广东省东莞市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤19执复140号 复议申请人（申请执行人）：东莞市朗晨实业有限公司，住所地：广东省东莞市南城区三元里公寓2号楼A幢448室。 法定代表人：潘建强，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨炯，广东金名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢志权，广东金名律师事务所辅助人员。 被执行人：东莞市科信贸易有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇正侨花园商铺B2。 法定代表人：邓伟钦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘智聪，广东众达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭媛媛，广东众达律师事务所辅助人员。 被执行人：东莞市水晶房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇金地利广场金钻阁1楼117号铺。 法定代表人：郑松光。 被执行人：吴子权，男，1973年5月1日出生，汉族，住广东省东莞市。 被执行人：香玉女，女，1950年8月30日出生，汉族，住广东省东莞市。 被执行人：吴沛森，男，1949年5月12日出生，汉族，住广东省东莞市。 被执行人：叶敏仪，女，1976年4月12日出生，汉族，住广东省东莞市。 第三人：广东省电白建筑集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇人民路91号。 法定代表人：邵国钦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴兴亮，广东名成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张保华，广东名成律师事务所律师。 复议申请人东莞市朗晨实业有限公司（以下简称朗晨公司）不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973执异255号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 东莞市第三人民法院（以下简称执行法院）依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条的规定，裁定：驳回异议人东莞市朗晨实业有限公司的申请。 执行法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973执异255号执行裁定书。 朗晨公司不服异议裁定，向本院提出复议，请求:1.撤销（2019）粤1973执异255号执行裁定书；2.将（2017）粤19执恢118号中为广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）预留的执行款立即划拨给朗晨公司。事实与理由：一、电白公司所依据申请执行款分配的民事调解书已被依法撤销，执行法院对执行款不进行分配的不作为违反法律程序。2016年1月29日，执行法院就电白公司名下的执行案件中的东莞市水晶房地产开发有限公司（以下简称水晶公司）的财产（土地及地上建筑物）拍卖款制作了执行款分配表。因朗晨公司在此之前向电白公司及水晶公司提起的第三人撤销之诉，执行法院于本次执行款分配表中备注表明该待该第三人撤销之诉作出判决并生效后则将执行款进行分配，后电白公司与水晶公司之间的（2009）东三法民二初字第822号民事调解书（以下简称822号调解）经执行法院作出的（2017）粤1973民初14929号民事判决书（以下简称14929号判决）判决撤销。14929号判决于2018年9月13日生效，822号调解被依法撤销后，执行法院不仅没有按照法律程序及执行款分配表所述将执行款分配给朗晨公司，而是等待电白公司将水晶公司重新起诉至法院后，于2019年6月10日告知朗晨公司，根据电白公司的申请为其预留执行款而暂不分配执行款。在2018年9月13日至2019年6月10日这段时间内，朗晨公司多次与执行法院沟通要求将上述执行款进行分配，但执行法院在无法律依据的情况下以各种理由拖延执行，执行法院该拖延执行的不作为行为并无任何法律上的依据且违反了法律规定的执行程序。二、电白公司虽将水晶公司重新起诉至法院，但其是未经生效裁判文书所确认的工程款债权，且所涉及的数额无法确认，执行法院为其预留执行款的行为直接损害朗晨公司作为唯一抵押权人的权益。朗晨公司的抵押权优先受偿权是经已生效的（2009）东三法民二初字第2409号、2410号民事判决书所确认，执行法院以一个不能明确的债权去阻碍朗晨公司明确的且可确认的法定优先权实现权益，是不合法和无依据的。执行法院坚持预留案涉执行款给电白公司的行为，无疑会直接损害了朗晨公司作为唯一优先债权人的权益。三、执行法院以执行案件尚有其他财产可供执行为由，而对水晶公司的财产拍卖款暂不予分配并无法律依据。（2017）粤1973执恢118号、119号执行案件中的被执行人均为连带责任保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十条第二款的规定，被执行人承担连带保证责任并无顺序的要求，其他被执行人的财产在被法院执行时，水晶公司的财产亦可同时一并执行。 第三人电白公司向本院答辩称：一、异议执行裁定查明事实清楚、适用法律正确，认定理由正确，裁定结果公平正当，应予以维持。（一）异议执行裁定认定有理有据。