陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书   （2019）陕民终542734号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区太白南路229号。法定代表人：鲁新国，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦雅宁，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛育，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西省外经贸实业集团有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区青年路111号陕西省止园饭店二、三号楼。法定代表人：肖玉龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雯婷，陕西博硕律师事务所律师。上诉人陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司（以下简称九洲公司）因与上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九洲公司委托诉讼代理人韦雅宁、薛育，上诉人外经贸公司委托诉讼代理人李松林、闫雯婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九洲公司上诉请求：一、依法变更一审判决第二项为：本判决生效十日内外经贸公司支付九州公司工程款12965014.48元；二、依法变更一审判决第三项为：本判决生效十日内外经贸公司支付九州公司违约金（以12965014.48元为基数扣除5%质保金，按年利率18%，自2014年8月26日起至2016年8月25日止；以12965014.48元为基础，按年利率18%，自2016年8月26日起至判决确定的给付之日止）；三、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在认定涉案工程造价时，部分事实认定不清，部分应该计入的造价未计入，不应扣减的部分进行了扣减，请求在依法查明案件事实后对一审判决予以变更。（一）一审判决中部分造价应计入总造价而未计入，涉及造价：1325336.71元，具体如下：1.5000元以内签证39923.75元，应计入总造价。一审法院以合同中约定5000元以内的变更不做调整为由认定该部分造价不应计入总造价，认定事实不清。涉案合同第18.3条约定“由于工程发包人或者设计单位变更引起的工程量变化，其人工费计价±5000元以内不作调整”指的是根据图纸变更引起的变更，并不包含施工范围外的零星用工等签证部分以及由于被上诉人原因在上诉人施工完毕后按被上诉人要求进行的返工产生的签证，该部分相当于重新施工，因此该两项内容应不论多少金额都应按实支付，且被上诉人在签证单中也承诺给予补偿，因此该部分也应当计入工程款，一审判决未计入错误。2.5000元以上签证部分，第II项49006.08元、第13项209811.81元、第14项40984元、第15项422542.92元，共计722344.81元应计入总造价。一审判决以5000元以上签证中第11、13、14、15项签章不全为由未计入该部分签证的工程造价，认定事实不清，具体理由如下：第11项影视厅双墙抹灰贴岩棉板签证单，该签证单为2013年6月15日上诉人接到被上诉人通知，要求影视厅双墙中间抹灰后贴岩棉吸声板，而根据合同2.5条施工范围以及设计图纸，没有贴岩棉板内容，该部分属于被上诉人增加工程，经商议被上诉人口头同意按墙体接触面每平米给我方补助18元，且鉴定机构经过现场勘查，上诉人确实已经施工，因此该部分造价应计入总造价。第13项地下二层地面压光签证单，该签证单属于增加工程，根据设计图纸地下二层地面为耐磨彩色砼面层，后由被上诉人变更为5cm水泥砂浆压光地面，依据合同及施工图纸，该部分工程地面面层并非原告施工范围，变更为水泥砂浆地面后由我方进行了施工，鉴定机构也在现场核实过，上诉人确实已经施工，因此该部分造价也应计入总造价。第14项水泵房基础支墩签证单，该签证单系因原设计图纸中没有该部分基础，2013年8月20日外经贸公司下发地下三层17-22轴交A-C轴水泵房基础平面图要求上诉人按照该变更图纸施工水泵房基础支墩，该部分为变更工程，且因地下室上料孔已经封闭，施工吊篮已经拆除，且施工部分在人防区，道路曲折，材料运输只能靠人工从楼梯进行搬运，施工难度太大，被上诉人应予以补偿，该签证单虽无被上诉人签字盖章，但变更图纸有被上诉人盖章且有其工作人员签字，且鉴定机构现场已经勘察并确认上诉人实际施工，因此该部分应当计入总造价。第15条关于4元补助，该签证虽无被上诉人签字盖章，但在被上诉人签字盖章的2014年4月16日工作联系单中其认可因分包项目施工队伍较多，导致我方配合加班频繁，同意给我方操作人员加班费，一审法院以“双方对该费用未协商确定”为由未计入该部分费用，认定事实错误，首先该补助费用系被上诉人明确承诺我方的；其次，即使认定不计取该补助费用，也应计取该部分的加班费用。3.裙楼一层公共场馆涉及造价528576.75元应计入总造价。一审判决中认定“裙楼一层公共场馆不属于九洲公司的施工范围，且双方在建筑面积计算统计表备注栏中未将该面积列为争议问题，故不应依据合同约定的计算规范计算造价”，认定错误。首先，双方合同中明确约定了涉案工程计价方式为按建筑面积乘以综合单价计价，关于建筑面积如何计算，涉案合同第8.2条明确约定“建筑面积计算参照2005年颁布实施《建筑面积计算舰则》进行计算……”，而根据该计算规则第3.0.12条“本条所称场馆实际上是指场（如：足球场、网球场等）看台上有永久性顶盖部分。馆应是永久性顶盖和围护结构的，应按单层或多层建筑相关规定计算面积”之规定裙楼一层公共场馆应计入建筑面积，涉及造价应计入总工程款。其次，双方均为专业建筑公司，被上诉人在合同签订前应明确知道根据计算规则哪些应计入建筑面积，上诉人报价也是根据该计算规则计算面积核算后的报价。且鉴定机构根据从其专业角度，也认为该部分应计入建筑面积，涉及造价应计入总造价，因此在其出具的鉴定意见中包含了该部分费用，一审判决中认定该部分不应计入造价，而从总造价中扣除了该部分价款，扣除错误。最后，即使法院否定应按双方约定的《2005建筑面积计算规则》计算面积，认为应该按照是否实际施工的标准计算建筑面积，那么涉案工程中存在多项上诉人实际施工但未计入建筑面积的工程（如：影视厅看台等）应计入建筑面积，所涉造价应计入总造价中。4.管道层差额34491.4元应计入总造价。关于管道层，因双方签订合同时只有示意图纸，1-4#楼均为5层以下为裙楼即非标准层，5层以上为主楼即标准层，因此合同中单价计算方式约定为五层以下425元/㎡、五层以上450元/㎡（实际双方当时合同签订本意为裙楼和主楼单价划分）管道在图纸上与标准层相同，并且根据被告2014年8月31日《工作联系回复单》第二条可以看出被告同意我方4#楼管道层按标准层450元/㎡计价的要求。（二）一审判决中扣减被上诉人提出的未施工项时多扣除了以下项目，涉及造价119611.91元，具体如下：1.第2条地下室外墙20厚抹灰保护层涉及造价39152.18元，不应当扣除。理由如下：双方签订的合同第2.6.2款第(2)条明确约定，模板工程为散装散拼（但要求为结构清水混凝土，不抹灰）。其含义为：我方使用的是清水模板，不需要进行抹灰处理。以另一角度来看，一方面我方使用较好的模板，模板费用增加很多，加大了我方的费用。同时也为甲方减少了抹灰的材料和人工费支出，实则为甲方节省了费用。故无论从合同约定，还是从经济角度看，均不能扣除抹灰的费用。2.第3条地下室负三层地面下3:7灰土涉及造价45157.74元，根据双方签订合同2.5条施工范围内无地下室3：7灰土回填，该部分工程不属于上诉人施工范围，该项不应该扣除。3.第8条塔楼卫生间及厨房地面防水保护层涉及造价35301.99元不应扣除，上诉人是按照合同约定设计图纸施工的，图纸设计施工做法：《陕09j01》楼41（后附：62-64页）该工艺防水层以上工序全都是贴地砖的面层工序，不在我方合同约定施工范围内，合同约定施工范围2.5(3)条以下工程不在承包范围内第3）条有地砖项目，故该部分费用不应扣除没有依据。（三）关于编号14-116号联系单16层以下的主体砼面修复、打錾费用15000元不应扣除。一审法院认定“九洲公司在联系单上签字，视为其认可”认定错误，上诉人并未在该联系单上签字，该工作联系单系被上诉人单方制作，无我方人员签字或者盖章确认，我方不予认可，该部分费用不应扣除。因此涉案工程总造价应为一审判决认定的44772065.87元+1325336.71元+119611.91元+15000元=46232014.49元，欠付工程款为：46232014.49元-33267000元=12965014.49元。二、一审法院认定涉案工程实际使用日期为2015年2月13日，并以该日期作为竣工验收日期，认定事实错误。1.2015年2月13日为涉案工程“盛龙广场”的开业时间，该日期为上诉人将涉案工程移交给被上诉人，被上诉人又移交给建设单位后，业主单位进行装修之后开业的日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应以涉案工程转移占有之日为竣工验收之日，而2015年2月13日为涉案工程交付之后经过装修之后的日期，因此实际转移占有之日应在2015年2月13日之前，扣除装修期限。2.根据被上诉人提交的证据（二）第四项4-3《红凯公司与外经贸公司达成2号地块后期付款补充协议》，虽然该协议系第一页及第二页部分被告后期单方进行了更改及添加，原告对该协议的真实性不予认可，但从该协议的日期可以看出，2014年8月26日，双方已经就所有工程款的支付时间进行了确认，该时间涉案工程已经施工完毕，因此双方才商议了后期付款事项。另根据上诉人提供的证据（2014年10月，双方对面积等进行确认的材料），足以证明上诉人早在2014年6月份已经开始申请结算。故涉案工程的竣工日期应当认定为2014年7月，违约金的时间应该以此计算。外经贸公司答辩称，一、九洲公司主张增加的费用没有事实及法律依据，不应支持，理由具体如下：1.5000元以内签证39923.75元，不应计入造价。涉案合同第18.3条、20.2条均对此有约定。尤其是第18.3条明确约定由于发包人原因导致的工程量变化在5000元以内的不做调整，第20.2条则约定“±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入。其余不计”。合同是双方履行权利、义务的基础和依据，理应恪守，按此，对于5000元以内的签证及工作联系单造价不应计取。2.5000元以上签证部分第11项49006.08元、第13项209811.81元、第14项40984元、第15项422542.92元，共计722344.81元不应计入造价。九洲公司主张的上述签证全部是九洲公司单方出具，没有外经贸公司的任何人员签字或盖章，不能构成签证，不应作为定案依据，更不可将涉及造价计入涉案工程造价。故九洲公司对此提出的上诉请求并无事实依据，应予以驳回。3.裙楼一层公共场馆涉及造价528576.75元，不应计入造价。涉案裙楼一层公共场馆是在楼体之间的间距处，上面加盖了钢结构，钢结构上有玻璃顶，形成项盖，由此导致面积之争。首先，外经贸公司与九洲公司签订合同时，下发给九洲的施工图纸中根本就没有公共场馆。项目现在的所谓公共场馆并非原图纸内的内容，而是九洲公司施工后，建设单位郅辉公司利用各楼之间的空隙，事后加建了钢结构形成顶盖，显然该部分面积与双方的施工无关，是由于事后第三方的二次加建所形成，与九洲公司施工完全无关，不应给九洲公司计算面积。其次，双方签订的《建筑面积统计表》尾部“备注”部分未将此列为争议项目，说明当时双方均已经确认不存在公共场馆面积计算的问题。该部分不应计入工程造价，一审法院认定扣除正确。4.管道层差额34491.4元，不应计入总造价。双方合同约定，五层及五层以下单位为425元/㎡，4#楼管道层并未达到按照六层计算的标准，鉴定单位按照单价425元/㎡计算合理正确，九洲公司提出按照6层以上计价没有合同依据。5.地下室外墙20厚抹灰保护层造价39152.18元，应自工程款中扣除。首先，变更取消情况存在。外经贸公司一审提交本诉证据第159-160页《工作联系单》中建设单位给了外墙的新做法，即原地下室防水挡墙的做法取消。原图纸做法相应取消的就是：地下室挡墙外墙有20厚的抹灰保护层，说明附表13的“备注栏”“建施03侧墙做法”就是原图纸中表明的做法。地下室外墙20厚抹灰保护层属于合同约定施工范围。是否属于施工范围需要看图纸要求，因为九洲公司的报价是以图纸为基础报价的，变更取消说明抹灰是图纸的内容，则应属于九洲公司的施工范围。此外，合同第2.6.2条第(2)项是针对混凝土施工的要求，要求达到清水混凝土的标准，并非约定不抹灰。抹灰不抹灰是要依据图纸的，只要图纸上规定抹灰，就属于九洲公司的施工范围。最后，九洲公司称减少了抹灰的材料费和人工费支出，也正说明九洲公司没有付出抹灰的人工费，需要相应扣除。因此在原图纸范围内的工作就取消了，该部分施工费用包括在原报价内，该部分费用应扣减。6.地下室负三层地面下3：7灰土造价45157.74元，应自工程款中扣除。首先，取消情况存在。外经贸公司一审提交本诉证据第162-163页，显示原图纸内地下室负三层室内的地面10公分的回填土取消。备注栏也表明原图纸内含有做法。其次，该取消项目属于原约定施工范围，九洲公司认为不属于施工范围错误。证据显示该部分内容是地下室室内的灰土回填工作。合同第二页第二段（即第四行）显示施工范围包括“地下室全部地面”，而3:7灰土虽然是土方，但是用来做地下室地面的，属于施工范围内，这是说地面的做法是土方回填。再次，不存在九洲公司所称的3:7灰土变更为混凝土的事实。这一点从标高降低10㎝即可看出，若是变更，就不应当调整标高。由此，该部分属于原施工范围内、取消属实，故应予扣除。7.塔楼卫生间及厨房地面防水保护层造价35301.99元，应自工程款中扣除。首先，该部分取消外经贸提交本诉证据第190页工作联系单第一项和191页回函，说明九洲公司按照工作联系单未施工该防水保护层。其次，防水保护层属于施工范围。双方合同第二页第10行“厨房、卫生间做到防水保护层”的约定，表明该部分属于九洲的施工范围。该部分应予以扣除。8.16层以下的主体砼面修复、打錾费用15000元，应扣除。鉴定意见依据的是九洲公司原一审提交证据第181页14-116号联系单所涉扣除款项，双方对此无争议。九洲公司提交该证据的行为表明其认可联系单的内容及效力。提请二审法院注意：一审法院认定应扣除联系单载明吊篮费用，只不过对于外经贸公司主张的差额部分认为不应扣除，外经贸公司对此仍持异议，而九洲公司对此服判未提出上诉，显然也是认可联系单内容和效力的一种表现。现九洲公司又对15000元提出异议，不应支持。综上，一审法院对于上述事实认定正确，应予以维持。但其他部分仍存在错误，请求据实调整，具体见外经贸公司上诉请求。另外，九洲公司一审诉讼请求为支付其工程款12259525.94元，现九洲公司主张支付其工程款12965014.48元，也超出其诉讼主张，二审不应支持。二、一审法院认定涉案工程实际使用日期为2015年2月13日，没有区分裙楼和塔楼分别投入使用的时间确属错误，但九洲公司认为应自2014年8月26日作为违约金起算点无事实及法律依据，不应支持。1.涉案《建设工程施工劳务分包合同》属于违法分包，依法应为无效合同，一审判决有效错误，应予以纠正。合同无效，则相应的违约金条款无效，不能作为定案的依据。一审法院按照无效条款判令违约金错误。则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，调整为按照银行同期贷款基准利率计算利息。即使认定涉案合同有效，约定每日0.5‰的违约金过高，明显高于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的一般损失，请求参照中国人民银行同期贷款基准利率给予合理调整。2.一审法院认定的违约金起算点没有依据，九洲公司主张的违约金起算点更无依据。九洲公司没有向外经贸公司申请完工，也没有竣工验收或者移交手续。同时，外经贸公司因此也没有和郅辉公司之间存在竣工验收或者移交手续。则本案中应付款的时间只能以涉案工程实际投入使用的时间的来界定。而涉案工程分为商业裙楼和塔楼，2015年2月14日仅是商业裙楼投入使用时间，并非塔楼投入使用的时间，故应以塔楼投入使用时间2015年6月15日作为除质保金外欠款的起算点。外经贸公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为：外经贸公司与九洲公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；二、改判一审判决第二项为：外经贸公司向九洲公司支付工程款数额在一审判决第二项数额基础上减少4738998.56元；三、撤销一审判决第三项，改判为：外经贸公司按照银行同期贷款基准利率向九洲公司支付工程款利息（以实际下欠工程款本金扣除总价款5%的质保金为基数，自2015年6月15日起至2017年6月14日止；以实际下欠工程款本金为基数，自2017年6月15日起至判决确定给付之日止）；四、撤销一审判决第五项，改判为：l.判令九洲公司向外经贸公司支付安全保卫费110200元；2.判令九洲公司向外经贸公司支付工期延误违约金218162.2元；五、本案一、二审诉讼费用据实分配承担。事实及理由：一、涉案《建设工程施工劳务分包合同》属于违法分包，依法应为无效合同，一审判决有效错误，应予以纠正。首先，依据分包合同之约定，九洲公司除计取了劳务作业费外，还计取了大型设备租赁费、周转材料费、辅助材料费等费用。分包合同第2.5条“分包范围”约定：“设计图纸垫层以上基础及主体结构、装饰装修基层工程全部工种人工费；周转设施料具、垂直运输机械、各工种加工机械租赁及采购；辅助材料费…”。第2.6.3条约定，九洲公司自行负责机械设备、周转材料及辅材的采购及费用。分包合同所附的《盛龙广场2#地块商务及住宅楼劳务报价表》也显示：九洲公司计取费用的范围包括人工费、大型设备租赁费、周转材料费以及材料费。其次，根据住建部的规定，涉案分包合同因计取劳务作业费外的其他费用，应属于“违法分包”。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条（修改后意见为第十一条）规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包…（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”。据此，九洲公司与外经贸公司所签订的涉案劳务分包合同应计取了人工费之外的费用，应属于违法分包。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条之规定，涉案合同理当认定为无效，一审法院认定错误。一审法院仅以涉案劳务分包合同名为劳务分包就认定合同有效，忽略了涉案合同虽名为劳务分包，但实际上计取了设备租赁费、周转材料费、辅助材料费的事实，导致认定有误，以至于一审判决正文第三项判决违约金错误。二、一审判决在鉴定意见的采纳与取舍上部分有误，导致工程总价款数额计算错误，应在一审判决认定工程款数额的基础上再减少4738998.56元。1.关于16层以上钢筋支模费用差额1398962.93元，应在造价中扣除，一审法院未扣除错误（一审判决第22页第2行第12项，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第14项）。首先，该1398962.93元差额产生的背景和原因：因九洲公司的主体队伍（中联公司）当时施工能力不足，在2013年8月份协商将16层以上部分的钢筋、支模两个分项让出，由外经贸公司另行组织施工，其余主体仍由中联公司负责施工，由此形成2013年8月17日的《三方协议》。但该三方协议并未得到执行，嗣后中联公司整体退场，九洲公司提出将中联公司的全部16层以上工程（钢筋、支模、混凝土等）交由外经贸公司负责，单价执行九洲公司与中联公司的单价，即按照190元／㎡扣除。由此形成九洲公司签字的2013年9月23日的《补充协议》，该补充协议外经贸公司认可，双方事实上也是按此执行的。2014年8月26日双方再次达成《关于后期付款的补充协议》，该补充协议第5条再次明确对于九洲公司未施工主体部分按照190元／㎡扣除。2013年8月17日的《三方协议》与2013年9月23日、2014年8月26日补充协议之间的差额为1398962.93元，鉴定意见直接按照《三方协议》扣除，将该差额未扣除单列出来，是否扣除由法院处理。其次，应按照2013年9月23日、2014年8月26日补充协议约定结算，在鉴定意见基础上再扣除该1398962.93元差额的理由：该争议的实质是双方到底按照哪份合同执行的事实问题。