福建省三明市三元区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0403刑初202号 公诉机关三明市三元区人民检察院。 被告人赵修云，男，1989年10月10日出生于新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月17日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2019年5月23日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，当日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人魏顺富，四川蜀华律师事务所律师。 被告人张明煌，男，1984年9月15日出生于福建省晋江市。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月3日被三明市公安局三元分局取保候审。2019年7月15日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2019年9月30日经本院决定取保候审。 三明市三元区人民检察院以元检公诉刑诉[2019]199号起诉书指控被告人赵修云、张明煌犯非法经营罪，于2019年9月29日向本院提起公诉，本院于当日立案。依法适用普通程序，并组成合议庭，依照认罪认罚从宽制度，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员邱烈明出庭支持公诉，被告人赵修云及其辩护人魏顺富、被告人张明煌到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年3月初，被告人赵修云伙同张盼在未取得烟草专卖品生产、销售、运输许可证的情况下，为牟取非法利益利用微信等方式销售Ｈｅｅｔｓ牌ＩＱＯＳ“烟弹”（以下简称“烟弹”），利用手机银行、ＡＴＭ机、微信或者支付宝转账等方式收取货款，并通过快递将“烟弹”销售至全国多个省市的买家。其中，被告人赵修云负责将“烟弹”从中哈贸易合作中心带出并送至张盼指定的快递人员处，张盼负责联系买家并联系快递人员将“烟弹”打包、快递给买家，二人所得利润按出资金额收取。被告人张明煌作为快递人员负责接收、打包并按要求将“烟弹”寄送至买家，从中收取好处费。为方便“烟弹”销售，被告人赵修云和张盼要求被告人张明煌将“烟弹”藏匿于新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市水磨沟区安居南路德邦快递营业部及张明煌家中进行打包、分装，被告人赵修云、张盼通过虚构身份信息、地址、联系方式来收、发快递“烟弹”以及使用他人银行卡账户收取货款等方式来躲避有关部门的打击。被告人赵修云和张盼销售“烟弹”至高某、刘某某，高某、刘某某则通过存款或者转账的方式将“烟弹”款支付给被告人赵修云和张盼。被告人赵修云和张盼实际销售给高某和刘某某“烟弹”金额累计为人民币（币种，下同）1822513元，销售数量累计11390余条，非法获利398674元。被告人张明煌为被告人赵修云和张盼快递的“烟弹”金额累计1651480元，并收取被告人赵修云和张盼好处费94440元。 公诉机关认为，被告人赵修云、张明煌伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法从事烟草专卖活动，其中被告人赵修云伙同他人，累计销售金额1903513元，非法获利398674元，情节特别严重；被告人张明煌协助被告人赵修云等人寄送“烟弹”金额累计1651480元，情节特别严重。二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。为证明上述犯罪事实，公诉机关当庭提供了相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、电子证物检查笔录、辨认笔录、电子数据等证据。 被告人赵修云对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人赵修云的辩护人对公诉机关指控被告人赵修云犯非法经营罪的罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人赵修云到案后如实供述，每次供述一致，具有坦白情节；2.根据被告人赵修云、张明煌供述，被告人赵修云与张盼共用人脉，但在购买烟弹、支付快递款、收取烟弹款都是各自独立计算，而且两人数额差不多，所以在量刑时应予以考虑被告人赵修云销售金额实际为951756.5元，非法获利为199337元；3.被告人赵修云当庭认罪、悔罪，是初犯、偶犯。综上，希望法庭予以被告人赵修云改过自新的机会。 被告人张明煌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 经审理查明： 2018年3月初，被告人赵修云伙同张盼在未取得烟草专卖品生产、销售、运输许可证的情况下，为牟取非法利益利用微信等方式销售Heets牌IQOS“烟弹”，利用手机银行、ATM机、微信或者支付宝转账等方式收取货款，并通过快递将“烟弹”销售至全国多个省市的买家。其中，被告人赵修云负责将“烟弹”从中哈贸易合作中心带出并送至张盼指定的快递人员处，张盼负责联系买家并联系快递人员将“烟弹”打包、快递给买家，二人所得利润按出资金额收取。被告人张明煌作为快递人员负责接收、打包并按要求将“烟弹”寄送至买家，并从中收取好处费。为方便“烟弹”销售，被告人赵修云和张盼要求被告人张明煌将“烟弹”藏匿于新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市水磨沟区安居南路德邦快递营业部及张明煌家中进行打包、分装，被告人赵修云、张盼通过虚构身份信息、地址、联系方式来收、发快递“烟弹”以及使用他人银行卡账户收取货款等方式来躲避有关部门的打击。