吉林省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉刑终184号 原公诉机关吉林省吉林市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卜向敏，女，1955年11月23日出生于吉林省吉林市，汉族，本科学历，吉林省商务厅原总经济师（正处级），曾任吉林省商务厅对外投资和经济合作处处长，户籍地吉林省，住红旗街。因涉嫌职务犯罪，于2018年5月8日被采取留置措施；因涉嫌犯贪污罪，于同年8月2日被逮捕。现羁押于吉林省吉林市看守所。 辩护人张兴安，吉林创一律师事务所律师。 原审被告人王伟，男，1979年2月2日出生于吉林省敦化市，汉族，大专学历，吉林省某公司法定代表人，户籍地敦化市，住吉林省长春市。因涉嫌贪污罪，于2018年6月12日被采取留置措施。现取保候审。 原审被告人李兴华，男，1967年4月23日出生于辽宁省，汉族，博士研究生学历，某公司董事长,长春某公司实际控制人，户籍地北京市，住海淀区。因现取保候审。 吉林省吉林市中级人民法院审理吉林省吉林市人民检察院指控原审被告人卜向敏、王伟、李兴华犯贪污罪、卜向敏犯行贿罪，于2019年7月10日作出（2019）吉02刑初8号刑事判决。宣判后，卜向敏不服提出上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人卜向敏、原审被告人李兴华、王伟，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贪污事实 2015年5月至2016年1月间，被告人卜向敏利用其担任吉林省商务厅总经济师协助分管对外投资和经济合作处的职务便利,分别找到被告人李兴华和被告人王伟，确定由王伟负责编造虚假申报材料,并以李兴华控制的长春某公司名义向吉林省商务厅申报外经贸发展专项资金，由李兴华指派公司员工配合办理申报事宜。最终，以长春某公司“俄罗斯森林采伐及木材加工前期费用项目”名义骗取2016年度外经贸发展专项资金200万元。该款拨付到位后,李兴华将其中30万元用以抵顶卜向敏此前向其借款,卜向敏分予王伟40万元。2018年5月8日，被告人卜向敏被调查机关带回;2018年6月11日，被告人王伟被调查机关带回;2018年5月15日，被告人李兴华主动到调查机关投案。 二、行贿事实 2013年7月，被告人卜向敏任吉林省商务厅对外投资和经济合作处处长期间，为谋求职务提拔，在时任吉林省商务厅党组书记、厅长丛红霞（另案处理）办公室送给丛5000美元，折合人民币30799.5元。 原审法院认为，被告人卜向敏身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人王伟、李兴华骗取国家外经贸专项资金，数额巨大，被告人卜向敏、王伟、李兴华之行为均已构成贪污罪；被告人卜向敏为谋取不正当利益，给予时任吉林省商务厅厅长丛红霞财物，其行为已构成行贿罪，并应与贪污罪并罚。被告人卜向敏、王伟、李兴华共同贪污犯罪，数额巨大；被告人卜向敏行贿犯罪，数额较大，均应依法惩处。被告人卜向敏在共同贪污犯罪中系主犯，应当按照全部犯罪处罚。被告人王伟在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯；到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好；积极退还所得赃款，并缴纳足额财产刑担保，具有悔罪表现，依法应当对其从轻处罚。鉴于被告人王伟犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。被告人李兴华自动到案，并如实供述犯罪事实，构成自首；在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯；积极退缴赃款，避免国家遭受损失，依法应当对其减轻处罚。鉴于被告人李兴华犯罪情节轻微，结合本案具体情况，可依法对其免予刑事处罚。根据被告人卜向敏、王伟、李兴华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十九条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院》第二条、第七条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人卜向敏犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人王伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人李兴华犯贪污罪，免予刑事处罚；四、扣押在案的人民币二百万元，依法没收，由扣押机关上缴国库。 卜向敏上诉及其辩护人辩称，1.上诉人找到被告人李兴华说让长春某公司申报“俄罗斯森林采伐及木材加工前期费用项目”并向吉林省商务厅申报外经贸发展专项资金，但上诉人并不是为了自己贪污，而是为了李兴华所在的长春某公司增加经营项目及企业经营。