宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院民事判决书（2019）宁0502民初2648号原告（反诉被告）：李建平，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：张明成，宁夏辅德（中卫）律师事务所，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨凡，宁夏辅德律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告(反诉原告)：郭小丽，宁夏中卫市人，个体户，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：刘成伟，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）李建平与被告（反诉原告）郭小丽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案，在审查过程中，被告郭小丽提起反诉，本院依法适用普通程序，对原告李建平提起的本诉和被告郭小丽提起的反诉并案，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张明成、杨凡，被告郭小丽及其委托诉讼代理人刘成伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求:1.依法确认原告与被告签订的《中卫原三中改造工程施工合同》无效；2.依法判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失100万元；3.本案诉讼等费用由被告承担。事实和理由：2018年8月28日，被告与原告签订《中卫原三中改造工程施工合同》1份，合同约定：由被告从原告处承包中卫原三中改造工程施工，承包方式采取被告包工包料及部分主材的方式，开工日期自2018年8月28日至2018年11月10日，被告须于合同签订后三日内进场施工；工程造价按照原告指定价格经实际测量面积测算；按照施工工序，每完成一个单项，经原告验收合格后向被告结算合同总价35%的工程款，工程竣工经原告验收合格7日内向被告结算合同总价35%的工程款，于2019年2月3日前结算合同总价10%的工程款，于2019年5月1日结算合同总价15%的工程款，剩余5%作为质保金，在竣工验收合格之日起一年后无质量问题结算3%的质保金，第二年之后，防水、真石漆无质量问题，支付剩余2%的质保金。合同同时约定因被告责任无故停工等影响工期的，每推迟一天，赔偿原告工程总造价的1%。合同签订后，被告组织人员进场施工，但被告在合同约定期限并未依约完成施工任务，并自2018年12月份擅自停工至今。截止目前，合同约定的西楼门厅及楼梯大理石粘贴、楼梯扶手安装等工程项目未予施工，墙面腻子及涂料粉刷等项目尚未完工，且已施工的项目中存在地面、墙面出现大面积裂缝等质量问题。对于上述情况，虽经原告屡次催促，被告既不采取整改措施，也不恢复工程施工工作，导致案涉工程至今未完工。因案涉房屋原告已出租给他人，并明确了交房日期，但被告迟迟无法完工的情况下，为能依约交房，原告只好另行委托他人施工，但被告又组织人员非法挡工，导致其他施工队也无法进场施工。被告的上述行为已给原告造成了巨大损失，且损失与日俱增。合同约定竣工日期为2018年11月10日，逾期每天承担1%工程总价款的违约金，当时合同预算价格为130余万元，截止原告诉讼时被告仍没有按合同约定履行完毕，导致原告案涉房屋无法出租，而原告对外出租案涉房屋每年租金200万元，由于被告原因导致原告房屋长达七个月无法出租，造成损失100万元，鉴于上述两种情况，原告本次诉请要求被告赔偿给原告造成的损失暂按100万元计算，该损失不包括因被告施工质量问题需另行委托他人修复和整改所产生的费用等损失，对于该部分损失，原告保留诉权。