河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1002民初5852号原告：天宏钢构制造集团有限公司，住所地许昌市八一路与西环路交叉口。法定代表人：许红，任该公司总经理。诉讼代表人：河南卓通律师事务所，系天宏钢构制造集团有限公司的破产管理人。委托诉讼代理人：李志锋，河南万朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，河南万朋律师事务所律师。被告：新乡市国基置业有限公司，住所地新乡市平原新区中州大道001号。法定代表人：张国昌，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵延辉，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊，河南九格律师事务所律师。原告天宏钢构制造集团有限公司（以下简称天宏公司）诉被告新乡市国基置业有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，天宏公司向许昌市中级人民法院提起诉讼，该院依照法定程序，将本案指定本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天宏公司的委托诉讼代理人李志锋、李莉，被告国基公司的委托诉讼代理人赵延辉、王珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天宏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款10686419.73元；2.判令被告以中国人民银行同期贷款利息为标准向原告支付逾期利息：（1）自2014年11月12日起至2018年1月10日止，利息1653532.08元（2）自2018年1月11日起至实际清偿工程款之日止的利息；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年1月21日，原告与被告签订《工程承包框架协议》一份，约定被告将新乡市中原印刷包装产业园项目钢结构、土建工程交由原告施工建设。2014年9月22日，原告与被告签订正式的《项目一期二标段施工合同》，约定总建筑面积80670.126㎡，总工期306天，合同价款4191.3663万元。框架协议后，原告即按照合同约定开始施工，至2014年12月累计完成工程量的价款达1594.5468万元。2015年4月初，被告在未向原告足额付款，双方也未解除合同的情况下，将原告承建的工程又非法转包给第三方。然而，被告自2014年4月1日起至2014年11月11日止通过各种方式，仅供向原告累计支付了453.1015万元的工程款。而后至今，经原告多次催要，被告拒不支付欠付的工程款1141.4453万元。因此，原告为维护自身的合法权益，特诉诸人民法院，诚请贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。被告国基公司辩称：一、被答辩人天宏公司违反合同约定擅自停工，其退场时所完成工程量价款为7922710.12元。国基公司与天宏公司签订的《项目一期二标段施工合同》中约定新乡中原印刷包装产业园二标段项目工期306天，竣工时间为2014年12月31日，但天宏公司不仅没有按照合同约定的进度进行施工，更是于2014年12月就擅自停工退场，其退场时案涉项目工程量还未达±0.000。根据二标段项目部核算，天宏公司完成的工程量价款为7922710.12元。天宏公司所述完成工程量价款达1594.5468万元，没有事实根据。二、国基公司不存在延期付款的情况，且被答辩人天宏公司应承担违约责任，违约金419.13663万元，应从工程款中予以扣除。《项目一期二标段施工合同》第五条第二款约定：当合同内建筑完成至±0.000，钢构主材（立柱、横梁）进场10日内，支付到工程款总额的35%。但至天宏公司停工退场，案涉工程还未完成至±0.000。故国基公司不存在延期支付工程的情况。而天宏公司未按《项目一期二标段施工合同》约定完成工程进度，还擅自停工退场，应根据该合同约定承担违约责任，根据合同约定违约金419.13663万元应从工程款中予以扣除。三、国基公司已支付天宏公司二标段项目工程款855.9474万元，无需再向其支付任何款项。包含国基公司代付的天宏公司所欠的施工队工人工资、材料费、机械费在内的款项，国基公司已支付天宏公司855.9474万元工程款，无需再向其支付任何款项。超额支付部分，国基公司保留向其追索的权利。四、国基公司对天宏公司享有600万元借款本息的债权。天宏公司于2014年3月27日与李卫国签订了《借款合同》，约定向李卫国借款600万元，对利息及违约金也进行了约定。2016年3月29日李卫国将该600万元借款本金、利息及违约金等债权转让给了国基公司，并将债权转让事宜通知了天宏公司，故国基公司对2016年3月29日已经对天宏公司享有上述600万元借款本息的债权，退一步讲，即使国基公司欠付天宏公司二标段工程款，上述债权转让时双方互负的债务已经抵销，国基公司也无需再向天宏公司支付任何款项。对于债务抵销后，天宏公司还应偿还国基公司的借款本息，国基公司保留提起诉讼的权利。