福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019)闽08民终958号 上诉人（原审原告）：曾水养生，男，1962年11月5日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：张宝发、程致远，福建力涵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省汀江水电工程有限公司，住所地福建省长汀县。 法定代表人：赖火秀，经理。 委托诉讼代理人：邓乃文、邓再强，福建远大联盟律师事务所律师。 原审第三人：南洋（永安）钛业有限公司，住所地福建省永安市。 法定代表人：顾岩毅，执行董事兼总经理。 曾水养生与福建省汀江水电工程有限公司（以下简称汀江水电公司）、原审第三人南洋（永安）钛业有限公司（以下简称永安钛业公司）合同纠纷一案，龙岩市新罗区人民法院作出（2018)闽0802民初4958号民事判决。曾水养生与汀江水电公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾水养生上诉请求：撤销龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初4958号民事判决第三项内容，判令汀江水电公司立即向曾水养生支付资金占用期间的利息损失（计算方式：以本金900万元，自2012年8月8日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：一审法院驳回曾水养生请求汀江水电公司支付资金占用期间的利息损失的诉讼请求存在错误。1、曾水养生依据《合作协议书》于2012年8月8日将900万元交付给汀江水电公司，因《合作协议书》属无效合同，故该900万元被占用的利息属于损失，该损失由合同双方根据过错责任承担。2、虽然曾水养生和汀江水电公司对《合作协议书》无效均有责任，但汀江水电公司已收取了永安钛业公司的工程款2770万元，该款足以充抵曾水养生交付的履约保证金。综上，汀江水电公司应当向曾水养生支付资金占用期间的利息损失。 汀江水电公司辩称：一、汀江水电公司与曾水养生之间不存在非法转包的行为，双方对于案涉工程合作的约定合法有效。1、曾水养生在原一审中确认，汀江水电公司与曾水养生之间是资金合作的关系。2、汀江水电公司与永安钛业公司签订承包合同后，履行该承包合同义务的主体仍是汀江水电公司，汀江水电公司仍然对工程的质量、安全仍承担责任。3、汀江水电公司与曾水养生之间不存在交易，双方之间没有利益互换，汀江水电公司没有将工程转给曾水养生，曾水养生也没有因工程转让而支付转让费给汀江水电公司。4、汀江水电公司与曾水养生关于案涉工程风险与收益的分担，在2012年8月3日《合作协议书》签订后进行了变更，双方实际履行的是变更后的协议。二、汀江水电公司与曾水养生向永安钛业公司支付的履约保证金至今没有收回，这一风险应当由双方根据约定的比例（1:9）予以分担，汀江水电公司已根据约定的比例承担了相应的100万元风险，曾水养生亦应依据约定承担900万元的风险。三、永安钛业公司支付给汀江水电公司的款项2770万元，不是退还的履约保证金及利息。1、2770万元款项支付时，案涉工程并未实际施工，合同中也未约定预付款。因此，该款项不可能是永安钛业公司依据合同支付工程款。永安钛业公司付款后，以土地招拍挂需要资金为理由要求返还，汀江水电公司为保证合同的顺利履行，扣除相关税费后将款项予以了返还。2、2014年7月3日汀江水电公司与永安钛业公司就履约保证金的返还签订协议时，曾水养生是全程参与，曾水养生是明知履约保证金1000万元没有归还。四、汀江水电公司支付1000万元履约保证金后，由于永安钛业公司无法按约定提供进场施工的条件，双方就履约保证金的返还事宜签订协议，但永安钛业公司没有履行，而根据汀江水电公司与曾水养生所签协议的约定，在永安钛业公司退还保证金后，汀江水电公司才有义务将曾水养生支付的保证金退还。因此，保证金退还的条件不成就，不存在汀江水电公司迟延退还的问题，因此不存在资金占用利息损失的问题。综上，请求驳回曾水养生的全部诉讼请求及上诉请求。 