山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5159号上诉人（原审被告）：烟台市芝罘区永和豆浆店。住所地：烟台市芝罘区胜利路192号。经营者：白元仲，男，1951年3月31日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：王福文，山东嘉翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘自强，男，1964年8月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台市芝罘区永和豆浆店因与被上诉人刘自强广告合同纠纷一案，不服芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求二审人民法院重新审查、认定该案相关事实和证据，正确认定事实和适用法律，撤销(2018)鲁0602民初1771号民事判决书，依法重新作出裁判。事实及理由：一、一审判决中主要事实认定错误。1、被上诉人在起诉书中陈述2006年2月与上诉人达成协议，在烟台日报社《阅读文摘》杂志上刊发广告。而这一单方陈述被一审法院采信，是错误的。在一审中被上诉人并未能提交其所谓“达成协议”的书面证据，根据《中华人民共和国广告法》第三十条规定广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。由此可见，未订立书面合同是一种违法行为。第三十四条又规定广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。因此，在被上诉人未提交书面广告合同，也未能提供广告承接登记、审核、档案等相关的证明，就只能说明广告合同根本不存在。2、被上诉人主体不适格。所谓的广告费债权转让不成立。据一审法院查明，被上诉人与烟台日报社《阅读文摘》编辑部属于承包经营。众所周知，承包经营只是一种企业内部管理方式，承包合同对外也不发生法律效力。而在事业单位中是不存在承包经营方式的，烟台日报社不属于企业，所以不可能出现承包经营的情形。且《阅读文摘》编辑部本身并无法人资格，当然不能行使法人权利，更不能将收取广告费之权利转让给个人。退一步说，假如被上诉人所称烟台日报社将广告费的债权转让给其属实，据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。上诉人并未收到债权转让通知，所以被上诉人无权提起本案诉讼。3、被上诉人要求上诉人支付广告费4166元，没有任何的证据支持。根据《中华人民共和国广告法》第三十五条规定，广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。据此规定，被上诉人应当证明其要求4166元广告费的合法性、合理性，而不能仅凭其向案外人解放军第107医院和青蚨大洒店出具的收费收据来证明与上诉人之间的广告费为4166元，因为该证据与上诉人无任何法律上的关联性，所以对上诉人是没有法律效力的。而一审法院采信该证据是不当的。二、本案被上诉人主张广告费的权利确已超过法定的诉讼时效，上诉人不需要承担支付广告费的义务。上诉人属于个体工商户。据被上诉人陈述广告费发生在2006年2月份。在这里退一步说，假如被上诉人曾发生过广告费，诉讼时效期间的起算时间点应当自2006年3月开始，直到被上诉人2018年2月4日提起诉讼之日，白元仲本人做为永和豆浆店的经营者没有收到被上诉人关于广告费的要求。虽然被上诉人用2012年12月12日后的录音以证明诉讼时效中断，但是被录音的人与上诉人无任何关系，该录音对于上诉人来说无效。至本案起诉之日已经超过了《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年诉讼时效期间，依法应当驳回起诉。综上所述，上诉人与被上诉人之间既无书面的广告合同，也无口头的广告协议，更不存在对于广告费数额的约定，双方之间根本没有权利和义务。《阅读文摘》杂志上刊发的图片未征得上诉人的同意，有侵权之嫌，上诉人已在考虑索赔事宜。上诉人认为，一审法院对本案重要事实认定有误；对于上诉人提出本案已超过二年诉讼时效期间的理由不予采信，属于适用法律不准确；上诉人不服，现提出上诉，请求二审法院重新审理并依法改判。被上诉人辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。2、上诉人辩称的永和豆浆图片不是广告这不是事实，该广告版面上刊有上诉人店的图片、上诉人的文字介绍以及联系电话及地址，非广告不可能有地址和电话等广告的全部要素。