山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5134号上诉人（原审被告）：马小燕，女，1959年1月6日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙卫卫，女，1981年3月23日出生，汉族，住烟台市福山区县。原审被告：李昱翰，女，1984年7月25日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。原审被告：烟台爱客家房地产经纪有限公司，住所地烟台市福山区松霞路62号1-2门市。法定代表人：宋小丽，总经理。委托诉讼代理人：王雨辛，该公司员工。委托诉讼代理人：刘潇潇，该公司员工。上诉人马小燕因与被上诉人孙卫卫、原审被告李昱翰、烟台爱客家房地产经纪有限公司（以下简称爱客家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。马小燕、李昱翰的委托诉讼代理人汤日剑，孙卫卫，爱客家公司的委托诉讼代理人王雨辛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马小燕上诉请求：1、撤销烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初764号民事判决第一项，依法改判，驳回孙卫卫对马小燕的诉讼请求；2、本案诉讼费用由孙卫卫承担。事实和理由：一审法院认定事实错误且适用法律错误。1、一审法院认定李昱翰行为构成表见代理，进而认定马小燕应受到涉案合同的约束，直接承担合同的权利义务，应承担相应的违约责任，系认定事实错误及适用法律错误。孙卫卫和爱客家公司从未索要和审查过马小燕和李昱翰之间的委托代理合同或授权委托书，甚至从未要求看过李昱翰关于房屋的产权手续，仅凭两者之间的母女关系就认定李昱翰有权处分马小燕的房产，存在明显过错，不能构成表见代理。我国法律规定表见代理的构成要件有：（1）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。而在复杂的现实生活中，仅凭亲属关系擅自处分对方财产都能被认定为表见代理将不利于私有财产权的保护。本案在没有马小燕明确授权的情况下，亲属关系显然不足以使得理性相对人相信行为人具有代理权。（2）须相对人主观上善意且无过失。孙卫卫和爱客家公司在合同洽谈过程中，均未向李昱翰索要该房屋的权利证书或授权委托书，直到签订合同时才知晓该房产真实权利人为马小燕；在李昱翰并未与马小燕取得联系并得到授权签订合同事宜的情况下，擅自与李昱翰签订合同，导致房产权利人在并不知情的情况下被处置了房产，具有明显的过失且其对于李昱翰无权代理的事实已经知情或应当知情，并非善意至少是不能认定没有过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第十三条、第十四条的规定，孙卫卫应当举证证明本案中表见代理的成立，且需要证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。2、一审法院判令马小燕支付孙卫卫违约金30000元，系事实认定和法律适用错误。马小燕对房产买卖合同并不知情也不同意，不构成表见代理，不应当承担任何违约责任。其次，即使适用违约金条款，违约金作为预期利益损害赔偿，双方约定的违约金数额显著高于实际损失的，法院应当酌情调整。本案中，李昱翰在签订合同第二天就通知马小燕解除合同，在一夜的时间间隔中，没有造成任何实际损失。3、法院认定的居间费用损失存在错误，其一，爱客家公司并未提出反诉，法院却认可爱客家公司扣除17800元的居间费用，超出了诉讼请求的范围，根据不告不理的原则，17800元的费用超出了应当裁判的范围；其二，爱客家公司在居间服务中连基本的房产权利归属都未进行审查，是造成本案的主要原因，存在重大过错，不应当收取居间费用。在既无居间费用损失，合同签订第二日即解除合同，预期利益的损失和相应机会成本的增加可以忽略不计的情况下，马小燕认为一审法院认定的违约金数额于法无据。综上所述，一审法院认定事实有误，且适用法律错误。故请求二审法院依法改判，以维护司法公正，让每一个普通群众在司法过程中感受到公平正义。孙卫卫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，马小燕上诉状缺乏事实和法律依据，李昱翰的行为构成表见代理，其在房屋买卖合同中存在违约行为，理应承担违约责任。