广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12420号上诉人（原审原告）：佛山市法力奇电器科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******************之一，统一社会信用代码914***********163J。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：赖容伟，广东诚挚（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文菊芳，女，汉族，1969年10月25日出生，住四川省富顺县***********，公民身份号码510************742。委托诉讼代理人：袁芝如，广东顺科律师事务所律师。原审第三人：蒋文，男，汉族，1984年8月2日出生，住湖南省双牌县************，公民身份号码431************535。上诉人佛山市法力奇电器科技有限公司（以下简称法力奇电器公司）因与被上诉人文菊芳、原审第三人蒋文劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国调解仲裁法》第五十条，《广东省工资支付条例》第十三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告佛山市法力奇电器科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告文菊芳解除劳动合同经济赔偿金33300元；二、原告佛山市法力奇电器科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告文菊芳2019年1月和2月工资差额1419元；三、原告佛山市法力奇电器科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告文菊芳带薪年休假工资2500元；四、原告佛山市法力奇电器科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告文菊芳高温津贴1000元；五、驳回原告佛山市法力奇电器科技有限公司其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元（原告已预交），由原告佛山市法力奇电器科技有限公司负担。”上诉人法力奇电器公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误。一、文菊芳与法力奇电器公司之间不存在劳动关系。文菊芳于2017年2月底由蒋文招聘入职，受蒋文安排工作、管理，劳务费由蒋文与文菊芳约定，并由蒋文支付。《辞退书》并非由法力奇电器公司出具，是蒋文对文菊芳直接解聘。法力奇电器公司在《辞退书》上盖章事出有因，一是文菊芳不断在法力奇电器公司办公室、工作场所吵闹不休，二是法力奇电器公司对法律存在认识错误。综上，文菊芳与法力奇电器公司不存在劳动关系。二、年休假工资判决有误。法力奇电器公司每年年底都停工停产放假一个月以上，承包人也同时被要求放假，因此一审认定法力奇电器公司年休假工资2500元的判决错误。蒋文在仲裁及一审庭审中均一再明确新年期间安排一个月以上的假期，其中包含年休假，而且与文菊芳约定的3500元劳务费中，即使劳动者上班不足月，也给予最低的3500元劳务费用标准，蒋文及文菊芳当庭确认该事实。此外，法力奇电器公司作为发包方，每年年底全厂安排放假一个月，第三人蒋文作为承包方，在公司放假期间根本不可能安排工人工作。因此，法力奇电器公司无需向文菊芳支付年休假工资。三、关于举证责任的法律适用，推算文菊芳于2017年2月底受蒋文聘请。处理劳动争议纠纷中，根据相关法律规定，对于用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限、支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字、工伤认定、职业病认定等，应由用人单位承担举证责任，法力奇电器公司已经提出相关证据证明法力奇电器公司与蒋文存在劳务承包关系，而且也提供了文菊芳受第三人聘请的大概时间，法院应当结合双方提供的证据与陈述的事实予以认定，仍应遵谁主张谁举证的举证规则，不能一味地简单适用举证责任倒置，从而认定或要求用人单位应当承担举证不能的法律后果，显然有失公平公正。即使用人单位对法律规定承担举证责任倒置的事项，劳动者也应当对其提出的主张依法提供相关的证据，并非完全归责于用人单位一方。因此一审判决对文菊芳入职工作年限主张认定予以确认是错误的。综上，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.改判法力奇电器公司与文菊芳不存在劳动关系；3.改判法力奇电器公司无需向文菊芳支付解除劳动合同经济赔偿金33300元、文菊芳2019年1月和2月工资差额1419元、带薪年休假2500元、高温津贴1000元；4.本案一、二审诉讼费由文菊芳承担。被上诉人文菊芳答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回法力奇电器公司的上诉请求，维持一审判决。原审第三人蒋文答辩称：对法力奇电器公司的上诉没意见。二审期间，各方当事人均未向法院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一是法力奇电器公司与文菊芳之间是否存在劳动关系；二是法力奇电器公司是否应向文菊芳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；三是法力奇电器公司是否应向文菊芳支付2019年1月和2月工资差额；四是法力奇电器公司是否应向文菊芳支付带薪年休假工资；五是法力奇电器公司是否应向文菊芳支付高温津贴。