广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1186号上诉人（原审被告）：钟汉标。被上诉人（原审原告）：徐根雄。上诉人钟汉标因与被上诉人徐根雄建设工程合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院(2019)粤1427民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟汉标上诉请求：1.撤销广东省蕉岭县人民法院(2019)粤1427民初357号民事判决第一、二项判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、广东金夏工程管理造价咨询有限公司于2019年3月8日作出的工程造价鉴定报告书因为上诉人已提出异议，因为该公司的鉴定过程、鉴定结论不符合实际等情况，不能作为定案依据。1.对于该鉴定报告书的评估结论，上诉人在另案中已经提出异议并明确要求鉴定人员就该工程的所有项目，实地进行丈量，并在此基础上进行评估，不能仅仅凭图纸进行项目和面积的评估。但是该鉴定公司的鉴定人员到实地进行重新评估时，仅仅是对图纸上和合同上没有的部分进行丈量，没有按实际施工项目和事实进行丈量，导致该评估报告结论与上诉人实际施工项目和实际工程量及上诉人与被上诉人之间的结算均出入非常大，在此情况下，上诉人提出异议并变更该案的诉讼请求，撤回了相关的工程款结算诉讼请求，所以该报告书在该案中并无最后确认和生效。2.由于涉案工程除门柱及后期部分沙灰、装修是被上诉人另外雇请工人施工外，从房屋基础到主体、附属设施等项目全部都是上诉人组织工人施工完成，而且涉案工程并不是完全按图施工，涉案工程也无履行审批手续，所以本案的评估鉴定如果仅仅按图、按合同约定进行的话，将严重与实际情况不符，而应该以实际施工量进行工程款的结算和认定，才能准确确定本案上诉人的实际施工量和被上诉人实际应付工程款。二、上诉人与被上诉人于2017年8月23日共同签订的合同书约定内容应作为本案确认上诉人实际施工量和工程款的依据。1.虽然该合同书中用词中使用了“约”的不确定字眼，但是综合合同书其他内容约定，应认定该合同书中约定的工程款等金额实际上就是双方对工程量、工程款的确认。2.按该合同书约定，整个工程款总额约为40万元，后续沙壁粉刷工程的工人工资约需6万元，被上诉人已支付34万元，仍有6万元未支付，由于工程仍有后续沙壁粉刷工程，所以约定由被上诉人垫付。这就是说后续沙壁粉刷工程的工人工资约6万元属于双方约定工程款40万元范围内。3.根据该合同书约定，如果上诉人没有对后续装修工程进行施工，合同自动解除。后涉案工程的后续工作均是由被上诉人自行组织工人完成的，所以该部分的工人工资应由被上诉人在6万元中进行承担和支付。4.从另一角度来说，按照该合同书“仍有6万元工程款未支付，后续工程款约需要6万元，由上诉人组织工人进行施工”的相关约定，后续部分的施工工人应该是上诉人组织安排，工资标准应由上诉人与工人确定，被上诉人根据上诉人确定的工作量和工资金额在6万元内进行垫付。但是被上诉人并没有按合同约定执行，其支付的所谓的工人工资等都是其自己决定的，上诉人不认可该金额。另外，根据合同书约定，工人工资及后续的装修工程等要双方进行结算的，但是本案并没有后续的结算行为。综上，由于涉案工程并没有完全按图施工，所谓的评估鉴定报告没有最后确认，且实际上双方对涉案工程款已达成共识，故本案应该按双方相关约定金额40万元进行结算或另外委托鉴定机构现场按实际施工项目和工程量进行再次评估，请求二审法院支持上诉人的上诉意见，并依法进行改判。徐根雄辩称，2017年8月23日签订的《合同书》中约定的40万工程款只是估算，并不是结算金额，双方没有结算过。广东金夏工程管理造价咨询有限公司在2019年3月8日出具的工程造价鉴定书是上诉人在（2018）粤1427民初440号案中申请后由一审法院委托该公司对涉案工程经过现场勘察后作出的鉴定，且上诉人对（2018）粤1427民初440号判决也无异议，因此，一审法院采信该鉴定结论认定涉案工程价款是正确的。徐根雄向一审法院起诉请求：1.判令被告履行合同书约定义务，结算工程款，判令被告向原告支付在被告所承包工程中原告替被告垫支出工程款项100000元；2.判令被告偿还在此项工程建设中，替被告支付外围竹架工程及拆卸竹架费用40000元；3.判令被告不按原告提供图纸施工，造成工程损失80000元，以上合计220000元；4.判令被告承担这次诉讼所应承担的各项费用。一审法院认定事实：2016年10月20日，原、被告签订《合同书》，约定原告将其住宅楼房以“包工不包料”的方式交由原告承建；原告提供建筑图纸，被告负责按图施工，约定工价为每平方米投影面积225元，房屋建设至所有内外沙墙平整为止；付款方式为每层完工先付人民币4万元，余下款项工程验收合格全部付清。在合同履行过程中，双方发生矛盾，2017年7月，被告将原告诉至一审法院，要求原告支付工程款，经一审法院调解，原、被告于2017年8月23日签订了《合同书》，被告撤回了起诉。