山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终637号 原公诉机关山东省沂水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）解植博，男，1976年7月20日出生于黑龙江省通河县，汉族，中专文化，个体，住沂水县。2018年6月8日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。 辩护人武玉国，山东沂蒙山律师事务所律师。 原审被告人陈成祥，男，1977年12月9日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，沂水青援食品有限公司职工，住沂水县。2018年7月5日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。 原审被告人王平贺，男，1989年12月30日出生于山东省沂水县，汉族，中专文化，沂水青援食品有限公司职工，住沂水县。2018年7月5日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。 原审被告人**红，男，1976年1月16日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，沂水青援食品有限公司职工，住沂水县。2018年6月11日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，2019年7月17日因一审宣告缓刑被取保候审。 原审被告人袁丰云，女，1973年9月3日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，个体，住沂水县。2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，2019年7月17日因一审宣告缓刑被取保候审。 原审被告人贺强，男，1987年12月7日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，沂水青援食品有限公司职工，住沂水县。2018年7月4日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，2019年7月17日因一审宣告缓刑被取保候审。 原审被告人桑杰，男，1982年6月6日出生于山东省沂水县，汉族，中专文化，沂水青援食品有限公司职工，住沂水县。2018年7月4日被沂水县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕，2019年7月17日因一审宣告缓刑被取保候审。 原审被告人石念文，男，1985年9月27日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，个体，住沂水县。2018年7月12日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审。 山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人解植博、陈成祥、王平贺、**红、袁丰云、贺强、桑杰、石念文犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年七月十七日作出（2019）鲁1323刑初136号刑事判决。原审被告人解植博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、2015年10月至2016年11月，被告人陈成祥利用负责青援食品有限公司收购玉米过磅的职务便利，利用青援食品有限公司过磅室电脑能修改过磅单数据的漏洞，同被告人王平贺（该公司监磅员）以及被告人解植博、石念文（个体玉米经纪），通过更改青援食品有限公司收购玉米过磅单的数据147份，虚增玉米重量1242吨，骗取青援食品有限公司货款2135666.33元。其中，被告人陈成祥参与修改玉米过磅单单据147份、虚增玉米1242吨，价值2135666.33元，从中分得871900元；被告人解植博参与修改玉米过磅单单据143份、虚增玉米1206吨，价值2073917.02元，从中分得815317.02元；被告人王平贺参与修改玉米过磅单单据105份、虚增玉米899吨，价值1534491.15元，从中分得424300元；被告人石念文参与修改玉米过磅单单据4份、虚增玉米36吨，价值61749.31元，从中分得24149.31元。案发后，被告人石念文自动投案，并已返还青援食品有限公司24200元；被告人解植博已返还青援食品有限公司1112281元；被告人陈成祥、王平贺已将违法所得如数返还青援食品有限公司。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的关于被告人陈成祥、王平贺某援食品有限公司所签劳动合同两份，由侦查机关从青援食品有限公司过磅电脑硬盘中提取的被修改的电脑数据统计表，由青援食品有限公司提供的农产品入库单、称重单、银行回执等单据一宗，由侦查机关到农业银行、临商银行调取的银行交易记录一宗，印章印鉴管理登记台账，证人徐某2、褚某、李某等人的证言，被告人陈成祥、解植博、王平贺、石念文的供述等证据证实。 二、2017年11月至2018年5月，被告人**红利用负责青援食品有限公司收购玉米过磅的职务便利，利用青援食品有限公司过磅室电脑能修改过磅单数据的漏洞，同被告人贺强（该公司门卫）、桑杰（该公司监磅员）以及被告人解植博、袁丰云（个体玉米经纪），通过更改青援食品有限公司收购玉米过磅单的数据71份，虚增玉米重量691吨，骗取青援食品有限公司货款1291228.92元。