广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终829号上诉人（一审原告）：周润滨，男，汉族，1992年11月3日出生，住广东省汕头市潮南区******************，公民身份号码：440************630。委托诉讼代理人：吕伟彬，广东科源律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢瀚睿，广东科源律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：汕头市裕海网业机械有限公司，住所地汕头市金平区***岐山工业区。法定代表人：张黎川，总经理。上诉人周润滨与被上诉人汕头市裕海网业机械有限公司劳动争议纠纷一案，因不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人周润滨上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。理由：一、一审判决认定“被告解除与原告劳动关系合法有据”属于认定事实不清，适用法律错误。2018年3月21日，被上诉人以上诉人“连续无故旷工至今96天，严重违反公司《企业管理规章制度》及《考勤制度》”为由解除劳动关系是错误的。被上诉人应就上诉人是否存在“旷工96天”的事实承担举证责任，而上诉人于2018年2月5日仍然在岗上班，被上诉人并没有召开职工大会讨论《企业管理规章制度》及《考勤制度》，上诉人不存在“旷工96天”的情况。被上诉人提交的2017年11月1日起至2018年2月28日止共四个月的《考勤记录表》存在严重的瑕疵，该考勤记录表是由被上诉人单方制作，存在伪造的可能，不能作为本案认定事实的依据；且一审法院亦认定被上诉人在管理上不规范，不能认为上诉人没有打卡，实际上就没有上班的事实。故被上诉人的行为属于违法解除劳动关系，应承担违法解除劳动关系赔偿金，一审判决认定事实错误，应予以改判。二、被上诉人结欠上诉人的工资应计算至2018年3月21日。2017年11月29日起至2018年3月21日止，上诉人仍然在岗上班，不存在旷工行为。《企业管理规章制度》及《考勤制度》真实性存疑，上述制度也未规定职工上下班没有打卡的即视为旷工。且《考勤记录表》存在严重的瑕疵，不能作为本案认定事实的依据。故一审判决认为被上诉人结欠上诉人的工资仅计算至2018年2月5日是错误的，应予以纠正。三、被上诉人应向上诉人支付2017年年期稳定奖（年终奖）3000元。上诉人已经提交的证据证明被上诉人存在向员工发放年期稳定奖（年终奖）制度的事实，应视为上诉人完成了举证责任。但因被上诉人往年是否已经实际发放年期稳定奖（年终奖）的证据，是由被上诉人保存，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人因举证不能应承担不利的法律后果。四、被上诉人提交的工资表证明上诉人的月工资5134元，一审判决认定上诉人的月工资4149元是错误的，应予以纠正。被上诉人汕头市裕海网业机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：一、上诉人要求被上诉人支付拖欠工资32251元与2017年年终奖3000元缺乏事实依据。被上诉人提交的工资表显示，上诉人自2016年12月至2017年11月份期间的月平均工资4356元，公司均准时发放工资。上诉人称每月工资数额5127元和2017年全年11个月部分工资被上诉人拖欠克扣部分工资款与事实不符。上诉人2017年12月至2018年3月期间没有考勤打卡，没有向公司办理请假手续而无故旷工，严重违反被上诉人的规章制度，影响公司的正常生产经营秩序，没有权利向被上诉人主张旷工期间的工资。二、上诉人要求被上诉人支付非法解除劳动关系赔偿金76905元缺乏依据。上诉人自2017年11月29日起，无故连续旷工，严重违反公司规章制度，被上诉人解除与其劳动关系合法有据。上诉人辩称其有亲笔签名的出门凭证及出货单能够证明其没有旷工，没有事实依据。上诉人于2018年1月30日凌晨2时，与公司其他员工合谋窃取公司的渔网产品，造成公司重大经济损失，严重违反公司规章制度，涉嫌违法犯罪，被上诉人已报案处理，对此，被上诉人对其作出解除劳动关系，符合法律规定。被上诉人制定的《企业管理规章制度》《考勤制度》经职工大会讨论表决通过，符合民主程序，亦经向公司全体员工和上诉人公示，合法有效。原告周润滨向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2017年1月至11月部分拖欠克扣的工资款人民币11748元；2.