广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终673号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴传广，男，1990年9月5日出生，身份证号码：430************314，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省常宁市***************。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年1月29日被公安机关抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年3月2日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人黄学平，广东鸿浩律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控被告人吴传广犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年5月30日作出（2018）粤1322刑初300号刑事判决。被告人吴传广不服，提出上诉。本院于2018年12月28日作出（2018）粤13刑终390号刑事裁定，裁定撤销原判，发回广东省博罗县人民法院重新审判。广东省博罗县人民法院重新组成合议庭进行审理，于2019年9月10日作出（2019）粤1322刑初124号刑事判决。被告人吴传广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年7月中旬，被告人吴传广经人介绍后曾前往汕头市运输假烟，后其介绍豆朋涛（已判刑）去运输假烟。之后，豆朋涛多次从汕头市辖区内运输假冒卷烟到广州市、深圳市等地销售。2017年7月27日晚上和28日下午，吴传广、“汕头调度”、豆朋涛通过电话联系并商策后，吴传广和豆朋涛于7月28日21时许由豆朋涛驾驶其粤B*****小汽车从深圳出发，途经汕尾陆丰市到达汕头市双方约定的地点，吴传广和豆朋涛先后下车并离开现场，对方的人将车开去装载假烟。同年7月29日18时许，豆朋涛独自驾车运输假冒卷烟行至湛深高速位于博罗县石坝镇石坝服务区附近时，被公安民警及惠州市与博罗县烟草专卖局执法人员查获。公安民警当场缴获粤B*****小汽车一辆、中华牌（硬）、芙蓉王（硬）等十六个品种的卷烟7400条及追踪器一个。经鉴定，上述卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计1208379.4元。原判认定上述事实的证据有：一、书证、物证1、受案登记表、立案决定书，证明2017年7月29日，博罗县烟草专卖局稽查大队联合惠州市公安局交警支队高速公路四大队在汕湛高速石坝服务区查获一辆无烟草专卖品准运输证运输烟草专卖品的车辆（粤B*****）后，将该案移交博罗县公安局石坝派出所处理，博罗县公安局依法对本案立案侦查。2、常住人口基本信息，证明被告人吴传广犯罪时已达到完全刑事责任年龄。3、到案经过，证明2018年1月29日，吴传广在汕头市潮南区****峡山宾馆被公安机关抓获，无自首情节。4、通话清单，证明：（1）豆朋涛的手机（号码181****2759）与吴传广的手机（号码136****5542）从2017年7月16日至同年7月28日期间在揭阳、深圳、东莞、广州有多次通话记录；且其与汕头调度的手机（号码153****4207）从2017年7月20日至同年7月29日期间在广州、汕头、深圳、揭阳、梅州、河源有多次通话记录。（2）吴传广的手机（号码136****5542）与陆正元的手机（号码181****0267）从2017年6月25日至同年7月16日期间在广州、深圳、东莞、惠州、汕尾、揭阳、汕头有多次通话记录；与汕头调度的手机（号码153****4207）从2017年7月4日至同年7月30日期间在深圳、汕头、汕尾、惠州、揭阳、江门、衡阳、郴州有多次通话记录。