江西省资溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣1028民初396号 1963年11月13日出生，汉族，农民，湖北省郧西县人，住湖北省郧西县。委湖北省郧西县。 委托诉讼代理人：井家喜，郧西县城关法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告：中联建设集团有限公司(以下简称中联公司)，住所地江西省南昌县抚生路6666号，统一社会信用代码913600007814892664。 法定代表人：李海文，公司董事长。 委托诉讼代理人：熊美华,男，住江西省南昌市西湖区,中联公司员工，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：朱龙太，江西镜衡律师事务所律师，代理权限为一般授权。 原告何行祥与被告中联公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何行祥及其委托诉讼代理人井家喜，被告中联公司的委托诉讼代理人朱龙太、熊美华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何行祥向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告之间的劳动合同关系；2.依法判令被告支付医疗费122,953.8元、停工留薪工资63,069元、护理费7,775.56元、住院伙食补助费2,250元、一次性伤残补助金57,813.25元、一次性伤残就业补助金110,370.75元、一次性伤残医疗补助金5,255.75元。以上七项费用共计416,789.86元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告增加部分诉讼请求：要求判令被告支付医疗费122,953.8元、停工留薪工资70,772元、护理费6,040.3元、住院伙食补助费4,500元、一次性伤残补助金80,300元、一次性伤残就业补助金123,851.07元、一次性伤残医疗补助金58,976元。以上七项费用共计467,393.17元。 事实与理由：被告于2013年至2015年承包马头山镇防洪工程，于2015年3月9日将该项目部分工程非法转包给自然人王荗兵施工，王茂兵于2015年3月份招用原告等人进入被告公司承包的该工程项目工地劳动，2015年7月24日下午16时许因天突降暴雨，原告等人被迫停工从其公路到马头山林场避雨途中，被当地村民吴际荣驾驶两轮摩托车撞伤，造成原告头部受伤的交通事故责任，2015年9月4日资溪县公安交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定吴际荣负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告受伤后由被告派车并由王茂兵将原告送往解放军第九四医院抢救治疗，在该院共住院38天好转出院，原告回家休养期间经常头痛头晕，2017年5月12日在广州市南沙中心医院住院治疗2天，2018年1月2日又到郧西县人民医院住院治疗5天，三次共住院治疗45天，三次住院开支医疗费122,953.8元、原告在被告工地劳动期间一直未订立书面劳动合同，故原告与被告之间形成了事实劳动合同关系。原告向抚州市人力资源和社会保障局依法申请工伤认定，原告遂向南城县人民法院提起行政诉讼，且作出（2017）赣1021行初68号行政判决书，责令其为原告作出行政行为。被告不服一审判决，遂向抚州市中级人民法院上诉，抚州市中级人民法院作出（2018）赣10行终20号行政判决书，抚州市人力资源和社会保障局依据生效的法律文书对原告依法认定为工伤，2019年4月1日抚州市劳动能力鉴定委员会对原告作出鉴定结论为伤残八级。故被告应依法向原告赔偿医疗费122,953.8元、停工留薪工资63,069元、护理费7,775.56元、住院伙食补助费2,250元、一次性伤残补助57,813.25元、一次性伤残就业补助金110,370.75元、一次性伤残医疗补助金52,557.5元。以上七项费用共计416,789.86元整。 综上，原告在被告单位认真工作，并服从被告单位的管理，然而被告却无视相关劳动法律法规的强制性的规定，且违反法律规定未与原告订立书面劳动合同，其行为已侵犯了原告的合法权益，故原告于2019年5月9日通过邮寄方式依法向资溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请依法公证裁决，资溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月12日作出资劳人仲字（2019）第60号不予受理通知书，认为本案的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，故原告已经过劳动争议处理的前置程序，为了依法保护原告的合法权益，现依法向人民法院提起诉讼。 被告中联公司辩称，诉讼请求必须是具体的。否则无法答辩。我只能对第一项诉讼请求答辩，本案根据资溪法院与抚州中院判决书已经明确，原、被告之间不存在劳动合同关系。后面因为原告要变更诉讼请求，但是没有具体的数据，无法答辩。在此之前原告已经得到150,000元赔偿。原告陈述的事实与理由不成立。 因原告提出诉讼请求无具体的诉请，不进行答辩。根据现在的诉讼请求进行答辩：原告的数额无法律依据和事实依据，数额过高。理由：1.原告与被告不存在劳动合同关系，不存在停薪留职的问题，同时，也不存在停薪留职的工资问题，因为原、被告之间不存在劳动合同关系，已经过资溪县法院（2015）资民初字416号和抚州市中级人民法院（2016）赣10民终507号判决书确认：原告与被告之间不存在劳动合同关系。且二审确认原告由王茂兵是雇佣关系；2.根据两级法院的审判，原告与王茂兵存在劳动关系，与被告不存在劳动关系，他的停薪留职工资应该由黄茂兵承担，同时，在原告受王茂兵雇佣期间，也应由王茂兵承担；3.原告发生事故造成的伤害，肇事司机已经向其赔偿了150,000元，包括医疗费、伙补费。根据最高院的关于审理工伤保险行政案件若干问题规定和社会保险法的规定，医疗费与伙补费得到赔偿的不能双重主张，故原告在主张医疗费与伙食补助费的部分，应该扣除。