黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0113民初3021号原告：赵殿宽，男，1966年9月19日出生，满族，现住双城区。身份证号：。委托代理人（父子关系）：赵士通，男，1990年2月21日出生，满族，现住双城区。身份证号：。（代理权限：特别授权)委托代理人：刘日晶，男，1962年8月10日出生，汉族，哈尔滨市双城区法正法律服务所法律工作者。现住双城区（代理权限：特别授权)被告：哈尔滨市双城区鑫豪家具厂，地址:双城区永和村。经营者：王成才，男，1974年10月9日出生，汉族，现住双城区。委托代理人：戴婷婷，女，黑龙江古堡律师事务所律师。（代理权限：诉讼代理）原告赵殿宽与被告王成才健康权纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序，于2019年6月17日公开开庭进行了审理。原告赵殿宽及其委托代理人赵士通、刘日晶与被告王成才及其委托代理人戴婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、请求法院判令被告赔偿原告住院伙食补助费2,000.00元（100元/天×20天）；二、护理费8,231.50元（164.63元/天×50天）；三、误工费14,986.80元（166.52元/天×90天）；四、营养费3,000.00元（100元/天×30天）；五、二次手术费5,000.00元；六、交通费300.00元；七、法鉴费3,300.00元；八、案件受理费由被告承担，以上合计36,818.30元（除案件受理费）。事实和理由，被告雇原告在其装饰板厂从事帖板工作，2019年5月8日上午在生产过程中皮带将原告右手拇指绞伤，原告伤后入哈尔滨医科大学附属第二医院治疗20天，药费及治疗费被告已支付，原告现已出院，就赔偿事宜协商未果，故诉至双城区人民法院。庭审中，原告变更被告主体。被告王成财辩称，正如原告所诉中提到的原告在被告的装饰板厂从事帖板工作，原告受伤确实是在被告经营的哈尔滨市双城区鑫豪家具厂工作期间手指被搅伤。哈尔滨市双城区鑫豪家具厂企业类型为个体工商户，法人为王成才，原告作为劳动者在工作期间受伤，作为家具厂个体组织与原告之间符合劳动法第2条规定的劳动关系，根据劳动法第79条，劳动争议调解仲裁第2条原告应先进行工伤认定，工伤的劳动仲裁前置程序是原告应当主张的正当的法律程序，对仲裁结果不服的原告才能上法院诉讼。因此被告认为原告直接上法院诉讼属于程序违法，法院应当驳回。被告认为原告将被告列为被告主体错误，根据诉讼法司法解释第59条规定，应当将家具厂列为被告同时列明经营人为王成才。2.被告方为原告方垫付29,000.00元的医药费，在原告住院期间进行手术时，为了给原告更好的治疗，被告方给付主治医师2,000.00元手术费，1,000.00元的伙食补助费给原告媳妇还是儿子了。6,000.00元的后续的费用转账给原告的儿子赵士通，上述38,000.00元的费用是被告支出的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案审理查明，被告雇原告在其装饰板厂从事帖板工作，2019年5月8日上午在生产过程中皮带将原告右手拇指绞伤，原告受伤住院。鉴于原告赵殿宽申请，受双城区人民法院委托，经哈尔滨市中级人民法院严格依据法定程序，通过摇号选择哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行了鉴定。该中心于2019年8月5日出具司法鉴定书意见书一份：1、赵殿宽右手拇指近节指骨粉碎性骨折，外固定架在位，待外固定物取出医疗终结期满复查后在评定伤残等级；2、赵殿宽右手拇指近节指骨粉碎性骨折，外固定术后，支持伤后三个月行医疗（含外固定架取除）；3、支持伤后护理期30日（含外固定架取除），其中住院期间2人护理，出院后1人护理；4、支持伤后营养期30日；5、支持二次手术取出外固定架费用，匡算约5,000.00元或按实际合理发生额度计算，考虑被鉴定人目前右手骨折尚未愈合的伤情，外固定架取除术后视临床愈合情况若需要再次手术，费用可按实际合理发生额度计算。原告赵殿宽系双城区农村居民。通观全案，根据原、被告举证、质证意见，结合具体案情，分析评判如下：一、原、被告之间是劳务关系还是劳动关系。劳务关系与劳动关系的区别主要体现在以下几个方面：1、用工主体不同：劳务关系可以建立在自然人之间，而劳动关系一般建立在企业，个体户，事业单位，社会团体与自然人之间。