福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8073号 上诉人（原审被告）：陈爱国，男，1972年10月31日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：胡绍全，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张盛海，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈燕，男，1980年7月30日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：陈攸丹，福建立远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建琴，福建立远律师事务所律师。 上诉人陈爱国因与被上诉人陈燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈爱国上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回陈燕一审诉请。事实与理由：一、陈爱国与陈燕之间不存在雇佣关系，一审法院基本事实认定错误，陈燕的证据不足以证明陈爱国雇佣其从事油漆工作。事实上陈爱国没有雇佣陈燕为其工作，而是雇佣何成威及李姓二人施工，且工人何成威未曾在工地见过陈燕甚至摔伤。陈爱国没有雇请陈燕在案涉工地从事油漆施工的主观意思，陈爱国曾于2018年3月雇佣陈燕在其他工地施工，但双方的法律关系早已终止。陈燕提供其亲属所作证言缺乏证明效力。二、案涉证据不足以证明陈燕在案涉工地施工时受伤，一审法院在没有充分证据佐证的情况下径行认定陈爱国承担赔偿责任属于事实认定错误。陈燕在提起本案诉讼之前曾对他人多次提起雇主权利责任主张，最近一起是长乐区人民法院审理的案件，陈燕在该起案件过程中主张受伤的部位与本案相同，本案存在捏造事实提起虚假诉讼之嫌。三、一审遗漏必要共同诉讼当事人，严重违反法定程序。即使陈爱国与陈燕之间存在雇佣关系，作为案涉工程的发包方也应该作为本案的必要共同被告参与诉讼。一审知悉案涉工程是陈爱国承包而来，陈燕起诉时未追加发包方作为共同被告，一审也未释明，严重违反法定程序。 陈燕辩称，陈燕对一审认定的事实、金额都没有异议。在一审庭审的过程中，陈燕申请证人陈某出庭，证人陈某对陈爱国与陈燕方之间的劳务关系以及受伤赔偿的事宜进行出庭作证，陈爱国本人在庭审笔录里面也已经签字确认，对陈某证人证言的真实性是没有异议的，陈爱国认可双方之间存在劳务关系。 陈燕向一审法院起诉请求：请求判令陈爱国赔偿陈燕各项损失共计196,217.70元【住院伙食补助费270元（30元/天×9天=270元）、护理费24,000元（160元/天×150天=24,000元）、交通费800元、营养费5,400元（30元/天×180天=5,400元、误工费47,294.10元（建筑业55,685元/年×310天÷365天/年=47,294.10元）、后续治疗费10,000元、伤残赔偿金88,914元（44,457元/年×20年×10%=88,914元）、精神损害抚慰金5,000元、被扶养人生活费11,939.60元（29,849元/年×8年×10%÷2=11,939.60元）及鉴定费2,600元，以上共计196,217.70元】。 一审法院认定事实：陈爱国承包位于福州市长乐区房屋装修工程，陈燕受雇于陈爱国在该房屋从事油漆工作。2018年4月6日，陈燕独自一人在该房屋从事油漆工作时从架子上摔下受伤。陈燕受伤后被陈爱国送往江田镇卫生院门诊治疗，当天即被转送至福州市长乐区医院住院治疗9天，于2018年4月15日出院，出院医嘱：左下肢9个月内禁负重，在医师指导下功能锻炼，视复查结果决定负重时间，休息9个月；必要时二期手术治疗等，期间所花费的所有医疗费用全部由陈爱国支出。2018年10月9日，陈燕伤情被福建晟蓝司法鉴定所评定为九级伤残；取左股骨颈中空钉骨内固定需10000元；误工365日，护理150日，营养180日。为此，陈燕花费鉴定费2600元（其中，伤残等级鉴定费1000元，三期鉴定费800元，后续治疗费用鉴定费800元）。案件审理中，一审法院根据陈爱国的申请委托福建正中司法鉴定所对陈燕的伤残程度及三期进行重新鉴定，福建正中司法鉴定所于2019年4月10日做出如下鉴定意见：陈燕人体损伤十级，误工期310日，护理期150日，营养期180日。 