广东省韶关市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）粤02行赔终71号 上诉人（原审原告）谢拾安，男，1964年7月1日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区********。 委托代理人栾金光，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）韶关市浈江区城市管理和综合执法局。住所地广东省韶关市浈江区*********。 法定代表人张光宝，局长。 出庭负责人邓海华，副局长。 委托代理人余俊成，广东周和律师事务所律师。 委托代理人张孟琦，广东周和律师事务所实习律师。 上诉人官水平因与被上诉人韶关市浈江区城市管理和综合执法局（以下简称浈江区城管局）其他行政行为、行政赔偿一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行赔初62号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2010年1月1日，韶关市*************（甲方）与张越（乙方）签订《土地租赁合同》，约定甲方将其石场空地租赁给乙方使用，租用期限30年（从2010年1月1日起至2039年12月31日止），租金每年25000元。如因政府征用该土地时，双方自然终止合同，由政府按有关政策规定按年限给予乙方补偿，其中包括乙方投入的建设房屋及搬迁等一切费用，其他土地补偿及甲方原有房屋基础归甲方所有。2013年6月21日，张越（甲方）与谢拾安（乙方）签订《土地租赁合同》，约定甲方将位于韶关市浈江区***********石场空地的使用权出租给乙方使用，乙方在租用期间，不得随意改变本宗土地状况和地上附着物及水、电管网等设施，如确需改动或扩增设备应事先征得甲方书面同意后方可实施。租赁期限2013年7月1日起至2039年6月30日止，租金随着年限从1.3元/平方米增至3.3元/平方米。在租赁期限内，因城市规划建设征收和村委使用该土地，双方须解除合同时，甲方必须提前六个月书面通知乙方，做好搬迁准备，由此给乙方造成的经济损失由有关部门按照有关规定进行赔偿，地面上建筑物、设备及搬迁费等的赔偿归乙方，土地赔偿归甲方。 2014年9月11日，韶关市人民政府对韶关市******作出韶府复[2014]111号《关于实施移山路二期道路修建工程及市政综合养护基地项目和周边储备地土地和房屋征收的批复》，内容有“你中心《关于移山路二期道路修建工程及市政综合养护基地项目和周边储备地土地和房屋征收工作的请示》（韶土储字[2014]108号）收悉。经研究，同意你中心代表市政府组织实施移山路二期道路修建工程及市政综合养护基地项目和周边储备地土地和房屋征收工作，征收费用按实际费用核算。”2015年1月21日，韶关市浈江区城市综合管理局对各公司及用户发出《通知》，内容有“根据韶关市人民政府《关于实施移山路二期道路修建工程及市政综合养护基地项目和周边储备地土地和房屋征收的批复》，按照相关的法律法规，该地块已纳入国家征收范围。浈江区政府对该地块作出征收计划，请各公司、用户配合好征收工作组的工作，协商搬迁事宜，并于2015年5月30日前完成搬迁工作。”2016年2月29日，韶关市浈江区拆除违法建筑工作联席会议办公室对谢拾安发出《通知》，内容有“为整顿和规范我市土地管理、城乡规划秩序，严厉打击违法用地、违法建设行为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和（韶府复[2014]111号）《韶关市人民政府关于实施移山路二期道路修建工程及市政综合养护基地项目和周边储备地土地和房屋征收的批复函》的相关规定，现通知你在2016年3月1日前带齐兴建建筑物（构筑物）相关报批资料和户籍证明（身份证、户口簿）到我办进行登记。逾期不登记的，我办将根据调查所得证据，依照相关法律法规的规定，对你所建的建筑物（构筑物）作出行政处罚，由此产生的法律后果由你本人自行承担。”2016年3月23日，韶关市浈江区拆除违法建筑工作联席会议办公室对谢拾安发出《限期拆除违法建筑告知书》，内容有“你（单位）在浈江区十里亭镇金凤坪曹村村小组石场兴建的建筑物（构筑物），经韶关市城乡规划局确认，经核查，谢拾安未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，该违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。韶关市国土资源局确认，谢拾安建筑用地未查询到相关用地档案材料，根据现有材料，属违法用地。