四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初4735号 原告：杭州高雅装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区鑫运时代金座2幢3楼301、302室。 法定代表人：张棚蕊，总经理。 委托诉讼代理人：黄金凤，四川高扬（资阳）律师事务所律师。 被告：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号。 法定代表人：张良明，董事长。 委托诉讼代理人：裴振兴，男，公司职员。 委托诉讼代理人：游翠华，江西观睿律师事务所律师。 被告：肖南森，男，1959年9月9日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 原告杭州高雅装饰工程有限公司（以下简称高雅装饰公司）与被告江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）、肖南森建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理。在审理中，原告和被告江西四建公司均向本院申请追加肖南森为本案被告，本院依法予以准许并通知肖南森作为本案被告参加诉讼。本院依法适用简易程序于2019年10月8日公开开庭进行了审理，原告高雅装饰公司的委托诉讼代理人黄金凤，被告江西四建公司的委托诉讼代理人裴振兴、游翠华到庭参加诉讼；被告肖南森经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告高雅装饰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告江西四建公司向原告返还履约保证金40万元及利息（利息以40万元为基数，按照年利率6%，自2017年11月1日起计算至实际付清之日止），被告肖南森承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费、律师费等相关费用由被告承担。事实及理由：原被告于2017年11月1日签订了《建设工程施工合同》，约定被告将位于资阳市客运中心对面的资阳市金海公寓项目外立面装修工程发包给原告，合同总价为800万元，开工日期为2018年3月1日，签订合同时，原告应向被告缴纳合同价款5%的履约保证金。同日原告项目负责人张棚子向被告的项目工作人员肖南森缴纳了保证金40万元，并出具收条一份。施工合同签订后，被告一直未通知原告进场施工。2018年3月，被告向资阳市泰瑞发土地整理有限公司发函沟通，后双方均同意终止其签订的《建设工程施工承包合同》，并通过诉讼解决了该项目的相关问题。被告与资阳市泰瑞发土地整理有限公司的承包合同终止后，原被告之间签订的施工合同亦无法履行，故原告多次向被告主张返还保证金，均遭拒绝。为维护自身权利，原告特诉至法院请求达诉讼目的。 被告江西四建公司辩称，请求依法驳回原告对被告江西四建公司的诉讼请求。理由：1.因原告未缴纳履约保证金，原被告签订的建设工程施工合同自始没有履行，被告江西四建公司从始至终没有收到原告诉称的40万元履行保证金，更没有授权任何人收取该笔保证金。2.被告肖南森收取款项及出具收条均系个人行为，与我公司无关。原告要求被告江西四建公司返还保证金无事实依据。 被告肖南森书面辩称，被告肖南森于2017年11月1日收到张棚子转账的40万元，该款是被告肖南森代被告江西四建公司收取原告的工程保证金；被告肖南森是挂靠被告江西四建公司在实际负责该工程。 原告围绕诉讼主张提交了证据，本院组织当事人进行了质证。向法庭提交了《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》、《工程项目施工管理业绩考核责任书》及补充协议、收条、转账记录、回复函两份、金海公寓项目工程正式工作函、执行裁定书及本院（2018）川2002民初1622号民事判决书，上述证据形成合法、客观真实，且与本案具有关联性，对其证据效力本院予以确认。 根据本院确认的证据，结合原告的陈述，查明案件事实如下： 金海公寓工程业主为资阳市泰瑞发土地整理有限公司，承建方为被告江西四建公司。被告肖南森与被告江西四建公司之间不存在劳动合同关系或劳动关系。2017年7月18日，被告江西四建公司与被告肖南森签订了《工程项目施工管理业绩考核责任书》，约定江西四建公司授权肖南森为金海公寓工程项目经理部负责人，江西四建公司对肖南森的经营业绩进行考核，工程范围为项目名下各单项工程及其所有单位工程的施工图纸内的全部内容，合同工期为2017年6月至2018年10月，合同价款约7000万元；考核利润为按工程项目结算价0.5%；肖南森的经济往来由被告财务部门统一建账管理；江西四建公司有权考核肖南森，根据肖南森履行责任书的过程和业绩，奖励或处罚；肖南森负责项目施工组织、计划、质量、安全、工期、分包、采购、用工、核算资金、收取工程款、成本、印鉴、资料、信息、验收、结算等；肖南森根据江西四建公司的授权实施工程项目的施工和管理。同日，双方又签订了《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》，约定肖南森在江西四建公司的指导下成立项目经理部，实行自负盈亏的承包方式；在承包过程中，肖南森有义务代表江西四建公司履行与建设单位就该工程签订的施工合同及与该工程有关的其他合同或协议中的全部责任和义务，并将建设单位工程款全部转入公司账户。 2017年11月1日，原告与被告江西四建公司签订了《建设工程施工合同（专业工程分包合同）》，约定江西四建公司将位于资阳市客运中心对面的资阳市金海公寓项目外利面装修工程发包给原告，合同总价为800万元，开工日期为2018年3月1日，江西四建公司委派吴海龙为其项目负责人，原告方委托张鹏子为区域经理负责履行该合同；签订合同时，原告应向江西四建公司缴纳合同价款5%的履约保证金。同日原告项目负责人张棚子向被告肖南森缴纳了保证金40万元；被告肖南森向张棚子出具收条，载明：“今收到张棚子转给肖南森资阳金海公寓外立面装修工程项目合同保证金肆拾万元整（400,000元）肖南森（签名捺印）2017.11.1”。2018年3月6日，被告向资阳市泰瑞发土地整理有限公司发函称，被告决定终止与资阳市泰瑞发土地整理有限公司的合约。2018年3月17日资阳市泰瑞发土地整理有限公司回函称，一、同意被告终止于2017年6月21日与本公司签订的“金海公寓”的建安合同；二、请被告一周内派人到项目现场办理移交和工程清算事宜。《建设工程施工合同（专业工程分包合同）》签订后，未实际履行合同；诉讼中，原告与被告江西四建公司同意解除《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》。 本院认为，被告江西四建公司是金海公寓工程的建筑施工企业；被告肖南森没有建筑施工资质；被告肖南森与被告江西四建公司之间不存在劳动合同关系或劳动关系。被告江西四建公司与被告肖南森约定对被告江西四建公司承建的建设工程由被告肖南森自筹资金、自行施工、自主经营、自负盈亏，被告江西四建公司只收取管理费；被告江西四建公司与被告肖南森之间应当认定为被告肖南森借用被告江西四建公司资质进行经营，即挂靠经营关系；被告肖南森因挂靠经营对外债务应由被挂靠人被告江西四建公司承担。原告与被告江西四建公司签订《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》，基于合同约定原告在签订合同时应当向被告江西四建公司交纳履约保证金，原告将履约保证金向被告肖南森交付，被告江西四建公司指派的签约人员未提出异议，应当视为予以认可。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”原告与被告江西四建公司在诉讼中协商一致解除《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》后，原告要求被告江西四建公司返还履约保证金及利息，本院予以支持。被告肖南森应当将原告交纳的履约保证金交付给被告江西四建公司，但是否交付不是本案审理范畴，本院不作处理。本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告要求被告按年利息6%支付利息无法律依据，对其主张本院不予支持；本院将按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定予以处理。原告要求被告肖南森对被告江西四建公司本案债务承担连带清偿责任，亦无法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州高雅装饰工程有限公司返还履约保证金40万元及利息（以40万元为基数，自2018年11月2日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告杭州高雅装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7962元，减半收取计3981元，由被告江西建工第四建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。 审判员  张拥军 二〇一九年十一月十二日 书记员  钟继先