山东省威海市文登区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1003民初4391号 原告：北京至诚达升建材科技有限公司，住所地北京市房山区良乡经济开发区白杨路5号。 法定代表人：蒲恩民，公司经理。 委托诉讼代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。 被告：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区世博大道4069号。 法定代表人：张育林，公司董事长。 委托诉讼代理人：孙向阳，山东悦海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨彪，男，居民，住址陕西省安康市汉滨区，系被告公司职工。 原告北京至诚达升建材科技有限公司（以下简称至诚达升公司）诉被告中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水电工程三局）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张玉珊，被告委托诉讼代理人孙向阳、杨彪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 至诚达升公司向本院提出诉讼请求：一、要求水电工程三局支付欠付混凝土货款415871.7元；二、要求水电工程三局支付违约金287721.3元并赔偿损失2381949元。事实和理由：2017年6月原被告签订《混凝土采购合同》，约定被告向原告采购六种规格的混凝土26427.6立方米。合同签订后被告没有按照合同约定履行，在工程需要大量混凝土的情况下只要求原告发货6939.5立方米，其余混凝土向其他厂商采购，导致原告19488立方米混凝土无法供货，给原告造成损失2381949元，并且被告尚欠混凝土款415871.7元未付。 水电工程三局辩称，第一，案涉合同系无效合同且无效原因系原告没有“预拌混凝土”生产资质，责任在原告；第二，即使合同有效，原告也没有履行合同的能力，且依照合同约定，合同不能履行的责任均应由原告自行承担；第三，被告要求支付的混凝土款415871.7元，其中有165793.59元系质保金，应在工程完工后一年内无质量问题无息退还，剩余部分按照合同约定，因其未能满足被告需求导致被告更换供应商，须待工程结束结算完毕后支付，现均未达到支付条件。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的事实和证据，本院认定如下： 至诚达升公司提交双方于2017年7月25日签订的《混凝土采购合同》一份证实双方存在买卖合同关系及水电工程三局违反合同约定应承担违约责任的情况。水电工程三局对合同无异议，但提出，根据《建筑业企业资质管理规定》、《中华人民共和国国家标准》（GB/T14902-2012代替GB/T14902-2003）相关规定，预拌混凝土企业生产预拌混凝土必须取得相应资质，因至诚达升公司未取得预拌混凝土专业承包资质，该合同违反《中华人民共和国建筑法》13条及26条规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应认定无效。至诚达升公司认为，水电工程三局关于合同无效的理由不成立，《建筑业企业资质管理规定》是部门规章，不能以此确认合同效力，但认可其公司无预拌混凝土专业承包资质。 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条对建设工程合同的性质做出了明确说明，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。从案涉合同的内容及目的来看，均未涉及具体施工内容，不符合建设工程施工合同法律要件，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而认定案涉合同无效。在被告未能举证证明双方签订的案涉合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形的情况下，案涉合同应为有效合同。 至诚达升公司提交《付款申请函》一份，证实水电工程三局违约不在其处采购混凝土以及违约付款的事实。水电工程三局认可该函由其工作人员签字，但称签收并不表示公司认可该文件内容。另在庭审中认可其大约于2018年9月份更换了混凝土供应商。