江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1182民初3176号原告:徐昌龙，男，汉族，1955年10月21日生，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：朱纪朋，男，汉族，1963年4月6日生，住江苏省扬中市。系原告亲家。被告：匡海平，男，汉族，1959年1月14日生，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：陈爱民，江苏江洲律师事务所律师。原告徐昌龙与被告匡海平合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月4日立案后，于2017年11月28日作出（2017）苏1182民初3012号民事判决；后徐昌龙不服提起上诉，2018年7月13日，江苏省镇江市中级人民法院（以下简称镇江中院）审理后作出（2018）苏11民终171号民事裁定，以上诉人徐昌龙在二审期间同意就案涉工程财务状况作整体审计，而该审计结论为本案主要事实确认的依据为由，将本案发回重审。重审后，本院依法另行组成合议庭，于2019年9月12日对本案公开开庭进行了审理。原告徐昌龙及其委托诉讼代理人朱纪朋，被告匡海平及其委托诉讼代理人陈爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐昌龙向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告利润分成55.26278万元；2.判令被告返还占用的项目管理人员工资及奖金55.262784万元（原告工资及奖金已减除）；3.判令被告给付借用项目部资产折价款及原告个人资金计64.29924万元；4.判令被告承担占用原告利润55.26278万元及借用项目部资产和个人资产资金累计64.29924万元所产生的利息，合计50.976459万元（暂计5年半，自2011年12月30日至2017年6月30日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；5.判令被告承担审计费1.3万元；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年初，中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司（以下简称中航公司）中标单县房管局公开招标的廉租房工程项目，后中航公司将该工程转包给原告，原告又将该工程中土建、水泥、水电等部分分包给其他人员。上述工程于2009年9月竣工交付，验收合格，审定造价866万元。原、被告均在该工程中收取款项，原告收取552.8万元均列支在该工程主体之中，经审计被告经办的装饰用材量价只需72.9万余元，而被告收取工程款313.2万元。且被告占用原告应支付给分包人员的分包款以及应支付给管理人员的工资和本人应得到的利润分成，应予偿还。另被告在合伙期间，利用合伙人身份，借用工程材料以及原告个人向该工程投入使用的各类机械设备、办公用房，产生的费用均应由被告承担。被告匡海平辩称，原告在诉状的陈述与客观事实不符，原告应当对自己的主张，特别是合伙项目的亏盈情况向法庭举证，否则应当承担举证不能的不利后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据上述证据以及当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：2009年3月4日，中航公司中标单县堤香水岸廉租居住小区施工工程。2009年3月26日，中航公司与原告签订项目内部承包协议，由原告承建单县堤香水岸廉租房工程。2010年4月15日，原告以被告作为上述工程现场材料员，私拉、私卖工地材料为由，起诉要求被告赔偿损失554420元，本院经审理作出（2010）扬新民初字第147号民事判决书，认定原、被告在廉租房项目中系合作关系，因工程结束后双方未进行清算，原告经释明后不愿变更诉讼请求，故依法驳回其诉讼请求；原告不服该判决，提起上诉，镇江中院经审理补充查明事实后认为，依现有证据无法判断匡海平所借材料的具体品种、数量、价格及返还、变卖的情况，需等待双方就该工程进行清算后具体确定。因此，镇江中院作出（2010）镇民终字第1144号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；原告不服二审判决，向检察机关提出申诉，江苏省人民检察院于2012年11月2日向江苏省高级人民法院提起抗诉，江苏省高级人民法院指令镇江中院再审；镇江中院作出（2013）镇民再终字第0011号民事判决书，判决维持（2010）镇民终字第1144号民事判决。另查明，原告于2011年10月22日、12月4日向被告发函，要求被告提交账册、凭证进行廉租房项目清算审计，被告未提交。2012年4月14日，原告单方委托江苏正信会计事务所有限公司对单县堤香水岸廉租房项目进行审计。