江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0981民初4326号原告（反诉被告）：丁立根，男，1974年7月18日出生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：王文林，东台市唐洋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姜桂云，江苏明盈律师事务所律师。被告（反诉原告）：南通天创冷暖设备工程有限公司，住所地南通市崇川区钟秀路88号。法定代表人：陆秀平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张峥嵘，上海知谦（南通）律师事务所律师。丁立根与南通天创冷暖设备工程有限公司（以下简称天创公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月13日公开开庭进行了审理。因案情复杂不宜适用简易程序，裁定转为普通程序，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告丁立根及委托诉讼代理人王文林、姜桂云，被告天创公司的委托诉讼代理人张峥嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁立根向本院提出诉讼请求：请求判令天创公司退还合同约定的全部工程款30.8万元。事实和理由：2013年4月20日，原、被告签订家装中央空调、地源热泵、中央热水、中央水处理系统工程合同一份，工程价款29.8万元。同年4月28日，又签订海林太阳能系统合同一份，价款1万元。合同签订后，原告提前支付工程款26万元，但被告施工中不按规范施工，多处违约造成整个系统不能调试正常使用，其应按约定无条件退还工程款30.8万元，故诉至法院提出诉称之请求。天创公司辩称，天创公司已按约履行合同义务，丁立根也实际占有使用了工作成果，且未向天创公司提出维修通知，其诉称天创公司违约没有事实依据，即便丁立根所诉属实亦已超过诉讼时效，请求驳回丁立根的诉讼请求。天创公司向本院提出反诉诉讼请求：判令丁立根给付工程款5.96万元。事实和理由：2013年4月20日，双方签订家装中央空调、地源热泵、中央热水、中央水处理系统工程合同，工程价款29.8万元。其后，又根据丁立根要求增加、更换部分设施，增加工程款2.16万元，但丁立根仅给付工程款26万元，尚欠5.96万元。2017年5月2日，天创公司工作人员以微信方式向丁立根发出对账单并要求其支付欠款，但其未能支付，并向法院起诉要求返还工程款，故请求判令支持反诉请求。丁立根对天创公司提出的反诉辩称，天创公司未能按约履行合同，所承揽工程至今未经本人竣工验收，存在多处违约，请求驳回天创公司的反诉请求。丁立根为证明其主张，提供了2013年4月20日签订的工程合同书，2013年8月2日签订的补充协议、2014年5月19日签订的补充协议、天创公司收到26万元工程款的收据三份、葛海清收到1000元空调移机费的收条及严爱国的说明、与天创公司工作人员的微信记录、现场照片、双方结账过程中的书面说明、司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据；天创公司为证明其主张，提供了工程增项变更单等证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2013年4月20日，丁立根（甲方）与天创公司(乙方)签订地源热泵空调家居集成系统工程合同一份，工程包含地源热泵中央空调、地热采暖、水处理、生活热水、热水循环，合同总价款29.8万元，并注明了主要设备的品牌、价格；付款期限约定为合同签订当日支付10万元，隐蔽工程结束支付10万元，机房安装结束支付5万元，调试结束一个月内支付4.8万元；工程范围约定为乙方负责上述系统的安装调试；双方责任约定甲方负责所有设备及附属材料的进场验收、工程竣工验收，乙方负责初安装完工后填写《隐蔽工程竣工书》，并向甲方讲解操作，乙方负责设备及附件的购置、运输、加工、制作、安装；工程验收及保修约定装潢工程完工后，甲方应在两日内通知乙方进行安装系统的安装调试，乙方应在接到通知后7天内组织机组调试，《隐蔽工程竣工书》等在初装完工时由乙方交甲方签收；违约责任中约定合同签订后单方毁约按合同款30%赔付对方；其他约定事项中明确乙方必须严格执行有关施工规范，如达不到要求引起返工费用由乙方自负。2013年8月2日，双方签订补充协议一份，约定因乙方多次口头承诺的室外地埋管工程施工完工时间未能兑现，双方补充约定该工程在2013年8月3日至8月9日前按规范全部完工，经甲乙双方验收合格甲方签字为准。如不能按期完工，乙方每天支付甲方1000元，到8月25日还未能完工视为乙方违约，退还甲方首付款10万元，并按原合同约定补偿甲方合同款的30%的违约金。