且长春某公司在工商行政管理局增项亦是符合法律规定，并未违反相关法律规定。2.上诉人虽然让被告人王伟帮助长春某公司制作申报材料，系因王伟经常为企业制作申报材料，具有一定的经验，但上诉人并没有让王伟编造虚假申报材料。3.长春某公司申报2016年度外经贸发展专项资金是完全符合相关通知精神的，并未违反法律、法规和政策规定。4.虽然长春某公司申报2016年度外经贸发展专项资金并获得2016年度外经贸发展专项资金200万元以及证人历某和刘某证实将200万元从银行提取出来，但二人只能证明该款提取后交付给了被告人李兴华，而并不能证明给了上诉人，客观上上诉人也没有得到该200万元。5.证人刘某证实为该公司制作申报材料的王伟是卜向敏介绍的，但王伟为该公司制作相关申报材料时，卜向敏并未介入。另外，刘贺已证实其根据该公司实际控制人李兴华的示意与出纳员历某共同取款20万元出借给了卜向敏，但当其又根据李兴华的示意向被告人追要该借款时，卜向敏已在208医院附近的银行归还该款，根本不存在未予偿还的事实。6.证人历某证实已将涉案的相关款项提取现金后交付给了李兴华，但其证言不能证实李兴华将相关款项给予了卜向敏。7.证人李兴华、王伟证言不客观，真实，且前后不一，存在矛盾。8.上诉人主观上并不具有贪污犯罪的故意和非法占有公共财物的目的。9.上诉人并未向丛红霞行贿。 检察机关认为，原审判决认定上诉人卜向敏、王伟、李兴华犯贪污罪，卜向敏行贿事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人卜向敏、王伟、李兴华犯贪污、卜向敏犯行贿罪的事实清楚，有书证申报材料、专家评审表、专项审核报告，拨付外经贸专项资金文件及财政专项资金拨款凭证、银行交易明细表、现金支票，鉴定意见等，证人历某、李某某、王某某、于某、任某某、耿某等人的证言，被告人卜向敏、李兴华、王伟的供述。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。证据确实、充分，足资认定。 针对上诉理由、辩护人提出的辩护意见及检察员意见，本院评判如下： （一）关于长春某公司申报外经贸发展专项资金是否违反法律、法规和政策规定问题。 《外经贸发展专项资金管理办法》第二章资金使用及分配方式第六条外经贸发展专项资金主要用于以下方向：（三）引导有序开展境外投资、对外承包工程、对外劳务合作、境外贸易合作区建设等对外投资合作业务。在第三章资金申请、审核及下达第十一条申请外经贸发展专项资金的企业、单位应当符合以下基本条件：（一）在中华人民共和国境内依法登记注册，具有独立法人资格，其中按本办法第六条（三）所规定的使用方向在境外开展业务的，还应当已在项目所在国（地区）依法注册或办理合法手续，项目合同或合作协议已生效。而本案中，长春某公司申报外经贸发展专项资金从申请公司主体、营业范围、开展境外投资项目等事宜上均系伪造，实为套取专项资金，理由如下：一、根据同案被告人李兴华供述卜向敏提出以某公司的名义申报专项资金的时候，其考虑卜向敏生活确实遇到难事，同意帮助卜，并授意公司人员刘某与卜对接，按照卜的指示安排历某增加了进出口木材的经营范围等事项，而此前某公司并未开展任何境外业务，实为贪污犯罪准备。二、王伟在监委多次稳定供述受卜向敏指使利用某公司申报专项资金，虚假制作所需资料，供称其不知道合作方俄罗斯尤米哥斯有限责任公司的真实性，《境外企业执照及章程》是其以前留存的复印件，所以，不符合《外经贸发展专项资金管理办法》相关规定。故其此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于上诉人是否指使王伟编造虚假申报材料问题。 首先，王伟供称卜向敏让其帮助争取一笔外经贸发展专项资金，需要其“做”一套申报材料，就是利用其业务知识和外经贸经验，以卜向敏提供的公司名义做一套表面符合审批条件实际项目不存在的外经贸发展专项资金申报材料，为此，卜向敏通过李兴华联系刘某与王伟对接，由王伟安排历某开展申报工作。其次，虽上诉人卜向敏在监委、一审庭审均未作有罪供述，但李兴华、王伟供称均受其指使虚假申报，特别是向长春市商务局层报后，王伟曾去卜向敏办公室汇报此节，并清晰记得卜向敏办公室位置、摆设与卜供述办公室位置情况一致，可佐证王伟供述客观、真实。第三，监委调取某公司账目后，卜向敏约李兴华之弟李某某、刘某到家里了解情况，卜向敏丈夫王某甲亦证实，待刘某离开后又交待李某某转告李兴华项目合伙人信息，订立攻守同盟，规避罪责，后李某某转告李兴华，李兴华到案后按卜向敏的授意不如实供述，后经过政策教育如何供述伙同卜向敏套取外经贸发展专项资金。综上，卜向敏作为项目管理者，指使王伟制作虚假申报材料事实清楚、证据确实、充分。故其此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （三）关于上诉人是否构成贪污犯罪及是否收到贪污款项问题。 首先，从犯罪动因看，上诉人及同案被告人李兴华、王伟均供称卜向敏之子涉刑案件需要赔偿被害人，具有一定的作案动机。特别是，卜向敏大量举债足以证明其家庭难以负担巨额债务，而2016年4月至6月期间其又偿还170余万元债务，却无法说明钱款合理来源。