湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初8922号原告（反诉被告）：依文服饰股份有限公司，住所地北京市丰台区西南四环188号三区1号楼。法定代表人：夏华，董事长。委托诉讼代理人：李慧杰，女，1992年1月18日出生，汉族，系公司员工，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：王丹丹，男，1986年2月7日出生，系公司员工，住湖南省衡南县。被告（反诉原告）：长沙通程控股股份有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路589号。法定代表人：周兆达，董事长。委托诉讼代理人：张凯，男，1983年10月11日出生，汉族，系公司员工，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：宁容，湖南天地人律师事务所律师。原告（反诉被告）依文服饰股份有限公司（以下简称原告）诉被告（反诉原告）长沙通程控股股份有限公司（以下简称被告）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李慧杰、王丹丹，被告的委托诉讼代理人张凯、宁容均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、判决被告支付原告违约赔偿金1184417.65元；2、本案所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是服装设计、委托加工服装、货物进出口、销售服装等的服装企业。被告是销售服装、定型包装食品、保健食品、速冻食品、生肉、干鲜果品等综合性的商超购物中心。原、被告双方签订联营合同，约定原告在被告商场开设商铺，被告承诺自开业之日起12个月内，原告开设的专柜销售额能达到200万元；若未达到，则在第13个月将未完成部分的销售差额（即销售差额×87%）作为违约赔偿支付给原告；被告不得以任何理由包括但不限于撤柜等原因拒绝履行或不完全履行200万的“返保底”支持。后原告在被告商场设立专柜销售至2017年12月8日，销售额累计为638600.4元，与被告承诺的200万元“返保底”的销售差额为1361399.6元，依约被告应支付原告的违约赔偿金为1184417.65元。原告多次与被告协商该事宜未果，特向法院起诉，望判如所请。被告辩称，1、联营合同约定的保底条款无效，被告不因此承担未完成保底销售额的返款义务和与之相关的违约责任。2016年12月9日，原告与被告签署《合同书》和补充协议，约定以被告提供场地，原告提供商品和服务的合作方式联合开展商品经营项目（即联营）；约定销售金额小于300万元的，被告按销售额的10%提取收益，销售金额大于或等于300万元的，按13%提取收益......该合同属联营合同。根据该合同补充协议第2条第1款之约定，自开业日起12个月内，若销售额未达到200万元的，被告在第13个月将未完成部分的销售差额回款给原告（销售差额×87%）”，不是原告所称的“以此差额作为违约金赔偿给原告。该约定实际是由被告对原告联营收入或利润的保底承诺，违背了联营“共负盈亏、共担风险”的本质特征，应属无效。即在实际经营过程中，未完成保底销售额，被告不承担保底返款的义务或与之相关的违约责任。2、销售未达预期是市场大环境等客观因素影响和人员安排不足和消极营销等原因所致，被告对此无过错，不承担除经营风险外的违约责任。根据原告2019年3月21日给被告的“撤柜申请”显示，销售情况未达到预期的原因是市场大环境影响，导致投入与支出不平衡，故申请撤柜。同时，结合被告提交的证据材料显示，原告在销售人员安排不足等方面存在违约（如未按约定持续保持四名销售人员驻场、消极营销等），与原告诉求的销售未达预期200万存在因果关系，被告对此不存在任何过错。被告也已在实际经营过程中承担了应承担的经营风险（销售额减少，被告收益也随之减少，但自身投入场地及管理等成本却未因此减少，出现亏损时，风险自担），不应承担其他额外的责任。