江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0391民初3504号原告（反诉被告）：江苏昇坪建设集团有限公司，住所地徐州市淮海西路88号-1-103室。法定代表人：靳玉华。委托诉讼代理人：裴洁瑞，江苏彭邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐州市长城电器设备厂，住所地徐州经济技术开发区总部经济园区GE线西侧。法定代表人：刘玉祥。委托诉讼代理人：蒋蕊娜，江苏瀛苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽丽，女，1975年12月9日出生，汉族，该公司员工。原告江苏昇坪建设集团有限公司（以下简称昇坪公司）与被告徐州市长城电器设备厂（以下简称长城电器厂）建设工程施工合同纠纷一案立案后，长城电器厂提起反诉，本院予以准许，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。昇坪公司的委托诉讼代理人裴洁瑞、长城电器厂的法定代表人刘玉祥、委托诉讼代理人蒋蕊娜、郑丽丽到庭参加了诉讼。2019年4月25日，长城电器厂申请对案涉工程减少或取消的工程量造价进行鉴定；因无法提供鉴定机构要求的相关资料，长城电器厂于2019年10月30日撤回鉴定申请。本案现已审理终结。昇坪公司向本院提出诉讼请求：判令长城电器厂偿付工程款678033.62元及利息。事实和理由：经招标，昇坪公司于2013年12月底与长城电器厂签订建设工程施工合同，约定由昇坪公司承建长城电器厂的位于徐州经济技术开发区的多层厂房工程，工期为2014年1月1日至2014年4月30日，工程价款为207万元。合同签订后，昇坪公司组织人员进场施工，该工程于2015年4月通过质量验收，2016年原告为被告开具总额为207万元的工程款发票，但被告仅支付1391966.38元，剩余的678033.62元至今未付。长城电器厂辩称，1、涉案工程是被告自建的厂房工程，不属于招投标法及相关法律规定必须招投标的项目。被告也并未就该工程进行过任何的招标程序，原告在诉状中声称该工程项目是经招标签订的，是虚假陈述。事实情况是，双方就涉案工程于2013年10月10日签订了施工合同，对工程建设进行各项约定；因为开发区建管处对建筑工程实行最低指导价管理，为了配合开发区管理规定，双方另行签订了建设工程施工合同作为备案合同，但该份合同仅仅用于备案使用，不能作为双方的结算依据。根据2018年6月28日江苏省高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定，当事人在备案合同之外另行签订的施工合同与备案合同的不一致的，应当以双方当事人实际履行的合同作为工程款结算的依据。因此被告认为涉案工程的结算依据，应为施工合同中约定的固定价165万元。2、原告虽然为被告开具了总额为207万的发票，但开具该发票依然是为了备案使用，另外原告已将多开的42万元发票的税费20118元支付给了原告。3、被告认可诉状中原告主张的被告已经支付给原告的工程款1391966.38元，但除此之外，被告另行为原告垫付了应当由原告支出的工程的其他费用合计184459元，该笔费用应当从原告的诉请中予以扣减。长城电器厂提出反诉请求：判令昇坪公司向长城电器厂支付逾期违约金292875元。事实和理由：2013年10月10日，双方签订《施工合同》，约定由昇坪公司承建长城电器厂的位于徐州经济技术开发区总部经济园多层厂房工程，施工面积1970平方米，工期120天，自2014年1月10日至2014年5月10日，工程总价款165万元。合同签订后，昇坪公司进行了施工，长城电器厂依约支付相应价款。但在施工过程中，昇坪公司延误工期未按合同约定时间竣工，直至2015年4月才全部竣工验收。根据合同约定，昇坪公司不能按时交付工程应当按照合同总价的0.5‰按日支付逾期违约金。昇坪公司辩称，对于本诉，被告早已通过其行为认可了其在涉案工程中应付的工程款总额；原告在诉讼时已经将工程施工过程中被告的垫资款计算到我们所认可收到的工程款内。对于反诉，1、涉案工程在施工过程中的实际竣工日期为2014年9月20日，而并非被告在反诉时所称的2015年4月。2、导致该涉案工程不能按时完工的原因是，①开发区于2014年1月27日才出具工程准许开工报告，而合同约定的开工日期为2014年1月1日，正是因为被告的拖延及延误，才导致该工程不能够如期被批准开工。②该工程在施工过程中存在着大量的设计变更，而且设计变更一直存在于该工程进展的始末。③被告不按照合同的约定的节点支付工程款，使原告在施工时缺少相应资金，原告出于负责任态度，经过多方筹集建完了该涉案工程。以上三点原因均系被告导致，所以该涉案工程不能按时完成原因不能归责于原告，被告应当承担全部责任。当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：2013年10月10日，被告长城电器厂与原告昇坪公司（当时名称为江苏舜元建设集团有限公司）签订《施工合同》，约定长城电器厂将位于徐州经济技术开发区总部经济园的多层厂房工程发包给昇坪公司施工，总工期120天，开工日期2014年1月10日，竣工日期2014年5月10日，并约定“如遇下列情况，经发包方现场监理工程师或工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。⑴发包方在合同规定开工日期前1天，不能交承包方施工现场、进场道路、施工用水，或电源未按规定接通，影响承包方进场施工者。