江西省樟树市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0982民初45号原告：张志亮，男，1957年1月20日出生，汉族，樟树市人，退休，住樟树市。委托代理人：胡清兰，系原告的妻子。被告：彭兆义，男，1968年10月17日出生，汉族，樟树市人，自由职业，住樟树。委托代理人：彭丽鹏，北京盈科（南昌）律师事务所。被告：胡正如，男，1966年1月31日出生，汉族，樟树市人，自由职业，住。原告张志亮（以下简称原告）与被告彭兆义、胡正如（以下简称两被告）合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张志亮、被告彭兆义的代理人彭丽鹏到庭参加诉讼，被告胡正如经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张志亮向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告立即偿还原告在共同合伙施工建设锦绣共和A区A3工程中的利润342,586元及占用利息（即按合伙中两人约定的月息2%计息方式支付利息）；2、责令被告赔偿原告提起诉讼而产生的一切损失，包括诉讼费等。事实及理由：2006年4月，原告与被告合伙共同参加锦绣共和商业街区A3工程建设。双方约定按照投资资金的多少的比例分配利润，同时约定两人之间一方如果向另一方借用资金周转，借款方每月按2分的利息付息给对方（即借一万元每月付给被借方200元利息）。A3工程建设（共同6人参与）分为三股，三股平均分配利润（每股占工程的三分之一）。每股有两人合伙，原告和被告一股，胡正如和付国平一股，黄春根和另外一个人一股。并约定每股只允许一个人参加管理。因此工程管理就由胡正如、黄春根和被告三人组成。工程建设投资从2006年4月开始，到2007年2月16日，被告提供给原告的数据是：每股共投资了61万元，原告在与被告合伙的一股中原告投资了28万元。被告对原告说：“工程投资已经结束，下步就是回收投资资金和分配投资利润了。”十天过后的2007年2月26日，原告收到了第一笔回收的投资资金36,000元。2007年5月23日原告回收投资资金12万元；2007年7月29日原告回收投资资金8.4万元；2007年8月9日原告回收投资资金4万元和投资利润2万元。原告以上收回的投资资金和分配的2万元利润全部打了收条给被告。当时被告还把与胡正如和黄春根三人在2007年8月4日算账的清单给了原告。清单上面结余资金还有60,642元。被告对原告说：“主体工程已经封顶了，这次结算后初步算了一下，大约还有138万元利润进账。”自2007年8月9日被告给原告他们在2007年8月4日算账的清单后，被告再没有给过原告算账清单，也再没有给过原告一分钱利润。此后，原告多次向被告询问工程款结算情况，但被告均以没结账推脱。后来原告调查了解到：2007年8月初主体工程封顶验收后（也就是2007年8月4日他们算账时），当时只结到了75%的工程款，还有25%的工程款没有结算。后来每年过时节都结到了几十万，陆陆续续结了100多万元。到2011年才把账结算完了。原告还调查了解到，自2007年8月4日结算后，到工程款全部结清，胡正如（代表A3工程）共收到工程款2,239,125元。从2011年3月16日锦绣共和工程项目部结算清单上可以看到，A3工程总额为10,795,724.22元。从调查了解到的情况和按施工合同上的规定，在主体工程封顶验收后只能结算75%工程款，还有25%工程款（2,698,931元）要到全部工程完工验收后才能结清，这与上述收集的证据材料即从2007年8月4日主体工程封顶验收算账后到结清工程款，胡正如收到工程款2,239,125元基本吻合。就收到的工程款按三股平均分配利润，每股利润为：746,375元。按照原告与被告合伙中原告投资的比例，原告应分配到利润为342,586元。按照原告与被告在投资借贷中利息支付的约定，被告还应该支付原告利息。根据相关法律规定，被告应当承担民事责任，原告有权要求被告偿还合伙共建锦绣共和A区为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告彭兆义辩称：1、答辩人不是适格的被告，答辩人与被答辩人不存在合伙关系，被答辩人也没有提供相关的证据证明答辩人与被答辩人之间的合伙关系。