广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6332号上诉人（原审原告）：惠州市和京新能源科技有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区潼侨镇联发大道北面04号粤成工业区C栋厂房4楼。法定代表人：蒋文杰，总经理。委托诉讼代理人：李晓明，广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周士航，男，1980年11月7日出生，汉族，公民身份号码：420************113，户籍住址：湖北省枣阳市********。委托诉讼代理人：卢海兰、邓美荣，均系广东泰伦律师事务所律师。上诉人惠州市和京新能源科技有限公司（以下简称“和京公司”）因与被上诉人周士航劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和京公司的委托诉讼代理人李晓明、被上诉人周士航的委托诉讼代理人邓美荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人和京公司上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8448号民事判决，依法改判。事实与理由：一、被上诉人要求上诉人支付2017年8月12日至2018年1月15日期间二倍工资差额53387元的仲裁请求，超过了仲裁时效，依法应不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”本案中，被上诉人于2019年1月16日申请仲裁，要求上诉人支付自2017年8月12日至2018年7月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额114400元，不符合上述国家规定。根据上述国家规定，上诉人应支付的二倍工资差额，从被上诉人于2019年1月16日申请仲裁之日起往前倒推一年，即应自2018年1月16日起算，至2018年7月11日止，计61013元（10400元×5个月＋10400元÷30天×26天）。对于被上诉人要求支付2017年8月12日起至2018年1月15日前的二倍工资差额53387元（10400元×5个月+10400元÷30天×4天），则超过了一年的仲裁时效。被上诉人于2018年10月29日因与上诉人就有关劳动报酬等争议向惠州仲恺高新劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，但被上诉人在此次仲裁程序中，并没有向上诉人主张支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审判决认为被上诉人要求上诉人支付2017年8月12日至2018年1月15日期间的二倍工资差额，没有超过仲裁时效，适用法律错误。二、2017年9月25日上诉人法定代表人蒋文杰与被上诉人周士航签订了一份《股份转让协议》，上诉人股东蒋文杰将公司19％股份转让给被上诉人作为对价。被上诉人负责开发新技术，以开发技术入股，上诉人与被上诉人双方确定了合作开发新产品，形成合作经营关系。原审判决认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系，完全与事实不符。上诉人是由法定代表人蒋文杰于2017年5月新成立的个人独资有限责任公司，经朋友肖立峰介绍认识被上诉人周士航，被上诉人承诺能为上诉人研发新产品。2017年9月25日上诉人法定代表人蒋文杰与被上诉人周士航签订了一份《股份转让协议》，协议约定：“甲方（蒋文杰）与乙方（周士航）本着‘真诚合作、共同发展’的原则，经友好协商，在自愿平等互利协商一致的原则下，达成真实意愿如下：1、甲方自愿将惠州市和京新能源科技有限公司19％股份转让给乙方作为技术股权。2、合作期间，甲乙双方不能违反竞业禁止规定，或将技术成果、商业秘密或其他知识产权泄漏、披露或让他人使用，造成损失的，泄漏方应承担责任，另一方可同时解除合同，构成侵权的，双方有权依照侵权产品销售额的100％追究责任。3、甲乙双方合作经营期间公司相关产品的发明、实用新型、外观设计、开发产品以及相关的知识产权等等均属于公司。”由此可见，被上诉人在公司研发技术，是按照双方签订的《股份转让合同》约定履行自己的研发技术产品义务。上诉人和被上诉人双方没有约定支付工资，上诉人无需向被上诉人支付工资，也从未向被上诉人支付过工资。被上诉人以开发技术入股享有公司19％股份，按所占公司股份享受权利、利益。上诉人股东蒋文杰的妻子虽然自2017年9月至2018年3月向被上诉人支付过款项共计64466.60元，但本案无证据证明该款是上诉人向被上诉人支付的工资。上诉人和被上诉人在合作经营期间，由被上诉人自主安排工作时间，研发新技术产品，虽然被上诉人平时有事、身体不舒服，向上诉人请假，这是双方正常的工作沟通，并非上诉人平日对被上诉人进行劳动管理。被上诉人研发的新技术产品，由于没有市场前景，无资金投入生产，上诉人公司无任何经营收入。基于上诉人、被上诉人及朋友肖立峰三人均感到公司没有前途，遂决定终止合作，退出公司。从被上诉人提交的微信聊天记录可知，被上诉人称“我退出公司”，肖总也称“我也退出，把公司理清楚再看吧”，由此进一步证明了被上诉人与上诉人是合作经营关系，而不是劳动关系。