山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁09民初222号原告：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新沃路88号。法定代表人：林丽莺，执行董事。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所实习律师。被告：泰安市聚全商贸有限公司，住所地宁阳县城七贤路1478号乐每家购物中心。法定代表人：余文跃，执行董事兼经理。被告：吉林省佰富特酒业有限公司，住所地长春市宽城区兰家工业园区。法定代表人：沈显金，经理。委托诉讼代理人：刘宇，男，该公司员工。被告：吉林省酷澳酒业有限公司，住所地吉林省梅河口市进化镇进化村。法定代表人：曹悦峰，经理。被告：曹悦峰，男，1989年12月21日出生，汉族，居民，住吉林省梅河口市。原告上海巴克斯酒业有限公司（以下简称上海巴克斯公司）与被告泰安市聚全商贸有限公司（以下简称泰安聚全公司）、吉林省佰富特酒业有限公司（以下简称吉林佰富特公司）、吉林省酷澳酒业有限公司（以下简称吉林酷澳公司）、曹悦峰不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。上海巴克斯公司的委托诉讼代理人陈晓辉、周高洁，吉林佰富特公司的委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼。泰安聚全公司、吉林酷澳公司、曹悦峰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海巴克斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令吉林佰富特公司、吉林酷澳公司立即停止对原告的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售带有与涉案知名商品RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的产品，立即销毁库存的被控侵权产品及带有与涉案知名商品RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的空瓶，立即停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告宣传；2.判令泰安聚全公司立即停止对原告的不正当竞争行为，即立即停止销售被控侵权产品的行为；3.判令吉林佰富特公司、吉林酷澳公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除影响；4.判令泰安聚全公司、吉林佰富特公司、吉林酷澳公司、曹悦峰赔偿原告经济损失及合理开支共计50万元；5.本案诉讼费用由泰安聚全公司、吉林佰富特公司、吉林酷澳公司、曹悦峰负担。事实与理由：上海巴克斯公司成立于2003年，自成立伊始，即专注于RIO锐澳鸡尾酒的开发、生产及市场开拓。原告在组建鸡尾酒研发专家团队开发产品原始配方、生产优质RIO锐澳鸡尾酒的同时，通过各种媒体广告、明星代言、热播电视剧植入广告等方式，在全国范围内推广RIO锐澳鸡尾酒。基于产品的质量及原告的着力推广，RIO锐澳鸡尾酒自上市以来取得了诸多成绩、奖项及荣誉，其中包括：2011年至2013年，全国同行业市场占有率连续排名第二名，2014年荣升第一位；2012至2013年被评为大学生最喜爱的品牌；2013年荣获“营销传播金奖”；2013年9月被上海市食品协会、上海市酿酒专业协会评为“上海名优食品”；2014年被推荐为“上海名牌”；2016年1月1日被上海市工商行政管理局评为“上海市著名商标”；2017年被认定为驰名商标。可见，经多年发展，RIO锐澳鸡尾酒早已覆盖全国市场，成为鸡尾酒市场的领导品牌及知名商品，其特有的包装、装潢亦为广大消费者熟悉。该特有包装、装潢由瓶子、瓶子上的文字及图形、瓶贴组成，瓶子和瓶贴形状、瓶子和瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合、瓶贴在瓶子上的位置均设计独特并融为一体，具有显著的区别特征，是消费者识别RIO瓶装鸡尾酒的依据。原告发现，由吉林佰富特公司、吉林酷澳公司生产、销售，泰安聚全公司销售的被控侵权产品所用的包装、装潢，无论是瓶子和瓶贴形状、瓶子和瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合、瓶贴在瓶子上的位置，还是包装、装潢的整体形象，均与原告RIO锐澳鸡尾酒的包装、装潢高度近似，已经造成了消费者的混淆误认。RIO锐澳鸡尾酒系知名商品，其特有的包装、装潢依法受法律保护。吉林佰富特公司、吉林酷澳公司作为同业经营者，不可能不知晓该特有包装、装潢，其使用与该特有包装、装潢高度近似的包装、装潢，难为巧合，具有严重的主观恶意，已构成侵权，其行为不但挤占了原告的市场份额，从而获取了巨额利润，给原告造成了巨大的经济损失，也误导了诸多消费者，损害了广大公众的利益，吉林佰富特公司、吉林酷澳公司的行为显然构成不正当竞争。泰安聚全公司作为零售商，其销售被控侵权产品的行为同样也侵犯了原告的合法权益，同样构成不正当竞争。吉林酷澳公司系自然人独资的一人有限责任公司，曹悦峰系唯一股东，对吉林酷澳公司的侵权行为应承担连带责任。吉林佰富特公司辩称，一、吉林佰富特公司生产的产品不是侵权产品，不存在不正当竞争行为，不应承担责任。