上海市长宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0105民初13421号 原告：英联食品投资(中国)有限公司，住所地上海市长宁区。 法定代表人：约翰乔治巴森(JOHNGEORGEBASON)，财务总监。 委托诉讼代理人：黄璠，上海江三角律师事务所律师。 被告：陈涛，男，1965年6月17日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：陈智，北京市中咨律师事务所上海分所律师。 原告英联食品投资(中国)有限公司(以下简称英联公司)与被告陈涛劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案。因被告陈涛不服上海市长宁区劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，后于原告英联公司向本院提起诉讼，本院并案处理。本院于2019年9月4日、2019年10月30日公开开庭进行了审理，原告英联公司的委托诉讼代理人黄璠，被告陈涛及其委托诉讼代理人陈智均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告英联公司向本院提出诉讼请求，要求确认原告系合法解除原、被告之间的劳动合同。原告诉称：被告2017年绩效成绩为不能胜任工作，故原告在2018年启动了绩效改进计划，为被告布置了5项改善绩效的任务，但被告均未完成，导致被告2018年的绩效成绩仍为不能胜任工作，为此原告解除劳动合同属合法解除；被告岗位具有唯一性，现已有新员工担任此岗位，且被告上级、下属均对被告丧失信任基础，双方劳动关系不适宜恢复。如果法院经审查认为原告系违法解除劳动合同，原告同意支付违法解除劳动合同赔偿金，但不同意与被告恢复劳动关系。故请求法院支持原告的诉讼请求。 原告为证明其陈述的事实，向本院提供了如下证据材料： 1、ABF职位定义及翻译、愿景和价值观及翻译，证明被告岗位为道德贸易经理，负责领导道德贸易团队，被告应管理审计流程、审计计划和质量控制，确保审计报告的准确性和完整性；应当具备优秀的组织和沟通技能以及良好的团队协作能力、管理能力及决策判断能力；同时，被告身为团队管理者更应当具备积极主动的工作态度，寻找机会提升与改变，随着公司业务的发展共同成长。 2、2014年8月6日至8月12日，被告上级Youli与部门最高负责人Graham之间的电子邮件及翻译，证明被告部门最高负责人Graham收到第三方供应商的抱怨，对被告与第三方审计师的讲话方式不满；同时，被告曾在供应商会议期间对供应商和工厂工人吼叫，有时候甚至用居高临下的口吻和工厂工人说话，甚至对上级吼叫，被告不具备优秀的沟通技能和良好的团队协作能力。 3、2015年3月27日，被告上级Youli与部门最高负责人Graham之间的电子邮件及翻译，证明与原告合作的全部第三方供应商都对被告的沟通方式提出抱怨，并导致原告与第三方审计师关系紧张，部门最高负责人Graham认为被告没有将第三方审计师看成合作伙伴，姿态傲慢，不具备优秀的沟通技能和良好的团队协作能力。 4、2017年4月10日至4月13日，被告上级Youli与部门最高负责人Graham之间的电子邮件，主题为“最新现场报告”及翻译，证明被告违反工作流程，强硬要求下属审核员改变现场审核时对工作时间记录的判断结论，在回到办公室后更改为“无法证实”；被告对审计报告判断失误，仅因工厂无法提供系统中的原始考勤记录便认定其存在“工资延迟支付”问题，但事实上，工厂每月都将工资发放记录和工时记录发给原告员工，且原始考勤数据缺失是因为考勤机数据库容量问题；被告对下属的管理失位，下属使用个人邮箱处理工作失误且签名栏不当。故被告不具备良好的管理能力和决策判断能力，未能确保审计报告的准确性和完整性。 5、2017年5月16日被告发给道德贸易团队电子邮件，主题为“现有供应商-确认评级”及翻译、2017年5月19日被告下属Jacob发给被告上级Youli的电子邮件，证明被告下属JacobRen于2017年4月14日完成现场审核，但被告并未给予下属及时、完整的指导，最终导致报告于2017年5月16日才提交至英国总部，延迟一个月。 6、2017年9月15日，被告上级Youli与部门最高负责人Graham往来的邮件，主题为“机密—William的绩效管理转发”及翻译，证明被告及下属花费近两个月时间才与英国数据库团队确定关于系统培训的电话会议，往来邮件过于复杂；被告遗忘会议时间，且事后并未诚实回复；被告作为会议组织者却并没有提前确认会议方式，更没有提前安装相关软件；被告搞错了英国同事的名字。故被告不具备优秀的沟通技能和良好的团队协作能力。 7、2017年9月18日，被告上级Youli与部门最高负责人Graham的往来邮件，主题为“机密-William的绩效管理转发：BETTEX的HaiyangZaochen”及翻译，证明被告作为一名道德贸易经理及团队管理者，却错误安排审计计划，导致审计人员工作时间浪费，被告不具备良好的管理能力，未能有效管理审计计划和质量控制。 