云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1699号上诉人（原审原告）付发志，男，汉族，1953年12月9日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。被上诉人（原审被告）童联江，男，汉族，1964年10月1日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。上诉人付发志因与被上诉人童联江民间借贷纠纷一案,不服镇雄县人民法院（2018）云0627民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明：2010年，被告童联江向原告付发志借款人民币5000元，该款是由原告向付发道借来的，原告按月利率3%向付发道支付利息，再以月利率5%转借给被告，借款不到一年时间原告就把该笔款还给了付发道，借款后，被告还了原告5500元钱。2012年10月26日，原告找到被告，要求被告书写了12000元的借条。原审法院认为，合法成立是合同订立过程的完成，仅能证明合同的客观存在，是合同生效的前提，根据合同法的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，被告虽然于2012年10月26日向原告出具了12000元的借条，但由于原告并未实际支付该笔借款，因此该借款合同并未生效。原告虽然后来在庭审中陈述是2010年借给原告的5000元钱计算出来的，但原告连具体的借款时间都说不出来，在被告已经向原告支付过5500元的情况下，无论被告是2010年的什么时间向原告借的钱，根据法律关于民间借贷利率的规定，到2012年10月26日，被告也不可能再差原告12000元钱。根据民事诉讼中谁主张谁举证的规则，由于原告不能证实2010年的借款时间，不能证实2012年10月26日是怎么结算的，其应承担举证不能的法律后果，故原告诉求被告归还借款本金及利息的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告付发志的诉讼请求。案件受理费人民币300元，由原告付发志承担。上诉人付发志提起上诉称：请求改判由童联江偿还其借款本金12000元及利息8000元，共计20000元，或将本案发回重审。主要事实与理由：一、原审法院不采信原告的证据是没有法律和事实根据的，采信证据错误导致认定事实错误，主要表现在：1、借条上的签名和手印明明是童联江所为，而一审法院却偏信童联江一句话说没有支付12000元就不予采信付发志提交的书证借条，法律规定书证的证据效力大于其他一切证据，更何况付发志出借给童联江的12000元钱确实是当时在场帮忙书写借条的吉某亲眼看见的，由于原审开庭时吉某确实在外承包工程，工地上特别忙，确有客观原因不能到庭作证，原审法院就公然以童联江的一句话“可用脑壳担保”就不采信与吉某的通话记录，显然是违背客观事实的。同理，付发志已同样可以说，如果不是证人吉某的通话录音付发志同样可以用人头担保。此案一审判决送达后，付发志将原审法院不采信证人吉某的通话录音和借条的情况向证人吉某做了通报，再次要求证人到法庭作证并接受质询，证人明确表示愿意出庭作证。为此，特上诉到中院，恳求二审法庭通知证人到庭，事实真相便一目了然。一审法院颠倒黑白不予支持付发志的诉讼请求，真是不可思议。再者，总共12000元钱的交易完全符合交易习惯，确实是在童联江签署借条后就直接支付给童联江的，这一事实完全相信证人是说得很清楚的，只要证人一到庭就清楚明了。2、一审法院认定的事实与童联江辩称的事实都是相互矛盾的，付发志真不知道一审法院凭什么认定童联江还给付发志的是5500元钱，童联江在最后一次还付发志1500钱时还叫他签名盖手印，这符合常理符合逻辑吗？付发志代童联江去向付发道借的钱是两年前的事，本身各是一回事，互不相关，2012年10月26日写的借条本来就各是一份借条，请二审法官留意本借条根本没有丝毫涂改的痕迹，这与原审法院认定的2012年10月26日，付发志找童联江，要求童联江书写了12000元的借条是相当矛盾的，10月26日当天，童联江本身已不存在喝酒，并且借款既然都已经还清了，他为什么还会在借条上签名并盖手印呢？童联江作为成年人，难道还不知道签名盖手印所产生的法律后果吗？付发志就相信原审法院的本院认为2010年的5000元借款到2012年10月26日，怎么算也不可能计算出12000元钱来，更何况还偿还了5500元了呢？从此可以反推出付发志确实是另外出借了12000元钱给童联江的，为什么原审法院还公然认定付发志未支付给童联江12000元借款呢？付发志代童联江去向付发道借的5000元钱，童联江确实是在不到一年时间就还给了付发志，付发志随即偿还给了付发道的。