内蒙古自治区磴口县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0822民初2477号 原告：申某，现住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：胡某，内蒙古大法扬（磴口）律师事务所律师。 被告：巴彦淖尔市道路运输管理局磴口县道路运输管理所（以下简称“磴口县运管所”）。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：杜某，经世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高某，经世律师事务所律师。 原告申某与被告磴口县运管所劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月11日公开开庭进行了审理。原告申某及其委托诉讼代理人胡某、被告磴口县运管所的委托诉讼代理人杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告申某向本院提出诉讼请求：1.支付原告解除劳动合同经济补偿金18980元；2.支付原告违法解除劳动合同赔偿金37960元；3.支付原告实际工资与最低工资的差额部分19885元；4.支付原告失业保险金补偿款29784元；5.由被告承担案件受理费。在案件审理过程中，原告将第3项诉讼请求变更为：支付原告实际工资与最低工资的差额部分18435元及实际工资与最低工资的差额部分经济赔偿金18435元，并支付原告2009年1月份工资700元、2010年1月份工资750元；同时增加诉讼请求如下：1.支付原告代被告垫付的养老保险费58615元，并支付原告养老保险费经济补偿金70928元，合计129543元；2.支付原告2009年1月份工资700元和2010年1月份工资750元的经济赔偿金1450元；3.支付原告医疗保险待遇损失25098.6元。事实和理由：2005年原告与被告签订了《劳动合同书》，约定原告在被告单位从事厨师工作，为全日制用工，劳动合同每年签订一次等内容。工作期间月工资在600元至1400元之间不等，最后一次签订劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日止。2018年9月6日，原告在下班途中发生交通事故后，经认定，原告承担本起交通事故的次要责任，被告径自停发了原告的工资，未履行解除劳动合同的相关手续，就与原告解除了劳动合同。2018年12月31日，劳动合同到期，被告再没有与原告续签劳动合同。在劳动合同履行期间，被告一直没有为原告缴纳包括失业保险金、养老保险金在内的各项社会保险金。因被告一直未给原告缴纳社会保险，原告自行向社保部门缴纳了基本养老保险费，被告应返还原告垫付的2005年至2018年的养老保险费共计58615元，并依《劳动合同法》的规定支付原告未依法缴纳养老保险费经济补偿金70928元，要求被告根据《中华人民共和国社会保险法》、《关于做好2019年社会保险法核定工作的有关事项的通知》支付医疗保险费25098.6元。同时，原告要求被告支付2009年1月份工资700元、2010年1月份工资750元及经济赔偿金1450元；并支付原告实际工资与最低工资的差额部分18435元及实际工资与最低工资的差额部分经济赔偿金18435元。2019年5月16日，原告向磴口县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，5月17日磴口县劳动争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由给原告下发了磴劳人仲字（2019）1-8号《不予受理通知书》。原告认为，被告在违法解除劳动合同后，一直没有给原告支付解除劳动合同的经济补偿金和补缴各项社会保险金，故诉至法院，请求依法判决。 