四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终3168号 上诉人（原审原告）：长和易之境建设工程有限公司，住所：绵阳市涪城区长虹大道北段106号中央广场二单元3楼4号，统一社会信用代码：91510703740035049U。 法定表人：魏长江，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨兰，四川法丛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳正东生态农业发展有限公司，住所：绵阳市游仙区游仙镇石垭村三社，统一社会信用代码：91510704560736796L。 法定代表人：姜益如。 被上诉人（原审被告）：四川久远科技股份有限公司，住所：四川省绵阳市游仙区中经路科学城工业园区内，统一社会信用代码：91510700723204816N。 法定代表人：刘必雄，公司董事长。 长和易之境建设工程有限公司（以下简称：易之境公司）与绵阳正东生态农业发展有限公司（以下简称：正东农业公司）、四川久远科技股份有限公司（以下简称：久远科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，易之境公司不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初383号民事判决，向本院提出上诉，本院立案审查后依法组成合议庭对本案进行二审审理，易之境公司委托的诉讼代理人杨兰、久远科技公司的法定代表人刘必雄到庭参加了诉讼，正东农业公司经本院合法传唤无正当理由未参加二审询问，本案现已审理终结。 上诉人易之境公司向本院上诉称：一、上诉人和被上诉人正东农业公司签订的《牡丹园产业项目工程施工合同》有政府多部门的审批文件，是合法且有效的工程，原审认定该合同无效违法；二、上诉人和被上诉人正东农业公司有工程结算，原审委托对工程进行鉴定不合法，且该鉴定报告不公正，原审以该鉴定报告为依据所作出的判决错误；三、被上诉人正东农业公司违约逾期未支付工程款，应承担违约责任，原审未认定其违约不合法。综上，请求本院撤销原审判决，查明事实后依法改判决。 被上诉人久远科技公司辩称：一、上诉人起诉的主体错误，上诉人和被上诉人正东农业公司签订了《牡丹园产业项目工程施工合同》后，在实际履行过程中，四川久远幸福老年服务有限公司概括承受了正东农业公司作为甲方的全部合同权利义务，故上诉人起诉的主体应为四川久远幸福老年服务有限公司，原审将正东农业公司作为被告不合法；二、上诉人存在虚增工程量及单价的行为，工程未进行竣工验收，且工程约定进行审计，请求本院驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人正东农业公司未参加二审询问，久远科技公司的法定代表人刘必雄向本院提交了有正东农业公司盖章的二审答辩状，但因刘必雄没有正东农业公司的委托，故刘必雄提交的正东农业公司盖章的答辩状本院不采纳，应视为正东农业公司二审未答辩。 原告易之境公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告正东农业公司支付原告工程款2841872.74元；2.判令被告正东农业公司从2017年1月1日起以欠款2841872.74元为基数，按同期商业银行贷款利息4倍计算，承担违约金至付清之日止；三、判令被告久远科技公司对被告正东农业公司拖欠的工程款2841872.74元及违约金承担补充责任；四、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第二项诉讼请求变更为:判令被告正东农业公司从2017年1月1日起以欠款2841872.74元为基数，按同期商业银行贷款利息4倍计算，承担资金占用利息至付清之日止。事实和理由：2016年10月12日，原告与被告正东农业公司签订《牡丹园产业项目工程施工合同》，约定由原告对被告正东农业公司所开发的“久远幸福老年基地牡丹园产业示范园”进行园林工程施工。原告依约按时进场组织施工，并如期完工。2016年12月18日双方进行了竣工结算，核定工程总造价为2841872.74元。时至今日，工程的养护期已届满，被告正东农业公司以各种理由推脱不予支付原告的工程款。被告久远科技公司作为被告正东农业公司的持股股东，未履行完毕出资义务，应当对被告正东农业公司所承担的债务承担补充责任。现起诉至法院请求判决支持诉请。 原审法院经审理认定事实如下：2016年10月12日，被告正东农业公司（甲方）与原告易之境公司（乙方，签约时名称为：四川易之境环境艺术有限公司）签订《牡丹园产业项目工程施工合同》，约定：甲方将久远幸福老年基地牡丹产业示范园工程中的产业植物工程（包括整地、造坡、换土、植树、栽花及对苗木的养护、修剪等工程内容）发包给乙方。