广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤51民终555号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司，住所地潮州市**********侧。主要负责人：庄利生。委托诉讼代理人：谢晓烁，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：施婵琴，女，1962年12月13日出生，汉族，住饶平县************，公民身份号码：440************724。委托诉讼代理人：洪建生,男，1982年2月10日出生，汉族，住饶平县***********，公民身份号码：445************358。原审被告：刘松钦，男，1985年6月20日出生，汉族，住饶平县*****************，公民身份号码：445************430。上诉人中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人施婵琴、原审被告刘松钦机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2019）粤5122民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判人保财险公司赔偿施婵琴l37492.11元(争议金额：28028元)；2.案件的受理费由施婵琴承担。主要事实与理由：施婵琴诉求的营养期、护理期过长，且不合理。第一，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》l0.2.3肱骨骨折中手术治疗规定，护理60－90日，营养60－90日，即依据施婵琴的伤情，其护理期以及营养期最高为90日。第二，退一步说，施婵琴提交的在佛山市中医院治疗的病历中并无载明其需要加强营养以及进行护理。结合施婵琴提交的在饶平县人民医院以及在中国人民解放军第一八八医院治疗的病历材料的医嘱显示，其护理期限及营养期最多仅为出院后的三个月内。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应根据参照医疗机构的意见确定。即依据医生医嘱的材料情况显示，施婵琴的护理期以及营养期最多为173天。第三，鉴定机构非医疗机构，其不完全了解施婵琴的受伤及康复情况。若单纯累计至评残前一天计算护理期、营养期是非常不客观的。施婵琴辩称，（一）该案件在一审法院的审判程序符合法律程序，具有合法性。（二）施婵琴委托的鉴定机构是具有专业的鉴定资质，鉴定结论具有合法性。（三）人保财险公司根据中国人民解放军第一八八医院的医嘱，提出护理期及营养期最高为出院后的３个月内，是片面的、主观的严重性错误。当时出院的医嘱是病人刚手术结束，未完全恢复，是否能完全恢复有一定的不确定性。事实证明，在2019年3月28日到2019年4月4日佛山市中医院住院证明显示施婵琴在中国人民解放军第一八八医院的治疗手术是失败的，治疗结果是无完全恢复的，施婵琴一年来的活动是受限的。故人保财险公司片面提取中国人民解放军第一八八医院的医嘱内容是不合理的。刘松钦没有提出答辩意见。施婵琴向一审法院起诉请求：1.判令人保财险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）范围内先予赔偿11万元，不足部分判令人保财险公司在商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）范围内按70%的比例赔偿137150.03元，即平安财险公司共需赔偿247150.03元；2.人保财险公司在交强险与商业三者险范围内赔偿后不足的部分，判令由刘松钦承担70%的赔偿责任；3.本案诉讼费用和鉴定费用由人保财险公司、刘松钦承担。之后，施婵琴将第一项诉讼请求变更为：人保财险公司在交强险限额内先予赔偿施婵琴11万元，超出交强险赔偿范围的部分即195928.62元，由人保财险公司在商业三者险保险范围内承担70%的赔偿责任，即赔偿137150.03元。一审法院认定事实：2017年12月27日11时40分，刘松钦驾驶粤U*****号小型轿车从无穷食品厂东门方向往高堂大道方向行驶至无穷食品厂正门前路段，与左前方同向行驶由施婵琴驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成施婵琴受伤，车辆损坏的交通事故。2018年1月22日，饶平县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘松钦负本事故的主要责任，施婵琴负本事故的次要责任。施婵琴受伤后，于当天被送往饶平县人民医院救治，后于次日转送中国人民解放军第一八八医院住院治疗，于2018年3月21日出院，共住院84天,用去治疗费74506.07元（2945.56元＋726元＋70562.69元+138元+133.82元，其中刘松钦垫付了50671.56元）。入院诊断：“1.右肱骨近端粉碎性骨折；2.头部外伤；3.2型糖尿病。”出院诊断：“1.右肱骨近端粉碎性骨折并肩关节半脱位（Neer四部分骨折）；2.头部外伤；3.2型糖尿病；4.轻度脂肪肝。”出院医嘱：“1.注意事项：①定期复查，不适随诊；②悬吊患肢，骨折愈合前患肢勿负重，骨折愈合后回院取内固定物（治疗费用约8000-10000元，以实际情况为准）；③全休3月，住院期间陪护2人，出院后3月内陪护1人。2.用药：无特殊。3.营养：高钙、低脂、高蛋白、高维生素、高纤维素的清淡饮食，多饮水。4.康复训练：目前进行患肢肩关节前屈、后伸、外展、内旋、外旋等活动；复查X线片骨折基本愈合，逐步开始肩关节负重锻炼。”2019年3月28日，施婵琴因“右肱骨外科颈骨折术后右肩活动受限1年”到佛山市中医院住院治疗，于2019年4月4日出院，共住院7天，用去医疗费5786.32元（5651.92元+134.4元）。