福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2496号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司，住所地福建省莆田市涵江区工业路296号，统一社会信用代码913503038553475794。 主要负责人：游秀焕，经理。 委托诉讼代理人：林春金，福建聚华律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈碧霞，女，1985年11月28日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：陈为国，福建众益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许腾，福建众益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭钦，男，1990年2月14日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 原审被告：黄志芳，男，1987年5月3日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司（以下简称保险公司）、陈碧霞因与被上诉人郭钦、原审被告黄志芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初3303号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判。事实和理由：一、原审未予准许保险公司提出重新鉴定的申请，属于程序违法，请求二审法院对陈碧霞的伤残等级进行重新鉴定。陈碧霞虽然向原审法院提供了福建闽中司法鉴定所的鉴定意见书，评定其为十级伤残的理由是陈碧霞屈肌腱缩短畸形，致左拇指末节活动度受限及肌力下降，并关节活动度小于健侧二分之一，而实际上根据病历内容来看，其并未存在畸形症状，活动度也未受限制，故该鉴定意见评定的依据不足，原审未予准许重新鉴定违法法定程序；二、原审认定部分赔偿项目缺乏事实依据，请求二审法院予以改判。1、残疾赔偿金和被扶养人生活费，如上文所述，陈碧霞的伤残不构成十级伤残，故其上述两个项目应当待重新鉴定后进行计算；2、误工费，陈碧霞是否因本案事故而减少收入并未提供相关的证据予以证明，故不应支持其误工费，同时结合陈碧霞的伤情其误工时间偏长；3、护理费，陈碧霞并未作出院后的护理依赖程度鉴定，原审予以认定出院后的护理费缺乏事实依据；4、营养费，营养费应当扣除非医保后予以计算；5、精神损害抚慰金，应当伤残等级重新鉴定后计算；6、鉴定费，不属于保险公司的赔偿范围，不应由保险公司负担。 针对保险公司的上诉，陈碧霞答辩称:原审鉴定意见是正确的，不需要重新鉴定，赔偿项目以陈碧霞的上诉意见为准。 陈碧霞上诉请求：撤销原审判决，依法改判保险公司、郭钦共同赔偿给陈碧霞因交通事故造成的损失共计227210.99元。事实和理由：一、原审按照农村居民标准认定陈碧霞的误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费存在错误，应当按照城镇居民标准予以认定。1、陈碧霞的户籍虽然是涵江区庄边镇泮洋村，但从2010年起，陈碧霞与丈夫黄志强一直租住荔城区村（城乡代码为112），此有陈碧霞提供的《房屋租赁协议》和房屋现场照片为据，且房东也可以作证陈碧霞居住在此处一年以上，陈碧霞按期缴纳租金和水电费给房东，陈碧霞居住的系城乡结合区，应按照城镇居民标准认定陈碧霞的损失；2、陈碧霞的儿子黄国旭于2008年5月14日出生，莆田市荔城区、小学，现已经是五年级学生，陈碧霞户籍地在涵江，若未居住在西天尾溪白村，黄国旭是不会在荔城区第二实验小学就读；3、陈碧霞并未从事农业耕作，而是在微信平台进行内衣销售，陈碧霞向原审法院提供微信店铺截图、代理协议书等足以证实陈碧霞的工作情况，且陈碧霞通过邮寄收发货所留的地址均是在西天尾溪白村，可以证实陈碧霞长期居住在此。二、原审对被抚养人生活费认定存在错误。1、陈碧霞因本案事故造成十级伤残，伤残的损害后果是客观存在且一直持续的，在一审庭审辩论终结前，郑春莺已满60周岁，孩子黄国松已经出生，因抚养子女、老人，该损失客观存在，与陈碧霞的过错行为具有因果关系，保险公司、郭钦应承担赔偿责任，郑春莺、黄国松的抚养费应予以认定。三、原审对陈碧霞的护理费认定存在错误。