广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1202民初2812号（反诉被告）原告：莫永全，男，1973年6月8日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市高要区。委托诉讼代理人：许迎春，广东德锐律师事务所律师。（反诉原告）被告：叶子荣，男，1988年5月14日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：罗辉，广东新龙律师事务所律师。原告（反诉被告）莫永全与被告（反诉原告）叶子荣承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）莫永全的委托诉讼代理人许迎春、被告（反诉原告）叶子荣的委托诉讼代理人罗辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告莫永全向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告偿还欠款370000元；2、判令被告自原告起诉之日起，以370000元为基数按照年利率6%的计算标准向原告支付逾期付款的违约金；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告因承包的位于肇庆市高要区的白土出入口、世纪大道、金广大道等道路施工工程需要进行绿化植树等工作，遂将前述三处工程的绿化植树项目转包给原告。原告按照双方的约定完成了相应的绿化种植义务。2018年12月1日，原被告双方对原告承包的种植工程进行了结算，确认被告应当支付原告种植工程款共180万元，其中113万元已于2018年12月1日前支付，剩余的67万元分三期付清，最后一期的付款时间为2019年1月20日。结算协议签署后，被告仅通过其银行账户向原告支付30万元后便不再继续按期付款，尚有37万元款项拖欠至今。原告认为，原告已经按照要求完成了种植绿化的合同义务，并且对工程款总额结算进行了减免。原被告双方签署的结算协议书对双方权利义务作出明确的约定，被告不按照约定履行付款义务的行为严重损害原告的合法权益。为此，原告唯有依法提出以上诉讼请求，请求人民法院秉公执法，判如所请。被告叶子荣辩称：原告在履行合同中所完成的承揽工作不符合质量要求，双方对于承揽事项没有进行合法结算及验收，因此被告提起了质量鉴定及评估要求，要求对于被告履行承揽合同的质量进行鉴定，并根据鉴定结果承担重做的相关义务，另在被告履行承揽义务中，被告有代原告支付相应的费用，那么原告方应从其主张的数额中予以扣取，另原告方尚欠被告人民币20万元，被告方于本日向原告方提起诉讼，综上所述被告不欠原告费用，请求法院驳回原告的诉讼请求。针对法庭对于反诉释明，被告认为本案案由定性为承揽纠纷，原告要求被告付款，是要求被告履行承揽合同的支付承揽款项义务，被告提起反诉要求原告承担不依法履行承揽合同应当进行修理、重做、更换的法律义务，应属于同一法律关系。我方认为应当等反诉的裁定书领到我方依法上诉后，待二审法院对此有进行裁定后，本诉反诉一并处理，先处理本案的程序问题再进行本案的实体处理。反诉原告叶子荣向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人莫永全承担肇庆高要区白土出入口、世纪大道、金广大道等道路绿化植树的死树重栽、不合格树木更换重种的义务(履行上述义务的费用暂计人民币30万元，实际以本次诉讼的鉴定、评估结果为准)；2、判令被反诉人莫永全向反诉人叶子荣支付垫付绿化植树施工费用人民币l84950元；以上一、二项暂合计：484950元；3、本案的本诉与反诉诉讼费用、鉴定费、评估费均由被反诉人莫永全承担。事实和理由：反诉人叶子荣在承包肇庆高要区白土出入口、世纪大道、金广大道等道路绿化植树工作后，被反诉人莫永全向反诉人叶子荣承揽了上述地段的绿化植树工作。但被反诉人莫永全在完成绿化植树承揽事项后，双方并未进行合法结算及验收。2019年年初，反诉人叶子荣发现上述地段绿化植树除出现大量苗木尺寸不符合要求的情况外，所栽树苗成活率低，死苗死树情况频发。