广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤20民终6622号上诉人（原审原告）：林兆星，男，1987年11月11日出生，汉族，住广东省中山市东区********。委托诉讼代理人：林慧敏，广东君品律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孙国伟，男，1975年2月10日出生，汉族，住广东省中山市石岐区守和别墅5号302房。被上诉人（原审被告）：陈小平，女，1986年2月17日出生，汉族，住广东省中山市东区******2*。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈永欣，广东凯行律师事务所实习律师。上诉人林兆星因与被上诉人孙国伟、陈小平装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初14683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。林兆星上诉请求：撤销一审民事裁定书并指令中山市第一人民法院审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误，上诉人提供的证据足以证明上诉人与两被上诉人存在装饰装修合同关系，两被上诉人是本案的适格被告。1.付款凭证、对账单、设计图纸、转账凭证和陈嘉鸿的证人证言证明上诉人是涉案房屋装修工程的实际装修人，并为此垫付了215021元材料款。2.翰华室内装修许可证和翰华装修申请表证明上诉人与被上诉人共同确定涉案工程采取自装形式，非公司装修形式，意味着上诉人是以个体身份承包被上诉人的装修工程。3.对账单和梁泽民的证人证言证明上诉人在2015年10月28日、2016年曾要求被上诉人孙国伟对工程款对账，且被上诉人在庭审中也自认上诉人曾向其催收涉案工程款。本案不存在超过诉讼时效的问题。4.被上诉人主张与中山市铧鹏机电设备有限公司（以下简称铧鹏公司）、苏慧旭存在装修装饰合同关系，但其提供的装修合同、装修款收据、孙国伟的银行流水、材料款、送货单以及苏慧旭、铧鹏公司的银行流水证据中，部分证据真实性无法核实，部分证据与本案无关，不能证明被上诉人的主张，应承担不利的法律后果。5.一审裁定举证责任分配错误导致认定事实错误，上诉人无需对“与孙国伟就涉案房屋装修事宜进行直接沟通联系或孙国伟、陈小平向其支付工程款的事实”进行举证。在没有签订书面合同的情况下，上诉人与被上诉人必然是经过长期的沟通协商才能确定装修细节，且装修工程的每一阶段的进度也需经过被上诉人的现场验收和监督，双方不可能不存在直接沟通联系。被上诉人对涉案工程的验收合格和要求上诉人返修，足以推定双方直接沟通协商装修事宜，上诉人无需对此承担举证责任。因被上诉人没有向上诉人支付工程款，上诉人才提起本案诉讼。上诉人不可能对不存在的事实承担举证责任。6.铧鹏公司、苏慧旭的银行流水所显示的款项与本案无关，铧鹏公司和苏慧旭没有向上诉人支付过劳务费和涉案装修的部分工程款。（1）铧鹏公司2014年7月30日向上诉人转账的5万元劳务费，上诉人已分别于2014年7月31日、9月4日、9月5日代铧鹏公司分别向邓振明转账30000元、5000元、5000元。邓振明是铧鹏公司承包的四季酒店新天地酒吧水电工程的实际施工人，该笔费用是上诉人代铧鹏公司向邓振明支付的费用，不是铧鹏公司向上诉人支付的劳务费。（2）2014年12月2日是上诉人向苏慧旭转账30000元，非苏慧旭向上诉人转账30000元。该笔款项是上诉人出借30000元给苏慧旭用于南朗工地项目周转，苏慧旭在2015年2月7日已归还，故该笔30000元与本案无关。