黑龙江省鹤岗市南山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0404民初741号原告：鹤岗市永有房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市南山区九洲兴盛花园小区。法定代表人：王永有，职务董事长。委托诉讼代理人：王丽莎，该公司会计。委托诉讼代理人：王占军，该公司法律顾问。被告：鹤岗市永昌建筑工程有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市南山区北红旗路65号。法定代表人：蒋怀和，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹柏林，该公司总工程师。原告鹤岗市永有房地产开发有限公司（以下简称永有房地产公司）与被告鹤岗市永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永有房地产公司委托诉讼代理人王丽莎、王占军，被告永昌建筑公司委托诉讼代理人曹柏林、李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永有房地产公司向本院提出诉讼请求：1．要求被告返还工程款1,123,704.00元；2．依法判令被告给付工程款增值税发票及内业合格证；3．案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为359,834.00元。事实与理由：自2007年至2011年，原、被告一共签订三份建筑工程施工承包合同，约定将原告开发的鹤岗市九洲小区兴盛花园住宅组团1至4号楼发包给被告承建（详见承包合同），现全部工程都已经竣工入住，产权登记也办理完毕。经原、被告对账结算，1至4号楼原告给付被告工程款23,466,412.97元。此外，原告为被告垫付周某抹灰人工费60,000.00元，1号楼塑门款44,560.00元，试验费5,000.00元，拆塔吊人工费9,000.00元，共计118,560.00元，以上合计为23,584,972.97元。按照合同约定的单价及工程测绘面积计算（详见明细表），原告应当给付被告工程款22,461,268.00元，多给付被告工程款1,123,704.00元。原告认为，原、被告双方签订的建筑工程承包合同合法有效，双方应按合同约定履行。现原告多给付被告工程款，被告应当予以返还，故原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。永昌建筑公司辩称，1、原、被告双方共签订了九洲小区兴盛花园住宅组团6栋楼的建设工程施工承包合同，而不是原告说的4栋楼，这与事实不符；2、原告诉称的“经原、被告对账结算”确定原告多支付工程款数额与事实不符，原告应举证盖有双方共同认可的“工程结算书”；3、被告是垫资为原告施工，在双方未进行工程结算前有权拒绝向原告提供内业资料，故请求法院查明事实后，依法做出判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。永有房地产公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据如下：证据1、建设工程施工合同2份、建筑工程施工承包合同1份及建筑工程施工承包补充合同1份，证明自2007年9月7日起永有房地产公司与永昌建筑公司就兴盛花园住宅组团一期1、2、3、4号楼签订建设施工合同共计4份，其中备案合同为2007年9月7日签订，其余3份为双方签订的补充合同，1号楼合同签订于2010年4月4日，2、4号楼的合同签订于2007年，当时合同没有标明具体的时间，而且2、4号楼的合同明确约定阁楼面积不在计算面积范围内，不算面积工程款，3号楼的合同签订于2011年1月3日，上述合同对工程名称、地点、承包范围、施工期限、合同价款及给付等内容进行了约定。永昌建筑公司质证后认为，被告单位档案里没有这份合同，因此没见过这份合同，协议书中第一部分法定代表人仅有蒋怀和的印章并没有他本人的签字，他本人的习惯是签字而不是盖章，因此对总合同不予认可；2010年4月4日双方签订的1号楼施工合同是真实的，但是在2010年8月28日时双方对1号楼的施工合同又签订了施工补充合同条款，内容就施工单价进行了调整，故被告认为1号楼应以施工补充合同条款进行结算。3号楼施工补充合同没有异议；对2、4号楼施工合同中的阁楼约定有异议，其他条款无异议，认为合同签订时阁楼不计算面积当时是有效的，施工时永有房地产公司改变设计将阁楼改变成7层顶层住宅并以商品房出售，合同中的阁楼就已经失去约束力，故应按照顶层住宅计算建筑面积。本院认为，永昌建筑公司对3号楼施工合同没有异议，依法予以确认；永昌建筑公司对建设工程施工合同总合同提出异议，本院依法向相关部门调查其真实性，因该合同超过保管期限而被相关部门依法处置。因该合同的建设行政主管部门备案意见处已由备案机关签字确认，在永昌建筑公司未提供证据证明该合同不符合证据“三性”的情况下，该份证据依法予以采信；永昌建筑公司对1号楼施工合同没有异议，且永有房地产公司对被告提出的1号楼施工补充合同协议条款亦无异议，依法予以确认；永昌建筑公司对2、4号楼施工合同中关于阁楼的约定提出异议，并向本院申请对其名称属性进行鉴定，经本院委托，鉴定机构以“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围”为由，终止被告提出的鉴定。