浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初2907号 原告：嘉兴九宏投资有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇3号楼106室-74，统一社会信用代码91330402MA28AKM901。 法定代表人：杨卫东。 委托诉讼代理人：荆鑫，该公司员工。 委托诉讼代理人：李辙，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 被告：嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)，住所地：浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇2号楼119室-26，统一社会信用代码91330402093301338N。 执行事务合伙人：嘉兴硅北世纪投资管理合伙企业（有限合伙） 委托诉讼代理人：赵超，湖南途顺律师事务所律师。 被告：珠海倍鲸投资企业(有限合伙)，住所地：广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-11651，统一社会信用代码91440400MA4ULPP97P。 法定代表人：丁建伟。 委托诉讼代理人：曹亮，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超，湖南途顺律师事务所律师。 被告：覃叙钧，男，1974年7月8日出生，汉族，住湖南省长沙市。 委托诉讼代理人：曹亮，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超，湖南途顺律师事务所律师。 被告：肖鑫文，男，1982年2月10日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：曹亮，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超，湖南途顺律师事务所律师。 被告：熊征军，男，1978年7月28日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。 委托诉讼代理人：曹亮，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超，湖南途顺律师事务所律师。 被告：何文武，男，1978年10月9日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：唐金华，湖南贵以专律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超，湖南途顺律师事务所律师。 被告：戴容，女，1978年7月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。 委托诉讼代理人：曹亮，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超，湖南途顺律师事务所律师。 被告：湖南康程护理用品有限公司，住所地：湖南省宁乡经济技术开发区工业园创业大道1号，统一社会信用代码91430100094461990P。 法定代表人：覃叙钧。 委托诉讼代理人：曹亮，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超，湖南途顺律师事务所律师。 原告嘉兴九宏投资有限公司因与被告嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、湖南康程护理用品有限公司股权转让纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人荆鑫、李辙，八被告共同的委托代理人赵超、六被告共同的委托代理人曹亮、被告何文武的委托代理人唐金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2016年6月9日，原告（作为投资人）与被告嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容（合称初始股东）、湖南康程护理用品有限公司（作为目标公司）就投资目标公司事宜共同签订了《投资协议》，其中第7.7条约定：“若目标公司于2016年之后（含当年）连续两年亏损且目标公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施，则投资人有权要求初始股东按增资款（2000万）加算投资人持股期间按照银行当期贷款利率计算的利息之总额回购投资人通过增资所取得的目标公司股权。” 根据浙中会咨[2018]第1021号《关于〈湖南康程护理用品有限公司〉核查报告，被告湖南康程护理用品有限公司2016、2017年连续两年亏损，且由于被告湖南康程护理用品有限公司未采取原告认可的有效扭亏为盈措施，股权回购条件已经具备，原告有权要求八被告连带支付股权增资款及利息。为维护原告的合法权益，诉请判令：一、八被告连带向原告支付股权回购款2000万元及利息248.61万元（以2000万元为基数自2016年10月25暂计至2019年4月8日，实际按银行同期贷款利率判决至生效之日），共计2248.61元；二、本案诉讼费由八被告承担。 