工程开工时间为2016年10月16日，完工时间为2016年11月16日。合同暂定价为260万元，工程造价取费标准为2015定额下浮10%，实际总价以实际完成的清单量核算。甲方派驻工地代表宋坤义，协调有关工作，负责工程的进展及监控，组织甲、乙及有关各方参加的工程会议，及时提出施工过程中的整改意见。工程款支付：当完成工程总量100%后，按6个月支付，前5个月每月支付乙方所完成工程量的工程款项15%；第六个月甲方支付乙方所完成工程量的工程款项5%；工程移交且全部竣工资料经档案馆验收合格后，甲、乙双方进行工程结算，双方在结算书上签字后，经审计部门审计后，方可进入工程总决算。决算通知书下达后14日内支付扣除保修金后的工程结算总价余款，留工程结算总价10%工程款作为保修金。待一年保修期满，甲方、监理工程师对工程质量无异议后，14日内即与乙方办理保修金结算。关于工程保修期约定：工程质量保修、养护期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算。双方对合同的文件及优先解释次序约定如下：“1、本合同签订后双方约定的有关工程的洽商、变更等书面协议或文件；2、甲方驻工地总代表签发的有关通知、工程联系单、工程指令单及工程会议纪要等；3、本合同、双方确定的工程报价单；……” 原告在与被告正东农业公司签订《牡丹园产业项目工程施工合同》后，对位于绵阳市游仙区的产业植物工程进行了施工。2016年11月13日、11月14日、12月15日，施工单位、建设单位、监理单位对原告已完成的植物种植、工程土方量、工时等以《现场办公会签单》签字确认。同年12月18日，原告与被告正东农业公司共同在《竣工结算总价》上签字并加盖公章，该结算总价为2841872.74元。被告久远科技公司在庭审中对该结算总价不予认可，辩称原告与被告正东农业公司签订的合同中约定“双方在结算书上签字后，经审计部门审计后，方可进入工程总决算”，现原告与正东农业公司尚未对案涉工程进行审计，该工程结算总价不能作为原告请求支付工程款的依据。审理过程中，被告正东农业公司向原审法院提交了对案涉工程造价进行鉴定的书面申请，原审法院委托了四川川衡工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该工程造价咨询机构出具的《工程造价鉴定报告》载明的鉴定结论为“造价鉴定金额：￥2079164.67元（大写：贰佰零柒万玖仟壹佰陆拾肆圆陆角柒分）”。 原审法院在已生效的（2018）川0704民初1493号《民事判决书》中查明：绵阳市国土资源局游仙分局、绵阳市城乡规划局游仙规划分局分别回函称未查询到四川久远幸福老年基地工程的建设用地相关手续及未到绵阳市城乡规划局游仙规划分局办理建设工程规划许可证。 另查明：2019年1月14日，四川易之境环境艺术有限公司更名为长和易之境建设工程有限公司。被告久远科技公司是被告正东农业公司的股东，原审法院已生效的（2018）川0704民初2000号《民事判决书》认定被告久远科技公司作为被告正东农业公司的股东，其在该公司未出资金额为4740万元。 以上事实，有原、被告公司的营业执照副本及工商登记信息、《牡丹园产业项目工程施工合同》、《工程造价鉴定报告》及《庭审笔录》等证据证实，足以认定。 原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，原告与被告正东农业公司所签《牡丹园产业项目工程施工合同》因无建设用地审批手续和未取得建设工程规划许可证，违反了国家法律效力性强制性规定，应当无效。另据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，合同无效的应返还财产或者折价补偿。本案中，原告已经完成合同约定的整地、造坡、换土、植树、栽花及对苗木养护等工程内容，属于法律上不能返还情形，故只能通过折价补偿方式进行处理。 关于工程价款及资金利息的认定。案涉施工合同约定工程价款应予以审计，庭审中双方当事人认可“审计”即第三方机构鉴定。经鉴定，案涉工程价款为2079164.67元。双方当事人对鉴定机构认定的工程价款均持异议，但均未提交证据予以证明。原审法院认为，双方当事人所持异议无事实及法律依据，原审法院不予采信，被告正东农业公司应向原告补偿2079164.67元。