黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黑0302民初490号 原告：吴建军，男，1968年2月11日出生，汉族，无职业，户籍地黑龙江省鸡西市恒山区，现住黑龙江省鸡西市恒山区。 委托诉讼代理人：范红梅，鸡西市恒山区晨旭法律服务所法律工作者。 被告：鸡西鸡矿医院，住所地鸡西市鸡冠区和平大街198号。 法定代表人：杜学军，院长。 委托诉讼代理人：白鹭翔，男，该单位员工。 委托诉讼代理人：郎甲田，黑龙江天利律师事务所律师。 原告吴建军与被告鸡西鸡矿医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年7月4日作出（2018）黑0302民初1317号民事判决，宣判后吴建军不服提起上诉。鸡西市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）黑0302民终783号民事裁定，裁定撤销（2018）黑0302民初1317号民事判决；发回重审。本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴建军及其委托诉讼代理人范红梅，被告鸡西鸡矿医院的委托诉讼代理人白鹭翔、郎甲田到庭参加诉讼。2019年3月27日至2019年10月8日为鉴定期间。本案现已审理终结。 吴建军向本院提出诉讼请求：要求鸡西鸡矿医院赔偿医疗费、检查费、交通费共计97295.91元，其他赔偿待司法鉴定后增加；鸡西鸡矿医院承担本案诉讼费。后吴建军增加诉讼请求为，判令鸡西鸡矿医院给付吴建军住院医疗费、拍片检查费、门诊处置费等106226.76元，四次住院伙食补助费3915元，营养费1500元，护理费28080元，误工费343776元，二次手术费8000元，交通费住宿费7914.50元，残疾赔偿金175146元，精神损害抚慰金8000元，鉴定费8000元，合计690558元。事实和理由：2011年9月10日，吴建军因右腿外伤到鸡西鸡矿医院就诊，经拍片诊断为右骨股开放性骨折，右侧股四头肌大部断裂，缝匠肌断裂，右手小指皮裂伤，鸡西鸡矿医院为吴建军实施“右股骨上段骨折切开复位钢板内固定，右大腿下端内侧清创术”，住院治疗86天，支付医疗费34522.47元。2011年12月5日因床位紧张，鸡西鸡矿医院让吴建军转到住所地医院（市医集团X医院）继续治疗，治疗73天。吴建军出院7个月后由于钢板断裂于2012年5月10日再次到鸡西鸡矿医院，以“右侧股骨干开放性骨折术后钢板断裂”被收治入院，做更换钢板的手术，术后一个月，吴建军在住院期间新换的钢钉多枚脱落，折断两枚。2012年7月16日，鸡西鸡矿医院以钢钉脱落不影响腿的愈合为由，又撵吴建军出院。吴建军无奈到山东省文登整骨医院继续治疗，支付医疗费44014.67元，交通费、检查费等不计其数。山东省文登整骨医院认为鸡西鸡矿医院在为吴建军实施手术过程中存在过错，导致骨畸形愈合形成骨不连，由于时间较长，丧失了最佳的治疗时机。几年来吴建军一直在找鸡西鸡矿医院，鸡西鸡矿医院说其手术方案正确，只是钢板、钢钉的问题，让吴建军找厂家，拖延几年也未解决。吴建军认为，鸡西鸡矿医院在为吴建军诊治过程中使用了不符合使用标准的钢板、钢钉，诊疗过程中存在过错，第一次手术后7个月左右钢板断裂，第二次手术不到1个月多枚钢钉脱落、折断两枚，吴建军本身外伤之后就痛苦不堪，鸡西鸡矿医院诊治又让吴建军无故多次手术，花费医疗费、拍片检测费、交通费共计十几万元，给吴建军的精神造成了极大痛苦。因赔偿事宜不能达成一致意见，故诉至法院。 鸡西鸡矿医院辩称,一、吴建军入院后，诊断明确，手术方式选择恰当，医生履行了注意和告知义务，由于吴建军伤情较重，肌肉近端碾挫重，术后吴建军骨折未愈合，导致骨不连，钢板折断。