河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民初67号原告：三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司，住所地河南省三门峡市崤山路西段2号。法定代表人：刘军阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜娟，河南鹰与鲨律师事务所律师。委托诉讼代理人：史淅丹，河南鹰与鲨律师事务所实习律师。被告：卢氏县利兰养殖专业合作社，住所地三门峡雏鹰农牧有限公司卢氏分公司4区。法定代表人：刘喜兰，该公司董事长。被告：雏鹰农牧集团股份有限公司，住所地新郑市薛店镇。法定代表人：侯建芳，该公司董事长。被告：刘喜兰，女，汉族，1968年5月15日出生，住河南省新郑市。被告：侯建芳，男，汉族，1966年10月30日出生，住河南省新郑市。以上四被告共同委托诉讼代理人：祖小折，河南心连心律师事务所律师。以上四被告共同委托诉讼代理人：王军权，河南心连心律师事务所律师。被告：芦爱新，男，汉族，1965年11月9日出生，住河南省新郑市。被告：吴全明，男，汉族，1955年2月2日出生，住河南省新郑市。被告：吴香云，女，汉族，1960年10月15日出生，住河南省新郑市。原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司诉被告卢氏县利兰养殖专业合作社、雏鹰农牧集团股份有限公司、刘喜兰、侯建芳、芦爱新、吴全明、吴香云合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人杜娟、史淅丹，被告卢氏县利兰养殖专业合作社、雏鹰农牧集团股份有限公司、刘喜兰、侯建芳的共同委托诉讼代理人祖小折到庭参加诉讼，被告芦爱新、吴全明、吴香云经本院依法公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告卢氏县利兰养殖专业合作社偿还原告汇票垫款本金29746499.73元及利息（利息计算方式：以本金29746499.73元为基数，自2018年9月5日起按日万分之五支付逾期利息至实际清偿完毕之日止）；二、依法判令被告卢氏县利兰养殖专业合作社支付律师费损失1338592元；三、依法判令被告侯建芳、刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云对被告卢氏县利兰养殖专业合作社在第一、二项诉讼请求中的付款义务承担连带保证责任；四、依法判令被告雏鹰农牧集团股份有限公司对被告卢氏县利兰养殖专业合作社在第一、二项诉讼请求中的付款义务承担连带保证责任；五、依法判令被告侯建芳对被告卢氏县利兰养殖专业合作社在第一、二项诉讼请求中的付款义务承担连带保证责任；六、确认原告对案涉的48张商业承兑汇票，票号为0010006224375626--0010006224375673，票面金额共计4320万元及利息享有质权，并依法判令被告雏鹰农牧集团股份有限公司在汇票票面金额4320万元及利息（利息自2018年9月4日起，按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算至款项清偿之日止）范围内向原告支付上述第一项和第二项诉讼请求中的款项；七、依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费及实现债权的全部费用。事实及理由：2018年3月5日和6日，原告与被告卢氏县利兰养殖专业合作社（简称：利兰养殖合作社）分别签订了三份《银行承兑协议》，主要约定：被告利兰养殖合作社因业务需要向原告申请开立银行承兑汇票，汇票金额共计6000万元。被告利兰养殖合作社于原告出票之日分三次交纳保证金3000万元，并应无条件先于汇票到期日前至少七个工作日将应付汇票款足额存入在原告处开立的账户，以供原告向持票人兑付票款。如被告利兰养殖合作社签发的银行承兑汇票到期时，未向原告足额交存票款，原告有权直接扣划其保证金存款用于对外支付票款等。同日，原告与被告利兰养殖合作社签订《最高额质押合同》主要约定：被告利兰养殖合作社自愿以其持有的付款人为雏鹰农牧集团股份有限公司，收款人为利兰养殖合作社，出票金额共计4320万元，汇票到期日为2018年9月4日的商业汇票为被告上述借款提提供质押担保；质押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、律师费、诉讼费等债权人实现债权的一切费用，质押担保期间为主债务履行期届满之日后两年止，等。