呼和浩特市回民区人民法院刑事判决书（2019）内0103刑初364号公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。被告人方言，男，出生于内蒙古自治区，硕士研究生文化，无业，户籍地呼和浩特市，住鄂尔多斯市。2014年3月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被内蒙古自治区达拉特旗公安局刑事拘留，2014年4月4日释放。2016年10月2日因本案被山西省忻州市忻府区水利派出所民警抓获，羁押于忻府区看守所，2016年10月11日因涉嫌犯诈骗罪被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，2016年11月11日取保候审，2019年7月18日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，2019年8月1日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人蒋川、王立屏，北京市京师(呼和浩特)律师事务所律师。呼和浩特市回民区人民检察院以呼回检刑诉〔2019〕331号起诉书指控被告人方言犯诈骗罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市回民区人民检察院指派检察员常某出庭支持公诉，被告人方言及其辩护人蒋川、王立屏、证人白某到庭参加诉讼。现已审理终结。呼和浩特市回民区人民检察院起诉书指控称，2013年5月29日，被告人方言在呼和浩特市回民区云鼎大厦1104房间，以能够帮忙办理煤炭经营许可证为由，骗取被害人徐某人民币75万元。后方言退还徐某23万元，非法占为己有52万元。公诉机关提供了发破案经过、报案材料、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、书证、视听资料等证据，认为被告人方言以非法占有为目的，骗取他人人民币52万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。被告人方言认为自己的行为不构成犯罪，没有以非法占有为目的，只是受他人委托，是居间合同关系，打了借条，其中30万元用于办证花费了。2013年8月取消办理煤炭经营许可证后，因和徐某对利息的计算有分歧才一直没有解决还款事宜。其辩护人认为：1.被告人不存在非法占有目的。向徐某出具借条，形成民间借贷关系，之后归还23万元，对于剩余借款也想各种方法解决，包括用呼和浩特、鄂尔多斯的房产抵顶，多次协商只是未能达成一致。2.被告人在整个办理过程中没有虚构事实。3.本案的侦查程序存在重大瑕疵。2014年3月21日被告人第一次被达拉特旗公安局刑事拘留，同年4月4日因检察院不予批准逮捕予以释放，后通知被告人已结案。基于同一事实和理由，回民区公安局再次立案违反刑事诉讼法的规定。本案中有被害人也应该是葛木禾而非徐某，葛木禾始终没有报案，实际被害人弘恒煤业也没有报案。方言只是其中一环，还涉及到葛木禾、徐某、赵某等人，只对方言立案侦查是对整个案件的割裂。如果构成犯罪，方言承担的也只是退赃责任，请求法院依职权查明或者退回补充侦查。综上辩护人认为方言不构成诈骗罪。向法庭出示2014年达拉特旗公安局调取证据通知书、拘留通知书、释放证明书、2016年呼和浩特市公安局回民区分局拘留通知书、取保候审通知书、赵某与葛木禾的通话录音。经审理查明，2013年赵文委托朋友郭平办理煤炭经营资格证，郭平得知葛木禾可以办理后遂委托其帮忙办理，至2013年3月20日陆续给葛木禾办理费用人民币170万元。葛木禾女朋友的父亲徐某经朋友赵某介绍认识了被告人方言，方言称可以代办该证。徐某告知葛木禾后，葛木禾将100万元给了徐某。2013年5月29日，徐某又将其中的75万元给了方言委托其办证。(包括在呼和浩特市回民区云鼎大厦1104房间给现金25万元及在中国工商银行给方言转账50万元)。2013年11月，国务院取消了设立煤炭经营企业审批。徐某要求方言退钱，2013年年底至2014年1月，方言退还徐某23万元。在徐某的催要下，方言给了徐某一套呼和浩特市新城区天骄领域F2号楼2单元101号房屋的商品房买卖合同及内蒙古滨海投资股份有限公司的收据，徐某经找开发商核实发现合同和收据均为假。认定事实的证据有：1.发破案经过，证明公安机关接徐某报案后于2015年4月15日立案侦查，2016年9月5日对嫌疑人方言网上追逃，2016年10月2日方言被山西省忻州市忻府区水利派出所抓获。2.报案材料、询问徐某笔录，证明2013年5月葛木禾问他在呼市能否找到人办理煤炭经营许可证，朋友赵某介绍他认识了方言，方言称能够帮忙办理。葛木禾给了他100万元让方言办理。2013年5月29日在呼和浩特市××区房间赵某的办公室，方言说办证前期费用需要75万元，他在办公室给了方言现金25万元，又在云鼎大厦楼下的工商银行给方言转账50万元。方言写了借条。2013年10月朋友说取消办理煤炭经营许可证。他联系方言，方言说需要换种形式进行煤炭经营的管理，他就让方言继续办理。一个月后他说不办理了让方言退钱，方言说钱送给秦双全了。2013年年底2014年年初方言分三四次给了他23万元，说是75万元的利息，本金有钱再给。后来再找方言，方言给了他一份天骄领域商品房买卖合同及内蒙古滨海投资股份有限公司的收据，说把房子给他。徐某找到开发商发现是假的。方言承认是假的，不还钱，他就报警了。