上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初2216号原告：唯存(上海)网络科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：曹玉敏，董事长。委托诉讼代理人：顾水洋，上海至合律师事务所律师。被告：郑立丰，男，1977年1月5日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：任兆华，上海市锦天城律师事务所律师。原告唯存(上海)网络科技有限公司诉被告郑立丰劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案，依法适用普通程序，于2019年9月24日、11月2日公开开庭进行了审理，原告唯存(上海)网络科技有限公司的委托诉讼代理人顾水洋、被告郑立丰的委托诉讼代理人任兆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唯存(上海)网络科技有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付原告竞业限制违约金1,438,790元。事实与理由：被告于2016年10月9日至2018年2月13日在原告处就职，原、被告于2018年2月12日签订《劳动合同解除协议》及《保密及竞业限制协议》各一份，约定被告离职后，由原告向被告支付竞业限制补偿金13,800元/月，共支付12个月，在此期间，被告不得在影像行业、影像存储行业范围内到与原告生产同类产品或经营同类业务的其他企业担任职务，且须每三个月向原告提供其履行竞业限制义务的相关证明，包括就职证明、社保证明等。被告离职后，原告按期向被告支付竞业限制补偿金，但被告违反保密及竞业限制协议的约定，在承影互联(北京)科技有限公司(以下简称“承影公司”)任职，该公司经营的“谱时·图片直播”业务与原告经营业务相同，具有竞争关系。被告还鼓动原告重要销售部门吴迪等10名员工离职，她们目前也都在“谱时·图片直播”任职。另外，被告未能按协议要求向原告提供履行竞业限制义务的相关证明。综上，被告上述行为已经严重违反竞业限制约定，损害原告合法权益，应依法承担违约责任，请求支持原告的诉讼请求。被告郑立丰辩称：被告于2018年2月从原告处离职，至2018年5月10日之前在家休息，2018年5月11日起至北京零号元素科技有限公司(以下简称“零号公司”)任职，并按照竞业限制协议向原告提供了在职证明、缴纳社保证明等。被告未在承影公司任职，亦未鼓动其他员工去承影公司任职，被告行为未违反协议约定，不应承担违约责任。综上，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的竞业限制协议、公证书等证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院将结合当事人陈述及其他证据综合评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2016年10月9日入职原告，担任高级运营总监，双方签订了期限为2016年10月9日至2019年10月8日的劳动合同，基本工资为税后35,000元，年底发放年终奖。2018年1月17日，被告提出离职申请，并向原告递交了离职申请表。2018年2月12日，原、被告签署劳动合同解除协议，协议载明：1.双方同意，自2018年2月13日起双方《劳动合同》正式解除。在《劳动合同》解除之前，乙方(本案被告)应根据甲方(本案原告)的要求完成其本职工作以及工作交接。2.截止2018年2月13日，甲乙双方共同确认甲方应支付乙方所有未付工资20,918元(税后)，甲方同意不晚于3月10日前支付以上未付工资。3.在遵守第一条约定的前提下，甲方同意支付乙方奖金、加班费、经济补偿等等，双方协商同意金额为239,321元，甲乙双方同意上述金额分六个月支付，每个月支付39,886元(税前)，甲方从离职后的下一个月起每个月11日支付，支付六个月止。