经资溪县交警大队的事故认定书认定原告负次要责任，肇事司机负主要责任，原告主张的医疗费与其他费用也应当扣除，自己应该承担的部分；4.依据江西省工伤保险条例办法第八条规定，并没有护理费用的赔偿项目。同时第三十三条第三项，原告与被告之间不存在劳动合同关系，原告不是被告的员工，原告是王茂兵雇佣，护理费应由王茂兵承担，同时第三十四条规定，工伤职工，经确认应按月支付，根据鉴定结论书上原告没有护理等级，所以不需要支付护理费，被告也就不需要支付护理费用；5.针对一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金依据工伤保险条例，江西省实施工伤保险条例办法规定，原告在受伤前12个月的平均劳动报酬计算。本案中原告并未提供受伤前12个月的平均劳动报酬，故原告主张的一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金没有证据，也没有法律依据。原告主张的是上一年的在岗平均工资，也是与现有法律法规不相符的，同行业的私营企业平均工资计算；6.原告是1963年出生的，江西省实施工伤保险条例办法第二十二条第四款规定，不足一年减少10%计算；7.保险法的规定，由第三人原因造成工伤，王茂兵负责施工中的一切问题，故王茂兵应该为负担赔偿费用。申请本案追加王茂兵为第三人参加诉讼。综上，原告与被告不存在劳动关系，不构成工伤，王茂兵与被告不存在雇佣关系，本案应该以人身损害来赔偿，不应该以工伤赔偿。 原告何行祥为支持自己的诉称意见举示了如下证据： 1.资溪县交警队事故认定书，证明本案事故发生的时间、地点以及本案的事实、责任划分的认定。 2.南城县法院（2017）赣1021行初68号行政判决书、抚州中院（2018）赣10行终20号行政判决书，证明对本案发生的事实，已经确认的很清楚，已经认定原、被告之间属于劳动关系，并且原告受伤属于工伤。 3.抚人社伤认字〔2018〕第88号认定工伤决定书，证明原告在下班期间道路上发生事故，是符合工伤认定范围，并且也对原、被告做出了相应的告知；原、被告在60日内并未提出异议，视为生效文书，抚州劳动人力资源做出的认定，原告在被告单位受伤，以其职权做出了工伤认定。 4.伤残八级鉴定书，证明原告被鉴定为伤残八级。 5.解放军医院病情诊断书、出院记录、医疗费122,953.8元详单等，原告受到的伤情并且在医院治疗的情况。 被告中联公司为支持自己的辩称意见举示了如下证据： 1.三份判决书，证明原、被告之间不存在劳动合同关系，原告已经获得肇事司机吴际荣包括医疗费在内的全额赔偿150,000元，并且原告已经谅解了吴际荣。 2.一份承包合同，证明被告已经把项目承包给王茂兵，并且合同约定由王茂兵承担所有的安全事故，故应由王茂兵承担，应该追加王茂兵为本案的第三人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告何行祥举示的5组证据，认为，证据1、3、4、5，具有真实性、证据来源合法、与本案有关联，可以作为定案依据，予以采信；证据2，生效的法律文书确定的事实，无需质证。 对被告中联公司举示的2组证据，认为，证据1，生效的法律文书确定的事实，无需质证；证据2，证明被告与王茂兵的承包合同关系。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2014年8月12日资溪县马头山镇防洪工程项目部与中联公司签订《施工合同》，将马头山镇河道防洪工程发包给中联公司承建。2015年3月9日中联公司项目部与王荗兵签订《承包协议书》，将中联公司承包的资溪县马头山镇防洪工程部分工程项目转包给王荗兵施工。从2015年3月份开始，王荗兵从湖北省郧西县安家乡神雾岭村雇佣何行祥等人到其施工的资溪县马头山镇河道防洪基地工作，其中安排何行祥在防洪工地从事木工支模工作。经（2016）赣10民终507号江西省抚州市中级人民法院民事判决书确认：何行祥每天工资220元，没做事每天110元，由王荗兵支付。 2015年7月24日16时许，何行祥在公路旁的工地工作，天实然降暴雨导致无法施工，何行祥遂从工地走上公路往马头山林场方向避雨，刚走上公路便与本地村民吴际荣无证驾驶F6H567普通两轮摩托车相撞，造成何行祥受伤的道路交通事故。事故经资溪县公安交通警察大队的道路交通事故认定书认定：何行祥承担此次事故的次要责任。 何行祥受伤后由中联公司派车并由王茂兵将何行祥送往解放军第九四医院抢救治疗，在该院共住院38天出院；2017年5月12日在广州市南沙中心医院住院治疗2天；2017年12月28日到郧西县人民医院住院治疗5天，三次共住院治疗45天，三次住院开支医疗费122,953.8元。何行祥在中联公司工地劳动期间一直未订立书面劳动合同。2019年4月1日抚州市劳动能力鉴定委员会对何行祥作出鉴定结论：伤残八级。 何行祥的各项经济损失如下： 1.医疗费122,953.8元； 2.住院伙食补助费4,500元=45天×100元／天； 3.护理费4,614.16元=37,426元/年÷365天×45天（参照2018年度江西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37,426元/年）； 4.一次性伤残补助金72,600元=220元／天×30天×11〔参照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：八级伤残为11个月的本人工资〕； 5.一次性医疗补助金39,166.67元=47,000元／年÷12×10（参照2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47,000元／年）； 6.一次性伤残就业补助金82,250元=47,000元／年÷12×21（参照2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47,000元／年）； 7.停工留薪工资47,000元（参照2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47,000元／年，12个月）。 以上经济损失共计373,084.63元。 其中2至7项共计250,130.83元。 