江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣06民终701号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司贵溪支公司，住所地贵溪市建设路与冶金路交叉处时尚广场C裙一层，统一社会信用代码913606815711514869。 负责人：姜传波，该支公司经理。 委托诉讼代理人：马保军，江西锦成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢良辉，男，1958年10月19日出生，汉族，住江西省贵溪市。 被上诉人（原审被告）：陈旭东，男，1961年4月1日出生，汉族，住江西省贵溪市。 原审被告：贵溪市人民医院，住所地贵溪市建设路，统一社会信用代码123606814917301118。 法定代表人：张永有，该院院长。 委托诉讼代理人：程小毛，江西司达律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司贵溪支公司（太平洋财险贵溪支公司）因与被上诉人谢良辉、陈旭东、原审被告贵溪市人民医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院(2019)赣0681民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人太平洋财险贵溪支公司上诉请求：一、依法对原审多判决的保险赔偿金296606.02元予以改判；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：经鉴定被上诉人陈旭东事故发生时存在饮酒驾驶的情形。根据商业第三者责任保险合同的约定，保险公司在商业第三者责任保险范围内不承担赔偿责任。一审判决保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任不当，恳请二审法院依法予以改判。根据贵溪市公安局交警大队2017年11月28日委托江西中晟司法鉴定中心作出的赣中晟司鉴【2017】毒检字第345号毒物检验报告书显示，被上诉人陈旭东事故发生时体内血液酒精含量26.73mg/lOOml，为饮酒驾驶。贵溪市公安局交警大队及被上诉人陈旭东在没有证据证明江西中晟司法鉴定中心作出的赣中晟司鉴【2017】毒检字第345号毒物检验报告书存在《道路交通事故处理程序规定》第五十五条规定的情形下，委托分宜钤阳司法鉴定中心进行重新鉴定，重新鉴定程序不符合法律规定。虽然分宜钤阳司法鉴定中心作出的毒物鉴定报告显示被上诉人体内血液酒精含量未检测出酒精含量，但应该鉴定程序不符合法律规定，依法该鉴定结论不应予以采信。一审庭审期间，上诉人申请了分宜钤阳司法鉴定中心的法医出庭进行质询，但分宜钤阳司法鉴定中心的法医对于其鉴定程序、鉴定方法及鉴定结论的依据，并未作出合理、合法的解释说明，也未能在庭审中提供其实验过程中所得出的被上诉人陈旭东标准乙醇峰图，故分宜钤阳司法鉴定中心所作出的酒精检测结论依据不足，依法不应予以采信。江西中晟司法鉴定中心首次作出的赣中晟司鉴【2017】毒检字第345号毒物检验报告书显示，被上诉人陈旭东事故发生时体内血液酒精含量为26.73mg/lOOml，且在一审庭审中，上诉人举证了江西中晟司法鉴定中心对于该次鉴定的工作底稿以及实验数据，能充分证明贵溪市公安局交警大队提供的被上诉人陈旭东血液样本内的酒精含量鉴定的真实、准确性，故依法应人被上诉人陈旭东事故发生时为饮酒驾驶。根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二章机动车第三者责任保险责任免除第二十四条第（二）驾驶人有下列情形之一者：2．饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品；保险人不负责赔偿，即在本案中保险公司在商业第三者责任保险范围内不应承担赔偿责任。综上，恳请二审法院在查清事实的基础之上，依法对原审多判决的保险赔偿金予以改判。 被上诉人谢良辉答辩称，陈旭东把我撞伤了应该承担责任。我和保险公司不直接发生关系，如果保险公司不赔偿，我会直接找陈旭东。陈旭东到底有没有喝酒我不知道，以证据为准。 