天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0110民初8139号原告:天津市顺发捷机电设备安装有限公司（统一社会信用代码91120112556519692K），住所地天津市津南区八里台镇南义村四区41号。法定代表人：董克义，经理。委托诉讼代理人：崔红章，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张宁，男，该公司职员。被告：广东省工业设备安装有限公司（统一社会信用代码91440000190321373W），住所地广州市越秀区农林下路83号广发金融大厦15-16楼。法定代表人：陈鹏，董事长。委托诉讼代理人：司马静，广东红棉律师事务所律师。被告：天津亿联创展置业有限公司（统一社会信用代码911201106729636309），住所地天津市东丽湖景荟路1号东丽湖总部经济大楼二层209-5室。法定代表人：张强，董事长。委托诉讼代理人：王琦，女，该公司职员。原告天津市顺发捷机电设备安装有限公司（以下简称顺发捷公司）与被告广东省工业设备安装有限公司（以下简称广安公司）、被告天津亿联创展置业有限公司（以下简称亿联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，于2019年5月16日作出（2018）津0110民初7696号民事判决。被告亿联公司不服，向天津市第三中级人民法院提起上诉，天津市第三中级人民法院于2019年9月5日作出（2019）津03民终827号民事裁定，撤销本院作出的（2018）津0110民初7696号民事判决，发回重审。本院于2019年10月9日重新立案，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顺发捷公司委托诉讼代理人崔红章、张宁,被告广安公司委托诉讼代理人司马静，被告亿联公司委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺发捷公司原审向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告共同给付原告在天津恒大绿洲公建区酒店及三大中心消防防护工程工程款1688693元，评估费76800元；2.案件受理费由被告承担。顺发捷公司重审向本院变更诉讼请求如下：1.请求判令二被告共同给付原告在天津恒大绿洲公建区酒店及三大中心消防防护工程工程款1688693元，评估费76800元；2.要求二被告给付工程款1688693元本金的利息，从2015年7月15日至2019年10月15日，按银行同期贷款利率5%，共计358847.22元，及至付清欠款项时利息;3.要求二被告给付工程款1688693元按日0.05%的违约金（从2015年7月15日至2019年10月15日）1291850元，及至付清欠款时的违约金;4.案件受理费由被告承担。事实和理由：被告广安公司系总承包单位，为被告亿联公司开发建设的绿洲公建区酒店的动力机电房消防系统进行施工工程。原告与被告广安公司签订《劳务分包合同》，工程内容：A、室内消火栓系统，B、室内喷淋系统，C、大空间自动扫描定位喷水灭火系统，D、七氟丙烷灭火系统。工程款2093486.76元综合包死价。双方确认《分部分项工程计价表（合同单价）》。此工程2013年底竣工。对于后期冬季防护工程，原、被告没有签订合同，只是口头约定按原合同价格竣工后统一计算，原告对2014-2015年度冬季防护工程进行了施工。2016年消防局验收合格后，结算工程款时，对于冬季防护工程款1750000元，二被告互相推诿不认账。现工程全部竣工投入使用，原告多次索要工程款无果。故原告提起诉讼。被告广安公司辩称，广安公司与亿联公司签订的施工合同中，不包含2014-2015年度冬季防护工程，施工中亿联公司也没指令广安公司进行该项施工。顺发捷公司与广安公司签订的《劳务分包合同》中，也不包括2014-2015年度冬季防护工程，广安公司与亿联公司的工程结算中亦不包括该工程内容。顺发捷公司对此项工程进行了施工，亿联公司是实际受益人，且亿联公司就涉案工程的部分工程款也进行了支付，为避免诉累，也符合公平原则,应由亿联公司直接支付该工程款。被告亿联公司辩称，亿联公司与顺发捷公司不存在建设工程施工合同关系，该工程系亿联公司与广安公司之间签订的建设工程施工合同，合同范围包括冬季防护工程，只是在计价方面暂按一个采暖季记取。广安公司在与亿联公司就涉案工程进行结算时，未对涉案的冬季防护工程进行申报结算，该行为系广安公司对权利的放弃。另外,对顺发捷公司施工的部分工程量不认可，对于工程量鉴定意见中计价表清单中的第5项消火栓单价411.89元不认可，按照2008年定额标准应当是不到200元的；第11项工程量DN25水管拆装不需要18002.14米;第22、23、24项工程量中也不需要拆装这么多喷头;对计价清单中所有阀门类的价款均不认可。最后,本案工程确系亿联公司开发建设，但是本案纠纷产生系源于广安公司的过错，如果仅因工程最后由亿联公司承接，判令亿联公司进行给付义务，而让广安公司逃避责任，显然有失公平。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明,2013年1月15日，广安公司与亿联公司签订工程施工合同，亿联公司将天津恒大绿洲公建区酒店、饮食、娱乐、运动中心、动力机房消防系统工程发包给广安公司施工，合同固定包干总造价为9999035元，该合同造价中包含一个采暖季的冬季防护工程。后广安公司完成了工程，并与亿联公司就该工程结算完毕。2013年4月10日，顺发捷公司与广安公司签订建设工程施工劳务分包合同，广安公司将天津恒大绿洲公建区酒店、饮食、娱乐、运动中心、动力机房消防系统施工工程劳务分包给原告；合同价款为2093486.76元，分包工作期限为2013年4月12日至2013年7月1日。合同签订后，顺发捷公司进场施工。后顺发捷公司与广安公司就工程分包费及部分2013年冬季防护工程费用进行了结算，广安公司已将上述费用结清。2014年7月顺发捷公司与广安公司就2014年-2015年冬季防护工程进行了口头施工约定，后由顺发捷公司进行了施工。期间顺发捷公司因未收到工程款而出现停工。后天津市弘庄建筑安装工程有限公司对上述工程进行了施工，亿联公司就后续工程款进行了结算并已支付完毕。该工程已全部验收合格并交付亿联公司使用。原一审中，顺发捷公司就2014年-2015年冬季防护工程施工造价申请鉴定，天津泰达工程管理咨询有限公司于2019年1月25日，作出天津恒大绿洲公建区酒店、饮食、娱乐、运动中心、动力机房消防系统施工工程-后期冬季防护工程结算书，确定工程造价为1688693元。本院认为，广安公司与顺发捷公司就2014年-2015年冬季防护工程施工虽然没有签订书面施工协议，广安公司亦否认系己方委托顺发捷公司进行了施工，但是并未就此提供相应证据予以证明。因此,应当认定双方存在施工协议合同，广安公司并应支付工程款。此项工程经鉴定造价为1688693元，该工程款应当由广安公司承担。鉴于此项工程发包人为亿联公司，因此亿联公司应在欠付广安公司工程价款范围内承担支付责任。本案中，亿联公司除支付天津市弘庄建筑安装工程有限公司工程款外，对于广安公司委托顺发捷公司完成的2014年-2015年冬季防护工程前期款项1688693元并未支付给广安公司，因此承担支付相应义务。顺发捷公司要求利息和违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告广东省工业设备安装有限公司于本判决书生效后十日内给付原告天津市顺发捷机电设备安装有限公司工程款1688693元，鉴定费76800元，共计1765493元。二、被告天津亿联创展置业有限公司在欠付被告广东省工业设备安装有限公司工程款1688693元范围内对本判决书第（一）项承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告天津市顺发捷机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34129元，由原告天津市顺发捷机电设备安装有限公司负担13440元，被告广东省工业设备安装有限公司负担20689元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长 马 新人民陪审员 魏 超人民陪审员 许卉淳二〇一九年十一月二十二日书 记 员 李剑飞本判决所依据的相关法律、法规一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。