内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2206号   上诉人（一审原告）：刘志国，男，1973年9月26日出生。   上诉人（一审被告）刘佳，女，1993年10月27日出生。   委托诉讼代理人：马禄，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师   被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人：何瑞光。   委托诉讼代理人：李遐，该分公司法务。   上诉人刘志国、刘佳因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   刘志国上诉请求:1.依法撤销包头市昆都仑区人民法院(2019)内0203民初1638号《民事判决书》,依法改判支持上诉人的诉讼请求;2.-、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由:（一）一审判决部分事实认定错误。1、上诉人出示的租赁出租车合同及缴纳包车费、事故后解除租车合同的聊天记录,足以证明上诉人租赁出租车进行运营的事实,一审法院以未出示收入证明、驾驶证、从业资格证为由不予认定上诉人职业是出租车司机,进而不按运输行业标准支付上诉人误工费,反而认定适用与上诉人毫无事实和关联的居民服务业标准,认定明显错误;2、上诉人购买的外购药就是用来医治交通事故造成的损伤,当时也是遵从医生口头医嘱购买,原告住院治疗44天,医嘱也就几页,不可能所有事项都能体现在医嘱中,在二被告无任何证据证明外购药不是用于治疗上诉人交通事故造成伤情的情况下,一审法院不予认定原告该项支出,认定错误;（二）一审法院适用法律错误。1、一审法院以上诉人医嘱中没有加强营养为由不认可营养费属适用法律错误《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适月法律若干问题的解释》第二十四条:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。该条规定主要依据是受害人的伤残情况,医疗机构的意见是参照。本案中上诉人两处受伤,腰部受伤程度已构成九级伤残的情况下,一审仅以医嘱无加强营养为由不予认定营养费明显是法条适用错误。2、一审法院酌定的护理天数、交通费用明显畸低,违背民事损害赔偿的“填平原则”上诉人腰部受伤构成九级伤级,治疗和恢复时共卧床休息4个月之久,期间一直得有人照顾,且住院44天中,家人至少一人得往返医院,且光从医院往家转运就花费170元,一审法院认定护理天数为44天,交通费400元,明显与常情不符,酌定标准明显畸低,明显违背民事损害赔偿的“填平原则”。综上所述,上诉人认为事实是正确判决的根据、法律是正确判决的准绳。一审法院认定事实错误、适用法律错误判决结论必然错误。为此,上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定,特提起上诉,请求二审法院查明事实真相,分清是非责任,依法改判支持上诉人的诉讼请求,维护上诉人的合法权益。   刘佳辩称，一审法院判决中按照居民服务业支付刘志国误工费以及外购药品符合法律规定，没有支持加强营养费，一审判决正确。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司辩称，一审法院按照居民服务业判决误工费和外购药的事实清楚，符合法律规定，对于加强营养费的依据有相关规定和自治区道路赔偿标准计算项目12条等，营养费需要医疗机构有明确说明，一审法院判决正确。   刘佳上诉请求:1.依法撤销包头市昆都仑区人民法院(2019)内0203民初1638号民事判决,将本案发回重审;2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司并非本案一审被告,并不能作为适格当事人参加一审诉讼程序。被上诉人刘志国与上诉人刘佳、中国人民财产保险股份有限公司固阳支公司机动车交通事故责任纠纷一案,由一审法院依法受理事实和理由后被上诉人刘志国向一审法院提交了变更诉讼请求申请书,在申请书中,被上诉人刘志国将本案起诉时的被告中国人民财产保险股份有限公司固阳支公司变更为了被上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司,而一审法院竟然错误的同意了被上诉人刘志国这一明显违反民事诉讼法程序的申请。在我国民事诉讼一审程序中,若被告的名称有误或者在起诉后发生变更的,可以由当事人申请变更或直接由一审法院在庭审中依职权直接变更,而被告主体错误则应驳回起诉。而本案中,中国人民财产保险股份有限公司固阳支公司与中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司属于不同的民事主体,二者之间并非仅仅为名称的不同。被上诉人刘志国在起诉时,一审法院对于二被告是否是本案适格当事人仅仅做程序性审查,而随着本案诉讼程序的进行,一审法院发现被告与原告之间不存在法律上的利害关系,应及时向双方当事人释明,并依法裁定驳回原告起诉,而不是依据原告的申请直接将主体进行变更,并判决被上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司承担民事责任。综上,一审法院审判程序严重违反法律规定,上诉人恳请贵院在查清案件真实情况的基础上,依法撤销该判决,并将本案发回重审。   刘志国没有答辩意见。