陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终654号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工安装集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：金韬，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：白某某元木房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省白某某。法定代表人：段喜斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚德平，陕西伟龙律师事务所律师。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕建安装公司）因与上诉人白某某元木房地产开发有限责任公司（以下简称元木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2017）陕05民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕建安装公司委托诉讼代理人金韬、王敏，上诉人元木公司委托诉讼代理人姚德平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕建安装公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为：“被告白某某元木房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工安装有限责任公司工程款10931926.6元，并自2017年1月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至清偿之日”,支持上诉人的诉讼请求;2.由被上诉人承担本案一审阶段上诉人预交的工程造价司法鉴定费用540000元;3.由被上诉人承担本案的一审诉讼费及二审上诉费。事实与理由：一审认定事实错误。一审中被上诉人提交了一组付款证据共65项，用以证明其向上诉人支付的工程款及垫付的材料款。上诉人提交了书面质证意见，明确提出不予认可的部分，具体是指：(1)序号为10、13、14、15、16、20、21、22、23、24、31、32、38、39的付款记录，上诉人对付款真实性及关联性不予认可，不能认定为被上诉人向上诉人支付的工程款。(2)序号33、35、41、47的付款记录，该部分付款内容不真实，不能认定为被上诉人向上诉人支付的工程款。(3)序号63的付款记录不予认可。该部分付款数额既无上诉人确认，也与合同约定不相符。按照合同约定，商混部分应当在合同约定的价格下浮3%作为计算依据。被上诉人既未提供实际使用商混的数量，也未对单价下浮3%，并且在数量计算上把其他工程的部分商混数量计入上诉人应当承担的数额中，上诉人该笔付款部分不认可。(4)序号64的付款记录上诉人不予认可。因为电料是被上诉人供应，价格和数量应当按照合同预算价格下浮3%执行，超出部分由被上诉人承担。该项费用，被上诉人价格执行错误并且没有上诉人确认的数量。通过上述四部分的内容可以看出，被上诉人提供的65项付款中，上诉人完全不认可的19项金额合计3120155元，部分不认可的1项金额为189152.94元。故上诉人合计不认可的金额为3309307.94元。一审法院在上诉人对上述付款的问题提出异议后并没有组织双方进一步核对事实，导致事实认定错误。另外，上诉人在一审申请工程造价司法鉴定时已经请求一审法院判令由被上诉人承担本案的鉴定费用，但一审法院并没有做出相应的处理。上诉人申请鉴定，鉴定意见与所需鉴定内容一致，经质证后被一审法院采信，上诉人的举证内容达到证明目的，鉴定费用系上诉人的合理维权诉讼成本，应全部由被上诉人承担。元木公司答辩称，一、一审认定元木公司已付款数额正确。一是一审庭审中，陕建安装公司仅就付款项目中的33、35、36、47、50、63、64提出异议，答辩人对异议也进行了质证，庭审记录完全可以佐证；二是一审判决认定异议项目时，详细核查了每笔付款凭证所附的收条、收据、银行回执等，陕建安装公司也参与了核对，其虽有异议，但未提出相反证据证明，一审根据付款凭据等证据认定已付款均为本案工程中实际发生，认定付款成立，完全是正确的；三是陕建安装公司上诉称提出书面质证意见对十九项的付款不予认可不成立，因为其在庭审中已认可并在庭审笔录中签字确认，庭后增加或者否定庭审中认可的事实，应提供证据推翻，陕建安装公司庭后提交的所谓质证意见，是一种反悔表现，不是一审判决错误。