广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10290号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海区九江旺生轻工机械模具厂，住所地广东省佛山市南海区九江镇南方柳木四组（原顺风加油站侧）。投资人：黄秋生，总经理。委托诉讼代理人：李和平，广东禅邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市顺德区蓝贝电器设备股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇碧江社区坤洲工业区伟业路17号之一。法定代表人：宗越，董事长。委托诉讼代理人：熊云，广东东立律师事务所律师。上诉人佛山市南海区九江旺生轻工机械模具厂（以下简称旺生模具厂）因与被上诉人佛山市顺德区蓝贝电器设备股份有限公司（以下简称蓝贝公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初20663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺生模具厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判蓝贝公司向旺生模具厂赔偿无法返还的生产设备(详见上诉状附表1)所造成的财产损失468868元；3.改判蓝贝公司向旺生模具厂赔偿自2016年8月15日至2019年3月4日，因无法使用机械设备和模具所造成的经济损失590154.15元(参照市场租金标准计算)；4.蓝贝公司承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、一审程序严重违法，导致事实没有查清，实体处理结果错误。1.蓝贝公司在一审诉讼中否认《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》及《旺生轻工机械模具厂模具清单》上的“佛山市顺德区蓝贝电器设备有限公司”公章为其所盖，申请鉴定，得到一审法院的同意且摇珠确定鉴定机构后，蓝贝公司故意不缴纳费用，应视为其撤回鉴定申请，关于该两处公章的鉴定也应终止。后来，蓝贝公司单方委托广东通济司法鉴定中心进行公章真实性的鉴定。在旺生模具厂不认可的情况下，蓝贝公司再次向一审法院申请鉴定，而一审法院亦予以同意。旺生模具厂认为，一审法院再次同意蓝贝公司的鉴定申请违反了法定程序。蓝贝公司因其自身原因不缴纳鉴定费，后又再次申请鉴定，明显是滥用诉讼权利，一审法院同意其鉴定申请，对旺生模具厂不公平。2.一审法院在第二次的鉴定程序中违反了法律规定。在确定鉴定机构的时候，并未将蓝贝公司私下委托的广东通济司法鉴定中心从参与摇珠的机构中剔除，导致最后接受鉴定委托的还是同一家鉴定机构。因此，广东通济司法鉴定中心所作出的鉴定文书应予撤销，不得作为本案的判决依据，故应认定旺生模具厂提交的《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》的真实性。二、关于双方合作期间的设备投入及协议解除后的设备归还问题。双方签订的《生产加工深化合作协议书》约定，在协议生效之前，双方各自已经拥有的生产设备归属各自所有，并登记造册列明双方签字确定。结合旺生模具厂鉴定文书的意见，以及蓝贝公司在评估机构的现场勘察笔录中确认了评估机构是以《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》为基准进行评估的事实，应确认合作协议书后附的《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》《旺生轻工机械模具厂办公用具清单》应为旺生模具厂投入至双方合作项目中的设备，并已运送至蓝贝公司。既然双方都认可合作协议于2016年8月15日已经解除，则蓝贝公司有义务返还全部设备。而根据2019年3月1日至3月4日的交接清单，蓝贝公司尚有小部分的机械设备及大部分的模具无法返还。2018年6月13日评估机构在蓝贝公司厂区现场清点时，设备的数量与旺生模具厂最初运送至蓝贝公司的设备数量是一致的，但到旺生模具厂取回设备时，发现有的设备在数量上短缺了，有的设备丢失了。