山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5403号上诉人（一审原告）：山东外贸新永康食品集团有限公司，住所地：招远市河东路202号。法定代表人：康学芳，董事长。委托诉讼代理人：王常军，系该单位职工。委托诉讼代理人：王进，系该单位职工。被上诉人（一审被告）：招远市辛庄镇湖汪村民委员会，住所地：招远市辛庄镇湖汪村。法定代表人：王立兴，村委主任。委托诉讼代理人：孙岩，山东乾平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李绍杰，男，1966年3月31日出生，汉族，山东省招远市人，农民，住招远市。被上诉人（一审被告）：徐敬玉，男，1972年4月30日出生，汉族，山东省招远市人，农民，住招远市。上诉人山东外贸新永康食品集团有限公司因与被上诉人招远市辛庄镇湖汪村民委员会、李绍杰、徐敬玉财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2017）鲁0685民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东外贸新永康食品集团有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，判令三被上诉人共同赔偿上诉人各项损失70000元，或将本案发回重审。2、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。（一）被上诉人李绍杰指使他人用推土机将上诉人的围墙及四间房舍推倒的行为是其个人行为，不属于职务行为。1、根据公安笔录，被上诉人李绍杰及被上诉人村委王文成、宋全聚等人说村委开会的时间是2014年9月15日7时左右，但被上诉人徐敬玉推倒围墙的时间至少应当在当日的9-10点钟。而实际上被上诉人李绍杰指使被上诉人徐敬玉推倒墙的行为发生在2014年9月15日7时以前，因此本案的实际情况是被上诉人李绍杰提前联系被上诉人徐敬玉，被上诉人李绍杰指使推墙在前，开会研究在后，且湖汪村党员及村民代表会议是2014年9月21日召开的，在侵权行为发生之前两委并未研究，会议笔录是在事后2014年9月21日补写的。本案被上诉人李绍杰事先及指使被上诉人徐敬玉推墙的行为并不是湖汪村委的意思表示。2、被上诉人李绍杰的职务是村党支部书记，而不是村委主任，其事后擅自召集村民所做的决定代表不了村委会的决定。故被上诉人李绍杰的侵权行为不是职务行为而是个人行为，应承担赔偿责任。（二）本案中，被上诉人徐敬玉与招远市辛庄镇湖汪村民委员会之间不属于雇佣关系，一审没有查清被上诉人招远市辛庄镇湖汪村民委员会与徐敬玉约定的报酬、铲车属于谁所有、被上诉人招远市辛庄镇压湖汪村民委员会对徐敬玉是否具有监督管理关系，就匆忙认定徐敬玉系受被上诉人招远市辛庄镇湖汪村民委员会雇佣，证据不足；而且从被上诉人徐敬玉的答辩来看，被上诉人徐敬玉事前知道被摧毁的围墙根本不属于被上诉人湖汪村委会的财产，因此，被上诉人徐敬玉对损坏上诉人的财物在主观明知，其应当与其他被上诉人承担连带赔偿责任。（三）上诉人所建围墙在上诉人与被上诉人湖汪村委合同约定的45亩范围之内，而不是建在“部分空地归乙方无偿使用的范围内”，理由如下：1、双方签订的合同及附后的作为该合同基础的被上诉人湖汪村委上报给山东省林业局、烟台市林业局、招远市人民政府林业用地批复，界址非常清楚（东至养鸡场东路、北至林果路、西至排水沟、南至养鸡场）。2、上诉人砌墙之前，为明确界限委托山东岩石勘测设计研究有限公司对该土地进行了准确的卫星测量，证实该围墙建在合同所指的45亩范围之内。3、案件发生后，招远市人大、市政法委、市法院、市检察院、信访局、公安局、国土局、林业局和经管总站等部分组成联合调查组，特别委托第三方山东省土地勘测有限公司（招远市土地科技服务部）进行测量，最终形成了结论意见：上诉人实际占用土地面积不足40亩。4、根据公安笔录，2004年时任被上诉人村委的村委主任宋通聚证实：当时对原告承包的土地根本没有丈量，所以才出现了实际面积与合同约定的面积不符的情况。而上诉人每年向被上诉人村委缴纳的费用是按照45亩的面积缴纳的，上诉人所建围墙也是建在45亩地的范围之内，而不是建在无偿使用的空地范围。上诉人建的围墙是在被上诉人湖汪村委签订的合同约定的45亩地范围之内，已由上述各项证据证实。（四）招远宏远资产评估事务所鉴定推倒的围墙及房舍中材料砌块及砂浆评估值为17604.59元，不符合客观事实，明显低于购买的材料砌块及砂浆的实际价值。上诉人将湖汪种鸡场东院墙及东门四间房工程发包给了王立国，合同总计为86000元。其中王立国购买的材料砌块及砂浆的实际价值为70000元，并且已经实际给付。二、由于招远宏远资产评估事务所鉴定的材料砌块及砂浆的实际价值过低，上诉人对鉴定报告当庭质证时，要求重新鉴定，一审法院不予采纳，剥夺了上诉人重新鉴定的权利。因为李绍杰的行为构成损坏公司财务罪，请求烟台市中级人民法院中止该案的审理，并发回重审，移送公安机关追究李绍杰的故意损坏财务罪和破坏生产经营罪。三被上诉人辩称，1、上诉人起诉主体不当。上诉人所建造的围墙及房屋是非法建筑，拆除行为是湖汪村委的集体决定，李绍杰作为村委书记是执行村委的决定，是职务行为，而徐敬玉是受雇于村委通过具体拆除活动，因此，上诉人起诉的适当主体是招远市辛庄镇湖汪村民委员会，而不应起诉李绍杰和徐敬玉个人。2、上诉人违法行为在先，上诉人诉状中所称的围墙及房舍均是非法建筑，是上诉人没有征得村委同意、没有办理相关手续的前提下擅自建造的，是非法的，这前后过程在公安机关有详细的记录，我们申请法院依法调取。