山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5162号上诉人（原审被告）：烟台市芝罘露凝香火锅城。住所地：烟台市芝罘区胜利路193号。投资人：白元仲，经理。上诉人（原审被告）：白元仲，男，1951年3月31日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。两上诉人共同委托诉讼代理人：王福文，山东嘉翔律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：刘自强，男，1964年8月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台市芝罘露凝香火锅城（以下简称露凝香火锅城）、白元仲因与被上诉人刘自强广告合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1773号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、《阅读文摘》杂志所刊登的露凝香火锅城门头图片不具有广告要素，不属于广告。通过该图片版面查看，无“广告”二字，不符合《中华人民共和国广告法》第十四条通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”二字的规定。该版面文字部分有这样一段文字：“十分注重自身企业形象积极开展向灾区捐款捐物，救灾活动。还随时响应政府号召等社会公益事业，投身儿童画展更是引起极大社会关注，”这段话足以证明是一篇新闻报道性质的内容，是对上诉人为社会所做公益事业的肯定和表扬，不属于广告。2、一审判决中主要事实认定错误。广告合同根本不存在，一审中被上诉人并未提交“达成协议”的书面证据，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。未订立书面合同是一种违法行为，不受法律保护。广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。被上诉人未提交书面广告合同，也未能提供广告承接登记、审核、档案等相关证据。3、被上诉人主体不适格，编辑部并无法人资格，不能行使法人权利，不能将收取广告费的权利转让给个人，假如被上诉人称烟台日报社将广告费的债权转让给其属实，上诉人并未收到债权转让通知，该转让对债务人不发生效力，所以被上诉人无权提起本案诉讼。4、被上诉人要求上诉人支付广告费12120元，没有任何直接证据支持。广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。被上诉人应当证明其要求12120元广告费的合法性、合理性，而不能仅凭其向解放军第107医院出具的收费收据来证明与上诉人之间的广告费为12120元，并向上诉人要求支付，因为该证据与上诉人无任何法律上的关联性。5、一审查明被上诉人承包经营期限自2006年1月至12月，而芝罘区法院已经生效的（2017）鲁0602民初1647号判决所查明被上诉人是授权经营，时间自2006年第三期至2007年第二期。该判决证明被上诉人对2006年1月份《阅读文摘》无经营权。故被上诉人对1月期刊广告费无任何权利，被上诉人是授权经营而不是承包经营。6、被上诉人主张广告费的权利已超过法定诉讼时效，上诉人不需要承担支付广告费的义务。被上诉人陈述广告费发生在2006年1、2、3月份，假如被上诉人曾发生过广告费，诉讼时效期间的起算时间点应当自2006年4月开始，直到被上诉人2018年2月4日提起诉讼之日，被上诉人都没有向上诉人主张过广告费。在2012年12月12日的通话录音中自称“冷锋荣”的人已明确告知被上诉人其店已关闭，故被上诉人此时也应知道其权利受到了侵害，其应当在此后的两年内主张权利，而被上诉人到2017年9月12日通过快递方式催要广告费，其诉讼请求已超过了法律规定的二年诉讼时效期间，丧失了胜诉权。烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终5816号民事判决已发生法律效力，该案中的诉讼主体与本案的诉讼主体相同、事实与理由相同、证据相同。判决书以被上诉人主张权利已超过二年诉讼时效期间，依法不应当得到支持，判决驳回上诉，维持原判。