广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤02民终2083号上诉人（原审原告）：翁源县翁江新城业主委员会。地址：广东省翁源县**********************。负责人：郑天明，该业主委员会主任。被上诉人（原审被告）：广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司。地址：广东省翁源县***********翁江新城（四期）11栋101房。负责人：谢肇傑，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖德保，广东韶大律师事务所律师。上诉人翁源县翁江新城业主委员会（以下简称“翁江新城业委会”）因与被上诉人广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司（以下简称“德馨物业翁源分公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2019）粤0229民初1067民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。翁江新城业委会上诉请求：1.撤销一审裁定；2.判令被上诉人退出翁源县翁江新城物业服务区域；3.判令被上诉人向上诉人交还涉案住宅小区的物业服务用房和物业管理服务期间配置的固定设施设备。4.判令被上诉人向上诉人交还物业的使用、维护、管理必需的财物和资料，包括但不限于：（1）物业专项维修资金；（2）己收取的物业服务费；（3）物业的报建、批准文件，竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（4）设施设备买卖合同及安装、使用和维护保养等技术资料；（5）物业管理服务期间改造、维修、保养有关物业形成的技术资料；（6）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（7）物业管理区域内各类建筑物、场地、设施设备的清单；（8）物业及配套设施的产权清单；（9）物业服务用房的清单。5.判令被上诉人向上诉人交还出租/出借业主共有部分产生的收益人民币25000元；6.判令被上诉人负担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、2019年4月授权上诉人提起本案诉讼和选聘广东虹景物业管理有限公司为涉案小区物管公司的决议已经达到“双过半”的条件，上诉人诉讼主体资格适格。1.人数已过半。在一审庭审中，针对涉案小区居住的户数问题，上诉人主张现居住的户数为1193户，被上诉人主张现居住户数为1195户。根据2019年4月形成的业主大会决议（详见上诉人证据十四《翁江新城各栋签名情况》)，投赞同的户数为710户，则无论总户数是1193户还是1195户，赞同的业主人数己超过总人数的一半。710户中，只有50户代签，上诉人将进一步提交该50户的授权委托书，即使除去该50户，也有660户，660户也己过半。2.面积已过半。上诉人自始至终均主张建筑物总面积为137888平方米，不认可原裁定认定的建筑物总面积182063平方米。根据上诉人在涉案小区的实地调查统计，截止至2019年4月，涉案小区己竣工验收、己交付使用、可办出不动产权证的房屋只有1至3栋、5至13栋、15栋和16栋。地下停车场虽己交付使用，但因为未通过竣工验收无法办出不动产权证且并非全体业主共有。17栋和18栋至今未竣工验收也未交付使用。因此，核算专有部分占建筑物总面积是否过半数的建筑物总面积不应包括地下停车场、17栋和18栋。而原裁定认定的建筑物总面积182063平方米包含了17栋、18栋和地下停车场面积。一审法院在（2019)粤0229民初63号民事判决书在原裁定之前作出，也已认定统计建筑物总面积不应包括17栋、18栋和地下停车场面积。2019年4月，参加投票的为1至3栋、5至13栋、15栋和16栋业主。1至3栋、5至13栋、15栋和16栋的建筑物总面积为137888平方米（上诉人证据《业主委员会备案表》记载），赞同户数710户对应的建筑面积为83027.2平方米，赞同票数对应的专有部分面积占比建筑物总面积为60.21%,因此面积也已过半。二、关于被上诉人进驻涉案小区的行为：被上诉人非法进驻涉案小区的事实确凿，其应当立即撤出涉案小区、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金，退还已收取的物业服务费。根据《广东省物业管理条例》第三十六条以及第四十四条规定，合法选聘物业服务企业只有两种形式：一是业主大会成立前，由建设单位通过招投标形式选聘前期物业服务企业；二是业主大会成立后，由业主大会依法选聘物业服务企业。涉案小区业主大会于2016年7月23日成立同时也选举成立了业主委员会，业主委员会于2016年8月23日完成了备案。在业主大会己经成立的情况下，选聘物业服务企业的权利就应当由业主大会行使和由业主委员会代表全体业主与物业服务企业签署服务合同，建设单位无权再代表业主选聘物业服务企业。被上诉人称其于2017年7月1日正式进驻涉案小区，但事实上被上诉人进驻涉案小区未得到涉案小区业主大会和上诉人的同意，被上诉人辩称其经建设单位协议选聘和经过政府部门备案的说辞没有任何法律依据。