另：案涉工程由被告与中卫市顺凯通商贸有限公司共同与原告签订施工合同，但实际施工人为被告，目前中卫市顺凯通商贸有限公司已注销。现为维护原告合法权益向人民法院起诉。被告（反诉原告）辩称：1.原诉称其与被告在2018年8月28日签订《中卫原三中改造工程施工合同》属实，合同约定：被告承包原告发包的中卫原三中改造工程，承包方式为被告包工包料及部分主材的承包方式。开工日期为2018年8月28日，竣工日期为2018年11月10日。原告参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收确认工作，按照约定的期限支付工程款。工程项目及做法如需变更，由原告或委托代表负责与被告现场管理人员协商变更，不得与施工人员擅自商定，产生后果自负。原告单方减少项目，造成被告不能按原计划施工，原告需向被告支付该项目合同价款的5%。因原告未按照合同条款约定履行义务而影响工期的，工期顺延。工程造价按照原告指定价格经实际测量面积测算价格，按照工程进度结算工程款，每完成一个单项，经原告方验收合格后向被告结算合同总价35%的工程款，工程竣工经原告方验收合格7日内向被告结算合同总价35%的工程款。于2019年2月3日前结算合同总价10%的工程款，于2019年5月1日前结算合同总价15%的工程款。剩余5%工程款作为质保金，在竣工验收合格之日起一年后无质量问题结算3%的质保金，第二年之后，防水、真石漆无质量问题，支付剩余2%的质保金。因一方原因造成合同无法继续履行时，应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方工程款的6%。另，工程项目表第三项第20、22项中的瓷砖、大理石约定由原告提供。合同签订后，被告即按照合同及原告的要求组织施工。在施工过程中原告委托指派代表田涛、高磊、苏海波等为其管理人员，负责工程质量监督和验收，并确认已完成的工程量，原告按照工程进度付款，其中2019年1月底前陆续支付被告工程款40万元，2019年1月4日以物（车辆）顶账被告工程款47万元，2019年2月2日支付被告工程款92000元，2019年6月支付被告工程款10万元，合计支付1062000元。2.被告在施工过程中，原告擅自变更合同内容，出现增加和减少部分工程量的情况。原告增加的工程量较多但经其管理人员一并验收确认，而工程量减少的部分原告阻止未让被告施工导致工期顺延。被告对墙面腻子及涂料粉刷等项目均已完工。被告完成的工程量分别在2018年11月29日、2018年12月24日向原告交工，原告指派相关负责人员进行实地测量验收确认并形成工程量确认单确认被告完成的工程量总计为1446237.2元。合同约定部分工程项目需由原告提供大理石、瓷砖等材料，西楼门厅及楼梯大理石由原告提供，原告至今未向被告提供。合同约定的楼梯扶手由被告更换为木质扶手进行安装，但原告擅自变更为不锈钢扶手且要求自己另行安装，其阻止不让被告施工，所以被告对楼梯扶手未予施工。上述因素导致被告窝工，工期顺延，经被告多次催促原告提供工程项目所需的瓷砖、大理石，原告拒不按合同约定向被告提供，致使合同不能继续履行，对此责任应由原告自行承担。3.被告施工完成的案涉工程在交工验收确认时，工程项目无任何质量瑕疵和问题，原告早已接收使用并对外租赁，对此被告并未组织人员非法挡工，相反，因原告未按合同约定向被告支付工程款，导致被告工人工资不能及时发放，工人到原告处及劳动监察等部门讨要其工资。4.对于原告的诉讼请求，被告认为，案涉合同是原、被告在平等、自愿的基础上签订的，属于双方真实意思表示，而且合同已履行完毕或大部分已经履行完毕，在原告已经向被告支付完毕大部分工程款的情况下，应当参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”之规定，应尽量维持合同的效力，认定案涉合同为有效合同，而原告要求被告赔偿的100万元损失没有任何事实及法律依据，综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。