浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5073号上诉人（原审原告）：李斌，男，1981年8月27日出生，土家族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：王忠蝶，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世豪，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市锋云紧固件有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区沙城街道南片工业区龙潜路2号，统一社会信用代码913303015633187412。法定代表人：梅福定，董事长。委托诉讼代理人：郑益松，男，系该公司员工。上诉人李斌因与被上诉人温州市锋云紧固件有限公司（以下简称“锋云公司”）劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院作出的（2019）浙0303民初3848号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。李斌上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为上诉人在2018年12月24日从被上诉人锋云公司离职，在2019年1月4日才邮寄《被迫解除劳动关系通知函》，故认为上诉人未在离职时以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由通知被上诉人解除劳动关系，进而对经济补偿金和二倍失业保险待遇损失不予认定，该认定是错误的。1.上诉人并非正常、主动离职的情形，而是被迫离职。上诉人离职是因为社保、待遇方面的问题与被上诉人锋云公司的负责人发生了争议。被上诉人拒绝缴纳社保并辞退了上诉人，导致上诉人无法继续在被上诉人处工作。2.一审法院认为上诉人在2018年12月24日离职，该认定有误，实际离职日期应为2019年1月7日。上诉人在2018年12月24日只是离开公司场所，被上诉人并未给上诉人办理离职交接手续，不能以上诉人离开被上诉人场所的日期作为离职日期，而是应以一方提出解除劳动关系之日作为实际的离职日期。根据EMS邮寄记录显示，被上诉人于2019年1月7日收到了上诉人邮寄的《被迫解除劳动关系告知函》，故上诉人实际离职日期为2019年1月7日，一审法院认为系上诉人离职在先、告知在后，缺乏事实与法律依据。二、一审法院认为根据被上诉人提供的微信聊天资料，可证明双方已结算了劳动报酬，故对拖欠工资的诉请不予支持，该认定有误。1.根据微信记录的下半段显示，工资给付存在错误，并非是已经结清了劳动报酬。一审法院认为根据被上诉人提供的微信聊天资料，可证实双方已结清了劳动报酬，该认定是错误的。因为根据微信聊天资料后半段显示工资给付存在错误，双方又进行了沟通，可以证明劳动报酬尚未结清。2.根据记账簿的内容显示，被上诉人拖欠工资3500元事实清楚。根据上诉人提供的记账本显示，因为计件单价差异，被上诉人欠付上诉人的工资为3500元。即便要否认上述事实，也应当由被上诉人提供该部分紧固件的计价标准与支付记录，证明不存在拖欠情况。一审法院认定不存在拖欠工资缺乏事实和法律依据。三、一审法院认为上诉人未提供证据证明加班事实，且系内部计件承包，没有实行考勤，故对加班费主张不予支持，该认定有误。1.上诉人存在加班的事实。上诉人一个月仅休息2天，每天工作时间均在10个小时以上，上诉人的工友和厂房内的摄像记录均能证明上诉人的加班情况。2.被上诉人对上诉人实行考勤制度，并非没有考勤。同时，被上诉人也通过安装监控的方式来监督上诉人的工作情况。3.计件工资也存在加班费用。根据《工资支付暂行规定》，实行计件工资的用人单位要确定合适的劳动定额和计件单价，然后按照劳动者完成劳动定额情况支付相应的工资。计件工作必须要确定相应的劳动定额，超出定额的部分实行计件工资的劳动者，用人单位安排延长工作时间，应按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。上诉人工作超额、超时，被上诉人应就加班部分支付加班费用。被上诉人锋云公司辩称：一、上诉人于2018年12月24日在被上诉人处结算了劳动报酬后从被上诉人处离职，故一审法院认定被上诉人无须支付经济补偿金及失业损失金是正确的。二、被上诉人是在经上诉人核算报酬无误后才支付的劳动报酬，并不存在拖欠工资的情形。三、上诉人结算报酬的方式本来就是按产量的，被上诉人也没有对其进行考勤，不存在所谓的加班情形。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。李斌于2019年6月11日向一审法院起诉请求：1.判决锋云公司向李斌支付经济补偿金86693元（10836.7元*8月）；2.判决锋云公司向李斌支付二倍失业保险待遇损失40521.6元（1608元*12*1.05*2）。3.判决锋云公司向李斌支付拖欠的工资3500元（2018年之前拖欠的）。4.判决锋云公司向李斌支付加班工资720606元[按照日工资498元/天*（629天+10个月）]；5.判决锋云公司按照社会保险经办机构核准的缴费基数和比例给李斌补缴2011年2月起至2018年12月期间应由用人单位承担的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费。一审法院认定事实：李斌于2011年2月进入锋云公司，从事紧固件加工工作。双方于2011年7月21日签订了劳动合同，但锋云公司没有为李斌参加社会保险。后锋云公司将打螺丝生产流水性内部承包给李斌，李斌的劳动报酬按产量计算。2018年12月24日，双方结清了李斌在锋云公司的劳动报酬，后李斌离开了锋云公司，此后没有再回到锋云公司工作。2019年1月4日，李斌通过邮寄的方式向锋云公司递交了《被迫解除劳动关系通知函》。2019年1月7日锋云公司收到该通知函。后李斌向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.锋云公司支付李斌经济补偿金86693元。2.锋云公司支付李斌二倍失业保险待遇损失40521.6元。3.锋云公司支付李斌工资3500元。4.锋云公司支付李斌加班工资720606元。5.锋云公司按照社会保险经办机构核准的缴费基数和比例为李斌补缴2011年2月至2018年12月期间应由用人单位承担的社会保险费。