山东省东营市河口区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0503民初938号原告：山东创一建设工程有限公司，住所地东营市东营区惠州路52号。统一社会信用代码91370500693119943K。法定代表人：刘大平，董事长。委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。被告：东营市河口区宏智建安有限责任公司，住所地东营市河口区河滨路321号。统一社会信用代码91370503164840233M。法定代表人：马立和，董事长。委托诉讼代理人：郭荣军，男，东营市河口区宏智建安有限责任公司股东。被告：山东万通集团东营港航有限公司，住所地东营市东营港经济开发区港城路北，海滨路东。统一社会信用代码91370500571665881H。法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：王颂颂，男，山东万通集团东营港航有限公司职工。被告：马立和，男，出生日期不详，汉族，东营市河口区宏智建安有限责任公司董事长，现住。被告：郭荣军，男，1968年4月11日出生，汉族，东营市河口区宏智建安有限责任公司职工，现住东营市河口区。被告：袁太平，男，1968年11月10日出生，汉族，东营市河口区宏智建安有限责任公司职工，现住东营市河口区。被告：王帆，男，1977年4月15日出生，汉族，现住。原告山东创一建设工程有限公司（以下简称创一公司）与被告东营市河口区宏智建安有限责任公司（以下简称宏智公司）、被告山东万通集团东营港航有限公司（以下简称港航公司）、被告马立和、被告郭荣军、被告袁太平、被告王帆建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适应普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王金刚，被告港航公司的委托诉讼代理人王颂颂，被告郭荣军同时作为被告宏智公司的委托诉讼代理人，被告袁太平，被告王帆到庭参加诉讼，被告马立和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创一公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告宏智公司、港航公司向原告支付工程款292888.8元及自2016年4月9日起至款项清偿之日止的逾期付款利息损失（以292888.8元为基数，按同期银行贷款基准利率计算）；二、依法判决被告马立和、郭荣军、袁太平在抽逃出资范围内向原告承担补充赔偿责任；三、本案受理费由上述被告承担。后原告申请追加王帆为被告，要求王帆承担共同还款责任。事实与理由：2013年4月6日原告与被告宏智公司签订《外墙外保温工程承揽合同书》一份，原告承揽被告承建的港航公司检测服务用房屋面及外墙外保温工程，包工包料，工程地点为东营港。原告按照合同施工完成后，2016年4月8日被告港航公司委托工程造价咨询机构给原告出具工程结算书，结算值为692888.8元，但被告宏智公司、港航公司未按照结算值向原告付款，至今尚拖欠工程款292888.8元及相应利息。经与上述被告多次协商及催要未果后，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。宏智公司辩称，第一，判令宏智公司承担原告的工程款不成立，因本项工程原告在施工过程中借用被告资质，和被告签订了一份借用资质协议。协议签订的内容被告只给予原告提供发票，发票税金由原告支付，被告只提取按拨付工程款数额的相应管理费，其他事务均由原告负责，其中包括工程项目招投标过程及一切费用，与发包方签订施工合同，施工过程中提供相应技术资料，工程竣工完成工程量的确认，工程形象进度款拨付，工程量的审计等工作，均为原告负责。被告认为，原告的诉讼与事实不符，原告只是借用了被告资质，走了形式过程，被告无理由给原告支付工程款，支付工程款的义务应由建设方承担。第二，马立和、郭荣军、袁太平出资与原告无任何连带关系，被告无义务承担责任，原告承揽工程是个人行为，与被告无任何直接关系。第三，案件受理费与被告宏智公司、马立和、郭荣军、袁太平无任何关系，应由原告承担。港航公司辩称，第一，根据最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用问题的解释第26条规定，被告作为发包人，仅在欠付承包人宏智公司工程款的范围内对原告承担责任，这一责任属于补充责任，而非原告主张的连带责任。第二，因宏智公司未签字确认工程结算单，工程结算尚未进行，因此被告是否有欠款现无法确定，而且被告已经实际向宏智公司实际支付工程款8525595元，但是被告宏智公司却未开具发票。综上所述，被告不存在任何欠付工程款的行为，对原告所诉的工程款不承担任何责任，本案的诉讼费应当由原告承担。马立和未作答辩。郭荣军辩称，对工程结算情况不是很了解，因为宏智公司和港航公司签订的施工合同，合同内容不了解，未见到签订的合同。施工期间，是原告自行处理，至于结算结果不清楚。我是被告宏智公司的股东，没有抽逃出资。袁太平同郭荣军的答辩意见。王帆辩称，原告施工属实，工程款支付情况大体知道不是很清楚。这个工程施工时我是被告宏智公司的员工，当时我在被告宏智公司上班。原告施工的工程不在宏智公司承包工程范围内，是甩项工程。当时原告找了被告港航公司的领导，走被告宏智公司的合同，不再和被告港航公司签合同，付款也是走的被告宏智公司的账，宏智公司没有收管理费，光走的合同走的账。原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院分析认定如下：1.原告提交了其与被告宏智公司签订的《外墙外保温工程承揽合同书》，其上加盖了被告宏智公司的印章及被告王帆的签字，被告港航公司、被告王帆经质证无异议，本院予以确认。