山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 (2019）鲁1312民初5497号 原告：张艳山，男，1979年1月16日生，汉族，住临沂市河东区。 被告：贾瑞亮，男，1987年10月21日生，汉族，住临沂市河东区。 被告：刘庆，女，1987年8月3日生，汉族，住临沂市河东区。（未到庭）。 被告：孟祥永，男，1973年11月6日生，汉族，住临沂市河东区。 被告：郑洪芹，女，1974年3月24日生，汉族，住临沂市河东区。 原告张艳山与被告贾瑞亮、刘庆、孟祥永、郑洪芹提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月14日作出（2019）鲁1312民初679号民事判决书。被告贾瑞亮不服本判决，向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。山东省临沂市中级人民法院于2019年8月23日作出（2019）鲁13民终5066号民事裁定书，裁定撤销山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初679号民事判决，发回本院重审。本院于2019年10月17日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张艳山、被告贾瑞亮、孟祥永、郑洪芹均到庭参加诉讼。被告刘庆经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张艳山向本院提出诉讼请求：1、依法判令四被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计106664.88元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月，原告张艳山受被告贾瑞亮雇佣，到位于临沂市河东区郑洪芹处从事建筑施工。5月27日，原告在施工时从二楼摔下，导致髋臼粉碎性骨折，全身多处骨折受伤。原告伤后先后在临沂市河东区人民医院、临沂市人民医院住院治疗。后经鉴定，原告构成十级伤残。因对赔偿事宜双方协商未果，原告诉至法院。 被告贾瑞亮辩称，当时我是跟着张艳山一起去郑洪超姐姐家谈了盖房子的事情，是郑洪超介绍去的，我和张艳山一起去谈的。我与张艳山之前经常一起玩，两个人都没有事，想着一起去挣点钱。出事也不能往我身上贴，挣钱的时候我想着原告了，出事了原告找着我了，这个不行。 被告孟祥永、郑洪芹共同辩称，对原告主张的原告张艳山受被告贾瑞亮雇佣在九曲街道办事处柳杭头村郑洪芹处建筑施工时摔伤的事实没有异议。但是二被告认为原告的损伤无权要求二被告承担，应当向其雇主要求赔偿。理由如下1、二被告将涉案工程以每平方300元的价格包工包料给被告贾瑞亮，被告贾瑞亮在施工过程中雇佣了原告，因此原告与二被告不存在雇佣关系；2、涉案工程是在原来小平房的基础上加盖了二层，其尺寸为20.45米*8米，二被告认为涉案工程系二层以下的民房，依据相关法律规定，无需发包给具有建筑资质的建筑公司来承建，也就是说二被告将涉案工程发包给被告贾瑞亮不违反相关法律规定。综上所述，原告诉求二被告承担其损失的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对二被告的诉讼请求。 被告刘庆未到庭，亦未做答辩。 原告张艳山围绕诉讼请求提交了以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告张艳山的诉讼主体资格；2、公安机关对郑洪芹与贾瑞亮的询问笔录8页，证明原告在被告郑洪芹处施工摔伤的事实，被告贾瑞亮包工包料，系包工头，与原告系雇佣关系；3、病历、诊断证明、费用清单、医疗费单据，证明原告的伤情及医疗费数额；4、司法鉴定意见书一份，证明原告的伤残情况及误工期、护理期、营养期；5、手机截图，证明被告贾瑞亮给原告支付劳务费，被告贾瑞亮作为工头与被告郑洪芹结算，领取了工程款；6、司法鉴定费单据、复印费单据，证明支出的相关费用；7、护理人员身份证明，证明原告住院期间由其妻子张纪云护理的；8、原告妻子与郑洪芹的通话录音，证明郑洪芹证明张艳山系受被告贾瑞亮雇佣。 针对原告张艳山提交的证据被告贾瑞亮质证称，对证据一、没有异议。对证据二、公安机关的笔录没有异议，我们一起干的活，一起工作。对证据三没有异议。对证据四司法鉴定意见书有异议，认为构不成伤残，申请重新鉴定。七日内提交书面鉴定申请，并按规定缴纳鉴定费，逾期不提交或者不缴纳鉴定费，视为放弃权利。对证据五、六、七、八均没有异议。原告在诉状中陈述多次协商赔偿事情，不属实，但是事实上原告到我家把我母亲气晕了，出事当天我给原告垫付10000元。 针对原告张艳山提交的证据被告孟祥永、郑洪芹共同质证称，对原告提交的上述证据以及证明目的均无异议。 被告贾瑞亮提交手机转账记录截图一张，证明其与张艳山一直是合伙关系，在郑洪超家盖房子的时候分红1000元。 针对被告贾瑞亮提交的证据原告张艳山质证称，这个是工资，不是分红。 针对被告贾瑞亮提交的证据被告孟祥永、郑洪芹共同质证称，对这个事情不清楚，由原告和被告贾瑞亮自行举证。 被告孟祥永、郑洪芹未举证。 被告刘庆未到庭，亦未举证，未发表质证意见。 对上述当事人无争议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：1、关于司法鉴定意见书，虽然被告贾瑞亮申请重新鉴定，但其并未在规定的期间内提交书面鉴定申请并缴纳鉴定费，是对申请鉴定权利的放弃，是其对自身权利的处分，该处分不违反法律的禁止性规定，本院予以认可。因被告贾瑞亮未能提供证据推翻原告的司法鉴定意见书，故本院对原告提交的司法鉴定意见书予以采信。2、关于被告贾瑞亮提交的转账截图，该截图并未备注是分红，且该转账行为的发生不是因本案的涉案工程，因此与本案无关联性，本院对被告贾瑞亮的证明目的不予采信。