从该函的形式和内容看，并不能以此认定水电工程三局存在违约情况，但可以认定，双方约于2018年9月以后再未继续履行合同。 水电工程三局提交编号为WD（2018）024号、WD（2018）025号《监理生产周例会会议纪要》两份、编号为WD（2018）017号《山东文登抽水蓄能电站方案评审会议纪要》一份、编号为中监WD工字【2017】082号、【2018】215号、【2019】014号《中国水利水电建设工程咨询中南有限公司文登抽水蓄能电站监理中心文件》三份，抗辩称因至诚达升公司的混凝土拌合系统存在未经验收擅自运行、生产存在问题等原因，经常被勒令停运整改，不能满足其混凝土使用需求，构成违约。至诚达升公司质证后提出异议称上述文件可以看出只是对其提出整改要求，并不能看出其不能生产混凝土，事实上，其整改并通过验收后又可以继续供货。 编号为WD（2018）024号《监理生产周例会会议纪要》（2018年7月13日）第一、4）项记录：筹建期洞室标：计划完成2项工作，实际完成1项，完成率为50%；未完成周进度计划主要原因为下库临时拌合系统停运整改，无混凝土供应。第三、6）项记录：要求场区道路标加强下库临时拌合系统管理，未按要求整改完成前禁止生产混凝土。中监WD工字【2018】215号文件名称为《对场区道路标混凝土拌合系统验收不合格实施考核的通知》，主要内容为拌合系统未按要求整改完成被处罚，要求于规定时间整改完成，否则将被取缔，发文时间为2018年7月31日。中监WD工字【2019】014号文件名称为《关于立即拆除库区内混凝土拌合系统的通知》，主要内容为因整体工程需要，须立即拆除库区内混凝土拌合系统，发文时间为2019年3月1日。至诚达升公司明确履行涉案合同所有混凝土由上述文件中提到的下库临时拌合系统生产，该系统系其公司以中水七局（中国水利水电第七工程局有限公司）的名义，借用中水七局场地和资质，但生产和销售均以其公司自己名义进行。上述文件中提到的拌合系统为同一系统。 为进一步查明事实，本院依法到中国水利水电工程咨询中南有限公司文登抽水蓄能电站监理中心进行调查核实，该中心副总监杨名怀在调查笔录中陈述：该监理中心负责整个文登抽水蓄能电站所有工程的监理，包括水电工程三局的施工范围；其自2016年在文登中心工作至今，上述会议纪要和文件都是该中心制作和印发的；文件中的搅拌站被要求整改，没有完成整改的必须停产整顿，如果要再正规生产，须向其中心提交申请，这个搅和系统确实也存在很多问题。另陈述水电工程三局的筹建期洞室标工程还没有完工，尚有大约百分之三四十的工程量，现在还处于混凝土浇筑工程期。至诚达升公司对该调查笔录的真实性无异议，但提出，上述文件及扬名怀的陈述均不全面，监理确实对拌合系统提出整改意见，原告经过整改以后达到要求，但未提交通过验收的证据。水电工程三局对该调查笔录无异议。 上述会议纪要、文件和调查笔录能够相互印证并可以证实，至诚达升公司位于中水七局场区道路项目部的下水库混凝土拌合系统多次被监理方要求停运整改，且导致水电工程三局出现未能按照计划完成施工进度的情况，因此，对上述会议纪要、文件和调查笔录的证据效力本院予以认定。 水电工程三局进一步提交了发票两张，证实其公司同时期购买至诚达升公司C30混凝土单价为430元/方，但由于至诚达升公司不能正常供货，其公司不得不以460元/方的价格向其他公司采购。至诚达升公司对此提出异议称，由于水电工程三局违约选择其他公司供货，不存在损失，与其无关。对该证据的真实性本院院予以确认，关联性虽然不强但可以作为本案参考。 至诚达升公司提交混凝土配合比检测报告复印件八份、结算单复印件一宗、砂石买卖补充协议原件两份，主张因水电工程三局违约，应以未供货数量为基础乘以通过计算扣除各类费用之后的纯利润后支付可得利益损失2381949元。水电工程三局对该组证据均有异议，对其中复印件真实性不予认可，且系至诚达升公司单方制作，协议与本案无关，且仅凭协议也不能证实实际发生的材料价格。对该组证据中，检测报告和结算单系复印件，再无其他证据佐证的情况下，其证据效力本院不予认定；在其他证据不能认定的情况下，单凭协议书亦不能证实至诚达升公司的主张。 至诚达升公司主张案涉工程已经完工，当庭出示手机照片但未作为证据提交。水电工程三局认为，从手机照片中恰恰看出案涉工程仍需要混凝土浇筑。为落实该问题，应本院要求，水电工程三局立即将案涉工程施工日志提交法庭并当庭出示，至诚达升公司质证后认为施工日志系水电工程三局单方制作，真实性无法确认。施工日志系建设工程的基本资料，至诚达升公司在无证据证实日志系伪造的情况下，其真实性本院予以确认。其中2019年10月19日的施工日志明确记载有砼浇筑施工内容，结合本院对第三方监理中心扬名怀的调查笔录，扬名怀亦陈述案涉工程尚有百分之三四十未完工。