辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书(2018)辽0792民初1202号原告：高某某，男，1979年4月8日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：王子湖、李淑芝，均系辽宁帅旗律师事务所律师。被告：东方天域集团股份有限公司，住所地郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层。法定代表人：杨欢，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏，系河南国基律师事务所律师。被告：刘某某，女，1968年8月26日出生，汉族，住内蒙古赤峰市松山区。委托诉讼代理人：许野、王雪，均系辽宁永字律师事务所律师。被告：刘某，男，1985年11月11日出生，汉族，住朝阳市双塔区。被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王建学、朱正华，系该公司职员。原告高某某诉被告东方天域集团股份有限公司（下称东方天域）、刘某某、刘某、中国建筑第二工程局有限公司（下称中建二局）建设工程合同纠纷一案。本院于2018年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高某某及其委托诉讼代理人王子湖、李淑芝，被告东方天域的委托诉讼代理人王鹏，被告刘某某的委托诉讼代理人许野、王雪，被告刘某，被告中建二局的委托诉讼代理人王建学、朱正华参加诉讼。本案现已审理终结。原告高某某向本院提出诉讼请求，1、判决被告东方天域集团股份有限公司、刘某某、刘某连带共同给付拖欠的工程款3,779,025.59元，并承担逾期给付的违约责任（2017年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、判决被告中国建筑第二工程局有限公司在拖欠被告东方天域集团股份有限公司、刘某某、刘某工程款2,496,428.41元的范围内承担连带给付责任。3、诉讼费用由被告东方天域集团股份有限公司、刘某某、刘某承担。事实和理由：2017年3月末4月初，原告高某某经被告刘某介绍，并经刘某转给刘某某管理费20万元，全额垫资承建了被告中建二局承包的，并转包给被告东方天域，东方天域又转包给被告刘某某的《锦州万达广场景观工程》，工程内容为建设工程施工合同或施工图纸上一切明示或暗示的工作，按建设方或总承包方要求。工程地点锦州市太和区科技路与昆明街交汇处。承包方式为包工、包料、包工期，包安全文明施工等。计划工期为2017年4月4日至2017年8月22日，工程造价为8,593,615.19元，最终结算价额按四级审核会签为准。工程于2017年4月4日开工，原告按照建设工程施工合同或施工图纸上的要求如期完成了工程施工，提交了验收申请，验收结果为符合设计要求，验收合格，交付了工程。工程结算四级审核已经完成，结算金额为8,553,355.19元，后又增加60763元，施工期间和竣工后原告高某某替被告东方天域给被告中建二局开具发票垫付税款614，149.46元，已开具发票总金额为8,553,355.19元。又给付被告东方天域全额出具相应的承包发票。但因东方天域、刘某某、刘某三人之间发生矛盾，只给付了4,066,891元工程款，尚欠3,779,025.59元工程款。被告东方天域辩称，我公司不是本案适格被告，不应承担支付工程款义务。本案所涉工程系天域公司员工刘某某内部承包，后刘某某又将该工程在我公司不知情的情况下私自转包给不原告，根据合同相对性原理，原告应向刘某某主张工程款而非我公司。同理，我公司也只需按照其与刘某某之间签订的《内部承包协议》的约定对刘某某享有相关权利、履行相关义务，而非本案的原告。高某某也不是本案适格的原告，其诉求应当予以驳回。从高某某立案时提交的证据来看，该证据根本无法证明其为本案所涉工程的实际施工人，故其不应成为本案的原告，其诉讼请求也应当予以驳回。原告在起诉状中的诉求金额存在严重错误。原告要求我公司再向其支付3779025.59元工程款的主张不能成立。根据我公司与刘某某签订的《内部承包施工合同》约定，我公司应按照其与建设方合同总价的4%一次性扣除承包费，本案所涉工程总价为8553355.19元，故应扣除承包费为342134.20元；差旅费应由刘某某承担为19967.50元，同时，一级建造师聘用费用70000元应由刘某某支付，故上述费用均应在工程款中予以扣除；刘某某若有分包、转包行为，我公司可扣发本合同总价款的20%作为违约金，若高某某是本案适格的原告，则刘某某存在转包行为，我公司有权扣发本合同总价款的20%作为违约金即1710671.03元。综上，我公司可扣发及暂压的工程款金额共计为2142772.73元。经核实，业主方向我公司支付的工程款总额为5749491.43元，扣除掉2142772.73元后，应向刘某某支付的金额为3606718.7元。