内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1481号 上诉人（原审原告、反诉被告）：锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司。 法定代表人：胡某1。 委托诉讼代理人：马某，内蒙古蓝元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古裕泽建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：孙某。 委托诉讼代理人：兰某，内蒙古可力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡某2，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 上诉人锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司（以下简称传媒公司）因与被上诉人内蒙古裕泽建筑装饰工程有限公司（以下简称建筑公司）、胡某2装饰装修合同纠纷一案，不服太仆寺旗人民法院（2017）内2527民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人传媒公司法定代表人胡某1及其委托诉讼代理人马某，被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人兰某，被上诉人胡某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人传媒公司上诉请求：1、依法撤销太仆寺旗人民法院（2017）内2527民初87号民事判决书；2、依法改判建筑公司按照原装修设计效果图对星齐光影影视城的装修工程进行返工修复；3、请求依法改判建筑公司、胡某2赔偿传媒公司返工修复期间的营业损失30万元；4、请求依法改判本案一、二审诉讼费及鉴定费用由建筑公司承担。事实与理由：一审法院在审理本案过程中事实认定不清、适用法律错误。建筑公司、胡某2是否应当按照原装修设计效果图对星齐光影影视城的装修工程进行返工修复。首先，建筑公司、胡某2在装修工程完工后，拒绝向建设单位既上诉人提交工程竣工报告、技术档案及施工管理资料，导致传媒公司无法组织装修工程竣工验收程序。传媒公司投资近千万，不能因为建筑公司、胡某2拒绝提交竣工验收资料而一直任由损失持续扩大，故第一时间（2016年12月9日）提起了诉讼。其次，《装饰装修施工合同》第一条第四项明确约定，建筑公司、胡某2的装修范围是按效果图室内精装修，但是建筑公司、胡某2交付的工作成果经包头冶金建筑研究院鉴定，共计存在22处与原装修效果图不相符的施工现场，传媒公司要求建筑公司、胡某2按照原装修设计效果图对星齐光影影视城的装修工程进行返工修复，是由于建筑公司、胡某2交付的工作成果不符合合同约定的图案造型，而不是说交付的工作成果存在工程质量上的缺陷，包头冶金建筑研究院对交付的工作成果存在质量缺陷的3处施工现场予以单独列出，已经充分说明图案造型不相符的施工内容与存在质量缺陷的施工内容是两个独立的内容，绝对不能混淆二者的概念。我国《合同法》第一百零七条有明确规定，一审法院却以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条为理由，驳回传媒公司要求按照原装修设计效果图对星齐光影影视城的装修工程进行返工修复的诉讼请求，属于法律适用错误。二、关于损失，依据包头冶金建筑研究院做出鉴定结论可知，建筑公司、胡某2在星齐光影影视城的装修工程中，存在22处不符合合同约定造型图案的施工现场以及3处存在质量缺陷的施工现场，对上述施工现场的返工修复期间，必然会占用传媒公司的经营时间，从而导致产生额外的损失。我国《合同法》第一百一十二条明确规定，一审法院却驳回传媒公司该项诉求，系法律适用错误。三、关于本案鉴定费用在本案诉讼过程中，因鉴定机构未邮寄鉴定费票据，一审法院向传媒公司送达鉴定结论时也未告知上述情况。传媒公司在收到一审判决书后经询问鉴定机构，鉴定机构向传媒公司补开了鉴定费票据。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。 被上诉人建筑公司辩称：第一、一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第二就是针对这个传媒公司的上诉请求没有事实与法律依据。建筑公司的装修是严格按照传媒公司提供的施工图纸进行，完成了所有的装修工程并交付。传媒公司在接收以后已经对这个影院经营使用。因此传媒公司主张按照设计效果图进行返工修复没有事实法律依据。应依法驳回。第三、传媒公司请求返工修复期间的营业损失30万元，没有事实法律依据。我们已经按照装修施工图完成了施工并交付使用，并不存在返修。