福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初1294号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人程菁菁，女，1975年12月10日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地江西省新建县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年10月11日投案，次日被刑事拘留，2018年11月15日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李少林、唐美凤，福建一脉律师事务所律师、实习律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2019〕1004号起诉书指控被告人程菁菁犯合同诈骗罪，于2019年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员**出庭支持公诉，被告人程菁菁及辩护人李少林、唐美凤到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控：2017年11月5日，被告人程菁菁化名“程星”以晋江邦源鞋服有限公司（以下简称“邦源公司”）的名义与代表泉州易物宝进出口贸易有限公司（以下简称“易物宝公司”）的被害人袁某签订订单合同（编号为20171030），由被害人袁某一方提供包括价值人民币（币种下同）110280元的飞织鞋面、价值41040元的包装袋、价值124200元的鞋底、价值15120元的鞋垫，以上共计价值290640元的鞋材，委托邦源公司生产加工。2018年1月8日，被告人程菁菁擅自将被害人袁某委托加工的鞋子以每双28元的价格贩卖给熊某。2018年1月31日，被告人程菁菁隐瞒已将该批鞋子私自卖掉的事实，虚构需要交付100000元的加工费才能获取鞋子的事实，骗取被害人袁某99998元。2018年10月11日，被告人程菁菁被晋江市公安局传唤到案，晋江市公安局并扣押到被告人程菁菁用于联系被害人的手机1部。 晋江市人民检察院提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据材料，并认为被告人程菁菁以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定予以判处。 被告人程菁菁辩称，起诉书指控的鞋材的金额与双方合同约定的金额差异太大，鞋子确实也已经卖掉，但其并未构成合同诈骗罪。 辩护人提出如下辩护意见：1.被告人程菁菁将鞋子卖出的行为系属合同纠纷，其主观上并没有以非法占有为目的，涉案合同签订后，其有购买原材料组织工人生产，后因被害人对外欠款较多且曾让人发送假的“流水单”给被告人程菁菁，被告人程菁菁有权行使不安抗辩权而要求被害人先支付加工费再出货，且双方已经通过多次协商将合同部分内容变更为被害人先支付加工费再出货，但被害人并未支付，故被告人程菁菁才把鞋子卖掉，但这属于合同纠纷，并非合同诈骗。2.被告人程菁菁隐瞒已将鞋子私自卖掉的事实，虚构需要交付100000元的加工费才能获取鞋子的事实，骗取被害人袁某99998元，此并不构成合同诈骗罪。首先，被告人程菁菁主观上不具有非法占有的目的，其仅是实施民事欺诈行为，且被害人所支付的99998元是付给王某加工涉案鞋子的加工费；其次，被告人程菁菁系以公司的名义与被害人签订《订单合同》，公司是合法登记设立的且骗取的99998元也是用于公司的经营活动，如果要认定为合同诈骗，也应认定为单位合同诈骗，但因未达到数额较大的标准，故不构成合同诈骗罪。3.即使认定被告人程菁菁构成合同诈骗罪，被告人程菁菁自动投案，且如实供述自己卖出鞋子、骗取99998元的事实，虽辩称其并非合同诈骗，但其对行为性质的辩解并不妨碍其自首的认定，可对其从轻或减轻处罚。 经审理查明：邦源公司系依法设立的经营鞋、服装、鞋材等制造、销售的有限责任公司，法定代表人为童某，实际负责人为被告人程菁菁，刘某2负责部分财务事宜。2017年11月5日，邦源公司由被告人程菁菁化名“程星”作为代表与被害单位易物宝公司的代表袁某签订订单合同（编号为20171030），由被害单位提供包括价值110280元的飞织鞋面、价值41040元的包装袋、价值124200元的鞋底、价值15120元的鞋垫，以上共计价值290640元的鞋材，委托邦源公司生产加工，约定交货日期为2017年11月25日，结算方式为出货15天内结算全部货款。2018年1月8日，被告人程菁菁代表邦源公司擅自将被害单位委托加工的鞋子以每双28元的价格贩卖给熊某，贩卖鞋子所得大部分款项交由邦源公司的财务人员刘某2且有用于支付邦源公司的员工工资、所欠货款等。2018年1月31日，被告人程菁菁隐瞒邦源公司已将该批鞋子私自卖掉的事实，虚构需要交付100000元的加工费才能获取鞋子的事实，骗取被害单位代邦源公司支付加工费99998元给为邦源公司加工涉案鞋子飞织鞋面的王某，被害单位付款后，王某根据被告人程菁菁的指示将手机关机，而被告人程菁菁继续欺骗被害单位可继续履行合同。