江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2362号上诉人（原审被告、反诉原告）：苗俊义，男，1968年3月5日出生，汉族，现住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：张同余，江苏致强律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘全福，男，1952年5月8日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。委托诉讼代理人：曾宪静，江西博阳律师事务所律师。原审被告：刘学军，男，1974年11月29日出生，汉族，住江苏省泗阳县。上诉人苗俊义因与被上诉人刘全福、原审被告刘学军合伙协议纠纷一案，不服九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初2号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人苗俊义上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或直接改判，支持上诉人在一审中的反诉请求。事实与理由：一、原审判决未写明不存在缔约过失责任的理由，违反法定程序。上诉人在一审反诉中主张的法律关系的性质是缔约过失责任，原审法院也将此作为审理焦点之一。但原审根本没有阐述理由，更没有引用任何法律条款，原审判决违反法定程序，无法让人信服。二、原审法院未向当事人释明可以变更诉讼请求，驳夺了当事人诉权。原审判决表明，清算是法院审理合伙纠纷的前置条件，无论合伙是否经过清算，法院应当受理并作出裁判。如当事人诉请错误，人民法院应当向当事人进行释明，告知当事人主张返还财产，分摊费用或债务等。但原审法院没有履行释明义务，驳夺了当事人的诉权，违反法定程序。另外，原审法院一方面认为上诉人基于缔约过失责任法律关系性质主张的各项证据与本案不具有关联性，不予认定。一方面又判定认为不属于信赖利益，驳回反诉请求。原审判决观点互相矛盾。三、苗俊义要求刘全福返还购买设备款7万元，证据确凿，应予支持。原审法院认定事实部分，适用法律与判决结果仍然前后矛盾。四、被上诉人刘全福存在恶意磋商行为，无意在合理的交易习惯下订立合同，存在缔约过失，应承担赔偿责任。1、从缔约过程中出资数额看，刘全福实际出资99107元，苗俊义实际出资304385元，实际支出远远高于刘全福出资。2、从退出缔约行为理由上看。刘全福退出缔约行为的唯一理由是苗俊义未在2018年10月8日签订后三日内，出资款230000元未到账。但之前，苗俊义已实际支出多笔款项，其出资多于刘全福，且存在的潜在风险远远大于刘全福，即使苗俊义的行为构成违约，也仅是轻微违约，不构成根本违约。刘全福置潜在的利益与风险不顾，执意退出缔约行为，理由不符合情理，违反交易习惯。3、从缔约过程中的行为上看。违反常规，提前付款却不提取设备。编造谎言，制造理由故意不提取设备。4、从退出缔约行为后处理善后措施上看。首先，迅速制造自身守约现象。其次，迅速退货，迅速与张增海合作。第三，莫须有的投诉控告。第四，提起诉讼，主张393792元损失。刘全福的上述行为完全可以证明，其根本无意在合理的交易习惯下订立合同，其主观上明显存在恶意磋商故意，严重违反诚实信用原则。本案中苗俊义存在依赖利益损失312605元，与刘全福违背基本诚实信用原则，主观上恶意磋商存有明确因果关系，刘全福应当承担全部缔约过失责任。即使按原审判决观点“双方皆无明显恶意磋商”，但根据《民法总则》第157条规定，应承担过错赔偿责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘全福答辩称，一、被答辩人的上诉理由不成立，原审判决证据确凿，事实认定清楚，请求法院驳回上诉维持原判。原审法院对争议的《合作办厂协议书》，因合同的一方刘学军未签字确认而认定为协议未成立，双方仍然是要约与承诺的过程。因为，假如法院认定合同成立，则比例问题如何认定？签字的双方并未就比例做出事后约定，因此法院认定该过程还是要约与承诺的过程正确。二、原审法院适用法律正确，程序合法公正，对当事人双方的诉权都有充分的保护。原审法院组织两次诉前证据交换，充分保证了双方诉讼权利。被答辩人在一审法庭辩论前变更了诉讼请求，将原诉请17万元变更至31万多元，同时法院又给了新的举证期限。法官在履行释明义务时应在双方当事人之间保持中立。如果按上诉人所说“告知当事人主张返还财产分摊合伙过程中产生的费用和债务等”，则明显不能保持法官中立的态度，有损司法形象。