综上所述，被答辩人的诉请没有事实根据和法律依据，请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告天宏公司为支持自己的主张，向本院提供下列证据：第一组：1.2014年1月21日双方就新乡中原印刷包装产业园项目钢结构工程、土建工程签订的《工程承包框架协议》一份；2.2014年3月29日，双方就新乡中原印刷包装产业园17号、19号、18号、22号地块厂房建设签订的《施工合同》一份；3.2014年4月9日天宏公司中标通知书一份；4.2014年4月双方就天宏公司中标工程即中原印刷包装产业园二标段“15-2、3、4,16-2、3、4,17-2,18-2,19-1、2、3,22-1A、2A厂房的土建及钢结构工程签订的《建设工程施工合同》一份。证明：1、证明原被告双方就中原印刷钢构厂房项目(以下简称“案涉工程”)达成了框架协议，后于2014年3月29日进一步达成了《施工合同》；2、2014年3月29日签订的施工合同第一条、第四条、第六条对17、18、19、22号地块厂房的总建筑面积、施工单价、付款方式、施工工期等作出了明确约定；3、2014年4月9日，天宏公司经过公开招投标程序成为案涉工程的中标单位，中标金额42575106.62元，中标工期135日历天，中标质量为合格；4、天宏公司取得案涉工程的施工权后，与国基公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分第一至四条就中标的工程范围、工期、质量标准及价款等予以确定，并约定价格形式为固定单价合同；第三部分专用条款12.4.6约定付款方式为：合同签订时付合同额10%，基础至正负零工程总价的20%，主体材料进场后付工程总价20%，工程围护材料进场付工程总价的20%，工程验收结束付工程总价10%，余额扣留3%质保金后半年内付清；5、根据工程承包框架协议第7条、建设工程施工合同第一部分第六条约定，关于案涉工程的合同价款、付款方式、工期等应以2014年4月新签订的合同为准第二组：1、发货清单1套(78页)；2、新乡中原印刷产业园工程钢构件发货统计表1份(3页)。证明:1.16号地2#、3#厂房钢构主体已经进场及相应进场时间；17号、18号、19号地2#、3#厂房钢构主体已经进场及相应进场时间；2.16号地2#、3#厂房钢柱分别于2014年10月26日、11月2日进场；17号地钢构2014年10月13日进场；18号地钢构2014年8月8日进场；19号地2#、3#钢构分别于2014年12月9日、2014年12月11日进场。第三组：1.15-2#、3#、4#,16-2#、3#、4#,17-2#,18-2#,19-1#、2#、3#,22-1A#、2A#厂房工程施工资料各一本，共计13本；2、2016年10月20日天宏公司与国基公司达成的新乡中原印刷产业园工程完成情况汇总表一份；3、工程结算书1本(95页)；4、已完成工程款项合计1份。证明：证据证明的内容已基本在结算书价款汇总表中列明。1、天宏公司承建工程15号地2#、3#、4#厂房,16号地2#、3#、4#厂房,17号地,18号地,19号地1#、2#、3#厂房及22号地1#2#厂房，共计13栋厂房，总施工面积77654m，按河南省2008年工程定额价计算，天宏公司已完成工程的价款为2413.9904万元；2、具体每栋厂房完成工程量的明细，详见工程结算书第1页(工程结算汇总表)，天宏公司已完成工程按合同价计算的价款为15945467.99元;3。证明每栋厂房完成相应工程节点的时间。第四组:2014年11月11日对账单一份(1页)。证明1、该对账单是天宏公司与国基公司2014年11月11日对账后，国基公司出具的，其中437.9015万元金额是我方认可的开收据数额而并非实际确认收到的数额。其中，对账单显示的10月11日办理保险时活动经费3000元无票据且未经天宏公司确认同意,2014年11月9日付的5万元天宏公司没有收到，该两笔款项我方均不予认可2.2014年6月1日，我们开了收据100万元，但国基付64万元，扣减该笔未付金额36万元，实际付款401.9015万元，按合同价15945467.99元计算，国基公司仍欠付工程款1141.4453万元；3.2014年10月9日的50万元是国基代天宏付的农民工工资保证金,401.9015万元里面已包含该笔款项。第五组：1、银行回单1份；2、天宏公司通过张会芳账户向李卫国偿还108万元的工商银行业务回单三份；3、收款收据三份。证明：1、证明国基公司未按天宏公司开具收据足额支付工程款的事实；2、证明天宏公司通过张会芳账户付款108万元给李卫国的事实；3、证明天宏公司付卸车费、工地磅车费共31894元给闫某的事实。第六组：《新乡中原印刷包装产业园钢结构工程已施工项目司法鉴定意见书》豫远建鉴（2019）第13号。证明：原告已经施工完成的工程量价款15598434.73元，其中鉴定书中关于争议部分的工程款724112.24元，主要涉及三项工程，第一：十八号楼墙面C型钢和Z型钢的部分工程属于原被告双方2016年12月份已经完成的部分，在现场勘验的过程中，双方争议的是这一部分是否进场。第二：已经进场的钢构件是否已经焊接的问题，我们的意见是部分焊接，焊接完的已经矫正，被告认为全部没有进场。第三：15、16、17、18厂房当时由于被告的原因，放线错误导致重新开挖，在12号的确认单上双方已经确认，在勘验过程中，被告说是不了解。