江苏省射阳县人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0924刑初608号公诉机关江苏省射阳县人民检察院。被告人马兵，男，1965年5月24日出生，汉族，无业，住江苏省南通市海门市。曾因犯伪造公司印章罪，于2003年4月4日被海门市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪，2017年2月16日射阳县公安局决定对其刑事拘留，并于2017年2月20日上网追逃，于2017年4月2日被射阳县公安局执行刑事拘留；经射阳县人民检察院批准，于2017年5月8日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。辩护人尹德信，江苏永信律师事务所律师。被告人沙尽洪，男，1970年6月16日出生，汉族，无业，住江苏省南通市海门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月15日被射阳县公安局刑事拘留；经射阳县人民检察院批准，于2017年3月24日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。指定辩护人黄建蓉，江苏公正律师事务所律师。辩护人沙尽岳，男，1965年5月11日出生，经商，住江苏省南通市海门市。被告人钱利洲，男，1966年4月2日出生，汉族，无业，住江苏省南通市海门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月4日被射阳县公安局刑事拘留；经射阳县人民检察院批准，于2017年3月24日被射阳县公安局执行逮捕。经本院决定，于2019年5月3日被射阳县公安局执行取保候审。辩护人张方，江苏公正律师事务所律师。辩护人陈克华，女，1967年4月5日出生，住江苏省海门市。被告人张翠平，女，1989年4月18日出生，汉族，务工，住江苏省南通市如东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月10日被射阳县公安局刑事拘留，同年3月24日变更为取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2017年5月30日被射阳县公安局执行取保候审。经本院决定，于2019年4月23日被射阳县公安局执行取保候审。辩护人陈玲，江苏苍梧律师事务所律师。被告人马飞，男，1967年8月23日出生，汉族，无业，住江苏省南通市海门市。因涉嫌犯诈骗罪，射阳县公安局于2017年8月22日决定对其刑事拘留，同年12月15日执行刑事拘留，2018年1月14日被射阳县公安局指定居所监视居住；经射阳县人民检察院批准，于2018年2月9日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。辩护人吉文祥，江苏御今律师事务所律师。辩护人陈美珍。被告人陈其友，男，1968年8月11日出生，汉族，无业，住江苏省盐城市阜宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月7日被射阳县公安局指定居所监视居住，同年10月11日变更为刑事拘留；经射阳县人民检察院批准，于同年11月13日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。辩护人尚颖成，江苏海悦律师事务所律师。辩护人陈盐宁，女，1993年8月14日出生，住江苏省盐城市阜宁县。被告人陈党，男，1964年8月9日出生，汉族，经商，住江苏省盐城市阜宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月24日被射阳县公安局指定居所监视居住，同年8月31日变更为刑事拘留；经射阳县人民检察院批准，于同年9月29日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。辩护人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。辩护人吴娟，女，1985年11月17日出生，住江苏省盐城市阜宁县。射阳县人民检察院以射检诉刑诉[2017]571号起诉书指控被告人马兵、沙尽洪、钱利洲犯合同诈骗罪、被告人张翠平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年11月27日向本院提起公诉；以射检诉刑补诉[2018]5号补充起诉决定书，指控被告人马飞犯合同诈骗罪，于2018年5月28日向本院补充起诉；以射检诉刑补诉[2018]6号补充起诉决定书，指控被告人陈其友、陈党、王冬祥犯合同诈骗罪，于2018年5月31日向本院补充起诉。本院受理后，依法并案审理，于2018年7月16日公开开庭进行审理。射阳县人民检察院指控检察员吕亚东、杜丽丽、刘德峰出庭支持公诉，各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。在庭审中被告人马兵及其辩护人尹德信申请排除非法证据，并对本案提出管辖权异议，认为射阳县公安局侦查人员对被告人马兵采取刑讯逼供、威胁的非法取证行为，本案指控的主要犯罪事实犯罪地在连云港，应移送连云港市连云区人民法院审理。