广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5679号上诉人（原审被告）：广州富启建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗北街145号B外55、56，统一社会信用代码91440106799445990E。法定代表人：张孝凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：金明珠，系广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市新迪市政设施建设有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇兴圃大道西18号首层之二，统一社会信用代码91442000560834687M。法定代表人：梁中星，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓雯，广东威格信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山火力发电有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇牛岗山，统一社会信用代码91442000617986252G。法定代表人：杜灿阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅康，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城，统一社会信用代码914302001842801658。法定代表人：周慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宇华，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：蒋文靓，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东恒鑫建设工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔北路1号自编3号401房，统一社会信用代码91440116669821919X。法定代表人：葛宝清，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟睿，系广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎怡博，系广东永航律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈学军，男，1977年12月8日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。上诉人广州富启建筑劳务有限公司（以下简称富启公司）因与被上诉人中山市新迪市政设施建设有限公司（以下简称新迪公司）、中山火力发电有限公司（以下简称火力公司）、湖南省工业设备安装有限公司（以下简称工业公司）、广东恒鑫建设工程有限公司（以下简称恒鑫公司）以及陈学军建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初8701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富启公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由陈学军向新迪公司支付工程款187670元及逾期利息。事实与理由：一、富启公司与陈学军之间签订《工程劳务责任承包协议书》的起因是陈学军洽谈了“中山火电蒸汽管网土建工程”，合作中富启公司对陈学军的授权是专项专用，并不包含对其他工程项目以及其他第三方的授权。二、关于授权时间不一致以及陈学军的多重身份的问题。新迪公司签订的涉案沥青工程合同的签订时间在陈学军获得富启公司正式授权之前。而陈学军在获得富启公司正式授权之前并不能代表富启公司。同时，陈学军与富启公司合作之前，曾经至少与恒鑫公司合作过，至于是否与其他公司合作，富启公司无从查证。在中山火电蒸汽管网工程项目中，陈学军到底扮演怎样的角色、承接多少分包项目，这是法庭应该考虑的一个基础性问题。