综上答辩，被告认为案涉工程已完工的部分已验收交付，工程质量合格，原告对于应付的工程款大部分已付清，且原告已接收工程并出租使用，本案导致案涉工程窝工工期顺延，合同不能继续履行的根本原因是合同约定应由原告提供工程项所需的大理石、瓷砖，原告没有提供，且原告变更增加的工程项目太多，而变更后减少的项目原告不让被告施工所致。基于上述答辩事实，被告现提出反诉,请求:1.依法判令原告支付被告工程款306082.84元(不含质保金)、利息18364.9元【利息期间自2019年1月至8月即306082.84元×6%×（1+50%）÷12个月×8个月=18364.9元】，2019年8月之后的利息计算至工程款实际付清止；2.判令原告向被告承担违约金86405.2元（1440087.2元×6%）3.本案反诉费由原告承担。针对被告反诉，原告辩称：1.案涉工程施工合同约定的付款条件尚未成就，被告向原告主张支付工程款的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应依法予以驳回：①被告未能在案涉施工合同约定的施工期限内完成施工，故对被告未施工或未完成施工的工程项目，原告无需向其支付工程款。施工合同约定：“每完成一个单项，经原告验收合格后向被告结算合同总价35%的工程款，工程竣工经原告验收合格7日内向被告结算合同总价35%的工程款”，且合同明确约定案涉工程的竣工日期为2018年11月10日，但是截止2019年5月24日原告向中卫市公证处申请对案涉工程施工现状进行证据保全时，合同约定施工的西楼门厅及楼梯大理石粘贴、楼梯扶手安装等工程项目仍未施工，墙面腻子及涂料粉刷等项目亦未完工，所以上述工程无法进行验收，合同约定的该部分工程项目付款条件尚未成就，故原告无须向被告支付相应的工程款。②被告已施工的工程项目中多处存在质量问题，截止目前存在质量问题的工程项目包括但不限于外墙面未喷真石漆，内墙及天棚腻子粉刷不到位，屋面防水不合格，室内多处填充层地面出现空鼓、裂缝，楼梯踏步未做护角及滴水线等，且经原告多次催告，被告拒不整改，导致对应的工程项目无法验收合格，所以该部分工程的付款条件未成就，原告无须支付被告相应的工程价款。2.根据原、被告双方共同对案涉工程量进行确认的结果来看，案涉工程已达到付款条件的工程量价款总计为343732.6元，而截止目前原告已向被告支付了1062560元工程款，显然原告向被告超额支付了案涉工程中已达到付款条件的工程款项，不存在任何拖欠工程款的行为，故被告要求原告支付拖欠工程款并承担相应利息的诉讼请求无事实依据，应依法予以驳回。3.被告延期交工系其自身原因所致，与案涉工程的工程量变更没有关系，被告应对由此给原告造成的损失承担赔偿责任。①被告反诉称导致案涉工程施工合同无法继续履行的原因系原告未按合同约定向其提供瓷砖、大理石，该诉称事实与客观事实严重不符，系被告推卸责任的理由。事实上，该项工程在实际施工过程中错过了适当工期无法继续动工，为了避免损失扩大，原告与被告协商将该项工程进行了变更，被告在《工程量确认单》所载的“楼梯踏步”一项中对变更后的工程量予以确认。因此，被告已按照变更后的内容进行了实际施工，不存在合同不能继续履行的情况，故工期延误与该项目工程的变更没有关系。②除原、被告双方协商变更的工程项目外，案涉工程施工合同中未进行变更的其他多项工程项目，如内墙及天棚的腻子粉刷工程等，被告亦未在合同约定的期限内完成施工，该部分项目未完成施工属被告自身原因所致，与原告无关，对此责任应由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，现认证如下：一、对原告提交证据的认证：（一）《中卫原三中改造工程施工合同》,该合同与被告提交的合同内容一致，被告质证后没有异议，本院对其证明效力予以认定。