广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2686号上诉人（原审原告）：湛江凹凸教育咨询有限公司，住所地:广东省湛江开发区绿华路20号汇景名都3#楼首层3号商铺之一。法定代表人：陈某1。被上诉人（原审被告）：林雪梅，女，汉族，1975年6月7日出生，公民身份号码：440************966，住广东省湛江市赤坎区*************。委托诉讼代理人：陈敏，广东国邦律师事务所律师。上诉人湛江凹凸教育咨询有限公司（以下简称凹凸公司）因与被上诉人林雪梅劳动争议一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湛江凹凸教育咨询有限公司的法定代表人陈某1，被上诉人林雪梅及其委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凹凸公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持凹凸公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈某1负担。事实和理由：一、林雪梅存在明显的违约行为。林雪梅在未提出书面离职申请且未经凹凸公司同意的情况下擅自离职去其他单位工作，违背了其签署的《员工入职承诺书》第四条、第十条的承诺，也违反了双方签订的《劳动合同书》第十二条的约定。根据《劳动合同书》第三十三条、第三十五条，以及《员工入职承诺书》第十条的约定，凹凸公司无需向林雪梅支付2018年4月份的工资且有权要求林雪梅赔偿因其擅自离职给公司造成的损失；二、退一步讲，即便凹凸公司需向林雪梅支付2018年4月份的工资，也应该扣除林雪梅多次无故迟到早退，未经批准请假的该部分缺勤工资535元，以及4月份个人缴纳部分的社保费296元；三、从试用期满到正式签订合同没有超过法律规定的一个月时间，凹凸公司无需向林雪梅支付未签订劳动合同的二倍工资。2017年12月初林雪梅进入凹凸公司工作，原本是作兼职推广工作，与凹凸公司属劳务关系而非劳动关系，后来因公司经营模式调整，不再需要兼职推广人员，就结束了双方的劳务合作。因林雪梅的苦苦哀求，凹凸公司才与其签订《劳动合同书》，将其转成正式职工，故凹凸公司无需向林雪梅支付未签订劳动合同的二倍工资。综上，请求二审法院支持凹凸公司的上诉请求。林雪梅辩称：凹凸公司的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。凹凸公司向一审法院起诉请求：1、判决凹凸公司无须支付林雪梅2018年4月份工资人民币1305.70元及未签订劳动合同的二倍工资人民币1600元;2、判令林雪梅赔偿因其擅自离职给凹凸公司造成的损失共计20000元；3、根据《凹凸个性教育湛江公司办公人员考勤制度》第8条规定扣除上月及当月全部薪酬并且不支付经济补偿金；4、本案的案件受理费及其他诉讼费由林雪梅承担。一审法院认定事实：林雪梅于2017年12月3日入职凹凸公司工作，担任咨询师一职，月工资1600元，加个人业绩提成奖励和月综合奖金提成。2017年12月3日至2018年2月1日期间，凹凸公司未与林雪梅签订书面劳动合同，双方于2018年2月2日正式签订劳动合同以及承诺书。林雪梅于2018年4月份存在早退2次、请假4天、迟到1次的情形。林雪梅于2018年5月4日正式离职。另查明，林雪梅因工资、二倍工资等问题向开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2018年12月12日作出湛开劳人仲案非终字[2018]114号仲裁裁决，裁决：一、被申请人支付申请人4月份工资1305.7元；二、被申请人支付未签订劳动合同的二倍工资1600元。凹凸公司又向开发区劳动人事争议仲裁委员会提交反申请书，要求被反申请人林雪梅赔偿因其擅自离职给反申请人造成的损失共计7000元，仲裁委于2018年12月10日作出湛开劳人仲案字[2018]119号逾期未受理证明，原因为未有法定事由逾期未受理。凹凸公司不服该两份裁决，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。关于凹凸公司是否应向林雪梅支付2018年4月份工资1305.7元的问题。凹凸公司称林雪梅2018年4月份存在早退2次、请假4天、迟到1次的情形，应按照《凹凸个性教育湛江分公司办公人员考勤制度及办公室要求》扣除林雪梅工资610元。对公民的财产行使经济处罚权的主体只能是法律法规赋予的行政机关、司法机关等有授权的主体，且应严格依照法律法规所规定的程序执行。劳动者和企业之间并非完全意义上的平等主体，企业行使经济处罚权没有法律依据，因此对凹凸公司的该主张，一审法院不予支持。林雪梅请假4天，凹凸公司不需要支付不上班4天的工资给林雪梅，可扣除4天的工资为294元（1600元/月+21.75天×4天），凹凸公司应支付林雪梅4月份工资为1305.7元（1600元-294元）。关于凹凸公司是否应向林雪梅支付未签订劳动合同的二倍工资1600元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。林雪梅从2017年12月3日入职，2018年2月2日双方才签订劳动合同，前二个月双方没有签订劳动合同，不存在凹凸公司所说的试用期限问题，凹凸公司主张林雪梅在试用阶段不能主张二倍工资请求，一审法院不予采纳。凹凸公司应向林雪梅支付2018年1月3日至2月2日未签订劳动合同二倍工资的差额即1600元。凹凸公司主张林雪梅应赔偿其擅自离职给其造成的损失20000元，但没有提交证据证明，应承担举证不利的法律后果，一审法院对该主张不予支持。