陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终11447号上诉人（原审被告）：西安西水置业有限公司，住所地：西安市莲湖区环城西路南段甲字8号。法定代表人：段惠生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶竞，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马莉，女，1975年6月12日出生，回族，工人，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：王飞，男，1973年5月20日出生，汉族，自由职业者，住西安市雁塔区。系马莉之夫。上诉人西安西水置业有限公司（以下简称：西水公司）因与被上诉人马莉商品房预售合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年8月12日，马莉与西水公司签订了合同登记号为Y16122001的《商品房买卖合同（预售）》，约定马莉购买西水公司开发的位于西安市高新区科技七路4号地块西水·水岸阳光2幢1单元2层10201号房屋，建筑面积145.83平方米，房屋总价款为1265673元。合同约定的付款方式为商业贷款，2016年7月10日前支付该商品房首期购房款325673元，余款940000元向贷款机构申请贷款支付。合同第八条约定，除不可抗力外，买受人未按照约定付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的3%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同第九条约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。合同第十一条约定，出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按第十二条处理。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.60%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同附件四为关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定。其中附件四第二条对《商品房买卖合同》第八条“买受人逾期付款的违约责任”增补如下内容:（一）若买受人逾期付款，出卖人解除本《商品房买卖合同》的,解除《商品房买卖合同》的效力自出卖人向邮递单位交寄解约通知之日起生效：买受人应自收到出卖人解约通知之日起30日内履行下述义务:(1)买受人应向出卖人支付房价款总额1%的违约金，若买受人已支付部分房价款，出卖人有权从买受人已支付部分房价款中直接扣除该违约金，该违约金与第八条第1(2)项约定的累计应付款3%的逾期付款违约金同时适用。(2)买受人应协同出卖人办理解除《商同品房买卖合同》及注销备的手续（买受人若以按揭友式付款的还应办理注销商虽房抵押的手续），并承担相应费用；买受人逾期未办妥上述手续的，自逾期之日起每日以房价款总额的0.5‰向出卖人支付违约金。合同附件六为关于装饰装修及相关设备标准的约定，其中附件六第6条约定，“电梯：（1）品牌：蒂森克虏伯；（2）型号：/。”合同附件十二为补充协议，其中附件十二第五条系对合同第九条的补充约定，将商品房交付条件变更如下：该商品房所在楼栋经验收合格即可交付买受人，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。出卖人交付房屋的必要条件是买受人己签订备案合同并按合同规定缴纳全部房款（若为按揭付款方式，则除首期款外，还包括银行己将全部按揭贷款划入出卖人账户）。买受人若未签订备案合同或未按期缴纳全部房款或者其他费用（包括房屋面积补差款、逾期付款的违约金）的情形下，除应按合同及补充协议规定承担违约责任外，出卖人有权不为其办理房屋交付手续；如果在此期间，该房屋产生任何费用，则买受人在补齐相关费用后（包括物业费、采暖费等），方能要求出卖人为其办理房屋交接手续。附件十二第十一条②项约定，出卖人交付使用的商品房的装饰装修及相关设备标准以附件四为准，但出卖人以同类、同等级的材质对附件四所列装饰装修及相关设备进行调整的，应视为符合交付标准。上述合同签订之前，马莉于2016年7月10日向西水公司支付了认筹款（团购）5000元及购房首付款325673元。合同签订后，马莉为案涉房屋办理了贷款按揭手续。2016年10月25日，银行向西水公司账户发放购房贷款940000元。至此，马莉向西水公司支付了全部购房款，西水公司于2018年4月20日向马莉出具了收到案涉房屋全部购房款1265673元的增值税发票。另查明，案涉房屋至今未取得房屋测绘报告，未通过消防验收，未取得建设工程竣工验收备案证明文件。