山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4754号上诉人（原审原告）：王晓宏，女，1966年2月2日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：王冠铮，男，系王晓宏之子。委托诉讼代理人：林宇南，山东信谊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台尚邦装饰设计有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区胜利路428号。统一社会信用代码：91370602053410564E。法定代表人：刘受星，该公司经理。委托诉讼代理人：李敏，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐卫，山东君辰律师事务所律师。上诉人王晓宏与上诉人烟台尚邦装饰设计有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晓宏上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人返还未使用的材料费2002元及上诉人先行垫付的重新换砖花费370元，被上诉人按合同约定支付工程延误的滞纳金18240元，以上合计20612元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审中双方对中期款的数额、未使用的材料费2002元以及上诉人先行垫付的重新换砖花费370元均无异议，一审对此没有查明，就直接认定上诉人应提供证据加以证明，事实不清，举证责任分配不当。上诉人认为，在合同履行过程中，被上诉人一直存在违约行为，工期进行到一半，被上诉人便置之不理，未在规定的时间内完成任务，造成工期延误。一审法院未查明该事实就驳回了上诉人的诉讼请求。诉讼中，上诉人补充：关于中期款一审法院没有审查支付的数额，就直接认定没有支付，没有事实依据。关于尾款，合同约定通过验收才能支付。本案诉讼阶段，被上诉人在审理过程中明确表述，涉案施工工程无法修复，所以不存在支付的前提条件。同时，上诉人在一审提交的诉讼请求计算明细中，在诉请部分已经扣除了尾款，不存在尾款没有缴纳的事实。最后，关于涉案的换砖，一审没有审查相应的事实即作出裁判，没有事实和法律依据。烟台尚邦装饰设计有限公司辩称：1、对于上诉人所提出的工程延误滞纳金没有事实依据及法律依据，上诉人于2018年5月18日以后才将约定的由上诉人自行购买的乳胶漆交付被上诉人，才得以进行后续施工。被上诉人未在合同约定期限内完成施工，是因上诉人一直未向被上诉人提供乳胶漆所导致，故被上诉人并没有违约，也不应支付滞纳金及违约金。2、上诉人至今尚未全额支付工程款，合同工期相应顺延，且双方未能另行约定应完工时间，故被上诉人不存在延误工期。3、上诉人上诉请求中提出的材料费2000元及先行垫付的重新换砖花费370元，并没有提交相应的证据予以证实，故被上诉人不应承担。4、关于上诉人已向被上诉人支付工程款项和未支付工程款项所涉案件被上诉人已经向一审法院另行提起诉讼，并将于10月15日开庭，故不应在此案件中进行审理。烟台尚邦装饰设计有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人未能严格按照工艺要求进行墙面施工，导致被上诉人家中多处墙面不顺直，与事实不符。装饰装修工程中油工工艺行业惯例为采用顺直工艺，如果原有墙面不垂直，上诉人采用顺直工艺是根本无法使用其墙面垂直。如需墙面垂直应特别要求并记载入预算书中，因为垂直工艺的人工费远高于顺直工艺的人工费。本案被上诉人并没有特别要求垂直工艺，上诉人就依据行业惯例采用顺直工艺。上诉人的施工工艺符合双方约定，工程质量符合要求。二、一审法院依据被上诉人主张要求上诉人返还工程款无法律依据。被上诉人主张返还工程款所依据的预算书仅是双方订立合同前的预算方案，并不是被上诉人实际支付的工程款，被上诉人支付的工程款远远低于预算工程款。一审法院依据预算工程款来认定返还涉案工程款于法无据。上诉人施工时产生人力、物力等各项费用，工程施工已经完成，无法恢复到施工前的状态，因此被上诉人应当支付该项施工所需的工程款，无权要求返还工程款。三、被上诉人要求返还工程款于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”只有在承包人拒绝修理或返工的情况下，发包人才可以请求少支付工程价款，且仅仅是减少支付。本案中，上诉人作为承包人，从未拒绝修理或返工且积极配合被上诉人修理、返工，被上诉人作为发包人要求返还工程款于法无据。王晓宏辩称：上诉人主张的顺直工艺无合同和法律依据及施工规范。关于返还工程款，一审被上诉人明确表述无法进行修理及修理到符合国家法律规定，据此一审作出返还工程款判决。上诉人现在给被上诉人造成的损失，重新修复将比重新施工损失更大，所以上诉人无权取得工程款。王晓宏向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间的《烟台市住宅装饰装修工程施工合同》，被告返还工程不合格部分已支付的工程款18798.40元；2.