山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁06民终5757号上诉人（原审原告）：赵耀明，男，1962年7月9日出生，汉族，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，董事长。委托诉讼代理人：王宏安，该公司职工。上诉人赵耀明因与被上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初524号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。赵耀明上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初524号民事裁定，改判为海基置业公司支付违约金、差旅费。2、海基置业公司承担一、二审诉讼产生的费用。事实和理由：一、海基置业公司的委托代理机构青岛辰星置业有限公司（以下简称辰星公司）与赵耀明签订商品房预售合同并出具房款收据。辰星公司销售人员向赵耀明出示过授权委托书，以及赵耀明与辰星公司于2012年11月9日签订的G19-1-101合同，可以证明海基置业公司与辰星公司是委托关系，依据国家相关法律以及合同约定应由海基置业公司承担交房义务以及违约责任，为此起诉海基置业公司合情合法；二、山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初524号裁定书载明刑事侦查阶段上海金山公安查封涉案房产，但涉案房产赵耀明并未涉及刑事纠纷触及法律，赵耀明与海基置业公司涉及合同违约纠纷，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》及《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定可知，双方买卖房屋之后被法院查封的，房屋买卖合同依然有效；三、涉案房屋至今不能达到交付条件，赵耀明也没有要求海基置业公司交付房屋，只请求法院按照合同违约交房的约定给付违约金，不存在房屋过户转让问题，与是否查封无关。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，撤销一审裁定，依法进行改判，以保护公民合法权益。海基置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原裁定。赵耀明向一审法院起诉请求：1、海基置业公司给付逾期交房违约金5940元（自2016年1月1日起按总房款330000元的万分之二计算至2016年3月31日止）；2、海基置业公司承担诉讼费；3、海基置业公司承担差旅费2000元。一审法院经审查认为，赵耀明以其提交的《商品房预（销）售合同》及收据，主张其为涉诉房屋龙口市怡天海景城小区E区22号楼2单元303号房屋的买受人，并要求海基置业公司承担违约责任。但上海市金山区人民法院于2018年7月30日作出的（2018）沪0116执2214号执行裁定书中明确载明：“……在刑事侦查阶段，上海市公安局金山分局已于2015年12月21日查封了本案违法所得，即位于山东省龙口市怡天海景城的160套房产。为实现（2016）沪0116刑初887号刑事判决追缴违法所得、退赔被害人损失的事项……裁定如下：评估、拍卖位于山东省龙口市怡天海景城小区……E区22号楼2单元301……303……”。根据该执行裁定书可以看出，（2016）沪0116刑初887号生效刑事判决已将包括涉诉房屋在内的160套房产认定为违法所得，并依法评估、拍卖该160套房产。赵耀明在本案中所主张的涉诉房屋已经刑事判决处理，故不属于民事诉讼的受理范围。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定裁定：驳回赵耀明的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵耀明提交如下证据：证据一，宣传广告复印件，证明1、山东省龙口市东海19克拉项目存在；2、A区宣传广告，是海基置业公司作为开发商。3、D区的开发商也是海基置业公司；4、涉案房屋宣传广告与赵耀明签订的合同相符，海基置业公司是开发商。证据二，住房公积金提取申请书，证明赵耀明因发票不符未提取公积金。证据三，辰星公司出具的承诺书，证明辰星公司承诺涉案房屋2012年12月31日前达到主体封顶，房产证办理时间是90个工作日，均按购房合同相关条例执行，承诺G18、G19楼为金管家包租公寓，G19楼相关所有证件合法有效（其中包括委托书宣传广告等宣传资料及承诺）。证据四，海基置业公司委托辰星公司授权委托书复印件2份，证明双方是委托和受托关系。其中第一份授权委托书时间为2010年3月21日，第二份授权委托书是在原有基础上加盖公章延续一年到2014年9月。证据五，赵耀明与辰星公司签订的补充条款，证明涉案房屋为精装修。证据六，G18、G19等商品房预售许可证复印件，证明涉案房屋的预售许可审批日期为2012年11月20日。证据七，国家税务局下发的关于房地产使用《不动产发票》的规定打印件，证明赵耀明至今无法提取公积金。