广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9828号上诉人（原审原告）：王杰，男，汉族，1975年6月15日出生，住安徽省亳州市谯城区*********，公民身份号码342************796。委托诉讼代理人：邵利明，男，汉族，1970年1月15日出生，住安徽省毫州市谯城区***************，公民身份号码342************475。上诉人（原审原告）：雷红军，男，汉族，1973年11月18日出生，住安徽省亳州市谯城区*****************，公民身份号码342************456。被上诉人（原审被告）：佛山市陶暖汇建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：方某1。委托诉讼代理人：陈小平，男，该司员工。委托诉讼代理人：胡光伟，男，该司员工。上诉人王杰、雷红军因与被上诉人佛山市陶暖汇建材有限公司（以下简称陶暖汇公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。王杰、雷红军向一审法院起诉请求：1.认定陶暖汇公司延期发货行为违约，立即按2018年12月29日的购货清单发货（详见要货清单），并赔偿因拖欠发货造成的此次订单损失3000元；2.陶暖汇公司继续履行2018年11月12日签订的地区代理销售合同，即陶暖汇公司按照地区代理价格向王杰、雷红军供货至14万元，且补足177㎡的样品房的地砖；3.陶暖汇公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：驳回王杰、雷红军的诉讼请求。一审案件受理费50元，由王杰、雷红军负担。王杰、雷红军上诉请求：一、一审法院认定的以下事实没有任何证据，完全站在陶暖汇公司的角度错误认定，请二审法院依法审查予以更改。（一）判决第12页对陶暖汇公司当庭提交的“2018年11月12日和12月4日两张曼象首批购货清单”认定为“该份清单是本案庭审前双方进行和解而产生”是错误的也是没有任何依据的。当事人双方没有发生此事，开庭没有人说此意见，不知一审如何认定的。同时更是说明一审偏袒陶暖汇公司作出错误认定的有力证据。王杰、雷红军从没有和陶暖汇公司进行这样的调解，退一步说即使调解双方也只会出具调解意见，不可能产生这样一份价格表。该证据是法院交付王杰、雷红军，陶暖汇公司又当庭要求收回，而王杰、雷红军不同意退回的。该证据是陶暖汇公司向王杰、雷红军发送货物“市场折扣价”的真实的价格。而其随货发送的清单不仅与双方商定价格不符而且是故意设置陷阱虚抬货物进价的有力证据。也证明“合同附件”中的“市场折扣价”不应作为王杰、雷红军进货价的有力证据。但一审视而不见或者是故意曲解迎合陶暖汇公司作出这样的错误认定。请二审法院依法审查。（二）判决第12页认定：“王杰、雷红军私自将其持有的合同上发热体三字划掉”是一审偏袒陶暖汇公司的错误认定。这三个字是双方在商定价格时对意思表示不明确的“发热体”三个字要求陶暖汇公司划掉的，避免双方引起不必要的歧义，双方直接明确约定热砖价格在冷砖的价格上加20元，是双方一致同意由陶暖汇公司自己当场划掉加盖了印章的。而一审在陶暖汇公司缺席庭审的情况下竟然认定是王杰、雷红军私自划掉的，认定错误。（三）一审法院在判决第17页认定：“陶暖汇公司向王杰、雷红军提供的第一批货总额已经超过14万元，陶暖汇公司已经履行了涉案合同约定的供应首批货14万元的义务”不仅事实认定错误，且与陶暖汇公司答辩内容相悖。