关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕西省高级人民法院民事判决书（2019）陕民终526号上诉人（原审被告）：广宏建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。法定代表人:叶新荣，该公司董事长。委托诉讼代理人:王军，陕西菲尔律师事务所律师。委托诉讼代理人:斯星，男，1987年7月14日出生，该公司员工，住浙江省东阳市。被上诉人（原审原告）：董永俊，男，1976年9月30日出生，汉族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：寇东锋，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬超凡，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）因与被上诉人董永俊建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广宏公司委托诉讼代理人王军、斯星，被上诉人董永俊及其委托诉讼代理人寇东锋、姬超凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认为虽然涉案四台人防过滤吸收器董永俊于2017年10月安装，但不能据此认定涉案项目于2017年10月完成，四台过滤吸收器工程款应在安装完成后向董永俊支付。该认定不仅前后矛盾，更有违案件事实。1.上诉人西安分公司与董永俊签订的分包合同第二条约定工程范围及内容包含安装工程的全部工作内容。四台人防过滤吸收器是董永俊施工内容，其实际完工时间是2017年10月。2.本案工程移交时间不能等同于董永俊的实际完工时间。首先，一审认为上诉人和建设单位之间及上诉人与董永俊之间是两个不同的法律关系主体，故驳回了上诉人追加建设单位为本案第三人的申请。而涉案工程的移交是上诉人与建设单位之间的关系，董永俊履行的是与上诉人之间的分包合同，不应以上诉人与建设单位的工程移交时间推定为董永俊的完工时间。其次，虽然上诉人与建设单位办理的书面工程移交手续时间是2015年10月，但从2017年8月15日，建设单位、代建单位《关于严格履行合同义务的函》内容足以证实，直至2017年8月15日，安装工程尚未完工。一审董永俊对2017年10月才完成全部工程内容的事实不持异议。再者，在房地产建设中，将部分安装、附属等内容，先办理整体交房手续，再继续施工是普遍的。因该部分继续施工不影响交房及交房后的装修。因此，所谓整体的交付时间，并不能等同于董永俊分包的安装工程的实际完工时间。二、一审将2016年12月20日《分包工程结算单》作为工程最终结算金额错误。1.董永俊在2017年10月才施工完成人防过滤吸收器，在2016年12月20日进行工程总结算，明显违背客观经济规律和常理。2.本案分包工程只有在建设单位审计（需政府审计和财政评审），并经施工企业、分包人共同确认后，才是最终对各方具有法律效力的结算。现建设单位的结算审计才刚开始，本案《分包工程结算单》尚在建设单位审计中，一审将《分包工程结算单》作为最终结算错误。3.从分包合同内容看，上诉人与董永俊的结算，依赖于建设单位的最终审计结果。上诉人2017年11月汇总资料上报结算，客观上不可能在2016年12月20日与董永俊进行结算，且与董永俊签订分包合同的是上诉人的西安分公司，加盖的是西安分公司印章。如果《分包工程结算单》是最终结算，也应当加盖西安分公司印章。结合胡某某持有的《分包工程结算单》内容，足以证明《分包工程结算单》并非真实的最终结算。三、建设单位与本案存在法律上的利害关系，且为了查明案件事实，上诉人一审申请追加建设单位为本案第三人。一审未追加建设单位为第三人，程序违法。董永俊答辩称，一、一审认定涉案工程于2015年10月20日验收合格，并于2015年10月24日整体完成交付正确。董永俊一审提交的钥匙移交汇总表和车库验收移交清单能够看出广宏西安分公司与建设单位、代某某、监理单位及物业公司对涉案工程整体进行了验收和交接，截止2015年10月24日涉案工程已整体完成交付。四台人防过滤吸收器未能安装的原因是因为广宏公司提供的安装条件不成就（安装场地被杂物占用），导致迟延安装，责任在广宏公司，涉案工程除过滤吸收器外全部已于2015年10月20日安装完成。