8、2018年1月4日，被告与部门最高负责人Graham的往来邮件，主题为“MBS-BathBomb工厂突击视察”及翻译，证明被告在与总部沟通时用词失当，未能达到经理级别员工应当具备的良好沟通能力和团队协作能力，更体现出其不具备积极主动的工作态度。 9、2017年5月31日，内部培训师AlexKing发给部门最高负责人Graham的电子邮件及翻译，证明为了改善被告的沟通能力、领导能力和团队协作能力，原告为其安排了内部培训导师AlexKing,在2015年至2017年期间为其提供辅导；根据内部培训导师的意见，被告并没有强烈的自我提升欲望，并未秉持开放的态度寻求各方面的反馈，从而导致培训课程无法积极开展。 10、2019年2月18日，中国欧盟商会的活动项目经理赵扬与原告人力资源主管IrisLiu的往来邮件及翻译，证明为了改善被告的领导能力和团队协作能力，原告安排其参加中国欧盟商会举办的“有效团队领导力”培训，且该培训为付费课程。 11、2017年9月29日，被告与部门最高负责人Graham的往来邮件，主题为“昨天的反馈-机密”及翻译件、2017年9月21日，被告上级Youli与部门最高负责人Graham的往来邮件，主题为“WilliamChen-2017年度绩效考核表/绩效反馈所需要的重要文件”及翻译，证明基于被告的工作表现不佳，部门最高负责人Graham为其制定了长期的绩效改进计划，要求被告：跟随团队共同成长和改变，改变领导、管理、激励和发展团队的方式；给予上级更有利的支持，且改善与同事及第三方供应商的沟通方式并加强团队协作能力；控制自己的情绪，并根据工作描述、愿景和价值观的指导进行自我评价；积极寻求同事和上级的长期绩效反馈和帮助。 12、2017年11月2日，被告上级Youli与被告的往来邮件及附件，主题为“你的PDR2017完整版”及翻译，证明在2017年的绩效评估中，上级主管认为被告应当改变管理方法和风格以适应团队的不断发展，并提高工作绩效；部门负责人认为其绩效表现与工作职责仍然存在差距，绩效改进未能产生预期的效果，希望被告能够明白问题的严重性，并考虑启动绩效管理流程。 13、2018年5月16日，被告发给部门最高负责人Graham的电子邮件，主题为“今天的会议摘要-绩效管理流程”及翻译、五项任务清单及翻译，证明由于被告未能改善领导、管理和发展团队方式，以及沟通和团队协作能力，原告决定启动绩效管理流程并安排了五项任务，并要求被告积极推动反馈和沟通；原告明确告知，如果绩效不能提高到期待的水平，将面临解除劳动合同的后果。 14、五项任务完成评估及翻译、2018年11月28日部门最高负责人Graham发给被告的电子邮件及附件，主题为“机密”及翻译件，证明被告虽然按时提交了五项任务，但均没有全部完成，尤为缺乏作为一名经理级别员工和团队管理者应当具备的决策视野，主要体现在：针对任务一，被告使用了错误的评估方法，只是介绍了目前正在使用的第三方机构，但并没有关注如何改进；针对任务三，被告并没有提出有建设性的建议，而比他级别更低的员工却在日常工作中关注并提出了较好的建议；针对任务四，被告仅仅简单罗列了轻微问题和重大问题的种类，而并没有从一名经理的角度通过明确、具体的判断标准对偶发性和系统性问题作出区分；被告仍然没有意识到其最主要的问题在于沟通和团队协作能力，从未寻求支持和帮助，也没有试图咨询同事或利用资源，这与其应当具备的能力和价值观背离；部门最高负责人认为其2018年绩效表现令人失望。 15、2018年11月29日，被告发给部门最高负责人Graham的电子邮件及附件，主题为“机密”及翻译件，证明被告确认收到2018年绩效评估结果，且并未提出异议。 16、案外人李某某于2017年10月16日签订的劳动合同、案外人李某某于2019年3月28日签订的劳动合同变更协议、原告于2019年3月28日出具的内部信、案外人李某某于2019年4月1日签署的工作职责、案外人李某某的社保缴纳记录、部门最高负责人Graham于2019年3月29日发出的内部公告、道德贸易部门组织架构图、案外人李某某的名片，证明被告原岗位被案外人李某某接替，且该岗位具有唯一性，劳动合同客观上不存在恢复的基础和可能性。 17、2019年1月支付费用明细，证明原告于2019年1月支付了被告离职费用，合计406,846.74元，包含被告各项工资、年休假折薪、奖金、十三薪、经济补偿金及代通金等。 被告对证据1、8、12、15真实性认可，关联系不认可，证明目的不认可；对证据2-4、6-7、9-10、16真实性无法确认；对证据5中2017年5月16日被告发给道德贸易团队电子邮件及翻译真实性认可，证明目的不认可，对2017年5月19日被告下属Jacob发给被告上级Youli的电子邮件真实性无法确认；对证据11中2017年8月29日的邮件及翻译真实性认可，对2017年9月21日邮件及翻译真实性无法确认；对证据13中2018年5月16日的邮件及翻译真实性认可，证明目的不认可，对五项任务清单及翻译三性均不认可；对证据17，被告仅确认收到原告向其支付的396,224.14元，具体明细不详。 