被告国基公司对上述证据的质证意见为：对第一组《工程承包框架协议》、2014年3月29《施工合同》、中标通知书、《建设工程施工合同》的质证意见为:对《工程承包框架协议》、2014年3月29《施工合同》、中标通知书的真实性没有异议:对《建设工程施工合同》的真实性有异议，该合同不完整，且第三部分专用合同条款付款方式处双方都没有盖章确认，况且该合同第一部分第六条规定了“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”，故该《建设工程施工合同》不应采信。对该组证据的证明目的有异议。第一，根据中标通知书，天宏公司应当在合同签订之前向国基公司交纳履约担保金，但天宏公司并未交纳，存在违约行为，加之案件所涉工程并未完成就停工退场，保证金本就不应退还。第二，国基公司与天宏公司于2014年9月22日新签订了《项目一期二标段施工合同》，双方应当按照2014年9月22日的《项目一期二标段施工合同》履行。对第二组发货清单1套、新乡中原印刷产业园工程钢构件发货统计表1份的质证意见为：对该组证据的真实性及证明目的均不予认可，系天宏公司单方制作，且与案涉工程没有关联性，也没有国基公司接收货物的手续。对第三组厂房工程施工资料13本、2016年10月20日新乡中原印刷产业园工程完成情况汇总表、工程结算书1本、已完成工程款项合计1份的质证意见为:对厂房工程施工资料13本不予认可，系天宏公司单方制作，没有国基公司、也没有监理单位的印章。对2016年10月20日新乡中原印刷产业园工程完成情况汇总表的真实性予以认可，国基公司也提交了该份证据。对工程结算书、已完成工程款合计不予认可，系天宏公司单方制作，其计算的工程款没有事实根据，大大超出其实际完成的工程量。对该组证据的证明目的有异议，天宏公司已完成的工程款价款应当为7922710.12元。对第四组2014年11月11日对账单1份的质证意见为:对该组证据不予认可，上面没有加盖国基公司、天宏公司的印章，况且天宏公司自身对该证据显示的内容也有不认可之处。陈兰芳不是国基公司的工作人员，国基公司也没有授权其代表国基公司签署任何文件，对证明目的有异议，根据国基公司提供的转款凭证、收据、证明等证据，国基公司已经支付天宏公司的工程款价款为855.9474万元，而非天宏公司所称401.9015万元。对第五组银行回单1份、天宏公司通过张会芳账户向李卫国偿还108万元的工商银行业务回单3份、收款收据3份的质证意见为:对银行回单1份、108万元的工商银行业务回单3份的真实性没有异议，对证明目的有异议。第一，2014年6月1日国基公司向天宏公司支付现金36万元，通过李卫国账户转账64万元，合计100万元。天宏公司出具2014年6月1日收款收据一份:“今收到新乡市国基置业有限公司人民币100000元，系付中原印刷产业园22号地工程进度款。”经手人为天宏公司刘渭，并加盖天宏公司财务专用章。且在该份收据之后，天宏公司还就之后收到的工程款出具了多份收据。天宏公司现在称国基公司未按天宏公司开具的收据足额支付工程款，明显与事实相悖。第二，天宏公司通过张会芳于2014年4月1日向李卫国转款36万元、2014年4月30日转款36万元、2014年8月1日转款36万元，系天宏公司根据《借款合同》向李卫国支付的600万元借款的利息，并非偿还的借款本金。对收款收据3份的真实性无法确定，且收据上面显示了“内部使用、对外无效”。但该收据上显示的收款人闫某确实是在天宏公司二标段施工的人员，天宏公司擅自停工退场后，欠付闫某、李超等人工人工资、机械费、材料费等款项，该二人带领其他农民工来二标段堵门、闹事，国基公司与其二人商议后，代天宏公司支付了闫某69.1728万元、支付了李超20.2117万元，该二人均出具了证明。故该代付款项应计算到国基公司已支付天宏公司的工程款中。对第六组《新乡中原印刷包装产业园钢结构工程已施工项目司法鉴定意见书》豫远建鉴（2019）第13号的质证意见为：本案双方在合同中约定的是按照固定总价结算工程价款，本不应允许进行鉴定，之所以进行鉴定是为了确定原告所施工的工程在整体工程中的比例。故应采用“按比例折算”的方式，确定原告已完成工程的造价。即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。对《新乡中原印刷包装产业园钢结构工程已施工项目司法鉴定意见书》豫远建鉴（2019）第13号中无争议部分14874322.49元没有异议，对争议部分724112.24元认为不应当计算在内。故在以2008年定额为取费标准的前提下，天宏公司已完工程量的工程造价为14874322.49元。对《新乡中原印刷包装产业园钢结构工程未施工项目司法鉴定意见书》豫远建鉴（2019）第14号，以2008年定额为取费标准的前提下，新乡中原印刷包装产业园钢结构项目未完工程量的工程造价是43297970.89元没有异议。根据定额整个工程的造价为58172293.38元（14874322.49元+43297970.89元），已完成工程造价占整个工程造价的比例为：25.57%（14874322.49元除以58172293.38元），合同约定的固定总价为41913663元。综上：按照合同约定天宏钢构制造集团有限公司已完成的工程造价为：10717323.63元（4191.3663万元×25.57%）。