福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0213民初3165号 原告：厦门弘路玛雅文化传播有限公司，住所地福建省厦门市思明区松柏路108号5F。 法定代表人：陈彧泓，董事长。 委托诉讼代理人：王静斐，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡天锡，福建重宇合众律师事务所律师。 被告：肖旸，男，1989年3月15日出生，汉族，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：林永坚，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被告：林伟堃，男，1992年6月28日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 原告厦门弘路玛雅文化传播有限公司（以下简称“弘路玛雅公司”）与被告肖旸、林伟堃追偿权纠纷一案，本院2019年1月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并于2019年5月27日作出（2019）闽0213民初209号民事判决，判决后原告弘路玛雅公司不服，提起上诉。厦门市中级人民法院经审理于2019年9月3日作出（2019）闽02民终3912号民事裁定书，裁定撤销厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初209号民事判决，本案发回厦门市翔安区人民法院重审。本院于2019年9月18日重新立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告弘路玛雅公司的委托诉讼代理人王静斐与被告肖旸的委托诉讼代理人林永坚到庭参加诉讼。被告林伟堃经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 弘路玛雅公司向本院提出诉讼请求：1、判令肖旸与林伟堃共同返还弘路玛雅公司先行垫付的赔偿款1110000元；2.判令肖旸、林伟堃承担本案全部诉讼费用。事实和理由：弘路玛雅公司与厦门世茂新纪元置业有限公司于2018年7月15日签订《厦门世茂翔安御海墅项目02地块室内外标识工程施工承包合同》，约定厦门世茂新纪元置业有限公司将世茂翔安御海墅项目02地块室内外标识工程发包给弘路玛雅公司安装。而后肖旸与林伟堃于2018年8月16日向弘路玛雅公司承揽了该工程02地块的所有室内外标识的安装工作。因肖旸、林伟堃安全措施不到位，导致其另行雇佣的工人肖明锋在安装世茂御海墅02地块地下室指示吊牌过程中因触电抢救无效，于2018年9月2日死亡。考虑到肖明锋母亲年老又无稳定收入来源，生活无以为继，肖旸与林伟堃对于相关赔偿问题一再推诿、拒绝向家属承担赔偿责任，弘路玛雅公司作为工程发包方出于人道主义精神先行向肖明锋家属垫付了本应由肖旸、林伟堃支付的赔偿款合计1110000元。弘路玛雅公司认为，死者肖明锋系肖旸、林伟堃雇佣的工人，与肖旸、林伟堃构成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，肖旸、林伟堃为前述事件的赔偿责任主体。因此，弘路玛雅公司先行垫付的赔偿款项有权向肖旸、林伟堃追偿。 肖旸辩称，第一、肖旸与弘路玛雅公司系雇佣关系,而非承揽关系。弘路玛雅公司与厦门世贸新纪元置业有限公司于2018年7月15日签订《厦门世茂翔安御海墅项目02地块室内外标识工程施工承包合同》，弘路玛雅公司为承包方，厦门世茂新纪元置业有限公司为发包人。弘路玛雅公司作为承包方主张其与肖旸为承揽关系显然不成立。我国合同法第272条规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。弘路玛雅公司作为行业的长期从业者显然不可能不知道这一点。其次，建设工程施工合同要求承包方具备法人实体、相应的注册资本金、相应的施工资质等等，显然不是个人能够承包的。所以肖旸与弘路玛雅公司不是承揽关系，而是雇佣关系。第二，弘路玛雅公司主张双方系承揽关系，但弘路玛雅公司根本没有提供双方属于承揽关系的合同证明。弘路玛雅公司作为行业的长期从业者显然不可能不知道这一点。弘路玛雅公司理应承担举证不能的不利后果。第三，弘路玛雅公司在所提供的证据清单第三份《翔安御海墅项目02地块标识安装工程报价表》（该份证据第1页，总第7页）的尾部伪造添加了“世茂02.03地块标识以手写单价给肖旸、林伟堃安装，安装安全自行负责，按期完成”的字样。肖旸与林伟堃在该份材料（第7页—第14页）的每一页上都有签字，但第1页的以上字段系弘路玛雅公司在事发后伪造添加。