广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终254号原公诉机关广东省肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖杰洲，男，1991年10月28日出生，汉族，公民身份号码441************011，高中文化程度，户籍地广东省肇庆市高要区************,住广东省肇庆市端州区港湾名家A3幢901房。因本案于2019年4月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人陈志伟，广东山丰律师事务所律师。广东省肇庆市端州区人民法院审理广东省肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人廖杰洲犯盗窃罪、伪造身份证件罪一案，于2019年9月4日作出（2019）粤1202刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人廖杰洲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人廖杰洲的上诉材料，讯问上诉人廖杰洲，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，一、盗窃罪2018年6月25日，被告人廖杰洲为图财，以帮被害人钟某良办理贷款为名，使用被害人手机申请了中国银行30万元贷款，后在被害人不知情的情况下，私自将银行放款的30万元贷款通过被害人手机操作转账到其本人银行卡账号（广发银行卡号:622********02710684,户名廖杰洲），用于偿还自己的债务。至案发前，被告人廖杰洲偿还了被害人11万元，剩余经济损失19万元至今未还。二、伪造身份证件罪被告人廖杰洲于2017年提供了本人相片及一名叫陈某宁的男子的身份信息给淘宝卖家（姓名不详），让人为其制造了一个身份证，以备自己使用。公安机关抓获被告人廖杰洲时，在其行李中查获该身份证。经鉴定，该身份证件为假身份证。原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.物证公安机关扣押了被告人廖杰洲持有的手机两台、陈某宁身份证（假）一张。2.书证（1）受案登记表、立案决定书，证实本案的来源。（2）户籍资料，证实被告人廖杰洲实施犯罪时满18周岁，已达刑事责任年龄。（3）抓获经过，证实被告人于2019年4月26日在端州区城东车站购票准备离开肇庆时被抓获。（4）微信聊天记录截图，证实2018年9月至12月期间，钟某良多次催促被告人跟进放贷、还款等情况。（5）退款计划协议、钟某良名下尾号8885的中国银行卡以及被告人廖杰洲名下尾号0684的广发银行卡的开户资料和银行流水，证实2018年6月25日中国银行贷款放贷30万元到钟某良上述尾号为8885的银行卡，同日通过手机银行转账到廖杰洲尾号0684广发银行卡。（6）陈某宁提供的身份证复印件，证实陈某宁的真实身份信息。（7）鉴定报告，证实侦查机关送检的被扣押的陈某宁身份证一张（姓名：陈某宁，身份证号码441************025，住址广东省肇庆市端州区**********），经鉴定是假证。3.证人证言证人梁某红的证言，主要内容：2018年上半年，其同学钟某良想贷款30万，问其是否认识人，其介绍了廖杰洲给他。2018年6月25日，其去廖杰洲位于景德路昊业商务大厦三楼306房找他商量还钱的事，后来钟某良上来找廖杰洲办理贷款的事情，当时其见到钟某良将手机、身份证交给廖杰洲之后就与其聊天。过了一段时间，廖杰洲便将手机、身份证还给了钟某良。两三个月后，其问钟某良，廖杰洲帮他贷款的30万是否到账，钟某良说没有，但收到银行还款的信息。后来才知道廖杰洲帮钟某良贷的30万元已经在6月25日转到帐上，但接着又被廖杰洲转到他自己的广发银行卡。其与钟某良一起到廖杰洲公司找他，他当时当面承认，他是6月25日那天趁钟某良不注意把钱转走，而且他当时哭着叫钟某良不要报警，还说会尽快还钱给钟某良。4.被害人陈述（1）钟某良的陈述，主要内容：2018年6月，我因资金需要，经同学梁某红介绍向一名叫廖杰洲的人咨询办理贷款的事项，廖杰洲称可以帮我办理一个银行装修贷款，借款30万元，办理成功需要向廖杰洲支付相关的好处费即贷款金额的百分之三（9000元），并向我要了身份证复印件和让我签了一份装修协议。同年6月25日，廖杰洲约我到景德路昊业大厦三楼306房商谈（我不确定是在廖杰洲办公室还是我办公室内），廖杰洲取走我手机要核对资料，并要求我提供中行卡的U盾，他拿我手机操作后让我进行人脸识别，后又将手机拿去操作，但对我说没有贷款成功。