河南省偃师市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0381民初250号原告：卫少波，男，1983年1月10日生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人（特别授权）：程江波，河南松盛永进律师事务所律师。被告：洛阳市群益置业有限公司。统一社会信用代码：914103815776272628，住所地：偃师市城关镇齐庄村。法定代表人：于炳栋，男，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张松涛，该公司法律顾问。被告：河南华普建设工程有限公司。统一社会信用代码：914105816618711106，住所地：林州市龙安中路185号。法定代表人：董明周，男，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：郭艳芳，河南万基律师事务所律师。原告卫少波诉被告洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益公司）、河南华普建设工程有限公司（以下简称华普公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月9日受理后，原告申请诉讼财产保全，本院于2019年2月12日作出（2019）豫0381民初250号民事裁定书，裁定对被告群益公司、华普公司的银行存款20万元予以冻结或对其他同等价值财产予以查封，原告垫付申请费1520元。本案依法适用普通程序，2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告卫少波的委托诉讼代理人程江波、被告群益公司的委托诉讼代理人张松涛、被告华普公司的委托诉讼代理人郭艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卫少波向本院提起诉讼请求：1、依法判令被告华普公司返还原告质保金169813.67元及相应利息（从约定返还之日起至实际退还之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、判令被告群益公司承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由二被告承担。事实与理由：2013年4月1日，群益公司与华普公司签订一份《建设工程施工合同文本》，约定群益公司将位于偃师市城关镇齐庄村的旭日华庭8#、10#楼商品住宅楼(框架结构33层，总建筑面积38172.6平方米）发包给华普公司，合同总价款5725.89万元。2013年4月10日，华普公司作为甲方与作为乙方的洛阳富邦建筑劳务有限公司（以下简称富邦公司）签订《偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装承包协议》，将偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包给富邦公司。协议中约定质保金为决算总价的3%，质保期满七日内返还，质保期按国家规定。该协议除加盖双方公司印章外，武历进作为华普公司代表、季彐其和原告卫少波作为富邦公司代表分别在协议书上签字。合同签订后，卫少波即组织工人、购买材料开始施工，富邦公司并未参与该工程的施工，工人的工资也由卫少波支付，被告华普公司也向卫少波支付了部分工程款，卫少波是该项目的实际施工人。2016年11月18日，旭日华庭8#、10#楼商品住宅楼整体通过竣工验收。华普公司在工程竣工验收后长期拖欠卫少波工程款，卫少波向贵院起诉要求两被告支付工程款。贵院做出(2017)豫0381民初3813号民事判决书，判决华普公司支付给卫少波工程款1631994.78元及相应利息，群益公司在欠付华普公司工程款的范围内承担连带责任。华普公司不服判决，提起上诉，洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03民终4177号民事判决维持了原审判决。根据华普公司和富邦公司签订的《偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装承包协议》中付款方式条款“质保金为决算总价的3%，质保期满七日内返还，质保期按国家规定”。现卫少波要求华普公司根据协议约定返还质保金169813.67元及相应利息，群益公司作为发包人承担连带责任。