河北省河间市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀0984行初24号 原告谢宗一，男，1981年4月24日出生,汉族，农民，住河间市。 委托代理人闫会东，北京在明律师事务所律师。 被告河间市住房和城乡建设局，住所地河北省河间市胜利中路171号。 法定代表人王清楼，该局局长。 委托代理人岳磊，该局市场稽查科科长。 委托代理人姚静，河北京南律师事务所律师。 第三人河间华北石油天成燃气有限公司，住所地河间市诗经路加油加气站。 法定代表人徐建伟，该公司经理。 委托代理人张刚，该公司副经理。 原告谢宗一不服被告河间市住房和城乡建设局于2019年7月22日对其作出的关于查处违法施工申请的回复，于2019年8月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年8月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2019年8月28日通知河间华北石油天成燃气有限公司作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。原告谢宗一及其委托代理人闫会东、被告河间市住房和城乡建设局委托代理人岳磊及姚静到庭参加诉讼，第三人河间华北石油天成燃气有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢宗一于2019年7月8日向被告河间市住房和城乡建设局提出申请，请求查处沙河南侧土地上的违法施工行为。被告收到该申请后于2019年7月22日作出答复：经核查现场，未发现违法建设行为。 原告谢宗一诉称，原告系河间市沙河桥镇谢家村村民，在该村拥有承包地。近期，原告发现有不法人员在未获得建设工程规划许可证和施工许可证的前提下在原告承包的耕地上施工。对此，原告将相关情况多次向公安部门反映，但违法施工行为一直存在。据涉案土地上施工项目公示信息显示，涉案土地为河间华北石油天成燃气有限公司建设的河间LNG调峰储备库项目，但该项目并未办理建筑施工许可证。原告认为自己承包地上存在违法施工行为，遂向被告提出查处申请，但被告却以涉案土地不存在违法建设行为对原告进行了答复。原告认为，被告所作答复在实体上和程序上均存在错误，具体如下：一、原告已向被告提供充分的证据证明涉案土地上实际存在违法施工行为，被告应依法履行其查处职责。据涉案土地现场公示栏显示，涉案土地上建设项目为河间华北石油天成燃气有限公司建设的河间LNG调峰储备库项目。依据法律规定，建筑工程开工前，建设单位必须取得施工许可证，而相关人员的施工行为并无合法手续。被告在原告提供违法施工情况后，应积极履行其查处职责；二、被告以涉案土地上不存在违法建设行为为由，拒绝履行其查处职责，违反建筑法律规范，侵害了原告的合法权益。相关不明身份人员在涉案土地上施工为无证行为，而被告未进行实地调查的情况下，径直以不存在违法建设行为为由拒绝履行其查处职责，侵害了原告作为土地承包人的合法权益。被告答复存在事实认定不清、证据不足、违反法律程序等情形，应属违法。综上，请求依法撤销原告于2019年7月22日作出的《关于查处违法施工申请书的回复》，并责令被告重新作出答复。 原告为证明其主张向本院提交了下列证据： 1、编号为I21－0026号土地承包合同证书一份。 2、署名刘建章、谢明山、谢大旗、谢树峰并捺指印的书面证人证言一份。 3、河间市沙河桥镇谢家村村民委员会出具的亲属关系证明一份。 4、涉案土地位置照片一张。 证据1-4证明原告为案涉土地的承包人，对案涉土地享有合法的承包经营权。 5、查处违法施工申请书的回复及EMS邮寄单据各一份。证明原告就案涉土地存在的违法施工行为向被告提出了查处申请。 6、被告关于原告查处违法施工申请的书面回复及EMS邮寄单据各一份。证明被告在收到原告查处申请后作出了被诉答复行为。 7、施工现场公示照片一份。 8、河间市行政审批局关于原告政府信息公开申请的回复一份。 9、施工现场视频资料（三段，光盘一张）一份。 证据7-9证明建设单位未取得建筑工程施工许可证，现场存在违法施工行为。 10、河北省人民政府冀政工矿利用函〔2018〕45号《关于河间市2018年度第6批次工矿废弃地复垦利用试点项目的批复》一份。 11、河北省人民政府冀政工矿利用函〔2018〕44号《关于河间市2018年度第7批次工矿废弃地复垦利用试点项目的批复》一份。 12、河间LNG调峰储备库项目建设工程施工合同书一份。 13、河间LNG调峰储备库项目建设工程施工HSE合同书一份。 证据10-13证明涉案土地上施工主体为河北省兴润建筑工程有限公司，现场存在违法施工行为。 被告河间市住房和城乡建设局辩称，一、被答辩人在本案中作为原告主体不适格。在被答辩人所提供的土地承包合同中明确记载土地承包人为谢春如，本案原告只是谢春如的孙子，并非土地承包人，故原告作为本案的诉讼主体不适格；二、答辩人在本案中作为被告主体不适格。