中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终106号 上诉人（原审原告）：钟巨航。 被上诉人（原审原告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：马驰，该局审查员。 委托诉讼代理人：袁丽颖，该局审查员。 上诉人钟巨航因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年7月3日作出的（2017）京73行初5153号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人钟巨航，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人马驰、袁丽颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟巨航上诉请求：撤销原审判决，改判撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第121800号复审请求审查决定（以下简称被诉决定),继续申请号为201110218004.3的发明专利申请审查与授权程序。事实和理由：(一)原审程序违法。技术调查官系国家知识产权局专利局的审查人员，明显与案件存在利害关系，应当回避而未回避。且技术调查官的技术调查意见未经质证。(二)对比文件4、5只是输入法产品的使用说明，并非“对输入法词库的备份方法”的技术方案，也不涉及用户使用习惯数据，不能作为评价本申请权利要求1创造性的现有技术。（三）对比文件5公开的软盘不能等同于移动存储器，被诉决定将软盘等同于移动存储器是错误的；对比文件1的“个人习惯用语”也不能对应于本申请的“用户使用习惯数据”。因此，从对比文件4、5、1并不能得到本申请权利要求1的技术方案。（四）对比文件2、3不属于输入法技术领域，不存在其与输入法结合的技术启示和动机，因此不能用来评价本申请的创造性。 国家知识产权局辩称：原审判决事实认定清楚，法律法规适用正确，审理程序合法。请求法院在查明事实的基础上驳回钟巨航的上诉请求，维持原判。 钟巨航向原审法院起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。 原审法院认定事实：本申请是申请号为201110218004.3、名称为“输入法”的发明专利申请。申请人为钟巨航，申请日为2005年10月21日，公开日为2012年4月11日。本申请的母案申请号为200510109461.3。 经实质审查，国家知识产权局专利实质审查部门于2016年2月19日发出驳回决定，驳回了本申请。驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种输入法，其特征在于，包括用户使用习惯数据，及将用户使用习惯数据存储在移动或网络存储器中的步骤。 2.如权利要求1所述的方法，其特征在于，还包括使用历史更新记录来存储用户使用习惯数据的变化。 3.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述用户使用习惯数据直接存储在移动存储或网络存储上。 4.如权利要求2所述的方法，其特征在于，所述历史更新记录存储在移动存储或网络存储上。 5.如权利要求1，2，3，4所述的方法，其特征在于，还包括所述存储在移动或网络存储器上的用户使用习惯数据与存储在本机上的用户使用习惯数据之间同步的步骤。 6.如权利要求5所述的方法，其特征在于，所述同步是移动或网络存储器上的用户使用习惯数据同步到本机。 7.如权利要求5所述的方法，其特征在于，所述同步是本机存储的用户使用习惯数据同步到移动或网络存储器上。 8.如权利要求5所述的方法，其特征在于，所述同步是本机用户使用习惯数据与移动或网络存储器上的用户使用习惯数据互相同步。 9.如权利要求5所述的方法，其特征在于，所述同步基于用户使用习惯数据的时间标记进行。 10.如权利要求5所述的方法，其特征在于，所述历史更新记录包括字频/序，词频/序，词组的更改的情况。” 驳回理由是：权利要求1与对比文件4公开的内容相比，区别在于：对比文件4中提到了通过复制可方便地实现用户词库的备份与恢复，从而使得需要在其它计算机中编辑文档的时候，就可以很快继续使用到自己精心编制的词库文件，而权利要求1指明了将用户使用习惯数据存储在移动或网络存储器中。然而上述区别特征属于本领域公知常识，即要实现在其它计算机中编辑文档的时候可以继续使用到自己精心编制的词库文件，则必然要将词库文件转移到其它计算机上，而通过移动或网络存储器实现多台机器上的数据共享是本领域常用的技术手段，因此，本领域技术人员容易想到将用户使用习惯数据存储在移动或网络存储器中，从而即使用户更换了计算机，仍可以使用原有的用户使用习惯数据；另外输入法必然要由软件实现，将词库文件转移的任务交由软件自动完成也属于本领域技术人员容易想到的。