湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终345号原公诉机关湖北省谷城县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄老二，男，1976年7月1日出生于湖北省宜城市，汉族，小学文化程度，务工，住宜城市。因犯贩卖毒品罪，2012年3月14日被山西省临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑7年6个月，并处罚金5万元，2017年11月21日减刑释放。因本案，2019年3月15日被谷城县公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。指定辩护人赵康，湖北元领律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱伟，曾用名朱生军，男，1976年9月8日出生于湖北省保康县，汉族，初中文化程度，务工，户籍地湖北省谷城县，住所地谷城县。因犯流氓罪，1995年7月8日被保康县人民法院判处有期徒刑2年。因本案，2019年3月15日被谷城县公安局刑事拘留,同年4月16日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。辩护人程东海，湖北谷伯律师事务所律师。湖北省谷城县人民检察院指控被告人黄老二、朱伟犯贩卖毒品罪一案，湖北省谷城县人民法院审理后于2019年8月22日作出（2019）鄂0625刑初199号刑事判决。宣判后，被告人黄老二、朱伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2019年3月上旬，被告人朱伟与在山西临汾铁矿打工时认识的朋友刘某闲聊时,聊到被告人黄老二,得知黄老二仍在贩卖毒品，二人商议购买毒品,由朱伟与黄老二联系。遂后，刘某向朱伟谎称购买100克毒品，并于3月13日通过其妻吴某转给朱伟银行卡定金10000元，双方约定次日在谷城县宾馆交货。3月14日早晨，朱伟从山西赶到黄老二家中。当日上午黄老二从宜城市坐车到武汉市找蔡某购买冰毒，期间朱伟给黄老二分三次转毒资款19500元(含定金10000元)。当日晚，黄老二从武汉购买毒品返回宜城市,又与朱伟一起携带毒品从宜城市坐的士来到谷城县宾馆进行交易。15日零时，二人到达宾馆附近，朱伟在宾馆外守候，黄老二进入宾馆1号楼8150房间进行交易时，被守侯在此的民警现场抓获，当场扣押白色晶体2袋。2019年3月15日,经谷城县计量检定测试所谷计（20190315）2号《计量检测报告》计重，2袋白色晶体净含量共计98.46克;2019年4月3日，襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴字（2019）第037号《毒品检验意见书》鉴定，2袋白色晶体中均检出“甲基苯丙胺”成份，其含量为49.1%。原审另查明,2012年3月14日，被告人黄老二因犯贩卖毒品罪，被山西省临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑7年6个月，并处罚金5万元，2017年11月21日减刑释放。1995年7月8日，被告人朱伟因犯流氓罪，被保康县人民法院判处有期徒刑2年。上述事实，有证人吴某、刘某、李某1、徐某、胡某、李某2、朱某的证言，报案记录、抓获经过，扣押冰毒疑似物2袋，中国农业银行卡交易明细清单，银行卡照片，朱伟湖北省农村信用社卡、开户信息、朱伟谷城农商行账户明细查询，扣押物品清单，谷城县扣押物品清单，现场称重笔录，随案移送清单，公安机关上交毒品入库登记单，谷城县公安局禁毒大队调取黄老二、朱伟监控录像存在北京时间差异情况说明，提取尿液笔录、照片，现场检测报告书，身份证照片，视频截图，黄老二进入谷城宾馆院内照片、谷城宾馆内外照片，扣押8150房间疑似冰毒两袋、现场称重照片，朱伟在谷城县文体局路口被现场抓捕照片，黄老二两个手机照片，黄老二手机微信截图，吴某手机微信截图，黄老二微信支付截图，朱伟微信支付截图，黄老二手机微信转账截图，朱伟手机截图，朱伟手机账单截图，交易记录查询，黄老二、朱伟、蔡某、吴某手机号开户信息及通话记录，黄老二、朱伟使用的手机号通话记录，黄老二、朱伟租用李某2鄂Ｆ×××××的出租车全过程截图、黄老二租用胡某鄂Ｆ×××××的出租车板桥店与平林高速收费站监控截图、黄老二租用徐某鄂Ｆ×××××的出租车板桥店与南营高速收费站监控截图，蔡某信息情况，谷城县计量检定测试所谷计（20