（3）吴传广的手机（号码136****5542）：于2017年7月27日20时41分、7月28日17时20分在深圳被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫；于7月28日17时38分、19时43分在深圳呼叫豆朋涛的手机（号码181****2759）；于7月28日20时54分在深圳被豆朋涛的手机呼叫（号码181****2759）；于7月29日0时51分在揭阳呼叫汕头调度的手机（号码153****4207）；于7月29日1时23分、1时33分、1时34分、1时53分、9时04分、11时10分、12时54分在汕头呼叫汕头调度的手机（号码153****4207）；于7月30日15时33分、18时08分在深圳被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫。（4）豆朋涛的手机（号码181****2759）：于2017年7月28日15时35分、15时37分在深圳被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫；于7月28日17时38分、19时43分在深圳被吴传广的手机（号码136****5542）呼叫，于7月28日20时54分在深圳呼叫吴传广的手机（号码136****5542）；于7月29日8时22分在汕头被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫，于10时29分在汕头呼叫汕头调度的手机（号码153****4207），于10时57分在汕头被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫；于7月29日11时43分在揭阳被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫，于13时18分在梅州呼叫汕头调度的手机（号码153****4207）、于13时30分在河源被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫。5、行车轨迹，证明公安机关调取2017年7月16日至29日豆朋涛驾驶的粤B*****轻型厢式货车的行车轨迹，上述车辆在此期间内多次途径广州、揭阳、河源、汕头、深圳等地。行车轨迹显示上述车辆于7月16日、18日、20日、22日、24日、26日、29日在潮南区均停车一小时以上。上述车辆于7月28日从深圳出发、途经汕尾陆丰市（中间停顿），至29日从汕尾陆丰出发途经汕头（潮南）、揭阳（普宁、揭西）、河源（紫金）、惠州。6、扣押决定书、扣押清单，证明博罗县公安局将豆朋涛的涉案财物江淮牌小型货车一辆（粤B*****）、黑色追踪器一个依法予以扣押。7、同城货的车辆管理协议，证明豆朋涛将其粤B*****轻型厢式货车挂靠在深圳市同城货的运输有限公司名下，约定仅为车辆加盟管理，双方不存在劳动用工关系，不收挂靠费、车辆管理费。二、证人证言（1）证人刘某恒（惠州市龙门县烟草专卖局稽查大队的大队长）、李某辉（博罗县*********队副中队长）、梁某颖（博罗县*********队稽查员）共同证实，2017年7月29日早上9时，龙门县烟草专卖局稽查大队接到举报称有一辆车牌号为粤B*****的车辆从汕头市运输假烟到广州销售，途径惠州市博罗县、龙门县。接报后，工作人员联系了惠州市支队高速公路四大队联合行动，下午14时30分许，在广东省惠州市汕湛高速公路石坝服务区往广州方向的匝道一公里处将一辆绿色的厢式五十铃货车（车牌号码为粤B*****）拦截检查，车上只有司机一人，司机叫豆朋涛。我们要求豆朋涛出示烟草专卖批发企业证明及运输相关卷烟准运证，其无法向我们提供有效证件。我们对该货车车厢进行了检查，发现该货车运输的都是用印有卫浴用品等字样的纸箱装着的卷烟。我们和惠州市支队高速公路四大队将该司机同货车扣下到石坝镇惠州市支队高速公路四大队，经检查，初步鉴定该货车运输的都是假冒伪劣卷烟。经清点，该货车运输的伪劣香烟有16个品牌，其中中华硬盒525条、利群硬新版2100条、红河1540条、红塔山660条、芙蓉王300条、玉溪600条、云烟575条、双喜（软金典）150条、双喜（硬金典）100条、黄鹤楼150条、双喜（1906硬盒）150条、双喜（软）150条、云烟（硬紫）100条、红枚王（软）50条、白沙（硬精品）200条、白沙（硬二代）50条，一共有7400条香烟，共价值约120.84万元人民币。