广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11621号上诉人（原审原告）：张勇，男，汉族，1983年6月1日出生，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：薛佳良，广东实丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区华延制管有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：吴新新，总经理。委托诉讼代理人：严健渝，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。上诉人张勇与上诉人佛山市顺德区华延制管有限公司（以下简称华延制管公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初10625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国生产安全法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年8月12日判决：“一、被告佛山市顺德区华延制管有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告张勇一次性伤残补助金差额25536.6元；二、被告佛山市顺德区华延制管有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告张勇一次性伤残就业补助金为47424元；三、被告佛山市顺德区华延制管有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告张勇一次性工伤医疗补助金差额4585.2元；四、被告佛山市顺德区华延制管有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告张勇停工留薪期工资差额69341.61元；五、驳回原告张勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人张勇不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于精神损害赔偿金。根据本案工伤认定书认定的事实，本起工伤事故属于典型的安全生产事故。首先，事故发生归因于华延制管公司疏于退火炉设备日常检修维护，致使退火炉爆炸弹出产品打伤张勇左脚部，造成左胫腓骨中段开放性粉碎性骨折；其次，由于事发当日，与张勇一起同时操作退火工序的另一名华延制管公司员工请假未上班，而华延制管公司未及时安排其他员工顶岗，只安排张勇一人操作，引发工伤事故的危险因素陡然增加，因果关系显然成立。张勇受伤后，辗转多家医院进行手术治疗和康复治疗，历时两年有余，至今脚部肌肉严重萎缩，日常行走特别是爬楼梯仍有显著疼痛感，依赖止痛片剂和镇痛膏药艰难度日，药费开支高；四川家乡尚有年迈父母双亲需要赡养以及一双未成年子女需要抚育。张勇在本次工伤事故中没有任何过错，但是，工伤事故对张勇精神上和心理上造成了很大的损害和创伤。根据《中华人民共和国安全生产法》第53条及相关规定，张勇有权获得精神损害赔偿金；为减少诉累，主张精神损害赔偿金的诉求可与工伤待遇纠纷案一并审理；根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第2条，只要按照通常人的理解，认为这就是一起生产安全事故即可，没有必要加重张勇的举证责任，如果非要提出由有权机关出具生产安全事故证明的话，该举证责任应当实行倒置，理应由华延制管公司承担。一审法院对张勇诉请精神损害赔偿金30000元不予支持显然不妥，有失公允。二、关于因工伤医嘱休息日工资。剔除停工留薪期，从2017年1月8日发生工伤开始，截止于最后一次医嘱休息日，即2019年1月22日，张勇因工伤医嘱休息日共286天。为避免伤情扩大，张勇谨遵医嘱休息养伤并无不当，事实上，华延制管公司按医嘱没有要求张勇返回公司上班且每月按佛山市最低工资标准支付该期间的工资待遇至2018年3月份，2018年3月份后至双方劳动合同解除为止，因张勇认为华延制管公司按照佛山市最低工资标准支付在此期间工资，实在太低而拒收工资。退一步讲，患病或者非因工负伤的劳动者尚能按法律规定享有病假工资待遇，因工负伤的工伤职工更应该享有病假工资待遇。一审法院草率认定张勇接受三家医院手术和康复治疗的住院疾病诊断书、出院小结、病历以及门诊休假证明等证据与本案无关联性而不予采信，进而对张勇关于工伤医嘱休息期间工资20541.15元的诉求不予支持。张勇没有怠于申请劳动能力鉴定，也没有要求主治医生虚开门诊休假证明，张勇因工伤医嘱休息286天期间没有享有任何工资待遇，必然会导致张勇在此期间的日常生活陷于困顿，基于此，张勇请求法院按照双方书面劳动合同约定的正常工作时间的工资为基数，改判因工伤医嘱休息日工资20541.15元。