广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2017）粤06执复62号之一 复议申请人（异议人、申请执行人）:广发银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。 负责人:李小水。 委托代理人：吴文豪，广东天地正律师事务所律师。 被执行人:佛山市翔灏贸易有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人:钱庆。 被执行人:佛山市富地投资有限公司，住所地广东省佛山市。 法定代表人:黄生。 被执行人:黄生，男，汉族，1949年8月6日出生，住广东省佛山市南海区。 被执行人:钟桂芳，女，汉族，1954年3月25日出生，住广东省佛山市南海区。 被执行人:黄锦钊，男，汉族，1985年8月3日出生，住广东省佛山市南海区。 被执行人:黄建文，男，汉族，1984年11月24日出生，住广东省佛山市南海区。 复议申请人广发银行股份有限公司佛山分行（以下简称广发佛山分行）不服广东省佛山市禅城区人民法院（以下简称执行法院）（2017）粤0604执异12号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 复议申请人广发佛山分行向执行法院提出异议，请求：撤销（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定书。 执行法院查明，原告广发佛山分行诉被告佛山市翔灏贸易有限公司（以下简称翔灏公司）、佛山市富地投资有限公司（以下简称富地公司）、黄生、钟桂芳、黄锦钊、黄建文金融借款合同纠纷一案，双方当事人经该院主持调解达成协议，协议主要内容为：翔灏公司应向广发佛山分行清偿贷款本金48566406.22元及利息，并负担案件诉讼费147820.50元；广发佛山分行对富地公司、黄生、钟桂芳提供的位于肇庆市鼎湖区新城39区的土地使用权[证号分别为：XXX号]及地上建筑物在上述债权范围内享有优先受偿权；黄生、黄锦钊、黄建文对上述翔灏公司的债务承担连带清偿责任。该院根据双方当事人的调解协议制作了（2011）佛禅法民二初字第257号民事调解书。调解书于2011年4月8日生效。因翔灏公司、富地公司、黄生、钟桂芳、黄锦钊、黄建文未能履行调解书确定的义务，广发佛山分行遂向该院申请执行，该院以（2011）佛城法执字第1525号案立案执行。 执行过程中，该院对位于肇庆市鼎湖区新城39区的土地使用权及地上建筑物（酒店1、2号楼）进行拍卖，由广东东方阳光房地产有限公司于2013年7月10日以6532.60万元竞得。 2013年12月6日，该院对上述拍卖款制作了《佛山市富地投资有限公司、黄生系列案优先债权财产分配方案》（以下简称《分配方案》）。根据《分配方案》，拍卖款在扣除财产评估费用、案件诉讼费及执行费后，余款64805847元按照以下顺序分配：1.工人工资（370110元）；2.广东开平建安集团有限公司（以下简称开平建安公司，5831811.30元）、阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（以下简称阳江二建公司）的建设工程款（8526433.71元）；3.有担保物权的优先债权（即广发佛山分行的抵押债权50077491.99元）。广发佛山分行对该《分配方案》提出异议，要求予以修改遭开平建安公司及阳江二建公司反对后，向该院提出分配方案异议之诉。该院审理后于2014年9月11日作出（2014）佛城法民一初字第128号民事判决：撤销该院2013年12月6日作出的《分配方案》；确认至2013年12月6日广发佛山分行的担保债权在分配方案中优先分配可得金额64606159元；驳回广发佛山分行的其他诉讼请求。开平建安公司及阳江二建公司对判决不服，提起上诉。本院审理后认为，开平建安公司及阳江二建公司申请执行所依据的（2012）佛城法民一初字第1422号民事调解书和（2011）佛城法民一初字第4953号民事判决书中，均未对开平建安公司、阳江二建公司的优先受偿权予以确认，依法不应在分配方案中列入优先受偿范围。2015年3月23日，本院作出（2014）佛中法民一终字第3691号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决于2015年4月3日生效后，广发佛山分行于2015年7月3日从该院收取了拍卖执行款9831811.30元。 2015年8月17日，阳江二建公司以建设工程价款优先受偿权纠纷为由起诉富地公司，要求确认其享有建设工程款优先受偿权。该院审理后，于2015年10月10日作出（2015）佛城法民一初字第1466号民事判决：驳回阳江二建公司的诉讼请求。阳江二建公司不服判决，提起上诉。本院审理后，于2016年10月31日作出（2016）粤06民终55号民事判决：撤销（2015）佛城法民一初字第1466号民事判决；阳江二建公司在富地公司欠付的建设工程款15235595.70元范围内对拍卖、变卖肇庆市鼎湖明珠国际大酒店2号楼地上建筑物的所得款享有工程价款优先受偿权。判决书于2016年11月24日生效。 另查明，该院于2013年9月17日受理原告李大群诉被告富地公司、黄生建设工程合同纠纷一案，并于2014年10月15日作出（2013）佛城法民一初字第1062号民事判决：驳回李大群的诉讼请求。该判决书生效后，李大群向本院申请再审，本院裁定提审该案，并于2016年2月1日作出（2015）佛中法审监民提字第27号判决：一、撤销（2013）佛城法民一初字第1062号民事判决；二、富地公司、黄生于判决生效之日起十日内向李大群支付款项7027745元及违约金；三、驳回李大群的其他诉讼请求（包括优先受偿权的请求）。