该仲裁委员会于2019年5月27日作出浙温经开劳人仲案（2019）第026号仲裁裁决书，裁决如下：一、锋云公司按照社会保险相关规定为李斌补缴2018年1月至2018年12月期间的社会保险费，其中依法需由劳动者自负部分仍由李斌负担，该事项于裁决书生效之日起三十日内办理；二、驳回李斌的其他仲裁请求。李斌不服遂诉至一审法院。另查明，锋云公司分别于2018年1月18日向李斌支付10000元、2月3日支付50000元、3月24日支付10000元、4月25日支付10000元、5月21日支付10000元、6月26日支付10000元、7月16日支付10000元、8月24日支付10000元、9月21日支付10000元、10月17日支付10000元、11月16日支付10000元、12月8日支付5000元、12月24日支付25040元。一审法院认为，对于双方之间是否存在劳动关系的问题。双方于2011年7月21日签订劳动合同，虽然锋云公司将公司打螺丝生产流水性内部承包给李斌，但这只是企业内部的一种生产管理手段，双方之间仍然是一种管理和被管理的关系，锋云公司将公司打螺丝生产流水性内部承包给李斌的行为，并不能改变双方之间的劳动关系，即应认定双方之间属于劳动关系。关于李斌主张的锋云公司支付经济补偿金86693元问题。本案中，李斌于2018年12月24日与锋云公司结清劳动报酬后就已经从锋云公司处离职，李斌也未提供其离职时已经以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由通知锋云公司要求解除双方的劳动关系的相关证据。2019年1月4日李斌才通过邮寄的方式向锋云公司递交了《被迫解除劳动关系通知函》，该事后行为不能认定李斌已经履行告知程序，故对李斌要求锋云公司支付经济补偿金的诉请不予支持。关于李斌主张锋云公司支付二倍失业保险待遇损失40521.6元的问题。根据《失业保险条例》第十四条之规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的。本案中，是李斌自己离职，属于因本人意愿而中断就业，故锋云公司的该诉请无事实法律依据，不予支持。关于李斌主张的锋云公司拖欠工资3500元的问题。根据锋云公司提供的微信聊天资料，可证实2018年12月24日双方已经结清了李斌在锋云公司的劳动报酬，锋云公司并未拖欠李斌工资，故李斌要求支付拖欠的工资3500元缺乏事实依据，不予支持。对于李斌主张的加班费720606元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现李斌对其具体加班情况并未提供相关证据予以证实，且锋云公司是将公司打螺丝生产流水性内部承包给李斌，李斌的劳动报酬是按产量计算，锋云公司对李斌亦没有实行考勤，故李斌要求锋云公司支付加班工资的诉请，缺乏事实依据，不予支持。对于李斌主张锋云公司补缴2011年2月至2018年12月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费等社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。因锋云公司未为李斌办理社会保险，现李斌要求锋云公司为其补缴社会保险费，符合法律规定，予以支持，但补缴期限最长为三年，超出部分不予支持，即锋云公司应为李斌补缴2016年1月至2018年12月期间的社会保险费，个人承担部分由李斌自行承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、锋云公司于判决生效之日起十日内按规定为李斌补缴2016年1月至2018年12月应由锋云公司承担部分的社会保险费。二、驳回李斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。在二审审理期间，上诉人未向本院提交新证据。被上诉人向本院提交了人员缴纳信息表一份，证明被上诉人已为上诉人缴纳2017年7月至2018年6月期间的养老保险。上诉人质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但对其合法性及关联性均有异议，被上诉人主张的社保是上诉人以个人专户自行缴纳的，并非被上诉人缴纳的，故该期间的社保费用仍应由被上诉人锋云公司承担。本院认为，鉴于被上诉人未在法定期限内提起上诉，故不属于二审审理范围，本院不予审查。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人拖欠其工资3500元的问题，上诉人明确其于2018年12月24日已经离开被上诉人锋云公司，双方亦于当日就上诉人的劳动报酬问题进行协商，且李斌亦在微信中同意被上诉人按其确认的数额将工资转过来，故一审法院认定双方于2018年12月24日已经结清工资于法有据。鉴于双方已经于2018年12月24日就工资结算完毕，而上诉人没有提供充足的证据证明被上诉人尚欠其工资3500元的事实，故其该项诉请依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人于2019年1月7日收到其寄送的《被迫解除劳动关系告知函》故应以该时间确定为其实际离职时间的问题，鉴于前述理由，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张被上诉人支付经济补偿金的问题，上诉人主张其离职的原因系被上诉人未为其缴纳社会保险的问题，但上诉人并没有提供相应的证据证明该事实，故一审法院对上诉人主张被上诉人支付经济补偿金的诉请未予支持并无不当。关于被上诉人是否应向上诉人支付二倍失业保险待遇损失的问题，本案系上诉人自行离职，不符合《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定应支付失业保险金的情形，故一审法院对其该项诉请未予支持于法有据。关于加班费的问题，本案系被上诉人将其打螺丝生产流水线内部承包给上诉人，双方之间系以产量为依据结算工资，被上诉人亦没有对上诉人实行考勤，且上诉人没有提供充足的证据证明其存在加班及加班的具体情况，故一审法院对其加班费未予支持并无不妥。至于被上诉人主张其已经为上诉人补缴了部分社会保险的问题，鉴于被上诉人未在法定期限内提起上诉，故不属于二审审理范围。综上所述，上诉人李斌的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李斌负担。本判决为终审判决。审判长  邱志丰审判员  陈 宇审判员  吴跃玲二〇一九年十一月十一日法官助理潘文舒书记员戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。