山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁13民初628号 原告（反诉被告）：青岛金业泰建筑劳务有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区长江东路319-1号泽润广场908室，统一社会信用代码：91370211750436866R。 法定代表人：张业，总经理。 委托代理人：隋晓，山东森嵘律师事务所律师。 委托代理人：张娉娉，山东森嵘律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东莱钢建设有限公司，住所地：青岛市崂山区株洲路139号，统一社会信用代码：91370212750441892J。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。 委托代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。 被告：临沂唯商全球商品贸易中心有限公司，住所地：临沂市罗庄区通达南路298号，统一社会信用代码：913713000579411009。 法定代表人：韩晓跃，董事长兼总经理。 原告青岛金业泰建筑劳务有限公司（以下简称金业泰公司）与被告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）、被告临沂唯商全球商品贸易中心有限公司（以下简称唯商公司）建设工程施工合同纠纷一案及反诉原告山东莱钢建设有限公司与反诉被告青岛金业泰建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。金业泰公司的委托代理人隋晓、张娉娉，莱钢公司的委托代理人王义松到庭参加诉讼。唯商公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，缺席本案审理。本案现已审理终结。 金业泰公司本诉诉称，金业泰公司与莱钢公司于2013年8月签订《建设工程施工合同》，约定由金业泰公司承建“临沂全球商品交易中心一期4#楼（韩国馆）工程”（以下简称“案涉工程”），该工程建设方为唯商公司。协议签订后，金业泰公司依约于2013年8月26日入场施工，期间因莱钢公司、唯商公司告知设计变更等原因多次暂停施工，直至2014年2月15日，金业泰公司接莱钢公司、唯商公司停工令后至今未恢复施工。金业泰公司曾多次与莱钢公司、唯商公司就结算工程款事宜进行沟通，但莱钢公司、唯商公司以各种理由拒绝付款。金业泰公司多次催讨未果，遂诉讼来院。请求判令：1、解除金业泰公司与莱钢公司之间签订的《建设施工合同》。2、莱钢公司、唯商公司支付金业泰公司工程款及利息、返还安全质量协调保证金共计人民币3002万元。3、金业泰公司对案涉工程折抵或拍卖价款，依法均享有优先受偿权；4、本案诉讼、评估、鉴定等费用均由莱钢公司、唯商公司连带承担。 诉讼过程中，金业泰公司变更第二项诉讼请求为：请求依法判令被告向原告支付部分工程款及部分索赔费用共计3002万元。 莱钢公司本诉辩称：一、金业泰公司是建筑劳务公司，承包范围超出劳务范畴，因不具备建筑工程施工资质，所以双方签订的建设施工合同无效。二、莱钢公司已付工程款数额已经超过工程总造价，不存在拖欠工程款问题。莱钢公司委托中恒信工程造价咨询有限公司对案涉工程总造价进行审计，初审值为37199133.78元，金业泰公司虽未认可，但可以作为参考，而莱钢公司已付款41677601元，已经超出工程总造价。三、莱钢公司不存在设计变更的行为和事实，因为莱钢公司是总包单位，而不是建设单位，无权做出设计变更，事实上也没有设计变更行为。四、金业泰主张的优先权不符合法律规定。五、金业泰公司应就工程造价承担举证责任。综上，请求驳回金业泰公司的诉讼请求。 莱钢公司反诉诉称：莱钢公司与金业泰公司于2013年8月签订《建筑工程施工合同》，约定由金业泰公司承建临沂全球商品交易中心一期4#楼工程，金业泰公司于2013年8月入场施工，工程至今仍未竣工。莱钢公司累计向金业泰公司支付工程款41677601元，根据审计单位初步审计，金业泰公司完成的工程造价约37199133.78元，金业泰公司应将多收取的工程款退还莱钢公司。合同约定竣工日期为2014年4月31日，但金业泰公司至今未完工，且安装部分未施工，工期逾期严重，属严重违约，应承担违约责任。