海口市琼山区人民法院   民事判决书   (2019)琼0107民初6048号   原告：史某，男，汉族，出生于1972年12月23日，住海南省。   委托诉讼代理人：冯某，海南法立信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：于某，海南法立信律师事务所律师。   被告：海南耀兴运输集团有限公司，住所地海口市琼山区。   法定代表人：王某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：钟某，广东深天成（文昌）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：聂某，广东深天成（文昌）律师事务所实习律师。   原告史某诉被告海南耀兴运输集团有限公司（以下简称耀兴公司）劳动争议一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告史某及其委托诉讼代理人冯某、于某、被告耀兴公司的委托诉讼代理人钟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告史某向本院提出诉讼请求：一、确认2014年7月9日至2019年6月25日期间史某与海南耀兴运输集团有限公司存在劳动关系；二、被告海南耀兴运输集团有限公司向原告史某支付终止劳动合同的经济赔偿金24403.3元（58568元/12月×5月=24403.3元）；三、请求判决被告海南耀兴运输集团有限公司向原告史某赔偿少缴纳失业保险而造成的损失1804元[（1637元+1670元×缴费比例10%）×1月=1804元]。庭审中，原告陈述其第二项诉讼请求中的“经济赔偿金”系笔误，应是“经济补偿金”。事实与理由：被告海南耀兴运输集团有限公司原为海口耀兴汽车出租有限公司，2010年3月原海口耀兴汽车出租有限公司经过重组更名为现在海南耀兴运输集团有限公司。原告于2014年7月9日入职海口耀兴汽车出租有限公司，担任出租车司机职务，一直工作到2019年6月25日，共签订一次劳动合同，由于原告驾驶出租车营运期限到期应当将车辆退出营运，被告也不愿意购买车辆交由原告驾驶，海南耀兴运输集团有限公司召开大会要求终止原告等几十名司机劳动合同，并要求原告在其提供的《终止协议书》上签名，称终止劳动合同协议后才可以为原告等司机出具申领失业保险所需的失业证明等，否则就不出具证明，原告就无法办理失业保险。被告既没有与原告一一协商终止劳动关系，也没有告知其终止劳动合同的后果，原告由于法律意识淡薄，并不知道自己应享有的权利，更是迫于失业后没有工资报酬的生活压力，无奈之下跟海南耀兴运输集团有限公司签署了《终止协议书》。对于海南耀兴运输集团有限公司在《海口市职工（出租车汽车行业）劳动合同》到期后未与原告续签劳动合同，也未给予其调整岗位，而是通知原告终止劳动合同，应当按照《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”规定向劳动者支付2014年7月9日至2019年6月25日劳动期间共计5个月的经济补偿。同时，原告2014年7月9日入职后至今共工作60个月，被告应当给予原告缴纳60个月失业保险，截止被告解除与原告的劳动关系，仅给原告缴纳了58个月的失业保险，根据《海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则》第十八条：“《条例》第十七规定的领取失业保险金期限，按下列办法核定：缴费满1年以上的，累计缴费时间每满5个月，核定领取失业保险金的期限为1个月。按前款规定办法计算，累计缴费时间满5年不足10年，计算领取期限超过18个月的，按18个月核定；累计缴费时间10年以上，计算领取期限超过24个月的，按24个月核定。”《人力资源和社会保障部关于领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险有关问题的通知》第二条：“领取失业保险金人员参加职工医保应缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴费。”第六条：“享受待遇期限与领取失业保险金期限相一致”规定，由于被告少给原告缴纳2个月失业保险的行为，导致了原告少领1个月失业保险金和医疗保险，故应当赔偿原告1804元[（1637元+1,670元×缴费比例10%）×1月=1804元]的损失。   被告耀兴公司辩称：一、被告与原告之间不存在劳动关系。虽然被告与原告根据行政主管部门的要求签订《海口市出租车营运任务承包合同》之外还签订了《海口市职工劳动合同》，但是双方之间仅有承包合同关系，不存在劳动关系。本案中，原告并不是被告的员工，与其他存在劳动关系的员工有明显区别；在签订本案合同后，原告亦没有办理正常的入职手续。