当天，我同学梁某红在场。2018年9月，我一直追问廖杰洲为何没有贷款成功，廖杰洲说他已经帮我办理了30万贷款并已转入我中国银行卡（62178870000××××8885）内，但在6月25日他已经拿我手机并在我不知情的情况下，将我卡内的30万元转入他广发银行卡（62256807210××××0684）。我告诉廖杰洲如果不把钱退还给我，我就会报警。从9月至12月他向我偿还了11万元，12月19日他在微信称没有能力偿还了。2018年6月至9月期间，我手机收到放款和还款的相关信息，但我清理手机时已经删除了，只保留了其中一条信息，已经截图提交给公安机关。2018年7月25日的前几天，我收到银行的催还信息（要还1665元），我问廖杰洲怎么回事，如何处理？他说帮我处理，之后他说这是银行的税费，还问有没有退钱给我，我说没有，他说叫对方退，接着我在当天收到1665元，我一直以为是中国银行退给我的，后来我打印银行流水才得知是廖杰洲62178570000××××2013的中行卡转给我的。除了这笔钱，之后的还款都是我自己出的。钟某良辨认出被告人廖杰洲。（2）陈某宁的陈述，内容：2019年1月，廖杰洲问我借车到外地，当时说好借两天，到了该还车的时候，他说再借两天，当时我同意了。当时廖杰洲还通过微信转账了500元给我，说到时还车时不帮我加油了，这些钱是加油的钱。过了十天左右，我再次联系廖杰洲要求还车，廖杰洲一直以各种理由推搪。2019年2月8日，我见廖杰洲不还车又经常失联，我怕出事，就到蕉园派出所报案。2019年1月21日，廖杰洲跟我联系上了，我催廖杰洲还车，他说我的汽车被金利交警查了，要求我发汽车的行驶证过去，我发了之后他再次失联，直到他被抓。我汽车的车牌号码是粤H3×××7，登记人是我本人，是2016年11月购买的，当时的价格是108000元，现在还在供车。我的身份证是2019年1月换新证的。5.被告人的供述与辩解主要内容：2018年6月，我当时欠了很多外债，大概有400万左右，因为400**面有部分是高利贷，我被债主追的很紧，我实在没办法，甚至我小孩都受到言语威胁。当时我正帮钟某良办贷款，我一时想不开，就把他从中国银行手机APP贷的30万从他的账号上转到我名下的广发银行卡。当时钟某良是不知道的。钟某良是2018年9月才知道我转走他的钱。因为我多次对他说这笔钱还没有放贷，每次我向他保证都无果，所以他在9月初去查银行流水才知道这笔钱被我转到我自己名下。2018年6月25日，我问钟某良要了他的手机和U盾，然后我在他手机微信上关注了一个“广东地税”的公众号，在公众号里捆绑了他的个人信息，然后授权个人税务到中国银行，再登陆他中国银行的手机银行APP，打开APP贷款界面，在个人税务贷上人脸识别（当时把手机交给钟某良进行人脸识别），然后填写U盾密码（U盾密码是钟某良告诉我的）和手机验证码，点击申请，然后界面就弹出钟某良的贷款额度（30万），再点击放款就完成了操作。很快钟某良的手机就收到了30万到账的信息，但因为他的手机当时在我手上，我马上把信息删除了。接着我就把这30万转到了自己的广发银行卡上，我删除转账的信息后再还手机给钟某良。我当时是在钟某良位于过境公路肇庆医专北校区附近阳光汽车客运公司的办公室操作的，当时只有我们两个在场。钟某良找我帮忙贷款的时候，他答应给我3个点即9000元的好处费，但后来我瞒着他转走30万元，所以他没有给我好处费。我的广发银行卡号是62256807210××××0684。这30万元被我拿去还债了。钟某良发现我转走他的钱后，他让我还钱，我分几笔还了约11万元，这些钱大部分都是我借回来的，还了11万之后，剩余的款项我筹集不到钱就跑路了。钟某良中国银行还的钱1665元是我于2018年7月给的。之后我就以周六日银行不放贷，不退税等理由一直推搪他，直到9月初被他查流水后发现，我才摊牌。我骗钟某良说这1665元是中国银行退税的费用，实际是用我自己的钱转给他的。公安机关在我身上找到的陈某宁的身份证是我通过网上淘宝买回来的。因为我和陈某宁一起做过生意，所以我知道他的地址（陈某宁，身份证号码441************025，汉族，地址是广东省肇庆市端州区**********）。身份证上的地址和名字是我提供给制作假证的人的，身份证号是我随意编的。我伪造陈某宁的身份证是自己看的，没有其他用处。6.现场勘验检查笔录及现场照片，证实现场肇庆市端州区***************为变动现场，现场无发现与案件有关的痕迹物证。7.视听资料被害人钟某良提供的手机通话语音和情况说明制作成光盘，证实钟某良与廖杰洲之间商量还钱的过程。原判认为，被告人廖杰洲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人廖杰洲提供身份信息给他人伪造身份证件，其行为又构成伪造身份证件罪，应数罪并罚。