2018年10月11日，被告人程菁菁经晋江市公安局民警电话通知后自动到晋江市公安局投案，晋江市公安局并扣押到被告人程菁菁用于联系被害人的手机1部。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.被害单位股东袁某的陈述及接受证据材料清单、报案材料，证实其与钟宜锦合伙经营易物宝公司，2017年8、9月份，其公司经他人介绍以每双6.75元的价格委托程菁菁经营的邦源公司帮其们加工过两批鞋子，后这两批鞋子程菁菁有按约定交货，其们也按约定支付加工费。2017年10月中旬，其们委托程菁菁加工一批鞋子，由其们提供制鞋的飞织鞋面、鞋底、鞋垫及所有的外包装，程菁菁负责提供里布及鞋带、织带、鞋眼扣、中底衬、海绵、头衬等材料并帮其们加工成品，后双方于2017年11月5日签订编号为20171030的《订单合同》，合同总金额507600元，含税总金额561600元，交货日期为2017年11月25日，结算方式为出货15天内结算全部货款。其后，其购买了飞织鞋面、鞋底、鞋垫及所有的外包装，程菁菁陆续采购了后跟织带、里布等，后程菁菁将鞋面针车工序发到莆田市城厢区的王某处加工，后王某称程菁菁欠他加工款合计约150000元，故鞋面未能送到程菁菁的工厂，因担心王某收到钱也不发鞋面，其多次和王某交涉说当面付款当面提货，但是王某一直以各种理由不愿见面，只承诺收到其100000元汇款后将会在当天下午五点前将鞋面送到程菁菁的厂里，因为即将到新年放假时间，不得已其要求王某提供身份证照片以及账号后，同时通知程菁菁关于愿意帮忙代付100000元给王某以便取回鞋面继续后续的大货生产，后其于2018年1月31日付款99998元给王某，但之后王某就将手机关机并且长时间处于关机状态，根据王某的陈述鞋面已经发给程菁菁了，但其从始至终都未收到鞋面也没有看见10800双大货成品鞋，后其在程菁菁的仓库内找到不到300个鞋盒并且发现大量的折鞋盒后留下的碎边，做生产需要的鞋楦ＰＤ-1789放在顶楼天台上，其提供的鞋垫、鞋底、包装材料等全部不翼而飞，直至年底放假鞋面也没有出现在程菁菁厂里，程菁菁总是以联系不上王某为由说拿不到鞋面无法在年底前出货；其后来通过在库存市场了解到其的10800双鞋子早已被程菁菁卖掉。 2.被害单位股东钟宜锦的陈述，证实其与袁某合伙经营易物宝公司，2017年10月中旬，其们委托程菁菁加工一批鞋子，由其们提供制鞋的飞织鞋面、鞋底、鞋垫及所有的外包装，程菁菁负责提供里布及鞋带、织带、鞋眼扣、中底衬、海绵、头衬等材料并帮其们加工成品，后双方于2017年11月5日签订编号为20171030的《订单合同》，合同总金额507600元，含税总金额561600元。其后，其购买了飞织鞋面、鞋底、鞋垫及所有的外包装提供给程菁菁进行加工。2017年12月底，其和袁某开始催程菁菁交货，但她未能交货。2017年12月底至2018年元月初，程菁菁跟其说鞋面已经送到莆田王某的加工厂进行加工，要先付100000元的加工费给王某，王某才愿意把做好的鞋面发过来，程菁菁说她没钱，让其们帮她筹集这100000元，其们有答应筹集资金，但等其们筹集到50000元后，其们和程菁菁协商要先看鞋子的鞋面，再将钱交给程菁菁，程菁菁将王某加工厂的位置发给其，2018年元月初，其和袁某一起去王某的加工厂，后发现王某没有将鞋面全部做好，只做好了加工鞋面一半的工序，其们问王某什么时候能把鞋面全部做好，他说大约需要一两个星期的时间，当时王某表示已经发了6000双做好的鞋面给程菁菁，其们回到晋江后，袁某去找程菁菁，程菁菁表示有收到一小部分鞋面，但是其们一直没有看到那些鞋面，程菁菁说如果其们再不借钱给她付给王某，她就要自己处理那批鞋子，当时其们没有借钱给程菁菁，但后来其们按照程菁菁的要求付了100000元给王某，王某承诺收到100000元款项的第二天下午17点前会把鞋面发到程菁菁的邦源公司，但经和程菁菁联系，她说还未收到那批鞋面，程菁菁提供了一个运送该批鞋面的货车司机的电话给袁某，经袁某拨打是空号，刚开始其们联系王某，王某的手机也关机了，后来一直打不通。2018年元月底，其和袁某到程菁菁的工厂，没有看到程菁菁，但是有看到其们那批鞋子有一部分已经成型，大约有几百双；2018年2月5日、2月6日，其和袁某到程菁菁工厂，发现其们的供应商送过去的鞋底、鞋盒、外箱、鞋垫等绝大部分已经不在仓库，只有少量鞋盒在仓库里，还有大量的折叠纸盒剩下的边角料，看到这些，其们判断鞋子已经成型完毕，其们当场找了邦源公司成型的主任求证，他表示10800双鞋子除了不到1000双尾数没有完成，其他的已经完成并入仓，但是公司把鞋子运到哪里他不清楚。2018年3月份，其通过微信将其们委托程菁菁加工的那三款鞋子发到从事收购库存鞋的朋友陈金水那里，经了解，程菁菁已经将其们委托其加工的那款鞋子卖到市场上。 3.证人彭某的证言，证实2017年4月底的时候，其表妹程菁菁让其到晋江生产鞋底，大约5月1日左右，其到晋江市找程菁菁，后程菁菁让其帮忙设立公司并担任法定代表人，其答应了并注册设立了邦源公司，其没有参与邦源公司的经营管理，其仅是挂名的法定代表人，该公司注册成立时都是程菁菁在操作经营。