福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9014号 上诉人（原审被告）：杜剑华，男，汉族，1975年8月8日出生，住福州市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：陈和芳，女，汉族，1985年1月16日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：孟昭斌、高巍，福建智君律师事务所律师。 上诉人杜剑华因与被上诉人陈和芳民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 杜剑华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人偿还借款143545元或将本案发回重审；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案的借款事实。（一）上诉人对一审判决认定的上诉人于2017年1月6日向被上诉人借款3万元、于2017年5月11日向被上诉人借款35000元,共计借款65000元的事实没有异议。另外,上诉人对一审判决认定的被上诉人通过支付宝及银行账户向上诉人转款共计187150元的事实没有异议,该187150元款项剔除重复计算的部分,即2017年1月5日转款2万元及2017年5月11日转款25000元后,余下款项为142150元,该笔款项上诉人本着事实求是的原则,也认可该部分款项确实为借款。因此,本案的借款金额为65000元+142150元=207150元,扣除上诉人通过支付宝转账还款的金额63605元,即便不计算上诉人现金还款的部分,上诉人仅欠被上诉人借款143545元。（二）一审判决认定被上诉人于2017年3月27日取出的平安银行贷款51000元,现金支付给上诉人3万元,不是事实。上诉人并未收到过该笔3万元现金,实际上该笔3万元是2017年3月29日建设银行转款的3万元,已经包含在上述187150元款项里了。被上诉人在录音中一直反复纠缠上诉人,以达到重复计算借款的目的。（三）一审判决认定2017年5月27日福州常青加油站消费60604元属于上诉人的借款没有依据,不是事实。上诉人从未承认有使用被上诉人的信用卡在加油站消费的事实,且在加油站消费60604元完全不符合常理。（四）一审判决认定2017年6月20日在某食杂店消费8300元及平安银行信用卡2018年1月的账单38574元,属于上诉人的借款没有依据,不是事实。上诉人在录音中只表示承认有欠被上诉人钱,且明确说明有转账记录的都认,但并没有认可有使用被上诉人的信用卡进行消费的事实。且使用他人的信用卡进行消费并不能直接认定为具有借款的性质。因此,一审判决认定被上诉人通过现金及信用卡消费的方式出借给上诉人的共计137478元事实不清,证据不足。二、关于本案的证据。一审法院认定被上诉人通过现金及信用卡消费的方式出借给上诉人共计137478元,完全是依据被上诉人提供的录音文字稿,而非是依据录音。该录音文字稿与录音的真实内容相距悬殊,是被上诉人通过删减及拼凑形成的。该录音文字稿无法反映上诉人与被上诉人谈话的真实意思表示,这也解释了为什么该录音文字稿从字面上观看逻辑混乱、答非所问、错漏百出。被上诉人提供的录音1时长为25分30秒,录音2时长为51分45秒,双方的谈话时间非常长,但被上诉人只将对其有利的谈话内容整理成文字稿,没有体现出整段谈话的内容,明显存在隐瞒事实、欺骗法庭的故意。上诉人希望二审可以亲自对照被上诉人提供的两份录音与录音文字稿。另外,被上诉人提供的录音1在谈话开头就可以听出被上诉人以给上诉人介绍生意作为借口,反复纠缠上诉人,要求上诉人承认有欠款的事情,包括其没有足额支付给上诉人的借款及上诉人已经偿还部分或根本就不存在的欠款。根据录音1第2分25秒显示,被上诉人对上诉人说:“我又没录音,我没录音,我怕什么,录啥音咯,有什么好录,我这么光明正大的人,录什么咯。”这一连串完全违背客观事实的否认句彰显了被上诉人的心态,被上诉人知道自己使用不正当的方式反复纠缠上诉人,以达到其重复计算欠款的目的,其内心也知道自己所询问的不完全是事实,才会对其正在录音矢口否认。包括上诉人在录音1第6分10秒也说:“到底生意要不要谈,不谈就算了,老是拿这个(欠款)说事,我做生意不就是想还你钱吗。”录音中的相关对话都证实了被上诉人在谈话中套路上诉人的心机。关于该事实上诉人在一审提交的材料中就已经提及被上诉人以介绍龙岩市医院装修工程为名,以欺骗手段张冠李戴骗取手机录音,且手机录音(指录音文字稿)是不完整的录音,经过处理剪辑过,断章取义,不能成为有效证据链。