我们大队已将该案移送给博罗县公安局石坝派出所处理。（2）证人豆朋涛的证言，证实我共运输香烟5次。2017年5月23日，我与朋友吴传广、“平哥”一起在深圳市运输共享自行车时，得知“平哥”帮吴传广运输过几次货物，知道大概运费。第一次是经吴传广介绍，2017年7月15日23时许，我驾驶自己的江淮牌粤B*****绿色轻型厢式货车（行驶证上所有人是深圳市同城货的运输有限公司，因为挂靠在该公司方便办理道路运输证）运货，从深圳市光明新区****往汕头方向行驶。我从深圳到汕头的路程吴传广都有打电话问我到了什么地方。次日凌晨3时许，吴传广发给我一个定位位置，是在汕头市潮南区胪岗镇银耘。到达定位位置后，我打电话告诉吴传广，约二十分钟后来了一辆摩托车，车上有二名男子，其中坐在后座的男子叫我把车钥匙给他去装货，而另外一名男子则开摩托车送我去一个小旅馆休息。7月16日8时许，开摩托车的男子来到小旅馆接我到一个比较偏僻的货车停放处，我拿着他们给的送货单按照他们提供的路线驾驶货车离开。吴传广在微信上发给我上高速公路的位置，我按照吴传广的指引回到深圳。回到深圳后就按照送货单上的电话联系客户，根据送货单将带有标记的货物送到对应的客户手上，有些客户需要收钱就照单收钱，一般是每个客户收300元，也有个别客户是不给钱的。我不懂的就用我手机（号码：181****2759）联系吴传广（号码：136****5542）。我不知道他们开我的车去哪里装货，这些货物都是包装好的，我没有去拆，不知道是什么物品。有些货物是直接用纸箱包装的，有些除了用纸箱还用蛇皮袋或深色的袋子包裹。装了大概120件打包好的货，一车约2吨，共收取运费1700元。第二次是吴传广打电话叫我带3个定位器去汕头拉货，2017年7月17日22时许，与骑摩托的两名男子见面后，我将4个定位器交给他们（第一次的1个和带来的3个），以第一次运输时同样的方式见面及装货、收钱以及送货到指定的地点。我回到深圳后就送货，大概有100件，共收取了1200元运费。第三次是吴传广在2017年7月19日14时许打电话叫我去汕头拉货，之后他在微信上发给我汕头调度的手机号码，叫我到汕头市潮南区胪岗镇银耘后联系153****4207，听调度安排做。同月21日23时许，我以第一次运输时同样的方式见面及装货、收钱以及送货到达指定的地点。我到了广州后就送货，约120件货物，送给9个客户，共收取了2400元运费。第四次是2017年7月25日15时许，调度打电话叫我去汕头拉货，同日22时许，我以第一次运输时同样的方式见面及装货、收钱以及送货到达指定的地点。我到了广州就送货，大概140件货物，送给10个客户，其中三名客户没有给钱，共收取了2100元运费。经汕头的调度与客户沟通，下次的送货单上会把未收到的运费加上。第五次是2017年7月28日15时许，吴传广叫我去汕头拉货。同日21时许，我驾驶粤B*****绿色轻型厢式货车从深圳市光明新区****办往汕头方向出发。29日凌晨2时许，我到了汕头市潮南区胪岗镇银耘，打电话给吴传广，他让我等20分钟左右，之前那两名骑摩托车的男子来了，这次我没有带定位器给他们。还是像以前一样，骑摩托车的男子送我去旅馆休息，坐摩托车的男子开我的车去装货。我在旅馆休息到29日9时，骑摩托车的男子过来载我去之前货车停放的地方。我按照他们给我的路线行驶，在揭阳市普宁市池尾高速收费站上潮惠高速，行驶到梅州市五华县棉阳高速服务区吃饭，吃完继续在汕湛高速往广州方向行驶。刚过石坝服务区不远，有警车过来示意我停车，带我从石坝高速收费站下高速，后打开货车门，拆开运输的大概120件货物时，我才知道运输的是香烟。当日18时许，交警中队将我传唤至石坝派出所。这五次运输，其中第一、二、五次是吴传广联系我去拉货的，也是吴传广要求我按他指定路线行驶，他不在现场，通过电话联系我；另外两次是汕头那个调度联系我去运输的，调度要求我按照指定路线行驶，如果我没有按照指定路线行驶，他们会打电话让我按照指定的路线行驶。我不知道也没有见过汕头的那个调度，我有调度的联系方式，电话号码是153****4207，微信名叫“大中国”，微信号是wxid-pwep******yk22。我五次与骑摩托车的男子会见的地方是相同的，五次货车停放的地方也是相同的。