上海巴克斯公司生产的RIO锐澳鸡尾酒并非覆盖全国市场，其包装、装潢不具有显著的区别特征。（2015）京知行初字第5885号行政判决书认定，瓶体背面相对于正面不受关注，并且本专利背面仅为文字和条形码标贴，未能对整体视觉效果产生显著影响；瓶盖顶面与底座底面均处于视觉不易关注位置，在瓶体及正面视觉效果几乎一致的情况下，瓶盖顶面与底座底面的细节变化不足以对整体视觉效果产生显著影响，因此，上海巴克斯公司商品不具有独特性，该包装、装潢为国内鸡尾酒厂家广泛使用，不具有显著特征。二、上海巴克斯公司主张赔偿其50万元损失没有事实和法律依据，依法不应得到支持。一方面，上海巴克斯公司的涉案商品包装、装潢不具有独特性，瓶子形状属于功能性设计，主要是为了方便拿取、直接饮用的功能。上海巴克斯公司也无法证明涉案商品系知名商品，仅能证明其进行过广告宣传，不能证明其在鸡尾酒行业的位置。另一方面，上海巴克斯公司未提交证据证明50万元损失数额是如何计算的，应承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上海巴克斯公司的诉讼请求。泰安聚全公司、吉林酷澳公司、曹悦峰均未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海巴克斯公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：证据一、上海巴克斯公司的产品6瓶及产品图片2张，证明上海巴克斯公司生产的涉案商品的包装、装潢特征，具体为以下三个要素的组合：1、瓶盖为黑色；2、酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3、瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为下底长66mm、上底长60mm、腰长78mm的倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列、14.5mm高的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的字号为22.87pt的金色字母“Bacchus”，“s”后的右上角为六颗小星围成的半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色，字号均为17pt。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方。证据二、济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第391号公证书，公证的内容为ZL200430021823.X、“酒瓶”外观设计专利证书及专利权转让合同的复印件与原件一致，证明上海巴克斯公司在上述专利权有效期内为外观设计专利权人。证据三、济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第392号公证书，公证的内容为上海锐澳酒业有限公司与北京电通广告有限公司上海分公司的年度广告代理合同及上海锐澳酒业有限公司与上海巴克斯酒业有限公司共同签署的确认函的复印件与原件一致，证明：1、上海锐澳酒业有限公司委托北京电通广告有限公司上海分公司全面负责其在协议区域的广告业务，创意文案、标语、音乐、文稿、产品名等归上海锐澳酒业有限公司所有；2、上海锐澳酒业有限公司确认通过该代理合同取得的产品的包装、装潢的权利归上海巴克斯酒业有限公司即本案原告所有。证据四、上海市东方公证处出具的（2015）沪东证经字第20239号公证书，公证的内容为北京电通广告有限公司上海分公司在确认函上的盖章行为属实，证明：1、为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，北京电通广告有限公司上海分公司委托鼓蓝都美术设计（上海）有限公司设计RIO锐澳鸡尾酒产品包装；2、确认由鼓蓝都美术设计（上海）有限公司的员工福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权归上海锐澳酒业有限公司所有。证据五、上海市东方公证处出具的（2015）沪东证经字第20168号公证书，公证的内容为鼓蓝都美术设计（上海）有限公司在确认函上的盖章行为属实，证明：1、为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，北京电通广告有限公司上海分公司委托鼓蓝都美术设计（上海）有限公司设计RIO锐澳鸡尾酒产品包装；2、确认由鼓蓝都美术设计（上海）有限公司的员工福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权归上海锐澳酒业有限公司所有。证据六、上海市东方公证处出具的（2016）沪东证经字第5741号公证书，公证的内容为福岛一生在确认函上的签名行为属实，证明：1、鼓蓝都美术设计（上海）有限公司的员工福岛一生接受指派后对涉案商品包装、装潢的具体的创作过程，设计理念是在原有包装的基础上，进一步提高产品的品质感和品牌感；2、福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计，当日经鼓蓝都美术设计（上海）有限公司及北京电通广告有限公司上海分公司交付锐澳公司并被锐澳公司采用；3、确认RIO瓶装产品包装的著作权归上海锐澳酒业有限公司所有。