山东省济南市莱芜区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0116民初5611号 原告：李振云，男，1974年4月16日出生，汉族，住济南市莱芜区。 委托诉讼代理人：徐凯，山东圣宏律师事务所律师。 被告：山东泰东公路工程有限公司，住所地：济南市莱芜高新区大桥南路58号（孙故事村西）。 法定代表人：刘新国，职务：经理。 委托诉讼代理人：吴凤，女，该单位职工。 委托诉讼代理人：尚言义，山东鲁中环宇律师事务所律师。 原告李振云与被告山东泰东公路工程有限公司（以下简称泰东公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李振云及其委托诉讼代理人徐凯与被告泰东公司的委托诉讼代理人吴凤、尚言义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李振云向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金77387.95元；2.依法判决被告补发原告2018年6月-8月的工资6415元；3.依法判决被告向原告支付因自2014年5月起未依法与原告订立无固定期限劳动合同的第二倍工资156228.01元；4.依法判决被告向原告支付休息日工资9840元、法定节假日工资3936元、延长工作时间工资38398.9元。以上共计292205.56元。事实与理由：2004年4月，原告入职莱芜市公路管理局工程处工作，2006年11月9日，转入山东泰东公路工程有限公司工作至2018年8月。原告在被告处先后从事重型自卸货车驾驶员、服务车驾驶员工作。2018年8月，被告向原告违法解除劳动合同，应支付赔偿金，但赔偿金的计算年限应自用工之日2004年4月计算，仲裁裁决错误。同时，原告在被告处工作期间，被告还欠付原告工资、休息日工资、法定节假日工资、延长工作时间工资、第二倍工资等待遇。仲裁裁决应足额支持。为维护自己的合法权益，现原告特诉至贵院，望依法支持诉讼请求。 泰东公司辩称，一、原告李振云所诉与事实不符。2018年7月，答辩人接到莱芜市公务用车制度改革领导小组文件，要求答辩人限期完成市属企业公务用车制度改革任务。根据上述文件，答辩人制定了《车改驾驶员留用及安置补偿方案》，确定了通过公平竞争，采取考试方法择优录用30人，对其余23人通过协商转岗或解除劳动合同，并予以经济补偿等内容的具体实施方案。2018年8月8日，答辩人召集包括原告在内的53名驾驶员召开会议并传达了文件精神，并依照方案组织了考试。经考试，原告不在留用人员之列。因客观情况发生变化，原劳动合同已无法履行，经与原告等人协商，也未能就变更劳动合同内容达成协议，公司需要与包括原告在内的考试未能通过的23名驾驶员终止劳动合同。在会议中，答辩人已将如未能通过考试将通过协商转岗或解除劳动合同方式解决的方案通知了包括原告在内的所有驾驶员，因原告不同意转岗，泰东公司不得不与李振云解除（终止）劳动关系，并依法对李振云的经济补偿金及工资进行了核算，并通知李振云到公司领取，但李振云一直拖延，也未办理相关手续。答辩人与原告解除劳动关系完全符合劳动合同法的规定，程序合法。二、原告李振云请求答辩人支付的除诉讼请求第二项以外的各个项目及数额均无事及法律依据。1、原告要求答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金没有依据。因客观情况发生变化，原劳动合同已无法履行。且在解除劳动关系前，经协商，原告不同意转岗，双方未能就变更劳动合同内容达成协议。答辩人不得不与原告解除劳动合同。且答辩人在解除劳动合同前已经提前以召开会议的方式通知了原告等人，履行了法定的提前通知义务。双方解除劳动关系符合法律规定，程序合法。原告请求支付赔偿金没有依据。2、原告要求支付自2014年5月起未订立无固定期限劳动合同两倍工资差额没有依据。首先，双方自2008年建立劳动关系，2014年5月李振云不符合应当订立无固定期限劳动合同的主体资格。其次，双方劳动关系存续期间，2014年7月1日，原告李振云自愿提出续订固定期限劳动合同，答辩人同意续订，后双方订立了固定期限劳动合同（2014.7.1-2017.6.30）。原告自愿提出订立固定期限劳动合同是其真实意思表示，是对自己权利（包括劳动合同订立之前及订立后）的处分，并不违反法律强制性规定，真实合法有效。原告的该项请求没有依据。3、原告要求支付休息日工资、法定假日工资、延迟工作时间工资没有事实及法律依据。答辩人已严格按照根据有关规定安排了原告休息、休假。并不存在休息日、假日安排原告工作的情况。答辩人从未安排原告加班，原告应当对其主张承担相应的举证责任。三，原告的请求第三、四项均已超过仲裁时效。综上，原告李振云要求答辩人支付的除诉讼请求第二项以外的各个项目及数额均没有任何事实及法律依据，且已超过仲裁时效。请求法院依法驳回原告的第一、三、四项诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：李振云称2004年进入莱芜市公路管理局工程处工作，后转入泰东公司，从事司机工作。李振云称自2008年起与泰东公司多次签订劳动合同，但庭审中未提交劳动合同。泰东公司认可自2008年1月1日开始建立劳动关系，泰东公司提交的劳动合同的起止时间为2014年7月1日起至2017年6月30日止。合同到期后，双方未续签劳动合同，但李振云继续在泰东公司处工作。2018年8月，由于政策性原因，泰东公司召开了全体驾驶员会议，当场宣布与全体驾驶员解除劳动关系，并进行了考试，考试成绩在前30名的人员继续留用。经考试考核，李振云成绩不在前30名之内，未能留用。2018年8月8日之后，李振云未再到泰东公司上班，泰东公司也未为李振云发放过工资。 另查明，李振云在2017年9月至2018年8月期间的月平均工资为2540.31元，2018年6、7、8月的工资分别应为3750元、3835元、2830元，该三个月的工资泰东公司已支付了4000元。2018年6月至8月泰东公司为李振云代扣代缴各项保险费分别为307.76元、307.76元、923.28元。根据李振云提交的工资表可知，李振云存在每天出勤的情况。2018年2月李振云出勤14天。 后李振云向仲裁部门提起劳动仲裁，济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日作出济劳人仲案字【2019】第2049号仲裁裁决书，裁决：一、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向李振云支付赔偿金58708.1元；二、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向李振云支付二倍工资差额32022.6元；三、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向李振云支付2018年6月至8月工资差额4876.2元；四、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向李振云支付法定节假日加班费7852.16元、休息日加班费19630.4元、工作日加班费26330.34元；五、驳回李振云的其他仲裁请求。