被告国基公司为支持自己的主张，向本院提供下列证据：第一组：1、2014年9月22日《项目一期二标段施工合同》；2、《施工日志》一套；3、天宏公司二标段《周报》一套；4、《情况说明》；5、《新乡中原印刷产业园工程完成情况》；6、《解除合同通知书》2份及邮寄单1份；7、《民事调解书》；8、工程结算书1套。证明：1、天宏公司的施工进度和质量均违反合同约定，且在未通知国基公司的情况下于2014年12月擅自停工退场；2、天宏公司已完成的新乡中原印刷包装产业园二标段工程量，其停工时工程还未达到±0，天宏公司二标段负责人李建明对其未完成部分进行了确认；3、按照2014年9月22日《项目一期二标段施工合同》第五条付款方式约定，国基公司的付款条件未成就，按照第十三条违约责任的约定，天宏公司应承担违约金419.13663万元，该款项应从工程款中扣除；4、国基公司与天宏公司之间关于中原印刷包装产业园二标段工程的所有合同于2015年1月21日已经解除；5、根据天宏公司完成的中原印刷包装产业园二标段工程量，其工程款价款为7922710.12元。第二组：1、《银行转账凭证》70份；2、收款收据12份；3、保障金收据1份；4、发票1份；5、天宏公司二标段项目负责人刘渭证明；6、天宏施工队李超证明2份；7、天宏施工队闫某证明1份；8、2015年4月29日《证明》1份；9、李卫国、冯向东、倪端磊证明。证明：1、国基公司已经支付二标段工程款（包含代付工人工资、材料费、机械费等）共计855.9474万元；2、李卫国、冯向东、倪端磊向天宏公司及其指定账户转账，代付的二标段工人工资、材料费、机械费等，实际上是国基公司支付的二标段工程款。第三组：1、《借款合同》；2、李卫国网上银行电子回单57份；3、董智慧银行交易明细表；4、董智慧《证明》；5、《债权转让协议》；6、收据；7、《债权转让及催收通知书》2份；8、韵达速递存根及送达回证。证明：1、天宏公司向李卫国借款600万元，李卫国履行了出借义务；2、2016年3月29日，李卫国将600万元借款本金、利息和违约金等债权转让事宜通知了天宏公司，国基公司已享有上述债权。第四组：《新乡中原印刷包装产业园钢结构工程未施工项目司法鉴定意见书》豫远建鉴（2019）第14号。证明：以2008年定额为取费标准的前提下，新乡中原印刷包装产业园钢结构未完成工程量造价43297970.89元。结合13号和14号鉴定报告，08定额取费标准下整个工程造价是58172293.38元，按比例折算后，根据合同原告已完工程造价为10717323.63元（4191.3663万元×25.57%）。第五组：河南省原阳县人民法院（2015）原民二初字第75号案件的庭审笔录一份。证明：1、案涉600万元的性质实际上是以借款的名义预付天宏公司的工程款，该款项支付的时间是2014年1月27日，就是在双方就案涉工程签订《工程承包框架协议》之后，是当时经双方一致协商同意的，这在建设工程上很常见。双方在原阳县人民法院（2015）原民二初字第75号案件中对此都予以认可。即使该600万元款项的形式认定为借款，李卫国与国基公司之间也进行了债务转让，且在原阳县法院庭审中就通知了天宏公司债权转让事宜，并告知天宏公司将该600万本息债权作为支付给其的工程款。2、在原阳县人民法院（2015）原民二初字第75号案件庭审时，证人闫某、冯向东、李超均出庭证明国基公司已经支付案涉相关工程款，该事实应当在本案中予以认定。庭审笔录证明天宏公司在原阳县法院，自己的自认证明了李卫国支付的600万元形式上是借款，事实上是支付的工程款。原告天宏公司对上述证据的质证意见为：第一组证据:对证据1.1:2014年9月22日《项目一期二标段施工合同》的质证意见:该合同不具有真实性。(1)国基公司当庭提交的签订时问为2014年9月22日的合同，与其在2015年9月21日立案起诉时所提交合同的内容不一致，其中手写内容为其案件起诉后至2016年3月31日开庭前时段单方填写，且手写部分(包含工程建筑面积、合同总价、工程项目一览表合同关键信息部分)均未加盖原告印章，原告不予认可;(2)合同显示签订时间为2014年9月22日，合同第三条3.1约定工期306天但约定的开工时间为2014年3月21日，竣工时间是2014年12月31日。可见，按合同开竣工的起止时间计算，工期为270天左右，这与约定的306天明显不符;(3)合同第四条4.1约定价款41913663元与中标通知书以及双方依据中标通知而签订的《建设工程施工合同》价款不符，中标价款为42575106.62元，差额661443.62元。(4)合同上承包人处加盖的“天宏钢构制造集团有限公司合同专用章”明显与原告提交的第一组证据3份合同印章的大小不一致，可见该合同系伪造。因此，该份证据证明力不应认定。对证据1.2:施工日志的质证意见:该材料不能作为证据使用。(1)从形式上来说，施工日志，为被告单方制作，无原告印章或任何现场人员的签字确认，不符合证据的，客观性;(2)从内容上而言，自始至终记录人处、记录当日的温度、风力、风向、上下午、施工进度等须填写的地方均为空白，且无“完成任务情况、“质量评定”、“施工负责人”签字，无法客观真实的反映施工当时的情况。总之，该证据不符合证据客观性、真实性、合法性的要求，不应作为证据使用。