广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终10469号 上诉人（原审被告）：南宁市晓虎便利店，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。 经营者：李秋良，男，1962年7月9日出生，汉族，住河南省夏邑县。 委托诉讼代理人：王庆波，广西诚上金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小镇，广西诚上金律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：吕军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨付君，辽宁大东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国庆，辽宁大东律师事务所律师。 上诉人南宁市晓虎便利店（以下简称晓虎便利店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晓虎便利店上诉请求：一、判决撤销青秀区人民法院（2019)桂0103民初1396号民事判决书，驳回中粮公司的诉讼请求；二、本案上诉费由中粮公司承担。事实和理由：首先，一审法院事实认定不清。一审法院认定中粮公司从晓虎便利店经营店铺购买侵权产品的过程由公证人员全程监督属事实认定错误。实际上中粮公司并未在购买当时由公证人员现场封存，而是将酒拿出晓虎便利店经营店面之后进行的封存。晓虎便利店有正当理由怀疑中粮公司提交一审法院的红酒并非在晓虎便利店处购买的。其次，一审法院适用法律错误。即使晓虎便利店侵权行为成立，一审法院认为本案侵权行为中粮公司所受损失和晓虎便利店所获利益难以确定，所以法院酌情判令晓虎便利店赔偿中粮公司7000元。依《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照因全然因侵权所获得的利益确定”，本案中，中粮公司提交证据清单显示，晓虎便利店销售给中粮公司的两瓶红酒售价合计150元。也即意味着侵权人所获得的利益最高是150元。一审法院枉顾该事实，判决晓虎便利店赔偿7000元，属适用法律错误。且晓虎便利店系夫妻二人每日起早贪黑每天经营20小时以上，本身利润微薄，判令晓虎便利店赔偿7000元，实在难以接受。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，故恳请上级人民法院能够支持晓虎便利店的诉讼请求。 中粮公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回四发烟酒店的上诉请求。 中粮公司向一审法院起诉请求：1、判令晓虎便利店立即停止侵犯中粮公司第70855号、第3235580号、第3244779号、第3362447号、第8136217号、第1968460号注册商标专用权的行为；2、判令晓虎便利店赔偿中粮公司经济损失3万元（含为制止侵权行为支出的调查取证费用1500元、律师代理费3000元、差旅费5000元）。 一审法院认定事实：第70855号“长城牌greatwallBRAND”文字及长城图形组合商标于1974年7月20日经核准注册，核定使用商品为第36类：白酒，露酒，葡萄酒，啤酒。后经核准转让，中国粮油食品进出口总公司于1998年4月28日为该注册商标的商标权人。2008年4月29日，上述商标变更注册人为中粮公司，其续展注册有效期至2023年2月28日。 第3235580号长城简笔图案商标于2003年7月14日经核准注册，核定使用商品（第33类）：葡萄酒；果酒（含酒精）；开胃酒；蒸馏饮料；鸡尾酒；杜松子酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；含酒精果子饮料；含水果的酒精饮料（商品截止），注册人是中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2008年4月29日，上述商标变更注册人为中粮公司，其续展注册有效期至2023年7月13日。 第3244779号长城图形商标于2003年7月21日经核准注册，核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒、料酒；酒（利口酒）（商品截止），注册人是中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2008年4月29日，上述商标变更注册人为中粮公司，其续展注册有效期至2023年7月20日。 第3362447号“长城”文字商标于2003年11月21日经核准注册，核定使用商品（第33类）：葡萄酒（商品截止），注册人是中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2008年4月29日，上述商标变更注册人为中粮公司，其续展注册有效期至2023年11月20日。 第8136217号长城图案商标由中粮公司于2011年3月21日经核准注册，核定使用商品（第33类）：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加（酒）；汽酒；清酒；黄酒（截止），有效期至2021年3月20日。 第1968460号“GREATWALL”文字商标于2002年9月21日经核准注册，核定使用商品（第33类）：杜松子酒；果酒（含酒精）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；葡萄酒；清酒；威士忌酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料（商品截止）。注册人是中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2008年4月29日，上述商标变更注册人为中粮公司，其续展注册有效期至2022年9月20日。 