三、陈学军系以个人名义而非富启公司的名义与新迪公司签订合同。新迪公司作为一个专业建筑公司，其对签订合同的相对方应有严格的审查注意义务。新迪公司在本案中存在重大审查失误。新迪公司从签约到合作再到前期付款，履行涉案合同过程中的相对方一直为陈学军，富启公司从未在合作中出现过。由此可以推断，至少新迪公司是知情的，是认可其与陈学军个人合作的。此外，陈学军本人并未失踪，仅仅是不应诉，其本人仍在清远承接工程。四、新迪公司与陈学军之间存在沥青工程施工合同，但新迪公司在起诉时并未作为证据使用。五、陈学军已连续两次出具承诺书，承诺“产生任何救济纠纷及法律责任均由陈学军个人承担”。陈学军作为一个成年人，有选择和认知的能力，有承受法律后果的资格，法院不能将其不出现的责任和后果因为一些不完善的证据而转嫁由富启公司来承担。六、富启公司已将收到的工程款扣除管理费后支付给陈学军，陈学军本人也已签名确认。涉案沥青工程款应由陈学军个人负责，而不应由富启公司再额外承担。七、本案陈学军的行为不构成表见代理，一审判决适用合同法第四十九条的规定，认定新迪公司有理由相信陈学军是富启公司的代理人不当。陈学军当时并未获得富启公司的授权，也没有出示授权书的原件和相关证件材料，新迪公司系依据陈学军口述想当然的认定其代表富启公司。此外，富启公司与陈学军并不是长期合作关系，授权时间仅仅是针对专项工程的五个月短期时间，富启公司不知道陈学军签订涉案合同，对该项目也没有参与管理、经营及付款，陈学军也没有告知富启公司。后续纠纷发生后，陈学军承诺涉案工程与富启公司无关，让富启公司不要管。而富启公司在知道涉案工程后，自始至终没有追认。八、新迪公司与陈学军之间签订的涉案合同所涉工程并不确定包含在火力公司与工业公司签订的安装工程合同的范围内。新迪公司辩称：一、富启公司对陈学军的授权委托是对中山火电蒸汽管网建筑安装这个工程事宜的授权委托。授权委托资料包括《营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《安全生产许可证》、《法人授权委托证明书》、《法定代表人证明书》及陈学军身份证复印件，上面均盖有富启公司的公章，有的加盖印章注明限用范围是“中山火力发电有限公司热力管网建筑安装工程（东凤阜沙段）”。而前三份资料没有填有效期，后三份资料有填写有效期，说明前三份资料与后三份资料并非同时形成。显然，前三份资料形成在先，由陈学军作为授权委托资料进行实施工程相关事宜，因尚未确定竣工日期，故无法填写有效期，后三份形成在后，陈学军以此与恒鑫公司正式签订分包合同，故该分包合同第9、10页正号只附有这三份资料，否则无法解释有效期填写及分包合同所附资料的问题，也无法解释富启公司为何向恒鑫公司主张《法人授权委托证明书》签发之前的工程款的问题。此外，上述授权委托资料中，除了《法人授权委托证明书》及《法定代表人证明书》外，其他资料上只有工程名称而没有恒鑫公司的名称，可见陈学军是以富启公司的名义承包整个中山火力发电有限公司热力管网建筑安装工程（东凤阜沙段）的授权委托身份对外。同时，富启公司与恒鑫公司于2016年8月4日签订分包合同，时间在《法人授权委托证明书》签发时间之后，该合同第8页载明“委派陈学军为工地负责人，负责合同的实施”，而合同要实施，要组织人员去做，所以陈学军找新迪公司施工涉案工程。一审判决已查明新迪公司实际施工的沥青路面恢复工程包含着火力公司发包及富启公司分包合同的工程范围内。因此，对陈学军的授权内容，要结合全部授权委托资料、工程实际施工情况以及合同规定来分析判定。二、关于授权的时间及陈学军的角色。（2017）穗仲案字第9222号裁决书显示，富启公司对火力公司工程的实施已从2016年1月25日开始。富启公司于2016年7月28日签发《法人授权委托证明书》、《法定代表人证明书》以及2016年8月4日与恒鑫公司签订分包合同，明显是补签的，属于事后追认的行为。《法人授权委托证明书》、《法定代表人证明书》以及陈学军身份证复印件上的有效期只有截止日期，没有起始时间，也说明富启公司对于陈学军之前的代理行为是予以追认的。同样，陈学军与新迪公司签订合同的代理行为也得到事后追认，从富启公司与恒鑫公司签订的分包合同对于陈学军职责的明确约定可以进一步印证。而陈学军于2016年11月12日与新迪公司结算，时间在授权委托有效期2016年12月31日之前，故陈学军完全有权代表富启公司与新迪公司进行结算。三、本案富启公司的授权委托资料及分包合同等证据足以证明陈学军的行为构成表见代理，一审判决据此根据合同法第四十九条关于表见代理的规定认定陈学军是以富启公司的名义与新迪公司签订合同，并无不妥。