四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终145号 原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡宏熙，男，1987年11月26日出生，汉族，四川省南充市人，初中文化，无业，户籍地南充市高坪区，现住南充市高坪区。2007年5月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年，2017年1月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。2018年7月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人何良平，四川泰宇律师事务所律师。 辩护人李雨峰，四川泰宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵昌华，男，1979年6月5日出生，汉族，四川省南充市人，小学文化，无业，住南充市高坪区。2018年7月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人王定华，四川英特信（南充）律师事务所律师。 原审被告人罗小强，男，1972年12月12日出生，汉族，四川省南充市人，小学文化，无业，住南充市顺庆区。2008年7月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。2018年7月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪于被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人胡宏熙、罗小强、赵昌华犯贩卖毒品罪及被告人罗小强犯容留他人吸毒罪一案，于2019年5月7日作出（2019）川1303刑初45号刑事判决。原审被告人胡宏熙、赵昌华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，合议庭通过阅卷，审查上诉人（原审被告人）胡宏熙、赵昌华和辩护人的上诉、辩护意见，讯问胡宏熙、赵昌华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人胡宏熙从2018年4月17日至2018年7月16日，分73次贩卖毒品海洛因给被告人赵昌华，赵昌华通过微信转账方式向胡宏熙支付毒资共计55320元。 2018年7月17日，民警将胡宏熙抓获，在胡宏熙的住处一玻璃瓶内查获2包疑似海洛因固体块状物，共计净重6.99克，在胡宏熙的住处卧室衣柜内军绿色防寒服左侧外包内查获1包疑似海洛因固体块状物，净重26.22克。经鉴定，从胡宏熙处查获的疑似海洛因物品中，均检出海洛因成分。民警依法扣押了上述海洛因，并从胡宏熙处扣押手机2部、电子秤2台、砝码1个及现金、身份证等物品。 二、被告人赵昌华在2017年7月份期间，将自己购买的海洛因分装成小包，除自己吸食部分外，还将海洛因卖给吸毒人员张某1和张某2，共收取毒资1340元。具体事实如下： 2018年7月14日，赵昌华卖给张某1150元的海洛因，张某1通过微信支付赵昌华毒资100元。 2018年7月15日，赵昌华分两次卖给张某1共计200元的海洛因，张某1通过微信支付赵昌华100元的毒资，通过现金支付60元的毒资，另40元毒资于次日通过微信支付。 2018年7月16日，赵昌华分三次卖给张某1共计300元的海洛因，张某1通过微信支付赵昌华100元的毒资，另支付现金70元的毒资。 2018年7月11日，赵昌华卖给张某2200元的海洛因，张某2通过微信支付赵昌华100元的毒资，另支付现金100元的毒资。 2018年7月12日，赵昌华分两次卖给张某2共计300元的海洛因，张某2通过微信支付赵昌华毒资300元、油费20元。 2018年7月14日，赵昌华分两次卖给张某2共计150元的海洛因，张某2通过微信支付赵昌华毒资150元。 2018年7月15日，赵昌华分两次卖给张某2共计200元的海洛因，张某2通过微信支付赵昌华毒资200元。 2018年7月16日，赵昌华分两次卖给张某2共计200元的海洛因。 2018年7月17日，赵昌华卖给张某2100元的海洛因，张某2尚未支付毒资。 2018年7月17日，民警将赵昌华抓获，并在赵昌华的住处查获疑似海洛因共计24包，共计净重2.84克。经鉴定，从赵昌华处查获的疑似海洛因物品中，均检出海洛因成分。民警依法扣押了上述海洛因，并从赵昌华处扣押手机1部及现金、银行卡、驾驶证等物品。 三、2018年7月19日下午，吸毒人员赵某和杨某到被告人罗小强家中，以250元现金向罗小强购买了海洛因。杨某在罗小强家中注射了购买的部分海洛因，赵某在罗小强家以烫吸的方式吸食了购买的部分海洛因。