广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6199号上诉人（原审原告）：付冬梅，女，1987年11月2日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：胡志敏，广东德疆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓志康，男，1978年1月19日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：邓贵昌，广东上游律师事务所律师。原审第三人：黄霞,女，1985年6月7日出生，汉族，住重庆市荣昌区。原审第三人：吴体标，男，1978年10月21日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。上诉人付冬梅因与被上诉人邓志康合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25467号判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人付冬梅上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：（一）一审认定“付冬梅等六人实际上成立合伙关系”系认定事实错误。1.付冬梅与邓志康签订《维意定制家具股东协议》（以下简称股东协议）的，目的是成立有限责任公司而不是合伙组织。成为合伙人需要承担的是无限连带责任，付冬梅此前没有经商经验，绝对不希望将自己的投资风险无限放大而承担无限连带责任，此种责任绝非付冬梅的本意。2.邓志康也不希望付冬梅成为自己真正的合作伙伴。邓志康有经商经验，知道股东可凭股东协议要求分红或收益。邓志康在与付冬梅签订《维意定制家具股东协议》之初，不愿意将股东协议书给付冬梅一份，只是一味要求付冬梅尽快出资。此后，邓志康又利用付冬梅不清楚个体工商户与有限责任公司的区别，成立以自己一个人出资的个体工商户。最后，邓志康对徐士延和黄霞表示“即使赚到钱也不会分一分钱给蒋文和付冬梅”，将其不希望付冬梅成为真正合伙人的用心直接公开化。3.从合伙组织的设立看，以邓志康一个人为出资人成立的个体工商户，既未对《维意定制家具股东协议》进行修改或补充，也未在微信沟通群里征得付冬梅等人的多数同意。付冬梅之所以未就成立何种性质的经营主体与邓志康发生争议或提出反对意见，完全是因为不清楚个体工商户与有限责任公司的区别，不知道股东与合伙人需要承担的有限责任与无限连带责任的区别。如果仅仅因为付冬梅未明确反对成立合伙组织，就认定付冬梅同意成立合伙组织，既不合法，也不合理。4.从合伙组织的注销看，个体工商户注销前，邓志康未与付冬梅等人进行任何协商和沟通，也未与付冬梅进行清算，邓志康个人决定了合伙组织的生死存亡，付冬梅的合伙人身份和地位无法体现。5.从合伙事务的执行和决策上看，付冬梅参与同维意公司的加盟洽谈、签订合同、店面选址等工作，均是成立家具定制有限公司的前期准备工作，与合伙组织合伙事务的执行和决策毫不相关。付冬梅参与人员岗位分工、确定奖惩措施、商讨经营方向和细节、要求查看日常费用明细表、店面数据、盈亏平衡表等资料，均是以为自己是公司股东而行使股东知情权，付冬梅仅仅行使了股东知情权，不应承担无限连带责任。合伙组织的财务状况，邓志康一直不肯公开，银行卡、银行卡密码和U盾都由其一人掌握，未按公司成立之前银行卡、银行卡密码和U盾分开保管和掌握的约定执行，付冬梅外聘专业财务人员的提议，也遭拒绝或拖延，合伙事务均是邓志康一人决断，付冬梅的合伙人身份和地位无从体现。（二）一审认定“付冬梅等六人合伙关系一直存在，无论合伙体的名称是同和新居生活家居店还是森大公司”，属于认定事实错误。1.合伙体的成立与股东协议的目的是不一致的，与付冬梅的初衷也是相违背的，不是付冬梅的真实意愿，因此付冬梅与邓志康的合伙关系不存在。2.广州森大家具有限公司（以下简称森大公司）的成立，付冬梅与邓志康未对《维意定制家具股东协议》进行修改或补充，也未另行签订股东协议。森大公司的成立，付冬梅未到场，森大公司的营业执照领回后，邓志康未在微信沟通群里公示，付冬梅不知情。森大公司成立后，付冬梅未参与决策和管理，森大公司与付冬梅无关。（三）一审认定“邓志康在公司设立上没有违约情形”，认定事实错误。