广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1227号上诉人（原审被告）:广东宝兴农牧科技有限公司。法定代表人：姚木松。委托诉讼代理人：罗红茹，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张执夫，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈文思。上诉人广东宝兴农牧科技有限公司（以下简称宝兴公司）因与被上诉人陈文思建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝兴公司上诉请求:1、撤销广东省兴宁市人民法院作出的（2019）粤1481民初1265号案民事判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不批准上诉人在庭审中提出的两项司法鉴定请求，是严重违反程序，致使本案事实认定不清、适用法律错误，应予纠正。本案一审庭审中，上诉人曾向一审法院提出两项司法鉴定请求：其一，鉴于诉讼过程中出现两份不同的《土建工程确认汇总表》，该两份《土建工程确认汇总表》均为原件，且内容相同，但被上诉人所提供的表中有宝兴公司的盖章，而上诉人所提供的一份表中并没有盖章。而且，诉讼过程中，上诉人曾提交一份《关于免去李志鹏职务的通知》，证实李志鹏自2018年11月1日起已不在宝兴公司担任任何职务，自此无权接触或使用印章。被上诉人作为实际施工人，其声称上诉人欠工程款，但是在起诉前从未向上诉人提供上述盖章的《土建工程确认汇总表》。因此，对于本案中为何会出现两份不同的《土建工程确认汇总表》令人生疑。假如《土建工程确认汇总表》上的印章是李志鹏或被上诉人私刻，或李志鹏在离职后擅自盗取印章加盖，则证实该证据是伪造的，上诉人从未对该表中的内容予以认可，不得作为认定事实的依据。据此，上诉人提出对《土建工程确认汇总表》的印章真伪及形成时间进行司法鉴定是有必要的，亦是提出了相反的证据证明被上诉人的证据真实性存在重大嫌疑。一审法院在未经司法鉴定的情况下，枉然推定印章是在工程验收时加盖的，实属偷换概念、避重就轻。而且，本案庭审中根本没有证据证明工程经过验收。其二，鉴于上诉人在庭审中已提供相关证据向法庭展示，被上诉人所建造的工程存在严重的质量问题，且本案中被上诉人至今未出示任何验收合格的证明，也没有出示具体的工程用料及工程量的结算单等证据。因此，上诉人有充分理由怀疑被上诉人在施工时存在偷工减料等情形，导致工程建筑物存在严重质量问题，发生坍塌等情况。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即使上诉人使用了建设工程，但也不能完全豁免被上诉人对工程质量所应承担的责任。一审法院在适用前述规定时断章取义，只认定上诉人的责任而忽略被上诉人对于工程质量的责任，是适用法律错误。且被上诉人在庭审中陈述，工程于2017年5月交付使用，至今仅有两年使用期，并非一审判决书所称的使用多年。而且两年期间远远未达到工程的合理使用寿命便出现严重问题，令人值得深思。其声称经过验收但未有任何验收文件，因而无法确定工程真实质量和造价，在上述的《土建工程确认汇总表》真实性未能得以证实前，应予批准司法鉴定。另，上诉人已向一审法院提供证据表明，其在开庭前已向被上诉人发出通知，要求被上诉人与上诉人共同核对结算额，并就质量问题进行修复。但被上诉人未予任何回应，逃避其责任。二、一审法院完全忽略上诉人作为发包人，在工程质量存在问题的情况下所享有的一切抗辩权利，严重偏袒被上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程合同无效的情况下，只有工程经验收合格，被上诉人才能请求支付工程款。工程未经验收的，被上诉人应承担修复并经验收合格，否则上诉人有权拒绝支付工程款。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，上诉人向被上诉人提出要求对工程进行修复等处理时，被上诉人无动于衷，拒绝修复，发包人有权不予支付工程款。再者，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一项的规定，上诉人有权以质量问题抗辩，在质量问题得以解决之前，拒绝支付相关款项。再者，在工程质量有问题的情况下，上诉人对于工程是否存在偷工减料是有合理怀疑，应当通过对工程真实造价进行鉴定确认工程款。