云南省丽江市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)云07民终588号之一上诉人（原审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司。统一社会信用代码:91530722709862230Q。住所地：云南省永胜县期纳镇满官村。法定代表人：欧俊，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭国芬，女，汉族，1969年11月19日出生，专科文化，云南省永胜县人，教师，住永胜县。上诉人云南永保特种水泥有限责任公司（以下简称永保公司）因与被上诉人谭国芬民间借贷纠纷一案，不服永胜县人民法院（2018）云0722民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。其间，因永保公司对已生效的同类案件向云南省高级人民法院申请再审，本院于2019年7月3日裁定本案中止诉讼。现根据云南省高级人民法院指令本院对相关案件进行再审后作出的裁定，依法恢复本案诉讼。本案现已审理终结。永保公司上诉请求：1、撤销原判，发回一审法院重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当充分考虑刑民的交叉，不应当以永胜县公安局的认定作出民事判决，造成难以挽回的后果。（一）上诉人所涉民间借贷案完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准。2010年5月7日发行的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“第二十八条[非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；”同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释第一条、第三条也详细规定了关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”满足条件、追究刑事责任的条件。从永保公司所涉民间借贷的基本情况来看，其所涉民间借贷债权人数百人，借贷金额高达数亿元，完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，且情节极其严重并造成了恶劣的社会影响。同时，纵观永保公司所涉巨额民间借贷债务,结合整个股权转让过程来看，公司不仅存在非法吸收公众存款的非法行为，而且在股权转让过程中存在严重的债务欺诈行为，加之在数亿元的民间借贷债务中，一部分款项无转账凭证，一部分巨额款项系支付给案外人（包括自然人及金山工贸），债务人主张的借款并未归集到公司，也未用于公司生产经营，部分借款债权可能为虚假债权。基于上述特殊复杂的原因，除了非法吸收公众存款的行为外，本案可能还涉及其他违法犯罪行为，唯有通过公安机关的侦查排查才能够正本清源，否则，市场经济秩序难以保障。永胜县公安局在未经调查核实的基础上作出的认定严重违反法定程序且违背了客观事实，法院虽然不具备指令公安机关立案侦查的司法职能，但根据宪法对于法院与检察机关、公安机关之间“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的定位，法院有适用一切合法手段查明事实、维护公平正义的法律使命。鉴于此，一审法院应通过中止案件审理等手段，排除永胜县公安局不符合事实、法律认定的不良作用，不应基于永胜县公安局错误的认定，将该案作为民事案件受理审理并判决，造成难以挽回的后果。（二）本案与非法集资犯罪行为并非两个相互独立的法律关系，不管是基于刑民交叉的处理原则，还是基于司法实践考虑，都应当适用“先刑后民”。首先，本案属于一个行为同时引起刑事与民事责任，且刑事责任的认定直接影响主体民事行为的效力、主体间约定的适用。其次，虽然民事责任的承担并不影响刑事责任的承担，但刑事责任的承担却会影响民事责任的承担。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”可见，不单单是本金，还包括所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，所以规定已经给付的利息要予以追缴并视情况之需折抵本金。对剩余尚未给付的利息，自然也就不再负给付义务了。再者，本案按照民事法律规定进行判决，甚至是集资参与者以生效判决为依据申请强制执行，一旦公安机关立案侦查，将犯罪事实进行固定，数百份生效判决效力如何认定？