湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0105民初335号原告：上海腾蛟投资管理中心（有限合伙），住所地上海市宝山区双城路803弄11号1602A-646室。执行事务合伙人：陈震峰。委托诉讼代理人：张晓钰、周群策，系北京大成（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。被告：黄志超，男，1956年9月25日出生，汉族，身份证登记住址武汉市江岸区。被告：龚强，男，1963年12月17日出生，汉族，身份证登记住址武汉市汉阳区。被告：于艳，女，1978年10月10日出生，汉族，身份证登记住址辽宁省大连市沙河口区。被告：石海顿，男，1971年5月28日出生，汉族，身份证登记住址北京市朝阳区。被告：武汉天九文化发展有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道497号。法定代表人：黄志超，系该公司董事长。上述五被告委托诉讼代理人：俞冰原，系湖北江浩律师事务所律师。特别授权代理。第三人：仙居隽嘉股权投资企业（有限合伙），住所地浙江省台州市仙居县安洲街道新兴路8号。执行事务合伙人：陈骏。委托诉讼代理人：朱云弟，系仙居县城南法律服务所法律工作者。特别授权代理。第三人：中信证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区中心三路8号卓越时代广场（二期）北座。法定代表人：张佑君，系该公司董事长。委托诉讼代理人：沈杰、贾高俊，系该公司员工。特别授权代理。第三人：陆新琴，女，1975年10月27日出生，汉族，身份证登记住址江苏省海门市，自述住址上海市杨浦区。第三人吴皓，男，1972年10月1日出生，汉族，身份证登记住址上海市徐汇区，自述住址上海市杨浦区。原告上海腾蛟投资管理中心（有限合伙）（以下简称腾蛟投资）与被告黄志超、龚强、于艳、石海顿、武汉天九文化发展有限公司（以下简称天九公司）及第三人仙居隽佳股权投资企业（有限合伙）（以下简称仙居投资）新增资本认购纠纷，于2016年12月21日向我院提起诉讼，我院于2018年7月20日作出（2017）鄂0105民初103号民事判决书。被告黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司不服提起上诉，武汉市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）鄂01民终8593号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年1月11日立案后，由审判员吴勇胜担任审判长，与人民陪审员周洪元、李国芬组成合议庭，在依法追加中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）、陆新琴、吴皓作为第三人参加诉讼后，于2019年5月23日和同年8月28日公开开庭进行了审理。原告腾蛟投资的执行事务合伙人陈震峰及其委托诉讼代理人张晓钰和周群策、五被告的委托诉讼代理人俞冰原、第三人仙居投资的委托诉讼代理人朱云弟、第三人中信证券的委托诉讼代理人沈杰和贾高俊、第三人陆新琴和吴皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告腾蛟投资向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告签订的增资协议；2.被告黄志超、龚强、于艳、石海顿退还原告保证金300万元，并自2015年9月1日起以保证金300万元为基数按年利率15%支付违约金至实际退还之日止；3.被告天九公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案保全费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年6月9日，原、被告及第三人仙居投资签订《武汉天九文化发展有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》），约定被告天九公司拟通过增资扩股方式引进投资者，并最终实现在全国中小企业股转系统（“新三板”）挂牌上市，原告和第三人仙居投资作为投资方，根据约定向被告天九公司分别支付了300万元和200万元作为第一期增资款保证金。