文书内容重庆市巫溪县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0238民初1381号原告：周自翠，女，1969年10月18日出生，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人(特别授权)：周芹，重庆渝万律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瀚丹，重庆渝万律师事务所律师。被告：曹成均，男，1978年3月4日出生，住重庆市巫山县。被告：巫溪县金晟建筑建材有限责任公司，住所地：重庆市巫溪县城厢镇环城路150号，统一社会信用代码91500238709319836C。法定代表人：王云生，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：赵本新，重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴明，重庆江晟律师事务所律师。原告周自翠与被告曹成均、巫溪县金晟建筑建材有限公司(以下简称金晟公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周自翠及其诉讼代理人周芹、张瀚丹、被告金晟公司的诉讼代理人赵本新、王兴明到庭参加诉讼，被告曹成均经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告周自翠向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告承担原告误工费83189.8元(54612元/年×556天÷365天)、护理费72280元（130元/天×556天）、交通费10000元、住院期间伙食补助费9500元（50元/天×190天）、住宿费38000元（200元/天×190天）、营养费9500元（50元/天×190天）、精神损害抚慰金12000元、被扶养人生活费8856.5元、残疾赔偿金153511.6元、出院后垫付医疗费1388.6元、残疾器具费3000元，共计406226.5元；以上费用，由被告人保奉节公司在保险限额内赔偿，鉴定费由被告易发权赔偿；2、本案诉讼费全部由二被告承担。事实和理由：原告自2017年8月开始在被告金晟公司及曹成均处从事巫山县观音小学功能室建设工程施工工作，工种系小工，工资为140元/天。2017年12月4日上午，原告在学校的工地上清理搅拌机里的垃圾混凝土时，因曹成全操作不当致使左腿脱离骨折，右腿粉碎性骨折。随即被送往重庆市万州区骨科中医院治疗。事故发生后，原告多次找被告协商赔偿事宜，被告均逃避，经查证，巫山县观音小学功能室建设项目系被告金晟公司承建，2017年8月15日，被告金晟公司将工程劳务分包给不具备用工主体资格的自然人曹成均。而承包者无视安全生产责任，忽视民工权益，给原告及家人造成了极大的精神痛苦和蒙受极大的经济损失。根据相关法律规定，二被告应当对原告的伤残承担全部赔偿责任。特提起诉讼，请求法院依法判决。被告曹成均未答辩。被告金晟公司辩称，该工程是被告金晟公司承包，劳务是发包给被告曹成均。被告金晟公司与原告没有任何关系，曹成全是被告曹成均的雇员，原告是因曹成全的操作不当而造成的。原告是重复起诉，原告已经对其受伤后果进行了主张，且经过一审二审，发生法律效力。原告于2018年8月1日提出工伤申请，巫溪县人社局于2018年8月8日受理，并于同年8月20日作出工伤认定中止通知书。原告既然向被告金晟公司主张工伤保险待遇，现就同一损害后果又主张人身损害赔偿，系重复主张。且原告按人身损害来提起诉讼，就要考虑到自身的过错，且存在第三人侵权。原告的诉讼请求中，误工费应计算至受伤前一日，对其误工费标准无异议，护理费按120元/天计算，残疾赔偿金按城镇标准计算没有依据，对住宿费不认可，精神损害抚慰金认可4000元，残疾器具费认可500元，后期治疗费不认可。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年7月28日，被告金晟公司与巫山县观音小学签订《巫山县观音小学功能室建设项目合同》，巫山县观音小学将该校功能室建设项目发包给被告金晟公司。同年8月15日，被告金晟公司将该工程的劳务分包给被告曹成均，分包范围为“施工图设计的土建部分(基础开挖回填)，主体部分（包基础，主体清水房及房屋周边散水），水电安装部分（包括室内的灯具安装），室内水管安管”；分包方式为“包劳务，包辅助材料，包机械设备”，被告曹成均在施工的过程中，于2017年8月雇佣原告到该工地做小工，约定报酬为140元/天。同年12月4日上午7时许，原告在清理搅拌机里面的垃圾混泥土时，因他人操作不当致其受伤。事故发生后，原告被送往重庆市万州区中医院住院治疗，住院治疗190天，于2018年6月20日出院，出院医嘱：1、加强患双踝、足功能训练；2、抗骨质疏松治疗；3、3-6月后择期行右踝皮瓣整形术；4、定期复查，必要时需要行再次手术行植骨融合术；5、建议休息二月；6、门诊随访。原告花去医疗费84440.79元。