山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6355号上诉人（原审原告）：侯传齐，男，1984年1月4日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：田鹏程，山东策达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐远红，男，1970年3月15日出生，汉族，住湖北省竹溪县。委托诉讼代理人：李亮，山东小光律师事务所律师。上诉人侯传齐因与被上诉人徐远红建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初414号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。侯传齐的委托诉讼代理人田鹏程，徐远红的委托诉讼代理人李亮参加诉讼。本案现已审理终结。侯传齐上诉请求：1.一审法院认定事实有误，请依法改判或发回莱阳市人民法院重新审理；2.诉讼费用由徐远红承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，在关键事实方面靠推断认定，导致一审判决错误地驳回了侯传齐的诉讼请求：1、侯传齐给徐远红出具工程款欠条及支付部分工程欠款，是侯传齐按照合同约定对徐远红工程量进行的结算，该工程量的结算并不能得出侯传齐已认可双方合同解除的结论，侯传齐也从未有过放弃因徐远红的违约造成的后期损失及追究徐远红的违约责任的意思表示，反而从另一方面证实侯传齐按照合同约定履行了对账等相关义务。2、一审庭审中侯传齐已提交《关于要求尽快复工的函》及快递单，己完成通知徐远红尽快复工的通知义务，侯传齐也业已完成相应的举证义务，在徐远红未到庭的情况下，其答辩状也没有对该份证据提出质证意见，视为放弃质证权利，而一审法院先入为主，全权否定该函及快递单的证明效力。3、侯传齐承包莱阳泰鑫矿业有限公司的矿区及设备，在2014年7月-12月莱阳泰鑫矿业累计开票收入7048837.45元，全年开票收入19418232.21元，证明侯传齐承包的矿区是在正常运营，可见一审法院认为的“矿石开釆工地确已停业，厂房及个别开采设备确己基本废弃”并不符合相关现实。4、因徐远红违反合同约定擅自停工，侯传齐在一审中主张的违约金160万元是暂且要求徐远红承担的部分违约金，该数额系根据侯传齐按合同约定前期给徐远红垫付款项承租设备、加油费等相关费用，以及按照双方签订的“开采工程合同书”第二条“工程承包费用”、第四条“违约责任”中的第2条之规定计算而来，损失是客观存在的及主张的违约金数额也是有相关计算依据的。徐远红辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回侯传齐的无理上诉。二、事实过程简述：徐远红经人介绍与侯传齐洽谈涉案工程项目，工程的施工是挖土挖石并运输，因徐远红是湖北人，带领一帮工人来到山东莱阳人生地不熟所花销费用很大，施工费必须及时结算，否则无法施工。对此侯传齐满口答应给予帮助和协助，侯传齐承诺“开工时间甲方（侯传齐）打入300万元资金，作为支付挖掘机和运输费用，由乙方正常使用”（见合同第一条第二款第3项）。施工用车由侯传齐协助、帮助徐远红招用当地车辆（见合同第一条第二款第2项和第二条第二款第3项的备注），又承诺其能联系到价格低廉的车辆燃油，只要徐远红提前将燃油费打给侯传齐，施工中的车辆燃油由侯传齐负责，施工费的结算按次月的26日结清上月所有款项（见合同第一条第一款第三项）。