2014年5月19日，双方再次签订补充协议一份，约定按合同约定乙方机房安装结束，甲方才支付第三期工程款5万元，为缓解乙方资金压力，甲方先行支付5万元和工程增项的海林太阳能生活热水系统1万元。乙方必须按合同约定不折不扣履行，整个空调系统要按相关规范连接调试，整个系统要求自动节能高效（根据双方约定确认方案即为节能高效；主机的启停是通过水管感应水管温度来自动控制即为自动），机房设备连接要先设计图纸，经甲方认可实施，生活热水部分根据北京海林的设计方案系统完成，要求实现生活热水优先使用太阳能，只有在太阳能满足不了生活热水供应的情况下自动启用地源热泵加热生活热水，整个系统做到自动（假设定时每天下午5点启动地泵，当晴天时水箱温度达到地源热泵的温度，地源热泵就不启动，导尿管没有太阳时，在下午5点地源热泵感应水箱温度低于设定温度，地源热泵将自动启动加热水箱的水，达到温度自动停止），做到全年24小时全天候即开即用恒温热水的目的。以上补充协议，如乙方违约无条件退还甲方全部工程款。合同履行中，经双方协商除增加上述海林太阳能系统1万元外，还增加将特灵200升蓄能水箱换成海林300升水箱、海林温控器、格兰富水泵、18膨胀罐换成24等1.16万元，两项合计增加2.16万元。双方总工程款为31.96万元。丁立根于2013年4月28日支付工程款10万元，于2013年11月30日支付10万元，于2014年5月19日支付6万元，合计26万元，尚未支付部分为5.96万元。2017年6、7月份，原、被告就案涉工程结账进行书面说明，天创公司的说明中载明该合同到2016年年底才结束交付。之后双方为工程质量、价款一直沟通协商，但未有结果。2018年6月，丁立根向南通市崇川区人民法院起诉，后该案被裁定移送至本院审理。因双方对地源热泵空调系统是否存在施工施工质量问题存在争议，丁立根申请进行司法鉴定。经征求双方同意，本院委托江苏方建质量鉴定检测有限公司进行鉴定，该鉴定机构接受委托后根据现场实际情况确定鉴定方案，明确鉴定对象为：1、地源热泵中央空调系统工程的实际安装设备（与合同及双方确认的空调配置方案中设备是否一致）；2、空调主机冷量配置参数（是否符合《空调配置表》说明中“将主机冷量配置为总冷负荷的60%”）；3、工程安装与连接（是否符合国家规范）；4、安装施工工艺水平（是否符合相关国家规范）；5、风机盘管（是否有故障）；6、机房部分（是否按图纸施工连接，制冷试运行时主机是否存在低压报警，制热试运行时蓄能水箱是否存在压力超标等安全隐患）。同时，对丁立根申请的地源热泵中央空调系统工程的设计方案（方案设计本身是否符合相关要求）、该工程的系统设备及相关附件质量（是否符合美国国家标准、中国国家标准、型号为WPW67R的空调主机是否为样品机）的鉴定事项，明确无技术能力鉴定，丁立根撤回了该两项申请。2019年5月17日，该鉴定机构作出鉴定征求意见稿，并于2019年6月27日对双方当事人的质证意见进行了书面回复。2019年7月11日，该鉴定机构作出正式鉴定意见：1、该工程现场安装的主要设备与提供的配置报价单存在部分规格型号不一致的情况；2、该工程主机设计冷量估算值与实际冷量偏差较大；3、该工程机房内管道与主机、蓄能装置连接不符合《通风与空调工程施工质量验收规范》GB50243-2016第9.2.2-3条规定；4、改工程管道穿越墙体或楼板时未设置钢制套管，不符合《通风与空调工程施工质量验收规范》GB50243-2016第9.2.2-5条规定；5、该工程风机盘机组接线裸露，存在安全隐患，2F主卫生间温控器无工作响应，机组无法正常运行，主机防雷装置未与建筑防雷系统连接，存在安全隐患；6、系统运行制热模式时，蓄能装置运行压力超过该装置的最大承受压力，存在安全隐患。另查明，江苏方建质量鉴定检测有限公司于2015年12月25日取得江苏省司法厅颁发的司法鉴定许可证，业务范围为房屋建筑工程鉴定。2019年9月25日该鉴定机构就其司法鉴定资质作出书面说明，指出《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013中对“建筑工程”条文解释为“通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套线路、管道、设备等安装所形成的工程实体”，其附录B中建筑工程的分部工程划分中为：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯。本次鉴定为土壤源热泵换热系统，属于通风与空调分部工程中的子分部工程，该单位具备检测能力，本次鉴定范围在该单位资质范围以内，不存在超资质鉴定的情况。2019年10月28日，该鉴定机构针对上述鉴定意见的第2项作出该意见系针对双方提交的空调配置表进行确定的说明。审理中，本院协调双方就工程维修事项进行协商，但双方争议较大，未能就维修事项达成一致意见。丁立根、天创公司对该工程完工时间存在争议，丁立根认为该工程尚未完工验收，天创公司认为工程于2014年10月完工。