被上诉人答辩称，1、上诉人主张《阅读文摘》杂志所刊发的露凝香火锅城的门头图片及2006年1-3月被上诉人分别为上诉人刊发的四个四分之一露凝香火锅城广告不具有广告要素，是虚假陈述。该广告版面上明显标注了露凝香火锅城的企业简介、地址、电话、经营范围等广告业务所需的全部元素。足以证明被上诉人为上诉人所刊发的是广告而非新闻。版面中文字部分注重自身企业形象和向灾区捐款捐物，是露凝香火锅城为宣传自己企业所做的介绍。另外，该广告中有写到2001年通过对重庆市场的考察，又引进了著名火锅品牌露凝香，并于10月份在北马路开业。在随后的两三年里，露凝香不断发展壮大，店面数量分别达到3家。另外，该版面上明显标注露凝香火锅城4个铜牌，以及标有2003年露凝香烟台店被评为全国示范加盟店，这些开发广告的所有元素再次充分证明露凝香广告牌为纯广告。2、上诉人与被上诉人就广告费的履行期限并未明确约定，作为债权人可随时向其主张权利，因为双方没有签订书面合同，被上诉人是在向上诉人主张权利未果的情况下，向人民法院主张权利，因此没有超过诉讼时效。被上诉人曾多次不间断的向上诉人主张过权利。而且于2017年9月12日以特快专递向上诉人邮寄送达催款函和债权转让书，因此上诉人关于本案已过诉讼时效的辩解不成立，请法院予以查清事实。3、被上诉人与上诉人公司合伙人、股东、涉案经办人杨先兴、冷锋荣的多次通过通话记录、手机短信中，多次向上诉人主张过权利。而且，被上诉人也多次到白元仲的露凝香火锅城催要过该笔欠款，上诉人认可所欠广告费这一事实，只是认为露凝香火锅店已倒闭，合伙人、股东都有变化，因此，只能向对所欠的广告费象征性的从白元仲开办的永和豆浆店给予1000-2000元的代金券，以此了结该笔欠款，后遭到被上诉人的拒绝。被上诉人向一审法院提出诉讼请求，请求判令上诉人露凝香火锅城偿付被上诉人广告费12120元，并自2018年2月6日起至上诉人露凝香火锅城实际给付之日止，以12120元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息；同时由上诉人白元仲承担连带清偿责任。一审法院认定事实，（一）上诉人露凝香火锅城于2001年10月22日成立，系个人独资企业，投资人为上诉人白元钟，经营期限至2011年10月21日。2012年12月10日，上诉人露凝香火锅城被工商部门吊销营业执照。（二）2005年12月，被上诉人与烟台日报社《阅读文摘》编辑部签订2006年度广告业务承包经营合同书，约定将烟台日报社《阅读文摘》杂志2006年度广告业务交由被上诉人经营；被上诉人承包经营期限为一整年，即2006年1月上半月刊-2006年12月下半月刊杂志全部广告；被上诉人独立开展广告经营活动，并承担一切经济活动的法律责任，为方便被上诉人开展工作，《阅读文摘》杂志同意被上诉人以烟台日报社、《阅读文摘》杂志名义对外宣传和联系业务；承包经营期间，如发生法律、经济及其他任何纠纷，其责任全部由被上诉人承担，由被上诉人自行依法处理所有债权债务。（三）庭审中，被上诉人称其与上诉人露凝香火锅城之间达成口头协议，约定由其在烟台日报社《阅读文摘》杂志2006年1月上、1月下、2月下、3月下分别为上诉人露凝香火锅城刊发彩色1/4版广告4次，在《阅读文摘》2006年2月下刊发彩色封二1/3版广告1次。为此，被上诉人向一审法院提供下列证据材料：1、协议书一份。该协议书载明，鉴于刘自强在2004年至2008年承包了《阅读文摘》广告业务，并缴纳了承包费，烟台日报社同意将解放军第107医院自2004年至2008年期间拖欠烟台日报社广告费的债权转让给刘自强。证明被上诉人自2004年至2008年期间承包《阅读文摘》广告业务且缴纳了承包费，烟台日报社将广告费用的这笔债权转让给被上诉人，被上诉人有权依法向本案上诉人主张广告费用。两上诉人质证称，协议书是烟台日报社与解放军107医院发生的业务，与本案没有任何关系，被上诉人主张烟台日报社将广告费用的这笔债权转让给其，没有证据支持。2、邮件截图打印件4份。被上诉人称该邮件系上诉人露凝香火锅城的广告业务经办人赖燕向其发送的涉案广告业务内容。用以证明上诉人露凝香火锅城同意由被上诉人为其刊发广告，双方形成刊发广告的合意，委托刊发广告的合同关系依法成立。两上诉人对该证据真实性不予认可，称赖燕并非上诉人露凝香火锅城工作人员，双方从未协商过刊发广告的业务。