云南省丽江市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)云07民终274号之一上诉人（原审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司。统一社会信用代码:91530722709862230Q。住所地：云南省永胜县期纳镇满官村。法定代表人：欧俊，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王超，云南刘胡乐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：卜可兴，男，汉族，1963年5月13日生，初中文化，云南省永胜县人，农民，住永胜县。上诉人云南永保特种水泥有限责任公司（以下简称永保公司）因与被上诉人卜可兴民间借贷纠纷一案，不服永胜县人民法院（2018）云0722民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。其间，因永保公司所涉民间借贷系列案情况复杂，本院依法延长审限三个月。后因永保公司对已生效的同类案件向云南省高级人民法院申请再审，本院于2019年6月18日裁定本案中止诉讼。现根据云南省高级人民法院指令本院对相关案件进行再审后作出的裁定，依法恢复本案诉讼。本案现已审理终结。永保公司上诉请求：1、撤销原判，发回一审法院重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当充分考虑刑民的交叉，不应当以永胜县公安局的认定作出民事判决，造成难以挽回的后果。（一）上诉人所涉民间借贷案完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准。2010年5月7日发行的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“第二十八条[非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；”同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释第一条、第三条也详细规定了关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”满足条件、追究刑事责任的条件。从永保公司所涉民间借贷的基本情况来看，其所涉民间借贷债权人数百人，借贷金额高达数亿元，完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，且情节极其严重并造成了恶劣的社会影响。同时，纵观永保公司所涉巨额民间借贷债务,结合整个股权转让过程来看，公司不仅存在非法吸收公众存款的非法行为，而且在股权转让过程中存在严重的债务欺诈行为，加之在数亿元的民间借贷债务中，一部分款项无转账凭证，一部分巨额款项系支付给案外人（包括自然人及金山工贸），债务人主张的借款并未归集到公司，也未用于公司生产经营，部分借款债权可能为虚假债权。基于上述特殊复杂的原因，除了非法吸收公众存款的行为外，本案可能还涉及其他违法犯罪行为，唯有通过公安机关的侦查排查才能够正本清源，否则，市场经济秩序难以保障。永胜县公安局在未经调查核实的基础上作出的认定严重违反法定程序且违背了客观事实，法院虽然不具备指令公安机关立案侦查的司法职能，但根据宪法对于法院与检察机关、公安机关之间“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的定位，法院有适用一切合法手段查明事实、维护公平正义的法律使命。鉴于此，一审法院应通过中止案件审理等手段，排除永胜县公安局不符合事实、法律认定的不良作用，不应基于永胜县公安局错误的认定，将该案作为民事案件受理审理并判决，造成难以挽回的后果。（二）本案与非法集资犯罪行为并非两个相互独立的法律关系，不管是基于刑民交叉的处理原则，还是基于司法实践考虑，都应当适用“先刑后民”。首先，本案属于一个行为同时引起刑事与民事责任，且刑事责任的认定直接影响主体民事行为的效力、主体间约定的适用。其次，虽然民事责任的承担并不影响刑事责任的承担，但刑事责任的承担却会影响民事责任的承担。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”可见，不单单是本金，还包括所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，所以规定已经给付的利息要予以追缴并视情况之需折抵本金。对剩余尚未给付的利息，自然也就不再负给付义务了。再者，本案按照民事法律规定进行判决，甚至是集资参与者以生效判决为依据申请强制执行，一旦公安机关立案侦查，将犯罪事实进行固定，数百份生效判决效力如何认定？已进入执行阶段的案件又该何去何从？综上，本案并不满足“刑民并行不悖”甚至是“先民后刑”的条件，应当适用“先刑后民”的审判规则。二、金山分公司的行为没有得到永保公司的追认。金山分公司与自己的名义对外签署借款协议已经超出其经营范围，至今未得到永保公司的追认，其与被上诉人签订的借款协议应认定无效。被上诉人明知金山分公司仅是上诉人设立的分公司，经营范围为水泥的生产销售，在借贷过程中未尽合理审查义务，存在重大过错，由此产生的损失，不应当由上诉人承担。三、被上诉人不能证明付款真实性，一审法院不应只审查表面证据，忽略本案存在虚假诉讼的可能。借款合同系实践合同，需要实际履行方成立并生效。本案中，金山分公司的行为没有得到上诉人的追认，其行为不应由上诉人承担，且被上诉人主张的借款系转账支付至谭元华私人账户，亦无法向谭元华核实本案真实情况，上诉人未实际收到款项。被上诉人在不能证明委托付款关系且上诉人未收到款项的情况下，应承担举证不利的法律后果。一审判决上诉人支付借款本息无事实、法律依据。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案无法排除虚假诉讼，一审法院未严格审查诉讼的真实性，他人利用原告主体身份进行虚假诉讼，破坏司法秩序，损害国有资产完满。四、一审法院判决的借款利息明显过高。从目前上诉人所涉民间借贷债务来看，清偿借款本金都已经存在资不抵债，频临破产的境地，更何况高额的利息。如前所述，本案已经符合非法吸收公众存款罪的构成要件并且情节特别恶劣，因参与违法犯罪行为产生的收益不应当得到法律的支持，否则会产生不良的示范效应，若民众纷纷效仿，市场经济秩序何以保障。