陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2019)陕01民终11678号 上诉人（原审原告）西安曲江文化产业融资担保有限公司，住所地西安曲江新区政通大道2号曲江文化创意大厦7层。法定代表人李阳，该公司董事长。委托代理人蔡林，陕西汉典律师事务所律师。委托代理人鲁卫，陕西汉典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周斌，男，汉族。被上诉人（原审被告）鞠小绿，女，汉族。上诉人西安曲江文化产业融资担保有限公司（以下简称曲江担保公司）与被上诉人周斌、鞠小绿合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审经审理查明，2017年9月20日，曲江担保公司（乙方、受托人）与陕西长德信息技术有限公司（甲方、委托人）（以下简称“长德公司”）签订了《委托担保合同》，约定曲江担保公司为长德公司在银行申请融资业务提供担保，担保金额5000000元，期限12个月，担保方式为连带责任保证担保。合同第七条反担保中的第6款约定周斌名下位于一套房产抵押至乙方，签署《无对价债权转让协议书》，并留置相关权证原件。同日，鞠小绿、周斌（转让人、甲方）与曲江担保公司（受让人、乙方）签订了《无对价债权转让协议书》，该协议第一条第一款约定编号《商品房买卖合同》项下（购房人）周斌对（售房人）西安愿景房地产开发有限公司位于（建筑面积74.21平方米）房产（所有权）（以下简称“涉案房屋”）债权（附相关债权凭证原件）无偿转让给乙方。合同第五条第一款约定如陕西长德信息技术有限公司完全按其与北京银行股份有限公司西安分行签订的《借款合同》履行完还款义务，则本协议自动失效。协议书后甲方签名处有鞠小绿和周斌的签名和印章。2018年9月30日，北京银行股份有限公司西安分行出具公代偿字第号《代偿证明》，证明：借款人长德公司于2017年9月8日签订合同编号《借款合同》，借款金额500万元，期限12个月，到期日为2018年10月10日，曲江文化公司为该笔业务提供连带责任保证担保。2018年9月11日，长德公司贷款发生逾期，曲江文化公司已于2018年9月30日履行代偿责任，偿还贷款本金500万元、利息及罚息79621.14元，合计5079621.14元。另查，2018年11月12日，西安市未央区人民法院作出（2018）陕0112民初14882号民事判决书，该判决书查明：鞠小绿和周斌于2006年9月26日登记结婚，于2018年9月10日办理离婚手续。2011年2月26日，鞠小绿、周斌分别与西安愿景房地产开发有限公司（以下简称“愿景公司”）签订合同登记号为《商品房买卖合同》，因鞠小绿、周斌未按各自签订的《商品房买卖合同》约定支付涉案房屋首付款，构成违约，愿景公司依据合同约定请求解除与鞠小绿、周斌签订的两份《商品房买卖合同》，鞠小绿、周斌亦同意解除，故判决如下：解除愿景公司与鞠小绿于2011年2月26日签订的合同登记号为的《商品房买卖合同》，鞠小绿于本判决生效后十五日内配合愿景公司到房屋管理部门办理合同注销手续；解除愿景公司与周斌于2011年2月26日签订的合同登记号为的《商品房买卖合同》，周斌于本判决生效后十五日内配合愿景公司到房屋管理部门办理合同注销手续。即涉案房屋已经由西安市未央区人民法院判归案外人愿景公司所有。后2019年1月10日，曲江担保公司向西安市未央区人民法院提起诉讼，声称愿景公司以周斌、鞠小绿未交首付款为由解除商品房买卖合同可能涉嫌通过虚假诉讼逃避债务，故请求未央法院撤销（2018）陕0112民初14882号民事判决书。后西安市未央区人民法院于2019年5月27日作出（2019）陕0112号民初964号民事裁定书，载明（2018）陕0112民初14882号民事判决书的内容并无错误，且未损害曲江文化公司的民事权益，故曲江文件公司不是适格的第三人撤销之诉的曲江担保公司，并依法裁定驳回曲江担保公司的起诉。原审法院认为，当事人在抵押合同约定的债务履行期间届满前，就抵押物所有权达成以物抵债的协议，因违反法律的强制性规定而无效。该案中，曲江担保公司为长德公司在北京银行股份有限公司西安分行的借款合同提供担保，并履行了担保责任，鞠小绿、周斌为曲江担保公司的所做的担保提供反担保，故鞠小绿、周斌与曲江担保公司签订了《无对价债权转让协议书》，该协议书虽约定将涉案房屋房产债权无偿转让给曲江担保公司，但该协议性质上为抵押担保协议，现该案的争议焦点为曲江担保公司能否依据《无对价债权转让协议书》取得涉案房屋所有权？结合该院查明的事实，分析如下：第一、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项和第一百八十七条的规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。