呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4350号上诉人(原审被告）：呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市科尔沁南路69号留学人员创业园创新创业大厦主楼孵化器基地519号。法定代表人：崔志，该公司董事长。委托诉讼代理人：周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖婕，内蒙古上都律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司，住所地呼和浩特市回民区金海工业园区。法定代表人：翟连科，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春光，慧聪律师事务所律师。上诉人呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司（以下简称博园房地产）因与被上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达铝业）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人博园房地产的委托诉讼代理人周海涛，被上诉人科达铝业的委托诉讼代理人李春光，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博园房地产上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判博园房地产向科达铝业支付剩余工程款694507.58元，并驳回科达铝业请求博园房地产承担违约金的诉讼请求。事实及理由：博园房地产对于一审判决的主要事项及内容没有异议,但对于一审判决认定的总包配合费计算基数及承担的逾期付款利息有异议，故提起上诉。一、《内蒙古自治区建设工程费用定额》规定总包服务费计算基础不包括外购设备的价值。根据以上规定，在确认总包服务费的计算基础时，不应当扣除税金及规费。但一审判决却在工程总价款16338171元的基础上，扣除了3.44%的税金和3.5%的规费，按照总工程款16033691.54元计算的总包服务费为304479.46元，而按照全额工程款16338171元计算总包服务费为326763.42元，二者相差22283.96元，故博园房地产欠付工程款数额应为694507.58元。二、博园房地产为国有独资公司，工程款的结算支付需经呼和浩特经济技术开发区财审局审计后且提供足额发票后才能向财政部门申请拨款，现因科达铝业提供发票数额不足，故无法完成剩余工程款的支付，因此博园房地产不承担逾期付款的违约责任。科达铝业辩称，一、本案综合单价的确定是通过招投标的方式确定的，按照招投标所列的《综合单价分析表》显示，总包配合费是在税金和规费前计取，投标造价是有内在顺序和逻辑关系的。说明双方在总包配合费的计费基础是有特别约定并达成一致意见的，在计算总包配合费时不应包含税金和规费在内，因此，一审判决的计算方式正确。二、本合同为建设工程合同关系，科达铝业完成了主合同义务施工工作并验收合格，博园房地产应当履行其支付工程款的主合同义务。开具发票为从合同义务，博园房地产不能因未开具足额发票而不履行其主合同义务。因此，博园房地产应当承担逾期付款的违约责任。科达铝业向一审法院起诉请求：１、判令博园房地产支付工程款3845294元；２、判令博园房地产支付因逾期付款造成的违约金至实际支付日为止（计算方法为：以逾期付款为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，分两部分，以欠款本金为基数，从2016年3月28日起算，质保金从2018年3月16日起算，暂计算到起诉日为438,831.81元）；3、本案的诉讼费由博园房地产承担。一审法院认定事实：2012年8月3日，科达铝业中标博园房地产中国呼和浩特留学人员创业园项目建筑幕墙及门窗等工程，中标金额为37299319.26元；中标内容为副楼A、副楼B、副楼C及对应地下室的建筑幕墙、门窗工程；计划工期为2012年6月10日-2012年12月18日。2012年8月16日，科达铝业向博园房地产出具《放弃函》，载明针对呼和浩特留学人员创业园建筑幕墙及门窗等工程进行的公开招投标工作已完成，由于工程工期紧任务重，科达铝业愿意放弃第一标段C座建筑幕墙及门窗工程。