辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终41号上诉人（原审原告）：大石桥昌隆泰矿业有限公司，住所地大石桥市永安镇两军寨村。法定代表人：牛冬青，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤浩，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛冬齐，男，1965年11月19日出生，营口市站前区。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区长江路1号。法定代表人：吴坚志。委托诉讼代理人：张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙长江，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：王清，男，1964年12月2日出生，汉族，住浙江省永康市，现羁押于营口市看守所。上诉人大石桥昌隆泰矿业有限公司（以下简称昌隆泰）与被上诉人营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司（以下简称钱江置业）、原审第三人王清企业借贷纠纷一案，不服营口市中级人民法院于2018年9月14日作出的（2017）辽08民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后,依法组成合议庭，2019年3月15日公开审理了本案。昌隆泰的委托诉讼代理人牛冬齐、汤浩，钱江置业的委托诉讼代理人孙长江、张薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌隆泰上诉请求：1.撤销（2017）辽08民初84号民事判决，依法改判支持昌隆泰一审诉讼请求；2.判令钱江置业承担本案所有涉诉费用。事实与理由：一审法院自本案2014年9月2日起诉至今历时四年一直故意刁难昌隆泰，现又罔顾庭审已经查明的事实，作出驳回昌隆泰诉讼请求的一审判决，从认定事实到适用法律以及审理程序都有错误，二审应予改判。具体理由如下：一、一审判决认定事实错误，没有依法对钱江置业占用本案诉争款项、昌隆泰与钱江置业之间存在民间借贷关系的事实作出认定。1.一审庭审调查中，昌隆泰共向法庭提交七组二十七份证据，包括（1）调取营口中院刑事审判第一庭，王清涉嫌诈骗、职务侵占、挪用资金犯罪一案，刑事侦查卷宗三，2015年5月26日，营口市公安局询问王清笔录（第12次）。证明内容：王清对案涉借款主体的陈述，借款人是本案的第一被告钱江置业公司。证明目的：本案第一被告钱江置业公司是借款人，应当承担还款和违约责任。（2）刑事侦查卷宗二，2014年10月24日、2015年1月4日，营口市公安局询问杨柳笔录（第1次和第3次）。证明内容：杨柳陈述自己于2013年4月入职被告公司任会计、财务总监。证明目的：杨柳是被告财务人员，且在单位财务总监职务，履行职务行为的责任应当由被告承担。（3）调取营口中院刑事第一庭，王清涉嫌犯罪一案刑事侦查卷宗二，2015年3月19日，营口公安局询问杨柳笔录。证明内容：杨柳、王彦之、张敏华统计在本案被告以员工个人名义开办银行卡，并使用上述银行卡进行公司资金运作，以及各银行卡的具体信息。证明目的：被告存在使用员工名义开办的银行卡为公司运作资金的情况，本案中的资金运作使用了张敏华名义开办的部分银行卡，案涉借贷款项的实际控制人和使用人就是被告公司。（4）调取营口中院刑一庭王清涉嫌犯罪一案刑事侦查卷宗二，2015年1月4日，营口公安局询问王彦之笔录（第1次）。证明内容王彦之是本案被告的财务人员。证明目的：王彦之向昌隆泰支付利息是职务行为，借贷资金的实际控制人和使用人是被告公司。（5）调取被告公司2013年6月至2014年5月全部的记账凭证、审批凭证原件。证明内容：以上凭证可以直接反应出案涉借款资金中，来源于银行承兑汇票贷款的保证金、抵押物评估费、每月的应付利息，全部是被告公司支付。证明目的：被告直接向昌隆泰支付利息，是案涉借贷资金的实际使用人，应当承担还款和违约责任。