证据七、RIO锐澳鸡尾酒更换新包装的通知、销量统计询证函及（2019）鲁济南长清证经字第4241号公证书，公证内容是《确认函》一份，证明：1、原告在2012年5月开始更换上述新的包装、装潢；2、陕西华润万家生活超市有限公司以及西安市人人乐超市有限公司已按照原告的要求实际销售更换包装后的产品，所销售产品的数量2012年7月至2013年6月所销售产品的数量分别为56299瓶、27433瓶；3、上海锐澳酒业有限公司、上海锐澳酒业营销有限公司、上海巴克斯酒业营销有限公司为本案原告的全资子公司，其销售推广RIO锐澳鸡尾酒的行为均已获得授权许可，且取得的荣誉、奖项、市场资源、知名度、产品包装、装潢的权益均归原告所有。证据八、上海正伟印刷有限公司出具的两张发票及济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第510号公证书，公证的内容为上海正伟印刷有限公司出具的编号为2012051920、2012051921、2012061552、2012052199、2012051395、2012051396的《样品承认卡》的复印件与原件一致，证明：1、原告委托正伟公司加工福岛一生所设计的新的瓶贴；2、标贴的印刷数量巨大，亦可证明原告产品的销量大。证据九、济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第396号公证书，公证的内容为2011年7月26日至8月1日《星尚画报》封面、第126页以及总第2086期《每周广播电视报》第A16版的复印件与原件一致，证明：1、原告更换包装之前产品的包装、装潢的具体样态；2、之前的包装、装潢是福岛一生所设计的新的包装、装潢所依据的基础；3、原告涉案产品的包装、装潢是特有的，是在原有包装、装潢的基础上逐渐演变而来的，其相应权利应属于原告。上述证据一至证据九综合证明涉案商品的包装、装潢为特有的包装、装潢。证据十、上海市东方公证处出具的（2016）沪东证经字第8650号公证书，公证的内容为中国酒业协会关于原告申请认定“RIO”商标为驰名商标的推荐意见的影印本与原本相符，证明：1、原告自成立伊始即专注于RIO（锐澳）预调鸡尾酒的开发、生产及市场开拓，经过多年发展，产品已覆盖全国市场；2、原告品牌在全国具有巨大的影响力、知名度、美誉度；3、原告产品的市场占有率在全国同行业的名次，2011年、2012年、2013年全国排名均为第二，2014年全国排名第一；4、中国酒业协会同意推荐“RIO”商标申报驰名商标。证据十一、济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第393号公证书，公证内容为国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的商评字（2017）第0000015416号《国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第13860822号“RioGem”商标无效宣告请求裁定书》的复印件与原件一致，证明：1、原告对其RIO商标进行了大量宣传，并获得了多项荣誉，经过多年使用与广泛宣传，在相关公众中已具有较高知名度，可以认定“RIO”商标为驰名商标；2、原告品牌在全国已具有巨大的的影响力、知名度、美誉度。证据十二、上海市东方公证处出具的（2016）沪东证经字第5136号公证书，公证内容为原告所获得的奖项的照片与原件相符，证明：1、原告曾获得过2013年度营销传播金奖、2014畅销金品、上海市著名商标、2014年度上海名牌、大学生最喜爱的品牌、2015年度上海名优食品等奖项；2、原告品牌的影响力、知名度、美誉度极高。证据十三、济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第395号公证书，公证内容为《2013中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》、附表一“中国广告长城奖广告主奖”推荐单位登记表、附表五“中国广告长城奖?广告主奖?2013年度营销传播金奖”申报表、2013年度中国广告长城奖?广告主奖?营销传播金奖、证明函的复印件与原件一致，证明：1、2013年7月至2013年10月原告部分广告宣传的成功案例、媒介、方式、市场效果等，其中，在广告投放的第一个月，RIO锐澳鸡尾酒销量比去年同期上升200%，经销商销量增加150%；2、原告对其品牌进行了持续有效的宣传。证据十四、济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第394号公证书，公证内容为中国大学生广告艺术节学院奖组委会出具的《锐澳参加第11届中国大学生广告艺术节学院奖影响力汇总》、《锐澳参加第12届中国大学生广告艺术节学院奖影响力汇总》以及《锐澳参加第13届中国大学生广告艺术节学院奖影响力汇总》的复印件与原件一致，证明：“RIO”品牌获得学院奖的影响力巨大，受众群体众多，如分别向全国878所、1208所、1208所高校院系进行发题，学院奖官网“RIO”浏览量分别为1157万人次、1500万人次、1800万人次等。