中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4323号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宁夏银川龙马房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区黄河东路888-1号恒泰商务大厦20楼4-9#。 法定代表人：倪吉乐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王振华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**秋，陕西锦园律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁夏隆成建筑有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区鼓楼南街58号。 法定代表人：王成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨玲，宁夏兴业律师事务所律师。 再审申请人宁夏银川龙马房地产开发有限公司（以下简称龙马公司）因与被申请人宁夏隆成建筑有限责任公司（以下简称隆成公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2019)宁民终2号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 龙马公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.依法撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终2号民事判决。2.依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初190号民事判决第一项、第二项，改判驳回隆成公司要求申请人交付未竣工验收房产、承担经济损失以及承担违约金的诉讼请求。3.依法维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初190号民事判决第四项。4.依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初190号民事判决第五项，改判隆成公司缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金，并将缴纳土地出让金的手续交付申请人，配合申请人办理建设手续。5.依法判令本案一审本诉与反诉费用、二审上诉费由隆成公司承担。事实与理由：1.本案属于合作开发房地产合同纠纷，而非房屋拆迁安置补偿合同纠纷，二审定性错误，事实、责任认定错误。拆迁安置补偿是针对国家征收国有土地过程中对被征收土地一方依法定程序进行安置补偿的一项活动，属于政府行为。本案中，龙马公司并非征收人，也不是政府委托的拆迁人。甲方龙马公司与乙方隆成公司签订的《拆迁安置协议》（以下简称协议）仅是平等民事主体之间自愿达成的合作开发房地产的协议。因隆成公司无开发资质，龙马公司有开发资质，按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定，此房产以龙马公司开发，隆成公司提供合格土地，双方按合同约定履行各自义务，承担责任，分配房产，应当认定为合作开发房地产合同。如果对于合作开发中的利益共享、风险共担的条件认识存在争议的话，案涉协议至少也应当是土地使用权转让合同，不能认定为拆迁安置补偿合同。2.作为土地提供方，隆成公司拒不提供土地证原件配合办理土地建设手续，属于违反先行义务的违约行为。因隆成公司不履行先行义务导致龙马公司不能完成交付合法房屋，仅以协议约定的交付房屋的时间单方认定龙马公司违约，判令龙马公司承担不能交付房屋的租金损失，法律适用错误。3.隆成公司一审起诉时主张的租金是每月每平方米70元，一审判决按评估机构评估每平方米82.48元认定不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失计算不得超过订立合同时可预见的损失。隆成公司起诉时的主张为其所预见的范围，按照评估价格认定，超出了隆成公司的最初预见。