江苏省泗洪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏1324刑初377号 公诉机关江苏省泗洪县人民检察院。 被告人尤某，男，1978年3月5日出生于安徽省泗县，汉族，个体户，住安徽省泗县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月9日被泗洪县公安局刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。 辩护人宋化友，安徽法理律师事务所律师。 公诉机关以洪检诉刑诉（2019）304号起诉书指控被告人尤某犯非法经营罪，于2019年8月21日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泗洪县人民检察院指派检察员李军出庭支持公诉，被告人尤某及其辩护人宋化友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泗洪县人民检察院指控，2018年4月至12月期间，被告人尤某为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过微信转账、银行卡打款及物流运输等方式，从他人处购买苏烟（五星红杉树）、中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）、黄山（金皖烟）、黄山（新制皖烟）等品牌假冒伪劣卷烟，共计422300元，并加价在泗县等地销售。其中2018年7月4日，泗县烟草专卖局在泗县邓某商店查获被告人尤某非法销售的玉溪（软）香烟24条；2018年7月11日，泗县烟草专卖局在泗县朱琳批发部查获被告人尤某非法销售的利群（新版）香烟23条；2018年12月7日，泗洪县烟草专卖局在泗洪县青阳镇南贸广场韵达快运点当场查获被告人尤某通过微信购买的苏烟（五星红杉树）香烟50条、黄山（新制皖烟）香烟50条；2018年12月8日，泗洪县烟草专卖局联合泗县烟草专卖局在泗县泗城镇南都贵苑小区8栋402储藏室当场查获被告人尤某通过微信购买的中华（硬）香烟43条、中华（软）香烟107条、玉溪（软）香烟38条、黄山（新制皖烟）香烟95条、苏烟（五星红杉树）香烟2条；2018年12月11日，泗洪县公安局在泗洪县青阳镇商贸广场韵达快运点当场查获被告人尤某通过微信购买的黄山（金皖烟）香烟5条、黄山（新制皖烟）香烟90条、中华（硬）香烟5条。经鉴定，上述卷烟为假冒注册商标伪劣卷烟，市场价值共计159820元。针对上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人供述和辩解，证人证言，鉴定意见，微信转账记录，银行交易记录，检查笔录，相关书证等证据。公诉机关认为，被告人尤某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。 被告人尤某辩称：1.向微信号“风轻云淡”、“晴空”转账及向开户名为“李某某”、“李某”的银行卡账户上汇款均不是购买香烟的钱款；2.泗洪县公安局2018年12月11日在泗洪县青阳镇商贸广场韵达快运点当场查获的黄山（金皖烟）香烟5条、黄山（新制皖烟）香烟90条、中华（硬）香烟5条，自己不知情。 辩护人提出的主要辩护意见是：1.指控被告人尤某微信付款27万余元以及向“李某”、“李某某”银行账号上汇款均用于购买假烟，事实不清，证据不足；2.被告人尤某非法经营行为未达到“情节特别严重”标准，只是“情节严重”；3.被告人尤某如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，建议对被告人尤某从轻处罚。 经审理查明，2018年4月至12月期间，被告人尤某为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次利用微信转账、银行卡汇款及物流运输等方式，从他人处非法购买422300元的苏烟（五星红杉树）、中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）、黄山（金皖烟）、黄山（新制皖烟）等品牌假冒伪劣卷烟，并加价在安徽省泗县等地销售，违法所得3万元。上述部分假烟被泗县烟草专卖局、泗洪县烟草专卖局查获：2018年7月4日，泗县烟草专卖局在泗县邓某经营的商店内查获被告人尤某非法销售的玉溪（软）香烟24条；2018年7月11日，泗县烟草专卖局在泗县朱琳经营的批发部内查获被告人尤某非法销售的利群（新版）香烟23条；2018年12月7日，泗洪县烟草专卖局在泗洪县青阳镇南贸广场韵达快运点当场查获被告人尤某通过微信购买的苏烟（五星红杉树）香烟50条、黄山（新制皖烟）香烟50条；2018年12月8日，泗洪县烟草专卖局联合泗县烟草专卖局在被告人尤某位于安徽省泗县泗城镇南都贵苑小区8栋402储藏室内当场查获被告人尤某通过微信购买的中华（硬）香烟43条、中华（软）香烟107条、玉溪（软）香烟38条、黄山（新制皖烟）香烟95条、苏烟（五星红杉树）香烟2条；2018年12月11日，泗洪县公安局在泗洪县青阳镇商贸广场韵达快运点当场查获被告人尤某通过微信购买的黄山（金皖烟）香烟5条、黄山（新制皖烟）香烟90条、中华（硬）香烟5条。