被告刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云出具《个人承诺书》承诺对被告利兰养殖合作社的付款义务承担连带清偿责任。2018年3月5日，原告与被告雏鹰农牧集团股份有限公司（简称：雏鹰集团）签订《银行承兑汇票敞口最高额保证担保合同》，主要约定：被告雏鹰集团为确保利兰养殖合作社与原告签订的《银行承兑协议》的切实履行，自愿为利兰养殖合作社自2018年3月5日至2018年9月5日在原告处办理的银行承兑汇票敞口的最高额余额3000万元提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下的债务敞口本金、利息、罚息、违约金、律师费、诉讼费和债权人实现债权的一切费用，保证期间为主债务履行期届满之日起两年止等。同日，原告与被告侯建芳签订《最高额保证合同》一份，被告侯建芳自愿为利兰养殖合作社在原告处的3000万元银行敞口额度提供连带保证责任，担保范围为债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用，保证期间为债务履行期届满之日起两年。原告按照约定对银行承兑汇票予以承兑，履行了合同义务，但各被告均未按法定或约定履行其义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。被告利兰养殖合作社答辩称：一、原告主张被告偿还29746499.73元本金没有计算依据。二、原告主张以本金为基数的日万分之五的逾期利息不能成立。原告与答辩人签订的银行承兑协议并没有约定利息及利息计算方式，本案应按照金融借款的利率计算方式计算逾期利息。三、原告主张律师费明显过高，原告与答辩人的银行承兑协议里并没有约定律师费的承担问题，该主张没有依据。被告雏鹰集团答辩称：与利兰养殖合作社答辩意见一致，另补充两点。一是原告主张答辩人承担保证责任，又请求答辩人在汇票票面金额4320万元及利息的范围内承担票据责任，不符合法律规定。二是对4320万元的票据权利纠纷，原告应按照票据法的规定行使票据权利而另案起诉。被告侯建芳答辩称：与利兰养殖合作社答辩意见一致，补充一点。答辩人作为雏鹰集团的法定代表人，在本案有关文书上的签字是代表雏鹰集团的职务行为，不应承担本案的保证责任。被告刘喜兰答辩称：与利兰养殖合作社答辩意见一致，补充一点。答辩人作为利兰养殖合作社法定代表人，在本案有关文书上的签字是代表合作社的职务行为，不应承担本案的保证责任。原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司为证明其诉求向本院提交以下证据：证据一、《三门峡湖滨农村商业银行银行承兑协议》三份、《保证金质押合同》三份、到期收益权质押承诺三份。拟证明上述银行承兑协议、质押合同及承诺书均系原被告真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，对双方均具有拘束力，原被告均应按照约定履行各自义务。证据二、银行承兑汇票69张。拟证明原告已经按照约定签发并履行了付款义务，有权要求被告利兰养殖合作社返还垫付票款并支付利息。证据三、《最高额质押合同》及其附件一份、商业承兑汇票48张、《银行承兑汇票敞口最高额保证担保合同》一份。拟证明原告对质押汇票依法享有质权，原告有权依据质押合同的约定要求被告雏鹰农牧履行付款义务以实现质权，有权依据最高额保证合同要求雏鹰集团承担连带责任保证。证据四、《最高额保证合同》一份、股东个人承诺书一份。拟证明承诺书及保证合同均系各保证人的真实意思表示，原告有权要求被告侯建芳、刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云承担连带保证责任。证据五、《委托代理合同》一份、公告费发票一份。拟证明原告为实现涉案债权与河南鹰与鲨律师事务所签订《委托代理合同》，委托河南鹰与鲨律师事务律师代理本案诉讼，约定原告向河南鹰与鲨律师事务所支付律师费1338592元。另原告在本次诉讼过程中支付公告费400元，依据合同约定律师费、公告费均应当由被告承担。被告利兰养殖合作社、雏鹰集团、刘喜兰、侯建芳对原告提交的证据共同发表如下质证意见：对证据一的真实性没有异议，但认为到期收益权质押承诺书中保证金数额及到期收益数额未填写，不能将保证金的收益作为质押。对证据二没有异议。对证据三的真实性没有异议，但认为《银行承兑汇票敞口最高额保证担保合同》是从合同，作为主合同的《三门峡湖滨农村商业银行银行承兑协议》中并没有约定律师费的承担问题，因此担保合同上的关于律师费的承担也没有依据。