（二）中卫市公证处（2019）卫证字第1105号公证书1份（含光盘1张），录音证据1份，照片34张，原告拟证明：1.截至目前案涉工程尚未全部完工，且已完工程中有部分质量不合格，故案涉合同约定的付款条件尚未成就；2.被告实际已完工程项目中多处存在质量问题，经原告屡次催促，被告始终不整改的事实；3.因上述原因，被告造成案涉工程无法按期交工，对延期交工给原告造成的损失被告应予赔偿。被告质证认为：1.对公证书的三性以及公证处的整个取证过程没有异议，但被告据此不能达到工程项目存在质量问题的证明目的。如果工程存在质量问题，应当通过鉴定予以证实，而不是能仅凭公证录制过程就可予以证实工程存在质量问题；2.原告提交的录音内容真实，录音证明施工的工程项目存在小瑕疵是可以修补的事实，地面裂缝属于正常的热胀冷缩现象，在维修范围内。录音也能证明因原告未按约定支付工程款导致被告没有资金进行整改处理；3.对照片的三性及证明目的均不予认可，照片的内容不能证明施工的工程项目存在质量问题，从照片显示的孔应该是安装插座等软件保留的孔。经审查:1.公证书是公证机关依职权收集的证据，其来源合法，内容客观真实。公证书能够证明施工合同中约定的西楼门厅及楼梯大理石粘贴、楼梯扶手安装等工程项目未予施工，墙面腻子及涂料粉刷等项目尚未完工。且在三栋楼已完成的工程项目中，室内内墙及天棚腻子粉刷不到位，以致多处出现大面积起皮、裂缝及补洞。室内多处填充层地面出现空鼓、裂缝。楼梯踏步未做护角及滴水线。公证人员对查看的上述工程情况的过程予以录像并录制了光盘。2.录音证据，经审查，录音是被告郭小丽与苏海波在2019年5月24日下午18时13分手机对话形成，该录音应该形成于公证处做完公证之后。从对话内容看，苏海波告知郭小丽工程质量存在问题太多需要整改，没有完成的工程项目要求郭小丽完成且完成的施工项目没有达到验收标准。如果郭小丽不安排人员进行返工处理，将重新找人施工。郭小丽则要求付款或先付一部分款将工人工资支付后整改“该补该维修”的问题，发泡裂缝属于正常情况可以维修，发泡裂缝的10万元可以先不付，但还有30万元先给付点，没有钱无法整改。录音能够证明被告施工的工程项目中存在一定的问题，该事实和公证书证明的事实可以相互印证，但施工项目存在质量问题主要是由苏海波提出，该事实没有其他证据印证，本院不予认定。同时，录音也证明原告没有按约定向被告支付已施工项目的工程款，所以被告对部分工程项目没有施工，对存在的问题没有进行整改的事实。3.34张照片的内容进行审查，照片主要证明了楼道门口真石漆需修补，室内多处乳胶漆起皮、裂缝和补洞，疑似屋面防水有问题，墙角地面补灰，多处室内发泡地面出现裂缝、空鼓的问题，上述存在的问题，与公证书证明的事实可以相互印证，故本院对该部分事实予以认定。（三）《租房定金协议》1份、《宁夏银行客户回单凭证》4份、企业信息打印件1份，拟证明：1.2019年5月18日原告配偶李鸿雁与梦想之城（中卫）开发建设股份有限公司签订《租房定金协议》约定将案涉工程完工后的建筑物出租给该公司使用，租期自2019年6月1日起，双方约定于2019年6月15日签订房屋租赁合同；第一年租金约定为200万元整，并约定承租人于该协议签订后向出租人支付20万元定金。定金协议签订后，承租人梦想之城（中卫）开发建设股份有限公司已于2019年5月20日向原告足额支付定金20万元。2.原告已将案涉房屋出租且承租人已向原告足额支付租房定金20万元，但是因为被告未能按期交付案涉工程，导致原告至今仍无法如期向承租人交付涉案房屋，被告延期交工的行为给原告造成了巨大经济损失且损失仍在增加的事实。被告质证认为，因租房定金协议的三性无法核实，故不予认可。对宁夏银行客户回单凭证、企业信息的真实性、合法性不表异议，对关联性及证明目的有异议。原告依此主张损失不能达到其证明目的。经审查，原告提交的该组证据与本案工程施工合同没有关联，本院对其证明的事实不予认定。（四）《工程量确认单》1份（复印件），拟证明2018年12月24日经原、被告双方核对确认，截止目前被告施工的案涉工程项目中已达到付款条件的工程价款合计343732.6元。