（6）调取营口中院刑一庭王清涉嫌犯罪一案，营口市公安局于2015年11月11日委托中准会计师事务所沈阳分所出具的《司法会计鉴定意见书》。证明内容：第九页记载被告公司支付给营口金店、昌隆泰公司利息的情况，第18、19、20页记载由被告公司使用案涉借款资金、汇票贴现支出、贷款银行费用，并归还被告公司其他借款的情况。证明目的：被告公司是实际使用占有昌隆泰企业贷款的人。（7）调取营口中院刑一庭王清涉嫌犯罪刑事侦查补充卷宗（2016年2月），2013年1月24日由吴坚志、王清签署的《备忘录》。证明内容被告公司全体股东约定，2013年6月以后的股东借款利息由各股东承担，2013年度，原则上被告公司以自有资金用于投资，避免增加财务费用。证明目的：被告公司支付利息就证明公司是实际用款人，应当依法依约承担还款和违约责任。虽然法庭应昌隆泰的请求只调取了请求调取的部分证据，包括《司法会计鉴定意见书》等，上述证据法庭均组织了庭审示证、质证，但在庭审中对未调取的其他证据也进行了质证（一证一质），这些证据已经形成了完整的证据链，能够证明第三人王清是钱江置业的有效表见代理人，昌隆泰与钱江置业之间签订的两份协议是双方真实意思的表示，合法有效；昌隆泰诉请的款项是被钱江置业占有使用，这是本案的基本事实。退一步讲，即便协议无效，钱江置业对诉争款项的占用也属不当得利，应予以归还。2.一审已经查明昌隆泰款项由钱江置业使用，应据此裁决。在原审庭审调查中，人民法院调取的《中准鉴定报告》、上诉人提供的银行转账凭证、收款收据等证据，所表明的资金流向可以认证昌隆泰诉请的款项是由钱江置业占有使用，但在原审判决书中对这些证据没有说明是否采信的论述，就以昌隆泰没有提供充分证据证明钱江置业占有使用3000万元的事实，以此为由驳回昌隆泰的诉讼请求，明显回避已经查明的案件事实，实属有意为之，恳请二审法院对上述事实依法审查认定，并据此判决。综上，一审法院在庭审中已经充分调查了案件事实的情况下，罔顾事实，故意回避对昌隆泰有利的证据，对案件作出了错误的裁决，恳请二审依法审查证据，对原审判决予以纠正。二、一审判决适用法律确有错误1.一审判决认定昌隆泰与钱江置业之间的两份协议无效，适用法律错误。本案第三人是钱江置业有效的表见代理人。庭审调查已经查明第三人是钱江置业的主要股东，总经理，在2010年4月1日至2014年8月31日期间负责经营管理钱江置业，而钱江置业的经营管理中第三人签字即代表公司行为也是惯例，钱江置业的法定代表人对此知情并认可，昌隆泰有理由相信第三人的行为即代表钱江置业。第三人的行为构成表见代理，其行为包括庭审中的陈述对钱江置业有效。根据《合同法》第五十条的规定，本案第三人王清与钱江置业之间构成表见代理关系。此外，钱江置业最终对该款项的占有和使用行为，也以其实际行为证实其对昌隆泰与钱江置业之间的借款协议知情并实际履行。故一审判决认定案涉两份协议无效，适用法律确有错误。2.一审判决形式与内容违法本案一审判决中，没有列明当事人双方提交法庭以及法院调取的示证质证的证据，没有列明当事人的质证意见，更没有法庭对证据是否采信及相应的意见，这不但在全国浩如繁星的法院判决书中独树一帜，更是违反了相关法律规定，适用法律错误。根据我国《民事诉讼法》第一百五十二条关于判决书及民诉证据规则的相关规定，人民法院应当按照法定程序全面地，客观地审查核实证据，当事人当庭示证和质证的证据，应当在判决书中列明，当事人对质证意见应当列明，法院对证据是否采信应当依法列明。但遗憾的是，在一审判决中，仅对其中的被一审认定为无效的《协议书》和《借款补充协议》进行了全篇复制，对其他影响本案的关键事实证据未予列明以及当事人质证意见、法庭是否采信的论述，一审这样做既违反了民事诉讼法关于证据审查认定的规定，也不符合裁判文书书写规范的要求，一审判决对庭审已经查明的事实不予审查和认定，导致做出错误的裁判，昌隆泰有理由相信一审法院有枉法裁判之嫌，恳请二审法院调取一审庭审录像，全面审查本案证据，一审判决适用法律确有错误。三、一审法院审理程序违法，可能影响案件实体公正，依法应予纠正。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案一审期间，昌隆泰书面申请一审法院调取关于能证明被告公司占有使用昌隆泰贷款资金的重要财务证据等，均未调取验证。