从三份协议的形成时间来看，也应当按照在后的协议即2013年9月23日、2014年8月26日的补充协议执行。从2013年8月17日三方协议、2013年9月23日补充协议内容看，也存在相互联络和先后顺序，2013年8月17日的三方协议确定的内容是中联公司将16层以上钢筋、支模工序交出来，其余主体部分仍由中联公司施工。而2013年9月23日的补充协议则是中联公司退场，将钢筋、支模、混凝土等全部不再施工，按照其单价190元／㎡执行。虽然2013年9月23日的补充协议外经贸公司未盖章，但外经贸公司对此认可，不能以外经贸公司未盖章直接认定该协议不成立，一审判决对此认定是错误的（一审判决第20页上半部分）。关键的是，2014年8月26日的协议虽然是《关于后期付款的补充协议》，但就其内容而看，包括了付款安排（协议第1至4条），双方前期权利义务确认（协议第5条，即将16层以上按照190元／㎡扣除）两部分内容，即使付款安排外经贸公司未履行，也不能否定双方在该协议中已经确认的权利义务，一审法院仅以该协议未执行就否定整个协议的效力属于认定错误（一审判决第20页第9-12行）。由此可见，应按照形成在后的两份补充协议确认，补充协议能够先后形成两份，也说明补充协议是实际履行的。则由此导致的差额1398962.93元应在原意见的基础上继续扣除，一审法院未扣除是错误的，应予以纠正。2.与前述第1点差额同样的理由和原因（到底是按照三方协议扣除，还是按照两份补充协议扣除的争议），导致一审判决在以下面积处理中存在以下差额部分未扣除，应继续扣除。第一、关于15层西段钢筋、支模项目鉴定造价中少扣除了差额50347.41元，该差额应继续扣减（一审判决第21页倒数第1行第11项内容，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第12项）。第二、在4#16层以上阳台部分面积计算时，一审法院继续按照2013年8月17日的三方协议扣除64248.31元（一审判决第20页第12行第5项，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第6项），应按照2013年9月23日补充协议扣除183566.6元，同样产生差额119318.29元（183566.6元-64248.31元）应继续扣除，应予以纠正。第三、关于16层以上外墙保温面积计算时，同样存在着差额23151.98元未扣减，即使外墙保温面积应计入，也应继续扣减该差额23151.98元（一审判决第20页倒数第2行第9项，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第10项）。以上三项内容鉴定单位在其2019年1月20日《汇总说明》的第14项中已经说明，该三项差额不包括在1398962.93元内。其理由与第1点的情形相一致，应予以扣除。3、一审法院未扣除裙楼（-2、-3层；-1层与1-6层）内墙、柱子及顶棚的刮腻子涂料（一审判决第21页第8行第4条内容，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第II项的第4条）错误，应将该部分所涉造价1160351.36元自鉴定造价内扣除。该部分所涉施工内容九洲公司确实未施工，由外经贸公司另行安排施工属实，争议的原因在于是否属于九洲公司的施工范围。一审法院认为该部分不属于九洲公司的施工范围未扣除是错误的（一审判决第21页第8-12行）。合同第2.5(2)项“商业及地下室部分”第1）条约定做到基层，第5）条又约定乳胶漆墙面除乳胶漆由外经贸公司提供外，其余全部由九洲公司施工。在图纸中，商业部分（-3～6层）墙面及天棚均要求乳胶漆，则依据前述约定对该乳胶漆墙面的抹灰、批腻子、乳胶漆（乳胶漆由外经贸公司提供）都应属九洲公司的施工范围。故该-3～6层的墙、柱子、顶棚刮腻子及涂料属于九洲公司施工范围属实。九洲公司均未进行该部分的施工，该部分所涉施工价款应予以扣除，一审法院未扣除错误。4.一审法院未扣除4号楼电梯井内及顶棚刮腻子造价360556元、凸出墙面柱灰和平齐墙面抹灰部分造价136186.32元（一审判决第23页倒数第5行第9条内容，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第11项的第9条）错误，应自鉴定造价中扣除。理由同前述第3点，电梯井属于公共部分，依据双方合同第2.5．(1)条的约定，公共部分需要按图施工，图纸上就是要求抹灰、批腻子乳胶漆，则该部分所涉的室内墙及顶棚刮腻子属于合同约定施工范围。九洲公司确实未施工，对应的该部分价款应予以扣除，一审法院未扣除错误，应予以纠正。5.关于塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼的造价267996.42元（一审判决第21页倒数第9行第7条内容，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第11项的第7条），也应自鉴定造价中扣除，一审法院认定错误。根据建设单位的工作联系单，原塔楼地坪的60厚基层做法为：30厚发泡砼及30厚细石砼。后将其变更为50厚的C20细石砼基层做法。由此可见，30厚发泡砼及30厚细石砼属于原基层做法，在施工中取消了该部分地面的施工，调整为50厚的C20细石砼，取消的内容属于地坪基层，属于九洲公司施工范围内，调整后的施工做法九洲公司未施工。故九洲公司事实上未进行该部分施工，该部分工程造价应在鉴定造价中扣除。一审判决称该部分是变更增加的说法错误，变更的50厚的细石砼，而该取消部分属于原施工范围，故对应的267996.42元应扣除。6.关于钢构补偿费用一审法院多计算了156893.75元（一审判决第20页倒数第10行第6项内容，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第7项），应在鉴定造价中予以扣除。鉴定单位计算该钢构补偿费用的依据是《关于钢构增加单价事宜处理》的函，该函件产生的背景是在九洲公司在裙楼施工中，增加了钢构和钢梁，其中裙楼4、5段增加的是钢梁（该部分全部是红凯公司施工的），其余部分仅增加了钢构。因九洲公司等提出增加费用，形成《关于钢构增加单价事宜处理》的函，该函的第4点是最终意见：“钢构综合补偿价钢筋为60元／㎡。裙楼4、5段为75元／㎡，木工每平方5元，材料补偿为每平米20/㎡。”根据该函件显示钢构部分补偿60元／㎡，后面的“木工每平方5元，材料补偿为每平米20/㎡”仅是针对红凯公司施工的裙楼4、5段（即钢梁部分），不包括其余部分。故钢构给予的补偿应当予以计算，但多计算了156893.75元（具体数额可见《汇总说明》的附表七），应在鉴定造价中予以扣除。7.5000元以上无外经贸公司签章的签证造价67141.1元不应计入鉴定意见造价（一审判决第19页倒数第5-6行），与现有证据相矛盾。鉴定意见中存在签章不全的签证在鉴定意见汇总说明附表5中已经列明，该部分签证单或者工作联系单均属空白签证，即没有外经贸公司盖章也没有签字。不能构成合意，没有计算的依据，对此显然不能认可，不应计入造价。一审法院认为存在变更通知单，故对应造价应计算的理由是错误的，因为该案中九洲公司的计价方式是固定总价，固定总价的报价中已经包含了零星费用，就是因为该原因，虽然有工作联系单，但外经贸公司之所以不签证，是因为该费用不应再次计算，一审法院仅以存在施工内容认定，而没有考虑计价方式的约定导致认定错误。8.关于外墙保温面积所涉价款140717元（16层以下）、96158.4元（16层以上）不应计入，一审法院未扣除错误（一审判决第20页倒数第2行第9项，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第7项）。双方合同第2.5条约定保温不属于九洲公司的施工范围，保温层之所以能形成面积，是因为案外第三人做保温施工形成的，因保温施工九洲公司未投入任何资源，故所形成的面积不应计算。合同约定按照《建筑工程建筑面积计算规范(GB2005)》计算面积，其前提应是九洲公司的施工范围，盛龙广场还有很多建筑面积，不能因为其参与施工就全部计算，应以施工范围为准，不能机械套用。事实上，保温层在没有施工之前，也是有外围结构的，按照这个外围结构是可以计算建筑面积的(即《建筑工程建筑面积计算规范(GB2005)》第一条之规定）。而双方实际施工的外围结构在基层，不含外墙保温层，所以保温层面积不应计入，该计算方法也符合《建筑工程建筑面积计算规范(GB2005)》的规定。最后，一审法院称“保温层属于双方建筑面积计算统计表备注栏中未统计项，证明双方确认无论九洲公司是否施工，都应计算”（一审判决第20页倒数第2行）的说法明显错误，因为双方在备注栏中明确表示该部分面积属于争议问题的第1项。9.一审法院遗漏扣除4#外墙砌体部分抹灰吊篮费用761217.6元（一审判决第22页第3行第13项，在鉴定单位2019年1月20日《汇总说明》的第15项），应继续扣除。首先，4#楼外墙砌体的抹灰属于九洲公司的施工范围，4#楼外墙抹灰是外经贸公司组织施工，九洲公司对此未施工。其次，鉴定意见依据的是九洲公司原一审提交证据第181页14-116号联系单进行扣款。双方争议的是该联系单中所载明20元／㎡到底是外墙展开面积，还是建筑面积，即按照什么标准扣除，并非扣除与否。但一审法院在认定时遗漏了该项目未扣除，应予以纠正。结合双方的报价都是按照建筑面积定价，以及外经贸公司自行委托第三方施工的实际结算数额可知，应按照761217.6元扣除。因此，应在一审判决的基础上继续扣除该4#楼外墙砌体面抹灰费用761217.6元。综合前述第1-9项内容，一审法院在认定工程款数额时，少扣除了4738998.56元，应据实调整外经贸公司的下欠款项。三、一审判决第三项认定违约金标准、起算点均没有依据，应依法据实调整为银行同期贷款利息。1.如上诉状第一部分所述，涉案《建设工程施工劳务分包合同》应为无效合同，则相应的违约金条款无效，不能作为定案的依据，一审法院按照无效条款判令违约金错误。则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，调整为按照银行同期贷款基准利率计算利息。2.即使认定涉案合同有效，约定每日0.5‰的违约金过高，明显高于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的一般损失，请求参照中国人民银行同期贷款基准利率给予合理调整。3.一审法院认定的利息起算点没有依据，涉案工程分为商业裙楼和塔楼，2015年2月14日仅是商业裙楼投入使用时间，并非塔楼投入使用的时间，故应以塔楼投入使用时间2015年6月15日作为除质保金外欠款的起算点。四、一审法院驳回外经贸公司的如下反诉请求错误，请求依法予以纠正。1.关于安全保卫费110200元，依据劳务合同第2.6.1条之约定，外经贸公司反诉的安全保卫费应予以支持。劳务分包合同第2.6.1条约定，九洲公司应承担场内安全保卫义务，但九洲公司并未按此执行，也未提供任何履行的证据。外经贸公司统一聘请了陕西省保安服务中心进行安保，前两年度的每月安保费分别为23000元、25300元。外经贸公司根据施工情况，要求九洲公司承担20%的安保费，经计算合计为110200元，符合实际，应予以支持。一审法院仅以九洲公司未同意为由驳回，与约定不符，应予以纠正。2.关于工期延误违约金218162.2无，证据确凿，原审法院认定错误。外经贸公司是依据2012年8月25日《补充协议》主张违约金，其中约定有明确节点工期。外经贸公司已经提交证据说明九洲公司未能如期完工，即使加上九洲公司主张的合理顺延工期（经计算为58天），也未能达到约定的工期。该《补充协议》约定，若出现未能按期完工，则每平方米结算扣减3元，即约定了违约金计算方法。双方面积确认为261272.2㎡，按此计算后违约金总额为783816.6元。根据双方合同约定施工面积比例（红凯公司16万㎡、九洲公司7万㎡），红凯公司应承担498656.6元(16／(16+7)×l00%）、九洲公司应承担218162.2元(7/(16+7)×l00%）。一审判决称“外经贸公司未提交证据证明因九洲公司原因造成工期延误的具体时间”错误，外经贸公司只要证明九洲公司实际工期晚于约定即可，至于延误原因应由九洲公司证明。因此，外经贸公司主张该218162.2元违约金应予支持。九洲公司答辩称，一、涉案《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，一审法院认定合法有效，认定正确。1.涉案合同系双方多次协商后，在平等自愿的前提下签订，系双方的真实意思表示。2.答辩人具有相关劳务作业资质，有能力履行合同，且已经实际履行完毕自己的合同义务，涉案工程早已交付使用。3.住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》系2019年1月1日起开始施行，其前身《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》亦是2014年10月1日才开始施行。而涉案合同系2012年签订，根据法不溯及既往的基本原则，本案并不适用以上规定。4.被答辩人作为劳务发包方，现以自己发包的内容违法而主张合同无效，以逃避自己应该承担的违约责任，违反诚实信用及公平公正原则。二、被答辩人所述的工程款4738998.56元，一审法院认定正确，不应再减少。（一）关于答辩人未施工的钢筋、支模部分，一审判决中认可鉴定机构意见依据三方协议扣除，未再扣除差额部分，认定正确。1.本案中涉及应按何种标准扣除的项目如下：①16层以上钢筋支模部分；②16层以上阳台一半面积；③15层西段钢筋支模；④16层以上外墙保温扣除钢筋支模。2.以上部分一审认定按照三方协议扣除相应造价，认定正确。首先，《三方协议书》系答辩人、被答辩人及答辩人劳务队伍三方共同协商确定，系三方的真实意思表示，答辩人与被答辩人对协议的真实性均认可，因此该协议对双方具有约束力，应依据此协议扣除前述1中所涉项目。其次，关于《补充协议》，被答辩人并未签字盖章，双方并未达成一致，该协议并未成立，因此对双方没有约束力。最后，关于《后期付款补充协议》，被答辩人多处涂改，因此对于该协议的真实性不予认可。另，即使该协议没有涂改，真实性不存在问题，也不应按该协议扣除未施工的钢筋支模，因为该协议的主要内容是关于后期如何付款，按照190元／㎡扣除的前提是答辩人要按照协议约定进行付款，而庭审中外经贸公司也认可并未按照协议约定付款，双方实际并未履行该协议，因此即使该协议没有涂改，也不应按190元／㎡扣除。综上，一审法院认定答辩人未施工的钢筋、支模部分应该按照《三方协议书》扣除，认定正确，因此，不应再扣除差额部分。（二）关于被答辩人提出的答辩人未做工程部分（即鉴定机构《汇总说明》第11条项下内容）：1.关于第4条裙楼（-2、-3层）内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料，裙楼（-1层与1-6层）内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料，并不属于答辩人施工范围，因此不应扣除，一审法院认定正确。首先，根据合同2.5(2)条“商业部分及地下室约定：室内墙、铺装地面、天棚均只做到基层、屋面饰面只做到基层”的约定，可见该部分工程不在我方施工范围内（设计图纸中各层用途已经明确标注）根据图纸设计适用图集《陕西省建筑标准设计陕09JOI》内32、内33（图纸设计做法）刮腻子及涂料为面层，面层为二次装修工程。关于柱子抹灰，双方合同约定为清水混凝土，不抹灰，故该部分扣除没有依据，不应该扣除。其次，⑥号《补充协议》仅有外经贸公司人员签字，双方并未就此达成合意，该协议未成立。另，该协议中提及的也仅是负二及负三层，可见外经贸公司亦不认为-1层至6层为我方施工范围。最后，鉴定机构《庭审情况说明》附表13第4条-2-3层鉴定单位备注中⑥号补充协议只有被答辩人签字无答辩人签字，-1层与1-6层鉴定单位在备注中也已经明确-1层与1-6层这部分未见双方有补充协议，不在合同约定的施工范围内，故该部分扣除没有依据，不应该扣除，可见从鉴定机构专业视角来看，亦认为该部分不是我方的施工范围，因此该部分造价不应扣除。2.关于第7条塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼，该部分工程属于变更增加部分，被答辩人要求扣除的垫层原设计图纸内无该部分做法，被答辩人是在混淆概念。根据合同第2.5款分包范围约定，我公司只按照图纸设计地面做法施工，图纸设计做法按照陕09j01楼39施工，该工艺本身无垫层，被答辩人要求扣除塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼为变更增加部分，不在答辩人合同约定施工范围内，答辩人方对此在施工过程中已经明确回复，一审法院认定正确。3.关于第9条4号楼室内墙、电梯井内及顶棚刮腻子，不属于答辩人施工范围，不应扣除，一审法院认定正确。依据合同第2.5款分包范围(1)的1）：除公共部分照图施工外，其他部分每户墙、天棚均只做到基层。根据图纸设计做法陕09j01内32和内33，图集中明确指出刮腻子为面层，所以不属于我方承包范围。另电梯井道为一个内封闭空间从外面无法进入和看到里面内部空间，只提供电梯运行，根据行业惯例以及从所有已施工建筑均可以看到无论公共建筑或住宅建筑电梯井道内都不抹灰更不用施工墙面乳胶漆。（三）关于钢构补偿费用，一审法院认定正确，并未多计算。钢构补偿费用产生是因为双方合同签订时设计图纸内无钢结构，施工过程中被答辩人下发变更图纸，局部增加钢结构，造成施工难度增大，工期加长，周转材料损失，因此答辩人要求被答辩人给予补偿，被答辩人认为我方补偿合理，下发《关于钢构增加单价事宜处理》同意给予答辩人补偿，关于如何计算该笔费用，根据被答辩人《关于钢构增加单价事宜处理》决定，钢构综合补偿价为60元／㎡，裙楼4、5段为75元／㎡，木工每平方米5元，材料补偿为20元／㎡，根据决定前后文义可以看出，木工、材料补偿并非只是针对裙楼4、5段，而是针对整个钢构部分的补偿，这也是当初双方当事人的本意。另从该决定的整体来看，钢构部分规模大，施工难度增加，因此决定给予答辩人的补偿，之所以把裙楼4、5段单列出来且补偿价高，是因为裙楼4、5段不仅含有钢柱，还含有钢梁，因此给该部分钢筋补偿多于其他钢构部分。增加钢柱部分木工施工难度及材料也都相应增加，而且木工及材料部分和增加钢梁部分差异不大因此未调整，一审庭审中被答辩人也承认增加钢柱部分木工施工难度及材料费相应增加。双方真实意思表示是对钢构部分进行整体补偿，不能因标点符号的错误而否定双方的真实意思表示以及实际的施工情况，一审认定正确。（四）关于5000元以上签证中所谓“无外经贸签章”的签证单，不仅一审法院认定的67141.1元应计入总造价，且剩余的722344.81元也应该计入总造价（该部分在答辩人上诉状中已详述）。关于该67141.1元一审法院认定正确，其所涉第12项、16项签证虽无被答辩人签章，但有其他证据予以佐证。且涉案合同为固定单价合同，并非固定总价合同，单价中包含的仅是合同承包范围内的工作内容，而签证单系因被答辩人方原因导致的超出原合同范围的内容，因此才有工作联系单，签证单。该部分造价当然应该计入总造价。（五）关于外墙保温面积，一审法院认定应计入总造价，认定正确。庭审中，答辩人从未否认过外墙保温不是答辩人施工，但是涉案建筑面积如何计算，并不是根据是否施工来计算，而是依据双方合同中约定的《2005建筑面积计算规范》计算，如果依照是否施工计算建筑面积，涉案工程中存在诸多答辩人实际施工但是并未计入建筑面积的项目。双方均为专业建筑公司，被答辩人在合同签订前应明确知道根据计算规则哪些应计入建筑面积，答辩人报价也是根据该计算规则计算面积核算后的报价。且鉴定机构根据从其专业角度，也认为该部分应计入建筑面积，涉及造价应计入总造价，因此在其出具的鉴定意见中包含了该部分费用，因此，一审判决中认定该部分应该计入总造价认定正确。（六）关于吊篮费用，因该联系单系被答辩人单方制作，我方不予认可，因此该部分费用不应扣除，一审未扣除正确。三、关于违约金计算标准，一审法院调整为18%我方予以认可，关于起算点，涉案工程的竣工日期应当认定为2014年7月，违约金的时间应该据此计算。（一）关于违约金的计算标准，一审法院认定正确，应予维持。1.如前第一条所述，涉案合同合法有效，依据合同第25.2“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳动报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.5‰的违约金”之约定，外经贸公司不按约定付款的，应按同期银行贷款利率支付利息，并支付每日0.5‰的违约金，一审法院审理后最终调整为按年利率18%支付违约金，已经大大减轻了外经贸公司的违约责任。2.外经贸公司主张合同约定违约金过高，但并未提供任何证据证明其主张，其所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条为“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，可见这条规定的是欠款利息的计付标准，并非关于实际损失的认定。