河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12183号 上诉人（原审原告）：孔垂雪，男，1982年11月22日出生，汉族，住石家庄市东岗路天海誉天下Ａ区。 委托诉讼代理人：邵明涛，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁高伟，男，1977年9月10日出生，汉族，住河北省鹿泉市。 被上诉人（原审被告）：田乐乐，男，1983年,2月18日出生，汉族，住鹿泉区。 委托诉讼代理人：张月肖，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人孔垂雪因与被上诉人梁高伟、田乐乐民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孔垂雪上诉请求：一、撒销石家庄市裕华区人民法院(2019)冀0108民初2775号民事判决书,并改判被上诉人偿还原告借款本金10万元及利息5.64万元;二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在真实的借贷关系。一审庭审中,上诉人提交了被上诉人梁高伟出具的借款协议,根据该协议记载的内容可以看出,被上诉人梁高伟于2016年10月15日向上诉人借款10万元,上诉人于当日将10万元现金交付给被上诉人梁高伟。为了防止被上诉人梁高伟否认借贷事实或对借款数额提出异议,双方特意在借款协议中注明了上诉人系以现金方式将10万元出借给了被上诉人梁高伟,该事实足以说明上诉人已经按照约定将10万元出借给了被上诉人梁高伟,双方存在真实的借贷关系。二、一审法院认定借款数额错误。根据上诉人与被上诉人梁高伟所签订借款协议可以看出,被上诉人梁高伟向上诉人借款的数额为10万元。被上诉人高乐乐称上诉人仅向被上诉人梁高伟支付1.6万元,且该1.6万元系用于赌博,但其并没有提供任何证据证实,一审法院在对被上诉人高乐乐所提主张予以否认的情况下,又再次根据被上诉人高乐乐的陈述认定上诉人向被上诉人梁高伟支付借款的数额为1.6万元,明显属于自相矛盾。一审法院认定违约金标准明显过低。上诉人与被上诉人关于违约金的约定系双方自愿达成,按照双方的约定,违约金为日息1‰,月息为3%。由于本案属于民间借贷纠纷,一审法院可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,适当降低违约金,而不应当径直按照银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金。综上所述,一审法院在认定案件事实方面存在严重错误,且违约金标准过低,故根据《民事诉讼法》之规定,依法提出上诉,请求二审法院查明案件事实,并依法改判。 被上诉人田乐乐辩称，第一点,答辩人不是直接借款人,上诉人的上诉请求并未明确表述清楚,答辩人应当承担的责任类型。第二点,上诉人与被上诉人梁高伟之间并无真实借款关系上诉人所述借款实为赌博欠债,借款协议依法应认定为无效。答辩人作为担保人也不应承担任何保证责任。一审中上诉人虚假陈述,将赌博欠债说成是生意欠款,不仅不应支持达被答辩人诉求,还应根据民事诉讼法之相关规定认定其为妨害民事诉讼的行为予以罚款处罚,甚至上诉人以捏造的事实提起民事诉讼,其行为已涉嫌虚假诉讼,第三点,上诉人自始至终未提供合法有效的证据,证明出借款项的合法来源款事实不能认定。第四点,即使不考虑借款协议的合法性,上诉上诉人也未在保证期间内向答辩人主张权利,答辩人已经免责,依法不再承担任何保证责任。第五点,因借款协议涉及赌资。一审法院认定的1.6万元借款并判决按1.6万元本金支付利息也是错误的。第六点,因被上诉人也就是借款人梁高伟一审二审均未岀庭,增加了本案调查的难度。在被上诉人田乐乐,对于借款的真实性提出抗辩,并作出了合理解释的情况下,请求二审法院结合借贷金额款项交付和当事人的经济能力、当事人之间的交易方式、交易习惯、财产变动等情况,综合判断查证借款事实的真实与否答辩完毕。 被上诉人梁高伟经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 上诉人孔垂雪向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金壹拾万元（100000元），和到期未归还借款的利息伍万陆仟肆佰元（56400元）；2.判令诉讼费由被告梁高伟、田乐乐承担。 一审法院认定事实：原告称，2016年10月15日，被告梁高伟向原告借款100000元，借款期限为3个月，到期后未偿还，逾期一日收取1000元违约金。原告当日将100000元现金交付给了被告梁高伟，原告与被告梁高伟当日签订《借款协议》，被告田乐乐为此次借款提供担保并在《借款协议》中以担保人身份签字。借款期限到期后，被告梁高伟未按时偿还借款，田乐乐也未履行担保责任，以上事实原告提交《借款协议》予以证明。被告田乐乐称，原告让被告梁高伟签借款协议是在赌场，当时原告仅支付16000元，却让被告梁高伟签了100000元，且16000元也是用于赌博，原告让我在借款协议上签字。原告也没有证据证明1000000元已交付。 一审法院认为，被告田乐乐称被告梁高伟的借款用于赌博，是在赌场给的16000元，未提交证据予以证实，本院不予采信。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。田乐乐庭审中称原告仅支付给被告梁高伟16000元，原告无证据证明其将100000元现金交付给了被告梁高伟，故原告借款本金应认定为16000元。双方未约定借款利息，仅约定了违约金。故被告梁高伟不应支付借期内利息。双方约定的违约金过高，超过法律规定的中国人民银行同期贷款利率损失的1.3倍。故被告梁高伟支付违约金应以16000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算自2017年1月16日至判决确定的履行期限止。《借款协议》中未约定保证方式及保证期间，根据法律规定，未约定保证方式或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中2017年1月15日主债务的履行期限已届满，原告无证据证明其在2017年7月15日之前向被告田乐乐主张过权利。被告田乐乐的担保期限已过期，原告要求被告田乐乐承担还款责任，本院不予支持。被告梁高伟无正当理由未到庭，视为放弃举证质证的权利，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告梁高伟于本判决生效之日起十五日内偿还原告借款本金16000元及违约金（以16000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算自2017年1月16日至判决确定的履行期限止）；二、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，孔垂雪提交的证据不足以证明其将100000万元交付给梁高伟，但田乐乐自认孔垂雪向梁高伟支付1.6万元现金，本院确认借款本金为1.6万元。田乐乐无证据证明孔垂雪明知梁高伟借款用于赌博，故本院对其主张《借款协议》无效不予采信。《借款协议》约定逾期违约金每日1000元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，《借款协议》约定的违约金过高，应认定为年利率24%。综上，上诉人孔垂雪的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2775号民事判决第二项； 变更河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2775号民事判决第一项“被告梁高伟于本判决生效之日起十五日内偿还原告借款本金16000元及违约金（以16000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算自2017年1月16日至判决确定的履行期限止）”为原审被告梁高伟于本判决生效之日起十五日内偿还原审原告借款本金16000元及违约金（以16000元为基数，自2017年1月16日起至实际还清之日止按照年利率24%计算）。 一审案件受理费1714元（已减半），由原审原告孔垂雪负担1454.5元，由原审被告梁高伟负担259.5元；二审案件受理费3428元，由原审原告孔垂雪负担2909元，由原审被告梁高伟负担519元。 本判决为终审判决。 审判长  史亚宁 审判员  孟维山 审判员  张国顺 二〇一九年十一月十四日 书记员  侯轶凡