湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1302刑初413号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人肖斌，外号“斌伢子”，男，1989年6月1日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省涟源市，租住于湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年1月31日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留，2018年2月9日变更为取保候审。2019年7月25日由本院决定取保候审，同日由涟源市公安局执行。同年8月29日由本院决定逮捕，同日由娄底市公安局钢城分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2019〕358号起诉书指控被告人肖斌犯诈骗罪，于2019年7月22日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员邬颖出庭支持公诉，被告人肖斌及其辩护人李朝红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2017年9月份左右的一天，曾颂（已判决）向被告人肖斌提出购买银行卡、支付宝账号、微信账号对其诈骗所得的违法犯罪资金进行出、入账的要求，肖斌见有利可图遂表示同意，于是找到毛红江（另案处理）购买银行卡、支付宝账户、微信账号并告知用途，毛红江遂找到颜蒋贵（另案处理）帮忙。之后，颜蒋贵在肖某、黄某、周某1、李某、付某、周某2等人处购买到银行卡、电话卡、支付宝账号、微信号，再全部转卖给毛红江，然后毛红江又将其中的三套卡（包括三张银行卡、一张电话卡、一个支付宝账号、一个微信号）卖给肖斌，肖斌又转而贩卖给曾颂、曾东祥，从中获利2400元。经查：肖斌、曾东祥利用购得的银行卡诈骗他人财物共计106766元。2018年1月30日，被告人肖斌在位于娄底火车站附近的三间房宾馆被公安民警抓获，其到案后如实交代了上述犯罪事实，并退还赃款3000元到公安机关。该院认为，被告人肖斌以非法占有为目的，采取虚构事实的手段共同骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人肖斌系从犯。被告人肖斌到案后主动退还赃款。建议判处被告人肖斌三年至四年有期徒刑，并处罚金。被告人肖斌辩称其没有诈骗的主观故意，其行为不构成诈骗罪，如其行为构成犯罪，则其有自首情节，请求法院根据其家里的特殊情况从轻处罚。被告人肖斌的辩护人辩称公诉机关指控被告人肖斌犯诈骗罪的证据不足，被告人肖斌与曾颂无事前通谋，肖斌不认识曾东祥，故曾东祥的犯罪行为与被告人肖斌无关，无证据证明被告人肖斌向曾颂提供的银行卡就是付某、李某、周某1名下的银行卡，故指控的被告人肖斌的涉案金额证据不足。如被告人肖斌的行为构成诈骗罪，则请法院核实被告人肖斌的自首情节，其积极退赃，请求对被告人肖斌适用缓刑。经审理查明：2017年9月份左右的一天，曾颂（已判决）向被告人肖斌提出购买银行卡、支付宝账号、微信账号对其诈骗所得的违法犯罪资金进行出、入账的要求，肖斌见有利可图遂表示同意，于是找到毛红江（另案处理）购买银行卡、支付宝账户、微信账号并告知用途，毛红江遂找到颜蒋贵（另案处理）帮忙。之后，颜蒋贵在肖某、黄某、周某1、李某、付某、周某2等人处购买到银行卡、电话卡、支付宝账号、微信号，再全部转卖给毛红江，然后毛红江又将其中周某1、李某、付某的三套卡（一套包括三张银行卡、一张电话卡、一个支付宝账号、一个微信号）卖给肖斌，肖斌又转而贩卖给曾颂，肖斌从中获利2400元。曾颂将周某1的卡给曾东祥（已判决）用于接收诈骗所得的资金。经查：曾颂利用从肖斌处购得的银行卡诈骗他人财物共计101766元。曾东祥用周某1的银行卡诈骗了巩某5000元。