又根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”之规定，上诉人有权要求被上诉人退出涉案小区、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金，且被上诉人应将已收取的物业服务费退还给上诉人。三、被上诉人强行服务、欺行霸市、服务质量差、与广大业主矛盾严重，为维护小区和谐安定，应当判决被上诉人退出涉案小区。被上诉人没有与上诉人签署过任何合同，被上诉人强行服务，强行霸占涉案小区的物业管理用房，被上诉人工作人员甚至还有殴打业主的行为。被上诉人管理和服务存在严重问题，不仅服务质量差，而且收费不透明，业主与被上诉人的矛盾不断升级。广大业主多次去相关部门投诉被上诉人所作所为、上访，然而被上诉人面对广大业主的诉求不仅不理不问，反而变本加厉。综上所述，一审认定事实错误，请求二审撤销一审裁定，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人德馨物业翁源分公司答辩称：第一，上诉人不具备提起本案诉讼的主体资格，本案不宜作实体审理，故应驳回其上诉，维持原裁定。即使作实体审理也应当依法驳回上诉人的全部诉讼请求。第二，上诉人翁江新城业委会不具备诉讼主体资格的具体表现有：1.翁江新城业委会的成立程序严重违法，其不具有合法性和正当性。上诉人提供的2016年7月14日公示的《翁江新城首次业主大会会议筹备组成员名单公示》显示，该名单中郑天明、刘仿皇、张幸明、涂国权、邓光望、黄凌霄、甘泉、张龙安、罗艺强、何敬华、何爱芳、彭杜明、叶多能、朱业山、罗**、林彬、钟超、何益辉、黄国元十九名成员全部均为业主代表，根据中华人民共和国住房和城乡建设部于2009年12月1日发布和施行的《业主大会和业主委员会指导规则》第十条：“首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组组成人员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。”的规定，上诉人首次业主大会会议筹备组没有建设单位、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表参加，更是违反了“筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任”的规定，该筹备组成员身份资格不符合部门规章规定，因此，由该筹备组主持选举产生的翁江新城业委会委员的资格是无效的，由该等“委员”所组成的“翁江新城业委会”是没有主体资格的。其备案不等于“依法备案”，备案不等于其享有合法主体资格。2.截至2018年6月20日，翁江新城竣工验收备案的建筑面积为184087平方米，不符合法定过半数要求。翁江新城小区第1-2栋13930平方米（2013年5月17日竣工验收），第3栋和第5栋为24858平方米（2014年3月21日竣工验收），第6-8栋26506平方米（2013年8月15日竣工验收），第9-11栋31470平方米（2015年4月21日竣工验收），第12-13栋19861平方米(2015年4月21日竣工验收），第15-16栋27518平方米（2016年5月24日竣工验收），第17-18栋5160平方米（2018年6月20日竣工验收），地下室A区34784平方米（2017年5月24日竣工验收），均有竣工验收资料为证。以上建筑面积合计184087平方米，不管是按照本案裁定书引用的83027.20m2，还是上诉人在（2019）粤02民终1635号案中所主张的72398.71m2计算，均未超过半数92043.5m2。3.上诉人未提供有效证据证明行使表决权的业主人数超过业主总人数过半数的法定要求。根据《广东省物业管理条例》第23条规定“业主大会会议表决采用记名投票的方式”，答辩人认为只有将记名的全部选票提交给法庭审查核实后，才能确定选票的真实性合法性有效性，才能确定选票是否符合《广东省物业管理条例》第22条：“……应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，并且上诉人在一审法院承认部分选票系委托他人投票的，但是委托手续的真实性合法性均没有得到确认，委托事项也不明确，故行使表决权的业主人数不符合法定要求。为维护答辩人的合法权益，恳请二审依法驳回上诉人的上诉，维持原裁定。翁江新城业委会向一审法院提出诉讼请求：1.判令德馨物业翁源分公司退出翁源县翁江新城物业服务区域。2.判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还涉案住宅小区的物业服务用房和物业管理服务期间配置的固定设施设备。3.判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还物业的使用、维护、管理必需的财物和资料，包括但不限于：（1）物业专项维修资金；（2）已收取的物业服务费;（3）物业的报建、批准文件，竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（4）设施设备买卖合同及安装、使用和维护保养等技术资料；（5）物业管理服务期间改造、维修、保养有关物业形成的技术资料；（6）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（7）物业管理区域内各类建筑物、场地、设施设备的清单；（8）物业及配套设施的产权清单；（9）物业服务用房的清单。