安徽省芜湖市弋江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0203民初4441号 原告：晋永峰，男，汉族，1974年11月10日出生，住芜湖市鸠江区。 委托代理人：邓晓艳，安徽皖通律师事务所律师。 委托代理人：潘成东，安徽皖通律师事务所实习律师。 被告：芜湖华夏建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市利民路350号，统一社会信用代码91340200149705877E。 法定代表人：水心俊，总经理。 委托诉讼代理人：陶征，安徽真见律师事务所律师。 第三人：水心国，男，汉族，1972年1月10日出生，住芜湖市弋江区。 原告晋永峰诉被告芜湖华夏建工集团有限公司（以下简称芜湖华夏公司）、第三人水心国债权人代位权纠纷纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理后，依法适用普通程序于2019年10月22日公开开庭进行了审理。原告晋永峰及其委托代理人邓晓艳、被告芜湖华夏公司委托代理人陶征、第三人水心国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告晋永峰诉称：第三人差欠原告借款1537600元，已由法院（2016）皖0203民初1227号《民事调解书》确认，但其至今未能支付，现原告得知该第三人与被告于2013年5月20日签订《工程项目经济责任内部承包合同》一份，约定：芜湖真空科技真空镀膜设备生产项目合同造价1498万元由第三人水心国组织施工，水心国向被告缴纳管理费，芜湖经济开发区人民法院（2017）皖0291民初91号《民事判决书》认定：“关于责任主体，芜湖华夏公司与水心国签订的《工程项目经济责任内部承包合同》约定工程由水心国组织施工，水心国向芜湖华夏公司缴纳管理费，根据合同内容可以确定为挂靠合同，即水心国以芜湖华夏公司名义承包芜湖真空科技真空镀膜设备生产项目，水心国系该工程项目的实际施工人”，在芜湖华夏公司诉芜湖真空科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，芜湖经济开发区人民法院于2018年3月27日作出（2016）皖0291民初1817号《民事判决书》，判决芜湖真空科技有限公司向芜湖华夏公司支付工程款7431941.35元，同时确认芜湖华夏公司对其施工完成的涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿；2011年5月23日，被告芜湖华夏公司中标承建芜湖金甫科技实业有限公司综合楼工程，并于同年5月27日签订《建设工程施工合同》一份，约定：芜湖华夏公司承建芜湖金甫科技实业有限公司综合楼土建、安装工程（不含桩基），工程价款为7150000元，该工程也是第三人水心国挂靠被告组织施工，水心国为实际施工人，施工期间，由于其他原因导致案涉工程停工，经芜湖市中级人民法院作出（2017）皖02民初31号民事判决：芜湖金甫科技实业有限公司给付芜湖华夏公司工程款1664126.01元，并以该款为基数自2013年1月1日起至实际清偿之日止，按月息2%的标准支付逾期付款利息；原告认为，第三人水心国作为实际施工人，怠于行使到期债权，致使原告不能实现债权目的，故依法诉至法院，请求：1、判令被告立即向原告支付人民币1537600元及从2013年4月28日起以本金1537600元为基数按月息2%计算至实际付清之日止的利息；2、支付（2016）皖0203民初1227号案件受理费减半收取13979元；3、本案的诉讼费用等由被告承担。 被告芜湖华夏公司辩称：1、本案第三人水心国是挂靠被告华夏公司承包芜湖真空公司发包的工程，水心国在工程挂靠关系中是一个独立的民事主体，被告华夏公司不属于本案法律关系上的次债务人，本案原告将华夏公司列为次债务人并主张债权，明显的是主体错误；2、次债务人真空公司的建设工程由第三人水心国挂靠华夏公司承揽施工工程竣工后，真空公司并未依约支付工程款，是法律层面的次债务人，被告华夏公司已经协助第三人水心国提起了民事诉讼，被告华夏公司已协助第三人水心国提起民事诉讼，向次债务人真空公司主张工程款，此案经法院一、二审判决确认次债务人真空公司应当支付工程款，故挂靠人及被挂靠人均不存在“怠于行使到期债权”的情形；3、第三人水心国对被告华夏公司负有债务并未清偿，即使水心国挂靠施工的工程款汇入华夏公司账户后，华夏公司依法有权行使抵销权；4、华夏公司在水心国挂靠承揽工程施工期间，已被人民法院依据生效裁判要求为挂靠人水心国清偿债务，对华夏公司已经代为清偿的前述债务，华夏公司有权在水心国挂靠施工竣工后的工程来款中予以抵消，对不足部分债务仍保留向水心国追偿的权利；5、假设原告的代位求偿权诉讼能够成立，但其提起的本案代位求偿权诉讼，显已超过法定的诉讼时效；6、金甫公司发包的工程与第三人水心国无关联，且华夏公司业已提起诉讼向金甫公司主张工程款，法院已作出了生效的民事判决，现尚在执行阶段，金甫公司至今未清偿债务；故请求法院依法驳回原告对被告的起诉。 第三人水心国辩称：真空科技公司和金甫科技公司的这两个工程是我施工的，我向华夏公司缴纳了管理费。找原告公司借的钱确实是我经手借的，真空科技公司和金甫科技公司的这两个工程的工程款剩余款项没有支付，即判决应支付的款项至今没有支付。 经审理查明：原告晋永峰与第三人水心国系亲戚关系，原告曾于2011年3月28日通过银行转账方式借给第三人100万元，2013年4月28日，双方经过结算，第三人向原告出具借条一份，确认即可金额1537600元，后因第三人未能还款，原告诉至法院要求清偿，经法院调解，2016年6月21日达成调解协议，第三人差欠原告的1537600元借款分两期清偿。 