《增资协议》约定的“新三板”挂牌上市的股改基准日为2015年8月31日，“新三板”挂牌申报基准日为2015年12月1日，原告和第三人仙居投资在履行完支付保证金义务后，五被告均没有按《增资协议》的约定履行“新三板”挂牌前的相关义务，致使协议目的不能实现，已构成严重违约，故诉至法院。原告腾蛟投资为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.《增资协议》，证明原、被告及第三人仙居投资的权利义务关系；2.银行转账凭证，证明原告向被告天九公司转账300万元，已履行协议约定的义务；3.被告天九公司的工商查询档案，证明被告未履行协议约定的义务，构成违约。被告黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司共同辩称，2015年6月，原告与被告、第三人仙居投资在中信证券签订了《增资协议》，同月20日，被告通过电子邮件的形式将《尽职调查报告》初稿即法律意见书传给第三人陆新琴。原告认可后于2015年6月24日将保证金300万元汇入被告天九公司账户内，原告支付保证金的行为是认可被告提交的《尽职调查报告》。被告于2015年6月26日向工商部门申请办理股权登记手续，同年8月24日最终完成登记，并未违约。但是，原告与第三人仙居投资在支付完保证金后，由于股市发生变化，为了规避缴纳保证金及支付投资款的责任，多次通过第三人陆新琴的邮箱提出变更《增资协议》内容，以磋商为由拖延履行协议义务，拒不配合被告办理股权质押，使得被告无法单方面办理股权质押手续。原告及第三人仙居投资的违约行为，最终导致《增资协议》履行不能，且给被告带来重大损失，现请求驳回原告的诉讼请求。被告黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：1.《增资协议》，证明原、被告及第三人仙居投资之间的权利义务关系；2.《尽职调查报告》，证明被告依照约定向原告提供了《尽职调查报告》，原告审查《尽职调查报告》后支付了保证金；3.原告通过第三人陆新琴的邮箱分别于2015年7月27日和8月4日发给被告的《增资协议》两份，证明原告不断要求变更《增资协议》内容，拒不配合被告办理股权质押手续；4.被告于2015年8月5日发给第三人陆新琴的《关于增资协议中几点意见》，证明被告要求原告继续履行《增资协议》；5.原告通过第三人陆新琴的邮箱于2015年8月6日发给被告的《增资协议书》，证明原告又一次要求变更《增资协议》；6.原告通过第三人陆新琴的邮箱发给被告的《股权质押协议》、《债转股协议》、《第二期增资债转股补充协议》、《增资债转股补充协议》、《总体融资方案的说明》，证明原告多次要求将保证金变更为借款，违反双方约定；7.原告于2015年12月2日通过第三人陆新琴的邮箱发给被告的《终止协议》，证明原告因无法完成《增资协议》约定的投资，要求终止协议，确认双方不存在任何纠纷；8.微信聊天记录截图，以及原告、第三人仙居投资与被告的函件，证明三方的邮件通过第三人陆新琴邮箱和微信联络，原告违反《增资协议》的约定，要求终止该协议并要求退还保证金，被告多次要求继续履行协议；9.《财务顾问协议》、《法律顾问聘用协议》、《业务约定书》、《咨询服务合同》、《财务顾问协议》、《推荐股票挂牌业务财务顾问协议》、《审计业务约定书》、《财务咨询服务协议书》和财务付款凭证，证明被告因履行《增资协议》产生各项损失数百万元。五被告当庭提交证据10.《关于武汉天九文化发展有限公司股改项目之财务顾问协议之终止协议》，证明第三人中信证券未依约提供财务顾问服务。第三人仙居投资述称，原告的诉讼请求合情合理，请求法院依法支持。第三人仙居投资围绕其陈述意见，向本院提交了转账凭证，证明第三人仙居投资向被告天九公司转账200万元。第三人中信证券、陆新琴、吴皓未发表实质性答辩意见，亦未提供证据。经庭审质证，针对原告提交的证据。