湖北省咸宁市咸安区人民法院刑 事 判 决 书(2018)鄂1202刑初66号公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。被告人罗德新，曾用名罗瑞洋，男，汉族，1980年3月5日出生于江西省赣州市赣县区，初中文化，无固定职业，住赣县区。2015年1月17日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年2月15日被该局决定取保候审，2016年3月14日被咸宁市咸安区人民检察院批准逮捕，2017年11月15日被临时寄押于无锡市第一看守所，同年11月23日被咸宁市公安局温泉分局执行逮捕。现羁押于咸安区看守所。辩护人徐勇，湖北秋泽律师事务所律师。咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2018）34号起诉书指控被告人罗德新犯诈骗罪，于2018年1月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年7月25日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员李文广出庭支持公诉，被告人罗德新及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控，2014年12月份，被告人罗德新伙同陈某（已判刑）、湛某（已判刑）、潘某1、潘某2（均在逃）、“王某”（未查实）等十余人组成团伙，由“王某”组织骗局，从武汉到咸宁市咸安区温泉，以约人打扑克“斗三公”赌博的方式，于2014年12月14日，由罗德新骗来被害人甄某和朱某，罗德新假意与被害人共同投资“出老千”赢别人钱，实际上罗德新每次上桌后在数分钟内将共同赌资输给同伙，两次共计骗取被害人人民币19万元。2014年12月17日，由陈某骗来被害人张某，陈某以同样的方式骗取被害人人民币16万元。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证，证人陈某、湛某、邱某、张某、甄某、朱某的证言，被告人罗德新的供述和辩解，辨认笔录等证据材料。公诉机关认为，被告人罗德新伙同他人共同以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗德新对起诉指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：1.被告人罗德新的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪。2.被告人罗德新主动到公安机关投案，有自首情节。3.被告人罗德新当庭自愿认罪。建议对罗德新从轻处罚。经审理查明：2014年12月14日至16日，被告人罗德新邀约甄某、朱某参与其团伙组织的“斗三公”赌博牌局，谎称与甄某、朱某采取作弊方式合伙赢取他人赌资。随后，罗德新伙同陈某、湛某、潘胜银、潘胜龙、“王总”等人采取作弊方式在咸宁市咸安区温泉、武汉市等地宾馆房间两次骗取甄某、朱某人民币共计19万元。案发后，被告人罗德新主动向本院退赃12万元。本院依法委托了赣州市赣县区司法局对其进行了调查评估，结论为：被告人罗德新符合非监禁刑刑罚的条件。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.户籍资料证明：被告人罗德新的年龄等基本情况。2.到案经过、取保候审决定书等书证证明：罗德新于2015年1月15日被公安机关抓获，同年2月25日被取保候审。咸安区人民检察院于2016年3月14日批准对其逮捕后在逃。2017年11月15日，罗德新主动向公安机关投案。3.辨认笔录证明：经混杂辨认，朱某、甄某分别辨认出罗德新就是在温泉设赌局诈骗现金且自称罗某的人；罗德新辨认出陈某是在温泉设赌局诈骗现金的人。4.调查评估意见书证明：被告人罗德新符合非监禁刑刑罚的条件。5.证人甄某的证言：一个同学在电话里告诉我说在咸宁温泉有好多大老板比较好赌，他一个姓刘的朋友告诉他认识一个姓罗的老板在这边输了几百万，让我从广东带一个会出老千的朋友来跟这些大老板赌博，赢的钱大家一起分。于是我从广东那边带了朱某到温泉来，在温泉阳光365酒店与他们会合。当时那个姓刘的也在房间。第二天那个姓罗的老板来接我们，然后我取了10万元现金交给朱某，朱某就跟着姓刘的和姓罗的一起出去赌博了。朱某将这10万现金输掉了。15日朱某坐高铁回广东将他自己的一台车子以10万元抵押给别人，返回咸宁后他带过来的10万元现金也输了。听朱某说一共赌了二次，12月15日在温泉金沙酒店999房间，16日在温泉香泉酒店6楼的一个棋牌房。6.证人朱某的证言：我朋友甄某让我带上赌博出千的工具到咸宁赌博。12月14日，我和甄某入住刘老板安排的阳光365酒店，下午罗老板来酒店让我演示我的赌博工具，并商量赢钱后怎么分配。当晚罗某带我和方某到金沙酒店999房间去看了下，他自己压了两次，没几分钟赢了两千块钱。第二天罗某又带我和方某去，他自己带了15万上桌玩，几分钟就输光了。