四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终566号 上诉人(原审被告):四川迪生消防装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区昭忠祠街100号星光大厦605-608。 法定代表人：李成元。 委托诉讼代理人：张红，四川康庄律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):四川省通宇建筑智能工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段49号1栋3楼8号。 法定代表人：吴建，董事长。 委托诉讼代理人：刘小彬，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人四川迪生消防装饰工程有限公司（以下简称迪生公司）因与被上诉人四川省通宇建筑智能工程有限公司（以下简称通宇公司）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初7576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 迪生公司上诉请求：一、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初7576号民事判决，改判驳回通宇公司的诉讼请求；二、通宇公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定迪生公司和通宇公司存在事实上的挂靠关系，认定事实错误。双方无书面或口头挂靠协议，一审法院仅以证人证言认定双方存在挂靠关系错误。斯某负责案涉项目，以其个人名义与迪生公司合作，但其不能代表通宇公司。且证人均与通宇公司有利害关系，证人证言证据效力低，不应予以采信。迪生公司承担了案涉成本支出包括购买材料、技术、验收、经济责任等，且已将斯某的人工费按其指示支付给了相应账户。迪生公司与通宇公司的两笔转账系按斯某的指定支付，并不代表双方有合同关系。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条认定迪生公司应向通宇公司返还工程款、质保金共计535000元及利息错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，通宇公司主张与迪生公司之间存在挂靠关系应由通宇公司举证证明。 通宇公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应驳回迪生公司的上诉请求。案涉工程从项目的建设、谈判、前期工程款垫付、施工合同方案、税金支付、材料购买均是通宇公司进行的。作为被挂靠方，迪生公司仅按照通宇公司的指示支付部分款项，并收取通宇公司的管理费。因此迪生公司与通宇公司之间的挂靠关系成立，迪生公司应返还所收取的款项。 通宇公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令迪生公司立即返还属于通宇公司的工程款、质保金共计535000及利息(按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，其中208250元从2014年3月24日起计算至付清之日止；326750元从2015年12月26日起计算至付清之日止)；2、诉讼费用由迪生公司承担。 一审法院认定事实如下：2013年7月28日，迪生公司（承包人乙方）与信息产业电子第十一研究院科技工程股份有限公司（以下简称十一研究院）（发包人甲方）签订《合同协议书》，约定乙方承包工程名称为彭山经济开发区（普海）仓储建设项目消防工程，工程地点为成都市彭山经济开发区，工程内容为消火栓系统、自动喷淋系统、火灾报警及联动系统及设备的采购、系统调试、消防验收和质保期内服务。承包人项目经理：斯某。合同总价为6500000元。 2013年5月，迪生公司编制仓储建设项目施工组织设计方案，其中载明：总部项目负责人为赵雪松、其他人员黄某；现场项目经理胡建，项目副经理熊某，技术负责人赵雪松，何家迅电气工程师，靳强试验员，李虎材料员，李某施工队长，查易佟合同管理员。 多份分项工程质量验收记录上均载明项目专业质量检查员为李某、技术负责人为赵雪松。 2013年7月至2013年12月期间，查易佟、斯某、熊某、黄某、李虎、何家迅、靳强为通宇公司员工。 2013年9月9日，十一研究院向迪生公司转账支付1614158.4元；2013年10月11日，十一研究院向迪生公司转账支付2027005.6元；2014年1月17日，十一研究院向迪生公司转账支付1558836元；2015年2月2日，十一研究院向迪生公司转账支付300000元；2016年7月3日，十一研究院依照迪生公司申请向成都恒华建筑劳务公司转账支付500000元；2017年5月15日，十一研究院向迪生公司转账支付535000元。 