上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10314号上诉人(原审被告)：苏州文化国际旅行社有限公司上海第二分公司，地址上海市静安区。负责人：袁利琴，该分公司总经理。上诉人(原审被告)：苏州文化国际旅行社有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：曲雄伟，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：颜莉娜，上海格物律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：薛嘉俊，上海格物律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邱鸿成，男，1951年3月4日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：邱海霞，上海慕恩律师事务所律师。上诉人苏州文化国际旅行社有限公司上海第二分公司(以下简称“苏州文化国旅上海第二分公司”)、苏州文化国际旅行社有限公司(以下简称“苏州文化国旅公司”)因与被上诉人邱鸿成旅游合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初43745号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判本案的责任比例，并明确上诉人享有向地接社追偿的权利，并改判上诉人不承担精神损害抚慰金的赔偿责任。事实和理由：本案系争事故发生在地接社履行义务阶段，根据上诉人与地接社之间的委托合同，应由地接社承担最终赔偿责任，因此一审法院认定邱鸿成放弃对地接社的索赔行为，损害了上诉人的合法权益。关于责任比例，因邱鸿成在船舶靠岸时仍站在甲板上拍照，而未落座，导致其摔倒受伤，其过错程度显然大于上诉人的安全保障义务，因此一审判令上诉人承担80%责任明显过高，请求二审法院予以调整。邱鸿成在一审中选择了违约之诉，不应支持其精神损害赔偿的请求，一审法院判决上诉人赔偿精神损害抚慰金有违法律规定，请求二审法院予以纠正。邱鸿成辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于精神损害抚慰金，因一审选择了违约之诉，故二审中撤回关于人民币(以下币种均为人民币)1万元精神损害抚慰金的相应诉请，请求二审法院维持一审法院关于其余赔偿项目的判决。邱鸿成向一审法院起诉请求：1、苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司共同赔偿邱鸿成各项经济损失〔包括医药费2,091.90元、交通费200元、护理费9,000元(100×90)、营养费3,600元(40×90)、残疾赔偿金176,888.40元(68,034×13×0.2)、被扶养人生活费105,760元(42,304×5÷2)、鉴定费2,500元、精神损害抚慰金10,000元、律师费12,000元〕；2、本案诉讼费由苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司共同承担。一审法院认定事实：2018年2月23日，邱鸿成等34人与苏州文化国旅上海第二分公司签订上海市出境旅游合同，购买2018年3月15日自上海出发的广越双飞7日游旅游产品，旅游费用每人2,319元。2018年3月17日，邱鸿成乘船游览下龙湾时，由于游船发生碰撞，导致当时站立在甲板拍照的邱鸿成不慎摔倒受伤。游船抵达码头后，越南导游、广西领队、上海领队将邱鸿成送至当地医院治疗，后越南导游带领团队其他游客继续游览其它景点，广西领队陪同邱鸿成在下尤市休养等待团友返程。邱鸿成在越南医院治疗发生医药费170元由广西领队垫付。2018年3月20日，邱鸿成至北海市人民医院治疗，医药费467元由上海领队金荣垫付(邱鸿成已向金荣返还)。因对积极协助邱鸿成追究船务公司责任的后续赔偿处理，邱鸿成予以认同，在地接社工作人员书写的证明上签名，表示不追究当地旅行社及导游领队任何责任。回沪后，邱鸿成又先后于2018年3月27日、2018年6月26日至复旦大学附属华山医院北院治疗，共支付医药费1,624.90元。2018年9月25日，经邱鸿成及苏州文化国旅上海第二分公司委托，上海恭平健康管理咨询有限公司司法鉴定所对邱鸿成进行伤残及休息、营养、护理期限评定，作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为邱鸿成因交通事故致胸11、12椎体压缩性、粉碎性骨折(压缩程度均未达1/3)，评定为XXX伤残；伤后可酌情给予休息至评残日前一日，营养90日，护理90日。邱鸿成支付鉴定费2,500元。2018年10月31日，邱鸿成与上海慕恩律师事务所签订聘请律师协议，聘请该所邱海霞律师担任邱鸿成代理人，邱鸿成支付律师服务费12,000元。2007年6月4日，邱鸿成与配偶马银兰收养女儿邱霞艳(2005年6月3日出生)。一审法院认为：邱鸿成与苏州文化国旅上海第二分公司间的旅游合同法律关系事实清楚，双方均应按约履行。邱鸿成在参加苏州文化国旅上海第二分公司组织的旅游团旅游时，因游船发生碰撞摔倒受伤，苏州文化国旅上海第二分公司未能履行保障游客人身安全的义务，故苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司对邱鸿成因交通事故导致的伤情应承担违约责任。但是，邱鸿成在未完全停稳靠岸的游船上站立拍照，对损害后果的发生亦存在一定的过错。一审法院酌情确定苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司应对损害后果承担80%的责任。邱鸿成在事故处理中表示其不追究当地旅行社及导游领队任何责任，并不表示邱鸿成放弃依法对苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司提起旅游合同诉讼的权利，苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司的此项辩称，一审法院不予采信。苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司对邱鸿成受伤后支付医药费2,091.90元、交通费200元无异议，一审法院予以确认。关于护理费、营养费，苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司不认可邱鸿成主张的标准，认可护理费按40元/日、营养费按30元/日计算，一审法院酌情以护理费40元/日、营养费40元/日确定，均为3,600元。邱鸿成主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金，苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司对计算公式无异议，表示不同意承担被扶养人生活费。一审法院认为，邱鸿成主张的残疾赔偿金176,888.40元及精神损害抚慰金10,000元，符合法律规定，一审法院予以确认。但是邱鸿成受伤虽构成XXX伤残，但未提供其因此导致实际收入减少的依据，故邱鸿成要求苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司支付被扶养人生活费的请求，一审法院不予支持。邱鸿成为鉴定伤情支付鉴定费2,500元，苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司无异议，一审法院予以确认。邱鸿成要求苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司承担其为此次诉讼聘请律师支付的律师服务费12,000元，因邱鸿成选择向苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司提起合同之诉，但其与苏州文化国旅上海第二分公司之间无律师费承担的相关约定，故邱鸿成的此项请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。根据前述一审法院确认的责任承担比例，一审法院确认苏州文化国旅上海第二分公司、苏州文化国旅公司应支付邱鸿成医药费、交通费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计159,104.24元。一审法院据此判决：苏州文化国际旅行社有限公司上海第二分公司、苏州文化国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内支付邱鸿成医药费、交通费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计159,104.24元。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理中，被上诉人表示，其在一审审理中主张的请求权基础是违约，不是侵权，在二审中请求撤回对于精神损害赔偿的主张，1万元的精神损害抚慰金的赔偿请求也撤回。本院认为，根据相关法律规定，在旅游合同的履行过程中，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任。本案中,被上诉人在事故发生后表示，不向地接社及导游追责的意思并非放弃损害赔偿请求权，而系对于赔偿义务人的选择，故被上诉人针对上诉人提起诉讼并无不当。上诉人认为被上诉人放弃对地接社的索赔影响了上诉人的追偿权，缺乏法律依据，本院不予采信。关于精神损害赔偿，因被上诉人认可其对于精神损害赔偿的主张不属违约之诉的救济范围，并申请撤回对于精神损害抚慰金的主张，与法不悖，本院予以支持。双方当事人对于一审法院认定的其余各项赔偿项目及金额均未提出异议，本院予以确认。关于责任比例，因本案系争事故的致害原因系船舶碰撞，上诉人未提供证据证明其对于游客在甲板上游览拍照所给予的约束性提示，故上诉人认为被上诉人的过错大于上诉人的过错,缺乏依据,一审法院根据邱鸿成的自身疏忽所认定的责任比例并无不当，本院予以维持。关于责任主体，因被上诉人提出的是违约之诉，而与被上诉人签订旅游合同的是苏州文化国旅上海第二分公司，该公司具有民事诉讼主体资格，但作为苏州文化国旅公司的分支机构，不具有企业法人资格，其民事责任应由苏州文化国旅公司承担，考虑到诉讼经济及便利原则，苏州文化国旅上海第二分公司应以其独立财产履行赔偿责任，不能履行的部分由苏州文化国旅公司继续履行。综上所述，上诉人邱鸿成的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初43745号民事判决；二、苏州文化国际旅行社有限公司上海第二分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿邱鸿成医药费、交通费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计人民币151,104.24元；三、苏州文化国际旅行社有限公司对于苏州文化国际旅行社有限公司上海第二分公司依照本判决第二项所承担赔偿责任不能履行的部分承担继续履行责任；四、驳回邱鸿成的其余诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5,941元，由邱鸿成负担人民币3,190.32元，由苏州文化国际旅行社有限公司上海第二分公司、苏州文化国际旅行社有限公司共同负担人民币2,750.68元；二审案件受理费人民币5,941元，由苏州文化国际旅行社有限公司上海第二分公司、苏州文化国际旅行社有限公司共同负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长  王冬寅审判员  武之歌审判员  黄 亮二〇一九年十一月二十日书记员  李照枫附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。