重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0230民初4810号原告：东方希望重庆水泥有限公司，住所地：重庆市丰都县湛普镇燕子村，统一社会信用代码91500230688919962K。法定代表人：李兴华，总经理。委托诉讼代理人：张彬，该公司员工。委托诉讼代理人：郎娟，重庆天宇三星律师事务所律师。被告：关光辉，男，1983年11月13日出生，汉族，居民，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：王加军，重庆联益律师事务所律师。原告东方希望重庆水泥有限公司（以下简称东方公司）与被告关光辉劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月5日受理。关光辉于2019年9月6日起诉东方公司至本院（案号为2019渝0230民初4858号），因双方均不服同一仲裁裁决书，本院将后案并入本案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托诉讼代理人张彬、郎娟，被告关光辉及其委托诉讼代理人王加军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东方公司向本院提出诉讼请求：依法对丰劳人仲案字（2019）第169号仲裁裁决书的错误裁决予以纠正，并判令东方希望公司不支付被告解除劳动合同赔偿金77841元，并由被告承担诉讼费用。事实和理由：丰劳人仲案字（2019）第169号仲裁裁决书认定东方公司以旷工为由解除与关光辉劳动关系缺乏事实依据属违法解除认定事实错误，理由有：1．东方公司以被告年内连续旷工达3天以上或年内累计旷工超过7天，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，并单方解除与关光辉的劳动关系，解除事由符合法律、法规的规定。该规章制度经过职代会讨论通过，且在双方劳动合同中明确约定，也对被告进行告知和培训。2019年5月15日，因工作需要而安排被告到集团内关联企业准东铝业公司出差，被告在收到出差通知后未按时报到出差。后原告在2019年5月22日再次向被告发出《关于限期到岗通知》，通知被告在2019年5月28日报到出差，但被告仍然不报到出差。2019年5月29日，原告向被告发出并送达了《解除劳动合同通知书》，单方解除了劳动关系；2．解除程序合法。原告在单方解除与被告的劳动合同关系前，将解除事由通知了工会，工会也同意公司的解除决定，且原告将解除通知依法送达给了被告，并告知相关权利义务，被告也签收了解除通知。被告关光辉辩称：依法对丰劳人仲案字（2019）第169号仲裁裁决书的错误裁决予以纠正，并判令东方公司支付因违反解除劳动合同的经济赔偿金89689元，并由东方公司承担诉讼费。仲裁裁决认定东方公司享有用工自主权以及赔偿金额认定事实有误：1．用人单位虽有一定用工自主权，但不是可以肆意妄为。2019年5月17日，关光辉通过电话咨询东方公司，东方公司告知到准东铝业出差实际就要去与该公司签订劳动合同，并且由该准东铝业公司缴纳社保，以后所从事的一切活动与东方公司无关，该事实证明东方公司以出差名义逼迫关光辉与准东铝业签订劳动合同和变更工作岗位。另东方公司此次调岗系把关光辉从重庆调到边疆，是为了达到迫使关光辉自己辞职而避免支付补偿金；2．关于补偿金数额，三月东方公司发了三次工资，而仲裁计算平均工资时只计算了一次。探亲费是公司的一种福利性工资。赔偿金应按应发工资计算，仲裁裁决少裁决了赔偿金11848元。本院经审理认定事实如下：2015年11月5日，关光辉入职东方公司并签订了劳动合同，约定有：1.1合同期限自签订之日起至2021年6月30日；2.1关光辉从事技术工作；3.1关光辉所在岗位执行综合计算工时支付；3.3在法定工作时间之外，非公司要求而主动自愿工作，不作加班处理，法定工作时间外加班须提前征得公司书面确认同意，否则不视为加班；4.5公司按月支付工资报酬，对工资标准等有异议的，自工资发放之日起30日内书面向公司提出，逾期未书面提出，则视为双方对此金额等已再无任何争议；8.1（9）连续旷工超过3日或年累计旷工超过7日、不服从公司安排出差超过规定时间3天未到被出差地方或单位报到的公司有权解除合同；16.8所有根据本合同做出的或发出的通知、指示或者信函等，除劳动者直接签收外，公司可按照本合同注明的联系地址或劳动者身份住址致函劳动者即为送达，劳动者自联系地址、联系方式发生变更之日起3日内，应书面通知公司，未及时通知时，公司按原地址致函即视为送达，视为送达包括但不限于劳动者或劳动者亲属拒收、退件或乙方下落不明等情形；16.9劳动者同意在其处于联系不便或联系障碍状态时，本合同中的“紧急联系人”作为乙方的受委托人，该受委托人享有代为进行和解、代领、签收相关文书的权限。