四、新迪公司确认2016年6月15日签订的涉案沥青工程施工合同的存在及其真实性。陈学军将该合同原件带回富启公司盖章未退还，故新迪公司无法提交，该合同由富启公司提交，说明富启公司对陈学军与新迪公司签订该合同以及新迪公司系实际施工人是知情的。陈学军出具的承诺书仅是其与富启公司之间的内部约定和结算，不能对抗第三人，不能因此减轻或免除富启公司对外应承担的责任。富启公司承担责任后可另行向陈学军主张权利。五、新迪公司以发包人、转包人、分包人为被告起诉主张权利，具有事实和法律依据，既没有遗漏当事人，也有利于法院查明涉案合同的来龙去脉和案件事实，不存在浪费司法资源的问题。火力公司辩称，同意上诉人的上诉意见。工业公司辩称，同意上诉人的上诉意见。恒鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。陈学军未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的意见。新迪公司于2018年7月16日向一审法院提出诉讼请求:1.判令富启公司立即向新迪公司支付工程款187670元及利息损失（从2016年11月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2.判令火力公司、工业公司、恒鑫公司在其未付工程款范围内对新迪公司就上述工程款承担连带责任。一审诉讼过程中，富启公司申请追加陈学军为本案被告，并当庭要求判令陈学军与富启公司对案涉工程款承担连带付款责任。一审法院认定事实：2015年12月21日，火力公司（作为发包人）与工业公司（作为承包人）签订《供热区域热力管网建筑安装工程合同（东凤阜沙段）》（合同编号：GC2015-014），部分约定如下：项目为中山火力发电有限公司2×300MW“上大压小”热电联产扩建工程供热区域热力管网建筑安装工程（东凤阜沙段），项目以固定综合单价形式承包；本合同生效且承包人提交了有效的履约担保和付款申请后20个工作日内，发包人向承包人支付本合同安全文明施工费的30%，剩余安全文明施工费分四次支付：合同价款累计支付至合同暂定总价30%，发包人向承包人支付安全文明施工费的20%，合同价款累计支付至合同暂定总价50%，发包人向承包人支付安全文明施工费的20%，合同价款累计支付至合同暂定总价70%，发包人向承包人支付安全文明施工费的20%，合同价款累计支付至合同暂定总价85%，发包人向承包人支付剩余安全文明施工费的10%；安全文明施工费的支付与当期工程预付款、进度款同期支付，承包人应在向发包人提交的书面付款申请书中单独列明，并与同期预付款、进度款一并开具发票；本合同生效且承包人提交了有效的履约担保和付款申请后20个工作日内，凭承包人开具的等额发票支付本合同建筑安装工程暂定总价（不含安全文明施工费）的10%给承包人作为工程预付款。当工程进度款累计支付到本合同建筑安装工程暂定总价的20%（不含预付款），开始分五次等比例扣回预付款，至累计支付款项达到本合同建筑安装工程暂定总价的80%时扣完全部预付款；建筑安装工程进度款每月支付一次，承包人每月5日前向发包人、监理单位提交上一个月建筑安装工程（验收合格的）进度款的付款申请，经监理单位、发包人审核无误后向承包人支付审核确认的上月合格工程量估算价款的80%。该合同附件《工程量计价表》中包含沥青混凝土路面恢复。2016年3月25日，工业公司（作为发包人）与恒鑫公司（作为承包人）签订《湖南省工业设备安装有限公司中山火电蒸汽管网土建工程（东凤阜沙段）工程分包合同》，部分约定如下：工业公司将中山火电蒸汽管网土建（东凤阜沙段）工程分包给恒鑫公司施工，工程名称：中山火电蒸汽管网土建（东凤阜沙段）工程，工程地点：中山市黄圃镇兴圃大道，工程范围及内容：自桩号G1070A始往阜沙方向5KM，工程内容包含：路面破碎、土方开挖及回填、管沟回填、水稳层及垫层施工、市政设施恢复等所有建筑工程内容。2016年8月4日，恒鑫公司（作为发包人）与富启公司（作为承包人）签订《广东恒鑫建设工程有限公司中山火电蒸汽管网土建工程（东凤阜沙段）工程分包合同》，部分约定如下：恒鑫公司将中山火电蒸汽管网土建（东凤阜沙段）工程分包给富启公司施工，工程名称：中山火电蒸汽管网土建（东凤阜沙段）工程，工程地点：中山市黄圃镇兴圃大道，工程范围及内容：自桩号G1070A始往阜沙方向5KM，工程内容包含：路面破碎、土方开挖及回填、管沟回填、水稳层及垫层施工、市政设施恢复等所有建筑工程内容；开竣工日期：以业主及甲方施工进度要求为准，暂定为计划开工日期2016年5月1日，计划竣工日期2016年11月5日，富启公司委派陈学军为工地负责人，负责合同的实施。