付冬梅与邓志康签订《维意定制家具股东协议》,明确约定成立由六个股东的有限责任公司，邓志康利用付冬梅不清楚个体工商户与有限责任公司的区别，成立以自己一个人为出资人的个体工商户，首次违约。而后又擅自注销个体工商户，撇开付冬梅等五人，以自己一人为股东成立个人独资的有限责任公司，再次违约。邓志康两次违约行为，导致付冬梅与邓志康共同经营有限责任公司，承担有限责任的协议目的无法实现，使付冬梅投资风险无限放大，可能是将资金无偿出借给邓志康，甚至要与邓志康一起承担无限连带责任。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。被上诉人邓志康辩称，一审法院对本案定性正确、认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人黄霞述称：付冬梅的陈述与事实部分不符，对于第一次合伙经营的名称是清楚的，且对于第二次经营大家都是清楚的，黄霞是负责店长，有通过电话告知公司性质变更，并且叫付冬梅尽快上岗，黄霞认为付冬梅是对此清楚的。原审第三人吴体标未向本院提交二审诉讼意见。付冬梅向一审法院提出诉讼请求：1.解除付冬梅与邓志康于2017年9月签订的股东协议；2.邓志康返还付冬梅出资款205000元及从2017年9月起至实际清偿完毕之日的银行同期贷款利息。一审法院经审理认定事实如下：2017年9月，蒋文、徐士延、付冬梅、邓志康、黄霞、吴体标六人在中山市签订股东协议，约定：根据《中华人民共和国公司法》及中国其他法律、法规规定，出资人遵循自愿和协商一致原则，共同出资成立具有独立法人资格的定制家具公司。公司全称广州市白云区同和新居生活家具店（以下简称同和家具店），公司地址广州白云同和大街金铂广场A205；本公司为有限责任公司，公司以其全部资产对其债务承担责任；公司经营范围为家具、装饰工程；公司经营期限为长期，从公司批准登记之日起计算。公司投资资本为1000000元，股东出资额和所占注册资本比例的基本情况为：股东1为邓志康，出资额400000元，占注册资本比例40%；股东2为付冬梅，出资额200000元，占注册资本比例20%；股东3为黄霞，出资额100000元，占注册资本比例10%；股东4为吴体标，出资额100000元，占注册资本比例10%；股东5为蒋文，出资额100000元，占注册资本比例10%；股东6为徐士延，出资额100000元，占注册资本比例10%。股东享有下列权利：出席股东会，按出资比例行使表决权；选举和被选举为董事、监事；可查阅股东会记录和公司财务会计报告；按出资比例分取红利；按出资比例分取公司清算后为出资人可分配的资产；按章程规定转让出资；法律、法规规定的其他权利；股东的义务：承认并遵守公司章程；按时足额缴纳认缴的出资额；公司依法成立后不得抽回出资，只能转让资本；以其出资额为限，对公司承担责任；保守公司内部经营方面及营运机密；遵守法律、法规和公司规章制度。一期合作项目投资预算为1000000元，投资各方于本协议签订后3日内按投资比例缴交该预算之总投资100%金额汇至公司法人账户和指定账户；若实际所需资金确需超出预算，由股东按原投资比例追加出资，股份比例不变；若实际所需资金低于预算金额，剩余资金按投资比例退还股东，股份比例不变。公司最高权力机构为股东会，股东会由全体出资人组成；董事、监事的权利、义务、议事规则由公司章程规定。公司每月制作财务会计报告，并依法经审查验证，在盈利情况下每6个月分派利润一次予各股东，财务会计报告应当包括财务会计报表及附属明细表：资产负债表、损益表、财务状况表（有变动时提供）、经营管理费用计入当月份之营运成本。经营期间若出现亏损，均按出资比率共同承担。公司股东的变动，合并与分立、解散与清算等重大事项另由章程规定。公司理事会成员：邓志康、蒋文、黄霞、付冬梅、徐士延，监事会成员：吴体标。该股东协议由蒋文、徐士延、付冬梅、邓志康、吴体标签名捺印，黄霞签名确认。股东协议签订后，各方即筹集出资款。付冬梅于2017年12月1日、12月3日、12月5日、2018年1月15日通过微信向邓志康转账10000元、20000元、20000元、5000元，2017年12月3日、12月5日通过手机银行向邓志康转账10000元、9996元，12月6日通过银行方式向邓志康转账30000元；此外，付冬梅还向维尚公司支付加盟费100000元。至此，付冬梅合共支出205000元，对此各方均予以确认。蒋文、徐士延、付冬梅、邓志康、吴体标、黄霞开始着手意向成立的主体的各项筹备事宜。