再者，众所周知新闻报道不可能刊登在广告的页面上，在与上诉人的多次通话录音中，上诉人认可被上诉人如约为其刊发广告和其所欠被上诉人广告费的事实。被上诉人向一审法院起诉请求：请求判令上诉人偿付广告费4166元，并自2018年2月6日起至上诉人实际给付之日止，以4166元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。一审法院认定事实：（一）2005年12月，被上诉人与烟台日报社《阅读文摘》编辑部签订2006年度广告业务承包经营合同书，约定将烟台日报社《阅读文摘》杂志2006年度广告业务交由被上诉人经营；被上诉人承包经营期限为一整年，即2006年1月上半月刊-2006年12月下半月刊杂志全部广告；被上诉人独立开展广告经营活动，并承担一切经济活动的法律责任，为方便被上诉人开展工作，《阅读文摘》杂志同意被上诉人以烟台日报社、《阅读文摘》杂志名义对外宣传和联系业务；承包经营期间，如发生法律、经济及其他任何纠纷，其责任全部由被上诉人承担，由被上诉人自行依法处理所有债权债务。（二）庭审中，被上诉人称其与上诉人之间达成口头协议，约定由其在烟台日报社《阅读文摘》杂志2月下为上诉人刊发彩色封二1/3版广告1次，广告费为4166元，其按约在《阅读文摘》2006年2月下为上诉人发布了彩色封二1/3版广告。为此，被上诉人提供下列证据材料：1、协议书一份。该协议载明，鉴于被上诉人在2004年至2008年承包了《阅读文摘》广告业务，并缴纳了承包费，烟台日报社同意将解放军第107医院自2004年至2008年期间拖欠烟台日报社广告费的债权转让给刘自强。用以证明被上诉人自2004年至2008年期间承包《阅读文摘》广告业务且缴纳了承包费，烟台日报社将广告费用的这笔债权转让给被上诉人，被上诉人有权依法向本案上诉人主张广告费用。上诉人质证称，协议书是烟台日报社与解放军107医院发生的业务，与本案没有任何关系，被上诉人主张烟台日报社将广告费用的这笔债权转让给其，没有证据支持。2、邮件截图打印件4份。被上诉人称该邮件系上诉人的广告业务经办人赖燕向其发送的涉案广告业务内容。用以证明上诉人同意由被上诉人为其刊发广告，双方形成刊发广告的合意，委托刊发广告的合同关系依法成立。上诉人对该证据真实性不予认可，称赖燕并非其工作人员，双方从未协商过刊发广告的业务。3、通话录音光盘及书面整理材料3份。被上诉人称该系其分别与上诉人总经理、广告业务经办人杨先兴及上诉人的副总经理、广告业务经办人冷锋荣的通话录音，通话时间分别为2012年12月12日、2015年10月6日、2016年3月26日、2017年3月1日。用以证明被上诉人多次向上诉人索要广告费，上诉人工作人员认可被上诉人为其刊发涉案广告及欠付广告费的事实。杨先兴在录音中认可烟台日报社《阅读文摘》为露凝香、永和豆浆、汇渝坊制作刊发了广告，当时的经办人是冷总和赖燕，期间已用餐费抵顶了部分广告费，因露凝香、永和豆浆、汇渝坊三个店都是个体户，露凝香、汇渝坊两家店都停止经营，其只负责永和豆浆这一家店。冷锋荣在录音中称，三家店只有永和豆浆还在经营，账目已清理，因双方没有签订书面的广告服务合同，财务上没有记账，之前已用优惠券抵顶部分广告费，现在只能象征性地再给优惠券。上诉人对该证据真实性有异议，称杨先兴、冷锋荣并不是其工作人员，该通话录音材料无效，不能证明双方之间发生了广告业务关系。4、刊发涉案广告的《阅读文摘》一本。被上诉人称该广告版面上标注了上诉人公司的介绍、地址、电话及经营范围等广告业务所需全部要素。用以证明被上诉人在《阅读文摘》2006年2月下为上诉人刊发了彩色封二1/3版广告一次的事实。上诉人对该证据真实性无异议，但称从未与被上诉人发生广告业务关系，也从未要求被上诉人为其刊发相关广告，《阅读文摘》上刊发该广告是杂志本身业务需要，有些是公益性质的。5、被上诉人在2006年3月下的《阅读文摘》上为案外人青蚨大酒店刊发的广告页面、被上诉人向青蚨大酒店出具的广告费收款收据及青蚨大酒店支付广告费的银行转账支票一张（复印件）。该组证据用以证明被上诉人为案外人刊发彩色封二广告费标准为12500元，被上诉人为上诉人制作的是1/3版面的广告，也就是上诉人与露凝香、汇渝坊三个店同时刊发在同一版面上，上诉人应支付三分之一的广告费4166元。上诉人质证称，对《阅读文摘》上刊发的广告内容真实性没有异议，但该内容是公益性还是有偿服务，与其无关；对收款收据及转账支票真实性有异议，转账支票的收款人处空白，收款收据上未加盖单位公章，收据背面也没有复写的痕迹，该收据无效。6、被上诉人于2017年9月12日向上诉人邮寄送达《催款函》的特快专递寄件人联及被上诉人从申通快递官网查询投递结果的截图打印件一份。用以证明上诉人于2017年9月13日收到被上诉人寄送的催款函，上诉人认可欠付被上诉人广告费且未提出异议，本案未过诉讼时效。