（二）电白公司作为原告起诉水晶公司关于建设工程合同纠纷的案件，尚未审结，为保障优先受偿权人的合法权益，执行法院预留执行份额，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百一十二条规定的“诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项”合理合法。（2019）粤1973民初935号案件系涉案调解书被撤销后，电白公司重新对水晶公司提起的诉讼，该诉讼案件在执行法院依法受理后，经多次开庭，2019年10月10日进行了最新一次的开庭审理，现案件尚处于工程造价的鉴定程序当中（鉴定结论未出），案件尚未审结。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百一十二条规定，在执行法院作出案涉《执行款分配表》之后，朗晨公司对分配方案提出了异议，电白公司对朗晨公司的异议提出了反对意见，朗晨公司于是提起诉讼要求撤销822号调解，该调解书被撤销后，电白公司又立即对水晶公司重新提起了诉讼。实际上，电白公司重新提起的诉讼是原来的执行异议的必然延续，依照关于“诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项”的规定，执行法院当然应当为电白公司预留案涉执行款。二、朗晨公司的复议申请无事实及法律依据，属恶意缠诉，应予以驳回。（一）电白公司作为法定优先债权人申请参与分配案涉执行款（预留案涉执行款）不需要取得执行依据，822号调解是否被撤销不影响电白公司参与分配。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》九十三条的规定，只有普通债权人申请参加执行分配才需要取得执行依据，电白公司作为优先债权人申请参加执行分配并不需要取得执行依据，而本案电白公司也确实以书面申请预留执行份额的形式申请参与分配。朗晨公司一直主张的电白公司的822号调解被撤销就无权参与分配，显然不正确。（二）电白公司享有的法定优先权优先于朗晨公司的抵押债权，在电白公司的法定优先权尚未得到清偿的情况下，朗晨公司无权主张顺位在后的债权，也就不能要求先行分配已预留的执行份额。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权的优先受偿权应当受制于其他法律的规定，就本案来说，也就是应当受制于合同法第二百八十六条的规定，亦即担保物权不得对抗建设工程的法定优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，电白公司对案涉执行款的优先受偿权也优先于朗晨公司的优先受偿权。（三）执行法院为电白公司预留案涉执行款不但具有充分的法律依据，而且也是司法解释的明确要求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定，由于电白公司对案涉执行款的优先受偿权优先于朗晨公司的受偿权，因此，为电白公司预留案涉执行款实际上就是落实上述司法解释，确保执行程序正确和执行分配结果合法的必然要求。又根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百一十二条规定，电白公司重新提起的诉讼是原来的执行异议的必然延续，执行法院当然应当为电白公司预留案涉执行款。（四）朗晨公司的复议申请事实与理由与其之前向执行法院提起执行异议时所提交的《执行异议申请书》基本一致，在其无新的事实与理由的情况下，朗晨公司仍提起复议申请，无理无据，浪费司法资源。（五）假设同意了朗晨公司关于对案涉执行款先行分配的情形，则不仅违背法律规定，也可能造成严重后果。案涉执行款项应预留给电白公司而不是先行分配给朗晨公司，这符合法律规定。假设不对款项予以预留而分配给朗晨公司，则在（2019）粤1973民初935号判决生效后，电白公司取得执行依据，如果案涉执行款已先行分配给了朗晨公司，到时候再进行执行回转，浪费司法资源。任何企业都有经营风险，网上公开资料说明朗晨公司目前已经涉及多宗诉讼，若先行分配，则还有可能造成日后根本无法执行回转。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条的规定，执行回转仅适用于原来据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误而被人民法院撤销，本案客观上不可能出现这一情况，因此先行分配极有可能造成日后没有执行回转的法律依据。 本院审查期间，被执行人东莞市科信贸易有限公司（以下简称科信公司）、水晶公司、吴子权、香玉女、吴沛森、叶敏仪均未向本院提交书面意见。 本院经审查对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，（2009）东三法民二初字第822号民事调解书被撤销后电白公司已重新对水晶公司提起诉讼，该案在审理过程中，水晶公司是否已支付完毕案涉项目的工程款等尚未确定。电白公司作为水晶公司案涉项目的承包人，如经上述判决确认对水晶公司享有债权，则该债权属于法定优先受偿的债权，在电白公司已向执行法院提交了预留财产份额申请书的情况下，执行法院暂不分配案涉执行款符合法律规定。朗晨公司要求立即分配案涉拍卖款依据不足，执行法院驳回朗晨公司的异议并无不当，本院对朗晨公司的复议申请，依法亦予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下： 驳回东莞市朗晨实业有限公司复议申请，维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973执异255号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长  卢健如 审判员  陈加雄 审判员  冯婉娥 二〇一九年十一月十八日 书记员  刘淑贞