李昱翰述称，同意马小燕的意见。爱客家公司述称，马小燕提出构成表见代理的要件之一就是需要明确的授权，但在本次交易过程中，李昱翰将其电话联系方式及房源信息告知爱客家公司业务人员，并委托爱客家公司出售，且在签订合同前李昱翰多次与马小燕电话沟通，爱客家公司认为构成表见代理，马小燕提出的爱客家公司在签订合同时才得知该房产的真正产权人是马小燕这一观点不影响其表见代理的成立。马小燕提出一审法院认定爱客家公司收取中介费用有过错，爱客家公司在一审答辩时就提出面对孙卫卫要求退还20000元定金的诉求，爱客家公司根据合同应当扣除中介服务费，无过错的居间费用支付方可向违约方追偿，所以收取17800元的居间费用系爱客家公司提出的反驳，无需提出反诉，故一审法院认定爱客家公司居间服务费用的事实清楚，证据充分。孙卫卫向一审法院起诉请求：一、依法判令马小燕、李昱翰支付20000元定金给孙卫卫；二、判令爱客家公司返还其代收的20000元定金给孙卫卫；三、判令马小燕支付178000元违约金给孙卫卫；四、本案的诉讼费用由马小燕、李昱翰、爱客家公司承担。一审法院认定事实：马小燕与李昱翰为母女关系。涉案的烟台市福山区南苑街76号世嘉锦庭3号楼1单元1001号房产，原权利证号为鲁（2017）烟台市福不动产权第0013122号，原登记在马小燕名下。后李昱翰在爱客家公司处登记房屋出售信息，并预留其本人的联系方式。2017年11月7日，孙卫卫（甲方）与爱客家公司（乙方）签订《房产买卖中介书》一份，约定孙卫卫通过爱客家公司购买涉案房产，孙卫卫愿意以960000元的总价购买此房屋，鉴于孙卫卫要求爱客家公司按购买条件与卖方进一步洽谈，孙卫卫特支付购房意向金20000元，给爱客家公司作为洽谈专用，若卖方接受买方之购买条件，则视作孙卫卫愿意依本合同各项规定完成交易而无须爱客家公司另行通知，同时该意向金自动转为孙卫卫支付给卖方的部分购房定金，并由爱客家公司代为保管，孙卫卫与卖方签订房屋买卖合同或确认书时，孙卫卫应按成交价的2%支付服务报酬给爱客家公司。2007年11月8号，在李昱翰莱山区办公室，李昱翰以马小燕委托代理人身份（甲方）、孙卫卫（乙方）、爱客家公司（丙方）就涉案房屋的买卖问题签订《房产买卖合同》，约定，李昱翰、孙卫卫协商成交价为890000元，签订合同当日爱客家公司代李昱翰收取孙卫卫定金20000元，于过户后当日支付给李昱翰；鉴于爱客家公司为李昱翰、孙卫卫双方房产交易所提供的中介居间服务，孙卫卫同意向爱客家公司支付房屋成交价2%的居间费用，过户代办费600元，于签约当日结清。此合同签订后，李昱翰、孙卫卫任何一方不得反悔或中途毁约，否则属于违约。本协议中涉及到的各项违约，守约方有权选择1、解除合约，使用定金罚则并赔偿损失；若李昱翰违约，双倍返还孙卫卫购房定金；若孙卫卫违约，李昱翰有权没收孙卫卫购房定金，并且守约方要求违约方承担因违约而造成的损失；2、要求违约方继续履行合同并赔偿损失；3、解除合同并要求违约方按本协议的标准或另行赔偿房屋成交价20%作为违约金，本合同签订后，合同约定的居间费用应按约定支付，居间服务费用可从定金中扣除，无过错的居间费用支付方可向违约方追偿。合同另对房款交付、房内户口等问题作了明确约定。该合同洽谈过程中，孙卫卫、爱客家公司均未向李昱翰索要该房屋的权利证书，后在签订合同时才知晓该房产真实权利人为马小燕。故，应爱客家公司要求，李昱翰在合同落款处书写声明“马小燕和李昱翰为父女关系，同意出售此房，出现任何问题，本人承担一切责任”。合同签订第二天，李昱翰即告知孙卫卫涉案房屋已他售，不同意继续出售房屋。现该房产已出售第三人并办理了产权转移登记手续。一审法院认为，本案争议的焦点问题为李昱翰的行为是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案马小燕与李昱翰为母女关系，李昱翰在爱客家公司登记涉案房屋的出售信息并就合同内容进行洽谈磋商，虽然在合同签订过程中孙卫卫在房屋实际产权人核实方面存在瑕疵，但基于马小燕与李昱翰特殊的身份关系及具体的交易状况，马小燕的授权行为已经在外部形成了一种表象，使本案孙卫卫有合理的理由相信其已经获得了授权，故马小燕应受到涉案合同的约束，直接承担合同的权利义务。后马小燕另将房屋他售，致使本案合同无法继续履行，应依约承担相应的违约责任。关于马小燕承担违约责任的问题，本案合同中既约定定金，又约定了违约金，孙卫卫要求马小燕一并承担。