吴建军再次入院后，医生为其行“右侧股骨干原钢板取出，骨折端清理，植骨，重新钢板内固定术”，手术方式正确，术后骨折端对位、对线良好。第一次内固定用的钢板为北京贝思达生物技术有限公司生产，第二次内固定用的钢板为江苏艾迪尔医疗科技股份有限公司生产，均为合格产品，生产厂家有生产资质。因此，鸡西鸡矿医院在为吴建军治疗过程中无责任。二、吴建军于2014年6月22日来鸡西鸡矿医院投诉，鸡西鸡矿医院于2014年7月28日根据其投诉事由进行了答复，明确告知其如对所用内固定物的质量有疑议，根据侵权责任法的规定，建议其把折断的钢板送至专业鉴定机构鉴定，以确定责任，如为质量问题，可向生产厂家索赔。吴建军此后未再来院。吴建军第一次投诉时，依据民法通则规定“人身损害赔偿诉讼时效一年”，其诉讼时效已过；按照民法总则关于诉讼时效的规定，吴建军自2014年7月28日对其答复后至今，三年多未再到鸡西鸡矿医院主张权利，故其行使权利亦已超过其诉讼时效，根据法律规定，吴建军已无胜诉权。三、案涉医疗器械及吴建军的伤情先后在北京国家钢铁测试中心及黑龙江新讼司法鉴定中心进行相关鉴定。经鉴定，吴建军所使用的钢板及螺钉的材料化学成分及硬度符合标准，说明医院为吴建军治疗两次所用的钢板及螺钉是合格产品；而北京国家钢铁测试中心所分析的钢板断裂原因为使用强度与抗疲劳强度的关系，在目前国家标准中并未有明确指出，且其分析内容也没有相关依据，仅为主观推断。黑龙江省新讼司法鉴定中心所出具的报告认定鸡西鸡矿医院存在40%过错，但鸡西鸡矿医院认为吴建军入院后，鸡西鸡矿医院诊断明确，手术方式选择恰当，医生履行了告知义务，由于患者受伤时伤情较重，肌肉碾挫严重，术后患者骨折未愈合，导致骨不连，故先后出现钢板、螺钉断裂松脱等问题。综上，请法院驳回吴建军的诉讼请求。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.证据四、鸡西矿业集团总医院出具的黑龙江省医疗费住院结算收据、市医集团X医院出具的黑龙江省医疗费住院结算收据、山东省X医院出具的山东省医院住院收据、拍片检查费票据23张、门诊票据22张（其中包括林口X医院出具的中成药费门诊票据3张）、急救费票据3张、用血互助金凭证2张，外购药发票4张，经络通治疗仪收据、轮椅款收据各1张，证实吴建军所花费的医疗费，拍片检查费，外出购药费等费用数额。鸡西鸡矿医院对部分票据有异议，提出轮椅和经络仪的票据不是正规票据，对合法性有异议；对外购药票据的真实性没有异议，但是需要吴建军提供医嘱；对其他证据及证实的问题无异议。本院认为，因吴建军未提供外购药、经络通治疗仪的医嘱等相关证据佐证，故对林口X医院出具的中成药费门诊票据3张、外购药发票4张，及经络通治疗仪收据不予确认；虽轮椅费用非正规票据，但因结合吴建军的伤情，轮椅费属合理性支出，予以认证；因鸡西鸡矿医院对其他证据无异议，故对其他证据予以确认。2.证据六、2018年3月26日录制的视频材料，证实吴建军在2018年3月26日之前多次去鸡西鸡矿医院要求处理钢板折断、钢钉脱落几次手术的费用，鸡西鸡矿医院承认吴建军一直在找，但都是推脱意见，让找厂家，最后一次是让吴建军走诉讼程序。鸡西鸡矿医院对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，提出认可吴建军找鸡西鸡矿医院主张权利的这一次，及鸡西鸡矿医院给吴建军书面答复的一次，但是不认可吴建军一直不间断的找；不认可对双方沟通内容做扩大解释，视频中鸡西鸡矿医院工作人员称知道是指知道事情，不是对吴建军称一直找的事情表示认可。证据七、鸡西市中级人民法院开庭笔录一份（笔录中证人于某、石某的证言），证实吴建军的诉讼请求未超过诉讼时效。鸡西鸡矿医院对证据真实性无异议，对证明的目的有异议，提出不认可证言，两位证人在二审出庭作证违反了证据规则，不应采信；两位证人证明的时间不详，不足以证实吴建军不间断地向鸡西鸡矿医院主张权利。