山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7618号 上诉人（原审被告）:王桂恩,男,1945年3月15日生,汉族,居民,住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘建峰,男,1977年9月18日生,汉族,居民，住山东省临沂市河东区。 委托诉讼代理人:刘新民,山东元开律师事务所律师。 原审被告:梁秀英,女,1944年12月5日生,汉族,居民,住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:焦炜,山东正之源律师事务所律师。 上诉人王桂恩因与被上诉人刘建峰，原审被告梁秀英合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王桂恩及其委托诉讼代理人焦炜，被上诉人刘建峰及其委托诉讼代理人刘新民，原审被告梁秀英的委托诉讼代理人焦炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王桂恩上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初4622号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人并非沂南大炀泡花碱有限公司的股东，也未向被上诉人出售公司股份和资产，并未收取被上诉人的公司收购款，原审判决上诉人偿付被上诉人回购款并支付违约金没有事实和法律依据；2.上诉人与被上诉人签订的是股权转让协议，并非一审认定的资产转让协议，被上诉人没有完成对目标公司的收购，其无权对公司的股权和资产进行转让，且协议签订后，被上诉人未向上诉人交付股权和资产，存在履行不能的事实；3.原审认定协议双方没有约定具体的清偿日期是错误的，并且被上诉人提供的证人与其存在利害关系，其证言不能作为认定证据的依据，被上诉人超过诉讼时效是事实。 刘建峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 梁秀英辩称，无答辩意见。 刘建峰向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告收购款1000000元并支付约定的违约金（按每日支付合同总价款2%的违约金）;2.所有与本案有关的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：沂南大炀泡花碱有限公司成立于2009年5月11日，股东为王敬华、戴建玲、王丽丽、李会、焦树军，法定代表人为王敬华。该公司注册资金为100万元。被告王桂恩系王敬华、王丽丽之父，被告梁秀英为王敬华、王丽丽之母。2011年，沂南大炀泡花碱有限公司因股东之间发生矛盾,公司无法经营。因被告王桂恩与原告系朋友关系,由被告王桂恩介绍原告以购买股东股份的方式向五股东分别支付了部分转让款。庭审中,被告认可原告已支付给王丽丽转让款30万元、支付给王敬华40万元。支付转让款后原告未和股东之间办理股权转让手续。原告刘建峰自2011年春天接手该企业后经营至2011年秋天。2011年10月26日，原告刘建峰（甲方）与被告王桂恩（乙方）签订《协议书》一份，约定：1、为让公司能继续运转下去，甲乙双方必须有一方撤出，另一方继续经营，继续方承担原公司的债权、债务，并争取在一年内将原公司所有债务偿还完毕，然后按每月5万元偿还对方（撤出方）所投资部分的61%，直至清偿为止，原公司残值即归继续方所有；2、在上面列出的对甲乙双方同等条件面前，甲方选择了撤出，对于甲方自2011年春季准备购买大炀公司全部股份开始所投入的全部资金（含戴建玲20万元，赵西良3万元），共计164万元的61%即100万元，乙方在1年后即2012年10月26日起，每月偿还5万元，直至清偿为止。如不能按时支付按每日支付2%的违约金；3、甲方保证做好所购股权人戴建玲的安抚工作，并在需要办理股权转让时到工商局办理手续；5、将甲方所购戴建玲、赵西良等三人的股权从2011年10月26日转给王桂恩经营。双方因履行该协议发生纠纷，原告刘建峰于2018年10月16日向本院提起诉讼，因未能送达被告，本院于2018年12月24日驳回了原告起诉，原告于2019年3月21日再次诉至本院。诉讼中，原告申请证人王某1、王某2出庭作证，王某1出庭作证称：其与原告于2012年在兰山医院处、2014年在王羲之故居处,2017年在兰山区医院小区西门,均和原告一起去找被告王桂恩要账。被告质证称没有见过该证人,不认识该证人。证人王某3出庭作证称:我和原告、王某1一起,于2012年在兰山医院附近,2014年在王羲之故居,2016年在铂尔曼酒店附近,2017年在兰山医院后面小区附近找被告要账。被告质证称，被告没有见过该证人,也不认该证人。原告与证人在庭外已经沟通完毕,在原告出去叫证人时,我方听到了双方在庭外交流的声音,才让旁听人员出去查看。被告王桂恩在庭审中陈述称，涉案厂子是我儿子和女儿和其朋友投资建立的。厂子经营不错,后股东内部不团结,公司经营不下去了，我和原告认识,和其交流的时候,原告对该公司有兴趣,想经营该企业,全部买断该公司。我对其说他可以全部买下来，我建议让其对赵西良(李会)股份全部支付,具体他们之间怎么谈的我不清楚。据了解对其他股东的价款没有全部交齐。