陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2780号上诉人（原审被告）:孟金华，男，1964年5月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘小华,男,1972年12月28日出生,汉族。委托诉讼代理人：魏建雄，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：横山县荣盛建筑工程有限责任公司。法定代表人：石晓东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙有钰，系该横山县荣盛建筑工程有限责任公司股东。原审被告：陕西延长石油榆林煤化有限公司。法定代表人：贾云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：呼伟，系该公司法务。上诉人孟金华因与被上诉人刘小华、横山县荣盛建筑工程有限责任公司（以下简称荣盛公司）、原审被告陕西延长石油榆林煤化有限公司建设工程承包合同纠纷一案，不服陕西省横山区人民法院（2018）陕0803民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孟金华上诉请求：1、依法撤销横山区人民法院（2018)陕0803民初1103号民事判决书并改判驳回被上诉人刘小华的原审第二项诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，依法应撤销并改判。首先，被上诉人刘小华与上诉人签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》虽属于违法分包行为，但该合同已实际履行完毕，故应参照合同的约定，由被上诉人向上诉人支付挂靠管理费用及合同价款13％的前期工程投资费用。其次，对于工程款结算方面，也是本案争议的焦点。由于该工程施工时间较长，对于工程款结算的方式、数额、支付方式等，上诉人有现金支付和转账支付。关于数额方面：1、上诉人孟金华陆续向被上诉人刘小华支付过3263185元的工程款；2、为被上诉人垫付各种资料款共计975369.60元；3、被上诉人履行合同后，不到一年的时间里工程就出现严重质量问题，根据双方所签订的合同，该质量问题发生在质保期，应当由被上诉人进行维修，但上诉人多次寻找被上诉人，均未果，故只能由上诉人自己进行维修，并花费维修费用226678.23元，这部分费用应当由被上诉人来承担；4、上诉人向挂靠的荣盛公司支付50000元的挂靠费用、垫缴税票174791.64元，根据合同的约定也应当由被上诉人承担。即上诉人孟金华实际已为被上诉人支付各项费用共计4515232.89元，但根据双方结算情况上诉人实际只需向被上诉人支付97816.61元的工程费用，即上诉人已多向被上诉人支付17416.28元的工程费用。另上诉人垫付技术员魏锦锋工资48000元，资料员**工资13000元，垫付工程水电费7000元，综上，根据双方所签订的合同及履行的内容，上诉人不仅清偿完毕被上诉人所有的工程款项，而且多向被上诉人支付92416.28元，故对于多支付部分，被上诉人应当予以返还。而一审法院不但没有查清楚本案的事实情况，对于工程款项也计算错误，请求二审法院予以纠正。根据《民事诉讼法》第64条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中被上诉人刘小华对自己一审诉请的工程欠款应当负有举证责任，而一审法院仅仅根据被上诉人的不完整的证据就作出认定，对上诉人所提供的证据、证人证言未进行审查就全部予以否定，是显失公平的，作出的判决亦是错误的、不合理的。综上所述，上诉人认为，原审判决在审理该案中存在事实审查不清、采信证据显失公平，因此其作出的。(2018）陕0803民初1103号民事判决有误，应当依法予以撤销并改判。现上诉人依法提出书面上诉，请求贵院尽快依法裁判，支持上诉人的上诉请求。上诉人刘小华对上诉人孟金华的上诉请求辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人刘小华上诉请求：1、撤销原判第二项，改判由被上诉人孟金华向上诉人刘小华支付工程款724771.67元（即被上诉人孟金华增加向上诉人刘小华支付工程款5万元）。2、撤销原判第三项，改判由被上诉人横山县荣盛建筑工程有限责任公司对724771.67元工程款承担连带清偿责任。3、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人与被上诉人孟金华签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》无效，那么该合同中所谓的挂靠费就不应支持，且也没有证据证明被上诉人孟金华向被上诉人荣盛公司支付过该5万元。首先，上诉人对一审法院将上诉人与被上诉人孟金华签订的分包合同判决为无效合同没有异议，即一审法院也确认双方间的分包行为是违法的，那么对被上诉人因这种违法行为而获得的利益（即案涉的5万元挂靠费和13％所谓的前期签订合同的费用）均不应得到支持，否则就会变相的鼓励这种违法行为。其次，没有证据证明被上诉人孟金华向被上诉人荣盛公司支付过该5万元费用。荣盛公司答辩称案涉工程的款项其全部支付给了被上诉人孟金华，同时荣盛公司还提供了银行流水来证明该事实，且一审法院对该事实也予以确认。综上，一审法院仅依据被上诉人孟金华的陈述就将该5万元予以扣除，不仅不利于对违法行为的打击，更违背客观事实，故请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。上诉人孟金华对上诉人刘小华的上诉请求辩称，一审庭审中荣盛公司确认5万元的挂靠费已支付。故请求驳回上诉人刘小华的上诉请求。上诉人刘小华向一审法院诉讼请求：1、依法确认刘小华与孟金华签订的《陕西延长石油（集体）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》无效。2、判决“荣盛公司”和孟金华立即支付拖欠刘小华的工程款1571650.845元及利息（利息从2016年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清）。3、判决榆林煤化公司、石化公司及新源公司对上述工程款承担连带责任。4、本案诉讼费用由横山县荣盛建筑工程有限责任公司、孟金华、陕西延长石油榆林煤化有限公司负担。一审法院查明：2014年4月初，延长石油公司与北京石油公司签订了“榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置工程总承包（EPC）”合同，后北京石油公司将该工程的部分工程分包给新源公司。2014年4月10日,新源公司与荣盛公司签订了《陕西延长石油有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程分包合同》（以下简称：“分包合同1”），承包了延长石油公司的“资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程”。