3.关于违约金的调整法院应当根据案件的具体情形，以违约所造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。而本案的实际情况是，外经贸公司所欠付是农民工的工资，其在有能力履行的情况下，拒不支付，主观上具有恶意违约的故意，另九洲公司为了支付农民工工资，安抚农民工情绪，不得不向各方支付高额利息借款，以至于现在负债累累。（二）关于违约金的起算时间，一审法院认定有误，涉案工程的竣工日期应当认定为2014年7月，违约金的时间应该依此计算。1.2015年2月13日为涉案工程“盛龙广场”的开业时间，该日期为九洲公司将涉案工程移交给外经贸公司，外经贸公司又移交给建设单位后，业主单位进行装修之后开业的日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应以涉案工程转移占有之日为竣工验收之日，而2015年2月13日为涉案工程交付之后经过装修之后的日期，因此实际转移占有之日应在2015年2月13日之前，扣除装修期限。2.根据外经贸公司提交的证据（二）第四项4-3《红凯公司与外经贸公司达成2号地块后期付款补充协议》，虽然该协议系第一页及第二页部分外经贸公司后期单方进行了更改及添加，九洲公司对该协议的真实性不予认可，但从该协议的日期可以看出，2014年8月26日，九洲公司与外经贸公司双方已经就所有工程工程款的支付时间进行了确认，该时间涉案工程已经施工完毕，因此双方才商议了后期付款事项。另根据九洲公司提供的证据（2014年10月，双方对面积等进行确认的材料），足以证明九洲公司早在2014年6月份已经开始申请结算。故涉案工程的竣工日期应当认定为2014年7月，违约金的时间应该依此计算。四、一审法院驳回被答辩人反诉请求认定事实清楚，适用法律正确。1.关于安保费，在涉案工程施工过程中答辩人均聘请有相应的保安，被答辩人主张的安保费用系被答辩人自行雇佣安保负责其办公区域，并不负责其他区域，与本合同约定的工作范围无关，被答辩人要求答辩人承担保安费及水电费没有事实依据，一审法院驳回其该项诉请正确。2.关于工期延误，根据双方合同第20.2条约定“因变更导致劳务报酬的增加及造成劳务分包分损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延”、补充协议第2条注明；“8月25日以后，若因非劳务公司造成的问题，经甲方建筑公司签字确认，工期可顺延”。答辩人提供的证据证明在施工中，是因被答辩人对涉案工程进行了许多设计变更及甲供料不能按时到场、其他施工队工作未完成等被答辩人方原因导致的工期延误，因设计变更造成的工期延误根据合同约定应当进行顺延，另还有因被答辩人方责任导致的工期延误也应当予以顺延，故被答辩人要求答辩人承担工期延期责任没有事实与法律依据，一审法院认定正确。综上所述，被答辩人上诉理由不能成立，请求依法驳回。九洲公司向一审法院起诉请求：1.外经贸公司支付九洲公司工程款12259525.94元；2.外经贸公司支付自2014年8月26日起至判决生效之日的违约金和欠付工程款利息；3.本案诉讼费由外经贸公司承担。外经贸公司提出反诉请求：1.九洲公司返还安全保卫费110200元、施工水电费28564元、吊篮租赁费60468元；2.九洲公司支付梁、柱、天棚、外墙等部位质量修复费1602983.02元，地板面修复费100435元；3.九洲公司赔偿玻璃损坏赔偿款51825.55元；4.九洲公司支付工期延误违约金218162.2元、合同第8.3.5条约定专项违约金50万元；5.本案反诉诉讼费用由九洲公司承担。上诉人（原审原告）：浙江花园建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。法定代表人：张有明，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李军，浙江卓博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省韶关市第二建筑工程公司。住所地：广东省韶关市武江区工业中路6号。法定代表人：徐文亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵仁，陕西一元律师事务所律师。委托诉讼代理人：文秀秀，陕西一元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司。住所地：陕西省西安市雁塔区含光路南段1号1幢10404室。负责人：徐文亮，该公司经理。委托诉讼代理人：赵仁，陕西一元律师事务所律师。委托诉讼代理人：文秀秀，陕西一元律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。委托诉讼代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市高新大道50号。法定代表人：唐承梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱锋，陕西炎城律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊浩贤，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：陕西煦龙置业有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区跃进路8号楼2单元12层1201室。法定代表人：高宽让，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳娟，陕西恒浩律师事务所律师。陕建安装公司向一审法院起诉请求：1、判令依法解除原、被告于2012年3月22日签订的《陕西省建设工程施工合同》；2、请求法院判令被告支付工程款l9764319.9元；3、请求法院判令被告退还保证金120万元；4、请求法院判令被告支付变更工程量622516.39元；5、请求法院判令因被告向原告支付应付工程进度款未付部分利息自2012年10月31日起按同期银行贷款利率至款项付清止；6、确认原告第1至5项诉讼请求在施工建筑物上享有优先受偿权；7、判令被告承担本案的诉讼受理费。元木公司提出反诉请求：1、判令反诉被告交付依规定本案工程承包人应移交的全部施工工程资料，并配合反诉原告办理工程竣工验收、备案手续；2、反诉费由反诉被告负担。一审法院认定的事实：2010年西安郅辉房地产开发有限公司（以下简称郅辉公司）投资开发西安市方新村“盛龙广场”项目，外经贸公司作为该开发项目的施工总承包人于2012年4月11日与九洲公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定外经贸公司将位于西安市未央路方新村的西安盛龙广场2#地块的劳务交给九洲公司。承包面积7万平方米（结算按图纸实际完成量）。分包范围约定：设计图纸内自垫层以上基础及主体结构、装饰装修基层工程全部工种（除防水、水电、消防、保温、设备、暖通、通风、二次精装）人工费；周转设施料具、垂直运输机械、各工种加工机械租赁及采购；所有辅助材料；施工现场安全保卫；安全文明施工；自行组建劳务管理班子及全部过程实施等;基础、主体结构及装饰装修工程全部钢筋、模板、混凝土、外架、砌体、内粉刷及门窗洞口修补收头、屋面、地下室全部地面、共用部分水泥砂浆地面、室内地坪基层、外墙只做至基层，并与之配套的周转设施料具、机械设备等。所有卷材及涂料防水工程、外墙外保温工程等不在承包范围内。现场配合：现场安全保卫工作由劳务承包方与地方专业保安公司签订场内保安协议，无论场内何种材料归属任何单位，均由专业保安公司统一保卫管理；所有配合在劳务承包方单价中综合包含，不再另行产生费用。质量要求：混凝土必须达到清水混凝土（不抹灰），并满足现行规范有关要求。工期：总工期以开工报告为准共计24个月；五层以下结构必须在9月30日前完工，10月30日以前完成二次结构及抹灰、地面基层工作，以便移交二次装修；2013年春节前15日以前必须完成主体结构至20层顶板。计价及付款：本工程扩大劳务分包，采用固定劳务报酬（含管理费）在本项目总工期内分包单价不作任何调整，分包单价按建筑面积综合单价计价：五层及以下425元／平方米；六层及以上450元／平方米（以上单价不含税）。付款方式：工程质量一次验收合格，未达招标文件及合同要求，造成返工返修二次验收结算单价按中标单价下浮20%，中标价×80%进行结算。主体13层以下结构部分完成，并分段验收合格后支付主体实际完成分项工种人工费的50%。期间分两次支付：第一次在5楼面结构验收合格后10日之内支付，第二次在春节前15日内支付。主体结构13层以上按月形象进度70%进行支付，主体结构在2013年春节前15日以前完成至20层，按照完成合格工程量付至70%进度款；如未完成至20层除13层以上按月付至70%外，13层以下仍然支付己完分项工程人工费的50%，与70%工程款的差额部分待商业用房开业后15日内支付。工程承包内容全部结束后，经验收合格后一个月内工程款付至总工程量的90%，劳务分包方配合工程承包人办理好竣工移交后3个月内付至95%，其余5%作为质保金，两年后付清。保修责任详见保修合同。由于劳务分包资金不足导致的其他不良社会影响，均由劳务分包方自负，对于出现的不良社会影响，在工程总结算中以次计，每出现一次，从最终结算款中扣除50万元。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围的增加工程量和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量；由于工程发包人或设计单位变更引起的工程量变化，其人工费计价±5000元以内不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项计入。因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人的损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延，因变更减少工程量，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入，其余不计。违约责任：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.5‰的违约金；劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付5000元的违约金。劳务分包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，工程承包人按合同约定办法扣除劳务分包人的违约金。合同签订后，九洲公司即组织人员进场施工。2013年8月13日，外经贸公司（甲方）、九洲公司（乙方）、西安中联实业有限责任公司（以下简称中联公司、丙方）签订三方协议书，载明：4＃楼主体队（丙方）把钢筋以42元/㎡按建筑面积（含辅材）、支模以实际接触成形面积：35元/㎡（含辅材、修补打磨），甲方另行组织班组施工，施工费从丙方单价中扣出；甲方、乙方对丙方从16层以下所实际完成的工程量及所有款项，扣除实际借支，付到总工程量的70%，剩余30%由甲方、乙方年底内付清余款；16层以上的资金支付，按照相关合同条款执行扣除，同比例扣出钢筋工、木工班组人工费以后按比例付给丙方。2013年9月23日，陕西红凯建筑劳务有限公司（以下简称红凯公司）与外经贸公司签订补充协议，载明：中联劳务公司施工4＃楼主体已经退场，主体标准层一段16层结构板以上，二段15层结构板以上由外经贸公司（盛龙广场2＃地块项目部）继续延续九洲公司与中联公司签订的合同内容执行（单价190元/㎡），交接后主体施工范围内所有修补、打錾、辅材、水电费等均由外经贸公司项目部负责，16层以上修复必须验收双方确认。该协议红凯公司签字盖章，外经贸公司未签字盖章。2014年8月26日，九洲公司项目经理程景明与外经贸公司项目负责人罗跃签订关于后期付款补充协议，载明：12月15日前付1、2、3、4号楼及裙楼及主楼工程款至90%，2015年元月15日前付劳务公司所干项目验收合格工程款总数95%，余下5%质保金按国家规范规定日期付款，但质保期质量问题由劳务公司处理，如项目部处理，费用从质保金中扣除。4号楼按原合同价450/㎡全额记入九洲公司，项目部所干主体部分暂按380万元从劳务公司扣出，项目部按主体部分按建筑面积190元/㎡从九洲公司结算。双方对九洲公司未完成的工程应依据三方协议还是补充协议的约定扣款产生争议，外经贸公司提交一份其与陕西万业建筑劳务有限公司签订的合同，称4号楼的砼工程、模板工程、钢筋工程是交第三方施工，单价为190元/㎡，并依据2013年9月23日和2014年8月26日双方补充协议，称双方已协商确定按190元/㎡结算。九洲公司对2013年9月23日补充协议的真实性不予认可；对2014年8月26日的协议，九洲公司认为外经贸公司并未按照该补充协议的节点付款，故该协议并未实际履行，不应按190元/㎡结算。外经贸公司也承认确实没有按照该补充协议的节点向九洲公司支付工程款，但坚持认为应按190元/㎡扣除相应的工程款。2014年10月27日，九洲公司委托的技术员薛育代表红凯公司和九洲公司共同与外经贸公司就建筑面积进行的统计并由外经贸公司项目总负责人胡志坚签字确认，备注栏载明以上双方已确认工程量，不包括存在争议和变更签证，争议问题为：外墙保温面积未统计、标准层阳台未按全面积计算、影视厅看台未计算，影视大厅按单层面积计算、锅炉房、直燃机房未按补充协议计算、3号楼标准层正在装修未按幕墙外围面积计算。双方签字盖章一致认可的全部工程量中，由九洲公司实际完成的建筑面积为105708.8平方米。其中五层以下建筑面积为66557.03平方米，五层以上建筑面积为39151.84平方米。九洲公司称施工过程中合同以外有变更增加的工程量，九洲公司决算为46234014.48元。九洲公司据此主张、按照合同约定应付而未付的工程款节点：1.2014.8.26日应付90%,外经贸公司未付款项为：46234014.48元×90%-33267000元（已付款）=8343613.032元。2.2014.11.26日应付95%,外经贸公司未付款项为：46234014.48元×95%-33267000=10655313.756元。违约金及利息合计为：9134956.46元。外经贸公司认为九洲公司提交的结算单系其单方制作，不予认可，九洲公司遂申请对其施工的工程造价进行司法鉴定。经本院委托，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称：万隆金剑公司）出具鉴定报告，结论为43063017.8元。本案发回重审后，双方当事人针对鉴定报告均提出异议，经鉴定单位书面答复并当庭接受当事人的质询，最终出具汇总说明载明：2016年11月28日鉴定意见书工程造价为43063017.8元，调整后增加造价为934996.61元，调整后鉴定意见造价为43998014.41元。单列工程造价：11187876.31元，包括1.鉴定意见内的九洲部分建筑面积已调整按2014年10月27日“红凯及九洲公司建筑面积计算统计表”105635.73㎡计入。2.“2014年10月27日红凯及九洲公司建筑面积计算统计表”备注栏注明“不包括存在争议部分和变更签证部分”，2016年11月28日鉴定意见书根据图纸及变更计算九洲部分建筑面积105900.23㎡，与此单据面积差额为264.5㎡，涉及造价118950.47元。此差额为双方存在争议部分，不包含在鉴定意见内，是否增加请法官裁定。3.鉴定意见书中的所有签证均已单列，其中5000元以内签证涉及造价39923.75元，合同内20.2条“±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入。其余不计。”未包含在鉴定意见内，是否计取请法官调查裁定。4.5000元以上签证涉及造价1170974.08元。其中第11-16项中的签证，均无外经贸公司签章，九洲公司提出已按签证单内容全部施工应当计入；外经贸公司认为签字不全不能计价，签章齐全签证涉及造价381488.17元，签章不齐全签证涉及造价789485.91元。鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，请法官调查裁定。5.4#16层以下阳台一半面积依据2012年11月10日双方签订的工作联系单已计入鉴定意见内。4#16层以上阳台一半面积造价434763元，未包含在鉴定意见内。外经贸公司认为九洲公司未施工此部分，4#16层以上阳台一半面积不应计取，是否增加由法官调查裁定。6.4#16层以上阳台一半面积若计取还应扣除钢筋支模费用。依据2013年8月17日签订的三方协议扣除造价为64248.31元。依据法院转来的2013年9月23日补充协议16层以上钢筋支模费用扣除价格190元/㎡，扣除造价为183566.6元。未包含在鉴定意见内，是否扣除由法官裁定。7.关于钢构补偿费用：依据2013年5月对钢构补偿事宜出具的《关于钢构增加单价事宜处理》“经综合考虑，钢构综合补偿价为钢筋60元/㎡。裙楼4、5段为75元/㎡，木工每平方5元，材料补偿为每平米20元/㎡。”计算，九洲公司提出“针对整个钢构部分的补偿，这也是双方当事人的本意”“从该决定的整体来看，钢构部分规模大，施工难度增加，因此决定给予九洲公司的补偿”，外经贸公司提出“重复计算”，钢构补偿涉及造价533438.75元已单列，未包含在鉴定意见内，请法官裁定。8.裙楼一层公共场馆，依据合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范(GB2005)》第3.0.12条：有永久性顶盖无围护结构的场馆看台应按其顶盖水平投影面积的1/2计算。第3.0.13条：层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积。裙楼一层公共场馆部分涉及造价528576.75元，包含在鉴定意见内，请法官裁定。9.依据法院转来的图纸4#楼管道层处于5层与6层之间，合同约定五层及五层以下单价为425元/㎡，6层及6层以上单价为450元/㎡，鉴定意见书是按五层及五层以下单价425元/㎡计算，两者涉及差额为34491.4元，差额未包含在鉴定意见内，是否扣除由法官裁定。10.关于外墙保温，依据合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范(GB2005)》进行计算。4#楼16层以下外墙保温面积造价为140717元，已计入鉴定意见内，外经贸公司认为此部分不为九洲公司施工。如何处理，请法官调查裁定。16层以上外墙保温依据2013年8月17日签订的三方协议扣除钢筋支模费用后造价119310.38元，外经贸公司认为此部分不为九洲公司施工，已计入鉴定意见内。如何处理，请法官调查裁定。但依据2013年9月23日双方签订的补充协议16层以上外墙保温面积扣除后造价96158.4元，差额为23151.98元，差额未包含在鉴定意见内，是否扣除，请法官调查裁定。11.外经贸公司提出的九洲公司未做工程涉及造价2078995.08元，鉴定意见已单列，如何处理请法官裁定。第1条地下室外墙120砌体防水保护层：外经贸公司依据2012年3月20日与2012年8月15日的地下室外墙防水材料工作联系单认为九洲公司未施工应扣除。九洲公司2018年6月14日问题汇总中表示未施工此部分，涉及造价4178.34元，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第2条：地下室外墙20厚抹灰保护层：外经贸公司认为根据2012年8月15日双方签章的工作联系单“2#综合体±0以下的外墙防水材料采用4分厚SBS聚氨酯-20度的防水卷材进行施工，采用50mm厚的聚苯板做保护层，素土回填进行施工”设计图纸内变更取消九洲地下室防水挡墙、挡墙抹灰找平层、抹灰保护层的施工，该部分劳务费包含在合同单价内，应扣除该部分施工劳务费。九洲公司认为模板工程为散装散拼（但要求为结构清水混凝土，不抹灰）。其含义为：九洲公司使用的是清水模板，不需要进行抹灰处理。从另一角度来看，一方面九洲公司使用较好的模板，模板费用増加很多，加大了九洲公司的费用。同时也为外经贸公司减少了抹灰的材料和人工费支出，实则为外经贸公司节省了费用。故无论从合同约定，还是从经济角度看，均不能扣除抹灰的费用，此部分涉及造价39152.18元，已单列，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第3条地下室负三层地面下3:7灰土：此部分外经贸公司依据2013年4月9日的工作联系单：“关于2#综合体负三层，原设计做法中的回填土（10公分）取消、其他做法不变，排水沟的深度进行相应调整，负三层所有门标高不变，门口有高差部位外侧做成混凝土斜坡，标号为C25。