内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2019）内05民终2032号上诉人（原审原告）：李海涛，男，1980年5月8日出生，汉族，无业，现住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：牛昊，黑龙**天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍林郭勒市城市投资经营有限责任公司，住所地：内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市行政中心3楼东侧。法定代表人：贾熠，职务：董事长。委托诉讼代理人：蒋朝坤，内蒙古义源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁琦，女，汉族，1979年6月15日出生，现住：内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审被告）：黑龙江星海建设工程发展有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平路73-1号院内1栋。法定代表人：郝传龙，职务：董事长。委托诉讼代理人：邓雪梅，黑龙江恒普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建林，男，1967年3月29日出生，汉族，无业，户籍地：黑龙江省哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：邓雪梅，黑龙江恒普律师事务所律师。上诉人李海涛因与被上诉人霍林郭勒市城市投资经营有限责任公司、黑龙江星海建设工程发展有限公司、陈建林建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李海涛上诉请求：撤销霍林郭勒市人民法院(2018）内0581民初1945号民事判决书,改判被上诉人给付工程款1000万。事实与理由：原审法院适用法律错误,认定事实不清。上诉人因建设施工合同纠纷诉至霍林郭勒市人民法院,原审上诉人依据法律规定提出鉴定申请,但原审法院以当地无法对大幅图纸进行复印为由，未能调取相关图纸,以及被上诉人黑龙江星海建设工程发展有限公司没有提交相关图纸导致无法鉴定为由依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定认定无法计算上诉人工程款具体是多少为由不支持上诉人诉讼请求。但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”的规定，本案上诉人申请鉴定后,对争议工程图纸提交义务人应为施工图纸保存方霍林郭勒市城市投资经营有限责任公司、黑龙江星海建设工程发展有限公司,通过原审查明的事实可以看出导致本案关键鉴定不能鉴定，是由霍林郭勒市城市投资经营有限责任公司、黑龙江星海建设工程发展有限公司不提供图纸所造成的，因此，依据上诉法律规定霍林郭勒市城市投资经营有限责任公司、黑龙江星海建设工程发展有限公司拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。终上所述,原审判决适用法律错误，认定事实不清,判决不当。为此,特向贵院提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人的合法权益。被上诉人霍林郭勒市城市投资经营有限责任公司答辩称：一、本案一审法院认定法律事实清楚，适用法律正确，判决驳回原告的诉讼请求正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、因上诉人并未就技校全部的工程进行施工，上诉人应得工程款的数额需通过其实际完成的工程量进行确认，依据上诉人提供的现有证据，无法就上诉人完成的工程量进行确认，亦无法计算上诉人应得的工程量具体是多少，上诉人请求支付工程款的主张不能成立。2、本案原审法院查明的事实，是由于上诉人的过错导致鉴定不能，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院事实认定，上诉人持有调证函到城投公司调取图纸，图纸量非常大，体积笨重，受制于霍林郭勒市印刷的局限性，不能对大幅图纸进行复印，上诉人认为自己出具车辆携带图纸不方便，就同意城投公司不用提供图纸原件，城投公司按照上诉人的要求提供图纸电子版，上诉人亲自去通辽打印图纸，该事实在一审中已经确认。上诉人认为城投公司不提供图纸是错误的。由于上诉人的过错导致鉴定不能，上诉人应当承担举证不能的法律后果。3、即使通过图纸进行鉴定，因上诉人并未就技校全部的工程进行施工，上诉人没有证据证明其完成工程量是多少，依据上诉人提供的现有证据，无法就上诉人完成的工程量进行确认，无法计算上诉人应得的工程量具体是多少，上诉人请求支付工程款的主张不能成立。二、上诉人起诉城投公司主体不适格，城投公司并不拖欠星海公司工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条约定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。城投公司通过招投标程序，于2014年7月19日与被上诉人星海公司签订《霍林河职业技能实训基地暨职业技术学校建设工程施工合同》，该合同约定，该工程于2015年12月10日竣工交付使用。在该合同专用条款第12条第四款关于发包人支付进度款的期限中约定：分三年拨付即工程竣工后按照3:4:3方式拨付。被上诉人星海公司从2014年7月20日开工到现在，该工程还没有整体竣工验收，已经延迟交工将近4年。按照施工合同的约定，即工程竣工后三年拨付工程款，我公司到现在并不拖欠星海公司工程款。总之，我公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黑龙江星海建设工程发展有限公司、陈建林答辩称：1、原判决适用法律正确查明事实清楚，请求予以维持。星海公司、陈建林与上诉人之间不存在合法有效的建设施工合同。