山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4582号上诉人（原审被告）：龙口市北马弘历石材厂，住所地龙口市北马镇大陈家村。负责人：王同凤。委托诉讼代理人：刘晓丽，龙口丰华法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘育荣，龙口丰华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：林汇峰，男，1980年10月27日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：吴浩杰，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文喜，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。上诉人龙口市北马弘历石材厂（以下简称弘历石材厂）因与被上诉人林汇峰劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘历石材厂上诉请求：判令对一审判决发回重审或予以改判；上诉费由林汇峰承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人没有资金纠纷，双方的资金往来已经结算完毕，上诉人通过微信向被上诉人转账8000元，被上诉人当庭认可该事实，被上诉人主张上诉人欠发工资计算方式混乱当庭只提交了一个收据单载明7682元，时间为2018年12月10日。上诉人于2019年1月4日向被上诉人微信转账8000元，双方账目已结清，不存在拖欠工资。其次双方不存在劳动关系，更不需要签订合同及双倍工资、经济补偿金，被上诉人只是在承包上诉人部分业务。林汇峰辩称，弘历石材厂与林汇峰之间劳动关系事实清楚，证据充分。按照一审庭审时双方之间的工资计算方式，弘历石材厂拖欠林汇峰工资。具体在一审庭审时均已查明，所以一审判决事实清楚，证据充分，判决结果公正。林汇峰向一审法院起诉请求：1、解除弘历石材厂、林汇峰之间的劳动关系；2、弘历石材厂支付林汇峰2018年11月至2019年3月份工资13412元、2018年12月11日至同年12月26日的计件工资2800元，共计16212元；3、弘历石材厂支付林汇峰解除劳动合同经济补偿金5000元；4、弘历石材厂支付林汇峰未签订劳动合同双倍工资差额50000元。一审法院认定事实：弘历石材厂成立于2012年8月22日，类型为个人独资企业，经营范围为大理石加工、销售。2018年4月19日，林汇峰（乙方）与弘历石材厂经营者王同凤（甲方）签订《承包合同》。主要内容为：因乙方认为甲方切机生产效率低，为了提高生产效率，能够增加收入，减少甲方的生产管理工作，厂里不积压毛板，经双方协商决定，具体事项如下：一、乙方在甲方石材厂自己投资制造切板机器用于生产（不用甲方投资）。二、因为乙方资金不充足，不能马上制造切机，在切机没有制造成功前，乙方在甲方厂里工作，厂里缺哪个工种就干哪个工种，在不影响正常生产的前提下制造切机。三、切机制造成功后，所加工产品必须保证质量，出现废品乙方需按原价购买所产废品。四、切机制造成功后，甲方所有切板工作不得外放第三方，如外放第三方甲方需按外放工件加工费同等价钱付给乙方违约金。五、切机制造成功后，乙方要在三个月内将厂内所有积压毛板加工成品，合同期满如有积压毛板乙方需按毛板数量赔付甲方加工费。六、加工费按市场价走，甲方不得压乙方加工费。七、因乙方需投入资金，今年开工也挺长时间了，所以合同期限为三年。自该合同签订之日起，林汇峰即在弘历石材厂完成弘历石材厂安排的工作，直到2018年12月26日止。之后，林汇峰再未到弘历石材厂上班。合同约定的切机也未制造出来。林汇峰、弘历石材厂对林汇峰的工资发放问题产生争议。林汇峰主张弘历石材厂欠其2018年12月10日之前的工资7682元，还欠2018年12月11日至2018年12月26日的计件工资2800元。弘历石材厂主张林汇峰的工资已全部付清。林汇峰、弘历石材厂共同认可自2018年4月19日至今，弘历石材厂共给付林汇峰29916元。林汇峰为了证明自己主张的事实，提供了弘历石材厂于2018年12月10日向其出具的计件工资单，载明工资金额为7682元。林汇峰称，工作期间，其完成了一定的工作之后，弘历石材厂就向其出具一张计件工资单，弘历石材厂通过微信向其发工资时，将计件工资单收回，该计算工资单在林汇峰处，说明弘历石材厂欠其相应的工资。林汇峰还提供了其与弘历石材厂之间的谈话录音资料，录音资料能够证明林汇峰、弘历石材厂在结算工资时，弘历石材厂要求林汇峰将弘历石材厂为其出具的计件工资单交回。林汇峰另主张，弘历石材厂向其出具该计件工资单之后，林汇峰在弘历石材厂工作至2018年12月26日，这段时间其完成的工作，弘历石材厂未向其出具计件工资单，弘历石材厂欠其计件工资2800元。弘历石材厂称，自2018年12月10日向林汇峰出具金额为7682元计件工资单之后，于2019年1月4日通过微信向林汇峰转账支付8000元，但未将计件工资单收回，这8000元就是支付林汇峰的前期工资。