天津市河北区人民法院刑 事 判 决 书(2019)津0105刑初94号公诉机关天津市河北区人民检察院。被告人罗强，男，1992年11月26日出生于四川省广元市，汉族，大学文化，原系善林（上海）商务咨询有限公司鼎盛大厦分公司营业部经理，住天津市河北区，户籍地四川省广元市。因本案于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于天津市河北区看守所。辩护人李潜，天津高航律师事务所律师。被告人吴勇，男，1993年5月4日出生于甘肃省西和县，汉族，大专文化，原系善林（上海）商务咨询有限公司鼎盛大厦分公司团队经理，住天津市河北区，户籍地甘肃省西和县。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于天津市河北区看守所。辩护人姜英伟，天津孚惠律师事务所律师。被告人赵静，女，1988年10月3日出生于天津市，汉族，大专文化，原系善林（上海）商务咨询有限公司鼎盛大厦分公司员工，居住地天津市宝坻区，户籍地。因本案于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于天津市河北区看守所。辩护人田苗苗，天津行通律师事务所律师。被告人余存宝，男，1993年8月29日出生于河南周口市，汉族，大学文化，原系善林（上海）商务咨询有限公司鼎盛大厦分公司团队经理，住河南省周口市，户籍地天津市宝坻区。因本案于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审。现在居住地取保候审。被告人律莹，女，1994年10月4日出生于吉林省辽源市，汉族，大专文化，原系善林（上海）商务咨询有限公司鼎盛大厦分公司员工，住内蒙古自治区，户籍地吉林省东丰县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。现在居住地取保候审。指定辩护人孙杨，天津津泓雅威律师事务所律师。天津市河北区人民检察院以津北检公诉刑诉〔2019〕63号起诉书指控被告人罗强、吴勇、赵静、余存宝、律莹犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月1日向本院提起公诉，并提交了余存宝、律莹认罪认罚具结书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派检察员井澈出庭支持公诉，被告人罗强、吴勇、赵静、律莹及其辩护人李潜、姜英伟、田苗苗、孙杨，被告人余存宝到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，因公诉机关补充侦查，本案依法延期审理二次，现已审理终结。天津市河北区人民检察院指控：善林（上海）商务咨询有限公司鼎盛大厦分公司（以下简称善林鼎盛大厦分公司）系善林（上海）商务咨询有限公司（以下简称善林公司）成立的分公司。被告人罗强先后担任该分公司团队经理、大团队经理、营业部经理；被告人吴勇先后担任该分公司业务员、团队经理、大团队经理；被告人余存宝先后担任业务员、团队经理；被告人赵静、律莹担任该分公司业务员。其中，营业部经理、大团队经理、团队经理从下属团队成员的业绩中按比例获取提成。被告人罗强担任相应职务期间，本人及下属团队成员吸收121人，资金累计28160000元；被告人吴勇担任相应职务期间，本人及下属团队成员吸收46人，资金累计9540000元；被告人赵静担任业务员，本人吸收6人，资金累计1980000元；被告人余存宝担任业务员、团队经理期间，本人及下属团队成员吸收6人，资金累计970000元；被告人律莹担任业务员期间，本人吸收3人，资金累计950000元。公诉机关认为，被告人罗强、吴勇、赵静、余存宝、律莹均作为善林公司的其他直接责任人员，违反法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中被告人罗强、吴勇，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪（单位）,应追究刑事责任。本案系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定处罚。被告人罗强等五被告人均系自首，应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定处罚，且被告人余存宝、律莹自愿认罪认罚，提请本院依法判处。并提供了相应的证据材料。被告人罗强、吴勇、余存宝、律莹及其辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控的事实、罪名、证据及量刑建议均未表异议。被告人余存宝、律莹自愿认罪认罚，同意量刑建议，并签署具结书。