内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2318号   上诉人（一审被告）：吕忠，男，1967年8月15日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：宋某，内蒙古丹树辰洋律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：纪成喜，男，1963年9月11日出生，住内蒙古自治区乌兰察布市。   委托诉讼代理人：纪某2（纪某1女儿），住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张某，内蒙古济通律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：彭海军，男，1989年8月20日出生，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审被告）：包头城建集团股份有限公司。   法定代表人：刘某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：武某。   上诉人吕某因与被上诉人纪某1、彭某、包头城建集团股份有限公司（以下简称城建公司）侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   吕某上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初4478号民事判决，改判驳回被上诉人纪某1的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与纪某1之间并非雇佣关系，双方都是第三人包头市新兴建筑劳务有限责任公司的雇员，上诉人仅是代班负责人，负责向其发放工资。仅因打过欠工资条就认定雇佣关系存在与事实不符。纪某1受伤是在中午吃饭的时间，并非是在履行职务期间，一审判决无雇佣关系的上诉人承担责任适用法律错误。纪某1系农村户口，一审以城镇人口计算其相关赔偿费用错误。彭某在本次交通事故中承担全部责任，纪某1放弃应当由彭某承担责任，而要求上诉人承担无法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。   纪某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人与上诉人之间系雇佣关系，答辩人受伤是因为彭某受到吕某的指示后，驾驶吕某所有的无牌照三轮车驶往工地途中翻车所导致，与雇佣活动存在内在联系。本案中答辩人明确向上诉人主张的是雇主责任，一审判决其承担赔偿责任符合法律规定。彭某因交通肇事罪被东河区人民法院判处了刑罚，答辩人是与彭某的家属签订的《协议》，该赔偿是基于彭某的犯罪行为给答辩人造成的损害后果，与本案一审判决属于两个不同的法律关系，不存在上诉人所说的答辩人放弃让彭某承担赔偿责任。请求二审法院请求驳回上诉，维持原判。   彭某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   城建公司辩称，没有意见。   纪某1向一审法院起诉请求：１、判令三被告赔偿原告医疗费182894.96元，营养费7700元，住院伙食补助费7700元，误工费225天×136=30600元，护理费788400元，伤残赔偿金642060元，精神抚慰金27000元，康复治疗费24987.83元，伤残鉴定费4800元，交通费2000元，共计1718142.79元；2、本案诉讼费用由三被告承担。   一审法院认定事实：2017年11月27日13时许，彭某未取得机动车驾驶证驾驶无号牌三轮车（后乘坐纪某1、鲁雪瑞、刘波）沿西边墙村内自建路由东向西行驶至包头市××区口处向北右转弯时，所驾车辆失控后发生侧翻。致乘车人纪某1、鲁某受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后，纪某2于2017年11月28日17时35分向包头市公安局交通管理支队北郊公路大队报案。报警后现场已经移动。2017年12月12日，包头市公安局交通管理支队北郊公路大队出具包公交北认字[2017]第10312号交通事故认定书。该认定书显示，无号牌三轮车于2017年4月出厂，未经公安机关交通管理部门登记，三轮车主为吕某。