汀江水电公司上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初4958号民事判决，改判驳回曾水养生一审全部诉讼请求；2、依法判令曾水养生承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定曾水养生与汀江水电公司系转包关系，进而适用法律错误。汀江水电公司与曾水养生之间不存在非法转包的行为，双方对于案涉工程合作的约定合法有效。二、一审法院认定汀江水电公司基于《合作协议书》收取了曾水养生价值900万元的财产明显错误，如上所述，双方之间系合作关系。不存在依据合作协议取得对方财产的问题。曾水养生支付的900万元是支付给第三人的履约保证金，是曾水养生根据协议约定进行的投资，不是汀江水电公司取得的财产。对双方合作造成的的损失应当依据约定分担处理。三、永安钛业公司支付给汀江水电公司的款项2770万元不是退还的履约保证金，而是工程预付款。汀江水电公司收到上述工程预付款不久，就将工程预付款扣减相应的税费后，返还给了永安钛业公司，故在履约保证金没有退回的情形下，曾水养生无权要求汀江水电公司支付履约保证金。综上，请求支持汀江水电公司的上诉请求。 曾水养生辩称：一、《合作协议书》已明确约定由曾水养生“组织施工、独立核算、自负盈亏、自行承担费用、承担施工合同中的风险”；汀江水电公司仅收取2%的固定“管理费”，上述约定足以证明汀江水电公司将涉案工程的全部施工内容和责任转由曾水养生实施和承担，《合作协议书》名为合作，实属非法转包工程。汀江水电公司部分出资并不能改变对汀江水电公司非法转包工程事实的认定。虽然汀江水电公司承担了100万元的履约保证金，但这仅是公司股东邹荣华借汀江水电公司名义挂在曾水养生的承包中的10%份额，曾水养生承包的实质没有改变，仍然由其单独“组织施工、独立核算、自负盈亏、自行承担费用、承担施工合同中的风险”。汀江水电公司主张《合作协议书》为企业内部承包合同也不能成立。曾水养生根本不是汀江水电公司的员工，只是挂靠汀江水电公司缴纳社保。所谓承包，但人员、资金、管理等要素均由曾水养生负责，与汀江水电公司无关。综上，一审认定汀江水电公司非法转包涉案工程，与曾水养生签订的《合作协议书》无效正确无误，应予维持。二、一审法院判决汀江水电公司应向曾水养生返还履约保证金900万元正确。《合作协议书》签订后，曾水养生根据该协议向汀江水电公司账户提交了900万元履约保证金，支付对象为汀江水电公司，该款自交付之日起，发生财产权利的变动，受汀江水电公司的控制和支配。曾水养生既无向永安钛业公司付款的意思表示和义务，也未委托汀江水电公司向永安钛业公司支付款项，汀江水电公司系根据其与永安钛业公司之间的合同关系，向永安钛业公司支付了1000万元履约保证金。因此，曾水养生向汀江水电公司支付的900万元属于汀江水电公司因《合作协议书》取得的财产，《合作协议书》无效后，汀江水电公司应当将该款返还曾水养生。三、汀江水电公司对“2770万元不属于工程款”、“已向永安钛业公司返还工程款”的抗辩均不能成立。汀江水电公司开具的三张建筑业统一发票，以及向顾岩毅转款的银行凭证已足以证实，永安钛业公司在2012年8月至10月期间向汀江水电公司支付2770万元属于涉案工程款，汀江水电公司向顾岩毅的转款属于借款，两者性质完全不同。综上，汀江水电公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请依法驳回。 曾水养生向一审法院提出诉讼请求：1、确认曾水养生与汀江水电公司于2012年8月3日签订的《合作协议书》无效；2、判令汀江水电公司返还曾水养生人民币900万元，并支付资金占用期间的利息损失（计算方式：以本金900万元，自2012年8月8日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、案件受理费、财产保全费由汀江水电公司负担。 一审法院认定事实：2012年8月3日，永安钛业公司作为发包方（甲方）与汀江水电公司作为承包方（乙方）签订一份《协议书》，内容有：永安钛业公司将福建省永安市钛合金材料生产基地建设项目工程发包给汀江水电公司施工；采用包工包料总承包；工程预算造价约5亿元；工程进度款按当月经监理业主确认工程量的85%拨付；本协议签订生效后5个工作日内，乙方向甲方支付工程项目履约金1000万元，履约金交付后，甲方应在二个月内提供进场施工条件，若甲方无法及时提供施工条件，造成乙方延误进场施工，甲方应按三倍的同期银行利息赔付乙方。