河南省新野县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1329民初3802号原告：陈玉明，男，1964年9月18日出生，汉族，农民，住新野县。委托诉讼代理人：周会远，河南大统律师事务所律师。被告：河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司，住所地南阳市卧龙路与工业路交叉口兴达卧龙苑1幢5楼1001室。统一社会信用代码91411303573562844B。法定代表人：王道申，任总经理。被告:马丽，女，1963年5月5日出生，汉族，市民，住南阳市。二被告共同委托诉讼代理人：徐猛，河南定信律师事务所律师。被告：王帅，男，1987年11月23日出生，汉族，市民，住南阳市。被告：王保占，男，1961年3月29日出生，汉族，市民，住南阳市。委托诉讼代理人：王帅，男，1987年11月23日出生，汉族，市民，住南阳市滨河路锦江公寓。原告陈玉明与被告河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司（以下简称河南鑫邦公司）、马丽、王帅、王保占为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月30日作出（2016）豫1329民初3016号民事判决书，被告河南鑫邦公司不服该判决，上诉于南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）豫13民终4349号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2016）豫1329民初3016号民事判决书，发回本院重审；本院又于2019年2月27日作出（2017）豫1329民初3613号民事判决书，原告陈玉明不服该判决，上诉于南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院于2019年7月3日作出（2019）豫13民终2320号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2017）豫1329民初3613号民事判决书，发回本院重审。本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈玉明及其委托诉讼代理人周会远，被告河南鑫邦公司、马丽的共同委托诉讼代理人徐猛，被告王帅（兼被告王保占的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈玉明向本院提出诉讼请求：1、判决四被告支付原告工程款7433264.73元（1、房建总面积28255.5平方米，单价前50套是650元每平方米，后80套针对原材料涨价约定增加7%，在增加7%前130套每平方米650元共计18366075元；2、广场景观环境工程（工程造价鉴定报告）2106540.39元；3、130套房建管网及配套工程（工程造价鉴定报告）2427956.82元；4、社区道路三七灰土基础工程（双方认定）面积22928.28平方米，单价44元每平方米，共计1008844.32元；5、社区道路商砼路面工程（工程造价鉴定报告）1622569.67元；6、新型社区130套房建为所有回填土方（双方认定），总土方26304.199方，每方20元，共计526083.98元；7、工程履约保证金50万元；8、130套房增加造价7%（工程款支付协议书），130套总造价为1285625.25元，以上工程款共计27843695.43元，已经支付20410431元，下欠工程款7433264.73元）及利息，利息按本金5000000元自2015年8月1日起按月息100000元计付至2019年10月1日共计5000000元；2、诉讼费97800元、工程造价鉴定费50000元、保全费5000元由四被告负担。事实和理由：原告陈玉明挂靠于河南省建筑安装工程有限公司，原告以该公司名义分别于2013年7月20日、8月11日、8月12日、9月19日签订了建设工程承包框架合同、建设工程施工合同、小区内道路面层以下工程合同、房屋工程承（发）包合同。上述合同签订后，原告依照约定积极筹措资金，及时组织施工，所建工程已全部交付被告河南鑫邦公司，被告河南鑫邦公司接受并已投入使用，但被告河南鑫邦公司未按约定支付工程款。现依法起诉，请求法院判如所请。被告河南鑫邦公司、马丽、王帅、王保占辩称，河南鑫邦公司签订的一系列合同的相对方均系河南省建筑安装工程有限公司，不是本案原告陈玉明。陈玉明仅系该项目负责人，其不享受合同权利，也不承担合同义务，无权以自己的名义起诉。原告也不具备建筑企业施工条件，另河南鑫邦公司自2013年签订合同起至今已向河南省建筑安装工程有限公司支付工程款21691781元，河南鑫邦公司已足额支付了河南省建筑安装工程有限公司的工程款。但河南省建筑安装工程有限公司在施工中不仅存在违法分包、私自更改图纸、偷工减料等违约行为，还至今仍拒不交付施工过程资料，导致河南鑫邦公司无法进行工程验收，巨额投资至今未能收回成本，损失惨重。