江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0282刑初1000号公诉机关江苏省宜兴市人民检察院。被告人舒兴金，男，1982年8月8日生，汉族，四川省宜宾县人，小学文化，无业，户籍地四川省宜宾县。2018年12月因为赌博提供条件，被宜兴市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因本案于2019年7月1日被刑事拘留，7月16日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人杨俊辉，宜兴市法律援助中心律师。被告人陈宗良，男，1985年7月3日生，汉族，四川省宜宾县人，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾县。因本案于2019年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，5月31日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人蒋菲菲，宜兴市法律援助中心律师。被告人汤启奎，男，1970年9月17日生，汉族，四川省宜宾县人，文盲，无业，户籍地四川省宜宾县。因本案于2019年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，5月31日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人林佳雯，宜兴市法律援助中心律师。被告人彭仕富，男，1984年4月2日生，汉族，四川省宜宾县人，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾县。2018年12月因赌博，被宜兴市公安局罚款人民币五百元。因本案于2019年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，5月31日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人欧婕，宜兴市法律援助中心律师。被告人罗巧，女，1991年4月16日生，汉族，四川省宜宾县人，中专文化，无业，户籍地四川省宜宾县。因本案于2019年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，5月31日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人谢黎光、苏聪，江苏磊安律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检刑诉〔2019〕439号起诉书指控被告人舒兴金、陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧犯开设赌场罪，于2019年9月2日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后因本案案情复杂，于9月20日变更为普通程序，并依法组成合议庭，于11月15日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员蒋海国出庭支持公诉，被告人舒兴金、陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧及其辩护人杨俊辉、蒋菲菲、林佳雯、欧婕、苏聪到庭参加诉讼。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2019年3月15日至4月27日期间，被告人舒兴金伙同被告人陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧以营利为目的，在宜兴市雅达建筑工地搭设简易棚子，采用麻将牌“二八杠”形式开设赌场20余次，抽头渔利合计人民币25000余元。在开设赌场共同犯罪中，被告人舒兴金系负责人，安排被告人罗巧在赌场监督抽头，掌握赌场情况，并将抽头渔利转账给其；被告人陈宗良负责抽头；被告人汤启奎负责购买饮用水、香烟等及望风；被告人彭仕富负责帮庄家进行吃配。2019年4月27日晚，公安机关当场查获参赌人员10人，赌资人民币9280元（包括抽头渔利人民币550元）。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料。公诉机关认为，被告人舒兴金、陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧以营利为目的，共同开设赌场，均应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人舒兴金在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人舒兴金犯罪后能自首，可以从轻处罚；被告人陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。五被告人均认罪认罚，依法可以从宽处罚。建议对被告人舒兴金、陈宗良、汤启奎、彭仕富在有期徒刑一年六个月以下判处刑罚，并处罚金；对被告人罗巧在有期徒刑一年三个月以下判处刑罚，并处罚金。被告人舒兴金、陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧对公诉机关的指控和量刑建议均未提出异议。被告人舒兴金的辩护人提出如下主要辩护意见：1.定罪方面，被告人舒兴金的行为应认定为赌博罪，而非开设赌场罪。涉案赌博规模较小，成员相对固定，赌博的工具和方式比较单一；赌博场所是建筑工地上临时搭建的简易棚子，经过几次变动；赌博具有临时性、短暂性、秘密性，更符合赌博罪的构成要件。2.量刑方面，被告人舒兴金犯罪后能自首，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。被告人陈宗良的辩护人提出如下主要辩护意见：1.定罪方面，对起诉书指控的开设赌场罪有异议。本案赌博从2019年3月中旬至4月27日，持续时间较短，参赌人员均是工地上的务工人员，相对固定，各被告人也会参与赌博，且场所为搭设的简易棚子，被告人陈宗良的行为应认定为赌博罪。2.量刑方面，被告人陈宗良在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；归案后能如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，系初犯、偶犯，可以从轻处罚。被告人汤启奎的辩护人提出如下主要辩护意见：1.定罪方面，被告人汤启奎的行为构成赌博罪，而非开设赌场罪。理由是：涉案赌博的场所不具有公开性，是在小范围内组织他人赌博，参赌人员基本上是工地的工人，人群相对固定，每次赌博的时间不长，管理上虽有一定分工，但相对比较松散。