第一，事实上在陶暖汇公司一审提交的答辩状里，也是一审判决第5页列明的陶暖汇公司意见：“本案合作政策中相对应的配送13.6万元的产品，正是包含《合同》补充条款中‘乙方展示177㎡的用砖由甲方配套提供’的产品，在订立合同配送产品商议中，王杰、雷红军担心所配送产品不足以铺设177平方米面积展厅，请求合同加注补充条款，事实上陶暖汇公司已分二批合共139件（足可铺设260平方米）向王杰、雷红军配送产品”。清楚的证明陶暖汇公司认可2019年11月2日和12月4日两次发货均是配送产品，一审错误认定陶暖汇公司已交付了14万元的货物，而且该认定与一审判决对补充条款的认定也自相矛盾。第二，一审对所发货物按“合同附件《曼象速**砖各级经销商后续进货价格表》”中的“市场折扣价”认定的解释不合理。首先该价格与双方在合同补充条款中约定的价格不符。其次该价格与陶暖汇公司向一审提交的《曼象首批购货清单》上所载市场折扣价也不符。第三，从市场销售价格看合同附件所写“市场折扣价”是市场零售价20倍左右。可以清楚的证明陶暖汇公司系恶意进行的商业欺诈。而一审判决在第15页、16页解释为：“王杰、雷红军主张的地区代理级别价格不具备合理性，因为王杰、雷红军交付6.8万元，双方约定陶暖汇公司需按14万元向王杰、雷红军发货，如单价按王杰、雷红军后期地区级别价格计算，即陶暖汇公司需以低于地区代理级别价的价格向王杰、雷红军供应首批购货款的货物，等于陶暖汇公司除了地区代理级别价格向王杰、雷红军供应6.8万元的货物外，还需免费供应7.2万元的货物，另外根据补充条款，陶暖汇公司还需向王杰、雷红军免费供应177㎡的配套用砖，此显然不符合陶暖汇公司签订合同的盈利目的，不具有合理性”。但双方约定不是“免费供应7.2万元的货物”而是到时结算；不是“免费供应177㎡的配套用砖”而是配套样砖，此其一。无论是在陶暖汇公司的“扶持政策”里或者是在双方商定的“补充条款”里，陶暖汇公司自己都认可作为区域代理需要有政策扶持。此案不是简单的买卖合同，王杰、雷红军销售陶暖汇公司的产品是需要投入成本的，是与陶暖汇公司双赢的，双方是一个长期的合作关系，陶暖汇公司在王杰、雷红军创业初期给予的是政策扶持。双方不止是进14万元的货物合同就终止，而是约定到进货14万元时进行结算，结算后仍是需要继续销售经营的。（四）一审对王杰、雷红军要求提供177㎡样砖的认定不当一审认定：“其177㎡的店铺已开业经营，现其要求陶暖汇公司继续为其提供14万元之外的货物尚不满足该店铺装修用砖的需求，但其未提供，应承担举证不能的不利后果”。请二审依法审查“177㎡样砖配送”是双方约定的开店必需，不是购货产品，不是拿来销售的，这也是陶暖汇公司扶持政策里写明的，更是陶暖汇公司答辩中认可的，一审以店铺已开业为由让王杰、雷红军承担举证不能的后果错误。实际在一审判决第16页的陈述里已经明知尚需在14万元发货外另配套给予177㎡样砖。二、一审认定证据违反法律认定原则和程序（一）一审法院当庭送达答辩状和陶暖汇公司证据的送达行为违法第一，判决没有记载陶暖汇公司答辩状送达情况，事实是一审开庭时才当庭送达给王杰、雷红军，此行为明显违法。《中华人民共和国民事诉讼法》明文规定，人民法院应当自立案之日起5日内将起诉书副本送达陶暖汇公司，陶暖汇公司应当自收到之日起15日内提出抗辩，陶暖汇公司提出抗辩的，人民法院应当自收到之日起5日内将答辩状送达王杰、雷红军。此案于2019年1月21日立案，一审把开庭时间拖延到4月4日开庭，却当庭送达答辩状，明显违法。