合同于2014年6月1日签订后，侯传齐要求徐远红向侯传齐预付车辆燃油费后便马上安排开工，徐远红只好东拉西借凑了125万元按侯传齐的要求打入了其会计侯传信的卡里，侯传齐收到徐远红这125万元后，根本不按约定履行合同，承诺的300万元徐远红一分没见到，承诺的帮助招用挖掘机和运输车辆根本不帮，无奈之下徐远红只好回湖北组织了几台挖掘机和12辆重型运输车拖到了山东莱阳，耗费当然很大，施工开始后，侯传齐竟然把125万元的燃油预付款据为己有，一分钱的燃油不给加，12辆重型运输车的燃油修理耗费、几台挖掘机的燃油修理耗费再加上三十多个工人和十多个司机的生活耗费等等数额很大，徐远红坚持到2014年7月13日就连工人吃饭的钱都没有了，可侯传齐以铁粉降价不够费用为由一分钱也不支付给徐远红，加上当地成群的百姓为保护土地阻碍施工和政府等部门的干涉，侯传齐只好让徐远红停了工，徐远红此时经侯传齐一方签字确认的施工费和运输费己达250多万元，加上徐远红预付给侯传齐的125万元的燃油费将近400万元，侯传齐一分钱不付，停工的四十多个工人眼巴巴的要吃饭，停工的车辆和挖掘机徐远红要给人家承担费用，工人停工的工资徐远红也要承担。徐远红一次次找侯传齐要求解决，可侯传齐身边又有数个身上纹着龙、纹着凤、纹着蛇等图案的保卫人员，徐远红说话都不敢声音大了，侯传齐以要钱没有要命一条的答复让徐远红和三十多个工人、十多个司机欲哭无泪，经多次反复与侯传齐商量，侯传齐根本不讲理，其答复是十日内一共付给徐远红120万元了事，这120万元即使侯传齐付给徐远红，还不够徐远红预付给侯传齐125万元燃油费的，施工费就更不用说了，在徐远红与工人反复要求下，侯传齐于2014年8月15日给徐远红出具了一张140万元的欠条，并口头答应十日内付清，因徐远红吃饭的钱都没有了，被逼无奈，只能接受。后来侯传齐只付给了徐远红15万元，这15万元仅够工人支付所欠的饭费和十几辆重型车、挖掘机拖回湖北的费用。如果徐远红违约，人走了，恐怕车是拖不走的。是侯伟齐给徐远红造成了巨大损失。三、侯传齐诉称是徐远红单方解除合同之说既不符合事实也不符合情理。徐远红方几十个人千里迢迢来到山东莱阳是来干活的，好容易找到的施工项目是不会轻意放弃的，舍家离业是为了挣点钱养家糊口，怎么可能单方解除合同呢？四、侯传齐欠徐远红的125万元至今未付。徐远红只好到法院起诉，徐远红手里本来有侯传齐一方签字确认的250多万元的施工费和运输费凭据，又有给侯传齐预付125万元燃油费的打款凭证，还有侯传齐给徐远红出具的140万元欠条，徐远红蛮可以把140万欠条放下起诉侯传齐支付上述款项，但徐远红是讲诚信的，徐远红认为侯传齐与徐远红双方协商终止了合同出具了140万元欠条后，双方不再存在施工合同关系而是形成了债权债务关系，徐远红只起诉要求侯传齐支付其余欠的125万元。侯传齐提出反诉不成，竟然以徐远红方违约为由向烟台市中级人民法院提出申诉，烟台中级人民法院作出（2016）鲁民申167号民事裁定书，依法驳回了侯传齐的申诉。侯传齐又连续三次以徐远红方违约给其造成损失为由起诉、撤诉，第三次起诉后其诉讼请求仍被莱阳法院依法驳回。本案侯传齐上诉的理由以原施工合同没有解除和曾给徐远红发过《关于要求尽快复工的函》来否定原审判决，试问侯传齐：徐远红虽然没有收到所谓的《复工函》，即使收到了，这个《复工函》有什么理由证明其有效呢？侯传齐上诉状中称赔偿侯传齐损失包括给徐远红方垫付款项承租设备、加油费等相关费用没有证据证明，请求依法驳回侯传齐的无理上诉！侯传齐向一审法院起诉请求：1、依法判令徐远红赔偿侯传齐经济损失160万元；2、诉讼费用由徐远红负担。一审法院认定事实：侯传齐曾从莱阳泰鑫矿业有限公司（下简称泰鑫公司）承包了位于莱阳市辖区内的部分矿石开采业务。