内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2211号   上诉人（一审被告）：东河区木伊子美容院，经营场所内蒙古自治区包头市东河区通顺小区东一区（三鑫大厦二楼）。   经营者：马俊霞。女，1979年5月21日出生，住包头市九原区宁鹿佳苑2号楼3单元306号。   委托诉讼代理人：阳江，内蒙古北琛律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：贾玲军，男，1969年9月29日出生。   委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：内蒙古墨涵文化传媒有限公司。   法定代表人：张银文。   委托诉讼代理人：张姝婷。   委托诉讼代理人：张旭，内蒙古鹿城律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）马俊霞，女，1979年5月21日出生。   被上诉人（一审被告）：贾姣，女，1990年12月25日出生。   委托诉讼代理人：张隽宾，内蒙古铁恒律师事务所律师。   上诉人东河区木伊子美容院、贾玲军因与被上诉人内蒙古墨涵文化传媒有限公司、马俊霞、贾姣财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   东河区木伊子美容院上诉请求:1.撤销包头市东河区人民法院(2018)内0202民初3663号民事判决,依法改判或发回重审;2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清,适用法律错误,上诉人不应该承担任何责任。首先,在《房屋租赁合同》中,屋内设施并未包含空气囊所有权、维护权都归属于原审被告贾玲军,和上诉人无关。空气囊位于三楼,上诉人从未见过,所以上诉人不知晓有该空气囊的存在。上诉人于2019年10月17日搬进去后至今就没有用过热水,说明在上诉人搬进去之前空气囊就是坏的。其次物业完全没尽到管理、维护责任,这是因为:1、原审被告贾娇(贾玲军之女)自事发前即2018年10月19日下午5时许,派维修师傅到三楼维修,师傅因时间太晚了未维修。此后，物业就再没有派人来维修过。2、漏水当天,物业管理部门派维修师傅检查事故原因,维修师傅把上诉人店里所有开关都打开了,然后上三楼检查空气囊,空气囊不运行,维修师傅也未找出任何原因。上诉人认为,物业管理部门未尽到一般的观察注意义务,在事前上诉人已告知没有热水的情况下，随便派了一个维修师傅敷衍上诉人后就不了了之,从未积极主动防止漏水事故的发生,事后直至今日也未将空气囊修好,未积极防止损失的扩大。   贾玲军辩称，其本人与本案的美容院是租赁关系，合同明确约定租赁期间维修是承租方自己承担，从美容院的上诉状看出，事发前其就知道空气气囊是他的设备，时间是冬季，美容院没有尽到检修义务，与出租方无关，并且我方已经上诉。   贾姣辩称，一审没有判决我方承担责任，与我方无关。   贾玲军上诉请求:1.依法改判上诉人不承担或少承担责任。2.被上诉人承担上诉费用。事实和理由：（一）判决上诉人承担20%的责任,没有事实和法律依据。1.认定东河区本伊子美容院(后称美容院)明知空气囊的存在,是其的设备,根据《租赁协议》的约定认定其应承担维护义务是完全正确的。2、认定上诉人作为物业管理人员未尽到管理和注意义务是没有事实和法律依据的。首先,认定上诉人承担物业管理责任是正确的,但物业管理是对物业的公用设施的管理。本案的空气囊是美容院的私用设备、设施,不属于物业管理的“公用”范围之内。其次,从一审开庭到美容院的上诉状均可说明,空气囊是美容院的设施。因空气囊较大所以没有安装到美容院屋内,是安装在三楼过道处,但管线是连接到美容院,专供美容院使用。所以不能因安装位置而否认其是美容院的设备、设施,而变为公用设施。最后,作为物业管理人没有到业主范围内去主动维修非公用设施的义务。只有业主通知并交纳维修费后,物业人员才对其个人设备、设施进行维修,这还是在有此技能的情况下。本案上诉人没有维修空气囊的技术，判决上诉人承担20%的责任错误,请求二审法院根据本案的事实改判上诉人不承担或少承担责任。