因此，在对比文件4的基础上结合本领域公知常识从而得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备创造性。从属权利要求2-10的附加技术特征或者被对比文件4公开，或者被对比文件2、对比文件3公开，或者属于本领域公知常识，因此也不具备创造性。 驳回决定中又引用对比文件5，指出权利要求1与对比文件5公开的内容相比，区别在于：对比文件5中公开了将用户使用习惯数据存储在软盘上，而权利要求1是将用户使用习惯数据存储在网络存储器中。然而上述区别特征属于本领域公知常识，即网络存储是常见的数据共享与转移方式，为了实现在不同的计算机上采用相同的数据，本领域技术人员容易想到将用户使用习惯数据存储在网络存储器中，从而即使用户更换了计算机，仍可以使用原有的用户使用习惯数据。另外输入法必然要由软件实现，将词库文件转移的任务交由软件自动完成也属于本领域技术人员容易想到的。因此，在对比文件5的基础上结合本领域公知常识从而得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备创造性。从属权利要求2-10的附加技术特征或者被对比文件5公开，或者被对比文件2、对比文件3公开，或者属于本领域公知常识，因此也不具备创造性。 钟巨航对上述驳回决定不服，于2016年6月6日向专利复审委员会提出了复审请求，但没有修改申请文件。钟巨航认为：（1）软盘不是移动存储，因为软盘只是存储介质，不具有读写介质的功能，不符合移动存储的定义，而且“复制”和“存储”在技术上也不能等同；（2）对比文件4和5是人对软件的使用技巧，不属于专利法意义上的技术，不能与输入法本身进行比较；（3）功能和技术不能等同，即便实现的是同一功能，只要具体的技术手段不同，带来的技术效果不同，其专利性就成立；（4）本申请权利要求1的主体是一种输入法，其特征“将用户使用习惯数据存储在移动或网络存储器中的步骤”显然是输入法完成的，而非使用输入法的人。 经形式审查合格，专利复审委员会于2016年6月30日依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。 原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。 随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。 专利复审委员会于2016年11月1日向钟巨航发出复审通知书，指出权利要求1-10不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。主要理由为：权利要求1请求保护的技术方案与对比文件4相比区别在于：对比文件4将词库文件备份在本地，而权利要求1将其存储在移动存储器（方案一）或存储在网络存储器（方案二）中，其中方案一基于对比文件5以及本领域的公知常识不需要花费创造性劳动即可获得，方案二已被在第一次审查意见通知书中使用过的对比文件1所公开，因此在对比文件4的基础上结合对比文件5以及本领域公知常识或者在对比文件4的基础上结合对比文件1得到权利要求1的技术方案是显而易见的，因此权利要求1不具备创造性。进一步地，权利要求2-10的附加技术特征或被对比文件2公开，或被对比文件3公开，或为本领域的常用技术手段，因此也不具备创造性。 钟巨航于2016年12月16日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。钟巨航认为：（1）可移动的存储不等于“移动存储器”，软盘也不同于软驱，专利复审委员会用对比文件5的利用软盘进行转移数据的技术方案得到本申请是不合适的。（2）对比文件4和5是关于人如何使用输入法的，属于使用技巧，不属于专利上的技术方案，不应拿对比文件4和5与本申请进行对比。（3）权利要求1中的“将用户使用习惯数据存储在移动或网络存储器中的步骤”的主体应当是输入法，这可以从上下文推导出来。（4）对比文件1中的“个人习惯用语库”与本申请的“用户使用习惯数据”是不同的技术定义，并且实审审查员已经放弃使用对比文件1，复审通知书又再次使用，钟巨航不能理解。（5）本申请解决的是无须用户干预的用户使用习惯数据的积累及随时随地的使用问题，对比文件1、4、5皆无法达到本申请的技术效果。（6）技术对比应当是整体上对比，不能选择性的找共同点或相似点，不是功能对比，不能先有结论再组织材料。除此之外，钟巨航还指出复审通知书中涉及的程序问题。 其中，被诉决定认定的对比文件公开内容为： 对比文件1公开一种网络汉语输入方法，并具体公开了（参见说明书第6页第3、5段）：针对因特网上汉语输入的不同类型，分别建立各自独立的语句库，将汉语的字、词、句分成两大类型：普通库和专业库。