福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1786号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐鑫，男，1982年12月3日出生，汉族，大学文化，务工，住安徽省阜阳市颍州区。曾因设置赌博游戏机供他人赌博，于2010年3月12日被安徽省阜阳市公安局颍州分局处以行政拘留十日并处罚款人民币二千元。现因本案于2018年5月9日被抓获，次日被晋江市公安局刑事拘留，同年6月9日被晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2019年6月3日经本院决定由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人施端哲、郑衡恒，福建建达（泉州）律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人徐鑫犯诈骗罪一案，于2019年9月20日作出（2019）闽0582刑初1466号刑事判决。原审被告人徐鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年4月间，被告人徐鑫与微信昵称“顺顺利利”（微信号×××）等人经事先预谋，由被告人徐鑫提供微信账号、支付宝账号，予以接收、转移诈骗款项，并从中收取高额手续费。具体如下： 1.2018年4月26日22时许至4月27日1时许，被害人吴某在晋江市象山社区满意100时尚连锁酒店708房，通过微信搜索附近的人添加微信昵称“千丽休闲”为好友，后被微信昵称“千丽休闲”、“真人百家乐龙虎娱乐城”、“丑八怪”等人以提供性服务为由，以缴纳保证金、退款处理费等为名，通过微信支付、支付宝支付的方式被骗走共计17280元。其中，被害人吴某于2018年4月27日1时许通过扫描被告人徐鑫的支付宝收款二维码，分两次转账共计4600元至被告人徐鑫的支付宝账号；后被告人徐鑫于当日9时许转账4100元至微信昵称“顺顺利利”指定的微信号×××（微信昵称“真人百家乐龙虎娱乐城”），从中获利500元。 2.2018年4月30日17时许至5月1日11时许，被害人刘某在陕西省西安市碑林区角如家酒店628房间，通过微信搜索附近的人添加微信昵称“萌萌妹”为好友，后被微信昵称“萌萌妹”、“美满幸福”等人以提供性服务为由，以缴纳服务费、保证金、道具费、会员费、退款处理费等为名，通过微信支付、支付宝支付的方式被骗走共计31389元。其中，被害人刘某于2018年4月30日17时许至21时许分七次转账共计21840元至被告人徐鑫的支付宝账号；被告人徐鑫每次收到被害人刘某的款项后均随即转账给微信昵称“顺顺利利”，共计转账20056元，从中获利1784元。 2018年5月9日，被告人徐鑫被公安机关抓获，并被扣押到作案工具小米手机和ｉｐｈｏｎｅ7手机各一部。案发后，被告人徐鑫退出赃款4600元，公安机关已予以发还被害人吴某。 原判认定上述事实的证据有: 1.被害人吴某的陈述及其提供的微信账号信息、转账记录，证明其于2018年4月26日晚上22时许，因“找小姐上门服务”被骗17280元；对方有三个微信号，分别是微信昵称“千丽休闲”、微信昵称“真人百家乐龙虎娱乐城”、微信昵称“丑八怪”。先是“千丽休闲”发了“真人百家乐龙虎娱乐城”的微信二维码给其，让其扫描转了680元；后“千丽休闲”将其和“真人百家乐龙虎娱乐城”组建三人微信群，让其在群里发了18个200元的红包共计3600元，说是保证不能暴力殴打小姐的保证金，这些钱都是“真人百家乐龙虎娱乐城”领走的；“千丽休闲”又叫其再交4000元保证不拍照、不录视频的保证金，其就又扫描了“真人百家乐龙虎娱乐城”的微信二维码共计转了4000元；“千丽休闲”又让其在群里发10个200元的红包共计2000元，说是保证其没有性病的保证金，钱被“真人百家乐龙虎娱乐城”领走；“千丽休闲”有让其在群里发12个200元的红包共计2400元，说是会员费，这其中三个微信红包被“千丽休闲”领走、其余九个红包被“真人百家乐龙虎娱乐城”领走。后“千丽休闲”又让其添加“丑八怪”，说这个人是公司的财务；“丑八怪”说需要其再交两笔钱才能退之前的保证金并让其扫描一个支付宝二维码，其扫描转了一笔1888元、一笔2712元，共4600元；后对方又以其他借口让其转钱，其就意识到被骗了。 2.被害人刘某的陈述、报案材料及其提供的微信账号信息、转账记录，证明其于2018年4月30日17时许因招嫖被骗了31389元；对方有两个微信号，分别是微信号微信昵称“萌萌妹”、微信昵称“美满幸福”。