第二，一审判决第12页记载了“庭审后，陶暖汇公司向本院提交书面补充说明”，没有向王杰、雷红军送达，至今王杰、雷红军不了解该内容。从一审判决引用内容推测，涉及到和解方案、对补充条款进行单方解释、认定王杰、雷红军私自划掉合同重要内容等。对此份材料，一审法院没有通知王杰、雷红军，没有开庭进行质证、没有要求陶暖汇公司提供据以支持其书面补充说明的相关证据，就在查明事实部分予以认定，显失公平，明显违法。第三，陶暖汇公司的答辩状虽有很多推卸责任的虚假陈述，但通过其提供的发货单和当庭转交给王杰、雷红军的2018年11月12日、12月4日结算清单2份材料，俱以证明王杰、雷红军的合同原件、往来订货通信微信、及与陶暖汇公司的沟通录音、店面装修等具有真实性，与一审当庭转交的带有陶暖汇公司单位公章的收据清单等均具有真实性和有效性。一审竟然一概认定无效，严重违反证据认定原则。第四，陶暖汇公司的答辩状具有推卸责任的很多虚假陈述，但对其答辩状自认的2次发货均系177㎡样砖的事实，一审不应作出与陶暖汇公司自认事实相悖的认定，不能主观片面作出偏袒陶暖汇公司一方的认定。（二）故意漏列双方提供的证据，不进行依法质证，违法对证据进行评价证据可以开庭前提交，也可以庭审中提交，法律同时规定开庭后单方提交证据，必须经过重新开庭进行质证，方能够作为合法证据。可是一审判决中，却在第7页“本院查明并认定事实如下”之后的第11页至12页对双方提供的两份证据进行评价认定，而此前篇幅中没有质证记载。王杰、雷红军在一审中收到陶暖汇公司提供的，法院依法送达的加盖陶暖汇公司公章的结算清单，作为证据当庭提交给了一审。这份清单正是王杰、雷红军在一审开庭前多次电话、微信要求陶暖汇公司进行结算的结果，是查清购货真实结算总价、单价的重要依据。一审没有列入证据范围进行质证、认定，明显违法。（三）错误认定一审双方都不认可的“市场折扣价”，丧失对证据公平评价的基本原则关于王杰、雷红军在起诉前，多次与陶暖汇公司沟通、协调，目的就是督促陶暖汇公司及时结算、及时继续履行合同，共同推动曼象牌瓷砖顺利抢占市场、打开销路、实现互赢。为此向一审提供了往来通话、微信照片、材料等证据，方便一审查明王杰、雷红军方的诚意。陶暖汇公司并不否认，并在补充说明中提到和解方案可以证明确实存在交流和沟通过程。陶暖汇公司还提交了价格为20999元的结算清单。这一证据恰恰证明了补充条款、和解、调解根本就是对所谓“市场折扣价”的否定。实际上，“市场折扣价”是虚标的、根本不存在的，如果陶暖汇公司依据“市场折扣价”将瓷砖销售给代理商，其定价依据有没有物价部门审批。代理商又怎么可能以高于市场销售价数倍的价格拿货，如果如此怎么进行销售，怎么赢利。可见本案王杰、雷红军为证明争议产生、协商所提交的2018年11月12日、12月4日结算清单2份证据均是真实的。（四）一审认为证据7、8不一致，明明就是一个地方，陶暖汇公司没提异议，一审没有实地查看，无视实物照片并且一直到现在王杰、雷红军的店铺都真实存在的事实，一审竟然予以否认。对于王杰、雷红军与陶暖汇公司的往来要货及图片一审也不予认定。对于证据22的手机截屏已现场播放，应对其真实性予以确认。（五）草率认定王杰、雷红军擅自在自己所持的合同原件上改动众所周知，合同双方均持有一份原件，主要就是供查验核对。一方私自更改，另一方拿出自己保存的一份，一目了然。况且陶暖汇公司一方居主场，有主动权，王杰、雷红军千里迢迢赶去开庭，而陶暖汇公司拒不出庭，一审还采信其私下递交的证据，私自更改关键证据能不被当庭斥责。