4.判令德馨物业翁源分公司向翁江新城业委会交还出租/出借业主共有部分产生的收益人民币25000元;5.判令德馨物业翁源分公司负担本案所有诉讼费用。一审法院认为：本案系物业服务合同纠纷。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业公司企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其他附属设施；(七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案中，翁江新城业委会与德馨物业翁源分公司对其真实性均无异议的《前期物业服务合同》和《翁源县前期物业管理备案申请书》载明，翁源县******占地面积38887.70平方米，总建筑面积182063平方米（其中：住宅建筑面积143911平方米、非住宅建筑面积38152平方米），户数总共1194户，据此，翁源县******业主如确定解聘德馨物业翁源分公司，需召开业主大会并经专有部分建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。而翁江新城业委会关于选聘物业服务企业所作的《翁源县翁江新城业主大会决议》签名册中所统计的，同意选聘物业服务企业所代表的建筑面积为83027.20平方米，显然即使翁江新城业委会提供的同意解聘的业主的建筑面积是准确的，但并没有达到总建筑面积过半，且翁江新城业委会提供的《翁源县翁江新城业主大会决议》签名册未载明各户的建筑面积，未提供各户经登记部门确认的建筑面积的证据，翁江新城业委会在庭审中又承认，签名册统计的710户有效表决表中存在有部分业主的签名不是业主本人所签，是由他人代签情形，翁江新城业委会庭审后提供的微信截图，大部分业主只是说“帮忙代签”，并未明确代签的内容、权限，故对翁江新城业委会统计的业主签名人数和所代表的建筑物面积的准确数本院无法确定。在业主签名人数和建筑面积基数不准确的情况下，本院无法确认本案所涉选聘物业服务企业的表决符合“占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数”条件。据此，本院认为翁江新城业委会并未得到业主大会的授权解聘德馨物业翁源分公司，翁江新城业委会作为本案的原告，诉讼主体资格不适格。故综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审裁定：驳回翁源县翁江新城业主委员会的起诉。本院经审查认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条，《广东省物业管理条例》第二十二条的规定，以及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算;（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。”的规定，法律已明确规定专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算，建筑物总面积按专有面积的总和计算。本院认为，翁源县******业主如确定解聘德馨物业翁源分公司，需召开业主大会并经专有部分建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案双方认可的《前期物业服务合同》和《翁源县前期物业管理备案申请书》中亦有载明：翁源县******占地面积38887.70平方米，住宅建筑面积143911平方米，户数总共1194户。由此可见，翁源县******专有部分面积即住宅建筑面积为143911平方米，户数总共1194户，在此前提下翁江新城业委会关于选聘物业服务企业所作的《翁源县翁江新城业主大会决议》签名册中所统计的，同意选聘物业服务企业所代表的建筑面积为83027.20平方米，业主签名册统计的710户，即已达到经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。至于行使表决权之时有部分业主系通过微信方式授权翁江新城业委会进行表决，从授权内容看大部分有载明业主姓名、具体栋数及房号、委托事项、受托人等信息，对业主采用该方式授权翁江新城业委会行使权利的方式，本院予以认可。故翁源县******业主解聘德馨物业翁源分公司的决定，已经通过召开业主大会并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，其起诉权应依法得到保障。一审法院以翁江新城业委会并未得到业主大会的授权解聘德馨物业翁源分公司，认定翁江新城业委会诉讼主体资格不适格，裁定驳回其起诉不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定,裁定如下：一、撤销广东省翁源县人民法院（2019）粤0229民初1067号民事裁定；二、本案指令广东省翁源县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 林 梦审判员 韩文锋审判员 危 晖二〇一九年十一月二十二日书记员 卢 敏