2019年6月25日，马莉到西水公司办理了收房手续。马莉诉至原审法院称，2016年7月马莉向西水公司购买其公司开发的西水·水岸阳光2幢1单元2层10201号房屋,合同约定西水公司应当于2016年12月31日前向马莉交付符合约定条件的房屋,但至今西水公司仍未履行交付义务，西水公司的行为给马莉造成了巨大的财产损失和精神压力。另外，西水公司未按照合同约定安装蒂森克虏伯品牌电梯，致使马莉居住的房屋安全得不到保障。故马莉诉至法院，请求：1、判令西水公司将与合同约定不符的电梯更换；2、判令西水公司向马莉支付自2016年12月31日至今的逾期交房违约金63294元（暂计至2017年11月7日）；3、判令西水公司继续承担自2017年11月8日至实际交房之日的逾期交房违约金；4、本案诉讼费由西水公司承担。西水公司辩称，西水公司曾告知马莉交房时间推迟至2017年8月，且已就此取得马莉的同意和谅解，属于双方协商一致对交房时间的变更。案涉房屋因不可抗力导致工期延误416天，交房时间应在前述2017年8月的基础上再顺延416天，故截至西水公司通知的收房日期2017年10月28日并不构成迟延交房。马莉至今未缴纳大修基金，西水公司依法依约可以不向马莉交房。西水公司已于2017年10月28日通知马莉于2017年11月2日收房，因马莉自己的原因至今未收房，故即便不考虑上述几点，马莉无权主张2017年11月2日以后的迟延交房违约金。且马莉主张的违约金过高，请求法院依法调低。案涉房屋所在楼栋安装的电梯符合合同约定，马莉要求更换电梯无事实依据。原审法院认为，马莉与西水公司签订的《商品房买卖合同》（预售）系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同。庭审中，西水公司认可马莉已履行了支付购房款的义务，故西水公司应按合同约定时间向马莉交付房屋。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”另根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定，“……依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。”案涉房产项目至今未能取得建设工程竣工验收备案证明文件，也未通过消防验收，故尚不具备法律规定的交付条件，西水公司的行为已构成违约，应该承担违约责任。关于违约金的起算时间问题，按照合同约定，出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。故应自2016年12月31日起计算违约金。2019年6月25日，马莉到西水公司办理了收房手续，故本案中的逾期交房违约金应计算至2019年6月24日即西水公司实际向马莉交付房屋之前一日。关于违约金的支付标准问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，马莉未能提供证据证明因西水公司逾期交房行为造成其实际损失的数额。西水公司在庭审中辩称违约金较高，申请人民法院予以调整。原审法院考虑到违约金以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，并根据合同双方的履约情况，酌情将合同约定违约金支付标准调整为每日按照已付购房款的万分之一标准支付。关于马莉起诉要求西水公司更换电梯问题，根据《商品房买卖合同》附件十二第十一条约定，出卖人交付使用的商品房的装饰装修及相关设备标准以附件四为准，但出卖人以同类、同等级的材质对附件四所列装饰装修及相关设备进行调整的，应视为符合交付标准。而《商品房买卖合同》附件四是关于商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定。附件六是关于装饰装修及相关设备标准的约定。因此，附件十二第十一条中所写的附件四应为附件六，才符合附件十二第十一条所表述的内容。因此，涉案项目所使用的电梯虽非蒂森克虏伯牌，但系蒂森克虏伯公司制造的电梯型号，且经西安特种设备检测院检验合格，并不违反合同附件十二第是一条约定。故对马莉要求更换电梯的诉讼请求，原审法院不予支持。关于西水公司辩称双方协商一致将交房时间推迟至2017年8月一节，因无证据佐证，原审法院不予采信。对于西水公司提出涉案工程因不可抗力导致工期延误一节，西水公司亦未向法庭提供充分确实证据予以佐证，原审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院遂判决：一、本判决生效后十日内，被告西安西水置业有限公司向原告马莉支付逾期交房违约金114669.97元（以1265673元为基数，按每日万分之一标准计算，自2016年12月31日起计算至2019年6月24日止共计906天）；二、驳回原告马莉要求被告西安西水置业有限公司更换电梯的诉讼请求；三、驳回原告马莉其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2662元（原告已预交），本院减半后收取1331元，由原告马莉承担50元，由被告西安西水置业有限公司承担1281元。