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司辩称，刘佳的车辆是固阳支公司，是包头的下属公司，没有理赔权限，只有包头分公司有理赔权限，主体也应该是包头市分公司。关于变更诉讼主体，一审法官开庭前就有确认,笔录为证，双方签字，开庭时核对双方无异议，一审法院判决正确。   刘志国向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告各项经济损失214998元，其中包括医疗费84087.45元、住院伙食补助费4400元、营养费4400元、护理费14558元、误工费34611元、交通费1200元、伤残鉴定费2090元、残疾赔偿金142680元、精神抚慰金6000元、残疾器具辅助费910元、复印费60元、判令被告刘佳在交强险责任范围内有限赔偿110000元（已扣除其垫付10000元），剩余174996.45元由被告中国人民财产保险股份有限责任公司包头市分公司在事故车辆投保三者险范围内赔偿60%即104998元；2、本案诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实：对于当事人均无异议的交通事故发生经过、事故责任认定、原告伤情构成九级伤残、花费鉴定费2090元、肇事车辆投保情况及原告垫付医疗费10000元的事实，法院予以确认，对争议的证据和事实，法院认定如下：证据1、云龙骨科医院病情诊断书2份、2018年12月13日-2019年1月22日住院病历复印件1份、2019年3月25日-3月29日住院病历1份，证明住院治疗44天。被告人保包头分公司对证据真实性认可，对原告诉请的误工期，认为应按照居民服务业标准支持90-100天，根据病历显示，并无加强营养医嘱，故对营养费不予认可，护理期天数认可住院天数。法院认为，上述证据能够证明原告因交通事故住院治疗44天，出院医嘱意见为：隔日换药，术后2周拆线；继续腰围外固定制动6-8周，避免剧烈运动等，予以采信；证据2、住院收费收据2张、门诊收费收据7张、黄河大药店外购要收据1张，证明原告受伤治疗花费医药费84087.45元。被告人保分公司对医院票据的真实性及合理性认可，外购药无医嘱，不予认可，根据保险合同约定，医疗费需核减非医保用药20%进行赔付。法院认为，包头云龙骨科医院住院收费收据及门诊收据能够证明原告医疗费花费83220.45元，予以采信。自购药收据，不能证明原告的主张，不予采信；证据3、交通费票据65张，证明原告因受伤住院期间家人及病人转运发生的费用，总计1200元。被告人保包头分公司认为有连号的票据，也有出院后的票据，由法院酌定。法院认为，该组票据多数存在票号相同情形，有悖生活常情，不予采信，对于交通费酌情支持；证据4、承包租车合同书1份、微信聊天记录打印件2份，证明原告发生事故时的职业为出租车司机，应按运输行业标准支持误工赔偿费用。被告人保包头分公司对该证据不认可，认为聊天记录不能作为证据，租赁合同手写难辨真伪，由法院核实，对于该项诉请，应有原告收入证明、驾驶证明、从业资格证予以佐证。法院认为，原告未提供其他证据佐证，对该组证据的证明目的不予采信；证据5、收据3张，证明原告受伤后购买残疾辅助器具花费910元。被告人保包头分公司认为未提供医嘱意见，对该组证据不予认可。法院认为，对于购买轮椅及拐杖的收据予以采信，对保温壶、保温饭盒的收据不予采信。被告刘佳对原告提交证据的质证意见同被告人保包头分公司一致。   一审法院认为，此次交通事故，经交警部门责任认定，原告与被告刘佳负同等责任，对于原告的损害赔偿，原告与被告刘佳应各自承担50%责任。原告住院治疗期间，被告刘佳已垫付医疗费10000元，被告刘佳的肇事车辆未投保交强险，仅在被告人保包头分公司投保50万元商业三者险，因此，被告刘佳应承担交强险110000元的赔偿责任，超出交强险部分按照责任比例赔付，并由被告人保包头分公司在商业三者险限额内承担保险责任。   关于原告要求被告赔偿医疗费的请求，根据原告提供可采信的医疗费票据，认可83220.45元，其中应核减被告刘佳垫付的10000元；关于原告要求被告赔偿误工费的请求，原告误工期从受伤之日至定残前一日为161天，按照2018年度居民服务业年平均工资标准支持17491元（39654元/年÷365天×161天）；原告要求被告赔偿残疾赔偿金的请求，按照2018年度人均可支配收入，结合伤残等级支持142680元（35670元×20年×20%）；关于原告要求被告赔偿护理费的请求，参照2018年度居民服务业职工平均工资，计算住院44天按责任比例支持为4780元（39654元÷365天×44天）；关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费的请求，参照自治区国家机关一般工作人员出差标准，计算住院44天为4400元（100元／天×44天）；关于原告要求被告赔偿营养费的请求，因原告未提供要求加强营养的医嘱意见，故对原告的该项请求，不予支持；关于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，结合原告的伤残等级支持6000元；关于原告要求被告赔偿鉴定费的请求，根据原告提供的证据，支持2090元；原告要求被告赔偿交通费的请求，结合住院天数，酌情支持400元；关于原告要求被告赔偿残疾器具费的请求，支持700元；关于原告要求被告赔偿病历复印费的请求，支持60元。以上各项赔偿费用，被告刘佳承担110000元后，剩余费用均按50%比例予以赔付。   综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告刘佳赔偿原告刘志国精神损害抚慰金6000元；二、被告刘佳赔偿原告刘志国残疾赔偿金104000元；上述第一项至第二项合计110000元，于本判决生效之日起三十日内付清。