云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民初67号原告：太平洋建设集团有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号。法定代表人：邹兆杰，总经理。委托诉讼代理人：张官烨，国浩律师（南京）事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：谭靖夕，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：耿马傣族佤族自治县人民政府。住所地：云南省耿马傣族佤族自治县耿马镇震新路1号。法定代表人：南桂香，县长。委托诉讼代理人：何坚，云南通四海律师事务所律师。代理权限。一般授权代理。被告：耿马傣族佤族自治县住房和城乡建设局。住所地：云南省耿马镇爱华路9号。法定代表人：俸立进，局长。委托诉讼代理人：胡美林，云南源远律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：耿马傣族佤族自治县城乡建设投资有限责任公司。住所地：云南省耿马县爱华路9号。法定代表人：童思佳，董事长。委托诉讼代理人：李伟胜，耿马傣族佤族自治县城乡建设投资有限责任公司副总经理。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：施晓波，云南通恒（沧源）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原告太平洋建设集团有限公司（简称“太平洋公司”）与被告耿马傣族佤族自治县人民政府（简称“耿马县政府”）、耿马傣族佤族自治县住房和城乡建设局（简称“耿马县住建局”）、耿马傣族佤族自治县城乡建设投资有限责任公司（简称“耿马县城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太平洋公司的委托诉讼代理人张官烨、谭靖夕，被告耿马县政府的委托诉讼代理人何坚，被告耿马县住建局的委托诉讼代理人胡美林，被告耿马县城投公司的法定代表人童思佳及委托诉讼代理人李伟胜、施晓波到庭参加诉讼。本案审理过程中，当事人申请就本案进行调解，但最终未达成一致调解意见。本案现已审理终结。原告太平洋公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向其支付欠付的工程款549737487元；2.判令三被告向其支付上述工程款的利息81320919元（其中已到期工程款利息自中间日起计至应付日；未到期工程款利息自中间日起计至实际给付之日，暂计至2019年2月28日，按中国人民银行同期贷款利率计）；3.判令三被告向其支付拖延支付工程款产生的违约金177398051元（自应付之日起至实际给付之日止，暂计至2019年2月28日，按日1‰计算）；4.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年2月14日，原告与耿马县政府签订《框架协议》，约定由耿马县政府提供计划，原告主要投资并总承包施工建设孟定核心工业园区基础设施工程，项目采取BT模式。2014年9月29日，原告与耿马县住建局、耿马县城投公司共同签订五份《建设工程施工合同》，分别就南目算大道、傣乡大道、艾叶大道、滨河路、新城大道工程达成协议。上述合同签定后，原告依约进场施工建设，全面履行合同义务。经原告与耿马县住建局、耿马县城投公司共同出具《竣工结算审核报告》，确定五个项目的审定金额分别为：269721093.46元、113119611.57元、176746177.65元、70584370.34元、158566234.21元。案涉工程已竣工验收并交付使用，但截止起诉之日，原告仅收到工程款合计239000000元，被告拖延支付工程款数额巨大，致原告经营陷入困境，故请求判决被告支付欠付的工程款、利息及违约金。耿马县政府答辩称：耿马县政府不是本案五条市政道路工程的招标人、发包人及合同签订主体，耿马县政府不是本案适格被告；本案五条市政道路工程无工程量清单，且施工合同对垫资时段、利率约定不明，原告的请求无事实依据，不应得到支持；五条市政道路施工合同及组成文件中没有关于违约金的约定，原告主张违约金无依据。耿马县住建局、耿马县城投公司共同答辩称：1.本案五份施工合同的当事人为太平洋公司与耿马县住建局、耿马县城投公司。2.原告主张的工程款部分尚未到支付期限，同时根据双方签订的质量保修书，应付工程款中还应扣留合同价款5%的保修金。至本案2019年4月25日开庭之日，已到期应付工程款为568460000元，扣除已付工程款239000000元和保修金39440000元后，尚欠工程款290000000元。3.原告主张的工程款垫资利息的计算方式、计算参数等均存在错误。