被告嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容答辩称，一、答辩人与被答辩人所约定的股权回购条件未触发，答辩人不应承担股权回购义务；二、中铭会计师事务所所出具的《核查报告》对目标公司2017年度的财务报表进行重述无事实依据；三、原告股东自2016年以来，一直使用天健会计师事务所出具的审计报告中的财务数据对外进行披露，并承诺确保财务数据的真实、准确完整。综上，目标公司在原告入股后，积极采取了各项扭亏为盈的措施，促使目标公司从2016年亏损4000万元左右到2017年的盈利，并未在2016年之后出现连续两年亏损且目标公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施所约定的情形，故各方所约定的股权回购条件并未触发，答辩人在当前情形下，无需承担股权回购义务，故请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告湖南康程护理用品有限公司答辩称，答辩人不是本案适格被告，不应在本案中承担民事责任；根据投资协议约定股权回购义务主体为现有股东，与答辩人无关，答辩人在本案中不应承担股权回购义务；同时，根据现有事实及《公司法》第74条之规定，也不存在答辩人触发回购公司股权的法定情形。综上，被答辩人在无事实基础、法律依据的情况下，恶意将答辩人列为被告，请求法院依法驳回被告答辩人的诉讼请求，并责令被答辩人赔偿因冻结答辩人的银行帐户、土地给答辩人造成的损失。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 1.嘉兴九宏投资有限公司（作为投资人）与嘉兴贝玉投资合伙企业（有限合伙）、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)（作为现有股东）及湖南康程护理用品有限公司（作为目标公司）关于《湖南康程护理用品有限公司的投资协议》，证明2016年9月9日原、被告对增资及股权回购事项做了约定，其中2.3条约定了增资事项，第7.7条约定了回购权。 2.浙中会咨【2018】第1021号《关于核查报告》，证明目标公司2016年、2017年连续两年亏损，且2018年持续亏损，股权回购条件已经具备，被告负有依约回购义务。 八被告质证意见： 证据1：没有异议。 证据2：有异议，浙江中铭会计师事务所不具有证券期货相关业务资格，不能证明2016年、2017年连续两年亏损。而且也没有附上会计人员的从业证书，形式上不完备。 针对自己的抗辩，八被告向本院提供了以下证据： 1.嘉兴九宏投资公司的《企业信用信息报告》、湖南康程护理用品有限公司财务人员与嘉兴九宏投资有限公司财务人员发送的财务报表的邮件截图，证明上市公司卫星石化为原告的股东；康程根据《投资协议》定期发送公司财务报告给嘉兴九宏投资有限公司委派代表及九宏投资股东卫星石化的财务总监。 2.天健会计师事务所出具的2016、2017年《审计报告》，证明康程2017年的合并报表范围内的净利润为725351.90元，且较之2016年有相当之大的改观，各项管理费用均有下降，未触发各方所约定的股权回购条件。结合证据1，说明康程公司已将2017年经审计的财务报表发送给了原告。 3.《浙江卫星石化股份有限公司关于收购湖南康程护理用品有限公司部分股权并增资的公告》，证明原告股东对本案涉及的股权转让事宜进行了公告，并认可天健会计师事务所审计的财务数据。 4.浙江卫星石化股份有限公司的《2016年年度报告》、《浙江卫星石化第三届董事会第十次会议决议的公告》、《2017年年度股东大会决议公告》、浙江卫星石化股份有限公司的《2017年年度报告》、2017年的《审计报告》，证明卫星石化2016年年度报告中披露的关于康程公司的财务数据，与天健审计的财务数据一致，说明卫星石化认可天健的审计。卫星石化对其2017年年度报告进行了内部表决程序，并通过了该报告，且卫星石化负责人杨卫东、主管会计工作负责人王满英及会计机构负责人（会计主管人员）陈蕴玉声明：保证年度报告中财务的真实、准确完整。原告法定代表人杨卫东以及原告股东对于康程公司2017年的盈利状况进行了公告，认可康程公司2017年为盈利状态。 5.中国证券监督管理委员会在其官网公布的《从事证券期货业务会计师事务所名录（2017年4月）》、《从事证券期货业务会计师事务所名录（2019年3月）》，证明天健会计师事务所具有证券期货从业资格，浙江中铭会计师事务所有限公司不具有证券从业资格。 6.湖南康程护理用品有限公司的部分工商档案资料、部分董事会决议，证明嘉兴九宏投资有限公司委派的董事沈晓炜一直知晓并在参与康程公司的经营管理，并同意康程公司的经营管理措施。康程公司一直在积极采取措施进行扭亏为盈。 7.网销合同、企业信用信息报告，证明湖南贝友科技发展有限公司、长沙懋林新材料科技有限公司这两家企业的帐目不应当作为坏账。 原告质证意见： 证据1：1.对《企业信用信息报告》三性均无异议;2.邮件截图，真实性没有异议。对证据合法性、关联性、证明对象均有异 议:(1)合法性:该材料为打印件，未加盖公司印章，不具备法定证据的形式要件;邮件送达地址与《投资协议》第15.1条约定的邮箱地址不符;(2)关联性及证明对象:被告以邮件截图证明附件内容，但没有提交附件，无法证明待证事项，证据不具有关联性。 