（即负三层原设计建筑标高-14.1M，现调整为-14.2m）”认为原图纸中负三层回填土取消，排水沟深地减少，该部分劳务费应自合同价款内扣除。九洲公司认为“该部分工程不在双方签订合同内，不属于其施工范围，而且根据外经贸公司变更单，3：7灰土变更为C15混凝土，九洲公司已施工应当増加混凝土垫层费用。”此部分涉及造价45157.74元，已单列，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第4条裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-2、-3层），裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-1层与1-6层），外经贸公司认为依据⑥号补充协议原图纸中设计的地下室负一、二、三层混凝土墙面、顶板做法为：抹灰、腻子、乳胶漆要求负一层直接移交、负二三层直接上腻子乳胶漆。依据外经贸公司提供的《补充协议》，负二三层根据实际工费8元／m2予以扣除。但取消的负一、二、三层混凝土墙面、顶板的抹灰、负一层的腻子、乳胶漆仍在合同单价内该部分劳务费应按照红凯九洲报价水平予以扣除。负二、三层乳胶漆直接以约定的实际工费8元／m自合同总价内予以扣除。外经贸公司认为该部分属于公共部分，九洲公司未进行施工，应当予以扣除；九洲公司认为根据合同2．5（2）1）室内墙、铺装地面、天棚均只做到基层，另根据合同2．5（2）5）约定乳胶漆装饰“墙面”除乳胶漆为工程承包人提供外，其他全部由劳务分包人承担”，可见“天棚”部分刮膩子及乳胶漆并不属于九洲公司施工范围。裙楼内墙、柱子腻子及天棚涂料(-2、-3层）涉及造价245400.24元，另（-2、-3层）凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰涉及造价20189.5215元。裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-1层与1-6层）涉及造价820417.84元，另（-1层与1-6层）凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰涉及造价74343.76元，已单列。裙楼部分裙楼内墙、顶棚、柱子刮腻子及涂料(-2、-3层）、(-1层与1-6层）已分别把内墙、顶棚、柱子刮腻子及涂料工程量分开，无法判断是否在合同范围内，如何处理请法官裁定；第5、6条屋面加气碎块找坡层、屋面酚醛板保温层：外经贸公司依据2013年4月7日的工作联系单及分包合同认为原图纸涉及的屋面找坡层采用加气碎块找坡，郅辉公司将其变更为发泡混凝土施工。发泡混凝土是外经贸公司、郅辉公司将其变更为发泡混凝土施工。发泡混凝土是外经贸公司另行委托第三方万业公司施工，红凯九洲均未施工。则原设计图纸中加气碎块找坡的施工内容在合同单价内，九洲公司未施工，应自合同价款内扣除。屋面加气碎块找坡层涉及造价23679.33元，屋面酚醛板保温层涉及造价2524.53元，九洲公司2018年6月14日问题汇总中表示未施工此部分。包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第7条塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼：外经贸公司依据2013年5月31日的工作联系单认为原图纸中设计的裙楼、塔楼屋面为水泥砂浆（加建筑胶）、40mm厚的350×350地砖铺设。施工中将该部分取消，变更为细石混凝土找平，变更取消部分包括在原合同单价内，应将对应的劳务施工费自工程款中扣除。九洲公司认为该部分不在合同约定的施工范围内。该部分工程属于垫层，垫层实际上属于增加的工程，根据合同第2．5款分包范围约定，原告只按照图纸设计地面做法施工，图纸设计做法按照09j01楼39施工，该工艺本身无垫层，经外经贸公司变更后有垫层，属于变更增加的工程范围，不在合同约定施工范围内，此部分造价267996.42元，已单列，未包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第8条塔楼卫生间及厨房地面防水保护层：外经贸公司认为依据2014年8月20日、2014年10月5日的工作联系单原图纸设计范围内包含有厨房、卫生间防水保护层的基层施工，该部分在九洲的施工范围内，建设单位将该部分内容取消，对应的施工劳务费应自合同价款内扣除。九洲公司认为此部分未施工，且根据图纸做法楼41没有此道工序。此部分造价35301.99元。九洲公司2018年6月14日问题汇总中表示未施工此部分。包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第9条4号楼室内墙、电梯井内及顶棚刮腻子：外经贸公司认为依据⑥号补充协议与原图纸中设计的室内混凝土墙柱为抹灰、膩子；室内顶棚为抹灰、涂料。无论是函件，还是会议纪要中均要求九洲公司尽快施工梁柱墙、天棚的抹灰处理。九洲未施工，最终外经贸公司委托第三方对该部分采取了简易刮腻子的处理，室内顶棚未抹灰、涂料，该部分费用含在单价内，也应当予以扣除，九洲公司认为该部分工程不属于合同范围内工程，依据合同第2．5款分包范围（1）的1）：除公共部分照图施工外，其他部分每户墙、天棚均只做到基层。根据图纸设计做法09j01内32和内33中，明确指出刮腻子为面层不属于九洲公司承包范围。此部分造价360556元。凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰部分造价136186.32元。已单列。九洲公司认为该部分不在其施工范围，且只完成涂料施工范围的一小半工程量（详见2014年10月9日外经贸公司下发的编号14-285号工作联系单），单价应该折半处理，差价为248371.16元（详见后附表15）。已单列，无法判断是否在合同范围内，如何处理请法官裁定；第10条室外散水及台阶：外经贸公司认为此部分图纸包含但九洲公司未施工，应扣除。九洲公司2018年6月14日问题汇总中表示未施工此部分。此部分造价3910.86元，已单列，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；外经贸公司提出九洲公司未作部分中，外经贸公司认为其中“地下室外墙120砌体防水保护层”、“屋面加气碎块找坡层”、“屋面酚醛板保温层”仅计算了人工费，未考虑该部分的措施费（机械、器具、周转材料费用）、辅材费用。九洲公司认为其余项目也应考虑措施费及辅材费用。以上费用经套用定额分析此三项措施费、辅材费后已调整。12.15层西段钢筋、支模项目，依据2013年8月17日签订的三方协议计算涉及造价103323.4元，已在鉴定意见内扣除。依据2013年9月23日双方签订的补充协议计算15层西段钢筋支模费用153670.8元，差额50347.41元，差额未包含在鉴定意见内，是否扣除由法官裁定。13.依据被2013年9月23日双方签订的补充协议16层以上钢筋支模费用扣除价格190元/㎡计算与2013年8月17日签订的三方协议约定的扣除价格差额为1398962.93元，此价格不包含15层西段、15层以上阳台面积、15层以上外墙保温差额。差额未包含在鉴定意见内，是否扣除由法官裁定。14.编号14-116的工作联系单吊篮费用按外砖墙粉刷面积计算造价143288.6元，外经贸公司认为应该按建筑面积计算造价761217.6元，差额为617929元，联系单还约定扣红凯劳务公司16层以下的主体砼面修复、打錾费用15000元。未扣除，如何处理由法官裁定。本案审理过程中，外经贸公司撤回由九洲公司支付梁、柱、天棚、外墙等部位质量修复费1602983.02元、地板面修复费100435元、吊篮租赁费是60468元的反诉请求，该院依法予以准许。九洲公司对安全保卫费110200元不予认可，认为其雇佣了安保人员，但没有签订正式的安保协议，外经贸公司主张的安保费用是在其工作范围内，不属于九洲公司工作范围。水电费28564元只认可8564元，其余的已经付清，并提交2014年4月4日给外经贸公司转账2万元水电费的付款凭证。赔偿玻璃损坏款51825.55元没有依据，根据外经贸公司提交的证据证明玻璃损坏是由其他人造成的。对工期延误违约金218162.2元不予认可，在施工中存在外经贸公司对工程多项设计变更，甲供材料不能到场等情形，根据合同及补充协议的约定，应顺延工期。对专项违约金50万元不应承担，外经贸公司未提交证据证明有违约行为。关于已付款，双方确认外经贸公司已经向九洲公司支付工程款共计33267000元。外经贸公司与郅辉公司建设工程施工合同纠纷陕西省高级人民法院已立案正在审理中。本案中，外经贸公司提交李金凤等其他施工主体的施工资料，证明涉案项目存在未完工程，由郅辉公司交给第三方施工，导致本案的施工范围尚无法确定；外经贸公司还提交郅辉公司针对质量问题的证据，证明涉案工程存在大量质量问题，故外经贸公司认为本案要以陕西省高级人民法院一案的审理结果为依据，本案应中止审理。原告陕建安装公司承建被告元木公司开发的元丰热电小区工程，进行施工，后以招投标的形式于2012年3月22日，双方签订《陕西省建设工程施工合同》一份。合同约定：由陕建安装公司承包建设元木公司开发的元丰明珠热电小区一期住宅楼建设工程（具体包括1、2、3、4、5、10、11号楼），建筑面积53559.2平方米，合同总价为76671400.26元，工程分包费1319.25元，工期450天，工程进度款按形象进度分阶段支付，工程进度至10层后支付合同总价30%的进度款，主体完工验收合格后支付合同总价的20%，装修及安装完成后支付总价20%的进度款，竣工验收合格后支付合同总价15%的进度款，工程审计完成2个月内支付扣出保修金后剩余工程款（保修金为3%），支付合同总价应扣出分包合同总价。合同还以其他事项进行了约定。2012年4月27日，元木公司收取陕建安装公司保证金120万元。陕建安装公司进行施工相继建设了1、2、3、4、5、10号楼，3、4号楼完成了装修未进行验收，1、2、5、10号楼完成了部分装修安装工程，11号楼未施工建设。双方因工程建设进度、支付工程款发生争议，原告于2014年5月停工。元木公司于2016年10月11日向陕建安装公司发出催促施工函。2016年10月19日，陕建安装公司进行了回复，同日，元木公司向陕建安装公司发出解除《建设工程施工合同》通知书。根据原告陕建安装公司的申请，该院对原告完成的工程造价委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，并经原、被告提出异议，进行质证，陕西中金司法鉴定中心修正，最终鉴定结论为：工程造价合计：42510352.48元。被告元木公司共计支付原告陕建安装公司的工程款及第三方材料款共计34887733.83元。上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称浙江花园公司）因与被上诉人广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称韶关二建公司）、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司（以下简称韶关二建西安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江花园公司委托诉讼代理人尹智伟、李军，被上诉人韶关二建公司、韶关二建西安分公司共同委托诉讼代理人赵仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与上诉人宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司（以下简称兴唐公司）、陕西煦龙置业有限责任公司（以下简称煦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人歌山公司委托诉讼代理人权素清、余洋，上诉人兴唐公司委托诉讼代理人朱锋、樊浩贤，上诉人煦龙公司委托诉讼代理人岳娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江花园公司上诉请求：1、改判一审判决第一项，判决二被上诉人共同向上诉人退还保证金及赔偿金1030万元，并承担以1030万元为本金按月利率2%自2017年11月25日起至款项付清之日止的利息；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应退还上诉人的保证金为1000万元，一审少认定300万元保证金及对应的利息。1、方锡荣系上诉人的西安分公司经理，也是与被上诉人就处理保证金及赔偿金协商处理的经办人，并作为上诉人的经办人与被上诉人签订了《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》。2、对应向上诉人退还1000万元保证金，不仅《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》通过协商，并以达成书面协议的方式确认，而且还以《承诺》的方式进一步确认，协议系双方对保证金和赔偿金退还和支付处理的确定，系双方真实意思表示，承诺也是被上诉人的真实意思表示，协议和承诺未违反法律法规规定，一审被上诉人对此也无异议。3、双方签订《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》，是对被上诉人欠方锡荣300万元借款转化为上诉人的保证金的确认。虽然300万元的基础法律关系是借贷关系，但通过协议，方锡荣已将该债权转化为上诉人的保证金，对此，被上诉人已知晓并予以认可，故无论从避免当事人的诉累，还是从法律规定，均应支持上诉人的诉请。二、被上诉人应赔偿上诉人赔偿金30万元及对应利息，一审未支持不当。1、就涉案工程，上诉人已进场搭建了临时设施，经双方对上诉人所建的临时设施费用结算后，被上诉人以支付30万元的赔偿金作为分担上诉人的费用支出。2、2016年2月4日，上诉人支付了500万元保证金，2016年3月29日支付了200万元保证金，该保证金按月利率2%计算至2017年11月24日的利息为300.8万元，被上诉人承诺支付30万元赔偿金不仅弥补不了临时设施的费用，而且远不足以弥补上诉人的利息损失。3、被上诉人承诺以支付30万元赔偿金来分担上诉人的损失系被上诉人的真实意思表示，且不违反法律，该承诺对被上诉人有效。被上诉人韶关二建公司、韶关二建西安分公司共同答辩称，涉案工程至今未完善建审手续，双方签订的施工合同无效，双方作为房地产开发企业及专业施工企业应当知道法律规定，因此，双方对于施工合同无效均存在过错。上诉人没有按照合同约定支付保证金，实际仅支付700万元，另300万元是借款。30万元是上诉人准备进场施工的临建，应由施工方承担，其退场后可以转让给下一个接替其施工的单位。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。歌山公司上诉请求：1.依法确认上诉人与被上诉人所签《建设工程施工合同》有效并予以解除；2.依法变更一审判决第一项关于被告煦龙公司向原告歌山公司支付工程款数额为15769147.59元及逾期支付违约金为11310868.09元；3.依法变更一审判决第二项保证金利息为4224000元及未按时返还保证金的违约金5160000元，共计9384000元；4.依法变更一审判决第三项赔偿损失的数额为16541368元；5.依法撤销一审民事判决第六项；6.依法判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:（一）原审判决在认定事实方面存在错误:(1)上诉人与被上诉人所签《建设工程施工合同》为有效合同。《必须招标的工程项目规定》明确了只有涉及国有资金达到法定数额的工程，才必须招标。《陕西省房屋建筑和市政基础设施工程施工、监理招标投标办法》第十三条规定:非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工单位承担相应的责任。而案涉工程的建设资金全部来源于企业自筹，没有使用国有资金，属于非国有资金投资项目，依据上述规定是否进行招标发包，应由建设单位自主决定，不属于强制招标的范围，且涉案项目已依法取得施工许可证，属于合法项目。因此，原审判决依据失效规定认定涉案合同无效错误。(2)关于已付工程款的问题。合同专用条款51.2约定:发包人凭承包人出具的收款票据作为付款依据，汇入本合同中指定的开户银行账户。发包人如将工程款以现金或擅自把工程款转入私人账户承包人均不予承认，相应质量、安全、进度及经济法律责任由发包人自负。原审判决无视上述约定，认定被上诉人煦龙公司向上诉人已支付21笔工程款共计8713000元有误。上诉人只认可依约转入上诉人指定账户的4笔工程款共计530万元。对转入的2笔明确为误工费的180万应属于被上诉人支付的损失赔偿,不应计入工程款。其余15笔均为未获上诉人授权的个人之间的款项往来，违反合同约定的付款方式，上诉人既未收到上述款项，也不认可将上述款项从工程款中予以扣减。(3)关于涉案项目已完工程总结算价的问题。原审判决认定总结算价仅包括工程鉴定结算价款19519124.31元及劳保费用376704.85元两部分共计19895829.16元，未包括人工费调整差价1173318.43元。上诉人认为鉴定报告第七页第六项已经明确，人工费工日单价调整事宜，上诉人向被上诉人申请建筑工程、安装工程由42元/工日调整为55元/工日:装饰工程由50元/工日调整为65元/工日。被上诉人回复正在测算中未给出明确调整基数。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第二十七条的约定，此种情况被上诉人在收到通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。因此，涉案工程总结算价应由上述三部分构成共计21069147.59元，已付工程款530万元，欠付工程款15769147.59元，逾期支付违约金为11310868.09元。(4)关于保证金利息及逾期支付违约金的问题。本案中，当事人以合同及签证单形式对质保金利息作出明确约定，且各方均已盖章认可。按照签证单确定的月利率2.4%计算保证金利息应为4224000元，依照合同约定未按时返还保证金的违约金每日千分之二计算，上诉人按40%主张为5160000元，两项合计9384000元理由正当。原审判决未依据当事人的约定，既不符合司法解释的规定，也不符合尊重当事人意思自治的商事裁判规则。(5)关于损失数额的问题。因被上诉人违约导致2013年11月1日上诉人停工至2014年11月30日撤场的事实，各方均无异议并以签证单的形式确定下来。原审判决未认定上诉人提交的2013年11月1日的签证单的内容，但被上诉人当庭承认收到该份签证单，签收内容为“收到正在审核中”，此后再无答复。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第二十七条的约定，此种情况被上诉人在收到通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。按照签证单确定的标准，上诉人的停工损失应为5222130元，原审判决部分支持了1933980元。另钢筋资金占用费应为13119238元，原审判决部分支持了960630元，上诉人认为对上述两项差额15446758元应予支持。(6)关于工程质保金的问题。合同约定质保金留工程结算造价的3%为工程质量保修金，原审判决以已完工程造价的5%提取质保金，没有事实依据。同时，原审判决未明确质保起算期限，合同约定的质保期为两年，涉案工程因被上诉人违约，上诉人已完部分的质保期早已届满，不应再提取质保金。(7)关于担保费应列入诉讼费的问题。在原审诉讼中，上诉人向原审法院申请保全措施，支付两笔保费117100元。本案确系因被上诉人违约引发的纠纷，保险费是上诉人为维护权益支出的合理必要费用，依法该费用属于诉讼费用的范畴，应由败诉方承担。兴唐公司答辩称：一审认定合同无效适用法律准确，歌山公司上诉对法律适用的理解错误，其他上诉理由是基于错误的理论基础，其理由不能成立，应当驳回其上诉请求。煦龙公司答辩称：(一)一审判决认定涉案建设工程施工合同为无效合同，适用法律适当。民事案件应适用民事行为发生时的法律、政策，法不溯及既往。（二）煦龙公司已付工程款8733047元有证据证明。“误工费”的字样系歌山公司自行所签，并非煦龙公司意愿。（三）工程价款的陕国正001号鉴定意见书，缺乏工程质量合格的前提条件，不能做为定案依据。（四）歌山公司未提交验收报告、未进行质量验收，煦龙公司不应退还保证金，歌山公司无权享有保证金利息，更无权主张违约金。（五）歌山公司所提损失缺乏合法证据支持，其所提工程签证单混乱，不能做为定案依据。（六）担保费不属于诉讼费范围，不在法院审理范围之内。兴唐公司上诉请求:1.撤销一审判决第五项，依法改判为驳回歌山公司对兴唐公司的诉讼请求，并改判为上诉人不承担一审诉讼费用和鉴定费用。2.上诉费用由被上诉人连带承担。事实和理由：原审判决认定事实、适用法律错误，程序错误。