一审法院忽略工程质量不合格时所产生一系列影响，导致剥夺了上诉人包括抗辩权在内的合法权益。综上所述，一审法院的判决没有审查上诉人的抗辩权利以及答辩意见，在有相反证据的情况下，不予批准上诉人的司法鉴定申请，严重违反审判程序，以致本案事实未能查清，无法保障上诉人的合法权益，恳请贵院予以改判。陈文思辩称，一审判决事实清楚、程序合法、证据确实充分、适用法律正确，上诉人的上诉是无理且没有法律依据的，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。陈文思向一审法院起诉请求:1、判令被告支付拖欠原告工程款3371316元；2、被告支付逾期付款利息653984.24元（截止至2018年3月1日被告仍欠的工程款4671316元为基数，按月利率1%计算自2018年3月1日至2019年4月30日止的利息653984.24元）；3、被告支付上述工程款自2019年5月1日起至实际清偿之日止的利息；4、被告承担本案全部诉讼费、保全费及公告费等；上述诉讼请求金额合计：4025300.24元。一审法院认定事实：2013年10月22日，以宝兴公司为甲方，以陈文思为乙方，被告宝兴公司与原告陈文思签订了《新圩第二猪场建筑施工合同》，施工地点：兴宁市******，建设项目：广东宝兴农牧科技有限公司新圩原种猪场第二猪场，建设要求：乙方按甲方提供设计图纸严格保证质量施工，施工形式：采取包工包料。合同还约定了双方的权利、义务等。后原、被告还签订了相关的补充合同及配套工程合同，以及经被告宝兴公司盖章同意的《新圩第二猪场建筑施工分包合同》。上述工程结束后，被告宝兴公司进行了验收，被告宝兴公司验收后于2017年6月28日向原告陈文思出具了一份《广东宝兴农牧科技有限公司新圩第二猪场土建工程确认汇总表》，汇总表确认陈文思承建的11个项目工程的验收审核金额为30071316元。并在汇总表中备注：工程于2017年5月31日验收后，9个月内付清余款，超过期限未付金额按月利息1%计算；另甲方须于2017年８月15日前支付120万元给乙方。李志鹏代表甲方，陈文思代表乙方分别在汇总表上签名确认，并加盖了被告宝兴公司的印章。根据原告陈文思提交的户名陈文思，卡号955************9189，开户行中国工商银行梅州兴宁曙光支行的《借记卡账户历史明细清单》，至2018年2月28日（约定付清日）止，被告宝兴公司共向原告陈文思支付了工程款25400000元，尚有工程款4671316元未付。后经原告多次催收，被告宝兴公司于2018年4月19日、2018年9月6日、2019年2月1日分别向原告支付工程款500000元、500000元、300000元。为此，至2019年2月1日止，被告宝兴公司向原告陈文思支付工程款累计26700000元，尚有工程款3371316元未付。后由于被告宝兴公司负责人的变更，被告宝兴公司以工程未进行结算验收，工程存在质量等问题为由拒绝支付工程款。原告陈文思遂于2019年4月29日向一审法院起诉请求被告支付尚欠工程款及逾期付款的利息。被告宝兴公司在答辩期间提交了《管辖权异议申请书》，请求一审法院将案件移送至广州市天河区人民法院审理。一审法院审查后于2019年5月22日作出（2019）粤1481民初1265-1号民事裁定书，裁定驳回被告宝兴公司对本案管辖权提出的异议。原、被告均未上诉。另查明，原告陈文思是从事建筑的农民工。被告宝兴公司是从事动物饲养及销售，销售饲料及饲料添加剂，种植销售花木等业务的企业。李志鹏是被告宝兴公司的股东之一，原是被告宝兴公司的实际控制人，担任总经理职务至2018年10月份。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点及其处理意见如下：一、原告提交的《广东宝兴农牧科技有限公司新圩第二猪场土建工程确认汇总表》的性质及其效力问题。根据本案已查明事实，原告从2013年起承包被告位于新圩镇蓝布村的新圩第二猪场的建设及相关配套设施工程，上述工程完工后2017年进行了验收，被告亦已使用多年。新圩第二猪场建设及验收期间，李志鹏是被告宝兴公司的实际控制人及担任总经理职务，现被告提出李志鹏对新圩第二猪场建设进行的验收签名及盖章无效的主张缺乏法律依据。因此，原告提交的《广东宝兴农牧科技有限公司新圩第二猪场土建工程确认汇总表》是属于建设工程竣工验收合格后的工程结算，具有法律效力。至2019年2月1日止，被告累计支付了工程款26700000元，经计算被告已支付了结算工程款达88.79%，故被告抗辩工程仍未结算，其支付的款项是预付款的主张，明显不符合常理。