贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初5445号原告：湘西华丽装饰有限公司，统一社会信用代码：91433101MA4LHW9L2Y，住所地：湖南省湘西经济开发区工业大道19号产业中心综合大楼B区610室。负责人：叶华丽，该公司经理。诉讼委托代理人：张伟，湖南民生律师事务所律师。被告：湖南艾力尚健身管理有限公司，统一社会信用代码：91433101MA4PH55N3Y，住所地：湖南省吉首市镇溪街道雅溪社区大汉新城A1栋二楼。法定代表人：田景勇，该公司总经理。被告：凯里艾力尚健身有限公司，统一社会信用代码：91522601MA6117Q4P20，住所地：贵州省凯里市凯棉路138号佳和盛世一期2栋8号门面。法定代表人：彭军波，该公司总经理。二被告的委托诉讼代理人：彭海波，男，1984年12月17日出生，土家族，住湖南省龙山县。原告湘西华丽装饰有限公司（以下简称：湘西华丽公司）与被告湖南艾力尚健身管理有限公司（以下简称：湖南艾力尚公司）、被告凯里艾力尚健身有限公司（以下简称：凯里艾力尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湘西华丽公司的委托诉讼代理人张伟，被告湖南艾力尚公司、凯里艾力尚公司的委托诉讼代理人彭海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湘西华丽公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告支付原告装修款35.8万元（具体欠付数额以司法鉴定结论最终确定的价格为准）；2、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告与被告湖南艾力尚公司于2018年9月2日签订一份《装修工程施工合同》，约定由原告承包二被告位于贵州省凯里市内装修工程。原告进场后，按约完成了部分工程，被告湖南艾力尚预先支付了30万元工程款。施工过程中，由于二被告对装修施工进行多次变更，原告按其变更的要求完成了80%的工程量，原告要求被告支付工程款至总价款80%，被告不仅未支付，还要求原告现场施工人员离场；原告离场后，双方未能就原告已完成的工程量价款的结算达成一致。被告凯里艾力尚公司系湖南艾力尚公司为方便管理而成立的关联公司，且原告装修工程的实际使用人为凯里艾力尚公司，故被告凯里艾力尚公司对欠付的工程款承担共同支付义务。为维护原告的合法权益，特诉至法院。为证明其主张，原告在举证期限内向本院提交如下证据：证据1、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，用以证明原告的基本信息及诉讼主体资格；证据2、《装修工程施工合同》1份，用以证明被告于2018年9月2日将其位于贵州省凯里市的艾力尚健身会所装修工程发包给原告，并约定工程施工面积1500平方米、合同价款65.8万元的事实；证据3、《补充合同》1份，用以证明被告对该工程装修设计进行了变更的事实；证据4、《工程量和质量验收通知书》，用以证明原告在2019年1月11日向被告发出《工程量和质量验收通知书》，要求被告会同验收，被告放弃验收视为原告完成装修工程为合格工程；证据5、施工图纸1份共计39页，用以证明原告施工情况。被告湖南艾力尚公司、凯里艾力尚公司答辩要求驳回原告的诉求，其理由为：一、施工合同签订背景及被告之间的关系：湖南艾力尚公司为在贵州凯里开展业务，在蝴蝶谷广场租赁了经营场所，2018年9月2日与原告签订《场地装修工程施工合同》，采取包工包料的全包模式，工程总价款为65.8元，施工日期从2018年9月3日至11月8日，合同签订后，原告指派张世平为项目负责人，向显勇为驻场负责人；二、湖南艾力尚公司向原告支付30万元之后，原告严重违约，没有履行完施工合同，给湖南艾力尚公司、凯里艾力尚公司造成重大经济损失：1、原告自2018年9月4日开始施工，后材料进场缓慢，导致工期进展缓慢，同时拖欠材料供应商货款、工人工资，使施工现场出现各种问题，无法在合同约定日完工，11月25日，原告全部工人撤出现场，合同无法继续履行；2、因原告违约，其工人、材料供应商等转而向二被告要钱，严重破坏了公司的社会形象；3、原告违约给被告造成巨大经济损失，且根据合同第六条第1款约定，因原告延迟完工，应按5,000.00元/日进行罚款，故被告仍有权要求原告承担违约责任；三、原告撤出现场后，工期停滞约4个月，2019年3月15日，被告方才另行找人施工，二被告为涉案未完工工程再支出工程款35.1451万元；四、二被告已经支付完毕全部工程款，不应当对原告承担支付义务：1、涉案工程总价款为65.8万元，即便按照最低10%的利润计算，成本最多58万元左右，未完工部分被告支出成本35.1451万元，原告已装修工程的成本最多为23万元，余下7万元应当为工程利润，即便该7万元不计入利润而计入成本，被告所支付的30万元也足以覆盖原告已完工部分的工人工资和材料，即被告不再欠付原告工程款；2、由于原告无能力承接该项目，从设计、效果图、施工图、施工等都是委托第三方，施工期间擅自修改设计图及材料，且多次拖欠农民工工资及材料款，被告多次电话联系张世平及公司人员都无法联系，随后于11月25日悄悄撤场，欠下多笔材料款及农民工工资。