陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民初1361号 原告：陕西西凤酒股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县。法定代表人：张正，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙海平，男，该公司法务部部长，住陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：汶晓斌，陕西迎旭律师事务所律师。原告：陕西恒丰酒业有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：董小军，该公司董事长。委托诉讼代理人：汶晓斌，陕西迎旭律师事务所律师。被告：陕西凤洒酒业股份有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：王晓芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王诚，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昕宇，陕西锦园律师事务所实习律师。被告：陕西太泉酒业有限公司，住所地陕西省宝鸡市眉县。法定代表人：解晓龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：周亚博，陕西泽诚律师事务所律师。被告：西安市高新区XX超市，住所地陕西省西安市高新区XX路XX同盟。负责人：蒋传宗。原告陕西西凤酒股份有限公司（以下简称：西凤酒公司）、陕西恒丰酒业有限公司（以下简称：恒丰公司）与被告陕西凤洒酒业股份有限公司（以下简称：凤洒公司）、陕西太泉酒业有限公司（以下简称：太泉公司）、西安市高新区XX超市（以下简称：XX超市）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西凤酒公司委托诉讼代理人孙海平、汶晓斌，原告恒丰公司委托诉讼代理人汶晓斌，被告凤洒公司委托诉讼代理人王诚、张昕宇，被告太泉公司委托诉讼代理人周亚博到庭参加了诉讼。被告XX超市经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西凤酒公司、恒丰公司向本院提出诉讼请求，请求判令凤洒公司、太泉公司、XX超市：1.立即停止生产、销售“华小论酒10年磨一剑”为酒名的酒类产品；2.在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响；3.因不正当竞争的侵权行为连带赔偿西凤酒公司、恒丰公司经济损失200万元；4.连带赔偿西凤酒公司、恒丰公司为制止侵权行为所支付的合理开支10万元（公证费、差旅费、律师费）；5.共同承担本案诉讼费等。事实与理由：西凤酒公司系“西凤”商标权所有人，恒丰公司系“华山论剑”商标权使用人。西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）”系列产品的出品方和生产方，恒丰公司是“西凤酒（华山论剑）”品牌的总经销商，并负责在全国范围内独家经营、销售“西凤酒（华山论剑）”系列酒品，全面负责“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的市场推广、促销、宣传等工作。西凤酒系老牌四大名酒之一，曾获1915年美国旧金山巴拿马万国博览会金奖，1992年第十五届法国巴黎国际食品博览会金奖等8项国际大奖，蝉联四届全国评酒会“国际名酒”称号，先后荣获“中华老字号”、“中国驰名商标”、“国家原产地域保护产品”等称号。“西凤酒（华山论剑）”系列酒品从2005年开始生产、销售，由于西凤酒公司酒品质的保证及恒丰公司每年数千万元的推广宣传费用投入，经十余年的推广发展，“西凤酒（华山论剑）”系列酒品已经是西风系列酒品销量排名第二的子品牌，且恒丰公司已取得了“西凤酒（华山论剑）”外观设计专利使用权，“华山论剑”系列商标先后荣获西安市著名商标、陕西省著名商标等荣誉。“西凤酒（华山论剑）”系列酒品具备特有的包装和装潢，该特有的包装和装潢与“西凤”、“华山论剑”商标一起在消费者和业界形成较高的知名度。西凤酒公司、恒丰公司在XX超市发现，其销售的由凤洒公司、太泉公司生产的“华小论剑10年磨一剑”白酒，与“西凤酒（华山论剑）”系列酒的包装、装潢极其近似，其行为易造成消费者的混淆误认，让消费者认为“华小论剑10年磨一剑”白酒，与“西凤酒（华山论剑）”系列酒存在特定联系，扰乱了公平的市场交易秩序，给西凤酒公司、恒丰公司造成了严重的经济损失并带来负面影响。凤洒公司答辩称，涉案“华小论剑10年磨一剑”白酒并非其生产，与其无关。西凤酒公司、恒丰公司的陈述与事实不符，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。太泉公司答辩称，涉案“华小论剑10年磨一剑”白酒不是其生产，涉案酒的条码也并非其商品备案条码，请求驳回西凤酒公司、恒丰公司的诉讼请求。