浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3993号上诉人（原审原告）：三箭建设工程集团有限公司，住所地：温州市鹿城区惠民路2079号鑫港大厦，统一社会信用代码913303001450375173。法定代表人：董国华，董事长。委托诉讼代理人：许君鞅，北京盈科（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴连松，男，1959年3月21日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。上诉人三箭建设工程集团有限公司（以下简称三箭公司）因与被上诉人吴连松建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初7498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三箭公司的委托诉讼代理人许君鞅、被上诉人吴连松及其委托诉讼代理人陈伟良、陈景鸽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。三箭公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、涉案工程建筑面积为109739平方米，其中地下室面积应为27679平方米，一审法院认定地下室面积未减少错误。涉案工程分为一标和二标，该两个标段同时施工。后考虑到施工安全、便利性等因素，建设单位绿城置业发展公司将原本由一标段施工的部分地下室转交给二标段施工，一标段的地下室面积从29020平方米减少到27679平方米。建设单位绿城置业发展有限公司决定重新划分施工红线后，由建设单位、监理公司、一标段施工单位、二标段施工单位四方共同对新的施工分割红线做了确认。三箭公司一审提交的证据清单（三）中的证据10施工图纸能证明地下室面积为27000多平方米，且案外人胡显安也承认地下室施工总面积为27679平方米。三箭公司一审时也曾提出对涉案工程建筑面积的争议，可通过现场勘测鉴定解决，但一审法院对三箭公司的建议及相应证据均未采纳，仍认定地下室面积未减少，导致事实认定错误。二、吴连松实际施工面积为88477平方米。涉案工程建筑面积为109739平方米，2016年7月1日吴连松退场后，三箭公司自行组织工人对地下室十三区、十六号楼九至顶层、十三号楼进行施工，合计面积21262平方米，该部分面积应从吴连松的施工面积中扣除，因此，吴连松的实际施工面积为88477平方米。该事实有监理单位出具的证明、13＃楼16＃楼后期结算清单等证据予以证明，但一审法院未予采纳导致事实认定与证据明显矛盾。三、吴连松于2016年7月1日停工退场，一审法院认为其未退场，认定错误。因吴连松施工管理不力及组织的农民工施工存在严重的质量问题，导致三箭公司多次被业主单位和监理单位严重警告、罚款及责令返工。三箭公司与吴连松也数次因施工管理和模板质量问题发生严重的人身冲突，在乐成派出所所内人民调解委员会的调解下，双方曾于2016年1月8日达成人民调解协议，约定吴连松必须按照绿城集团工艺标准进行，经监理验收，若三次达不到绿城工艺标准，则吴连松必须退场。但在此之后，工程质量仍无实质改进，施工进度极慢，建设单位及监理单位多次因此警告下发整改返工单等。为确保工程质量及工期，三箭公司不得不将吴连松清场，自行组织人员进场施工。一审法院对三箭公司提供的证明吴连松退场的大量证据不予采纳存在不公。四、三箭公司垫付了部分本应由吴连松承担的费用，在结算时应予扣除。该部分费用包括：1.三箭公司代付给案外人张某玫瑰园二期一标全部六幢建筑的打凿工资216910元，其中吴连松应分摊174299元；2.三箭公司代付给郑光华玫瑰园二期一标全部六幢建筑的阳台Ｕ型钢翻边模板施工工资443240元，其中应由吴连松分摊353980元；3.因吴连松施工的地下室十七区的内支模架工岗位无人愿做，三箭公司代为叫来工人马某，并代为支付工资34260元；4.三箭公司代叫工人黄清荣完成本应由吴连松施工的15＃楼的炮楼以及12号路的栏板模板，并代为支付14250元。三箭公司在对地下室十三区、十六号楼九至顶层、十三号楼进行施工时，除了自行购买部分模板之外，还使用了部分吴连松使用完毕后遗弃在12＃楼及15＃楼的旧模板，三箭公司自愿支付给其折旧材料使用费346840元。