湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0102民初11791号原告（反诉被告）：武汉中生建工集团有限公司，住所地：武汉市黄陂区祁家湾街土庙园林街54号。法定代表人；徐银国，董事长。委托诉讼代理人：袁小栋（特别授权代理），湖北广众律师事务所律师。被告（反诉原告）：武汉外经房地产开发有限公司，住所地：武汉市江岸区后湖天上人间小区1－301、401。法定代表人：黄筝，总经理。委托诉讼代理人：廖芸（特别授权代理），湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许仁和（特别授权代理），湖北得伟君尚律师事务所律师。原告武汉中生建工集团有限公司（以下简称中生建工公司）与被告武汉外经房地产开发有限公司（以下简称外经房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案受理后，依法适用普通程序审理此案。审理中，被告外经房地产公司提出反诉，尔后增加反诉请求，本院均予受理。本案分别于2018年10月15日、2019年8月7日、2019年12月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中生建工公司的委托诉讼代理人袁小栋，被告（反诉原告）外经房地产公司的委托诉讼代理人廖芸、许仁和到庭参加了诉讼。在本案审理期间，双方当事人要求给予90天时间以进行庭外和解，本院予以准许，后调解未果。因案情复杂，双方当事人争议较大，经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。后经上级法院批准，本院再行延长审限三个月。2020年1月23日至同年4月20日期间，因疫情防控，本案暂停审理。本案现已审理终结。原告（反诉被告）中生建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令外经房地产公司立即向我公司支付所欠工程款3,636,920.80元；2、判令外经房地产公司偿付利息损失（按3,636,920.80元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自取得备案证之日（2013年11月7日）起计算至付清之日止（暂计算至2018年7月27日利息为502,120元）；3、判令外经房地产公司负担本案诉讼费用。事实和理由：2010年7月1日，我公司与外经房地产公司签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：外经房地产公司将其开发的位于武汉市江岸区后湖五路的鼎盛华城项目(以下简称鼎盛华城)一期7#、8#楼建筑安装工程发包给我公司施工；合同价款为7#楼7,932,016元、8#楼5,365,177元。合同签订后，我公司依约组织施工，并于2013年7月2日竣工经验收合格，且于同年11月7日取得竣工验收备案证。2016年1月27日，外经房地产公司委托湖北伟达建设项目管理有限公司（以下简称伟达项目管理公司）对该工程结算造价进行审核，并出具《关于鼎盛华城7#8#建筑安装结算工程结算造价审核报告》（以下简称《造价审核报告》），最终审定结算价为13,772,164.80元。按合同约定，工程竣工验收合格后付至合同总价款的70%；取得备案证后付至合同总价款的80%；工程竣工决算后付至决算价款的95%；余款作为保证金，于质量保修期满14天内付清。但外经房地产公司至今仅向我公司支付工程款10,298,064元，余下工程款3,474,100.80元拖延拒付。另外，外经房地产公司将涉案7#、8#楼彩色铝合金门窗安装工程指令我公司分包给案外人廖帆，但其未向廖帆支付相关工程款，故廖帆诉至湖北省武汉市江岸区人民法院（以下简称江岸区法院，即本院），我公司被判决向廖帆支付门窗安装费162,820元。该款未计算在《结算造价审核报告》中，故该款应由外经房地产公司承担。最后，请求支持我公司的诉讼请求。被告（反诉原告）外经房地产公司辩称：涉案工程至今未完成结算，我公司不存在中生建工公司所称欠付工程款的情形。