辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终11158号上诉人（原审第三人）：安新永，男，1955年11月10日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏壮壮，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦达山，男，1960年6月5日出生，满族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：石卫军，辽宁百涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁公安司法管理干部学院，住所地沈阳市东陵区东陵东路82号。法定代表人：关飞，该学院院长。委托诉讼代理人：徐晓光，男，1975年11月10日出生，汉族，该学院教师，住沈阳市皇姑区。原审第三人：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路5号。法定代表人：王斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑卫彤，上海铺银律师事务所律师。原审第三人：中国江苏国际经济技术合作公司康平建设分公司，住所地康平县张强镇七家子村。法定代表人：陈金凯，系公司董事长。委托诉讼代理人：李明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏壮壮，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：辽宁成达建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区民主路181号（9-9）。法定代表人：何代成，该公司经理。委托诉讼代理人：赵媛，辽宁格莱瑞律师事务所律师。上诉人安新永因与被上诉人芦达山、被上诉人辽宁公安司法管理干部学院（以下简称公安学院）、原审第三人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江国际公司）、原审第三人中国江苏国际经济技术合作公司康平建设分公司（以下简称康平分公司）、原审第三人辽宁成达建筑装饰工程有限公司（以下简称成达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初11227号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。安新永上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判由被上诉人公安学院向上诉人支付工程款1200604.62元；2、依法撤销原审判决第二项，改判由被上诉人公安学院向上诉人支付利息；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审错误将芦达山认定为涉案工程的实际施工人。1、本案中的主体关系。公安学院是案涉工程的建设单位，中江国际公司系被挂靠总包单位，安新永挂靠中江国际公司进行项目施工总包，康平分公司系总公司及安新永为了税收优惠及施工方便设立（安新永系分公司负责人），成达公司系案涉工程装饰装修工程专业分包公司，芦达山系进行涉案装饰装修工程专业分包项目的施工人。2、实际施工人的认定问题。安新永系涉案整个工程项目的实际施工人，是涉案全部工程的权利义务适格主体，是本案的实际施工人。芦达山系涉案项目装饰装修工程部分专业分包项目的施工人，即专业分包项目的施工人，其不符合实际施工人的具体条件。3、剩余工程款应支付给安新永，而非直接支付给芦达山。芦达山作为涉案工程专业分包项目的施工人，在相关工程款给付问题上，其仅可依据合同约定的付款条件、付款及结算程序向成达公司主张权利，无权突破中江国际公司与公安学院签订的合同主体地位，直接向建设单位公安学院主张权利。4、上诉人已经为本工程支付了大量建设资金及全部税费。二、一审法院对实际施工人的认定出现严重错误，造成了适用法律错误的情况。审理中，上诉人称一审法院有漏查事实，2011年5月11日安新永以康平分公司名义与成达公司签订了建筑装饰工程施工合同，该份合同系成达公司或者芦达山进入本案所涉项目施工的依据，这一点从该份合同作为结算报告作出的依据就可以得到认定。芦达山辩称：一、上诉人作为一审第三人，其上诉主体不适格。1、上诉人如果属于有独立请求权第三人，一审并未缴纳案件受理费，其无权提起上诉。2、上诉人如果为无独立墙求全第三人，一审判决其未承担责任的情况下，上诉人更无权提起上诉。二、依据客观事实和证据，本案答辩人是实际施工人。三、上诉人上诉请求所主张的工程款及利息归其所有于法无据。1、《第一审核报告》审核的主体系答辩人，上诉人无权主张该笔工程尾款。2、《第一审核报告》履行主体系答辩人，与上诉人无关。3、《第一审核报告》答辩人是实际的施工人，本案各主体是知情和认可的。