湖南省江永县人民法院民 事 判 决 书(2018)湘1125民初1229号原告：桂林益天装饰工程有限公司,住所地广西壮族自治区桂林市象山区同心路56号同心规划新村34号位。法定代表人：潘得修，公司总经理。委托诉讼代理人：蒋小玲，湖南苍松律师事务所律师。一般授权代理。被告：刘金卫，男，1968年5月25日出生，汉族，居民，住湖南省江永县。被告：蒲幼凤（系被告刘金卫妻子），女，1968年2月19日出生，汉族，居民，住湖南省江永县。两被告共同委托诉讼代理人：周安宇，男，1972年5月28日出生，汉族，居民，住湖南省江永县，系两被告所在社区推荐的公民。特别授权代理。原告桂林益天装饰工程有限公司（以下简称“桂林益天装饰公司”）与被告刘金卫、蒲幼凤装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月29日公开开庭进行了审理，被告刘金卫、蒲幼凤于2019年3月1日向本院申请承办人回避，本院予以准许。因本案疑难复杂，本院于2019年6月3日决定将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告桂林益天装饰公司法定代表人潘得修、委托诉讼代理人蒋小玲，被告刘金卫、蒲幼凤及两被告共同委托诉讼代理人周安宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桂林益天装饰公司向本院提出诉讼请求：请求判令二被告共同支付原告工程款余款214436.7元，并按工程总造价的15%支付违约金。事实与理由：2017年8月7日，被告刘金卫将其位于猴岭路房屋的装修工程发包给原告进行施工，根据被告刘金卫的意见，原告为被告出具了客厅、卧室等房间效果图，并制作了《工程预算表》。当天，被告刘金卫与原告签订《装修施工合同》，合同约定的主要内容有：1、承包方式：包工包料不含主料。2、承包工程量：详见工程项目一览表工程预算表，工程总造价人民币95500元。3、施工准备及开展：乙方按双方认可的工程量施工图及技术要求组织施工。4、工程施工时间：本合同生效后，甲方在保证水电正常的情况下，乙方于2016年8月7日进场施工，至2016年11月7日完工，在施工过程中如遇甲方工程款拖延停水停电其他不可抗拒因素，时间顺延，必要时甲乙双方在签证单上签证。5、工程结算。合同以双方拟定的合同单价作为结算工程款的依据，如果施工工程量（未）发生变化，则按合同单价进行增减。应甲方要求在施工过程中更改方案及材料或追加减少装修项目的，由双方协商一致后调整相关费用，经双方签字认可后作为合同的一部分。工程未经验收，甲方提前使用的，视为工程质量合格，不再组织验收。6、甲方不按时付款，乙方有权停止施工。7、违约责任：如单方违约，需付工程总造价15%作为违约金给对方。合同签订前，被告刘金卫自行外包的水电工程还没有开始施工，到9月进场施工近一个多月结束。原告泥工10月底才能进场施工，原告计划泥工施工一个月，但被告现场要求增加工程量并承诺即时结算工程款，泥工工期相应顺延。2017年2月木工进场，4月份因被告一直拖延支付前期承诺支付增加的工程款，因被告刘金卫增加的工程量的工程费用远远超过其先前支付的90000元，施工师傅没拿到被告承诺支付的工程款都不愿意继续施工，符合《装修施工合同》乙方有权停止施工的约定。2017年7底原告重新施工，8月底实际竣工，因被告刘金卫外包订制的主材料未到位，故工期顺延至2017年11月底并将工程整体交付被告，且口头告知被告结算工程款，被告电话表示该增加工程就增加。被告于2017年12月实际使用房屋。原告认为，被告未按时支付剩余工程款214436元，存在违约行为，应支付工程款总价304436元的15%作为违约金，即45665元。二被告是夫妻关系，应共同偿还剩余工程款及违约金共计260101元。被告刘金卫、蒲幼凤辩称，1、被答辩人施工期限超过合同约定。2、在整个装修施工期间，双方没有进行过任何更改方案及追加、减少项目的协商，谈不上“由双方协商一致后调整相关费用”，更谈不上“经双方签字认可后作为合同的一部分”。3、被答辩人单方面在“竣工事后”突然抛出“天价结算单”，侵犯了答辩人对商品或服务的知情权和选择权，其强制交易行为无效。4、《装修施工合同》及其附件《工程预算表》是被答辩人提供的格式条款合同，其作出排除或限制答辩人权利、减轻或者免除被答辩人责任、加重答辩人责任等对答辩人不公平、不合理的规定均无效。5、被答辩人是违约方，无权索要违约金。