山东省济南市槐荫区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0104刑初297号159 公诉机关山东省济南市槐荫区人民检察院。 被告人杨奎军，男，1973年6月6日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，住黑龙江省哈尔滨市，因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月23日被取保候审。 辩护人岳东，山东惠鲁律师事务所律师。 山东省济南市槐荫区人民检察院以济槐荫检公诉刑诉〔2019〕241号起诉书指控被告人杨奎军犯非法经营罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后于同年8月29日转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。济南市槐荫区人民检察院指派检察员姜明玉出庭支持公诉，被告人杨奎军及其辩护人岳东到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年5月，被告人杨奎军在未取得药品经营许可证的情况下，在济南市发放小广告，从他人手中收购药品，后通过快递或者物流的方式向刘某某、张某强（二人均另案处理）加价销售获利。杨奎军销售给刘某某的药品金额158701元，销售给张某强的药品金额6831元，共计165532元。2018年3月23日，杨奎军在济南市市中区建设路发放小广告时被公安机关抓获。后公安机关从杨奎军在济南市槐荫区二合里12号的住处查获尚未销售的药品价值共计11553元。经济南市食品药品检验检测中心抽验，该药品符合规定。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、书证、辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人杨奎军违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于杨奎军自愿认罪认罚，已退赔了违法所得，建议对其判处有期徒刑一年至二年，并处罚金，可以适用缓刑。 被告人杨奎军对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：（一）杨奎军系自首，具有明显的悔罪表示，积极缴纳罚金；（二）杨奎军当庭自愿认罪认罚，社会危害性不大；（三）杨奎军系初犯、偶犯，一贯表现良好。综上，建议法庭对杨奎军从轻、减轻处罚，适用缓刑。 经审理查明，被告人杨奎军未取得药品经营许可证，在济南市街头散发、张贴发放高价收药的广告从他人处收购药品。自2017年5月起至12月30日止，杨奎军与哈尔滨市松北区的刘某某通过微信联系确定买卖药品的种类及价格，由杨奎军通过快递向刘某某提供的地址发货，刘某某多次通过微信转账支付药款，交易药品的金额共计158701元，赚取非法所得10000余元。2018年3月20日，杨奎军与济宁的张某强通过微信商定买卖药品的数量及价格，杨奎军通过济宁市泗水县老曹物流托运并通过物流从张某强处收取货款6831元，赚取非法所得621元。同年3月23日，杨奎军在济南市市中区建设路附近散发高价收药的广告时被公安人员抓获，对上述非法经营药品的事实供认不讳。公安人员在杨奎军的指引下从其居住的济南市槐荫区二合里12号查获收购后尚未销售的脑心通胶囊、非洛地平缓释片等三十余种药品，货值共计11553元，现存放于济南市市中区市场监督管理局。公安人员从杨奎军的住处还扣押了手机5部（OPPO手机、VIVO手机各1部，老年手机3部）以及印有6个手机号码的高价收药广告名片一宗。 诉讼过程中，被告人杨奎军向本院退缴了非法所得10621元，并缴纳了罚金。 另查明，本院委托哈尔滨市松北区司法局对被告人杨奎军进行了判前社会调查，该局认为杨奎军目前社会危害性较小，同意接受其到该辖区进行社区矫正。 上述事实有经庭审质证、确认的证人张某强、刘某某、张某娟的证言，证人时某的证言及与被告人杨奎军互相辨认的笔录，书证高价收药广告名片一宗，时某与杨奎军的通话记录，杨奎军分别与张某强、刘某某的微信聊天记录，刘某某向杨奎军微信转账记录，济南市公安局直属支队三大队提取的中通快递查询信息以及从济宁市泗水县老曹物流货运站提取的托运单（价值6831元药品）照片及办案人员出具的提取说明，济南市公安局网络警察支队对杨奎军使用的手机进行电子证据检查工作记录，济南市公安局直属支队三大队制作的扣押决定书、扣押清单及证据保全决定书，济南市市中区食品药品监督管理局出具的现场检查笔录、调查笔录、扣押决定书及涉嫌犯罪案件移送书、情况说明，济南市食品药品检验检测中心出具的检测报告，济南市公安局直属支队三大队办案人员王强、张金周出具的到案经过，办案人员郭凯、张金周出具的情况说明，哈尔滨市公安局松北区分局乐业派出所出具的户籍证明，哈尔滨市松北区司法局出具的松司矫调意〔2019〕64号调查意见书，山东省资金往来结算票据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨奎军违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关的指控成立。鉴于杨奎军被抓获归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，具有悔罪表现，愿意接受处罚，退缴了非法所得，积极缴纳了罚金，且经判前社会调查符合社区矫正的条件，可对其依法从轻处罚，适用缓刑。公诉机关发表的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人发表的相应辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出杨奎军系自首的意见，经查，杨奎军在散发高价收药广告名片时被公安人员抓获，从其身上查扣随身携带与犯罪有关的物品即高价收药的广告名片，不能认定为自动投案，故虽然杨奎军如实供述了犯罪事实，亦不能认定为自首，因此上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人杨奎军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、非法所得10621元，予以没收，上缴国库。 三、扣押于公安机关的OPPO手机1部、VIVO手机1部、老年手机3部以及高价收药广告名片一宗，予以没收。 四、扣押于济南市市中区市场监督管理局的药品由相关部门依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 李 莲 人民陪审员 张 宁 人民陪审员 王海英 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员 董 爽 附： 本案相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 犯罪情节较轻； 有悔罪表现； 没有再犯罪的危险； 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条第一、三款违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。