山东省济南市济阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0125民初2793号原告：曹士刚，男，1978年10月17日出生，汉族，住济南市历城区。委托诉讼代理人：郭焱，山东荟萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苗，山东荟萃律师事务所律师。被告：山东联鲁建筑工程有限公司，住所地汶上县白石乡政府驻地。法定代表人：王卫东，总经理。被告：亓志刚，男，1954年10月8日出生，汉族，住济南市槐荫区。上述两被告的委托诉讼代理人：李孟义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被告：济阳县崔寨街道前街村民委员会，住所地济阳县崔寨街道办事处前街村。法定代表人：赵中水，村主任。委托诉讼代理人：赵元平，男，该村副书记。原告曹士刚与被告山东联鲁建筑工程有限公司（以下简称联鲁公司）、亓志刚、济阳县崔寨街道前街村民委员会（以下简称前街村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月30日、9月17日、10月16日分别公开开庭进行了审理。原告曹士刚及其委托诉讼代理人张苗、被告亓志刚、被告亓志刚及被告联鲁公司的委托诉讼代理人李孟义到庭参加诉讼。被告前街村委会经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹士刚向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付拖欠原告工程款60万元及利息；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年5月，联鲁公司（原山东省汶上第一建筑安装有限责任公司）将其承包的被告济阳县崔寨镇前街村民委员会社区项目二标段3#、4#的主体工程转包给了原告，联鲁公司的项目负责人亓志刚与原告签订工程施工内部承包协议。后原告完成了涉案项目二标段3、4号楼的主体工程施工工程，该工程2013年完工并交付使用，但两被告至今拒绝与原告结算，拒绝支付剩余工程款，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。诉讼过程中，原告变更诉讼请求数额为120万元及利息，庭审中，曹士刚明确利息自应付之日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。联鲁公司、亓志刚辩称，根据（2013）济阳民初字第434号民事调解书中第三项内容，本案欠款应由亓志刚承担付款责任，不应由联鲁公司承担，原告的起诉超出上述调解协议。原告与亓志刚并未最终结算，亓志刚是否拖欠原告的工程款及金额均未确定，亓志刚主张以司法确认或双方鉴定确认的结算金额为准。同时，曹士刚与亓志刚签订的协议为无效合同，不存在违约金问题。前街村委会未作答辩，亦未提交任何证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了济阳县崔寨镇前街村民委员会社区工程造价鉴定意见书、借条、收到条、扣款明细等证据。为查明事实，本院经双方当事人同意制作涉案工程造价情况表，当事人双方对表中载明的内容均无异议。对当事人无异议的证据，本院依法确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月联鲁公司（原山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司）将其承包的前街村委会社区项目二标段3、4号楼的主体工程转包给了曹士刚，亓志刚作为该项目的负责人与曹士刚签订工程施工内部承包协议，曹士刚已完成承包工程，该工程建筑现已投入使用。2013年12月5日，本院作出（2013）济阳民初字第434号民事调解书，双方自愿达成如下协议：1.亓志刚与曹士刚协商同意将涉案工程的主体工程量与装饰工程量分开计算；2.涉案工程主体部分由曹士刚结算，主体部分的工程量以前街村委会与银丰管理公司出具的审计报告为准（该主体工程应扣除3、4号楼之间即2、3号楼之间的连廊部分），曹士刚在施工期间所欠工程款及材料款由曹士刚自己负担付款，主体部分所欠的工程款及材料款与亓志刚无关；3.主体工程款由山东省汶上县第一建筑安装公司付给亓志刚，待曹士刚、亓志刚结算后，亓志刚先予扣除双方协议约定的曹士刚应承担的税金及管理费，其余部分付给曹士刚；4.装饰部分由亓志刚承担结算及付款；5.双方无其他争执。