河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4972号 上诉人（原审被告）：北京广润园林工程有限公司，住所地北京市大兴区清源路西口2栋2层203室。 法定代表人：张玉强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘久利，北京市君商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉胜,该公司员工。 上诉人（原审被告）：北京天下绿色景观园林股份有限公司，住所地北京市朝阳区北土城西路7号国恒基业大厦A座9层902室。 法定代表人：向群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘久利，北京市君商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘跃，北京市君商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：北京亿通兴达建筑劳务有限公司，住所地北京市丰台区南苑西路76号F区2098。 法定代表人：骆义祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩平，北京国锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑金成，北京国锦律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：邯郸市龙瑞房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区邯山街919号。 法定代表人：栗志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李智妍，该公司法律顾问。 上诉人北京广润园林工程有限公司（以下简称广润公司）、北京天下绿色景观园林股份有限公司（以下简称天下公司）因与被上诉人北京亿通兴达建筑劳务有限公司（以下简称北亿通公司）、邯郸市龙瑞房地产开发有限公司（以下简称龙瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广润公司上诉请求：一、请求撤销河北省邯郸市邯山区人民法院于2019年6月26日作出的（2018)冀0402民初2061号民事判决，改判驳回亿通公司全部诉讼请求；二、本案一审及二审诉讼费由亿通公司承担。上诉理由：一、广润公司认为邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具的《邯中正信价鉴(2019）第004号鉴定意见书》的鉴定结果与事实严重不符，且该证据未经质证，该鉴定结果不能作为认定案件事实的依据。1、广润公司认为《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》的鉴定结果与事实严重不符。首先，广润公司不认可《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》中认定的工程量及单价，工程量与单价与实际工程不符，该鉴定结果严重不客观。其次，根据天下公司提交的两份罚款单，足以证明亿通公司在实际施工过程中存在工程质量不合格的情况，其实际工程量及工程质量不符合设计要求，未达标部分工程应在造价鉴定中予以核减；2、广润公司认为《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》未经质证，不得作为一审法院认定案件事实的证据。邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》后，广润公司向一审法院提交了书面异议，但一审法院未通知鉴定人出庭作证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”，一审法院应当通知鉴定人出庭作证，一审法院未通知鉴定人出庭作证违法法定程序，故广润公司认为《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》不得作为定案依据。一审法院在收到上诉人就《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》提出的书面异议后，不仅未通知鉴定人出庭作证，且未就该鉴定意见组织法庭质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，广润公司虽提交了书面异议，但一审法院未组织开庭质证，剥夺了其他当事人的诉讼权利，该程序严重违法，故广润公司认为《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》依法不得作为定案依据；二、一审法院认定广润公司仅向亿通公司付款2327500元的案件事实与客观事实严重不符。一审过程中广润公司与天下公司提交了《银行单据》用以证明广润公司己向亿通公司超额支付了工程结算款，但一审法院未予采纳并未组织质证。广润公司认为该证据对认定案件基本事实具有重要意义，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院应当采纳该证据以查明案件事实，一审法院在认定事实的过程中未采纳关键证据，故广润公司认为一审法院仅以亿通公司提交的证据认定已支付工程款为2327500元的事实严重错误，根据广润公司提交的《银行单据》足以证明广润公司已向亿通公司支付了3689745.5元工程款。 