山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5851号上诉人（原审原告）：山东烟农太阳肥业有限公司，住所地莱阳市富水南路218号。法定代表人：逄勇，经理。委托诉讼代理人：徐坚，栖霞台农创业园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于秀红，女，1973年11月16日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：高雪丽，山东梨城律师事务所律师。上诉人山东烟农太阳肥业有限公司（以下简称太阳肥业）因与被上诉人于秀红劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太阳肥业上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回对于秀红的诉讼请求。一、二审诉讼费用由于秀红承担。事实与理由：1、2016年6月至12月于秀红没有上班，不应支付其2016年10月至12月工资；2、休息日及法定节假日加班费计算错误，于秀红提交的证明加班的材料入库单、装卸费结算通知单证据来源不合法，2013年至2016年加班费已过时效，上诉人已支付给于秀红加班费；3、未休带薪年休假工资的请求已过仲裁时效；4、经济补偿应从2005年计算；5、双方已签订劳动合同并交纳社保等费用，不应支付双倍工资；6、社保的损失及无法享受失业保险待遇的损失在于秀红，上诉人多次通知她，于秀红没有到公司去签字办理，而且原审已判决支付经济补偿金，再判决支付无法缴纳社保的损失及无法享受失业保险待遇的损失没有法律依据，应予驳回。2017年1月9日上诉人已在社保部门为于秀红办理了社保转移手续。于秀红辩称,一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。一、太阳肥业应当依法向于秀红支付经济补偿金。按照法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同并支付经济补偿金。二、太阳肥业应当为于秀红办理档案和社会保险关系转移手续。三、用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并在15日为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，太阳肥业至今未给于秀红出具解除劳动合同证明，也没有给于秀红办理档案和社会保险关系转移手续，违反了法律规定，应当按照莱阳市最低工资标准赔偿于秀红的损失。太阳肥业于2016年12月21日与于秀红解除劳动关系，至今未给于秀红办理档案盒社会保险关系转移手续，亦未书面告知于秀红享受失业保险待遇的损失，应当赔偿无法享受失业保险待遇的损失。四、太阳肥业应支付未休带薪年休假工资。五、太阳肥业应当向于秀红支付未签订劳动合同双倍工资。太阳肥业与于秀红签订的最后一次劳动合同的终止时间为2015年12月31日，合同终止后，于秀红继续在太阳肥业工资，已形成事实劳动关系，太阳肥业再未与于秀红签订书面劳动合同，应向于秀红支付11个月的双倍工资。太阳肥业向一审法院诉讼请求：1、判令于秀红在莱阳市劳动人事争议仲裁委员会申请得到支持的工资、休息日加班费、带薪年休假公司、二倍工资、经济补偿金、赔偿无法缴纳社保的损失、无法享受失业保险待遇的损失合计160415元，太阳肥业不应予以支付；2、诉讼费用由于秀红负担。一审法院认定事实：于秀红于1990年11月到莱阳市制药厂工作。1996年3月，于秀红被安排至莱阳市化肥厂工作，2005年后又被安排至太阳肥业从事保管工作。于秀红在太阳肥业工作期间，双方分别于2005年签订了期限为两年、2014年签订了期限为一年、2015年签订了期限为一年的三次固定期限劳动合同。最后一次劳动合同到期后，双方再未续签书面劳动合同，但于秀红一直在太阳肥业继续工作，太阳肥业为于秀红依法缴纳了各项社会保险费。2016年12月21日，太阳肥业向于秀红发出书面通知，通知载明“于秀红同志：你在公司（太阳肥业）今年6月份的岗位调整中，没有竞聘上岗位。公司安排你在莱阳重新上岗工作，经过三个月的试用，也不能适应所安排的工作，被退回。之后又给予你三个月期限的待岗择业，但最终未能实现上岗再就业，因此，自今日起与你解除劳动合同，特此通知！山东烟农太阳肥业有限公司2016年12月21日”。2016年12月29日，于秀红收到上述书面通知，双方之间的劳动关系解除。双方劳动关系解除后，太阳肥业虽已将于秀红的个人档案交给于秀红，但太阳肥业一直未向于秀红出具解除/终止劳动合同证明书，亦未给于秀红办理社会保险关系转移手续。同时查明，太阳肥业虽已为于秀红参加失业保险，但因太阳肥业未协助于秀红办理相关手续，导致于秀红申领失业保险金的期限已过，无法再享受失业保险待遇。