弘路玛雅公司伪造证据，试图将双方雇佣关系变成承揽关系的做法，望法庭细致核查。第四，肖旸只有初中学历，且长期在弘路玛雅公司处打短工，弘路玛雅公司为肖旸发放打工期间工资并缴纳相应的社保。肖旸提交的证据清单证明这一点。双方按计件工资的形式进行结算。由双方根据确定下来的材料安装清单确定总价格。然后由包括肖旸在内的四位工人平均分配工资，四位工人之间不存在谁多谁少的问题。需要明确说明的是另外两人是肖旸和林伟堃在弘路玛雅公司的要求下介绍给弘路玛雅公司的。第五，与我方当事人对接的主要是吴建良，而弘路玛雅公司的老板娘陈晓华则和林伟堃对接。弘路玛雅公司的执行董事系陈彧泓，监事系苏淑英。与肖旸联系的是吴建良，显然无法代表弘路玛雅公司，更无法将建设施工工程转包给肖旸。第六，另一位员工林华龙为警方以及安监局录的口供都证明了，另外两人与肖旸系同事关系。大家都受雇佣于弘路玛雅公司。综上所述，肖旸与死者之间系同事关系，与弘路玛雅公司系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，死者肖明锋的人身损害赔偿费用应由弘路玛雅公司承担。第七，合同法第270条明确规定建设施工合同的形式必须采用书面形式，弘路玛雅公司一直强调微信聊天记录证明承揽关系是不能成立的。第八，最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第3条规定社会保险行政部门认定下列部门为承担工伤保险责任单位的人民法院应予支持，其中第4款规定用工单位违反法律法规规定将承包业务违法转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工死亡的，用工单位为承担工伤保险的责任单位。弘路玛雅公司所提供的证据证明其追诉没有法律依据。补充意见为死者与肖旸之间不是雇佣关系，而肖旸与原告之间不是承揽关系。故恳请法院驳回弘路玛雅公司的所有诉讼请求。 林伟堃未作答辩。 经审理查明：2018年9月2日14时起，弘路玛雅公司组织肖旸、肖明锋、林华龙等人在翔安世茂御海墅2号地块项目部地下室安装指示牌。安装过程中，16时30分左右，肖明锋发生触电事故。后肖旸等人向有关负责人报告，并拨打了110和120。肖明锋经抢救无效、最终因电击导致的呼吸心跳骤停致死。事故发生后，翔安区安监局会同翔安区公安分局、翔安区法制办、翔安区工会及新店镇政府组成事故调查小组开展事故调查工作，并于2018年9月25日作出《厦门弘路玛雅文化传播有限公司“9·2”一般生产安全触电事故调查报告》，调查组对事故责任认定及处理建议如下：弘路玛雅公司企业安全生产管理不到位，未创建通过安全生产标准化及考评、员工的自我安全防护常识及知识欠缺，安全教育效果较差、公司违反施工现场临时用电安全技术规范，未采用施工临时电箱进行施工作业（JGJ46-2005），其行为对本起事故的发生负管理责任，建议按《安全生产法》的有关规定给予处理。于2018年10月22日作出（翔）安监管罚字[2018]第（08-01）号《行政处罚决定书》。弘路玛雅公司不服，向厦门市集美区人民法院提起行政诉讼。厦门市集美区人民法院经审理于2019年10月18日作出（2019）闽0213行初87号行政判决书，该判决现已发生法律效力。 另查明，1、2018年9月11日，弘路玛雅公司与肖明锋的母亲肖元秀在厦门市翔安区人民调解委员会的主持下，达成如下调解协议：1、由弘路玛雅公司支付1100000元给肖元秀作为补偿金（其中包括死亡赔偿金、误工费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、被抚养人生活费、因丧葬事宜而支出的必要费用、精神损害抚慰金等全部费用）；2、肖元秀自收到上述补偿金后不得再就此事向弘路玛雅公司和业主厦门世茂新纪元置业有限公司等相关单位主张权利；3、肖元秀确认签订本协议，已经相关权利义务人的同意及授权，如今后有其他相关权利义务人再向弘路玛雅公司和业主厦门世茂新纪元置业有限公司主张权利，一切法律后果由肖元秀承担；4、弘路玛雅公司除上述补偿金外再支付10000元给肖元秀作为肖明锋丧葬费相关费用；5、肖元秀同意将以上款项转入开户银行：中国农业银行，开户名：肖元秀，银行账号：62×××77。肖旸、林伟堃作为见证人在该协议上签名，并声明其仅对该赔偿协议金额1100000元见证，对该赔偿协议事故的责任内容不负任何赔偿责任。协议签订后，弘路玛雅公司向肖元秀转账支付了1110000元。2、2018年7月15日，弘路玛雅公司与案外人厦门世茂新纪元置业有限公司签订一份《厦门世茂翔安御海墅项目02地块室内外标识工程施工承包合同》，合同约定厦门世茂新纪元置业有限公司将厦门世茂翔安御海墅项目02地块室内外标识工程的制作与安装发包给弘路玛雅公司。 