广东省汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤05行终45号上诉人（原审被告）南澳县自然资源局，住所地南澳县**********。法定代表人李文胜，局长。出庭应诉负责人张由亮，该局副局长。委托代理人郑耀阳、张晓敏，广东汕侨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曾俊伍，男，汉族，1968年11月24日出生，住广东省南澳县*************，公民身份号码440************210。委托代理人胡瑄倍、汤燕君，广东海际明律师事务所律师。原审被告汕头市人民政府，住所地汕头市******市政府办公楼。法定代表人郑剑戈，市长。委托代理人林元楠，汕头市司法局工作人员。委托代理人刘萍，广东特力律师事务所律师。原审被告南澳县云澳镇人民政府，住所地南澳县********。法定代表人黄诗瀚，镇长。出庭应诉负责人薛茂松，该府副镇长。上诉人南澳县自然资源局因与被上诉人曾俊伍、原审被告汕头市人民政府（下称汕头市政府）、南澳县云澳镇人民政府（下称云澳镇政府）行政强制暨行政复议纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511行初125号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南澳县自然资源局副局长张由亮及委托代理人郑耀阳，被上诉人曾俊伍的委托代理人胡瑄倍、汤燕君，原审被告汕头市政府的委托代理人林元楠、刘萍，原审被告云澳镇政府副镇长薛茂松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：曾俊伍于2003年5月17日与南澳县云澳镇下势山经济联合社签订《合同书》，承包位于“赤石湾前冬瓜石（原鱼池）土地为鲍鱼养殖用地”，合同约定承包期限25年、面积3.67亩、每年承包金额1100元，合同还约定曾俊伍在承包期间自负场地基建等的一切费用，以及无权私自出租或转让等内容。合同签订后，曾俊伍即在承租地上进行养殖设施建设。2018年，云澳镇政府在推进“蓝色海湾”整治修复重点项目的建设、清理整顿沿海岸线违法占地、违法建设行为的过程中，发现曾俊伍涉嫌未合法取得用地手续、未申报规划建设许可，在南澳县******赤石湾冬瓜石处擅自占用海岸线建设鲍鱼养殖场及相关配套设施，将该线索报原南澳县规划局处理。原南澳县规划局经调查认为，曾俊伍在涉案鲍鱼养殖场及相关配套设施等临时建设过程中存在未经批准擅自进行临时建设的行为，于2018年6月8日作出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期拆除通知书》，责令曾俊伍立即停止违法行为，在收到文书之日起三日内自行拆除上述违法临时建设，并于同日送达曾俊伍。因曾俊伍未履行上述义务，原南澳县规划局于2018年6月13日作出《履行行政决定催告书》，向曾俊伍催告履行义务，并于同日以留置送达方式送达该催告书。2018年6月12日，南澳县人民政府责成原南澳县规划局“牵头各相关职能部门与云澳镇配合，尽快采取措施，确保蓝色海湾项目的推进。”2018年6月29日，原南澳县规划局作出《行政强制执行决定书》，依据行政强制法第三十七条、第四十四条、城乡规划法第六十八条、县政府（南府办批件〔2018〕39号）批件和《关于对重大行政执法决定进行法制审核的批复》（南府办函〔2018〕236号）文件精神，决定于2018年7月2日牵头会同公安、城管、国土、海渔、司法、水务、供电等有关部门与云澳镇政府配合，对曾俊伍涉案鲍鱼养殖场及相关配套设施等违法临时建设依法强制拆除，并于同日以留置送达方式送达该决定书。同日，原南澳县规划局作出《强制拆除公告》，将上述决定予以公告，在南澳县电视台播放公告，并张贴于原南澳县规划局公告栏和涉案鲍鱼养殖场。2018年7月2日，原南澳县规划局对涉案鲍鱼养殖场及相关配套设施予以强制拆除。曾俊伍不服云澳镇政府、原南澳县规划局的行政强制行为，于2018年8月22日向汕头市政府申请行政复议。汕头市政府受理后，因案情复杂，于2018年10月19日对该案的审查期限延长30日。2018年11月5日，汕头市政府作出《行政复议决定书》，驳回曾俊伍对云澳镇政府的行政复议申请，维持原南澳县规划局作出的《责令限期拆除通知书》、《催告书》和《行政强制执行决定书》，并于2018年11月8日邮寄送达曾俊伍。曾俊伍不服行政复议决定和行政强制行为，于2018年11月21日向原审法院提起行政诉讼。