2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。长城牌葡萄酒曾被授为中国名牌产品、2010年上海世博会唯一指定葡萄酒、“一带一路”国际合作高峰论坛官方指定用品、2014年亚太经合组织会议官方指定用品等。 2018年8月30日，中粮公司的委托代理人张进超向北京市国立公证处申请对其购买有关商品的行为办理保全证据公证。2018年9月3日，公证员邓某公证人员马某随同张进超来到位于南宁市青秀区合作路昌泰东盟园旁一门面标示有“南宁市晓虎烟酒茶特产便利店”等字样的商店。在公证人员监督下，张进超在该商店购买了两瓶红酒，共付款150元，取得了《收据》一张。随后，张进超将所购商品及所获单据交由公证人员保管，公证人员对商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，并用公证处封条封存了所购商品、单据，封存后交申请人保管。北京市国立公证处于2018年9月19日就上述公证事项出具了（2018）京国立内民证字第2651号公证书。 案件审理过程中，法院在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对公证封存实物进行了拆封。公证封存的商品为两瓶“长城干红葡萄酒”，其正面标签标从上至下依次印有简笔长城图案、“GREATWINE”字样、“精品长城干红葡萄酒精品窖藏解百纳”字样、长城群山树林图案、“中粮长城集团葡萄酿酒有限公司”字样，背面标签印有“精品长城干红葡萄酒精品窖藏解百纳”、“中粮长城集团葡萄酿酒有限公司”字样。经比对，上述简笔长城图案的整体造型、构成要素均与中粮公司主张的第3235580号注册商标一致，区别为前者下半部分的线条自右向左由粗渐变细，后者下半部分线条则自右向左由细渐变粗；“GREATWINE”字样与中粮公司主张的第1968460号“GREATWALL”注册商标字母字型、前半部分读音相同，仅后三个字母不同；“长城”字样与中粮公司主张的第3362447号注册商标在视觉上基本无差别；长城群山树林图案与中粮公司主张的第3244779号、第8136217号注册商标的右半部分相同，整体结构相似，与第70855号注册商标的图形部分在图案内容，绘画手法、整体形象上均存在明显差异。 中粮公司主张涉案商品瓶身标注的“中粮长城集团葡萄酿酒有限公司”主体并不存在，涉案商品并非其生产，系侵犯其注册商标专用权的商品。经在国家企业信用信息系统查询，并无名称为“中粮长城集团葡萄酿酒有限公司”的登记主体。 还查明，晓虎便利店为个体工商户，成立于2017年4月6日，经营范围包括食品、日用百货、卷烟、雪茄烟、罚没烟草制品。晓虎便利店自述其经营面积约20㎡，由夫妻二人共同经营。在中粮公司代理人去其店里买酒前两天，有人去其店里推销，要求晓虎便利店代售两瓶红酒，中粮公司代理人前去购买时已经告知只有这两瓶代售的酒。 一审法院认为，中粮公司为涉案第70855号、第3235580号、第3244779号、第3362447号、第8136217号、第1968460号注册商标的权利人，享有涉案商标的专用权，有权针对侵犯其商标专用权的行为提起诉讼。 一、关于晓虎便利店是否实施了侵害中粮公司涉案注册商标专用权行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被诉侵权商品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。 本案涉案产品系葡萄酒，与中粮公司主张的各注册商标核定使用的商品为同种商品。经比对，涉案商品标注的“长城”字样与第3362447号注册商标相同；简笔长城图案与第3235580号相似；长城群山树林图案与第3244779号、第8136217号注册商标相似；“GREATWINE”字样与第1968460号“GREATWALL”注册商标字母字型、前半部分读音相同，仅后三个字母不同，两者构成相似；上述长城群山树林图案与简笔长城图案、“长城”字样同时印制在瓶身标签上，故对于普通消费者而言，易忽略该图案与第3244779号、第8136217号注册商标完整度上的区别，反而易误认为该商品来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系。上述近似商标，容易导致混淆。中粮公司否认涉案商品为其生产，且涉案商品中标注的“中粮长城集团葡萄酿酒有限公司”不能查询到有效的登记信息，可以认定涉案商品并非来源于中粮公司。涉案商品非中粮公司生产但标注有与中粮公司享有专用权的注册商标相同或相似的商标，故涉案商品属于侵犯第3235580号、第3244779号、第3362447号、第8136217号、第1968460号注册商标专用权的侵权产品。 中粮公司代理人从晓虎便利店经营的店铺购买被诉侵权产品的过程由公证人员全程监督，公证人员对侵权产品进行了封存，公证机构亦出具了公证书，可以认定晓虎便利店销售了被诉侵权产品。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。对晓虎便利店辩称公证人员封存的两瓶葡萄酒与其销售的葡萄酒不一致的意见，无证据证实，法院不予采信。晓虎便利店销售被诉侵权产品，侵害了中粮公司的第3235580号、第3244779号、第3362447号、第8136217号、第1968460号注册商标专用权。 中粮公司的第70855号注册商标由“长城牌”、中间圆形外框的长城图案、长城图案下方的“Greatwall”英文、“Greatwall”英文下方的“BRAND”英文组成，其中的长城图案与涉案第一瓶葡萄酒标签上的长城图案差异较大、英文字母的字形也不相同，在整体结构上与涉案第一瓶葡萄酒标签上的文字、图形等内容亦存在较大差异，两者不构成相同或近似，且法院已经认定被诉侵权产品侵犯第3235580号、第3244779号、第3362447号、第8136217号、第1968460号注册商标专用权，故对晓虎便利店主张的涉案商品侵犯其第70855号注册商标专用权不予认定。 