入院及出院诊断：“中医诊断：上肢骨折；肝肾不足证；西医诊断：1.右肱骨外科颈陈旧骨折并肱骨头缺如；2.泌尿道感染；3.2型糖尿病。”出院医嘱：“患肢暂勿用强力及剧烈活动，伤肢适当功能锻炼；出院后全休壹个月。2.出院带药，定期复查，不适随诊。3.出院带药：乳酸左氧氟沙星片0.2gP.0bidX7天，利尿通淋颗粒10gP.0tidX7天。”另查明：施婵琴系农业家庭户口，其出生于1962年12月13日。粤U*****号小型轿车的所有人是周晓岚，驾驶人是刘松钦，其具备C1、D车型的驾驶资格，该车已向人保财险公司投保交强险（其中，医疗费用赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元），及责任限额为100万元的商业三者险（含不计免赔率），保险期间均自2017年11月4日0时起至2018年11月3日24时止，本案交通事故发生于上述保险期间内；无号牌二轮摩托车的实际支配人是施婵琴，施婵琴未取得机动车驾驶资格，该车无投保。又查明，诉讼期间，施婵琴申请一审法院委托司法鉴定，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对其因本交通事故造成的伤残等级、护理期间、护理人数（包括住院期间及出院后的护理人数）、后续治疗费（含康复费）、营养费、残疾辅助器具费、误工期等项目进行鉴定。广东华民司法鉴定所于2019年6月24日作出华民司鉴所[2019]临鉴字第503号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2017年12月27日施婵琴因交通事故受伤：1.构成八级伤残；2.目前无必然发生的后续治疗，若后期需行“右肩全肩关节置换术”可进行后续治疗补充鉴定；3.需康复费2000元；无需残疾辅助器具费；4.护理期、营养期、误工期均为537天（建议：护理期内，住院期间前30天配护理人员2名/天；住院期间后61天及出院后446天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共10740元）。施婵琴支付了鉴定费2810元。再查明：自事故发生至本案庭审辩论终结前，施婵琴因本事故发生的住院治疗等费用有：1.饶平县人民医院医疗收费票据2单共3671.56元；2.中国人民解放军第一八八医院医疗收费票据3单共70834.51元；3.佛山市中医院医疗收费票据2单共5786.32元；4.2019年7月2日支付鉴定费2810元。事故发生至今，人保财险公司为施婵琴垫付了1万元，刘松钦为施婵琴垫付了50671.56元。一审法院认为：饶平县公安局交通警察大队经现场勘查，对本案交通事故所作的责任认定事实清楚，适用法律正确，一审法院予以采信。本案的争议焦点为施婵琴诉求的赔偿项目及数额是否合法、合理？施婵琴因该交通事故遭受损害，请求赔偿合法，应予支持。本案辩论终结时间为2019年7月24日，根据相关的法律规定，结合本案事实及各方当事人的诉辩主张，按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）予以计算确定。施婵琴的损害情况如下：1.医疗费80292.39元：在饶平县人民医院救治的医疗收费票据2单共3671.56元，中国人民解放军第一八八医院的医疗收费票据3单共70834.51元，佛山市中医院医疗收费票据2单共5786.32元，合计80292.39元；该费用有医疗机构出具的收费票据为凭，且属治疗所需，依法予以保护；2.住院伙食补助费9100元：该费用应根据其住院天数，按照《标准》中的伙食补助费计算，为9100元[100元／天×91天（饶平县人民医院住院1天+中国人民解放军第一八八医院住院83天+佛山市中医院住院7天）]；3.营养费10740元（按鉴定）；4.康复费2000元（按鉴定）；5.交通费3000元：鉴于施婵琴因本案交通事故受伤住院治疗91天，确已支付交通费用的客观事实，其请求交通费3000元合法有据，应予支持；6.外地就医住宿费：施婵琴未能提供住宿费发票等证据，证明受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院产生的受害人及其陪护人员实际住宿费用，因此，该费用不予支持；7.护理费57080元：该费用按鉴定意见所确定的护理期限、护理人数计算，护理费为57080元[住院期间140元/天×(30天×2人+61天×1人)+出院后90元/天×446天×1人]；8.误工费：施婵琴已达法定退休年龄，其虽提交了饶平县钱东镇全卜食品厂的企业信用信息公示报告及工作证明，拟证明其于2009年6月入职该公司，月平均收入为2500元，但未能提交劳动合同、连续6个月以上的工资银行流水等证据印证，不足以证明施婵琴自2009年6月入职该公司，月平均收入为2500元的事实，该费用不予支持；9.残疾赔偿金94680元：残疾赔偿金应根据伤残等级确定赔偿比例。施婵琴系农业家庭户口，其出生于1962年12月，其赔偿年限按二十年计算，根据施婵琴的伤残等级，按照上一年度农村居民人均纯收入标准计算，为94680元[15780×20年×30%（八级伤残1处）]；10.精神损害抚慰金12000元：施婵琴因该事故致残，确已造成精神损害，其请求精神损害抚慰金合法有据，应予支持。根据本地的平均生活水平及侵权人的责任程度及侵权行为造成的后果，确定精神损害抚慰金为12000元；11.鉴定费2810元。