被告质证后对其三性予以认可，但认为该确认单仅是原告施工完成的部分工程项目的工程量，被告提交的工程量确认单已经包含了该证据证明的内容。因被告对该组证据没有异议，故本院对其证明的事实予以认定，但对于原告已完工程量，应当结合被告提交的有效证据予以认定。（五）《支出凭单》6份、《黄河农村商业银行业务凭证》8份、《收据》6份、网银交易记录3份、宁夏银行转账流水1份、顶车协议1份，拟证明截止目前原告已支付被告工程价款共计1062560元，原告不仅向被告足额支付了案涉工程已完成的工程项目工程价款且已明显超付，不存在拖欠被告工程款的行为。被告质证后对其三性没有异议，因此本院认定原告共向被告支付工程款1062560元。（六）《承诺书》1份，拟证明原、被告协商一致后，原告已将案涉工程中的楼梯扶手安装项目外包被告以外的其他人员施工，该部分工程不应计入被告实工总量。被告质证后没有异议，本院对其证明的事实予以认定。二、对被告提交证据的认证：（一）《中卫原三中改造工程施工合同》,该合同与原告提交的合同内容一致，原告质证后没有异议，本院对其证明效力予以认定。（二）顶账协议1份，拟证明原告于2019年1月4日以奔驰唯雅诺房车车一辆（车牌号宁1010DO）抵顶被告工程款47万元的事实。原告质证后没有异议，故本院对其证明效力予以认定。（三）施工进度表2份、项目改造倒推时间表1份，拟证明原告的施工进度情况；原告质证后对李明和杨虎签名的施工进度表来源不表异议，但认为该证据不能证明被告的证明目的。项目改造倒推时间表的内容需与杨虎核实，因杨虎是原告李建平案涉工地上的技术员。因原告认可该证据上杨虎、李明的签名，故该证据证明的事实应当予以认定。（四）工程量确认单2份，拟证明被告已完工的工程量经原告驻地监理、管理人员田涛、高磊、苏海波、闫金其分别在2018年11月29日、2018年12月24日与被告郭小丽实地测量、验收确认，工程量价款共计为1446237元以及部分工程量变更的事实。被告质证后对2018年12月24日的工程量确认单三性没有异议。对2018年11月29日工程量确认单三性均有异议，认为李建平没有授权田涛对被告完成的工程量进行核实，该工程量确认单与原告提供的公证文书及被告录音完全矛盾，不能作为定案依据。经审查，被告质证后对2018年12月24日的工程量确认单三性没有异议，本院对该证据证明的事实予以认定。2018年11月29日工程量确认单有被告郭小丽和田涛核量形成，证人田某证言材料证明其系原告案涉工程驻地监理，闫金其与郭小丽通话录音也证明田涛、李明系原告工作人员并对工程量进行了核定，证人李某2也证明田涛、杨虎、闫金其与郭小丽在2018年11月29日主要对土建、地面、油漆、砌砖、砌墙、抹灰、打地面、内墙粉刷、楼顶楼面防水等进行了核定，以上言词证据证明的事实可以相互印证，故对于2018年11月29日的工程量确认单证明的事实本院予以认定。（五）田涛本人书写的证言材料1份，拟证明田涛担任原告在应理北街中卫原三中改造工程驻地监理期间，西楼门厅地面大理石原材料及楼梯踏步大理石原材料未向施工方郭小丽及时提供导至后续施工计划拖延至今。原告质证后对其三性均有异议，认为田涛不是原告职工，不是案涉工程施工人员。(六)闫金其与郭小丽通话录音1份，拟证明闫金其系原告工作人员，2018年11月24日由田涛、闫金其、苏海波对已施工的工程量进行核定，并由田涛签字，田涛是原告工作人员的事实。原告质证后认为该证据不符合证据规则，闫金其不是本案当事人，如果需要闫金其作为证人出庭作证应征得闫金其本人同意，所以不能达到被告的证明目的。（七）证人证言：1.证人李某3当庭证言，证明：①李某3是给被告干油漆的，所以认识被告但是不认识原告。工程项目的油漆已经完工并经原告人员验收合格没有质量问题，现在被告还欠原告1000多元的工资没有支付。原告人员对于被告完成的工程验收了两次，第一次是2018年11月29日验收的内、外墙和地面，证人李某3当时在场，第二次验收证人李某3不在场，只听说2018年12月20几号又重新验收一次。