原审法院另查明，根据2019年2月22日印发的《中共南澳县委南澳县人民政府关于印发的通知》（南委发〔2019〕4号）规定，将原南澳县住房和城乡建设局（县城乡规划局）的城乡规划管理职责及其他部门的相关职责整合，组建南澳县自然资源局，不再保留南澳县住房和城乡建设局（县城乡规划局）。南澳县自然资源局于2019年3月11日挂牌成立并启用印章。原审法院认为：根据城乡规划法第十一条第二款规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，《南澳县机构改革方案》实施后原南澳县规划局的城乡规划管理职责由南澳县自然资源局继续行使，以及《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”等规定，原南澳县规划局负责南澳县的城乡规划管理工作，机构改革后，由南澳县自然资源局继续行使城乡规划管理职责，故南澳县自然资源局是本案的适格被告。根据《汕头经济特区行政复议条例》第三条规定，“汕头市政府是特区行政复议机关，依照本条例规定履行行政复议职责。”汕头市政府作为特区行政复议机关，具有作出行政复议决定的法定职责，是本案适格的被告。曾俊伍诉称原南澳县规划局逾越职权作出被诉行政强制行为。根据城乡规划法第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。涉案鲍鱼养殖场位于南澳县辖区内，原南澳县规划局在实施行政强制行为之前，依法作出责令停止建设和限期拆除的决定。曾俊伍逾期不拆除，南澳县人民政府责成原南澳县规划局“牵头各相关职能部门与云澳镇配合，尽快采取措施，确保蓝色海湾项目的推进”。原南澳县规划局采取了强制拆除措施，是在其职权范围之内，符合上述法律规定，不存在逾越职权问题。本案争议的焦点是：一、云澳镇政府是否为本案适格被告；二、被诉行政强制行为在程序上是否合法。关于焦点一云澳镇政府是否为本案适格被告的问题。曾俊伍以南澳县*********被诉行政强制行为是由云澳镇政府主导为依据，将云澳镇政府列为被告。综合全案证据，被诉行政行为从立案、作出过程性行为到作出《行政强制执行决定书》，其行政主体都是原南澳县规划局，2018年7月2日的强制拆除行为也是由南澳县人民政府责成原南澳县规划局采取的行政强制措施。云澳镇政府仅在2018年6月将曾俊伍涉嫌违法的线索报原南澳县规划局处理，以及在2018年7月2日根据南澳县人民政府的要求配合强制拆除工作，其并非作出被诉行政强制行为的行政主体。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”云澳镇政府不是作出被诉行政行为的行政机关，故不具有本案被告主体资格。曾俊伍对云澳镇政府的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于焦点二被诉行政强制行为在程序上是否合法的问题。行政强制法第四条规定，“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”；第三十八条规定，“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定送达。”本案中，原南澳县规划局作出行政法律文书，应当严格依照民事诉讼法规定的法定程序送达曾俊伍。民事诉讼法第八十五条第一款规定，“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条第二款规定：“民事诉讼法第八十六条规定的有关基层组织和所在单位的代表，可以是受送达人住所地的居民委员会、村民委员会的工作人员以及受送达人所在单位的工作人员。”上述民事诉讼法第八十六条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的”这一情形，虽未明确受送达人或者他的同住成年家属是否需要在场，但结合该法第八十五条的规定，并从保障当事人知情权考虑，应当解读为受送达人或者他的同住成年家属必须在场并拒绝接收诉讼文书，这也是留置送达的前提条件。上述条文也规定了留置送达要把文书留在受送达人的住所以及见证人的身份资格等规定。本案中，原南澳县规划局分别于2018年6月13日、29日作出《催告书》和《行政强制执行决定书》，并均于作出的同日留置送达曾俊伍。《催告书》留置地点为“曾俊伍鲍鱼场及网场各一份”，见证人两名（均为原南澳县规划局工作人员）；《行政强制执行决定书》留置地点为“曾俊伍网场”，见证人两名（一名为原南澳县规划局工作人员，另一名为当地派出所工作人员）。