被告人赵静的辩护人辩称，起诉书指控赵静非法吸收存款1980000元与事实不符，部分投资人挂单在赵静的名下的数额不应认定，应认定非法吸收存款1470000元。违法所得数额应认定在善林鼎盛大厦分公司任职期间（2017年5月至2018年4月）的数额，而不包括其非在该公司任职及返佣形式返还给投资人的数额。故违法所得仅为39724.55元，非审计报告确定的数额。被告人罗强、吴勇、赵静、律莹辩护人均认为本案系单位犯罪，四名被告人构成自首、系初犯、当庭自愿认罪，建议对各被告人从轻处罚。另，各辩护人分别提出以下其他量刑意见：被告人罗强辩护人认为：罗强虽系本案第一被告人，但主观恶性较小，作用地位不突出，犯罪情节不属严重。被告人吴勇辩护人认为：1.被告人吴勇大学毕业后应聘到公司任职，并接受上级指派参与犯罪，主观恶性相对较小；2.其愿意退缴全部违法所得，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人赵静辩护人认为：1.被告人赵静系从犯，2.其自愿退回所获全部赃款。被告人律莹辩护人认为：1.被告人律莹具有坦白情节；2.其积极赔偿被害人的经济损失；3.其系初犯，建议对其从轻、减轻或免于刑事处罚。经审理查明，善林鼎盛大厦分公司系善林公司成立的分公司，地址在天津市河北区，从事非法吸收公众存款。被告人罗强2016年12月起先后担任该分公司团队经理、大团队经理，2017年9月担任营业部经理；被告人吴勇2016年11月起先后担任该分公司业务员、团队经理，2018年1月担任大团队经理；被告人余存宝2017年3月起担任该分公司业务员，2017年12月担任团队经理；被告人赵静、律莹担任该分公司业务员。其中，营业部经理、大团队经理、团队经理从下属团队成员的业绩中按比例获取提成。善林鼎盛大厦分公司自成立后，在未经有关部门依法批准的情况下，借用合法经营形式，通过打电话、发放传单等途径向社会公开宣传，以善林公司名义与社会不特定公众签订《出借咨询与管理服务协议》，并代理贵州中耀华建建筑股份有限公司与社会不特定公众签订《债权转让协议》，变相吸收公众存款，并承诺高额返利。经审计，被告人罗强担任相应职务期间，本人及下属团队成员吸收121人资金累计人民币28160000元,投资人损失金额26344006.41元；被告人吴勇担任相应职务期间，本人及下属团队成员吸收46人资金累计人民币9540000元；投资人损失金额8645190.70元；被告人赵静担任业务员，本人吸收6人资金累计1980000元，投资人损失金额1803217.55元；被告人余存宝担任业务员、团队经理期间，本人及下属团队成员吸收6人资金累计970000元，投资人损失金额831707.57元；被告人律莹担任业务员期间，本人吸收3人资金累计950000元，投资人损失金额920726.63元。经群众报案，公安机关展开侦查，2018年5月16日、同年5月17日、同年5月23日、同年6月7日，被告人律莹、赵静、吴勇、余存宝、罗强经传唤主动到公安机关投案，并如实供述上述自己的犯罪事实。案发后及审理期间，被告人余存宝主动退缴违法所得86200元，被告人律莹主动退缴违法所得39000元，共计125200元。上述事实，被告人罗强等五被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审举证、质证，本院查证属实案件来源及到案经过，善林公司营业执照复印件、善林鼎盛大厦分公司注册信息相关材料、善林天津分公司营业执照，情况说明，调取证据通知书、调取证据清单、调取证据笔录，中耀华建投资项目宣传材料，善林金融宣传手册，被告人余存宝、律莹等人退款凭证，同案犯周伯云、田景升、高越强、陈光等人的供述，投资人陈某、杨某1、房某等人的证言，证人范某、余某、张某、徐某、刘某1、王某1、刘某2、蒙某、方某、康某、齐某、杨某2、王某2等人的证言，被告人罗强、吴勇、赵静、余存宝、律莹的庭前供述，上海市公安局浦东分局立案决定书，周伯云、田景升逮捕证、高越强拘留证，身份证复印件、常住人口信息表、银行卡复印件、ＰＯＳ机票据、银行卡交易记录、交易记录截图、收益清单、善林客户申请书、《债权转让协议》、《出借咨询与管理服务协议》，涉案光盘，天津广信有限责任会计师事务所出具的专项审计报告，被告人户籍信息，话单提成返还凭证材料等证据证实，足以认定。针对被告人的辩解和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下：一、关于罗强辩护人所提主观恶性较小，犯罪情节不属严重的辩护意见，经查，被告人罗强作为善林鼎盛大厦分公司营业部的经理，层级较高，负责该营业部的管理和日常运营，在本案的共同犯罪中地位作用显著，犯罪数额巨大，造成集资参与人的巨大经济损失，主观恶性较深，犯罪情节严重，故辩护人的该辩护意见，本院不予支持。二、关于被告人赵静犯罪数额和违法所得数额的认定，经查，集资参与人吴某、杨某、洪某投资钱款虽系经该公司其他人员投资，但最终“挂单”在赵静名下，相关投资数额均已作为赵静本人的业绩并按比例获取提成。