因此也不会造成传媒公司的营业损失。关于鉴定费，该费用应当是由传媒公司承担。对于传媒公司提供的效果图建筑公司并不知情，也没有接到过。我们对这个鉴定结论的真实性及证明的问题及关联性均不予认可，故该费用应当是由传媒公司来承担。 被上诉人胡某2辩称：作为施工单位按效果图是无法施工的，任何工程都是以施工图为主。效果图，只不过是作为参考。合同里约定的施工范围是按施工效果图的内容装修，但是合同第五页第七项是本工程以施工图纸以及设计变更来验收的，验收标准应该是由传媒公司提供的施工图。传媒公司以效果图对比一下就认为工程质量不行，缺乏依据。 传媒公司向一审法院起诉请求：一、判令建筑公司、胡某2按照原装修设计效果图对星齐光影影视城的装修工程进行返工修复；二、判令建筑公司、胡某2赔偿返工修复期间的营业损失30万元；三、本案诉讼费用及鉴定费用由建筑公司、胡某2承担。建筑公司向一审法院反诉请求：一、请求法院判令传媒公司支付拖欠的合同内工程款270000元和新增项目工程款258694元，合计528694元；二、本案诉讼费由传媒公司全部承担。 一审法院认定事实，传媒公司与建筑公司于2016年6月5日签订《装饰装修施工合同》，该合同约定由建筑公司装修太仆寺旗星齐光影影城，装修范围按效果图室内精装修，承包方式为包工包料，建筑面积按实际建筑面积计算，合同约定工期为40天，从2016年6月10日开工至2016年7月20日竣工，工程合同价款为125万元，经双方认可变更部分的费用按实另计。同时双方还对工程款结算方式、双方权利义务、材料供应、施工内容和工期变更、工程质量及竣工验收结算的方法、违约责任、工程保修、纠纷处理等事项进行了约定。胡某2在法定委托人处签字并加盖了公司公章。建筑公司于2016年10月23日完工并将工程交付传媒公司，传媒公司于同日投入使用，传媒公司支付了建筑公司980000元工程款，尚欠部分工程款未付。后建筑公司向传媒公司催要所欠款项，传媒公司以建筑公司未按效果图进行装修，给其造成经济损失为由诉至法院。审理过程中，建筑公司提起反诉，要求传媒公司支付拖欠的合同内工程款270000元和新增项目工程款258694元。诉讼中，传媒公司申请对建筑公司承揽星齐光影影城装修工程造价及工程质量，对该公司未按效果图装修部分及质量不合格部分的重新装修费和装修时间进行司法鉴定。经锡林郭勒中级人民法院委托鉴定机构包头冶金建筑研究院现场勘验、鉴定，包头冶金建筑研究院于2018年11月21日对工程质量部分作出检测鉴定报告，报告结论如下：1、锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇星齐光影影视城1#-4#影视厅、走廊顶部灯带、卫生间造型均与锡盟中级人民法院提供的星齐光影影视城原设计效果图不符。2、锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇星齐光影影视城影视厅吊顶局部破损、灯带脱落，建议修复。关于工程造价部分，因锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司法定代表人胡某1撤回委托工程造价的申请书，锡林郭勒中级人民法院于2019年4月28日将案件退回本院。锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司在诉讼中未向本院提交鉴定费票据。一审法院认为，传媒公司与建筑公司签订的《装饰装修施工合同》系合同当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效。本诉争议焦点之一：建筑公司、胡某2是否应按照原装修设计效果图对星齐光影影视城的装修工程进行返工修复。传媒公司依据《装饰装修施工合同》的第一条第四项约定的“装修范围：按效果图室内精装修”要求建筑公司返修。影视城装修工程完工后，未经竣工验收，建筑公司于2016年10月23日将工程交付传媒公司后，该公司即投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，传媒公司未经竣工验收而使用涉案工程，其以工程质量不符合约定为由主张权利且不涉及地基基础工程和主体结构，依照上述规定，该院对传媒公司要求建筑公司、胡某2对星齐光影影视城1#-4#影视厅、走廊顶部灯带、卫生间造型的装修工程按照原装修设计效果图进行返工修复的诉讼请求不予支持。关于鉴定机构对“该影视城影视厅走廊与大厅交接处吊顶开裂、影视厅电梯间北侧走廊顶灯带与吊顶脱离两部位进行修复”的建议，该院予以采纳。胡某2系自然人，庭审中，建筑公司委托代理人不承认胡某2为挂靠关系，主张其为该公司项目部经理，传媒公司亦未提供相关证据证明胡某2为挂靠关系，故胡某2个人不承担民事责任；本诉争议焦点之二是传媒公司向建筑公司、胡某2主张赔偿返工修复期间的营业损失30万元是否有事实与法律依据。因传媒公司提供的业务收入明细账系单方制作，无法证明真实性，该院未予采信。