关于阁楼应否计算施工面积问题，被告未提供证据证明自己的主张，其质证意见，不予采纳。证据2、鹤岗市房屋面积测绘成果书1份、房屋面积测绘报告3份，证明案涉工程的实际施工面积。永昌建筑公司质证后对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为双方签订的施工合同约定以施工蓝图为计算工程款的依据，并没有约定以房产测绘面积为准。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。证据3、授权委托书、永昌建筑公司九洲1#楼对账明细、永昌建筑有限公司九洲2#、4#楼对账明细、永昌建筑公司九洲3#楼对账明细各1份，证明永昌建筑公司授权该公司封永昌、温某二人与永有房地产公司对永昌建筑公司施工的九洲小区兴盛花园住宅组团1至4号楼全部工程的工程款拨付情况进行核对，以及核对结果。永昌建筑公司质证后对授权委托书没有异议，但对永昌建筑公司九洲1#楼对账明细、永昌建筑有限公司九洲2#、4#楼对账明细、永昌建筑公司九洲3#楼对账明细有异议，认为对账明细没有经过双方法定代表人的签字，且无公章，因此这只是一个单方的财务对账行为。本院认为，永昌建筑公司对授权委托书没有异议，依法应予确认；温某出庭对此份证据中签名的真实性予以认可，故对3份对账明细依法予以采信。证据4、工程施工补充协议书1份，证明2011年9月30日双方对案涉1号楼附房约定平方米包干，每平方米按照800元计算。被告对该份证据无异议，依法予以采信。证据5、九洲小区兴盛花园住宅组团2号楼和4号楼2-7层平面图，证明该两楼的原设计楼梯就直达7层阁楼，7层阁楼的设计与2-6层相同。永昌建筑公司对该份证据有异议，认为该图没有审图机构的专用章，不是正规的施工图，另外被告单位施工也不是按照这个图纸施工。本院认为，因永昌建筑公司对该份证据提出异议，本院依法向相关部门调取该份证据的原件，经核对，永有房地产公司提供的该份证据与相关部门备案图纸一致，该证据依法予以采信。永昌建筑公司提出的其单位施工不是按照这份图纸施工的质证意见，因未提供证据予以证明，依法不予采纳。证据6、建筑工程建筑面积计算规范复印件1份（3.0.21条），证明主体结构外的阳台应该按照投影面积计算二分之一面积。永昌建筑公司对该份证据的真实性无异议，但认为该规范的相关条款会不定时的更改。阳台部分分封闭式和半封闭式的，半封闭阳台按投影面积二分之一计算，被告单位施工的阳台是全封闭塑钢阳台，应按照投影计算全面积。本院认为，该规范的实施时间是2014年7月1日，而案涉工程的竣工时间是2009年，故对该份证据不予采信。证据7、鹤岗市中级人民法院（2017）黑04民终216号民事判决书复印件，黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终136号民事判决书复印件各1份，证明案涉楼房阁楼增加高度，增加工作量的事实，因案件的当事人对阁楼面积及工程款如何计算有明确的约定，所以两级法院都拒绝了按照住宅面积给付工程款的请求。需要强调的是在黑龙江省高级人民法院的判决书中明确说明开发单位是否将建成的阁楼按照住宅销售，均不影响双方依据合同约定结算工程价款。永昌建筑公司质证后认为，这几份判决都不是公正的判决，不能以此案例作为借鉴。本院认为，该份证据虽然真实合法，但与本案缺乏关联性，依法不予采信。证据8、（2018）黑民申2885号民事裁定书复印件1份，证明双方合同约定工程造价包干，一口价包死，七楼阁楼应按照合同约定结算，如果增加工程量则应对增加部分的工程量如实结算工程款；同时证明王辉和张敬龙的再审申请被驳回。永昌建筑公司对该证据的真实性没有异议，但认为该份证据与本案不具有关联性，依法不应采信。本院认为，该证据不符合证据的“三性”要求，依法不予采信。证据9、（2019）黑民终105号民事判决书复印件1份，证明九洲小区兴盛花园住宅组团工程分一期和二期，本案争议的是一期的1、2、3、4号楼工程，也就是由永有房地产公司开发，永昌建筑公司承建的。另外两栋楼是九洲小区兴盛花园住宅组团二期1、2号楼，该楼系张国权挂靠永有房地产公司开发，永昌建筑公司承建，该工程与永有房地产公司没有关系；同时证明张国权与永昌建筑公司在2017年2月20日经鹤岗市公安局经侦支队处理购房户上访问题时张国权与永昌建筑公司已结清工程款，在结清工程款时确认，张国权和永有房地产公司多支付永昌建筑公司工程款980,000.00元，张国权和永有房地产公司不拖欠永昌建筑公司工程款。永昌建筑公司对该证据无异议。本院认为，该证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。证据10、建筑工程建筑面积计算规范1份（第三项3.0.18款）、该规范是2005年4月15日发布，同年7月1日实施，证明建筑物的阳台均应按其水平投影面积的二分之一计算，该条款与第一次庭审时提交的2013的规范规定一致，没有改变。永昌建筑公司质证后认为，该规范已过期，不应采信。本院认为，该规范在案涉工程施工期间系生效实施的计算规范，双方当事人应遵照执行，故该份证据予以采信。