无论70元还是82.48元都不是实际损失的基准，这只是经营性收入，必须要扣除税收、建设成本的财务费用等各项成本后，才是真正的纯收益，才能构成实际损失。隆成公司的实际损失不应以龙马公司投资建设成新楼盘后的房产评估租金收益，而应当以隆成公司未开发前的楼盘的价值和环境评估其租金纯收益，作为实际损失。二审对损失的认定基准错误。4.二审错误认定协议中没有约定超容部分1048.15平方米的土地出让金应当由被申请人承担。协议第二条第3项约定，在乙方取得出让土地证书后，如果根据项目建设需要，需要将超出3866平方米归属甲方资产涉及的5-2-22号土地转移到甲方名下的，所发生的出让金、所有税费、费用等均由甲方承担支付。这条约定虽然没有明确约定3866平方米范围内的土地变更、增容的土地出让金和税费由谁承担，但是用例明的方法列出超出部分由龙马公司承担，那么未超出的部分根据文意和作为合作双方的义务，提供土地的一方应当承担受益部分的土地出让金，符合双方协议约定。5.二审法院判决将未取得规划许可证、竣工验收的楼房强制交付给隆成公司使用，且给予计算损失，违反《中华人民建筑法》《城市房地产开发经营管理条例》《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、行政法规和司法解释的规定，适用法律错误。 为支持其再审申请，龙马公司提交银川市自然资源局2019年3月22日致该公司的《关于办理龙马鼓楼广场项目中宁夏隆成建筑有限责任公司名下土地使用权证开发建设手续的复函》、银川市住房和城乡建设局2019年3月20日致该公司的《关于龙马鼓楼广场项目完善建设手续的答复》以及无当事人签字的执行笔录打印件。 隆成公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正，龙马公司的再审申请不符合再审立案条件，请求依法驳回再审申请。事实与理由：1.案涉协议并非合作开发房地产合同。从协议约定的内容看，龙马公司作为甲方负责办理拆迁、建设开发安置给乙方补偿房屋的一切必要手续，并承担全部开发建设费用。隆成公司不直接参与公司经营管理，不承担经营风险，只收取龙马公司因拆除隆成公司相关房地产需安置补偿建筑面积3866平方米的房屋，该协议排除了双方共担合作风险的情形。龙马公司签订协议的本意是利用隆成公司被拆除的房屋和土地完成开发项目，隆成公司的真实意思表示是提供土地由对方开发，双方并无合作开发案涉房地产的合意。如果本案是合作开发协议，就不存在安置隆成公司3866平方米的房屋，而是由隆成公司和龙马公司共同享有龙马·鼓楼广场的整体产权，共同拥有所有权和处置权。龙马公司将整体产权租赁给银川新华百货商业集团有限公司收取的租金自己支配，进一步说明龙马公司明确本案的性质是拆迁补偿协议。2.隆成公司和龙马公司是以联合报建方式完成拆迁安置，所有开发建设手续均由龙马公司办理，然而龙马公司却以不交土地证为由逃避自己的交房义务，构成根本违约。协议第六条和第八条约定，为保证甲方完全履行合同，拆除乙方土地建设拆迁安置房屋采取甲乙双方联合报建方式，手续等均由甲方办理。双方确认，联合报建仅为督促甲方履约手段，不改变本协议拆迁安置的实质内容。甲方承担拆迁、开发、建设置换补偿给乙方建筑房屋的全部费用、成本。隆成公司依照协议约定，进行土地等资产移交，缴纳涉案5-2-22号土地全部的费用后，将土地由“划拨”变性为“出让”，完成了龙马公司开发建设的所有法律手续。龙马公司在开发建设中所使用的图纸、施工设计方案、建设材料均未通知隆成公司审核签字，对隆成公司合理诉求不予回应，造成隆成公司对工程质量整体结构、消防要求和内部配套设施装修的具体情况一无所知。龙马公司把没有办理完所建房屋报批手续的责任强加到隆成公司头上，试图将5-2-22号土地变更至龙马公司名下，严重背离了协议的主旨。协议中仅约定由隆成公司承担将划拨土地变更为出让土地的费用，未约定隆成公司承担超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金。按照协议，龙马公司应与隆成公司共同协商解决安置补偿给隆成公司的商业用房的设计与施工，并积极履行按时交房的义务，却单方面以隆成公司超出容许计容面积应当缴纳出让金为由拖欠交付安置房屋，造成本案诉讼发生，其负有过错，应当承担违约责任。3.关于一审、二审法院确定的租金损失标准问题。协议第四条第1项约定：甲方交付乙方本协议约定安置补偿房屋的时间为2014年12月31日前……。第2项约定：甲方逾期交付的，逾期超过30日以上的，自第31日起，按照同地段营业房屋租金标准及逾期交付面积向乙方赔偿，逾期超过180日的，按照同地段营业房屋租金标准的两倍向乙方赔偿。