因公诉机关所指控的犯罪事实，大部分发生在连云港市，少部分发生在盐城市阜宁县、响水县，本院报请江苏省盐城市中级人民法院依法指定管辖，江苏省盐城市中级人民法院于2019年1月14日作出(2019)苏09刑辖7号《指定管辖决定书》，对被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党、王冬祥犯合同诈骗罪，被告人张翠平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，指定我院管辖。在本案审理过程中，因被告人王冬祥死亡，本院于2019年4月9日作出（2017）苏0924刑初608号刑事裁定：对射阳县人民检察院指控被告人王冬祥犯合同诈骗罪终止审理。本院于2019年4月23日召开庭前会议，射阳县人民检察院指派检察员杜丽丽、刘德峰出席庭前会议，被告人及辩护人亦出席庭前会议。庭前会议中，对是否申请回避、申请排除非法证据的具体线索、是否申请侦查人员出庭等程序性事项，听取了控辩双方的意见。因被告人马兵、沙尽洪、马飞、陈其友、陈党及辩护人尹德信、吉文祥申请排除非法证据有相关时间、地点、侦查人员等线索，本院决定通知侦查人员出庭。本院依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭进行审理，射阳县人民检察院指派检察员杜丽丽、刘德峰出庭支持公诉，被告人马兵及其辩护人尹德信，被告人沙尽洪及其辩护人黄建蓉、沙尽岳，被告人钱利洲及其辩护人张方、陈克华，被告人张翠平及其辩护人陈玲，被告人马飞及其辩护人吉文祥、陈美珍，被告人陈其友及辩护人尚颖成、陈盐宁，被告人陈党及其辩护人徐文海、吴娟，侦查人员刘某丙、戴某、闻某到庭参加诉讼。对被告人马兵、沙尽洪、马飞、陈其友、陈党归案后及被指定居所监视居住期间是否受到刑讯逼供，取证是否合法在庭审中进行先行调查后进行实体审理。在本案审理期间，射阳县人民检察院分别于2018年2月28日、2019年4月24日、2019年8月23日建议本院延期审理；本院分别作出延期审理决定，并于2018年3月27日、2019年5月24日、2019年9月23日作出恢复审理决定。本案现已审理终结。射阳县人民检察院射检诉刑诉[2017]571号起诉书指控：2015年5月至2017年1月间，被告人马兵单独或伙同被告人沙尽洪、钱利洲等人在连云港市、盐城市射阳县等地，采取签订履行不具备施工条件的工程项目合同收取被害人履约保证金的手段，骗取李某丙等31名被害人人民币441万元(以下计币单位同)。其中，被告人沙尽洪参与作案8起，涉案金额102.5万元；被告人钱利洲参与作案3起，涉案金额12.5万元；被告人张翠平明知10万元系犯罪所得仍提供银行卡接收资金并按照马兵要求予以转移。案发前，被告人马兵退还被害人人民币18万元。射阳县人民检察院射检诉刑补诉[2018]5号补充起诉决定书指控：2015年12月至2016年5月间，被告人马飞帮助同案犯马兵在连云港市采取签订不具备施工条件的工程项目合同骗取被害人巩某等7人合同履约保证金人民币67万元，马飞单独或伙同同案犯沙尽洪另骗取被害人好处费25万元。案发后，被告人马飞退还被害人9.9万元。射阳县人民检察院射检诉刑补诉[2018]6号补充起诉决定书指控：2013年至2016年间，被告人陈其友、陈党、王冬祥单独或伙同被告人马兵诈骗作案4起，骗得现金及钢材价值人民币计209.69万元。其中，陈其友伙同马兵骗得106.69万元，陈其友单独骗得3万元，陈党、王冬祥伙同马兵骗得l00万元。公诉机关指控上述犯罪事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等，据此认为：被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人马兵、沙尽洪、陈其友、陈党的涉案金额特别巨大（注：庭审中当庭变更指控被告人沙尽洪、陈其友、陈党涉案金额巨大）；被告人钱利洲、马飞的涉案金额巨大（注：庭审中当庭变更指控被告人钱利洲涉案金额较大）；被告人张翠平明知是犯罪所得而予以提供账户并转移，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党共同故意实施部分合同诈骗犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人马兵在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人沙尽洪、钱利洲、马飞在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。被告人钱利洲、张翠平归案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人陈党有揭发检举他人犯罪行为，查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻处罚或减轻处罚。被告人马兵对公诉机关指控其犯合同诈骗罪予以否认，认为均是正常的建筑工程承包、分包合同关系，没有隐瞒真相、虚构事实，没有非法占有的目的，部分工程暂停不能施工的责任在建设方，合同是有效的，不构成刑事犯罪；在公安机关侦查期间受到疲劳审讯、诱供、威胁而作的有罪供述；请求宣告无罪。被告人马兵的辩护人尹德信提出如下辩护意见：1.被告人马兵于2017年4月2日晚九时三十分被射阳县公安局刑事拘留并被送至该县看守所，但起诉书却认定马兵刑事拘留时间是2017年4月6日。