广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11461号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区欧之纺服饰有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：黄连娣，总经理。委托诉讼代理人：衡森飚，北京市中盾（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟洁兰，广东真利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东顺德正乔进出口有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：简思莹，总经理。委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。原审被告：谢卫清，男，汉族，住江西省赣州市于都县。上诉人佛山市顺德区欧之纺服饰有限公司（以下简称欧之纺公司）因与被上诉人广东顺德正乔进出口有限公司（以下简称正乔公司）以及原审被告谢卫清买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧之纺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回正乔公司的全部诉讼请求；3.判令正乔公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以欧之纺公司、正乔公司之间存在购销合同为由认定双方成立买卖合同关系，属认定事实不清、证据不足。结合双方邮件往来及邮件中所附付汇明细、开票合同、业务表及正乔公司提交的报关单等资料，双方的交易模式为欧之纺公司先将香港辛吉尼斯公司广州代表处下单的货物直接发给正乔公司，委托正乔公司将涉案货物进行出口并申报，然后正乔公司根据发票号会从外商处收到对应批次的货款，扣除相应佣金后，正乔公司在收汇后的当天或第二天再结汇给欧之纺公司。双方的购销合同是在涉案货物委托给正乔公司出口后，正乔公司再以“开票合同”的主题邮件将前述已移交的出口货物对应的购销合同发送给欧之纺公司，欧之纺公司补充盖章后再根据购销合同的货物名称、数量和单价开具增值税专用发票。从双方的履约行为来看，本案更符合进出口代理合同的基本特征。首先，涉案购销合同是涉案货物委托出口后再补充签订盖章的，并非合同双方出于买卖的真实意思表示事先签订，且购销合同属于进出口代理公司办理出口退税过程中的必需材料。其次，结合对应批次的出口报关单和购销合同的金额分析，出口报关单上载明的货物出口价格低于购销合同上载明的价格，涉案货物不可能是正乔公司向欧之纺公司购买后再出口。再次，从涉案邮件往来及所附文件、微信聊天记录截图来看，涉案购销合同由正乔公司提供，欧之纺公司直接在合同文本上盖章，该合同是为了办理退税而签订。最后，如双方是买卖合同关系，则出口退税与欧之纺公司不存在任何关系，但正乔公司在每次完成退税后都向欧之纺公司说明退税情况并支付13%左右的退税款给欧之纺公司。二、一审法院以买卖合同纠纷的相关法律规定处理欧之纺公司、正乔公司之间的进出口代理合同纠纷，属适用法律错误。首先，正乔公司主张双方之间成立买卖合同关系，应承担相应的举证责任。正乔公司提供的证据主要是事后补充签订的购销合同和增值税发票，但这些证据无法证明双方之间存在买卖合同关系。其次，虽然欧之纺公司、正乔公司之间未正式签订进出口代理委托合同，但本案的履约行为符合进出口代理合同的基本特征。在双方不存在买卖合同关系的前提下，一审法院判令欧之纺公司赔偿正乔公司退税损失，没有事实和法律依据。再次，一审法院判令欧之纺公司支付视同内销反征税损失753787.56元没有事实和法律依据。正乔公司没有举证证明其已缴纳了该税款，应由其承担相应不利后果。欧之纺公司在二审法庭期间补充如下上诉意见：一、本案没有开具发票的原因是正乔公司扣减应付款项和拒绝支付剩余退税款，故欧之纺公司行使先履行抗辩权和不安抗辩权，采取不开票措施减少损失。二、用于退税的购销合同全都是在收汇后才制作的，其中有17份购销合同没有欧之纺公司签章。购销合同上约定的交货时间为待买方通知，而买方就是正乔公司。因相关货物出口半年之后才补签购销合同，这些购销合同是不需要实际履行的。三、欧之纺公司承担了全部的报关费用、货代费用，只有欧之纺公司是真正的出口商，才需要承担这些费用。如果欧之纺公司、正乔公司之间是国内贸易关系，这些费用则不应由欧之纺公司承担。