人防过滤吸收器的主要功能是过滤空气，每台过滤器的市场价值为1万元左右，广宏公司用此否认整个工程的验收和交付日期不能成立。二、《分包工程结算单》是广宏公司签字盖章后交付给董永俊，应当作为认定工程结算价款的依据。董永俊2015年10月20日向广宏公司报送了结算资料，其中对四台过滤吸收器的规格型号和价款均有确定，广宏公司审核了一年，才向董永俊出具了《分包工程结算单》，可见，广宏公司在审核时已将四台过滤吸收器的价格考虑在结算价款内。四台过滤吸收器在结算时未安装是双方知悉的事实，后来董永俊按照广宏公司的通知进行了安装，其不影响安装工程的整体交付和结算。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案可以不追加建设单位为当事人，故一审审理程序合法。董永俊向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告董永俊共同支付工程款27062854.6元及欠付工程款利息（以欠付工程款27062854.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年10月25日起计算至实际给付之日止）;2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2012年9月30日，广宏建设集团有限公司西安分公司（以下简称广宏西安分公司，承包人、甲方）与董永俊（分包人、乙方）签订《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》（以下简称《安装分包合同》），约定XX城XX段XX#、9-12#楼、车库A/B安装工程专业分包给董永俊，工程范围及内容为发包人与承包人签订的总包合同时依据的招标设计施工图纸和工程量清单所包含的安装工程的全部工作内容；分包合同暂定总价为约54020000元，具体以工程结算金额为准；计价方法：本合同采用固定综合单价的方式确定，具体以发包人与承包人签订的总包合同中所约定的安装工程的综合单价为准；计价范围：本分包合同综合单价包括工程所需的人工费、主材费、设备费、材料费、环境保护费、安全文明施工费、临时设施费、夜间施工增加费、冬雨季增加费、二次搬运费、已完工程的保护费、规费、管理费、风险费用、利润、税金等一切与履行本合同有关的所需的全部费用，最终以工程结算费用为准；工期：计划开工日期为2012年8月27日，计划竣工日期为2014年9月30日，工期总日历天数为765天。具体开工时间以承包人发出的进场开工通知时间为准，合同履行期间，若因承包人原因造成分包人无法正常施工而发生延误的，本合同工期相应顺延；工程变更及签证：因项目发生变更而发生的工程量增减，应办理变更签证，工程量据实调整。承包人项目部临时安排本合同中未约定的零星工程或零星用工，施工后核定工程量或用工数量，分包人填写现场签证，工程签证作为变更分包工程结算价款的依据，承包人有权复审，具体金额以甲方审核变更签证工程价款为准；工程款的支付：1、分包人每月20日向承包人上报截止当月20日的月进度工程量，承包人每月25日前完成审核并作为向分包人支付工程进度款的依据。分包人上报后，承包人逾期不予答复的，则视为承包人认可分包人上报的月进度工程量及相应的工程价款。2、月进度工程量确定后，承包人应在每月30日前按照月进度工程量的55%向分包人支付工程进度款，交房后付至总价款67%，结算完成保质期满后付至结算价款75%。3、工程结算价款确定后，承包人有权收取分包人分包工程结算价款扣除甲供材后25%的综合管理费（含税、水电费及现场配合服务费）。工程结算价款确定后60日内，承包人在扣除综合管理费、已付工程进度款、质保金后，将剩余的工程款向分包人一次性全部支付完毕。4、本工程的质保金为分包工程结算价款的5%，质保期自分包工程交房由物业验收合格并接受之日后计算两年。质保期满后，承包人向分包人一次性无息返还。5、承包人应严格遵守上述款项的支付期限，若承包人逾期支付的，每逾期一日，则应按逾期应付款余额每日万分之五的标准向分包人赔偿损失。该合同还对工程质量标准、安全施工、文明施工要求、分包合同价款的调整、承包人责任、分包人责任等作出约定。后董永俊组织进场施工。经查，XX城XX段工程的发包人为西安市长安区郭杜街道办事处、代建人为西安紫薇地产开发有限公司、承包人为广宏公司。2015年10月20日，广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司确认涉案工程的强电系统、消防系统、给排水系统、通道雨棚工程、电梯设备、车库、风机房验收合格，并予以移交。