也是基于童联江此次借款的守信，加上以前其父母二人对付发志家老二关爱有加的情义，童联江确因车祸需要用钱，付发志才放心的再次出借12000元钱给童联江的，这也是付发志和童联江的侄儿子童思勇通话时答复“是”因这5000元借款引起的本意，确实是因童联江先借款5000元本息已准时偿还，然后才继续借款12000元给童联江的。童联江提交的通话录音是断章取义的录音，录音还有后半部分，还有后面答复童思勇的“是因先借这5000元引起才又借12000元钱给你二爷的”，录音内容被案外人童思勇切断了，戛然而止了，原审法院也顺着断章取义了，进而采信该孤证，而不采信付发志的有力书证，从而认定了与客观事实相违背的事实，导致了认定本案事实错误。该孤证不是双方当事人相互的通话录音，也无其他证据相互佐证，肯请二审法院依法不予以采信。二、原审法院认定事实证据不足，驳回付发志的原审诉讼请求是适合法律错误，原审法院认定付发志未支付童联江12000元钱缺乏事实根据和相应证据，原审法院将第一次借的5000元钱和相隔两年后借的12000元混为一谈是错误的，在庭审中付发志也没有陈述过12000元是由5000元计算而来的，这本身就各是一回事情，若笔录中有此说法也应该是笔误，开庭笔录未念给上诉人听过，付发志也未阅读过就签字，付发志明明向法庭提交有借条原件，同时还有证人的通话录音佐证，怎么还是举证不能呢？综上所述，本案原审法院采信证据错误，认定事实缺乏事实依据和相应证据，认定事实错误，导致判决结果错误，恳求二审法官依法改判支持付发志的原审请求或将本案发回重审，付发志深表感谢！被上诉人童联江未作出二审答辩。在二审诉讼过程中，上诉人付发志认为其已将12000元借款交付给童联江，一审认定原来的5000元借款与这次12000元借款是两次借款，不能混淆在一起，并向本院申请证人吉某出庭作证。根据上诉人的上诉请求归纳本案二审争议焦点为：付发志是否将童联江向其借款12000元交付给童联江。针对争议焦点，本院评判如下：上诉人付发志主张由于2012年10月26日童联江说发生车祸伤者住院治疗、派出所将车扣押，急需用钱向其借款12000元，并由吉某代笔书《借条》，童联江签名捺印，并提供《借条》为证。被上诉人童联江反驳认为，2012年我没有向付发志借过钱，2010年的时候借过5000元，约定利息5%，当时也写了借条，一年不到付发志与我算账本金及利息一共7000元，当天给付付发志5000元，剩余2000元是分两次给付，第一次500元，第二次1500元，钱还了付发志没有将借条给我，并让我签字捺印在一张字条上，因为我喝了酒，不知道借条上写的是什么，请求驳回付发志的诉求，借条签字和捺印是真实的，但没有借款12000元。付发志一审第一次庭审陈述付款的经过为“吉某写了条子就走了，我才数钱给童联江的，吉某没有看见交付借款的过程”，“2010年的时候童联江没有向我借过钱，童联江只有2012年向我借过钱”；尔后，付发志提交其口述（由付发义代书）《童联江与我借12000元钱的情况说明》又认可了2010年初童联江向其借款5000元的事实；一审第二次庭审再陈述“2010年童联江找我向付发道借款5000元，后来借款按照月利3%计算，到2010年10月26日那天算账童联江应补我7000多元，我又给了童联江4000元，共计加起来有12000元，他向我书写了12000元的借条，书写借条之前童联江给过我5500元”。童联江则称“都不是事实。我向付发志借款5000元是事实，他是不是向付发道拿的钱我不清楚，也与我无关，当时借款时口头协议月利息是5%，扣除第一个月的利息我得到的钱是4750元，该笔钱我借了一年不到，付发志就说付发道已经开始追讨这个钱了，有一天，具体时间我记不清楚了，我到了付发志家，我拿了5000元钱给付发志，我说‘将本钱替我偿还了，利息的话等一段时间’，后来另一天付发志到我家来，说到利息的时候，我只有500元，就直接给了付发志了，直到写借条的那天，付发志来到我家，我们在一起吃饭喝酒，过程中他问我‘付发道的钱的利息你还要偿还不？’并且他叫我拿我的身份证及户口本给付发志，我当时将1500元给了付发志，他从包里拿了一张条子出来，要求我签字捺印，我签字后，付发志拿着我的手在纸上按了手印，该借款就是这样来的，但12000元是怎么计算出来的我不清楚”。付发志上诉却称“付发志出借给童联江的12000元钱确实是当时在场帮忙书写借条的吉某亲眼看见的”，并申请吉某出庭作证。本院认为，因付发志的该上诉所称以及申请证人出庭作证与其一审“吉某没有看见交付借款的过程”的明确陈述相矛盾，故不同意付发志的申请；付发志现所举证据不能证明其已向童联江交付了12000元借款，依法其应承担举证不力的法律责任。综上，本院认为，一审认定付发志没有交付12000元借款的事实清楚，适用法律正确，上诉人付发志的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人付发志承担。本判决为终审判决。审判长  李寿斌审判员  周应彪审判员  陆 瑜二〇一九年十一月二十日书记员  赵声智