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《韶关市人民政府关于开展打击“两违”行为的通告》（韶府[2013]66号）的规定，现对你的违法（章）建设行为作出如下行政处理：限三日内拆除位于浈江区十里亭镇金凤坪曹村村小组石场兴建的建筑物（构筑物）。逾期未拆除的，我办将依法组织相关部门强制拆除。”2016年7月14日、8月25日，浈江区城管局分两次对谢拾安在韶关市浈江区十里亭镇*******石场的建筑物（包括40多平方米的混凝土结构办公室一层，占地面积80平方米的砖墙混凝土宿舍楼两层，合计面积160平方米，12米高的钢棚厂房980平方米，总面积约1200平方米）进行了强制拆除。 韶关市中级人民法院对谢拾安诉韶关市浈江区人民政府、韶关市人民政府、韶关市国土资源局、韶关市城乡规划局、韶关市城市综合管理局、韶关市城市管理行政执法局、韶关市城市管理行政执法局浈江分局、韶关市公安局、韶关市公安局浈江分局房屋行政强制纠纷一案作出（2016）粤02行初99号行政判决书，认为谢拾安是以韶关市区拆除违法建筑工作联席会议组成单位名单作为被告提起诉讼，韶关市浈江区人民政府对此次行政强拆行为，认可是由其委托韶关市城市管理行政执法局浈江分局所实施的行政强制行为，对行为所产生的后果应由委托方承担。谢拾安在租赁土地上兴建房屋，虽然未取得土地行政主管部门的批准及城乡规划主管部门核发的《建设工程规划许可证》，但在行政强制过程中，未向谢拾安发出催告、作出处理决定、发出行政强制公告，即未履行告知义务，属行政强制行为程序违法。据此判决：确认韶关市浈江区人民政府于2016年7月14日及8月25日所实施的房屋行政强制行政行为程序违法。韶关市浈江区人民政府不服上述判决，向广东省市高级人法院提起上诉。2017年12月11日，广东省高级人民法院作出（2017）粤行终752号行政判决书，认为谢拾安是以韶关市区拆除违法建筑工作联席会议组成单位名单作为原审被告提起诉讼，二审期间，韶关市城市管理行政执法局浈江分局出具《证明》称：韶关市浈江区辖区内违章建筑执法权由我局行使，2016年7月14日及8月25日的关于官水平、谢拾安的违章建筑行政强制拆除行为由我局组织实施，浈江区人民政府并没有实际参与，对我局未下达对上述两人房屋强制拆除任何指令。因此，应当认定涉案的强制拆除行为由韶关市城市管理行政执法局浈江分局作出，韶关市人民政府、韶关市浈江区人民政府、韶关市国土资源局、韶关市城乡规划局、韶关市城市综合管理局、韶关市城市管理行政执法局、韶关市公安局、韶关市公安局浈江分局并未作出涉案的强制拆除行为，不是本案的适格被告，依法应驳回谢拾安对韶关市人民政府、韶关市浈江区人民政府、韶关市国土资源局、韶关市城乡规划局、韶关市城市综合管理局、韶关市城市管理行政执法局、韶关市公安局、韶关市公安局浈江分局的起诉。谢拾安在租赁土地上兴建的房屋虽然未取得政府土地行政主管部门的批准及政府城乡规划主管部门核发的《建设工程规划许可证》，但在行政强制过程中，韶关市城市管理行政执法局浈江分局未向谢拾安发出催告、作出处理决定，未履行告知义务，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条的规定，属于行政强制行为程序违法。遂判决：确认韶关市城市管理行政执法局浈江分局于2016年7月14日及8月25日所实施的房屋行政强制行政行为程序违法。 谢拾安称，其于2019年3月5日向韶关市城市管理行政执法局浈江分局邮寄《行政赔偿申请书》，要求赔偿165万多元，但韶关市城市管理行政执法局浈江分局未作出任何答复。而浈江区城管局称，其没有收到该赔偿申请书。 2019年5月，在韶关市浈江区机构改革中，将韶关市浈江区城市综合管理局、韶关市城市管理行政执法局浈江分局的职责整合，组建韶关市浈江区城市管理和综合执法局，不再保留韶关市浈江区城市综合管理局、韶关市城市管理行政执法局浈江分局。谢拾安同意将本案被告由韶关市城市管理行政执法局浈江分局变更为韶关市浈江区城市管理和综合执法局。 2019年5月24日，谢拾安向一审法院提起行政诉讼，请求判决：一、浈江区城管局赔偿谢拾安财产损失1653231元，其中，厂房和宿舍损失870714元（包括地面回填平整8600元、12.8米高钢结构厂房179400元、9米高钢结构厂房95760元、2层砖混结构宿舍120320元、混砖结构办公室和卫生间25088元、化粪池5600元、混凝土过滤池3800元、排水槽砖砌体11400元、24砖围墙18900元、供水管布装9600元、砖钢结构仓库93000元、宿舍楼装饰4920元、办公室装饰1376元、380主电源报装29000元、监控6400元、深水井3750元、混凝土地面117600元、厂房内电源布装58800元）。