山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6582号上诉人（原审被告）：山东舜泉园林有限公司。住所地：济南市经十路106号。法定代表人：武雪炜，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，山东文瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏友强，男，1969年12月15日出生，汉族，住青岛市黄岛区。被上诉人（原审原告）：莱州市夏邱镇明峰石材厂。住所地：莱州市夏邱镇夏北村。经营者：王坤，男，1980年11月19日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：王建智，山东一天律师事务所律师。上诉人山东舜泉园林有限公司、上诉人苏有强因与被上诉人莱州市夏邱镇明峰石材厂定作合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东舜泉园林有限公司上诉请求：依法驳回被上诉人莱州市夏邱镇明峰石材厂的诉讼请求。事实和理由：一、关于74222元材料款。原审被告苏有强系承包上诉人的天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程的石材安装项目，上诉人已将苏有强的工程款全部支付且已经远远超出了应当支付的工程款，该材料款系苏有强所欠，应当由苏有强承担还款责任，上诉人对此不应承担连带责任。二、关于33920元材料款。该材料款是2015年3月26日出具的欠条，根据《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》法复（1994）3号的规定，供方收到需方所写欠条之日的第二天开始重新计算诉讼时效。该欠条的诉讼时效为两年，被上诉人对此已经失去了胜诉权。苏有强上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0683民初380号民事判决第一项，改判驳回被上诉人莱州市夏邱镇明峰石材厂对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费、保全费等全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查明事实，判决上诉人承担责任的依据错误、适用法律错误，依法应予纠正。1.被上诉人起诉上诉人系诉讼主体错误，上诉人的被告主体不适格。涉案合同当事人为被上诉人与案外人青岛永旭工程咨询有限公司，上诉人在其合同履行中的行为系职务行为，一审法院判决上诉人承担责任是错误的，没有法律依据。2.上诉人并未借用原审被告山东舜泉园林有限公司的资质，双方之间不存在什么挂靠关系，一审法院认定事实错误，证据不足。3.上诉人也未与被上诉人建立合同关系。一审中，被上诉人与原审被告向法庭提交的证据均不能证实上诉人为涉案工程的当事人，所有证据均指向案外人青岛永旭工程咨询有限公司，上诉人实际上为该公司的员工。庭审中，原审被告山东舜泉园林有限公司提交的2014年10月8日签订的园林绿化工程合作协议显示，合同相对方为青岛永旭工程咨询有限公司，并由该公司加盖公章。4.上诉人出具的证明中明确载明：“经永旭咨询公司与莱州市夏邱镇明峰石材厂双方确认，由永旭咨询公司分包由济南舜泉园林。”另一份证明也载明：“2014年年底，天津静海溪湖雅苑工程由山东舜泉园林有限公司承包施工，我公司分包了。石材工程”。该两份证明均证明，涉案工程并非上诉人承包施工，而是青岛永旭工程咨询有限公司，两份证据均以“证明”形式向被上诉人出具，仅仅是上诉人个人为被上诉人证明相关事实，而不是欠条，不能证明系上诉人个人欠款，该两份证据不能得出上诉人欠款的事实。5.莱州市夏邱镇明峰石材厂是山东舜泉园林有限公司原总经理王胜才亲自指定的生产厂家，由山东舜泉园林有限公司支付款项到莱州市夏邱镇明峰石材厂负责人王坤的个人账户，足以说明山东舜泉园林有限公司在与莱州市夏邱镇明峰石材厂开展业务，与上诉人无关。类同案件莱州市人民法院（2017）鲁0683民初136号民事判决款项由山东舜泉园林有限公司支付。综上所述，一审中被上诉人提交的证据并不能证明上诉人与其具有定作合同关系，以及上诉人系涉案工程的施工人等事实，一审法院依据上诉人出具的相关事实的证明便认定上诉人为合同相对方并判决由上诉人承担付款责任，完全是事实认定错误，适用法律错误，依法应当予以纠正。上诉人请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人莱州市夏邱镇明峰石材厂辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回二上诉人的上诉，维持原判。