山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0282民初4912号原告：青岛广业达建筑防水工程有限公司，住所地青岛市李沧区书院路252号。统一社会信用代码：91370213053078506M。法定代表人：田保中，经理。委托诉讼代理人：刘明钢，男，1956年1月8日出生，汉族，系公司员工，住青岛市李沧区。被告：青岛润发路桥工程有限公司，住所地青岛市即墨区南泉中心社区北泉村泉达路24号。统一社会信用代码：91370282077386415R。法定代表人：孙广润，经理。委托诉讼代理人：金京平，山东齐岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春静，山东齐岳律师事务所律师原告青岛广业达建筑防水工程有限公司（以下简称广业达公司）与被告青岛润发路桥工程有限公司（以下简称润发公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广业达公司的委托诉讼代理人刘明钢，被告润发公司的委托诉讼代理人金京平、王春静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广业达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款606328.8元及以606328.8元为基数，自2016年7月30日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；2、判令被告支付原告鉴定费10000元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月25日，原被告签订商户区316户屋面防水施工合同，约定被告将位于即墨市泉中心社区华骏物流园华骏商户区屋面防水工程。合同签订后原告按约履行，被告却一再违约至今不与原告核算工程量并支付工程款，原告找其多次被告以种种借口均不配合。无奈，诉至法院，请求判如所请。被告润发公司辩称，被告不是涉案商户的产权人，也不是屋面防水工程的受益人，不应承担支付工程款的责任。2、经被告自查，并未将316户商户屋面防水工程承包给原告施工，也没有查询到相关工程发包资料。3、原告未提交与被告之间的工程签证、结算资料等书面证据，证明其与被告之间存在工程施工合同关系，并实际履行了合同义务。综上所述请求法院依法查明事实，驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年6月25日，原告广业达公司与被告润发公司签订《商户区316户屋面防水合同》一份，合同内容为：甲方（发包方）：青岛润发路桥工程有限公司；乙方（承包方）：青岛广业达建筑防水工程有限公司；一、工程名称：华骏商户区316户屋面防水工程；二、工程地点：即墨市泉中心社区华骏物流园华骏商户区；三、工期：本工程施工工期为30天内，具体开工时间以甲方书面通知为准，乙方保证于接到通知之日起30天内是施工完毕；乙方承担因其原因造成工期延期的一切后果；四、承包方式：本工程为综合单价，非上人屋面单价为45元/平方米，合同价款合计暂定475500元（大写：肆拾柒万伍仟伍佰元整）；具体包括：材料费、人工费、管理费、利润、税金、安全、保险、验收等一切费用；此工程包工包料，执行综合单价，工程量按实结算；进度款执行合同暂定金额；五、付款方式：合同签订后需进场材料及人员开始施工完成总工程量的50%，支付合同暂定总价款的10%，完成总工程量的80%，支付到合同暂定总价款的50%，全部完成经业主及甲方验收合格并且结算完成后付至结算总值的95%，乙方按要求提供足额增值税发票；余额5%为保证金，质保期为二年，二年后（二个月内）无息付清；注（乙方承诺）：甲方给乙方的工程款拨付时间应根据业主的实际拨付款时间为准，如业主将工程款拨付到甲方账户后，甲方于10日内给予乙方拨付工程款；否则，甲方不予拨付；六、工程质量与验收标准：1、本工程要求质量等级：合格；2、本工程按照国家现行施工最新标准及规范进行验收：（1）验收：甲方负责对有关产品品牌、质量进行验收，达到合格到规定要求乙方可进行施工；（2）在施工过程中如发现部分材料与施工规范通知及甲方要求不符，乙方应进行调整或更换，进一步校验至合格为止，由此发生的费用由乙方承担；（3）最终验收：施工结束后，同时由业主及甲乙双方共同进行验收工作；七、技术要求：本工程为防水翻修工程，施工范围包括原屋面防水材料基层清除，垃圾清运，防水找坡层修复等全部施工工艺：1、本工程防水材料要求用SBS（颐中牌4mm厚带锡箔，负20度防水卷材）；2、施工严格按照防水施工合同规范要求，搭接不得小于10公分；3、楼顶走廊部位（约1400平方米）为上人屋面，要求做5cm细石砼（强度要求为C25）楼面防水保层随打随压光，内置φ3双向@50钢筋防裂网；上人楼面要求压光光滑，无裂纹；4、施工时具体技术要求细节执行技术交底（技术交底与合同具有同等法律效力）；本合同中技术要求包含但不限于以上内容；八、工程保修：1、本工程保修期为二年；2、乙方应在保修期间全面负责，如出现问题时，乙方须3天内进场维修，若乙方不按时到场维修，甲方可自行委托本合同外的第三方进行维保，所需费用从乙方质保金中双倍扣除，不足部分由甲方向乙方追加，涉及其他赔偿责任一并由乙方承担；九、甲方责任：1、提前3天通知乙方进行入场准备，其间产生的费用由乙方承担；2、乙方进场当日甲方须派专人与乙方共同确定施工用电、用水位置，施工过程中发生的水、电费用由乙方自行承担；3、施工过程中，甲方应提供临时场地供乙方存放施工材料及货物（乙方自行负责看管，如有丢失甲方不承担任何责任）；十、乙方责任：1、乙方必须于接到甲方书面通知3日内进场施工；2、乙方提供材质检测报告等相关验收资料，严禁使用不合格产品；3、施工期间，乙方必须按照国家行业的有关《安全规范及要求》进行施工，应遵守甲方的管理，安全文明施工，因施工期间出现安全事故所产生的责任及费用均由乙方承担，甲方对此不承担任何责任；4、施工过程中乙方不得擅自破坏墙壁结构及相关施工方部位原有设施，如确属必要，应提前书面通知甲方，由甲方负责处理，否则如有损失由乙方承担；5、在未验收交付甲方前，所有已完工或未完工的成品保护由乙方负责；6、施工过程中的搬运及垂直运输和垃圾清理由乙方负责并承担费用；7