广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初4294号原告：毛如香，女，1972年3月2日出生，汉族，住重庆市云阳县，委托诉讼代理人：唐伟成，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正文，广东名道律师事务所律师。被告：吴海泉，男，1971年4月10日出生，汉族，住广东省广州市增城区新塘镇沙埔官道村官道下街7号，公民身份号码440125197104101313。是广州市增城康益餐具消毒服务部（以下简称康益服务部）经营者。委托诉讼代理人：高新国，广东兆鹏律师事务所律师。第三人：吴良超，男，1975年4月10日出生，汉族，住广东省广州市增城区。第三人：翟柏霖，男，1991年3月22日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上列第三人的委托诉讼代理人：魏世军，男，1961年1月4日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。原告毛如香诉被告吴海泉、第三人吴良超、翟柏霖劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毛如香的委托诉讼代理人王正文，被告吴海泉的委托诉讼代理人高新国，第三人吴良超、翟柏霖及其委托诉讼代理人魏世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛如香向本院提出诉讼请求：1、请求确认于2019年3月9日毛如香与吴海泉的劳动关系已解除；2、请求判决吴海泉支付毛如香解除劳动关系的经济补偿金4930.8元；3、请求判决吴海泉支付毛如香未签订书面劳动合同的双倍工资差额54238.8元；4、请求判决吴海泉支付以下工伤待遇：①一次性伤残补助金88754.4元、一次性工伤医疗补助金49308元、一次性伤残就业补助金246540元；②支付毛如香垫付的医疗及康复费用3046.1元；③支付毛如香工伤停工留薪期间工资36652.28元；④支付毛如香住院期间伙食补助费12300元及住院期间护理28700元；⑤支付毛如香跨区就医交通费3000元、营养费5000元、鉴定费390元。以上共计532860.38元。事实和理由：毛如香系吴海泉员工，于2018年2月4日入职到吴海泉处工作，担任筷子清洗工，按广州市社平工资的60%计算，毛如香的月工资为4930.8元。毛如香于2018年2月4日入职吴海泉处，2018年8月15日11时许在车间工作时，被机器绞伤右手，2018年8月15日送到广州新市医院治疗，2018年12月16日出院，医嘱全休三个月，术后(6、9、12)返院复查情况，术后一年视情况取出内固定。2019年3月1日经广州市增城区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月11日经广州市劳动能力鉴定委员会认定为五级伤残，产生了390元的鉴定费用。吴海泉拒绝依法向毛如香支付工伤待遇。因吴海泉未依法给毛如香购买社保，严重侵犯了毛如香依法享受社会保险的合法权益。2019年3月8日毛如香向吴海泉提出解除劳动关系，要求吴海泉支付经济补偿金及结清未发工资。就职期间吴海泉未与毛如香签订书面的劳动合同，吴海泉应当向毛如香支付未签订劳动合同期间的双倍工资，为维护毛如香的合法权益，特向贵院起诉，请依法裁决。被告吴海泉辩称：请求驳回毛如香全部诉讼请求。一、双方不存在劳动关系，双方是劳务关系。二、双方劳务关系就不存在经济补偿金问题。毛如香工资是2800元／月。三、双方劳务关系所以没有未签书面劳动合同的双倍工资差额。四、吴海泉认为工伤认定有误，吴海泉己向广州市铁路法院申请行政诉讼，毛如香受伤不是工伤，应进行伤残等级鉴定，按照人身损害赔偿标准进行赔偿。对毛如香各项目赔偿标准发表意见如下：一、医疗及康复费用。毛如香没有提供相应病历资料证明是此次受伤所需治疗费用。二、住院期间护理费应为150元/天×123天＝18450元。三、交通费，毛如香在增城居住，所以酌情200元为宜。营养费酌情500元为宜。四、因为毛如香不属于工伤，所以鉴定费不予支持。双方劳务关系理由如下：原康益服务部与毛如香是雇佣关系，劳务关系，因为双方之间没有书面劳动合同，没有考勤，没有工资表，没有入职离职手续，双方也没有从属性和身份依赖性，不存在行政隶属关系，也不存在对毛如香的工作考核情况，没有具体规章制度约束。毛如香入职和离职都来去自由，不需要提前通知和批准。康益服务部也没有给毛如香购买社保。该部作为个体经营者，与我国目前市场个体户经营者大体相似，个体户承受能力差，往往只承担得起雇佣劳动者，雇请工人做事，所以吴海泉认为与毛如香的关系是雇佣关系。翟柏霖、吴良超提交的证据1就是作为投资合伙款；证据3、4更加表明三人合伙是自愿行为，不存在威胁，如果不同意合伙，吴良超、翟柏霖完全可以通过法律途径合法维权，且吴海泉将补充证据证明翟柏霖、吴良超作为合伙人在其他费用支出也是分摊的。