河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3805号上诉人（原审原告）：李进花，女，1964年6月12日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：崔生文（系李进花之丈夫），男，1967年8月1日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：茹祥鹏，男，1968年9月14日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审被告）：新乡市银马基业有限公司，住所地新乡市牧野区中原路179号。法定代表人：张知军。委托诉讼代理人：姬芸生，河南三多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市嘉美物业管理有限公司，住所地新乡市牧野区中原路179号。法定代表人：张宗，总经理。委托诉讼代理人：刘鹏仁，男，1952年4月20日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：李国存，男，1970年4月5日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：刘鹏仁，男，1952年4月20日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：东阳市一典红红木家具有限公司，住所地浙江省东阳市歌山镇西宅村中央坟。法定代表人：王江培。被上诉人（原审被告）：新乡市红旗区一典红红木家具店，经营场所为新乡市红旗区平原路与和平路十字西北角商场一楼。经营者：王江培，男，1981年7月3日出生，汉族，住河南省鲁山县。上诉人李进花因与被上诉人新乡市银马基业有限公司（以下简称银马公司）、新乡市嘉美物业管理有限公司（以下简称嘉美物业）、李国存、东阳市一典红红木家具有限公司（以下简称东阳一典红）、新乡市红旗区一典红红木家具店（以下简称红旗区一典红家具店）侵权责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人李进花上诉请求：1、撤销原审判决，请求判决支持李进花的上诉请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由银马公司、嘉美物业、李国存、东阳一典红、红旗区一典红家具店负担。事实与理由：上诉人李进花以375917元全款购买了银马宝利城一层161号商铺，但因无法办理产权证,后通过诉讼方式解除了购房合同。因银马公司未履行判决义务，李进花申请强制执行，河南省新乡市红旗区人民法院作出（2015）红法执字第1416-2号执行裁定书，将银马公司名下的涉案摊位抵偿给李进花，故李进花对涉案铺位享有完全所有权。银马公司于2017年3月10日交嘉美物业进行管理，嘉美物业对涉案房屋进行事实的托管来自银马公司的非法交付，没有李进花的合法授权。自2017年3月10日至2018年7月15日，东阳一典红曾使用包含李进花铺面在内的银马宝利城西北部进行经营。2018年7月15日，东阳一典红法定代表人王江培在新乡市又注册一家红旗区一典红家具店。注册时，租房合同显示租赁标的物为新乡市红旗区平原路与和平路十字西北角商场一楼西侧部分，出租方为李国存。嘉美物业、李国存在没有经李进花同意的情况下将涉案摊位出租，构成侵权。东阳一典红、红旗区一典红家具店在未经所有权人李进花同意和合法托管授权情况下，直接侵占和使用包括上诉人李进花在内的广大业主的商铺，是造成上诉人李进花损失的直接原因，银马公司，嘉美物业、东阳一典红、红旗区一典红家具店、李国存，在既无所有权、也无合法依据的情况下，对涉案摊位实施出租或占用行为，构成了共同侵权，造成损害后果，应承担赔偿责任，李进花原审中提供了充分证据证明银马公司，嘉美物业、东阳一典红、红旗区一典红家具店、李国存存在侵权并造成了损害后果，原审没有支持李进花的诉讼请求，存在错误。综上，原审没有查明事实，适用法律错误，李进花的上诉有理有据，请求二审查明事实，支持李进花的上诉请求。银马公司辩称，一、涉案商铺至今是空闲状态，就李进花提供的证据，一审法院已经充分质证，并认为不构成侵权，二审中李进花在未提交任何新的证据时，应依法驳回其诉讼请求。二、即使涉案商铺正在使用，直接使用人为一典红红木家具，在能够直接确定侵权人的情况下，应当由直接侵权人承担侵权责任，一典红家具与嘉美物业、银马公司之间系合同法律关系，应当另案处理。三、涉案银马保利城商场采用的销售模式为虚拟产权式商铺，绝大部分商铺均与新乡市银博商业管理有限公司签订有统一托管协议，后银博公司被工商局吊销营业执照，无法正常营业，银马公司作为统一托管协议的担保人对银马保利城进行管理，应当认定为取得了众多业主的集体同意，李进花的个人权利应当服从集体利益，银马公司对银马保利城的管理使用完全合理、合法，也是更大的维护其他绝大业主利益的行为。综上，应当依法驳回李进花的上诉请求。