再查明，2018年8月16日，肖旸、林伟堃与弘路玛雅公司就厦门世茂翔安御海墅项目02地块室内外标识安装签订报价单，双方约定由肖旸、林伟堃为弘路玛雅公司安装标识牌，双方约定劳动报酬计算方式为按件计价，并按种类对所安装标识牌分别约定单价，劳动报酬待全部标识牌安装完毕后一并结算。在安装过程中，所有的标识牌由弘路玛雅公司负责制作好，安装所需要的铝扣、法兰扣、扳手、胶水、移动式钢制组合平台、车辆等辅助材料与工具均由弘路玛雅公司提供。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上述事实，有弘路玛雅公司向本院提交的厦门世茂翔安御海墅项目02地块室内外标准识合同协议书、翔安御海墅项目02地块标识安装工程报价表、微信聊天记录、公证书、工程联系函、厦翔新人调【2018】009号《人民调解协议书》、转账凭证、员工入职信息登记表、员工辞职申请表、费用明细表、增值税发票、账单截图、厦门弘路玛雅文化传播有限公司“9·2”一般生产安全触电事故调查报告、（2019）闽0213行初87号行政判决书及生效证明文书，肖旸向本院提交的银行卡交易明细清单、社会保险参保缴费情况证明、出警情况说明、武平县十方镇黎畲村民委员会出具的证明，本院调取的报警登记、询问笔录，原、被告的陈述、诉前调查笔录、庭审笔录等证据在案佐证，上述证据均经庭审质证，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，本案的争议焦点在于弘路玛雅公司与肖旸、肖明锋、林华龙等人之间存在是承揽法律关系还是雇佣法律关系。本院认为，雇佣与承揽关系区别主要在于主体地位及提供劳动以及确定报酬的基础不同。在雇佣关系中，雇主与雇员的地位是不平等，雇主与雇员之间存在支配与被支配的关系，雇主应当为雇员提供相应的劳动条件及劳动保障，同时对雇员的工作进行指挥与监督，而雇员应当听从雇主的安排，按照雇主的意志进行工作，雇主所支付的报酬主要是劳动力的价值，该标准是由市场劳动力供需关系决定，当让其中也包括部分技术成果价值，但这并不是雇主支付报酬直接的、主要的部分。承揽关系中，双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监督管理，承揽人在完成工作中具有独立性，承揽人所提供服务主要是技术成果，其次才是提供的劳务，承揽报酬是基于承揽人自身技能水平、生产规模以及原材料的价格等因素而确定，并且承揽人有时还要承担相应的风险。本案中，弘路玛雅公司在承接厦门世茂翔安御海墅项目02地块室内外标识工程后，让肖旸、肖明锋、林伟堃进行标识牌的施工安装工作。肖旸、肖明锋、林华龙等人在安装施工过程中，虽然弘路玛雅公司与肖旸、肖明锋、林华龙等人约定劳动报酬计算方式为按件计价。但在安装过程中，所有的标识牌由弘路玛雅公司负责制作好，安装所需要的铝扣、法兰扣、扳手、胶水、移动式钢制组合平台、车辆等辅助材料与工具均由弘路玛雅公司提供。弘路玛雅公司提供了各种劳动条件、劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。肖旸、肖明锋、林华龙等人所提供的安装标识牌工作属于技术含量较低的工作一般不需要专业技术就可以完成，主要体现在劳动力的价值。因此，本院认为本案双方之间的法律关系较符合雇佣法律关系的形式特征。弘路玛雅公司对肖明锋伤亡应承担相应的雇主责任。况且弘路玛雅公司作为一个进行此类项目施工的专业公司却没有肖旸、肖明锋、林华龙等人签订相关的雇佣或承揽合同，并未尽到相关的审慎义务，理应为此买单。因此，本院认为，弘路玛雅公司要求肖旸、林伟堃返还其公司支付给肖明锋母亲肖元秀的补偿金1110000元，证据不足，本院不予支持。被告林伟堃经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为自动放弃诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回厦门弘路玛雅文化传播有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费14790元，由厦门弘路玛雅文化传播有限公司负担，款限于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长 （胡敬霖） 人民陪审员 （王争荣） 人民陪审员 （陈赞群） 二〇一九年十一月二十七日 代书记员（ 洪燕 玲） 附：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。