福建省厦门市湖里区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0206刑初813号 公诉机关厦门市湖里区人民检察院。 被告人黄鑫，男，1989年6月2日出生,汉族，初中文化，个体户,户籍湖北省随州市曾都区，来厦暂住集美区。2017年4月30日因涉嫌犯危险物品肇事罪被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。 辩护人田华辉，北京大成（福州）律师事务所律师。 被告人黄涛，男，1973年12月27日出生，汉族，初中文化，务工，户籍湖北省随州市曾都区，来厦暂住集美区。2017年5月19日因涉嫌犯非法买卖危险物质罪被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。 辩护人丁宏，上海段和段（厦门）律师事务所律师（由厦门市湖里区法律援助中心指派）。 被告人林幼华，女，1989年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍福建省泉州市安溪县，来厦暂住集美区。2017年5月19日因涉嫌犯危险物品肇事罪被取保候审。 辩护人谢宵良，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师（由厦门市湖里区法律援助中心指派）。 被告人李立阳，男，1985年7月12日出生，汉族,大专文化，个体户，户籍所在地福建省龙岩市永定区，现住厦门市翔安区。2017年4月30日因涉嫌犯危险物品肇事罪被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。 辩护人李竞皓，福建天衡联合律师事务所律师。 被告人游平源，男，1988年1月12日出生，汉族，大专文化，个体户，户籍所在地福建省龙岩市永定区，现住福建省厦门市湖里区。2017年4月30日因涉嫌犯危险物品肇事罪被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。 辩护人黄捷，北京盈科（厦门）律师事务所律师（由厦门市湖里区法律援助中心指派）。 被告人廖志富，男，1988年5月16日出生，汉族，高中文化，个体运输工。户籍所在地福建省龙岩市永定区，现住厦门市集美区。2017年4月30日因涉嫌犯危险物品肇事罪被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 辩护人李宝慧，福建六韬律师事务所律师。 被告人游彬锋，男,1988年7月10日出生,汉族，大专文化。户籍所在地福建省龙岩市永定区,现住福建省厦门市湖里区。2017年4月30日因涉嫌犯危险物品肇事罪被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。 辩护人曾霞、张晓源，福建联合信实律师事务所律师（由厦门市湖里区法律援助中心指派）。 厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉[2018]786号起诉书指控被告人黄鑫、黄涛、林幼华、李立阳、游平源、廖志富、游彬锋犯非法经营罪，于2018年11月14日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2018年12月29日决定转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员洪祖仁、黄惠贤出庭支持公诉，被告人黄鑫及辩护人田华辉、被告人黄涛及辩护人丁宏、被告人林幼华及辩护人谢宵良、被告人李立阳及辩护人李竞皓、被告人游平源及辩护人黄捷、被告人廖志富及辩护人李宝慧、被告人游彬锋及辩护人曾霞、张晓源到庭参加了诉讼。其间，经公诉机关建议，延期审理二次。现已审理终结。 经审理查明： 2015年以来，被告人黄鑫在未依法取得危险化学品经营许可的情况下在本市从事甲醇买卖，向被告人李立阳等人销售甲醇，其间，被告人林幼华（黄鑫之妻）协助黄鑫非法经营甲醇，被告人黄涛（黄鑫之兄）为黄鑫提供运输车辆及结算银行卡。 2015年以来，被告人李立阳、游平源、廖志富、游彬锋在未依法取得危险化学品经营许可的情况下，共同出资经营甲醇生意，未经任何专业培训即私自安装、改造餐饮店的炉具和油桶，并将从黄鑫处购买的甲醇销售给餐饮店，从中赚取差价牟利。其中李立阳负责联系业务、记账，游平源负责安装设备及售后维修，廖志富、游彬锋负责向黄鑫购买甲醇再销售给客户。经查，李立阳、游平源、廖志富从黄鑫处购买甲醇并销售牟利，销售数量共计531583升，价值共计人民币151.7311万元（币种下同）；其中游彬锋于2016年11月加入,其加入后销售金额为67.8094万元。 2017年4月29日13时许，被告人廖志富、游彬锋在本市湖里区五通村仑后社277号101室“重庆川菜馆”为店内的储油桶加油时，因操作不当引发起火爆炸，致该川菜馆老板沈重博被烧伤后经抢救无效死亡、游彬锋受轻微伤等后果。案发后，廖志富、游彬锋留在现场等候处理，后被公安机关抓获，到案后均立即如实供述以上事实。 2017年4月29日，被告人李立阳、游平源、黄鑫接到民警电话通知后到公安机关投案，到案后均立即如实供述以上主要事实；2017年5月19日，被告人林幼华、黄涛接到民警电话通知后到公安机关投案，到案后均立即如实供述以上主要事实。同月29日，厦门市公安局湖里分局向李立阳扣押了账本1本、送货单1份。案发后，李立阳、游彬锋、廖志富、游平源分别赔偿沈重博家属16万元、18万元、18万元、16万元，黄鑫、黄涛、林幼华共同赔偿沈重博家属35万元，沈重博家属对七被告人的行为表示谅解。 本案审理过程中，被告人李立阳、廖志富、游平源各退出违法所得30000元，现暂存于本院。 