190315）2号《计量检测报告》，襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴字（2019）第037号《毒品检验意见书》，襄阳市公安局毒品检验鉴定中心公禁毒字[2014]001号《鉴定机构资格证书》，辨认笔录，视听资料光碟10张，山西省临汾市尧都区人民法院（2012）尧刑初字第175号刑事判决书、释放证说明书，保康县人民法院[1995]保刑初字第44号刑事附带民事判决书,二被告人的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人黄老二、朱伟明知是毒品而贩卖，其行为己构成贩卖毒品罪。判决：一、被告人黄老二犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币拾万元，剥夺政治权利四年；二、被告人朱伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币拾万元，剥夺政治权利四年。上诉人黄老二上诉提出：1.原判定性不当，其不知道毒品下家是谁，未商谈出售价格，未从中取得好处费，其行为应当认定为运输毒品罪；2.原判量刑不当，毒品含量为49.1%，原判未体现罪刑适当原则；3.本案存在特情引诱，没有从轻处罚；4.毒品没有流入社会，未产生危害后果。请求二审法院依法改判。黄老二的指定辩护人除同意上诉人的意见外，提出如下辩护意见：1.本案上诉人黄老二系控制下交易被抓获，可对其酌情从轻处罚；2.上诉人黄老二系被引诱犯罪，可对其从轻处罚。上诉人朱伟上诉提出：1.原判认定事实错误，刘某故意设局引诱其犯罪，其没有和黄老二一起携带毒品到谷城县宾馆交易，其未参与任何毒品吸食、购买和贩卖，原判认定其给黄老二分三次转毒资19500元与事实不符；2.原判证据认定错误，黄老二做伪证，刘某的行为和证词存疑；3.原判量刑错误，黄老二系毒品再犯应当从重处罚，未到案的刘某及其妻子吴某应追究刑事责任，其系本案的受害人，量刑偏重。请求二审法院查清事实，公正处理。朱伟的辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定朱伟犯贩卖毒品罪与事实不符，本案有疑点，存在犯意、数量、特情引诱，从有利于被告人的原则出发，请求对被告人朱伟从轻、减轻处罚。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄老二、朱伟明知是毒品而贩卖，其行为己构成贩卖毒品罪。上诉人黄老二在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；且曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人朱伟有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人黄老二、朱伟到案后如实供述，应认定为坦白，依法可从轻处罚。二上诉人贩卖的毒品含量不高，量刑时可酌情从轻处罚。上述情节原审已予以考虑。关于上诉人黄老二提出原判定性不当，其行为应当认定为运输毒品罪的上诉意见。经查，朱伟与黄老二商议购买毒品，由黄老二联系毒品上家，向毒品上家付款，将毒品从武汉运回谷城，其与朱伟成立贩卖毒品罪的共犯，同时，其还成立运输毒品罪，鉴于上诉不加刑原则，且检察机关未指控其运输毒品罪，二审不得增加上诉人的罪名，仅对其以贩卖毒品罪论处。关于上诉人黄老二、朱伟及辩护人提出本案存在犯意、数量、特情引诱，毒品在公安机关的控制下交易，原判没有从轻处罚的意见。经查，刘某并非特情人员，朱伟了解到黄老二刑满释放后仍在襄阳贩卖毒品，同意帮刘某联系购买毒品，可见其犯意并非特情引诱下形成，亦不存在数量引诱，该上诉理由及辩护意见不能成立；即使毒品交易处在公安机关的监控下，亦不影响对上诉人的定罪量刑。故对上诉人、辩护人请求二审法院从轻、减轻处罚的意见，本院不予支持。关于上诉人朱伟提出原判认定事实、证据错误，其没有参与贩毒的上诉意见。经查，朱伟介绍黄老二向刘某贩卖毒品，在贩毒过程中向黄老二转购毒款，又积极出资购买毒品，依法与黄老二成立贩卖毒品罪的共犯。上述事实有证人吴某、刘某的证言，吴某、黄老二、朱伟手机微信截图，黄老二的供述等证据证实，朱伟在侦查阶段对上述事实亦予以供认，证据间能够相互印证，事实清楚，证据确实充分，故对该上诉意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  董芳芳二〇一九年十一月二十六日书记员  周 翔