被告黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司的质证意见为：对证据1、2、3的真实性无异议；对证据3的证明目的有异议，《增资协议》的文本是原告提供的，被告严格按照《增资协议》在履行，于2015年6月底向工商部门提出了股东变更登记申请，同年8月24日完成股东登记，因原告未按合同要求履行第一次增资，致使被告无法完成第二次工商变更登记。第三人仙居投资对原告提交的证据三性均无异议。第三人中信证券、陆新琴、吴皓未发表质证意见。针对被告黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司提交的证据。原告的质证意见为：对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对证据2的三性不予认可，没有律所盖章或签字；对证据3的三性不予认可；对证据4、5的真实性不予认可，因为是复印件，不是原件，且内容与《增资协议》有很大出入；对证据6中《股权质押协议》的真实性予以认可，证明目的不予认可，该证据表明原告曾要求被告办理股权质押，证据6中的其他证据真实性、关联性不予认可；对证据7的真实性不予认可，均为复印件，没有双方签字或盖章；对证据8中的微信聊天记录截图真实性无异议，微信群中CZF是陈震峰本人，对证明目的不予认可，对证据8中的其他证据的真实性、证明目的有异议，不符合证据的表现形式，既没有公章，也没有具体的指向性，无法证明发件人和收件人的身份；对证据9中的协议书等证据不发表质证意见，对证据9中的财务付款凭证证明目的有异议，不是本案的审理范围；对证据10未发表质证意见。第三人仙居投资的质证意见同原告。第三人陆新琴对证据3-8的真实性无异议，表示均系通过其邮箱向被告发送的，同时提供了邮箱截图予以作证，其中证据3、5、7是原告要求第三人陆新琴发给被告。第三人陆新琴对其他证据未发表质证意见。第三人中信证券对证据10的真实性无异议，对其他证据未发表质证意见。第三人吴皓未发表质证意见。针对第三人仙居投资提交的证据，原、被告对证据真实性均无异议。第三人中信证券、陆新琴、吴皓未发表质证意见。对上述证据，本院认证如下：对原告提交的证据1、2、3，被告及第三人仙居投资对证据真实性均无异议，本院予以确认。对第三人仙居投资提交的证据，原告及被告对证据真实性均无异议，本院予以确定。对被告提交的证据10，第三人中信证券对证据真实性无异议，本院予以确认。对被告提交的证据1、证据6中的《股权质押协议》、证据8中的微信聊天记录截图，原告及第三人仙居投资对证据真实性均无异议，本院予以确认。对于被告提交的证据2，原告和第三人仙居投资、陆新琴在庭审中均认可收到证据2，故对该证据的真实性，本院予以认可。对于被告提交的证据3-8，第三人陆新琴在庭审中均认可收到或者发出上述证据中的邮件，故对上述证据的真实性，本院予以认可。对被告提交的证据9，其中与中信证券签订的《财务顾问协议》、与北京市中银律师事务所签订的《法律顾问协议》、与致同会计事务所签订的《业务约定书》，第三人中信证券对《财务顾问协议》的真实性表示认可，第三人陆新琴在庭审中亦表示曾收到北京市中银律师事务所和致同会计事务所的报告，故对上述三份协议及对应财务付款凭证的真实性，本院予以认可；其中与致同会计师事务所签订的《业务约定书》、皓玥资本管理有限公司签订的《财务顾问协议》、与中审华寅五洲会计师事务所签订的《审计业务约定书》、与方正证券股份有限公司签订的《推荐股票挂牌业务财务顾问协议》，以及与上海立清影视文化工作室签订《合作协议书》，与财务凭证可以相互映证，故对上述文书及财务付款凭证的真实性，本院予以认可；其他证据因无法证明系履行《增资协议》所产生的费用，故对其关联性，本院不予认可。对第三人仙居投资提交的证据，原、被告对证据真实性均无异议，本院予以确认。经审理查明，原告与第三人仙居投资均系股权投资机构，经原告申请，浙江省台州市仙居县市场监督管理局于2015年12月7日核准第三人仙居投资将执行事务合伙人由陈震峰变更为陈骏。第三人陆新琴、吴皓曾系第三人中信证券（上海分公司溧阳路营业部）工作人员，后两人分别于2018年10月26日和2015年12月8日离职。经第三人陆新琴推介，被告天九公司产生在“新三板”上市的意向。2014年11月19日，被告天九公司与致同会计师事务所签订《业务约定书》，委托致同会计师事务所为被告天九公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目提供审计和相关专业服务。