上述事实，被告人黄鑫、黄涛、林幼华、李立阳、游平源、廖志富、游彬锋于开庭审理过程中亦无异议，并有证人程某、王某1、黄某、王某2、凌某、周某、邓某、淦黎明、田某、杨某等人的证言、辨认笔录、搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、现场扣押笔录、调取证据清单、受案登记表、运货单、病历材料、急救中心出警、抢救记录、提某记录、银行卡交易明细、人民调解协议书、谅解书、收条、暂存款票据、厦门市公安局物证鉴定所鉴定书、厦门市出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验报告、现场勘验检查工作记录、现场照片、账本照片、常住人口基本信息、到案经过、情况说明等证据证实，足以认定。 被告人黄鑫的辩护人提出的其行为构成非法买卖危险物质罪的辩护意见。本院认为，本案黄鑫贩卖的甲醇属于国家重点监管的危险化学品，具有易燃等特性，国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位、个人不得经营危险化学品，黄鑫在没有取得危险化学品经营许可证的情况下销售甲醇，其行为已构成非法经营罪。辩护人该项辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 关于被告人黄鑫及其辩护人提出的被告人黄鑫等人与被告人李立阳等人不构成共同犯罪，不能以李立阳等人销售甲醇的数额来认定黄鑫销售甲醇的数额。本院认为，被告人黄鑫及辩护人在提出该项辩解的同时，未能提交证据证实黄鑫销售甲醇的具体数额；相反，在案被告人黄鑫、李立阳、游彬锋、廖志富、游平源在侦查阶段的供述及当庭供述、证人周某、邓某的证言、银行卡交易明细、账本等证据可以相互印证，证实黄鑫等人除了向李立阳等人销售甲醇之外，亦向其他人销售甲醇，而李立阳等人用于向餐饮店销售的甲醇则均系向黄鑫等人购买，公诉机关根据李立阳等人销售甲醇的数额就低认定黄鑫等人销售甲醇的数额，于法不悖，被告人该项辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于被告人游彬锋的辩护人提出的游彬锋于2017年3月份才参与出资、成为股东，因此其非法经营甲醇的时间应从2017年3月份起算的辩护意见。经查，李立阳、游彬锋、廖志富、游平源的供述能相互印证，游彬锋于2016年11月前后即加入李立阳等人经营的甲醇生意，参与甲醇的买卖及运送并获取报酬，因此其参与经营甲醇的时间应自2016年11月起算，辩护人该项辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄鑫、黄涛、林幼华违反国家规定，未经许可结伙非法经营危险化学品甲醇，扰乱市场秩序；被告人李立阳、游彬锋、廖志富、游平源违反国家规定，未经许可结伙非法经营危险化学品甲醇，扰乱市场秩序，其中被告人黄鑫、黄涛、林幼华、李立阳、廖志富、游平源非法经营数额为人民币151.7311万元，被告人游彬锋非法经营数额为人民币67.8094万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。黄涛、林幼华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。黄鑫、黄涛、林幼华犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，有自首情节；李立阳、游彬锋、廖志富、游平源犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，有自首情节，均可以减轻处罚。七被告人能赔偿沈重博家属并取得谅解，可酌情从轻处罚。李立阳、廖志富、游平源能主动退出违法所得，均可酌情从轻处罚。综合考虑七被告人的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。本院采纳辩护人据上述情节请求对七被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人黄鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 二、被告人黄涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 三、被告人林幼华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 四、被告人李立阳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 五、被告人游彬锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 六、被告人廖志富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 七、被告人游平源犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 八、暂存于本院的违法所得人民币90000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 ：陈巧玲 人民陪审员 ：林婉璐 人民陪审员 ：万丽琼 二〇一九年十一月二十九日 法官助理：庄剑斌 书 记 员 ：陈毓霖 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻; （二）有悔罪表现; （三）没有再犯罪的危险; （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。  6