本院认为，因证据六、七相互印证，能够证据吴建军的证明目的，予以确认。3.证据十，汽车客运发票2张、客轮发票2张、公交车发票2张、住宿发票1张、火车票5张、停车收费发票5张、鸡西市X医院门诊发票1张、山东省医疗门诊收据发票1张，出租车发票1张，证实吴建军到国家钢铁材料测试中心鉴定发生的费用及第二次庭审后吴建军到鸡西市X医院、山东省X医院拍片复查产生的费用共计3237元。鸡西鸡矿医院对证据中400元住宿发票有异议，提出不是正规发票；对其他证据无异议。本院认为，虽吴建军提交的住宿发票非正规发票，但结合吴建军在北京鉴定必然会产生住宿费用的实际情况，且其主张2天400元的费用合理，故对住宿发票予以确认；因鸡西鸡矿医院对其他证据无异议，故对其他证据予以确认。4.证据十一、市医XX医院住院病案首页、出院小结，证实吴建军在市医X医院住院73天，花费医疗费2504.40元及诊治情况。鸡西鸡矿医院对证据真实性无异议，但提出鸡西鸡矿医院对该笔费用不应承担赔偿责任，该费用是治疗吴建军第一次外伤产生，是第一次钢板断裂之前产生的费用，因此无论鸡西鸡矿医院对钢板断裂是否存在过错，均与此费用无关。本院认为，该组证据能够证实吴建军的证明目的，予以确认。5.被告鸡西鸡矿医院提交的证据一、2011年9月10日鸡西矿业集团总医院病案（0287755）一套，2012年5月10日鸡西矿业集团总医院病案（0305039）一套，钢板生产厂家的资质，钢板生产合格证，吴建军“请求鸡西矿业集团总医院对我受到的伤害进行赔偿”的申请书及鸡西鸡矿医院出具的“关于吴建军医疗纠纷投诉的答复”复印件各一份，其中病案证实鸡西鸡矿医院对吴建军的诊疗无过错，合乎法律法规和相关医疗规范的规定；厂家资质和钢板生产合格证证实钢板的来源合法，质量合格，生产厂家具备相关资质；吴建军投诉意见及鸡西鸡矿医院答复函证实原、被告之间曾经进行过沟通，吴建军请求超过诉讼时效。吴建军对该组证据的真实性无异议，对证明的目的有异议，提出2011年9月第一次住院手术使用的钢板、钢钉尽管有合格证，但是有合格证也不能证实给吴建军使用的钢钉、钢板不存在质量问题；虽然第二次用的钢板、钢钉有合格证，但是在住院期间钢钉就脱落、折断，故质量存在问题；对北京厂家资质本身没有异议，但不能证明吴建军使用的钢板是其生产的，且只要钢板、钢钉折断就能证实鸡西鸡矿医院使用的钢板、钢钉有瑕疵或者质量问题，鸡西鸡矿医院应当就为吴建军实施的两次手术使用的钢板、钢钉没有问题承担举证责任。证据二、北京贝思达生物技术有限公司、江苏艾迪尔医疗科技股份有限公司分别出具的“关于骨科金属植入物有效期的说明”各一份，证实两次使用耗材质量合格。吴建军对证据的真实性无异议，对证明的目的有异议，提出不能证实为吴建军使用的钢板、钢钉是质量合格的。本院认为，因国家钢铁材料测试中心、黑龙江新讼司法鉴定中心的鉴定结论认定鸡西鸡矿医院存在过错；因钢板断裂对吴建军造成的侵权事实延续至今，且吴建军提交的证据六、七能证实未过诉讼时效，故对鸡西鸡矿医院提交的证据一、二的真实性予以确认，对证明目的不予确认。6.依据鸡西鸡矿医院申请，本院委托国家钢铁材料测试中心对医疗产品（钢板、钢钉）是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，国家钢铁材料测试中心于作出（2019）钢测（Z）字第0096号（19R16132）失效分析报告（接骨板断裂原因分析）、（2019）钢测（Z）字第0097号（19R16133）失效分析报告（金属接骨螺钉断裂原因分析），吴建军无异议。鸡西鸡矿医院对（2019）钢测（Z）字第0097号（19R16133）失效分析报告无异议；对（2019）钢测（Z）字第0096号（19R16132）失效分析报告有异议；针对鸡西鸡矿医院提出的异议，本院向国家钢铁材料测试中心出具了函；国家钢铁材料测试中心作出了“关于黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院函的回复”。