广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂02刑终431号 抗诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 原审被告人韦强，男，l977年12月25日出生于柳城县，壮族，初中文化，无职业，户籍地柳城县，住柳城县。曾因犯故意伤害罪，于2007年12月5日被判处有期徒刑一年，缓刑二年；又因犯开设赌场罪，于2011年1月7日被判处有期徒刑一年，缓刑二年；又因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，于2015年9月29日被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二千元，2017年3月13日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 广西壮族自治区柳城县人民法院审理广西壮族自治区柳城县人民检察院指控被告人韦强犯贩卖毒品罪一案,于2019年8月2日作出（2019）桂0222刑初89号刑事判决。宣判后，柳城县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员覃昕、检察官助理孙子芽出庭履行职务，原审被告人韦强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年6月初的一天17时许，胡某通过电话联系被告人韦强购买毒品，乘坐黄某驾驶的车辆从柳城县凤山镇到柳城县大埔镇柳城县电力公司门口路边，向韦强购得毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)。2018年9月27日，韦强被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书；2.户籍证明；3.刑事判决书、释放证明书；4.到案经过；5.调取证据通知书、清单、手机号码180××××1886的机主身份信息及通讯记录；6.扣押决定书、清单、电子证据检查工作记录；7.证人胡某的证言以及相关辨认笔录及照片；8.证人黄某的证言以及相关辨认笔录及照片；9.被告人韦强的供述等。 原判认为，被告人韦强违反国家对毒品的管理制度,明知是毒品而故意贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。韦强曾因非法持有毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。关于公诉机关指控的第一、三、四起事实以及第二起指控交易数量是“10克”冰毒的事实，经审查认为事实不清，证据不足，故不予确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款的规定，判决被告人韦强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。 柳城县人民检察院抗诉称，韦强贩卖毒品四次，贩卖冰毒20克、海洛因7克，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判认定韦强贩卖冰毒一次，未认定贩卖毒品的数量属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑明显不当。 柳州市人民检察院支持柳城县人民检察院部分抗诉意见。出庭检察员认为，起诉书指控韦强第一起、第二起贩卖冰毒20克、海洛因3克的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，判处韦强七年以上有期徒刑，并处罚金。并提交技侦监听材料、手机电子数据截图、工信部电管函【2014】403号批复、电信业务经营许可证、情况说明等新证据。 经审理查明： 一、2018年6月1日22时许，原审被告人韦强在柳城县大埔镇新建环城路附近贩卖毒品冰毒10克、海洛因3克给吸毒人员胡某。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证明2018年5月，公安人员在侦查中发现韦强涉嫌多次贩卖毒品给吸毒人员。同年9月5日，柳城县公安局对本案立案侦查。 2.到案经过，证明韦强于2018年8月19日因涉嫌制造毒品罪被抓获，2018年9月27日因不予逮捕被释放，同日因本案被刑事拘留。 3.扣押决定书、扣押清单、电子证据检查工作记录、提取、封存电子证据清单，证明公安人员抓获韦强时依法扣押在其身上查获的小米手机、华为手机各一部，并提取该两部手机的电子数据，发现韦强手机使用的电话号码180××××1886与电话号码184××××5389于2018年3月至6月1日联系多次。 4.调取证据通知书、调取证据清单、机主身份信息、通讯记录，证明手机号码180××××1886的机主是韦强，该号码于2018年6月1日与胡某手机184××××5389联系多次。 5.手机电子数据截图、工信部电管函【2014】403号批复、电信业务经营许可证、情况说明，证明公安人员对抓获韦强时查扣的华为、小米手机进行电子数据采集，发现该华为手机系电话号码170××××7774的唯一使用者。 6.技术侦查材料，证明2018年6月1日22时许，胡某电话184××××5389联系韦强电话180××××1886欲购买冰毒10克、海洛因3克，韦强答应并约定交易时间、地点。 7.证人胡某的证言及相关辨认笔录及照片，证明其多次向韦强购买毒品。2018年5月底6月初的一天晚上9点多，其电话联系韦强购买毒品后，搭乘一辆货车到柳城县大埔镇环城路新路路口，向韦强购买毒品冰毒10克、海洛因3克。其电话号码是184××××5389，韦强与其联系的电话号码尾号为1886和7774。胡某辨认出韦强，指认柳城县大埔镇新建环城路附近系其向韦强购买冰毒和海洛因的地点。 8.原审被告人韦强的供述，证明其手机号码为180××××1886。 9.刑事判决书、释放证明书，证明韦强的前科情况。 10.户籍证明，证明韦强的身份情况。 上述证据证实，技侦监听证明韦强与胡某在电话中商谈毒品交易的数量、时间、地点，且有通话记录、手机电子数据截图、证人胡某的证言及辨认等证据相印证，证实韦强贩卖冰毒10克、海洛因3克给胡某的事实。 二、2018年6月8日18时许，原审被告人韦强在柳城县凤山镇到柳城县大埔镇柳城县电力公司门口贩卖毒品冰毒10克给吸毒人员胡某。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.技术侦查材料，证明2018年6月8日18时许，胡某电话184××××5389联系韦强电话170××××7774欲购买冰毒，双方约定毒品交易数量及地点等事宜。 2.证人胡某的证言及相关辨认笔录及照片，证明其上次向韦强购买毒品后的几天17时许，其使用号码184××××5389联系韦强尾号为7774的电话号码商谈购买毒品后，乘坐黄某驾驶的面包车从柳城县凤山镇到柳城县大埔镇柳城电力公司门口，向韦强购买毒品冰毒10克。胡某指认柳城电力公司门口系其向韦强购买冰毒的地点。 3.证人黄某的证言及相关辨认笔录及照片，证明2018年6月初的一天下午，胡某搭乘其车辆从凤山镇到大埔镇柳城县电力公司门口对面约见一名40多岁的男子。该男子给胡某一个烟盒，胡某给该男子两、三千元的现金。回程途中，胡某告知其刚才购买了冰毒10克。黄某辨认出韦强，指认胡某向韦强购买毒品冰毒的地点。 上述证据证实，技侦监听证明韦强与胡某在电话中商谈毒品交易的数量、时间、地点，且有通话记录、手机电子数据截图、证人胡某、黄某的证言及辨认等证据相印证，证实韦强贩卖冰毒10克给胡某的事实。 本院认为，原审被告人韦强违反国家对毒品的监管制度，明知是毒品贩卖甲基苯丙胺20克、海洛因3克，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量较大。原判定性准确，但认定事实错误，本院予以纠正，抗诉机关与此相同的抗诉意见与查明的事实相符，本院予以采纳。关于韦强提出其没有贩卖毒品给胡某的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。韦强系累犯，毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。韦强贩卖甲基苯丙胺20克、海洛因3克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当处七年以上有期徒刑，原判适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。韦强贩卖毒品给胡某用于联络的两部手机均被扣押，系作案工具，依法应予没收。原判对作案工具未予处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳城县人民法院（2019）桂0222刑初89号刑事判决，即被告人韦强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元； 二、原审被告人韦强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2031年9月26日止。） 三、扣押的作案工具小米手机一部、华为手机一部，予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  薛胜进 审判员  韦红柳 审判员  罗艳梅 二〇一九年十一月十二日 书记员  李小艳