天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民初261号原告（反诉被告）：天津鑫鼎房地产开发有限公司，住所地天津市滨海新区大港街五方里25号楼5号。法定代表人：陈建华，董事长。委托诉讼代理人：崔树利，天津世杰律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津大港油田房地产开发有限责任公司，住所地天津大港油田三号院，实际办公地址天津市滨海新区大港礼堂路67号。法定代表人：姚景泉，经理。委托诉讼代理人：戴雪静，上海申伦（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑞雪，北京惠诚（天津）律师事务所律师。原告（反诉被告）天津鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎公司）与被告（反诉原告）天津大港油田房地产开发有限责任公司（以下简称油田房地产公司）房地产开发项目转让合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案，依法组成合议庭，于2019年7月31日公开开庭进行审理。鑫鼎公司的委托诉讼代理人崔树利，油田房地产公司的委托诉讼代理人戴雪静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫鼎公司向本院提出诉讼请求：1、判令油田房地产公司依据双方2017年7月14日签订的《协议书》的约定，继续履行合同义务，将坐落于天津滨海新区大港东城的项目转让鑫鼎公司并依法履行转让手续；2、判令油田房地产公司按照协议书第十条的约定承担违约责任，按鑫鼎公司已支付项目转让总金额4780万元的日万分之五给付违约金，自2017年9月3日至2019年2月28日共计542天，计12953800元；3、诉讼费、保全费由油田房地产公司承担。事实和理由：2017年7月14日，原被告双方签订了《协议书》，被告将其合法拥有的坐落于天津滨海新区心港东城名都商业街项目转让给原告，转让总价款为4780万元。协议签订之日，原告依约将4780万元转让款打入双方共管账户，被告自该账户提取了800万元作为项目转让定金。在项目转让过程中，被告没有按照协议第六条的约定履行。既未在协议生效45个自然日内完成与转让项目相关资料交接工作，也未将《建设工程施工许可证》办理至新的总包单位名下，更没有按照协议第四条的约定，自转让协议签订之日起120个自然日内办理完毕目标项目的所有权变更登记手续。期间，原告多次上门催促并多次过函与被告协商、沟通，被告始终推诿搪塞，致使项目转让工作举步维艰。在此情况下，原告为项目转让工作能够如期进行多次做出让步和调整，但被告既不履行合同义务也不配合原告工作，甚至人为设置障碍。被告所为给原告造成了巨大的经济损失，其行为既不符合合同约定更与法律规定相悖。油田房地产公司答辩并反诉称，2017年6、7月间，双方经过反复磋商就商业街项目的转让与汇康园6号停车楼的建设进行捆绑式一并转让达成一致意见，并且在2017年7月14日和7月28日分别签署了书面合同，根据行政法规的规定，办理项目转让需达到投资总额的25%，在签订合同时该条件未成就，油田房地产公司是现状转让，在签订合同后不再投资，由鑫鼎公司实际建设方继续投资，同时合同约定汇康园6号停车楼是遵循鑫鼎公司投资建设并享有经营收益权的方式进行的合作，6号停车楼应在取得施工许可证后20天内开工，并于10个月内完成竣工，以上两个项目不可分割，合同总价在此基础上确定的，是各方当时的真实意思表示。两份协议签订后浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）作为鑫鼎公司的合作方对上述两个项目施工分别与油田房地产公司签订了《天津市建设工程施工合同》并备案。2018年4月11日和17日，天津市滨海新区建设工程质量安全监督管理支队向新东阳公司下达了整改和停止施工通知书，就质量隐患和现场违法情况以及未取得施工许可证等问题进行了通知，但鑫鼎公司迟迟不按照规定交纳大配套费和农民工工资预储账户保证金，使得施工许可证久拖未办。