广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终170号原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）梅州市某有限公司，住所地广东省梅州市梅江区。诉讼代表人张某，梅州市某有限公司员工。辩护人韩高贵，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，广东省梅州市人，初中文化程度，梅州市某有限公司实际经营者，户籍所在地广东省梅州市。因本案虚开增值税专用发票犯罪于2017年3月6日被汕头市公安局羁押，同月7日被取保候审，因本案非法经营犯罪于2017年12月19日被汕头海关缉私局刑事拘留，2018年1月15日被取保候审，同年3月6日被汕头市公安局监视居住，同年9月7日被汕头市龙湖区人民检察院取保候审。辩护人刘章慧，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。辩护人纪龙杰，广东普罗米修（汕头）律师事务所实习律师。汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告单位梅州市某有限公司、原审被告人杨某犯虚开增值税专用发票罪和非法经营罪一案，于2019年4月8日作出（2019）粤0507刑初187号刑事判决。原审被告单位梅州市某有限公司、原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨某及上诉单位梅州市某有限公司诉讼代表人张某，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定：一、虚开增值税专用发票的事实被告单位梅州市某有限公司（下称某公司）经营废旧塑料回收、加工、销售等业务。2014年3月至2015年3月，被告单位某公司因发展业务需要增值税专用发票用于入账，在与同案人谢某（已判决）经营的广东某商贸有限公司（下称某公司）没有实际货物交易的情况下，由被告人杨某通过同案人张某（已判决）联系同案人谢某，以支付“票点费”的方式，接受某公司虚开增值税专用发票3份，税额合计101224.11元。经查，上述3份增值税专用发票均已被抵扣。案发后，被告单位某公司于2018年3月向梅州市梅江区国家税务局缴纳税款、罚款及滞纳金共计753452.16元。二、非法经营的事实2014年12月至2015年12月，被告人杨某与同案人谢某合作，分别以被告单位某公司及其经营的梅州市某有限公司（下称某公司、已于2018年11月30日注销）作为利用商，以某公司作为进口商，联合向国家环保部门申请《中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》（下称《废物进口许可证》），其中，以被告单位某公司作为利用商获得许可进口固体废物5500吨、以某公司作为利用商获得许可进口固体废物3200吨。随后，同案人谢某以支付补贴款的方式向被告人杨某购买上述《废物进口许可证》用于完善某公司虚开增值税专用发票的链条，被告人杨某以上述方式获得同案人谢某支付的补贴款共计43万多元。2016年12月，被告人杨某以被告单位某公司作为利用商，与同案人范某（另案处理）经营的汕头市某贸易有限公司作为进口商，联合向国家环保部门申请《废物进口许可证》，获得许可进口固体废物2800吨。随后，同案人范某向被告人杨某支付补贴费购买上述《废物进口许可证》，被告人杨某获得同案人范某支付的补贴款共计3万元。案发后，被告人杨某向公安机关上缴50万元。2017年3月6日，被告人杨某到梅州市公安局梅江分局投案，当天，被告人杨某分别供述其实施上述虚开增值税专用发票、非法经营的事实。原判认定上述事实的证据有：被告单位某公司的诉讼代表人张某、被告人杨某在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人谢某、张某、范某的供述及辩解、证人刘某的证言、税务部门调查报告、补充调查报告及相关调查资料、税务处理决定书、税收完税证明、增值税纳税申报表、工商部门工商注册登记资料、核准注销登记通知书、银行账户交易流水情况、广东省增值税专用发票、购销合同、送货单、记账凭证、《废物进口许可证》、广东大地司法会计鉴定所鉴定意见书、公安机关发破案经过、到案经过、案件交办函、户籍材料、广东省暂时扣留财物收据、情况说明、海关缉私局抓获经过、汕头市龙湖区人民法院的刑事判决书、被告人杨某的供述及辨认。原判认为，被告单位某公司违反发票管理法规，让他人为自己虚开增值税专用发票，还违反国家规定，买卖进口许可证，扰乱市场秩序，情节严重，被告人杨某作为被告单位某公司的实际经营者，其行为均已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪、非法经营罪。