河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫96刑终90号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨志中，曾用名杨治中、杨治忠，男，1967年9月28日出生于河南省新密市，汉族，高中文化，原系武林风酒业有限公司法定代表人，住新密市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2018年7月20日被信阳市公安机关抓获，同年7月24日被济源市公安局刑事拘留，8月30日被逮捕。辩护人王占民，河南扬善律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2019）157号起诉书指控原审被告人杨志中犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月24日作出（2019）豫9001刑初206号刑事判决。宣判后，杨志中不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，通过阅卷，会见上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：为骗取他人钱财，2013年前后，杨志中等人创立“武林风酒业投资项目”，以“武林风酒业投资项目”为诱饵，骗取参加者投入资金或继续发展参加者。杨志中伙同陈某1（已判刑）于2014年11月7日注册成立武林风酒业有限公司，于2015年4月30日在郑州高新技术产业开发区注册成立武林风电子商务有限公司，杨志中系公司实际控制人并担任法定代表人。以武林风酒业有限公司为核心，要求参加者在“武林风酒业投资项目”投入资金达到一定数额后可成立报单服务中心，并在郑州市、济源市、焦作市、新密市、巩义市等地开设多个报单服务中心。杨志中等人在互联网上设立“武林风酒业投资项目”网络交易平台，要求参加者投入人民币7000元、35000元、70000元三个不同档次的资金而获得加入资格，并分别获得购进价格人民币160元/箱的1箱、5箱、10箱M38原浆酒，另获得一个武林风网络交易平台账号，账号内按投入资金金额转换成一定数额银币，银币可在平台内购买股票，股价随参加者投入资金总额增长而增长，参加者通过股票增值获得银币收益，银币可在平台上交易变现。参加者按照投入资金或再推荐他人投入资金的数额，可进升至经理、总监、总裁、董事、星级董事不同的层级，同时设立“碰对奖”、“见单奖”、“推广奖”等奖项，直接以参加者发展的人员投入资金数额作为部分返利依据。杨志中等人多次以推介会等形式，虚构投资高额盈利，向社会不特定公众宣传“武林风酒业投资项目”，诱骗参加者投入资金或发展他人参加。前期银币可以兑付现金，后期因参加者减少，资金链断裂，资金无法兑付，为继续欺骗参加者并稳控其情绪，武林风酒业有限公司给参加者出具相应股权证。本案参加者投入的资金汇入杨志中及其控制的账户后，杨志中个人决定用于购置房产、投资等。经审计，截止2018年9月30日，在郑州地区登记备案的武林风酒业有限公司发展人员470人，申报投资金额63708657.5元，收益2668282.05元，损失61040375.45元；股权证金额48270949.00元。济源共有139人参与“武林风项目”，在济源地区的五家报单服务中心共申报报单金额13713000元，其中有3881000元为银币报单，被害人申某支付现金9832000元；申报损失金额9214701元，杨志中及其控制的账户（徐某、刘威利、刘祖君）共收到济源杨某2、黄某、卢某等十人资金共计9797015元（含王中道收到的资金中有13万元转到刘祖君账户），杨志中工商银行账户（8995）和其控制的武林风酒业有限公司账户转给杨某2、崔某、李泓战等十人共计1479246元。案发后，被告人杨志中向济源市公安机关退出非法所得318500元。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：被告人杨志中及同案犯陈某1、翟某的供述与辩解，证人陈某2、卫某、崔某、杨某1、徐某、杨某2、卢某、黄某等人的证言，宣传图片、工商登记资料，银行交易明细等书证，郑州市中级人民法院刑事裁定书，济源玉川联合会计师事务所司法鉴定意见书，河南世纪联合会计师事务所出具的司法鉴定意见书、司法鉴定补充意见书，陈某1、翟某宣讲视频资料，查获经过、发破案经过等。济源市人民法院认为，被告人杨志中伙同他人组织、领导以推销商品、消费投资为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但罪名不准确，该院予以纠正。关于被告人杨志中辩称本案系不被禁止的白酒销售商业模式、不认可起诉书指控的投资消费模式等辩解理由，经查，杨志中对起诉书指控的投资消费模式在公安机关已进行供述，且可以与其他共同犯罪参与人及参与传销活动人员的陈述相印证，足以认定被告人杨志中设立武林风投资消费模式的事实，根据该投资消费模式，只有后期不断有人参与投资，前期参与投资人员的投资本金及收益才能得以保证，如果后期无人继续参与，该投资消费模式必然无法继续，故该辩解理由不能成立，该院不予采纳。