其一、我公司在尚未进行结算的情况下，已向中生建工公司支付工程款合计14,849,291元，其中：1、中生建工公司认可我公司已付17笔工程款，合计10,298,064元；2、我公司于2010年11月12日支付鼎盛华城7#、8#楼铝合金门窗框安装配合费，金额56,200元；于2011年6月1日支付工程款235,000元；于2012年4月24日支付增补工程款65,360元，中生建工公司均已向我方开具发票确认收到上述款项；3、中生建工公司在施工中多次因资金周转困难向我方借款：①2011年1月25日，双方签订《借款协议》，约定中生建工公司借款本金1,000,000元，利息为月利2%；“如借款到期，乙方不能偿还，甲方有权用乙方承包的“鼎盛华城”项目一期7#、8#楼履约保证金偿还；如履约保证金已归还的，乙方一次性还本付息”；②2011年6月23日，中生建工公司的项目经理江桃生因鼎盛华城7#、8#楼因周转自由有困难，出具借款申请向我方借款500,000元整，月息2分，并约定用工程进度款偿还；③2011年12月2日，双方签订《借款协议》，约定中生建工公司借款本金200,000元，利息为月2%；“如借款到期，乙方不能偿还，甲方有权用乙方承包的鼎盛华城一期7#8#楼工程进度款偿还。”其后，双方又在工程会议纪要及往来函件中多次确认上述借款在工程结算中用工程款抵偿。而中生建工公司已将其中2011年12月2日的200,000元借款确认为我公司已支付工程款，另外两笔借款与此性质完全相同，且双方有明确约定，应当认定为我公司预付的工程款，结算时应将本金及利息一并在工程总价款中予以扣减。二、《造价审核报告》未经过双方确认，不能直接作为涉案工程的结算依据，这也是导致涉案工程尚未完成结算的原因之一。《施工合同》明确约定承包方式为“综合单价包干”，而该报告明知“人工费价差调整、天棚抹灰、配电箱费用”是不应由发包方承担的款项，并且还专门单独列为了“争议部分”，却在结论中计入工程总造价，明显违背了《施工合同》的约定。正因双方对此内容有争议，至今未予确认，因此不能直接依据此报告进行结算，而应在该报告审定的结算总价中将该争议部分合计275,102.413元予以扣减，才是涉案工程合同的结算总价，即13,497,062.477元。三、中生建工公司在合同履行过程中，存在严重拖延工期、拖欠工人工资、项目管理人员混乱、工程质量问题整改等违约行为，严重影响工程竣工验收，其应当承担延误工期的违约责任；另外本应由中生建工公司承担劳动保障金、水电费、维修费、办证费等费用，其均未依约支付，我公司为保障工程的顺利进行而为其垫付了大量费用，应当在工程结算中一并处理，但双方就这些问题在结算时未能达成一致意见，亦是双方未能完成工程结算的原因。请求驳回中生建工公司的诉讼请求。被告（反诉原告）外经房地产公司提出反诉请求：1、判令中生建工公司按照合同约定支付“误期赔偿费”2,469,000元；2、判令中生建工公司负担本案诉讼费用。审理中，外经房地产公司增加反诉请求：1、判令中生建工公司向我公司返还超额支付的工程款1,352,228.523元；2、判令中生建工公司向我公司支付工程垫付费用349,041.5元。事实与理由：首先，我公司于2010年12月1日与中生建工公司签订了《施工合同》，约定：中生建工公司承包我公司的鼎盛华城一期7#、8#楼建筑安装工程，工程工期为300天，以监理公司、发包人共同发出开工令为开工起算日期；以政府质监部门开出竣工书面报告为竣工日期等。上述合同已经在江岸区建管站备案。我公司与涉案工程监理公司于2010年9月28日发出开工令，载明涉案工程于2010年10月11日开始计算工期。开工后，在我公司及监理工程师多次催告下，中生建工公司一直拖延工期，直至2013年11月7日才竣工，延误工期多达823天。中生建工公司延误工期的违约行为，是造成双方无法依约完成工程款结算的重要原因之一。根据涉案合同第54.2条“误期赔偿费的约定：每日历天赔付额度三千元/栋；误期赔偿费最高限额是不封顶”之约定，中生建工公司应向我公司支付误期赔偿费2,469,000元。其次，根据《施工合同》“专用条款”第60.1条关于结算程序的约定，由伟达项目管理公司作出《造价审核报告》，该报告将“人工费价差调整、天棚抹灰、配电箱费用”合计275,102.413元单独列为“争议部分”计入工程总造价，但是，依据《施工合同》中“综合单价包干”的约定，合同结算价款中不应包括此部分，涉案工程合同结算总价应当为13,497,062.477元。但经核算，截至目前，我公司已向中生建工公司支付工程进度款合计14,849,291元，其中中生建工公司已开具发票确认的金额为10,454,624元，另一部分是通过借款方式预付的工程款，双方签订了借款协议，明确约定了利息，及“如借款到期，乙方不能偿还，甲方有权用乙方承包的鼎盛华城一期7#、8#楼工程进度款偿还”，本金加利息合计4,194,667元。