湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10896号上诉人（原审原告）：宁乡市第一高级中学，住所地宁乡市玉潭街道二环路。法定代表人：欧阳才，校长。委托诉讼代理人：甘伟，湖南严明律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴事雄，湖南严明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张胜军，女，汉族，1969年10月10日出生，住湖南省。委托诉讼代理人：吴红艳，湖南湘民律师事务所律师。上诉人宁乡市第一高级中学（以下简称宁乡一中）因与被上诉人张胜军劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0124民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁乡一中上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判宁乡一中无需支付张胜军经济补偿金和未休年休假工资，维持一审判决第四项；2.本案的诉讼费由张胜军承担。事实与理由：一、张胜军离职前12个月平均工资为2400元，而非3613元，且宁乡一中无需向张胜军支付经济补偿金。宁乡一中每年通过竞聘上岗的方式聘任包括食堂在内的后勤工作人员。2017年8月10日，宁乡一中发布了《宁乡一中生活服务中心2017下－2018上学年度食堂、商店、医务等工作场所人员聘任方案》，方案中包含了工资构成，其中张胜军所任职的岗位，食堂班长一职基本工资为1200元，岗位工资为540元，出勤工资为260元，过程考核为200元，养老保险为601元，工资合计3000元。方案发布后，张胜军自己报名竞聘食堂班长一职，经过评选，张胜军成功竞得食堂班长一职，随后上岗工作。张胜军的工资发放银行流水数额与此标准不一致的原因是在实际工作过程中，宁乡一中对张胜军进行过程考核，考核工资是根据考核成绩浮动的。同时，张胜军工作过程中有请假、加班等情形，导致每月工资有所变化，并不能因此否认双方约定的工资为3000元/月的事实。因养老保险补助不属于劳动者的实得工资，故此部分款项应从工资中扣除，故应认定张胜军的月平均工资为2400元/月。张胜军2017年寒假后不到宁乡一中上班，是因为张胜军和其爱人一起承包了长沙水务有限公司宁乡供水分公司的食堂，且一审庭审过程中，张胜军称自己家中建房、儿子结婚等私事需要处理，故张胜军因其自身原因离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应向劳动者支付经济补偿的条件，故宁乡一中无需向张胜军支付经济补偿金。二、宁乡一中每年已安排张胜军休寒暑假，无需再向张胜军支付未休年休假工资。众所周知，宁乡一中根据教育局的要求，每年寒暑假都安排了放假。根据宁乡一中提交的《宁乡一中生活服务中心班组员工过程考核登记表》和《服务中心班组员工内部管理过程考核情况登记表》可知，宁乡一中每年安排的寒暑假放假时间至少1个月以上，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：“（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的…”，故张胜军依法不应当再享受年休假，宁乡一中更无需再向张胜军支付年休假工资。综上所述，请求二审法院支持宁乡一中的上诉请求。张胜军答辩称：一、宁乡一中未为张胜军缴纳社保，未将单位应缴纳的社保费用发放给张胜军，张胜军离职前12个月工资为3613元，宁乡一中应当向张胜军支付经济补偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张胜军于2003年8月入职于宁乡一中，宁乡一中未为张胜军缴纳过社会保险，张胜军多次要求宁乡一中解决社保问题，然宁乡一中均予以推脱。2018年2月，宁乡一中无故不安排张胜军上班，张胜军多次要求上班，宁乡一中仍不予安排，张胜军无奈于2018年10月以宁乡一中不予缴纳社保为由提出辞职，双方劳动关系的解除系因宁乡一中不为张胜军缴纳社保，宁乡一中应当向张胜军支付经济补偿。