（1）关于已付款分配比例，原告申请资金拨付时未依合同约定按道路分项申请，导致被告付款时也未分项拨付，原告主张的已付款分配比例无合同、事实和法律依据，被告不予认可；（2）关于垫资本金的范围，双方约定垫资本金是工程的实际投入（即直接费部分），原告计算利息的垫资本金是以双方结算价格为基础，结算价格中包含如工程利润、税金、管理费、规费、质保金等项目，上述费用不应当作为原告垫资本金的组成部分；（3）根据施工合同约定，被告应在每月25日将完成的工程量上报发包人，双方由此确定垫资的实际本金及垫资期间，但原告未按合同约定申报每月工程量并计算出每月工程价款，导致无法准确得出每月垫资本金，原告的计算无事实依据；（4）原告在每条道路计息之日起就将整条道路100%的工程款作为垫资本金开始计取利息，这与施工过程中按工程进度进行投资的实际不符；（5）双方对于超过竣工日期至各期款项支付之日止的利息未明确约定需要支付，原告将该时间段的利息也计算在内无合同依据；（6）关于垫资利率，原告在各时间段采用的利率标准缺乏依据，原告采用的垫资利率远高于中国人民银行公布的同期贷款基准利率。4.五条市政道路的招投标文件及最终形成的施工合同均未对发包人拖欠工程款承担违约金的情形进行约定，施工合同也未将《框架协议》作为组成文件，原告的违约金诉请无合同依据。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证、质证情况，本院认定本案事实如下：2012年2月14日，耿马县人民政府（甲方）与太平洋公司（乙方）签订《云南省临沧市耿马县孟定核心园区基础设施项目框架协议书》（简称“《框架协议》”），主要内容为：“……二、项目地点及开工时间云南省临沧市耿马县孟定核心园区基础设施工程建设项目由甲方提供计划，乙方主要投资并总承包施工，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定。三、合作方式甲方项目由乙方主要投资并总承包施工。即甲方负责图纸设计和监理，乙方投资道路、桥梁、隧道、综合管沟、景观园林、水利和工民建的建设道路、景观园林、水利工程（土石方部分），乙方负责出资65%……各分项工程由甲乙双方在不违背本协议条款前提下签订单项施工合同，乙方的施工企业必须具备国家规定的相关资质。……八、违约责任1.甲乙双方约定严格执行协议各项条款，并在本框架协议内签订单项施工合同。4.甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按应付工程款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。……十一、本协议自双方签字之日起生效。具体执行以单项工程项目协议为准。”《框架协议》还对工程价格计算、工程价款的支付及偿还、工程建设管理等进行了约定。2014年8月5日，耿马县住建局、耿马县城投公司作为招标人向太平洋公司发出五份《中标通知书》，确定太平洋公司为耿马县孟定核心园区南目算大道、傣乡大道、艾叶大道、滨河路、新城大道市政道路建设施工项目的中标人。2014年9月29日，耿马县住建局、耿马县城投公司（发包人）与太平洋公司（承包人）分别就耿马县孟定核心园区南目算大道、傣乡大道、艾叶大道、滨河路、新城大道工程签订了五份《建设工程施工合同》（简称“《施工合同》”）。五份《施工合同》第二部分“通用条款”26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”第三部分“专用条款”19.1条约定：“承包人对该项目的道路、桥梁、综合管沟等负责出资65%。桥梁部分总造价不超过工程总造价的20%、且无独立造价在2000万元以上的大中型桥梁建设时，承包人负责出资65%。承包人每月25日将完成的工程量上报发包人，经发包人确认后在每月5日前按承包人完成合同价款的35%支付进度款。剩余65%的工程款在项目完工后由发包人分4年偿还承包人，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月。独立造价在2000万元以上的大中型桥梁、综合管沟，承包人负责出资50%。承包人每月25日将完成的工程量上报发包人，经发包人确认后，在次月5日前按承包人完成合同价款的50%支付进度款。剩余50%的工程款在项目完工后由发包人分2年偿还承包人，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工（竣工验收）后的第一个月，此后每三个月付款一次。由建设施工方出资的65%（或50%）的工程款，根据垫资时间，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日。利息与工程款同时支付。”23条约定：“工程竣工验收合格后，承包人报送竣工结算交付发包人进行中间结算审核。竣工结算以最终审计单位的审计结果为准。”