辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）辽05民终1652号 上诉人（原审被告）本溪明山国家粮食储备库，住所地辽宁本溪市溪湖区。 法定代表人金钢，该公司总经理。 委托诉讼代理人赵宇宏，辽宁玄同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）孙录，男，1963年3月14日出生，满族，现住辽宁省本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人孙玲，本溪市明达法律服务所法律工作者。 上诉人本溪明山国家粮食储备库（以下简称明山粮食储备库）因工伤保险待遇纠纷一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 明山粮食储备库的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙录的诉讼请求；2.由孙录承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、本案已过诉讼时效；二、一审法院审理本案的程序违法。工伤认定是工伤职工享受工伤保险待遇的基础，职工与用人单位发生争议的，当事人要向人民法院提起诉讼，应先经过仲裁，对仲裁不服的，才能向人民法院提起民事诉讼；三、沈阳佳实司法鉴定所出具沈佳司鉴所【2019】法临鉴字第470号《司法鉴定意见书》的程序违法。沈阳佳实司法鉴定所无权进行鉴定，劳动能力鉴定应由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，而不是由法院委托司法鉴定所进行鉴定。另外，原审法院在委托司法鉴定机构摇号过程中，并未通知上诉人到场；四、孙录的诉讼请求没有法律依据。1.孙录于2004年5月4日发生工伤，发生工伤后诉讼双方没有解除劳动合同，且是我方与孙录协商解除劳动合同，故一审法院判决支持一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是错误的；2.二次手术误工费没有法律依据，《工伤保险条例》中并没有规定发生工伤的劳动者有权获得误工费。在2017年4月双方已经解除劳动合同，不存在停工留薪期，更不存在误工费；3.二次手术伙食补助费、第一次住院伙食补助费计算标准错误。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条，一审判决支持的住院伙食补助费远远超出该规定；4.一次性伤残补助金、二次手术护理费、第一次住院护理费、交通费、鉴定费因本案纠纷没有经过法定程序且超过诉讼时效，不应得到支持；五、孙录受伤发生在2004年，提起诉讼在2018年，一审法院依据诉讼发生时的标准计算各项费用的金额是错误的，应按受伤时上一年度标准作为依据。 孙录辩称：不同意明山粮食储备库的上诉请求，一审判决正确，请求维持一审判决。 孙录向一审法院起诉请求判令：1.明山粮食储备库赔偿一次性伤残补助金32346元（3954元*9个月）、一次性伤残就业补助金39534元（3594元*11个月）、一次性伤残医疗补助金26820元（2980元*9个月）、二次手术取钢板误工费23600元（197天*119.8元）、二次手术费护理费1638元（14天*117元）、二次手术伙食补助费700元（14天*50元）、第一次住院伙食补助费250元（5天*50元）、第一次住院护理费585元（117元*5天）、交通费500元、鉴定费1000元、合计126973元；2.诉讼费由明山粮食储备库负担。 一审法院认定事实：1994年12月孙录到明山粮食储备库从事装卸工作，双方没有签订劳动合同。2004年5月4日，孙录在工作中右臂被皮带绞伤，造成右臂骨折，后经明山粮食储备库将孙录送往本溪市金山医院手术内置钢板治疗，经诊断为：右尺骨骨折，孙录住院治疗5天，住院治疗期间医药费明山粮食储备库承担。2017年4月，诉讼双方协商解除劳动合同。2017年11月8日，孙录向本溪市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2017年11月13日本溪市人力资源和社会保障局以提出认定申请之日超过1年受理期限为由，决定不予受理。2018年12月24日，孙录到本溪市金山医院住院取出右尺骨固定物，住院治疗14天，明山粮食储备库支付了住院期间的医疗费。在案件审理期间，2019年4月2日，经沈阳佳实司法鉴定所司法鉴定，孙录右上肢伤残等级为九级。明山粮食储备库没有给付孙录工伤保险待遇，故孙录来院起诉。 另查明，孙录因工受伤前12个月平均工资为1321.41元。解除劳动关系前12个月平均工资为3594元。 一审法院认为，明山粮食储备库系用人单位应当按照工伤待遇对孙录进行赔偿。享受工伤待遇是法律赋予工伤职工的权利，孙录未在法定时间内提出工伤认定申请，并不意味着孙录要求工伤待遇权利的丧失，法院有权审查后确认是否享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。”因此，未在法定期限内申请工伤认定，只是不再适用工伤认定的行政程序，并不能以此剥夺劳动者获得工伤赔偿的权利。明山粮食储备库未给孙录投保工伤保险，应当按照工伤保险标准赔偿孙录损失。关于孙录请求赔偿项目和数额的认定：1.关于一次性伤残补助金，孙录主张按月工资3594计算9个月，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定：一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。《工伤保险条例》第三十七条规定：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资…；因此孙录的一次性伤残补助金为32346元（3594×9）：2.一次性医疗补助金，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定：一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，其中九级为9个月…；孙录一次性医疗补助金为26820元（2980×9）；3.一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，其中九级为12个月…。明山粮食储备库应支付孙录一次性伤残就业补助金为43128元（3594×12）；4.孙录二次手术误工197天，误工费为23600元（119.8×197天）；5.二次手术护理费1638元（117×14天）；6.二次手术伙食补助费700元（50×14天）；7.第一次住院伙食补助费250元；8.第一次住院护理费585元；9.鉴定费1000元；10.交通费，孙录没有提供相关证据，酌定给付200元。综上，明山粮食储备库应赔偿孙录各项损失为130267元，孙录起诉要求粮食储备库赔偿126973元，予以支持。对明山粮食储备库提出的辩解意见，因缺乏法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：明山粮食储备库于判决生效之日起10日内赔偿孙录一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、二次手术误工费、二次手术护理费、二次手术伙食补助费、第一次住院伙食补助费、第一次住院护理费、交通费、鉴定费共计126973元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由明山粮食储备库负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，被上诉人孙录在上诉人明山粮食储备库所受伤害是否为工伤及明山粮食储备库是否应给付孙录工伤保险待遇而发生争议，依据上述法律规定，孙录就上述争议应先依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，若孙录对仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼，现孙录并未提供证据证明其已就该争议向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院在此情形下受理本案并作出实体判决有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初498号民事判决； 二、驳回被上诉人孙录的起诉。 一审案件受理费十元，退还被上诉人孙录；上诉人本溪明山国家粮食储备库预交的二审案件受理费十元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  高广明 审判员  郑 红 审判员  孙 源 二〇一九年十一月二十二日 书记员  回 娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。