在没有施工许可证的前提下新东阳公司在鑫鼎公司支持下继续野蛮施工，置主管部门和监理单位的停工令于不顾。油田房地产公司在此情况下曾于2018年6月至10月间数次向其发出暂停施工通知，组织会议洽商，期间还采用拆除高压电及高压跌落开关、请求供电局端口断电、报警、张贴停工通告等多方面的制止施工措施，仍然无法令鑫鼎公司停工。质监支队及其上级部门滨海新区建交局在2018年8月至10月间，多次约谈各方当事人，给予了最严厉的警告，要求追究相关人员法律责任。2018年10月18日，油田房地产公司召集鑫鼎公司的高层，召开了会议。会议中，油田房地产公司指出违法施工给项目转让造成的巨大的法律障碍，不纠正违法行为，无法继续进行转让，并提出解除与新东阳公司的合同。鑫鼎公司承认其错误的行为给各方造成的法律风险，亦表示在施工许可证下发之前停止施工，并承诺6号停车楼即刻办证并进行施工。时至今日，鑫鼎公司仍未能就商业街未批先建的四层建筑取得行政主管部门的合法化手续，不具备办理项目施工许可证条件，6号停车楼亦未办理施工许可证，竣工更无从谈起。在这种情况下，鑫鼎公司起诉至贵院，欲通过民事诉讼避开行政监管，将强行违法建造的四层建筑合法化，且抛开双方6号停车楼的投资建设完成这一不可分割的合同条件，强行办理转让手续，是完全行不通的。根据协议书的约定以及双方目前合同履行的现状，可以认定鑫鼎公司未按照约定及行政法规的规定办理各项行政许可和审批手续，强行违法施工，主观认为其违法施工的部分已达投资总额的25%，并在6号停车楼完全具备办理施工许可证的前提下，一直拖延办理，造成事实上不能施工的局面。鑫鼎公司的根本违约行为，致使油田房地产公司的合同目的无法实现。故请求驳回鑫鼎公司的诉讼请求，并反诉：1、确认双方2017年7月14日签订的《协议书》、2017年7月28日《汇康园6#停车楼协议》于2019年4月10日解除；2、确认油田房地产公司与新东阳公司于2018年4月9日签订的《天津市建设工程施工合同》及2018年4月10日签订的《天津市建设工程施工合同》于2019年4月11日解除；3、判令鑫鼎公司与新东阳公司连带将港单国用（2006）第082号土地恢复原状；4、判令鑫鼎公司已支付的定金800万元不予退还；5、本诉及反诉费、保全费由鑫鼎公司承担。鑫鼎公司辩称，不同意油田房地产公司的反诉请求，请求驳回全部反诉请求。理由：被答辩人请求确认双方签订的两份协议解除，没有事实、合同、法律依据。我方提起诉讼是因为油田房地产公司没有按照双方签订的两份协议书的约定履行合同义务，协议签订之日鑫鼎公司将4780万元转入双方的共管账户，油田房地产公司自该账户提取800万元作为项目转让定金使用，油田房地产公司没有按照协议约定的第6条约定履行，既未完成资料的交接工作，也未将施工许可变更至新的总包单位名下，更没有按照协议第4条的约定，自转让协议签订之日起120个自然日内办理所有权变更登记手续及目标项目的建设手续。油田房地产公司的行为构成根本性违约。在此期间，我方除向油田房地产公司支付了4780万元外，还陆续投资资金近1亿元左右，现项目已完全满足法律规定的转让条件，因此油田房地产公司的反诉请求不应支持。油田房地产公司请求判令鑫鼎公司和案外人承担连带责任，将涉诉土地恢复原状，无法律依据。油田房地产公司是该工程的建设单位，其与案外人签订的建设工程施工合同，鑫鼎公司只是转让项目的受让方和投资方，按照建筑法和住建部建设工程施工许可管理办法，天津建委文件的相关规定，油田房地产公司负有办理施工许可证的法定义务，按照双方的合同约定，油田房地产公司办理施工许可也是其合同义务。油田房地产公司的违规行为才是导致转让项目停滞的根本原因，因此滨海新区建设工程质量安全监管和环保部门曾多次向油田房地产公司下达了整改和暂停施工通知。汇康园6号停车楼未开工是油田房地产公司的原因，油田房地产公司应对其未能开工承担全部责任。双方约定的许可证办结后20日内开工，但油田房地产公司至今尚未办理施工许可证。油田房地产公司与鑫鼎公司签订汇康园6号停车楼协议之前，已将该项目签约案外人刘宝东，因为油田房地产公司和刘宝东有纠纷，刘宝东拒绝撤场，并阻挠总包单位进场做开工前的准备工作。