陈碧霞的护理费应当按照189.12元/天和鉴定机构评定的护理期90天计算，本案已经鉴定护理期限为90日，则无需再做护理依赖程度鉴定，如果确需要该事项鉴定，也应当向陈碧霞释明，而不应按照100元/天的标准判决。 针对陈碧霞的上诉，保险公司答辩称，陈碧霞的上诉请求不能成立，应当驳回，陈碧霞在一审中所提供的所有证据材料不能证明其在城镇居住或者有固定收入，所以其上诉称应当按照城镇标准计算是错误的，一审认定正确；一审未支持陈碧霞在事故发生后一年多时间所生育孩子的抚养费也是正确的，根据我国继承法的规定如果被继承人死亡时有腹中胎儿的时候才保留继承份额以及计算抚养费，本案中陈碧霞的第二个儿子是2018年10月7日出生，本案事故发生的地点是在2017年7月23日，在事故发生的时候其次子并未属于腹中胎儿，故其要求次子的抚养费缺乏法律依据；陈碧霞上诉护理费为要求按189元计算是错误的，虽然鉴定护理期为90天，但对出院后的护理依赖并未鉴定，而陈碧霞的伤情不需要特别依赖护理，一审根据莆田中院会议精神认定出院后的护理费为100元符合司法实践和审判精神。 郭钦未到庭参加诉讼也未提供书面答辩意见。 陈碧霞向一审法院起诉请求：判令郭钦、黄志芳、保险公司共同赔偿陈碧霞因交通事故造成的损失计195775.35元，并承担诉讼费用。诉讼过程中，陈碧霞变更诉讼请求为228250.97元。 一审法院认定事实：2017年7月23日13时55分许，郭钦驾驶本案轿车沿201省道从萩芦往涵江方向行驶，至犀山线457K＋700M右转弯变更车道时，与黄志强驾驶的本案摩托车发生相撞，造成黄志强及本案摩托车乘坐人庄惠华、陈碧霞受伤以及车辆损坏、加油站设施损坏的交通事故。经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，郭钦负本事故的主要责任，黄志强负本事故的次要责任，庄惠华、陈碧霞无责任。事故发生后，陈碧霞即被送往莆田涵江医院住院治疗，次日转莆田学院附属医院住院治疗，同年8月29日出院。出院诊断：1.右肩胛骨粉碎性骨折；2.左拇指指间关节脱位；3.左拇指皮肤软组织挫裂伤术后；4.全身多处皮肤软组织擦伤；5.轻型闭合性颅脑损伤；6.胸部损伤；7.慢性胃炎。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，逐渐加强患肢功能锻炼；2.定期拍片复查，随访决定负重时间；3.门诊随访，不适随时到医院就诊。陈碧霞因本事故共住院37天，花费医疗费共计12399.84元。根据陈碧霞的委托，2018年3月8日，福建闽中司法鉴定所出具闽中司鉴［2018］临鉴字第048号法医临床鉴定意见书，其鉴定意见为：1.根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.19款之规定，伤者陈碧霞的伤残程度属十级。2.根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）之规定，伤者陈碧霞的损伤误工期为150日，护理期为90日。陈碧霞支付鉴定费1800元。另查明，陈碧霞为农村居民，本案赔偿标准应按农村居民标准计算。围绕陈碧霞的诉讼请求及其提供的相关证据，原审法院确定其因本事故造成的损失如下：1.医疗费12399.84元。2.住院伙食补助费1110元(37天×30元/天)。3.营养费1230元(按医疗费的10%酌定)。4.误工费，根据陈碧霞的伤情及医嘱，鉴定机构评定其误工期为150日，本院予以认可，其误工费为23863.56元（150天×58068元/365天）。5.护理费，鉴定机构评定陈碧霞的护理期为90日予以认可，但因未做出院后护理依赖程度鉴定，出院后护理费标准酌定100元/天，其护理费为11186.35元［住院37天×58068元/365天＋出院后（90－37）天×100元/天］。6.交通费740元(37天×20元/天)。7.残疾赔偿金32669.6元(20年×16334.8元/年×10%)。8.被扶养人生活费，陈碧霞的父亲陈浪波出生于1954年10月10日，母亲郑春莺出生于1958年2月16日；陈碧霞的长子黄国旭出生于2008年5月14日，次子黄国松出生于2018年10月7日；陈浪波、郑春莺有包括陈碧霞在内两个子女。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。鉴于本事故发生时郑春莺未满60周岁，陈碧霞未提供事发时郑春莺已丧失劳动能力的相关依据，故其主张郑春莺的生活费不予支持。