四、涉案聊天记录显示，欧之纺公司的员工与正乔公司的员工交涉退税款事宜，还交涉如何支付报关费、货代费，证明双方是进出口代理合同关系。五、从正乔公司提供的对数表来看，应付对价总额一栏金额合计为2800万多元，正乔公司实付2600万多元，正乔公司至今还欠200万元，在此情况下，若欧之纺公司开具全部发票，将导致欧之纺公司的损失进一步扩大。六、在欧之纺公司起诉正乔公司的诉讼案件中，正乔公司隐瞒了5份购销合同，该部分合同在相关邮件和对数表中都有反映，如加上该5份购销合同，总金额就是2800万多元，该事实进一步证明正乔公司拖欠款项在先。七、在双方往来过程中，欧之纺公司用公账向正乔公司转回款项170万元，因此，未开发票金额应减去170万元，欧之纺公司对此另行提起诉讼。正乔公司答辩称：一、正乔公司与欧之纺公司之间属买卖合同关系，而非进出口代理合同关系。首先，双方签订的购销合同约定，由正乔公司向欧之纺公司采购牛仔裤出口，合同还约定欧之纺公司必须在交付后三个月内开具真实合法有效的增值税发票给正乔公司。其次，报关单上的经营单位与发货单位都是正乔公司，并非欧之纺公司，也是正乔公司为国外客户开具出口发票。若双方是进出口代理关系，海关出具的出口货物报关单上的出口单位应是欧之纺公司，出口发票的开具单位也应是欧之纺公司。最后，根据国家税务总局佛山市顺德区税务局在2019年3月7日给各出口企业发出的《出口退（免）税申报有关事项重要提醒》的规定，出口代理需要签订《进出口代理委托协议》和代理委托手续。而根据涉案《保证书》的内容，欧之纺公司、谢卫清承认欧之纺公司、正乔公司是销售关系，并承诺给正乔公司开具发票，还承诺承担因发票问题不能退税和被反征税款的损失，若双方是进出口代理关系，欧之纺公司、正乔公司不可能作出上述承诺。二、一审法院认为欧之纺公司不开增值税发票的行为，违反了法律规定，从而支持正乔公司请求的内销反征税损失是正确的。三、根据《出口货物劳务增值和消费税管理办法》第五条的规定，涉案货物退税申报必须在2019年4月30日进行，否则不得申报。因欧之纺公司没有开具增税专用发票，导致正乔公司无法申请退税。而根据该办法第十一条的规定，未申报退税的，按内销缴纳增值税。根据上述规定，因欧之纺公司全额收取货款后没有给正乔公司开具增值税发票，导致正乔公司无法申报退税，还被反征税，这些损失应由欧之纺公司承担。综上，欧之纺公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回欧之纺公司的上诉，维持原判。谢卫清在二审期间未陈述意见。正乔公司向一审法院起诉请求：1.判令欧之纺公司支付因不给正乔公司开具增值税专用发票导致正乔公司视同内销反征税费753787.56元；2.判令欧之纺公司支付因不给正乔公司开具增值税专用发票导致原告无法办理出口退税的损失753787.56元；3.判令谢卫清承担连带支付责任；3.判令欧之纺公司、谢卫清承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：正乔公司与欧之纺公司多次发生业务来往。由正乔公司向欧之纺公司采购牛仔裤用于出口。2018年3月，正乔公司再次向欧之纺公司采购牛仔裤用于出口，共计十二批次，共计货物价值5464959.85元，该货款金额是含税价。上述批次货物正乔公司分别于2018年4月至７月间申报出关，正乔公司通过航空运输、水路运输等方式将货物运往美国、比利时等地。正乔公司与欧之纺公司于2018年7月20日为出口销售业务签订一份名为《保证书》的补充协议。《保证书》内容为：欧之纺公司供货予正乔公司的出口销售业务，欧之纺公司必须按供货数量和金额，于退税申报有效期内，开具真实有效的增值税专用发票给正乔公司。欧之纺公司开予正乔公司的增值税专用发票，在申报退税的过程中如因欧之纺公司税务问题而造成税局认定为不予退税的，由此造成的经济损失全额由欧之纺公司承担。并且，因不予退税而被税务视为内销造成的连带反征税款，均全额由欧之纺公司承担。谢卫清作为企业股东，自愿为欧之纺公司作出连带个人担保，责任和义务与欧之纺公司同等。正乔公司与欧之纺公司为货款的支付问题发生纠纷，正乔公司主张每次购买的货物，均已向欧之纺公司支付货款，欧之纺公司则认为，由于与正乔公司存在的是代理进出口业务，涉及的退税款归属欧之纺公司，双方协商解决未果。涉案的十二批次货物，共计价值5464959.85元，欧之纺公司既未向正乔公司开具增值税发票，也未向所在地国税部门办理出口退税认定表。因欧之纺公司的行为导致正乔公司无法办理退税，正乔公司遂诉至一审法院。另查，2019年3月7日，国家税务总局佛山市顺德区税务局发出《出口退（免）税申报有关事项重要提醒》，主要内容如下：一、出口退（免）税申报。