证据十五、上海市东方公证处出具的（2016）沪东证经字第8651号公证书及上海百润投资控股集团股份有限公司2015年年度报告摘要，公证内容为上海新汇会计师事务所有限公司出具的汇申专字2015第203号专项审计报告的影印本与原本相符，证明：1、原告自2011年至2014年通过商标印刷、产品印刷装、影视、报刊、会展等形式宣传锐澳商标广告费用投入共计20524.07万元；2、宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南及中部的三十多个省份；3、广告宣传载体包括网络、电视、户外、影视等；4、2015年度RIO锐澳鸡尾酒的营业收入为2213294185.09元，毛利率为76.55%，营业收入同期递增125.35%，毛利率同期递增1.04%，进一步证明RIO锐澳鸡尾酒的销量大、同类产品的利润高，从而进一步证明其在同行业的知名度及影响力。证据十六：记载济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第369-390、2245号公证书的光盘，公证内容为央视市场研究股份有限公司针对原告锐澳鸡尾酒出具的电视广告跟踪监测报告22份及杭州致略企业管理咨询有限公司出具的检测报告1份的复印件与原件一致，证明：1、锐澳鸡尾酒电视广告播放时间跨度为2013年至2015年，播放次数为11457次，电视台包括中央6套、浙江卫视、江苏卫视、湖南电视台、天津电视台、福建东南电视台、广东广播电视台珠江频道、山东齐鲁电视台、安徽卫视、辽宁电视台卫星频道、湖北卫视、四川卫视、河南1套；2、进一步证明原告对锐澳鸡尾酒的电视广告宣传力度大，范围广、强度大；3、在上述电视台广告宣传时前后所覆盖的节目有浙江卫视的“跑男”、江苏卫视的“非诚勿扰”等时下最火、收视率最高的节目，即广告所带来受众群体广，宣传效果好；4、原告投入巨资对更换包装、装潢后的鸡尾酒通过电视媒体进行广告宣传。证据十七、广告宣传短片光盘，证明原告广告宣传片制作精良，且请国际知名影视演员周迅为宣传片主角，进一步提高产品的品质感和品牌感，牵引“RIO”品牌不断上升，亦可进一步证明原告为制作广告宣传片投入了巨资。证据十八、（2019）鲁济南长清证经字第4242号公证书，公证内容是北京知识产权法院（2017）京73民终202号民事判决书一份，证明：1、RIO锐澳鸡尾酒作为知名商品，其包装、装潢作为知名商品的包装、装潢被保护的记录；2、在该判决书中，北京知识产权法院对上述证据一、证据三到证据十、证据十二到证据十七的真实性以及证明效力均予以采信。上述证据十至证据十八综合证明涉案商品是知名商品。证据十九、山东省济南市长清公证处出具的（2016）济长清证民字第2143号公证书及封存的被控侵权产品，公证时间是2016年7月4日，公证内容为在宁阳乐每家购物中心购买侵权产品的过程，被控侵权产品销售商是泰安聚全公司，被控侵权产品背标显示生产商为吉林佰富特公司、吉林酷澳公司，证明泰安聚全公司、吉林佰富特公司、吉林酷澳公司的侵权事实。证据二十、山东省济南市长清公证处出具的（2016）济长清证民字第1343号公证书及封存的被控侵权产品，公证时间是2016年6月30日，公证内容为在济宁市××县供销社联民超市购买侵权产品的过程，被控侵权产品背标显示生产商为吉林佰富特公司、吉林酷澳公司，证明吉林佰富特公司、吉林酷澳公司的侵权事实。证据二十一、山东省济南市长清公证处出具的（2016）济长清证民字第1522号公证书及封存的被控侵权产品，公证时间是2017年5月16日，公证内容为在宁阳乐每家购物中心购买侵权产品的过程，被控侵权产品销售商是泰安聚全公司，被控侵权产品背标显示生产商为吉林佰富特公司、吉林酷澳公司，证明泰安聚全公司、吉林佰富特公司、吉林酷澳公司的侵权事实。证据二十二、中国物品编码中心网站查询打印页一份，证明涉案侵权产品背标上标注的条形码中的厂商识别代码69221408属于吉林佰富特公司。证据二十三、企查查网站查询打印页一份，证明涉案侵权产品背标上标注的食品生产许可证号QS220115050329属于吉林佰富特公司。证据二十四、企查查网站查询打印页一份，证明涉案侵权产品背标上标注的电话155××××9595属于吉林酷澳公司。上述证据十九至证据二十四综合证明泰安聚全公司、吉林佰富特公司、吉林酷澳公司的侵权行为成立。吉林佰富特公司质证称，证据一至证据九的真实性无异议，对证明事项有异议，公证书均系原告单方委托，未经我公司同意和认可，且原告的商品包装不具有独特性，该包装、装潢为国内鸡尾酒厂家广泛使用，不具有显著特征，瓶子形状属功能性设计，主要是为了方便拿取、直接饮用的功能。证据一中的商品与我公司受委托加工生产的产品有明显不同。证据四也显示该商品瓶盖下方商标为三种颜色搭配，并印有RIO商标，但我公司受委托加工生产的产品，该处为人物头像，与原告商品有明显区别。瓶中部商标处也有明显不同，我公司受委托加工生产的产品为KOP，明显区别于RIO。瓶盖、瓶底及其他部分的装潢已由北京知识产权法院（2015）京知行初字第5885号行政判决书认定原告商品不具有显著特征，且瓶子背标设计图案、布局与我公司受委托加工生产的产品明显不同，KOP酷澳?前方有二维码，这是我公司受委托生产产品背标的第一行，未居中，而原告背标第一行为RIO?，锐澳注册商标位于背标第一行且居中。综上，该产品与我公司受委托加工的产品有明显不同，消费者足以区分，不容易混淆。对于证据十至证据十八的真实性无异议，对证明事项有异议，公证书均系原告单方委托，未经我方同意和认可，不能证明原告商品为知名商品，仅能说明其进行过广告宣传，不能说明其在鸡尾酒行业位置，对于原告产品在全国的市场占有率及鸡尾酒排行榜的评测方式有异议，即使该商品具有一定知名度和市场占有率，也仅仅针对于上海地区，并未覆盖全国市场。对证据十六、证据十七中的光盘，无法证明原告商品系知名商品，仅能证明其进行过广告宣传，不能证明其鸡尾酒行业的位置，且无法证明其所占有的全国市场份额。