南澳县自然资源局提交的证据未能证明在上述两次留置送达程序中，曾俊伍或者他的同住成年家属当时正在留置地点并拒绝签收，同时，未能证明其把诉讼文书留在受送达人的住所地的事实，另外，其提供的送达回证载明的“见证人”栏签名均不是曾俊伍住所地的村民委员会的工作人员或其所在单位的工作人员，故上述两次留置送达均违反上述规定，属于程序违法。行政强制法第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政强制法对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的在程序上作了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，2018年6月29日，原南澳县规划局作出《行政强制执行决定书》，决定对曾俊伍的涉案鲍鱼养殖场及相关配套设施等违法临时建设实施强制拆除，同时赋予了曾俊伍申请行政复议和提起行政诉讼的权利，于当日作出《强制拆除公告》。原南澳县规划局于2018年7月2日实施强制拆除时（2018年6月30日和次日即7月1日为星期六和星期天），曾俊伍申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限尚未届满，故原南澳县规划局于2018年7月2日实施的行政强制行为违反上述法律规定。曾俊伍主张原南澳县规划局不履行法定程序实施强制拆除的行为违法的理由成立，应予以支持。综合上述，汕头市政府未针对曾俊伍的复议请求，即未对确认越权强拆的行政强制执行行为违法、不履行法定程序实施强制拆除的行为违法等作出回应，而作出《行政复议决定书》，决定维持原南澳县规划局作出的《责令限期拆除通知书》、《催告书》和《行政强制执行决定书》，显属不当。汕头市政府认定原南澳县规划局《催告书》和《行政强制执行决定书》两次留置送达程序合法，以及没有查明和认定曾俊伍申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限尚未届满，原南澳县规划局就于2018年7月2日实施的行政强制行为违法，明显不当，该复议决定依法应予撤销。综上，云澳镇政府不是作出被诉行政行为的行政机关，不具有本案被告主体资格。原南澳县规划局违反法定程序，但因涉案鲍鱼养殖场及相关配套设施等已被拆除，被诉行政强制行为不具有可撤销的内容，应确认违法。鉴于行政强制行为被确认违法，全部重新作出上述行政行为已无必要。汕头市政府作出的《行政复议决定书》认定行政强制执行过程中程序合法错误，依法应予撤销。曾俊伍请求撤销汕头市政府作出的《行政复议决定书》和确认原南澳县规划局作出的强制拆除行为违反法定程序的诉讼请求依法有据，应予以支持；曾俊伍请求确认原南澳县规划局逾越职权的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认原南澳县城乡规划局于2018年7月2日对曾俊伍位于南澳县******（下势山）赤石湾冬瓜石处的鲍鱼养殖场及配套设施等实施的行政强制行为违法。二、撤销汕头市政府作出的汕行复案〔2018〕214号《行政复议决定书》。三、驳回曾俊伍的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元由南澳县自然资源局和汕头市政府各负担25元。上诉人南澳县自然资源局不服原审判决，上诉请求：1.撤销金平区人民法院（2018）粤0511行初125号《行政判决书》，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由：一、原审认定事实错误。关于被上诉人原审诉求“不履行法定程序实施强制拆除”，原审判决认定两个细节，即“留置送达程序的在场人身份”和“强制执行前是否留足提起行政复议或行政诉讼时间”，而判定上诉人“行政违法”。首先，应当明确“不履行法定程序”与“履行程序存在瑕疵”是完全不同的两回事。前者是指不按照法定的程序执行行政行为，如欠缺某项程序、或程序前后颠倒。事实上，上诉人已完整履行有关法律规定的一系列必要程序，从依职权启动执法程序到调查取证、确认违法事实、向被上诉人曾俊伍本人送达《责令限期拆除通知书》和《责令停止违法行为通知书》、送达《履行行政决定催告书》、报经南澳县人民政府批准强制执行、送达《行政强制执行决定书》、将《行政强制执行决定书》以多种方式予以公告、对违法建设实施强制拆除，均按照法定的程序履行职责，并不存在被上诉人声称的“不履行法定程序实施强制拆除”的事实。上诉人认为，不能机械理解有关司法解释的文字表述，而要从司法解释的原义和公正司法的立场去理解。之所以需要留置送达，要不就是当事人下落不明，更多的是拒绝接受送达，而本案被上诉人曾俊伍多次故意拒绝接受相关法律文书、试图拖延或阻扰执法进程。