陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕08民初8号 原告：刘国义，男，汉族，1974年3月5日出生，住陕西省神木市。 原告：王栋，男，汉族，1988年11月7日出生，住陕西省神木市。 二原告共同委托诉讼代理人：刘伟，陕西尊尚律师事务所律师。 被告：汪安平，男，汉族，1956年11月20日出生，住榆林市榆阳区。 委托诉讼代理人：薛润旺，陕西宇内律师事务所律师。 原告刘国义、王栋与被告汪安平案外人执行异议之诉一案，本院于2018年12月26日收到起诉书，于2019年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘国义、王栋共同委托诉讼代理人刘伟，被告汪安平委托诉讼代理人薛润旺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 刘国义、王栋向本院提出诉讼请求：1、依法撤销榆林市中级人民法院作出的（2018)陕08执异15号执行裁定书；2、驳回被告追加原告为汪安平与池先平、陕西九鼎麟州建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人的请求；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告汪安平诉池先平、陕西九鼎麟州建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，被告汪安平在执行过程中提出追加被执行人申请，榆林市中级人民法院经审查作出（2018）陕08执异15号执行裁定书，裁定追加二原告为该案被执行人。原告认为该执行裁定未查清案件事实，且法律适用错误，应予撤销。具体理由如下：一、原告刘国义在被执行人陕西九鼎麟州建筑工程有限公司（原名称为陕西省神木县九鼎麟州建筑工程有限公司，于2013年3月13日变更）的3000万元出资已经实缴到位。陕西瑞源联合会计师事务所于2010年4月1日出具“陕瑞源会字（2010）065号”验资报告，审验结果为：截至2010年3月30日止，陕西省神木县九鼎麟州建筑工程有限公司已收到股东池波、刘国义缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币5000万元，实收资本占注册资本的100%。其中池波实际缴纳出资额人民币3000万元，占股60%，全部为货币出资，于2010年3月30日缴存陕西省神木县九鼎麟州建筑工程有限公司（筹）在中国农业银行股份有限公司神木县支行开立的人民币临时存款账户a账号内。刘国义实际缴纳出资额人民币2000万元，占股40%，全部为货币出资，于2010年3月30日缴存陕西省神木县九鼎麟州建筑工程有限公司（筹）在中国农业银行股份有限公司神木县支行开立的人民币临时存款账户a账号内。该验资报告同时附有中国农业银行进账单。该公司于2010年4月2日依法成立。原告刘国义在陕西九鼎麟州建筑工程有限公司的2000万元出资在公司成立之时已经实际缴纳，并不存在未履行实际出资义务的行为。二、原告王栋受让池波在陕西九鼎麟州建筑工程有限公司的股权时，池波不存在未依法履行出资义务即转让股权的行为。2017年7月17日，原告王栋与池波协商达成股权转让协议，由王栋受让池波持有的陕西九鼎麟州建筑工程有限公司60%的股权，并于2017年7月26日进行工商变更登记。池波已于2010年3月30日将3000万元投资款实缴到位。因此，原告王栋受让池波该股权时，池波不存在未依法履行出资义务即转让股权的行为，原告王栋与池波均无需承担相应责任。三、（2018）陕08执异15号执行裁定书在未查清案件事实基础上适用法律错误，应当依法予以撤销。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。此二条规定都有一个明确的适用前提，即在股东、出资人未缴纳或未足额缴纳时，申请执行人才能够追加股东、出资人为被执行人。而陕西九鼎麟州建筑工程有限公司成立时，原始股东均已将出资额实缴到位，故追加二原告为被执行人前提条件不具备，（2018）陕08执异15号执行裁定书认定事实错误，适用法律错误。 被告汪安平辩称，一、原告以2010年4月公司成立时的验资报告证明出资不成立。池波、刘国义出资的事实，应由其举证。根据公司法解释三第二十条及陕西省高级人民法院关于《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》第二项规定，对于股东是否虚假出资或抽逃出资，虽然原则上仍应由债权人举证，但不宜过于苛刻，只要其能举出使人对股东虚假出资或抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或者有关线索即可。然后，人民法院可以要求被告提供相关证据，以证明其不存在虚假出资或抽逃出资的行为。否则，可以认定其存在虚假出资或抽逃出资的行为。本案中，汪安平不仅提出合理怀疑，且有事实证明池波、刘国义抽逃出资。