对证据1.3:天宏公司二标段《周报》1套的质证意见:(1)周报经原告核实，并非其施工人员提交;(2)周报上并未出现原告当时在场施工人员的签字，虽有项目部印章，但结合周报仅显示的是11月3日至12月28日期间，不具备完整性，且该时间段原告已基本退场，施工日志、项目印章等均留在项目部，被告存在后期单方制作周报后补盖印章的可能性:(3)原告退场及工期顺延系因被告逾期支付工程款(见22、23页)和图纸变更(见14、19、24页)问题及天气原因，并非擅自退场。对证据1.4《情况说明》的质证意见:虽系监理方出具，但仅是书面证明，从证据的适用规则而言，证明出具方并未出庭接受双方及法庭询问，应不予采信。对证据1.5《新乡中原印刷产业园工程完成情况》的质证意见:真实性无异议，但对其证明目的有异议。按照2014年4月9日原告中标后与被告签订的《建设工程施工合同》12.4.6条约定“合同签订时附合同额10％”，但实际上至2014年8月份，被告才实际付款200万元左右。故是被告违约在先，原告行使的先履行抗辩权，不存在违约情形。综上，证据1.1至1.5无法达到被告的证明目的。(1)原告是因被告逾期付款且图纸变更一致未确定，且在双方合同未解除的情况下，被告擅自将工程转包给第三方，原告因此被迫退场的;(2)原告已完成的工程量已与被告在2016年10月20日予以核对，在双方合同已解除的情况下被告有义务据实与原告结算工程款，合同约定的付款条件不应成为被告拒付工程款的理由;(3)按《建设工程施工合同约定》，原告并不存在违约情形，不存在应承担违约责任的事实基础，相反，被告明显未按约定时问节点付款，应按同期银行贷款利率为标准向原告支付逾期付款违约金。对证据1.6、1.7《解除合同通知书2份及邮寄单1份》、《民事调解书》的质证意见:对该组证据无异议，但需要特别说明的是，在合同解除的情况下，被告应向原告支付已完成工程量对应的工程价款。对证据1.8《工程结算书》1套的质证意见:被告结算书结算数额与原告结算数额相差8022757.87元。在原告已完成工程量达成初步共识的情况下，若双方无法协商一致，建议法院依职权启动鉴定程序，已确定现有工程量对应的价款。第二组证据:因该组证据基本上为银行往来转账等付款凭证，故针对被告主张的证据第80页明细中的款项逐一质证。对序号1:2014年4月1日付款的100万元收据，无异议对序号2:2014年6月1日，李卫国转账张会芳的64万元，无异议对序号3:有异议，未收到。2014年6月1日，现金36万元，未收到，虽收据开具为100万元，但实际仅收到64万元，有原告提交的张会芳银行流水证实。对序号4-8、10:无异议。即对2014年6月27日、8月8日、8月11日、9月2日、9月6日分别付款的50万、20万、15万、3万、17万对应的2014年6月27日、8月11日、9月6日收据载明的款项无异议。对序号9、11:有异议，重复。刘渭出具的证明中，明确了国基公司付款方式为支付关晓叶建行，2014年9月6日付款20万，与天宏公司同日开具给国基公司收款收据(NO.0012743，即与序号7-8对应的款项是同一笔)重复，是一笔代付款。2014年9月29日付款20万元，与天宏公司同日开具给国基公司收款收据(NO.0012749，即与序号12对应的款项是同一笔)重复，是一笔代付款。收据之上已经注明。对序号12-16:无异议。即对2014年9月29日、10月9日、10月11日收据上载明的数额无异议，但对2014年11月7日收据上載明的55万元中的50万(即序号17)有异议。对序号17:有异议，未收到。该50万元未收到。2014年11月7日上收据载明须打入刘玉霜农业银行0178账户(见第157页)，但刘玉霜并未收到该笔款项。对序号18、26:有异议，不认可。原告并未授权李卫国向赵红洋、李玉成分别付款6.3614元、20万元，对该两笔款项原告不认可。对序号19-22:无异议。对序号23:有异议，不认可。对方主张付120万元现金，第一不符合通常交易习惯，第二天宏公司并未收到该款项。是被告为奏够2014年12月4日收据上载明的200万元而蓄意编造。对序号24-25、27、28、30:无异议。对序号29:有异议，原告并未收款主体，且与本案不属于同一法律关系。该笔3万元转账时注明“15号地块变更人工费30000(见第136、138页)”，人工费的变更是被告与蒋双成个人之间的事情，与原告无关。对序号31-33:代付李超款202117元不认可。其一，原告并不认识李超;其二，被告向李超付款没有取得原告的付款委托，亦未征得原告认可；其三，李超收到的金额是178952元，不是202117元。对序号34-40:代付闫某款34.814万元不认可。其一，没有原告付款委托，亦未征得原告认可;其二，闫某出具结算凭证总金额为641840.50元(含余孝路74000.00元)，不是其证明所说的808226.00元;其三，依据结算手续及闫某认可的收款金额49654.00元，原告仅欠其145306.00元(如不包括余孝路款740000元，原告仅欠款71306.00元)。综上，第二组证据中被告主张的已付款855.9474万元，经原告多方核实，原告仅确认实际收到491.2015万元，其他款项不予认可。第三组证据:对证据3.1《借款合同》的质证意见:借款合同的真实性没有异议，但与本案无关但需要特别说明的是:(1)该借款合同第三条虽然约定日利息2％，但该标准明显高于法定标准，在实际计算支付利息时，应按法定标准计算;(2)借款计息期间为2014年3月27日至2014年4月26日;(3)该借款合同纠纷与本案所涉建设工程纠纷不属于同一法律关系。