2018年7月9日，重庆市巫山县司法鉴定所作出鉴定结论，原告的伤残等级为6级，后期医疗费评估为5000元，误工时限评定为240日，护理时限评定为90日，营养时限评定为90日。因该鉴定结论是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定结论，原告申请进行重新鉴定。2019年6月14日，经重庆法医验伤所鉴定，原告右踝关节僵直于功能位属九级伤残，右足趾功能完全丧失属九级伤残，后期行康复治疗费用约需5000元，营养时间应评定为出院之日，护理时限评定为伤残评定前一日。原告因重新鉴定花去检查费374.6元，花去鉴定费2930元，住宿费168元。2018年1月8日，原告购买轮椅一个，花去费用500元。原告系农村居民户口，其父亲周仕黄，出生于1942年8月3日，生育有三个子女。另查明，被告金晟公司已垫付了122000元。本案主要争议焦点：一、责任承担主体。被告金晟公司将巫山县观音小学功能室建设项目的劳务分包给不具有资质的自然人被告曹成均，原告与被告曹成均形成雇佣关系，原告在为被告曹成均提供劳务的过程中因他人操作不当而受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告在清理搅拌机内的混泥土时因他人操作不当受伤，自身并不具有过错，故其损害应当由雇主即被告曹成均承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因被告曹成均不具有接受分包的资质，故被告金晟公司应当与被告曹成均承担连带赔偿责任。被告金晟公司称系案外人曹成全操作不当造成原告受伤，应当由第三人曹成全承担赔偿责任。从原、被告提交的证据来看，并不能确认操作不当的他人是否系曹成全，即便是曹成全，亦不能确认曹成全与被告曹成均是何种关系，经本院释明后，原告不追加第三人为本案被告，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故，即便本案中存在雇佣关系以外的第三人侵权，原告也可以选择由雇主即被告曹成均承担赔偿责任，被告曹成均在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，因此，被告金晟公司的该抗辩主张，本院不予支持。二、残疾赔偿金应按农村还是城镇标准计算。为了证明该争议焦点，原告向本院提交了《房屋租赁协议》、巫山县巫峡镇西坪村民委员会证明、龚存梅的证明，拟证明原告自2013年起便在巫山县巫峡镇桐子坪二街租房居住，该地属于城镇规划区域，且有合法收入来源。被告金晟公司质证认为村委会的证明不具有真实性和合法性，证人龚存梅应当出庭作证，且也无法证明龚存梅系租赁房屋的产权人。被告曹成均未发表质证意见。本院认为，原告提交的以上证据，虽然形式上存在一定瑕疵，但能综合证明其已在城镇居住一年以上，有合法收入来源，其残疾赔偿金应当参照城镇标准予以计算。三、损害后果。1、误工费。被告金晟公司认为误工时间应算至第一次定残前一日(2018年7月9日)，但在启动第二次鉴定之时，该鉴定意见已经失效，故此时不存在“定残日”。第二次鉴定意见作出之时，“定残日”重新被明确。针对同一事故、同一部位存在两个以上伤残鉴定意见的，应当以最终被采信的伤残鉴定意见作出之日作为“定残日”，即2019年6月14日，故误工时间为556天，误工费为83189.8元（54612元/年÷365天×556天）。2、护理费66720元（120元/天×556天）。3、住院期间伙食补助费9500元（50元/天×190天）。4、营养费。原告主张营养费过高，本院酌情认定为1500元。5、精神损害抚慰金，本院酌情认定为6000元。6、残疾赔偿金162368.07元（34889元/年×20年×22%+24154元/年×5年×22%÷3人）。7、后期康复治疗费5000元。8、残疾器具费500元。9、医疗费。原告的出院医嘱有定期复查，故对原告出院后在巫山安康医院产生的医疗费1014元，本院予以认可，故医疗费合计为85829.39元。10、交通费，根据原告就医和鉴定情况，本院酌情认定为1000元。11、住宿费。原告主张其住院期间陪护人员的住宿费38000元（200元/天×190天），该费用不属法定赔偿项目，且从住院费用清单可以看出，医院收取了陪护人员的床位费，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，原告的损害后果合计为421607.26元。被告金晟公司已垫付了122000元，故被告曹成均还应赔偿原告299607.26元，被告金晟公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曹成均于本判决生效后十日内赔偿原告周自翠299607.26元，被告巫溪县金晟建筑建材有限责任公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告周自翠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1487.1元，由被告曹成均负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  韩丽旋二〇一九年十一月八日书记员  甘 露