该合同还附富启公司出具的《法人授权委托证明书》，载明：兹授权陈学军同志，为我方负责与广东恒鑫建设工程有限公司的中山火力发电有限公司2'300KW“上大压小”热电联产扩建工程供热区域热力管网建筑安装工程（东凤阜沙段）签订合同、办理结算、报价、财务等相关事宜，有效期限至2016年12月31日，签发日期：2016年7月28日。新迪公司称其于2016年6月底7月初进场施工，2016年9月竣工。2016年11月12日，新迪公司与陈学军结算，陈学军确认G1029-1033沥青1298×105元/立方米=136290元、G1039-1041沥青1105×100元/立方米=110500元、路缘石80m×90元/m=7200元、广告牌280元、买材料13400元，共计267670元，已付80000元，下欠187670元。新迪公司确认陈学军已向其支付案涉工程款80000元，尚欠187670元未支付。2017年10月18日，工业公司中山火电项目部出具《关于中山火力发电有限公司南三路沥青施工的证明》，载明：兹有中山火力发电有限公司南三公路蒸汽管网工程施工完成后的沥青道路恢复均为中山市新迪市政设施建设有限公司实际施工（包含材料、机械及人工），具体分段为G1055-G1063（新沙村府-创志建材）、G1029-G1033、G1039-G1041段，总计沥青恢复面积为4343.82㎡，该路段已按要求完成施工内容并实现通车运行。新迪公司认为，富启公司作为直接向新迪公司发包工程方、火力公司作为案涉工程建设方及总发包人、工业公司及恒鑫公司作为工程转包人，应对案涉工程款承担相应的责任。为维护自身的合法权益，新迪公司遂于2018年7月16日诉至一审法院，主张前述请求。一审法院另查明，2016年6月15日，陈学军与新迪公司签订《中山市黄圃镇新沙村府至法庭摩托车专用道沥青罩面工程合同》，部分约定如下：工程范围：中山市黄圃镇新沙摩托车专用道沥青罩面工程，面积总量约为14000㎡；施工地点：中山市黄圃镇兴圃大道中新沙村府至黄圃法庭对开；工程款按105元/㎡，以双方确认实际工程量为准；完工后45天内按陈学军验收合格后支付95%总工程款；工程完工并由当地政府相关机构验收合格后三十天内陈学军再向新迪公司支付工程余款的5%。2016年8月4日，富启公司与陈学军就中山火电蒸汽管网土建（东凤阜沙段）工程项目劳务责任承包施工签订《工程劳务责任承包协议书》，部分约定如下：项目名称为中山火电蒸汽管网土建（东凤阜沙段）工程；项目地点为中山市黄圃镇兴圃大道；承包方式：富启公司提供有关证照并负责合同签订（陈学军作为签约代表同时签署），陈学军负责中山火电蒸汽管网土建（东凤阜沙段）工程项目的洽谈与管理，具体工程施工人员由陈学军组织并全面负责施工生产，陈学军向富启公司支付一定管理费用；承包内容：自桩号G1070A始往阜沙方向5KM，工程内容包含：路面破碎、土方开挖及回填、管沟回填、水稳层及垫层施工、市政设施恢复等所有建筑工程内容。富启公司认为陈学军并非其员工，陈学军与富启公司之间是挂靠关系，其与新迪公司未签订合同，陈学军系以个人名义与新迪公司签订合同，故案涉工程款及相应利息应由陈学军承担。新迪公司认为，陈学军向其出示了恒鑫公司与富启公司所签订的分包合同复印件及富启公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人证明书、法人授权委托证明书、陈学军身份证复印件，且陈学军在富启公司代表处均有签名，该分包合同亦约定了富启公司委派陈学军为工地项目负责人，新迪公司核对后认为陈学军可以代表富启公司将沥青恢复工程分包给新迪公司并与新迪公司洽谈签订合同，新迪公司亦有理由相信陈学军能够代表富启公司签订合同、办理结算、报价、财务等相关事宜，至少也构成表见代理。2017年7月28日，富启公司就其与恒鑫公司之间的建设工程施工合同纠纷向中国广州仲裁委员会申请仲裁，中国广州仲裁委员会于2018年1月26日作出（2017）穗仲案字第9222号裁决书，裁决恒鑫公司向富启公司支付工程款596225.74元以及相应利息。2018年2月7日，恒鑫公司向富启公司转账支付596225.74元。恒鑫公司认为其与富启公司之间的所有工程款已结算并完成支付，不存在拖欠富启公司工程款的情况。