山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初1459号 原告:刘××，男，住文登。 原告:曲××，女，住文登。 原告:王××，男，住文登。 原告:张××，男，住文登。 原告:吴××，男，住文登。 原告:刘××，男，汉族，住文登。 原告:刘××，男，汉族，住文登。 原告:刘××，男，汉族，住文登。 原告:张××，男，住文登。 原告:鲁××，男，住文登。 原告:刘××，男，住文登。 原告:张××，男，住文登。 原告:刘××，男，住文登。 原告:刘××，男，住文登。 原告:刘××，女，住文登。 原告:刘××，男，住文登。 原告:刘××，男，住文登。 原告:刘××，男，住文登。 原告:刘××，男，住文登。 原告:王××，男，住文登。 原告:刘××，男，住文登。 各原告之共同委托诉讼代理人：闫飞，山东泰祥律师事务所律师。 被告:中国农业银行股份有限公司威海分行，统一社会信用代码91371000866696280H，住所地威海市青岛北路76号。 法定代表人：邵静河，行长。 委托诉讼代理人：周文海，山东凌云志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘俊，山东凌云志律师事务所律师。 被告:威海泰浩房地产开发有限公司，统一社会信用代码913710007433566497，住所地威海青岛中路188号。 法定代表人：王浩。 委托诉讼代理人：徐国荣，山东胶东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于海涛，山东胶东律师事务所律师。 被告:威海市泰启纺织有限公司，统一社会信用代码91371000661368152Q，住所地威海经济技术开发区青岛中路-136-1号303室。 法定代表人：杨×，总经理。 委托诉讼代理人：徐国荣，山东胶东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于海涛，山东胶东律师事务所律师。 被告:杨×，女，汉族，住威海市。 委托诉讼代理人：徐国荣，山东胶东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于海涛，山东胶东律师事务所律师。 原告刘××、刘××、刘××、吴××、刘××、王××、曲××、刘××、鲁××、刘××、王××、刘××、张××、刘××、刘××、张××、刘××、刘××、刘××、张××、刘××与被告中国农业银行股份有限公司威海分行（以下简称：农行威海分行）、威海泰浩房地产开发有限公司（以下简称：泰浩房地产）、威海市泰启纺织有限公司（以下简称：泰启纺织）、杨×第三人撤销之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘××等人之共同委托代理闫飞，被告农行威海分行之委托诉讼代理人周文海，被告泰浩房地产、泰启纺织、××之共同委托代理人徐国荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘××等人向本院提出诉讼请求：1、撤销威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项；2、判令中国农业银行股份有限公司威海分行对威海市文登区××23套房产（××28号3单元205及储藏室、206及储藏室、305、306、405、406、505及储藏室、506及储藏室、605及储藏室、606及储藏室、4单元207及储藏室、208及储藏室、307、308、407、408、507及储藏室、508及储藏室、5单元209及储藏室、210及储藏室、309、310、409）不具有优先受偿权；3、判令威海泰浩房地产开发有限公司协助办理威海市文登区××上述23套房产所有权转移登记手续；4、由被告承担所有诉讼费用。事实和理由：在原告不知道诉讼而未参加的情况下，本案各被告于2018年12月11日在环翠区法院达成（2018）鲁1002民初6419号民事调解书，其中第五项规定，中国农业银行股份有限公司威海分行对位于文登××包括原告23套房产在内的房产在最高额675万元的范围内享有优先受偿权。原告认为，该调解书第五条的内容损害了原告的合法民事权益，依法应当予以撤销。各原告系文登经济开发区××居民委员会（以下简称××）村民，2012年××进行旧村改造，2012年8月，各原告与××签订了《房屋拆迁产权调换安置协议书》，约定原告的原房产被拆迁，拆迁安置房位于文登××（以下简称安置房产）。安置房产由被告威海泰浩房地产开发有限公司开发建设，2012年9月，安置房产竣工并交付给原告，原告居住使用至今，但一直未办理产权证。