于秀红在太阳肥业双方劳动关系解除前十二个月的月平均工资为2200元。于秀红提交的工作期间的设备材料入库单、装卸费结算通知单等证据，足以证实于秀红存在加班事实，但太阳肥业未举证证实其已向于秀红足额支付加班费。莱阳市失业保险金发放标准为：2017年1月至2017年10月每人每月1000元、2017年11月至2018年10月每人每月1080元、2018年11月至今每人每月1211元。莱阳市月最低工资发放标准为：2017年1月至2017年5月每月1550元、2017年6月至2018年5月每月1640元。2017年10月30日，于秀红申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、被申请人（太阳肥业）向申请人（于秀红）支付2016年11月、12月份工资6600元；2、被申请人向申请人支付法定节假日加班费9403元；3、被申请人向申请人支付休息日加班费23062元；4、被申请人向申请人支付带薪年休假工资3030元；5、被申请人向申请人支付取暖费1800元；6、被申请人向申请人支付经济补偿金57200元；7、被申请人向申请人支付双倍工资235400元；8、被申请人向申请人赔偿无法享受失业保险待遇的损失26000元；9、被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；10、被申请人向申请人支付下乡的车票等补贴500元；11、被申请人赔偿申请人2017年1月至今无法缴纳社会保险的损失11000元。2018年9月4日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2017】第791号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被申请人太阳肥业向申请人于秀红支付工资6600元、休息日加班费23062元、法定节假日加班费9403元、带薪年休假工资3030元、二倍工资24200元、经济补偿金57200元，赔偿无法缴纳社会保险的损失11000元、无法享受失业保险待遇的损失25920元，以上款项合计160415元；二、被申请人太阳肥业为申请人于秀红办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回申请人于秀红的其他仲裁请求。后太阳肥业不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案诉辩双方当事人的具体诉辩意见看，双方争议的焦点问题主要有六：一是太阳肥业应否向于秀红支付2016年10月、11月、12月三个月的工资；2、太阳肥业应否向于秀红支付法定节假日加班费及休息日加班费；3、太阳肥业应否向于秀红支付未休带薪年休假的工资待遇；4、太阳肥业应否向于秀红支付经济补偿金；5、太阳肥业应否向于秀红支付双倍工资；6、太阳肥业应否为于秀红办理档案及社会保险关系的转移手续、应否向于秀红赔偿2017年1月至今无法缴纳社会保险的损失及无法享受失业保险待遇的损失。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条等有关规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，且用人单位对劳动报酬的支付情况负有举证责任。本案中，对于秀红主张的2016年10月、11月、12月三个月的工资，太阳肥业提出于秀红当时是在另一单位（烟台太阳农资连锁经营有限公司）上班，太阳肥业没有考勤，工资不应由太阳肥业负担的抗辩意见，一审法院认为，从于秀红提交的职工社会保险参保缴费证明上看，2005年1月至2016年12月期间的社会保险费均系太阳肥业为其连续缴纳，并未中断，且太阳肥业2016年12月21日才作出书面通知，欲解除与于秀红之间的劳动关系，于秀红2016年12月29日签收该通知，由此可以确认太阳肥业、于秀红之间的劳动关系于2016年12月29日解除，亦即2016年10月至2016年12月29日期间，太阳肥业、于秀红之间的劳动关系仍然存续，故有理由相信于秀红所主张的其系根据太阳肥业指派到烟台太阳农资连锁经营有限公司销售化肥更加贴近客观事实。综上，太阳肥业作为用人单位，应当向作为劳动者的于秀红支付2016年10月至2016年12月29日期间的工资。至于具体数额，结合双方劳动关系解除前十二个月于秀红的月平均工资（2200元）、每月计薪天数（21.75天）等因素核算，于秀红主张的6600元并不超出法律规定，依法予以支持。对双方争议的焦点问题二，于秀红认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条等有关规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。