北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0106民初3164号原告：青州鲁兴建筑劳务有限公司，住所地青州市黄楼街道办事处曹家村南牡丹路东侧。法定代表人：袁月明，董事长委托诉讼代理人：武杰，北京市京诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫桃，北京市京诚律师事务所律师。被告：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，董事长委托诉讼代理人：赵海慧，北京建工集团有限责任公司员工。委托诉讼代理人：董威，北京市安园律师事务所律师。原告青州鲁兴建筑劳务有限公司（以下简称鲁兴劳务公司）与被告北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲁兴劳务公司的委托诉讼代理人武杰、张卫桃，被告建工集团公司的委托诉讼代理人赵海慧、董威到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鲁兴劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告合同内尚未支付的劳务分包费215011.22元（合同价款2726222.14元-已付款2320479.97元-每平米0.6元的临建费用19635.15元-质保金136311.1元-合同价款1.2%的管理费32714.66元-电费2070元），合同外洽商变更部分的劳务费1093318.94元，增加的消火栓及泵房部分502011.04元，共计1810341.2元；2.被告支付原告延误工期的违约金136311.1元（合同价款的5%）、因延误工期给原告造成的经济损失669990元，共计806301.1元；3.鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年11月9日原告中标被告“中直机关洋桥职工住宅水电工程（新五标段）水暖电的劳务施工”。原告在未与被告签署《劳务分包合同》的情况下，应被告要求按照2014年1月6日《招标文件》所规定的工程于2014年11月15日正式入场施工。2014年12月30日原、被告补签《劳务分包合同》时，发现《劳务分包合同》范围中增加了招标文件中明确没有的消火栓系统，随即原告便与被告水电科长胡伟进行询问协商，胡伟明确表示消火栓系统是另行结算的，但双方并未就此事签订书面合同。原告多次催促尽快解决，水电科长让我们计算工程量、做预算价款，至今未进行结算。原、被告之间签订的《劳务分包合同》明确约定开工日期为2014年11月15日，竣工日期为2016年3月14日，但被告多次无法按时提供工程材料，在施工期间原告多次以短信、微信、口头、邮箱邮件、快递告知等方式向被告催促材料抓紧进场，但不知何故所需材料迟迟不能满足施工所需。该物业现已有大量业主入住，楼下车库开始招租，但是被告以没有验收为由，迟迟不按照合同约定付款，不按约定进行结算。另，2017年春节前原告负责人代表劳务作业人员多次找项目部、总包公司各级领导反应消火栓不结算、工期延误造成经济损失、不按照约定付款、洽商不给计算等情况，无人理会，就此事反应期间还多次找建工集团领导帮助解决，建工集团领导也无能为力，不得已原告投诉丰台建委，经丰台建委多次协调，最终被告主管副总张雷答应春节前把合同内工程款付清，洽商及增加量付清，春节已过且至今被告没有把答应的款项支付，致使原告承受工资发放严重压力，且春节前原告按照程序以快递、邮箱等方式把部分洽商预算价款上报给被告主管部门及预算审计科，至今未回复。因被告的违约、材料供应不及时等原因使工期拖延达16个月之久，造成原告直接经济损失669990元（工期延误管理人员6人工资）。综上所述，请求法院维护原告的合法权益，支持原告的诉求。被告建工集团公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、我司已按合同约定支付80%的劳务分包费，并超出合同约定80%支付劳务费51700元。因进入诉讼，故未按照合同约定付至95%。按合同约定尚有15%的合同内劳务分包费111287.99元未支付，还需扣除多支付的51700元，实际剩余59587.99元合同内劳务费未支付。原告在计算合同内尚未支付劳务费的方法有误，与双方签订的劳务分包合同第28.1条（4）款、第28.8条约定建筑面积综合单价×实际施工面积相违背，因此不应得到法院支持，且实际结算应以现场最终施工面积为准。