中华人民共和国重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民初553号原告：重庆市农产品（集团）有限公司,住所地重庆市渝北区农业园区宝环路65号,统一社会信用代码91500000556797473Y。法定代表人：余经刚，执行董事。委托诉讼代理人：陈庆，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：陈菁菁，国浩律师（重庆）事务所实习律师。被告：上海蓝鲸国际贸易有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路83号901室，统一社会信用代码91310105568023803U。法定代表人：洪建国，执行董事。委托诉讼代理人：王汝安，上海市欣隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓娜，上海市欣隆律师事务所律师。被告：洪建国，男，1963年12月25日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：王汝安，上海市欣隆律师事务所律师。原告重庆市农产品（集团）有限公司（以下简称农产品公司）与被告上海蓝鲸国际贸易有限公司（以下简称蓝鲸公司）、被告洪建国买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告农产品公司的委托诉讼代理人陈庆、陈菁菁，被告蓝鲸公司和被告洪建国的委托诉讼代理人王汝安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农产品公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令两被告赔偿原告灭失货物损失暂计算为7756712.5元（汇率暂时按照起诉时汇率6.94,毛利率1.15%计算，货物损失额汇率最终以被告实际支付赔偿款时的汇率为准）。2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：重庆市农产品集团国际贸易有限公司（以下简称农产品国际贸易公司）和被告蓝鲸公司于2018年6月19日签订《进口销售协议》（合同编号：GM3-SHLJ-2018135）约定，被告蓝鲸公司委托农产品国际贸易公司采购进口货物ABSRESINPA-757，数量1020吨，单价1210美元/吨，总价为1234200美元；协议签订后，农产品国际贸易公司与原告、被告蓝鲸公司签订《补充协议》约定：“针对《进口销售协议》（合同编号：GM3-SHLJ-2018135）被告同意原告代替农产品国际贸易公司作为原合同的乙方。根据全部进口销售协议约定：被告委托原告采购进口货物，货物交货地点为上海，被告指定的货物存放仓库公司为上海品聚国际物流有限公司（以下简称上海品聚公司）。同时以上协议第二条第5项均约定：国际物流环节由农产品公司代蓝鲸公司办理，由此产生的一切风险及责任由蓝鲸公司承担，农产品公司和蓝鲸公司沟通后与指定目的港货代公司签订货物报关检验合同（GM3-SHPJ-201832），包括报关、报检、卸货、罐包、运输、仓储等费用和风险由蓝鲸公司承担。根据协议约定，货到上海港后，原告将进口货物LDPEBG-LD2420E02，数量1020吨存放于上海品聚公司位于中国（上海）自由贸易试验区日樱北路353号11号库内。2018年9月27日，上海品聚公司仓库被盗，原告存放货物全部丢失。根据《进口销售协议》第二条第5项约定以上货物因仓储原因产生的风险责任应由被告承担。被告蓝鲸公司应赔货物损失暂计算7756712.5元（汇率按照6.94,毛利率1.15%计算，货物损失额汇率最终以被告实际支付赔偿款时的汇率为准）。蓝鲸公司系一人有限责任公司，股东洪建国与公司财产混同，应当承担连带责任。被告蓝鲸公司辩称：1.这批货物存放在上海品聚公司仓库里，遭受恶意偷盗情况属实，上海市公安局经侦部门和海关相关部门已经立案侦查。本案涉及刑事案件，依据先刑后民的原则，被告应当承担什么责任，必须在公安部门查明事实，破获案件确认了货物被盗数量之后才能确定。因此请求将本案移送到相关的公安或海关部门依法查处。2.原告起诉依据是双方签订的《进口销售协议》的第二条第5款，该款明确约定了原告应当与目的港货代公司签订一个尾号为201832的货物报关报检合同，该合同应当会约定原告与仓库的保管责任，假定被告有进一步的补充责任，本案也应该把仓库和保险公司追加为本案的诉讼参加人。被告洪建国辩称：被告蓝鲸公司是完整的独立法人，在公司的运营过程中完全是依照法律法规做账和运营，根据相关法律，洪建国向法庭申请指定权威机构对被告蓝鲸公司、洪建国是否发生经济上混同的情况进行审计。