重庆市璧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0120民初634号 原告：重庆首科实业有限公司，住所地重庆市北部新区大竹林镇楠竹路5号3幢2-6-1号，统一社会信用代码91500000774888699F。 法定代表人：李桂云，总经理 委托诉讼代理人：李阳炳，重庆竞豪律师事务所律师。 被告：重庆琪渡建设工程有限公司，住重庆市江北区观音桥步行街5号19-8，统一社会信用代码9150010569122239XN。 法定代表人：陈勇胜，总经理。 原告重庆首科实业有限公司（以下简称“首科公司”）与被告重庆琪渡建设工程有限公司（以下简称“琪渡公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员廖红霞独任审判，公开开庭进行了审理。原告首科公司法定代表人李桂云及其诉讼代理人李阳炳、被告淇渡公司的法定代表人陈勇胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告首科公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告对其施工的沥青路面进行重做，使其达到合同约定（路面平整不积水、石子不脱落、厚度为5cm）；2.如果被告不重做，则请求判令原告按被告实际施工厚度3.75cm支付工程尾款58,512元；3.请求判令被告支付违约金（按厚度5cm计算合同价款，总额为25,400元）；4.本案诉讼费、律师费500元、鉴定费35,000元由被告承担。庭审中，原告自愿撤回了第2项、第3项诉讼请求，本院当庭裁定准予撤诉。事实与理由：2017年11月6日，双方签订了《合同书》，约定被告对原告厂区路面（璧山区塘坊西五路6号）铺设沥青，铺设厚度5厘米。工程完工后，原告即发现路面大量积水、石子脱落、起鼓、烂坑。2018年5月，原告聘请重庆交大建设工程质量检测中心有限公司检测路面厚度，结果显示厚度严重不足5厘米，误差最大达到26mm，平均厚度只有3.75cm。依据此厚度折算单价为36元/平方米工程总面积5292平方米。原告已付款132,000元。依据《合同法》第111条的规定，质量不符合约定的，应当承担违约责任。受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等违约责任。现原告要求被告对施工路面进行重做，直到达到合同约定。如果被告拒绝重做，原告则按实际施工厚度结算工程价款。依据合同第六条第三项的约定，被告应向原告支付合同总金额10%的违约金。原告为维护自身合法权益，特起诉来院。 被告琪渡公司辩称，原告所称的路面积水等问题不是事实，同时沥青路面下雨积水属于正常现象沥青路面的表面磨损也是正常现象。我方认为没有质量问题。原告自行检测的报告，不具有真实性、合法性，我方不予认可。按照相关司法解释，工程投入使用后，又以工程不合格主张权利，不予支持。沥青路面的质保期是一年，沥青路面是磨损层，不具有重新检测的法律依据，现在工程已过质保期，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本案经审理认定事实如下：2017年11月6日，原告首科公司作为甲方与被告琪渡公司作为乙方，双方签订《合同书》，约定：一、工程概况。1.工程名称：建筑材料生产项目厂区内路面铺设沥青；2.工程地址：重庆璧山区青杠工业园塘坊西五路六号。二、施工工期。本项目施工工期2个工作日（以进场之日为准），若因甲方或乙方不可抗因素影响工期，则工期顺延；如因乙方的原因影响工期，逾期一天按总工程款的5‰支付违约金。如因天气原因除外。具体进场时间以甲方通知为准。三、价格及付款方式。在本项目中甲方指定位置，新铺设约5500平方米沥青混合料路面。该项目做AC-10，5公分，加洒油等，单价48元/平方米，总价264,000元。此价格包含人工、材料、机具入场后施工方甲方预付总造价的50%作为材料款，金额13万元正，自工程完工验收合格后20日内付清至95%工程款，余5%质保金一年后支付。四、双方职责。……。（二）乙方。1.乙方施工的沥青砼必须严格按照国家《公路沥青路面施工技术规范》及相关工艺要求进行施工，确保原材料和成品料的质量达到规范和设计的要求。……。3.乙方在1年内负责维修因工程质量产生的沥青路面病害，如因甲方认为造成的沥青路面病害，乙方不为其负责。