北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行初1084号原告刘腾，男，1977年9月16日出生，汉族，住北京市石景山区。委托代理人谢晓魁，北京市则度律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人江恺文，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人廖开俊，中国证券监督管理委员会工作人员。原告刘腾不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2019〕60号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2019年11月14日公开开庭审理了本案。原告刘腾及其委托代理人谢晓魁，被告证监会的委托代理人江恺文、廖开俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年6月19日针对原告等人作出被诉处罚决定。主要内容为：经查明，原告等人存在以下违法事实：成都华泽钴镍材料股份有限公司（以下简称华泽钴镍）未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告。2018年4月12日，华泽钴镍发布《关于预测无法在法定期限内披露定期报告及股票可能被暂停上市的风险提示性公告》（2018-047），该公告称：华泽钴镍董事会于2018年3月14日审议通过了《关于聘请亚太（集团）会计师事务所（特殊合伙人）为公司2017年度报告审计机构的议案》，且该议案于2018年4月4日经2018年第二次临时股东大会审议批准；由于审计费逾期支付等原因，公司确定2017年度审计机构较晚，对年度报告可能无法在法定期限内披露进行了特别风险提示。4月28日，华泽钴镍发布《关于无法在法定期限披露定期报告及公司股票停牌的公告》（2018-058），该公告称：因公司无法在法定期限内披露2017年年度报告，公司股票将于2017年年度报告披露期限届满后次一交易日（即2018年5月2日）起被实施停牌；对暂停上市甚至终止上市等潜在可能进行了特别风险提示；延期披露原因为公司无法筹措资金支付审计费、二股东拒绝支援资金、其他股东未对资金支援表达态度等；直至4月25日大股东全额垫付审计费，亚太（集团）会计师事务所才回复拟于5月2日进场，并计划6月28日出具审计报告。6月29日，华泽钴镍披露2017年年度报告和2018年第一季度报告。上述违法事实，有华泽钴镍相关公告、会议纪要、相关人员询问笔录等证据证明，足以认定。华泽钴镍未在2017会计年度结束之日起4个月内披露2017年年度报告，违反《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十六条的规定，构成证券法第一百九十三条第一款所述的“未按照规定披露信息”的行为。华泽钴镍未在2018会计年度第3个月结束后的1个月内编制完成并披露2018年第一季度报告，违反《上市公司信息披露管理办法》（以下简称信息披露管理办法）第二十条第一款的规定，构成信息披露管理办法第六十一条所述的“信息披露义务人未在规定期限内履行信息披露义务……按照证券法第一百九十三条处罚”的行为。根据信息披露管理办法第三条、第三十八条、第五十八条第一款和第三款的规定，对华泽钴镍的上述违法行为，华泽钴镍时任副董事长兼代董事长兼代董事会秘书刘腾、时任董事兼总经理齐中平是直接负责的主管人员，时任董事兼副总经理柴雄伟、时任独立董事张志伟、时任独立董事武坚是其他直接责任人员。在听证过程中，刘腾、齐中平、张志伟和武坚均提出如下申辩意见：年度报告未能披露的直接原因在于关联方资金占用导致华泽钴镍无力支付审计费用，其作为管理层在客观上无法阻止年度报告延期披露的发生。刘腾还提出如下申辩意见：其没有主观过错，且已勤勉尽责，采取了纠正重大会计差错、及时决策提议选聘审计机构、积极协助融资支付审计费、与监管层积极沟通等多种措施尽力阻止违法行为的发生，亦采取了积极的补救措施从而规避了更为严重的无法出具年度报告的法律后果，因此不应承担责任。综上，刘腾请求不予处罚。经复核，被告认为：第一，真实、准确、完整、及时地披露信息是上市公司的法定义务，上市公司董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，保证定期报告在规定期限内披露，当事人所称无法阻止定期报告延期披露的发生不是免责事由。被告在认定责任时已充分考虑了当事人的主观意志与履职情况，且在案证据不足以证明上述当事人已勤勉尽责。第二，考虑到刘腾和齐中平采取了一定的措施推进定期报告工作进展，被告采纳刘腾和齐中平的相关申辩意见，适当调减罚款金额。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十三条第一款的规定，被告决定：对刘腾给予警告，并处以10万元的罚款。原告刘腾诉称：1.根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）、证券法和信息披露管理办法的规定，原告本人并非被诉处罚决定所要求的信息披露法定义务人，并非本次违法披露信息的行政相对人，不是该行政处罚的适格主体；2.