广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10242号上诉人（原审被告）：佛山禅城水乡新城开发建设有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：朱海平，经理。委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈锦阳，男，汉族，1979年2月23日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：罗诚，广东金腾律师事务所律师。原审第三人：佛山禅城水乡新城物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：朱海平，副总经理。委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。上诉人佛山禅城水乡新城开发建设有限公司(以下简称水乡开发公司)因与被上诉人陈锦阳、原审第三人佛山禅城水乡新城物业管理有限公司（水乡物业公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《广东省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年6月18日判决：“一、原告陈锦阳与被告佛山禅城水乡新城开发建设有限公司之间的劳动关系于2019年3月1日解除；二、被告佛山禅城水乡新城开发建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈锦阳支付加班费差额0.77元；三、被告佛山禅城水乡新城开发建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈锦阳支付经济补偿72844.15元；四、被告佛山禅城水乡新城开发建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈锦阳出具解除劳动合同证明；五、佛山禅城水乡新城开发建设有限公司无需再向原告陈锦阳支付2018年8月和9月高温津贴300元；六、驳回原告陈锦阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人水乡开发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决在计算陈锦阳加班费时存在错误，从而错误认定水乡开发公司未足额支付工资而需支付经济补偿金，故应驳回陈锦阳关于经济补偿金的诉讼请求。一、水乡开发公司已足额支付加班费。陈锦阳于2018年9月入职，其每月加班费均需要由广东佛山禅城经济开发区管理委员会统一集中计算。由于下属企业人员较多，统计时间较长，而且全部下属职工的加班计算标准都是依据《南庄镇机关事业单位合同工管理规定》，根据该规定，法定假日加班每人补250元/日，休息日加班每人补150元/日，工作日加班每人补100元/晚，符合公务接待、部门业务、节假日加班等情况，加班2-4小时内计算半天加班费，加班4小时以上则计算全天加班费。根据陈锦阳提交的加班申请表及汇总表可知，加班事项大多为工作汇报、巡视工地、工作协调等，所以对于该类加班是以天数作为计算单位，而非小时。陈锦阳的加班申请表亦注明了加班费的计算标准。因此，水乡开发公司是按照规定进行计算支付，不存在拖欠加班费或未足额支付的行为。二、原审判决计算陈锦阳的月平均工资存在错误。对于陈锦阳的收入，应扣除两项费用。1.不应将750元体检费纳入工资收入计算；2.不应将无需支付的加班费6475.95元纳入工资收入计算。三、水乡开发公司已向陈锦阳出具解除劳动合同证明。2019年3月18日，水乡开发公司已通知陈锦阳领取解除劳动合同证明，但陈锦阳一直未领取。一审庭审期间，水乡开发公司亦要求陈锦阳签收解除劳动合同证明，但陈锦阳一直不愿收取。因此水乡开发公司已对出具解除劳动合同证明的义务履行完毕。综上所述，水乡开发公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判驳回陈锦阳的该项诉讼请求。2.更正原审判决第四项，水乡开发公司已向陈锦阳出具解除劳动合同证明。被上诉人陈锦阳答辩称：一、水乡开发公司存在拖欠陈锦阳加班工资的事实，故应向陈锦阳支付经济补偿金。1.陈锦阳于2019年2月26日申请仲裁主张水乡开发公司支付2018年9月至2019年1月的加班费，仲裁委于2019年3月5日受理后，水乡开发公司才于2019年3月13日向陈锦阳支付了三笔不足额的加班费，此时双方不仅已解除了劳动关系，而且该三笔加班费支付周期已超过两个月以上，属于《广东省工资支付条例》第六十二条规定的拖欠工资的行为。陈锦阳在提起劳动仲裁前两次向水乡开发公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》要求解除双方的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，水乡开发公司应向陈锦阳支付经济补偿金。2.水乡开发公司在原审中陈述其于2018年11月21日向陈锦阳支付了2018年9月加班费1000元，在2019年1月25日支付了2018年10月加班费1150元，但因工资表和银行转账中没有加班费项，故陈锦阳对此均不认可，陈锦阳认为上述两笔费用是工资，而非加班费。即使属于加班费，但上述两笔费用既不足额且支付周期已超过两个月以上，属于拖欠工资，水乡开发公司应支付经济补偿金。3.陈锦阳每次加班均是以小时计算，在加班申请表及项目管理部工作群中均有记载。水乡开发公司陈述的加班费计算标准是其单方面的规定，而且低于《广东省工资支付条例》第二十条规定的加班费计算标准，存在故意拖欠和克扣加班费的行为。