甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初8027号原告：兰州金冠彩钢有限公司，住所地兰州市榆中县来紫堡乡兴隆工业园C区35号。法定代表人：白金成，该公司经理。委托诉讼代理人高录林，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人赵飞洋，甘肃赛莱律师事务所律师。被告：兰州市城关区红山根聚会点，住所地兰州市城关区。负责人：曹伽鹏，该聚会点负责人。委托诉讼代理人王耀花，甘肃达而成律师事务所律师。被告：兰州市城关区基督教红山根聚会点管理小组，住所地兰州市城关区。负责人：曹伽鹏，该管理小组负责人。委托诉讼代理人王耀花，甘肃达而成律师事务所律师。原告兰州金冠彩钢有限公司（以下简称：金冠彩钢公司）与被告兰州市城关区红山根聚会点（以下简称：红山根聚会点）、兰州市城关区基督教红山根聚会点管理小组（以下简称：基督教管理小组）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金冠彩钢公司的委托诉讼代理人高录林、赵飞洋，被告红山根聚会点、基督教管理小组的负责人曹伽鹏及其委托诉讼代理人王耀花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金冠彩钢公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付拖欠的工程款180500元；2、判令被告向原告支付违约金101607.8元（暂计算至2018年8月20日，要求以欠付的工程款180500元为基数，按每日千分之一的标准支付至工程款实际付清之日）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月25日，被告与原告签订了《兰州市红山根基督教堂施工合同》，双方约定：原告承包被告兰州市红山根基督教堂工程；承包方式为综合包干，即包工包料；工程款分三次支付，基础完工支付10万元，主体完工支付到50%，工程完工验收合格后付至95%，剩余5%作为质量保修金，保修金在保修期满时一次性付清；本工程保修期为两年，自工程竣工验收通过且双方办理正式移交手续之日起计算；被告不按照合同约定期限支付工程进度款，每逾期一天，按工程总价款的千分之三支付违约金。合同签订后，原告依约进行了施工。2016年1月15日，工程竣工并交付给被告使用。同日，双方对原告完成的工程量进行了确认，工程结算价款为950500元。2016年1月18日，被告就工程款支付事宜与原告签订了《工程造价付款协议》，约定除维修预留款10%即93050元外，余款87450元于2016年1月30日前付清。但时至今日，被告仍未支付上述工程款及保修金。为此，原告诉至法院，望判如所请。被告红山根聚会点辩称，涉案的施工合同及竣工报告、结算单均是被告基督教管理小组与原告所签订的，红山根聚会点不是合同相对人，更不是本案适格主体，因此原告要求被告红山根聚会点承担责任没有事实与法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。被告基督教管理小组辩称，2015年8月25日，被告基督教管理小组与原告签订了《兰州市红山根基督教堂施工合同》，但原告施工的位于兰州市城关区的红山根基督教堂工程并未完工，基督教管理小组没有对工程进行验收。另外，原告的工程施工质量并不合格，因此，被告基督教管理小组不应向原告支付工程款，并且原告应当向被告基督教管理小组支付未完工违约金1277500元，本案诉讼费、鉴定费也应当由原告承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提供的2015年8月25日的《兰州市红山根基督教堂施工合同》、2016年1月15日的《兰州市红山根基督教堂竣工报告》、2016年1月15日的《红山根基督教堂结算单》，被告基督教管理小组提供的2015年8月25日的《兰州市红山根基督教堂施工合同》、2016年1月15日的《兰州市红山根基督教堂竣工报告》、2016年1月15日的《红山根基督教堂结算单》、银行流水、退件函、鉴证咨询服务咨询费发票，本院审查后认为，上述证据内容客观真实，来源合法，与本案存在关联性，本院予以确认。对于原告提供的2016年1月18日的《工程造价付款协议》，被告经质证对此不予认可，本案审查后认为，被告主张该协议中的“在2016年1月30日前付清，特签订此协议”是原告在签订协议后应用高科技加上去的，但被告提供的证据不足以证明该主张的成立，而被告基督教管理小组在该协议上进行了盖章确认，故本院对该证据予以采信。对于被告提供的《兰州市红山根基督教堂报价预算书》，原告经质证对此不予认可，本院审查后认为，该预算书没有双方的盖章确认，故本院对该证据不予采信。对于被告提供的基督教管理小组声明与3份通知，原告经质证对此不予认可，本案审查后认为，该证据系被告基督教管理小组单方制作，且其未提供证据证明原告收到了该声明与通知，故本院对该证据不予采信。