事故认定书认定：彭某未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记后，方可上道行驶的三轮车（乘坐三人）上道路行驶，发生交通事故后未立即报警、保护现场，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条、第七十条之规定，过错严重，应负该起事故的全部责任；纪某1在此事故中无责任；鲁某在此事故中无责任；刘波在此事故中无责任。庭审中，原告纪某1主张基于雇主责任向被告吕某、被告城建公司主张权利。并提交于2017年11月29日至2017年12月25日入住北京朝阳医院的病历、每日费用清单、北京市医疗住院收费票据复印件；2017年12月25日至2018年2月14日病案复印件、住院清单复印件、包头市中心医院医疗住院收费票据复印件；病案复印件、乌兰察布市医疗住院收费专用收据复印件、诊断证明书原件、入（出）院证复印件、费用清单复印件，证明原告在北京朝阳医院抢救中心住院支付的医疗费为95810元。后从北京朝阳医院转院至包头市中心医院就诊，为此花费医疗费84283.93元。在四子王旗乌兰花镇人民中心医院住院205天，花费24987元。被告吕某、被告城建公司对病历真实性认可，对票据及住院清单真实性不认可，并质证称原告可能经过保险理赔，能报销的票据已经不在，没有发票原件被告有理由怀疑已经经过保险报销了一部分费用。被告彭某质证称没有意见，对证据及证明目的认可。原告纪某1还提供2018年2月13日的欠条1份、2013年12月17日的欠条1份、证人证言6份，证明两份欠条上记载的内容均提到纪某1工资，分别为15000元和23000元。原告在吕某的工地干活，修固防洪坝。施工单位是包头城建集团股份有限公司第二工程公司。从2013年开始到2018年原告与吕某是雇佣关系，纪某1受雇于吕某。被告吕某、被告城建公司对欠条真实性认可，但是不认可原告的主张，对吕某与纪某1的关系被告主张是工友关系，并非雇佣关系。原告纪某1与吕某均是受包头市新兴建筑劳务有限责任公司的雇佣人员，在被告包头城建集团股份有限公司的工地上提供劳务服务。因此吕某打的欠条并不能证明二人就是雇佣关系。对证人证言真实性、证明目的不予认可。被告彭某对于欠条真实性认可，对于刘波、彭某、鲁雪瑞证人证言予以认可。   被告吕某提供收条5张、医疗票据16张（包括一附院收据、门诊票据11张；二附院收据5张）、中国银行交易流水明细清单机打件14张，证明原告纪某1受伤后被告吕某代为垫付医疗费106308.85元。吕某实际上也是属于劳务派遣，由劳务派遣公司发工资，包头市新兴建筑劳务有限公司定期向吕某支付费用，证明存在劳务派遣关系。原告纪某1对于5张收条真实性认可，认可收到吕某支付的106308.85元。对于中国银行交易流水真实性不予认可，证明目的不认可。被告彭某质证称对收条和医疗票据的真实性没有意见。对劳务派遣的事实不清楚，被告只知道在吕某工地上干活，听吕某安排。被告城建公司对收条和医疗票据不知情，但认可证据，亦认可吕某受劳务公司派遣。被告城建公司提供道路交通事故责任认定书复印件、劳务分包合同复印件，证明责任人是彭某，该证据证明发生事故的时间和地点与被告城建公司的工地没有任何关联性，因此，进一步证明，被告城建公司不应承担责任。分包合同证明被告城建公司接受吕某提供劳务是基于该分包合同发生。原告纪某1对交通事故责任认定书的真实性认可，对证明目的不予认可。对分包合同不认可，质证称是复印件，不符合证据形式，该分包合同是城建公司和新兴公司签订，但是庭审未提交吕某和新兴公司的合同，不能证明城建公司和新兴公司的关系。被告吕某对事故责任认定书及劳务分包合同的真实性及证明目的认可。被告彭某对事故责任认定书的真实性认可，质证称只知道吕某是给城建公司二分公司干活。第二次开庭时，被告吕某、被告城建公司还申请证人郭某出庭作证，证明彭某侵权，且彭某非受雇于二被告，更不是在受二被告的指使而工作。原告对于证人证言不予认可，认为该证人是否是彭某的实际雇主有待查明。原告纪某1委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所进行鉴定。2018年7月12日该院作出包蒙中医院司法鉴定所[2018]临鉴字G第014号司法鉴定意见书。鉴定结论显示被鉴定人纪某1伤残等级为二级，需要完全护理依赖。庭审中，被告吕某提出重新鉴定申请。呼和浩特市方正司法鉴定所作出呼市方正司法鉴定所[2019]临鉴字第596号鉴定意见书。鉴定结论显示纪某1颈5/6椎体骨折脱位，颈脊髓损伤A级，颈椎外伤术后，截瘫，双下肢肌力Ⅰ级，评定为二级伤残，需大部分护理依赖。