云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初2200号原告（反诉被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市北雀路98号，统一社会信用代码：9145020027298084XF。法定代表人：欧志永，董事长。委托诉讼代理人：周瓒，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：尹梦，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：云南茂合房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市五华区春晖小区英茂花园3幢2-3层，统一社会信用代码：91530102054693420A。法定代表人：穆忠华，董事长。委托诉讼代理人：杨继军，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王怀非，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称：广西三建公司）与被告（反诉原告）云南茂合房地产开发有限公司（以下简称：茂合公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序进行了审理。审理过程中，被告茂合公司对本案提起反诉，反诉之后又增加诉讼请求，经审查，本院认为被告提出的反诉及反诉增加的诉讼请求符合法律的规定，本院依法受理后合并审理。本案公开开庭进行了审理，原告广西三建公司的委托诉讼代理人周瓒、尹梦、被告茂合公司的委托诉讼代理人杨继军、王怀非到庭参加诉讼。本案经报请批准延长了审理期限，现已审理终结。本诉原告广西三建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程尾款2792189.38元；2、判令被告支付欠付工程款利息（自2016年6月1日起至2018年8月31日止为302836.21元；自2018年9月1日起至全部清偿之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判令被告返还原告质量保证金10575066.00元（以上共计13670091.59元）；4、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年12月26日，就“瑞景圆住宅项目”建设施工达成合意，并于2014年2月26日签订《瑞景圆小区主体工程施工合同》，约定由原告为被告施工位于昆明市的瑞景圆小区的主体工程，合同暂估价款：200000000元，工程内容包括建筑、结构、电气、给排水。合同并对工程内容、质保金、工程款支付和竣工结算、违约责任等进行了约定。工程开工时间为2014年3月1日，竣工验收时间为2016年4月29日。合同签订后，原告按照合同约定完成了全部施工任务，并将工程交付给了被告，被告也于2016年4月29日对涉案工程进行了竣工验收，验收结论为合格。经原告多方努力，2017年9月9日，被告与原告进行了工程结算，工程结算送审金额为人民币241760086.93元，审定金额为人民币211501319.42元，最终结算金额为人民币198204871元。截止起诉之日，被告共计支付工程款人民币195412681.62元，尚欠原告工程款尾款人民币2792189.38元。另外，工程质量保修期已届满，被告依约应支付原告质量保证金人民币10575066.00元，经原告申请，被告要求原告按程序申请支付质保金，但原告提交申请后，被告又以各种理由拒不配合。综上所述，被告的上述违约行为给原告造成了巨大的经济损失。原、被告之间签订的《瑞景圆小区主体工程施工合同》合法有效，受我国法律的保护，现被告的行为已经违反了双方之间的约定。原告为维护其合法权益，鉴于上述事实与理由，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判处。本诉被告茂合公司答辩称：一、针对第一项诉讼请求，1、原告认为被告欠工程尾款人民币2792189.38元，根据付款凭证双方核实我方未支付的实际的工程尾款为225771.11元。2、根据2017年10月26日，茂合公司与广西三建签订的瑞景圆项目主体工程结算付款协议明确的约定了工程尾款的支付是将结合违约金后续质保以及相关整改工作另行协商确定。但是我们认为该约定实质上是对施工合同付款条件以及付款期限进行了变更。同时该付款协议明确，由于广西三建逾期竣工产生了违约金1100万元，双方后续未就违约金工程尾款达成一致，广西三建也一直未向茂合公司支付双方共同确认的1100万元的违约金，而且由于违约金的金额远远的高出了没有支付的工程尾款，茂合公司有权以违约金来冲抵工程尾款，不予支付剩余的220余万元。另外，茂合公司已经向广西三建支付的工程款达到了180005300多元，广西三建目前尚欠茂合公司发票金额1690多万元，根据现行的税收政策是不允许代开发票的，发票必须由广西三建在其住所地开具给茂合公司，若广西三建不向茂合公司出具该发票，茂合公司由此产生的费用将不能进入建设成本，我们面临的所得税、土增税的损失初步估计是409万余元，远超茂合公司没有支付的工程尾款，茂合公司在这里明确广西三建必须向茂合公司开具等额有效的发票，否则茂合公司有权拒付相应的工程尾款。