被告港航公司提交了被告宏智公司出具的法人授权委托书、与被告宏智公司签订的《建设安装工程承包合同》、补充协议两份，均有原件予以核对，本院予以确认。被告港航公司提交了付款凭证一宗以证明其向被告宏智公司支付了工程款，被告宏智公司对数额有异议，但认可收到了工程款，具体数额需要进行对账确认，但一直未提交对账结果。2.原告提交了2016年4月8日东营东正工程造价咨询有限公司就涉案工程出具的结算书以证明涉案工程款为692888.80元，但其上仅加盖了审计公司的印章，被告港航公司、宏智公司均不认可，本院不予确认。被告港航公司提交了2016年8月22日东营东正工程造价咨询有限公司就其发包给被告宏智公司的整体工程出具的结算书，其上无被告宏智公司的印章，被告宏智公司对审计结果不认可，本院不予确认。涉案工程的造价应当以本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定结论为准，但该结算书审计结果包括了涉案工程的造价，能够证明原告从被告宏智公司承包的涉案工程是被告港航公司发包给被告宏智公司工程的一部分。3.原告申请本院调取了被告宏智公司验资报告中的银行账户及交易明细以证实被告马立和、郭荣军、袁太平抽逃出资，本院依法进行了调取，但不能达到原告的证明目的。4.经原告申请，本院委托山东广和规划测绘研究开发有限公司对原告施工的屋面保温及外墙保温面积进行了测绘，结论为屋面保温面积为3401.39平方米，外墙保温面积为2942.05平方米。被告王帆对该结论中部分面积有异议，认为原告未施工，但仅仅是其印象中没有保温，不确定也无证据证明，对其异议不予支持。对该测绘结论，本院予以采信。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月26日，被告宏智公司授权被告王帆全权代理被告港航公司检测线服务用房、车检房工程投标工作并签订《建设安装工程承包合同》及补充协议，承包了该工程。2013年4月6日，被告王帆代表被告宏智公司与原告签订《外墙外保温工程承揽合同书》，将其从被告港航公司承包的工程中的检测服务用房屋面及外墙外保温工程发包给了原告。合同约定：承包方式为包工包料，工期为2013年4月6日至20日；合同价格为固定单价，屋面保温单价为75元/平方米，外墙保温单价为130元/平方米；付款方式为材料、人员到场，施工开始付合同价款的20%，外墙外保温施工完成付至总合同价款的85%，经建设单位、总包单位、监理单位新时期验收合格后付至合同价款的95%，余5%作为质量保证金，质保期满一年，如无质量问题，十五个工作日内一次性无息付清；保修期限自单项工程验收合格之日起保修一年。经鉴定，原告施工的屋面保温面积为3401.39平方米，外墙保温面积为2942.05平方米。截至目前，被告宏智公司已经支付原告工程款40万元。另查，被告马立和、郭荣军、袁太平是被告宏智公司的股东。原告申请鉴定花费鉴定费13820元。本院认为，原告与被告宏智公司签订的《外墙外保温工程承揽合同书》，是双方真实的意思表示，双方均应按约定履行。1.关于合同价款。根据鉴定结论，原告施工的屋面保温面积为3401.39平方米，外墙保温面积为2942.05平方米。根据合同约定的单价，总价款应为637570.75元（3401.39×75+2942.05×130），扣除已付的40万元，尚欠工程款237570.75元。2.关于利息。原告主张自2016年4月8日东营东正工程造价咨询有限公司就涉案工程出具结算书次日起计算全部工程款利息，被告对该结算书不认可，不能以此作为计算利息的依据。被告港航公司认可整体工程于2016年验收但不确定具体日期，应以其委托东营东正工程造价咨询有限公司于2016年8月22日就整体工程出具结算书的日期为竣工验收日期，自该日次日起计算95%工程款余款205692.21元的利息，5%的质量保证金31878.54元应自一年后的第十六日计算利息。3.关于各被告的责任承担。原告与被告宏智公司签订的合同，根据合同相对性，被告宏智公司应当承担责任。被告王帆与原告签订合同，是经被告宏智公司的授权作为代理人实施的行为，法律后果应当由被告宏智公司承担，原告要求被告王帆承担责任无法律依据，本院不予支持。被告港航公司虽作为发包人，但因其与被告宏智公司就整体工程未进行结算，其委托东营东正工程造价咨询有限公司于2016年8月22日出具的结算书被告宏智公司不认可，不能确定整体工程的造价，无法确定被告港航公司是否拖欠被告宏智公司的工程款及拖欠多少工程款，原告主张被告港航公司在欠付工程款范围内承担责任不能成立，本院不予支持。被告马立和、郭荣军、袁太平虽作为被告宏智公司的股东，原告先是主张三被告在抽逃出资范围内承担责任，后又主张三被告在出资不到位范围内承担责任，但从本院调取的被告宏智公司验资报告及银行账户交易明细均不能证明三被告出资不到位或抽逃出资，原告要求三被告承担责任不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告东营市河口区宏智建安有限责任公司于本判决生效后次日支付原告山东创一建设工程有限公司工程款237570.75元及利息（利息计算方式：其中以205692.21元为本金，自2016年8月23日起计算至实际清偿之日，以31878.54元为本金，自2017年9月7日起计算至实际清偿之日，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告山东创一建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5693.33元，由原告山东创一建设工程有限公司负担1074.9元，被告东营市河口区宏智建安有限责任公司负担4618.43元。鉴定费13820元，由被告东营市河口区宏智建安有限责任公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  侯广飞人民陪审员  张兴利人民陪审员  李祖龙二〇一九年十一月二十六日书 记 员  王剑飞