内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1063号 上诉人（原审被告）：张少军，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李春，内蒙古同声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯磊，内蒙古同声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高贵军，原籍鄂尔多斯市。 被上诉人（原审原告）：韩苗苗，原籍鄂尔多斯市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：高凤成，现住鄂尔多斯市，系高贵军父亲。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙莉萍，内蒙古惠久律师事务所律师。 上诉人张少军因与被上诉人高贵军、韩苗苗民间借贷纠纷一案，不服察哈尔右翼中旗人民法院（2018）内0927民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张少军及其委托诉讼代理人李春、冯磊，被上诉人韩苗苗、高贵军及其二人的委托诉讼代理人高凤成、孙莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张少军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销察哈尔右翼中旗法院出具的（2018）内0927民初633号民事判决书，依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定事实错误，避重就轻，没有对上诉人提供的被上诉人出具的“备忘录”中的客观事实作出认定，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人认为，被上诉人亲自书写“备忘录”是对当时实际情况的记录，最能反映当时的客观情况，备忘录中记载：“2012.4.10，张少军：300万（股金)＋90万元（利息付至2012.6.15)合计390万元；2013.10.15日，收35万；2013.11.25日收35万元；2013.8月顶油款13万元；2014.1月我收回材料少3万，张少军实欠310万（含葛仁40万元条一支）＋55万元材料款；2014年（农历正月）收张少军10万元（刷卡）”，该备忘录中记载的“包括葛仁的40万”，被上诉人在原审中也认可葛仁的40万就是本案其主张的2010年7月15日的40万元借款，依据该备忘录，截止2012年6月15日，上诉人下欠被上诉人90万元是包括葛仁的40万即2010年7月15日的40万元借款，但一审却没有剥离，重复计算了该40万元，依据韩苗苗出具的备忘录，我方已将借款全部还清。原审被上诉人以该备忘录没有经过双方确认为由不予认可，故原审法院对其没有采信，不符合法律规定。首先该备忘录上诉人既然作为证据提交，即代表上诉人对该备忘录是认可的，其次，在第一次开庭过程中，被上诉人当庭将该备忘录原件撕毁，上诉人有理由怀疑，该行为足以证明被上诉人因该证据对其不利或该证据在上诉人拍摄完之后，被上诉人还记录了有利于上诉人的还款情况后，才做出了当庭撕毁证据原件的行为，而原审法院非但没有处罚被上诉人，也没有将撕毁的证据还原，反而却采信了被上诉人的质证意见，没有按照当时备忘录中实际记载的客观事实去认定，实属不妥，故恳请二审法院予以纠正。二、因双方既存在民间借贷法律关系，又存在合伙关系，且双方的账务往来都是通过银行转账，故上诉人认为应当就被上诉人共支付给上诉人的全部款项549万元（借款159万元＋投资款300万元＋材料投资款90万元）核减上诉人已经实际偿还被上诉人的款项（银行转账＋以物抵顶）后的金额来确定上诉人是否尚欠被上诉人的款项。就上诉人在一审中提供的还款5614000元，被上诉认可收到该款，只是对还款的性质（是偿还的借款还是合伙款）有异议，但被上诉人并没有提供相应的证据来证明其质证意见，原审法院在被上诉人无证据证明的情况下，居然全部采信被上诉人的质证意见与法相悖，上诉人认为，在被上诉人认可收到上述款项的情况下，其如认为不是偿还的案涉借款，应当提供相应的证据予以佐证，但原审却将该举证责任推至上诉人处，不符合举证规则。