3、由于茂合公司没有任何违约行为也不存在逾期付款的说法，茂合公司严格按照双方的协议约定，按期支付了剩余的1200万，对于剩余未支付的部分至今没有达成付款期限的约定，因此，广西三建要求付工程尾款没有任何事实和法律依据。二、针对第二项诉讼请求，由于广西三建欠付我方违约金1100万元，差1690万元的发票，以及拒绝履行任何质保义务，因此茂合公司有权拒付尾款，利息的部分就没有任何事实和法律依据。三、针对第三项诉讼请求，我们认为原告方应该是一个笔误，质证过程中，质保合同均明确双方施工合同的附件三是叫双方的质量保修合同，质量保修合同约定的是质量保修金，而非质量保证金，因此质量保证金我认为是原告方的笔误。关于质量保修金返还的问题，由于按照双方质保合同的约定以及相关法律法规的规定，保修期尚未届满，因为双方质保合同当中非常明确，关于装修装饰的保修期限是两年，上下排水是两年，防水是五年，那么截止今天为止出现了大量的质量问题，主要集中在防水问题，但是广西三建拒绝履行所有的质保义务，截至今天庭审，被告方已经委托第三方进行维修，已经产生的费用接近两百万元，在这样的情况下，根据相关法律的规定，质量保修金并不是单纯的附期限的返还，它是附条件的，也就是说在保修期届满之后，承包方也就是施工单位承建的工程不存在质量问题或者存在质量问题已经进行维修达到相应的标准的才符合返还条件，但是在本案当中保修期没有届满，广西三建也没有履行任何的质保义务，在这种情况下，无权要求我方来返还相应的保修金。因此第三项诉请没有任何事实和法律依据。综上，我们认为原告方的三项诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。反诉原告茂合公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告支付工期逾期违约金人民币1100万元；2、请求判令本案诉讼费用由反诉被告承担。茂合公司在提出反诉后又增加反诉请求：3、请求判令反诉被告全面履行质保义务，对瑞景圆小区工程在质保期内出现的外墙漆面大面积脱落开裂、墙体色差、墙体和地下车库渗水等问题进行维修处理。4、请求判令反诉被告赔偿反诉原告已支付的瑞景圆小区工程维修费用人民币1500082.40元，此项维修费用从该工程质保金中扣除。事实和理由：反诉原告茂合公司与反诉被告广西三建于2014年2月26日签订了《瑞景圆小区主体工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定由广西三建作为承包人承建茂合公司瑞景圆小区主体工程，合同暂估价为2亿元，工期自2014年3月1日起至2015年12月20日止，施工合同第35.2条约定：“因承包人原因造成工期延误除按合同价的5%支付违约金外，每逾期一天按人民币5000元/天加收违约金。”施工合同签订后，广西三建未按施工合同约定的工期完成对瑞景圆小区主体工程的施工义务，工程实际竣工日期为2016年4月29日，根据合同约定广西三建已严重构成工期延误，应按施工合同第35.2条约定向茂合公司承担工期延误的违约责任。同时，广西三建在未履行质保义务的情况下向贵院起诉要求茂合公司支付质保金及相关工程款项，双方至今未就质保金和违约金的抵消及支付达成一致。另外，该工程验收合格后在质保期内出现大量问题，茂合公司根据《施工合同》和《工程质量保修书》的约定数次通知广西三建履行质保义务，但广西三建均未积极妥善履行质保义务。面对小区业主反映和投诉，茂合公司不得不委托第三方对瑞景圆小区出现的质量问题进行维修，垫付的维修费用合计为1500082.40元，现涉案工程目前还存在大量质量问题未解决。反诉原告认为，质保义务作为施工单位的根本义务，施工单位应该全面履行，本案当中由于广西三建怠于履行质保义务给反诉原告造成重大损失，应该按照《施工合同》和《工程质量保修书》的约定进行赔偿。因此，茂合公司为维护自身的合法权益，特向贵院诉请以上反诉请求，恳请贵院判如所请。反诉被告广西三建公司反诉答辩称：第一，1、本案的原告即反诉被告方工期并未延误，反诉原告要求反诉被告支付工期逾期违约金1100万元的反诉求没有事实和法律依据。原、被告双方已就工期顺延达成合意，本案中原、被告双方于2017年9月15日签订会议纪要，同意工期顺延至竣工验收日即2016年4月29日，2017年10月31日签订备忘录，对同意工期顺延进行再次确认。根据合同法第七十七条第一款规定，当事人协商一致的可以变更合同，该情形应当视为双方当事人根据合同履行中的客观情况适时作出调整，对竣工时间协商一致予以变更。同时根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第六条规定，本案原告与被告法定代表人穆忠华，财务总监李培军，财务部负责人郭琰洁、经合部负责人吴丽涛签订了会议纪要、备忘录均属于工期延误的合理抗辩。同时根据被告方提供证据的53页、57页、62页，工程款拨款单显示上述提到的被告方人员的签字笔迹与前述提到的会议纪要、备忘录中的签字笔迹完全一致，根据被告方提交的上述证据显示，上述被告方人员有权代表被告与原告达成相应的工期顺延合意，所以本案中双方约定的竣工时间已调整至2016年4月29日，被告要求原告支付工程逾期违约金1100万元的主张没有事实和法律依据。2、被告要求原告对外墙出现的问题及地下车库出现的问题进行维修处理，即支付维修费1500082.40元的反诉请求没有事实和法律依据。案涉工程系经竣工验收合格的工程，案涉工程是由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同验收完成，且参与验收的各方单位均签署了竣工验收合格证明书，故案涉工程不存在质量问题。