作为主要生产资料、生产工具的出租汽车，其作为经营权实现的主要载体，原告通过订立目标责任书的形式，获得了对出租汽车的占有、使用权利，具体表现如下：在原告实际从事营运过程中，其何时上班，何时下班，被告均没有实际进行考勤，对车辆停放于何处，并没有实际进行监管，这体现了原告对车辆享有自由的占用、使用权利；在实际运营过程中，原告获得了出租汽车运营所产生的除被告仅仅是出于行业管理的需要，对公共服务质量进行了一定程度的监管，而对每天的车辆行驶里程，每天实际收益数额，以及实际支付的运营成本，如油料、修理等费用，均是原告自行享有、承担，这完全体现了原告自行组织生产，独立获得了劳动成果的事实。以上事实，均充分证明了原告对涉诉出租汽车享有实际的经营权及收益权。至于被告定期对原告所进行了安全、教育培训，系基于出租汽车作为公共服务平台的行业要求，又符合承包合同的约定，故不能以此作为认定被告对原告进行了劳动管理的依据。虽然双方在《海口市出租车营运任务承包合同》之外还签订了《海口市职工劳动合同》有约定劳动报酬为营业收入减去合理运营成本，但是这个约定在根本上未能体现与劳动者付出的具体劳动相匹配的报酬实质，况且原告每月所获得的实际收入的大部分亦是从经营收入中获得，因此，不能认定为原告获得了从事被告安排的有报酬劳动的证据。综上，虽然双方签订了相关协议，但双方之间关系不符合劳动关系成立的全部法律要件，故双方之间不存在劳动关系。二、原告违背基本诚信。原告驾驶的出租车营业期限到期退出营运是客观事实，被告根据实际情况先组织开会沟通，后被告与原告签订协议书，确定双方权利义务终结，互不承担任何权利义务。原告作为成年人，清楚签约的法律后果，签字后又采取仲裁诉讼方式主张所谓权利，明显违反基本诚信原则。劳动法虽然属于经济法，但是也有民法属性，在原告没有提供证据证明受到胁迫欺诈的情况下，诚信原则作为民法基本原则应该得到遵循。三、原告的主张不应得到支持的其他情况。1、原告主张确认劳动关系的2018年8月13日之前的请求已经超过仲裁时效。2、原告主张失业保险问题不属于法院审理范围，且其主张的内容也超过时效，并且实际承包车辆期间因为车辆营运指标更换有中断数月。3、退一万步即使应该支持经济补偿，补偿基数也仅应该按照协议中明确约定的当年最低生活补贴基数作为基础。但是双方不存在劳动关系，即使不存在双方终止协议，被告也无需按照劳动法律法规支付经济补偿金。4、本案中就原告的诉请主张经济赔偿金是用人单位存在违法解除劳动合同的情形下才得以主张，其主张经济赔偿金没有事实和法律依据。如果其当庭改成经济补偿金的话，由于没有经过劳动仲裁前置程序，人民法院应当予以驳回。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了《海口市出租车运营任务承包合同》、《海口市职工劳动合同》、基本养老保险个人账户对账表、基本医疗个人账户全部划账清单、终止《海口市职工（出租车行业）劳动合同》协议书、解除（终止）劳动合同的人员名单、解除劳动合同证明书、就业失业登记证、案件逾期告知书等证据，被告对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议；被告提交了《海口市出租车运营任务承包合同》、承诺书、《海口市职工劳动合同》、终止《海口市职工（出租汽车行业）劳动合同》协议书，原告对其真实性无异议，经本院审查，本院对原、被告提供的上述证据的真实性予以确认；原告提供的2018年海南省城镇私营单位就业人员年平均工资，被告对其真实性、合法性及关联性均有异议，因该证据系原告从政府官网下载打印的，本院对其真实性予以确认。   根据本院采信的证据及庭审调查认定如下事实：2014年7月9日，原告史某及案外人吴能勇与被告耀兴公司签订《海口市出租汽车运营任务承包合同》，由耀兴公司向史某、吴能勇提供车牌号为×××出租车一台，车辆产权和营运权归耀兴公司所有，承包营运期限为2014年7月9日起至2019年6月25日止。2014年9月1日，史某与耀兴公司签订《劳动合同书》，史某的工作岗位为×××出租车驾驶员。该合同的具体内容为：史某的劳动合同期限自2014年9月1日起至车辆退出运营时止，双方同意本合同有效期的前3个月为试用期，经考核合格后，从第4个月开始签订劳动合同，月劳动报酬为向耀兴公司缴纳承包定额后的营运收入减去史某合理营运成本支出的剩余部分；根据出租汽车行业的特点，如有经济补偿则按海南省当年当地最低生活补贴基数作为基准；耀兴公司按海南省当年当地确定的最低缴纳基数为史某缴纳各项社会保险；耀兴公司依法制定的各项规章制度和劳动纪律已告知史某，史某要予以遵守并服从耀兴公司管理。此外，《劳动合同书》中还约定：《海口市出租汽车运营任务承包合同书》及有关《补充协议》是本合同不可分割的部分。