宁波市江北区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0205刑再2号抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。原审被告人宋英来，男，1980年11月15日出生于黑龙江省集贤县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市青山湖区，现住浙江省宁波市鄞州区。因犯抢劫罪于2002年11月27日被浙江省宁波市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，2011年12月24日刑满释放。因犯聚众斗殴罪于2016年1月12日被本院判处有期徒刑八个月，刑罚已执行完毕。经本院决定，于2019年11月14日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人王榕，浙江鑫目律师事务所律师，由宁波市江北区法律援助中心指派。2016年1月12日，本院对原审被告人宋英来犯聚众斗殴罪一案作出（2016）浙0205刑初15号刑事判决，以聚众斗殴罪判处其有期徒刑八个月。现判决已发生法律效力，且刑罚已执行完毕。浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决遗漏原审被告人的前科情况，认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当为由，以甬检审刑抗〔2019〕9号刑事抗诉书向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院作出（2019）浙02刑抗10号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2019年8月15日立案受理，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。本院审理期间，宁波市江北区人民检察院以案件需要补充侦查为由提请本院对本案延期审理，本院于同日决定延期审理本案，后经宁波市江北区人民检察院建议，恢复审理本案。宁波市江北区人民检察院指派检察员祝刚出庭履行职务，原审被告人宋英来及其辩护人王榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省宁波市人民检察院抗诉：原审法院经审理查明，原审被告人宋英来与王为春有生意上的纠纷，2014年7月11日晚18时许，宋英来纠集鄂俊、马振、刘晓秋、范英伟（另案处理）等十余人，准备了刀具、狼牙棒、自制燃烧瓶等工具，准备在宁波市江北区交叉路口和王为春等人进行斗殴，但因公安机关出警而未发生斗殴。2015年7月21日下午，原审被告人宋英来电话联系宁波市公安局江北分局洪塘派出所民警，表示其投案的意愿，且提供线索协助警方抓获了涉嫌容留卖淫罪的朱某某。2015年8月6日下午，原审被告人宋英来再次电话联系宁波市公安局江北分局洪塘派出所民警表示其准备于次日到该所投案。当晚，宁波市公安局鄞州分局民警根据线索在宁波市江北区日湖公园附近抓获原审被告人宋英来。宁波市江北区人民法院以（2016）浙0205刑初15号刑事判决书对该案作出判决，以聚众斗殴罪判处宋英来有期徒刑八个月。判决已经发生法律效力。抗诉机关认为，有新的证据证明该判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑明显不当，理由如下：（一）原审判决未认定原审被告人宋英来是累犯，属事实认定错误，导致法律适用错误，量刑不当。《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。宁波市中级人民法院（2002）甬刑初字第151号刑事判决书和浙江省第六监狱狱政支队罪犯档案资料等新证据证实，原审被告人宋英来曾因犯抢劫罪于2002年11月27日被宁波市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金五千元，后在浙江省第六监狱服刑，2011年12月24日刑满释放。原审判决认定原审被告人宋英来在2014年7月11日纠集他人持械聚众斗殴，以犯聚众斗殴罪对宋英来判处有期徒刑八个月。因此，原审被告人宋英来是在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。但原审判决未依照《中华人民共和国刑法》第六十五条认定宋英来系累犯，并对其从重处罚，属事实认定错误，导致法律适用错误，量刑不当。（二）原审判决认定宋英来有自首情节，属法律适用错误，导致量刑不当。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况；隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。因此，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，认定原审被告人宋英来有自首情节，并对其从轻处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。综上，有新的证据证明原审被告人宋英来是累犯，且宋英来未如实供述主要犯罪事实，不能认定其有自首情节，故原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。原审被告人宋英来对原审判决认定的事实、罪名及抗诉书认定其的前科情况并构成累犯均无异议。原审被告人宋英来另提出其于2019年3月12日向宁波市公安局北仑分局小港派出所举报他人实施开设赌场犯罪行为，目前被举报人已被公安机关移送审查起诉，并提交了询问笔录、拘留证、逮捕证、情况说明等证据材料。原审被告人宋英来认为自己的举报揭发行为属于立功，请求法庭在量刑时予以从宽。其辩护人提出，原审被告人宋英来的揭发行为客观上有利于公安机关能及时发现犯罪行为，有利于国家打击犯罪，符合创制立功制度的立法目的，应当认定其构成立功。即使未将该行为认定为立功，也应对该行为予以积极评价。综上，请法庭对原审被告人宋英来予以从宽处罚。经审理查明：原审被告人宋英来因犯抢劫罪于2002年11月27日被浙江省宁波市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，2011年12月24日刑满释放。原审被告人宋英来为避免因累犯情节而被从重处罚，未如实供述其前科情况，导致原审认定事实错误。以上事实有抗诉机关提交且经庭审质证、认证的书证浙江省宁波市中级人民法院（2002）甬刑初字第151号刑事判决书、浙江省第六监狱罪犯档案资料，鉴定意见等证据证实。另查明，原审被告人宋英来于2019年3月12日向宁波市公安局北仑分局小港派出所提供他人实施开设赌场犯罪行为的线索。该事实有经庭审质证、认证的询问笔录、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、情况说明等证据证实。再审查明的其他事实与原审认定的一致。本院认为，原审被告人宋英来伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人宋英来到案后虽如实供述犯罪事实，但未如实交代自己的前科情况，影响本案量刑，不应认定其构成自首，对抗诉机关认为有新的证据证明原审判决认定原审被告人宋英来的前科情况错误，导致适用法律错误、量刑明显不当的抗诉意见，本院予以采纳。原审被告人宋英来因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；原审被告人宋英来在参与聚众斗殴犯罪过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚；原审被告人宋英来当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。另，原审被告人宋英来的揭发犯罪行为发生在原审刑罚执行完毕之后、再审程序启动之前，不符合立功的成立条件，原审被告人宋英来及其辩护人提出该行为构成立功的辩解、辩护意见，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、撤销宁波市江北区人民法院（2016）浙0205刑初15号刑事判决；二、原审被告人宋英来犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年（原审判决判处被告人宋英来有期徒刑八个月，即自2016年1月12日起至2016年8月9日止，已经执行完毕，剩余刑期四个月自本判决生效后执行,即自2019年11月14日起至2020年3月13日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郭晓寅审 判 员 陆剑峰审 判 员 王媛媛二〇一九年十一月二十八日代书记员 王丹薇