对于被告提供的会议纪要，原告经质证对此不予认可，本案审查后认为，该证据没有原告的盖章确认，故本院对该证据不予采信。对于被告提供的报价单、承包修建化粪池合同及收据，原告经质证对此不予认可，本案审查后认为，该证据反映的工程项目为厕所改造，其不能证明原告未完成厕所工程，故本院对该证据不予采信。对于被告提供的照片，原告经质证对此不予认可，本案审查后认为，该组照片无法体现出拍摄时间，且没有其他证据与之相互印证，故本院对该证据不予采信。对于被告提供的邹某、曹某的证言，本院审查后认为，证人邹某、曹某与被告基督教管理小组存在利害关系，故本院对该证据不予采信。对于被告提供的2016年3月20日的申请报告，原告经质证对其真实性无异议，对证明目的有异议，本案审查后认为，该证据与工程造价鉴定意见书能够相互印证，证明原告确实存在未完工项目的事实，故本院对该证据予以采信。对于被告提供的工程造价鉴定意见书、答复，原告经质证对其真实性无异议，对证明目的有异议，本院审查后认为，虽然预算书并非双方确认，但该鉴定机构系原、被告双方共同选定由本院委托，且鉴定机构组织双方进行了现场勘查、制作了现场勘查笔录，鉴定依据中还有《甘肃省安装工程预算定额》（2013）及兰州地区基价、《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》（2013）及兰州地区基价、《兰州市二〇一五年七至八月实物法调整的综合材料预算指导价格》、《甘肃省建设工程费用定额暨造价管理文件》、《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ／Ｔ51262-2017），因此该鉴定意见不属于明显鉴定依据不足的情形，该鉴定程序合法，结论也具有客观性，故本院对该鉴定意见予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月25日，原告金冠彩钢公司（乙方）与被告基督教管理小组（甲方）签订了《兰州市红山根基督教堂施工合同》，双方约定：乙方为甲方位于兰州市城关区红山根四村的兰州市红山根基督教堂工程施工；承包工程实行综合包干，即包工包料、保质量、保安全、保工期等；开工日期为2015年8月24日，竣工日期为2015年10月31日；如遇特殊天气或不可抗力因素和停电即甲方原因无法施工，工期顺延；本工程合同总价款为513300元，按建筑面积实际面积结算；工程造价调整包括设计变更、现场签证即超出图纸部分；工程款分三次付款，基础完工支付10万元，主体完工支付到50%，工程完工验收合格后付到95%，剩余5%作为质量保修金，保修金在保修期满时一次性付清；本工程竣工后，经乙方申请，3日内甲方组织有关人员对工程进行验收，本工程通过验收之日为工程完工之日；本工程通过验收可视为工程竣工，工程竣工之后3日内乙方将工程移交甲方，双方在移交证书上签字盖章之日视为工程竣工之日，因乙方造成不能按期交付的，应按逾期竣工处理；本工程保修期为两年，自工程竣工验收通过且双方办理正式移交手续之日起计算；在合理的工期范围内，乙方不能按甲方的工期交工，每逾期一天，罚款1000元，该款由甲方从工程进度款中直接扣除；甲方不按本合同约定期限支付工程进度款，每逾期一天，按工程总价款的千分之三支付违约金。双方还约定了其他事宜。合同签订后，原告开始进行施工。2016年1月15日，原告金冠彩钢公司与被告基督教管理小组签订了《兰州市红山根基督教堂竣工报告》，该报告载明：根据双方的合同，金冠彩钢公司已按部分图纸施工及安装基本完工；按以前约定的简装，现变为部分精装（装饰部分）及增加项目，已都基本施工完成；……；余留未完成项目为部分防水及女儿墙抹灰、上水控制阀、装饰个别部分，安装时间2016年3月。同日，双方签订了《红山根基督教堂结算单》，双方确认了涉案工程总价为950500元。此期间，被告基督教管理小组共计向原告支付了工程款75万元。2016年1月18日，原告金冠彩钢公司与被告基督教管理小组签订了《工程造价付款协议》，在该协议中双方确定减去税金20000元后，红山根基督教堂工程总造价为930500元，同时，双方确认除去维修预留款93050元后，余款87450元被告基督教管理小组在2016年1月30日前付清。2016年3月20日，被告基督教管理小组向甘肃省基督教三自爱国运动委员会、甘肃省基督教协会递交了申请报告，在该报告中被告基督教管理小组称：兰州市城关区的基督教堂于2015年8月底开工至12月底初步竣工，前期工程项目相关资料已于去年交予“省两会”，现2016年元月开工以来，因天气原因还有10%的遗留工程没有完工;目前（3月20日）尚余留未完成项目：女儿墙、外墙抹灰、保温真石漆、部分商混。后原告未按竣工报告将余留未完成项目完工，被告基督教管理小组也未向原告支付上述工程款，双方发生纠纷，原告诉至法院。本案审理过程中，被告基督教管理小组提出对涉案工程的工程质量及未完工部分价值进行评估鉴定的申请。