2015年10月19日至24日，XX城XX段XX#、9#—12#楼及商铺的钥匙向广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司移交。2016年12月20日，广宏西安分公司出具分包工程结算单，写明4#楼、9#—12#楼、A/B车库及室外工程招投标内安装工程扣除甲供材后已完成工程款共计55712854.6元，扣除总包管理费（含税）25%，应付工程款总计41784641元，广宏西安分公司法定代表人胡某某、项目负责人王某某在该结算单上签字确认，并加盖浙江广宏建设有限公司西安茅坡新城项目部技术资料专用章。该分包工程结算书系董永俊向该院提交，董永俊认为该结算单系其与广宏西安分公司签订，确认董永俊在涉案工程中的工程总价款为55712854.6元。但认为其中25%总包管理分过高，要求调整为15%，广宏公司、广宏西安分公司对此不予认可。审理中，广宏西安分公司向该院提交分包工程结算单一份，该结算单内容与前述分包工程结算单一致，该结算单有董永俊的签字确认，并写明日期为2016年12月20日。所不同的是该结算单上有胡某某所手写内容：“此结算单最后以甲方最终结算及项目最终结算为准，结余款”。董永俊不认可胡某某书写内容，称系其签字后胡某某添加。关于已付款项，广宏西安分公司向该院提交董永俊涉案项目现场负责人及财务人员蔡霄华所写茅坡新城进度款明细、网上银行转账汇款电子回单二张、建设银行单位客户专用回单二张、浙江省农村信用社扣款通知书一张、XX楼XX组详单、情况说明、委托付款说明等证据，证明已经支付董永俊分包工程进度款29865175元。庭审中，董永俊认可收到涉案工程款2910万元，对于广宏西安分公司主张的已付款29865175元中，认为其中70万元系胡某某归还董永俊的借款；对于蔡霄华所写茅坡新城进度款明细中的罚款100元、清理费22625元、投标费28000元，共计50725不予认可；对广宏西安分公司举证的XX楼XX组详单不予认可，不认可该费用（8280元）；对广宏西安分公司主张的漏算的清理费6270元亦不认可。董永俊向该院提交领付款凭证（未提交原件）及胡某某借条一张，以证明70万元系胡某某归还董永俊的借款，广宏公司、广宏西安分公司认为该借款是胡某某和董永俊个人之间的借款，与本案无关，董永俊应当另行主张权利，不应在本案中抵扣。本案是广宏公司、广宏西安分公司和董永俊之间的施工合同纠纷，该借款与公司无任何关系。庭审中，广宏西安分公司提交其财务人员胡尚卫银行卡流水明细及情况说明，证明董永俊提交领付款凭证所显示的70万元并非胡某某向广宏西安分公司借款用于向董永俊归还个人借款。本案审理中，广宏西安分公司向一审法院提交西安市长安区郭杜街道办事处、西安紫薇地产开发有限公司向广宏公司发出的《关于严格履行合同义务的函》及茅坡新城项目过滤吸收器发货清单，证明董永俊未安装人防过滤吸收器，致使人防工程验收工作严重滞后，董永俊于2017年10月才收到过滤吸收器设备，说明2017年10月董永俊尚未施工完毕，董永俊主张自2015年10月计算欠付工程款利息缺乏依据，且其无权主张退还质保金。董永俊认可上述证据的真实性，对证明目的不认可。认为2015年10月董永俊已将涉案工程整体移交广宏西安分公司，由广宏西安分公司移交给发包人指定的物业公司，涉案工程能移交给物业公司就说明涉案工程已经交付使用。人防工程中有四台过滤吸收器未安装属实，原因是广宏西安分公司提供的安装条件不成熟，董永俊在二次结构基础上进行的安装，只有这一小部分不符合安装条件，所以推迟安装，除了该设备外所有的整体工程已经交付使用，该四台过滤吸收器未安装的责任在广宏西安分公司不在董永俊。2017年10月过滤吸收器安装完毕。董永俊主张四台过滤吸收器价格为7万余元，广宏西安分公司主张四台过滤吸收器价款为30余万元。庭审中，董永俊明确其主张质保金应于2017年10月25日返还，并应自该日起算5%的质保金的利息。一审法院认为，因董永俊系个人，并不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，广宏西安分公司与董永俊签订的《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》系无效合同。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题为：广宏公司、广宏西安分公司应当向董永俊支付的剩余工程款的数额及利息。