三、关于住院伙食补助费。张勇在顺德和平医院三次住院共138天以及顺德东华医院住院60天期间，华延制管公司利用上述医院医保基金窗口支付住院伙食补助费不打入工伤职工指定账号的漏洞，私自代替张勇办理顺德和平医院出院手续，采取冒用张勇之名签授权委托书的卑劣手段，冒领骗取由工伤保险基金支付给张勇在顺德和平医院三次住院期间的住院伙食补助费9660元，华延制管公司将冒签名的佛山市顺德区工伤保险住院费用结算单藏匿至今未向裁判机关出示；在顺德东华医院双方共同办理出院手续时，有双方真实签名，但是华延制管公司谎称：“待出院回公司后，与张勇一并结算费用”，竟然当场强拿并恶意侵占由工伤保险基金支付给张勇住院伙食补助费4200元。剔除华延制管公司为张勇在顺德和平医院三次住院期间购买的饭卡每天30元，剩余9720.00元至今仍未返还张勇。张勇于2018年9月20日前去华延制管公司财务部门追索住院期间的“吃饭钱”时，双方发生激烈冲突，张勇无奈报警，警方到场处理并告知双方通过法律途径解决。华延制管公司在一审法庭出示的一张2017年5月8日列明数额为1138.48元（非整数）并经张勇签名的的支出工资单上，事后用铅笔标注“住院伙食补助费”字样，试图冲抵被骗取、侵占的住院伙食补助费，华延制管公司上述恶劣行径，涉嫌伪造证据，妨碍诉讼，结合张勇与华延制管公司行政人员通话记录中，华延制管公司答应返还住院伙食补助费的相关内容，足以证明华延制管公司骗取、侵占住院伙食补助费。因住院伙食补助费的返还请求权与本案工伤待遇纠纷具有牵连关系，为减少诉累，请求二审纠正一审的错误认定，一并审理且支持张勇的诉求。四、关于经济补偿金。张勇自2017年1月8日遭受工伤至2019年1月22日劳动合同解除日，没有回华延制管公司上班，虽然辞职理由为“未及时足额支付工资，且双方就相关工伤待遇支付事宜协商不成”，但是，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，作为评定为九级伤残的工伤职工，张勇可以解除劳动合同，再根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项的规定，张勇有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，要求华延制管公司支付经济金29640元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，张勇上诉请求：1.维持原审判决第一、二、三、四项；2.撤销原审判决第五项，改判华延制管公司支付张勇精神损害赔偿金人民币30000元；3.改判华延制管公司支付张勇因工伤医嘱休息日286天工资20541.41元；4.改判华延制管公司支付张勇因冒领强拿住院伙食补助费9720元；5.改判华延制管公司支付张勇经济补偿金29640元。前述项目合计236788.56元。针对张勇的上诉，华延制管公司答辩称：张勇的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人华延制管公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，对于本案至关重要的工资认定问题。张勇入职华延制管公司任生产工(退火)，按件计酬。劳动就业市场的实际薪酬，大多数是达不到统计部门公布的平均工资标准的。一审法院在全部证据均明确张勇工资为4076.88元的情况下，仅凭该工资低于佛山市在岗职工月平均工资5599元的推断，直接认定张勇没有任何证据可以证明的、明显高于佛山市在岗工月平均工资的工资数额5928元，是认定事实不清。其次，一审的判决依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”并不适用于本案工伤保险待遇纠纷。一审法院随意延伸法律适用的范围，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，属于适用法律错误。综上所述，华延制管公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项；2.改判华延制管公司向张勇支付本案仲裁裁决的金额78877.45元；3.一、二审案件受理费均由张勇承担。针对华延制管公司的上诉，张勇答辩称：一、关于本人工资（受伤前十二个月应收平均工资）。1.张勇受伤前主要从事金属材料热处理退火工作，兼顾上料、下料、磅料、转料、切板、泡油以及大分条等辅助工作，隶属金属制品重工行业类，日常工作繁重，劳动强度大，参照广东省有关权威部门公布的2016年度该行业年平均工资为9万元左右。2.