普通库存储一、二级汉字和常用词语，作一般输入之用；专业库可分为中文网址库、中文电邮地址库、中文姓名库、修辞用语库、个人习惯用语库等，作特殊输入用；所有专业语句库均可通过网上下载或人工删添更新，以保证各专业语句库的开放性，也可利用因特网的优势建立在线动态语句库。 对比文件2公开了一种用于更新网络中远程数据库的系统和方法（参见对比文件2的权利要求1）：使用一个浏览器从一个计算机网络接收一个可下载模块的标识，开始执行该可下载模块，接收指定要同步的工作区数据的信息和指定同步模式的信息，使用可下载模块指示个人信息管理器检索要同步的工作区数据，使用可下载模块根据要同步的工作区数据和同步模式确定第一更新数据，使用可下载模块向一个被连接到计算机网络的服务器数据库传递第一更新数据。对比文件2公开（参见对比文件2的权利要求2）：同步模式是单向替换、单向合并和双向同步中的一种，其在对比文件2中所起的作用与在本申请中所起的作用相同，都是对本地和网络数据进行同步。 对比文件3公开（参见对比文件3的权利要求2）：同步管理模块使用时间戳技术进行同步管理，且上述特征在对比文件3中所起的作用与在本申请中所起的作用相同，都是对数据按时间进行标记以便同步。 对比文件4涉及对输入法词库的备份方法，其具体公开了以下特征（见第25页左栏第1-4、6段及第26页右栏最后一段）：输入法软件的词库功能使用户输入的新词存入用户词库（相当于用户使用习惯数据）；但如果每次重装系统，输入法都要恢复到原来的状态，好在这些用户自定义词组及短语都是用专门的词库文件保存的，这就为备份提供了可能。例如微软拼音等windows自带的标准输入法，它们的词库都是以文件形式直接保存在本地硬盘中（相当于将用户使用习惯数据进行存储），只要找到这些词库文件就可以方便地进行备份。在备份了输入法词库之后，日后重新安装windows系统或者是需要在其它计算机中编辑文档的时候，就可以很快继续使用自己精心编制的词库文件。 对比文件5公开了一种智能ABC输入法用户词库的复制方法，其具体公开了（见全文）：智能ABC输入法的“定义新词”这项功能为用户在ABC用户库中定义新词，但如果计算机出了问题要重装Win98或者需要使用其它人的计算机，则无法使用自己熟悉的智能ABC输入法用户词库。因此可以将词库文件user.rem复制到软盘上，从而在新安装Win98之后再复制回来，或者复制到别人的计算机，即可使用原有用户词库。 原审庭审中，钟巨航对被诉决定案由部分、决定理由中的审查文本、对比文件4、5公开内容的认定无异议。 另查，根据中央机构改革部署，不再保留原专利复审委员会，相关职责由国家知识产权局统一行使。 原审法院认为：关于本案的法律适用问题，2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行。因此，原审案件审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。原审案件属于专利授权行政纠纷，涉案专利的申请日在2009年10月1日前，应适用2001年专利法进行审理。 根据双方当事人的诉辩主张，原审法院认为，本案争议焦点在于：一、被诉决定中引用对比文件1评价本申请的创造性是否程序违法，二、本申请是否符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。 一、被诉决定中引用对比文件1评价本申请的创造性是否程序违法 被诉决定在评价本申请权利要求1的创造性问题时，引用对比文件1公开的内容，认为对比文件1已经给出了将词库存储于网络存储器中的技术手段。钟巨航则认为，专利复审委员会在驳回复审阶段引用对比文件1涉及程序违法，因为驳回决定中实质审查针对的是对比文件4和5。 对此，原审法院认为，发明专利的驳回复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，同时也是专利审批程序的延续。因此，一方面，专利复审委员会一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务；另一方面，为了提高授权专利的质量，避免不合理地延长审批程序，专利复审委员会可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。由此，对在驳回复审程序之中专利复审委员会能够依职权审查的范围，《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节中的理由和证据部分作了明确规定。专利复审委员会可以对以下两种缺陷进行审查：（1）足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷；（2）驳回决定未指出的明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷。 