同日，汀江水电公司作为甲方与曾水养生作为乙方签订一份《合作协议书》，协议书主要内容有：汀江水电公司在签订《合作协议书》前详细地向曾水养生告知了本项目的相关情况及潜在的风险，曾水养生完全接受汀江水电公司提出的合作条件后接受曾水养生参与具体实施该项目，实施的项目由曾水养生自负盈亏，自行承担费用与风险；曾水养生实施的工程项目向汀江水电公司上缴工程价款2%的合作提成；作为合作人或分包商，曾水养生需无条件接受汀江水电公司与建设单位签订的本项目承包合同及补充协议，并按汀江水电公司与建设单位签订的合同施工；汀江水电公司在收到曾水养生的保证金后按项目承包合同的约定交付给项目投资业主永安钛业公司，按项目承包合同约定，达到退回条件并退回汀江水电公司账户后，扣除汀江水电公司应向曾水养生收取的各种费用后七个工作日内无息退回曾水养生指定账户；汀江水电公司与业主在承包合同中约定需向业主提交1000万履约保证金，由曾水养生负责提交并承担风险。此后，双方协商由汀江水电公司享有该工程10%的份额，曾水养生占90%的份额，因此，曾水养生只需承担履约保证金900万元，另100万元履约保证金由汀江水电公司承担。曾水养生依约定将履约保证金900万元支付给汀江水电公司，2012年8月8日，汀江水电公司出具一份收款收据给曾水养生。2012年8月9日，汀江水电公司通过银行转账支付永安钛业公司1000万元履约保证金，永安钛业公司出具一份收款收据给汀江水电公司。永安钛业公司于2012年8月24日、2012年9月19日、2012年10月10日分别向汀江水电公司支付工程预付款920万元、940万元、910万元，合计2770万元。汀江水电公司收到永安钛业公司支付的工程预付款后，未告知曾水养生，汀江水电公司于2012年8月27日转款300万元、2012年9月5日转款300万元、2012年9月6日转款320万元，2012年9月20日转款789.154万元，2012年10月11日转款836.1544万元，合计转款2545.3084万元至永安钛业公司法定代表人顾岩毅账户。为此，汀江水电公司于2012年10月9日向永安地税局燕江分局缴纳税款389630元，于2012年9月18日向永安地税局西洋分局缴纳税款381340元，于2012年11月8日向永安地税局燕江分局缴纳税款377195元。2014年7月3日，永安钛业公司作为甲方与汀江水电公司作为乙方关于履约保证金签订一份《协议》，协议主要内容有：确认永安钛业公司违约并给汀江水电公司造成损失；永安钛业公司确认在2014年8月31日前尚欠汀江水电公司履约保证金1000万元，利息以本金1000万元按月利率2%计算（从2012年8月3日起至2014年8月31日共计25个月）为500万元；永安钛业公司承诺于2014年8月31日前付清上述本息1500万元，若永安钛业公司无法于2014年8月31日付清上述款项，则永安钛业公司自愿以本金1500万元按月利率2%计算的利息外，还应承担以本金1500万元按每日3‰计算违约金。永安钛业公司承诺的付款期限届满后，未按承诺返还汀江水电公司履约保证金及违约金。2017年9月24日，汀江水电公司以其被合同诈骗为由向长汀县公安局报案。长汀县公安局于2017年11月23日以不符合立案条件为由作出汀公（经侦）不立字（2017）00006号不予立案通知书。 另查明，2013年12月至2018年1月，曾水养生作为汀江水电公司在职人员向长汀县社会劳动保险管理中心缴纳个人养老保险费。 一审法院认为，汀江水电公司向永安钛业公司承包永安市钛合金材料生产基地建设项目工程后，与曾水养生签订《合作协议书》，约定将其承包的案涉工程由曾水养生组织施工、自负盈亏、自行承担费用及风险，曾水养生按案涉工程款总额的2%向汀江水电公司上缴提成并足额支付完相关费用后，经济上独立核算，曾水养生与汀江水电公司所签合作协议符合名为合作实为转包的法律特征。此后，双方协商由汀江水电公司享有该工程10%的份额，但实际双方仍是转包关系。