2014年3月4日和4月30日的20005元、5005元是装修苏慧旭办公室的工程款，也与本案无关。上诉人没有收取苏慧旭所支付涉案工程的部分款项。二、被上诉人提供的证据存在严重问题，部分证据真伪不明，部分证据与本案无关，无法证明被上诉人所主张的事实，不足以推翻上诉人的主张。1.装修合同的合同相对人铧鹏公司和苏慧旭均没有到庭陈述，根本无法核实装修合同的真实性，该合同不能作为有效证据使用，不能证明被上诉人所主张的与铧鹏公司存在真实的装修合同关系。装修合同的内容与被上诉人所主张的事实、实际施工情况不符。装修合同约定工程造价暂定为25万元，以工程竣工结算造价为准。结算是支付工程款的前提，但被上诉人称没有结算直接按照合同价支付工程款，既不符合合同约定，也不符合社会常理。装修合同约定工程期间为60日，但实际施工期一年多。合同约定的施工图纸由被上诉人孙国伟提供，事实上设计图纸是上诉人找案外人陈嘉鸿所设计。2.孙国伟的银行流水可以得知孙国伟和苏慧旭存在大量的金钱往来，双方2015年1月24日至2015年3月10日期间的转账金额高达590519.88元。其中，2组总额为250000元的转账记录均没有备注，无法确认2015年2月3日的250000元的款项用途。苏慧旭既不是铧鹏公司的法人、股东，也没有铧鹏公司的授权委托，苏慧旭不能代表铧鹏公司收取款项。银行流水不能证明孙国伟向苏慧旭转账的250000元用于支付涉案工程款。3.根据铧鹏公司的银行流水，孙国伟与铧鹏公司长期存在经济往来，孙国伟清楚知道铧鹏公司的银行账户。如孙国伟确实要支付涉案工程款，应当向铧鹏公司转账而非苏慧旭。4.孙国伟和苏慧旭关系密切，且苏慧旭曾有利用铧鹏公司对外恶意举债的行为，上诉人合理怀疑孙国伟和苏慧旭利用铧鹏公司签订虚假合同，制作已经支付工程款的银行流水和装修款收据，利用苏慧旭身处国外无法执行财产，协助孙国伟逃避债务。5.被上诉人不能证明装修合同已实际履行，没有证据证明铧鹏公司将涉案工程转包给上诉人或上诉人是苏慧旭聘请的工人，应承担举证不能的不利法律后果。三、在没有追加铧鹏公司、苏慧旭作为本案第三人到庭陈述，本案事实尚未查明的情况下，一审法院直接认定上诉人与被上诉人不存在装饰装修合同关系，作出驳回起诉的裁定，依据明显不足，程序违法。1.上诉人提供的证据足以证明与被上诉人存在装饰装修合同关系，是涉案工程的实际装修人，故上诉人无需追回铧鹏公司、苏慧旭为本案第三人。2.被上诉人主张孙国伟与铧鹏公司、苏慧旭存在装饰装修合同关系，且铧鹏公司将涉案工程转包给上诉人，则需追加铧鹏公司、苏慧旭为本案第三人到庭陈述，才能查明被上诉人与铧鹏公司、苏慧旭是否存在装饰装修合同关系，铧鹏公司、苏慧旭是否将涉案工程转包给上诉人等事实。一审法院没有同意被上诉人追加铧鹏公司、苏慧旭为本案第三人的申请，也没有依职权追加铧鹏公司、苏慧旭为本案被告，导致无法查明事实。3.一审法院承办法官在第二次庭审曾要求双方当事人当庭提供苏慧旭的身份证号码和住址信息，如不当庭提供则视为无法提供，无疑是变相逼迫当事人作出不追加苏慧旭为本案第三人的决定，明显违法。四、上诉人与铧鹏公司、苏慧旭之间不存在转包关系，更不可能向铧鹏公司、苏慧旭主张本案权利，苏慧旭与孙国伟之间的个别经济往来与本案无关。上诉人已实际垫付涉案工程的材料款、已实际履行装修义务，两被上诉人是本案的适格被告。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙国伟、陈小平二审中未向本院提交书面答辩意见。