辽宁省抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0403民初1801号原告：抚顺市顺合建筑安装公司，住所地抚顺市顺城区长春街。法定代表人：杨明，系该公司总经理。委托代理人：杨光，系辽宁泽隆律师事务所律师。被告：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。法定代表人：张天才，系该公司董事长兼总经理。委托代理人：林强，系该公司法律事务部员工。被告：中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林设计院，住所地昌邑区通潭大路吉化经贸中心A座3-13层。负责人：朴龙焕，系该院总经理。委托代理人：崔杨，系吉林权维律师事务所律师。原告抚顺市顺合建筑安装公司（以下简称抚顺顺合）诉被告抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（以下简称抚顺中煤）、中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林设计院（以下简称吉林设计院）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告抚顺顺合的委托代理人杨光、被告抚顺中煤的委托代理人林强、被告吉林设计院的委托代理人崔杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年7月原告承建了第一被告从第二被告处承建的抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置土建部分的工程，双方约定:开工日期2009年7月1日至2010年11月30日;工程质量为合格且符合第二被告中石油东北炼化吉林设计院对第一被告中煤公司的要求;施工水电费用由原告承担;工程价款为可调价款按第二被告中石油东北炼化吉林设计院审定金额为准结算,税金由第一被告中煤公司承担,并按6%向甲方上缴管理费,预计1000万元(以实际为准);工程总价款包括原告雇佣劳动者时依法应缴纳的劳动保险费用;双方于2009年11月26日签订了书面的《建筑工程分包合同》。第一被告与第二被告签订的涉案工程项目的施工分包合同约定:计价原则采用固定费率,施工图纸预算加签证的结算方式,最终价款以施工图结算为准;工程完工,并经发包人、监理、承包人确认合格支付到合同价格的85%,项目竣工合格后,30日内由分包人报工程结算书,由承包人审核后3个月内支付至工程结算价格95%,其余5%的工程款作为保修金,保修期满后30日内支付扣除缺陷修补及索赔费用剩余部分金额。原告按约定进行了施工,于2010年月竣工交付,该项目早已正常使用。该项目经第二被告审计确认工程土建价款为15261426元,但第二被告仅支付第一被告工程价款12980000元,尚欠第二被告部分工程款没有结清。第一被告应当支付原告工程价款为14345740.44元(15261426元x(1-6%)=14345740.44元),尚欠3184567.12元至今没有支付。原告多次向第一被告索要欠款,但第一被告以第二被告没有全额支付涉案工程款理由拖延给付，为维护原告合法权益，特向贵院提出诉讼，以维权益，请求法院依法判令1、判决第一被告立即给付工程款3184567.12元及利息（从2011年1月开始计算）；2、判决第二被告在拖欠工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费由第一被告承担。被告抚顺中煤辩称，1、答辩人并不是故意拖欠原告工程款。截止到目前，本案第二被告违反合同约定，尚欠答辩人部分工程款，从而造成答辩人无法正常支付原告分包工程款；2、答辩人不同意支付原告工程款利息。这是因为答辩人并不是恶意拖欠工程款，而是事出有因；3、答辩人不同意支付诉讼费用，因答辩人不是故意拖欠原告工程款。原告与我方是于2009年11月16日签订合同，我们查账体现被告二“吉林”方面支付我方1279万元，原告所述数额不准。答辩人不应在欠付范围内承担连带给付义务，原告主张无事实及法律依据。理由如下：一、依据合同相对性，原告与答辩人之间不存在合同关系，原告无权向答辩人主张给付义务。2008年11月20日答辩人吉林设计院与发包人（业主）中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司（以下简称抚顺石化分公司）签订《EPC总承包合同》，由答辩人吉林设计院负责抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置的设计、采购、施工，承包方式为EPC总承包。2010年1月，答辩人吉林设计院将所承包的抚顺石化公司丁二烯装置土建工程施工分包给中煤公司，并与中煤公司签订《施工分包合同》。合同约定分包人中煤公司不得将其承包的分包工程转包给他人也不得将其承包的工程全部或部分再分包给他人。现中煤公司未经吉林设计院允许，擅自将该工程再次分包给原告顺合公司。答辩人与顺合公司也不存在合同关系，不应承担连带给付义务，无相关法律依据。