判令被告向原告支付2017年12月至2018年3月共四个月全额工资款人民币20508元（按每月工资5127元计算）；3.判令被告向原告支付2017年年期稳定奖（年终奖）人民币3000元；4.判令被告向原告支付非法解除劳动合同关系劳动赔偿金人民币76905元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告周润滨系被告汕头市裕海网业机械有限公司的员工，入职后担任生产主管一职，双方没有签订劳动合同，2012年7月起原告在被告单位参加社会保险缴纳社保费。2018年3月21日，被告解除与原告之间的劳动关系，解除劳动关系后，原告向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，汕头市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月29日以汕劳人仲案字[2018]67号《仲裁裁决书》裁决：1.被申请人应在本裁决书发生法律效力之日起十日内支付申请人2017年12月1日至2018年2月5日期间的工资9252元（4149元×2个月﹢4149元÷21.75天×5）；2.驳回申请人的其它各项仲裁请求。原告不服该仲裁结果，于2018年12月25日向一审法院起诉，提出本案的诉讼请求。一审法院认为，关于原告周润滨入职时间及最后工作时间和双方解除劳动关系的时间及原因，双方各执一词。原告主张入职时间为2010年10月，但未能提供相关入职登记资料等证据证明，其提供的汕头市社会保险基金管理局《个人投保历史》资料显示，原告于2012年7月之前未参加社会保险缴费。被告法定代表人于2012年6月才由林楚豪变更为张黎川，故原告的入职时间应为2012年7月。被告于2018年3月21日以“未向公司办理任何请假手续，连续旷工至今已达3个月，严重影响公司的正常生产经营秩序”为由，通过微信告知原告解除劳动合同的通知。原告对《解除劳动合同通知书》不予认可，认为被告解除劳动合同的理由不属实。经查，被告于2018年2月5日制订表决通过《企业管理规则制度》及《考勤制度》，经公司布告栏公告向全体员工进行公司公示，同时通过微信向原告进行公示。自2018年2月5日起至2018年3月期间，原告没有考勤打卡记录，且没有履行任何请假手续，被告依据公司《企业管理规则制度》及《考勤制度》的有关规定，对原告长时间旷工，对公司造成不良影响，严重违反公司之规定，于2018年3月21日发出《解除劳动合同通知书》通知原告，因此，被告解除与原告劳动关系的理由依法有据，一审法院予以支持。关于原告主张被告支付2017年1月至11月部分拖欠克扣的工资问题。原告每月均在工资表签名领款，应视为对每月发放的工资没有争议，故原告的该项主张一审法院不予支持。关于原告主张被告支付2017年12月至2018年3月的工资的问题。根据被告提供2015年2月1日汕头市裕海网业机械有限公司制订的《考勤制度》规定“连续三天旷工或累计旷工五天的视为自动离职，以违纪开除论处，不计发工资”，对原告于2017年11月之前没有在考勤机打卡的行为被告没有按公司制订《考勤制度》的相关规定作出相关处理决定，而是不支付原告2017年12月至2018年2月5日的工资，原告于2017年12月1日至2018年2月5日期间存在没有打卡的行为，应该认为是被告在经营管理上不规范，未按公司的各项规章制度严格执行，本身存在过错责任，故被告不能以原告2017年12月至2018年2月5日旷工为由，不发给原告的工资，被告不支付原告工资的行为缺乏法律依据，一审法院不予支持。因此，结合被告提供的工资表计算出原告每月的平均工资为4149元，被告应支付原告自2017年12月至2018年2月5日的工资为：4149元×2个月+4149元÷21.75×5天=9252元。关于原告主张被告支付2017年年期稳定奖（年终奖）1000元的问题。原告因不能提供被告年终奖奖励的实际发放证据，没能够提供2016年原告领取过的奖金的具体证据材料。被告虽有制定年终奖的相关规定，但不足以证实有按规定发放年终奖给员工的事实。因此原告主张被告支付2017年年期稳定奖（年终奖）的请求缺乏事实依据，一审法院不予认可。关于原告主张被告支付非法解除劳动合同关系劳动赔偿金的问题。原、被告之间没有签订书面劳动合同，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。被告实施执行的《企业管理规章制度》及《考勤制度》关于员工的工作纪律、工作管理、考勤、请假等均作了明确规定，该制度经职工大会讨论表决通过，符合民主程序，也经公司布告栏公告向全体员工进行公示，同时通过手机微信向原告进行公示，也即被告的规则制度可依法作为对员工进行管理和处罚的依据。