4.在遵守第一条约定的前提下，甲方同意不晚于2018年2月14日前支付乙方2017年年终奖7,586元……6.如甲方发现乙方在职期间存在违反公司规章制度、违反法律等行为，损害公司利益的，或者乙方离职后存在违反竞业限制协议及其他损害公司利益的行为的，甲方有权拒绝上述所有应支付给乙方的款项，已支付的部分，甲方有权要求乙方退还，并承担相应的经济损失……上述支付的工资、奖金及年终奖的税费由乙方负担，甲方代扣代缴。同日，双方签署保密及竞业限制协议，载明：……3.竞业限制。3.1乙方(本案被告)承诺：其在甲方(本案原告)任职期间，不得在影像行业范围自营或者参与经营(包括由他人代持股份)与甲方同类的业务。3.2乙方在与甲方基于任何原因终止劳动合同一年内，不得在影像行业、影像存储行业范围内到与甲方生产同类产品或经营同类业务(如摄像、摄影、图形图像处理、图像网络存储平台等影像业务)的其他企业、事业单位、社会团体及其关联机构内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等，也不得自己生产与甲方同类的商品或经营同类业务。3.3乙方不得鼓动甲方的其他员工离职，并推荐甲方的离职员工至与甲方生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他企业、事业单位、社会团体及其关联机构内担任任何职务，或推荐甲方的离职员工至乙方的新任单位担任任何职务。3.4竞业限制期间，甲方从离职后第一个月开始每个月12日支付乙方竞业限制补偿金人民币13,800元，支付12个月止。作为对乙方离职后择业限制的补偿，无论是否足额，乙方自愿放弃其他方面的经济补偿。竞业限制补偿金的税费由甲方代扣代缴，甲方向乙方预留银行已转账形式支付竞业限制补偿金，因乙方原因导致甲方不能如期支付经济补偿金的，不能免除乙方的竞业限制限制义务……4.3乙方承诺在离职后每三个月向甲方通过邮政快递或者当面送达的方式书面提供履行竞业禁止限制的义务的证明，证明包括但不限于其所就职单位的证明、社保缴纳证明以及乙方做出的保证履行竞业限制义务的书面承诺，逾期不提供的，视为乙方未履行竞业禁止限制义务，甲方有权要求乙方承担相应的违约责任……5.4乙方支付其本人在甲方工作最近或最后一年平均余额工资的24倍作为违约金，并承担由此而造成的所有甲方之损失。违约金和损害赔偿金同时适用。原告主张，被告于竞业限制期间在与原告有竞争关系的承影公司任职，从事“谱时·图片直播”业务，且鼓动原告处10名员工至承影公司任职。原告于2018年11月27日向承影公司营业地向被告寄送函件，该函件经被告签收，且被告予以回函，向原告寄送了2018年12月1日的承诺书以及社保、公积金代缴证明。而且，被告未依约每三个月提供履行竞业限制义务的证明，原告仅于2018年6月及12月收到过被告的相关证明，被告未提供2018年9月及2019年3月的证明，被告的行为违反了竞业限制义务。原告提供证据：1.2018年3月至2019年2月银行转账专用回单，载明原告于2018年3月至2019年2月期间每月支付原告11,592元。2.2018年3月至8月银行专用回单，载明原告于2018年3月支付被告39,822.40元，2018年4月至2018年8月期间支付被告39,886元。3.扣缴个人所得税报告表，载明被告2018年2月1日至2月28日，收入额13,800元，应纳税额为2,208元。4.原告官网信息，载明“VPhoto是唯存(上海)网络科技有限公司旗下的即时影像共享服务平台，专业图片直播的引领者。重新定义行业服务标准，以高科技研发为驱动，拥有智能硬件专利技术，自建行业云，开创‘快速影像系统’，为客户提供基于即时影像直播服务的场景化营销传播解决方案，致力于让更多客户享受到专业急速的影像直播服务体验。”5.