陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终10118号上诉人（原审被告）：李卫兵，男，1973年10月9日出生，汉族，籍住陕西省榆林市榆阳区文化路晏平巷5排2号。被上诉人（原审原告）:郑迎军，男，1958年3月25日出生，汉族，籍住陕西省榆林市榆阳区西沙双宜巷西11排1号。原审第三人：陕西华汉实业集团有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区长安南路以西雁环路以南华城泊郡2幢1单元10105室。法定代表人：骆平济，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明，女，1987年10月7日出生，汉族，该公司法务，住西安市莲湖区。上诉人李卫兵因与被上诉人郑迎军、原审第三人陕西汉华实业集团有限公司（以下简称汉华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3410号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李卫兵上诉请求：一、请求撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初3410号民事判决，查明事实，另行改判；二、判令被上诉人返还上诉人的房屋差价，或者履行口头协议将房屋变卖溢价与上诉人平分。三、依法判决。事实与理由：一、一审判决未查明事实，判决错误。l、认定本案房屋买卖是错误的，本案是以房抵账。本案李卫兵于2011年9月27日购买本案讼争房屋，2013年因经营亏损向郑迎军借款15万元，月息2.3分％，因无力归还本金，郑迎军遂提出以房抵债。2015年12月1日李卫兵(李建军)出具的《收条》不是房款，就是李卫兵欠账。本案不是真正意义上的房屋买卖。2、对于购房款一审没有查明，《房屋转让合同》意思表示是将房卖后还账分钱。李卫兵于20l1年9月27日交付了2万元的购房定金，之后交付购房首付款26.4万元，4年支付月供24万；加上银行贷款6l万李卫兵房屋总价是112万元，当时李卫兵要抵112万，《房屋转让合同》约定的房价为78万元，低于购房合同款，从情理上讲是有悖事实的，不是李卫兵的真实意思表示，李卫兵基于当时约定房屋出售后溢价再付给李卫兵，李卫兵在《房屋转让合同》上签名，并将所有手续交给郑迎军，李卫兵给郑迎军、郑浩出具了《委托书》并办理了公证，当时有保人李海军在现场还在协议上签字了。按照一审的判决事实就是：李卫兵花费了52.4万，仅就是归还了郑迎军15万元的借款，收取了4万元现金；这个事实李卫兵无论如何也是无法接受的。二、一审判决没有按照双方口头约定判决，上诉人还提供了2018年10月24日的庭审笔录，当中明显说到当时确实有口头承诺，还有通话录音是真实的，我们签字时快下班了李海军要赶火车就没仔细看就签字了，这个不是第三人的真实意思，侵犯了李卫兵的合法权益。如前所述，双方约定房款溢价部分归李卫兵所有，此节事实，有中间人李海军的证言，有李海军、李卫兵、郑迎军三人谈话录音，对此，一审法院不予认定，不予判决。使李卫兵的利益遭受重大损失。三、一审判决关于讼争房产不是李卫兵夫妻财产的事实认定错误。该房产是李卫兵与妻子卜宏燕婚姻关系存续期间购买，离婚协议上给媳妇卜宏燕分东沙三间房最后上诉人卖了还账了，分给妻子的奥迪车上诉人卖了还账，分给妻子现在住飞机场家属院的房子和上诉人一直一起住，双方约定西安买下的房钱也是共同付的，所以该房屋应该一人一半，李卫兵与郑迎军签订转让合同时，因二人已经办理了离婚手续，李卫兵没有告诉卜宏燕。显然一审判决此节判决错误。四、一审庭审程序违法。参加庭审组成合议庭的人民陪审员胡均安当场给郑浩留了电话号码，是2018年驳回起诉案的人民陪审员，2019年胡均安再次参加合议庭并参加了庭审，但是判决书上没有胡均安，却写上了不是合议庭的张广乾，该合议庭组成人员有误。郑迎军辩称，尊重一审判决，其已经全部支付了房屋的款项，且涉案房屋现在是其管理居住，上诉人应协助其办理与房产转让相关事宜，一审诉讼费、保全费上诉人应当给其支付。