其中，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，于秀红提交的多份设备材料入库单、装卸费结算通知单等证据，其上明确记载了工作的具体日期，足以证实于秀红在2013年至2016年期间存在休息日及法定节假日加班的事实，其中，休息日累计加班114天、法定节假日累计加班31天。太阳肥业虽辩称其向于秀红足额支付加班费，但未提供证据予以证实，由此产生的举证不能的不利后果应由太阳肥业自行承担，对太阳肥业的该项主张，依法不予支持。至于于秀红主张的加班费的数额，结合于秀红的月均工资（2200元）、休息日加班天数（114天）、法定节假日加班天数（31天）等因素核算，于秀红主张的休息日加班费23062元、法定节假日加班费9403元均不超出法律规定，依法予以支持。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》的有关规定，企业职工连续工作1年以上，累计工作已满20年的，享受带薪年休假15天。单位确因工作需要不能安排职工休带薪年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休带薪年休假。对职工应休未休带薪年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付带薪年休假工资报酬。本案中，于秀红系太阳肥业职工，案件处理过程中，太阳肥业未举证证实其已安排于秀红休带薪年休假，亦未举证证实其已向于秀红支付未休带薪年休假的工资待遇，现于秀红要求太阳肥业立即支付该部分待遇，事实清楚、理由充分，依法予以支持。至于具体数额，经核算，于秀红主张的3030元并不超出法律规定，依法予以支持。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条等有关规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位依照上述规定与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，其一，从太阳肥业2016年12月21日作出的书面通知看，太阳肥业与于秀红解除劳动关系的原因即为于秀红无法胜任工作，经调整工作岗位后其仍然无法胜任工作，由此，根据上述规定，太阳肥业应当向于秀红支付经济补偿金。其二，根据查明的事实，于秀红于1990年11月到莱阳市制药厂工作，1996年3月被安排至莱阳市化肥厂工作，2005年后又被安排至太阳肥业从事保管工作。上述多次工作调整均非于秀红本人原因导致，又于秀红历次到新用人单位后，原用人单位均未向于秀红支付经济补偿金，故应当把于秀红在原用人单位的工作年限计入新用人单位的工作年限，由此，可以确认于秀红的工作年限为26年多不足26年半。但是，由于在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》施行前（施行日期1995年1月1日），法律法规中并无关于经济补偿金的相关规定，根据“法不溯及既往”的原则，在计算于秀红应得经济补偿金时，其年限应当自1995年1月1日起算（至2016年12月29日双方劳动关系解除前即为21年多不足21年半），再结合双方劳动关系解除前十二个月于秀红的月平均工资（2200元）情况，经计算可得于秀红应得经济补偿金数额为47300元（2200元*21.5个月）。对于秀红主张的超出部分，因无法律依据，依法不予支持。对双方争议的焦点问题五，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条等有关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动者在用人单位工作满十年的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，于秀红在太阳肥业工作期间，双方分别于2005年签订了期限为两年、2014年签订了期限为一年、2015年签订了期限为一年的三次固定期限劳动合同。最后一次劳动合同到期后，双方再未续签书面劳动合同。根据上述规定，结合于秀红已在太阳肥业连续工作十年以上等情形，太阳肥业本应于2016年1月底前与于秀红订立无固定期限劳动合同，但太阳肥业未履行该项法定义务，依法应当向于秀红支付2016年2月至2016年12月期间共计11个月未签订书面劳动合同的另一倍工资，计为24200元（2200元*11个月）。对于秀红主张的超出部分，因缺乏法律依据，依法不予支持。