2、待遇不同：与劳动关系相比，劳务关系中劳动者不享受最低工资，工作时间，休息休假等待遇；3、合同约定不同：在劳动关系中，双方签订的劳动合同对合同期限，试用期，工作时间，社会保险等条款进行明确规定，而劳务合同中，往往只约定报酬；4、用工期限不同：在劳动关系中，劳动者与用人单位的合同期，试用期，由《劳动合同法》严格规定，在劳务关系中，一般用工期限比较短，具有临时性；5、隶属关系不同：劳动关系中，劳动者在经济上，人格上从属用人单位。劳务关系中，双方那个之间的从属性大大减弱。本案中，首先，被告虽然可以成为劳动用工主体，但庭审中一是未能举示双方签订的劳动合同，二是未能举示双方存在隶属关系，三是未能举示原告享有的劳动待遇，四是未能举示为原告上缴社会保险等证据。按照劳动和社会保障部下发的（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，不符合劳动关系。其次，原告受伤后，被告在法律规定的期限内并未向劳动部门申请工伤认定，在庭审中经本院释明后，在合理期间仍然未向劳动部门申请工伤认定，系怠于行使认定工伤的权利，亦违背正常人朴素认识即和理性思维。再次，申请工伤认定的基础系双方存在劳动关系，而双方是否存在劳动关系各自持有不同意见，按照《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定应由劳动部门认定，属于前置程序。综上，无论从程序上还是实体上，被告主张劳动关系缺乏证据予以支撑，双方应按劳务关系较为适宜。二、被告应如何赔付原告的问题。原、被告之间劳务关系即雇佣关系成立，原告在被告雇佣期间受到伤害理应获得赔偿：鉴于住院费用已由被告垫付，按照原告本次主张的项目依法予以赔付，原告虽主张误工费标准应按受诉法院上年度城镇就业人员平均工资，即年60,780.00元计算，但并未举示其在城镇居住有效的证据予以佐证，应按农、林、牧、渔业标准并结合相关证据确定赔偿数额，故此项主张本院不予支持。按照鉴定意见：二次手术取出外固定架费用，匡算人民币5,000.00元或按实际合理发生额度计算；考虑原告目前右手骨折尚未愈合的伤情，外固定架取除术后视临床愈合情况若需再次手术，费用可按实际合理发生额度计算，庭审中，原告表示伤情愈合后需做伤残鉴定，故该项费用原告可另行主张，一并按实际发生数额请求赔偿。误工费、交通费等费用应如何赔付及被告赔偿原告具体数额。1、住院伙食补助费，根据原告的实际住院天数及伤情，参照黑龙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，确认为2,000.00元（100.00元/天×20天）；2、护理费，应依据司法鉴定意见原告伤后护理人数及时间，参照受诉法院所在地上一年度护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，确认为8,231.50元（上年度居民服务业164.63元/天×50天）依据鉴定意见；三、误工费，参照其所在地上一年度农、林、牧、渔业标准及鉴定结论计算，确认为7,625.70元（农、林、牧、渔业标准84.73元/天×90天）；四、营养费，依据鉴定意见（司法实践100.00元/天×30天），确认为3,000.00元；五、交通费：考虑到原告入院出院交通费实际发生的情况，酌定200.00元（没有票据，请求法院裁量）六、鉴定费：3,300.00元，依据鉴定费票据。七、以上钱款总额为21,057.20元(已扣除被告垫付的医药费16,000.00元)。（除鉴定费3,300.00元、案件受理费320.00元）综上，本院认为，工伤的主体是特定的，只能是劳动关系的一方当事人，即劳动者。如果劳动者不能成为劳动关系中的一方当事人，则失去了工伤认定的主体条件。若不能确认劳动关系，则受伤之人所受伤害就不能称之为工伤，而只能是人身伤害。由于被告未能举示证据证明双方系劳动关系，故原告以人身损害赔偿即健康权纠纷为由提起诉讼符合法律规定。原告要求被告赔偿伙食费、护理费、误工费等合理费用的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，判决如下：被告王成才赔偿原告赵殿宽各项费用21,057.20元；于本判决生效后十日内履行完毕。鉴定费3,300.00元，由被告王成才负担2,640.00元。由原告赵殿宽负担660.00元。案件受理费减半收取320.00元，由被告王成才负担163.00元，由原告赵殿宽负担157.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费640.00元。上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。本判决书发生法律效力后，在判决书确定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的视为放弃申请执行的权利。审判员  李国权二〇一九年十一月三十日书记员  杨 雪