因此,被上诉人在录音时对其正在录音的事实矢口否认,其明显存在欺诈上诉人的行为,该份录音明显不能作为认定本案客观事实的依据。退一步而言,录音内容也不能体现上诉人有使用被上诉人信用卡进行消费的事实。综上所述,一审判决认定上诉人向被上诉人借款137478元的部分事实不清、证据不足,适用法律错误,令上诉人无法信服,上诉人为维护自身合法权益依法提起上诉,恳请依法审理。 陈和芳辩称，一、一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。上诉人杜剑华未按时到庭参与一审诉讼，其放弃抗辩权利，应承担败诉的后果。二、被上诉人与上诉人之间的民间借贷关系事实清楚，证据充分，不存在重合的部分具体如下：1、借款借条90000元。（1）2017年1月6日借款30000元，其中2017年1月5日支付宝借款20000元，招行现金10000元，并留下借条一张；（2）2017年5月11日借款60000元，其中通过尾号0420的卡直接转给上诉人25000元；通过建行尾号0420取现金20000元给上诉人，再通过尾号0420卡转5000元至被上诉人5666卡给上诉人5000元，被上诉人通过母亲的卡取现10000元给上诉人合计现金35000元。并针对现金借款部分留下借条一张。2、建设银行转账44000元。（1）建设银行账户2017年5月18日转款26000元；（2）2017年8月13日转账15000元；（3）2017年9月13日借款3000元；以上合计44000元。3、支付宝转账28150元。（1）2017年1月28日5000元；（2）2017年3月27日150元；（3）2017年5月21日13000元；（4）2017年9月29日10000元；合计28150元。4、2017年6月19日上诉人用被上诉人的信用卡消费8300元，录音中上诉人承认是其所消费。5、新一贷贷款2017年3月27日51000元，取现后被上诉人交给上诉人，被上诉人只有取现记录，但录音中上诉人承认此事。6、上诉人用被上诉人的银行卡、信用卡套现、消费169604元。（1）2017年3月28日车贷放款70000元入被上诉人平安银行账户，其中30000元车贷款，于2017年3月29日存入被上诉人建行账户再从被上诉人建行转出30000元给上诉人，被上诉人再于2017年3月29日、3月30日将剩下40000元转给上诉人，录音中上诉人承认此事。（2）招行e招贷2017年5月28日上诉人通过被上诉人信用卡在中石化长青加油站套现60604元，录音中有体现。（3）上诉人将被上诉人平安银行尾号5938的信用卡，额度39000元全部用光，但上诉人拒不还款，后来被上诉人收回该卡自己还款，录音和上诉人提交的证据都有体现。以上各项金额合计391054元，扣除上诉人已经归还的60105元，剩余330949元未还。三、被上诉人提供的录音是完整未经截取编辑的，文字版没有记录无声和与录音开头或结尾与案件无关的部分，涉及案件部分完整记录。且上诉人没有证据证明录音存在被编辑情况，并未在一审时提出对录音的鉴定申请，故被上诉人的录音应当作为证据被采纳。四、二审上诉期间，被上诉人发现上诉人到处借债不还，是失信被执行人，被限制消费，没有信用可言。上诉人为逃避执行调查，不敢用银行收取被上诉人的借款，欺骗被上诉人要求收现金，其提出的抗辩都是为了拖延诉讼，逃避债务。 陈和芳向一审法院起诉请求：1.判令被告杜剑华偿还原告陈和芳借款本金330345元；2.判令被告杜剑华向原告支付自起诉之日起至清偿之日止的的利息（以330345元为基数，按同期银行贷款年利率6%进行计算）；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月6日，被告杜剑华向原告陈和芳出具一张借条，载明其向原告借款3万元。2017年5月11日，被告向原告出具一张借条，载明其向原告借款35000元。另查，原告通过“支付宝”及银行账户向被告转账时间和金额如下：2017年1月5日2万元，2017年1月28日5000元，2017年3月27日150元，2017年3月29日3万元（建设银行）、2万元（平安银行），2017年3月30日2万元（平安银行），2017年5月11日25000元，2017年5月18日26000元，2017年5月21日13000元，2017年8月13日15000元，2017年9月13日3000元，2017年9月29日1万元，以上共计187150元。