而事实上，我公司向刘某某指定的账户累计支付工程款达4069591元，已经超出了应付款金额462872.3元，故截止到目前，我公司不负有再向刘某某支付任何工程款项的义务，且在下次来款中，我公司有权先扣除掉尚未扣除的462872.3元。根据《内部承包施工合同》约定，工程款支付的前提条件是我公司收到业主单位的工程款，并在核定乙方应提供的材料及扣除承包费、建造师聘用费用后15个工作日内支付刘某某。本案中，截止到目前，业主方尚有2803863.76元未向我公司支付，故我公司对该部分工程款不具有向刘某某支付的义务。原告要求我公司承担逾期给付违约责任的主张不成立。截至目前，我公司并未欠付刘某某任何工程款，故原告要求承担逾期给付的违约责任的主张不能成立。被告刘某某辩称，本案是建设施工工程合同纠纷，根据合同相对性被告刘某某不是合同中的主体，被告刘某某作为本案当事人不适格，因此不承担给付工程款义务。被告刘某辩称，当时是被告刘某某找我做这个工程，因为当时我把被告刘某某介绍给了原告，当时这笔费用原告转给我，我直接转给了被告刘某某。被告中建二局辩称，我公司属于总承包单位，并不属于法律意义上的发包人，我公司就涉案景观工程对被告东方天域集团股份有限公司系合法分包，该公司有相应的资质，我公司不属于转包人、承包人，故不承担付款责任。实际被告东方天域集团股份有限公司是甲方指定分包。原告围绕诉讼请求依法提交了《锦州万达广场景观工程合同》、证人证言、《东方天域集团股份有限公司工程内部承包施工合同》、中国银行网上银行回单、中国建设银行银行卡客户交易明细、中国农业银行银行卡交易明细清单、开工报告、单位工程竣工验收申请报告、单位工程交工验收证明、结算金额审核汇总表、工程结算造价确认书2份、工程结算造价确认书附件2份、工程结算审批表、工程结算四审审核会签表、工程质量、形象进度审批表（2018.1.17）、工程支付申请表、付款申请书（2018.1.17）、锦州万达广场景观工程合同第（六）次付款审批表、工程款支付证书、锦州万达广场景观工程合同第（六）次付款确认表、工作联系单（2017年12月11日）、照片、三次消防演练破坏室外广场石材及烧结砖修复费用清单、工作联系单、照片、绿化给水箱及阀门现场实际尺寸施工图、工程量预算清单、工程款支付和欠款明细、中国银行网上银行电子回单、收条、工程罚款明细表、杨清保出具的承诺书、收据、中国银行网上银行电子回单、外出经济活动税收管理证明、完税证明、项目成本类财务资料移交清单、锦州万达广场移交资料清单明细、《锦州万达广场景观工程合同》施工档案。被告东方天域围绕诉讼请求依法提交了《工程项目内部承包施工合同》、《工程项目内部承包施工承诺书》。被告刘某某围绕诉讼请求依法提交了《锦州万达广场景观工程合同》。被告中建二局围绕诉讼请求依法提交了总包交钥匙项目总包最终结算汇总表、工程罚款明细表。辽宁大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。上述证据经开庭质证，当事人对真实性无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证；对有争议的证据，认定如下：1、原告提交的《锦州万达广场景观工程合同》、证人证言、收据、中国银行网上银行电子回单、完税证明、项目成本类财务资料移交清单，各项证据相互印证，能够形成完整的证据链条，本院予以确认并在卷佐证；2、原告提交的东方天域集团股份有限公司工程内部承包施工合同，无双方盖章签字，本院不予认定；3、原告提交的结算金额审核汇总表、工程结算造价确认书2份、工程结算造价确认书附件2份、工程结算审批表、工程结算四审审核会签表，其中工程结算造价确认书、工程结算造价确认书附件各两份，原件、复印件各一份，应以原件为准，结算金额审核汇总表及工程结算审批表、工程结算四审审核会签表与其他证据能够相互佐证，形成完整的证据链条，本院予以确认；4、工作联系单（2017年12月11日）、照片、三次消防演练破坏室外广场石材及烧结砖修复费用清单、工作联系单、照片、绿化给水箱及阀门现场实际尺寸施工图、工程量预算清单系复印件，本院不予认定；5、原告提交的工程款支付和欠款明细，系原告单方作出，本院不予认定；6、原告提交的收条，无法核实真实性，本院不予认定；7、东方天域提交的《工程项目内部承包施工合同》、《工程项目内部承包施工承诺书》，经辽宁大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定刘某某签字为本人书写、指印为刘某某本人按印，故对该两份证据本院予以认定。本院经审理认定事实如下：2017年3月28日，中建二局（总承包商）与东方天域（分包商）签订《锦州万达广场景观工程合同》，约定：工程名称为锦州万达广场项目，工程地点在锦州市太和区科技路与昆明街交汇处，工程内容为锦州万达广场景观工程，开工日期暂定2017年4月4日，竣工日期暂定2017年8月22日，总承包商代表为吴启、分包商代表为刘某某，合同为总价包干，合同固定总价8,156,923.65元。