五、一审判决对已付工程款的认定有误。吴连松自认已收取工程款12099714元，三箭公司一审已提供了相关的付款凭证，证明已付工程款的金额与吴连松的陈述相符。但一审法院却采信吴连松的当庭反言，认为该12099714元系用于支付其退场后三箭公司另行组织的进场工人王流等人的工资。一审法院不采信三箭公司提供的付款凭证，却采信吴连松不合情理的说法，缺乏依据。吴连松辩称，一、吴连松的施工建筑面积问题。吴连松施工范围包括地下室和地上部分，依据向档案馆调取的经过建设方、监理方、设计方、勘查方、施工方五方主体共同确认的竣工验收报告证实为112891.1平方米。本案一审第四次开庭时，一审法院又前往档案馆调取了施工许可证等资料，再次确认吴连松的施工面积为112891.1平方米。三箭公司现无任何证据推翻该事实，其所提供的施工红线重新划分图纸，无任何文字说明，系其自行制作，并未得到吴连松的认可。事实上，一审已经调查清楚，三箭公司主张应减少的面积原本就未计算在地下室2.9万平方米之内。二、关于吴连松中途是否退场的问题。吴连松从未中途退场过，更未解除合同。三箭公司证明其主张的证据仅有证人证言，而一审证人证言不仅证明吴连松未退场，还能证明证人工资由吴连松发放，即便三箭公司存在个别代付情况，也计入了吴连松已收工程款中。关于监理的证明，吴连松一审提供了录音证据，证明上面的签字系伪造的，不能作为证据使用。况且监理的职责是对工程的质量安全、进度进行管理，其不是涉案工程的合同当事人，无权决定双方是否已经解除合同。本案如果有退场、解除合同的情形，必然有解除通知书或解除协议，但三箭公司并未提供该方面的材料。关于2016年7月1日的人民调解协议，该调解协议系支付工程款的协议，内容明确，三箭公司因停工造成吴连松损失故对其进行赔偿。该调解协议签订后，三箭公司支付了工程款1200多万，更加证明后续仍由吴连松进行施工。另外，从一审至今，吴连松从未承认过13、16号系由他人施工。三、关于三箭公司主张垫付费用的问题。一审庭审笔录及判决书中明确证人张某系与吴连松办理结算，其工资由吴连松支付，其本人对该工程款无异议；证人郑光华施工的Ｕ型钢翻边模板不在吴连松的承包范围内；证人马某的工资由吴连松支付，其也未对吴连松支付和结算工资提出异议；15和12号楼并非黄青荣施工，而系由潘元明和张国庆施工。四、关于已付工程款的数额。一审时吴连松提交了1209万多元的清单和每一笔支出的详细付款凭证、记录。三箭公司虽对部分款项不认可，但是却没有证据证明自己的主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。吴连松向一审法院起诉请求：1.判令三箭公司支付吴连松工程款3786926.18元及逾期付款利息200000元；2.诉讼费用及保全费用由三箭公司承担。诉讼过程中，吴连松变更第1项诉讼请求为：判令三箭公司支付吴连松工程款3705040元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算，其中以2124564.60元为基数自2017年1月1日计算至2018年5月18日止，以3230897.38元为基数自2018年5月19日计算至实际履行完毕之日止）。一审法院认定事实：2013年10月10日，三箭公司与乐清绿城置业发展有限公司签订《绿城玫瑰园二期一标建安工程施工合同》，约定工程名称为绿城玫瑰园二期一标建安工程，工程内容为乐清绿城置业发展有限公司所提供的施工图纸范围内的土建、安装工程（包括变更联系单内容，乐清绿城置业发展有限公司另行单独发包工程除外）。2018年5月18日，乐清绿城置业发展有限公司提交了建设工程竣工验收报告，载明竣工验收日期为2018年5月18日，并于同月22日完成了竣工验收备案。结构（基础）工程验收报告载明地下室验收合格时间为2015年1月9日，结构（主体）工程验收报告载明11号、14号楼验收合格时间为2015年1月9日，12号、15号楼验收合格时间为2016年8月30日，13号、16号楼验收合格时间为2016年12月30日。