原告申某为证明自己的诉讼主张，在庭审中出示了以下证据：1.2011年1月1日、2011年7月1日、2012年3月20日、2013年1月1日、2014年1月1日、2015年1月4日、2017年1月1日、2018年1月2日《劳动合同书》各一份，证明2005年3月14日至今被告与原告建立了劳动关系，合同中约定了工作时间、工作岗位、工资等，被告从2005年3月14日与原告签订过劳动合同，本案提交之外的其他劳动合同在被告处，按照举证规则，应当由被告向法庭提供其他劳动合同；2.2005年4月14日至2018年8月15日工资账户交易流水一份，证明原告在被告处工作期间，被告未向原告支付2009年1月份工资700元和2010年1月份工资750元，被告应支付原告实际工资与最低工资差额共计18435元（包括2014年8月-12月、2015年2月-12月、2016年1月-12月、2017年1月-12月、2018年1月-9月）；3.2008年8月6日、2009年7月22日、2010年9月20日、2011年6月20日、2012年10月19日、2013年7月4日、2014年10月29日、2015年11月2日、2016年10月18日、2017年11月9日《中华人民共和国税收缴款书》各一份，证明从2005年至2018年被告未给原告缴纳养老保险，原告代被告垫付养老保险共计58615元；4.2019年5月16日仲裁申请书、2019年5月17日磴口县劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》，2019年7月22日仲裁申请书、2019年7月23日磴口县劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》各一份，证明原告方向法院提起诉讼经过仲裁前置程序。 质证时，被告对原告出示的证据1的真实性认可，对举证意图不认可；对证据2不认可；对证据3的举证意图不认可；对证据4中两份《不予受理通知书》和2019年5月16日仲裁申请书的真实性认可，对2019年7月22日仲裁申请书的真实性、合法性、关联性均不认可，因为该份仲裁申请书落款处申请人的名字是机打名字，且仅就医疗保险损失提出申请，并不包括原告增加的养老保险损失和要求支付的工资等。经本院与磴口县劳动争议仲裁委员会核实，原告向本院提供的2019年7月22日仲裁申请书与申请仲裁时提交的原件无异议。 被告磴口县运管所辩称，原告所述事实与本案基本事实不符，原告的所有诉讼请求均无事实和法律依据，且原告主张权利时已超出劳动仲裁申请时效，应当驳回其诉讼请求。一、原告提供劳务的岗位为厨师岗位，该岗位并非被告业务组成部分，双方不具备形成事实劳动关系的法定要件，原告与被告之间不形成劳动关系，且原告已于2018年4月达到法定退休年龄并领取养老保险金，原告与被告之间的用工关系仅为劳务关系，原告诉称其与被告存在劳动关系与事实不符。退一步讲，即便原告与被告曾存在劳动关系，自原告于2018年3月达到法定退休年龄并于2018年4月享受基本养老保险时，双方的劳动关系也已终止，其后双方仅为劳务关系，不受劳动关系相关法律法规的调整，原告并没有在劳动关系终止后一年内（2018年4月至2019年4月之间）提起劳动仲裁，原告于2019年5月提起劳动仲裁时已超出法律规定的劳动仲裁申请时效，原告依据劳动关系所适用的法律法规向被告主张的各项诉讼请求均无事实和法律依据。二、原告系被告雇佣的非全日制工作人员，即小时工，原告在多家单位兼职提供劳务，周一至周五中午为被告处两名工作人员做午饭，每日的工作时长在一个小时左右，不超出两个小时，每周的工作时长在10个小时左右，原告诉称全日制用工与事实不符，被告为原告发放的劳务报酬高于磴口县当地小时工法定最低工资报酬（磴口县属于四类地区，2014年的最低法定小时工工资标准为9.7元/时，2015年的最低法定小时工工资标准为10.9元/时，2017年的最低法定小时工工资标准为15.5元/时），不存在原告所述的实际发放工资低于法定最低工资标准的情形。三、在双方劳务关系存续期间，被告不存在拖欠原告劳务报酬的情形，原告所主张的拖欠工资的赔偿金无任何根据，因为只有在劳动行政部门先行责令用人单位给付拖欠工资而用人单位拒不给付的情况下才会产生赔偿金，在没有劳动行政部门先行处理程序的情况下原告主张赔偿金无任何根据。四、原告自2018年9月发生交通事故后一直未到被告处上班且未履行请假手续，系自动离职，原告诉称被告与其解除劳动合同与事实不符。五、经济补偿金是发生在劳动关系解除或终止的特定情况下，本案原被告双方之间不形成劳动关系，双方是在2018年9月解除的劳务关系，不存在被告单方解除劳动合同的情况，不适用劳动关系中的经济补偿金和经济赔偿金的规定，经济赔偿金适用于劳动关系中用人单位违法解除劳动合同的情形，且经济补偿金和经济赔偿金不能同时主张，原告同时主张经济补偿金和经济赔偿金无事实和法律依据。退一步讲，即便曾经存在劳动关系，根据劳动合同法的相关规定，用人单位与非全日制工作人员可以随时解除劳动关系，无需支付经济补偿金，更谈不上经济赔偿金，且2018年4月原告领取养老保险金时劳动合同已经依法终止，劳动合同因为劳动者达到退休年龄而终止的不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。