遂请求判令：1、请求判决金业泰公司返还工程款4478467.22元。2、请求判决金业泰公司向莱钢公司支付违约金300万元（根据合同专用条款35.2条暂计取300万元，未主张部分另行处理）。3、反诉费、保全费由金业泰公司承担。 反诉被告金业泰公司辩称：一、案涉工程至今未竣工的责任，系莱钢公司、唯商公司单方造成，其无权要求金业泰公司承担未竣工的违约责任并承担违约金。理由如下：1、金业泰公司自2013年8月26日进场施工。开工后便多次出现因莱钢公司、唯商公司不能及时向金业泰公司及时交付设计图纸、临时变更设计图纸等原因导致暂停施工。2、2013年12月26日，金业泰公司施工至楼体封顶，安装预埋预留均已施工完毕。3、2014年2月15日，金业泰公司又一次被告知暂停施工，但此次停工后虽经多次协商再未复工。二、不存在超付工程款事实，相反，莱钢公司、唯商公司应向金业泰公司继续履行支付剩余工程款及相关损失责任。关于3719万余元的审计报告，首先，系莱钢公司单方委托审计，虽经金业泰公司配合，但因审计机构缺乏公平公正的审计态度，金业泰公司未予签署认可。其次，审计机构曾明确表示，该审计结果中尚有多项未解决的争议事项，还须各方进一步确定后继续审计。第三，莱钢公司在反诉中自认，该审计为“初步审计”，该金额为“约计”。综上所述，莱钢公司反诉请求均不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。 金业泰公司针对本诉，提供并当庭出示了下列证据： 一、《中标公告》一份、《建设工程施工合同》原件一份、唯商公司官方网站公示的《临沂唯商全球贸易中心》新闻稿一篇。证明：“临沂全球商品交易中心”一期4#韩国馆工程的发包人为唯商公司，经招投标程序，确定莱钢公司为案涉工程总承包人。中标公告前，金业泰公司便已进场施工，后莱钢公司与金业泰公司签订《建设工程施工合同》，合同中对实际开工时间进行确认，并对施工范围、内容、价款及支付方式、通用条款适用等作出约定。 二、临沂全球商品交易中心（一期）4#楼《结算申请单》原件一份，证明：1、因莱钢公司、唯商公司原因，涉案工程于2014年2月15日停工，至今为烂尾状态。2、因确认无法复工，金业泰公司于2017年4月6日向莱钢公司提交该《结算申请单》，姜淑丽于2017年4月7日签收，并同时接收《工程结算书》《费用索赔结算书》《图纸》《结算资料》各一份。3、鉴于金业泰公司与莱钢公司签订的《建设工程施工合同》中约定适用建设部GF-1999-0201版通用条款内容，且莱钢公司在收到上述资料后规定期限内未予答复，莱钢公司应按上述文件所列费用向金业泰公司支付。 三、工程现状照片原件一宗，证明案涉工程现处于烂尾状态。 四、唯商公司企业信用信息公示报告一份，证明莱钢公司系唯商公司股东。 莱钢公司质证称，对证据一《建筑工程施工合同》的真实性无异议，但对证明内容有异议；证据一网页截图无法核实真实性，不予认可。对证据二真实性无异议，但对证明事项有异议，不能证明停工原因是莱钢公司责任，该《结算申请单》只能证明莱钢公司负责人姜淑丽收到金业泰公司提交的结算书等4份资料，但不能证明具体内容。莱钢公司收到上述申请后，经金业泰公司同意委托了中恒信造价公司进行工程造价审计，审计值为37199133.78元，莱钢公司主张按该数额结算，但金业泰公司不认可，现工程造价处于不确定状态。对证据三反映工程全貌照片真实性认可，其他局部照片不予认可。对证据四真实性认可，莱钢公司持股比例为20%，不能完全代表唯商公司。 莱钢公司针对本诉，提供并当庭出示了下列证据： 一、中恒信工程造价咨询有限公司出具的《结算初稿报告》复印件一份。证明：经金业泰公司同意，莱钢公司委托中恒信公司对案涉工程总造价进行审计，根据初审报告，金业泰施工的建筑工程总造价37199133.78元，与被告已支付的41677601元相比较，莱钢公司不拖欠工程款。 二、《建筑工程施工合同》复印件一份，证明：1、金业泰公司承包的工程为主体框架、砌体、地面、内外墙抹灰、水电安装等，超出劳务范畴。2、合同约定竣工日期为2014年4月31日；总价款为5440万；合同专用条款第35.2条约定违约金计算方式；金业泰公司2014年2月15日撤离工地，只完成了主体施工，构成逾期竣工，应向莱钢公司支付违约金。 