南昌铁路运输中级法院民 事 裁 定 书（2019）赣71民初23号原告：江西博文建筑劳务分包有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩红谷中大道1376号办公楼1栋1111室（第11层），统一社会信用代码：xxx20Y。法定代表人：叶文，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴宏坤，北京市中伦文德律师事务所律师。被告：中铁十五局集团有限公司，住所地：上海市静安区共和新路666号6楼，统一社会信用代码：xxx723。法定代表人：张喜胜，该公司董事长。被告：沪昆铁路客运专线江西有限责任公司，住所地：江西省南昌市西湖区站前路96号天集大厦四楼，统一社会信用代码：xxx36W。法定代表人：徐利峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所律师。原告江西博文建筑劳务分包有限公司（以下简称博文公司）与被告中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）、被告沪昆铁路客运专线江西有限责任公司（以下简称沪昆公司）铁路修建合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案。博文公司诉称，截止2013年1月撤场，博文公司已完成了下杨门特大桥、汪尾特大桥、水路塘大桥、罗家大桥四座大桥共计55,330,766元的工程量，截止2015年8月20日中铁十五局共支付33,418,147元工程款和20,113,495.6元材料扣款，仍有26,432,808元差额工程款和误工损失款未支付。博文公司多次书面催告并上门催讨，中铁十五局始终未履行付款义务。为维护博文公司合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1．判令中铁十五局向博文公司支付差额工程款26,432,808元（包括主体工程款9,461,458元，安全生产费332,205元，总承包风险费1,383,269元，合同外工程款412,950元，退回管理费1,089,303元，管理财务费1,713,534元，误工索赔10,415,103元，退回税金1,624,986元），并自应付款项之日起按合同约定支付同期贷款利率计算的利息（暂计算至2019年8月31日为约650万元）直至涉案款项付清；2．判令沪昆公司在欠付的工程款范围内对博文公司第一项诉讼请求承担共同付款责任；3．判令中铁十五局、沪昆公司承担本案的全部诉讼费用。中铁十五局在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，中铁十五局与博文公司（原名江西敬业劳务派遣有限公司）签订的《建设工程施工劳务承包合同》（以下简称劳务合同）中第十四条约定：在合同执行过程中如发生争议，双方应当及时协商解决，协商不一致时，向洛阳市仲裁机构提起仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第三条规定，该约定事项为仲裁委可管辖事项。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》（以下简称仲裁法解释）第三条规定：仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。该解释第六条规定：仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。涉案合同约定由洛阳市仲裁机构仲裁，且洛阳市仅有洛阳仲裁委员会一家仲裁机构，应当确定涉案合同约定的争议解决机构就是洛阳仲裁委员会。就实际施工人博文公司追加发包方沪昆公司为被告能否突破中铁十五局与博文公司争议解决条款约定的问题，中铁十五局认为，应遵循中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定书指导精神，该裁定明确认为实际施工人之所以能够突破合同相对性追加发包人，基础在于实际施工人与转包人存在合同关系。博文公司追加发包人沪昆公司为被告，基于中铁十五局与博文公司的劳务承包合同，同样应遵守中铁十五局与博文公司约定的仲裁条款，排除法院管辖。请求将本案移送至洛阳仲裁委员会管辖。沪昆公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，博文公司要求沪昆公司在“欠付的工程款范围内对博文公司的第一项诉讼请求承担共同付款责任”是基于博文公司与中铁十五局在2010年8月12日签订的劳务合同。而劳务合同中第十四条约定：在合同执行过程中如发生争议，双方应当及时协商解决，协商不一致时，向洛阳市仲裁机构提起仲裁。据查，洛阳市仅有一家仲裁机构，即“洛阳仲裁委员会”，因此，根据民诉法、仲裁法及仲裁法解释的相关规定，南昌铁路运输中级法院（以下简称南铁中院）对本案没有管辖权，应驳回博文公司的起诉，并告知其向洛阳仲裁委员会申请仲裁。