毛如香从受伤住院期间的医药费三合伙人也是平均分摊，一分钱都没有多算或少算。第三人吴良超、翟柏霖述称：吴良超、翟柏霖与吴海泉不存在利害关系，只有合作关系，吴海泉和吴良超、翟柏霖提交的证据证明吴良超、翟柏霖只有业务关系，没有利害关系。康益服务部工商登记是有法人代表的，股份股东也是个体户的，与吴良超、翟柏霖自然人无关，也不是匿名合伙人。所谓的5万元并非是入股，吴良超、翟柏霖提交的5万元只是工厂的使用费，这是押金，业务合作是可以退回的。3万元也不是入股的钱，是工厂预支费用。吴良超、翟柏霖已支付毛如香的治疗费用可以从吴良超、翟柏霖提交的微信记录中看出是吴海泉威胁不支付就停工，因为如果停工损失将更大，所以吴良超、翟柏霖不得不分期支付。用人单位是独立法人代表，吴海泉有权利招工，有管理权，吴良超、翟柏霖没有权利管理。吴海泉明显违反了劳动法的规定，吴海泉是必须为毛如香购买社保的，这是强制性规定，因为吴海泉没有为毛如香购买社保，所以毛如香工伤，吴海泉应当承担责任。吴良超、翟柏霖只是吴海泉的客户，只存在业务关系，不是合伙人，所以吴良超、翟柏霖不需要承担赔偿责任。吴海泉没有给毛如香购买社会保险和商业保险，所以应由吴海泉承担责任。经审理查明：康益服务部，类型个体工商户，经营者吴海泉，组成形式个人经营，注册日期2009年2月20日，登记状态注销企业，核准日期2019年3月18日，经营场所广州市增城区仙村镇沙头村苍吓社（旧仙宁路土名“横盏田”），经营范围生活清洗、消毒服务。毛如香于2018年2月4日入职吴海泉经营的康益服务部，岗位筷子清洗工作。2018年8月15日11时40分许，毛如香在车间工作时，被机器绞伤右手，同日送至广东药科大学附属第三医院广州新市医院（以下简称新市医院）住院治疗，于2018年12月16日出院，住院123天，出院诊断：1、右腕关节开放性脱位伴肌腱血管神经损伤；2、右前臂皮肤撕脱伤并皮肤缺损；3、右手背皮肤烫伤，深二度。出院医嘱：1、外院定期伤口换药，保持伤口干洁，避免伤口感染；2、建议患者休息3个月，术后加强右上肢功能锻炼，术后（6、9、12）返院复查骨折愈合情况取出钢板螺钉内固定物；3、适当增强营养；4、住院期间留陪护1名全程陪护；5、不适随诊。毛如香在新市医院治疗期间，康益服务部支付了毛如香医疗费290622.71元、护理费4020元、救护车费999.85元、白蛋白费4800元及支付生活费9800元，共计310242.56元。2018年12月22日，毛如香在广州市增城区仙村镇卫生院治疗，用去医疗费144.56元；2019年3月11日、14日，毛如香在广州市增城区人民医院治疗，用去医疗费52元和451.36元；2019年1月20日至2019年1月29日，毛如香在重庆市××县故××镇中心卫生院住院治疗，用去医疗费2398.18元，但住院治疗未提供病历和用药清单佐证治疗工伤。2019年3月1日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2019]001988号《工伤认定决定书》，对毛如香所受伤害认定为工伤。2019年4月11日，广州市劳动能力鉴定委员会对毛如香作出穗劳鉴[2019]012194号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：劳动功能障碍程度五级；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从2018年8月15日至2019年3月26日。毛如香支付鉴定费390元。毛如香入职后，吴海泉经营的康益服务部没有为毛如香参加社会保险。2019年3月8日，毛如香以康益服务部未依法为其缴纳社会保险和签订劳动合同为由向该服务部提出解除劳动关系。2019年4月30日，毛如香与康益服务部的劳动争议纠纷向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会作出穗增劳人仲案不[2019]153号《不予受理通知书》，认为主体不适格，决定不予受理。《不予受理通知书》于当日送达毛如香，毛如香不服向本院提起诉讼。庭审中，毛如香作如下陈述：1、入职时间2018年2月4日，离职时间2019年3月9日，解除劳动关系的原因是吴海泉没有为毛如香购买社保和签订劳动合同；2、毛如香工伤前的平均工资3800元/月，工资是现金方式发放。吴海泉作如下陈述：1、毛如香的入职时间确认，离职时间不确认是2019年3月9日，毛如香受伤后就没有来上班。毛如香的解除劳动关系通知书收到了。2、毛如香工伤前的平均工资3200元/月，工资是现金发放，不需要员工签名领取。3、对毛如香在增城区仙村镇卫生院、增城区人民医院和重庆市××县故××镇中心卫生院的医疗费认为没有病历资料，关联性不认可。本院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”康益服务部为个体工商户，与劳动者建立劳动关系，适用劳动法律、法规等规定处理。