陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0l民终14152号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市北吉果蔬专业合作社，住所地：周至县XX乡XX村XX街XX号。法定代表人：赵欣，系该合作社经理。委托诉讼代理人：何朝峰，陕西金周律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：德和资（北京）人工环境技术有限公司，住所地：北京市昌平区XX路XX号楼XX层XX号。法定代表人：陈雷，系该公司经理。委托诉讼代理人：王恩龙，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁婕，北京市中闻律师事务所律师。上诉人西安市北吉果蔬专业合作社（以下简称：北吉果蔬合作社）与上诉人德和资（北京）人工环境技术有限公司（以下简称：德和资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。北吉果蔬合作社向本院提出上诉请求：1、依法撤销(2019)陕0124民初569号民事判决第一、二项，改判为：（1）、德合资公司于本判决生效后十五日内向北吉果蔬合作社支付违约金40000元；（2）、北吉果蔬合作社、德合资公司继续履行《西安北吉果疏专业合作社气调冷库项目承包合同书》；2、一、二审诉讼费用均由德和资公司承担。事实与理由：一、一审法院认为北吉果蔬合作社应向德和资公司承担迟延给付货款的违约金，明显错误。二、一审法院认为北吉果蔬合作社的实际损失126万元证据不足是错误的。三、一审法院认为气调库的质保期自本判决生效后起算三个月，无事实根据。德合资公司向本院提出上诉请求：l、依法撤销(2019)陕0124民初569号民事判决书，改判支持德和资公司的诉讼请求，并驳回北吉果蔬合作社的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由北吉果蔬合作社承担。事实和理由：一、德和资公司在涉案《西安市北吉果蔬专业合作社气调冷库项目承包合同书》、《西安市北吉果蔬专业合作社气调冷库项目技术服务合同书》以及《西安市北吉果蔬专业合作社气调冷库项目采购合同书》中的义务均已履行完毕，无需继续履行，且原判决超出北吉果蔬合作社诉讼请求范围，北吉果蔬合作社未主张气调设备质保期，质保期内也未提出任何质量问题，质保期己过，原审法院不应在没有法律规定和当事人约定的情况下超范围判决；二、原审判决认定德和资公司“不应按照《采购合同书》中的约定支付违约金，而应按照《承包合同书》支付违约金，按照合同总额的10%支付违约金，即违约金的数额为48.5万元”没有事实和法律依据；三、北吉果蔬合作社对涉案工程已进行验收，各合同项下付款条件也均已满足，北吉果蔬合作社应向德和资公司支付相应合同款项，并承担违约责任；四、原审判决遗漏德和资公司第三项反诉请求；五、北吉果蔬合作社应向德和资公司支付增项工程款177540元。北吉果蔬合作社向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令德和资公司履行建设工程施工合同；2、依法判令德和资公司赔偿北吉果蔬合作社因延误工期给北吉果蔬合作社造成的损失共计1260000元；3、本案诉讼费由德和资公司承担。德和资公司向原审法院提出反请求：1、依法判令北吉果蔬合作社向德和资公司支付工程款490000元（第四次）、利息及违约金；2、依法判令北吉果蔬合作社向德和资公司支付工程款240000元（第五次）、利息及违约金；3、依法判令北吉果蔬合作社向德和资公司支付工程款240000元（第六次）、利息及违约金；4、依法判令北吉果蔬合作社向德和资公司支付工程款177540元及利息；5、本案诉讼费用由北吉果蔬合作社承担。