内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1374号 上诉人（原审原告）：董某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：李某1，内蒙古睿琪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李某2，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人（原审被告）：李某3，现住河北省沧州市献县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王某12，内蒙古合志律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李某4，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人董某、李某2、李某3因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服内蒙古锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审原告)董某及其委托诉讼代理人李某1、上诉人(原审被告)李某2及其共同委托诉讼代理人王某12、李某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董某上诉请求：请求撤销一审判决，并改判二被上诉人赔偿上诉人直接经济损失1497656.00元。由二被上诉人承担本案一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律不当。二审法院应当依法予以撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。1、2005年，上诉人董某与上诉人李某2、李某3、案外人王某12共同合伙经营诚信建材租赁站。在合伙期间，上诉人董某经手的一笔租赁业务产生的剩余部分未付的租赁费及案外人张某的租赁费，锡林郭勒盟建筑安装有限责任公司以一套房屋作价369760元结清了租赁费，并与上诉人董某签订了房屋买卖合同，而不是原审法院认定的未结算。2007年，四人解散了租赁站，因有张某的租赁费，房屋又未出售，所以无法对相应债权进行分配。在此之后，案外人张某委托案外人陈某同锡林郭勒盟建筑安装有限责任公司协商退回房屋给付现金。办理退房事宜需将锡林郭勒盟建筑安装有限责任公司与上诉人董某签订的房屋买卖合同原件给案外人陈某。上诉人在将合同原件给案外人张某、陈某时，要求案外人陈某给出具相关凭证，于是案外人陈某在2009年6月12日接到上诉人董某交付给其的合同原件时，给上诉人董某出具了借条1枚，借条内容中所写的借款金额是当时抵账房屋合同的价款。而非是陈某给要回的房屋，此事实上诉人李某2、李某3是明知的。在另案审理时也查明，上诉人董某与上诉人李某2、李某3多次去案外人陈某的家和其单位索要房屋或房款，被上诉人编造谎言提起诉讼且恶意超标的保全上诉人董某的财产。锡林浩特市人民法院在下发另案调解书时，李某2、李某3、董某、王某12作为原告提起诉讼向陈某主张房款时，上诉人李某2、李某3在董某多次向人民法院要求解除保全措施时，仍不同意解除保全措施，反而向锡林浩特市人民法院申请强制执行。2、人民法院存在超标的查封及不允许上诉人以担保物更换保全物的违法行为。3、上诉人董某对自己的主张，已经依法向人民法院提供了证据即租赁合同和锡林浩特市人民法院下发的民事判决书予以证明，被上诉人违法错误保全给上诉人所造成的最低直接经济损失1497656元，该租金价格是锡盟地区的该行业的标准价格，且已扣除冬季不施工部分的租赁费用。原审法院没有认真、客观、依法对本案的证据进行认定，其认定上诉人所提供的证据和上诉人的请求完全脱节。按法律的规定，如果被上诉人认为上诉人所提供的租金价格与市场价格不符，被上诉人应当向法庭提供证据加以证明，不能提供证明的应当承担举证不能的责任。4、原审法院如果不采信上诉人提供的合法、有效的证据，应当依职权启动鉴定程序，以鉴定的方式确定被上诉人申请保全上诉人架子管期间的租金，而不应让上诉人承担被上诉人对其抗辩的未能提供证据的不利后果，综上所述，原审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律不当，故意偏袒被上诉人的违法行为，二审法院应当依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 李某2、李某3辩称，一、申请保全行为没有过错，不应当承担赔偿责任。