涉案工程由董永俊组织施工完毕，2015年10月20日，广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司确认涉案工程的强电系统、消防系统、给排水系统、通道雨棚工程、电梯设备、车库、风机房验收合格，并予以整体移交。2016年12月20日形成的分包工程结算单有广宏西安分公司法定代表人胡某某、项目负责人王某某签字确认，并加盖浙江广宏建设有限公司西安茅坡新城项目部技术资料专用章，董永俊亦签字确认，故该结算单可以作为认定涉案工程总价款及应付工程款的依据，广宏公司、广宏西安分公司关于不认可该结算的理由均不成立，该院不予认可。该结算单确认涉案工程总价款为55712854.6元，扣除总包管理费（含税）25%，应付工程款总计41784641元。董永俊认为总包管理费过高，要求调整为15%，广宏公司、广宏西安分公司不予认可。对此，该院认为，首先，广宏西安分公司与董永俊签订的《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》约定了工程结算价款确定后，广宏西安分公司有权收取董永俊分包工程结算价款扣除甲供材后25%的综合管理费（含税、水电费及现场配合服务费）；其次，分包工程结算单经董永俊签字确认，能够证明董永俊认可该结算单的内容，即认可涉案工程总价款为55712854.6元，扣除总包管理费（含税）25%，应付工程款总计41784641元，故董永俊要求对有合同约定并结算经其认可的管理费的扣减比例予以调整的请求，该院不予支持。广宏公司、广宏西安分公司应向董永俊支付的涉案工程款总计为41784641元。关于已付款，广宏公司、广宏西安分公司主张为29865175元，董永俊认为系2910万元，对于双方主张数额的不同，该院认为，蔡霄华系董永俊涉案项目负责人及财务人员，其出具的茅坡新城进度款明细证明2016年1月27日前涉案工程已付款（含扣项）为28560725元，董永俊不认可其中50725元没有依据，该院不予支持；对于2016年1月27日后的付款，董永俊主张其中70万元系胡某某向其归还的个人借款，但其提交的证据不足以证明该主张，对此该院不予认可；广宏西安分公司主张刘建英楼层清理费8280元，因董永俊不认可其提交的XX楼XX组详单，且该证据无董永俊的确认，故该院对广宏西安分公司的该项主张不予支持；广宏西安分公司未提交证据证明其主张漏算的现场清理费6170元，该院对此不予认可。综上，该院认定涉案工程已付款为29850725元。2015年10月20日，广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司确认涉案工程验收合格、整体移交。董永俊于2015年10月19日至24日，XX城XX段XX#、9#—12#楼及商铺的钥匙向广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司移交。故该院认定涉案工程于2015年10月20日验收合格，2015年10月24交付完毕。双方合同约定本工程的质保金为分包工程结算价款的5%，质保期自分包工程交房由物业验收合格并接受之日后计算两年。质保期满后，承包人向分包人一次性无息返还。故董永俊主张5%的质保金应于2017年10月25日返还，该院予以认可。涉案工程交付至今已逾3年，广宏公司、广宏西安分公司认为董永俊无权主张质保金的理由不能成立。综上，广宏公司、广宏西安分公司应当向董永俊支付的剩余工程款为11933916元。虽然涉案四台人防过滤吸收器董永俊于2017年10月才予以安装，但不能据此认定涉案项目于2017年10月完成，四台过滤吸收器工程款应在安装完成后向董永俊支付，因董永俊未提交证据证明四台过滤吸收器的价格，广宏西安分公司认为四台过滤吸收器的价款为30余万元，故该院酌定四台人防过滤吸收器的价款为30万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”双方合同明确约定工程结算价款确定后60日内，承包人在扣除综合管理费、已付工程进度款、质保金后，将剩余的工程款向分包人一次性全部支付完毕。