24.1条约定：“本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第26.4条进度款执行。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应当承担的违约责任：按照通用条款第33.3条竣工结算执行。”32.2条约定：“保修金的金额为本合同造价的5%，根据质保合同在项目保修期满后一次性退还（最迟不超过1年，保修金退还时不计利息）。”《房屋建筑工程质量保修书》约定：“本工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，排水管道设施为一年，电气管线工程为一年，道路及配套工程为一年，桥梁、涵洞工程为一年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修金为合同价的5%。从竣工验收之日算起，保修期满后全额退还承包人。”上述五条市政道路工程于2012年3月6日开工。其中南目算大道2016年12月6日完工，2017年4月27日竣工验收，造价审定金额为269721093.46元；傣乡大道2018年1月6日完工，2018年5月10日竣工验收，造价审定金额为113119611.57元；艾叶大道2018年1月6日完工，2018年5月10日竣工验收，造价审定金额为176746177.65元；滨河路2014年12月31日完工，2016年5月10日竣工验收，造价审定金额为70584370.34元；新城大道2017年10月6日完工，2017年12月7日竣工验收，造价审定金额为158566234.21元。五条市政道路工程造价审定金额合计为788737487.23元。耿马县住建局、耿马县城投公司自2012年5月11日至2019年2月2日期间共向太平洋公司支付工程款239000000元。根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.《框架协议》的性质和效力，五份《施工合同》的效力；2.耿马县政府是否本案适格被告；3.欠付工程款是多少；4.应付工程出资款利息如何计算；5.原告主张的拖延支付工程款违约金有无依据。一、关于合同性质与效力本院认为，耿马县政府与太平洋公司签订的《框架协议》约定：由太平洋公司对耿马县孟定核心园区基础设施项目主要投资并总承包施工，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定。根据该内容，《框架协议》是耿马县政府通过招商引资与投资商达成的合作意向性协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。虽然协议中涉及工程价格计算、工程款支付及偿还的内容，但相关内容并不具体，且《框架协议》并未对工程范围、工程价款、工期等实质性内容进行约定，太平洋公司认为该《框架协议》系建设工程施工合同的主张不能成立。虽然五份《施工合同》是经招投标程序签订，但《施工合同》约定的开工时间为2012年3月6日，远早于耿马县住建局、耿马县城投公司向太平洋公司发出《中标通知书》的时间及《施工合同》的签订时间，且五条市政道路实际已由太平洋公司于2012年3月6日开工建设，故五份《施工合同》系耿马县住建局、耿马县城投公司与太平洋公司在工程开工建设两年半后补签，《施工合同》在签订前就已实际履行，五份《施工合同》的签订违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，应为无效。二、关于耿马县政府是否本案适格被告的问题本院认为，《框架协议》虽由耿马县政府签订，但《框架协议》为招商引资性质的合作意向性协议，而非建设工程施工合同，本案工程的招标主体及施工合同的签订主体为耿马县住建局、耿马县城投公司，《施工合同》也由耿马县住建局、耿马县城投公司实际履行，工程款支付、工程竣工验收及交付使用、工程款结算及审计的主体均为耿马县住建局、耿马县城投公司，耿马县政府未参与本案工程《施工合同》的签订和履行，不是本案适格被告。太平洋公司认为耿马县政府为本案工程的共同发包人，要求耿马县政府与耿马县住建局、耿马县城投公司共同承担责任的主张不能成立。三、关于工程款本院认为，虽然《施工合同》无效，但本案五条市政道路均竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，太平洋公司有权依据《施工合同》主张工程款。按照《施工合同》专用条款19.1条约定，工程款分为两个部分，一部分是建设期内发包人需向承包人支付的工程进度款，一部分是建设期内承包人负责出资的工程出资款。虽然该条约定独立造价在2000万元以上的大中型桥梁、综合管沟工程的进度款为50%、出资款为50%，其余工程的进度款为35%、出资款为65%，但经双方当事人确认，本案五条市政道路的建设不存在独立造价在2000万元以上的大中型桥梁、综合管沟，故本案工程进度款和出资款的比例为35%和65%。