河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀04刑终763号 原公诉机关河北省邯郸经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余旭冬，男，1971年1月12日出生，汉族，群众，高中文化，经商，户籍所在地广东省汕头市金平区。捕前住原籍。2018年3月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押于邯郸市第一看守所。 辩护人宫卫超，河北浩博（魏县）律师事务所律师。 河北省邯郸经济技术开发区人民法院审理河北省邯郸经济技术开发区人民检察院指控原审被告人余旭冬犯诈骗罪一案，于2019年8月2日作出（2019）冀0491刑初27号刑事判决，原审被告人余旭冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2013年12月20日，被告人余旭冬因资金短缺向王某1借款，并将其名下的邯郸市开发区康业集团综合写字楼七层四套房产（22、24、26、27号，面积共计449.68平方米）抵押更名至王某1名下。2014年7月底，余旭冬因资金短缺，通过中间人杨某1介绍又以该四套房产为抵押向被害人吕某“借款”200万元，期限四个月，并约定如不能按期还款，该四套房产归吕某所有。吕某查看四套房后，将200万元通过杨某1给付余旭冬。“借款”到期后，被告人余旭冬未能如约还款，于2015年2月到康业集团通过集团工作人员将该四套房产虚假更名为吕某。2017年2月，吕某去康业集团查看该房产时，得知余旭冬于2013年12月已将该四套房产更名给王某1。吕某发现被骗后报警。 另查明，被告人余旭冬所得200万元用于给付杨某1欠款和利息112万元，给付吕某利息10万元，剩余的78万元用于偿还刘志军、白树其等人的欠款和生活消费。在审理期间，被告人余旭冬家人退还吕某10万元。 认定上述事实的证据有： 1、被害人吕某的报案材料和2015年2月6日吕某与邯郸市新材料产业化基地发展有限公司签订的对邯郸新材料产业基地孵化园二期综合1号楼7层22号、24号、26号、27号房屋的内部认购书和交房确认单。 2、被害人吕某的陈述证明，2014年7月份的时候，余旭冬向他借款200万元，并约定用余旭冬位于康业的四套房子作为抵押。期限为四个月，如果到期后余旭冬不能还款，四套房产归他所有。借款到期后，余旭冬无法偿还，他和余旭冬一起到康业的邯郸市新材料产业化基地发展有限公司办四套房产的过户手续，在公司签订了新材料产业化基地综合楼内部认购书。房地产公司的张经理在认购书上签字并加盖了公司的公章，他签字摁了手印。接着公司拿出给余旭冬签的交房确认单，公司售楼部的杨云刚在交房确认单上写下“原名余旭冬，更名为吕某”2015.2.6。签完确认单和认购书后，他和余旭冬及工作人员一起拿着钥匙去验房，验房没有问题，他就把四套房子的钥匙拿到家里放起来。2017年2月，他想把房子装修一下，结果发现门锁被换。后经过了解才知道余旭冬早把这四套房子卖给了王某1。这时他才明白被骗了。另陈述余旭冬是在签合同之前带他去物业领取的四套房子钥匙，他看了四套房子后，余旭冬将认购书和钥匙抵押给他，他才将钱借给余旭冬。借款一个月后余旭冬给过10万元的利息，杨某1扣了1万元，他得了9万元。 3、被告人余旭冬在侦查阶段的供述证明，他借了王某1200万元，钱没有还上，在2013年的时候他带着王某1去康业集团找杨云刚办理了认购书，将四套房子（22号、24号、26号、27号）给了王某1。因为是小产权房，没有房产证，签署完认购书，就属于是房子过户，四套房子的权属归王某1，他没有处理权了。后来他又给杨某1打电话说要用200万元，杨某1说需要抵押物。杨某1给他介绍了吕某，他跟吕某签了借款协议。因为没有钱，需要用钱，他就把给王某1的四套房子又过户给了吕某。