根据上述规定可知，除驳回决定所依据的理由和证据外，专利复审委员会发现本申请审查文本存在足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷的，可以对与之相关的理由及其证据进行审查。原审中，虽然驳回决定针对的是对比文件4和对比文件5，但国家知识产权局在第一次审查意见通知书中就告知了申请人对比文件1，故对比文件1属于在驳回决定作出前已告知过申请人的证据。在审查程序中已给予钟巨航陈述意见的机会并充分听证的情形下，专利复审委员会在对比文件4、5公开内容的基础上，又引用对比文件1的内容作出被诉决定并无不当，钟巨航有关被诉决定审查程序违法的理由依据不足，原审法院不予采信。 二、本申请权利要求1的创造性问题 （一）对比文件4、5能否作为评价本申请创造性的现有技术 被诉决定将对比文件4作为本申请权利要求1最接近的现有技术，再根据对比文件1和5公开的内容，认为在对比文件4的基础上结合对比文件5以及本领域的公知常识或者在对比文件4的基础上结合对比文件1得到权利要求1所要保护的技术方案是显而易见的。钟巨航则认为，对比文件4、5是关于人如何使用输入法的，属于使用技巧，不属于专利法意义上的技术方案，不应作为评价本申请创造性的技术文献。 对此，原审法院认为，原审中，对比文件4和5在本申请的申请日之前已经公开发表，且包含了实质性的技术知识，例如，输入法软件能够将用户输入的新词存入用户词库（对比文件4），以及输入法为用户保存定义的新词并以user.rem为文件名存储于window子目录的system文件夹下（对比文件5）等等。因此，对比文件4和5虽然一定程度上涉及用户对输入法的使用技巧，但在评判权利要求的创造性时，被诉决定所引用的对比文件4和5的内容侧重点仍然是聚焦在其技术层面上的，即输入法的词库是保存在本地中的，若想实现其转移，可通过软盘这一媒介进行复制和恢复等等，这些在本领域中属于技术手段。因此，对比文件4和5可以用于评价本申请创造性，钟巨航的相关主张，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。 （二）区别技术特征以及实际解决技术问题的认定 原审中，对比文件4与涉案专利申请技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或用途较为接近，可以作为判断本专利创造性的最接近现有技术。在将对比文件4作为最接近的现有技术的前提下，被诉决定认定，涉案专利独立权利要求1与对比文件4存在如下区别技术特征：对比文件4将词库文件保存在本地，而本申请权利要求1是存储在移动存储器（方案一）或存储在网络存储器（方案二）中。由该区别特征可以确定实际所要解决的技术问题是：如何便于用户的使用习惯数据的再利用。 钟巨航对此提出异议，其认为被诉决定遗漏区别技术特征，对比文件4公开的是由人来执行输入法词库的备份，其执行主体是人，而不是输入法。而本申请请求保护的是一种输入法，执行主体是输入法。对比文件5同样也是由人来执行的方法。被诉决定中认定的权利要求1所实际解决的技术问题是一种技术效果，并不是技术问题。 对此，原审法院认为，关于区别技术特征的认定，对比文件4已经明确公开了：“用户自定义词组及短词都是用专门的词库文件保存的”，“对于微软拼音、智能ABC之类Windows自带的标准输入法，它们的词库都是以文件形式直接保存在本地硬盘中”。因此，对比文件4公开了输入法将其用户词库保存于本地，是以输入法为执行主体，钟巨航所陈述的以人为执行主体的过程实际上是对比文件4中的词库备份过程，而备份过程与本申请的发明点无关。对比文件4已经公开了本申请权利要求1所要保护的技术方案的大部分内容，其区别仅在于具体将用户使用的习惯数据存储在何处。在上述区别技术特征的基础上，本申请实际解决的技术问题是如何便于用户的使用习惯数据的再利用，也即本申请为了解决用户更换机器或重新安装系统后，无法利用以前积累的使用习惯数据的问题，而将数据存储在移动或者网络储存器上。因此，被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。 （三）创造性结合启示的认定 原审法院认为，对于区别特征中涉及的方案一，对比文件5已公开通过软盘这一媒介对词库文件进行拷贝，从而在重装系统之后恢复用户词库或者复制到其他计算机上，以此继续使用原有用户词库。也就是说，对比文件5已经给出将词库文件通过可移动存储介质进行“转移”从而不致用户词库丢失的相关教导。虽然正如钟巨航所主张的软盘不属于移动存储器，但软盘是可以实现存储内容的便携及可移动的，而且现如今的移动存储产品的发展是始于软驱的，移动存储器广泛用于数据转移属于本领域的公知常识。因此，在对比文件5已经教导了词库文件可通过移动存储介质进行转移的前提下，本领域技术人员面对扩展用户累积的输入习惯这一需求时，有动机利用现有的各种移动存储器来保存用户使用习惯数据，从而实现用户习惯数据的再使用，这是不需要花费创造性劳动的。