贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1875号 上诉人（原审被告）：贵州御龙腾建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处瑞金大道B5路（澳城）A栋9-04号。 法定代表人：王金跃，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李定华，男，1974年11月5日出生，汉族，农民，住重庆市合川市。 委托诉讼代理：王虓，贵州贵兴律师事务所律师。 原审被告：宋川，男，1987年1月15日出生，汉族，农民，住贵州省贞丰县。 上诉人贵州御龙腾建设工程有限公司（以下简称御龙腾公司）因与被上诉人李定华及原审被告宋川建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 御龙腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由李定华承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。贞丰县龙场镇基层水务站业务用房建设项目工程实际承包人为宋川，2017年3月29日，宋川以御龙腾公司名义与贞丰县水务局水利工程管理站签订《工程合同书》，由宋川挂靠御龙腾公司承接案涉工程并进场施工，公司与宋川签订的《内部承包合同》（实为挂靠合同）约定：案涉工程由宋川自己组织施工，因案涉工程所产生的债务由宋川自行承担，与御龙腾公司无关。即御龙腾公司仅是名义上的施工单位，为此公司出具《授权委托书》给贞丰县水务局，授权宋川代理公司参与案涉工程招投标、合同签订、施工运行管理、工程结算。施工过程中，宋川将案涉工程转包给李定华。二、一审适用法律错误。公司与宋川之间属于工程挂靠关系，从案涉工程《施工合同》的前期洽谈、合同的签订、款项的结算及款项实际支付主体等案件事实看，李定华知道或应当知道案涉工程的实际承包人、施工人、投资人为宋川，由此可知李定华知道御龙腾公司与宋川之间是挂靠关系，故无论从挂靠关系角度还是从表见代理的角度，公司均不应当对案涉工程款项承担连带责任。1、从挂靠关系角度，根据《中华人民共和民法总则》第一百七十八条：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，我国现行法律并未对工程挂靠关系连带责任作出明确规定，在当事人之间并无书面合同约定的情况下，公司不应对案涉工程款承担连带责任。2、从表见代理的角度，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中的相关规定，本案宋川的行为对公司不构成表见代理。首先，宋川并未以公司名义与李定华签订合同，宋川将工程转包给李定华时是以其个人名义与李定华洽谈；其次，工程款项结算、出具欠条的整个过程等也是宋川以个人名义进行的；最后，公司出具给宋川的案涉工程《授权委托书》对宋川的授权仅为“招投标、合同签订、施工运行管理、工程款结算”，并未授权其可以转包或分包案涉工程，李定华未尽审慎义务，审查宋川的代理权限，而与宋川个人签订书面协议，自身也存在过失。综上，公司不应承担支付案涉工程款本息的连带责任。 李定华辩称，一、一审认定事实清楚。2017年8月4日，御龙腾公司将其承包的贞丰县龙场镇基层水务站业务用房工程委托宋川将工程以包工包料的方式转包给李定华负责施工，有御龙腾公司出具的《授权委托书》及原审被告宋川的陈述等足以证明。二、一审判决适用法律正确。无论御龙腾公司与宋川是否是挂靠关系，御龙腾公司均应承担支付欠款的义务。案涉工程施工过程中，御龙腾公司知道也应当知道，宋川代表御龙腾公司以宋川的名义将工程转包给李定华施工，但直至工程结束，御龙腾公司对此并未提出异议。李定华完全有理由相信，宋川与其处理案涉工程相关事宜的行为代表御龙腾公司，其法律责任应由御龙腾公司承担。因此，御龙腾公司应当承担付款义务。宋川作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位承担工程，该“借用资质”的行为是国家法律明确禁止的。对此，宋川是以御龙腾公司的名义承接、管理工程，御龙腾公司允许宋川借用资质的行为，主观上有过错。宋川无法人资格，不能独立对外承担民事责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，御龙腾公司应当对欠付工程款承担连带清偿责任。 李定华向一审法院起诉请求：1、判决御龙腾公司、宋川连带支付工程款205000元，支付逾期利息从2018年11月17日起按月利息2%计算至工程全部付清为止，截止起诉日利息为9283元；2、案件受理费由御龙腾公司、宋川承担。 一审法院认定事实：宋川挂靠御龙腾公司，以御龙腾公司授权代理人名义承包贞丰县龙场镇基层水务站业务用房建设项目工程。2017年8月4日，李定华与宋川签订《施工合同》，合同约定“一、工程名称：贞丰县龙场镇基层水务站业务用房。二、工程地点：贞丰县龙场镇老粮食仓库内。三、工期（施工起始日期）：2017年8月5日开工至2017年12月5日竣工，总工期120天（雨班及不可抗力因素除外）。四、承包方式：包工包料。五、质量要求：按照甲方提供给乙方的施工图施工，质量标准符合设计及规范要求，必须达到公家验收标准。六、合同价（工程单价）：壹仟壹佰伍拾元每平米，按照图纸设计的建筑面积计算结算。七、付款方式：乙方竣工后40日内一次性结算工程款，如不按时支付，超出时间按5%月利息支付给乙方。