（一）以表见代理认定上诉人兴唐公司是施工合同签订主体错误，且与判决结论矛盾。（1）煦龙公司成立于2008年7月1日，且高宽让是煦龙公司股东(股权40%)和法定代表人，高宽让在施工合同的签字并不能排除其代表的是煦龙公司。2011年3月16日我司给高宽让的授权委托书授权范围明确:眉县项目全权代表。此时是项目开发的前期立项、土地规划、受让阶段，此阶段无授权签订施工合同权利语意明确，不存异议，故仅凭授权委托书歌山公司无理由相信高宽让对兴唐公司具有施工合同代理权。（2）公安机关出具证明证实施工合同上加盖的“宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司合同专用章”为他人伪造，故不能由此论定合同签订主体是兴唐公司。公安机关同时证明“宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司眉县项目部财务专用章”系他人伪造，则在未查清500万元保证金被何人实际占用和控制的情形就认定是兴唐公司收取，缺乏事实依据。（3）歌山公司诉状中自认收到盛和佳苑一期项目开发商变更通知，此通知实是对高宽让所签合同的追认，且煦龙公司实际支付工程款，行动认可施工合同，合同仅对煦龙公司产生效力。（4）一审判决认定高宽让是对兴唐公司构成表见代理，与一审判决歌山公司对在建工程享有优先受偿权相互矛盾。合同发包方主体是兴唐公司时，就意味着歌山公司在给兴唐公司干活，即煦龙公司对工程造价鉴定的任何资料就无权发表意见，没有法院认定发包人的意见鉴定结论岂能程序和内容合法，鉴定结论必然不能作为定案依据，同时煦龙公司的付款给歌山又算什么?一审对此并未查清。（5）本案施工合同是以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，歌山公司在合同签订过程中具有故意规避法律强制性规定的过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定。（二）一审判决对无效合同的处理与法律规定相违背违背。（1）歌山公司对合同无效具有过错责任，对其应当承担的责任未予认定。兴唐公司对合同无效无过错，也未因该合同获得利益，不应当承担任何返还和赔偿责任，让合同相对主体以外的当事人承担无效合同责任，无法律依据。（2）无效合同自始无效，对当事人自始无法律约束力，面对无效合同而裁判违约责任(利息、停工损失等)错误。（3）歌山公司在合同无效情形下，无证据证明涉案工程已经竣工验收合格，歌山公司没有以合同支付款项的请求权。（4）利息的规定是合同有效为前提，本案合同无效，必然不能适用此规定裁判。（三）一审认定兴唐公司对煦龙公司债务承担连带责任缺乏事实和法律依据。（1）一审判决法院认为涉案合同系高宽让代表兴唐公司与原告签订，且前期的开发也是以兴唐公司的名义进行，因此兴唐公司应对欠付工程款承担连带责任无事实和法律依据。（2）兴唐公司与煦龙公司无任何法律关系，也无合同约定，一审判决兴唐公司对煦龙公司判决第一、二、三项给付义务承担连带责任无法律和事实依据。（3）本案施工合同是歌山公司与高宽让恶意串通导致合同无效，若一审判决成立，那么歌山公司与高宽让对兴唐公司由此案所造成的一切损失承担连带责任。歌山公司答辩称：（一）一审判决认定高宽让的行为构成表见代理，其行为后果应由兴唐公司承担，有事实依据和法律依据。（1）2012年4月1日，高宽让代表兴唐公司与歌山公司签订《建设工程施工合同》时，持有兴唐公司向其本人出具的《法人授权委托书》，一审庭审中，兴唐公司代理人当庭认可该授权书的真实性。委托书明确授权高宽让为眉县项目的全权代表，可以代表法人签署相关文件，授权有效期为:此授权书签发之日起至法人书面声明授权作废为止。（2）签约之前，高宽让已经以兴唐公司授权代表的身份，在眉县全力推进涉案项目的各项备案审批工作。高宽让代表兴唐公司多次使用“兴唐公司专用章”这枚公章从事各项经营活动，且该公章已被政府相关职能部门确认。正因为高宽让向上诉人出具了兴唐公司的授权书以及涉案项目已经备案审批在兴唐公司名下的各项文件，上诉人才对高宽让有权代表兴唐公司签订合同产生了合理信赖，一审判决也是依据上述事实认定高宽让与上诉人签订施工合同的行为对兴唐公司构成表见代理，其行为后果应由兴唐公司承担。（3）兴唐公司诉称施工合同上的公章是他人私刻的，公司并不知情，据此认为施工合同对其不产生约束力的观点不能成立。因该枚公章被销毁，已无法鉴定，是否私刻的事实不能证实。同时，依照最高人民法院(2016)最高法民申425号民事裁定书裁判观点，即使构成私刻，按照本案的事实情况，表见代理也是成立的。（二）上诉人与兴唐公司所签施工合同合法有效。理由同歌山公司上诉状。（三）兴唐公司在本案中承担连带责任于法有据。涉案合同系高宽让代表兴唐公司与上诉人签订的，兴唐公司是施工合同的相对方，且前期的各项开发工作也是以兴唐公司的名义进行的，销售宣传单、涉案项目设计图纸上的开发商均为兴唐公司，项目部的银行账户也是以兴唐公司的名义开立的，一审判决认定事实正确。因此，兴唐公司应对欠付款项承担连带责任。煦龙公司答辩称：本案所涉《建设工程施工合同》系煦龙公司法定代表人高宽让所签，施工过程中又以书面形式向歌山公司明确所涉主体系煦龙公司。歌山公司正式接收到书面通知后,未提异议继续施工，其对所涉合同主体系煦龙公司是明知的，且本工程所涉各种证件均系煦龙公司名下。故对兴唐公司的上诉无意见，同意其上诉观点。煦龙公司上诉请求:1.撤销(2016)陕03民初44号民事判决；2.改判驳回被上诉人诉讼请求;3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）一审认定双方所签合同无效，却按有效合同认定事实。双方所签《陕西省建设工程施工合同》因违反法律强制性规定认定无效，根据《合同法》第五十八条的规定，上诉人只对被上诉人承担折价补偿的法律后果，但一审法院却完全依据已被其认定为无效合同的内容予以认定事实，实为认定事实错误。案涉工程既未竣工验收合格，又未实际交付，且上诉人至今未接到被上诉人提交竣工验收报告及竣工结算文件，一审法院按照无效合同认定案件事实有违合同无效的法律后果。基于无效合同发包人仅应返还造价成本予以折价补偿，而承包人亦不能因无效合同获利。（二）国正宝鉴[2017]001号工程造价鉴定意见书不能做为本案定案依据。（1）案涉工程盛和佳苑二期5#楼建设工程未经验收，无质量合格证明，无证据证明施工质量合格，更无证据证明被上诉人是按照标准规范使用建筑材料，因此不能按照合格标准及合格产品予以认定。但造价鉴定意见书对于没有验收合格证明文件的盛和佳苑二期5#楼建设工程所使用的材料、半成品均按照“符合国家质量标准和相应设计要求的合格产品”来计算错误。（2）鉴定意见书中涉及的沙加石回填方量与工程实际发生的工作量不符，更有甚者该鉴定意见书在综合取费上亦未依法取费，数额相差近一半。（3）鉴定意见书中包含了各项税金。因案涉施工合同无效，承包人无权取得利润和税金，在计算价款时就不应包含税金。（三）被上诉人违约私自撤场，无权享有优先受偿权、不符合退还保证金范围、无权享有工程款利息、无权主张损失。（四）一审法院虽认定施工合同无效，但未依据无效合同应产生的法律后果依法判决，应予纠正。歌山公司答辩称：（一）案涉施工合同合法有效。理由同歌山公司上诉状。（二）工程造价鉴定意见合法有效。鉴定系经一审法院委托，各方同意下，选择了陕西国正建设工程项目管理有限公司作为鉴定机构，四方至涉案项目现场进行勘验、鉴定机构初稿完成后，法院组织各方就鉴定意见中的相关问题开过数次听证会,综合意见后，鉴定机构对事实问题作出鉴定结论，对需要法院认定的问题也作出了相应说明。庭审中，鉴定报告亦经过各方当事人当庭质证，鉴定人亦出庭接受各方质询，各方均接受鉴定结论，在此情况下，一审法院才加以采信。一审中并未见煦龙公司对鉴定结论提出异议并提供反证或者申请重新鉴定，二审中其无权再对鉴定结论提出异议或申请重新鉴定。故鉴定意见合法有效，应当作为认定已完工程造价的依据。（三）煦龙公司诉称答辩人是违约私自撤场，与事实不符。歌山公司是2012年6月进场施工，施工至15层顶板，因发包方资金不到位，工程款一直拖欠，致使工程于2013年11月3日停工，歌山公司与煦龙公司协商一致的情况下， 经煦龙公司同意，与2014年11月30日拆除设备后撤场。双方以签证单的形式确定了上述事实。兴唐公司答辩称：煦龙公司在上诉状上并没有列兴唐公司为被上诉人，说明煦龙公司认为此案与兴唐公司无关，兴唐公司不应当承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。歌山公司提交交纳保全费用的票据一组证据。证明目的为保全费用实际发生，属于诉讼费用的范畴，应由败诉方承担。兴唐公司质证对真实性认可，但认为不属于新证据。煦龙公司质证认为在一审审理内没提出，也没在变更诉讼请求中体现，票据在一审审理期间没有提交，二审不应该审理。兴唐公司提交眉县人民法院的受理通知书、起诉状、缴费凭证一组证据。证明目的为500万元不是兴唐公司收取的。歌山公司质证对三性不认可，认为该组证据与本案无关。本案现有证据证明兴唐公司对涉案项目是知晓的，且另案没有经过生效裁判的确认，不能证明其目的。煦龙置业质证对真实性、证明目无异议。本院认证意见：歌山公司提交交纳保全费用的票据发票与银行回单相互印证，本院确认其真实性和关联性。对兴唐公司提交证据真实性认可，但该证据仅能证明兴唐公司已提起相关诉讼，并不能证明其未收取500万元，对该证据证明目的不予认定。一审法院认为，九洲公司、外经贸公司双方签订的建设工程劳务分包合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。九洲公司是具有劳务扩大分包资质的劳务公司，其资质符合与外经贸公司签订的劳务分包合同的要求，未违反法律法规的强制性规定，外经贸公司认为涉案劳务分包合同属于违法分包，应为无效的辩称理由，该院不予采信。一、关于外经贸公司应支付九洲公司工程款及利息的数额问题。对九洲公司施工完成的工程量，双方未最终决算，该院依九洲公司申请，委托万隆金剑公司作出司法鉴定。双方当事人均提出异议，经鉴定单位书面答复并当庭接受当事的质询，万隆金剑公司对九洲公司施工的工程造价最终出具汇总说明，该说明调整后鉴定意见工程造价为43998014.41元，并单列工程造价11187876.31元，对单列的工程造价，认定如下：1.九洲公司提交证据证明面积差额造价118950.47元的原因是装饰柱变更为结构柱，是变更增加的部分，应予增加。2.涉案合同约定±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入，其余不计，故5000元以内签证造价39923.75元，不应计入。3.5000元以上外经贸公司签章齐全签证的造价381488.17元，应予计入；第11-16项中的签证，均无外经贸公司签章，其中12、16项九洲公司提交工作联系单、变更通知单等予以证明签证的真实性，对该部分签证的造价67141.1元，应予计入；15项签证造价为422542.92元，九洲公司提交的工作联系单中外经贸公司对按照建筑平米4元/平方米的补助未予认可，但承诺补助操作人员加班费，双方对该费用未协商确定，该费用不应计入工程造价。4.4#16层以下阳台一半面积包含在2014年10月27日红凯公司及九洲公司建筑面积计算统计表中，属于双方确定的面积，涉及造价434763元，应予计取。双方对九洲公司未完成的工程应依据2013年8月17日三方协议还是2013年9月23日补充协议的约定扣款产生争议，因三方协议是三方对4号楼16层以上未完工程如何扣款的依据，外经贸公司只是扣除钢筋工、木工班组人工费，其余费用按比例付给中联公司，而补充协议是外经贸公司延续九洲公司与中联公司合同内容执行，不是双方结算及扣款的依据，加之外经贸公司未在该协议上签章，补充协议的形式要件不完备，而2014年8月26日补充协议是外经贸公司与九洲公司后期付款的协议，双方均认可外经贸公司未按该协议约定付款，该协议未实际履行，故应按三方协议的约定扣除九洲公司未完工程的造价。5.应依据三方协议扣除钢筋支模费用为64248.31元。6.关于钢构补偿费用,外经贸公司出具的《关于钢构增加单价事宜处理》认可对九洲公司进行补偿，该部分造价533438.75元应计入工程造价。7.裙楼一层公共场馆不属于九洲公司的施工范围，且双方在建筑面积计算统计表备注栏中未将该面积列为争议问题，故不应依据合同约定的计算规范计算造价，公共场馆部分涉及造价528576.75元，应予扣除。8.4#楼管道层处于5层与6层之间，高度低于标准层，应按五层及五层以下单价425元/㎡计算，涉及差额34491.4元不应计取。9.外墙保温面积属于双方建筑面积计算统计表备注栏中未统计项，证明双方确认无论九洲公司是否施工，都应依据合同约定的计算规则进行计算，4#楼16层以下外墙保温面积造价140717元、16层以上外墙保温造价119310.38元，不应扣除。10.外经贸公司提出的九洲公司未做工程涉及造价2078995.08元。第1条：地下室外墙120砌体防水保护层造价4178.34元，九洲公司认可未施工应扣除。第2条：地下室外墙20厚抹灰保护层造价39152.18元，因变更九洲公司未施工，应予扣除。第3条：地下室负三层地面下3:7灰土造价45157.74元，因变更九洲公司未施工，应予扣除。第4条：裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-2、-3层），裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-1层与1-6层）未在九洲公司的施工范围内，外经贸公司提交的补充协议无九洲公司签章认可，该部分造价245400.24元、20189.52元、820417.84元、74343.76元不应扣除。第5、6条：屋面加气碎块找坡层造价23679.33元、屋面酚醛板保温层造价2524.53元，九洲公司认可其未施工，应予扣除。第7条：塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼造价267996.42元，属于变更增加的工程范围，不在合同约定施工范围内，不应扣除；第8条：塔楼卫生间及厨房地面防水保护层造价35301.99元，九洲公司未施工，应予扣除。第9条：4号楼室内墙、电梯井内及顶棚刮腻子造价360556元、凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰部分造价136186.32元，不在合同约定施工范围内，不应扣除。第10条室外散水及台阶造价3910.86元，九洲公司认可其未施工，应予扣除。11.15层西段钢筋、支模项目，已依据三方协议予以扣除，与依据补充协议计算的差额50347.41元，不应扣除。12.应依据三方协议约定的扣除价格，与补充协议约定的扣除价格190元/㎡差额1398962.93元，不应扣除。13.工作联系单载明吊篮费用按外砖墙粉刷面积计算造价143288.6元，外经贸公司认为应该按建筑面积计算造价761217.6元依据不足，二者差额617929元不应扣除；联系单明确约定扣劳务公司16层以下的主体砼面修复、打錾费用15000元，九洲公司在联系单上签字，视为其认可，该费用应予扣除。综上，九洲公司施工的工程造价为43998014.41元﹢118950.47元﹢381488.17元﹢67141.1元﹢434763元﹢533438.75元﹣64248.31元﹣528576.75元﹣4178.34元﹣39152.18元﹣45157.74元﹣23679.33元﹣2524.53元﹣35301.99元﹣3910.86元﹣15000元﹦44772065.87元。双方确认外经贸公司已付款为33267000元，该院予以确认，外经贸公司应支付九洲公司的工程款为44772065.87元﹣33267000元﹦11505065.87元,九洲公司要求外经贸公司支付工程款12259525.94元的诉讼请求，该院予以部分支持。涉案合同约定验收合格后一个月内工程款付至总工程量的90%，办理好竣工移交后3个月内付至95%，其余5%作为质保金，两年后付清，因涉案工程双方未进行竣工验收，应以工程实际使用的时间即2015年2月13日作为竣工验收之日，外经贸公司未按合同约定付款，构成违约，应当承担相关责任。九洲公司称外经贸公司未按2014年8月26日双方签订的关于后期付款补充协议约定支付工程款，应以外经贸公司未付款的时间计算违约金，因该补充协议双方未实际履行，且协议亦约定验收合格付款，故九洲公司的该项理由，该院不予采纳。涉案合同既约定按同期银行贷款利率支付利息，又约定支付每日0.5‰的违约金，二者不应同时适用，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，应当以违约给九洲公司造成的损失确定违约金，故该院确定以11505065.87元为基数，扣除5%的质保金，按年利率18%，自2015年2月14日起至2017年2月14日止；以11505065.87元为基数，按年利率18%，自2017年2月14日起至判决确定给付之日止，九洲公司要求支付违约金的诉讼请求，该院予以部分支持。二、关于外经贸公司的反诉请求能否成立的问题。合同虽约定九洲公司应与地方专业保安公司签订场内保安协议,但九洲公司未签订，而是由外经贸公司与第三方签订了保安协议并支付了安保费用110200元，外经贸公司未提交证据证明签订保安协议已通知九洲公司并经九洲公司同意支付该费用，外经贸公司要求九洲公司承担该费用的理由，该院不予采纳。水电费28564元九洲公司只认可应支付8564元，其余的已经付清，九洲公司提交2014年4月4日给外经贸公司转账2万元水电费的付款凭证予以证明，付款凭证能够证明九洲公司支付水电费2万元的事实，对九洲公司应支付水电费8564元予以认可。外经贸公司提交的证据不能证明玻璃损坏是由九洲公司造成，其要求赔偿玻璃损坏款51825.55元没有依据，该院不予支持。对工期延误问题，外经贸公司称九洲公司裙楼施工工期延误2个多月，主楼施工工期延误6个月，九洲公司提供部分工作联系单等证据，证明在施工中存在外经贸公司对工程多项设计变更，甲供材料不能到场等情形，根据双方合同的约定，应顺延工期，但双方均未明确具体顺延天数，外经贸公司也未提交证据证明因九洲公司原因造成工期延误的具体时间，且在九洲公司主张工程款前，外经贸公司未向九洲公司提出工期延误的问题，故外经贸公司主张的工期延误损失218162.2元，依法不予支持。因外经贸公司提交的证据不足以证明九洲公司的行为导致产生不良社会影响的情形，故其要求九洲公司承担专项违约金50万元，缺乏事实依据，该院依法不予支持。三、关于本案是否应中止审理的问题。外经贸公司与郅辉公司建设工程施工合同纠纷省高院正在审理中，该案是发包人郅辉公司与总承包人外经贸公司之间的纠纷，应根据双方签订的合同约定处理，而本案是外经贸公司与劳务分包方九洲公司的纠纷，审理的依据是双方签订的涉案合同，根据合同相对性原理，不需要以省高院一案的审理结果为依据，外经贸公司认为本案应中止审理的理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》诉讼中止的规定，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项规定，判决：一、原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司与被告陕西省外经贸实业集团有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同有效；二、本判决生效后十日内，被告陕西省外经贸实业集团有限公司支付原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司工程款11505065.87元；三、本判决生效后十日内，被告陕西省外经贸实业集团有限公司支付原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司违约金（以11505065.87元为基数扣除5%的质保金，按年利率18%，自2015年2月14日起至2017年2月14日止；以11505065.87元为基数，按年利率18%，自2017年2月14日起至判决确定给付之日止）；四、驳回原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司其余诉讼请求；五、驳回被告陕西省外经贸实业集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费116036元，由原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司负担26036元，被告陕西省外经贸实业集团有限公司负担9万元；反诉费14091元，由被告陕西省外经贸实业集团有限公司司负担。鉴定费20万元，由原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司负担5万元，被告陕西省外经贸实业集团有限公司负担15万元。