安徽省定远县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1125民初4891号原告：姚广林，男，1964年10月1日出生，汉族,住安徽省定远县。委托诉讼代理人：范维强，安徽远泰律师事务所律师。被告：谢福平，女，1966年9月20日出生，汉族,住安徽省定远县。委托诉讼代理人：张万星，安徽会峰（定远）律师事务所律师。原告姚广林与被告谢福平合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月28日作出（2018）皖1125民初5058号民事判决书，宣判后，原告姚广林不服判决，提起上诉，滁州市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）皖11民终1110号民事裁定书，裁定撤销（2018）皖1125民初5058号民事判决书，并发回我院重审。本院于2019年8月1日立案受理。依法适用普通程序重新审理此案，分别于2019年9月24日、2019年10月30日两次公开开庭进行了审理，原告姚广林及其委托诉讼代理人范维强，被告谢福平的委托诉讼代理人张万星两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚广林向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告支付原告工程款396051元。2、被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：原被告是朋友关系，2013年原被告成为建筑外墙保温工程合作伙伴，合作期间陆续承接东园御府2#、8#、17#楼；龙星.御东府10#、11#；银河湾1幢楼；定远工业园区万利食品办公楼等4家建筑外墙保温工程，其中原告共投资198105元，四处工程施工完工后经结算总计利润395892元。由于每次工程款均有分包方和被告结算，因此所结工程款均在被告处。为此原告多次就投资款及利润分配找被告结算，但被告总是以种种理由推诿拒不同原告结算，被告这一行为严重侵害原告合法权益，并给原告造成经济损失，为维护自身合法权益，根据有关法律规定特具状起诉，请求法院依法支持原告诉讼请求。被告谢福平辩称：1、原告称其投资198105元不属实，原告实际仅投资7.5万元；2、涉案工程至今仍有50余万元的工程款，业主单位没有支付，投资成本尚未收回，现原告要求分配利润及投资款没有事实及法律依据，综上请求法院驳回原告诉请。原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：证据一、工程流水账、工程明细账、转款明细账，证明原告记录原被告承建4处工程原告的投入及4处工程的利润；证据二、四份证明和一份申请报告，证明四处工程由原被告合伙承建且工程款均有发包方于被告结算，工程款在被告处；证据三、微信截图，证明原被告系合伙关系且双方合伙期间的投入和收入至今没有结算；证据四、二审期间的谈话笔录、工资结算清单，证明已支付工资171985元（投资）。被告谢福平对原告所举证据发表如下质证意见：对证据一，该组证据均系原告单方制作，对其三性不予认可，证明目的也不予认可；对证据二，三份个人证明，证人没有出庭，对其三性及证明目的不认可；孟佳公司证明和申请报告不能证明原告投资的事实，且该处工程款至今未付；对证据三，真实性庭后代理人核实一下被告，另外从内容看也不能证明双方合伙承建四处工程及原告投资的事实；对证据四，对中院谈话笔录真实性无异议，对提交的龙星御东府8号和12号楼结算单真实性无异议，对原告出示的二审卷宗中25至32页，该证据系二审庭审后，被告向二审法院提交的；证人兰某的是虚假证言，理由为原被告双方合伙的系龙星御东府10、11号楼，该结算单是龙星御东府8、12号楼，该两栋楼系被告方单独承包与原告没有关系，且支付该两栋楼工人工资的相关凭证均在被告处。被告谢福平为抗辩原告诉讼请求，向本院提交下列证据：证据一、被告身份证，证明被告身份情况；证据二、合伙记账本、收条十三张、申请报告一份、欠条一张、原告借条一张，证明四处工程实收工程款42.66万元，支出材料费44.0873万元，工人工资23.4万元，尚有工程款53万元业主未支付，原告实际仅投资7.5万元；证据三、收条五张，证明龙星御东府8#、12#楼系被告单独承包且工程款由被告支付，与原告无关；证据四、定远县东园置业有限公司出具的证明一份（原审卷宗76页），证明尚有50余万元的工程款，业主尚未支付。证据五、提交一本账册，证明景润润所记的账实质上是将被告第一次庭审中提供的账册，重新进行整理原告姚广林对被告所举证据发表如下质证意见：对证据一被告身份情况无异议；对证据二的三性不予认可。合伙记账本，该账目并非原被告双方委托景润润做的账目，没有双方签字确认，委托景润润做的账目每笔均有原被告双方签字确认；收条十三张三性均不认可，此组证据没有我方签字确认，与其他证据也无法相互印证；申请报告一份该组证据真实性无异议，证明目的有异议，该组证据有东园公司负责人签字代付字样，可证明被告已收到该款项，此证据也非结算欠条，是东园公司支付的一个变相凭证；欠条一张该证据与本案没有关系；原告借条一张认可。对证据三、收条五张，收条上没有我方签字确认，对证据三性不予认可；对证据四、定远县东园置业有限公司出具的证明一份，该证据形式不合法，不能证明被告的证明目的。对证据五、三性均不予认可，在多次庭审中，我方均陈述之前与被告共同委托景润润做的账册由原告与被告均在账册上签字确认，我方在没看到该份证据之前，陈述在先，而该份账册上并没有双方签字，故该份证据非真实账册，故与本案无关。本院当庭出示与案外人景润润身份证及谈话笔录一份，原、被告就谈话笔录发表如下意见：原告称对身份证复印件无异议，是第一次庭审中提到的景润润本人；对谈话笔录：1、本案原被告双方是合伙关系得到证实，2、景润润陈述其对本案的合伙的收益及开支情况不知情，3、景润润陈述其提供的账册为抄袭本，并没有实际的账务记录，故综上我方认为景润润只证实了原被告双方的合伙关系，其提供的账务没有实际任何意义。