2017年5月23日，东方天域（甲方）与刘某某（乙方）签订《工程项目内部承包施工合同》，约定锦州万达广场景观工程由乙方内部承包，工程中标价8,156,923.65元，乙方为项目负责人，实行独立成本核算，自主经营、自负盈亏、自担风险，项目承包费按照与建设方实际结算总价的4%缴纳，采用一次性扣款方式，由此产生的全部税费均由乙方承担，并约定了工程内容、承包方式、工期、双方职责、工程款支付、违约责任等内容。同日，刘某某向东方天域出具工程项目内部承包施工承诺书。2017年3月2日，高某某通过网上银行转账给刘某会计赵玉梅200,000元。当日，赵玉梅转账给刘某某会计刘红梅100,000元。2017年5月8日，赵玉梅转账给刘红梅100,000元。高某某聘请郑玉春为项目经理，对锦州万达广场景观工程项目进行施工，与刘某某口头约定，管理费为400,000元。该工程于2017年4月4日开工，于2017年8月22日竣工。2017年10月10日，锦州万达广场景观工程项目的建设单位、监理单位、施工单位共同出具验收证明，验收意见为符合要求，验收合格。2018年1月16日，建设单位锦州万达广场投资有限公司与中建二局共同确认结算金额为8,553,355.19元。《锦州万达广场景观合同》确认六次付款金额为分别为815,692.30元、1,223,538.60元、1,223,538.56元、1,631,384.73元、1,223,358.55元、2,007,994.69元，合计占最终结算金额的95%，其中，第六次付款金额2,007,994.69元中建二局未向东方天域支付。剩余质保金为427,667.76元，质保金于2019年9月1日到期。中建二局共欠付金额为2,435,662.45元。2017年12月30日，中建二局因水电费、更换井盖及沥青路面塌陷修理扣款368,201.31元，该扣款在支付金额中已经扣除。经刘某某签字确认，东方天域陆续支付高某某工程款4,066,891元，扣除约定向其支付400,000元管理费及中建二局扣款368,201.31元，尚欠高某某3,718,262.88元未付。本院认为，中建二局与东方天域签订的《锦州万达广场景观工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。在建设工程施工过程中各方当事人的民事行为不仅要符合合同法律规范，亦要满足建设行业部门法律规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，方能达成行为的有效性。刘某某不是具有从事建筑活动主体资格的个人，其与东方天域签订的《工程项目内部承包施工合同》，违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程施工的法律强制性效力性的规定，属无效合同。而高某某与刘某某虽未签订书面承包合同，但高某某作为锦州万达广场景观工程项目实际施工人，组织施工，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，该承包行为亦违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程施工的法律强制性效力性的规定，承包行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案所涉工程已竣工验收合格，对原告主张东方天域、刘某某共同支付工程款的诉讼请求本院予以支持，数额应为3,718,262.88元；原告主张发包人中建二局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持，数额应为2,435,662.45元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告主张逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。关于高某某主张刘某承担给付责任，因刘某并非本案工程违法分包人或转包人，该请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告东方天域集团股份有限公司、刘某某于本判决生效后10日内给付原告高某某工程款3,718,262.88元，并支付自2017年10月10日起至付清之日止以3,290,595.12元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年9月1日起至付清之日止以427,667.76元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告中国建筑第二工程局有限公司在拖欠东方天域集团股份有限公司工程款2,435,662.45元范围内向高某某承担连带责任；三、驳回原告高某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37033元，保全费5000元，均由被告东方天域集团股份有限公司、刘某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  张莹人民陪审员  王巍人民陪审员  白静二〇一九年十一月十四日书 记 员  杨璐