文书内容江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1282民初6894号原告：靖江国伟商品混凝土有限公司，注册地靖江市靖城虹兴村三组。委托诉讼代理人：钱宬，江苏**华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴永春，江苏**华律师事务所实习律师。被告：靖江市顺杰贸易有限公司，住所地靖江市斜桥镇江平路西18号。法定代表人：熊杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘靖，江苏天地杰律师事务所律师。原告靖江国伟商品混凝土有限公司（以下简称国伟公司）与被告靖江市顺杰贸易有限公司（以下简称顺杰公司）为联营合同纠纷一案，本院于2018年6月8日作出（2016）苏1282民初8595号民事判决，后国伟公司不服，向江苏省泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）提起上诉，泰州中院于2018年10月24日作出（2018）苏12民终1912号民事裁定，撤销本院（2016）苏1282民初8595号民事判决，发回本院重审。本院于2018年11月2日受理后，组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告国伟公司委托诉讼代理人钱宬、吴永春，被告顺杰公司委托诉讼代理人刘靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告的《合作经营协议》于2014年6月30日起解除；2、被告支付合作经营期间的利润6950272.25元及自2014年7月11日起至实际付款之日止的同期银行贷款利息；3、被告归还投入的合作设备（苏Ｂ×××××混凝土泵车一辆，苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××混凝土搅拌车三辆，无号牌的5吨装载机一辆），支付自协议解除之日起至实际归还之日止设备占用期间的损失（按市场租金行情计算，暂计算至2016年11月30日止为290.7万元）；4、按现有的市场评估价分割合作期间购买的设备（包括混凝土搅拌车四辆、装载机一辆、空压机一组、三方搅拌楼一个，以上设备除搅拌楼在原告处外，其余均由被告实际控制），被告支付自2014年7月11日起至判决之日止上述设备的占用损失（其中计算至2016年11月30日为144.94万元）；5、诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年5月13日，原、被告签订《合作经营协议》1份，约定双方合作经营国伟公司，并明确了相关权利、义务。协议签订后，原告以位于靖江市车辆（未交接清点）等投入了合作经营，被告投入流动资金并指派熊江清对整个合作经营进行管理。2014年5月13日，江苏省泰兴市人民法院以（2014）泰环非诉行审字第0001号裁定书裁定停止“年产3万立方米商品混凝土”。熊江清曾在城东派出所报案笔录中认可在2014年6月底将我司设备、经营资质搬至被告在夏仕港码头的靖江市宏昇混凝土有限公司（以下简称宏昇公司）场地。双方已不再合作经营，然双方未对合作经营期间利润结算分配，未分割合作期间购买的设备，未交接返还原告投入的合作设备。我司于2014年7月4日发函给被告，要求归还泵车、铲车及搅拌车等，然被告并未回复。我司认为，熊江清作为顺杰公司指派人员，一切行为均应由顺杰公司承担，故顺杰公司应返还我司合作前投入的设备；合作经营期间购买的三方搅拌楼（在原审期间被法院查封，后已由我司抵债给销售方）和四辆搅拌车（已被熊江清出售），装载机、空压机均是双方共同共有财产，合作协议解除后应当按照约定进行分割。我司账上支出了宏昇公司基建费用6905678.9元，此费用系双方合作经营期间的财产利润，应予以分割。在原审过程中，泰州市民信达会计师事务所对双方2013年6月至2014年6月期间的利润作出评估报告，确认利润额为4853320.45元、留税1668736.97元，再加上熊江清挪用宏昇公司基建费用6905678.9元，上述总利润应为13627984.8元，按照合作经营协议约定，原告占51%即应分得6950272.25元。被告辩称：原告所述双方于2013年5月13日签订合作经营协议属实。协议签订后，我司于2013年5月底、6月初进驻场地生产，在因原告和场地的出租方产生争议后出租方锁门、泰兴市人民法院对国伟公司进行强制执行并限期搬迁、熊江清发现魏国伟携带国伟公司公章以联营体名义在外商谈借款等因素，导致双方无法继续合作经营，我司遂于2014年6月底即再未至原告虹兴村三组场地办公，现原告主张要求解除合作经营协议，我司无异议。关于原告主张要求分割合作期间的利润及宏昇公司基建费用等诉讼请求。