上述1至11项合计271702.39元（医疗费80292.39元+住院伙食补助费9100元+营养费10740元+康复费2000元+交通费3000元+护理费57080元+残疾赔偿金94680元+精神损害抚慰金12000元+鉴定费2810元）,为施婵琴的损害总额；其中，属于医疗费用赔偿限额的赔偿项目计100132.39元（医疗费80292.39元+住院伙食补助费9100元+营养费10740元），属于死亡伤残赔偿限额的赔偿项目计171570元（康复费2000元+交通费3000元+护理费57080元+残疾赔偿金94680元+精神损害抚慰金12000元+鉴定费2810元）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在交强险各分项责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故发生在粤U*****号小型轿车交强险和商业三者险保险期间内，人保财险公司作为该车交强险和商业三者险的保险人，依法应由人保财险公司在该车交强险和商业三者险责任限额内对施婵琴的损害承担赔偿责任，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，交强险方面，人保财险公司应在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿施婵琴1万元（医疗费80292.39元+住院伙食补助费9100元+营养费10740元＝100132.39元>1万元）、在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿施婵琴11万元（康复费2000元+交通费3000元+护理费57080元+残疾赔偿金94680元+精神损害抚慰金12000元+鉴定费2810元=171570元>11万元），合计在交强险各分项责任限额范围内赔偿施婵琴经济损失12万元；对于交强险医疗费用赔偿限额不足赔偿部分为90132.39元（100132.39元-1万元）、交强险死亡伤残赔偿限额不足赔偿部分为61570元（171570元-11万元），合计151702.39元，依法应根据保险车辆驾驶人刘松钦在事故中的责任程度（主要责任），以70%计算，由人保财险公司在商业三者险保险限额内（100万元）予以赔偿106191.67元。合计人保财险公司应赔偿施婵琴经济损失226191.67元，抵除其已向施婵琴垫付的医疗费1万元，尚需赔偿施婵琴经济损失216191.67元。案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：（一）人保财险公司应于本判决生效之日起10日内赔偿施婵琴经济损失216191.67元（已抵除人保财险公司垫付的1万元，其中50671.56元迳付给垫付方刘松钦，165520.11元直接赔付给施婵琴）；（二）驳回施婵琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5007.25元，折半收取计2503.63元，由施婵琴负担313.61元，人保财险公司负担2190.02元，施婵琴起诉时已先预交，人保财险公司还款时一并迳付给施婵琴，一审法院不再收退。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方当事人在二审的诉辩意见，主要的争议焦点是：一审法院采信鉴定机构评定的施婵琴的营养期及护理期天数计算其营养费及护理费是否合理？经审查，对于施婵琴的伤残等级、护理期间、护理人数、后续治疗费、康复费、护理期、误工期等的鉴定，是一审法院依施婵琴的申请依法委托广东华民司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资质，鉴定程序合法。该鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中记载“外伤致右肱骨头、右肱骨外科颈闭合性粉碎性骨折并肱骨头缺如，右肩关节半脱位，右肩冈上、冈下肌肌腱变性损伤，右肩肱二头肌长头腱损伤经治疗后，现遗留右肩关节活动功能丧失76.24%”从而评定施婵琴构成八级伤残，对上述伤残等级评定，人保财险公司没有提出异议。本案施婵琴于事故当天在饶平县人民医院救治，后于次日转送中国人民解放军第一八八医院住院治疗84天至2018年3月21日出院。其出院诊断为“右肱骨近端粉碎性骨折并肩关节半脱位（Neer四部分骨折）”，且出院医嘱中记载有“悬吊患肢，骨折愈合前患肢勿负重，骨折愈合后回院取内固定物，全休3月，高钙、低脂、高蛋白、高维生素、高纤维素的清淡饮食，多饮水”。施婵琴在中国人民解放军第一八八医院出院一年后因“右肱骨外科颈骨折术后右肩活动受限1年”再到佛山市中医院住院治疗7天，该院的出院医嘱中记载：“患肢暂勿用强力及剧烈活动，伤肢适当功能锻炼；出院后全休壹个月。”即施婵琴在中国人民解放军第一八八医院出院一年后至佛山市中医院住院治疗，2019年4月4日出院时医生的医嘱中显示其还需全休壹个月。故鉴定机构结合施婵琴在上述三家医院的治疗情况及病历资料载明的情况，认为“根据本例伤情，现被鉴定人右肱骨头缺如，右肩关节活动功能丧失程度达76.24%，影响日常生活，建议延长三期期限。”参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的有关规定从而评定施婵琴的护理期、营养期、误工期均为伤时(2017年12月27日)至评残前一天（2019年6月17日）共537天合理。一审期间，人保财险公司虽对上述护理期、营养期提出异议，但直至二审期间均没有对上述评定期限申请重新鉴定，且也没有提供证据证明上述鉴定结论存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的若干情形之一。故上述鉴定结论可予以采信，一审法院采信鉴定机构评定的施婵琴的营养期及护理期天数计算其营养费及护理费并无不当。综上所述，人保财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500.7元，由中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏慕成审判员刘建荣审判员陈烨二〇一九年十一月七日书记员 佘      敏      琪