⑵明确由发包方负责供应的材料、设备、成品或半成品等未能按双方认定时间进场，或进场的材料、设备、成品或半成品等向承包方交验时发现有缺陷，需要修配、改、代、换而耽误施工进度者。⑶在施工中因停水、停电连续影响8小时以上者。⑷发包方现场监理工程师或工程师代表无故拖延办理签证手续而影响下一工序施工者。⑸因遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震等）而影响工程进度者。”第三条约定，工程合同一次性包死价为人民币165万元，除设计变更外，总价款不再调整；第四条约定，“本工程所需的全部建筑材料、构配件、设备等物资的供应方法，经双方协商按附件图纸答疑中的事项办理”；第十条约定，“承包方开具全部已付款项发票交予发包方后，发包方支付工程款壹拾万元，余款壹拾伍万元作为质量保证金，待质保期满一月后返还”；第十一条约定，“工程交付时间不符合规定，按合同总价的0.5‰按日支付给发包方逾期违约金”；第十三条约定，“因开发区建管处对各建筑工程实行最低指导价，故备案合同仅用于办理各项备案手续，与本工程价款有关的约定按本合同执行”。2013年12月6日，徐州市城乡建设局批准同意案涉工程采用直接发包形式，载明工程承包人为江苏舜元建设集团有限公司，承包人建造师为蒋昌明，工程建设规模1970平方米，工程造价207万元，工期120天，并要求将工程合同进行备案。同日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定上述工程的固定总价为人民币207万元；约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日算起”，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、外墙防渗漏等为5年，电气管线、水管线工程等为2年。2013年12月10日，长城电器厂代缴工程社保基金、工伤保险费、综合保证金、农民工工资保证金、渣土保证金、垃圾处理费、合同印花税等合计143899元。2013年12月11日，上述的《建设工程施工合同》在建筑施工管理部门进行备案。2014年1月27日，徐州市城乡建设局同意该项目主体工程开工建设。施工期间的2014年1月和5月，根据长城电器厂要求，工程有多处设计变更。2014年9月20日，工程竣工。2014年11月11日，徐州市城乡建设局同意工程竣工验收。2015年1月7日，双方组织了工程验收。长城电器厂已向昇坪公司合计支付工程款1391966.38元（其中垫付混凝土款186966.38元、支付工程款为120.5万元）。2016年4月27日和28日，昇坪公司向长城电器厂开具165万元和42万元的发票，缴纳税款79161元和19992元。本院认为，1、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条规定强制招投标的建设工程应以备案的中标合同为结算依据。对于非强制招投标的建设工程经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，应当以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中，案涉工程并非国家规定的强制招投标项目，且也未进行招投标，而是以直接发包形式建立施工合同关系，原、被告于2013年10月10日签订的施工合同对此也有明确约定，故，应认定该施工合同为双方实际履行合同，据此确定双方权利义务和法律责任，即案涉工程总价为165万元，扣除已付工程款、垫付混凝土款、代缴费用合计1535865.38元外，长城电器厂尚欠昇坪公司工程款114134.62元。根据双方合同约定，该未付款项应属工程质保金，案涉工程质保期至2020年1月6日届满，则上述工程款至本案法庭辩论结束前尚未达到给付期限，昇坪公司要求给付没有事实和法律依据，本院不予支持。长城电器厂辩称工程量变更减少对应的价款以及其代购部分材料的费用应从工程总价中扣减，但没有证据或提供证据不足以证实相关数额以及有合同依据，对其该主张本院不予支持。2、当事人应当按照约定期限履行合同义务，否则应依照法律规定或合同约定承担违约责任。本案中，双方约定案涉工程竣工日期为2014年5月10日，但实际竣工日期为2014年9月20日，工程延期133天。从双方提供的施工资料、监理日志等看，工程延期有双方多种因素造成，本院酌定双方各自承担50%的延误责任，则昇坪公司应根据合同约定向长城电器厂支付逾期违约金54862.5元，即165万元×0.5‰×133天×50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条规定，判决如下：一、驳回江苏昇坪建设集团有限公司的诉讼请求；二、江苏昇坪建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向徐州市长城电器设备厂一次性支付工程逾期违约金人民币54862.5元；三、驳回徐州市长城电器设备厂的其他反诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费11345元由昇坪公司承担，反诉案件受理费5694元由昇坪公司承担1067元，由长城电器厂承担4627元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张基奎人民陪审员  孙荣林人民陪审员  刘振书二〇一九年十一月四日书 记 员  李 琦