2012年9月20日，科达铝业（承包人、乙方）与博园房地产（发包人、甲方）签订《呼和浩特留学人员创业园建筑幕墙及门窗等工程施工合同》，载明工程承包范围为一标段副楼A、副楼B及对应的地下室建筑幕墙、门窗等工程；合同价款采用固定单价的合同形式；工程预付款为合同签订后十日内甲方向乙方支付15%备料款；工程款支付为工程完工经验收合格后，付到合同价款的90%，工程竣工后，30日内，发包人组织审计单位进行审计，审计完成后付到工程结算价款95%，进入质保期，剩余5%为保修金，质保期两年过后一周内支付；违约责任为通用条款第33.3条约定的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后18天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第18天起向承包人按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等内容，详见合同。合同签订后科达铝业按照合同约定进行施工，2016年3月10日，科达铝业、博园房地产及监理单位对呼和浩特留学人员创业园A楼建筑幕墙工程、呼和浩特留学人员创业园B楼建筑幕墙工程进行了竣工验收并出具了两份《竣工报告》，载明实际竣工日期为2016年3月10日；施工质量验收情况为已验收；审核意见处施工单位载明资料尚未移交档案馆等内容。科达铝业、博园房地产双方均认可截至2015年9月23日，博园房地产已付工程款15316900元。另查明，科达铝业制作了《中国呼和浩特留学人员创业园项目建筑幕墙及门窗工程一标段工程审定表》；博园房地产委托内蒙古光明工程造价咨询有限责任公司针对上述工程进行审计，于2018年4月7日出具内光价字（2018）第14号《审价报告》。上述两份报告均载明大面平面石材幕墙的工程量合计为7598.27㎡；T形造型柱石材幕墙的工程量合计为3407.11㎡；石材幕墙墙体保温的工程量合计为6623.03㎡，单价为93.57元，合计价格619717元；110系列明框玻璃幕墙工程量合计为4255.38㎡，单价为1148.38元，合计价格4886793元；135系列明框玻璃幕墙的工程量合计760.7㎡，单价为1185.25元，合计价格901618元；玻璃幕墙墙体保温工程量合计1259.68㎡，单价93.57元，合计价格117868元；FC背衬板工程量合计1321.56㎡，单价115.77元，合计价格152997元；铝单板雨棚工程量合计57.24㎡，单价712.73元，合计价格40797元；铝合金百叶工程量合计2.52㎡，单价522.1元，合计价格1316元；门斗工程量合计132.58㎡，单价630.15元，合计价格83545元；铝板幕墙工程量合计574.28㎡，单价627.86元，合计价格360567元；龙骨变更价格合计55838元。再查明，科达铝业投标上述工程《工程预算书》载明：大面平面石材工程综合单价分析表中石材金额为单价500元，备注为暂估价；T形造型柱石材工程中石材金额为单价500元，备注为暂估价；各项工程综合单价分析表中载明的价格均与双方认可单价一致，且各工程分析表均包含第七项总包配合费2%，而后计算规费3.5%，税金3.44%。庭审中博园房地产主张工程款中扣除总包配合费2%，科达铝业对由博园房地产交纳总包配合费予以认可。又查明，2013年4月16日，科达铝业（甲方）与北京九天龙建筑石材工程有限公司（乙方）及博园房地产（丙方）就创业园外墙干挂石材（产品型号G640#）的生产、加工、制作、检验、技术指导服务、售后服务及保修等签订《采购合同》，合同约定每平方米285元，开槽费每个1.7元；甲方付款前，丙方应当先行将以上相应款项给付甲方，甲方再行给付乙方货款等内容。一审法院认为，科达铝业与博园房地产签订的《呼和浩特留学人员创业园建筑幕墙及门窗等工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。科达铝业已经按照合同约定完成了一标段副楼A、副楼B及对应的地下室建筑幕墙、门窗等工程，博园房地产应按照合同约定给付相应的工程款。博园房地产委托内蒙古光明工程造价咨询有限责任公司针对上述工程进行审计，于2018年4月7日出具内光价字（2018）第14号《审价报告》载明了各项工程单价、工程量等内容，科达铝业对工程量均予以认可，但主张大面平面石材幕墙、T形造型柱石材幕墙两项工程的约定单价分别为1075.17元、1107.01元。因双方签订《呼和浩特留学人员创业园建筑幕墙及门窗等工程施工合同》约定工程价款为中标的固定单价，中标单价中约定的石材价格为暂估价。在科达铝业与北京九天龙建筑石材工程有限公司及博园房地产三方签订的《采购合同》中，科达铝业、博园房地产均认可石材单价为285元，故针对大面平面石材幕墙、T形造型柱石材幕墙两项工程的单价计算应以285元为基数，按照工程综合单价分析表计算，分别为818.56元、850.42元，对科达铝业主张的单价，不予支持，应以实际单价计算，对内光价字（2018）第14号《审价报告》载明的总工程款16338171元予以采信。博园房地产抗辩应扣除2%的总包配合费，科达铝业对此予以认可，因此总工程款按照工程综合单价分析表应在不计算3.44%的税金及3.5%的规费基础上扣除2%总包配合费，计算为304479.46元。