证据2：三性均无异议，审计报告中可以看到2017年度扣非前净利润、以及部分非经常性损益，证明了原告关于回购条件己成就的观点。 被告援引《审计报告》的“净利润”指标证明公司2017年不亏损。该净利润指标未扣除非经常性损益和关联交易形成的利润，扣除该两项后净利润为负，证明原告的诉请成立 根据被告提供的证据，康程公司2017年非经常性损益中仅“政府补贴”项为4370916.00元。扣除该项非经常性损益，康程公司2017年度净利润为亏损。 证据3:真实性、合法性无异议，关联性、证明对象均有异议。 证据4:真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，本案是原被告间股权回购之诉，对于原被告之间的权利义务应以《投资协议》为准，因此卫星石化的公告与本案无关。 证据5:真实性、合法性无异议，关联性有异议。康程公司是有限公司，中铭会计师事务所出具核查报告不违反法律。 证据6:1.对2016年9月9日的《公司登记(备案)中请书》、《股东会决议》、《监事会决议》、《监事委派函》、《职工代表大会决议》的三性均无异议。 2.对《第十七届董事会会议决议》、《第一届董事会第18次会议决议》(2017年7月16日)、《第一届董事会第18次会议要》(2017年7月16日)真实性认可，合法性、关联性及证明对象均有异议。 理由:关于合法性，被告提供的《第一届董事会第18次会议决议》(2017年7月16日召开)所涉湖南贝友科技发展有限公司事项与同日《第一届董事会第18次会议纪要》所涉贝友科技事项记截内容不一致。另，根据被告提供的证据，证明贝友科技系康程公司的关联公司。 3.沈晓炜、王满英虽为原告委派董事和监事，不参与公司运营，康程公司的生产经营管理由被告委派的管理团队负责。根据法庭查明的事实，康程公司2018年度扣费前净利润为负，持续亏损，没有扭亏为盈。 证据7：1.对企业信用信息报告真实性、合法性无异议，对关联性有异议。企业信用信息仅证明长沙懋霖与贝友科技的工商登记状态为存续，不能证明其经营状况、资产情况，以及是否具有还款能力和还款意图。 2.根据被告提交的证据，证明贝友科技为康程公司的关联公司。 3.对《网销合同》证据三性及证明目的均不予认可。 根据原告提交的证据《核查报告》，查明了懋霖公司虚构采购合同骗取货款的违法行为。《核查报告)第8页载明:2016年12月到2017年1月，康程公司以预付款名义向长沙懋霖付款1000万元，但康程公司法定代表人覃叙钧、财务负责人堵媛媛均在会计师访谈时表示该采购行为实际不存在、1000万元实际用于覃叙钧个人使用。会计师事务所对长沙懋霖实施函证程序，长沙懋霖未回函。康程公司当庭举证的长沙懋霖的合同，没有经过康程公司《章程》规定的审批程序，未经原告同意，合同效力待定。 本院认证意见：原告提供的证据1，被告对真实性没有异议，且与本案相关，本院予以确认；原告提供的证据2，被告有异议，且该《核查报告》系原告单方委托，故本院不予确认。被告提供的证据1中的《企业信用信息报告》，原告对三性均无异议，本院予以确认；证据1中的邮件截图，不能达到其证明目的，本院不予确认；被告提供的证据2，原告对三性均无异议，本院予以确认；被告提供的证据3、4、5，原告对真实性没有过异议，即卫星石化认可天健审计的财务数据，但原告诉称的连续两年亏损系根据双方签订的投资协议的约定计算得出（即扣非后净利润），与审计报告中的净利润是两个不同的概念，不能混为一谈，这些证据与本案无关，故不作为本案证据使用；被告提供的证据6，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但这些证据只能证明沈晓炜作为公司董事参加董事会，并不能证明其参与公司经营管理；被告提供的证据7，与本案不具有关联性，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告嘉兴九宏投资有限公司系由浙江卫星石化股份有限公司投资设立，成立于2016年8月9日。2016年9月9日，原告（作为投资人）与被告嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容（作为现有股东）、湖南康程护理用品有限公司（作为目标公司）共同签订了《关于湖南康程护理用品有限公司的投资协议》，其中第2.1条约定：本次投资包括本次股权转让和本次增资，本次股权转让与本次增资互为条件，同步实施。各方在此一致同意，投资人受让目标公司股权时，目标公司的整体估值确定为40000万元；投资人对目标公司增资时，目标公司的整体估值确定为43000万元；第2.2条约定：根据各方对目标公司整体估值的确认情况，投资人以8000万元的价格受让贝玉投资持有的本次投资前目标公司20%的股权（对应目标公司注册出资额为4088586元）。除贝玉投资之外的现有股东均同意放弃对本次股权转让的优先购买权。第2.3条约定：本次增资于上述股权转让实施的同时，各方一致同意将目标公司的注册资本由20442930元增加至21393764元，增加部分的注册资本950834元全部由投资人出资认购，现有股东同意放弃对本次增资的优先认购权。各方一致同意，在第2.1款所述估值基础上，投资人以投资款2000万元认购目标公司本次增资，其中950834元计入目标公司注册资本，余额19049166元计入公司资本公积。第7.1.1条约定：各方确认，投资方就本次投资给予目标公司较高估值系基于目标公司能实现如下业绩承诺为基础：目标公司2017度、2018年度实现的税后净利润分别不低于2500万元、3000万元。