吴建军对回复无异议。鸡西鸡矿医院提出经鉴定说明第一次手术所使用的钢板是合格产品，对于钢铁材料测试中心分析钢板断裂的原因是因为使用强度和抗疲劳强度的关系，在目前国家标准中并没有明确的文件规定，且其分析内容也没有相关依据支持，仅为主观推断，鉴定中心指出的接骨板孔形状与标准中图二的接骨板示意图均不符，接骨板孔形状应与标准中图三对比，图三为孔、槽、型式示意图，而图二为接骨板外形示意图，但不申请鉴定人员出庭，亦不申请重新鉴定。因鸡西鸡矿医院异议无其他证据佐证，异议不成立，故对国家钢铁材料测试中心作出的两份失效报告及“关于黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院函的回复”予以确认。7.吴建军依据国家钢铁材料测试中心出具的失效报告，申请对吴建军伤情及鸡西鸡矿医院过错比例进行鉴定，经本院委托，黑龙江新讼司法鉴定中心作出黑新讼司鉴中心[2019]临鉴字第643号司法鉴定意见书。鸡西鸡矿医院对司法鉴定意见书无异议，吴建军有异议。针对吴建军异议，本院向黑龙江新讼司法鉴定中心出具了函，黑龙江新讼司法鉴定中心出具回函。原、被告对回函均无异议。因原、被告对回函均无异议，故对[2019]临鉴字第643号司法鉴定意见书及回函予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月10日,吴建军因伤在市医X医院门诊检查，垫付120急救费用350元，门诊检查费用112.87元。并于当晚入住鸡西鸡矿医院就治，确诊为“右股骨开放性骨折，股四头肌大部分断残裂，缝匠肌断裂，右手小指裂伤”，2011年9月29日行“右股骨上段骨折切开复位钢板内固定，右大腿下段内侧清创术”，术后给予抗炎、对症、换药等治疗，病历中记载内固定钢板厂家为北京贝思达生物技术有限公司，产品名称为直型金属接骨板系统。吴建军于2011年12月5日出院，共住院86天，垫付住院费34522.47元，用血互助金1200元。吴建军出院后，于当日到市医集团大恒山医院住院，于2012年2月21日出院，住院73天，垫付住院费2504.40元。2012年5月10日，吴建军因出现右侧股骨干钢板断裂，再次入鸡西鸡矿医院治疗，2012年5月12日鸡西鸡矿医院为其行“右侧股骨干原钢板取出，骨折端清理，植骨，重新钢板内固定术”，术后给予补液、预防感染、换药等治疗，病历记载内固定钢板厂家为江苏艾迪尔医疗器械有限公司，产品名称为限制性股骨加压钢板。2012年7月16日吴建军出院，住院67天，吴建军垫付医疗费15899.85元。吴建军于2013年7月16日到山东省文登整骨医院住院治疗，2013年7月23日行“右股骨粗隆下骨折术后骨不连切开复位髓内钉内固定”手术，手术记录中记载“依次切开皮肤，皮下组织及筋膜，显露骨折端，见12孔钢板与8枚螺钉固定，远端2枚钢钉断裂……”。吴建军住院35天，于2013年8月20日出院。出院诊断：中医诊断1.右股骨粗隆下骨折术后骨不连；2.Ⅱ型糖尿病（血淤气滞）；西医诊断为1.右股骨粗隆下骨折术后骨不连；2.Ⅱ型糖尿病。吴建军垫付门诊及住院费44987.37元。吴建军此次到山东省文登骨科医院住院治疗，是由其妻子刘金霞、弟媳王玉香及弟媳女儿吴雪晴送到医院，出院时由外甥女孟庆玲夫妇接回，垫付火车费用2929.50元、客轮费用2420元、出租车费用314元、客车费610元；2019年3月吴建军到山东省文登整骨医院复查，垫付交通费1178元。 