公司成立时缴纳5000万元出资，2014年注册资本金登记制度改革后，工商登记注册资本金是认缴，实缴登记栏为空白，说明没有实缴的事实。池波对3000万元巨额股权转让，不能提交王栋支付凭证，其称系现金支付不切实际。池波曾述：公司成立时5000万元股本金转在公司临时存款账户，随后弃用该账户。另案判决查明该账户没有任何银行流水记录。证明该5000万元没有用于公司经营，系作为过桥资金在公司成立后就抽逃了。二、王栋不能证明出资，作为现股东，应当在认缴出资范围内对公司债务承担责任，追加其为被执行人，有事实和法律依据。根据王栋起诉所述可见，王栋所谓出资指池波在公司成立时的出资，而池波出资涉嫌抽逃，王栋不能证明有出资。王栋受让该股权时没有支付对价，现金支付没有凭据。依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第17条规定，九鼎公司没有可以执行的财产，不足以清偿生效法律文书确定的义务，本案追加被执行人有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向法庭提交以下证据：1、陕西瑞源联合会计师事务所验资报告书，用于证明陕西九鼎建筑工程有限公司发起股东池波、刘国义已实际全额缴纳了出资额。被告对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明公司成立时有过出资，后账户弃用，不能证明股权转让时用于公司经营。本院审查认为，对该组证据真实性予以采信；但本院在审理(2018)陕08民初475号案件中对该账户进行了查询，陕西省神木县九鼎建筑工程有限公司在中国农业银行账号为s的账户，自2010年3月至今，未查询到任何银行流水记录，故对原告提交该组证据的证明目的，不予采信。2、被告提交的印花税完税证明和陕西九鼎麟州建筑工程有限公司的工商登记基本情况，用于证明池波在足额缴纳出资额的情况下，于2017年7月17日将股权全部转让给王栋，缴纳了印花税。被告对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为印花税发票是股权交易变更时所必须，不能证明资本金的投入及资本金没有抽逃，不能证明用于公司经营。本院对该证据真实性予以采信，但不足以证明池波、王栋已足额缴纳其认缴的出资。3、被告提交的工商登记信息及池波的另案上诉状，原告对其真实性均无异议，对其证明目的，本院将结合全案证据材料予以综合认定。 根据当事人陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：汪安平与池波、池先平、陕西九鼎麟州建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，本院作出（2016）陕08民初131号民事判决。后因债务人未能履行生效法律文书确定的义务，汪安平向本院申请执行。本院执行中，汪安平申请追加池波、刘国义、王栋为被执行人。本院于2018年6月12日作出（2018）陕08执异15号执行裁定书，裁定追加池波、刘国义、王栋为汪安平与池先平、陕西九鼎麟州建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人。刘国义、王栋不服，提起本案诉讼。 另查明，2010年4月2日，刘国义与池波作为发起人成立陕西省神木县九鼎建筑工程有限公司，刘国义占股40%，池波占股60%。2013年3月13日，该公司名称变更为陕西九鼎麟州建筑工程有限公司。2017年7月26日，池波将其在该公司股份全部转让给王栋。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告刘国义、王栋提起本案诉讼，认为其已经实际足额缴纳涉案公司的出资额，应承担相应举证证明责任。 根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”及第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告刘国义、王栋提交的验资报告书、公司登记基本情况用于证明其已经实际履行出资义务，但该报告书所载公司账户自公司成立之日至今未见任何资金往来情况，且工商登记仅系该公司对外公示信息，不足以证明公司股东实际缴纳的出资额。原告也未举证证明陕西九鼎麟州建筑工程有限公司账户具有履行相关生效法律文书确定义务的能力。依据现有证据，不足以证明池波、刘国义已将其认缴出资款缴纳至陕西九鼎麟州建筑工程有限公司账户；池波将该公司股权转让给王栋，但并未提供证据证明王栋已实际支付对价及其他能够证明其已实际认缴出资额的证据。故由此产生举证不能的不利后果，应由刘国义、王栋承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十三条规定，判决如下： 驳回原告刘国义、王栋的诉讼请求。 案件受理费100元，由刘国义、王栋负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 闫 虹 审判员 崔文静 审判员 高元台 二〇一九年十一月十八日 书记员 李华菊