群益公司答辩称：1、卫少波不是群益公司的合同相对人，不存在经济合同关系，群益公司不应当承担任何支付义务。2、群益公司将旭日华庭8、10号楼发包给华普公司，双方的工程款至今没有决算，决算价款数额不确定，案件正在偃师法院审理中，所以质保金为决算总价的3%数额尚不确定。3、关于旭日华庭8、10号楼牵涉到华普公司和富邦公司的承包协议，卫少波是富邦公司的实际施工人，在工程价款决算方面，应当以群益公司和华普公司的决算为准，而不应当以富邦公司和华普公司的决算为准，应当以群益公司审核为准。4、建设工程的维修在保修期内，华普公司没有及时维修，导致群益公司在维修中花费一定费用，应当在质保金或工程价款中扣除。华普公司答辩称：一、本案应追加洛阳富邦建筑劳务有限公司为被告。华普公司作为承包方承建群益公司旭日华庭8#、10#楼商品住宅楼工程，将工程水电暖安装部分发包给富邦公司，双方于2013年4月10日签订《水电暖安装工程承包协议》，富邦公司是合同相对人身份，是本案的当事人，其理应到庭参加诉讼，华普公司自始至终未认可卫少波实际施工人的身份，卫少波在原起诉索要工程款时对其身份界定称谓极其混乱，一会称是挂靠关系，一会又称合伙关系，原判决存在严重故意偏袒卫少波的事实进行错误认定，作出不公正不合理的判决，希望法院能够再次查明。二、关于涉案工程总造价问题，存在很大的分歧，目前华普公司与群益公司工程纠纷案件正在偃师法院审理中，双方在结算过程中，群益公司在水电暖工程单方面初步仅认可504万元，有待下一步法院的判决，因为此案与本案具有直接的关联性，希望本案能够等待总包案件审理结果再行判决。三、目前华普公司已被执行走了181万多元，前期合同相对人富邦公司要走水电暖工程款40万元，按照合同实际华普公司已不欠相对人任何水电暖工程款。四、群益公司在2017年11月30日代付修暖气管道费8#楼550元、10#楼400元已在华普公司付款账面中扣除，华普公司维修水电暖的部分费用，应该从卫少波主张的质保金中扣除。五、卫少波诉请的保全保险费没有法律依据不予认可，诉讼费和保全费由法院依法判决。综上，请法院能够依据另一案件的审理结果，客观真实确认该工程的总造价，作出公正合理的判决。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月1日，群益公司与华普公司签订《建设工程施工合同文本》(GF-1999-0201)，约定群益公司将位于偃师市城关镇齐庄村的旭日华庭8#、10#楼商品住宅楼(框架结构33层，总建筑面积38172.6平方米）发包给华普公司，合同总价款5725.89万元。2013年4月10日，华普公司作为甲方与作为乙方的富邦公司签订《偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包协议》，将偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖工程项目水电暖分部承包给富邦公司，主要内容：一、承包形式：1、本工程项目水电部分以内部承包形式包安全、包人工、包材料，包文明施工、包资料报验整理、包竣工的方式承包给乙方施工、管理。2、乙方必须全面履行甲方向业主方承诺的本工程项目有关水电的所有条件：A、接受甲方与业主签订的本工程《施工合同》，有关水电分部的全部条款。B、乙方在施工过程中造成的各种质量缺陷，给业主带来的损失，如发生按照《施工合同》内容规定的索赔由乙方承担。C、乙方必须遵守甲方和业主签订的施工合同规定，如工程质量标准达不到合同要求，按要求修复合格为止。由于乙方的过失，引起的上级主管部门的罚款，由乙方承担。3、乙方在实施本工程项目经营、管理过程中，只能是甲方的内部承包者，不得与任何其他企业、单位和个人的名义开展业务工作。4、乙方因工程需要与劳务承包者、材料及设备供货商等签订合同时，应接受甲方的监督和管理。如需甲方对用工合同、供货合同进行担保时，应事前征得甲方同意，并出具书面承诺，如乙方不能按照合同履行支付对方费用时，甲方有权直接从支付乙方的工程款中代其支付，由此产生的一切后果由乙方负责。甲方不得以任何名义指定材料供应商。二、乙方承包内容：旭日华庭8#、10#楼工程的水电安装工程。包含水电暖安装及预埋工程(包含电梯在结构工程的预埋及雨水管、空调管的安装)。三、结算方法及付款方式：1、结算方法A、甲方与业主方签定的施工合同为依据，按照河南省《2008安装定额》(不取文明措施费和社保费)及相关政策指导性文件。乙方按照2008版水电安装定额总造价(不含文明措施费和社保费）的20%向甲方支付含税金管理费，乙方负担工地水电费的10%。