山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6048号上诉人（原审原告）：石乃涛，男，1976年10月12日出生，汉族，农民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：靳萍，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文奇，山东国曜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙涛，男，1983年10月10日出生，汉族，农民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东民和牧业股份有限公司，住所地：烟台蓬莱市西邻。法定代表人：孙希民，总经理。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。上诉人石乃涛、上诉人孙涛因与被上诉人山东民和牧业股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人石乃涛上诉请求：1.请求依法判决支持上诉人石乃涛关于抚养两个儿子生活费40954.32元的诉讼请求；2.依法改判一审关于上诉人石乃涛承担40%的责任认定，判决由被上诉人承担，判决被上诉人再支付41701.58元；3.判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人两个儿子均出生于一审法庭辩论终结之前，一审在计算上诉人两未成年被抚养人生活费时适用公平原则，适用法律错误。上诉人两儿子生活费的诉讼请求有明确法律规定，应当予以支持。2.石乃涛和孙涛之间是雇佣关系，一审法院认定是雇佣关系，又再次认定双方构成了劳务关系，适用《侵权责任法》第35条的规定，将原本应当全部由山东民和牧业股份有限公司和孙涛承担的责任部分归责于上诉人石乃涛，判决上诉人石乃涛自行承担40%的责任，适用法律不当。针对上诉人石乃涛上诉理由，上诉人孙涛、被上诉人山东民和牧业股份有限公司辩称，其不应承担事故发生后的两个孩子的抚养费，一审判决责任分成是正确的。上诉人孙涛上诉请求：依法改判，上诉人孙涛赔偿上诉人石乃涛三万元。事实和理由：烟台正贺司法鉴定所对上诉人石乃涛进行鉴定的标准依据是错误的，导致对上诉人石乃涛的致残程度级别鉴定结论错误。上诉人孙涛在一审中向法院提出了重新鉴定申请，一审法院不予重新鉴定是错误的。申请二审法院委托司法鉴定所对上诉人石乃涛的伤残等级依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定，并依据鉴定结论进行改判。针对上诉人孙涛上诉理由，上诉人石乃涛辩称，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条规定，本案不符合重新申请鉴定的条件，请求驳回上诉人孙涛的上诉。被上诉人山东民和牧业股份有限公司辩称，上诉人孙涛的上诉理由是正确的。石乃涛向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告赔偿原告因人身损害产生的医疗费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计167908.29元；2.请求判令二被告承担诉讼费、鉴定费等一切与诉讼有关的费用。庭审中原告变更诉讼请求，其医疗费从24643.88变更为22562.03元、交通费从2270元变更为1500元、伤残赔偿金从61397.6元变更为66519.2元、被抚养人生活费从42930.69元变更为46642.42元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、残疾赔偿金。2013年9月12日蓬莱市人民法院委托烟台正贺司法鉴定所对石乃涛的伤残及伤残等级、误工时间、护理人员及天数进行鉴定，该鉴定所出具了烟正贺司法鉴定所【2013】临鉴字第1244号鉴定意见书，该鉴定所根据提供的伤后诊疗资料和本次查体体征分析如下：1．被鉴定人石乃涛因外伤致脑震荡、多发肋骨骨折、左眼下直肌不全麻痹、麻痹性复视、创伤性湿肺、双侧胸膜肥厚并胸腔积液等损伤，入院后予以清创缝合术，术后子以对症治疗。参照（GB／T16180－2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（下称《职标》）i）九级25）、4．4等级划分及5分级原则5.9九级之规定，综合评定，麻痹性复视构成九级伤残；参照《职标》j）十级14）条之规定，多发助骨骨折构成十级伤残。2．视其伤情，参照（GA／T521－2004）《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》7．2．2条之规定，建议被鉴定人伤后误工时间为90日。3．被鉴定人伤后一段时间内日常生活需要他人帮助，故建议伤后住院期间1人护理，出院后1人护理10日。鉴定意见为：被鉴定人石乃涛因外伤致残程度为九级；十级。二被告对鉴定报告中的误工和护理时间无异议，对伤残等级有异议，理由为烟台正贺司法鉴定所对石乃涛伤残程度鉴定意见所参照的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函的规定，该鉴定参照标准错误，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，故申请对石乃涛的伤残程度进行重新鉴定。一审法院认为最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函不属于司法解释的范围，不具有法律效力，二被告申请重新鉴定的理由不能成立，故一审法院对该鉴定意见书予以认定并作为计算原告相关损失的依据，认定原告的残疾赔偿金为15118元＊20＊22％共计66519.2元。2、医疗费。原告主张医疗费22562.03元（包含被告孙涛垫付款15600元），提交医疗费单据一宗、住院病案一份、门诊病例六本。二被告对已过休治期后的治疗费用不予认可，对2012年12月26日及2012年12月28日的CT检查的合理性及必要性有异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”二被告辩称已过休治期的医疗费用不予赔偿，于法无据，一审法院不予支持。二被告对CT检查的合理性及必要性有异议，未提交证据予以证明，一审法院不予支持。原告已提交充分证据证明其医疗费用，一审法院对其主张的医疗费22562.03元予以认定。3、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费480元按每天30元标准计算16天。二被告主张按每天12元标准计算。一审法院认为住院伙食补助费以30元/天标准计算为宜，对原告主张的住院伙食补助费共计480元予以支持。4、护理费。原告主张护理费3900元，护理人员为原告妻子刘世兰，护理时间为26天，参照当地护工劳务报酬计算护理费。二被告认为应按2011年度山东省农村人均可支配收入计算护理费。