依据合同约定计算方式，若结算至95%，原告主张合同内尚未支付的劳务分包费应为59587.99元，具体计算方式为34#楼1）4#南侧楼梯口面积50.85m2,58元/m2,尚有442.4元未结（50.85m2×58元/m2×15%=442.4元），2）3#、4#楼地下三主楼及车库面积6095.3m2，41.76元/m2，尚有38180.96元未结（6095m2×41.76元/m2×15%=38180.96元），3）3#、4#楼地下二主楼及车库面积6093.19m2，41.76元/m2，尚有37979.82元未结（6063.19m2×41.76元/m2×15%=37979.82元），4）3#、4#楼地下一主楼及车库面积6063.19m2，41.76元/m2，尚有37979.82元未结（6063.19m2×41.76元/m2×15%=37979.82元），5）3#、4#楼夹层面积1069m2，41.76元/m2，尚有6700.98元未结（1069m2×41.76元/m2×15%=6700.98元）,6）扣除地下一二三覆土层-1380m2，41.76元/m2，尚有-8644.32元未结（-1380m2×41.76元/m2×15%=-8644.32元），以上总计112639.66元（未扣除1.2%服务费及51700元），7）根据双方签订的劳务分包合同《补充协议》附件原告“承诺书”中第二项“我方自愿向发包人缴纳总工程款的1.2%作为发包方服务费”的约定，原告主张合同内尚未支付的劳务分包费应为59587.99元（112639.66-112639.66×1.2%-51700）。二、原告所提交的工程变更洽商记录，我们正在和建设单位进行结算，该部分证据复印件有些我方无法查证，洽商变更在实施过程中是动态的，有的签署了不一定实施，如果实施也有重合、减项的现象应予以扣除，故应以最终竣工图为结算依据。根据双方签订的劳务分包合同《补充协议》第10.2条洽商约定，“单项洽商（承包人与发包人签订）变更中，每一条洽商人工费预算价3000元以下不予结算，3000元以上的按照定额工日乘以2012定额单价（土建87.9元/工日，安装78.7元/工日）进行结算，包含税金，其他费用不予考虑（洽商需发包人：项目、技术、预算共同签认，方才有效）”，双方应依据此约定计算单项洽商变更数额，而原告未提交与约定相符的具体计算方式，无法认定其数额是否符合双方约定，因此全部不予认可。三、原告所提交的中标通知书未包含招标文件，无法证明消火栓工程是否属于合同外洽商部分。根据劳务分包合同第2.2条（三）1款约定：水暖系统范围明确包含消火栓系统的安装。且P32.2（五）7款约定：本合同文件及优先解释顺序，双方所签订分包合同为最优先解释顺位。该合同承包单位的实际情况为：合同涉及到施工范围原承包单位为河北嘉润建筑工程有限公司，其结构预埋施工完毕后撤场并解除合同，原告在其退场后通过议标形式与我方签订后续施工合同，故原告进场时间与招标文件存在时间上的差异。四、合同中没有关于发包方需要承担违约金的具体约定条款，原告要求延误工期违约金的诉求没有相应合同依据。五、我方不存在提供材料不足导致延误工期的行为，根据双方签订的劳务分包合同第24.1条约定，原告应当先提交供应计划后我方按计划采购，事实上原告并未按照合同约定按时提供请料单，致使工期拖延。另，原告存在工期延误情形：1）原告提供的劳务作业人员不足，未按照合同约定的60人提供人员。2）劳务分包合同第10.1条约定，60位劳务作业人员应当100%持证上岗，而原告无法满足该项约定。3）原告施工存在质量问题需要整改，导致工期延误。4）存在特殊天气和重大活动导致停工。5）原告春节放假时间过长，工人提前返乡，节后复工延误，导致工期延误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2014年9月1日建工集团公司就中直机关洋桥职工住宅工程水电劳务分包发出招标文件，文件载明：评标结束后，招标人将向中标人发出中标通知。中标人收到中标通知书后，应与招标人签订劳务分包合同。全部招投标文件资料作为合同签订的依据，与合同同样具有相应的法律效力。工程5标段52556.58平方米，计划开工日期2014年11月15日，计划竣工日期2016年3月14日。工程范围包括给水系统、排水系统、中水系统、热水系统、采暖系统，不包括消防系统。经调查，2014年建工集团公司向鲁兴劳务公司发出中标通知书，通知书载明新五标段中标价格为2726222.14元，中标工程范围详见招标文件。开工日期2014年11月15日，竣工日期2016年3月14日，建工集团公司要求鲁兴劳务公司接到中标通知书后签订承包合同。2014年劳务作业承包人鲁兴劳务公司与劳务作业发包人建工集团公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（劳务分包合同），约定鲁兴劳务公司分包中直机关洋桥职工住宅水电工程（五标段），开工日期2014年11月15日，竣工日期2016年3月14日，劳务作业人数60人。