广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤09民终472号上诉人（原审被告）：林心烈，男，汉族，1964年3月23日出生，住茂名市。委托诉讼代理人李文义，男，汉族，1948年10月26日出生，住茂名市。被上诉人（原审原告）：凌增勇，男，汉族，1969年7月10日出生，住茂名市。上诉人林心烈因与被上诉人凌增勇民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初3642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。林心烈上诉请求：撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初3642号民事判决，改判驳回凌增勇的诉讼请求，并负担一、二审的案件受理费。事实和理由：一审判决认定本案为民间借贷纠纷缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付，当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实并口因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定可见，本案民间借贷事实未实际发生，凌增勇是六合彩的收单人，林心烈在凌增勇处报单欠下的赌债。证人黄金元、周柱已出庭作证证实林心烈多年来参与六合彩赌博，佐证了林心烈欠凌增勇赌债的事实。本案涉案及大额借款，凌增勇未能提供出借资金交付的证据，只是凭空讲是在办公室交现金。且凌增勇是普通工人，月工资几千元，无大额资金出借。凌增勇在2013年7月18日已出借50000元给林心烈，但在该次借款未还的情况下，又于2015年2月12日、2015年3月20日接连两次大额借款给林心烈，不符合常理。综上所述，依法应认定借贷事实未实际发生，驳回凌增勇的诉讼请求。凌增勇辩称，请求二审法院维持原判并追诉林心烈诈骗罪，并由林心烈负担一、二审的案件受理费。林心烈自2013年以来自称购建房需房屋资金，待买卖后可归还所借款项，并承诺按2%计算利息，从凌增勇处共借得400000元。经再三追讨无果，林心烈于2015年3月20日、2015年2月12日分别写下承诺书，承诺分批还款，到2018年12月30日全部还清，但是至今分文未还。林心烈是完全民事能力人，其所写的《借条》和《承诺书》以及《欠条》并无存在协迫所写情况，也没有证据说明是赌债。凌增勇出借的款项是其用房抵押方式于2013年7月3日向高州市**信用社借贷190000元，又向同学借得款项100000元。凌增勇向一审法院起诉请求：一、判令林心烈偿还凌增勇的本金547000元，利息按约定每月2%计算(2013年7月18日起至2018年9月27日止共62个月)；二、林心烈承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月18日，林心烈向凌增勇出具借条，载明：“今借到凌增勇款50000元，大写伍万元正，用予购（建）房，地址xx号房。用所购（建）房抵押，还款时间按凌增勇要求的时间还款。”林心烈在借款人栏签名并捺印指模，该借据由凌增勇收执。2015年2月12日，林心烈向凌增勇出具借条，载明：“今借到凌增勇款150000元，大写拾伍万元正，用予购（建）房，地址xx。用所购（建）房抵押，还款时间按凌增勇要求的时间还款。”林心烈在借款人栏签名并捺印指模，该借据由凌增勇收执。同日，林心烈向凌增勇出具承诺书，载明：“我借到凌增勇款本息共150000元，大写拾伍万元正，月息2分，我承诺：所借的款分伍批清还，第一批在今年12月31号还款叁万元。第二批在2017年12月30日前还款叁万元。第三批在2018年12月30日前还款叁万元。清欠完所有借款。余下陆万元分别每年还叁万元。”林心烈在承诺人栏签名并捺印指模，该承诺书由凌增勇收执。2015年3月20日，林心烈向凌增勇出具借条，载明：“今借到凌增勇款200000元，大写贰拾万元正，用予购（建）房，地址xx。用所购（建）房抵押，还款时间按凌增勇要求的时间还款。”林心烈在借款人栏签名并捺印指模，该借据由凌增勇收执。同日，林心烈向凌增勇出具承诺书，载明：“我借到凌增勇款本息共200000元，大写贰拾万元正，月息2分，我承诺：所借的款分5批清还，第一批在今年12月31号还款肆万元。第二批在2017年12月31日前还款肆万元。