二、被告提出原告作为个人不具备任何建筑资质，其签订的所有建筑施工合同因违反建筑法律法规的强制性规定而无效主张问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案中，原告属农民工没有建筑资质，其签订的建设工程施工合同根据合同法第五十二条第（五）项规定虽应认定无效，但根据上述法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包方仍应参照合同约定支付工程价款。同时，上述法律规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因此，原告请求被告支付尚欠工程款及要求被告按约定月利率1%计算欠付工程款利息的主张符合法律规定，一审法院依法予以支持。三、被告要求进行司法鉴定问题。被告要求对原告提交的《广东宝兴农牧科技有限公司新圩第二猪场土建工程确认汇总表》中印章的真伪及形成时间进行鉴定。经查，被告宝兴公司对新圩第二猪场工程建设进行验收期间，李志鹏是被告的实际控制人并担任总经理职务，李志鹏对工程进行验收后的签名及盖章行为是履行职务行为，合法有效。现被告以其提供同样的土建工程确认汇总表中没有盖章为由，请求法院对原告提交的土建工程确认汇总表中的印章真伪及形成时间进行鉴定实属无理。被告要求对原告施工建设的工程质量及工程造价进行鉴定。经查，新圩第二猪场及配套工程经验收后已交付给被告使用多年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案中，根据相关法律规定，建设工程经验收并交付使用后，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，以及请求对建设工程造价进行鉴定的主张，不符合上述法律规定，一审法院不予采纳。四、原告请求支付逾期付款利息计算问题。原告请求被告支付逾期付款利息的计算，应按双方约定及被告实际欠款数额分段计算确定，对原告请求的合理部分应予支持，不合理部分则不予支持。本案中，《广东宝兴农牧科技有限公司新圩第二猪场土建工程确认汇总表》确认陈文思承建的11个项目工程的验收审核金额为30071316元。并在汇总表中备注：“工程于2017年5月31日验收后，9个月内付清余款，超过期限未付金额按月利息1%计算；另甲方须于2017年８月15日前支付120万元给乙方。”因此，根据上述约定，2018年2月28日为应付清工程款的最后期限，超过此期限未付金额按月利率1%计算利息。根据原告提供的被告支付工程款记录，至2018年2月28日（约定付清日）止，被告宝兴公司累计向原告陈文思支付了工程款25400000元，尚有工程款4671316元未付。后经原告催收，被告宝兴公司于2018年4月19日、2018年9月6日、2019年2月1日分别向原告支付工程款500000元、500000元、300000元。为此，至2019年2月1日止，被告宝兴公司累计向原告陈文思支付了工程款26700000元，尚有工程款3371316元未付。根据上述数据，被告应支付原告欠付工程款利息计算如下：1、2018年3月1日起至2018年4月19日止计算50天，仍欠付工程款4671316元（30071316元—25400000元），利息为77855.26元（4671316元1%÷30天/月50天）；2、2018年4月20日起至2018年9月6日止计算140天，仍欠付工程款4171316元（4671316元—500000元），利息为194661.4元（4171316元1%÷30天/月140天）；3、2018年9月7日起至2019年2月1日止计算147天，仍欠付工程款3671316元（4171316元—500000元），利息为179894.48元（3671316元1%÷30天/月147天）。以上利息计算至2019年2月1日止合计452411.14元（77855.26元+194661.4元+179894.48元）。同时，被告还应支付从2019年2月2日起至欠付工程款3371316元（3671316元—300000元）付清之日止按约定月利率1%计算的利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告广东宝兴农牧科技有限公司应在判决生效之日起20日内支付尚欠原告陈文思工程款3371316元；二、被告广东宝兴农牧科技有限公司应在判决生效之日起20日内支付计算至2019年2月1日止欠付工程款利息452411.14元给原告陈文思；三、被告广东宝兴农牧科技有限公司应于判决生效之日起20日内向原告陈文思支付以欠付工程款3371316元为基数，从2019年2月2日起至付清工程款之日止按月利率1%计算的利息；四、驳回原告陈文思的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39002.4元，由被告广东宝兴农牧科技有限公司负担。