一审法院未统筹考虑，判决支持高达24％的年利息，无异于将上诉人推向破产的边缘，届时，不仅民间借贷借款本金难以偿还，数百名员工亦会面临失业的境地。五、涉案款项发生于股权转让基准日之前，且原股东并未对新股东进行披露，上诉人对该涉案款项既不知情也未参与，处于被欺诈、蒙蔽的状态，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平。上诉人原为谭国仁控股公司，后谭国仁将公司100%的股权转让给西南水泥有限公司，谭国仁进行股权转让时明确承诺已经向新股东披露了全部公司债务。《股份转让协议》第14.1条约定：被告公司的或有负债，全部由谭国仁承担。或有负债具体包括但不限于：（1）因交接完成日之前的违约或违法行为、担保、诉讼、仲裁及行政处罚等事项，致使被告遭受的经济损失。（2）截至交接完成日已发生但未在截至交接基准日的《交接审阅报告》中反映的负债。根据《交接协议》，交接基准日为2012年4月30日，被上诉人主张的借款形成于股权交接基准日之前，应当由谭国仁承担还款责任。且谭国仁在股权转让时存在合同欺诈行为，在永胜法院受理的全部民间借贷批量案件中均未向新股东披露股权转让交接日之前形成的债务。一审法院未对此事实作出认定就判令上诉人支付本息，是极不负责任的表现。综上所述，本案涉嫌刑事犯罪，不应按照民事关系作出判决，上诉人恳请二审法院查明事实，结合法律的规定驳回被上诉人的起诉或将案件中止审理，将本案移送检察机关进行司法监督，督促侦查机关依法立案受理，查明事实后再行处理。被上诉人卜可兴二审中未提交书面答辩意见。卜可兴向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告十日内归还原告借款本金70000元，支付2014年4月17日至2018年11月1日的利息88200元，共158200元；2、请求人民法院判决被告支付以本金70000元(月息2%）计算自2018年11月2日至实际归还之日的利息；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：云南永保特种水泥股份有限公司于2004年设立了分支机构云南永保特种水泥股份有限公司金山分公司（简称金山分公司）。后云南永保特种水泥股份有限公司变更名称为云南永保特种水泥有限责任公司。金山分公司于2010年9月10日向原告卜可兴借款20万元，双方签订了《借款协议》，并约定利息按月利率2%计算。原告将款项打入金山分公司指定的谭元华账户后，金山分公司向原告出具了《收据》。2014年11月27日金山分公司与原告卜可兴对上述借款进行了确认，并签署了《借款确认书》，确认上述借款利息已支付至2014年4月17日，下欠本金10万元未偿还。后金山分公司又于2016年2月1日偿还了原告本金30000元，2014年4月18日至2016年2月1日期间欠利息42866.71元未支付。现欠本金70000元未偿还，并欠2016年2月2日之后的利息未给付。因被告拒不给付余款，原告经多次催要未果，遂诉至本院请求支持其诉请。一审法院认为，被告永保公司认为本案涉嫌刑事犯罪，本院在审理同类案件的过程中将相关线索材料移送永胜县公安局后，永胜县公安局以“云南永保特种水泥有限责任公司所涉借贷属民间借贷。其所涉民间借贷法律关系属民事法律调整范畴”复函我院，未予立案。故对被告永保公司关于该案涉嫌刑事犯罪、有待侦查机关侦查终结、就债权债务的真实性、债权金额确定之后才能处理偿还问题的主张，不予支持。云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司与原告的借款行为，依据《中华人民共和国公司法》第九条第二款规定：“有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继”；第十四条第一款中规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故该债务应由被告永保特种水泥有限责任公司清偿。合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告将款项借给云南永保特种水泥股份有限公司金山分公司，后云南永保特种水泥股份有限公司变更为被告，被告应按约定履行还本付息的义务。现被告方未按约定偿还所欠本金并按约定的月利率2%支付所欠利息，原告的诉请符合法律规定，对其合法的诉讼请求本院予以支持。金山分公司于2016年2月1日偿还了原告本金3万元，原告的起诉未过诉讼时效，被告认为原告的起诉已超过诉讼时效的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第九条第二款、第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：由被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告卜可兴欠款本金70000元，并支付自2014年4月18日起至2016年2月1日期间的利息42866.71元，合计人民币112866.71元（利息已计算至2016年2月1日，2016年2月2日起的利息按月利率2%另行计算）。案件受理费人民币3464元，由被告云南永保特种水泥有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，上诉人永保公司与被上诉人卜可兴发生的纠纷是因上诉人（其前身云南永保特种水泥股份有限公司）未按约定期限偿还借款而引发的民间借贷纠纷。归纳当事人的诉辩主张及理由，其争议焦点除该借贷事实是否真实有效、应否偿还本息外，最主要的争议焦点在于该借贷行为是否涉嫌非法集资等犯罪，应否按“先刑后民”方法移送侦查机关甄别后再予受理。经查，与上诉人有关并诉至法院的民间借贷纠纷系列案多达数百件，案涉金额超亿元。鉴于业经本院审结并生效的部分案件，经上诉人申请再审后，被云南省高级人民法院裁定指令本院再审，本院现已作出撤销相关判决，驳回原告起诉的裁定。为统一裁判尺度，防范因该类案件发生区域性、系统性风险，需对该类借贷行为本身是否涉嫌犯罪进行认定。综上,依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销永胜县人民法院（2018）云0722民初1063号民事判决；二、驳回卜可兴的起诉。一审案件受理费3464元退回卜可兴，上诉人云南永保特种水泥有限责任公司预交的二审案件受理费3464元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  王雪飞审判员  李建华审判员  马 昕二〇一九年十一月二十九日书记员  杨向梅