证据11、九洲小区兴盛花园住宅组团一期2号楼和4号楼现金部分账单35份，证明案涉工程施工期间，永有房地产公司给付永昌建筑公司现金工程款共计544,602.00元。永昌建筑公司质证后对维修部分的费用不予认可，对其他票据的公章及签名没有异议，但认为需要回公司核实。本院认为，结合证据3的授权委托书及1至4号楼的对账明细，应认定该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。证据12、建筑业统一发票（代开）1份，证明永昌建筑公司已给永有房地产公司出具10,500,000.00元的发票，其余工程款的发票没有出具。永昌建筑公司对该证据没有异议，依法予以采信。证据13、收据2张、借条2张及证人周某证言，证明永有房地产公司替永昌建筑公司向实际施工人周某拨付抹灰人工费60,000.00元。永昌建筑公司质证后认为，永有房地产公司作为开发单位未经永昌建筑公司的同意直接拨付人工费的行为属于违规行为，对此永昌建筑公司不予认可。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。证据14、2012年1月13日李雪峰九州1号楼1层塑钢门44,560.00元证明1份，证明1号楼在施工中原告自行变更门窗质量，将门窗安装工程自行负责，该部分工程款应予以扣除。永昌建筑公司对这一事实没有异议，但认为合同是固定单价，根据行业规则，如果设计变更造价不超过10%的，工程款不予增减。本院认为，永有房地产公司与永昌建筑公司签订的合同是固定单价，在永有房地产公司未提供其他证据予以佐证的情形下，该证据不予采信。证据15、房屋面积测绘成果书4份，证明案涉工程房屋面积，同时证明永昌建筑公司的施工面积。永昌建筑公司质证后认为，1、房屋面积测绘成果书第五条第二项的陈述对本案不负责任，故对测绘结果有异议，要求测绘公司出庭接受质询；房屋面积测绘成果书中没有写清阳台是按全面积还是二分之一面积；房屋面积测绘成果书中已经明确了7层的建筑面积，故不属于阁楼，请法庭采信。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。证据16、黑龙江省单位往来资金结算票据1份，证明永昌建筑公司已收到永有房地产公司给付的因变更设计增加的工程款50,000.00元，并于2008年5月13日向永有房地产公司出具票据。永昌建筑公司质证后认为，设计变更的费用是由开发商承担，施工单位不承担此费用。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。房屋面积测绘成果书中对永有房地产公司主张的房屋面积进行了测绘，且其同意按合同约定结算工程款，故该款在本案中应予结算。证据17、建筑工程施工承包合同1份，证明备案的合同双方约定工程款按710.00元/平方米计算。永昌建筑公司质证后认为，该合同被告公司没有见过，不予认可，要求按后签订的合同履行。本院认为，虽然该份合同已经备案，但备案内容不够详尽，对于合同约定的单价与实际施工时市场价格不符，对该项主张，不予支持。证据18、建设工程施工合同2份、建筑工程施工承包补充合同1份，证明永昌建筑公司因工程延期应向永有房地产公司按500.00元/天的标准给付罚款。本院认为，永有房地产开发有限公司既未向本院提出具体的罚款数额，亦未向本院提供证据予以证明，该项主张不予支持。证据19、黑龙江增值税普通发票1份，证明永有房地产公司因鉴定支出鉴定费25,000.00元。永昌建筑公司质证后认为，该费用与其公司无关。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法应予采信。证据20、借条1份，证明永昌建筑公司向永有房地产公司借款5,000.00元，用于1号楼试验费，上面有蒋怀和本人签字。永昌建筑公司质证后对蒋怀和签字没有异议，但认为该费用应由永有房地产公司承担。本院认为，永有房地产公司与永昌建筑公司签订的案涉工程施工合同均约定“承包方式采用大包，发包给乙方（永昌建筑公司）施工（包工、包料），执行平方米造价包干”，该约定说明永昌建筑公司施工材料由其采购，故永昌建筑公司认为该费用应由永有房地产公司承担的质证意见，证据不足，不予采纳。证据21、收条1份，证明永昌建筑公司蒋怀营从永有房地产公司领取工程款200,000.00元。永昌建筑公司质证后认为，该收条未注明收谁的现金，也没有写明资金用途，更没有永昌建筑公司公章或财务章，证明不了是企业之间的往来，很有可能是蒋怀营个人的行为，故该收条不能作为双方结算工程款的依据。本院认为，该份收条没有永昌建筑公司的公章或法定代表人的签字确认，在永有房地产公司未提供其他证据佐证的情况下，该份证据不予采信。被告永昌建筑公司为证明自己的主张，向本院提供证据如下：证据1、施工补充合同协议条款1份，证明双方在履行合同过程中，对案涉工程的1号楼工程款的结算价格及方式重新进行了约定。永有房地产公司对该份证据无异议，依法予以采信。证据2、证人温某证言，证明温某去永有房地产公司取回对方的财务扣款项目，交回公司经理会研究，为双方工程款结算提供基础资料。永有房地产公司该证人证言的真实性有异议，认为证人作为其单位的会计，从职能和授权上来看，到永有房地产公司来的目的是为授权委托书载明的工程进行对账结算，而证人当庭陈述不是记不清就是想不起来，其是有意回避关键问题，其陈述的没有带明细的事实和没有结算职能和职责与事实不符，故证人证言不应采信。