再查，原告名下的信用卡于2017年5月27日于中石化福建福州常青加油站消费60604元，于2017年6月20日在某食杂店消费8300元。原告的平安银行信用卡2018年1月的账单应还金额为38574元。又查，原告于2017年3月27日收到平安银行贷款放款51000元，当日即全部取出。 一审法院认为，自然人之间合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告出具的两张借条所载其向原告借款的金额为65000元，原告在借条所载借款时间向被告转账金额为45000元，原告主张部分款项为现金支付，不能谓不合常理，被告经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担举证不能的不利后果，但原告主张2017年5月11日的借条所载35000元借款均为现金支付，而其同日向被告转账25000元系其他借款，没有证据证明，且不合常理，一审法院不予采信，故一审法院认定原告现金支付的借款为2万元。原告转账给被告的其余款项187150-45000=142150元，被告虽未出具借条等债权凭证，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告如抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，应提供证据证明，但被告未对原告的转账金额作任何说明，也未提交相应证据证明原告的转账非属借款，且在原、被告的电话录音中，被告亦不否认双方存在未出具借条的借款，故对于上述金额，一审法院均认定为原告出借给被告的借款。 至于原告主张系借款的其他款项，一审法院分析认定如下：1、2017年3月27日原告取出的平安银行贷款51000元，原告主张均现金支付给被告，被告在录音中表示只收到部分现金，并称连同另一笔7万元款项（已计入上述转账金额）共收到10万元，鉴于原告无其他证据证明其支付的金额，一审法院确认该笔借款金额为3万元；2、2017年5月27日于中石化福建福州常青加油站消费60604元，被告在录音中虽未确定金额，但对其在加油站消费的事实表示肯定，一审法院确认为本案借款；3、2017年6月20日在某食杂店消费8300元，被告在录音中承认系其消费，一审法院予以确认；4、原告的平安银行信用卡2018年1月的账单应还金额38574元，与被告在录音中所述3.9万余元信用卡已还部分相印证，一审法院亦予以确认。以上认定为原告出借给被告的借款金额共计137478元。 综上，被告共向原告借款65000+142150+137478=344628元。根据被告提交的转账记录，其共向原告还款63605元，其主张的现金还款53000元无证据证明，一审法院不予采信。故被告尚欠原告借款本金281023元，现原告诉至法院，被告应予偿还。双方未约定利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，被告应自原告起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间利息。被告杜剑华经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席判决。判决：一、被告杜剑华于本判决生效之日起十日内向原告陈和芳偿还借款本金281023元并支付资金占用期间利息（以281023元为本金，按年利率6%计算，自2019年1月7日起计至款项全部还清之日止）；二、驳回原告陈和芳的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案借款有上诉人向被上诉人出具的借条以及银行转款凭证等为据，双方借贷事实清楚，债权债务关系明确。据此，一审法院结合涉案录音材料、双方当事人的举证质证情况及其各自陈述的合理性等事实和因素，综合判断认定本案借贷事实，其所作分析认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。现上诉人主张一审判决认定上诉人向被上诉人借款137478元的部分事实不清，其理由不能成立，本院不予采信。综上所述，杜剑华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6255元，由上诉人杜剑华负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇一九年十一月二十七日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。