另，上诉人分别在2015年3月23日用位于××区价值986215元房屋及位于××区价值966630元的房屋抵顶给被上诉人；在2015年3月27日将位于康巴什公务员小区1-1-1901号价值1051797元的房屋抵顶给被上诉人；在2015年5月将××区住宅楼一套价值100万元抵顶给被上诉人，并抵顶了一辆价值100万元的丰田V8越野车一辆总，以上财产共计5004642元，且上述财产被上诉人均已接收。另，上诉人现金给付被上诉人714655元（563255＋47500＋3900＋100000元）。上述三项（5614000元＋5004642元＋714655元）项上诉人共计支付被上诉人11333297元。在一审中被上诉人用投资款的交付凭证称是给上诉人的借款，用于抵消上诉人提供的还款，与事实不符，恳请二审法院责令其提供所有的打款凭证，以此来还原案件事实。三、原告提供的证据不足以证明其主张。首先，就其提供的记账凭证是由被上诉人的父亲制作，并有涂改迹象，故该部分证据真实性具有可塑性；其次，被上诉人将支付给上诉人的投资款列为是上诉人向其的借款，就该部分，上诉人认为，因双方存在民间借贷和合伙多重法律关系，经济往来互相交叉，上诉人曾要求被上诉人提供投资款的支付凭证，但遭到原审法院的拒绝，故上诉人认为被上诉人在不能进一步提供相应证据的情况下，不能将上诉人给其的还款认为是另外的借款，故其提供的证据没有证明力。最后，被上诉人提供账页（郭强出具），经证人郭某到庭后称述对于该组证据条子不清楚，故不能就此认定该部分还款是上诉人委托被上诉人偿还富强贵凯公司。据此，上诉人认为被上诉人没有提供相应的有效的证据证明其主张或质证意见，原审却全部采信其意见，与法相悖。四、一审程序违法。本案适用普通程序审理，依据法律规定合议庭组成人员为3人，但在第二次开庭时，只有两名审判人员参与，判决书中列明的人民陪审员并未参与，上诉人认为，只有程序合法，才能保证实体公正，故恳请二审法院依法予以纠正。综上所述，上诉人认为一审认定事实不清，程序违法，适用法律错误，故依法提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。 高贵军、韩苗苗辩称，一、答辩人对张少军所出示的“备忘录”是认可的。这一备忘录是依据2014年元月21日的《2014年结账清单》进行的记录，与结算清单中的记载并不矛盾。结账清单中写明，高贵军原始入股金300万元，已返还30万元，欠股金270万元，张少军又欠高贵军2011年石料款55万元，合计欠股金及石料款为325万元。而“备忘录”中写明“张少军实欠310万元（含葛仁40万条一支)＋55万元料款”。310万元包含两部分，一部分就是2014年元月21日结帐清单中所写的270万元股金，一部分就是2010年7月15日出具的40万元的借据一支。因40万元借据张少军在2010年7月15日即给答辩人出具过借据，无需在2014年的结账清单中写明，因此，结账清单中未写该笔借款但在“备忘录”中进行了记载。上诉人提出该“备忘录”是因对被上诉人不利，所以当庭撕毁原件。事实并非上诉人所讲，上诉人出示的备忘录的顶部有“结算单”三个字，这“结算单”三个字是上诉人伪造的，上诉人之所以写“结算单”这三个字，就是为了利用被上诉人韩苗苗自己记录的备忘录想达到不还欠款的目的。因此答辩人的代理人一气之下撕烂了备忘录，备忘录不是对答辩人不利而是对答辩人有利，因为备忘录中记载了上诉人偿还利息的截止时间以及上诉人还款的数额和尚欠葛仁40万元未还的事实，这些事实都是上诉人本次诉讼请求的依据，正因为“备忘录”记录了真实客观的事实，所以在一审开庭到现在答辩人对上诉人提交的韩苗苗自己写的备忘录是认可的。二、上诉人将本案中的借款与2014年元月21日的股金及材料款结算单混在一起，目的就是混淆是非。本案中的借款与2014年元月21日的结算单是两种不同的法律关系。本案审理的是民间借贷纠纷，答辩人提供的是两支张少军的借款借据。上诉人对两支借据的真实性并没有异议，同时也认可确实收到答辩人借给他的借款159万元。