二、关于商混部分，是由陕建安装公司项目部委托元木公司代购的，该部分款项也由元木公司代付给商混公司，根据元木公司与商混公司销售统计表，商混总计6317912.5元，扣除元木公司自用的12814元，实际代陕建安装公司支付商混6305098.50元。至于合同约定的下浮3%问题，一审陕建安装公司并未提出，该问题属于增加诉讼请求，违反程序。何况虽然合同约定3%比例，但商混总价已计入陕建安装公司工程总造价，若适用下浮3%比例，那么就应将整个商混总计从工程造价单列出来。所以，虽然合同约定了3%比例，实际并不适用，也不损害陕建安装公司利益。序号64号电料付款同上理由。三、关于鉴定费，应由陕建安装公司全部承担。一是发生鉴定费是由陕建安装公司单方造成的，元木公司在施工合同解除后，多次通知陕建安装公司工程结算，并在一审时提出由双方核算，但陕建安装公司坚持申请鉴定，所以鉴定费应由陕建安装公司全部承担；二是鉴定费严重超过物价部门指导标准，明显偏高，不符合常理；三是一审陕建安装公司并没有提出鉴定费承担问题，其二审提出属于增加诉讼请求，程序违法。元木公司上诉请求：l.撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.改判确认被上诉人向上诉人按照陕西省工程资料备案部门要求即上诉人提交的工程资料清单交付工程资料，并根据上诉人工程进度要求配合办理工程竣工验收、备案手续;3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定双方签订的《建设工程施工合同》无效错误。涉案工程属于通过正式招投标程序，双方根据中标文件签订了《建设工程施工合同》。虽然在招投标之前有劳务人员清理工地现场，但双方并没有进行实质性谈判，没有恶意串通招投标。因该涉案工程属于私人投资，为了赶进度，提前让意向人进入工地考察情况，属于民间正常流程。一审判决认定该工程属于虚假招投标，中标无效，认定事实错误。二、一审判决不顾被上诉人证据严重不足的事实，片面适用《合同法》判令上诉人折价补偿被上诉人工程款错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该两条规定，建设工程施工合同有效解除或无效、工程尚未竣工且未经验收的，承包人请求支付工程价款，应以涉案工程质量是否合格为前提。即被上诉人作为承包人请求工程价款，应就符合工程款支付条件进行举证，而工程质量合格就是工程款支付条件之一，因此，应由被上诉人对工程质量合格进行举证。同时，根据《建筑法》第五十八条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。该条规定说明承包人对工程质量负责。《合同法》第二百九十七条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。该条规定了工程质量合格是发包人支付价款接收工程的前提条件。反之，如果工程质量不合格，则发包人有权拒付工程款。而被上诉人请求支付工程款，其对符合支付工程款的条件当然负有举证义务。本案中，作为承包人的被上诉人一审没有提交任何工程质量方面的证据，连最基本的分部分项验收签证都没有，而一审不顾建设工程合同的特殊性及建设工程合同法律规定，判令上诉人支付工程款严重错误。本案合同解除或无效，均属于证据严重不足驳回起诉的情形。三、一审委托司法鉴定程序违法，存在以鉴代审。一审在委托鉴定之前，法庭应对送审证据材料做出举证质证并对双方有争议的证据材料认定或列明。但一审没有做出如此安排，而是简单形式上举证质证，将双方有争议的证据仍然交由鉴定机构认定，这是典型的以鉴代审。鉴定报告出具后，上诉人提出异议，虽然鉴定人在法庭接受了询问，但其回答自相矛盾，对其适用的证据材料及鉴定依据不能做出令人信服的解释，而一审对上诉人的质询异议不作处理，轻易采信了该鉴定报告，所以，该鉴定报告委托程序错误，不足以作为证据使用。四、一审判决显失公平。1.无论解除合同还是合同无效，都需要承包人将工程交付给发包人，但一审法院在上诉人多次请求对工程先行裁定由其他承包人完成未完工程，一审对工程交付问题置之不理，显然不公平。2.鉴定报告在判决认定无效之前，是按照有效合同鉴定的，其鉴定结论必然不同于合同无效鉴定结论。施工合同无效，原则上不应依据合同约定确定工程价款。发包人仅应支付承包人建筑工程的直接费用，即已经物化在工程中的价值。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，发包方不存在返还或折价补偿。