涉案工程于2016年12月20日确定结算价款，故广宏公司、广宏西安分公司应按照中国人民银行同期贷款利率计算支付董永俊自2017年2月19日起至2017年10月25日欠付工程款8848273.27元（剩余工程款11933916元扣减5%质保金2785642.73及四台过滤吸收器的价款30万元）的利息，并按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2017年10月26日至实际给付之日欠付工程款11933916元的利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，广宏西安分公司、广宏公司支付董永俊工程欠款11933916元及利息（以8848273.27元为基数，自2017年2月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年10月25日；以11933916元为基数，自2017年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回董永俊其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191258元（董永俊已预交），由董永俊负担11258元，由广宏西安分公司、广宏公司负担90000元。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。二审中，广宏公司提交广宏西安分公司西安市工商行政管理局莲湖分局的登记信息，证明广宏西安分公司于2018年12月25日注销。董永俊对此无异议。本院认为，关于案涉《安装分包合同》的效力问题。董永俊不具备建筑安装施工资质，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定广宏西安分公司与董永俊签订的《安装分包合同》无效正确。广宏西安分公司系广宏公司设立的分支机构，现广宏西安分公司已注销，其在本案中的民事责任应由广宏公司承担。本案争议的焦点是：1.《分包工程结算单》能否作为涉案工程价款的结算依据；2.涉案工程款是否达到付款条件；3.一审程序是否违法。关于《分包工程结算单》能否作为结算依据的问题。董永俊一审提供案涉安装工程《分包工程结算单》，该《分包工程结算单》上有广宏西安分公司负责人胡某某、项目负责人王某某签字确认，并加盖有广宏公司项目部技术资料专用章。广宏公司提交的另一份《分包工程结算单》与董永俊提交的《分包工程结算单》的结算金额一致，不同的是该《分包工程结算单》上有董永俊的签名及胡某某手写“此结算单最后以甲方最终结算及项目最终合算为准，结余款”的内容。董永俊认为广宏公司提交的《分包工程结算单》是在其签名后胡某某自己添加的手写内容，其对此手写内容不认可。经审查，经广宏西安分公司负责人胡某某、项目负责人王某某签字确认，并加盖广宏公司项目部技术资料专用章的《分包工程结算单》由董永俊持有，并无本案工程款以甲方最终结算为准等内容，双方所签《安装分包合同》亦无本案工程款以甲方最终结算或审计为准的约定，在广宏公司无证据证明上述手写内容为双方一致意思表示的情况下，一审认定董永俊提交的《分包工程结算单》为当事人真实意思表示，应作为认定案涉工程价款的依据并无不当。广宏公司主张《分包工程结算单》不能作为双方结算工程价款依据的上诉理由不能成立。关于案涉安装工程价款是否达到支付条件的问题。2015年10月20日，广宏公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司确认案涉工程的强电系统、消防系统、给排水系统、通道雨棚工程、电梯设备、车库、风机房验收合格，并于2015年10月19日至24日整体移交完毕。双方也已就案涉工程达成结算。广宏西安分公司与董永俊所签订的《安装分包合同》就案涉工程款的结算并未约定最终由建设单位进行审计，故广宏公司主张应以董永俊实际安装完成四台人防过滤吸收器的时间作为案涉工程的实际完工时间，以及本案工程款未经建设单位审计，其支付条件未成就的上诉理由不能成立。关于一审是否程序违法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该条规定，建设单位不属于必须参加诉讼的当事人，故一审不追加建设单位为第三人，并未违反法律规定。综上所述，广宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99086.85元，由广宏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长朱玉红审判员刘育伟审判员付栋 二〇一九年十一月五日 书记员张茹雪1