对方以服务费、保证金、道具费、办理会员卡、优惠卡和退费等骗其，其一共转了22个200元的红包、1个88元的微信红包、1个158元的微信红包，微信转账一笔985元、一笔30元、一笔2888元、一笔1000元，支付宝转账一笔2888元、一笔1888元、一笔2888元、一笔1688元、一笔2888元、一笔6000元、一笔3600元，共计转账31389元给对方。 3.支付宝账号信息、微信账号信息及相应交易明细，证明：（1）吴某微信账号于2018年4月26日22时34分至4月27日1时05分间，多次通过微信转账及微信红包共计支付12080元给微信号×××；吴某微信账号于2018年4月27日0时许发送三个微信红包共计600元至微信号×××；吴某支付宝账号于2018年4月27日1时31分、1时44分分别转账1888元、2712元至徐鑫支付宝账号，共4600元；徐鑫微信账号于2018年4月27日9时21分转账4100元给微信号×××。（2）刘某支付宝账号于2018年4月30日17时42分转账3600元、17时49分转账6000元、18时03分转账2888元、18时18分转账1688元、19时08分转账1888元、20时38分转账2888元、21时02分转账2888元至徐鑫支付宝账号，共计21840元；徐鑫微信账号于2018年4月30日17时45分转账3280元、17时56分转账5488元、18时11分转账2600元、18时29分转账1588元、19时38分转账1700元、20时39分转账2700元、21时13分转账2700元至微信号×××，共计20056元。 4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单及照片，证明：（1）徐鑫退出4600元，公安机关予以发还吴某。（2）公安机关从徐鑫处扣押到作案工具手机两部。 5.提取笔录及提取的支付宝截图、微信截图，包括：（1）从吴某手机提取到其被骗的相关微信聊天记录截图、转账截图等。（2）从徐鑫手机提取到其支付宝收到吴某、刘某等人转入款项的截图及其将相应款项转给“真人百家乐龙虎娱乐城”和“顺顺利利”的微信截图。（3）从徐鑫手机提取到其与“顺顺利利”的部分微信聊天记录截图，其中，徐鑫说“你没少挣钱，很久就和你说别赌了”“节制一下，应该没问题”，“顺顺利利”说“是啊，我赚的钱也不少了，都是帮人家赚钱的，都不到两个月，我在我这跟你交易，也差不多好几万了吧”；“顺顺利利”说“借500元给我下，最晚两天给你了，你看看，行不”，徐鑫说“不了，最好别借钱，不是一个地方的，都是我自己垫钱给你。需要过账拿号可以的！” 6.被告人徐鑫的供述，供认其平时有在卖微信号；2017年12月份（具体时间不记得），有一个微信昵称“顺顺利利”的人向其买了大约15个微信号（具体数量不记得）；其不知道“顺顺利利”向其买微信号用来做什么，其卖给他的微信号都没有实名登记。2018年2月份，“顺顺利利”说他支付宝已经限额了，而且他的钱都是凌晨1点至4点进账，不好意思打扰他朋友，知道其在卖微信号都比较晚睡，所以叫其帮他过账。其有陆续帮“顺顺利利”过账二三十次，金额大约4万元。前五六次其帮“顺顺利利”转账没有拿好处费，后来“顺顺利利”要求不能一次性将钱转给他、而是要每包红包200元发给他，因为他的微信号是非法注册所得，无法一次性收钱；而支付宝的手续费是1%，其就跟“顺顺利利”说要收取3%的费用，“顺顺利利”同意了，其就继续帮他过账，后来其帮“顺顺利利”转账实际收取的费用都不低于5个点；其帮“顺顺利利”过账大约赚了四五千元。其没有见过“顺顺利利”、也没有通过电话。“顺顺利利”有好几个微信号，包括微信号×××（昵称“顺顺利利”）、ｗｉｑ5586（昵称“平安就好”）、ｗｘｉｄ_ｃｇｒｒｖｑｓｚｏｄ3522（昵称“小逗比”）、ｑｊｉ1336（昵称“嗳哟”）、ｉｍｎｉｍｎ88（昵称“平平安安”）、ｂｍｗ03217853（昵称“性感兴趣”），但是比较经常联系的是“顺顺利利”这个微信号。其不清楚过账给“顺顺利利”的钱是什么人转给其的，大概知道这些钱是违法所得、不是正当途径得来的，但具体如何来的其不清楚；其也只是为了从中赚点手续费，才帮他过账。其每次转给“顺顺利利”的账号不固定，是都是转移到“顺顺利利”指定的微信号。2018年4月27日凌晨1时30分左右，其支付宝收到吴某一笔1888元、一笔2712元，共4600元；当天凌晨“顺顺利利”发微信叫其转4100元给他就行，又发了一张昵称为“真人百家乐龙虎娱乐城（＊＊燕）”的二维码给其；当天早上9点左右其就将4100元转给他了，自己留下500元。