洛阳高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0391刑初158号公诉机关洛阳高新技术产业开发区人民检察院。被告人赵留现，男，汉族，1969年12月4日出生，初中文化，住址河南省洛阳高新区。1992年因犯强奸罪被洛阳市涧西区人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月28日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，2018年9月3日被逮捕。辩护人董生华。被告人赵贵阳，男，汉族，1984年1月7日出生，初中文化，住址河南省洛阳高新区。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月28日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，2018年9月3日被逮捕，2019年8月27日，因刑满予以释放。辩护人王丹。被告人吕强彦，男，汉族，1961年4月28日出生，初中文化，住址河南省洛阳高新区。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月28日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，2018年9月3日被取保候审。辩护人刘红军。被告人薛克利，男，汉族，1970年7月7日出生，初中文化，住址河南省洛阳高新区。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月28日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，2018年8月15日被取保候审。辩护人李少军。洛阳高新技术产业开发区人民检察院以洛开检诉刑诉（2019）49号起诉书指控被告人赵留现犯诈骗罪、寻衅滋事罪，被告人赵贵阳、吕强彦、薛克利犯诈骗罪一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。2019年6月21日，我院作出一审判决。后被告人赵留现向洛阳市中级人民法院提起上诉。2019年8月30日，洛阳市中级人民法院发还我院重新审理。我院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。洛阳高新技术产业开发区人民检察院指派检察员王秋丽出庭支持公诉，被告人赵留现、赵贵阳、吕强彦、薛克利，辩护人董生华、王丹、刘红军、李少军到庭参加诉讼。公诉机关指控：2014年至2015年期间，洛阳高新区孙旗屯乡瀛洲科技园工业园区建设需要征用东沙坡村土地，涉及坟墓拆迁。时任东沙坡村委会主任的赵留现多次在公开场合给时任孙旗屯乡党委副书记、瀛洲科技园建设指挥部副指挥长的李文浩报告说发现了很多坟。与薛克利合伙经营龙泉公墓的吕强彦得知迁坟消息后，经过与薛克利商议，与赵留现、李文浩沟通，赵留现、李文浩同意将需要拆迁的坟迁往龙泉公墓。2015年底，李文浩在孙旗屯乡开党政联席会时，提出需给东沙坡村拨款26万元，用于迁坟工作，联席会通过后，瀛洲科技园建设指挥部将26万元拨到东沙坡村账上。赵留现得知26万元到账后，让时任东沙坡村会计的赵贵阳配合薛克利将26万元取出，赵贵阳与薛克利伪造了迁坟补助清单，经村三委赵留现、王光胜、赵念勋在迁坟补助票据上签字，2016年2月2日，赵贵阳与薛克利到龙鳞路中国银行将26万元取出，赵贵阳将26万元交给薛克利。薛克利与吕强彦经过商量，由吕强彦将3万元交给李文浩（2018年6月李文浩将3万元退给吕强彦），吕强彦分得2万元，因赵留现母亲的坟墓由龙泉公墓修建维护，吕强彦与薛克利商量后认为赵留现未给龙泉公墓付费，没有给赵留现分钱。2016年夏天，孙旗屯乡东沙坡村在修建垃圾专用道时发现一处坟墓，经该村赵世留和赵要辉在村中反复询问后，依然无法确定墓主。时任东沙坡村党支部书记的赵念勋安排引驾沟村村民胡楼将此坟按照无主坟进行处理（迁至八宝林公墓）。