该合同紧急联系为关光辉，注明了联系地址和联系电话。2018年11月20日，关光辉与东方公司再次签订劳动合同，约定有：1.1合同期限自签订支付日起至2023年6月30日。除工时制度外合同中的约定与前述约定相同。另关光辉紧急联系人变更为周会霞（夫妻），地址为河南省上蔡县朱里镇后关村关庄村，联系电话为178XXXX9072。2019年5月15日，东方公司有发文通知关光辉前往准东电解铝公司出差，限于2019年5月15日前报到，出差期间工资由准东电解铝公司代为发放。次日，东方公司人事主管通过微信给关光辉发送出差通知单。2019年5月22日，东方公司向关光辉邮寄《关于限期到岗的通知》，载明：关光辉先生，你未服从公司安排于2019年5月15日到准东铝业公司报道，现已构成年内连续旷工达3天以上的行为，截止本通知发出之日已7天，现通知你于2019年5月28日前到准东铝业公司报道，逾期不到岗，公司将按相关法律法规及公司规章制度进行处理，该等后果包括但不限于公司依法单方解除劳动合同等。该信件收件地址为河南省上蔡县朱里镇后关村关庄村，收件电话为150XXXX6666。经查询，该信件于2019年5月22日收件，后未妥投，2019年6月3日被退回签收。2019年5月29日，东方公司工会决议同意以关光辉连续旷工超过三天为由解除与关光辉的劳动合同。同日，东方公司发文《解除劳动合同通知书》，载明有：关光辉未服从公司安排于2019年5月15日到准东铝业公司出差，现已构成年内连续旷工达3天以上的行为，该行为违反年内连续旷工达3天以上或年内累计额旷工超过7天的规定，属严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，决定自本通知发出之日起解除劳动关系。该通知书由东方公司邮寄至河南省上蔡县朱里镇后关村关庄村，收件人为关光辉。经核查，该邮件于2019年6月1日在河南由关光辉本人签收。2019年9月16日，新疆东方希望有色金属有限公司出具证明，证明该公司（简称准东电解铝公司）申请集团总部人事协调，由集团下属子公司东方公司安排关光辉到该公司出差一月，关光辉应于2019年5月15日到该公司报道，但关光辉未实际报道出差。2019年8月26日，丰都县劳动人事争议仲裁委员会对关光辉请求东方公司支付违法解除劳动关系赔偿金82248元作出裁决，由东方公司支付关光辉赔偿金77481元。另查明，1．东方公司有组织包括关光辉在内的职工学习公司的劳动合同和规章制度，关光辉有签到确认；2、东方公司提供关光辉2018年11月至2019年5月的工作天数、工资数额组成等，其中每月有数额不等的加班工资，2018年12月有1185元的未休年休假工资，另2018年11月应发工资为10328元、2018年12月应发工资为11453元、2019年1月应发工资为10394元、2019年2月应发工资为10278元、2019年3月应发工资为10273元、2019年4月应发工资为10944元、2019年5月应发工资为6925元；3、庭审中双方当事人均陈述关光辉在东方公司工作期间实行标准工时制度；4、关光辉陈述其2019年5月15日至5月29日在公司上班，但公司未安排具体工作，关光辉提供有2019年5月20日、21日、22日、23日、24日在东方公司的人脸识别记录；6．东方公司人事主管与关光辉电话通话中陈述，关光辉到电解铝公司出差时需要与电解铝公司签订劳动合同，门禁考勤于2019年5月16日给关光辉取消。上述事实，有当事人陈述、劳动合同、签到表、出差通知、限期到岗通知、快递详情单、聊天记录、工会决议、解除劳动合同书、证明、仲裁裁决书、银行交易流水明细清单、人脸识别照片、录音、质证笔录等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。2015年11月5日东方公司与关光辉签订了劳动合同，2018年11月20日东方公司与关光辉再次签订劳动合同，约定合同截止期限为2023年6月30日。