凹凸公司主张应扣除林雪梅上月及当月全部薪酬并且不支付经济补偿金，因没有证据证明该项诉求已向开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故对该项诉求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限湛江凹凸教育咨询有限公司在判决生效之日起十日内向林雪梅支付2018年4月份工资1305.7元及未签订劳动合同二倍工资的差额1600元；二、驳回湛江凹凸教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江凹凸教育咨询有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，经林雪梅签名确认的《凹凸个性教育湛江分公司校务部办公人员考勤制度及办公要求》中载明：“平时工作日请假一天扣50元，周六日请假一天扣100元；迟到或者早退一次30分钟以内的，扣20元全勤奖。”再查明，凹凸公司主张其已为林雪梅缴纳2018年4月份的社会保险费899.26元，其中单位缴纳部分为622.56元，个人缴纳部分为276.7元。林雪梅对上述事实亦表示确认。另外，凹凸公司在二审庭审中表示其愿意向林雪梅支付扣除林雪梅无故迟到、早退、未经批准请假的部分工资以及林雪梅个人应缴纳部分的社会保险费后剩余的4月份工资。本院认为，本案属劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对凹凸公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人凹凸公司的上诉请求和被上诉人林雪梅的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、凹凸公司应向林雪梅支付的2018年4月份工资是多少；二、凹凸公司是否应向林雪梅支付未签订劳动合同的二倍工资1600元；三、林雪梅是否应向凹凸公司赔偿损失20000元。关于凹凸公司应向林雪梅支付的2018年4月份工资是多少的问题。凹凸公司以一审判决未扣除林雪梅无故迟到、早退、未经批准请假的部分工资以及林雪梅个人应缴纳部分的社会保险费为由，上诉主张应扣除该两部分款项后再支付剩余的4月份工资给林雪梅。根据凹凸公司提供的《刷卡记录表》显示，林雪梅2018年4月份迟到一次，忘记打卡（按早退计）两次，请假四天（19日-22日）。林雪梅签名确认的《办公人员考勤制度及办公要求》载明，平时工作日请假一天扣50元、周六日请假一天扣100元、迟到或早退一次30分钟以内的扣20元。因上述考勤管理制度系凹凸公司行使对员工的自主管理权，林雪梅对此已签名确认，且该制度未违反相关法律、法规及政策的规定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，故凹凸公司主张扣除林雪梅4月份迟到、早退、请假的部分工资中的360元（19日、20日为工作日，请假一天扣50元；21日、22日为周六日，请假一天扣100元；迟到、早退一次扣20元），有事实和法律依据，本院予以支持；其主张多出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。凹凸公司已为林雪梅缴纳2018年4月份的社会保险费，其中林雪梅个人应缴纳的部分为276.7元，双方当事人对该事实均予以确认，故该部分社会保险费应从林雪梅的4月份工资中予以扣减。综上，凹凸公司应向林雪梅支付的2018年4月份工资为963.3元（1600元-360元-276.7元）。一审法院判决凹凸公司向林雪梅支付2018年4月份工资1305.7元不当，本院予以纠正。关于凹凸公司是否应向林雪梅支付未签订劳动合同的二倍工资1600元的问题。凹凸公司以林雪梅与其原属劳务关系为由，上诉主张其无需向林雪梅支付未签订劳动合同的二倍工资。因林雪梅对凹凸公司的上述主张予以否认，而凹凸公司亦未能提供证据证明其主张，故本院对凹凸公司的上述主张不予采纳。至于凹凸公司认为从试用期满到正式签订劳动合同未超过一个月，其无需支付未签订劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，签订劳动合同的期限应从用工之日起计算，凹凸公司的上述主张没有法律依据，本院不予采纳。林雪梅于2017年12月3日入职凹凸公司，双方于2018年2月2日才签订劳动合同，故一审法院判决凹凸公司向林雪梅支付2018年1月3日至2月2日未签订劳动合同的二倍工资差额1600元，并无不当，本院予以维持。关于林雪梅是否应向凹凸公司赔偿损失20000元的问题。凹凸公司上诉主张林雪梅应向其赔偿因擅自离职给公司造成的损失20000元，但未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由凹凸公司承担举证不能的不利后果，故其主张林雪梅向其赔偿损失20000元，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，凹凸公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初65号民事判决第二项；二、变更湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初65号民事判决第一项为：限湛江凹凸教育咨询有限公司在本判决生效之日起十日内向林雪梅支付2018年4月份工资963.3元及未签订劳动合同二倍工资的差额1600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由湛江凹凸教育咨询有限公司负担（湛江凹凸教育咨询有限公司已缴交一、二审案件受理费各10元）。本判决为终审判决。审 判 长 钟斯宁审 判 员 李建明审 判 员 王 瑾二〇一九年十一月七日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。