2014年11月29日，被告天九公司与北京市中银律师事务所签订《法律顾问聘用协议》，约定被告天九公司就其拟进行的“新三板”项目，委托北京市中银律师事务所就公司申请“新三板”项目担任中国法律顾问。提供的法律服务包括但不限于对公司已在境内设立的、纳入“新三板”项目的企业进行法律尽职调查，法律尽职调查的范围根据全国中小企业的股份转让系统有限责任公司对于申请挂牌事项所要求的法律意见内容确定。被告天九公司于同年12月22日向该律师事务所支付律师费10万元。2014年11月29日，被告天九公司与合肥鹏飞财税咨询有限公司签订《咨询服务合同》，委托合肥鹏飞财税咨询有限公司对被告天九公司2014年度财务规范进行梳理指导以满足“新三板”挂牌审计要求，并对指导后财务报表及报表说明等相关数据提供咨询。被告天九公司向该公司支付咨询费10.3万元。2015年1月21日，被告天九公司作为甲方，第三人中信证券作为乙方，签订《武汉天九文化发展有限公司与中信证券股份有限公司关于武汉天九文化发展有限公司股改项目之财务顾问协议》，被告天九公司的签字盖章时间为2014年11月29日，第三人中信证券的签字盖章时间为2015年1月21日。双方约定被告天九公司聘请第三人中信证券担任项目的财务顾问，根据项目进度提供股改咨询服务。被告天九公司依据协议于2015年1月30日向第三人中信证券支付20万元服务费。同年5月26日，陈震峰签署经上海市虹口公证处公证的授权委托书，委托第三人吴皓代表其签署购买被告天九公司股份的协议，办理上述股权的工商变更登记手续。2015年6月9日，经第三人陆新琴、吴皓联络，被告天九公司作为甲方，被告黄志超、龚强、于艳、石海顿作为乙方，原告作为丙方，第三人仙居投资作为丁方，签订《增资协议》。被告黄志超、龚强、于艳、石海顿在《增资协议》上签字，原告及第三人仙居投资在《增资协议》上盖章，被告天九公司的法定代表人黄志超在《增资协议》上签字，第三人吴皓作为原告和第三人仙居投资的授权代表在《增资协议》上签字。《增资协议》约定，第一条“总体方案”，甲方拟通过增资扩股的方式引进战略投资者并最终实现在全国中小企业股转系统（“新三板”）挂牌，丙方、丁方或其指定第三方按照本协议约定在2015年度内对甲方合计投资6,000万元，并在对甲方增资后，合计持有甲方30%的股权。乙方同意放弃本协议约定增资的优先认缴权利。1.1条，第一期增资。丙方和丁方按照本协议规定的条件和程序，以货币资金1,500万元认缴甲方新增注册资本225万元······1.3条，第二期增资。各方约定，在第一期增资完成至2015年12月30日前，丙方指定第三方向甲方支付第二期增资款4,500万元······第二期增资完毕后，丙方持有甲方公司股权10.5%、丁方7%、丙方指定第三方12.5%······第二条“增资款的支付与工商变更”，2.1.1条······甲方须在本协议签署后，尽快督促，配合其委托的律师事务所完成“新三板”挂牌前尽职调查工作，并出具法律意见书。如果律师事务所出具了否定意见的法律意见书，或者是出具了对甲方“新三板”挂牌产生重大影响的法律意见书，丙、丁两方有权要求乙方在5个工作日内退还所有已支付的投资款本金及该款在上述专用账户中产生的全部银行存款利息（各方合作终止，本协议解除）；若乙方在5个工作日内未足额支付上述投资款及利息，则丙、丁两方有权要求乙方限期支付并对逾期款项自逾期之日起直至实际支付之日止按15%年利率向乙方计收违约金，甲方需对本协议约定乙方各项义务负有连带保证责任。各方约定，甲方财务需经相关会计师事务所进行尽职调查和规范整理，并出具相关财务规范文件资料。各方约定，甲方在“新三板”挂牌股改基准日为2015年8月31日，“新三板”挂牌上市的申报基准日为2015年12月1日。2.1.2条，当法律意见书出具后，没有第2.1.1条所列示内容的意见的，则5个工作日内，丙、丁方将第一期增资款1,500万元中的500万元作为保证金支付到各方认可的以甲方名义开立的受第三方监督的银行专用账户（下称“专用账户”）内。甲、乙两方承诺于2105年7月1日前（系打印错误，应为2015年7月1日前），完成乙方对甲方公司持股的登记手续。