昌隆泰提供了证据复印件，该复印件上有钱江置业公司财会人员的亲笔签名，但该证据原件由钱江置业保有，昌隆泰客观原因无法调取，且上述证据对本案案件事实的认定具有重要作用，不予调取会影响案件的实体公正。中华人民共和国最高人民法院公布的指导性案例—（2018）最高法民再28号民事判决，也确立了法院的类似行为属于违反法定程序，导致案件处理结果不当，应予纠正的法律原则。故而恳请二审法院依法纠正一审法院的审理程序、判决结果的错误。四、请求二审法院依法监督处理相关违法犯罪问题1.请求辽宁省高法依法审理本案，或指定异地中级人民法院重新审理本案。本案昌隆泰是2014年9月2日向营口中院提起诉讼，之后又办理了财产保全，缴纳了诉讼费和保全费。但2014年12月4日，一审法院超过立案审查期限，在已经收取了起诉费和保全费并作出财产保全裁定后，作出了不予受理的裁定书。昌隆泰不服该裁定上诉于贵院，贵院于2015年7月29日作出裁定：原审法院不予受理，没有法律依据。指令原审法院依法受理。2017年4月24日，一审法院在贵院作出裁定后，又经审理了近两年，作出了驳回昌隆泰起诉的错误裁定，该裁定经昌隆泰上诉，贵院于2017年7月27日作出裁定，认为：王清（本案第三人）在担任钱江置业（被上诉人）总经理期间，以钱江置业名义与昌隆泰签订《协议书》，该《协议书》本意并非双方之间的借款协议。《协议书》中约定款项被擅自使用，是王清个人用款还是钱江置业用款，之后，王清以钱江置业名义与昌隆泰矿业签订《借款补充协议》，该《借款补充协议》为何没有加盖双方法人的公章，是否为双方法人的真实意思表示，偿还利息凭证上有王清及吴坚志的共同签字，该复印件是否真实，本案案由定为借款纠纷是否准确，上述问题都应当进行实体审理。原审法院简单驳回起诉，显系适用法律不当。本案指令营口市中级人民法院（原审法院）审理。一审法院在接到该裁定后，于2017年12月28日开庭审理了本案，却超限于2018年9月14日作出了驳回昌隆泰诉讼请求的错误判决，该判决不仅枉顾和规避对昌隆泰有利的证据，也违背了上级法院要求其查明基本事实的要求。本案历经四年，营口中院违反法定程序故意拖延案件审理，从不予受理，驳回起诉到本次一审法院经过充分庭审调查后又罔顾事实，作出枉法裁判，且该裁判是经一审法院审判委员会讨论决定，昌隆泰有理由怀疑一审法院因为某种原因不能公正审理和裁决本案，若二审法院认为本案事实没有查清或者本案漏列必要当事人需要发回重审，昌隆泰恳请二审法院依据《民事诉讼法》第三十七条第一款的规定，指定由营口中院以外的同级人民法院重新审理本案，真正做到让每一个当事人在每一起案件中感受到公平正义。2.按原审判决认定的事实，本案相关人员可能涉嫌刑事犯罪，人民法院应当将有关线索移送侦察机关。按照一审判决认定的事实，如果昌隆泰诉请的巨额款项没有被钱江置业使用占有，转款人员非是公司行为，则参与款项转移的相关人员就涉嫌刑事犯罪；庭审查明的大量现金通过个人银行账户转款，相关企业有可能涉嫌偷逃税款；若其中有虚构事实，骗取大量资金的行为，相关人员有可能涉嫌诈骗。一审在已经查清了案件基本事实的情况下，对昌隆泰的巨额资金去向不予认定，最简单的问题，昌隆泰的巨额资金去了哪里？一审判决既不认定钱江置业占有使用了标的资金，又对案件中有可能涉嫌刑事犯罪的案件线索不依法移送，是对案件事实不负责任，是对当事人不负责任，更是对神圣的法律职业的亵渎。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，昌隆泰恳二审法院认真全面地审查本案证据，如果发现涉嫌刑事犯罪的案件线索依法移送公安机关。钱江置业二审辩称,应驳回上诉、维持原判。一、昌隆泰没有任何证据证明从昌隆泰公司贷款的3000万元被钱江置业公司占有使用，钱江置业公司与昌隆泰公司不存在借款合同关系。昌隆泰在上诉状中列举了在一审中要求调取的七组证据，但该七组证据均系王清涉嫌职务侵占、挪用、诈骗一案的刑事卷宗。其出发点是公安机关通过侦查、询问相关证人用于核实王清是否存在犯罪行为的证据，与本案均无关联性。对于该七组证据简单论述如下：1.王清2015年5月26日笔录：证明王清同时也是钱塘江房地产开发有限公司董事长，杨柳以个人名义办理的银行卡都归钱塘江公司使用。王清与王学东之间有借款关系。笔录内容与本案的借款没有任何关联性。2.杨柳2015年1月4日、2015年10月24日笔录：2013年4月到钱江置业工作的，其工作内容就是记账。