呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4656号上诉人(原审被告）：内蒙古财富时代置业投资有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区格根西街内蒙古红十会字综合楼四层。法定代表人：郭大科，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张常明，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：巴特尔，男，住呼和浩特市。上诉人内蒙古财富时代置业投资有限公司（以下简称财富时代公司）因与被上诉人巴特尔房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人财富时代公司的委托诉讼代理人张常明，被上诉人巴特尔，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。财富时代公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回巴特尔请求解除其与财富时代公司之间的《财富时代项目内部预约书》并由财富时代公司向其支付违约金的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决对取方签订的《财富时代项目内部预约书》效力认定错误。该预约书明确了双方身份信息、房屋状况、付款方式、交房日期、违约条款等商品房买卖合同的主要内容，买受人已向财富时代公司交付部分房款，因此该预约书应认定为商品房预售合同。由于项目迄今未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，该预约书自始无效，一审判决对此预约书效力认定错误。二、即使该预约书认定有效，且具备解除条件，一审判决财富时代公司按人民银行同期贷款利率的四倍承担违约责任没有法律依据。即使该预约书认定有效，且具备解除条件，一审判决财富时代公司按人民银行同期贷款利率的四倍承担违约责任，过分高于实际损失。冠军合同法司法解释二相关规定，违约金超过造成损失的百分之三十的为“过分高于造成的损失”，而该损失应以人民银行同期贷款利率计算。因此一审判决以同期银行贷款利率四倍计算违约金，没有法律依据，应予改判。巴特尔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，应予维持。巴特尔向一审法院起诉请求：1.判令解除巴特尔与财富时代公司签订的《财富时代项目内部预约书》；2.判令财富时代公司向巴特尔返还购房款53万元；3.判令财富时代公司按照巴特尔已交房款53万元的日千分之一（每日530元）向巴特尔支付违约金至购房款返还之日止，暂计算至2019年7月1日为1063710元；4.本案诉讼费由财富时代公司承担。一审法院认定事实：2011年1月10日，巴特尔与财富时代公司签订《财富时代项目内部预约书》，约定巴特尔预约购买财富时代公司位于乌兰察布路以南，三十五中东巷以西，三十五中西巷以东，财富时代项目C座6单元11层1103户房屋，预约面积为138平方米，预约价格为每平方米4800元，合计665160元。预约方式为：预约书签订同时付预约金首付20万元，主体封顶时支付33万元，剩余款项交房时一次付清。还约定项目方的违约责任：一、项目方如未按照约定的时间内交房，项目方按日向预约方支付已付房价款千分之一的违约金，并退还所交款项预约书解除；二、项目方如未按约定时间内交房，买受人要求退房，项目方应承担预约方所付款项千分之一违约金，预约书解除。另查明，财富时代C座至今未交付案涉房屋。一审法院认为，巴特尔与财富时代公司签订的《财富时代项目内部预约书》是双方的真实意思表示，是合法有效的内部预约合同。巴特尔主张由于财富时代公司迟延交付房屋而解除该预约书，符合合同约定的解除条件，予以支持。对于财富时代公司抗辩所述合同为无效合同的理由不予采纳。对于财富时代公司称未收到快递且合同未解除的抗辩理由，本案中巴特尔主张判令解除合同，并未主张确认合同解除，不予采纳。《财富时代项目内部预约书》约定2013年12月交房，但至今未交付，构成违约，巴特尔要求财富时代公司退还已付购房款并支付违约金的诉讼请求并无不当。对于违约金的数额，最高人民法院《关于适用若干问题的解释二》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实守信原则予以衡量，并作出裁决。本案中财富时代公司违反双方约定的内容，未按期向巴特尔交付案涉房屋，本身构成违约，该过错应归责于财富时代公司，财富时代公司应当按照双方签订的《财富时代项目内部预算书》的违约责任条款承担违约责任。虽然财富时代公司坚持认为应当适用预约书第二条即“如果项目方未在约定的时间内交房，买受人要求退房，项目方应承担买受人所付款项1‰违约金，预约书解除”，但该条与预约书项目方责任第一条约定的内容相悖，综合考量预约书的履行情况、财富时代公司的过错程度以及巴特尔预期利益损失，根据公平原则，酌情按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算财富时代公司的违约责任，将违约金调整为以53万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2014年1月1日起计算至合同解除之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、巴特尔与财富时代公司所签订的《财富时代项目内部预约书》于判决生效之日解除；二、财富时代公司于判决生效之日起三十日内向巴特尔返还购房款53万元；三、财富时代公司于判决生效之日起三十日内向巴特尔支付违约金（以53万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2014年1月1日起计算至合同解除之日止）。案件受理费19143元，由巴特尔负担4443元，财富时代公司负担14700元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、巴特尔与财富时代公司签订的《财富时代项目内部预约书》效力如何；二、一审判决解除巴特尔与财富时代公司之间的《财富时代项目内部预约书》、财富时代公司向巴特尔支付违约金是否正确。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备第十六条规定的合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，预约合同是指以达成订立买卖合同意向而签订的合同，预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是双方缔约过程中达成的协议，其订立的目的明确指向为本约的缔结，合同标的和履行结果是一定期限内签订本约合同，预约合同仅能请求对方诚信履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。本案中，巴特尔与财富时代公司签订的《财富时代项目内部预约书》虽约定了案涉房屋的位置、面积、单价等内容，但未就商品房买卖合同应当具备的主要合同条款如违约责任等事项作出约定，该预约书属于预约合同，因双方意思表示一致而有效成立。因此，财富时代公司上诉主张该预约书应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，因巴特尔与财富时代公司在《财富时代项目内部预约书》中约定2013年12月交房，但财富时代公司至今未向巴特尔交付案涉房屋，故巴特尔要求解除与财富时代公司签订的《财富时代项目内部预约书》的诉讼请求应予支持。虽巴特尔与财富时代公司在《财富时代项目内部预约书》中约定，如财富时代公司未按照约定的时间内交房，项目方按日向预约方支付已付房价款千分之一的违约金，并退还所交款项预约书解除；买受人要求退房，项目方应承担预约方所付款项千分之一违约金，预约书解除。但结合双方对该预约书的履行情况，财富时代公司对该预约书的解除明显存在过错，而巴特尔与财富时代公司签订该预约书的预期利益损失较大，一审法院根据公平原则、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二》》第二十九条第一款的规定，判决财富时代公司以53万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2014年1月1日起计算至合同解除之日止,向巴特尔支付违约金并无不当，财富时代公司主张其不应向巴特尔支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，财富时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19143元，由内蒙古财富时代置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十一月二十八日书记员 雎 洁