河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终299号上诉人(原审原告）：新乡市天源建筑劳务有限公司。住所地：新乡市金穗大道112号国宝宾馆。法定代表人：赵有福，董事长。委托诉讼代理人：刘晓旭，河南国豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司。住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：张祖峰、张嵩磊，北京市华泰律师事务所律师。原审第三人：北京赛智科融投资管理有限公司。住所地：北京市海淀区中关村大街11号14层办公14A1-27。法定代表人：段明，经理。原审第三人：北京赛伯乐绿科投资管理有限公司。住所地：北京市海淀区中关村大街11号14层十四层办公14A1-108。法定代表人：汪名骕，董事长。上诉人新乡市天源建筑劳务有限公司（以下简称天源公司）与上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）、原审第三人北京赛智科融投资管理有限公司（以下简称赛智公司）、北京赛伯乐绿科投资管理有限公司（以下简称赛伯乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0702民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，天源公司委托诉讼代理人刘晓旭，建磊公司委托诉讼代理人张嵩磊到庭参加诉讼，赛智公司、赛伯乐公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天源公司上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0702民初982号民事判决第二项内容（搬运费51360元、垃圾清运费104500元），依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由建磊公司负担。事实与理由：1、原审未查明案件事实。天源公司对涉案工程进行拆除时，涉案房屋原物品都在，无法进行拆除施工，所以天源公司应建磊公司项目负责人的要求，天源公司对房屋内物品进行清空搬运，搬运完毕后天源公司支付搬运费51360元，建磊公司项目负责人同意支付，但称要在工程结束后一并支付。一审中天源公司提供了搬运日志和搬运费支付凭证，建设单位副经理及门岗对搬运的事实进行了确认；2、建筑垃圾外运是应建磊公司项目负责人要求进行，相应费用在最后一并支付，涉案鉴定中也没有计算垃圾外运费用，且如垃圾未外运建磊公司根本无法进行施工；3、鉴定机构作为的鉴定报告所依据的是一般定额，天源公司认为应按市场价格计算相关工程量。庭审中天源公司主张垃圾外运费用按照建磊公司与赛智公司、赛伯乐公司之间的外运垃圾价格确定。针对天源公司的上诉，建磊公司辩称：1、垃圾外运费不属于一审单独的诉求，天源公司在二审中作为单独的诉请不符合程序规定，另鉴定意见中已经包含垃圾运输费用，天源公司的该项诉讼未提供合同依据，也未提供行业标准等相关证据予以支持；2、物品搬运费一审天源公司没有诉请，且涉案拆除工程已做全部工程量鉴定。综上，天源公司的上诉意见不能成立，应予驳回。建磊公司上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0702民初982号民事判决第一项，将本案发回重审或改判驳回天源公司的诉讼请求；2、本案二审上诉费用由天源公司负担。事实与理由：1、原审未查明涉案拆除工程的施工主体。涉案拆除工程由发包方直接委托给第三方，现场由王文斌带领人员进行施工，原审中王文斌以天源公司人员会的身份出庭作证，但其同时以新乡市红星装饰有限公司代表的身份向建磊公司出具证明，另原审未查明涉案工程的发包人，本案工程的实际发包人是赛智公司、赛伯乐公司；2、原审在没有任何证据的情况下，直接认定涉案工程的业主是新乡市绿泰云城科技有限公司与事实不符；3、原审举证责任分配错误，适用法律错误。针对建磊公司的上诉，天源公司辩称：1、根据合同的相对性，本案工程涉及的双方是天源公司与建磊公司，与其他人员无关；3、建磊公司的其他上诉理由与没有任何直接关系。综上，请求二审法院驳回建磊公司的上诉。赛智公司、赛伯乐公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。天源公司原审诉讼请求：1、判令建磊公司向天源公司支付拆除工程费用暂定547800.34元；2、诉讼费用由建磊公司承担。原审查明：2017年6月28日，建磊公司成为新乡赛伯乐绿泰双创大厦整体改造项目的中标人，负责装修和改造泰和宾馆。经建磊公司口头同意，天源公司对涉案项目所在地泰和宾馆进行了拆除工程的施工，施工内容包括宾馆各种物品的搬运清理、各种设施的拆除、垃圾清运等。2017年10月20日，由天源公司涉案拆除工程负责人王文斌、建磊公司涉案项目负责人王伟共同签字确认了拆除工程竣工决算测量明细，该明细落款处写有“工程量由建磊、赛伯乐、施工方王文斌三方共同确认”字样。后双方因拆除工程款支付问题发生纠纷，天源公司诉至法院要求解决。经原审法院委托河南永安工程管理有限公司进行司法鉴定，该公司于2018年10月8日向法院出具了豫永安鉴（2018）第009号工程造价意见书，该意见书载明：新乡赛伯乐绿泰双创大厦拆除工程造价为213782.54元。另查明：涉案新乡双创云城项目的业主（项目所有人）是新乡市绿泰云城科技有限公司，该公司的股东为新乡泰和宾馆有限公司和赛伯乐公司。赛智公司为赛伯乐公司的子公司，负责新乡双创云城项目的招投标工作。截至目前，赛智公司尚未与建磊公司就涉案工程进行结算并支付完毕工程款，且建磊公司已在法院另案起诉了赛智公司、赛伯乐公司要求其支付工程款及损失，目前该案正在审理中。原审认为：一、本案天源公司起诉建磊公司支付拆除工程款，虽然没有提供双方签订的书面合同，但向法院提供了相关书证及证人证言，虽然建磊公司称其不是拆除工程的发包方，但其作为涉案工程的中标人已被相关证据证实，其委托诉讼代理人在向其公司核实后确认天源公司提供的拆除工程竣工决算测量明细上其公司在涉案项目的负责人王伟的签名的真实性，也认可证人郜某的身份及其证言基本内容，结合本案赛智公司的陈述，可以确认涉案拆除工程的合同双方分别是本案天源公司和建磊公司。