北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初6561号原告北京中彩在线科技有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路16号内办公楼101房。法定代表人缪丽，董事长。委托代理人王飞，北京市君佑律师事务所律师。委托代理人李明涛，北京元合律师事务所律师。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人段莉，该局审查员。第三人上海金游信息科技有限公司，住所地上海市虹口区汶水东路937号1幢4楼D区410室。法定代表人丁天放，总经理。原告北京中彩在线科技有限责任公司（简称中彩在线公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年5月15日作出的商评字[2018]第83154号关于第13727902号“连环夺宝”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭，通知上海金游信息科技有限公司（简称金游公司）作为本案第三人参加诉讼，于2018年11月22日依法公开开庭审理了本案。中彩在线公司的委托代理人王飞、李明涛，国家知识产权局的委托代理人段莉到庭参加了诉讼。金游公司经本院传票传唤，书面表示不到庭。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会就中彩在线公司对金游公司的第13727902号“连环夺宝”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会认为：金游公司申请诉争商标注册时商品电子标签属于《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）0902类似群组，虽然2016年《区分表》调整时将其划入0901类似群组保护，但比照原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）2016年12月26日发布的《关于启用尼斯分类第十一版的通知》及2017年12月21日发布的《关于启用尼斯分类第十一版2018文本的通知》中关于适用时间点的相应内容，诉争商标申请注册时“商品电子标签”商品应划入0902类似群组，且不受到之后《区分表》变动的追溯。本案中，中彩在线公司提交的证据可以证明其在“计算机游戏软件”商品上经使用具有一定影响，但鉴于诉争商标核定使用的“商品电子标签”商品与中彩在线公司“计算机游戏软件”商品在其申请注册时分属《区分表》不同群组，不属于类似商品，中彩在线公司提交的证据亦不足以证明其在“商品电子标签”等商品上在先使用“连环夺宝”商标并有一定影响。故诉争商标的注册未构成2014年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。其他案件处理情况与本案不同，非诉争商标在“商品电子标签”商品上予以无效宣告的法定依据。综上，依据2014年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以维持。原告中彩在线公司不服被诉裁定，诉称：一、在“计算机游戏软件”商品上，商标评审委员会认定“连环夺宝”是中彩在线公司在先使用并有一定影响的商标，却仍然维持诉争商标在0901类似群组的现有商品项目，即“商品电子标签”，认定事实不清。二、根据《区分表》的划分，“计算机游戏软件”和“商品电子标签”均属于0901类似群组，商标评审委员会却依据不同的《区分表》进行判断，认为二者属于不同的类似群组。三、认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《区分表》只是可以作为参考。综上，请求法院撤销被诉裁定并判令国家知识产权局重新作出裁定。被告国家知识产权局辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。第三人金游公司未向本院陈述意见。本院经审理查明：诉争商标系第13727902号“连环夺宝”商标，由金游公司于2013年12月13日申请注册，核定使用在第9类（类似群0902；0906-0908；0913；0922-0923）商品电子标签、霓虹灯广告牌、手提电话、荧光屏、电池、动画片、头戴式耳机商品上，专用期限至2025年3月6日。2016年12月2日，中彩在线公司请求商标评审委员会宣告诉争商标在“商品电子标签”商品上无效，其主要理由为：“连环夺宝”为中彩在线公司在先使用并有一定影响的商标，经中彩在线公司使用具有较高知名度，诉争商标与中彩在线公司在先使用的“连环夺宝”相同，构成对中彩在线公司商标的抢注。金游公司注册诉争商标的行为违反诚实信用原则。中彩在线公司曾对诉争商标提起异议，相关异议决定漏审了“商品电子标签”商品。综上，请求依据2014年商标法第七条、第三十二条、第四十五条第一款相关规定，宣告诉争商标在“商品电子标签”商品上无效，并提交了以下主要证据：1.中彩在线公司“连环夺宝游戏软件”著作权登记证书复印件；2.中彩在线公司相关资质证书；3.财政部关于“连环夺宝”游戏的相关通知及2012年11月全国彩票销售情况；4.中国福利彩票官方网站对“连环夺宝”游戏的介绍；5.2012年至2014年“连环夺宝”游戏销售数据；6.“连环夺宝”游戏广告宣传情况；7.商标局作出的（2016）商标异字第19279号决定，显示诉争商标在“电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上不予注册，在其余商品上准予注册；8.第16436268号“连环夺宝”商标档案及商标评审委员会于2016年9月20日另案作出的商评字[2016]第80445号驳回复审决定书，其中认为，本案原告中彩在线公司另案申请的第16436268号“连环夺宝”商标指定使用的“计算机游戏软件、手提电话、电池、动画片”等商品与商标评审委员会在该案中引用的第13727902号“连环夺宝”商标（即本案诉争商标）核定使用的“商品电子标签、手提电话、电池、动画片”等商品属于同一种或类似商品，以两商标构成同一种或类似商品上的近似商标为由，决定驳回中彩在线公司第16436268号“连环夺宝”商标在“计算机游戏软件”等复审商品上的注册申请。