汇康园6号停车楼施工场地由于历史原因，埋有大量的油田采油管，该项工作应由油田房地产公司负责处理。油田房地产公司于2011年开发汇康园小区，6号停车楼是该小区的配套工程，由于设计图纸完成于2011年，已不符合现行的建设规范，无法通过施工许可证施工图纸设计文件的审查，2018年12月24日油田房地产公司才向涉案工程的设计单位天津市人防建筑科研院过函请求对设计图纸复核，并按照滨海新区审批局的要求原图纸需要按照现行规范调整和补充设计，因此2019年1月1日油田房地产公司与原设计单位签订了汇康园地下配套公建补充设计协议，鑫鼎公司已经支付了设计费用，但是图纸至今尚未交付。鑫鼎公司在项目转让过程中严格履约，办理施工许可证无论是法定还是约定，均是油田房地产公司的义务，油田房地产公司在项目转让过程中采取的拖延行为和合同约定不符，违反了相关法律规定。鑫鼎公司为该项目付出了巨大的努力和心血，给付了4780万元，还投资了1亿元，如果解除合同，会给鑫鼎公司造成巨大的经济损失，该项目已经具备转让条件，请求驳回油田房地产公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据1至13，证据15至17、19、21至23的真实性予以采信。对证据14、18不予采信。对证据证明目的结合争议焦点在论理中说明。对被告提交的证据证据1至27的真实性予以采信。对证明目的结合争议焦点在论理中说明。本院经审理查明：2006年4月6日，油田房地产公司与天津市大港区规划和国土资源局签订《天津市大港区国有土地使用权出让合同》，油田房地产公司受让原大港区旭日路延长线北、海景路西大港东部城区内，宗地编号为津港（挂）2006-005地块，土地面积14327.86平方米。合同十二条约定，油田房地产公司根据本合同和《土地使用条件》投资开发利用土地，且投资必须达到总投资（不包括）出让金的25%后，有权将本合同项下的全部或部分地块的余期使用权转让、出租。《土地使用条件》第4.1条规定：油田房地产公司必须在2006年11月1日前，完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积的25%建筑工程量。应在2008年5月1日前竣工。2010年11月30日，油田房地产公司与大港区国土资源分局签订《港规地出（2006）第041号补充合同》，约定油田房地产公司应在2012年12月31日之前，就项下宗地内的全部建设项目竣工并取得《建设工程规划验收合格证》，每逾期一日，向出让人支付相当于土地出让价款0.2‰的违约金，并继续履行合同。油田房地产公司在该地块建设心港东城名都商业街项目。2017年7月14日，油田房地产公司作为合同甲方，鑫鼎公司作为合同乙方，就转让甲方心港东城名都商业街项目事宜签订《协议书》。约定转让总价款4780万元，在转让过程中产生的一切费用（包括但不限于规费、税金）均由乙方承担，甲方净得4780万元（包括但不限于土地使用权转让费用、地上物拆迁清理的费用、已建项目价款、前期政府已缴纳费用）。在协议生效后3个工作日内，乙方同意自共管账户向甲方支付800万元项目定金，乙方向甲方支付项目定金后，甲方在15个自然日内完成相应的交接手续，协助乙方砌建现场临时围墙，确保乙方人员进入施工现场顺利开展前期工作。双方应于协议生效后45个自然日内完成与项目有关的相关资料交接手续，并将施工许可证办理至乙方指定的施工单位名下。乙方投资建设达到法律法规规定的允许转让的条件（完成项目开发投资总额25%）时，在取得施工许可证后，自然日100天内，形象进度达到地上首层封顶后，甲方配合乙方办理行政转让手续。乙方为完成商业街和停车楼两个项目，由此产生所有税费均由乙方承担，甲方投入的相关费用均已包含在项目转让总价款4780万元中，甲方不再投入资金。商业街项目及汇康园停车楼项目，取得施工许可证之日起20日内开工，乙方保证汇康园停车楼在10个月内完成竣工验收。双方中任何一方履行不符合协议约定，违约方应赔偿守约方全部经济损失，同时按照乙方已支付金额的日万分之五支付违约金。甲方就本项目已签订的合同与协议由甲方自行处理。如产生纠纷甲方自行承担责任，与乙方无关。签订协议当日，鑫鼎公司将转让款4780万元打入双方共管账户。