二、关于中粮公司要求晓虎便利店赔偿经济损失及合理开支是否合法有据的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二、第十五条规定，侵害商标专用权等民事权益，应当依照本法承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。晓虎便利店销售侵权产品的行为，侵害了中粮公司享有的商标专用权，中粮公司现要求晓虎便利店停止侵权、赔偿损失，依法有据，应当予以支持。晓虎便利店应立即停止销售侵犯中粮公司上述注册商标专用权的商品。 关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”依据上述规定，结合本案的具体情况，由于中粮公司未能充分证明其遭受的实际损失或侵权人的获利情况，晓虎便利店对其陈述的获利情况也未提供相应的证据证实，故本案侵权行为中粮公司所受损失和晓虎便利店所获利益难以确定，法院依法适用法定赔偿。综合考虑被告的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的显著性、公众认知度等因素，酌情确定赔偿数额为7000元。对于中粮公司要求晓虎便利店赔偿其就晓虎便利店侵权进行维权而支出的合理费用，中粮公司未提交证据予以证实实际产生的费用，但本案确有公证事项及律师参加诉讼的情况，综合考虑本案的标的、维权的实际情况等因素，酌定合理开支为1000元。以上两项合计为8000元，中粮公司请求过高部分，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、晓虎便利店立即停止侵犯中粮公司第3235580号、第3244779号、第3362447号、第8136217号、第1968460号注册商标专用权的行为；二、晓虎便利店赔偿原告中粮公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）8000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由晓虎便利店负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、晓虎便利店是否实施了侵害中粮公司的涉案注册商标专用权的行为；二、一审判决晓虎便利店赔偿中粮公司经济损失及合理开支的数额是否合理有据。 一、关于晓虎便利店是否实施了侵害中粮公司的涉案注册商标专用权的行为的问题 晓虎便利店上诉认为，（2018）京国立内民证字第2651号《公证书》的证明内容存在严重瑕疵，公证人员在对被诉侵权商品进行公证的时候，并未在晓虎便利店经营者的视线范围之内进行，因此并不能确定公证人员封存的商品即是晓虎便利店销售的商品，不能证明晓虎便利店销售了被诉侵权商品。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，《公证书》载明：公证员及公证人员随同中粮公司的委托代理人来到位于南宁市青秀区合作路昌泰东盟园旁一门面标示有“南宁市晓虎烟酒茶特产便利店”等字样的商店。在公证人员的监督下，中粮公司的委托代理人在该商店购买了两瓶红酒，付款取得收据后，中粮公司的委托代理人将所购商品及所获单据交由公证人员保管，公证人员用公证处封条封存了所购商品、单据后交中粮公司的委托代理人保管。由此可见，整个购买被诉侵权商品的过程均在公证员及公证人员的监督下进行，商品的封存是由公证员负责，公证程序符合规定。且一审时，晓虎便利店亦确认被诉侵权商品封存状况完好。故晓虎便利店提出的上述公证过程存在瑕疵的上诉理由不成立，本院不予支持。晓虎便利店销售了被诉侵权商品。 晓虎便利店对一审认定被诉侵权商品使用的标识与中粮公司涉案第3235580号、第3244779号、第3362447号、第8136217号、第1968460号注册商标构成相同或相似，并未提出上诉。因此，本院认定晓虎便利店销售的被诉侵权商品侵害了中粮公司第3235580号、第3244779号、第3362447号、第8136217号、第1968460号注册商标专用权。 二、关于一审判决晓虎便利店赔偿中粮公司经济损失及合理开支的数额是否合理有据的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”晓虎便利店销售侵权商品的行为，侵害了中粮公司享有的注册商标专用权，中粮公司要求晓虎便利店停止侵权、赔偿损失，依法有据，应予支持。一审法院认定正确，本院予以维持。 关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，由于中粮公司未能充分证明其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，因本案侵权行为中粮公司所受损失和晓虎便利店所获利益难以确定，故一审法院依法适用法定赔偿，且综合考虑晓虎便利店的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果、涉案注册商标的显著性、公众认知度以及本案的标的、维权的实际情况等因素，酌情确定赔偿数额。所考虑因素已较为全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的合理幅度内，并无不当。晓虎便利店上诉称涉案的两瓶葡萄酒是代售的，且仅销售了涉案的两瓶葡萄酒，仅为其口头陈述，未提供充分证据予以证实。因此，晓虎便利店认为因侵权所获利益是可以确定的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，晓虎便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由南宁市晓虎便利店负担。 本判决为终审判决。 审判长 盘 佳 审判员 屈勇强 审判员 涂媛媛 二〇一九年十一月二十八日 书记员 傅翔宇