广西壮族自治区平果县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1023民初2031号 原告（被告）：黄正英，男，1964年11月15日出生，壮族，住广西平果县。 委托诉讼代理人：李劲，广西中名（平果）律师事务所律师。 被告（原告）：广西金建华爆破工程有限公司平果分公司，住所地：广西平果县马头镇二环路浪琴嘉苑三区A栋19号，统一社会信用代码：9145102369761428XD。 负责人：陆剑山，公司经理。 委托诉讼代理人：范纪文，男，1966年10月24日出生，汉族，该公司职工，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄大忠，男，1971年3月16日出生，汉族，该公司职工，住广西百色市右江区。 原告黄正英诉被告广西金建华爆破工程有限公司平果分公司（简称：金建华爆破平果分公司）劳动争议一案，原告金建华爆破平果分公司诉被告黄正英劳动争议一案，本院分别于2019年6月10日、2019年7月2日受理后，依法作出（2019）桂1023民初2234号民事裁定，裁定将（2019）桂1023民初2234号案并入本案一并进行审理，双方当事人互为原告和被告，并依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭进行了审理，原告（被告）黄正英的委托诉讼代理人李劲，被告（原告）金建华爆破平果分公司的委托诉讼代理人范纪文、黄大忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）黄正英向本院提出诉讼请求：一、确认原告2017年11月1日至2018年12月31日与被告存在劳动关系；二、判令被告支付原告2017年12月1日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）；三、判令被告支付原告2018年11月1日至2018年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额6000元（3000元/月×2个月）；四、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金9000元（3000元/月×1.5个月×2倍）；五、判令被告支付原告未休年休假工资报酬3103.45元（3000元÷21.75天÷8小时/天×12小时×5天×300%=3103.45元）；六、判令被告支付原告克扣工资4067元（2018年5月至2018年10月被告每月克扣原告工资400元，2018年11月份因工受伤医疗期间被告克扣原告工资1267元以及2018年12月克扣原告工资400元）；七、判令被告赔偿原告失业保险赔偿金8064元（1680元/月×80%×3个月×2倍）；八、判令被告支付原告2017年11月1日至2018年12月31日期间的加班工资61339.92元。事实与理由：原告2017年11月1日应聘到被告处从事保安工作，未签订书面劳动合同，口头约定四班三倒8小时工作制，月基本工资3000元，若加班则另外计算加班工资。2018年10月28日8时40分许，原告和另一保安农增华在被告工地砍伐树枝的作业过程中，因梯子折断导致原告跌落下地，造成原告椎体压缩性骨折的工伤事故。被告未为原告购买社会保险，拒绝支付费用为原告治疗，因无钱手术治疗，原告只能在医院简单检查后在家静养。对原告在劳动关系存续期间的加班工资被告不予支付，且2018年5月至10月，被告无故每月克扣原告基本工资400元。原告在家静养期间，被告要求原告尽快上班，否则予以开除，原告被迫于2018年12月1日带伤上班。2018年12月31日，被告负责人黄大忠以原告身体状况不再胜任保安工作为由，声称再继续留用原告麻烦就大了，在原告上班时间当面告知原告以后不要来上班了，未给原告任何凭据单方解除劳动关系，2018年11月工资仅支付1733元，2018年12月工资仅支付2600元。在劳动关系存续期间，被告未按约定执行8小时工作制，而是执行两班两倒12小时工作制。根据以上事实，原告为维护自身的合法权益，依照相关法律规定特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉请。 被告（原告）金建华爆破平果分公司辩称：1.确认双方存在劳动关系，是劳动行政管理部门管辖，该诉求不属于法院审理范围，应予以驳回该请求；2.原告请求被告未签订固定劳动合同二倍工资差额33000元的计算依据有误，因为从2018年5月份起原告的工资已变更为每月2600元，原告以每月3000元计算是错误，应予以驳回该项请求；3.原告请求未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额6000元没有法律依据，因已视为双方签订无固定期限劳动合同，等于已经签订了无固定劳动合同；4.原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金9000元。因原告受伤后不能胜任工作而协商解除劳动合同的，不属于违法解除劳动合同，解除劳动合同也是原告自身的原因引起，为此，不应支付赔偿金；5.原告请求被告支付其未休年休假工资报酬3103.45元。由于原来核定原告工资时考虑原告必须放弃这项的情况下，才核定较高的工资，其休假补贴已包含在月工资内，其不能重复主张；6.