张勇每天工作12小时，休息日照常上班，逢春节放假10天没有工资收入，有时一人要干两人的活（工伤事故发生当天），加班加点，工作时间长，虽然华延制管公司隐匿每月考勤表未举证，但是无法否认事实上张勇每月实收工资中已包含加班工资，很显然，华延制管公司主张张勇受伤前十二个月平均工资仅为4076.88元与事实不符。3.华延制管公司制定并实行的薪酬制度载明，张勇每月工资构成为：2016年6月前，保底工资3500元+计件工资+辅助工作提成工资+200元左右奖金；2016年7月始，保底工资调高为3900元，其它维持不变，虽然华延制管公司隐匿薪酬制度未举证，但是其作为劳动合同的组成部分，对双方具有法律拘束力，参照2016年度佛山市职工平均工资5599元，很显然，华延制管公司主张张勇受伤前十二个月平均工资仅为4076.88元没有事实依据。4.工伤待遇重要计算基数的本人工资为受伤前十二个月应收平均工资，为此，张勇艰辛采集并在仲裁前置程序和一审程序中依次提交工资发放银行流水、社保缴费证明、张勇与华延制管公司行政主管就工伤待遇支付事宜的电话录音、华延制管公司现金发放工资现场视频、华延制管公司张贴于公司大门口并载明退火工月工资4500元至8000元的招聘广告、与张勇同岗位离职工友拍到其签收列明总工资额的考勤表以及与张勇同车间离职同事的证人证言等证据，直接或者间接证明张勇受伤前十二个月包含个人社保缴费部分在内的应收平均工资为5928元。5.从华延制管公司在一审庭审中提交两张分别列明1000元和1208元的2017年1月份工资单来评析，恰好可以证明张勇2017年1月份实收工资为1000+1208=2208元，该月社保个人缴费部分为312.77元，张勇自2017年1月8日受伤后至2017年1月31日（共23天）实收工资为（1510-312.77)×23÷31=888.27元，由此得出2017年1月1日至2017年1月7日（共7天）没有受伤期间实收工资为2208-888.27=1319.73元。假设张勇没有发生工伤，反推之，张勇2017年1月份应收工资为：1319.73×31÷7+312.77=6157.29，很显然,华延制管公司此项举证与其主张张勇工资仅为4076.88元自相矛盾。二、关于华延制管公司违反举证规则，逃避劳动法义务。1.经张勇签名的书面劳动合同、薪酬制度、列明月工资总额的考勤表以及被拆分为4至5张工资支出单等，华延制管公司均未交予张勇收执留存，其目的便于日后涉讼争取主动权。2.案涉每月考勤表上所列明的总工资额，华延制管公司均以铅笔标注，其目的便于日后涉讼择机涂改，随心所欲降低张勇的工伤待遇。3.华延制管公司组织现金，发放包括张勇在内的员工大部分工资，小部分工资通过银行转账。4.在仲裁前置程序和一审程序中，华延制管公司隐匿核心证据，拒不提供完整工资台账和考勤记录表，以挤牙膏的方式举证多单拆分后的一部分工资支出单，拒不举证其余工资支出单，以干扰裁判，逃避劳动法义务。综上所述，一审判决认定张勇的本人工资为5928元是正确的，基于此，张勇请求驳回华延制管公司的全部上诉请求。在二审诉讼中，华延制管公司向本院提交如下新的证据材料：1.《华延制管公司文件关于光退质量责任制、计酬方案及岗位管理规定方案（试行）》；2.2016年1月、2月、6月、7月、8月、9月、10月光退火车间成品率奖明细表，拟证明张勇光退车间薪酬计算方案，以5.9元/吨计件计算薪酬，保底工资3500元，车间人数3人，张勇是其中一个员工，张勇薪酬在3500元左右。针对华延制管公司提交的证据材料，张勇质证认为：1.华延制管公司提交的两份新证据不能完整反映张勇的工资收入，公司的薪酬制度没有向张勇告知，应当无效；2.两份证据不属于新证据。在二审诉讼中，张勇未向本院提交新的证据材料。本院认证认为，华延制管公司二审期间提交的证据1和证据2均非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，本院不予采信。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于张勇受伤前月平均工资的问题。双方均确认张勇在职期间的工资组成为底薪3500元＋计件工资，发放形式分为银行转账＋现金发放。本案中，张勇于2017年1月8日在工作中受伤，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款的规定，要计算张勇的月平均工资应当按照其2016年1月到12月期间的工资计算。双方均确认银行转账发放金额为1500元，但对张勇工资现金发放部分数额各执一词。华延制管公司提交了有张勇签名的2016年工资支付证明单，显示张勇现金部分工资分两到三次发放，张勇对此不确认，其主张华延制管公司没有提交全部的工资支付证明单，其现金发放工资分四到五次发放。本案中，张勇的工资构成是保底＋计件，华延制管公司作为用人单位应当对计件单价、张勇完成的工作总量以及计件工资的具体计算承担举证责任，相关证据由于双方对张勇工资具体被拆分为几份发放存在争议，华延制管公司应提交计件工资具体计算依据和总额等与工资支付台账记载的工资额进行比对核实，以确定张勇实际的工资情况，但华延制管公司未完成举证，应承担举证不能的不利后果。