林汇峰曾向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除林汇峰、弘历石材厂之间的劳动关系；2、弘历石材厂支付林汇峰2018年11月至2019年3月工资13412元；3、弘历石材厂支付林汇峰解除劳动合同补偿金5000元；4、弘历石材厂支付林汇峰未签订劳动合同双倍工资50000元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月22日作出龙劳人仲案字（2019）第190号决定书，认为林汇峰未提供任何证据，缺乏明确的事实和理由，决定不予受理。一审法院认为，本案当事人争执的焦点问题有二个，一是林汇峰、弘历石材厂之间是否存在劳动关系；二是弘历石材厂是否欠林汇峰的工资以及所欠工资的数额如何认定。关于林汇峰、弘历石材厂之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，弘历石材厂认可自2018年4月19日起至同年12月26日止，林汇峰在弘历石材厂工作，弘历石材厂为林汇峰发放工资共计29916元。弘历石材厂系个体工商户，具有用人主体资格。根据上述法律规定，林汇峰、弘历石材厂之间自2018年4月19日起建立劳动关系。弘历石材厂主张，林汇峰、弘历石材厂于2018年4月19日签订《承包合同》，说明林汇峰、弘历石材厂之间所形成的是承包合同关系，不属于劳动关系。对此一审法院认为，林汇峰、弘历石材厂于2018年4月19日签订的《承包合同》不违反法律规定，为有效合同。自该合同签订之日起，林汇峰一直在弘历石材厂完成弘历石材厂安排的工作，为弘历石材厂提供劳务，弘历石材厂根据林汇峰完成的工作为林汇峰发放工资，林汇峰、弘历石材厂之间的这种关系，完全符合劳动关系的法律特征。根据该合同的内容及履行情况，一审法院认定林汇峰、弘历石材厂之间既存在承包合同关系，也存在劳动合同关系，这二种合同关系并存，并不产生相互冲突，不能以林汇峰、弘历石材厂之间存在承包合同关系而否认双方之间的劳动关系，故一审法院对弘历石材厂主张的双方之间只存在承包合同关系不存在劳动关系这一抗辩理由不予采纳。关于弘历石材厂是否欠林汇峰的工资以及所欠工资的数额如何认定问题。一审法院认为，首先，从林汇峰、弘历石材厂共同认可的弘历石材厂为林汇峰发放工资的习惯上看，弘历石材厂根据林汇峰实际完成的工作量，向林汇峰出具计件工资单，在向林汇峰发工资时，弘历石材厂通过微信转账支付给林汇峰的同时，弘历石材厂将计件工资单收回，现林汇峰手执弘历石材厂于2018年12月10日出具的金额为7682元计件工资单，以证明弘历石材厂尚欠其2018年12月10日前的工资7682元，一审法院由此可以认定林汇峰主张的弘历石材厂尚欠其2018年12月10日前的工资7682元的事实成立。其次，从劳动争议案件举证责任分配原则上看，弘历石材厂作为用人单位，主张不欠林汇峰工资，应当承担举证责任。本案林汇峰、弘历石材厂共同认可，自林汇峰到弘历石材厂工作至今，弘历石材厂共支付给林汇峰工资金额29916元，弘历石材厂主张不欠林汇峰的工资，应当举证证明林汇峰自到弘历石材厂工作至今应得工资总额为29916元。弘历石材厂称给林汇峰出具的计件工资单的存根联和记账联找不到了，无法提供，应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定弘历石材厂欠林汇峰工资数额以林汇峰主张的数额为准。关于林汇峰主张的弘历石材厂还欠其2018年12月11日至2018年12月26日的工资2800元的问题，由于弘历石材厂认可林汇峰在这期间在弘历石材厂工作，弘历石材厂未能举证证明这期间林汇峰的工资数额是多少，也未举证证明这期间的工资已支付给了林汇峰，一审法院对林汇峰主张的在此期间弘历石材厂欠其工资2800元的事实予以认定。自2018年12月27日至林汇峰向劳动人事仲裁机构申请解除劳动合同之日（2019年3月26日），林汇峰、弘历石材厂之间的劳动合同未解除，双方之间仍存在劳动关系，期间弘历石材厂未安排林汇峰工作，依照法律规定，弘历石材厂应当支付林汇峰待岗生活费，数额为当地最低工资标准的70%共计4011元（1910元/月*3个月*70%）。以上弘历石材厂应支付林汇峰拖欠工资及待岗生活费合计14493元（7682元+2800元+4011元）。林汇峰主张弘历石材厂支付的29916元中包含了卖切机设备价款800元，不能作为弘历石材厂已付工资款，由于未举证证明，不予认定。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”林汇峰、弘历石材厂于2018年4月19日建立劳动关系，由于弘历石材厂违反上述法律规定，未与林汇峰签订劳动合同，应当自2018年5月19日起至2018年12月26日止，向林汇峰支付7.23个月的双倍工资差额33029.59元[（29916元+7682元）/8.23个月*7.23个月]。