2.量刑方面，被告人汤启奎在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，没有前科劣迹，请求对其从轻处罚。被告人彭仕富的辩护人提出如下主要辩护意见：1.定罪方面，对公诉机关指控的事实无异议，但罪名应认定为赌博罪。本案赌博规模较小，场所具有临时性，持续时间不长，聚赌地点在建筑工地生活区，较为隐蔽，符合聚众赌博的特征。2.量刑方面，被告人彭仕富系从犯，归案后如实供述了全部犯罪事实，当庭自愿认罪，恳请法庭从轻处罚。被告人罗巧的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对量刑部分提出如下辩护意见：被告人罗巧在共同犯罪中起次要作用，应当从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，没有前科劣迹，且家中育有一儿一女，建议法庭酌情从轻处罚。经审理查明：2019年3月15日至4月27日期间，被告人舒兴金与被告人陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧以营利为目的，在宜兴市雅达建筑工地搭设简易棚子，纠集他人采用麻将牌“二八杠”形式聚众赌博20余次，抽头渔利合计人民币25000余元。其中，被告人舒兴金系该赌档负责人，在把准备工作做好后，安排被告人罗巧在赌档监督抽头，掌握赌场情况，并将每天所分得的抽头渔利通过微信转账给其；被告人陈宗良负责抽头；被告人汤启奎负责望风及购买饮用水、香烟等；被告人彭仕富负责帮庄家进行吃配。各方约定抽头渔利去掉费用后，由被告人舒兴金分得30%，并在其所分得的非法获利中支付100元／天的“工资”给被告人罗巧；被告人陈宗良、汤启奎、彭仕富三人合计分剩余的70%。2019年4月27日晚上，公安机关当场查获参赌人员10人，以及赌资人民币9280元（包括抽头渔利人民币550元），该款已由公安机关依法追缴。2019年4月27日，被告人陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧被公安机关抓获；2019年7月1日，被告人汤启奎主动至公安机关投案。五被告人归案后均如实供述了上述事实，并签署了认罪认罚具结书。案发后，公安机关从被告人陈宗良、彭仕富、罗巧处分别扣押到现金人民币3950元、300元、90元，上述款项暂扣于宜兴市公安局。上述事实，有证人邢正虎、陈善民、孙庆平等人的证言，相关辨认笔录，宜兴市公安局制作的现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，行政处罚决定书，提取笔录及微信转账记录，侦查人员出具的刑事案件侦破经过，认罪认罚具结书等证据证实，并与五被告人的供述相印证，足以认定。此外，相关行政处罚决定书，证实了被告人舒兴金、彭仕富曾因赌博违法行为受行政处罚的情况。本院认为，被告人舒兴金、陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且属共同犯罪，均应予惩处。公诉机关指控五被告人构成开设赌场罪，本院认为开设赌场罪的基本特征包括场所的固定性、时间的持续性和稳定性、赌场的组织性和控制性、运营的公开性和专业性。经查，被告人舒兴金等人在建筑工地附近搭设简易棚子，纠集他人聚众赌博，场所虽然相对固定，持续时间较长，但组织松散，赌博种类单一，专业化程度低，不具有相当的公开性。故五被告人的行为不符合开设赌场罪的构成要件，应当以赌博罪定罪量刑，本院对公诉机关指控的罪名予以更正；对相关辩护人提出的构成赌博罪的辩护意见，予以采纳。在共同犯罪中，被告人舒兴金起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧起辅助作用，是从犯，均应当从轻处罚。被告人舒兴金、彭仕富曾因实施赌博违法行为，分别受过行政处罚，现又犯赌博罪，应酌情从重处罚。被告人舒兴金案发后能主动至公安机关投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人陈宗良、汤启奎、彭仕富、罗巧归案后如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。五被告人虽自愿签署了认罪认罚具结书，但公诉机关指控的罪名与本院的认定不一致，本院予以调整；对五被告人的量刑建议恰当，本院予以采纳。对五被告人的辩护人提出的与上述相同的辩护意见均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人舒兴金犯赌博罪，判处有期徒刑一年（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月1日起至2020年6月30日止），并处罚金人民币一万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人陈宗良犯赌博罪，判处有期徒刑九个月（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月27日起至2020年1月26日止），并处罚金人民币八千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、被告人汤启奎犯赌博罪，判处有期徒刑九个月（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月27日起至2020年1月26日止），并处罚金人民币八千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。四、被告人彭仕富犯赌博罪，判处有期徒刑十个月（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月27日起至2020年2月26日止），并处罚金人民币八千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。五、被告人罗巧犯赌博罪，判处有期徒刑八个月（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月27日起至2019年12月26日止），并处罚金人民币六千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。六、暂扣于公安机关的被告人陈宗良、彭仕富、罗巧的违法所得人民币3950元、300元、90元，予以没收，上缴国库。继续追缴五被告人的违法所得人民币20660元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  庄 妍人民陪审员  史超云人民陪审员  俞学良二○一九年十一月二十五日书记员吴佳鑫本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。