康益服务部虽然在本案诉讼前已经注销，但依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”吴海泉作为该服务部经营者，依法应对该服务部所负债务承担支付责任，包括本案之债的责任。关于劳动关系解除的时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”吴海泉经营的康益服务部未依法为毛如香缴纳社会保险费，毛如香在2019年3月8日以康益服务部未为其缴纳社会保险为由提出在2019年3月9日起解除劳动关系，吴海泉确认收到该通知。毛如香工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度五级，停工留薪期从2018年8月15日至2019年3月26日，毛如香提出解除劳动关系的时间在停工留薪期内，因此，毛如香主张2019年3月9日解除劳动关系，符合上述法律规定，本院予以采纳。关于毛如香工伤前的平均工资问题。毛如香主张其工伤前的平均工资为3800元/月，工资以现金方式发放。吴海泉主张毛如香工伤前的平均工资为3200元/月，工资现金发放，不需要员工签名领取。依照《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”毛如香工资现金发放，不需要签名领取，吴海泉主张毛如香工伤前的平均工资3200元/月，但无提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，因此，本院采信毛如香工伤前的平均工资为3800元/月。关于毛如香请求吴海泉支付解除劳动关系经济补偿金问题。吴海泉经营的康益服务部未依法为毛如香缴纳社会保险费，毛如香依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”毛如香2018年2月4日入职，2019年3月9日解除劳动关系，毛如香的工作年限为一年一个月，依上述规定，吴海泉应支付毛如香经济补偿金5700元（3800元/月×1.5个月），现毛如香请求吴海泉支付解除劳动关系经济补偿金4930.8元，是其自主处分民事权利行为，本院予以准许。关于毛如香请求吴海泉支付未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”毛如香于2018年2月4日入职，康益服务部未与毛如香签订书面劳动合同，毛如香在2019年3月9日与康益服务部解除劳动关系，康益服务部自用工之日起满一年未与毛如香签订劳动合同，吴海泉应按月工资3800元支付11个月的工资差额给毛如香，经核算，吴海泉应支付毛如香未签订劳动合同的工资差额为41800元（3800元/月×11个月）。毛如香请求吴海泉支付未签订劳动合同的工资差额54238.8元的依据不足，本院不予采纳。关于毛如香请求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。毛如香工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度五级。《广东省工伤保险条例》第三十条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。”第三十一条规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。”第三十三条规定：“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”第五十五条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”依上述规定，毛如香的一次性伤残补助金为68400元（3800元/月×18个月）；毛如香2018年8月15日发生工伤，2017年广东省在岗职工平均工资为82866元，折合月工资为6905.5元，毛如香工伤前月工资3800元低于广东省2017年度职工月平均工资百分之六十，因此，毛如香的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照广东省2017年度职工月平均工资6905.5元的百分之六十即4143.3元/月进行计算。经核算，毛如香的一次性工伤医疗补助金为41433元（4143.3元/月×10个月），一次性伤残就业补助金为207165元（4143.3元/月×50个月）。毛如香请求一次性伤残补助金88754.4元、一次性工伤医疗补助金49308元、一次性伤残就业补助金246540元的依据不足，本院不予采纳。关于毛如香请求支付停工留薪期工资问题。毛如香工伤前月工资3800元/月。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”根据广州市劳动能力鉴定委员会对毛如香作出劳动能力鉴定结论，毛如香的停工留薪期从2018年8月15日至2019年3月26日。由于毛如香在2019年3月9日已经解除劳动关系，故毛如香的停工留薪期工资应从2018年8月15日计至2019年3月8日止。