福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽03刑终645号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）佘建明，外号“黑九”,男，1975年7月25日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，务工，住莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）严建平，男，1977年11月17日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈锦杰,男，1994年7月26日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，务工，住福建省莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 原审被告人**锁,绰号“阿胖”，男，1989年12月1日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，务工，住福建省莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月2日被刑事拘留，同日转为取保候审。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人佘建明、**锁、严建平、陈锦杰犯开设赌场罪一案，于2019年10月14日作出(2019)闽0302刑初524号刑事判决。宣判后，原审被告人佘建明、严建平、陈锦杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月初，被告人佘建明、**锁、同案人陈锦荣、黄文金（另案处理）经事先策划,欲在莆田市城厢区阿宝饭店旁一出租房内开设赌场。其中,同案人陈锦荣占50%股份,被告人**锁占25%股份,被告人佘建明、同案人黄文金各占12.5%股份。同月8日,该赌场开始经营,被告人佘建明负责现场管理、望风等；被告人**锁偶尔在赌场望风；被告人严建平受同案人陈锦荣及被告人佘建明的雇佣在赌场内负责抽水，日工资200-500元不等；同案人陈锦清、陈建忠（另案处理）分别受同案人陈锦荣、被告人**锁的雇佣在赌场内负责抓牌、押注，日工资200-300元；同案人卓剑兴（2003年4月16日出生）受同案人陈锦荣的雇佣在赌场内负责望风，日工资100-200元。2018年12月16日,莆田市公安局城厢分局民警查获该赌场。经查，该赌场共计抽头渔利人民币30余万元。2018年10月中旬，被告人陈锦杰受同案人陈锦荣的雇佣加入该赌场,负责算账、望风看水,日工资200-300元不等，其上班期间该赌场抽头渔利共计人民币20余万元。 2018年12月16日，公安民警在莆田市城厢区抓获被告人陈锦杰、严建平、佘建明，并当场从被告人严建平处扣押抽头渔利人民币800元，从被告人佘建明处扣押赌资人民币5000元。2019年2月2日,被告人**锁向莆田市公安局城厢分局投案，并退出违法所得人民币60000元。 经审前社会调查，莆田市城厢区司法局认为被告人**锁符合在其辖区适用社区矫正的条件。在莆田市城厢区人民法院审理期间，被告人佘建明家属自愿代其向莆田市城厢区人民法院退出违法所得人民币40000元并预交罚金人民币50000元；被告人**锁家属自愿代其向莆田市城厢区人民法院再退出违法所得人民币20000元并预交罚金人民币100000元；被告人陈锦杰家属自愿代其预交罚金人民币15000元。 原判认定上述事实的证据有，证人李某、叶某、吕某、陈某、郭某的证言，搜查笔录，现场照片,辨认笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，房屋租赁协议书,微信帐号信息截图,微信转账记录截图，福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，违法犯罪经历查询情况表，立案决定书，破案报告书，到案经过，拘留证，逮捕证，取保候审决定书,释放通知书,人员基本信息,户籍证明，同案人陈锦清、陈建忠、卓剑兴、黄文金及被告人佘建明、**锁、严建平、陈锦杰的供述等，且被告人**锁、严建平、陈锦杰在开庭审理过程中对此亦无异议。 原判认为，被告人佘建明、**锁、严建平、陈锦杰以营利为目的，伙同同案人开设赌场，其中被告人佘建明、**锁、严建平共抽头渔利人民币30余万元，情节严重；被告人陈锦杰共抽头渔利20余万元，上述被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人严建平、陈锦杰受雇佣在该赌场负责抽水、望风等，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法分别予以减轻、从轻处罚。被告人**锁案发后主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，系自首，依法予以减轻处罚；被告人佘建明、陈锦杰、严建平归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，均依法予以从轻处罚；被告人佘建明、**锁均已退出违法所得并预缴罚金，被告人陈锦杰已预缴罚金，均酌情予以从轻处罚。被告人**锁具备缓刑监管条件，综合考虑其犯罪情节、社会危害性以及悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条及第六十四条的规定，作出判决：一、被告人佘建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已交纳）。二、被告人**锁犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已交纳）。三、被告人严建平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人陈锦杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已交纳）。五、莆田市公安局城厢分局扣押的违法所得人民币六万五千八百元，由扣押机关予以没收，上缴国库；被告人佘建明、**锁共向本院退出违法所得人民币六万元，予以没收，上缴国库。 原审被告人佘建明的主要上诉理由：其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。 原审被告人严建平的主要上诉理由，原判量刑偏重，请求从轻处罚。 原审被告人陈锦杰的主要上诉理由，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人佘建明、陈锦杰、严建平、原审被告人**锁犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 关于上诉人佘建明提出其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的上诉理由，经查，上诉人佘建明事先参与开设赌场的策划、入股，赌场开设后又积极参与赌场的经营管理并领取分红，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯。故上诉人佘建明此节上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人佘建明、严建平、陈锦杰、原审被告人**锁以营利为目的，伙同同案人开设赌场，其中佘建明、**锁、严建平参与共同犯罪期间，赌场共抽头渔利人民币30余万元，情节严重；陈锦杰参与共同犯罪期间，赌场共抽头渔利20余万元，上述被告人的行为均已构成开设赌场罪。严建平、陈锦杰受雇佣在该赌场负责抽水、望风等，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法分别予以减轻、从轻处罚。**锁案发后主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，系自首，依法予以减轻处罚；佘建明、陈锦杰、严建平归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，均依法予以从轻处罚；佘建明、**锁均已退出违法所得并预缴罚金，陈锦杰已预缴罚金，均酌情予以从轻处罚。原判对上述量刑情节已予考虑，并在量刑时予以体现，量刑并无不当，上诉人佘建明、陈锦杰、严建平提出原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚并适用缓刑的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈若男 审判员  林越峰 审判员  王长生 二〇一九年十一月二十七日 书记员  许丽珊 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 -7- -7-