汉华公司表示郑迎军与李卫兵之间的纠纷与其公司无关，其尊重法院判决结果，同意配合办理相关手续。郑迎军起诉至一审法院请求：1、郑迎军、李卫兵于2015年12月1日签订的《房屋转让合同》有效；2、李卫兵及华汉公司立即配合其办理房屋转让过户手续；3、本案诉讼费（包括案件受理费、保全费、公告费等）由李卫兵承担。一审法院经审理查明，2011年10月20日，李建军（李卫兵）与华汉公司签订《商品房买卖合同》（合同登记号Y11084494），约定李卫兵购买位于雁塔区房屋，总房款874000元，李卫兵于2011年9月27日交定金人民币20000元，于2011年10月20日前付清首付款人民币264000元（含定金），余款人民币610000元办理按揭手续。2011年10月31日，李卫兵与中国建设银行股份有限公司陕西省分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，按揭借款610000元，借款期限2011年10月31日至2031年10月31日。2015年12月1日，郑迎军（乙方）与李建军（李卫兵）（甲方）签订《房屋转让合同》，合同约定：“甲方将名下房屋地址西安市长安南路雁环路以南房屋转让给乙方，房屋地址：华城泊郡11栋1单元2006室，总价78万元自愿转让给乙方。一、甲方所拥有的房产座落在西安市雁塔区房屋，建筑面积共124.2平方米。二、该房产转让成交价格（此价格包含甲方未还清的银行按揭贷款，房产转让成交价格+未偿还银行按揭贷款+办理房产过户的契税=房产总价款）为人民币780000元。其中甲方未付清银行按揭贷款大约590000元左右，上述银行按揭贷款自本协议房产转让后转由乙方负责偿还给贷款银行。此转让成交价格包括房屋、室内设施以及与房屋相关的一切权益。本协议签订之前所有因房屋所产生的一切费用（包括按揭贷款等）由乙方承担，本协议签订之后所有因房产所产生的任何费用（包括按揭贷款等）由乙方自负。三、付款方式：1、甲乙双方经结算确认：甲方欠乙方的到期借款债务人民币150000元，乙方以上述借款冲抵应付甲方的第一笔房产转让款，甲乙双方签订本合同之前，乙方另付甲方40614元现金，（其中有十月份至十一月份的本息9534元）。2、乙方按期向甲方购房时的银行偿还按揭贷款，若因乙方原因未能按期偿还银行按揭贷款所造成的一切法律后果由乙方承担。甲方因此受到牵连的，甲方有权要求乙方赔偿损失，如甲方的房屋有另行转让的协议，造成乙方的损失，都由甲方承担一切责任。四、房屋交付：1、本协议签订后，房产归乙方所有。甲方应在乙方将借款用于冲抵第一笔房屋转让款之时将《商品房销售合同》、购房发票、银行按揭贷款合同、抵押合同等所有相关手续交给乙方。……3、甲方应协助乙方办理与本协议房产转让相关的一切事宜。若因甲方原因造成乙方不能实现本协议房产转让目的，甲方除应返还乙方已支付的全部转让款和借款本息外，还应按本协议房产总价款的20%向乙方支付违约金。……”。签订合同当日，李卫兵向郑迎军出具《收条》，载明:“今收到郑迎军转让房屋款贰拾壹万元整，下欠贰万元过户时付清”。2015年12月3日，郑迎军到华汉公司处代李卫兵补缴涉案房屋之前所拖欠逾期款26280.38元。2015年，中国建设银行股份有限公司陕西省分行因李建军（李卫兵）拖欠房屋按揭款将其诉至法院，经协商2015年11月30日，郑迎军之子郑浩向中国建设银行股份有限公司陕西省分行出具《承诺函》：承诺1、郑浩自愿代李建军（李卫兵）于2015年12月2日之前归还拖欠本息及罚息，共计15000元。2、郑浩自愿代李建军（李卫兵）于2015年12月2日之前承担本案诉讼费4159元。3、在履行本承诺书1、2项的基础上，本人自愿代替李建军（李卫兵）按照编号为610720012-011-201120443的《中国建设银行个人住房借款合同》的约定继续履行合同，保证每月按时足额还款。资金足够时可一次性付清全部贷款。最终双方调解结案。遂后，自2016年1月开始由郑迎军之子郑浩按期偿还涉案房屋按揭贷款。2017年4月14，郑浩一次性归还剩余购房款415700元，全部购房款结清。2017年6月7日，涉案房屋已办理抵押注销手续。