2017年8月7日，火力公司与工业公司签订编号为ZSHD-HNAZ-DF-QZQR-00-TJ-008的现场确认单，火力公司确认拆除、恢复兴圃大道（G1029-G1031路段、G1031-G1033路段）沥青路面面积1463平方米（100厚）。同日，火力公司与工业公司签订编号为ZSHD-HNAZ-DF-QZQR-00-TJ-012的现场确认单，火力公司确认拆除、恢复兴圃大道（G1033-G1037路段、G1039-G1041路段）沥青路面面积1153平方米。火力公司向工业公司付款情况如下：2016年1月21日，火力公司向工业公司支付工程预付款7474245.83元（建筑安装工程暂定总价74742458.32元×10%）；2016年2月2日，火力公司向工业公司支付安全文明施工费650246.99元（安全文明施工费合同价款2167489.97元×30%）；2016年7月28日，火力公司向工业公司支付2016年5月1日至2016年5月31日期间工程进度款1716989.90元；2016年11月3日，火力公司向工业公司支付2016年7月16日至2016年9月5日期间工程进度款3106524.84元；2016年12月27日，火力公司向工业公司支付2016年9月6日至2016年11月5日期间工程进度款1942106.02元；2017年9月27日，火力公司向工业公司支付2017年6月5日至2017年8月14日期间工程进度款1250655.28元；2018年9月6日，火力公司向工业公司支付2018年5月4日至2018年7月15日期间工程进度款1662262.61元。火力公司认为其已按照与工业公司签订的合同约定支付进度款，案涉工程的对应工程款亦已支付完毕，但火力公司与工业公司尚未最终结算。工业公司认为其已按与恒鑫公司签订的合同约定支付进度款，其与火力公司、恒鑫公司均未最终结算。2018年2月5日，陈学军向富启公司出具《承诺书》，载明：陈学军所承包的中山火电蒸汽管网土建工程，由其本人全程管理和实施。现尊重广州仲裁委员会裁决书判决，本人保证所欠工人工资及材料款全部付清。如发生欠款拖欠未支付均与富启公司无关，由本人承担一切后果和法律责任。2018年2月8日，陈学军向富启公司出具《工程财务付款确认书》，确认其截止2018年2月8日，已收到富启公司财务支付中山火电蒸汽管网土建工程（东凤阜沙段）工程责任承包款项累计2260594.35元。同日，陈学军再向富启公司出具《承诺书》，载明：陈学军所承包的中山火电蒸汽管网土建工程，由本人全程管理和实施。富启公司结算尊重广州仲裁委员会裁定书判决，本人与富启公司协商，上述项目欠工人工资和材料款与富启公司无关，交通事故暂扣135971.63元，以二审结果为准，其他任何工人工资和材料款等均与富启公司无关，属陈学军个人行为，产生任何经济纠纷及法律责任均由陈学军个人承担，与富启公司无任何关系。交通事故如超出部分由陈学军本人承担，与富启公司无关，和富启公司的工程款已全部结清。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。火力公司与工业公司签订合同约定火力公司将中山火力发电有限公司2×300MW“上大压小”热电联产扩建工程供热区域热力管网建筑安装工程（东凤阜沙段）发包给工业公司，火力公司为该工程的发包人，工业公司为该工程的总承包人。关于案涉工程是否属于上述工程的范围问题。一审法院认为，工业公司将上述工程分包给恒鑫公司，恒鑫公司再将上述工程全部转包给富启公司。工业公司作为总承包人出具证明确认新迪公司为案涉工程的实际施工人且属于上述工程的范围内，故案涉工程即道路沥青恢复工程应属于火力公司发包给工业公司的范围之内，火力公司为案涉工程的发包人。关于陈学军是以其个人名义还是以富启公司名义与新迪公司签订合同的问题。一审法院认为，根据陈学军与富启公司签订《工程劳务责任承包协议书》约定内容，陈学军与富启公司之间的关系实质为挂靠与被挂靠关系。陈学军与新迪公司签订《中山市黄圃镇新沙村府至法庭摩托车专用道沥青罩面工程合同》将案涉工程分包给新迪公司施工，新迪公司为案涉工程的实际施工人。虽然富启公司与陈学军签订《工程劳务责任承包协议书》的时间及富启公司出具的法人授权证明书时间均在陈学军与新迪公司签订合同之后，但新迪公司持有富启公司与恒鑫公司签订的分包合同及富启公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人证明书、法人授权委托证明书、陈学军身份证复印件，且富启公司与恒鑫公司签订的分包合同中富启公司代表及工地项目负责人为陈学军，新迪公司基于上述情况有理由相信陈学军是有权代表富启公司与其签订合同及分包案涉工程，故一审法院认定陈学军是以被挂靠人富启公司名义与新迪公司签订合同。