山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2007号 上诉人（原审被告）：史俊杰，男，1992年9月1日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李文科，山东敏尔信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨芸，山东敏尔信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尚志强，男，1991年12月20日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。 上诉人史俊杰因与被上诉人尚志强保证合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 史俊杰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由尚志强承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定案涉《借款协议一天禧金福一天广仁和禧通天下》为借款协议错误。案涉协议名称并非《借款协议一天禧金福一天广仁和禧通天下》，从该协议引语中可看出，协议名称应是《出借咨询与服务协议》，该协议实际是网络借贷信息中介服务协议，即深圳天禧互联网金融服务有限公司（以下简称深圳天禧公司）通过其运营的平台将尚志强的资金对外出借给借款人，并为尚志强提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、信贷撮合等服务，从而收取一定的服务费。一审法院认定该案涉协议为借款协议并判令史俊杰就该协议承担保证责任错误。2、一审法院认定东营广通金融服务有限公司（以下简称广通金融公司）及深圳天禧公司为本案诉争款项的借款人错误。（1）尚志强利用深圳天禧公司运营的网络借贷信息中介服务平台对外出借资金，深圳天禧公司只是中介服务平台的提供者，并非借款人。（2）案涉协议约定款项通过第三方支付结算机构进行资金转移，案涉款项并未存入深圳天禧公司。所以，即使案涉款项未能经深圳天禧公司平台实际出借，深圳天禧公司与尚志强之间也并不存在借贷关系。（3）尚志强没有证据证实已向广通金融公司支付了8万元款项，也没有证据证实其与广通金融公司存在借贷关系。广通金融公司不是案涉款项的借款人。（4）案涉协议明确约定款项出借后，尚志强与实际借款人以电子签章的方式签署《借款协议》，尚志强手中应持有与实际借款人签订的《借款协议》，其未向法庭出示，致使本案无法查清实际借款人。3、一审法院判令史俊杰承担担保责任错误。（1）首先，史俊杰在《个人担保书》中写明的是“理财产品投资本金及利息，有任何问题均有乙方负责”，其保证的是理财产品的投资不会发生风险，而不是保证以自身财产偿还欠债，该内容不构成法律意义上的保证；其次，因为担保具有无偿性，担保人作出担保的意思表示必须明确具体，本案中史俊杰出具的《个人担保书》中并未作出代债务人偿还债务的明确意思表示；再次，《个人担保书》中表明“在此期间如果甲方（尚志强）参与广通金融理财产品投资本金及利息”，即使尚志强签署了案涉协议，在其没有实际参与广通金融理财产品投资的情况下，史俊杰不应对案涉款项承担保证责任。（2）根据《中华人民共和国商业银行法》关于任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务的禁止性规定，案涉协议为无效协议，作为从合同的《个人担保书》也无效。4、一审法院判令史俊杰承担逾期付款违约金错误。《个人担保书》中明确“如果甲方参与广通金融参与理财产品投资本金及利息捌万玖仟贰佰元整，有任何问题均有乙方负责”，即使认定史俊杰承担担保责任，担保的范围也应以89200元为限，一审法院判令史俊杰承担逾期付款违约金错误。5、一审法院判令史俊杰支付案涉借款利息错误。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。尚志强作为集资参与人，若其本金未归还，其取得的利息应折抵本金，未取得利息法院不应判令史俊杰支付。二、一审法院认定事实不清。1、一审法院未查明案涉8万元款项的去向及借款人。本案虽系借款合同纠纷引起的保证合同纠纷，但尚志强的借贷行为区别于一般的借贷行为，尚志强并非将8万元直接交给借款人，而是将相关款项转入第三方账户后，再由深圳天禧公司运营的平台进行系统随机确定借款人。因此，本案需要查明8万元款项的去向，进而确定8万元款项的实借款人。一审法院在未查清该事实的情况下，径行认定借款人为广通金融公司和深圳天禧公司，并判令史俊杰承担担保责任无任何事实和法律依据。2、一审法院未查清借款人偿还借款本息情况。尚志强对其陈述的还款情况未提交任何证据，一审法院根据其陈述直接认定还款情况，证据不足。3、一审法院未查清借款合同的主要内容。在案涉协议并非借款协议的情况下，案涉款项的实际借款人、出借金额、借款期间、借款利息等事实均无法确定，一审法院对此未进行审查。三、本案应驳回尚志强的起诉。根据法律规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，尚志强与深圳天禧公司签订协议，通过该公司平台对外出借款项。若案涉款项的实际借款人为深圳天禧公司或广通金融公司，该公司的法定代表人及主要负责人已因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，本案涉及的案件事实及主要证据材料，因可能涉嫌经济犯罪而应先移送刑事侦查，相关民事责任应当根据刑事问题的认定结果再依法处理，法院应驳回尚志强的起诉。 尚志强辩称，一、案涉协议实质为借款协议，款项是广通金融公司收取，至于广通金融公司将款项用于何处与尚志强无关，该事实应由史俊杰举证。二、史俊杰主张深圳天禧公司和广通金融公司不是借款人，而仅是金融中介平台错误。实质上，两公司提供金融中介只是幌子，投资者的钱实际系被两公司控制，并被控制公司的主要犯罪嫌疑人据为己有。尚志强提交的证据能够证实其已将8万元款项交给了广通金融公司。三、史俊杰主张其没有担保还款的意思表示与事实不符。案涉《个人担保书》的内容证实在借款人不能偿还债务的情况下，史俊杰承担偿还义务。根据法律规定，在担保范围约定不明的情况下，担保人的担保范围包括利息。