(2018)沪东证经字第20239号公证书，显示“谱时·图片直播”网站上载明“谱时会根据商业纪实影像需求，提供完整详细专业的拍摄服务，包括：⑴现场专业拍摄方案，⑵图片现场页面直播，⑶企业级图片数据管理……联系地址：承影互联(北京)科技有限公司(上海办公室)上海市普陀区真光路XXX弄XXX号楼西手1楼……客服电话：XXXXXXXXXX”。6.(2018)沪东证经字第20194号、第20195号公证书，载明原告委托代理人王慧湘拨打XXXXXXXXXX的电话，王向客服人员确认被告是否在该公司工作，客服回复被告在该公司工作，但不能告知被告电话，需向被告核实。7.(2018)沪东证经字第20240号，载明原告委托代理人王慧湘于2018年11月27日通过EMS(号码：XXXXXXXXXXXXX)邮寄《关于按约提供“履行竞业限制限制的义务的证明”的函》，收件地址为上海市普陀区真光路XXX弄XXX号楼西手1楼，收件人为郑立丰，单位名称为承影互联(北京)科技有限公司(上海办公室)。函载明：“郑立丰先生：基于您与我司于2018年2月12日签订的《保密及竞业限制协议》的约定，您承诺‘在离职后每三个月向甲方通过邮政快递或者当面送达的方式书面提供履行竞业限制的义务的证明’。现因您违反《保密及竞业限制协议》，从2018年6月5日至今均未提供‘履行竞业限制限制的义务的证明’，故请按约提供‘履行竞业限制限制的义务的证明’。”8.11183短信，载明“您的XXXXXXXXXXXXX号邮件当前的状态是：已妥投：签收。”9.2019年6月19日原告代理人顾水洋律师持调查令至上海市长宁区定西路XXX号银统大厦南楼15楼谱时·图片直播所作调查笔录，向凌玲调查笔录载明“顾：你当时怎么到这家公司来的呢？凌：我当时是离职了呀，离职之后然后我有个朋友，她叫石蕙嘛，她那时是在这边，所以她说这里也可以，就是也在招人，就过来了。顾：你大概什么时间入职的？凌：2018年5-6月份的时候。顾(出示郑立丰照片)：我们想核实一个人的信息，这个人你认识吗？凌：他是以前，我们vphoto的。我在vphoto是17年到18年。我也忘记了。顾：你们公司有个叫‘林聪’的人吗？凌：林聪，是有的。顾：在你们的微信群里也是有这个人的？凌：微信群里是也有这个人的。顾：那他是你们的什么职务呢？你们部门的？凌：就是我领导的领导吧。顾：你们公司的职级是怎么划分？凌：我就是销售嘛，我领导就是主管……顾：那我再和你核实一下，这个人是不是林聪？(出示郑立丰的相片)凌：这个光头吗？我不记得这个人名字了，反正这个人我没怎么见过。”向杨梦凡(人事)调查笔录载明“顾：我问一下，你们公司有这个人吗(出示郑立丰的相片)？杨：可能有点印象。顾：那么你们管人事的话，你们的人事的系统资料这边有林聪这个人吗？杨：没有，社保里没有他。顾：就没有林聪？杨：没有。顾：那有郑立丰这个人吗？杨：没有。顾：这个微信群你在里面吗？杨：在的，这个是大群。”尹丹(出纳)调查笔录载明“顾：你们公司有这个人吗(出示郑立丰的相片)？顾：这个人叫什么名字？尹：林聪。顾：他大概什么时间入职公司的？尹：他应该比我早，具体的我不是很清楚。顾：你是什么时候进来的？尹：我是去年年底。顾：2018年年底？尹：对，年底12月份。顾：你是12月份到的，他比你还早？尹：他可能是比我早，因为去年年底我没太见过他，今年见的比较多一点。顾：那么他是有入职都入在这边吗，还是？尹：他好像是销售部那边的。顾：给他发工资你这边看不到是吗？工资明细看不到？尹：工资我这边就是我们这边员工是我这边发，但工资表不是我这边做的，我是看名字发的。顾：那会有他的发工资的名字吗？尹：他的好像没有耶。顾：你是公司的？尹：出纳，公司的出纳。顾：那公司就是谱时图片直播是吧？北京承影，承影互联对吧？尹：对，承影互联。顾：那他有平时的日常报销这些东西吗？尹：有。但是，他是有单子给我。顾：哦，有单子给你？尹：单子给我，我这边只是帮他整理，整理完了之后就是快递去给北京那边，他们去整理。”10.“林”微信信息(复印件)，昵称：林聪，微信号：wxid_a017tegmsirv12。群聊天记录。11.