河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6009号上诉人（原审原告、反诉被告）：魏传录，男，1974年11月21日生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：郑志强，洛阳市涧西区大公法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙云霞，女，1965年9月1日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳鼎高工程机械管理有限公司。住所地河南省洛阳市涧西区华山涧河桥南路西。法定代表人：孙云霞。二被上诉人共同委托诉讼代理人：任秉铎，河南亚昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓万全，男，1948年5月15日生，汉族，住河南省洛阳市老城区。上诉人魏传录因与被上诉人孙云霞、洛阳鼎高工程机械管理有限公司（以下简称洛阳鼎高公司）、邓万全合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏传录上诉请求：1、撤销一审民事判决。2、支持上诉人一审诉求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审事实认定不清，适用法律错误。2018年1月30日，魏传录、孙云霞、邓万全三人签订了合伙经营公司协议书。首先，合伙经营的公司为已成立的有限责任公司，公司股东为孙云霞、邓万全、安新乔，针对整个公司与外人合伙经营，应由公司全体股东共同认可。其次，在合伙协议第五条约定：组建公司新的董事会，由孙、邓、魏三人组成。安新乔退出股权。新股东建立前，首先办理吸纳新股东及原股东退股手续。以上协议条款表明，不论是鼎高公司建立新董事会，魏传录入新董事会，还是涉及安新乔股权问题，均要得到安新乔认可及配合。在合伙协议第八、九、十条等后续条款中，均说明新董事会要起到决定性作用，新董事会无法成立，后续的经营条款无法履行。综上可知，合伙经营公司协议第五条所涉成立新董事会，魏传录以股东身份入新董事会，并发挥财务出纳及董事作用，是协议的主要条款，是实现合伙目的的先决条件，这些做不到，则合伙协议无法继续履行，无法达到合伙目的。二、导致合伙协议第五条无法履行的责任，应由被上诉人承担。鼎高公司为孙、邓二人实际掌控，应当对合伙中涉及的公司股权变动、新董事会成立，原股东退出等负有履约责任。这些涉及公司的相关法律事宜出现瑕疵及隐患，导致不能履行协议条款，违约及过错责任在孙、邓。合伙协议涉及鼎高公司原股东安新乔权利，孙、邓二人理应事先征询并尊重其意愿，如安同意，则二人应积极履行协议第五条义务，如安不同意，应及时告知并停止与魏的合伙行为，以避免损失。然而二人对第五条毫无作为，魏无法做到让安新乔退股、自己入股并变更，组建新董事会，合作协议因被上诉人的违约导致实际已无法继续履行，无法实现合伙经营的合同目的，依法应予解除。三、本案被上诉人有逃避出资的重大违约行为，同样导致合伙经营公司协议无法履行。魏传录已完成实际出资8万元，用于鼎高公司经营，而孙、邓二人却并未履行协议第六条约定的出资义务，导致协议第七、十一、十二条款中盈利分配及债务承担的约定无法履行。因孙、邓二人逃避合伙出资，且公司法人及登记股东均为其二人，魏传录无法行使相关公司股东的职权，无法主张合伙经营相关权利。上诉人只能要求解除相关协议。综上，因被上诉方的违约行为，致使上诉人不能实现合同目的，应依法解除合伙经营公司协议，并追回上诉人投资款。洛阳鼎高公司、孙云霞共同辩称，魏传录提出：鼎高公司在册股东是孙云霞、邓万全、安新乔，《合伙经营公司协议书》对的是鼎高公司，没有得到股东安新乔的认可，新老股东变更都得有安新乔认可配合方可，因为安新乔不予配合，新董事会无法成立，无法履行协议，因此上诉人提出退股。该没有事实和法律依据。本案魏传录了解到鼎高公司的情况后，自己组建了与鼎高公司经营业务一样的公司，而且还把自己的公司擅自登记到鼎高公司租用的房子上。