为更好查明案件事实，本院准许了其申请。对于工程质量鉴定，甘肃土木工程科学研究院有限公司以无现场实际施工图纸，无法进行工程质量检测，作出退案处理。对于涉案工程未完工部分价值的评估鉴定，甘肃天得工程造价咨询有限公司（以下简称：天得公司）作出甘天价鉴（2018）第031号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：兰州市红山根基督教堂未完工部分价值鉴定结论分为以下三部分：1、可确定部分：64914.92元；2、不确定部分：7160.27元，此项费用为不锈钢踢脚线，按照申请人陈述、依据现场实际进行了鉴定，但无书面鉴定资料，因此作为未完工不确定部分，最终由人民法院裁定；3、不确定部分：28000元，此项费用为厕所维修即化粪池位移重做，由于厕所已经改造，现场无法勘验，原告提供的诚信家政服务中心的收据属于维修费用，不属于未完工部分。因此，厕所维修及化粪池费用二万八千元由法庭裁决。该鉴定意见书送达双方后，原告提出异议。针对原告的异议，天得公司于2019年3月1日对原告的异议一一进行了答复。为此，被告基督教管理小组支出了鉴定费12000元。另查，原告庭审时陈述其没有建筑施工企业资质。涉案工程已交付使用。另外，双方均认可《红山根基督教堂结算单》的结算金额已经将《兰州市红山根基督教堂竣工报告》中的余留未完成项目计算在内。本院认为,《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，被告基督教管理小组将兰州市红山根基督教堂工程发包给原告金冠彩钢公司施工，但原告并未取得建筑施工企业资质，故依据上述规定，双方签订的《兰州市红山根基督教堂施工合同》应认定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人进行了施工，案涉工程也已交付使用，原告与被告基督教管理小组也亦进行了工程结算，且被告提供的证据无法证明原告的工程存在质量问题，故原告要求被告基督教管理小组支付工程款的诉讼请求符合法律规定。关于被告基督教管理小组应向原告支付的工程款的数额问题。原告与被告基督教管理小组进行了工程结算，双方最终确认工程总价款为930500元，且双方均认可被告基督教管理小组已向原告支付工程款750000元，双方亦认可上述结算总造价已经将《兰州市红山根基督教堂竣工报告》中的余留未完成项目计算在内，因此，现可以确认被告基督教管理小组未向原告支付的工程款为180500元。对于在该款项中是否应扣除未完工项目工程款的问题，经甘肃天得工程造价咨询有限公司现场勘查、鉴定，原告的施工确实存在未完工项目，而原告提供的证据也无法证明其完成了这些项目，故该部分款项应在被告基督教管理小组未付款中扣除。因此，结合甘肃天得工程造价咨询有限公司鉴定结论，应在未付款180500元中扣除原告未完成项目工程款64914.92元与鉴定费12000元。对于在该款项中是否应扣除不锈钢踢脚线费用7160.27元的问题，原告认为不锈钢踢脚线项目不在其施工范围内，而被告基督教管理小组提供的证据无法证明该部分属于原告的施工范围，故本院对被告基督教管理小组认为应在工程款中扣除该费用的主张不予采信。对于在该款项中是否应扣除厕所维修费用28000元的问题，因该费用系厕所维修与改造费用，并非原告未完工部分，且被告提供的证据无法证明原告的该部分施工存在质量问题，故本院对被告基督教管理小组认为应在工程款中扣除该费用的主张不予采信。综上，被告应向原告支付工程款103585.08元（180500元-64914.92元-12000元=103585.08元）。关于原告要求被告基督教管理小组支付违约金的诉讼请求，如上所述，案涉《兰州市红山根基督教堂施工合同》无效，而原告在其明知自己无相应施工资质的情况下还承包案涉工程，对此原告与被告基督教管理小组均有过错，故对于原告该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告红山根聚会点支付工程款的诉讼请求，因合同的相对方是原告金冠彩钢公司与被告基督教管理小组，并非被告红山根聚会点，且原告提供的证据不能证明被告基督教管理小组为被告红山根聚会点的内设机构，故对原告要求被告红山根聚会点支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告兰州市城关区基督教红山根聚会点管理小组于本判决生效后十日内向原告兰州金冠彩钢有限公司支付工程款103585.08元；二、驳回原告兰州金冠彩钢有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4114元，原告兰州金冠彩钢有限公司承担2114元，被告兰州市城关区基督教红山根聚会点管理小组承担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张金凤人民陪审员  曹乃心人民陪审员  魏孔亮二〇一九年十一月二十八日书 记 员  王淑娟