江西省赣州市赣县区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0721民初61号原告（反诉被告）：江西清江建设发展有限公司，地址：江西省樟树市张家山街道老街店面35号。法定代表人：王建刚，该公司董事长。委托代理人：邹瑞清，樟树市法律援助中心法律援助律师，一般代理。委托代理人：朱建军，男，汉族，1985年6月20日生，住江西省樟树市，该公司职工，特别授权。被告（反诉原告）：赣州东维汽车销售服务有限公司，地址：江西省赣州市章贡区杨公路5号。法定代表人：邓保国，该公司董事长。委托代理人：欧阳瑞仓、戴英，江西海融律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）江西清江建设发展有限公司（以下简称“清江建设公司”）与被告（反诉原告）赣州东维汽车销售服务有限公司（以下简称“东维汽车公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）清江建设公司的委托代理人邹瑞清、朱建军，被告（反诉原告）东维汽车公司的委托代理人欧阳瑞仓、戴英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告清江建设公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令或者调解被告东维汽车公司立即向原告清江建设公司支付工程款2303205元及利息172740元（以2303205元为基数，按年利率6%从2017年10月1日暂计算至2018年12月31日止，2019年1月1日至付清款项之日止的利息按年利率6%继续计算），合计人民币2475945元；2.本案诉讼费用由被告东维汽车公司承担。事实和理由：2015年7月4日，原告清江建设公司与被告东维汽车公司签订《建设工程施工合同》一份，被告将其位于赣州赣县红金村323国道边汽车城的“赣县汽车城东风日产专营店”工程发包给原告施工。合同约定了承包方式、施工期限、施工范围、承包价格及付款方式等。2017年10月1日，被告东维汽车公司开始装修使用，工程已实际交付使用。2018年6月21日，经双方核算，确认总工程款为5511205.11元，但被告仅支付了3208000元，其余2303205.11元至今未付。根据法律规定，逾期支付工程款应承担资金占用期间的利息。因与被告东维汽车公司协商未果，故诉至本院，并申请保全被告东维汽车公司250万元的存款。被告东维汽车公司辩称：原告清江建设公司起诉要求被告东维汽车公司支付工程款、利息、资金占用期间的利息等没有事实基础和法律依据。原、被告就赣县广汽三菱4S店的土建工程、钢结构工程、消防工程进行了约定。即1.开工保证金50万元进场后返还；2.清江建设公司完成地梁及地面基础后支付总包价的10%；3.完成第一层框架后支付总包价的10%；4.完成第二层框架后支付总包价的10%；5.完成内墙体及室外地面后支付总包价的20%；6.全部工程验收合格后累计支付总包价的80%；7.清江建设公司提供足额合法发票后累计支付总包价的95%；8.无质量问题前提下，余款一年后的三个月内清算余款。截至今日，原告清江建设公司依旧未能“完成全部工程验收合格”，其在“室外地面”的施工也未全部完成，仍有大量模板、施工设备等堆放在室外地面。被告东维汽车公司不仅已按协议约定的进度支付了款项，甚至在清江建设公司“室内墙体及室外地面”尚未全部完成的情况下已经超进度支付了款项，根本不存在任何拖欠工程款的行为。因此，原告清江建设公司在未依约完成自身合同义务的情况下要求被告东维汽车公司支付全部工程款及利息等毫无事实基础和法律依据。相反，原告清江建设公司还应当向东维汽车公司支付逾期完工违约金，并承担继续履行合同及承担工程质保责任的义务。故请求依法驳回原告清江建设公司的诉讼请求。被告东维汽车公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告清江建设公司继续履行与反诉原告东维汽车公司的协议书，完成合同约定的全部工程量并将验收合格的工程交付给反诉原告东维汽车公司；2.