邦源公司成立后，其还是继续生产鞋底，程菁菁继续做成型，2017年6月份的时候，其看到程菁菁经营的加工厂没有按时支付员工工资及供应商的材料费，而程菁菁却买了一辆奔驰牌轿车（车主登记为程菁菁的弟弟程木根，实际使用人为程菁菁），又大吃大喝，其感觉不对，就要求将邦源公司的营业执照注销掉，后当时办理注册的中介陈某说注销没有那么快，其就让程菁菁找一个法定代表人来变更，后程菁菁就找了童某来当法定代表人。邦源公司一开始的时候刘某2也未入股，后刘某2经常来公司，其才偶尔听到说刘某2加入公司，主要负责财务、会计。 4.证人陈某的证言及接受证据材料清单、身份证复印件、营业执照、微信转账截图，证实2017年5月份开始，其自己经营一家代办营业执照、注册商标、申请专利等业务的个体工商户，2018年1月份改制为有限公司，即晋江观度知识产权代理有限公司。2017年5月，程菁菁到其经营场所和其商谈注册一家鞋服公司，法定代表人为彭某，个人独资，注册资金100万元，代办费用3000元，当天程菁菁就用她本人的微信转账3000元给其，后其帮忙注册了邦源公司。2017年，其还有帮邦源公司办理保税手续，程菁菁用微信转账给其1500元。2017年11月份左右，彭某找其说要将邦源公司的营业执照注销掉，其说要3000元的手续费，彭某不愿意支付注销手续费就去找程菁菁，程菁菁不愿意注销公司，后经商量后决定变更法定代表人，2017年12月份，其协助将邦源公司的法定代表人变更为童某。 5.证人徐某的证言，证实其系巨鹏飞织厂的股东，2017年10月15日，袁某向其订购10800双鞋子的飞织鞋面，2017年11月15日前交货，每双价格为10元，货款全部到位后才发货。后其公司根据订单进行生产，生产好后，其通知袁某付款并提货，袁某说等派人验货完再付款提货。2017年11月12日，邦源公司的一行四人过来其加工厂二楼仓库验货，验完货，他们就离开了。当天下午上班的时候，其公司二楼仓管发现，那批袁某订购的飞织鞋面不翼而飞，经其联系袁某，袁某向邦源公司核实，是当天下午邦源公司派人将该笔订单的飞织鞋面载走，扣除残次品，实际载走10697双。因为该笔订单并未支付货款，其要求袁某将该笔订单货款结清，否则必须将货物退回，袁某表示该笔订单的飞织鞋面是给邦源公司加工生产的，货物就不需要再退回了，他会尽快安排付款。2017年11月18日，因袁某未支付该批货的货款，其要求袁某将飞织鞋面送回，袁某给其程菁菁的联系电话让其联系她，后其联系程菁菁让她将该单货退回，程菁菁称飞织鞋面已经送到加工厂加工了，让其放心，等袁某支付货款。 6.证人赵某的证言，证实其系新颖包装公司的老板，2017年10月底，袁某到该公司订购10800双鞋子的包装物，包含纸盒10800个、纸箱900个、手提袋10800个，纸盒、纸箱、手提袋的单价分别为1.95元、9.6元、1.05元，金额共计41040元，2017年11月底前交货，约定采取跟单付款的形式，即这批鞋子卖出去后，袁某收到货款，再结算这批包装物的费用。2017年12月5日，其公司将袁某下单的纸盒10800个、纸箱900个、手提袋10800个载到袁某指定的邦源公司厂房，到了邦源公司后，由邦源公司的员工清点后在送货单上签字确认。之后袁某跟其说因邦源公司一直不交货，所以这批鞋子无法销售，因此无法和其进行结算，故其尚未收到该批包装物的货款。 7.证人梁某的证言，证实其系泰丰鞋材公司的厂长，负责工厂的生产、销售，2017年9月下旬，袁某到该公司订购10800双鞋子的鞋底，型号为6092，每双鞋底的单价为11.5元，金额共计124200元，未约定货期，等袁某通知送货，约定采取跟单付款的形式，即这批鞋子卖出去后，袁某收到货款，再结算这批鞋底的费用。2017年12月15日、16日，其公司将袁某下单的鞋底载到袁某指定的邦源公司厂房，到了邦源公司后，由邦源公司的员工清点后在送货单上签字确认。之后袁某跟其说因邦源公司一直不交货，所以这批鞋子无法销售，因此无法和其进行结算，故其尚未收到该批鞋底的货款。 8.证人刘某1的证言，证实其系光辉鞋材公司的主管，负责运动鞋面衬（即鞋垫）的生产、销售、出货等，其公司和易物公司有业务往来，2017年11月20号左右，易物宝公司的钟宜锦向其公司订购10800双鞋子的面衬，型号为ＳＭ266，数量10800双，单价1.40元，金额合计15120元，交货日期为2017年12月7日，约定采取跟单付款的形式，即这批鞋子卖出去后，袁某收到货款，再结算这批面衬的费用。2017年12月15日，其公司将袁某下单的面衬载到易物宝公司指定的邦源公司厂房，到了邦源公司后，由邦源公司的员工清点后在送货单上签字确认，收货单上的收货单位写“湘尚嘉”，是因为易物宝公司的老板袁某之前经营的公司叫“湘尚嘉”，所以其就按“湘尚嘉”开单。之后袁某跟其说因邦源公司一直不交货，所以这批鞋子无法销售，因此无法和其进行结算，故其尚未收到该批面衬的货款。 9.