2.1分包范围：施工图纸中五标段所示水暖电施工；现场材料的整理、码放、场内运输装卸，施工用脚手架搭拆、维护、防护；结构施工、二次砌筑、通风空调等专业配合；文明施工措施等综合劳务作业。及施工规范要求达到质量验收规范标准。本合同中不包含施工图纸中五标段所示地下（正负零以下）结构水电部分（接线箱、盒清理，刷漆，穿带丝，预留洞等遗留问题）的工作内容。正负零以下结构水电部分不负责修补。2.2劳务作业内容：（一）强电工程：1.照明配电及控制系统；2.电力配电及控制系统；3.防雷接地系统；（二）弱电工程；（三）水暖工程范围：1.给排水及采暖工程（1）工程范围包括完成给水系统、排水系统（含雨水系统）、中水系统、热水系统、采暖系统、消火栓系统、灭火器等图纸全部内容；（四）现场临水临电临时供暖；（五）其他事项。专用条款24.1约定：承包人应在接到图纸后7天内，向发包人提交材料、设备、构配件供应计划；经发包人确认后，发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付给承包人。28.1本合同的合同价款采用分部分项、工程量清单固定综合单价方式计算。28.9不同施工项目的单价为：地下装饰41.76元/m2，工程量19831.25m2，价款为828153元；地上结构及装饰58元/m2，工程量32725.33m2，价款为1898069.14元，合同价款共2726222.14元。28.3约定：分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为：结算总价款超过风险幅度的，由发包人对超过风险幅度部分价款进行调整，结算总价款未超过风险幅度的，则不对合同价款进行调整，调整依据为本工程劳务招投标文件、本合同、2012年《北京市建设工程预算定额》，调整程序为：承包人施工任务完成后，由承包人申报结算资料，发包人按本合同有关规定审核后，给予确认。28.4条约定：本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。29.1条约定：施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。发包人每月27日支付金额为实际完成并经验收合格部分合同价款的90%。30.2.1条约定：承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金10000元，最高不超过合同总金额的5%。2014年10月31日，双方签订《补充协议书》，约定：10.2单项洽商（承包人与发包人签订）变更中，每一条洽商人工费预算价3000元以下不予结算。每一条洽商人工费预算价3000以上的按照定额工日数乘以2012定额单价（土建87.9元/工日，安装78.7元/工日）进行结算，包含税金，其他费用不予考虑。此费用待工程全部完成承包人撤场时全部结清（洽商需发包人：项目、技术、预算共同签认，方才有效）。10.19发包人以现场门禁刷卡系统的记录作为承包人作业人员的出勤依据。10.20所有水暖电通风所预留的孔洞，待管线施工完成后所进行的孔洞封堵均由土建承包方负责，但水电预留错误所发生的孔洞封堵，则根据实际土建封堵数量及规格给予等同金额（人工费及材料费）5倍进行处罚。所附《承诺书》记载：鲁兴劳务公司自愿向发包人缴纳总工程款的1.2%作为发包方服务费。每完成一个阶段并经验收合格后，按结构和装修金额比率，支付实际完成工程量的80%，竣工验收合格并交付甲方后支付至完成工程量的95%，预留5%待竣工验收合格日起两年后一个月之内一次性全部结清。案件审理过程中，经鲁兴劳务公司申请，本院委托北京建基业工程管理有限公司（以下简称建基业公司）对涉案工程消火栓及其对应消防系统、鲁兴劳务公司因窝工所遭受的经济损失、对涉案工程洽商变更部分的的价格进行鉴定。建基业公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、消火栓及其对应消防系统。由于被告提出此项包含在合同内，不属于合同外增项，故列为争议项。二、窝工损失。依据原告所提交的人员考勤表计算，单价以合同约定的结算方式78.7元/工日进行计算。被告提供的竣工验收单上的日期为2016年6月30日，因此将合同约定的竣工日期2016年3月14日到2016年6月30日期间的工日列为确认工日，将2016年6月30日以后原告主张的窝工工日列为争议工日。三、对涉案工程洽商变更部分。依据合同约定的结算方式78.7元/工日，单份洽商不满3000元的不再计入预算。但原告提交洽商注明本洽商不执行合同约束，其中水暖洽商第7份、第15份洽商虽不满3000元，我机构计入总价中。