另供述他之前欠杨某1200万元，以前只是还了100万元，还欠100万元，这次借到吕某的钱，杨某1直接扣除122万元，其中100万元是欠杨某1的钱，他借吕某是6.5分利息，其中1.5分利息是杨某1中间利息，借四个月，1.5的利息每个月3万元共计12万，吕某5分利息一个月10万，所以另外扣出了22万是利息。剩余的78万元转给了他，一部分还账，一部分做生意了。 4、张素华的笔录证明，他任康业公司的副董事长，主要负责房地产，因为余旭冬给康业公司干工程，他们欠余旭冬工程款，就将康业新材料产业基地的22、24、26、27号四套房子抵账给了余旭冬。康业公司内部房子变卖给个人，双方当事人谈好后，拿着身份证去销售部走变更手续，然后销售部拿着合同让他签字生效。余旭冬把房子抵给别人的时候是杨云刚办的手续，杨云刚填好内部审批表后找他审批签字。王某1这份合同（房屋认购书）是他签的字。吕某这份合同（房屋认购书）不是他签的字。 5、杨云刚笔录证明，因为余旭冬给康业集团干工程，康业将22号、24号、26号、27号四套房子抵账给了余旭冬。2013年余旭冬将四套房子变更给王某1，余旭冬的手续收回来作废，就是将合同撕掉。2015年的时候，余旭冬拿着一份空白合同找张素华总经理签的字，随后余旭冬将合同拿回来后，并且合同后面附着一份2013年9月27日交房确认单，他看张素华总经理在合同上签字了，就在原件上方注明“原名余旭冬变名为吕某”时间为2015年2月6日，并且签上他的名字。 6、证人杨某1证言证明，2014年具体时间记不清了，余旭冬给他打电话说有四套房子想抵押，借二百万。后来吕某来他公司说有钱，他就把余旭冬介绍给吕某，签订了借款合同。签完合同过了二天，吕某将钱凑够后，通过建行卡给他妻子李美兰转了80万元，农行卡转了110万元，又给了10万元现金。因为余旭冬之前欠他200万元，中间陆陆续续还了几十万，余旭冬借吕某200万元后，他扣了122万元，因为余旭冬还需要用钱，他就没有全扣，将剩余的78万元转给了余旭冬。扣122万元余旭冬本人知道并且同意，后期余旭冬又还了他14万元，现在还欠他16.8万元。另证明他不知道余旭冬将康业四套房子抵押给别人的事。 7、证人杨某2证言证明，他跟着吕某、余旭冬到康业公司二楼签的购房协议合同，去的时候没见拿合同，购买合同应该是康业集团公司提供的，合同的具体内容他不清楚，办的是房屋过户手续。 8、证人王某1证言证明，2013年下半年，余旭冬向他借了200万元，用邯郸市康业新材料产业基地综合楼4套房屋（22号、24号、26号、27号）抵押给他，后来余旭冬没能将借的200万元归还他。余旭冬领着他去康业售楼部办理更名，找到杨云刚经理，最后在杨云刚办公室，余旭冬拿着认购书手续给杨云刚说：“这合同上的房子卖给王某1了，做一下变更手续。然后杨云刚就给他办理了变更手续，更换成了购房认购书，并在上面签字盖章。由于购买的这四套房子他不经常去。今年去看房子时发现钥匙被换了，门上贴着一份认购书，上边写着吕某，随后他就去找售楼部询问情况，找到康业公司张总，张总就安排人员进行核实，核实出来这四套房子是他的，并将购房发票收据给他更换了。当时余旭冬还当着大家的面写了一份证明，内容是该四套房子于2013年12月20日过户给王某1，如出现其他合同都是余旭冬伪造，造成后果由余旭冬本人负责。 9、证人王某2证言证明，2013年夏天的时候，余旭冬到他们公司给王某1说在开发区接了一个工地施工活，需要交保证金200万。王某1说钱有点多，余旭冬说康业有四套房子可以抵押，其他具体细节她都记不清了，最后签订了合同。 10、王某1提供的2013年12月20日与邯郸市新材料产业化基地发展有限公司签订的对邯郸新材料产业基地孵化园二期综合1号楼七层22号、24号、26号、27号房屋的内部认购书和收款收据。 11、王某1提供余旭冬书写邯郸市新材料产业化基地发展有限公司原属余旭冬名下的综合楼七层22号、24号、26号、27号房屋于2013年12月20日过户给王某1。如再出现其他合同都系其本人伪造的证明。 