在赵某开门时，民警将罗小强、赵某、杨某抓获，在赵某身上查获疑似海洛因1包，净重0.17克；在杨某身上查获疑似海洛因2包，共计净重0.17克；在罗小强裤包内查获疑似海洛因1包，净重0.12克，在罗小强屋内床头柜查获疑似海洛因2包，共计净重1.05克，在罗小强屋内衣柜中一件黑色防寒服左上胸包内的塑料袋中查获疑似海洛因1大块，净重9.91克；在罗小强屋内茶几上锡箔纸上查获疑似海洛因残留物，净重0.03克。经鉴定，从赵某、杨某、罗小强处查获的疑似海洛因物品中，均检出海洛因成分。民警依法扣押了上述海洛因，并从罗小强处扣押手机1部、现金309.5元。 同时查明，2018年7月17日晚，被告人罗小强容留吸毒人员严某、黄某在其家中吸食毒品。 另查明，被告人胡宏熙于2007年5月29日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年；于2017年1月10日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。被告人罗小强于2008年7月10日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，胡宏熙租住房方位图及罗小强、赵昌华贩卖毒品现场方位图、平面图，对胡宏熙、赵昌华、罗小强、赵某、杨某的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、毒品称重笔录、照片，情况说明，毒品取样笔录，毒品理化检验鉴定及鉴定意见通知书，对吸毒人员的现场检测报告书，随案移交物品清单及涉案手机、电子秤、砝码，视听资料制作说明，胡宏熙、赵昌华通讯工具涉案内容提取笔录，证人张某1、张某2、赵某、杨某、严某、黄某的证言及其辨认笔录，被告人胡宏熙、赵昌华、罗小强的供述及辨认笔录、抓获经过、户籍证明，胡宏熙、罗小强的前罪判决书、释放证等证据认定上述事实。 原判认为，被告人胡宏熙、罗小强、赵昌华违反国家对毒品的管理制度，非法出售毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罗小强容留他人吸毒的事实清楚，但指控的事实尚不足以构成犯罪，其指控罪名不成立。胡宏熙、罗小强因贩卖毒品被抓获，对于从胡宏熙处查获的毒品海洛因33.21克、从罗小强处查获的毒品海洛因11.11克，均应当依法认定为其贩卖的数量。赵昌华多次向他人贩卖毒品，属情节严重。胡宏熙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。罗小强曾因贩卖毒品罪被判过刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。赵昌华到案后如实供述，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。胡宏熙、罗小强、赵昌华有吸毒情节，量刑时予以酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人胡宏熙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币1万元，追缴违法所得人民币55320元；二、被告人罗小强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币8000元，追缴违法所得人民币250元；三、被告人赵昌华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，追缴违法所得人民币1340元；四、扣押在案的毒品海洛因予以没收。 上诉人（原审被告人）胡宏熙及其辩诉人的上诉、辩护提出，原判认定胡宏熙向赵昌华贩卖毒品73次的事实不清，证据不足，胡宏熙不构成贩卖毒品罪，请二审法院依法裁判。其理由是：1.赵昌华的供述不是对购毒事实的客观陈述，再得到微信转账记录的印证，而是通过查看微信转账记录后，对微信转账记录作出是购买毒品、支付毒资的解释和说明，赵昌华与其他人也有类似转账和收款未认定为毒品交易，该解释带有极大的主观任意性；2.将微信转账解释为支付毒资不合理且无依据：毒品犯罪具有隐蔽性，却全是转账支付，且每天购毒并转账，不合常理；转账金额的不确定性也证明不是购买价格相对稳定的毒品；没有证据证明“药”、“货”特指海洛因，“肉”特指冰毒，原判以赵昌华与胡宏熙的交谈中有“药”、“货”称呼认定是毒品交易缺乏客观证据印证，属主观推断；以2018年5月25日18时21分赵昌华与胡宏熙的聊天记录证实二人4月便开始毒品交易不合常理；以胡宏熙的辩解不合理而认定胡宏熙与赵昌华之间存在毒品交易明显错误；3.以赵昌华的供述和微信转账相互证实其真实性存在“循环论证”的逻辑错误；4.原判认定胡宏熙向赵昌华贩卖毒品除贩毒事实本身证据不足外，毒品数量也无法确定。 