中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书（2019）最高法执监22号申诉人（被执行人）：曹型雁，女，汉族，1970年10月15日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：杨振学，广东绅源律师事务所律师。申请执行人：叶船樟，男，汉族，1968年11月12日出生，住广东省深圳市罗湖区。申诉人曹型雁因不服河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2018）豫执复331号执行裁定，向本院提出申诉。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。河南省驻马店市中级人民法院（以下简称驻马店中院）立案执行该院（2013）驻民一初字第5号和（2013）驻民一初字第62号民事调解书后，曹型雁提出异议称，驻马店中院在叶船樟未履行生效调解书确定的结算义务，案件给付内容不明的情况下，作出（2014）驻法执字第76、77号执行通知，通知异议人履行两份调解书第二项内容错误，请求予以撤销。驻马店中院查明，该院在审理叶船樟与曹型雁等借款合同纠纷两案中，于2013年10月8日作出（2013）驻民一初字第5号和（2013）驻民一初字第62号民事调解书，两案件当事人相同，两调解书内容均为：“一、叶船樟、曹型雁同意2016年8月31日之前，按2009年7月13日、2010年2月28日、2010年2月22日双方所达成的借款协议履行，双方一致同意在每年的9月28日之前就曹型雁借款利息和金山小学、金山幼儿园经营收入进行结算，实行多退少补。二、双方同意叶船樟经营管理金山小学、金山幼儿园，在2016年8月31日到期时，曹型雁一次性支付给叶船樟500万元经营押金及上述分三次所借的600万元本金，若到期曹型雁不能按期偿还全部借款本金和押金，则借款利息仍按年利息25%计算，且叶船樟继续经营管理金山小学、金山幼儿园至曹型雁偿还全部借款本息止，本息可从金山小学、金山幼儿园经营收入中扣除，结算时间为每年的9月28日之前，但曹型雁拥有两所学校100%股权……”调解生效后，该院在执行上述两案过程中，于2018年8月7日作出（2014）驻法执字第76、77号执行通知，限曹型雁于2018年8月17日前，按照（2013）驻民一初字第5号和（2013）驻民一初字第62号民事调解书第二项所确定的将借款本息和押金一次性还给叶船樟或将金山小学、金山幼儿园的经营管理权移交叶船樟。逾期不履行，强制执行。另查明，该院（2013）驻民一初字第5号和（2013）驻民一初字第62号民事调解书生效前，叶船樟已经实际控制金山小学、金山幼儿园的经营管理。至今，叶船樟、曹型雁未就叶船樟经营两个学校期间的经营收入进行结算。驻马店中院经审查认为，该院生效的（2013）驻民一初字第5号和（2013）驻民一初字第62号民事调解书第一项明确约定，曹型雁、叶船樟应于2016年8月31日之前就金山小学和金山幼儿园的经营收入每年结算一次，但至今曹型雁、叶船樟并未就两个学校的经营收入进行结算。现因曹型雁、叶船樟没有对两个学校的经营收入进行结算，故无法确定曹型雁是否仍负给付义务或给付的具体数额，也就无法要求曹型雁按照两个调解书的第二项履行。而该院2018年8月7日作出（2014）驻法执字第76、77号执行通知，在叶船樟、曹型雁未就叶船樟经营管理期本案争议两个学校期间的经营收入进行结算、无法确定下一步是否应当执行或应当执行的标的额的前提下，要求曹型雁按照两个调解书第二项的内容履行的行为不当，应予纠正。驻马店中院遂于2018年8月27日作出（2018）豫17执异79号执行裁定，撤销该院作出（2014）驻法执字第76、77号执行通知要求曹型雁按照（2013）驻民一初字第5号和（2013）驻民一初字第62号民事调解书第二项履行的行为。叶船樟不服，向河南高院申请复议称，本案据以执行的调解书每项约定的权利义务十分明确，具有明确的执行方式，且扣除内容确定，调解书确定义务不存在先后履行顺序，不存在无法执行的情况。原审裁定适用法律错误，请求撤销驻马店中院（2018）豫17执异79号执行裁定。曹型雁答辩称，承包协议只对培育费没有进行分配，不涉及餐厅收益等，但盈利费不仅指培育费，原审裁定合法，请求驳回复议申请。