二、本案也不应适用《关于审理建设施工合同解释一》26条的规定。1.《解释一》26条规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，解决由农民工组成的实际施工人，在投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程款提供的救济途径，即允许实际施工人突破债的相对性原则，规定实际施工人以发包人为被告主张权利。2015年12月24日最高院民一庭《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》对于《建设工程司法解释》第26条规定，强调该条规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中原告并不是劳务分包企业，原告与中煤公司之间也并不是劳务分包关系，不应适用该条款。2.四川省高院在答复“实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？”中明确《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。本案中吉林设计院并不是建设工程的业主，只是承包人，并不是本条所称的发包人，也不应适用该条款。3.最重要一点，原告顺合公司并不是本项工程的实际施工人，而是被靠挂单位，不具有以实际施工人名义起诉的主体资格。依据抚顺市中级人民法院做出的（2016）辽04民终1531号《民事判决书》，法院经审理查明的事实：张维奇与邱克祥于2009年11月30日签订协议书，约定二人共同施工石化丁二烯土建工程。2009年12月2日顺合公司与邱克祥签订了石化丁二烯土建工程项目承包合同（挂靠合同），顺合公司只收取管理费。2009年11月16日张维奇以顺合公司的名义与中煤公司签订石化丁二烯土建工程建筑分包合同。该判决能够证明本案中顺合公司并不是本项工程的实际施工人。只是被挂靠单位，不具有以实际施工人名义起诉的主体资格。本案的原告并不是符合规定的实际施工人，原告与吉林设计院不存在合同关系，法院不能随意突破合同相对性，不应适用解释一26条规定。三、假设适用解释一26条规定，答辩人吉林设计院并不欠付中煤公司工程款，不应向原告承担给付义务。答辩人吉林设计院与中煤公司签订合同后，中煤公司并没有按合同约定履行合同义务，后期才得知中煤公司并没有实际施工，而是进行了违法转包，当时只知道是转包给个人，并不知道转包给原告。转包后因施工能力有限、管理不善、工程质量、工期等均无法达到合同要求，大部分合同义务并没有完成，为整个工程进度考虑，答辩人无奈只好委托其他施工人继续完成中煤公司未完成的施工任务。对于以中煤公司名义施工部分，2012年中煤公司提供已完工程结算资料与吉林设计院进行结算，结算金额为13,820,865.00元，不是原告所称的15,261,426元，但这个数额也并不是双方最终的结算数额，仅是已完工程量的结算，不包括中煤公司违约等应扣除的部分。中煤公司因违法分包、迟延履行、无力履约等给吉林设计院造成巨大损失，吉林设计院已给付中煤公司工程款1298万元，扣除中煤公司的违约罚款300万元，吉林设计院并不欠中煤公司工程款，最终结算数额应为10,820,865元，已多付2,159,135.00元，不应向原告承担给付责任。四、中煤公司从未向吉林设计院主张任何工程欠款，已过诉讼时效期间。中煤公司完成部分工程后，2012年进行了已完工程的结算，但从未向吉林设计院交付竣工资料。因中煤公司存在多种违约，相应扣除后，已不欠中煤公司工程款，中煤公司明知违约及扣款事实，也从未向吉林设计院主张过任何欠款，因此中煤公司现主张欠款已过诉讼时效期间。原告在主张吉林设计院在欠付工程款范围内承担连带责任，同时也应考虑中煤公司对吉林设计院是否享有有效的、合法的债权。原告既然知道该工程是吉林设计院分包给中煤公司的，在中煤公司不履行给付工程款义务，又怠于行驶其权利时，也应在诉讼时效期间内起诉，法院也应考虑吉林设计院对中煤公司诉讼时效的抗辩。不能在中煤公司已过诉讼时效，丧失胜诉权的情况下，对实际施工人却不考虑诉讼时效问题，侵害吉林设计院的诉讼时效抗辩权，对吉林设计院也是不公平的。发包人对承包人的一切抗辩事由诸如不可抗力、诉讼时效等，可以同样对抗实际施工人。五、原告主张欠款数额无事实依据。原告虽然与中煤公司签订合同，但因禁止违法转包、违法分包，所签订的合同应为无效合同，本案中原告也并不是该项目的实际施工人，未进行实际施工，也无权主张工程款。其主张数额也无任何依据。综上，原告向答辩人主张无事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。经审理查明，2008年11月20日被告吉林设计院与案外人中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司签订了《中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置》EPC总承包合同，该合同约定的工程范围及内容为：甲方委托乙方完成中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置详细设计、设备材料的采购、工程施工和保修期内的缺陷修复工作，该工程的总价款为270037200，合同价款采用固定价格方式。