第三批在2018年12月31日前还款肆万元。清欠完所有借款。余下捌万元分别每年还肆万元。”林心烈在承诺人栏签名并捺印指模，该承诺书由凌增勇收执。另查明，2016年5月24日、2017年1月2日，林心烈向凌增勇出具的两张欠条（金额分别为72000元、75000元），为未实际发生的借款。林心烈抗辩本案的债务不是借款，为林心烈欠凌增勇买六合彩赌债，其申请出庭的证人的证言未能证实其主张，且其亦未向公安部门报警处理。林心烈抗辩已偿还62400元（2600元/月×24个月）给凌增勇，未能提供证据佐证。凌增勇以林心烈尚未偿还上述借款为由，于2018年9月29日诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。林心烈尚欠凌增勇借款400000元（50000元+150000元+200000元）未还，有其提供的三份借条、两份承诺书为凭，欠款事实清楚，林心烈抗辩本案的借款为林心烈欠凌增勇买六合彩赌债，不是借款，但没有提交证据予以佐证，其亦未向公安部门报警处理，应自行承担举证不能的不利后果，而且林心烈作为完全民事行为能力人，应对其出具三份借据、两份承诺书的行为承担相应的法律责任，因此，一审法院不予采纳林心烈的抗辩意见，其应向凌增勇偿还借款本金400000元。凌增勇主张林心烈向其出具的两张欠条（金额分别为72000元、75000元），为未实际发生的借款，对凌增勇的诉请，不予支持。林心烈抗辩已偿还62400元给凌增勇，未能提供证据佐证，应承担举证不能的不利后果，不予采纳。根据林心烈于2013年7月18日出具借条，林心烈、凌增勇对借款50000元没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，借款50000元的利息应自起诉之日（2018年9月29日）起计算，凌增勇诉请借款50000元从2013年7月18日至2018年9月27日期间的利息，不符合法律规定，不予支持。根据林心烈向凌增勇出具的两份承诺书，林心烈凌增勇的约定借款利率为月利率2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，借款150000元的利息应按月利率2%计算从2015年2月12日起计至2018年9月27日止，借款200000元的利息应按月利率2%计算从2015年3月20日起计至2018年9月27日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、林心烈于判决生效之日起十日内偿还借款本金400000元及其利息（其中借款本金150000元为基数的利息按月利率2%自2015年2月12日起计至2018年9月27日止；借款本金200000元为基数的利息按月利率2%自2015年3月20日起计至2018年9月27日止）给凌增勇。二、驳回凌增勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取的案件受理费7914元(凌增勇已预付)，由凌增勇负担2127元，由林心烈负担5787元。林心烈应负担的受理费用，限林心烈在判决书发生法律效力之日起七日内交纳相应金额到指定账户（账户名称及账号详见另行送达的缴费通知书）。逾期不交纳的，依法强制执行。凌增勇已预交应由林心烈负担的诉讼费用5787元，一审法院予以退还。本院二审期间，林心烈提交证据如下：证据一、中国工商银行个人业务凭证（签单）共34页的复印件，拟证明林心烈通过其名下的中国工商银行的工资卡向凌增勇偿还了赌债91850元，上述工资卡是林心烈交给凌增勇夫妻的，上述款项是由凌增勇持林心烈的工资卡去银行取款的。证据二、中国建设银行个人活期账户交易明细两页，拟证明凌增勇于2013年共借款150000元给林心烈，林心烈已通过转账方式分别转账50000元给冼媛和凌增勇的银行账户，尚欠50000元已经另案提起诉讼。本院组织双方当事人对上述证据进行了举证和质证。凌增勇质证称，由于证据一未能提供原件核对，除对客户签名栏签名字样为“凌增勇”的个人业务凭证（签单）即交易时间为2013年8月23日的业务凭证予以确认外，对其他业务凭证的真实性均不予以确认；对证据二的真实性没有异议，但认为林心烈转账给其与冼媛的100000元不属于偿还本案的借款，而是林心烈偿还给冼媛的款项。本院对凌增勇没有异议的证据予以确认，对其证据力将结合本案案情予以认定，对林心烈提交的其他证据不予以确认。