陈学军与新迪公司签订《中山市黄圃镇新沙村府至法庭摩托车专用道沥青罩面工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应属有效。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。陈学军于2016年11月12日与新迪公司结算后确认尚欠新迪公司工程款187670元，陈学军、富启公司未提供证据证明已向新迪公司支付上述工程款，故一审法院认定案涉工程款金额为187670元。基于上文已认定陈学军与富启公司为挂靠与被挂靠关系，陈学军以富启公司名义与新迪公司签订上述合同，故陈学军和富启公司应对上述工程款承担连带付款责任。案涉工程已实际使用，陈学军和富启公司至今尚未向新迪公司支付上述工程款，其行为已构成违约，应依法承担相应的违约责任。另，双方对工程付款时间及欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，故新迪公司现要求利息从2016年11月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止，理据充分，一审法院予以支持。关于火力公司、工业公司、恒鑫公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院前述已认定案涉工程的发包人为火力公司，而工业公司、恒鑫公司并非案涉工程的发包人或相对方，故新迪公司作为案涉工程的实际施工人要求工业公司、恒鑫公司对案涉工程款承担连带付款责任，于法无据，一审法院不予支持。另，火力公司认为案涉工程对应的工程款其已按照合同约定支付进度款，并提交现场签证确认单、工程款支付凭证等证据予以佐证，但火力公司发包给工业公司的工程暂定总价为74742458.32元，按火力公司提交的证据计算，火力公司共向工业公司支付工程预付款、安全文明施工费、工程进度款合计17803031.47元，故火力公司提供的证据不足以证明其已按照合同约定支付全部工程的进度款。且火力公司与工业公司至今尚未就总工程进行最终结算，一审法院暂无法于本案中查明火力公司欠付工程价款的数额，但火力公司仍应在欠付工程价款范围内对新迪公司承担连带付款责任。此外，基于诚实信用、公平合理、等价有偿等商业交易原则，为保证各方利益得到合理保护出发，新迪公司诉请火力公司在欠付工程价款内承担责任的前提条件应在火力公司与工业公司工程结算后且确实发生欠付工程价款的情形方可向火力公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条的规定，缺席判决：一、富启公司、陈学军于一审判决发生法律效力之日起五日内向新迪公司支付工程款187670元及逾期付款利息损失（以实欠款项为基数，从2016年11月13日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至付清之日止）；二、火力公司在欠付工程价款范围内对第一项判决确定的债务承担连带责任［该责任须在火力公司与工业公司就工程总造价结算后且确实发生欠付工程价款的情形方可主张权利］；三、驳回新迪公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4054元，由富启公司、陈学军负担（新迪公司已预付案件受理费，富启公司、陈学军在一审判决生效之日起五日内迳付给新迪公司，一审法院不另收退）。二审期间，新迪公司、火力公司、工业公司、恒鑫公司以及陈学军均未向本院提交新的证据。富启公司围绕其上诉请求向本院提交了证据；1.关于景永顺安装班组工资结算款支付的证明，2.景永顺结账表，拟证明2016年10月14日，陈学军在富启公司的授权期限内，又作为恒鑫公司的负责人在涉案工程中与景永顺班组结算工人工资；3.收款收据；4.中山市民众镇圣安起重装卸公司结算单据，拟证明陈学军也曾作为工业公司的代表进行吊车租赁及结算业务的签字确认，陈学军在本案所涉工程中处于一个什么样的角色，是否能单纯认定其行为只代表富启公司，值得怀疑。