综上，应当驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告河南鑫邦公司提交的收据有原告的签字确认，本院予以确认。2.被告河南鑫邦公司提交的照片、证人证言能够相互印证，本院对上述证据的真实性予以确认。3.被告河南鑫邦公司提交的问题清单、工程记录因无其他证据印证，且原告不予认可，故本院对该证据不予采信。4.被告河南鑫邦公司提交的转款凭证及付款凭证，均系复印件，无法与原件核对，原告不予认可，故本院对上述证据不予采信。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：原告陈玉明挂靠于河南省建筑安装工程有限公司。2013年7月20日，原告作为项目负责人以河南省建筑安装工程有限公司名义与被告河南鑫邦公司签订建设工程承包框架合同，由河南省建筑安装工程有限公司承建位于新野县溧河铺镇××与省××）××新野县溧河铺镇新型社区项目，项目分为三层临街房（土建工程）、道路工程、管网工程、广场及绿化工程。合同签订后，原告向被告河南鑫邦公司交纳500000元工程保证金，原告对该工程进行了施工。2013年8月12日，被告河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司溧河铺项目部签订小区内道路面层以下工程合同，合同约定施工内容为小区内一条22米的南北主路的14米主干道中的路基和两层三七灰土（面层以下部分含灰量按国家规范执行），小区内一条30米东北主路的20米主干道中的路基和两层三七灰土（面层以下部分含灰量按国家规范执行）。南北主干道长约240米，具体长度以实际完成工程验收测量数据为准，宽14米，约3360平方米，东西主干道长约450米，具体长度以实际完成工程验收测量数据为准，宽20米，约9000平方米。双方约定道路主干道面层砼以下部分（包括基层夯实，两层20厘米的三七灰土垫层）包工包料固定价格每平方44元，总价格按实际施工工程量具体测量计算为准。2013年9月9日，被告河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司溧河铺项目部签订房屋工程承（发）包合同，合同约定的总建筑面积为115000平方米，以包工包料的方式，一次性固定价格，按每平方米单价650元计算。2014年8月11日，被告河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司溧河铺项目部签订建设工程施工合同，合同约定工程内容为新野县溧河铺镇沙台新型社区广场景观环境工程，合同价款为2580000元，该工程共五处，现原告已建成三处。2015年9月26日，被告河南鑫邦公司与河南省建筑安装工程有限公司签订建筑工程施工合同，合同约定施工内容为新野县溧河铺镇新型农村社区第一批130户房建管网及配套工程，合同价款为3450000元，原告已施工完成大部分。2013年至2015年12月20日前，被告河南鑫邦公司陆续支付原告工程款20410431元。2015年12月26日，原告与被告河南鑫邦公司就工程款达成协议，协议内容为：“甲方：河南鑫邦贵金属投资有限公司乙方：陈玉明经甲乙双方友好协商，就鑫邦公司投资新野县溧河铺镇新型农村社区欠施工方陈玉明工程款一事达成如下协议：1、甲方欠乙方工程款约500万元（含房建、道路、广场暂定不是决算），每月补息10万元，从2015年8月1日起计算利息，还清为止。2、协议签订之日起乙方20日内把中间25米路基北边30米路修好。3、年内把小区内130户绿化施工完毕。广场绿化修整在下月10前整改完毕。4、溧河社区项目内所收房款除项目工作人员工资开支及项目部用于社区开支外，所有收房款全部交乙方抵扣工程款，甲方不能截留，工程款抵扣部分不在计息。若乙方未在约定时间内完成上述工程量，此合同作废。……甲方：王保占乙方：陈玉明2015年12月26日”2016年9月17日，原告与该工程河南鑫邦公司负责人被告王帅结算，新野县溧河铺镇新型农村社区混凝土路面实际完工3488.2立方米，但对单价没有约定；三七灰土面积完工22928.28平方米，土方26304.199立方米，该路现在已在使用中。2016年9月22日，原告与被告王帅结算，新野县溧河铺镇新型农村社区已建成130套房屋，总面积为28255.5平方米，单价650元每平方米，价款为18366075元。该房屋已由被告河南鑫邦公司部分出售。2013年至2016年期间，被告河南鑫邦公司共计支付原告工程款20410431元。后原告在溧河铺镇政府处领取了补助给被告河南鑫邦公司的400000元。该项目因多方面原因，无法继续施工，工程处于停工状态。后原告向被告河南鑫邦公司催要工程款未果，故引起本案诉讼。诉讼中，原告申请对新野县溧河铺镇新型社区项目路段工程造价、2014年8月11日签订的建设工程合同约定的新野县溧河铺镇新型社区广场景观工程已完成工程造价、新野县溧河铺镇新型社区130套房的官网及配套工程已完成工程造价；新野县溧河铺镇新型社区130套房屋工程造价进行鉴定。