本案中，双方关于违约赔偿的约定明确合法，损失的评估也是法院依法委托鉴定的，在发回重审后的二审庭审时，评估人出庭解答了龙马公司的质询，对评估内容做了专业全面的解答，隆成公司认为评估是客观公正的。需要说明的是，在本案发回重审时距离双方约定的交房时间早已超过半年以上，发回重审后，隆成公司完全有权利变更诉讼请求，对损失数额予以变更，本案判决并未超出诉讼请求的范围。4.缴纳超出容许计容面积1048.15平方米土地出让金的义务属于龙马公司，与隆成公司无任何关系。根据案涉协议约定，龙马公司拆除隆成公司66平方米房产，将隆成公司1280.80平方米土地纳入龙马公司开发建设项目，隆成公司负责交出土地证并将该土地变性，即完成了合同义务。至于龙马公司在开发经营中如何设计、容积率是多少、是不是超出合同约定内容，均不在合同约定的范围。龙马公司要求隆成公司承担超出容许计容面积的土地出让金，无法律和合同依据。其次，依据案涉协议第二条，双方对超出3866平方米归属甲方资产涉及的5-2-22号部分土地转移到甲方名下所发生的费用均由甲方承担进行了约定，说明这是此次开发建设中，龙马公司经过预算后为促成交易而达成的。合同中明确约定隆成公司只负责交纳纳入土地的出让金，享受拆迁安置户应得的权利。至于开发中超出政府相关部门容积面积与隆成公司无关，合同仅对超出3866平方米的产权涉及到隆成公司土地需要转移至龙马公司名下事宜作了专项约定。而且，1280平方米的土地由划拨变更为出让所发生的出让金是国有土地变性需上交的土地费用。龙马公司由于开发面积增大导致的容积率超规产生的出让金，是受益人龙马公司增加开发面积所产生的，支付的主体自然是龙马公司，与隆成公司无关。本案中，不管龙马广场如何规划、如何增大容积率，只要相关部门批准即可，由此产生的法律后果只能由龙马公司自行承担。5.关于判令交付房屋并承担损失问题。对案涉房屋是否具备交付条件，龙马公司多次通过发布公告等形式声称要给隆成公司交房，发回重审后的二审期间又向法院提交证据二（2019）宁国立证字第375号公证书，证明龙马公司2019年1月17日再次到隆成公司送达交房通知和案涉房屋钥匙，并当庭拿出钥匙要求隆成公司收房。仅凭龙马公司的上述行为就可断定其自认为房屋已具备交付条件。至于损失，法院判令要求龙马公司承担的只是2015年7月23日之后的损失，大大低于双方约定的损失承担标准和时间段。本案中，龙马公司构成根本违约，给隆成公司造成巨大损失，依法应当承担损害赔偿责任。6.龙马公司违约事实清楚，证据充分。（1）根据案涉协议第三条第3项的约定，有关安置补偿房屋的施工设计方案、建设标准应经乙方审核并签署书面同意意见方可，经乙方书面确认的施工设计方案、标准若需变更，须经乙方书面同意。但从开发建设开始，龙马公司一直单方面进行，从不与隆成公司进行沟通，剥夺了隆成公司的监督和决定权。（2）案涉协议约定的交付物业外饰、图纸、电梯的安装试运行、中央空调、强电、弱电及通讯网络等标准未向隆成公司明示，也未经隆成公司书面确认，是否建成不得而知。（3）案涉协议约定安置房屋交付时间为2014年12月31日前，但时至今日，龙马公司并未兑现承诺。（4）龙马公司在开发建设中所使用的图纸，施工设计方案、建设材料均未通知隆成公司审核签字，对隆成公司的合理诉求不予回应，造成隆成公司对工程质量整体结构、消防要求和内部配套设施装修等具体情况一无所知。（5）双方协议未约定隆成公司应承担缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金，龙马公司却以隆成公司应当缴纳超出容许计容面积出让金为由拖延交付安置房屋，造成本案诉讼发生，其负有过错，应当承担违约责任。 本院对二审查明的事实予以确认。 本院认为，根据二审判决和龙马公司申请再审的理由，本案的主要争议焦点为：1.本案是否属于拆迁安置补偿合同纠纷。2.二审判决龙马公司向隆成公司交付拆迁安置补偿房屋是否适当。3.二审判决龙马公司按照每平方米月租金82.48元的标准承担隆成公司损失是否正确。4.超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金应否由隆成公司承担。 关于本案是否属于拆迁安置补偿合同纠纷问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，拆迁之时，土地使用权证载明隆成公司案涉土地系国有划拨土地。