河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6600号上诉人（原审被告）：燕永旭，男，汉族，1963年10月17日出生，住南阳市高新区。委托诉讼代理人：涂中乔、张团团，河南雷雨律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：谢少义，男，汉族，1962年8月20日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：冯墨竹，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者，特别授权。原审被告：许德华，女，汉族，1964年12月30日出生，住南阳市高新区。上诉人燕永旭与被上诉人谢少义、原审被告许德华为民间借贷纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人燕永旭及其委托诉讼代理人涂中乔、张团团，被上诉人谢少义及其委托诉讼代理人冯墨竹到庭参加了诉讼。原审被告许德华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕永旭上诉请求：改判原判第一项为上诉人支付被上诉人借款本金共计410400元及利息（其中300000元利息自2018年12月13日起按月息1.5分计付至款付清日止，110400元利息自2018年12月13日起按月息2分计付至款付清日止）即不服金额为146800元；一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在原审庭审结束后，上诉人找到一份2018年12月13日出具的《沥青路面工程结算清单》，该结算清单系原审涉案工程的结算，由上诉人、被上诉人、原审证人谢某共同出具，该结算清单同样系两份借据的原始来源，但因上诉人马虎大意，结算清单计算的数额与两份借据的数额存在较大差距。首先，根据三方协议，40万元借款产生的利息应当由三方承担，而不应由上诉人一方承担，该部分导致上诉人多承担118800元，应当予以扣除。其次，20万元借款利息按照月息4分计算，不符合法律规定，应当按照2分核算，该部分导致上诉人多承担28000元，应当予以扣除。请求二审法院依法改判。谢少义辩称，上诉人的上诉理由不成立。对于上诉人提出的新证据，因上诉人与被上诉人已经重新出具了债权凭证，故该款利息应由上诉人一人承担。出具的借款凭证虽然书写月息四分，但在重新出具的两份借款凭证中是按月息两分五计算的。上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。许德华未答辩。谢少义向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告偿还借款557200元，并自2018年12月13日起支付利息至款付清日止。（其中30万元按月利息1.5分计算，257200元按月利息2分计算）。本金+利息9644元，合计566840元。2、本案全部诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，原告与被告谢某、燕永旭签署协议约定：“经谢某、谢少义、燕永旭三方约定，南阳油田二机厂社区沥青路面约10000平米，由三人合伙施工，由谢少义出资40万元人民币（40万元按月息1分5厘计算，由三方承担），利润三方共享，结算按南阳与油田概预算中心审定价为准。待结算完，甲方付款时，付清40万元的本金、利息。三方共同签字生效。签名：谢某、燕永旭、谢少义”。协议签订后，三方合伙按约定完成沥青路面铺设任务，后经结算，2018年12月13日，由燕永旭以借款人身份，谢某以担保人身份分别出具借据各一份。一份借据约定：“今借到（××）：谢少义人民币257200元，大写叁拾万元整。约定利息（4分），借款期限自2018年12月13日至2019年2月13日，借款期限（2月），保证于2019年2月13日还清。借款人若不能按照借款协议约定按时足额偿还本金和利息，自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。借款人签字：燕永旭，担保人签字：谢某。2018年12月13日。备：若按时还款257200元，2019年2月13日的利息全免，过期没有按时偿还，需追加这两个月的利息。谢少义燕永旭2018年12月13日。”另一份借据约定：“今借到（××）：谢少义人民币300000元，大写叁拾万元整。约定利息（1.5分），借款期限自2018年12月13日至2019年2月13日，借款期限（2月），保证于2019年3月13日还清。借款人若不能按照借款协议约定按时足额偿还本金和利息，自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。借款人签字：燕永旭担保人签字：谢某。2018年12月13日。”另查明，对用于南阳油田二机厂社区沥青铺路的40万垫付款的事实，被告不予否认，且后期被告分两次转给原告方28万元，原告方对此予以认可，结合协议约定，谢某证实被告燕永旭已经支付28万元，该28万元在后期结算后已扣减，被告燕永旭重新出具了债权凭证。另查，被告燕永旭向原告借到现金20万元，该事实由证人谢某出庭证言予以证实，被告对此不予否认。