被告陈涛辩称：其亦不服从仲裁裁决，向本院提起诉讼，其要求：1.撤销解除劳动合同决定，自2019年1月18日起恢复双方的劳动关系；2.原告按照每月工资56,409元的标准，支付被告自2019年1月18日起至判决恢复劳动关系之日止的工资；3.原告向被告支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资20,748元。原告从未对其进行过培训或调岗，原告存在违法解除行为，被告坚持要求恢复劳动关系。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其陈述的事实，向本院提供了如下证据材料： 1、offer及中文翻译件、在职证明(中英文)及邀请信，证明被告自2007年11月1日进入ABF集团工作，后ABF集团于2010年11月22日通过控股在中国设立原告，基于上述投资关系，被告被安排调动至原告处任职，原告认可被告自2007年11月起的工龄。 2、劳动合同(2011年4月1日至2013年3月31日)、劳动合同(2013年4月1日至2016年3月31日)、劳动合同(2016年4月1日至无固定期限)，证明原、被告双方于2011年4月1日签订第一份劳动合同，双方订立的最后一份劳动合同为自2016年4月1日起的无固定期限劳动合同，原告岗位为EthicalTradeManager(道德贸易经理)。 3、年度涨薪邮件通知及中文翻译，证明被告薪资每年都按一定比例递增，原告对被告的工作表现满意及认可。 4、劳动合同解除通知、退工证明，证明原告于2019年1月17日以被告不胜任为由单方面解除与被告的劳动合同，且被告被迫于2019年1月17日完成退工，原告系违法解除劳动合同。 5、2018年2月至2019年1月薪资奖金统计(税前)、2018年2月至2019年1月薪资奖金统计(税后)、民生银行对账单、2018年9月至2019年1月薪资奖金工资单，证明被告2018年2月至2019年1月期间平均薪资为56,409元。 6、裁决书，证明本案已经经过仲裁前置程序。 7、仲裁庭审笔录，证明本案至仲裁庭开庭之时，被告原岗位仍空缺，存在恢复的可能性。 8、2018年1月至2018年12月薪资奖金统计(税前)，证明被告2018年1月至2018年12月平均薪资为50,986元。 原告对证据1-5、7-8真实性认可，证明目的不认可；对证据6三性均认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方持有异议的其他证据材料，本院将结合其他证据材料综合评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月1日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同，合同约定被告职位为道德贸易经理。 原告主张，由于业务的发展，公司对于经理级别的员工有更大的期望值，要求被告维系好与供应商的良好关系，并做好管理团队的工作，然而在公司多次强调管理与沟通重要性的前提下，被告仍未有提升自己的强烈意愿，也不愿意利用团队资源，故被告并未完成工作的转变，本质上不能胜任工作。原告就其主张提供了被告上级与部门最高领导汇报的电子邮件、被告下属与被告上级的电子邮件及被告向其团队发送的电子邮件等证据加以证明。被告对此予以否认，抗辩称其一直从事团队管理工作，不存在工作的转变，原告在其工作的十年内为其稳定加薪，也是对被告工作的认可。被告仅认可其向团队发送电子邮件的真实性，对其他人员往来的电子邮件认为与本案无关。 原告主张，由于被告不能胜任工作，其在2015年至2017年为被告安排了导师和外部培训，但并无任何效果；被告上级于2017年9月至2017年11月明确向被告提出改进的要求和方向，但至2017年底，被告的绩效评估仍然是不能胜任工作；2017年12月至2018年12月期间，公司为被告安排了绩效改善培训和五项任务，该五项任务体现了被告经理岗位所必须具备的五个基础素养及公司要求，但被告的五项任务完成并不理想，其2018年的绩效评估仍然不合格。故原告最终解除了与被告之间的劳动合同。原告就此提供了被告上级、部门最高负责人与被告的电子邮件、内部培训师与部门最高负责人的电子邮件予以佐证。被告对此予以否认，其认可其上级及部门最高负责人与其往来的电子邮件的真实性，对其他电子邮件的真实性不认可，其抗辩称原告并未对其进行任何工作上、绩效上的培训。原告并未提供确凿证据证明其曾经对被告进行了工作绩效方面的培训。 2019年1月17日，原告向被告发出《劳动合同解除通知书》，该通知书载明：因被告工作表现未能达到岗位要求，在长达18个月的绩效改进计划中，经公司培训及重新考核评估后仍无法胜任岗位要求，故决定解除双方劳动合同，自2019年1月17日起双方不再存在任何劳动或雇佣关系。 原告主张，被告的工作岗位已经由案外人李某某担任，且双方已经丧失了信任基础，无法自2019年1月18日起恢复劳动关系。