山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0812民初2924号原告：董玉垒，男，1977年3月28日出生，汉族，农民工，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。被告：济宁市兖州区新家园建筑施工队，住所地山东省济宁市兖州区新兖镇吴家村北，统一社会信用代码92370882MA3EWHGD4M。经营者：王艳红，女，1973年10月5日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：张心伟，兖州大禹法律服务所法律工作者。被告：日照金地基础工程有限责任公司，住所地山东省日照市东港区高科园昭阳北路东、园中路路南，统一社会信用代码91371102613805151J。法定代表人：张敬文，总经理。被告：山东太阳控股集团有限公司，住所地山东省济宁市兖州区兴隆庄驻地，统一社会信用代码91370882720799981H。法定代表人：李鲁，总经理。委托诉讼代理人：徐祥凯，男，汉族，1986年4月8日出生，汉族，系该公司法务专员，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：谢利芬，女，汉族，1983年12月6日出生，汉族，系该公司法务专员，住济宁市兖州区。第三人：王正运，男，1962年2月15日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：王立恒，山东中都剑律师事务所律师。原告董玉垒与被告济宁市兖州区新家园建筑施工队（以下简称新家园施工队）、日照金地基础工程有限责任公司（以下简称日照金地公司）、山东太阳控股集团有限公司（以下简称太阳集团公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月24日作出（2019）鲁0812民初610号民事判决。济宁市兖州区新家园建筑施工队不服，上诉于山东省济宁市中级人民法院。山东省济宁市中级人民法院于2019年8月26日作出（2019）鲁08民终3271号民事裁定书，裁定撤销（2019）鲁0812民初610号民事判决，将本案发回本院重新审理。本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间，董玉垒申请撤回对王艳红个人起诉，本院予以准许。原告董玉垒及其委托诉讼代理人吴治国，被告新家园施工队的经营者王艳红及其委托诉讼代理人张心伟，被告太阳集团公司的委托诉讼代理人谢利芬、徐祥凯，第三人王正运及其委托诉讼代理人王立恒到庭参加诉讼，被告日照金地公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董玉垒向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款（含农民工工资）738,536元；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年4月份，日照金地公司承包了太阳集团公司太阳财富美景花园7#-14#楼桩基础工程，后又将7#、8#、9#、12#四栋楼的楼桩基础工程分包给了新家园施工队。新家园施工队分包上述工程后交给了董玉垒带领的农民工施工，该工程的实际实施工人为董玉垒。日照金地公司分包给新家园施工队的价格为每米76元，新家园施工队包清工给董玉垒价格为每米60元（含吊车、挖掘机费用）。上述工程已验收，经核算新家园施工队应付给董玉垒工程款1,138,536元，已付400,000元，尚欠738,536元。董玉垒多次催要未果，故诉讼到法院要求新家园施工队偿还上述款项，日照金地公司、太阳集团公司应对上述欠款负连带清偿责任。新家园施工队辩称，1、新家园施工队与董玉垒之间不存在施工合同法律关系，不承担给付工程款的义务。新家园分包日照金地公司的工程后，将该工程整体转包给了本案第三人王正运，董玉垒是王正运找的施工人员，按照合同相对性原则，董玉垒起诉新家园施工队缺乏证据，应与王正运结算工程款；2、涉案工程量为总深度18975.6米，每米60元，合计1,138,536元；3、其已支付王正运393,500元，替王正运给付董玉垒150,000元，合计543,500元；4、其与王正运未进行结算，施工中其垫付了部分款项，涉部分款项没有结算，现无法确定具体欠款数额。5、王正运应是本案被告，不应作为第三人参加诉讼。