证据四中《最高额保证合同》上侯建芳的签字，并未注明是本人签署还是作为本案保证人之一的雏鹰集团的法定代表人签字，所以该签字行为应视为代表雏鹰集团履行的职务行为，个人不应承担保证责任。该合同中第一条规定“债权人对债务人授信的累积清偿余额在债权发生期间内最高不能超过叁仟万元整”，所以对超过3000万元的部分保证人不应承担还款责任。对证据五《委托代理合同》的真实性、合法性无异议，但没有转款凭证及事务所开具的发票，没有形成完整的证据链，因此关于律师费的主张不能成立。对公告费的真实性没有异议。本案被告均无证据向法庭提交。经法庭质证对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实：2018年3月4日，利兰养殖合作社向三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司（简称湖滨农商行）申请办理商业承兑汇票质押业务，提交《商业承兑汇票质押申请书》、《商业承兑汇票质押承诺书》，以雏鹰集团签发的48张商业承兑汇票进行质押，金额共计4230万元。湖滨农商行出具《商业承兑汇票查询确认书》，安排客户经理刘青娴、张岳源对雏鹰集团签发的48张商业承兑汇票进行核查，确认票面要素齐全，票据真实。雏鹰集团收到该确认书后授权其工作人员进行核查，并确认“系我单位签发，汇票记载内容一致，印鉴相符，无挂失支付，到期我单位按时承兑。”，在查询确认人处加盖了雏鹰集团财务专用章，在承兑人处加盖了雏鹰集团公章。该48张汇票的出票日为2018年3月4日，到期日为2018年9月4日，48张汇票利兰养殖合作社在背书人处签章，但无背书记载“质押”字样。刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云于同日向湖滨农商行出具股东个人承诺书，作为利兰养殖合作社股东承诺对湖滨农商行给利兰养殖合作社的借款3000万元，自愿以公司资产及本人家庭私有财产归还借款本息，并承担连带经济责任。2018年3月5日，湖滨农商行与利兰养殖合作社签订《三门峡湖滨农商银行银行承兑协议》（简称《银行承兑协议》）三份，协议载明了所签发票据的承兑人、出票人、收款人、汇票号码、票据金额、票据期限及双方相关权利义务，三份协议共出具银行承兑汇票69张，金额共计6000万元。汇票签发日期为2018年3月5日、3月6日，到期日期为2018年9月5日。三份协议第四条约定利兰养殖合作社于出票之日向湖滨农商行指定账户交纳保证金500万元、500万元、2000万元，即共交纳保证金3000万元。协议第五条约定该协议项下的银行承兑汇票的担保方式为保证金质押，担保范围包括但不限于主合同债务本金、利息、实现债权的费用等。同日双方还签订了三份《保证金质押合同》，约定利兰养殖合作社将保证金存入银行指定的专用账户，若利兰养殖合作社未在银行承兑汇票到期前交存足额票款，湖滨农商行有权直接扣划保证金存款用以对外支付票款。利兰养殖合作社向湖滨农商行出具《到期收益权质押承诺》三份，同意将保证金的到期收益作为质押，用于票据到期后归还敞口，直至贷款清偿完毕为止。在签订《银行承兑协议》后同日，利兰养殖合作社、雏鹰集团、湖滨农商行三方签订了《银行承兑汇票敞口最高额保证担保合同》，合同第一条第一项约定“保证人（雏鹰集团）自愿为债务人（利兰养殖合作社）在自2018年3月5日起至2018年9月5日止，在债权人（湖滨农商行）处办理约定的银行承兑汇票敞口业务，所实际形成的银行承兑汇票敞口的最高额余额人民币（金额大写）叁仟万元整，提供连带责任担保”。第二条约定保证范围“包括主合同（《银行承兑协议》）项下的债务敞口本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。”另湖滨农商行与利兰养殖合作社于2018年3月5日签订《最高额质押合同》，约定为确保利兰养殖合作社与湖滨农商行于2018年3月5日至2018年9月6日期间签署的一系列合同履行，利兰养殖合作社自愿用雏鹰集团商业承兑汇票48张作为质押物，为湖滨农商行对利兰养殖合作社授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不超过叁仟万元整（金额大写）进行质押担保，担保范围包括债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。同日，湖滨农商行与侯建芳签订《最高额保证合同》，对利兰养殖合作社与湖滨农商行于2018年3月5日至2018年9月6日期间签署的一系列合同提供担保，对湖滨农商行对利兰养殖合作社授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过叁仟万元整提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。