2017年11月14日，成立经营者为邓志康的同和家具店，企业类型为个体工商户，经营场所为广州市白云区广州大道北同和大街1号A205b，经营范围为家具零售、家具设计服务、家具安装。2018年7月5日，同和家具店注销。2018年8月15日，又在原址注册成立森大公司，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为500000元，法定代表人为邓志康，经营范围有所扩大，目前登记状态为在营（开业）企业。付冬梅认为，邓志康没有依照股东协议约定成立具有独立法人资格的有限责任公司，合同目的已无法实现，没有将付冬梅作为股东对待，付冬梅没有享有股东相应的权利；成立森达公司之前，邓志康没有与付冬梅另行签订股东协议，邓志康成立森大公司与付冬梅无关，并非付冬梅真实意思表示，由于付冬梅的出资款是由邓志康收取，故付冬梅诉至一审法院，主张前述实体权利。同时提起诉讼的还有徐士延、蒋文，案号分别为（2018）粤2071民初25468号、（2018）粤2071民初25466号。一审另查：一审诉讼中，邓志康以及黄霞均有向一审提交微信群聊天记录截图，该微信群名为“沟通群”，人数为6人，聊天最早开始于2017年8月21日。经庭审以及微信群聊天显示的信息，六人讨论、协商的部分细节如下：1.对于加盟维尚公司品牌，各方有进行商讨，并有部分人员前往考察。2.部分人员到广州市进行选址，并对选址问题进行集中讨论。3.2017年8月30日，邓志康与维尚公司签订加盟意向确认协议，并在群里公布，此时，需要向维尚公司支付加盟费用200000元，一审庭审中，各方称该200000元是由邓志康支付100000元、付冬梅支付100000元。4.各方在群上讨论股东协议、激励制度等文件的内容。5.各方经讨论租金支出、人流并经现场考察后，确定将店铺选址于广州市白云区广州大道北同和大街1号金铂广场A205b。6.2017年10月17日，各方在群上讨论店名如何确定。付冬梅在群上问“我们定个体户还是公司”，黄霞此时回答“有限公司”、“是个体老板，但是个体老板也要有一个公司的名称呢”、“然后注册的也是个体的，名字写的老板的名字啊”。黄霞还在群上用语音功能说：“注册公司不是说注册你的名字吗，要这么多人的营业名字去办营业执照吗，一个人就好了”、“而且你那个营业执照到时候办好了，你还要拿给工厂一份，留档什么的，那不是全世界都知道我们那么多股东吗”。7.在群上讨论人员的招聘问题，徐士延称可在2017年11月5日到店上班。8.2017年11月13日，邓志康在群上说店名为同和家具店；11月17日，将营业执照拍照放至群上。9.各人在群上讨论搬运物资、开业、POS开通等问题。10.2017年12月9日，邓志康在群上发布决算表。11.各方有在群上讨论设计任务的接单以及分派问题。12.2018年1月3日，付冬梅在群上发布自身需要报销的费用，其中包括“8月29日与邓总工厂签合作意向书”、“9月1日与黄霞番禺找场地”、“广州同和和老邓租房油费”、“11月25日店面搬货油费、过路费”等。13.2018年1月9日，黄霞在群上发布店面情况以及工作情况，各人并商讨要做多少业务量年底才有得分红。14.2018年1月15日，邓志康在群上发布决算表，并将店面收支基本情况通报，提议追加50000元投资款。同时，黄霞发布店面业绩与收款明细表汇总。15.2018年1月18日，付冬梅在群上发布2018年金铂店年度各岗任务表。16.2018年1月22日，黄霞在群上发布收款明细表、各岗任务表、奖惩条例、各岗薪资表等材料。17.2018年2月4日，六人召开会议，黄霞在群上发布收款明细表、金蛋奖品明细表、各岗任务表、奖惩条例、各岗薪资表、日常费用汇总表、经营成本测算。18.2018年2月26日，黄霞在群上发布2018年店面日常费用汇总表。19.2018年3月14日，邓志康在群上发布2月店面业绩与收款明细表汇总，黄霞发布3-13对账明细表，并称该表示投店至彼时的进出工厂的明细。20.2018年3月15日，各人在群上商讨考核准则如何确定问题，黄霞有发布考核的计算方式，并称“我明白我的岗位职责是什么，同时我也是股东，大家都想要有业绩，开业做生意肯定不想月月都在亏的嘛，我们一群不同的人能走在一起很多都是要磨合的，我们在做任何的决策也是和各位商确后达成的政策，合同我们肯定要去执行，那么不合理的情况肯定是商讨后量化去执行，我这岗位确实有点尴尬的，大家认真的去看一下数据分析一下”。邓志康并在群上发布同和新居家具决算表。