而一审判决结果，既已认定合同无效，却让承包人在违约的情况下按照有效合同取得了所有的合同价值并计算利息，对承包人占有的工程置之不理，对上诉人提出的承包人应出具工程款发票问题也置之不理。这是对发包人即上诉人极大的不公，是极其错误的。陕建安装公司答辩称，一、本案存在先进场施工，后进行招投标的事实，一审认定建设工程施工合同无效正确。二、涉案工程3、4号楼已全部施工完毕，其他工程未施工完毕，元木公司接手后，自行与其他公司完成后续工作，元木公司以自己的实际行为认可工程质量，现提出质量不合格不能成立。三、关于鉴定问题。一审组织核对已完工程造价，因双方争议较大，陕建安装公司提出工程造价的鉴定申请，并要求元木公司承担鉴定费用，故本案鉴定是因元木公司拒绝认可工程结算所造成的，鉴定费用应由元木公司承担，一审判决遗漏了当事人的请求。四、关于工程扣款问题。一审对工程扣款问题进行当庭核对，二次开庭时，双方再次对工程扣款问题进行核对，陕建安装公司提交了书面的65质证意见，元木公司认为不应当在二审提交不能成立。请求驳回元木公司的上诉请求。陕建安装公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原、被告于2012年3月22日签订的《陕西省建设工程施工合同》；2.判令被告支付工程款l9764319.9元；3、判令被告退还保证金120万元；4、判令被告支付变更工程量622516.39元；5、判令因被告向原告支付应付工程进度款未付部分利息自2012年10月31日起按同期银行贷款利率至款项付清止；6、确认原告第1至5项诉讼请求在施工建筑物上享有优先受偿权；7、判令被告承担本案的诉讼受理费。元木公司提出反诉请求：1.判令反诉被告交付依规定本案工程承包人应移交的全部施工工程资料，并配合反诉原告办理工程竣工验收、备案手续；2.反诉费由反诉被告负担。一审法院认定的事实：原告陕建安装公司承建被告元木公司开发的元丰热电小区工程，进行施工，后以招投标的形式于2012年3月22日，双方签订《陕西省建设工程施工合同》一份。约定：由陕建安装公司承包建设元木公司开发的元丰明珠热电小区一期住宅楼建设工程（具体包括1、2、3、4、5、10、11号楼），建筑面积53559.2平方米，合同总价为76671400.26元，工程分包费1319.25元，工期450天，工程进度款按形象进度分阶段支付，工程进度至10层后支付合同总价30%的进度款，主体完工验收合格后支付合同总价的20%，装修及安装完成后支付总价20%的进度款，竣工验收合格后支付合同总价15%的进度款，工程审计完成2个月内支付扣出保修金后剩余工程款（保修金为3%），支付合同总价应扣出分包合同总价。合同还对其他事项进行了约定。2012年4月27日，元木公司收取陕建安装公司保证金120万元。陕建安装公司进行施工相继建设了1、2、3、4、5、10号楼，3、4号楼完成了装修未进行验收，1、2、5、10号楼完成了部分装修安装工程，11号楼未施工建设。双方因工程建设进度、支付工程款发生争议，原告于2014年5月停工。元木公司于2016年10月11日向陕建安装公司发出催促施工函。2016年10月19日，陕建安装公司进行了回复，同日，元木公司向陕建安装公司发出解除《建设工程施工合同》通知书。根据原告陕建安装公司的申请，该院对原告完成的工程造价委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，并经原、被告提出异议，进行质证，陕西中金司法鉴定中心修正，最终鉴定结论为：工程造价合计：42510352.48元。元木公司共计支付陕建安装公司的工程款及第三方材料款共计34887733.83元。一审法院认为，当事人签订合同应当依法进行，本案中，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》属于应当通过招投标签订的合同范围，在招标投标之前，原告已进现场施工，后原、被告之间虽然进行了招投标，但仅仅是形式上的招投标，是虚假招投标，中标无效，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项的规定，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》无效。同时，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。陕建安装公司完成建设工程的造价为42510352.48元，元木公司共计支付陕建安装公司的工程款34887733.83元，相差7622618.65元工程款，应由元木公司支付给陕建安装公司。