该案是对不动产进行抵押担保，曲江担保公司未依法进行抵押登记，曲江担保公司并未取得涉案房屋的抵押权，即曲江担保公司非实际权利人，无法根据抵押权请求鞠小绿、周斌履行抵押担保责任。且涉案房屋所有权已经归第三人愿景公司所有，曲江担保公司并不能对抗善意第三人愿景公司。第二、在《无对价债权转让协议书》中，曲江担保公司与鞠小绿、周斌直接约定将涉案房屋的债权无偿转让给曲江担保公司所有来担保曲江担保公司为长德公司履行担保责任，若长德公司按约履行还款义务，则该协议自动失效。即曲江担保公司与鞠小绿、周斌在该协议中约定在债务履行期间届满曲江担保公司未受清偿时，涉案房屋的所有权转移为曲江担保公司所有，该协议实则进行了以物抵债的约定，构成了流质契约，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期间届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所权转移为债权人所有的内容无效”之规定，该协议书的内容违反了《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，属于违反了法律的强制性规定而无效。故，对曲江担保公司要求鞠小绿、周斌向其履行《无对价债权转让协议书》的诉请，该院依法不予支持。综上所述，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十六条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款之规定，遂判决：驳回原告西安曲江文化产业融资担保有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼受理费6476元，由原告西安曲江文化产业融资担保有限公司自行承担。宣判后，曲江担保公司不服向本院提起上诉称：1.《无对价债权转让协议》明显属于《民事案件案由规定》中合同纠纷中的债权转让合同纠纷，而一审实则按照抵押合同来审理的，属于程序错误。2.原审认定《无对价债权转让协议》无效明显错误。按照相关法律规定，《无对价债权转让协议》仅是债务人履行期限届满抵押权人未受清偿的抵押物的所有权转移为抵押权人所有的内容无效，而非抵押合同无效，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。原审却直接认定《无对价债权转让协议》无效，显属错误。3.其有权要求抵押人在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任。综上，原判错误，请求二审依法撤销原判，发回重审或改判周斌、鞠小绿在约定的抵押财产价值范围内向其代偿款项承担连带责任，并由周斌、鞠小绿承担一、二审诉讼费。周斌、鞠小绿答辩理由：《无对价债权转让协议》是无效的，一审调解时其愿意承担3万元补偿，不应承担担保责任。原判正确，请求维持。二审经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，曲江担保公司上诉称，原审程序违法，其所诉的是债权转让纠纷，原审却按照抵押合同来审理。因原审卷内，曲江担保公司明确变更诉讼请求为：“依法判令被告向原告履行《无对价债权转让协议》，原审将案由列为合同纠纷并对该转让协议内容审查并无不妥，原审不存在程序违法的情形；曲江担保公司上诉称，原审认定该转让协议无效错误，即使抵押物的所有权转移内容无效，不影响抵押合同效力。由于《无对价债权转让协议》的内容均系对转让房产事项的具体约定，至于用该协议作为反担保的内容是在《委托担保合同》中有所体现，故，原审依法认定《无对价债权转让协议》无效也并无不当；曲江担保公司还上诉称，其有权要求抵押人在抵押财产范围内承担连带清偿责任。因本案系曲江担保公司提起的要求周斌、鞠小绿履行《无对价债权转让协议》的诉讼，且一审向其释明是否变更诉讼请求时，其明确表示不变更，故其此项诉请并非本案审查范围。综上，曲江担保公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原判正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6476元，由上诉人西安曲江文化产业融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  杜  红 莉审  判  员  王      珂审  判  员  宋      亮 二○一九年十一月十八日 书 记 员  孙   浩 1