被上诉人陈旭东答辩称，事发时在医院交警叫我吹气并没有测出来酒精含量，后面抽了两罐血，我就被拘留了，过了几天交警告诉我有酒精含量，我就说我没有喝酒，我要求复检，第二次检测出我没有喝酒，我认为第一次酒精检测有问题。我认为保险公司上诉是没有理由的，我并没有喝酒。我买了保险的，保险公司就应该赔偿。 原审被告贵溪市人民医院述称，一、贵溪市人民医院与本案没有利害关系，不应该参与本案诉讼。谢良辉与陈旭东之间是机动车交通事故责任纠纷，贵溪市人民医院与谢良辉之间是医疗服务合同关系，是两个法律关系，不能一并处理。二、贵溪市人民医院与陈旭东既不存在交通事故责任赔偿纠纷，也不存在医疗服务合同关系，贵溪市人民医院与陈旭东不存在事实上及法律上的关系，陈旭东无权申请要求贵溪市人民医院参加诉讼，陈旭东向法院申请的法律理由适用也错误。三、谢良辉如果向人民法院申请贵溪市人民医院参加诉讼，人民法院可以以不同的法律关系告知谢良辉另行起诉。基于以上理由贵溪市人民医院不应当参与本案交通事故责任赔偿纠纷的诉讼活动，也不应当承担任何赔偿。 谢良辉向一审法院起诉请求：1.请求法院判令两被告赔偿原告的损失（详见清单）共计人民币343932.8元；2.案件受理费由被告承担。一审诉讼过程中，原告谢良辉变更第一项诉讼请求为：要求两被告赔偿原告各项损失358353.13元。原告谢良辉增加一项诉讼请求：要求保留后续治疗中骨不粘连的医疗费。 一审法院认定事实：2017年11月27日20时10分，被告陈旭东驾驶赣Ｌ×××××号小车载龚柿英从贵溪市雅利安小区出发，往贵溪市塘湾镇方向行驶，行经贵溪市贵塘公路流口镇横路村上汉塘谢家组路段撞到行人谢良辉、谢明球，造成小车受损及谢良辉受伤、谢明球当场死亡的重大交通事故。事故发生后，原告谢良辉被送往贵溪市人民医院住院治疗，入院诊断为全身多处伤、多处骨折。2017年11月28日，贵溪市公安局交通警察大队委托江西中晟司法鉴定中心对原告谢良辉的血样进行乙醇检验。2017年11月30日，江西中晟司法鉴定中心出具赣中晟司鉴（2017）毒检字第345号毒物检验报告书，检验结果为陈旭东的血样中检出乙醇成份，其含量为26.73㎎／100毫升。2017年12月1日，贵溪市公安局交通警察大队重新委托分宜钤阳司法鉴定中心对陈旭东血样进行乙醇检验。2017年12月4日，分宜钤阳司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，检验结果为陈旭东的血样中未检出乙醇含量。2017年12月5日，贵溪市公安局交通警察大队作出贵公交认字［2017］第0470号道路交通事故认定书，认定被告陈旭东在本次事故中负全部责任，龚柿英、谢良辉、谢明球在本次事故中不负责任。该道路交通事故认定书并未认定被告陈旭东有酒后驾驶的行为。2018年5月8日，原告谢良辉出院，住院天数162天，花去医疗费152183.03元（其中原告垫付33183.03元，被告陈旭东垫付119000元）。2017年12月15日，原告儿子谢志刚收到被告陈旭东家属给付的3500元。2017年12月25日，原告儿子谢志强收到被告陈旭东家属给付的10000元。2018年1月29日，原告谢良辉向一审法院申请先予执行被告太平洋保险公司40000元。2018年4月24日，原告谢良辉再次向一审法院申请先予执行被告太平洋保险公司40000元。原告谢良辉前后两次共收到被告太平洋保险公司先予支付的医疗费共计80000元。2018年5月11日，原告儿子谢志强收到被告陈旭东家属给付的20000元。2018年5月9日，原告谢良辉入住中国人民解放军第一八四医院治疗。2018年6月15日，原告谢良辉出院，住院37天，出院诊断为：1、左股骨骨折术后内固定松动；2、左胫骨骨折术后钢板外露伴感染。原告在中国人民解放军第一八四医院住院花去医疗费88692.68元，门诊花去医疗费3696.56元（其中医保统筹支付78元）。2018年9月10日，原告谢良辉被鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定为一处伤残八级、二处伤残十级、后续医疗费用20000元，花去鉴定费1300元。2019年2月25日，原告诉至一审法院，请求判如所请。2019年3月8日，被告陈旭东申请追加贵溪市人民医院作为本案的被告参加诉讼。