清单上的设备在一审时已被查封，蓝贝公司造成设备短缺和丢失，应承担设备无法返还的责任。三、关于双方合作协议解除后，蓝贝公司给旺生模具厂造成的经济损失。协议解除后，除了办公设备，蓝贝公司拒绝旺生模具厂取回其他设备，包括机械设备和模具，导致旺生模具厂无法再利用设备进行生产，所造成的损失是显而易见的。旺生模具厂在一审时申请对机器设备和模具的市场价值和市场租金进行鉴定，评估机构也依法作出鉴定，鉴于一审法院并未同意旺生模具厂对机器设备和模具的市场价值和市场租金的重新鉴定，故只能按照其对现有的部分鉴定结果主张损失。对于已经丢失的设备，由于是蓝贝公司的过错，旺生模具厂认为应该按照其所提供的证据予以确定租金标准。蓝贝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回旺生模具厂的上诉请求，维持原判。1.蓝贝公司在旺生模具厂提起诉讼时，便对《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》上蓝贝公司的公章提出异议并提出了鉴定申请。由于旺生模具厂在一审中冻结了蓝贝公司的公账，导致蓝贝公司在支付鉴定费时出现问题。《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》上加盖的蓝贝公司公章不是蓝贝公司的备案公章，该事实已通过鉴定予以证实。在选择鉴定机构时，旺生模具厂也参与了摇珠过程，也清楚参与摇珠的鉴定机构有哪几家，但其并未提出任何异议，选定鉴定机构后，旺生模具厂也没有提出任何异议，其在鉴定结果出具后才提出异议，蓝贝公司认为鉴定程序不存在问题。旺生模具厂在一审时没有提出异议，说明其对印章真伪是非常清楚的。因此，《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》上的印章不是蓝贝公司的公章，该清单不能作为定案依据。2.旺生模具厂要求以《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》上的设备为准，但蓝贝公司没有确认过上述清单的设备，所以应该以现场清点的设备为准。3.蓝贝公司没有造成旺生模具厂经济损失，相反，旺生模具厂的行为造成了蓝贝公司的损失。旺生模具厂不断要求分红，延误了机械设备的运输，导致双方因利润分配发生争执；旺生模具厂冻结了蓝贝公司的基本账户，导致蓝贝公司在经营上出现障碍；旺生模具厂的设备占据了蓝贝公司的厂房，蓝贝公司为此需缴纳租金。旺生模具厂向一审法院起诉请求：1.确认旺生模具厂与蓝贝公司于2016年2月1日签订的《生产加工深化合作协议书》已于2016年8月15日解除；2.判令蓝贝公司立即返还旺生模具厂所有的生产设备（详见起诉状附件）；3.如蓝贝公司无法返还第二项的财产，判令蓝贝公司赔偿同等价值的财产损失100万元；4.判令蓝贝公司从2016年8月15日起按每月6万元的标准赔偿旺生模具厂经济损失，直至蓝贝公司返还设备或赔付设备损失款之日为止（暂计至起诉之日为18万元）；5.判令蓝贝公司支付旺生模具厂合作期间的利润237729.28元；6.判令蓝贝公司向旺生模具厂支付设备搬运费用22750元；7.蓝贝公司承担本案全部的诉讼费用。蓝贝公司向一审法院反诉请求：1.判令旺生模具厂立即向蓝贝公司偿还借支款项和支付其垫付的费用，具体包括，合作期间亏损216267元（员工谭建好的工伤医疗费用仅计至2017年1月11日，治疗期间工资支付到2016年12月，其后发生的费用蓝贝公司另案主张），向蓝贝公司支付私单收入69641.6元，向蓝贝公司返还借款10000元，本项合计295908.6元；2.判令旺生模具厂向蓝贝公司支付合作终止后占用场地的租金、水电费用等共计82392.5元（租金暂计至2016年12月30日，主张至腾空交还场地之日止）；3.判令旺生模具厂承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月3日，经佛山市顺德区市场监督管理局核准，佛山市顺德区蓝贝电器设备有限公司变更登记为佛山市顺德区蓝贝电器设备股份有限公司。