第二，被告方作为证据提交的修补方案，被告证据的第139页已经非常明确，被告方提到的工程墙面出现的龟裂等现象，系小区业主入住后对外阳台及部分外墙面改造修补、恢复不到位、业主安装广告牌拆除后未对墙面进行修补、恢复导致，系第三方原因导致，并非质量问题导致，非质量缺陷引起的问题不应由原告承担。3、案涉工程室内外土建、装饰、安装工程及给排水电安装工程、防水工程已被发包人指定分包，相应责任由发包人自行承担。案涉工程的室外土建安装工程、安装工程、给排水电安装工程、防水工程已被发包人指定分包给云南立昊物业管理有限公司、云南永松建筑材料有限公司，签订分包协议时，被告法定代表人穆忠华对立昊公司的占股比例为50%，且原告作为承包人处于弱势地位，考虑到投入巨额的成本，面对被告的指定分包要求，原告不能也不敢拒绝，故而对指定分包原告没有任何控制权，无任何过错。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，发包人具有下列情形之一造成建设工程质量缺陷应承担过错责任，第三项直接指定分包人分包专业工程，本案中发包人指定分包的上述提到的工程出现了问题，应由发包人自行承担。4、反诉原告主张的1500082.40元维修费没有任何凭证。同时提及的地坪改造费用是被告自行改造的费用，原告已按施工合同附件一第四条编制范围第一项第一点主体工程第五点的约定完成了地下室的找平，并经验收合格，同时，根据找平的概念，找平使物体处于同一水平面，在建筑施工方面指瓦工、砌墙、木工刨木料的高低、凹凸的表面变平，被告对地坪改造已经超出了找平及变平的范畴，故相应的费用由被告自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告广西三建公司向本院提交的证据：第五组：《协议书》2016.5.27。欲证明：经被告同意，原告将房屋附属及装饰部分完善及维修工作已发包给云南立昊物业管理有限公司，应由物管公司维修，且房屋本身有维修基金。因此，涉案工程已过质量保修期。被告茂合公司质证认为：对原告提交的第五组证据材料三性及证明内容均不予认可。理由：1、《协议书》为原告与立昊物业之间的分包合同，茂合公司并非一方当事人，茂合公司不承担该协议约定的任何义务；2、该《协议书》为无效的分包合同，立昊物业是一个物管公司，并不具备建设工程的装饰、装修、工程给排水及防水工程等的施工及维修维护资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人即原告违法分包建设工程的行为无效；3、根据我国《合同法》第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第二十七条等规定，不管分包合同是否有效，原告作为建设单位将工程进行分包，应与分包单位就工程质量向发包人承担连带责任，在本案中我方有权选择有质保资质的原告承担质保义务；4、关于原告方谈到的维修基金，我们认为维修基金属于业主共有，与建设单位承担质保义务没有任何关系，维修基金的使用产生于业主和物管公司之间，与施工单位即本案的原告无关；5、本案的防水工程的质保期未届满，双方签订的质保合同有非常明确的约定。原、被告签订的合同约定的是保修义务，与《建设工程质量保修管理办法》规定的保证金无关，所以两个概念并不能混用。同时，《建设工程质量保修管理办法》施行于2017年7月1日，是在合同签订及竣工验收之后，根据法不溯及既往原则，不应适用。本案合同明确约定系质量保修金，对应的是2000年6月30日施行的《房屋建筑工程质量保修办法》中规定的房屋建设工程保修期，与合同约定相一致。6、我们认为5%的质保金的性质不是附期限的即到期一次性偿还，而是附条件的即工程质保期满不存在任何质量问题，且建设单位即原告已经履行了质保义务后，质保金才予以退还。本案涉案工程如防水工程的质保期5年尚未到期，同时原告自工程交付后拒绝履行一切质保义务，有一部分质保义务茂合公司已委托第三人代为履行，产生的相应费用已支付完毕，有一部分还没有维修，因此原告无权要求退还质保金。7、原告方作为施工单位和总承包人，履行质保义务是其法定和约定的义务，并不因为分包或者转包协议得以免除。本院认为，该份《协议书》系广西三建公司与案外人云南立昊物业管理有限公司双方签订，协议书中所约定的双方的权利义务并不能约束案外人茂合公司，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。对于原告提交的第六组证据：1、《会议记录》；2、《备忘录》；3、《工程尾款、质保金支付汇审表》，欲证明：原、被告双方已以《备忘录》、《会议记录》的形式同意工期顺延至2016年4月29日，双方已对“工期延误”这一事实状态进行了变更，原告方工期并未延误，不应承担工期延误的违约责任。被告质证认为：对《会议记录》三性不予认可，当事人并不知晓《会议记录》当中记录的相关事宜，而且该份《会议记录》从形式上我们对真实性不予认可。关于这个《会议记录》当中，说同意顺延至2016年4月29日竣工，我们认为工期迟延是一个客观状态，不管我的当事人是否同意，他都是迟延的，对方迟延长达130天构成违约。对《备忘录》的三性不予认可。该份《备忘录》的日期是2017年9月15日，当时公司法定代表人穆忠华当在国外，并没有穆忠华的签字，而且没有双方共同确认签字盖章。结合前面的《会议记录》，我们认为两个文件是相矛盾的，以进一步来说明前面的《会议记录》实际上是不真实的，因为付款协议产生于2017年的10月26日签订，在10月26日是在《会议记录》之后的一个半月的时间，实际竣工已经超出了合同约定的竣工时间，根据施工合同的约定，产生的迟延违约金是1100余万元。