一审判决在本院认证部分对证据2已经予以采信，但在随后的本院查明并确认事实如下部分的最后一段，却又记录“王杰、雷红军私自将其持有的合同上的发热体三字划掉”，明显前后矛盾。一审完全可以要求陶暖汇公司在私下提供书面补充说明时，提供陶暖汇公司手中的另一份合同原件。（六）一审认定商业合同必须具有“营利性质”，以此为前提要求案中合同必须达到陶暖汇公司营利，否则“不符合陶暖汇公司签订涉案合同的营利目的，不具有合理性”，认定错误。商业合同是否全部具有营利性质要具体情况具体分析，对长期合作的商业合同，初始阶段的合同最常见的恰恰是上游企业让利给一线经销商，以期迅速打开局面、抢占市场份额、鼓励一线经销商扩大销售。滴滴打车初期为了与优步竞争，抢占市场份额，采取的“烧钱”活动，大量补贴的方式网上至今能查到。美团、饿了么免单活动现在仍然存在。他们看的不是首份订单合同的营利与否，更多的是亏钱倒贴，目的是产生商业粘性，长远发展。涉案合同约定代理期限1年；合作政策对首单、以后销售达到10万元、50万元、100万元等，订立了返还比例、宣传费用奖励等具体的要求（双方在协商时改变为补充条款的价格结算方式，不再进行销售额返还比例）；首批合同购货款收据。这些都加盖有公章、有签字，在一审中予以认定。可以看出涉案合同不是单一买卖合同，不是在做一次性买卖，而是代理、销售、推广、宣传为一体的，长达一年的商业活动，顺利的话将是长达数十年的商业活动。这样才能解释6.8万元购货款，按照政策能享受13.6万元的货物，补充条款又反映陶暖汇公司发送14万元货物再结算的合理性。更能反映陶暖汇公司为支持王杰、雷红军开专卖店，作为配套提供所需177㎡展示用砖，目的是展示产品、展示企业形象、持续推动占领市场。王杰、雷红军想的是顺利履行合同，加强合作，顺利推广，占领市场，看重的是曼象发热砖的领先技术、北方市场的广大需求、专卖店的长远发展，涉案合同也是这一宗旨。而一审用短视眼光，去理解推广扶持行为，盲目得出必须每一份商业合同都要营利才合理的错误结论。（七）没有证据，擅自认定合同履行金额这一重大问题在一审判决中，不对王杰、雷红军提交的、陶暖汇公司结算过并交付一审和王杰、雷红军的结算清单这一合法证据进行质证、认定，却在判决查明并确认的事实中，通过模糊的“经统计”认定了一个17万余元的总额。三、一审法院对合同非格式条款的认定错误，请二审法院依法审查改判本案合同应按合同补充条款约定内容执行。并依法纠正一审法院虚构事实进行裁判的错误。（一）从打印好的合同文本直接就能认定是陶暖汇公司提供的打印好的格式合同条款，并且该合同在第七条第3款：“甲乙双方一致同意并理解以上确认事项，本合同是双方友好协商并共同确认的非格式协议，同意受其约束”中陶暖汇公司故意强调不是格式合同以推卸责任，这些打印好的条款是陶暖汇公司事先设定的格式条款陷阱。《中华人民共和国合同法》规定，格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案合同为印刷文本，只有几处留有空白，绝大多数内容是陶暖汇公司提前印刷的固定文字。显然，手写的部分是双方协商一致的条款，是双方反复谈判的结果，特别是最后专门列出补充条款，就是对印刷在前面的固定文字的变更、否定、重订，与此内容相冲突的印制条款，如果没有备注协商一致，均要服从补充条款，这才是社会公认的补充条款存在的意义，也是打破格式条款陷阱的做法之一。一审判决大量引用提前印制条款内容来否定补充条款，并且将条款内容的两句话故意割裂成3段话来理解，得出语句不通、不能理解的结论。补充条款内容为“乙方合同首批购货款陆万捌仟元，甲方按合同首批壹拾肆万元发货结算，热砖等于在冷砖基础上加二十元，冷热砖价格表配套提供。