3、关于公安机关的询问笔录，从相关笔录中并不能证实原告张艳山与被告贾瑞亮系合伙关系，对被告贾瑞亮的质证意见，本院不予采信。 根据当事人的陈述以及审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月份，被告贾瑞亮以每平方米300元的价格承揽被告郑洪芹位于临沂市河东区的两处平房上加盖一层房屋的工程，承包方式为包工包料。原告张艳山受被告贾瑞亮雇佣在此工地工作。其中一处平房加盖工程已经完工，被告郑洪芹支付被告贾瑞亮工程款48900元。另一处平房加盖在建设中。 2018年5月26日早，原告张艳山在建设中的平房顶上运料时从屋顶掉落摔伤。原告受伤后被送往临沂市河东区人民医院检查并留院观察治疗1天，支出医疗费4975.09元。因伤情需要于次日转院至临沂市人民医院住院治疗10天，支出医疗费30113.55元。原告住院期间由其妻子张纪云护理。原告出院后到临沂市人民医院以及太平卫生院复查支出门诊治疗费858.66元。2018年10月10日，经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，原告张艳山之损伤构成十级伤残，评定误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。为此，原告支出鉴定费1610元。因赔偿事宜双方未协商一致，原告诉至法院。 另查明，被告贾瑞亮在原告受伤后为其垫付10000元（其中7000元直接交到医院，3000元转账支付给原告张艳山之妻）。 本院认为，本案争议焦点有：1、原告与被告贾瑞亮是否构成雇佣关系；2、被告郑洪芹、孟祥永是否存在选任方面的过错；3、刘庆是否应与贾瑞亮对原告的损失承担连带责任。 关于争议焦点1，根据原告提交的公安机关的调查笔录，以及原告张艳山、被告贾瑞亮、孟祥永、郑洪芹在庭审中的陈述，涉案工程由系由被告贾瑞亮向被告郑洪芹进行承揽，相关价款由被告郑洪芹与被告贾瑞亮进行结算。原告张艳山的工资由被告贾瑞亮发放，原告张艳山受被告贾瑞亮指派至被告郑洪芹家工地干活，故原告张艳山与被告贾瑞亮之间形成雇佣关系。被告贾瑞亮抗辩与原告张艳山系合伙关系，但其未提供相应证据证实其主张，故本院对被告贾瑞亮的该抗辩主张不予采信。 关于焦点2，被告郑洪芹与孟祥永是否存在选任方面的过错。《中华人民共和国建筑法》第十二条虽然规定了从事建筑活动需要相关资质，但是该法第八十三条同时规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。在实际生活中，农村自建低层房屋不需要较高的专业技术，大都是将此种房屋交由比较信任的有一定建筑经验的包工头承建。该包工头具有一般工匠水平，获得普遍认同，就应当认定其具备建筑资质。本案中，结合原、被告所述及相关证据，可以认定贾瑞亮具备一般工匠水平，受到认可。本案建筑标的房屋层高为二层，属于农民自建低层住宅的建筑活动，故被告贾瑞亮的资质足以胜任。综上，被告郑洪芹、孟祥永无过错，对原告的损失不应承担赔偿责任。 关于焦点3,关于被告刘庆是否应对原告的损失承担赔偿责任，因本案系侵权纠纷。被告刘庆虽与被告贾瑞亮系夫妻关系，但是刘庆不是侵权人，其无过错，不应对原告的损失承担赔偿责任。 原告张艳山在提供劳务过程中受伤，应当根据其与被告贾瑞亮的过错承担相应的责任。本案原告张艳山作为长期从事建筑工作的人员，在二层房顶上运料，应当注意观察周围环境、注意安全，其未尽到安全注意义务，不慎跌落，自身存在一定过错，对自身损伤应承担次要责任。被告贾瑞亮未能为原告提供具有一定防护措施的工作环境，且在事发时也未在现场监督、指挥，应当承担主要责任。故原告张艳山与被告贾瑞亮的责任比例以3:7为宜。因原告未提供证据证实其出院后需要加强营养，故本院对其主张的出院后营养费不予支持。因原告张艳山系农村居民，其残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。原告张艳山经常性跟随被告贾瑞亮从事建筑工作，其误工标准按照建筑行业标准计算。 根据相关的赔偿标准并结合原告的伤情，原告张艳山的损失为：医疗费36483.84元；住院伙食补助费300元（30元/天×10天）；误工费27570.6元（153.17元/天×180天）；护理费4185元（69.75元/天×60天）；交通费300元；鉴定费1610元；残疾赔偿金30236元以上损失共计100685.44元。上述损失应由被告贾瑞亮按照70%的责任赔偿70479.81元。原告的伤残给原告的身心带来一定的痛苦，结合原告的伤情，对原告主张的精神抚慰金，本院酌情支持1000元。被告贾瑞亮共应赔偿原告张艳山损失71479.81元。被告贾瑞亮为原告垫付的10000元应当从上述数额中予以扣除。被告刘庆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，应自行承担可能对其不利的法律后果。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告贾瑞亮于本判决生效之日起十日内赔偿原告张艳山医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等各项损失共计71479.81元（被告贾瑞亮为原告垫付的10000元应当从上述数额中予以扣除）； 二、驳回原告张艳山的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2430元，由原告张艳山承担430元，由被告贾瑞亮负担2000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  刘长波 审 判 员  尤文艳 人民陪审员  李俊杰 二〇一九年十一月二十五日 法官助理李知源 书记员张伟