给我女儿和儿子分别是30万元和40万元属实。2011年买了厂子以后,没有办理股东转让手续。2011年原告从春天经营到秋天期间,原告将公司公章全部换掉,经营利润全部打入其设定账户。原告经营期间,不太懂生产,停产了一段时间,发现不是很好经营。原告与我协商多次,好几个星期,就形成了该份协议。因为我和原告比较熟悉,所以是我和他签订的。协议中定的每月给付5万元没有支付,协议签订后第3天我到工商局办理股东变更手续,工商局告诉需要所有股东到场才能变更,我给原告打电话,他答应让其他股东来签字,因为他与其他股东的股权转让款未全部支付给戴建玲、赵西良(李会),其他股东不同意。签订协议一个星期左右赵西良开走了重要设备抵扣股权转让款。股权无法变更,设备不齐全,都散伙了,我无法经营公司。因为欠银行90万元贷款,现公司被银行收回。上述事实，主要根据当事人的陈述、提供的书证及庭审调查所认证，有关证据均已收集记录在卷。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，原告刘建峰经被告王桂恩以购买沂南大炀泡花碱有限公司股东股份的方式收购沂南大炀泡花碱有限公司资产并投入经营。原告刘建峰与被告王桂恩于2011年10月26日签订的《协议书》实质是双方间转让沂南大炀泡花碱有限公司资产的协议，该协议系双方之间真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应严格依约履行。从被告的陈述看，双方签订协议后，原告已将沂南大炀泡花碱有限公司的资产交付给了被告王桂恩，协议书自双方签字时已经成立并生效。股权变更与否并不影响协议书的效力，被告可就股权转让另行主张权利。故被告王桂恩辩称案涉协议书并未生效,也没有实际履行，与事实不符，法院不予采信。关于诉讼时效，双方在协议书中约定，被告王桂恩自2012年10月26日起每月偿还5万元，直至清偿为止。双方并未约定具体的清偿截止之日，结合证人王某1、王某2证言，原告在催要未果后于2018年10月16日向本院提起诉讼时未超过诉讼时效。被告主张本案超过诉讼时效，法院不予支持。本案系原告刘建峰与被告王桂恩之间转让沂南大炀泡花碱有限公司资产合同纠纷，案涉转让协议书签订时，被告梁秀英并未签字，事后亦未追认。原告亦未证据证明案涉债务用于夫妻共同生活、共同经营或基于被告王桂恩、梁秀英的共同意思表示。故原告以夫妻共同债务为由要求被告梁秀英承担还款责任，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，原告要求被告王桂恩偿付收购款1000000元，事实清楚，证据充分，法院予以支持。但原告要求每日按合同总价款2%支付违约金，其主张过分高于其损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故原告要求被告的违约金本院调整为按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2012年10月27日起至实际给付之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王桂恩于本判决发生法律效力后十日内偿付原告刘建峰1000000元（其中以1000000为基数，自2012年10月27日计算至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回原告刘建峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由被告王桂恩负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人应按合同约定忠实的履行合同约定的权利义务。上诉人王桂恩与被上诉人刘建峰签订的《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效协议，本院予以确认。刘建峰收购沂南大炀泡花碱有限公司的股权，已经支付了对价，涉案厂房已经交付给刘建峰经营，虽未进行工商登记变更手续，但并不影响刘建峰系沂南大炀泡花碱有限公司实际控制人的身份，后刘建峰与王桂恩签订的《协议书》，虽有股权的表述，但实际为资产转让合同，王桂恩虽主张刘建峰未完成对沂南大炀泡花碱有限公司的收购，但未举证证实，结合一审卷宗材料，可以认定《协议书》签订后，刘建峰已经将沂南大炀泡花碱有限公司交付给了王桂恩，原审依据协议书的约定判决王桂恩向刘建峰支付收购款并支付违约金并无不当，本院予以确认。 关于诉讼时效的问题。刘建峰与王桂恩签订的《协议书》约定，王桂恩自2012年10月26日起每月偿还5万元，直至清偿为止，还款过程具有连续性，未约定明确的清偿截止日期，且王桂恩自始并未支付过款项，一审中刘建峰亦有证人出庭作证，证实刘建峰向王桂恩主张权利的事实，王桂恩上诉主张证人与被上诉人刘建峰存在利害关系，未举证证实，且刘建峰不认可，故王桂恩关于已过诉讼时效、证人与被上诉人有利害关系的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，王桂恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6900元，由王桂恩负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十一月二十日 书记员 张洪亮