因此，我公司向中生建工公司支付的工程款已超出的1,352,228.523元，中生建工公司应予以返还。最后，在工程建设过程中，应由中生建工公司支付劳动保障金、水电费、维修费、办证费，但其均未支付，我公司为了保障工程顺利进行，为其垫付上述款项共计349,041.5元，中生建工公司应予返还。请求支持我公司的反诉请求。原告（反诉被告）中生建工公司针对反诉答辩称：1、对于外经房地产公司主张的误期赔偿费，开工日期应依据《施工合同》予以确认，其中载明：开工必须具备法定条件，领取开工许可证方可开工，否则建设方不得擅自开工，且《施工合同》第三十一条第一款第一项规定，案涉合同领取时间为2011年2月24日，故开工日期应为2011年2月24日；2、外经房地产公司擅自改变图纸，导致工期延误，由此导致的违约后果应由外经房地产公司承担，且依据双方补充合同约定，工程若变更，工期应顺延，涉案2012年7月3日《工作联系函》、2012年7月31日《工作联系函》、2012年8月23日《备忘录》，可以确认我公司在工期内已经全部完工；另外、案涉工程，依据外经房地产公司委托的鉴定机构鉴定的总价为1300余万，但是双方合同备案价格为1500余万元，建设工程的利润由建设方享有，外经房地产公司反诉的总价高达250万元但是其在长时间内未提起诉讼，因此可以证明我公司已经在外经房地产公司确认的工期内完工；3、外经房地产公司增加的诉讼请求的事实及理由中提及的工程造价，是经外经房地产公司自行委托的鉴定机构进行的鉴定。若依据外经房地产公司所述人工费价差调整、天棚抹灰、配电箱费用等不由其承担，但工程的施工利益确由外经房地产公司享受，依据审核鉴定，施工总价有差异，应依据双方在监管部门的备案价格1500余万元为准，因此在结算总价审计中对人工费价差调整、天棚抹灰、配电箱费用已经审减部分应由外经房地产公司承担。4、外经房地产公司提到我公司向其借款170万元，其中20万元，我公司已经认可为支付的工程款，2011年1月25日外经房地产公司出借的100万元，这是双方约定的借款协议是双方确认的具有法律效果。我公司上述借款是客观事实，但该借款已经偿还；2011年11月2日我公司所借20万元冲抵工程款也是双方加盖公章予以确认，我公司已经向外经房地产公司偿还；2011年5月26日江桃生以个人名义向外经房地产公司借款50万元，并没有我公司的授权，该借款我公司不知情，若是我公司借款，均是以借款合同形式出现，且有我公司盖章确认，但是该笔借款没有上述形式，由此证明上述50万元是江桃生以个人名义打的借条，且是否实际出借，是否用于工程我公司均无法确认。该借款属于江桃生的个人行为，不属于本案建设工程施工合同纠纷的审理范围，外经房地产公司应向江桃生以民间借贷纠纷另行起诉。5、对于外经房地产公司所述的由其支付的劳动保障金，应属于外经房地产公司向劳动部门支付的押金，该保障金实际应由中生建工公司支付，但是该笔费用是外经房地产公司代我公司向劳动部门垫付，根据相关法律规定该笔费用是可以退还的，但是外经房地产公司上述劳动保障金垫付票据均在该公司处，外经房地产公司可以去劳动部门申请退还，或将发票交由我公司，由我公司去劳动部门申请退还。6、外经房地产公司所述的维修费用，因工程完工后，我公司对外经房地产公司提出的相关业主确实存在的质量维修，均予以认可，但是有部分维修费用没有经过我公司认可或我公司不知情，质量维修的部分事实是否真实发生，我公司不能确认；7、关于施工许可证，依据建筑法的相关规定，应由建设单位在开工前予以办理，取得施工许可证后方可施工，该笔费用应由外经房地产公司承担；备案证的费用，依据规定也应由建设单位承担；其他办证费用等是否真实存在，我公司无法确认，依据规定也应由建设单位及外经房地产公司承担。故外经房地产公司的反诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。经审理查明：2010年12月1日，外经房地产公司（作为发包人）与中生建工公司（作为承包人）签订《施工合同》各一份，其中约定：发包人将鼎盛华城一期7＃、8＃楼建安工程发包给承包人施工；中国轻工业武汉设计有限责任公司设计的施工图为施工范围；开工日期为2010年12月8日；竣工日期为2011年10月3日；合同价款为15,216,793元（安全防护、文明施工措施费计452,275元），其中①建安工程（不含桩基）：7＃楼每平方米综合单价892元/平方米，合同价款为7,937,016元；8＃楼每平方米综合单价907元/平方米，合同价款为5,365,177元；②桩基工程合同价款为1,914,600元。