对证据3.2至3.4李卫国、董智慧《银行交易明细表》及《证明》质证意见:真实性没有异议，但对其证明目的有异议。(1)李卫国实际出借款项的时间为2014年1月27日，借款合同签订时间及计息开始时间均为2014年3月27日，根据当事人意思自治原则，出借款项应自2014年3月27日开始计息;(2)借款合同第一条虽约定出借数额为600万元，但实际上李卫国仅出借给原告564万元，预先扣息36万元不应计入借款本金的范围:;(3)原告分别于2014年4月1日、5月4日、8月1日指示张会芳通过个人账户向李卫国偿还款项共计108万元，按月利率3％为标准，从2014年3月27日计算至原告破产之日(即2017年3月31日)，应逐笔抵减本金及应付利息。抵减完毕之日后的利息，应以月利率2％计息对证据3.5至3.8《债权转让协议》、《收据》及《债权转让催收通知》的质证意见:真实性无异议，但对其证明目的有异议。(1)该证据仅能证明李卫国将对原告享有的借款债权转让给了被告，但无法证明双方已达成了债务相互抵销的合意，被告从未通知过原告抵销事宜。(2)事实上原告也不同意抵销，原因有二:其一，原告已于2017年3月31日进入破产程序，在此抵销应收的工程款，将损害其他债权人的合法利益;其二，根据破产法规定，被告应持其债权凭证依法定程序向原告的破产管理人申报债权。(3)根据《合同法》第九十九条规定，本案所涉案由为建设工程施工合同纠纷，而被告对原告享有的债权属性为一般的借贷纠纷，合同性质不同的情况下，不得抵销。对第四组：《新乡中原印刷包装产业园钢结构工程未施工项目司法鉴定意见书》豫远建鉴（2019）第14号的质证意见：我们认为本案诉争的是原告已经施工完成的部分工程承价款，未完成的工程价款与本案无关。原告所举的备案合同等证据证明双方进行了招投标，被告应当拿出招标的预算，而不是做让利的推测。本案诉争工程是钢结构工程，土建只占很小一部分，土建工程利润很低，招投标中即使存在让利，也不会套用土建部分的让利。对第五组：河南省原阳县人民法院（2015）原民二初字第75号案件的庭审笔录一份的质证意见：对该庭审笔录中是当时的陈述，案件并无结论，按照法律规定当事人的陈述与客观事实不符的时候，以客观事实为准。这是李卫国与天宏公司的债权债务关系，不构成当事人自认的事实。无论债务是否转让，本案的原告天宏公司已经进入破产程序，即使被告取得了债权也应向管理人申报债权，与本案没有关系。本院对原告天宏公司提供的证据审核后认为：天宏公司提供的第一组证据，国基公司对《建设工程施工合同》真实性有异议，对其他证据真实性无异议，但该合同盖有被告公司印章，且与本案存在关联性，本院对该组证据予以采信。天宏公司举出的第四、五组证据相互印证，与本案存在关联性，本院予以采信。第二组证据能够证明天宏公司为了涉案工程购买钢材，本院予以采信。第三组证据的证明目的已由原告所举第六组证据所证明，第六组证据系司法鉴定意见，故以第六组证据为准。第四组证据，该对账单没有原、被告公司的公章，故本院对该组证据不予采信。第五组证据中的借记卡账户历史明细清单以及三张中国工商银行电子回单能够证明原告收到被告转账64万元以及原告向被告转账108万元，本院对其予以采信。但由闫某出具的收到原告支付卸车费等费用的收据，与本案争议款项无关，本院对其不予采信。第六组证据，《新乡中原印刷包装产业园钢结构工程已施工项目司法鉴定意见书》系司法鉴定意见，本院予以采信。本院对被告国基公司提供的证据审核后认为：国基公司提供的第一组证据中，《项目一期二标段施工合同》、《施工日志》、天宏公司二标段《周报》、2016年4月18日情况说明与本案具有关联性，能够证明本案案件事实，对上述证据的真实性本院予以采信。对于《解除合同通知书》及邮寄单、（2017）豫0725民初23号河南省原阳县人民法院民事调解书，原告无异议，本院予以采信。对于《新乡中原印刷产业园工程完成情况》、《工程结算书》，其证明目的与司法鉴定意见相同，故以司法鉴定意见为准。国基公司提供的第二组证据中，原告对其付款明细（国基公司证据卷第80页）中的第3、9、11、17、18、23、26、29、31-40项不予认可，由于第3、9、11、17、23、40项被告主张系现金支付给原告，但是被告未举出其现金取款凭证或相应款项在公司账目上显示的凭证，第18、26、29、31-39项均不显示系被告转账至原告，无法证明系被告支付原告的工程款，故本院对被告所举“国基公司付工程款明细”中的第3、9、11、17、18、23、26、29、31-40项及其所对应的转账凭证、书面证人证言等不予采信，对该付款明细中其他项目及其对应的转账凭证、书面证人证言、《河南省地方税务局通用机打发票》、《河南省行政事业单位资金往来结算票据》予以采信。该组证据中11份由天宏公司出具的收款收据显示天宏公司收到了国基公司支付的款项6932015元，但国基公司提供的银行转账凭证及其他票据显示其向天宏公司支付款项为4912015元，本院对这11份收款收据中的4912015元予以采信。国基公司提供的第三组证据中，原告对该组证据真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以采信。