嘉美物业、李国存辩称，李进花的上诉理由不能成立，与本案的事实不相关，其商铺并不是购买，是河南省新乡市红旗区人民法院强制执行所得商铺，在执行后，嘉美物业、李国存均没有与李进花签订托管协议，没有形成托管与被托管关系，且李国存是嘉美物业工作人员系职务行为。涉案商铺是在饮马宝利城一楼，一楼除了一点红家具店外全部空置，李进花未提交证据证明一点红家具店占用其商铺，故一审判决事实清楚，证据充分。上诉人李进花没有有效证据证明其商铺的位置，不能证明嘉美物业、李国存有侵权行为，故应驳回上诉，维持原判。东阳一典红、红旗区一典红家具店辩称，东阳一典红、红旗区一典红家具店没有使用李进花的商铺，不构成侵权，李进花没有证据证明使用了其商铺，请求驳回其上诉请求。李进花向一审法院起诉请求：1、判令银马公司和嘉美物业共同承担因其侵权造成李进花2017年3月10日至2019年1月15日的全部损失69544.57元；2、判令李国存与红旗区一典红家具店对李进花自2018年7月15日至2019年1月15日侵权期间的损失18795.85元和之后停止侵权之前的损失共同承担连带责任；3、判令东阳一典红承担李进花2017年3月10日至2018年7月15日期间其中50748.72元的损失承担连带责任；4、一审案件诉讼费及其他费用由银马公司、嘉美物业、李国存、东阳一典红、红旗区一典红家具店承担。一审法院认定事实：2011年9月27日，李进花与银马公司签订商品房买卖合同，合同约定，李进花购买银马公司开发的位于新乡市××号银马宝利城一层1单元161号摊位。2011年9月12日，李进花与新乡市银博商业管理有限公司（以下简称银博公司）、银马公司签订统一托管协议书一份，约定李进花将其购买的银马宝利城一层10单元161号商铺交由银博公司管理，银马公司为保证人，就相关事宜，达成如下一致意见：1、根据有关相邻关系的法律规定和项目物业的特殊性，为了维护全体业主的共同利益，该项目实行统一经营管理的方式进行经营和收益，即统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一营销活动、统一向买受人支付目标酬金。2、统一经营管理分成若干个连续的托管期限，其中从2012年1月1日起算满3年，为该房屋的第一个托管期；第4年到第6年为本协议约定的第二个托管期；第7年到10年为本协议约定的第三个托管期；第11年到13年为本协议约定的第四个托管期；第14年到16年为本协议约定的第五个托管期；第17年到20年为本协议约定的第六个托管期。在该房屋的托管期限内，约定该房屋的目标酬金标准为：第一个托管期限内，为便于该项目的商业价值培育和提升，李进花无偿提供给银博公司统一经营管理，但应由银博公司独资承担相应的税费；第二个托管期内，该房屋的目标酬金为税前月目标酬金2819元；第三个托管期内，该房屋的目标酬金为税前月目标酬金3133元；第四个托管期内，该房屋的目标酬金为税前月目标酬金3446元。保证人银马公司向李进花提供目标酬金支付保证，担保的期限为20年，自2012年1月1日起算。2014年11月5日，李进花以银马公司未办理房产过户手续为由诉至河南省新乡市红旗区人民法院，要求解除双方的商品房买卖合同；要求银马公司返还房款、维修基金377325.2元，赔偿契税损失15036.68元；要求银马公司承担违约责任3759.17元并承担诉讼费。河南省新乡市红旗区人民法院经审理后于2015年4月20日作出（2014）红民一初字第2225号民事判决书，判决：一、解除李进花与银马公司于2011年9月27日签订的商品房买卖合同；二、银马公司于判决生效之日起十日内向李进花退还购房款285697元、维修基金1408.2元，并支付违约金2856.97元；三、驳回李进花的其他诉讼请求；四、驳回银马公司的反诉请求。李进花及银马公司均不服，提出上诉，本院于2015年11月6日作出（2015）新中民一终字第879号民事判决书，维持河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2225号民事判决第一项、第三项和第四项；变更河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2225号民事判决第二项为：银马公司于判决生效之日起十日内向李进花退还购房款375917元、维修基金1408.2元，并支付违约金2856.97元。后李进花申请强制执行，河南省新乡市红旗区人民法院于2017年3月7日作出（2015）红法执字第1416号-2号执行裁定书，将银马公司所有的位于新乡市××号银马宝利城1单元161号摊位以评估价270700元抵偿给李进花，并自本裁定于2017年3月10日送达李进花时起转移。该执行裁定于2017年3月10日送达李进花。另查明，银博公司于2014年2月28日被工商机关吊销营业执照，于2017年3月31日被注销。