2015年6月12日，金朝以三箭公司绿城玫瑰园二期一标项目部的名义与吴连松签订了《模板施工承包协议书》，约定承包范围为三箭公司施工范围内的乐清绿城玫瑰园二期一标段工程的所有模板施工项目，承包方式为包工包料，承包单价为按图纸标注建筑面积计算，单价为固定包干价每平方米140元，部分楼层另加每平方米2元作为木工工艺精细活补款，工程量按图纸面积计算（面积按图纸面积一次性包干。工程量如有增减，单项费用3000元以内不予调整，单项费用超出3000元再予以调整）。付款方式：人工费为过程中按月支付工人生活费，主体结构验收通过后分批次支付至已完成工程款的90%，工程竣工预验收后分批次支付至95%，工程竣工验收后办理结算，支付至结算款的97%，余款待工程竣工验收后一年内付清。工期根据三箭建设公司进度安排，总工期同总包合同工期，从工程基础挖土开始计算，乙方如有拖延工期罚款每天1000元。在施工中出现不合格、返工，其一切损失由乙方负责。建设单位、监理单位由于乙方工程施工问题的罚款全由乙方承担。根据乐清市城建档案馆规划建设许可档案查询记录、建设工程竣工验收报告以及一审法院依职权调取的绿城玫瑰园二期一标建筑工程施工许可证，涉案工程经竣工验收，建筑面积为112891.10平方米。三箭公司主张因工程质量不达标，吴连松于2016年7月1日退场，但提供的证据不足以证明该事实。吴连松确认收到三箭公司工程款12099714元，并提供了相应的款项清单。三箭公司对款项清单中的部分款项予以否认，但未能提供相应的付款明细以证实其另行支付了12099714元的事实。但宋新节预支生活费15000元、潘远明预支生活费17000元及木工工资50000元，发生时间均在吴连松在与宋新节、潘远明等人结算之前，且吴连松在结算时均扣除了部分预付款，而三箭公司之后支付的款项符合吴连松提供的结算单的金额，故该部分款项共计82000元应从吴连松的工程款中扣除。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”涉案合同约定，三箭公司将涉案工程的所有模板施工项目分包给吴连松，而双方均未举证证明吴连松已取得相应的施工资质，因此，双方签订的《模板施工承包协议书》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方当事人均确认涉案工程已经竣工验收合格，故吴连松要求三箭公司按照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。涉案工程的建筑面积为112891.10平方米，双方约定单价为每平方米140元，故吴连松的工程款计15804754元，其确认收到12099714元，应予以扣除，宋新节、潘远明领取的预付生活费82000元，亦应予扣除，故三箭公司尚应支付吴连松工程款3623040元。吴连松要求从合同约定日期计算逾期付款利息，因双方在施工过程中因施工质量问题等发生矛盾，后期存在三箭公司安排人员施工的情形，双方也未进行结算，故吴连松该主张，理由不足，不予支持，逾期付款利息可自2019年5月19日起以应付工程款3623040元为基数按中国人民银行同期基准贷款利率计算至实际履行完毕之日止。三箭公司主张的延误工期损失，可另行主张。综上所述，吴连松的诉讼请求，部分有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、三箭公司应于判决生效后十日内支付吴连松3623040元及利息（以3623040元为基数，自2019年5月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回吴连松的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38700元，财产保全申请费5000元，合计43700元，由吴连松负担2706元，由三箭公司负担40994元。二审中，三箭公司提供了如下证据：证据1.乐清市建筑业联合会的《情况说明》，证明阳台Ｕ型钢翻边属于模板施工范围。证据2.证人张某的当庭证人证言，证明三箭公司付张某打凿工资216910元的事实。吴连松质证认为：证据1不能证明Ｕ型钢翻边属于吴连松的承包范围，理由如下：1.该《情况说明》无出具人员签字，不符合单位出具证明的法定形式，且乐清市建筑业联合会非本案施工合同的当事人，无权就双方合同内容等事项作出认定；2.双方的模板承包合同采用了列举式约定承包范围，内容详细具体，其中并无阳台Ｕ型钢翻边的约定。