广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0111民初31678、32131号 32131号案原告兼31678号案被告：陈祖彪，男，1974年10月26日出生，汉族，身份证住址河南省鹿邑县， 委托诉讼代理人：昝飞，广东国道律师事务所律师。 32131号案被告兼31678号案原告：广州市万发物流有限公司，住所地广州市白云区石门街朝阳村西侧牛轭墩B3栋19-21号。 法定代表人：楼文英。 委托诉讼代理人：吴绍军，男，1980年5月10日出生，系广州市万发物流有限公司的员工。 委托诉讼代理人：王正宝，男，1990年10月30日出生，系广州市万发物流有限公司的员工。 陈祖彪与广州市万发物流有限公司（以下简称万发物流公司）劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈祖彪及其委托诉讼代理人昝飞，万发物流公司的委托诉讼代理人吴绍军、王正宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 双方有争议的事项为第一、五、六、七、八、九、十、十一、十二项，其他事项双方无争议： 一、入职时间。 劳动者的主张:2015年3月17日入职，并交了风险保证金5000元，双方签订有劳动合同，但当时劳动合同是空白的。有风险保证金收据、银行流水为证。 用人单位的主张:2017年4月9日入职，入职时有入职申请表，但现在无法提交，入职后双方签订有劳动合同的。 本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释》第十三条规定，因计算劳动者工作年限发生的劳动争议，用人单位负举证责任。陈祖彪提交的风险保证金收据显示，最早的一张收据时间为2015年3月17日，银行流水显示2017年3月24日已经有工资发放记录，与万发物流公司主张的2017年4月9日入职相矛盾，故综合本案的证据本院认定陈祖彪的入职时间为2015年3月17日。 二、签订劳动合同的情况：双方于2017年4月9日签订有一份期限为2017年4月9日至2020年4月8日的劳动合同。 三、工作岗位：司机。 四、购买社会保险的情况：未购买社会保险。 五、关于风险保证金：陈祖彪主张万发物流公司返还风险保证金，并提交了风险保证金的收据作为证据，该证据上有万发物流公司的财务专用章，经质证，万发物流公司不认可收据的真实性，但也不申请对收据上的签章进行鉴定，对万发物流公司的该抗辩意见，本院不予支持。万发物流公司应向陈祖彪支付风险保证金5000元。 六、工资数额。 劳动者的主张：我的工资为基本工资+出车公里数计算提成+节油奖，离职前12个月平均工资为8332元。有工资银行流水为证。 用人单位的主张：陈祖彪的工资构成为，基本工资+出车公里数计算提成+节油奖+满勤奖+房补+其他补贴，月均工资为5720元，对每个月的工资中发放的社保补贴这一项，劳动者签字确认了，在劳动合同中也有这一项，每个月有700元补贴，劳动者一边领取社保补贴，还以单位没有购买社保起诉，没有道理。有工资表为证。 本院认为：万发物流公司提交的工资表显示的工资数额与陈祖彪提交的银行流水显示的工资数额基本一致，结合银行流水、工资表及陈祖彪对每月工资的说明，本院认定陈祖彪2018年1月至12月的工资为6786元、1063元、3336元、6638元、6287元、5718元、6424元、5375元、6458元、6380元、6620元、7563元，平均工资为5720.67元。关于社保补贴，双方签订劳动合同时有约定社保补贴为700元，该部分也应为陈祖彪的工资收入。关于工资表中的应发工资及实发工资，实发工资为应发工资扣减未出勤的扣款，陈祖彪也一直未对工资的发放数额及扣款提出异议，故陈祖彪的工资计算以实发金额为准。 七、关于加班费。 劳动者的主张：在职期间工作不固定，存在正常工作时间延时加班、周末加班、法定节假日加班，万发物流公司未足额支付加班工资。 用人单位的主张：司机的工作性质，工作时间不固定，有任务就出车，没有任务就休息，在支付的工资中已支付了所有加班费用。 本院认为：《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配和工资水平。陈祖彪在职期间，实行的是基本工资+出车公里数提成工资+其他奖金补贴，提成工资是以陈祖彪每月完成劳动成果的数量为基数计算的，即提成工资已经按照劳动者每月的全部劳动成果向陈祖彪支付了劳动报酬，其中已包括正常工作时间及加班时间的工资，且陈祖彪每月领取工资时也未就此提出过异议。故对于陈祖彪要求万发物流公司支付休息日及法定节假日加班费的诉讼请求，本院不予支持。 八、离职时间、原因及解除劳动关系经济补偿金。 劳动者的主张：2019年1月25日，因为用人单位没有为我购买社保，我被迫离职。 用人单位的主张：陈祖彪最后工作至2019年1月25日，是陈祖彪主动提出离职的，并不是我司辞退他，他要求缴纳社保我司也跟他说要帮他交，他还是要走，故我司不应支付解除劳动关系经济补偿金。 本院认为：万发物流公司没有为陈祖彪购买社会保险，在陈祖彪要求补交的情况下仍未补交，直至本案法庭辩论终结，万发物流公司仍未提交证据证实其有为陈祖彪补交社会保险。陈祖彪以万发物流公司没有为其参加社会保险为由辞职，其离职情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，万发物流公司应支付陈祖彪解除劳动关系经济补偿金22882.68元（5720.67元×4个月）。 九、关于未休年休假工资。 劳动者的主张：陈祖彪主张其在2017年、2018年均未休年休假，万发物流公司应支付起未休年休假工资。 用人单位的主张：单位在每年的春节期间统一安排单位员工休年休假。 本院认为：万发物流公司主张在春节期间已经安排陈祖彪休带薪年休假，但根据其提交的工资表及其在仲裁时的陈述，在春节期间万发物流公司仅按照陈祖彪实际出勤及法定节假日核算工资，并未支付陈祖彪带薪年休假工资，本院对万发物流公司的主张不予认可。