，就是雇佣。从本案现有证据看，无其他证据证实双方系雇佣关系，双方仅系根据完成的工作支付报酬的承揽关系；也无证据证实永宏建筑安装队对事故的发生存在明显的过错，故上诉人主张牟平区永宏建筑安装队应承担雇主责任、过错责任，理由不当，证据不足，本院不予支持。一审中，各方均未申请追加保险公司承担本案事故的赔偿责任，也未提交保险合同等相关证据。二审中上诉人主张保险公司承担责任，本院不予支持。上诉人可依法另案主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费274元，由上诉人烟台红安起重机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十一月二十六日书记员  吕冠晓