本案的两次留置送达都是在电话通知被上诉人曾俊伍拒不到场的情况下，由没有利害关系的派出所、城管中队等部门的工作人员在场证明。送达的两个地点，“鲍鱼场”是违法建设所在地、“网场”是被上诉人曾俊伍居住的地方，不能仅凭当事人谎称一句“不知道”就认定留置送达无效进而认定属于“行政违法”。二、适用和理解法律有误。原审判决认为“经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行”，上诉人认为，第一，法律并没有如此明确的禁止性规定，不能作原审判决那样简单的解读。恰恰相反，《行政复议法》有关于“行政复议期间具体行政行为不停止执行”、《行政诉讼法》有关于“诉讼期间，不停止行政行为的执行”、《行政处罚法》有关于“申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行”的规定。第二，在不予执行强制拆除将明显损害国家利益、社会公共利益的情形下，对有关违法临时建设实施强制拆除具备合法性、合理性。被上诉人的违法临时建设严重阻碍重点建设项目“蓝色海湾”的推进，其拒不履行有关法律义务、自行拆除违法临时建设，甚至以提起行政复议和行政诉讼为手段、试图拖延执行进程、向政府索取巨额补偿，不应该得到法律的支持。第三，从法律的公正公平原则看，原审判决在逻辑上是站不住脚的，只会形成行政机关看着违法建设侵犯社会公共利益、破坏社会秩序而毫无办法的社会效应。三、汕头市政府作出的汕行复案〔2018〕214号《行政复议决定书》应予以维持。连被上诉人曾俊伍在起诉状、庭审过程中都未能指明《行政复议决定书》存在何处违法或错误的情况下，原审判决以所谓“行政程序违法”为由撤销复议决定，显属错误。综上，被上诉人在海岸线进行违法建设，其行为已严重阻碍了“蓝色海湾”重点项目的建设进程，破坏城乡规划和自然资源，损害国家利益、社会公共利益。原审判决认定事实错误、理解法律有误，被上诉人违法事实清楚，证据确凿充分，上诉人实施的一系列规划行政管理行政行为，是依法履行职责，依法有据，程序合法。被上诉人曾俊伍辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应当判决驳回上诉人的上诉，维持原审判决。1.原审判决已通过上诉人的自述及其提供的证据证实上诉人的送达程序存在严重问题，上诉人的上诉理由和主张没有任何事实和法律依据。原审判决已列明有关留置送达的规定并对上诉人留置送达程序存在严重违法问题进行详细阐述，绝非上诉人所称“程序瑕疵”。一是选择留置送达的前提条件应当是当事人拒绝直接送达，但送达回证上并未显示被上诉人曾俊伍拒绝直接送达。二是选择留置送达的，应当邀请当事人所在基层组织或单位的代表到场。本案有关文书送达的两名见证人不是上诉人所称“没有利害关系”的人员。三是行政文书应当留置在当事人住所，但送达回证却显示相关行政文书并未留在被上诉人曾俊伍住所。因此，上诉人的相关行政文书并未送达、尚未生效的情况下，不能认为上诉人已按照法定程序履行职责。2.原审判决适用、理解法律、法规正确，并不存在上诉人所称原审判决对《行政强制法》第四十四条适用、理解错误的问题。一是《行政强制法》第四十四条并没有任何规定不清、模糊的情况，行政强制拆除决定的复议、诉讼期限届满，是行政机关依法强拆的前提。二是《行政强制法》第四十四条专门将当事人在法定期限内不复议或不诉讼作为行政强制拆违的前置条件，是“复议不停止执行、诉讼不停止执行”原则的例外。二、上诉人存在以下问题：1.错误认定被上诉人搭建的平房为临时建设致使适用法律错误；2.未对违法建设范围进行界定；3.未举证证明其行政行为的适当性。综上，请二审法院依法查明事实，维护被上诉人的合法权益。原审被告汕头市政府述称，上诉人作出《履行行政决定催告书》和《行政强制执行决定书》，行政机关已实施了送达行为，按照程序留置送达至被上诉人处，虽在送达程序上有瑕疵，但该瑕疵与不履行法定程序并不完全等同，原审认定有误。根据上诉人提供的复议证据材料，其作出的《履行行政决定催告书》和《行政强制执行决定书》均由上诉人予以送达，并留置送达至涉案养殖场及被上诉人的网场处。对于《行政强制执行决定书》的内容，还作出《强制拆除公告》在涉案养殖场张贴，并在南澳县广播电视台予以播出。2018年7月2日，在强制拆除涉案违法建筑现场，云澳镇云祥村书记也现场联系了被上诉人，通知其前来现场，被上诉人却拒不前往。综上，请求二审法院依法改判。原审被告云澳镇政府当庭述称，其意见与上诉人和原审被告汕头市政府的意见一致。