本案中被答辩人的反诉是一个独立的诉。原审认定缔约过失责任法律关系主张的各项证据与本案不具有关联性，而最终判定不属于信赖利益损失并不矛盾，正是因为被答辩人的反诉理由不成立，其也不存在信赖利益损失。三、被答辩人要求答辩人返还设备款70000元的事实与理由不成立。一审法院在审理本诉时答辩人举证了出资141500元购买机器设备的事实，也认可收到许志红转账70000元货款的事实，但因被答辩人及刘学军之间未按内部约定将入股投资到位，致合同无法履行，相关机器设备订货后因环保问题，场地因违法建筑被城管查封，机器设备不具备运回的场地条件，同时其他合伙人未付资金无法支付运费，该公司老板徐兵于10月31日发出短信告知其将设备的冷却池等超过一月按废品处理了，现有的事实是该143000元的费用已不够支付设备场地租赁费。原判决认定该机器设备和其他生产资料等因双方合作办厂并不是由答辩人获得收益，驳回了本诉的请求，答辩人认可法院的判决，就本诉并未提起上诉。四、答辩人不存在恶意磋商的行为，不存在缔约过失责任，法院应驳回上诉请求维持原判。根据法律规定，缔约过失责任是订立合同过程中，一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。被答辩人与吕洪胜签订的厂房租赁合同是在2018年9月20日，而答辩人与被答辩人正式谈合作办厂是在2018年国庆节过后，该合同是被答辩人与案外人吕洪胜签订的合同，苗俊义作为成年自然人，在合作合同未签订情况下，明知该场地无环保施工工程的相应许可资质，仍然贸然投资兴建，其造成的损失亦属于自身过错所致，应由其个人承担相应责任。答辩人不管是以双方缔约的过程出资数额上，还是退出缔约行为上，都符合守信商人应有的行为。答辩人完全按照合同约定将投资款汇入指定账户，并且亲自去厂家购买机器设备，在厂房吃住做建厂项目的前期准备工作，所有的活动都经过被答辩人及刘学军的认可。被答辩人的信赖利益损失并不是答辩人造成的，该损失与答辩人签订合同之前已经发生了部分损失，且在被答辩人与刘学军不履行合同时导致损失继续扩大，因此被答辩人的损失与答辩人的行为没有直接的因果关系。原判认定事实清楚，无证据证明双方皆有明显的恶意磋商。因此对损失应自担风险，请求驳回上诉维持原判决。原审原告（反诉被告）刘全福向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除原被告之间2018年10月18日签订的合作办厂协议书；2、判令两被告赔偿原告机器设备款143000元；3、判令两被告赔偿原告购买办公设备损失7692元；4、判令两被告赔偿原告购买生产材料损失33100元（30000元＋3100元）；5、判令两被告赔偿原告支付工人工资损失10000元；6、判令两被告赔偿原告违约金200000元。总计：393792元。原审被告（反诉原告）苗俊义提出反诉请求：1、请求法院判决被反诉人返还反诉人购买设备款70000元；2、被反诉人赔偿反诉人经济损失174525元；3、反诉费由被反诉人承担。后变更为：请求人民法院判令反诉被告刘全福给付反诉原告苗俊义信赖利益损失312605元（1、支付吕洪胜厂房租金130000元、厂房改造费42075元、诉讼费1550元，合计173625元；2、支付陈红星钢结构大棚工程款61560元、诉讼费670元，合计62230元；3、支付刘全福购买机器设备款70000元；4、支付刘全福购买五金材料款750元；5、差旅费6000元）。并承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明：2018年10月18日，刘全福与苗俊义签订《合作办厂协议书》，协议书主要内容：“甲方：刘学军，乙方：苗俊义；丙方：刘全福，第一条经营项目一：厂房地址江苏省泗阳县爱园镇；二：利用废旧轮胎生产回收加工半成品，油和钢丝及黑炭；三：工厂正常运营情况下，丙方确保每天净利润不能低于5000元/天。第二条股份制总投资45万元，甲方出资2万元，乙方出资23万，丙方出资20万元，各占公司比例33.33%，签字三日内三方必须保证资金全部到位，确保资金正常运转，同等分利，每15天分红一次，账户余额不得低于10万元，首次分红需首先收回各自投资款项后方可进行。第三条股份职责一：甲方负责厂房选址，负责协调好当地群众关系和政府有关部门的关系，为工厂期间正常生产建设创造必要条件和保障，负责财务记账工作。…第六条合作原则一：各股东必须按协议要求认真履行做好本职工作，不糊弄作假，一旦发现，取消股份。二：各股东要认真团结，同心协力大事讲原则，小事讲风格，力争做大，全心全力面对市场，将工厂做好，做强做大。