2017年8月23日的《合同书》的主要内容为：原订立双方建房合同书沙壁工程剩余4-8层内壁和整栋大楼外墙沙壁工程由被告负责请工人继续完成，整栋房屋工程框架、砌砖、沙壁三项工程造价约为40万元，原告已付清17万元工程款给被告，并以2015年2月借款10万元给被告约定月息2分，至2017年8月23日正计算本息约为17万元，双方约定作为工程抵款，即到2017年8月23日止，原告共付清34万元左右给被告，到工程完成大约还需要6万元左右给被告，剩余沙壁工程由原告先行付清给工人，双方再共同结算等等。剩余工程2017年底基本完工后，原、被告均未能协商结算。原、被告双方在签订第二份《合同书》后，原告的房屋建造工程继续实施。之后双方因拆除竹架等问题又引发纠纷，原、被告均有向蕉岭县公安局蕉华派出所报警，但双方关于此问题未达成一致意见，原告后来要求被告前来拆除竹架未果，原告便雇人将被告的竹架拆走并送人。2018年7月，被告再次将原告诉至一审法院，要求原告支付剩余工程款并赔偿被告竹架、脚手架等施工工具的损失。为了确认原告房屋的工程造价，被告在该案庭审中申请一审法院委托广东金夏工程管理造价咨询有限公司进行鉴定，该公司在2018年12月10日作出第一份报告书，但被告对此份鉴定提出异议，该公司又在2019年3月8日作出第二份报告书，但被告仍对该份报告结果持有异议。经一审法院判决，原告赔偿竹架损失8000元并返还脚手架等工具给被告。2019年5月9日，原告将被告诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案争议焦点如下：一、关于由广东金夏工程管理造价咨询有限公司于2019年3月8日作出的工程造价鉴定编制报告书能否采纳的问题。首先，该份报告是在被告提出异议后第二次作出的报告书，虽然被告对于重新作出的报告书仍有异议，但是在该案中被告并未提出再次鉴定的申请或者提交更加有力的证据予以反驳该份报告；其次，虽然双方在签订的合同书中有约定工程款为40万元，但是这仅是估算，在有资质的鉴定机构出具了评估报告后，则应以报告结果为准，所以，由广东金夏工程管理造价咨询有限公司于2019年3月8日作出的工程造价鉴定编制报告书一审法院予以采纳。二、关于被告工程款的数额问题。工程造价鉴定编制报告书中原告的住宅建设工程项目合同金额为302715元，合同未包含部分为20409.91元，未完成部分金额为51539.04元，即已完成部分金额为271585.87元；争议部分为地上争议部分，包括脚手架支撑垫层、地下酒窖、化粪池和地基争议部分，报告书确认争议部分合计金额为54284.88元。关于地上争议部分，被告无证据证实其在施工过程中有搭建脚手架支撑垫层等的事实，所以该项目不应纳入被告工程量当中；关于被告诉求的化粪池6091.62元、地下酒窖2145.1元和地基争议部分39195元，原告在（2018）粤1427民初440号案件中陈述化粪池和地下酒窖系由被告施工建造的，其也同意地基部分包括投影面积，则相应的面积应以被告诉求的为准，所以该三个项目应纳入被告的工程量当中。综上，结合该份报告书，被告的工程建造款合计为319017.59元（271585.87元+6091.62元+2145.1元+39195元）。被告在2015年2月13日收取了原告的房屋工程款170000元，在2017年8月23日签订的第二份合同书中同意将向原告的借款抵对工程款170000元，被告已收取了原告房屋工程款合计340000元，所以被告应该返还原告的工程款20982.41元（340000元-319017.59元）。三、关于被告是否应该返还原告先行垫付工人工资的问题。原告垫付工人工资的项目有4个，1.支付给王财盛外墙沙壁款20000元、借款12300元，上述合计32300元被告在（2018）粤1427民初440号案件中予以承认并同意会支付，所以对于该32300元垫付工资款一审法院予以确认；2.支付给涂广元的1-8楼天棚沙壁抹灰款8000元，该项目属于双方合同约定的应由被告施工的内容，所以对于该8000元垫付工资款一审法院予以确认；3.支付给涂广元的大门柱砌筑及粉刷门柱8000元；4.支付给涂广元电梯平台搭建9300元，被告没有施工的原因是因为施工图纸上没有电梯平台的设计，原告也没有支付建造大门柱需要的工程款，而在（2018）粤1427民初440号案件中，原告也陈述这两个项目均是其自行叫工人来做的，所以对于第3、4项这两个项目的工人工资应由原告自行承担。综上，应由被告返还给原告的工人工资垫付款为40300元（32300元+8000元）。四、关于被告是否应该承担原告搭建、拆卸竹架费用的问题。原告在购买竹架时，被告承建的原告的住宅工程已基本完工，只剩下部分内壁和外墙沙壁工程未完工，应认定被告搭建的竹架已基本符合工程所需,且在一审法院作出的（2018）粤1427民初440号民事判决书中也已经对被告搭建竹架的事实予以认定，原告也并未对此事实提出异议。