综上，被告不对联营销售额未达到保底条款约定而承担返款义务或违约责任，原告的起诉无事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。被告的反诉请求为：一、判令原告支付提成收益1679元；2、判令原告支付违约金130865元。事实及理由：2016年12月9日，原、被告签订《合同书》及《补充协议》，主要约定：1、被告提供经营场地，原告提供商品及服务，双方联合开展商品经营项目。2、经营期限从2016年12月9日起至2019年12月31日止，提成收益标准为10%。3、一方擅自解除合同，应以销售额最高月被告的提成收益标准向另一方赔偿合同解除日至合同约定期满日期间的损失，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告于2019年3月21日向被告发出告知，原告以“市场环境的综合影响导致销售情况未达预期，投入和产出无法平衡导致专柜严重亏损”为由，决定于2019年4月30日提前解除合同。事实上，原告实际经营到2019年5月底才撤柜。对于2019年5月的提成收益，原告也未予支付。并且，原告的该提前解约行为，导致被告的合同权利受损，据统计，原告的月最高销售额为186951元。综上，被告特提起反诉，望判如所请。原告针对被告的反诉辩称，1、原告在2019年5月份撤柜，双方合作期间的合作方式为货款统一由被告收银，在结算日扣除原告所应承担的费用，包括水电费、提成收益等提成款项后再将原告应得的货款返还给原告。双方虽就2019年5月份的款项进行了结算，但被告没有将原告应得的支付给原告，故被告主张的提成收益实际已经由被告取得，不存在返还的问题。2、原告撤柜前已经和被告沟通，并经过了被告同意才撤柜，双方是协商一致解除的涉案合同，故原告没有违约，也不应该支付违约金。经审理查明：2016年12月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合同书》，约定：1、经甲、乙双方商定，由甲方提供经营场地，乙方提供商品及服务，甲乙双方联合开展商品经营项目。2、场地位置：甲方将位于长沙市雨花区通程商业广场喜乐汇门店3楼依文柜位供乙方经营本合同所约定商品。3、场地面积为110平方米，乙方所销售商品种类为男装，品牌为依文。4、货款结算采取“凭票结算”的原则，甲方向乙方支付货款，甲方于自然月最后一日起对乙方本月销售进行关账，双方每月在甲方财务关账后10日内对上月销售进行账务核对，核对无误后，乙方须于每月20日前开具税率为17%的增值税发票（扣减应向甲方支付提成后）。甲方在收到乙方有效的增值税票后，从关账日起的第五十天结算对应月份货款，即甲方每月的20日向乙方支付对应月份货款。如乙方未及时送达发票，则付款时间自动顺延一个月。5、双方同意甲方按实际销售额的13%提取收益。当期货款的结算，以乙方当期的应收货款扣除甲方采用账扣方式收取或乙方应承担的维修款、零星物品购置、各项乙方应向甲方支付的费用、违约金、甲方应提取的收益以及其他乙方承诺支付或依法应由乙方支付的款项后的余额为准（各项账扣费用必须提供17%增值税发票）。6、乙方应根据甲方的要求，委派具备该项商品销售专长和良好素质的导购员4人，经甲方培训及考核后常驻柜区服务。7、一方擅自解除合同，应以销售额最高月甲方的提成收益标准（尚未发生销售或甲方月最高提成收益低于5000元的，以每月5000元的标准）向另一方赔偿合同解除日至合同约定期满日期间的损失。8、本合同有效期自2016年12月9日起至2019年12月31日止。……合同书还对其他事项进行了详细约定。同日，原、被告双方还签订了《通程百货补充协议》，约定：1、乙方按10元/平方米/月，按月支付物业管理费1100元；乙方经营场所内使用的水、电、燃气、蒸汽等费用均由乙方承担，安装有水、电、气表的依有关部门规定的标准计算上述费用。2、合同期内，自开业之日起，12个月内，甲方承诺乙方开设的专柜销售额达到200万元。未完成，则在第13个月将未完成部分的销售差额回款给乙方（即：销售差额的87%）。甲方不得以任何理由包括但不限于撤柜等原因，拒绝履行或者不完全履行200万元返保底支持。本条款独立于合同其他条款效力，其他条款无效或者效力瑕疵不影响本条款的合同效力。