本案中，被上诉人以研发新技术产品入股，上诉人、被上诉人双方签订了《股份转让协议》，双方存在合作经营的事实，无需重复签订书面劳动合同。本案事实充分说明被上诉人和上诉人之间是合作经营关系，而非劳动关系。因此，上诉人无需向被上诉人支付2017年8月12日至2018年7月11日期间二倍工资差额114400元。请二审法庭查明事实，依法作出公正判决，以保护上诉人的合法权益。被上诉人周士航答辩称：被上诉人周士航于2017年7月12日入职上诉人处工作，岗位为电子工程师，双方未签订书面劳动合同，虽然双方在2017年9月25日签订股份转让协议，但其本质并非合伙合作关系，且已有生效判决（2019）粤13民终3527号民事判决书为证，认定上诉人与被上诉人系劳动合同关系。因此，上诉人的上诉请求并无事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回；被上诉人在2018年10月份就因劳动纠纷向相关部门进行维权，其诉讼时效并未过期。综上，请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。和京公司一审诉讼请求：1、判决原告不需向被告周士航支付2017年8月12日至2018年7月11日期间二倍工资差额114400元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告称其于2017年7月12日入职原告处工作，岗位为电子工程师，工资约定为10400元/月，双方未签订劳动合同，原告未为其缴纳社会保险。原告则称其公司与被告系于2017年9月25日签订《股份转让协议》后建立了合作关系，双方不存在劳动关系。被告在原告处主要负责、电子产品工作，该工作系原告的业务组成部分。被告平日工作无需考勤，原告法定代表人蒋文杰的妻子卢静通过银行转账的方式向被告支付了2017年7月至2018年1月的款项，分别为7066.6元、10400元、10400元、10400元、10400元、10400元、5400元。被告称上述款项为其2017年7月至2017年12月全额工资及2018年1月的部分工资，原告目前尚有其2018年1月工资差额及2018年2月至8月工资未支付。原告称以上款项为被告的借款，并非其公司支付给被告的工资。被告还称其工作至2018年8月12日，双方劳动关系于2018年8月29日由其提出而解除。原告则称被告系其公司合伙人，处于自由进出公司的状态，被告于2018年8月12日提出退出与其公司的合作关系。一审另查一，原告提交日期为2017年9月25日的《股份转让协议》显示，原告法定代表人蒋文杰为甲方，被告为乙方，约定：甲方自愿将惠州和京新能源科技有限公司19％股份转让给乙方作为技术股权；甲乙双方合作经营期间公司相关产品的发明、实用新型、外观设计、开发产品以及相关的知识产权待均属于公司。协议还对其他事项进行了约定。原告法定代表人蒋文杰、被告分别在甲方、乙方处签名摁手印。一审另查二，被告提交的经原告确认真实性的证据《微信聊天记录》显示，被告平日有事无法上班存在向原告法定代表人蒋文杰请假的情形，被告于2018年8月29日向原告提出了“退出公司”的主张，原告法定代表人蒋文杰于当日回复被告“可以”。一审另查三，被告提交日期为2018年11月30日的仲裁裁决书显示，2018年10月29日，被告因与原告就有关劳动报酬等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求原告支付2018年1月至8月工资差额78200元。该仲裁委于2018年11月30日作出惠仲劳人仲案字〔2018〕1396号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人（即本案原告）应当一次性向申请人（即本案被告）支付2018年1月至8月工资差额71425.81元；二、驳回申请人其它仲裁请求。一审另查四，申请人周士航（即本案被告）于2019年1月16日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年3月5日作出惠仲劳人仲案字〔2019〕132号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人（即本案原告）应当一次性向申请人支付2017年8月12日至2018年7月11日期间二倍工资差额人民币114400元；二、驳回申请人其它仲裁请求。一审庭审中，原告称其公司是蒋文杰个人独资，被告不是入职原告处工作，双方是合作经营的关系，被告与肖立峰做隐名股东，双方没有约定工资为10400元/月；原告法定代表人的妻子卢静向被告支付的款项不是工资，是根据被告的要求预支给其的房租、生活费、还房贷及每月差旅费；被告在2018年8月29日向原告的法定代表人提出退出公司。被告称原告公司登记只有蒋文杰一个股东；19％只是原告对被告研发出锂电池专利的技术奖励，不是股份。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。被告称其于2017年7月12日入职原告处工作。原告则称被告与其公司系于2017年9月25日签订《股份转让协议》后建立了合作关系，被告是原告的隐名股东。