因史某承包的×××出租车及耀兴公司的其他司机承包的出租车的经营期满，营运车辆到期退出运营，耀兴公司组织包括史某在内的所有司机开会，耀兴公司在会上提出终止承包合同和劳动合同事宜。2019年6月19日，耀兴公司（甲方）与史某（乙方）签订了终止《海口市职工（出租汽车行业）劳动合同》，终止《海口市职工（出租汽车行业）劳动合同》协议书中载明“乙方承诺已认真阅知并认可协议内容，在签订协议后放弃其他任何主张，不再就双方劳动法律关系期间的任何事项提起劳动仲裁及诉讼或其他要求。否则乙方将承担甲方因此而造受的损失。”上述协议书约定自双方签字盖章之日起生效。2019年6月25日，耀兴公司向海口市人力资源开发局失业保险科出具《解除劳动合同证明书》和《解除（终止）劳动合同的人员名单》，据此海口市人力资源开发局为史某办理失业保险，该局于2019年7月4日经审核确定缴费年限为58个月，实际缴费年限58个月，核定史某领取失业保险金期限为11个月，失业保险金标准为1637元/月。2019年8月13日，史某以耀兴公司为被申请人，向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、确认申请人与被申请人自2014年7月9日至2019年6月25日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人终止劳动合同的经济赔偿金24403.3元；3、请求裁决海南耀兴运输集团有限公司向史某赔偿少缴纳失业保险而造成的损失1084元。琼山区仲裁委以案件量大，逾期未作出决定为由，于2019年8月22日作出海琼劳人仲告字［2019］第137号《案件逾期告知书》。史某于2019年8月27日向本院起诉，诉讼请求如上所述。   另查，史某在2014年7月9日至2019年6月19日期间以耀兴公司出租车驾驶员的身份从事出租车运营。耀兴公司自2014年9月至2019年6月期间为史某缴纳养老保险，此外在2014年9月至2019年7月期间为史某缴纳基本医疗保险。   再查，海口市的最低工资标准历年情况为：2016年5月1日-2018年11月30日，为每月1430元；2018年12月1日至今，为每月1670元。   本院认为，一、被告耀兴公司与原告史某之间的法律关系是劳动关系还是承包关系。史某主张与耀兴公司存在劳动关系，耀兴公司抗辩双方不存在劳动关系，且认为史某违背诚信原则，提起本案诉讼。   1、针对史某是否违背诚信原则，提起本案诉讼问题。本案中，史某（乙方）与耀兴公司（甲方）签订的终止劳动合同协议书中约定“乙方在签订协议后放弃其他任何主张，不再就双方劳动法律关系期间的任何事项提请劳动仲裁及诉讼或其他要求，否则乙方将承担甲方因此而造受的损失”。根据本院查明的事实，史某与耀兴公司签订的上述协议书，该协议书的格式文本基本内容与耀兴公司的其他司机签订协议书的一致，由此可见，终止劳动合同协议书系由耀兴公司采用格式条款订立的合同，而作为格式条款的一方理应遵循公平原则确定双方之间的权利和义务，但作为用人单位的耀兴公司对于涉及双方间主要权利义务的条款，却作出免除其法定责任，排除劳动者权利的约定，故“签订协议后放弃其他任何主张，不再就双方劳动法律关系期间的任何事项提请劳动仲裁及诉讼或其他要求”的条款当属无效，耀兴公司以此条款为依据认为史某提起本案诉讼违背诚信原则的抗辩意见，于法有悖，本院不予采纳。   2、针对劳动关系问题。耀兴公司是从事出租车客运业务的企业，具有经营资格和用工主体资格。史某作为出租车司机，其提供的劳动属于耀兴公司的业务组成部分。虽然耀兴公司与史某签订了《海口市出租汽车运营任务承包合同》，但双方确认该承包合同是劳动合同的一部分，承包合同约定史某向耀兴公司缴纳承包费，实质为约定劳动报酬的计算方式。承包合同关于社会保险、劳动纪律及劳动管理的约定内容仍然体现劳动关系的法律特征，并未体现承包人在经营管理上的自主权。而耀兴公司与史某签订的劳动合同，约定了工作内容、工作地点、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件以及劳动纪律等内容，明确耀兴公司提供运营车辆、为史某缴纳各项社会保险并向史某告知劳动纪律及规章制度，史某要遵守并服从耀兴公司的管理，该约定内容体现了耀兴公司与史某在经济收入、经营管理和劳动保障上的隶属关系，符合劳动关系的法律特征。劳动合同签订后，双方当事人也已实际履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，应认定双方自耀兴公司用工之日起建立劳动关系。耀兴公司主张其与史某不存在劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。   