吴建军垫付于2013年3月1日、2013年5月6日、2013年6月8日、2013年10月23日2次、2013年11月1日、2013年12月26日、2014年6月5日、2015年12月18日、2017年3月29日在鸡西鸡矿医院门诊检查费用1090元；于2019年3月15日到山东省文登整骨医院复查费366元；于2019年4月4日在鸡西市中医院拍片费80元，合计1536元。吴建军于2013年7月6日购买轮椅花费450元。 2014年6月吴建军向鸡西鸡矿医院递交了“请求鸡西矿业集团总医院对我受到的伤害进行赔偿”的申请，嗣后，至2018年3月期间吴建军未间断的找鸡西鸡矿医院解决赔偿事宜。 诉讼中，依据鸡西鸡矿医院申请，本院委托国家钢铁材料测试中心对医疗产品（钢板、钢钉）是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，国家钢铁材料测试中心于作出（2019）钢测（Z）字第XX号（19R16132）失效分析报告（接骨板断裂原因分析）、（2019）钢测（Z）字第XX号（19R16133）失效分析报告（金属接骨螺钉断裂原因分析），其中（2019）钢测（Z）字第XX号（19R16132）失效分析报告结论为“1.接骨板的材料化学成分和硬度符合标准要求；2.螺纹孔底孔直径在5.01～5.06㎜之间，尺寸满足标准YZB/京Ｂ×××××-2005的规定要求。但接骨板的板孔形状与标准中图2的接骨板示意图均不相符；3.接骨板是在相对较大的局部应力作用下所发生的疲劳断裂。接骨板疲劳抗力低于使用强度是导致其发生疲劳开裂的主要原因，裂纹源位于接骨板外侧孔槽的顶角棱边处，该位置存在严重的结构应力集中，容易在交变载荷作用下形成疲劳裂纹，是断裂发生的重要原因”。（2019）钢测（Z）字第XX号（19R16133）失效分析报告结论为“1.送检金属接骨螺钉中所测元素的含量满足TC4钛合金的化学成分要求，材料硬度也符合要求；2.金属接骨螺钉首先在交变载荷作用下从螺纹根部的应力集中处发生疲劳开裂，当螺钉有效承载面积不足以承受外加载荷时发生过载断裂；螺钉安装数量过少，或者选择的固定方式不足以承受患者的使用强度，造成部分螺钉承受过大的局部应力而在螺纹根部产生累积损伤是造成金属接骨螺钉疲劳开裂的原因”。鸡西鸡矿医院垫付鉴定费35000元。吴建军垫付交通费1118元，住宿费400元。吴建军对两份失效分析报告无异议。鸡西鸡矿医院对（2019）钢测（Z）字第XX号（19R16133）失效分析报告无异议；对（2019）钢测（Z）字第XX号（19R16132）失效分析报告有异议，提出“1.国家钢铁材料测试中心未在国家药监局认可的26家医疗器械检验机构名单内；2.标准中图2仅为骨板示意图，不是产品加工图纸，不得作为判定依据；3.报告中未体现接骨板疲劳抗力和使用强度的具体检测数值，无法判断接骨板疲劳抗力低于使用强度”；针对鸡西鸡矿医院提出的异议，本院向国家钢铁材料测试中心出具了函；国家钢铁材料测试中心作出了“关于黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院函的回复”，主要内容为“1.国家钢铁材料测试中心为专业从事金属材料检测技术的研究、开发和应用的创新型企业，是国内金属材料检测领域业务门类最齐全、综合实力最强的测试研究机构之一，作为国内最权威独立第三方检测机构之一，根据相关标准进行制样检测，并签发检测报告；已为多家基层人民法院和中级人民法院提供检测分析报告，并作为评判依据；2.委托方提供的YZB/京Ｂ×××××-2005标准进行比对，根据该标准中图2及相关说明，未找到与实际断裂接骨板相对应的型号；委托方以及其他方未提供对应的多方认可、可作为评判依据的加工图纸等；3.YZB/京Ｂ×××××-2005标准中没有疲劳抗力和使用强度的具体数值要求，而根据所送检的接骨板断裂位置和断裂模式判断，接骨板疲劳抗力低于使用强度是导致其发生疲劳开裂的主要原因”。吴建军对回复无异议。