陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终12284号 上诉人（原审原告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：田宏权，陕西省老法律工作者协会法律工作者。委托诉讼代理人：王妮，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：西安榜样实业有限公司，住所地：西安国际港务区。法定代表人：李炫坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈斌，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安锦华置业有限公司，住所地：西安市临潼区。法定代表人：孙葵，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱军学，陕西昭应律师事务所律师。上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕十建）因与被上诉人西安榜样实业有限公司（以下简称榜样公司）、西安锦华置业有限公司（以下简称锦华公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。陕十建向本院提出上诉请求：l、请求撤销西安市临潼区人民法院(2019)陕0115民初247号民事判决书，并依法改判支持其原审中的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人先与被上诉人锦华公司签订了《曲江临潼华清城二期项目工程施工框架协议》，后又与锦华公司、榜样公司签订了《陕西省建设工程施工合同》。锦华公司在两个合同中都是发包方，只是增加了一个投资方榜样公司。虽然锦华公司没有在《陕西省建设工程施工合同》上签章，但该工程的发包方写的还是锦华公司。2015年6月18日陈某某代表锦华公司和榜样公司与上诉人签订了合同终止协议。陈某某既是锦华公司签订《曲江临潼华清城二期项目工程施工框架协议》时的委托代理人，也是榜样公司的董事，还是榜样公司涉案工程的项目经理，在涉案工程上，上诉人自始至终也都是和陈某某联系、沟通，并签订相关协议，因此，陈某某完全可以代表锦华公司和榜样公司签订合同终止协议。二、陈某某的行为构成表见代理。上诉人从未见到锦华公司撤销对陈某某的授权，所以在签订合同终止协议时，上诉人有理由相信陈某某有代理权。三、一审法院对同一问题使用不同的判断标准。陈某某代表锦华公司、榜样公司与上诉人签订合同终止协议后，用其个人私户向上诉人支付了290万元。一审认定陈某某不能代表榜样公司和锦华公司签订合同终止协议，但是一审却对陈某某按照合同终止协议以其个人私人账户向上诉人支付的290万元予以认定。一审既然对陈某某签订的合同终止协议不予认定，那陈某某用其个人私户向上诉人支付的这290万元也就不应认定是被上诉人退还的履约保证金。四、对陈某某清偿的290万元不应从500万元本金中扣除。按照上诉人与陈某某签订的合同终止协议的约定，225万元属于资金占用费，145万元属于其他经济损失。一审直接从本金中扣除290万元显属不当。五、145万元经济损失是双方通过签订合同终止协议协商确定，不应再由上诉人承担举证责任。被上诉人榜样公司、锦华公司认为二审应当驳回陕十建的上诉请求。陕十建向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告榜样公司、锦华公司支付陕十建履约保证金、资金占用费及损失合计580万元，并承担自2015年8月11日起至清结之日的利息（年利率24%），二被告对上述款项承担连带责任；２、诉讼费由二被告负担。原审法院认定事实如下：2014年1月12日，陕十建（乙方）作为承包人与发包人锦华公司（甲方）签订《曲江临潼华清城二期项目工程施工框架协议》，约定就乙方承建的甲方曲江临潼华清城二期项目工程相关事宜达成框架协议。协议第七条约定：本项目工程质量保证金壹仟万元人民币，乙方进场开工7日内转入甲方指定账户，工程达到地面3楼后，甲方7日内一次性退还乙方。2014年3月28日，就同一工程项目签订的《陕西省建设工程施工合同》，载明发包人锦华公司，投资人榜样公司，承包人陕十建，在合同落款发包人处锦华公司未签名、盖章，榜样公司在发包人和投资人处加盖其公章并签名，承包人处加盖陕十建公章。在合同专用条款落款和附件1、附件2落款发包方同样加盖榜样公司公章并签名。合同专用条款第28条（2）载明：承包方向发包方提供履约担保，担保方式为：履约保证金1000万元，在合同签订后的7个工作日内将500万元转入发包人指定的账户，土方大开挖工程完工后承包人进场时再将500万元转入发包人指定账户。承包人完成所有主体三层顶板后7个工作日内发包人退还全部保证金（无息）。合同签订后，2014年4月16日，陕十建将500万元履约保证金转入榜样公司账户。4月17日，榜样公司向陕十建出具收款收据，载明：收到陕西建工第十建设集团有限公司华清城二期项目履约保证金500万元。该收款收据加盖榜样公司财务专用章。2015年6月18日，陈某某以榜样公司名义与陕十建达成合同终止协议，约定：甲方与乙方于2014年3月28日签订“大唐华清城”项目建筑工程总承包合同，由于特殊原因，经甲乙双方友好协商，一致同意解除合同终止合作。双方本着平等互利、充分谅解的原则，达成如下协议，以资遵守:1、退付款项类别：甲方向乙方退付工程履约保证金500万元整，支付所交保证金资金占用费225万元整，支付乙方全部损失合计145万元整。