湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13179号上诉人（原审被告）：长沙大拇指清洁服务有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊西路958号克拉美丽山庄会所一楼101。法定代表人：曹燕红。委托诉讼代理人：鲍宇辉，广东诚公（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永元，男，土家族，1950年12月14日出生，住湖南省慈利县。上诉人长沙大拇指清洁服务有限公司（以下简称大拇指公司）因与被上诉人王永元劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0103民初7825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。大拇指公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判大拇指公司与王永元直接存在合法有效的保洁承包关系，不存在劳动关系，大拇指公司无需支付王永元经济补偿金12900元；2.由王永元承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定大拇指公司与王永元之间存在劳动关系，认定事实存在明显错误。事实上，王永元没有与大拇指公司签订劳动合同，从2016年起双方签订的是承包协议，承包协议明确载明双方是承包关系，而不是劳动关系，且王永元截止至2016年已年满60周岁，一审判决对此协议忽略不予认定，仅凭王永元有工作服、进行签到、大拇指公司发放“工资”即认定双方为劳动关系，与客观事实不符。1.大拇指公司向王永元发放工作服装、规定工作时间与考勤制度等，目的在于大拇指公司对于承包给王永元的服务工作需要对第三方负责，大拇指公司有责任对王永元的服务工作进行质量监督与督促，大拇指公司对王永元的服务工作具有一定的规范标准与要求是极其必要的，如王永元提供的承包服务不到位，便于大拇指公司及时进行联系与沟通。2.王永元提交的银行流水凭证上，显示大拇指公司每月通过转账的方式向王永元支付费用，虽注明“工资”，但实质仍为承包费用的分期给付，备注“工资”字样只是为方便大拇指公司内部进行财务管理。如果一审判决凭借“工资”字样即认定为大拇指公司向被王永元支付的是劳动报酬，确定双方是劳动关系，那么双方签订的承包协议中的“双方不具有劳动关系”也应同理被采纳。3.根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函【2001】125号）规定，国家法定的退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男工人年满60周岁，女工人年满50周岁。超出退休年龄的人员不属于劳动法意义上的劳动者。王永元于1950年12月14日出生，截止到2016年，其已年满60周岁，达到退休年龄，不属于劳动法意义上的劳动者，不能与大拇指公司形成劳动关系。二、一审判决基于认定的错误事实，导致适用法律错误。一审判决错误认定大拇指公司与王永元之间存在劳动关系，错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条。基于大拇指公司与王永元之间约定且存在的保洁承包关系这一客观事实，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”大拇指公司有权依据承包协议第八条约定解除双方保洁承包关系，基于王永元并没有经济损失，也没有提供任何证明经济损失的证据，不应判决大拇指公司支付其12600元。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院查清事实，依法进行改判。王永元答辩称：不同意大拇指公司的上诉意见，请求维持原判。大拇指公司向一审法院提出诉讼请求：1.大拇指公司向王永元支付经济赔偿金24000元；2.本案诉讼费用由大拇指公司承担。一审法院认定：2016年1月20日，王永元（乙方）与大拇指公司（甲方）签订《保洁卫生承包协议》，约定：“乙方自愿承包省政府卫生保洁劳务，并以自己的设备工具、技术和人员独立实施，甲方不予干涉；甲乙双方为承包合同关系，双方不具有劳动关系。乙方的服务时间为8小时，乙方必须保证在此服务时间段完成清洁任务，必须保证按服务要求和质量完成；乙方应自行注意安全生产等有关方面注意事项，如造成自身或他人人身或财产损失概由乙方自行承担；承包期限：2016年1月20日至2017年1月19日；承包期内承包费总金额：19200元。2017年1月20日，王永元与大拇指公司又签订《小区卫生保洁承包协议》，由王永元承包省政府小区卫生保洁劳务，承包期限自2017年1月20日至2018年12月31日，承包费用为37330元。2019年5月29日，王永元再次与大拇指公司签订《小区卫生保洁承包协议》，由王永元承包克拉美丽山庄小区卫生保洁劳务，承包期限自2019年1月1日至2020年12月31日，承包费用为48000元。2019年7月26日，大拇指公司的工作人员肖小月对克拉美丽山庄小区的卫生情况进行检查，并声称王永元的保洁工作不到位，绿化带存在白色垃圾，且要求对王永元进行罚款10元，王永元遂与肖小月发生争执。次日，大拇指公司召开全体员工会议，并以王永元殴打肖小月为由要求王永元公开道歉，但王永元否认殴打肖小月，且不同意道歉。大拇指公司陈述，王永元当即在会议上吵闹，公司遂通知王永元的儿子到场，将王永元带离公司，王永元及其儿子均表示王永元自此不再继续承包保洁工作。王永元陈述，大拇指公司的相关负责人在全体会议上宣布辞退王永元，并要求王永元不得再去公司工作。