重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7530号上诉人（原审原告）：黄德福，男，1972年1月11日生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：黄和兵，重庆泰洪瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆惠邦餐饮管理有限公司，住所地重庆市北碚区北温泉街道双元大道29号A幢1-10-3，统一社会信用代码91500109578975699X。法定代表人：秦九洲，经理。上诉人黄德福与被上诉人重庆惠邦餐饮管理有限公司企业承包经营合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初6777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄德福的委托诉讼代理人黄和兵到庭参加诉讼，被上诉人重庆惠邦餐饮管理有限公司（以下简称惠邦餐饮管理公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄德福上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决内容，并依法予以改判，改判由被上诉人立即支付欠款111491元；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已经生效的〔2019〕渝0118民初60号民事判决中已经采纳《惠邦餐饮档口所欠款项》结算单复印件的证据效力，上诉人要求被上诉人支付营业款61491元的诉讼请求理应得到支持。该结算单是由被上诉人的管理人员何江通过微信转发给各位商户的，上诉人提供的新证据（何江的通话录音）进一步证实所有商户都没有结算单原件，均是通过微信转发的电子件且何江认可结算单内容的真实性。由此可知，结算单原件由被上诉人在实际控制，而被上诉人经法院传唤至今拒不提供原件，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第一款第二项以及第二款的规定，结合本案其他证据和案件事实，认定该结算单的证据效力。被上诉人惠邦餐饮管理公司未到庭答辩。黄德福向一审法院提出诉讼请求：判决惠邦餐饮管理公司立即支付黄德福欠款111491元。事实和理由：2017年8月23日，其与惠邦餐饮管理公司签订《合作经营协议》，约定：乙方拥有重庆大学城市科技学院馄饨、水饺档口的经营使用权；联营期限从2017年8月23日至2018年7月30日止，乙方每月向甲方缴纳营业额26%的管理费，场地费5000元/年，保底销售6万元/月；乙方入场前向甲方缴纳保证金5万元。双方还对权利义务、餐费和分红金结算等进行了约定。2018年11月7日，经双方结算：惠邦餐饮管理公司应支付黄德福各种款项111491元。惠邦餐饮管理公司未作答辩。一审法院经审理认定事实如下，2017年8月23日，惠邦餐饮管理公司（甲方）与黄德福（乙方）签订《合作经营协议》，约定乙方拥有重庆大学城市科技学院馄饨水饺档口经营使用权，乙方只限于经营馄饨水饺，不得经营其范围以外的任何项目；经营期限为2017年8月23日至2018年7月30日止。甲方提供场地，经营管理模式，乙方提供设备和相关人员技术，乙方每月向甲方缴纳营业额26%的公司管理费，场地管理费5000元/年，保底销售6万元/月。为了保证乙方在经营过程中严格遵守《食品安全法》，遵守公司和学校各项规章制度，入场前需向甲方缴纳食品安全保证金5万元。联营保证金是为了食品安全保障，在经营中如未出现任何食品及人身安全事故，违法违纪、违约，任何纠纷等事宜，联营期满后可全额退还。同日，双方签订《合同经营补充协议》，约定保底销售额6万元每月，如实际营业额不足保底销售额，则按5万元/月的26%提取，差额1万元按10%提取。如实际营业额在5-6万元之间，则按实际营业额的26%提取；差额部分（保底金额-实际营业额）按10%提取。3、营业额高于保底销售6万元/月，超额部分按21%提取......2018年3月16日，惠邦餐饮管理公司收取黄德福馄饨档口食品安全保证金5万元。一审庭审中，黄德福向一审法院举示了《餐饮档口所欠款项》复印件以此证明加上保证金5万元，惠邦餐饮管理公司还欠黄德福共计111491元。一审法院认为，《合作经营协议》系双方在真实自愿的情况下签订的，合法有效，双方均应按约履行。现联营期限已到，黄德福要求惠邦餐饮管理公司退还保证金50000元，符合双方合同约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。书证应当提交原件。《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于黄德福主张的其他费用，因黄德福提供的证据为复印件且无其他证据予以佐证，无法确认其真实性，证据不足，应当承担举证不力的法律后果，故对黄德福要求的其他费用，一审法院不予支持。