其主张的施工合同转包关系无效，依据建工解释第二条，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。现上诉人自认仅仅施工了部分工程。经一审法院查明工程整体并未验收合格未竣工验收，上诉人的请求不具备条件。2、依据一审法院已经查明的事实，城投公司已经向上诉人出示图纸尽到了相应的义务。但因上诉人本人自身原因，未能向鉴定机构提供符合鉴定要求的图纸导致鉴定不能，结果应由上诉人自行承担。3、就案涉工程李海涛施工期间产生的施工建设费用，被上诉人已经支付了近2000万元，其中包括材料费人工费等等。现上诉人没有证据证明被上诉人欠付其工程款的情况下，一审法院认定事实清楚，适用法律正确理应予以维持。原审原告李海涛向原审法院提出诉讼请求:1.判令黑龙江星海建设工程发展有限公司、陈建林给付工程款1000万元,霍林郭勒市城市投资经营有限责任公司对未支付的工程款范围内承担给付责任;2.诉讼费由被告承担。原审法院认定的事实：2014年7月19日,城投公司与星海公司签订《建设工程施工合同》一份,约定城投公司将技校工程发包给星海公司，工程价款为80514860元,双方约定计划开工日期为2014年7月20日,竣工日期为2015年12月10日,星海公司项目经理为高岩,按照工程价款的5%扣留质保金。另查明，根据各当事人当庭陈述,在签订《建设工程施工合同》后,星海公司自身没有投入建设,而是通过陈建林,联系自然人李海涛,由李海涛就技校工程的施工内容进行了施工,李海涛施工一段时间后，才由星海公司自身亲自施工建设。涉案工程自开工建设以来,至今仍未竣工。再查明,2014年8月20日,陈建林与李海涛签订《建设工程施工合同》一份，将技校工程委托李海涛施工,但陈建林在星海公司处并未任职。还查明,根据李海涛申请,我院已至城投公司处调取鉴定所需图纸材料,受制于霍林郭勒市印刷设备的局限性,无法对大幅图纸进行复印,故本院在城投公司处未能调取相关图纸。后本院出具调证函，授权李海涛的委托诉讼代理人牛昊持调令至城投公司、星海公司处调取所需图纸,李海涛至星海公司处亦未能调取相应图纸,致使涉案工程的工程量未能得到鉴定。原审法院认为，一审法院归纳本案争议焦点如下:1.陈建林与李海涛之间的《建设工程施工合同》是否有效;2.李海涛是否应被认定为本案实际施工人;3.星海公司、城投公司、陈建林是否应支付李海涛工程款10000000元。关于争议焦点1,根据《中华人民共和国合同法》第五十一条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担,相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认,合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”的规定,就陈建林的身份问题,双方当事人均未提举证据予以证实,涉案工程由星海公司承建,陈建林并不是星海公司工作人员,不具备代理星海公司处理涉案工程事务之权利,陈建林处分涉案工程的分包事宜系属无代理权之行为,故陈建林与李海涛之间的《建设工程施工合同》为无效合同。关于争议焦点2,本案中,根据双方当事人陈述可知,在星海公司承建涉案工程后,并未立即亲自投入施工,而是在陈建林的联系下,由李海涛先就涉案工程进行了部分涉案工程内容的施工建设,此后,才由星海公司接替李海涛继续就技校工程进行施工建设。星海公司亦表明,涉案工程系陈建林从中联系,才由李海涛进行施工建设的,星海公司虽未实际对李海涛授权,但客观上,李海涛确实施工了涉案工程,在李海涛施工过程中星海公司亦没有拒绝或否认,即星海公司对李海涛的施工行为表示接受,可以视为星海公司以默认之意思表示接受了李海涛的施工行为。故原审法院认为,李海涛系为本案实际施工人。关于争议焦点3,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,因李海涛并未就技校工程的全部内容进行施工,故李海涛应得工程款的数额需通过其完成的实际工程量进行确认,依据本案现有证据,无法就李海涛完成的工程量进行鉴定并确认,亦无法计算李海涛应得的工程价款具体是多少,故李海涛请求城投公司、星海公司、陈建林支付工程款10000000元的主张理由不成立,不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条;《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下:驳回原告李海涛的诉讼请求。案件受理费元81800元(原告李海涛已预交),由原告李海涛负担81800元。二审审理期间城投公司提交了以下新证据：城投公司支付给星海公司支付工程款的借款财务明细、财务凭证、借据、银行转账凭证一份。拟证明城投公司截止现在已经向星海公司支付工程款7685.79万元。按照城投公司和星海公司的施工合同的约定，工程款的支付按照该工程竣工验收结算后以3:4:3的方式，分三年拨付工程款。现该工程到现在还未竣工验收和结算。城投公司到现在为止并不拖欠星海公司工程款。上诉人李海涛质证认为，对证据真实性没有异议。星海公司、陈建林质证认为，证据的真实性和关联性都没有异议，可以证明案涉工程并未施工完成，尚未整体决算。上诉人请求工程款不具备相应条件。本院经审查认为，上述证据来源真实合法，各方当事人对此均无异议，本院予以采信。其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张工程款的结算，其对自己施工部分的工程量负有举证责任，原审法院分配举证责任并无不当，上诉人无证据证明自己施工的工程量，应承担举证不能的法律后果。且涉案工程尚未竣工验收，不具备结算条件，故对于上诉人的诉讼请求，本院不予支持，上诉人李海涛可待涉案工程整体竣工验收结算后，依据城投公司与星海公司的结算文件、图纸等相关材料主张权利。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计81800元，由上诉人李海涛负担。本判决为终审判决。审判长 巴 雅 尔审判员 刘  娟审判员 陈 婷 婷 二○一九年十一月十八日书记员 赵阿如汗