综上，本案一审法院查清的事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。公安学院辩称：同意一审判决。成达公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，涉案工程工人工资、材料款等所有费用均是芦达山本人出资，涉案工程也是芦达山本人管理和施工，即本案实际施工人为芦达山，第三人成达公司同意并认可案涉工程的全部工程款由芦达山本人予以主张。中江国际公司述称：同意一审判决。康平分公司为上诉人提供虚假的材料设立，我方于2018年5月份向市场管理局提出撤销申请，目前还没有结论。康平分公司述称：同意上诉人意见。芦达山一审诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款3213356.02元；2、请求判令被告向芦达山支付以3213356.02元为基数的银行同期贷款利息100000元（从2012年1月1日暂计至2017年11月23日）至实际给付时止，并承担5%的违约金;3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由被告承担。一审法院查明，2008年4月3日，公安学院与中江国际公司（前名称为中国江苏国际经济技术合作公司）签订建设工程施工合同，约定由中江国际公司对辽宁公安司法管理干部学院新校区（警官教育培训中心）进行施工，工程地点位于沈阳市棋盘山国际旅游开发区东陵东路82号，工程内容为土建工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、钢结构施工等，工程总造价20841619.00元。在施工过程中，辽宁公安司法管理干部学院培训中心装饰工程由挂靠在成达公司的芦达山进行具体施工。芦达山及成达公司于2011年10月24日将案涉装饰工程移交给公安学院。经公安学院委托，辽宁天健工程造价咨询有限公司于2016年10月13日对装饰工程进行决算，并作出辽天工审字（2016）第074号结算审核报告，审定辽宁公安司法管理干部学院培训中心装修工程结算价14373525.97元，该结算报告有公安学院、成达公司签章及芦达山签字。该结算审核报告附签证单若干，签证单载明发生时间为2010年9月13日至2011年6月29日期间，且载明建设单位为公安学院、施工单位为成达公司，有公安学院及成达公司签章确认。芦达山与成达公司在庭审中，认可双方之间为挂靠关系，但未签订过书面合同。成达公司与被告之间没有书面协议。当事人在庭审中均认可：芦达山为涉案工程的实际施工人；涉案工程开工日期为2010年6月，竣工交付日期为2011年10月24日。芦达山认为被告应给付的工程款共分俩部分：一部分为辽天工审字（2016）第074号结算审核报告确定金额的剩余未给付工程款，金额为1200604.62元；一部分为以签证单为依据的未计入辽天工审字（2016）第074号结算审核报告中的工程款，芦达山申请对该部分工程造价进行司法鉴定。经司法委托，辽宁天泓工程项目管理有限公司进行鉴定，并于2018年7月20日作出《工程造价鉴定报告》，确认该部分工程造价1762600.59元。芦达山垫付鉴定费31439.00元。一审法院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。基于芦达山与成达公司均认可双方之间构成挂靠合同关系，芦达山提供了签证单等施工过程证据且当事人均认可芦达山实际就涉案装饰工程进行施工，公安学院认可有直接向芦达山给付工程款的行为，芦达山将涉案装饰工程施工完毕后直接交付给公安学院并已实际使用，芦达山挂靠的成达公司与公安学院就案涉装饰工程直接进行了结算，由此可认定，芦达山借用有资质的成达公司名义进行装修施工，符合实际施工人的条件。芦达山为自然人，不具有相关工程资质，但鉴于涉案装饰工程已经施工完毕且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，芦达山有请求给付工程款的相关权利。现芦达山起诉被告要求给付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，公安学院作为发包方，应在欠付工程款范围内对芦达山承担给付责任。关于辽天工审字（2016）第074号结算审核报告确认的工程款部分，当事人认可尚欠1200604.62元未付。