原告申请对双方合作期间的净利润进行审计鉴定未果，后委托事项变更为测算净利润。我司对测算的依据即原告的汇报表数据（包括销售额、利润额）有异议，且鉴定最终结论为对净利润无法测算。我司认为，合作经营期间，我司投入几千万元流动资金购买了原材料及设备，增建了厂房，加固了场地，国伟公司自出租方获得的拆迁补偿款，且在魏国文以国伟公司名义发函解聘熊江清职务后，联营体的货款均由国伟公司收取。同时，我司财务凭证有国伟公司工作人员签字确认尚结欠我司现金借款、水泥款、资金利息合计10565469.4元（含协议约定的投入600万元）。在双方解除合作关系后，这些拆迁补偿款、已收货款、应付债务均应作为联营体财产进行清算，在经过付清应付款、催收应收款、剔除坏账的清理结算程序后的余额才是净利润，再进入分配环节。关于宏昇公司基建费用的诉讼请求，该公司为独立法人，返还一节和我司无关，退一步说，所有的流动资金都是我司的投入，我司投入不能直接变为原告的钱。关于返还其投入设备车辆的诉讼请求。我司并未转移原告投入的设备车辆，原告诉称返还的搅拌车、泵车及装载机并不在我司处。合作协议签订后，双方并未清点原告的设备设施及车辆，后来发现场地系国伟公司向第三方租赁，搅拌楼等设备均不能使用，国伟公司投入的泵车和搅拌车一直由该司驾驶员控制使用中，宏昇公司场地内停放部分不能使用设备车辆。关于分割合作期间购买的设备的诉讼请求。以熊江清个人名义购买且均已被处置了的三方搅拌楼和四辆搅拌车，系由熊江清支付首付款和后续大部分还款，该纠纷与我司无关，空压机、装载机均在宏昇公司。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。根据双方的诉辩，本院对无争议的事实认定如下：原告国伟公司系于2005年4月21日经工商部门登记设立的有限公司，经营住所为靖江市，经营范围为生产商品混凝土、防水材料、保温材料（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年5月13日，原告（甲方）与被告（乙方）经协商签订《合作经营协议》1份，约定：一、合作经营项目：生产销售商品混凝土；二、合作方式：甲方以生产资料、所有资质、设施、场地、车辆等（另以清单为准）参与合作经营，占股份51%，甲方参与合作股份的一切设施的按揭贷款、土地租金等费用，均不列入合作经营费用，由甲方自行承担。乙方以必须数量的启动资金注入运营（含以乙方名义采购的生产原料），占股份49%，乙方投入超出600万时，超出部分按15‰计月息，从双方合作利润中支付；三、合作管理模式：甲方以原职务领导公司，并派员参与混凝土协会常务办公、接洽业务、收取货款交给公司财务。乙方有权对人员、设施、生产、财会等全面管理，有权处置合作经营后的一切事务，重大事项双方协商解决；四、合作经营利益及风险分担：甲方以51%、乙方以49%分享或分担；五、合作经营的期限及规划：双方在本协议签订后，合作到甲方场地（虹兴村三组）拆迁时止。双方同意考虑到拆迁的影响，应当努力办理选择新地址，成立分公司，以不中断经营为前提，股份可另纸约定。协议签订后，原告将虹兴村三组的场地及部分车辆、设施（未办理书面交接手续）投入了合作经营业务，被告于2013年5月底、6月初进入场地，依约投入了部分资金从事经营活动，具体投入金额双方未统计结算。双方因故终止合作经营业务后，被告于2014年6月底从合作经营业务场所即靖江市场地内撤出，双方未就合作经营期间的账目进行审计结算，就有关设备设施、车辆等亦未办理交接手续。原审过程中，因双方对2013年6月至2014年6月合作经营期间是否存在利润等持有争议，原告申请本院委托专业鉴定机构进行鉴定，鉴定环节听证中，原告提供了国伟公司2013年6月至12月的财务账册和会计凭证、被告提供了国伟公司2014年1月至6月的财务账册和会计凭证，本院于2017年8月15日委托了泰州市民信达会计师事务所进行审计鉴定，原告申请鉴定的事项为“对靖江国伟混凝土有限公司2013年6月至2014年6月期间支出、收入、应付款、应收款及盈亏情况，该期间靖江市顺杰贸易有限公司或熊江清与国伟公司资金往来情况进行审计”，鉴定过程中，由于审计证据的缺失，鉴定机构于2017年9月22日向本院发函要求提供所缺失的资料，因原、被告双方未能按照要求补充提供资料，原告变更鉴定事项，本院于2017年10月28日再次委托鉴定，鉴定事项为“1、2013年6月至2014年6月之间靖江国伟混凝土有限公司生产混凝土的产量及销售额，2、该时间期间靖江地区同等规模产量混凝土生产企业的净利润率水平”，鉴定过程中，因缺少国伟公司销售明细账、台账、合同等审计所需的资料，以及鉴定机构无法取得该时间段靖江地区同等规模产量混凝土生产企业的净利润率水平，鉴定机构于2017年11月29日向本院发函，再次说明其无法提供鉴定意见，后本院2018年2月2日再次变更鉴定委托书，要求鉴定机构根据案涉的《经营情况汇报表》等财务资料测算国伟公司2013年6月至2014年6月期间该企业的净利润进行鉴定。