依照《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第一百四十四条之规定，判决：一、由重庆惠邦餐饮管理有限公司于本判决生效后五日内退还黄德福保证金50000元；二、驳回黄德福的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1265元，由重庆惠邦餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人申请本院调取了一审法院〔2019〕渝0118民初60号民事判决，该判决在“本院认为”记载：“至于应付金额，尽管原告举示的《惠邦餐饮档口所欠款项》结算单系复印件，但该复印件能够与其手机微信中留存的《“惠邦餐饮”合作档口销售收入结算表》相印证，亦有实名登记的支付宝交易记录相佐证。与此同时，被告惠邦餐饮公司经本院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其自愿放弃相应诉讼权利。”本院二审中，上诉人黄德福举示了一份《餐饮档口所欠款项》彩色打印件，该打印件记载了“汤家琦，押金50000元，5月营业款23490元，6月营业款16736元，已付金额3490元，欠压金50000元，欠档口应结算金额36736元，欠档口所有款项金额86736”，“黄德福，押金50000元，5月营业款36258元，6月营业款31000元，7.8月营业款4233元，已付金额10000元，欠压金50000元，欠档口应结算金额61491元，欠档口所有款项金额11491”等内容。上诉人二审还举示了一份其称系被上诉人管理人员何江的通话录音。对于上诉人举示的上述证据材料，本院认为，一审法院〔2019〕渝0118民初60号民事判决书系本院依当事人申请从人民法院内网管理系统调取，其内容与本案具有关联性，对该判决书本院依法予以确认。对于《餐饮档口所欠款项》彩色打印件，内容与一审《餐饮档口所欠款项》复印件一致，《惠邦餐饮档口所欠款项》结算单虽系复印件，但一审法院〔2019〕渝0118民初60号民事判决已经作为认定该事实的证据，上诉人主张该《惠邦餐饮档口所欠款项》原件应当由被上诉人掌管保存，具有较大可能性，本院对该证据予以确认。对于通话录音，由于无法确认通话人的身份，本院不予以确认。根据上述证据，本院二审认定下列事实：一审法院〔2019〕渝0118民初60号民事判决，该判决在“本院认为”记载：“至于应付金额，尽管原告举示的《惠邦餐饮档口所欠款项》结算单系复印件，但该复印件能够与其手机微信中留存的《“惠邦餐饮”合作档口销售收入结算表》相印证，亦有实名登记的支付宝交易记录相佐证。与此同时，被告惠邦餐饮公司经本院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其自愿放弃相应诉讼权利。”《餐饮档口所欠款项》确认，被上诉人尚欠上诉人黄德福11491元。对于一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案黄德福与一审法院〔2019〕渝0118民初60号民事案件中的当事人汤家琦均与被上诉人发生交易关系，且在同一张《餐饮档口所欠款项》进行了结算，〔2019〕渝0118民初60号民事判决已经作为认定该事实的证据，上诉人主张该《惠邦餐饮档口所欠款项》原件应当由被上诉人掌管保存，具有较大可能性，本院对该证据予以确认。但被上诉人经两审法院传唤均未到庭参加诉讼，应当由其承担相应的不利后果，上诉人关于应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第一款第二项以及第二款的规定，结合本案其他证据和案件事实，认定该结算单的证据效力的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，黄德福的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第一款第二项、第二款规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初6777号民事判决；二、由重庆惠邦餐饮管理有限公司于本判决生效后五日内退还黄德福111491元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1265元，二审案件受理费2530元，均由重庆惠邦餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 黄 淳审 判 员 杨 瑾二〇一九年十一月二十六日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