记录公司的正常收入和支出。笔录说明自己是记账会计而不是财务总监，更没有证据证明杨柳履行了哪些职务与昌隆泰该笔款项有关。相反还证明了杨柳记录的账里没有牛冬齐借钱给钱江置业公司的任何记录。3.杨柳2015年3月19日的笔录：由于公司刚开始卖房子的时候开不出发票，所以就用张敏华的身份证开了很多张卡，用于公司资金运作。从笔录中看不出任何与昌隆泰该笔款项有关的内容。4.王彦之2015年1月4日笔录：2010年3月7日到钱江公司当出纳。公司里的钱都是公司的正常收入。结合昌隆泰提供的收据都是复印件，无法证明贷款为钱江置业公司使用，王彦之的笔录中也完全没有涉及到支付利息的事项。5.要求调取的钱江置业公司2013年6月至2014年5月全部的记账凭证，这一申请不应得到法院的支持，昌隆泰申请调取证据应提供证据名称、时间、证明问题、证据确实存在及证据与本案的关联性。在不符合上述条件下，不能要求调取钱江置业公司整整一年的记账凭证。因王清涉嫌犯罪，钱江置业公司的所有账簿都被公安机关作为证据扣押，并委托辽宁春歌审计师事务所对昌隆泰该笔款项进行了专项审计，审计结果能够证明昌隆泰的贷款与钱江置业无关。6.2015年11月11日中准会计师事务所《营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司经营状况司法会计鉴定意见书》，是对钱江置业公司自2010年以来公司经营状况的审计，对5000万元的资金去向春歌会计师事务所已经做出《关于牛冬齐系列贷款5500万元和营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司贷款6000万元的资金流向》专项的审计报告，证明昌隆泰该笔贷款与钱江置业公司无关。7.2013年1月24日王清与吴坚志签订的《备忘录》，已经明确以钱江置业公司名义或资产抵押所得款项首先用于公司的发展。而从王清与昌隆泰签订的《协议书》中贷款目的明确写明主要用于昌隆泰流动资金用款。故昌隆泰的贷款资金显然不是用于钱江置业公司的发展，而是用于昌隆泰流动资金用款，该笔贷款也没有以钱江置业公司名义办理抵押。因此，无论从昌隆泰与银行借贷合同的相对性、还是法院生效判决的认定，偿还贷款的义务主体都应该是昌隆泰。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。（一）王清的行为不构成表见代理一审判决认定王清与昌隆泰公司签订的《协议书》只有王清个人签名并无钱江置业公司的公章及法人代表签字，《借款补充协议》中亦未加盖双方法人的公章和钱江置业法人代表签字。因此不能认定为双方法人的真实意思表示。昌隆泰在上诉状中却论述为一审判决认定上述两份协议无效，混淆了合同无效及不能代表钱江置业公司真实意思表示的、不对钱江置业产生拘束力的概念。上述两份协议虽有王清个人签字，在昌隆泰没有其他证据予以支持的情况下，不符合我国法律关于表见代理的规定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成要件有四：（1）代理人无代理权；（2）该无权代理人有被授予代理权之外表或假象；（3）须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权；（4）相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为。根据最高人民法院2009年颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条：合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。第十四条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判决合同相对人是否应尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”结合本案，王清未经钱江置业公司的允许，以钱江置业公司的名义与昌隆泰签订合同，显然不具有单位之授权。且王清不但是钱江置业公司的经理，同时也是弘丰、弘景、钱塘江及其他公司的实际控制人，如昌隆泰认为王清构成表见代理，那么究竟是代理哪家公司？