被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。 对于区别特征中涉及的方案二，对比文件1已公开将涉及个人习惯用语的语句库放置于网络上，利用网络的上下载、删添更新的优势保证语句库的使用开放性。而且，所有专业语句库必然是存储在网络上的，这样才能提供下载，这是对比文件1隐含公开的内容。虽然对比文件没有具体解释“个人习惯用语”的含义，但对于本领域技术人员而言，其通常理解“个人习惯用语”即个人习惯使用的词语，其含义对本领域技术人员来说应当是明确的。况且，被诉决定的相关评述并不涉及“个人习惯用语库”的具体含义，关注的是对比文件1已经给出了将词库存储于网络存储器中的技术手段，本领域技术人员在结合对比文件4和对比文件1时，就可以得到输入法将词库存储于网络存储器的技术方案。被诉决定对此认定正确，原审予以确认。 综上，在对比文件4的基础上结合对比文件5以及本领域的公知常识或者在对比文件4的基础上结合对比文件1得到权利要求1所要保护的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。钟巨航的相关主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。 三、本申请从属权利要求2-10的创造性问题 原审法院认为，对比文件2涉及计算机网络，提供一个更新计算机网络中远程数据库的系统和方法，对比文件3公开了同步管理模块使用时间戳技术进行同步管理，实现了数据的资源共享，而本申请关注输入法用户使用习惯数据的存储，虽然具体的应用场景不同，但显然属于相近或者相关的技术领域，被诉决定引用对比文件2、3评价本申请从属权利要求的创造性并无不当。 权利要求3引用权利要求1，其附加技术特征属于本领域公知常识，这是因为采用直接存储的方式将数据存储到各种类型的存储器上，属于本领域技术人员常用的技术手段。因此，当其所引用的权利要求不具备创造性时，权利要求3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。 权利要求2、4引用权利要求1，其附加技术特征属于本领域公知常识：在计算机领域，本领域技术人员在维护数据信息时通常会根据数据的变化保存历史更新记录或版本信息，从而反映数据的变化情况，将该历史更新记录信息与数据信息一并保存从而反映出当前的数据状态也是本领域技术人员很容易想到的，因此本领域技术人员容易想到将用户使用习惯数据存储在移动或网络存储器的同时，保存历史更新记录，从而即使用户更换了计算机，仍可以使用更新的用户使用习惯数据。因此，当其所引用的权利要求不具备创造性时，权利要求2、4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。 权利要求5引用权利要求1、2、3、4，对于其附加技术特征，对比文件2公开了一种用于更新网络中远程数据库的系统和方法（参见对比文件2的权利要求1）：使用一个浏览器从一个计算机网络接收一个可下载模块的标识，开始执行该可下载模块，接收指定要同步的工作区数据的信息和指定同步模式的信息，使用可下载模块指示个人信息管理器检索要同步的工作区数据，使用可下载模块根据要同步的工作区数据和同步模式确定第一更新数据，使用可下载模块向一个被连接到计算机网络的服务器数据库传递第一更新数据。对比文件2所公开的上述内容起到了将本地数据与网络数据保持更新一致的作用。当用户使用习惯数据存储在移动或网络存储器上时，通常也面临如何与本地存储的数据进行更新与一致，因此，本领域技术人员根据对比文件2给出的对数据进行同步的技术启示，容易想到对移动或网络存储中的用户使用习惯数据和本地存储同步以保证数据处于最新状态，这是不需要花费创造性劳动的。因此，当其所引用的权利要求不具备创造性时，权利要求5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。 权利要求6、7、8引用权利要求5，对于其附加技术特征，对比文件2公开（参见对比文件2的权利要求2）：同步模式是单向替换、单向合并和双向同步中的一种，其在对比文件2中所起的作用与在本申请中所起的作用相同，都是对本地和网络数据进行同步。因此，本领域技术人员根据对比文件2给出的对数据进行同步的技术启示，容易想到对二者进行同步，这是不需要花费创造性劳动的。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求6-8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。 权利要求9引用权利要求5，其附加技术特征已被对比文件3公开（参见对比文件3的权利要求2）：同步管理模块使用时间戳技术进行同步管理，且上述特征在对比文件3中所起的作用与在本申请中所起的作用相同，都是对数据按时间进行标记以便同步。