浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5056号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈华炯，男，1962年10月1日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：胡立明，乐清市乐虹法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建林，男，1964年2月16日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：卢建普，浙江汉桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪贤侠，浙江汉桥律师事务所律师。上诉人陈华炯因与被上诉人陈建林建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初4562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。陈华炯上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、涉案工程分包工程经过。本案双方签订的《建设工程施工承包合同》约定工程价款按施工图为准，单价每平方米268元，按实结算。即合同内工程量全部完成，依照施工图建筑面积4355㎡计算，合同价款为1167140元。合同同时约定按实际计算，未完成的工程量应当扣减。二、一审判决查明事实不清，认定错误。（一）一审认定陈建林有部分工程量未完成，但未对工程款予以扣减，导致错误判决。1、陈华炯认为陈建林对9709.77㎡外墙、4050㎡顶棚未粉刷，合计未粉刷面积13759.77㎡，按照合同约定按实结算，依照市场价15元/㎡计算，应当扣减合同价款206396.55元。陈建林当庭自认外墙、顶棚有部分未粉刷施工，顶棚需纯素水泥浆粉刷，其自认粉刷单价为7.13元或11元。应对单价、面积原审进行审计鉴定。一审直接以“纯素水泥浆”不是水泥砂浆不予以扣减，处理错误。2、陈建林自认外墙保温层原设计图有20MM墙体需粉刷没有施工，陈华炯认为此应属于陈建林施工，相应的工程款应当扣减，有建筑施工图设计说明外墙面做法表可证。陈华炯为便利施工、保障工程质量，在征得陈建林同意后将其应粉刷的工程量一并以53元/㎡（而总包保温工程仅45元／㎡）发包给保温施工方施工，但一审判决查明部分竟然忽略。3、陈建林施工过程中由于钢筋焊接接头检测不合格导致停工15天，经济损失达21500元；陈建林违规施工被乐清市安监站要求停工10天，经济损失高达67380元，但一审忽略了该部分。4、关于200㎡地面施工返工，陈华炯雇请人工及购买材料进行了返工，混泥土浇筑按照每45元／㎡，及耐磨表面10元／㎡，合计经济损失11000元。一审认定陈建林地面施工不合格，但仅支持5000元材料费错误，因为人工费现在比材料费还贵。（二）关于是否应该开具税票。以包清工方式提供建筑服务，是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。陈建林应税金额为871315元，应将征收税率为4.33%的增值税发票交给陈华炯。一审认为无需开具税票，与法律相悖。三、本案工程款金额应在1167140元基础上扣减未施工工程量对应的工程款。合同已经约定“按实结算”，并非是固定价。一审未查明事实，请予以纠正，支持陈华炯的上诉请求。陈建林辩称：一、一审判决认定涉案合同总价正确。《建设工程施工承包合同》约定，单价为268元／平方米，工程量“以建筑面积按实结算”。乐清市测绘院出具《乐清市人民法院虹桥法庭审判综合楼建筑面积测量报告》认定实际建筑面积为4540.23平方米。所以合同总价为268×4540.23=1216781.64元，加上陈华炯确认的增加工程量11901元，陈华炯应付工程款合计1228682.64元。一审判决关于合同总价的计算符合《建设工程施工承包合同》的约定和法律规定。二、陈华炯偷换概念，一审法院并没有认定陈建林有部分工程量未完成。根据《建筑施工图设计说明》的要求，有部分外墙、顶棚不需要进行粉刷施工。陈建林已经按照《建设工程施工承包合同》和《建筑施工图设计说明》的要求，完全履行了合同义务，并且涉案工程已竣工验收。不存在陈华炯所说应施工而未施工的情况。三、陈华炯所称停工损失不存在。一审判决第6页最后一段已经认定，没有证据证明存在停工整改，也没有证据证明是陈建林的原因导致停工整改。所以一审法院没有支持陈华炯的反诉请求正确。