关于芦达山提交的未计入辽天工审字（2016）第074号结算审核报告的签证单部分，经辽宁天泓工程项目管理有限公司鉴定工程造价为1762600.59元，但其中：1.1项现场签账单-B（46）（2010.10.27）及8.4项工程洽商记录（技术核定联系单-1401-1402（E8））（2010.10.9）与原、被告在结算审核报告中的相关单据一致，相关鉴定金额即1709.72元及4634.34元应予扣除；4.1项情况认定-（87）（2010.12.5）关于扣除质保金问题及丢失项目部提供的移动脚手架问题不能证明是芦达山的损失，根据该情况认定，仅能确认芦达山发生整改人工费31000.00元、材料费50000.00元及二次刨墙清理现场人工费20000.00元，一审法院对上述发生的费用予以认可，即应为101000.00元;4.2项材料损失通知单-1474（E16）（2010.9.5）,该通知单上虽有被告签章，但明确载明被告不承担给付责任，故该项鉴定金额52239.73元应予扣除；4.3项材料单（2010.10.12）鉴定金额为8094.57元、4.4项工条（97）（22）（2010.5.26）鉴定金额为4965.36元、4.5项工条-1629（70）（2010.6.10）鉴定金额为1241.34元、4.6项工票-1628（2010.8.7）鉴定金额为2637.85元、5.1项工程量签证单-1627（2010.7.12）鉴定金额为39826.33元、5.2项工程量签证单-1631（2010.7.24）鉴定金额为517.23元、5.3项工程量签证单-1632-1634（2010.5.30）鉴定金额为637899.80元、租赁协议及证明鉴定金额为11378.95元，上述单据均无被告签章确认，芦达山亦未提供其他证据予以佐证，故上述相应金额工程款，应予扣除。故此，关于芦达山提交的未计入辽天工审字（2016）第074号结算审核报告的签证单部分，一审法院对被告签章确认的部分予以认可，应给付工程款为968631.89元。以上，应给付工程款总计为1200604.62元+968631.89元=2169236.51元。关于工程款应给付时间问题，因芦达山及成达公司并未提交其已向被告要求进行竣工结算而被告拒绝结算或拖延结算的相关证据，故工程款给付日期应从双方结算之日的次日起算。芦达山与被告就违约责任没有约定，芦达山未举证证明因被告未及时支付工程款造成的实际损失，但被告在作出辽天工审字（2016）第074号结算审核报告后，未及时给付工程欠款的事实存在，故从双方结算之日的次日即2016年10月14日起算，以结算金额未付款即1200604.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率利息计算的违约损失，被告应当予以给付。关于芦达山要求被告承担5%违约金及其他利息损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于被告辩称，其与芦达山及成达公司进行结算及付款，是基于中江国际公司的授权。《结算审核报告》载明，施工单位为成达公司，并有芦达山作为代表签字，建设单位为公安学院，被告未提交中江国际公司参与结算及对相关结算结果予以确认的相关证据，仅能证明芦达山及成达公司与被告直接结算，综合工程直接交付公安学院等事实，一审法院对被告该项抗辩不予支持。关于康平分公司辩称，其为涉案工程的承包方，因其未与被告签订相关工程合同，亦未与被告进行结算，且中江国际公司对康平分公司的设立及相关行为不予认可，故一审法院对康平分公司的抗辩不予支持。关于安新永辩称，其为涉案工程的实际施工人，其原为康平分公司的法定代表人，因并未提交其为本案装饰工程实际施工人的相关证据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、辽宁公安司法管理干部学院于判决生效后十日内，给付芦达山工程款2169236.51元；二、辽宁公安司法管理干部学院于判决生效后十日内，给付芦达山工程款1200604.62元的利息（自2016年10月14日起至判决确认的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回芦达山的其他诉讼请求。案件受理费33307.00元，由辽宁公安司法管理干部学院负担24543.00元，由芦达山负担8764.00元。鉴定费31439.00元，由辽宁公安司法管理干部学院负担17277.00元，由芦达山负担14162.00元。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人安新永提出其为整个涉案工程的实际施工人。原审中，被上诉人芦达山以建设工程施工合同纠纷为由提起本案诉讼，仅对装饰工程部分的工程款主张权利，并非及于上诉人主张的全部工程主张权利，故本案审理的范围，也仅限于被上诉人芦达山主张权利涉及的装饰工程。上诉人作为原审第三人参加了原审诉讼，未对其主张的整个工程项目提出独立的诉讼请求，故对于其是否为全部工程项目的实际施工人的审查，已超出本案的审理范围，一审法院未予认定，并无不当。且本案在审理中，当事人对被上诉人芦达山实际施工装饰工程的事实未提出异议，被上诉人公安学院对一审判定其承担给付工程款责任亦未提起上诉请求，一审亦未判定上诉人承担给付责任或连带给付责任。另外，对于上诉人在审理中提到其有因本案装饰工程而发生的损失，可在证据充分后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15605元，由上诉人安新永负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十一月一日书记员  杨竣驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。