鸡西鸡矿医院提出经鉴定说明第一次手术所使用的钢板是合格产品，对于钢铁材料测试中心分析钢板断裂的原因是因为使用强度和抗疲劳强度的关系，在目前国家标准中并没有明确的文件规定，且其分析内容也没有相关依据支持，仅为主观推断，鉴定中心指出的接骨板孔形状与标准中图二的接骨板示意图均不符，接骨板孔形状应与标准中图三对比，图三为孔、槽、型式示意图，而图二为接骨板外形示意图；但不申请鉴定人员出庭，亦不申请重新鉴定。吴建军依据国家钢铁材料测试中心出具的失效报告，申请对吴建军伤情及鸡西鸡矿医院过错比例进行鉴定，经本院委托，黑龙江新讼司法鉴定中心作出黑新讼司鉴中心[2019]临鉴字第X号司法鉴定意见书，其中五、分析说明中第2条第3项内容为“从法学角度分析：如已经认定医院方面使用了不合格医疗材料，可按钢板断裂应负的责任确定（既患者在鸡西矿业集团总医院2012年5月10日至2012年7月16日第二次住院期间手术治疗等全部费用）”。六、鉴定意见：“1.被鉴定人吴建军伤后住院期间需1人护理，余部分护理6个月；2.营养期为150日；3.目前可行医疗终结；4.取固定物费用需人民币8000元或按实际合理支出计算；5.其损伤后遗障碍评定为八级伤残；6.鸡西矿业集团总医院在治疗过程中存在一定过错和未完全尽到告知义务，与钢板断裂存在一定因果关系，过错比例占40%”。鸡西鸡矿医院对司法鉴定意见书无异议。吴建军有异议，提出1.关于手术治疗费问题，鉴定书中第10页（3）中只提到第二次手术治疗等全部费用由鸡西鸡矿医院承担，是否遗漏第一次在鸡西鸡矿医院住院、山东省X医院住院期间的手术治疗等全部费用？2.对关于钢板断裂、螺丝钉脱落原因，医方过错所占比例有疑问。国家钢铁材料测试中心鉴定报告认为，被告鸡西鸡矿医院使用的钢板钢钉在其提交的参照检测数据中没有相对应的数据，是使用了不符合使用标准的医疗器械，由于鸡西鸡矿医院使用了不符合使用标准的医疗器械致使原告吴建军第一次手术钢板断裂，第二次手术钢钉折断2枚，过错比例40%是否对吴建军不公平？毕竟吴建军使用的山东省文登整骨医院的钢板钢钉近7年，未发生钢板断裂、钢钉折断现象。针对吴建军异议，黑龙江新讼司法鉴定中心出具回函，答复“1.关于手术治疗问题。[2019]临鉴字第X号司法鉴定意见书中第二次手术治疗费用由医方承担，是指医方在该患治疗中出现了过错，并由此引发第二次住院，理论上由其承担是符合客观实际的；2.关于第一次、第三次住院费用的计算问题。这两次住院，我中心在鉴定时不存在遗漏问题。在过错认定中我中心曾认定过错比例为40%，由于医方在此例治疗中存在40%的过错，因此应合并计算；3.钢板钢钉断裂，应当比照原鉴定认定的情况”。原、被告对回函均无异议。 另，2016年11月10日鸡西矿业集团总医院名称变更为鸡西鸡矿医院。 本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系及医疗机构的过错是医疗损害的构成要件。本案原告吴建军因“右股骨开放性骨折，股四头肌大部分断残裂，缝匠肌断裂，右手小指裂伤”到被告鸡西鸡矿医院就诊，鸡西鸡矿医院为吴建军行“右股骨上段骨折切开复位钢板内固定，右大腿下段内侧清创术”中使用了北京贝思达生物技术有限公司生产的直型金属接骨板；2012年5月10日，吴建军因出现右侧股骨干钢板断裂，再次入鸡西鸡矿医院，2012年5月12日鸡西鸡矿医院为其行“右侧股骨干原钢板取出，骨折端清理，植骨，重新钢板内固定术”中使用了江苏艾迪尔医疗器械有限公司生产的限制性股骨加压钢板。经鉴定，鸡西鸡矿医院使用北京贝思达生物技术有限公司生产的直型金属接骨板不符合质量标准，且鸡西鸡矿医院在患者第一次手术后出院时，未尽到告知义务，故吴建军八级伤残与鸡西鸡矿医院的诊疗存在因果关系，鸡西鸡矿医院的诊疗行为存在过错，应按其过错比例对吴建军的损失承担赔偿责任。 关于诉讼时效问题。