山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5237号上诉人（原审被告）：莱州市鸿运汽车服务有限公司，住所地：莱州市沙河镇长胜村。法定代表人：姚晓春，董事长。委托诉讼代理人：姚秋江，莱州福兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：青岛市宏益昇工贸有限公司，住所地青岛平度市汽车配件市场（青岛路西端）。法定代表人：邴起海，总经理。委托诉讼代理人：高国卫，山东平都律师事务所律师。原审被告：李桂基，男，1979年1月24日出生，汉族，住莱州市。原审被告：王元会，女，1972年7月31日出生，汉族，住莱州市。上诉人莱州市鸿运汽车服务有限公司因与被上诉人青岛市宏益昇工贸有限公司、李桂基、王元会修理合同纠纷一案，不服莱州市人民法院(2019)鲁0683民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销(2019)鲁0683民初327号民事判决书，发回重审。事实和理由：上诉人并没收到开庭传票。一审法院违反《民诉法》第八十五条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》法定程序送达，导致上诉人缺席。被上诉人辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。第一，上诉人的上诉称没有收到开庭传票，从而认为一审法院违反民事诉讼法的相关规定，与事实不符。答辩人和上诉人及一审被告李桂基、王元会等签订了相关维修合同，由答辩人先行为上诉人垫付相应的维修费及向保险公司主张保险理赔款而产生的诉讼费等费用，在保险赔付后由上诉人支付给答辩人。但是上诉人为恶意侵占全部保险赔偿款，在保险索赔诉讼生效后仍然对答辩人故意隐瞒，其行为已经严重侵害了答辩人的合法权益，答辩人为委会自身合法权益才提起本案一审诉讼。一审法院受理后依法向上诉人送达了传票等相关诉讼材料，没有任何违法或不当之处，上诉人称没有收到开庭传票完全是在隐瞒事实真相，恶意提起上诉，是一种无理缠诉行为，没有任何事实根据，应当依法驳回。第二，根据答辩人与上诉人等所签订的维修协议，对于因上诉人等故意违约拖欠答辩人维修费而起诉产生的诉讼费、律师费等相关费用，均由上诉人等承担给付义务。故，因上诉人所提起的上诉毫无事实根据和法律依据，是故意逃避应当对答辩人承担给付义务行为，同时也给答辩人再次增加了2000元的律师费用，对于该律师费用应当由上诉人及一审被告李桂基。王元辉承担。所以答辩人要求上诉人在按照一审判决给付的基础上，应当再次承担因为其提起上诉而给答辩人产生的律师代理费2000元。被上诉人向一审法院起诉请求：三被告共同给付原告修车费91528元、评估费11000元、诉讼费4600元、律师费9000元，共计116128元。诉讼过程中，原告将律师费变更为4000元，要求三被告共同给付各项损失111128元。事实和理由：被告莱州市鸿运汽车服务有限公司系鲁Ｆ×××××号重型半挂车的登记车主。2017年6月27日，吕宁宁驾驶鲁Ｆ×××××号重型半挂车行驶至G55湖北段襄荆高速公路荆襄向K1670+350M时，由于操作不当发生交通事故。经认定吕宁宁负事故全部责任。后原告和被告莱州市鸿运汽车服务有限公司协商达成协议如下：由原告对鲁Ｆ×××××号重型半挂车进行维修，垫付诉讼费等，并委托相关鉴定机构对车辆定损。车辆维修完成后，被告莱州市鸿运汽车服务有限公司现付90000元，在法院最终判决确定维修费数额后，莱州市鸿运汽车服务有限公司支付剩余维修费、律师费等费用，并出具欠条一份，同时被告李桂基、被告王元会承担连带保证责任。上述车辆所涉及的法院最终判决已生效，但被告故意先行违约，拖欠原告的维修费等。故原告诉至法院。一审法院认定事实：被告莱州市鸿运汽车服务有限公司系鲁Ｆ×××××号重型半挂车的登记车主。2017年6月27日23时7分许，吕宁宁驾驶鲁Ｆ×××××号重型半挂车行驶至G55湖北段襄荆高速公路荆襄向K1670+350M时，由于操作不当发生交通事故，造成鲁Ｆ×××××号重型半挂车损坏。该车在原告青岛市宏益昇工贸有限公司处维修，同时原告代被告莱州市鸿运汽车服务有限公司委托青岛中商保险公估有限公司对鲁Ｆ×××××号重型半挂车的损失价值进行评估，经评估车辆损失221305元，花费评估费11000元。2017年9月14日原告与被告莱州市鸿运汽车服务有限公司签订协议，约定鲁Ｆ×××××号重型半挂车在原告处进行维修，并进行诉讼，具体内容为“第一，经甲方（原告）委托鉴定车损为￥221305.00、评估费￥11000.00、诉讼费及律师费由甲方先行垫付，律师费由甲方承担，诉讼费按照判决书由乙方（莱州市鸿运汽车服务有限公司）支付给甲方。第二，车辆维修完成后乙方先支付￥90000.00元，余款由甲方先行垫付。第三，甲方将该车事故所有损失代乙方向保险公司追偿。乙方向甲方给付修车费用以法院最终判决为准，多退少补。公路赔偿及施救费最乙方所有（以法院判决为准）。第四，还款期限，乙方从法院将案款支取后三天之内支付给甲方。”同日，被告莱州市鸿运汽车服务有限公司、被告李桂基、被告王元会共同出具欠条，载明“今欠邴起海现金￥141305.00元，大写壹拾肆万壹仟三百零五元。