证人陈某的证言，证实其于2017年5月9日至2017年9月18日在邦源公司做冲裁工人，邦源公司的法定代表人是童某，老板是程菁菁，有一个合伙人是刘某2，生产经营都是程菁菁在管理，工资都是程菁菁和刘某2一起发的，程菁菁负责工资表登记并叫工人签字，刘某2负责数钱发放，邦源公司在其上班期间第一个月工资有按时发，后来其找公司预支过工资，但其2017年9月离开时，邦源公司还有2300元没有结算给其，2017年12月15日，其和几个同事一起申请劳动仲裁，后于2018年4月16日拿到了上述被拖欠的工资。 10.证人毛某的证言，证实其于2017年3月20日至2017年11月1日期间在邦源公司上班，担任生产经理，邦源公司刚开始的时候有一百多名工人，2017年10月底大概有60名工人，邦源公司的老板是程菁菁，所有的经营管理都是程菁菁负责，其工资是程菁菁负责发放的，工资月结，每月15日发放上月工资，但邦源公司没有按时发工资，其2017年11月辞职，邦源公司有拖欠其工资，后其申请劳动仲裁，于2018年4月拿到被拖欠的工资。 11.证人熊某的证言及接受证据材料清单、微信账号信息、微信聊天记录、合同书，证实其在晋江市家“华通鞋店”，2018年1月6日，向某向其出示一只鞋子样品并对其说该鞋子的生产工厂急需发工资，该款鞋子以每双28元的价格便宜处理，其就要求到工厂看看。次日晚，向某带其到邦源鞋厂与程菁菁、刘某2洽谈，她们要求先支付订金，但因其没有看到货，所以没有谈成功。第三天，邦源鞋厂将所有的制鞋材料拉到工厂准备成型，其才决定以每双28元的价格向她们购买800箱该款式的鞋子。其主要是和向某洽谈的，由向某跟邦源公司谈好价格等业务到差不多时，再带其到鞋厂购买，其到邦源公司购买鞋子时主要与程菁菁交接。邦源鞋厂是将这批鞋子卖给其的，其是从事库存生意的，而且其跟邦源鞋厂也不熟，其跟对方是买卖关系，如果是抵押的话，其是不会购买的。当时程菁菁跟其说如果其确定要的话，他们马上生产出来交给其，但是要求其要现金出货，因为他们要发工资。邦源公司是分批次交货给其，即邦源公司一生产好后通知其去拉，一批一般是几十至100来件，都是邦源公司生产好后通知其，其再请外面的三轮车到邦源公司载货到店里，这些鞋子其都卖完了，其每双卖30元，每双支付0.5元的介绍费共计5000元给向某，邦源公司有与向某签订一份买卖合同，并留了一份在其处。其通过现金、银行转账及微信转账的方式支付货款给邦源公司，银行转账是通过户名为刘小丽的民生银行账户转账到户名为刘某2的农业银行账户，微信转账是转账到刘某2的微信账号，现金是拿50000元给向某，再由向某拿给邦源公司。 12.证人向某的证言，证实其自2017年10月开始在晋江地区从事介绍鞋子买卖的工作，2018年1月4日，连某出示一只鞋子样品给其，并说工厂有一批这种款式的鞋子要卖，后其拿着该款鞋子的样品找到熊某并带熊某到邦源公司直接跟程菁菁及刘某2看鞋及洽谈，后熊某以每双28元的价格向程菁菁及刘某2购买约八九千双该款鞋子。连某告诉其时及其带熊某到邦源公司进行洽谈时都是说要卖该批鞋子的，说是公司缺钱。后熊某拿现金50000元给其，其再拿给邦源公司的财务刘某2，后熊某雇佣两、三辆三轮车载了两千多双的鞋子，至于其余批次的其就不清楚了。其和熊某去看货时，有看到一些货，但不够熊某要求的那么多，之后熊某向邦源公司购买该款鞋子时都是一手交钱、一手交货。其和邦源公司有签订一份买卖合同，其并拿一份给熊某。熊某向邦源公司购买这批鞋子的时候，程菁菁、刘某2、童某都有在场，主要由程菁菁进行洽谈，童某没有参与买卖鞋子洽谈价格的事。熊某按每双0.5元的介绍费共给其5000元，后其拿了一半给连某。 13.证人连某的证言，证实其在晋江市经营茶叶店及卖桶装水，2017年农历年底的时候，其送桶装水到邦源公司时，邦源公司的老板程菁菁拿出一只鞋子给其看，问其认不认识买库存鞋的人，其有一批鞋子急需处理，要给工人发工资。当时其想到从事库存鞋买卖的向某，其就打电话给向某，向某让其拿一只样鞋给他，后其从程菁菁处拿了一只样鞋交给向某，并将程菁菁的联系方式告诉向某由他直接和程菁菁进行联系。其听说这批鞋子差不多有一万多双，但是其并没有参与具体的交易过程，其只是介绍程菁菁和向某联系，程菁菁有说这些鞋子是要卖掉的，每双准备卖三十多元，但每双卖多少钱以及谁买走了，其都不清楚。后来，向某告诉其该单业务已经成交，他赚了5000元，并拿给2500元给其。 14.证人吴某2的证言及接受证据材料清单、《聘请常年法律顾问合同》，证实其系福建臻晟律师事务所的主任，2018年1月4日该所与邦源公司签订一份《法律顾问合同》。涉案的邦源公司与易物宝公司签订的订单合同，当时签订该合同的时候，其不清楚相关事宜，但之后程菁菁有通过微信发给其看过。后来，程菁菁和两名男子到其事务所向其咨询涉案加工合同的问题，该批鞋子的部分原材料由程菁菁提供，部分由该二名男子提供，程菁菁将该批鞋面提供给第三方进行加工，没钱取回来，而且公司员工也催着要发工资，该两名男子没有预先支付加工费给程菁菁，程菁菁没钱支付第三方加工费及员工工资，无法将鞋面取回来做成型，程菁菁要求对方预付部分货款来支付第三方的加工费来取鞋面，当时程菁菁和该两名男子到该事务所就该两名男子预先支付部分货款进行洽谈并要求其帮忙写一份协议，当时该两名男子说要考虑一下并离开了，最后没有达成协议也没有预付货款。 15.证人童某的证言，证实大约2017年11月20号左右，其和程菁菁一起坐车到陈埭镇××路上，程菁菁劝说其当邦源公司的法定代表人，当时其没有答应程菁菁。