关于被告人杨志中及其辩护人辩称本案系单位犯罪的辩解理由和辩护意见，经查，被告人杨志中等人设立武林风酒业有限公司后，以实施传销犯罪活动为主要活动，大部分违法所得并未归武林风酒业有限公司所有，而是汇入被告人杨志中或杨志中控制的账户，该部分违法所得亦由杨志中个人决定款项用途，故本案犯罪行为应认定为自然人犯罪，不属于单位犯罪，该辩解理由和辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于被告人及其辩护人辩称本案认定的犯罪数额不准确、应扣除退还款项和涉案白酒价值的辩解理由和辩护意见，经查，本案在郑州区域报案人员的涉案金额已经相关部门司法鉴定，且已经郑州市中级人民法院生效刑事裁判文书确定，该事实认定并无不当；在济源区域报案人员的涉案金额已经相关部门司法鉴定，鉴定程序合法，结论明确，且被告人及辩护人对济源区域报单服务中心汇至杨志中及其控制账户的金额无异议，应予采信，至于本案所涉白酒，系杨志中实施传销犯罪的道具商品，该白酒价值不应在犯罪金额中扣除，故该辩解理由和辩护意见不能成立，该院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人杨志中在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨志中犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金1000000元。二、对被告人杨志中的违法所得予以没收，上缴国库。上诉人杨志中及其辩护人认为，1、其行为不构成组织、领导传销活动罪，应当构成非法吸收公众存款罪，一审改变检察机关的指控罪名不当，一审认定上诉人设立武林风公司后以传销犯罪为主要活动并将非法所得归个人支配与使用与事实不符。首先，武林风酒业公司的经营模式不符合组织、领导传销活动罪的特征；其次，上诉人成立公司的目的是为了销售安徽武林风酒业有限公司的白酒。在网上销售是武林风酒业公司的一种销售模式，是否注册成会员，与是否购物没有关系，任何人都可以在网站上购物，不符合组织、领导传销罪的层级要求；各报单服务中心设立的目的是为了便于经营而设立的经销商，上诉人从未对公司的经营模式进行夸大宣传；2、一审认定涉案数额不当。陈某1、翟某涉案的资金并没有全部交付上诉人，判决书认定涉案人员509人，总金额72026426.5元，最终由上诉人支配与庭审中出具的司法鉴定报告矛盾，没有证据证明上诉人占有支配了上述资金；报单中心涉及的资金数额并未扣减武林风公司退还部分，郑州中院认定的涉案金额也不能认定为上诉人的涉案金额，一审以郑州中院的裁判文书作为认定事实和涉案金额的依据明显不当；3、一审认定上诉人是共同犯罪中的主犯不当，且量刑过重。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。关于上诉人及其辩护人认为杨志中的行为应当构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，组织、领导传销活动罪是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动行为。在本案中，根据杨志中、陈某1、翟某的供述及陈某2、卫某、杨某2等人的证言，可以认定杨志中伙同他人，通过网络宣传“买酒送积分”“分红可以赚钱”的经营模式，诱骗参加者购买武林风酒并获得返利和加入资格，参加者按照投入资金或再推荐他人投入资金的数额，不断晋升层级，同时通过设立的“碰对奖”、“见单奖”、“推广奖”等奖项，直接以参加者发展的人员投入资金数额作为部分返利依据。从表面上看，本案所形成的组织结构较为松散，不具有“金字塔”式的层级特点，给参加人员的返利也不是直接以其发展人员的数量作为主要依据，但在本质上，该组织依然是通过不断发展人员或增加投入获得返利。同时，杨志中等人所经营的武林风酒的实际价值远远低于其销售的价格，系借虚假的经营活动来骗取他人的财产，因此，杨志中的行为符合组织、领导传销活动罪的客观特征，依法构成组织、领导传销活动罪。关于上诉人及其辩护人称“一审认定杨志中系主犯不当、一审认定数额有误”的意见，经查，杨志中伙同陈某1注册成立武林风酒业有限公司、武林风电子商务有限公司，杨志中系公司实际控制人并担任法定代表人，通过在互联网上设立网络交易平台，诱骗他人进行投资，参加者投入的资金汇入杨志中及其控制的账户，并由杨志中个人决定用于购置房产、投资，故一审认定杨志中系共同犯罪的主犯并无不当。关于本案中杨志中的涉案数额问题，杨志中系共同犯罪中的主犯，亦是该传销组织的发起人和资金的实际控制人，依法应当对该组织的所有涉案数额承担刑事责任，关于涉案数额的鉴定意见，程序合法，结论明确，经一审庭审出示并质证，依法应当采信。关于上诉人及其辩护人称“一审量刑过重”的意见，经查，一审根据杨志中在犯罪中的作用，认罪悔罪情节，退赃退赔情况，综合量刑，并无不当。本院认为：上诉人杨志中伙同他人组织、领导以推销商品、消费投资为名，要求参加者以缴纳费用或注册的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量或投入资金的多少作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇一九年十一月二十七日书记员  李 方