当事人签订合同应当依法进行，本案中，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》属于应当通过招投标签订的合同范围，在招标投标之前，原告已进现场施工，后原、被告之间虽然进行了招投标，但仅仅是形式上的招投标，是虚假招投标，中标无效，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项的规定，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》无效。同时，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。陕建安装公司完成建设工程的造价为42510352.48元，元木公司共计支付陕建安装公司的工程款34887733.83元，相差7622618.65元工程款，应由元木公司支付给陕建安装公司。关于陕建安装公司请求元木公司支付应付工程进度款未付部分利息自2012年10月31日起的利息，因原告不能提供证据证明被告应付工程款的具体时间节点及工程款的数额，该院无法认定和支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第十八条：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的规定，元木公司应自陕建安装公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付尚欠的工程款的利息至清偿之日。2012年4月27日，元木公司收取陕建安装公司保证金120万元依法应予返还陕建安装公司。关于陕建安装公司请求的优先受偿权。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算，该案双方当事人诉争的工程未经有关部门竣工验收，但《建设工程施工合同》对建设工程的期限明确约定为450天，双方当事人自因工程进度、支付工程款产生争议，陕建安装公司于2014年5月停止施工，至陕建安装公司2017年1月9日起诉主张权利的两年多停工时间里，长期怠于行使权利，其已超过了行使优先受偿权的行使期限，陕建安装公司请求对建设工程行使优先受偿权的请求，不予支持。关于反诉原告元木公司请求反诉被告交付依规定本案工程承包人应移交的全部施工工程资料，并配合反诉原告办理工程竣工验收、备案手续的反诉请求，元木公司没有明确施工资料的具体内容，应依据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》约定的施工工程资料确定，该案建设工程施工合同虽然无效，但原告进行了施工，被告亦支付了工程款，交付施工工程资料及配合办理工程竣工验收、备案手续是建设工程施工人的附随义务，陕建安装公司应当诚实信用在向元木公司移交施工工程资料，并配合其办理工程竣工验收、备案手续。综上所述，原告陕建安装公司及反诉原告元木公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第六十条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第十八条第一款第（三）项的规定，判决：一、被告元木公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕建安装公司工程款7622618.65元，并自2017年1月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至清偿之日；二、被告元木公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕建安装公司保证金120万元；三、反诉被告陕建安装公司于本判决生效之日起二十日内按照与反诉原告元木公司签订的《陕西省建设工程施工合同》约定内容，向反诉原告元木公司交付施工工程资料，并适时配合办理工程竣工验收、备案手续；四、驳回原告陕建安装公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告元木公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费149734元，反诉费100元，共计149834元，由原告陕建安装公司与被告元木公司各半负担74917元。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，陕建安装公司于2017年7月17日向本案鉴定机构陕西中金司法鉴定中心支付540000元鉴定费。浙江花园公司向一审法院起诉请求：1.韶关二建公司、韶关二建公司西安分公司向浙江花园公司退还保证金及赔偿金1030万元并支付利息损失（自2017年11月25日开始，按月息2%计算至实际履行日止）；2、韶关二建公司、韶关二建公司西安分公司承担本案的诉讼费用。歌山公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的建设工程施工合同；2.判令二被告连带支付拖欠原告工程款及逾期支付违约金共计34843289.6元；3.确认原告对涉案工程款享有优先受偿权；4.判令二被告向原告返还工程保证金本金、保证金利息及未按时返还保证金的违约金共计14384000元；5.判令二被告赔偿原告损失共计16541368元；6.判令二被告承担本案的诉讼费用。庭审中原告将第二项诉讼请求变更为：判令二被告连带支付拖欠原告工程款15769147.59元及违约金11310868.09元。一审法院查明认定事实：2016年1月15日，韶关二建公司西安分公司与浙江花园公司签订了《建设工程施工合同》，约定韶关二建公司西安分公司将韶雨·雁唐府邸项目发包给浙江花园公司施工，开工日期暂定为2016年4月1日。合同履约保证金2000万元，支付及返还时间双方协商。2016年1月20日，韶关二建公司（发包人）与浙江花园公司（承包人）签订《韶雨·雁唐府邸项目建设工程施工合同补充合同》，约定本工程合同履约保证金30万方建筑面积2000万元，在合同签订后承包人七日内支付给发包人1000万元作为第一期项目约15万方建筑面积保证金，在第二期项目约15万方建筑面积进场后承包人7日内支付发包人1000万元。发包人承诺承包人为本合同工程项目唯一施工主体，否则发包人除退还保证金及承担其月利息2%外另承担违约金500万元。承包人逾期不交保证金发包人有权单方面解除合同。履约保证金返还：第一、第二期项目工程施工至主体砼结构20层楼板后三日内退还500万元或2016年7月22日前退还500万元，二者以符合其中一个指标为准；主体砼结构封顶完成后三日内退还500万元履约保证金或2017年1月22日前退还500万元，二者以符合其中一个指标为准；履约保证金按上述退还不计利息。如到期任何一期）不按时退还履约保证金，则发包人应承担资金占用费按实际未退还履约保证金额每月2%计算支付绐承包人（资金占用费时间计算自保证金交纳之日起至保证金全部退完止，资金占用费与履约保证金同步支付）。2016年1月21日，韶关二建公司委托陕西国信韶雨投资管理有限公司代收韶雨·雁唐府邸项目履约保证金。2016年2月4日，浙江花园公司向陕西国信韶雨投资管理有限公司转账500万元保证金。2016年3月29日，浙江花园公司向陕西国信韶雨投资管理有限公司转账200万元保证金。合同签订后，因涉案工程没有相关建设手续，导致浙江花园公司未能按照约定进场施工。2017年6月12日，浙江花园公司与韶关二建公司西安分公司签订《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》，约定韶关二建公司西安分公司自愿解除“原合同中所有承包的施工项目”，韶关二建公司西安分公司于2017年6月15日退还浙江花园公司300万元；韶关二建公司西安分公司于2017年9月15日退还浙江花园公司200万元；韶关二建公司西安分公司于2017年12月15日退还浙江花园公司500万元。2017年11月24日，韶关二建公司西安分公司出具承诺书，内容是广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司慎重承诺：至今欠浙江花园建设集团有限公司履约保证金及赔偿金共计人民币壹仟零叁拾万元整，从2017年11月25日开始计算利息(月息2%)，保证在2017年12月31日前退还给浙江花园建设集团有限公司壹仟零叁拾万元欠款及利息。2016年1月20日，韶关二建公司与案外人方锡荣签订韶雨·雁唐府邸项目建设工程施工合同借款协议，约定第—期1000万履约保证金中包含方锡荣借款给发包人300万元，借款时间为6个月，利息按月利率2%计算。诉讼中，浙江花园公司称其主张1000万元是保证金，30万元是赔偿金。1000万元保证金中700万元是转账，300万元是现金支付。 2011年3月16日被告兴唐公司作为委托人向高宽让出具一份法人授权委托书，内容为：现委托高宽让作为我公司眉县项目全权代表，代表法人签署相关文件，并承担由此产生的法律责任。本授权有效期为：此授权书签发之日起至法人书面声明授权作废为止。2011年8月23日，眉县发展和改革局向眉县城市建设投资经营有限公司下发眉发改备案（2011）25号《关于眉县城投公司保障性住房盛和佳苑住宅小区二期建设项目备案的通知》，内容为：你公司报来眉城投发字（2011）07号文收悉，保障性住房盛和佳苑住宅小区二期项目建设地址位于眉县首善镇东关村，主要建设内容为新建保障性住房1500套，总建筑面积178525平方米。项目总投资26800万元，资金来源为自筹。经审查，眉县城市建设投资经营有限公司报来保障性住房盛和佳苑住宅小区项目符合《陕西省企业投资项目备案暂行办法》的规定，同意备案。2012年2月7日眉县住房和城乡建设局向被告兴唐公司下发眉信建发（2012）29号《关于宝鸡市兴唐房地产开发有限公司盛和佳苑二期总平面规划方案的批复》。2012年4月1日，原告与被告兴唐公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，该合同分为三部分：第一部分协议书约定：由原告承建被告兴唐公司位于陕西眉县县城凤泉南路的眉县保障性用房“盛和佳苑二期项目”，建筑面积约130000平方米；工程承包范围为：施工图所包含的除不包括的工程范围外的全部内容。不包括的工程范围：土方、铝塑窗、防盗门、电梯工程；合同总价约24000万元。第三部分专用条款第六条合同价款26.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。（1）计量依据：依据发包人提供的实际施工图、变更单、工作联系单、认质认价单及签证等资料据实结算。(2)计价标准：1）本工程采用定额计价模式。2）执行2004年《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》、《陕西省安装工程消耗量定额》及对应的2006价目表、2004年《陕西省建筑工程、安装工程、装饰工程、市政工程、园林绿化工程参考费率》（简称2004年参考费率）。其中：①2006价目表中定额工日单价依据2009价目表调整基期价格，以调整后的价格取费，即建筑工程、安装工程价目表中人工基价由原25.73元/工日调整为42元/工日；装饰工程价目表中人工基价由原28．48元／工日调整为50元/工日。②合同期内，不执行国家政策性调整文件。③安全文明施工费按50%计取，即费率按1.30%；环境保护费（含排污）费率按0.4%计取。安全文明施工费及环境保护费的计费基数为清单计价中所描述的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费及差价四项所包含的所有费用之和。（即：计价程序参照陕建价发[2007]22号文件）。④其他费率执行2004年参考费率。3）本工程砼采用商品砼。砖、石灰、砂、石等全部地材按市场价调差，钢筋、商品砼及其他主要材料、以及安装工程主材设备等材料价格由发包人、承包人双方按照市场价进行认质认价并调差/差价计取相应的组织措施项目费、安全文明施工费、环境保护费及规费和税金。4）设计变更、现场签证按以上方法计算工程价款，其所涉及的价款随工程进度支付。5）定额无子目、包工包料的项目，按发包人计价计取的管理费、利润、措施费、安全文明施工费、环境保护费、规费和税金。28、工程预付款为发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程无预付款。扣回工程款的时间、比例：无。预付安全防护、文明施工措施费用的比例和时间：无。30、工程进度款结算与支付的方式、时间和比例是：（1）本工程由承包人垫资施工至单栋主体砼结构±0.00，垫资完成之日起七日内，发包人向承包人支付已完工程量的80%。垫资完成后按月进度支付工程款，每月25日承包人向发包人报送当月完成工程量报表，发包人应于次月5日前审核完毕并支付工程月进度款，其中主体砼结构1-10层施工期间按月完成全部工程量的80%支付，10层以上施工期间按月完成所有工程量的85%支付进度款。（2）待承包人本合同承包范围内的工作内容全部完成，并经发包人、监理验收合格之日起7日内支付至已完工程款的90%，剩余款项待结算完成后7日内支付至工程结算造价的97%（发包人须在承包人上报结算之日起60天内审核完毕，逾期视为认可承包人报送的结算资料），留工程结算造价的3%为工程质量保修金。（3）工程质量保修金自工程移交发包人之日起两年质保期满后7日内付清。发包人在本工程保修第一年期满7日内返还保修金的70%，剩余30%保修金第二年期满后7日内付清。未完保修项目继续履行保修责任。十、违约、索赔和争议为本合同通用条款第30.5款约定发包人违约应承担违约责任：执行《通用条款》第30.5款（发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。）。每推迟一天，按未付款付的2‰支付违约金。39.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：因承包人原因，不能按合同工期完成承包范围内的内容，每延误一天承包人需向发包人支付工程结算总价0.1‰的违约金。反之，由发包人按合同比例奖励承包人。51.2发包人凭承包人出具的收款票据作为付款依据，汇入本合同中指定的开户银行帐户（开户银行：建行西安长庆支行：账号61001905500052503727）。发包人如将工程款以现金或擅自把工程款转入私人帐户承包人均不予承认，相应质量、安全、进度及经济法律责任由发包人自负。51.13发承包双方已于2012年1月19日就该项目委托各自代理人签订了施工协议书，并在该协议书签订后承包人已向发包人所属眉县项目部交纳了人民币100万元的项目履约保证金。发承包双方约定，在本合同签订且项目相关建设手续、招投标手续完善后，承包人再向发包人眉县项目部交纳人民币400万元的项目履约保证金。保证金退还以工程主体砼结构完成形象节点及保证金交纳累计时间两个指标界定。两种方式如下：1、在工程施工顺利开展情况下，以承包范围内的任意一栋主体砼结构达到±0.0，十日内返还保证金的80%；任意一栋主体砼结构封顶，十日内返还剩余的全部保证金。2、因发包人原因造成工程停建或缓建，发包人应自承包人交纳履约保证金之日起期满六个月，发包人向承包人全额返还该保证金。六个月期满后发包人若因各种原因未能按期退还，每延误一天，按未付款千分之二的违约金支付给承包人。54.14本合同签订后，双方于2012年1月19日签订的施工协议书自动失效，均以本合同约定为准。同时双方还签订了工程质量保修书。合同签订后，原告歌山公司及被告兴唐公司均加盖了公章，高宽让作为被告兴唐公司的委托代理人签名。原告于2012年6月份进入工地施工，施工至15层框架后于2013年11月3日停工至今。2012年3月19日、2012年4月6日宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司眉县项目部收到原告支付的工程保证金共计500万元，并向原告出具二张据收款收据。2013年2月18日，被告煦龙公司向原告发了一份“关于盛和佳苑二期项目开发商名称变更的通知”，通知主要内容为：为保障盛和佳苑二期项目顺利进行，原“宝鸡市兴唐地产开发有限责任公司眉县项目部”变更为“陕西煦龙置业有限责任公司”，原公司业务主体和法律关系不变，原签订的合同继续有效，原有的业务关系和服务承诺保持不变。被告煦龙公司于2013年5月17日取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，2013年6月17日取得建筑工程施工许可证，2013年7月17日取得商品房预售许可证。2015年11月2日取得土地使用权证。另查明：2013年4月8日，被告兴唐公司向宝鸡市公安局经济侦查支队报案，2013年4月10日宝鸡市公安局经济侦查支队向被告兴唐公司出具受案回执，内容：你单位于2013年4月8日报称的高宽让私刻印章一案我单位已受理，并于2013年4月9日批转眉县公安局经侦大队受理调查。2017年10月18日眉县公安局向我院出具情况说明一份，内容为：2013年4月，我局接到宝鸡市公安局经济犯罪侦查支队转来宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司报案的“高宽让私刻企业印章”一案报案材料。我局受理后由局经济犯罪侦查大队进行初查，确认“宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司合同专用章”、“宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司眉县项目部财务专用章”两枚印鉴系陕西煦龙置业有限责任公司刻制。因《中华人民共和国刑法》无单位私刻印章犯罪的规定，《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的单位和个人私刻印章行为规定处罚的时效已过，故我局未对刻制印章的单位和个人进行立案查处，将私刻印章两枚收缴销毁。又查明：本案在审理期间，原告歌山公司向该院申请对已完工程进行鉴定。经该院委托，陕西国正建设工程项目管理有限公司于2017年9月8日作出国正宝鉴【2017】001号工程造价鉴定意见，鉴定结果如下：盛和佳苑二期5#楼已完工程总造价为：26727028.53元，其中甲供材及水电费（含税金）造价为：7207904.22元，扣除甲供材及水电费的已完工程总结算价为19519124.31元。鉴定有关说明：1、依据当事人双方合同第六条合同价款之约定进行本工程司法鉴定；2、依据当事人双方认可的本工程签证、变更及材料认质认价单进行工程司法鉴定；3、依据四方（双方当事人、法院、鉴定机构）于2017年5月24日现场勘验影像资料；4、依据四方（双方当事人、法院、鉴定机构）于2017年5月24日现场勘验笔录；5、双方当事人提供的甲供钢材凭证清单，均不能体现出甲供钢材的总量。被告方后续提供钢材总量442.805T，故依据签证2013年7月19日及被告提供的甲供钢材总量按442.805T扣减。6、工作联系单关于人工费工日单价调整事宜，原告向被告申请人工费建筑工程、安装工程由42元/工日调整为55元/工日；装饰工程由原50元/工日调整为65元/工日。被告回复正在测算中未给明确调整基数。现我方统计出建筑工程安装工程人工费工日为90148.21；装饰工程人工费工日为92.78。7、依据陕建发[2004]136号文件第三款“建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费缴费资料，同步办理劳保费结算。对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算,以便在收取工程的同时收取劳保费”。本工程被告业主方未缴劳保费,但给缴纳单位打了欠条，请法官在审理时予以考虑；本工程已完工程劳保费总计:886364.35元。一审法院认为，本案的争议焦点是返还保证金的具体数额及利息的承担。该院认为，浙江花园公司与韶关二建公司西安分公司签订的《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》，双方均无异议，对该协议的效力该院予以确认。在案证据显示，浙江花园公司主张的1000万元保证金中，浙江花园公司转账支付保证金700万元，其余300万元是案外人方锡荣与韶关二建公司的借款，因此应当认定浙江花园公司实际支付保证金的数额是700万元。涉案工程未能正常开工，其主要原因在于涉案工程不具备相应的施工手续，韶关二建公司西安分公司应承担主要责任，浙江花园公司未能尽到审慎的合理注意义务，亦存在一定过错，因此浙江花园公司主张的30万元赔偿金，该院不予支持。由于韶关二建公司西安分公司已经出具承诺，自2017年11月25日开始计算利息(月息2%)，故韶关二建公司西安分公司应当按照承诺支付以700万元为本金，自2017年11月25日起至实际给付之日止，月息2%的标准计算的利息。