综合上述证据认证情况、庭审情况及当事人陈述，本院确认下列案件事实：2014年1月21日，作为乙方的原告天宏公司与作为甲方的被告国基公司签订了《工程承包框架协议》，约定国基公司将新乡中原印刷包装产业园项目钢结构工程、土建工程交由天宏公司施工建设。2014年3月29日，双方签订《施工合同》，约定天宏公司承包国基公司在新乡市平原新区中原印刷包装产业园17号、18号、19号、22号地块厂房建设，并约定天宏公司进场后，国基公司应付天宏公司定金100万元。2014年4月1日2014年4月1日，国基公司向天宏公司转款100万元，天宏公司同日开具了收据。2014年4月9日，由国基公司和招标代理机构向天宏公司共同出具《中标通知书》，通知国基公司已中标新乡中原印刷包装产业园区二期工程，中标金额42575106.62元。随后双方签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年4月16日，竣工日期为2014年9月1日，并约定签约合同价为42575106元，第三部分专用条款12.4.6约定付款方式为：合同签订时付合同额10%，基础至正负零工程总价的20%，主体材料进场后付工程总价20%，工程围护材料进场付工程总价的20%，工程验收结束付工程总价10%，余额扣留3%质保金后半年内付清。天宏公司在合同签订后当月进场开始施工。2014年9月22日，双方再次签订《项目一期二标段施工合同》，约定工期306天完成，开工日期为2014年3月21日，竣工日期为2014年12月31日，并约定工程价款为41913663元，由天宏公司根据工程形象进度向国基公司申请支付进度款，当合同内建筑完成至±0.000，钢构主材（立柱、横梁）进场10日内，支付到工程款的35%；主体工程（含维护）竣工并经国基公司验收合格后10天内，支付到完成栋数工程款的80%；工程全部竣工验收合格后半年内付清工程总额的95%，剩余5%作为质保金，自全部工程验收合格后一年内，经国基公司签认无质量问题后付清。在天宏公司施工过程中因资金不足等原因完成了部分工程，双方开始发生矛盾，后天宏公司于2014年12月底停工退场。诉讼中天宏公司认为其按合同约定完成了合同内建筑至±0.000，国基公司认为天宏公司未完成。后国基公司向天宏公司发出解除合同通知，2016年10月20日双方对项目工程完成情况进行了确认。2017年6月12日经河南省原阳县人民法院作出（2017）豫0725民初23号民事调解书，双方2014年所签订的关于中原印刷产业园项目二标段工程的所有合同解除。本案诉讼中，因双方对项目已完工程的工程量价款存在争议，经天宏公司申请对已完工程量价款进行鉴定，鉴定结果为天宏公司已完成的工程价值15598434.73元，其中14874322.49元双方无争议，724112.24元双方存在争议。经司法鉴定机构依据鉴定结果核算，已完成工程的成本价为13282842.76元，双方无争议部分的成本价为12680287.08元，双方存在争议部分的成本价为602555.68元。同时国基公司对项目未完工程量的价款申请鉴定，经鉴定未完成的工程价值为43297970.89元天宏公司向国基公司出具的收款收据如下：2014年4月1日，天宏公司向国基公司出具100万元的收据；2014年6月1日，天宏公司向国基公司出具100万元的收据；2014年6月27日，天宏公司向国基公司出具50万元的收据；2014年8月11日，天宏公司向国基公司出具35万元的收据；2014年9月6日，天宏公司向国基公司出具20万元的收据；2014年9月7日，天宏公司向国基公司出具294955元的收据；2014年9月29日，天宏公司向国基公司出具50万元的收据；2014年10月9日，天宏公司向国基公司出具50万元的收据；2014年10月11日，天宏公司向国基公司出具37060元的收据；2014年11月7日，天宏公司向国基公司出具55万元的收据；2014年12月4日，天宏公司向国基公司出具55万元的收据，上述收据共计6932015元。天宏公司认可的国基公司向天宏公司通过银行转账如下：2014年4月1日，国基公司向天宏公司转款100万元；2014年6月1日，案外人李卫国向天宏公司指示账户转款64万元；2014年6月27日，国基公司向天宏公司转款50万元；2014年8月8日，案外人冯向东向天宏公司转款20万元；2014年8月11日，冯向东向天宏公司转款15万元；2014年9月2日，李卫国向案外人关晓叶转款3万元；2014年9月6日，李卫国向关晓叶转款17万元；2014年9月7日，李卫国向案外人赵红洋转款294955元；2014年10月1日，李卫国向关晓叶转款20万元；2014年10月1日，李卫国向案外人韩会利转款30万元；2014年10月9日，国基公司代天宏公司缴工人工资保障金50万元；2014年10月11日，国基公司代天宏公司付保险金37060元；2014年11月7日，李卫国向关晓叶转款5万元；2014年11月24日，李卫国向案外人余孝路转款2万元；2014年11月24日，李卫国向案外人孙苛苛转款5万元；2014年12月4日，李卫国向案外人蒋双城转款10万元；2014年12月4日，李卫国向孙苛苛转款5万元；2014年12月17日，李卫国向孙苛苛转款20万元；2014年12月18日，李卫国向孙苛苛转款10万元；2014年12月22日，李卫国向关晓叶转款1万元；2015年12月2日，案外人倪瑞雷向蒋双成转款30.2万元；2015年12月16日，冯向东向孙苛苛转款8000元，上述转款共计4912015元。