浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2079号上诉人（原审被告）：嘉兴亿诚商业管理有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇320国道南侧嘉兴毛衫城投资开发有限公司内19幢8层D。统一社会信用代码：91330411313514563T。法定代表人：应桂仙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈菊生，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙辉，女，1982年12月11日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：吉建明，上海大存律师事务所律师。原审被告：嘉兴市新华洲投资开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇320国道南侧嘉兴毛衫城投资开发有限公司内19幢8层A。统一社会信用代码：9133041109097051XX。法定代表人：胡泽波，该公司总经理。上诉人嘉兴亿诚商业管理有限公司（以下简称亿诚公司）为与被上诉人孙辉,原审被告嘉兴市新华洲投资开发有限公司（以下简称新华洲公司）委托合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。亿诚公司上诉请求：变更一审关于亿诚公司支付孙辉租金收益的判项，将亿诚公司已经支付孙辉租金18138元从一审判决亿诚公司应付孙辉的租金金额中扣除。事实和理由：亿诚公司已支付孙辉租金收益18138元，有二审中亿诚公司提交的支付凭证为证。孙辉二审中认可亿诚公司已支付其租金收益18138元。新华洲公司二审中未作答辩。孙辉向一审法院起诉请求：1.解除与亿诚公司签订的合同编号为8881215委托经营管理合同；2.亿诚公司支付租金49257元，计算至实际给付之日止；3.亿诚公司赔偿违约金30000元；4.亿诚公司支付律师费3000元；5.新华洲公司对亿诚公司上述付款义务承担连带责任；6.亿诚公司将商铺恢复原状。一审法院认定事实：2014年11月20日，孙辉向新华洲公司购买了位于嘉兴市商铺，并签订了商品房买卖合同一份，约定房屋总价为328380元，商铺的交付时间为2016年1月29日前。后孙辉与亿诚公司签订商铺委托经营管理合同一份（合同编号为8881215），约定委托经营管理期限为10年，自2015年11月1日起计算至2025年10月31日，无论开发商提前或推迟交房，双方均以约定的起止日期为准，但孙辉付清房款（含分期付款、按揭贷款）之日迟于2015年11月1日的，则起算日期为房款全清之日起算。委托期限内，孙辉按照约定向亿诚公司仅收取商铺的收益，自2015年11月1日至2020年10月31日止，在此期间亿诚公司前两年每年支付孙辉委托管理收益为孙辉所购商铺总价款的5%，第三年、第四年、第五年分别为孙辉所购商铺总价款的6%、7%、8%。自2020年11月1日起至2025年10月31日止，在此期间亿诚公司根据商铺实际出租、经营情况，同意将实际租金收益金额分红给孙辉。商铺年委托管理收益、实际租金收益分红由亿诚公司分两期各半支付，每满六个月为一期，不满一期的按实际天数折算收益。若孙辉未能取得该房屋所有权并交给亿诚公司经营管理的，孙辉应承担违约金为50000元。如孙辉违反本协议及商品房买卖合同的任何约定，给亿诚公司或他人造成损失的，应承担违约责任，赔偿亿诚公司或他人损失，包括可得利益损失、实现债权而支出的费用等。若亿诚公司逾期向孙辉支付商铺收益的，孙辉有权要求亿诚公司履行，亿诚公司在收到孙辉催告函7个工作日内未支付的，亿诚公司应按当期应支付收益0.1‰每日的标准支付给孙辉逾期付款违约金。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，孙辉于2016年1月将上述商铺交给亿诚公司进行经营管理，但亿诚公司未按合同约定支付商铺委托经营管理收益。2018年9月9日，孙辉委托律师代理本案诉讼，并签订了聘请律师合同一份，约定律师代理费3000元。一审法院认为，孙辉与新华洲公司签订的商品房买卖合同及与亿诚公司签订的商铺委托经营管理合同均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性效力性规定，应属合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。对孙辉要求解除与亿诚公司所签订的商铺委托经营管理合同的诉讼请求，孙辉认为亿诚公司未按约支付相应的租金收益，致使孙辉与其签订的委托经营管理合同的目的无法实现，故要求解除合同。孙辉委托亿诚公司对商铺进行经营管理后收取租金收益是其主要合同目的，而亿诚公司未能按约支付相应的委托经营收益，显属违约，孙辉可以解除合同，但应当通知亿诚公司，现孙辉起诉主张要求解除合同，亿诚公司收到起诉状副本之日即2018年12月28日应属通知到达之日，且亿诚公司也同意解除合同，故对孙辉要求解除合同的请求，予以支持，合同解除日为2018年12月28日。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，故合同解除后，亿诚公司应将商铺恢复原状即按买卖合同中所列房屋平面图中砌筑实体隔墙后并返还孙辉。对合同解除前的委托经营管理收益，现孙辉认为交房时间为2015年，而亿诚公司则认为是2016年1月，孙辉与亿诚公司在委托经营管理合同中约定“自2015年11月1日起计算至2025年10月31日，无论开发商提前或推迟交房，双方均以约定的起止日期为准，但孙辉付清房款（含分期付款、按揭贷款）之日迟于2015年11月1日的，则起算日期为房款全清之月起算”，而孙辉与新华洲公司在商品房买卖合同中约定的交房时间为2016年1月29日前，现孙辉既未能提供证据证明实际交房时间，也未能提供证据证明付清房款的时间，应按商品房买卖合同中约定的交房时间来确定交房时间，而该交房时间迟于2015年11月1日，故委托经营管理收益应自2016年1月1日起算。