2015年12月7日，资溪县劳动人事争议仲裁委员会作出了资劳人仲（2015）第19号仲裁裁决，裁决何行祥与中联公司之间为劳动关系。中联公司不服该仲裁裁决，向资溪县人民法院提起民事诉讼，资溪县人民法院于2016年5月17日作出（2015）资民初字第416号民事判决，判决何行祥与中联公司之间不存在事实劳动关系。何行祥不服上诉，抚州市中级人民法院于2016年11月4日作出（2016）赣10民终507号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 何行祥向市人社局递交了要求恢复工伤认定的申请，市人社局于2017年6月20日作出《工伤认定恢复通知书》，并于同年7月13日作出抚人社伤不认字〔2017〕第31号不予认定工伤决定，认为何行祥与中联公司之间不存在事实劳动关系是经过两级法院判决确定的，何行祥外出工作中遭遇不符合工伤认定范围、也不能视同为工伤。何行祥不服诉至南城县人民法院，2017年12月4日作出（2017）赣1021行初68号行政判决书，判令：一、撤销抚州市人力资源和社会保障局于2017年7月13日向何行祥作出的抚人社伤不认字〔2017〕第31号《不予认定工伤决定书》；二、责令抚州市人力资源和社会保障局重新作出行政行为。中联公司不服上诉，抚州市中级人民法院作出（2018）赣10行终20号行政判决书，判决:驳回上诉，维持原判。2018年6月20日抚州市人力资源和社会保障局作出抚人社伤认字﹝2018﹞第88号认定工伤决定书，认定：何行祥为工伤。 何行祥申请仲裁，资溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月13日作出资劳人仲字（2019）第60号不予受理通知书，认为本案的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。 另查明，何行祥得到吴际荣150,000元赔偿，中联公司未缴纳何行祥的工伤保险费。 本院认为，本案争议的焦点：因工伤用人单位支付的费用（一次性伤残就业补助金、停工留薪工资）中联公司是否担责的问题。首先，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》〔人社部发（2013）34号〕第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述规定从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实的劳动关系为前题，是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前题一般规定之外的特殊处理。本案中，中联公司系资溪县马头山镇河道防洪工程的承建单位，其将河道防洪工程中的部分工程转包给不具备有用工主体资格的自然人王荗兵，何行祥受雇于王荗兵到工地施工。中联公司属承担工伤保险责任的单位。其次，抚人社伤认字﹝2018﹞第88号认定工伤决定书中，明确：“用人单位中联公司与申请人何行祥之间……”从中，可以看出，已然明确中联公司为用人单位，应承担用人单位的责任；再次，中联公司将承包业务转包与不具备资质的自然人，存在过错，中联公司为工伤保险基金的缴纳人，并应承担工伤保险基金赔偿的责任，不能割裂出中联公司不承担用人单位的责任。据此，认为，中联公司应承担何行祥因工伤发生的费用，即包括一次性伤残就业补助金、停工留薪工资。 《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，中联公司未缴纳何行祥的工伤保险费，承担工伤待遇项目的赔偿责任，即承担250,130.83元赔偿责任。 关于何行祥医疗费用的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外。”本案中，何行祥因道路交通事故的医疗费为122,953.8元，何行祥得到吴际荣150,000元赔偿，中联公司承担何行祥工伤保险责任，应将吴际荣已经支付的医疗费除外。据此，对何行祥要求医疗费赔偿的部分诉讼请求，不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”……“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，综合案情，标准参照2018年度相关统计数据较为妥当。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款规定，判决如下： 一、中联建设集团有限公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤保险赔偿款（住院伙食补助费、护理费）9,114.16元； 二、中联建设集团有限公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤保险赔偿款（一次性伤残补助金）72,600元； 三、中联建设集团有限公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤保险赔偿款（一次性医疗补助金）39,166.67元； 四、中联建设集团有限公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤赔偿款（一次性伤残就业补助金）82,250元； 五、中联建设集团有限公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤赔偿款（停工留薪工资）47,000元； 六、驳回何行祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,310元，由何行祥负担3,863元，中联建设集团有限公司负担4,447元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于抚州市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在二年内向本院申请执行。 审 判 长  曾国坚 人民陪审员  都 莹 人民陪审员  蒋友良 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  朱梦丽