之后其到邦源公司玩的时候，程菁菁又劝说其两、三次，其仍拒绝。后来刘某2又劝其六、七次，因为当时其没有什么正规的工作，而且刘某2又极力劝说，其最后才答应当邦源公司的法定代表人，当时邦源公司的股东为程菁菁和刘某2，还听说有一个叫小马的股东，主要经营者即实际操作人为程菁菁，刘某2负责财务，程菁菁让其负责人事，即帮忙招收工人，但其也只是挂个名，主要是因为当时原法定代表人彭某不愿继续当法定代表人，当时程菁菁承诺每月支付5000元工资给其，但实际上从未支付，其也没有投资到邦源公司。其不清楚邦源公司与易物宝公司签订的涉案订单合同，但2018年1月份的时候，其在邦源公司看见过做完剩下的该订单的鞋子。其之前有跟向某同事过，向某曾告诉其邦源公司的库存鞋都是由其在买，程菁菁也说过邦源公司的库存鞋都是由向某在买，其只知道向某向邦源公司购买过库存鞋，具体购买过哪些鞋子，其不清楚。有一次，向某要微信转账50000元给程菁菁，但是金额不够，向某说要到银行取款，程菁菁便让其跟着向某去拿，等向某将50000元交给其后，其一到邦源公司就交给程菁菁。大约2018年12月初的时候，程菁菁让其带着邦源公司的公章到晋江市明鑫财富中心的福建臻晟律师事务所盖一份法律合同，但法律顾问的费用很久都没有支付。 16.证人卢某的证言，证实其于2017年3月22日到位于晋江市旧清美鞋厂里的新明伟鞋厂上班，职务为线长，主要是负责一条成型生产线的管理，2017年5月新明伟公司因欠债，厂里的很多机台设备被债主搬走，后新明伟公司的副总程菁菁接手新明伟公司，重新注册为邦源公司，其继续在邦源公司上班。2018年2月10日，其从邦源公司离职，2018年4月30日，程菁菁又让其回到邦源公司上班并让其当成型车间主任，2018年9月30日，其从邦源公司离职。邦源公司原来的法定代表人为彭某，后变更为童某，但实际经营者为程菁菁，还有一个老板叫刘某2，负责财务，主要业务由程菁菁负责。其有见到过邦源公司与易物宝公司签订的涉案订单合同上的这款鞋子，大概2018年1月份的时候，邦源公司在对该款鞋子进行成型，大概有10000多双，其不知道是谁委托加工的，其没有看到过货主来验过货。 17.证人吴某的证言，证实其在晋江市经营一个电绣加工厂，2017年11月份的时候，其有做过邦源公司的一笔订单，是10800双运动鞋的商标电绣，当时邦源公司的老板程菁菁联系其说一笔订单10800双运动鞋的商标电绣，每双加工费1.5元，合计16200元，由邦源公司提供飞织鞋面、鞋舌，由其采购电绣所需的绣花线并组织工人进行电绣，约定好加工费当月或最迟下个月15日结清。谈好以后，邦源公司的人通知其过去邦源公司把飞织鞋面载到其电绣工厂进行电绣，其在四五天后就把飞织鞋面电绣好载过去，后来，邦源公司的人通知其过去邦源公司把鞋舌载到其电绣厂进行电绣，其在三天后就把鞋舌电绣好载过去。加工好后，邦源公司并未按约定支付加工费，而是陆续支付加工费，直到2018年4、5月份才把加工费足额结清。其帮邦源公司电绣的就是邦源公司与易物宝公司签订的涉案订单合同上的运动鞋。库存较久的飞织鞋面和新生产的飞织鞋面进行电绣都不会有差异，成本也没有差别，其帮邦源公司电绣时，邦源公司没有让其暂停电绣或退单，而是催其快点完工。 18.证人王某的证言及接受证据材料清单、存款明细账、微信转账记录、通话录音文字整理材料，证实其在莆田市经营一家鞋面加工厂，其于2017年9月至2018年3月期间有接过邦源公司的几单业务，其有加工过邦源公司与易物宝公司签订的涉案订单合同上的鞋子。2017年9月份的时候，邦源公司的程菁菁电话联系其说要委托其加工一单拖鞋10000双左右，每双加工费4.7元；2017年11月份，其帮邦源公司加工那单拖鞋还剩尾数的时候，程菁菁拿着上述订单合同到其加工厂，说有一笔加工10800双飞织鞋面的订单，由其购买和支付胶水、车线、货物来回的运费，加工费一双7.2元，合计加工费77760元，加工费采取现金支付，问其要不要做，其觉得可以就接下了该订单，过了几天，其就雇了一辆货车到邦源公司载了10800双的飞织鞋面，然后购买辅料并组织工人进行加工生产。到2017年12月份，该单飞织鞋面做好后，其就陆续把做好的飞织鞋面送到邦源公司，期间程菁菁也有到加工厂拉了几次货，前后差不多一个月，大概拉了10600双。该飞织鞋面做完一、二千双的时候，邦源公司的财务刘某2支付了二、三万元给其。其在帮邦源公司加工上述10800双飞织鞋面的时候，还接了邦源公司一单5000多双的板鞋。上述10800双飞织鞋面并非全部由其加工，因为邦源公司赶时间，其将其中的一个颜色的3600双交给石某加工。其在加工上述鞋面的时候，该单鞋面的货主有三名男子到其加工厂看鞋面的品质，但当时一双都还未加工。其为邦源公司加工上述鞋面，并没有卡邦源公司的货，做完的货，如果刚好遇到程菁菁到莆田来看货，就由程菁菁拉回去，如果程菁菁没有过来，又刚好做好成批的货，就由其打包寄客车到晋江给程菁菁。