2017年1月16日，郑浩缴纳该房屋专项维修资金18022.05元、契税13119.5元。涉案房屋自2017年装修后至今由郑迎军居住使用，并经现场勘察核实。经询，郑迎军之子郑浩当庭表示其所有代付款行为均是代其父亲郑迎军支付，其二人对此均无异议。华汉公司表示涉案房屋已于2014年完成初始备案登记，可以办理房屋产权证书。又查，2018年11月12日，佳县公安局出具《双重户口注销证明》，证明：公民李卫兵，住址陕西省榆林市佳县，原使用公民姓名李建军，身份证号为：612729197809106052系重户，根据《中华人民共和国户口登记条例》的有关规定，确保每个公民只有一个户口的原则，将只使用唯一的姓名李卫兵，身份证号：，特此证明。李卫兵对以上事实均表示认可，但其辩称房屋属于夫妻共同财产，转让房屋时其爱人不知晓此事。经当庭核实，李卫兵与他人共同生活多年并育有子女，但至今未进行结婚登记。一审法院认为，郑迎军与李卫兵签订的《房屋转让合同》是双方的真实意思表示，内容合法，且未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。民事活动应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，结合提交的证据及法庭调查，足以证实郑迎军已履行全部交款义务，李卫兵也已向郑迎军交付涉案房屋，郑迎军实际居住使用涉案房屋至今，故对于郑迎军要求确认其与李卫兵于2015年12月1日签订《房屋转让合同》有效，依法予以支持。因现涉案房屋已办理完毕初始登记、未办理分户登记及办理产权证书，鉴于华汉公司当庭表示同意配合办理相关手续，故郑迎军要求郑迎军、华汉公司配合将西安市雁塔区华城泊郡11幢1单元2006室房屋办理过户登记至郑迎军名下之主张，有事实依据并符合法律规定，予以支持。对于李卫兵以涉案房屋属于夫妻共同财产，其属无权处分要求确认合同无效一节，经核实李卫兵与他人共同生活多年并育有子女，但至今未进行结婚登记，故其抗辩依法不予采信。关于李卫兵辩称双方协商房屋转让郑迎军后必须出卖，且将出售房屋的款项用于扣除李卫兵下欠郑迎军的本金及郑迎军代李卫兵偿还的按揭款后将剩余款项退还给李卫兵，因未提交证据予以证明，故对其主张依法不予采信。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告郑迎军与李建军（被告李卫兵）于2015年12月1日签订的《房屋转让合同》有效。二、被告李卫兵、第三人陕西华汉实业集团有限公司配合将西安市雁塔区房屋（不动产权证号1100100004-2-0-11-12006～0）办理过户登记至原告郑迎军名下。本案案件受理费11600元、保全费5000元由被告李卫兵承担。因原告已预交，被告李卫兵在履行本判决上述付款义务时一并支付原告。二审中，当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为：因李卫兵向郑迎军借款，到期未能归还，双方约定郑迎军购买李卫兵位于西安市雁塔区的华城泊郡11栋1单元2006号房屋，李卫兵的借款冲抵购房款，剩余房款双方约定了给付方式，该协议是双方卖房的真实意思表示，且没有违反国家法律法规的内容，应为合法有效合同，一审认定该合同有效正确，李卫兵认为该协议是以房抵账不能成立。郑迎军已经按照该协议的内容履行了合同义务，李卫兵亦已向郑迎军交付了房屋，现涉案房屋已经具备办理权属登记，郑迎军要求李卫兵、汉华公司协助其办理涉案房屋权属转移登记依法有据，一审法院予以支持郑迎军该请求并无不当。李卫兵上诉仍称其与郑迎军有口头协议，将涉案房屋出售，出售后卖账分钱，因李卫兵未能提供证据证明该口头约定的存在，故对其该主张本院亦不予采信。关于李卫兵称涉案房屋是夫妻共同财产，但是其未提交结婚证明等证据证明其主张，故其该理由亦不能成立。综上，李卫兵上诉不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元（李卫兵预交），由李卫兵承担。本判决为终审判决。审判长  邹守鸣审判员  杨晓昱审判员  张 楠二〇一九年十一月二十九日书记员  郑 瑜