2013年8月27日的通用完税证载明，迪生公司缴纳21450元营业税、建设税等，其中19900元系通过通宇公司的法定代表人吴建转账支付；2013年9月2日的通用完税证载明，迪生公司缴纳31817.23元营业税、建设税等；2013年9月25日的通用完税证载明，迪生公司缴纳66891.19元营业税、建设税等，该款项系通过通宇公司的法定代表人吴建转账支付；2014年1月9日的通用完税证载明，迪生公司缴纳51771.58元营业税、建设税等，该款项系通过通宇公司的法定代表人吴建转账支付；2014年3月18日的缴税凭证载明，迪生公司缴纳42900元营业税、建设税等，该款项系通过通宇公司的法定代表人吴建转账支付。 一审法院另查明，本案于2017年5月12日在四川省眉山市彭山区人民法院立案受理，2017年6月26日，四川省眉山市彭山区人民法院向一审法院移送了该案，一审法院于2017年7月25日立案受理。 一审审理中，（一）关于施工组织设计方案的编制。通宇公司陈述案涉工程的施工方案均是由通宇公司编制，组织设计方案中的项目负责人、财务、技术负责人、工程师、材料员、合同管理员、施工工长等全套施工需要的施工管理人员均是通宇公司的员工，且通宇公司与上述人员签订了相应的劳动合同并缴纳了社保。对此迪生公司不予认可，认为案涉工程是聘请斯某作为项目经理，由斯某具体负责人员安排。（二）关于案涉工程材料的购买及款项的支付情况。通宇公司提交了自制的彭山普海项目对账表，并陈述案涉工程该工程所需的材料、人工、机械都是由通宇公司联系和确定，材料、机械等也均是约定现场收取或指定斯某为收件人。合同虽系迪生公司直接与材料商签订并由迪生公司直接向材料商支付是因为迪生公司财务做账需要，此外部分材料也有直接以通宇公司名义与材料商签订由通宇公司直接向材料商支付的部分。大部分材料款是由通宇公司安排具体的付款时间、金额后，通知迪生公司将材料、人工、机械等款项付到供应商账户。在施工合同签订后实际施工前，前期的材料款也系通宇公司垫资购买。2013年9月，通宇公司向迪生公司转款165000元即用于迪生公司支付材料商相应的货款，迪生公司在收到十一研究院支付的第一笔工程款后也将该笔165000的材料垫资款予以退回。通宇公司同时提交了购销合同、转账凭证等予以印证。（三）关于案涉工程实际施工情况。通宇公司陈述案涉工程实际由通宇公司完成，工程质量验收记录载明的检查员、技术负责人均为通宇公司员工。通宇公司另申请证人斯某、熊某、黄某、宋某、李某、邹某出庭作证予以印证。其中邹某系成都恒华建筑劳务公司的出纳人员，邹某陈述成都恒华建筑劳务公司并未实际负责案涉工程的劳务，该公司收到迪生公司、十一研究院的款项只是过账，并非实际收款方；宋某系总包方十一研究院案涉工程项目的项目经理，宋某陈述案涉工程项目是与迪生公司签订的合同，但所有工作均是与斯某对接，项目是由斯某负责。对此迪生公司不予认可。 一审法院认为，一审的争议焦点为通宇公司是否为彭山经济开发区（普海）仓储建设项目消防工程的实际施工人，双方之间是否形成了挂靠合同关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，一审中，通宇公司提交的施工合同、仓储建设项目设计方案、税收支付凭证、工程质量验收、原材料采购合同等证据，能够相互印证案涉工程无论从原材料的采购、工程设计方案的编制、工程的验收、工程的完税情况均系由通宇公司方负责，而迪生公司方虽辩称案涉工程由迪生公司自行负责施工，但经一审法院要求迪生公司提交案涉工程相应工程财务资料，迪生公司方均表示无法核实。通宇公司提交的证据具有高度的盖然性，足以奠定其证据优势地位。故一审法院认为案涉工程合同虽是迪生公司与十一研究院签订，但通宇公司为案涉工程的实际施工人，双方之间事实上，形成了挂靠关系。故通宇公司请求迪生公司返还十一研究院支付的工程款、质保金共计535000元，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于资金占用利息，双方并未约定相关工程款项支付时间，故一审法院认定迪生公司应自通宇公司起诉之日即2017年5月12日起按中国人民银行发布的同期贷款利率向通宇公司支付利息，计算至付清之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、迪生公司于判决发生法律效力之日起十日内向通宇公司返还工程款、质保金共计535000元及利息（以535000元为基数，自2017年5月12日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回通宇公司的其他诉讼请求。如迪生公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9700元，保全费3470元，共13170元，由迪生公司负担。 二审中，迪生公司提交了以下新证据： 1.迪生公司自制项目成本账和应付款明细，拟证明迪生公司与通宇公司之间不存在挂靠关系；通宇公司认为该证据系迪生公司自行编制的账目，对其真实性不予认可； 2.转账凭证2张，拟证明通宇公司于2013年9月2日向迪生公司转款165000元，迪生公司于2013年9月13日将该165000元转回给通宇公司；通宇公司对该证据的真实性无异议，但认为该165000元为通宇公司垫付案涉工程的材料款，并非借款； 3.银行回单3张，拟证明迪生公司于2013年9月16日分三笔向通宇公司法定代表人吴建转款200000元，备注用途为“税金及备用金”，表明迪生公司已将税金200000元退还给吴建；迪生公司对该证据的真实性无异议，但认为迪生公司实际退还的是通宇公司之前垫付的材料款； 4.