本院经审理查明：原审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本院另查明，原南澳县城乡规划局于2018年6月7日向被上诉人曾俊伍发出南规执查〔2018〕1号《调查通知书》，通知曾俊伍到云澳镇政府配合调查，并以留置送达方式送达该《调查通知书》，留置地点为“曾俊伍鲍鱼场及网场”。被上诉人曾俊伍按通知要求接受调查，承认涉案鲍鱼养殖场等临时设施由其建设，涉案临时建设没有向相关部门申请办理土地使用及临时建设规划许可审批手续，但却以其不能随便签名为由拒绝在调查询问笔录中签名。之后原南澳县城乡规划局作出《履行行政决定催告书》和《行政强制执行决定书》，并以相同方式留置送达被上诉人曾俊伍。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“……县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；……”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，原南澳县城乡规划局认定被上诉人存在未经批准擅自进行临时建设的违法行为，向被上诉人发出《责令限期拆除通知书》，在被上诉人逾期不拆除的情况下，根据南澳县人民政府的指令，牵头联合相关部门对被上诉人的违法建设予以拆除，系依法履行城乡规划管理职责。南澳县机构改革后，原属于南澳县城乡规划局的城乡规划管理职权由新组建的南澳县自然资源局继续行使。故原审判决认定“原南澳县城乡规划局采取了强制拆除措施，是在其职权范围之内，……不存在逾越职权问题”，“南澳县自然资源局是本案的适格被告”，并无不当。原审判决认定“云澳镇政府并非作出被诉行政强制行为的行政主体，……故不具有本案被告主体资格”，亦无不当，被上诉人对原审被告云澳镇政府的起诉依法应予驳回。本案二审争议焦点系被诉强制拆除行为是否应当确认违法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；……”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据本案有效证据，可以认定原南澳县城乡规划局经立案、调查、现场检查，确认被上诉人违法建设事实后作出并送达《责令限期拆除通知书》《履行行政决定催告书》和《行政强制执行决定书》，经公告、报批后实施强制拆除行为。该强制拆除行为基本符合上述法律规定，基本履行了强制拆除的程序。至于原南澳县城乡规划局留置送达《履行行政决定催告书》《行政强制执行决定书》没有严格按照法律规定送达被上诉人的住所，以及未在被上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的期限届满后就对涉案违法建设予以强制拆除，确有不当，本院予以指正。鉴于被上诉人在原南澳县城乡规划局以相同方式留置送达《调查通知书》后有按该通知要求接受调查但拒绝在调查询问笔录中签名的事实，以及被诉强制拆除行为系在认定违法建设事实清楚，经过多次告知、公告和催告程序后进行，且没有证据表明对被上诉人的合法权益造成实际不利影响，故不宜仅以上述程序瑕疵为由否定被诉强制拆除行为的合法性。因此，被诉强制拆除行为证据确凿，适用法律、法规正确，基本程序合法，被上诉人请求确认该行为违法的理由不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。原审被告汕头市政府依法受理被上诉人的行政复议申请，通知相关当事人参加行政复议，在法定期限内作出行政复议决定并送达相关当事人，行政复议程序合法。原审被告汕头市政府认定被上诉人的行为违反了城乡规划相关法律法规规定，属于违法建设行为，其行政复议请求，事实和法律依据不足，不予支持被上诉人的行政复议请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，被诉强制拆除行为证据确凿，适用法律、法规正确，基本程序合法；被诉行政复议决定不予支持被上诉人的行政复议请求正确。被上诉人请求撤销被诉行政复议决定，确认被诉强制拆除行为违法，理据不足，其诉讼请求依法应予驳回。上诉人请求撤销原审判决并改判，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销汕头市金平区人民法院（2018）粤0511行初125号行政判决。二、驳回被上诉人曾俊伍的诉讼请求。一、二审案件受理费共100元，由被上诉人曾俊伍负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年十一月十八日法官助理 周司琪书 记 员 吴晓东