林兆星于2018年7月18日向一审法院起诉请求：孙国伟、陈小平共同偿还工程款207274.56元及逾期利息（自2015年10月25日至实际清偿之日止，以同期银行贷款利率计算，暂计至2018年7月13日为27129.94元）。一审法院认定事实：1.林兆星提交了送货单、收据、工程（预、结）算表等付款凭证以及装修设计图纸，主张其于2013年12月底与孙国伟达成合议为孙国伟就位于瀚华花园3栋203房进行装修施工，后其共垫付了材料费、人工费等相关费用共计215021.44元。付款凭证反映：部分注明施工地址或送货地址为瀚华花园3栋203房，部分有送货人或者收款人的签名、盖章；大部分为2014年4月至10月出具，但部分为2014年2月、3月出具，包括注明2014年2月24日装修许可证工本费及垃圾清理费612元的收款收据、注明2014年3月3日办施工证工本费60元的收款收据、注明2014年3月21日防水涂料375元的收款收据、注明2014年3月24日电工线管等费用1601元的收款收据、注明2014年3月24日瓷砖胶696元的收据。据林兆星陈述，2013年底经他人介绍认识孙国伟、陈小平，孙国伟从涉案房屋开发商处收楼验房时联系其及苏慧旭到现场，并让其对涉案房屋制作设计方案、报价，其告知了装修成本以及15%的利润点后，其在2014年4、5月出具整体方案后与孙国伟口头约定由其为涉案房屋装修，但双方没有签订书面合同，也没有书面证据证明双方在装修过程联系沟通；孙国伟当时承诺做完水电部分就报销垫付的装修费用，完成一部分就支付一部分款项，后因孙国伟未支付款项，涉案工程在2014年9月停工了一段时间，及后孙国伟多次让其施工但未再支付工程款；2015年4、5月，涉案房屋装修完工后交付使用，孙国伟、陈小平未支付工程余款，但其仍有到涉案房屋进行修复。2.林兆星主张孙国伟、陈小平已向其支付涉案房屋装修款40000元：在林兆星定制好材料后，由孙国伟、陈小平直接向材料供应方支付了10000元，林兆星于付款次日去取材料；另外30000元为柜台转账支付材料款，但并未显示是由谁支付，其认为是孙国伟、陈小平支付，故在工程欠款中予以抵扣。庭审中，一审法院询问为何林兆星在诉状中写苏慧旭代付10000元，林兆星表示，当时以为是由苏慧旭代孙国伟、林小平支付了前述材料供应方的款项，但现在无法确认是否为苏慧旭支付。3.孙国伟、陈小平主张其与林兆星不存在合同关系，其是将涉案房屋的装修工程交由铧鹏公司施工并向铧鹏公司支付工程款，未向林兆星支付过任何款项，并就此提交了孙国伟与铧鹏公司签订的装修合同、装修款收据、银行流水以及送货单、材料款收据予以佐证。装修合同于2014年2月12日签订，主要内容为：孙国伟将位于中山市**********3*****的家居装修发包给铧鹏公司，工程期限60天，合同价款暂定250000元；铧鹏公司以包工、部分包料、孙国伟提供部分材料的方式承包，孙国伟以自行设计并提供施工图纸的方式发包；工程款支付方式为，合同生效后，工程竣工前，孙国伟向铧鹏公司支付工程全款。孙国伟于施工合同甲方处签名，铧鹏公司在施工合同乙方处加盖公章并由苏慧旭作为法定代表人签名。装修款收据以及银行流水反映：2015年2月3日，孙国伟向苏慧旭转账支付共计250000元，铧鹏公司于同日出具收据确认收到孙国伟支付瀚华花园装修款250000元。材料款收据及送货单反映：孙国伟于2014年2月18日、4月25日分别为涉案房屋自行购买了电缆线、地板，共计支付相应材料款20268元。林兆星对于前述装修合同及装修款支付情况不予认可，确认孙国伟自行购买材料的送货单和收据的真实性，认为该送货单收据、材料费用大约为30000元，而苏慧旭代孙国伟支付了10000元，合共40000元，与林兆星所述孙国伟、陈小平已付款40000元的陈述相符。