乙方展示177平方米用砖由甲方配套提供。”表明甲方收到6.8万元首批购货款要发结算价值是14万元的货，结算依据是乙方需求清单，结算价格是热砖（价格）是冷砖基础上加上20元，冷热砖价格表（甲方按照协商价格）配套提供。甲方手写时错误将技术称呼“发热体”写上，后要求甲方在两份合同上均划掉，并专门加盖了甲方公章。这一段文字同时就是限制热砖价格而制定的，连在一起读一遍，相信正常的人都能得出上述结论。同时补充条款中设有甲方配送内容，第一个是配套提供价格表，第二个是配套提供样品砖。甲方与一审故意混淆如此明确的合同内容。说明乙方能销售出去的订单，才能向甲方发出需求要货，否则甲方随意发送样式陈旧、质量残次产品。陶暖汇公司答辩也认可支付首批购货款后，配送的产品规格数量是针对店面铺设和展厅样品展示的。同时，首批两个字意思肯定不是一次性、首单、一个，所以乙方需要组织20-30单才能排成一批，这也符合家装的正常现象。可能有人会吹毛求疵的提出，首批购货款为什么不是一次性发14万元的结算货物。再次提请注意，订立合同时间与首批发货清单时间一致。且甲方提供不出乙方选货确认的证据。综合查看加以来往微信可以得知，甲方第一次发货不是乙方提出需求的货物，与第二次发货一样，是甲方配送无偿支持的展示样品，看清单可知，除一种型号的冷热砖可以铺设两个20平方体验间地面外，其余全部是一种型号一小件3片冷砖、没有热砖，只能上展示架展示。陶暖汇公司在答辩状中就这两批专属于177平方米展示砖范畴的事实予以认可。但是，后期甲方不予发货，产生争议后，甲方提出展示砖要计算价值，并结算出20999元的总价，因价值偏高没有被乙方认可，同时因为距离较远，甲方也没有给乙方书面的公司认可的结算清单。而且，乙方提供给一审的、甲方盖章的价值20999元的结算清单，正是甲方按照这一方式结算出来的。（二）从补充条款内容可以清楚的看到双方协商的内容就是：首批购货款6.8万元按热砖在冷砖价格上加20元配套发14万元的货，另给予177㎡的展示用砖。双方的意思表示清楚明白，不是按打印的格式条款内容执行。而一审曲解补充条款称：“该约定语句不通，陈述不清，不应视为对合同第一条第3款关于首批购货单价的约定进行了变更约定。”请二审法院依法按合同法的规定认定陶暖汇公司提供的格式合同文本，对所有不利于王杰、雷红军的条款一律认定无效，按双方协商约定的补充条款执行。（三）陶暖汇公司在合同履行中，只发送两次产品，且第二次产品明确标注、承诺为赠送的样品，就形成第一次产品，既要说明补充协议中的第一句话要求，又要满足补充协议中的第二句话要求，明显有口难辩，左右为难，更加之结算单价值仅仅20999元，如何冲抵14万元的货。这时候就出现了一审判决中神秘的“经统计”，但是又与陶暖汇公司答辩状中的“王杰、雷红军担心所配送产品不足以铺设177平方米面积展厅，请求合同加注补充条款”“足以铺设260平方米”，说明补充条款第二句话的订立情况、目的，明显矛盾。同时补充条款中的发货结算与陶暖汇公司答辩状中的配送产品，明显是不同需求的不同处理。发货结算，是乙方提出需求，甲方发货，按照约定金额进行财务结算。配送产品由于是甲方基于专营店面面积展厅大小赠送的样品展示，甲方配送什么，乙方就收什么，不存在金额结算。（四）同一判决中，查明并确认事实部分与本院分析认定部分前后矛盾。在查明并确认事实中，认定了“补充条款关于热砖等于冷砖基础上加二十元……”的约定是对首批购货款货物单价的另外约定。在本院分析认定中，又说“至于补充条款热砖等于……”不应视为是关于首批货物单价的约定进行了变更约定。