机械损失304030元（包括全自动桥切石材机器138000元、桥切机械搬运安装8600元、自动磨石材边机38500元、磨边机搬运安装4600元、5吨自动天吊机53600元、全自动伸缩门12800元、手磨机、水磨机、手介机等3360元、抽水机580元、其它手用工具2800元、10号槽钢放石架19380元、1寸5镀锌水管放石架7350元、石材加工附件、胶、锯片、磨片、石腊12500元、不锈钢水塔1960元）。石材损失478487元（包括各类2公分厚麻石38400元、各类3公分厚麻石19200元、进口花岗岩、印度红、黑金沙等50400元、人造大理石120600元、各类文化石、规格石25200元、各类进口大理石119000元、进口古青玉大理24087元、各类石线33600元、其它成品石材48000元）；二、本案诉讼费用由浈江区城管局负担。 2019年7月29日，一审法院到韶关市浈江区************石场进行现场勘察，要求谢拾安三日内提供其所称机械损失和石材损失中购买其中机械和石材的票据，谢拾安未能提供相关票据。 2019年8月5日，一审法院召集双方当事人进行询问。谢拾安指出其提供的照片和光盘中显示有全自动桥切石材机器、马达、全自动伸缩门、石材、5吨自动天吊机、不锈钢水桶等物品在强拆时被损毁了。浈江区城管局只认可不锈钢水桶、小部分石材在强拆时被损坏，且对谢拾安的上述物品没有进行处理，而是拆完后让谢拾安自行处理。 一审法院认为，浈江区城管局2016年7月14日、8月25日强制拆除谢拾安在曹村石场建设的建筑物，谢拾安要求赔偿财产损失1653231元，一审法院酌情支持5000元，理由如下：关于谢拾安请求赔偿厂房和宿舍损失870714元的问题。由于谢拾安在韶关市浈江区***********石场建设的1200多平方米钢结构房屋，既未取得土地主管部门的使用土地批准手续，也未取得城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证，因此，该建筑物属于“两违”建筑，而违法建筑本身不受法律保护。故对谢拾安要求浈江区城管局赔偿其涉案建筑物（即厂房和宿舍）损失870714元，一审法院不予支持。关于谢拾安请求赔偿机械损失304030元、石材损失478487元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，由于谢拾安未提供其购买上述物品的票据及该系列物品在涉案强制拆除中均被浈江区城管局损毁的证据，而浈江区城管局亦否认在涉案强制拆除中损毁了谢拾安的上述物品。但是，谢拾安提供的照片和光盘等证据中显示有桥切石材机器、电机、天吊机、不锈钢水桶、自动伸缩门等物品被损坏的情形，浈江区城管局亦承认强拆时对不锈钢水桶、小部分石材造成了损坏，但没有对谢拾安的上述物品进行处理，而是拆完后让谢拾安自行处理。谢拾安建造的厂房和宿舍等建筑物虽属“两违”建筑，但对建筑内可移动的物品仍属其合法财产。由于浈江区城管局在强制拆除涉案违法建筑时未采取措施保护谢拾安的相关合法财产，结合考虑各方当事人的过错程度，对谢拾安的上述赔偿请求，一审法院酌情支持5000元。关于浈江区城管局认为谢拾安应先向其申请赔偿，方能提起行政赔偿诉讼的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”对于上述规定中设置的两种求偿途径，赔偿请求人可以自行选择，赔偿请求人先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，这表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的求偿途径，而是选择人民法院解决其行政赔偿问题。在此种情形下，如果要求赔偿请求人再向赔偿义务机关提出赔偿请求方可提起行政赔偿诉讼，增加了赔偿程序的复杂性，不利于畅通赔偿渠道，也不符合制定和修改国家赔偿法的立法目的。因此，对于已通过行政诉讼程序确认行政行为违法，后续提起的行政赔偿诉讼案件，可以视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形予以处理。由于谢拾安已在此次行政赔偿诉讼之前，提起了对浈江区城管局等行政机关的确认强制拆除行政行为违法之诉，且经广东省高级人民法院终审判决，确认韶关市城市管理行政执法局浈江分局2016年7月14日、8月25日实施的房屋行政强制行政行为程序违法。故对浈江区城管局的上述抗辩意见，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项、第四项之规定，判决：一、限浈江区城管局于判决生效之日起十日内赔偿谢拾安人民币5000元。