金业泰公司质证称：对证据一：1、中恒信报告足以印证案涉工程系金业泰公司施工的事实。2、单从工程报审值金额来看，足以证明莱钢公司实际收到了金业泰公司提交的2017年4月7日签收的《结算申请单》中所列的所有文件及资料。3、该报告为初审报告，但因为审计机构没有秉承公平公正态度，所以虽经金业泰公司参与但未认可，且该报告《编制说明》中载明内容及造价评估师多次向金业泰公司声明，该报告还有1400余万元争议事项待双方进一步确认后继续审计。4、按照双方合同约定的适用建设部GF-1999-0201版通用条款第36.2条第四项之规定，莱钢公司在收到索赔报告及有关资料后28天内未答复或未对承包人进一步要求，视为对该索赔认可，所以金业泰公司主张按照2017年4月7日签收的结算及索赔资料进行认定。5、要求莱钢公司提交2017年6月15日现场会议纪要及同年9月1日的审核依据。6、报告落款时间是2018年1月30日，但明细表中体现的却是2018年10月25日，无论以哪个时间为准，均严重超过28天，同时该报告没有审计单位的盖章。对证据二，莱钢公司提交的复印件缺少第二部分通用条款，对其他真实性无异议，但对证明内容有异议，理由：1、工程不能按时完工的责任在莱钢公司、唯商公司，金业泰公司无过错。2、工程经施工，莱钢公司、唯商公司未提出任何质量异议，且该工程已经在未竣工状态下实际交付给莱钢公司、唯商公司。所以，莱钢公司要求金业泰公司承担违约金没有事实及法律依据。综上，请求驳回其诉讼请求。 金业泰公司当庭补充证据《索赔费用结算书》一份，证明：该资料是2017年4月7日姜淑丽签署的资料之一，且莱钢公司提交的证据一中报审值与本证据载明的金额一致，说明莱钢公司委托的审计结算是以金业泰公司提交的索赔费用计算书作为依据，此外，鉴于莱钢公司在收到资料后28天未答复，应按结算文件及索赔申请数额向金业泰公司支付相关费用。 莱钢公司质证称，《索赔费用申请书》的真实性庭后核实。 莱钢公司针对反诉，提供并当庭出示了下列证据： 一、莱钢公司与唯商公司签订的施工合同一份，证明莱钢公司将唯商公司发包给莱钢公司的工程绝大部分转包给了金业泰公司，莱钢公司没有挣到钱。 二、其他同本诉证据。 金业泰公司质证称：金业泰公司不是合同签订一方，对其真实性无法确认，即使真实，对比该合同暂定工程价款6800万及案涉工程合同5440万元，不能达到其证明目的。 金业泰公司针对反诉，提供并当庭出示了下列证据： 一、莱钢公司与金业泰公司签订的《建设工程施工合同》原件一份，证明专用条款第4.1条约定，莱钢公司按施工进度，分阶段向金业泰公司提供施工图纸。 二、临沂全球商品交易中心（一期）4#楼《结算申请单》原件一份，证明案涉工程停工至今无法复工，系莱钢公司、唯商公司单方导致，且经莱钢公司书面确认，与金业泰公司无关。 三、《签证》复印件一宗，共11份，证明：1、莱钢公司、唯商公司多次出现不能及时交付施工图纸的情况。2、案涉工程多次临时发生设计变更，导致重复施工建设。3、上述损失均系莱钢公司、唯商公司单方原因造成，莱钢公司无权要求金业泰公司承担未竣工的违约责任。其诉讼请求无事实和法律依据，恳请依法驳回。 莱钢公司未予质证。 因双方就涉案工程没有结算，经原告申请，本院依法委托对工程造价进行司法鉴定。本院通过摇号方式选定山东顺德建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。本院依法办理委托手续后，山东顺德建设项目管理有限公司于2019年8月9日出具鲁德鉴字【2019】135号《司法鉴定报告书》及补充说明。 鉴定结论为：根据《临沂全球商品交易中心4#楼韩国馆建筑工程施工合同》、图纸、现场签证等材料，青岛金业泰建筑劳务有限公司承建的临沂全球商品交易中心一期4#楼（韩国馆）工程涉及垂直运输、泵送超高费、竣工清理费、钢筋直径6改为6.5、外墙脚手架及签证附件3、签证附件4共鉴定造价为3134244.86元；依据合同约定若创奖成功按税前造价让利2%，若不成功则按税前让利3%，因该涉案工程已按创奖要求施工至合同造价的一半，故按税前造价让利2.5%；钢筋差价、中庭部分模板支撑超高、混凝土保管费以上三项费用依据合同及相关规定不应计取；签证附件1竹胶板摊销次数、摊销系数及误工抢工费，鉴定造价为14526876.85元（含让利），签证附件2塔吊及塔吊基础租赁费，鉴定造价为95068.54元（含让利），但该两份签证为争议内容。