二、董某始终强调董与二上诉人一直共同向陈某主张权利与事实不符，我方一直向董某主张权利。三、调解书下达以后，我方准备按照调解书规定的内容起诉陈某，但是董某一直不配合我方起诉，所以我们申请了强制执行，开始执行后董某才配合我们起诉。四、董某在上诉状中陈述架子管的价值是150万元我们不认可，当时管子的价值是每吨1300元，旧管还要折价，因此管子的价值就是30万元左右。五、董某要求用一个存折更换担保物，但是法院要求其将款项打入法院的账户，董某不同意，因此人民法院没有准许其请求是符合法律规定的。 上诉人李某2、李某3上诉主张：请求撤销一审判决，驳回董某一审的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人申请财产保全没有任何的过错，不应承担责任。上诉人与被上诉人合伙纠纷一案中，上诉人为了防止生效判决无法执行，向人民法院申请了财产保全，最终该案调解结案，而且调解的结果也并没有免除被上诉人的责任，上诉人向被上诉人主张权利，主观上并不存在过错，故一审法院判决上诉人赔偿被上诉人50000元明显不当，请求二审人民法院依法予以改判。 董某辩称，本案经过了多次的诉讼，四个人一起作为原告起诉以后就应当解除查封措施，李某2和李某3就是为了侵占我的管材才进行的查封，法院超标的查封，本身就应当解除。 董某向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令二被告因申请诉中财产保全错误给原告所造成的直接经济损失1497656元，由二被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年,原告董某与被告李某2、李某3、案外人王某12共同合伙经营诚信建材租赁站。在经营期间，董某经手了一笔租赁业务，产生的租赁费锡林郭勒盟建筑安装有限责任公司未给结算。2007年，四人解散了租赁站，对该债权未进行分配。案外人陈某受托向锡林郭勒盟建筑安装有限责任公司索要租金，锡林郭勒盟建筑安装有限责任公司将一套房屋抵账给其另一债权人与董某，陈某接收该房屋后自行出售，价款并未交给董某。2009年6月12日，陈某就租赁费给董某出具借条一枚，内容为：“今借董某人民币叁拾陆万玖仟陆佰柒拾元整。”被告李某2、李某3得知后认为该款系租赁站的收益，为此向本院提起诉讼，请求董某、第三人陈某给付二原告股金184835.00元及利息。在该案的审理阶段，李某2、李某3二人申请对董某财产进行保全，本院在二〇一五年十一月十一日作出（2015）锡民一初字第1930-1号民事裁定书，“扣押董某所有的架管扣附件400吨（钢材）”，扣押清单记载的扣押钢管为130541米。本院在二〇一七年三月三日就该案作出（2015）锡民一初字第1930号民事判决书，判令董某给付李某2、李某3各92417.50元。董某不服该判决，提起上诉，锡林郭勒盟中级人民法院在二〇一七年八月十八日作出（2017）内25民终1011号民事裁定，以该案事实不清，遗漏当事人为由撤销一审判决，发回重审。 重审后，双方在诉讼过程中达成了协议，本院在二〇一七年十一月二十八日作出（2017）内2502民初4085号民事调解书，对双方达成的下列协议内容进行确认：“一、原、被告暂予终止本案诉讼，并作为共同当事人（原告）提起另案诉讼主张合伙权益（起诉材料的书写及立案事宜由二原告负责、被告董某协助）；二、原、被告双方提起另案诉讼时互相应积极配合与协助，如因二原告原因导致诉讼无法启动，则二原告放弃向被告董某主张涉案合伙收益各92417.50元及利息各2万元；如因被告董某原因导致诉讼无法启动，即无条件给付二原告合伙应得的收益各92417.50元及利息各2万元；原、被告双方提起另案诉讼所发生的案件受理费等其他全部费用，由原、被告双方平均垫付。……”。 此后，李某2、李某3申请对（2017）内2502民初4085号民事调解书执行，在执行阶段，董某表示如在限定时间不给可以对扣押的架管执行，同时对执行行为提起复议，锡林郭勒盟中级人民法院经审查认为“锡市法院依据申请执行人的申请，立案执行（2017）内2502民初4085号民事调解书，并向复议人董某送达（2017）内2502执518号执行通知书的行为予以撤销”。 原、被告按调解书的内容，以共同原告的身份对陈某、锡林郭勒盟建筑安装有限公司提起诉讼，本院作出（2018）内2502民初1139号民事判决，判令“被告陈某给付原告李某2、李某3、王某12、董某各92417.50元。” 董某申请对架管解除扣押，本院在二〇一八年六月二十六日作出（2017）内2502民初4085号民事裁定书，解除对董某所有架管扣件附件的扣押。