原审法院认定事实如下：北吉果蔬合作社作为甲方，德和资公司作为乙方，于2017年4月21日签订《西安北吉果蔬专业合作社气调冷库项目承包合同书》，合同约定“1、本合同项目如下：气调保鲜冷库，1套，单价485万，总价485万元；2、本合同项下内容包括：技术服务合同、设备采购（含安装）合同；3、本合同工期为90天，合同签订后乙方准备40天，从6月1日进场，完工期为2017年8月31日，除不可抗力外，乙方不得以任何理由延误工期；4、付款时间期限：第一次自合同签订生效后3个工作日内甲方预付承包款194万元，第二次乙方库板全部到达工地现场经甲方验收合格后3个工作日内支付121万元，第三次乙方制冷主要设备到达工地现场经甲方核对验收后3个工作日内支付73万元，第四次乙方进口VA的气调设备到达施工现场经甲方核对验收后3个工作日内支付49万元，第五次乙方冷库安装调试完毕，交于甲方验收，在验收合格签字之日起3个工作日内支付24万元，第六次余款24万元作为质保金，在验收合格签字之日起一年后无质量问题的5个工作日内一次性支付给乙方，甲方付款后，乙方提供合同全额发票；5、违约责任：合同履行期间，甲方要求终止或解除合同（非乙方原因造成），应按合同总额的10%向乙方支付违约金；若因设备（其中进口设备除外，但必须在项目完工之日前到达甲方现场并安装调试完毕。）不能按期采购到场或由于未能提供规范技术服务而引起质量低劣引起返工，乙方必须完善技术服务工作直至符合规范标准，否则给甲方造成的所有经济损失，须付合同总额10%的违约金；任何乙方违约给对方造成经济损失的，应该赔偿一方的实际经济损失。”该合同还就其他事项进行了约定。《技术服务合同书》中约定“乙方向甲方提供气调冷库项目全程技术服务，甲方支付乙方技术服务费总额为：722691元”，合同还就付款时间及其他事项进行了约定。《采购合同书》中约定“1、设备交货完成日期为2017年8月31日，综合保鲜库1套，单价2935309元，气调库1套单价1192000元，总价4127309元；2、甲方无正当理由拒收货物的，甲方应偿付合同总价1%的违约金，因甲方原因逾期支付货款的，除应及时付足货款外，甲方需向乙方支付1‰每天的违约金，因付款延迟导致的设备进场时间延误、进而导致的工期延误则按实际情况顺延，逾期30日仍不付款，乙方有权单方面解除本合同；3、乙方交付的货物质量不符合合同规定的，乙方应向甲方支付合同总价1%的违约金，并须在合同规定的交货时间内更换合格的货物给甲方，否则，视为乙方不能交付货物而违约；若乙方未在约定的上述期限内完成安装调试并验收合格，每逾期一日应按照合同价款1‰每天的标准支付违约金，逾期30日仍不能合格交付，甲方有权单方面解除本合同；乙方偿付的违约金不足以弥补甲方损失的，还应按甲方损失尚未弥补的部分，支付赔偿金给甲方”，合同还就付款时间及其他事项进行了约定。上述合同签订后，德和资公司进行了设备采购、安装，北吉果蔬合作社于2017年4月27日向德和资公司支付94万元、100万元，于2017年8月2日支付121万元，于2017年8月22日支付73万元，共计向德和资公司付款388万元，剩余97万元北吉果蔬合作社以德和资公司工程逾期为由至今未向德和资公司支付。双方于2018年3月21日签订《气调库项目验收说明》，该XX社XX组确定：本项目内保温、制冷、臭氧、加湿电气控制等系统于2018年3月20日完成验收，且验收结果合格，即日起计算质保期；此前气调系统空库运转已完成验收，且验收结果合格；乙方地面裂缝处理完毕，甲方于2018年8月底至9月初完成本年度入货后，开启气调系统运行15日内确认库内环境是否达到合同设计约定标准；若可达到合同设计约定标准，则气调设备质保期从2018年3月21日开始计算；若未达到合同设计约定标准，则乙方继续予以处理，自处理结束且达到合同设计约定标准后开始计算气调设备质保期。”