2018年度报关出口的货物[以出口货物报关单（出口退税专用）上的出口日期为准]，应于次年4月30日前的各增值税纳税申报期内收齐有关凭证，向主管税务机关申报办理出口货物退（免）税申报。逾期的，企业不得申报退（免）税。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，正乔公司主张在买卖合同履行过程中因欧之纺公司未有开具增值税发票，致使正乔公司造成损失，而欧之纺公司则主张双方是代理出口业务，根据正乔公司提供的双方的购销合同等证据，可以证实正乔公司与欧之纺公司之间发生的是买卖合同关系，欧之纺公司主张是代理出口，但没有提供相关的委托代理出口等证据，故法院在本案中以买卖合同关系处理正乔公司、欧之纺公司之间的纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”买卖合同中，出卖人有向买受人开具增值税发票的法定义务，如因出卖人未开具增值税发票，致使买受人就出口货物无法办理出口退税造成损失的，买受人可要求出卖人赔偿其损失。本案中，欧之纺公司虽然向正乔公司交付了货物，却未向正乔公司开具增值税发票，导致正乔公司不能向相关主管部门办理出口退税手续，欧之纺公司不开具增值税发票的行为既违反了双方的约定，也违反了上述规定，正乔公司据此请求欧之纺公司赔偿其损失的主张合法有据，法院应予支持。本案货物金额是含税价，货物价值5464959.85元，则本案货物不含税的货款金额为4711172.28元（5464959.85元÷1.16），欧之纺公司据此应向正乔公司支付内销反征税费的损失为753787.56元（4711172.28元×16%）；同理，计算方式如上，欧之纺公司应向正乔公司支付导致正乔公司无法办理出口退税的损失为753787.56元。谢卫清为欧之纺公司的上述损失的赔偿提供担保，明确自愿承担与欧之纺公司同等的责任和义务，正乔公司主张要求谢卫清对赔偿损失款的支付承担连带清偿责任，理由充分，法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、欧之纺公司应于判决发生法律效力之日起十日内向正乔公司支付因不给正乔公司开具增值税专用发票导致正乔公司视同内销反征税费的损失753787.56元；二、欧之纺公司应于判决发生法律效力之日起十日内向正乔公司支付因不给正乔公司开具增值税专用发票导致正乔公司无法办理出口退税的损失753787.56元；三、谢卫清对上述一、二项款项的支付承担连带清偿责任。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9184.09元，由欧之纺公司、谢卫清共同负担；财产保全费4288.93元，由欧之纺公司、谢卫清共同负担。欧之纺公司在二审法庭调查期间向本院提交了电子邮件及附件、报关单、《业务表》、微信信息首页、微信聊天记录、银行汇款凭证、私账证明函、QQ信息首页、QQ聊天记录、银行流水。正乔公司在二审法庭调查期间向本院提交了《证明》、统计表、工商信息打印件等证据。欧之纺公司在二审法庭调查结束后，向本院补充提交一份《证明》。本院组织当事人对上述证据进行了举证和质证。经审核，欧之纺公司在二审法庭调查期间提交的证据均不属于一审举证期限届满后新发现的证据，且上述证据与本案缺乏关联性，本院均不予采纳。欧之纺公司补充提供的《证明》缺乏证明人的主体资料等证据佐证，且仅凭该《证明》载明的内容亦不足以证明欧之纺公司与正乔公司之间属买卖合同关系，故本院对该《证明》不予采纳。正乔公司提交的《证明》、工商信息来源合法，内容真实，本院对其真实性予以确认；正乔公司提交的统计表属其单方制作的材料，缺乏证明力，本院不予采纳。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，欧之纺公司在二审期间申请本院向深圳大鹏海关调取正乔公司作为经营单位于2017年12月1日至23日期间所申报的5笔出口货物对应的报关单。欧之纺公司在二审期间申请本院将本案与（2019）粤0606民初7751号案合并审理，同时，欧之纺公司以本案的审理需以（2019）粤0606民初7751号案的处理结果为依据为由，申请本院中止本案审理。正乔公司在二审期间向本院提交书面申请，自愿撤回要求欧之纺公司、谢卫清向其支付因不开具增值税专用发票导致无法办理出口退税的损失753787.56元的诉讼请求。