山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4975号上诉人（原审原告）：李道强，男，1975年8月14日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：汤日剑、吕君妮，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市四方建筑器材租赁有限公司。住所地：烟台市莱山区初家街道办事处曹家庄村。法定代表人：姜善明，经理。原审第三人：烟台金信建筑劳务有限公司。住所地：烟台高新技术产业开发区纬三路29号。法定代表人：冯心堂,经理。委托诉讼代理人：汤日剑、吕君妮，山东德扬律师事务所律师。上诉人李道强因与被上诉人烟台市四方建筑器材租赁有限公司及原审第三人烟台金信建筑劳务有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服莱山区人民法院(2018)鲁0613民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，撤销（2017）鲁0613执异2号执行裁定书，确认上诉人不存在抽逃出资的情形，判决不得追加上诉人为被执行人；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因李道强诉烟台市四方建筑器材租赁有限公司、烟台金信建筑劳务有限公司执行异议之诉一案，不服烟台市莱山区人民法院于2019年2月18日作出的（2018）鲁0613民初2083号民事判决书，特提出上诉。上诉人认为一审法院认定事实错误且适用法律错误，具体理由如下：1、上诉人原系第三人股东，第三人注册成立于2005年12月13日，注册资本150万元。虽然注册成立之初，注册资本150万元中的1499980元汇入烟台金阳商贸有限公司名下。但是，上诉人在第三人经营过程中补缴了出资，履行了出资义务，上诉人在一审时提交了原始财务凭证、现金日记账、资产负债表等证据，完成了举证义务。因第三人注册成立之初没有业务，未建立账目，直到2012年才开始实际经营。为了补缴出资、建立账目，上诉人在2012年4月30日虚构了向第三人借款146万元的债务，后以还款方式补缴了出资（尤其是有两笔出资款，金额分别为7万、8万，直接以银行存款方式交付至第三人的银行账户）。《公司法》并没有对缴纳出资、补缴出资的具体形式作任何规定，更没有规定必须将出资款汇至公司注册成立时的验资账户即资本金账户。故，上诉人实际上已经履行了资本充实义务，不应承担抽逃出资的法律责任。2、一审时，上诉人一再申请法院委托专业的审计机构对第三人账目进行审计，并向一审法院提交了书面审计申请书。基于财务问题系专业问题，术业有专攻，法官不一定具备专业的财会知识，故，需要委托专业机构进行审计。但一审法院却对上诉人这一合法合理的要求不予准许，导致一审法院在没有进行专业审计的情况下，就作出了对上诉人不利的判决，有失公平。3、一审法院认定上诉人补缴的146万元出资款被用于第三人日常经营支出与资本充实不变原则相悖，这一事实认定是对《公司法》资本三原则的曲解。所谓资本三原则，是指资本确定、资本维持、资本不变。资本确定原则，要求公司的注册资本必须经过法律的确认或者取得公示的效力，并以此作为其他法律规则的基础依据。资本维持原则，也称资本充实原则，指公司存续期间，应当维持与其注册资本相当的资本，以达到保护债权人的利益和社会交易的安全。这一原则要求实缴资本和注册资本一致，如果不一致，也要保证公司维持一个和注册资本相当的实缴资本。资本不变原则，意味着公司的注册资本确定以后，非经法定程序，不得任意减少或增加。资本三原则是对债权人的保护，但不是强制公司收到股东的出资款后，不得将出资款用于日常经营，否则，公司以何财产维持日常经营？若资本充实不变就是限制公司日常经营中的开销，那股东出资就失去了现实意义。另外，上诉人没有混淆公司资本金与公司财产的概念，《公司法》没有规定出资必须汇至公司的验资账户，只要求公司实际收到出资款即可，一审法院对事实的错误认定完全是基于对法律的错误理解。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请二审法院委托专业机构进行审计，并依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称：上诉人主张2012年第三人才开始实际经营，事实是2008年就开始经营的，租赁合同是李道强签的字。