由于丙、丁两方的第一期增资保证金划付日到第一期增资的工商登记变更完成，有一段较长时间，为保证丙、丁方增资保证金的安全，乙方同意在2015年7月1日前，将持有的甲方股权中的40%，质押给丙、丁两方或丙、丁两方指定的第三方，具体相关手续各方另行约定。当办理完毕质押手续后3个工作日内，丙、丁方将第一期增资款1,500万元中的另1,000万元作为保证金支付到专用账户内。当1,500万元保证金全部支付后，甲方应在2015年10月31日前完成“新三板”挂牌上市的股改（基准日为2015年8月31日），并在股改完成后（取得甲方股份公司营业执照）10个工作日内办理第一期增资的工商变更手续。乙方需协助甲方办理甲方公司的工商变更手续。若30个工作日内，第一期增资的工商变更程序未完成的，丙、丁两方有权要求乙方在5个工作日内退还所有已支付投资款本金及该款在上述专用账户中产生的全部银行存款利息（各方合作终止，本协议解除）；若乙方在5个工作日内未足额支付上述投资款及利息，则丙、丁两方有权要求乙方限期支付并对逾期款项自逾期之日起直至实际支付之日止按15%年利率向乙方计收违约金，甲方需对本协议约定乙方各项义务负连带保证责任。2.1.3条，当第一期增资工商变更程序完成后，由丙方指定第三方在2015年12月30日前分三个时间节点支付第二期增资款共计4,500万元······2.1.5条，乙方承诺，本协议签订后，乙方（或其指定公司）受让或增资甲方公司股权不得低于甲方公司2015年全年税后经审计扣除非经常性损益净利润12倍估值的价格，且包括在“新三板”挂牌上市的估值。若乙方（或其指定公司）受让甲方公司股权或者对甲方增资的价格（以下简称“较低价格”）低于丙方本协议约定的增资价格（即投后估值2亿元），乙方须按照前述较低价格向丙方（或丙方指定第三方）、丁方退还现金差价或者丙、丁两方补偿与现金差价等值的甲方公司股权作价1元转让给丙方（或丙方指定第三方）、丁方······3.1条，甲方和乙方共同承诺甲方公司2015年经丙方指定会计师审计的税后扣除非经常性损益前后孰低净利润（以下简称“税后净利润”）不少于1600万元（截止2015年9月30日，实现税后净利润不少于1200万）；2016年税后净利润不少于2000万元；2017年税后净利润不少于2500万元。2015年6月，北京市中银律师事务所作出《关于武汉天九文化发展有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌及公开转让的尽职调查报告（草稿第一稿）》（以下简称尽职调查报告）电子版，并通过电子邮箱传给被告黄志超。被告黄志超于2015年6月20日将尽职调查报告传至第三人陆新琴邮箱。陈震峰自认第三人陆新琴于同月21日（22日）当面向其转交了尽职调查报告。2015年6月13日，被告天九公司与皓玥资本管理有限公司签订《财务顾问协议》，约定皓月资本管理有限公司为被告天九公司的股权融资提供财务顾问服务，被告天九公司按每期实际融资金额的2%支付财务顾问费。被告天九公司于同月24日向该公司支付了第一笔顾问费10万元。2015年6月24日，原告和第三人仙居投资按照《增资协议》的约定，分别向被告天九公司转账汇款300万元、200万元保证金。同年7月27日，第三人陆新琴根据原告的要求向被告黄志超发送电子邮件，对《增资协议》内容进行了重大变更。其中，关于股权结构，第二期增资完成后，陈震峰持股6.8%、第三人仙居投资持股10.2%、原告持股6.8%、CM投资管理有限公司持股15%；关于注册资本，被告天九公司股改前将注册资本增加至2,000万元；关于净利润，被告天九公司在2015年末6,000万元融资全部到位情况下，将2016年、2017年承诺净利润分别提升到3,000万元、4,000万元，承诺利润上调50%；关于市盈率，由原定的15倍下调至10倍，下调30%；关于协议特别说明，融资是完全的市场行为，融资时点和当时的股市紧密相关，所以按原来合同设定的条件下，已无法完成后期对应4,500万元融资。同年8月4日，第三人陆新琴再次向被告黄志超发送电子邮件，对《增资协议》内容又进行了修改。因五被告不同意修改《增资协议》，于次日向第三人陆新琴发送《关于增资协议中几点意见》的电子邮件，要求继续履行《增资协议》。同年8月6日，第三人陆新琴再次向被告黄志超发送电子邮件，继续坚持对《增资协议》内容进行变更。