浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终613号 上诉人（原审原告）虞巧英，女，1936年3月6日出生，汉族。 委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍，该局工作人员。 委托代理人梅陈炎，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 上诉人虞巧英因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：虞巧英涉案房屋位于温州市龙湾区蒲州街道屿田村郑家牌××东首。2018年9月27日，龙湾区执法局对虞巧英涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自在温州市龙湾区蒲州街道屿田村郑家牌××东首进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2018年9月27日作出温龙综法限拆告字［2018］第02-105号《限期拆除告知书》，并于当日向虞巧英送达。2018年9月30日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字［2018］第02-105号《限期拆除决定书》，主要内容如下：“虞巧英：本机关于2018年9月27日对你涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现已查明，你未取得建设工程规划许可证，擅自于2008年至我局立案调查前多次在龙湾区蒲州街道屿田村郑家牌××东首进行建设，建成1间1层砖混结构建筑，占地面积109.42平方米，建筑面积109.42平方米。本机关认为你的上述行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法……现根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令你自收到本决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积109.42平方米。”上述限拆决定龙湾区执法局于当日向虞巧英送达。虞巧英不服，遂诉至原审法院，请求撤销被诉限拆决定。 另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。 原审法院认为：1、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，对虞巧英诉称龙湾区执法局无权作出被诉行政行为的意见，不予支持。2、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，虞巧英自述涉案房屋于2001年加建，根据当时的城市规划法，虞巧英未取得建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局责令虞巧英限期拆除符合上述法律规定。3、龙湾区执法局认定虞巧英涉案房屋建造时间为2008年后建设，根据龙湾区执法局提交的2000年、2008年地形图的显示，涉案房屋系在2008年后建设，对虞巧英诉称房屋建造时间事实不清的意见，不予支持。4、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。虞巧英的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，龙湾区执法局送达涉案限拆告知书虞巧英本人在现场，其采取留置送达符合上述法律规定；且虞巧英已对该限拆决定提起行政诉讼，证实虞巧英已实际收到涉案限拆决定书，故对虞巧英诉称龙湾区执法局送达程序违法的意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回虞巧英的诉讼请求。案件受理费50元，由虞巧英负担。 虞巧英上诉称：一、被诉限拆决定适用法律错误。1.上诉人涉案房屋土地性质为集体建设用地，属于村民宅基地，而且被上诉人并未举证证明涉案房屋所在地属于城市规划区以及涉案房屋属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故应承担举证不能的责任，不应适用城市规划法。即使涉案房屋处于城市规划区内，建造时未取得规划许可，但系在集体土地上建设民房，并未有相关法律规定必须取得建设工程规划许可，也不构成严重影响城市规划的行为。2.上诉人建造涉案房屋的行为业已完成，房屋是建造行为产生的后果，不应认定违法行为具有继续状态，至今已经超过二年追诉时效。二、被诉限拆决定认定事实不清。虞巧英涉案房屋为两间一层，被诉限拆决定认定为一间一层有误。涉案房屋所在地块已经纳入征收范围，不应以拆除违法建筑的名义作出限期拆除决定，被上诉人实际系“以拆违之名，行拆迁之实”。涉案房屋建于2006年，属于合法建筑，当时国家和浙江省均未出台村民自建住宅所需手续的有关规定，行政机关应根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条的规定予以补办手续。三、被诉限拆决定程序违法。被上诉人于2018年9月27日作出涉案限期拆除告知书，并于同月30日作出限期拆除决定书，陈述、申辩期未满3日，剥夺了上诉人的陈述、申辩权；被上诉人于2018年9月27日通知上诉人于次日接受询问调查，又于27日当天未经询问调查即作出限期拆除告知书，属程序倒置。而且被上诉人作出被诉限拆决定，应向人民法院申请司法强制执行，其直接送达上诉人属程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 龙湾区执法局答辩称：一、涉案房屋位于龙湾区，属于城市规划区内，原审法院认定事实正确。