2019年3月31日，被告陈旭东向一审法院申请对原告谢良辉与被告贵溪市人民医院的医疗行为进行医疗事故鉴定。2019年7月29日，江西求实司法鉴定中心告知一审法院因医患双方均表示拒绝到场参加听证会，导致鉴定程序无法继续进行，故决定对此案予以终止鉴定处理。 一审法院另查明，2008年，由于被告陈旭东受让赣Ｌ×××××号小型轿车后未办理转移登记，故赣Ｌ×××××号小型轿车仍登记在案外人徐亮华名下。该车在被告太平洋保险公司投保了第三者责任强制保险、限额30万元第三者责任商业保险以及不计免赔特约条款，本次交通事故发生在保险期限内，被告陈旭东持准驾车型代号为Ｂ1的驾驶证。事故发生后，被告陈旭东赔偿受害人谢明球家属420000元。因被告陈旭东涉嫌交通肇事罪，一审法院于2019年5月5日作出（2019）赣0681刑初77号刑事判决书，判决陈旭东犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 一审法院又查明，原告谢良辉父亲谢芬于2018年7月份去世。原告谢良辉母亲黄清香于1933年2月24日出生，共生育七个子女。2018年度，江西省农、林、牧、渔业在岗职工日平均工资为115.5元/天；江西省农村居民人均可支配收入、农村居民人均生活消费支出分别为14460元/年、10885元/年。2017年度，江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工日平均工资为144.61元/天；经核算，原告的损失为：1、医疗费244572.27元（原告垫付125494.27元，被告垫付119000元，医保统筹支付78元）；2、住院伙食补助费3980元（199天×20元/天）；3、营养费5970元（199天×30元/天）；4、后续治疗费20000元；5、护理费28777.39元（199天×144.61元/天）；6、误工费33148.5元（287天×115.5元/天）；7、鉴定费1300元；8、残疾赔偿金95032元[（14460元/年×20年×32%）+（10885元/年×5年×32%÷7人）]；9、交通费，因原告谢良辉未提交证据，一审法院考虑到原告住院期间，其亲属往返医院护理原告必然发生交通费用的事实，酌情确定为4000元；10、不论被告陈旭东是否承担刑事责任，原告谢良辉主张精神损害抚慰金均符合法律规定，应予以支持。但原告谢良辉主张的精神损害抚慰金数额过高，一审法院酌定为15000元；以上10项共计451780.16元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原、被告对贵溪市公安局交通警察大队作出的责任认定均无异议，一审法院予以确认。被告陈旭东作为侵权人，负本次交通事故的全部责任，应当对原告谢良辉因本次交通事故造成的损失承担赔偿责任。由于被告陈旭东驾驶的赣Ｌ×××××号小型轿车在被告太平洋保险公司投保了交强险和限额30万元的第三者责任商业保险。根据保险合同约定，应当由被告太平洋保险公司在交强险责任限额内赔偿原告120000元。 被告陈旭东要求在本案中一并处理其为原告谢良辉垫付的医疗费，且同意按医疗费总额的15%计算超过基本医疗保险同类医疗费用的意见，并无不妥，为减少当事人诉累，一审法院予以支持。根据保险合同约定，被告陈旭东应当承担的超过基本医疗保险同类医疗费的金额为35174.14元[（244572.27元-10000元-78元）×15%]。因此，被告太平洋保险公司应当在第三者责任保险限额30万元内赔偿原告179280.16元（451780.16元-交强险120000元-被告陈旭东先行支付的152500元），扣除先予执行时支付的80000元，还应支付原告99280.16元（179280.16元-80000元）。由被告太平洋保险公司在第三者责任保险限额30万元范围内支付被告陈旭东理赔款117325.86元（被告陈旭东垫付的医疗费119000元+被告陈旭东先行支付的33500元-超过基本医疗保险同类医疗费用35174.14元）。被告太平洋保险公司承担的理赔金额为416606.02元（交强险120000元+赔偿款99280.16元+先予执行80000元+理赔款117325.86元），未超过其保险责任限额420000元（交强险120000元+第三者责任保险300000元），予以支持。 原告主张的后续治疗中骨不粘连的医疗费，未实际发生，本案不作处理。