山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9968号 上诉人（原审原告）：张某1，女，2012年9月11日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 法定代理人：刘某（张某1之母），女，1976年6月4日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 法定代理人:张某2（张某1之父），男，1969年9月20日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：青岛万达儿童娱乐有限公司，住所地山东省青岛市市北区延吉路。 法定代表人：张春远，总经理。 委托诉讼代理人：王喆，女，1988年4月24日出生，汉族，青岛万达儿童娱乐有限公司员工，户籍所在地山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：西安众焱会议会展有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区太白南路53号兰桥圣菲。 法定代表人：侯军活，执行董事兼总经理。 上诉人张某1因与被上诉人青岛万达儿童娱乐有限公司（以下简称“青岛万达儿童公司”）、西安众焱会议会展有限公司（以下简称“众焱公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。西安众焱公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：1.支持上诉人护理费(看护人误工费)9733元，营养费3066元，共计12799元.2.西安众焱会议会展有限公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。事实与理由：1.上诉人是5岁幼儿不具备自理能力，不受伤的正常情况下也需要成人的看护和照顾，况且此次伤害造成上诉人的左臂桡骨远端骨折，左臂进行固定治疗不能进行活动，受伤前期疼痛难忍整天不能入睡需人陪伴照顾，在治疗期间无法自理，日常生活需人看护，在此期间是母亲进行看护照顾，已产生护理费(误工费)，并在医院诊断书及幼儿园保教费发票中已体现，应予以给予支持进行赔偿。2.一审法院对营养费给予确认1000元，确认标准依据不明确。张某1在恢复治疗期间实际产生营养费用3066元，根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第十七条条款;《消费者权益保护法》中第四十九条条款之规定，应进行赔偿。 青岛万达儿童公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。 西安众焱公司未到庭答辩。 张某1向一审法院起诉请求判令：1.青岛万达儿童公司赔偿张某1医疗费161元，营养费3066元，幼儿园托管费2250元，看护费15927元，共计21404元；2.众焱公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由青岛万达儿童公司和众焱公司承担。 一审法院确认如下事实：1.青岛万达儿童公司与青岛万达广场商业管理有限公司签订营销活动场地有偿使用管理合同，约定青岛万达广场商业管理有限公司将位于青岛市市北区部分区域（面积约250平方米）租赁给青岛万达儿童公司举办中庭移动城堡项目使用，青岛万达儿童公司与众焱公司签订设备租赁合同，青岛万达儿童公司租赁西安众焱公司提供的游乐设备，并以销售额分成的形式支付租金；2.中庭移动城堡项目实际为西安众焱公司对外以青岛万达儿童公司名义举办，项目的所有工作人员身着青岛万达儿童公司的服装，中庭移动城堡项目内有众焱公司的员工维护秩序，收银为青岛万达儿童公司员工；3.2018年7月28日张某1在中庭移动城堡内摔伤，充气移动城堡系西安众焱公司提供；4.张某1于2018年7月28日、8月4日、8月11日、8月25日、10月14日陆续在山东大学齐鲁医院（青岛）就诊，医生诊断张某1左桡骨下端骨折，花费门诊医疗费161.36元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.张某1提交北京同仁堂青岛药店有限责任公司于2018年11月26日出具的营养费发票一张，证明张某1在恢复治疗期间需要补充的营养费用为3066元，该发票系汇总出具的。青岛万达儿童公司对该份证据材料的真实性有异议，认为该发票系2018年11月出具的，不是张某1受伤期间的花费，且对五岁儿童购买三个月营养品的必要性不予认可；西安众焱公司该份证据材料的真实性有异议，对证明内容有异议。一审法院认为，北京同仁堂青岛药店有限责任公司出具的发票符合证据规则的要件，对该证据材料的真实性法院予以认可，但该发票为张某1受伤三个月后出具的，不能证明张某1受伤及康复期间的营养费数额。根据山东大学齐鲁医院（青岛）于2018年8月25日出具的门诊病历中的诊疗意见，医师建议张某1合理饮食，适当加强营养，结合张某1的受伤程度、受伤部位及受伤时的年龄，法院认定张某1受伤所需营养费1000元为宜。2.张某1提交的2018年8月至11月的青岛市市北区延吉路幼儿园收费发票四张，证明张某1受伤后在2018年8月至10月仅上幼儿园六天，共计花费托儿费2250元，出票日期为当月出具上一个月的花费情况。青岛万达儿童公司对该组证据材料的真实性无异议，对证明内容有异议，认为看护费和托管费不应当重复主张，既然主张了看护费就不应当主张托管费；众焱公司对该组证据材料的真实性无异议，但认为证明事项与本案无关。一审法院认为，根据张某1提交的四张幼儿园收费发票中，2018年8月、10月、11月均产生了伙食费，说明张某1实际在家休息的时间未满三个月，经审查，一审法院认定张某1因受伤在家休息为55天（2018年7月休息3天，8月休息31天，9月休息21天），幼儿园托管费为每月750元、每天25元，故张某1因受伤未到幼儿园学习造成的托管费损失为1375元（55天*25元/天）。3.张某1提交的青岛市人力资源和社会保障局文件打印件一份，证明张某1母亲刘某在照顾张某1休养期间的务工损失，应当按照2017年度青岛市在岗职工的社平工资计算三个月，共计15927元。青岛万达儿童公司对该份证据材料的真实性无异议，但认为护理人员无法确定是刘某本人，且要求的看护费没有相关工作收入的证据予以证明，刘某原本在家里工作，即便在家照顾孩子也不会完全影响其工作；众焱公司对该份证据材料的真实性无异议，对证明内容有异议，认为若确有家属陪护，陪护费应为一天五十元。