《中华人民共和国合同法》规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。汀江水电公司与永安钛业公司签订建设工程施工合同后，将案涉工程转包给不具有建设工程施工资质的曾水养生，该合作协议应认定为无效合同。汀江水电公司基于该合作协议收取曾水养生的900万元应予返还。因此，曾水养生关于确认双方签订的《合作协议书》无效及汀江水电公司返还900万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。汀江水电公司虽与永安钛业公司关于退还1000万元工程履约保证金约定了按月利率2%支付利息，但汀江水电公司未实际收取该款及利息，且曾水养生对其与汀江水电公司签订的合作协议无效，亦有过错，故曾水养生主张汀江水电公司应支付资金占用期间的利息损失的诉请，不予支持。 曾水养生非汀江水电公司股东、职工，汀江水电公司以曾水养生作为汀江水电公司在职人员向长汀县社会劳动保险管理中心缴纳个人养老保险费为由主张双方存在隶属关系，双方系内部承包，不予采信。永安钛业公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、曾水养生与福建省汀江水电工程有限公司于2012年8月3日签订的《合作协议书》无效；二、福建省汀江水电工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还曾水养生工程履约保证金900万元；三、驳回曾水养生的其他诉讼请求。 本院审理查明，2017年7月13日三明市中级人民法院在申请执行人龙岩市工程有限公司与被申请人香港南洋星国际集团、南洋（永安）钛业有限公司建设工程施工合同纠纷执行案件中作出（2017）闽04执异19号执行裁定，裁定书查明，香港南洋星国际集团分别于2012年8月14日、9月7日、9月25日三次，每次150万美元，共计450万美元转入永安钛业公司美元帐户，随后永安钛业公司将美元解汇，并分别于2012年8月24日转帐920万元、9月19日转帐940万元、10月10日转帐910万元，共计转帐2770万元至汀江水电公司帐户。 再查明，南洋（永安）钛业公司于2012年7月9日由香港南洋星国际集团出资设立，公司注册资本3000万美元，该集团实缴出资451.935万美元。2016年1月27日南洋（永安）钛业公司因通过登记的住所或经营场所无法联系被永安市市场监督管理局列入经营异常名录。 本案经本院审判委员会讨论认为，永安钛业公司与汀江水电公司签订《协议书》，约定将预算造价约5亿元的钛合金材料生产基地建设项目发包给汀江水电公司施工，收取汀江水电公司1000万元的履约保证金后，既不将工程交由汀江水电公司施工，又未将履约保证金退还，具有合同诈骗的嫌疑。同时，永安钛业公司与汀江水电公司签订上述《协议书》不久，就将发起股东所出资用于设立公司的450万元美元解汇后以预付工程款为名分三次转入汀江水电公司，汀江水电公司随即转回永安钛业公司法定代表人顾岩毅的个人账户，永安钛业公司及其法定代表人顾岩毅具有抽逃出资的犯罪嫌疑。汀江水电公司对此是否明知亦应移交公安机关进行侦查，本案纠纷可能涉及刑事犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案不属民事纠纷案件范围，应移送公安机关进行侦查。曾水养生的起诉不符民事诉讼立案的条件，予以驳回。公安机关侦查结束后，曾水养生可视侦查结果另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下： 一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2018)闽0802民初4958号民事判决； 二、驳回曾水养生的起诉。 曾水养生所交的一审案件受理费94603元，二审案件受理费19703元，福建省汀江水电工程有限公司所交的二审案件受理费94603元，均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十一月五日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。