六、原告变更及增加的各项诉讼请求均已超出其在劳动仲裁阶段提起的仲裁请求，未履行劳动争议案件的劳动仲裁前置程序，应当被驳回。七、根据社会保险法的相关规定，对于非全日制工作人员，用人单位并没有为其缴纳养老保险和医疗保险的强制性义务，该两项保险可由非全日制从业人员或其他灵活就业人员自行缴纳，因此，即便原被告双方被认定曾存在劳动关系，被告也没有为原告缴纳养老保险和医疗保险的义务，原告向被告主张该两项社会保险的损失无任何根据。即便如此，被告为原告发放的工资报酬中也已包含社会保险费，由原告自行缴纳，该约定是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，原告要求被告另行赔偿社会保险损失无任何根据，且原告在领取被告支付的社会保险费的情况下还要求被告再向其支付失业保险金补偿款无任何根据，在原告已达到法定退休年龄并已领取养老保险待遇的情况下，原告已无权享受失业保险待遇，其要求支付失业保险金补偿款无任何根据。本案原告自2003年开始一直以灵活就业人员的身份自行缴纳城乡居民社会保险，原告无权在不放弃城乡居民社会保险的情况下，同时要求所在单位为其缴纳城镇职工社会保险，况且，在原告不将其城乡居民社会保险转为城镇职工社会保险的情况下，用人单位也无法直接为其缴纳城镇职工社会保险，因此，原告在已选择缴纳城乡居民社会保险的情况下还要求被告按照城镇职工社会保险的标准向其支付用人单位应承担的社会保险费是不合理的，无任何法律依据。原告也未提供任何证据证明其发生过未享受医疗保险导致的损失，根据谁主张谁举证的规则，原告应当承担举证不能的法律后果，原告在未发生实际损失的情况下，以用人单位应缴纳的社会保险费作为计算其损失的标准并在此基础上要求支付赔偿金无任何根据。八、被告不同意承担本案的案件受理费。综上，请求人民法院依法驳回原告的各项诉讼请求。 被告磴口县运管所为证明自己的辩驳主张，在庭审中提供了如下证据材料：1.2019年4月2日、2019年7月5日磴口县社会保险事业管理局出具的《工资证明》各一份，证明原告达到法定退休年龄并于2018年4月开始享受基本养老保险待遇，原告与被告之间不形成劳动关系，不受劳动关系相关法律法规的调整，原告依据劳动关系法律法规向被告主张的各项诉讼请求均无事实和法律依据；2.磴口县劳动争议仲裁委员会出具的磴劳人仲字（2019）1-8号《不予受理通知书》，证明即便双方之间曾形成劳动关系，自原告2018年4月享受基本养老保险待遇时，劳动关系依法终止，原告并没有在劳动关系终止一年内（2018年4月至2019年4月）提起劳动仲裁，原告于2019年5月16日提起劳动仲裁时已超出法律规定的劳动仲裁申请时效，因此原告的各项请求不应再受法律保护；3.2019年5月16日《仲裁申请书》一份，证明原告在一审诉讼阶段变更及增加的各项诉讼请求均已超出其在劳动仲裁阶段提起的仲裁请求，未履行劳动争议案件的劳动仲裁前置程序，应当被驳回；4.2005年4月12日、2006年7月12日、2009年1月20日、2009年2月5日、2010年1月22日、2010年2月5日、2010年6月30日、2011年4月2日、2012年5月、2012年6月1日、2013年10月磴口县运管所工资表各一份，证明原告在被告处工作期间，原告为非全日制工作的小时工，被告向原告支付的工资报酬不低于磴口县当地小时工法定最低工资报酬标准，原告向被告主张支付实际工资于最低工资差额无任何根据，同时原告以全日制工作人员所适用的最低工资标准计算其经济补偿金、赔偿金、社会保险缴费基数等均无事实和法律依据；5.2009年1月、2010年1月磴口县运管所工资表各一份，证明被告已向原告足额发放2009年1月和2010年1月劳务报酬，且原告本人已对此进行签字确认，原告在其诉讼请求中要求被告再向其支付该两个月的劳务报酬无任何根据；6.XX烧麦馆录音一份，证明原告在为被告提供劳务期间，同时在XX烧麦馆提供劳务；磴口县XX局出具的《情况说明》一份，证明原告在为被告提供劳务期间，还在磴口县XX局提供打扫卫生的工作；7.证人王某1当庭证人证言，证明原告在被告处为两个人做饭且只做午饭，一顿饭时间在40分钟到1个小时之间，工作时间每周一至周五；8.证人王某2当庭证人证言，证明原告是被告临时雇佣的厨师，每天做两顿饭，有时是一顿，最多两个人吃饭，做饭用时比较短，一般在40分钟左右，工作时间每周一至周五中午。