其次，从申请项目专项资金提起看，王伟、李兴华均供称申报外经贸专项资金系卜向敏提出，证人刘某亦能证实李兴华让其配合“敏姐”，其与卜向敏联系后与王伟对接，并指使历某具体负责具体事宜，足见该虚假项目系卜向敏主导实施。再次，从卜向敏供述看，卜向敏否认犯罪，但其在监委多次供称李兴华提出认识一个林业老板想用某公司开展境外业务，并申报专项资金，但根据李兴华本人的专业、某公司的经营范围等因素，及监委开展调查后卜向敏召集李某某、刘某，向二人强调要说是和郝某某做正常生意，不要提及其本人，并让李某某向李兴华转达该说辞，显系订立攻守同盟。李兴华不仅不熟悉木材加工行业，亦未开展过境外林业项目，所以，足见卜向敏规避罪责，不如实供述。第四，卜向敏虽否认收到李兴华给付钱款，但李兴华、王伟供述能够证实李兴华给卜向敏送去100万元现金的当晚，卜向敏就送给王伟40万元，而该40万元均为50元面值，与李兴华送给卜向敏钱款中有40万元是50元面值的细节相吻合，并有银行存取款记录相佐证。还有20万元系直接汇入卜向敏账户，属实无疑。第五，本院审理期间，承办人再次提讯李兴华、王伟，二人对贪污犯罪供认不讳，其中李兴华关于赃款去向供述，第一笔是100万元，第二笔50万元，留20万元用于缴税，后期卜向敏又向其两次借款共计40万元，还款20万元，能够清楚地证实贪污款给付过程。综上，卜向敏主观上具有占有的故意，客观上指使同案被告人制作虚假申报材料套取专项项目资金，符合贪污犯罪构成要件。故其此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人及其辩护人提出“证人李兴华、王伟证言不客观、真实，且前后不一，存在矛盾”的上诉理由及辩护意见，经查，监察机关依照法定程序对被告人李兴华、王伟讯问，二被告人如实供述受卜向敏指使套取外经贸发展专项资金，且与证人历某等人证言能够印证，证言客观、真实，与在案证据能够形成完整证据链条，可以作为证据使用。故其此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人及其辩护提出“上诉人并未向丛红霞行贿”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人供述向丛红霞行贿5000美元，供证一致，足资认定。故其此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 检察机关提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉”的意见，予以支持。 本院认为，上诉人卜向敏身为国家工作人员，利用职务便利，伙同原审被告人王伟、李兴华骗取国家外经贸专项资金，数额巨大，三人行为均构成贪污罪，且贪污数额巨大，应依法惩处；上诉人卜向敏为谋取不正当利益，给予时任吉林省商务厅厅长丛红霞财物，其行为构成行贿罪，且行贿数额较大，应依法惩处。上诉人卜向敏犯数罪，应数罪并罚。上诉人卜向敏在共同贪污犯罪中系主犯，应当按照全部犯罪处罚。原审被告人王伟在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，认罪悔罪，积极退赃，并缴纳财产刑，依法对其酌情减轻、从轻处罚，并适用缓刑。原审被告人李兴华主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首；在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，积极退赃，依法对其酌情减轻、从轻处罚，同时鉴于李兴华犯罪情节轻微，与王伟有所区别，对其免予刑事处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但应对上诉人卜向敏行贿罪罚金刑予以纠正。根据上诉人卜向敏、原审被告人王伟、李兴华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十九条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第七条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02刑初8号刑事判决第二、第三、第四项，即：被告人王伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人李兴华犯贪污罪，免予刑事处罚；扣押在案的人民币二百万元，依法没收，由扣押机关上缴国库。 二、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02刑初8号刑事判决第一项，即：被告人卜向敏犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币四十万元。 三、上诉人卜向敏犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币三十万元。 本判决为终审判决。 审判长  赵星天 审判员  吴科春 审判员  孙陶轶 二〇一九年十一月二十九日 本件与原本核对无异 书记员  修春枫