后鉴定机构根据国伟公司原总账会计倪永章提供的2013年6月至2014年6月期间的《经营情况汇报表》，对国伟公司2013年6月至2014年6月之间的经营净利润进行了间接测算，并于2018年2月12日出具了专项审计报告书（司法鉴定意见书），其中利润额测算为4853320.45元，因国伟公司系查账征收单位，从现有掌握的资料看，国伟公司存在严重的涉税事项，对应交多少所得税、是否被处罚和应交多少滞纳金等事项该鉴定机构无法进行测算，故无法对净利润进行测算，利润额的测算并未考虑坏账因素等。原告为此支出鉴定费122880元。另查明，苏Ｂ×××××大型汽车登记车主系无锡迈梯硅塑制品有限公司，国伟公司原法定代表人魏国文在该司持股比例占90%，该车目前系正常年检状态。宏昇公司于2013年9月16日经工商部门登记设立，时股东为严乐荣和靖江宏昇建筑工程有限公司，注册地靖江市虹兴村5组。2015年3月31日，宏昇公司增加熊江清为股东，法定代表人由严乐荣变更为熊江清，经营住所变更为靖江市。目前宏昇公司场地停放有呈闲置状态的苏Ｍ×××××号、苏Ｍ×××××号混凝土搅拌车，龙工牌LG855装载机（无号牌）各一辆。联营体经营期间增购的德耐尔压缩机制造（上海）有限公司生产的空压机一组，龙工牌LG855D装载机一辆（无号牌）亦停放在宏昇公司场地内。再查明，联营体合作期间添置的三方搅拌楼被国伟公司以以物抵债方式处置、四辆搅拌车被登记车主熊江清处置。熊江清个人对国伟公司要求分割的前述设备的所有权有异议。本案争议的法律焦点：1、双方合作经营性质、熊江清在国伟期间行为性质认定；2、合作经营解除后的法律后果如何认定。针对第一个争议焦点的问题。原告认为：在合作经营期间，联营体对外是以国伟公司的名义进行生产经营，内部是由国伟公司提供自己的资质、设施等，顺杰公司提供资金而共同合作。对外国伟公司出具企业授权委托书，委托熊江清负责国伟公司的日常经营生产等业务，内部由顺杰公司指派的熊江清负责财务、人事。由于对外国伟公司需承担法律责任，法定代表人魏国文亦去国伟公司了解经营监督财务。但因熊江清代表顺杰公司，其代理行为所产生的法律后果要归属顺杰公司。被告认为：协议签订后，双方共同委托指定熊江清负责合作期间的经营事项，熊江清并非由我司单方委派，熊江清受原告和我司共同管理。双方合作后并没有改变原告任何管理架构，我司只提供资金供应生产，并由新聘的会计入账将国伟公司业务员交到联营体的货款入账，原告的生产、销售、采购等均系原先的基础，财务负责人仍是原国伟公司聘用的倪永章，公章保管也是原国伟公司工作人员。熊江清在联营体间作用就是通知顺杰公司提供资金，熊江清有一定的管理范围，但不具有全部的决策，该公司实际仍受原法定代表人魏国文控制。本院认为，联营是企业法人之间通过协议或者章程进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。合伙型联营系企业法人之间共同出资、共同经营，不具备法人条件，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产依照法律规定或者协议约定承担民事责任。本案原、被告作为独立的企业法人，双方签订的《合作经营协议》内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，且双方根据协议约定投入了钱财物，并参与共同经营，现双方一致认可未成立新的经济组织，未申请登记并领取营业执照，故双方间系合伙型联营法律关系。合作经营协议约定，合作管理模式为国伟公司以原职务领导公司，并派员参与混凝土协会常务办公、接洽业务、收取货款交给公司财务。顺杰公司有权对人员、设施、生产、财会等全面管理，有权处置合作经营后的一切事务，重大事项双方协商解决。根据双方陈述，可以认定熊江清系受顺杰公司委托与魏国文共同参与了管理联营体。对熊江清在联营体合作经营期间，其行为性质的认定应当从是为了顺杰公司单方利益还是为了联营体的合作发展而确定归属后果。需要指出的是：合作经营协议约定，合作方式为国伟公司以生产资料、所有资质、设施、场地、车辆等（另以清单为准）参与合作经营，占股份51%，顺杰公司以必须数量的启动资金注入运营（含以其名义采购的生产原料），占股份49%，顺杰公司投入超出600万时，超出部分按15‰计月息，从双方合作利润中支付。故在联营合作期间，原告按约投入的所有资质、设施、场地、车辆，被告按约投入600万元内现金（含采购的生产原料）等依法应转化为联营体的财产，合作联营期产生的收益、购置的资产等属于联营体的财产，合作联营期产生的对外债务及顺杰公司提供的超出600万元现金（含采购的生产原料）和按约应付利息则属于联营体的债务。针对第二个争议焦点的问题。原、被告均确认双方之间的合作经营协议自2014年6月30日起解除，不违反法律规定，本院予以确认。