河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0482民初5148号原告：郭书卿，男，汉族，1966年4月14日生，住河南省汝州市。原告：梁纪东，男，汉族，1965年11月3日生，主河北省。被告：河南兴华建安工程有限公司，住所：林州市，社会统一信用代码：。委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。被告：张亚锋，男，汉族，1981年6月1日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：李光现，河南星灿律师事务所律师。被告：严加良，男，汉族，1980年9月26日生，住江苏省沭阳县。原告郭书卿、梁纪东诉被告河南兴华建安工程有限公司、严加良、张亚锋合同纠纷一案，原告于2019年7月1日向本院起诉，即日本院决定受理此案。依法适用普通程序，于2019年9月12日在河南省豫西监狱开庭进行了审理。原告郭书卿、梁纪东及被告河南兴华建安工程有限公司的委托诉讼代理人王良中、严加良、张亚锋的委托诉讼代理人李光现到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭书卿、梁纪东向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2017年5月19日所订立的“工程承包协议书”；2、判令被告退还二原告所交纳的保证金500000元；3、判令被告支付其拖欠的工程款276052.37元；4、判令被告承担本案工程鉴定评估费1万元整；5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年5月19日，被告河南兴华建安工程有限公司将汝州市龙风山景区停车场和道路项目的施工任务承包给二原告进行施工，并委托工作人员严加良(本项目部经理)与原告方签订了一份工程承包协议书。合同约定：工程地点为(汝州市)龙风山景区东南门区域，承包形式为包工包料，承包范围为景区内停车场和道路，开工日期为2017年5月24日，工程期限为2018年5月23日交付使用；被告方具备现场施工条件，原告方人员设备进场，以后施工方将每月实际完成的单项工程清单在每月的28日前上报给被告公司项目部，被告公司在次月的5日前支付该单项工程量的75%价款。单项工程完成验收合格5日内付该工程款的95%，余下5%为质量保证金；该项目均按河南省2008年定额取费，材料按汝州市最新价格支付，本项目总计下浮15个百分点计算；施工方必须严格控制按照施工图纸、交底记录和甲方要求组织施工；本承包工程所需全部材料、成品、构配件等由施工方包工包料，自行安排。截止2017年6月28日，原告方累计完成工程量276052.37元，并将完成工程量的清单上报给被告龙风山景区项目部，但至今没有收到回复。后经催告，被告公司仍旧不按合同履行付款义务。综上，原、被告之间形成了承揽合同关系，被告方在收到原告交付的工程量清单后，应当按照约定向原告支付工程款。但被告拒绝履行付款义务，后经多次催要未果，其行为严重违反了合同义务。故此，原告特依据合同法等相关规定具状诉至法院，望贵院尽快査明事实并依法判如所诉。被告张亚锋辩称，张亚锋不是本案适格被告，请求驳回郭书卿、梁纪东对张亚锋的起诉。一、汝州市龙凤山景区管理有限公司(以下简称龙凤山景区)原法定代表人不是张亚锋,2018年9月5日，变更为张亚锋。2018年12月24日，汝州市龙凤山景区管理有限公司经过汝州市工商局进行注销登记。龙风山景区主体资格不存在。注销之前，经过法定程序对龙凤山景区的债权债务进行处理,2018年9月26日，龙凤山景区与河南天泽旅游资源开发有限公司签订协议书，龙凤山景区注销后涉及有关债权债务等事宜由河南天泽旅游资源开发有限公司接续或处置；二、龙风山景区与本案原告没有签订施工合同，由于双方没有合同关系，根据合同相对性，原告无权要求龙凤山景区支付工程款等费用。被告河南兴华建安工程有限公司辩称，一、二原告诉称“2017年5月19日，被告兴华建安工程有限公司将汝州市龙凤山景区停车场和道路项目的施工任务承包给二原告进行施工，并委托工作人员严加良与原告签订了一份承包协议书。”等内容与客观事实不符。汝州市人民法院(2019)豫0482刑初17号刑事判决书认定:2016年11月，严加良通过王卫金介绍认识汝州市龙凤山景区管理服务有限公司的实际控制人张建生，后严加良伙同王卫金，以浙江中杰建设有限公司名义与张建生实际控制的汝州市龙凤山景区管理服务有限公司签订建设龙凤山景区北门工程项目施工合同。