在两份协议签订、履行过程中，王清并未在两份协议中加盖公章，也未出具授权委托书、空白介绍信等相关文件，昌隆泰也从未向钱江置业公司询问、核实相关事项，钱江置业公司更未事后进行追认，更没有除王清外的任何人见到或知晓该借款协议和补充协议的存在。说明昌隆泰在与王清签订协议时，未对其是否能够代表钱江置业公司进行必要的核实，未尽到合理的注意义务，明显存在过失，昌隆泰根本不具备形成表见代理的客观表象，也不具备善意无过失的主观条件。而昌隆泰在诉讼过程中收集并调取的权利外观证据，昌隆泰在签订协议当时并不知道有这些证据的存在，不能以诉讼时取得的证据来充当当时构成表见代理的条件，不能证明昌隆泰在签订协议时善意无过失的相信了王清具有钱江置业公司代理权的假象。（二）一审判决不存在形式与内容违法的情形根据《民事诉讼法》第一百五十二条规定：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”依据法律规定，昌隆泰提出的当事人质证意见、法庭对证据是否采纳等问题，并不是判决书中必备的法定内容，相关法律对上述问题是否必须在判决书中表述并无明确规定。因个案情况不同，不能对法官作出过分苛刻的要求，而应根据个案的不同授予法官对论述部分的自由裁量权。且本案当事人双方的证据及质证意见，在一审庭审笔录中都有详细的记录，充分保障了双方当事人的诉讼权利。昌隆泰仅凭判决中没有详细论述双方的质证意见从而怀疑一审法院有枉法裁判之嫌，无任何事实及法律依据。三、一审法院程序合法根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，虽然赋予了当事人申请法院调取证据的权利。但该权利行使的前提是申请法院调取的证据须为客观存在的证据，且系确因客观原因不能自行收集的证据。本案中，昌隆泰即没有证据证明所谓的重要财务凭证真实存在，也没有证据证明证据的存放地点，更没有说明证据的形成时间、证明目的及与本案存在何种关联性，仅凭自己的主观臆断要求法院调取钱江置业整年全部财务凭证作为证据，存在浪费司法资源之嫌。四、一审法院审理过程中不存在违法犯罪问题（一）本案不符合法院集体回避的适用条件。关于法院集体回避的法律依据，仅在《民事诉讼法》第三十七条中规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”何为特殊原因，法律并无明确规定，依据民事诉讼程序的价值要求及对法条进行客观目解释的结果相一致原则进行分析，一般情况是指受案法院是案件当事人或与案件有重大利害关系。满足上述条件，必须要求昌隆泰提出实质性证据证明原审法院符合“可能影响对案件公正审理”的条件。另外，从昌隆泰提起回避的时间上来讲也违反法律规定。根据《民事诉讼法》第四十五条规定“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”根据该条规定，启动回避的时间应在案件开始审理时，对于法院的集体回避，昌隆泰起诉时就已经知道管辖法院，因此，对法院集体回避的申请应该提前至起诉时，最晚也应该在法庭辩论终结前提出。本案从立案到审理历经四年，无论是从管辖法院的领导还是审理案件的合议庭法官，都发生过变化，现在昌隆泰才提出法院集体回避的要求，严重影响正常的司法秩序，浪费司法资源。（二）如在本案审理过程中发现刑事犯罪问题，也不影响民事案件的继续审理。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，涉及将犯罪线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处的，必须是与案件属于同一事实及同一法律关系。《民事诉讼法》第一百五十条同时规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，民事案件才暂时中止。如不符合上述条件，不影响民事案件的继续审理。本案中，审理的是昌隆泰与钱江置业之间是否存在借贷关系，其中涉案人员是否存在刑事犯罪问题，与本案中的昌隆泰与钱江置业之间借贷关系是否成立，是两个不同的法律事实，不属于“与案件属于同一事实及同一法律关系”的情形。