在事先未告知原告、也未经原告同意的情况下，2016年被告在威海市文登区国土资源局办理了土地与房产抵押登记，将××的房产抵押给了被告农行威海分行，其中包括原告的拆迁安置房23套。原告认为，第一，安置房产是拆迁安置房，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》（法释[2003]7号）第7条之规定，拆迁安置房应优先交付给被拆迁人（即本案原告）。第二，原告属于消费者，对安置房产的居住使用属于生存权利，应优先于农行威海分行的债权得到保障。第三，原告签订拆迁安置协议的时间、安置房产交付给原告的时间，均发生在二被告办理抵押登记之前。第四，威海泰浩房地产开发有限公司明知安置房产是拆迁安置房且已交付给原告居住使用，仍然将安置房产抵押给农行威海分行，主观上明显具有恶意。第五，2016年办理房产抵押登记时，安置房产已经竣工多年、且有人居住，但农行威海分行未全面现场核实抵押房屋的状况，未查实抵押房屋的实际使用人情况，没有履行基本的谨慎注意义务，存在重大过错。综上，根据民事诉讼法第56条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第十四章的规定特提出第三人撤销之诉，请法院查明事实，依法判处，维护原告的合法权益。 农行威海分行辩称，请求法院驳回原告对农行威海分行的诉讼请求。理由如下：一、农行威海分行的抵押权经过文登区不动产登记中心的登记，抵押权合法有效。原告请求确认农行威海分行对23套房产不享有优先受偿权没有事实和法律依据。2016年10月9日农行威海分行与泰浩房地产签订《最高额抵押合同》，约定泰浩房地产提供包括涉案房产在内的泰浩华府28号楼25套房产及4个阁楼为泰启纺织在2016年10月9日至2019年10月8日期间的最高余额为650万的债权提供抵押，双方于2016年10月14日在文登区国土资源局办理了抵押登记。在存在上述抵押合同的前提下，2017年11月06日，泰启纺织与农行威海分行签订《流动资金借款合同》，农行威海分行向泰启纺织提供借款500万元，期限一年。根据《物权法》第187条的规定,抵押权自登记时设立。所以，本案农行威海分行所享有的抵押权已经依法设立，农行威海分行自然就享有优先受偿权。所谓优先受偿是指在债务人到期不清偿债务或出现当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产，以所得价款优先实现自己的债权。担保物权的优先受偿性主要体现在两个方面：一是优先于其他不享有担保物权的普通债权；二是有可能优先于其他物权，如后顺位的担保物权。所以（2018）鲁1002民初6419号调解书依据合法有效的抵押登记，认定农行威海分行有优先受偿权并无不当，至于农行威海分行优先受偿权的顺位不是在金融借款案件中应当审查的范围。二、原告不具备诉讼主体资格。1、涉案房产不是安置房。经农行威海分行调查：××28号楼是泰浩房地产于2009年开发建设的普通的商品房，而原告是2012年8月与崖东头村委签订《房屋拆迁产权安置协议书》，此时××项目已经基本建成，所以原告现在主张的房产并非拆除各原告原有平房、利用原平房宅基地建设而来，所以涉案房产并非安置房。2、各原告并非消费者购房人，其与泰浩房地产之间不存在合同关系。泰浩房地产不是拆迁各原告房产的拆迁人，也从未与原告签订拆迁安置协议，其也没有向泰浩房地产支付任何购房款，各原告不是消费者购房人。泰浩房地产不是慈善机构，原告没有得到安置房应向与其签订合同的相对方主张权利，其不能突破合同相对性向泰浩房地产和农行威海分行主张权利。3、即使各原告暂时居住在案涉房产中，也不能证明其享有案涉房产的所有权，更不能对抗农行威海分行合法享有的优先受偿权。各原告均未与泰浩房地产签订《拆迁安置协议》或《商品房买卖合同》，也未进行预告登记，其对涉案房产除临时居住外不存在任何权利。4、农行威海分行在办理抵押登记的过程中没有任何过错，依据《物权法》第106条农行威海分行也应善意取得抵押权。根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，案涉房产登记在被告泰浩房地产名下，农行威海分行基于对不动产登记公信力的信赖就自然相信泰浩房地产是所有权人。产权证记载的内容是否真实、准确，系由国家行政机关依法定程序审查后作出确认，该行政行为一旦作出，即具有物权公示公信的效力，非依法定程序不得撤销。无论其记载的内容是否与实际相符，相对人均有理由相信该产权证的真实性。与产权证上的权利人进行交易的第三人，其所取得的权利就受法律保护。况且，目前法律或行政法规并没有规定农行威海分行在办理抵押登记时需要对产权证作实质性审查。