处理完后赵留现亲戚赵跃进找到胡楼，要求胡楼将坟重新挖出，摆放在东沙坡村委会大厅。赵跃进在东沙坡村委会办公室打赵世留，踢一脚后被人拦下。赵世留、赵跃进等人将胡楼、赵世留押到棺材前，赵跃进击打胡楼让胡楼跪下磕头，赵留现家一个老太太让赵世留磕头赔罪。赵留现一家人在村委会大厅守灵三天。守灵期间赵留现给孙旗屯乡政府乡长赵彦利、乡党委书记赵新宽打电话，要求乡领导解决问题。最后孙旗屯乡人民政府给赵留现3万元，赵留现及家人将棺材抬出村委会大厅。公诉机关认为被告人赵留现、赵贵阳、吕强彦、薛克利以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗26万元，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任；被告人赵留现扰乱洛阳高新区孙旗屯乡东沙坡村委会正常工作秩序，胁迫孙旗屯乡政府向其支付3万元，其行为应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。被告人赵留现提出：对贪污罪认可，犯罪金额不认可；对寻衅滋事罪不认可。辩护人意见：1、被告人赵留现的行为符合贪污罪的构成要件，犯罪金额10万元。130个迁坟名单中有80个坟墓是真实的，本案虚构事实是50个坟头，涉案金额是10万元，并非起诉书指控的26万元，应予更正；2、赵留现在迁坟过程中没有参与谋划、运作，也没有分赃，属于次要地位，起次要作用，应当认定为从犯；3、赵留现家祖坟被人为按照无主坟处理后，其家人在极度悲伤的情况下做出了一些偏激行为，赵留现本人没有参与，公诉机关也没有任何证据能够证明赵留现指使其家人将棺木放置东沙坡村委，指控赵留现构成寻衅滋事罪，事实不清，证据不足。起诉书指控赵留现扰乱东沙坡村委会正常工作秩序，胁迫孙村乡政府向其支付3万元（该3万元在本案审理中已经上缴给法院），更不能成立。赵留现是一个普通的个人，没有能力胁迫乡政府，即使有胁迫乡政府也应当是敲诈勒索罪，而不是寻衅滋事罪。被告人赵贵阳认罪，对原审判决认定的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人意见：1、结合本案事实和法律规定，本案符合贪污罪的构成要件，应定性为贪污罪。原一审刑事判决对本案的定性正确；2、起诉书指控犯罪数额26万元，属于事实认定错误。从被告人询问笔录、迁坟人员调查表、补充侦查报告中可以确认被告人薛克利提供的130个迁坟名单中有80个是真实存在的，本案中虚构的坟头为50个，每个2千元，共计10万元。为此，本案的犯罪金额为10万元；3、被告人赵贵阳属于从犯，其前期没有参与骗取迁坟款的共谋，后期被动参与其中。结合卷宗中被告人赵贵阳本人及其他被告人多次的询问笔录，可以看出赵贵阳是在被告人赵留现的指使下跑腿，在赵留现的指使下伪造迁坟名单，在赵留现的指派去支取迁坟补偿，骗取迁坟补偿款后，被告人吕强彦仅仅给了他2百元作为跑腿的辛苦费（见被告人吕强彦的询问笔录）。赵贵阳系从犯，初犯，无前科，到案后如实供述犯罪行为，依法应从轻处罚。被告人吕强彦认罪，对原审判决认定的犯罪事实及罪名无异议。辩护人辩护意见：1、认可贪污罪，涉案金额为10万元；2、吕强彦构成自首，是从犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，且积极退赃。建议对吕强彦从轻减轻处罚并适用缓刑。被告人薛克利认罪，对原审判决认定的犯罪事实及罪名无异议。辩护人辩护意见：1、辩护人对原一审判决不持异议。建议本案发还重审时应继续予以肯定；2、贪污罪涉案金额只有10万元；3、薛克利具有法定酌定从轻减轻处罚量刑因素，自首，积极退赃、退赔，积极认罪悔罪，薛克利在本案中系从犯，在量刑方面，辩护人认为应继续维持原一审判决结果。经审理查明：（一）贪污事实2014年至2015年期间因高新区孙旗屯乡瀛洲科技园区东沙坡村工业园区建设，涉及到该村迁坟事宜，期间被告人赵留现任东沙坡村委主任，被告人赵贵阳任东沙坡村委会计，被告人吕强彦（引驾沟村支书）和薛克利共同经营龙泉公墓。