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求9也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。 权利要求10引用权利要求5，其附加技术特征属于本领域公知常识：由于字频/序、词频/序以及词组均为常见的用户使用习惯数据的类型，因此，本领域技术人员容易想到在针对用户使用习惯数据的历史更新记录中包含这些常用数据的更改情况，以反映用户使用习惯数据的更新情况，从而实现用户使用习惯数据的更新与同步。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求10也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。 综上，原审法院判决：驳回钟巨航的诉讼请求。案件受理费一百元，由钟巨航负担。 本院二审期间，钟巨航提交了以下新证据：1.维基百科及百度百科关于“中文输入法”的解释；2.《专利审查指南（2010版）》关于“汉字编码方法及计算机汉字输入方法”的技术说明及《中华人民共和国专利法》中所述的技术方案的基本定义；证据1-2共同证明国家知识产权局对输入法的解释是错误的，其将输入法产品定义为输入法。3.维基百科及百度百科关于“备份”的解释，以证明国家知识产权局混淆了备份和输入法的概念；4.维基百科及百度百科关于“移动存储”的说明，以证明软盘不属于移动存储；5.公开号为CN102298581B专利的第六段、搜狗输入法关于系统词库和用户词库的说明，以证明输入法技术领域词库包括系统词库和用户，而涉案发明只涉及用户词库，与系统词库无关。国家知识产权局用系统词库与涉案发明进行对比有误，因为系统词库在整个输入过程中是不变的，不需要存储；6.《中华人民共和国专利法》及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》关于术语解释的有关规定。证据1-6共同用于证明国家知识产权局对涉案发明输入法领域基本概念存在错误。国家知识产权局对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为无法证明被诉决定是错误的。本院对证据1、3-5的真实性、合法性予以确认，但对被诉决定是否错误应根据本申请及对比文件公开的内容予以判定。所谓证据2、6实为相关法律规定及《专利审查指南》中的内容，并不能作为证据证明待证事实。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、原审程序是否违法；二、对比文件4、5能否作为评价本申请权利要求1创造性的现有技术；三、在对比文件4的基础上结合对比文件5以及本领域公知常识或者在对比文件4的基础上结合对比文件1得到权利要求1的技术方案，对于本领域技术人员来说是否是显而易见的；四、对比文件2、3能否作为对比文件评价本申请从属权利要求的创造性。 一、原审程序是否违法 钟巨航认为，技术调查官系国家知识产权局专利局的审查人员，明显与案件存在利害关系，应当回避而未回避，且技术调查官的技术调查意见未经质证，原审程序违法。 对此，本院认为，《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第4条规定：“技术调查官的回避，参照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等有关其他人员回避的规定。”《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。……”经核实，本案原审被告为原国家知识产权局专利复审委员会，其原为事业单位法人，原审技术调查官庄湧并非其审查人员；钟巨航未在原审中提出回避申请，也没有证据证明庄湧与本案有利害关系或者有其他关系可能影响本案公正审判。故对钟巨航关于庄湧应当在原审中予以回避的意见，本院不予采纳。 关于技术调查官的技术调查意见应否在法庭上出示并由当事人质证，本院认为，《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第八条规定：“技术调查官参与知识产权案件诉讼活动，提供技术咨询。参与询问、听证、庭前会议、开庭审理活动时，经法官同意，可以就案件所涉及技术问题向当事人及其他诉讼参与人发问。”第九条规定：“技术调查官应当在案件评议前就案件所涉技术问题提出技术调查意见。技术调查意见由技术调查官独立出具并签名，不对外公开。”技术调查官属于审判辅助人员，其出具的技术调查意见仅作为法官裁判的参考，不属于证据，不对外公开，不应在法庭上出示由当事人质证。钟巨航关于技术调查意见未经质证，原审程序违法的主张，没有法律依据，本院不予支持。 