判令被告按合同约定支付工程延误的滞纳金18240元（自工程期限到期之日起计算至2018年8月5日，按每日合同价款的1‰为标准计算），并自2018年8月6日起连续计算滞纳金至解除合同之日止（按每日合同价款的1‰为标准计算），扣除未支付的4000元工程款，以上合计33038.40元；3.本案诉讼费用等由被告承担。一审法院认定的事实：2017年9月17日，原告与被告签订《烟台市住宅装饰装修工程施工合同》，约定被告承包原告位于金海名园14-1201房屋的室内装饰装修工程，工程承包方式为被告包工、包部分材料，原告提供部分材料；工程期限90天，开工日期2017年9月20日，竣工日期2017年12月20日；工程造价为人民币8万元整。合同第8.1条约定，本工程质量标准按山东省《住宅装饰质量标准》执行。合同第9.3条约定，原告未按期支付工程款，合同工期相应顺延。合同第9.4条约定，因被告责任不能按期完工，工期不顺延；因被告原因造成工程质量存在问题的，返工费用由被告承担，工期不顺延。合同第11.1条约定，原告在签订合同三个工作日内支付60%工程款，即48000元；原告在基础工程量过半或木工结束后支付35%工程款，即28000元；原告在工程竣工验收合格后支付5%工程款，即4000元。合同第12.1条约定，在合同履行期间，任何一方在双方未取得一致意见并办理合同终止手续的情况下擅自解除合同，应按合同总造价的5%作为违约金，付给对方，因一方擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金时，应进行补偿。合同第12.2条第3项约定，原告未按约定期支付工程款的，每延误一天向被告支付合同价款1‰的滞纳金。合同第12.3条第1项约定，工程质量不符合合同规定，原告有权要求无偿修理或返工，造成的损失由被告负责。此外，合同第15条约定，如因被告原因造成工期延误，每延误一天向原告支付合同价款1‰的滞纳金。合同签订后，被告对原告位于烟台高新区金海名园14-1201房屋的室内装饰装修工程进行了施工。原告于2017年8月13日向被告支付设计定金10000元，于2017年9月17日向被告支付工程首期款38000元，于2017年12月12日向被告支付中期款20080元。一审对双方有争议的证据和事实认定如下：1.关于工程是否存在质量问题。一审法院于庭审前在双方当事人共同参与下对诉争房屋被告施工部分进行了现场堪查，并拍摄了相关视频。根据现场勘查情况，被告施工的多处墙面存在肉眼观察不顺直的情况。2.原告提交了《尚邦国际设计事务所工程预算书》，以证明装修费用明细，被告认可该证据真实性，但认为该预算书属于预算方案，不能证明被告实际的施工费用。一审法院审核认为，该预算书是在装修之前被告出具给原告的费用预算，可以予以确认，作为工程费用的定案参考。3.原告主张由于被告工程质量存在问题，其已与被告协商减少工程款支付金额，被告对此并不认可，由于原告未提供证据证实其主张，因此关于原告的该项主张不予认定。一审法院认为，原被告签订的《烟台市住宅装饰装修工程施工合同》，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应遵照履行。合同签订后，被告进行了合同约定的装饰装修工程施工，原告已经向被告支付了大部分工程款，并在被告施工工程基础上进行了后续装修，包括贴壁纸及安装家具等，因此双方均已履行了合同约定的主要义务，虽然被告施工的工程存在一定质量问题，但合同的主要目的已基本实现，本案情况不符合合同的法定解除事由。由于双方未能就解除合同达成一致，合同也未约定单方解除条件，因此原告关于解除双方装修合同的请求不予支持。被告施工过程中，未能严格按照工艺要求进行墙面施工，导致原告家中多处墙面不顺直，墙面与柜子之间的缝隙不均匀。根据合同第9.4条约定，因被告原因造成工程质量存在问题的，返工费用由被告承担。合同第12.3条第1项约定，工程质量不符合合同规定，原告有权要求无偿修理或返工，造成的损失由被告负责。本案中，被告已经对其施工工程进行了维修，但仍然不能达到质量要求，应当赔偿原告的损失。原告主张根据预算书，被告施工不合格部分的工程价值为17170.4元，被告还应返还未施工数额及换砖花费2372元，共计19542.4元。对此部分，原告仅主张18798.4元，放弃744元。由于本案双方均未申请对维修费用或损失情况进行评估，因此，结合工程预算情况，被告应赔偿原告该部分损失16426.4元。原告主张被告返还的未施工的数额2002元及原告先行垫付的重新换砖花费370元，原告未提供相应证据加以证实，因此对原告的该两项费用不予支持。由于原告未能按照合同约定于基础工程量过半或木工结束时全额支付第二期工程款，也未支付工程尾款，根据双方签订的装修合同第9.3条约定，原告未按期支付工程款，合同工期相应顺延。截至本案立案之日，原告尚未全额支付第二期工程款及工程尾款，因此，合同工期相应顺延，目前该工程尚处于工程期。由于双方未能另行约定油工应完工的具体时间，故原告主张被告延误工期理由并不充分，对原告要求被告支付违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，一审法院于2019年3月18日判决：一、被告烟台尚邦装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王晓宏损失16426.4元。