韶关二建公司就涉案工程与浙江花园公司签订有补充协议，并且委托第三方收取保证金，韶关二建公司应当与韶关二建公司西安分公司共同承担返还700万元保证金及利息的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告广东省韶关市第二建筑工程公司、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司共同向原告浙江花园建设集团有限公司返还保证金700万元，并承担以700万元为本金自2017年11月25日起至上述款项实际给付之日止的利息（按月利率2%计算）；二、驳回原告浙江花园建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费83600元，由原告浙江花园建设集团有限公司负担23600元，被告广东省韶关市第二建筑工程公司、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司共同负担60000元。 眉县公安局的情况说明及受案回执虽能证明高宽让私刻“宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司合同专用章”、“宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司眉县项目部财务专用章”两枚印章，但因高宽让在与原告签订涉案的眉县保障性用房盛和佳苑二期项目合同时，持有被告兴唐公司向其本人出具的法人授权委托书，该授权委托书足以使原告歌山公司有理由相信印章的真实性以及高宽让得到了被告兴唐公司的授权，故高宽让的行为构成表见代理，其行为后果应由被告兴唐公司承担。被告兴唐公司主张其不应承担责任无法律依据，不予支持。本案主要争议焦点：一、涉案合同能否解除；二、被告支付原告工程款数额；三、涉案工程价款；四、原告诉请的损失能否支持；五、保证金及保证金利息是否由被告承担。六、涉案工程质保金是否应予扣除。争议焦点一：本案涉案工程为保障性用房，属强制招标范围，因涉案工程未进行招投标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方于2012年4月1日签订的《陕西省建设工程施工合同》应认定为无效。原告歌山公司诉请要求解除涉案合同，但由于本案双方所签订的合同系无效合同，虽经法庭释明原告可以变更诉讼请求要求解除合同，但原告仍然坚持该诉请。因此，依据法律规定，对于原告诉请要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，一审法院未予支持。合同虽然无效，但双方实际是以该合同履行，因此本案应参照双方签订合同作为本案结算工程造价的依据。争议焦点二、被告支付原告工程款数额。庭审查明，兴唐公司未向原告支付过工程款。依据煦龙公司提交二十二笔共计8733047元付款证据，经庭审质证认质后，歌山公司虽对转入个人吴望冬、吕华相、彭显伦卡上钱及上述三人打的收条不予认可，但对于三人的身份在庭审中原告认可是公司现场管理人员。对于煦龙公司提交的二十二份付款凭证中除2013年6月5日王伟强出具的借款20047元的借款单的真实性无法证实与本案有关联外，对其余二十一份付款凭证真实性，一审法院予以认定。因此，被告煦龙公司支付原告工程款为8713000元。争议焦点三、涉案工程价款。由于二被告对原告歌山公司单方制作的结算报告不予认可，歌山公司申请对其已完工程进行造价鉴定。依据法律规定一审法院委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对本案所争议的工程进行了造价鉴定，在鉴定过程中经双方质证，鉴定单位也就有关问题作出了说明，原、被告庭审中对部分鉴定结论仍持异议。原告歌山公司对鉴定报告提出：1、鉴定有关说明第6项中关于人工费建筑工程、安装工程、装饰工程调价应计入工程总造价中。对于该问题，鉴定单位当庭答复为被告方回复正在测算中，也没有给基数，所以鉴定是按原合同中的价款计算。对于人工费调整，从被告回复的内容来看，并没有认可原告调整的费用，且对于人工费调整，双方再未进行过协商，因此，对于鉴定单位按原合同中的人工费工日单价计算，一审法院予以认定。2、鉴定有关说明第7项劳保费用886364.35元，应计入到总造价中。鉴定单位当庭答复为该费用应由被告交纳，被告未交纳，但打有欠条，该费用未含在总造价中。关于劳保费用问题，原告提交了陕西省建筑行业社会保障费拨付情况年度审核手册，返还比例为42.5%，依据该规定劳保费用计算为886364.35元×42.5%=376704.85元，该费用应计入到总造价中。兴唐公司对鉴定报告无意见。煦龙公司对鉴定报告提出对部分工程量不予认可，并书面提交应予调整的10项内容。鉴定单位对于该10项问题当庭答复对于工程量经过3次听证，双方基本都是认可的，并经反复举证进行调整。针对被告提出工程量调整问题，法庭当庭要求其在庭后七日内提交相关调整的证据，但被告并未提交10项调整工程量的证据。因此，对于煦龙公司提出的该问题一审法院不予认定。综上，涉案的工程造价鉴定意见书已经原、被告当庭质证，双方虽对部分鉴定事项有异议，但鉴定人员已当庭予以答复，且庭后双方也再未提交相应的证据来否定鉴定结论，故该鉴定结论应作为定案依据。综上，涉案盛和佳苑二期5#楼项目工程已完工程总造价为19895829.16元（19519124.31元+376704.85元)。争议焦点四、原告诉请的损失16541368元能否支持。原告诉请的损失16541368元分为二部分，第一部分为停工损失。从庭审中原告歌山公司提交了1、编号55工程签证单：停工时间2013年6月19日至7月19日停工损失987300元；2、编号053工程签证单：停工时间2013年8月15日至8月25日停工损失371910元；3、编号55工程签证单：停工时间2013年8月26日至9月11日停工损失574770元。被告在庭审中对上述3份签证单中公章提出异议，但并未依据法律规定提出相反证据予以证实，也未申请对公章的真实性进行鉴定。由于原告提交上述工程签证单均为原件，且签证单中有原、被告及监理盖章及签名。因此，对上述3份签证单的真实性予以认定。对于原告提交的时间为2013年11月1日的工程签证单因无被告及监理单位的签名及盖章，不予认定。关于停工损失应认定为1933980元。第二部分为钢筋资金占用费13119238元。对于该部分损失原告提交了编号为076工程签证单中金额为132万元。其中：钢材1562吨，每天计付5元，共计123天为960630元。该签证单中有原、被告及监理单位的盖章及签名。因此，对于该签证单中钢材损失予以认定。但对于原告提交的2013年1月5日其与西安昌南商贸有限公司签订的钢买卖合同以及2013年11月1日工程签证单，因无被告单位的盖章及监理的签字，被告当庭也不予认可，对于该证据不予认定。原告诉请损失应为2894610元（1933980元+960630元）。争议焦点五、关于保证金退还。合同无法履行的主要原因是被告未依据合同约定向原告支付预付款，因此，原告要求退还保证金的诉讼请求该院予以支持。对于原告要求被告应依据双方签订合同中第三部分专用条款51.13退还保证金利息4224000元及违约金5160000元，因违反了法律的规定，依据《合同法》第一百一十四条之规定，应予以调整。即依据原告于2012年3月19日交纳保证金100万元期满六个月从2012年9月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至给付之日止；2012年4月6日交纳保证金400万元期满六个月从2012年10月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至给付之日止。争议焦点六、工程质保金是否应予扣除。本案工程系未完工程，依据《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量保证金应予暂扣，由于本案交付质量保证期未到法定质保期，应依据双方合同中条款以本案已完工程造价5%提取质量保证金即1020274.43元较为合理。涉案合同系高宽让代表被告兴唐公司与原告签订，且前期的开发也是以兴唐公司的名义进行，因此被告兴唐公司应对欠付工程款承担连带责任。关于原告诉请要求对涉案工程款享有优先受偿权。《合同法》第二百八十六条明确赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款。本案合同虽被认定无效，但对于涉案工程价款数额已经鉴定且不违反法律规定，因此，原告依法享有工程款的优先受偿权。综上，涉案合同工程总造价19895829.16元，其中包含劳保费376704.85元，被告支付原告工程款数额为8713000元，扣除质量保证金1020274.43元，被告尚欠原告工程款10162554.73元。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决：一、由被告煦龙公司于本判决生效之日起10日内支付原告歌山公司工程款10162554.73元及利息，利息从2016年7月19日起以9785849.88元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付至给付之日止。二、由被告煦龙公司于本判决生效之日起10日内退还原告歌山公司履约保证金500万元及利息，利息以1000000元为基数从2012年9月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至给付之日，利息以4000000元为基数从2012年10月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至给付之日止。三、被告煦龙公司于判决生效后10日内赔偿原告歌山公司损失2894610元。四、原告歌山公司对涉案工程价款享有优先受偿权。五、被告兴唐公司对被告煦龙公司以上一、二、三项给付义务承担连带责任。六、驳回原告歌山公司的其他诉讼请求。本案受理费370643元，由原告歌山公司承担148257元，被告煦龙公司、兴唐公司承担222386元；保全费5000元由煦龙公司、兴唐公司承担；鉴定费155000元由原告歌山公司承担46500元，被告煦龙公司、兴唐公司承担108500元。本院经二审查明，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。二审中，浙江花园公司提交其西安分公司工商登记信息，证明2015年12月至2018年4月方锡荣担任浙江花园公司西安分公司负责人。韶关二建公司、韶关二建西安分公司对上述证据的真实性无异议。就本案涉及的300万元款项是方锡荣的个人借款还是工程保证金问题，本院向方锡荣进行了调查并形成笔录。方锡荣称，2016年1月20日，我与韶关二建公司签订《韶雨·雁唐府邸项目建设工程施工合同借款协议》，将300万元借款转化为工程保证金，我个人未向韶关二建公司出借300万元，该300万元是浙江花园公司支付的。双方当事人对上述调查笔录均无异议。另查明，陕建安装公司的前身为陕西建工集团设备安装工程有限公司。2013年6月14日，陕西省工商行政管理局准予陕西建工集团设备安装工程有限公司变更登记为陕建安装公司。双方于2016年1月15日签订的《建设工程施工合同》台头发包人处为韶关二建西安分公司，落款签章处韶关二建公司加盖其公司印章及其法定代表人私章，由委托代理人签名。据此，应当认定上述施工合同的发包人为韶关二建公司，一审认定发包人为韶关二建西安分公司不当，应予纠正。 本院认为，本案的争议焦点是：1.涉案《建设施工劳务分包合同》的效力；2.外经贸公司欠付九洲公司工程款数额以及违约金计算标准和起算时间；3.外经贸公司请求九洲公司支付安全保卫费和工期延误违约金是否成立。关于涉案《建设施工劳务分包合同》的效力问题。九洲公司与外经贸公司签订的《建设施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，原审认定有效并无不当。九洲公司是具有劳务扩大分包相应资质的劳务公司，其资质符合与外经贸公司签订的劳务分包合同的要求，外经贸公司作为本案工程总承包单位提供钢材、混凝土、水泥、砂石等主材，九洲公司自备机械进行施工，外经贸公司主张涉案劳务分包合同属于违法分包，应为无效的上诉理由，不予采信。关于外经贸公司欠付九洲公司工程款数额问题。一、九洲公司上诉请求部分。（一）九洲公司上诉主张应计入总造价部分。1.5000元以内签证39923.75元。九洲公司上诉称，涉案合同第18.3条约定“由于工程发包人或者设计单位变更引起的工程量变化，其人工费计价±5000元以内不作调整”指的是根据图纸变更引起的变更，并不包含施工范围外的零星用工等签证部分以及由于外经贸公司原因在施工完毕后按外经贸公司的要求进行返工产生的签证，该部分相当于重新施工，因此该两项内容应不论多少金额均应按实支付，并计入工程造价中。该理由无合同依据，故一审法院以合同中约定5000元以内的变更不做调整为由认定该部分造价不应计入总造价，并无不当。2.5000元以上签证部分722344.81元。其中，影视厅双墙抹灰贴岩棉板签证单49006.08元；地下二层地面压光签证单209811.81元；水泵房基础支墩签证单40984元；4元补助费用422542.92元。九洲公司请求上述各项费用的工作联系单，均无外经贸公司签章，对每平方米4元的补助费用，外经贸公司未予认可，双方对此项亦未协商确定补助加班费数额，原审对上述各项费用均未认定并无不当。3.关于裙楼一层公共场馆涉及的528576.75元是否应计入造价问题。裙楼一层公共场馆不属于九洲公司的施工范围，且双方在建筑面积计算统计表备注栏中未将该面积列为争议问题，故不应依据合同约定的计算规范计算造价，九洲公司主张公共场馆部分涉及造价528576.75元应计入造价的理由不能成立。4.管道层差额34491.4元问题。双方合同约定五层及五层以下单价为425元/㎡，6层及6层以上单价为450元/㎡。该管道层处于5层与6层之间，一审依据鉴定意见对管道层书按425元/㎡计算造价并无不当，九洲公司主张管道层应按450元/㎡计算，其两者差额34491.4元，应计入工程造价的理由不予采信。（二）九洲公司上诉主张一审多扣除造价119611.91元是否成立问题。1.地下室外墙20厚抹灰保护层涉及造价39152.18元部分。根据2012年8月15日双方签章的工作联系单“2#综合体±0以下的外墙防水材料采用4分厚SBS聚氨酯-20度的防水卷材进行施工，采用50mm厚的聚苯板做保护层，素土回填进行施工”，设计图纸变更取消了地下室防水挡墙、挡墙抹灰找平层、抹灰保护层的施工，九洲公司主张该部分劳务费用不能成立。2.地下室负三层地面下3:7灰土，不属于九洲公司施工范围，此部分造价包含在鉴定意见内，一审自鉴定意见内予以扣除并无不当。3.塔楼卫生间及厨房地面防水保护层，九洲公司未施工，此部分造价包含在鉴定意见内，一审自鉴定意见内予以扣除正确。三、关于编号14-116号联系单16层以下的主体砼面修复及打錾费用15000元应否扣除。九洲公司在上述联系单签字，其上诉主张并非其工作人员签字无其他证据印证，故一审扣除该项费用并无不妥。二、外经贸公司对本诉部分的上诉请求，即本案是否应在一审认定工程款数额的基础上再减少4738998.56元。1.关于16层以上钢筋支模费用差额1398962.93元（注未包含在鉴定意见内）以及15层西段钢筋、支模项目差额50347.41元（未包含在鉴定意见内）、4#16层以上阳台部分面积计算差额119318.29元（一审已按三方协议扣除64248.31元，外经贸公司主张应按2013年9月23日补充协议扣除183566.6元，二者差额119318.29元）、16层以上外墙保温面积计算差额23151.98元（未包含在鉴定意见内）是否应扣除问题。双方对九洲公司未完成的工程应依据2013年8月17日形成的三方协议还是2013年9月23日补充协议的约定扣款产生争议，因三方协议是三方对4号楼16层以上未完工程如何扣款的依据，该协议约定外经贸公司扣除钢筋工、木工班组人工费，其余费用按比例付给中联公司，而补充协议是外经贸公司延续九洲公司与中联公司合同内容执行，不是双方结算及扣款的依据，加之外经贸公司未在该协议上签章，补充协议的形式要件不完备，而2014年8月26日补充协议是外经贸公司与九洲公司后期付款的协议，双方均认可外经贸公司未按该协议约定付款，该协议未实际履行，故一审按三方协议的约定扣除九洲公司未完工程的造价并无不当，外经贸公司主张上述各项费用应在一审认定的基础上继续扣除的理由不能成立。2.裙楼内墙、柱子及顶棚的刮腻子涂料所涉造价1160351.36元以及4号楼电梯井内及顶棚刮腻子造价360556元、凸出墙面柱灰和平齐墙面抹灰部分造价136186.32元是否应予扣除。外经贸公司所提交的证明并不能证明上述工程项目属于九洲公司施工范围，故一审对上述费用未予扣除并无不当。3.关于塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼的造价267996.42元（未在鉴定意见内）是否应自鉴定造价中扣除问题。该部分工程属于垫层，不在合同约定的施工范围内，且此部分造价未包含在鉴定意见内，外经贸公司主张应予扣除的理由不能成立。4.钢构补偿费用一审是否多计算156893.75元，并应在鉴定造价中扣除问题。依据外经贸公司出具的《关于钢构增加单价事宜处理》“经综合考虑，钢构综合补偿价为钢筋60元/㎡。裙楼4、5段为75元/㎡，木工每平方5元，材料补偿为每平米20元/㎡”计算，鉴定意见钢构补偿造价为533438.75元。再根据鉴定意见附表七，该补偿费用包含木工和材料补偿156893.75元，外经贸公司主张此项多计应予扣除无充分事实依据。5.5000元以上签证涉及无外经贸公司签章的造价67141.1元是否应计入鉴定造价问题。一审所认定的12、16项签证虽无外经贸公司签章，但九洲公司提交相应工作联系单和变更通知单等证据证明签证的真实性，故一审对上述两项签证的67141.1元计入本案工程造价并无不当。6.关于外墙保温（已计入鉴定意见内），2014年10月27日，九洲公司与外经贸公司就建筑面积进行统计确认，其中未统计外墙保温面积属于双方争议的问题。对该争议，鉴定单位依据合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范(GB2005)》进行计算，4#楼16层以下外墙保温面积造价为140717元；16层以上外墙保温依据2013年8月17日形成的三方协议扣除钢筋支模费用后造价119310.38元，已计入鉴定意见。故一审采纳鉴定单位依据双方合同约定的计算规则进行计算的意见，对此不予扣除并无不妥。7.关于4#外墙砌体部分抹灰吊篮费用761217.60元是否应予扣除问题。14-116号工作联系单载明吊篮费用按外砖墙粉刷面积计算，依据鉴定意见造价为143288.6元，外经贸公司主张应该按建筑面积计算扣除造价761217.6元的上诉理由无充分证据佐证，不予采信。综上，一审认定本案工程造价及已付工程款数额正确，九洲公司与外经贸公司对此项的上诉理由均不能成立。本案欠付工程款为：工程造价44772065.87元-已付工程款33267000元=11505065.87元，按双方合同约定的质保金为总造价的5%，即2238603.30元。关于原审认定本案违约金计算标准和起算时间是否正确。双方合同对付款方式约定，验收合格后一个月内工程款付至总工程量的90%，办理好竣工移交后3个月内付至95%，其余5%作为质保金，两年后付清。合同对违约责任约定，工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.5‰的违约金；劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付5000元的违约金。本案工程未竣工验收于2015年2月13日实际投入使用，原审以该日期作为竣工验收之日，认定外经贸公司未按合同约定付款，构成违约，其认定事实和适用法律并无不当。双方签订的劳务分包合同既约定按同期银行贷款利率支付利息，又约定按每日0.5‰的支付违约金，原审判令外经贸公司按年利率18%的标准承担自2015年2月14日至判决确定给付之日止的违约责任并无不妥。双方于2014年8月26日签订的关于后期付款补充协议未实际履行，九洲公司主张外经贸公司应按该协议约定的付款时间支付违约金的理由不能成立。外经贸公司称2015年2月13日为工程商业裙楼的投入使用时间，本案应以塔楼投入使用时间作为欠付工程款利息起算点的上诉理由，无合同及法律依据，不予采信。关于外经贸公司请求九洲公司支付安全保卫费和工期延误违约金是否成立。双方签订的劳务分包合同约定九洲公司应与地方专业保安公司签订场内保安协议。外经贸公司虽与第三方签订了保安协议并支付了安保费用，但外经贸公司未提交证据证明签订保安协议已通知九洲公司并经九洲公司同意支付该费用，原审对外经贸公司要求九洲公司承担该费用的理由不予采信并无不当。对工期延误问题，外经贸公司称九洲公司裙楼施工工期延误2个多月，主楼施工工期延误6个月，九洲公司提供部分工作联系单等证据，证明在施工中存在外经贸公司对工程多项设计变更，甲供材料不能到场等情形，根据双方合同的约定，应顺延工期，但双方均未明确具体顺延天数，外经贸公司也未提交证据证明因九洲公司原因造成工期延误的具体时间，且在九洲公司主张工程款前，外经贸公司未向九洲公司提出工期延误的问题，故外经贸公司主张工期延误损失的上诉理由亦不能成立。