当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据：户籍证明存根、补结婚登记审查处理表、《装修施工合同》、《工程预算表》、房屋设计效果图、手机微信聊天记录（原告提供）、2016年8月8日收据、2016年12月19日收据、2017年7月27日收据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认证如下：1、工程结算表，该工程结算表系原告单方面制作，未有专门的机构参与，未得到被告认可，本院不予采信。2、增加的工程量数据表，该数据表系原告单方面制作，在确定增加的工程项目及工程量时，未与被告共同参与，本院不予采信。3、2018年1月29日现场测量数据表，该测量数据表未有专门测量人员的签名，系原告自行制作，本院不予采信。4、通话录音（原告提交），该通话录音系原告公司法定代表人潘得修与被告刘金卫的通话，本院对其真实性予以采信，但通话中原、被并未对具体工程量进行确认，不能达到原告的证明目的。5、微信聊天记录（被告提交）、通话录音记录（被告提交），该组证据的双方系原告公司法定代表人潘得修与被告刘金卫，双方对聊天记录、通知记录真实性均无异议，本院予以采信。6、证人杨某、李某、郑某证言，拟证明在施工人员进场后，刘金卫基本在场监督，并主动提出增加施工项目及工程量，并口头承诺即时结算工程款而未结算，因此导致停工数月的事实；被告将装修合同以外的部分工程外包给原告公司施工人员以外的人员施工，其自行订制材料未及时到位导致施工延期的事实，上述证言与本案有关联，可以作为本案有关事实的定案依据，所证相关案件事实，结合证据的合法性、关联性以及相互印证关系予以综合认定。根据当事人的陈述，经庭审质证认证的证据，本院确认如下案件事实：2016年8月7日，原告桂林益天装饰公司（乙方）与被告刘金卫（又名“刘军”，合同甲方）签订《装修施工合同》，被告将位于江永县猴岭路自建房以包工包料不含主材的形式发包给原告装修，约定工程总造价95500元，承包工程量：详见工程项目一览表工程预算表，乙方按双方认可的工程量、施工图及技术要求（见附页）组织施工，并在工程完成后按实际工作量编制工程结算表以备结算用。甲方为乙方施工提供施工便利，如水电、材料等。工程施工时间：本合同生效后，甲方在保证水电正常的情况下，乙方从2016年8月7日开始进场施工，至2016年11月7日完工，共计90天。在施工过程中如遇甲方工程款拖延、停电、停水或其他不可抗拒因素，时间顺延，必要时甲乙双方在签证单上签证。合同签订后，原告进场施工，直至2017年11月29日完工。被告分别于2016年8月8日、2016年12月19日、2017年7月27日支付给原告工程款30000元、40000元、20000元共计90000元。2018年1月被告入住该房屋。因双方就工程量有争议，剩余工程款未结算完毕。审理过程中，原告桂林益天装饰公司向本院申请对涉案房屋的装修合同内项目及造价及超过部分项目及造价（成本价、市场价）进行鉴定，经本院委托湖南长城工程咨询有限公司于2019年10月28日作出湘长城工字[2019]第JA-103号《工程造价鉴定意见书》：（一）可确定部分鉴定意见：1、本项工程造价合同内可确定部分鉴定意见为151880元。2、本项工程造价合同外可确定部分鉴定意见为：35222.09元。（二）无法确定部分鉴定意见：1、合同外部分项目现场已测量工程量，但单价无法市场询价，也无法按照施工同期湖南省执行的计价文件和定额消耗量进行计算，原被告双方有争议，暂按合同中类似项目单价或者原告方申请价进行计算，放在无法确定部分，鉴定意见为17912.24元。2、合同外部分项目原告方提出已做，现场无法核实，放在无法确定部分，鉴定意见为27282.78元。本次鉴定费用10000元。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，涉案《装修施工合同》系合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。本案中，双方均确认涉案工程于2017年11月29日完工，且被告已入住，故被告应依约履行支付工程款的义务。根据本案双方当事人在庭审中的诉辩意见，本案确认本案争议焦点如下：一、涉案合同是固定单价合同还是固定总价合同问题。《装修施工合同》第四条：“乙方按双方认可的工程量、施工图及技术要求（见附页）组织施工，并在工程完成后按实际工作量编制工程结算表以备结算用...”及第十一条：“本合同以双方拟定的合同单价（详见工程预算表）作为结算工程款的依据。如果施工工程量未发生变化，则按合同单价进行增减。应甲方要求在施工过程中更改方案及材料或追加、减少装修项目的，由双方协商一致后调整相关费用，经双方签字认可后作为合同的一部分...”