原告待其实际发生后，提供证据证明与本案交通事故有因果关系，可另行起诉。被告陈旭东未举证证明被告贵溪市人民医院对原告谢良辉的医疗行为存在过错责任，故一审法院对被告陈旭东要求被告贵溪市人民医院对原告谢良辉的损失承担赔偿责任的主张，一审法院不予采纳。 被告太平洋保险公司以被告陈旭东有酒后驾驶的行为而拒绝理赔的辩解意见，但却未提供证据推翻道路交通事故认定书及（2019）赣0681刑初77号刑事判决书，故一审法院不予采纳该辩解意见。鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，只要涉及损害赔偿，无论诉讼或者仲裁与否，鉴定往往都是必不可少的程序，鉴定费亦必然发生，符合《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，且被告太平洋保险公司未举证证明在保险条款中约定了不承担鉴定费，或者履行了对不承担鉴定费免责条款的说明义务，故一审法院对被告太平洋保险公司不承担鉴定费的辩解意见不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第三款“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”规定，不论被告陈旭东是否承担刑事责任，原告谢良辉主张精神损害抚慰金均符合法律规定，故被告太平洋保险公司以被告陈旭东构成犯罪而不应支持精神损害抚慰金的辩解，一审法院不应采纳。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十四条、第十六条、第二十七条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵溪支公司在本判决书生效之日起十五日内赔偿原告谢良辉因本次交通事故造成的各项损失共计219280.16元；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵溪支公司在本判决书生效之日起十五日内向被告陈旭东支付理赔款117325.86元；三、驳回原告谢良辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6664元，由原告谢良辉负担2106元，由被告陈旭东负担4558元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人陈旭东在本案事故发生时是否存在饮酒驾驶的情况。上诉人太平洋财险贵溪支公司认为，分宜钤阳司法鉴定中心对被上诉人陈旭东血液中乙醇含量作出的司法鉴定意见不应采信，上诉人在商业三者险范围内不承担赔偿责任。对此，本院认为，2017年11月30日，江西中晟司法鉴定中心出具赣中晟司鉴（2017）毒检字第345号毒物检验报告书，检验结果为陈旭东的血样中检出乙醇成份，其含量为26.73㎎/100毫升。被上诉人陈旭东对该鉴定检验结果有异议，向公安交警部门申请复检。2017年12月1日，贵溪市公安局交通警察大队重新委托分宜钤阳司法鉴定中心对陈旭东血样进行乙醇检验。2017年12月4日，分宜钤阳司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，检验结果为陈旭东的血样中未检出乙醇含量。2017年12月5日，贵溪市公安局交通警察大队作出贵公交认字[2017]第0470号道路交通事故认定书，该道路交通事故认定书并未认定陈旭东存在饮酒驾驶的行为。一审法院在对陈旭东犯交通肇事罪所作刑事判决中亦未认定陈旭东有饮酒驾驶的行为。上诉人太平洋财险贵溪支公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人太平洋财险贵溪支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5749元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司贵溪支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈华秀 审判员  李胜旺 审判员  张志明 二〇一九年十一月二十一日 书记员  姜茗雅