被告对景润润的身份证复印件及谈话笔录均无异议。原、被告双方围绕案件事实进行了举证、质证，对无异议的证据，本院依法予以确认，对有异议的证据，本院将根据案件审理查明的事实综合予以认定。结合庭审调查，本院认定事实如下：原告姚广林与被告谢福平原系朋友关系，两人于2013年开始合伙从事建筑外墙保温工程，双方至今没有签订书面合伙协议。在庭审中，双方均认可在合伙期间共同先后承接了东园御府2#、8#、17#楼；龙星.御东府10#、11#；银河湾1幢楼；定远工业园区万利食品办公楼等四家建筑外墙保温工程。对于上述工程，双方均有不同程度定投入，原告诉称其累计投入198105元，被告仅认可原告投资款为75000元。双方承包的上述工程，双方均称其中仅有东园御府工程系挂靠铜陵孟佳公司施工，并签订了书面合同，其余三处工程均为口头协议，并未签订书面合同。案涉工程现均施工结束，双方并未继续合作，亦未进行合伙清算。现原告姚广林要求被告支付396051元（投资款198105元，工程款利润395892÷2=197946元）。另查明，涉案工程至今尚有东园御府工程款53万元未支付，其余工程款均已支付，但对于工程款具体金额及工人工资、材料费用等支出费用双方不能达成一致意见。又查明，原、被告对彼此提供的记账本均不予认可，原告对景润润提供给法庭的记账本也不予认可。姚广林提供的记账本及明细单记录时间至2014年9月30日，谢福平提供的记账本记录至2017年1月26日，景润润提供的账册记录至2014年5月25日。景润润在2019年10月15日的谈话笔录中陈述其提供的账册是根据谢福平向本院提交的记账本整理记录，且姚广林对此是知情的。再查明，姚广林在本院原一审中于2019年1月23日的质证笔录中对谢福平提供的记账本中第四页上面记载的“到3.23号总支出200532工资2万计220532元”及第八页上记载的“到5.28（214936）”自认为其本人书写。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告对双方曾合伙从事建筑外墙保温工程均无异议，根据双方提供的证据，能够认定双方系合伙关系。对于个人合伙，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙及合伙终止等事项，订立书面协议。但原、被告在合伙期间未订立书面协议，从而导致双方对彼此在合同期间的出资数额、收益及支出等情况不能达成一致，且均不能提供有效证据，对彼此提供的账册也互不认可，从而导致本院无法对双方合伙期间的账目进行清算。对于原告要求被告支付双方在合伙期间工程款利润197946元（395892÷2），根据姚广林提供的工程明细单在载明双方合伙施工的东园御府2#、8#、17#楼；龙星.御东府10#、11#；银河湾1幢楼及定远工业园区万利食品办公楼，上述四处工程款合计为1035297元，工资工资为263725元，材料费及其他支出为375680元。谢福平陈述上述工程的工程款为95.66万元，已实际收取42.66万元，尚有东园御府53万元工程款未支付，但称支付材料费用等44.0873万元，工人工资23.4万元，合计支付67.4873万元。原、被告双方均未能向法院提交有效证据证明案涉工程的工程款及支出情况。根据姚广林在原一审时质证笔录中认可至2014年5月28日前已支付的保温材料款及其他费用为40余万元，在其提供的工程明细单中载明涉案工程需支付工人工资26万余元，即涉案工程至少需要支出66万余元。由于本案东园御府工程尚有53万工程款没有支付，该53万元是双方共同所有的债权，未来是否能够实现尚未可知，结合个人合伙共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征，因双方尚有承包工程未结算完毕，现无法计算具体盈亏，故对原告现要求被告向其支付工程款的诉请，本院不予支持；对姚广林要求被告支付投资款198105元的诉请，通过谢福平向本院提交的由姚广林在其账本第四页签字确认的“到3.23号总支出200535工资2万计220535”和第八页签字确认的“到5.28（214936）”的账本，该账本记载了2014年2月26日之前，姚广林支付谢福平投资款8万元，对于之后的姚广林向本院提交的转款明细账中所列的先后于2014年4月22日、2014年4月28日、2014年5月1日、2014年5月8日、2014年5月20日、2014年8月2日分别支付的投资款2.5万元、2万元、1万元、2万元、1万元、1万元，计9.5万元没有记载，谢福平对此也不予认可，姚广林也未能提供确实有效的证据予以证实，故本院对此不予认可；对于姚广林所称其他由其支付的材料款、招待费等费用，该支出在谢福平提供的记账本中部分有记载，但谢福平称在其记账本中的支出由其本人支出，从现有证据无法证明该费用具体由谁支出，故本院对姚广林诉称其总计投资款198105元，不予采信。另2015年2月17日，姚广林从谢福平处立据借条借款5000元，因此本院仅能确定姚广林向谢福平支付了7.5万元（8万元-0.5万元）投资款，因现双方未对合伙期间收益和支出进行清算，无法判断双方盈亏情况，现双方均不宜撤回投资款，故对姚广林该项诉请本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条规定，判决如下：驳回原告姚广林的诉讼请求。案件受理费7241元，由原告姚广林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  宋伶辉人民陪审员  王立勇人民陪审员  单正兰二〇一九年十一月二十五日法官助理翟丽丽书记员陈静附：处理本案适用的法律及司法解释条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。