故该证据效力本院予以认定。 双方均认可下水库混凝土拌合系统于2019年3月被拆除。至诚达升公司于2019年10月24日当庭要求解除涉案合同，水电工程三局亦同意。 本院经审理认定事实如下：2017年7月25日，水电工程三局文登抽水蓄能电站项目部（甲方）与至诚达升公司（乙方）《签署混凝土采购合同》（合同编号：SDSJ-WDWZ-002-2017），约定由至诚达升公司向水电工程三局施工的文登筹建期洞室混凝土工程供应各种规格混凝土，价值共计9590710元。合同第一章1.1条约定：以上物资材料数量在实施阶段可能有适当调整，最终数量以实际到货数量为准。合同第三章4.3条约定：付款（1）在扣除该批物资价值5%的质量保证金后，买方次月予以支付货款。（2）质保金工程完工一年后无质量问题无息返还。合同第五章5.2条（7）约定：乙方必须满足甲方砼浇筑需要，若出现不能满足要求，甲方有权更换砼厂家，同时所有剩余款，待工程结束，结算完毕后一次性付予乙方。合同第七章7.1条约定：合同双方如一方未按合同约定履行义务而违约（行使抗辩权维护正当权益或不可抗力因素的除外）违约方须按照合同价款的3%向对方给付违约金。截止2018年9月30日，至诚达升公司累计向水电工程三局供应总价为3315871.7元的各种规格混凝土，至今尚有货款415871.7元未付（含质保金165793.59元）。至诚达升公司在履行合同期间，借用中水七局（中国水利水电第七工程局有限公司）场区道路项目部的下水库混凝土拌合系统场地和资质，以自己名义生产并向销售水电工程三局供应混凝土。该混凝土拌合系统多次被监理方要求停运整改，且导致水电工程三局出现未能按照计划完成施工进度的情况。2018年9月以后，双方再未继续履行合同，2019年3月该混凝土拌合系统应监理方要求被拆除。截至2019年11月20日，案涉工程仍处于砼浇筑阶段，尚未完工。 本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原被告签订混凝土购销合同后，原告在未能取得预拌混凝土专业承包资质的情况下，自行生产并向被告销售预拌混凝土，虽然未以此认定案涉合同无效，但亦不能肯定该行为的合法性和正当性，因为预拌混凝土非普通商品，《建筑业企业资质管理规定》和《中华人民共和国国家标准》之所以对此严格要求并设置从业资质限制，就是因为它对建筑安全起至关重要作用，直接关系到公共安全，影响到国计民生，案涉工程作为国家重大水利工程，更容不得半点马虎。且通过本案查明的事实，原告生产预拌混凝土的拌合系统还存在诸多问题，多次被监理方要求停产整改，且停产整改已经影响到被告正常施工。因此，原告在合同履行过程中存在的上述客观问题，已经影响案涉合同的顺利履行，根据案涉合同约定，在原告不能满足被告混凝土需求的情况下，被告有权更换混凝土供应商，被告以此向其他公司采购混凝土符合合同约定，故原告主张被告违约无事实和法律依据，被告关于因原告不能满足其混凝土需求违约在先的抗辩，本院予以采信。在原告再无其他证据证实被告存在违约的情况下，要求被告支付违约金及可得利益损失无事实和法律依据，该诉求本院不予支持。庭审中原被告均同意解除案涉混凝土购销合同，解除案涉合同不违反法律规定，本院予以准许。双方协商解除后，对原告已经履行的部分，被告应按照合同约定支付价款。被告对欠付货款415871.7元无异议，但辩称因原告违约，被告有权更换砼厂家，同时所有剩余款待工程结束，结算完毕后一次性支付，且质保金应予工程完工后一年后付清，因此付款条件不成就。对此，本院认为，原被告对欠付货款数额均予以确认，可视为双方完成结算，在此情形下，从减少双方诉累的角度考虑，原告要求被告支付欠付货款亦不损害被告利益，本院予以支持，但在案涉工程未完工的情况下，质量保证金应依约定待条件成就后由原告另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中国水利水电第三工程局有限公司于本判决生效后十日内向原告北京至诚达升建材科技有限公司支付货款250078.11元； 二、驳回原告北京至诚达升建材科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15942元，由原告北京至诚达升建材科技有限公司负担14672元，被告中国水利水电第三工程局有限公司负担1270元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  赵明鹏 二〇一九年十一月二十二日 书记员  谭 渊