而原告在制度实施后没有考勤打卡记录，连续旷工的行为明显属于严重违反规章制度，被告依据公司制定的《企业管理规则制度》及《考勤记录》的有关规定，对原告长时间旷工，对公司造成不良影响，严重违反公司规定的行为作出解除劳动合同处理，符合劳动合同法规定，依法有据。于2018年3月21日发出《解除劳动合同通知书》，决定自2018年3月21日起解除被告与原告的劳动合同关系，同日将该通知书内容告知原告，被告的行为符合《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，故原告主张告支付非法解除劳动合同关系劳动赔偿金76905元缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告汕头市裕海网业机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告周润滨自2017年12月至2018年2月5日期间的工资9252元（4149元×2个月+4149元÷21.75×5天=9252元。）二、驳回原告周润滨的诉讼请求。本案受理费5元，由原告周润滨承担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动争议纠纷，争议焦点是如何确定上诉人的入职时间、最后工作时间以及是否被上诉人是否存在属于违法解除劳动关系的情形。上诉人提交的汕头市社保基金管理局《个人投保历史》资料显示，上诉人于2012年7月起在被上诉人处参加社会保险缴费，在此之前并未参加社会保险缴费；故一审法院认定上诉人的入职时间是2012年7月并无不当。被上诉人于2018年2月5日制订表决通过了《企业管理规则制度》《考勤制度》，并经公司布告栏公告向全体员工进行公示，同时通过微信向上诉人进行公示。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，上诉人自2018年2月5日起至2018年3月期间，没有考勤打卡记录，且没有履行任何请假手续；被上诉人以上诉人长时间旷工，严重影响公司的正常生产经营秩序，严重违反《企业管理规则制度》和《考勤制度》的规定为由，于2018年3月21日发出《解除劳动合同通知书》，解除与上诉人的劳动关系合法有据，不属于违法解除劳动关系的情形。故上诉人上诉主张被上诉人违法解除劳动关系应支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，该上诉请求应予驳回。关于上诉人上诉请求被上诉人支付2017年12月至2018年3月的工资的问题。被上诉人提交的2015年2月1日制订的《考勤制度》规定“连续三天旷工或累计旷工五天的视为自动离职，以违纪开除论处，不计发工资。”对于上诉人于2017年11月之前没有在考勤机打卡的行为，被上诉人应按2015年2月1日制订的《考勤制度》有关规定处理，而不能不支付上诉人2017年12月至2018年2月5日期间的工资。上诉人2017年12月1日至2018年2月5日期间存在没有打卡的行为，应视为被上诉人在经营管理上不规范，未按公司的规章制度严格执行，本身存在过错责任，被上诉人仍应支付上诉人上述期间的工资。被上诉人提交的工资表显示上诉人的月平均工资是4149元，一审判决认定被上诉人应支付上诉人2017年12月至2018年2月5日的工资：4149元×2个月+4149元÷21.75×5天=9252元，事实清楚，处理恰当。上诉人请求被上诉人支付工资结算至2018年3月的超过部分，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付2017年年期稳定奖（年终奖）1000元的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人虽有制定年终奖的相关规定，但上诉人未能提供证据证明被上诉人有实际发放年终奖奖励，也未能提供证据证明2016年上诉人领取过年终奖奖励，且被上诉人否认存在应予发放上诉人2017年终奖的事实，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人要求被上诉人支付年终奖1000元的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周润滨负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年十一月二十二日法官助理 林天送书 记 员 颜东彤