2015年8月24日，被告天九公司在武汉市汉阳区工商行政管理局完成变更登记，公司注册资本增加至900万元，自然人股东变更为被告龚强、黄志超、石海顿、于艳。2015年9月8日，第三人吴皓代原告和第三人仙居投资，使用第三人陆新琴的邮箱，向被告黄志超发送《股权质押协议》电子邮件，约定质权人为原告和第三人仙居投资，《增资协议》2.1.2款中的1,500万元增资款变更为借款，出质人将其持有的被告天九公司的3,600万元股权质押给质权人，作为被告天九公司基于上述借款对质权人形成的债务以及除质权人以外的《增资协议》中的其他各方履行其在《增资协议》下各项债务和义务的担保。2015年9月至12月，第三人陆新琴向被告黄志超发送了7封关于增资债转股补充协议的电子邮件。其中，最后一封增资债转股协议（2015年12月2日）约定，投资人为上海修畅投资管理中心（有限合伙）；关于借款，投资人依据本协议的约定向天九公司提供2,000万元借款，本轮其他投资人向天九公司提供4,000万元借款；关于转股，本协议第3.3条所述条件满足之时，天九公司有义务立即书面通知投资人，投资人有权将6,000万元债权同时转为增资款。2015年12月2日，第三人陆新琴向被告黄志超发送终止协议的电子邮件，拟约定自本终止协议签订之日起，《增资协议》终止，本协议各方无权就《增资协议》中任何条款向其它方提起任何主张。2016年2月23日，被告天九公司与第三人中信证券签订《关于武汉天九文化发展有限公司股改项目之财务顾问协议之终止协议》约定，鉴于第三人中信证券的原因，中信证券未完全按照《财务顾问协议》有关约定向被告天九公司提供财务顾问服务，经友好协商，双方认为继续合作将无法达成最初设定的目标，共同决定终止《财务顾问协议》，双方对此不存在任何纠纷或争议。2016年3月21日，被告天九公司与中审华寅五洲会计师事务所签订《审计业务约定书》，委托该所对被告天九公司股份公司改制和“新三板”挂牌事宜进行审计，并支付审计费、会计服务费20万元。2016年3月23日，被告天九公司与方正证券股份有限公司签订《推荐股票挂牌业务财务顾问协议》，委托方正证券股份有限公司推荐股票挂牌业务之财务顾问事宜，并支付财务顾问费24万元。另查明，2015年8月16日，被告天九公司与上海立清影视文化工作室签订《合作协议书》，约定联合拍摄制作电视连续剧《黄河英雄》，其中被告天九公司投资900万元，在该剧开机前五日内，投资100万元；在该剧开机三十日内，投资100万元；在该剧拍摄过半时，投资300万元；在该剧关机前五日内，投资500万元；如因一方原因使该剧不能按计划开机、拍摄或者发行的，该方须赔偿其他方的全部损失，并且该方先期投入的资金不再退还。被告天九公司根据协议书，三次分别投资100万元累计300万元。后因《增资协议》未继续履行，被告天九公司无法继续履行《合作协议书》约定的投资义务。2017年12月28日，上海立清影视文化工作室向被告天九文化公司发出《告知函》，该工作室除不予返还300万元投资款外，保留提出赔偿的权利。本院认为，被告天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿与原告、第三人仙居投资签订的《增资协议》系双方真实意思表示，协议内容和形式均未违法法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方应当基于诚实信用原则全面履行协议。本案的争议焦点包括以下四点：一是原告及第三人仙居投资支付给被告天九公司500万元的性质如何认定；二是《增资协议》是否解除；三是致使《增资协议》履行不能的违约责任由谁承担；四是违约所造成的损失认定。一、关于500万元的性质根据《增资协议》约定，原告、第三人仙居投资或其指定的第三方在2015年度内对被告天九公司，以货币的形式分两期合计增资6,000万元。其中，2.1.2条明确约定了第一期增资款中的500万元作为“保证金”支付到被告天九公司的专用账户。同时，原告和第三人仙居投资在庭审中亦自认500万元为履约保证金，合同履行了，自动转化为增资款。因此，500万元的性质为保证金，其目的是保证原告和第三人仙居投资履行《增资协议》，在五被告完成股权质押后，500万元自动转化为增资款的一部分。