关于资金利息，案涉施工合同虽约定了工程款支付期限，但在工程决算前工程价款尚未确定，“当完成工程总量100%后，按6个月支付”的付款基数尚不明确，故被告正东农业公司应在工程最终决算完成后向原告支付案涉工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告主张被告正东农业公司支付资金占用利息的请求应予支持，利息计算方式：以2079164.67元为本金，自本判决生效之日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 被告久远科技公司辩称认为原告起诉的被告主体错误，四川久远幸福老年服务有限公司才应是本案被告。原审法院认为，施工中《现场办公会签单》对植物种植品种数量、工程土方量、工时等的确认，以及《竣工结算书》对工程价款的确认，是由被告正东农业公司签章或是由其驻派工地代表、监理单位签字，均证明案涉施工合同的履行相对方为被告正东农业公司，并未变更为四川久远幸福老年服务有限公司，故原审法院对被告久远科技公司的该辩称意见不予采信。另据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，被告久远科技公司作为被告正东农业公司的股东，因未全面履行出资义务，其应在未出资本息范围内对原告诉请的工程款及资金占用利息承担补充赔偿责任。被告久远科技公司所持原告诉讼主体错误等辩解意见无事实及法律依据，原审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、被告绵阳正东生态农业发展有限公司在本判决生效后十日内向原告长和易之境建设工程有限公司支付工程款2079164.67元及该款的资金占用利息，利息计算方式：以2079164.67元为本金，自本判决生效之日起至本判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，则上述利息计算至本金付清之日止。二、被告四川久远科技股份有限公司对本判决第一项确定的金额在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任。三、驳回原告长和易之境建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38056.75元，由原告长和易之境建设工程有限公司负担11417元，由被告绵阳正东生态农业发展有限公司负担26639.75元（此款原告已预交，被告绵阳正东生态农业发展有限公司在履行本判决义务时一并向原告支付）。鉴定费56837元，由原告长和易之境建设工程有限公司负担15254元，由被告绵阳正东生态农业发展有限公司负担41583元（双方在本判决生效之日起10日内将各自应负担的鉴定费支付给四川川衡工程造价咨询有限公司）。 二审中上诉人向本院提交了涉案工程相关政府机关的文书复印件，拟证明涉案工程是合法审批过的，原审法院认为涉案工程因无审批而判决涉案合同无效是不合法的。被上诉四川久远科技股份有限公司质证认为，因上诉人提交的是复印件，真实性无法认定，且上述证据也不能达到上诉人的证明目地，请求本院不要采信。 本院认为，已生效的（2018）川0704民初1493号《民事判决书》中查明：绵阳市国土资源局游仙分局、绵阳市城乡规划局游仙规划分局分别回函称未查询到四川久远幸福老年基地工程的建设用地相关手续及未到绵阳市城乡规划局游仙规划分局办理建设工程规划许可证。二审中上诉人提交了涉案工程相关政府机关文书是复印件，真实性无法确认，故本院对上述证据不采信，且上诉人提交的复印件中也没有工程建设规划许可证，故对涉案工程是否有合法的规划许可也没有进一步调查的必要，故原审认定本案当事人签订的《牡丹园产业项目工程施工合同》因无建设用地审批手续和未取得建设工程规划许可证，违反了国家法律效力性强制性规定，应当无效是合法的。《牡丹园产业项目工程施工合同》认定无效后，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，绵阳正东生态农业发展有限公司应支付给上诉人工程款，双方有关工程结算的约定视为是工程款支付的主要内容，该合同条款是可参照执行的，因合同中约定要对工程进行审计但却未审计，故原审法院以工程未审计为由，将涉案工程委托鉴定是合法的，且鉴定程序合法，未查明鉴定报告有违法的内容，综上，上诉人的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23433元，由上诉人长和易之境建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李又平 审 判 员 马红科 审 判 员 周 坚 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 刘 蕾 法官助理 胡大利 书 记 员 朱玲玲