山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0923民初2166号 原告：马正千，男，1951年12月9日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：郭海善，山东思雅律师事务所律师。 被告：郑允伍（曾用名郑允武），男，1966年8月6日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 被告：山东中海建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市东平县经济开发区闫村社区，统一社会信用代码：913709237618878305。 法定代表人：张庆合，总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：李恒强，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 被告：李庆全，男，1966年5月14日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 被告：莱芜市红日房地产开发有限公司，住所地山东省济南市钢城区府前街东首，统一社会信用代码：913712001695485300。 法定代表人：吕登才，经理。 被告：莱芜市红日房地产开发有限公司东平分公司，住所地山东省泰安市东平县建材市场汶河街西首路北，统一社会代码：91370923069972369G。 负责人：苗传刚，经理。 两被告共同委托诉讼代理人：陈存礼，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 两被告共同委托诉讼代理人：李明月，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 原告马正千与被告李庆全、郑允伍、山东中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）、莱芜市红日房地产开发有限公司（红日公司）、莱芜市红日房地产开发有限公司东平分公司（红日东平分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马正千及其委托诉讼代理人郭海善，被告郑允伍、李庆全及被告郑允伍、被告中海公司的共同委托诉讼代理人李恒强，被告红日公司及红日公司东平分公司的共同委托诉讼代理人陈存礼均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马正千向本院提出诉讼请求：1、判令被告李庆全、郑允伍向原告支付拖欠的工程款144，772元及误工期间的租赁费132，702.44元、管理费35，360元，共计312，834元变更为被告李庆全、郑允伍向原告支付拖欠的工程款161，579元及误工期间的租赁费132，702元、管理费46，000元，共计340，281元；2、被告山东中海建筑安装工程有限公司、莱芜市红日房地产开发有限公司及其东平分公司在欠付的工程范围内承担给付责任；3、案件受理费由被告李庆全、郑允伍负担。事实和理由：2016年6月份，被告李庆全、郑允伍将其承包的东平县文化创意产业园9、23号两幢楼的基础、主体、屋面、楼地面装饰、外墙拉毛、内墙装饰等建设工程转包给原告施工建设，并签订了施工合同一份，约定工程款以每平方米260元计算。合同签订后，经被告李庆全、郑允伍与原告协商，依据上述合同约定，前述二被告又将其二人承包的8、11号楼转包给原告施工建设。原告依据合同约定进行施工，但前述二被告拒不依照合同约定履行支付工程款的义务，致使建设工程多次停工、误工。2011年9月7日，原告迫于无奈，向前述二被告下达了延长工期申请书，二被告签署后，亦未履行合同义务，但二被告未经原告同意擅自将原告已完工的85%的工程转让给他人施工建设。经原告多次与被告李庆全、郑允伍协商，被告李庆全、郑允伍拒不支付拖欠的工程款144,772元及因拒不支付工程款所造成的误工损失费。涉案工程的建设单位是被告红日公司东平分公司，施工单位是中海公司，被告中海公司又转包给了被告李庆全、郑允伍。依照法律规定，上述各发包方应在欠付的工程款范围内承担支付责任。 李庆全辩称，原告的陈述很多不真实，9号楼马正千施工了基础，8、11、23号楼均是从正负零，包括正负零260元/㎡，但是原告代理人刚才宣读的起诉状说不带正负零是260元/㎡是不真实的。以8号楼为事实剩下的活不是我们不让他干，从施工前就和他们说过他们不干，填充墙整个是我们找人干的。 郑允伍辩称，同李庆全答辩意见。 中海公司辩称，公司2011年4月以招投标形式从莱芜市红日公司取得该案争议楼房承建资格，中标后公司委派郑允伍、李庆全担任施工项目部经理，公司并没有许可郑允伍、李庆全同本案原告签订分包合同。 红日公司辩称，我公司于2011年4月18日将涉案工程通过招投标方式承包给被告中海公司，我公司已将工程款支付完毕，在本案中我公司不应当承担任何责任，被告中海公司在施工中出现的所有问题及债权债务均由该公司承担。原告诉我公司为被告没有任何事实及法律依据，请求依法驳回对我公司的诉讼请求。 