后五被告人将所得货款按照一定比例分成，其中被告人解植博分得312281元；**红分得340622元；袁丰云分得241281元；贺强、桑杰均分得191611元；案发后，被告人解植博、**红、袁丰云、贺强、桑杰自动投案，并已将违法所得如数返还青援食品有限公司。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的由侦查机关从青援食品有限公司过磅电脑硬盘中提取的被修改的电脑数据统计表，附提取笔录，关于被告人**红、贺强、桑杰与青援食品有限公司签定的劳动合同三份，由青援食品有限公司提供的手机上交登记表一份，青援食品有限公司提供的农产品入库单、称重单、银行回执等单据一宗，银行交易记录，证人高某、徐某1、褚某等人的证言，被告人**红、袁丰云、解植博、贺强、桑杰的供述等证据证实。 本案还有经原审庭审举证、质证的报案材料、受案登记表、立案决定书、办案说明、到案经过等证据附卷。 原审法院认为，被告人陈成祥、王平贺、**红、贺强、桑杰作为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人解植博、石念文、袁丰云，将本公司财物以骗取的手段非法占为己有，数额巨大、较大，各被告人的行为均构成职务侵占罪。 被告人解植博主动投案后未能如实供述主要犯罪事实，不宜认定为自首，但其在原庭庭审时自愿认罪、悔罪，无违法犯罪前科，已将违法所得退还。被告人陈成祥归案后如实供述自己的犯罪行为，无违法犯罪前科，将违法所得退赔被害公司。被告人王平贺系从犯，归案后如实供述自己的犯罪行为，无违法犯罪前科，将违法所得退赔被害公司。被告人**红、袁丰云系自首，退赔全部赃款。被告人贺强、桑杰，系自首、从犯，退还全部违法所得。综合被告人解植博、陈成祥、王平贺、**红、袁丰云、贺强、桑杰、石念文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，被告人解植博犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十五万元。被告人陈成祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产人民币二十万元。被告人王平贺犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处没收财产人民币十六万元。被告人**红犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十五万元。被告人袁丰云犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十五万元。被告人贺强犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币十二万元。被告人桑杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币十二万元。被告人石念文犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 宣判后，原审被告人解植博不服，以“一审判决量刑过重，我是投案自首，我是被青援食品厂采购部经理陈某金骗去的，并受到陈成祥和解植河利用和言语威胁”为由提出上诉。其辩护人提出“解植博系自首，并非受害单位工作人员，应认定为从犯，已将违法所得退还受害人，自愿认罪、初犯”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。 本院认为，上诉人解植博、原审被告人石念文、袁丰云伙同原审被告人陈成祥、王平贺、**红、贺强、桑杰，利用陈成祥等人职务上的便利，以骗取的手段将青援食品公司的财物非法占为己有，原审被告人石念文侵占数额较大，上诉人解植博及其他各原审被告人侵占数额巨大，均构成职务侵占罪。 上诉人解植博及其辩护人所提“解植博是投案自首”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据本案的发破案经过，本案于2018年6月2日案发后，当月5日原审被告人**红等三人主动投案自首，上诉人解植博于当月6日接电话传唤后于次日投案，但并未如实供述其主要犯罪事实，至次月5日原审被告人陈成祥被抓获归案后，上诉人解植博于当月9日才供述主要犯罪事实，故上诉人解植博不构成自首，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人解植博的辩护人所提“解植博并非受害单位工作人员，应认定为从犯”的辩护意见，经审理认为，上诉人解植博参与更改的过磅单数份最多，涉案数额最大，在共同犯罪中所起作用大，原审法院认定其为主犯恰当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人解植博所提“我是被青援食品厂采购部经理陈某金骗去的，并受到陈成祥和解植河利用和言语威胁”的上诉理由，经审理认为，该上诉理由无证据证实，不予采纳。 上诉人解植博所提“一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“解植博已将违法所得退还受害人，自愿认罪、初犯”的辩护意见，经审理认为，一审在量刑时已充分考虑上诉人解植博原审庭审时退赃、认罪悔罪、初犯等从轻情节，处理意见并无不当，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇一九年十一月二十六日 书记员  刘颢龙