二、关于《增资协议》是否解除《增资协议》的目的是被告天九公司拟通过增资扩股的方式引进原告、第三人仙居投资及其指定的第三方等战略投资者，最终实现在全国中小企业转股系统（“新三板”）挂牌，挂牌申报基准日为2015年12月1日。现挂牌基准日已过近3年，《增资协议》目的明显无法实现。同时，鉴于原告主张解除《增资协议》，第三人仙居投资同意解除，五被告在案件审理过程中亦认为协议已无法继续履行，表示同意解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，《增资协议》经当事人协商一致解除。三、关于致使《增资协议》履行不能的违约责任承担问题根据原告和第三人仙居投资的主张，《增资协议》履行不能的原因是五被告违约。具体表现在以下三点：一是被告天九公司至今未出具《增资协议》约定的法律意见书；二是五被告未按约完成股权登记；三是五被告未按约办理股权质押手续。关于法律意见书。第一，陈震峰自认收到第三人陆新琴当面转交的尽职调查报告，且报告中没有否定性意见。第二，陈震峰收到尽职调查报告后未对五被告作出过否定的意思表示，并随即按照《增资协议》第2.1.2条的规定支付了500万元保证金。第三，法律意见书作为原告和第三人仙居投资支付增资款的首要前提，其重要性不言而喻。原告主张为维持《增资协议》继续履行，以及双方合作的可能，所以单方按期支付了500万元保证金，明显不符合常理，违背了股权投资目的。第四，原告和第三人仙居投资作为专业的股权投资机构，在通过邮件、微信与五被告沟通的过程中，再未向五被告明示要求提供法律意见书。根据《增资协议》的约定，“甲方须在本协议签署后，尽快督促，配合其委托的律师事务所完成“新三板”挂牌前尽职调查工作，并出具法律意见书”，由此可知“法律意见书”实际上应是受委托的律所完成尽职调查工作后出具的书面结论，故“尽职调查报告”实际上就是“法律意见书”，两者仅是称谓不同而已。同时，结合原告的上述行为表现，可以看出，原告和第三人仙居投资在形式和内容上均默认了尽职调查报告这也是其在收到尽职调查报告后迅速支付500万元保证金的原因。关于股权登记。《增资协议》约定的股权登记时间为2015年7月1日前，五被告最终完成的股权登记的时间为2015年8月24日，明显晚于约定时间。五被告主张其于2015年6月底向工商部门提出了办理变更登记的申请，但未提供证据证明，本院不予采信。但是，综合《增资协议》的履行过程，五被告完成股改登记时间晚于约定时间，并不能最终导致《增资协议》履行不能。关于股权质押。《增资协议》约定，被告黄志超、龚强、于艳、石海顿将其持有的被告天九公司股权中的40%，于2015年7月1日前质押给原告、第三人仙居投资或者指定的第三方，具体相关手续各方另行约定。鉴于股权质押登记并非任何一方的单方义务，需要出质人和质权人的双方配合，且《增资协议》明确约定了相关手续各方另行约定。因此，未按约办理股权质押手续，不能简单的归责于五被告，应当综合双方的履约行为进行分析。第一，原告和第三人仙居投资在履行协议过程中，多次通过第三人陆新琴向被告黄志超发送《增资协议》修改意见稿和增资债转股补充协议邮件，拟对股权结构、注册资本、增资方主体和方式等重要内容进行变更，双方未能达成一致。第二，根据第三人陆新琴于2015年7月27日代原告和第三人仙居投资向被告黄志超发送的电子邮件，其中特别说明一项明确表示，“融资是完全的市场行为······所以按原来合同设定的条件下，已无法完成后期对应4,500万元融资”。因此，原告和第三人仙居投资曾有过《增资协议》无法履行的明确意思表示，希望能够对《增资协议》进行变更。第三，第三人吴皓代原告和第三人仙居投资，使用第三人陆新琴邮箱，于2015年9月8日向被告黄志超发送的《股权质押》电子邮件中，已表明要将《增资协议》中约定的1,500万元增资款改为借款。通过原告和第三人仙居投资上述行为可以看出，原告和第三人仙居投资明显没有按照《增资协议》约定的内容和方式办理股权质押的意思表示。综上所述，虽然五被告没有在《增资协议》约定的时间内完成股改登记，但是并不构成根本违约。导致《增资协议》最终履行不能的原因，是原告和第三人仙居投资因不愿继续履行《增资协议》，对《增资协议》内容进行重大变更不成的情况下，不愿继续支付增资款，怠于配合办理股权质押。故应当由原告和第三人仙居投资承担违约责任。