3、通话录音光盘及书面整理材料。被上诉人称该系其分别与上诉人露凝香火锅城总经理、广告业务经办人杨先兴及上诉人露凝香火锅城的副总经理、广告业务经办人冷锋荣的通话录音，通话时间分别为2012年12月12日、2015年10月6日、2016年3月26日、2017年3月1日。用以证明被上诉人多次向上诉人露凝香火锅城索要广告费，上诉人露凝香火锅城工作人员认可被上诉人为其刊发涉案广告及欠付广告费的事实。杨先兴在录音中认可烟台日报社《阅读文摘》为露凝香、永和豆浆、汇渝坊三个店制作刊发了广告，当时的经办人是冷总和赖燕，期间已用餐费抵顶了部分广告费，因露凝香、永和豆浆、汇渝坊三个店都是个体工商户，露凝香、汇渝坊两家店都停止经营，其只负责永和豆浆这一家店。冷锋荣在录音中称，三家店只有永和豆浆还在经营，账目已清理，因双方没有签订书面的广告服务合同，财务上没有记账，之前已用优惠券抵顶部分广告费，现在只能象征性地再给优惠券。两上诉人对该证据真实性有异议，称杨先兴、冷锋荣并不是上诉人露凝香火锅城工作人员，该通话录音材料无效，不能证明双方之间发生了广告业务关系。4、2006年1月至3月期间刊发上诉人露凝香火锅城五期广告的《阅读文摘》4本。被上诉人称该广告版面上标注了上诉人露凝香火锅城的介绍、地址、电话及经营范围等广告业务所需全部要素。用以证明被上诉人为上诉人露凝香火锅城刊发广告的事实。两上诉人对该证据真实性无异议，但称从未与被上诉人发生广告业务关系，也从未要求被上诉人为其刊发相关广告，《阅读文摘》上刊发该广告是杂志本身业务需要，有些是公益性质的。5、被上诉人在同年同刊同期即2006年3月上及3月下的《阅读文摘》上为案外人烟台国际经济技术合作有限责任公司及青蚨大酒店刊发的广告及被上诉人向该两公司开具的广告费收款收据、该两公司支付广告费的转账支票两张（复印件）。该组证据用以证明被上诉人为两案外人刊发广告的广告费标准，其中彩色1/4版广告费4次共计9500元；彩色封二广告费为12500元，被上诉人为上诉人露凝香火锅城制作的是1/3版面广告，也就是三个店同时刊发在同一版面上，上诉人露凝香火锅城应支付三分之一广告费即4166元。两上诉人质证称，对《阅读文摘》上刊发的广告内容真实性没有异议，但该内容是公益性还是有偿服务，与两上诉人无关；对收款收据及转账支票真实性有异议，转账支票的收款人处空白，收款收据上未加盖单位公章，收据背面也没有复写的痕迹，该收据无效。6、被上诉人于2017年9月12日向上诉人邮寄送达《催款函》的特快专递寄件人联及被上诉人从申通快递官网查询投递结果的截图打印件一份。用以证明上诉人于2017年9月13日收到被上诉人寄送的催款函，上诉人认可欠付被上诉人广告费且未提出异议，本案未过诉讼时效。两上诉人质证称，未收到被上诉人寄送的催款函，上述证据材料不足以证明本案诉讼时效中断。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。被上诉人提供的证据2、3、4互相印证，能够证明被上诉人与上诉人露凝香火锅城之间曾就刊发广告业务进行过交流，达成了刊发广告的合意，双方之间的广告服务业务关系成立，且合法有效。双方均应按约履行。通过被上诉人提供的证据2的内容看，赖燕代表上诉人露凝香火锅城通过电子邮件与被上诉人沟通协商广告业务内容。通过被上诉人提供的证据3、4内容看，被上诉人在《阅读文摘》2006年2月下半月为上诉人制作刊发了彩色封二广告1/3版广告。通过被上诉人提供的证据3来看，上诉人露凝香火锅城工作人员认可欠付被上诉人广告费，但对于广告费标准双方未能明确，可以参照被上诉人为他人制作刊发的同刊、同版面广告的广告费标准来认定。通过被上诉人提供的其为他人刊发的广告样刊及广告费收款收据等来看，同刊、同版面刊发的彩色1/4版广告费为9500元；同刊、同版面刊发彩色封二广告费为12500元，因被上诉人为上诉人露凝香火锅城制作的是1/3版面的广告，故广告费标准为12500元的1/3即4166元。通过被上诉人提供的证据3来看，双方均认可被上诉人曾在上诉人露凝香火锅城消费过，被上诉人主张从上诉人露凝香火锅城欠付的广告费中扣减餐费1546元，未侵犯国家、集体或他人的合法权益，一审法院予以确认。上诉人露凝香火锅城系个人独资企业，虽被工商部门吊销营业执照，但主体资格仍然存在，上诉人露凝香火锅城仍应承担偿付责任。