四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终138号 抗诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏子怡（曾用名魏燕），女，1986年5月19日出生，汉族，四川省营山县人，高中文化，无业，户籍地四川省攀枝花市仁和区，住成都市新都区。2018年10月30日因涉嫌犯开设赌场罪主动投案并被取保候审，2019年1月22日继续被取保候审。 上诉人（原审被告人）黄志勇，男，1986年5月4日出生，汉族，四川省简阳市人，大专文化，无业，住简阳市。2018年11月20日因涉嫌犯开设赌场罪经电话传唤到案并被取保候审，2019年1月22日继续被取保候审，2019年4月11日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人熊锐，四川泰和泰律师事务所律师。 辩护人蒋达炜，四川泰和泰律师事务所律师。 四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人魏子怡、黄志勇犯开设赌场罪一案，于2019年4月11日作出（2019）川1322刑初26号刑事判决。四川省营山县人民检察院提出抗诉，原审被告人魏子怡、黄志勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员吴朝辉出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）魏子怡、黄志勇及其辩护人熊锐到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2018年5月，郭萍（微信名果果，另案处理）、陈福伯（微信名铁脑壳，另案处理）商议在网上开设牛牛群，组织他人斗牛牛赌博赚钱。后郭萍、陈福伯分别邀约被告人魏子怡（微信名冰点）、黄志勇（微信名超人哥哥）与文健（微信名暗战，另案处理）等人作为股东共同组建“果果妞ID587730”微信群，并将各自的微信好友拉入该群；同时在牛小帅软件中建立俱乐部，再将“果果妞ID587730”微信群内的全部人员拉入该俱乐部，以买钻石开房的方式，组织群内人员在网上从事斗牛牛赌博活动。按照赢家每局所赢赌资5%进行抽头，抽头的钱10%作为财务工资，20%作为股东固定分红，70%作为股东所拉微信好友参与当天赌博的收益。陈秦（微信名陈秦，另案处理）受雇担任财务，负责开房、截图、统计输赢分数和抽头工作。账单显示，该赌场于2018年5月4日至同月23日共抽取人民币（以下币种相同）221857元。2018年5月，营山县公安局在工作中发现该赌博网群，遂立案侦查。同年10月30日、11月20日，魏子怡、黄志勇分别到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，分别退缴违法所得55595元、2万元。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，辨认笔录，电子证据检查笔录及手机微信截图，赌博群聊天记录及账单照片截图，被告人魏子怡、黄志勇及共同作案人郭萍、陈福伯、文健、陈秦的供述，证人李某1、何某、李某2、叶某的证言，四川省行政刑事处罚罚没票据，情况说明，到案经过及户籍信息等证据认定上述事实。 原判认为，被告人魏子怡、黄志勇伙同他人以营利为目的，在互联网上建立网络赌场，并组织他人进行赌博活动，抽头渔利221857元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，魏子怡、黄志勇应约附和参与犯罪，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。魏子怡、黄志勇主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；魏子怡、黄志勇系初犯，且自愿认罪认罚，已全部退赃，真诚悔罪，决定对二人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人魏子怡犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；二、被告人黄志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；三、对被告人魏子怡、黄志勇退缴的违法所得共计75595元（魏子怡55595元、黄志勇2万元）依法予以没收。 四川省营山县人民检察院抗诉提出：1.魏子怡、黄志勇虽不是犯意提起者，但其受邀成为股东后，共同制定收益分配方案，享受相同的股东权益，积极拉微信好友进入赌博群，组织赌博，与郭萍、陈福伯的地位和作用及获取的违法所得相当，而不是对郭萍、陈福伯起附和、服从、帮助作用，原判认定魏子怡、黄志勇系从犯不当，应认定为主犯；2.二被告人抽头渔利的数额或者赌资数额均远超法律规定的“情节严重”数额标准，原判对魏子怡、黄志勇减轻处罚幅度过大，量刑畸轻。故请依法改判。 上诉人（原审被告人）魏子怡上诉、辩解提出：1.其是后加入的，不是组织者，不是主犯2.不能认为具有“情节严重”的情节加重犯就必然是具有严重社会危害性的犯罪行为，而不符合缓刑适用条件。