4.2015年10月25日，林兆星自制了接收方为“瀚华花园3栋203”的对账单，对账单依照施工日期注明相应的施工摘要、工程数量、单价、已付款项等内容，并在“已付款”一栏备注“苏总已支付1万元整”。对账单反映人工费、材料费、设计费、物业费用等工程款共计215021.44元，利润和管理费按15%计算为32253.22元，预付款40000元，尚欠应收货款207274.66元。2018年2月12日、5月22日，林兆星委托广东君品律师事务所向孙国伟、陈小平寄送律师函，告知因林兆星多次要求结算未果，要求孙国伟、陈小平履行付款义务。林兆星称，对账单出具后，其多次要求孙国伟、陈小平核算确认未果，也有不断通过微信、短信向孙国伟催收，但没有书面证据证明，后其委托律师发函催讨。庭审中，双方当事人确认对账单中“苏总”即为苏慧旭。5.林兆星向一审法院申请证人陈嘉鸿、梁泽民出庭作证。陈嘉鸿述称，其与林兆星有过合作，2013年12月底林兆星以涉案装修工程负责人的身份让其就涉案房屋装修出具设计图，整个过程其仅与林兆星接触，不认识孙国伟、陈小平，看现场时也没有看到过孙国伟、陈小平；其在2014年1、2月将图纸交给林兆星，林兆星支付了设计费，后其就施工图纸进行了部分修改，2014年2月底已可以施工。经质证，林兆星认为陈嘉鸿的证人证言可以证明林兆星与孙国伟的装修合同关系成立早于2013年12月，即使孙国伟与铧鹏公司之间的装修施工合同属实，也是林兆星与孙国伟的合同关系成立在前，铧鹏公司与孙国伟之间的合同并未实际履行；涉案房屋装修只有一份设计图，涉案房屋也是按林兆星提供的设计图装修施工。孙国伟、陈小平认为，陈嘉鸿的证人证言只能反映林兆星委托陈嘉鸿出具设计图，不能证明孙国伟与林兆星之间存在装修合同关系。梁泽民述称，其与林兆星的父亲是朋友，在2016年与林兆星的父亲、林兆星本人、孙国伟等人在茶庄喝茶，听到他们聊到房子装修及收款的事情，具体聊天内容不清楚，回来路上听到林兆星与林兆星的父亲聊天说到喝茶时聊天的对象是孙国伟。经质证，林兆星认为梁泽民的证人证言可以证明其在2016年有向孙国伟追讨涉案装修款。孙国伟、陈小平对该证人证言不予认可，认为梁泽民所述内容均是听说，且梁泽民的陈述表明其根本不认识孙国伟。6.诉讼中，林兆星申请律师调查令，向案外人中山市华隆物业管理有限公司（以下简称华隆公司）调取了涉案房屋2014年至2015年的室内装修许可证、装修申请表。室内装修许可证注明：涉案房屋为“自装”，施工有效期为2014年2月28日至2014年4月28日，施工负责人为林兆星。装修申请表反映，孙国伟作为涉案房屋业主、林兆星作为涉案房屋装修负责人，均于2014年2月17日在该申请表上签名。经质证，林兆星认为前述装修许可资料可以证明其与孙国伟之间存在装饰装修合同关系。孙国伟、陈小平认为前述装修许可资料不能反映双方存在合同关系，只能反映林兆星是装修负责人，“自装”的意思应是指自行装修而非自己个体装修；当时因苏慧旭称林兆星是其工人，且向孙国伟表示无须公司盖章由其工人代办即可，故孙国伟与林兆星共同办理了施工许可证。7.孙国伟、陈小平称，苏慧旭是铧鹏公司的实际控制人，但因苏慧旭为外国户籍无法作为铧鹏公司的显名股东，为此提交了一审法院作出的（2016）粤2071民初15330号民事判决书佐证苏慧旭与铧鹏公司之间存在联系，并申请追加铧鹏公司、苏慧旭作为本案第三人参加诉讼。孙国伟、陈小平提交的企业信用信息公示报告反映，铧鹏公司系于2012年8月8日成立的自然人独资有限责任公司，其法定代表人暨自然人股东为赖佳荣，该公司现已被吊销。双方当事人均明确无法提供苏慧旭的个人身份信息及居住地址，孙国伟、陈小平陈述苏慧旭为外国国籍，现在国外居住，其只有苏慧旭的微信。