金游公司向商标评审委员会辩称：在诉争商标申请日前，中彩在线公司对“连环夺宝”的使用并无知名度。“商品电子标签”原本属于0902类似群组，商标局审查正确，且“商品电子标签”与中彩在线公司所使用的产品或服务并未构成类似，诉争商标经使用具有一定知名度。请求维持诉争商标注册。中彩在线公司在本案诉讼中当庭提交了以下证据（编号续前）：9.第21806120号商标档案及商标评审委员会于2018年7月24日另案作出的商评字[2018]第132310号驳回复审决定书，其中认为，本案原告中彩在线公司另案申请的第21806120号“连环夺宝”商标指定使用的“计算机、计算机游戏软件”等商品与商标评审委员会在该案中引用的第13727902号“连环夺宝”商标（即本案诉争商标）核定使用的“商品电子标签、手提电话”等商品属于类似商品，以两商标构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回中彩在线公司第21806120号“连环夺宝”商标在“计算机、计算机游戏软件”等复审商品上的注册申请。10.《商标注册用商品和服务国际分类》（第10版中文版），显示“商品电子标签”、“计算机游戏软件”商品均在09类。11.百度百科对电子标签的介绍等。另查，按照《区分表》第10版（2013文本）的分类，0901类似群的商品类型是“电子计算机及其外部设备”，其中包括计算机游戏软件，0902类似群的商品类型是“记录、自动售货机和其他记数检测器”，其中包括商品电子标签。按照《区分表》第10版（2016文本）的分类，0901类似群的商品类型是“电子计算机及其外部设备”，其中包括计算机游戏软件和商品电子标签。再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。以上事实，有商标档案、中彩在线公司在评审和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的主张，本案的争议焦点在于：诉争商标的注册是否违反了2014年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之情形。根据2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定是基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的商标予以保护，该条款的适用应当考虑以下条件：（一）在先商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（二）诉争商标与在先商标相同或者近似；（三）诉争商标核定使用的商品与在先商标所使用的商品相同或者类似；（四）诉争商标申请人具有恶意。首先，结合“连环夺宝”游戏的销售数据、广告宣传情况等方面的证据，可以认定在诉争商标申请日之前，中彩在线公司已经在“计算机游戏软件”商品上使用“连环夺宝”商标并具有一定影响。其次，诉争商标标志与“连环夺宝”商标完全相同，均由汉字“连环夺宝”构成。再次，关于诉争商标核定使用的“商品电子标签”商品与第三人在先商标所使用的“计算机游戏软件”等商品是否构成类似。诉争商标申请注册时“商品电子标签”商品按照《区分表》第10版（2013文本）属于0902类似群组，《区分表》第10版（2016文本）及之后的版本均将“商品电子标签”商品划入0901类似群组。根据商标局于2016年12月26日发布的《关于启用尼斯分类第十一版的通知》和2017年12月21日发布的《关于启用尼斯分类第十一版2018文本的通知》，《区分表》启用的时间点为商标注册申请日。具体到本案，诉争商标核定使用的“商品电子标签”商品与在先商标所使用的“计算机游戏软件”商品在其申请注册时，即2013年12月13日分属《区分表》第10版（2013文本）的不同群组。因此，依照《区分表》第10版（2013文本）的划分，“商品电子标签”与“计算机游戏软件”是分属不同类别的商品。《区分表》是商标局及商标评审委员会在审理案件时所参照的商品和服务划分标准，但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况和消费者对相关商品或服务的认识也在不断变化，对类似商品或服务的判定也会随之调整和变化。是否构成类似应从商品或服务的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行判断，《区分表》仅仅是作出法律判断的参照，而非决定性标准。具体到本案，“计算机游戏软件”一般是指用各种程序和动画效果相结合起来的软件，“电子标签”是一种数据载体，“商品电子标签”系通过具有电子编码的标签来存储、读写和识别商品信息。“计算机游戏软件”与“商品电子标签”在商品的功能、用途、消费对象等方面相近或存在较大关联，容易造成相关公众的混淆、误认，已构成类似商品。《区分表》第10版（2016文本）及之后的版本均将“商品电子标签”商品划入0901“电子计算机及其外部设备”类似群组，对此也可予以印证。最后，“连环夺宝”并非中文固有词汇，中彩在线公司在先使用的“连环夺宝”商标已具有一定影响，金游公司作为同行业或关联行业经营者，明知或应知在先“连环夺宝”商标的使用和知名度情况，其注册诉争商标的行为主观上难谓善意。因此，诉争商标的注册已构成2014年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之情形。综上所述，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第83154号关于第13727902号“连环夺宝”商标无效宣告请求裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  姜庶伟人民陪审员  韩君华人民陪审员  芮玉奎二〇一九年十一月二十六日法官 助理  蔡方方书 记 员  刘 颇