故本案的总工程款为16033691.54元，截至2015年9月23日已给付工程款15316900元，剩余工程款为716791.54元。合同约定工程款支付为工程完工经验收合格后，付到合同价款的90%，工程竣工后，30日内，发包人组织审计单位进行审计，审计完成后付到工程结算价款95%，进入质保期，剩余5%为保修金，质保期两年过后一周内支付。故博园房地产应在2016年3月10日工程竣工验收后付至工程款的90%（即14430322.386元），并应在2016年4月10日前组织审计，审计完成后付至结算价款的95%（即15232006.96元），并于两年质保期满后一周内支付剩余质保金，因博园房地产未按时组织审计，质保期应自2016年4月10日起算，并于2018年4月10日届满，博园房地产应于2018年4月17日前给付全部款项，即给付剩余款项716791.54元，对于科达铝业请求博园房地产支付工程款的诉讼请求，予以支持716791.54元。博园房地产未按时支付工程款，应给付科达铝业资金占用期间的损失，对于科达铝业主张的按同期人民银行贷款利率计算的违约损失，予以支持，自2018年4月17日计算至2018年9月29日为14377.64元，并应给付自2018年9月30日至付清工程款之日止，以未给付剩余工程款为基数，同期人民银行贷款利率计算的违约损失。科达铝业主张的开槽费，并非《呼和浩特留学人员创业园建筑幕墙及门窗等工程施工合同》约定的工程款内容，系《采购合同》形成的其他法律关系，故不予计算在本案的工程款范围内。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、博园房地产自判决生效之日起十五日内支付科达铝业剩余工程款716791.54元；二、博园房地产自判决生效之日起十五日内给付科达铝业2018年9月29日前的违约损失14377.64元，并给付自2018年9月30日起至实际支付剩余工程款之日止的违约损失（以未给付剩余工程款为基数，同期人民银行贷款利率计算）；三、驳回科达铝业的其他诉讼请求。案件受理费41073元，由博园房地产负担11112元，由科达铝业负担29961元。二审中，博园房地产围绕争议焦点向本院补充提交了一组证据。博园房地产提交的该组证据为《内蒙古自治区建设工程规费定额》一份，拟证明根据规费定额关于总包服务费计算方式的规定，总包服务费计算基础不包括外购设备的价值，即除外购设备之外，工程的总造价应当作为计算总包服务费的基础，具体到本案中总包服务费应当以全额工程款计算。科达铝业发表质证意见认为，对该组证据的真实性认可，对其证明的问题不予认可，本案采取招投标定价，投标综合单价分析表中对于配合费的计算基础为不包含税金和规费，本案中双方对配合费由明确计算顺序和基数，不能按定额执行。因《内蒙古自治区建设工程规费定额》属规范性指引，不具有强制性，其效力不应高于合同约定的总包服务费计算方式，故对该组证据所证事实本院予以确认，但对该组证据本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、一审判决博园房地产向科达铝业支付剩余工程款716791.54元是否正确；二、博园房地产是否应向科达铝业支付违约金。关于争议焦点一，本案中，博园房地产与科达铝业对《审价报告》载明的总工程款16338171元、已给付工程款15316900元，均予以认可。但博园房地产上诉主张应自总工程款中先扣除2%的总包配合费后在计算3.44%的税金及3.5%的规费。故博园房地产应支付的剩余工程款为716791.54元。按照双方在中标的工程综合单价分析表中约定的计算3.44%的税金、3.5%的规费及扣除2%总包配合费的计算方式和计算顺序，一审判决在不计算3.44%的税金及3.5%的规费基础上扣除2%总包配合费304479.46元，而后核减已给付工程款15316900元，故博园房地产应付剩余工程款为716791.54元，并无不当。关于争议焦点二，本案中，博园房地产对其应于2018年4月17日前向科达铝业付清全部款项并无异议，但上诉称因其为国有独资公司，工程款的结算支付需经呼和浩特经济技术开发区财审局审计后且提供足额发票后才能向财政部门申请拨款，现因科达铝业提供发票数额不足，故无法完成剩余工程款的支付，因此博园房地产不承担逾期付款的违约责任。因博园房地产向财政部门申请拨款的行为属其内部行为，不能以此对抗其向科达铝业的付款义务，故博园房地产的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，博园房地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11112元，由呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十一月二十八日书记员 雎 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