2014年6月1日，侯传齐、徐远红双方签订《开采工程合同书》一份，约定：1、徐远红为侯传齐开采岩土（矿石）；2、侯传齐在每月的26号前及时给徐远红结算上月的工程款；3、在完成20万立方的岩石、土后，再以每完成10万立方的标准进行一次结算，徐远红干的20万立方的工程款，在合同期满后的30日内，无争议的情况下方可支付；4、合同有效期为一年，等等。上述合同签订后，徐远红即对合同进行了实际履行。2014年7月13日，徐远红停工。另查明，2014年8月15日，侯传齐向徐远红出具欠条一份，内容为：“今欠工程款壹佰肆拾万元整（￥1400000.00）”。后因侯传齐仅向徐远红支付了15万元欠款，剩余125万元工程款未能及时支付，徐远红将侯传齐诉至一审法院【案号：（2015）莱阳民三初字第21号】。一审法院经审理后于2015年6月26日作出民事判决书，判令侯传齐向徐远红支付所欠工程款125万元。该判决下发后，双方在法定期限内均未提起上诉，判决生效。2016年1月18日，侯传齐向烟台市中级人民法院对该案申请再审，经烟台市中级人民法院审查，驳回了侯传齐的再审申请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案中，第一，庭审业已查明，一审法院2015年6月26日作出的（2015）莱阳民三初字第21号民事判决书目前已经发生法律效力。根据该生效民事判决书，足以认定侯传齐、徐远红双方虽于2014年6月1日签订了期限为一年的《开采工程合同书》，但该合同实际履行未满一年，徐远红实际已于2014年7月13日停工，侯传齐则在徐远红停工后的2014年8月15日向徐远红出具欠工程款140万元的欠条一份，欠条出具后侯传齐向徐远红支付15万元欠款，剩余125万元欠款迟迟未付清等事实。第二，对于徐远红2014年7月13日停工的原因，侯传齐主张系徐远红感觉继续干没有利润而停工，违约方为徐远红。徐远红对此不予认可，主张系侯传齐违约不帮助找工程车辆、违约不支付燃油费、违约不按规定支付工程款，同时侯传齐开发手续不完善而被当地政府责令关停而导致的停工，违约方为侯传齐。一审法院认为，在侯传齐、徐远红双方均未就其主张向法庭提交充分证据予以证实的情况下，对于涉案工程停工的原因，应从合理角度，本着公平、高度盖然性的原则从多个方面进行分析。其一，徐远红系于2014年7月13日停工，而侯传齐作为完全民事行为能力人，如其坚持认为徐远红属无正当理由单方停工，且由此给自己造成了巨大经济损失，按照日常生活经验法则，在双方未就损失问题协商一致的情况下，其不太可能在徐远红停工后的2014年8月15日还向侯传齐出具欠条，载明欠徐远红工程款140万元，更不太可能在欠条出具后还向徐远红还款15万元。其二，侯传齐作为涉案《开采工程合同书》的一方当事人，如徐远红无正当理由单方停工，为减少自身的经济损失，按常理其应及时行使合同权利，通过书面通知等各种方式督促徐远红尽快复工，然侯传齐并未举证证实其曾采取上述合理措施。庭审过程中，侯传齐虽提交了一份《关于要求尽快复工的函》及快递单，但该函中所表述的徐远红2014年7月13日撤走所有人员和侯传齐在本案庭审过程中表述的徐远红在取得欠据（欠据出具时间为2014年8月15日）后连夜撤走所有人员及设备，相互矛盾，同时侯传齐亦未提交该函已送达给徐远红的相关回执，故应认定该函及快递单并具有充分的证明效力。其三，经一审法院现场查验，结合徐远红提交的相关照片，涉案矿石开采工地确已停业，厂房及个别开采设备确已基本废弃。一审法院认为，如确因徐远红原因停工导致合同不能履行，且徐远红拒绝复工，侯传齐按理应及时招用他人尽快恢复生产，以确保自身经济利益不受损害，而不是听之任之，将工地、厂房及个别开采设备长时间荒废。