综上所述，其未将涉案工程转包给董玉垒，若董玉垒直接与其结算工程款，对于该工程施工期间其垫付款、出现质量问题及工程逾期违约金的损失，应从应给付董玉垒工程款中扣除，剩余工程款征得王正运同意后，其可直接给付董玉垒。否则请求法院驳回董玉垒对其诉讼请求。日照金地公司辩称，1、其承包太阳集团公司的太阳财富美景花园7号楼-14号楼桩基工程，新家园施工队承包了7号、8号、9号、12号楼桩基工程，新家园施工队又将工程分包给董玉垒，其与董玉垒没有合同关系。2、其已按合同约定给付新家园施工队工程款共计1,235,665.15元（含桩基工程款1,205,665.15元），其不承担给付董玉垒工程款的责任。太阳集团公司辩称，其不是本案适格被告，其与董玉垒没有合同关系，董玉垒无权向其主张工程款；太阳集团公司与日照金地公司关于案涉工程的诉讼未结束，工程款数额尚未确定。第三人王正运述称，1、新家园施工队与日照金地公司签订工程承包合同时，其作为新家园施工队的法定代表委托人的身份在合同书上签字的。后经其引荐，董玉垒与新家园施工队口头商定涉案工程的事宜，董玉垒是分包的新家园施工队的桩基工程，不存在其分包后又转包董玉垒的情况。2、新家园施工队拖欠董玉垒相关工程款是事实，其在本案中不应承担任何实体责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证对于当事人双方没有争议的证据和事实，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2018年4月份，日照金地公司承包了太阳集团公司太阳财富美景花园7#至14#后注浆钻孔灌注桩工程，后又将7#、8#、9#、12#四栋楼的后注浆钻孔灌注桩工程分包给了新家园施工队。日照金地公司与新家园施工队签订了《后注浆钻孔灌注桩工程机械施工合同书》，承包形式：单价承包，包机械、人工费，不含材料费；合同价款：每延米76元/米，含水、电费（油）、税金、吊车、挖掘、施工道路维修。王正运作为新家园施工队的法定代表委托人（乙方代表）在合同书上签名。王正运系新家园施工队经营者王艳红的同胞哥哥。通过王正运的介绍，董玉垒承接上述工程，并雇佣人员对该工程具体施工。通过口头协商，约定董玉垒施工价格为每延米60元，工完账清。2018年7月18日，日照金地公司姜占华出具说明，经核算董玉垒施工的工程量为18975.6米。同年11月19日，日照金地公司出具证明，董玉垒对7#、8#、9#、12#四栋楼进行施工。2018年11月20日，王正运以新家园委托代理人的身份向董玉垒出具证明，内容为：自2018年5月7日至2018年7月5日共收到太阳七区桩基工程款400,000.00元；根据口头协议，桩检合格后按实际工程量付清；总工程量18975.6米；总工程价款18,975.6米×60元/米=1,138,536元，剩余738,536.00元。为上述工程，王艳红共向王正运支付543,000元（含直接支付给董玉垒150,000元），董玉垒从王正运处收到工程款250,000元，董玉垒认可是实际收到工程款400,000元。双方当事人有争议的事实分析认定如下：1、董玉垒是从何处承接太阳财富美景花园7#、8#、9#、12#后注浆钻孔灌注桩工程？董玉垒主张承揽新家园施工队的工程；新家园施工队则抗辩其与王正运之间系转包关系，董玉垒承揽的王正运发包的工程；王正运陈述其受王艳红的委托负责该工程的全部施工，其只是介绍人，王艳红与董玉垒经口头协商后确定由董玉垒具体施工。董玉垒为此提交了2018年4月26日《后注浆钻孔灌注桩工程机械施工合同书》，新家园施工队对该证据的真实性无异议，结合王正运提交的新家园施工队委托王正运与日照金地公司订立合同、协调工程款等事项的授权委托书，能够证实王正运在新家园施工队从承揽到案涉工程的建设施工，到协调工程款问题，以及将案涉工程交给董玉垒施工等，均可证实王正运代表新家园施工队行使职务行为。新家园施工队虽对此予以否认，并提供2018年12月7日王艳红、王正运、日照金地公司达成协议书一份。董玉垒认为前述协议书是在外界压力下在清欠办达成的，不能反映协议书上三方的真实意愿，且协议书上也没有日照金地公司的签字或盖章；且王艳红和王正运系同胞兄妹关系，该协议书不能证实新家园施工队与王正运对案涉工程的转包关系。新家园施工队承认上述协议书是在清欠办达成，且协议书订立时，董玉垒带领的农民工已经结束了案涉工程的施工。以此证实新家园施工队与王正运之间系转包关系证明力不足；对于上述证据，本院不予采信。新家园施工队在答辩状中亦表示扣除其垫付部分款项，同意与董玉垒进行结算。综上，本院认定，董玉垒系从新家园施工队转包工程进行的施工。