2014年，原告曾以本案相同诉请向本院提起过诉讼，并对单县堤香水岸廉租房装饰造价申请了鉴定，后于2015年11月10日向本院提出撤诉，本院作出（2014）扬新民初字第6号民事裁定书，准许原告撤诉。2017年9月4日，原告又就本案诉请向本院提起诉讼，本院经审理作出（2017）苏1182民初3012号民事判决书，驳回原告全部诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉，2018年7月13日，镇江中院经审理后作出（2018）苏11民终171号民事裁定，认为：“在一审审理中，由于徐昌龙不同意对涉案工程财务状况进行整体审计，故因徐昌龙的诉讼请求缺乏证据支持，驳回其诉讼请求。在二审审理期间，上诉人徐昌龙表示同意就涉案工程财务状况作整体审计。因为整个工程审计结论为本案主要事实确认的依据，故发回你院就此相关事实重新审查确认”，裁定撤销原判决，发回本院重审，即为本案。本案审理过程中，原告于2018年11月27日向本院提出申请，请求对山东单县堤香水岸廉租房1-3栋工程造价进行整体审计，本院依法委托江苏友诚工程咨询有限公司（以下简称友诚公司）对上述鉴定事项进行鉴定。2019年2月25日，原告至友诚公司表示不需要整体造价，鉴定需变更。嗣后，原告向本院递交申请，提出工程造价审计应当剔除下列项目：水电支出、人工工资支出、脚手架支出，且廉租房项目共有3幢楼，设计相同、造价相同，只需审计其中1幢楼，得出工程造价后乘以3，即可得出工程整体造价。友诚公司对此回函认为：即便设计整体相同，也会存在比如基础、公共成本分摊等方面的差异，不存在1幢楼造价乘以3得到总价的概念；造价是人机料及相关费用等整体结论，如要求剔除实际上是鉴定人员得到整体结论后再从中分割，是增加了鉴定工作量；另申请方提出理由是人工、脚手系申请方按协议据实结付，这是承包方实际成本支出，与造价鉴定结论不一定相符，故此项要求不合理。后本院向原告数次释明后，原告仍拒绝交纳审计费用。本院认为，原、被告在山东单县堤香水岸廉租房工程项目中系个人合伙关系，已经（2010）扬新民初字第147号、（2010）镇民终字第1144号、（2013）镇民再终字第0011号生效民事判决书认定，本院予以确认。本案中，原、被告在合伙终止时未进行结算，对于合伙财产及盈亏情况未能达成一致意见，原告向被告主张利润分成及项目部资产折价款，应当对合伙项目的出资、盈余等事项承担举证责任，此亦为本案争议的焦点。对此，本院在（2017）苏1182民初3012号案件中即向当事人就举证证明责任进行了释明，原告不同意对涉案工程财务状况进行整体审计，导致相关事实无法查清而被驳回诉请。原告上诉后表示同意整体审计，镇江中院因此发回重审。本案中，原告递交整体审计的鉴定申请后，又提出剔除水电支出、人工工资支出、脚手架支出，且只审计1幢楼。本院就此征询受托鉴定机构友诚公司，该公司复函称以此鉴定范围并不能减少鉴定工作量，且不符合鉴定要求。原告对鉴定事项、范围的变更事实上否定了整体审计的申请，其经本院释明后仍坚持上述变更意见导致鉴定未果，应当承担对己不利的法律后果。原告主张合伙项目存在盈利，并提供苏正会审（2012）第082号审计报告和苏立信基鉴（2016）第4号工程造价咨询报告书。苏正会审（2012）第082号审计报告系原告单方委托江苏正信会计师事务所有限公司进行审计所得，其所依据的会计资料未经双方质证，被告对此亦不予认可，本院对该审计报告不予采纳。苏立信基鉴（2016）第4号工程造价咨询报告书，系本院在审理（2014）扬新民初字第6号案件过程中，依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司进行鉴定所得，后因原告撤诉，被告未收到该鉴定报告，该鉴定报告只对涉案廉租房项目的装饰部分工程造价进行了鉴定，不能达到原告的证明目的，本院不予采纳。原告还称被告占用项目管理人员的工资及奖金，提供了被告收廉租房工程款应支付下列人员款项汇总表、廉租房项目应与瓦工承包人李瑞峰结算依据表、廉租房项目部应与水电承包人方礼平结算依据表、廉租房项目部2009年度管理人员结算工资奖金表证明上述主张，被告抗辩四份表均系原告自制，没有任何证明力，不能作为证据使用。本院认为，四份表上均无公司盖章亦无负责人签字，真实性无法确认；即使被告占用其他项目管理人员的工资及奖金，权利义务的相对人也是被告与其他项目管理人员，并非原告，故对原告的此项诉讼请求，本院不予理涉。原告另称被告借用项目部资产及原告个人资金至今未给付相应款项。本案中，原、被告在涉案工程中系合伙关系，被告从廉租房工地所借材料属于合伙财产；该工程结束后双方现尚未进行结算，合伙企业是否有盈利、其财产范围等事实无法查清。故对原告的此项诉讼请求，本院依法不予支持。原告还要求被告承担审计费，因该费用与本案不具有关联性，其主张于法无据，本院亦依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告徐昌龙的诉讼请求。案件受理费23908元，由原告徐昌龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张有斌审 判 员  林 星人民陪审员  朱 振二〇一九年十一月三十日法官 助理  柯 巍书 记 员  阮陪瑶