宣判后，西水公司不服，向本院提起上诉称，一、马莉至今未缴纳房屋住宅专项维修资金，西水公司依法、依约均可在其缴纳住宅专项维修资金之前拒绝交房且不构成违约。按照《住宅专项维修资金管理办法》第十二条、第十三条之规定，涉案合同的正确履约顺序应当是马莉先交存首期房屋专项维修资金，西水公司后向其交付房屋。双方在涉案商品房买卖合同中，也数次明确了前述履约顺序，西水公司甚至已在合同中明确告知马莉相关文件的获取途径。但马莉至今并未缴纳首期房屋维修资金，因此，西水公司有权在马莉未缴纳前述专项维修资金之前拒绝向其交付房屋，且西水公司的该等拒绝交房行为系应《住宅专项维修资金管理办法》之要求和正当行使合同顺序履行抗辩权，并不构成逾期交付，马莉无权要求西水公司为此承担逾期交房违约责任。二、一审判决未予认定西水公司与马莉协商一致将交房期限延期至2017年8月与事实不符，依法应予纠正。在涉案合同的履行中，西水公司曾告知马莉原合同约定的交房时间将推至2017年8月，且已就涉案房屋未能在2016年12月31日交付而以免费封闭阳台等诸多措施表达歉意，马莉已实际享有免费封阳台等利益，且亦未在2017年8月甚至一审起诉前要求西水公司交房，应当视为其已同意将涉案房屋的交付时间从2016年12月31日变更为2017年8月，属双方协商一致对原合同约定的交房时间的变更。三、西水公司一审中提交的证据足以证明涉案工程因不可抗力导致工期延误，但一审法院未予采信，实属错误。西水公司在一审中提供的《工期情况统计》显示，涉案房屋所在西水水岸阳光项目因不可抗力导致工期延误416天，而该证据系由西水水岸阳光项目的监理公司西安普迈项目管理有限公司根据其监理日志整理汇总，能够客观真实的反映项目工期延误的具体情况，足以作为定案依据。四、西水公司曾通知马莉于2017年11月2日前收房，马莉申请于2019年6月25日实际收房，因此，从2017年11月2日至2019年6月25日未交付不属于因西水公司原因导致的逾期交付，不应由西水公司承担此期间的延期交房违约责任。五、一审法院以涉案房产项目“至今未取得建设工程竣工验收备案证明文件，也未通过消防验收”为由认定该房屋尚不具备法律规定的交付条件，既未查明事实，也属法律适用错误，依法应予纠正。（一）本案不属于《建筑法》的调整范围，不适用该法。（二）即便按照《建筑法》之规定，该法所称的交付条件也是“验收合格”而并非一审法院所认为的“取得建设工程竣工验收备案证明文件”。（三）一审法院在未查明涉案房产项目是否属于应当进行消防验收的建设工程的情况下，径直援引该类建设工程的消防验收标准而认定该项目未通过消防验收不具备法律规定的交付条件，既是事实认定不清，也无法律依据，依法应予纠正。六、一审判决认定涉案房屋至今未取得房屋测绘报告与实际情况不符，依法应予纠正。综上，请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回马莉的全部诉讼请求；3、马莉承担本案全部诉讼费。马莉辩称，1、大修基金我们认为西水公司交房条件不具备，所以我们当时因为这个状况而没有去交，但是现在已经交了；2、西水公司现在仍未达到法定的交付条件，我们已经履行了我们法定的义务，过错责任不在于我们；3、国家对交房条件已经有明确的规定，所以西水公司援引消防法的观点依法应予驳回。综上，请求维持一审判决。本院经审理查明，截止二审涉案工程并未通过消防验收，原审法院查明的其他事实属实。本院认为，西水公司与马莉签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。房屋的交付条件除符合合同约定外，亦不得于法相悖。案涉合同附件约定的验收条件并不包括消防验收，而本案西水公司交付涉案房屋时未进行消防验收的事实显然属于《中华人民共和国消防法》第十三条规定的不得交付的法定情形。此外，西水公司关于其与马莉就推迟交房达成一致意见的主张并无相关证据支持，且空气污染、高温等原因所导致的停工，亦非属于不可抗力因素，故原审法院认定西水公司应依法承当相应逾期交房违约责任并无不当。截止目前，涉案房屋并未达到合同约定的入住条件，且涉案楼盘逾期交付的主因系西水公司未依约按期竣工所致，马莉未给付专项维修基金之事实，并非是西水公司可以推迟交房的抗辩理由。西水公司认为其公司尚不构成违约迟延交房的主张，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。西水公司的上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。西安西水置业有限公司预交的2593元，由西安西水置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇一九年十一月六日书记员 范致远