三、被告刘佳赔偿原告刘志国医疗费36610元【（83220.45元-刘佳垫付的10000元）×50%】；四、被告刘佳赔偿原告刘志国误工费8746元（17491元×50%）；五、被告刘佳赔偿原告刘志国护理费2390元（4780元×50%）；六、被告刘佳赔偿原告刘志国住院伙食补助费2200元（4400元×50%）；七、被告刘佳赔偿原告刘志国交通费200元（400元×50%）；八、被告刘佳赔偿原告刘志国残疾器辅助器具费350元（700元×50%）；九、被告刘佳赔偿原告刘志国鉴定费1045元（2090元×50%）；上述第三项至第九项赔偿款51541元，由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在50万元商业三者险限额内承担保险责任，并于本判决生效之日起三十日内将赔偿款51541元直接给付原告刘志国。十、被告刘佳赔偿原告刘志国复印费30元（60元×50%），于本判决生效之日起三十日内付清；十一、驳回原告刘志国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费497元（原告已预交），由被告刘佳负担。   二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。刘志国提交了其机动车驾驶证和出租车驾驶员证，欲证实其从事交通运输的职业。刘佳质证称，真实性认可，证明目的不认可，从业资格证，不能证明就是从事该行业，一审认定正确。中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司质证称，从业资格证和驾驶证，其具备驾驶资格，有出租公司的证明，银行流水等佐证。本院认定，双方当事人对于刘志国提交证据的真实性没有异议，从刘志国提交证据能够证实其从事的出租车行业，本院予以采信。经二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对于交通事故责任认定，保险公司投保的交强险和商业三者险均没有异议，本院予以确认。双方当事人争议的焦点为赔偿费用的金额及一审法院是否程序违法的问题。关于刘志国提出赔偿费用中的误工费参照标准，因其在一审和二审审理中提交的证据显示，其从事的是交通运输的职业，故其误工费应参照《2018年度内蒙古自治区道路交通事故赔偿标准》中的交通运输业平均工资75801元计算，即误工费为16717.75元（75801元÷365天×161天=33435.51元×50%）。刘志国提出其他的赔偿项目，二审中未提交新的证据证实其主张，一审法院对此已经充分阐述了意见，本院意见一致不再赘述。关于刘佳提出一审法院变更诉讼主体程序违法的问题，因在一审审理中双方当事人对当事人的设立均无异议，中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司也认为其是保险理赔主体，故刘佳的该上诉理由不能成立。   综上，上诉人刘志国上诉请求部分成立，予以支持；上诉人刘佳的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初1638号民事判决第一项即被告刘佳赔偿原告刘志国精神损害抚慰金6000元；第二项即被告刘佳赔偿原告刘志国残疾赔偿金104000元；上述第一项至第二项合计110000元，于本判决生效之日起三十日内付清。第三项即被告刘佳赔偿原告刘志国医疗费36610元【（83220.45元-刘佳垫付的10000元）×50%】；第五项即被告刘佳赔偿原告刘志国护理费2390元（4780元×50%）；第六项即被告刘佳赔偿原告刘志国住院伙食补助费2200元（4400元×50%）；第七项即被告刘佳赔偿原告刘志国交通费200元（400元×50%）；第八项即被告刘佳赔偿原告刘志国残疾器辅助器具费350元（700元×50%）；第九项即被告刘佳赔偿原告刘志国鉴定费1045元（2090元×50%）；第十项即被告刘佳赔偿原告刘志国复印费30元（60元×50%），于本判决生效之日起三十日内付清；   二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初1638号民事判决第四项即被告刘佳赔偿原告刘志国误工费8746元（17491元×50%）；上述第三项至第九项赔偿款51541元，由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在50万元商业三者险限额内承担保险责任，并于本判决生效之日起三十日内将赔偿款51541元直接给付原告刘志国。第十一项即驳回原告刘志国的其他诉讼请求。   三、刘佳赔偿刘志国误工费16717.75元（33435.51元×50%）。   上述赔偿款项59512.75元，由中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在50万元商业三者险限额内承担保险责任，并于本判决生效之日起三十日内将赔偿款59512.75元直接给付刘志国。   四、驳回刘志国的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费2485元，上诉人刘志国承担745元刘佳负担1740元。   本判决为终审判决。   审判长 付 光   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二〇一九年十一月十八日   书记员 冯 渊   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。