在4月2日晚至4月6日期间是否属于非法羁押?2.本案在审查起诉和审理阶段均两次退查，没有新的证据，是否仍然是证据不足？3.管辖权很明确属于连云港法院管辖，按照刑诉法第26条规定无权指定管辖，本案应当移送连云港法院审理。4.作为举证责任方的公诉机关未提供证据证明侦察机关收集证据的合法性。包括马兵在内的多名被告人都提出在侦察阶段存在非法取证行为，都当庭提出调取制作讯问笔录时的录音录像，但是证人异口同声都说没有，或者自称6个月录像就被覆盖。对此证人应当向法庭证明证据收集过程，但是没有。因此，证人证言显然不符合情理，并且不符合办案常规，说明证人证言的内容不真实。法院以本案在侦察阶段不需要进行同步录音录像为由，驳回全部被告人的排除非法证据的申请。这一决定与最高院以及公安部相关司法解释和规定相悖，应当排除马兵自认是骗及认罪的供述。5.本案公诉机关在实体上的认定，不符合刑法224条关于合同诈骗罪的规定及构成要件。该条文的司法解释列举的构成合同诈骗罪的几个条件，与马兵的行为均不能契合。而且，所欠被害人的履约保证金应当在民法规范框架内予以归还。不能因为被告人拖欠被害人的工程履约保证金，就必然构成合同诈骗罪。这在法理上是不具有逻辑性和同一性。起诉书称马兵等人采取签订不具备施工条件的工程项目收取被害人的履约保证金，骗取被害人钱财等等，不符合事实。被告人马兵完全具备承接工程施工主体资格，所承接到的若干建筑工程具备施工现场的条件，马兵承接的工程具备施工能力。建设方按照合同需要收取马兵施工方的履约保证金，马兵的公司也与各个施工人签订施工合同并且收取履约保证金，这种融资方式，有利于筹备更充足资金补充项目所需资金，马兵公司收取的保证金部分交给建设方单位，部分用于工程开工前期各方面开支，并非肆意挥霍，或者变相占有。马兵没有关掉手机，也没有逃跑，个别被害人打电话联系不上马兵，是因为马兵被连云港警方控制，手机被扣押，并非属于逃跑隐匿。履约保证金的收取，是为了确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，具有合法性。因为建设方违约，导致马兵公司与下游的各施工人违约。被告人沙尽洪对公诉机关指控其犯合同诈骗罪予以否认，认为没有诈骗的故意，不构成刑事犯罪；在公安机关侦查期间的供述是被刑讯逼供，被侦查人员殴打，手被反铐，头被按在水里，右腿上有淤青，在笔录上签字前没有看。被告人沙尽洪的辩护人黄建蓉提出如下辩护意见：因被告人沙尽洪提出公安机关非法取证，认为自己不构成合同诈骗罪，对其是否犯合同诈骗罪不发表意见，如果被告人沙尽洪最终被定性为合同诈骗罪的情况下，有以下从轻情节，1.本案是共同犯罪，被告人沙尽洪处于从属地位，作用是次要的、辅助的，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；2.被告人沙尽洪在案发前一向遵纪守法，表现良好，从未有过任何违法犯罪行为，系初犯；3.被告人沙尽洪虽参与作案数起，涉案金额达百万余元，但其从中实际获利较小。被告人沙尽洪的辩护人沙尽岳未提出具体辩护意见。被告人钱利洲对公诉机关指控其犯罪合同诈骗罪无异议，请求从轻处罚。被告人钱利洲的辩护人张方提出如下辩护意见：1.对本案合同诈骗罪的定性不持异议。被告人钱利洲的犯罪数额系较大而非巨大；2.本案是共同犯罪，被告人钱利洲处于从属的地位，起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；3.被告人钱利洲没有前科，属初犯，在归案后一直如实向公安机关、司法机关供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好；4.被告人钱利洲积极退赃，得到受害人的谅解；5.被告人钱利洲具备自首情节，证人证言也证明被告人钱利洲在公安抓捕的当晚准备第二天自首，也并无拒捕、逃离等对抗性行为，依法可以从轻处罚；6.被告人钱利洲是独子，母亲年事己高，今年87岁，常年生病，需要被告人钱利洲服侍和照顾。综上，被告人钱利洲具有一系列法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，依法可以从轻、减轻处罚，恳请对被告人钱利洲以实际羁押的时间判处刑期或者判处缓刑。被告人钱利洲的辩护人陈克华未提具体辩护意见。被告人张翠平对公诉机关指控其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实无异议，提出邱某的钱已退了，孩子还在哺乳期，请求从轻处罚。被告人张翠平的辩护人陈玲提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名没有异议；2.被告人张翠平到案后，如实供述自己的罪行，并积极退回赃款，取得被害人邱某的谅解，表明被告人张翠平认罪态度非常好，依法可以减轻处罚；3.被告人张翠平系初犯、偶犯，无前科劣迹，依法可酌定从轻处罚；4.被告人张翠平主观恶性小，本次触犯法律，因法律意识淡漠、为索要工资、不能正确辨别是非所致，加之被告人张翠平尚有十个月大的孩子需要其哺乳、照料，望法庭根据被告人张翠平的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，建议依法对被告人张翠平从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人马飞对公诉机关指控其犯合同诈骗罪不认可，认为没有参与签订马兵等人签订合同，事后仅收取部分好处费，且大部分钱是沙尽洪给的，事后也还了，公诉人提交的证据是刑讯逼供取得的。