被告人归案后能如实供述自己罪行，当庭认罪，且已赔偿了被害人部分损失，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十条第三款、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人廖杰洲犯盗窃罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金二万元；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元，总和刑期六年十个月，决定合并执行有期徒刑六年六个月，并处罚金二万一千元。二、继续追缴被告人廖杰洲的犯罪所得190000元，并发还给被害人钟某良。三、随案移送的手机二台予以没收，上缴国库；陈某宁身份证一张予以没收，存档备查。上诉人廖杰洲及其辩护人提出：1.廖杰洲非法占有受害人财产的行为不应认定为盗窃罪，而应认定为侵占罪。理由是：廖杰洲在帮受害人办理贷款时，是受害人自愿将相应的手机和U盾以及微信账号交由廖杰洲操作，受害人从银行获取的贷款是在廖杰洲的控制下的。廖杰洲在基于非法占有该财产的主观故意下，利用受害人自愿提供的手机及密码从而成功将款项取得，而并非通过秘密窃取的方式获取。因此，廖杰洲的行为更加符合侵占罪的犯罪构成特征。2.廖杰洲已归还11万元给受害人，受害人的实际损失只有19万元，故应认定廖杰洲的犯罪数额为19万元。3.廖杰洲主观恶性较轻，行为社会危害性不大，能够自愿认罪，是初犯、偶犯，依法可以从轻或减轻处罚，一审对其量刑过重，请求二审对廖杰洲宽大处理。经审理查明，原判认定上诉人廖杰洲犯盗窃罪、伪造身份证件罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人廖杰洲及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.关于上诉人廖杰洲行为的定性问题。上诉人廖杰洲的供述证实：其帮被害人钟某良操作申请贷款，在钟某良的手机收到贷款30万元后，其没有告知钟某良，而是趁钟某良不注意，通过钟某良的手机将这30万元转账到其本人的广发银行卡上，并将钟某良手机上的贷款到账信息和转账信息删除，钟某良时隔两个多月后才知道贷款在申请的当日已到账并被廖杰洲转走。其供述有被害人钟某良的陈述、证人梁某红的证言、银行流水清单、微信聊天记录截图等证据印证，足以认定廖杰洲主观上具有非法占有的目的，客观上亦实施了秘密窃取他人30万元的行为，其行为已构成盗窃罪，原判定罪准确。因此，对廖杰洲及其辩护人提出廖杰洲的行为构成侵占罪的意见不予采纳。2.关于上诉人廖杰洲犯罪数额的认定问题。在案证据证实，上诉人廖杰洲主观上是以被害人钟某良的30万元作为盗窃的犯罪对象，客观上其也实施了盗窃该30万元的行为，是盗窃既遂，应对盗窃的30万元承担全部责任，其后退赃的行为并不影响盗窃犯罪的既遂，退赃的数额不应作为犯罪数额予以扣减，原判认定廖杰洲的犯罪数额为30万元正确。因此，对廖杰洲提出其犯罪数额应认定为19万元的意见不予采纳。3.关于量刑问题。上诉人廖杰洲盗窃30万元，数额巨大，应在有期徒刑三年以上十年以下判处刑罚。原判在量刑时已考虑其犯罪行为的性质、当庭认罪且赔偿了被害人部分损失等对其从轻判处有期徒刑六年二个月，结合其犯伪造身份证件罪的量刑，数罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月的量刑恰当。因此，对廖杰洲及其辩护人提出一审量刑过重的意见不予采纳。本院认为，上诉人廖杰洲无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；廖杰洲提供身份信息给他人伪造居民身份证，其行为又构成伪造身份证件罪，应依法对其实行数罪并罚。廖杰洲归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，且已赔偿了被害人部分损失，在量刑时可依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。廖杰洲及其辩护人的上诉、辩护意见经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑招祥审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇一九年十一月十八日法官助理 谢 琪书 记 员 肖莉娟附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。