庭审中，丁立根对工程增项金额中1000元提出异议，其余均表示认可，庭后又表示只认可第一次增项1万元及第二次增项7460元；同时主张除26万元，还付款5500元，并提供了有天创公司工作人员严爱国签字认可的空调移机费用1000元及水路重做的费用4500元的书证。对此，天创公司表示，严爱国已离职，对其签名真实性不予认可，且该书证并无应由天创公司支付该款给丁立根的意思表示。审理过程中，丁立根还明确此次诉讼是主张天创公司承担返还工程款的违约责任，保留要求天创公司赔偿相应损失的权利。天创公司则表示，不存在违约情形，并对江苏方建质量鉴定检测有限公司的鉴定资质、鉴定结论提出异议，认为如法院认定其构成违约，主张约定违约金过高，要求予以调整。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，为建设工程合同纠纷子案由。双方争议焦点为天创公司在合同履行过程中是否存在违约行为，即在于天创公司完成的地源热泵中央空调系统的全部工程质量是否符合双方合同约定，或是否存在质量问题。该争议具有较强专业性，对此，丁立根申请进行司法鉴定予以确认。经双方共同选择确定，本院委托江苏方建质量鉴定检测有限公司进行鉴定。该鉴定机构接受委托后，对丁立根的申请鉴定事项进行审核，明确告知对其中两项鉴定事项不具备鉴定能力，丁立根撤回了该两项申请。江苏方建质量鉴定检测有限公司进行鉴定后，其鉴定结论为该工程存在前述不符合约定和相关规范的问题。由此，可以认定天创公司在履行合同中存在施工质量违约情形。虽天创公司对鉴定机构资质及结论持有异议，但该鉴定机构具备房屋建筑工程司法鉴定资质，且本案鉴定为土壤源热泵换热系统，属于建筑工程中通风与空调分部工程中的子分部工程，故江苏方建质量鉴定检测有限公司具备合法鉴定资格，本院选择鉴定机构程序合法，鉴定意见合法有据，鉴定机构对天创公司的异议亦作出了相应回复。天创公司虽仍有异议，但未能提供合法有效的相关依据，本院不予采信。天创公司在合同履行中存在违约行为系客观事实，但对于丁立根要求按30.8万元主张违约责任，其约定违约金是否过高的问题。因鉴定意见只认定了该工程存在质量问题，并未明确该工程整体质量均不符合约定，丁立根未举证维修费用具体数额，结合丁立根已实际入住并使用空调系统的情况，对丁立根以全部工程总价款作为实际损失的主张，证据不足，本院不予采信。鉴于天创公司亦未举证证明维修整改的费用数额，应认定双方当事人均未能提供违约损失的具体数据及相关证据，故对于天创公司要求对违约金进行调整的请求，本院无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断，但在目前只能证明天创公司存在部分违约而具体损失不明情况下，以全部合同金额作为违约责任的数额过高。在此情形下，本院根据合同履行情况、过错程度、合同标的额等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。鉴于丁立根在诉讼中表示，本案只主张天创公司的违约责任，对其造成的实际损失保留另行主张的权利，故在其将来取得明确损失数额依据的情况下，尚具有救济途径，本院酌情将违约金调整为丁立根主张违约数额30.8万元的20%，为6.16万元。关于合同增项金额，天创公司提供了丁立根签字认可的有明确数额的增项单，丁立根虽有异议，但未能提供相关证据不予认定。关于丁立根主张已付的5500元，所提交证据不宜证明其主张，本院不予认定。关于天创公司辩称的诉讼时效问题。天创公司的结账回复中自认该合同到2016年年底才结束交付，2017年6月双方就施工问题具体进行交涉，后丁立根于2018年6月起诉，故天创公司主张丁立根起诉超过诉讼时效，不予采信。关于天创公司的反诉请求，因丁立根尚未支付工程款系事实，天创公司虽有违约，但其已承担违约责任，丁立根应给付所欠工程款。综上所述，本案双方当事人签订的地源热泵空调集成系统合同合法有效，天创公司在合同履行过程中存在违约行为，应承担违约责任，但丁立根主张按合同总金额主张违约金过高应予调整，丁立根对下欠工程款应当履行给付义务。本案产生的鉴定费用应由天创公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、南通天创冷暖设备工程有限公司应于本判决生效之日起15日内给付丁立根违约金61600元；二、丁立根应于本判决生效之日起15日内给付南通天创冷暖设备工程有限公司工程款59600元；三、驳回丁立根的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费5920元，由丁立根负担4736元，由南通天创冷暖设备工程有限公司负担1184元。反诉案件受理费1290元，减半收取计645元，由丁立根负担。鉴定费25000元，由南通天创冷暖设备工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  吴海燕审 判 员  于志丽人民陪审员  徐宏珠二〇一九年十一月一日书 记 员  王丽娟