张胜军的工资并非为宁乡一中所述的2400元每月，根据张胜军所提交的工资银行流水，张胜军离职前12个月的平均工资为3613元，张胜军的工资并未按照双方所签订的劳动合同内容执行，劳动合同系格式模板，宁乡一中为规避法律义务而制作，宁乡一中并未将单位应缴纳的社保费用支付给张胜军，经济补偿应当按照张胜军离职前每月实际所得工资数额进行计算，因此，一审判决认定宁乡一中应当按照张胜军离职前12个月的平均工资3613元标准向张胜军支付经济补偿认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院认定张胜军在寒暑假加班属于事实认定清楚，一审法院判决宁乡一中应当支付未休年休假工资适用法律正确。张胜军入职宁乡一中后从未休过年休假，因宁乡一中有高三及特训班的学生在寒暑假期间需要补课，张胜军必须在宁乡一中上班，张胜军在寒暑假也仅休息部分天数，休假天数并未多于年休假天数，且张胜军在寒暑假休假期间，宁乡一中并未向张胜军发放工资报酬。不属于法律规定的依法享受了寒暑假，张胜军未享受寒暑假工资待遇。因此，宁乡一中应当向张胜军支付未休年休假工资。综上所述，恳请二审法院查清事实，驳回宁乡一中全部请求。宁乡一中向一审法院起诉请求：1.确认宁乡一中无需向张胜军支付经济补偿金和年休假工资60939.6元；2.本案诉讼费由张胜军承担。一审法院认定：张胜军于2003年8月份入职宁乡一中餐厅工作。2011年上半年，张胜军因病请假，下半年继续回宁乡一中工作。双方间断的签订了劳动合同，其中2015年8月31日签订的劳动合同主要约定，一、合同期限从2015年9月1日至2016年7月15日；二、工作内容和地点：该学校后勤服务中心食堂班长；三、工作时间和休息休假：1、由于工作的特殊性，工作时间乙方承诺按照甲方后勤管理等部门安排进行。乙方在完成甲方所规定的工作任务后，乙方可以自行休息，甲方不再另行安排休息时间，也不另行进行补助。2、国家规定的法定节假日，因教学的需要，可能有所变化和调整，乙方对此表示理解和认同，甲方尽可能地安排乙方补休。其涉及国家规定的加倍工作报酬，乙方考虑到甲方的实际情况，乙方同意按甲方加班报酬的规定执行。四、劳动报酬：1、甲方根据乙方所从事的岗位职务，专业技术水平，工作业绩等，双方约定实行固定工资制，其中基本工资为900元/月，岗位绩效工资为1346元/月，福利待遇为583元/月，月奖金约200元，合计3030元/月，其中包含甲方应支付的社会保险费用为439元/月……3、甲方向乙方提供的住房、水电等实行有偿使用制度，并收取一定的伙食费。经双方协商，以上三项费用实行包干制，即每月由甲方收取乙方0元，该费用不另行收取，作为福利、加班费、法定节假日补助和寒暑假生活补贴等。4、国家规定的寒暑假，乙方按甲方规定休假，休假期间乙方同意甲方不支付工资报酬，也不承担补偿责任。5、由甲方安排的加班，按甲方后勤等部门规定发放加班费，加班费按后勤等部门规定时间发放。五、社会保险和福利待遇：1、为充分考虑乙方实际情况，由甲方应缴纳的养老保险每月439元（当前标准），在每月工资中发放给乙方，由乙方自行缴纳。如因乙方原因未购买相应的养老保险，乙方承担因此引起的一切不利后果。寒暑假期期间的养老保险由乙方全额负担。2017年，宁乡一中要求与张胜军续签劳动合同，劳动合同内容与上述合同大致相同。工作岗位调整为餐厅班长。劳动报酬调整为，基本工资1200元每月，效益工资1200元每月，养老保险600元每月。宁乡一中在社会保险和福利待遇处已经选好按照600元每月的标准支付张胜军基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育等社会保险费。张胜军不同意该约定而未在该合同上签字。自2018年2月起，双方因上述原因导致劳动关系僵持，张胜军即不在宁乡一中工作。2018年10月24日，张胜军以宁乡一中未为其缴纳社会保险为由离职，之后张胜军向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委裁决：1、确认张胜军与宁乡一中于2003年8月至2018年10月存在劳动关系；2、宁乡一中支付张胜军2017年8月至2018年2月28日未签订劳动合同双倍工资39743元；3、宁乡一中支付张胜军经济补偿金56001.5元；4、宁乡一中支付张胜军2016年至2018年未休年休假工资9966.9元；5、宁乡一中支付张胜军2016年至2018年法定节假日加班工资10963.59元；6、宁乡一中支付张胜军2016年至2018年每天延时工作4小时的加班工资65034元。