而且从2007年、2008年起至2015年期间，整个工程只要是财务工作有需要结算的都是该证人予以核算和确认，没有其他的负责人员，所以原告方举证的结算明细，就是该证人的职能体现，其也是授权委托书确认结算事宜的人员。本院认为，证人证言与本案其他证据能够印证的部分，予以采信，不能印证的部分，不予采信。证据3、商品房预定合同复印件1份、永有房地产公司收据复印件1份，证明案涉工程2号楼3单元706室以960元/平方米的价格售出。永有房地产公司质证后认为，该证据系复印件，真实性无法考证，且该证据与本案不具有关联性，依法不应采信。本院认为，该份证据系复印件，无法与原件核对，依法不予采信。证据4、黑龙江省建设工程消耗量定额编制说明16-21页（17.1），证明阳台应按全面积计算。永有房地产公司质证后认为，该份定额编制说明系做预算使用，和本案没有关联性。原、被告之间的建筑施工合同是一口价，以约定合同条款为准。双方之间结算应当根据建筑工程、建筑面积、计算规范核对。本院认为，该份证据不符合证据的“三性”要求，依法不予采信。证据5、九洲小区兴盛花园3号楼建筑工程施工承包合同复印件3页、九洲小区兴盛花园2号、4号楼建筑工程施工承包补充合同复印件3页、九州兴盛小区一期四栋楼工程款统计、九州兴盛小区1号、2号、3号、4号楼工程造价表、分功能区分层分户建筑面积测绘表、账务明细认可表、1号楼变更工程量汇总、1号楼配电增加电缆说明，证明开发商永有房地产公司尚欠永昌建筑公司工程款6,241,722.00元。永有房地产公司质证后认为，被告提供的证据均为复印件，真实性无法考证，依法不应采信。本院认为，该组证据不符合证据的“三性”要求，依法不予采信。依双方当事人申请，本院委托鉴定如下：1、依永有房地产公司的委托，本院对案涉工程的2号楼和4号楼阁楼增加工程量部分的造价进行鉴定，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司依法出具哈工大【2019】造价司鉴字F369号造价鉴定意见书，鉴定意见为鹤岗市南山区九洲兴盛花园住宅组团2号楼和4号楼阁楼增加的工程量造价分别为102,133.43元和76,324.90元，共计178,458.33元。永昌建筑公司质证后认为，该鉴定是对阁楼增加部分工程量造价进行鉴定，而被告公司认为七层是住宅非阁楼，故对该鉴定不予认可。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。2、依永昌建筑公司的委托，本院对案涉工程的2号楼和4号楼七层的属性（即是阁楼还是住宅）进行鉴定，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司依法出具工大鉴【2019】司终字13号终止鉴定告知书，告知书以“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围”为由，终止此次鉴定工作。永有房地产公司对该份证据无异议；永昌建筑公司质证后要求重新鉴定或邀请相关专家进行论证。本院认为，永昌建筑公司要求重新鉴定或邀请相关专家进行论证的质证意见，因不符合相关法律规定，依法不予采纳。该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。经审理，本院认定事实如下：2007年9月7日，永有房地产公司与永昌建筑公司签订建设工程施工合同1份，合同第一条约定：工程名称为九州小区兴盛花园1、2、3、4号楼（其中1、3号二期施工）；工程地点红旗路东侧市检察院东南侧；工程内容1、2、4号为底层框架，二至六层砖混住宅带阁楼，3号落地住宅；第二条约定工程承包范围为土建、暖卫、电气照明、电视电话有线、给排水以及施工图设计要求；第三条约定开工日期为2007年9月7日；竣工日期为2008年7月30日；第五条约定合同价款为9,727,000.00元；工程质量保修书第二条约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。永有房地产公司与永昌建筑公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。后永有房地产公司将该合同向相关部门备案。永有房地产公司与永昌建筑公司签订建筑工程承包补充合同1份，合同约定甲方为永有房地产公司，乙方为永昌建筑公司；第一条约定该工程为综合住宅楼，设计为新型节能型住宅楼（门窗按设计），外挂保温板，为砖混结构，部分采用框架结构，2#、4#一层均为框架结构；总建筑面积约13700平方米，竣工后一至六层按国家现行规范及新规定执行面积结算，但阁楼不在计算面积范围内不算面积；开工日期为2007年7月10日，竣工日期为2008年7月30日；合同第三条约定承包方式为大包方式，发包给乙方施工（包工、包料），执行平方米造价包干，住宅每平方米建筑面积685.00元人民币，4#一层车库每平方米建筑面积815.00元人民币，2#楼一层商服每平方米建筑面积855元人民币，一口价包死，多不退，少不补，执行包干后，本单价中含施工现场案例措施及文明施工等相关费用在内。结算时无论是市场材料及人工费价格如何涨落，以及国家省市等有任何上调政策均不再做调整，一旦国家及省市等有关部门发布新的要求提高施工成本费用的相关规定，均应该按照执行施工（不包括外墙装饰贴砖如贴砖时另行结算），但费用均应由乙方自己承担支付。