上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初1897号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人卫建，男，1971年3月27日出生，汉族，户籍地江苏省通州市。辩护人陈立，北京市德勤律师事务所律师。辩护人周舟，上海日盈律师事务所律师。被告人自报毛晓洪，男，1982年7月15日出生，汉族，户籍地浙江省桐庐县。辩护人张成瑞，上海胜杰律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2019]1769号起诉书指控被告人卫建、毛晓洪犯职务侵占罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员湛英杰出庭支持公诉，被告人卫建及其辩护人陈立、周舟、被告人毛晓洪及其辩护人张成瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2013年10月起，被告人卫建伙同被告人毛晓洪经事先预谋，利用被告人卫建在上海春川物业服务有限公司(以下简称：上海春川公司)担任工程经理管理闵行区芦恒路XXX弄XXX号XXX室房产的职务便利，使用伪造的虚假委托书，以该房屋产权人上海鹏建房地产开发有限公司(以下简称：上海鹏建公司)的名义委托上海晓建建筑装潢工程有限公司(以下简称：上海晓建公司)作为第三方与上海移动通信集团公司上海分公司(以下简称：上海移动公司)签订《上海公用移动通信基站房屋租赁协议》，骗取该房屋租金共计22.7万元(人民币，下同)。2019年4月23日，被告人毛晓洪投案并如实供述上述事实。同年4月24日，被告人卫建投案后拒不供认。案发后，被告人毛晓洪家属退缴赃款13万元。为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有被害单位代表赵嘉琳的报案陈述、证人赵某某的证言及辨认笔录、证人乔某某、王某、雷某某、俞某某的证言及上海晓建公司提供的《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》、上海移动公司提供的《应付凭证》、《房租费报账支付申请单》、被告人毛晓洪的银行流水等书证，上海鹏建公司出具的《情况说明》、《营业执照》、《收据》，上海春川公司出具的《情况说明》、《劳动合同》，公安机关出具的《鉴定文书》《工作情况》，被告人毛晓洪的供述等。据此，公诉机关认定被告人卫建、毛晓洪的行为已构成职务侵占罪，且属共同犯罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，予以判处。被告人卫建对公诉机关指控的事实和罪名均予以否认。辩称，其没有跟毛晓洪预谋。毛晓洪来做基站是领导指示，让配合做好对接。关于使用虚假委托书，根本不知道，也谈不上骗取租金的问题。辩护人提出，一，公诉机关提供的被害单位、证人证言、银行流水等证据，可以证实房屋通过上海晓建公司出租给了上海移动公司，上海晓建公司在扣除手续费后转给了毛晓洪，不能证明卫建参与其中。被告人卫建只是工程部经理，不具有出租房屋的职务便利，不存在主体资格。二，职务侵占的罪名并不能适用本案，租赁房屋不属于上海春川公司、也不属于上海移动公司，两被告人都没有利用职务的便利占用本单位财物。三，所有证据都证明款项在毛晓洪手上。印章虽然是伪造的，不能证明是卫建伪造的，是毛晓洪提到了伪造的委托书。毛晓洪供述前后矛盾，捏造了与卫建合伙的事实，没有证据证明钱款转送卫建。本案事实不清、只有孤证。应当认定被告人卫建无罪。被告人毛晓洪对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。辩护人提出，毛晓洪有自首情节，系初犯、偶犯，此次犯罪具有偶然性。其积极退赃并取得谅解，请求对毛晓洪从轻处罚。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。上述事实，有如下经当庭宣读和出示并经质证的证据予以证实，本院予以确认。1、上海鹏建公司出具的《情况说明》、《营业执照》、上海春川公司出具的《情况说明》、《劳动合同》等证实，上海鹏建公司将其开发的涉案房屋及所在小区委托给上海春川公司进行物业管理的事实，以及被告人卫建在上海春川公司的任职与职务职责情况。2、上海鹏建公司赵嘉琳的报案陈述证实，该公司在不知情的情况下，其所有的涉案房屋被上海晓建公司擅自出租给上海移动公司的事实。3、被告人毛晓洪的供述证实，2013年10月，被告人毛晓洪在为上海移动公司提供承包搭建移动通讯基站工作过程中，与时任上海春川公司工程部经理的被告人卫建伙经事先预谋，利用被告人卫建的职务便利，并使用伪造的委托书，以涉案房屋产权单位上海鹏建公司的名义委托上海晓建公司作为出租方与上海移动公司签订房屋租赁协议，骗取该房屋租金共计22.7万元后分赃的事实。4、证人赵某某的证言及辨认笔录证实，2013年8月，经被告人毛晓洪、卫建提议并与赵某某商议，赵某某同意在收取相关费用的前提下，由其挂靠的上海晓建公司作为受房屋产权单位上海鹏建公司委托的出租方与上海移动公司签订涉案房屋的租赁协议，收取租金、开具发票并将租金转付给二人。此后数年间，赵某某按照该出租协议约定将上海晓建公司收取的房屋租金提取交给被告人毛晓洪，并由被告人毛晓洪、卫建自行分配租金款项的基本事实经过。经过对照片辨认，赵某某指认被告人卫建系参与商议上述出租涉案房屋所在小区物业管理的上海春川公司工程部经理。