依据民事诉讼法谁主张、谁举证的原则，如昌隆泰没有证据证明贷款资金被钱江置业使用，即承担举证不能的责任。如有证据证明相关人员涉嫌犯罪，有向相关部门进行举报的权利。因此，本案中是否存在相关人员涉嫌犯罪问题，均不影响案件的正常审理。昌隆泰向一审法院提出诉讼请求：1.判令钱江置业立即偿还人民币3000万元给昌隆泰；2.判令钱江置业向昌隆泰支付从借款之日起至实际还款之日止的违约利息（按月息二分计算）；3.对《协议书》和《补充协议书》所约定可预见的违约赔偿申请，待本案判决后另案起诉追究；4.判令钱江置业承担本案全部的诉讼费用及保全费用。事实和理由：2013年8月21日、2014年1月16日被告以监管为名，分两笔违约挪用原告企业贷款人民币3000万元（其中2013年8月21日2000万元，2014年1月16日1000万元）。贷款发放以后，原告按被告公司法定代表人吴坚志、总经理王清和公司财务总监张敏华指示，将原告没有使用的贷款款项划入浙江弘丰建筑有限公司银行账户和陈江燕账户，但被告并未依约将款项转入监管账户中，而是擅自挪作他用。被告挪用款项以后，面临原告的责问，向原告承诺利息由被告支付并保证不给原告带来任何的负担。此后，被告支付利息至2014年4月，2014年5月起停止支付利息，原告催促被告归还款项时，被告再次承诺近期绝对会归还全部挪用的款项，并签订《借款补充协议》。但是该款项至今未还，原告多次催要未果。为此，原告为保障自身合法权益，依法提起诉讼，请求贵院依法审判，判令被告立即偿还借款并支付违约利息。钱江置业一审答辩称：原被告双方不存在借款合同关系，与贷款银行形成借贷关系的相对方是昌隆泰公司，与钱江置业无关。昌隆泰公司于2013、2014年从营口银行贷款3000万元。根据《借款合同》显示，借款的双方主体是银行和昌隆泰公司，与钱江置业无任何关系。并且，该借款合同的抵押物系王清擅自以钱江置业登记在其名下的房产作为履行合同的担保。从这一点也可看出，昌隆泰与王清恶意串通损害钱江置业利益。昌隆泰从银行借出的款项并没有被钱江置业使用，而是进入王清、牛冬齐关联账户。由于王清涉嫌诈骗、职务侵占、挪用资金一案中，涉及到本案的3000万元贷款，为查清贷款去向，公安机关委托辽宁春歌会计事务所和辽宁中准会计事务所对贷款的去向进行审计（两家所审计结果一致），辽宁春歌会计司法鉴定所出具了《关于牛冬齐系列贷款5500万元和营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司贷款6000万元的资金流向》，该鉴定报告能够证明昌隆泰从银行贷款的资金去向与钱江置业无关，而是进入了王清、牛冬齐关联账户。根据昌隆泰提供的招商银行贷款账户，也就是昌隆泰称作监管账户的银行流水可见，其资金往来500多笔基本均是与王清、牛冬齐关联账户的往来。王清的签字不能代表钱江置业公司。从昌隆泰提供的证据可以看出，昌隆泰用以证明借款关系存在的《协议书》及《借款补充协议》，均是王清个人签字，并无钱江置业公司公章及法定代表人签字；在收据收款人一栏中明确写明是“钱江置业王清”，从此处也可看出此笔款项与钱江置业无关，并且收据出具的时间和票号顺序颠倒，明显存在牛冬齐和王清双方为诉讼制作该一系列证据。另外，依据牛冬齐致歉信内容（“因股东王清与本人的债务关系”“为了解决我与王清的债务等问题”），以及此次诉讼中昌隆泰撤回对王清、陈江燕的起诉，更能证明三人存在恶意串通，共同损害钱江置业利益的行为。昌隆泰与招商银行的借贷纠纷已经法院生效判决所认定，并已进行执行拍卖，对王清与昌隆泰公司未经钱江置业同意以钱江置业房产抵押贷款的行为，钱江置业对该部分损失保留另行追偿的权利，昌隆泰无权向钱江置业主张任何权利。由于昌隆泰没有按《借款合同》的约定向银行偿还借款，银行起诉后，营口市法院已经做出生效判决认定偿还借款的义务人是昌隆泰公司。该案经法院强制执行，对抵押物评估拍卖流拍之后，以17,314,618.60元的价格抵债给招商银行。该事实也能进一步证明3000万元的实际使用人是昌隆泰。对王清与昌隆泰未经钱江置业同意以钱江置业方房地产抵押贷款的行为，钱江置业对该部分损失保留另行追偿的权利。综上，昌隆泰的起诉无任何事实及法律依据，请求贵院依法驳回昌隆泰诉讼请求。王清一审述称，同意昌隆泰的主张，钱江置业所述不属实。一审法院认定事实：王清在钱江置业担任总经理，同时为钱江置业股东之一。