请求被告支付原告克扣工资4067元。由于公司经济紧张，从2018年5月以后，重新将原告工资核定为2600元，不存在每月克扣原告工资400元的问题；7.由于原告自身的原因引起不能胜任工作，解除劳动合同关系的责任在于原告，因此，原告无权要求支付失业赔偿金；8.原告请求被告支付原告2017年11月1日至2018年12月31日期间的加班工资61339.92元。根据平果县当地保安行业的正常工资水平，不可能达到3000元，正是考虑到原告工作时间与正常上班的差异，节假日也有可能上班的情况，才与其作了工资总包干的约定，每月3000元（后调整为每月2600元）已包含了原告所有的加班工资，如再支付其加班工资，就属于重复支付了。 被告（原告）金建华爆破平果分公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认我公司不需支付未与黄正英签订无固定期限劳动合同二倍工资差额4333元；2.判决我公司不予承担违法解除劳动合同赔偿金7984.24元；3.判决我公司不予承担黄正英的加班工资人民币3406.89元；4.判决我公司不予承担黄正英失业保险金7056元；5.由黄正英承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告（被告）黄正英2017年11月1日应聘到我公司从事保安工作，实际约定黄正英的工资3000元/月（此数已包含所有加班工资，加班不另计），期间因公司经营原因调整为2600元/月。2018年10月28日黄正英未经许可私自砍伐树枝时摔伤，经过治疗后由于身体的的原因已不能胜任我公司的工作，双方口头协商后解除了劳动关系。我公司不应再支付黄正英的加班工资，根据平果县当地保安行业的正常工资水平，不可能达到3000元/月，我公司考虑到保安工作时间与正常上班的差异性，节假日有可能上班，才与黄正英作了月工资总包干的约定，每月工资3000的工资里已包含了加班工资，如我公司再支付黄正英的加班工资，就属于重复支付。因双方口头协商一致，双方自愿解除合同，黄正英要求我公司支付违法解除劳动合同赔偿金、失业赔偿金及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额等没有依据，应该不得到支持，请求法院依法判决。 原告（被告）黄正英辩称：1.“被告2017年11月1日应聘到我公司从事保安工作，实际约定黄正英的工资3000元/月”，我没有异议，但说我的3000元/月已包含了加班工资，不是事实，应聘时双方约定3000元工资是按8小时工作制，若发生加班，另计加班工资。金建华爆破平果分公司为用人单位，有义务提供个人工资清单，且用人单位应保存工资清单备查，对于工资的构成，公司应承担相应的举证责任；2.“因公司经营原因调整我的工资为2600元/月”，该调整没有经过我的同意，也没有通过民主程序，也没有相应的事实证据。在仲裁阶段公司承认，因为增加了一人，故把我的工资减少到2600元。增加一人属于用人单位自主用人的权利，但减少劳动者报酬应有相应的事由及法律依据，减少劳动者的报酬，公司对此需要承担相应的举证责任，否则，应当认定没有足额支付劳动报酬，属于克扣工资。3.“2018年10月28日我未经许可私自砍伐树枝而摔伤”，这不是事实，也不合常理，是公司安排我去砍树枝的，从巡更记录表上可以看出，公司经常安排我干其他事情，如装货，杀草。砍伐路边树藤等。在仲裁阶段公司也承认我在工作时发生意外事故。我是在工作时间、工作地点因工作原因而受伤，属于工伤，我有四份录音证据证实。公司认为不是工伤，可以将我砍伐树枝从梯子跌落下来时的监控拿出来自证清白，直观明了。4.“经过治疗后被告由于身体原因已不能胜任原告方的工作，双方口头协商后解除了劳动关系”，这不是事实，我因工受伤经过治疗，在没有康复的情况下，公司要求我上班，因我身体有伤，不能从事繁重的体力劳动，搬不动砖头，公司以我身体状况不再胜任保安工作为由，当面告知我以后不要来上班了，说这是公司领导的决定。双方没有协商一致解除劳动关系。综上所述，金建华爆破平果分公司的各项诉请没有事实与法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。 原告（被告）黄正英为证明其主张，向本院提交的证据有：1.国家企业信用信息公示系统查询单、身份证，2.仲裁裁决书、受理案件通知书、开庭通知书,3、4.原告儿子黄成与被告负责人黄大忠2019年1月1日、1月7日的电话录音（光盘）,5、6.原告儿子黄成与被告员工农增华、黄秋龙2019年1月9日、1月12日的电话录音（光盘）,7.微信截图，8.工作服（照片），9.工作牌，10.员工花名册,11.民用爆炸物品储存库值班记录表,12.民用爆炸物品储存库巡更记录表,13.门诊病历、入院证、急诊病历、诊断报告单、诊断证明书，14.平果分公司库房保卫人员2018年12月工资表，15.平果县社会保险事业局《证明》、《未参保证明》,16.民用爆炸物品库值班交接班记录表，17.广西区公安厅、广西区高院、广西区检察院文件（桂公通[2019]106号）,18.2018年10月28日值班记录表与巡更记录表,19.平劳人仲字[2019]05号庭审笔录,20.民用爆炸物品储存库巡更记录表。 被告（原告）金建华爆破平果分公司为证明其主张，向本院提交的证据有：1.劳动仲裁委员会的平劳人仲字[2019]第5号劳动仲裁书、送达证一份，2.金建华文件、黄正英出勤天数的统计。 