5、证人乔某某的证言证实，2013年至2014年间，被告人卫建作为上海春川公司工程部经理曾要求其配合上海移动公司在涉案房屋内外进行基站设备安装的施工工作。此后数年间该房屋属于出租给上海移动公司使用的状态，被告人卫建作为经理对该情况是知情的。至2017年，乔某某在接任该公司工程部经理期间，才得知涉案房屋是被第三方公司以租赁协议方式出租给上海移动公司的事实。6、证人王某、雷某某的证言分别证实，二人所任职的上海春川公司是涉案房屋所在小区的物业管理公司，该公司及公司工程部经理卫建均无权对产权单位上海鹏建公司的房屋进行出租。二人均不知道涉案房屋已被长期出租的事宜。7、证人俞某某的证言证实，案发后，其丈夫被告人毛晓洪曾向俞某某承认做了错事，与他人合伙“操作了一个租房给移动公司的事情，从中获取了总共20多万，他分到了一部分钱”，并称与其结伙的人每次收取被告人毛晓洪的款项只收现金的事实。8、上海晓建公司提供的《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》文本、上海移动公司提供的《应付凭证》和《房租费报账支付申请单》、被告人毛晓洪的银行流水等书证证实，上海晓建公司作为第三方与上海移动公司签订关于闵行区芦恒路XXX弄XXX号XXX室房屋的《上海公用移动通信基站房屋租赁协议》后，上海移动公司按约支付房屋租金，上海晓建公司通过赵某某向被告人毛晓洪转付房屋租赁款的具体情况。9、上海市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定文书》证实，关于涉案房屋委托书上的上海鹏建公司的印章系伪造。10、上海市公安局闵行分局经侦支队出具的工作情况证实，被告人卫建、毛晓洪到案的经过。11、上海鹏建公司出具的《情况说明》、《收据》证实，被告人毛晓洪家属的退赔情况。12、被告人毛晓洪当庭关于实施作案的时间、地点、方法等基本事实经过的供述在案佐证。以上证据均可相互印证。本院认为，被告人卫建及其辩护人关于否认公诉机关指控事实的意见，经审理查证后确认为不实。被告人卫建与毛晓洪事先预谋，利用被告人卫建担任物业公司工程部经理管理涉案房屋的职务便利出租该房屋并获取租金的事实，不仅在二人之间形成合意，且为掩人耳目，还借用了第三方公司的名义进行出租，二人为此与证人赵某某商议后才得以实施并获取了非法利益。赵某某在数年后对上述三人的商议经过与被告人毛晓洪供述的主要内容基本一致，对被告人卫建的照片也能进行准确指认，该证言具有客观性和真实性。此外，与被告人卫建同时期在涉案房屋所在小区物业公司工作的证人乔某某的证言还证实被告人卫建直接指派其参与协助涉案房屋内外基站设备安装的施工工作，故被告人卫建作为工程部经理对该情况是明知的。辩护人关于二被告人都没有利用职务便利占用本单位财物，职务侵占的罪名并不能适用本案的意见和理由，本院根据查证的事实确认，涉案房屋的产权虽然既不属于上海春川公司、也不属于上海移动公司，但产权单位上海鹏建公司与被告人卫建所在上海春川公司已形成的物业服务法律关系包括涉案房屋的看护和管理等内容，被告人卫建正是利用所在物业公司的职务便利，伙同被告人毛晓洪采取伪造授权文书等方式，擅自处置产权单位的涉案房屋，直接侵犯了产权单位的财产权利，也间接给该物业公司造成损害。因此，二被告人的行为符合职务侵占的构成要件。至于二被告人的违法所得是否进行分配或者如何分配，不影响本案二被告人的行为定性。因此，被告人卫建及其辩护人的有关辩护辩解，与事实不符，且于法无据，本院均不予采纳。综上所述，被告人卫建身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人毛晓洪将本单位看护和管理的财物非法处置，并将因此产生的财产利益非法占为己有，共计22万余元，数额较大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪，依法均应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人毛晓洪在犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以对其从轻处罚。同时，被告人毛晓洪在归案后，其家属代为退缴部分赃款，可视为认罪态度端正，量刑时可酌情从轻处罚。被告人毛晓洪的辩护人提出的与此相关的辩护意见，本院予以采纳。据此，为保障公司企业的财产权利不受侵犯，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卫建犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2020年7月23日止。)二、被告人毛晓洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)毛晓洪回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。三、追缴二被告人的违法所得发还给被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。通过本院书面上诉的，应当将上诉状正本、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  杨 超人民陪审员  叶菊花人民陪审员  殷 健二〇一九年十一月十八日法官 助理  施俊君书 记 员  黄 龙附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。