本案诉讼过程中被告雏鹰集团向本院提出管辖权异议申请，后自行撤回该申请。2019年9月17日原告湖滨农商行向本院申请撤回第六项诉讼请求中对雏鹰农牧集团股份有限公司的付款请求，即“依法判令被告雏鹰农牧集团股份有限公司在汇票票面金额4320万元及利息（利息自2018年9月4日起，按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算至款项清偿之日止）范围内向原告支付上述第一项和第二项诉讼请求中的款项。”，撤回后的第六项诉讼请求为“确认原告对案涉的48张商业承兑汇票，票号为0010006224375626--0010006224375673，票面金额为4320万元及利息享有质权。”本院认为：原告向被告利兰养殖合作社签发的银行承兑汇票总额为6000万元，扣除被告利兰养殖合作社缴纳的保证金3000万元及保证金产生的利息253500.27元后，被告利兰养殖合作社尚未支付的汇票金额为29746499.73元，对此被告利兰养殖合作社应当偿还原告。原告与被告利兰养殖合作社签订的《银行承兑协议》虽然对被告利兰养殖合作社逾期未支付的利息并没有约定，但根据《中国人民银行关于印发的通知》第九十一条的规定“银行承兑汇票的出票人于汇票到期日未能足额交存票款时，承兑银行除凭票向持票人无条件付款外，对出票人尚未支付的汇票金额按照每天万分之五计收利息。”，故利兰养殖合作社应当自未足额交存票款时即2018年9月5日按日万分之五向原告支付逾期利息至实际清偿完毕之日。综上分析，本院对原告第一项诉讼请求予以支持。关于利兰养殖合作社股东刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云是否应当承担责任及其范围问题。根据原告提供的《股东个人承诺书》，可知上述四被告作为股东自愿对利兰养殖合作社的3000万元借款本息承担连带责任保证，但律师费不在上述四被告承诺承担连带保证责任范围。本案利兰养殖合作社应向原告支付29746499.73元及利息，该款项应当视为该承诺书中被告利兰养殖合作社的实际借款本息，故上述四被告应当对原告第一项诉讼请求中的付款义务承担连带保证责任。被告雏鹰集团作为保证人与原告签订了《银行承担汇票敞口最高额保证担保合同》，对利兰养殖合作社在原告处办理约定的银行承兑汇票敞口业务，所实际形成的银行承兑汇票敞口的最高额金额3000万元整提供连带责任担保，故被告雏鹰集团应当在其承诺的3000万元额度范围内对利兰养殖合作社的债务承担连带保证责任，超出该限额的部分雏鹰集团不承担责任。本案利兰养殖合作社应向原告支付29746499.73元及利息，故雏鹰集团应当对原告第一项诉讼请求中的付款义务承担连带保证责任，该连带保证责任以3000万元为限。被告侯建芳作为保证人与原告签订了《最高额保证合同》，对利兰养殖合作社授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过3000万元提供连带责任保证。故被告侯建芳应当在其承诺的3000万元额度范围内对利兰养殖合作社的债务承担连带保证责任，超出该限额的部分侯建芳不承担责任。本案利兰养殖合作社应向原告支付29746499.73元及利息，故侯建芳应当对原告第一项诉讼请求中的付款义务承担连带保证责任，该连带保证责任以3000万元为限。关于律师费的问题。原告提供的《委托代理合同》显示其向河南鹰与鲨律师事务所支付的律师代理费为1338592元。我国律师费用由谁承担，相关法律法规没有具有普遍约束力的规定，除债权人行使撤销权、知识产权、专利权、著作权、商标专用权、当事人存在滥用诉讼权利等部分领域把律师费视作胜诉方因这项行为所造成的损失和合理开支而列入诉讼请求的追偿范围外，实践中普遍采用当事人自己承担的模式。本案虽然原告与被告利兰养殖合作社、雏鹰集团、侯建芳在合同当中对律师费的承担问题进行了约定，但根据庭审查明的情况该费用目前并没有实际支付，且支付的律师费用是否合理无法评估，在我国律师费用转付制度没有确立，相关法律法规没有明确规定的情况下，本案不宜加重被告利兰养殖合作社的责任承担，且向被告雏鹰集团、被告侯建芳主张律师费用客观上已超过最高额保证3000万元限额，律师费用不在被告刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云连带保证责任范围，综上本院对原告主张的律师费用不予支持。关于原告是否对涉案的48张商业承兑汇票，票面金额4320万元及利息享有质权的问题。