因被反诉人莫永全所完成承揽工作质量不合格，导致反诉人叶子荣至今未能向甲方收到绿化款，被反诉人莫永全依法应承担肇庆高要区白土出入口、世纪大道、金广大道等道路绿化植树的死树重栽、不合格树木更换重种的义务(履行上述义务的费用暂计人民币30万元，实际以本次诉讼的鉴定、评估结果为准)。2018年6月至7月期间，被反诉人莫永全以资金不足为由，拖延采购苗木，并要求反诉人叶子荣为其采购苗木并代付相关款项，被反诉人莫永全还存在拖欠绿化植树工人工资的情形，导致绿化植树工人向反诉人叶子荣追讨，反诉人叶子荣为保证工程施工进度，为被反诉人莫永全代垫了施工工人工资及购苗木费用共计人民币184950元，此款被反诉人莫永全依法应支付给反诉人叶子荣。反诉被告莫永全辩称：反诉原告没有任何证据证实反诉被告所种植的树木存在有死亡需要重新种植的情形存在；反诉原告与我方在2018年12月1日已经对双方的有关种植树木的合同进行结算，反诉原告已经确认了还需要支付合同款67万元给反诉被告，当时没有提出任何有关树木不符合约定的事项，因此，我方已经完成了合同约定的种植义务，双方也进行了确认，我方没有义务在1年后继续为1年前种植的树木承担责任。关于诉求二，反诉原告没有证据证实为我方垫付了费用，在2018年12月1日双方进行了最终结算，明确反诉原告还要支付合同款67万元，如果反诉原告认为其垫付的费用应当由我方承担，必然会在双方结算协议中进行扣除，因此我方认为对方的诉求没有事实依据，应当驳回。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：诉讼中，莫永全提交了一份《白土出入口、世纪大道、金广大道种植结算协议书》，载明：白土出入口、世纪大道、金广大道三个工地结算价合计贰佰零陆万伍仟玖佰陆拾捌元玖角陆分（2065968.96）原协议应于2018年10月15日付清；后经双方友好协商同意三项目以壹佰捌拾万元（1800000.00）为最终结算价；叶子荣已支付工程款壹佰壹拾叁万元（1130000.00）给莫永全方；余款第一期于2018年11月20号支付贰拾万元整（200000.00）；第二期于叶子荣方收到甲方预付款即支付贰拾万（200000.00）给莫永全方；第三期于2019年1月20日支付贰拾柒万元整（270000.00）给莫永全方；协议最后签名落款处，叶子荣签名的落款日期为12月1日，莫永全签名的落款日期为12月5日。协议签订后叶子荣仅支付了30万元，莫永全遂提起本诉。庭审中，双方共同确认未签订书面的承揽协议，均为口头约定，均不能确认当时承揽种植树苗的总数。对于《白土出入口、世纪大道、金广大道种植结算协议书》的价格变更及起草方问题，双方各执一词。莫永全称，当时由叶子荣的指定管理人员与自己的员工验收合格后核定工程结算金额为207万元多，后来变化的金额是叶子荣单方提出的并草拟了结算写书，自己为了尽快拿到工程款逼于无奈在协议书上签名同意以180万元为最终结算价。叶子荣则称，贰佰零柒万多是莫永全单方估算的报价，当时因自己工作繁忙，莫永全起草了协议书放在自己办公室后多次催促其签名才签订了该协议书。关于莫永全承揽的工程部分是否包工包料的问题。莫永全称部分包工、部分包工包料，具体是按叶子荣要求确定的。叶子荣则称全由莫永全包工包料包机械施工的。关于叶子荣在协议签订后是否提出了更换、重做、赔偿的要求及抵销代垫款的要求。莫永全称没有提出，因为签订结算单时已过保质保养期。叶子荣则称多为电话口头提出，仅在微信提过一次莫永全所种的树不达标要更换，更换不了就要扣款，但没有提交相应的微信聊天记录。关于白土出入口、世纪大道、金广大道工程的具体的发包、承包情况。叶子荣的代理人在庭审中称不清楚，但叶子荣也是分包方而非总承包方，不清楚在绿化种植过程中是否有派人监工，既无法提供相应的总承包或分包合同也无法提供发包单位对工程验收情况的材料。莫永全亦称不清楚。关于签订协议后款项的支付情况。莫永全称叶子荣约在2018年12月15日后支付了10万元，约在2019年3月7日支付了20万元。叶子荣的代理人对此称并不清楚，庭后亦未对该问题作答复。诉讼中，叶子荣提供了收据、勾机工作单、挖机施工签证单及吉安县德森苗木专业合作社出具的2张回单及2张收款收据，拟证明在莫永全履行植树承揽事项时未向施工工人支付工资，因本人是发包人，因此施工工人向自己追偿，自己为莫永全代垫了工资费用及苗木费。