广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终794号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：曹远。委托诉讼代理人：**通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阮佳玲，女，汉族。委托诉讼代理人：吕绍启，广东天穗律师事务所律师。原审被告：纪锐敏，男，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人阮佳玲、原审被告纪锐敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销汕头市金平区人民法院(2019)粤0511民初740号民事判决，依法改判上诉人赔付被上诉人289848.77元(争议金额64460元)。二、依法判令被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人作鉴定时，左侧尺桡骨内固定物在位，该固定物对左肘关节的活动度造成了严重影响，使得鉴定结论产生偏差。一审判决以一处九级伤残计算被上诉人的残疾赔偿金为108700元，与客观事实不符，存在错误，请二审人民法院依法予以重新查明并改判。本案中，被上诉人在未达治疗终止时间即做了第一次伤残鉴定(韩江司鉴[2019]临鉴字第182号)，鉴定机构以被上诉人左肘关节活动度为58°-128°，功能丧失55.3%为由评定被上诉人为九级伤残。后上诉人申请重鉴，东方司鉴定[2019]临鉴字第221号以被上诉人左肘关节活动度为64°-130°，功能丧失56%为由评定被上诉人为九级伤残。由此可知，第二次鉴定量得的伸直度64°较第一次鉴定所量伸直度58°，情况更差，不符合医学康复预期情况。第二次鉴定量得屈曲度130°较第一次鉴定的屈曲度128°，情况更好。伸直度与屈曲度的反差说明内固定物对活动度的影响非常大，使得鉴定人员在鉴定时无法准确测量出实际的受限程度，最终使得鉴定结论产生偏差。据此，本案中，一审判决单纯以鉴定机构的评定结论认定被上诉人为一处九级伤残，与客观事实不符，被上诉人的伤残等级仅达一处十级伤残，伤残赔偿金不应超过54350元，请二审人民法院依法予以重新查明并改判。二、上诉人在申请二次鉴定时并没有就误工期申请重鉴，但二次鉴定却评定被上诉人的误工期为180天，一审判决以此计算误工费为18000元，该做法违反法定程序，存在错误。且一次鉴定根据被上诉人的实际伤情，评定其误工期自损伤之日计至评残前一日共计107天，并无错误，因此被上诉人的误工费应计算为10700元，请二审人民法院依法予以改判。三、司法鉴定费属于被上诉人举证费用，属于保险人责任免除范围，应当由被上诉人承担，请二审人民法院依法予以改判。阮佳玲辩称，一、不同意上诉人的上诉请求。第一，根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”也就是说，鉴定时机可以在临床稳定时即可鉴定，并非一定得治疗终结时鉴定。《道路交通事故受伤人员治疗终结时间（GA/T1088-2013）》对尺桡骨双骨折临床稳定的指征为对位对线及固定良好。手术后伤口愈合，骨折部位明显连续性骨痂，答辩人完全符合该规定的标准，即按治疗时间计算，答辩人重新鉴定时距离受伤时间也已经5个多月了，符合骨折一般治疗终结时间为3-4个月的要求。其次，重新鉴定时，鉴定机构对答辩人的左肘关节被动活动度进行测量并记录在案，计算功能活动度丧失56%，依据明确，而且鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法。第三，答辩人是左侧尺桡骨近中段开发性骨折，桡骨头脱位，伤情严重，恢复效果差，两次鉴定测量数据也相近，依据充分。第四，有关《人体损伤致残程度分级》适用指南P273页“前两种情形的鉴定应在骨折愈合后且经适当的功能锻炼以后方可进行（须达骨折后6个月以上，且去除固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月）”固定物特指外固定物，并非内固定物，答辩人骨折是行内固定物手术而并非外固定物手术。被答辩人要求取出内固定物之后才可以做伤残鉴定无法律依据。二、鉴定机构依据《人体伤害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）10.2.5b》的规定尺桡骨手术治疗误工180日，护理60日，依据明确。三、鉴定费属于答辩人代被答辩人查明案件事实的费用，而且是答辩人申请重新鉴定，理应由被答辩人承担。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。原审被告纪锐敏辩称，对保险公司的上诉没有异议。