正因为涉案建筑的非法行为，湖汪村委才决定予以拆除。3、对上诉人所谓的损失不予赔偿。正因为上诉人的行为非法，才导致围墙和房舍被拆，被上诉人只是行使了自己的正当权利，没有不当之处。至于上诉人说其种鸡死亡及产蛋率下降，这均是因上诉人的自身行为引起，上诉人既违法擅自建造围墙和房屋，就应当想到相应的不良结果，这与被上诉人没有任何事实和法律上的因果关系，上诉人应当自己承担后果。综上，上诉人起诉三被上诉人主体不对，没有事实和法律上的依据，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。一审原告山东外贸新永康食品集团有限公司向一审法院的起诉请求：1、判令三被告将毁坏的原告新建围墙及房屋恢复原状，暂时共同赔偿原告经济损失10万元(围墙及房屋损失86000元、鸡死亡及鸡产蛋量下降损失14000元)，其余损失在司法鉴定后另行主张；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2004年4月18日，原告与被告湖汪村委会签订了合同，约定被告湖汪村委会将长255米、宽117.7米的土地出租给原告，后双方在该合同书第五条后手写添加了“电话杆以东至路中心，北至路中心，有部分空地归乙方无偿使用”的内容。2014年8月26日，原告与案外人王立国签订了建设工程承包合同，以包工包料的方式将湖汪种鸡场东院墙及东门四间房工程发包给了王立国，合同总价为86000元。2014年9月15日上午约7时许，被告湖汪村委会开会研究决定将原告新垒的围墙及房舍强制清除，村委主任王立兴等人指挥被告李绍杰联系的被告徐敬玉用推土机将原告新垒的围墙及未完工的房舍推倒。经招远宏远资产评估事务所鉴定，推倒的围墙及房舍的资产评估值为44053.51元，其中材料砌块及砂浆评估值为17604.59元。原告交纳鉴定费6000元。一审法院认为，原告建设围墙及房屋所占用的土地属于原告与被告湖汪村委会签订的合同中约定的“电话杆以东至路中心，北至路中心，有部分空地归乙方无偿使用”范围内。被告湖汪村委会将原告新垒的围墙及房舍推倒，事实清楚，证据充分，法院予以认定。虽然原告建设房屋及围墙未履行相关建设审批手续，但非经法定程序，任何单位和个人无权予以处置。被告湖汪村委会不是具有认定和处置违章建筑的职权机关，其拆除行为不具有法律依据和合法性，由此给原告造成的合理损失，被告湖汪村委会应负相应的赔偿责任。经鉴定，原告围墙及房舍的材料砌块及砂浆评估值为17604.59元，该损失应由被告湖汪村委会赔偿。原告对评估报告有异议，认为估值过低，申请重新鉴定，但未提供足以推翻该评估报告的相反证据，法院不予准许。原告要求被告将毁坏的原告新建围墙及房屋恢复原状，不符合法律规定，法院不予准许。原告主张种鸡大批死亡、产蛋率急剧下降，要求被告赔偿相应损失14000元，无充分证据证明，法院不予支持。被告徐敬玉系受被告湖汪村委会雇佣，其行为后果应由被告湖汪村委会承担；被告湖汪村委会作出决定拆除原告建设的围墙及房舍，作为村党支部书记的被告李绍杰只是决定的执行者，其联系被告徐敬玉系职务行为，应由被告湖汪村委会承担赔偿责任。原告要求被告李绍杰、徐敬玉承担赔偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第三十四条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年12月20日判决：一、被告招远市辛庄镇湖汪村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿原告山东外贸新永康食品集团有限公司经济损失17604.59元。二、驳回原告山东外贸新永康食品集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告山东外贸新永康食品集团有限公司负担2060元，被告招远市辛庄镇湖汪村民委员会负担240元。鉴定费6000元，由被告招远市辛庄镇湖汪村民委员会负担。二审中，招远市辛庄镇湖汪村民委员会经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故对其上诉请求本院按照自动撤回上诉处理。当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人湖汪村委会指示被上诉人李绍杰联系被上诉人徐敬玉将上诉人所建在合同约定的45亩地的范围之外、上诉人无偿使用的空地范围上的围墙及房舍推倒，事实清楚。现上诉人主张被上诉人徐敬玉与被上诉人李绍杰推倒其围墙及房屋的行为系个人行为，要求二人承担连带赔偿责任，但对此不能提供证据证实，亦不能提供二被上诉人对其损失承担连带责任的其他事实及法律依据，故对其该主张本院不予支持。关于一审判决被上诉人湖汪村委会赔偿上诉人的数额，有鉴定机构的评估报告作为依据，现上诉人对此不认可，提出应按照实际建造围墙和房舍的花费计算其损失，不能对其该主张提供法律依据，故其该主张理由不当，本院不予支持。被上诉人湖汪村委会作出决定拆除上诉人所建的围墙及房舍，无法律依据，侵犯了上诉人的合法权益，应就上诉人的损失进行赔偿，一审判决于法有据，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1790元，由上诉人山东外贸新永康食品集团有限公司负担1550元，由被上诉人招远市新庄镇湖汪村民委员会负担240元，减半收取120元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十一月二十九日书记员  李茜茜