2019年6月16日，南阳金桥工程造价咨询有限公司对该项目中的部分工程进行了造价鉴定，鉴定结果：广场铺装及景观工程造价为2106540.39元（含土方753001.49元）；130套房屋管网及配套工程造价为2427956.82元（含路灯、强电）。标号C20混凝土18公分厚，造价为84.7元/㎡。综上所述，原被告双方认可的款项为：1、130套房屋的房建总面积为28255.5平方米（217.35平方米×130套），每平方米650元，共计18366075元；2、三七灰土的面积和价格。三七灰土面积完工22928.28平方米，每平方米44元，共计1008844.32元；3、混凝土路的规格和总价。混凝土使用的规格是C20，厚度是18公分，总17441平方，每平方84.7元，共计1477252.7元；4、土方量的总价。土方量是26304.199立方米，每立方20元，共计526083.98元。（上述4项合计21378256元）。双方争议的焦点：1、关于被告王帅、王保占、马丽的主体资格问题。原告是与河南鑫邦公司签订的合同，河南鑫邦公司属于有限公司，原告不能提供证据证明被告王帅、王保占、马丽的财产与河南鑫邦公司的财产混同，故被告王帅、王保占、马丽在本案中不承担民事责任。2、工程款中130套房建造价是否增加7%的问题。原告未能提供证明其在施工期间原材料及人工费涨幅超过7%的证据加以证实，故对原告该请求不予支持。3、原被告双方在2015年12月26日签订的协议中关于拖欠500万元工程款每月支付10万元利息的问题。经现场勘验，原告按照协议的约定该工程已基本施工完毕，有少量工程尚未完工。被告方承认拖欠工程款500万元，并承诺支付利息，被告方以原告少量工程未完工，不同意支付拖欠工程款利息显示公平。其该辩解理由不能成立，本院不予支持。被告河南鑫邦公司按照约定的利息(即每月10万元）的80%支付为宜，即按照每月支付利息8万元的标准进行计算。4、关于评估报告中土方的分歧。评估报告中景观工程的评估总价是2106500.39元，其中包含土方的评估价753001.49元。由于原被告双方在2016年9月份对整个小区的土方量进行了确认，且原告未能提供证据证明在确认土方数量以外仍有土方量未计算，评估报告中的土方量应该包含在整个小区土方量26304.199m3土方内，故原告关于景观工程中土方的评估价753001.49元应从评估数额中予以扣减。5、关于评估报告中景观工程的税金是否应该扣除的问题。根据原被告双方签订的合同中显示了被告支付给原告的工程款中不包含税金，故该部分税金共计44671.64元应当由建设方（原告）支付，也应从评估数额中予以扣减。6、关于评估报告中让利的问题。由于被告方没有提供关于让利问题的证据，故对被告方提出的让利问题不予支持。7、关于评估报告中管网工程中是否涉及强电及主排水渠的问题。经查评估报告是根据现状进行的，故被告方上述主张不予支持。8、关于履约保证金50万元的问题。履约保证金是工程施工前原告缴纳的，被告河南鑫邦公司应当退还给原告。综上所述，原告施工的房屋、三七灰土、混凝土路面、土方量的工程价款为21378256元，景观工程的造价（扣减土方量及税金）为1308867.26元；房屋管网工程造价为2427956.82元；被告应返还其履约保证金50万元；上述合计为25615080.08元；扣除被告已支付的工程款20810431元，下欠工程款4804649.08元。本院认为，公民合法的民事权利受法律保护，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二项的规定，原告陈玉明系没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业，即河南省建筑安装工程有限公司及该公司溧河铺镇项目部的名义与被告河南鑫邦公司分别签订的系列合同均为无效合同，上述合同虽然无效，但原告陈玉明作为实际施工人已完成双方约定的大部分工程，且该部分工程已交付给被告。被告河南鑫邦公司支付了部分工程款现仍拖欠原告工程款及约定利息，原告主张被告河南鑫邦公司支付工程款及约定利息的请求符合法律规定，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下：一、被告河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈玉明工程款4804649.08元，利息按照每月支付8万元，自2015年8月1日起计算至2019年10月1日止。二、2019年10月2日以后的利息自本判决生效当月按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96400元、鉴定费50000元，合计146400元，由原告陈玉明负担34884元，被告河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司负担111516元。保全费5000元，由被告河南鑫邦贵金属投资咨询有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  雷韶南审判员  刘永辉审判员  刘 烨二〇一九年十一月二十九日书记员  韩 芳