陈锦阳与水乡开发公司均在原审时确认工资表，即陈锦阳的基本工资为3600元/月，而且双方亦确认了加班时间，故原审判决据此计算加班费符合事实和法律。二、原审判决计算的陈锦阳的月平均工资正确。三、水乡开发公司未向陈锦阳出具解除劳动合同证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定，水乡开发公司应向陈锦阳出具解除劳动合同证明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人水乡物业公司答辩称：1.原审判决认定水乡物业公司没有足额支付工资与事实不符。2.原审判决认定加班费是以小时计算错误。水乡开发公司在二审期间向本院提交了《2018年度体检发票报销明细表》和《中国建设银行客户专用回单》，拟证明750元是陈锦阳的体检费用，而非工资。陈锦阳质证认为：确认上述两份证据的真实性，但对证明内容有异议。750元应当作为陈锦阳的工资福利，且银行回单亦载明是工资薪金，即水乡开发公司亦认可是工资福利。本院认证意见如下：因陈锦阳对证据的真实性予以确认，且该证据与本案具有关联性，故本院予以采信。陈锦阳、水乡物业公司在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。陈锦阳、水乡物业公司没有上诉，水乡开发公司对原审判决第一项、第二项、第五项和第六项没有异议，本院径行维持。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于出具解除劳动合同证明的问题。本案中，原审判决已认定水乡开发公司与陈锦阳之间的劳动关系于2019年3月1日解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，水乡开发公司应当向陈锦阳出具解除或终止劳动合同的证明。水乡开发公司辩称其已出具解除劳动合同证明，只是陈锦阳一直未领取。但因水乡开发公司没有提交证据证明其已经送达解除劳动合同证明予陈锦阳，故原审法院认定水乡开发公司仍需履行出具解除劳动合同证明的义务并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。水乡开发公司上诉主张陈锦阳的加班费是以天数计算，而非以小时计算，故水乡开发公司已足额支付了加班费，其无需向陈锦阳支付解除劳动关系的经济补偿金。对此，本院认为，《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”根据该规定可知加班工资可以日或小时计算，但不管是以日计算加班费还是以小时计算加班费，劳动者获得的加班工资均不应当低于该条规定的标准，否则属于用人单位未足额发放加班工资的情形；本案中，原审法院根据双方确认的加班时长和工资表上载明的基本工资即正常工作时间工资核算出水乡开发公司未足额支付陈锦阳的加班工资处理正确。即水乡开发公司确实存在未足额发放工资的情形。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第四十六条第（一）项的规定，陈锦阳要求解除双方的劳动关系并要求水乡开发公司支付经济补偿有理。关于陈锦阳离职前十二个月平均工资数额问题。水乡开发公司认为其在2019年2月1日向陈锦阳发放的750元是体检报销费用，而非工资，并在二审期间提交了《2018年度体检发票报销明细表》和《中国建设银行客户专用回单》予以证明。经查，根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，虽然陈锦阳的中国建设银行个人账户工资/收入明细载明750元是“工资薪金”，但水乡开发公司在二审提交的证据足以证明其于2019年2月1日向陈锦阳发放的750元是体检报销费用，属于福利费用，而不属于工资范畴，在计算陈锦阳离职前的月平均工资时应予以剔除。根据双方确认的工资数额，核算出陈锦阳在离职前的月平均工资为8444.90元[(4450元+4519元+4450元+4450元+4450元+4450元+1000元+1500元+1000元+1500元+5166.67元+332元+加班费13401.72元)÷6]。此外，陈锦阳的情形属劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，水乡物业公司未支付经济补偿，故在计算经济补偿时，陈锦阳在水乡开发公司和水乡物业公司工作的年限应合并计算。陈锦阳于2010年12月1日入职水乡物业公司，于2019年3月1日与水乡开发公司解除劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，水乡开发公司应支付陈锦阳经济补偿71781.65元(8444.90元×8.5)。综上所述，水乡开发公司的上诉请求，部分理据成立，对其有理部分，本院予以支持。本案中，因水乡开发公司在二审期间提出新的证据而致案件被改判，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10140号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10140号民事判决第三项为佛山禅城水乡新城开发建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈锦阳支付经济补偿71781.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免交。二审案件受理费10元，由上诉人佛山禅城水乡新城开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十一月十二日法官助理 区晓颖书 记 员 杨馨卉