如果说锦绣共和A区A3工程是合伙关系，胡正如、黄春根也应为共同被告。2、答辩人没有占用被答辩人的任何费用，从被答辩人的诉请中可以看出，被答辩人也没有任何证据证明答辩人占用了A区A3工程的利润，答辩人没有返还利润的义务。3、本案是合伙纠纷，并不存在民间借贷关系，也就没有利息约定的规定，被答辩人也没有提供证明双方存在利息的约定。被告胡正如未到庭也未递交书面答辩状。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告彭兆义的代理人虽对江西永健联合会计师事务所的赣永健专审字（2019）第43号专项审计报告的结论等有异议，但该专项审计系本院根据原告的申请依法委托江西永健联合会计师事务所进行的司法鉴定，故本院对该专项审计报告的结论予以采信。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证。根据相关书面证据及原告及被告彭兆义的委托代理人的陈述，本院认定本案事实如下：2004年，被告胡正如借用樟树市建筑工程公司（后更名为江西安信建设工程有限公司，下称建筑公司）的资质与被告彭兆义、案外人黄春根合伙承建了樟树市锦绣共和A区A3工程。三人平股，各出资61万元，合伙事务由三人共同管理，合伙账目由被告胡正如管理。被告彭兆义的一股系与原告张志亮共同出资，其中被告彭兆义出资330,000元，原告张志亮作为暗股出资280,000元，二人约定按出资比例分红。该工程由建筑公司单独立账管理，相关工程款等经由公司财务根据需要划转给被告胡正如的银行账户。2007年7月，该工程的主体工程竣工验收。至2007年8月9日，被告彭兆义先后付给原告300,000元，其中280，000元为股金，20,000元为利润。此后，被告彭兆义再未付给原告款项。原告多次找被告彭兆义要求分配利润，但彭兆义均以尚未分账为由搪塞。原告又找到被告胡正如，胡正如说已分给了被告彭兆义，叫原告找彭兆义。二人互相推诿，原告遂诉至本院。诉讼中，管理账目的被告胡正如拒不到庭，也未答辩，被告彭兆义也未提供三人合伙分账的证据，致使无法确定合伙利润的数额。原告遂申请司法鉴定，要求对三人合伙的工程的利润进行审计。本院根据原告的申请，依法委托江西永健联合会计师事务所对樟树市锦绣共和A区A3工程的利润进行专项审计。经该事务所审计，樟树市锦绣共和A区A3工程的净收入为2,199,125.20元。原告张志亮支付了审计费20,000元。本院认为，原、被告合伙承建工程，形成合伙关系，应当共担风险，共享红利。二被告系合伙事务管理者，被告胡正如还系合伙账目管理者，未向法庭提供相关证据证实合伙利润数额，致本院依法委托鉴定机构对本案当事人合伙承建的工程的利润进行专项审计，故本院对工程的净收入为2,199,125.20元的审计结论予以采信。因本次合伙平分为三股，故每股的利润为2,199,125.20元÷3＝733,041.73元。原告与被告彭兆义合为一股，出资280,000元，按出资比例应分得合伙利润733,041.73元×28÷61＝336,478.17元，扣除已分得的20,000元利润，还应分得316,478.17元，此款应由原告的合股人被告彭兆义支付。被告胡正如系合伙账目管理人，未证实合伙利润的数额及分配情况，故应对其应付给而未付给被告彭兆义的部分承担连带清偿责任。被告彭兆义系合伙事务的管理者，不能向其合股人证实合伙利润，致使本院委托相关机构进行司法鉴定，故鉴定费（专项审计费）20,000元应由被告彭兆义负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告彭兆义支付原告张志亮合伙利润316,478.17元，鉴定费20,000元，合计336,478.17元，此款在本判决生效后十日内付清；二、被告胡正如对上述合伙利润316,478.17元，在其未支付的范围内承担连带清偿责任。案件受理费6,438元，保全费2,520元，合计8,958元，由被告彭兆义承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,438元，保全费2,520元，合计8,958元由被告彭兆义负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 长  刘晓伟人民陪审员  宋小平人民陪审员  晏小红二〇一九年十一月二十一日法官助理熊山书记员黄朝平