原告本人并非公司法定代表人，也非公司实际控制人，在董事会这一人合性组织内只享有一票表决权，并不能决定性地左右任何决策，且在信息披露活动中仅承担证券法第六十八条、信息披露管理办法第三条、第二十四条、第三十八条、第四十条和第四十五条所规定的勤勉尽责和忠实履职及协助配合义务，综合全案证据材料原告本人已经充分履行了相关职责与义务；3.被诉处罚决定调查程序和处罚程序违法，因而导致信息披露违法的真实原因及原告是否尽到勤勉尽责义务的关键事实调查不清，证据不足，应当予以撤销；4.本案导致公司信息披露违法的直接原因在于公司缺乏资金选聘审计机构，本质原因在于实际控制人造假上市并违法占用资金导致公司资金困顿,股东内部争斗干扰治理层对公司的有效治理,监管机构的消极不作为以及姑息养奸的纵容包庇导致占用问题迟迟不能得到有效解决。被告对原告的处罚是滥用公权力的行为，恳请法院予以纠正。综上，请求撤销被诉处罚决定中针对原告的部分，诉讼费由被告承担。为证明其诉讼主张，在法定举证期限内，原告向本院提交了如下证据：第一组证据：1.华泽钴镍工商信息查询资料，2.被诉处罚决定，3.投资者诉讼公告，黄河三角洲执行裁定公告，股东会决议公告；第二组证据：1.公司在巨潮网上按时间排序的公告目录，2.2018年2月3日关联方资金占用整改进展公告，3.2018年1月22日，公司董事会审计委员会《关于年报审计机构致董事会函》，4.原告与财务总监刘文等就2017年业绩预告以及重大会计差错的往来邮件，2018年3月21日关于《2017年度业绩预告》的公告，5.二股东控制人陈健先生与原告的2018年2月17日-22日的微信记录及大华审计机构关于对上市公司审计工作进程的计划表，6.原告2月23日向中国证券监督管理委员会四川监管局（以下简称四川证监局）监管员的周工作报告，7.公司关于无法在规定时间内披露定期报告及其风险提示公告，8.关于副董事长暂代董事长职务的公告；第三组证据：1.公司第九届董事会第17次会议决议公告，2018年1月10日董事辞职公告，第九届18次会议决议公告，2.2018年1月31日公司公告收到被告【2018】008号行政处罚决定书，2018年第1次临时股东大会会议决议，3.3月6日二股东诉讼公司的公告；第四组证据：1.《刘腾关于2月6日与四川局谈话要点反馈及备忘录》及向四川证监局、全体董事发送的邮件及其截屏；2.截至2017年12月31日财务报表，截至2018年3月31日财务报表，3.2018年7月6日，原告与公司总经理关于《关于近期工作的安排与指示》的往来邮件及其截屏，4.公司董事会秘书要求用印的用印审批单；第五组证据：1.原告与时任董秘吴正悦微信安排工作的记录，公司董事会关于召开第九届20次董事会的通知，第九届董事会第20次会议决议公告，关于召开2018年第二次临时股东大会通知，2018年第二次临时股东大会决议公告，2.关于召开第九届22次董事会的通知，公司董事会2018年度保壳工作计划与近期战略规划（2018-2020）的议案，3.关于召开第九届23次董事会的通知，4.关于召开九届第24次董事会的通知（发送邮件），关于督促公司大股东和实际控制人清偿关联方资金占用和业绩补偿事项的函，关于向公司其他股东请求资金支持用于起诉大股东及其一致行动人履行业绩补偿协议、关联方占用清欠司法执行等系列诉讼经费以及恢复生产经营基础经费的倡议；第六组证据：1.2018年公司第九届董事会第24次会议公告，2.公司2018年第三次临时股东大会决议公告，3.二股东罢免案被法院撤销的诉讼进展公告。被告证监会辩称：一、被告认定事实清楚。1.被告认定华泽钴镍未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告的事实准确。根据证券法第六十六条和信息披露管理办法第二十条第一款的规定，华泽钴镍应当于2018年4月30日前披露2017年年度报告和2018年第一季度报告，但华泽钴镍直至2018年6月29日才披露2017年年度报告和2018年第一季度报告；2.原告未履行勤勉尽责义务。原告自2016年10月13日起担任华泽钴镍董事、副董事长、审计委员会委员与战略委员会委员，于2018年2月3日起代行董事长职务，自2018年3月20日起代行董事会秘书职务，应当积极采取措施，勤勉尽责，保证华泽钴镍2017年年度报告与2018年第一季度报告按期披露，原告对于公司的信息披露事务管理负有不可推卸的责任。被告认定原告为华泽钴镍信息披露违法违规行为直接负责的主管人员，于法有据。现有证据不足以证明原告已勤勉尽责，对华泽钴镍信息披露违法行为应当承担责任。二、被告法律适用正确、量罚适当。考虑到原告采取了一定的措施推进相关工作进展，被告已将罚款金额由事先告知阶段的20万调减至10万元，量罚适当。三、被告行政执法程序合法。被告的调查取证和听证程序合法有效，所取得证据符合法定程序和法定形式。被诉处罚决定程序合法。综上，请求判决驳回原告诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交如下证据：第一组证据：华泽钴镍2018年4月28日《关于无法在法定期限披露定期报告及公司股票停牌的公告》，华泽钴镍2017年年度报告及2018年第一季度报告最终披露时间截屏，证明华泽钴镍未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告；第二组证据：1.