红日公司东平分公司辩称，我公司没有参与涉案工程的经营管理也没有与任何单位进行发包工程及分包工程，本案与我公司无关，请求依法驳回对我公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对被告红日公司提交的两份《合同协议书》当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告马正千提交东平县文化产业园8、9、11、23号楼支付工程款明细表，主要内容为8号楼（正负零以上）建筑面积606平方米、11号楼（正负零以上）建筑面积1633平方米、23号楼（正负零以上）建筑面积1007平方米、9号楼（正负零以上）建筑面积1000平方米，8、11、23号楼价款为220元/㎡，9号楼价款为260元/㎡，其中9号楼原告完成的工程量为20%，8、11、23号楼原告完成的工程量不小于80%，同时该证据背面有被告李庆全或郑允伍的签字，出具时间为2017年2月16日，证明原告实际完成的工程量及工程总价款为651，579.792元（8#606㎡×220元/㎡×81.16%+9#1000㎡×260元/㎡×20%+20000元+11#1633㎡×220元/㎡×81.16%+23#1007㎡×220元/㎡×81.16%）的事实，同时该证据系被告李庆全、郑允伍出具的，系对原告工程量及工程价款的自我确认，上述二被告至今只支付工程490，000元，至今仍下欠原告工程款161，579.792元的事实，又证明，因被告拒不支付拖欠的工程款只给付10，000元，原告无奈自2015年1月20日撤离施工现场的事实，被告郑允伍、中海公司认为手写的不属实，打印的属实，对原告计算的评估的完成量81.16%不认可，对已支付的工程款数额无异议，经审查，本院认为双方当事人对合同约定的单价、涉案楼房面积均无异议，本院依法予以确认，对于原告施工的面积双方同意依照山东信正工程项目管理有限责任公司出具的山东信正工字（2019）SFJD第004号司法鉴定意见书鉴定结论（1）包括屋面贴瓦比例为80.48%，因此涉案楼房应付工程款为626，723.79元（8#606㎡×220元/㎡×80.48%+9#1000㎡×260元/㎡×20%+11#1633㎡×220元/㎡×80.48%+23#1007㎡×220元/㎡×80.48%）。2、原告马正千提交停工误工再续报告，内容为因被告李庆全、郑允伍多次未依照合同约定支付工程，造成8、11、23号楼工程无法进展，工人停工、损失严重，再次申请延长工期及要求上述二被告承担误工费、租赁费，上述二被告在该证据上以项目负责人的身份签名并签署日期为2011年9月7日，证明因被告李庆全、郑允伍多次未依照合同约定支付工程价款，造成工程延误及误工、窝工的事实且被告李庆全、郑允伍予以认可这一事实、同时进一步佐证第二组证据的真实性及证明目的，被告李庆全、郑允伍对上述证据的真实性无异议，被告中海公司对真实性无异议，但认为只能证实被告李庆全及郑允伍本次误工不能证明存在多次误工，经审查，本案原告提交的自制的误工费损失清单也不足以证明其损失情况，因此本院依法不予采信。3、原告马正千提交通话录音，主要内容为被告李庆全承认原告每年多次催索工程款及承认原告完成的工程量不低于80%的事实，佐证原告主张被告李庆全、郑允伍至今仍拖欠工程款，被告李庆全承认打过这个电话，但不能证明同意80%，被告郑允伍及中海公司认为通话并未显示原告所证明的观点，被告李庆全只是口述如果按照80%计算并不是确切意思且在该录音中李庆全明确提到这个工程是涉及到郑允伍他们两个人的事，他说了不算应当以最后结算为准，经审查，本院认为原、被告就涉案工程中原告施工占比已经进行了评估，因此应当以评估为准，故对原告主张的80%不予采信。4、原告马正千提交收到条三张（五份），主要内容为支付9、10二个月份工资款及租赁费用共计125，500元，提交停工误工报告，主要内容为原告因承建报告李庆全、郑允伍分包的工程所租赁的施工工具设备每天应支付租赁费用为2551.97元，每月应支付工地看守人员工资800元，塔机工2人，每人每月3600元，3名管理人员每人每月5000元，证明因被告李庆全、郑允伍的原因造成误工、窝工的近60天的事实，原告在误工期间实际支付的费用为租赁费132，702元（2551.97元/天×52天）、人工费46，000元（工地看守1600元+塔要工14，400元+管理人员30，000元）的事实，即造成原告损失178，702元，被告李庆全认为原告提供的都不是事实，不能作为本案依据，被告郑允伍及中海公司认为原告提交的以上证据不能证明其观点，也无法证明其证据的真实性，原告自行认为误工60天，被告对误工时间不认可，原告也没有被告认可误工的任何证明且塔机租赁费应当是出租单位出具的正式发票或收据，并不是个人手写并有涂改现象的收到条，人员工资也不是事实，如实际支出也应当有误工人员的考勤表加以佐证；经审查，本院认为原告提交的自制的误工费损失清单不足以证明其损失情况，本院不予采信。5、原告马正千提交2011年7月2日出具的收到条，证明塔机的租赁费、进出场费、安装塔机基础均是由原告支付的，被告李庆全承认塔机押金是马正千交的，但认为进出场费用及安装费是我们交的，塔机是王朝峰的，被告郑允伍及中海公司认为该收到条无法证实原告证明的观点，无法证实原告支付的上述费用，只能证明其交押金20，000元，该条和本案没有关系，原告持有押金条应当向出租方主张返还权利；经审查，本院认为原告马正千仅提供了押金条证明押金系其缴纳，但并未提交证据证明上述费用系其缴纳的，因此本院不予支持。