李大群不服该判决，再次提起再审。本院于2016年7月11日作出裁定认为，（2015）佛中法审监民提字第27号判决确有错误，经法院院长提请审判委员会讨论，裁定再审该案。2016年9月8日，本院对该案公开开庭进行了审理，并于2016年9月27日作出（2016）粤06民再43号民事判决：维持（2015）佛中法审监民提字第27号判决第一、二项及诉讼费用承担部分；撤销（2015）佛中法审监民提字第27号判决第三项；李大群在富地公司、黄生欠付款项本金5627745元的范围内对拍卖、变卖肇庆市鼎湖明珠国际大酒店1号楼地上建筑物的所得款享有工程价款优先受偿权。判决书于2016年10月24日生效。 根据上述（2016）粤06民终55号及（2016）粤06民再43号民事判决书的判决，该院于2016年12月7日作出（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定：广发佛山分行在裁定生效之日起7日内向该院退还2015年7月3日收取的酒店1、2号楼相应拍卖款9831811.30元。 执行法院认为，对酒店1、2号楼的拍卖款应如何分配及广发佛山分行已分配的执行款应否退还系本案的争议焦点。对于拍卖款如何分配的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，执行所得款扣除执行费用后，首先清偿应当优先受偿的债权，最后清偿的为普通债权。故在本案中，除工人工资须优先受偿外，李大群和阳江二建公司工程款及广发佛山分行的抵押担保物权同样享有优先受偿权，李大群和阳江二建公司工程款应列入优先受偿的部分予以清偿。关于广发佛山分行已取得的执行款应否退还的问题。上述司法解释第五百零九条第二款规定“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”该院在对酒店1、2号楼拍卖所得价款分配时，李大群和阳江二建公司已就其工程款优先受偿问题向法院主张，虽然其优先受偿的主张在该院分配执行款时并未被法院依法确认，但之后的（2016）粤06民终55号及（2016）粤06民再43号民事判决书已对李大群和阳江二建公司的工程款优先受偿权予以了确认，故应当认定李大群和阳江二建公司在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出了参与分配申请，原分配给广发佛山分行的执行款项是在应当列入参与优先受偿的当事人没有参与的情况下取得的，广发佛山分行应当将该款退还该院重新分配，广发佛山分行要求撤销（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定的请求理由不充分，该院不予支持。另外，该院要求广发佛山分行退还已分配的执行款的行为，并非属于执行回转。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”就本案而言，只有在本案据以执行的（2011）佛禅法民二初字第257号民事调解书被人民法院撤销后，广发佛山分行不能据此法律文书要求被执行人履行义务的情况下，广发佛山分行已取得的执行款才应予返还，且返还后本案据以执行的法律文书不再执行。而该院（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定只是要求广发佛山分行退还已经取得的执行款进行重新分配，故本执行异议案不属于执行回转异议，不适用有关执行回转的法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回广发佛山分行的异议请求。 复议申请人广发佛山分行向本院申请复议称，请求：1.撤销（2017）粤0604执异12号执行裁定；2.撤销（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定，并中止执行回转程序。 事实与理由：一、两份裁定相互矛盾。（一）（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定对广发佛山分行收取的执行款予以执行回转，（2017）粤0604执异12号执行裁定却认为广发佛山分行的异议不属于执行回转异议，相互矛盾。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还;拒不返还的，强制执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十六条规定:“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定:“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或者其他有关机关撤销或者变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十条（现第二百三十三条）的规定，依当事人申请或者依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定第3页第7行至第11行，明显引用上述法律规定及司法解释，责令广发佛山分行退还拍卖款9831811.30元。该份裁定显然属于执行回转的裁定。但（2017）粤0604执异12号执行裁定在第8页第10行至第11行却认为“（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定只是要求广发佛山分行退还已经取得的执行款进行重新分配，故本执行异议案不属于执行回转异议，不适用有关执行回转的法律规定”，此认定显然与（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定相矛盾。