广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终965号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区**************和805号，统一社会信用代码91440500MA4UM6U76B。负责人：罗燕辉，总经理。委托诉讼代理人：杜丽霞，该司员工。被上诉人（原审原告）：余昌生，男，1979年10月21日出生，汉族，住汕头市澄海区******龙船巷8号。委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷东子，广东合桓律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林树宝，男，1971年12月29日出生，汉族，住汕头市澄海区************。被上诉人（原审被告）：潘盛开，男，1965年11月7日出生，汉族，住汕头市澄海区******碧中3路8巷5号。上诉人浙商财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人余昌生、林树宝、潘盛开机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2018）粤0515民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判保险公司赔偿余昌生233140.56元（扣减护理费5397.75元、被抚养人生活费1088.9元，营养费920元，异议金额计7406.65元）。二、本案一、二审费用由余昌生、林树宝、潘盛开承担。事实与理由：原审判决对护理费、被抚养人生活费、营养费认定错误，依据不足。1、抚养费计算错误，依司法解释，从定残之日起计应为12年，原审判决按13年计无法律依据；2、虽本事故发生于2018年4月25日前，根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，主张营养费不超过500元。3、一审对护理费用的认定标准过高，参照汕头市各基层法院审理交通事故责任纠纷护理费判决标准住院期间一般在140元左右，出院在120元左右，而一审法院直接认定住院及出院护理费标准按2017年居民服务业67104元/年计算过高。即是护理费不超过18870元[150×（30×2+41）+120×（72-41）]。4、余昌生精神障碍致残，一审对其是否完全民事行能力、代理委托手续是否合法，无作审查，程序不当应重审。综上，保险公司请求二审法院在进一步查清事实的基础上，依法改判，切实维护保险人的正当合法权益。被上诉人余昌生辩称，1.关于被抚养人生活费应该以事故发生日计算还是以定残日的前一日计算，目前法律没有明确的规定。学理上普遍认为确立抚养关系的时点应该为事故发生时，据此，被抚养人生活费计算也从事故发生时计算，可与确立抚养关系时点统一一致。另外，类似司法实践也有本着有利于受害人的原则判定被抚养人生活费以事故发生日计算，故计算被抚养人年限为13年，一审法院认定正确。2.关于营养费。因余昌生发生事故的时间为2018年3月11日，在广东省高院发布的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》之前，该意见应不能适用，一审法院按照鉴定意见计算，符合法律规定。3.关于护理费。一审护理费的计算按照居民服务业67014元/年，符合司法实践。4.鉴定意见中已明确余昌生具有完全民事行为能力，并且余昌生在诉状和委托书中签名，手续合法合规，一审法院已经审查。综上所述，请求二审法院依法驳回保险公司的上诉请求，维持原判。被上诉人林树宝、潘盛开未作答辩。余昌生向一审法院起诉请求：1、判令保险公司在保险范围内赔偿余昌生各项经济损失168865.59元；2、判令林树宝、潘盛开在保险赔偿范围外向余昌生承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由保险公司、林树宝、潘盛开共同承担。一审法院认定事实：2018年3月11日15时50分，林树宝驾驶粤D*****号牌小型轿车沿金鸿公路自南往北方向行驶，途经金鸿公路溪南路段时，在超车时因避让横过道路的行人，碰撞右侧车道内同向行驶的由余昌生驾驶的粤D*****号牌小型面包车，造成余昌生受伤、二车不同程度受损的交通事故。经汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出澄公交认字【2018】第04000013号《道路交通事故认定书》，认定林树宝负本事故的全部责任；余昌生在本事故中无责任，发生事故后，余昌生被送往汕头大学医学院第二附属医院治疗，于2018年5月21日出院。住院71天。事故车辆粤D*****号牌小型轿车所有人系潘盛开；事故车辆在保险公司投保交强险、商业第三者责任险1000000元及不计免赔率险，机动车交通事故责任强制保险的保险期间自2017年11月2日0时起至2018年11月1日24时止；商业第三者责任险的保险期间自2017年12月2日0时起至2018年12月1日24时止。本事故发生在保险期间内。余昌生于2018年7月2日诉至一审法院。经余昌生申请，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对余昌生进行司法鉴定，该所于2019年6月3日作出华民司鉴所[2019]精鉴字第12号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见为：2018年3月11日余昌生因交通事故致伤：1、脑外伤所致精神障碍（器质性神经症综合症），其精神残情符合十级伤残。外伤致颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、鼻骨骨折、双肺肺挫伤治疗后，未遗留神经系统症状或体征，评定未达伤残评定条件。2、躯体及精神残疾无需护理依赖。3、无需后期治疗费用；需康复费（一次性）11000元。4、护理期102天，营养期71天，误工费387天（建议：护理期内，伤后前30天内每日配护理人员2名；余72天每日配护理人员1名；营养期内，增加营养费共1420元）。5、余昌生因此支付鉴定费12012元。余昌生据此计算因本宗事故造成的各项损失240548.01元。其中医疗费63692.12元；住院伙食补助费7100元；营养费1420元；护理费24267.75元；交通费3000元；康复费11000元；误工费56562.44元；残疾赔偿金54350元；被扶养人生活费14155.7元；精神损害抚慰金5000元。另外，保险公司、潘盛开、林树宝还应承担鉴定费12012元。一审法院另查明，林树宝在本事故发生后为余昌生垫付了医疗费63031元；保险公司垫付了10000元，合共73031元。潘盛开没有垫付。经一审法院核实，余昌生的户籍地属汕头市澄海区******，该户籍地在国家统计局的城乡分类代码为“122”。余昌生有1名被扶养人：母亲余群英，于1951年3月7日出生，公民身份号码为440************52X，余群英有2名扶养人：长子余昌波；次子余昌生。一审法院认为：本案是一宗机动车交通事故责任纠纷。经汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出澄公交认字【2018】第04000013号《道路交通事故认定书》及一审法院委托广东华民司法鉴定所作出华民司鉴所[2019]精鉴字第12号《司法鉴定意见书》合法有据，应予采信。根据该交通事故认定书对本宗事故当事人责任的认定，一审法院确定林树宝承担本事故的100%责任；余昌生在本事故中无责任。事故车辆粤D*****号牌小型轿车在保险公司投保交强险、商业第三者责任险1000000元及不计免赔率险，保险公司应当依照法律规定在保险责任范围内承担赔偿责任。余昌生起诉请求判令保险公司赔偿其因本次事故所造成的损失，理由成立，可予支持，但应根据余昌生提交的证据、本案事实、国家法律和相关的赔偿标准，确定保险公司、潘盛开、林树宝应承担的赔偿项目和赔偿数额。余昌生在本案中的损失共计240548.01元，具体为：1、医疗费63692.12元。2、住院伙食补助费7100元。3、营养费1420元。余昌生主张1420元，依据是华民司鉴所[2019]精鉴字第12号《司法鉴定意见书》中营养费评定为1420元。保险公司认为余昌生请求的营养费超过《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法【2018】39号）的规定，故营养费实际不超过500元，请求法院依法降低。一审法院认为根据采信的华民司鉴所[2019]精鉴字第12号《司法鉴定意见书》中营养费评定为1420元，对保险公司异议理由不予采纳，故余昌生的营养费为1420元。4、护理费24267.75元。5、交通费3000元。6、康复费11000元。7、误工费56562.44元。8、残疾赔偿金54350元。9、被扶养人生活费14155.7元。余昌生主张14155.7元。其母亲余群英，于1951年3月7日出生，余群英有2名扶养人，扶养年限为13年。故21778元/年×13年×10%÷2=14155.7元。保险公司认为余昌生请求的被抚养人生活费，无证据确认其母亲余群英没有其它收入来源，不符合法律条件，被抚养人生活费不予认可。一审法院认为余昌生的户籍地属汕头市澄海区******，该户籍地在国家统计局的城乡分类代码为“122”。根据一审法院采信的华民司鉴所[2019]精鉴字第12号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见为：余昌生伤残程度评定为十级伤残。被扶养人生活费应按上一年度全省农村居民人均年生活消费支出21778元计算；残疾赔偿金的计算系数为10%；扶养年限为13年；根据采信的证据，余昌生母亲余群英已达退休年龄，保险公司虽有异议，但未能举证余群英存在其它收入来源，故保险公司异议理由不能成立；另，余群英有2名扶养人：长子余昌波；次子余昌生，故被扶养人生活费为21778元/年×13年×10%÷2=14155.7元。10、精神损害抚慰金5000元。余昌生因本宗事故造成的各项损失共计240548.01元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合共72212.12元，属于交强险医疗费用赔偿范围；残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、护理费、康复费、交通费、误工费、精神损害抚慰金合共168335.89元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。故保险公司应当在交强险保险责任限额内赔偿余昌生120000元（其中：医疗费用赔偿范围10000元，死亡伤残赔偿范围110000元；伤残赔偿范围包括精神损害抚慰金赔偿）；超出交强险赔偿限额部分为120548.01元，由林树宝承担100%的赔偿责任为120548.01元；因肇事车辆粤D*****号牌小型轿车在保险公司投保商业第三者责任险1000000元及不计免赔率险，故林树宝应承担的赔偿数额120548.01元由保险公司在第三者责任险保险责任限额内赔偿给余昌生。鉴于林树宝在本事故发生后为余昌生垫付了医疗费63031元；保险公司垫付了10000元，共73031元。该款可在保险公司应承担的在交强险保险责任限额内的赔偿数额中予以抵除。关于保险公司提出保险公司不用承担诉讼费、鉴定费的意见，诉讼费是由于交通事故确定赔偿范围而产生的费用，是属于交通事故造成的直接经济损失，赔偿义务人应予以承担。作为当事人的保险公司是本案诉讼参加人，又是赔偿义务人，故保险公司抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，一审法院判决如下：一、保险公司应于判决生效之日起10日内在粤D*****号牌小型轿车的交强险保险责任限额范围内赔偿余昌生46969元；二、保险公司应于判决生效之日起10日内在粤D*****号牌小型轿车的商业第三者责任险保险责任限额范围内赔偿余昌生120548.01元；三、驳回余昌生的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3918元减半收取1959元、鉴定费12012元；由保险公司承担受理费1959元、鉴定费12012元。本案受理费、鉴定费已由余昌生支付，保险公司应于判决生效之日起10日内将应承担的受理费1959元、鉴定费12012元直接支付给余昌生。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点是余昌生主张的护理费、被抚养人生活费、营养费是否具备法律和事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费......、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括......被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于本案被抚养人生活费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条又规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。具体到本案，余昌生母亲余群英，于1951年3月7日出生，本案事故发生在2018年，余昌生因交通事故致残，一审认定余昌生母亲余群英被扶养年限为13年并无不当，本院予以维持。关于营养费部分。保险公司上诉认为应当适用《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定计算，不得超过500元。经查，本案交通事故发生在2018年3月11日，而《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》自2018年4月25日起才施行。保险公司要求适用的理由不能成立，本院不予以支持。关于护理费部分。一审法院结合广东华民司法鉴定所的《司法鉴定意见书》中关于护理期的鉴定结论和司法实践，判决余昌生护理费项目为24267.75元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 林思浩二〇一九年十一月七日法官助理 曾 曼书 记 员 佘少芳