具体事实如下： 被告人赵修云和张盼销售“烟弹”至高某、刘某某，高某、刘某某通过户名为高某账户62×××74、刘某某账户62×××14、高秀红账户62×××05转款至被告人赵修云建行账户62×××85累计1547500元。同时，高某、刘某某通过高某账户62×××74、62×××43、刘某某账户62×××14转款至被告人赵修云使用的赵某账户62×××70、陈新江账户62×××71、肖畏账户62×××77、左辰露账户62×××21累计325013元。2019年1月，被告人赵修云退还给高某、刘某某“烟弹”款50000元，被告人赵修云和张盼实际销售给高某和刘某某的“烟弹”金额累计为1822513元，销售数量累计11390余条，非法获利398674元，被告人赵修云和张盼各获取一半违法所得。被告人张明煌为被告人赵修云和张盼快递的“烟弹”金额累计1651480元，并收取被告人赵修云和张盼好处费94440元。 2019年4月19日，三明市公安局三元分局依法在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区德邦营业部扣押被告人赵修云和张盼藏匿尚未销售的“烟弹”540条。2019年4月26日，三明市公安局三元分局在三明市德邦快递有限公司处依法扣押被告人赵修云和张盼用于销售的“烟弹”360条。上述未销售的“烟弹”货值81000元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述“烟弹”均为真品ＩＱＯＳ卷烟。 2019年4月17日，被告人赵修云在新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市家中被公安机关抓获，并现场扣押手机1部、银行卡4张、“烟弹”2条。 2019年6月3日，被告人张明煌主动至三明市公安局三元分局投案，并退出违法所得94440元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人赵修云户籍人口基本信息、被告人张明煌人员基本信息、到案经过、犯罪嫌疑人归案（抓获）情况说明、违法经历查询情况表、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、抽样笔录、抽样鉴定清单、鉴定聘请书、卷烟产品鉴别检验委托协议书、鉴定意见通知书、卷烟鉴别检验报告、情况说明、国家烟草专卖局办公室文件、微信聊天记录截图、银行转账记录、银行明细记录、接受证据材料清单、劳动合同书、快递单等书证；证人高某、赵某的证言；被告人赵修云、张明煌的供述和辩解；辨认笔录等证据，足以认定。 本院认为，被告人赵修云、张明煌为获取非法利益，伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事销售烟草专卖品活动，其中被告人赵修云伙同他人，累计销售金额人民币1903513元，共同非法获利人民币398674元，其中被告人赵修云非法获利人民币199337元情节特别严重；被告人张明煌协助被告人赵修云等人寄送“烟弹”金额累计人民币1651480元，情节特别严重。二被告人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告被告人赵修云、张明煌犯非法经营罪的罪名成立。被告人赵修云在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。被告人张明煌在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人赵修云归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人张明煌自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚，本院决定对其予以减轻处罚。被告人张明煌退出全部违法所得，酌情从轻处罚。审理过程中，被告人赵修云、张明煌在辩护律师或值班律师是值班律师在场见证下，自愿与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关结合二被告人的犯罪事实、性质、情节，提出判处被告人赵修云有期徒刑五年六个月至六年六个月，判处被告人张明煌有期徒刑两年六个月至三年六个月，该量刑建议适当，本院予以采纳。被告人赵修云的辩护人提出的合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人赵修云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2025年2月16日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人张明煌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已预缴）。 （被告人张明煌在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 三、被告人张明煌退出的违法所得人民币94440元，予以没收，上缴国库。 四、继续追缴被告人赵修云的违法所得人民币199337元，予以没收，上缴国库。 五、在案扣押的华为P10手机一部、银行卡四张，由扣押机关予以没收；在案扣押的“烟弹”902条，由扣押机关依法予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林凤明 审 判 员  杨方圆 人民陪审员  尤秀芬 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  阙梓蔚 附主要法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯 罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。