退付时间及金额：甲方于2015年6月25日前向乙方支付300万元整，2015年6月30日前向乙方支付100万元整，2015年7月25日前向乙方支付225万元整，2015年8月10日前向乙方支付全部余款245万元整。2、上述三项费用共计870万元整，包含乙方所交纳保证金本金及资金占用费、人员工资、机械材料进出场费、板房建设费、经营管理费、项目合同利益补偿等全部费用。本条所述费用包含了全部已列举和未列举范围与类别，甲乙双方共同认可，任何一方无权单方面向另一方主张其他费用补偿。3、甲方需按本协议约定时间及金额向乙方支付相关款项，如果严重逾期，乙方保留法律追诉的权利。4、本协议签字当日生效，乙方向甲方移交工地、图纸及其他资产实物，乙方无权以本项目名义对外开展其他任何经济或合同业务，乙方任何活动与甲方无关。在该终止协议甲方委托授权人处有陈某某个人签名，榜样公司和锦华公司均未在该终止协议上签名或盖章。后陕十建收到290万元，剩余款项陕十建催要未果，诉至法院。原审法院认为，本案争议焦点：一、承担责任的主体；二、陕十建主张的580万元及利息能否成立。关于焦点一：2014年1月12日，陕十建与锦华公司签订的《曲江临潼华清城二期项目工程施工框架协议》，合同的相对方是锦华公司，但该协议第七条约定的是工程质量保证金1000万元，并未约定履约保证金。2014年3月28日，就同一工程项目签订的《陕西省建设工程施工合同》，合同虽然载明发包方锦华公司，投资方榜样公司，承包方陕十建，但陕十建并未要求锦华公司在合同发包方处签名、盖章，该合同对锦华公司不具有约束力。榜样公司在《陕西省建设工程施工合同》发包人和投资人处均签名、盖章，应按该合同约定享有权利、履行义务。陕十建向榜样公司账户转入500万元履约保证金，也是在履行《陕西省建设工程施工合同》第28条约定的义务，500万元履约保证金也没有转入锦华公司账户，故陕十建要求锦华公司承担责任没有事实和法律依据。现该项目已由案外人施工完成，故《陕西省建设工程施工合同》应予解除。在合同解除后，榜样公司应当承担向陕十建退还保证金的义务。关于焦点二：榜样公司收到陕十建500万元履约保证金的事实双方无异议，应予确认。陕十建自认已退还290万元，下欠210万元，榜样公司应予退还。陕十建要求从2015年8月11日起按照年利率24%支付利息，不违反法律规定，应予支持。陈某某仅仅是陕十建与锦华公司签订框架协议的委托代理人，其以榜样公司名义与陕十建达成的合同终止协议，承诺支付陕十建225万元资金占用费、赔偿陕十建145万元损失，对榜样公司和锦华公司不产生法律效力，陕十建也无证据证明陈某某以榜样公司名义与其达成的合同终止协议是代表锦华公司或榜样公司的职务行为，故陕十建以与陈某某达成的合同终止协议记载的870万元为依据要求榜样公司、锦华公司履行义务，理由不能成立。陕十建的证据不足以证明因合同解除给其造成145万元的损失，故其主张的145万元损失不予支持。榜样公司辩称，其不是合同的相对方，在合同发包方处盖章是因为其与锦华公司之间的关系，在某一段时间代表锦华公司，且其退股后资料已移交锦华公司，没有提交证据证实，故其辩称依法不能成立。综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：一、被告西安榜样实业有限公司于判决生效后十日内退还原告陕西建工第十建设集团有限公司履约保证金210万元。二、被告西安榜样实业有限公司于判决生效后十日内以210万元为基数从2015年8月11日起按照年利率24%支付原告陕西建工第十建设集团有限公司利息至实际给付之日止。三、驳回原告陕西建工第十建设集团有限公司其他诉讼请求。二审经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。审理中，上诉人提交一份榜样公司的工商档案，证明陈某某是锦华公司的法定代表人，同时又是榜样公司的董事。被上诉人质证对真实性认可。本案双方争议的焦点问题是：陕十建依据陈某某签字的终止协议主张580万元是否应当支持。本院认为，2014年1月12日，陕十建与锦华公司签订的《曲江临潼华清城二期项目工程施工框架协议》，合同的相对方是锦华公司，但该协议第七条约定的是工程质量保证金1000万元，并未约定履约保证金。2014年3月28日，就同一工程项目签订的《陕西省建设工程施工合同》，合同虽然载明发包方锦华公司，投资方榜样公司，承包方陕十建，但该合同上仅有陕十建和榜样公司的签字盖章，并无锦华公司印章，故原审法院认定该合同对锦华公司不具有约束力，应属正确。榜样公司在《陕西省建设工程施工合同》发包人和投资人处均签名、盖章，且榜样公司确实收取了陕十建的500万元履约保证金，现该项目已由案外人施工完成，榜样公司应当承担向陕十建退还保证金的义务。扣除陕十建自认的已退还290万元，原审法院判令榜样公司退还下欠的210万元，处理适当。陈某某虽为榜样公司董事，但不是该公司法定代表人；锦华公司委托陈某某代表其签订框架协议，但并未委托其签订终止协议。陈某某以榜样公司名义与陕十建达成的合同终止协议，承诺支付陕十建225万元资金占用费、赔偿陕十建145万元损失，但该协议既无榜样公司印章也无锦华公司印章，且榜样公司及锦华公司对陈某某签订终止协议的行为均不予认可；陕十建也无证据证明陈某某是以榜样公司名义或锦华公司名义签订的终止协议，且陕十建的证据也不足以证明因合同解除给其造成145万元的损失，故原审法院对其主张的违约金及损失不予支持亦无不当。综上，陕十建的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35400元（陕十建预交），由上诉人陕十建负担。一审案件受理费的负担，按原审判决执行。本判决为终审判决。   审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○一九年十一月七日  书 记 员  曹 英 子 1