本事故发生时陈碧霞尚未怀有孩子，故其主张黄国松的生活费不予支持。经计算，本案被扶养人陈浪波的法定扶养年限为17年，本案被抚养人黄国旭的的法定抚养年限为8.19年，结合扶养人数及陈碧霞的伤残等级（十级），本案被扶养人陈浪波、黄国旭的生活费为17637.28元［8.19年×14003.4元/年×10%＋（17－8.19）年×14003.4元/年×10%×1/2］。9.精神损害抚慰金6000元。10.鉴定费1800元。以上10项共计108636.63元。经协商，郭钦同意本案非医保费用按医疗费的10%计算即为1240元，并同意按责承担该费用。事故发生后，郭钦支付给陈碧霞3355元。又查明，黄志芳系本案轿车登记所有人，该车检验有效期至2018年1月，并在保险公司投保交强险和保额100万元的商业三者险(附加不计免赔)，事故发生在保险期内。郭钦持“C1”驾驶证。再查明，本事故造成黄志强、庄惠华、陈碧霞三个人受伤。在交强险伤残项下另案黄志强共计202312.43元(残疾赔偿金68606.16元＋交通费1640元＋残疾辅助器具费47260元＋护理费9545.42元＋被扶养人生活费41170元＋误工费19090.85元＋精神损害抚慰金15000元)，另案庄惠华共计449072.85元（残疾赔偿金312011.2元＋交通费500元＋护理费7477.26元＋被扶养人生活费88749.39元＋误工费16335元＋精神损害抚慰金24000元），本案陈碧霞共计92096.79元(残疾赔偿金32669.6元＋交通费740元＋护理费11186.35元＋被扶养人生活费17637.28元＋误工费23863.56元＋精神损害抚慰金6000元)。经计算，在交强险伤残限额11万元中另案黄志强占29933元（取整，下同），另案庄惠华占66441元，本案陈碧霞占13626元。在交强险医疗费用项下另案黄志强共计93847.09元（医疗费73997.09元＋住院伙食补助费2460元＋营养费7390元＋后续治疗费10000元），另案庄惠华共计25979.62元（医疗费22979.62元＋住院伙食补助费750元＋营养费2250元），本案陈碧霞共计14739.84元（医疗费12399.84元＋住院伙食补助费1110元＋营养费1230元）。经计算，在交强险医疗费用限额1万元中另案黄志强占6974元，另案庄惠华占1931元，本案陈碧霞占1095元。在交强险伤残和医疗费用限额12万元中另案黄志强占36907元（29933元＋6974元），另案庄惠华占68372元（66441元＋1931元），本案陈碧霞占14721元（13626元＋1095元）。 一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案轿车在保险公司投保交强险和保额100万元的商业三者险(附加不计免赔)，事故发生在保险期内，保险公司应依据保险合同约定承担本案赔偿责任。本案鉴定机构及其鉴定人员具有相关的鉴定资格，保险公司有关重新鉴定的申请因依据不足，不予支持。鉴定费属于查明案件事实所支出的必要费用，保险公司主张不承担依据不足，不予支持。郭钦同意按责承担非医保费用1240元予以照准。本案轿车驾驶人郭钦负事故的主要责任，超过交强险责任限额部分本案轿车一方应赔偿70%的赔偿责任。保险公司在本案应赔偿陈碧霞79593.94元［交强险14721元＋（总损108636.63元－交强险14721元－非医保1240元）×70%］。郭钦在本案应赔偿陈碧霞868元（非医保1240元×70%）。郭钦已付给陈碧霞3355元，扣减其应赔868元，余额2487元作为垫付款，用于折抵保险公司的赔偿款（折抵的2487元由保险公司直接支付给郭钦）。扣减郭钦垫付的2487元后，保险公司在本案实际应赔偿陈碧霞77106.94元（应赔79593.94元－郭钦垫付2487元）。黄志芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，原审法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司于本判决生效之日起五日内赔偿陈碧霞本案事故造成的损失计79593.94元，扣减郭钦垫付的2487元后，尚应给付陈碧霞77106.94元；二、郭钦于本判决生效之日起五日内赔偿陈碧霞本案事故造成的损失868元（已给付）；三、驳回陈碧霞的其他诉讼请求。