对于证据十九至证据二十一的真实性无异议，对证明事项有异议，公证书均为原告单方委托，未经我公司同意。对于证据二十二至证据二十四的真实性不予认可，系原告单方打印，该组证据不能证明我公司侵权的事实，我公司为受委托加工方，所加工的产品与原告商品相比，无论是从商标、瓶盖下的标志和背标均有明显不同，且该饮品的商标酷澳于2015年3月16日向国家工商行政管理总局商标局提出申请，北京知识产权法院已作出相关判决，认定原告商品不具有显著特征。对于三包封存实物，分别对应证据十九至证据二十一的三份公证书，共计酷澳鸡尾酒11瓶，均为我公司受委托加工的产品。吉林佰富特公司提交如下证据：证据一、商标注册申请受理通知书，证明该饮品的商标酷澳已于2015年3月16日向国家工商行政管理总局商标局提出申请，不存在侵权的事实及行为。证据二、北京知识产权法院（2015）京知行初字第5885号行政判决书一份，证明生效判决已认定原告的产品不具有显著特征，该包装、装潢为国内鸡尾酒厂家广泛使用。上海巴克斯公司质证称，证据一系复印件，真实性无法确定，申请人是通化强劲酒业有限公司，与本案无关联性，本案是不正当竞争行为纠纷，不涉及商标侵权。证据二系复印件，真实性无法确定，原告已经提交了大量证据来证明其包装、装潢是特有的包装、装潢，具有知名度和美誉度。泰安聚全公司、吉林酷澳公司、曹悦峰均未质证，亦均未提交证据。本院根据当事人的举证、质证意见，本院对上海巴克斯公司提交的证据一至证据二十一及吉林佰富特公司提交的证据二的真实性均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上海巴克斯公司是成立于2003年12月22日的有限责任公司，法定代表人林丽莺，经营范围包括：生产、销售其他酒（配制酒，凭许可证经营），预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）的批发兼零售（凭许可证经营），从事货物及技术进出口业务。上海巴克斯公司的商品包装、装潢具体为以下三个要素的组合：1、瓶盖为黑色；2、酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3、瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为下底长66mm、上底长60mm、腰长78mm的倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列、14.5mm高的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的字号为22.87pt的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色，字号均为17pt。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方。RIO锐澳预调鸡尾酒系由上海巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。2011年至2014年，RIO锐澳鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。RIO锐澳鸡尾酒获得第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖“大学生最喜爱的品牌”、“2013年度上海名优食品”、“2014年度上海名牌”等荣誉称号。上海巴克斯公司参加第11届、第12届、第13届中国大学生广告艺术节学院奖活动，分别向全国878所、1208所、1208所高校院系进行发题，学院奖官网“RIO”浏览量分别为1157万人次、1500万人次、1800万人次等。2013年7月至2013年10月期间RIO锐澳鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖?广告主奖?营销传播金奖”。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”商标申报中国驰名商标。2016年1月，上海市工商行政管理局认定“锐澳”、“RIO”为上海市著名商标。RIO锐澳鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。2013年9月、2014年8月至2015年11月，湖南卫视、江苏卫视、浙江卫视、中央六套等国内十余家电视台多次播放RIO锐澳鸡尾酒的宣传广告。上海锐澳酒业有限公司（以下简称锐澳公司）、上海锐澳酒业营销有限公司（以下简称锐澳营销公司）、上海巴克斯酒业营销有限公司（以下简称巴克斯营销公司）均为上海巴克斯公司的全资子公司。锐澳公司（甲方）与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方，以下简称电通公司）签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO产品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装产品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、产品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。