对被告人杨某依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告单位某公司、被告人杨某犯虚开增值税专用发票罪、非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人杨某在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告单位某公司、被告人杨某所犯非法经营罪依法应当从轻处罚；被告人杨某是初犯，犯罪后主动投案，如实供述自己虚开增值税专用发票、与同案人谢某合作非法经营的罪行，具有自首情节，且当庭自愿认罪，对被告单位某公司、被告人杨某依法均可以从轻处罚；被告单位某公司已向税务部门缴纳了抵扣税款及罚款、滞纳金，弥补国家税收损失，对被告单位某公司、被告人杨某所犯虚开增值税专用发票罪均可予酌定从轻处罚。综上，被告人杨某符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以宣告缓刑。综上，根据被告单位某公司、被告人杨某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告单位某公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百二十五条第（二）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对被告人杨某依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百二十五条第（二）项、第六十九条第一款、第三十一条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告单位某公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金二万元；犯非法经营罪，判处罚金二十七万二千元。总和罚金二十九万二千元。（罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）二、被告人杨某犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四十六万元。总和刑期有期徒刑一年三个月、拘役六个月，并处罚金四十六万元，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金四十六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）三、被告人杨某上缴的违法所得四十六万元予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉单位某公司及上诉人杨某上诉提出：一、原判认定某公司和杨某以收取补贴款的方式出卖《固体废物进口许可证》给同案人谢某和范某，总计46万元的事实错误，因为：1.某公司、杨某没有参与申办《固体废物进口许可证》手续，是某公司一手操办；2.某公司、杨某获得的补偿款来自于某公司而不是来自于谢某和范某；3.同样事实，某公司和杨某定性为非法经营罪，而谢某和范某没有定为非法经营罪。二、原判认定案发后某塑料公司向公安机关上交50万元与实际情况不符，该款属于暂扣款，与涉案财物无关。三、本案出具发票单位为某公司而不是某公司，其行为本质是利用虚开的增值税发票偷逃税给国家造成经济损失，而不是虚开增值税发票罪。某公司不是虚开增值税发票罪的适格主体。案发后，某公司主动补缴税款，未给国家造成损失，不应以犯罪论处。综上，上诉单位某公司、上诉人杨某犯虚开增值税专用发票罪、非法经营罪的事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉单位某公司无罪或发回重审。上诉单位某公司的辩护人提出如下辩护意见：1.某公司没有实施虚开增值税发票的行为，实施虚开增值税专用发票行为的是某公司；2.某公司已补缴应纳税款、缴纳滞纳金，不应追究刑事责任。某公司不构成虚开增值税专用发票罪。3.某公司的辩护人提出本案不符合单位犯罪的特征。某公司的法人代表没有具体实施相关的犯罪活动，其实际控制人未取得单位法人的授权从事相关的违法活动，系个人活动，与单位无关。公司的实际控制人和其他涉案人均证实其交易是通过私人之间的账户进行交易，说明与公司无关。综上，原审判决认定事实错误，定性不准，请求二审法院予以纠正。上诉人杨某的辩护人提出如下辩护意见：1.杨某虚开增值税专用发票、非法经营案与谢某虚开增值税专用发票案，检察机关均以虚开增值税专用发票罪、非法经营罪提起公诉，但原审法院判决谢某等人犯虚开增值税专用发票罪成立，并没有判决被告人谢某犯非法经营罪，原审判决杨某犯非法经营罪违反了“同案同判”原则。2.杨某参与到谢某成立的某公司虚假申报进口类许可证，牟取非法利益并接受其虚开的增值税专用发票用于抵扣入账，杨某的行为完全符合重罪吸收轻罪原则，原判认定杨某犯虚开增值税专用发票罪又犯非法经营罪，对杨某重复判处，属于适用法律错误。3.本案案由和（2017）粤0507刑初632号、（2018）粤0507刑初74号案由相同，但合议庭组成人员不同，导致同案不同判。综上，上诉人杨某不构成非法经营罪。