甲方不再做任何找补及补偿。工程款由甲方立体割块按单元二至六层一次性拨给乙方顶工程款；付款方式为甲方按乙方所出售的房屋款，按进度拨款，房屋出售不出去甲方不负任何责任；拨付款的比例，按每月实际完成的形象进度，经过甲方审核认可后，按80%拨付给乙方，其中包括甲方供应的各种材料及成品或半成品或甲方分包的工程项目，所需的费用款均应含在80%以内。当拨付剩余额达到20%时，甲方停止拨款，竣工验收合格，备档资料合格，拿到规划档案馆相关部门的所有备案合格手续后，10日内将剩余的款17%转给乙方（必须是乙方将顶账的房屋出售完，否则不予拨付），预留3%保修金；防水屋面及厨房、卫生间、外墙面防渗漏工程为5年；供热系统为2个采暖周期；电气管线、给排水管道、土建及其它项目等均为2整年；工程保修以竣工备案表批复日期为准，保修费用留承包总造价的3%做为该工程的保修金，如在保修期间之内出现质量问题，应由施工单位无偿保修；合同第六条约定如因施工时设计变量较大，以每个分项工程变更为例，造价超过3,000元以上的费用，甲方按黑龙江省现行预算定额调整增减；第十一条约定乙方承包该项工程进入施工，本合同中一至十条款所有施工方面的各种手续及费用均由乙方承担，甲方除一口价包死，其它再发生任何费用均应由乙方承担……交工存档内业必须合格。永有房地产公司与永昌建筑公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。合同签订后，永昌建筑公司依合同约定进行了施工，但在施工过程中，永有房地产公司变更阁楼设计，将原设计的2.2米加高，对于加高部分的工程造价，依永有房地产公司的申请，经本院委托，哈尔滨工大造价咨询有限公司依法向本院出具哈工大【2019】造价司鉴字F369号造价鉴定意见书，2号楼和4号楼阁楼增加的工程量造价分别为102,133.43元和76,324.90元。永昌建筑公司因阁楼已取得房屋产权证书，要求阁楼按住宅计算工程款，故向本院提出对九洲兴盛花园住宅组团4号楼7层的属性进行鉴定，即是“住宅”还是“阁楼”的鉴定申请。经本院委托，哈尔滨工大造价咨询有限公司依法向本院出具工大鉴【2019】司终字13号终止鉴定告知书，告知书以“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围”为由，终止此次鉴定工作。2009年2月，案涉工程的2号楼和4号楼交工，2009年2月2号楼和4号楼陆续入住，2012年鹤岗市洪安房地产测绘有限责任公司对案涉工程的2号楼和4号楼的房屋面积进行了测绘，2号楼一层1057.63平方米；二层至六层每层面积为1381.88平方米，其中每层阳台面积为44.004平方米。4号楼一层车库面积797.09平方米，住宅面积47.21平方米；二、三、四层每层面积1067.01平方米，其中每层阳台面积128.136平方米；五层面积964.15平方米，其中阳台面积110.656平方米；六层面积868.86平方米，其中阳台面积100.624平方米。依双方合同约定，案涉工程2号楼工程款应为：一层1057.63平方米×855.00元/平方米＝904,273.65元，二层至六层（1381.88-44.004/2）平方米×5层×685.00元/平方米＝4,657,582.15元，合计5,561,855.80元；阁楼增加工程量造价102,133.43元，以上共计5,663,989.23元；案涉工程4号楼工程款应为：一层（797.09+47.21）平方米×815.00元/平方米＝688,104.50元；二层至六层［（1067.01-128.136/2）平方米×3层+（964.15-110.656/2）平方米×1层+（868.86-100.624/2）平方米×1层］×685.00元/平方米＝3,244,294.26元，合计3,932,398.76元；阁楼增加工程量造价76,324.90元，共计4,008,723.66元；综上2号楼和4号楼的工程款共计9,672,712.89元。该楼于2009年2月入住。合同签订日期双方陈述不一致，且均未提供证据予以证明。2010年4月4日，永有房地产公司与永昌建筑公司签订建筑工程施工承包合同1份，合同约定：甲方为永有房地产公司，乙方为永昌建筑公司；合同第一条约定该楼系九洲小区兴盛花园1#楼；竣工后一至六层按实际施工面积结算；阳台计算全面积；竣工后按以上约定实际施工面积以测绘公司报告为准结算；合同第三条约定承包方式为大包方式，发包给乙方施工（包工、包料），执行平方米包干；地下按综合价每平方米1,350元人民币（包括基础施工费用在内），包括按设计施工图纸及说明所有要求施工，必须满足人防验收合格标准；一层商服每平方米1,200元人民币结算，二至六层综合价按每平方米800元人民币，阁楼（准七层）每平方米500元人民币进入总造价结算（包括屋面所有费用在内）。该栋楼一口价包死，多不退，少不补；工程款由甲方按部分单元一至六层拨给乙方部分房屋顶工程款（30%房屋），剩余70%用现金支付；工程竣工后乙方负责保修的项目包括地下墙面、地面及屋面、厨房、卫生间、外墙装饰面防渗漏工程为5年，供热系统为2个采暖周期，电气管线、给排水管道、土建及其它项目等均为2整年；工程保修以竣工报告验收合格日期为准，保修费用留承包总造价的3%，如在保修期内出现质量问题，应由施工单位无偿保修。