上述合同签订后，电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（以下简称鼓蓝都公司）设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工福岛一生设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计后，经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2015年11月16日，上海巴克斯公司和锐澳公司共同出具《确认函》，确认锐澳公司通过其与电通公司的《年度广告代理合同》所取得的涉及RIO瓶装产品的包装、装潢等权利，均自取得之日起归原告所有。2016年2月1日，上海巴克斯公司与锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司联合出具《确认函》，确认锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司销售、推广RIO锐澳鸡尾酒的行为，均为原告授权及许可，在此过程中取得的与RIO锐澳鸡尾酒相关的荣誉、奖项、市场资源、知名度、产品包装、装潢方面的权益，均自取得之日起归原告所有。RIO锐澳鸡尾酒从2012年5月起使用现有包装、装潢。上海巴克斯公司自2011年至2014年通过商标印刷、产品印刷装、影视、报刊、会展等形式宣传锐澳商标，广告费用投入共计20524.07万元，宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南、及中部的三十多个省份，广告宣传载体包括网络、电视、户外、影视等。2012年7月至2013年6月，陕西华润万家生活超市有限公司及西安市人人乐超市有限公司更换包装后的产品销量分别为56299瓶、27433瓶。上海巴克斯公司授权济南鲁盟知识产权代理有限公司以自己的名义对他人的侵权行为申请办理证据保全公证。2016年6月30日，山东省济南市长清公证处的公证人员跟随申请人的委托代理人来到济宁市××县中心街与建设路交汇处供销社联民超市。申请人的委托代理人花费19.6元购得“OMG鸡尾酒”2瓶，花费19.8元购得“KOP鸡尾酒”3瓶，取得盖有“嘉祥联民超市有限责任公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票一张，发票号码为39878704，取得中国银联签购单一张。申请人的委托代理人对供销社联民超市进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，申请人的委托代理人对所购物品和票据进行了拍照；然后公证人员将上述所购物品封存，申请人的委托代理人对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由申请人的委托代理人保存。公证人员将上述所取得票据进行了复印，并将票据原件交申请人的委托代理人保存。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1343号公证书。2016年7月4日，山东省济南市长清公证处的公证人员跟随申请人的委托代理人来到宁阳县××路乐每家购物中心宁阳万达店，申请人的委托代理人先对店内鸡尾酒架进行拍照，然后花费44元购得“KOP鸡尾酒”5瓶，花费0.2元购得购物袋一个，取得盖有“泰安市聚全商贸有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票一张，发票号码为27785824，取得购物小票一张及山东运达签购单一张。申请人的委托代理人对乐每家购物中心进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，申请人的委托代理人对所购物品及票据进行了拍照，然后由公证人员将所购物品封存，申请人的委托代理人对封存后的物品进行了拍照，封存后物品交由申请人的委托代理人保存。公证人员对上述所取得票据进行了复印，并将票据原件交由申请人的委托代理人保存。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2143号公证书。2017年5月16日，山东省济南市长清公证处的公证人员跟随申请人的委托代理人来到宁阳县××路与西街交叉路口乐每家购物中心，申请人的委托代理人花费26.4元购得“KOP鸡尾酒”3瓶，取得盖有“泰安市聚全商贸有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票一张，发票号码为01970009，取得购物小票一张及签购单一张。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，申请人的委托代理人对所购物品及票据进行了拍照，然后由公证人员将所购物品封存，申请人的委托代理人对封存后的物品进行了拍照，封存后物品交由申请人的委托代理人保存。公证人员对上述所取得票据进行了复印，并将票据原件交由申请人的委托代理人保存。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第1522号公证书。本院当庭打开公证购买的封存实物，共计11瓶预调鸡尾酒，11瓶酒除具体口味、颜色不同外，酒瓶、瓶盖、瓶贴的样式均相同，瓶体均为磨砂半透明材料，由于酒的口味不同而显示不同的颜色，均载明委托方：吉林省酷澳酒业有限公司，受委托加工方：吉林省佰富特酒业有限公司。