张勇主张本人工资为5928元，略高于佛山市2016年在岗职工月平均工资5599元。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。原审法院采信张勇关于受伤前月平均工资为5928元的主张正确，本院予以维持。二、关于一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额的问题。本案中，张勇于2014年6月入职华延制管公司，于2017年1月8日发生工伤，张勇受伤后被鉴定为劳动功能障碍等级九级。根据前述认定，张勇受伤前月平均工资为5928元。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条的规定，经核算，华延制管公司应向张勇支付一次性伤残补助金53352元（5928元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金11856元（5928元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金47424元（5928元/月×8个月）。因张勇已从社保基金核报一次性伤残补助金27815.4元、一次性工伤医疗补助金7270.8元，故华延制管公司尚应向张勇支付一次性伤残补助金差额25536.6元（53352元－27815.4元）、一次性工伤医疗补助金差额4585.2元（11856元－7270.8元）。原审法院对此处理正确，本院予以维持。三、关于停工留薪期工资差额、住院伙食费的问题。首先，原审判决确认华延制管公司应向张勇支付停工留薪期工资差额69341.61元，张勇对此未提起上诉。华延制管公司上诉仅对张勇受伤前的月平均工资标准有异议，而对原审判决关于停工留薪期工资的计算方式未提出异议，前述已认定张勇受伤前月平均工资为5928元，故原审确认华延制管公司应向张勇支付停工留薪期工资差额69341.61元正确。其次，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”。故张勇因工伤住院期间的住院伙食补助费应由佛山市顺德区社会保险基金支付。张勇上诉主张华延制管公司冒领骗取工伤保险基金支付给张勇的伙食补助费9720元，但其并未提交有效证据予以证明，故该主张缺乏事实与法律依据，不应采信，原审法院对前述请求处理正确，本院予以维持。四、关于医嘱休息期间的工资问题。张勇上诉主张其停工留薪期满后医嘱休息286天，华延制管公司应向其发放工资。经审查，张勇因工受伤后，停工留薪期为15个月，停工留薪期满后亦未回华延制管公司上班。张勇主张停工留薪期满后有向华延制管公司请假并获得批准，但华延制管公司对此不予确认。而张勇并未提交证据予以证明其按照华延制管公司的规定履行了请假手续并向华延制管公司提交了医嘱休息的证明等，在其未向公司请假亦未提供劳动的情况下，张勇要求华延制管公司支付工资缺乏事实与法律依据，故对其该主张不应支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。五、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。本案系张勇提出解除双方劳动关系，审查张勇提出解除劳动关系是否符合相关法律法规规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，应以劳动者初次提出解除劳动关系的理由作为依据。张勇向华延制管公司提交的《辞职信》中明确其要求解除劳动关系的理由是“工伤医疗康复期间未及时、足额支付工资，双方就双关工伤待遇支付事宜协商不成”。经审查，华延制管公司已足额支付张勇受伤前的工资，工伤康复期间的工资属于工伤保险待遇，并非劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，本案中，张勇行使解除权的理由不符合上述法律规定的华延制管公司应当支付经济补偿金的情形。故本院对张勇的该项上诉主张不予支持。原审判决华延制管公司无需向张勇支付经济补偿金正确，本院予以维持。六、关于精神损害赔偿金的问题。张勇上诉主张其工伤事故为安全生产责任事故，华延制管公司应向其支付精神损害赔偿金，但其并未提交证据证明该次工伤事故被有权机关认定为安全生产责任事故。故张勇关于精神损害赔偿金的主张缺乏事实与法律依据，应不予采信。原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区华延制管有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十一月二十二日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