一审法院认为，护理费按2017年度山东省农民人均纯收入标准15118元/年计算为宜，故一审法院认定其护理费为1076.90元（15118/365*26天）。5、误工费。原告主张依据法律规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故误工期限从2012年10月24日计算至2013年9月15日共计328天，原告日工资为150元/天，误工费共计49200元。二被告主张，鉴定意见书明确鉴定误工时间为伤后90日，所以误工时间应该定为90天，原告是农村户口，雇佣仅仅是临时性的工作，应当按照农村居民人均纯收入标准计算原告的误工损失。一审法院认为，原告未提交充分证据证明其日工资为150元/天，故其误工费应参照2017年度山东省农民人均纯收入标准15118元/年计算，鉴定意见书认定原告误工时间为90日，则原告误工费为3727.73元（15118/365*90天）。6、原告主张被扶养人（两个孩子）生活费9519元＊18＊2＊22％／2共计37695．24元。被扶养人（父母）生活费9519元＊5＊2＊22％／4共计5235．45元，并提交蓬莱市南王街道石庙石家村村民委员会出具的证明一份、户口本两份、出生医学证明两份。被告主张被扶养人生活费应当是指在事故发生前，受被告扶养的未成年人或者无劳动能力或无生活来源的人，原告的两个子女是原告事故发生之后出生的，不应当属于被扶养人的范围。本次事故发生于2012年，原告的长子出生于2014年，次子出生于2017年，根据公平原则，一审法院认为原告的两个孩子不应认定为被扶养人范围，故一审法院参照2017年度山东省农村家庭人均生活消费支出额10342元/年的标准认定被扶养人生活费为10342元＊5＊2＊22％／4共计5688.1元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年10月18日，被告民和牧业与被告孙涛签订建筑工程施工合同一份，约定被告孙涛承包被告民和牧业商品基地六区鸡舍屋面瓦拆除工程，承包范围为包清工，施工内容为屋面瓦下玻璃钢拆除+屋面彩钢瓦拆除+卷玻璃丝绵+拆除玻璃钢天沟及下面檩条+拆除彩钢瓦气楼+现场清理及装卸车。原告受被告孙涛雇佣在被告民和牧业上述施工场地内进行施工。2012年10月24日上午9时许，原告没有任何安全防护措施在3米多高的鸡舍屋顶拆换彩钢瓦时，左脚一滑从屋顶摔下受伤，后经120车辆送往蓬莱市中医医院住院治疗，诊断为脑震荡、多发肋骨骨折、右侧横突骨折、眼观出现双影等病症。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、鸡舍屋顶的彩钢瓦拆卸安装工程的施工是否需要施工资质；2、原、被告应承担何种责任。对于焦点1，《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”，第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。本案中鸡舍彩钢瓦拆换属于钢结构工程，根据建设部颁布的《建筑业企业资质等级标准》中规定的钢结构工程专业承包企业资质等级标准分一级、二级、三级，三级企业可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下、总重量120吨及以下、建筑面积1200平方米及以下的网架工程的制作与安装，这说明从事本案争执的工程施工必须具备相应的资质等级。对于焦点2，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告民和牧业明知被告孙涛没有相应的施工资质，仍然将工程发包给其施工，应当与雇主即被告孙涛承担连带责任。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告系为被告孙涛提供劳务，其在工作中未尽到注意安全的义务，应承担相应的责任，以40%为宜。原告的合理损失为：医疗费22562.03元（含被告孙涛垫付15600元）、误工费3727.73元、护理费1076.90元、住院伙食补助费480元、交通费1500元、鉴定费2700元、残疾赔偿金66519.2元、被扶养人生活费5688.1元，合计104253.96元。二被告需赔偿原告的上述损失的60%计62552.38元，扣除被告孙涛已给付原告的15600元，则二被告需给付原告的赔偿款数额为46952.38元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五条、二十八条之规定，一审法院于2018年10月10日判决：被告孙涛、山东民和牧业股份有限公司赔偿原告石乃涛医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等损失共计46952.38元，限于判决生效后10日内付清。二被告对上述赔偿款承担连带给付责任。如二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3846元，由原告负担2872元，由二被告负担974元。此款已由原告预交垫付，二被告在履行判决确定的义务时一并给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：1.上诉人孙涛申请对上诉人石乃涛的伤残等级进行重新鉴定应否予以支持；2.一审判决认定的事故责任承担比例是否正确；3.一审判决认定的被扶养养人生活费是否正确。关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案中，一审鉴定结论系由有资质的鉴定机构和鉴定人员出具，鉴定程序合法，鉴定结论明确。上诉人孙涛虽对该鉴定结论提出异议，在一、二审庭审中申请对上诉人石乃涛的伤残等级进行重新鉴定，但未能说明重新鉴定的正当理由，本院对上诉人孙涛重新鉴定申请，依法不予支持。关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述法律规定可知，《侵权责任法》对于个人之间形成的劳务关系采用过错责任原则的归责原则。相对于《人身损害赔偿司法解释》，《侵权责任法》属于上位法、新法，应优先适用。本案中，石乃涛系为孙涛提供劳务过程中受伤，一审法院根据双方各自的过错认定责任比例，并无不当。上诉人石乃涛上诉主张上诉人孙涛及被上诉人应对其经济损失承担全部赔偿责任，理由不成立，本院依法不予支持。关于焦点三，本院认为，2012年10月24日，上诉人石乃涛受伤，2013年9月12日烟台正贺司法鉴定所已经对石乃涛的伤残及伤残等级、误工时间、护理人员及天数进行了鉴定，上诉人应根据其伤残情况及时主张权利。石乃涛的长子出生于2014年，次子出生于2017年，上诉人主张两个孩子的被扶养人生活费，缺乏法律依据，一审法院未支持上诉人石乃涛该项诉请，并无不当。上诉人对此上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2416元，由上诉人石乃涛负担1866元，由上诉人孙涛负担550元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十一月二十六日书记员  王 玥