2018年1月30日，被告人肖斌在位于娄底火车站附近的三间房宾馆被公安民警抓获，其到案后如实交代了上述犯罪事实，并退赃款3000元到公安机关。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.户籍资料，证实被告人肖斌犯罪时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力的事实；2.抓获经过，证实被告人肖斌系被动到案的事实；3.刑事判决书，证实同案人曾东祥犯诈骗罪，被本院于2019年2月1日判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元。曾颂用从肖斌处购买的银行卡实施诈骗他人财物101766元，被本院于2019年1月8日以诈骗罪判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二万元的事实；4.被害人巩某的陈述、微信转账记录、周某1的银行卡流水，证实其在名称为“大通国际炒外汇平台”的诈骗平台被骗5000元左右。其在“炒外汇”过程中，充值是微信转账给名称为“大通国际客服”的微信号上，“提现”是对方通过周某1的银行卡转给其的事实；5.证人肖某的证言，证实2017年9月的一天，其同学颜蒋贵许以一张卡200元好处费找其办银行卡，其答应后就到娄底的邮政银行用其身份证办理了一张银行卡，后又到娄底的移动营业厅办了一张电话卡，之后将银行卡和电话卡一并交给了颜蒋贵，颜蒋贵通过微信发了200元钱给其的事实；6.证人黄某的证言,证实2017年8月份的一天中午，其一个外号叫“蒋介石”，真实名字叫颜蒋贵的校友找其帮忙办银行卡，并说给其报酬300元，其答应后，颜蒋贵带着其到华达菜市场对面的移动营业厅办理了两张电话卡交给他，又去了娄星区妇育保健院对面的中国建设银行办了一张银行卡并将银行卡捆绑网银。办完这张银行卡后，其与颜蒋贵，还有另一个校友周某1又来到毛家饭店旁的中国工商银行，其和周某1前后分别各办了一张银行卡并将银行卡捆绑网银，其将办理好的两张银行卡和电话卡交给了颜蒋贵。后来颜蒋贵给了其300元的事实；7.证人周某1的证言，证实2017年8月份的一天下午，其一个外号叫“蒋介石”的校友找其帮忙办银行卡，并说给其报酬，其答应后，“蒋介石”和另一个校友带着其到华达菜市场对面的移动营业厅办理了两张电话卡交给“蒋介石”，后又来到毛家饭店旁的中国工商银行办了一张银行卡和一张捆绑的网银卡，出来后，“蒋介石”又叫了两三个校友过来，其和黄某以及“蒋介石”的两个校友又来到娄星广场对面的农业银行，黄某办了一张银行卡，其办理了一张银行卡和一张捆绑的网银卡。之后又去了娄星区妇育保健院对面的中国建设银行，“蒋介石”的一个校友让其办理了一张银行卡和一张捆绑的网银卡，其将办理好的三张银行卡和网银卡交给了“蒋介石”的一个校友。后来“蒋介石”给了其500元的事实；8.证人付某的证言，证实2017年11月初的一天，其朋友颜蒋贵要其帮他办几张银行卡，并带其先办了一张电话卡，然后到邮政银行、中国银行、农业银行各办了一张卡，都开通了网上银行、手机银行和Ｕ盾。办好卡后到火车站附近的一个网吧，毛红江帮其将手机卡开通了微信和支付宝，并绑定了刚办的几张银行卡，又进行了人脸识别认证，搞好之后其就将手机卡和银行卡全部交给了颜蒋贵和毛红江。在网吧时其见到了其同学周某2也在帮颜蒋贵办银行卡。过了几天周某2给了其几百块钱，说剩下的钱颜蒋贵会微信转给其，又过了几天，颜蒋贵微信发了几百块钱的红包给其，其总共获得1000元钱的事实；9.证人周某2的证言，证实2017年11月的一天，颜蒋贵以需要银行卡转账为由找其和付某办理银行卡，办好卡后给其1000元。其答应后，颜蒋贵安排其跟毛红江去办卡，并要其将卡办好后交给毛红江。其跟毛红江先到中国移动用其身份证办了一张电话卡，然后又到中国邮政银行、中国农业银行、中国银行用其身份证各办了一张银行储蓄卡，办卡之前毛红江给其100元办卡费用，办完卡后其将剩下的钱和用其身份证办的电话卡、三张银行卡交给了毛红江。