陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     (2019)陕01民终10780号     上诉人（原审被告)郝江伟，男，1983年4月14日出生，汉族。   上诉人（原审被告)呼蒙蒙，女，1986年11月12日出生，汉族。   委托代理人：郝江伟，系当事人丈夫   上诉人（原审原告)宗超，男，1991年11月30日出生，汉族。   委托诉讼代理人：杨颖，北京大成（西安）律师事务所律师。   上诉人郝江伟、呼蒙蒙因与上诉人宗超民间借贷纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，宗超向法院提出诉讼请求：1.判令呼蒙蒙、郝江伟立即偿还借款本金68万元；2.判令呼蒙蒙、郝江伟支付利息15504元（暂自2018年9月29日计算至2018年11月5日），及自2018年11月6日至实际清偿之日的逾期利息，按照日万分之六计算；3.本案保全费、保险费、诉讼费、律师代理费由被告承担。庭审中，宗超将诉讼请求变更为：1.判令呼蒙蒙、郝江伟立即偿还借款本金69600元；2.判令呼蒙蒙、郝江伟立即支付利息及违约金共计16125元（暂计算至2019年3月6日），及自2019年3月7日至实际清偿之日的利息及违约金；3.本案的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费由被告承担。事实和理由：双方于2018年9月29日签订《借款保证合同》，约定被告向宗超借款68万元用于资金周转，借款期限自2018年9月29日至2018年10月8日，约定利率为日万分之六。合同签订后，宗超于当日将借款分两笔（一笔5万元、一笔63万元）转入被告呼蒙蒙指定的招商银行账户中。借款期限届满后，被告一直不予还款，宗超经多次催要无果，遂诉至法院，希望判如所请。   呼蒙蒙、郝江伟辩称，第一，其收到借款本金68万元属实，但宗超于借款当日预先扣除20400元利息；第二，2018年10月23日由宗超协调给被告的71万元贷款到账当天，宗超使用被告呼蒙蒙的银行卡先通过网络支付17040元，后宗超继续使用该卡分四次刷走59万元，故呼蒙蒙、郝江伟实际收到借款659600元，已偿还607040元，剩余欠款为52560元；第三，以本金52560元为基数，按照日利率万分之六计算，自2018年9月29日起至2018年10月8日止不符合法律规定，应按法律规定核实；第四，宗超变更诉讼请求，被告仅承担以变更后诉请金额为基数计算的保全费、保险费、诉讼费、律师代理费；第五，呼蒙蒙、郝江伟未偿还剩余欠款是因为宗超一直未承认被告已经还款的事实，系宗超有过错。    当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人就真实性及关联性无异议的证据，法院予以确认并在卷作证，作为认定本案相关事实的依据。根据上述证据并结合当事人的陈述，认定以下事实：   呼蒙蒙、郝江伟系夫妻关系。呼蒙蒙、郝江伟因资金周转需要请求宗超帮忙协调贷款71万元，因贷款审批期限较长，2018年9月29日，宗超与呼蒙蒙、郝江伟签订《借款保证合同》一份，约定：呼蒙蒙、郝江伟向宗超借款68万元，借款期限十天，自2018年9月29日至2018年10月8日，借款利率为每日万分之六。双方就违约金约定，合同到期借款人未按时归还本金及利息视为违约，出借人有权按照尚未偿还本金的百分之二十四收取债务人的违约金等。宗超、呼蒙蒙、郝江伟均签字确认。同日,宗超以银行转账方式向被告呼蒙蒙银行卡尾号为7662的账户分两笔转款，一笔5万元、一笔63万元，共计68万元。后呼蒙蒙、郝江伟向孙耀宁银行卡尾号为7009的银行账户转款20400元，宗超认可孙耀宁代其收取的20400元作为利息。宗超继续帮助呼蒙蒙、郝江伟协调71万元贷款，双方协商贷款到账后，被告以该笔贷款偿还宗超的借款，被告郝江伟将被告呼蒙蒙银行卡尾号为9391的广发银行卡交给宗超，并告知银行卡密码。   2018年10月23日，呼蒙蒙、郝江伟申请的71万元贷款汇入被告呼蒙蒙银行卡尾号为9391的广发银行卡。同日，宗超使用该银行卡通过网络支付清算平台向京东支付17040元，通过POS机刷卡消费20万元、4万元。2018年10月24日，宗超使用该银行卡通过POS机刷卡消费5万元、30万元。双方对POS机刷卡消费总计59万元作为被告还款无异议，但宗超否认向京东支付17040元是被告的还款，认为这是呼蒙蒙、郝江伟申请贷款71 万元产生的手续费，由第三方收取。2018年10月31日，吕婷婷通过顺丰快递将被告呼蒙蒙的广发银行卡邮寄给被告郝江伟，该快递于2018年11月3日被签收。   宗超申请诉前财产保全，并由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司提供担保，法院作出（2018）陕0104财保316号民事裁定书。宗超为此向中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司支付保险费2100元，向法院交纳保全费3998元。   另查明，宗超与北京大成（西安）律师事务所签订委托代理协议一份，约定指派杨颖律师作为该案委托代理人，并约定律师费1万元，2018年11月28日，宗超向北京大成（西安）律师事务所支付了律师费1万元。   原审法院认为，合法的债务受法律保护。宗超和呼蒙蒙、郝江伟签订的《借款保证合同》，系双方真实意思表示，宗超又以银行转账方式支付借款，双方民间借贷法律关系成立并生效。