②西大厅的大理石因为原告没有给被告提供材料所以没有粘贴，楼梯扶手原告不让被告施工。2.证人李某2当庭证言，证明：①证人李某2与被告系朋友，李某2给被告干采购，被告与原告签订合同时，李某2认识了原告。2018年11月底郭小丽工程完工后，证人李某4没有给被告郭小丽干活。②西楼门厅口的大理石没有粘贴是因原告没有给被告供应材料，楼梯扶手原来是木制扶手没有加固，后原告因加固更换不锈钢，所以原告不让被告施工。③原告派人对被告施工的量核过两次，2018年11月29日由原告的监理田涛、杨虎、闫金其与郭小丽核了一次，主要核了土建、地面、油漆、砌砖、砌墙、抹灰、打地面、内墙粉刷、楼顶楼面防水等。细节太多说不清了。第二次核量由原告人员闫金其、高磊、还有一个姓苏的与郭小丽在2018年12月24日进行，主要核了工程项目的外墙、真石漆、地面发泡、卫生间的贴砖等。两次核量证人李某5在场。3.证人万某当庭证言，证明：①证人万某不认识原告李建平，因经人介绍给郭小丽干活所以互相认识，证人万某从2018年9月20日左右给郭小丽带班干土建至11月底。②西楼门厅的大理石因原告没有把石材拉来，所以没有粘贴，楼梯扶手也因变更没有施工。卫生间的磁砖由原告购买提供的并由被告粘贴。2018年11月底被告将磁砖粘完，工程就干完了，所以就撤场了。被告完成的工程量是否确认，证人万某不清楚。原告提交的证据五、六、七均系言词证据，证据证明的内容应当结合原、被告提交的证据在判决书论理部分论述认定。经审查明：2018年8月28日被告郭小丽以中卫市顺凯通商贸有限公司（乙方、承包方）的名义与原告李建平（甲方、发包方）签订《中卫原三中改造工程施工合同》，合同主要约定：1.工程承包方式采取乙方包工包料及部分主材的承包方式，工期自2018年8月28日至2018年11月10日。2.甲方工作：清除障碍物保证承包方进场工作，办理各项申请、批件等手续，提供水、电，协调邻里及管理机构的关系，甲方提供的材料及时提供配合乙方施工，参与工程质量和施工进度的监督、竣工验收确认工作，按照约定支付工程款；乙方工作：合同签订后三日内进场施工，严格执行施工规范及质量标准，按期保质完工，不得随意拆改原建筑及各种设备。自接电、水管线并承担水电费，保证施工材料合格且与预算材料一致。施工出现甲方变更施工项目，乙方应予配合并填写变更单。工程完工后乙方应按照验收标准积极指导和配合甲方验收工程。3.工程变更需由甲方或委托的代表与乙方现场管理人员协商，达成一致后协商调整相关费用并填写变更单。4.工程验收及保修：工程竣工后，乙方通知甲方及时验收，甲方须在接到通知两天内进行现场验收，双方办理移交手续，如甲方在接到通知三天内未到现场验收则视为验收合格。如甲方在验收三天内未提出正当异议，则视为验收合格。本工程自甲乙双方验收合格之日起保修两年，工程款全额付清后，乙方填写工程保修单，保修单中的保修期从验收合格之日起计算；5.工程价款及结算方式：本工程造价按照甲方指定价格经实际测量面积测算价格；双方签订工程合同后，按照工程进度结算工程款；按照工程施工程序，每完成一个单项，经甲方验收合格后向乙方结算合同总价35%的工程款，工程竣工经甲方验收合格7日向乙方结算合同总价35%的工程款。于2019年2月3日前结算合同总价10%的工程款，于2019年5月1日前结算合同总价15%的工程款。剩余5%工程款作为质保金，在竣工验收合格之日起一年后无质量问题结算3%的质保金，第二年之后，防水、真石漆无质量问题支付剩余2%的质保金。6.违约责任：合同双方当事人一方不履行合同或违反国家法律法规及本市有关政策给对方造成损失的，由责任方赔偿对方工程款的6%。因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方工程款的6%。合同还约定了其他事项。