2018年7月13日德和资公司向北吉果蔬合作社发函《关于“西安北吉果蔬专业合作社气调库项目”联络函》，该函载明“为保证降低设备运行风险，将于7月26日对系统予以停机处理。本承包合同约定于项目验收后，贵司应当支付进度款项共计461万元，目前我司公收到转账支付388元。本项目自2017年投入运行后已稳定运转一个存储果季，并于2018年3月21日通过完整验收工作，目前贵司应按照合同约定支付工程款73万元。为保证系统顺利投入2018年度果季运行，我司需立即安排人员到场进行巡检，望贵司在7月20日前予以支付上述工程款，避免因款项支付影响到正常运行。”2018年7月22日北吉果蔬合作社向德和资公司复函《回复函》，该函载明“贵司违约提出，2018年度的到场巡检工作如因款项支付影响系统正常运行后果由我司负责，有失公平，我司不认。不是我司不付工程尾款，是贵司违约未按时交工所造成的后果。在贵司违约没有按照预定交付使用时间将气调库交付我司验收及使用的问题解决前，我司不支付任何款项。希望贵司在7月31日之前，带着诚意与我司联系，进行客观、公平的解决违约一事。”上述函件发出后，北吉果蔬合作社、德和资公司就工程逾期问题未协商一致，北吉果蔬合作社未向德和资公司支付剩余款项，德和资公司对设备系统停机至今。原审法院认为，本案的争议焦点为（一）德和资公司工期延误是否构成违约，（二）北吉果蔬合作社因工期延误所造成的损失数额，（三）北吉果蔬合作社拒付工程款是否构成违约，（四）现北吉果蔬合作社应支付工程款数额，（五）增加工程量应如何认定，（六）设备质保期起算时间。关于焦点（一）、（二）：双方签订的《承包合同书》中明确约定完工日期为2017年8月31日，根据双方签订的《气调库项目验收说明》及《关于“西安北吉果蔬专业合作社气调库项目”联络函》可以认定竣工日期为2018年3月21日，德和资公司主张工期延误是由第三方及北吉果蔬合作社原因造成工期延误，但第三方原因并不构成违约的免责事由，德和资公司审理中提供的证据不足以证明因北吉果蔬合作社原因造成工期延误，故德和资公司工期延误构成违约。因气调库主要用于猕猴桃等水果保鲜，具有很强的时令性，德和资公司工期延误造成北吉果蔬合作社在水果收购季节无法使用气调库，故德和资公司应支付违约金。北吉果蔬合作社虽主张因德和资公司工期延误给北吉果蔬合作社造成的损失为126万元，但北吉果蔬合作社未提供证据证明自己的损失计算依据，故对此主张不予支持，德和资公司应按照合同约定向北吉果蔬合作社支付违约金。北吉果蔬合作社虽主张德和资公司应按照《采购合同书》第10条第10.2.1款和10.2.2款支付违约金，但《采购合同书》中德和资公司承担违约责任的前提是德和资公司交付的货物质量不符合合同规定，根据双方签订的《气调库项目验收说明》可以认定，北吉果蔬合作社对德和资公司交付的货物质量无异议，故德和资公司不应按照《采购合同书》中的约定支付违约金，而应按照《承包合同书》支付违约金，按照合同总额的10%支付违约金，即违约金的数额为48.5万元。关于焦点（三）、（四）：德和资公司工程延期虽构成违约，但在德和资公司继续履行合同后，北吉果蔬合作社与对方签订了《气调库项目验收说明》对涉案设备进行了验收，该行为表示北吉果蔬合作社认可德和资公司的继续履行行为，对于德和资公司工期延误的违约行为，北吉果蔬合作社拒付工程款应在德和资公司承担的违约金以内，北吉果蔬合作社对于超出违约金拒付部分构成违约，北吉果蔬合作社应支付第四次、第五次工程款共计73万元，与德和资公司应承担的违约金48.5万元抵扣后应支付24.5万。北吉果蔬合作社应按《采购合同书》按1‰每天支付违约金，自2017年10月12日至德和资公司提起反诉之日2019年3月19日，共523天，按24.5万为基数计算，违约金为125520元。现北吉果蔬合作社仍需向德和资公司支付370520元。