原告（被告）黄正英经质证认为：对证据1真实性、合法性、关联性无异议;对证据2的文件有异议，文件的真实性无法核实；对黄正英出勤天数的统计有异议，没有当事人黄正英的签名确认，均不予认可。 被告（原告）金建华爆破平果分公司经质证认为：对黄正英证据1-16、18、19的真实性、合法性、关联性无异议。对证据17的真实性、合法性、关联性无异议，但黄正英作为保安，口头约定工资包月3000元，按照薪酬管理制度，是基础工资和其他工资构成工资3000元，是考虑到超时加班才构成的。对证据20的证明部分有异议，但要得到单位领导认可他才能从事这些工作，不能自作主张去做。对其巡更表的说明与我方有出入。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，金建华爆破平果分公司对黄正英证据1-16、18、19的真实性、合法性、关联性无异议；黄正英对金建华爆破平果分公司的证据1无异议，本院对当事人无异议的上述证据予以确认并在卷佐证。金建华爆破平果分公司对黄正英证据17的三性无异议，但主张黄正英的工资构成是基础工资和其他工资构成工资3000元，是包含超时加班在内；对于证据20，金建华爆破平果分公司对证据证明的第四点有异议，要做保安以外的工作，需得到单位领导认可他才能从事这些工作，不能自作主张去做；对其巡更表的说明有出入。黄正英对金建华爆破平果分公司提交的证据2有异议，认为文件的真实性无法核实，也没有黄正英的签名；对黄正英出勤天数的统计，是金建华公司自己制作的，没有黄正英的签名，对没有黄正英本人签字确认的均不认可。本院对于当事人对对方有异议的证据，均与本案件具有关联性的，可作认定案件事实的参考。 本院结合全案证据和庭审笔录，查明如下事实： 金建华爆破平果分公司于2009年11月13日成立。黄正英于2017年11月1日应聘到金建华爆破平果分公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为3000元/月，金建华爆破平果分公司以现金方式支付给黄正英工资，2017年11月至2018年4月份为3000元/月；2018年5月份起至10月份调整为2600元/月；2018年11月份为1733元，2018年12月份为2600元。金建华爆破平果分公司没有为黄正英申办社会保险相关手续。2018年10月28日8时40分许，黄正英和同班同事农增华在金建华爆破平果分公司工地砍伐树枝的过程中因梯子折断跌落下来，身体受伤，后到平果县人民医院门诊外科二区就诊，经DR诊断为L2椎体压缩性骨折，但未住院治疗，门诊病历及诊断证明书医嘱为：1.绝对卧床休息壹个月，未得医生同意，不可下地行走；2.建议全休壹个月；3.壹周后返院复查腰椎CT；4.如有不适及时就诊。后黄正英分别于2018年11月3日、2019年1月10-11日到平果县人民医院门诊CT复查，均诊断为第2腰椎压缩性骨折，建议住院手术治疗，或绝对卧床休息壹个月后骨科复查。金建华爆破平果分公司支付给黄正英门诊治疗费1020元。黄正英于2018年12月1日回到金建华爆破平果分公司上班。2018年12月31日，金建华爆破平果分公司的负责人黄大忠以黄正英身体状况不再胜任保安工作为由，在黄正英上班时间当面口头告知其以后不要来上班了，未向黄正英出示任何凭据单方面解除了双方的劳动关系。黄正英在工作期间，金建华爆破平果分公司没有为其申办社会保险，未执行四班三倒8小时工作制，而是执行两班两倒12小时工作制。基于以上事实，黄正英为维护自身合法权益特依法提出仲裁申请书的请求。2019年4月29日平果县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字〔2019〕第5号仲裁裁决书，双方均不服仲裁裁决，均向法院提起诉讼，请求法院支持各自的诉讼请求。 本案认为,本案的争议焦点是黄正英、金建华爆破平果分公司各自的各项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。 1.关于黄正英请求确认其自2017年11月1日起至2018年12月31日止与金建华爆破平果分公司存在劳动关系的问题。双方当事人对平果县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字〔2019〕第5号仲裁裁决书确认黄正英与金建华爆破平果分公司在此期间存在劳动关系均没有异议，本院予以确认。 2.关于黄正英主张金建华爆破平果分公司支付自2017年11月1日起至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元的问题。根照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。本案双方当事人自2017年11月1日起建立劳动关系，但并未依法签订书面劳动合同，应自用工之日起满一年（即2018年11月1日起）视为双方已订立无固定期限劳动合同。金建华爆破平果分公司应自用工之日起满一个月的次日即2017年12月1日起至满一年的前一日即2018年10月31日向黄正英每月支付二倍的工资。原告的工资为2017年12月至2018年4月份为3000元/月，2018年5月至10月份为2600元/月。因双方劳动关系于2018年12月31日解除，故黄正英请求的自2017年11月1日起至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为30600元（3000元/月×5个月＋2600元/月×6个月），黄正英的该项主张，超出部分，本院不予支持。 