对双方争议的焦点问题六，一审法院认为，第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，太阳肥业、于秀红双方之间的劳动关系已于2016年12月29日解除，故太阳肥业应按照上述规定，及时向于秀红出具解除劳动合同证明书，并为于秀红办理社会保险关系转移手续（于秀红已从太阳肥业取走其个人档案，故本案不再存在办理档案转移手续的问题），然太阳肥业未履行上述法律义务，现于秀红要求太阳肥业立即履行，事实清楚、理由充分，依法予以支持。第二，因用人单位过错给劳动者造成经济损失的，用人单位应当依法予以赔偿。本案中，其一，太阳肥业作为用人单位，在与于秀红劳动关系解除后至今未及时向于秀红出具解除劳动合同证明书，未在法定期限内为于秀红办理档案和社会保险关系转移手续，由此导致于秀红再就业困难，社会保险无法续缴，客观上确实给于秀红造成了一定程度的经济损失。对该部分经济损失，因系太阳肥业过错导致，故应由太阳肥业依法予以赔偿。至于经济损失的具体数额，一审法院认为，参照企业下岗职工基本生活费的发放标准计算较为合理，由此经计算可得，至于秀红申请劳动仲裁时（2017年10月30日），该部分经济损失数额为11165元（1550元*70%*5个月+1640元*70%*5个月）。于秀红自愿主张11000元，不超出法律规定，依法予以支持。其二，太阳肥业给于秀红参加了失业保险，累计缴费时间已超十年，2016年12月底双方劳动关系的解除亦非于秀红本人意愿导致就业中断，由此可以确定于秀红本应有权享受失业保险待遇，即自2017年1月份开始领取24个月的失业保险金25382元（1000元*10个月+1080元*12个月+1211元*2个月）。然，太阳肥业在与于秀红解除劳动关系后，其未及时向于秀红出具解除劳动合同证明书，未及时协助于秀红按照法定程序办理失业登记，因太阳肥业的上述过错导致于秀红申领失业保险金的期限已过，于秀红无法再享受失业保险待遇，由此给于秀红造成的上述经济损失25382元，太阳肥业理应予以赔偿。对于秀红关于太阳肥业支付取暖费1800元、下乡的车票等补贴500元的仲裁请求，仲裁机构未予支持，于秀红在仲裁指定期限内并未提起诉讼，应视为于秀红对该具体仲裁裁决项的认可，对此，依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十九条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若干规定》第二条、第六条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内向于秀红支付2016年10月、11月、12月三个月的工资合计人民币6600元；二、山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内向于秀红支付2013年至2016年期间休息日加班费23062元、法定节假日加班费9403元，合计人民币32465元；三、山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内向于秀红支付未休带薪年休假的工资待遇合计人民币3030元四、山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内向于秀红支付经济补偿金人民币47300元；五、山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内向于秀红支付未签订无固定期限书面劳动合同的另一倍工资合计人民币24200元；六、山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内为于秀红办理社会保险关系的转移手续；七、山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内向于秀红赔偿2017年1月至今无法缴纳社会保险的损失合计人民币11000元；八、山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内向于秀红赔偿无法享受失业保险待遇的损失合计人民币25382元；九、驳回于秀红的其他申诉请求。案件受理费5元，由山东烟农太阳肥业有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。太阳肥业提交：1.社保网上系统打印件，证实已于2017年1月9日为于秀红办理社保转移手续；2.载明加班费的工资表及2014年原始加班表，证实工资表的真实性以及给于秀红工资卡打工资中包含加班费的银行回单，证实工资表的真实性；3.于秀红加班费汇总单，主张已向于秀红发放加班费总计4540元，加班费计算标准为按照每小时10元计算。于秀红未发表质证意见。二审中，于秀红明确其主张的太阳肥业向于秀红支付双倍工资是指未签订书面劳动合同的双倍工资，其主张的无法缴纳社会保险的损失是指太阳肥业没有给于秀红出具解除或终止劳动合同证明书给于秀红造成的损失。