自此，王永元未再在克拉美丽山庄从事保洁工作。2019年8月1日，王永元向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以王永元超过法定退休年龄为由，作出《不予受理通知书》，王永元遂诉至一审法院。一审法院另认定：王永元系农民，未享受养老保险待遇。王永元陈述其自2014年1月20日开始在大拇指公司工作，大拇指公司陈述王永元自2014年开始即与大拇指公司存在承包关系。王永元当庭向一审法院展示了大拇指公司向其发放了工作服装，大拇指公司予以认可。同时，王永元陈述，因其代他人打考勤，大拇指公司对其也另行进行了罚款。大拇指公司陈述王永元多次帮他人打考勤，故大拇指公司口头警告王永元要罚款。根据王永元提交的银行流水凭证，大拇指公司系每月通过转账的方式向王永元支付费用，并注明“工资”。王永元离职前十二个月的平均工资为2150元。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、王永元、大拇指公司之间是否存在劳动关系；二、如是否存在劳动，大拇指公司是否违反劳动合同法的规定解除了劳动合同。关于王永元、大拇指公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然王永元已经年满60周岁，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但王永元并未享受养老保险待遇，且大拇指公司向王永元发放了工作服装，规定了王永元的工作时间和考勤制度，大拇指公司也均系通过转账的方式于每月向王永元发放工资，并注明系“工资”，因此，王永元系接受大拇指公司的规章制度和管理，并由大拇指向其支付报酬，王永元提供的劳动也属于大拇指公司的业务组成部分，故王永元、大拇指公司之间构成劳动关系。关于大拇指公司是否违法解除劳动合同的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。但是，大拇指公司并无充分的证据证实王永元存在严重违反规章制度，符合其解除双方劳动关系的情形，同时，因双方产生矛盾后，王永元自2019年7月28日起未再至大拇指公司工作，大拇指公司也未邀请王永元继续工作，或以王永元存在旷工为由，对其进行相应的处分，应当视为王永元、大拇指公司就解除合同已协商一致，故大拇指公司应当向王永元支付经济补偿金12900元（2150元*6个月），对于王永元主张的过高部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条之规定，判决：一、限大拇指公司于判决生效之日起十日内支付王永元经济补偿金12900元；二、驳回王永元的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由大拇指公司承担。本院二审期间，大拇指公司、王永元均未提交新的证据。本院二审另查明：2014年1月20日王永元入职大拇指公司，从事保洁工作，双方未签订保洁承包协议。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、大拇指公司与王永元是否存在劳动关系；二、大拇指公司应否支付王永元经济补偿金。对此，本院分析如下：关于焦点一。大拇指公司主张：其与王永元系承包关系，双方没有劳动关系。王永元主张：其与大拇指公司系劳动关系。第一，经审查，2014年1月20日王永元进入大拇指公司从事保洁工作，此时王永元虽已年满60周岁，但其并未享受基本养老保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，王永元从2014年入职起即与大拇指公司就已建立劳动关系。大拇指公司辩称从2014年王永元入职起，大拇指公司与王永元就是承包关系，但未提供充分有效的证据证明，应承担举证不能的法律后果。故从2014年入职起王永元与大拇指公司就已建立劳动关系。第二，2016年1月20日至王永元离开大拇指公司期间，大拇指公司虽与王永元签订了承包协议，但承包协议具备了劳动合同的基本内容，且双方在履行承包协议期间，大拇指公司对王永元进行了考勤管理，王永元还是从事跟以前相同的保洁工作，其提供的劳动仍属于大拇指公司的业务组成部分，大拇指公司每月支付给王永元的报酬均注明为工资，故在大拇指公司与王永元签订承包协议期间，双方的关系仍符合劳动关系的特征。综上分析，大拇指公司与王永元之间的关系名为承包关系，实为劳动关系，一审判决认定大拇指公司与王永元存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于焦点二。大拇指公司主张其无需支付王永元经济补偿金。王永元主张大拇指公司应向其支付经济补偿金。经审查，本案中，大拇指公司的员工与王永元因王永元的工作成果是否达到要求发生争议后，大拇指公司在公司全体员工大会上以王永元殴打公司员工为由要求王永元公开道歉，王永元对此不予认可，且不同意道歉，为此，大拇指公司与王永元发生纠纷，之后王永元不再来大拇指公司上班，大拇指公司也未通知王永元来上班，故应视为大拇指公司与王永元协商一致解除劳动关系。一审判决大拇指公司支付王永元经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，大拇指公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙大拇指清洁服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十一月二十六日书记员  熊文涛附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。