史俊杰主张因广通金融公司涉嫌犯罪，主合同无效，担保合同也无效，于法无据，不应支持。 尚志强向一审法院起诉请求:1.判令史俊杰返还借款本金及利息共计82300元，并承担自起诉之日起至付清全款之日的逾期借款违约金；2.依法判令史俊杰承担本案诉讼费及律师费。 一审法院认定事实，史俊杰系广通金融公司职工。2017年11月27日，尚志强（甲方）与史俊杰（乙方）签订《个人担保书》一份，载明：甲方于2017年11月27日在广通金融参与理财产品投资，合同资金为8万元整，年化收益11.5%，利息9200元整，本合同于2018年11月27日到期共计89200元整，在此期间内如果甲方参与广通金融，参与理财产品投资本金及利息89200元整，有任何问题均由乙方负责。 上述担保书出具后，2017年11月27日，广通金融公司以深圳天禧公司（乙方）的名义与尚志强（甲方）在网络中介服务平台上签订《借款协议-天禧金福-天广仁和禧通天下》一份，约定尚志强出借款项8万元，出借模式为每月还息到期还本，每月利息为766.67元，共计12个月，应收利息为9200.04元，最终还款日为2018年11月27日。广通金融公司在该协议中加盖了公司公章。同日，尚志强按协议约定分两次将8万元款项转入指定账户。深圳天禧公司向尚志强支付了9个月的借款利息共计6900元，剩余借款本息至今未付。 2018年9月10日，广通金融公司因涉嫌非法吸收公众存款，由东营市公安局东营分局立案侦查，其法定代表人胡展新已经被执行逮捕。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尚志强提交的借款协议、银行转账流水及个人保证书等证据相互印证，能够证实其将款项8万元按借款协议约定转账至指定账户，履行了相关出借义务。尚志强通过广通金融公司与深圳天禧公司网签的借款协议并没有合同法第五十二条规定的无效情形，广通金融公司亦在该合同中加盖了公司公章，广通金融公司虽涉嫌犯罪，但尚志强仅起诉请求担保人史俊杰承担民事责任，人民法院应予受理；故对史俊杰以本案涉嫌犯罪为由不承担民事责任的抗辩主张，一审法院不予支持。史俊杰作为广通金融公司职工，其介绍尚志强出借款项并向尚志强出具个人担保书，明确约定了借款收益、利息等条款，并自愿作出“甲方参与广通金融，参与理财产品投资本金及利息89200元整，有任何问题均有乙方负责”的承诺，应视为史俊杰具有为尚志强出借款项提供担保的意思表示，双方没有约定保证方式及保证期间，应为连带责任保证。现广通金融公司因涉嫌非法吸收公众存款而被东营市公安局东营分局立案侦查，其主要负责人均已经被批捕，广通金融公司及深圳天禧公司均未在约定的期限内偿还借款本息，故史俊杰应承担相应的保证责任。现尚志强要求史俊杰承担案涉剩余借款本息82300元的清偿责任，事实清楚、证据充分，依法予以支持；尚志强主张的逾期付款违约金，应以8万元为基数，自2019年3月11日起按年利率11.5%计算至实际付清之日止。史俊杰可在承担保证责任后向实际借款人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：史俊杰于判决生效之日起十日内偿还尚志强借款本金8万元，利息2300元，共计82300元；并支付逾期付款违约金（计算方式：以8万元为基数，自2019年3月11日起至实际付清之日止，按年利率11.5%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1857.5元，由史俊杰负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。 二审审理查明，案涉《借款协议-天禧金福-天广仁和禧通天下》系史俊杰打印后与尚志强签订，协议编号为TXJF-201711271337。该协议约定，与本协议有关的平台相关规则和委托划款授权书作为本协议组成部分，与本协议具有同等法律效力。 史俊杰与尚志强签订的《个人担保书》约定，尚志强于2017年11月27日在广通金融参与理财产品投资合同编号TXJF-201711271337资金8万元整，年化收益率11.5%，利息9200元整，本合同于2018年11月27日到期共计89200元整，在此期间，如果尚志强参与广通金融理财产品投资本金及利息有任何问题均有史俊杰负责。 另查明，工商登记信息查询结果显示广通金融公司的法定代表人胡展新系深圳天禧公司的控股股东，持股比例80%。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：史俊杰应否就案涉款项向尚志强承担担保责任以及承担担保责任的范围。 史俊杰主张，因广通金融公司的主要负责人涉嫌犯罪，本案不属于人民法院受理案件犯罪。本案认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。史俊杰的该主张于法无据，本院不予支持。 史俊杰主张，案涉协议无效，担保合同亦无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。案涉协议没有合同法第五十二条规定的无效情形，史俊杰主张案涉协议无效，并以此为由主张担保合同无效，没有法律依据，本院不予支持。 本院认为，史俊杰向尚志强出具的《个人担保书》明确记载了案涉协议的合同编号、本金及利息数额，并明确承诺在此期间内，如果尚志强参与广通金融理财产品投资本金及利息，有任何问题均由史俊杰负责。该《个人担保书》内容能够证实，史俊杰自愿对尚志强投入到广通金融公司的借款本息承担保证责任。史俊杰诉称借款人非广通金融公司，案涉款项去向未明，借款人不明确，因而其不需承担担保责任。本院认为，史俊杰在《个人担保书》中明确承诺对案涉协议中的款项及利息承担保证责任，案涉协议系史俊杰经手与尚志强签订，协议签订后，尚志强已按约将款项存入指定账户，履行了协议约定的义务，史俊杰应根据《个人担保书》的承诺对案涉款项承担责任。因双方未明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，史俊杰应对案涉借款本息承担连带保证责任。 综上所述，史俊杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1857.5元，由上诉人史俊杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  翁秀明 审判员  郭芳芳 二〇一九年十一月二十八日 法官助理王晓雨 书记员于燕