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原告与两被告进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月31日，农产品国际贸易公司与蓝鲸公司签订《进口销售协议》，主要约定：1、农产品国际贸易公司向蓝鲸公司的指定外商采购聚乙烯销售给蓝鲸公司。由蓝鲸公司授权农产品国际贸易公司以农产品国际贸易公司名义与外商签订合同（合同号：TVVPEJH18021BC-R）,蓝鲸公司享受进口商品销售的利益，并同时承担因进口商品质量、市场价格变动及外商违约等一切原因造成的风险或损失；农产品公司办理对外付汇、报关、核销等进口环节手续，并向蓝鲸公司按照协议约定销售货物，农产品国际贸易公司不承担包括但不限于因进口商品质量、数量、市场价格变动及外商违约等带来的所有风险或损失。2、《进口销售协议》中货物名称为LDPEBG-LD2420E02；单价为USD1210/吨；数量为1020吨；总价1234200USD；最晚船期为2018年6月30日；交货地点为上海；指定仓库为上海品聚公司。3、《进口销售协议》第2条第5款约定，如国际买卖合同为FOB贸易条款，则国际物流环节由农产品国际贸易公司代蓝鲸公司办理，由此产生的一切风险及责任由蓝鲸公司承担；货到目的港后的一切港口费用由蓝鲸公司承担；农产品国际贸易公司在和蓝鲸公司沟通后与目的港货代公司签订货物报关报验合同（合同号：GM3-SHPJ-201832,包括报关、报检、卸货、罐包、运输、仓储等）费用和风险由蓝鲸公司承担，在蓝鲸公司未向农产品国际贸易公司支付货款之前，货物所有权归农产品公司所有，港口货代公司或仓库须收到农产品国际贸易公司书面发货通知方可放货给蓝鲸公司。4、履约保证金：在农产品国际贸易公司对外签署贸易合同前，蓝鲸公司须向农产品国际贸易公司支付进口合同总金额的10%作为履约保证金。进口过程中所发生的费用（包括但不限于海运费、保险费、商检、码头、海关、仓储、银行手续费等）均由蓝鲸公司承担。农产品公司销售价=美金*1.0115*结汇实时汇率+关增税+汇差导致的税差。5、双方在本协议履行过程中发生争议的，协商解决，协商未果的，提交农产品国际贸易公司所在地的人民法院管辖。协议签订后，农产品国际贸易公司与农产品公司、蓝鲸公司签订《补充协议》约定：“针对《进口销售协议》（合同编号：GM3-SHLJ-2018135）蓝鲸公同意农产品公司代替农产品国际贸易公司作为原合同的乙方。农产品公司依照《进口销售协议》（合同编号：GM3-SHLJ-2018135）约定从国外采购了LDPEBG-LD2420E021020吨，付汇时间为2018年10月9日，经外汇管理局官方网站查询，付汇当天美元兑人民币汇率中间价是付汇时美元兑人民币的汇率是6.9019，该批货物已经全部清关完税，原告确认被告已经缴纳了保证金907137元，并确认合同项下的关增税蓝鲸公司已经支付给原告。同时，原告就其与被告签订的《进口货物销售合同》提起诉讼，因起诉时部分合同未结汇也未出具增值税发票，无法确定汇差导致的税差，故，原告不主张汇差导致的税差。2018年8月，农产品公司将该批货物清关后将其存放于蓝鲸公司指定仓库上海品聚公司位于中国（上海）自由贸易实验区日樱北路353号11号仓库内。2018年8月15日，上海品聚公司开具《货权证明》，称上述货物的货权属于农产品公司。2018年9月25日，上海品聚公司向蓝鲸公司出具《函告》称：因上海品聚公司服务承包商的恶意偷盗，农产品公司存放于上海品聚公司的货物已经被盗窃一空，嫌疑人失联。上海自贸区海关缉私部门和上海浦东新区警方的刑侦部门已接手此案。2018年11月1日，农产品公司向重庆市公安局沙坪坝区分局报案。2018年11月2日，该局认为农产品公司被合同诈骗案一案符合立案条件，已立案侦查。《上海蓝鲸国际贸易有限公司工商查询內档资料》载明，蓝鲸公司系一人有限责任公司，被告洪建国系该一人有限责任公司的股东；《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》、《中国工商银行凭证》显示，蓝鲸公司账户:中国工商银行上海市古北新区支行（账号：XXXX）与被告洪建国账户：中国建设银行上海古北支行（账号：XXXX、XXXX）在2018年5月—2018年11月期间，转账往来多达100多余次，累计转账金额超过千万。另查明，2019年10月23日，美元兑人民币汇率为7.0824元。以上事实，有《进口销售协议》、《补充协议》、《上海海关进口关税专用缴款书1》、《中华人民共和国海关进口货物报关清单1》、《货权证明》、《保税货物进仓确认单》、《上海蓝鲸国际贸易有限公司工商查询内档资料》、《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》、《中国工商银行凭证》、《客户回单》等证据以及当事人的陈述予以证明，足以认定。