永有房地产公司与永昌建筑公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。2010年8月28日，永有房地产公司与永昌建筑公司签订施工补充合同协议条款1份，协议约定甲方为永有房地产公司，乙方为永昌建筑公司，经过双方协商对施工合同条款进行调整：一、将一屋商服价格调整为1,300元/m2人民币；将二至六层住宅价格调整为900元/m2人民币；三、将阁楼（准七层）价格调整为600元/m2人民币；四、以上包括主楼基础和费用全部在内；五、地下人防工程按来五去五另计算。永有房地产公司与永昌建筑公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。2011年9月30日，永有房地产公司与永昌建筑公司签订工程施工补充协议书1份，协议约定甲方为永有房地产公司，乙方为永昌建筑公司，双方经过共同协商，对九洲1#楼附房工程施工达成一致意见，签订补充协议如下：二、实行平方米包干，每平方米按800元计算，图纸外增加项目按实际发生另行计算；三、施工面积分层计算，按实际面积进行结算；四、附房工程施工甲方分段进行付款，完工后结清全部工程款（十日内结算完）；五、其它事项可参考1#楼施工合同进行。永有房地产公司与永昌建筑公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。2012年鹤岗市洪安房地产测绘有限责任公司对案涉工程的1号楼的房屋面积进行了测绘，一层商服面积1112.66平方米（包括配房360平方米）；二层住宅面积935.84平方米，其中阳台面积95.930平方米，商服面积211.80平方米，其中阳台面积35.025平方米；三至七层每层住宅978.31平方米，其中每层阳台面积112.52平方米，商服每层面积199.52平方米，其中每层阳台面积35.025平方米；地下面积1313.56平方米。依双方合同约定，案涉工程1号楼工程款应为：一层（1112.66-360）平方米×1,300.00元/平方米＝978,458.00元；二层至六层（935.84+211.80）×900.00元/平方米+（978.31+199.52）平方米×4层×900.00元/平方米＝5,273,064.00元；阁楼（准七层）1177.83平方米×600.00元/平方米＝706,698.00元；配房面积360平方米×800.00元/平方米＝288,000.00元；地下面积1313.56×1,350.00元/平方米＝1,773,306.00元，以上合计9,019,526.00元。该楼于2012年2月入住。2011年1月3日，永有房地产公司与永昌建筑公司签订建筑工程施工承包合同1份，合同约定甲方为永有房地产公司，乙方为永昌建筑公司；合同第一条约定该栋楼建在鹤岗市北红旗路市检察院后侧，九洲小区兴盛花园3#楼；竣工后一至六层按实际施工面积结算，阳台计算全面积，竣工后按以上约定实际施工面积以测绘公司报告为准结算；合同第三条约定承包方式为大包方式发包给乙方施工（包工、包料），执行平方米造价包干，一层商服每平方米1,300.00元人民币结算，二至六层综合价按每平方米950元人民币，阁楼（准七层）每平方米800元人民币进入总造价结算（包括屋面所有费用在内），该栋楼一口价包死，多不退，少不补。工程竣工后乙方负责保修的项目包括地下墙面、地面及屋面、厨房、卫生间、外墙装饰面防渗漏工程为5年，供热系统为2个采暖周期，电气管线、给排水管道、土建及其它项目等均为2整年；工程保修以竣工报告验收合格日期为准，保修费用留承包总造价的3%，如在保修期内出现质量问题，应由施工单位无偿保修。永有房地产公司与永昌建筑公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。2012年鹤岗市洪安房地产测绘有限责任公司对案涉工程的3号楼的房屋面积进行了测绘，一层车库面积为544.62平方米；二至七层每层729.97平方米。依双方合同约定，案涉工程3号楼工程款应为：一层车库544.62平方米×1,300.00元/平方米＝708,006.00元；二层至六层729.97平方米×5层×950.00元/平方米＝3,467,357.50元；阁楼（准七层）729.97平方米×800.00元/平方米＝583,976.00元，以上合计4,759,339.50元。该楼于2013年11月入住。综上，案涉工程工程款总计为23,451,578.39元。2009年永昌建筑公司为永有房地产公司出具案涉工程10,500,000.00元的建筑业统一发票。2012年10月18日，永昌建筑公司给永有房地产公司出具授权委托书1份，内容为：我蒋怀和系永昌建筑公司法定代表人，现授权我公司封永昌、温亚萍二位同志，到永有房地产公司核对我公司施工的兴盛九洲全部工程款拨付情况事宜。受委托人无转托委托权。蒋怀和与温某在授权委托书上签字，并加盖永昌建筑公司公章。2012年10月29日，永有房地产公司与永昌建筑公司对案涉工程的2#、4#楼工程款进行了核对，结果如下：总计借出工程款9,913,377.00元，其中抹房款总计9,368,775.00元，借款数总计544,602.00元，永昌建筑公司温某与永有房地产公司王丽莎签字确认；2013年11月11日，永有房地产公司与永昌建筑公司对案涉工程的1#楼工程款进行了核对，结果如下：总计借出工程款9,133,350.00元，永有房地产公司垫付工程款处空白，永昌建筑公司温某与永有房地产公司王丽莎签字确认；2014年11月11日，永有房地产公司与永昌建筑公司对案涉工程的3#楼工程款进行了核对，结果如下：总计借出工程款4,419,685.97元，永有房地产公司垫付工程款处空白，永昌建筑公司温某与永有房地产公司王丽莎签字确认。