综上，分析全案情况，一审法院有理由相信涉案工程停工及《开采工程合同书》无法继续履行的原因不排除与政府部门加大对矿产行业的监管力度、相关矿石的市场行情出现波动等多种因素有关，不能确定即因徐远红单方过错所导致，对侯传齐关于徐远红无正当理由单方停工导致合同不能继续履行的主张，一审法院依法不予采信。同时，退一步讲，即使侯传齐主张属实，系徐远红违约造成合同无法继续履行，侯传齐亦未提交充分证据证实其140万元的损失有何依据、是如何计算得出的。在此情形下，现侯传齐起诉要求徐远红赔偿经济损失140万元，应认为缺乏事实及法律依据，故对侯传齐的上述诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事法律法规之规定判决：驳回侯传齐的诉讼请求。案件受理费9600元，由侯传齐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯传齐提交其任法定代表人的山东传齐建设发展有限公司莱西分公司财务凭证一宗，证明侯传齐替徐远红支付设备租赁费、燃油费，因徐远红单方违约，造成侯传齐损失，侯传齐只主张160万元。侯传齐自认系其个人与莱阳泰鑫矿业有限公司签订的承包合同，以上证据未有徐远红的签字确认，也无证据证明租赁的相关设备进入徐远红承包的矿区内施工。徐远红对侯传齐提交的证据的真实性及证明目的均有异议，称侯传齐一审时没有提交该证据，已过举证期限。无论侯传齐提交的材料是否真实存在，均与本案无关。按照合同相对性原则，侯传齐与徐远红于2014年6月1日签订的开采工程合同书均没有体现公司字眼，侯传齐也无证据证明与本案有关联性。侯传齐提交莱阳泰鑫矿业有限公司2014年7月-12月的月度税务报表及增值税专用发票一宗，证明2014年7月-12月莱阳泰鑫矿业有限公司矿石开采工地正常经营，没有停业。涉案矿区仍由侯传齐承包经营。侯传齐称莱阳泰鑫矿业有限公司有好几个矿区，该证据是全部矿区的，包括涉案矿区，但从证据上无法体现。徐远红对侯传齐提交的证据及证明目的均有异议，称侯传齐一审没有提交该证据，已过举证期限，且该证据并不能证明涉案矿区是否正常经营，从徐远红拍摄的照片及一审现场勘验，完全可以确认涉案矿区停业的事实。本院到莱阳泰鑫矿业有限公司进行调查，侯传齐聘用的经营厂长宋海波称莱阳泰鑫矿业有限公司有两个公司，一个是泰鑫矿业公司，另一个是泰鑫聚金公司，该两公司自2013年起至今一直由侯传齐负责经营。徐远红在与侯传齐签订《开采工程合同书》后，一直在吕家庄矿区进行开采。2014年底至2015年初公司经营方向发生改变，由从前生产经营铁矿转移为生产经营石子矿砂为主，故开采铁矿的矿区都停产了，徐远红开采的吕家庄矿区也因此停产，当时公司决定等铁矿行情好转后再启动，现在行情回暖，我们开始启动吕家矿区，正在抽水，准备恢复生产。但对于其所称的各矿区停产及恢复生产的时间，宋海波称没有证据证明。宋海波认可因开采矿区征用村民土地，欠村民补偿款，村民因此找过政府，政府进行过协调，不认可村民阻挠生产的事实。认可政府下达过整改通知，是要求对安全生产进行整改。对于当事人争议的事实，本院认为，侯传齐系以个人名义承包的莱阳泰鑫矿业有限公司的矿石开采业务，侯传齐无证据证明山东传齐建设发展有限公司莱西分公司财务凭证中载明的费用系用于徐远红，且亦无徐远红的签字确认，徐远红不予认可。故本院对侯传齐主张的替徐远红支付设备租赁费、燃油费事实不予认定。侯传齐自称其提交的莱阳泰鑫矿业有限公司2014年7月-12月的月度税务报表及增值税专用发票本身不能体现出涉案矿区是否正常经营，其所述正常经营与一审现场勘验情况及徐远红提交的照片不符，其主张至今一直在生产经营与宋海波陈述不符，故本院对其主张的涉案矿区当时在正常经营的事实不予认定。