广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11144号上诉人（原审原告）：东莞市安馨实木门厂，住所地东莞市万江街道新村社区*******，统一社会信用代码：914***********465J。法定代表人：帅某1。委托代理人：许露，广东顺创律师事务所律师。委托代理人：翟楚和，广东顺创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉华章，男，汉族，1981年10月14日出生，住贵州省贞丰县*******李家屯二组，公民身份号码：522************613。委托代理人：梁松，广东汇宽律师事务所律师。委托代理人：周德标，广东汇宽律师事务所实习律师。上诉人东莞市安馨实木门厂（以下简称安馨厂）因与被上诉人冉华章劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初10752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安馨厂原审的诉讼请求：1.判令安馨厂无需向冉华章支付一次性伤残补助金67500元、一次性工伤医疗补助金15000元、一次性伤残就业补助金60000元、医疗期工资差额27478元、鉴定费436元、护理费20300元。原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：安馨厂于判决发生法律效力之日起三日内向冉华章支付一次性伤残补助金67500元、一次性工伤医疗补助金15000元、一次性伤残就业补助金60000元、医疗期工资差额27478元、鉴定费436元、护理费20300元。案件受理费5元，由安馨厂负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初10752号民事判决。原审宣判后，安馨厂不服，向本院提起上诉：1.请求依法撤销原审判决，改判安馨厂无需向冉华章支付一次性伤残补助金67500元、一次性工伤医疗补助金15000元、一次性伤残就业补助金60000元、医疗期工资差额27478元、鉴定费436元、护理费20300元，合计190714元；或者发回重审；2.本案诉讼费由冉华章承担。事实与理由:一、冉华章伪造印章，伪造劳动合同证据，其工资数额不应按照7500元/月计算。安馨厂在仲裁时就已指出，冉华章提交的劳动合同属于伪造，并提交了中国建设银行的更新/送存印鉴通知、印鉴卡片证据予以佐证。在仲裁时是由安馨厂的投资者帅某1出庭，并未委托律师代理，其本人对是否需要申请司法鉴定的法律后果并不清楚；而仲裁员也并未明示帅某1是否需要申请司法鉴定，从而导致司法鉴定没有在仲裁时进行。安馨厂在一审诉讼阶段向法院申请对冉华章提交的劳动合同上的印章进行司法鉴定，但是一审法院却以安馨厂在仲裁时没有提出申请为由作出不准予的决定。截至冉华章提起劳动仲裁之日，安馨厂从未与本厂员工签订劳动合同，故为证明冉华章提交的劳动合同属于伪造，安馨厂请求二审法院依法对冉华章提交的劳动合同印章的真实性进行司法鉴定，以保障安馨厂的合法权益。安馨厂工厂因生产规模较小、管理经验不成熟，在工资发放方面存在较大的随意性，一般通过微信转账的形式向员工发放工资。微信记录因时间关系、软件更新、手机更换等原因容易删除或丢失，安馨厂客观上无法提供冉华章入职以来或者受伤前12个月的工资发放记录。而并非拒不提供证据。安馨厂一直主张冉华章的实际工资为5000元/月。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第四条的规定，在冉华章无法证明其具体工资数额，且安馨厂客观上也无法找出受伤前12个月工资发放记录的情况下，应认定为双方均不能对工资数额进行举证。2018年东莞市职工平均工资数额为4453.83元/月，广东省家具制造业职工月平均工资为4590元，安馨厂根据冉华章的实际工资数额主张的5000元/月高于前述两项标准，应按照5000元/月来确定冉华章的工资。二、冉华章在受伤后未向安馨厂提供劳动，安馨厂无需向其支付除停工留薪期以外的工资。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，故在本案中并不存在医疗期的说法。在停工留薪期以外的期间，只有提供了正常劳动，用人单位才有义务向劳动者支付相应的劳动报酬。冉华章的工作岗位是油漆工，其工作地点应在公司车间而非员工宿舍，冉华章在受伤后就再也没有进入过车间。劳动者在其工作区域以外的地方是否提供了劳动，应由劳动者负全部举证责任。一审法院要求安馨厂对冉华章没有提供劳动负举证责任，属于举证责任倒置，没有法律依据。安馨厂又提交补充意见，第一，认为根据《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”，冉华章的实际情况为生活部分不能自理，护理费应为4453.83元/月×30%÷30元/天×203天＝9041.27元；第二，2017年9月2日至2018年10月31日，安馨厂共计支付了135109元，而非仲裁认定的118022元。冉华章未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，安馨厂申请其员工曾令军出庭，曾令军出庭陈述称：冉华章在工伤后很多次跟其一起出去收货款，客户将款项转给冉华章，冉华章再把货款转给安馨厂的投资人帅某1，并表示冉华章协助收货款的行为是其个人行为，并非帅某1的安排。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，根据微信聊天记录截图，安馨厂投资人帅某1与冉华章在2017年9月2日至2018年10月31日共有4笔款项，由冉华章微信转账给帅某1，分别为2017年9月13日转账1445元，2017年11月20日转账6016元，2017年11月23日转账5028元，2017年12月11日转账4598元，以上共计17087元。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、冉华章的基本工资数额；二、安馨厂应否向冉华章支付停工留薪期以外的工资；三、护理费的计算标准。焦点一，安馨厂主张冉华章提供的劳动合同是伪造的，并要求进行司法鉴定。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”安馨厂未能提交冉华章的工资支付台账，其应承担举证不能的法律责任。原审法院根据冉华章提供的劳动合同，认定冉华章的基本工资为7500元/月，处理正确，本院予以维持。焦点二，安馨厂员工曾令军二审的证言表示冉华章协助收货款的行为是其个人行为，并非帅某1的安排，但对冉华章与其一起出外收货款的行为予以确认。结合帅某1与冉华章、冉华章与安馨厂客户的聊天记录、转账往来，冉华章在长达十个月的时间里，一直与安馨厂的不同客户进行沟通联络以及货款往来，冉华章还将货款转账给帅某1，可见，帅某1是明知冉华章是一直在替其工作的。安馨厂主张冉华章工伤后并无继续工作的主张，本院不予采纳，安馨厂应当向冉华章支付停工留薪期以外的工资。安馨厂主张在2017年9月2日至2018年10月31日共计支付了135109元，而非认定的118022元。经查，在2017年9月2日至2018年10月31日，有4笔款项共计17087元是由冉华章微信转账给帅某1的。安馨厂上诉主张该4笔款项为其向冉华章支付的工资，与事实不符。原审认定帅某1已支付给冉华章的工资数额为118022元正确，本院予以维持。焦点三，冉华章主张的是定残前在停工留薪期间的护理费，应适用《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条第四款的规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”原审适用法律正确，本院予以维持。综上所述，安馨厂的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《广东省工资支付条例》第十六条第一款、《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市安馨实木门厂负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇一九年十一月二十五日书记员  安燕玲谢爱玲