除了合同的上述约定外，合同双方当事人还签订了一份《工程项目表》，《工程项目表》对所有的施工项目分在为三大项22小项，详细地对每个单项工程施工项目及单价进行了明确约定，其中第二大项（16）小项约定楼梯扶手安装（材质、厚度、工艺）单价110元，使用木质扶手采样后定制；第三大项（20）小项约定三栋楼一层窗户以粘贴瓷砖每平米单价43元，包括结构胶、沙子、水泥、工费，瓷砖有甲方提供；（22）小项约定西楼门厅及楼梯大理石贴砖每平米38元，包括结构胶、沙子、水泥、工费，大理石有甲方提供。合同签订后，被告郭小丽即组织人员进施工现场进行施工。被告在施工过程中，对施工进度与原告的工作人员李明、杨虎签订施工进度表、改造项目倒推时间表。2018年11月29日原告的工作人员田涛与被告郭小丽对已完成的单项工程工程量进行确认，田涛核定的工程量共计五项，田涛在工程量确认单中签名按印。被告施工至2018年12月24日，原告的工作人员苏海波、闫金其、高磊再次对被告郭小丽完成的单项工程工程量进行了确认并在工程量确认单上签名按印。田涛和苏海波、闫金其、高磊前后与被告郭小丽核定确认的单项工程共计20项价款金额共计1446237.2元，在施工过程中，原告以现金方式陆续向被告支付工程款592560元。因合同约定应由被告施工的西楼门厅及楼梯大理石粘贴砖工程所需的大理石有原告提供，原告没有提供大理石材料，被告没有施工。应由被告施工的楼梯扶手安装，原定使用木质扶手采样后定制安装，但原告变更为不锈钢楼梯栏杆扶手，被告也没有施工。2019年1月4日原、被告签订《顶账协议》约定由原告用奔驰唯雅诺房车一辆抵顶被告工程款47万元，双方已履行。2019年5月24日原告向中卫市公证处申请证据保全，中卫市公证处工作人员与原告工作人员苏海波、高磊、李明一同到施工现场进行了查看，公证员看到：西楼门厅及楼梯大理石粘贴、楼梯扶手安装等工程项目未予施工，墙面腻子及涂料粉刷等项目尚未完工。且在三栋楼已完成的工程项目中，室内内墙及天棚腻子粉刷不到位，以致多处出现大面积起皮、裂缝及补洞。室内多处填充层地面出现空鼓、裂缝。楼梯踏步未做护角及滴水线。公证员对查看的上述工程情况的过程予以录像并录制了光盘。2019年8月15日中卫市公证处制作了（2019）卫证字第1105号公证书。2019年6月15日被告向原告出具承诺一份，被告承诺合同约定由其施工的楼梯扶手安装因原告变更为不锈钢楼梯栏杆扶手，同意由原告另找他人施工，施工过程中被告绝不阻拦施工。被告出具承诺时，西楼门厅及楼梯大理石仍没有粘贴。随后原告于2019年6月18日向人民法院起诉，诉讼中被告提起了反诉。另查明，中卫市顺凯通商贸有限公司的业务范围为商贸，没有建筑施工资质，该公司现已被注销。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二条规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。原告对中卫原三中进行改造的工程项目，属于上述法律规定的建筑活动，原告对外发包、被告郭小丽以中卫市顺凯通商贸有限公司名义承包上述工程，而中卫市顺凯通商贸有限公司和郭小丽均不具备建筑施工资质，发包和承包工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和第二款之“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，《中卫原三中改造工程施工合同》应当认定无效，所以原告要求确认被告郭小丽以中卫市顺凯通商贸有限公司名义与其签订的《中卫原三中改造工程施工合同》无效的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。合同无效，但被告郭小丽实际施工完成的工程量，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，予以支持。