侯传齐主张徐远红违约，依据是其2014年10月25日向徐远红发出的复工函。称2014年7月13日徐远红单方撤走所有人员，因何原因撤走不清楚。侯传齐多次联系徐远红要求复工，徐远红在没有完成合同约定的工程量的前提下要求侯传齐以予结算，侯传齐为其出具工程量结算欠据一张，徐远红承诺尽快复工，但取得欠据后一直未复工，构成违约。侯传齐表示对双方的协商过程及徐远红承诺复工的事实没有证据证明。徐远红称其撤走的原因是侯传齐未按协议履行，违约不支付燃油费等相关费用及工程款，加之政府原因及当时老百姓阻挠，没办法停工。对于欠据的形成过程，侯传齐主张欠据的数额140万元只是徐远红施工的实际工程量，是徐远红到侯传齐对账以后出具的。徐远红称，欠据的数额140万元远不够支付徐远红所支付的车辆燃油费等相关费用，侯传齐拖欠的施工期间的工程款有200余万元加上徐远红预付款125万元，共计400万元，侯传齐只同意给140万元。至今为止，侯传齐也仅支付了15万元，其他欠据中的费用至今未付。对于损失的计算，侯传齐称是根据山东传齐建设发展有限公司莱西分公司财务报表计算得出。徐远红认为侯传齐主张的费用是其单方计算且与本案无关，徐远红不予认可。侯传齐称双方在合同履行期间，尚未达到工程款的结算条件，故一直未予支付工程款。侯传齐在一审庭审中明确表示除一审提交的证据外再无其他证据。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争执焦点为徐远红的行为是否构成违约，应否承担违约责任。根据侯传齐与徐远红于2014年6月1日签订的开采工程合同书的约定，侯传齐应为徐远红提供施工车辆，燃油及运输费用由徐远红提前支付给侯传齐。但如事实部分所认定，侯传齐主张为徐远红提供车辆的事实不能认定，因此，侯传齐未向徐远红提供车辆，在收取徐远红投入的款项后，不予支付燃油费等费用的行为构成违约。侯传齐主张徐远红违约指的是徐远红无故撤走人员，对于撤走人员的原因，一审时，侯传齐主张徐远红感觉继续干没有利润。但根据双方合同约定，承包费用为固定价格，不会因矿石价格的变化而变化，故侯传齐该理由不成立。二审时，侯传齐又称不清楚何原因徐远红撤走人员。侯传齐主张与徐远红对账出具欠据的原因及徐远红承诺复工的事实没有证据证明。本案合同履行及结算的实际情况是，侯传齐与徐远红签订的开采工程合同书履行期限为一年，徐远红仅施工一个月即撤走相关人员，侯传齐在未达到合同约定的结算条件的情况下与徐远红进行了结算，为徐远红出具了140万元的欠据并向徐远红支付了15万元。对比侯传齐、徐远红的主张，侯传齐主张合同尚未解除，其与徐远红结算出具欠据是为了让徐远红继续施工，徐远红承诺复工，但没有证据证明，且该行为亦与合同约定不符。徐远红主张系因市场行情、老百姓阻挠等原因，双方协商解除合同，侯传齐与徐远红结算后出具欠条，徐远红撤走人员及车辆更符合本案实际。侯传齐主张徐远红违约依据不足，本院不予认定。侯传齐于徐远红撤走后的10月25日向徐远红发出的复工函，没有徐远红的签收证据，且该行为亦不能否定其先前的行为。综上所述，一审法院所做判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。侯传齐的上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由侯传齐负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年十一月二十日书记员  杨晓丹