同样，在查明事实开始部分，一审判决大量引用合同中，有乙方首批进货、销售、打击窜货、区域开办店铺、发展下级代理商占领市场等诸多条款。没有一条规定乙方取得代理经销权必须支付对价。在本院分析认定中，出现“王杰、雷红军取得上述代理经销权必须相应地向陶暖汇公司支付对价，方符合涉案合同为商业合同的营利性质”。“对价”一次突然出现，依据合同哪一条哪一款，对价是多少，具体数额规定在哪一条，没有明确条款规定，涉及巨额经费能随意推断么。如果惘自推测对价为6.8万元，那补充条款明确写明发货14万元结算，合作政策写明发货13.6万元，作何解释。如果如一审认为“以市场折扣价向陶暖汇公司购买首批购货款的货物即为该对价”，对价又变成了17万余元的“货物”，体现为“利润”，那又如何解释“首批购货款将随着销售额的完成及时返还”。（五）一审判决认为“该批货物的批次与合同约定的首批相符……王杰、雷红军收到后并未提出异议……不应以陶暖汇公司单方面制作的……”上述论述，选择性忘记了带有首批字样的，还有2018年12月4日的首批购货清单这一事实，只把2018年11月12日的清单来个款项相符。上述论述，忘记了王杰、雷红军向一审提供的并当庭播放的电话录音、微信截图、陶暖汇公司答辩状中提到的王杰、雷红军有异议后的和解、协调，及时提出了异议。上述论述，忘记了出现在庭审中的3份首批购物清单均是陶暖汇公司单方制作的，为何认定一个没有结算总金额、没有盖章签字认可的一份，而否定另一个陶暖汇公司公开依法提交一审加盖印章的另一份。上述论述，选择性地忘记了补充条款中的结算要求，任何会计账目能把一份随货检验单、虽然陶暖汇公司打印上首批购货清单，没有印章签字的白条入账，显然不行。货物清单就是货物清单，根本不可能是结算清单。结算涉及财务，是算帐，就是要有陶暖汇公司提供的加盖印章的正式结算单，并要开具正式税务发票报账，不然就是违法、是偷税，严重的构成犯罪。上述论述，更是忘记了前面第11页中“据统计……”一段中的金额可是17万余元，就断然认为“首批货物款项相符”，14万如何与17万余元相符。（六）故意割裂证据认定事实。陶暖汇公司作为老牌企业，经验丰富，面向全国征召代理商，王杰、雷红军刚刚注册新企业，才加盟涉足陶暖汇公司的行业。陶暖汇公司提供答辩状、证据，就是为了解决与王杰、雷红军的小小纠纷而来的。陶暖汇公司提供一个记载直营经销商价格的、向王杰、雷红军供货的首批购货清单，就是想以此前和解沟通为基础，请法院据此进行调解，不然陶暖汇公司不会拿着一份不利于自己的证据，盖好章、派专人、与开庭之日准时出现、递交一审、送达王杰、雷红军。同样，王杰、雷红军至今都表示要督促陶暖汇公司履行合同，并委托律师多次调解、希望一审进行调解。一审无视双方在格式合同基础上多次协商、形成补充条款加大政策支持力度才达成协议的努力，无视双方在争议之初多次协商，王杰、雷红军两次千里飞赴陶暖汇公司处进行协调，陶暖汇公司补充材料中认可的和解行为。四、应依法认定陶暖汇公司延期发货行为违约，导致王杰、雷红军重大损失，请二审法院依法判决陶暖汇公司立即按购货清单发货（详见要货清单）并判决其承担违约责任。（一）王杰、雷红军提交的缴费凭证可以清楚的证明其已按约定交付了6.8万元首批进货款，在进行店面装修经营后，加强宣传推广后，签订销售合同，随即多次给陶暖汇公司发送进货单，陶暖汇公司一直拖延发货，并违反约定要求王杰、雷红军再付款，显属无理要求。法院应根据法律和双方约定判令陶暖汇公司立即向王杰、雷红军发货。（二）王杰、雷红军提供的店面经营期间的经营损失是因陶暖汇公司的违约行为造成的，应依法判定该司承担。