对于上诉人归还的该两支借据中的相关利息和本金，答辩人已在起诉时进行了核减，因此，答辩人所起诉的欠款数额与法院所判决的欠款数额均是民间借贷的欠款数额，与合伙关系中投资的股金没有关系。至于双方股金和材料款的纠纷，答辩人并未提起诉讼要求上诉人结算，不属于本案中解决的争议，上诉人不能将股金及材料款争议卷入本案之中。三、上诉人一审中所举证的银行转账明细均是为了颠倒黑白、混淆是非。对上诉人银行转账明细表列举的每一笔转账金额，一审中答辩人已一一提供对应的相关证明、证明了上诉人提出银行转账明细汇款与本案借款无关，一审法院采信了答辩人的证据、一审法院认定事实是清楚的，可上诉人却违背客观事实说一审法院在答辩人没有任何证据的情况下采信了答辩人的质证意见，这明显是不尊重事实的说法。对于上诉人一审中提供的19笔银行汇款凭据，答辩人在审中均提供相关银行回单、财务单据账目记录及证人证言，证明该19笔汇款的用途，事实已经非常清楚明确。上诉人现在己抛开了案件事实，为了证明已归还借款生编硬造，故意在把水搅混掩盖事实真相。如果上诉人的19笔银行汇款凭据均是偿还的投资款和借款，那么上诉人早已还清了全部投资款和借款上诉人又如何会在2014年元月21日又确认仍欠答辩人投资款270万元？又为何不收回出具给答辩人的119万元和40万元的借据？又如何还会在2015年仍给答辩人顶房顶车呢？因此，上诉人完全在混淆是非，歪曲事实，其上诉理由不能成立。四、上诉人在上诉状中所述的顶房顶车的相关交易不属于本案的新证据，与本借款纠纷没有任何关系。首先，抵房顶车的事实，上诉人在一审的庭审过程中从未提及，这足以证明抵房顶车的事情与本案无关，其上诉状中也未说明是归还的本案中的借款，因此，抵房顶车的相关交易很显然与本案中的借款没有关系。其次，上诉人在一审中已向法庭提交了5614000元的银行凭证来证明早已还清了本案中的借款，而且在一审答辩时提出在2014年就已经多偿还了借款本息，并要求保留返还多偿还借款本息的诉权。既然已经还清借款并多付出几百万的欠款本息，之后又怎么会在2015年的时候再用车辆和房屋归还本案中的借款呢？因此，从上诉人前后矛盾的说法可看出，其完全在混淆事实。答辩人最后需要向法庭说明的是，上诉人所述的2015年的房屋、车辆问题，根本不是上诉人给付答辩人，而是新大地公司给付的修路款、材料款，挖机月租金等费用。这些问题均属合伙纠纷中的问题，不属于本案诉讼争议的问题，不应当在本案的民间借贷纠纷中进行审理。综上所述，上诉人的上诉完全是为了混淆事实，其理由根本不能成立。答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，希望二审法院依法驳回上诉，维持原判。 高贵军、韩苗苗向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告偿还拖欠原告的借款本金689788元及利息1020686.94元，共计1710474.94元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告出具2010年7月15日被告向原告借款40万元的借据一张、2011年10月10日被告分四笔向原告借款119万元的借据一张，证实被告于2010年7月15日向原告韩苗苗借款40万元，月利息2.5分，后又向原告高贵军借款119万元（其中2011年6月4日借款45万元，月息2.5分；2011年9月28日借款44万元，月息3分；2011年9月29日借款10万元，月息3分；2011年10月6日借款20万元，月息3分）。被告对上述二张借据本金159万元予以认可，予以确认，被告对二张借据中约定的利息不予认可，并称借据中除“张少军”是本人书写，其余借据内容均非被告本人书写，签字时借据中也并未约定利息，但被告未能提供证据证明，故不予采信。被告出具《结算单》（或《备忘录》）、《结算清单》，证实将借款全部还清，对此原告质证称《结算单或备忘录》是原告自行记录的被告还款的备忘录，记录中没有明确双方借款本金及利息已经全部偿还，且原、被告均未在结算单或备忘录上签字确认，《结算清单》只证明被告欠原告高贵军股金270万元、石料款55万元，与本案原告的诉讼请求无关，一审法院对原告的质证意见予以采信。但《结算单》（或《备忘录》）中原告认可被告偿还借款119万元中的本息计90万元，予以确认。