贵州省贵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔01刑终654号 原公诉机关贵阳市南明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）巫传军，绰号“小义虎”，男，1977年6月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地为云南省镇雄县，捕前暂住贵阳市。2018年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于贵阳市南明区看守所。 指定辩护人朱怀庆，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号15201201910093842。 原审被告人武孔书，男，1974年5月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地为云南省镇雄县，捕前暂住贵阳市。2018年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于贵阳市南明区看守所。 指定辩护人高宏亮，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号15201201810055919。 原审被告人蔡永杰，男，1986年3月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地为贵州省黔西县。2018年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于贵阳市南明区看守所。 指定辩护人董成鹏，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号15201201910077149。 指定辩护人支成浪，贵州瀛黔律师事务所实习律师。 贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人巫传军、武孔书犯贩卖毒品罪、蔡永杰犯非法持有毒品罪一案，于2019年7月19日作出（2019）黔0102刑初461号刑事判决。宣判后，原审被告人巫传军不服，向本院提出上诉。贵阳市南明区人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月14日依法公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭履行职务，上诉人巫传军及其指定辩护人朱怀庆，原审被告人武孔书及其指定辩护人高宏亮、原审被告人蔡永杰及其指定辩护人董成鹏、支成浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年11月14日，被告人巫传军与被告人蔡永杰联系出售毒品，蔡永杰同意为巫传军寻找毒品买家。当日15时许，二人在贵阳市三桥加油站附近见面，巫传军带着蔡永杰一起乘车前往本市白云区沙子哨附近一座山上取毒品样品。后被告人蔡永杰假称要将样品交给下家查验，独自离开，巫传军则返回其暂住的后坝瑞州宾馆。之后蔡永杰对巫传军谎称毒品买家已经查验过毒品，让巫传军将剩下的其他毒品拿到本市南明区花果园交货。后巫传军通过电话联系了被告人武孔书，并与武孔书在本市后坝瑞州宾馆门口见面，邀请武孔书一起去取毒品，武孔书遂与巫传军一起乘车前往本市白云区沙子哨附近一座山上，由巫传军到山上树林中取出毒品一包（用黑色塑料袋包装），随后巫传军将取出的毒品交给武孔书，武孔书将该包毒品放在自己的上衣口袋里。之后巫传军与武孔书一起乘车前往本市南明区花果园小区J区13栋附近，与被告人蔡永杰见面，三人见面后一起进入该13栋地下停车场，并寻找一个隐蔽角落，巫传军让武孔书将其携带的一包毒品交给蔡永杰，蔡永杰假称要将毒品交给买家并去收取毒资，离开了该地下停车场并乘车来到本市三桥加油站附近。公安民警于当日20时许将被告人蔡永杰抓获，当场查获毒品一包，蔡永杰被抓获后交代了从巫传军处拿到毒品的经过，随后带领公安民警将被告人巫传军、武孔书抓获。经鉴定，涉案毒品疑似物系海洛因，净重285.28克。被告人蔡永杰使用的犯罪工具oppo牌手机一部被依法收缴。 原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人巫传军、武孔书违反国家对毒品的禁制，贩卖毒品海洛因285.28克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蔡永杰违反国家对毒品的管理规定，非法持有毒品海洛因285.28克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人巫传军是贩卖毒品行为的实行者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的犯罪处罚。被告人武孔书在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人蔡永杰到案后主动揭发他人犯罪行为，并带领公安机关抓获被告人巫传军、武孔书，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人巫传军、蔡永杰到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十四条、第五十五条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，作出如下判决：一、被告人巫传军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人武孔书犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；三、被告人蔡永杰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。 