2017年7月28日，油田房地产公司作为合同甲方，鑫鼎公司作为合同乙方，案外人新东阳公司作为合同丙方，签订《汇康园6＃停车楼协议》：鉴于甲乙双方在天津滨海新区大港东城心港东城名都商业街项目转让中，将汇康园6号停车楼一并由乙方投资建设作为双方项目转让的附加条件，据此，甲方的汇康园6号停车楼及6号停车楼室外系统工程，甲方不再投资，由乙方投资建设、运营、收益。约定：甲乙双方在心港东城名都商业街项目转让中，将汇康园6号停车楼项目一并由乙方投资建设作为双方项目转让的附加条件。据此，甲方的汇康园6号停车楼及6号停车楼室外系统工程，甲方不再投资，由乙方投资建设、运营、收益。乙方以甲方的名义进行招标的情况下，在招标文件中，甲方以固定总价方式招标，本工程全部由乙方投资建设，全部工程竣工验收合格后，甲方将本工程的全部运营收益权交给乙方。乙方扣留丙方工程总造价的3%作为工程保修金，待工程保修期满后一个月内与丙方结清。项目现状已经发生的三通一平费用甲方承担，项目设计费甲方承担，以后发生设计变更或调整，增加的费用乙方承担。工程招投标的费用乙方承担。工程监理费用乙方承担。甲方责任及义务：对于乙方制作的招标文件进行审查，确保《建设工程施工合同》中主要以及实质性条款与本合同约定相符。组织设计单位、乙方、丙方、监理单位进行施工图纸会审与技术交底，并协助乙方及时签证。乙方不能支付工程进度款或其他工程建设停滞的情况致使本合同目的无法实现，甲方享有本合同及心港东城名都商业街项目的单方解除权。乙方责任及义务：以甲方名义进行本工程发包人应进行的全部工作，包括但不限于制作招标文件，标底及工程量清单编制等，并将招标文件提交甲方审定，进行施工管理，进度款支付等。因乙方原因（资金短缺）造成工程进度迟延，每迟延一日，乙方应向甲方丙方各支付施工总价款的万分之五违约金。乙方不享有本合同的单方解除权，乙方对本合同项下全部投资风险承担责任。丙方的责任及义务：须响应招标文件所确定的全部合同条件，其主要实质性条件以本合同约定为准。2018年3月19日，三方签订《三方补充协议》，约定：甲方与丙方为办理施工许可证等行政审批手续所签订的《建设工程施工合同》（备案合同）中甲方的权利义务均由乙方享有和承担。2018年4月10日，油田房地产公司与新东阳公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定由新东阳公司承包施工心港东城名都商业街项目。该合同于2018年4月26日在行政管理部门备案。心港东城名都商业街工程设计总建筑面积为41466.1平方米，Ａ座地上16层，地下1层；Ｂ座地上3层，地下1层;Ｃ座地上14层，地下1层。该项目在转让前，Ａ座、Ｂ座、Ｃ座桩基工程已经完成施工。2017年9月之后，鑫鼎公司组织施工，目前Ａ座施工至地上4层，Ｂ座施工至地上3层，Ｃ座施工至地上3层。基本达到总投资的25%。在鑫鼎公司组织施工期间，天津市滨海新区建设工程质量安全监督管理支队于2017年4月11日向新东阳公司等下发责令整改通知书，于2017年4月17日下发责令暂停施工通知书。鑫鼎公司与油田房地产公司就项目设计的多种问题，进行了较为频繁的函件往来。主要涉及变更总包单位，汇康园6号停车楼施工，施工许可证，农民工保证金，工程暂停施工，办理项目变更登记等问题。2018年12月，鑫鼎公司委托天津元旭工程咨询管理有限公司（以下简称元旭公司）对已完工程质量进行鉴定。元旭公司作出津旭（2019）技字第006号鉴定报告，结论为施工质量现状符合设计要求，满足《建筑地基基础工程施工质量验收规范》GB50202-2002，《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB502204-2015相关条款的合格标准。鑫鼎公司于2019年3月6日向本院起诉，请求继续履行合同，2019年4月9日，油田房地产公司向鑫鼎公司发送解除合同通知书。本院认为，双方均主张对方未按合同约定履行，构成违约。鑫鼎公司主张油田房地产公司未按约定时间办理项目转让手续，包括未在协议签订后45个自然日内完成项目资料交接、未将《建设工程施工许可证》办理至新的总包单位名下，未在协议签订之日起120个自然日内办理完毕使用权变更登记手续。