被答辩人在查处违法施工申请书中称案涉土地属于河间市2018年度第六、第七批次工矿废弃地复垦利用试点项目，因补偿安置问题该地块尚未被征用，自此可见该地块并非建设用地，即该地块没有建筑工程用地批准手续，其在地上的建设行为不属于答辩人监管的职责范围，故答辩人在本案中作为被告主体不适格。请求驳回被答辩人对答辩人的起诉。 被告在法定期限内未向本院提交证明被诉行政行为合法性的证据、依据，仅提交了证明被告主体不适格下列依据： 1、《中华人民共和国建筑法》第八条第一、二项。 2、《河间市人民政府关于加强建设工程领域质量安全监管工作的通知》第四条第二、三、四项。 3、中共河间市委、河间市人民政府《关于建立土地管理共同责任机制和实施意见》第一条第三、五、六、七项。 第三人河间华北石油天成燃气有限公司未陈述意见，仅提交了下列证据： 1、地字第130984201903592号建设用地规划许可证一份。用以证明案涉工程项目符合建设用地规划。 2、冀（2019）河间市不动产权第××号不动产权利证书一份。用以证明案涉工程项目建设单位获得土地使用权。 3、《沧州市人民政府办公室印发〈沧州市贯彻落实国务院关于促进天然气协调稳定发展若干意见重点工作及责任分工实施方案〉的通知》（沧政办字〔2018〕165号）。用以证明案涉工程项目允许“容缺”开工建设，项目投产前补办完成相关手续即可。 诉讼中，河间市沙河桥镇谢家村村民委员会向本院提交书面证明，证明河间LNG调峰储备库项目征收了原告0.73亩承包地。 经庭审质证，原告对被告提交的依据提出如下质证意见：对依据1的真实性无异议，但认为被告错误适用法律，该依据是申请领取施工许可证的条件，并非被告有无职权的法律依据，而根据建筑法的规定，被告对于辖区内的建筑合同具有监督管理职责，同时根据河间市政府办公室关于公布2018年河间市行政权力清单，未取得施工许可证的行政处罚的相关职能部门为住房和城乡建设局负责，因此被告具有对于未取得建设工程施工许可证的施工行为的查处职责；依据2属于地方政府规范性文件，并不是确定被告职权依据的法律规定，且针对的是建设工程领域的质量、安全监管工作，而不是无证施工问题，被告列举的条款不适用原告承包地，故对该依据的证明目的不认可；依据3无法看出被告不具有相关查处职责，而通过该依据，与被告向原告做出的答复自相矛盾，如被告不具有查处的职责，应向原告明确告知具有查处职责的单位并进行移送，而不是进行实地查勘并答复不存在违法建设行为。 被告对原告提交的证据提出如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，该合同证书记载的承包方是谢春如，而非本案原告，证书中也没有记载原告享有承包地，不能证实本案争议土地承包人就是原告；对证据2的真实性、合法性和关联性均不认可，证人证实的张家地地块并未包括在证据1中，而且证人证言是事先书写好后，证人再签字，其形式不合法，而且证人也应出庭参加诉讼，接受质询，否则不能证实；证据3真实性、关联性不予认可，真实性无法核实，没有村委会负责人的签字，不具合法性；对证据4的关联性不认可，不能证实原告的主张，无法看出存在违法行为；对证据5、6的真实性无异议，但认为不能证实原告的证明目的，不能因为被告予以回复就依此推断原告具有诉讼主体资格；证据7无法提供原始出处，对其真实性、关联性不认可；证据8不能说明涉案土地没有办理土地手续；证据9没有明确施工单位，无法证实原告的主张；10-13都是复印件，原告说出自法院，但是没有盖法院公章，真实性无法核实，形式不具合法性。 对于第三人提交的证据，被告无异议，原告提出如下质证意见：对证据1真实性无异议，但对合法性和证明目的不认可，认为土地本身性质为仓储用地，但是项目名称是LNG调峰储备库项目，互为矛盾。建设用地规划许可证颁发时间是2019年6月18日，而原告承包地上的施工行为明显早于该日期，且用地四至不明确；对证据2的真实性无异议，但是对合法性和证明目的不认可，认为坐落的位置不明确，且取得时间是2019年6月19日，但是使用期限是从2019年10月30日起算到2069年4月29日。同时原告还有相关土地承包经营权，第三人在没有向原告支付补偿费用的情况下取得使用权并变更土地性质违法；证据3属于规范性文件，对真实性无异议，但对证明目的和关联性不认可，认为无证据证实案涉项目是国家有明确时限要求的重大互联互通工程列入中央预算内投资的天燃气基础设施项目，不能证明属于允许容缺的项目，因此第三人在没有取得相关手续的情况下进行施工是属于无证施工行为，被告对于该种情形具有查处和处罚的职责，被告在没有查清第三人施工的事实和第三人取得的相关的手续的情况下，对原告做出了违法答复。 对于河间市沙河桥镇谢家村村民委员会向本院提交书面证明，被告不认可，原告认为应为4亩而非0.73亩，第三人表示第三人表示不了解项目用地征收前承包情况，无法确定该证据内容是否真实。 本院对上述证据认证如下：（一）关于原告提交的证据。