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”，及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，本案因自2014年6月前吴建军损害并未最终确诊；2014年6月后至吴建军诉至法院期间，吴建军始终找鸡西鸡矿医院主张权利，并未超过3年诉讼时效期间，且因钢板断裂对吴建军造成的侵权事实延续至今，故鸡西鸡矿医院主张吴建军起诉超诉讼时效的辩解理由不成立，本院不予采信。 经计算，吴建军的损失：1.2011年9月10日吴建军因伤垫付120急救费用350元，及在市X医院门诊检查垫付的费用112.87元，因与鸡西鸡矿医院无关，故其此项主张本院不予支持；2.关于几次住院所垫付的费用。吴建军在市X医院住院就治是其在鸡西鸡矿医院诊治的延续，且鸡西鸡矿医院对吴建军在市医集团大恒山医院住院就治无异议，结合鉴定结论，鸡西鸡矿医院应给付吴建军第一次在其院就治垫付的住院费34522.47元，用血互助金1200元，及在市X医院住院垫付的住院费2504.40元，合计38226.87元的40%，即15291元；吴建军第二次在鸡西鸡矿医院住院就治垫付的15899.85元医疗费用，因鸡西鸡矿医院在为吴建军第一次治疗中植入的钢板断裂，使吴建军再次住院手术，结合鉴定结论，此费用应由鸡西鸡矿医院全部承担；依鉴定结论，鸡西鸡矿医院应给付吴建军在山东省X医院住院治疗垫付的门诊及住院费44987.37元的40%，即17995元；以上数额合计，鸡西鸡矿医院应赔偿吴建军49186元。3.关于吴建军垫付拍片费1536元，因鸡西鸡矿医院无异议，结合鉴定意见，鸡西鸡矿医院应给付吴建军1536元的40%，即614元。4.关于误工费。吴建军主张按照鸡西市在岗职工月平均工资，即2011年、2012年、2013年、2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年每月分别1953元、2403元、2859元、3192元、3402元、3377元、3986元、4552元、4651元标准计算误工费。鸡西鸡矿医院对用此标准分段计算无异议，但是认为第一次钢板断裂之前即2012年5月10日前的误工费，因与治疗无关，不应承担；且吴建军应提供实际误工证明。因鸡西鸡矿医院对计算标准无异议，本院按此标准进行计算；因鸡西鸡矿医院使用了不符合质量标准的医疗器械给吴建军造成伤害，故鸡西鸡矿医院应就2011年9月29日为吴建军手术使用不符合质量标准的医疗器械之后的损失承担赔偿责任；又因鸡西鸡矿医院对吴建军实际误工异议未提供证据证实，故结合黑龙江新讼司法鉴定中心出具的司法鉴定书中的分析说明及鉴定意见中有关医疗终结时间、鸡西鸡矿医院对第二次治疗应承担全部费用及医方应承担40%责任比例的结论，鸡西鸡矿医院应赔偿吴建军误工费135304元[（1953元÷30天×91天＋2403元÷30天×293天＋2859元×12个月＋3189元×12个月＋3402元×12个月＋3377元×12个月＋3986元×12个月＋4552元×12个月＋4651元÷30天×252天）×40%+（2403元÷30天×67天鸡矿医院二次住院期间）]，吴建军多主张的数额不予支持。5.关于护理费。吴建军主张每天80元标准。鸡西鸡矿医院有异议，提出标准过高，应按每天50元计算；且第一次钢板断裂之前即2012年5月10日前的护理费，因与治疗无关，不应承担。本院认为起算时间理由同误工费；根据吴建军伤情，吴建军主张护理费酌情每天给付80元合理；且结合黑龙江新讼司法鉴定中心出具的司法鉴定书的分析说明及鉴定意见中相关护理期限、鸡西鸡矿医院对第二次治疗应承担全部费用及医方应承担40%责任比例的结论，鸡西鸡矿医院应赔偿吴建军护理费16720元（355天×80元×40%+67天×80元鸡矿医院二次住院期间），吴建军多主张的数额本院不予支持。