销售额大于等于叁佰万元，甲方按乙方每月的实际销售额百分之壹拾叁计算提成收益。销售额小于叁佰万元，甲方按乙方每月的实际销售额的百分之壹拾计算提成收益。为确保销售达成，乙方确保甲方档期促销活动。3、甲乙双方为共同促进销售，乙方确保：专柜员工不少于四名，且为经过专业培训的熟练员工，且确保员工稳定；每年支持甲方开展大型中庭促销活动不少于两次；专柜当季货品不得低于一千件，元旦、五一、国庆、店庆等重大节庆日专柜货品不得低于一千二百件。（以上2、3点均为工作人员的手写条款）……上述合同签订后，原告即进场销售。2019年3月21日，原告向被告发送《撤柜申请》，大致内容为：由于市场环境的综合影响，销售情况一直未能达到预期，投入与产出无法平衡，专柜处于严重亏损状况，经我司慎重研究后决定提前并于2019年4月30日撤柜，特此申请，望理解与支持。贵司与我司合同时间为：2016年12月15日—2019年12月31日，第一年合同返保底金额为200万，……除去商场扣点10%，还欠我司1231379.64元，请贵司协助返还。2019年4月20日，被告向原告回函，称：对原告发送的《撤柜申请》已收悉，并回复如下：1、贵我双方已经合作两年多的时间，剩余合同期已不足一年，为了贵司品牌的发展，我司希望贵司能够继续经营，我司也将一如既往的给予支持和配合；2、在激烈的市场竞争环境下，我司积极开展营销，但由于专柜人员、货品（由其是当季适销的货品）、特卖促销活动等的缺失，导致专柜远未达成销售预期目标，我司愿意与贵司一起努力，实现销售质的提升；3、为了双方后期更好的合作，我司诚挚邀请贵司有关负责人来我司洽谈考察。之后，双方工作人员就撤柜具体事宜进行了沟通，原告最终于2019年5月底撤柜。2019年8月8日，原告向本院起诉。在本案审理过程中，被告称原告未按合同约定保持四名导购员驻场，也未积极采取措施促销，导致销售额无法达到预期，应自行承担销售额未达预期的部分责任。为此，被告提交了原告员工的入职信息登记表、关于举办促销活动的申请等证据。本院分别电话询问了毛智慧、钟朝容，二人称在其入职期间，依文专柜的驻场销售人员有时确未达到4人。另针对被告反诉主张的提成收益1679元，原告称依文专柜的销售收入系由被告统一收取，然后按合同约定扣除每月相关费用后再向原告支付，且由被告向原告开具增值税发票后，原告再向被告开具水电费发票，故该收益提成被告早已自行扣除，不存在原告未支付的问题。另查明，1、原告2016年12月至2017年12月期间的销售收入总额为301046.4元，其在本案中将2018年期间的特卖112554元及商场购提货卡225000元一并计入第一年的总销售收入，合计638600.4元（301046.4元+112554元+225000元）。2、双方合作期间，原告的最高月销售收入为2018年6月的186951元，原告称2018年6月的销售收入186951元包含了上述特卖款及购提货卡的份额，但目前无法提供证据证明。以上事实，有合同书及通程百货补充协议、商场结算单、销售数据说明、微信聊天记录、增值税发票、依文员工签收回单、入职信息登记表、审批表、关于举办促销活动的申请、撤柜申请及回函及当事人的陈述、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为：原告与被告签订的《合同书》及《通程百货补充协议》均系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。一、关于原告主张的第一年“销售差额返保底”问题。双方在《通程百货补充协议》明确约定“自开业之日起12个月内，甲方承诺乙方开设的专柜销售额达到200万元。未完成，则在第13个月将未完成部分的销售差额回款给乙方（即：销售差额的87%）”，该条款系由双方工作人员手写形成，故不存在格式条款的特别提示问题。另该条款不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效之情形，故应认定为有效条款。该条款的设定目的在于对原告未达到预期销售额200万元的可得利益损失的补偿，其性质上属于违约金，故在正常交易状态下，该可得利益损失应参照原告对外销售200万元货品所应获得的纯利润而进行核算，而不是由被告按照协议约定将未达预期的销售款差额的87%直接补偿给原告。