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”依照上述法律规定，由于弘历石材厂未依法为林汇峰缴纳社会保险，拖欠林汇峰工资，林汇峰、弘历石材厂解除劳动合同，弘历石材厂应当支付林汇峰经济补偿金。经济补偿金的金额为4568.41元[（29916元+7682元）/8.23个月*1个月]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、解除林汇峰与龙口市北马弘历石材厂之间的劳动关系。二、龙口市北马弘历石材厂支付林汇峰拖欠工资及待岗生活费共计14493元，于本判决生效后10日内付清。三、龙口市北马弘历石材厂支付林汇峰解除劳动关系经济补偿金4568.41元，于本判决生效后10日内付清。四、龙口市北马弘历石材厂支付林汇峰未签订劳动合同双倍工资差额33029.59元，于本判决生效后10日内付清。五、驳回林汇峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由龙口市北马弘历石材厂承担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林汇峰明确其主张的2018年11月至2019年3月工资包含7682元计件工资、2018年12月11日至同月26日工资2800元、2018年12月27日至合同解除之日的待岗生活费。关于弘历石材厂经营者王同凤2019年1月4日向林汇峰微信转账8000元，林汇峰述称，根据双方的工资结算习惯，林汇峰将计件工资单交还给弘历石材厂时，弘历石材厂发放相应的计件工资，该笔8000元转账系之前交还的计件工资单，弘历石材厂补发的工资，具体该笔8000元转账是哪个时间的计件工资在弘历石材厂处有明确的记录，此外，林汇峰向弘历石材厂要工资是在2019年3月21日、25日、26日，三次电话录音均证明弘历石材厂拖欠林汇峰工资，所以弘历石材厂所称工资已付清与事实不符。弘历石材厂则主张在其提交8000元转账的微信截图后，举证责任应该转到林汇峰处，而一审法院要求弘历石材厂继续提交证据证明劳务款发放情况，林汇峰关于该笔8000元转账的相关证据没有提交。关于欠付7682元却主张转账8000元，弘历石材厂主张双方之间的转账记录金额大部分为整数，该笔款项系弘历石材厂单方意思表示多给林汇峰转账300多元。弘历石材厂主张与林汇峰之间系承办合同关系，不存在劳动关系，认为虽然双方在承包关系的基础上间断性的为弘历石材厂提供劳务，弘历石材厂按照其提供的劳务输出量为其发放劳务费，双方之间没有发放报酬的固定周期，所谓“计件”也就是林汇峰不限时间内完成了劳务输出量结算劳务费的方式，双方之间不符合劳动关系的法律特征。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据2018年4月19日林汇峰与弘历石材厂签订的《承包合同》第二条约定林汇峰资金不充足，不能马上制造切机，在切机没有制造成功前，林汇峰在弘历石材厂里工作，厂里缺哪个工种就干哪个工种，在不影响正常生产的前提下制造切机。根据该条约定，林汇峰在弘历石材厂工作，弘历石材厂向其发放工资，双方之间的关系符合劳动关系的法律特征，一审认定双方存在劳动关系正确。关于弘历石材厂是否欠付林汇峰工资，本院认为，根据双方的工资结算习惯，林汇峰提交的计件工资单以证明弘历石材厂欠付其工资7682元。关于2019年1月4日微信转账的8000元，林汇峰主张系支付的之前的计件工资，且在林汇峰与王同凤2019年3月进行的三次电话录音中，王同凤均承认欠付林汇峰工资，故弘历石材厂欠付林汇峰工资的事实清楚。因此对弘历石材厂主张的已微信转账8000元来结清欠付林汇峰计件工资7682元，本院不予采信。林汇峰2018年12月11日至26日在弘历石材厂工作，主张工资为2800元，弘历石材厂对该期间的工资数额未举证，一审采信林汇峰的主张并无不当。一审判令弘历石材厂支付林汇峰待岗生活费4011元，于法有据。故一审判令弘历石材厂支付林汇峰拖欠的工资及待岗生活费14493元正确，应予维持。弘历石材厂未与林汇峰签订书面劳动合同的事实清楚，弘历石材厂应支付林汇峰2018年5月19日至2018年12月26日的双倍工资。林汇峰在2018年4月19日至12月26期间的月平均工资为4699.75元【（29916元＋7682元）/8个月】，但是一审判令支付7.23个月双倍工资错误，应该纠正为支付7个月双倍工资，数额计算为32898.25元。一审判令弘历石材厂支付林汇峰解除劳动合同经济补偿正确，但数额计算错误，经济补偿数额依法纠正为4699.75元。因一审计算的双倍工资差额加经济补偿金总额为37598元（33029.59元+4568.41元），与二审纠正后的两项待遇总额（32898.25元+4699.75元）一致，本院对一审判决结果不再进行调整。综上所述，弘历石材厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙口市北马弘历石材厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十一月十三日法官助理许田田书记员徐颖欣