第三天，罗某带我一个人到香泉酒店六楼一个棋牌室玩，我从甄某那拿了10万元去了，罗某不让我上桌，他自己玩了几把就把我带去的10万元输光了。我觉得不服气，回到东莞把我的小车抵押了10万元，我和刘老板、方某到武汉找到罗某，罗某带我到武汉徐东的一个宾馆，这次也是不让我上桌，他替我赌了几次就输完了。7．证人邱某的证言：2014年10月份左右，罗德新要我帮他开一辆广州本田银灰色的商务车。据罗德新说，他在咸宁就是跟一些人设局去参与赌博，每次都是罗德新给他们联系和交谈，我送他们到地方，他们上去赌博，我都在下面等。我见过罗德新和一个年轻的贵州男子去赌过两次，还跟一个年纪稍大的人去过二三次。我只记得去了金沙酒店二三次。8．另案被告人陈某供述：2014年12月份左右，王某来咸宁后约我们一起组织一个赌博骗局。我参加了两次，一次是罗德新喊来的人，输了大约十几万元；还有一次是我自己喊来张某，他输了16万元现金。我们事先将扑克牌动了手脚，不论进来赌博的人怎么赌都不可能赢。我们以王某为头目，参与人有潘某2、潘某1、我、罗德新、罗德新女朋友、潘某2老婆、冯某、周某、湛某等人。9．另案被告人湛某供述：2014年12月份，陈某要我参加王某组织的赌博骗局，要我上桌子的时候，由潘老三拿钱给我，然后告诉我每次压多少钱，怎么输怎么赢，最后不管输赢都还给他们，我只拿工资。我参加了两次，一次是姓罗的喊来的人，还有一次是陈某喊来的人，两次都是赢了十几万。10．被告人罗德新供述：2014年10月份我在王某在武汉开设的赌局里面赌博，大约输掉了9万多元现金后我发现王某的赌局不对劲，我打电话质问，他承认他的赌局有诈，并说如果我想将输掉的钱退回去，只能和他合作，邀约赌客进入他的牌局赌博，赢了别人钱后再按照分成的形式给我，并承诺长期合作。我让我朋友刘新军带人进来，赢的钱分给刘新军三成。于是刘新军邀约朱某及他的几个朋友来参赌。朱某和刘新军一行人是2014年12月14日到咸宁温泉，为了获取朱某一行人的信任，第一次赌局设在温泉金沙酒店999房间，我假意上桌赢了二千多块钱。第二次为了更加获取朱某等人的信任，我又带15万和朱某、方某进入王某在温泉香泉酒店开设的房间赌博，没一会我就将15万输光了。我让朱某等人自己拿钱出来翻本，于是第三次朱某拿了10万现金，我又拿了5万现金一共15万现金再次进入王某在温泉金沙酒店的999房间赌博，15万现金又输掉了。朱某不服气，我说这伙赌博的人在武汉，刘新军带着朱某一起到武汉王某开设的房间再次参赌，朱某带的9万现金再次输光。王某这边有更先进的作弊工具，朱某他们必输无疑。朱某等人共输了19万整，按照我和王某商量的我占六成也就是11万4千元，我分了刘新军4万8千元。本院认为，被告人罗德新伙同陈某等人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人人民币19万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗德新到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人罗德新主动退出大部分违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人罗德新的辩护人提出罗德新的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪的辩护意见，经查，被告人罗德新的供述，证人甄某、朱某的证言，另案被告人陈某、湛某的供述等证据证明，罗德新、陈某、湛某等人通过作弊方式使其团伙必然赢得牌局，牌局输赢结果已不具有赌博的偶然性特征，被告人罗德新与团伙其他人员相互配合，以虚构事实、隐瞒真相的方法使甄某、朱某误以为是正常赌博活动而自愿交付钱财，实现对其财产的占有，该行为符合诈骗罪的构成特征，应当以诈骗罪追究其刑事责任，该辩护意见不能成立。对于其辩护人提出被告人罗德新构成自首的辩护意见，经查，本案的相关书证证明，被告人罗德新系被公安机关抓获到案，其在取保候审期间，公诉机关批准对其逮捕，并由公安机关上网追逃，其虽随后主动投案，但该情形并不符合自首构成要件之一的自动投案，故该辩护意见亦不能成立。据此，根据被告人罗德新犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人罗德新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、对被告人罗德新所退违法所得120000元予以没收，上缴国库；对罗德新违法所得70000元继续予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  廖 鹏人民陪审员  余劲松人民陪审员  靖 涛二〇一九年十一月十二日法官助理罗婉书记员刘倩婷附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所得的本人财产，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（1）有悔罪表现；（1）没有再犯罪的危险；（1）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。