经吕强彦联系后，龙泉公墓为该村迁坟80个，迁坟费用每个2千元。2015年底龙泉公墓按上述迁坟数量向东沙坡村请求结算迁坟费用的过程中，被告人赵留现、村干部赵某学提出多报迁坟数量以多结费用，吕强彦、薛克利未反对并附和。按照上述提议，吕强彦以个人身份与时任孙旗屯乡党委副书记、瀛洲科技园区建设指挥部副指挥长李文浩口头联系，赵留现、赵某学代表东沙坡村向李文浩口头报告，赵留现并指使被告人赵贵阳按照迁坟130个、迁坟费用26万元向孙旗屯乡打报告。2015年12月19日孙旗屯乡党政联席会同意由瀛洲科技园区建设指挥部向东沙坡村拨付迁坟费用26万元。东沙坡村账收到上述拨款26万元后，被告人赵留现要求被告人赵贵阳尽快配合被告人薛克利报账，赵贵阳按照报账流程让薛克利提供迁坟名单，由于薛克利提供的名单不规范，赵贵阳又按照名单制作了迁坟清单，后二人找人在清单签名处虚假签名。赵贵阳持报账手续由赵留现等村领导签字并由乡财政等部门审批后，于2016年2月2日与薛克利到银行将26万元取出交给薛克利，薛克利出具了收条，给赵贵阳2百元。后薛克利给李文浩3万元、给赵子学2万元、给吕强彦2万元，给赵留现家在公墓的坟墓顶账2.6万元，给黄某红家在公墓的坟墓顶账0.93万元。后李文浩将3万元通过吕强彦退给薛克利。诉讼中吕强彦退赃2万元，薛克利退赃8万元。上述事实，有受案登记表、立案决定书、迁坟公告、孙旗屯乡党委文件、孙旗屯乡党政联席会议纪要、报账手续、收条、补充侦查报告、迁坟人员调查表、被告人的供述、户籍证明、现实表现证明等证据证实。（二）寻衅滋事事实2016年夏天因高新区孙旗屯乡在东沙坡村修建垃圾线专用道涉及迁坟事宜，由于公告后无人认领未及时迁坟，被告人赵留现家祖坟被按照无主坟迁至公墓。赵留现的本族人员发现后让迁坟人员胡某重新挖出已迁移的遗骸，将棺木、花圈摆放在东沙坡村委会（党群服务中心）大厅，赵留现及本族人员在村委会大厅守灵三天，乡领导到村委做赵留现工作未果，导致村委会无法办公，群众围观看热闹，直到赵留现获取孙旗屯乡人民政府3万元后，棺木从村委会移出安葬。期间被告人赵留现的本族人员在东沙坡村委要求胡某、村委委员赵世留到棺材前磕头，赵留现在东沙坡村委骂骂咧咧并有辱骂党支部的言语，给孙旗屯乡人民政府领导打电话要求乡人民政府赔偿，到乡人民政府办公室找领导要说法、要钱，获得乡人民政府3万元还不愿意、嫌少、说做不了主等。2019年11月1日，赵留现家属向我院上缴赃款3万元。上述事实，有受案登记表、摆放在东沙坡村委会的棺木、花圈照片、3万元报账手续、东沙坡村党支部、村委会证明、证人证言、被告人的供述、户籍证明等证据证实。本院认为，被告人赵留现作为村委主任在协助人民政府从事迁坟工作过程中，伙同他人利用其职务上的便利，以多报迁坟数量多得费用的手段骗取公共财物，数额10万元，其行为构成贪污罪；被告人赵贵阳作为东沙坡村会计在从事迁坟费用报账过程中，明知他人利用虚假报账手续骗取公共财物仍帮助实施犯罪，应当以共犯论处；被告人吕强彦、薛克利在经营公墓过程中为结算迁坟费用，利用赵留现、赵贵阳职务上的便利共同多报迁坟费用，应当以共犯论处。公诉机关指控被告人骗取财物的基本犯罪成立。原审判决认定及辩护意见均认为本案应认定为贪污罪，符合法律规定，予以采纳。本案犯罪发生在结算迁坟费用的环节。在该环节，赵留现作为村委主任提议多报、按照多报的意思代表东沙坡村向上级口头报告、指使会计按照多报的意思向上级打报告、明知报账手续虚假仍签字审批，利用其职务便利实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；赵贵阳作为村委会计明知报账手续虚假仍层层报批并帮助实际取得费用，利用其职务便利帮助实施犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；吕强彦、薛克利作为公墓经营者为结算费用对多报的提议未加以反对，并以实际行为表示附和，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。关于本案贪污犯罪数额。