对证据2，证人陈述的21万多元的工程款所对应的施工范围不属于吴连松的承包范围，故该款项与吴连松无关。吴连松提交打凿工人张某、施显成与吴连松签订的打凿承包协议及施显成的打凿结算单，证明张某、施显成承包涉案工程打凿施工的事实。三箭公司质证认为：对证据的真实性有异议，协议未明确承包内容和对象。本院认为：对三箭公司提交的证据1，吴连松的质证意见合理，本院予以采纳，该证据不能证明三箭公司的待证事实；对三箭公司提交的证据2，应结合吴连松提交的其与张某签订的打凿承包协议综合判断。张某对打凿承包协议的真实性予以确认，同时也承认其与吴连松结算后领取了打凿工程款64500元。216910元对应的工程量系三箭公司指示其完成，其并不知晓该工程量是否超出了吴连松的承包范围。故张某的证言不能证明三箭公司付的216910元与吴连松有关。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于地下室面积问题。对三箭公司提供的施工分割红线图中属于二标段施工的部分，吴连松予以确认，但辩称其在计算自己的施工面积时并未将二标段施工的部分计入进去。三箭公司在二审中对吴连松该辩称予以确认，并明确双方争议在架空层部分，主张地下室架空层1562平米不应计入建筑面积，而原判将架空层计入地下室面积不当，应予扣减。对架空层不应计入建筑面积，三箭公司未提供充分的证据证明吴连松施工的架空层属于相关规定规定的不应计入建筑面积的情形，故本院不予支持，对其主张原判将地下室面积计算错误，亦不予支持。关于吴连松是否提前退场的问题。涉案《调解协议》仅约定了吴连松退场的条件，不能直接证明其退场事实。三箭公司主张因吴连松退场导致地下室十三区、十三号楼和十六号楼九至顶层由公司自行组织人员施工，但依据一审中三箭公司申请的证人熊某的证言，地下室十三区开始系吴连松委派刘尚国施工，熊某之后参与进来，与刘尚国等6人一起完成了地下室十三区的建设，刘尚国负责平方面积结算。关于十三号楼，施工人张国庆出庭作证时明确系由吴连松叫其施工，施工过程中一直由吴连松管理，完工后和吴连松结算再到三箭公司领钱。而三箭公司为证明吴连松退场的证人金某陈述，张国庆之所以没有退场，系吴连松让其不要退，继续做。综上，三箭公司一审提供的证明吴连松退场的证据存在矛盾，故其主张吴连松中途退场，依据不足，本院不予支持。同时，三箭公司主张地下室十三区、十三号楼和十六号楼九至顶层由其自行组织人员施工，该部分面积应从吴连松的施工面积中扣除，依据前述，三箭公司的证据不足以证明吴连松中途退场，故对该主张，本院亦不予支持。关于三箭公司主张垫付的费用问题。张某的打凿工资216910元和郑光华施工的阳台Ｕ型钢翻边部分，证据论证阶段已述,且从三箭公司与郑光华结算清单看，郑光华的施工内容繁杂，并不限于Ｕ型钢翻边，即三箭公司提供的证据不能证明该二人的施工属于吴连松的施工范围。关于三箭公司主张马某施工的地下室十七区的内支模架工作，三箭公司一审提供了马某签字的结算单，但其中并无施工范围的记载，也不足以证实三箭公司已实际发放结算单上的数额。三箭公司主张的黄清荣施工部分属于吴连松的施工范围，原判认为三箭公司仅提供一份领款收据，不足以证实该部分工程由黄清荣代吴连松施工，并无不当。故三箭公司关于吴连松分摊费用的主张，本院不予支持。关于三箭公司已付工程款的问题。一审中吴连松自认已收取工程款12099714元，三箭公司对该金额予以确认，但在核对吴连松提供的款项清单后又主张刘尚国、王流、张国庆的款项应予剔除，本院认为，上述三人的施工内容均属涉案合同约定的吴连松的承包范围，如前所述，三箭公司主张吴连松中途退场，缺乏证据，故其要求剔除刘尚国等人的款项，本院不予支持，且三箭公司也未提供其他证据证明剔除刘尚国等人的款项后其共支付吴连松12099714元，故三箭公司主张原判对已付工程款的认定错误，本院不予支持。综上，三箭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35784元，由三箭建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇一九年十一月二十八日法官助理钟志亮书记员刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。