双方在合作协议中未约定联营体解除后结算和清理条款，由于联营体既涉及内部合作，又涉及外部承担责任，故在合伙型联营体解除后一方诉至法院要求返还其投入的财产、分割积累的财产、给付利润请求时，法院对联营体的财产处理应当根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条的规定予以确定。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。故本案应首先清理联营期间的债权债务，对联营的财产经清偿债务有剩余的，再清退联营各方投入的财产，最后国伟公司与顺杰公司按照合作经营协议约定的51：49的盈余分配比例分配联营期间积累的财产（含利润）。故本案的实质在于双方终止联营后清算联营体，并对清算后剩余财产、利润的分配。对于原告要求给付利润的请求。由于双方未对合伙经营期间的投入的资金、经营期间的收入、支出、债权债务等进行清理结算以确定盈亏，法院为减少当事人讼累矛盾，已应原告申请委托专业审计评估机构进行审计鉴定，然因缺少审计所需的全部销售明细账、台账、合同等审计所需的材料，国伟公司因严重的涉税事项导致的税额、罚款、滞纳金无法确定，现有会计资料亦无法确定经营期间的坏账金额，故鉴定机构无法对国伟公司2013年6月至2014年期间盈亏情况予以鉴定，而鉴定机构对净利润进行的间接测算结论，并非联营体在实际经营中盈亏利润的真实反映。现原告不能举证联营体合作期间存在的利润金额，故对其要求分割利润的请求，本院不予支持。关于由此产生的鉴定费的分担，因双方怠于履行清算配合义务，致使原告为明确合伙经营期间的盈亏情况而提起本案审计鉴定，对此双方均有过错，所产生的审计鉴定费用应由原、被告予以分担。对于原告主张分割汇入宏昇公司款项、联营体经营期间以贷款方式购买的四辆混凝土搅拌车、三方搅拌楼的请求。宏昇公司成立在双方签订合作经营协议后，现法定代表人与联营体具有关联性，然双方一致认可联营体未组成新的法人组织，故对联营体向第三方宏昇公司支付的款项，已被熊江清和国伟公司处置的权属存在争议的财产，不属于本案处理范围，联营体应另行主张相应的权利后再做处置。对于原告主张顺杰公司返还该司投资的尚未取回的设备，并分割联营体经营期间添置的空压机和装载机的请求。首先，联营财产清偿债务有剩余的前提下，才存在返还联营各方投入的资产，并可对合作期间购买的设备进行分割。现联营体既未向第三方取回的设备，又未进行清算，故其主张的前述财产不属于本案处理范围。其次，熊江清在2014年6月28日搬迁联营体的设备时，双方联营合同仍未解除，结合国伟公司被行政处罚责令改正违法行为，停止“年产3万立方米商品混凝土”项目的生产线、租赁场所即将被拆迁、熊江清决定搬迁设备至其他场地的行为是在双方未解除合同前等因素可确定，熊江清系为了国伟公司不中断经营的利益而处理联营体事务，故该行为的系职务行为，后果应由联营体承担，故返还的主体不是联营一方的顺杰公司，原告可基于物权向实际占有人主张权利。综上所述，本院对原告的前述诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告靖江国伟商品混凝土有限公司与被告靖江市顺杰贸易有限公司之间的《合作经营协议》自2014年6月30日起解除；二、驳回原告靖江国伟商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费89640元、财产保全费5000元、鉴定费122880元，合计217520元，由原告负担156080元，被告负担61440元（被告负担的部分原告已缴纳，被告于判决生效十日内直接支付原告）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本二份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费89640元。审 判 长  陈海波审 判 员  范玉霞人民陪审员  杜金红二〇一九年十一月一日书记员高洋附本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》第五十二条企业直觉或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》七、关于联营合同解除后的财产处理问题（一）联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。（二）在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。（三）联营体在联营期间购置的房屋、设备等固定资产不能分割的，可以作价变卖后进行分配。变卖时，联营各方有优先购买权。（四）联营体在联营期间取得的商标权、专权利，解除联营合同后的归属及归属后的经济补偿，应当根据《中华人民共和国商标法。