五、一审有严重的违法行为，请二审依法明查，给予批评整改。（一）一审开庭时，陶暖汇公司工作人员持单位委托手续出庭，一审故意不让该两人出庭，让陶暖汇公司在庭却缺席审理。既然陶暖汇公司缺席了，就应当对王杰、雷红军提交的双方往来信息和录音等资料依法予以认定。但一审却否定王杰、雷红军的真实证据，严重违反法律规定，请二审依法审查。（二）本案于2019年1月21日立案，一审把开庭时间拖延到4月4日开庭，开庭后对事实非常清楚的案件，拖延到7月19号才给王杰、雷红军发来判决，严重拖延案件审理，扩大王杰、雷红军的营业损失。综上，一审判决不仅认定事实错误，且严重违反法律规定，违反法定程序，损害王杰、雷红军的合法权益，请二审法院依法审查，撤销一审错误判决，改判支持王杰、雷红军一审诉讼请求。陶暖汇公司辩称，该司提供给王杰、雷红军的两批货是按照合同首批的市场折扣价，该司按照合同履行了14万元的发货义务，并无违约。双方曾经调解过，但一直没有协商成功。合同的补充条款中“发热体”三个字确实是王杰、雷红军划掉的，但该司持有的合同并无去掉。双方签订的合同第一条第三点明确约定了要按照首批统一市场折扣价购买，所以才约定了交付6.8万元发14万元的货物。首批之后的第二批货物开始才能享受地区级别的价格进行供货。一审前双方协商过按照直营经销商的合同价格解决双方的纠纷，但前提必须解除合同，所以陶暖汇公司在一审庭审时向法院提交了《曼象首批购货清单》，标注的发货日期为2018年11月12日，合计金额为20999元，但最终双方并没有协调成功。二审期间，王杰、雷红军向本院提交飞机票1份，拟证明双方签订合同的时间是2018年11月12日，王杰在当天签订合同后就返回了安徽，陶暖汇公司当天即向王杰、雷红军发送了样品用于展厅使用，该些样品也并非陶暖汇公司自己的品牌，后陶暖汇公司与王杰微信联系确认该些货物是样品，不应该收取该部分费用。陶暖汇公司质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性有异议，不能证明王杰、雷红军没有选货。陶暖汇公司向本院提交日期为2018年11月13日的物流托运单复印件、曼象首批购货清单（发货时间2018年11月12日、金额145441元、该清单是附在货物中一起发送给王杰、雷红军）复印件各1份，拟证明陶暖汇公司已经按合同约定向王杰、雷红军发送了14万元的货物。王杰、雷红军质证认为，对托运单真实性无异议，对购货清单真实性有异议，是陶暖汇公司单方制作的，王杰、雷红军收到的随货所附购货清单没有陶暖汇公司盖章，也没有总价，诉讼前双方核算后首批发货的金额为20999元。经审查，双方提交的上述证据均不能证明其主张的事实,本院不予采纳。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明1，一审法院询问王杰、雷红军：“你方请求对方赔偿损失3000元的依据是？”王杰、雷红军回答：“因对方未能及时供货致我方未能完成与梁伟的交易而赔偿给梁伟的损失。”另查明2，一审法院询问：“177平方米的展厅配套用砖是否已经履行？”王杰、雷红军回答：“2018年12月4日我方要了样砖，收到了货物。”本院认为，本案系买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为以下三个方面：一、陶暖汇公司应否继续向王杰、雷红军发货的问题。本案中，双方明确约定“乙方（王杰、雷红军）合同首批购货款陆万捌仟元甲方（陶暖汇公司）按合同首批壹拾肆万元发货结算”。