关于陕建安装公司请求元木公司支付应付工程进度款未付部分利息自2012年10月31日起的利息，因原告不能提供证据证明被告应付工程款的具体时间节点及工程款的数额，该院无法认定和支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第十八条：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的规定，元木公司应自陕建安装公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付尚欠的工程款的利息至清偿之日。2012年4月27日，元木公司收取陕建安装公司保证金120万元依法应予返还陕建安装公司。关于陕建安装公司请求的优先受偿权。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算，该案双方当事人诉争的工程未经有关部门竣工验收，但《建设工程施工合同》对建设工程的期限明确约定为450天，双方当事人自因工程进度、支付工程款产生争议，陕建安装公司于2014年5月停止施工，至陕建安装公司2017年1月9日起诉主张权利的两年多停工时间里，长期怠于行使权利，其已超过了行使优先受偿权的行使期限，陕建安装公司请求对建设工程行使优先受偿权的请求，不予支持。关于反诉原告元木公司请求反诉被告交付依规定本案工程承包人应移交的全部施工工程资料，并配合反诉原告办理工程竣工验收、备案手续的反诉请求，元木公司没有明确施工资料的具体内容，应依据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》约定的施工工程资料确定，该案建设工程施工合同虽然无效，但原告进行了施工，被告亦支付了工程款，交付施工工程资料及配合办理工程竣工验收、备案手续是建设工程施工人的附随义务，陕建安装公司应当诚实信用在向元木公司移交施工工程资料，并配合其办理工程竣工验收、备案手续。综上所述，原告陕建安装公司及反诉原告元木公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第六十条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第十八条第一款第（三）项的规定，判决：一、被告元木公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕建安装公司工程款7622618.65元，并自2017年1月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至清偿之日；二、被告元木公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕建安装公司保证金120万元；三、反诉被告陕建安装公司于本判决生效之日起二十日内按照与反诉原告元木公司签订的《陕西省建设工程施工合同》约定内容，向反诉原告元木公司交付施工工程资料，并适时配合办理工程竣工验收、备案手续；四、驳回原告陕建安装公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告元木公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费149734元，反诉费100元，共计149834元，由原告陕建安装公司与被告元木公司各半负担74917元。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，陕建安装公司于2017年7月17日向本案鉴定机构陕西中金司法鉴定中心支付540000元鉴定费。陕建安装公司的前身为陕西建工集团设备安装工程有限公司。2013年6月14日，陕西省工商行政管理局准予陕西建工集团设备安装工程有限公司变更登记为陕建安装公司。2016115本院认为，本案争议的焦点是：1.涉案建设工程施工合同的效力；2.一审鉴定程序是否违法，鉴定单位所作的鉴定意见能否作为定案依据；3.陕建安装公司请求元木公司支付工程款10931926.6元能否成立；4.元木公司第二项上诉请求能否成立。关于涉案建设工程施工合同的效力问题。案涉工程经招投标程序，上诉人陕建安装公司中标，并与上诉人元木公司签订《陕西省建设工程施工合同》，但上诉人陕建安装公司在案涉工程招投标前已进场施工，属于明招暗定，双方行为违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应认定中标无效，故原审认定双方签订的《陕西省建设工程施工合同》无效并无不当，元木公司主张合同有效的上诉理由不能成立。关于一审鉴定程序是否违法，鉴定单位所作的鉴定意见能否作为定案依据问题。