另查明，陈燕育有一子陈俊杰，于2007年10月23日出生。事故发生后，陈爱国曾让案外人陈某帮忙调解陈燕因此事故受伤赔偿事宜，后因陈燕、陈爱国对调解金额未能达成一致，而未达成协议。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，陈爱国作为雇主，应对其雇员即陈燕在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。陈爱国关于其不是陈燕的雇主的辩解，一审法院认为，首先，陈燕受伤的地点是陈爱国所承包的施工点；其次，在事故发生前，陈爱国在其他工地就有雇佣陈燕从事油漆工工作，因此，陈爱国再次雇佣陈燕从事油漆工工作存在较大的可能性；再者，事故发生后，陈爱国曾找人帮忙协调陈燕、陈爱国间的赔偿事宜。综合以上因素，一审法院认为双方间存在雇佣关系，故陈爱国的该项辩解，一审法院不予采纳。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈燕在从事劳务过程中因未尽到防范安全义务，其自身存在过错，应承担相应的责任；陈爱国作为接受劳务一方，未对施工人员进行监督管理，指出不当之处并及时消除安全隐患，亦存在过错。综合本案情况，一审法院认定陈爱国承担70%的过错责任，陈燕自身承担30%的过错责任。 关于陈燕主张的损失项目及其数额，一审法院核定如下：1．住院伙食补助费270元，陈爱国没有异议，一审法院予以确认；2．护理费，经鉴定陈燕的护理期为150天，故一审法院认定24,000元（160元/天×150天）；3．误工费，经鉴定陈燕的误工天数为310日，故一审法院认定误工费应为47,294元（55,685元/年÷365天/年×310天）；4．交通费，陈燕未提交证据证实，一审法院酌定200元；5．营养费，陈燕因事故构成十级伤残，一审法院酌定营养费2,000元；6．后续治疗费10,000元，经鉴定陈燕取左股骨颈中空钉骨内固定需10,000元，故陈燕的该项主张，一审法院予以支持；7．残疾赔偿金，陈燕损伤构成十级伤残，故一审法院认定残疾赔偿金84,242元（42,121元/年×20年×10%）；8．精神损害抚慰金5,000元，陈燕因伤构成十级伤残，陈燕的该项主张，一审法院予以支持；9．被扶养人生活费，陈燕构成十级伤残，结合本案被扶养人陈俊杰的出生时间（2007年10月23日出生）及定残时间（2019年4月10日），一审法院认定被扶养人生活费为：9,851元（28,145元/年×7年×10%÷2）；10．鉴定费2,600元，其中因三期和后续治疗费所支出的鉴定费共1,600元，与本案存在关联，一审法院予以支持；以上赔偿项目共计184,457元。 综上，根据陈爱国的过错责任，陈爱国应赔偿陈燕各项损失共计129,119.90元（184,457元×70%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈爱国应于本判决生效后十日内向陈燕赔付各项经济损失共计129,119.90元；二、驳回陈燕的其他诉讼请求。如果陈爱国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,112元，由陈燕负担671元，由陈爱国负担1,441元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，关于陈爱国是不是陈燕的雇主问题。一审已核实陈燕受伤的地点是陈爱国所承包的施工点（长乐区松下镇首祉村永福路64号）；事故发生后，陈爱国方送陈燕去医院并垫付了医疗费用；就陈燕、陈爱国间赔偿事宜陈爱国曾找人帮忙协调；综合以上因素，一审法院认定双方间存在雇佣关系，认定事实并无不当。陈爱国认为没有雇请陈燕，但未举证证明，应承担举证不能的不利后果，上诉要求不承担本案赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。就本案损害赔偿，陈燕基于雇佣关系要求雇主陈爱国承担赔偿责任，并未要求案涉工程的发包方承担赔偿责任，系其对自身权益的处分，陈爱国上诉认为一审未释明追加发包方作为共同被告，违反法定程序，没有法律依据。 综上所述，陈爱国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4,224元，由陈爱国负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇一九年十一月十九日 法官助理陈奇 书记员王惠