如上诉人露凝香火锅城的财产不足以清偿债务，上诉人白元仲作为投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。上诉人露凝香火锅城辩称被上诉人为其制作刊发的广告系无偿的、公益性的，但对此未能提供任何证据佐证，而被上诉人制作刊发的内容包括上诉人露凝香火锅城的介绍、地址、电话及经营范围等广告业务所具备的全部要素，故上诉人露凝香火锅城的上述辨解不成立，一审法院不予采信。被上诉人与上诉人露凝香火锅城就广告费的履行期限并未明确予以约定，通过被上诉人提供的证据3看，被上诉人曾多次向上诉人露凝香火锅城主张过广告费，且于2017年9月12日以特快专递向上诉人露凝香火锅城邮寄送达《催款函》，故上诉人露凝香火锅城关于本案已过诉讼时效的辩解不成立，一审法院亦不予采信。综上，被上诉人依约履行了为上诉人露凝香火锅城制作刊发广告义务，上诉人露凝香火锅城欠付被上诉人广告费12120元的事实清楚，证据充分。被上诉人请求上诉人露凝香火锅城偿付广告费12120元，自2018年2月6日起至上诉人露凝香火锅城实际给付之日止，以12120元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息，由上诉人白元仲对上诉人露凝香火锅城的财产不足以清偿的部分承担责任，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：限烟台市芝罘露凝香火锅城于判决生效之日起10日内偿付刘自强广告费12120元，并自2018年2月6日起至烟台市芝罘露凝香火锅城实际给付之日止，以12120元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息给刘自强。由白元仲对露凝香火锅城财产不足清偿的部分承担责任。案件受理费103元，由烟台市芝罘露凝香火锅城、白元仲共同负担。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、《阅读文摘》杂志所刊发的露凝香火锅城门头图片及文字是否属于广告；二、上诉人与被上诉人之间是否存在广告合同关系；三、被上诉人主体是否适格；四、本案是否超过诉讼时效。关于焦点一，《阅读文摘》杂志所刊发的露凝香火锅城门头图片及2006年1-3月被上诉人分别为上诉人刊发的四个1/4露凝香火锅城广告版面上明显标注了露凝香火锅城的企业简介、地址、电话、经营范围等广告业务所需的全部元素。版面中文字部分注重表述自身企业形象及向灾区捐款捐物等信息，是露凝香火锅城为宣传企业所做的介绍。足以证明被上诉人为上诉人所刊发的是广告而非新闻。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，被上诉人于一审中提供的证据，能够证明被上诉人与上诉人的工作人员对刊发广告进行了沟通，达成了发布广告的合意，被上诉人也实际为上诉人刊发了广告，履行了合同义务，故上诉人与被上诉人之间已经形成了事实上的广告合同关系。关于焦点三，被上诉人与烟台日报社《阅读文摘》编辑部签订有承包经营合同书，烟台日报社《阅读文摘》编辑部虽不具备独立承担民事责任的能力，但通过2016年4月1日烟台日报社出具的协议书可以看出烟台日报社认可被上诉人承包《阅读文摘》广告业务的行为，因此被上诉人依法取得了2006年度《阅读文摘》杂志广告业务的承包经营权，且烟台日报社同意将该笔债权转让给被上诉人，被上诉人据此取得原告主体资格，有权要求上诉人支付广告费用。上诉人主张债权转让未通知债务人。对此，法律并未限定通知的方式，而起诉是通知债权转让的方式之一，并且从被上诉人多次找上诉人索要欠款的事实来看，上诉人对于债权转让给被上诉人的事实是明知的。关于焦点四，因上诉人与被上诉人并未约定广告费的履行期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，被上诉人可随时要求履行，并且被上诉人曾多次向上诉人主张过权利，故上诉人关于诉讼时效的主张，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103元，由上诉人烟台市芝罘露凝香火锅城、白元仲负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月二十九日书记员  董昭懿