3.对于金建华爆破平果分公司是否应当向黄正英支付自2018年11月1日起至2018年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额6000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，该条款属于法律推定的规范形式，即法律拟制双方已订立无固定期限劳动合同的状态，双方之间的权利义务关系按照无固定期限劳动合同处理。双方未签订书面劳动合同，用人单位已承担通过拟制的无固定期限劳动合同的形式确定双方的权利义务，双方已经具有了实质的劳动合同状态，故不存在双倍工资差额的问题。黄正英的主张理由不充分，本院不予支持。金建华爆破平果分公司主张因已视为双方签订无固定期限劳动合同，等于已经签订了无固定劳动合同，不应支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，理由充分，本院予以支持； 4.关于金建华爆破平果分公司是否应当向黄正英支付违法解除劳动合同赔偿金9000元的问题。根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，用人单位可选择提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方可解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金。本案中，2018年12月31日，金建华爆破平果分公司负责人黄大忠以黄正英身体状况不再胜任保安工作为由，在上班时间当面告知申请人以后不要来上班了，但未向黄正英出示任何凭据单方面解除劳动关系，违反《劳动合同法》第四十条可以解除劳动合同的规定，属单方违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”现黄正英请求金建华爆破平果分公司支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方劳动关系存续期间为2017年11月1日起至2018年12月31日共一年零二个月，金建华爆破平果分公司依法应支付给黄正英的经济补偿金为1.5个月本人工资；双方解除劳动合同前十二个月黄正英的工资为2018年1月至2018年4月份为3000元/月，2018年5月至10月份为2600元/月，2018年11月份为1733元，2018年12月份为2600元，月平均工资为2661.08元/月，故金建华爆破平果分公司应支付给黄正英违法解除劳动合同赔偿金的数额为7984.24元（2661.08元/月×1.5个月×2倍=7984.24元）。黄正英的该项请求，超出部分，本院不予支持。金建华爆破平果分公司主张因黄正英自受伤后不能胜任而协商解除劳动合同的，不属于违法解除劳动合同，解除劳动合同也是原告自身的原因引起，不应支付赔偿金，理由不成立，本院不予采纳。 5.关于金建华爆破平果分公司是否应当向黄正英支付未休年休假工资报酬3103.45元的问题。根据《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第二条、第三条的规定，劳动者享有带薪年休假的权利，黄正英在金建华爆破平果分公司连续工作1年以上不满10年，依法应享受带薪年休假5天。本案黄正英至2018年10月31日止在金建华爆破平果分公司连续工作满1年，截至2018年12月31日止,金建华爆破平果分公司并未安排黄正英带薪年休假，依依《职工带薪年休假条例》的第三条、第五条规定向黄正英支付日工资收入300%的年休假工资报酬，但已支付正常工资的应予以扣除。双方在2017年11月1日双方口头约定月工资3000元/月，黄正英主张该工资是基本工资，若加班另行计算加班工资；金建华爆破平果分公司主张入职口头约定3000元/月，是考虑保安工作有超时加班，公司才约定较高的工资，该支付工资已包含加班工资在内。双方的工资约定属于约定不明。结合金建华爆破平果分公司提供的金建华爆破（2017）13号《关于调整岗位工资标准的通知》第二十七条的规定“鉴于仓管及保卫岗位的特殊性，各下属公司仓库保管、保卫值班人员实行月工资包干，岗位工资按11级套定，其中基础工资部分的定级不得低于当地本年度的工作标准，但最多不能超过2000元/月，其余部分为法定节日加班及超时加班的补助津贴。实行公司包干后在无额外加班费。……”。根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号）的规定，2018年2月1日起广西平果县的最低工资标准为1300元/月；金建华爆破平果分公司主张的实行月工资包干制3000元/月，符合本案的事实，本院予以采纳。黄正英主张月工资3000元/月，若加班另行计算加班工资，理由不充分，本院不予采纳。故被告应支付给原告带薪年休假差额为1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200%×12小时×5天=896.55元。金建华爆破平果分公司主张黄正英的休假补贴已包含在月工资内，于法无据，本院不予采纳。 6.