原告莱州市夏邱镇明峰石材厂向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付石材加工款100000元，并按欠款100000元自2018年1月1日起至被告支付欠款之日止按银行同期贷款利率计算利息；2、本案诉讼费由二被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为108142元，要求其中74222元由二被告承担连带责任，33920元由被告山东舜泉园林有限公司承担责任。事实和理由：2014年10月，苏友强借用山东舜泉园林有限公司的资质，承包了天津大尹实业有限公司发包的天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程。为了采购异形石材，2014年底苏友强到原告处定作加工异形石材，截至2015年3月份，原告根据二被告图纸陆续加工异形石材计款220000元，二被告支付120000元，尚欠石材加工款100000元未付。2016年12月份被告苏友强为原告出具了证明一份，证明二被告所欠石材的款项为74222元。后原告又多次向二被告索要，二被告相互推诿，为维护原告的合法权益，诉至法院依法判决。被告苏友强辩称，原告所述有几个疑点，一开始是苏友强在2012年10月借用山东舜泉园林有限公司的资质，这个说法是不成立的，本来我也是分包了山东舜泉园林有限公司的工程，我负责人工安装，石材厂供的石材；二是我到原告处定作异形石材，是舜泉公司让我定作的，后来舜泉公司就把业务都接过去了，并且舜泉公司财务是直接把款打给原告，并没有经过我的手，所以他们是正当的经营业务关系；三是欠条是山东舜泉园林溪湖雅苑工地负责人王京岭打给原告的，这就证明了山东舜泉园林有限公司与原告的供求关系，跟我是没有关系的，在王京岭打条前我已经退出了这个公司，山东舜泉园林有限公司尚欠我的施工款200多万还没有要回来，给原告写的证明是因为我在工程施工期间，原告找到我，出于负责任的态度，我给他出具了一个证明，证明了原告的供货及价钱；四是把我作为第一被告我有点不理解，起诉前原告并没有跟我做任何的沟通，律师也没有，在我不知道的情况下把我的银行卡封了，对我的人身名誉和经济造成了损失，我们两被告也不存在互相推诿，我也和山东舜泉园林有限公司要工程款，我不同意对74222元承担连带责任。被告山东舜泉园林有限公司辩称，本身款项问题，苏友强说是分包山东舜泉园林有限公司的工程，山东舜泉园林有限公司已将工程款全部支付给苏友强并且已经超出了应当支付的工程款60余万元；关于74222元的材料款，是苏友强在承包山东舜泉园林有限公司的工程期间所欠，山东舜泉园林有限公司对此不应当对其承担连带责任，也不应当承担责任；关于所欠的33920元材料款，正如苏友强在答辩过程中所陈述的，由于苏友强未能将工程继续分包，山东舜泉园林有限公司无奈之下为了保证将工程施工完毕，才继续进行施工，因此所欠的33920元我们同意支付。一审法院认定事实：2014年10月10日，被告山东舜泉园林有限公司承揽了天津大尹实业有限公司发包的天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程，双方签订了园林景观工程施工承包合同。上述合同签订前，被告山东舜泉园林有限公司与被告苏有强签订了一份园林绿化工程合作协议，约定双方就被告山东舜泉园林有限公司即将承揽的天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程（土建及水电项目）进行合作，协议约定由被告山东舜泉园林有限公司为苏有强提供有效的为承揽工程所需的相关证照和证明文件，苏有强负责合作项目的施工，被告山东舜泉园林有限公司按苏有强实际工程结算额的15%收取管理费，费用从建设方每次拨付工程款中扣除，所有营业税及其附加税费均由苏有强承担。在天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程施工期间，被告苏有强在原告莱州市夏邱镇明峰石材厂定作了工程所需的异形石材，原告根据被告苏友强提供的图纸进行了加工，并交付了加工完成的石材，共计石材款194222元，期间被告付款120000元，截止2016年12月3日尚欠货款74222元未付。被告苏友强为原告出具了证明两份，其中一份证明载明：“证明，经永旭咨询有限公司、莱州市夏邱镇明峰石材厂双方确认，由永旭咨询有限公司分包由济南舜泉园林总承包的天津静海溪湖雅苑工地项目，其石材加工工程从莱州明峰石材厂采购花岗岩板材、异形板材，共计价款壹拾玖万肆仟贰佰贰拾贰元整（￥194222元），具体明细详0-8页定单，已付款壹拾贰万元整，还欠柒万肆仟贰佰贰拾贰元整，证明人苏友强。”另一份证明载明：“证明，2014年年底，天津静海溪湖雅苑工程由山东舜泉园林有限公司承包施工，我公司分包了山东舜泉园林有限公司转包的该项目的石材工程，工程所需板材及异形石材由莱州市夏邱镇澳鑫石材厂、夏邱镇明峰石材厂供应，我公司负责石材安装。莱州市夏邱镇澳鑫石材厂、夏邱镇明峰石材厂供应至2015年3月份。共计供应板材、异形，合款266115元。截止本证明出具之日，山东舜泉园林有限公司欠付莱州市夏邱镇澳鑫石材厂、夏邱镇明峰石材厂石材款116115元。特此证明，2016年12月3日，证明人苏友强、薛宝杰。”