上诉人质证称，其从未收到被上诉人寄送的催款函，上述证据材料不足以证明本案诉讼时效中断。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。被上诉人提供的证据2、3、4互相印证，能够证明被上诉人、上诉人之间曾就刊发广告业务进行过交流，达成了刊发广告的合意，双方之间的广告服务业务关系成立，且合法有效。双方均应按约履行。通过被上诉人提供的证据2的内容看，上诉人工作人员赖燕通过电子邮件与被上诉人沟通协商广告业务内容；通过被上诉人提供的证据3、4内容看，被上诉人在《阅读文摘》2006年2月下半月为上诉人制作刊发了彩色封二广告1/3版广告；结合被上诉人提供的证据3、5来看，上诉人工作人员认可欠付被上诉人广告费，但对于广告费标准双方未能明确，可以参照被上诉人为他人制作刊发的同刊、同版面广告的广告费标准12500元，因被上诉人为上诉人制作的是1/3版面的广告，故广告费以12500元除以3即4166元。上诉人辩称被上诉人为其免费刊发广告，但对此未能提供任何证据佐证，而被上诉人制作刊发的内容包括上诉人公司的介绍、地址、电话及经营范围等广告业务所具备的全部要素，上诉人也没有证据证明被上诉人承诺为其免费刊发广告，所以上诉人辩称其与被上诉人之间不存在广告合同关系，被上诉人为上诉人刊发广告系无偿的公益性的辩解不成立，不予采信。被上诉人、上诉人就广告费的履行期限并未明确予以约定，通过被上诉人提供的证据3看，被上诉人曾多次向上诉人主张过广告费，且于2017年9月12日以特快专递向上诉人邮寄送达《催款函》，故上诉人关于本案已过诉讼时效的辩解不成立，不予采信。综上，被上诉人依约履行了为上诉人制作刊发广告义务，上诉人欠付被上诉人广告费4166元的事实清楚，证据充分。被上诉人请求上诉人偿付广告费4166元，并自2018年2月6日起至上诉人实际给付之日止，以4166元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息之诉讼请求，于法有据，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：限上诉人烟台市芝罘永和豆浆店于判决生效之日起10日内偿付被上诉人刘自强广告费4166元，并自2018年2月6日起至上诉人烟台市芝罘永和豆浆店实际给付之日止，以4166元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息给被上诉人刘自强。案件受理费50元，由烟台市芝罘永和豆浆店负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审一致。本院认为：本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在广告合同关系；二、被上诉人主体是否适格；三、本案是否超过法定诉讼时效？关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，被上诉人于一审中提供的证据，能够证明被上诉人与上诉人的工作人员对刊发广告进行了沟通，达成了发布广告的合意，被上诉人也实际为上诉人刊发了广告，履行了合同义务，故上诉人与被上诉人之间已形成了事实上的广告合同关系。关于焦点二，被上诉人与烟台日报社《阅读文摘》编辑部签订有承包经营合同书，烟台日报社《阅读文摘》编辑部虽不具备独立承担民事责任的能力，但通过2016年4月1日烟台日报社出具的协议书可以看出烟台日报社认可被上诉人承包《阅读文摘》广告业务的行为，因此被上诉人依法取得了2006年度《阅读文摘》杂志广告业务的承包经营权，且烟台日报社同意将该笔债权转让给被上诉人，被上诉人据此取得原告主体资格，有权要求上诉人支付广告费用。上诉人主张债权转让未通知债务人。对此，法律并未限定通知的方式，而起诉是通知债权转让的方式之一，并且从被上诉人多次找上诉人索要欠款的事实来看，上诉人对于债权转让给被上诉人的事实是明知的。关于焦点三，因上诉人与被上诉人并未约定广告费的履行期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，被上诉人可随时要求履行，并且被上诉人曾多次向上诉人主张过权利，故上诉人关于诉讼时效的主张，本院不予支持。综上，上诉人烟台市芝罘永和豆浆店上诉理由不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人烟台市芝罘永和豆浆店负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月二十五日书记员  战 琛