原告及其工人均陈述被告搭建的竹架不符合打沙壁的要求，但是原告并未提供有相应的证据予以证实，而且工人蓝孟金在（2018）粤1427民初440号案件中作证称，其购买和搭建的竹子是用于外墙装修，所以原告请求被告支付搭建、拆卸外围竹架40000元理由不充分，不予支持。五、关于被告是否需要承担原告工程损失的问题。原告称被告未按照其要求施工，但是在被告完成对顶楼的施工工程后，双方在2017年8月23日签订第二份《合同书》时原告并未对此提出异议且在该房屋中继续进行其他项目的施工，可以视为原告认可被告的施工成果，且原告未提供证据证实层高的变化对其造成损失，所以原告请求被告承担工程损失，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告钟汉标应返还原告徐根雄工程款20982.41元；二、被告钟汉标应返还原告徐根雄工人工资垫付款40300元；三、驳回原告徐根雄的其他诉讼请求。上述款项合计人民币61282.41元应在判决生效后15日内偿清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2300元，由原告徐根雄负担1660元，被告钟汉标负担640元。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方在二审庭询中均确认2017年8月23日签订的《合同书》中约定的4-8层内墙和1-8层外墙沙壁工程都是王财盛完成的，广东金夏工程管理造价咨询有限公司是在涉案全部工程完成后才进行鉴定的。另被上诉人徐根雄认为王财盛完成的内墙和外墙沙壁工程工人工资32300元是上诉人与王财盛结算后已由其支付给王财盛。上诉人钟汉标认可被上诉人徐根雄支付给王财盛工人工资32300元，但认为其与王财盛结算内墙和外墙沙壁工程的工人工资实际约为59000元，还需支付两万多元，欠条在王财盛手上，具体金额不清楚了。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：广东金夏工程管理造价咨询有限公司于2016年6月22日获得国家住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询甲级资质证书》，编号为甲160744001151，有限期至2019年6月30日，鉴定人员张厚建、王志明均具有执业造价工程师鉴定资格。广东金夏工程管理造价咨询有限公司根据一审法院（2018）梅蕉法技鉴字第26号委托书接受委托，经现场对涉案徐根雄房屋的建设工程勘查、测量于2019年3月8日出具广金鉴字第【2018】-397-1号《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定结论是已完成部分的工程造价为271585.87元，争议部分的工程造价为54284.88元，争议部分的工程包括脚手架支撑垫层的工程造价6853.16元、化粪池的工程造价6091.62元、地下酒窖的工程造价2145.1元和地基的工程造价39195元。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对上诉人钟汉标的上诉请求，本案二审争议焦点是一审依据广东金夏工程管理造价咨询有限公司出具的广金鉴字第【2018】-397-1号《工程造价鉴定编制报告书》作为认定上诉人所施工案涉工程造价依据是否正确。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，广东金夏工程管理造价咨询有限公司是依法登记成立具有鉴定资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相应鉴定资质，其鉴定内容未超出登记的业务范围，上诉人在（2018）粤1427民初440号案中为确认其所施工的案涉房屋工程造价向一审法院提出鉴定申请，一审法院依据法定程序委托具有资质的广东金夏工程管理造价咨询有限公司进行鉴定，双方确认亦鉴定人员在涉案全部工程完成后经现场勘查、测量后作出的工程造价鉴定结论，鉴定结论依据充分，鉴定意见书亦经过双方当事人的质证，能够客观反映出涉房屋的工程造价实际情况，且双方签订的合同书亦非涉案工程结算文件。而上诉人主张一审采信涉案鉴定意见错误，双方签订的合同书应作为认定其所施工的涉案工程造价的定案依据，但也没有提出足以反驳的证据和理由。故一审法院未予重新鉴定并以该鉴定报告作为定案依据并无不当，予以维持。对上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人钟汉标的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元（已由上诉人钟汉标预交），由上诉人钟汉标负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  张孟棋审判员  黄伟玲二〇一九年十一月二十二日书记员  江 逸