休息的地方有4次是同一个旅馆，第三次时是不同的。送货单是直接放在车上的。我问过吴传广箱子里是什么东西，他说箱子上标的是什么里面就是什么，一般写的是卫浴、电器配件一类。五次运输大概600件，每次运输重量约1.5-2吨，总共收取运费约7200元，扣除过路费、油费等相关费用，每一趟获利800至900元。我帮吴传广运输货物的运费和普通接单的运费差不多。我运货到指定地点后，几个地方的接货人分摊运费给我。每次送货都有好几个收货人，每个人电话地址都不一样，我手机里有前四次送货单的照片。定位器是放在货物箱里的，我不知道是谁放的。每次上完货，吴传广都会从微信上发一张照片给我，照片是拍了一个货物箱，告诉我送货时那个箱子有定位器，客人会从箱里把定位器拿出来给我，我下次出发时要带上。豆朋涛在2018年4月3日庭审时供称：我是2017年7月29日去拉货的时候才知道是假烟（是最后一批货才知道的，是吴传广通知我的）。吴传广和我一起开车去的，我们两个人互相交换开车去的。我们一起到了现场，吴传广知道了是假烟，并告诉了我这是假烟，反正都来了就把货拉走，反正是最后一次了。吴传广以前没说过是假烟，这次告诉了我是假烟后，还是按照以前的运费。吴传广一共联系了我三次，我已向公安机关供述了，三次他都没在现场，是电话联系我的。我不清楚车上的追踪器是用来干什么的，我今天讲的都是事实。7月29日那天，拉货的地址和以前是同一个地方，是在一个别墅的门口。我们去到拉货地点将车辆交给对方，我们去休息，对方将车开走去拉货，货上车之后吴传广就没有跟车了。我帮吴传广运货，运到深圳是1700元，运到广州是1900元。我是按照送货单上的地址和电话送的。三、被告人供述与辩解被告人吴传广2018年1月29日5时28分至5时59分供称，我户籍所在地湖南省常宁市***************，现住广东省深圳市宝安区*********，联系电话136****5542，从2016年开始当货车司机。我于2018年1月29日5时许在汕头潮南区峡山街道峡山宾馆333房被公安机关抓获，在逃人员登记信息表省的信息是我本人的信息，2017年7月29日我没有叫人帮我运输卷烟。我认识豆朋涛，之前一起共事过，他也是货车司机。我没做过违法犯罪的事情。被告人吴传广2018年1月29日22时20分至1月30日0时20分供称，我因运输假烟一事被刑事拘留。我运输了三次假烟，在2017年7月10日至20日，具体时间记不清了。第一次是在2017年7月份中旬，陆正元打电话（号码：181****0267）给我说给个事我做，叫我开车去汕头一个叫胪岗的地方，然后就会有人打电话给我了，会带我去装货，我答应了。过了两天，陆正元打电话给我，叫我晚上20时从深圳出发到他说的那个地方，大概是凌晨3时许到了陆正元说的那个地方，然后就有一个汕头的电话号码（号码不记得）打给我，叫我在那里等着，他们就过来了。过了一会，他们就开了一辆商务车（车牌我没看到）过来，他们叫我去商务车上休息就把我的车开去装货。第二天早上8时许，他们就开了商务车带我到另外一个地方，开我的车并交代我把车开到深圳市沙井，交代我上了高速后不能停车，到了沙井后有人会联系我。下午15时许，我到了沙井路边接到另外一个汕头的电话（号码我不记得了），他问我在什么地方，我告诉他地址后，他叫我在那里等就可以，他马上叫人过来接货。大概过了十分钟，来了两台小型货车将我车上的货搬到他们的车上，然后他们就走了。我就打电话给陆正元，告诉他货已经卸了。陆正元就叫我到深圳市松岗人民医院附近等他，他给了我1700元运费。第二次和第三次都是一样的过程，还是同一批人，但第三次在深圳市沙井卸货的时候，我看见箱子开了，里面装着一种品牌叫云烟的烟。我就问卸货的人，为什么装着是烟？他们没有说活，之后我就没有说话。后来，我就找陆正元问他为什么不告诉我运输的是烟，他就跟我说不要多问，不要多说。后来，陆正元再叫我去我就没有再去了。运输了三次假烟每次都是一百箱左右，具体没有去算过，是什么品牌的烟我不知道，第三次有个箱子开了的我看见的是云烟，其他的没看过。陆正元叫我去运输这个的，一开始就是他在运输这个假烟然后他才叫我去的。我问他运的是什么他叫我不要问这么多，我发现以后问他他叫我不要问这么多。运输以后，汕头那边叫我送货的人跟我说是找陆正元拿钱。