由莱山区人民法院作出的（2017）鲁0613执异2号执行裁定书中已查明：李道强、吕同付二人于2005年12月7日以金阳商贸有限公司名义将150万元汇入烟台金信劳务建筑有限公司后，又于2005年12月17日将该款通过只楚农村信用合作社转回烟台金阳商贸有限公司名下，李道强、吕同付抽逃出资150万元属实，莱山区人民法院将其追加为被执行人依法有据。李道强不服上述裁决向莱山区人民法院提起撤销之诉，经莱山区人民法院审理查明，李道强抽逃出资属实，依法驳回其诉讼请求，请求中级人民法院依法驳回上诉人李道强的诉讼请求。上诉人向一审法院起诉请求：1、判令撤销（2017）鲁0613执异2号执行裁定书；2、确认原告不存在抽逃出资的情形，判决不得追加原告为被执行人；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系第三人的股东，因被告与第三人存在租赁合同纠纷，莱山区法院已经立案执行，被告申请追加原告为被执行人，法院于2018年7月19日作出（2017）鲁0613执异2号执行裁定书，追加原告为被执行人在抽逃出资的范围内承担偿付责任。原告认为原告不存在抽逃出资的情形。第三人成立于2005年12月13日，注册资本150万元，虽然在注册之初，150万元出资中1499980元汇入烟台金阳商贸有限公司名下，但是原告在第三人经营过程中补缴了出资，履行了出资义务。因第三人成立之初没有业务，未建立账目，直到2012年才开始实际经营，为了补缴出资、建立账目，原告在2012年4月30日虚构了向第三人借款146万元的债务，后以还款方式补缴了出资，原告已经履行了资本充实义务，不应承担抽逃出资的偿付责任。一审法院认定事实：一、第三人公司注册成立于2005年12月13日，注册资本150万元，发起人股东为原告和案外人吕同付，其中原告持股90%，吕同付持股10%。2005年12月7日，上述股东出资分别以原告和吕同付名义从烟台金阳商贸有限公司账户打入第三人账户，烟台富鑫会计师事务所出具验资报告证明股东出资到位。2005年12月14日，扣除银行费用20元后上述第三人账户中的剩余股东出资款1499980元又转回到烟台金阳商贸有限公司账户。对此，原告和第三人在本案中均认可系股东抽逃出资。另查，第三人股东于2014年7月17日变更为冯心堂（持股90%）和吕同付（持股10%），2015年4月29日又变更为冯心堂（持股90%）和张明丽（持股10%）。上述股东变更均通过股权转让方式进行。原告与张明丽系夫妻关系。二、被告起诉第三人租赁合同纠纷一案，经原审法院审理作出（2016）鲁0613民初1984号民事判决，判决第三人支付被告租赁费本金419331元及利息，该判决生效后，被告向原审法院申请强制执行，因第三人无财产可供执行，被告以第三人发起人股东抽逃出资为由，向原审法院申请追加第三人原股东即原告和吕同付作为被执行人，原审法院审查后，于2018年7月19日作出（2017）鲁0613执异2号执行裁定，追加原告和吕同付为被执行人，并分别在抽逃出资135万元、15万元的范围内对被告承担偿付责任。原告不服该裁定，提起本案诉讼。三、庭审中，原告主张虽然存在抽逃出资，但其事后已经补交了出资，不应承担抽逃出资的法律责任，并称，由于第三人成立之初没有实际经营业务，故没有建立会计账目，2012年才开始经营并建账，为方便对补缴出资款做账，原告虚构了在2012年4月30日通过妻子张明丽以现金方式向第三人借款146万元的事实，制作了虚假的付款记账凭证和支款单，之后原告以张明丽的名义从2013年2月28日至2015年4月28日期间分23次以偿还借款的方式补交了出资，第三人的会计记账凭证中均有张明丽偿还借款的收款记账凭证和收款收据，原告补交的出资款被第三人用于了日常经营支出，包括支付工人工资、房租、水电费、购买器材、偿还债务等。为证明其上述主张，原告提交了以下证据：1、从会计记账凭证中提取的2012年4月30日付款记账凭证和支款单各一页，付款记账凭证载明支出“现金”146万元系向张明丽“付借款”，支款单（收据）载明支款事由为“购设备”，支款人处有张明丽签名。原告称该两份材料系为虚构借款事实而伪造的。2、从第三人公司22本会计记账凭证中提取的记账凭证及收据共计46张及2张华夏银行现金缴款单，时间跨度从2013年至2015年，记账凭证均记载为张明丽“还款”，除4张记账凭证（涉及两次付款分别为7万、8万元）载明还款形式为“银行存款”外，其他均载明还款形式为“现金”，收据均载明交款单位为“张明丽”，收款事由为“还借款”，两次银行存款的华夏银行现金缴款单均载明收款人及款项来源分别为“烟台金信建筑劳务有限公司”、“收入”。上述单据载明第三人收款金额共计146万元。