被告人马飞的辩护人吉文祥提出如下辩护意见：1.2018年1月29日、2018年1月31日对马飞的两份讯问笔录，是在监视居住期间人身权利被剥夺或限制的情况下形成，被戴手铐脚镣，非法限制人身自由。马飞陈述其存在被超时审讯，未给予休息和治疗(注射胰岛素)，被殴打，讯问日期倒签等非法取证情形，并详细列出了相关人员及细节；2.侦查人员对马飞的上述两份言词证据取证活动属于应当录音或录像的情形，公诉人在排非程序中提交的证据并不能排除这两份证据属于非法证据的合理怀疑，对上述两份笔录应当依法予以排除；3.由于马飞申请排非的两份证据主要系马飞的有罪供述，如依法被排除，现有其他证据不足以证明马飞构成犯罪；即使未被排除，公诉机关起诉马飞帮助马兵骗取履约保证金67万证据仍不足。马飞无帮助他人骗取履约保证金的故意，马飞未实施诈骗保证金的行为，根据证据认定的事实不足以排除“马飞确实未知他人犯罪而实施帮助的”合理怀疑，结论不具有唯一性。因此不应当认定马飞帮助马兵作案。马飞为了占有他人一次性的好处费而介绍他人与马兵签订施工合同，提供的是居间中介服务(马飞与巩某和蒋国荣的居间合同)，即使马飞隐瞒了案涉工程不具备施工条件，但马飞的行为是为了让施工合同双方达成合同，其获取承包方基于居间合同而支付的居间服务费，施工合同内容与居间服务无关。即使马飞和马兵都构成合同诈骗，但构成要件要素并非同一合同；4.即使马飞实施了公诉机关指控的犯罪成立，马飞存在以下从轻或减轻情节：被告人马飞在保证金中未参与分赃款，在好处费中分赃款较少，且大多是从沙尽洪处转得(仅巩某好处费是其单独收取)，对资金的来源不是完全明知，马飞所起的仅为辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，同时马飞在涉案的几次中，在过程中仅巩某参与介绍签订，其余均不在场或即使在场也仅是象征性的在现场，介绍工程情况，其实际主要是驾驶员，仅是空余时间做介绍合同的事宜，2015年12月至2016年2月参与次数少，时间短，危害小，在从犯中的作用，马飞作用轻于其他从犯。被告人马飞收取的费用并未挥霍，在受害人报案前即于2017年4月6日进行了退还其收到的所有好处费9.9万元，属于主动退赃，也是其认罪悔罪的表现。被告人马飞在询问时便交代主要案件事实，属于坦白、庭审虽提出事实异议，但当庭认错态度较好。被告人马飞系初犯、偶犯。无犯罪前科，且现实表现良好。被告人患有糖尿病，且较严重，不适宜关押。被告人马飞和马兵属于亲兄弟，均系离婚家庭，其父母年迈，无人照料。综上，请求人民法院依法对其处理，如认定其有罪的，请予从轻或减轻处理，并适用缓刑。被告人马飞的辩护人陈美珍未提具体辩护意见。被告人陈其友对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的大部分事实不予认可，认为买钢材是事实，签订的合同是真实的，但不是诈骗；与开某是正常的经济往来，不知道马兵和陈党收取保证金的事情；对胡仁贵被骗的事实认罪；在被监视居住期间，被手铐脚镣，不给水喝，不让睡觉，被逼承认的。被告人陈其友的辩护人尚颖成提出如下辩护意见：陈其友主观上没有非法占有的故意，主观上不知情，和其他被告人不存在意思联络，不存在实施合同诈骗的目的，没有分得赃款，有罪供述是非法取得的。应当以民事法律关系认定。被告人陈其友的辩护人陈盐宁未提具体辩护意见。被告人陈党对公诉机关指控其犯合同诈骗罪不予认可，认为是帮马兵介绍工程，是居间行为，不是骗，主观上没有动机，客观上没有事实，不构成犯罪；在被监视居住期间，侦查人员对其非法取证，手铐脚镣、疲劳审讯、不让睡觉，睡不到一小时就被喊醒，空调调到19度冻，患高血压不让服药，为了保命而在笔录上签字的；如果法庭认为我有罪，我认罪。被告人陈党的辩护人徐文海提出如下辩护意见：1.被告人陈党不具有合同诈骗的故意，事前无预谋，事中无合意，没有虚构事实，也没有参与虚构事实，根本不知道土方工程不存在；2.陈党得到居间合同的介绍费10万元，认定犯罪证据不足；3.陈党的供述主要是在被监视居住期间，每次都是长时间的讯问，此期间的供述与其他证据相矛盾，不应采信；4.即使构成犯罪，陈党仅获得10万元，应以此数额认定，不应定数额巨大；陈党家人退出金额已超出10万元，获得了谅解，被告人无前科劣迹，应当从轻处罚。被告人陈党的辩护人吴娟未提具体辩护意见。经审理查明：一、合同诈骗2013年12月至2017年1月间，被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党等人，以非法占有为目的，单独或交叉结伙，在连云港市、盐城市阜宁县、响水县、射阳县等地，采取签订不具备施工条件工程的劳务大清包合同、水电安装合同、土方施工合同、居某等合同，以收取被害人李某丙等人履约保证金、居间费用、好处费的手段，以工程建设需要钢材为借口，赊购钢材对外出售，后逃避支付货款等方式，共骗取人民币537.19万元。其中，被告人马兵单独或结伙他人诈骗毕某等29人计499.69万元；被告人沙尽洪参与作案10起，涉案金额94.5万元；被告人钱利洲参与作案2起，涉案金额12.5万元；被告人马飞参与作案7起，涉案金额92万元；被告陈其友单独或参与作案共2起，涉案金额53.69万元；被告人陈党参与作案1起，涉案金额100万元，所分得的10万元在案发后退还给被害人徐某甲。