文书内容江苏省太仓市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0585民初2356号原告：太仓恒之信电器有限公司，统一社会信用代码913205855602772199，住所地太仓市沙溪镇白云路154号。法定代表人：龚卫星，董事长。委托诉讼代理人：王金其，江苏广浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓波，江苏广浩律师事务所律师。被告：太仓金厨厨房设备有限公司，统一社会信用代码913205850763519070，住所地太仓市沙溪镇东门街1号第2幢第5-6间。法定代表人：潘新委，总经理。原告太仓恒之信电器有限公司（以下简称太仓恒之信公司）与被告太仓金厨厨房设备有限公司（以下简称太仓金厨公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序于2019年5月22日、2019年8月21日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为适用普通程序，组成合议庭于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告太仓恒之信公司的法定代表人龚卫星及其委托诉讼代理人王金其，被告太仓金厨公司的法定代表人潘新委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告太仓恒之信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告利润及垫付款171173元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月2日，原告与被告达成合作协议书。双方约定，原告与被告对在太仓市小学厨房设备的招投标中具有平等的权利，原告委托被告参加太仓市小学厨房设备的投标事宜，如果中标，被告负责该项目工程的资金、订货、厨房设备安装生产等，原告全程负责监督被告的生产、安装操作过程等。协议最后还约定，该工程所得利润双方平均分配。2014年6月4日被告参加了该项目工程的投标，结果为中标。原告与被告根据事先约定以及招标事项的要求，由被告出面与太仓市小学签订了政府采购合同，约定厨房设备合同总价660000元。被告为太仓市小学的厨房设备进行生产和安装等工作。施工期间又根据太仓市小学的要求增加了二个项目，即厨房设备部分增加和食堂液化气管道工程。期间，原告参与了该厨房设备的食堂液化气管道工程的投资以及安装生产，垫付了设备款8000元，标书制作费1670元、餐费620元。2014年11月7日，上述所有工程安装完毕，并经太仓市小学验收合格而交付使用。后与太仓市小学工程款结算，上述工程总价款为949400元。同时，太仓市小学也分别于2015年2月16日、2015年12月14日、2016年4月25日把949400元工程款全部汇付了被告。经原告估算，被告垫资的成本为617344元。被告拿到了工程款后，并没有按照双方的协议进行利润分配，也未将原告垫付费用返还。原告为维护自身合法权益，提起本案诉讼。被告太仓金厨公司辩称：涉案工程没有产生利润，故请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：2014年6月2日，原告太仓恒之信公司（甲方）与被告太仓金厨公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：一、甲方和乙方在太仓市小学厨房设备的招投标中具有公平、平等的权利；二、甲方委托乙方参加太仓市小学厨房设备的投标事宜；三、经协商如果中标，甲方委托乙方全权处理太仓市小学的厨房设备生产、订货等工作事情，并由乙方出资全部货物的资金，甲方全程监督乙方的操作过程，包括资金的使用情况，如有不妥双方提出后予以改正，直至符合达标为止；四、本次厨房设备安装调试验收合格后，甲方和乙方核算出设备的成本价，根据2014年12月31日的太仓市小学付款条件80%，计算出净利润后，利润平均分配，甲方和乙方各人一半，2015年12月31日的付款条件20%，甲方和乙方再各人拿一半。2014年6月4日，被告太仓金厨公司中标。2014年6月15日，太仓市小学（甲方）与被告太仓金厨公司（乙方）就太仓市小学厨房设备采购安装项目签订《政府采购合同》，合同金额为660000元，由被告太仓金厨公司为太仓市小学的厨房设备进行生产和安装等工作。合同签订后，被告太仓金厨公司开始组织施工。