八、施工安全及责任：乙方在施工中必须按照做好相关安全措施防护，服从甲方及建设单位的指挥，一切安全事故责任自负，甲方不负任何安全事故责任”。施工结束后，经结算，尚欠李定华工程款215000元，宋川于2018年10月28日出具《欠条》一张给李定华，载明“今欠到李定华龙场基层水务站工程款人民币贰拾壹万伍仟元整（￥：215000.00），限于2018年11月17日前付清”。出具欠条后，宋川支付工程款10000元给李定华，尚欠205000元未支付。诉讼中，宋川代李定华垫付其雇请的工人郑学进工人工资34000元，李定华同意在本案中予以扣除。另查明，御龙腾公司出具《授权委托书》，载明：“我王金跃系贵州御龙腾建设工程有限公司的法定代表人，现合法地代表我单位，授权宋川同志为我单位代理人，该代理人有权在贞丰县龙场镇基层水务站业务用房建设项目工程中，以我单位的名义参与整个工程的招投标、合同签订、施工运行管理、工程款结算等涉及的一切工作。此授权委托书于2017年3月15日签字、盖章后生效，工程竣工且结算自动失效”。 一审法院认为，御龙腾公司的挂靠人（即宋川）将承接贞丰县龙场镇基层水务站业务用房施工项目后，将该工程转包给李定华施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承担单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，宋川与李定华签订的贞丰县龙场镇基层水务站业务用房施工项目的《施工合同》为无效合同，虽该《合同》无效，但《合同》签订后，李定华即按照双方的约定施工竣工后，验收合格经结算后，宋川向李定华出具《欠条》一份，确认尚欠李定华工程款215000元，欠款后，宋川向李定华履行10000元，并代李定华垫付工人工资34000元，应予以扣除，即宋川尚欠李定华的工程款总额为171000元。本案中，御龙腾公司明知宋川无建设工程施工资质，同意宋川以御龙腾公司名义承接工程，御龙腾公司存在过错，因此，对李定华要求宋川、御龙腾公司连带支付其工程款的诉讼请求予以支持。对李定华主张的欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，双方签订的《施工合同》中明确约定如未按时支付，超出时间按5%的月利息支付给乙方，宋川在出具给李定华的《欠条》中明确约定付款时间为2018年11月17日前。因此，李定华要求的从2018年11月17日按2%的月息支付逾期利息的诉讼请求应予支持，即逾期利息计算基数为本金171000元，计算期限为2018年11月17日起至本息付清之日止。保全费系李定华为实现债权采取的保护手段，因此，保全费1545元由宋川、御龙腾公司承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条的规定，判决：一、由宋川和贵州御龙腾建设工程有限公司连带支付工程款171000元及逾期利息（逾期利息计算基数为本金171000元，月利率为2%，计算期限从2018年11月17日起至本息付清之日止）给李定华；二、宋川和贵州御龙腾建设工程有限公司连带支付诉讼保全费1545元给李定华。案件受理费4300元，减半收取2150元，由宋川承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李定华与宋川签订的《施工合同》甲方为宋川，乙方为李定华。 本院认为，本案二审争议焦点：御龙腾公司是否应承担本案支付工程款的连带责任。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案查明的事实，御龙腾公司虽是讼争工程的中标方，是讼争工程的承包人，但其后并未实际参与讼争工程的实际施工。尽管宋川与御龙腾公司之间存在挂靠关系，但李定华并未举证证明御龙腾公司在讼争工程中分享了利润，且宋川并未以御龙腾公司的名义与李定华签订《施工合同》，而是以自己的名义与李定华签订的合同，根据合同的相对性原则，御龙腾公司与李定华之间并不存在合同关系。御龙腾公司作为被挂靠人，现行法律法规对并无对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任的规定，挂靠关系并非构成连带责任关系的构成要件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。一审判决以李定华与御龙腾公司之间存在挂靠关系为由，认定御龙腾公司对李定华在挂靠期间发生的债务承担连带责任，明显缺乏法律依据，本院依法予以改判，本案讼争工程价款的支付主体应为宋川个人。 综上所述，御龙腾公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初614号民事判决； 二、由宋川支付工程款171000元及逾期利息（逾期利息以本金171000元为基数，按月利率2%从2018年11月17日起计付至本息付清之日止）给李定华； 三、由宋川支付诉讼保全费1545元给李定华； 三、驳回一审李定华其余诉讼请求。 一审诉讼费3695元（其中案件受理费4300元减半收取2150元，保全费1545元）；二审案件受理费4300元；合计7995元由宋川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹慧兰 审 判 员 刘金洲 审 判 员 陈映桃 二〇一九年十一月十一日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 陈春芳