银行转款凭证1张及通宇公司开具的增值税发票1张，拟证明迪生公司与通宇公司之间系买卖合同关系；通宇公司对该证据的真实性无异议，但认为迪生公司实际支付的是通宇公司之前垫付的材料款，通宇公司系按迪生公司要求以自己的名义开具发票； 5.银行回单1张及发票，拟证明迪生公司于2014年1月20日向成都恒华建筑劳务有限公司（以下简称恒华公司）支付了人工费1480000元，证明迪生公司支付了人工工资和劳务费；通宇公司对该证据的真实性无异议，但认为通宇公司在一审已提交了恒华公司出具的证明，并申请了恒华公司的出纳邹某出庭作证，能够证明迪生公司系受通宇公司斯某的委托而将款转给恒华公司，恒华公司在收款后将全部款项转给了通宇公司法定代表人吴建，其只是过账； 6.支付四川广力电缆有限公司货款银行回单1页、发票1页，拟证明2013年10月8日向四川广力电缆有限公司支付22402元; 7.支付金牛区洪顺建材经营部银行回单一页、发票两页，拟证明2013年10月8日向金牛区洪顺建材经营部支付货款1789.80元； 8.支付萃联（中国）消防设备制造有限公司货款银行回单1页、发票1页，拟证明2013年10月10日购买消防设备115500元； 9.支付金牛区铭杰电器经营部银行回单及发票，拟证明2013年10月16日支付消防设备31300元； 10.支付金牛区通立用机电商贸部银行回单一页、发票25页，拟证明其于2013年10月16日支付货款236000元； 11.支付海湾安全技术有限公司银行回单1页、发票1页，拟证明2013年10月30日支付货款38773元; 12.支付海湾安全技术有限公司银行回单1页、发票1页，拟证明2013年10月31日支付货款8336元; 13.支付海湾安全技术有限公司银行回单1页、发票1页，拟证明2013年11月6日支付货款6311元; 14.支付永丹商贸有限公司银行回单1页、发票1页，拟证明2013年11月6日支付货款200000元; 15.支付四川广力电缆有限公司银行回单1页、发票1页、清单1页，拟证明其于2013年11月6日支付货款25388元; 16.支付金牛区洪顺建材经营部货款银行回单1页、发票2页，拟证明2013年11月6日支付货款10671元; 17.支付萃联（中国）消防设备制造有限公司货款银行回单1页、发票1页，拟证明2013年11月26日支付货款55440元； 18.支付海湾安全技术有限公司货款银行回单1页，拟证明2013年11月27日支付货款5641元； 19.支付郫县应发建材经营部货款银行回单一页、发票21页，拟证明2013年12月4日支付货款200000元; 20.支付金牛区零壹管道设备经营部货款银行回单1页、发票33页，拟证明2013年12月4日支付货款100000元； 21.支付四川广力电缆有限公司货款银行回单1页、发票1页，拟证明2013年12月4日支付货款26435元； 22.支付洪顺建材经营部货款银行回单1页、发票1页，拟证明2013年12月4日支付货款5138元； 通宇公司对第6-22组证据的质证意见为：对证据本身的真实性无异议，但对关联性有异议，上述证据不能反映支出与案涉项目的关联性。 23.支付郫县罗宙航建材经营部银行回单1页，拟证明2015年2月6日支付货款292000元；支付恒华公司劳务费500000元的银行回单，拟证明2016年18日十一研究院代付500000元给恒华劳务。通宇公司对该2笔支付予以认可； 完税凭证、缴税凭证、完税证明，拟证明其就案涉项目缴纳税费385445元；通宇公司对证据本身的真实性无异议，但认为案涉工程产生的税费仅为215655元。 二审中，通宇公司举示了李彬出具的收条1张，拟证明李彬作为迪生公司经理收取了通宇公司的管理费和所得税。迪生公司对收条上李彬的签字真实性不予确认。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审另查明：1.迪生公司陈述其与十一研究院已就案涉工程完成结算，结算金额为6535000元。通宇公司对迪生公司的该项陈述无异议；2.迪生公司陈述，其在彭山除案涉项目还承建了海尔项目，“两个项目基本是同时在做”；3.二审中，迪生公司主张其就案涉工程共计支出6610890.94元（含税费），经本院组织当事人核对后，通宇公司认可其中5632571.64元（不含争议的税费）；4.2013年9月16日，迪生公司分三笔向通宇公司法定代表人吴建转账共计200000元，电子银行交易回单上的交易用途为“税金及备用金”;5.一审中，斯某陈述其是代表通宇公司与迪生公司开展业务往来。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、迪生公司与通宇公司之间是否存在挂靠关系；二、如存在挂靠关系，迪生公司是否欠付通宇公司款项及欠付金额应如何认定。