宣判后，原审被告人巫传军不服，以“1、涉案毒品系宋某、陈某的，上诉人受宋某、陈某安排将毒品拿给蔡永杰，起到协助帮助作用，系从犯；2、检举揭发宋某、陈某涉毒事实，有立功表现；3、当庭认罪，有良好的认罪悔罪表现，有坦白情节，系初犯、偶犯，社会危害性低”为由提出上诉。 贵阳市南明区人民检察院认为武孔书与巫传军经共谋后一起实施了贩卖毒品的行为，不宜区分主从犯，均应判处十五年有期徒刑，一审认定武孔书系从犯、判处九年有期徒刑，认定事实错误，量刑畸轻。 在二审审理过程中，上诉人巫传军的辩护人提出了与巫传军的上诉理由相同的辩护意见。 原审被告人武孔书提出“仅帮助巫传军拿东西，不知道所拿物品是毒品，不知道巫传军贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪”的辩解。 原审被告人蔡永杰的辩护人提出“蔡永杰有立功情节，认罪认罚，坦白，系初犯、偶犯，望法院对其从轻处罚”的辩护意见。 经二审审理查明，原判认定上诉人巫传军、原审被告人武孔书犯贩卖毒品罪，原审被告人蔡永杰犯非法持有毒品罪的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。 在本院审理过程中，上诉人巫传军的辩护人提交新的证据：南明区公安分局禁毒大队出具的办理沈某案件的情况说明、扣押决定书扣押清单、提取笔录、毒品称量笔录，均为复印件，以证实本案的见证人张某系公安机关长期聘用的办理案件的见证人，身份不符合法律规定。以上证据经庭审举证、质证，本院认为见证人张某与本案没有利害关系，张某作为本案的见证人没有禁止性规定，不影响本案的公正判决，对于上诉人巫传军的辩护人所提交的新证据本院不予采纳。 贵阳市人民检察院认为贵阳市南明区人民检察院抗诉不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款的规定，撤回抗诉，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，准许贵阳市人民检察院撤回抗诉。贵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了上诉人巫传军的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。 关于上诉人巫传军及其辩护人所提“1、涉案毒品系宋某、陈某的，上诉人受宋某、陈某安排将毒品拿给蔡永杰，起到协助帮助作用，系从犯；2、检举揭发宋某、陈某涉毒事实，有立功表现；3、当庭认罪，有良好的认罪悔罪表现，有坦白情节，系初犯、偶犯，社会危害性低”的上诉理由及辩护意见，经查，本案被告人蔡永杰供述“巫传军打电话跟我说，兄弟我手里有海洛因，帮我找买家把他卖了”及上诉人巫传军的供述，均证实巫传军与蔡永杰电话联系贩卖毒品事宜，与武孔书一起到白云区沙子哨附近的山上拿毒品，在花果园J区停车场将毒品拿给蔡永杰，上诉人巫传军参与了贩卖毒品的全过程，并起主要作用，系主犯。上诉人巫传军检举揭发他人犯罪，未查证属实，不属于立功。原判已经认定上诉人巫传军有坦白情节，并对其从轻处罚，根据其犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，原判在法定刑幅度内对其量刑适当。故上诉人巫传军的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于原审被告人武孔书所提“仅帮助巫传军拿东西，不知道所拿物品是毒品，不知道巫传军贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪”的辩解。经查，本案有其本人在公安机关的供述、上诉人巫传军的供述、原审被告人蔡永杰的供述等证据能够证实，原审被告人武孔书内心确认巫传军贩卖毒品，仍然帮助巫传军将毒品放在衣服兜内携带，并将毒品交给蔡永杰，其行为已构成贩卖毒品罪的共犯，故其辩解不能成立，本院不予采纳。 关于原审被告人蔡永杰的辩护人所提“蔡永杰有立功情节，认罪认罚，坦白，系初犯、偶犯，望法院对其从轻处罚”的辩护意见。经查，原判已经认定原审被告人蔡永杰有立功情节，坦白情节，并对其减轻处罚，根据其犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，原判量刑适当。故上诉人蔡永杰的辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人巫传军、原审被告人武孔书违反国家对毒品的禁制，贩卖毒品海洛因285.28克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人蔡永杰违反国家对毒品的管理规定，非法持有毒品海洛因285.28克，其行为已构成非法持有毒品罪，均应予惩处。上诉人巫传军是贩卖毒品行为的实行者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的犯罪处罚。原审被告人武孔书在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人蔡永杰到案后主动揭发他人犯罪行为，并带领公安机关抓获被告人巫传军、武孔书，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人巫传军、原审被告人蔡永杰到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人巫传军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。贵阳市人民检察院撤回抗诉，符合法律规定，本院予以准许，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林筑萍 审判员  陆 燕 审判员  马 丽 二〇一九年十一月二十二日 法官助理雪莲 书记员吴敏竹