21.2018年4月20日，付冬梅对黄霞说：“霞姐，现在我们每个月店里什么情况都不知道，也没有个报表出来给股东看下，这个人发多少工资也不知道，我现在缺钱，我要退股。就老邓一个人知道就可以了吗？所以我才想退股。我现在一点都不放心了，店开起来后我感觉好多事情都变了”。22.2018年4月26日，黄霞在群上发布1-2-3店面日常费用汇总表、收款明细表。23.2018年5月15日，黄霞在群上发布4月盈亏平衡表、店面数据、店面日常费用表。24.2018年6月10日，付冬梅在群上说：“各位股东，现在已六月，很快2018年已过半，我建议组织一次年中总结会议，建议内容1.任职人员工作总结；2.开业至今所有销售报表、店内流水、提货截图、银行流水明细对账；3.店内下半年工作安排等。建议开会时间暂定为7月1日晚，所有股东务必准时参加，收到请回复”。黄霞说：“各位股东大家确认一下的几个会议内容由谁负责：1.任职人员个人岗位的工作总结（老邓、黄霞、徐士延）三个是吗；2.开业至今所有销售报表，店内流水（黄霞负责）；3.提货截图、银行流水明细对账（老邓负责）；4.店内下半年工作安排等（股东所有人）。冬梅负责收集汇总大家看这样可以么。大家提意见出来”。25.2018年6月15日，黄霞在群上发布5月店面日常费用明细表、5月店面数据。26.2018年7月3日，黄霞在群上发布1-6月店面量尺分析表、12-6月收款明细汇总、11-6月店面日常明细汇总、2017-2018.4月盈亏平衡表、3-13对账明细表。27.2018年7月6日，付冬梅邀请财务人员赵文进入群聊。28.2018年8月23日，徐士延在群上称：“各位股东中午好：由于多重因素影响，本人已向邓总提出辞职申请，不再店里任职，下个月20号将会交接好一切工作”。29.2018年8月23日，黄霞在群上发布7月店面数据、6月店面数据、5月店面数据、6-7店面费用明细、8月店面数据、8月店面日常费用核销表。徐士延称：“5月份到今天做了16万业绩的人给了4500的底薪，而且没超越发了超越的工资”。30.2018年10月9日，付冬梅对黄霞说：“霞姐，现在店里到底如何发展啊。我现在唯一就是需要把钱收回来才行，压力太大了。但是我目前也找不到人接的。你们最好跟总部的人沟通一下，看看怎么样会好点”。对于上述微信聊天记录，经质证，付冬梅首先认为邓志康提出的部分聊天记录已超出法律规定的举证期限，尔后认为各方确曾讨论过公司的相关事宜，目的在于成立有限责任公司，但付冬梅只是参与讨论，没有参与过公司的实际运营。对于群上发布的账册等，付冬梅有看过。对于黄霞提交的聊天记录，付冬梅认为黄霞陈述的分工并不代表对所谓合伙字号以及后来成立的森大公司的分工，分工应根据各方的约定，应是有限责任公司的分工；关于管理责任方面，洽谈合同、选址等工作都是在签订股东协议之前，这些都是对成立公司的前期准备工作，并不代表此后以邓志康为负责人的个体工商户的字号以及森大公司的管理责任；黄霞的很多陈述是其个人的感受，并不能代表付冬梅的个人意见；付冬梅为何会提起本案诉讼，是因为邓志康一再违约，未经协商同意擅自成立以个人为负责人的个体工商户，后又将个体工商户注销；还有，各方协商成立有限责任公司，但该有限责任公司即森大公司仅是邓志康一人作为股东，是自然人独资有限责任公司，邓志康并没有履行合同义务，合同没有继续存在的必要，亦无法实现付冬梅与邓志康共同经营有限责任公司以及承担有限责任的目的，继续将资金无偿出借给邓志康使用会对自己的资金安全构成威胁，故提起本案诉讼。一审又查：一审庭审过程中，一审法院多次向付冬梅释明，是否需要变更本案案由以及考虑本案诉争法律关系的定性问题，付冬梅坚持不同意变更本案案由，坚持认为本案是合同纠纷，基础是认为邓志康存在违约行为。一审再查：一审庭审中，付冬梅确认曾经有与邓志康一同到财务公司咨询是设立个体工商户还是设立公司，但付冬梅认为这仅是去咨询，并不是去确认成立，对于后来邓志康注销个体工商户成立有限责任公司该点，蒋文、付冬梅、徐士延均不知情。邓志康、黄霞称在合伙过程中，邓志康从未利用个体工商户或者以其为法定代表人的森大公司单独经营或私自实施侵害付冬梅等人权益的行为。徐士延确认其确有在本案涉案的店铺任职工作过，但这并不代表是认可邓志康成立个人工商户或森大公司。法庭询问：“邓志康有无一再提出其是个体工商户的老板，有权私自决策任何事宜？”徐士延回答：“没有，但邓志康跟我说过。