通过双方对账，永有房地产公司给付永昌建筑公司工程款共计23,466,412.97元，其中抹房款总计9,368,775.00元，现金14,097,637.97元。至本案庭审辩论终结时，永昌建筑公司未向永有房地产公司提供案涉工程的施工内页。2010年6月30日，永昌建筑公司从永有房地产公司借款5,000.00元，用于施工试化验。案涉工程3号楼施工期间，永有房地产公司于下列时间为永昌建筑公司垫付周某抹灰人工费：2012年7月20日10,000.00元、2012年10月8日20,000.00元、2012年10月14日20,000.00元、2012年10月20日10,000.00元，以上合计60,000.00元。另查明，案涉工程未经竣工验收，永有房地产公司与永昌建筑公司亦未进行工程结算，案涉工程房屋均已入住，且已办理产权登记。永有房地产公司未向永昌建筑公司收取工程保证金。本院认为，永有房地产公司与永昌建筑公司签订的案涉工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效合同。虽然永有房地产公司与永昌建筑公司于2007年9月7日签订的建设工程施工合同已向相关部门备案，但因备案合同内容不够详细具体，本着公平原则，在合同实际履行过程中双方应按后续签订的案涉工程施工合同履行。关于案涉工程2号楼和4号楼阁楼增加工程量价款计算问题。永有房地产公司与永昌建筑公司签订的建筑工程承包补充合同约定阁楼不在计算面积范围内，即不算面积，但在实际施工过程中，永有房地产公司变更设计，将阁楼高度加高，永昌建筑公司按永有房地产公司的要求完成施工，因变更设计部分的施工不在双方合同约定范围内，故永有房地产公司就阁楼增加工程量部分应给付工程款，给付标准以哈尔滨工大造价咨询有限公司出具的造价意见为准。关于案涉工程2号楼和4号楼阁楼应否按住宅结算工程款问题。永有房地产公司主张阁楼的计价方式双方签订的合同有明确约定，就应按合同约定结算工程款。永昌建筑公司抗辩称阁楼变更设计后达到住宅标准，且永有房地产公司亦已将阁楼按住宅出售，故阁楼部分应按住宅标准结算工程款。本院认为，永昌建筑公司提出的4号楼七层是“阁楼”还是“住宅”的属性鉴定被鉴定机构以“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围”为由，终止鉴定，而对于专业性问题，只能以法定专业机构的鉴定意见为审判依据，在没有法定专业机构的鉴定意见情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，本院应依据永有房地产公司与永昌建筑公司签订的合同作为双方结算工程款的依据。永昌建筑公司要求相关部门专家进行论证的申请，在永有房地产公司不同意进行专家论证的情形下，因该种论证结果不符合证据的“三性”要求，永昌建筑公司要求阁楼部分按住宅结算工程款的抗辩意见系证据不足，不予采纳。关于阳台面积计算问题。本院认为，永有房地产公司与永昌建筑公司签订的1号楼和3号楼建筑工程施工承包合同约定“阳台计算全面积”、2号楼和4号楼建筑工程施工承包补充合同约定“竣工后一至六层按国家现行规范及新规定执行面积结算”，依据上述约定，案涉工程的1号楼和3号楼阳台应按全面积计算工程款；2号楼和4号楼的阳台面积，按当时适用的《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.18“建筑物的阳台均应其水平投影面积的1/2计算”之规定，2号楼和4号楼的阳台面积应按测绘面积的1/2计算。关于案涉工程永昌建筑公司施工面积问题。本院认为，永有房地产公司与永昌建筑公司签订的1号楼和3号楼建筑工程施工承包合同均约定“阳台计算全面积。竣工后按以上约定实际施工面积以测绘公司报告为准结算”、2号楼和4号楼建筑工程施工承包补充合同约定“竣工后一至六层按国家现行规范及新规定执行面积结算，但阁楼不在计算面积范围内不算面积”，根据上述约定，永有房地产公司主张以房屋面积测绘成果书记载的面积依法计算工程款的主张合法，应予支持。关于案涉工程在未进行竣工验收的情况下是否可以进行工程款结算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，案涉工程虽未经验收，但已交付使用，且已能够办理产权登记，应视为案涉工程已竣工，双方对工程款应进行结算。关于永有房地产公司与永昌建筑公司关于案涉工程对账是否有效问题。永昌建筑公司认为双方未有工程结算书，且该对账单只是单方对账，需被告单位董事会开会研究后才能确认，只有经过双方法定代表人签字并加盖公章形成正式结算书文件才是双方最后的对账结果。本院认为，永昌建筑公司给永有房地产公司出具的授权委托书内容为：我蒋怀和系永昌建筑公司法定代表人，现受权我公司封永昌、温亚萍二位同志，到永有房地产公司核对我公司施工的兴盛九洲全部工程款拨付情况事宜。蒋怀和与温某在授权委托书上签字，并加盖永昌建筑公司公章。