上诉人（原审被告人）赵昌华及其辩护人上诉、辩护提出将赵昌华贩卖毒品的次数及数量与胡宏熙相比，对赵昌华与胡宏熙的量刑不比例，也未考虑赵昌华有诸多法定或酌定从轻、减轻处罚情节及其父母无人赡养的实际情况，违背了罪责刑相适应和法律面前人人平等的原则，对其量刑过重，明显不公，请求对赵昌华依法改判。 二审审理查明的事实和确认的证据，与原判认定的事实和确认的证据一致、 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据审理查明的事实和确认的证据，针对上诉人、辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 对于上诉人（原审被告人）胡宏熙及其辩护人所提“原判认定胡宏熙向赵昌华贩卖毒品73次的事实不清，证据不足，胡宏熙不构成贩卖毒品罪”的上诉、辩护意见及理由。经查，1.赵昌华供述，其吸食及少量用于贩卖的毒品海洛因是以每克510元、520元的价格向胡宏熙购买的，具体买了多少次忘记了，但其向胡宏熙购买海洛因只有少数是现金支付，大多数时间是微信转账支付的，在其手机微信中仍保留有购买毒品的聊天记录和转账记录。赵昌华在查看侦查人员扣押的赵的手机后，供述了胡宏熙向其贩卖毒品海洛因的事实。由于赵昌华向胡宏熙购买海洛因的次数很多，几乎是每天购买，其记不清购买的具体次数，通过查看手机微信转账记录后确认其购买的时间、金额等，赵昌华的供述符合客观实际。2．胡宏熙对微信转账记录辩解为是向赵昌华的借款和玩游戏款没有任何依据，而根据胡宏熙和赵昌华的供述，他们仅仅只是认识，甚至连对方名字都不知道，赵昌华却几乎每天将钱借给胡宏熙不符合常理，况且赵昌华供述其与胡宏熙除毒品交易外，没有其他任何经济往来，从赵昌华与胡宏熙的微信聊天看，几乎是赵昌华主动联系胡宏熙并处于被动，胡宏熙处于主动，亦不符合胡宏熙向赵昌华借钱的常理，聊天内容也不涉及借款。3．胡宏熙向赵昌华贩卖海洛因，并通过微信转账支付毒资，不仅有赵昌华的供述证实，还有胡宏熙与赵昌华的微信聊天记录印证：胡宏熙与赵昌华聊天中以“货”、“药”相称；赵昌华给胡宏熙说“已没有了”，胡宏熙问“几”，随后赵昌华给胡宏熙微信转账；赵昌华问胡宏熙可不可以欠1个，胡宏熙不同意，赵昌华说找到钱再联系胡宏熙，之后赵昌华给胡宏熙微信转账；有时赵昌华还要求胡宏熙送一点；有时胡宏熙不在南充，赵昌华感觉自己很恼火，便问胡宏熙叫胡宏熙的朋友给其拿出来可不可以，胡宏熙说“我的东西，我朋友怎么可能知道放在哪里的”；赵昌华多次在微信转账前提出了要的数量，与其转账的金额基本吻合。胡宏熙与赵昌华有大量微信聊天，虽未明确提到海洛因交易，但以上聊天内容的隐蔽性特点符合毒品交易的习惯。4.虽然2018年5月25日18时21分，赵昌华与胡宏熙微信聊天时赵昌华问胡宏熙是否卖“肉”，胡宏熙称没有做了，但胡宏熙让赵昌华介绍卖“货”的，证明二人所称的“肉”与“货”不是同一种毒品，该聊天记录不能否定2018年4月开始交易海洛因的事实。故，虽然没有胡宏熙的供述，但根据赵昌华的供述、赵昌华与胡宏熙的微信聊天和转账记录，结合现场查获的毒品，足以证实原判认定胡宏熙向赵昌华贩卖海洛因的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。对胡宏熙及其辩护人提出的上诉、辩护意见及理由因与查明的事实不符，不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）赵昌华及其辩护人所提“与胡宏熙相比，原判对赵昌华的量刑不成比例，也未考虑赵昌华有诸多法定或酌定从轻、减轻处罚情节及家庭实际情况，对其量刑过重，明显不公”的上诉、辩护意见。经查，赵昌华多次向他人贩卖毒品，属情节严重，应当在三年以上七年以下判处有期徒刑，原判已认定其有坦白和有吸食毒品的情节，并对其已予以从轻处罚，其家庭情况不是可以从轻处罚的理由，原判根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度量刑适当，对赵昌华及其辩护人的上诉、辩护意见不予采纳。 综上所述，上诉人（原审被告人）胡宏熙、赵昌华与原审被告人罗小强违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。胡宏熙、罗小强贩卖毒品，对于从胡宏熙处查获的毒品海洛因33.21克、从罗小强处查获的毒品海洛因11.11克，均应当依法认定为其贩卖的数量。赵昌华多次向他人贩卖毒品，属情节严重。胡宏熙因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。罗小强因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。赵昌华到案后如实供述，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。胡宏熙、罗小强、赵昌华有吸毒情节，量刑时予以酌情考虑。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十一月二十九日 书记员 吴 惟