按施工图纸的建筑面积乘以综合单价包干，建筑面积按国家相关标准计算。工程承包方式为承包人包工、包料、包质量、包工期、包文明施工。发包人如图纸变更，要求承包人施工，仅计算增补工程的费用不另计算建筑面积。对工期顺延，该合同约定：合同履行期间，工期发生顺延的，应予顺延。因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款；（3）发包人代表或施工现场发包人雇用的其他人的人为因素；（4）监理工程师未按合同约定及时提供所需指令、批准等；（5）工程变更；（6）工程量增加；（7）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（8）不可抗力；（9）发包人的风险事件；（10）非承包人失误、违约，以及监理工程师同意工期顺延的其他情况。顺延工期的天数，由承包人提出，经监理工程师核实后报发包人确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。如果承包人在工期延误事件发生后，未能在规定期限内发出要求延期的通知和提交最终详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利，监理工程师可拒绝做出任何延期的决定。监理工程师应在收到承包人发出要求延期的通知和提交最终祥细资料后的28天内，要求承包人进一步补充顺延工期的理由或与发包人承包人协商确定顺延工期的天数；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。如果监理工程师在28天内未予答复，则视为监理工程师已认可承包人提出的顺延工期天数。因发包人原因延误工期，发包人承担责任，并赔偿承包人按当时实际人员的实际延误天数的人工窝工费及机械租赁费（折旧费）。由于承包人原因不能按期竣工，由承包人承担违约责任。因图纸变更增大或减少工程量，由发包人及承包人在交付图纸时双方再约定提前或延期天数的书面认可。承包人不得以发包人指定的第三方配套工程的影响为由要求工期顺延，但承包人可以追究第三方的相关责任。发包人需分包给第三方的分项工程，承包人应积极配合签订三方协议书，明确三方责任权利义务关系。承包人要对分包工程积极支持和配合，并提供施工方便，对分包工程质量、工期、财产保护责任在三方协议中明确。该合同并约定：工程款的支付方式为，工程形象进度至五层（含地下室的楼宇形象进度至三层）结构顶板浇完后7天内，各标段合同约定建筑面积每平方米支付50万元；工程进度至六层后，从第六层算起按月完成的工程量造价的80%支付工程款；工程竣工验收合格后付至合同总价款的70%；取得备案证后付至合同总款的80%，工程竣工决算后付至决算价款的95%，余款作为保证金，质量保修期满后14天内付清。承包人用水、用电必须安装仪表，仪表必须经有关部门检测，仪表安装完成后，双方共同抄原始数码，并以双方签字认可，承包人水电费根据水电表计数加上公摊损耗，计算总费用，在承包人签字认可后，其费用从承包人工程进度款中扣除。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期限为：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，其他项目为2年。该合同“专用条款”中约定误期赔偿费的标准为3000元/栋/天。合同签订后，中生建工公司进场施工。根据施工进度，外经房地产公司与中生建工公司及相关勘察单位、设计单位、监理单位分别于2011年4月8日、6月13日对地基与基础、主体进行了质量验收。期间，外经房地产公司分别于2011年5月31日、9月5日、9月16日、10月17日、10月18日、10月20日、10月25日、11月15日、12月19日、12月22日、2012年1月5日、4月5日、4月9日、7月12日、向中生建工公司等施工单位以作出《工作联系函》、《设计更改、修改通知单》、《工程联系函》、《会议纪要》，《鼎盛华城一期3#至10#楼商铺土建工程设计变更的通知》要求对鼎盛华城项目一期各楼栋建设工程内容进行变更或增减。2012年1月9日，工程设计单位中国轻工业武汉设计工程有限责任公司亦向包括外经房地产公司、相关施工单位、监理单位发出《工作联系函》，要求对4、7#楼三层平面商铺处的两个阳台做法作了具体安排。