证据八，本院（2015）烟民一终字第702号民事判决书复印件，证明判决书中的涉案房屋与赵耀明所购的房屋是一样的购房手续，但是该判决已经认定房屋装修一体合同，并认定海基置业公司欺诈，并已经处罚。证据九，赵耀明与海基置业公司签署的《商品房买卖合同》补充协议，证明赵耀明的购房合同是与海基置业公司签署的。证据十，山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初5798号民事判决书复印件，证明该案合同出卖人是海基置业公司，辰星公司为代理机构，该案房款全部由辰星公司收取，法院认定海基置业公司承担全部责任，辰星公司承担连带责任。证据十一，山东省龙口市人民法院（2015）龙新民初字第335号民事判决书复印件，证明该案被告海基置业公司委托代理人是周荣轩，周荣轩在众多辰星公司购房合同中签字，证明周荣轩办理的购房手续是代表海基置业公司的，而该判决也将装修款作为一体退赔。证据十二，合同编号为201309040061、201410270169、201410030032的商品房预售合同复印件3份，证明李妍办理购房手续的行为是海基置业公司的行为。证据十三，房主**农NO.A138157《商品房预售合同》复印件，证明海基置业公司曾宣称，其所签发的合同，在合同第一页上方都有编号，该合同有编号但是其合同印章为辰星公司所盖，海基置业公司并未盖章。证据十四，房主陈丽华、张其生G5-4-302《商品房预售合同》照片打印件，证明该合同是海基置业公司盖章认可，但是收据收款人是辰星公司。证据十五，G19-1-501房主罗苏萍《商品房预售合同》最后一页照片打印件，证明合同是辰星公司盖章，但出卖人是海基置业公司。证据十六，上海朋尔资产管理有限公司（以下简称朋尔公司）营业执照网上打印件，证明公司成立时间与刑事案件的时间不符，与海基置业公司提出的时间不符，赵耀明交纳涉案房屋房款的时间是在朋尔公司成立之后。证据十七，海基置业公司与辰星公司在龙口市源和房地产评估公司对房地产评估的价格咨询的申请复印件，与海基置业公司曾在法庭陈述辰星公司是在上海作出的涉案房屋评估价格事实不符。证据十八，本院（2017）鲁06民终1883号民事判决书复印件、山东省高级人民法院（2018）鲁申6987号民事判决书复印件、山东省龙口市（2016）鲁0681民初1264号判决书复印件，证明赵耀明在一审中的陈述事实清楚，赵耀明在上海交付房款并未与朋尔公司有任何关联，判决书也认定朋尔公司收款以收款确认书为准，而赵耀明是在海基置业公司的售楼处交房款，一审未有任何法律依据，驳回起诉是错误的。一审法院曾审理过朋尔公司融资案件，因一审法院明知赵耀明购买G19-1-101合同能证明海基置业公司与辰星公司委托和代理机构的关系，所以故意不予审理赵耀明在合同中缺少海基印章的合同。海基置业公司对证据一的真实性不认可，质证称海基置业公司未出具发放相关宣传广告，且赵耀明提供的相关证据与涉案房屋无关，也超出了赵耀明上诉请求的范围；对证据二真实性无法确认，且该份证据无法证明赵耀明的观点，也与本案无关；对证据三、四、五、十二其在一审中已经提交并质证完毕，同一审质证意见；对证据六的真实性不予认可；对证据七的真实性无法核实，但经落实该项目商品房具备开具地税预收款收据以及不动产发票的条件，赵耀明欲证明的内容不是事实，且与本案没有关联性；对证据八、九、十、十一的真实性没有异议，但认为我国不适用判例法，与本案无关联性；对证据十三、十四、十五的真实性不予认可；对证据十六的真实性无法认定，认为赵耀明自行陈述其缴纳款项的时间是朋尔公司成立之后，而且是在上海向朋尔公司的会计缴纳的，朋尔公司是融资平台公司，赵耀明明显已经认可朋尔公司收取其融资款的事实；对证据十七的真实性不予认可；对证据十八的真实性予以认可，且认为赵耀明把海基置业公司曾经提交的材料作为证据提交，说明赵耀明也认可其真实性且与本案有关，请求合议庭充分考量海基置业公司提交的证据的证明力。经审理查明，上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初887号生效判决中涉嫌非法吸收公众存款罪的行为人为祁水军、张永其等，该判决已将包括涉案房屋在内的160套房屋认定为违法所得，赵耀明为该案的受害人。本院认为，最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第（5）项规定：同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：……（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。本案中，赵耀明作为上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初887号案件的受害人，请求海基置业公司承担民事责任，一审法院应当审理。故一审法院以涉案房屋已经刑事判决处理为由驳回赵耀明的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初524号民事裁定；二、本案指令山东省龙口市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年十一月十九日书记员  孙晓雯