浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4146号上诉人（原审被告）：刘正闯，男，1976年9月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：徐良所，浙江思勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏亚敏,北京市鼎弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘少克，男，1962年4月18日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：李洪武，浙江泽瓯律师事务所律师。上诉人刘正闯因与被上诉人刘少克合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘正闯上诉请求:1、撤销原判，发回重审或驳回刘少克一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刘少克承担。事实和理由：一审认定双方存在委托合同法律关系，认定事实不清、证据不足。一、一审法院仅凭2015年7月17日《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》即认定双方存在委托合同法律关系，属于认定事实错误。（一）证据不能证明林日响、王某将法贝陶瓷公司厂房施工工程项目转包给刘少克。1、从《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》第一点：“2011年10月份，林日响、王某以泓昌建设公司名义承接法贝陶瓷公司厂房施工工程。承接开工后由于资金原因，转由刘少克负责项目的全部事务管理和投入资金筹集。”这段文字没有表示林日响、王某将工程转包给刘少克的意思表示，而仅仅说明因资金原因向刘少克借款的意思表示。2、浙江法贝实业有限公司建设工程合同金额高达5000万元以上，从建设工程的转包交易规则和习惯，至少应签订《建设工程转包协议书》。王某、林日响就这样将工程转包给刘少克施工显然不符合客观常理，也不符合市场交易规则和习惯。3、从《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》上分析：资金投入以月息2%计算。如果整个项目都是刘少克承包并投资的，其投入资金还需要结算和确认吗？其又需要和谁计算利息？4、一审认定工程项目在2011年10月份由林日响、王某转包给刘少克，但王某证言证实其并没有工程转包给刘少克，只是因投入资金困难的原因，由刘正闯加入合伙，向刘少克借款。一审对王某的证言避而不谈存在不妥。5、鲍杨安、刘君渺、涂志山的证言陈述到刘正闯是稍迟才进到工程项目中，与王某陈述刘正闯后来加入是相互印证的。刘少克申请的证人中没有任何人陈述涉案工程系刘少克承包的，刘少克让刘正闯来管理，涂志山、刘君渺的证言明确涉案工程是林日响的。一审擅自添加了“证人当庭陈述到……刘少克让刘正闯来管理等”证言内容。二、一审判决刘正闯返还工程款15151890元，属认定事实不清，且严重错误。1、涉案工程系刘正闯与王某、林日响等人承包，并无转包给刘少克。2、《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》形成的客观事实是刘少克担心王某和林日响有赌博的习惯，工程款领取后不偿还借款，所以在2015年7月17日单方写好，目的让刘正闯监管工程款，到位后要偿还其借款。3、一审根据刘少克提供的从2009年3月18日开始到2015年2月18日的资金金额为1060万元，而刘正闯转给刘少克的资金金额为813万元，差额在247万元，怎么可能1060万元投入工程。从刘正闯提供的证据反映、证实刘正闯承包工程后，需要刘少克帮忙筹措资金，期间也向刘少克支付利息。双方之间仅仅是借款关系。4、本案的工程剩余领取的工程款并非属于委托的结果，从（2015）温苍龙民初字第81号的民事判决及温州泓昌建筑公司的结算，工程总造价为53892256元，扣除税点及抵扣费用等，实际的工程款为49041952元，显然，该工程款应当扣除材料款、人工工资、以及（2015）温苍龙民初字第81号的民事判决书第七页认定的石方外运、填方的工程造价、钢筋损失等等，均由刘正闯承担支付。因此，剩余工程款15151890元并非取得的财产。造价5000余万元的工程项目，难道存在2700余万元的利润？因此，一审判决属于认定事实不清、证据不足，导致判决严重错误。