B、材料设备造价依据洛阳市造价信息中心发布的施工当月市场指导价，没有指导价的按双方确定的认价单执行，如果设备材料价格上浮超过5%时，甲乙双方应重新认价，确定价格，并在当月付款时按认价单价格付款。C、依据图纸、签证单、设计变更、认价单及本工程所有涉及的指令、技术性文件为准，最终进行决算。D、竣工决算时间应在完工后递交决算书之日超45天内决算完毕，并在一个月内付清工程款。2、付款方式A、甲方进度款拨款方式：按照甲方要求，随土建主体地上5层开始付款，以后按月进度付款。比例按已完工程量的80%支付。在乙方上报付款申请书之日超七日内，扣除管理费后，余款及时支付给乙方。B、完工后付至每月累计工程款结算总价的85%，验收交工后决算完毕一个月内付至决算总价的97%。C、质保金3%，质保期满七日内返还，质保期按国家规定。四、双方责任……；五、其他事项……。该协议除加盖双方公司印章外，武历进作为华普公司代表、季彐其和卫少波作为富邦公司代表分别在协议书上签字。合同签订以后，卫少波即组织工人、购买材料开始施工，富邦公司并未参与该工程的施工，工人的工资也由卫少波支付。在卫少波施工过程中，华普公司从2013年11月22日至2017年8月16日期间共给付卫少波工程款1934500元，代付供货商电线电缆款754470元，总计2688970元。卫少波施工期间，整个工地的水电费为375862元。2016年7月12日，富邦公司向卫少波出具委托书一份，载明：“河南华普建设工程有限公司：贵公司与我公司所签的关于偃师市旭日华庭8#、10#楼水电安装工程承包协议，其实际施工人为卫少波，就该项目工程款结算，请贵公司直接与卫少波结算收款”。同日，富邦公司向卫少波出具证明一份，载明：“洛阳富邦建筑劳务有限公司2013年4月10日与河南华普建设工程有限公司签订的《偃师市旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程》，该工程实际施工人为卫少波”。2016年11月18日，旭日华庭8#、10#楼商品住宅楼整体通过竣工验收。本院在审理（2017）豫0381民初3813号原告卫少波诉被告群益公司、华普公司、富帮公司施工合同纠纷一案中，2017年5月12日，根据卫少波的申请，本院向群益公司调取了华普公司向群益公司提交的一套水电暖安装工程结算书。该结算书显示，旭日华庭8#住宅楼(给排水)工程造价482662.44元；旭日华庭8#住宅楼（采暖）工程造价299215.81元；旭日华庭8#住宅楼(电气）工程造价2599607.68元；旭日华庭10#住宅楼(给排水）工程造价428872.98元；旭日华庭10#住宅楼（采暖）工程造价199414.44元；旭日华庭10#住宅楼(电气）工程造价1650682.46元；以上共计5660455.81元。2017年7月11日，本院对富帮公司法定代表人季彐其进行了询问，该询问笔录显示：8#、10#楼工程水电暖安装工程的材料采购、工人召集、工人的工资支出都是卫少波负责的，我公司没有参与；该部分的工程款也是河南华普建设工程有限公司直接打给卫少波的；劳务那块是我与王成合作的，华普公司打给我的钱是劳务工程的钱；卫少波找的工人没向我要过钱，我先后向卫少波和华普公司各出具了一份证明，如有矛盾，以向华普公司出具的证明为准；卫少波不是我单位职工，我们双方是合作关系。另查明，原告卫少波诉被告群益公司、华普公司、富帮公司施工合同纠纷一案，本院于2018年5月2日作出（2017）豫0381民初3813号民事判决书，判决：1、被告华普公司于判决生效之日起10日内给付原告卫少波工程款1631994.78元及逾期付款利息（自2016年11月19日起至实际付款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告群益公司在欠付被告华普公司工程款的范围内承担给付责任。判决后，华普公司不服，提起上诉，洛阳中院审理后，于2018年7月30日作出（2018）豫03民终4177号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。并在判决书中认定了旭日华庭8#、10#楼水电暖工程的总造价应为5660455.81元，3%质保金应为169813.67元。上述事实，有原告卫少波提供的旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包协议、（2017）豫0381民初3813号民事判决书、（2018）豫03民终4177号民事判决书及本案庭审笔录等在卷资证。