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明:凌增勇于2013年8月23日持林心烈名下的中国工商银行卡取款2300元；林心烈于2017年5月17日、2017年7月31日通过银行转账的方式分别向凌增勇、冼媛各转账50000元。林心烈在庭审中确认其与凌增勇的妻子冼媛之间存在民间借贷关系。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、本案借款是否真实合法；二、本案借款尚欠的金额是多少。一、关于本案借款是否真实合法的问题。林心烈上诉称本案所涉金额巨大，凌增勇既未提供证据证实其出借资金的来源亦未提供其出借资金交付的证据，一审判决认定本案借款成立错误，本案债务属于赌博债务。经查，凌增勇起诉主张林心烈拖欠其借款400000元，提供有林心烈出具的《借条》、承诺书。林心烈作为完全民事行为能力人，应清楚其出具《借条》所产生的法律效力，如林心烈在出具《借条》后未收到借款，应向凌增勇取回《借条》或申请撤销《借条》，但林心烈并未取回《借条》或申请撤销该《借条》，且另行出具承诺书给凌增勇，承诺分批偿还借条中的借款给凌增勇。由此可见，林心烈对其拖欠凌增勇的借款进行了再次确认。凌增勇起诉称林心烈尚拖欠其借款的主张，证据充分，真实合法，本院予以确认。至于林心烈上诉称本案债务为赌博债务，但林心烈对此未能提供证据予以证实，故林心烈该上诉主张证据不足，本院不予支持。二、关于本案借款尚欠的金额是多少的问题。林心烈上诉称其将其本人在中国工商银行开设的工资卡给凌增勇取款，共偿还了91850元给凌增勇，另外还通过中国建设银行账户分别转账50000元给凌增勇、冼媛，对此在二审中提供有中国工商银行个人业务凭证（签单）以及中国建设银行个人活期账户交易明细为凭。凌增勇承认林心烈在二审中提交的交易时间为2013年8月23日个人业务凭证（签单）的客户签名是其本人所签，该次取款的金额为2300元，并承认林心烈于2017年5月17日、2017年7月31日通过银行转账的方式分别向凌增勇、冼媛各转账50000元的事实，但凌增勇认为上述102300元均是用于偿还林心烈拖欠洗媛的借款而不是偿还本案借款。本院认为，由于林心烈在庭审中确认其与凌增勇的妻子冼媛之间存在民间借贷关系，故在林心烈、凌增勇双方均未提供证据证实林心烈转账给冼媛的50000元、转账给凌增勇的50000元以及凌增勇从林心烈的工资卡中取款2300元的性质的情况下，应认定林心烈转账给凌增勇的50000元以及凌增勇从林心烈的银行卡中取款2300元共52300元是用于偿还本案借款，而林心烈转账给冼媛的50000元应由林心烈与冼媛另行处理。综上，根据本案借款时间的先后，林心烈于2013年8月23日偿还的2300元应予以抵减本案第一笔借款即2013年7月18日的借款本金50000元，尚欠本金47700元，加上本案第二笔150000元、第三笔200000元的借款本金，林心烈尚拖欠凌增勇的本金为397700元；林心烈于2017年5月7日偿还给凌增勇的50000元应予以抵减借款利息。综上所述，林心烈的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2017)粤0902民初2403号民事判决；二、限上诉人林心烈于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金47700元给被上诉人凌增勇；三、限上诉人林心烈于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金350000元及利息（其中借款本金150000元从2015年2月12日起按月利率2%计至2018年9月27日止；借款本金200000元从2015年3月20日起按月利率2%计至2018年9月27日止。林心烈已偿还的50000元予以抵减上述借款利息）给被上诉人凌增勇；四、驳回被上诉人凌增勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7914元，由被上诉人凌增勇负担2127元，由上诉人林心烈负担5787元；二审案件受理费15828元（上诉人林心烈已预交），由上诉人林心烈负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈春何审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年十月十日书 记 员  梁 哲速 录 员  林海金