经庭审质证，新迪公司认为：上述证据均不属于新证据，对真实性、合法性及关联性均不予确认，如果该证明由工业公司发出，工业公司将工程转包给恒鑫公司，陈学军代表恒鑫公司还是富启公司应以相关授权委托资料及合同规定的工地负责人进行确认，该证明确认陈学军是恒鑫公司的负责人与实际不符；地图没有标出富启公司和恒鑫公司之间的施工地段，且一审中由于各被上诉人都参加了庭审，火力公司也提交了关于工程的签证单、结算单等清楚标识了新迪公司作为实际施工人的工程项目，一审中各被上诉人提交的证据可以证明新迪公司的施工工程在火力公司发包且在恒鑫公司和富启公司承包的工程范围之内。火力公司、工业公司、恒鑫公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：富启公司与恒鑫公司签订的《广东恒鑫建设工程有限公司中山火电蒸汽管网土建工程（东凤阜沙段）工程分包合同》约定的开工时间为“暂定为计划开工日期2016年5月1日”。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决判令陈学军、火力公司须向新迪公司承担支付工程欠款的责任，各方均未对此提出上诉，故本院对此予以维持。根据富启公司的上诉请求以及所依据的事实理由，本案二审的争议焦点为：富启公司是否须向新迪公司承担支付工程欠款及逾期付款利息的责任。对此，本院作如下分析：关于案涉工程是否属于火力公司发包给工业公司的工程的问题。工业公司作为总承包人，已出具证明确认新迪公司系涉案工程的实际施工人，且新迪公司实际施工的工程在总包合同范围内。富启公司虽然主张新迪公司实际施工的涉案工程与陈学军挂靠富启公司所承接的工程系属不同的工程，但其并未提供充分的证据佐证其该说法，新迪公司、火力公司、工业公司及恒鑫公司、陈学军亦未确认富启公司的该主张，故本院对富启公司的该主张不予支持，一审法院认定新迪公司完成的涉案工程即道路沥青恢复工程属于火力公司发包给工业公司的工程并无不当，本院予以确认。虽然根据审理查明事实可知，陈学军系以其个人名义与新迪公司签订涉案的《中山市黄圃镇新沙村府至法庭摩托车专用道沥青罩面工程合同》，但根据陈学军与富启公司签订的《工程劳务责任承包协议书》所约定的内容可知，陈学军与富启公司之间实为挂靠与被挂靠的关系。陈学军作为没有施工资质的个人，其原本不能承接涉案的建设工程，但因富启公司出借其施工资质，致使陈学军得以从上一手转包方恒鑫公司处承接涉案工程。虽然广州仲裁委员会作出的（2017）穗仲案字第9222号裁决书认定富启公司与恒鑫公司签订《广东恒鑫建设工程有限公司中山火电蒸汽管网土建工程（东凤阜沙段）工程分包合同》的时间为2016年8月4日，但该合同约定的开工时间为“暂定为计划开工日期2016年5月1日”，按照常理，合同签订时间一般在合同双方预估的开工时间之前，该《分包合同》却约定了预估的开工时间早于合同签订时间的内容，不符合常理。本院推定，该合同系富启公司与恒鑫公司倒签的，双方在2016年8月4日前已开始实际履行该合同的内容，或富启公司在2018年8月4日前已对陈学军对外承接工程进行施工的行为进行追认。陈学军通过借用富启公司的施工资质得以承接涉案工程，并将涉案工程分包给新迪公司实际施工，因此正是陈学军与富启公司之间存在的非法挂靠的行为导致涉案纠纷的产生，富启公司、陈学军就其共同违法行为向新迪公司承担共同清偿的法律责任。此外，上述仲裁裁决已确定陈学军以富启公司的名义向恒鑫公司承接的《广东恒鑫建设工程有限公司中山火电蒸汽管网土建工程（东凤阜沙段）工程分包合同》项下的权利由富启公司享有，并判令恒鑫公司向富启公司支付该合同项下的欠付工程款。因新迪公司主张的涉案工程款所涉工程系属于上述《分包合同》项下的工程，富启公司一方面追认陈学军向恒鑫公司承接工程的行为，并已向恒鑫公司实际主张相关工程欠款，另一方面却不追认陈学军向新迪公司分包涉案工程的行为，拒绝向新迪公司支付欠付的工程款，其行为有违诚信和公平原则，根据权利义务相统一的原则，一审法院判令富启公司向新迪公司支付欠付的工程款，并无不当。至于陈学军向富启公司出具的其自愿承担向新迪公司支付工程欠款的责任，无须富启公司支付的问题。该承诺书系陈学军单方出具，在涉及新迪公司的利益的情况下，未征得新迪公司的同意，不能对抗新迪公司，富启公司以此作为其无须向新迪公司支付工程欠款的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，富启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4054元（上诉人广州富启建筑劳务有限公司已预交），由上诉人广州富启建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年十一月十三日书记员  练慧琳