2017年3月份，严加良明知自己没有投资能力，没有工程施工经验的情况下，向张建生谎称自己具备投资能力，并以其挂靠的河南兴华建安工程有限公司名义与张建生的汝州市龙风山景区管理服务有限公司签订建安工程施工合同，承包景区南门工程项目施工合同。2017年3月至7月，因严加良无力向张建生缴纳合同保证金，严加良便向孙富召等人谎称自己为龙凤山项目负责人，且资金实力雄厚，龙凤山景区工程能够盈利，在未经张建生同意的情况下，骗取孙福召等人与其签订龙凤山相关项目施工合同，并收取合同保证金孙付召、王明亮20万元、梁纪东5万元，共计60万元。该判决同时判令严加良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑9年，并处罚金六万元。依法责令被告人严加良退赔梁纪东5万元的保证金。上述事实充分证明，二原告与严加良之间的行为，系严加良的犯罪行为所致，与河南兴华建安工程有限公司之间不存在任何承包、发包、合伙的关系。二、郭书卿、梁纪东要求河南兴华建安工程有限公司解除合同、退还5万元保证金依法应予驳回。严加良将该工程发包给二原告梁纪东、郭书卿并收取其5万元保证金的事实，是严加良的犯罪行为，且(2019)豫0482刑初17号刑事判决书已经认定。由于严加良的犯罪行为所致，郭书卿、梁纪东被欺诈故双方之间的行为属于无效的法律行为，现二原告要求解除不符合《合同法》规定的解除的情形之一。对于二原告要求退还5万元保证金的事实，因在(2019)豫0482刑初17号刑事判决书已经判令退赔的情形解决，现二原告要求返还应予以驳回。三、河南兴华建安工程有限公司不应对该工程款276052.37元及鉴定费10000元承担责任。对于二原告要求的工程款276052.37元及鉴定费10000元，应依据公平的原则处理。1、从严加良的讯问笔录可以证实，严加良冒充、没用他人名义与梁纪东、郭书卿签订工程承包合同，应由行为人严加良承担该合同项下的权利与义务。2、从二原告的报案内容来看，二原告一直与严加良进行协商、接洽，从未与河南兴华建安工程有限公司接触。3、从二原告的本次诉状中可以看出，在该工程施工过程中，二原告一直与汝州市龙凤山景区管理服务有限公司商谈，并递交完成的工程量清单，说明二原告与河南兴华建安工程有限公司不存在工程承包关系。4、河南兴华建安工程有限公司从未授权严加良为该项目的工作人员。5、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司作为该项目的建设单位，且对涉案工程从未支付过任何工程款，故汝州市龙凤山景区管理服务有限公司应承担支付工程款及鉴定费的义务。综上，二原告要求河南兴华建安工程有限公司承担本案责任的理由不能成立，请求贵院依法驳回原告对河南兴华建安工程有限公司的诉讼请求。被告严加良辩称，这个事情与梁纪东签订合同、已经干的工程量是事实，签订分包合同的时候与兴华的名义签订的。龙凤山没有资金导致无法给原告工程款，张亚锋的辩护是推卸责任，龙凤山应该付人家工程款，没有钱的情况下给我清场通知。龙凤山应该给原告工程款，至于兴华公司如果没有委托的话我也不会去龙凤山干工程，也不会签订合同。我当时跟丁华商量自负盈亏，一切责任与他无关。原告郭书卿、梁纪东向法庭出示的证据有：证据一、工程承包协议书一份，证明：当时与兴华建安签订的合同。证据二、收条一张，证明：收到保证金50000元。证据三、工程的评估报告，证明：已经做的工程量。证据四、影像资料，证明：所干的工程及兴华建安公司法人到场。证据五、公安机关询问严加良的笔录一份，证明：所干工程属实，兴华建安委托严加良签订的合同。证据六：农民工工资表，证明：付农民工工资。被告河南兴华建安工程有限公司出示的证据有：汝州法院和平顶山中院的刑事判决书两份，证明：二原告与被告严加良接触协商签订合同收款的行为是被告严加良的犯罪行为所致，该判决书已认定项目部的公章系严加良私自刻造，二原告与严加良接触过程中兴华公司没有参与，5万元保证金也是由孙米祥个人收取，与兴华公司没有关系，兴华公司不应该承担责任。被告张亚锋出示的证据有：证据一、准予注销登记通知书，证明：龙凤山公司已经注销。证据二、协议书，证明：龙凤山的债权债务由河南天泽公司承受。证据三、法人授权委托书一份，证明河南兴华建安工程有限公司委托严加良进行汝州市龙凤山景区管理服务有限公司项目签订、履行、承包建筑合同。