关于于秀红的档案和社会保险关系，据于秀红代理人陈述于秀红本人已于2019年春天拿到档案，2019年4月社保重新开始缴纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于2016年10月至12月工资6600元，太阳肥业向于秀红出具的解除劳动合同通知载明2016年12月解除劳动合同，太阳肥业公司应支付于秀红至劳动合同解除前的工资，太阳肥业主张于秀红待岗未上班不应发放2016年10月至12月工资6600元，没有事实依据。关于2013年至2016年期间的休息日及法定节假日加班费，于秀红提交的材料入库单、装卸费结算通知单等能够证明其在2013年至2016年存在休息日及法定节假日加班的情形，太阳肥业主张已过时效，加班费属于劳动报酬，依法适用特殊仲裁时效，于秀红的该项请求未过仲裁时效。太阳肥业主张已足额发放于秀红加班费，对此提交的加班费汇总表、加班表、工资表均为太阳肥业单方制作，未有于秀红签字，且太阳肥业主张的加班费计算标准没有法律依据，对此，本院认为太阳肥业主张已足额发放于秀红加班费没有事实依据，本院不予采信。一审认定的于秀红休息日、法定节假日加班费并无不当，应予维持。关于未休带薪年休假工资，双方劳动关系2016年12月解除，于秀红2017年10月提起劳动仲裁，其关于未休带薪年休假工资的仲裁请求未过仲裁时效。于秀红依法应享受15天带薪年休假，其主张的3030元并不超过法律规定，应予维持。关于解除劳动合同经济补偿，太阳肥业认为于秀红经济补偿工作年限应从2005年开始计算，对此本院认为于秀红自参加工作以来的工作调整均非因本人原因变动，符合合并计算工作年限的条件，一审自1995年起算于秀红的工作年限于法有据，应予维持。关于未签订劳动合同双倍工资，于秀红在二审中明确其主张的是2015年12月31日劳动合同到期后其继续在太阳肥业工作但太阳肥业未再与于秀红签订书面劳动合同的双倍工资。《山东省劳动合同条例》第五十七条规定“劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。于秀红的该项请求符合法律规定，一审判令太阳肥业支付于秀红未签订无固定期限书面劳动合同的另一倍工资，超过当事人诉请范围，本院依法变更为太阳肥业支付于秀红未签订书面劳动合同的双倍工资差额24200元。太阳肥业提交烟台市社会保险单位网上服务系统打印件一张拟证明已于2017年1月9日为于秀红办理转移手续，对此本院认为，该系统打印件显示社保手续增减变化查询，可以证明已办理社会保险关系转移手续，于秀红诉请办理社会保险关系转移手续，没有事实依据。二审中，于秀红将仲裁请求的第11项明确为未向劳动者出具解除劳动合同证明造成的损失，太阳肥业未举证证明已向于秀红出具解除劳动合同证明书，故于秀红诉请支付未出具解除劳动合同关系证明的损失11000元，于法有据，应予支持。关于无法享受失业保险待遇的损失，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定了用人单位应当在解除或者终止劳动合同时为劳动者办理解除劳动关系相关手续，但是办理失业保险手续并不属于劳动合同法明确的解除劳动关系相关手续，且该条法律规定仅是对办理相关手续的规定，而不是对相关赔偿责任的规定。因此，一审判决的无法享受失业保险待遇的损失，没有法律依据。此外，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”失业人员是否符合领取失业保险金的条件应经保险行政部门审核确定，一审认定于秀红本应有权享受失业保险待遇，明显超越人民法院民事审判职权范围，属越权行为。于秀红诉请无法享受失业保险待遇的损失，该主张超过人民法院民事案件受案范围，对其该项诉请应不予审理，而且无法享受失业保险待遇的损失本身没有法律依据，故一审判令太阳肥业支付于秀红无法享受失业保险待遇的损失25382元，没有法律依据，应予纠正。综上所述，太阳肥业的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1794号民事判决第一、二、三、四、七项；二、变更莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1794号民事判决第五项为山东烟农太阳肥业有限公司于本判决生效后十日内支付于秀红未签订书面劳动合同的双倍工资差额24200元；三、撤销莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1794号民事判决第六、八项；四、驳回于秀红的其他仲裁请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由山东烟农太阳肥业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十一月十四日法官助理许田田书记员徐颖欣