对《工程尾款、质保金支付汇审表》三性不予认可，因为这是原告方自行制作的，而且与客观情况也不符。本院认为，对于《会议记录》及《备忘录》两份证据材料与本案是否存在违约行为具有关联性，本院予以采信。而《工程尾款、质保金支付汇审表》系原告单方制作，本院不予采信。对于原告提交的第七组：《建设工程专业分包施工合同（永松防水）》；欲证明：原告经被告指定将案涉工程中的防水工程分包给云南永松建筑材料有限公司，该指定分包工程存在的质量问题，原告不承担任何责任。被告茂合公司质证认为三性予以认可，证明内容不认可。本院认为，该份证据材料与本案不具有关联性，本院不予采信。对于被告茂合公司向本院提交的证据：第三组：2、茂合公司分别于2016年12月15日、2017年3月30日、2017年4月11日向广西三建发送的《工作通知》3份；3、在2017年8月31日-2018年6月7日期间，云南立昊物业管理有限公司向广西三建发送的《工作联系函》6份及广西三建《回复函》2份；4、广西三建《瑞景圆小区结算人员名单》及《授权委托书》；5、2016年期间，瑞景圆小区业主《投诉信》3份；6、2016年期间，昆明市住房和城乡建设局对瑞景圆小区业主投诉转办文件3份；7、瑞景圆小区质量问题图片；8、瑞景圆小区当前仍存在质量问题的部分图片；欲证明：1、根据《工程质量保修书》第二条发布防水工程保修期为5年，装修工程保修期为2年，瑞景圆小区存在主要质量问题的防水工程保修期尚未到期。2、《工程质量保修书》第三条约定承包人应当在接到修理通知之日起7日内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质保金中扣除。3、《工程质量保修书》第五条质量保修期满后，广西三建承建的工程若无质量问题或质量问题全部解决，茂合公司将剩余质保金返还。4、在质保期内，因瑞景圆小区出现墙体多处渗漏水、墙体开裂、瓷砖空鼓脱落、外墙漆面脱落开裂、墙面色差、楼体基层裸露等多种质量问题，茂合公司多次向广西三建发送了《工作通知》，瑞景圆小区物管公司立昊物业也多次向广西三建发送《工作联系函》，要求广西三建承担质保维修义务，但广西三建均未履行质保维修义务；广西三建即使对部分质量问题进行了维修，但质量问题未得到根本解决。时至今日，在质保期存在的大部分质量问题广西三建仍未妥善解决，墙体渗水、外墙漆面脱落开裂、墙面色差等质量问题尤为严重。5、茂合公司和立昊物业向广西三建发送的《工作联系函》《工作通知》等文件已经送达广西三建并经广西三建的代表人签收。6、广西三建未妥善履行质保义务，茂合公司及立昊物业收到业主的大量投诉；同时，业主向昆明市住建局投诉，住建局向茂合公司发送转办单并要求尽快处理。第四组：1、2018年4月2日，茂合公司向广西三建发送的《工作通知》、工作联系函及质量问题图片；2018年4月2日，茂合公司向广西三建发送的《工作通知》、工程结算审定书及质量问题图片；2、瑞景圆小区地下负一层、负二层地坪改造《建设工程施工合同》及《工程结算审定书》；3、广西三建向茂合公司出具的《修补方案》；4、昆明喆鑫工程造价咨询有限公司出具的瑞景圆项目外墙涂料修补工程预算书。欲证明：1、因广西三建未履行质保维修义务或虽对部分质量问题进行了维修，但未从根本上解决质量问题，面对小区业主不断投诉和住建局的限期整改要求，茂合公司委托第三方处理瑞景圆小区质量问题并分别支付外墙装修工程修复费12491.4元、车库通道两侧墙面修复费192991元、地坪改造修复费1294600元，共计支付维修费用1500082.44元，此部分费用应从质保金中予以扣除。2、在质保期内，瑞景圆整个小区外墙出现多处破损、空鼓、龟裂、漏水污染、颜色严重不均等质量问题，广西三建在质保期内并未履行质保义务，经第三方昆明喆鑫工程造价咨询有限公司根据广西三建提供的《修补方案》编制的外墙涂料修补工程预算书审定，解决以上质量问题需要维修费用7029797.83元。原告广西三建公司对于被告提交第三组证据：证据2对其三性不予认可。第72页《工作通知》系被告单方制作，且该页证据提到的太阳能热水工程，原告在经被告同意的情况下将该工程的未完善及维修工作于2016年5月27日承包给案外人云南立昊物业管理有限公司，原告对该工程的维修等工作不再承担任何义务，故对其三性不予认可。第73页、74页《工作通知》系被告单方制作，且该两页证据提到的防水工程，原告按照被告法定代表人穆忠华的要求将防水工程于2014年3月18日分包给云南永松建筑材料有限公司，原告对该工程不再承担任何义务，故对其三性不予认可。证据3：对其三性不予认可。第75-83页、85页《工作联系函》及质量问题图片系被告单方制作，图片无法识别拍摄时间及地点，该多页证据提到的工程，原告在经被告同意的情况下将该工程的未完善及维修工作于2016年5月27日承包给云南立昊物业管理有限公司，原告对该工程的维修等工作不再承担任何义务，故对其三性不予认可。第84页、86页《回复函》，对其三性予以认可。证据4：对其真实性、合法性予以认可，但是证据提到的人员名单及委托书与被告欠付工程款无关，对其关联性不予认可。证据5：对其三性不予认可。投诉人的真实身份无法确认，图片系被告单方制作，无法确认拍摄时间、地点，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。证据6：对其三性不予认可。投诉人的真实身份无法确认，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。证据7：对其三性不予认可。