魏传录和孙云霞、邓万全签订的《合伙经营公司协议书》，实际是股东设立投资经营管理鼎高公司协议书。鼎高公司是公司性质，不是合伙性质。应该按照公司法的规定解决本案的纠纷。变更股权是转让人和受让人的权利义务，不是其他股东的权利义务。魏传录把变更股权义务加到其他股东上，没有法律依据，没有变更股权也不影响魏传录实际成为鼎高公司股东，不影响履行协议。事实上魏传录已经履行了交纳股款的义务，行使了参与管理经营鼎高公司的权利。更何况还可以说服安新乔配合变更股权，达到实际和登记一致，这不能成为退股的理由。上诉人把股权没有变更的责任强加到答辩人和邓万全身上，没有道理，不能成为退股的理由，上诉人才是违约人。魏传录诉求解除协议，并未按约提前写出退股申请，公司其他股东也未研究决定其退股，魏传录的行为本身应视为违约，原审被告并未违约。合同法第九十四条规定了五种解除合同的法定条件，魏传录提出解除合同缺乏法定条件，其上诉请求不能成立，应依法驳回。邓万全未到庭答辩。魏传录向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2018年1月30日签订的合伙协议；2、判令三被告连带归还原告合伙投资、垫资款8万元整；3、诉讼费用由被告承担。洛阳鼎高公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人魏传录立即退回侵占公司的现金37047元、电脑等物品；2、魏传录赔偿给公司造成的经济损失12000元；3、由魏传录承担全部反诉费。一审法院认定的事实：洛阳鼎高公司于2017年9月8日由孙云霞、邓万全、安新乔出资500万元设立，实收资本为0.0万元。公司经营地址：洛阳市××山涧河桥××西。法定代表人：孙云霞。2017年9月19日，洛阳豫电电力集团有限公司（出租方、甲方）与洛阳鼎高公司（承租方、乙方）签订《租赁合同》，租赁的门面房位于洛阳市××山涧河桥××西，建筑面积260平方米。租赁期限为2017年10月1日起至2018年12月31日止，共15个月。房屋租金总金额为97500元。2017年9月29日，魏传录、邓万全出资800万元设立洛阳乔安工程机械管理有限公司，公司经营地址：洛阳市××山涧河桥××西。法定代表人：魏传录。2017年10月16日，安新乔出具一份《退股声明》，内容为：洛阳鼎高工程机械管理有限公司创办人孙云霞，邓万全，安新乔（三人股东），因本人有事，同时也无投入资本金，本人自愿退出股权，无任何异议，特此声明。2018年1月30日，孙云霞（甲方）、邓万全（乙方）、魏传录（丙方）签订《合伙经营公司协议书》一份，就共同经营洛阳鼎高公司达成如下协议：1、合伙经营的公司名字为：洛阳鼎高工程机械管理有限公司。3、合伙期限：自2018年2月1日至2021年1月31日止（3年），合伙期满后双方另行协商合伙继续事宜。4、经营宗旨：魏传录垫资筹建洛阳鼎高工程机械管理有限公司，魏传录出任财务出纳，对财务管理有监督权利。待公司盈利时，首先由魏传录拿回投建鼎高公司垫资资金，盈利资金可纳入股权分配。原鼎高公司签署协议之前投入的费用视为魏传录原投资性质一样，盈利后与垫资人一起拿回垫付资金。5、组建鼎高公司新的董事会，由孙云霞、邓万全、魏传录三人组成。原股东安新乔自愿退出股权。新股东成立前，首先办理吸纳新股东及原股东退股手续，对洛阳乔安工程机械管理有限公司营业执照做到注销或变为鼎高公司辖属企业。对洛阳乔安工程机械管理有限公司原始股东进行全部更换，原洛阳乔安工程机械管理有限公司办营业执照所付的费用，若营业执照转让他人，由原法人和转让后法人共同商定，费用归原法人所有。6、甲、乙、丙三方自愿共同合伙经营，前期预计需出资（人民币）共计：约27万元，其中甲方出资11万元，乙方出资8万元，丙方出资8万元，甲乙丙三方的股权暂定为：甲：40%，乙：30%，丙：30%。7、公司盈利时，首先拿回甲乙丙三方垫资资金，方可按照股权比例进行分配；如公司亏损，亏损部分也要按照股权分配比例三方共同承担。9、甲乙丙三方合伙后，三方共同经营，共同负责管理经营事宜。