本案原告与利兰养殖合作社签订了《最高额质押合同》，利兰养殖合作社向原告交付了用于质押的48张商业汇票，并在《商业汇票质押申请书》中保证在商业承兑汇票到期时，委托原告全权办理托收，托收资金用于归还到期贷款。且原告安排工作人员向雏鹰集团出具《商业承兑汇票查询确认书》，对雏鹰集团签发的用于质押的48张商业承兑汇票进行核查，雏鹰集团对真实性予以确认并保证印鉴相符，无挂失支付，到期按时承兑。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条规定，依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十八条规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。虽上述法律就票据质权的设立规定不一致，但从物权法结合担保法司法解释的相关规定来看，肯定了“质押”字样的记载只是票据质权的对抗要件，在不存在善意第三人的时候，以票据为权利凭证的一般债权质押权利不应当被否认。本案中，虽所涉票据上未记载“质押”字样，但从本案《最高额质押合同》的约定来看，原告与被告利兰养殖合作社之间以涉案48张汇票作为债务质押担保的意思表示明确，原告系通过背书取得涉案48张汇票，且付款人雏鹰集团对涉案质押的48张汇票予以确认并保证到期按时承兑，涉案48张汇票又未再作转让或出质，故原告主张对涉案的48张商业承兑汇票，享有质权，于法有据，应予支持，但原告与被告利兰养殖合作社签订的为《最高额质押合同》，担保的主债权最高额为3000万元整，本案利兰养殖合作社应向原告支付29746499.89元及利息，实际债权额（本息合计）超过担保的主债权最高额3000万元，涉案48张汇票票面金额为4320万元，故原告对涉案48张商业承兑汇票，票号为0010006224375626--0010006224375673，票面金额3000万元限额内享有质权，超过部分不属于担保范围。本案被担保的债权既有物的担保即利兰养殖合作社提供的48张汇票质押又有人的担保即雏鹰集团、侯建芳提供的最高额保证和刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云提供的连带责任保证，上述合同均没有约定原告实现债权的方式，因此被告利兰养殖合作社作为债务人提供物的担保的，原告应当先就该物的担保实现债权，在该物的担保不能实现或不能完全偿还债务的情况下，可以要求保证人雏鹰集团、侯建芳、刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百二十二条、第二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告卢氏县利兰养殖专业合作社偿还原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司汇票垫款本金29746499.73元及利息（利息计算方式：以本金29746499.73元为基数，自2018年9月5日起按日万分之五支付逾期利息至实际清偿完毕之日止），限本判决生效后十五日内支付完毕。二、确认原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司对案涉的48张商业承兑汇票，票号为0010006224375626--0010006224375673，票面金额3000万元享有质权。三、被告刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云在原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司判决第二项不能受偿或不能完全受偿的情况下对不能受偿或不能完全受偿部分以及判决第一项超出3000万元商业承兑汇票质权部分承担连带保证责任。四、被告雏鹰农牧集团股份有限公司、侯建芳在原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司判决第二项不能受偿或不能完全受偿的情况下对不能受偿或不能完全受偿部分承担连带保证责任。五、驳回原告三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费197225元，公告费800元，由被告卢氏县利兰养殖专业合作社、刘喜兰、芦爱新、吴全明、吴香云、雏鹰农牧集团股份有限公司、侯建芳负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇一九年十一月十二日法官助理茹雅宾书记员申卓玺