关于焦点（五）、（六）：德和资公司虽主张其额外向北吉果蔬合作社增加了工程中的防水工程项目，北吉果蔬合作社应支付该部分工程款，但德和资公司仅提供了其与第三人的合同，该合同效力不及于北吉果蔬合作社，故对德和资公司要求北吉果蔬合作社支付额外增加工程款的主张依法不予支持。因双方均有违约行为，德和资公司于2018年7月将设备停机处理，现双方应于本判决生效后继续履行《西安北吉果蔬专业合作社气调冷库项目承包合同书》，其中气调设备质保期于本判决生效后按三个月计算为宜，在《承包合同书》约定的第六次付款条件成就后北吉果蔬合作社向德和资公司支付剩余24万工程款。综上所述，该院对北吉果蔬合作社的部分诉讼请求依法予以支持，对德和资公司的部分反诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、西安市北吉果蔬专业合作社于本判决生效后十五日向德和资（北京）人工环境技术有限公司支付工程款370520元；二、西安市北吉果蔬专业合作社、德和资（北京）人工环境技术有限公司于本判决生效后继续履行《西安北吉果蔬专业合作社气调冷库项目承包合同书》，其中气调设备质保期自本判决生效后起算三个月；三、驳回西安市北吉果蔬专业合作社与德和资（北京）人工环境技术有限公司的其他诉讼请求。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。本案双方争议的焦点问题是：原审判决北吉果蔬合作社向德和资公司支付工程款370520元是否正确；二、双方签订的《西安北吉果蔬专业合作社气调冷库项目承包合同书》是否应当继续履行；三、原审法院确定其中气调设备质保期自本判决生效后起算三个月是否适当。本院认为，北吉果蔬合作社与德和资公司签订的《承包合同书》明确约定完工日期为2017年8月31日，根据双方签订的《气调库项目验收说明》及《关于“西安北吉果蔬专业合作社气调库项目”联络函》可以认定：竣工日期为2018年3月21日。德和资公司以第三方及北吉果蔬合作社的原因要求免责，第三方原因并不能成为违约的免责事由，且德和资公司并未提供充足证据证明因北吉果蔬合作社原因造成工期延误，故德和资公司工期延误构成违约。北吉果蔬合作社主张因德和资公司工期延误给北吉果蔬合作社造成的损失为126万元，但北吉果蔬合作社未提供损失依据，原审法院故对此主张不予支持应属正确。北吉果蔬合作社与德和资公司签订《气调库项目验收说明》，对涉案设备进行了验收，该行为表示北吉果蔬合作社认可德和资公司的继续履行行为，对于德和资公司工期延误的违约行为，北吉果蔬合作社拒付工程款应在德和资公司承担的违约金以内，北吉果蔬合作社对于超出违约金的拒付部分构成违约，北吉果蔬合作社应支付第四次、第五次工程款共计73万元，与德和资公司应承担的违约金48.5万元抵扣后应支付24.5万。北吉果蔬合作社应按《采购合同书》1‰每天支付违约金。德和资公司虽主张其额外向北吉果蔬合作社增加了工程中的防水工程项目，北吉果蔬合作社应支付该部分工程款，但德和资公司仅提供了其与第三人的合同，该合同效力不及于北吉果蔬合作社，故对德和资公司要求北吉果蔬合作社支付额外增加工程款的主张依法不予支持。因双方均有违约行为，原审法院判令双方继续履行《西安北吉果蔬专业合作社气调冷库项目承包合同书》，并确定其中气调设备质保期于本判决生效后按三个月计算也属适当。综上，上诉人北吉果蔬合作社、德和资公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费：北吉果蔬合作社预交7458元，由北吉果蔬合作社负担；德和资公司预交44795元，由德和资公司负担。一审案件受理费的负担，按原审判决执行。本判决为终审判决。   审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○一九年十一月二十五日 书 记 员  曹 英 子 1