经庭审质证，被告张亚峰对原告出示的证据认为原告所提供的证据证明效力及对证据的认定，请求法院认定，报告张亚锋需要说明的是二原告与被告兴华公司及严加良签订合同之前，原龙凤山景区公司收到兴华公司给严加良授权的委托书，且加盖兴华公司的印章，严加良在汝州成立龙凤山项目部时兴华公司的法人代表也到场剪彩，二原告及张亚锋有理由相信严加良是代表兴华公司签订的施工合同，严加良履行的是公司的职务行为，严加良加盖的汝州项目部印章是经过兴华公司同意的。严加良在与原告签订履行施工合同的过程中所产生的法律后果，应该由兴华公司承担。本案不属于重复起诉，工程款在严加良的刑事判决书中未予体现，严加良的授权委托书龙凤山公司有理由相信严加良有代理权，原告所提供的证据显示兴华公司法人代表出席过汝州龙凤山景区项目工地的开工剪彩活动，严加良的行为是职务行为，构成表见代理，行为后果应由河南兴华建安工程有限公司承担。被告河南兴华建安工程有限公司对原告出示的证据认为对证据一有异议，1、甲方河南兴华建安工程有限公司项目部公章是被告严加良私刻所制，该协议书的签订兴华公司没有参与，该协议书是严加良犯罪的原因，应该有严加良承担，兴华公司不用承担。对证据二，该收条系复印件，原告应该提供原件，收款人是孙米祥，与兴华公司没有关系。另外从17号刑事判决书看出严加良收取梁纪东5万元保证金的事实已经责令被告严加良退赔。对证据三真实性没有异议。该工程兴华建安公司并没参与，该鉴定金额不应由兴华公司承担，对该鉴定书工程费用汇总表因二原告系自然人，该鉴定书中的社会保障费等项目是不合理的，从该鉴定书出具的时间来看，与本案的受理时间不一致。对证据四仅是打印件，没有其他印证，不予认可。对证据五原告一方应提交原件。对证据六是被告严加良犯罪导致，该工资并不由兴华建安承担。对法人授权委托书的真实性存在异议，严加良的讯问笔录中载明私刻公章是孙米祥拉着严加良去的，对印章及法人印章真实性存在异议。另外，授权委托书中仅载明严加良的权限为代理汝州龙凤山景区管理服务有限公司项目的招标报名事宜，该项目未经招标投标且严加良后来的行为被认定为刑事犯罪已被生效裁决认定，该行为后果应由严加良个人承担，与兴华建安公司没有关系。兴华公司不是受益人，不应承担本案责任。被告严加良对原告出示的所有证据没有异议。原告郭书卿、梁纪东对被告河南兴华建安工程有限公司出示的证据没有异议。被告严加良对被告河南兴华建安工程有限公司出示的证据有异议，严加良已经准备申诉了，把民事纠纷用刑事来惩罚。被告张亚峰对被告河南兴华建安工程有限公司出示的证据没有异议。被告河南兴华建安工程有限公司对被告张亚峰出示的证据认为，对证据一没有异议，对协议书的真实性没有异议，但协议的内容双方约定债权债务的承担不符合公司法的规定，张建生是否按公司成立时进行出资，如果张建生在公司成立前及转让前未进行将注册资金进行实销，应有前股东及后股东承担。被告严加良对被告张亚峰出示的证据没有异议，其认为与兴华公司有口头协议，自负盈亏，所欠工程款应龙凤山公司承担，龙凤山是诈骗，保留对龙凤山的起诉权利。本院依据上述证据可以确认如下案件事实：2017年2月18日，被告严加良受被告河南省兴华建安工程有限公司的委托参加汝州市龙凤山景区管理有限公司项目投标报名事宜，并与汝州市龙凤山景区管理有限公司签订了建设工程施工合同。2017年5月19日，被告严加良即以河南省兴华建安工程有限公司龙凤山景区项目部的名义与原告郭书卿、梁纪东签订工程承包协议书。2017年5月24日开工当天，被告河南兴华建安工程有限公司法定代表人丁华亲临开工现场，并与被告严加良、张亚峰、兴华建安公司王总及景区所在地于窑村书记、主任等合影。同日，严加良之妻孙米祥收取梁纪东景区停车场工程保证金50000元。2018年5月2日，被告严加良因涉嫌合同诈骗罪被汝州市人民法院公安局刑事拘留。合同约定：工程地点为(汝州市)龙风山景区东南门区域，承包形式为包工包料，承包范围为景区内停车场和道路（停车场内排水沟），开工日期为2017年5月24日，工程期限为2018年5月23日交付使用；被告方具备现场施工条件，原告方人员设备进场，以后施工方将每月实际完成的单项工程清单在每月的28日前上报给被告公司项目部，被告公司在次月的5日前支付该单项工程量的75%价款。