辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14906号上诉人（原审原告）：张亚梅，女，1963年1月13日出生，汉族，退休工人，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：周长纯，系辽宁安行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金丽丽，女，1985年2月15日出生，汉族，无职业，住沈阳市沈北新区。上诉人张亚梅因与被上诉人金丽丽保证合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初5716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成由审判员刘春杰担任审判长并主审、审判员曹杰、鞠安成参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张亚梅上诉请求：1.撤销原裁定改判支持上诉人一审全部诉讼请求，由金丽丽承担保证责任偿还张亚梅借款221000元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案争议焦点是一般保证还是连带保证问题，张亚梅投向北京中普利诚投资管理有限公司的投资款项是其定期五年的养老钱，金丽丽同意提供保证责任，并且补偿张亚梅定期五年未到期的利息损失，张亚梅才同意投资，所以从事实上，金丽丽提供的是连带保证。从法律适用上，根据担保法第17、19条的规定，本案保证方式应为连带责任保证，金丽丽出具的担保书中陈述，如果到期钱没有返还，担保人来偿还，明确表明说的是一种债务人不还钱的事实状态，与法律规定的债务人不能履行偿还能力是两个意思表示。即使认定约定不明，也应适用担保法第19条，推定为连带责任保证。被上诉人金丽丽辩称：我做的业绩提成只有2%，不是上诉人所述的5%-8%，北京中普利诚投资管理有限公司并未倒闭，是良性退出，政府一直在帮助北京中普利诚投资管理有限公司良性退出。良性退出是指，北京中普利诚投资管理有限公司借出去的钱还能返还，返还后北京中普利诚投资管理有限公司再返还给客户。我方做出的是一般担保，上诉人的钱是通过北京中普利诚投资管理有限公司借出的，钱应由北京中普利诚投资管理有限公司偿还，不应由我方。上诉人陈述我方因个人利益让上诉人向北京中普利诚投资管理有限公司投资，但是我当时只有2%的提成，即20万元提成4000元，但是我给了张亚梅8000元作为定期利息损失。张亚梅向一审法院起诉请求：1.依法判决被告偿还借款221000元。2.被告承担全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：2018年4月28日，原告张亚梅（甲方）与案外人北京中普利诚投资管理有限公司（乙方，以下称“中普公司”）签订《出借咨询与服务协议》（编号：0880101163214）一份，协议约定：根据相关法律规定，乙方为甲方提供投资咨、财务规划、投资管理等服务，甲方有权自行决定是否向乙方推荐的特定借款人出借资金，并享有其所出借款项带来的收益和定期查看乙方提供的资金出借情况报告的权利。乙方应按照本协议的约定，恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为甲方进行服务。乙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的债权债务关系真实存在，否则乙方应承担因此带来的损失。在出借人与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，乙方须采取合法合理的措施协助甲方进行及时催收和追讨。甲方的资金出借方式为：对乙方提供服务的《借款协议》项下的债权债务关系进行受让，将受让债权的款项支付给出让方，从而完成资金出借的目的。资金出借及回收方式：月鑫宝；出借金额：贰拾万元整；出借起止日期：2018年4月28日至2019年4月27日。“月鑫宝”是指：在第三方支付机构按月代甲方划转的借款人偿还的本息中，将当月收益回收（将在应还款日后的七个工作日内向甲方在本协议第五条中约定的资金出借与回收账户进行支付），由甲方自行支配；其余部分参考乙方推荐进行新一次的出借，款项由第三方支付机构代为划转给债权的出让方；如乙方未能成功推荐，则借款人偿还的本息将在应还款日后的七个工作日内向甲方在本协议第五条中约定的资金出借与回收账户进行支付，由甲方自行支配。如该笔资金出借满12个月后，甲方对该笔资金提出债权资金转让需求的，乙方协助寻找债权受让人，债权转让适用本协议第十一条的规定；该笔资金出借未满12个月时，甲方对该笔资金提出债权资产转让需求的，乙方不予接受。双方约定的争议处理方式为：本协议在履行过程中，如发生任何争执或纠纷，且协商不成的，双方一致同意无论争议金额大小均提交石家庄仲裁委员会按照该会仲裁规则项下的简易程序仲裁解决。上述协议签订后，原告张亚梅于2018年4月28日向案外人中普公司转款20万元。2018年4月28日，作为中普利诚公司员工的被告金丽丽为原告张亚梅出具《担保书》一份，其中载明：“本人金丽丽，为北京中普利诚投资管理有限公司理财顾问，为张亚梅与我公司签订的合同编号为：0880101163214的《个人出借咨询与服务协议》中的理财产品进行担保，担保金额为贰拾贰万壹仟元。自合同生效之日起至到期之日止，期限为2018年4月28日至2019年4月27日。特此担保，以兹证明（如果到期钱没有返还，担保人来偿还。）”一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见及本案相关事实，本案的争议焦点在于：被告金丽丽向原告张亚梅出具的《担保书》在性质上属于连带责任保证，还是一般责任保证。关于被告金丽丽向原告张亚梅出具的《担保书》在性质上属于连带责任保证，还是一般责任保证的问题。根据我国担保法第十七条第一款之规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告金丽丽为原告与中普公司签订搞得出借咨询与服务协议提供担保并承诺在中普公司到期时钱没有返还，担保人来偿还，该情形符合我国担保法所规定的“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”的一般保证方式，且上述约定明确，并无能够产生不明情形的分歧存在。据此，被告金丽丽向原告张亚梅出具的《担保书》在性质上应属于一般责任保证。根据担保法第十七条第二款之规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。所以，本案中，在主合同即《出借咨询与服务协议》所涉纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，原告无权要求一般保证人承担保证责任，故原告起诉被告条件尚未成就。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回原告张亚梅的起诉。案件受理费2307元，退还原告。二审中，上诉人张亚梅与被上诉人金丽丽均未提交新的有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张亚梅与被上诉人金丽丽属保证合同纠纷。本案的争议焦点是双方约定的保证属于一般保证还是连带保证。我国担保法第十七条第一款之规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案金丽丽为北京中普利诚投资管理有限公司员工，其为张亚梅的理财产品进行担保，并约定如果到期钱没有返还，担保人来偿还。该情形符合我国担保法所规定的“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”的一般保证方式，张亚梅未向借款人北京中普利诚投资管理有限公司主张还款，也没有充分证据证明北京中普利诚投资管理有限公司就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。综上，一审法院驳回张亚梅的起诉，并无不妥。关于张亚梅提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，张亚梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费2307元，退回上诉人张亚梅。本裁定为终审裁定。审判长  刘春杰审判员  曹 杰审判员  鞠安成二〇一九年十一月二十七日法官助理赵琳书记员刘思本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。