2012年7月3日，外经房地产公司向中生建工公司出具《工程联系函》，认为小高层已进入专项验收、竣工验收阶段，但小高层仍有较多合同内未完工作内容及存在诸多渗、漏、裂质量问题未整改，工程资料不齐，要求务必于2012年7月15日前完成相关工作内容，2012年7月30日前完成相关质量问题整改并提交决算书，并决定鼎盛华城项目一期小高层提前进入决算阶段。2012年7月31日，外经房地产公司出具《联系函》，说明鼎盛华城一期7#、8#楼工程于2011年12月全部完工，具备验收条件。2012年8月23日，外经房地产公司与中生建工公司就办理完成竣工结算备案审查共同形成《备忘录》。2013年5月21日，外经房地产公司向中生建工公司出具《承诺函》，其中载明：对于我司“鼎盛华城项目”项目一期违规处罚事宜，江岸区建管站已做出对违规范围进行处罚，我司承诺处罚费用由我司承担，涉及违规的处罚责任也由我司承担。2013年8月6日，武汉市江岸区建设局对中生建工公司作出(质2013)第04号《武汉市江岸区建设工程行政处罚决定书》，对施工单位中生建工公司作出1,867元的行政处罚。2013年7月2日，外经房地产公司与工程设计单位、监理单位、勘察单位及施工单位中生建工公司共同形成《鼎盛华城项目一期7#楼竣工验收会议纪要》、《鼎盛华城项目一期8#楼竣工验收会议纪要》及《竣工验收记录》，其中，中生建工公司代表称鼎盛华城一期7#、8#楼于2010年10月15日开工，与会其他单位均同意工程通过验收。同年11月7日，涉案鼎盛华城一期7#、8#楼办理了竣工验收备案登记，相关备案登记资料注明：开工时间为2010年9月13日，竣工验收日期为2013年9月29日。2016年1月27日，经外经房地产公司委托，伟达项目管理公司出具《造价审核报告》，对鼎盛华城一期7#、8#楼建筑安装工程审定结算价为13,772,164.80元。该报告并在《鼎盛华城项目-一期项目7#8#楼建筑安装结算表》中列明“争议部分”，其中人工费价差调整，合计金额为313716.466元，各负担一半为156858.233元；天棚抹灰，合计为57369.18元；配电箱费用为60875元，争议部分费用合计275102.413元。另查明：外经房地产公司分别于2010年12月22日、2011年1月11日、3月23日、4月27日、6月1日、6月15日、6月20日、7月12日、8月17日、9月1日、9月20日、10月12日、11月10日、11月24日、2012年4月24日、2016年1月29日向中生建工公司支付工程款264,164元、1,300,000元、600,000元、2,619,000元、235,000元、515,480元、57,500元、688,100元、313,520元、490,480元、85,700元、56,200元+703,040元、500,000元+400,000元、650,480元、65,360元、200,000元，合计9,744,024元。中生建工公司为此开具了相应金额的《建筑业统一发票(电子)》。2011年5月26日，外经房地产公司委托武汉市天辰华景房地产开发有限公司向中生建工公司支付工程款，中生建工公司开具了相应金额的《建筑业统一发票(电子)》。施工过程中，发生三笔借款：一、江桃生代表中生建工公司(作为乙方)与外经房地产公司(作为甲方)于2011年1月25日签订《借款协议》一份，其中载明“甲方同意乙方借款，以支持乙方承包鼎盛华城项目一期7#、8#楼建安工程”约定乙方向甲方借款1,000,000元，借期自2011年1月26日起至同年4月25日，月息2%，如借款到期，乙方不能偿还，甲方有权用乙方承包的鼎盛华城项目一期7#楼、8#号履约保证金偿还。协议甲方落款处由外经房地产公司经手人签字并加盖公章；乙方落款处由江桃生签字并加盖中生建工公司公章。次日，外经房地产公司向中生建工公司银行账户转款1,000,000元。中生建工公司出具了相应金额的《收据》。2011年5月26日，江桃生以中生建工公司名义(作为乙方)与外经房地产公司(作为甲方)签订《借款协议》，将前述借款1,000,000元新的借期约定为自2011年5月26日起至同年7月25日外，其余内容与前述2011年1月25日的《借款协议》一致，乙方落款处由江桃生签名。二、2011年6月23日，江桃生向外经房地产公司出具《申请》一份，其中载明“鼎盛华城7#、8#楼因周转资金困难，需要向甲方借支500,000元。江桃生同志付利息月息2分，下月付进度款一次性还清”。外经房地产公司负责人在《申请》尾部注明“可考虑这一次，下不为例”。2011年7月1日，外经房地产公司将金额为500,000元的转账支票交予江桃生，相应转账支票存根上用途一栏注明：中生借款。