浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2080号上诉人（原审被告）：孙爱玲，女，1963年11月18日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。上诉人（原审被告）：刘孙飞，男，1994年1月19日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊（系孙爱玲丈夫、刘孙飞父亲），男，1958年12月26日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审原告）：浙江广联置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市濮院镇工贸大道333号101室。统一社会信用代码：9133048369387982XE。法定代表人：廖理铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟斌、钱益波，浙江子城律师事务所律师。上诉人孙爱玲、刘孙飞因与被上诉人浙江广联置业有限公司（以下简称广联公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙爱玲、刘孙飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广联公司的诉讼请求。事实与理由：买卖合同系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。一、合同签订后，孙爱玲、刘孙飞根据广联公司的要求前后两次提供按揭贷款资料，由广联公司向银行办理按揭贷款，均未通过银行审核。事后，广联公司未告知孙爱玲、刘孙飞不能办理按揭贷款的原因。从而广联公司就认为孙爱玲、刘孙飞改为同意一次性支付剩余购房款，并要求接到通知后7天内支付。孙爱玲、刘孙飞认为该理由不成立，主要有以下几方面：1.根据合同第七条第三款第四项约定，因买受人的原因按揭贷款申请未能通过银行审核，不能办理按揭贷款的，买受人同意剩余房款改为一次性付款。本案中，孙爱玲、刘孙飞前后两次根据广联公司要求提供按揭贷款资料申请办理贷款，说明孙爱玲、刘孙飞已经履行了合同约定。2.广联公司至今未向孙爱玲、刘孙飞告知不能办理按揭贷款原因，如何能证明是因为孙爱玲、刘孙飞的原因不能办理按揭贷款。3.孙爱玲、刘孙飞在同一时期向浙江省东阳市国际缝制机械城购买商铺，通过按揭贷款方式购买了商铺，也就是说孙爱玲、刘孙飞是符合按揭贷款要求的，那么为什么本案不能办理按揭贷款，显然是因为广联公司的原因，才导致按揭贷款申请未能通过。4.根据程序，首先应当将购买房屋过户到孙爱玲、刘孙飞名下，之后才能申请办理房屋贷款。本案中，广联公司至今都未将该房屋过户到孙爱玲、刘孙飞名下，如何让孙爱玲、刘孙飞去办理按揭贷款。上述可以看出，不能办理按揭贷款是广联公司的原因，既然孙爱玲、刘孙飞无过错，那么就无需承担违约责任，该责任应当由广联公司自行承担。二、一审法院认定广联公司已经履行告知义务，系认定事实不清，理由如下：1.广联公司2014年7月16日书面通知孙爱玲、刘孙飞付清剩余670000元房款，虽然孙爱玲、刘孙飞在按揭贷款事件中没有过错，但还是立即找广联公司协商，同意扣除违约金后退回剩余购房款，但广联公司不同意该方案。2.广联公司向一审法院提供一份其在2018年4月28日向孙爱玲、刘孙飞邮寄的《付款通知书》，但是从广联公司一审提供的EMS邮政快递单收件人一栏，并没有看到孙爱玲、刘孙飞或其家属签字签收，孙爱玲、刘孙飞也从未收到过该付款通知书。通知理应从接到通知后发生效力，而孙爱玲、刘孙飞从未收到，该份快递到底有没有寄出过也不知晓，那么该付款通知书显然不发生效力，即使法院在送达中，没有当事人或其同住成年家属签收的，也要通过公告方式进行送达。本案中，广联公司后续也没有通过电话、登报等其他方式进行送达，所以广联公司的告知是不生效的。三、根据合同约定，孙爱玲、刘孙飞向广联公司购买的是濮院国际童装城商铺，但涉案商铺并没有经营童装，门牌号登记的是濮院国际时装城，与合同和宣传明显不相符，广联公司没有告知和征得孙爱玲、刘孙飞同意，改变经营类型，明显存在违约行为。四、本合同是格式合同，根据相关法律规定，有不同解释的，应当作出对制定条款一方不利的解释；如果没有履行重要条款告知义务的，该条款不发生法律效力。