其包装、装潢具体为：酒瓶正面中间有纵向长方形瓶贴，该瓶贴由中部的金色波浪形装饰分为上下两部分，上部为白色，白色部分上方有金色包边，白色部分上有三个黑色大写英文字母“KOP”，在“KOP”右下方有小号字体的“COCKTAIL”字母，下部透明，印有金色“Classics”字母，最后一个“s”后有六颗金色小星围成的半圆形，金色字母的左下方印有金色英文标注的酒精含量，英文字母右下方印有金色英文标注的含量“275mle”。瓶颈部印有形象代言人的照片。背面瓶贴由上而下标注有“KOP酷澳?”、配料、生产日期、保质期、产品标准号、食品生产许可证编号、净含量、酒精度、条形码等信息。瓶盖为黑色，印有沿瓶口一圈的白色线条，瓶盖中间印有白色皇冠图形及“KOP”字母。11瓶酒的背面瓶贴印制的食品生产许可证编号均为：QS220115050329。当庭将公证购买的KOP鸡尾酒与原告提交的RIO锐澳鸡尾酒进行比对，二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：1.瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致；2.二者正面瓶颈处均有纵向颈贴，瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪形装饰分为上下两部分，正贴上部均为白色，白色部分上方均有金色包边，白色部分上均有三个黑色大写英文字母，正贴下部均为透明色，底部中间均有金色英文字母一行，英文字母尾端右上角均有金色小星组成圆弧状，英文字母左下方均用金色英文标注酒精含量，英文字母右下方均用金色英文标注“275mle”，二者正贴各部位所显示的字样在大小、颜色、字体方面基本一致。另查明，泰安聚全公司成立于2015年8月7日，系自然人独资或控股的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为：零售卷烟、雪茄烟、酒、桶装水、食品、副食品批发、零售等。吉林佰富特公司成立于2014年3月14日，系自然人独资或控股的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为：葡萄酒、配制酒、饮料生产、销售。吉林酷澳公司成立于2015年3月13日，系自然人独资的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为预包装食品兼散装食品批发零售，曹悦峰系吉林酷澳公司的唯一股东。本院认为，被控侵权产品是由吉林佰富特公司受吉林酷澳公司委托加工生产并销售，由泰安聚全公司销售的，吉林佰富特公司对此予以认可，吉林酷澳公司和泰安聚全公司未答辩，本院对该部分事实予以确认。本案争议的焦点问题是：一、泰安聚全公司、吉林佰富特公司、吉林酷澳公司的行为是否构成擅自使用与他人具有一定影响的商品的包装、装潢相同或相似的标识的不正当竞争行为；二、泰安聚全公司、吉林佰富特公司、吉林酷澳公司、曹悦峰是否应当赔偿上海巴克斯公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理费用50万元；三、吉林佰富特公司、吉林酷澳公司是否应当承担登报消除影响的侵权责任。对于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据本案查明的事实，RIO锐澳鸡尾酒为“有一定影响的商品”，主要考虑了以下因素：1、RIO锐澳鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2、2012年至2014年，RIO锐澳鸡尾酒在上海及全国范围内获得的各类奖项；3、RIO锐澳鸡尾酒的广告片在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4、原告还通过影视、报刊、会展、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖全国；5、2011年至2014年度，原告为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；6、2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标；7、针对侵权行为提起过维权诉讼。基于上述事实，RIO锐澳鸡尾酒销售时间长，销售区域遍布全国各地，上海巴克斯公司为其产品通过报刊、电视、网络所进行的广告宣传已经遍及全国范围，且影响力较大，先后多次获得了有关行政部门、行业协会的正面评价，该商品从客观上已经达到了为相关公众所广为知悉的程度，在全国范围内的鸡尾酒市场上具有一定的影响力，因此，原告的RIO锐澳鸡尾酒为“有一定影响的商品”。本案中，RIO锐澳鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过上海巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO锐澳鸡尾酒这一商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO锐澳鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能。