本院分别认定如下： 一、关于迪生公司与通宇公司之间是否存在挂靠关系的问题，本案中，迪生公司作为承包人与发包人十一研究院签订了《合同协议书》，其在合同中指定的项目经理斯某当时是通宇公司员工，发包人十一研究院的相关人员陈述案涉工程所有工作均是与斯某对接，虽然迪生公司在二审中主张其是与斯某个人存在合作关系，但斯某在一审明确陈述其是代表通宇公司与迪生公司开展业务往来，且从合同履行过程来看，除斯某外，迪生公司编制的施工组织设计方案和分项工程质量验收记录上所载的试验员靳强、材料员李虎、电器工程师何家迅均为通宇公司人员，迪生公司应缴纳的税费亦由通宇公司法定代表人吴建转账支付，由此可见案涉工程实际是由通宇公司以迪生公司的名义履行相关义务，在无证据证明双方存在其他法律关系的基础上，一审认定迪生公司与通宇公司之间存在挂靠关系正确，本院予以维持； 二、关于迪生公司是否欠付通宇公司款项及欠款金额的认定问题，通宇公司解释其诉请的535000元计算方式为：以迪生公司和发包人十一研究院之间的结算金额6535000元为基础，扣除迪生公司应收的管理费186500元以及迪生公司已付款5812571.62元（含税费），迪生公司尚欠付535928.38元，通宇公司放弃其中928.38元，主张535000元。本院认为，1.迪生公司与通宇公司之间系挂靠关系，在双方对结算依据无书面约定的情形下，可以迪生公司与发包方十一研究院之间的结算金额作为双方的结算依据。2.关于管理费，虽然迪生公司以其与通宇公司之间不存在法律关系为由而认为双方没有管理费的约定，但通宇公司认可扣除管理费186500元，系对其权利作出的处分，本院予以扣除。3.关于迪生公司已付款金额，迪生公司主张其就案涉工程共计支出6610890.94元（含税费），经本院组织当事人核对后，通宇公司认可其中5632571.64元（不含争议的税费）。本院认为，对双方存在争议的成本部分（不含争议的税费），迪生公司所举的证据仅能证明其付款的事实，但收款人并非通宇公司，迪生公司的支付无通宇公司的付款委托或指示，收款人出具的收条亦未载明相应的材料或劳务与案涉工程相关联，且从迪生公司和通宇公司的陈述来看，迪生公司在案涉工程施工同时还在彭山区另行承建海尔项目，而海尔项目与案涉工程同期施工且位于同一地区，不能排除上述支付是发生海尔项目的可能。故本院对双方存在争议的成本部分（不含争议的税费）均不认可，以通宇公司认可的5632571.64元作为迪生公司在案涉工程的已付款（不含争议的税费）。4.关于争议的税费部分，迪生公司主张其就案涉项目缴税385445元，通宇公司认可其中215655元税费系案涉工程产生，但认为该部分税费已由通宇公司缴纳，并非迪生公司缴纳，剩余169790元税费与案涉工程无关。本院认为，从通宇公司和迪生公司均认可的215655元税费所对应的完税凭证来演算，可以看出案涉工程适用征收的综合税率为3.3%，现十一研究院与迪生公司已完成结算，且十一研究院已按结算金额6535000元向迪生公司付款，根据前述的征收综合税率，迪生公司应缴纳税费金额为215655元（6535000元×3.3%），而非385445元，本院对迪生公司关于案涉工程产生385445元税费的主张不予采信。从查明的事实来看，该215655元税费系通宇公司法定代表人吴建代迪生公司向税务部门缴纳，后迪生公司后将其中200000元税金转账支付给通宇公司，故本院仅将该200000元税金从通宇公司的应收款中扣除。综上，迪生公司在案涉工程的已付款（含税费）为5832571.64元（5632571.64元+200000元），结合结算金额为6535000元以及通宇公司自认扣除管理费186500元的事实，迪生公司还应向通宇公司支付515928.36元（6535000元－186500元－5832571.64元）。综上，因迪生公司在二审中提交了新证据以及双方在二审中重新进行了财务核对，本院据此对一审判决迪生公司向通宇公司支付535000元的结果予以纠正。 综上，迪生公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初7576号民事判决第二项，即“驳回四川省通宇建筑智能工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初7576号民事判决第一项“四川迪生消防装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向四川省通宇建筑智能工程有限公司返还工程款、质保金共计535000元及利息（以535000元为基数，自2017年5月12日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日止）”为“四川迪生消防装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向四川省通宇建筑智能工程有限公司支付工程款、质保金共计515928.36元及利息（利息计算方式为：以515928.36元为基数，自2017年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）”； 三、驳回四川省通宇建筑智能工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9700元，保全费3470元，共13170元（已由四川省通宇建筑智能工程有限公司预交），由四川迪生消防装饰工程有限公司负担12701元，由四川省通宇建筑智能工程有限公司负担469元。二审案件受理费9700元，由四川迪生消防装饰工程有限公司负担9355元，由四川省通宇建筑智能工程有限公司负担345元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十一月二十六日 书记员  罗菲