一审法院认为，张某1在法定期间内并未提交证据证明其在受伤期间是否需要护理、何人护理、护理人数、护理等级等事项，也未提交相关证据证明其母亲刘某因护理行为导致收入减少的事实，故对张某1的证明事项法院不予认可。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵犯他人人身权利的应当承担法律责任。因他人过错致身体受到伤害的，有权就其所受损失得到合理赔偿。故张某1要求青岛万达儿童公司和西安众焱公司承担赔偿责任，就其主张合理的部分，法院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，青岛万达儿童公司作为中庭移动城堡项目的组织者、场地提供者，其组织活动应确保活动参与者的人身安全不受侵害。本次损害的发生与青岛万达儿童公司没有尽到安全保障义务之间存在因果关系，故应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，西安众焱公司在中庭移动城堡项目中所提供的充气游乐设施是导致张某1受伤的直接原因且西安众焱公司也是该娱乐活动的组织者。除了作为活动组织者应当承担责任外，西安众焱公司对张某1是否符合参加游乐活动的条件评估不足且安全措施提供不到位，导致了张某1在游乐活动时受伤，西安众焱公司的行为存在过错，因此，应对张某1所受损害承担赔偿责任。综上，青岛万达儿童公司、西安众焱公司应对张某1的受伤承担连带责任。本案中的赔偿范围和金额应根据相关法律、司法解释及当事人提交的证据予以认定。1、医疗费，张某1实际医疗费花费161.36元，张某1主张医疗费161元，对此青岛万达儿童公司、西安众焱公司均予以认可，亦已得到法院确认，故医疗费认定为161元；2、营养费，根据张某1的受伤程度及诊断意见，法院确认为1000元；3、幼儿园托管费，根据张某1实际休息天数，法院确认为1375元；4、护理费，即张某1主张的看护费，因张某1的受伤不构成伤残且未影响张某1的生活自理能力，在庭审中张某1也未能证明何人对其护理、因护理行为导致的花费或者误工损失是多少，故对张某1主张的护理费不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第八条、第三十七条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十九条之规定，判决：一、青岛万达儿童公司于判决生效之日起十日内赔偿张某12536元；二、西安众焱公司对张某1承担连带赔偿责任；三、驳回张某1其他诉讼请求。上述一至二项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335元，减半收取168元，由青岛万达儿童公司负担84元，由西安众焱公司负担84元。 二审查明，一审中张某12018年7月28日8月4、11、25日的山东大学齐鲁医院（青岛）门诊病历，其中，7月28日门诊病历治疗意见载明：2.石膏外固定。8月25日门诊病历载明诊疗意见载明：2.去除石膏外固定。各方质证对诊疗费用等均无异议。二审中，青岛万达儿童公司认可张某1母亲刘某从事网上淘宝店铺工作，认为如果应当判令支付护理费，同意按照青岛市2017年社评工资计算赔偿损失。本院二审期间，各方均未提交新证据，本院对原审查明的其他事实予以确认。 案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点是：1.护理费应否认定。2.护理期限的认定。3.护理数额计算标准问题。 关于护理费应否认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”此次事故造成张某1左桡骨下端骨折，医院对其手腕部位实施了石膏外固定，该医疗行为必然导致张某1行为受限，结合其为无民事行为能力人，其手腕被实施石膏固定治疗期间无法上幼儿园亦合常理，期间必然产生护理费，该费用是合理损失，青岛万达儿童公司作为侵权人对此应予赔偿。 关于护理期限的认定。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审查明，张某1于2018年7月28日受伤并实施石膏外固定，于8月25日去除石膏外固定。在张某1去除石膏固定后是否仍需在家护理，法院无法凭借生活经验作出判断，张某1对此应当承担举证责任，在张某1提交的证据无法证实8月25日之后仍需在家护理的情况下，其对此应当承担举证不能的法律后果，因此，护理期限应认定为29天。张某1关于三个月护理期限的主张本院不予支持。 关于护理费数额计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”二审中，青岛万达儿童公司对张某1母亲从事淘宝网店予以确认，但因其工资收入具体数额无法确定，青岛万达儿童公司、张某1同意按照2017年社评工资为计算基数，本院予以认可。青岛市2017年度在岗职工年平均工资63702元，青岛万达儿童公司应支付张某1护理费5061.25元（63702元÷365天×29天=5061.25元），张某1在已主张看护费用的情形下，张某1再次主张幼儿园托管费损失属于重复主张，本院不予支持，原审关于张某1护理费用认定不当，本院予以纠正。关于营养费数额的认定，原审酌情认定1000元并无不当，理由正确，本院予以认可，不再赘述。据此，青岛万达儿童公司应赔偿张某1人民币共计6222.25元（5061.25元+1000元+161元）。 综上，一审法院关于张某1护理费的损失认定不当，本院予以纠正，张某1关于营养费主张无事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第三款、二十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）(二)、第一百七十五条项的规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初385号民事判决第二、三项； 二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初385号民事判决第一项为：青岛万达儿童公司于判决生效之日起十日内赔偿张某16222.25元； 一审案件受理费335元，减半收取168元，由青岛万达儿童娱乐有限公司和西安众焱会议会展有限公司各负担84元；二审案件受理费335元，由被上诉人青岛万达儿童娱乐有限公司和西安众焱会议会展有限公司负担100元，张某1负担235元。 本判决为终审判决。 审判长  韩向东 审判员  赵 雷 审判员  邱 彦 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 邵杰 书记员张浩然