华泽钴镍2016年9月27日《第八届董事会第三十七次会议决议公告》，华泽钴镍2016年10月12日第九届董事会第一次会议手写记录，华泽钴镍2016年10月13日《第九届董事会第一次会议决议公告》，华泽钴镍2017年1月13日第九届董事会第四次会议手写记录，华泽钴镍2018年1月31日《2018年第一次临时股东大会决议公告》，华泽钴镍2018年2月3日《关于公司副董事长暂时履行董事长职务的公告》，原告主持的华泽钴镍2018年3月21日年初工作会议，华泽钴镍2018年4月8日《2018年第二次临时股东大会决议公告》，华泽钴镍2018年4月12日《关于预测无法在法定期限内披露定期报告及股票可能被暂停上市的风险提示性公告》，华泽钴镍2018年5月4日《第九届董事会第二十二次会议决议》，证明原告自2016年10月13日起担任华泽钴镍董事、副董事长、审计委员会委员与战略委员会委员，于2018年2月3日起代行董事长职务，自2018年3月20日起代行董事会秘书职务；2.华泽钴镍2017年1月13日《第九届董事会第四次会议决议》，华泽钴镍2017年1月14日《第九届董事会第四次会议决议公告》，康博恒智以及聚友网络2018年3月23日《罢免刘腾先生公司董事职务的议案》及提请提交股东大会的通知，吴正悦、刘文、杨源新、原告、张莹询问笔录，刘文提供的相关证据，张莹情况说明，吴正悦提供的证据材料，深交所纪律处分决定书，调查部门于2018年8月20日收到的原告申辩书及补充证据，原告陈述申辩意见及证据，证明原告未就及时披露2017年年度报告及2018年第一季度报告事项勤勉尽责；被告在行政调查及处罚阶段已充分调查了原告的履职情况相关证据，并全面考虑了原告的申辩意见及其本人提交的相关证据；3.华泽钴镍2016年10月26日《第九届董事会第二次会议决议》及相关表决意见，华泽钴镍2016年12月30日《第九届董事会第三次会议决议》，华泽钴镍2016年12月30日第九届董事会第三次会议手写记录，证明时任副董事长的原告对于华泽钴镍一直悬而未决的大股东资金占用等问题并未关注且对相关事项及连带担保事项投赞成票；第三组证据：1.调查通知书及华泽钴镍营业执照复印件，吴正悦、刘文、原告、杨源新、张莹调查通知书及身份证复印件，证明调查阶段执法程序正当，充分保障了当事人的各项权利；2.行政处罚事先告知书、送达回证、送达回执，当事人身份证明材料及代领授权书，当事人阅卷申请、授权委托书、查阅案件证据材料确认书，听证通知书、送达回证，当事人身份证明材料及代领授权书，听证会参加人员确认书，听证会笔录及参加人员身份证明，被诉处罚决定、送达回执、当事人身份证明材料及授权委托书，证明行政处罚阶段程序正当，充分保障了当事人的各项权利。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据的关联性、合法性及真实性无异议。对第二组证据中证据1、3的合法性、真实性认可，对关联性及证明目的不予认可。对第二组证据中证据2的真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可。对第三组证据中证据1、2的关联性、合法性及真实性无异议，不认可其证明目的。被告对原告提交的第一组证据中证据1的合法性及真实性无异议，对证明目的不予认可，对证据2的关联性、合法性及真实性无异议，对证据3的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。对第二组证据中证据1-8的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。对第三组证据中证据1-3的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。对第四组证据中证据1-2的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可，对证据3的合法性认可，对真实性及证明目的不予认可，对证据4的合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。对第五组证据中证据1-4及第六组证据中1-3的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。对于上述证据，本院经审查认为：原告提交的第一组证据证据1及被告提交的第三组证据证据2中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为，不作为证据使用。原告提交的第一组证据中证据3及第六组证据中证据3与本案被诉处罚决定的审查不具有关联性，本院不予采纳。被告提交的其他证据与原告提交的其他证据与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性的要求，本院予以采纳。至于相关证据的证明目的是否成立，本院在裁判理由部分作为被诉处罚决定的合法性问题予以论述。经审理查明，2018年7月11日，被告向原告送达调查通知书。2019年2月26日，被告作出行政处罚事先告知书，并于4月10日向原告送达。