2018年12月29日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决如下：1、张胜军与宁乡一中之间自2003年8月份至2018年2月份存在劳动关系；2、宁乡一中支付张胜军经济补偿金54195元；3、宁乡一中支付张胜军未休年休假工资6644.6元；4、驳回张胜军的其他请求。裁决后，张胜军手持仲裁裁决书到宁乡一中申请宁乡一中按照仲裁裁决支付款项。2019年1月，张胜军将裁决等经审批付款资料交至宁乡一中财务处办理了付款手续，宁乡一中遂收取了张胜军的上述资料并于2019年3月1日将款项支付给张胜军。2019年3月5日，宁乡一中到宁乡市劳动人事争议仲裁委员会领取了上述仲裁裁决，之后因其对裁决结果不服，遂于2019年3月19日向一审法院提起诉讼。张胜军离职前十二个月的平均工资为3613元，张胜军工资中并未包含社保工资。一审法院认为：张胜军在宁乡一中食堂工作，双方形成了劳动关系。仲裁裁决确定劳动关系的存续期间为自2003年8月至2018年2月，双方对此均未提出异议，一审法院予以确定。张胜军提出的仲裁请求中要求宁乡一中2017年8月至2018年2月28日未签订劳动合同双倍工资39743元、2016年至2018年法定节假日加班工资10963.59元、2016年至2018年每天延时工作4小时的加班工资65034元的请求，宁乡仲裁委未予支持，张胜军未起诉，一审法院对该几项请求亦不予支持。张胜军抗辩本案宁乡一中已经超过十五天的起诉时限，该仲裁裁决已经生效，根据采信的证据以及本案实际情况可以确定宁乡一中领取仲裁裁决书的时间确实为2019年3月5日，张胜军该抗辩依据不足，一审法院对该抗辩意见不予采纳。本案的争议焦点为：一、宁乡一中是否应向张胜军支付经济补偿金及经济补偿金如何计算；二、宁乡一中是否应向张胜军支付年休假工资及年休假工资金额。对争议焦点一处理如下：根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当按时足额为职工缴纳包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险等强制性保险在内的社会保险，但宁乡一中未按规定为张胜军购买相应的社会保险，双方为此发生争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的情形下，应当向劳动者支付经济补偿，张胜军据此解除劳动合同并要求宁乡一中支付经济补偿金的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。宁乡一中主张张胜军离职的原因是其在其他单位承包了食堂，但该主张依据不足，一审法院不予采纳。张胜军到宁乡一中工作时《中华人民共和国劳动合同法》尚未实施，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“在本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定：“本法自2008年1月1日施行。”2008年1月1日之前，并无规定在宁乡一中未缴纳社会保险的情形下应支付经济补偿金，故本案宁乡一中应向张胜军支付自2008年1月1日起至2018年2月期间的经济补偿金37936.5元（3613元×10.5个月=37936.5元）。对争议焦点二处理如下：宁乡一中主张张胜军已经享受寒暑假，但其依据不足导致一审法院无法根据有效证据确定2016年度和2017年度张胜军的寒暑假休息时间，宁乡一中亦未为张胜军安排年休假。宁乡一中无法证明其在未安排年休假的基础上张胜军享受的寒暑假超过了其应享有的年休假天数，在此基础上张胜军主张年休假工资，一审法院支持2016年和2017年两年的年休假工资为6644.6元（3613元/月÷21.75天/月×20天×200%）。综上，宁乡一中的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁乡一中与张胜军自2003年8月至2018年2月存在劳动关系；二、宁乡一中于判决生效之日起三日内向张胜军支付经济补偿金37936.5元；三、宁乡一中于判决生效之日起三日内向张胜军支付未休年休假工资6644.6元；四、驳回宁乡一中的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁乡一中负担。