施工期间，太仓市小学陆续与被告太仓金厨公司签订两个增项工程合同，分别为厨房设备增补安装项目和食堂液化气管道工程，最终结算总价以审计为准。2014年8月，被告太仓金厨公司完成了施工内容。其中，太仓市小学食堂液化气管道工程系原告太仓恒之信公司法定代表人龚卫星委托江苏华能建设工程集团有限公司安装，并支付安装费用8000元。2014年11月5日，太仓市小学向被告出具了一份补偿清单，内容为扫帚、拖把等用具，金额77300元。被告太仓金厨公司称系因食堂液化气管道工程违规而补偿太仓市小学的用具。2014年11月7日，涉案施工项目经太仓市小学验收合格。太仓市小学分别于2015年2月16日、2015年12月14日、2016年4月25日向被告太仓金厨公司支付厨房设备款396000元、264000元、289400元，合计949400元。审理中，原、被告确认太仓市小学已经结清了所有的款项，其中食堂液化气管道工程项目经扣减后结算价为93598元，但被告太仓金厨公司向太仓市小学就食堂液化气管道工程开具的建筑业统一发票（代开），税额为3372.62元。因被告太仓金厨公司未与原告太仓恒之信公司分配利润，原告太仓恒之信公司起诉至本院。审理中，原、被告就涉案工程是否存在利润分歧较大。2019年8月26日，原告太仓恒之信公司申请就涉案的太仓市小学的厨房设备采购安装项目、增补项目及食堂液化气管道工程项目的利润进行审计或鉴定。苏州瑞亚会计师事务所有限公司接受本院委托对利润进行审计，其要求提供审计的资料，包括2014年度和2015年上半年会计报表、会计账簿、纳税申报资料、银行对账单、记账凭证等，原、被告均明确无法提供。2019年10月9日，本案鉴定终止委托。上述事实，有原告太仓恒之信公司提供的《协议书》、《政府采购合同》、增项工程合同、工程验收单、付款凭证、《液化气管道工程安装合同》，被告太仓金厨公司提供的发票、补偿清单，鉴定机构需要资料清单及本院调查笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为：当事人应按约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，原、被告签订的《协议书》系双方对于太仓市小学的厨房设备安装工程如中标后如何开展合作，双方权利义务的约定，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约定履行各自义务。太仓市小学的厨房设备采购安装项目、增补项目及食堂液化气管道工程项目均属《协议书》约定范畴，如产生利润，原、被告应按约就利润平均分配。其次，原、被告就涉案工程项目是否存在利润分歧较大，且均无法提供充足的证据证明涉案工程项目的成本、利润情况，委托鉴定后亦因双方均无法提供鉴定机构需要的资料而终止鉴定程序。被告太仓金厨公司作为涉案工程项目的施工方，依《协议书》的约定负责全部货物的出资，其理应提供涉案工程项目的成本资料。原告太仓恒之信公司依《协议书》的约定，其工作内容为全程监督被告太仓金厨公司的操作过程，包括资金的使用情况，其亦应能够提供涉案工程项目的成本资料。因原、被告双方在合作过程中，操作不规范，没有依《协议书》的约定严格行使权利和履行义务，致涉案工程项目的成本无法查明，双方均有过错。再次，结合原、被告的过错情况和现有证据材料，本院对原告就太仓市小学的厨房设备采购安装项目、增补项目的利润分配主张不予理涉，仅就能够确定成本的食堂液化气管道工程项目利润予以分配。结合《协议书》的约定及成本投入和税费缴纳情况，确定被告太仓金厨公司应支付原告太仓恒之信公司49112.69元。被告太仓金厨公司称其因食堂液化气管道工程项目补偿了太仓市小学价值77300元的用具，但其并未提供证据证明其与食堂液化气管道工程项目的关联性，原告太仓恒之信公司亦不认可，本院对被告该辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告太仓金厨厨房设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告太仓恒之信电器有限公司49112.69元。二、驳回原告太仓恒之信电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3724元，由原告太仓恒之信电器有限公司负担2644元，被告太仓金厨厨房设备有限公司负担1080元。该款原告已预交，本院不再退还，被告负担部分由其在支付上述款项时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审 判 长  滕万波人民陪审员  顾惠良人民陪审员  李冬梅二〇一九年十一月十五日书记员刘登袁