为证明其主张，被告提交以下证据：证据1、《装修工程施工合同》1份，用以证明发包人湖南艾力尚公司与承包人华丽装饰公司装修合同总额为65.8万元及湖南艾力尚公司应付工程款时间、付款进度、所享受的权利与义务；证据2、录音的文字材料、短信截屏及录音、视频光盘，用以证明原告违约，材料不进场以致无法继续施工，并于2018年11月25日前将工人全部撤走，导致工期延误约4个月后，湖南艾力尚公司于2019年3月15日起被迫另行找工人进行装修的事实；证据3、收据、送货单、合同、凭证等共计54页，用以证明被告已向原告支付工程款30万元及在原告离场后，被告另行支出装修材料、人工等工程款35.1451万元的事实；证据4、微信及支付宝支付凭证等共计20页，用以证明被告支付款项的事实。经审理查明，为在贵州省凯里市经营健身会所，以湖南艾力尚公司为委托方（甲方）、原告华丽装饰公司为承接方（乙方）于2018年9月2日签订编号为（贵）20180902号的《艾力尚健身会所装修合同》，约定“第一条：工程概况1、工程地址：贵州省凯里市；2、施工面积1500平方米；3、施工内容：详见本合同附件（一）《装修工程材料预算表》和施工图及平面图；4、工程开工日期：2018年9月3日；5、工程竣工日期：2018年11月18日；工程总天数：75天；第二条：工程价款工程价款陆拾伍万捌仟元整（658000元），详见合同附件（二）《装修工程材料预算表》；第三条：质量要求……3、施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同；4、凡是甲方自行采购的材料、设备、产品质量由甲方自负；施工质量由乙方负责。……第五条：付款方式1、乙方进场装修后，完成泳池框架并做好防水及健身区域前面双层玻璃及墙面安装完成后经甲方验收合格，甲方一次性付款50%；2、工程泳池完成（包含：泳池灯膜、泳池内部马赛克、泳池表面瓷砖及防水）、淋浴区基本完成（包含丁部吊顶、防水、卫生间器具、所有地面、所有墙面、淋雨器具）、健身区域基本完成（包含：所由吊顶、所有隔墙、所有玻璃、镜子、灯具）、前台完成（包含：背景墙、门窗、前台、地面瓷砖），经甲方验收后甲方付到总工程款的80%；3、所有工程完成经甲方验收后甲方付款到总工程款的95%；4、总工程的5%作为乙方的质保金，一年后甲方给予支付。第六条：工程工期：1、如果因乙方原因而延迟完工，每日按工程总款的伍仟元作为违约金罚款支付给甲方，直至工程款扣完为止。……第八条：其他事项……4、指派向显勇为乙方工地代表，负责合同履行，并按合同要求组织施工，保质保量地按期完成施工任务。……”随即，双方签订《补充合同》约定“此补充合同针对（贵）20180902号艾力尚健身会所装修合同，未完善事宜作出补充：①艾力尚健身会所装修合同的施工图纸，②艾力尚健身会所装修效果图，③艾力尚健身会所装修报价分项表，以上所需各项经由甲方确认后，（贵）20180902号艾力尚健身会所装修合同即时生效。”合同签订后，原告即指派公司人员向显勇负责该项目，并组织人员设计施工；同月26日，被告向原告支付了30万元；同年11月17日，原告停止施工，后于同月25日离场，原告离场后，被告自行完成了余下工程，并于2019年5月18日开业。嗣后，被告因原告为该工程施工与他人的纠纷，被诉至本院，现尚处于审理过程中。因被告未支付剩余货款，原告遂诉至法院。另查明，凯里艾力尚公司系湖南艾力尚公司为方便管理而成立的关联公司，涉案工程蝴蝶谷艾力尚健身会所实际为凯里艾力尚公司管理使用。上述事实，有原告的起诉状、被告的答辩意见以及本院采纳的原告所举证据材料和庭审记录等在卷佐证，经庭审举证、质证，本院依法审查，可以认定。本院认为，原告与被告湖南艾力尚公司签订的《艾力尚健身会所装修合同》、《补充合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，该合同应为合法有效，原、被告之间成立建设工程施工合同关系，即被告作为发包人，承担向原告支付工程款的义务，享有验收、使用工程的权利，原告作为承包人则承担按约完成工程施工的义务，享有收取工程款的权利；双方在合同签订后，即按照约定进行了履行，但由于在履行过程中发生纠纷，原告未完成全部施工即停工离场，被告在原告离场后，自行完成剩余工程后开始营业，现原告要求被告以对其已完成的工程量进行司法鉴定的结论支付剩余工程款，但其所提供的证据不能证明其所完成的工程量；其后，原告又要求以对该健身会所的现状进行鉴定后，再扣除被告在其停工后自行完成的部分，以确定其完成的工程量，但据《艾力尚健身会所装修合同》、《补充合同》内容，双方对工程的承建采取包工包料、固定价款方式进行，对增加的工程量则要求“另签订补充合同”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”规定，原、被告已通过《艾力尚健身会所装修合同》固定了工程价款，且并未就增加的部分签订有书面协议，原告也未举证证明该工程存在增加部分，故原告的鉴定申请本院不予同意。综上所述，原告要求二被告支付尚欠工程款的诉请，因其所举证据不足以证明其主张，则应当承担举证不能的责任，故其支付尚欠工程款的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告湘西华丽装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取3，335.00元，由原告湘西华丽装饰有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。（缴纳上诉费账户：户名：黔东南苗族侗族自治州财政局；账号：24×××59；开户行：中国工商银行贵州省凯里市北京路支行，并在附页栏注明法院上诉费及案件当事人名称，以便与案件对号）。审判员 田 蓉二〇一九年十一月二十九日书记员 贺星星