经审理查明，原判认定上诉单位某公司、上诉人杨某犯虚开增值税专用发票罪和非法经营罪的证据有同案人谢某、张某、范某的供述及辩解、证人刘某的证言、税务部门调查报告、补充调查报告及相关调查资料、税务处理决定书、税收完税证明、增值税纳税申报表、工商部门工商注册登记资料、核准注销登记通知书、银行账户交易流水情况、广东省增值税专用发票、购销合同、送货单、记账凭证、国家限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证、广东大地司法会计鉴定所鉴定意见书、公安机关发破案经过、到案经过、案件交办函、户籍材料、广东省暂时扣留财物收据、情况说明、海关缉私局抓获经过、汕头市龙湖区人民法院刑事判决书、上诉人杨某的供述及辨认等证据予以证实，足以认定。原判所列举的证据均经一审开庭举证、质证，能相互印证。本院对原判认定的事实和证据予以确认。二审审理期间，上诉单位某公司、上诉人杨某提出其未实际参与某公司向环保部门申办《固体废物进口许可证》的手续，申请法院向环保部门调取某公司申办许可证的相关材料。经查，上诉人杨某供述，其于2014年至2015年间和同案人谢某合谋，以其实际经营的某公司和某公司与同案人谢某的某公司合作，向环保部门申请《固体废物进口许可证》，后其以收取“补贴款”的方式变相将许可证转卖给同案人谢某；上诉人杨某还交代在2016年至2017年期间和同案人范某合谋，以其实际经营的某公司与同案人范某的某公司合作，向环保部门申请《固体废物进口许可证》，而后以收取“补贴款”的方式变相将许可证卖给同案人范某。同案人谢某、范某的供述印证了上诉人杨某的供述，《固体废物进口许可证》上载明进口商为某公司、某公司，利用商为某公司、某公司也印证了上诉人杨某、同案人谢某、范某的供述。上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明上诉人杨某以其实际经营的某公司、某公司与同案人谢某、范某合作向环保部门申请《固体废物进口许可证》，并变相以取得“补贴款”的方式将《固体废物进口许可证》出卖给同案人谢某和范某的事实。故对上诉单位某公司及上诉人杨某的申请不予采纳。本院认为，上诉人杨某作为上诉单位某公司的实际经营者,违反发票管理法规，让他人为某公司虚开增值税专用发票，某公司的行为已构成虚开增值税专用发票罪，上诉人杨某系某公司直接负责的主管人员，其行为也构成虚开增值税专用发票罪。上诉人杨某作为某公司及某公司的实际经营者，违反国家规定，与他人合谋，组织某公司及某公司买卖进口许可证，扰乱市场秩序，情节严重，上诉单位某公司的行为构成非法经营罪，上诉人杨某作为两单位直接负责的主管人员，其行为也构成非法经营罪。某公司虽已被注销，但对该单位直接负责的主管人员即本案上诉人杨某仍应追究刑事责任。上诉单位某公司及上诉人杨某的行为触犯了虚开增值税专用发票罪及非法经营罪，依法应数罪并罚。上诉单位某公司在虚开增值税专用发票的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对某公司及其直接负责的主管人员杨某予以从轻处罚。某公司、某公司在非法经营的共同犯罪中起次要作用，上诉单位某公司系从犯，对某公司及杨某予以从轻处罚。上诉人杨某犯罪后主动投案，如实交代某公司参与虚开增值税专用发票的犯罪事实及某公司、某公司参与非法经营的犯罪事实，应认定上诉人杨某及上诉单位某公司构成自首，对上诉单位某公司及上诉人杨某予以从轻处罚。上诉单位某公司已向税务部门缴纳了抵扣税款及罚款、滞纳金，弥补国家税收损失，对上诉单位某公司、上诉人杨某所犯虚开增值税专用发票罪可予酌定从轻处罚。上诉人杨某归案后为某公司和上诉单位某公司退缴非法所得，对上诉单位某公司、上诉人杨某可予酌定从轻处罚。关于上诉单位某公司及上诉人杨某的上诉意见，本院综合评判如下：一、上诉人杨某供述，其于2014年至2015年间与同案人谢某合谋，以其实际经营的某公司和上诉单位某公司与同案人谢某的某公司合作，向环保部门申请《固体废物进口许可证》，后其以收取“补贴款”的方式变相将废塑料进口许可证转卖给同案人谢某；上诉人杨某还交代其于2016年至2017年期间与同案人范某合谋，以其实际经营的上诉单位某公司与同案人范某的某公司合作，向环保部门申请《固体废物进口许可证》，而后以收取“补贴款”的方式变相将许可证卖给同案人范某。上诉人杨某的供述和同案人谢某、范某的供述能够相互印证。《固体废物进口许可证》上载明进口商为某公司、某公司，利用商为某公司、某公司也印证了上诉人杨某与同案人谢某、范某合谋买卖进口许可证的事实。本案证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明上诉人杨某以其实际经营的某公司、某公司与同案人谢某合作，以某公司与同案人范某的某公司合作向环保部门申请《固体废物进口许可证》，并变相以取得“补贴款”的方式将《固体废物进口许可证》出卖给同案人谢某和范某的事实。上诉单位某公司及上诉人杨某关于原判认定非法经营事实不清的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、上诉人杨某与同案人谢某合谋联合申请《固体废物进口许可证》并进行非法买卖是为了牟取非法利益，而非协助同案人谢某完成某公司虚开增值税专用发票链条的环节，根据犯罪构成应主客观相一致的原则，上诉单位某公司及上诉人杨某非法买卖进口许可证的行为只与同案人谢某共同构成非法经营罪，不与同案人谢某共同构成虚开增值税专用发票罪。