案件受理费1491元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司负担621元，由陈碧霞负担870元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈碧霞提供如下证据：证据一、荔城区村证明书》一份，欲证明陈碧霞自2010年2月10日起至今一直居住在溪白村古山5号，其赔偿标准应当按照城镇居民标准进行赔偿的事实；证据二、《在学证明》一份、福建省幼儿园收费专用票据两份，欲证明陈碧霞的儿子黄国旭自2014年9月起一直在荔城区第二实验小学就学的事实。保险公司质证认为，证据一仅有村委会的证明但没有当地派出所的确认无法证实陈碧霞的居住情况，故应当按照农村标准计算；证据二只能证明黄国旭的就学情况，无法证明陈碧霞的居住情况。本院审查认为，对上述证据的真实性予以确认，结合本院至陈碧霞在原审期间提供的《房屋租赁协议》及荔城区村证明书》所载的地址向房东俞美英所作的确认笔录及陈碧霞在该地址的居住生活痕迹核实，可以证实陈碧霞长期居住在西天尾溪白村，对于赔偿标准待下文分析。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原审对陈碧霞的伤残等级未予重新鉴定是否存在不当？2、原审对残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定是否存在不当？ 关于应否对陈碧霞的伤残等级进行重新鉴定的问题。陈碧霞在莆田学院附属医院的入院记录载明“左拇指指间关节腹侧可见一长约1.5cm已缝合伤口”、入院及出院诊断载明“左拇指之间关节脱位左拇指皮肤软组织挫裂伤术后”，其后福建闽中司法鉴定所结合陈碧霞的就诊记录及现场检查、测量就同一部位作出构成十级伤残的鉴定结论，该鉴定部位一致、鉴定时机合理（出院后6个月余），同时单方委托鉴定并不必然构成准许重新鉴定的法定情形，因保险公司并未提供证据从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的合法性和真实性、鉴定所采取的技术手段的科学性、论证的科学逻辑性等方面对鉴定结论作出反驳，故原审未予准许对陈碧霞的伤残等级进行重新鉴定并无不当。 关于残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费的认定问题。如上文所述，陈碧霞提供的证据可以证实其长期居住在，因溪白村的城乡划分代码为112，即为城乡结合区，故陈碧霞上诉称应按照城镇居民标准认定相关项目并无不当，具体本院予以认定如下：残疾赔偿金39001.4元×20年×10%=78002.8元；误工费，因陈碧霞一审提供的微信平台销售内衣及代理协议的材料真实性无法确认，资料显示的代理时间也距离事故并未满一年，故无法证实陈碧霞的主要收入来源于城镇，原审按照农村居民标准认定陈碧霞的误工费并无不当，保险公司并未提供证据证明陈碧霞丧失劳动能力，故其主张应不予支持其误工费的理由不能成立，不予支持；护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，因经过鉴定陈碧霞的护理期限并未超过定残日，故原审对其出院护理费按照100元/天计算存在不当，另因陈碧霞未提供证据证明护理人员的收入情况，故原审结合其户籍性质按照农村居民标准认定其护理费并无不当，故陈碧霞的护理费应为159.09元/天×90天=14318.1元；被扶养人生活费，被抚养人应以伤者残疾丧失劳动能力前实际抚养的，没有其他生活来源的人为限，即被扶养人身份的确定应以事故发生时为准，故原审结合陈碧霞于事故发生时尚未怀孕（第二个儿子）及陈碧霞未举证证实其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源的实际情况不予支持上述二人的被扶养人生活费并无不当；精神损害抚慰金，如上文所述，原审未予准许对陈碧霞的伤残等级进行重新鉴定并无不当，故原审结合陈碧霞的伤残等级认定精神损害抚慰金6000元符合司法实践；营养费，原审按照医疗费的10%认定陈碧霞的营养费符合本地的司法实践，保险公司主张应剔除非医保费用后再予以核算缺乏依据，不予支持；鉴定费为查明事实所支付的必要、合理费用，应由保险人承担，故保险公司上诉称其不承担该费用的理由不能成立，不予支持。 本案造成陈碧霞的损失为：医疗费12399.84元，住院伙食补助费1110元，营养费1230元，误工费23863.56元，护理费14318.1元，交通费740元，残疾赔偿金78002.8元，被扶养人生活费17637.28元，精神损害抚慰金6000元，鉴定费1800元。