一审法院认为，定金和违约金都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方做出的补偿性给付，二者均以金钱为主要的给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用，存在一定的相似之处，正是由于二者功能上的互通，为避免义务人因其同一行为承受两种不利后果，法律规定，合同既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或违约金条款。本案孙卫卫主张适用定金罚则的同时要求马小燕支付违约金的诉请，于法无据，不予支持。一审法院依法对孙卫卫方进行了释明，孙卫卫方不同意在二者之间进行选择，一审法院认为，如本案适用定金罚则，孙卫卫要求马小燕返还定金20000元，爱客家公司返还定金20000元，但根据合同约定应当将居间费用予以扣减，故孙卫卫实际所得定金为22200元；如本案适用违约金，庭审中马小燕提出孙卫卫主张的违约金过高，要求予以调整。孙卫卫在马小燕违约后实际损失有居间费用17800元、诉讼相关费用的损失、预期利益损失及相应机会成本的增加等，根据合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定马小燕应承担的违约金数额为30000元，因爱客家公司代马小燕收取了定金20000元，其在扣除居间费用17800元后将剩余款项2200元支付孙卫卫，故孙卫卫实际所得为32200元。根据诚实信用原则，保护守约方利益，一审法院本着就高不就低的原则，适用违约金条款。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、马小燕于判决生效后十日内支付孙卫卫违约金30000元；二、爱客家公司于判决生效后十日内返还孙卫卫定金2,200元；三、驳回孙卫卫对马小燕、爱客家公司其他诉讼请求；四、驳回孙卫卫对李昱翰的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，减半收取计2285元，由马小燕负担524元，由孙卫卫负担1761元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、李昱翰的行为是否构成表见代理；二、违约金如何认定；三、一审法院予以扣除居间费用是否超出了诉讼请求的范围。一、关于李昱翰的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，李昱翰将其联系方式及房源信息告知爱客家公司并委托其代为出售涉案房屋，爱客家公司作为房屋买卖的居间方全程参与了买卖的全过程，对于买卖的经过应当有客观的了解，根据爱客家公司的陈述，李昱翰在与孙卫卫签订涉案房屋买卖合同前曾多次与马小燕进行电话沟通，结合李昱翰在涉案房屋买卖合同中亲笔书写的承诺，可以认定马小燕对涉案房屋买卖知情且同意，李昱翰构成表见代理，涉案房屋买卖合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。马小燕主张不构成表见代理不成立，本院不予支持。二、关于违约金如何认定的问题。本案中，马小燕在将涉案房屋出售给孙卫卫后，又将涉案房屋另售他人，致使孙卫卫的合同目的无法实现，构成根本违约，依法应当承担违约责任。根据涉案房屋买卖合同的约定，马小燕作为解除合同的违约方应当承担房屋成交价20%即178000元的违约金，一审法院已经根据马小燕的诉请对违约金数额进行调整，酌定为30000元，一审判决对此作出了详尽的阐述，本院予以确认，在此不再赘述。三、关于一审法院予以扣除居间费用是否超出了诉讼请求范围的问题。本案中，爱客家公司作为涉案房屋买卖的居间方，履行了提供居间服务的义务，根据涉案房屋买卖合同的约定，应当收取居间费用。爱客家公司在一审答辩中已主张收取17800元居间费用，应当在孙卫卫已支付的定金中予以扣除，剩余定金返还孙卫卫，一审法院依据涉案房屋买卖合同约定扣除居间费用并无不当，本院予以确认。综上所述，一审法院所做判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。马小燕的上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由马小燕负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年十一月八日书记员  孙嘉慧