图片系被告单方制作，无法确认拍摄时间、地点，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。证据8：系被告单方制作，对其三性不予认可。第四组证据：证据1：第121-123页：对其三性不予认可。该证据系被告单方制作，相关费用无付款凭证，且图片无法确定拍摄时间、地点，对其真实性、合法性不予认可；所提及工程的维修，原告已在被告同意的情况下承包给云南立昊物业管理有限公司负责，对其关联性不予认可。证据1第124-128页：对其三性不予认可。该证据系被告单方制作，相关费用并无付款凭证，且图片无法确定拍摄时间、地点，对其真实性、合法性不予认可；所提及工程的维修，原告已在被告同意的情况下承包给云南立昊物业管理有限公司负责，对其关联性不予认可。证据2：对其三性不予认可。首先，无法确认《建设工程施工合同》、结算审定书中对方公章的真实性，且结算价款无相应支付凭证，对该份合同及审定书真实性、合法性不予认可；其次原告对案涉小区的施工是经验收合格的，对于地下室防水工程，原告经被告法定代表人指定分包给云南永松建筑材料有限公司负责，且上述施工合同是对案涉小区地下层的升级改造，与本案无关，对其关联性不予认可。本院认为，对于被告茂合公司提交的上述证据材料，在未经双方进行结算、审定的情况下，对于因质保所产生的损失及金额暂无法有明确的定论，且上述证据多为被告单方制作，故本院亦不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月26日，发包人茂合公司与承包人广西三建公司签订《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》，合同约定：合同工期为：开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年12月20日，合同工期总数为660日历天；合同暂估价款2亿元。工期延误问题双方约定本工程工期为绝对工期，除发包人的原因和不可抗力外，工期一律不顺延。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：1、本工程施工至全部地下室出±0.00（夹层顶板）后，发包人根据已审定的进度报表，向承包人支付自主体工程开工至±0.00（夹层顶板）全部完成工程量的75%作为工程进度款。2、本工程其他进度款支付方式如下：（1）按每幢号计算，自第一层开始，每个栋号完成至七层工程量，工程进度款按完成量的75%支付；（2）工程进度至七层以后，每完成四层工程量支付一次工程进度款，直至主体封顶断水，支付比例为完成量的75%；（3）外墙装饰工作全部完成后，支付其超过计划款，比例为完成量的75%；（4）室外总图部分：所有挡墙完成后支付一次，回填土完成后支付一次，综合管网完成并交付绿化施工再支付一次，支付比例均为75%；（5）总工作量完成达到100%时，工程总进度款付至75%；（6）编制月进度报表时，现场经济签证不得进入月进度计量；（7）工程结算款的支付：工程结算以审计结果为准，审计结果产生后，发包人支付至审计结算总价的85%；（8）工程资料归档完成，竣工验收后，支付至合同总价款的95%；（9）剩余5%作为质量保修金，待保修期满后不计利息一次性付清；（10）合同在履行过程中，承包人不得因发包人的工程进度款暂未拨付至实际完成工作量或合同约定比例而影响工程进度及质量；（11）本合同包干价中的施工配合费：A、承包人在本项目中已包含与供电、自来水、煤气、消防等专业施工单位在施工中的施工配合费，承包人在工程施工中必须无条件为以上专业施工单位做好各种配合工作，不得因施工配合问题影响本工程的施工。B、承包人与电梯安装单位、门窗安装单位、绿化施工单位及其他参建施工单位的施工配合费，由甲方从其他参建施工单位工程款中扣除3%支付给承包人。承包人不得另行与其再协商收取施工配合费，否则由此造成的对工程的影响由承包人负全部责任。合同中关于承包人违约的具体责任有：因承包人原因造成工期延误除按合同价的5%支付违约金外，每逾期一天按人民币5000元／天加收违约金。2016年4月28日，双方签订《工程质量保修书》约定：保修期自竣工验收合格之日起计；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础设施工程、房屋建筑的地基、基础工程和主体结构工程，为设计文件中规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程为五年；3、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；4、供热及供冷为贰个采暖及供冷期；5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年；6、装修工程为贰年。2016年4月29日，由瑞景圆小区（A1、A2地块）工程验收组出具了验收意见，载明：开、竣工时间2014年3月1日至2016年4月29日；验收时间：2016年4月29日；并且由建设单位云南茂合房地产开发有限公司、勘察单位云南地质工程勘察设计研究院、设计单位云南世纪阳光建筑设计有限公司、监理单位昆明建设咨询监理有限公司、施工单位广西建工集团第三建筑工程有限责任公司共同组成验收单位，对该工程验收组意见予以签字及盖章。同日，施工单位和监理单位共同出具《施工单位工程竣工报告》，该报告由施工单位及监理单位签字及盖章。且建设单位茂合公司、施工单位广西三建公司、勘查单位、设计单位、监理单位于同时共同出具《竣工验收合格证明书》，该证明书载明：开完工日期2014年3月1日至2016年3月18日，竣工验收日期2016年4月29日，验收结论：合格。