后曹士刚申请本院对涉案工程主体工程、变更、签证部分及安装预埋工程造价进行鉴定。本院依法组织本案原、被告庭前质证，并以质证后的证据及意见为依据，依法委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司予以鉴定，该公司于2019年7月22日作出鉴定意见书，鉴定意见列明，涉案工程造价分别为1.涉案工程主体部分为4025016.08元，其中第45项、76项、115项、116项等四项费用为61078.35元；2.主体现场签证费用为80839.67元；3.安装工程预埋、预留费用为193891.67元，其中第18-21项预埋费用为20805.88元；安装工程第1-16项、47-48项、50-52项、55项配电箱预埋费用为38428.33元；4.3、4号楼主体措施费为1548029.91元；5.总包结算会议纪要调整部分费用为513739.33元；6.水泥材料差价与钢材材料差价费用为274358.34元；7.安装变更答疑费用为5262.87元；8.安装调整材料、设备费用、人工费用为22370.84元；9.配电箱主材费用为40648.23元；10.屋面保温及防水（不含水泥砂浆找平层）费用为299980.90元；11.屋面水泥砂浆找平层费用为16485.59元；12.复合板墙面费用为9116.64元，其中三分之一工程费用3038.88元；13.墙面钉钢丝网费用为29945.58元；14.避雷接地（等电位）部分费用为9396.29元；15.避雷接地（屋面避雷网及避雷针）部分费用为42914.63元；16.避雷接地（引下线及接地极）部分费用为34779.86元；17.3、4号楼连接处连廊主体费用为227301.46元；18.落水口材料费为560元；19.伸缩缝费用为5841.36元，其中伸缩缝用保温板材料费为500元。亓志刚、联鲁公司对上述鉴定意见存有异议，经亓志刚申请，本院通知鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员根据庭审中当事人的意见对鉴定意见作出补正，其中，首次鉴定意见中的第4项金额变更为1413566.12元。补正后的鉴定意见列明的造价总额为7246015.46元。当事人均同意扣除鉴定意见中第1项中的第45项2490.52元，第116项9523.75元；第9项40648.23元、第10项299980.90元、第11项中鉴定材料分部分项工程量清单计价表中尾号为1004的440.54元和尾号为5001的1121.26元、第15项42914.63元、第17项227301.46元（计算2个）、第19项扣除500元后的余额5341.36元，本院予以认定，上述金额共计857064.11元。曹士刚认可亓志刚已支付工程款5679557.48元，本院予以认定。关于鉴定意见中，当事人有争议的部分，本院作如下认定：1.第1项中第76项的38967.72元，曹士刚主张其施工90%以上，并称装饰工程中不存在砌砖，其认可亓志刚进行了零星砌砖施工，且主张主体工程验收必须砌砖完毕。亓志刚主张该部分并非主体工程，认可曹士刚施工造价2000元。本院认为，鉴定意见系就涉案工程主体工程等项目进行鉴定，亓志刚主张鉴定事项非主体工程，且其为实际施工人，应提供证据予以佐证，但其未能提供证据，本院对其主张不予支持。曹士刚自认亓志刚施工10%的比例，本院予以认定，该部分应自该项造价金额中予以扣除，共计3896.77元；2.第2项中的第29项31595.86元，曹士刚提供收款收据2张，证明其购买土方数，主张该项均由其支出。亓志刚对证据不认可，主张回填土方时间应为10月份，曹士刚的购土方时间与回填时间不符，该项费用由其支出，并提供其项杜永安转账的凭证佐证其主张。本院认为，曹士刚提供的尾号为41的收款收据的客户名称一栏中载明“3#楼回填土”，可以证明曹士刚购买了土方用于回填施工，亓志刚提供的转账凭证交易时间为2012年9月28日，与其主张的10月份回填时间差距巨大，且交易凭证下的字体中并未载明为涉案工程的款项，故本院对其主张不予支持，该项金额本院不予扣除；3.第3项中的材料款。曹士刚主张材料款为自山东凯莱电气设备有限公司（以下简称山东凯莱设备公司）购买的配电箱壳，安装人为刘某，并提供山东凯莱设备公司的出库单及进货明细予以佐证。亓志刚对证据不认可，主张材料款由其支出，其购买的是配电箱，含内芯，支出4万元，并提供银行交易明细予以佐证。证人刘某出庭作证，证明曹士刚在涉案工程主体验收前让其安装的系配电箱壳，不含内芯，其未参与购买，亓志刚向其支付人工费不含材料费。