综上，上诉人九洲公司与外经贸公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计258932元，由陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司负担17940元，由陕西省外经贸实业集团有限公司负担240992元。本案争议的焦点是：1、涉案建设工程施工合同的效力；2、一审鉴定程序是否违法，鉴定单位所做的鉴定意见能否作为定案依据；3、陕建安装公司请求元木公司支付工程款10931926.6元能否成立；4、元木公司第二项上诉请求能否成立。关于涉案建设工程施工合同的效力问题。案涉工程经招投标程序，上诉人陕建安装公司中标，并与上诉人元木公司签订《陕西省建设工程施工合同》，但上诉人陕建安装公司在案涉工程招投标前已进场施工，属于明招暗定，双方行为违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应认定中标无效，故原审认定双方签订的《陕西省建设工程施工合同》无效并无不当，元木公司主张合同有效的上诉理由不能成立。关于一审鉴定程序是否违法，鉴定单位所做的鉴定意见能否作为定案依据问题。原审根据陕建安装公司的申请对案涉工程造价委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构及其鉴定人员资质合法，双方对鉴定资料均进行了质证，鉴定人亦出庭接受了双方的质询，该鉴定机构出具的鉴定意见应当作为定案依据。元木公司主张鉴定机构以鉴代审、鉴定资料未经质证，鉴定程序违法的上诉理由无事实依据，不予支持。关于陕建安装公司请求元木公司支付工程款10931926.6元能否成立问题。依据鉴定意见，案涉工程造价为42510352.48元。关于元木公司已付工程款问题，原审元木公司提交银行转账凭证、收据、收条等证据，证明其公司向陕建安装公司支付65项共计34887733.83元工程款，原审庭审中，陕建安装公司仅对上述第33、35、36、47、50、63、64项提出异议，二审陕建安装公司对上述36、50项再未提出异议。关于第33、35、47项，元木公司向安装工程支付的材料款，提交了材料报销单、银行转账凭证等证据，能够证明上述款项已实际支付，应计入已付工程款，原审予以认定并无不妥。关于第63项，元木公司向白水县众城商品混凝土有限公司支付的6305098.50元，有工程款支付申请单、元木公司与白水县众城商品混凝土有限公司共同确认的销售统计表等证据在卷佐证，陕建安装公司主张有部分商品混凝土未用于本案工程未提交证据佐证。双方施工合同约定，发包人供应的材料设备已含在合同总价中，发包人随工程进度款支付扣除已供材料价款。合同附件2载明商品混凝土和安装主材价扣除价格应下浮3%。根据上述约定，商品混凝土属元木公司供应，该款项在工程款中应下浮3%予以扣除。该商品混凝土款项为6305098.50元，下浮3%为189153元，应自已付工程款中扣减，原审对该款项未计算扣减欠妥，应予纠正。关于64项付李锋电料款70万元，陕建安装公司并未提交充分证据证明该材料款属双方合同约定的由元木公司提供的安装主材，故陕建安装公司主张该款项亦应下浮3%的上诉理由不能成立。综上，元木公司欠付工程款为：鉴定工程造价42510352.48元-（已付工程款34887733.83元-商品混凝土下浮189153元）=7811771.65元。案涉工程已部分交付元木公司使用，陕建安装公司已撤场，双方施工合同对工程价款付款时间约定不明，原审判令元木公司向陕建安装公司支付欠付工程款并承担自陕建安装公司起诉之日至清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息并无不当。关于元木公司请求陕建安装公司按照陕西省工程资料备案部门的要求交付工程资料能否成立。承包方向发包方移交施工工程资料并配合发包方进行竣工验收和备案是建设工程施工合同的附随义务，原审判令陕建安装公司按照双方签订的《陕西省建设工程施工合同》约定向元木公司交付施工工程资料，并配合元木公司办理工程竣工验收、备案手续，符合法律规定，应予维持。关于陕建安装公司原审申请造价鉴定所发生的54万元鉴定费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，本案鉴定费不属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，且原审陕建安装公司并未提出元木公司承担本案鉴定费的诉讼请求，故陕建安装公司上诉请求元木公司承担鉴定费的理由，本院不予采信。综上，上诉人陕建安装公司的上诉理由部分成立，上诉人元木公司的上诉理由不能成立；一审判决程序合法，适用法律正确，但认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持渭南市中级人民法院（2017）陕05民初9号民事判决二、三、五项；二、撤销渭南市中级人民法院（2017）陕05民初9号民事判决第四项；三、变更渭南市中级人民法院（2017）陕05民初9号民事判决第一项为：被告白水县元木房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工安装集团有限公司工程款7811771.65元，并自2017年1月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至清偿之日；四、驳回原告陕西建工安装集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费的负担按一审判决执行。二审案件受理费114162元，由陕西建工安装集团有限公司负担37594元，白水县元木房地产开发有限责任公司负担76568元。本案争议的焦点是：1、涉案保证金数额是700万元，还是1000万元；2、上诉人浙江花园公司主张二被上诉人承担30万元赔偿金及利息是否成立。关于涉案履约保证金的数额问题。韶关二建公司与浙江花园公司就案涉工程项目签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》，约定案涉工程一期工程的履约保证金为1000万元。2016年1月20日，浙江花园公司西安分公司时任负责人方锡荣与韶关二建公司签订《韶雨·雁唐府邸项目建设工程施工合同借款协议》，约定一期1000万元履约保证金中包含方锡荣向发包人韶关二建公司的300万元借款。为此，本院向方锡荣进行了调查，方锡荣认可该300万元借款已经转化为履约保证金，该300万元款项系浙江花园公司向韶关二建公司支付的，其本人未支付该款项。且2017年6月12日，韶关二建西安分公司与浙江花园公司签订《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》，双方对1000万元履约保证金及赔偿金的退还进行了明确约定。同年11月24日，韶关二建西安分公司向浙江花园公司出具《承诺》，亦明确履约保证金及赔偿金共计1030万元。故根据上述查明的事实，可以认定本案履约保证金为1000万元，浙江花园公司请求韶关二建公司及其西安分公司返还履约保证金，并按照双方约定的利率承担自2017年11月25日起至实际履行之日止的利息损失，应予支持。原审认定1000万元履约保证金中的300万元为方锡荣的个人借款，属认定事实错误，应予纠正。关于上诉人浙江花园公司请求二被上诉人承担30万元赔偿金及利息损失是否成立的问题。韶关二建西安分公司与浙江花园公司签订的《韶雨·雁唐府邸工程承包合同解除及履约保证金退还协议》对履约保证金及赔偿金的退还进行了约定。而且，韶关二建西安分公司向浙江花园公司出具《承诺》，明确欠浙江花园公司履约保证金及赔偿金共计1030万元，并承诺从2017年11月25日开始按照月息2%计算利息。故浙江花园公司请求二被上诉人承担30万元赔偿金及按照月息2%计算的利息损失应予支持。综上，上诉人的上诉理由成立；一审判决适用法律正确，但认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1584号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，被告广东省韶关市第二建筑工程公司、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司共同向原告浙江花园建设集团有限公司返还保证金及赔偿金共计1030万元，并承担以1030万元为基数自2017年11月25日起至上述款项实际给付之日止的利息（按月利率2%计算）；三、驳回原告浙江花园建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计184300元，由被告广东省韶关市第二建筑工程公司、广东省韶关市第二建筑工程公司西安分公司共同负担。本案的争议焦点是：1.涉案施工合同的效力；2.歌山公司请求解除合同能否成立；3.工程价款问题，其中包括一审采信鉴定意见能否成立；4.歌山公司主张保证金利息和逾期支付违约金、损失数额及质保金返还的请求能否成立；5.采取保全措施的保险费该如何承担。6.歌山公司主张工程价款优先受偿权能否成立；7.兴唐公司是否为合同主体及是否应承担连带付款责任。关于涉案施工合同效力问题。眉县发展和改革局《关于眉县城投公司保障性住房盛和佳苑住宅小区二期建设项目备案的通知》及双方所签《建设工程施工合同》均载明盛和佳苑住宅小区二期项目资金来源为自筹，未使用国有资金投资。且2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围,必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》应为有效。关于歌山公司请求解除合同能否成立问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，歌山公司与兴唐公司签订的《陕西省建设工程施工合同》第二部分通用条款第48.2条规定，发生本通用条款第30.5款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。在合同履行过程中，歌山公司因发包方未按约支付工程进度款，于2013年11月3日停工至今。歌山公司要求解除合同的诉请符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，亦符合双方合同约定，应予支持。关于工程价款问题。一审鉴定程序符合法律规定，陕西国正建设工程项目管理有限公司作出的[2017]001号工程造价鉴定意见后，各方当事人均进行了质证，鉴定人亦出庭接受各方质询，故鉴定意见合法有效，一审法院对鉴定意见予以采信并无不当。对双方存有争议问题分述如下：（1）涉案盛和佳苑二期5#楼项目工程已完工程总造价。依照鉴定意见，盛和佳苑二期5#楼已完工程总造价为26727028.53元。其中甲供材及水电费（含税金）造价为7207904.22元，应予以扣除。工程已完工程劳保费总计886364.35元，依据陕西省建筑行业社会保障费拨付情况年度审核手册返还比例为42.5%规定，劳保费用计算为886364.35元×42.5%=376704.85元，该费用应计入到总造价中。故涉案盛和佳苑二期5#楼项目工程已完工程总造价为19895829.16元（26727028.53-7207904.22+376704.85)。（2）人工费调整差价。歌山公司主张人工费调整差价1173318.43元应计入总造价中。但根据双方签订的《建设工程施工合同》来看，合同第六条合同价款对人工费建筑工程、安装工程、装饰工程调价进行了约定，并明确合同期内，不执行国家政策性调整文件。从鉴定意见看，对于该问题，鉴定单位当庭答复为被告方回复正在测算中，未给出基数，所以鉴定是按原合同中的价款计算。从双方合意来看，煦龙公司并未认可歌山公司调整的费用，且双方对于人工费调整再未进行过协商，且2017年5月24日一审法院询问笔录显示，对该问题双方回答是执行合同人工费调整。故，对于鉴定单位按原合同中的人工费工日单价计算，一审法院予以认定并无不当。（3）已付工程款数额。煦龙公司提交的22笔工程款凭证共计8733047元，歌山公司仅对依约转入其合同指定账户的4笔工程款530万元认可。本院经审查认为，除上述已认可4笔款项外，其它18笔款项中的二笔款项（分别是2013年9月4日80万元、2013年9月12日100万元），歌山公司主张系停工损失费用，但其提交的收据仅为单方证据，无其它证据予以佐证，且一审法院对其主张的停工损失单独进行了核算，故将上述180万元认定为已付工程款并无不当。对其它八笔款项（2013年11月15日95万元、2013年8月2日20万元、2013年9月22日5万元、2013年10月8日3万元、2013年10月19日5万元、2013年10月25日5万元、2013年11月15日2万元、2013年11月16日4万元）虽然没有依约转入其合同指定账户，但上述款项转款凭证及证据均可以证明款项是煦龙公司用于支付歌山公司的工程款，本院予以认定。另外八笔款项（2013年11月15日5万元、2014年1月17日10万元、2013年6月17日5万元、2013年6月5日20047元、2013年9月30日1万元、2014年1月8日及10日1万元、2014年8月28日3000元）共计243047元，分别是吴望冬、吕华相等人出具的收条或借条，均不能表明所载明款项是用于支付歌山公司工程款，本院不予认定。综上，涉案合同工程总造价19895829.16元，其中包含劳保费376704.85元，煦龙公司已支付歌山公司工程款为8490000元，煦龙公司尚欠歌山公司工程款11405829.16元。关于歌山公司主张保证金利息和逾期支付违约金、损失数额及质保金返还的请求能否成立。（1）保证金利息和逾期支付违约金。双方签订的《建设工程施工合同》约定因发包人原因造成程停建或缓建，发包人应自承包人交纳履约保证金之日起期满六个月，发包人向承包人全额返还该保证金。六个月期满后发包人若因各种原因未能按期退还，每延误一天，按未付款千分之二的违约金支付给承包人。签证单对保证金利息也做出了约定。但煦龙公司对签证单不予认可，同时认为歌山公司没有主张保证金利息及违约金的权力。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，双方约定保证金利息及违约金明显过高，应予以调整。考虑到涉案工程系全额垫支，歌山公司承担着较大的资金压力及利息损失，综合案件实际情况、工程停建系发包人过错等因素，并参照民间借贷利率的限制性规定，将保证金利息下调至年息24%计算更为合理。（2）《建设工程施工合同》约定工程质量保修金自工程移交发包人之日起两年质保期满后7日内付清。本案工程虽系未完工程，但停工主要原因在于发包方，歌山公司于2014年11月30日拆除设备后撤场，工程已移交给发包人。故依据合同约定，工程质量保证金应予返还。（3）停工损失及钢筋资金占用费。歌山公司诉请的损失包括停工损失及钢筋资金占用费两部分。1.停工损失计算。一审法院依据有原、被告及监理盖章及签名的3份签证单载明数额计算停工损失1933980元正确。但上述损失只是计算至2013年9月11日，歌山公司诉请损失签证单最后发出日期为2013年11月1日，可以认定其后损失仍有发生是客观事实存在。对于该损失本院认为应给予双方就是否恢复开工一定时间协调期较为合理，在协调期内损失由发包方负担，对协调期后再扩大的损失应由歌山公司自行承担。故酌定给予双方50天协调期，并以每天6210元进行计算，期间停工损失共计310500元应计入停工损失。2.钢筋资金占用费960630元的计算也是以签证单中有原、被告及监理单位的盖章及签名为依据，一审计算方法正确。但基于停工损失相同的理由也应酌定增加50天钢筋资金占用费。因此应以进场钢材1562吨，每天支付迟纳金8元每吨为标准计算50天钢筋资金占用费共计624800元。故歌山公司停工损失共计3829910元（2894610元+310500元+624800元）。关于采取保全措施的保险费如何承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。歌山公司向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费虽系苏其支出的合理必要费用，但不属于诉讼费用。歌山公司在本案一审法庭辩论结束前并未增加该诉讼请求，二审时主张由煦龙公司支付诉讼保全担保保险费，煦龙公司不予认同，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，歌山公司可另行起诉。关于歌山公司主张工程价款优先受偿权能否成立问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故歌山公司依法享有工程价款优先受偿权。煦龙公司主张歌山公司不应享有工程价款优先受偿权的上诉理由不成立。关于兴唐公司是否为合同主体及是否应承担连带付款责任问题。兴唐公司在与歌山公司签订涉案的眉县保障性用房盛和佳苑二期项目合同时，高宽让持有兴唐公司向其本人出具的法人授权委托书，该授权委托书足以使歌山公司有理由相信印章的真实性以及高宽让得到了兴唐公司的授权。且2012年2月7日眉县住房和城乡建设局向被告兴唐公司下发眉信建发（2012）29号《关于宝鸡市兴唐房地产开发有限公司盛和佳苑二期总平面规划方案的批复》也载明兴唐公司是涉案项目开发主体。故高宽让的行为构成表见代理，其行为后果应由兴唐公司承担，兴唐公司应对欠付工程款承担连带责任。综上所述，上诉人歌山公司的上诉请求部分成立，予以支持；兴唐公司、煦龙公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初44号民事判决第四项；二、撤销宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初44号民事判决第六项；三、变更宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初44号民事判决第一项为：由被告陕西煦龙置业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告歌山建设集团有限公司工程款11405829.16元及利息，利息从2016年7月19日起以11029124.31元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付至给付之日止；四、变更宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初44号民事判决第二项为：由被告陕西煦龙置业有限责任公司于本判决生效之日起10日内退还原告歌山建设集团有限公司履约保证金500万元及利息，利息以1000000元为基数从2012年9月19日起按年息24%计付至给付之日，利息以4000000元为基数从2012年10月6日起按年息24%计付至给付之日止；五、变更宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初44号民事判决第三项为：被告陕西煦龙置业有限责任公司于判决生效后10日内赔偿原告歌山建设集团有限公司公司损失3829910元；六、变更宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初44号民事判决第五项为：被告宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司对被告陕西煦龙置业有限责任公司以上三、四、五项给付义务承担连带责任；七、驳回原告歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费370643元，由原告歌山建设集团有限公司负担129725元，被告陕西煦龙置业有限责任公司、宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司负担240918元；保全费5000元由陕西煦龙置业有限责任公司负担；鉴定费155000元由原告歌山建设集团有限公司负担46500元，被告陕西煦龙置业有限责任公司、宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司承担108500元。二审案件受理费490907元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担79907元，上诉人陕西煦龙置业有限责任公司、上诉人宝鸡市兴唐房地产开发有限责任公司负担411000元。本判决为终审判决。    审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   付  栋赵艳华马彦雨  二○一九年九月一日一九年十一月五十三日  法官助理   吕  剑书 记 员   张茹雪 1