本院认为，正乔公司在本案审理期间自愿提出撤回要求欧之纺公司、谢卫清向其支付无法办理退税损失753787.56元的诉讼请求，属其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合欧之纺公司与正乔公司的其他诉辩意见，本案二审的争议焦点为正乔公司请求欧之纺公司向其支付反征税费损失753787.56元是否有充分的依据。对此，本院具体分析如下：本案中，正乔公司以买卖合同纠纷的案由提起本案诉讼，欧之纺公司则抗辩认为其与正乔公司之间属进出口代理合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，欧之纺公司应举证证明其提出的上述抗辩主张。经审查，欧之纺公司在本案中既未能提供双方签订的书面进出口代理合同，也未能举证证明双方曾达成进出口代理的口头协议，应由欧之纺公司承担相应不利后果。而且，欧之纺公司在涉案《保证书》中确认，系由其供货予正乔公司用于出口销售，该内容表明欧之纺公司、正乔公司之间应属买卖合同关系，而非欧之纺公司所主张的进出口代理合同关系。因此，一审法院在采信涉案购销合同的基础上，认定欧之纺公司、正乔公司之间是买卖合同关系，处理并无不当，本院予以确认。欧之纺公司作为出卖人，负有向正乔公司开具增值税发票的法定义务，同时，欧之纺公司在涉案《保证书》中也确认，其应在退税申报有效期限内，向正乔公司开具真实有效的增值税发票。然而，欧之纺公司至今未就涉案价值5464959.85元向正乔公司开具增值税发票。虽然欧之纺公司在二审期间提出，双方之间的交易总额为2800多万元，而正乔公司仅向其支付2600多万元，并据此认为其暂不开具增值税发票是行使合理的抗辩权，但本案并无证据显示正乔公司存在拖欠涉案合同项下货款的违约行为，故欧之纺公司提出的上述辩解主张不能成立，其拒不开具增值税发票的行为已经违反了法定义务和合同义务，应由其承担相应的法律责任。欧之纺公司在涉案《保证书》中承诺，因欧之纺公司的税务问题导致正乔公司无法退税及被反征税款的，相关损失均由欧之纺公司承担，该承诺对欧之纺公司具有法律拘束力。根据一审法院查明的事实，涉案货物申报退税的最后期限为2019年4月30日，但因欧之纺公司未开具增值税发票，导致正乔公司无法在上述期限前申报退税，由此产生的损失应由欧之纺公司承担。根据国家税务局的相关政策规定，逾期未申报退（免）税、国家不予退（免）税等出口货物视同内销征税。本案中，虽然税务部门就涉案货物尚未对正乔公司反征税费，但由于涉案货物因发票问题存有逾期未申报退税的情形，根据上述政策规定，该反征税费属正乔公司必然损失的范围。因此，一审法院在综合分析本案案情的基础上，根据涉案货物价值金额判令欧之纺公司向正乔公司支付视同内销反征税费损失753787.56元，处理结果并无不当，本院予以维持。关于欧之纺公司提出的调查取证申请，因该调查事项与本案并无必然的关联，本院对该调查取证申请不予接纳。同时，关于欧之纺公司提出的合并审理和中止审理的请求，因本案的审理无须以（2019）粤0606民初7751号案的处理结果为依据，且本案与（2019）粤0606民初7751号案不属于共同诉讼，并无合并审理之必要，故本院对欧之纺公司提出的上述请求亦不予接纳。综上所述，欧之纺公司的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。本院根据二审期间的新事实对本案作出改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6517号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6517号民事判决第二项、第三项；三、原审被告谢卫清对广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6517号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人佛山市顺德区欧之纺服饰有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9184.09元、财产保全费4288.93元，合共13473.02元，由上诉人佛山市顺德区欧之纺服饰有限公司、原审被告谢卫清承担6736.51元，被上诉人广东顺德正乔进出口有限公司负担6736.51元。二审案件受理费18368.17，由上诉人佛山市顺德区欧之纺服饰有限公司、原审被告谢卫清承担9184.09元，被上诉人广东顺德正乔进出口有限公司负担9184.08元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年十一月二十八日法官助理  区翠莹书 记 员  曹新娟