二审期间，刘正闯对上诉事实和理由补充陈述：一、《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》第一条的内容与事实均不相符，不能据此确认双方为委托关系。二、承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》第二条的内容，可证实刘少克就涉案工程汇给刘正闯的资金，自始至终都在计算着利息，证实双方系借贷关系。三、刘正闯的投资从未计算利息，可证实刘正闯是工程的所有人。四、即使双方为委托关系，刘正闯也无需向刘少克继续返还任何款项。五、即使双方为委托关系，刘正闯需向刘少克交付的也仅限委托事项结算确认的钱款，不存在应向刘少克赔付利息。刘少克答辩称：一、上诉人的上诉理由没有任何的事实证据和法律依据：1、上诉人以他自己唯一的虚假口头陈述作为应诉反驳的证据，试图否认已经其本人签字并已发生法律效力的合同文书内容，即《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》，这显然违反《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应属无效陈述，不具有法律效力。2、上诉人仅凭虚假口头陈述也违反了《民事诉讼证据若干规定》第七十六条规定，不具有法律效力。3、证人王某的证人证言属于虚假伪证：（1）、王某系本案中的主要合同文书《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》内容中项目转让条款中的当事人之一，并已签字确认，属于主要的利害关系人。（2）上诉人为了收买王某出庭作证，分给王某200万元赃款作为交易报酬，一审庭审质询时，王某本人当庭确认该款项事实，并记录在案，应属重大的金钱收买出庭作伪证的违法行为。因此，王某的证言违反《民事诉讼证据若干规定》第六十九条第二款规定，不具有法律效力。二、针对上诉人的上诉书内容进行顺次辩驳：1、一审判决书凭2015年7月17日《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》即可认定双方存在委托合同法律关系，属于认定事实清楚，证据确凿。（1）、上诉人诉称：“从《……确认书》第一点：‘2011年10月份，林日响、王某以泓昌建设公司名义承接法贝陶瓷公司厂房施工工程，承接开工后由于资金原因，转由刘少克负责项目的全部事务管理和投入资金筹集’，这段文字的内容并没有表示林日响、王某将工程转包给原告的意思表示……”这段文字的“转由”两字内容已经充分表明了林日响、王某将工程转包给原告的真实意思，其证明效力符合法律规定。（2）上诉人诉称：“……合同金额高达5000万元以上，……，也不符合市场交易规则和习惯。”该工程涉及到的所有的合同协议都是依法规范操作办理的，而且又经苍南县人民法院（2015）温苍龙民初字第81号民事判决核查，使其更加符合客观常理和市场交易规则习惯。（3）上诉人诉称：“……内容分析：资金投入以月息2%计算。……，其投入的资金又需要和谁计算利息呢？”工程项目所用资金需对外融资，对融资金融支付月息2%的利息标准，是符合人情常理的，并在法律规定范围之内；承包工程项目是为了获取利润，而成本精细管理是保证利润的首要前提，因为资金的成本是利息，就算是自有资金投入，也应该计算利息。（4）上诉人诉称：“……，却对王某的证言的内容及证据效力避而不谈。”虚假证言和利害关系人的证人证言，不具有法律效力。（5）、上诉人称：“……擅自添加了‘证人当庭陈述到……刘少克让刘正闯来管理等’莫须有的证言内容。”一审判决事实清楚，证据确凿，反而是上诉人的上诉理由属于“莫须有”。2、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在委托合同法律关系、并判决上诉人返还工程款15151890元，属于认定事实清楚，而且相当准确。（1）、上诉人诉称：“……，而认定双方存在委托合同的法律关系是错误的。”一审判决认定双方存在委托合同的法律关系是绝对正确的。（2）上诉人诉称：“……，因此，该确认书并不是双方存在的委托关系。”该《确认书》内容明确，能够充分证明被上诉人和上诉人双方的委托法律关系。（3）、上诉人诉称：“一审中根据被上诉人提供的从2009年3月18日开始到2015年2月18日的资金金额为1060万元，……一审判决对该事实未予查明，对证据未进行分析认证。”该工程项目涉及到的所有财务事项已经结算清楚，一审判决对该事实已予以查明，证据已进行分析确认。（4）上诉人诉称：“……，工程总造价为53892256元，扣减……，实际工程款为49041952元，……，该工程应当扣除材料款、人工工资、……，……剩余15151890元并非取得的财产。