山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1191民初1335号原告：张克兵，男，1986年1月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：宋佰成，山东舜铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽霞，山东舜铭律师事务所实习律师。被告：日照同达建筑工程有限公司，住所地日照市东港区秦皇岛路中段润生佳苑22号楼沿街。统一社会信用代码91371100663504840L。法定代表人：汪学超，总经理。被告：五莲县城建有限公司，住所地日照市五莲县济南路203号。统一社会信用代码：91371121706194599Y。法定代表人：邢相杰，董事长。委托诉讼代理人：赵霆，山东竞天律师事务所律师。原告张克兵与被告日照同达建筑工程有限公司（以下简称同达公司）、五莲县城建有限公司（以下简称五莲城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告张克兵及其委托诉讼代理人宋佰成、王丽霞，被告五莲城建公司委托诉讼代理人赵霆到庭参加诉讼，被告同达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告张克兵及其委托诉讼代理人宋佰成、王丽霞到庭参加诉讼，被告同达公司、五莲城建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张克兵向本院提出诉讼请求：1.判令同达公司支付工程款150000元及利息；2.判令五莲城建公司在欠付工程款范围内支付工程款；3.诉讼费、保全费等由同达公司、五莲城建公司负担。事实和理由：2013年至2015年间，张克兵分包同达公司承包的五莲城建公司开发的五莲锦绣华城小区2号楼、3号楼水电安装工程，工程完成后同达公司于2015年6月为张克兵出具工程量证明一份，后经多次催要，同达公司出具结算单一份，载明尚欠工程款150000元，现双方未就工程款的支付达成一致。同达公司未作答辩。五莲城建公司辩称：1.本案为劳务合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，张克兵不属于实际施工人，其向五莲城建公司主张权利没有法律依据；2.张克兵与同达公司之间的经济往来和债权债务关系与五莲城建公司无关；3.同达公司一直未与五莲城建公司进行工程价款结算，五莲城建公司是否欠付同达公司工程款尚不确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张克兵为证实其主张，提交下列证据：1.工程清单复印件一份，证明其在锦绣华城2号楼、3号楼的工程量及工程款总额。五莲城建公司对该证据有异议，辩称系复印件，且其不清楚张克兵与同达公司之间的业务。2.《五莲锦绣华城2号楼3号楼张克兵水电结算单》原件一份，证明同达公司尚欠其工程款150000元。五莲城建公司对该证据有异议，辩称加盖财务章不符合规定，且该证据形成于张克兵保全之后，欠款数额有串通的可能。3.民事裁定书原件及缴费单据一份，证明其申请保全时五莲城建公司仍欠付同达公司工程款。五莲城建公司对该证据的真实性无异议，辩称无法证实同达公司对五莲城建公司享有到期债权，保全费应由同达公司承担。4.进账单原件两份、收款凭证原件一份，证明五莲城建公司就涉案工程多次向张克兵支付工程款。五莲城建公司对该证据的真实性无异议，辩称收款凭证中的收款人为同达公司，同达公司如何支配款项与五莲城建公司无关。5.《商品房买卖合同》一份，证明三方协商以涉案工程2号楼1006室作价38万元抵顶工程款。五莲城建公司对该证据真实性无异议，辩称该合同只能证明张克兵从五莲城建公司购买商品房。6.同达公司于2014年2月15日向案外人焦安伟出具的劳务费欠款明细原件一份，证明焦安伟由同达公司安排从事劳务，因焦安伟系张克兵雇佣，该劳务费已由张克兵垫付。7.考勤表一宗，与证据6共同证明证据2与证据1中工程款的差额系同达公司应当支付的人工费。五莲城建公司为证实其主张，提交如下证据：1.《说明》一份，载明：同达公司承建五莲城建公司名仕佳苑小区和锦绣华城小区的部分建设工程，两项目共计造价金额为14014121.78元，五莲城建公司已支付13947410元，剩余66711.78元为工程质量保证金。证明五莲城建公司已不欠付同达公司工程款。张克兵对该证据的真实性有异议，辩称系五莲城建公司单方制作，且其中载明的工程造价与建设工程合同中载明的工程价款数额相差较大。2.《建筑工程结算书》打印件两份，证明同达公司承建的名仕佳苑小区和锦绣华城小区工程造价。张克兵对该证据的真实性有异议，辩称系五莲城建公司单方制作。3.财务账目表打印件六份，证明与同达公司工程款的支付情况。张克兵对该证据的真实性有异议，辩称系五莲城建公司单方制作。4.《锦绣华城总包建设工程合同》复印件一份，证明涉案工程的发承包情况。张克兵对该证据的真实性无异议，辩称能够证明五莲城建公司是涉案工程的发包方，应在欠付工程款范围内对张克兵承担支付义务，同时能够证明涉案工程的负责人是xx。对张克兵、五莲城建公司提交的上述证据，同达公司经本院传票传唤后未出庭应诉，应视为放弃质证权利；对张克兵提交的证据6、7，五莲城建公司经本院传票传唤后未出庭应诉，亦应视为放弃质证权利。对上述证据，本院认证如下：对张克兵提交的证据1，系复印件，五莲城建公司有异议，张克兵未提供其他证据佐证其真实性，本院不予采信；对证据2系原件，本院予以采信，对五莲城建公司无证据支持的否定性抗辩，本院不予采纳；对证据3、4、5，五莲城建公司对其真实性无异议，本院予以采信，能否实现其证明目的，将结合其他证据一并认定；对证据6、7，系原件，本院予以采信，能否实现其证明目的，将结合其他证据一并认定。