（二）关于被上诉人内蒙古墨文化传媒有限公司(后称墨涵公司)损失问题。在墨涵公司明知每天都存在损失(假设)的情况下,其应积极修复减少损失,而其一直放纵不修,其完全可以在固定证据后进行修复,所以上诉人认为赔额应以修复额为限,超出修复额的部分,是墨涵公司自己造成的损失扩大,应由其自担。我们查阅文化公司的营业执照，根据相关规定教育培训要有相关资质，而实际他们没有进行培训导致的损失，他们没有教育许可，是非法营业，一审法院对于他们的非法经营进行保护，希望二审法院予以纠正。   内蒙古墨涵文化传媒有限公司辩称，（一）空气囊作为附属物同美容院一并租赁，马俊霞知情且有使用。美容院承担损害赔偿与淋浴器设施能否正常使用无关。物业部门的过失不能免除实际使用人的主要责任。（二）贾玲军作为物业实际管理人也应承担相应赔偿责任。（三）答辩人已经让损失减少到最低程度，即使有扩大答辩人也没有任何过错。一审法院判决的金额，其实远远不能覆盖答辩人的实际损失。关于营业资质、教育培训资质，是否非法所得，与本案的赔偿无关。二答辩人漏水造成的损害不影响赔偿责任。   东河区木伊子美容院辩称，设施没有包括空气囊，与上诉人无关，空气囊在三楼，根本不知道空气囊的存在。2018年10月1日到现在美容院没有使用热水，说明空气囊本来就是坏的。贾玲军没有尽到义务，没有支付物业费，保障租户的用水权益房屋租赁合同的装修维护费由租户承担，明显不公平，贾玲军只有权力没有义务，贾玲军知道没有热水但是没有解决问题，其应承担责任。对于文化公司装修损失60873元美容院不认可。文化公司在漏水后自己没有控制，导致损失扩大，从其朋友圈截屏可知在事发后3天该公司还在继续营业，故对其装修损失和营运损失美容院不认可，应由其自行承担。   内蒙古墨涵文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告装修损失16023元，自2018年11月7日至2019年2月11日的营业损失65550元（鉴定报告确定每日营业损失为690元，2018年11月7日至2018年11月28日的损失以鉴定报告为准；现场勘查的时间为2019年1月11日，故2018年11月29日至2019年1月11日的损失为690元×44天；2019年1月12日至2019年2月11日为装修时间，损失为690元×30天），2、本案鉴定评估及诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2018年8月16日，被告贾玲军与张银文签订《三鑫大厦房屋租赁合同》，张银文承租房屋用于艺术演艺经营使用。2018年9月17日，原告内蒙古墨涵文化传媒有限公司成立（法定代表人：张银文），后在该承租房屋从事专业舞蹈培训工作。2018年10月17日，被告马俊霞与被告贾姣签订《房屋租赁合同》，被告马俊霞承租美容院（庭审中，被告马俊霞、贾姣、贾玲军均认可贾姣代贾玲军将房屋出租给被告马俊霞）。2018年10月31日，被告马俊霞作为个体工商户领取营业执照，登记字号为东河区木伊子美容院。张银文、马俊霞承租房屋后，按约向被告贾玲军交纳物业管理费。2018年11月7日，放置在三楼的空气囊（水箱，美容院的附属设施）漏水，导致原告两间教室被淹。2018年11月20日，被告木伊子美容院张贴告知函，内容为“尊敬的各位遭受水灾的业主：木伊子美容院租赁三鑫创业大厦二层美容院。从租赁之初，水管不出热水，三鑫大厦作为房主不及时维修，我美容院至今未使用到热水。......但是损失数额以各方的责任，需要人民法院判定和裁决。望各位业主向东河区人民法院诉讼解决。”故原告诉至法院，要求被告赔偿装修损失及营业损失。   另查明，被告贾玲军是上述出租房屋的所有权人，被告贾姣是被告木伊子美容院的合伙人。虽在《房屋租赁合同》中注明出租方为“包头市三鑫大厦”并盖章，但被告贾玲军认可上述房屋均以其个人名义签订，租金及相关物业费用亦由其个人收取。此外，被告贾玲军与张银文、马俊霞在合同中均约定“租赁期内房屋门、窗、水电、暖气、装饰、装修物的维修、维护费由乙方（承租方）承担”。原告诉至法院后依法申请鉴定，要求对房屋装修及营业损失进行鉴定。