将被控侵权的KOP鸡尾酒的包装、装潢与RIO锐澳鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致；二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从局部观察，被控侵权的KOP鸡尾酒的包装、装潢与RIO锐澳鸡尾酒在视觉上均构成近似。被控侵权产品使用与原告产品近似包装、装潢，其目的在于借助原告产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于原告，或其与原告存在某种特定联系。上海巴克斯公司与吉林佰富特公司均生产和销售预调鸡尾酒产品，二者属于同行业经营者，存在竞争关系。因此，吉林佰富特公司生产被控侵权产品的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的情形，属于不正当竞争行为。吉林佰富特公司提出的上海巴克斯公司的RIO锐澳鸡尾酒不属于知名商品、其包装、装潢不具有显著特征的答辩意见，与事实不符，本院不予采信。吉林佰富特公司生产被控侵权产品的行为是受吉林酷澳公司委托进行的，该两公司系共同使用了与他人有一定影响的商品的包装、装潢相近似的标识，均构成不正当竞争行为，应承担连带责任。泰安聚全公司的主营业务为商品批发、零售，上海巴克斯公司的主营业务为鸡尾酒生产，两者不属同业者，故泰安聚全公司销售涉案产品的行为不构成不正当竞争。对于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，吉林佰富特公司、吉林酷澳公司生产、销售KOP鸡尾酒的行为构成对上海巴克斯公司的不正当竞争，泰安聚全公司销售的KOP鸡尾酒为吉林佰富特公司受吉林酷澳公司委托生产的侵权产品，因此上海巴克斯公司请求判令吉林佰富特公司、吉林酷澳公司立即停止生产、销售带有与RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的产品，立即销毁库存的被控侵权产品及带有与RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的空瓶，立即停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告宣传的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额，鉴于上海巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或吉林佰富特公司、吉林酷澳公司因侵权所获得的利润，吉林佰富特公司、吉林酷澳公司亦未提交其财务账册供法庭调查核实，故本院将适用法定赔偿予以酌定。在确定赔偿数额时，本院主要考虑了以下因素：1、KOP鸡尾酒的地域涉及到山东省的多处地市；2、KOP鸡尾酒包装、装潢与RIO锐澳鸡尾酒的包装、装潢极为相似，吉林佰富特公司、吉林酷澳公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意；3、被控侵权产品的销售价格、上海巴克斯公司的维权支出等。本院综合考虑以上因素，酌定吉林佰富特公司、吉林酷澳公司赔偿上海巴克斯公司经济损失和为制止侵权行为产生的合理费用30万元。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，曹悦峰系吉林酷澳公司的唯一股东，其未举证证明吉林酷澳公司的财产独立于曹悦峰的个人财产，故曹悦峰应与吉林酷澳公司承担连带责任。因泰安聚全公司的行为不构成不正当竞争，因此本院对上海巴克斯公司请求泰安聚全公司承担赔偿责任的主张不予支持，但泰安聚全公司应承担停止销售被控侵权产品的行为。对于第三个焦点问题，考虑到本案不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故本院对该诉请不再另行判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、吉林省佰富特酒业有限公司、吉林省酷澳酒业有限公司于本判决生效之日立即停止生产、销售带有与上海巴克斯酒业有限公司的涉案RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的产品；立即销毁库存的被控侵权产品及带有与涉案RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的空瓶；立即停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告宣传；二、吉林省佰富特酒业有限公司、吉林省酷澳酒业有限公司、曹悦峰于本判决生效之日起十日内就其涉案不正当竞争行为连带赔偿上海巴克斯酒业有限公司经济损失30万元；三、泰安市聚全商贸有限公司于本判决生效之日立即停止销售带有与上海巴克斯酒业有限公司的涉案RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的产品；四、驳回上海巴克斯酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，由上海巴克斯酒业有限公司负担2364元，由吉林省佰富特酒业有限公司、吉林省酷澳酒业有限公司、曹悦峰负担9456元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  徐献武审 判 员  王 玥人民陪审员  刘丽华二〇一九年十一月二十八日书 记 员  王 琳