（二）退一步讲，若本案不属于执行回转，执行法院要求广发佛山分行退还拍卖款9831811.30元没有法律依据。执行过程中，执行法院依法拍卖涉案房地产，拍卖价款6532.60万元。2013年12月9日，执行法院依法作出《分配方案》，依法分配该笔款项。2013年12月19日，广发佛山分行已收到第一笔执行款50077491.99元。2015年7月，广发佛山分行收到第二笔执行款9831811.30元。据此，本案的涉案房地产已处置完毕，而执行法院也已于2013年12月17日作出（2011）佛城法执字第1525号-4执行裁定书确认：本案终结本次执行程序。在涉案房地产已处置完毕且拍卖款已分配完毕的情况下，除非启动执行回转程序，否则执行法院要求广发佛山分行退还9831811.30元没有任何法律依据。 二、《分配方案》已经生效判决确认，未经撤销不得执行回转。2013年12月9日，执行法院作出《分配方案》确认：优先清偿执行费用及案件受理费、执行费后剩余金额为64981521元后，广发佛山分行分得执行款50077491.99元。2013年12月底，广发佛山分行向执行法院提交《关于对〈分配方案〉的异议》，认为《分配方案》错误。后阳江二建公司、开平建安公司提出反对意见。2014年1月27日，广发佛山分行向执行法院提起了执行分配方案异议之诉[（2014）佛城法民一初字第128号]。2014年9月21日，执行法院作出（2014）佛城法民一初字第128号民事判决书确认：撤销上述《分配方案》；确认至2013年12月6日，广发佛山分行的担保债权于黄生系列执行案中优先分配可得金额64606159元。后开平建安公司等不服一审判决，向复议法院提起上诉。2015年3月23日，复议法院作出（2014）佛中法民一终字第3691号民事判决书确认：驳回上诉，维持原判。该判决于2015年4月3日发生法律效力。后广发佛山分行再次收回执行款9831811.30元。据此，（2014）佛城法民一初字第128号民事判决及（2014）佛中法民一终字第3691号民事判决已经确认了广发佛山分行应获得的分配金额64606159元，广发佛山分行依据上述判决收取后续执行款9831811.30元合理合法。故上述判决未经撤销，执行法院执行回转错误，应予以纠正。 三、（2016)粤06民再43号、（2016）粤06民终55号民事判决书错误判决李大群、阳江二建公司享有工程款优先权，广发佛山分行已针对该两案提起第三人撤销之诉。2016年12月7日，执行法院依据（2016)粤06民再43号、（2016）粤06民终55号民事判决书作出执行回转裁定。但是，上述判决认定事实不清，适用法律错误,判决李大群、阳江二建公司享有工程款优先权错误;执行法院据此扣划广发佛山分行存款9831811.30元，并拟向李大群、阳江二建公司分配错误，严重损害广发佛山分行合法权益。为此，广发佛山分行已于2017年1月5日向复议法院提起第三人撤销之诉，请求撤销上述判决。目前，本院正在依法审查立案。 四、请求法院撤销（2011）佛城法执字第1525号之五、（2017）粤0604执异12号执行裁定。 该两份执行裁定严重损害广发佛山分行合法权益，为维护各方当事人合法权益，请复议法院撤销上述两份执行裁定，并中止执行法院执行回转行为，暂停分配已扣划款项9831811.30元。 复议申请人广发佛山分行在复议期间向本院提交如下新证据： 本院（2017）粤06民撤1、2号民事判决书及广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2017）粤民终2944、2945号民事判决书各1份。 经审查，本院对复议申请人广发佛山分行提交的证据作如下认定：该两份判决书分别为本院及广东高院作出的法律文书，证据来源合法，本院对其真实性予以确认。 被执行人翔灏公司、富地公司、黄生、钟桂芳、黄锦钊、黄建文未作答辩，在复议期间亦未向本院提交新证据。 经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院另查明一，开平建安公司就其对富地公司的建设工程债权优先受偿权，以建设工程价款优先受偿权纠纷案由向执行法院提起诉讼，该院于2016年12月16日以（2016）粤0604民初13306号案立案。经审理，执行法院于2017年3月23日作出（2016）粤0604民初13306号民事判决书，判决开平建安公司在富地公司欠付的建设工程款20170465.59元范围内对拍卖、变卖肇庆市鼎湖明珠国际大酒店1号楼地上建筑物所得价款享有建设工程价款优先受偿权。 另查明二，广发佛山分行因李大群与富地公司、黄生、林永贵、开平建安公司建设工程施工合同纠纷一案及阳江二建公司与富地公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服本院（2016)粤06民再43号、（2016)粤06民终55号民事判决，分别向本院提起第三人撤销之诉，请求撤销上述民事判决，并驳回李大群、阳江二建公司的诉讼请求。本院于2017年9月5日分别作出（2017）粤06民撤1、2号民事判决书，判决驳回广发佛山分行的诉讼请求。广发佛山分行不服该判决，向广东高院提起上诉。广东高院于2018年7月31日分别作出（2017）粤民终2945、2944号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 另查明三，执行法院是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条、第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十六条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定作出（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定书。 