2018年4月30日下午刘某转给其21840元，其通过微信转了20056元到微信号×××（昵称“顺顺利利”）。其没见过“真人百家乐龙虎娱乐城”，但跟“顺顺利利”应该是同一个人。 此外，在案还有抓获和破案经过说明、公安行政处罚决定书等证据证明相关事实。 原判认为，被告人徐鑫行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人徐鑫是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人徐鑫退赔被害人部分损失，酌情予以从轻处罚；其有行政处罚劣迹，酌情予以从重处罚。综合本案的犯罪事实、犯罪情节、犯罪数额及被告人徐鑫在共同犯罪中的作用地位，依法对被告人徐鑫予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人徐鑫继续退赔被害人吴某经济损失人民币12680元，退赔被害人刘某经济损失人民币31389元。三、未随案移送的作案工具小米手机和ｉｐｈｏｎｅ7手机各一部，由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。 徐鑫上诉称，认定其构成诈骗罪的犯罪事实不清，证据不足，即便认定其有罪，一审对本案的定性及金额认定也存在明显错误，请求二审法院改判或发回重审。其辩护人提出，一审法院存在明显的客观归罪情形，现有证据无法认定徐鑫的行为构成诈骗罪，在案证据无难以认定徐鑫的行为构成犯罪，应当宣告无罪。 经审理查明，原判认定上诉人徐鑫犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。 上诉人徐鑫的供述与被害人吴某、刘某的陈述、微信红包、微信转账和支付宝转账记录、被害人吴某与诈骗分子的聊天记录等证据相互印证，证实上诉人徐鑫主观上事先明知他人让其提供的支付宝账户是为了实施违法犯罪所用，客观上徐鑫又多次提供了微信号、支付宝供他人使用，且被害人吴某、刘某被骗的钱款有部分直接汇入上诉人徐鑫的账户，足以认定徐鑫与他人相互配合，共同完成诈骗犯罪的整个过程，上诉人徐鑫的行为符合诈骗罪的构成要件，是诈骗的共犯，故原判以诈骗共犯对徐鑫定罪处罚符合法律的规定。上诉人徐鑫及其辩护人对本案事实和证据方面提出的诉辩意见与查明的事实和在案的证据不符，不能成立。 本院认为，上诉人徐鑫以非法占有为目的，伙同他人利用互联网技术手段，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人徐鑫在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人徐鑫退赔被害人部分损失，酌情予以从轻处罚；其有行政处罚劣迹，酌情予以从重处罚。上述从轻、减轻处罚情节，原判已客观认定并在量刑上予以充分体现。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐鑫及其辩护人分别提出徐鑫不构成诈骗罪，请求二审法院改判、发回重审或应宣告无罪的诉辩意见均与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。但本案被害人吴某、刘某被骗款项中均有部分是从事违法活动而被骗取的，属违法款项，对这部分违法款项依法应予追缴，而另有部分是为了要求退款被骗的，对这部分被骗款，依法应责令退赔，原审法院判决责令上诉人徐鑫退赔被害人吴某、刘某全部被骗款项不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初1466号刑事判决的第一、三项。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初1466号刑事判决的第二项。 三、责令被告人徐鑫退赔被害人刘某经济损失人民币5776元。 四、追缴上诉人徐鑫的违法所得人民币38293元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  张加典 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇一九年十一月二十五日 书记员  张思颖 . 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -1- -10- -11-