……，一审判决系错误的。”该工程的总造价和所有的费用，已经苍南县人民法院（2015）温苍龙民初字第81号判决，法院拍卖执行款已经苍南县人民法院（2015）温苍龙执民字第1290号执行裁定确认。泓昌公司财务收到执行款后，扣除该工程应该扣减的税费和所有费用等，将余款计27151890元，汇入上诉人的建行账户，上诉人收到该款项后，仅将其中12000000元汇给被上诉人，私自截留15151890元据为己有。该财务结算清单（泓昌公司制作）证据，被上诉人已在一审提供给法庭，作为第一组证据中以5、7项证据经庭审质证，上诉人当庭确认收到的款项数额。因此，一审判决事实清楚，证据确凿。请求驳回上诉，维持原判。刘少克向一审法院起诉请求：1.判令被告刘正闯立即返还原告工程款15151890元及利息（自2017年1月1日起按月利率2%计算至实际还款之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月份，林日响、王某承接法贝公司厂房施工工程。开工之后，因资金原因，该建设工程转由刘少克承接。刘少克委派刘正闯负责处理工程合同签订等相关事务，并指派鲍杨安进入工地负责施工技术，林日响、王某仍留在工地继续负责有关管理工作。之后，刘正闯分别于2011年10月4日、10月28日、11月30日、12月16日、12月17日及12月18日以泓昌公司的名义与法贝公司签订《建设工程施工合同》、《土石方外运填方协议书》、《补充协议》、《建设工程施工合同》、《施工承包协议》及《施工承包补充协议》。2011年10月11日至2013年4月23日期间，法贝公司支付了工程款2400万元。后因法贝公司未能及时依约支付工程进度款，双方发生纠纷。2015年1月15日，泓昌公司向该院起诉法贝公司，要求解除合同并支付工程款等。该院经审理，于2015年7月13日作出（2015）温苍龙民初字第81号民事判决书，判决：一、解除泓昌公司与法贝公司就位于苍南县工业区内的厂房（1＃-6＃车间）、倒班宿舍楼、综合楼及厂外工程签订的建设工程施工合同；二、法贝公司于判决生效后三十日内支付泓昌公司工程款34103359元并支付违约金（自2013年4月24日起以34103359元为基数按每月1.2%计算至实际履行之日止）；三、法贝公司于判决生效后三十日内支付泓昌公司损失款3250000元；四、泓昌公司有权就上述第二项的款项（不包括违约金）在法贝公司的厂房（1＃-6＃车间）、倒班宿舍楼、综合楼及厂外工程折价或拍卖款中优先受偿（以泓昌公司施工完成的部分为限）；五、驳回泓昌公司的其他诉讼请求。2015年7月17日，刘少克制作了《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》，对其转接法贝公司厂房施工工程项目及有关资金投入情况进行确认，并由其与刘正闯、林日响、王某共同签字。（2015）温苍龙民初字第81号民事判决生效后，因法贝公司未履行义务，泓昌公司向该院申请强制执行。经该院执行，已执行到位款项27151890元。2016年12月16日，刘正闯向泓昌公司领取了上述执行款，并于同年12月29日、12月30日分别将1000万元及200万元共计1200万元汇款至刘少克账户，剩余款项15151890元未向刘少克交付。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有义务提供证据加以证明，如其提供的证据不足以证明其事实主张的，则应承担不利的法律后果。本案中，原告刘少克提供的证据能够证明其在转接法贝公司厂房施工工程项目后，指示被告刘正闯处理工程相关委托事务，故刘少克与刘正闯之间存在委托合同法律关系。刘正闯作为受托人，在处理委托事务过程中取得的财产，应当转交给委托人，故刘少克要求刘正闯返还工程款15151890元的主张理由正当，应予支持。同时，刘正闯占用上述款项期间给刘少克造成的利息损失也应予以赔偿，因双方对此并无明确约定，利息损失可按银行同期贷款基准利率标准予以计算，刘少克要求按月息2%为标准予以计算的主张不予支持。至于刘正闯在工程中投入的资金80万元，因刘正闯并未就此提出诉讼主张，可由双方另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条、第四百零六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、刘正闯于判决生效之日起十日内返还刘少克15151890元并赔偿利息损失（以15151890元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年1月1日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回刘少克其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费118111元，由刘正闯负担114075元，刘少克负担4036元。