原告就此提供了案外人李某某于2017年10月16日签订的劳动合同(合同载明李某某担任EthicalTradeManager【solution】一职)、劳动合同变更协议(协议载明李某某工作岗位变更为道德贸易经理【审核】)、2019年4月1日工作职责、原告的内部信、案外人李某某的社保缴纳记录、部门最高负责人Graham于2019年3月29日发出的内部公告、道德贸易部门组织架构图、案外人李某某的名片(职位为道德贸易经理)等证据予以证明。被告对此持有异议，抗辩称案外人李某某的工作岗位与被告之前的岗位及工作内容并不相同，但被告就此并未提供反驳证据加以证明。 2019年2月21日，被告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告：1.撤销解除劳动合同决定，自2019年1月18日起恢复劳动关系；2.按月工资46,920元的标准支付申请人自2019年1月18日起至仲裁裁决之日止的工资。 2019年4月28日，该委支持了被告关于原告系违法解除的主张，但因被告坚持要求恢复劳动关系，故作出裁决：对申请人的请求不予支持。被告不服裁决，于法定期限内诉至本院。 审理中，被告自认，关于其要求原告支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资20,748元的诉讼请求并未经过仲裁前置程序。 审理中，原、被告双方庭审中均确认，被告离职前12个月月平均工资已超本市上年度职工平均工资3倍；被告在原告处的工作年限为11.50年。 审理中，由于双方无法达成一致意见，致本案调解不成。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 劳动者不能胜任工作，用人单位应对劳动者进行培训或者调整工作岗位，经培训或调岗仍不能胜任工作的，用人单位可依法解除劳动合同。现原告主张，被告不能胜任工作，在长达18个月的绩效改进计划中，经公司培训及重新考核评估后被告仍无法胜任岗位要求。然被告否认原告曾对其进行过职业技能方面的培训，亦未对其进行过调岗。一则，原告就被告不能胜任工作岗位及原告曾对被告进行培训等事实仅提供了电子邮件予以证明，并无其他与就业培训相关的证据相互佐证；二则，未有在案证据证明原告对被告曾进行过调岗等行为。故仲裁以原告未提供充分有效证据证明其对被告曾进行过绩效改善培训内容，作出原告解除劳动合同显有不当，已经构成违法解除劳动合同的认定，于法有据，本院予以认同。 被告要求与原告恢复劳动关系，然原告处已经招聘新的员工担任此岗位，被告虽主张两岗位并不相同，但并未提供相应证据加以证明，且双方显已丧失再次建立劳动关系之信任基础，故关于被告要求恢复与原告劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。但如上所述，原告已经构成违法解除劳动合同，为避免讼累，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，鉴于双方均确认被告离职前12个月月平均工资已超本市上年度职工平均工资3倍，故结合被告工作年限，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金540,408元。被告确认其于2019年1月30日收到原告向其支付的款项396,224.14元，因原告主张该笔款项中包含其向被告支付的一次性补偿金294,851元，故该笔一次性补偿金294,851元应从上述违法解除劳动合同赔偿金中予以扣除。 鉴于被告要求原告支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资20,748元的诉讼请求并未经过仲裁前置程序，故本案不做处理。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条之规定，判决如下： 一、原告英联食品投资(中国)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告陈涛违法解除劳动合同赔偿金540,408元(原告英联食品投资(中国)有限公司已支付被告陈涛的一次性补偿金294,851元可在上述赔偿金中予以扣除)； 二、驳回原告英联食品投资(中国)有限公司的诉讼请求； 三、驳回被告陈涛的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告英联食品投资(中国)有限公司与被告陈涛各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  邓金 二〇一九年十一月十二日 书记员  周铭 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： …… （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、《中华人民共和国劳动法》 第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向