四、一审法院以地面浇注不合格为由，判决陈建林赔偿陈华炯5000元。虽然陈建林不认可存在地面浇注质量问题，但是为了平息诉争，愿意承担该项判决义务。五、关于税票问题。《建设工程施工承包合同》对税票问题没有具体约定。但是平常包清工的建设工程，都没有包含税费。陈华炯要求开具税票不符合实际交易习惯。而且税票属于行政机关职责范围，不属于法院审理事项。因此，一审法院对此不予支持正确。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。陈华炯长期拖欠包清工的工程款，实际上也是性质非常恶劣的拖欠民工工资行为。请求尽快驳回陈华炯的上诉请求。陈建林向一审法院起诉请求：判令陈华炯支付工程款160000元并支付利息损失（按中国人民银行同期贷款率从起诉之日起计算至实际履行之日止）。陈华炯向一审法院反诉请求：1.陈建林返还陈华炯213910元并偿付利息损失（以213910元为基数，自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至履行之日止）。2.陈建林开具应税金额为871315元的增值税专用发票交给陈华炯。一审法院认定事实：2011年12月11日，本案双方签订《建设工程施工承包合同书》，约定陈华炯将虹桥法庭审判综合楼土建项目包清工给陈建林，面积按建施图为准，单价每平方268元，按实结算。陈建林承包范围为基础钢筋及上部钢筋、浇注工程、砌砖工程、内外粉墙、内外脚手架工程、机械设备工具（包括升降机）、模板工程、安全网，提供安全检测所使用的材料、检测费用由陈华炯负责，升降机备案由陈建林负责。开工日期以开工通知书为准。合同工期为日历天135天。《建筑施工图设计说明》上“外墙面做法表”载明：立1，复合陶粒混凝土小型砌块—20厚水泥砂浆-胶粘剂—35厚无机轻集料保温砂浆B型—5厚聚合物抗裂砂浆（网格布）—淡黄色高级涂料。立2，35厚无机轻集料保温浆B型—抗裂砂浆内加耐碱破纤网格布（厚5mm）—墙面设钢龙骨及连接件—毛面干挂火烧花岗岩。“内装修工程各部分做法表”载明：顶棚1，钢筋混凝土板内预留铁环双向吊点，中距900～1200—6钢筋吊杆—轻钢龙骨—铝扣板。顶棚2，钢筋混凝土板内预留铁环双向吊点，中距900～1200—6钢筋吊杆—轻钢龙骨—铝扣板。顶棚3，钢筋混凝土板—纯素水泥浆一道—15厚1：1：4混合砂浆分层赶平—5厚1：0.3：3混合砂浆抹光—本白色乳胶漆内墙涂料。2013年9月27日，乐清市测绘院出具《乐清市人民法院虹桥法庭审判综合楼建筑面积测量报告》，涉案工程批准建筑面积合计4355.21㎡（主体3229.23㎡+架空1125.98㎡），现状面积合计4540.23㎡（主体3281.05㎡+架空1259.18㎡）。陈华炯当庭对陈建林主张的增加工程量6675元、4250元、976元予以确认，陈建林增加工程量合计11901元。陈华炯已付陈建林工程款合计1080000元。涉案工程已通过验收并交付使用。一审法院认为，本案双方签订《建设工程施工承包合同》约定将陈华炯承包土建工程的清工部分分包给陈建林，因陈建林不具备相应的资质而无效，但涉案工程已通过竣工验收，陈建林主张的工程款可参照《建设工程施工承包合同》的约定计算及支付。陈建林称其完成工程量包括合同内约定的建筑面积4540.23㎡、增加的工程量、架空层面积1081.71㎡、房顶面积385.14㎡、维权支付的3000余元等，工程款总计1240000元。因双方约定工程量“以建筑面积按实结算”，故根据建筑面积测量报告上体现的现状面积4540.23㎡，法院确定涉案合同总价为1216781.64元(268元/㎡×4540.23㎡),加上陈华炯在庭审中确认的增加工程量11901元(6675元+4250元+976元),陈华炯应付陈建林工程款合计1228682.64元(1216781.64元+11901元)。陈建林主张架空层面积1081.71㎡，因合同中仅说明“建筑面积按实结算”，未另外对架空层和房顶单独约定，且架空层已在测量报告中计入“现状面积”，故对陈建林主张的架空层及房顶的工程量，法院不予支持。陈建林主张的维权费用3000余元，因未提供证据予以证明，且不属于工程款范畴，法院不予支持。陈华炯认为陈建林施工过程中有9709.77㎡外墙及4050㎡顶棚未刷水泥砂浆，要求按每平方米15元的单价扣减206396.55元。《建筑施工图设计说明》中“外墙面做法表”及“内装修工程各部分做法表”显示，仅外墙“立1”要求“20厚水泥砂浆”，“顶棚3”要求“纯素水泥浆一道”，“立2”、“顶棚1”、“顶棚2”在设计时未要求“水泥砂浆”，而陈华炯现有证据不足以证明其已通知陈建林对全部外墙面及顶棚增加水泥砂浆工序，亦不足以证明陈建林施工中不符合要求部分的建筑面积，故对陈华炯要求扣减外墙及顶棚合计206396.55元的主张，法院不予支持。