在天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程施工期间，二被告之间产生矛盾，被告苏友强离开工地后，被告山东舜泉园林有限公司直接在原告处定作了部分石材，截止2015年3月26日共欠原告货款33920元未付，被告山东舜泉园林有限公司工地负责人王京岭给原告出具了欠条一份，其中载明：“欠条，今欠明峰石材厂年后加工石材款到3月26号止，小写33920元，大写叁万叁仟玖佰贰拾元正，山东舜泉园林有限公司（天津西湖雅苑工地用），王京岭，2015年3月26号，山东舜泉园林有限公司工地专用章（3）。”审理中，原告向法院提交的传真定作清单及结算清单9张、被告苏友强出具的证明2份、被告山东舜泉园林有限公司工地负责人王京岭出具的欠条1份、山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06终1667号民事判决书打印件1份，经质证，二被告对真实性均没有异议。但被告苏有强称：第一份证明上体现的是永旭咨询公司与原告之间的，我是永旭咨询公司员工，只是起证明作用，不是我本人欠款；第二份证明说的很清楚，说明是舜泉公司欠原告的，不是我欠的。被告山东舜泉园林有限公司则称：苏友强仅是分包的舜泉公司的石材安装工程，欠款的证明仅能证明自己所欠，并不能证明舜泉公司所欠，苏友强也不是舜泉公司的员工，因此不能代表舜泉公司出具任何证明，这两份证明对舜泉公司不起任何法律效力。同时，被告山东舜泉园林有限公司认为原告关于33920元的主张已超过诉讼时效，原告已没有胜诉权。原告则认为该欠条没有约定明确的还款时间，诉讼时效应当从被告山东舜泉园林有限公司拒绝还款时开始计算，第二点，被告山东舜泉园林有限公司因为自己经营的问题，经营场所更替，人员更换，造成了原告与相关人员的联系也发生了中断，所以不存在超过诉讼时效的问题。审理中，被告山东舜泉园林有限公司主张，山东舜泉园林有限公司支付给苏友强的工程款已经远远超过苏友强的实际工程量。其提交证据一，山东舜泉园林有限公司与苏友强的电子邮件5份，用于证明双方就工程量及工程款事宜多次通过电子邮件进行协商，苏友强在电子邮件中，已经确认山东舜泉园林有限公司支付工程款240万元；其提交证据二，山东舜泉园林有限公司与苏友强工程量确认单，用于证明双方确认苏友强实际工程量为2610609元，根据舜泉公司与苏友强的合同约定，扣除管理费用、税金后实际应该支付给苏友强工程款为2046599.98元。被告山东舜泉园林有限公司认为，根据这两份证据，足以证明山东舜泉园林有限公司支付给苏友强的工程款已远远超出实际工程量。由于山东舜泉园林有限公司近几年因经营困难，多次搬家，内部员工更换比较频繁，原件暂时没有找到，还有部分证据现在无法提供，其中有苏友强欠天津史奉军材料及人工费43万元，山东舜泉园林有限公司为使承揽的工程能够顺利验收，代苏友强支付了该款项，另外山东舜泉园林有限公司代苏友强支付了莱州市润金幕墙工程有限公司30余万元。提交的证据均为复印件。经质证，被告苏友强称：对证据的真实性有异议，因为工程量没有出现一个实际的总价，因为该工程还没有最终决算值，只有一个工程量的确认，决算值争议很大，只有通过审计才能确认，我也找到山东舜泉园林有限公司的法定代表人武雪炜，明确说了安排工作人员跟我对接，对工程量的确认及工程总价的确认，如果双方有争议，可以委托给第三方的造价咨询公司进行审定，山东舜泉园林有限公司所说的本工程量2610609元，纯属单方的认为价，在其提供的证据里面我已经有一个回复，说了当时的总造价已经超过430余万，还有许多造价有待补充，关于天津史奉军材料及人工费40余万元，该款项由当时山东舜泉园林有限公司的项目经理王京岭和史奉军办理的对接，后来的款项支付及业务发生都是由史奉军和山东舜泉园林有限公司联系的，刚才山东舜泉园林有限公司代理的律师也说了，舜泉公司为使承揽的工程顺利验收，这足以证明了该工程的承揽是山东舜泉园林有限公司，并且史奉军的款项与本案无关。就本案原告主张的款项，山东舜泉园林有限公司现场负责人王京岭，已经做了确认并打了欠条，认可了山东舜泉园林有限公司拖欠该款。原告认为：山东舜泉园林有限公司与苏友强之间如何进行结算，与本案无关，但通过该证据可以看出，二被告之间应该是挂靠关系，山东舜泉园林有限公司是向苏友强收取相关的管理费用，因此二被告对原告加工的石材款项74222元，应该承担连带责任，另外在春节后，因为二被告之间有了矛盾，所以由被告山东舜泉园林有限公司又让原告加工了33920元的石材，被告公司的王京岭对此进行了确认，该款应当由被告山东舜泉园林有限公司单独支付，二被告双方之间的争议可另案处理。被告山东舜泉园林有限公司提交2014年10月8日双方签订的园林绿化工程合作协议复印件一份，其认为该协议名为合作，但实际内容是一个承包协议。经质证，被告苏友强称：这个是我本人签的字，但盖得是青岛永旭工程咨询有限公司的章。原告则称：复印件无法质证，被告双方的关系已经由生效的法律文书予以确认，双方之间是挂靠关系。一审法院认为，根据二被告订立的合作协议，被告山东舜泉园林有限公司为苏有强提供有效的为承揽工程所需的相关证照和证明文件，苏有强负责合作项目的施工，被告山东舜泉园林有限公司按苏有强实际工程结算额的15%收取管理费，费用从建设方每次拨付工程款中扣除，所有营业税及其附加税费均由苏有强承担。