2016年5月27日，广西三建公司与云南立昊物业管理有限公司双方签订《协议书》约定：广西三建公司承建的瑞景圆小区（A1、A2）工程项目，已于2016年4月29日通过竣工验收合格。但仍有未完善工作及施工缺陷问题，经双方协商一致同意由承包方完成后续业主未接房户、公共部分未完善工作及施工缺陷问题，双方就本工程施工存在的未完善问题及维修工作事项协商一致，订立本协议书。承包方责任范围：本工程室内外土建装饰安装工程及给排水电安装工程等未完善及维修工作。发包方责任范围：基础工程和主体结构工程等质保期间发生质保问题时，物业公司以书面报告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，收到维修报告三天内安排施工人员到场进行维修。该《协议书》由发包方广西三建公司、承包方云南立昊物业管理有限公司、见证方茂合公司签字及盖章。2017年9月9日，建设单位茂合公司、施工单位广西三建公司及审核单位共同签章认可了《工程结算审定书》，审定瑞景圆小区主体工程送审金额：241760086.93元、审定金额：211501319.42元、审减金额：30258767.51元。2017年9月15日，由广西三建公司的代表方主雄及茂合公司的代表穆忠华、李培军、郭琰洁、吴丽涛参会并均签字确认同意结算交底结果的《会议记录》内容为：关于广西三建承建瑞景圆主体结算事宜：1、关于工期延期的事宜，广西三建《关于瑞景圆小区延期验收的情况说明》，讨论后尊重事实，同意顺延至2016年4月29日竣工。2、关于农民工闹事处罚的问题，同意免予处罚。3、最终确认结算总金额：198204870.9元，累计支付金额以财产核对后的金额为准。2017年10月11日，原、被告双方签订《对账确认函》载明：由广西三建公司承建的瑞景圆小区主体工程施工项目，截止到2017年10月11日，广西三建公司共收到工程款项173333771.68元（其中包含借款17000000.00元）。已经开具发票金额为：166023980.00元。请茂合公司进行核实，如与记录相符请在本函下端“数据证明无误”处签字盖章，如有不符，请详细说明指正。茂合公司在“上述数据核对无误”处予以了盖章。2017年10月26日广西三建公司与茂合公司签订了《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》约定：广西三建公司（甲方）与茂合公司签订《瑞景圆小区主体工程施工合同》，该主体工程于2016年3月18日竣工，实际工期为748天，工程结算送审金额为241760086.93，审定金额为211501319.42。根据甲方于2017年10月18日提交给乙方的《付款申请及情况说明》，经甲乙双方友好协商，达成如下结算付款协议：一、在未按合同专用条款35.2之“因承包人原因工期延误除按合同价的5%支付违约金外，每逾期一天按人民币5000元/天加收违约金。”的规定扣减违约的情况下，结算审定金额加上施工配合费扣除合同约定优惠金额1200万元，再扣除应扣款项金额1704984.56后的金额为198204871.00。二、根据项目资金的实际困难，结合乙方此前的付款情况，本着互解互谅的原则，乙方承诺于2017年10月31日前支付工程款400万元，再于2017年12月31日前支付工程款200万元，再于2018年1月31日前支付工程款600万元。三、该工程实际竣工时间已超出合同约定的竣工时间，根据施工合同的约定，产生工期延误违约金1100余万元。甲方于2017年8月10日向乙方提交了《关于瑞景圆小区延期验收的情况说明》，申请乙方根据项目实际实施的情况，同意工期顺延至2016年4月29日竣工。乙方对甲方提交的该情况进行研究并提出处理意见报云南英茂房地产开发有限公司股东会审后，将结合工程后续质保及相关整改工作，以及项目整体资金运行情况，另行协商确定剩余工程款和工程质量保证金的结算支付事宜。2017年10月31日双方签订了《备忘录》载明：2017年9月15日，广西三建公司代表方主雄与茂合公司代表李培军、郭琰洁、吴丽涛在茂合房地产308办公室对广西三建公司提出的《关于瑞景圆小区延期验收的情况说明》以及工程结算事宜进行了研究，经讨论一致同意广西三建公司承建的瑞景圆小区工程工期顺延至2016年4月29日及茂合公司代表李培军、郭琰洁、吴丽涛签字确认，同时写明穆总现出差澳洲，待其回国后予以补签。另查明，经原、被告双方对账确认：双方最终结算工程款为198204871.00元，截至2017年10月11日止，茂合公司已支付工程款项为173333771.68元，之后茂合公司分别于：2017年11月2日支付工程款400万元；2017年11月23日、2018年2月8日、2018年4月2日茂合公司依广西三建公司的委托指示向昆明鑫喆工程造价咨询有限公司分别支付340000.00元、340000.00元、184219.00元，该三笔款项用于抵扣工程款；2018年2月8日茂合公司代广西三建公司支付李小祥维修款55000元，该款项也从工程款中扣除；2018年2月9日茂合公司向广西三建公司支付工程款2353385.52元，同日茂合公司依广西三建公司的委托指示向方主雄支付150万元，该款亦用于抵扣工程款；2014年至2016年期间，茂合公司代广西三建公司缴纳税金1010625.00元用于抵扣工程款；2013年9月16日，茂合公司预交的散装水泥专项资金135989.48元已由广西三建公司退回，该预交款也用于抵扣工程款；2018年1月2日，盈江英茂置业有限公司代茂合公司支付工程款2185262.21元。