2016年2月1日，旺生模具厂、蓝贝公司双方签订《生产加工深化合作协议书》，旺生模具厂作为乙方，蓝贝公司作为甲方，协议约定：一、甲、乙双方关于生产合作的项目主要包含但不限于：油压、冲床等。二、在甲、乙双方签订本协议，即本协议生效之前，双方各自已经拥有的生产设备归属各自所有，并登记造册列明双方签字确定。三、本协议生效后，根据生产项目需求必须新增设备的，由双方共同出资购置，新增设备归属双方所有。四、甲、乙双方接到合作项目内的加工生产信息或订单时，应主动沟通配合、发挥各自优势，协商是否接单，接单后优先安排给乙方生产加工。五、（1）甲乙双方提供生产订单时，经双方协商、确认价格后，乙方应积极配合组织生产，完成订单后，其中订单利润的20%归乙方所有，其余80%利润双方平均分成。双方合作经营期间，油压、冲床等项目所产生的厂房租金、水电费、设备保养维修费、办公费等双方承担，食宿费自理，且利润的20%作为支付乙方管理人员（2人）每月工资。（2）生产所需工作人员招收由乙方确认，工资由乙方造册记录，甲方代为发放，所用金额计入生产成本中，独立做账。六、乙方在搬迁厂方前期资金紧张，可以向甲方借支，计算入生产成本当中，借支资金从合作生产后的利润分成中扣除。七、本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议具有同等法律效力。八、本合同一式两份，双方各持一份，具有同等效力。本协议自双方代表签字、盖章后生效。九、本协议有效期5年，自2016年2月1日起至2021年2月1日止，协议期满后，在同等条件下，乙方有优先续约的权利。十、出现争议时，双方应本着友好协商的原则解决争议，如果通过协商不能达成一致，则提交仲裁委员会仲裁或依法向人民法院起诉。协议签订后，旺生模具厂将设备搬到蓝贝公司的厂区内双方进行合作生产，至2016年8月15日，双方协商同意解除合作协议，因对合作期间的盈亏产生争议，双方未能自行达成散伙结算协议，旺生模具厂的设备未搬离蓝贝公司厂区。2019年3月1日至2019年3月4日期间，旺生模具厂到蓝贝公司的厂房拉走了机器设备及模具，双方对拉走的设备及模具进行了交接，但旺生模具厂认为蓝贝公司尚有部分设备尚未返还，蓝贝公司认为已经返还完毕。诉讼中，根据当事人的申请，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定：1.对旺生模具厂提供的《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》与一审法院在公安机关调取的蓝贝公司的备案章进行了鉴定，鉴定结果为该两份检材上的印文“佛山市顺德区蓝贝电器设备有限公司”不是出自同一枚印章，鉴定费用16320元，由蓝贝公司预交；2.对旺生模具厂在蓝贝公司的机器设备和模具的市场价值和市场租金进行了鉴定，本次鉴定对现场实有的属于旺生模具厂的设备和模具进行了登记和勘查，并制作了勘查笔录，鉴定费用为28000元，由旺生模具厂预交。一审庭审中，双方当事人就合作期间的盈亏情况进行了举证，旺生模具厂认为双方合作期间盈利，蓝贝公司认为合作期间亏损，根据当事人的申请，一审法院委托鉴定机构进行审计，因双方当事人未能举证提供合作期间的财务报表、记账凭证、银行流水等审计材料，审计机构复函无法进行审计。一审法院认为，旺生模具厂起诉本案案由为承揽合同，旺生模具厂、蓝贝公司双方签订了书面的合伙协议，约定了利润分配方案，有合伙经营的事实，因此一审法院确认旺生模具厂、蓝贝公司双方之间的合伙关系。本案中，双方当事人一致认可双方签订的《生产加工深化合作协议书》于2016年8月15日解除，一审法院予以确认。本案的争议焦点如下：一、关于旺生模具厂、蓝贝公司合伙投入的财产应如何处理的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条的规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，双方对合伙协议的解除达成了一致，但未就合伙期间的财产和盈亏情况进行审计和清算。对于双方合伙共同投入的财产，协议约定双方各自已经拥有的生产设备归各自所有，新增设备归双方所有。旺生模具厂提交了设备清单拟证明清单上列明的项目为其所有，一审法院委托鉴定机构鉴定结果显示设备清单上蓝贝公司的印章与公安备案章不一致，无法确认是蓝贝公司的印章，故一审法院无法确认清单上的设备在双方当事人合伙期间全部放置在蓝贝公司的厂房内，且旺生模具厂从未拿走。