另外，《施工合同》约定工程结算报审计部门进行审计，太平洋公司和耿马县住建局、耿马县城投公司均认可以审计结果作为计算工程款的依据，本院予以确认。关于工程进度款，应为工程造价的35%，即276058121元（788737487.23元×35%）。按照《施工合同》约定，该部分工程款由承包人每月25日将完成的工程量上报发包人，经发包人确认后在每月5日前按承包人完成合同价款的35%支付。本案中，双方当事人均未提交每月上报的工程计量，太平洋公司也不主张以上报工程计量的时间作为应付款时间，而是主张以工程完工日的次月5日为该部分工程款的应付日，耿马县住建局、耿马县城投公司对此也无异议，本院对此予以确认。因五条市政道路最后完工时间为2018年1月6日，故该部分工程款276058121元应于2018年2月5日前支付。关于建设期内承包人负责出资的工程款，即工程出资款，为造价的65%。按照《施工合同》约定，出资款在项目完工后由发包人分四年偿还承包人，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月。耿马县住建局、耿马县城投公司对太平洋公司主张每三个月支付一次及每次应付款的金额无异议，但对太平洋公司主张的第一次应付款时间为工程完工后的次月底不予认可，认为第一次应付款时间应为竣工验收后的次月。本院认为，《施工合同》专用条款19.1条约定65%的出资款在项目完工后支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，太平洋公司的主张符合该约定，故本院认定工程出资款的第一次付款时间为完工后的第一个月，耿马县住建局、耿马县城投公司关于第一次付款时间为竣工验收后次月的主张与合同约定不符，本院不予支持。根据五条市政道路的完工时间，截止2019年10月31日，到期应付的工程出资款为417435219元（后附《工程出资款明细表》）。对于剩余的工程出资款，因未到支付期限，本院不予支持。关于太平洋公司认为，被告长期拖欠已到期的工程款，以自己的行为表明不会按期支付未到期工程款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，其有权要求被告支付未到期工程款的主张。本院认为，根据本条规定，即使发生预期违约时，相对方也只能在履行期限届满前请求违约方承担提前违约的责任，并不能请求违约方履行未到期债务，太平洋公司要求支付未到期工程出资款的主张无法律依据，本院不予支持。关于质量保修金，《施工合同》专用条款32.2条和《房屋建筑工程质量保修书》的约定不完全一致，但内容上并不矛盾，根据约定更为具体的《施工合同》专用条款32.2条的内容，保修金为工程造价的5%，应在质量保修期满后退还（最迟不超过一年）。因双方约定的质量保修期为一年，故保修金最迟应在竣工验收后二年内退还。至本判决作出之日，南目算大道、滨河路的保修金已届返还期，而傣乡大道、艾叶大道、新城大道的保修金尚未到返还期限，故傣乡大道的保修金5655981元（113119611.57元×5%）、艾叶大道的保修金8837309元（176746177.65元×5%）、新城大道的保修金7928312元（158566234.21元×5%），合计22421602元应从应付工程款中扣除。综上，截止2019年10月31日，应付工程款合计693493340元（进度款276058121元+到期应付出资款417435219元），扣除保修金22421602元和已付工程款239000000元后，尚欠工程款432071738元。四、关于工程出资款利息本院认为，根据五份《施工合同》专用条款第19.1条约定，工程出资款按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息起算时间为开工日至竣工日的中间日，利息与工程出资款同时支付。耿马县住建局、耿马县城投公司对太平洋公司主张的五条道路的中间日无异议，即南目算大道为2014年10月1日，傣乡大道为2015年4月8日，艾叶大道为2015年4月8日，滨河路为2014年4月8日，新城大道为2015年1月21日，但对计算利息的出资款本金、计息的期间、利率标准提出了不同意见。本院认为，《施工合同》对出资款利息的约定为：“由施工方出资的65%的工程款，根据垫资时间，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日。利息与工程款同时支付。”太平洋公司主张的计算方式与该约定相符，本院予以确认，即计息本金为每期应付出资款，计息期间是从中间日至每期出资款应付日，利率标准按照计息期间确定适用的中国人民银行同期贷款利率。耿马县住建局、耿马县城投公司的主张无合同依据，本院不予支持。