另查明四，执行法院从广发佛山分行扣划应退还该院的9831811.30元，已于2017年1月20日将其中4000000元和1000000元分别退付阳江二建公司、李大群。2017年4月18日，李大群（甲方）与开平建安公司（乙方）签订《执行和解协议》，双方达成如下和解协议：一、考虑到甲方建设工程发生在前，且甲方主张建设工程价款优先受偿权在前，故甲乙双方确认并同意由甲方在先实现其对拍卖、变卖肇庆鼎湖明珠国际大酒店1号楼地上建筑物所得价款享有建设工程价款优先受偿权。二、双方确认并同意对尚未分配的执行款4831811.30元按如下方案作执行分配：甲方获分配4627745元，乙方获分配204066.30元。三、甲方确认并同意，甲方剩余债权相对于乙方剩余债权，在对富地公司、黄生的其他执行款分配过程中，享有在先受偿的权利；即：乙方剩余债权在先获得执行分配，待乙方剩余债权获得清偿后，再对甲方剩余债权进行清偿。2017年5月4日，执行法院作出（2011）佛城法执字第1525号-12通知书，通知广发佛山分行、富地公司、李大群、阳江二建公司、开平建公司执行法院于2017年1月20日将其中4000000元拍卖款退阳江二建公司、1000000元拍卖款退李大群，2017年4月26日经优先债权人会议一致意见，执行法院将4627745元拍卖款退李大群，余款204066.30元待处理。 本院认为，本案的争议焦点为应否撤销（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定书。 执行法院于2013年12月6日作出的《分配方案》，广发佛山分行对其中开平建安公司、阳江二建公司的建设工程债权列入优先受偿范围提出异议，并提起了执行分配方案异议之诉。执行法院审理后，于2014年9月11日作出（2014）佛城法民一初字第128号民事判决书，撤销上述《分配方案》，确认至2013年12月6日广发佛山分行的担保债权在分配方案中优先分配可得金额为64606159元（包括了争议应否退还的拍卖款9831811.30元）。开平建安公司、阳江二建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日作出（2014）佛中法民一终字第3691号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书生效后，执行法院按照判决书确定的《分配方案》向包括广发佛山分行在内的全部债权人进行了分配。在此期间，案外人李大群于2013年9月17日以建设工程款优先受偿权纠纷案由对富地公司、黄生提起诉讼，案经一审和两次再审审理，本院于2016年9月27日作出（2016）粤06民再43号民事判决书，判决李大群在富地公司、黄生欠付款项本金5627745元的范围内对拍卖、变卖肇庆市鼎湖明珠国际大酒店1号楼地上建筑物的所得款享有工程价款优先受偿权。阳江二建公司则于2015年8月17日以建设工程合同纠纷案由对富地公司提起诉讼，案经一、二审审理，本院于2016年10月31日作出（2016）粤06民终55号民事判决书，判决阳江二建公司在富地公司欠付的建设工程款15235595.70元范围内对拍卖、变卖肇庆市鼎湖明珠国际大酒店2号楼地上建筑物的所得款享有工程价款优先受偿权。执行法院根据该两份判决书，于2016年12月7日作出（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定书，裁定广发佛山分行在一定期限内向该院退还已收取的肇庆市鼎湖明珠国际大酒店1、2号楼相应拍卖款9831811.30元。在《分配方案》所涉财产执行完毕后，执行法院对广发佛山分行已收取的部分执行款9831811.30元重新采取执行措施，恢复到参与分配程序之前的状态，该执行措施实质上是执行回转。执行法院认定该执行措施不属于执行回转，属于认定事实错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或者其他有关机关撤销或者变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十条的规定，依当事人申请或者依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”的规定，本院（2016）粤06民再43号民事判决书、（2016）粤06民终55号民事判决书已实际上变更了据以参与涉案执行款分配的执行依据，执行法院依据该两份判决书作出（2011）佛城法执字第1525号之五执行裁定书，裁定广发佛山分行在指定期限内退还已收取的酒店1、2号楼相应拍卖款9831811.30元合法有据，并无不当。 综上，广发佛山分行的复议请求不成立，应予驳回；执行法院作出的（2017）粤0604执异12号执行裁定虽然认定事实有误，但处理结果正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回广发银行股份有限公司佛山分行的复议请求，维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604执异12号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张照栋 审判员  李蔚婕 审判员  黄健超 二〇一九年十一月十四日 书记员  李嘉碧