三、2011年12月2日，江桃生再以中生建工公司名义与外经房地产公司签订《借款协议》，约定借款200000元，借款期限为自2011年12月5日至2012年2月4日，月利息为2%；乙方承诺用本项目一期7#、8#楼2011年11月份、12月份工程进度款还此借款。《借款协议》其余内容同前述2011年1月25日的《借款协议》一致。2011年12月5日，外经房地产公司支出此款项后，中生建工公司出具了相应金额的《收据》再查明：2011年9月16日，中生建工公司与案外人廖帆签订了《铝合金门窗安装工程合同》一份，约定由廖帆承建鼎盛华城项目一期7栋、8栋彩色铝合金门窗安装工程。该工程竣工后，外经房地产公司于2017年6月29日向中生建工公司出具《证明》一份交由廖帆持有，《证明》载明：贵司与我司签订的《鼎盛华城项目一期7＃、8＃建筑工程施工合同补充合同（彩色铝合金门窗安装工程）》合同现已施工完毕。现特此证明该工程实际施工人为廖帆（身份证号：）组织施工完成，施工工程量7＃楼为1,755.40平方米；8＃楼为1,204.98平方米。因索要工程款无果，廖帆诉至本院，本院于2018年2月6日立案。本院于2018年6月25日作出（2018）鄂0102民初1415号民事判决，主要内容为：一、中生建工公司向廖帆支付工程款162,820元；二、中生建工公司向廖帆偿付利息损失（以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，分段计算：即按154,686.60元为基数，自2013年11月7日起计算至2015年11月6日止；按162,820元为基数，自2015年11月7日起计算至付清之日止）；三、驳回廖帆的其他诉讼请求。案件受理费4,963元、诉讼保全费1,520元，共计6,483元，由廖帆负担2,481.50元，中生建工公司负担4,001.50元。判决生效后，还查明：2010年3月28日，中生建工公司向外经房地产公司出具《法人代表授权委托书》，委托江桃生以公司名义参加外经房地产公司的鼎盛华城项目一标段投标。授权委托人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。2010年7月1日，外经房地产公司曾与中生建工公司就案涉工程7#楼签订《湖北省建设施工合同》，其中注明中生建工公司的代表为江桃生。2010年9月28日，就案涉鼎盛华城项目一期7#、8#楼工程，外经房地产公司向中生建工公司等发出《开工令》，中生建工公司于2010年10月14日签收。双方未就涉案工程完成结算。上述事实，有双方当事人的当庭陈述及经庭审质证的《广告合同》；《上海浦东发展银行（浦发武汉江岸支行）贷记通知》、《银行进账单》；№00557252、№00557253、№00557254、№00557255、№00557256、№00557257号《湖北增值税专用发票》（记账联）；《委托代理合同》、《上海浦东发展银行业务凭证/回单》、№02180705号《湖北增值税专用发票》；《诉讼保全责任保险保险单》、№01637369号《湖北增值税专用发票》、《上海浦东发展银行业务凭证/回单》以及№01576374、№01576375、№01576388、№01576389号《湖北增值税专用发票》及相应《上海浦东发展银行（浦发武汉江岸支行）贷记通知》、《银行进账单》；（2018）鄂0106民初1741号民事判决书、（2019）鄂01民终8704号民事判决书在案佐证。本院认为，外经房地产公司依其与中生建工公司签订的涉案26份《广告合同》取得了2016年全年度相关武汉城区候车亭广告媒体的使用权，并发布相关广告，虽2019年人民法院生效判决确认中生建工公司与城运公司之间签订的所有关于公交候车亭广告媒体使用权租赁协议已于2016年5月全部解除，但也同时判定中生建工公司应于一审判决生效之日起十日内支付城运公司广告媒体使用费，截至2016年5月为50.3047万元；从2016年6月起按每年120.0356万元计算至实际返还之日止，且《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，而涉案《广告合同》约定的价格及违约金则分属结算和清算条款，故外经房地产公司仍应依《广告合同》约定的广告媒体使用费标准以及相关违约金的计算标准向中生建工公司承担相应民事责任。虽外经房地产公司辩称中生建工公司未履行全部合同所载义务，且辩称日万分之五的违约金标准约定过高，但对此均未提交证据予以证明，本院对外经房地产公司的上述抗辩观点不予采纳。