12、王某1提供的与余旭冬之间的借款协议和房屋内部认购书转让协议。 13、证人白某证言证明，余旭冬在2014年8月2日给他转的26400元是还他的借款。 14、邯郸市丛台区人民法院民事判决书证明，2011年11月25日，余旭冬因开湘江酒楼租赁马福元的房屋，截止到2015年4月，余旭冬共拖欠马福元房租1856000元（其中前期房租600000元、2013年10月至12月房租68000元、2014年1月至于2015年3月房租1020000元、2015年4月房租168000元）。 15、邯郸新材料产业化基地发展有限公司的情况说明和证人南某证言，证明经邯郸市科信工程造价咨询有限公司审核，邯郸通达建筑有限公司（余旭冬）与邯郸新材料产业化基地发展有限公司（邯郸康业公司下属公司）建设工程结算审定金额为3020万元，康业公司账上记载已支付3101万元,其中各项资金、房产（含本案涉及的四套房产）、消费卡等2909万元，余旭冬个人借款转工程款192万元，已超额支付80余万元。 16、被告人余旭冬的在逃人员登记撤销表、抓获证明和户籍证明等证据。 辩护人当庭提交的证据：1、余旭冬与吕某之间的短信记录，证明余旭冬有还款的意愿。2、吕某出具的谅解书，证明吕某对余旭冬的行为表示谅解。3、桩基施工合同、补充条款、工程保证金及借款协议、暖气安装施工合同书，证明余旭冬一直在经营。4、物业缴费通知单，证明四套房仍属余旭冬。5、杨某1收到100万元的收到条。以上证据经当庭出示，公诉人提出短信只是推托之词，不能证明有还款行为。谅解书只是代表吕某的个人意见，不能作为不予追究刑事责任的证据。证据4不显示所有人，不能证明四套房仍属余旭冬所有。证据3、5与本案无关联性，本院对公诉机关的意见予以采纳。证据2谅解书经庭后核实，吕某称对余旭冬的行为不予谅解，故本院不予确认。 河北省邯郸经济技术开发区人民法院认为，被告人余旭冬以非法占有为目的，隐瞒房产已更名给他人的事实真相，骗取吕某人民币190万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人余旭冬在明知四套房产已更名给王某1，其对该房产已无权处置的情况下，隐瞒该事实真相，并在获取吕某钱款后将该四套房产虚假更名给吕某，具有非法占有的目的，而且余旭冬所得大部分钱款均用于归还个人债务，并未用于经营，所以被告人的辩解和辩护人的意见，于法无据且与庭审查明的事实和证据不符，不予采纳。案发后，被告人余旭冬家人退还吕某10万元，对被告人可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人余旭冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。 二、被告人余旭冬的违法所得人民币180万元予以追缴后返还被害人吕某。 上诉人（原审被告人）余旭冬上诉及辩护人辩称，原判决认定其犯诈骗罪的事实错误，证据不足。 经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。 上诉人（原审被告人）余旭冬上诉及辩护人辩称，原判决认定其犯诈骗罪的事实错误，证据不足的理由，经查，原审被告人余旭冬以非法占有为目的，在明知四套房产已更名给王某1，其对该房产已无权处置的情况下，隐瞒事实真相，并在获取吕某钱款后将该四套房产虚假更名给吕某，将大部分钱款用于归还个人债务，其行为符合诈骗罪的特征，已构成诈骗罪。原判决根据其罪责予以量刑，并无不当。其上诉理由及辩护人辩称的意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）余旭冬以非法占有为目的，隐瞒房产已更名给他人的事实真相，骗取吕某人民币190万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  夏魁利 审判员  王晓鹏 审判员  张耀旗 二〇一九年十一月二十八日 书记员  韩旭东