另查明，案外人李卫国原系国基公司的工作人员，负责天宏公司与国基公司施工时基建协调工作，2014年3月29日李卫国作为国基公司代理人与天宏公司签订的《施工合同》。张会芳系天宏公司工作人员。2014年1月27日，李卫国以银行转账的方式，向天宏公司的指示的张会芳账户转款564万元。2014年3月27日，针对上述转款，李卫国作为出借方与作为借款方的原告天宏公司签订了《借款合同》，约定天宏公司向李卫国借款600万元，借款期限自2014年3月27日至2014年4月26日，日利息2‰。原告天宏公司于2014年4月1日、2014年5月4日、2014年8月1日，经其指示账户向李卫国转款共计108万元。天宏公司在河南省原阳县人民法院自认李卫国支付的600万元形式上是借款，事实上是支付的工程款。本次诉讼中国基公司认可案涉600万元的性质实际上是以借款的名义预付天宏公司的工程款，该款项支付的时间是2014年1月27日。本院认为：一、关于被告国基公司支付工程款的问题。原告天宏公司向国基公司出具收款收据显示的数额共计6932015元，其中，国基公司称2014年6月1日收款收据中的36万元、2014年11月7日收款收据中的50万元、2014年12月4日收款收据中的120万元均系现金支付给天宏公司。国基公司作为一家正规经营的有限公司，现金的流转均应体现在其公司账目上，但其并未提供上述现金的取款凭证或者公司账目凭证，无法证明其将上述现金支付给天宏公司，故本院对国基公司主张现金支付的上述款项不予采信，本院对上述收款收据中显示的款项认可数额为4872015元，结合天宏公司自认国基公司支付的数额为4912015元，本院认定国基公司向天宏公司实际支付了4912015元。二、关于国基公司主张2014年1月27日600万元的借款是否抵偿工程款问题。李卫国作为出借方与作为借款方的天宏公司签订了《借款合同》，后来又与国基公司签订了债权转让合同，将债权转让给国基公司。天宏公司在河南省原阳县人民法院自认李卫国支付的600万元形式上是借款，事实上是支付的工程款。本次诉讼中国基公司认可案涉600万元的性质实际上是以借款的名义预付天宏公司的工程款，该款项支付的时间是2014年1月27日。双方第一次签订的工程承包框架协议的时间为2014年1月21日。故本院对该笔款项性质认定为国基公司支付的工程款。由于李卫国实际向张会芳转款数额为564万元，且后期天宏公司又通过张会芳向李卫国转款108万元，故对国基公司支付天宏公司该笔工程款数额认定为456万元。三、关于双方是否违约及本案工程款如何计算问题。原告天宏公司与被告国基公司先后签订三份合同书，后两份合同书中的合同价款、工程工期、工程竣工日期、工程款的支付时间节点等前后不一致，双方在合同履行过程中对工程款支付的数额及时间也与合同约定不相一致，说明双方对工程及合同管理较为混乱，对于双方所称的对方违约无法确认。双方协商解除合同后，天宏公司就合同约定的项目完成了的部分施工工程，国基公司应当支付其相应的工程价款。根据司法鉴定的结果，已完成的工程量造价155983434.89，其中造价14874322.49元的工程量双方无争议，造价724112.24元的工程量双方存在争议，未完成的工程量工程造价43297970.89元。该项工程鉴定无争议的总造价为58172293.38元，合同中标价42575106元明显低于该工程造价，仅为鉴定造价的73.1879%。当事人应当遵循公平原则确定各方权利与义务。经司法鉴定机构依据鉴定结果核算，双方无争议部分的成本价为12680287.08元，为工程鉴定造价的85.2535%。在建设工程施工合同中存在承包人让利现象，但如果按中标价与工程总鉴定造价的折扣比例向天宏公司结算工程价款明显低于成本价。本案中天宏公司完成的前期工程为整个工程的基础性工程，根据公平原则并结合对工程鉴定造价，本院支持双方结算价按成本价结算。综上所述，国基公司应支付天宏公司无争议工程量部分工程款3208272.08元（12680287.08元-4912015元-4560000元）。双方存在争议部分的工程量，原告的证据不足，本院不予支持。关于天宏公司主张国基公司向其支付自2014年11月12日起至实际清偿工程款之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求的证据不足，本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第一百零九条的规定判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告新乡市国基置业有限公司向原告天宏钢构制造集团有限公司支付工程款3208272.08元；二、驳回原告天宏钢构制造集团有限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85918.51元，由被告新乡市国基置业有限公司负担25794.42元，由原告天宏钢构制造集团有限公司负担60124.09元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  沈永祥人民陪审员  方丽红人民陪审员  南昱梅二〇一九年十一月二十二日法官助理佘萌萌书记员韩方方