由于龙泉公墓的前期迁坟环节是公墓经营者与村、乡有关人员协议公墓业务并确定价格的过程，该环节不具有刑事违法性，侦查机关的侦查情况亦印证了该环节的真实和该公墓实际迁坟的数量，因此虽后续结算费用过程中采取虚假报账手续的行为不当，但实际应得的迁坟费用16万元有其客观根据，不应认定为犯罪数额，本案应以多报的费用10万元为犯罪数额。关于对赵贵阳分钱数额。本案证据中无充分证据证实赵贵阳收到2千元，因此以其分到2百元为准。关于吕强彦、薛克利是否构成自首。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未收到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中侦查机关于2018年7月27日立案侦查，将吕强彦、薛克利传唤到案时已分别作出讯问，因此不符合自动投案的条件，不符合自首规定，但依法构成坦白，同时根据上述意见规定，吕强彦、薛克利的供述有助于收集定案证据，可以从轻处罚。诉讼中吕强彦愿意退赃并实际退交，薛克利主动表示愿意退赃并实际退交、愿意接受处罚，有较好的悔改表现，量刑时可以从轻处罚；赵贵阳、赵留现认罪，量刑时酌情从轻处罚。辩护人提出的相应辩护意见及对吕强彦、薛克利适用缓刑的意见予以采纳。本案中所涉无主坟是赵留现家族祖坟。因村在迁坟过程中工作不细致，一具遗骸没有迁移，引起赵留现及亲属不满，赵留现及其亲属在东沙坡村委会放棺木、放花圈、设灵堂并守灵，严重扰乱了村委会的办公秩序，赵留现本人以其亲属的上述行为为要挟，到乡人民政府以主张赔偿为名，索要财物，通过在公众场合骂人、大声喧哗等行为发泄自己的不满情绪，最终胁迫乡人民政府拿出了3万元。赵留现的上述行为符合寻衅滋事罪的构成要件，公诉机关指控成立，予以支持。关于辩护人提出的重复评价问题。根据接处警登记表证实，2016年7月17日公安机关接报警称：东沙坡村老坟被挖，财物被盗。公安机关处警情况为：因东沙坡拆迁安置，报警人称施工方及村里没有通知其就将老坟拆平了，老坟中财物不见。民警告知其可向施工方讨要赔偿，不成可向法院起诉，处理意见为：不构成案件。显然公安机关接警处理的是报警人所称老坟被挖、财物被盗一事，而非本案中因棺木、花圈被摆放在村委会而索要财物的行为，且公安机关已明确告知了解决问题的正当途径。因此辩护人该辩护意见理由不足。考虑到东沙坡村委会在迁坟中工作不细致，赵留现寻衅滋事的行为也是事出有因，可从轻处罚；赵留现在本案审理过程中积极退赃，量刑时也应从轻考虑。被告人赵留现曾因犯罪被判处刑罚，量刑时亦应当考虑，并酌情从重处罚。根据本案事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第二百九十三条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人赵留现犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金十万元；犯寻衅滋事罪，判处管制一年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月28日起至2020年3月27日止；有期徒刑执行完毕后，再执行管制，管制的刑期自有期徒刑执行完毕之日起计算；罚金于判决生效后五日内交纳）。二、被告人赵贵阳犯贪污罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金十万元（有期徒刑已执行完毕；罚金于判决生效后五日内交纳）。三、被告人吕强彦犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预交）。四、被告人薛克利犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预交）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张胜杰人民陪审员  郑凤莲人民陪审员  聂红丽二〇一九年十一月二十一日书 记 员  来亚娣