在宿舍的时候，我与邓志康、黄霞租住在一起，当时因为报表的事情大家有争吵，邓志康说不会分一分钱给蒋文和付冬梅，后来我和邓志康、黄霞在工作中的矛盾越来越多，我就选择离职，我也认为我的投资钱是拿不回来的”；付冬梅回答：“在整个过程中，邓志康没有公布过店面的任何工资报表及经营报表，邓志康私自变更个体户为公司，我也不知道，我就认为我可能被骗了，我投钱不代表邓志康想怎么做就怎么做，我认为我应该有基本知情权”；蒋文回答：“我没有去任职过，但我在店里呆过一个星期，在2018年6月的股东会议上，付冬梅有明确向邓志康提出要求其提供公司的财务报表，邓志康称回去拿，但最终也没有看到记录本，邓志康也没有说清楚明细，我认为公司的管理掌握在邓志康一人手上”。另外，黄霞称其与徐士延、蒋文以及付冬梅均曾在维尚公司工作过，公司有类似竞业禁止等方面的规定。蒋文、徐士延称其曾在“尚品宅配”公司工作过，其没有与“尚品宅配”公司签订过竞业禁止协议，“尚品宅配”公司与维尚公司属同一集团。另外，关于森大公司目前的经营情况，邓志康称，店铺已经停止营业，并已与店铺的房东解除房屋租赁合同关系，家具等材料放置在仓库处，森大公司亦未开展清算等程序。一审法院对本案评述如下：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，合伙是两个以上公民人合与资合的集中体现，本案中，蒋文、徐士延、付冬梅、邓志康、黄霞、吴体标六人之间因部分人有资金、部分人有相类似行业从业经验、部分人有管理特长而结合在一起协商合伙经营家具定制。在整个过程中，六人均有参与，讨论及协商加盟、选址、店名的确定、店面的布置、人员岗位与职责的确定、聘请人员、奖惩措施的制定、经营方向与细节的商讨等环节，黄霞与邓志康有发布具体制定收支明细表、日常费用明细表、店面数据、盈亏平衡表等资料到微信群上，六人亦有查看并对部分内容发表意见，各方还曾召开过股东会议。六人之间实际上成立合伙关系，而且，六人之间的合伙关系一直存在，而无论合伙体的名称是同和家具店还是森大公司。在合伙体的真实性质与营业执照上记载的性质不一致的时候，在没有涉及其他第三方利益的情形下，应当以真实性质为准。六人之间实质上是合伙关系，付冬梅抛出六人之间的内部真实关系不讨论，而仅以股东协议中字面载明的“成立有限责任公司”作为诉讼基础，是机械、片面、割裂分析实际关系的行为。实际上，付冬梅除了自身口头陈述邓志康没有按照股东协议上设立有限责任公司、无法行使股东权利以外，并没有具体指出并提供证据证明邓志康存在何种行为侵犯其何种权益；同时，付冬梅亦未提供证据证明其曾经因为设立何种性质经营主体的问题与邓志康产生争议，或多次提出设立方面的意见而遭到邓志康的反对，在该点上，付冬梅自身应承担举证不能的不利后果。付冬梅主张本案案由为合同纠纷，但经审理，一审认为六人之间的关系是合伙关系，当事人应树立请求权基础思维，应当表明基于何种法律关系主张权利，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，经庭审多次释明，付冬梅亦不同意变更本案案由，并认为各方之间并非合伙关系，而是存在合同关系且邓志康存在违约行为。暂且不论六人合伙过程中，部分合伙人有无存在违约或不当行为，如没有全面公开财务账册等，但这些均是通过其他救济途径、遵循其他规则进行处理的。单从设立这点而言，基于前述，设立个体工商户或是以邓志康为法定代表人的自然人独资有限责任公司，均仅是六人之间真实关系在营业执照上的外部表现形式而已，在该点上邓志康没有存在违约情形。付冬梅的诉讼请求缺乏事实依据以及法律依据，对于付冬梅的诉讼请求，一审不予支持。第三人吴体标经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上所述，付冬梅诉求理据不足，一审不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决：驳回付冬梅的诉讼请求。案件受理费4375元（付冬梅已预交），由付冬梅自行负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案股东协议是邓志康、付冬梅、黄霞、吴体标、蒋文及徐士延六人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守。综合各方当事人的主张，归纳本案争议焦点如下：一、本案各当事人之间成立合同关系还是合伙关系？二、付冬梅主张邓志康返还出资款的理由是否成立？分析如下：一、关于本案案由的问题。