根据田涛、苏海波、高磊、闫金其与被告郭小丽对已施工的每个单项工程进行验收后形成的工程量确认单，可以证实被告郭小丽已完成的工程量为1446237.2元，虽然原告否认田涛系其工作人员，但田涛书写证言材料证明其为原告工地监理，闫金其与被告的通话录音也证明了该事实，证人李某2也证明田涛就是原告工地的监理，而且田涛确认的工程量在2018年11月29日，苏海波、闫金其、高磊确认的工程量在2018年12月24日，田涛、苏海波、闫金其、高磊确认的已经完成的工程量总为1446237.2元，原告在被告施工过程中以现金方式陆续向被告支付工程款592560元，原告还在2019年1月4日以车抵顶被告工程款47万元，上述付款情况可以证明原告所称被告完成的工程量达到已付款条件金额为343732.6元的意见没有根据，本院不予采纳，本院根据两份工程量确认单确认被告完成的工程量为1446237.2元，原告有义务依据法律规定向被告予以支付，扣除5%的质保金72311.86元后，应支付1373925.34元，被告认可原告已付其工程款1062560元，因此原告还应向被告支付工程款311365.34元，现被告反诉要求原告支付工程款306082.84元的诉讼请求成立，本院依法予以支持。对于被告要求原告支付的工程款利息和违约金的诉讼请求，经审查，合同约定因一方原因造成合同无法继续履行时应向对方赔偿工程款的6%。原告提交的公证书可以证明被告已完工程项目确实存在一定瑕疵，原告通知被告整改后，双方没有协商解决问题，致使双方在合同履行后期产生矛盾，产生矛盾的事由并非原告单方原因引起，因此被告要求原告支付工程款利息和违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告诉称被告没有完成西楼门厅及楼梯大理石粘贴、楼梯扶手安装等工程项目，墙面腻子及涂料粉刷等项目尚未完工，工程存在质量问题，导致原告无法出租案涉房屋引起的租金等损失，诉讼要求被告赔偿因违约造成的经济损失100万元，经审查，原告提交的证据证明被告已施工项目的室内内墙及天棚腻子起皮、裂缝及补洞，室内多处填充层地面出现空鼓、裂缝等，被告称上述问题系维修范围，原告称上述问题系质量问题没有足够充分的证据证实，西楼门厅及楼梯粘贴的大理石，按合同约定大理石由原告提供，因原告没有提供，导致被告无法施工粘贴，合同约定的楼梯扶手工程项目采用木制采样定制安装，施工过程中原告将楼梯扶手变更为不锈钢扶手且与被告协商确定由原告另找他人施工，上述工程项目没有完工的责任在于原告，因此原告将案涉工程没有全部施工并按约定交付的责任全部归责于被告要求其赔偿100万元的损失没有根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条，第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）李建平与被告（反诉原告）郭小丽在2018年8月28日签订的《中卫原三中改造工程施工合同》无效；二、原告（反诉被告）李建平于本判决生效之日起十日内向与被告（反诉原告）郭小丽支付工程款306082.84元；三、驳回原告（反诉被告）李建平的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）郭小丽的其他反诉请求。如原告（反诉被告）李建平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13900元，由原告（反诉被告）李建平负担13800元，被告（反诉原告）郭小丽负担100元。反诉案件受理费3731元，由原告（反诉被告）李建平负担2780元，被告（反诉原告）郭小丽负担951元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。审 判 长 王希刚人民陪审员 雍晓玲人民陪审员 赵新文 二〇一九年十一月十八日书 记 员 王 蓓本案适用的法律条款：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。