其为邦源公司加工三单货，邦源公司并未按规定支付加工费，第一单是10000双左右的拖鞋，做好后，程菁菁未支付加工费给其，等接第二单飞织鞋面时，邦源公司才支付两、三万的加工费给其，直到第三单板鞋生产完后，其都没有收到其余加工费，到2018年1月31日，其收到一个叫袁某的男子通过银行转账两笔各49999元的加工费给其，是程菁菁让该男子付的款，程菁菁又让其转30000元给她，因为第二单的飞织鞋面中有3600双是由石某帮其加工的，且邦源公司也有委托石某加工其他鞋子，程菁菁说要转30000元给她用于支付石某的加工费，其就又按程菁菁的要求通过微信转了30000元给她，至今邦源公司仍拖欠其加工费30000元。袁某转账给其时，其帮邦源公司加工的飞织鞋面还剩100来双在其处，但后来程菁菁说不做了就没有继续做，当时邦源公司委托其加工的第三单5000多双的板鞋还有2000多双在其手上，其收到袁某的那两笔钱后就将该2000双板鞋发给程菁菁。袁某转账给其后，程菁菁要求其手机关机。 19.证人石某的证言及接受证据材料清单、微信转账记录，证实其在莆田市城厢区家鞋面加工厂，2017年期间有和王某一起加工鞋面，王某接到订单来不及就会叫其帮他做一部分。2017年11、12月份，王某跟其说有一单飞织鞋面需要其帮忙加工，由其购买胶水，由王某提供车线，由其组织工人进行加工生产，那款鞋子一共三个颜色，一共10800双，由其加工其中一个颜色3600双，加工费每双7.2元，加工费合计25920元，采取现金结算方式。谈好之后，其就到王某处拉了3600双飞织鞋面，加工好之后，其就又送到王某处。当时没有具体谈加工费由谁支付，王某或者下单的客户付都可以。2017年12月10日，王某通过微信转账给其4000元，2018年1月1日转账给其1000元，2018年1月15日转账给其12500元。其认识邦源公司的老板程菁菁，其有在王某的工厂以及邦源公司见过程菁菁，其不记得程菁菁是否有付过加工费给其，这笔订单的加工费还有1100元左右的尾款没有收到。 20.证人马某的证言及接受证据材料清单、身份证复印件、借据、承诺书，证实2017年10月份，程菁菁游说其让其和她一起做鞋子，让其投15-30万元到她经营的鞋厂，如果赚了按股分成，如果亏了就当成借款，后来其因为钱不够，就联系其同学刘春平一起入股，一人出资15万元，刘春平只出钱，由其直接参与经营邦源公司。其入股时的法定代表人是彭某，后来法定代表人变更为童某，实际经营者为程菁菁，程菁菁负责接单及生产管理、联系对接外面的加工商，财务人员为刘某2，其和刘春平并在一起当成一股，刘春平没有参与实际的经营管理，程菁菁要出门，如果没有驾驶员的话，其就帮她开车，其不知道童某负责什么业务。其和刘春平大约在2017年12月底至2018年1月初时退的股，因为其发现邦源公司的财务不明，只看到邦源公司出去的钱，根本没看到收入的钱，而且每个月都没有什么财务报表，每个月发工资时都需要借款，其入股邦源公司后，程菁菁曾拿涉案的订单合同给其看过，其也在程菁菁的办公室看过涉案订单合同的鞋样。其不清楚该订单合同签订的具体情况，也不知道具体的生产过程，也不清楚该批鞋子是否卖掉。邦源公司有委托王某加工鞋面，其有几次开车载程菁菁到王某的加工厂看鞋面加工的质量，当时还有一名石姓的男子和王某一起为邦源公司加工鞋面，其没有遇到过王某有卡邦源公司的鞋面。程菁菁平时都是坐车牌号为闽Ｃ×××××的奔驰Ｃ200Ｌ的小轿车。其和刘春平退股后，程菁菁没有钱退还给其们，就写了三张借据给其，并用上述车辆的钥匙作抵押，还有另外退股的80000元没有写什么凭证。 21.证人何某的证言，证实其曾于2017年3月至2018年2、3月期间在泉州闽星汽车销售服务有限公司担任销售顾问，2017年8月份，程木根的姐姐程菁菁和姐夫“饶晓勇”过来看车，由其本人接待，中间程菁菁和“饶晓勇”看过几次车，后来他们决定购买一辆奔驰Ｃ级小轿车，型号为Ｃ200Ｌ，按揭购买。买车过程主要是程菁菁和“饶晓勇”跟其谈，程菁菁付了5000元定金后就过来签合同，签合同当天，程木根、程菁菁、“饶晓勇”三人一起来到公司，因为该车车主是程木根，便由程木根与公司签订合同，当时这辆车办理按揭贷款，由他们三人过来办理平安银行的按揭贷款，程木根曾经有说过，如果买车过程中有什么事情，跟他的姐姐或姐夫联系，他本人不清楚。购车款是定金5000元，后再付90000元，其余按揭。看车时都是由程菁菁和“饶晓勇”来看车，等到需要签名的时候，程木根才出现并签名，这辆车保养的时候都是“饶晓勇”开过来的，从未见过程木根开车。 22.证人刘某2的证言及接受证据材料清单、公司股权转让协议，证实2017年7、8月份的时候，邦源公司的老板程菁菁说没有钱发工资，让其先出钱顶一下，等下个月再把钱还给其，后来程菁菁让其用帮发工资的钱入股邦源公司，其陆续投资44万元到邦源公司，其入股时邦源公司已经设立，当时的法定代表人是彭某，但他没有参与生产管理，其负责财务，主要是发工资、查考勤、支付货款，程菁菁负责管理生产、业务、拉单、催收货款。2017年快过年的时候，因为其要查账，其中一笔惠尔康公司的货款70000元没有收到，但程菁菁不让其查账，双方就起了争执，后其口头提出退股，其提出退股时，股东还有一个叫马某的人，程菁菁告诉其马某陆续投资了150000元到邦源公司，但其中程菁菁截留了几万元，她说要用于支付供应商的钱。邦源公司与易物宝公司于2017年11月5日签订的订单合同其并不清楚，但邦源公司的接单业务一般是程菁菁负责，邦源公司的法定代表人童某没有参股也没有参与经营管理。