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，被告平时主要负责电子产品研发工作，该工作系原告的业务组成部分，被告平日有事存在向原告法定代表人蒋文杰请假的情形，结合原告法定代表人蒋文杰的妻子卢静通过银行转账的方式向被告支付2017年7月至2018年1月的款项的情况。而原告承认其公司系蒋文杰个人独资，亦未提交证据证明被告系隐名股东。因此，原、被告双方于2017年7月12日起建立劳动关系，一审法院予以确认。原告法定代表人蒋文杰的妻子卢静通过银行转账的方式向被告支付了2017年7月至2018年1月的款项，分别为7066.6元、10400元、10400元、10400元、10400元、10400元、5400元，合计64466.6元。被告称上述款项为其2017年7月至2017年12月全额工资及2018年1月的部分工资，原告目前尚有其2018年1月工资差额及2018年2月至8月工资未支付。而原告称上述款项是其公司法定代表人蒋文杰的妻子卢静根据被告的要求预支给被告的房租、生活费、还房贷及每月差旅费，并不是其公司每月支付给被告的工资，但未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的后果，故一审法院确认上述款项为原告向被告支付的2017年7月至2017年12月全额工资及2018年1月的部分工资，并确认被告的月工资为10400元/月。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当依法与劳动者签订劳动合同，用人单位未依法履行与劳动者签订劳动合同的义务的，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，本案中，原、被告双方于2017年7月12日建立劳动关系，原告应当于2017年8月12日前与被告签订劳动合同，因原告未依法履行该项义务，亦未提交有效证据证明未签订劳动合同的过错责任在于被告，原告应自2017年8月12日起至2018年7月11日的每月向被告支付两倍的工资。故原告请求不需向被告支付2017年8月12日至2018年7月11日期间二倍工资差额114400元，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告应向被告支付2017年8月12日至2018年7月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额114400元（10400元/月×11个月）。被告于2018年8月12日提出退出公司，并于2018年10月29日因与原告就有关劳动报酬等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，因此，原告提出被告要求其公司支付2017年8月12日至2018年7月11日期间二倍工资差额114400元的仲裁请求超过了仲裁时效的理由，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市和京新能源科技有限公司的诉讼请求。二、原告惠州市和京新能源科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告周士航支付2017年8月12日至2018年7月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额114400元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉请求、理由和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、双方之间是劳动关系还是合作经营关系。2、上诉人对被上诉人主张支付未签订劳动合同的二倍工资差额请求的时效抗辩是否应当支持的问题。本院对此作如下评判：一、关于双方之间是劳动关系还是合作经营关系的问题。本院前案生效判决即（2019）粤13民终3527号民事判决已对周士航与和京公司之间是劳动关系作出认定，上述生效判决具有既判力和拘束力，故和京公司上诉主张双方是合作经营关系的意见，本院不予采纳。二、上诉人对被上诉人主张支付未签订劳动合同的二倍工资差额请求的时效抗辩是否应当支持的问题。双方于2017年7月12日建立劳动关系后，一直未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，和京公司应向周士航支付2017年8月12日至2018年7月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额114400元（10400元/月×11个月）。因和京公司在仲裁阶段仅辩称双方不存在劳动关系而未提出时效抗辩，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第二十八条的规定：“当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。”故对和京公司在诉讼中提出时效抗辩，本院不予采纳。综上所述，上诉人和京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇一九年十一月二十六日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东