阮佳玲向一审法院起诉请求：一、保险公司在交强险及商业三者险的赔偿限额内赔偿阮佳玲各项损失360818.77元【具体赔偿项目：1、门诊、住院医疗费：50177.17元（其中：纪锐敏垫付20000元、保险公司垫付10000元）；2、后续治疗费：19500元；3、住院伙食补助费：2800元（100元/天×28天）；4、误工费：18000元（3000元/月÷30天×180天）；5、护理费：14040元（150元/天×28天×2人＋120元/天×47天×1人）；6、①残疾赔偿金：108700元（27175元/年×20年×20%）；②被扶养人生活费：阮佳玲父亲阮某某，现年64周岁，需抚养16年；阮佳玲母亲杨某某，现年60周岁，需抚养20年，合计36年，共1人抚养，被扶养人生活费为：156801.60元（21778元/年×36年×20%÷1人）；7、鉴定费：3000元；8、康复费：2000元；9、交通费：2000元；10、营养费：1800元；11、精神损害抚慰金：12000元。上述1-11项合计390818.77元。扣除被告保险垫付的10000元、纪锐敏垫付的20000元，保险公司应赔偿360818.77元。】；二、纪锐敏对保险公司的赔偿额承担连带赔偿责任；三、本案受理费由纪锐敏、保险公司承担。一审法院认定事实：2018年11月27日9时10分许，纪锐敏驾驶粤D*****号小型轿车沿桂园街自西往东方向行驶，途经桂园街中侨园11幢前路段，在停车位临时停车后打开左前车门时与沿桂园街自西往东方向行驶由阮佳玲驾驶的无号牌自行车发生碰撞，造成阮佳玲受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。2018年12月5日，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出第440************739号《道路交通事故认定书》，认定纪锐敏承担本事故全部责任。粤D*****号小型轿车已向保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下简称“交强险”）与机动车商业责任保险（下简称“商业三者险”），赔偿限额500000元,不计免赔率，保险期间分别为自2018年10月19日0时起至2019年10月18日24时止及自2018年10月21日0时起至2019年10月20日24时止，事故发生在保险期内。保险公司已为阮佳玲垫付医疗费10000元、纪锐敏已为阮佳玲垫付医疗费20000元。诉讼期间，保险公司对阮佳玲诉前委托鉴定的伤残等级鉴定结论有异议并申请重新鉴定，鉴于保险公司并未明确对其他损害项目无异议，且伤残等级的评定结果会影响其他损害项目的评定，故一审法院依法对原鉴定结论的各项目进行重新鉴定。经一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定。该所于2019年5月17日作出鉴定意见：1、阮佳玲构成九级伤残；2、后续治疗费19500元，康复费2000元；3、误工期180天，护理期75天（建议：伤后前28天，配护理人员2名/天，之后47天，配护理人员1名/天）。保险公司支付鉴定费2810元。本鉴定为一审法院经合法程序委托，其效力优于阮佳玲诉前单方委托的鉴定，故阮佳玲诉前委托鉴定的结论不能作为定案依据，一审法院依法对重新鉴定的结论予以确认。一审法院认为，本案是机动车交通事故引起的人身损害赔偿纠纷。依据事故责任认定，纪锐敏应对阮佳玲的损失依法承担全部民事赔偿责任。保险公司系粤D*****号小型轿车交强险、商业三者险的保险人，且事故发生在保险期间内，保险公司应在保险限额内直接向阮佳玲承担赔偿。鉴于阮佳玲请求赔偿损失数额不超过保险赔偿限额，纪锐敏可免予赔偿。纪锐敏已垫付的费用，可另行向保险公司索赔。阮佳玲的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1、门诊、住院医疗费用：50177.17元(其中保险公司已垫付10000元，纪锐敏已垫付20000元)。保险公司抗辩应当扣除非医保项目费用、阮佳玲治疗自身疾病的费用及医保支付的费用，但均未提供相应证据，一审法院不予采纳。2、住院伙食补助费：2800元（28天×100元/天）。3、营养费：根据鉴定结论，阮佳玲构成九级伤残，营养费为1000元（5000元×20%）。阮佳玲主张超出部分，一审法院不予支持。4、后续治疗费：根据鉴定结论为19500元。5、护理费：参照住院期间护理费每人每天150元标准，出院后护理费每人每天120元标准，根据鉴定护理期及护理人员意见，护理费为14040元[（150元/天×28天×2人/天）＋(120元/天×47天×1人/天)]。6、康复费：根据鉴定结论为2000元。7、交通费：阮佳玲虽未提供交通费用票据，但考虑其伤情，客观上发生一定交通费用，按照住院天数每天30元计算，交通费为1290元[30元/天×（28天＋二次手术住院15天）]。阮佳玲主张超出部分，一审法院不予支持。8、误工费：阮佳玲提供汕头市国平机电安装有限公司出具的《证明》证明阮佳玲于2017年12月29日起与该公司建立劳动合同关系，月平均工资为3000元。因该标准未超出上一年度全省城镇私营单位就业人员平均工资收入（53347元/年），故对于阮佳玲的请求，一审法院予以支持。根据鉴定误工期限的意见，误工费为18000元（3000元/月÷30天×180天）。9、残疾赔偿金：阮佳玲住所地系本市中心城区，故残疾赔偿金应按照上一年度本市城镇居民人均可支配收入27175元/年计算。根据鉴定结论，阮佳玲构成九级伤残，赔偿指数按20%计算，自定残之日起，阮佳玲已年满30周岁，赔偿年限20年，赔偿金额为108700元（27175元/年×20年×20%）。