陕西省商洛市商州区人民法院民事判决书 (2019)陕1002民初2340号 原告：商洛欢笑时光影城有限公司，住所地商洛市商州区。法定代表人：李艳妮，公司总经理。委托诉讼代理人：梁琪，公司员工。被告：张艳艳，女，1985年5月28日出生，汉族，居民，住商洛市商州区，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。原告商洛欢笑时光影城有限公司（以下简称欢笑时光影城）与被告张艳艳劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欢笑时光影城委托诉讼代理人梁琪、被告张艳艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告欢笑时光影城向本院提出诉讼请求：判令原告不向被告支付赔偿金23660.01元或改判原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额3600元。事实和理由：原告从未下发辞退被告的通知，不应由原告承担被告拒不到岗的法律责任。在被告2019年3月10日带薪休假期满后未及时回到工作岗位，原告多次与其沟通，但被告称不接受原告调整后的制度，返岗的前提条件是不能以调整后的公司制度约束被告，故被告一直拖延返岗时间，并于2019年3月13日提起仲裁，被告声称因原告单方降低其工资导致劳动合同无法履行，原告系违法解除劳动合同，需支付经济赔偿金，但被告并无证据证明原告单方降低了被告工资，且未签订劳动合同的双倍工资应减去营销提成等浮动工资重新核算。被告张艳艳辩称，2019年2月21日上午12时公司领导突然通知开会，会结束后就通知包括被告在内的五个人参加考试，考试一结束就通知被告及常静、赵存停，说我们三人分数最低，让我们三个自谋职业不用来上班。当时被告就不同意，并告知领导被告在公司已干了5年，没有给公司造成损失，也没有犯错误，领导称公司裁员他也没有办法，直接就不让我们三人上班，被告提出赔偿问题公司不同意，随后被告电话与原告协商未果，被告就提起仲裁，仲裁审理中，原告在2019年4月8日又通知被告去上班，但称只能按商洛市最低工资标准计算工资，且一个月只上几天班，被告认为这是变相裁员，就没有去，4月16日原告又发通知，说被告等人是旷工。被告实际从2019年2月21日后就再未去上班，第二天被告的岗位原告就安排了别人。被告对仲裁结果没有异议，要求按仲裁裁决处理。经审理查明：被告张艳艳于2013年12月11日入职陕西文投商洛影城有限公司在运营部门从事票房工作，具体工作内容为售票、借贷、会员卡办理等，双方签订了劳动合同约定期限至2014年12月31日止，合同约定被告张艳艳的工作地点为陕西文投商洛影城有限公司。该合同到期后，陕西文投商洛影城有限公司与被告张艳艳又签订了4份劳动合同，合同期限分别为2014年12月31日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。其中2017年12月1日陕西文投商洛影城有限公司与被告张艳艳签订的2018年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同约定：被告张艳艳的工资实行岗位工资制度，具体组成为基本工资加绩效工资。该合同的附件中关于工作内容和工作地点的补充约定：1、甲方陕西文投商洛影城有限公司可根据本单位实际工作需要和乙方张艳艳的能力及工作表现等，对乙方的工作部门、工作岗位进行调整；2、若乙方的工作部门、工作岗位发生变动，则乙方的工作地点也由甲方做相应调整。该合同附件中关于合同的解除、续订约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方②：按甲方相关规章制度，经甲方认定年度考核不合格的，或其他乙方不能胜任工作的情况下，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的。2018年1月1日，XX城XX城签订了期限为一年的《影院资产委托管理协议》，到期后双方又续签合同至2021年12月31日。双方签订的资产委托管理协议约定“本协议签订前，对于甲方（陕西文投商洛影城有限公司）已经聘用的原工作人员，乙方（欢笑时光影城）应当无条件重新录用，并同意将前述员工相应劳动合同和社保关系变更和转移至乙方，但员工不同意与乙方签订劳动合同的除外。如员工不愿与乙方签订劳动合同，由甲方自行安置和处理。甲方聘用的在影院员工名单详见附件二；委托资产管理期间，影院全部员工均由乙方（欢笑时光影城）负责招聘、雇佣、签订劳动合同、劳务相关合同，并承担相应工资、社保及相关人力资源成本”。陕西文投商洛影城有限公司与被告张艳艳签订的书面劳动合同于2018年12月31日到期后，陕西文投商洛影城有限公司及原告欢笑时光影城均未再与被告张艳艳签订书面劳动合同，被告张艳艳仍在原告欢笑时光影城正常工作。2019年2月21日，原告欢笑时光影城组织包括被告在内的五人考试后以被告张艳艳考试成绩居某某为由，口头通知被告在月底前自行寻找新单位或到期未联系到新单位可以继续回单位上班但需调整岗位及薪资待遇。同日，被告即离开原告单位，2019年3月12日，被告张艳艳作为XX城XX城为被申请人向商洛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申请请求：1、被申请人支付申请人张艳艳违法解除劳动合同经济赔偿金27500元；2、欢笑时光影城支付申请人张艳艳未签订书面劳动合同双倍工资10000元；3、欢笑时光影城支付申请人张艳艳未休年假工资报酬1500元；4、欢笑时光影城为申请人张艳艳缴纳2019年1月、2月的五险一金并为申请人开具离职证明。