陈祖彪2019年4月8日申请劳动仲裁，其关于2017年未休年休假工资的仲裁请求已经超过劳动仲裁时效，本院不予支持。陈祖彪2018年1月1日至2019年1月25日期间可享受带薪年休假5天，万发物流公司未安排陈祖彪休年假，应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，扣除正常发放工资时已经支付的100%，还应支付2630.19元（5720.67元÷21.75天×5天×200%）。 十、关于失业保险金及求职补贴。 劳动者的主张：万发物流公司没有购买社保，应支付失业保险金6720元，求职补贴7499元。 用人单位的主张：陈祖彪主张失业保险金、求职补贴无法律依据。 本院认为：《广东省失业保险条例》第四十二条规定：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；……”陈祖彪在万发物流公司工作期间，该单位没有为陈祖彪缴纳失业保险费，致使陈祖彪不能享受失业保险待遇，陈祖彪请求万发物流公司向其支付失业保险损失，依据充分，本院予以支持。关于失业保险损失的金额。《广东省失业保险条例》第十七条第一款规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”《广东省失业保险条例》第二十条规定：“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。”《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》（粤人社规﹝2018﹞2号）调整全省失业人员领取失业保险金标准为最低工资标准的90%。陈祖彪于2015年3月17日入职，依照上述规定，陈祖彪可领取3个月的失业保险金共计为5670元（2100元/月×90%×3个月），可领取的求职补贴为2574.3元（5720.67元/月×15%×3个月），以上共计8244.3元。 十一、未缴纳社会保险造成的损失。 劳动者的主张：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条》等法律规定，万发物流公司应支付未缴纳社会保险造成陈祖彪的损失99663元（8332元/月×25.45%×47个月）。 用人单位的主张：陈祖彪主张未缴纳社会保险造成的损失无法律依据。 本院认为：陈祖彪主张因未缴纳社会保险造成的损失，但并未提交任何证据证实其有损失的产生，该项诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。 十二、关于高温津贴。 劳动者的主张：依照广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局等关于高温津贴发放的管理办法第二条、第三条的规定，劳动这个可以享受高温津贴，按照150元/月×5个月×2年。 用人单位的主张：陈祖彪该项诉讼请求无法律依据。 本院认为：陈祖彪作为汽车司机，其工作环境在驾驶室内，并非从事露天工作岗位，不符合《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条关于支付高温津贴的规定，因此，对于陈祖彪的该项诉讼请求本院不予支持。 十三、仲裁的情况。陈祖彪2019年4月8日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月28日广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、万发物流公司一次性支付陈祖彪解除劳动关系经济补偿金24114元；二、万发物流公司一次性支付陈祖彪风险保证金5000元；三、万发物流公司一次性支付陈祖彪2018年1月1日至2019年1月25日期间未休年休假工资2771.72元；四、驳回陈祖彪的其他仲裁请求。 十四、陈祖彪的诉讼请求。请求判令万发物流公司支付陈祖彪：一、解除劳动关系经济补偿金33328元；二、违法向陈祖彪收取的司机风险保证金5000元；三、近二年带薪年休假加班工资差额7662元；四、近二年法定节假日加班工资18388元；五、近二年休息日加班工资差额71253元；六、失业保险金6720元；七、求职补贴7499元；八、近二年高温津贴1500元；九、未缴纳社会保险给原告造成的损失99663元。 十五、万发物流公司的诉讼请求。一、恳请法院依法判决无须支付给陈祖彪一次性经济补偿金24114元；二、依法判决无须支付陈祖彪年休假工资2771.72元。 裁判理由与结果 本院认为，陈祖彪入职万发物流公司工作，双方劳动关系成立，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付陈祖彪解除劳动关系经济补偿金22882.68元； 二、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付陈祖彪2018年1月1日至2019年1月25日期间未休年休假工资2630.19元； 三、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付陈祖彪风险保证金5000元； 四、自本判决生效之日起三日内，广州市万发物流有限公司支付陈祖彪失业保险金损失（失业保险金、求职补贴）8244.3元； 五、驳回陈祖彪、广州市万发物流有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案受理费20元，由广州市万发物流有限公司负担（已交纳10元，不足部分自本判决书生效之日起三日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审 判 长  卜曼曼 人民陪审员  杨红霞 人民陪审员  招敬南 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  柯芷榕