经核算，毛如香的停工留薪水期工资为26093元（3800元/月÷30天×206天），毛如香请求支付停工留薪期工资56652.28元的依据不足，本院不予采纳。关于毛如香请求支付医疗费及康复费用3046.1元的问题。《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”毛如香在新市医院住院治疗期间的医疗费，吴海泉已经支付，毛如香出院后，其主张2018年12月22日在广州市增城区仙村镇卫生院治疗的医疗费144.56元、2019年3月11日、14日在广州市增城区人民医院治疗的医疗费52元和451.36元，符合新市医院医嘱“外院定期伤口换药”的要求，上述费用共647.92元，毛如香请求吴海泉支付合理，本院予以支持。毛如香2019年1月20日至2019年1月29日在重庆市××县故××镇中心卫生院住院治疗的医疗费2398.18元，没有提供病历和用药清单等，不足于证明治疗工伤，因此，毛如香请求吴海泉支付重庆市××县故××镇中心卫生院医疗费2398.18元，证据不足，本院不予支持。关于毛如香请求住院期间伙食补助费12300元及跨区就医交通费3000元问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”毛如香在新市医院住院123天，提供了该医院出院记录、诊断证明及吴海泉出具的医疗费票据为证，本院予以确认。因此，住院伙食补助费为100元/天×123天=12300元。毛如香请求住院伙食补助费12300元合理，本院予以支持，由于毛如香在新市医院治疗期间，吴海泉支付了生活费9800元给毛如香，扣减后，吴海泉仍应支付住院伙食补助费2500元。毛如香请求跨区就医交通费3000元，毛如香在重庆市××县故××镇中心卫生院住院治疗，毛如香未能提供充分的证据证明治疗工伤，故其请求吴海泉支付交通费3000元，证据不足，本院不予支持。关于毛如香请求住院期间护理费28700元、营养费500元、鉴定费390元问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”根据《广州市劳动能力鉴定结论》，毛如香生活自理障碍程度未达级，故毛如香请求护理费28700元，不符合上述规定，本院不予支持。毛如香请求的营养费不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议处理范围，本案不作处理。毛如香请求劳动能力鉴定费390元，有鉴定部门出具的发票为据，本院予以支持。关于被告吴海泉主张康益服务部是其与第三人吴良超、翟柏霖合伙经营，第三人吴良超、翟柏霖应承担责任的问题。被告吴海泉与第三人吴良超、翟柏霖的合伙协议纠纷，属于另一法律关系，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第四十八条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第四款、第三十条第（一）项、第三十一条、第三十三条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告毛如香与被告吴海泉经营的广州市增城康益餐具消毒服务部于2019年3月9日解除劳动关系；二、被告吴海泉应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告毛如香解除劳动关系经济补偿金4930.8元；三、被告吴海泉应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告毛如香未签订书面劳动合同双倍工资差额41800元；四、被告吴海泉应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告毛如香一次性伤残补助金68400元、一次性工伤医疗补助金41433元、一次性伤残就业补助金207165元；五、被告吴海泉应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告毛如香医疗费647.92元；六、被告吴海泉应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告毛如香停工留薪期工资26093元；七、被告吴海泉应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告毛如香住院伙食补助费2500元；八、被告吴海泉应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告毛如香鉴定费390元。九、驳回原告毛如香的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告吴海泉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  涂玉田二〇一九年十一月十日书记员  关慧怡