陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终10429号上诉人（原审原告）：马永奋，男，汉族，1963年8月4日出生，西安市雁塔区春峰艺术景观部园林景观技术师，住。委托诉讼代理人：郭建良，陕西勤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇娟，陕西勤博律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安市灞桥区洪庆街办三阳院村村民委员会。法定代表人：窦近静，该村村长。委托诉讼代理人：周怡，陕西秦原律师事务所律师。委托诉讼代理人：李胜利，陕西秦原律师事务所律师。上诉人马永奋、上诉人西安市灞桥区洪庆街办三阳院村村民委员会（以下简称三阳院村委会）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初5922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马永奋上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人108985.6元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人对损害的发生不存在故意或重大过错，自担50%过错，明显不当。被上诉人是本次劳务活动的组织者，当日现场原材料、吊车、小工、设备均是村委会提供，上诉人仅是被雇佣去现场提供技术指导的劳务，被上诉人作为雇主，负有安全注意和保护义务，但此次劳务中没有采取任何安全保护措施，致使事故的发生，责任较大，而上诉人已尽到合理注意义务，不存在重大过错或故意，一审认定其承担50%的责任不当。二、原审适用法律错误。本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》个人之间形成劳务的规定，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。三阳院村委会的答辩意见同其上诉意见。其上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与上诉人就制作假山约定由上诉人提供材料费支付包工费3000元，被上诉人向上诉人交付假山制作成果，故双方系承揽合同关系，被上诉人在履行承揽合同中受伤，应自行承担责任。被上诉人受伤是因为其自身不够谨慎、操作、指挥不当，应承担本案的主要责任。本案中吊车司机观察不细、疏忽大意，导致被上诉人受伤，具有过错，本案应追加司机、车主为当事人，承担相应责任。马永奋辩称，1、双方之间形成的是雇佣关系并不是承揽关系，上诉人应对马永奋的受伤承担赔偿责任。上诉人对劳务成果时间没有要求，以劳务本身为标的，符合劳务雇佣的特征。2、具体工作内容、材料都是由村委会决定和提供的，马永奋不参与施工仅是指导，在工作中不具有独立性，与承揽的独立性有区别。3、答辩人外出干工程按小时计算劳务报酬，现被答辩人仅支付3000元，系雇佣答辩人支付的外出劳务费。二、答辩人对损害的发生不存在故意和重大过错，答辩人已尽到合理注意义务，不存在重大过错甚至是故意，应由被答辩人承担全部责任。三、答辩人选择向被答辩人主张提供劳务者责任有法可依。请求驳回被答辩人的上诉。马永奋向一审法院提出诉讼请求：1、三阳院村委会支付其住院伙食补助费900元、交通费500元、残疾赔偿金79965.6元、精神损害抚慰金2000元、误工费27000元、护理费9000元，营养费1800元，鉴定费1720元，共计122885.6元；2.诉讼费由三阳院村委会负担。一审法院经审理查明，2018年3月20日，三阳院村委会搭建假山，马永奋为三阳院村委会提供技术劳务，约定马永奋负责将假山搭建完成，三阳院村委会支付劳务费3000元，三阳院村委会提供吊车、人员协助，马永奋现场指挥吊车怎么安放石块。搭建至约1米多高时，因石块角度不对，无法安放至指定位置，马永奋用手调整石块的角度时，绑石块的钢丝绳碰到旁边石头，钢丝绳滑动，导致马永奋右手受伤。后三阳院村委会将马永奋送往陕西航天医院治疗，诊断为：1、右手食、中指截断伤，右手食指、中指末节皮肤甲床缺损，右手食、中指开放性骨折；2、冠心病。马永奋住院9天，医疗费由三阳院村委会支付，具体费用三阳院村委会当庭表示不清楚。经陕西军大法医司法鉴定所作出司法鉴定意见：马永奋手功能丧失为十级伤残，误工期90日、护理期90日、营养期60日，马永奋为此支付鉴定费1720元。马永奋从事石雕艺术工作，为此在城镇居住。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。马永奋与三阳院村委会系劳务关系，故马永奋在施工过程中受伤，应由马永奋与三阳院村委会根据各自的过错承担相应的责任。马永奋系搭建假山的直接指挥人员，为现场的负责人，其未尽到安全注意义务，应承担50%的责任，三阳院村委会作为雇主，其作为主要受益人，未尽到安全教育义务，未配备相应安全设施，未尽到安全管理义务，承担50%的责任。马永奋主张的住院伙食补助费900元，符合法律规定，应予以支持。交通费酌定100元。马永奋从事石雕工作，其右手伤残对职业妨害较大，根据鉴定意见，酌情考虑马永奋的残疾赔偿金为33319元/年×20年×12%=79965.6元。马永奋在城镇居住，以城镇工作作为其主要生活来源，故残疾赔偿金按城镇标准计算。精神损害赔偿金2000元未超法律规定，应予以支持。马永奋主张每日工资300元，但从马永奋提供的工资表显示马永奋工作时间不特定，每月几日至二十几日均有，结合马永奋自述心脏问题，仅能根据身体情况上班，故酌情确定马永奋的收入，参照鉴定结论，马永奋的误工费酌定为150元/日×90日=13500元。护理费9000元参照护工标准，符合法律规定，予以支持。营养费1800元、鉴定费1720元予以支持。马永奋、三阳院村委会均无法确定医疗费用，待确定后另行处理。一审法院遂依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：被告西安市灞桥区洪庆街办三阳院村村民委员会于本判决生效后10日内赔偿原告住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损失费、营养费、护理费、误工费、鉴定费等各项费用共计54492.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2900元，原告已预交，现由原告负担1500元，被告三阳院村负担1400元，被告将其负担的诉讼费连同上述应付之款一并给付原告。二审审理中，双方当事人均未提供新证据。经本院审理查明，一审认定事实属实。二审审理中，三阳院村委会对一审认定的马永奋残疾赔偿金提出异议，认为应当按照农村标准计算。本院认为，三阳院村委会搭建假山，约定由马永奋负责搭建完成，但是所有材料、辅助人员、辅助器材均由三阳院村委会提供，鉴于马永奋是园林景观技术师，可以认定马永奋仅仅是提供技术完成搭建，故一审认定双方系雇佣关系并无不当。因马永奋属于临时用工，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条处理本案并无不当。马永奋作为三阳院村委会雇佣来提供技术指导的专业人员，在现场又是指挥者，在实际操作中未尽到注意义务，造成自身身体遭受损害，其应对自身的损害承担一定责任。三阳院村委会作为雇主，未配备相应的安全设施，未尽到安全管理义务，一审根据双方的责任确定双方各承担50%的责任符合客观事实情形。本案系马永奋以提供劳务者受害者纠纷提起诉讼，三阳院村委会认为本案缺少当事人没有法律依据。关于一审认定的马永奋的各项损失，经本院审查亦无不当。三阳院村委会二审审理期间提出马永奋的残疾赔偿金应该按农村标准计算，因一审中马永奋已经提供证据证明其在城镇居住，并依靠城镇收入为其主要生活来源，故一审以城镇居民标准计算马永奋残疾赔偿金依法有据。综上马永奋、三阳院村委会的上诉均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2324元（马永奋已预交1162元，西安市灞桥区洪庆街办三阳院村村民委员会已预交1162元），由马永奋承担1162元，西安市灞桥区洪庆街办三阳院村村民委员会承担1162元。本判决为终审判决。审判长  邹守鸣审判员  杨晓昱审判员  张 楠二〇一九年十一月二十七日书记员  郑 瑜