五、孙爱玲、刘孙飞与广联公司签订一份濮院国际童装城商铺委托经营管理协议，期限为5年，从2015年6月1日起至2020年5月31日止。至今已有4年整，但广联公司从未向孙爱玲、刘孙飞支付过一分租金，也没有公开收租情况，其行为明显侵害了孙爱玲、刘孙飞的权益，广联公司应当将4年的租金作为购房款抵扣。综上，孙爱玲、刘孙飞均按合同约定履行相应义务，不存在违约行为。广联公司辩称，第一，一审已经查明了孙爱玲、刘孙飞在2014年已经收到广联公司支付剩余房款的通知，同时也明确告知关于违约责任的约定，但是孙爱玲、刘孙飞在收到通知后未支付剩余房款。第二，后期孙爱玲、刘孙飞也向广联公司寄送了解除合同通知，要求解除合同退还房款。第三，广联公司于2018年4月28日按照合同约定的地址和电话向孙爱玲、刘孙飞寄送通知书，告知其7日内付清尾款，否则追究违约责任。因此，广联公司已经尽自己所能通知孙爱玲、刘孙飞履行付款义务，而孙爱玲、刘孙飞一直没有履行。一审判决解除商品房买卖合同具有事实和法律依据，请求维持原判。广联公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》（房屋总价1354076元）；2.广联公司向孙爱玲、刘孙飞支付解除合同违约金67000元。一审法院认定事实：2010年12月4日，广联公司与孙爱玲、刘孙飞签订《商品房买卖合同》1份，其中约定：孙爱玲、刘孙飞购买广联公司开发建设的濮院国际童装城第1幢1110号房，建筑面积32.87平方米，房屋总价款为1354076元；孙爱玲、刘孙飞须于2010年12月4日前支付首付款684076元，剩余房款670000元在本合同签订当日与银行签订按揭贷款合同，如孙爱玲、刘孙飞未能与按揭贷款承办银行签订按揭贷款合同或者因孙爱玲、刘孙飞的原因而导致按揭贷款申请未能通过银行审核，不能办理按揭贷款的，孙爱玲、刘孙飞同意剩余房款改为一次性付款，孙爱玲、刘孙飞在接到广联公司书面通知的7日内付清剩余款项，逾期超过30日后广联公司有权解除合同，孙爱玲、刘孙飞按累计应付款的10%向广联公司支付违约金。但孙爱玲、刘孙飞仅向广联公司支付了购房首付款684076元，至今未办理完成按揭贷款支付房款，亦未自行支付剩余购房款。另查明，孙爱玲、刘孙飞曾在2014年5月4日接到广联公司通知要求在7日内付清剩余房款670000元，此后孙爱玲曾于2014年7月16日书面通知广联公司要求在已支付的房款及其他费用扣除违约金后退回647200元，并于2014年8月25日至广联公司处进行协商，但双方未协商一致；广联公司又于2018年4月28日通过全球邮政特快专递向孙爱玲寄送《付款通知书》一份，收件地址、收件人联系电话为《商品房买卖合同》中孙爱玲、刘孙飞确认的地址浙江省丽水市莲都区及号码130××××3632（该电话为孙爱玲、刘孙飞委托诉讼代理人刘俊使用），内容为孙爱玲、刘孙飞应在接到通知书7日内付清剩余房款670000元，逾期支付将根据合同约定追究违约责任。孙爱玲、刘孙飞在广联公司起诉前仍未付清剩余房款670000元，广联公司遂起诉，要求根据合同约定解除双方签订的《商品房买卖合同》，并由孙爱玲、刘孙飞支付违约金67000元。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》意思明确，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。孙爱玲、刘孙飞未按《商品房买卖合同》第七条之规定办理完成按揭贷款支付房款，应在接到广联公司书面通知7日内一次性付清剩余购房款670000元，逾期支付应按《商品房买卖合同》约定第八条承担违约责任。庭审中孙爱玲、刘孙飞陈述，已在2014年5月4日接到广联公司书面通知付清剩余房款67万元，后孙爱玲、刘孙飞要求广联公司扣除违约金后退回购房款及其他费用合计647200元被广联公司拒绝。显然广联公司在2014年已按《商品房买卖合同》约定向孙爱玲、刘孙飞发送书面通知支付剩余房款，孙爱玲、刘孙飞也已明知《商品房买卖合同》第八条关于违约责任承担的约定，但孙爱玲、刘孙飞仍逾期未支付剩余购房款。此后，广联公司又于2018年4月28日按孙爱玲、刘孙飞在《商品房买卖合同》中确认的地址、电话向孙爱玲寄送付款通知书，告知孙爱玲、刘孙飞在7日内付清剩余购房款，逾期支付广联公司将追究相应违约责任，综合广联公司在2014年、2018年两次书面通知孙爱玲、刘孙飞支付剩余房款的行为，应认定广联公司已尽到《商品房买卖合同》第七条中关于书面通知买受人付清剩余款项的义务。