本协议中的“净利润”均是指由投资人认可的具有从事证券期货相关业务资格的会计师事务所依照中国的现行有效的企业会计准则而出具的目标公司标准无保留意见审计报告所反映的合并报表净利润（以扣除非经营性损益前后孰低为准），其中：非经营性损益按照中国证监会的有关规定确定；合并报表净利润中关联交易所产生的净利润占比不超过10%，超过部分还应同时扣除后计算。第7.7条约定：若目标公司于2016年之后（含当年）连续两年亏损且目标公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施，则投资人有权要求现有股东按增资款（2000万）加算投资人持股期间按照银行当期贷款利率计算的利息之总额回购投资人通过增资所取得的目标公司股权。双方还对违约责任、争议的解决等作了约定。另外，现有股东、创始人和目标公司还以附件二的内容向投资人作出陈述与保证。2016年9月29日，原告与被告嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)、覃叙钧及湖南康程护理用品有限公司签订了谅解备忘录。原告履行了投资义务后，于2016年10月25日成为了湖南康程护理用品有限公司的股东。 另查明，2017年2月26日，天健会计师事务所向湖南康程护理用品有限公司全体股东出具了天健湘审[2017]40号审计报告，根据该报告中的合并资产负责表显示，截止2016年12月31日，湖南康程护理用品有限公司所有者权益为307957789.21元;合并利润表显示，净利润为-40044459.64元。2018年3月29日，天健会计师事务所向湖南康程护理用品有限公司全体股东出具了天健湘审[2018]313号审计报告，根据该报告中的合并资产负责表显示，截止2017年12月31日，湖南康程护理用品有限公司所有者权益为338769384.90元;合并利润表显示，其他收益4370916元，净利润为725351.90元。根据该审计报告显示，其他收益4370916元为政府各项补助所组成。 本院认为，本案争议焦点为：一是《投资协议》约定的股权回购条件是否成就；二是《投资协议》约定的股权回购主体是否包括被告康程公司。 关于争议焦点一，股权回购条件是否成就。《投资协议》第7.7条约定：“若康程公司于2016年之后（含当年）连续两年亏损且康程公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施，则投资人有权要求初始股东按增资款（2000万）加算投资人持股期间按照银行当期贷款利率计算的利息之总额回购投资人通过增资所取得的康程公司股权”。被告认为，根据康程公司2017年年度审计报告，康程公司净利润为正，并非亏损，股权回购条件不成就。对此，本院认为，本案系对赌协议项下的回购纠纷，《投资协议》已对“净利润”的计算口径有明确约定，应依照约定认定。该协议第7.1.1条第二款约定，本协议中的“净利润”均是指……合并报表净利润(以扣除非经常性损益前后孰低为准)，其中：非经常性损益按照中国证监会的有关规定确定；合并报表净利润中关联交易所产生的净利润占比不超过10%，超过部分还应同时扣除后计算。据此，依据康程公司2017年审计报告及中国证监会的有关规定，康程公司2017年扣除非经常性损益后的净利润为负值，应无争议。且也无证据证明被告湖南康程护理用品有限公司采取了原告认可的有效扭亏为盈措施，因此，本案回购条件已经成就。 关于争议焦点二，回购主体是否包括湖南康程护理用品有限公司康程公司。本院认为，本案系对赌协议项下的回购纠纷，案涉《投资协议》系由康程公司、初始股东及嘉兴九宏共同签署。康程公司作为《投资协议》的签署主体，其在《投资协议》上签章，享有投资协议项下的权利，亦应按照协议约定履行义务、承担责任。康程公司享有依据《投资协议》取得增资款的权利且嘉兴九宏投资公司之增资款已支付至康程公司账户。康程公司应履行《投资协议》第7.7条之约定“采取投资人认可的有效扭亏为盈措施”的义务，违反该义务，理应承担股权回购之责任。《公司法》第一百七十七条、第一百七十九条，已明确规定了有限公司可减少注册资本回购本公司股权的合法途径。因此，康程公司回购股权，具备法律上的履行可能，本案股权回购之主体包括康程公司。 另外，关于各被告承担回购义务的责任形式，因本案系对赌协议项下的回购纠纷，各被告共同且连带向原告方支付股权回购款符合各方签订《投资协议》时的真实意思表示。 综上所述，原告的请求合理合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 被告嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、湖南康程护理用品有限公司于本判决生效后七日内连带支付原告嘉兴九宏投资有限公司股权回购款20000000元及利息（以2000万元为基数按银行同期贷款基准利率自2016年10月25起计算至本判决生效之日止）。 案件受理费154230元，保全申请费5000元，合计159230元由八被告共同负担，于本判决生效后七日交纳。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长 史 彦 权 人民陪审员 沈 笑 蕾 人民陪审员 彭 金 娣 二〇一九年十一月五日 书 记 员 季旭亮? 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。