、乙方施工过程中，经甲方现场代表、业主检查发现质量有不符合要求而提出整改或返工的，乙方必须及时整改完善达到合格标准为止；8、乙方在施工过程中损坏其他单位的成品或半成品，由乙方负责赔偿或修复完整；9、乙方在本工程中的项目负责人和技术负责人必须持证上岗，并与投标文件中的一致，并不得擅自离岗；10、乙方使用水电费用由乙方承担；十一、违约责任：1、乙方必须保质、保量，因产品质量出现问题给甲方带来的经济损失由乙方全部承担；2、乙方应在规定工期内完成本工程所有工作内容，包括验收及相关手续的办理，如因乙方延误工期，甲方将给予乙方每天1000元的罚款，从工程款中扣除，延期15天以上属乙方违约，甲方有权解除合同；十二、合同的更正、修改：关于本合同的任何更正、修改、更换或变更，均应以书面为准，并载明与本合同有关，由合同双方正式授权的人员或代表签署并加盖公章，否则概属无效；十三、争议解决：因履行本合同而产生的争议，双方应通过协商方式解决；若协商不成，提交本工程所在地的人民法院裁决；十四、合同效力：1、本合同一式伍份，甲方肆份、乙方壹份，双方签字盖章之日起生效；2、双方应严格履行，如有未尽事宜，双方应友好协商并就该事宜签订补充合同作为本合同的附件；本合同附件系本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；3、若补充规定与合同规定不一致时，以签订日期在后为准。合同签订后，原告进驻工地进行施工。施工完毕后，原被告双方未进行工程量结算。依据原告申请，本院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司（以下简称信永中和公司）对涉案工程的工程造价进行鉴定，经信永中和公司鉴定，出具鉴定意见书一份，鉴定结论为：根据GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范、现场勘查记录的工程量，按照合同约定的固定综合单价进行造价鉴定，确实工程造价鉴定值为606328.80元。原告因本次鉴定支付鉴定费10000元。原告对鉴定意见书无异议。被告对鉴定意见书真实性无异议，但是提出以下异议：1、该鉴定意见书名称为《即墨华骏商户屋面防水工程工程造价鉴定意见书》，是对即墨华骏商户区全部商户楼共计438户屋面防水工程的工程量评估，这些商户楼中有6栋楼（A3/A5/A6/B3/B3/C5）共计122户屋面防水并非原告施工。经被告按照鉴定报告的数值计算，扣除122户屋面防水，剩余316户非上人屋面为8621.22平方米、上人屋面为1205.65平方米，合计工程量为9826.87平方米，合计价款为484406.9元。2、鉴定机构在实测非上人屋面防水时将上翻部分计算工程面积，导致测量面积超过合同面积约700平方，事实上该部分不应算入防水面积范围内，应当予以扣除，扣除后与合同约定的工程量9400平方基本吻合。3、涉案鉴定现场走廊部分为业主铺设的地砖面积，鉴定报告出具的上人屋面防水的面积只是客观测量数据，事实上并无防水层施工。另查明，原被告在庭审中均确认涉案工程合同内工程价款为475500元。原告主张《商户区316户屋面防水合同》第七条技术要求第三项楼顶走廊部位（约1400平方米）为增加的工程量。因被告未提交相关证据证实原告施工的涉案工程存在质量问题，故本院对其提出的反诉请求不予受理。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此被告润发公司将其承包的工程转包给被告广业达公司的行为违背了上述法律规定，双方之间的防水工程施工合同属无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于原告主张的《商户区316户屋面防水合同》第七条技术要求第三项楼顶走廊部位（约1400平方米）是否为增加的工程量问题。本院认为，双方合同第七条是对涉案工程技术要求作出的约定，该条第三项是对楼顶走廊部位的具体技术要求的约定，原告主张该部分为增加的工程量无事实依据，本院不予认可。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证据证明责任的当事人承担不利法律后果。虽该案依据原告申请进行了鉴定并出具鉴定意见书，但原告提交的证据不足以证实原被告除合同约定的施工范围外还增加了其他工程量，故原告应承担举证不能的法律后果。据上，该鉴定意见书的鉴定结果本院不予采信，鉴定费应由原告自行承担。庭审中原被告确认涉案工程的合同内工程造价为475500元，对该笔款项本院予以确认，被告应向原告支付该笔款项。关于原告主张的以工程款606328.8元为基数，自2016年7月30日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因原被告未进行工程款结算，且原告未提交证据证实涉案工程的交付时间，因此应以起诉之日即2018年5月16日作为计算利息的起始时间。本院已确认被告应支付原告的工程款金额为475500元，应以该金额作为计算利息的基数。据上，本院依法支持原告以工程款475500元为基数，自2018年5月16日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息，原告主张的过高部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛润发路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛广业达建筑防水工程有限公司工程款475500元及以475500元为基数，自2018年5月16日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；二、驳回原告青岛广业达建筑防水工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元（原告预交），由原告青岛广业达建筑防水工程有限公司负担1567元，由被告青岛润发路桥工程有限公司负担8433元；保全费3770元由被告青岛润发路桥工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  衣泽远人民陪审员  于振芳人民陪审员  李晓军二〇一九年十一月二十一日书 记 员  张 丽