被告人实施合同诈骗后至被抓获前，被告人马兵退还被害人周某甲8万元，退还被害人陈某乙10万元；被告人马飞退还被害人巩某4.9万元，退还被害人朱某乙2.5万元，退还被害人李某甲2.5万元。具体事实分述如下：1.2015年5月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人毕某签订劳务大清包施工合同，骗取毕某10万元。2.2015年5月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人王某甲签订劳务大清包施工合同，骗取王某甲5万元。3.2015年5月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人侯某签订劳务大清包施工合同，骗取侯某10万元。4.2015年6月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人徐某乙签订水电工程施工合同，骗取徐某乙10万元。5.2015年7月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人李某乙签订劳务大清包施工合同，骗取李某乙20万元。6.2015年9月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人吕某签订劳务大清包施工合同，骗取吕某15万元。7.2015年9月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人刘某丁签订劳务大清包施工合同，骗取刘某丁10万元。8.2015年9月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人陈某丙签订劳务大清包施工合同，骗取陈某丙30万元。9.2015年10月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人胡某乙签订建筑门窗制作安装合同，骗取胡某乙5万元。10.2015年12月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人岳某签订劳务大清包施工合同，骗取岳某5万元。11.2015年12月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人黄某签订劳务大清包施工合同，骗取黄某5万元。12.2015年12月，被告人马兵在连云港市伙同被告人马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人巩某签订劳务大清包施工合同，骗取巩某20万元；被告人马飞骗取巩某好处费5万元，后于2017年4月6日退还巩某4.9万元。13.2015年12月，被告人马兵在连云港市伙同被告人沙尽洪、马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人朱某乙签订劳务大清包施工合同，骗取朱某乙10万元。另，被告人沙尽洪伙同马飞就该项目以收取好处费的名义骗取朱某乙5万元，后马飞于2017年4月6日退还朱某乙2.5万元。14.2015年12月16日，被告人马兵伙同被告人马飞在连云港市利用不具备施工条件的连云港中小企业科技园项目与被害人毛某签订劳务大清包施工合同，骗取毛某10万元。另，被告人马飞、沙尽洪以收取好处费的名义骗取毛某2万元。15.2016年1月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人王某乙签订施工合同，骗取王某乙人民币5万元。16.2016年1月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人唐某签订建筑劳务合同，骗取唐某人民币5万元。17.2016年1月，被告人马兵在连云港市伙同被告人沙尽洪、马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人李某甲签订劳务大清包施工合同，骗取李某甲10万元。另，被告人沙尽洪伙同马飞就该项目以收取好处费的名义骗取李某甲5万元，后马飞于2017年4月6日退还李某甲2.5万元。18.2016年3月，被告人马兵在连云港市伙同被告人沙尽洪、马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人王某丙签订劳务大清包施工合同，骗取王某丙10万元。另，被告人沙尽洪伙同马飞就该项目以收取好处费的名义骗取王某丙3万元。19.2016年3月9日，被告人马兵在连云港市伙同被告人沙尽洪、马飞利用不具备施工条件的连云港大和置业项目与被害人周某乙签订施工合同，骗取周某乙5万元。另，被告人沙尽洪伙同马飞就该项目以收取好处费的名义骗取周某乙5万元。20.2016年5月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人李某丙签订劳务大清包施工合同，骗取李某丙30万元。21.2016年5月，被告人沙尽洪在连云港市伙同马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人赵某签订劳务大清包施工合同，由马飞在合同上加盖公章和马兵私章并留马兵的电话，骗取赵某2万元。此后，赵某在不能进场施工，多次打电话找马飞、马兵退钱未果的情况下，到连云港找马兵与沙尽洪要求退钱时，被告人马兵向赵某出具承诺书一份。