还查明，2019年4月22日，包头市东河区人民法院作出（2019）内0202刑初11号刑事判决书。该判决书显示，彭某与纪某1达成赔偿协议，先行赔偿纪某126000元，余款124000元分期给付，并得到纪某1的谅解。彭某犯交通肇事罪，判处有期徒期一年。   一审法院认为，根据原、被告提供的证据，可以认定彭某在交通事故侵权责任中负事故全部责任，亦能够认定吕某雇佣纪某1干活的事实。现彭某与纪某1达成赔偿协议，赔偿纪某1150000元。庭审中原告纪某1明确主张雇主责任。纪某1作为完全民事行为能力人，在此次事故中也应承担相应责任，故本院依照公平公正原则，依法认定纪称喜承担70%责任，吕某承担30%责任。纪某1向城建公司主张权利依据不足，不予支持。按照《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》及呼和浩特市方正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，可以认定原告纪某1在北京朝阳医院、包头市中心医院住院合计77天，依法支持营养费7700元，住院伙食补助费7700元，伤残赔偿金642060元，精神抚慰金27000元。按照“居民服务、修理和其他服务业”标准，认定误工费23931元，护理费776428元。原告关于交通费的请求举证不足，但考虑到为实际发生，支持2000元。原告纪某1仅提供住院票据的复印件，其关于医疗费的举证不足，不予支持。原告关于康复治疗费的请求，未能提供证据证明，不予支持。上述各项费用合计1486819元，扣除彭某补偿的150000元后，剩余1336819元。由吕某承担上述费用的30%，即401045.7元。吕某已支付106308.85元应予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告吕某于本判决生效之日起十日内给付原告纪某1各项费用合计294736.85元；二、驳回原告纪某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20260元，一审适用简易程序减半收取10130元，原告纪某1已预交，由原告纪某1负担7252元，由被告吕某负担2878元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据，经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是：一、纪某1与吕某之间是否存在雇佣关系。二、就纪某1所受损害吕某是否应当承担赔偿责任。三、赔偿标准的问题。关于第一个焦点问题，吕某主张其与纪某1都是受包头市新兴建筑劳务有限责任公司雇佣，其仅是代班负责人，并且与包头市新兴建筑劳务有限责任公司签订有书面协议，但是在二审庭审中并未提交相应的证据予以证实。结合吕某给纪某1所写工资欠条以及包头市新兴建筑劳务有限责任公司与吕某的银行流水明细，能够认定纪某1受吕某雇佣的事实，一审法院认定纪某1与吕某之间存在雇佣关系符合本案的案件事实。关于第二个焦点问题，涉案交通事故中彭某所驾驶的肇事三轮车系吕某所有，该车辆无号牌且未经公安机关交通管理部门登记，不具备上路行驶的条件。吕某主张其对于彭某驾驶三轮车拉运纪某1等人外出并不知情，但是并未提交相应的证据加以证明。彭某驾驶吕某所有的三轮车在往返工地的过程中失控发生侧翻，导致坐在车厢内的纪某1受伤。吕某作为雇主，对于纪某1的受伤存在过错，一审法院认定由其承担30%的赔偿责任并无不当。关于第三个焦点问题，结合现有证据能够认定纪某1在城镇务工的事实，一审法院按照城镇居民标准计算其相关赔偿费用符合法律规定。另本案中纪某1明确向吕某主张的是雇主责任，纪某1与彭某在刑事案件中所达成的赔偿协议，并不能免除吕某作为雇主所应当承担的赔偿责任，且一审法院也将彭某所应给付的赔偿金额予以核减。吕某的上诉理由缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人吕某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20260元，由上诉人吕某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 纲   审 判 员 沈艳萍   审 判 员 李雅滨     二○一九年十一月二十九日   法官助理 卜凡琦   书 记 员 黄 晶     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。