三：本协议一式三份，已经签订法律生效，若单方资金不到位，影响建厂房或生产，以违约终止合同，并赔付二方各10万元违约金，假如生产中途单方退出，也同样赔偿20万，经三方同意退出，另行补充解除合同，否则无效。”《合作办厂协议书》系打印件，但该协议书第七条系原告自己手书。在该协议，乙方苗俊义和丙方刘全福在签字处都签名，而甲方刘学军没有签名。2018年10月16日，苗俊义通过许志红转账70000元到刘全福账户购买机器设备。后刘全福将购买机器设备的款项转至生产设备的公司。原审法院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案的《合作办厂协议书》甲方刘学军并未在该协议书上签字，且刘全福和苗俊义也未就如果刘学军未签字后股份的重新划分达成协议，因此该协议并未成立。在刘学军没有签字最后确定合同时，仍是双方要约与承诺的过程，因此刘全福要求刘学军承担赔偿责任的诉请于法无据，原审法院不予支持。原告和被告协商办厂，在此过程中双方皆无明显恶意磋商，刘全福要求苗俊义赔偿违约金的诉请于法无据，原审法院不予支持。民事法律行为被确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，刘全福诉请要求苗俊义赔偿机器设备款、办公设备损失、生产材料、工人工资等，苗俊义反诉要求刘全福返还反诉人购买设备款70000元，支付购买五金材料款750元。因双方都未能举证证明该机器设备及其它生产材料等因双方合作办厂由对方取得，因此刘全福要求对方赔偿购买设备款、办公设备损失、生产材料、工人工资，苗俊义要求刘全福给付购买机器设备款70000元、支付购买五金材料款750元，于法无据，原审法院不予支持。苗俊义主张要求刘全福支付其与吕洪胜、陈红星诉讼赔偿费用以及出差的费用，认为系信赖利益，于法无据，原审法院不予支持，综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告（反诉被告）刘全福的诉讼请求。二、驳回反诉原告（本诉被告）苗俊义的反诉请求。本诉案件受理费7200元，由本诉原告刘全福负担。反诉案件受理费2994.54元，由反诉原告（本诉被告）苗俊义负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的案件事实与原审法院一致。本院认为，上诉人苗俊义在原审中提出反诉，其依据《合同法》第42条之规定，要求判令被上诉人刘全福承担缔约过失责任。根据我国《合同法》规定，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中如果存在假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；其他违背诚实信用原则时，给对方造成损失的，所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任，以缔约当事人存在过错；违反先合同义务；造成对方当事人财产损失；且违反先合同义务与该损失之间具有因果关系为构成要件。具体到本案中，1、本案中所涉的《合伙办厂协议书》初始合伙人为刘学军、苗俊义、刘全福三人；协议对于三人的出资比例、股份比例进行了明确约定，但在2018年10月18日，仅有刘全福、苗俊义在合伙协议上签字，刘学军并未签字，且刘全福与苗俊义也未就之后出资数额、股份比例重新达成协议，故本案所涉的《合伙办厂协议书》并未正式成立、生效；2、刘全福是否违反了先合同义务。结合本案一、二审查明的案件事实，刘全福在与苗俊义签订涉案《合作办厂协议》先后，已将部分投资款汇入资金管理的公款账户、从事了机器设备的采购等，尽到了互相协助、互相通知、诚实信用等义务，并没有违反先合同义务，或假借订立合同进行恶意磋商。3、苗俊义的经济损失是否与违反先合同义务之间有因果关系。苗俊义举证证明其因本案合作项目所发生的费用开支及受到的经济损失，但因刘全福并未违反先合同义务，故难以认定苗俊义的经济损失与刘全福的行为之间具有因果关系，且刘全福对苗俊义的经济损失也不具备主观上的过错。综上，苗俊义以刘全福违反《合同法》第42条的规定，要求刘全福承担缔约过失责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院查明事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5989.88元由上诉人苗俊义负担。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一九年十一月七日书记员 黄 勇