争议如下：对量过程中原告陈述因竣工图纸与现场实际情况存在较大差异，提出应以工程量签认单中的工程量为准计算、被告陈述应以图纸计算洽商工程量。后经我机构协商双方同意针对其中两份洽商进行核算工程量，结果以图纸为依据计算的工程量少于工程量签认单的工程量，原告提出应以现场实际情况为准去计算，并可以在现场核对工程量，而不应仅以图纸为计算依据。双方存在较大分歧，无法再进行对量工作。故我机构依据工程量确认单进行鉴定。后于2018年12月3日的现场勘查中，因现场已入住并且业主经过装修无法全面核实工程情况，仅针对玄关增加灯及增加插座两项内容进入部分房间进行勘查。经过核查现场与原告陈述一致，竣工图未体现。因双方对计算工程量依据图纸或现场工程量签认单存在较大争议，故将全部增项洽商列为争议项。四、鉴定意见。本案工程造价鉴定金额总计为1516444.51元：其中工程洽商争议金额为1017913.73元（电气洽商429973.18元，给排水洽商587940.55元），窝工金额为196986.1元（确认的窝工工日648×78.7元/工日为50997.6元，争议的窝工工日145988.5元），消火栓金额（地下6区，地上包含3、4号住宅楼承包区域）为301544.68元。鲁兴劳务公司预交鉴定费87671.32元。另，经建工集团公司申请，本院委托建基业公司进行鉴定，鉴定范围：对涉案工程变更洽商增项、减项内容以及鲁兴劳务公司未完成的项目进行鉴定；消火栓系统的费用包含在双方合同约定的单方平米造价内，不属于合同外洽商部分，故计算的消火栓费用应从合同单方平米造价中扣除。建基业公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：双方对部分洽商异议较大，其中部分洽商被告认为洽商内容属于原合同范围内不应另行计取或不认可洽商内容真实性不应计算，故我机构没有进行鉴定，双方异议较大，故将涉案工程洽商变更增项列为争议项。变更洽商减项部分其中取消派接间项，合同约定的施工范围中不包含派接柜的安装，故没有计算扣减派接柜及基础槽钢的工程量。其中广播管SC25改为SC20项，因合同约定原告施工范围不包含地下部分的预埋工程，故我机构没有计算扣减地下部分广播管的工程量。收尾阶段因帮工需扣除的费用：被告为保证施工进度，另行安排其他两个施工队伍进场帮工，需扣除原告劳务费用。被告主张按照每工日240元，12个工日，总计2880元进行扣款；我机构依据合同约定的每工日78.7元，12个工日总计944.4元，两种方法的差价列为争议项。结果报告如下：争议的变更洽商增项的造价为325471.61元（电气洽商301544.68元，水暖洽商102460.24元）；消火栓及对应消防系统为301544.68元；帮工扣款同上；变更减项部分为51212.03元。建工集团公司预交鉴定费70014.09元。关于被告支付原告的已付款，双方确认已付2320479.97元；另外被告主张临建扣款为18720.84元、水电费扣款为8910元、取暖费扣款为4972元、1.2%的管理费为29207.89元；此外被告主张已支付的26000元（张合申队劳务费水电3、4号地下一层顶板，从王辉队劳务中扣除）及25700元（张合申队3、4号楼地下室预留预埋管道处理，从王辉水电队中扣除）属于工程内付款，原告主张26000元及25700元属于工程外零工支付，属于合同外别人的活，原告帮工，不属于被告已支付原告的合同价款。关于被告主张的水电暖扣款，原告称：“对于朱永官签字的电费单不认可，4月的单子不是我本人签的，但是我认可是我用电；5月电费单是我签字；认可6月电费单；9-11月电费单不是我签的，但我认可。两个供暖费的单子，不是我签字，我不认可，合同也没约定供暖费。”原告提交短信微信记录、电子邮件、邮政快递及电话录音，欲证明被告长期拖延材料供应导致延误工期。原告认可在部分时间提供的劳务人员不足60人，是因为被告材料提供不充足，不到位，这种情况下撤回部分劳务人员是为了防止损失扩大。另外在被告供料正常的情况下，为配合被告抢工期，原告还多次提供了远超60人的劳务人员。被告提供子单位工程竣工验收记录证明涉案工程竣工验收时间为2016年6月30日。被告提供因天气、重大活动停工通知及监理停复工通知，同时主张原告不及时请料，原告劳务作业人员不满足60人。被告提供工程量结算建议书并附结算说明，该建议书载明本建议书并不作为对外施队结算的依据，只是工作量的一种提议，被告认为该结算建议书是过程中的结算，依据此支付进度款。原告主张被告提交的建议书不齐全不全面，是一种提议，不是最终结算，每次付款都是阶段性根据结算建议书按进度付款。原告主张：2014年11月15日工人进场，2017年8-9月大部分人员撤场，2017年12月27日竣工验收（提交验收单复印件），2016年底零星业主入住。