在诉讼中，旺生模具厂已经将现场属于其的设备搬离，且未能证明尚有设备未能搬离，旺生模具厂、蓝贝公司未举证证明在合伙期间有新增设备，故一审法院认定旺生模具厂实际放置在蓝贝公司的设备已经搬离完毕，双方无新增共有设备需要分配，对于旺生模具厂要求蓝贝公司返还所有的生产设备及在无法返还的情况下赔偿旺生模具厂财产损失的诉讼请求不予支持。二、关于合伙期间的盈亏问题。旺生模具厂、蓝贝公司双方约定了合伙期间的利润分配方案，双方的盈亏负担应按照该分配方案进行，一审法院依法委托鉴定机构进行审计，因材料缺失，审计机构无法对合伙期间的盈亏进行审计，本案清算已经客观不能。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因双方当事人无法举证证明双方合作期间的盈亏情况，故对于旺生模具厂要求蓝贝公司支付本案合作期间的利润，蓝贝公司要求旺生模具厂承担合作期间的亏损的诉讼请求，一审法院均不予支持。三、关于协议解除后，旺生模具厂设备搬离蓝贝公司厂区前的赔偿及费用问题。关于旺生模具厂要求蓝贝公司赔偿协议解除后至返还设备或赔付设备损失款之日的经济损失和蓝贝公司要求旺生模具厂支付合作终止后占用场地的租金、水电费用的诉讼请求。双方当事人协商解除合伙协议后，对合伙财产及合伙期间的盈亏存在争议，实际未完成合伙清算，双方合伙时旺生模具厂提供的设备未能分配及搬离，事出有因，双方对对方均不负有赔偿责任，故一审法院对旺生模具厂、蓝贝公司该部分的诉讼请求均予以驳回。综上所述，双方当事人诉请中合理部分，一审法院予以支持；不合理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、旺生模具厂、蓝贝公司双方签订的《生产加工深化合作协议书》于2016年8月15日解除；二、驳回旺生模具厂的其他诉讼请求；三、驳回蓝贝公司的反诉请求。一审本诉受理费减半收取7710元（旺生模具厂已预交）、反诉受理费减半收取3487.26元（蓝贝公司已预交），保全费7411.5元（其中旺生模具厂已预交5000元，蓝贝公司已预交2411.5元），共计18608.76元，由旺生模具厂负担12710元，蓝贝公司负担5898.76元。诉讼中双方缴纳的鉴定费由预交方自行承担。二审期间，旺生模具厂提交新证据如下：旺生模具厂模具报价单1份、模具加工合同（丰佳公司）1份、模具加工合同（炳鑫公司）3份、模具加工合同（玮基公司）2份、阳晨集团开模合同2份，拟共同证明旺生模具厂在与蓝贝公司合作期间，将价值382800元的模具搬运到蓝贝公司的经营场所，协议解除后，蓝贝公司未能返还模具，应按照模具的价值赔偿给旺生模具厂。蓝贝公司未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。经审查，上述证据无法证实旺生模具厂拟证明的内容，故本院对上述证据不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，蓝贝公司张助理于2016年12月1日通过手机发信息给旺生模具厂投资人黄秋生：“黄老板你好，办公室的私人物品和宿舍的私人物品是可以先搬离，机器设备请在12月4日前过来蓝贝与衷总商谈合作期间和合作前账务理清，确认后再进行搬运！未理清账务前暂不要搬离机器设备！请知悉！谢谢！”黄秋生回复：“好的”。本院认为，本案为合伙协议纠纷，根据双方的诉辩意见，本院对争议问题作如下分析：一、关于旺生模具厂是否将《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》所涉机械设备及模具放置于蓝贝公司的问题。经审查，《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》虽加盖了蓝贝公司的印章，但该印章已经鉴定并非蓝贝公司在公安机关备案的印章。旺生模具厂认为印章的鉴定程序不合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”本案中，一审法院采信的广东通济司法鉴定中心出具的鉴定文书具备前述第二十九条规定的内容，且旺生模具厂未能举证证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形。