一审法院认为：一、本案中虽签署有合伙协议，但依据《中华人民共和国合伙协议法》第三十三条之规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”依据上述第二款之规定，本案名为合伙实为借贷。合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告燕永旭向原告谢少义借款20万元的借款事实清楚，有借据、证人证言等证据在案为证，故应当对借款20万元本金及约定自2018年12月13日起支付至款付清之日止1.5分月息予以认定。被告燕永旭对上述承担偿还责任。被告燕永旭虽辩称对借款不予认可，鉴于被告未亲自出庭也未提出足以推翻该事实的证据，故被告燕永旭的抗辩理由，一审法院不予采信。二、对于合伙协议约定的40万元出资，月息1.5分，有原告、被告燕永旭及证人谢某的签名，且在被告出具的录音中证实已收到40万元，至于被告不认可的40万元系被告收到40万元后，在征得被告燕永旭的同意后，谢某才挪用，因此原告已经足额支付了40万元借款，故被告应当偿还该笔40万元借款及约定的自2018年12月13日支付至款付清之日止1.5分月息。三、对被告燕永旭2018年12月13日出具的两份借据，虽被告辩称该借款未实际发生，但结合以上查明事实及对利息的约定，证人谢某作为被告燕永旭的担保人所做的证言，证实被告燕永旭出具的两份借据是对合伙与原告谢少义合伙分红及借款的综合结算。其中257200元的借据约定利息4分，但原告诉讼请求为月息2分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,××请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”一审法院对借款利息予以认可。四、关于被告许德华承担连带责任的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，结合本案事实，原告方应当提供证据证明被告许德华与被告燕永旭系夫妻关系，但原告方并未提供该证据与以证明，依据上述第二款之规定，对于被告许德华与被告燕永旭之间系夫妻关系的说法一审法院不予认定。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一、二、三条之规定“第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第二条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”依据上述规定，原告方应提供证据证明该债务系夫妻共同债务，本案原告既未提供被告许德华的追认意思表示，也未提供该笔借款用于日常生活，因此对于原告要求被告许德华偿还借款的主张，没有证据予以佐证，一审法院不予认定。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国合伙协议法》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一、二、三条之规定，判决如下：一、被告燕永旭于本判决生效之日起十日内返还原告谢少义借款本金共计557200元及利息（其中300000元利息自2018年12月13日起按月息1.5分计付至款付清日止；257200元自2018年12月13日起按月息2分计付至款付清日止）。二、驳回原告谢少义的其他诉讼请求。本案诉讼费9468元、保全费3520元，共计12988元由被告燕永旭承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审中，上诉人燕永旭提交沥青路面工程结算清单复印件一份，证明在结算过程中40万元的利息按照协议约定应当是三方承担，但一审判决将该三方承担的利息由上诉人一人承担；另外20万元的利息按月息4分计算，不符合法律规定。谢少义的质证意见为，该证据为复印件，不能证明利息是三方负担，该证据证实了三方的结算详细清单，虽然该清单上20万元是按月息4分计算的，但是在重新出具的清单中我方已按月息两分五重新计算。许德华未质证。本院认为，燕永旭与谢少义、谢某经结算后出具沥青路面工程结算清单，谢少义对该清单的真实性无异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于40万元利息的承担问题，燕永旭与谢少义签订的协议中虽有40万元利息由三人承担的约定，但在2018年12月13日，燕永旭与谢少义、谢某对沥青路面工程进行结算后对谢少义出具了借据，结合沥青路面工程结算清单的内容，可视为双方对于40万元利息达成了新的合意，即该40万元的利息由燕永旭承担，燕永旭上诉称出具借据时计算有误，但并无证据证明其曾向谢少义主张过重新结算或重新出具借据，故燕永旭的该条上诉理由不成立，本院不予支持。关于20万元的利息计算问题，在沥青路面工程结算清单中，对20万元的借款按月息4分计算利息为56000元，但在最终计算结果中，扣减了21000元利息，即该20万元借款实际是按月息2.5分计算7个月的利息为35000元，故燕永旭上诉称该20万元是按月息4分计息的理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3236元，由上诉人燕永旭负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年十一月二十六日书记员  宁亚楠