原审根据陕建安装公司的申请对案涉工程造价委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构及其鉴定人员资质合法，双方对鉴定资料均进行了质证，鉴定人亦出庭接受了双方的质询，该鉴定机构出具的鉴定意见应当作为定案依据。元木公司主张鉴定机构以鉴代审、鉴定资料未经质证，鉴定程序违法的上诉理由无事实依据，不予支持。关于陕建安装公司请求元木公司支付工程款10931926.6元能否成立问题。依据鉴定意见，案涉工程造价为42510352.48元。关于元木公司已付工程款问题，原审元木公司提交银行转账凭证、收据、收条等证据，证明其公司向陕建安装公司支付65项共计34887733.83元工程款，原审庭审中，陕建安装公司仅对上述第33、35、36、47、50、63、64项提出异议，二审陕建安装公司对上述36、50项再未提出异议。关于第33、35、47项，元木公司向安装工程支付的材料款，提交了材料报销单、银行转账凭证等证据，能够证明上述款项已实际支付，应计入已付工程款，原审予以认定并无不妥。关于第63项，元木公司向白某某XX城商品混凝土有限公司支付的6305098.50元，有工程款支付申请单、元木公司与白某某XX城商品混凝土有限公司共同确认的销售统计表等证据在卷佐证，陕建安装公司主张有部分商品混凝土未用于本案工程未提交证据佐证。双方施工合同约定，发包人供应的材料设备已含在合同总价中，发包人随工程进度款支付扣除已供材料价款。合同附件2载明商品混凝土和安装主材价扣除价格应下浮3%。根据上述约定，商品混凝土属元木公司供应，该款项在工程款中应下浮3%予以扣除。该商品混凝土款项为6305098.50元，下浮3%为189153元，应自已付工程款中扣减，原审对该款项未计算扣减欠妥，应予纠正。关于64项付李锋电料款70万元，陕建安装公司并未提交充分证据证明该材料款属双方合同约定的由元木公司提供的安装主材，故陕建安装公司主张该款项亦应下浮3%的上诉理由不能成立。综上，元木公司欠付工程款为：鉴定工程造价42510352.48元-（已付工程款34887733.83元-商品混凝土下浮189153元）=7811771.65元。案涉工程已部分交付元木公司使用，陕建安装公司已撤场，双方施工合同对工程价款付款时间约定不明，原审判令元木公司向陕建安装公司支付欠付工程款并承担自陕建安装公司起诉之日至清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息并无不当。关于元木公司请求陕建安装公司按照陕西省工程资料备案部门的要求交付工程资料能否成立。承包方向发包方移交施工工程资料并配合发包方进行竣工验收和备案是建设工程施工合同的附随义务，原审判令陕建安装公司按照双方签订的《陕西省建设工程施工合同》约定向元木公司交付施工工程资料，并配合元木公司办理工程竣工验收、备案手续，符合法律规定，应予维持。关于陕建安装公司原审申请造价鉴定所发生的54万元鉴定费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，鉴定费不属于当事人应向人民法院交纳的诉讼费用，且原审陕建安装公司并未提出元木公司承担本案鉴定费的诉讼请求，故陕建安装公司上诉请求元木公司承担鉴定费的理由，本院不予采信。综上，上诉人陕建安装公司的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人元木公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持渭南市中级人民法院（2017）陕05民初9号民事判决二、三、五项；二、撤销渭南市中级人民法院（2017）陕05民初9号民事判决第四项；三、变更渭南市中级人民法院（2017）陕05民初9号民事判决第一项为：被告白某某元木房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工安装集团有限公司工程款7811771.65元，并自2017年1月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至清偿之日；四、驳回原告陕西建工安装集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费的负担按一审判决执行。二审案件受理费114162元，由陕西建工安装集团有限公司负担37594元，由白某某元木房地产开发有限责任公司负担76568元。本判决为终审判决。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○一九年十一月十三日  书 记 员   张茹雪1