被告出具《银行流水明细表》（共19笔转账流水），总金额5614000元，证明被告已将原告的借款全部还清，原告质证称只认可其中的6笔款项中的2笔计70万与本案诉讼请求中119万元借款有关，并针对被告的19笔转账流水出具七组证据举证证明，一审法院对原告的质证意见予以采信。被告对出具的19笔转账明细，除原告自认的款额外，未能举证证明所转账的款项是所争议的借款，故对被告出具的19笔转账明细除原告自认的金额外，其余不予采信。 一审法院认为，原告韩苗苗与被告张少军系同学关系，2010年白音察干至永太宫高速公路招标中，被告中标第7标段，该标段位于察右中旗境内，原告韩苗苗夫妻入股与被告承建该标段，在工程施工中，因资金短缺，被告于2010年7月15日向原告借款40万元，期间偿还本金2万元，利息截止2012年6月15日偿还184000元，现原告诉请利息按2分计算，要求被告偿还本金38万元，利息从2012年6月15日计算至2019年4月8日计2454天金额621680元[（2454天×38万元×0.02利率）÷30天]，本息共计1001680元。被告于2011年6月4日、9月18日、9月29日、10月6日向原告分四笔借款119万元并于2011年10月10日书写总借据一张，原告庭审中自认截止到2012年6月15日前已偿还29万元本金，尚欠90万元本金。分段要求被告给付2012年6月15日至2013年10月15日480天利息288000元[（480天×90万元×0.02利率）÷30天]。2013年10月15日被告偿还35万元，按照先息后本，减去288000元利息，收本金62000元，尚欠本金838000元，并给付2013年10月15日至2013年11月25日39天利息21788元[（39天×83.8万元×0.02利率）÷30天]。2013年11月25日被告偿还35万元，按照先息后本，减去利息21788元、收本金328212元，尚欠本金509788元。2014年二次收本金20万元，尚欠本金309788元，利息从2013年11月25日至2019年4月8日计1932天，计399006.94元[（1932天×309788元×0.02利率）÷30天]，本息合计708794,94元，二笔借款本息合计1710474.94元的诉讼请求予以支持。被告认为原告的诉讼已过法定诉讼时效，但被告于2014年1月1日偿还原告10万元借款，被告庭审中自认于2018年与原告索要过借条，且证人郭某出庭证实双方因借款经常吵闹，故对被告认为诉讼时效已过，不承担还本付息的辩称意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定判决如下：由被告张少军偿还原告借款本金689788元，利息1020686.94元，共计1710474.94元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张少军提供四组新证据，第一组是打款凭证，张少军于2011年1月4日通过鄂尔多斯农村信用社转账给韩苗苗40万元用于偿还之前欠付的材料款90万元，还完剩余材料款50万元。被上诉人质证称，石料款是双方合伙给新大地供石料的合伙项目，与本案无关。对于该证据因系一审张少军庭审中提供银行流水第十七笔，是张少军给付韩苗苗的石料款，双方当事人均认可，本院予以采信，但与本案民间借贷没有关联性。第二组是中行支付凭证，证明2012年6月6日，上诉人将10万元打入高贵军的账户用于偿还2010年7月5日的借条。被上诉人质证称，2012年6月15日前合计收到张少军利息大约是50多万元，该10万元是利息。第三组是上诉人以物抵账给被上诉人顶的房、车、过户证明以及被上诉人收到这些车房的收据，证明从2014年4月3日到2015年12月7日，上诉人将总计5004642元的财产交付给被上诉人。被上诉人质证称，认可收到四套房，但房屋是新大地公司抵顶给富强贵凯，富强贵凯又抵顶给我们的工程款，与本案无关，丰田车辆是对方顶的55万元石料款，与本案无关。第四组是账本和被上诉人写的记录，证明上诉人支付给被上诉人的现金共计614855元。被上诉人质证称，账目都是富强贵凯公司的账目，真实性认可，证明目的不认可，全是支取的工程款，与本案无关。