上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1462号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）俞国华，男，1961年11月18日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；1995年因犯窝藏罪被判处有期徒刑一年；2004年因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月；2016年9月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，同年11月8日刑满释放；因本案于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）黄学洋，男，1976年11月8日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省淮滨县；2016年3月因吸毒被处行政拘留十四日；因本案于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）万文贤，男，1965年11月20日生，汉族，初中文化，公司仓库管理员，户籍所在地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；1996年因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年六个月；2000年因犯故意伤害罪被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身，经减刑六次后于2016年12月6日释放、剥夺政治权利一年；因本案于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人李濛，上海思义律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告人颜炳伟，男，1989年10月22日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江苏省涟水县；因本案于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人俞国华、黄学洋、万文贤、颜炳伟犯赌博罪罪一案，于2019年7月19日作出（2019）沪0115刑初2685号刑事判决。原审被告人俞国华、黄学洋、万文贤不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员王亚洁出庭履行职务。上诉人俞国华及其辩护人林子云、上诉人黄学洋及其辩护人金皓琛、上诉人万文贤及其辩护人李濛到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年10月起，被告人俞国华、黄学洋以营利为目的，在被告人万文贤向俞国华出租的上海市浦东新区三林路88弄明通创业园D318室，放置电脑等设备，使用从他人处获得的申博网账号及密码，召集他人进行网络“百家乐”赌博活动。被告人万文贤自2018年12月初起始知上址被用于赌博，但仍在明知的情况下将上址继续出租给俞国华开展赌博活动，至2018年12月底，被告人万文贤被俞、黄二人吸收为上述赌博场所的共同经营者，以吃“成”方式从中牟利。被告人颜炳伟自2018年12月初起，为赚取每周人民币3,000元的报酬，受雇于被告人俞国华、黄学洋，在上址负责给参赌人员操盘押注及配钞结算等。2019年1月5日，公安民警在上址抓获被告人俞国华、黄学洋、万文贤、颜炳伟及当日赌博人员李某、董某、朱某、梁某，并查获作案工具电脑主机、U盘及现金赌资人民币共计13,460元。经查，2018年10月6日至2019年1月5日，上述涉案赌博账号累计投注金额达人民币24,529,622元，2018年12月5日至2019年1月6日，上述涉案赌博账号累计投注金额达人民币15,158,865元,案发当日，上述涉案赌博账号投注金额达人民币134,290元。被告人俞国华、黄学洋、万文贤、颜炳伟到案后尚能如实供述上述赌博事实。认定上述事实并经庭审质证的证据有：证人杨某1、梁某、李某、董某、朱某、杨某2的证言、辨认笔录，房屋租赁合同，被告人的微信信息资料、微信转账记录、公安机关出具的检查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、证据保全清单、收缴物品清单、中国农业银行业务凭证、相关案发现场照片、涉案赌博网相关界面截屏照片、行政处罚决定书、案发抓获经过及被告人的供述、前科劣迹材料、释放证明、户籍资料等证据，且被告人俞国华、黄学洋、万文贤、颜炳伟在庭审过程中无异议。原审法院据此认为，被告人俞国华、黄学洋、万文贤、颜炳伟以非法营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人俞国华、万文贤系累犯，应当从重处罚。被告人俞国华、黄学洋、万文贤、颜炳伟到案后能如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。被告人俞国华、万文贤有犯罪前科，被告人黄学洋有违法劣迹，可酌情从重处罚。被告人颜炳伟确系受雇于被告人俞国华、黄学洋，且赚取固定报酬，可在量刑时予以酌情考量。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人俞国华犯赌博罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元；对被告人黄学洋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万五千元；对被告人万文贤犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币一万八千元；对被告人颜炳伟犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元；扣押在案的作案工具、赌资等，予以没收；违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。上诉人俞国华及其辩护人认为原判对俞国华量刑过重，俞实施赌博的获利较小，且存在坦白情节，希望二审法院对其从轻处罚。上诉人黄学洋及其辩护人认为原判对黄学洋量刑过重，黄系从犯，且存在坦白情节，希望二审法院对其从轻处罚。上诉人万文贤及其辩护人提出认定万系赌博经营者的证据不足，请求法院改判万文贤无罪，上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人俞国华、黄学洋、万文贤、原审被告人颜炳伟犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告人俞国华、黄学洋、万文贤、颜炳伟犯赌博罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人俞国华、黄学洋、万文贤、原审被告人颜炳伟以非法营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。针对俞国华、黄学洋、万文贤所提上诉理由及各自辩护人的辩护意见，经查，俞国华、黄学洋、万文贤、颜炳伟聚众赌博以此非法营利的犯罪事实，不仅有相关证人证言、微信转账记录、房屋租赁合同等证据予以证实，且上诉人俞国华、黄学洋、万文贤、原审被告人颜炳伟在一审庭审中均无异议，足以证明。原审法院考虑到各名被告人存在坦白、俞国华和万文贤系累犯、黄学洋有前科等情节，对各名被告人所处刑罚并无不当，且审判程序合法。上诉人俞国华、黄学洋关于量刑过重、上诉人万文贤认为自身无罪的上诉理由及各名辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  顾苹洲审判员  高丹丹二〇一九年十一月六日书记员  陈 霄附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。