徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初11057号原告：任永其，男，1979年9月25日出生，汉族，农民，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。被告：徐德金，男，1972年2月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：马广坡，江苏尊鼎力律师事务所律师。第三人：徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司，住所地：徐州市三环东路2号升辉装饰城A02厅2层。法定代表人：任德安，该公司经理。第三人：新沂市城市照明管理处，住所地：新沂市新华路建设局综合办公楼三楼。法定代表人：朱峰，该管理处主任。原告任永其与被告徐德金、第三人徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司（以下简称“天顺公司”）、新沂市城市照明管理处（以下简称“照明管理处”）合伙协议纠纷一案，系（2017）苏03民终7665号民事裁定书发回重审案件，本院于2018年12月7日立案受理，重新组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告任永其及其委托诉讼代理人权理想、被告徐德金及其委托诉讼代理人马广坡、第三人天顺公司的法定代表人任德安到庭参加诉讼，第三人照明管理处经本院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告任永其向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐德金返还合伙工程款238000元；2、第三人天顺公司返还合伙工程款81200元；3、新沂市人民法院判决的882829元中的53.4万元由原告任永其享有；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年8月，原被告合伙，分别借用第三人天顺公司、徐州浙美公司的名义与照明管理处签订了关于新沂市南京路、迎宾大道两处景观大道的景观灯安装工程。原被告共同出资、共同施工。工程结束后，经新沂市维民会计师事务所有限公司作出了新维会基审字（2008）第10号决算审核报告，上述三处工程审定的工程款分别为484499元、972026元、1341784元，合计2798309元。被告已经实际领取以徐州浙美公司的名义承包工程的全部工程款和以第三人天顺公司的名义承包的工程款17万元。为维护原告合法权益，故提起诉讼。被告徐德金辩称，一、原告与被告借用第三人天顺公司的资质于2017.8月份合伙承包新沂市路灯亮化工程，双方约定按照出资比例分配利润，2007年10月份，原告在未经被告同意的情况下，擅自承揽南京路不锈钢景观灯项目，造成资金紧张，投资无法收回，原告遂于2008.5.3与被告、第三人天顺公司共同签订声明协议，退出该工程全部工作，因该工程被告投资较大，且部分资金系高息借贷，至今长达12年，未予收回工程款。本金尚未收回，不要说利润了，该工程实际亏损，原告在工程中仅仅出资4万元，且本利已经收回，原告要求分配工程款，特别是在被告并未占有工程款的情况下，其请求无依据，依法不应支持；二、原告与被告之间合伙关系，仅仅限于借用徐州天顺公司的名义承揽的工程，与借用徐州浙美照明电器有限公司承揽的项目工程无关，该工程原告既未投资也没有管理，和原告无关，原告在2014年9月9日起诉被告时候表示，原被告于2007至2008年合伙承包工程期间借用徐州天顺资质，中标后由原被告投资，现在原告又将徐州浙美照明电器有限公司承揽的工程纳入合伙范围，属于恶意诉讼，原告已经从合伙中退出，不可能从天顺项目合伙中退出，而同时和被告承揽徐州浙美照明电器有限公司工程，原告要求被告支分配工程款无依据，请求驳回。第三人天顺公司述称，原被告双方用其名义与新沂照明管理处签订合同，是原告出面代表的，从天顺赊了65万元的材料款，现在基本上还清了，钱都是由新沂市管理处给的，赊的材料是原被告二人领取的。经审理查明，2007年7月，原被告合伙承揽了照明管理处的景观灯亮化工程。2007年8月28日、9月12日，原告借用徐州天顺公司的名义与照明管理处一共签订了3份工业品买卖合同。2007年8月28日、9月13日，被告借用徐州浙美照明电器有限公司的名义（以下简称浙美公司）与照明管理处签订了4份工业品买卖合同，其中1份工业品买卖合同的落款处被告在浙美公司的委托代理人处签署了原告的名字。上述7份合同名为买卖合同，但实际包括工程施工的内容，以天顺公司名义施工的工程名称分别为南京路景观灯-62组和迎宾大道两侧景观灯-117组，以浙美公司名义施工的工程名称为迎宾大道两侧景观灯-152组。2007年10月，上述工程结束。2008年6月18日，第三人照明管理处对以天顺公司名义和以浙美公司名义施工的三处工程出具决算报告，该报告载明南京路景观灯-62组工程的工程款为484499元、迎宾大道两侧景观灯-117组工程的工程款为972026元，两项合计1456525元（以天顺公司名义施工工程）；迎宾大道两侧景观灯-152组工程的工程款为1341784元（以浙美公司名义施工工程）。上述工程款合计2798309元。目前，以浙美公司名义施工的全部工程款1341784元全部被被告徐德金领取（浙美公司法定代表人系被告妻子）。