共计157101.58元。本事故造成黄志强、庄惠华、陈碧霞三个人受伤。在交强险伤残项下另案黄志强共计295512.15元(残疾赔偿金163805.88元+护理费9545.42元+交通费1640元+残疾辅助器具费47260元+误工费19090.85元+被扶养人生活费41170元，+精神损害抚慰金13000元)，另案庄惠华共计449072.85元（残疾赔偿金312011.2元＋交通费500元＋护理费7477.26元＋被扶养人生活费88749.39元＋误工费16335元＋精神损害抚慰金24000元），本案陈碧霞共计140561.74元(残疾赔偿金78002.8元＋交通费740元＋护理费14318.1元＋被扶养人生活费17637.28元＋误工费23863.56元＋精神损害抚慰金6000元)。经计算，在交强险伤残限额11万元中另案黄志强占36724元（取整，下同），另案庄惠华占55808元，本案陈碧霞占17468元。在交强险医疗费用项下另案黄志强共计93847.09元（医疗费73997.09元＋住院伙食补助费2460元＋营养费7390元＋后续治疗费10000元），另案庄惠华共计25979.62元（医疗费22979.62元＋住院伙食补助费750元＋营养费2250元），本案陈碧霞共计14739.84元（医疗费12399.84元＋住院伙食补助费1110元＋营养费1230元）。经计算，在交强险医疗费用限额1万元中另案黄志强占6974元，另案庄惠华占1931元，本案陈碧霞占1095元。在交强险伤残和医疗费用限额12万元中另案黄志强占43698元（36724元＋6974元），另案庄惠华占57739元（55808元＋1931元），本案陈碧霞占18563元（17468元＋1095元）。本案轿车驾驶人郭钦负事故的主要责任，超过交强险责任限额部分本案轿车一方应赔偿70%的赔偿责任。保险公司在本案应赔偿陈碧霞114672元［交强险18563元＋（总损157101.58元－交强险18563元－非医保1240元）×70%］。郭钦在本案应赔偿陈碧霞868元（非医保1240元×70%）。郭钦已付给陈碧霞3355元，扣减其应赔868元，余额2487元作为垫付款，用于折抵保险公司的赔偿款（折抵的2487元由保险公司直接支付给郭钦）。扣减郭钦垫付的2487元后，保险公司应再赔偿陈碧霞112185元（应赔114672元－郭钦垫付2487元）。 综上所述，因陈碧霞二审提供新证据，其上诉请求部分成立，予以支持，保险公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决： 一、维持莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初3303号民事判决第二项； 二、撤销莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初3303号民事判决第一项、第三项； 三、中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司于本判决生效之日起五日内赔偿陈碧霞本案事故造成的损失计114672元，扣减郭钦垫付的2487元，尚应给付给陈碧霞112185元； 四、驳回陈碧霞的其他原审诉讼请求; 五、驳回中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司的上诉请求； 六、驳回陈碧霞的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费870元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司负担670元，陈碧霞负担200元，二审公告费200元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司负担150元，由陈碧霞负担50元；一审案件受理费1491元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市涵江支公司负担1000元，由陈碧霞负担491元，一审公告费560元由郭钦负担。 本判决为终审判决。 审判长  易胜晖 审判员  朱明梅 审判员  邱园园 二〇一九年十一月十四日 书记员  周丽禹 附：本案相关的法律条文 第一百七十条第一款第（二）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -16-