经我院委托，2019年1月11日，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司进行了现场勘查。后于2019年2月25日出具内衡（包）评字[2019]第123号价格评估报告，价格评估结论为“（一）价格评估标206室内蒙古墨涵文化传媒有限公司2018年11月7日至2018年11月28日装修损失的价格为人民币：壹万陆仟零贰拾叁元整（￥16023元）。（二）价格评估标206室内蒙古墨涵文化传媒有限公司2018年11月7日至2018年11月28日装修及营业损失的价格为人民币壹万肆仟肆佰玖拾元整（￥14490元）。......”。庭审中，被告贾姣称“最开始美容院是我装修的，因为空气囊比较大，就放在了三楼，水管只通美容院。被告马俊霞知道该空气囊并使用过，因为不出热水，还给我打电话让我维修”。被告马俊霞及木伊子美容院不予认可，认为“虽然水箱的水管及电源均在美容院，但水箱是贾姣安的，我们想用热水但出的凉水，所以给贾姣打电话让其维修”。   再查明，被告马俊霞自认于2018年10月1日开始使用美容院。原、被告均认可房屋被淹系美容院安装的空气囊（水箱）漏水所致。   一审法院认为，本案争议的焦点为一、被告马俊霞承租美容院后是否知晓并使用过空气囊；二、四被告是否应承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，虽被告马俊霞辩称其不知道也从未使用过空气囊，但根据庭审可知，被告马俊霞在发现没有热水后曾要求被告贾姣予以维修。由此可以推断，被告马俊霞知道并使用过空气囊。此外，因被告马俊霞未提供证据，故其关于不知道也未使用过空气囊的辩解不予采信。关于第二个争议焦点，根据庭审可知，原告承租的房屋被淹，是因美容院安装的空气囊漏水所致，故该美容院（房屋）的实际使用人（实际侵权人）应对原告的损失承担赔偿责任。虽该美容院是由被告马俊霞承租并使用，因被告马俊霞作为个体工商户已领取营业执照并注明字号，根据法律的相关规定，应由被告东河区木伊子美容院承担赔偿责任。关于被告贾玲军，虽其作为房屋的所有人及出租人（不是实际侵权人）不应承担赔偿责任，但其作为实际物业管理人员，未尽到相应的管理、注意义务，也应承担赔偿责任。在责任比例上，结合本案具体情况及当事人的过错程度，酌定被告东河区木伊子美容院承担80%、被告贾玲军承担20%为宜。至于被告贾姣，虽是被告木伊子美容院的合伙人，但其既不是房屋的所有人、出租人，也不是房屋的实际使用人，且原告未提供证据证明被告贾姣有侵权行为及过错，故原告要求被告贾姣承担赔偿责任于法无据，法院不予支持。关于原告主张的房屋装修及2018年11月7日至2018年11月28日的营业损失，因原告已申请司法鉴定，且原、被告对鉴定结论无异议，故应以包头市正合通工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定结论为准。关于原告主张自2018年11月29日至2019年1月11日的营业损失，虽未提供证据且被告不认可，但结合鉴定（2019年1月11日现场勘查）及本案具体情形，原告主张参照鉴定结论（每日净利润690元/日）计算上述时间段的营业损失符合法律规定，法院予以支持。虽被告木伊子美容院、马俊霞不认可原告营业损失的计算标准及时间（认为原告一直在营业），因未提供证据，法院不予采信。至于原告主张自2019年1月12日至2019年2月11日的营业损失，因未提供证据证实相关装修情形及所用时间，法院不予支持。原告主张的鉴定费，因未提供相关交费单据，法院不予支持。被告木伊子美容院、马俊霞、贾玲军的辩解，因未提供证据，法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，判决：一、本院依法确认原告内蒙古墨涵文化传媒有限公司房屋装修损失16023元、营业损失44850元（即2018年11月7日至2018年11月28日的营业损失14490元＋2018年11月29日至2019年1月11日的营业损失690元/天×44天=30360元），共计60873元；二、被告东河区木伊子美容院（经营者马俊霞）于判决生效后十五日内支付原告内蒙古墨涵文化传媒有限公司上述款项的80%，即48698.4元；三、被告贾玲军于判决生效后十五日内支付原告内蒙古墨涵文化传媒有限公司上述款项的20%，即12174.6元；四、驳回原告内蒙古墨涵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。