2013年12月20日，王清以钱江置业的名义与大石桥昌隆泰矿业有限公司签订《协议书》，约定：甲方：大石桥昌隆泰矿业有限公司、代表人：牛冬青。乙方：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司、代表人：王清。甲、乙双方是友好信誉资源资金互补企业，因甲方业务需要，由乙方提供房产作为甲方向银行申请贷款的抵押物，经甲、乙双方友好协商达成如下协议：一、贷款目的及责任：现因整体经济不好，双方企业缺乏周转资金，甲、乙双方是友好企业，一直资金互补共度难关、共同发展。因甲方业务用款主要用于流动资金，周转期短，风险低，可随时偿还银行贷款。乙方也因资金周转有缺口，但乙方资金周转期长，但乙方不动资产多，经甲、乙双方协商：甲方此次贷款是甲方企业在营口招商银行鲅鱼圈支行申请贷款，贷款户为临时账户，抵押物由乙方提供房产作为抵押物。为双方资金与抵押物的安全着想，甲方贷款必须用于甲方流动资金用款。乙方企业临时用款以借甲方企业闲置资金为主，不得长期占用。此贷款的办理和银行业务主要以乙方财务人员就近办理，由双方法定代表人及财务共同监督管理。二、贷款期限：贷款期限为：壹年。三、甲方责任：甲方借用乙方房产作为向营口招商银行鲅鱼圈支行申请业务贷款，甲方保证此贷款用于本企业业务用款。接受乙方财务监督，保证不挪为它用，甲方保证其贷款完全并承诺按期归还本金，保证乙方抵押物安全。四、乙方责任：乙方愿向甲方提供房产用于为甲方贷款作抵押物，乙方保证抵押物借与甲方。乙方保证在甲方贷款期内不向甲方申请索要，所提供抵押物的房产真实有效并保证没有债务纠纷。乙方绝对保证不占用甲方贷款，不长期占用甲方借款。五、双方责任及违约责任：甲方贷款用途必须由乙方监管，贷款的用途用于甲方企业流动资金，不得将贷款挪为它用，因甲方企业经营不善而造成贷款资金损失，贷款到期不能偿还银行本息，造成银行诉讼和法院查封、拍卖乙方抵押物，造成乙方抵押物损失及由此产生的费用均由甲方承担，用甲方资产双倍赔偿乙方抵押物损失。如乙方企业临时用款可向甲方提出申请借款，得到甲方允许后甲方可以用企业闲置资金借于乙方，由甲方财务人员办理。乙方借用甲方企业的临时借款按银行贷款利率计算，由乙方企业财务付于甲方。乙方向甲方借款的抵押物为乙方扣除银行抵押物以外的乙方公司的全部资产。如乙方向甲方借用的资金不能按甲方要求如期归还或借款超过90天以上，影响了甲方企业生产经营及占用甲方贷款额度而造成甲方对外高息融资的损失由乙方承担（乙方向甲方借款利率从借款日起按每月3分利息计算付于甲方）。如因乙方不能按期偿还甲方借款，影响甲方缴纳银行贷款利息及归还贷款本金，造成银行、法院进入查封、拍卖程序，由乙方承担一切经济损失（费用）和全部法律责任。乙方向甲方借款抵押物拍卖不足部分，由乙方公司扣除银行抵押物以外的全部资产替甲方偿还，如乙方资产不足影响到拍卖甲方资产，造成甲方资产价值缩水拍卖所产生的一切经济损失和产生的费用，乙方愿无条件用乙方公司资产负责赔偿。造成甲方企业、个人银行信用不良的无形资产损失赔偿人民币壹仟万元整，乙方愿意另行赔偿甲方连带公司资产和名誉损失人民币壹仟万元整。以上协议规定的条款及双方的责任重大，双方应共同遵守，如出现不可预见事件及有争议时，甲、乙双方可协议解决，也可签署补充协议。协商不了请市级当地仲裁委及法院判决，此协议共两份，甲乙双方各一份。”该《协议书》由昌隆泰代表人牛冬青签字并加盖公章，钱江置业代表人王清签字但未加盖钱江置业公章。2013年8月21日，王清以钱江置业的名义出具“收款收据”，收到昌隆泰贷款现金2000万元。2014年1月16日，王清以钱江置业名义出具“收款收据”，收到昌隆泰贷款1000万元承兑汇票。2014年6月13日，王清又以钱江置业名义与昌隆泰签订《借款补充协议》，约定“甲方：大石桥昌隆泰矿业有限公司、代表人：牛冬青，乙方：营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司、代表人：王清。甲乙双方在2013年8月20日签署的协议书，各条款约定清楚明确，但乙方确实因公司资金周转困难，没有按协议书条款履行，乙方愿意按协议约定的违约责任向甲方赔偿经济损失。甲方限定乙方6月30日前归还全部借款有一定困难，双方协商约定延续到2014年8月30日。