本院二审期间，宁乡一中提交了《财政资金直接支付入账通知书》《劳动保障监察限期改正指令书》和张胜军的陈述，张胜军提交了工资表（三页），宁乡一中、张胜军均对对方提交的证据进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。本院二审另查明：1.纠纷发生后，张胜军向宁乡市人力资源和社会保障局投诉，2019年4月16日该局向宁乡一中出具《劳动保障监察限期改正指令书》，责令宁乡一中在收到该指令之日起7日内，依法为张胜军办理和缴纳2003年8月至2018年2月的社会保险费。后宁乡一中为张胜军补缴了2003年8月1日至2018年2月的养老保险费。2.宁乡一中已发放给张胜军的工资包含了社会保险费。3.对于寒暑假期间张胜军是否上班。宁乡一中称：寒暑假期间张胜军放假，不上班。张胜军称：寒暑假期间食堂的工作人员放假，但若有学生补课，则食堂的工作人员就要加班，但只是部分工作人员加班，不需要全体工作人员加班。谁加班一般通过抽签决定或者学校后勤服务中心指定。寒暑假期间不上班就没有工资。2017年的暑假（大约是7月10日左右到9月开学）张胜军没有上班。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、宁乡一中应否支付张胜军经济补偿金；二、宁乡一中应否支付张胜军2016年、2017年的未休年休假工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。经审查，宁乡一中与张胜军在已签订的劳动合同中明确约定张胜军的月工资中包含了社会保险费，张胜军的社会保险由张胜军自己购买，且多年来宁乡一中实际已向张胜军发放的工资中均包含了社会保险费。现张胜军以宁乡一中未为其缴纳社会保险费为由离职，并据此要求宁乡一中支付其经济补偿金不符合双方的约定及法律规定，本院不予支持。一审判决对宁乡一中要求无需支付张胜军经济补偿金的请求不予支持不当，本院予以纠正。对张胜军有关“工资表中每月的社会保险费，宁乡一中均扣除未发，实际并未发放社会保险费”的抗辩意见，宁乡一中解释称因劳动者未与学校签订劳动合同，故扣除。经审查，宁乡一中在大部分月份每月均扣除包括张胜军在内的工作人员的工资（同一时期内每人每月的扣款数额相同），未注明扣款原因，但扣款数额少于发放的社会保险费数额，且部分月份未扣款。故对张胜军的上述抗辩意见，本院不予采纳。关于焦点二。经审查，宁乡一中与张胜军已签订的劳动合同明确约定国家规定的寒暑假，宁乡一中安排张胜军休假，休假期间宁乡一中不支付张胜军工资及补偿，若宁乡一中安排张胜军加班，则支付加班费。该约定与张胜军有关寒暑假的上班及加班费的陈述相互吻合。故寒暑假期间张胜军原则上不要上班，即使要上班，也属于加班，由宁乡一中支付加班费。且2017年的暑假张胜军没有加班。根据《职工带薪年休假条例》第四条第（四）项：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的。”的规定，张胜军不享有2016年、2017年的年休假，一审判决对宁乡一中要求不支付张胜军2016年、2017年的未休年休假工资的请求不予支持不当，本院予以纠正。综上所述，宁乡一中的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，部分判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初2174号民事判决第一项，即宁乡市第一高级中学与张胜军自2003年8月至2018年2月存在劳动关系；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初2174号民事判决第二、三、四项；三、宁乡市第一高级中学无需支付张胜军经济补偿金54195元、未休年休假工资6644.6元。本案一审案件受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由张胜军承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十一月二十二日书记员  熊文涛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。