油田房地产公司主张鑫鼎公司未按约完成汇康园6号停车楼建设，未按照规定交付大配套费和农民工工资保证金，造成施工许可证不能办理。鑫鼎公司与油田房地产公司就心港东城名都商业街项目和汇康园6号停车楼事宜的相关协议，均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，根据油田房地产公司与原天津市大港区规划和国土资源局签订的国有土地使用权出让合同的约定，油田房地产公司转让、出租心港名都商业街项目余期使用权，应达到该项目总投资的25%，而双方在签订相关转让协议之时，并未达到该要求。在达到投资总额25%之后，才能办理项目转让手续。故在心港名都商业街项目上，客观上不具备按照协议约定的时间办理各项转让手续的条件，没有按照协议约定履行，不可归责于单方，故鑫鼎公司主张油田房地产公司承担违约责任，不予支持。汇康园6号停车楼项目系与东城名都商业街项目一同转让，是不可分割的一部分。对于停车楼未按约定时间施工完成的原因，既存在受东城名都商业街项目进度影响的因素，也存在鑫鼎公司主张的需要油田房地产公司对原设计图纸进行调整，重新报批的因素，故不可归责于鑫鼎公司单方。至鑫鼎公司起诉前，东城名都项目商业街已经达到项目投资总额的25%以上，具备项目转让条件。鑫鼎公司已经向油田房地产公司支付转让费4780万元，完成合同主要义务，故该项目包括汇康园6号停车楼项目转让协议应继续履行。故对鑫鼎公司继续履行合同的诉讼请求，予以支持。关于油田房地产公司的反诉请求，油田房地产公司在本案成诉后的2019年4月9日向鑫鼎公司发送解除合同通知书，由于油田房地产公司不享有合同约定和法律规定的解除权利，故该解除通知不产生法律效果。其请求确认与鑫鼎公司于2017年7月14日签订的《协议书》于2019年4月10日解除并将涉诉土地恢复原状，理由不足，不予支持。《汇康园6#停车楼协议》签约主体除本案双方之外，还有新东阳公司，该协议约定的本案双方房地产转让协议的有关事项，属于房地产项目转让法律关系。该协议约定的新东阳公司承包施工汇康园6号停车楼的有关事项，属于建设工程施工合同关系。油田房地产公司反诉主张确认《汇康园6#停车楼协议》于2019年4月10日解除，该协议中涉及与新东阳公司建设工程施工合同的事项以及新东阳公司将土地恢复原状的请求，不属于反诉受理范围，不予受理。对于《汇康园6#停车楼协议》涉及与鑫鼎公司转让房地产项目的事项于2018年4月10日解除的反诉请求，不予支持。油田房地产公司请求确认与新东阳公司于2018年4月9日、4月10日签订的二份《天津市建设工程施工合同》于2019年4月11日解除的反诉请求，不属于反诉受理范围，不予受理。对油田房地产公司主张判令鑫鼎公司已支付的定金800万元不予退还的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十四条之规定，判决如下：一、天津鑫鼎房地产开发有限公司与天津大港油田房地产开发有限责任公司于2017年7月14日签订的协议书继续履行；本判决生效后十五日内，天津大港油田房地产开发有限责任公司按协议约定办理天津滨海新区大港东城（心港东城名都商业街）项目转让手续，天津鑫鼎房地产开发有限公司予以配合；天津鑫鼎房地产开发有限公司按协议约定进行汇康园6号停车楼建设工作，天津大港油田房地产开发有限责任公司予以配合；二、驳回天津鑫鼎房地产开发有限公司其他诉讼请求；三、驳回天津大港油田房地产开发有限责任公司反诉请求。案件受理费345569元，天津鑫鼎房地产开发有限公司负担172784.5元，天津大港油田房地产开发有限责任公司负担172784.5元。反诉费33900元，由天津大港油田房地产开发有限责任公司负担。保全申请费5000元，由天津鑫鼎房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（在递交上诉状之日起七日内，向天津市高级人民法院交纳上诉费用，逾期按自动撤回上诉处理），并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  杨宝华审 判 员  刘建奇人民陪审员  周树林二〇一九年十一月二十九日书 记 员  周晓琳