青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2019）青0104民初3123号原告：李维文，公民身份号码：×××，住西宁市。委托诉讼代理人：李维军（系原告李维文之弟），公民身份号码：×××，住西宁市。委托诉讼代理人：董胜志，青海泰宏律师事务所律师。被告：西宁银胜房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630102781424964W。法定代表人：马进祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文龙，城西区铮诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨婧，城西区铮诚法律服务所法律工作者。被告：马进祥，公民身份号码：×××，西宁银胜房地产开发有限公司董事长，住西宁市。委托诉讼代理人：张文龙，城西区铮诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨婧，城西区铮诚法律服务所法律工作者。原告李维文与被告西宁银胜房地产开发有限公司（以下简称银胜公司）、马进祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李维文的委托诉讼代理人李维军、董胜志，被告银胜公司、马进祥的共同委托诉讼代理人张文龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李维文向本院提出诉讼请求：1.判令二被告退还原告履约保证金7000000元；2.判令二被告给付原告逾期退还保证金利息268628.5元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告李维文与龙×、刘×协商后合作承包施工二被告在西宁市城西区彭家寨镇汉庄村的安置小区22号、23号商住楼项目，被告方要求支付8000000元履约保证金，其中1000000元由龙×支付给了被告马进祥，其余7000000元由原告于2016年11月14日至11月26日分四笔转给了被告马进祥，被告银胜公司于2016年12月11日向原告出具共计8000000元的收据一张，内容为汉庄工程。原告与龙×、刘×协商合作施工项目的事项后，开始进场施工。期间原告与龙×、刘×之间产生矛盾分歧，经协商，其他二人同意原告退出合作施工协议，但提出7000000元保证金应向收取人马进祥主张退还。原告向被告马进祥主张时，马进祥担心原告退场后影响施工进度，遂与龙×、刘×协商后告知原告，被告银胜公司将其中的22号楼发包给龙×，将23号楼与原告签订协议后由原告施工，原告所交7000000元保证金作为23号楼的履约保证金。原告同意并于2017年7月1日与二被告签订了关于将23号楼承包给原告个人施工的《工程施工承包协议书》。后原告单方负责23号楼的施工，与龙×、刘×负责施工的22号楼施工互不干扰。施工期间，原告多次要求被告提供齐全的施工手续，2018年3月份，因原告担心手续不全无法收到工程款便拒绝开工。后二被告在未与原告解除协议并通知原告的情况下，组织施工队在原告承包的23号楼项目已施工的基础上继续施工。原告多次提出退还保证金，被告马进祥称提交退款申请并由龙×、刘×签字后即可退还，已完成部分的工程款另行给付。但原告按被告所说办好手续后要求被告退款时，被告以各种理由拖延。因二被告存在财产混同的情况，故应共同承担退还责任。诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为：判令二被告支付逾期退还履约保证金产生的利息389594.75元（2018年7月20日至2019年11月7日），及2019年11月8日起按每日834.25元支付利息至实际还款之日止。被告银胜公司、马进祥辩称，本案原告主体不适格，涉案工程的承建方并非原告，而是东山海建设集团有限公司青海分公司（以下简称东山海公司），原告支付违约保证金的行为是代替东山海公司。本案中被告和东山海公司的合同至今仍然在继续履行，案涉7000000元保证金系东山海公司向被告所交纳；被告马进祥主体不适格，马进祥系银胜公司的法定代表人，其行为属于职务行为。案涉工程一直是由东山海公司在承建，从开工至今没有中断过，原告所述事实自相矛盾，且与事实不符，请求法庭驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年10月26日，原告李维文与案外人刘×、龙×签订《建筑项目合作协议书》，约定三方合伙共同投资承包西宁市汉庄村22号、23号楼的建筑工程（包工包料），由原告李维文缴纳履约保证金8000000元，刘×和龙×负责建筑工程的出资，至主体封顶。李维文主要负责财务，刘×负责日常建筑工地的工作，龙×负责整个项目的外围关系。投资利润与亏损李维文占30%，刘×、龙×占70%。2016年11月4日龙×（乙方）与被告银胜公司法定代表人马进祥（甲方）就汉庄小区22、23号商住楼项目签订《工程施工承包协议》，约定开工日期为2016年11月24日前。……乙方进场后，甲方完善相关手续，下达正式施工令后，乙方向甲方交纳履约保证金8000000元。该履约保证金在乙方垫资修建至整体封顶的板面时，全额退还乙方。合同并对结算方式、付款方式等事宜进行了约定。原告李维文于2016年11月10日至11月26日分四笔向被告马进祥的账户支付保证金7000000元，被告银胜公司于2016年12月11日一并与龙×所支付的1000000元，向原告李维文出具共计8000000元的收据一张，内容为汉庄工程。后原告李维文等三人在施工过程中因发生矛盾，在被告银胜公司的协调下，李维文等三人同意由龙×施工建设22号楼，李维文施工建设23号楼。