即被告山东舜泉园林有限公司允许被告苏友强以自己的名义对涉案的溪湖雅苑项目景观工程进行施工，二被告之间形成挂靠关系。该事实已经生效的山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06终1667号民事判决书予以认定。故原告主张二被告系挂靠关系，法院依法予以确认。被告苏友强主张自己系青岛永旭工程咨询有限公司员工，未提供相关证据予以证实，法院不予采信。结合被告苏友强出具的二份证明，足以证明截止2015年3月被告苏友强负责施工期间共计在原告处定作了总价为194222元的石材，扣除已付款120000元，现尚欠原告货款74222元未付清。对原告主张的这一欠款事实，法院依法予以认定。原告要求二被告对该74222元欠款承担连带付款责任，法院予以支持。至于二被告之间是否根据合作协议确定工程量、是否结清工程款等与本案原告无关，二被告之间有争议可另行解决。原告主张被告山东舜泉园林有限公司单独施工期间欠货款33920元未付，被告山东舜泉园林有限公司无异议，法院依法予以认定。原告要求被告山东舜泉园林有限公司给付该欠款，理由正当，应予支持。被告山东舜泉园林有限公司出具的欠条中未注明付款时间，原告可随时主张权利，被告山东舜泉园林有限公司以原告的主张超过诉讼时效为由拒付欠款，法院不予支持。原告要求二被告支付自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息，理由正当，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，于2018年11月12日作出（2018）鲁0683民初380号民事判决：一、被告苏友强给付原告莱州市夏邱镇明峰石材厂货款74222元，限本判决生效后十日内付清。被告付款的同时，给付原告以欠款额74222元为基数，自起诉之日即2018年1月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。被告山东舜泉园林有限公司负连带清偿责任。二、被告山东舜泉园林有限公司给付原告莱州市夏邱镇明峰石材厂货款33920元，限本判决生效后十日内付清。被告付款的同时，给付原告以欠款额33920元为基数，自起诉之日即2018年1月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2462.84元，由被告苏友强负担1814.84元，山东舜泉园林有限公司负担648元，均限本判决生效后七日内交纳一审法院。保全费770元，由被告苏友强负担，此款原告已交纳，限被告于本判决生效后十日内直接将款给付原告。被告山东舜泉园林有限公司对被告苏友强应负担的诉讼费承担连带付款责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，上诉人苏友强借用上诉人山东舜泉园林有限公司的资质，承包天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程。苏友强在被上诉人莱州市夏邱镇明峰石材厂定作加工异形石材，截至2015年3月其所欠石材款项为74222元。现上诉人苏友强与上诉人山东舜泉园林有限公司对双方之间系何种关系、对该欠款应由谁给付主张不一。上诉人苏友强与上诉人山东舜泉园林有限公司之间在天津静海县溪湖雅苑示范区园林景观工程施工期间系挂靠关系，该事实已由本院（2017）鲁06民终1667号民事判决予以确认，二上诉人在本案审理中未能提供充分证据推翻该事实认定。因此，二上诉人应当对该74222元石材欠款承担连带给付责任。上诉人苏友强上诉称其系青岛永旭工程咨询有限公司员工，上诉人履行合同的行为系职务行为，主张被上诉人将其列为被告系诉讼主体不适格，其不应承担付款责任。但上诉人苏友强对此未能提供充分证据，其上诉所称，本院依法不予采纳。上诉人山东舜泉园林有限公司上诉称74222元石材欠款系上诉人苏友强个人所欠，亦无充分证据予以证实，本院不予采纳。上诉人山东舜泉园林有限公司上诉另称依据《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》的规定，被上诉人莱州市夏邱镇明峰石材厂主张33920元石材欠款的诉讼请求已超过诉讼时效。但是本案中上诉人山东舜泉园林有限公司与被上诉人并未签订书面合同约定付款时间，上诉人山东舜泉园林有限公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人山东舜泉园林有限公司、上诉人苏有强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4925.68元，由上诉人苏有强、上诉人山东舜泉园林有限公司各自负担2462.84元。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十一月二十六日书记员  王 元