上诉单位某公司及上诉人杨某关于“同案不同判”的上诉意见，缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。三、上诉人杨某归案后主动向公安机关上缴某公司、上诉单位某塑料公司与他人合作买卖进口许可证所获得的非法所得，并在供述中供认该款系某公司、上诉单位某公司两家公司转卖进口许可证的非法所得。原判对上诉人杨某上缴的违法所得人民币46万元予以没收并无不当。上诉单位某公司及上诉人杨某关于上述款项系上诉人杨某为办理取保候审而筹措的资金，与涉案财物无关的上诉意见，缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。四、虚开增值税专用发票罪的客观方面为没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票等行为。上诉单位某公司的实际经营者杨某与同案人谢某合谋，在没有实际交易的情况下，以支付“票点费”的方式，让同案人谢某的某公司为某公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，符合虚开增值税专用发票罪的主客观构成要件。在上诉单位某公司补缴税款之前，某公司参与虚开增值税专用发票的犯罪事实已经完成，其补缴税款的行为不影响对上诉单位某公司及上诉人杨某犯虚开增值税专用发票罪的认定。上诉单位某公司及杨某上诉提出某公司不是虚开增值税专用发票罪的适格主体，本案涉嫌偷逃税罪而不是虚开增值税专用发票罪的上诉意见，缺乏法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。上诉单位某公司及上诉人杨某提出已主动补缴税款，未给国家造成损失，不应以犯罪论处的上诉意见，缺乏法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉单位某公司及上诉人杨某的上诉意见缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉单位某公司的辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、虚开增值税专用发票罪的客观方面为没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票等行为。上诉单位某公司的实际经营者杨某与同案人谢某合谋，在没有实际交易的情况下，以支付“票点费”的方式，让同案人谢某经营的某公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，符合虚开增值税专用发票罪的主客观构成要件。辩护人关于某公司没有实施虚开增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、在上诉单位某公司补缴税款之前，其参与虚开增值税专用发票的犯罪事实已经完成，其补缴税款的行为不影响对上诉单位某公司及上诉人杨某犯虚开增值税专用发票罪的认定。辩护人关于上诉单位某公司已补缴应纳税款、缴纳滞纳金，不应追究刑事责任的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。三、上诉人杨某系某公司及上诉单位某公司的实际经营者，其以某公司、上诉单位某公司组织实施的行为符合单位犯罪的特征，应认定为单位犯罪。辩护人关于本案不构成单位犯罪的辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人杨某的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：一、上诉人杨某与同案人谢某合谋联合申请《固体废物进口许可证》并进行非法买卖是为了牟取非法利益，而非协助同案人谢某完成某公司虚开增值税专用发票链条的环节，根据犯罪构成应主客观相一致的原则，上诉人杨某非法买卖进口许可证的行为只与同案人谢某共同构成非法经营罪，不与同案人谢某共同构成虚开增值税专用发票罪。辩护人关于认定上诉人杨某构成非法经营罪出现“同案不同判”的意见缺乏依据，本院不予采纳。二、上诉人杨某和同案人谢某合谋非法买卖《固体废物进口许可证》的目的不是为了获得同案人谢某的某公司虚开的增值税专用发票，其参与非法买卖《固体废物进口许可证》的行为与其参与虚开增值税发票的犯意不同、侵犯的客体不同，两个行为没有必然的联系，不符合“吸收犯”的法律特征。上诉人杨某的辩护人关于上诉人杨某的行为符合“重罪吸收轻罪原则”的辩护意见理据不足，本院不予采纳。三、原审法院合议庭系依法组成，上诉人杨某的辩护人提出本案案由和（2017）粤0507刑初632号、（2018）粤0507刑初74号案案由相同，但合议庭组成人员不同，导致同案不同判的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张章宜审判员  郑家强审判员  甘克润二〇一九年十一月二十八日书记员  吴斯琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。