乙方公司保证甲方不会因乙方的借款影响到甲方自身企业向银行归还贷款，乙方公司保证如因违约给甲方企业贷款产生不良而影响甲方经济和信誉损失愿双倍赔偿借款。如因乙方企业的违约影响甲方不能按期归还银行贷款和续贷而产生信用不良，由此而造成甲方企业和联保企业因诉讼而产生的一切经济损失双倍赔偿并承担相应的法律责任。以上所补充的借款补充协议自愿签署合法有效，原协议书有效，甲乙双方共同遵守。此协议一式两份，甲乙双方各一份。”该《借款补充协议》由昌隆泰代表人牛冬青与钱江置业代表人王清签字确认，但双方法人均未加盖公章。另查，辽宁省营口市中级人民法院（2014）营民二初字第00207号民事判决书认定，2013年8月2日大石桥昌隆泰矿业有限公司与招商银行股份有限公司营口鲅鱼圈支行签订2013年营信字第BYQ003号《授信协议》，招商银行向昌隆泰提供人民币叁仟万元整的授信额度。王兆勇以其所有的房产共13套房屋作抵押，同日，招商银行与王兆勇签订《最高额抵押合同》，为上述贷款提供担保，并办理抵押登记。昌隆泰到期未偿还欠款，贷款银行将其诉至法院，法院判决昌隆泰偿还贷款银行借款本金及利息。辽宁省营口市中级人民法院2016年9月1日作出的（2015）营执字第56号执行裁定书，裁定王兆勇名下13套房屋交于申请执行人，以抵偿部分债务。再查，王兆勇系王清儿子。一审法院认为，昌隆泰提交的其与被告钱江置业签订的《协议书》中只有被告钱江置业总经理即第三人王清个人签名并无被告钱江置业公章，且王清以钱江置业名义与昌隆泰签订《借款补充协议》亦未加盖双方法人的公章，《协议书》及《借款补充协议》均不能认定为双方法人的真实意思表示。此外，原告昌隆泰没有提供充分证据证明其已向被告钱江置业支付3000万元的事实。综上，原告昌隆泰无充分的证据证明其与被告钱江置业之间借款关系存在，故原告昌隆泰的诉讼请求不能成立，应驳回其诉讼请求。据此，一审法院判决驳回大石桥昌隆泰矿业有限公司的诉讼请求。案件受理费191,800.00元，由大石桥昌隆泰矿业有限公司负担。本院经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由和答辩意见，本案争议焦点为：王清的行为是否构成职务代理；昌隆泰与钱江置业之间是否存在合同关系；昌隆泰是否有证据证明钱江置业实际使用了该笔贷款。（一）不能认定王清的行为构成对钱江置业的职务代理。王清既是钱江置业的总经理，同时又是其他公司的实际控制人，具有多重身份。辽宁春歌会计司法鉴定所出具的《鉴定意见书》证明案涉贷款资金总量为8500万元，其中最终流入王清系列就达4208.4362万元。同时，王清妻子陈江燕作为浙江弘丰建设有限公司的法定代表人亦参与了贷款转款过程，有数笔贷款流入过浙江弘丰建设有限公司及陈江燕个人银行账户。在这种情况下，不能仅凭王清担任钱江置业总经理的身份即认为在其《协议书》及《借款补充协议》签字的行为构成对钱江置业的职务代理。（二）昌隆泰与钱江置业之间不存在合同关系昌隆泰与钱江置业签订的《协议书》和《借款补充协议》上，只有王清个人签名，没有钱江置业法定代表人吴坚志签字，亦未加盖钱江置业的公司公章，而且吴坚志对此事不予认可。因此，不能视为法人的意思表示。昌隆泰与钱江置业之间不存在合同关系。（三）昌隆泰未能提供证据证明钱江置业实际使用了该笔贷款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述司法解释规定精神，昌隆泰应提供证据证明钱江置业实际使用了该笔贷款。但二审庭审过程中，昌隆泰不能提供的相应的事实和证据以证明钱江置业实际使用了该笔贷款。而钱江置业提供了辽宁春歌会计司法鉴定所出具的《关于牛冬齐系列贷款5500万元和营口经济技术开发区钱江置业发展有限公司贷款6000万元的资金流向》证明昌隆泰从银行贷款的资金进入了王清、牛冬齐关联账户。因此，昌隆泰应承担举证不能的不利后果。综上所述，大石桥昌隆泰矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191,800.00元，由上诉人大石桥昌隆泰矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  倪立新审判员  黄海洋二〇一九年十一月十五日法官助理周洋书记员周明静