质证时，原告对被告出示的证据1、2、3、4的真实性认可，对举证意图不认可；对证据5无异议，认可2009年1月和2010年1月的工资已经发放；对证据6录音证据的形式不认可，但是对其在XX烧麦馆提供劳务的事实认可，对磴口县XX局出具的《情况说明》的真实性、合法性均不认可，但认可2017年7月至2018年2月之间每天晚上九点以后到磴口县XX局体能训练馆临时打扫卫生；原告对证人王某1、王某2的证人证言不认可，被告对证人王某1、王某2的证人证言均认可。 经质证，被告对原告提供的证据1、原告对被告提供的证据1、4、5的真实性无异议，被告提供的证据2、3与原告提供的证据4相印证，双方对其真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以采信；原告对其在被告处工作期间还在XX烧麦馆、磴口县XX局体能训练馆提供劳务的事实认可，本院对该事实予以采信；本院对证人王某1、王某2证实原告在被告处从事厨师工作的事实予以采信；原告对被告已支付其2009年1月和2010年1月的工资无异议，原告提供的证据2不能证明其举证意图，本院不予采信；因原告要求被告支付代缴的养老保险费未经劳动仲裁前置程序处理，本案对该项诉讼请求不作处理，故对原告提供的证据3本院不予考虑。 根据以上有效证据，结合当事人陈述，审理查明以下事实：2005年3月14日至2018年9月6日，原告申某在被告磴口县运管所工作，具体从事单位内部食堂厨师工作，双方签订了书面《劳动合同书》，合同约定被告安排原告执行正常工作制；原告按被告规定完成生产（工作）的任务，原告应当以法定货币形式按月足额支付原告的工资报酬，不得低于自治区的最低工资标准，支付时间为职工发放工资时间，每月至少一次；原告缴纳的各项社会保险，支付法定的各种津贴、补贴等福利待遇全部在工资中包含并由原告自己缴纳；合同还约定了合同期限、工作内容、劳动保护和条件等内容。在原告工作期间，被告未给原告缴纳各项社会保险。2018年9月7日开始，原告申某未到被告磴口县运管所上班。2019年5月16日，原告申某向磴口县劳动争议仲裁委员会提出申请，申请被告支付解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、实际工资与最低工资差额部分、未缴纳失业保险金补偿款，2019年5月17日磴口县劳动争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由作出磴劳人仲字（2019）1-8号《不予受理通知书》。原告申某于2019年5月28日向本院提起诉讼。在案件审理过程中，原告申某于2019年7月22日向磴口县劳动争议仲裁委员会提出申请，申请被告支付医疗保险待遇损失，2019年7月23日磴口县劳动争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由作出磴劳人仲字（2019）1-9号《不予受理通知书》。 另查明，原告申某出生于1968年3月17日，自2018年4月开始在磴口县社会保险事业管理局领取养老金。 本院认为，根据《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告主张到被告处工作的开始时间是2005年3月14日，被告认可2005年4月给原告发放的工资，但未举证证明原告具体工作时间，应承担举证不能的法律后果，本院依法认定原告从2005年3月14日到被告处工作。原被告依法签订了《劳动合同书》，原告受被告管理、监督并领取工资，双方合法的劳动权益应受法律保护。 本案争议焦点是原被告之间建立的是劳动关系还是劳务关系。根据《最高人民法院》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可知，是否享受养老保险待遇或领取退休金是区分劳动关系与劳务关系的关键。本案原告申某出生于1968年3月17日，于2018年4月开始在磴口县社会保险事业管理局领取养老金。据此认定，原被告自2005年3月14日至2018年3月31日期间存在劳动关系，自2018年4月1日至2018年9月6日双方之间系劳务关系。根据《劳动合同法》第六十八条和第七十二条的规定，非全日制用工是以小时计酬为主，其劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，而原被告签订的《劳动合同书》明确约定被告安排原告执行全日制工作制，工资按月计算并按月发放，不符合非全日制用工的特点；被告在明知原告存在兼职的情况下，一直未提出异议，也没有举证证明原告兼职对完成本单位工作造成严重影响，被告以原告系非全日制工作人员，同时在其他单位兼职提供劳务的辩驳理由主张双方一直形成劳务关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告申请仲裁是否超过法定申请仲裁时效的问题。