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全的申请人在享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任，申请人对自己可能享有的权利有合理的预见，对因申请诉中财产保全可能对被申请人造成的权利限制或者因申请所存在的风险有合理的评估。在本案中，案外人陈某受托以物抵债的方式收回租赁费后理应及时将成果交付委托人，但其私自将房屋出售后仅给董某出具了“借条”，在此问题上，原告董某并没有私自处分抵账房屋，也没有证据证明董某授意出让，委托陈某帮忙收回债权也出于为合伙人财产利益考虑的合理之举，其本人亦没有实施侵犯合伙人财产的行为。李某3、李某2提起诉讼并申请财产保全时，理应对其诉讼请求是否合理，保全的对象是否正确等负有合理、谨慎的注意义务，对债权的回收问题上董某不负有支付义务，李某3、李某2二人申请保全虽然没有恶意，但没有尽到必要的审慎注意义务，保全行为妨害了被申请人正常的生产、经营，给原告造成了一定的损失，属于申请财产保全错误，应承担相应的责任。但陈某在2009年已经给董某出具借据的情况下，原告董某在数年间怠于向陈某主张权利或行使诉权也是导致李某2、李某3对其提起诉讼的一个因素，董某也有一定的责任。关于原告主张的损失部分，保全的架管扣件主要用于租赁的事实予以认定，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，原告对其主张的损失负有举证责任，原告出示另案裁判的相关文书，主张参照该案的标准赔偿损失，因该判决仅是个案的认定，不能作为损失计算依据。且受经营方式、市场行情、季节、价位影响而租金收益不等，另外，被申请人如需使用扣押物，可以在符合法定条件的情况下申请替换扣押物减少损失。上述因素综合考虑，该损失酌定为50000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第六十四条之规定，判决如下：被告李某2、李某3自本判决生效之日起10日内赔偿原告董某50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18279元，由原告董某负担1050元，被告李某2、李某3负担17229元。 本院二审期间，上诉人李某2、李某3出示新证据录音光盘及照片，证明上诉人李某2、李某3向案外人陈某询问款项去向时遭到陈某的拒绝，故只能向董某主张债权。上诉人董某对录音及照片的真实性均不予以认可。本院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人李某2、李某3所实施的诉讼保全行为是否存在错误的问题；二、上诉人董某所主张的赔偿损失的数额应否得到支持的问题。 针对第一个争议焦点，李某2、李某3、董某、王某12原系合伙关系，合伙经营期间他人外欠合伙债权30万元未偿还，四人决定由董某负责收回该笔债权，其基础法律关系为合伙关系纠纷。而根据李某2、李某3、董某诉讼中的庭审陈述及案外人陈某的陈述均证明，上诉人李某2、李某3在诉讼保全时已经了解到该30万元的债权实际由案外人陈某所处分，且内蒙古自治区锡林浩特市人民法院作出的（2018）内2502民初1139号民事判决，判决结果为陈某向四合伙人各支付92417.5元总计支付369670元。故李某2及李某3原以合伙人董某作为共同被告并对董某的财产进行保全，其保全行为存在错误应当予以赔偿。 针对第二个争议焦点，董某在诉讼时主张的赔偿数额为1497656元，其主张的依据为人民法院作出的其他生效判决中认定的同类管材的计算价格，一审法院认为该判决属于个案认定，不属于损失计算的依据正确。上诉人董某在一审程序中未提出鉴定申请，在二审庭审结束后方提交鉴定申请，要求对涉案的保全财产进行价值鉴定，其申请启动鉴定的程序不符合法律规定，上诉人李某2、李某3也不同意在二审诉讼中启动鉴定程序，故本院不予支持。上诉人董某在处理对外合伙债权时，未经合伙人同意自行委托陈某负责收取该笔债权，在陈某私自出售房屋后亦未及时告知其他合伙人，而是自行与陈某以出借的形式签署借条一份，导致合伙款项一直未能收回，其行为对诉讼的产生及随之的保全行为具有直接的因果关系，理应自行承担相应的责任。一审法院在上诉人董某未能就实际损失提供相应证据予以证明的情况下，结合本案双方的过错程度，酌定赔偿数额为5万元，并无明显不当。 综上所述，李某2、李某3、董某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19329.0元，由董某负担18279元、由李某2、李某3负担1050元。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一九年十一月五日 书记员 郭 淑 雯