本案系共同犯罪，被告人不仅对本人直接非法吸收存款负责，也应参与的全部非法吸收存款的数额承担罪责，1980000元均应认定为犯罪数额，不应扣除。另查，赵静在善林公司被依法取缔后，继续以善林公司名义从事非法吸收存款，其从事非法吸收公众存款而获取的非法利益，均系违法所得，理应全部追缴，审计报告确定的违法所得的数额178146.96元应当认定。辩护人虽提交的被告人赵静名下交通银行交易清单，但该清单仅能显示在网上和柜台发生部分转款，无法证明赵静向他人转款的实际用途及与本案关联性，并无相关证人证言及其他证据进一步予以佐证，故辩护人关于犯罪数额和违法所得数额的辩护意见，本院均不予支持。三、关于被告人吴勇、赵静所提愿意退缴违法所得，建议从轻处罚的辩护意见，经查，被告人吴勇、赵静在审理期间均未能实际退赔违法所得，弥补集资参与人的损失，故该辩护意见本院不予采纳。本院认为，善林鼎盛大厦分公司在未经相关金融监管部门依法批准，没有取得金融业务资质的情况下，违反国家金融管理法律规定，借用合法经营的形式，在社会上以不特定人群为对象，以高额回报为诱饵，通过发放传单等方式向社会公开宣传，吸引不特定公众与公司签订合同，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序。被告人罗强、吴勇、赵静、余存宝、律莹作为善林公司的其他直接责任人员，其中罗强、吴勇非法吸收公众存款数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人罗强等五被告人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据确实充分、罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人罗强等五被告人并不实际占有、支配非吸所得，均起次要作用，均系从犯，依法应从轻处罚。被告人罗强等五被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，均系自首，可依法从轻处罚。被告人余存宝、律莹主动退缴全部违法所得，且系初犯，可酌情从轻处罚。罗强、赵静辩护人的部分辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予支持；其他辩护意见，本院酌情采纳。其他辩护人的辩护意见，本院酌情采纳。被告人余存宝、律莹自愿认罪认罚，在律师见证下签署的具结书内容真实、合法，本院予以确认，应依法从宽处罚。据此，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条及《最高人民法院》第一条第一款、第三条之规定，判决如下：一、被告人罗强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月7日起至2022年12月6日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)被告人吴勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月23日起至2021年11月22日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)被告人赵静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月21日起至2020年5月20日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)被告人余存宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）被告人律莹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）二、在案退赔款共计人民币125200元，分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张剑波审 判 员  邢 莉人民陪审员  冯义英二〇一九年十一月二十二日书 记 员  张单宁附：本裁判文书适用法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。二、《最高人民法院》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：……具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的自己金额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。