陆正元叫我三次运输假烟一次是1700元，三次一共是5100元。我是开一辆白色的福田牌小货车运输假烟的，车牌号码是粤B*****，行驶证是深圳市全城货的。前两次我都不知道运输了假烟，第三次卸货的时候，有个箱子开了我看到是烟后才知道。2017年7月，我在深圳市和豆朋涛聊天时，豆朋涛说没有活干问我有没有介绍，我就说有个老乡介绍了一个汕头的活给我干，具体拉的是什么东西我不知道，但是给的价钱挺高的。豆朋涛就找我要电话号码，我给了陆正元的电话号码给他。然后我就知道他也开始运输这个货了，他去运输假烟的具体情况我就不太清楚。我知道运输的是假烟以后，也打电话告诉了豆朋涛。我说运输的这个是假烟，不能再做下去。可是，我跟豆朋涛说了以后他还是有做这个生意，我就不管他了。后来，陆正元在2017年8月的时候打电话给我问我还有没有做这个生意，我说知道是运输假烟以后就没有再做了，陆正元就告诉我有几个人被抓了。后来，我听说豆朋涛被公安机关抓了。我有告诉豆朋涛运输的是假烟。我不知道豆朋涛运输了几次假烟。我没有和豆朋涛一起运输过假烟。陆正元是湖南省衡阳县人，也是开货车拉货的，联系电话：181****0267。被告人吴传广2018年1月30日16时24分至16时56分供称，是陆正元叫我运输假烟的，从2017年7月10号到20之间一共运输了三次假烟，共获利5100元人民币，运输一次得1700元人民币。我用一部白色福田牌小型货车运输假烟，车牌号码是：粤B*****。（公安机关问：除了你运输假烟还有谁人跟你一起运输假烟？）还有豆朋涛有跟我一起运输假烟。豆朋涛运输假烟是我介绍去。我运输的假烟我不清楚是什么牌子。被告人吴传广2019年5月16日16时04分至17时50分供称，我与豆朋涛是一起运输共享单车的时候认识的。他们开过来的是江怀牌的商务车。我的货车是在深圳市********的一家公司购买的。我一共运输了三次货，每次都是陆正元打电话叫我过去运输的。第三次的时候我看到有一箱货箱摔烂了露出了“云烟”包装的东西。第三次运输的目的地是同一个地方，都是运输到深圳市沙井的。运输完假烟，陆正元前两次运输费用是直接给现金给我的，第三次我并没有拿到运输费用，陆正元说他老板还没有拿钱给他，需要过几天才能给我。我去到汕头拉货，不是同一个电话号码与我联系，大概是三、四个潮汕地区的电话号码与我联系过，但是说话的声音是同一个人，电话号码我记不住。我三次去汕头运输假烟。都是七月中旬，具体日期和时间我都记不清楚了，我指的七月中旬是从7月10日到7月20日。我没有向汕头方面直接联系过去拉货（假烟），全部都是通过陆正元联系过去的，陆正元叫我去我才去的。（公安机关问：你是否有和豆朋涛一起去过汕头运输假烟，有没有和豆朋涛一起去过汕头？）我没有和豆朋涛一起去运输过，但是我从湖南老家回来后，在2017年7月28日我和豆朋涛一起去过汕头。我记不得在什么时间段回湖南了。（公安机关问：为什么和豆朋涛一起去汕头）我在2017年7月28日晚上19时30分左右，打电话给豆朋涛，问他在干嘛？我说我最近没事做。豆朋涛说，他那天晚上就要去汕头拉货。我就说叫他带上我，我正好要去汕头有点事要办，豆朋涛答应了。然后，他是20时30分左右到我家楼下，叫我一起出发，我就和他一起出发去汕头了。（公安机关问：你去汕头办什么事？）因为我第三趟的运费陆正元没有给我，我就准备去汕头找那个老板要运费。（公安机关问：你是如何找到那个汕头老板的，你出发前是否有联系过他，他怎么说，你去汕头以后发生了什么？）我是通过电话联系那个老板的，我出发前没有联系过他。我到了汕头以后，给他打了三、四个电话，他一直说他很忙，然后就挂我电话。我不知道去汕头哪里找这个老板。（公安机关问：你和豆朋涛到了汕头什么地方？）7月29日凌晨两点钟左右，我和他到了我之前和他们接头的地方附近，我就下车了，豆朋涛就开车走了。我下车以后才联系那个老板的。我不清楚豆朋涛开车去了什么地方，我没有问他去运输什么，他也没有说。（公安机关问：你要过去汕头找这个做假烟的老板要钱，你就没有问过豆朋涛是否过去拉假烟，然后你可以直接找那些和豆朋涛接头的人联系那个老板？）我没有问过豆朋涛。我联系那个老板不上后，就在附近找了个宾馆（胪岗镇陈沙公路附近）睡觉了。大概10点钟左右，我就给他打电话他还是说没空。我中午吃了饭就去324国道边坐汕头到深圳的大巴车回深圳了。