后李振云与泰东公司均对裁决书不服，提起诉讼。 本院认为，一、关于泰东公司与李振云劳动关系是否已解除及是否属于违法解除的问题。李振云主张自2004年建立劳动关系，申请证人出庭作证，该证人均为与泰东公司解除劳动关系的职工，对该证言本院不予采信。泰东公司认可自2008年建立劳动关系，本院予以确认。后泰东公司于2018年8月根据车改政策召开会议，通知李振云解除劳动关系，虽然双方至今未签订解除劳动关系证明书，但自2018年8月8日起李振云不再为泰东公司提供劳动，泰东公司也不再为李振云发放工资，因此应视为李振云与泰东公司的劳动关系已于2018年8月8日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十三条的规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应先与劳动者协商，协商后未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人后额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。且用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。而本案中泰东公司未能提前通知工会，也没有与李振云进行协商，而直接解除了与李振云的劳动关系，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，泰东公司应向李振云支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。李振云在泰东公司的工作年限为十年八个月，经济赔偿金应计算为55886.82元（2540.31元/月×11个月×2）。 二、关于二倍工资差额问题。李振云称自2008年起与泰东公司多次签订劳动合同，泰东公司与李振云最后一次劳动合同的期限为2014年7月1日至2017年6月30日，且李振云也承认该劳动合同是其本人所签，因无证据证实李振云签订此次劳动合同时是违背其意愿的条件下签订，因此李振云要求2014年7月1日至2017年6月30日期间的二倍工资差额，无事实及法律依据，本院不予支持。泰东公司在与李振云签订的最后一次劳动合同期限届满之后，继续用工，应该签订无固定期限劳动合同，而事实上是泰东公司未与李振云签订新的用工合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中泰东公司应于2017年7月1日起与李振云订立无固定期限劳动合同，因此泰东公司应支付李振云自2017年7月至2018年8月期间的二倍工资差额。本院将该部分损失计算为36196.05元（按照每月实发工资计算：2846.15+2866.15+2735.65元＋2866.15元＋2735.65元＋2786.15元＋2166.65元＋1046.65元＋1701.65元＋2664元＋2905元＋3442.24元＋3527.24元＋1906.72元）。 三、关于2018年6月至8月拖欠工资问题，泰东公司与李振云对该三个月应发工资与实发工资及仲裁裁决第三项均无异议，本院予以确认，将该部分工资计算为4876.2元(3750+3835+2830-2000-2000-307.76-307.76-923.28)。 四、关于李振云要求的加班费、节假日工资及休息日工资问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据李振云提交的工资表，可以看出李振云存在节假日、休息日加班的情况。关于节假日天数问题，根据国家法律规定，用人单位应在元旦、清明节、劳动节、端午节、国庆节、中秋节、春节期间安排劳动者休假，本案中泰东公司在春节期间安排李振云进行了休假，而在其他节假日未安排休假，且也无证据证实安排李振云进行了补休，因此本院确定李振云在2016年至2018年期间应休未休法定节假日为8天/年。关于休息日天数问题，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，考虑到泰东公司在每年的春节期间安排的放假时间较长，本院将李振云在2016年至2018年期间应休未休休息日天数酌情确定为40天/年。关于节假日、休息日工资计算标准问题，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，李振云的月平均工资为2540.31元，日平均工资应为116.8元/天（2540.31元÷21.75天）。因此，李振云的节假日工资本院计算为3737.6元（116.8元/天×200%×8天/年×2年），休息日工资计算为9344元（116.8元/天×100%×40天/年×2年）。 关于李振云要求的加班工资，泰东公司对李振云提交的加班记录表有异议，申请证人出庭作证，该两位证人在加班记录表上签字确认，其证言本院不予采信，李振云提交的加班记录表本院予以采信。经核对李振云2013年10月至2014年12月的加班记录表《济东高速第七项目部加班记录表》出勤日加班小时数，李振云要求工作日加班小时按照1144.3小时予以支持。李振云工作日加班工资计算为25060.17元（14.6元×1144.3小时×150%）。泰东公司在此期间给李振云发放过加班费，通过李振云提交的工资表可以计算出2013年10月至2014年3月泰东公司为李振云发放加班费1900元，2014年7月至2014年12月泰东公司为李振云发放加班费2280元，应予扣除。故，泰东公司应支付李振云工作日加班费数额为20880.17元（25060.17元-1900元-2280元）。 综上，李振云的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十二条、第八十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决如下： 一、被告山东泰东公路工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告李振云违法解除劳动关系的经济赔偿金55886.82元； 二、被告山东泰东公路工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告李振云2017年7月至2018年8月期间的二倍工资差额36196.05元； 三、被告山东泰东公路工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告李振云2018年6月至2018年8月期间的工资差额4876.2元； 四、被告山东泰东公路工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告李振云法定节假日加班费3737.6元、休息日加班费9344元、工作日加班费20880.17元； 五、驳回原告李振云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东泰东公路工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  朱丽华 二〇一九年十一月十一日 书记员  房 霞