2018年12月10日，针对一人有限公司蓝鲸公司与其股东洪建国是否存在财产混同的争议，蓝鲸公司与洪建国向本院提出鉴定申请并提交了鉴定申请书。由于蓝鲸公司、洪建国与农产品公司对鉴定机构的选择不能达成一致，本院委托重庆道尔顿会计师事务所有限公司对被告蓝鲸公司与洪建国之间是否存在财物混同情况进行审计并就鉴定费问题向被告洪建国发送了缴费通知书，在规定时间内，被告洪建国未缴纳审计鉴定费，重庆道尔顿会计师事务所有限公司未能就蓝鲸公司与洪建国是否存在财产混同出具鉴定意见。本院认为，本案原、被告签订了涉案《进口销售协议》，因涉案标的物涉外，故本案系涉外案件。双方约定了原告住所地法院管辖，原告住所地重庆市沙坪坝区位于本辖区，因此本院对本案有管辖权。同时，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，原、被告未选择适用的法律，但其住所地均位于中华人民共和国境内，故本院适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。本院认为，涉案合同系双方当事人的真实意思表示且内容不违反法律或社会公共利益，故合法有效。本案的争议焦点为：1、本案的审理是否必须依据刑事案件的处理结果；2、涉案货物的风险是否应由蓝鲸公司负担，蓝鲸公司是否应当按约向农产品公司支付货款；3、洪建国应否对蓝鲸公司在本案中的债务承担连带责任。一、本案的审理是否必须依据刑事案件的处理结果原告农产品公司认为，本案不涉及刑民交叉关系，本案的诉讼基础是合同责任，在刑事关系中涉及到的主体是上海品聚公司，其次刑事处理和本案的民事审判可以并行，两个法律关系不存在先刑后民，其各自独立，被告蓝鲸公司承担本案合同项下的合同责任后，可以向有关责任主体依法追偿责任。被告蓝鲸公司认为，本案涉及到先刑后民问题，需以公安查明的事实来判断，本案不具备分开处理的条件，请求法院将本案移送到相关的公安或海关部门依法查处。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应中止诉讼。”只有民事案件必须以刑事案件的办理结果为依据的，才能中止审理民事案件，而民事案件不以刑事案件的办理结果为依据的，民事案件应继续审理。就本案而言，根据现有证据，基本可以确定涉案货物已经不在仓库，货物风险已经实际产生。本案的核心争议是该货物风险应由谁承担。至于调查货物不在仓库的真实原因是否是被盗以及盗窃主体应否追究刑事责任等问题，属于刑事侦查机关的职责范围，无论结果如何，均不影响本案的审理，即本案无须以刑事案件审理结果作为本案裁判依据，刑事案件侦办进程不影响本案裁判，故对于被告提出的本案应当裁定驳回起诉，移送公安机关的答辩意见，本院不予支持。二、涉案货物的风险是否应由蓝鲸公司负担，蓝鲸公司是否应当按约向农产品公司支付货款原告农产品公司认为，其存放于蓝鲸公司指定仓库上海品聚公司位于中国（上海）自由贸易实验区日樱北路353号11号仓库内的2吨聚乙烯全部灭失，被告蓝鲸公司应依据《进口销售协议》中的风险责任条款承担责任。蓝鲸公司应该根据《进口销售协议》向农产品公司支付货款。被告蓝鲸公司认为，原告与上海品聚公司签订了报关报检合同（合同编号：GM3-SHPJ-201832）,合同中除了报关报检，还有仓储的责任，上海品聚公司接受了入仓的委托，会对这些货物承担法律责任，上海品聚公司也会为其仓库投保，保险公司亦会承担责任，农产品公司不能直接找蓝鲸公司承担责任，且货物风险责任的数额取决于被公安部门查到或扣到货物数量，与刑事案件相关。本院认为，双方签订的《进口销售协议》第二条第5款约定：“如国际买卖合同为FOB贸易条款，则国际物流环节由农产品公司代蓝鲸公司办理，由此产生的一切风险及责任由蓝鲸公司承担；货到目的港后的一切港口费用由蓝鲸公司承担；农产品公司在和蓝鲸公司沟通后与目的港货代公司签订货物报关报验合同（合同号：GM3-SHPJ-201832）（包括报关、报检、卸货、罐包、运输、仓储等）费用和风险由蓝鲸公司承担，在蓝鲸公司未向农产品公司支付货款之前，货物所有权归农产品公司所有，港口货代公司或仓库须收到原告书面发货通知方可放货给蓝鲸公司。”该合同条款由三个部分组成，中间用“；”号隔开，该三部分系并列关系。该条款的第三部分明确约定农产品公司与目的港货代公司签订货物报关报验合同，包括仓储等的费用和风险由蓝鲸公司承担。根据现有证据，基本可以确定涉案货物已经不在仓库，货物风险已经实际产生，根据上述约定，货物风险应由蓝鲸公司承担。蓝鲸公司仍需按照合同约定向农产品公司履行货款支付义务。