3、2012年4月至2015年4月第三人公司资产负债表一宗，载明在此期间，第三人公司实收资本一直为150万元，没有变化。4、从第三人现金日记账账本中提取的记录24页，记载了包括收取张明丽偿还款项在内的收款以及公司支出现金款项的情况。被告认为上述证据均系第三人单方制作，对真实性不认可。第三人对原告的陈述及举证均无异议。四、被告为证明原告关于自成立之初至2012年期间并无实际业务的主张不属实，提交了被告法定代表人姜善明、烟台市莱山区明兴建筑物资发展中心（2012年9月20日注销）与第三人签订的租赁合同一宗，时间分别为2008年、2009年、2011年、2012年。原告及第三人对该宗证据的真实性不能确定。五、在本案审理过程中，原告为证明其不存在抽逃出资的情形，申请对第三人公司账目进行审计，同时认可本案焦点在于认定张明丽向第三人付款的性质是否系补交出资。本院对原告的申请未予准许。原审法院认为：原告在第三人成立伊始即抽逃出资，事实清楚，依法应在抽逃出资范围内承担第三人的对外债务，原告要求不得追加其为被执行人，理由是其在2012年4月30日虚构张明丽借款事实，之后陆续通过张明丽偿还借款的方式补交了出资款，履行了出资义务，故本案焦点在于认定原告在2005年抽逃出资后是否已经足额补交了出资款。原告为证明已足额补交了出资款，提交的证据均系第三人单方制作，并且记载的款项几乎全部以现金形式交付，故不足以证明原告或张明丽实际向第三人交付过相关款项；第三人的会计记账凭证及收据均记载为偿还借款，并无原告补交出资的任何记载内容，张明丽以非现金交付的款项银行存款记录亦未显示补交出资，且并无证据证明相关款项曾进入过第三人的资本金账户，原告虽主张张明丽偿还借款的性质实际上就是原告补交出资，但未提供任何有效证据证明，同时基于张明丽与第三人之间的关系，双方的金钱往来性质并不能排除其他可能而唯一的确定为出资，故即使张明丽实际向第三人交付过相关款项，亦不足以认定为原告的出资款；原告既然同意补交出资，可以直接补交并予以公示，以彻底消除抽逃出资的法律风险，完全没有必要借借款还款之名行补交出资之实，况且原告主张补交出资146万元与其实际抽逃出资135万元或全部股东抽逃出资150万元金额不符，故原告关于通过虚构借款补交出资的主张，不符合常理；原告主张补交的出资款146万元被用于第三人的日常经营支出，也与出资款的本质特征及资本充实不变原则相悖，如果原告认为其向第三人交付了款项即为履行了补交出资义务，则混淆了公司资本金与公司财产（债权债务）的区别。综上，原告主张通过张明丽向第三人偿还借款方式补交了出资款，张明丽还款的性质为补交出资款，证据不足，不予支持，原审法院在执行阶段追加原告为被执行人，并无不当。同时第三人成立伊始原告即抽逃出资，原告提交的证据不足以证明张明丽是否实际向第三人借款、是否实际向第三人付款，以及付款的性质，故原告申请通过审计确定付款性质，并不现实，亦无必要，故不予准许。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第三百一十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：驳回原告李道强的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告李道强负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审一致。本院认为：上诉人在第三人成立后抽逃出资事实清楚。上诉人主张已经通过虚构借款146万元的事实，已经通过陆续偿还借款的方式将抽逃出资补足，一审中提交了若干收款收据及记账凭证为证，上述证据均系第三人单方制作，收据上记载的款项大多以现金形式交付，均记载为借款，上述证据不能证明与出资款有关系。根据《公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”上诉人主张《公司法》并没有对缴纳出资、补缴出资的具体形式作任何规定，没有规定必须将出资款汇至公司注册成立时的验资账户即资本金账户与上述法律条文相悖，也与上诉人在第三人成立之时按规定将出资款汇入第三人账户的事实行为不符。综上，上诉人主张已经补足出资证据不足，原审法院未予认定并无不当。综上，上诉人李道强上诉理由不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人李道强负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月二十二日书记员  战 琛