经双方确认，陈华炯已付陈建林工程款合计1080000元，故陈华炯尚欠陈建林工程款金额为148682.64元（1228682.64元-1080000元）。因陈华炯一直未付清陈建林剩余工程款，还应支付陈建林占用资金期间的利息损失，现陈建林要求陈华炯自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，有事实和法律依据，法院予以支持。陈华炯称因陈建林钢筋焊接不合格导致停工15天，造成经济损失21500元，陈华炯提供的《钢筋焊接接头（电渣压力焊）力学性能检测报告》可以证明钢筋焊接工作确曾未能通过检测，但不足以证明陈建林钢筋焊接不合格导致被告整体停工及损失21500元，故对陈华炯该部分反诉主张，法院不予支持。陈华炯还称因陈建林违规施工被乐清市施工安全监督站要求停工整改，但陈华炯提供的证据不足以证明陈建林违规施工且系停工整改的主要原因，以及陈华炯因此次停工造成损失67380元，故对陈华炯该部分反诉主张，法院亦不予支持。陈华炯称因陈建林浇注地面不合格导致经济损失11000元，根据双方合同约定，“浇注工程”系陈建林承包范围，故因地面浇注不合格产生的问题，应由陈建林解决，现该部分不合格地面已重作，故陈建林应赔偿陈华炯因地面重作产生的材料损失，但陈华炯提供的证据不足以证明地面材料单价为55元/㎡，法院酌定陈建林赔偿陈华炯地面材料损失5000元。陈建林认为陈华炯的反诉请求已经超过诉讼时效，因双方一直未就工程款进行结算，故对陈建林该项主张，法院不予支持。陈华炯要求陈建林开具金额为871315元的增值税专用发票，因双方未就该问题的具体实施进行约定，且该问题系行政机关处理范围，不应在本案中处理，故对陈华炯该项请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、陈华炯支付陈建林工程款148682.64元及利息损失（以148682.64元为基数，自2019年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至陈华炯实际履行完毕之日止）。二、陈建林支付陈华炯材料损失5000元。以上款限判决生效后十五日支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回陈建林的其他诉讼请求。四、驳回陈华炯的其他反诉请求。案件受理费3500元，减半收取1750元，反诉受理费2254元，合计4004元，由陈建林负担138元，陈华炯负担3866元。二审期间，陈建林没有提交证据。陈华炯提交证据如下：乐清市财政项目预算审核中心工程造价审核意见书，证明该工程结算面积是4355㎡。陈建林质证认为，这不是新证据，对其合法性有异议。没有提供原件核对，对真实性有异议。这份意见书上的建筑面积4355㎡与实际相差甚远，不能作为二审认定事实的证据。本院认为，该证据形成于2016年，不属于二审新证据，且陈华炯没有提供原件核对，其真实性无法确定，故不予确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于工程款计算的面积依据。双方对合同约定陈述一致，即在以建施图为准的基础上按实结算。测量报告比建施图更为精准反映本案工程的实际施工面积，一审判决选择适用测量报告的面积作为工程款计算依据并无不当，本院予以维持。关于是否存在未完成工程量，需要扣减工程款。陈华炯在一审中提出了陈建林有工程量未完成的主张，但陈建林认为已经按照设计图纸的要求完成了施工。而陈华炯提供的证据和证人证言均不能证明陈建林有工程量未完成，故一审判决未支持陈华炯关于未完成工程量应扣减工程款的主张处理正确，本院予以维持。关于停工损失，陈华炯的举证无法证明停工损失与陈建林建设施工之间的因果关系，一审判决未予支持处理正确，本院予以维持。关于返工地面的赔偿问题，一审判决酌情确定了赔偿金额，陈华炯的举证未能证明该金额存在明显不合理，故本院予以维持。关于税票，双方签订的合同里没有明确约定，而且开具发票属于行政部门管理的范围，一审判决不予处理并无不当。本院予以维持。综上，陈华炯的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4004元，由上诉人陈华炯负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  邓习军二〇一九年十一月八日法官助理丁虹书记员江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。