五、驳回原告内蒙古墨涵文化传媒有限公司对被告马俊霞、贾姣的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1949.72元（适用简易程序），原告内蒙古墨涵文化传媒有限公司承担1290.25元，被告东河区木伊子美容院承担527.58元，被告贾玲军承担131.89元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东河区木伊子美容院提交了7张手机照片，欲证实内蒙古墨涵文化传媒有限公司未停止经营，没有营业损失。内蒙古墨涵文化传媒有限公司质证称，我们公司，地毯已经发霉，没有经营，证据的真实性不认可，照片来源不清楚不能证明是我们的。即使是也不能显示拍摄时间，里面的内容即使真实，也不能反映这个时间的经营状况，在这里做一些舞蹈活动不代表就是在营业。证明目的不认可，偷拍的行为能够佐证，但不是法律允许的。贾玲军质证称，真实性认可，来源于微信朋友圈，手机原件在，真的不再经营不会再发出这样的照片，当时的损失不至于导致停课。本案一审认定的停业损失错误，文化公司说是偷拍，这是他们自己发的朋友圈，请求作为证据采纳。本院认定，上述证据不能证实内蒙古墨涵文化传媒有限公司经营场所被淹后的实际情况，故不予采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点为东河区木伊子美容院及贾玲军是否承担民事赔偿责任；内蒙古墨涵文化传媒有限公司请求赔偿的损失是否应予支持的问题。2018年11月7日，三鑫创业大厦放置在三楼的空气囊（水箱，美容院的附属设施）漏水，导致内蒙古墨涵文化传媒有限公司两间教室被淹，双方当事人均无异议，予以确认。关于承担责任的主体，三鑫创业大厦的贾玲军与木子养生会所的马俊霞签订《房屋租赁合同》，马俊霞租赁贾玲军的美容院，作为美容场地经营使用。合同中约定“租赁期内房屋门、窗、水电、暖气、装饰、装修物的维修、维护费由承租方承担”，漏水的空气囊是美容院经营使用的附属设施，作为承租方有管理和维护的义务，马俊霞称其不清楚也从未使用过空气囊，但根据其要求维修使用的过程，其应当知道美容院有空气囊。因该房屋的实际使用人马俊霞作为个体工商户已领取营业执照并注明字号，故应由东河区木伊子美容院对内蒙古墨涵文化传媒有限公司造成的损失承担赔偿责任。贾玲军作为实际物业管理人员，未尽到相应的管理、注意义务，应承担一定的赔偿责任。一审法院根据本案的具体情况及当事人的过错程度，酌定东河区木伊子美容院承担80%、贾玲军承担20%的责任适当。关于财产损失赔偿的问题，上诉人提出内蒙古墨涵文化传媒有限公司经营不合法也未停止经营，内蒙古墨涵文化传媒有限公司的经营损失不应赔偿的理由。因上诉人的原因导致内蒙古墨涵文化传媒有限公司的财产受损，无法正常营业，其损失已经存在，一审法院根据当事人的申请，委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司进行了现场勘查，该鉴定机构依程序作出了价格评估意见，一审法院结合鉴定意见及本案具体情形，计算装修及营业损失，符合法律规定，确定的金额并无不当。   综上，上诉人东河区木伊子美容院、贾玲军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   东河区木伊子美容院预交的二审案件受理费3899.44元，由其负担。贾玲军预交的二审案件受理费3899.44元，由其负担。   本判决为终审判决。   审判长 付 光   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二〇一九年十一月十八日   书记员 冯 渊   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。