理由为：1、被告的提成收益比例固定，并随原告销售收入的变化而进行同比增减，但其每月投入的场地、管理等成本并不依赖于原告的销售收入，而是相对固定。根据原告第一年的实际销售情况，被告实际获得的提成收益仅3万多元，故在此情况下仍要求被告履行100多万元的返保底义务，明显有失公平。2、假如原告销售额达到200万元以上，那么该200万元中所包含的利润应是扣除货物本身成本、场地租金、人工工资、运营管理成本等相关费用后的金额，“返保底条款”约定按销售差额的87%予以回款，仅仅考虑了原告应向被告支付的提成收益，未考虑其他成本，故在原告未达销售预期的情况下，其应实际获得的也只能是合理的利润，否则，即会出现“销售额越高，获利越少，销售额越多，获利越多”的现象，显然不符合正常交易规则。对此，原告自行将2018年特卖款及提货卡收入计入第一年度的销售总额亦是对上述“纯利润”观点的自认。3、如果原告因履行涉案合同实际产生较大损失，那么原告在本案中也未就其存在的损失提供证据予以佐证，本院亦无法核实原告的真实损失情况。此外，经本院核实，原告在经营期间未保持稳定的4名驻场销售人员，对销售业绩会产生一定程度的影响。因原告未向本院提交其行业整体利润率的参数数据，故本院以原告第一年的销售差额1361399.6元为基数，酌情按照25%的比例确定被告需承担的返保底金额，即340349.9元（1361399.6元×25%）。二、关于原告是否需向被告就合同解除问题支付违约金。根据原告向被告发出的《撤柜申请》显示，原告撤柜的理由为“由于市场环境的综合影响，销售情况一直未能达到预期”，并非由于不可抗力或被告违约所致。被告的回函内容亦无同意原告撤柜申请的意思表示，而是希望原告继续履行合同。双方后期的微信聊天记录虽显示就撤柜具体事宜的沟通协商，但并不等同于双方协商一致解除合同，故仍应视为原告的单方解除。根据合同书的约定，原告应以销售额最高月被告的提成收益标准向被告赔偿合同解除日至合同约定期满日期间的损失。原告撤柜的时间为2019年5月底，故应计算违约损失的期间为2019年6月至12月。原告在经营期间的最高额销售月为2018年6月，其销售额为186951元，故原告应支付的违约金应计算为130865.7元（186951元×10%×7）。原告称该月的销售收入包含了上述特卖款及购提货卡的份额，但因未提供证据证明，故本院不予采信。关于被告主张的提成收益1679元，双方的交易模式为被告统一收款，并在原告当期的应收货款中扣除原告应承担或支付的相应费用后，将余额支付给原告。被告主张的系2019年5月的提成收益，根据上述模式，该收益系由被告在原告货款中直接扣除，而并非由原告另行支付，且双方在当月已互相开具相应发票，可证明该收益已由被告实际扣除的事实，故对被告的该项主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长沙通程控股股份有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告（反诉被告）依文服饰股份有限公司“返保底回款”340349.9元；二、原告（反诉被告）依文服饰股份有限公司于本判决生效之日起7日内支付被告（反诉原告）长沙通程控股股份有限公司合同解除违约金130865.7元；三、驳回原告（反诉被告）依文服饰股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）长沙通程控股股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15460元，因适用简易程序减半收取7730元，反诉受理费1475元，共计9205元，由原告（反诉被告）依文服饰股份有限公司负担7000元，被告（反诉原告）长沙通程控股股份有限公司负担2205元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 郭 靖二〇一九年十一月二十日书记员 石海莉附：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。