博文公司对管辖异议答辩称，尽管博文公司与中铁十五局签订的劳务合同中第十四条约定了仲裁条款，但由于中铁十五局将涉案工程非法转包给博文公司，收取10%的管理费，导致博文公司成为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第二十六条规定：实际施工人以转包人或者违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。根据该规定，博文公司有权起诉发包方沪昆公司。而博文公司与沪昆公司没有直接的合同关系，沪昆公司非涉案劳务合同的当事人，不受该劳务合同仲裁条款的约束，因此南铁中院对本案有管辖权。关于仲裁条款是否对发包人、承包人、实际施工人有约束力问题，从目前的案例来看，各地高院和最高人民法院的判例对该问题认识各不相同，没有统一规定。结合本案看，由南铁中院审理本案，有利于案件审理，理由如下：1．建工合同司法解释第二十六条的目的是为了突破合同的相对性，赋予实际施工人起诉发包人的权利，以保护农民工的合法权利。从本案实际情况看，中铁十五局作为承包人将工程转包收取10%管理费用后，将涉案工程非法转包、违法分包，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人博文公司履行的。博文公司已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人博文公司向发包人沪昆公司主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，建工合同司法解释第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。但这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。如果本案适用博文公司与中铁十五局的涉案劳务合同规定的仲裁条款，则完全排除了博文公司在本案中起诉沪昆公司的权利，违背了建工合同司法解释第二十六条的精神，不利于保护博文公司作为实际施工人的利益。2．本案将沪昆公司与中铁十五局作为共同被告是为了方便案件审理。考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人或发包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。3．“实际施工人”向发包人主张权利的规定并非独创性的、孤立的规则，而是代位权制度在建设工程施工合同领域的具体应用。目前，较多观点倾向认可“实际施工人”向发包人主张权利实质上具有代位请求的性质。实际施工人对发包人享受的权利范围视为承包人对发包人法律关系的承继，基于代位请求去的性质，需受发包人与承包人之间的争议解决方式的约束。实际施工人对发包人的权利不能超越承包人对发包人的权利，包括实际权利上的工程款数额和程序上的纠纷解决方式。4．本案的实际施工地点就在江西省上饶市，距离南昌很近。本案的当事人博文公司和沪昆公司均在江西，中铁十五局在江西也有公司，如果本案由南铁中院审理，便于法院查清案件事实、进行鉴定等工作，方便各方当事人进行诉讼工作。2016年，上饶市广丰区瀛洲劳务有限公司基于几乎同样的案件事实（包括与博文公司内容大致一样的涉案劳务分包合同，包括同样的仲裁条款）和原因在南铁中院起诉中铁十五局，如本案由南铁中院审理将十分方便，也有利于问题的解决。请求法院依法驳回中铁十五局和沪昆公司的管辖异议申请，裁定由南铁中院管辖。本院经审查认为，案涉工程系由沪昆公司发包给中铁十五局实行总价承包施工，案涉工程中标DK328＋963—DK332＋477段的路基、桥梁工程项目施工由中铁十五局分包给博文公司负责提供劳务并进行全面管理。而中铁十五局与博文公司签订的劳务合同约定“在合同执行过程中如发生争议，双方应当及时协商解决，协商不一致时，向洛阳市仲裁机构提起仲裁。”经查证，洛阳市仅有洛阳仲裁委员会一家仲裁机构，双方约定的仲裁事项不存在仲裁法第三条规定的情形，也没有出现仲裁法第十七条规定的无效情形，合同中有请求仲裁的意思表示，符合仲裁法第十六条的规定，故中铁十五局与博文公司签订的劳务合同中的仲裁条款有效。本案博文公司以实际施工人的主体身份起诉发包人和分包人，其主张工程款的基础法律关系是其与中铁十五局之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。博文公司将沪昆公司作为共同被告起诉至法院，违背了博文公司与中铁十五局通过仲裁处理双方争议的约定。博文公司所称本院受理并已审结的另案诉讼，经查，系当事双方在合同仲裁约定之后再行合意变更了管辖约定，且该案与本案并无关联。综上，中铁十五局和沪昆公司提出的管辖异议成立，博文公司的起诉依法应予驳回，其可以向相关仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条第二款第（三）项之规定，裁定如下：驳回江西博文建筑劳务分包有限公司的起诉。案件受理费206,464元，本裁定生效后予以退回。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  卢启哲审判员  帅晨薇审判员  石 斌二〇一九年十一月二十七日法官助理吴百花书记员陈坚