关于金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英被克扣的工资4067元（2018年5月至2018年10月每月克扣400元，2018年11月份工伤医疗期间克扣的工资1267元以及2018年12月克扣的工资400元）的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”可见，用人单位具有决定本单位工资分配的方式和权利，但支付的工资额不得低于当地最低工资标准。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号）的规定，2018年2月1日起广西平果县的最低工资标准为1300元/月。本案金建华爆破平果分公司自2018年5月份起将黄正英的工资调为2600元/月，不存在发放的工资低于平果县当地最低工资标准的情况，没有违反法律的工资发放规定。故黄正英主张的克扣工资400元/月理由不成立，本院不予支持。克扣黄正英2018年11月份工资1267元的问题。黄正英于2018年10月28日在金建华爆破平果分公司工地砍伐树枝的过程中因梯子折断跌落下来，被诊断为L2椎体压缩性骨折，虽未住院治疗，黄正英遵医嘱卧床休养，金建华爆破平果分公司同意。《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第59条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”金建华爆破平果分公司发给黄正英受伤休养期间（即2018年11月份）的工资1733元，没有低于平果县当地最低工资标准的80%。故黄正英主张金建华爆破平果分公司克扣其当月工资1267元理由不充分，本院不予支持。 7.关于金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英失业赔偿金8064元的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定，参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。黄正英在工作期间，金建华爆破平果分公司没有为黄正英办理社会保险违反了法律规定；第四十五条规定：公司“失业人员符合下列条件的，从业保险基金中领取失业保险：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第四十七条规定：“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”《广西壮族自治区失业保险条例》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金……”第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”根据《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号）和《关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号）的规定，2018年1月1日起，失业保险金的发放标准为累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放，而自2018年2月1日起我区最低工资标准一类为1680元/月。本案中，黄正英在金建华爆破平果分公司工作满一年，金建华爆破平果分公司没有为其申办失业保险和缴纳失业保险费，并非法解除与黄正英的劳动关系，致使黄正英失业后不能享受失业保险待遇，依法应承担损失赔偿责任，数额为8064.00元（1680元/月×80%×3个月×2倍=8064.00元）。黄正英的该项请求有事实和法律依据，本院予以支持。金建华爆破平果分公司主张黄正英因本身的原因引起不能胜任工作，解除劳动合同的责任在于黄正英，不同意赔偿失业赔偿金，理由不充分，本院不予支持。 8.关于金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英自2017年11月1日至2018年12月31日期间的加班工资（61339.92元）的问题。（一）关于工作日加班的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”黄正英主张其每天上班12个小时，每天加班4个小时，没有休息日和法定节假日，金建华爆破平果分公司应承担支付加班费的责任。金建华爆破平果分公司对黄正英每天上班时间有12个小时没有否认，但黄正英在职期间每个月都有休息，仅2018年5月份没有休息。黄正英自2017年11月1日起至2018年12月31日在职期间，除于2018年10月28日在金建华爆破平果分公司工地砍伐树枝的过程中因梯子折断跌落下来受伤在家治疗休养34天（即2018年10月28日至2018年11月30日）外，根据被告提交的从《民用爆炸物品库值班交接班记录表》统计黄正英出勤天数来看，2017年11月份至2018年12月份，黄正英在5月份没有休息，其余12个月每月均有休息。黄正英的工作岗位是库房保卫员，实行每天上班12个小时，违反了劳动法劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作不超过四十四小时的工时制度。本院认为，金建华爆破平果分公司实行每天12小时工作制，违反法律规定，黄正英每周加班时间为28小时（12小时×6天-44小时）。