同时毛红江要求其帮忙用刚办的电话卡注册了一个支付宝，支付宝的身份信息及上传的身份证照片、人像都是其的，之后毛姓男子又将三张银行卡绑定到了以其身份信息注册的支付宝上。并进行了人脸识别认证，办好卡之后，其就回学校上课了。过了几天，颜蒋贵找到其给了其1000多元现金，其拿了其中的1000元，多余的钱其给了付某的事实；10.证人李某的证言，证实2017年10月其在网吧打游戏认识了颜蒋贵，颜蒋贵找其帮他办银行卡，给其好处费，其答应后，第二天中午，颜蒋贵先后带其到工商银行、建设银行、邮政银行和农业银行各办了一张银行卡，其中工商银行的卡办了Ｕ盾，还办了二张电话卡，这些卡办好后全部给了颜蒋贵，颜蒋贵先后给了其1300元。颜蒋贵称这些卡只需要用三个月，三个月后要其去注销的事实；11.证人刘某的证言，证实其于2018年1月30日用肖斌的身份证号码在火车站三间房宾馆开了房，后民警查房发现开房的人不是肖斌，便要其配合调查找到肖斌，其就打了肖斌的电话，要肖斌到三间房宾馆来，肖斌到三间房宾馆后被民警带回公安机关的事实；12.同案人颜蒋贵的供述和辩解，证实2017年9月开学后，毛红江要其找同学办银行卡赚零花钱，并要求到四大国有银行办理三张银行卡，办理一张手机卡，再用新办理的手机卡注册支付宝账号并通过实名认证和人脸识别。让其从同学手中收购新办理的银行卡、手机卡和支付宝账号，再将这一套卡（一套就是三张银行卡、一张手机卡、一个支付宝账号）交给毛红江，每套给其1500元至2000元的价格不等。于是其从10月份开始找其同学按照毛红江的要求办理银行卡和手机卡，并注册支付宝账号，收购价是1000元一套，其先后找肖某、黄某、周某1、李某、付某、周某2办理了六套卡，收购后都交给毛红江，毛红江再将这些银行卡、手机卡和支付宝账号都卖给肖斌，获利的钱由其与毛红江平分。并且其知道肖斌收购银行卡是用于从事违法犯罪活动的事实；13.同案人毛红江的供述和辩解，证实2017年暑假过后不久，其通过外号叫“黑龙”的朋友认识了肖斌，得知肖斌要用银行卡，“黑龙”要其帮他弄套装银行卡，然后他再卖给肖斌，“黑龙”给其一套银行卡（两张不同银行的银行卡、一张电话卡、一个微信号、一个支付宝）的价格是800元，并报销办卡费及路费开支，其见有利可图便答应了。于是其找到了娄底四中的学生颜蒋贵，要他帮忙找人办卡。其以1600元钱的价格买了两套套装卡给“黑龙”，其获利500元左右，之后“黑龙”没有再买卡了。后来肖斌直接打电话给其要其帮他搞银行卡，每套银行卡包括三张不同银行的银行卡、一张电话卡、一个微信号，一个支付宝账号，称这些卡卖给其他人搞时时彩等诈骗活动，他们用来转移资金，每套卡1900元钱。颜蒋贵找过四中的学生有周某1、黄某、肖某、李某、付某、周某2等人，这些人在办理支付宝的时候其都在场，并要求他们办支付宝，其与颜蒋贵平分所获利润的事实；14.同案人曾颂的供述和辩解，证实其在网上购买了用于诈骗的网站××，（后来改成ｗｗｗ.ｂｆｑｉｚ.ｃｎ）取名“泰兴国际”，后又购买了二套银行卡和微信支付宝账号用于诈骗。这二套银行卡分别是以付某和李某的身份证号码办的。后来其又通过一个外号叫“飞哥”的那里分了一条代理诈骗线，具体的诈骗网站名称为大通金融，具体的网址××，也是搞外汇诈骗，和“泰兴”是一样的搞法。其共在肖斌处购买了姓名分别为付某、李某、周某1的三套银行卡（一套包括三张银行卡、一张手机卡、手机银行、微信、支付宝等），3500元一套，共10500元，其中大通国际外汇平台一套银行卡的名字叫周某1，泰兴国际外汇平台的二套银行卡的名字分别是李某、付某，周某1的银行卡其给了曾东祥使用，其告诉了肖斌这些银行卡是其用于诈骗赌博转移资金的事实；15.同案人曾东祥的供述和辩解，证实2017年10月份左右，其与曾暖章、肖亚永合伙搞了诈骗平台，后面曾颂也加入了进来。2017年11月份以后，启用的平台为大通国际这个炒外汇的诈骗平台，这个网站其知道的有4条线（4个窝点或4组人），其中曾颂有2条线，其有一条（市公安局家属区Ｂ区后面的民房内），曾暖章有一条（老板是曾其红）。其用名为“大通国际客服”的微信与其平台其他人招揽来的客户联系，然后客户通过银行卡、微信、支付宝进行充值购买外汇，其用周某1的工商银行卡进行网银操作，将诈骗来的钱转给曾宗其，让曾宗其帮其取现的事实；16.