天下公司上诉请求：一、请求撤销河北省邯郸市邯山区人民法院于2019年6月26日作出的(2018）冀0402民初2061号民事判决，改判驳回亿通全部诉讼请求；二、本案一审及二审诉讼费由亿通公司承担。上诉理由：一、天下公司认为邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具的《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》的鉴定结果与事实严重不符，且该证据未经质证，该鉴定结果不能作为认定案件事实的依据。1、天下公司认为《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》的鉴定结果与事实严重不符。首先，天下公司不认可《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》中认定的工程量及单价，工程量与单价与实际工程不符，该鉴定结果严重不客观。其次，根据天下公司提交的两份罚款单，足以证明亿通公司在实际施工过程中存在工程质量不合格的情况，其实际工程量及工程质量不符合设计要求，未达标部分工程应在造价鉴定中予以核减；2、天下公司认为《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》未经质证，不得作为一审法院认定案件事实的证据。邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》后，广润公司向一审法院提交了书面异议，但一审法院未通知鉴定人出庭作证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，一审法院应当通知鉴定人出庭作证，一审法院未通知鉴定人出庭作证违法法定程序，故天下公司认为《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》不得作为定案依据。一审法院在收到广润公司就《邯中正信价鉴(2019）第004号鉴定意见书》提出的书面异议后，不仅未通知鉴定人出庭作证，且未就该鉴定意见组织法庭质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，天下公司虽提交了书面异议，但一审法院未组织开庭质证，剥夺了其他当事人的诉讼权利，该程序严重违法，故天下公司认为《邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书》依法不得作为定案依据；二、一审法院认定广润公司仅向亿通公司付款2327500元的案件事实与客观事实严重不符。一审过程中天下公司与广润公司提交了《银行单据》用以证明广润公司己向亿通兴公司超额支付了工程结算款，但一审法院未予采纳并未组织质证。天下公司认为该证据对认定案件基本事实具有重要意义，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院应当采纳该证据以查明案件事实，一审法院在认定事实的过程中未采纳关键证据，故天下公司认为一审法院仅以亿通公司提交的证据认定已支付工程款为2327500元的事实严重错误，根据天下公司提交的《银行单据》足以证明广润公司已向亿通公司超额支付了3689745.5元工程款；三、一审法院适用法律错误，天下公司不应承担连带责任。一审法院认为天下公司作为违法转包工程方应对广润公司欠付工程款承担连带责任，但依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，在无法律规定或当事人约定的情况下，天下公司不应承担连带责任，一审判决于法无据。 亿通公司答辩称，广润公司、天下公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 龙瑞公司答辩称，同意在未支付工程款范围内承担责任。 亿通公司向一审法院起诉请求：1、依法确认亿通公司与被告广润公司在2014年10月1日签署的工程分包合同及附件无效；2、依法判令二被告向原告亿通公司支付工程款4700000元；3、依法判令第三人龙瑞公司在未付被告天下公司工程款范围内向原告亿通公司支付工程款500000元；4、请求二被告共同支付原告亿通公司迟延付款的利息（以4700000元计算基数，以同期人民银行的贷款利息为计算标准，从2015年8月5日至实际付款之日止）;5、判令二被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：邯郸赵都新城项目系由龙瑞公司开发。龙瑞公司（甲方）于2014年9月15日将赵都新城513-516地块绿化、土建、水电安装工程发包给天下公司（乙方），双方于当日就513514地块、515516地块分别签订了《绿化工程施工合同》，两份合同均约定承包方式为包工包料，结算方法为工程采用固定总价合同，总价款一次性包死，工程量为施工图纸范围及招标说明内的全部工程量。513514地块约定合同总价款为6700000元（其中软景绿化部分1750000元，硬景部分4950000元）,515516地块约定合同总价款为6090000元（其中软景绿化部分1320000元，硬景部分4770000元）。总价款中已包含现场用于措施费的全部费用，不管景观的工程量、市场价如何变动，措施费总价是包干价，不作任何调整。此费用已经包括乙方运输、种植土的回填及整理、种植苗木及100％成活、后期养护、施工风险等相关费用。关于竣工结算的约定为：待竣工资料移交甲方、竣工验收合格并结算乙方提供本合同结算借款的全额发票后15个工作日内绿植部分支付至结算总价的90%，硬质景观部分支付至结算价的95%。