2、董玉垒与新家园施工队每延米60元中应扣减项目以及新家园施工队欠付工程款的数额？董玉垒主张，承接该工程是包清工的结算方式，只包含吊车和挖掘机的费用，水、电、油、税的费用均不含在其中；新家园施工队则抗辩，应按照其与日照金地公司的合同约定执行，扣除水、电费（油）、税金、吊车、挖掘、施工道路维修等费用。新家园施工队提出扣减820型拖拉机租赁费34,522.20元、垫付刘春铁工资41,600元、王红军住院医疗费5,803.76元、电费50,870元、油费18,830元、税款52,028.83元；农民工房租费2,000元，购买配电箱、电表等377元，支付工地生活费2,500元合计204,669.83元，并返还丢失的5块钢板。新家园施工队向本院提供了上述款项的部分证据，本院组织董玉垒、新家园施工队、王正运进行对账。经对账、核查，董玉垒认可从结算款中扣除刘春铁工资31,600元、王红军住院医疗费5,803.76元、房租2,000元、购买配电箱电表费用377元，小计39,780.76元；通过核实加油单据，董玉垒认可6月18日的吊车加油1,000元、7月9日钻机加油1,080元、大挖900元、6月17日大挖1,380元、7月2日大挖1,250元、6月21日大挖1,300元、6月5日吊车150元、大挖1,700元、6月24日吊车900元、大挖960元、6月19日钻机350元小计10,970元为其使用，标注为6月6日吊车加油850元亦应计算在董玉垒使用。上述合计51,600.76元。关于新家园施工队主张扣除820型拖拉机租赁费、税金、电费的抗辩意见，董玉垒与新家园施工队没有书面合同，董玉垒亦不同意抵减上述费用，新家园施工队未能举证证明应予抵减的相关证据，因此新家园施工队应承担举证不能的法律责任。故新家园施工队尚欠董玉垒工程款686,935.24元（738,536元-51,600.76元）。本院认为，本案审理的焦点问题主要有以下几个方面：一、新家园施工队是否承担给付工程价款的义务主体以及应否承担给付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”新家园施工队将承包工程交给董玉垒施工，双方虽未订立书面合同，但董玉垒根据工作安排，组织人员完成了合同的主要义务，结合新家园施工队已向董玉垒支付部分工程款的事实，可以认定双方之间合同关系成立，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。从王正运代表新家园施工队签订合同以及王正运在所签订的合同中被指定为乙方代表，均是体现王正运系新家园施工队的代表人，董玉垒有理由相信王正运具有新家园施工队的代理权，王正运的行为对董玉垒构成表见代理，其行为结果应当由新家园施工队承担。王正运代表新家园施工队与董玉垒进行工程量的结算，并出具欠款证明。对于新家园施工队抗辩的减除租赁费、税金、电费的抗辩意见，在该结算证明中未注明应扣减项目且亦未能举证相关证据予以证实。故此，对于新家园施工队上述主张证据不足，与事实不符，本院不予支持。通过对账、核算，现新家园施工队应给付董玉垒剩余工程款686,935.24元，董玉垒要求新家园施工队支付工程余款的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。二、日照金地公司、太阳集团公司是否应承担连带清偿责任。连带责任的承担必须基于当事人约定或者法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，日照金地公司是建筑工程的承建方，董玉垒亦没有证据证实新家园施工队是履行日照金地公司的职务行为，故董玉垒要求日照金地公司在欠付工程款范围内承担责任，没有依据，本院不予支持。由于董玉垒亦没有提供证据证明太阳集团公司仍欠付日照金地公司工程款以及具体欠款数额，所以其请求判令太阳集团公司在欠付日照金地公司工程款范围内承担付款责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、济宁市兖州区新家园建筑施工队于本判决生效之日起十日内支付董玉垒工程款686,935.24元；二、驳回董玉垒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,186元，由董玉垒负担783元，由被告济宁市兖州区新家园建筑施工队负担10,403元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长 田 新人民陪审员 徐 伟人民陪审员 任东朋二〇一九年十一月二十八日书 记 员 秦宏薇