至于被告所称的原告应当依据仓储合同的约定向上海品聚公司或者保险公司主张赔偿责任的问题，本院认为，合同具有相对性，即使原告与上海品聚公司签订的仓储合同中有风险责任承担的条款，亦不影响原告依据上述《进口销售协议》的约定向被告主张权利。关于被告应当支付货款的金额，如前所述，本案审理不以刑事案件的办理结果为依据，由于双方当事人对存放于被告蓝鲸公司指定仓库内货物灭失的事实没有异议，支付货款金额应依据双方《进口销售协议》的相关约定，由蓝鲸公司承担风险。至于货款的计算方式，根据相关证据，农产品公司已依照蓝鲸公司的要求采购进口货物清关并存放于上海品聚公司。农产品公司已经按约履行了合同义务，农产品公司有权向蓝鲸公司主张其应得货款。本案清关货物LDPEBG-LD2420E02为1020吨，合同约定价格为每吨1210美元。关于货款的计算方法，协议约定销售价格=美金*1.0115*结汇实时汇率+关增税+汇差导致的税差。关于关增税部分，原告确认蓝鲸公司已经支付，本案中不再主张。关于汇差导致的税差，原告陈述起诉时部分合同未结汇，无法确定汇差导致的税差，在本案中未主张该部分，因此就汇差导致的税差部分本院不纳入审查范围。关于汇率，本案农产品公司结汇时间为2018年10月9日，实时汇率为6.9019。原告称暂时按起诉时汇率6.94计算，诉请最终计算标准为实际支付货款时的汇率。双方的合同约定明确销售价格计算标准为结汇实时汇率6.9019。由于实际支付时的美元汇率呈现浮动状态，有可能高于或低于结汇实时汇率6.9019，如果实际支付时美元汇率低于6.9019元时，若再按结汇实时汇率主张，则超过了原告的诉讼请求金额，依据民事诉讼程序不告不理的原则，本院确认，若实际支付时美元汇率低于结汇汇率6.9019则汇率计算标准为实际支付时汇率，若实际支付时汇率高于6.9019，则按6.9019标准计算。目前（2019年10月23日）的美元汇率为7.0824，高于结汇汇率6.9019，因此被告支付的款项暂以结汇汇率即6.9019为计算标准。另，原告确认被告蓝鲸公司就涉案货物已经缴纳了保证金人民币907137元，该保证金应当予以扣除。故，被告应当支付的款项为：1020*1210*1.0115*6.9019-907137≈7709148.72元。三、洪建国是否应当承担连带责任原告认为，《上海蓝鲸国际贸易有限公司工商查询内档资料》、《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》、《中国工商银行凭证》足以证明被告蓝鲸公司与洪建国存在财产混同。蓝鲸公司与洪建国认为，其不存在财产混同，一人有限公司与股东是否存在财产混同，应当由审计机构经过审计之后才能决定。本院认为，本案审理过程中，蓝鲸公司与洪建国向本院提出审计鉴定申请。由于农产品公司与蓝鲸公司对鉴定机构的选择不能够达成一致，本院委托重庆道尔顿会计师事务所有限公司对被告蓝鲸公司与洪建国之间是否存在财物混同情况进行审计并就鉴定费问题向被告洪建国发送了缴费通知书，在规定时间内，被告洪建国未缴纳审计鉴定费，重庆道尔顿会计师事务所有限公司未能就蓝鲸公司与洪建国是否存在财产混同出具鉴定意见。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对一人公司，《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”在洪建国和蓝鲸公司之间有多笔大金额转账业务的情况下，洪建国依法应承担其和蓝鲸公司之间不存在财产混同的证明责任。洪建国拒不缴纳鉴定费用，视为撤回鉴定申请，依法应当承担举证不能的不利后果，由于洪建国不能证明蓝鲸公司财产独立于其个人财产，其对蓝鲸公司因《进口销售协议》产生的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条规定，判决如下：一、被告上海蓝鲸国际贸易有限公司于本判决生效之日立即按【1020*1210*1.0115*6.9019（结汇实时汇率）-907137】的计算标准向原告重庆市农产品（集团）有限公司支付货款人民币7709148.72元（若实际支付时美元兑人民币汇率低于6.9019，则汇率计算标准按实际支付时的汇率）。二、被告洪建国对上述第一项债务承担连带责任。三、驳回原告重庆市农产品（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费66096.99元，财产保全费5000元，共计71096.99元，由被告上海蓝鲸国际贸易有限公司和洪建国共同负担。如不服本判决，原被告可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 谭颖审判员张琰人民陪审员 陈     刚二〇一九年十一月十八日书 记 员 胡     艳