付冬梅主张本案应为合同纠纷，依据涉案股东协议，各方约定成立有限责任公司，因此邓志康登记成立个体工商户的行为属于根本违约。关于邓志康成立个体工商户的行为是否构成违约问题。本院认为，首先，公司设立是所有股东共同的义务。本案中，从涉案六人签订的股东协议内容来看，其中并未约定邓志康是成立有限责任公司的责任人或者义务人，或者全体股东委托邓志康成立有限责任公司，虽然付冬梅是将其投资款汇入邓志康的个人账户，但根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，付冬梅将其投资款汇入其他股东个人账户，明显不符合股东出资的形式要件，故，付冬梅主张邓志康未成立有限责任公司构成违约没有合同依据。其次，根据邓志康、付冬梅、黄霞、吴体标、蒋文、徐士延六人“沟通群”聊天记录显示，付冬梅于2017年10月17日在“沟通群”中询问“我们定个体户还是公司”，黄霞回复“是个体老板”“注册的也是个体的”，并表示不希望“全世界都知道我们那么多股东”以及“做财务的同事建议我们注册个体户先”，2017年11月17日，邓志康将已作为个体工商户登记成立的同和家具店营业执照拍照发到“沟通群”中，由此可见，各方当事人最早在2017年10月17日已经知晓即将登记成立的主体类型为个体工商户，随后自邓志康在“沟通群”中发布营业执照照片之日起，各方应当明确知悉已登记成立了个体工商户而非有限责任公司，而此后，包括本案上诉人付冬梅在内的各方，均并未在“沟通群”中再提及成立的主体性质问题，亦无证据表明有任何一方针对登记成立个体工商户这一决定提出异议，并且仍然共同参与讨论、协商如何经营管理该个体工商户的事宜。其次，根据各方在一审确认的出资情况显示，付冬梅在2017年12月1日至2018年1月15日间合共向邓志康转账104996元，可见其在明知邓志康将同和家具店登记成立为个体工商户的情况下，仍继续支付投资款，即付冬梅以实际行动认可合作模式的变更。因此，虽然各方签订股东协议时约定成立的是有限责任公司，但在后续履行过程中，已实际变更为成立以邓志康为投资者的个体工商户，而各方对此合作模式的变更并未明确提出异议或以实际行为表示反对，亦未因此拒绝或终止合作，而是继续以各自提供劳动、技术或资金的方式共同经营、管理该个体工商户。据此，本院对付冬梅提出其不同意成立个体工商户及邓志康成立个体工商户的行为属于根本违约的主张不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。具体到本案中，邓志康、付冬梅、黄霞、吴体标、蒋文、徐士延六人实际上共同成立了商事主体类型为个体工商户的同和家具店，且依据本案证据显示，该六人均履行了出资义务，并共同参与讨论、协商并决定该家具店与上游工厂的加盟合作、选址、定名、店铺装潢及布置、人员岗位设定及聘请、员工奖惩制度等，足以认定上述六人均实际参与了合伙事务的经营活动，据此，本院认定邓志康、付冬梅、黄霞、吴体标、蒋文、徐士延六人之间成立合伙关系。二、关于付冬梅主张邓志康返还出资款的理由是否成立问题。本案成立合伙关系的六人中，有包括本案上诉人付冬梅在内的三人均提起解除合作协议并返还出资款的诉讼，因此，本院认为，当事各方已不具备继续合作经营该合伙组织的条件，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条第二款：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”第一百零六条：“有下列情形之一的，非法人组织解散：（一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；（二）出资人或者设立人决定解散；（三）法律规定的其他情形。”以及第一百零七条：“非法人组织解散的，应当依法进行清算。”的规定，应先依法进行清算。现同和家具店虽已注销，但各方均无证据证明该合伙组织经过清算程序，故付冬梅在合伙组织未经清算的情况下直接主张返还出资款，于法无据，本院不予支持，但付冬梅就本案合伙组织清算事宜可另寻法律途径解决。综上所述，付冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375元，由上诉人付冬梅负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年十一月十二日法官助理曾颖珩书记员黄铭怡