莫永全对此认为，这些票据都是发生在2018年12月1日之前，都已经由双方进行结算并相应扣减，这些票据都没有自己的签名和确认，无法证实票据与自己有任何关联性，也无法证实票据是叶子荣支付的费用。叶子荣提供了数张其于2019年7月12日拍摄的树木情况的照片，拟证明莫永全履行承揽义务不合格，由于承揽并没有验收，自己提供的实物证据来证明白土出入口等绿化树木存在大面积死亡的现象，即使自己有相应的款项未付给莫永全，其也有权履行抗辩权，要求莫永全对承揽事项进行修理重做，况且本案中自己已经垫付且借款给莫永全，自己已经不欠莫永全任何款项。莫永全对此认为，双方之间已经在2018年12月1日就种植合同进行结算，自己的义务已经履行完毕，对于2018年12月1日之后发生的树木任何损失都与自己无关，且与完成种植工作已经相距1年以上，是何种原因导致树木出现问题已经无法查明。诉讼中，叶子荣向本院提出鉴定、评估申请，要求对莫永全承揽的肇庆市高要区的白土出入口、世纪大道、金广大道三条道路绿化植树项目的质量进行鉴定以及对不合格树木进行的更换、重栽费用进行评估。本院认为，本案为承揽合同纠纷。莫永全与叶子荣就双方的承揽工程款自愿签订《白土出入口、世纪大道、金广大道种植结算协议书》，没有违反法律的强制性规定，应依约履行。协议书明确了承揽款项的金额、支付期限，叶子荣未能依约履行，莫永全现通过诉讼要求其立即支付余款37万元并自起诉之日按年利率6%的标准计付违约金，合法合理，本院予以支持。关于叶子荣主张的垫付款问题。首先，双方除签订《白土出入口、世纪大道、金广大道种植结算协议书》外，均为口头协议，对承包方式各执一词，对于该部分费用应该由谁承担并不明确。其次，按照常理，工程结汇款会扣除垫支款部分，而该部分费用均发生在《白土出入口、世纪大道、金广大道种植结算协议书》签订前，故莫永全称这些款项在结算时已予以扣减具有合理性。叶子荣作为完全民事行为能力人，其自愿签订《白土出入口、世纪大道、金广大道种植结算协议书》，在其无充足依据推翻该协议书的情况下，由其承担举证不能的不利后果，故其要求莫永全支付垫付费l84950元的诉讼请求，本院不予支持。关于叶子荣要求对莫永全承揽的肇庆市高要区的白土出入口、世纪大道、金广大道三条道路绿化植树项目的质量进行鉴定以及对不合格树木进行的更换、重栽费用进行评估的问题。首先，叶子荣称其作为工程分包方，既不能提供其签订的分包合同，又不能提供发包方对绿化工程验收认定不及格的有关材料，且根据其所述，这三条道路为市政工程，不论是验收的标准、时间、结果或是苗木的数量、间距都应该有明确的标准。其次，双方均不能确认承揽绿化苗木的总数量，叶子荣也不能明确其所述的“白土出入口、世纪大道、金广大道”这三条道路具体的起始位置、终点。最后，叶子荣所拍摄的照片时间为2019年7月12日，距离其所述的开始施工的时间近1年，叶子荣作为发包人在莫永全交付工作成果时应及时验收，但其一方面未能证明当时已及时向莫永全提出工程存在质量问题，另一方面在双方未约定其所述的“苗木存活率”的情况下，又无法提供任何行业标准予以参考。综上，在叶子荣既未提供任何材料明确双方承揽绿化工程的具体路段、验收情况，也未能确认双方承揽绿化苗木的总数量的情况下，其提出的鉴定、评估申请不具现实可行性，本院予以驳回。叶子荣要求莫永全承担肇庆高要区白土出入口、世纪大道、金广大道等道路绿化植树的死树重栽、不合格树木更换重种的费用30万元的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告叶子荣在本判决生效之日起七日内向原告莫永全支付37万元；二、被告叶子荣在本判决生效之日起七日内向原告莫永全支付违约金（以37万元为基数，按照年利率6%的标准，从2019年6月11日开始计至清偿日止）；三、驳回反诉原告叶子荣的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6850元（原告莫永全已预交），由被告叶子荣负担，被告叶子荣在本判决发生法律效力之日起七日内径付原告，反诉案件受理费4287元（反诉原告叶子荣已预交），由反诉原告叶子荣负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  李志鹏审 判 员  肖静丽人民陪审员  黎瑞英二〇一九年十一月二十七日书 记 员  陈主航