根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案属于原被告双方于2018年4月1日终止劳动关系后产生的争议，在原告不能证明存在仲裁时效中断、中止的情形下，终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，本案原告先后于2019年5月16日、7月22日向磴口县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过法定的申请仲裁的时效，且原告从在被告处工作之日起就明知被告未给其缴纳社会保险，故对被告辩驳原告申请仲裁已经超过法定申请仲裁时效的意见，本院予以支持。 关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金的问题。由于原被告从2018年4月1日至2018年9月6日期间系劳务关系，不属于《劳动合同法》调整的范围，因此原告要求被告按照《劳动合同法》的有关规定支付解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，且已超过法定的申请仲裁的时效，本院不予支持。 关于原告要求被告支付实际工资与最低工资的差额部分及相应经济赔偿金、失业保险金补偿款的问题。原告要求被告支付实际工资与最低工资的差额部分虽经过仲裁前置程序处理，但该请求已超过法定的申请仲裁的时效，对原告的该项请求本院不予支持；原告要求被告支付实际工资与最低工资差额部分的经济赔偿金未经仲裁前置程序处理，且根据《劳动合同法》第八十五条的规定，该部分赔偿金适用劳动行政部门先行处理的规定，不能直接诉讼主张，对原告的该项请求本院不予支持；根据我国《社会保险法》第五十一条的规定，享受基本养老保险待遇的，不再享受失业保险待遇，对原告要求被告支付失业保险金的请求，本院不予支持。 关于原告要求被告支付医疗保险待遇损失的问题。医疗保险分为两个账户，包括个人账户和统筹账户，个人账户主要是由职工个人缴纳的基本医疗保险费，统筹账户指的是社会统筹，单位缴纳的医疗保险费进入统筹账户，由医保中心管理，参保人员发生符合当地医保报销的费用由统筹账户支付。本案原告要求的是在职期间单位应给其缴纳的医疗保险费，该部分费用实则是应缴纳至社会统筹账户，作为统筹基金，只有发生符合报销条件的费用，才能从统筹账户中报销，不能任意领取，且原告的该项请求已超过法定申请仲裁的时效，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 关于原告要求被告支付代被告垫付的养老保险费及相应经济补偿金的问题。该项诉讼请求是原告向本院提起劳动争议诉讼后增加的诉讼请求，经庭审核实，原告并未就该项请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，违反了劳动仲裁为诉讼前置的法律规定，原告应就该独立的劳动争议依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的，方可向人民法院起诉，对原告的该项诉讼请求，本案不作处理。 庭审中，被告举证证明已支付原告2009年1月份和2010年1月份工资，原告亦认可签字领取，故对原告要求被告支付其2009年1月份、2010年1月份工资和相应经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第六十八条、第七十二条、第八十五条，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《社会保险法》第五十一条，《最高人民法院》第十三条，《最高人民法院》第七条之规定，判决如下： 驳回原告申某的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告申某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。 审 判 长  宁 军 审 判 员  任 慧 人民陪审员  刘劲夫 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  张 媛