“谱时，不要污要文明”微信群记录(复印件)，2018年12月11日，微信名为“林”在群中发言：“往下看就可以了。”2018年12月14日发言：“你找一下段总，有事聊……北京伙伴听的清楚吗？”被告抗辩：一、被告并未在承影公司工作，于2018年5月11日入职零号公司任职，职务为销售副总裁，负责无人便利店工作，目前仍在职。二、被告入职零号公司后，于2018年6月寄送第一份履行竞业限制义务证明，因家中有事延迟，被告于2018年12月提交2018年9月的第二份履行竞业限制义务证明，为此被告于2018年12月4日发邮件向公司人力资源副总裁和合伙人告知延迟事宜。2018年12月之后，因原告起诉被告，被告就没有再寄送相关证明了。被告提供证据：1.(2019)沪东证字第1554号公证书，显示EMS信件(号码：XXXXXXXXXXXXX)于2018年11月28日签收，签收人：他人收。2.(2019)沪东证字第1553号公证书，载明被告于2018年12月4日发送邮件给人力资源副总裁Enya.chen，内容为“陈小姐：您好！原本应该是在10月份提交的，由于家中有白事，所以滞后了，现补缴给贵司，请谅解！”邮件附件中为被告在零号公司的在职证明，承诺书、社保缴纳证明、税收证明，其中在职证明载明“兹证明郑立丰，男，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系我公司正式员工，自2018年5月11日起与我公司建立劳动关系，职务：销售副总裁，主要负责：零号无人便利店业务发展，未与唯存(上海)网络科技有限公司有直接或间接的竞争业务，2018年12月4日”。其中承诺书载明“唯存(上海)网络科技有限公司：本人郑立丰(男，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)自2018年2月12日从贵司离职之后至2018年11月30日期间，严格按照双方签订的竞业禁止协议的约定，未从事与唯存(上海)网络科技有限公司相同或者相类似的行业，也未受雇于与唯存(上海)网络科技有限公司相同或相类似的有竞争关系的公司，未以‘顾问’、‘研究员’等兼职身份任职于与唯存(上海)网络科技有限公司相同或者相类似的有竞争关系的公司，未违反双方签订的竞业禁止协议。若有违反竞业禁止协议的内容，自愿承担相应的违约责任”。上述证明经零号公司盖章。本院于2019年7月1日及8月20日至上海市长宁区定西路988弄银统大厦的承影公司办公地点进行了调查。2019年7月1日的向杨梦凡调查笔录载明“审：你的身份？杨：我是上海普思文化传播有限公司(以下简称‘普思文化’)的人事，承影公司是母公司，普思文化是子公司，因承影公司在上海无人事，我帮他们做相应接待工作。审：尹丹身份？杨：承影公司下面的子公司出纳。审：公司是否有微信群？杨：有的，叫‘谱时，不要污要文明’。审：群中是否有‘林’这个人？杨：当场打开群，搜索‘林’及微信号‘wxid_a017tegmsirv12’，未在群中搜到此人。审：之前是否有律师持法院调查令来调查？杨：有人来调查过，但没说是律师，说是法院的人。”2019年8月20日的向承影公司总裁&联合创始人徐润调查笔录载明“审：你与承影公司是何关系？徐(出示名片)：管理上，我是这个公司的总裁兼联合创始人，普思文化和璞莹网络是承影公司的两个子公司，我代承影公司对这两家子公司进行管理。审：承影公司在上海有无办公室？徐：没有的，承影公司是在网上销售软件，在上海连员工也没有。审：是否知道谱时图片直播？徐：谱时是璞莹对外服务的品牌，这只是一个服务品牌。审：是否知道郑立丰？徐：知道的，我知道此人原来是唯存公司主管，之前此人负责唯存的销售工作，但现在已经离职。审：此人与璞莹、承影、普思三家公司是何关系？徐：没有关系，因此人有竞业限制，所以无法为三家公司工作，我与郑立丰是朋友关系。审：公司有无微信群？徐：公司有许多群，‘谱时，不要污要文明’这个群也不是公司的，只是有些朋友亲属在里面聊聊天，我不知道他在不在。审：能否打开公司群让我们看一下？