反诉被告清江建设公司支付反诉原告东维汽车公司逾期完工违约金4740000元（按4000元/天计算至清江建设公司按合同约定保质保量完成全部工程量并经验收合格交付东维汽车公司之日止）；3.反诉被告清江建设公司依约承担工程质量保修责任，限期解决已交付工程房屋漏水问题；4.反诉费用由反诉被告清江建设公司承担。事实和理由：2015年7月4日，反诉原告东维汽车公司与反诉被告清江建设公司就位于赣县汽车城的东风日产专营店（即赣县广汽三菱4S店）的土建工程、钢结构工程、消防工程等所有工程事宜签订协议书，合同工程量“包括但不限于”室内二层主题框架/室外地面/围墙/保安室/地下消防水管理预埋等，工程面积6983.5平方米。合同关于“工期”的约定为：总工期4个月，2015年8月1日前开工，2015年11月30日前完工。反诉被告清江建设公司未在合同约定的工期内完成本协议工程量的，按5000元/天的标准支付违约金。同时，双方约定了按进度支付工程款。合同签订后，反诉原告东维汽车公司依约支付了工程款，但反诉被告清江建设公司迟迟未能完工。2017年10月1日，在反诉被告清江建设公司距合同约定的完工日期已严重逾期671天的情况下，为减小损失，不得已就反诉被告清江建设公司勉强施工完成的部分工程（即室内门店工程，约400平方米）进行了装修，余下大部分工程至今仍未完工，导致反诉原告东维汽车公司至今无法使用。此外，反诉被告清江建设公司已交付、反诉原告东维汽车公司已装修的室内工程也出现多处严重漏水，经反诉原告东维汽车公司多次通知要求维修，反诉被告清江建设公司均拒绝承担质保责任，导致该漏水问题至今未能解决，严重影响了反诉原告东维汽车公司的使用。为此，反诉原告东维汽车公司认为，反诉被告清江建设公司的行为已严重违反了合同约定，并严重超期未能完工，应当支付相应的工期违约金，并承担质保责任。反诉被告清江建设公司就反诉部分辩称：1.反诉原告东维汽车公司主张的工期违约金不应得到支持，应予驳回。反诉被告清江建设公司并非违约过错方，反诉原告东维汽车公司的主张缺乏依据。2.作为垫资施工的反诉被告清江建设公司在缺乏进度款支持的情况下，工期顺延无力整改，是对反诉原告东维汽车公司的合法、合理抗辩。3.《补充协议书》中约定的违约金过高，违反公平公正原则，即使需要承担也应予调整数额。4.在反诉原告东维汽车公司履行自己的合同义务后，反诉被告清江建设公司方可移交合同约定所需要移交的资料。经审理查明：2015年7月4日，原告（反诉被告）清江建设公司与被告（反诉原告）东维汽车公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，被告（反诉原告）东维汽车公司将其所有未经报建审批的位于赣县红金村323国道边汽车城的“赣县汽车城东风日产专营店”的建设工程发包给原告（反诉被告）清江建设公司施工。合同第三条约定了合同工期为3个月，即从2015年8月1日起至2015年11月30日止。工程采取总承包方式，总承包价格为500万元，工程款采取按进度付款方式等。截至2018年6月15日，被告（反诉原告）东维汽车公司通过转账或者用车辆抵扣工程款的方式向原告（反诉被告）清江建设公司支付工程款计人民币332.89万元。自本院立案受理之日起，原、被告双方均未提供验收合格的工程竣工验收表，也未就该工程的总价款进行核算。2019年6月13日，原告（反诉被告）清江建设公司就涉案工程是否存在工程质量问题申请鉴定，在鉴定之前，原告（反诉被告）清江建设公司未缴纳鉴定费，并撤回了鉴定申请。被告（反诉原告）东维汽车公司也未就该工程的工程量和工程质量提出鉴定。2017年10月1日，就原告（反诉被告）已交付的部分工程，案外人赣州市凌川装饰工程有限公司及本案原告（反诉被告）的委托代理人朱建军与案外人赣州融合广三汽车销售服务有限公司签订装修工程协议书一份，协议约定，赣州融合广三汽车销售服务有限公司将该部分工程的装修工程发包给赣州市凌川装饰工程有限公司及本案原告（反诉被告）的委托代理人朱建军，原、被告双方就该装饰工程质量问题存在争议。