目前，第三人照明管理处已经支付以第三人天顺公司名义施工的工程款922000元，其中被告徐德金从天顺公司领取17万元，原告任永其从天顺公司领取17.2万元。另外，第三人天顺公司被告徐德金收取36万元。根据2008年5月7日被告与天顺公司签订的声明和（2016）苏0381民初1511号民事判决书，原告与被告应当给付第三人天顺公司灯具款、利润、其他费用合计753696元，第三人天顺实际占用原告与被告以其名义合伙工程款186304元。目前，第三人照明管理处未支付至原告与被告合伙工程款是534525元。目前，原告已经领取到的工程款为17.2万元，被告领取到的工程款分别为17万元和1341784元，原、被告合计领取工程款1683784元。双方当事人之间的主要争议焦点：一、关于被告以浙美公司名义签订的合同是否系双方合伙；二、原、被告双方出资数额如何确定及其对于工程款如何分配的问题。一、关于被告以浙美公司名义签订的合同是否系双方合伙1、原告在（2015）铜茅民初字第423号案件中提供的证人证人祖某,4、任某,4、张某,4等，证人证言能够证明相关工程的施工人员并未作出区分，施工人员均由原告带领，工资亦由原告支付。2、被告在接受法庭询问65万元的灯具用于哪些工程时，其明确回答45万元用于以天顺公司名义施工的工程中，另外20万元用于了以浙美公司名义施工的工程中。也就是说，双方共同赊欠的灯具用于了以浙美公司名义施工的工程。3、2014年8月29日，原、被告双方和天顺公司法定代表人的儿子任正光一起协商该工程的账目事宜，原告对此进行了录音，在录音中，被告从未否认浙美公司名义施工的工程不是双方合伙，双方在录音中计算的总工程款数额与决算工程款数额接近，被告在录音中还反复埋怨原告告诉天顺公司以浙美公司名义承包工程。4、涉案工程合同签订的时间、施工的时间、竣工的时间、其中迎宾大道的工程为路东和路西，这些均不是巧合。综上，从施工工人无法区分、施工灯具无法区分、录音中反复算账且未否认合伙事宜、时间、地点的“巧合”等方面可以认定原告与被告就以浙美公司名义承包工程系合伙的事实。（二）原、被告双方出资数额如何确定及其对于工程款如何分配的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。但原被告双方对合伙事项均未订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。可见，在合伙终止时，法律对合伙财产的分配原则是先按照协议处理，没有协议的，按出资比例予以确定。本案中，原被告双方之间没有订立书面协议，审理过程中亦未达成协议，因此，涉案工程款原则上应当按照出资比例予以分配。被告称原告出资4万元，原告不予认可；原告在（2015）铜茅民初字第423号卷中第191页中称自己的投资12万多（其中有2-3万元是从被告处拿的，给被告打条子了等），被告拿了15万元（不包括原告从被告处拿的2-3万元），被告不予认可。双方均无法举证证明其准确的投资数额，但是原告基本是认可其比被告投资数额是少的，同时在录音中原告也愿意少拿工程款。另外，涉案工程的灯具是从天顺公司赊欠而来，工程结束后，被告陆续偿还灯具款，但被告亦存在从浙美公司领取工程款的事实，被告亦未举证证明其领款的时间、具体金额及与还款的时间关系，故其偿还灯具款的款项来源存在从浙美公司领取工程款后偿还灯具款的可能，因此，即使被告支出了灯具款，亦无法认定系其个人财产对合伙的出资。不可否认的是，涉案工程除了灯具款的支出外，必然还有其他支出，原、被告双方均未能举证证明各自的出资数额，因此，双方的出资比例亦无法查明。故结合在原告提供的录音证据中原告愿意少拿的事实情况和庭审中陈述的出资数额及其原告在2008年5月推出工程后被告负责后期索款及偿还合伙债务事宜等合伙事务的付出较多的情况，本院认定关于涉案工程款原告应当享有30%的份额。本院认为，原告或被告已经领取的工程款合计为1683784元，原告应当分得505135.2元，扣除原告已经分得的17.2万元，被告应当给付原告335135.2元；第三人天顺公司占用原被告合伙工程款为186304元和照明管理处未付的工程款534525元，合计720829元，系双方对第三人天顺公司享有的债权，该债权由原告享有30%的份额，即216248.7元，可以从（2016）苏0381民初1511号民事判决书确定的案款中予以扣除。综上，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐德金于本判决生效后十日内支付原告任永其合伙取得的工程款335135.2元；二、第三人徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告任永其工程款216248.7元（可以由（2016）苏0381民初1511号民事判决书确定的第三人徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司应给付被告徐德金的案款中予以扣除）；三、驳回原告任永其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12332元，由被告徐德金负担9314元，原告任永其负担3018元。保全费3520元，原告任永其负担1500元，被告徐德金负担2020元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交案件受理费。（此页无正文）审 判 长  朱广伟人民陪审员  田持家人民陪审员  王真刚二〇一九年十一月二十六日书 记 员  张 雯