原告金业泰公司为此支出鉴定费用186049.5元。 金业泰公司对《司法鉴定报告书》质证称，一、从13笔鉴定事项中对应的工程量、工程款金额来看金业泰公司是认可的。二、金业泰公司认为签证1、2应当列入工程款范围，除鉴定机构报告中载明的理由之外，补充如下理由：1、两份签证单工程量均是金业泰公司实际施工的，且从证据四照片、工地实际情况及实际建设的角度来讲，莱钢公司项目经理实际常驻工地并在工地办公，对上述事实尤其是工程量是明知的。不会有任何施工人违背建设方指令进行施工，也不会倒贴费用去进行施工，即使如此，建设方也不会允许，更不会陆续收到工程款。金业泰公司认为客观事实即审判依据。2、法律上讲，结合专用条款第47.20条，该两份签证均有董安亮签字确认，而其就是莱钢公司该工程项目经理，此外还有监理工程师李学勤的签字，金业泰公司认为是有效的。再者，该两份签证，不仅有项目经理及监理工程师的签字，还有莱钢公司的盖章确认，而盖章行为本身合同中没有约定，应理解为合同约定人员签字即有效，仅仅是最低限度的效力要求，是签字人员的职务行为，发包人盖章是更高甚至终极层面的事实认定，所以签证应当有效，应纳入工程造价范畴。3、姜淑丽收到的结算资料中，两份签证均包含在其中，应视为再一次对签证的真实性予以确认。如虚假，也不会将鉴定资料转交给审计机构。4、发包人盖章也是对监理工程师签字确认的再次确认。5、2019年7月16日庭审中，莱钢公司单方认可可以作为鉴定检材中，均有董安亮的签字，应视为莱钢公司认可其项目经理身份。综上所述，该两份签证应当计入本案工程造价。 莱钢公司对《司法鉴定报告书》质证称：鉴定签证均为复印件，且系莱钢公司向唯商公司提交的签证，不应视作金业泰公司证据；垂直运输、外墙脚手架计算依据及比例有异议；竣工清理费因未竣工不应计取。 根据以上证据，本院对争议的事实及证据认定如下：2013年8月，原告金业泰公司同被告莱钢公司签订《建设工程施工合同》，约定将其承包的“临沂全球商品交易中心一期4#楼（韩国馆）工程”交由原告金业泰公司承建，被告唯商公司为该工程发包方。2013年8月26日，原告金业泰公司入场施工。施工过程中，多次发生设计变更。2014年2月15日，原告金业泰公司再一次接到被告莱钢公司、唯商公司指令，工程遂停工，至今未恢复施工。另查明，原告金业泰公司无建设工程施工资质。 该工程经山东顺德建设项目管理有限公司鉴定，金业泰公司与莱钢公司双方无争议部分工程造价为26866169.81元；有关垂直运输、泵送超高费、竣工清理费、钢筋直径6改为6.5、外墙脚手架及签证附件3、签证附件4共鉴定造价为3134244.86元；争议部分签证附件1竹胶板摊销次数、摊销系数及误工抢工费，造价为14526876.85元（含让利），签证附件2塔吊及塔吊基础租赁费，造价为95068.54元（含让利）。该两份签证单均系原告金业泰实际施工后形成，且有施工单位项目经理、监理工程师签字，被告莱钢公司亦在该两份签证单上加盖公章，应当列入工程量范围。故案涉工程总造价为44622360.06元，被告莱钢公司已支付工程款41677601元，尚欠原告金业泰公司工程款2944759.06元。 另查明，原告金业泰公司于2017年4月6日向莱钢公司提报《结算申请单》《工程结算书》《费用索赔结算书》《图纸》《结算资料》，莱钢公司员工姜淑丽对上述资料予以签收，其中《费用索赔结算书》载明索赔费用为43206902.52元。原告与被告莱钢公司签订的《建设工程施工合同》约定适用GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本，根据该文本第二部分第36.2条第4款，被告莱钢公司在规定期限内未对上述索赔提出异议，视为对该项索赔已经认可。后原告金业泰公司根据鉴定的总工程款数额，将该项索赔费用变更为35855992.9元。 上述事实，有双方当事人提交的证据，双方当事人的陈述，数次法庭调查笔录、庭审笔录等在案为凭，并经双方当事人质证，可以作为本案定案依据。 本院认为，本案争议焦点是：一、金业泰公司与莱钢公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、确认案涉工程款的依据；三、确认索赔费用的依据；四、金业泰公司是否应当退还工程款及赔偿莱钢公司违约金；五、金业泰公司对案涉工程价款是否享有优先权。 