已进入执行阶段的案件又该何去何从？综上，本案并不满足“刑民并行不悖”甚至是“先民后刑”的条件，应当适用“先刑后民”的审判规则。二、根据双方约定，本案不具备起诉条件，被上诉人的起诉应当被驳回。《暂支款项申请书》、《还款协议书》明确记载：“被上诉人收到暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利”，根据该约定，在永胜永保财务审计完成之前，被上诉人的起诉条件尚不具备。上述约定是上诉人、被上诉人之间的真实意思表示，且受《民法通则》和《合同法》的调整。根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定，不应该被认定为无效。相反，根据意思自治原则的精神，在私法领域，当事人之间有约定的从约定，无约定的从法定。既然当事人约定放弃诉讼和仲裁权利，且并无任何法律规定当事人不得放弃诉讼权利，就应该得到法律的认可，应该是有效的。另外，根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即当事人可以在法律允许的范围之内自由地处分自己的民事权利和诉讼权利，也就是说，只要当事人在对自己的民事权利和诉讼权利进行处分时，不违反法律和行政法规的强制性规定的，那么，这种处分行为是得到法律的认可的，受到法律保护的。被上诉人不遵守诚信原则，出尔反尔，在领取款项后违背约定提起诉讼，不应得到法律的支持，其起诉应当被驳回。三、被上诉人并未提供转款凭证，不能证明付款真实性，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平。借款合同系实践合同，需要实际履行方成立并生效。本案中被上诉人并未能提供转款凭证或资金来源证明，事实上上诉人也未收到款项，本次诉讼涉及虚假诉讼，在不能排除伙同财务人员串联的情况下，一审法院认定债权债务关系依法成立，判决上诉人承担民事赔偿责任是极不公平的。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案无法排除虚假诉讼，一审法院未严格审查诉讼的真实性，他人利用原告主体身份进行虚假诉讼，破坏司法秩序，损害国有资产完满。综上所述，本案涉嫌刑事犯罪，不应按照民事关系作出判决，上诉人恳请二审法院查明事实，结合法律的规定驳回被上诉人的起诉或将案件中止审理，将本案移送检察机关进行司法监督，督促侦查机关依法立案受理，查明事实后再行处理。被上诉人谭国芬二审中未提交书面答辩意见。谭国芬向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告2014年7月19日至2017年12月5日的借款利息4465.43元，及自2014年8月13日至2017年9月26日的借款利息3493.70元，以上合计7959.13元。2、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2012年7月19日，被告永保公司向原告谭国芬借款30000元。原告出借了款项后，被告出具了收据，载明借款金额为30000元，收据上亦注明：年利率20%，一年结算一次，无协议。借款满一年后，被告支付了2014年7月18日前的利息。2013年8月14日，被告以解决设备资金为由，与原告签订借款协议，协议约定：被告向原告借款人民币20000元，期限一年，占用费率为年利率20%，占用费一年结算支付一次，即满一年连本带息一次性支付清楚。原告出借了款项后，被告出具了收据，载明借款金额为30000元，收据上亦注明：年利率20%，一年结算一次利息，附协议一份。该借款2014年8月13日前的利息已付清。2016年2月1日、2016年8月18日，原告签订了被告拟定暂支款项申请书，申请书主要内容为：原告与被告签订《借款协议》；原告为供孩子上学、家人看病及生活需要等客观原因，特申请支取暂支款；原告承诺该份《暂支款项申请书》并非确认与永胜永保之间成立债权债务关系的依据；原告与永胜永保之间是否存在债权债务关系，以永胜永保的审计结果为准；原告收到暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利；若审计结果确认申请人的债权清偿义务主体为永胜永保，则申请人本次申请暂支的款项从债权本金中予以扣除等等内容，申请书还对其他事项作了约定。根据暂支款项申请书，被告于2016年2月2日偿还借款本金7500元，2016年8月19日偿还本金4675元，共计偿还原告借款本金12175元，已偿还的款项记载于2012年7月19日的借款收据票面上。