二、天源公司对涉案工程进行了拆除施工并产生了工程价款，在对工程价款金额无法确定的情况下，天源公司向法院申请了司法鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，虽然天源公司认为司法鉴定的拆除工程价款过低，但其对鉴定机构及鉴定人员的资质并未提出异议，也未提供证据证明鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，故通过审查确认该鉴定结论的效力，本案拆除工程价款应当以鉴定意见书载明的结论为准。对本案天源公司要求垃圾外运费用按照每立方米141元来支持的诉请，因该鉴定意见书已经包含垃圾垂直运输费用，且天源公司对此项诉请既未提供合同依据亦未提供行业标准等相关证据予以支持，故对其此项诉请不予支持。三、因本案天源公司诉请中只要求本案建磊公司向其承担支付工程价款的责任，故本案无需在欠付工程款范围内向天源公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审缺席判决：一、建磊公司于判决生效后五日内向天源公司支付工程价款213728.54元；二、驳回天源公司的其他诉讼请求。如果建磊公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9278元，由天源公司承担5658元，由建磊公司承担3620元。二审中当事人没有提供新的证据。本院经审理查明：建磊公司与赛智公司、赛伯乐公司建设工程施工合同纠纷一案，建磊公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令赛智公司、赛伯乐公司立即支付工程款936404.2元（鉴定额1186404.2元-已支付250000元）及利息69313.42元（以936404.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年8月8日至实际给付之日止，暂计算至2019年2月20日）。2、判令赛智公司、赛伯乐公司立即支付停工、窝工损失113400元及利息7286.74元（以113400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年10月21日至实际给付之日止，暂计算至2019年2月20日）。3、判令赛智公司、赛伯乐公司支付项目预期利润60万元（以投标总价1200万元乘以投标书中确认的利润5%）及利息44412.5元（以60万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年8月8日至实际给付之日止，暂计算至2019年2月20日）。4、判令赛智公司、赛伯乐公司赔偿损失962227.2元。经审理本院于2019年11月25日做出（2019）豫07民终2177号民事判决，该判决现已发生法律效力。该判决查明：2017年6月28日，赛智公司向建磊公司发出中标通知书。同年6月29日，建磊公司进场施工。2017年8月7日，建磊公司停止施工。同年11月1日，建磊公司退场，将现场交给赛智公司、赛伯乐公司。还查明：建磊公司将案涉拆除工程分包给天源公司实际施工，拆除工程建筑垃圾外运费用82149.49元。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，赛智公司、赛伯乐公司未提出上诉，天源公司、建磊公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕天源公司、建磊公司的上诉请求进行审理。结合天源公司、建磊公司的上诉理由和答辩意见，本院围绕双方争议焦点分别评述如下：一、关于涉案工程责任承担主体问题。本案为建设工程合同纠纷案件，合同具有相对性，责任承担主体的认定实质上是合同主体的认定。天源公司、建磊公司虽未签订书面施工合同，但建磊公司系涉案工程的中标单位，并实际对涉案工程进行了施工，建磊公司主张发包方系赛智公司等，赛智公司等不予认可，且生效判决亦认定天源公司与建磊公司存在施工合同关系，建磊公司未提供充分的证据予以推翻，故对建磊公司该项上诉主张不予采纳。二、关于天源公司主张的垃圾外运费的问题。经审查原审卷宗，鉴定意见所涉及的内容系垃圾垂直运输费，非外运费，建磊公司主张涉案鉴定意见中已经包含该项费用没有充分的证据，且生效判决亦认定涉案工程存在垃圾外运事实及费用，亦判令赛智公司支付建磊公司相应的费用，故天源公司要求建磊公司支付该项费用82149.49元应予支持。三、关于天源公司主张的搬运费问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的标准另有规定的，从其规定。天源公司原审诉讼请求中包含搬运费用，建磊公司主张天源公司未提出该项诉请没有根据，不予采纳。天源公司主张搬运费，提供施工日记、搬运人员明细、收据及相关证人证言等，证据之间可以相互印证，结合涉案房屋原系泰和宾馆实际经营，建磊公司也未举证证明工程施工时房屋状况或其他人员已将所涉物品搬运完毕的证据，天源公司主张的搬运费51360元具有高度可能，建磊公司主张该项费用已在鉴定意见中计取没有充分根据，不予采纳，故天源公司该项主张应予支持。四、关于涉案工程价款计价依据的问题。天源公司与建磊公司未签订书面合同，且也未对工程价款计算方式达成一致，原审按照定额计算工程价款并无明显不当，天源公司该项主张没有充分根据，本院不予采纳。如上所述，建磊公司应付工程价款为213728.54元+82149.49元+51360元=347238.03元。综上，建磊公司的上诉主张不能成立，对天源公司上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实错误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初982号民事判决第二项；二、变更新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初982号民事判决第一项为：北京建磊国际装饰工程股份有限公司于本判决生效后十日内向新乡市天源建筑劳务有限公司支付工程价款347238.03元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9278元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担5881元，由新乡市天源建筑劳务有限公司负担3397元；二审案件受理费7923元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担7432元，由新乡市天源建筑劳务有限公司负担491元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一九年十一月二十九日书记员  刘 冬