中生建工公司主张外经房地产公司应支付所欠广告媒体使用费551.2万元。经查，26份《广告合同》总额为842.8505万元，外经房地产公司已付291.6505万元，中生建工公司据此于2017年1月向外经房地产公司开具总额为551.2万元《湖北增值税专用发票》，外经房地产公司在收到该部分发票后在合理期限内未对发票所载应付金额提出异议，且办理了增值税抵扣手续，而中生建工公司以开具要求外经房地产公司付款的发票的行为亦与双方合作后期所签订的《广告合同》约定的付款条件（“付款前乙方需开具相应金额的广告发布费增值税专用发票，否则甲方可不予付款并不承担责任”）并不违背，外经房地产公司在本案审理期间也未提交证据证明其向中生建工公司支付了其他款项，故外经房地产公司应向中生建工公司支付所欠广告媒体使用费551.2万元。中生建工公司并主张外经房地产公司应以各合同欠款为基数，按日万分之五的标准，自各合同约定的应付款之日起偿付至清偿之日止的违约金。外经房地产公司未按期支付广告媒体使用费是形成本案纠纷的主要原因，应向中生建工公司偿付因逾期付款造成的损失。涉案《广告合同》均约定逾期付款应按逾期付款金额的日万分之五计付违约金，而双方合作后期，多份《广告合同》均约定：如逾期三十天以上未能付款，乙方有权解除合同，除按实际广告发布日计收广告发布费用外，甲方应支付合同未履行部分广告发布费用的30%违约金。同时，相关《广告合同》并增设了付款条件，即“付款前乙方需开具相应金额的广告发布费增值税专用发票，否则甲方可不予付款并不承担责任”，而结合双方的实际已收、已付款的情况分析，均为中生建工公司开具相应金额的增值税发票后，外经房地产公司予以付款，故本院对中生建工公司的违约金（即逾期付款造成的损失）主张不予全部支持，外经房地产公司应按551.2万元为基数，以日万分之五的标准，自2017年1月3日起计算至清偿之日止向中生建工公司偿付因逾期付款造成的损失，并以未付款总额551.2万元的30%为限。中生建工公司超出上述认定部分因逾期付款造成的损失的主张，本院不予支持。中生建工公司并主张外经房地产公司应承担律师费损失27.7万元。而中生建工公司与法辉律所签订的《委托代理合同》中明确约定“本合同签订三日内，甲方须向乙方预付前期办案费用5万元；办案实际开支（包括但不限于诉讼费用、保全费）若有产生，由甲方另行支付；本案胜诉（包括但不限于调解、和解、判决）后，甲方按照执行回款的3%向乙方支付律师费（前期已经预付的5万元可以抵扣）”，而中生建工公司除已付5万元外，并未提供相关证据证明其余律师费等在本案审理期间已实际发生，故本院对中生建工公司的此项主张不予全部支持，外经房地产公司应向中生建工公司支付律师费5万元，中生建工公司的其余律师费主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十八条和及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告武汉外经房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉中生建工集团有限公司支付所欠广告媒体使用费551.2万元；二、被告武汉外经房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉中生建工集团有限公司偿付因逾期付款造成的损失（按551.2万元为基数，以日万分之五的标准，自2017年1月3日起计算至清偿之日止，并以未付款总额551.2万元的30%为限）；三、被告武汉外经房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉中生建工集团有限公司支付律师代理费5万元；四、驳回原告武汉中生建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6.6696万元、保全费0.5万元，合计7.1696万元，由被告武汉外经房地产开发有限公司负担。因原告武汉中生建工集团有限公司已将此款全部预交本院，故被告武汉外经房地产开发有限公司在支付上述款项时将此款一并支付给原告武汉中生建工集团有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交生诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  丁 杰人民陪审员  丁凤玲人民陪审员  刘 念二〇一九年十一月十八日书 记 员  习 静