一、关于法力奇电器公司与文菊芳之间是否存在劳动关系的问题。法力奇电器公司上诉主张文菊芳不属于其员工，法力奇电器公司已将生产任务承包给第三人蒋文，文菊芳是由蒋文招聘入职，受蒋文的管理，劳务费由蒋文支付，法力奇电器公司与文菊芳之间不存在劳动关系。文菊芳则称其是法力奇电器公司聘请的员工，从事生产组装工作。对此，第一，法力奇电器公司主张其生产任务已外包，与蒋文签订了《劳务承包合同》，但法力奇电器公司未举证证明其与蒋文已实际履行了《劳务承包合同》，亦没有提供证据证实其将承包的事实已告知文菊芳，故《劳务承包合同》对文菊芳不产生法律效力。第二，根据蒋文在一、二审诉讼中的陈述，生产组装属于法力奇电器公司的主要业务，在蒋文与法力奇电器公司签订《劳务承包合同》之前，其是法力奇电器公司员工，管理生产车间，且法力奇电器公司在二审诉讼中确认其与蒋文没有解除劳动关系，即蒋文在承包生产任务后，仍属于法力奇电器公司员工。同时，法力奇电器公司在二审庭审期间陈述其在生产车间有公布张贴停产放假通知，蒋文亦确认生产车间要配合公司年假决定。由此可知，在蒋文与法力奇电器公司签订《劳务承包合同》之后，文菊芳仍受公司的管理，文菊芳提供的劳动是公司业务的组成部分。第三，根据法力奇电器公司采购陈金球在一审庭审中的陈述，在辞退文菊芳之前，蒋文有找陈金球协商过文菊芳的事宜。第四，根据各方均确认的《辞退书》显示，文菊芳属于车间员工，被公司辞退，且落尾处有法力奇电器公司的公章。综上，原审判决认定法力奇电器公司与文菊芳之间存在劳动关系正确，本院予以确认。二、关于法力奇电器公司是否应向文菊芳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。对此，首先，据《辞退书》显示，双方劳动关系于2019年2月26日由法力奇电器公司提出解除。其次，法力奇电器公司对于《辞退书》上载明的辞退理由，在一、二审诉讼中均未举证予以证实，原审判决认定法力奇电器公司属于违法解除，处理正确，本院予以确认。再次，对于文菊芳的入职时间，文菊芳主张其于2014年9月14日入职，与蒋文在一审诉讼期间陈述其在2014年11月入职时蒋文已在公司工作相一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，法力奇电器公司作为用人单位，对劳动者具有管理义务，应当建立用工管理台账备查。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，法力奇电器公司应当对劳动者的入职时间承担举证不能的不利后果，原审判决认定文菊芳的入职时间为2014年9月14日并无不当。最后，文菊芳主张其离职前月平均工资为3700元/月，法力奇电器公司作为用人单位对文菊芳的工资数额未举证予以证实，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，原审判决采信文菊芳的主张，认定其离职前月平均工资为3700元/月，并无不妥。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审判决据此核算法力奇电器公司应向文菊芳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33300元（3700元×4.5个月×2）正确，本院予以维持。三、关于法力奇电器公司是否应向文菊芳支付2019年1月和2月工资差额的问题。双方在一审诉讼中均确认法力奇电器公司应向文菊芳支付2019年1月和2月工资差额1419元，原审据此判决正确，本院予以维持。四、关于法力奇电器公司是否应向文菊芳支付带薪年休假工资的问题。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立用工管理台账及编制工资支付台账，并至少保存二年。法力奇电器公司是否安排文菊芳休年休假或者支付文菊芳未休带薪年休假工资，法力奇电器公司未举证予以证明，应承担举证不能的不利后果。法力奇电器公司上诉主张不应向文菊芳支付2017年及2018年未休年休假工资，欠缺理据，本院不予支持。其次，因双方均未能举证证实文菊芳的工资包含加班费的数额，原审判决按照文菊芳实际工资3500元/月作为计算基数并无不当，据此核算法力奇电器公司应向文菊芳支付带薪年休假工资3218.4元（3500元/月÷21.75天×10天×200%）。综上，因仲裁裁决法力奇电器公司应向文菊芳支付带薪年休假工资2500元，文菊芳未起诉，视为服裁，原审判决法力奇电器公司应向文菊芳支付带薪年休假工资2500元，处理正确，本院予以维持。五、关于法力奇电器公司是否应向文菊芳支付高温津贴的问题。根据《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。法力奇电器公司未提供证据证明文菊芳工作场所已有降温设备，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《关于高温津贴发放的管理办法》第三条及《关于公布我省高温津贴标准的通知》的有关规定，原审判决法力奇电器公司应向文菊芳支付2017年及2018年的高温津贴1000元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人法力奇电器公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市法力奇电器科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄健晖审 判 员 钟 玲二〇一九年十一月二十六日法官助理 李 琴书 记 员 何韵烨