经计算，截止2019年10月31日，到期应付出资款利息为69342962元（后附《工程出资款利息计算表》）。未到期的工程出资款利息，因也未到支付时间，本院不予支持。关于耿马县住建局、耿马县城投公司提出应将保修金从计算利息的基数中扣除的主张，前已述及，根据《施工合同》约定，保修金的返还期限最多为竣工验收后二年，保修金在返还期内不计息。南目算大道、滨河路竣工验收已满二年，保修金返还期限已届满，该部分保修金返还期内的利息应在应付利息中予以扣减。南目算大道2017年4月27日竣工验收，保修金自2017年4月28日至2019年4月27日期间的利息为1281175元（269721093.46元×5%×4.75%×2年）；滨河路2016年5月10日竣工验收，保修金自2016年5月11日至2018年5月10日期间的利息为335276元（70584370.34元×5%×4.75%×2年）。合计1616451元。综上，扣除已届返还期限的质保金在返还期内的利息后，应付工程出资款利息为67726511元（69342962元-1616451元）五、关于违约金太平洋公司主张，本案工程款存在逾期支付，按照《框架协议》第八条“甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按应付工程款的千分之一向乙方支付违约赔偿金”的约定，应自应付日至实际付清之日止按日１‰计算违约金。本院认为，耿马县住建局、耿马县城投公司支付工程款存在逾期，应承担相应的逾期支付工程款的责任。因《框架协议》的签订主体是耿马县政府，而非耿马县住建局、耿马县城投公司，且《框架协议》第十一条明确“具体执行以单项工程项目协议为准”，故太平洋公司以《框架协议》的约定主张违约金无依据。同时《施工合同》对此情形下发包人如何承担责任未进行具体约定，且《施工合同》无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，判决由耿马县住建局、耿马县城投公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。在计算上，本案五条路的已付工程款合计为239000000元，工程款支付时未对五条路进行区分，不清楚每条路的已付工程款是多少，故双方对已付款的抵扣方式存在争议。太平洋公司主张按每条路的审定价占五条路审定总价的比例来对每笔已付款中各条路的已付款金额进行区分抵扣；耿马县住建局、耿马县城投公司则主张按“先到期先付”的原则进行抵扣工程进度款。本院认为，因本案五条道路的工程款支付时间不一致，且进度款和出资款支付时间存在交叉，在进度款尚未付足情况下，本院确认已付239000000元款项均为支付进度款，并按进度款到期时间先后进行抵扣后进行计算。另外，虽然前述是按工程审定价的35%计算应付进度款的金额，并确定进度款应付时间为完工后次月5日前，但此时工程价款尚未经审计确定，故合同履行中支付进度款不可能以审定价为依据，根据《施工合同》中“进度款为合同价款的35%”的约定，在计算进度款逾期付款利息时，应以合同价为依据。经计算，自应付日至2019年10月31日止的逾期付款利息为33794454元（后附《逾期支付工程款利息计算表》）。2019年11月1日至款项付清之日止的利息以欠付工程款432071738元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，太平洋公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、第一百六十四条第一款规定，判决如下：一、由耿马傣族佤族自治县住房和城乡建设局、耿马傣族佤族自治县城乡建设投资有限责任公司于判决生效后三十日内向太平洋建设集团有限公司支付工程款432071738元；二、由耿马傣族佤族自治县住房和城乡建设局、耿马傣族佤族自治县城乡建设投资有限责任公司于判决生效后三十日内向太平洋建设集团有限公司支付工程出资款利息67726511元；三、由耿马傣族佤族自治县住房和城乡建设局、耿马傣族佤族自治县城乡建设投资有限责任公司于判决生效后三十日内向太平洋建设集团有限公司支付逾期支付工程款利息（2019年10月31日之前的逾期付款利息为33794454元；2019年11月1日至款项付清之日止的逾期付款利息以欠付工程款432071738元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、驳回太平洋建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4084082元，由太平洋建设集团有限公司负担1388588元，由耿马傣族佤族自治县住房和城乡建设局、耿马傣族佤族自治县城乡建设投资有限责任公司负担2695494元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年十一月五日书记员  陶绍花