徐：好的，当场打开‘谱时，不要污要文明’这个群，在群成员中搜索，内容包括‘林聪’、‘郑立丰’、微信号‘wxid_a017tegmsirv12’，但均未找到。审：公司是否有其他群？徐：这个群是‘谱时’业务相关的群，上述三家及外部人员均有可能在这个群里，大约有一二百人。真正意义上的管理群只有创始人的群，里面只有5个人，我当场打开，其中并无郑立丰此人。审(出示照片)：此人是不是郑立丰？徐：是的。审(出示原告主张郑立丰推荐至谱时的工作人员名单)：这10人是不是为谱时工作？徐：我看过名单了，其中吴迪、赵辰、谢丽、石蕙现在仍在谱时工作，其他人不清楚。这四个人为璞莹工作，与璞莹签订合同，另外这几个人，我们早就认识，并非郑立丰推荐的。审：三家公司的财务部付款记录及人事花名册能否出示？徐：不方便。但郑立丰不是我司员工，故不会有其记录及名字。”2019年10月28日，法庭向杨梦凡致电询问为何表示未见过照片上人员，但却在照片上签字，其表示其确实在调查笔录及郑立丰照片上签字，因为其以为原告律师是法院工作人员，让其签字就签了。原告的营业执照载明经营范围包括“计算机软件及网络技术领域的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；商务信息咨询(除经纪)，市场营销策划；摄影服务(除冲印)，图文设计；销售摄影器材；设计、制作各类广告；会务会展服务；电子商务旅游信息咨询(除旅行社业务)”。承影公司的企业信用信息公示报告显示经营范围包括“技术开发、技术推广、技术服务、组织文化艺术交流活动(不含营业性演出)；承办展览展示活动；基础软件服务；应用软件服务；计算机系统服务；文化咨询；软件开发；产品设计；销售自行开发的产品；设计、制作、代理、发布广告；电脑动画设计；摄影扩印服务；销售电子产品、文化产品、工艺品。”2018年1月14日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人(即本案被告)支付竞业限制违约金以及利息1,498,706元。该委于2019年1月18日以申请人(即本案原告)未能拆分竞业限制违约金及利息的数额、诉请不明确为由决定不予受理。原告不服决定，于法定期限内起诉法院。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告在有竞争关系的承影公司任职，被告予以否认，并未提供确凿证据证明被告为承影公司提供劳动及接受其控制管理的事实，同时在法院调查的笔录中，受调查人出示的微信聊天记录群中并未查询到被告微信号，受调查人亦否认被告系承影公司员工，结合被告出具其在零号公司的在职证明，承诺书、社保缴纳证明、税收证明等证据，对于原告的该项主张，本院不予采纳。原告主张被告鼓动其他员工至承影公司任职，但未提供证据证明其主张事实，本院不予采纳。原告又主张被告未依约寄送提供履行竞业限制义务的相关证明，被告抗辩其于2018年6月及12月曾寄送过相关证明，2018年12月的延迟寄送情况及理由亦已发送邮件告知原告人力资源副总裁，原告方并未提出异议，后续未继续提供乃因为原告于2019年1月14日提出仲裁申请，被告抗辩具有合理性，本院予以采纳。对于原告的该项主张，本院不予采纳。综上，原告未就被告存在违反竞业限制协议的行为提供充分证据，应承担举证不能的法律后果。对于原告的诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决如下：驳回原告唯存(上海)网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告唯存(上海)网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  顾正恺人民陪审员  张晓文人民陪审员  乔秀珍二〇一九年十一月二十日法官 助理  张 楠书 记 员  张 楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。