河南高院查明事实与驻马店中院查明事实基本一致。河南高院另查明，1.2010年2月22日，甲方曹型雁与乙方叶船樟签订借款协议书，双方约定“甲方以自己所拥有的东莞市南城学校、河南省遂平县金山小学、金山幼儿园的100%的股权和本人财产作为抵押担保。若不能按时还款，超过一个月，则甲方无条件转让东莞市南城学校30%股权和河南省遂平县金山小学、金山幼儿园100%的股权给乙方……”2.2018年4月9日，驻马店中院调取金山小学公用经费拨付情况表显示，遂平县教体委于2012年2017年间春秋季共向该校拨付经费5249456元。3.2013年8月12日，叶船樟因涉嫌合同诈骗被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2013年8月23日被取保候审，2014年7月8日被逮捕，2016年12月30日被取保候审，2017年6月27日，深圳市福田区人民法院作出（2015）深福法刑初字第757号刑事判决，宣告叶船樟无罪。河南高院认为，叶船樟申请执行曹型雁借款合同纠纷两案，执行依据分别为（2013）驻民一初字第5号民事调解书和（2013）驻民一初字第62号民事调解书。调解书第一项内容为双方配合就借款利息和经营收入进行清算；第二项为曹型雁支付借款本金及经营押金的相关问题。从调解书的内容看，调解书第一、二项内容并未明确有先后履行顺序。驻马店中院认为，在双方未就叶船樟经营管理期间的经营收入进行清算和没有确定应当执行金额的情况下，要求曹型雁按照调解书第二项的内容履行不当，从而将（2014）驻法执字第76、77号执行通知撤销无事实法律依据。河南高院于2018年10月16日作出（2018）豫执复331号执行裁定，撤销驻马店中院（2018）豫17执异79号执行裁定。曹型雁向本院申诉，请求撤销河南高院（2018）豫执复331号执行裁定，维持驻马店中院（2018）豫17执异79号执行裁定。理由是：1.调解书是双方互负义务的协议，应当以叶船樟每年结算义务为前提，叶船樟违背该义务没有一次进行过结算，导致曹型雁的义务无法确定，曹型雁完全有权利不予履行。2.调解书本身利息的约定25%违背法律规定，应当予以撤销。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条的规定，本案申请执行人据以执行的调解书因涉及扣除事项，其给付内容不明确,不符合强制执行的受理条件。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条，对本案因涉及申请执行人存在大量冲抵借款押金的情况，属于暂时无法确定执行内容的情形，因此，执行法院未顾及数年来叶船樟经营收入冲抵的部分，仅仅单列履行支付押金、借款本息的执行通知完全替代审理程序并错误通知当事人履行难以履行的义务，势必造成执行错误。本院认为，本案的焦点问题是，双方当事人就驻马店中院（2013）驻民一初字第5号和（2013）驻民一初字第62号民事调解书第一项和第二项的履行顺序发生争议时应当如何处理。本案中，双方当事人对民事调解书第一项和第二项的履行顺序发生重大争议，即对第二项的履行是否必须以第一项的履行为前提，各方有不同理解。针对此类情况，根据审执分离原则，执行机构不宜直接作出判断，而应征求原审判部门意见，由审判部门确定具体内容。如原审判部门不能确定具体执行内容，则应终结执行程序，由当事人另行诉讼解决争议。但在本案异议和复议程序中，执行机构均未征求作出调解书的审判部门意见，河南高院（2018）豫执复331号执行裁定及驻马店中院（2018）豫17执异79号执行裁定未按照有关程序查明事实，显属不当。综上，河南高院（2018）豫执复331号执行裁定及驻马店中院（2018）豫17执异79号执行裁定查明事实不清，本院予以纠正。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：一、撤销河南省高级人民法院（2018）豫执复331号执行裁定；二、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17执异79号执行裁定；三、本案由河南省驻马店市中级人民法院重新审查。审判长  毛宜全审判员  向国慧审判员  邱 鹏二〇一九年十一月二十五日法官助理王宝道书记员刘晓晴