（五）质量控制。提出质量异议的期限。对原材料有质量异议的，甲方需在产品拌和前以书面形式向乙方提出；对产品成品的质量异议，需在产品使用前提出。乙方应严格按照其所提供的施工方案进行施工。（六）违约责任。……。2.甲、乙双方任何一方违约，则违约方按本合同总额的10%支付对方违约金。3.如因乙方施工或材料质量问题，引起路面开裂、起鼓坑洼积水等，乙方应无条件返工重做。……。 2018年1月10日，涉案工程完工并交付使用。 2018年11月24日，原告首科公司向被告琪渡公司邮寄了《催告函》，载明被告在2018年1月10日施工完毕后，至今为向原告出具质量合理汇报文件，原告发现路面坑洼不平，大量积水、泛石子，且未达到合同约定厚度，要求被告在收到函件后10日内对工程进行整改。该邮件于2018年11月26日被退回。2018年12月3日，原告在《重庆商报》上刊登《声明》，要求被告在登报之日起十日内整改完毕。 另查明，2018年11月26日，琪渡公司向本院起诉，要求首科公司支付工程价款及利息。本院于2019年1月28日作出（2018）渝0120民初8363号《民事判决书》，判决首科公司自该判决生效之日起三日内支付琪渡公司工程款109,315.2元，及以109,315.2元为基数，自2018年2月20日起之款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。首科公司不服该判决，提起上诉。2019年4月10日，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01民终2018号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。该判决书在本院认为部分载明：“因琪渡公司明确表示其没有对涉案工程施工的相应资质，双方建立的建设工程施工合同关系无效。……。虽然涉案工程没有进行竣工验收，但由于已经交付使用，应当认定首科公司占有使用涉案工程之日作为涉案工程竣工之日，首科公司现提出涉案工程质量不合格而抗辩工程款的支付明显于法不符，故首科公司提出涉案工程质量不合格的理由明显不能成立。如果交付使用后涉案工程确实存在质量问题，其可以另案主张权利。” 庭审中，原告举示了重庆交大建设工程质量检测中心有限公司于2018年5月28日出具的《检测报告》，载明：“检测结论：所检区域各路段共随机钻取6个芯样；测点1平均值28mm，偏差-22mm；测点2平均值24mm，偏差-26mm；测点3平均值53mm，偏差+3mm；测点4平均值47mm，偏差-3mm；测点5平均值31mm，偏差-19mm；测点6平均值42mm，偏差-8mm。”被告质证称，该检测报告系原告单方委托，被告不予认可，（2018）渝0120民初8363号民事判决书中也认定该证据不符合证据构成要件，不予采信。 2019年4月28日，原告首科公司向本院提交《司法鉴定申请书》，要求对涉案工程沥青路面实体厚度及路面外观质量进行司法鉴定。本院委托重庆重大建设工程质量检测有限公司对该项目进行了鉴定，2019年7月24日，该公司前往涉案工程现场检测，在沥青路面随机抽取10个部位取样，检测出该沥青路面厚度代表值为26mm。2019年9月5日，该公司作出重大质检（委）字第S2019010号《司法鉴定意见书》载明：“鉴定意见与建议：按照约定的鉴定内容，对重庆首科实业有限公司厂区沥青路面的鉴定意见如下：（1）璧山区塘坊西五路6号重庆首科实业有限公司厂区沥青路面厚度小于设计值，偏差不满足标准要求，实体路面厚度不合格。（2）该路面平整度合格。（3）委托鉴定路面积水严重，路面外观质量不符合标准要求。”原告为此支付了鉴定费用35,000元。经本院通知，鉴定人赵国出庭对鉴定意见作出说明，称该鉴定意见鉴定人所做的现场检测工作是针对实体结构在检测时的状态，不能代表之前竣工时的状态。去现场检测时打电话通知被告，然后被告告知鉴定非法，被告不参与现场鉴定。鉴定结果是2019年7月24日的状态。所以鉴定意见结论都是通过对检测数据进行分析之后做出的，依据就是鉴定人的现场检测数据。5cm这个依据，是根据原、被告双方2017年11月6日签订的合同。代表值偏差是-5mm，合格值偏差-10mm。外观是根据规范的规定做出的。对该《司法鉴定意见书》原告质证称，对该意见书的三性无异议，请法院予以采纳，鉴定费用应由被告承担。