本院认为，当事人对自己所主张的事实有责任提供证据证明，未提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。原告（反诉被告）清江建设公司主张被告（反诉原告）东维汽车公司应向其支付2303205元工程款及利息。虽然庭审过程中原告（反诉被告）清江建设公司提供了一份2018年6月21日有原告（反诉被告）代理人朱建军与被告（反诉原告）工作人员胡津等4人签订的“对账单”，但该“对账单”未加盖双方的公章，也没有双方法定代表人的签字，且胡津等人也未出庭作证，该证据不足以证明其主张，故对原告（反诉被告）清江建设公司的诉讼请求，不予支持。被告（反诉原告）东维汽车公司主张原告（反诉被告）清江建设公司逾期未完工且存在工程质量问题，要求原告（反诉被告）清江建设公司支付逾期完工违约金4740000元并承担质量保修责任。本院审理查明，本案讼争工程未经报建且双方未组织验收，无法凭一方的陈述就认定案涉工程是否已经完工。双方在合同中未就聘请监理机构进行约定，在履行合同过程中也没有第三方机构介入对施工情况进行评查，在支付工程款、验收的职能均在被告（反诉原告）东维汽车公司一方的情况下，被告（反诉原告）东维汽车公司作为发包方在本案中属于强势一方。现双方就案涉工程是否完工存有争议，应由被告（反诉原告）东维汽车公司组织工程验收，但迄今为止，被告（反诉原告）东维汽车公司也未出具案涉工程的工程量的验收报告，即该工程已完工多少、未完工多少。虽然被告（反诉原告）东维汽车公司提供的现场照片证明工地现场遗留了建筑模板，但不足以证明案涉工程尚未完工，对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担违约责任的主张，不予支持。关于涉案工程是否存在工程质量问题。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）承建的工程存在工程质量问题。本院认为，案涉工程在未经验收合格的情形下，工程质量应由专门的鉴定机构出具鉴定意见予以证明，但原、被告双方均未对涉案工程的工程质量申请鉴定，故对被告（反诉原告）关于涉案工程存在的工程质量的主张，不予支持。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）交付的已装修的部分涉案工程存在工程质量问题，应承担质量保修义务。本院审理查明，原告（反诉被告）已交付的部分工程的装修工程，该装修合同系案外人赣州融合广三汽车销售服务有限公司与案外人赣州市凌川装饰工程有限公司及本案原告（反诉被告）的委托代理人朱建军所签订，与本案系另一法律关系。故对被告（反诉原告）东维汽车公司关于原告（反诉被告）清江建设公司应承担保修义务的主张，不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：驳回原告江西清江建设发展有限公司的诉讼请求。驳回反诉原告赣州东维汽车销售服务有限公司的反诉请求。本案本诉部分案件受理费26610元、保全费5000元，合计31610元，由本诉原告江西清江建设发展有限公司负担；反诉部分案件受理费44720元，由反诉原告赣州东维汽车销售服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  陈宜军审 判 员  张林生审 判 员  黄 旻二〇一九年十一月十三日法官助理曾雷代理书记员  罗玉琳附：一、上诉人应当在递交上诉状之日起七日内向江西省赣州市中级人民法院交纳上诉费，逾期未交按自动撤回上诉处理。上诉费交至：开户行：招商银行赣州市长征大道支行；户名：江西省赣州市中级人民法院；账号：99×××88二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。三、赣州市赣县区人民法院标的款账号户名：赣州市赣县区人民法院；账号：14×××52；开户行：赣县农行赣东分理处