3.书证。(1)中国工商银行个人业务凭证、借条，证明2013年5月29日方言出具借条，借徐某75万元用于办理煤炭经营许可证手续费用。办不成退回，不退回自愿承担利息。(2)内蒙古滨海投资股份有限公司商品房买卖合同(买受人方言)、收据(№0082239，方言交房款)。(3)内蒙古滨海投资股份有限公司证明，证明上述商品房买卖合同，经核实该房未曾销售给方言，编号0082239的收据也不属实，不是该单位的，收据上的财务专用章与公司的不相符。(4)内蒙古自治区煤炭工业局“关于呼市公安局回民区分局调取材料的复函”，证明依据《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》(国发﹝2013﹞44号)，取消“设立煤炭经营企业审批”，该局未印发过取消煤炭经营资格证的相关文件。(5)羁押证明，证明2016年10月2日山西省忻州市忻府区水利派出所民警将方言抓获，于当日羁押于看守所。(6)方言常住人口基本信息，证明其达到刑事责任年龄。(7)葛木禾合同诈骗一案卷宗材料，证明郭平向达拉特旗公安局报案称刘军权和葛木禾涉嫌诈骗。2014年3月21日方言因涉嫌合同诈骗被达拉特旗公安局刑事拘留，2014年4月4日释放，羁押15日。2015年5月27日达拉特旗公安局以没有犯罪事实决定对葛木禾涉嫌合同诈骗案撤销案件。4.证人证言。(1)赵某证言，证明徐某通过他认识了方言。2013年年初徐某说自己的姑爷想办理煤炭经营许可证，问他和方言是否有认识的人，方言说他认识秦双全能帮忙，办理这个证需要150万元。2013年5月在他办公室，方言及其妻子、徐某、他都在场，徐某给了方言75万元(25万元现金、50万元银行转账)，当时说2013年8、9月份就能办成，办不成退钱。到2013年9月徐某说在网上看到自治区要取消办理煤炭经营许可证，让方言退钱，方言说不可能让煤场没手续经营，肯定需要别的手续，徐某就让继续办。后来他和徐某找到秦双全，发现并不是方言所说的经贸委的主任。找方言退钱，退了一部分，剩下的一直拖着不给。2014年年初方言说把天骄领域房子的手续给徐某，还不了钱就给房子，他和徐某找开发公司核实说手续是假的。(2)张占军证言，证明2013年在内蒙古自治区煤炭工业局煤炭行业管理处任处长，从2013年6月29日国家取消煤炭经营资格证。单位的记录中没有鸿恒煤炭有限公司的申请资料，但也存在个人拿上资料因为手续不全或者解释后没有记录的情况。2012年下半年实行企业自行从网上下载审批表，填写后旗县、盟市煤炭局审核盖章。(3)吕建咏证言，证明其是内蒙古松江房地产公司的销售副总，公司开发的天骄领域，方言在2005年、2006年是公司的员工。未向方言出售F2号楼2单元101号房，确认徐某手中的合同和收据不是公司的。(4)秦双全证言，证明其不在内蒙古经信委工作，认识方言，但从2011年左右就不来往了。方言没有找他办理过煤炭经营许可证的事，他根本就不知道。(5)刘海燕证言，证明是方言妻子，他们原来××区有一套房，后被法院拍卖了。该单元101号房是别人的。5.被告人的供述与辩解，证明通过赵某认识的徐某。2013年5月徐某问能否办理煤炭经营许可证，说是给他姑爷办。方言给秦双全打电话进行了咨询。徐某给了方言75万元让先跑着，等许可证下来再给75万元，方言出具了借条。正常情况办理下来需要4个月左右。2013年8月内蒙古自治区下发文件，8月1日后企业不能申报该许可证。他告诉徐某许可证办不了，但是还有一个关于执行煤炭经营企业备案的草案，徐某让他继续办理。到2013年8月1日因新政策没有通过审核，徐某让他退钱，他在2013年底给了徐某23万元。徐某让他拿房子贷款把钱还了，他就把他在天骄领域一套房子的买卖合同给了徐某，是仲刚给他办的合同，2013年9月该房子已经出售，他12月份把合同给的徐某。他去自治区煤炭工业局领过两次审批表，没填写。对75万元花销的说法一是30万元还了鄂尔多斯天工广告公司的账、40万元还了呼市钱通小额贷款公司、5万元和朋友吃饭；二是8万元用于办理煤炭经营许可证、还了钱通小额贷款公司30万元、还鄂尔多斯天工设计公司20多万元，还还了个人一些小额贷款；三是2014年时说65万元送给经信委的领导了。以上证据经当庭出示、质证，能客观反映案件事实，具有证明力，予以确认。本院认为，被告人方言以非法占有为目的，骗取他人人民币52万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人方言本身没有给他人办理煤炭经营资格证的能力，在国家已经明确取消办理该证件后，仍不退钱，又给被害人提供了假的商品房买卖合同及收据，其行为构成诈骗罪，被告人及辩护人提出的不构成诈骗罪的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人方言犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月18日起至2029年5月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳至本院。）二、责令被告人方言退赔被害人徐某人民币52万元。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 张 钰审 判 员 徐海峰人民陪审员 岑巧娥 二Ο一九年十一月十九日书 记 员 张振兴附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。