被告主张：2014年12月30日工人进场，2016年6月30日撤场。即使2017年8-9月原告有人干活，也是维修的活，与工程完工无关。水电暖分部工程2016年5月20日验收。分部分项验收记录显示涉案工程是2016年6月30日验收。原告的验收单没有原件，且显示的是幼儿园，不是本案项目。业主2016年6月-10月入住。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方签订了《劳务分包合同》，双方应依约履行。关于合同价款，双方合同明确约定：“28.3分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为：结算总价款超过风险幅度的，由发包人对超过风险幅度部分价款进行调整，结算总价款未超过风险幅度的，则不对合同价款进行调整；本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。”现被告未举证证明双方书面确认了合同内的工程变更，故应认定合同内价款为合同总价2726222.14元。根据双方劳务合同、补充协议、原告自认以及实际发生的费用，合同内被告拖欠的价款为合同总价扣除临建费用19635.15元、质保金136311.1元、合同价款1.2%的管理费32714.66元、电费（根据证据经本院核算为7950元）以及已付款2320479.97元，被告应当支付原告合同内劳务费209131.26元。对于被告主张的供暖费，因原告不认可签字，合同未约定供暖费，被告也未反诉，对被告的该项主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，被告向原告发出的招标文件明确不包含消防系统，随后被告向原告发出的中标通知书明确中标价格为2726222.14元，中标工程范围详见招标文件。之后双方签订劳务分包合同，但工程范围与招标文件、中标通知书不一致，原告主张消火栓系统的价款，本院予以支持，具体金额以鉴定结论301544.68元为准。关于合同外洽商变更部分的劳务费，根据原告提交的几方（包括被告）签认的洽商签认单所做造价金额1017913.73元，原告予以主张，合理有据，本院予以支持。关于原告主张的窝工损失，鉴于工程有洽商增项，应当顺延工期；另外被告有拖延材料供应的违约行为，原告方工人人数不足也有违反合同约定的情形，双方均有违约行为造成延误工期，对原告主张的窝工损失本院不予支持。基于以上事实，另合同未约定发包人拖延供料等延误工期的违约金，对原告请求被告支付延误工期违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告主张合同内洽商减项，首先，减项部分造价在分包合同价格风险幅度范围3%以内，其次双方也没有对合同内价款进行书面变更，故对被告主张合同内价款应予扣减，本院不予采信。关于被告主张收尾阶段为保证施工进度，另行安排其他两个施工队伍进场帮工，产生帮工扣款，被告未举证双方就帮工扣款达成协议，且帮工确属原告合同内施工项目，故对被告主张的帮工扣款，本院不予支持。关于被告主张支付原告的26000元及25700元，审批单明确显示从王辉水电队中扣除，原告主张是给上任王辉水电队未完工程的帮工，被告已经支付完毕，与本案无关；被告未举证上述款项属于原告合同内项目的帮工，故不应从原告应得工程款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告青州鲁兴建筑劳务有限公司合同内劳务费209131.26元；二、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告青州鲁兴建筑劳务有限公司合同外洽商劳务费1017913.73元；三、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告青州鲁兴建筑劳务有限公司消火栓工程款301544.68元；四、驳回原告青州鲁兴建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27734元，由原告青州鲁兴建筑劳务有限公司负担11532元（已交纳），由被告北京建工集团有限责任公司负担16202元（本判决生效之日起七日内交纳）；原告预交的鉴定费87671.32元，由被告北京建工集团有限责任公司负担（本判决生效之日起七日内支付原告），被告预交的鉴定费70014.09元，由被告北京建工集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  袁艳玲人民陪审员  白璆琳人民陪审员  盛洪芳二〇一九年十一月二十八日书 记 员  李津楠书 记 员  戴雅竞