李进花于2018年向新乡仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决银博公司的共同出资人都燕、张知军、吴振众返还李进花第一批托管期内应得的目标酬金90220元，并按同期银行贷款利率支付李进花仲裁之日至付清之日止的利息；2、裁决都燕、张知军、吴振众支付李进花自强制履行执行判决书之日即2017年3月10日至仲裁裁决托管协议解除确立之日即2017年9月21日止所欠李进花目标酬金17947元及2017年9月21日起至付清之日的延付罚金（按月罚金率千分之十五计算，暂计至申请仲裁之日止为2654元）；3、裁决银马公司对上述都燕、张知军、吴振众承担的全部债务承担连带责任；4、裁决银马公司、都燕、张知军、吴振众承担仲裁费用。新乡仲裁委员会受理后于2018年10月18日作出（2018）新仲裁字第91号裁决书，驳回李进花的全部仲裁申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。李进花与银博公司、银马公司签订的统一托管协议书，系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。但该托管协议书自2015年11月17日解除，在2017年3月10日强制执行交付所有权后，针对该商铺的管理，李进花与银马公司及嘉美物业没有重新签订托管协议或协商托管事宜，双方不存在托管关系。故李进花要求银马公司和嘉美物业共同承担因其侵权造成李进花2017年3月10日至2019年1月15日的全部损失69544.57元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案李国存与红旗区一典红家具店经营者王江培所签订的租房合同是李国存履行嘉美物业的职务行为所签订的，李进花未提交证据证明其商铺被租赁的事实，也未提交证据证明银马公司、嘉美物业、李国存、东阳一典红、红旗区一典红家具店对其构成侵权的事实。故对李金花的诉讼请求，因缺乏证据和事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回李进花的诉讼请求。一审案件受理费1539元，由李进花负担。二审中，上诉人李进花提供以下证据：一、证人聂某的出庭证言，证明：聂某的商铺（145号商铺）是紧邻161号商铺，其商铺已经被嘉美物业租赁出去了，通过该证人间接证明161号商铺也应该被租赁出去了。二、本院依李进花的申请调取的平原路344号银马宝利城综合楼01层161号摊位房屋分户平面图，证明：涉案商铺被侵权的事实。银马公司质证称，证人聂某已经明确阐述，其收取返还的租金是在合同有效期内，聂某的证言无法直接或间接证据证明一典红家家具店使用涉案161号商铺，对161号摊位房屋分户平面图的真实性认可，但图纸上明确标注该成果为预测成果，不作为最终实测成果使用，无法证明161号实际位置。嘉美物业、李国存对聂某的出庭证言质证称与本案没有关联，对161号摊位房屋分户平面图的真实性没有异议，但该图纸看不清楚，不质证。东阳一典红、红旗区一典红家具店质证称，聂某的证人证言不真实，怀疑李进花和聂某有串通嫌疑，161号摊位房屋分户图看不清楚，不予质证。本院认为，本院依据李进花的申请所调取的161号摊位房屋分户平面图，该图为新乡市房产咨询测绘服务中心出具并加盖印章，本院对其真实性予以确认，但该图明确标注该成果为预测成果，不做为最终实测成果使用，且根据该图并不能确定涉案161号摊位就在东阳一典红、红旗区一典红家具店所租用的店铺之内，对于聂某的出庭证言，聂某称其判断145号摊位位置是根据图纸自己判断的，且聂某称别人的摊位位置不清楚，其邻居是多少号摊位不知道，其证言内容并不确定、准确，含有推测性陈述，故本院不予采信。本院经审理查明：平原路344号银马宝利城综合楼01层的摊位现除红旗区一典红家具店租用一部分外，其余基本处于闲置状态。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2017年3月10日，河南省新乡市红旗区人民法院通过强制执行，将涉案161号商铺交付于李进花，此后李进花与银马公司及嘉美物业就该商铺的管理问题，未重新签订托管协议或协商托管事宜，双方不存在托管关系，故李进花要求银马公司和嘉美物业承担因侵权造成李进花2017年3月10日至2019年1月15日的损失，没有依据，不应支持。李进花称嘉美物业、李国存在未经其同意或授权情况下，将李进花所有的商铺租赁给东阳一典红、红旗区一典红家具店使用，构成侵权，嘉美物业、东阳一典红、红旗区一典红家具店均不认可其租赁或实际使用李进花的161号商铺。李进花应提供证据证明，本案中李进花所提供的证据并不足以证明涉案161商铺被东阳一典红、红旗区一典红家具店所租赁、使用，李进花亦不能提供证据证明银马公司、嘉美物业、李国存、东阳一典红、红旗区一典红家具店对其构成侵权，故原审认为李进花的诉讼请求缺乏证据和事实依据，判决驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，上诉人李进花的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审判决受理费1539元，由上诉人李进花负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  李荣军审判员  孙莉环二〇一九年十一月十九日书记员  张俊超