关于借款本金的数额，双方均认可在支付给呼蒙蒙、郝江伟68万元借款时预先扣除20400元作为利息，故该利息应从借款本金中扣除，即借款本金为659600元。关于还款，双方对宗超使用尾号9391的银行卡通过POS机刷卡消费59万元作为被告偿还的借款本金无异议，法院予以认可。双方对向京东支付17040元是否作为还款有异议，因呼蒙蒙的尾号为9391广发银行卡由宗超控制，且知晓银行卡密码，宗超将被告卡中资金转往他处，其辩解该转款为借款的手续费，但没有提交证据证明有此项约定，且支付该手续费没有证据证明系经被告授权许可的，故被告主张17040元作为还款的意见，法院予以采信，被告现欠宗超借款金额为52560元。关于利息和违约金，《借款保证合同》中关于利息和违约金的规定，符合法律保护年息24%的范围，法院予以支持。故应以宗超实际向被告出借本金659600元为基数，按照日息万分之六，折算成年利率为21.9%计算，自2018年9月29日起至2018年10月8日止的利息为3957.6元；以本金659600元为基数，按照年利率24%计算，自2018年10月9日起至2018年10月23日止的违约金为6505.6元；以本金402560元为基数，按照年利率24%计算， 2018年10月24日当天的违约金为265元；以剩余借款本金52560元为基数，按照年利率24%计算，自2018年10月25日起至借款实际清偿之日止的违约金。   关于律师费，双方借款保证合同中明确约定“合同到期借款人未按时归还本金及利息则视为违约，出借人有权按照尚未偿还本金的百分之二十四收取债务人（借款人、保证人）的违约金及实现此债权所产生的包括但不限于调查费、诉讼费和律师费等其他费用，直至上述款项还清为止”，宗超为此诉讼委托北京大成（西安）律师事务所律师代理，支付了律师费1万元，该律师费未超过《陕西省律师服务收费标准》规定的计件收费标准，但宗超起诉时诉请借款本金为68万元，庭审中变更为69600元，实际被告拖欠金额为52560元，故该项支出应由郝江伟、呼蒙蒙按照实际欠款比例承担，为770元，其余部分由宗超自行承担。宗超为申请财产保全，向中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司支付保全保险费2100元，属于实现债权的费用，按约定也应由呼蒙蒙、郝江伟承担，但结合上述律师费的比例，呼蒙蒙、郝江伟只承担相应比例的保险费，为161.7元。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：   一、本判决生效后十日内，呼蒙蒙、郝江伟共同返还宗超借款本金52560元；   二、本判决生效后十日内，呼蒙蒙、郝江伟共同支付宗超借款利息及违约金；具体计算方法：1、2018年9月29日起至2018年10月8日期间利息为3957.6元；2、 2018年10月9日起至2018年10月23日期间违约金6505.6元；3、2018年10月24日违约金为265元；4、以本金52560元为基数，按照年利率24%计算，自2018年10月25日起至借款实际清偿之日止的违约金；   三、本判决生效后十日内，呼蒙蒙、郝江伟共同支付宗超律师代理费770元及保全保险费161.7元；   四、驳回宗超的其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1943元，由呼蒙蒙、郝江伟负担1467元，由宗超负担476元；财产保全费3998元, 由呼蒙蒙、郝江伟负担308元，由宗超负担3690元。（以上费用宗超均已预交，呼蒙蒙、郝江伟在执行本判决时一并向宗超支付）   宣判后，呼蒙蒙、郝江伟不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。对方利息过高，所以没有还款。请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担一审判决违约金，2、判令由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。    宗超答辩称，原审认定事实虽有异议但其已经撤诉。请求：驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审中，宗超撤回上诉。   本院认为，宗超和呼蒙蒙、郝江伟签订的《借款保证合同》，系双方真实意思表示，宗超以转账方式支付借款，双方民间借贷法律关系成立并生效。呼蒙蒙、郝江伟虽不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。对方利息过高，所以没有还款。但，原审法院判决的利息并未超过法定限额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人呼蒙蒙、郝江伟的上诉请求因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。并且，二审中宗超撤回上诉符合法律的规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回呼蒙蒙、郝江伟上诉，维持原判。   二审案件受理费呼蒙蒙、郝江伟预交50元，由呼蒙蒙、郝江伟负担；宗超预交525元，减半收取262.5元，由宗超负担。   本判决为终审判决。         审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超      二○一九年十月十八日                      书记员  李秦龙              1