13、本合伙协议签字生效后，甲乙丙三方任何一方都不能随意退出股权，若出现重大问题，提前写出退股申请，公司合伙人研究决定方可退股，否则视为违约。该协议还对盈余分配、债务承担等事项进行了明确约定。2018年1月31日，洛阳鼎高公司、孙云霞、邓万全向原告（反诉被告）魏传录出具《收据》一份，内容为：洛阳市鼎高工程机械有限公司于2018年1月31号前收到魏传录垫资款捌万元整（80000），该款项已收到（含华山路办公场所房租3.45万、装修款2.4万和其他2.15万）。对于该收据中的“其他2.15万”，双方说法不一。孙云霞称是指魏传录带到公司的电脑、打印机等；而魏传录则称：这2.15万元是魏传录原来诉讼中花费的相关费用以及华山路租赁场所开业、人工、水电等各项花销，双方最终结算的2.15万元，不含自己带到公司的电脑、打印机，当时电脑打印机就不在公司，是后来其拿到公司自己使用的。2018年3月14日，魏传录出具收条一份，内容为：今收到孙总（孙云霞）前期节余款（结转公款）部分柒仟零肆拾柒元整，该款已结转到出纳账（薄）上，作为后期支出。2018年4月12日，魏传录离开洛阳鼎高公司，并从公司搬走电脑、打印机。魏传录称其搬走的电脑、打印机不是公司财产，是个人带来办公用的。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。魏传录、孙云霞、邓万全签订的《合伙经营公司协议书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。该协议书第13条明确约定：本合伙协议签字生效后，甲乙丙三方任何一方都不能随意退出股权，若出现重大问题，提前写出退股申请，公司合伙人研究决定方可退股，故魏传录“依法解除原、被告于2018年1月30日签订的合伙协议”、“判令三被告连带归还原告合伙投资、垫资款8万元整”的诉讼请求，证据不足，不予支持。根据《合伙经营公司协议书》，魏传录系合伙人，魏传录出任财务出纳，故洛阳鼎高公司的“判令被反诉人魏传录立即退回侵占公司的现金37047元，电脑等物品”的反诉请求，证据不足，不予支持。洛阳鼎高公司的判令“魏传录赔偿给公司造成的经济损失12000元”的反诉请求，证据不足，亦不予支持。邓万全不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）魏传录的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）洛阳鼎高工程机械管理有限公司的反诉请求。案件受理费1800元，由魏传录负担。反诉费513元，由洛阳鼎高工程机械管理有限公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：2017年9月29日，魏传录、安新乔出资800万元设立洛阳乔安工程机械管理有限公司，公司经营地址：洛阳市××山涧河桥××西。法定代表人魏传录。本院查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，魏传录、孙云霞、邓万全签订的《合伙经营公司协议书》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对当事人具有法律约束力。该合伙经营公司协议书第13条约定：“本合伙协议签字生效后，甲乙丙三方任何一方都不能随意退出股权，若出现重大问题，提前写出退股申请，公司合伙人研究决定方可退股”，而且本案也未经合伙清算。故魏传录诉求依法解除三方于2018年1月30日签订的合伙协议并判令三原审被告连带归还其合伙投资、垫资款8万元，依据不足，不予支持，一审判决并无不当。魏传录的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，魏传录的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人魏传录负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十一月二十日书记员  刘冰冰