22.2016年7月，被告人马兵伙同被告人陈党等人经事先计议，以不具备施工条件的江苏瑞丰机械建设项目与被害人徐某甲签订土方工程施工合同，骗取徐某甲100万元，其中马兵分得赃款70万元，陈党分得赃款10万元。23.2016年8月，被告人马兵在盐城市响水县伙同被告人沙尽洪利用不具备施工条件的江苏瑞丰机械有限公司厂房建设工程与被害人孙某签订回填工程施工合同，骗取孙某20万元。另，被告人沙尽洪伙同他人就该项目以收取好处费的名义骗取孙某2万元。24.2016年8月，被告人马兵在盐城市响水县伙同被告人沙尽洪利用不具备施工条件的江苏瑞丰机械有限公司厂房建设工程与被害人周某甲、陈某丁签订水电工程施工合同，骗取周某甲、陈某丁10万元。另，被告人沙尽洪伙同他人就该项目以收取好处费名义骗取周某甲、陈某丁3万元。案发前，被告人马兵退还周某甲8万元。25.2016年10月，被告人马兵在盐城市阜宁县伙同他人利用不具备施工条件的阜宁宏伟大酒店等建设工程与被害人史某签订电梯设备订购安装合同，骗取史某13万元。26.2015年下半年，被告人陈其友明知江苏绿叶复合肥有限公司工程建设项目不具备施工条件，仍从陈党处承包该工程，在没有向陈党交付合同约定的60万元保证金的情况下，又将不具备施工条件的该工程转包给被告人马兵。被告人马兵于2015年10月20日利用该项目与被害人陈某乙签订施工合同，骗取陈某乙计40万元，2016年7月，马兵退还给陈某乙10万元保证金并赔偿陈某乙经济损失10万元。被告人马兵于2015年10月22日利用该项目与被害人李某丁签订水电工程施工合同，骗取李某丁计16万元。27.2016年1月，被告人马兵在盐城市阜宁县伙同他人利用不具备施工条件阜宁龙湖项目建设工程与被害人朱某丙签订劳务大清包施工合同，骗取朱某丙10万元。28.2017年1月，被告人马兵伙同被告人沙尽洪、钱利洲利用不具备施工条件的响水裕久新上海花苑项目与被害人邱某在射阳县射阳港经济开发区签订劳务大清包施工合同，骗取邱某10万元。另，被告人沙尽洪、钱利洲就该项目以收取好处费的名义骗取邱某2万元。29.2017年1月，被告人沙尽洪、钱利洲以履行口头约定的制作土方工程计划书合同为名，骗取谢玉标0.5万元。30.2013年12月至2014年6月间，被告人陈其友与被告人马兵合谋，用已经转包给刘士华的阜宁沟墩棉花原种场危房改造项目工地需要钢材为名，从被害人开某处骗取170.415吨钢材，后陈其友将骗取的部分钢材就地出售给刘士华，马兵将部分钢材运走转卖。经射阳县价格认定中心认定，涉案钢材价值人民币50.69万元。31.2015年12月间，被告人陈其友利用不具备施工条件的江苏绿叶复合肥有限公司的工程建设项目转包给被害人胡某丙，骗取胡某丙人民币3万元。二、掩饰、隐瞒犯罪所得2017年1月，被告人马兵伙同被告人沙尽洪、钱利洲利用不具备施工条件的响水裕久新上海花苑项目与被害人邱某在射阳县射阳港经济开发区签订劳务大清包施工合同，骗取邱某10万元。被告人张翠平明知10万元款项系犯罪所得仍提供银行卡予以接收并按照马兵要求转移赃款。被告人钱利洲、张翠平被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪行为。被告人陈党主动向公安机关揭发了被告人陈其友、马兵诈骗被害人开某钢材的犯罪行为，经侦查机关查证属实。案发后，被告人钱利洲、张翠平合计退还被害人邱某12万元，被害人邱某对被告人钱利洲、张翠平表示谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.书证：抓获经过、归案经过、情况说明、江苏国淮建设工程有限公司营业执照复印件、合同印章印模、授权委托书、承诺书、合同、居某、借款协议、收款收据、收条、转账凭证、案涉被告人及被害人的银行交易明细等；2.证人刘林、夏某、韦某、胡某甲、吴某、顾某、陈某甲、朱某甲、许某、刘某甲、杨某、刘某乙、刘某丙、戴某、闻某等人的证言；3.被害人毕某、王某甲、侯某等人的陈述；4.被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党、张翠平等人的供述与辩解；5.辩护人尹德信所提交的照片、项目承包管理合同、领取公章印象、中国农业银行个人结算业务申请书及回单、合同及补充协议；6.辩护人吉文祥提交的居某，辩护人徐文海提交的收条及谅解书复印件等。公诉机关指控的2015年8月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人张某签订劳务大清包施工合同，骗取张某5万元。对该节事实，因被告人马兵供述具体记不清了，而被害人张某陈述是束经理与马飞接待的，一直没有与马兵接触，现有证据没有达到确定充分的程度，不能认定被告人马兵骗取被害人张某5万元的事实。补充起诉决定书指控的2016年5月12日，被告人马飞帮助同案犯马兵在连云港市利用不具备施工条件的连云港中小企业科技园项目与被害人赵某签订劳务大清包施工合同，骗取赵某合同履约保证金2万元。因该指控与起诉书所指控的事实存在矛盾，现有在案证据亦不能认定马兵参与对被害人赵某实施诈骗，故被害人赵某被骗的2万元不能计入被告人马兵的犯罪金额。补充起诉决定书指控的2015年下半年，被告人陈其友为骗取施工保证金，将不具备施工条件的江苏绿叶复合肥有限公司工程建设项目转包给被告人马兵，后马兵利用该项目与被害人陈某乙、李某丁签订施工合同，以收取保证金的名义分别骗取陈某乙人民币40万元，骗取李某丁人民币16万元，陈其友分得赃款近10万元。