山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6195号上诉人（原审被告）：刘俊海，男，1970年6月20日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：山其胜，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张守温，男，1955年11月10日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人刘俊海因与被上诉人张守温承揽合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2019)鲁0681民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘俊海上诉请求：1、依法撤销龙口市人民法院（2019)鲁0681民初343号民事判决书，将该案发回重审或依法查明本案事实判决驳回被上诉人诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案系承揽合同纠纷是完全错误的，本案应为建设工程施工合同纠纷。上诉人于2014年在招远市建设钢结构车间一处，因系建设大型车间后经济南建筑设计院进行设计，对于地基土建工程经上诉人与被上诉人进行协商，由被上诉人为上诉人进行承建。双方于2014年2月20日签订协议书一份，由被上诉人按照设计要求进行施工。第一、本案由被上诉人承建的系钢结构车间地基工程，双方在协议中所指的“甲方标准”即是按照图纸进行施工，且该工程系建设不动产而不是动产。第二、双方签订的协议中对于工程款的支付也明确约定按照工程进度付款。第三、协议中明确规定了验收要求，即工程完工后全部合格后，上诉人则不得扣一分钱。而不是一审法院认定的“双方验收方式为随干随验收，因此涉案工程应推定为己经通过验收”。第四、上诉人发现被上诉人所承建的地基存在严重质量问题时多次催促被上诉人进行维护修理，被上诉人均拒绝躲避上诉人。综上，上诉人为被上诉人提供了施工图纸，要求被上诉人按照图纸要求进行施工建设，虽然原材料是上诉人提供，但是所需的原材料均是按被上诉人的要求进行购买，双方在合同中也明确约定了竣工验收问题，故本案应定为建设施工合同纠纷，应按建设施工合同的相关法律规定进行审理。二、一审法院支持被上诉人所主张的违约金是错误的。根据双方协议约定，工期为一个月，被上诉人应于2014年3月20日前完工，而被上诉人直至干到2014年4月13日仍未完工即停工，后期工程由上诉人另找他人进行施工建设及修复。因此对于被上诉人所主张的违约金不应支持。三、上诉人认为被上诉人的主张已超过诉讼时效，不应再受法律保护。一审法院认定上诉人与被上诉人协议书并未约定结算日期或付款期限，对上诉人主张诉讼时效问题不予采信。而从双方签订的协议内容来看：“完工后10日天付清”，写的很清楚、明白。同时，一审法院对于被上诉人所主张的违约金支持的理由为：“协议书约定被告逾期付款超过10天甲方按总造价5%补乙方。现被告逾期支付原告工程款超过合同约定的期限……。”显然是矛盾的。到底上诉人与被上诉人是约定的付款期限还是未约定付款期限？按双方协议书的约定付款期限到被上诉人起诉时已近五年之久。因此对被上诉人的主张因已超过诉讼时效不应再支持。张守温辩称：一审时上诉人说我省料，我是干清工的，没有必要省料。我完工后，上诉人在那里干了两年，因为是违章建筑被拆除了。再就是合同，是上诉人和被上诉人订的。张守温向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程欠款46170元[1、合同约定造价70000元，后双方协商对房屋尺寸进行修改为20.4×34.4，因此工程造价增加3000元；2、根据合同约定被告逾期付款超过10天应按照总造价5%支付违约金，我只主张5%即3650元（73000元*5%）；3、原合同约定三面围墙，前面不理，实际施工时前面增加围墙100㎡×130块砖×0.4元/块=5200元；4、前面围墙抹灰20元/㎡*2面*100㎡。我方诉讼请求以起诉状数额为准]；2、诉讼费被告承担。一审法院认定的事实：2014年2月20日，原、被告签订《协议书》，约定被告将其位于招远市钢结构厂房基础部分发包给原告，被告提供图纸及原材料，原告带领工人进行施工。协议书主要内容为：车间20.4米×34.4米4个柱按照甲方（被告刘俊海）标准干，地梁50×45，基础石头找平，四道12米×1.3米高、37墙，外加基础地面15厚，三面两米高空心砖，前面不理。双方协商一个月完工（下雨下雪天不算），超一天扣200元，提前一天奖1000元，工程造价7万元，工程打柱时付一半，完工后10天付清，超过10天甲方按照总造价5%补乙方。在施工过程中工伤有乙方（原告张守温）负责，乙方在施工中，有不好的地方，甲方及时提出，乙方修改，工程完工全部合格后，甲方不得扣一分钱。如有外加工程，零工150元一工算，抹墙按20元一平方，砌砖2米以下三角、2米以上四角一块，砌石头120元一立方。外4米加3千。原告主张按约施工完毕并交付被告，被告主张于2014年4月13日结束。原、被告均认可被告已付工程款35000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案涉及工程位于农村集体土地范围之内，合同相对人均为自然人，投资额较小，施工范围不大，且原告仅提供人工，故应适用承揽合同相关法律规定，不宜按照建设工程相关法律规定予以认定。原、被告签订协议书后，涉案工程由被告提供原材料及图纸，原告提供劳务进行施工，施工完毕后，双方无正式验收手续，被告即投入使用，而且双方协议约定“乙方在施工中，有不好的地方，甲方及时提出，乙方修改，工程完工后全部合格，甲方不得扣一分钱”应视为双方的验收方式为随干随验收，因此涉案工程应推定已经通过验收，被告应当按照合同约定支付工程款。针对工程款的计算。一、协议书约定工程造价70000元，“外4米加3000元”，被告对该协议书不持异议，依法予以确认。根据合同内容理解及建筑行业惯例，该合同应认定为约定了固定价款，即73000元，被告应当参照该价款支付工程款。被告以原告未提交工程决算书为由进行抗辩，理由不足，不予采信。二、原告主张另行施工围墙100㎡，被告予以否认，原告亦未提供证据证实其施工行为、工程量及造价，依法不予认定。针对原告主张违约金问题。协议书约定被告逾期付款超过10天甲方按总造价5%补乙方。现被告逾期支付原告工程款超过合同约定的期限，原告要求被告支付违约金3650元（73000元×5%）理由正当，予以支持。针对被告主张诉讼时效问题。原、被告协议书并未约定结算日期或付款期限，被告以诉讼时效进行抗辩，理由不足，不予采信。综上，被告欠付原告工程款应为：73000元（工程总造价）+3650元（违约金）-35000元（被告已付工程款）=41650元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘俊海支付原告张守温工程款41650元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告张守温其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费954元，由原告张守温承担93元，由被告刘俊海承担861元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订《协议书》，被上诉人依据《协议书》约定为上诉人建筑厂房，上诉人也应依据《协议书》约定支付被上诉人工程款。一审依据《协议书》的约定，判决上诉人支付被上诉人工程款41650元并无不当。一审法院依据本案的实际情况适用承揽合同相关法律规定处理双方纠纷并无不当。上诉人主张被上诉人未按合同约定于2014年3月20日前完工，且到2014年4月13日仍未完工即停工，不应支付违约金，证据不足，依法不予支持。上诉人主张《协议书》约定工程款完工后10天付清，被上诉人现主张权利超过诉讼时效，因被上诉人期间曾向上诉人主张过工程款，引起诉讼时效中断，故对上诉人的主张依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费954元，由上诉人刘俊海负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十一月二十日书记员 张洪建