被告人肖斌的供述和辩解，证实其跟曾颂2016年下半年在一次饭局上认识，知道曾颂在搞诈骗、赌博，2017年下半年，曾颂打电话给其，称他需要银行卡转移资金，问其能否搞到一套银行卡（包括三张不同银行的银行卡、一张电话卡、银行U盾），其认为能得到好处，就答应了。之后其在火车站附近一个网吧认识一个学生（经辨认，是毛红江），毛红江称他能搞到银行卡。其与毛红江约定，搞一套银行卡的价格是2500元左右，办理的相关费用由其出，曾颂以3500元的价格买下这套银行卡，其给了毛红江2700元左右，其赚取800元左右。后来曾颂又要其再搞两套，其答应后又让毛红江搞了两套，其将两套卡给曾颂后，曾颂给了其7000元，其给了毛红江5400元左右，这次其赚了1600元左右。卖给曾颂三套银行卡，总共赚了10500元，但在毛红江处购买银行卡花了8100元左右，纯利润赚2400元的事实；17.辨认笔录，证实肖斌能够准确辨认出卖给其银行卡的毛红江；颜蒋贵能够准确辨认出和其一起卖银行卡的毛红江和在其那里买银行卡的肖斌的事实；18.扣押决定书，证实公安机关扣押了被告人肖斌退还的赃款3000元的事实。本院认为，曾颂等人以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大。被告人肖斌明知曾颂等人在实施诈骗犯罪，而为其提供信用卡、手机卡、支付宝账号等帮助，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人肖斌系从犯，依法予以从轻处罚；被告人肖斌到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚；被告人肖斌到案后主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。对被告人肖斌退缴至公安机关的违法所得予以没收，上缴国库。关于被告人肖斌辩称其行为不构成诈骗罪的辩解及其辩护人辩称公诉机关指控肖斌犯诈骗罪的证据不足的辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第七条“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”之规定，本案被告人肖斌明知曾颂等人实施诈骗犯罪，而为其提供信用卡、电话卡、微信号、支付宝账号等，应以共同犯罪论处，故对于该辩解意见，本院不予采纳；关于被告人肖斌及其辩护人辩称肖斌具有自首情节的意见，经查，被告人肖斌系民警要求刘某打电话给其，让其到三间房宾馆1711房间来，刘某配合公安机关打了电话，尔后被告人肖斌到三间房宾馆1711房间后被民警抓获，随后被带至公安机关接受调查，被告人肖斌不具有自动投案的主动性，系被动到案，不构成自首，故对该辩解意见本院不予采信；关于辩护人请求对被告人肖斌判处缓刑的辩护意见，本院经审理认为，根据被告人肖斌的犯罪事实及社会影响，不宜适用缓刑，故对该意见本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第七条、第一条之规定，判决如下：一、被告人肖斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年8月29日起至2022年10月18日止。）二、对被告人肖斌退缴至公安机关的3000元违法所得予以没收，上缴国库。上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周新莲人民陪审员  刘传桃人民陪审员  刘坚文二〇一九年十一月二十九日法官助理严彩霞书记员颜盼附本判决书引用的相关《中华人民共和国刑法》条文：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上，五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。