2013年5月20日，被告芜湖华夏公司中标承建案外人芜湖真空科技有限公司发包的芜湖真空科技真空镀膜设备生产项目工程，同日，被告芜湖华夏公司即与第三人水心国签订《工程项目经济责任内部承包合同》一份，合同约定第三人水心国作为芜湖真空科技有限公司发包的芜湖真空科技真空镀膜设备生产项目工程的实际施工人，享有相关权利、承担相关义务，被告芜湖华夏公司按工程合同总价的2.5%收取管理费，特别约定每笔工程款必须进入被告芜湖华夏公司指定账号；芜湖经济开发区人民法院（2017）皖0291民初91号《民事判决书》也认定：“关于责任主体，芜湖华夏公司与水心国签订的《工程项目经济责任内部承包合同》约定工程由水心国组织施工，水心国向芜湖华夏公司缴纳管理费，根据合同内容可以确定为挂靠合同，即水心国以芜湖华夏公司名义承包芜湖真空科技真空镀膜设备生产项目，水心国系该工程项目的实际施工人”，案涉工程完工后，因案外人芜湖真空科技有限公司拖欠相应工程款，芜湖华夏公司依法诉至法院索要，经芜湖市中级人民法院终审判决：案外人芜湖真空科技有限公司支付芜湖华夏公司工程款6053329.4元。 2011年5月23日，被告芜湖华夏公司中标承建芜湖金甫科技实业有限公司综合楼工程，并于同年5月27日与芜湖金甫科技实业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：芜湖华夏公司承建芜湖金甫科技实业有限公司综合楼土建、安装工程（不含桩基），工程价款为7150000元，该工程由第三人水心国挂靠被告芜湖华夏公司组织施工，水心国为实际施工人，施工期间，由于其他原因导致案涉工程停工，经芜湖市中级人民法院作出（2017）皖02民初31号民事判决：芜湖金甫科技实业有限公司给付芜湖华夏公司工程款1664126.01元，并以该款为基数自2013年1月1日起至实际清偿之日止，按月息2%的标准支付逾期付款利息；芜湖金甫科技实业有限公司不服一审判决，向安徽省高级人民法院上诉，安徽省高级人民法院终审判决：维持原判。 另查明：第三人水心国组织施工上述工程期间，因差欠资金，陆续向被告芜湖华夏公司借款，共计本金7700000元，经（2018）皖0203民初4180号《民事调解书》确认：水心国于2018年12月17日前归还芜湖华夏公司借款本金7700000元及利息。 再查明：自2003年3月起，截至2019年9月，被告芜湖华夏公司累计为第三人水心国缴纳社保199个月。 以上事实由原告提供并经庭审质证的身份证、国家企业信用信息公示系统查询信息单复印件一组、安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初1227号《民事调解书》复印件一份、芜湖经济技术开发区人民法院（2017）皖0291民初91号《民事判决书》、《工程项目经济责任内部承包合同》、芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终1662号《民事调解书》复印件一组、芜湖经济开发区人民法院（2016）皖0291民初1817号《民事判决书》、芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初31号《民事判决书》、芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明复印件一份，被告提供并经庭审质证的企业信息复印件一份、芜湖经济技术开发区人民法院（2016）民初1817号民事判决书、芜湖市中级人民法院（2018）民终1118号民事判决书、建设工程施工合同、工程项目经济责任制内部承包合同复印件一组、芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初31号民事判决书、安徽省高级人民法院（2019）民终499号民事判决书、芜湖市中级人民法院（2019）皖02执130号复印件一组、安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）民初4181号民事调解书、（2019）皖0203执1327号执行案件受理通知书复印件一组、第三人水心国债务一览表、水心国出具的借条、银行往来、法院强制执行扣划回执、民事调解书、和解协议、专用发票复印件一组以及原被告、第三人当庭陈述在卷证实。 本院认为：本案原、被告争议的焦点在于被告芜湖华夏公司作为案涉工程中标单位、同时作为第三人（实际施工人）水心国挂靠单位是否负有代替发包单位直接给付实际施工人欠付工程款的义务；从庭审查明的事实来看，原告及第三人均未举证证明在发包人欠付工程款（芜湖真空科技有限公司欠付工程款6053329.4元、芜湖金甫科技实业有限公司欠付工程款1664126.01元）之外，被告芜湖华夏公司作为挂靠单位扣留了应当支付给第三人水心国的案涉工程款，而作为案涉两项工程的实际施工人，第三人水心国既可以自己的名义，也可通过挂靠单位主张发包单位支付拖欠工程款的权利，本案第三人水心国最终选择通过挂靠单位（被告芜湖华夏公司）主张发包单位支付拖欠工程款的权利，且其本人也作为委托代理人直接参与诉讼，符合相关法律规定，并由相关法院依法作出一、二审判决，且已申请执行（目前仍处于执行过程中，没有执行到位），由此可以推断，第三人水心国客观上不存在怠于行使到期债权的事实，被告芜湖华夏公司作为挂靠单位同样积极协助第三人水心国追索发包单位支付拖欠的工程款，庭审中，原告并未举证证明发包单位欠付的工程款已经执行到位，由被告芜湖华夏公司实际控制，故原告晋永峰代位主张被告芜湖华夏公司支付相应款项无相应事实及法律依据，本院不予支持；综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下： 驳回原告晋永峰的诉讼请求。 案件受理费18764元，由原告晋永峰负担。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  周根建 人民陪审员  杨生海 人民陪审员  李业红 二〇一九年十一月十三日 书 记 员  戴 倩 附：本案适用法律条款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。