单项工程完成验收合格5日内付该工程款的95%，余下5%为质量保证金；该项目均按河南省2008年定额取费，材料按汝州市最新价格支付，本项目总计下浮15个百分点计算；施工方必须严格控制按照施工图纸、交底记录和甲方要求组织施工；本承包工程所需全部材料、成品、构配件等由施工方包工包料，自行安排。截止2017年6月28日，原告方将完成工程量的清单上报给被告龙风山景区项目部，但没有收到回复。后经催告，被告公司仍旧不按合同履行付款义务。该龙凤山景区停车场道路合同项下的工程款给付问题原被告存在纠纷，2018年9月28日经本院委托平顶山市浦信工程造价有限公司对汝州市龙凤山景区停车场内排水沟工程造价进行鉴定。2019年5月22日，平浦司鉴字（2019）第04号《汝州市龙凤山景区停车场内排水沟工程造价司法鉴定意见书》鉴定该工程的工程造价为276052.37元，原告支付鉴定费10000元。另查明，汝州市龙凤山景区管理服务有限公司于2014年12月12日成立，法定代表人为张亚峰，企业类型为有限责任公司（自然人独资），2018年12月24日被核准注销。被告严加良收取原告梁纪东的50000元保证金已由生效的本院和平顶山中级人民法院刑事判决书责令严加良退赔。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有约束力，当事人应当全面严格履行。但当当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的，另一方可以解除合同。被告严加良以河南省兴华建安工程有限公司项目经理身份将汝州龙凤山景区停车场和道路项目的施工任务承包给原告郭书卿、梁纪东进行施工，并与原告郭书卿、梁纪东在2017年5月19日签订了工程承包协议书,协议约定“乙方将每月实际完成的单项工程量清单在每月28日前上报甲方，在次月5日前支付该单项工程量的75%，单项工程经验收合格5日内付该工程的95%，余下5%作为质量保证金，一年届满无质量问题七日内结清”，在原告方按照约定施工后，被告未按约支付工程款。即使项目部印章为严加良私刻，法定代表人丁华及公司人员到工地参与奠基等也足以使原告有理由相信该印章是真实的。《工程承包协议书》为双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定。被告严加良私刻河南兴华建安龙凤山项目部公章的行为虽然被指控为刑事犯罪，但其持有河南兴华建安工程有限公司于2017年2月18日与其签订的“法人授权委托书”，且在2017年5月24日龙凤山工程开工当天，被告河南兴华建安工程有限公司的法定代表人丁华及公司人员、被告严加良等在工地现场合影出席剪彩活动，授权委托书内容约定严加良代理汝州龙凤山景区管理服务有限公司项目投标报名十一，原告有理由相信被告严加良有河南兴华建安工程有限公司关于龙凤山景区停车场和道路项目施工的代理权，被告严加良的行为成立表见代理，其行为后果应由河南兴华建安工程有限公司承担。原告实际履行义务后，被告不支付工程价款的行为致使原告方权益受损，合同目的无法实现，原告方请求解除《工程承包协议书》的诉讼请求本院予以支持。关于退还原告所交纳保证金50000元的诉讼请求，因被告严加良的行为涉及刑事犯罪已在(2019)豫0482刑初17号刑事判决书中判令退赔，本案不予支持。汝州龙凤山景区管理服务有限公司于2018年12月24日进行了注销登记，因该公司系自然人独资有限责任公司，被告张亚峰为汝州龙风景区管理服务有限公司的法定代表人，应对公司债务承担连带责任，其作为龙凤山景区工程的发包人应在欠付工程价款范围内对该实际施工人的原告承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、八十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，判决如下：一、解除原告郭书卿、梁纪东与被告河南兴华建安工程有限公司签订的《工程承包协议书》；二、河南兴华建安工程有限公司、严加良在本判决生效之日起十五日内支付拖欠原告郭书卿、梁纪东的工程款276052.37元及鉴定费10000元，被告张亚峰在未付工程款范围内对此承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元，由被告张亚峰、河南兴华建安工程有限公司、严加良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  张红克审 判 员  张建明人民陪审员  蔡曙光二〇一九年十一月十五日书 记 员  程相智