6、被告李庆全提交向原告马正千支付工程款592，992元的24页收据以及袁某出具的证明，另原告马正千应当施工的工程由唐先政进行施工向其支付工程款114，000元，有7页收据，唐先政施工也是经原告马正千许可，原告马正千在计算其工程款时没有扣除向唐先政已经支付的114，000元，在本案计算中应当予以扣除，原告马正千认为2015年3月20日袁某出具的证明与工程款无关不予认可，其他23份计款492，992元的收据虽有瑕疵但予以认可，对于被告李庆全提交的唐先政收款的收据7张计款114，000不予认可，袁某出具的证明也表明与他人有经济纠纷，属于袁某偿还原告的借款不属于被告支付的工程款；经审查，本院认为原告马正千对上述23份共计492，992元的收款收据予以认可，本院依法予以确认，但被告李庆全提交的唐先政的7张收款收据无法证明与本案具有关联性且在原告马正千不认可的情况下，本院依法不予采信，被告提交的袁某出具的证明原告马正千不予认可，被告亦未提供其他证据佐证，本院不能确认确为原告马正千指定袁某代收，不能计入原告马正千支取工程款范围内。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月18日，被告红日公司与被告中海公司签订《合同协议书》，约定被告红日公司将东平县文化产业园3#、4#、15#、8#、9#、11#、22#、23#楼的所有内容发包给被告中海公司，约定3#、4#、15#的工期为2011年4月2日至2011年11月2日共计210天，8#、9#、11#、22#、23#楼的工期为2011年4月21日至2011年10月21日共180天。2011年6月，被告李庆全、郑允伍与原告马正千签订《施工合同》，约定被告李庆全、郑允伍将东平县文化创意产业园8#、9#、11#、23#楼发包给原告马正千，工程内容为大包轻工，承包范围为基础、主体、层面、楼地面装饰、外墙拉毛、内墙装饰等，工程期限为150天，合同价款为每平方米260元，付款方式为正负零（浇完储藏室顶）付总款的20%，主体完付40%，装饰完成付到工程价款的80%。涉案9#楼原告完成比例为20%，8#、11#、23#楼原告完成比例依据山东信正工程项目管理有限责任公司出具的山东信正工字（2019）SFJD第004号司法鉴定意见书鉴定结论为80.48%，因此涉案工程应付工程款共计626，723.79元。被告李庆全、郑允伍已经向原告马正千支付涉案楼房工程款492，992元，尚欠原告马正千涉案楼房工程款133，731.79元（626，723.79元-492，992元）。被告李庆全、郑允伍为被告中海公司员工，负责涉案楼房的建设。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，被告李庆全、郑允伍主张为被告中海公司工作人员并且被告中海公司也认可被告李庆全、郑允伍为其工作人员，因此2011年6月被告李庆全、郑允伍代表被告中海公司与原告马正千签订《施工合同》的行为应由被告中海公司承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中原告马正千并无施工资质，与代表被告中海公司的被告李庆全、郑允伍签订的《施工合同》应为无效合同，但涉案楼房已投入使用，原告马正千主张工程款应予支持。涉案楼房工程款共计626，723.79元，原告马正千已经领取工程款492，992元，被告中海公司尚欠原告马正千工程款共计133，731.79元。原告马正千并未提供证据证明被告红日公司欠付被告中海公司涉案楼房工程款，同时被告红日公司主张涉案楼房工程款已向被告中海公司支付完毕且被告中海公司也认可被告红日公司就涉案楼房工程款已向其支付完毕，因此原告马正千主张被告红日公司在欠付工程款范围内承担责任，本院不予支持。同时被告红日公司东平分公司作为被告红日公司的分公司且不是与被告中海公司签订合同的主体，原告马正千要求被告红日公司东平分公司无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告山东中海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告马正千工程款133，731.79元。 二、驳回原告马正千对被告李庆全、郑允伍、莱芜市红日房地产开发有限公司、莱芜市红日房地产开发有限公司东平分公司的诉讼请求。 三、驳回原告马正千的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：81×××90，开户行：泰安银行东平支行）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6404元，由被告山东中海建筑安装工程有限公司负担2975元，由原告马正千负担3429元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  李彦勇 审 判 员  李道广 人民陪审员  卜凡青 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  孙艳丽