6.关于住院伙食补助费。吴建军四次住院共261天，其按每天15元主张住院伙食补助费，鸡西鸡矿医院对此计算标准无异议，结合黑龙江新讼司法鉴定中心出具的司法鉴定书的分析说明及鉴定意见中相关护理期限、鸡西鸡矿医院对第二次治疗应承担全部费用及认定医方应承担40%责任比例的结论，鸡西鸡矿医院应赔偿吴建军住院伙食补助费3135元[355天×15元×40%+67天×15元(在鸡矿医院二次住院期间）]，吴建军多主张的数额本院不予支持。7.关于营养费。吴建军按每天10元标准主张营养费1500元，鸡西鸡矿医院对此标准无异议；结合鉴定结论，鸡西鸡矿应承担40%责任，即给付吴建军600元，吴建军多主张的数额不予支持。8.关于残疾赔偿金。吴建军按2018年黑龙江城镇居民人均可支配收入29191元标准计算残疾赔偿金，鸡西鸡矿医院无异议，结合鉴定结论，鸡西鸡矿医院应给付吴建军残疾赔偿金为70058.40元（29191元×20年×30%×40%），对吴建军多主张的数额本院不予支持。9.关于二次手术费用。被告鸡西鸡矿医院提出钢板不断裂二次手术费用也是应当发生的，故不应由鸡西鸡矿医院承担。因鸡西鸡矿医院异议成立，故此项诉讼请求本院不予支持。10.交通住宿费。吴建军垫付上山东省文登整骨医院治疗交通费6273.50元，2019年3月复查时交通费1178元，合计7451.50元，结合鉴定结论，鸡西鸡矿医院应承担40%责任，即2980.60元；吴建军多主张的数额不予支持。11.关于轮椅费，结合鉴定结论，鸡西鸡矿医院应给付吴建军450元的40%，即180元。12.精神损害抚慰金。因鸡西鸡矿医院的就诊行为存在过错，与吴建军的伤残存在因果关系，故吴建军主张精神损害抚慰金应予支持，结合其残疾等级，本院认为鸡西鸡矿医院赔偿吴建军精神损害抚慰金6000元为宜，吴建军多主张的数额本院不予支持。13.关于鉴定费用。鸡西鸡矿医院有责任提供证据证实其使用的医疗器械不存在质量问题，因经鉴定，未能证实其使用的医疗器械不存在质量问题，故其向国家钢铁材料测试中心垫付的35000元鉴定费，及吴建军为此次鉴定支付的交通费、住宿费1518元应由鸡西鸡矿医院承担；因吴建军的损害与鸡西鸡矿医疗行为存在因果关系，故吴建军垫付的8000元鉴定费应由鸡西鸡矿医院承担。14.关于外购药及经络通治疗仪费用。因吴建军未提供医嘱等相关证据佐证，故此项主张本院不予支持。 综上所述，鸡西鸡矿医院应赔偿吴建军医疗费49186元、拍片费614元、误工费135304元、护理费16720元、住院伙食补助费3135元、营养费600元、残疾赔偿金70058.40元、交通住宿费2980.60元、轮椅费180元、精神损害赔偿金6000元、鉴定费用9518元，合计294296元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决如下： 被告鸡西鸡矿医院于本判决生效之日起二十日内给付原告吴建军医疗费、拍片费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通住宿费、轮椅费、精神损害赔偿金、鉴定费用，合计294296元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10706元，原告吴建军已垫担。由原告吴建军自行承担4992元，被告鸡西鸡矿医院承担5714元同上款一并给付原告吴建军。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。 审 判 长  王爱华 人民陪审员  刘旭坤 人民陪审员  马香梅 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  王思淇