2010年1月5日被告吉林设计院将上述《中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置》EPC总承包合同中装置区内的建筑安装及工程保修部分分包给了被告抚顺中煤并签订了《中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置建设工程施工分包合同》，约定开工时间为2009年7月24日，该合同结算方式与价款为采取股东费率，施工图预算加签证。该分包合同同时还约定非经承包人同意，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任。2009年11月16日抚顺中煤将与原告签订了《建筑工程分包合同》将《中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置建设工程施工分包合同》中的工程转包给了原告，约定合同价款为以吉林设计院审定金额为准结算价款，预计总价壹仟万元整（以实际为准）。原告实际于《建筑工程分包合同》签订前进场施工，被告吉林设计院自2009年9月至2013年12月共向被告抚顺中煤支付工程款1298万元，原告抚顺顺合至2009年11月27日至2011年6月27日为被告抚顺中煤开具了总额为11370443.75元的建筑业统一发票。被告抚顺中煤自2009年9月28日至2011年7月7日共向原告抚顺顺合支付工程价款11161173.32元，被告吉林设计院出具的抚顺丁二烯装置土建分包工程费用汇总表显示本案涉及的工程价款为15261426元。被告抚顺中煤尚欠原告抚顺顺合工程价款3184567.12元（15261426元×（1-6%）=14345740.44元-11161173.32元=3184567.12元）。另查，该案涉案工程于2012年12月交付。本院所确认的上述事实，有《中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置》EPC总承包合同、《中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程16万吨/年丁二烯装置建设工程施工分包合同》、《建筑工程分包合同》、建筑业统一发票、抚顺丁二烯装置土建分包工程费用汇总表等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为，该案为建设工程施工合同纠纷，本案被告抚顺中煤将其分包工程转包给了本案原告，且工程成果已经交付使用，被告中煤公司应当按照最终确认的工程价款向原告抚顺顺合支付相应的工程价款，原告要求被告抚顺中煤支付工程款及利息有法律依据本院予以支持。就原告要求被告吉林设计院在拖欠工程款范围内承担连带责任一节，被告吉林设计院作为案涉工程的总承包人对于其下手施工人而言是发包人，本案原告要求被告吉林设计院在欠付工程款范围内有法律依据，本院予以支持。就被告吉林设计院辩称其不是案涉工程的业主只是承包人，不应当将其认定为发包人一节，本院认为“发包人”是动态的相对的，建设单位、总承包人、转包人均可能是发包人。即总承包单位相对于建设单位而言，建设单位是发包人，总承包单位是承包人。但总承包单位相对于其下手承包人而言是发包人。本案中被告吉林设计院相对于抚顺中煤、抚顺顺合是发包人。吉林设计院应当在欠付工程款范围内承担给付工程款责任，故本院对被告吉林设计院的此项辩解不予支持。就被告吉林设计院辩称原告的主张已过诉讼时效一节，因被告抚顺中煤与吉林设计院签订的分包合同中约定的工程款结算方式是月结算，但被告吉林设计院并未按其约定给付工程款，在其开具的分包工程费用汇总表中未约定费用给付方式及时间，故被告吉林设计院称原告的主张已过诉讼时效没有事实及法律依据，因此本院对被告吉林设计院的此项辩解不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定判决如下：一、被告抚顺中煤建设（集团）有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告抚顺市顺合建筑安装公司支付工程款3184567.12元，自2012年12月起至实际支付之日止以实际欠付工程款额，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告抚顺市顺合建筑安装公司支付利息；二、被告中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林设计院对上述款项承担给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32277元（原告以预交）由被告抚顺中煤建设（集团）有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 员  任俊二〇一九年十一月十四日代理书记员  吴鹏