备注：鲁Ｆ×××××于2017.6.27号湖北荆州事故维修及配件欠款。若欠款人出现恶意拖欠，需起诉到法院，诉讼费、律师费等一切费用由欠款人负担。最终费用以法院判决为准。备注：附带协议一份。2017年9月14日。”被告莱州市鸿运汽车服务有限公司在欠款单位上加盖公章，被告李桂基、被告王元会在担保人处签字捺印。2018年4月3日，原告代被告莱州市鸿运汽车服务有限公司将中国人民财产保险股份有限责任公司菏泽市分公司（以下简称“人保菏泽分公司”诉至莱州市人民法院，要求人保菏泽分公司赔付保险金221305元。诉讼过程中，人保菏泽分公司对青岛中商保险公估有限公司出具的评估报告不认可，申请重新鉴定，经烟台宏正资产评估事务所有限公司评估，鲁Ｆ×××××号重型半挂车的损失价值为181528元。2018年6月12日，莱州市人民法院作出（2018）鲁0683民初1428号民事判决书，判决人保菏泽分公司赔付被告保险金207953元（车辆损失181528元+施救费6250元+路产损失20175元），案件受理费4619.58元，减半收取2309.79元，由被告莱州市鸿运汽车服务有限公司负担100.14元。人保菏泽分公司不服上述判决向烟台市中级人民法院提起上诉。2018年11月29日，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终5767号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年1月4日，人保菏泽分公司将保险金207953元付至莱州市人民法院。原、被告对该款项未协商一致。2019年1月8日，原告起诉，原告为本案诉讼花费律师费4000元。原审法院认为：原、被告之间的修理合同成立、有效。2017年9月14日，原、被告签订的协议及三被告为原告出具的欠条系原、被告的真实意思表示，不违反法律强制性规定，予以确认。原告已按协议约定履行了维修义务，且代被告莱州市鸿运汽车服务有限公司提起诉讼，人保菏泽分公司已按生效判决书履行了付款义务，故被告莱州市鸿运汽车服务有限公司应按约定向原告支付剩余维修费及代为垫付的款项。被告李桂基、被告王元会作为担保人在欠条中签字捺印，二被告对保证方式没有约定，故按照法律规定应按照连带责任保证承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，被告莱州市鸿运汽车服务有限公司应给付原告维修费91528元（181528元-90000元）、评估费11000元、诉讼费4600元、律师费4000元，共计111128元。被告李桂基、被告王元会对上述款项承担连带清偿责任。三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案应依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告莱州市鸿运汽车服务有限公司给付原告青岛市宏益昇工贸有限公司维修费91528元、评估费11000元、诉讼费4600元、律师费4000元，共计111128元，限于判决生效后十日内付清；二、被告李桂基、被告王元会对被告莱州市鸿运汽车服务有限公司应付的上述款项承担连带清偿责任。案件受理费2622.56元，由青岛市宏益昇工贸有限公司负担100元，莱州市鸿运汽车服务有限公司负担2522.56元，此款青岛市宏益昇工贸有限公司已交纳，限莱州市鸿运汽车服务有限公司于判决生效后七日内交纳。财产保全费1120元、公告费710元，共计1830元，由莱州市鸿运汽车服务有限公司负担，此款青岛市宏益昇工贸有限公司已交纳，限莱州市鸿运汽车服务有限公司于判决生效后十日内将款1830元直接给付青岛市宏益昇工贸有限公司。李桂基、被告王元会对上述款项承担连带付款责任。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审一致。本院认为：上诉人主张其并未收到一审开庭传票，一审法院违反法定程序。经查，一审法院于2019年1月16日向上诉人留置送达了开庭传票、应诉通知书等诉讼文书，其后又短信通知了上诉人开庭时间及地点，且一审附卷的短信显示为发送成功，并且上诉人认可一审法院2019年1月16日向上诉人进行的留置送达，也认可一审法院发送短信的手机号码属于上诉人法定代表人，而上诉人虽称因法定代表人手机故障并未收到该短信，但未提供证据证明。上诉人另主张短信送达的方式不合法，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条规定，适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。本案一审适用简易程序审理，符合简便方式传唤当事人的要求，因此一审法院以短信送达的方式送达开庭通知并无不当，上诉人上诉称一审送达程序违法的理由不能成立。综上，上诉人莱州市鸿运汽车服务有限公司上诉理由不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2622.56元，由上诉人莱州市鸿运汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月二十五日书记员  战 琛