孙爱玲、刘孙飞至今仍未向广联公司支付剩余房款，逾期已超过30日，根据《商品房买卖合同》第八条约定，广联公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同》，故对广联公司要求解除《商品房买卖合同》的诉请予以支持；关于广联公司主张的违约金，合同约定按累计应付款的10%计算违约金，结合本案事实和相关法律规定，该违约金条款约定合理，对广联公司要求孙爱玲、刘孙飞支付违约金67000元（670000元×10%）的诉请亦予以支持。广联公司要求在孙爱玲、刘孙飞已支付的购房款中扣除违约金后退还孙爱玲、刘孙飞，符合交易习惯。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除广联公司与孙爱玲、刘孙飞于2010年12月4日签订的《商品房买卖合同》；二、孙爱玲、刘孙飞于判决生效之日起十日内支付广联公司违约金67000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17590元，减半收取8795元，由孙爱玲、刘孙飞共同负担。二审中，孙爱玲、刘孙飞提供了邮政快递查询单一份，证明2018年广联公司邮寄通知的快递面单上写的收件人是“孙宝玲”，且是他人签收，证明孙爱玲、刘孙飞没有收到该通知。广联公司质证认为，上述证据为复印件，无法核实，三性均有异议。一审中，广联公司已经提交了快递单原件，至于快递公司为什么写成“孙宝玲”与广联公司无关。快递公司是否送到孙爱玲、刘孙飞手上或是否是其亲属查收，广联公司无法查证。本院认证认为，邮件查询单中的快递单号、时间、送达地址与广联公司一审提交的快递面单一致，应当予以认定。但面单中的收件人为孙爱玲，邮政查询单中收件人“孙宝玲”应是登记错误，不能证明广联公司邮寄对象错误的事实。广联公司二审中未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审还查明，双方签订的商品房买卖合同附件八“补充协议内容”第2条约定，本合同写明的买受人或委托代理人地址为出卖人向买受人发送有关通知资料的联系地址，出卖人通过传真、公正函、登报、EMS特快专递等方式向该联系地址发送通知等资料给买受人，不论通知资料是否实际由买受人收到（包括退件），均视为出卖人已尽通知义务，视为买受人已收到通知等资料。买受人如变更联系地址，应书面向出卖人出具变更通知。本院认为，本案二审的争议焦点是广联公司是否有权解除合同。根据查明的事实，2014年广联公司通知孙爱玲、刘孙飞一次性付清尾款67万元，孙爱玲、刘孙飞书面通知广联公司按揭贷款未能办理与其无关，其无力一次性支付尾款，要求按照合同第七条约定扣除违约金后退回剩余房款。但该要求未得到广联公司同意。可见，孙爱玲、刘孙飞在2014年就已经知道广联公司按约要求一次性支付尾款的事实。在双方未合意解除合同的情况下，孙爱玲、刘孙飞仍负有支付全部购房款的合同义务，但其至今未支付剩余款项，未如期支付剩余房款的事实，不言自明。2018年4月28日广联公司通过邮政特快专递再次通知孙爱玲、刘孙飞付款剩余房款67万元。邮寄地址、联系电话与双方合同约定的一致，查询结果也是妥投，根据合同附件八补充协议的约定，应当视为该通知已经送达给孙爱玲、刘孙飞。孙爱玲、刘孙飞辩称没有收到该通知，本院难以采信。在孙爱玲、刘孙飞长期未支付剩余房款的情况下，广联公司主张解除合同，符合双方约定和法律规定，一审予以支持，并无不当。孙爱玲、刘孙飞上诉认为未能办理按揭贷款的责任应由广联公司承担；广联公司改变经营类型，存在违约行为；广联公司至今未支付委托经营收益等，均非其不支付剩余房款的正当理由。如果是广联公司原因导致不能贷款，孙爱玲、刘孙飞也无力付清余款，其可以起诉主张解除合同进行救济，但孙爱玲、刘孙飞要求退款被拒绝后，没有主张解除合同。在此情形下，孙爱玲、刘孙飞支付剩余房款的债务并未消灭。而本案双方是商品房买卖合同关系，与委托经营合同并非同一法律关系，涉案房屋的经营类型以及管理公司是否支付租金，不影响本案处理。综上所述，孙爱玲、刘孙飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1475元，由上诉人孙爱玲、刘孙飞负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年十一月二十一日书记员  胡玉婷