XX超市未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。本院经审理查明，西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的出品方和生产方，恒丰公司负责在全国范围内独家销售“西凤酒（华山论剑）”系列酒品，并全面负责上述产品的市场推广、促销、宣传和维权等工作。2011年至2014年，“西凤酒（华山论剑）”连续多年被评为陕西市场糖酒食品类销售行业调查白酒类领军品牌。2013年，中国西部名牌产品博览会组委会评选“西凤酒（华山论剑）”为2013年中国西部名牌产品博览会最受欢迎白酒品牌。2015年2月，陕西省酒业协会授予“西凤酒（华山论剑）”2014年度陕西酒业功勋。2015年10月，全国糖酒会办公室、糖烟酒周刊杂志社将“西凤酒（华山论剑）”评为中国白酒（柔雅）口感品类领军品牌。2016年，第四届中国酒业营销金爵奖评审委员会、糖烟酒周刊杂志社为“西凤酒（华山论剑）”颁发中国酒业重构期榜样产品荣誉证书。“西凤酒（华山论剑）”还多次获得其他荣誉，该系列产品在全国范围内广泛销售。2019年1月17日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与恒丰公司的委托代理人来到位于西安市高新区XX路XX同盟B座1单元2层西安市高新区XX超市，购买了名为“华小论剑10年磨一剑”的白酒两箱，共11瓶，从该店当场取得陕西省国际税务局通用定额发票16张，该超市工作人员出具收据1张，公证人员对上述过程进行了拍照，对所购物品进行了封存。陕西省西安市汉唐公证处出具了（2019）陕证民字第000973号公证书。前述购买的“华小论剑10年磨一剑”白酒外包装正反两面底部写有凤洒公司的企业名称，两侧注明的相关信息如下：委托商为凤洒公司；受委托方为太泉公司，受委托方地址为陕西宝鸡眉县XX镇XX路XX段，服务热线400-1158-369。注明的商品条码为:6971652660116。经比对，“华小论剑10年磨一剑”与“西凤酒（华山论剑）10年”外包装均为方形柱体，长、宽、高基本相同；包装正面、背面两侧均为红底金线边框，中间部分以金线由上至下分割为蓝底黄色祥云图案、透明包装、蓝底黄色祥云图案、红色底部四个区域，每个区域的形状、颜色、大小、文字布局基本相同；透过透明包装，均能展现瓶身；“西凤酒（华山论剑）10年”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有黄色“10年磨一剑”字样，“10”最为突出，并印有黄色“净含量：500mL酒精度：45％vol”字样,包装底部红色区域标注黄色“陕西西凤酒股份有限公司”字样。“华小论剑10年磨一剑”正、背面透明包装右上角竖向印有黄色“华小论剑10年磨一剑”字样，左下角印有黄色“净含量：500mL酒精度：45％vol”字样，下部正中突出“10”，底部红色区域标注黄色“陕西凤洒酒业股份有限公司”字样；二者外包装顶盖均为蓝底黄色祥云图案；两侧外包装的一边均为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色。“西凤酒（华山论剑）10年”与“华小论剑10年磨一剑”二者的酒瓶的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同，瓶盖顶部均有凤形装饰，瓶颈均为黄底红字，瓶底内部均为由底部向瓶腔凸起的半球形。庭审中，凤洒公司、太泉公司均陈述双方没有委托生产的合作关系，凤洒公司曾销售过太泉公司的酒，但不是涉案产品。审理中，太泉公司不认可涉案产品系其生产，向本院提交了以下证据：1、太泉公司基本账户银行流水，证明太泉公司与凤洒公司不存在业务来往，不存在凤洒公司委托太泉公司生产涉案产品的事实。2、陕西省商品条形码管理办法、中国商品条码系统成员证书、太泉公司向陕西省中国物品编码中心申请的所有商品条码留存胶片、太泉公司所有商品的条码，证明涉案产品的条码并非太泉公司向陕西省中国物品编码中心申请，且代表太泉公司的企业识别码为69229370。该条码为商品、各商品类别辨别的唯一条码，用于证明是否为太泉公司所生产。涉案产品的代码并非此码，故涉案产品并非太泉公司生产。3、告知函3张，证明太泉公司之前发现其他个人和企业为谋取不当利益，冒用太泉公司名义进行生产、销售，太泉公司及时发函警告并妥善处理。此次他人冒用太泉公司名义生产，太泉公司并不知情。西凤酒公司、恒丰公司发表质证意见如下：认可证据1的真实性，证明目的不认可，基本账户流水不能证明其与凤洒公司之间无经济来往。认可证据2的真实性，证明目的不认可。酒产品并不一定标明受委托方的条形码，也可能标明委托方的条形码。不认可证据3的真实性，该告知函系太泉公司单方制作，上面并无告知对象的签名或者盖章，证明目的不认可，该证据也证明了太泉公司早知道涉案产品不是其生产，市场上早有，但未采取维权措施。凤洒公司对上述证据的真实性、证明目的均认可。西凤酒公司、恒丰公司当庭通过手机进入中国商品信息服务平台，输入涉案产品外包装上的条码，显示发布厂家是凤洒公司，名称为华小论剑，将照片展开显示的产品就是涉案产品。