我到汕头以后，豆朋涛没有跟我联系过，我没想过跟他的车走所以就没有联系他了。四、辨认笔录，经对公安机关提供的照片组进行辨认：1、吴传广辨认出陆正元就是介绍其运输假烟的男子，豆朋涛就是其介绍运输假烟的男子。2、豆朋涛辨认出吴传广就是多次联系其运输假烟草的男子；豆朋涛对粤B*****车辆上运输的假烟进行指认。3、刘某恒辨认出豆朋涛就是驾驶运输假烟车辆的人。五、现场勘查笔录，证明现场位于博罗县石坝镇汕湛高速石坝服务区（往广州方向）匝道处，并对现场进行拍照取证。六、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明、鉴定意见通知书，证明广东省博罗县烟草专卖局送检的涉案物品16个样品卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案卷烟的价值估算总计为1208379.4元。原判认为，被告人吴传广明知他人销售假烟，仍为他人运输假烟提供帮助，且运输的假烟货值金额达1208379.4元，由于意志以外的原因而未得逞，其行已构成销售伪劣产品罪（未遂）。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，予以支持。一、关于被告人吴传广辩解的几个问题。经查，本案的证据包括书证、物证、被告人供述及辩解、证人证言、通话记录和行车轨迹等，其中客观证据主要有通话记录和行车轨迹，其真实性、证明力相对言词证据较高。1、被告人吴传广开庭时辩称“2017年7月28日晚上19时30分左右，我从湖南回来后给豆朋涛打了一个电话，后面就没再打了，当天我也没有打过电话给汕头调度”的意见，经查，根据在案证据通话清单证实，吴传广的手机（号码136****5542）于7月28日17时20分在深圳被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫，于7月28日17时38分、19时43分在深圳呼叫豆朋涛的手机（号码181****2759），于7月28日20时54分在深圳被豆朋涛的手机呼叫（号码181****2759）。2、吴传广开庭时辩称“7月28日，我没有和豆朋涛去汕头拉货，也没有和他一起去汕头”，经查，首先，同案犯豆朋涛在2018年4月3日庭审时供述“2017年7月29日去拉货的时候才知道是假烟。吴传广和我一起开车去的”。其次，被告人吴传广2019年5月16日供述“但是我从湖南老家回来后，在2017年7月28日我和豆朋涛一起去过汕头”、“他是20时30分左右到我家楼下，叫我一起出发，我就和他一起出发去汕头了”。再次，根据通话清单证实，吴传广的手机（号码136****5542）于7月29日0时51分在揭阳呼叫汕头调度的手机（号码153****4207）、于7月29日1时23分、1时33分、1时34分、1时53分、9时04分、11时10分、12时54分在汕头呼叫汕头调度的手机（号码153****4207）、于7月30日15时33分、18时08分在深圳被汕头调度的手机（号码153****4207）呼叫。并且，豆朋涛驾驶的粤B*****轻型厢式货车的行车轨迹证实，该车辆于7月28日从深圳出发，途经汕尾陆丰市（中间停顿），至29日从汕尾陆丰出发途经汕头（潮南）、揭阳（普宁、揭西）、河源（紫金）、惠州。3、吴传广2019年5月16日在接受公安讯问时辩称“因为我第三趟的运费陆正元没有给我，我就准备去汕头找那个老板要运费。我出发前没有联系过他。我不知道去汕头哪里找这个老板。7月29日凌晨两点钟左右，我和豆朋涛到了我之前和他们接头的地方附近，我就下车了，豆朋涛就开车走了。我下车以后才联系那个老板的”，经查，吴传广2018年1月29日供述“运输以后，汕头那边叫我送货的人跟我说是找陆正元拿钱。陆正元叫我三次运输假烟一次是1700元，三次一共是5100元”，吴传广2018年1月30日供述“是陆正元叫我运输假烟的，从2017年7月10号到20之间一共运输了三次假烟，共获利5100元人民币，运输一次得1700元人民币”。据此，吴传广2018年1月29、30日两次稳定供述运输假烟由陆正元支付现金给其，而2019年5月16日供述时又辩解去汕头找老板拿第三次运输未付的费用，属无理翻供。