该授权委托系委托人的真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效委托，且受托人温某在代理权限内从事代理行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，被代理人永昌建筑公司应承担民事责任，故永有房地产公司与永昌建筑公司关于案涉工程对账的行为合法有效，依法予以确认。关于2号楼和4号楼现金对账中的维修费及2012年的拨款问题，永昌建筑公司认为维修费与其无关，工程是2008年的，2012年还在拨款，对此有异议。本院认为，永昌建筑公司授权的对账人员对上述费用已与永有房地产公司进行了签字确认，其作为代理人实施的民事法律行为，对被代理人永昌建筑公司发生效力，故永昌建筑公司内部的财务管理规定不能对抗第三人，其抗辩意见于法无据，不予支持。关于永有房地产公司垫付的周某抹灰人工费60,000.00元问题。永有房地产公司主张该款系其为永昌建筑公司垫付，应予结算，并提供证人周某证实。周某证实其之所以从永有房地产公司领取人工费是其签订承包合同时与永昌建筑公司和永有房地产公司约定好的，且每次领取人工费都是经永昌建筑公司法定代表人同意后到永有房地产公司领取，此款亦是由其领取。永昌建筑公司认为证人在永有房地产公司领取抹灰人工费是违规的，不予认可。本院认为，该笔款项的领取人周某已出庭证实案涉工程1号楼和3号楼抹灰人工费的领取方式，而此笔款项只是永有房地产公司给付的其中一笔，在不存在重复计算的情形下，该笔款项应在本案中予以结算。关于案涉工程1号楼门款应否从工程款中予以扣除问题。永有房地产公司认为该工程系自行完成，该部分工程款应予以扣除。永昌建筑公司认为合同是固定单价，不应扣除。本院认为，永有房地产公司与永昌建筑公司签订的合同系固定单价，在永有房地产公司未提供其他有效证据证明其主张的情形下，该项主张不应支持。关于蒋怀营签字的200,000.00元收条问题。本院认为，该收条既没有永昌建筑公司的公章，亦未有其法定代表人的签字确认，仅有将怀营签字，在永有房地产公司未提供其他证据佐证的情况下，该笔款项不应确认为永昌建筑公司从永有房地产公司领取的工程款，故永有房地产公司的主张系证据不足，不予支持。关于永昌建筑公司是否应向永有房地产公司出具施工内页问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，作为施工单位的永昌建筑公司向永有房地产公司交付施工内页属于双方履行合同内容的一部分，否则影响双方合同目的的实现。如前所述，案涉工程已视为竣工，且双方签订的案涉工程施工合同中亦明确约定“交工存档内页必须合格”，故永昌建筑公司应遵循诚实信用原则向永有房地产公司交付合格的施工内页。关于永昌建筑公司是否应向永有房地产公司出具发票问题。永昌建筑公司作为负有纳税义务的单位，必须依照相关法律规定缴纳税款，作为合同的附随义务，在永有房地产公司不欠付永昌建筑公司案涉工程工程款的情形下，永昌建筑公司应向永有房地产公司出具相应价值的工程款发票。通过庭审调查，案涉工程的总价款为23,451,578.39元，扣除永昌建筑公司已出具的10,500,000.00元，永昌建筑公司还应向永有房地产公司出具金额为12,951,578.39元的建筑业统一发票。关于永有房地产公司主张的延期交工损失问题，因其未向本院提供证据予以证明，对该主张，不予支持。综上所述，案涉工程永有房地产公司拨付给永昌建筑公司的款项分别为1号楼9,133,350.00元、3号楼4,419,685.97元、2号楼和4号楼9,913,377.00元、设计变更费50,000.00元、垫付周某抹灰人工费60,000.00元及施工试化验费5,000.00元，以上合计23,581,412.97元，经过双方对账，案涉工程永昌建筑公司应得工程款23,451,578.39元，永昌建筑公司应返还永有房地产公司多领取的资金129,834.58元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条规定，判决如下：一、鹤岗市永昌建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付鹤岗市永有房地产开发有限公司多拨付的工程款129,834.58元；二、鹤岗市永昌建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内交付鹤岗市永有房地产开发有限公司九洲小区兴盛组团一期1、2、3、4号楼的施工内页；三、鹤岗市永昌建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内交付鹤岗市永有房地产开发有限公司金额为12,951,578.39元的建筑业统一发票；四、驳回鹤岗市永有房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,697.51元，鹤岗市永有房地产开发有限公司负担4,280.93元，鹤岗市永昌建筑工程有限公司负担2,416.58元；鉴定费25,000.00元，由鹤岗市永有房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院。审 判 长  刘亚莹人民陪审员  吕廷喜人民陪审员  李桂花二〇一九年十一月二十五日书 记 员  韩 冰