金建华爆破平果分公司应按法律规定支付工资报酬，即安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。黄正英的工作岗位是仓库保管、保卫值班人员，按照金建华爆破平果分公司的《关于调整岗位工资标准的通知》（金建华爆破〔2017〕13号）第二十七条第（一）项规定，该类工资人员实行月工资包干，岗位工资按11级套定。其中基础工资部分的定级不得低于当地本年度最低工资标准，但最多不能超过2000元/月，其余部分为法定节日加班及超时加班的补助津贴。实行包干后再无额外加班费。黄正英的基本工资没有低于平果县当地最低工资标准（2017年度为1000元，2018年度为1300元），原告工作大部分是在2018年，其月加班工资按1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1.5倍×28小时/周×4周/月=1255.17元，现金建华爆破平果分公司支付黄正英工资不管是3000元/月，还是2600元/月均没有低于其基本工资与加班工资之和，故对于黄正英请求的由金建华爆破平果分公司支付其工作日加班费的问题，证据不充分，本院不予支持。金建华爆破平果分公司主张黄正英的基本工资为1300元/月，其余部分为黄正英的加班工资，如再支付黄正英的加班工资就属于重复计算，理由成立，本院予以采信。（二）关于休息日加班的问题。黄正英每月均有休息，基本没有违反劳动法第三十八条规定的每周至少休息一日的规定，金建华爆破平果分公司也对每周工作超过44小时之外的时间计付加班工资，故对黄正英有休息四天以上的月份的休息日加班费本院不予支持。但2018年5月份黄正英确实没有休息，故金建华爆破平果分公司仍应支付给黄正英该月份的休息日加班工资为1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200%×12小时×4天=717.24元。（三）法定节假日加班的问题。金建华爆破平果分公司除应确保黄正英依照法律规定每周至少休息一天以外，还应依照《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第644号）和《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》（广西政府令第98号）给予黄正英全国法定假日11天、广西壮族三月三民族节日2天休息的权利。金建华爆破平果分公司没有安排原告上述法定假日休息时间，应依照《劳动法》第四十四条第（三项）、《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项、《关于三月三节假日期间加班工资支付有关问题的通知》（桂人社发〔2014〕15号）的规定支付给黄正英日工资300%的加班工资。根据广西壮族自治区人民政府办公厅《关于庆祝自治区成立60周年放假的通知》：“2018年12月11日是广西壮族自治区成立60周年纪念日，本自治区内全体公民放假2天，即12月10日、11日放假。”此2天虽无法律规定，但为广西壮族自治区成立60周年庆典全民放假，金建华爆破平果分公司没有安排黄正英休息，亦应参照三月三假期的规定执行加班工资。故金建华爆破平果分公司还应支付给黄正英在职期间的法定假日的加班工资为2689.65元（1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200%×12小时×（11+2+2）天。上述第（二）、（三）项合计3406.89元。黄正英的该项请求数额超过应得数额，对超出部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广西失业保险条例》第十八条、第三十六条的规定，判决如下： 一、原告（被告）黄正英与被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司自2017年11月1日起至2018年12月31日止存在劳动关系； 二、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英未签订劳动合同二倍工资差额30600元； 三、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英违法解除劳动合同赔偿金7984.24元； 四、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英带薪年休假差额896.55元； 五、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英失业赔偿金8064元； 六、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英2018年5月份休息日的加班工资717.24元和在职期间的法定假日的加班工资2689.65元，共计3406.89元； 七、驳回原告（被告）黄正英的其他诉讼请求； 八、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司无需支付未与黄正英签订无固定期限劳动合同二倍工资差额； 九、驳回被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  韦青枚 审 判 员  廖彦官 人民陪审员  苏瑞忠 二〇一九年十一月二十一日 法官 助理  昌绍友 书 记 员  黄明政