综上所述，被告人吴传广的上述辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。二、辩护人提出指控吴传广犯生产、销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，根据同案犯豆朋涛在公安侦查阶段的供述称其去汕头运输假烟是吴传广介绍的并有三次(包括案发这次)是吴传广叫其去的，2018年4月3日庭审时供述称“我是2017年7月29日去拉货的时候才知道是假烟。吴传广和我一起开车去的，我们两个人互相交换开车去的。我们一起到了现场，吴传广知道了是假烟，并告诉了我这是假烟，反正都来了就把货拉走，反正是最后一次了。吴传广以前没说过是假烟……”、“7月29日那天，我们去到拉货地点将车辆交给对方，我们去休息，对方将车开走去拉货，货上车之后吴传广就没有跟车了”等内容，与被告人吴传广2018年1月29日供称“我运输了三次假烟，在2017年7月10日至20日”、“前两次我都不知道运输了假烟，第三次卸货时候有个箱子开了我看到是烟后才知道”。“2017年7月，我在深圳市和豆朋涛聊天时，豆朋涛说没有活干问我有没有介绍，我就说有个老乡介绍了一个汕头的活给我干，……”，2018年1月30日供称“还有豆朋涛有跟我一起运输假烟。豆朋涛运输假烟是我介绍去的”，2019年5月16日供称“但是我从湖南老家回来后，在2017年7月28日我和豆朋涛一起去过汕头。”、“7月29日凌晨两点钟左右，我和他到了我之前和他们接头的地方附近，我就下车了，豆朋涛就开车走了”等内容基本吻合，并有吴传广、豆朋涛、汕头调度三人使用的手机通话记录反映的通话时间、呼出地点、呼入地点等予以印证，且有豆朋涛驾驶运输假烟的车辆行车轨迹记录等证据予以佐证，证据之间形成完整的证据链，足以证实2017年7月28日至29日期间被告人吴传广参与协助豆朋涛去到汕头运输假烟的事实。综上所述，被告人吴传广案发前曾去过汕头运输过假烟，在主观上对运输假烟是明知，在2017年7月29日这次运输假烟的犯罪过程中，事前，被告人吴传广与汕头调度、豆朋涛有联系运输假烟；事中，其与豆朋涛共同前往汕头，并在揭阳、汕头期间多次与汕头调度联系，装载完假烟后虽然其没有与豆朋涛同车回深圳，但其上述行为实际上为豆朋涛运输假烟提供了一定的帮助，已构成共同犯罪，故对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。鉴于被告人吴传广在共同犯罪中起次要作用，属从犯；且豆朋涛在运输假烟途中被查获而未销售，属犯罪未遂，故对吴传广依法减轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条之规定，作出判决如下：被告人吴传广犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元。上诉人吴传广上诉提出：1、上诉人没有指使同案犯豆朋涛运输假烟，当上诉人知道运输的是烟后立即停止了帮助他人运输的行为，并叫豆朋涛也不要运输。2、本案中唯一证明上诉人有罪的证据是豆朋涛前后矛盾的供述，其证言没有说服力也没有证明力。3、一审没有证据证明上诉人有犯罪事实的存在。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。辩护人辩护提出：1、原判认定吴传广构成销售伪劣产品罪的主要直接证据是同案犯豆朋涛的供述，其供述作为言辞证据而言缺乏客观性、可信度低，不能作为本案定罪的证据。2、原审法院认定吴传广构成销售伪劣产品罪的通话记录及行车轨迹，作为客观证据而言，仅仅能够证明的是手机号码双方存在通话以及车辆的行车路线，并没有直接的录音信息或者相关问题信息可以证明吴传广确实存在指使、控制或帮助豆朋涛运输假烟的行为。3、现有证据没有相应等客观证据、直接证据能够证明2017年7月29日前吴传广存在参与运输假烟或者对所驾驶车辆运输货物为假烟存在“明知”情形。综上所述，请求二审法院依法作出公正裁判。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审另查明，公安机关调取的同案犯豆朋涛的电话（181****2759）通话记录证实：2017年7月15日、16日、17日、18日、19日、28日，豆朋涛与吴传广的电话（136****5542）之间存在频繁通话情况；2017年7月20、21、22、23、24、25、26、28日期间，豆朋涛每日与汕头调度之间存在频繁通话情况。