因在案证据不能证实被告人陈其友参与被告人马兵对被害人陈某乙、李某丁实施诈骗的行为，故被害人陈某乙、李某丁被骗的56万元不应计入被告人陈其友的犯罪金额。对被告人及辩护人的辩解及辩护意见，本院评判如下：一、被告人辩解及辩护人的辩护意见共性方面的问题关于被告人供述是否采信的问题。经查，1.根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意志作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。本案启动非法证据排除程序，公诉人所举证的健康检查表、情况说明及出庭侦查人员的陈述，未发现侦查人员存在上述刑讯逼供、威胁、诱供等非法取证行为。本院对侦查机关证据收集的合法性没有疑问，故对各被告人及辩护人排除非法证据申请所指向的证据，依法不予排除。2.讯问笔录反映，被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党在归案至被羁押至看守所后，稳定供述用不能施工的工程，对外发包骗取别人施工保证金、以购买为名骗取开某钢材的诈骗事实，且被羁押至看守所后，在侦查过程中，在有新的被害人报案、连云港市公安局连云区分局向射阳县公安局移送案件后，不断供述自己新的犯罪事实。被告人张翠平归案后稳定供述在已知道被告人马兵等人实施诈骗的情况下，为了能要到自己的工资，仍提供自己的银行卡给马兵等人使用的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。3.对相关被告人采取指定居所监视居住强制措施，系公安机关依内部审批程序报上级公安机关批准后依法采取，符合法律规定，并非被告人及辩护人所称非法限制被告人的人身自由。故各被告人的供述可以在本案中作为定案证据予以采信。关于被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈党等人主观是否具有非法占有的故意问题。经查，被告人马兵自称系江苏国淮建设工程有限公司的总经理、国淮公司有关分公司的负责人。自己没有施工队伍，没有能力履行建筑工程合同，仍以该公司名义在短时间内对外承接多个工程，没有能力向发包方缴纳合同约定的保证金，自己都无法进场施工的情况下，仍对外以该公司、分公司或项目部等名义与不特定人员签订施工合同，发包不具备施工条件的工程，特别是在连云港大和工业地产建设有限公司与其签订施工合同及补充协议后，被告人马兵没有能力缴纳450万元履约保证金，在连云港大和工业地产建设有限公司与其终止合同后，继续对外签订承包合同，且对外发包的建筑面积远超过其承包的建筑面积，合同往往对开工日期等重要事项不作约定，而对收取施工保证金的金额作出特别约定，在多次收取不同被害人施工保证金后，以各种理由进行搪塞，直至拒接被害人电话，拒绝退还施工保证金。由此可见其主观上明显具有非法占有被害人施工保证金的故意；被告人沙尽洪、钱利洲、马飞、陈党明知被告人马兵利用不具备施工条件的工程骗取被害人施工保证金，与其计议或参与对部分被害人实施诈骗，给被害人看图纸、带被害人看工地、介绍工程概况等，帮助被告人马兵对外骗取施工保证金，其行为均已构成共同故意犯罪。被告人马兵等人在工地上搭建活动板房，作为项目部的办公地点，以此诱使被害人陷于错误认识，信以为真，签订各种合同并缴纳施工保证金、居间费、好处费，其向大和置业发展连云港有限公司缴纳40万元保证金的部分履行行为，不影响各被告人的犯罪构成。关于本案系民事合同纠纷还是合同诈骗问题。被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈党，明知对外发包的工程无法进场施工，仍与被害人签订施工合同、居某，对外向多人发包工程，收取被害人施工保证金、“居间费”、好处费后无法安排被害人进场施工；被告人马兵、陈其友明知自己没有支付钢材款的能力，仍向被害人开某赊购钢材，钢材收货后即对外销售并逃避支付货款；各被告人根本没有履行合同的真实意思，该违法行为不仅侵害了被害人的财产权益，还严重扰乱了建筑市场秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，均应予以刑事处罚。二、辩护人分别提出的个性方面的问题关于辩护人黄建蓉提出被告人沙尽洪系从犯，且系初犯，在共同犯罪中分赃较少的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。关于辩护人张方提出被告人钱利洲在共同犯罪中系从犯，且没有前科，属初犯，如实向司法机关供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，积极退赃，得到受害人的谅解的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。其提出被告人钱利洲构成自首的意见。经查，被告人钱利洲通过熟人与当地公安机关的民警电话联系欲自首，但其并未有自动投案的具体行为，在南通市海门市“龙杰宾馆”被抓获时亦非在投案途中，故不应认定为自首。对此辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人陈玲提出被告人张翠平到案后如实供述自己的罪行，并积极退回赃款，取得被害人邱某的谅解，认罪态度好，且系初犯、偶犯，无前科劣迹，根据被告人张翠平的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，建议对被告人张翠平从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，结合社区调查评估意见，可对被告人张翠平宣告缓刑。