凤洒公司、太泉公司认可上述操作过程及显示的结果，认为中国商品信息服务平台是注册账号密码进行登陆的，登录后要按照产品要求进行填写，而并非企业备案登记在其名下产品，上面显示的内容就是涉案产品本身显示的信息内容，并不能证明涉案产品就是上面显示的生产企业所生产。太泉公司还认为该条码与其无关，不能证明涉案产品系其公司生产。审理中，西凤酒公司、恒丰公司认可涉案产品上的条码不是太泉公司的商品条码，认为系凤洒公司的商品条码。凤洒公司对此不予认可。上述事实，有公证书、荣誉证书、产品实物、经销合同、商标权证、专利证书等证据及庭审笔录、询问笔录在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、凤洒公司、太泉公司、XX超市是否实施了不正当竞争行为的问题。西凤酒公司、恒丰公司主张本案三被告实施了生产、销售涉案产品的行为，并提交了陕西省西安市汉唐公证处出具的（2019）陕证民字第000973号公证书，根据该公证书记载的内容，涉案产品系从XX超市购进，开具的发票上加盖的印章为XX超市，该店的地址与XX超市的工商登记地址一致，故可以认定XX超市实施了销售涉案产品的行为。涉案产品外包装注明该酒的委托方为凤洒公司，登录中国商品信息服务平台，显示涉案产品条码对应的酒名称为华小论剑，与涉案产品一致，发布厂家为凤洒公司，前述信息均显示华小论剑与凤洒公司存在关联性，且在产品外包装上标明生产厂家是生产者为了让相关公众了解商品的来源，进而扩大销售份额的惯常做法，加之华小论剑在本地市场不存在竞争优势，如果第三方假冒凤洒公司的名义生产华小论剑，冒用者既无法获得商业经营资源的积累，也不能通过搭车获得额外的收益，故综合考量西凤酒公司、恒丰公司提交证据的证明力，可以认定凤洒公司系涉案产品的生产者。涉案产品注明的被委托方虽然是太泉公司，但凤洒公司表示与太泉公司无合作关系，现有证据不足以证明涉案产品与太泉公司存在关联，故西凤酒公司、恒丰公司主张太泉公司销售了涉案产品，本院不予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。“西凤酒（华山论剑）10年”产品的装潢在其于色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，及对这些要素的组合，由此获得的整体视觉效果独特。本案中，西凤酒公司、恒丰公司至少从2011年就开始生产、销售“西凤酒（华山论剑）10年”产品，并在全国范围内具有较大影响力，其包装、装潢经过大量使用与宣传，具有区别商品来源之功能。涉案的“华小论剑10年磨一剑”的外包装在颜色、整体布局、风格等方面，其酒瓶在造型、装饰、比例等方面与“西凤酒（华山论剑）10年”产品包装、装潢非常近似，以一般消费者的注意义务，容易将“华小论剑10年磨一剑”与“西凤酒（华山论剑）10年”相混淆，误认为“华小论剑10年磨一剑”与“西凤酒（华山论剑）”的生产、销售者存在特定联系。按照上述法律、司法解释的规定，凤洒公司生产“华小论剑10年磨一剑”、XX超市销售“华小论剑10年磨一剑”的行为构成不正当竞争行为。二、关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，凤洒公司、XX超市实施了侵犯西凤酒公司、恒丰公司权利的不正当竞争行为，应承担停止侵权的责任。关于赔偿损失问题，由于双方当事人均未能充分举证证明权利人所受到的实际损失及侵权行为人因侵权所获得的利益，综合本案具体情况并考虑涉案产品的知名度、价格等因素，本院酌定凤洒公司、XX超市的赔偿数额（含西凤酒公司、恒丰公司为制止侵权支出的合理费用）分别为300000元和20000元。因不能证明太泉公司实施了不正当竞争行为，西凤酒公司、恒丰公司对太泉公司的诉讼请求，本院不予支持。因西凤酒公司、恒丰公司未能举证证明其商誉受到影响，故其要求凤洒公司、太泉公司、XX超市刊登声明消除影响的请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，本院判决如下：一、本判决生效后，被告陕西凤洒酒业股份有限公司、被告西安市高新区XX超市立即停止生产、销售“华小论剑10年磨一剑”酒；二、本判决生效之日起十日内，被告陕西凤洒酒业股份有限公司赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司经济损失30万元（含合理费用）；三、本判决生效之日起十日内，被告西安市高新区XX超市赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司经济损失2万元（含合理费用）；四、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司负担20000元，被告陕西凤洒酒业股份有限公司负担3300元、被告西安市高新区XX超市负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二○一九年十一月一日  书 记 员  张 钰 洁 1