所以原告认为农行威海分行有重大过错没有事实和法律依据。 泰浩房地产、泰启纺织、××辩称，调解书事实清楚，证据充分，原告要求撤销没有依据，按照物权法规定，抵押权属于物权，自抵押设立之日起，被告农行威海分行即享有对抵押房产的优先受偿权。原告第三项诉讼请求与本案不属于同一法律关系，与本案一起解决没有依据。诉争房产不属于拆迁安置房，且原告不属于消费者，多名原告存在一套以上住房，且原告并未从被告泰浩房地产处购买商品房，双方之间并未签订房屋买卖合同，有原告曲××、刘××、张××、刘××、张××、刘××、刘××、刘××与原告提交的物业服务合同中的姓名不符，所以上述原告不适格。原告诉讼请求的法律依据是最高院关于审理商品房买卖合同解释及最高院关于建设工程优先受偿权批复，而本案不适用上述两个法律，适用商品房买卖合同解释的前提，按照该解释第一条，是开发商和买房人签订的购房合同，本案中作为开发商的被告泰浩房地产和原告并未签订购房合同，双方之间不存在商品房买卖合同关系，所以不适用第七条关于拆迁人和被拆迁人的规定，按照该解释第七条规定，是拆迁人和被拆迁人签订的拆迁安置补偿协议，拆迁人指开发商，而本案中作为开发商的被告泰浩房地产和原告之间并未签订拆迁安置补偿协议，所以不适用上述解释，对于适用最高院关于建设工程优先受偿权的前提是开发商将房屋出卖给消费者，而本案中被告泰浩房地产并未将房屋转让给原告，按照该批复及最高院关于执行异议若干问题的规定，对于消费者做了严格的定义，本案原告不属于消费者。综上请求驳回原告的诉讼请求。 根据原告的陈述及经审查确认的证据，本院依法认定如下事实：21名原告系文登经济开发区××居民委员会村民，均系与涉案房产有利害关系的被拆迁人或被拆迁人亲属。2012年××进行旧村改造。2012年6月28日，文登经济开发区管理委员会（甲方）与泰浩房地产（乙方）签订协议书，约定，乙方同意将原有位于开发区崖子头南××小区约44951.9平方米（含住宅、阁楼、草棚、车库、经商网点，详见附表，最终结算以房管局实测面积为准）的房产按2750元/平方米，总价款约12361.7725万元转让给甲方用于旧村改造，安置崖东头、杨家产社区居民。附表中包括28号楼。2012年8月，原告或原告亲属与××居委会签订了《房屋拆迁产权调换安置协议书》，约定原告的原房产被拆迁，拆迁安置房位于文登××。安置房产由被告威海泰浩房地产开发有限公司开发建设。 涉案23套房产绝大部分于2012年9月、10月交付，2012年11月、2013年1月、2月各交付一户，交付后各原告即居住使用，但未办理房屋所有权证。 2016年被告在威海市文登区国土资源局办理了土地与房产抵押登记，将××的房产抵押给了被告农行威海分行，其中包括涉案房产23套。2018年10月18日，农行威海分行起诉泰启纺织、泰浩房地产、××金融借款合同纠纷一案，本院于2018年12月11日作出（2018）鲁1002民初6419号民事调解书，其中调解协议第五项载明：农行威海分行对泰浩房地产抵押的位于文登××28号3单元205及储藏室、206及储藏室、305、306、405、406、505及储藏室、506及储藏室、605及储藏室、606及储藏室、05阁楼、06阁楼、4单元207及储藏室、208及储藏室、307、308、407、408、507及储藏室、508及储藏室、607及储藏室、608及储藏室、07阁楼、08阁楼，5单元209及储藏室、210及储藏室、309、310、409（他项权证号：鲁（2016）文登区不动产证明第××）在最高额675万元的范围内享有优先受偿权（主合同：编号为37010120170010014号的流动资金借款合同）。 庭审中，被告农行威海分行提交如下证据：证据一、××28号楼商品房预售许可证存根、房屋所有权证存根、未销售房产明细表各一份，证实涉案房产并非拆迁安置房，是普通商品房，可以办理预售办证。证明涉案房产登记在被告泰浩房地产名下，被告泰浩房地产有完全的处分权；证据二、流动资金借款合同、凭证各一份，证实2017年11月6日，被告农行威海分行借款500万给被告泰启纺织，被告农行威海分行取得抵押权，支付了合理对价；证据三、最高额抵押合同、房地产抵押物清单及不动产登记证明各一份，证实被告泰浩房地产以包括涉案房产在内的29套房产为被告农行威海分行与被告泰启纺织之间的债权债务提供担保，双方办理抵押登记，被告农行威海分行对被告泰浩房地产提供的抵押物在抵押范围享有优先受偿权；证据四、节选于最高院商事审判指导案例借款担保卷（下）中，最高院（2004）民2终字第70号民事判决书的部分内容，证明最高院认可抵押权人对房产证无需做实质性审查。 