一、金业泰公司与莱钢公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，经本院查明，金业泰公司不具备建设工程施工资质，违反法律强制性规定，应认定金业泰公司与莱钢公司签订的《建设工程施工合同》无效。 二、确认案涉工程款的依据。本院认为，虽《建设工程施工合同》无效，但可参照该合同约定支付工程价款。本案中金业泰公司提交的签证等资料虽系复印件，但依据合同47.20条约定、莱钢公司对鉴定检材中审批单发表的质证意见以及中恒信初审报告、姜淑丽签署的《结算申请单》等来综合分析，应认定为客观存在。签证1及签证2鉴定造价应当计入工程总造价中。山东顺德建设项目管理有限公司依法对本案工程总造价进行了司法审计并出具《司法鉴定报告书》及补充说明，鉴定结论显示工程总造价为44622360.06元。莱钢公司已向金业泰公司付款41677601元，尚欠工程款2944759.06元。 三、确认索赔费用的依据。庭审中金业泰公司依据《结算申请单》数额主张其索赔费用为43206902.52元。现经鉴定，工程总造价数额发生变化，金业泰公司变更索赔费用为35855992.9元。结合本案证据，案涉工程停工至今的责任在于莱钢公司及唯商公司，客观上给金业泰公司造成了实际损失，但索赔部分35855992.9元金额明显过高，且部分索赔事项不合理，本院综合考虑停工原因及金业泰公司损失的客观情况，认定原告损失为以上索赔数额的30%较为适宜。 四、金业泰公司是否应当退还工程款及赔偿莱钢公司违约金。经本院查明，莱钢公司尚欠金业泰公司工程款本金若干，其主张退还工程款诉讼请求不予支持。另查明，金业泰公司对工程停工没有过错，工程停工系莱钢公司及唯商公司造成，其主张金业泰公司支付违约金诉讼请求不予支持。 五、金业泰公司对案涉工程价款是否享有优先权。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，结合司法审判实际，本案中，案涉工程并未实际竣工，但未竣工的原因并非由金业泰公司造成，优先受偿权应自合同终止履行之日起开始起算。综合本案实际，本院认为以金业泰公司起诉之日作为合同终止履行意思表示作为起算点符合法律规定。 因唯商公司未到庭举证其是否欠付莱钢公司工程款及数额，依法应与莱钢公司承担连带还款责任。 综上所述，青岛金业泰建筑劳务有限公司诉讼请求部分成立，本院予以支持。山东莱钢建设有限公司反诉诉讼请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，判决如下： 一、山东莱钢建设有限公司与青岛金业泰建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工合同》无效； 二、山东莱钢建设有限公司于本判决生效之日起十日内，向青岛金业泰建筑劳务有限公司支付工程款2944759.06元，逾期按照中国人民银行同期贷款利率计算利息； 三、山东莱钢建设有限公司于本判决生效之日起十日内，向青岛金业泰建筑劳务有限公司支付停工损失赔偿费用10750000元，逾期按照中国人民银行同期贷款利率计算利息； 四、青岛金业泰建筑劳务有限公司在上述第二项工程欠款范围内对案涉工程的价款享有优先受偿权； 五、临沂唯商全球商品贸易中心有限公司在欠付山东莱钢建设有限公司建设工程价款范围内对青岛金业泰建筑劳务有限公司承担责任； 六、驳回本诉原告青岛金业泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回反诉原告山东莱钢建设有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费191900元，保全费5000元，共计196900元，由青岛金业泰建筑劳务有限公司负担100000元，山东莱钢建设有限公司、临沂唯商全球商品贸易中心有限公司共同负担96900元；反诉案件受理费32074.5元，保全费5000元，共计37074.5元，由山东莱钢建设有限公司负担；鉴定费186049.5万元，由山东莱钢建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  姚 军 审 判 员  邵 波 人民陪审员  杨敬银 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  郝连霞