因此，一审法院释明不予追加铧鹏公司、苏慧旭作为第三人参加诉讼，林兆星与孙国伟、陈小平对此均无异议。对于林兆星与铧鹏公司的关系问题。孙国伟、陈小平称曾在苏慧旭的茶庄见到林兆星与苏慧旭对账，听到得知林兆星与苏慧旭之间存在工程转包、分包或挂靠等关系，林兆星就涉案房屋装修事宜的合同相对方应是苏慧旭和铧鹏公司。第一次庭审时，林兆星称，其与苏慧旭是普通朋友关系，其仅仅知道铧鹏公司的存在，但与苏慧旭、铧鹏公司没有任何经济、工作或其他直接关系，也不存在其与苏慧旭转包或合伙涉案工程的事实。后孙国伟、陈小平在诉讼期间与苏慧旭取得联系，称苏慧旭向其告知林兆星是苏慧旭聘请的工人，铧鹏公司、苏慧旭已向林兆星支付了全部工程款，并申请律师调查令调取铧鹏公司、苏慧旭（SUHUIXU）于2014年1月1日至2014年12月31日期间的银行流水。银行流水反映：苏慧旭于2014年3月4日、4月30日、12月2日分别向林兆星转账支付20005元、5005元、30000元；铧鹏公司于2014年7月30日向林兆星支付50000元并注明“劳务费”。经质证，林兆星称因其与铧鹏公司共同承接了南区四季酒店新天地酒吧工程，铧鹏公司负责水电，其负责主体砌墙及帮铧鹏公司寻找工人，铧鹏公司向其支付50000元让其代为支付酒店工人的费用；因其帮苏慧旭装修办公室，苏慧旭于2014年3月、4月支付的款项即系支付该装修款；因苏慧旭曾向其借款用于南头工地，苏慧旭于2014年12月支付的款项是向其偿还该借款；对于前述收取铧鹏公司、苏慧旭款项的事由均无证据证明。8.孙国伟与陈小平系夫妻关系。一审法院认为,本案系装饰装修合同纠纷。本案争议焦点为林兆星与孙国伟、陈小平之间是否存在合同关系。一审法院分析如下：第一，林兆星与孙国伟、陈小平之间并未签订书面合同，孙国伟、陈小平也不认可双方存在合同关系，林兆星亦未能就其主张的与孙国伟就涉案房屋装修事宜进行直接沟通联系或者孙国伟、陈小平向其支付工程款的事实提交书面证据，本案并无直接证据证明双方存在装饰装修合同关系。第二，已查明的事实反映，孙国伟与铧鹏公司签订装修合同将涉案房屋交由铧鹏公司装修施工，林兆星作为“施工负责人”或“装修负责人”办理了装修许可手续并为涉案房屋装修垫付了部分费用，但银行流水反映装修施工期间铧鹏公司向林兆星支付了劳务款项、装修合同中铧鹏公司的签约代表苏慧旭向林兆星支付了部分款项，且林兆星在诉状及其自制的对账单中均有苏慧旭就涉案房屋装修工程支付了部分工程款的表述。林兆星称，银行流水反映的款项中铧鹏公司、苏慧旭向其支付的款项系让其代为支付其他装修工程的劳务费或偿还用于其他工地的借款等，并表示对账单中标注为苏慧旭支付的款项实际并不能认定系何人支付，但其均未能提交证据予以证明，且其就与铧鹏公司、苏慧旭之间关系的陈述互相矛盾。因此，结合装修施工合同、银行流水、对账单等证据，双方对施工经过以及林兆星与铧鹏公司、苏慧旭之间关系的陈述，一审法院认定根据现有证据，林兆星作为涉案房屋的装修负责人，其提交的证据不足以证明其与孙国伟、陈小平就涉案房屋装修事宜存在合同关系，孙国伟、陈小平作为本案被告不适格。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回林兆星的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零九条、第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初14683号民事裁定；二、本案指令广东省中山市第一人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年十一月五日书记员  魏丹丹