虽然蓝贝公司单方委托的鉴定机构与本案一审法院委托的鉴定机构为同一鉴定机构，但鉴定人员并不相同，且一审法院选定鉴定机构时，双方当事人并未对选定的鉴定机构提出异议。因此，在旺生模具厂并未充分举证证实一审法院委托的广东通济司法鉴定中心出具的鉴定文书存在鉴定程序违法、鉴定依据不足的情况下，一审法院采信该鉴定文书作为定案依据，并无不当。根据涉案鉴定文书的鉴定结论，《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》上蓝贝公司的印章并非蓝贝公司在公安机关备案的印章，旺生模具厂又未能举证证实上述印章是蓝贝公司所加盖，因此旺生模具厂主张其已将上述清单所涉机械设备放置于蓝贝公司，理据不足，本院不予支持。旺生模具厂又称评估机构的现场勘查笔录亦是以《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》为基础的，可印证《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》的真实性。经审查，评估机构的现场勘查笔录明确记载“1.根据《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》核查：①主要设备按清单序号1～11，序号13～23，其设备名称和数量与清单一致。其他序号的小设备现场尚未见到实物”。蓝贝公司亦在该现场勘查笔录中注明“我方认为设备清单上12项2台、24项、27、28、29项均在现场，但对方不确认是其设备”。上述事实证实《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》所涉机械设备并未全部放置于蓝贝公司，蓝贝公司亦未确认《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》所涉全部机械设备放置于其厂房。综上，旺生模具厂未能举证证实蓝贝公司接收了《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》所涉的全部设备及模具，旺生模具厂在双方一审期间已交接机械设备的情况下，仍要求蓝贝公司返还《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》中的其他设备及模具，理据不足，本院不予支持。二、关于赔偿问题。旺生模具厂认为蓝贝公司未能全部返还《旺生轻工机械模具厂机械设备清单》《旺生轻工机械模具厂模具清单》所涉设备及模具应予赔偿，因旺生模具厂未能举证其确已将上述全部设备及模具放置于蓝贝公司，故本院对其该项主张，不予支持。旺生模具厂又称，双方于2016年8月15日解除合作后，蓝贝公司未能及时归还设备和模具，直至一审诉讼中2019年3月1日至3月4日才陆续归还一部分，蓝贝公司应当赔偿旺生模具厂在上述期间因无法使用机械设备和模具所造成的经济损失。对此，本院认为，首先，蓝贝公司一审期间对旺生模具厂提起了反诉并申请了诉中财产保全，旺生模具厂放置于蓝贝公司的部分机器设备因财产保全而被查封，故无法归还，此为蓝贝公司合理行使诉讼权利的行为，其对机器设备被查封而无法归还不存在过错。其次，双方解除合作协议后曾通过短信协商处理对账及搬运机械设备事宜，在短信中双方一致同意，未理清账务前暂不搬离机械设备。而本案直至一审法院委托审计仍未能理清账务，因此蓝贝公司拒绝旺生模具厂取回机械设备符合双方约定。第三，相关机械设备和模具是旺生模具厂在其与蓝贝公司合作时投入合伙体的财产，应属于合伙体所有，双方散伙时未对合伙财产进行清算。在合伙财产未清算、未分割的情况下，旺生模具厂单方要求取回机械设备和模具，缺乏法律依据。综上，旺生模具厂以蓝贝公司迟延返还机械设备和模具而要求蓝贝公司赔偿损失，理据不足，本院不予支持。综上所述，旺生模具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14331.2元，由上诉人佛山市南海区九江旺生轻工机械模具厂负担。本判决为终审判决。审判长  何美健审判员  陈 文审判员  唐铭焕二〇一九年十一月二十八日书记员  谢紫欣