被告应负担部分，已由原告向一审法院预交，被告在履行本判决义务时迳付给原告，一审法院不再另行收退。二审中，宝兴公司提交如下新证据：1.宝兴公司自行修复损坏建设的清单明细；2.新圩猪场近期现场照片，上述两份证据拟证明宝兴公司自行出资461720元对部分已经损坏的建设进行修复，但远远未达到可投入使用的条件，其有理由怀疑陈文思在建设过程中偷工减料、盲目赶工、使用质量不合格的建筑材料，对于工程的实际工程量及工程款项需要重新核算，宝兴公司有权以质量问题未得到陈文思修复为由拒绝支付款项。经出示质证，陈文思发表如下质证意见：路下面的土是宝兴公司请陈文思把山上的泥勾到两座山之间的水田囤起来连通，形成道路，当时的土本身就是松土，陈思文是按宝兴公司的要求施工的，按小时计工作量，土松了与陈文思无关，是宝兴公司的问题。上面的水泥路面曾东兴铺设的，与陈文思无关。陈文思按宝兴公司要求的标准，保质保量完成，并经验收不存在质量问题。至于宝兴公司提到的其他建筑的质量问题，在工程交付后，宝兴公司又对部分猪舍进行改、拆、建，所产生的问题与陈文思无关。二审另查明：涉案工程施工、验收期间，李志鹏是宝兴公司的实际控制人、总经理，现在其在宝兴公司仍实际占股份9%。李志鹏陈述在工程结算时，陈文思提供了原始单据，宝兴公司成立了工程验收小组对工程进行验收，核对无误后形成了一式两份的《土建工程确认汇总表》，交给陈文思的那份加盖了宝兴公司的印章。质量和工程量由宝兴公司的验收小组和陈文思去现场核对验收，单价由监理公司复核，土方量是按小时计，也委托了第三方对整体的土方量进行测算。李志鹏还陈述，道路是推山填土而建，宝兴公司也清楚平整后的土地存在有虚有实的情况，所以宝兴公司还另外聘请其他专业加固的工程队对可能的虚土进行加固，但也存在未发现虚土而没有加固的情况。这是造成现在道路开裂的主要原因。铺设水泥路面是宝兴公司另外交给其他人施工的。一审查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1.一审认定的涉案工程价款是否正确；2.涉案工程是否存在工程质量问题，应否在本案中认定处理。关于一审认定的涉案工程价款是否正确的问题。在涉案工程完工后，陈文思及宝兴公司当时的总经理、实际控制人李志鹏签字确认了《广东宝兴农牧科技有限公司新圩第二猪场土建工程确认汇总表》。宝兴公司以陈文思收执的《土建工程确认汇总表》加盖了宝兴公司的印章，而宝兴公司存档的《土建工程确认汇总表》没有加盖公司印章为由，质疑陈文思收执的《土建工程确认汇总表》中的宝兴公司印章的真实性及形成时间，从而不认可该《土建工程确认汇总表》的内容，认为不能作为有效的结算依据。经查，李志鹏确认了陈文思收执的《土建工程确认汇总表》内容的真实性并确认公司印章的真实性及形成时间是在《土建工程确认汇总表》出具之时。并且，陈文思收执的《土建工程确认汇总表》与宝兴公司存档的《土建工程确认汇总表》所记载的内容一致，并不存在内容不一致的情况。宝兴公司要求对陈文思收执的《土建工程确认汇总表》中的宝兴公司印章的真实性及形成时间进行鉴定，该申请鉴定的事项对于《土建工程确认汇总表》的内容能否采信无关联也无意义，对此鉴定申请不予准许。《土建工程确认汇总表》是经双方验收后对工程价款的审核确认，一审据此作为认定涉案工程价款的依据，并无不当。宝兴公司要求对工程价款进行司法鉴定，不予准许。关于涉案工程是否存在工程质量问题，应否在本案中认定处理的问题。本案是陈文思诉宝兴公司要求支付涉案工程款。宝兴公司认为涉案工程存在质量问题，据此抗辩不予支付剩余的工程款。但宝兴公司在一审期间并未对工程质量及修复费用提起反诉请求，故对涉案工程是否存在工程质量问题，在本案中不予认定处理，对宝兴公司在本案中提出对工程质量进行鉴定的申请，在本案中不予准许，由当事人另行解决。综上所述，上诉人宝兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39002.4元，由上诉人广东宝兴农牧科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  黄伟玲审判员  张孟棋二〇一九年十一月十八日书记员  叶 绮