其又未提供其他有效证据证明此项损失存在，该院对传媒公司的此项诉求不予支持。反诉争议焦点是传媒公司是否应支付拖欠的合同内工程款270000元和新增项目工程款258694元。因双方对尾欠工程款270000元的数额并无异议，传媒公司以装修工程存在质量问题的主张未被采纳，故传媒公司应依约履行支付合同内工程价款270000元的义务，其至今未履行，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。关于建筑公司主张的新增项目工程款258694元，因未提供有效证据证明该公司确已实施了新增项目，故对该部分反诉诉求不予支持。关于传媒公司主张的鉴定费，因其在诉讼中未提供相关票据，所产生的鉴定费用由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）内蒙古裕泽建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起六十日内对原告（反诉被告）锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司所有的星齐光影影视城影视厅走廊与大厅交接处吊顶开裂、影视厅电梯间北侧走廊顶灯带与吊顶脱离两部位进行维修，直至符合工程质量检测部门规定的标准为止；二、驳回原告（反诉被告）锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司于本判决生效之日起六十日内支付被告（反诉原告）内蒙古裕泽建筑装饰工程有限公司工程款270000元；四、驳回被告（反诉原告）内蒙古裕泽建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元（原告锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司已预交），由原告锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司负担。反诉案件受理费9087元（反诉原告内蒙古裕泽建筑装饰工程有限公司已预交），由反诉被告锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司负担5452元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。传媒公司提交新证据为内蒙古增值税专用发票一张，证实涉案工程一审鉴定费用为8.5万元。建筑公司、胡某2质证意见认为真实性认可，但该笔费用不应由建筑公司、胡某2承担。 本院认为，传媒公司与建筑公司签订的《装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合同合法有效。传媒公司主张胡某2系借用建筑公司资质承揽的该装修项目，因未有证据予以证实，本院不予支持。二审的争议焦点为：一、涉案工程是否存在未按效果图施工情形，如存在被上诉人应否进行返工修复并赔偿修复期间的营业损失。二、鉴定费用的承担问题。 关于焦点一、传媒公司主张建筑公司、胡某2未按效果图施工并要求按照效果图进行返修问题。首先，传媒公司对在施工时向建筑公司、胡某2交付过效果图，没有证据予以证实。其次，双方的合同中也未约定按照效果图进行施工并验收。根据双方合同第七条第1项的约定，工程质量验收标准是以施工图作为依据。在涉案工程既有效果图，又有施工图的情况下，仅依据效果图所做出的鉴定结论，与合同及事实均不符，本院对该部分鉴定结论不予采纳，故传媒公司的该项上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。 关于焦点二、鉴定费用的承担问题。双方对鉴定费用的数额均无异议，本院予以确认。建筑公司因涉案工程存在的质量问题而应承担部分的维修义务，故对该鉴定部分予以采信。本院据此认定，鉴定费用由建筑公司承担20000元，传媒公司自行承担65000元。 综上，传媒公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持太仆寺旗人民法院（2017）内2527民初87号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、鉴定费用85000元，由内蒙古裕泽建筑装饰工程有限公司负担20000元，由锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司自行承担65000元。 一审案件受理费维持，二审案件受理费5800元，由上诉人锡林郭勒盟星齐光影影视传媒有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一九年十一月十八日 书记员  马雅群 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。