关于质保金的约定为：绿化养护保证金为绿化工程结算金额的10%，在两年养护期结束后，经甲方和当地物业管理部门验收合格后，扣除乙方责任款后一次结清；硬质景观施工保证金为硬景施工工程结算金额的5%，在两年期满后，经甲方和当期物业管理部验收合格后，扣除乙方责任款后一次结清。后天下公司将赵都新城S13-S16地块的土建、水电安装工程转包给广润公司。广润公司又将上列工程转包给亿通公司，双方于2014年10月1日签订《工程分包合同》，广润公司（发包方、甲方），亿通公司（承包方、乙方），约定工程名称为：邯郸赵都新城S13-S16地块的土建、水电安装工程；工程地点为：邯郸赵都新城S13-S16地块；承包范围及主要内容：邯郸赵都新城S13-S16地块施工图纸范围内除绿化工程外的全部工作内容；513、515、516地块工期为：2014年10月1日至2014年11月25日；514地块工期为：2014年10月20日至2015年4月25日；保修期为竣工验收合格之日起两年。工程价款：就上述承包范围及承包内容，甲乙双方按后附工程量清单计价表（见附件5）签订此固定清单单价合同，按乙方实际完成的且通过甲方确认的合格工程量进行结算；本合同价款：6555502.14元。工程验收：工程完工并且经过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方签认后，视为工程验收合格，开始进入保修期；保修工作结束后，甲方与建设单位办理移交手续，移交手续办理完毕后，视为正式移交完毕。工程付款及结算：工程进度款：每月完成产值后15个工作日内，支付至已完成合格产值的60%；工程结算款：工程结算款为包括变更和洽商在内的最终经甲方审定的决算金额；工程整体竣工且通过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方验收签认后，支付至已完成合格产值的80%;工程整体竣工且通过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方验收签认且双方办理完结算手续后，支付至结算额的95%,余款5%为保修金，待保修期满正式移交手续完成后结清，保修期为工程整体竣工且通过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方验收签认后两年。合同签订后，亿通公司按合同约定进入邯郸赵都新城S13-S16地块施工。2015年7月1日，S15-S16地块工程通过验收，2015年10月20日，513-514地块工程通过验收，天下公司代表施工单位方在工程竣工验收单上盖章。龙瑞公司与天下公司结算S13-S16整体工程款数额为11327112.21元，龙瑞公司已经支付天下公司10748500余元，剩余577400元未支付。广润公司在施工过程已支付亿通公司部分工程款。广润公司称已支付3689745.50元，亿通公司则称收到2327500元。广润公司与亿通公司未进行工程结算，广润公司称亿通公司实际完成工程量为4632699.69元，而非合同约定的结算价6555502.14元，且在工程保修期内亿通公司未进行维护和保修，是广润公司委托第三方对需要保修的工程进行维护和保修，代亿通公司履行了保修义务并支付维修费用357033.30元，另亿通公司应承担结算额5%的质保金231634.98元，工程建设方对广润公司进行维修扣款584452.63元，已超付工程款230166.72元，亿通公司应予退回。由于双方对工程量存在较大争议，2018年2月24日，广润公司将亿通公司诉至一审法院，要求将已支付给亿通公司的工程款3689745.50元中扣除其各类经济损失1173120.91元后，亿通公司应退还其多支付的工程款230166.72元。一审经审理作出（2018）冀0402民初540号生效判决，判决驳回广润公司的诉讼请求，同时该判决书认定亿通公司与广润公司在2014年10月1日签署的工程分包合同及附件无效，并确认2015年7月1日515516地块工程通过验收，2015年10月20日513514地块工程通过验收。在本案庭审中亿通公司当庭申请撤回诉讼请求第一项，即依法确认亿通公司与广润公司在2014年10月1日签署的工程分包合同及附件无效，同时变更诉讼请求第三项中依法判令第三人龙瑞公司在未付被告天下公司工程款内向原告支付工程款500000元变更为577400元。本案在审理过程中，广润公司提出鉴定申请，要求对赵都新城513-516地块土建、水电安装工程造价进行鉴定。一审委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年5月14日邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具了邯中正信价鉴（2019）第004号鉴定意见书，鉴定结果：邯郸赵都新城513-516地块土建、水电安装工程造价鉴定金额为6348347.21元，其中需整改暂未扣除的未施工项目造价金额28041.18元。亿通公司对工程造价鉴定意见书表示认可，并确认共收到广润公司陆续支付的工程款计2327500元。广润公司表示鉴定结论存在严重不客观的情况，相关费用未进行核减并提出书面异议。2019年6月24日，邯郸市中正信工程造价咨询有限公司针对广润公司提出的书面异议书面回复：鉴定工程量、单价的依据均系当事人质证确认，对广润公司提出的未予核减的部分工程系因无相关证据证明，故不予核减；关于园区围墙、水电部分、零星施工量的差异，在鉴定意见书中已予以核减。另广润公司称已支付亿通公司3689745.50元，未提交相关证据证明。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，亿通公司与广润公司于2014年10月1日签订的《工程分包合同》已被我院所做出的（2018）冀0402民初540号生效判决确认为无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因亿通公司对赵都新城513-516地块施工的土建、水电安装工程已经竣工且验收合格，故可参照亿通公司与广润公司的合同约定支付工程价款。