就此，双方均确认陶暖汇公司收取了王杰、雷红军6.8万元货款，应向王杰、雷红军发送14万元的货物。但陶暖汇公司主张应按合同附件载明的市场折扣价作为计价标准，且该司已向王杰、雷红军足额发送了14万元的货物；而王杰、雷红军主张应按陶暖汇公司于一审当庭提交的《曼象首批购货清单》载明的市场折扣价作为计价标准，陶暖汇公司仅发送了20999元的货物。经审查，首先，涉案合同第一条第3款约定：“乙方向甲方交纳的首批购货款，是指乙方进货数量达到甲方所规定的首批按统一市场折扣价购买产品样品的货款。”即双方约定了首批购货款的货物单价按市场折扣价计算。但本案中有合同附件载明和陶暖汇公司于一审当庭提交的《曼象首批购货清单》载明的两个市场折扣价，且前者是后者的10余倍，陶暖汇公司主张后者系双方在和解过程中达成的价格，不应该作为实际交易中的计价标准，但该主张系陶暖汇公司单方陈述，王杰、雷红军对此不予确认，陶暖汇公司也未就此举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，本院对陶暖汇公司的该主张不予采纳。陶暖汇公司于一审当庭提交的《曼象首批购货清单》应视为该司在合同附件的基础上，自愿调低该清单载明的相关型号货物的市场折扣价，王杰、雷红军主张按调低后的市场折扣价作为计价标准，视为双方就合同附件载明的市场折扣价合意变更。其次，陶暖汇公司于一审当庭提交的日期为2018年11月12日的《曼象首批购货清单》载明该司仅向王杰、雷红军发送了20999元的货物，故仍需补发119001元（14万元-20999元）的货物予王杰、雷红军，单价按该清单载明的市场折扣价计算，该清单载明之外的货物型号，单价按合同附件载明的市场折扣价计算。二、关于王杰、雷红军请求补足177平方米样品砖的问题。涉案合同补充条款约定陶暖汇公司需向王杰、雷红军提供177平方米的展厅配套用砖，依据王杰、雷红军一审所作陈述，其已收取陶暖汇公司发送的样品砖，结合其店铺已开业经营的现状，可认定陶暖汇公司已履行了前述义务。故本院对王杰、雷红军关于陶暖汇公司补足177平方米样品砖的诉讼请求不予支持。三、关于3000元损失赔偿的问题。王杰、雷红军以陶暖汇公司未能及时供货致其向案外人梁伟赔偿为由，主张陶暖汇公司赔偿损失3000元，但王杰、雷红军并非举示确实充分证据证实前述损失存在，且其已实际向梁伟赔付该损失，依法应承担举证不能的不利后果，本院对王杰、雷红军的该项诉讼请求亦不予支持。综上所述，王杰、雷红军的上诉请求部分成立，对其有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2063号民事判决；二、佛山市陶暖汇建材有限公司应于本判决生效后王杰、雷红军向其送达购货清单之日起三十日内向王杰、雷红军补发119001元的货物（单价按陶暖汇公司于一审当庭提交的《曼象首批购货清单》载明的市场折扣价计算，该清单载明型号之外的货物单价按合同附件载明的市场折扣价计算；王杰、雷红军可自提或者委托佛山市陶暖汇建材有限公司代办托运，运费由王杰、雷红军承担）；三、驳回王杰、雷红军的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由王杰、雷红军负担10元，佛山市陶暖汇建材有限公司负担40元。二审案件受理费50元，由王杰、雷红军负担10元，佛山市陶暖汇建材有限公司负担40元。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年十一月二十二日法官助理 甘嘉亮书 记 员 潘舒婷