本院认为，曹士刚提供的山东凯莱设备公司出库单的交易时间为2012年3月15日，且其表述与证人刘某较为一致，而亓志刚提供的交易明细中载明的交易时间为2012年9月28日，且其购买过山东凯莱设备公司的配电箱，不能证明其购买的材料与本案有关，故本院对曹士刚的主张予以支持，该项款项不予扣除；4.第4-6项。鉴定人员出庭就亓志刚有异议的措施费进行了解答，本院予以采信，据此认定第4-6项的金额以鉴定意见为准，不予扣除；5.第8项。亓志刚主张连廊部分人工费应予扣除，但无证据佐证，本院对其主张不予支持；6.第12项9116.64元，双方当事人认可曹士刚施工1/3的比例，故应扣除2/3的份额，共计6077.76元；7.第13项中第103项27343.55元。曹士刚主张该部分系其施工，并提供五金店证明、材料款欠条予以佐证。亓志刚主张曹士刚仅施工小部分，其余为齐志刚施工，但在本院限定时间内未提供证据佐证，本院对其主张不予支持，并认定该部分不予扣除。关于当事人有争议的其他款项，本院作如下认定：1.关于借款结算。曹士刚提供亓志刚之子于2012年4月27日出具借款结算一份，主张亓志刚已扣除借款10万元及接口利息47700元，与本案无关，本院不予处理。2．关于保证金。曹士刚提供收到条照片一份，证明亓志刚收取其工人工资保障金10万元，亓志刚主张该证据为照片，无法比对原件，不予认定。本院认为，曹士刚提供的证据可以证明其主张，本院对其主张予以认定，该部分属于亓志刚就涉案工程应给付款项，应由亓志刚与应付工程款一并给付；3.曹士刚出具的借条。亓志刚主张曹士刚向其借款20万元，并提供借条两张予以佐证，本院认为，亓志刚主张的借款与本案并非同一法律关系，本案不予处理，其可另案诉讼；4.关于曹士刚出具的收到条。亓志刚主张曹士刚在2012年1月19日收取工程款574293.09元，该款未计入已结算的5679557.48元中，应抵扣其未付工程款金额，曹士刚主张该笔工程款已结算计入5679557.48元中，但收条其并未收回。本院认为，曹士刚与亓志刚在2017年9月18日就未结工程款进行结算，确认已结算金额为5679557.48元，是对涉案工程已结工程款的认定，亓志刚持有曹士刚收取工程款的凭证而不记入其已付工程款金额中，不符合常理，故本院对亓志刚的主张不予支持。本院认为，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，本案承包人联鲁公司将涉案工程主体结构施工经由亓志刚分包给曹士刚，违反了法律禁止性规定，系无效合同。但因涉案工程已竣工并投入使用，本院对曹士刚主张支付欠付工程价款的主张予以支持。当事人未就欠付工程款利息予以约定，欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。曹士刚主张利息自应付款之日起算，因当事人就涉案工程的付款时间约定不明确，但涉案工程已交付使用，则利息可自涉案工程交付之日起算，因当事人未提供证据证明涉案工程竣工验收及交付使用时间，本院依据（2013）济阳民初字第434号案卷中原山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司出具的公司证明中载明的时间作为涉案工程已交付使用的时间，并认定该时间为欠付工程款利息的计息起算点，即2013年6月2日。曹士刚与亓志刚已就欠付工程款给付责任人在（2013）济阳民初字第434号调解书中协商确定，曹士刚主张联鲁公司及前街村委会承担工程款给付责任，本院不予支持。联鲁公司主张应扣除税费等费用，但未举证其主张的计算基数，其可就该部分另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条第一款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告亓志刚于本判决生效之日起十日内支付原告曹士刚工程款799419.34元及利息（利息自2013年6月2日起至实际偿清之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告曹士刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告曹士刚负担5200元，被告亓志刚负担10400元。诉讼保全费3520元，由被告亓志刚负担。鉴定费50000元，由原告曹士刚负担5000元，由被告亓志刚负担45000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  李 娜人民陪审员  吴善林人民陪审员  安茂水二〇一九年十一月十二日书 记 员  卢勤琪