因双方既存在合伙关系，又存在借贷关系，顶房“协议书”写明新大地集团以房款抵顶欠付富强贵凯公司的工程款，被上诉人的质证意见具有合理性，上诉人以顶房顶车和账本记载证明偿还借款的证明目的本院不予采信，关于合伙账目纠纷，上诉人可另行主张。 对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：张少军于2010年7月15日向原告韩苗苗借款40万元，月利息2.5分，并书写了借条。于2011年10月10日就四笔借款本金共计119万元及利息，给原告高贵军书写了借据。韩苗苗自认上述两笔借款利息付至2012年6月15日。韩苗苗一审主张119万元借款，2012年6月15日前一次性偿还过本金29万元，尚欠本金90万元及利息。韩苗苗自己书写备忘录记载：“2012.4.10，张少军：300万（股金)＋90万元（利息付至2012.6.15）合计390万元；2013.10.15日，收35万；2013.11.25日收35万元；2013.8月顶油款13万元；2014.1月我收回材料少3万，张少军实欠310万（含葛仁40万元条一支）＋55万元材料款；2014年（农历正月）收张少军10万元（刷卡）”。2012年1月21日，高贵军与张少军结算并形成结账清单，确认张少军欠股金270万元及55万元材料款。本院认定其他事实与一审法院认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案被上诉人以2010年7月15日的40万元借条和2011年10月10日的119万借条主张权利，上诉人抗辩已经将借款全部还清，根据双方陈述，双方当事人存在合伙及借贷多种不同法律关系，上诉人张少军既存在因合伙工程形成的债务又存在民间借贷产生的债务。上诉人为证明其将借款全部还清提交“备忘录”一份，“备忘录”记载，2012年4月19日，张少军欠韩苗苗股金300万元及90万元欠款，300万元股金未约定利息，90万元欠款利息付至2012年6月15日，在还了三笔借款合计80万元之后，2014年1月，张少军欠310万，含葛根所欠40万。据此，本院认为备忘录中2012年4月10日记载90万元欠款包含所欠葛根的40万元，即原审原告提供的2010年7月15日的借款单。对该备忘录，上诉人主张系被上诉人韩苗苗亲笔所写，被上诉人对亲笔书写不持异议，但认为备忘录所记载的合计80万元还款是先还利后还本。一审庭审中，高贵军及韩苗苗的委托诉讼代理人高凤成当庭将备忘录撕毁，且被上诉人对备忘录不能作出合理解释，备忘录系韩苗苗亲笔所写，应当是其真实意思表示，故本院对该备忘录予以采信。一审法院对被上诉人亲笔书写的备忘录未予认定存在不当。 根据“备忘录”的记载，2014年1月，张少军欠310万含葛根所欠40万及55万元石料款。根据2014年1月21日上诉人张少军与被上诉人高贵军进行结算形成的结账清单的记载，2014年1月21日张少军欠股金270万元及55万元石料款。同时，被上诉人在答辩状中陈述备忘录中的310万元包含两部分，即270万元股金，和40万元的借款。根据结账清单及备忘录的记载以及被上诉人的答辩意见，可以认定截至2014年1月份，上诉人欠被上诉人欠款本金共计40万元。 2014年正月，即2014年2月份左右韩苗苗记载张少军通过刷卡支付其10万元。至此，张少军实际欠付韩苗苗欠款本金30万元。故上诉人应偿还被上诉人本金30万元及相应利息，利息从2014年2月起计算，月利率2%。 综上所述，张少军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销察哈尔右翼中旗人民法院（2018）内0927民初633号民事判决； 二、上诉人张少军偿还被上诉人韩苗苗、高贵军借款本金300000元及利息（月利率2%，从2014年2月起算，支付至本金还清之日）。 一审案件受理费20194元，由张少军承担8550元，高贵军、韩苗苗承担11644元；二审案件受理费20194元，由张少军承担8550元，高贵军、韩苗苗承担11644元。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 吴志国 审判员 强 婷 二〇一九年十一月二十日 书记员 张雅歆