本院认为，上诉人吴传广无视国法，明知他人销售假烟，仍为他人运输假烟提供帮助，运输的假烟货值金额达1208379.4元，其行为已构成销售伪劣产品罪，因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人吴传广在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。对于上诉人吴传广的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、同案犯豆朋涛供述指证吴传广于2017年7月15日、7月17日、7月28日期间，三次通过电话指使其运输假烟，有告知过其运输的是假烟；并证实每次运输时车上携带定位器，在上完货后吴传广会发微信告知其哪个箱子有定位器；其所供述的运货时间均是在凌晨2时－3时的非正常货物装载时间段上货，且沿途要按照吴传广指定路线行驶，明显违反正常合法货物运输的情形。豆朋涛所供述的三次吴传广通知其运输假烟的时间均能与双方的手机通话记录情况印证，并与公安机关调取的车辆（粤B*****）行驶轨迹的时间、路线从深圳到汕头的情况均能相互印证。客观上，2017年7月29日豆朋涛被公安机关当场抓获时，车上同时查获假烟一批及追踪器（即定位器），与豆朋涛的供述亦能相互印证。另外，豆朋涛所供述的7月21日至26日期间其有二次运输假烟是直接联系汕头调度，亦与电话通话情况能够相印证。故，豆朋涛的供述在细节上均与客观证据能够高度吻合印证，其供述的可信度高且具有较强的证明力，应当作为定案证据予以采信。2、上诉人吴传广在侦查阶段（包括看守所）供述承认过其在2017年7月10日至20日共有三次运输，在第三次运输卸货时发现运输的是假烟；其承认介绍豆朋涛参与运输，并在发现货物是假烟后告知过豆朋涛不要再做，由此证实吴传广在7月20日后已明知其与豆朋涛此前到汕头联系汕头调度所运货物为假烟。但在此后的2017年7月28日，吴传广接到汕头调度的电话呼叫后，仍然联系豆朋涛共同前往汕头运输假烟，并在途中（揭阳、汕头）还多次与汕头调度通话联系，证实吴传广明知豆朋涛是前往汕头运输假烟其仍然参与协助的主观故意明确。上诉人吴传广虽于一审庭审中拒不承认参与7月28日运输假烟，但其在侦查阶段供述中有承认过7月28日确有乘坐豆朋涛的车辆前往汕头；结合通话记录显示吴传广的手机于7月28日深圳与汕头调度和豆朋涛均有联系、于7月29日0时51分在揭阳、7月29日1时23分、1时33分、1时34分、1时53分、9时04分、11时10分、12时54分在汕头呼叫涉案安排运货的“汕头调度”的手机，证实吴传广明知豆朋涛此次到汕头运输假烟，仍为其提供联系等帮助。3、上诉人吴传广的多次供述均不稳定且避重就轻，并在一审庭审中翻供称没有和豆朋涛一同前往汕头，明显与通话记录及通话地点等客观证据相悖。吴传广辩称于7月28日同往汕头是向老板催要其自己第三次运输时没有给付的运费，但其在2018年1月29日及1月30日的两次供述中均承认其三次运输共获利5100元已由陆正元支付，故吴传广关于7月28日前往汕头是为催要第三次运输费用的辩解意见与前期供述矛盾，而吴传广关于7月28日为何同往汕头以及为何途中多次联系汕头调度的辩解理由均逻辑混乱且明显违背常理，故其翻供供述与客观证据不符且可信度低，属于无理翻供，本院不予采信。4、同案犯豆朋涛指认吴传广于7月28日下午电话通知其去汕头拉货，并与吴传广一起交换开车前往汕头，其供述内容与双方手机通话记录的显示的通话时间顺序、行车轨迹等客观证据能够吻合印证。综合以上证据能够相互印证并形成完整的证据链，足以认定2017年7月28日至29日期间吴传广明知并参与协助豆朋涛去汕头运输假烟的犯罪事实。故对上诉人吴传广及辩护人均提出“吴传广对运输假烟主观上不知情及原判定罪证据不足”的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇一九年十一月十九日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。