二、关于史某主张2018年8月13日之前的各项诉请是否超过仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据本院查明的事实，史某与耀兴公司系2019年6月19日签订终止劳动合同协议书，即双方劳动关系在2019年6月19日终止，史某在2019年8月13日向仲载委申请劳动仲裁，并不超过一年的仲裁时效。故耀兴公司关于史某主张2018年8月13日之前的各项诉请超过仲裁时效的抗辩意见，本院不予采纳。   三、关于史某与耀兴公司存在劳动关系起止期间的问题。本案中，史某与耀兴公司于2014年7月9日签订《海口市出租汽车运营任务承包合同》，双方在2014年9月1日签订劳动合同，前述承包合同是劳动合同的一部分，劳动合同中约定合同有效期的前3个月为试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，应认定史某与耀兴公司从2014年7月9日起建立劳动关系。史某在耀兴公司工作期间均与耀兴公司签订劳动合同，但双方在2019年6月19日签订了终止劳动合同协议书，故双方的劳动关系的终止时间应为2019年6月19日，因此史某与耀兴公司自2014年7月9日起至2019年6月19日止存在劳动关系。   四、关于史某主张的经济补偿金是否经过仲裁前置的问题。史某虽在劳动争议仲裁申请书和起诉状的请求事项中均表述要求耀兴公司支付终止劳动合同的经济赔偿金，但史某在申请书和起诉状的事实与理由部分的陈述中，均是引用《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金的规定，并在结尾处也写明要求耀兴公司支付5个月的经济补偿，由此可见，史某系主张经济补偿金，其仲裁申请事项及诉讼请求中的“经济赔偿金”系笔误，史某主张的经济补偿金已经过仲裁程序，故耀兴公司认为史某主张的经济补偿金未经仲裁前置程序的抗辩主张，没有依据，本院不予支持。   五、关于耀兴公司是否应向史某支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，因包括史某在内的耀兴公司的司机承包的车辆的经营期届满，运营车辆到期退出市场，耀兴公司向包括史某在内的耀兴公司的司机提出终止劳动合同，双方亦签订了终止劳动合同协议书，根据上述法律规定，耀兴公司应向史某支付经济补偿金。因双方在劳动合同中约定经济补偿金按海南省当年当地最低生活补贴基数作为基准，而劳动合同是双方真实意思表示，内容未违反法律规定，故应按照该约定计算经济补偿金，史某主张按照2018年城镇私营单位交通运输业的年平均工资作为计算基数，本院不予支持。因双方的劳动关系终止的时间为2019年6月19日，史某在耀兴公司工作的年限为4年11个月10天，原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，主张5个月的经济补偿金，本院予以照准。本院按照海口市的最低工资标准2018年6月24日-2018年11月30日，为每月1430元；2018年12月1日至今，为每月1670元，计算终止劳动合同前12个月的平均工资为：（1430元/月×5个月+1670元/月×7个月）÷12=1570元/月，综上，耀兴公司应向史某支付经济补偿金为1570元/月×5个月=7850元。史某主张超出部分，本院不予支持。   六、关于耀兴公司是否存在少缴纳失业保险及是否应赔偿损失的问题。本案中，史某于2014年7月9日入职，2019年6月19日终止劳动合同，史某在耀兴公司工作年限为59个月10天，根据《海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则》第十八条“缴费满1年以上的，累计缴费时间每满5个月，核定领取失业保险金的期限为1个月”的规定，史某核定领取失业保险金的期限是11.8个月（59个月÷5），即11个月，与失业登记证上记载期限一致，故对原告提出的第三项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、确认原告史某与被告海南耀兴运输集团有限公司自2014年7月9日起至2019年6月19日止存在劳动关系；   二、限被告海南耀兴运输集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告史某支付终止劳动合同的经济补偿金7850元；   三、驳回原告史某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5元，由被告海南耀兴运输集团有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判员 靳铁志     二〇一九年十一月二十八日   法官助理 张汶喆   书记员 李珊珊   速录员 刘紫恒