2017年7月1日，原告李维文（乙方）与被告银胜公司（甲方）遂就该23号楼签订《工程施工承包协议》，其中约定乙方向甲方缴纳履约保证金7000000元，履约保证金在乙方垫资修建至主体封顶时，全额退还乙方（此履约保证金是专款专用，用于保证农民工工资的支付）。取得房屋预售许可证后，房屋销售款优先退还7000000元。同日，被告银胜公司与东山海公司签订了《工程施工承包补充协议》，东山海公司又与原告李维文的弟弟李维军签订《内部经营承包协议书》，就涉案汉庄小区23号楼项目银胜公司承包给东山海公司，东山海公司又交由李维军等内部承包并向东山海公司以与建设方结算的实际工程总造价为基数交纳1%的管理费。其中东山海公司与银胜公司在合同中约定的缴纳保证金的内容与李维文与银胜公司约定的内容一致。2017年7月1日，原告李维文组织人员进场施工至转换层后，2018年未进场施工，庭审中被告认可现在23号楼系龙×和刘×以东山海公司的名义进行施工。另查明，2017年12月14日，被告银胜公司出具情况说明，载明该公司法定代表人马进祥代表公司于2016年11月4日与龙×签订了汉庄小区22、23号楼商住楼项目的工程施工承包协议，约定开工时间为2016年11月24日。但是协议签订后，龙×一直未进行开工建设，并与合伙人李维文、刘×出现矛盾，为了尽快施工，该公司协调后商量由龙×施工建设22号楼，李维文施工建设23号楼，该公司并与李维文就23号商住楼的施工建设签订了工程施工承包协议。自2017年7月1日后，该商住楼工程正式施工建设，由李维文单独组织施工队建设。再查明，2018年7月20日，刘×、龙×在原告李维文向被告银胜公司关于退回7000000元保证金的退款申请上签字，该申请书载明该保证金与龙×、刘×无关。上述事实，有当事人提供的《建筑项目合作协议书》、《工程施工承包协议》、《工程施工承包补充协议》、《内部经营承包协议书》、收条、转账凭条、收据、民事判决书、民事调解书、退款申请、情况说明、双方当事人的陈述、本院庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：原告诉讼主体是否适格；本案履约保证金返还的合同条件是否成就。本案中，原告李维文与刘×、龙×合伙承包汉庄小区22、23号楼的建设工程，并按约定向发包方银胜公司缴纳履约保证金8000000元，后因合伙人之间产生矛盾与银胜公司协商后，李维文挂靠东山海公司单独实际承包23号楼，并以其之前交付的保证金7000000元作为单独承包23号楼的履约保证金，故就本案项目中23号楼，原告李维文系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业东山海公司的名义进行施工的情形，且被告银胜公司分别与东山海公司、李维文签订的合同中关于履约保证金的约定一致，实为银胜公司向李维文出具的收据当中李维文个人实际所支付的7000000元。因李维文与银胜公司所签订的《工程施工承包协议》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，系无效协议，且李维文现已退出23号楼的施工，其合伙人龙×、刘×书面同意李维文直接向银胜公司主张退还保证金，李维文所挂靠的东山海公司对李维文作为原告主张退还保证金亦无异议，故原告李维文有权要求银胜公司返还履约保证金7000000元。其次，关于本案履约保证金的返还，银胜公司与李维文、东山海公司所签订的合同中均约定该保证金的返还条件为主体封顶时全额退还，现原、被告双方及东山海公司均认可23号楼的主体建设已封顶，故银胜公司应按合同约定退还该履约保证金。银胜公司关于主体虽已建设完毕，但商业裙楼并未完成，不应认定为主体封顶的主张，双方对此无特别约定，故银胜公司的该主张无相关事实根据和法律依据，本案退还保证金的合同条件已经成就。另，对于原告所主张的利息，因李维文在与银胜公司签订合同后已部分施工，双方约定的退还保证金的时间为主体封顶，但原告并未提供证据证明23号楼主体封顶的具体时间，且原告作为无相关资质的个人直接与银胜公司签订合同，其本人亦有过借，故对其主张的利息不予支持。关于原告要求被告马进祥承担共同返还责任的主张，因被告马进祥系银胜公司的法定代表人，其行为系代表银胜公司的职务行为，原告以二被告存在财产混同的情形主张共同承担责任无相关的证据证明，故不予支持。综上所述，原告李维文作为实际施工人与被告银胜公司所签订的《工程施工承包协议》无效，且现已退出施工，作为合伙人的龙×、刘×及被挂靠方的东山海公司均同意李维文作为原告主张退还由其实际支付的履约保证金，双方合同中约定的履约保证金返还条件亦已成就，故原告要求被告银胜公司返还保证金7000000元的诉讼请求成立，予以支持。但对于要求支付利息的主张，因其本人亦有过错，故不予支持。原告要求银胜公司法定代表人承担责任无相关的证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条第一款规定，判决如下：一、被告西宁银胜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李维文履约保证金7000000元。二、驳回原告李维文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62680元，财产保全申请费5000元，由原告李维文负担2316元，被告西宁银胜房地产开发有限公司负担65364元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长  李文宽审 判 员  祁晓春人民陪审员  张玉山二〇一九年十一月二十七日书 记 员  李 帅附：《中华人民共和国民法总则》第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百一十八条第一款当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。