其有看过上述订单合同的鞋子，当时邦源公司没有自己的车工，程菁菁有告诉其说这批鞋子的鞋面有送到莆田让人加工。当时生产该批鞋子时邦源公司的具体经营情况其不清楚，但经常听程菁菁说缺钱发工资或者付货款。等这批鞋子生产好后，程菁菁跟其说没有钱发工资，先将这批鞋子向他人抵押借款，等客户出货时再把鞋子赎回来，当时程菁菁跟其说她眼睛不舒服，让其跟抵押借款人清点尾数。这批鞋子是程菁菁决定拿给向某抵押借款的，程菁菁告诉其该批鞋子有1万多双，但具体抵押多少其不清楚，该批鞋子的抵押款大部分转到其本人的农行账号，另外通过微信收取2次抵押款，程菁菁让其收多少钱，其就收多少钱，其中第一笔50000元现金的钱没有经过其手，是童某收取后交给程菁菁，程菁菁说是用于支付供应商的货款，但其不清楚是否属实。至于该批鞋子是否有赎回，其不清楚，该批鞋子抵押后其经手的钱都用于发工资或支付供应商货款、加工费。其入股邦源公司后，程菁菁说邦源公司一直在亏钱，其没有赚到钱，且邦源公司的财务很乱，其就退股了，并与程菁菁签署了一份《公司股权转让协议》，后程菁菁仅付给其110000元，余款未付。其和程菁菁合伙经营邦源公司期间，程菁菁本人没有出资投资公司，大额的货款其也从未收过，程菁菁不让其过问，货款基本都是程菁菁收走，缺钱发工资或者付供应商货款的话，她一般是找别人借钱。在经营邦源公司期间，程菁菁还买了一辆车牌号为闽Ｃ×××××的奔驰牌轿车，程菁菁说这辆车是零首付的，该车主要是程菁菁及其老公“刘晓”在使用，邦源公司偶尔有需要也会使用，程木根没有使用过，后来程菁菁说车给朋友开了，也说过车抵押出去了，现在在哪里其也不清楚。其于2017年8月2日通过其农行卡转90000元到程木根的平安银行账户，该钱程菁菁说是邦源公司要扩一条成型生产线，需要购买一台前邦机。 23.辨认笔录、说明及照片，被害人、证人辨认被告人程菁菁。 24.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关查扣被告人程菁菁作案工具手机1部。 25.调取清单、新车销售合同、销售委托书、发票、维修保养记录、收款收据、付款凭证，证实登记在程木根名下的车牌号为闽Ｃ×××××的奔驰Ｃ200Ｌ的小轿车的购买、维修等基本情况。 26.调取证据清单、内资企业登记基本情况表及工商登记档案材料，证实邦源公司的工商登记情况。 27.调取证据清单、银行账户开户信息及交易流水，证实程木根名下平安银行账户、刘某2名下农业银行账户的开户情况及交易流水。 28.电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、微信聊天记录截图、手机通话录音及工作说明，证实袁某与被告人程菁菁就涉案合同货款出货以及货款支付的问题多次进行沟通。 29.抓获、破案经过及工作说明，证明被告人程菁菁的归案经过及本案的侦破情况。 30.户籍证明材料、违法犯罪经历查询情况说明，证明被告人、被害人及证人的基本身份情况。 31.价格认定结论书，证实涉案鞋材的价值共计290640元。 32.被告人程菁菁的供述与辩解，其称其系邦源公司的股东，化名程星，其是以技术入股邦源公司，邦源公司是在2017年5月23日由其找陈某帮忙注册设立的，法定代表人是其表哥彭某，邦源公司在2017年11月份的时候有四个股东，分别是刘某2占股50%、马某占股30%、童某占股5%、其占股15%，其负责生产，刘某2负责财务，马某刚入股没有具体负责什么工作，童某招聘工人或者做一些杂事。2017年期间袁某就有下单给邦源公司生产鞋子，后来袁某又想让邦源公司帮他做另一批鞋子，袁某代表易物宝公司与其代表邦源公司签订了涉案订单合同，易物宝公司委托邦源公司生产运动鞋10800双，由易物宝公司提供飞织鞋面、大底、面衬、包装，其余由邦源公司购买面料、里料、前后衬、鞋带、五金，出货15天内结清全部货款。合同签订后，袁某按照合同约定提供了除飞织鞋面的相关材料到邦源公司，飞织鞋面是袁某那方通知其到飞织厂自己载，其载走飞织鞋面并进行电绣完成后，袁某又让其送回工厂去，但因为电绣完了，所以其不答应，其就告诉飞织厂的小徐该飞织鞋面过后再由其支付货款。后邦源公司也购买了其他辅料加工生产，其中鞋面是由莆田的王某加工好后再送回邦源公司成型，2017年12月至2018年1月期间陆续做好了9000多双运动鞋。生产过程中，因其没有钱发工资，且欠王某加工费，王某不提供帮面给其们，经协商后袁某答应先支付100000元给其发工资，鞋子做好后，其有跟袁某说要拿100000元才能提货，但因为袁某一直没有给钱，所以其就不出货给他。最初王某不愿意提供鞋面给邦源公司，后袁某付了100000元给王某，王某才将鞋面发给邦源公司成型。2017年12月底至2018年1月份，因为工人工资发不出，童某、刘某2和其就决定把这批鞋子卖掉，经连某介绍找到向某，向某与童某正好认识，先拿了50000元给童某回来发工资，向某前后共拿了二十多万元给邦源公司，生产好的9000多双鞋子就卖给向某，卖这批鞋子的时候没有告诉袁某。在签订涉案合同之前，其与袁某及易物宝公司没有经济纠纷，但之前因为公司没钱发工资，其有向钟宜锦借了10000元。