关于辩护人吉文祥提出被告人马飞在共同犯罪中系从犯，分赃较少，且系初犯，案发前主动退出赃款9.9万元的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。关于辩护人徐文海提出被告人陈党已退出10万元并取得被害人徐某甲谅解的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。其提出应以被告人陈党分得的10万元计算犯罪数额，不应定数额巨大的辩护意见，因被告人陈党与被告人马兵共同实施诈骗被害人徐某甲100万元，其犯罪数额应以共同犯罪的总金额确定，而不应以其所分得赃款确定犯罪数额。故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党以非法占有为目的，单独或交叉结伙，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人马兵涉案数额特别巨大，被告人沙尽洪、马飞、陈其友、陈党涉案数额巨大，被告人钱利洲涉案数额较大，上述被告人的行为均构成合同诈骗罪；被告人张翠平明知是犯罪所得而予以提供银行账户并转移赃款，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党犯合同诈骗罪，指控被告人张翠平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党分别共同故意实施部分合同诈骗犯罪，系共同犯罪。被告人马兵在其所参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人沙尽洪、钱利洲、马飞、陈党在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人陈其友与被告人马兵共同骗取被害人开某钢材过程中，作用基本相当，不区分主从犯。被告人钱利洲、张翠平归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人马兵曾因犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚；被告人马兵、马飞退出部分赃款，可酌情从轻处罚；被告人钱利洲、张翠平退出全部赃款，并取得被害人邱某谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈党的家人代其向被害人徐某甲退出所得赃款，取得徐某甲的谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈党检举被告人马兵、陈其友诈骗被害人开某钢材的犯罪行为，经侦查机关查证属实，构成立功，可对其从轻处罚。综上所述，为严申国法，打击犯罪，维护市场秩序和公私财产权益，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人马兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从二〇一七年四月二日起，至二〇三一年四月一日止，罚金限在本判决生效后三日内交纳。）二、被告人沙尽洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从二〇一七年二月十五日起，至二〇二一年八月十四日止，罚金限在本判决生效后三日内交纳。）三、被告人钱利洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；（刑期已执行完毕，罚金限在本判决生效后三日内交纳。）四、被告人马飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即从二〇一八年二月九日起，扣除先行刑事拘留、指定居所监视居住折抵的一个月十三日，至二〇二二年四月二十五日止，罚金限在本判决生效后三日内交纳。）五、被告人陈其友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即从二〇一七年十月十一日起，扣除指定居所监视居住折抵的二日，至二〇二〇年十月八日止，罚金限在本判决生效后三日内交纳。）六、被告人陈党犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即从二〇一七年八月三十一日起，扣除指定居所监视居住折抵的四日，至二〇二一年十月二十六日止，罚金限在本判决生效后三日内交纳。）七、被告人张翠平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后三日内交纳。）八、本案所涉赃款未退还的四百八十六万七千九百元，责令被告人马兵、沙尽洪、马飞、陈其友、陈党继续退赔，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  耿洪贤审 判 员  许元斌人民陪审员  ***二〇一九年十一月二十九日书 记 员  杨 蕾附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。