经鉴定机构鉴定赵都新城513-516地块施工的土建、水电安装工程造价为6348347.21元，扣除需整改的未施工项目造价金额28041.18元以及广润公司已支付亿通公司的工程款2327500元，广润公司应向亿通公司再支付工程款3992806.03元。天下公司作为违法转包工程方对广润公司欠付亿通公司工程款承担连带责任。对于广润公司对鉴定结论提出的异议，因其未提交相关证据予以证明，故对此不予采信。本案当事人对欠付工程价款利息计付没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，亿通公司关于请求支付迟延付款利息的标准符合法律规定，予以支持。利息从应付工程价款之日计付，本案相关工程于2015年10月20日通过竣工验收，故应从该日起计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，龙瑞公司作为发包人，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，龙瑞公司认可尚有577400元工程款未支付给天下公司，故龙瑞公司应在剩余未支付的577400元工程价款范围内向亿通公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、北京广润园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付北京亿通兴达建筑劳务有限公司工程款3992806.03元，并支付迟延付款的利息（以3992806.03元为基数，自2015年10月20日至实际付款之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计息）;二、北京天下绿色景观园林股份有限公司对判决主项第一项承担连带责任；三、邯郸市龙瑞房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内在未付北京天下绿色景观园林股份有限公司工程款范围内向北京亿通兴达建筑劳务有限公司支付工程款577400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44480元，由北京广润园林工程有限公司、北京天下绿色景观园林股份有限公司共同负担。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。但广润公司申请本院调取自己所称的支付给亿通公司100万银行承兑汇票,认为该汇票背书过程可以显示是自己将该汇票背书给了亿通公司。本院调取,该汇票背书过程不显示广润公司和亿通公司,经广润公司质证，广润公司对汇票背书过程的真实性不持异议。 本院认为，龙瑞公司将邯郸赵都新城项目发包给天下公司，天下公司将一部分工程转包给广润公司，广润公司又将该工程转包给亿通公司，现该工程龙瑞公司已验收使用，亿通公司主张工程款。 关于工程款数额。2019年4月18日，经一审询问，双方均同意按照赵都新城S13-S14、S15-S16地块绿化项目结算报告确定工程量。一审委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司进行鉴定，邯郸市中正信工程造价咨询有限公司依据龙润公司项目结算报告计取工程量，以双方合同约定的单价计取，鉴定结果：工程造价为6348347.21元，其中需整改和未施工项目造价金额28041.18元，故该工程款数额应予认定。 天下公司、广润公司均对该造价报告提出异议，认为计取工程量错误，因邯郸市中正信工程造价咨询有限公司根据双方同意，依据龙润公司项目结算报告确定的工程量，其对天下公司、广润公司异议逐一进行答复，天下公司、广润公司虽仍存异议,但其均未对该异议提交足以反驳的相反证据，故对该异议不予认定。 关于天下公司、广润公司上诉称自己提出异议后，一审未通知鉴定人到庭接受质询，存在程序违法问题，因邯郸市中正信工程造价咨询有限公司对该异议进行了答复，天下公司、广润公司也未申请鉴定人出庭，故一审并不存在程序问题。 关于已付工程款问题。广润公司提交了付款清单，共计26笔，数额为3689745.5元，其中有付款凭证19项，合计款项为2327438元，其余的第4、13、16、21、24、25、26项合计款项为1362307.5元无付款凭证，亿通公司确认共收到广润公司有付款凭证计2327500元，因第4、13、16、21、24、25、26项合计款项为1362307.5元无付款凭证，亿通公司不认可收到该款项，广润公司未提交了支付该七项付款其他的证据，故对广润公司主张支付该七项付款不予认定。因此一审认定已付款计2327500元,欠款工程款3992806.03元，并无不当。 天下公司上诉称自己不承担连带责任问题。根据《最高人民法院(二)》第二十四条之规定,因天下公司将该工程部分转包给广润公司属于违法转包，其也并未提交证据证明自己是否向广润公司支付了工程款及支付具体数额,故其应在广润公司欠付亿通公司工程款范围内承担责任。 综上所述，北京广润园林工程有限公司、北京天下绿色景观园林股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86720元，由北京广润园林工程有限公司、北京天下绿色景观园林股份有限公司各负担43360元。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年十一月十二日 书记员  闫昭杰 ——