10、被扶养人生活费：参照残疾赔偿金的赔偿标准，阮佳玲被扶养人生活费应按上一年度本市居民人均年消费性支出21778元/年计算，根据阮佳玲提供的《户口本》及汕头市金平区**街道**社区*民委员会出具的《证明》，阮佳玲有被扶养人二人，计至定残之日，阮佳玲父亲阮某某64周岁、母亲杨某某59周岁，承担扶养义务为阮佳玲1人。赔偿年限分别为16年、20年，赔偿比例为20%。故被扶养人生活费为：156801.60元[（16年＋20年）×21778元/年×20%]。11、精神损害抚慰金：根据阮佳玲的伤情，一审法院酌定10000元。阮佳玲主张超出部分，一审法院不予支持。12、鉴定费：根据鉴定机构出具《发票》，鉴定费为2810元（保险公司支付）。阮佳玲请求的鉴定费3000元系其诉前单方委托的鉴定，一审法院不予支持。以上1-4项合计73477.17元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿阮佳玲10000元（已垫付）；5-12项合计313641.60元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿金限额内赔偿阮佳玲110000元；超出交强险限额的部分267118.77元[（73477.17元-10000元）＋（313641.60元-110000元）]，保险公司在商业三者险的赔偿限额内赔付阮佳玲。综上，剔除保险公司已垫付的医疗费10000元、鉴定费2810元及纪锐敏垫付的医疗费20000元，保险公司应赔付阮佳玲354308.77元（10000元＋110000元＋267118.77元-10000元-2810元-20000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿阮佳玲354308.77元。二、驳回阮佳玲的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3415元（已减半），由阮佳玲承担108元，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司承担3307元；受理费阮佳玲已预交，一审法院不予退回，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司承担的受理费于本判决生效之日起三日内迳付阮佳玲。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定纪锐敏在本事故中承担全部责任，依法有据，本院予以维持。关于阮佳玲的伤残等级问题，保险公司在一审期间对阮佳玲单方委托广东韩江司法鉴定所出具的鉴定结论提出异议后，申请一审法院对阮佳玲的伤残等级进行重新鉴定，广东东方法医临床司法鉴定所根据一审法院的委托，对阮佳玲的伤残等级、后续治疗费、康复费、误工期限、住院及出院后的护理时间及人数进行鉴定，并于2019年5月17日出具《司法鉴定意见书》，评定阮佳玲构成九级伤残，程序合法，内容客观真实，一审法院采信广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论，并据此计算阮佳玲的各项损失，合理有据，应予维持。保险公司上诉认为阮佳玲内固定物对活动度有影响，广东东方法医临床司法鉴定所鉴定结论有偏差，但未能提交相关的证据推翻鉴定结论，其上诉主张重新鉴定的依据不足，不予支持。关于误工时间的问题，保险公司上诉主张申请重新鉴定时并没有就误工期申请鉴定，应适用阮佳玲单方委托鉴定的结论107天进行认定。本院认为，首先，保险公司在原审庭审时针对阮佳玲自行鉴定的意见书的质证意见是“对伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费等鉴定结论缺乏事实及法律依据”，无明确对误工期的鉴定结论予以认可。其次，广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论是由原审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，程序合法，该鉴定意见书的证据效力要高于阮佳玲诉前自行委托鉴定的结论。第三，保险公司既否认了阮佳玲自行委托鉴定的结论并申请重新鉴定，又有选择性地主张应按该鉴定结论认定误工期，该上诉理由明显不成立，一审法院根据广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论认定阮佳玲的误工期，依据充分，应予以维持。关于保险公司主张鉴定费2810元是阮佳玲举证费用，应由阮佳玲承担的问题，因诉讼而产生的鉴定费系查明案件事实产生的费用，属诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》规定诉讼费用由败诉方负担的原则进行处理，原审判决由保险公司负担并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适应法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1425元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾二〇一九年十一月十三日法官助理 吴 妍书 记 员 林 敏