温州市龙湾区于1984年建区，1986年纳入温州市城市规划区范围，该事实已经生效判决确认，无需举证，被上诉人不存在未尽举证责任的情形。二、涉案违法建设行为因其带来的建设工程质量隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应认定该行为具有持续状态，尚未超过两年追诉时效。三、被诉限拆决定适用法律正确。根据城市规划法第四十条规定，自1990年4月1日起，在城市市区未取得规划许可而擅自建设，依法应认定为违法建设行为。城乡规划法于2008年1月1日实施，被上诉人因涉案违法建设行为的持续性，适用城乡规划法作出被诉限拆决定，并无不当。且涉案房屋位于蒲州××城中村改造项目征收范围内，属于无法采取措施消除对规划实施影响的情形。四、对一间一层的表述，系从外部和调查登记表来看，认定正确；被上诉人在送达调查询问通知书之前就与虞巧英多次沟通，来确保她的陈述申辩权，其陈述申辩权并没有受到侵害。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人要求撤销被诉限拆决定，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人没有提供新的证据。被上诉人提供了以下证据材料：1.原温州市规划局龙湾分局温资规龙函〔2019〕164号复函、温州市人民政府温政函〔2016〕82号文件及涉案地块控制性详细规划，以证明涉案房屋位于控制性详细规划范围之内，属于影响规划实施的情形；2.浙江省人民政府浙政发〔1986〕84号《关于温州市城市总体规划的批复》、本院（2018）浙03行终641号行政判决书，以证明涉案地块已于1986年纳入城市规划区范围；3.全国人大法工委法工办发[2012]20号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，以证明违法建设行为处于继续状态，作出被诉限拆决定没有超过追诉时效。经质证，本院认为，证据1不是被上诉人作出被诉限拆决定时的合法性依据，证据材料3涉及法律适用问题，不属于证据，本院均不作认定；证据2能够补强证明涉案房屋所在区域已于1986年纳入城市规划区范围的事实，本院予以认定。 本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为：根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。城乡规划法第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。本案中，根据房屋征收置换情况调查登记表、温州市勘察测绘研究院年限认定表、2000年与2008年地形图、原温州市国土资源局龙湾分局和原温州市规划局龙湾分局复函等证据显示以及上诉人陈述，上诉人于2008年后未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可擅自建造109.42平方米，且没有因违法用地经处理后作价回购的记录，被上诉人据此认定涉案房屋属违法建筑，符合法律规定。上诉人主张涉案房屋系建于2006年，但并未提供充分证据证明，且该建造时间并不影响本案处理结果，本院不予采纳。关于上诉人主张涉案房屋系二间，并非一间，但其对被诉限拆决定查明的房屋建筑面积无异议，被上诉人根据外观描述为一间，不影响上诉人实体权益。根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，上诉人未办理用地手续及规划许可，擅自建设违法建筑，被上诉人认为符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，并无不当。该违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日城乡规划法施行之后，且均不符合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法行为处于继续状态，被上诉人根据现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，亦无不当。上诉人以涉案房屋不应适用城乡规划法，已经纳入征收范围的土地上房屋不能作出限期拆除决定，以及涉案房屋已经超过追诉时效等为由主张被诉限拆决定违法，缺乏法律依据，本院均不予采纳。 关于程序问题。《浙江省行政程序办法》第五十二条第二款规定，当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。本案中，被上诉人于2019年9月27日作出限期拆除告知书，通知虞巧英在3日内提出陈述、申辩意见，并于同日送达虞巧英，至同月30日作出限期拆除决定书，符合上述规定。被上诉人已经依法送达限期拆除告知书，履行作出限拆决定前的告知义务，且上诉人在起诉状中自认已收到限期拆除决定书，故被上诉人送达程序合法。故上诉人以被上诉人剥夺其陈述、申辩权，以及应向人民法院申请司法强制执行而不能直接向其送达文书等为由主张程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，被上诉人作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人虞巧英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴华斌 审 判 员 章宝晓 审 判 员 诸智影 二〇一九年十一月二十六日 代书记员 祁森炜