一开始该批鞋子还不是谈说要卖给向某，而是先押在向某那里10-15日左右，等袁某出货再赎回来，当时与向某谈好的是一双鞋子28元，但实际拿到手的是26元一双，其中第一笔钱50000元是拿现金给童某，其余均是通过转账转给刘某2。邦源公司有欠王某货款，2017年一整年，其都有委托王某加工鞋面，其和王某上个月的加工费，都是下个月再结算，该单鞋子的加工费是80000多元，也是王某加工完后，下个月与他进行结算。车牌号为闽Ｃ×××××的奔驰小轿车是其弟弟程木根买的，钱也是他出的，是按揭贷款三年，其有还过一两次按揭的钱，刘某2也有出过一些钱，车主是程木根，当时买该辆车的时候，其和五、六个人去看过，有和供应商林老板、张老板、程木根一起看过，但记不清“刘晓”有没有去看过该车，该车邦源公司有在使用。程木根没有参与过邦源公司的经营管理，但他把这辆车借给其使用，期间有因为要发员工工资，把这辆车抵押给马某借50000元，后钱还给马某，但因为之前还有欠马某投资的钱，所以马某让其出具一张总的欠条给他。 关于本案是否应认定为单位犯罪的问题。庭审中控辩双方针对该问题进行了辩论，公诉机关坚持指控内容，认为本案系被告人程菁菁的个人犯罪而非单位犯罪，且没有对单位进行补充起诉；被告人程菁菁则辩称其非合同诈骗，辩护人认为被告人程菁菁并不构成合同诈骗，即使本案涉嫌合同诈骗但也是单位合同诈骗且因犯罪数额未达到较大标准而不构成合同诈骗罪。本院认为，在案的书证、证人证言、被害人陈述等证据能够形成完整的证据锁链，综合证实邦源公司系被告人程菁菁设立并担任主要负责人，该公司的管理、财务制度虽不规范，但涉案订单合同确系以邦源公司名义签订且加盖邦源公司的公章，被害单位亦确认其交易相对方系被告人程菁菁经营的邦源公司，且涉案鞋子卖掉后的相关款项部分用于支付邦源公司的工人工资、所欠货款，被害单位代为支付给王某的款项99998元也系邦源公司拖欠王某的加工款，且现有证据无法证实本案的其余涉案款项归被告人程菁菁所有，亦无证据证实邦源公司系被告人程菁菁为进行违法犯罪活动而设立或者该公司设立后以实施犯罪为主要活动，故本案不宜认定为被告人程菁菁的个人行为，而应认定为邦源公司的单位行为。本案中，在被害单位按合同提供相应鞋材后，邦源公司将鞋子加工成型后，未按合同约定先将鞋子交付给被害单位，而是多次以被害单位要先支付部分货款为由拒不交货，双方就交货、付款的顺序问题虽有进行沟通但未达成最终协议，后邦源公司私自决定予以卖掉，在将鞋子卖掉后再向被害单位谎称需要支付加工费才能获取鞋子而骗取被害单位99998元，骗取该款项后继续向被害单位谎称可以继续履行合同。综上，本案邦源公司主观上具有非法占有的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中骗取对方当事人数额较大的财物的行为，被告人程菁菁作为邦源公司直接负责的主管人员已构成合同诈骗罪，本院对辩护人所提本案应认定为单位合同诈骗的辩护意见予以采纳，但对被告人及辩护人所提的被告人程菁菁不构成合同诈骗罪的意见不予采纳。 关于本案被害一方的认定问题。经查，在案证据体现袁某系代表易物宝公司签订涉案订单合同，且易物宝公司在涉案订单合同上盖章，涉案订单合同的履行也是由易物宝公司进行履行，故易物宝公司应认定为本案的被害单位。 本院认为，邦源公司以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，被告人程菁菁作为邦源公司直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人程菁菁构成合同诈骗罪成立，但指控本案系被告人程菁菁自然人犯罪有误，应予纠正。关于辩护人所提被告人程菁菁构成自首的辩护意见，经查，被告人程菁菁虽经公安机关通知后主动到案，但归案后并未如实供述主要犯罪事实，其不构成自首，本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。综合考虑被告人程菁菁的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人程菁菁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月11日起至2020年4月10日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、责令被告人程菁菁退赔被害单位泉州易物宝进出口贸易有限公司经济损失人民币390638元。 三、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈永固 人民陪审员  吴剑峰 人民陪审员  张华玲 二〇一九年十一月二十七日 法官助理廖文斌 书记员张建荣 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财务，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财务的。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 －26－ －27－