2017年9月26日，2017年12月5日原告与被告签订了还款协议书三份，还款协议对剩余借款本金进行了确认，约定本金通过银行汇款、转账的方式偿还原告，利息按年利5.6%计算。嗣后，被告于2017年9月26日支付8912.50元，2017年12月5日支付8912.50元，共计偿还本金17825元，所偿还的款项记载于2012年7月19日的借款收据票面上，至此，该笔借款本金已清偿。另外2017年9月26日还偿还原告借款本金20000元，记载于2013年8月14日的借款收据票面上，该笔借款本金已付清。但被告未给付两笔借款本金的利息，原告遂诉至本院，提出前述诉求。一审法院认为，原告与被告在平等自愿的基础上为借款达成合意，其意思表示真实，不违反法律、法规的禁止性规定，借款协议依法成立并生效。协议生效后，各方均应遵循诚实信用原则，按约定履行。在协议履行过程中，原告履行了出借款项的义务，被告永保公司分期偿还了借款本金，但未按约定支付利息。借款时，原、被告约定利息按年率20%计算，之后，双方签订了还款协议书，将约定利率变更为年利5.6%，原告要求按此利率计算利息，于法有据，予以支持。被告分期偿还了借款本金，其利息应当递减分段计算：2012年7月19日的借款30000元，2014年7月18日前的利息已付清。利息从2014年7月19日开始计算。2014年7月19日至2016年2月1日期间，以本金30000元计算，利息为2622.67元（30000元×5.6%÷360天×562天）；2016年2月2日至2016年8月18日期间，以本金22500元计算，利息为693元（22500元×5.6%÷360天×198天）;2016年8月19日至2017年9月25期间，以本17852元计算，利息为1116.35元（17852元×5.6%÷360天×402）；2017年9月26日至2017年12月4日期间，以本金8912.5元计算，利息为95.66元（8912.5元×5.6%÷360天×69天）。2013年8月14日的借款20000元，2014年8月13日前的利息已付清。利息从2014年8月14日开始计算。2014年8月14日至2017年9月25日期间，本金20000元，利息为3540.44元（20000元×5.6%÷360天×1138天）。上述利息合计8068.12元，原告要求给付利息7959.13元，予以支持。被告永保公司认为案件涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，本院在此前受理的涉永保公司系列案件中将相关线索材料移送永胜县公安局后，永胜县公安局以“云南永保特种水泥有限公司所涉借贷属民间借贷。其所涉民间借贷法律关系属民事法律调整范畴”复函我院，未予立案处理，故对被告的该项主张，不予采纳。被告辩称原告未提交转款凭证证明借款已交付，债权债务关系不成立，一审法院认为，根据原告提交的借款协议、收据，及被告偿还本金的事实，可以认定双方债权债务成立，被告的辩称与事实不符，不予采纳。被告主张依据暂支款项申请书的约定，原告收到暂支款项后，不得向被告主张权利，一审法院审查认为该约定于法不符，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后十五日内偿还原告谭国芬借款利息人民币7959.13元。案件受理费50元，由被告云南永保特种水泥有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为,上诉人永保公司与被上诉人谭国芬发生的纠纷是因上诉人（其前身云南永保特种水泥股份有限公司）未按约定期限偿还借款而引发的民间借贷纠纷。归纳当事人的诉辩主张及理由，其争议焦点除该借贷事实是否真实有效、应否偿还本息外，最主要的争议焦点在于该借贷行为是否涉嫌非法集资等犯罪，应否按“先刑后民”方法移送侦查机关甄别后再予受理。经查，与上诉人有关并诉至法院的民间借贷纠纷系列案多达数百件，案涉金额超亿元。鉴于业经本院审结并生效的部分案件，经上诉人申请再审后，被云南省高级人民法院裁定指令本院再审，本院现已作出撤销相关判决，驳回原告起诉的裁定。为统一裁判尺度，防范因该类案件发生区域性、系统性风险，需对该类借贷行为本身是否涉嫌犯罪进行认定。综上,依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销永胜县人民法院（2018）云0722民初1177号民事判决；二、驳回谭国芬的起诉。一审案件受理费50元退回谭国芬，上诉人云南永保特种水泥有限责任公司预交的二审案件受理费50元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  王雪飞审判员  李建华审判员  马 昕二〇一九年十一月二十九日书记员  杨向梅