，虽然合同中约定工程总造价为95500元，但是双方在合同中未明确约定采用固定总价，根据上述合同的约定，装修工程完成后按实际工作量结算工程款，双方均无按固定价结算工程款的一致意思表示。故被告辩称涉案工程系固定总价合同的意见，无事实和合同依据，本院不予采纳。涉案工程双方采用的是固定单价计价方式，涉案工程款应根据实际工程量据实结算。二、关于桂林益天装饰公司主张由其施工但未包含在预算表中的工程量问题。其一，就此专业问题，本院已经委托了具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，而该鉴定机构已经作出了鉴定意见书。经审查，本院认为该鉴定意见符合鉴定的要求，鉴定机构就双方提出的问题作出了合理的解释，其鉴定程序合法，鉴定依据客观、真实、充分，分析得当，且原告桂林益天装饰公司予以认可及被告虽持异议但未提供足以反驳的相反证据和理由推翻该鉴定意见，故本院对该鉴定意见予以采纳，认定其证明力。其二，原、被告双方对工程量增加部分是否支付工程款问题各执一词。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本院认为，被告作为装修工程的发包方，工程量变更部分直接关系到其切身利益，且合同约定被告按工程进度验收后付款，被告对工程的进度是清楚的，其虽然未签字确认工程量增加部分，但是在工程完工之日即2017年11月29日与原告公司总经理潘得修通话中内容“你有空看下房子，该增加的增加，该减少的减少。这有什么讲咧。你多收钱也是应该的，增加了项目肯定是多收钱。是不是嘛？我从头到尾都没有讲你多收了我的，也没讲你少收了我的，只是我们要以实际的为准。是不是？”，根据上述通话内容，被告知道或者应当知道原告按照实际情况增加或者减少工程量，也表明其同意按实结算工程款。另外，原告作为承包人，未经发包人授意自行增加或者减少工程量即自愿承担工程量增减的风险，明显有悖常理和行业常规。故本院对于被告上述抗辩意见不予采纳。关于工程量超出部分的具体范围，鉴定意见已表述明确，本院不再赘述。原告质证称现场无法测量的工程量部分包括水池、小鞋柜、音响柜、电视柜、花格喷漆（花格电梯软包安装）已实际做完，被告认为上述物品不在合同工程预算表内，不予认可。本院认为，原告提供聊天记录、照片与各方当事人代表签字确认的《现场勘验记录》及附页（2019年9月10日、2019年9月11日）相互印证，无论是从工艺材料或者用石膏粉找平等技术处理上均与其他已核实的工程量部分吻合，能形成完整的证据链，证实原告确已完成预算表外的工程量，本院予以认可，故应将该部分工程量的工程款计算在内。三、关于逾期付款违约金问题。经审查，合同签订后，被告未按合同约定保证水电工进场，致使原告未能在合同约定进场时间施工，而原告也无法保证装修师傅及时进场，双方均有过错，对延迟完工的行为均负有责任，故原告要求被告赔偿违约金的诉请，本院不予支持。另外，双方签订的合同约定在合同总价部分已实际扣除了预算的管理费用，原告在庭审时也陈述不收取原告管理费，故被告支付的相应工程款应在鉴定意见认定的工程款内扣除5%的工程管理费。据此，合同中已确定单价部分工程量的工程款为：144647.62元（151880元-7232.38元），合同中未确定单价部分工程量的工程款为：33460.99元（35222.09元-1761.1元），合同外部分项目现场已测量工程量的工程款为：17912.24元，现场无法核实工程量部分的工程款为：25983.6元（27282.78元-1299.18元），上述款项共计222004.45元，减扣被告已支付的90000元，故被告应支付给原告剩余工程款为132004.45元。鉴定费用系为查明本案事实产生的合理费用，原告对工程量负有相应的举证责任，故应由原告自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告刘金卫、蒲幼凤于本判决生效之日起十日内支付原告桂林益天装饰工程有限公司装修房屋工程款132004.45元；二、驳回原告桂林益天装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5201元，由原告桂林益天装饰工程有限公司负担3120元，被告刘金卫、蒲幼凤负担2081元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  蒋公查审 判 员  唐建沅人民陪审员  熊 文二〇一九年十一月四日书 记 员  陈 柏附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十八建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。