在合同约定期限内，用人单位不得随意单方解除与劳动者的劳动合同。本案用人单位东方公司以劳动者关光辉未服从公司安排于2019年5月15日到准东铝业公司出差，违反公司规定的在年内连续旷工达3天以上或年内累计旷工超过7天为由，于2019年5月29日单方解除劳动关系。关光辉称东方公司系以出差为名强迫其与准东铝业公司签订劳动而逼迫辞职，系违法解除劳动关系。本院认为，1．东方公司在2019年5月15日发文要求关光辉在同日到达新疆准东电解铝公司出差报到，且公司人事主管在2019年5月16日才给关光辉通过微信发送出差通知，两公司相距较远，客观上一般员工不能达到，该出差通知未考虑实际情况，且发送出差时间在公司要求报到之后。另该出差通知载明出差期间工资由准东电解铝公司代为发放，在影响劳动者工资发放主体变更等主要权利时应与劳动者充分协商，故该出差通知不能作为东方公司安排关光辉未出差主张权利的依据；2．本案东方公司可联系关光辉进行直接送达《关于限期到岗的通知》，而东方公司往河南省给关光辉邮寄，通知未送达给关光辉，而系邮寄退回于2019年6月3日被他人签收。故到岗通知未能有效送达给关光辉，不能作为关光辉旷工的依据；3．电解铝公司出具的证明载明关光辉应报到时间为5月15日报到出差，到岗通知中东方公司变更报到时间为5月28日以前，两公司对关光辉应报到出差时间冲突，且该证明系在东方公司单方解除劳动关系进行仲裁裁决后形成，该证据本院不予采信；4．东方公司变更报到出差时间为5月28日前，而解除劳动合同通知书以关光辉未在5月15日前报到出差构成年内连续旷工三天为由解除劳动合同，解除劳动合同依据的时间与变更后报到出差时间混乱，该解除劳动合同通知书载明的解除依据不足；5．根据本案在案证据，能够认定关光辉2019年5月20日、21日、22日、23日、24日均在东方公司，东方公司诉称关光辉从5月22日起开始计算旷工时间，与事实不符，且不出差与旷工并不等同，故东方公司单方解除理由不能成立；5．东方公司人事主管与关光辉电话通话中，陈述有关光辉到电解铝公司后需要与电解铝公司签订劳动合同。因东方公司与关光辉劳动合同期间截止为2023年6月30日，而东方公司要求关光辉另行与电解铝公司签订劳动合同，与约定不符，且违反法律规定。故关光辉未实际到电解铝公司出差不构成旷工，不属于严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度，东方公司单方解除劳动合同违法，应承担赔偿责任。关于赔偿数额，东方公司未在本院指定期限内提交关光辉应发工资明细，其应承担举证不能的后果。关光辉2018年11月应发工资为10328元、2018年12月应发工资为11453元、2019年1月应发工资为10394元、2019年2月应发工资为10278元、2019年3月应发工资为10273元、2019年4月应发工资为10944元，因该连续六月应发工资数额相当，本院对关光辉离职前的月平均工资按该连续六月进行计算，为10611.67元［（10328元＋11453元＋10394元＋10278元＋10273元＋10944元）÷6］。关光辉于2015年11月5日与东方工资签订劳动合同，东方公司于2019年5月29日单方违法解除劳动合同，关光辉在东方公司工作时间为3年6个多月，计算赔偿金的标准为4个月的月平均工资，即为84893.36元（10611.67元×4×2）。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。关光辉对解除劳动合同时间与工会决议形成时间在同一天的先后时间存疑，依据前述规定，本案不能以未通知工会为由主张经济赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、东方希望重庆水泥有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付关光辉违法解除劳动合同赔偿金84893.36元；二、驳回东方希望重庆水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东方希望重庆水泥有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 员 陈国胜二〇一九年十一月六日法官助理 湛 野书 记 员 何海虹