经鉴定，上述被查获的卷烟为假冒注册商标伪劣卷烟，市场价值共计159720元。 另查明，在本案侦查、审理期间，被告人尤某退出违法所得30000元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：被告人尤某庭前多次稳定地供述了其非法购买假冒伪劣卷烟并销售的犯罪事实，其供述非法购买假冒伪劣卷烟并销售的时间、地点、过程等主要情节与未到庭证人邓某、何某、张某、李某等人证言，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定意见，扣押决定书，扣押清单，微信交易记录、微信截图，银行流水，泗洪县烟草专卖局移送的相关证据，电子数据，检查笔录，物证照片等证据相互印证。暂扣款收据、一般缴款书，证实被告人尤某退出违法所得的情况；案件查破经过、抓获经过，证实案件侦破情况及被告人尤某的归案情况；户籍证明，证实被告人尤某犯罪时达到完全刑事责任年龄的事实。上述证据，经法庭查证属实，来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。 关于被告人尤某提出向微信号“风轻云淡”、“晴空”转账及向开户名为“李某某”、“李某”的银行卡账号上汇款均不是购买香烟的钱款以及其辩护人提出指控被告人尤某微信付款27万余元以及向“李某”、“李某某”银行账号上汇款均用于购买假烟，事实不清，证据不足的辩解及辩护意见，经查，被告人尤某庭前多次稳定供述其向微信号“风轻云淡”、“晴空”转账及向开户名为“李某某”、“李某”的银行卡账号上汇款均是用于购买假烟，从其上线张某处查获的用于收取假烟款的“李某某”的中国工商银行卡、“翁裕凤”中国建设银行卡能够予以佐证。根据电子证据来看，“李某某”银行卡绑定微信号“风轻云淡”，“翁裕凤”中国建设银行卡绑定微信号“晴空”，且被告人尤某供述及其微信截图证实“李某”银行账户是通过微信号“晴空”发送给被告人尤某的。综上，能够证实被告人尤某向微信号“风轻云淡”、“晴空”转账以及“李某”、“李某某”银行账号汇款均是用于购买假烟，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分。对被告人尤某及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人尤某提出对2018年12月11日泗洪县公安局在泗洪县青阳镇商贸广场韵达快运点当场查获的黄山（金皖烟）香烟5条、黄山（新制皖烟）香烟90条、中华（硬）香烟5条不知情的辩解，经查，办案机关检查被告人尤某手机时，发现售卖假烟的微信号“AA轩轩正品免税店”向被告人尤某微信发送快递单号，通知被告人尤某取货，根据该线索，查获到上述香烟。关于2018年12月11日查获的香烟系被告人尤某购买的事实清楚，证据确实充分。对被告人尤某就此提出的辩解，本院不予采纳。 本院认为，被告人尤某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人尤某非法经营行为未达到“情节特别严重”标准，只是“情节严重”的辩护意见，经查，被告人尤某通过微信转账、银行卡汇款购买假烟共计422300元，达到相关司法解释规定的“情节特别严重”标准。故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人尤某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人尤某虽庭前多次稳定供述其非法经营的犯罪事实，但在开庭审理过程中对其非法经营的大部分事实予以否认，不符合“如实供述”的构成要件。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人尤某退出违法所得，可酌情予以从轻处罚。被告人尤某退出的违法所得、被扣押的香烟,予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人尤某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月9日起至2024年6月8日止）。 二、被告人尤某退出的违法所得三万元，予以没收，上缴国库；被扣押的涉案假冒香烟（暂存于泗洪县烟草专卖局），予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱晓艳 人民陪审员  杜鸿鹄 人民陪审员  许昌平 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  巩庆笑 附录法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。