二、对比文件4、5能否作为评价本申请权利要求1创造性的现有技术 钟巨航认为，对比文件4、5只是输入法产品的使用说明，并非“对输入法词库的备份方法”的技术方案，也不涉及用户使用习惯数据，不能作为评价本申请权利要求1创造性的现有技术。 对此，本院认为，《中华人民共和国专利法实施细则》（2002年修订）第三十条规定：“专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。”根据该规定，现有技术并不限于专利文件。为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的对比文件应是申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从从中得知实质性技术知识的内容。引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。 本案中，对比文件4、5均在本申请的申请日之前公开。根据对比文件4的文字记载，由于输入法软件能够将用户输入的新词存入用户词库，而操作系统会将这些输入法的词库文件保存在特定目录下，用户只要找到这些词库文件，就可以很方便地进行备份，因此可以避免重装系统时词库文件丢失的问题。虽然对比文件4公开的词库备份操作是在输入法软件的外部由用户完成，但实现词库备份的前提是输入法本身能够生成和更新用户词库文件，而用户将词库文件拷贝至硬盘其他位置的操作则实质完成了词库备份。因此，对比文件4公开了一种对输入法词库文件进行备份的技术手段。根据对比文件5的记载，智能ABC输入法的“定义新词”这项功能为用户在智能ABC输入法的用户库中定义新词，但如果计算机出了问题要重装Win98或者需要使用其它人的计算机，则无法使用自己熟悉的智能ABC输入法用户词库。因此可以将词库文件user.rem复制到软盘上，在新安装Win98之后再复制回来，或者复制到别人的计算机，即可使用原有用户词库。可见，虽然对比文件4、5在一定程度上涉及用户对输入法的使用技巧，但仍公开了一种对输入法词库文件进行备份的技术手段，包含了实质技术知识，可以用作对比文件与本申请进行比对。对钟巨航的上述意见，本院不予采纳。 三、权利要求1的技术方案对于本领域技术人员来说是否是显而易见。 本申请权利要求1包括两个并列的技术方案，分别为“用户使用习惯数据存储在移动存储器中”的技术方案（以下简称方案一）以及“所述用户使用习惯数据存储在移动存储器中”的技术方案（以下简称方案二）。 钟巨航认为，对比文件5公开的软盘不能等同于移动存储器，被诉决定将软盘等同于移动存储器是错误的；对比文件1的“个人习惯用语”也不能对应于本申请的“用户使用习惯数据”。因此，从对比文件4、5、1并不能得到本申请权利要求1的技术方案。 对此，本院认为，被诉决定并未将软盘等同于移动存储器，但在本申请日即2005年10月21日之前，移动存储装置已广泛取代软盘而成为主流的数据转移和存储设备，这是本领域公知常识。在对比文件5给出了采用软盘转移用户词库文件以防止丢失的技术教导下，本领域技术人员容易想到用移动存储装置代替软盘实现相同的操作，从而实现用户使用习惯数据的再利用，这是无需付出创造性劳动的。被诉决定认定正确，本院予以确认。对钟巨航的上述意见不予采纳。 对比文件1记载，“针对因特网上汉语输入的不同类型，分别建立各自独立的语句库，将汉语的字、词、句分成两大类型：普通库和专业库。普通库存储一、二级汉字和常用词语，作一般输入之用；专业库可分为中文网址库、中文电邮地址库、中文姓名库、修辞用语库、个人习惯用语库等，作特殊输入用”、“所有专业语句库均可通过网上下载或人工删添更新，以保证各专业语句库的开放性，也可利用因特网的优势建立在线动态语句库”。本院认为：首先，对比文件1中的专业库包含个人习惯用语库，且可通过网上下载或人工删添更新保证其开放性，可见，个人习惯用语库也是可以根据用户需要来实时更新和编辑的，结合“个人习惯用语库”的文义及对比文件1上下文可以确定，该“个人习惯用语库”应包含用户自定义的词或词组，因此属于本申请用户使用习惯数据的范畴。其次，对比文件1还公开了该网络汉语输入技术可利用因特网优势建立在线动态语句库，而要实现语句库的在线动态更新，必然应具备上传该语句库至网络存储器的功能，因此，对比文件1已经公开了将词库文件存储于网络存储器的技术内容，即公开了方案二与对比文件4的区别技术特征，且其在对比文件1中也能够防止用户更换机器或重装系统时用户使用习惯数据丢失，便于词库文件的再利用。被诉决定关于权利要求1不具有创造性的认定正确，本院予以确认。对钟巨航的上述意见不予采纳。 四、对比文件2、3能否作为对比文件评价本申请从属权利要求的创造性 钟巨航认为，对比文件2、3不属于输入法技术领域，不存在其与输入法结合的技术启示和动机，因此不能用来评价本申请的创造性。 