二、驳回原告王晓宏的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费626元，由原告王晓宏负担315元，由被告烟台尚邦装饰设计有限公司负担311元，保全费368元，由被告烟台尚邦装饰设计有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王晓宏主张2017年12月12日基础工程过半或木工结束，提交支付20080元收款收据复印件一份，经质证，烟台尚邦装饰设计有限公司提出异议，主张一是没有原件核对，二是双方没有签字确认。本院认定，因王晓宏未能提交证据原件，且烟台尚邦装饰设计有限公司不予认可，故本院对王晓宏主张的事实不予认定。王晓宏提交2018年7月11日刘受星与王晓宏、王冠铮的谈话录音，证实录音中刘受星认可存在工期违约，愿意承担工期违约责任。经质证，烟台尚邦装饰设计有限公司主张刘受星提出王晓宏违约，且刘受星只是承诺如果违约将依据双方合同约定承担责任，但事实上并没有违约，故对王晓宏主张的证明内容不予认可。本院认定，王晓宏提交的录音材料是有选择性的，不能反映完整的谈话事实，依法不予采信。王晓宏提交销货合同，与之前提交的扣除3000元相互印证，主张因工程质量不合格重新换砖，支付了换砖费用，在支付工程款时双方已经协商。经质证，烟台尚邦装饰设计有限公司提出异议，主张王晓宏重新换砖是与施工工人私下协商，未经烟台尚邦装饰设计有限公司确认及认可，与烟台尚邦装饰设计有限公司无关。本院认定，王晓宏主张的换砖事实，烟台尚邦装饰设计有限公司不予认可，且王晓宏未提交证据证明得到烟台尚邦装饰设计有限公司同意，故依法不予认定。王晓宏主张自己购买了粘合剂，未使用预算书中的水泥和沙子，故依据预算书墙面瓷片的费用，计算出未使用的材料费为2002元。烟台尚邦装饰设计有限公司则主张因为施工过程中瓷片规格变大，人工费价格也变高，经王晓宏说辞，烟台尚邦装饰设计有限公司同意以2002元材料费折抵相应施工的人工费。本院认定，施工过程中未使用预算书中的水泥和沙子，故应扣除相应的材料费。烟台尚邦装饰设计有限公司主张以人工费折抵材料费2002元，未提交证据，依法不予支持。双方当事人一致认可工程预算造价为93710.10元，双方协商折后是80000元，《烟台市住宅装饰装修工程施工合同》依据折后的造价约定为80000元。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，王晓宏与烟台尚邦装饰设计有限公司签订的《烟台市住宅装饰装修工程施工合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。施工过程中，王晓宏未按照合同约定支付第二期工程款，工期依据合同约定应当顺延。王晓宏主张烟台尚邦装饰设计有限公司违约，证据不足，依法不予支持。王晓宏主张换砖花费370元应由烟台尚邦装饰设计有限公司承担，证据不足，依法不予支持。工程预算造价中的2002元水泥和沙子，因瓷片规格变大未使用，相应的款项应予扣除。王晓宏依据工程预算造价主张未使用水泥和沙子的材料费2002元，因工程预算造价为93710.10元，而合同约定工程造价为80000元，故返还的价值也应折价，经核算应为1709.10元。烟台尚邦装饰设计有限公司上诉主张采用顺直工艺施工符合合同约定，证据不足，依法不予支持。烟台尚邦装饰设计有限公司施工不合格工程，经维修仍达不到质量要求，应当赔偿王晓宏损失。烟台尚邦装饰设计有限公司主张不应返还工程款，与法不符，依法不予支持。因工程预算造价为93710.10元，而合同约定工程造价为80000元，烟台尚邦装饰设计有限公司上诉主张不应依据工程预算造价来认定返还工程款，有理有据，应予支持。王晓宏根据工程预算造价计算不合格部分的工程造价为17170.4元，依据合同折价，经核算为14658.31元，烟台尚邦装饰设计有限公司应支付王晓宏不合格工程造价为14658.31元。综上所述，王晓宏上诉请求未使用水泥和沙子的材料费成立，烟台尚邦装饰设计有限公司上诉请求不应依据工程预算造价来认定返还工程款成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初413号民事判决。二、上诉人烟台尚邦装饰设计有限公司于本判决生效起十日内赔偿上诉人王晓宏工程不合格损失14658.31元、未使用材料费1709.10元，合计16367.41元。三、驳回上诉人王晓宏的其他诉讼请求和上诉请求。四、驳回上诉人烟台尚邦装饰设计有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费626元，二审案件受理费527元，共计1153元，由上诉人王晓宏负担582元，上诉人烟台尚邦装饰设计有限公司负担571元。一审保全费368元，由上诉人烟台尚邦装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年十一月八日书记员 张洪建