被告质证称，鉴定结果不合法。1.璧山区人民法院作为委托人委托鉴定机构进行鉴定，主体不合法，违反《司法鉴定通则》第13条，委托人应当向鉴定机构提交充分的鉴定材料，并向本鉴定负责，此材料明显不真实。鉴定材料已经磨损2年，鉴定结果已经不能证明投入使用时的真实厚度。2.璧山区法院程序严重违法，有争议的鉴定材料，应该经过双方当事人质证，质证后的鉴定材料才是鉴定意见的依据，璧山区人民法院强行鉴定，没有通知有争议双方对鉴定意见进行质证。3.鉴定程序严重违法，违反了《司法鉴定通则》第13条，对委托人提供的鉴定材料不完整，不充分的应要求委托人补充，但他没有。违反了《司法鉴定通则》第27条，因鉴定材料不充分，不完整，司法鉴定机构应终止鉴定。委托人不补充提供鉴定材料的，鉴定机构没有书面通知委托人，这就是程序严重违法。4.鉴定结果不合法不真实不认可。 以上事实，有原告、被告当庭陈述，《司法鉴定意见书》、鉴定人质证意见，原告举示的照片5张、光盘、检测报告、快递单、退改批条、《催告函》、2018年12月3日的《重庆商报》、《合同书》、（2019）渝012民终2018号《民事判决书》，被告举示的照片3张、（2018）渝0120民初8363号《民事判决书》等证据在案为凭，并经当庭质证，据以认定。 本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系已经由生效裁判文书认定为无效，现双方的争议焦点为涉案工程是否存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款：“建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”因涉案工程在施工完毕后未进行竣工验收，被告也未能提供符合国家相关“工程建设项目施工验收规范”标准的竣工验收资料，使得原、被告双方未能对涉案工程在竣工时是否符合双方约定的质量标准进行确认。但双方在合同中约定由被告承担该厂区道路的铺设工程，被告应当保证所做工程符合双方合同约定的规格。虽然原告在2018年1月20日铺设好路面的次日就立即投入了使用，但并不表示被告不再履行验收合格的义务，且被告对原告将道路投入使用的情况是知晓的。双方约定的质量保修期虽然已经届满，但在保修期内，原告已经对工程的质量问题提出异议，并且书面催告被告进行整改，但被告一直拒不整改。原告为此于2018年5月委托重庆交大建设工程质量检测中心有限公司对涉案路面进行了质量检测，又于2019年4月28日向本院申请了司法鉴定。《检测报告》和《司法鉴定意见书》均显示涉案工程未达到双方合同约定的标准。虽然两次检测均是在涉案工程已经投入使用之后，不能完全体现涉案工程竣工时的质量标准，但是结合涉案道路的使用时间、鉴定意见以及双方约定的道路厚度来判断，能够证明涉案工程确实存在质量问题。故，对原告要求被告对涉案工程进行重做，以达到双方合同约定的厚度5厘米，路面平整不积水、石子不脱落的诉讼请求，本院予以支持。对被告抗辩称，鉴定程序不合法、鉴定意见应不予采信等意见，缺乏相应依据，本院不予采信。 对原告请求的律师费500元，缺乏相应依据，本院不予支持。对原告要求被告承担鉴定费35,000元，符合法律规定，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限被告重庆琪渡建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内对重庆市璧山区塘坊西五路6号重庆首科实业有限公司厂区沥青路面进行重做并达到厚度5cm、路面平整不积水、石子不脱落标准。 二、限被告重庆琪渡建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告重庆首科实业有限公司鉴定费35,000元。 三、驳回原告重庆首科实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1,772元，保全费1,170元，由被告重庆琪渡建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起算。 审 判 员 廖红霞 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 白琳琳 书 记 员 张政国