故至2018年12月28日合同解除之日止的租金收益为52376.61元。亿诚公司辩称按照情势变更的原则以总房价的2%计算租金收益，该抗辩意见缺乏相应的事实与法律依据，不予采纳。亿诚公司辩称其支付过租金收益，但未能举证证明，不予采信。合同解除之后，亿诚公司仍应自2018年12月29日起参照双方的约定即按总房价的相应比例支付占有使用费。对孙辉要求亿诚公司支付违约金的诉讼请求，孙辉认为该违约金包括逾期付款违约金及其他违约行为产生的违约金。对于逾期付款违约金，亿诚公司应于2018年6月30日前支付2016年1月1日至2018年6月30日间的租金收益42689.40元，但亿诚公司未按约支付，而双方约定亿诚公司在收到孙辉催告函7个工作日内未支付的，且孙辉也未提供证据证明其提供过催告函，故该部分租金收益，亿诚公司应自收到起诉状副本之日起7个工作日内支付，即2019年1月9日起计算，按双方约定的当期应支付收益0.1‰每日计算至亿诚公司实际履行之日止。对于其余租金收益的逾期付款违约金，亿诚公司收到起诉状副本时并未到双方约定的履行期限，故对该部分的逾期付款违约金，不予支持。对于孙辉主张的其余违约金，双方并未作明确约定，孙辉的该部分请求，缺乏相应的依据，不予支持。对孙辉主张的律师代理费，双方在合同中有相应的约定，且费用也未超出合理的范围，故对孙辉的该项诉讼请求，予以支持。对孙辉主张要求新华洲公司对亿诚公司的上述付款义务承担连带责任。孙辉认为商品房买卖合同与委托经营管理合同签订是同一天，公司注册地址相邻，亿诚公司与新华州公司存在连带关系，新华洲公司在销售该商铺时所发的宣传资料中承诺由其回租。而从孙辉所提供的宣传资料来看，该宣传资料中明确项目的招商运营管理商为亿诚公司，孙辉应当知晓是委托亿诚公司进行管理经营，并非是新华洲公司回租，且新华洲公司与亿诚公司系两个独立的法人，现也无证据证明两公司间系关联公司或存在公司人格混同。故以现有证据要求新华洲公司承担连带责任，缺乏相应依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、孙辉与亿诚公司所签订的商铺委托经营管理合同于2018年12月28日解除；二、亿诚公司于判决生效之日起二十日内将位于嘉兴市商铺恢复原状即砌筑实体隔墙后返还孙辉；三、亿诚公司于判决生效之日起十日内支付孙辉租金收益52376.61元；四、亿诚公司于判决生效之日起十日内支付孙辉自2018年12月29日起至亿诚公司返还孙辉商铺之日止的占有使用费（按双方的合同约定计算）；五、亿诚公司于判决生效之日起十日内支付孙辉违约金（以42689.40元为基数，自2019年1月9日起，按日0.1‰计算至实际履行之日止）；六、亿诚公司于判决生效之日起十日内偿付孙辉为实现债权的律师代理费3000元；七、驳回孙辉的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取928元，财产保全费843元，合计1771元，由孙辉负担571元，亿诚公司负担1200元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，亿诚公司提交支付凭证一组，证明亿诚公司已向孙辉支付租金18138元。孙辉质证后对该证据无异议。新华洲公司未发表质证意见。本院认证意见：孙辉对亿诚公司提交的上述证据认可，本院对此予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另认定，亿诚公司已付孙辉委托经营收益18138元。本院认为，一审认定亿诚公司欠付孙辉2016年1月1日至2018年12月28日（合同解除之日）的委托经营收益共计52376.61元，为此，亿诚公司二审提交支付凭证，证明其已支付孙辉上述时段的委托经营收益18138元，应当将该笔款项从一审认定的亿诚公司欠付的款项中扣除。由于孙辉对亿诚公司提交的上述支付凭证无异议，认可其已收到亿诚公司支付的委托经营收益18138元。因此，本院对亿诚公司的上诉请求予以支持，亿诚公司应支付孙辉委托经营收益52376.61元-18138元=34238.61元。相应的，亿诚公司应当支付孙辉的违约金的计算基数亦应调整为42689.40元-18138元=24551.40元。综上，亿诚公司的上诉请求成立，本院对一审认定的亿诚公司应付孙辉的委托经营收益予以调整，该调整系亿诚公司二审提交新证据所致，不属于一审裁判错误，相应的，二审受理费亦应由亿诚公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5951号民事判决第一、二、四、六项，即：“一、孙辉与嘉兴亿诚商业管理有限公司所签订的商铺委托经营管理合同于2018年12月28日解除；二、嘉兴亿诚商业管理有限公司于本判决生效之日起二十日内将位于嘉兴市商铺恢复原状即砌筑实体隔墙后返还孙辉；四、嘉兴亿诚商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙辉自2018年12月29日起至嘉兴亿诚商业管理有限公司返还孙辉商铺之日止的占用使用费（按双方的合同约定计算）；六、嘉兴亿诚商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付孙辉为实现债权的律师代理费3000元。”二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5951号民事判决第三、五、七项；三、嘉兴亿诚商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙辉委托经营收益34238.61元及违约金（以24551.40元为基数，自2019年1月9日起，按日万分之一计算至实际履行之日止）；四、驳回孙辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取928元，财产保全费843元，合计1771元，由孙辉负担571元，嘉兴亿诚商业管理有限公司负担1200元；二审案件受理费253元，由嘉兴亿诚商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一九年十一月二十五日书记员 赵婉沁