剩余未支付的工程尾款扣除质保金10575066.00元后，原、被告双方最终确认，被告茂合公司至今尚欠原告工程尾款2255771.11元。综合当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，本院归纳本案争议焦点为：一、被告（反诉原告）茂合公司应支付多少工程尾款及利息？二、被告（反诉原告）茂合公司应否返还质量保证金10575066.00元？三、原告（反诉被告）广西三建公司应否支付工期逾期违约金1100万元？四、原告（反诉被告）广西三建公司应否全面履行质保义务？五、原告（反诉被告）广西三建公司应否赔偿被告（反诉原告）茂合公司工程维修费1500082.40万元，该款是否应从质量保证金中扣除？针对被告（反诉原告）茂合公司应支付多少工程尾款及利息给原告广西三建公司的争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，即依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，广西三建公司与茂合公司签订《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》、《工程结算审定书》、《对账确认函》、《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效。经查，广西三建公司对上述合同项下的工程已经施工完毕，并已通过竣工验收并交付使用。同时，广西三建公司与茂合公司已形成的《对账确认函》、《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》中对上述合同的工程款已经进行了结算，且经双方当事人确认截至2017年10月11日止，茂合公司已支付工程款项为173333771.68元。之后茂合公司又分多次支付工程尾款，至本案审理之时原、被告双方最终确认，剩余未支付的工程尾款扣除质保金10575066.00元后，被告茂合公司至今尚欠原告广西三建公司工程尾款2255771.11元。另，根据双方签订的《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》三、通用条款：九.33.3的规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”本案中，2016年4月29日原告广西三建公司和监理单位共同出具《施工单位工程竣工报告》，同日建设单位茂合公司、施工单位广西三建公司、勘查单位、设计单位、监理单位亦共同出具《竣工验收合格证明书》，证明：开、完工日期2014年3月1日至2016年3月18日，竣工验收日期2016年4月29日，验收结论：合格。至此茂合公司作为发包人已收到《施工单位工程竣工报告》，并出具《竣工验收合格证明书》，应依合同约定于28天内支付工程竣工结算价款，否则应承担合同所约定的从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息的违约责任。故对于原告提出由被告支付工程尾款的主张，本院依双方的对账最终确认被告尚欠工程尾款2255771.11元，对于原告提出的支付欠付工程款利息（自2016年6月1日起至全部款项清偿之日止按人民银行同期同类贷款利率计算）的主张符合双方的约定，本院亦予以支持。针对被告（反诉原告）茂合公司应否返还质量保证金10575066.00元的问题。本院认为，根据住房和城乡建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，及原、被告双方在《工程质量保修书》中的约定：“保修期自竣工验收合格之日起计；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础设施工程、房屋建筑的地基、基础工程和主体结构工程，为设计规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程为五年；3、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；4、供热及供冷为贰个采暖及供冷期；5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年；6、装修工程为贰年。”再加之双方在《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》二、专用条款六．26.2．（9）中的约定：“剩余5%作为质量保修金，待保修期满后不计利息一次性付清。”本案所涉的工程系于2016年4月29日竣工验收，依上述保修书的约定起码屋面防水工程的保修期5年并未届至，在各项工程保修期仅有部分届满并未全部届至的情况下，双方所作的一次性付清保修金的约定并未成就，原告方也没有提交证据证明，双方对保修金返还的问题后期作过变更性约定，且原告对于应将防水工程的保修金扣除后返还其余工程保修金的主张，并没有提交充分有效的证据予以证明。故本院对于原告要求被告返还质量保证金10575066.00元的主张不予支持，该诉求可待条件成就后另行主张。针对原告（反诉被告）广西三建公司应否支付工期逾期违约金1100万元的问题。本院认为，虽双方在《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》中约定的合同工期为：开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年12月20日，合同工期总数为660日历天。