原告对被告农行威海分行提交的证据一的真实性没有异议，但是不同意被告的意见，任何房产均可能作为拆迁安置房，所有用于拆迁安置的房产都是合法建设的房产，在房管局都有所有权证存根，不能靠泰浩房地产就28号楼的建设或产权资料证明涉案房产不属于安置房，房管部门的管理程序是只要房产没有在房管部门办理预售合同备案登记，都体现为未销售的房产，本案房产是安置房，不是正常的商品房预售，凭拆迁安置协议到房管部门也无法办理预售合同备案登记，所以被告的证明内容与事实不符，没有法律依据；对证据二、三的真实性无法确认，不发表质证意见，且该证据与本案的实体事例无关联性；证据四严格意义上不是证据，另外我国不是判例法国家，除最高院依法发布的指导案例外其他的只是有参考意义。该案例假使是真实的，该案例的时间较早，现在的司法实践就担保问题的理念已经发生重大变化，该案件是抵押权人是否有义务审查抵押物权属纠纷，本案抵押物有人居住，银行有义务与能力现场查看抵押物情况，相反，如此巨额的抵押，银行作为专业的金融机构，没有进行现场查看是其严重失职。银行抵押的行业惯例中，办理抵押登记是需要事先进行抵押物评估，而进行评估是必须进行现场查看的。被告泰浩房地产、泰启纺织、××对被告农行威海分行提交的证据没有异议。 本院认为，本案的争议焦点是各原告主体是否适格以及各原告对涉案房产的享有的权利能否优先于抵押权。对此，本院分析如下：一、涉案房产是在政府统一组织下拆迁安置给各原告的拆迁安置房，泰浩房地产在涉案房产所在地建设的房产经过政府统一协调，安置给各原告，各原告或其亲属与居委会签订了拆迁安置协议，21名原告均系与涉案房产有直接利害关系的被拆迁人或被拆迁人亲属，其有权利对涉案房产主张权利，按照民事诉讼法规定，原告主体适格。二、原告对涉案房产享有的权利应当优先保护，优先于被告的抵押权，理由如下：首先，根据商品房买卖合同司法解释第七条规定，被拆迁人对安置房产享有的权利具有优先的效力，其享有的债权系特种债权，能够对抗其他购买人。由此可知，如果被拆迁人与一般购房消费者的权利发生冲突，被拆迁人对拆迁安置房产的取得权优先于消费者。最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，在权利发生冲突时，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，但是不能对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。由此可知，消费者的权利优先于抵押权。据以上法律依据能够认定被拆迁人的权利应当是最优先保护的，优先于抵押权。其次，本案房产原告签订房屋拆迁产权调换安置协议书并交付使用原告在先，设立抵押在后，且原告对至今未办理涉案房屋产权登记手续并无过错，被告农行威海分行在办理抵押登记时没有履行基本的谨慎注意义务，具有过错，被告泰浩房地产在明知涉案房产是拆迁安置房且已交付给原告居住使用的情况下，仍然将涉案房产抵押给被告农行威海分行，其行为明显不当。故原告要求依法撤销（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项的诉讼请求，理由正当，于法有据，应予支持，农行威海支行主张对涉案房产抵押物享有优先受偿权，依法不予支持。关于原告主张办理涉案房屋所有权转移登记手续的诉讼请求，因该项诉讼请求与原告主张撤销的（2018）鲁1002民初6419号案件金融借款合同纠纷法律关系不同,该项诉请属于撤销诉讼请求外的其他民事权利主张,不应在本案中予以处理，原告应另行主张。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下： 一、撤销威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项； 二、驳回中国农业银行股份有限公司威海分行要求对威海泰浩房地产开发有限公司抵押的位于文登××28号3单元205及储藏室、206及储藏室、305、306、405、406、505及储藏室、506及储藏室、605及储藏室、606及储藏室、05阁楼、06阁楼、4单元207及储藏室、208及储藏室、307、308、407、408、507及储藏室、508及储藏室、607及储藏室、608及储藏室、07阁楼、08阁楼，5单元209及储藏室、210及储藏室、309、310、409（他项权证号：鲁（2016）文登区不动产证明第××）享有优先受偿权（主合同：编号为37010120170010014号的流动资金借款合同）的诉讼请求； 三、驳回原告其余诉讼请求。 案件受理费50元，四被告各负担12.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  于 琳 人民陪审员  刘景龙 人民陪审员  林桂芹 二〇一九年十一月五日 书 记 员  侯雨昕