商洛市劳动人事争议仲裁委员会受理被告张艳艳的仲裁申请后，原告于2019年4月8日通知被告张艳艳：“2019年2月21日至4月8日为带薪休假，要求被告2019年4月9日上班”；2019年4月16日，原告再次通知被告：“2019年2月21日至3月10日为被告带薪休假，截止目前旷工37天，要求4月18日返岗，否则视为自动离职”。原被告沟通未果，被告始终没有到原告单位上班。2019年8月26日，商洛市劳动人事争议仲裁委员会作出商劳仲案字[2019]19号裁决书，裁决：1、欢笑时光影城一次性支付申请人张艳艳违法解除劳动合同赔偿金23660.01元、未签订劳动合同双倍工资差额工资6579.52元，并向张艳艳出具解除劳动合同证明和办理档案及社会保险关系转移手续；2、驳回申请人张艳艳其他申请请求。原告欢笑时光影城不服该仲裁裁决，诉至本院。诉讼中被告张艳艳对仲裁裁决的赔偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额表示无异议，对仲裁裁决未支持的其他仲裁请求未再主张。另查明，被告张艳艳2018年3月份之前的工资由陕西文投商洛影城有限公司发放，之后截止2019年2月底工资由原告欢笑时光影城实际发放。被告2019年2月离职前的12个月的平均工资为2150.91元（应得工资，含单位代扣的社保部分），其2019年1月、2月份应发工资分别为2724元、4355.52元。原告为被告缴纳社会保险至2019年2月。本院确认上述事实的证据有原被告陈述、商劳仲案字[2019]19号裁决书、劳动合同、工资表及考勤表和工作时间表、银行支付业务付款回单及交易流水明细清单、通知等证据。上述证据已经庭审质证及本院审查，合法真实，可以采信。本院认为，依法成立的劳动关系受法律保护。用人单位侵犯劳动者合法权益的，应依法承担相应的责任。本案原、被告争议的主要焦点为原告欢笑时光影城是否违法解除了与被告张艳艳的劳动关系。根据查明的事实，2019年2月21日，原告欢笑时光影城对五名员工进行了考试，随后对含被告张艳艳在内的三名员工以考试成绩居于末位为由，口头通知在2019年2月底之前自谋职业或继续回单位上班，但如继续回单位上班则会对其岗位及工资进行调整，双方产生纠纷，而被告在原告单位工作已逾5年，原告在无任何证据证明被告不能胜任工作的前提下，既未与被告对重新调整工作岗位进行沟通，也未对被告进行培训，仅凭一次对被告的考试“居某某”就让被告另谋职业或给被告调岗，而随后原告实际上并没有给被告安排岗位，原告的行为明显违反合同的约定，也违反相关劳动法律规定，在被告提起劳动仲裁后，原告虽向被告发出通知，但两份通知的带薪休假时间内容相互矛盾，原告实际从2019年3月起亦再未给被告发放工资，双方劳动关系已事实解除。结合以上事实，对被告主张原告对其构成变相辞退的事实成立，原告的行为已构成在原、被告无法就变更或解除劳动关系问题达成一致意见的情况下的单方解除劳动关系，原告已构成违法解除劳动关系，被告要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金的理由成立，违法解除劳动关系赔偿金应按原告应得经济补偿金的二倍计算。被告在与原用人单位的劳动合同履行期间，非因被告自身原因被从原用人单位陕西文投商洛影城有限公司安排到新的用人单位原告欢笑时光影城工作，原用人单位亦未支付被告相应的经济补偿，故原告应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，对被告的工作年限自2013年12月11日计算至2019年2月。被告此前的12个月的平均工资为2150.91元，据此核定被告应得的违法解除劳动关系赔偿金依法计算为2150.91×5.5×2=23660.01元。对于未签订书面劳动合同的双倍工资的核算，原告于2018年4月即对被告实际用工但未与被告签订书面劳动合同，因陕西文投商洛影城有限公司与被告张艳艳的劳动合同仍未到期，此时原单位亦并未明确通知被告与被告解除劳动关系，事实上原告与被告在陕西文投商洛影城有限公司与被告张艳艳的劳动合同截止日期之前订立劳动合同存在障碍，仲裁裁决由原告支付被告2019年1月1日至2019年2月底前的未签订劳动合同双倍工资差额部分客观合理，依法计算应为7079.52元，因被告张艳艳诉讼中认可仲裁裁决核定的6579.52元，是对自己民事权利的处分，本院予以认可。原告主张计算被告前12个月的平均工资应扣除被告每月的营销提成等浮动工资部分，按照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金的月工资应按照劳动者应得工资计算，包括奖金和补贴等货币性收入，原告该主张于法无据，不予支持。诉讼中被告对仲裁裁决未支持的其仲裁申请部分未再主张，故本院对此不再处理。现双方劳动关系已经解除，原告应向被告出具解除劳动合同证明。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、限本判决生效之日起10日内由原告商洛欢笑时光影城有限公司支付被告张艳艳违法解除劳动关系赔偿金23660.01元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分6579.52元，合计30239.53元。二、限本判决生效之日起10日内由原告商洛欢笑时光影城有限公司给被告张艳艳出具解除劳动合同关系证明。三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告商洛欢笑时光影城有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。   审  判  长         杨甲启人民陪审员         王立祥人民陪审员         贾  护  二〇一九年十一月日 书  记  员         何  瑛  1