四、关于违约所造成损失的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，原告违约，应当承担违约赔偿责任，范围包括实际损失和可得利益损失。关于实际损失。五被告主张在履行协议过程中，为使被告天九公司在“新三板”挂牌上市产生财务顾问费、法律服务费、审计费、会计服务费等共计94.3万元（10万元+10.3万元+20万元+10万元+20万元+24万元），因有证据证实，应予认定。五被告主张的为履行《增资协议》产生差旅费、住宿费等费用共计22.5万余元，因未提供证据证明上述费用与合同履行的关联性，无法全部认定，但是结合《增资协议》的履行情况，以及各证券公司、律师事务所、会计师事务所等公司的履约行为，按照行业惯例，必然会产生一定的差旅费和住宿费，本院酌定5万元。五被告主张的尚欠北京中银律师事务所律师费6万元、致同会计师事务所服务费25万元、方正证券股份有限公司财务顾问费76万元、中审华寅会计师事务所会计服务费47万元，因上述费用未实际发生，暂不能认定。关于五被告主张的税款51.5万余元，系因公司经营所必须产生的费用而非损失，不予认定。关于五被告主张的律师费55万元，于法无据，不予认定。关于五被告主张的影视投资损失300万元，确系因原告和第三人仙居投资违约导致被告天九公司无法继续支付《合作协议书》约定的投资尾款，该项损失应予认定。因此，根据五被告提供的证据，因原告和第三人仙居投资的违约行为造成的实际损失金额为399.3万元。关于可得利益损失。虽然《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释对于可得利益损失的计算方法没有具体的规定，但是审判实践中常用的计算方法包括差额法、类比法、估算法和综合裁量法。就本案而言，《增资协议》的目的是为实现被告天九公司上市以期协议各方获得股权或增资收益，现由于原告的违约行为导致《增资协议》没有实际履行，无法精准计算五被告的可得利益。鉴于五被告并未在本案中主张原告和第三人仙居投资承担违约赔偿责任，仅抗辩称不予返还原告及第三人仙居投资支付的500万元保证金，故本案的可得利益损失采用估算法更为适宜。根据《增资协议》的约定，被告天九公司在“新三板”挂牌上市的估值不得低于2亿元，其中被告黄志超、龚强、于艳、石海顿持有的股权估值不低于1.4亿元（2亿元×21.5%+2亿元×10.5%+2亿元×21%+2亿元×14%）。《增资协议》还约定，被告天九公司2015年经审计的税后利润不少于1600万元，2016年不少于2000万元，2017年不少于2500万元。上述估值和税后利润均是在《增资协议》订立时，预见的协议履行后获得的利益，属于协议各方特别是作为守约方的五被告的合理预期，应当认定为五被告的可得利益损失。综上所述，因原告和第三人仙居投资的违约行为致使《增资协议》约定的“新三板”挂牌上市无法实现，原告和第三人仙居投资承担损失的范围不仅包括五被告的实际损失，还包括五被告的可得利益损失，上述损失远远超过原告和第三人仙居投资主张的500万元保证金，故原告要求返还的主张，本院不予支持。同时，根据《增资协议》的约定，如果原告和第三人仙居投资不违约而使协议继续履行，500万元保证金自动转化为增资款。增资款作为一种投资性、营利性行为，原告应当预知投资风险，自负盈亏。在五被告没有出现根本性违约行为的情况下，《增资协议》是不能任由原告或第三人仙居投资毫无风险的单方解除的，则增资款具有不可撤回性，且会自动转化为被告天九公司经营资本的一部分，受被告天九公司自主支配，因此，原告亦无权要求返还。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除被告黄志超、龚强、于艳、石海顿、武汉天九文化发展有限公司与原告上海腾蛟投资管理中心（有限合伙）、第三人仙居隽嘉股权投资企业（有限合伙）于2015年6月9日签订的《武汉天九文化发展有限公司增资协议》。二、驳回原告上海腾蛟投资管理中心（有限合伙）的其他诉讼请求。案件受理费30,800元、保全费5,000元，合计35,800元，由原告上海腾蛟投资管理中心（有限合伙）负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  吴勇胜人民陪审员  周洪元人民陪审员  李国芬二〇一九年十一月二十七日法官助理王雨书记员盛青