该合同约定工程价款按照固定单价据实进行结算，验收合格后由新源公司支付合同总价的95%，5%的质保金在质保期12个月届满后一个月内付清。2014年5月9日，孟金华借用荣盛公司的资质与刘小华签订了《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》（以下简称：“分包合同2”），孟金华将“分包合同1”中约定的工程内容全部转包给刘小华，第四条约定:“经甲乙双方一致协商，乙方同意将工程竣工结算总价的13%作为甲方前期签订合同的所花费用。此款按进度款相应的比例抽取，另外工程结算中所涉及的费用全由乙方支付（包括挂靠资质的费用），甲方不再承担任何费用”。此后，刘小华作为实际施工人完成了涉案全部工程的施工，2015年11月3日，经荣盛公司与北京新源国能公司对工程价款进行结算，涉案工程总价为：5169904.15元，截至结算当日仍欠付工程款1033980.815元（含258495.2元的质保金）。该工程于2015年5月5日验收合格并交付。后双方就欠款事宜协商未果，故诉至法院。另查明:新源公司已将涉案的工程款全部支付给荣盛公司，荣盛公司也将涉案工程款全部支付给孟金华。荣盛公司与孟金华系挂靠关系，且荣盛公司收取挂靠费5万元，孟金华在向刘小华支付的款项中提取13%的前期签合同所花费用。本案涉案工程税率为5.41％，税费为279691.81元,刘小华缴纳了104900.17元,孟金华垫缴税费174791.64元。本案在审理过程中，依刘小华申请于2019年1月30日冻结了横山县荣盛建筑工程有限责任公司在中国农业银行横山县支行，账户26055401040006987中的存款157万元。一审法院认为：刘小华与孟金华签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑施工的，应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效。本案刘小华未取得建筑施工企业资质，孟金华借用荣盛公司的资质与刘小华签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》应当依法认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。本案中，涉案合同虽属无效，但涉案工程已竣工验收合格，参照合同约定，刘小华对未支付的工程款享有请求权。现刘小华、孟金华双方对2015年11月3日经荣盛公司与北京新源国能公司对工程价款进行结算，涉案工程总价款为：5169904.15元，截至结算当日仍欠付工程款1033980.82元（含258495.20元的质保金）均无异议。刘小华诉请支付下欠工程款1033980.82元及已付的4135923.34元工程款中所提取的13%计537670.03元，两项共计1571650.85元，未能提供详细结算清单，但双方一致认可没有对工程款进行清算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，孟金华对下欠工程款1033980.82元的具体付款情况应负有举证责任。孟金华抗辩其已将工程款全部向刘小华付清，因其提供的证据不足，应承担举证不能的相应后果，故对孟金华的抗辩理由本院不予支持。孟金华还辩称其维修该涉案工程的花费情况，本院认为孟金华只有预算，并未最终结算，故对其辩称不予支持。刘小华与孟金华在合同中约定，由孟金华抽取工程款的13%，属于双方当事人的意思自治，刘小华请求孟金华返还13%的费用无法律依据，故不予支持。故对刘小华请求支付已付的4135923.34元工程款中所抽取的13%计537670.03元及下欠的工程款1033980.82元抽取的13%计134417.51元均不予支持。对于5万元挂靠费，因刘小华与孟金华约定由刘小华承担，故应从孟金华下欠刘小华的工程款中予以扣除。对孟金华垫缴的税费174791.64元,应从孟金华下欠刘小华的工程款中予以扣除。刘小华请求支付工程款的利息，因双方未有约定，故不予支持。因延长石油公司现已不拖欠涉案工程款，故刘小华诉请其承担连带责任于法无据。刘小华认为孟金华与荣盛公司系代理关系，因刘小华与孟金华在合同中约定“另外工程结算中所涉及的费用全由乙方支付（包括挂靠资质的费用）”故刘小华在签订合同时亦应知道孟金华与荣盛公司系挂靠关系。因荣盛公司将其资质借给没有资质的实际施工人孟金华，同时也收取了5万元的挂靠费，故应对孟金华所欠的工程款承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的第一、二款、第二条、第二十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的应判决如下：一、刘华小与孟金华于2014年5月9日签订的《陕西延长石油（集团）有限责任公司榆横醋酸项目资源综合利用制油示范装置合成水处理单元土建工程施工分包合同》无效；二、由孟金华于本判决生效后十日内向刘小华支付工程款674771.67元（1571650.85-537670.03-134417.51-174791.64-50000）；三、由横山县荣盛建筑工程有限责任公司对上述工程款承担连带清偿责任；四、驳回刘小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18944元，由刘小华承担10811元，由孟金华承担8133元；保全费5000元，由孟金华负担。本院查明的其他事实与一审判决查明事实一致，故本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人孟金华是否应当向上诉人刘小华支付工程款以及应当支付工程款的具体金额。二、上诉人刘小华是否应当向上诉人孟金华支付5万元的挂靠费。本案中，涉案合同虽属无效，但涉案工程已实际交付使用，参照合同约定，上诉人孟金华应当支付欠付工程款。双方对已支付工程款数额无争议，争议的是剩余欠付工程款的具体金额。上诉人孟金华上诉主张所垫付资料款、水电费、工资费以及后期维修费用，已将工程款全部清偿，但未提交充分证据证明垫付情况。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故一审法院判决上诉人孟金华支付上诉人刘小华的工程款数额并无不当，上诉人孟金华的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人刘小华与上诉人孟金华合同中明确约定了挂靠费的承担方，且被上诉人荣盛公司认可挂靠费已支付的事实，故上诉人刘小华上诉认为不予承担5万元挂靠费的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10540元，由上诉人孟金华负担；二审案件受理费1050元，由上诉人刘小华负担。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  余晓梦审判员  任小明二〇一九年十一月二十八日书记员  马春梅