证据1系国家制式土地承包合同书，内容完整并有当事人双方签章，虽仅记载承包方是谢春如，但其是承包户代表，原告陈述自己属于谢春如承包户家庭成员，并有谢明山等其他证人证言印证，且其证明目的在于案涉土地包括原告的承包地，关系原告是否具备诉讼主体资格，而被告对其真实性无异议，故对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认；证据2属于证人证言，有具体、明确的内容和证人署名、捺指印，并附有证人身份证复印件，符合形式要求，且内容与证据1及村委会关于征收原告承包地的证明能够相互印证，故对其真实性、合法性和关联性予以确认；证据3虽仅盖有村委会印章而无村单位负责人和证明开具人签名，但与原告陈述一致，对其内容的真实性予以确认；证据4证明内容系案涉土地所处方位，结合本案其他证据，对其真实性、合法性和关联性予以确认；被告对证据5、6的真实性无异议，予以确认；证据7系案涉土地现场拍摄，内容真实，结合本案其他证据，对其真实性、合法性和关联性予以确认；证据8系河间市行政审批局对原告政府信息公开申请作出的答复，证明内容和目的系案涉工程未取得建设建筑工程施工许可证，对其真实性、合法性和关联性予以确认；证据9系案涉土地现场拍摄，内容真实，对其真实性予以确认，但不能直接证明现场正在进行的是建筑施工行为；证据10-11系征地批复文件，因不完整，看不出与案涉土地存在联系，对其关联性不予确认；证据12-13均有明确的来源和出处，对案件事实有间接证明作用，故对其真实性、合法性和关联性予以确认，但不能单独证明存在违法建设行为。 （二）关于被告提交的依据。根据行政诉讼法规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告，本案被诉行为是被告作出的答复行为，被告是适格的诉讼主体，故该三份依据虽真实，但不能证明被告不适格。 （三）关于第三人提交的证据：被告无异议，原告对真实性无异议，对其真实性予以确认，但不足以证明建设行为合法。 （四）关于河间市沙河桥镇谢家村村民委员会提交的证明：原告只是认为承包地亩数不对，结合本案原告陈述及其提交的土地承包合同书、证人证言等证据，能够证明河间LNG调峰储备库项目征收了原告承包地。 经审理查明，原告谢宗一系河间市沙河桥镇谢家村村民。2019年7月8日，原告向被告河间市住房和城乡建设局邮寄了查处违法施工申请书，提出自己在沙河南侧承包土地被纳入河间市2018年度第六、第七批次工矿废弃地复垦利用试点项目征收范围，在未完成征收补偿安置和获得建设工程规划及建筑施工许可证的情况下，有不法人员在其承包地上违法施工，请求被告依法予以查处。被告收到该申请后，于2019年7月22日对原告作出《关于查处违法施工申请书的回复》，主要内容为：1、收到查处违法施工申请书后，我局组织执法人员对沙河桥镇谢家村“违法施工”现场进行了踏勘、核查，未发现违法建设行为；2、申请人提供的光盘中显示的照片及视频资料是相关部门正在对征用土地进行“七通一平”，建设围墙为征地围墙，不属于违法建设行为。 又查明，2019年6月18日，河间市自然资源和规划局为第三人颁发了地字第130984201903592号建设用地规划许可证，载明用地单位为河间华北石油天成燃气有限公司，用地项目为河间ＬＮＧ调峰储备库项目，用地位置为沙河桥镇Ｓ331南侧，用地性质为仓储用地，用地面积为53883.91平方米。同年6月19日，河间市自然资源和规划局就该宗土地为第三人颁发了（2019）河间市不动产权第××号不动产权利证书。该宗土地包含原告承包地。 本院认为，行政机关作出行政行为，应当做到事实清楚、证据确凿、依据正确、程序合法。根据《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，被告收到原告查处违法建设行为的申请后中，作出“经核查，未发现违法建设行为”的答复，但未提交相应的证据证明，故该答复行为主要证据不足，应予撤销。 关于被告辩称原告不是土地承包人，其诉讼主体不适格的意见，经审理查明，案涉土地包含原告承包地，原告提出查处申请是为了保护自己的土地承包经营权，与被诉答复行为有利害关系，依法有权提起诉讼，故对被告该项辩解意见不予采纳。 关于被告辩称案涉土地的建设行为不属于被告监管职责范围，其作为被告主体不适格的意见，本院认为，根据行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告，本案被诉答复行为系由被告作出，原告不服而对被告提起行政诉讼并无不当，故对该项辩解意见不予采纳。 综上，被诉答复行为主要证据不足，原告诉请撤销理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下： 一、撤销被告河间市住房和城乡建设局于2019年7月22日对原告谢宗一作出的关于查处违法施工申请的回复。 二、责令被告河间市住房和城乡建设局自本判决发生法律效力之日起三十日内重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告河间市住房和城乡建设局负担，限自本判决生效之日起五日内交纳至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 长  孙晓声 审 判 员  闫 涛 人民陪审员  沈焕民 二〇一九年十一月十九日 法官助理张富荣 书记员付艳丽