对此，本院认为，对于发明专利而言，本领域技术人员在确定现有技术的领域时，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。对比文件2公开了一种用于更新网络中远程数据库的系统和方法，对比文件3公开了同步管理模块使用时间戳技术进行同步管理，实现了数据的资源共享的方法，虽然本申请关注输入法用户使用习惯数据的存储，与对比文件2、3的具体应用场景不同，但显然属于相近或者相关的技术领域，被诉决定引用对比文件2、3评价本申请从属权利要求的创造性并无不当。被诉决定关于权利要求2-10不具有创造性的认定正确，本院予以确认。对钟巨航的上述意见不予采纳。 此外，二审中，钟巨航还提炼整理了本申请的技术方案的流程图以说明本申请相对于现有技术具有创造性，对此本院认为，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，未写入权利要求中的技术方案不能纳入专利权的保护范围，也不能用于评价专利的创造性。钟巨航所提交的流程图是依据本申请说明书中的内容进行的提炼整理，该技术方案并未明确记载在权利要求中，也不能用于评价专利的创造性。故本院对钟巨航依据该流程图主张本申请具备创造性的意见亦不予采纳。 综上所述，钟巨航的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人钟巨航负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 霞 审判员 徐 飞 审判员 童海超 二〇一九年十一月十六日 法官助理王晓琳 书记员孙航 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知行终106号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：罗霞             审判员：童海超、徐飞                                                     法官助理：王晓琳                       书记员：孙航                               裁判日期                       2019年11月日                               涉案专利                       “输入法”（201110218004.3）                               关 键 词                       发明专利；驳回复审；创造性；法定程序                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：钟巨航；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       判决：驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回钟巨航的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项；             《中华人民共和国专利法》第二十二条、第三十三条。                               法律问题                       1.技术调查官的技术调查意见应否在法庭上出示并由当事人质证；             2.如何确定评价发明或实用新型新颖性创造性的对比文件；             3.如何确定现有技术的技术内容                               裁判观点                       1.技术调查官属于审判辅助人员，其出具的技术调查意见仅作为法官裁判的参考，不属于证据，不对外公开面部应在法庭上出示由当事人质证。2.引用对比文件评价发明或者实用新型的新颖性和创造性时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。             3.对于发明专利而言，本领域技术人员在确定现有技术领域时，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑与其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。             4.发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，未写入权利要求中的技术方案不能纳入专利权的保护范围，也不能用于评价专利的创造性。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。