二、驳回谢拾安的其他诉讼请求。 上诉人谢拾安不服一审判决向本院提起上诉称，一、谢拾安提交的证据中有拆迁补偿计算清单，证明浈江区城管局答应给予谢拾安补偿，但一审法院审理过程中直接忽视此项证据，也未对征收事实进行核查，径直以谢拾安涉案厂房为违法建筑为由驳回谢拾安诉讼请求，系对事实认定不清。二、一审法院以谢拾安未提供被损物品发票为由认为应由谢拾安承担举证不能的责任系对《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的错误解读。谢拾安提交了被拆厂房拆除前、后的照片，并提交了损失清单，已经提供了初步证据，承担了初步证明责任，后续的举证责任根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定应当归于浈江区城管局，正是浈江区城管局的强拆行为导致谢拾安无法获得完整的证据材料。而且一审法院在浈江区城管局没有提供任何证据的情况下认定浈江区城管局拆除谢拾安厂房后的物品让谢拾安自行处理，属于事实认定错误。另外，浈江区城管局无法出示强拆时的执法记录情况，导致谢拾安无法得知涉案厂房被拆除时的情况，也无法提供更进一步的证据材料。因此，在谢拾安已经承担了初步证明责任的情况下，应当由浈江区城管局承担举证不能的责任，对谢拾安进行赔偿。上诉请求：一、撤销一审行政赔偿判决，并发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由浈江区城管局负担。 被上诉人浈江区城管局答辩称，根据广东省高级人民法院（2017）粤行终752号行政判决书，谢拾安在涉案土地上兴建的房屋并未取得政府土地行政主管部门的批准及政府城乡规划主管部门核发的《建设工程规划许可证》，属于“两违”建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，行政机关承担赔偿责任的条件是违法行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，因谢拾安的建筑物属于违法建筑不受法律保护，因此浈江区城管局无需对拆除谢拾安的涉案建筑物予以赔偿，谢拾安主张赔偿拆除违法建筑物的款项于法无据。至于谢拾安主张的石材和机械损失，因谢拾安未提供其购买上述物品的票据及该系列物品在强拆中均被浈江区城管局损毁的证据，浈江区城管局仅承认强拆时对不锈钢水桶、小部分石材造成了损坏，但没有对上述物品进行处理，而是拆完后由谢拾安自行处理，故一审法院综合考虑各方当事人过错程度，对谢拾安的赔偿请求酌情支持5000元并无不当。综上所述，请求依法驳回谢拾安的上诉。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”明确了受害人取得行政赔偿的前提条件是其合法权益受到侵犯，本案谢拾安在韶关市浈江区***********石场建设的1200平方米建筑物，既未取得土地行政主管部门的使用土地批准手续，也未取得城乡规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证，属于违法建筑。谢拾安主张浈江区城管局对该违法建筑进行强制拆除侵害了其合法权益于法无据，一审法院对谢拾安主张的厂房和宿舍损失870714元不予支持符合法律规定。至于谢拾安请求赔偿建筑物内的机械损失304030元、石材损失478487元的问题。违法建设不属于当事人的合法财产权益，但违法建设中的合法财产仍受法律保护，行政机关强拆造成当事人合法财产损失的，应当予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，因谢拾安提供的照片和光盘等证据中仅能反映有桥切石材机器、电机、天吊机、不锈钢水桶、自动伸缩门等物品被损坏的情形，对其赔偿清单内的其他财产损失，谢拾安未能提供其他证据佐证其客观性，浈江区城管局亦未在实施强拆时对涉案建筑内的财产进行登记，致使法院无法准确认定建筑物内财产的真实构成情况，在此情况下，一审法院结合谢拾安的主张，综合考虑各方当事人的过错程度，酌定浈江区城管局赔偿谢拾安财产损失5000元并不违反上述规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案不收取案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 靖 审 判 员  徐肇廷 审 判 员  邹征衡 二〇一九年十一月十二日 法官助理  吴文才 书 记 员  郑翠莹