本院认为，群益公司作为偃师市城关镇齐庄村旭日华庭8#、10#商品住宅楼工程的建设单位，其将该工程发包给具有建筑资质的华普公司完成施工。华普公司又将该工程中的水电暖安装工程分包给具有建筑资质的富邦公司，并于2013年4月10日与富邦公司签订了《偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包协议》，该协议中由富邦公司的法定代表人季彐其和卫少波作为富邦公司的代表分别在协议书上签字，协议签订后，富邦公司并未对该承包的工程进行施工，卫少波依据该协议以富邦公司的名义对承接的水电暖安装工程进行了实际施工，工人的工资也由卫少波支付，华普公司也向卫少波支付了部分工程款，据此，应认定卫少波是借用了富邦公司的资质，是实际施工人。群益公司辩称卫少波不是合同相对人的主张，本院不予采信。2016年11月18日，该工程整体通过有关部门竣工验收，卫少波已依据上述工程承包协议要求华普公司支付工程款，已经本院生效的（2017）豫0381民初3813号民事判决和洛阳中院（2018）豫03民终4177号民事判决所确认，认定旭日华庭8#、10#楼水电暖工程的总造价应为5660455.81元，3%质保金应为169813.67元，该生效判决应当作为本案的定案依据。且旭日华庭8#、10#楼已于2016年11月18日整体通过有关部门的竣工验收，现已超出国家规定的质保期，故卫少波主张华普公司返还质保金169813.67元并按同期银行贷款利率计算从约定返还之日起至实际退还之日止的利息的诉求，理由正当，本院予以支持，国家规定的质保期为两年，根据合同约定，其利息应从2018年11月26日起开始计算。卫少波主张被告承担保全保险费的诉求，因未提供证据，本院不予支持。关于被告群益公司辩称在建设工程的维修保修期内，因华普公司没有及时维修，导致其公司在维修期间花费了1150元的维修费用，应当从质保金中扣除之意见，本院认为，虽然卫少波质证时对该费用不予认可，但该费用已在被告华普公司付款账面中扣除，被告华普公司亦无异议，故对该意见本院予以采信，扣除后3%质保金应为168663.67元。关于被告华普公司要求追加富邦公司为被告参加诉讼之意见，虽然富邦公司与华普公司签订了《偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包协议》，但富邦公司作为合同一方当事人，并未对其承包的工程进行施工，实际施工人为卫少波，且在案件中不承担任何法律责任，这一事实已在本院（2017）豫0381民初3813号民事判决和洛阳中院（2018）豫03民终4177号民事判决中作出了认定，故本案无需追加富邦公司参加诉讼，对该意见本院不予采纳。关于华普公司、群益公司辩称双方的工程款至今没有决算，决算价款数额不确定，案件正在法院审理中，所以质保金为决算总价的3%数额尚不确定，需等待本院正在审理的总承包案件的审理结果为依据之意见，本院认为，本案中的偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程仅是总承包工程中的一部分，且生效判决已经认定了华普公司提交给群益公司的偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程的结算书核定的造价，即5660455.81元，故对华普公司、群益公司的该辩称意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的等释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告河南华普建设工程有限公司于判决生效后10日内给付原告卫少波工程款质保金168663.67元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年11月26日起至实际付款之日止）；二、被告洛阳市群益置业有限公司对被告河南华普建设工程有限公司的给付义务承担连带责任；三、驳回原告卫少波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3696元，保全费1520元，共计5216元，由被告河南华普建设工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提交副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  黄新建人民陪审员  王 琼人民陪审员  王雪珂二〇一九年十一月十六日书 记 员  杨鹏媛