原告签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2019年5月8日，被告召开听证会。被告于2019年6月19日作出被诉处罚决定并于6月24日当面向原告送达。原告签收后不服该处罚决定，于2019年8月19日向本院提起诉讼。庭审中，原告明确表示对华泽钴镍未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告及其在违法事实发生的时候担任华泽钴镍的副董事长兼代董事长兼代董事会秘书的事实予以认可。本院认为，经审查，华泽钴镍未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告，违反了证券法第六十三条的规定，构成了证券法第一百九十三条规定的信息披露违法的行为，被诉处罚决定的相关认定并无不当。证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人构成该条规定信息披露违法行为的，需对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一定数额的罚款。从该规定的逻辑连贯性上来看，对公司违法信息披露的法律责任，对相关责任人员的处罚具有附随性，附属于公司信息披露违法行为的法律责任，而认定公司构成信息披露违法行为需要以公司主观上存在故意为要件，认定附随性的相关责任人员的法律责任，则不需要相关责任人员必须具有主观故意以及客观上主动参与。当事人是否具有主观故意以及在信息披露过程中是否主动参与并发挥重要作用，只影响责任的大小和处罚的轻重，而不影响作为附随性责任人员的认定，除非当事人能够证明自己在公司信息披露过程中尽到了勤勉尽责义务。证券法第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。信息披露管理办法第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。在华泽钴镍未在法定期限内披露报告被认定构成违法信息披露的情况下，原告作为时任副董事长兼代董事长兼代董事秘书，被告认定原告属于证券法第一百九十三条第一款规定的“直接负责的主管人员”并无不当。对于原告是否已尽勤勉尽责义务的问题。公司法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里，虽然法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，但相关人员应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，相关人员如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。本案中，华泽钴镍存在未在法定期限内披露报告的情况，原告作为华泽钴镍副董事长兼代董事长兼代董事会秘书，原告认为自己及时决策提议选聘审计机构、协调融资支付审计费、与监管层沟通并发布公告提示特别风险并据此认为自己尽到了勤勉尽责的义务。对此，本院认为原告的该理由明显不能成立。原告所做的这些工作，仅能证明原告并非完全无所作为，但作为公司的副董事长兼代董事长兼代董事会秘书，原告所做前述工作与其在公司所任职务并不能匹配。原告还提出，华泽钴镍未能在法定期限内披露报告的直接原因是华泽钴镍实际控制人占用资金导致公司缺钱无法进行审计，原告在此后担任代董事长兼代董事会秘书，对此局面无力回天，因此其不应承担行政责任。对此，本院认为，首先，公司的审计费用本身就不应当直接由大股东进行支付，原告自2016年10月起就担任华泽钴镍董事、副董事长，对实际控制人占用公司资金的情况本就应承担相应责任。其次，从本案原告参加董事会讨论大股东资金占用相关事项及连带责任担保事项的记录看，在董事会表决时，原告都是投赞成票，没有任何审慎讨论以及提出疑问或风险等记载。综上，原告认为其尽到了勤勉尽责义务的主张，不能成立。关于被诉处罚决定中对原告“法定代表人”的认定是否准确的问题。公司法第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。根据该规定，公司法定代表人的登记具有公示公信的效力。本案中，工商登记资料显示公司的法定代表人为王应虎，在未办理工商变更登记的情况下，被告在被诉处罚决定中，对原告身份列明时，直接将其列为法定代表人不符合前述法律规定，但该情况并不影响案件的相关事实及对原告相关责任的认定。对此情况本院予以指正。综上，原告提出的要求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分等诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告刘腾的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘腾负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 杨晓琼审 判 员 李 茜审 判 员 魏浩锋二〇一九年十一月二十八日法官助理 刘 娜书 记 员 尹 粤书 记 员 郎莉萍