甲方龙马公司与乙方隆成公司签订了名称为《拆迁安置协议》的协议，该协议第二条、第三条载明，甲方需要拆除利用乙方案涉房地产资产用于其龙马·鼓楼广场项目建设，双方同意对乙方进行安置，甲方按照本协议约定位置、标准、面积的房屋安置补偿给乙方，以作为拆除利用乙方案涉房地产资产的安置对价，乙方取得置换房屋的所有权。甲方给付乙方安置补偿房屋的总建筑面积为3866平方米，用途为商业，房屋所有权归属乙方。除按照本协议约定返还乙方的安置补偿房屋外，甲方应无偿配套返还乙方与该项目建筑物使用年限相同的3个地下泊车位归乙方所有。第六条第1项载明，为保证甲方完全履行合同，拆除乙方土地建设拆迁安置房屋采取甲乙双方联合报建方式，手续等均由甲方办理。双方确认联合报建仅为督促甲方履约手段，不改变本协议拆迁安置的实质性内容，在安置补偿项目按照约定建成后，除约定补偿给乙方的房屋面积外，其他建成面积及地下（无偿配套给乙方车位除外）均归属甲方。案涉协议无共同投资、共享利润、共担风险的内容。根据以上法律规定和事实，二审认定本案为拆迁安置补偿合同纠纷，该认定并无不当，本院予以维持。 关于二审判决龙马公司向隆成公司交付拆迁安置补偿房屋是否适当的问题。本案中，隆成公司已按案涉协议履行主要义务，将案涉土地等交付龙马公司进行开发建设，龙马公司已将安置房屋建成。案涉协议载明，龙马公司拆除利用隆成公司的案涉房地产资产用于龙马公司的龙马·鼓楼广场项目建设。项目建设完成后，龙马公司采取部分报建、部分验收的办法，将出租给银川新华百货商业集团有限公司的房屋先行报建和验收。龙马公司提交的《公告》亦载明拆迁安置房屋具备或已达到交付或交付使用的条件。二审法院在判决隆成公司向龙马公司交付地号5-2-22号银国用（2015）第11058号国有土地使用权证并配合龙马公司办理龙马·鼓楼广场项目有关法律文件的签署的同时，判令龙马公司按照协议的约定将拆迁安置的3866平方米商业用房交付给隆成公司，该认定并无不当，本院予以维持。 关于二审判决龙马公司按照每平方米月租金82.48元的标准承担隆成公司损失是否正确的问题。本案中，案涉协议第四条第2项约定：“甲方逾期交付（安置补偿房屋）的，逾期超过30日以上的，自第31日起按照同地段营业房屋租金标准及逾期交付面积向乙方赔偿，逾期超过180日的，按照同地段营业房屋租金标准的两倍向乙方赔偿，直至实际交付为止。”第十条第3项约定：“本协议履行过程中，任何一方违反本协议约定，除应继续履行协议外，还应当向守约方承担1000万元违约金，且本项不与本协议其他约定冲突或抵消，可并行适用。”龙马公司未在案涉协议约定的2014年12月31日前向隆成公司交付拆迁安置房屋，且在隆成公司将案涉土地由划拨变更为出让，2015年7月23日取得银国用（2015）第11058号土地使用权证后，仍未向隆成公司交付拆迁安置房屋，龙马公司应承担违约责任。隆成公司2015年7月23日才将划拨土地变更为出让土地后取得的土地证复印件交付龙马公司，双方对房屋交付中的问题未能妥善协商。隆成公司的诉讼请求包括案涉协议中约定的租金损失，因双方对案涉房屋租金标准不能协商确定，一审法院根据隆成公司的申请，委托宁夏明大房地产土地资产评估咨询有限公司对案涉房屋自2015年1月1日至2018年5月31日地段租金进行评估鉴定。二审法院综合考虑本案双方履行案涉协议的情况，根据案涉协议的约定，参照经质证的评估意见确定的同地段营业房屋租金标准，判令龙马公司赔偿隆成公司延迟交付的损失，同时对隆成公司主张的违约金和双倍租金损失未予支持，该认定并无不当，本院予以维持。 关于超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金应否由隆成公司承担的问题。本案中，案涉协议仅约定由隆成公司将案涉划拨土地变更为出让土地，龙马公司申请再审认可其作为主张依据的案涉协议第三条第2项没有明确约定3866平方米范围内的土地变更、增容的土地出让金和税费由谁承担。据此，二审认定龙马公司请求隆成公司缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金缺乏事实和合同依据，该认定并无不当，本院予以维持。 综上，宁夏银川龙马房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回宁夏银川龙马房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 骆 电 审判员 任雪峰 审判员 曾朝晖 二〇一九年十一月二十九日 法官助理乔月霞 书记员冯宇博