就本案而言，其系从犯、有自首情节、积极退赃、真诚悔罪等诸多从轻、减轻处罚情节，又是初犯，主观恶性较小，未造成其他不良影响或严重后果，其子出生才2个月且多病，请求对其适用缓刑。其当庭出示了其子的出生证明、出院病情诊断证明、魏子怡所在社区出具的愿对其进行社区矫正的证明。 上诉人（原审被告人）黄志勇上诉提出：其没有参与商量开设赌场，只是想把输的钱赢回来，没有盈利的目的，抽的钱都是自己输的钱，请二审查明事实后依法改判。其辩护人的辩护意见是：1.黄志勇为事中参与犯罪，未参加“果果妞ID587730”微信群的组建，是从犯；2.黄志勇仅应对其参与的2万元犯罪承担责任，不应认定为情节严重；3.黄志勇的地位、作用实际比陈秦略低，二人具有相同的量刑情节，建议对黄志勇比照同案人适当量刑。辩护人当庭出示了黄志勇所在村委会出具的黄志勇平时表现较好，愿对其帮教的证明。 出庭检察员的出庭意见是：对于魏子怡、黄志勇是否是从犯，建议二审根据庭审查明其在共同犯罪中的地位和作用依法作出评判。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据审理查明的事实和确认的证据，针对抗诉机关及上诉人（原审被告人）魏子怡、黄志勇及其辩护人提出的抗诉、上诉、辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于黄志勇所提“其没有营利的目的，其抽的钱是自己输的钱”的上诉意见。经查，魏子怡、黄志勇与郭萍、陈福伯、文健结伙开设赌场，拉好友进入设立的赌博群，并组织赌客从事赌博活动，从赢家所赢赌资中抽取一定资金伙分，其营利目的明确，对黄志勇的此上诉意见不予采纳。 二、关于抗诉机关及魏子怡、黄志勇及其辩护人所提主从犯划分问题。经查，根据郭萍、陈福伯、文健、魏子怡、黄志勇、陈秦的供述，足以证实魏子怡、黄志勇应邀作为股东参与开设网络赌场，与郭萍、陈福伯、文健等人共同组建赌博微信群，共同商量决定抽头和利益分配方案，邀请各自的微信好友入群参赌，参与赌场经营，并按份获取赌场抽头渔利的利润，行为均积极主动，在共同犯罪中均起了主要作用，是主犯，但可根据各主犯在共同犯罪中各自所起的作用大小，在量刑时予以区别。故对抗诉机关所提“魏子怡、黄志勇应认定为主犯”的抗诉意见予以采纳，对魏子怡所提“其不是主犯”、黄志勇所提“其没有参与商量”、黄志勇的辩护人所提“黄志勇是从犯”的上诉、辩护意见及其理由与查明的事实不符，不予采纳。 三、关于黄志勇的辩护人所提“黄志勇仅应对其参与的2万元犯罪承担责任，不应认定为情节严重”的辩护意见。经查，黄志勇参与开设赌场期间赌场抽头渔利221857元，黄志勇应对其参与的全部犯罪承担刑事责任，原判认定黄志勇情节严重正确，对此辩护意见不予采纳。 四、关于原判量刑是否适当的问题。魏子怡、黄志勇是主犯，二人有自首情节，当庭认罪，积极退清了违法所得，具有法定或酌定从轻或者减轻处罚情节，根据二人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，原判决定对二人减轻处罚并无不当，但根据二人参与抽头渔利的数额及个人违法所得，原判罚金不当，应予纠正。故对抗诉机关所提“原判对魏子怡、黄志勇量刑不当”的抗诉意见予以采纳，对魏子怡、黄志勇的辩护人所提“请求对魏子怡、黄志勇改判缓刑”的上诉、辩护意见不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）魏子怡、黄志勇伙同他人以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端，建立赌场，组织他人进行网络赌博活动，其行为均构成开设赌场罪，且抽头渔利221857元，属情节严重。原判认定事实正确，审判程序合法，但对魏子怡、黄志勇量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初26号刑事判决的第三项，即：对被告人魏子怡、黄志勇退缴的违法所得共计人民币75595元（魏子怡55595元、黄志勇2万元）依法予以没收； 二、撤销四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初26号刑事判决的第一、二项，即：被告人魏子怡犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；被告人黄志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元； 三、上诉人（原审被告人）魏子怡犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决送达后三十日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）黄志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1.5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月11日起至2020年10月10日止。罚金在判决送达后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十一月八日 书记员 吴 惟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。