对五莲城建公司提交的证据1、2、3，均系其单方制作，张克兵亦有异议，本院不予采信，可视为其单方陈述；对证据4，系复印件，五莲城建公司未提供原件核对，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月26日，同达公司为张克兵出具《五莲锦绣华城2号楼3号楼张克兵水电结算单》一份，载明：“日照同达建筑工程有限公司在承建五莲锦绣华城（由五莲县城建有限公司开发）2号楼和3号楼时，水电安装由张克兵组织人员施工。现经竣工决算，水电安装人工费共计780000元（柒拾捌万元整），实际已经支付630000（陆拾叁万元整）。日照同达建筑工程有限公司尚欠张克兵人工费150000元（壹拾伍万元整）。”同达公司在结算单右下方加盖财务专用章。另查明，涉案锦绣华城2号、3号楼工程由五莲城建公司发包给同达公司，同达公司将其中的水电安装工程分包给张克兵施工。又查明，应张克兵申请，本院于2019年7月24日作出（2019）鲁1191财保150号民事裁定，冻结同达公司在五莲城建公司的到期债权160000元。张克兵为此支出保全费1320元。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案争议的焦点：一、本案案由是建设工程分包合同纠纷还是劳务合同纠纷；二、同达公司应否支付工程款及数额；三、五莲城建公司应否承担相应的责任。一、关于本案案由。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程。建设工程施工合同的承包人将建设工程中的非主体工程或劳务作业部分交由有相应资质的第三人完成，从而成立建设工程分包合同。建设工程分包主要包括专业工程分包和劳务作业分包两种类型。劳务作业分包是指施工总承包人将其承包工程中的劳务作业分包给有相关资质的第三人完成的活动。建设工程劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其本质是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，是当事人双方就一方提供劳务给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议，亦即由双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。建设工程劳务分包合同的主要特征是发包人将工程施工中的劳务作业发包给有资质的承包人完成，指向对象为劳务作业，取得的对价系工程价款中的人工费及劳务施工的管理费等；普通劳务合同系一方付出劳务后，对方支付对价即劳务费，实践中更多倾向于个人之间的雇佣关系。本案中，同达公司将涉案工程的水电安装部分交由张克兵，由张克兵带领务工人员施工完成，同达公司与张克兵之间构成建设工程劳务分包合同关系。虽张克兵无相应资质，但仅影响合同效力问题，不影响双方之间成立建设工程劳务分包合同关系。因此，本案案由为建设工程分包合同纠纷较为妥当，故对张克兵的诉请，本院适用合同法及建设工程施工合同的相关法律规范。二、关于工程款的支付及数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，劳务作业承包人只有具备相应的资质，且在自己资质等级许可的范围内与施工总承包企业或专业承包企业所订立的劳务分包合同才是有效的。本案同达公司将涉案工程分包给张克兵，因张克兵不具备施工资质，该分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案同达公司和五莲城建公司均未举证证明涉案工程不合格，张克兵提交的证据能够证实五莲锦绣华城2号楼、3号楼的水电安装部分由其组织务工人员完成，同达公司尚欠其工程款150000元，对张克兵要求同达公司支付工程款150000元的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方当事人均未举证证明对支付工程款时间有约定，涉案工程已交付，张克兵要求自同达公司出具结算单之日起计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故同达公司应自2019年7月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向张克兵支付利息。诉前保全申请费1320元，属于诉讼费用的一部分，张克兵要求同达公司支付，本院予以支持。三、关于五莲城建公司的责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”五莲城建公司未举证证明已向同达公司足额支付涉案工程价款，应在欠付涉案工程价款范围内对张克兵承担付款义务。五莲城建公司以双方未结算为由要求不承担责任，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告日照同达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张克兵工程款150000元及利息（以150000元为基数，自2019年7月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告五莲县城建有限公司在欠付被告日照同达建筑工程有限公司的涉案工程款范围内就上述第一项被告日照同达建筑工程有限公司的支付义务对原告张克兵承担付款责任。三、被告日照同达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张克兵保全申请费1320元。四、驳回原告张克兵的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告日照同达建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  潘维莉二〇一九年十一月二十一日书记员  何 柳