二审期间，刘正闯提交以下证据：1、证明、银行明细，拟证实郭必丰退出时将案涉工程转让给刘正闯，刘正闯向郭必丰支付工程转让款646260元，工程由郭必丰转让给了刘正闯承接。2、汇款明细、截至2015年7月17日本息合计表，拟证实：2013年1月8日至2015年2月18日刘少克就法贝工程向刘正闯汇款及代付律师费、诉讼费共计5838567元，与刘少克在2017年8月15日提交的《银行资金账户往来说明和更正请求》第1条中，刘少克自述用于法贝工程总计590万元基本吻合一致。刘少克每笔借款本金自借款之日起，按月息2%计算利息，截至2015年7月17日本息合计8000460.7元。另外法贝工程施工期间刘少克代林日响向刘崇备还款40万元，刘少克因担心林日响好赌博不能将钱款及时归还，故要求将这40万元计到法贝工程款中，因为林日响是法贝工程的合伙人之一，工程款中有林日响的报酬分红，刘少克代林日响偿还的40万元届时从林日响应得的报酬分红中直接扣除。刘少克就法贝工程提供全部款项的本息加上代林日响偿还的40万元，共计840万元。与2015年7月17日《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》中刘少克投入840万元是一致的。证明刘少克就法贝工程汇给刘正闯的每一笔款项自汇出之日至结算之日，一直按月息2%计算着利息，说明刘少克汇出的款项系借贷行为，双方为借贷关系而不是委托合同关系。3、专家论证意见书，拟证实刘正闯是法贝工程的实际施工人与所有人，刘正闯与刘少克之间委托合同关系不能成立。刘少克质证认为：证据1不属于新证据，不能证明刘正闯的待证目的。证明是虚假的，郭必丰没有出庭。本案至今经过多次庭审，刘正闯均未提供该证据，其不可能遗漏这么重要的证据，故我方认为刘正闯虚构了该证据。银行单据是拼凑，虚假的，拼凑的假证据与本案没有关联性。且银行交易明细来看，不符合交易习惯。刘正闯自行制作的表格，同样与本案不具有关联性，不能证明刘正闯的待证目的。2015年7月17日的工程转让，是经过刘正闯证实的。刘正闯作为该转让协议的见证人，并已在结算书上签字认可。故刘正闯是没有股份的。本案应当以结算书为依据。刘少克委托刘正闯代建的工程项目的资金已经全部支付，结算书上已经明确载明，并且经过刘正闯签字认可。起诉法贝公司的案件，律师费是免费的，当时的律师也是本次我的代理人。专家意见书的内容不符合事实，是用钱买过来的。不能证明刘正闯的待证目的，我方对其合法性、关联性、客观性均有意见。本案最终审理应当以结算书为依据。本院认为：证明属证人证言，系上诉人一方提供，其证明力较小，且证明人郭必丰并未出庭接受质询，依法不予认定。银行明细、汇款明细、截至2015年7月17日本息合计表，不能得出唯一结论证实上诉人主张的待证事实。专家论证意见书并非定案的依据。上述证据，本院均不予认定。刘少克二审期间未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：㈠主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；㈡主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，刘少克主张案涉工程由其转包并委托刘正闯处理工程相关事务，提供了《承接法贝陶瓷公司厂房施工工程项目资金投入结算确认书》、谈话笔录、证人证言、会计凭证、领款凭证、情况说明等证据。上述证据可以证明刘少克主张的待证事实，一审法院据此认定刘少克与刘正闯之间存在委托合同法律关系、刘正闯应返还工程款15151890元并赔偿占用上述款项期间给刘少克造成的利息损失，有相应依据。刘正闯主张案涉工程由其转包，刘少克所谓投入工程的资金实系其向刘少克的借款，其负有对其抗辩事实的举证证明责任，但其提供的证据未构成民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，其应就抗辩的事实承担举证不能的不利后果。综上，原判处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114075元，由刘正闯负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇一九年十一月十八日法官助理吴世相代书记员 项道德