但在上述合同签订之后，双方又分别于2017年9月15日在广西三建公司的代表方主雄及茂合公司的代表穆忠华、李培军、郭琰洁、吴丽涛参会并均签字确认同意结算交底结果的情况下作出《会议记录》、于2017年10月26日签订《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》、于2017年10月31日签署《备忘录》，上述三份材料均对工期的顺延事宜作出过讨论，且在《会议记录》、《备忘录》中对“同意工期顺延至2016年4月29日竣工”茂合公司作出过明确的表态。虽茂合公司抗辩认为：《会议记录》是在《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》之前作出，而在《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》中约定的是：“对于广西三建公司提交的《关于瑞景圆小区延期验收的情况说明》的延期申请，茂合公司将对该情况进行研究并提出处理意见报云南英茂房地产开发有限公司股东会审后，将结合工程后续质保及相关整改工作，以及项目整体资金运行情况，另行协商确定。”因而《会议记录》认可的工期顺延的事宜并未确定，且《备忘录》上没有茂合公司法定代表人的签名认可，故对《备忘录》中载明的“经讨论一致同意广西三建公司承建的瑞景圆小区工程工期顺延至2016年4月29日”的内容也不予认可。针对茂合公司的上述抗辩理由，本院认为，在《会议记录》、《备忘录》中茂合公司对同意工期顺延至2016年4月29日竣工事宜均予以了签字认可，虽在《会议记录》之后双方又签有《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》，但该份协议仅是对工期顺延的问题提出上报后另行协商，而不是对工期顺延至2016年4月29日竣工事宜予以全盘否定，再加之最后双方的工程主要负责人又再次签订了《备忘录》对工期顺延的问题最后予以了确定。综合以上证据材料能够证实被告茂合公司对于工期顺延至2016年4月29日竣工事宜是予以认可的。故被告茂合公司主张广西三建公司的因延误工期导致违约并应承担1100万元违约金的主张，本院不予支持。针对原告（反诉被告）广西三建公司应否全面履行质保义务的问题。本院认为，对于全面履行质保义务的问题，住房和城乡建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第四条：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”第十三条：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”的规定，以及双方在施工合同中均对全面履行质保义务的问题作出过相应的约定，对于该项主张属于法定义务，签订合同的各方主体均应依法履行。故对于被告反诉原告要求全面履行质保义务的问题系法律明确规定的积极义务，不需要再以判决的形式予以确定，故对于该项诉请本院不予支持。针对原告（反诉被告）广西三建公司应否赔偿被告（反诉原告）茂合公司工程维修费1500082.40元，该款是否应从质量保证金中扣除的问题。本院认为，被告提交的证据材料并不能充分有效的证明上述1500082.40元的产生，系在原告保修范围之内产生的损失且其主张的维修费用的金额也有待双方结算确认或有资质的部门鉴定确认。且考虑到涉案工程尚在质保期内，被告此项费用还可另行主张。故对于被告的工程维修费1500082.40元应从质量保证金中扣除的主张，本院亦不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、住房和城乡建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第四条、第七条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本诉被告云南茂合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款2255771.11元；二、本诉被告云南茂合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司以2255771.11元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（自2016年6月1日起计算至全部款项清偿之日止）；三、驳回本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告云南茂合房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费103821.00元，由本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担80316.00元，由本诉被告云南茂合房地产开发有限公司负担23505.00元，财产保全费5000元由本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。反诉案件受理费48400.00元，由反诉原告云南茂合房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  吴 娴审 判 员  饶丽佳人民陪审员  龙昆英二〇一九年十一月二十二日书 记 员  王蓓蓓李怡庭