贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5624号上诉人（原审原告）：重庆金三维园林市政工程有限公司，住所地：重庆市永川区汇龙大道121号1-9-1。法定代表人：施正，系该公司董事长。委托诉讼代理人:张建，系重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆凤军，男，汉族，1990年2月27日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：甘朝琴，系重庆伟豪(江津)律师事务所律师。上诉人重庆金三维园林市政工程有限公司（以下简称金三维公司）因与被上诉人骆凤军劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金三维公司上诉请求：1、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2097号民事判决;2、改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。第一，被上诉人在一审陈述其月工资为5000元，在仲裁程序中主张月工资为4000元，且被上诉人在2015年8月10日至2015年9月2日期间的实际工作时间仅为3天；第二，被上诉人提供的交通费证据均非往返习水县和江津区的车票，但一审认定交通费为500元。2、一审适用法律错误。双方之间不存在劳动关系，被上诉人系第三方雇佣，上诉人从未向其发放任何工资，故被上诉人应依据《侵权责任法》之规定，向其雇主主张人身损害赔偿，一审依据《工伤保险条例》之规定判决上诉人承担工伤赔偿责任属于适用法律错误。骆凤军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人提出被上诉人的工资是4000元无证据证明，其也没有提供工资表。交通费是客观存在的，一审酌情认定交通费是合理的。本案不应当适用侵权责任法。金三维公司向一审法院起诉请求：一、金三维公司不服习水县劳动人事争议仲裁委员会作出的习劳人仲字（2019）第086号裁决书，请求判决驳回骆凤军全部请求；二、本案诉讼费由骆凤军承担。一审法院认定事实：2014年9月18日，金三维公司与案外人田合志签订《鰼部生态园区迎宾广场、展示中心、服务中心工程安装工程劳务作业施工合同》，双方约定金三维公司将其承建的鰼部生态园文化旅游区迎宾广场、展示中心、服务中心工程的安装工程劳务分包给田合志施工，骆凤军经其父亲介绍到该工地上从事水、电工工作。2015年9月2日，骆凤军在做工中从楼梯上摔下来受伤。骆凤军受伤后，在重庆市江津区中心医院住院治疗23天。2017年12月12日，骆凤军所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局遵市人社工认字[2017]80427号《认定工伤决定书》认定为工伤。2018年9月21日，骆凤军所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会NO:20181977号《遵义市劳动能力鉴定结论书》鉴定为伤残九级。2016年3月31日，骆凤军向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决骆凤军与金三维公司存在劳动关系，该委作出习劳人仲字(2016)第213号裁决书，裁决骆凤军与金三维公司自2015年8月10日至2015年9月2日存在事实劳动关系。金三维公司不服该裁决，诉至原审法院，请求判决骆凤军与金三维公司自2015年8月10日至2015年9月2日间不存在劳动关系。原审法院作出（2016）黔0330民初2731号民事判决书，判决金三维公司与骆凤军不存在劳动关系。骆凤军对该判决不服，上诉至遵义市中级人民法院，该院于2017年4月26日作出（2017）黔03民终334号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年，骆凤军向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、裁决申请人与被申请人解除劳动关系；二、裁决由金三维公司向骆凤军支付工伤“九级”待遇171766.53元，其中,一次性伤残补助金59400.00元、一次性工伤医疗补助金32731.50元、一次性伤残就业补助金32731.50元、停工留薪期工资39600.00元、住院伙食补助费230.00元、护理费6273.53元、交通费800.00元。该委于2019年3月28日作出习劳人仲字（2019）第86号裁决书，裁决：一、申请人骆凤军与被申请人金三维公司解除劳动关系；二、由被申请人金三维公司于本裁决生效之日期间十五日内一次性支付申请人骆凤军工伤“九级”伤残待遇133100.61元，此款包括一次性伤残补助金41288.22元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、停工留薪期工资26218.35元、住院伙食补助费230.00元、住院护理费1840.00元、交通费600.00元；三、驳回申请人骆凤军其余仲裁请求。金三维公司对该裁决不服，于2019年5月5日诉至原审法院。一审法院认为，金三维公司将其承建的鰼部生态园文化旅游区迎宾广场、展示中心、服务中心工程中的安装工程劳务分包给田合志施工，骆凤军在该工地从事水电安装过程中受伤，且骆凤军所受之伤已经遵义市人力资源和社会保障局遵市人社工认字[2017]80427号《认定工伤决定书》认定为工伤。虽金三维公司与骆凤军间经原审法院（2016）黔0330民初2732号民事判决书及遵义市中级人民法院（2017）黔03民事判决书确认不存在劳动关系，但根据劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将其工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，金三维公司将其承包的工程发包给不具备用工主体资格的自然人田合志，骆凤军因在田合志承包的工地上做工受伤，金三维公司应承担用工主体责任，故金三维公司应向骆凤军支付工伤“九级待遇”。骆凤军工伤“九级伤残”待遇，逐一确认如下：一、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，骆凤军所受之伤被鉴定为九级伤残，一次性伤残补助金应计算9个月的本人工资，骆凤军在庭审中同意按4587.58元/月标准计算其工资，因此，一次性伤残补助金计算为4587.58元/月×9个月=41288.22元；二、一次性工伤医疗补助金：根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条之规定，一次性工伤医疗补助金应按贵州省城镇单位从业人员月平均工资5243.67元/月，计算6个月为：5243.67元/年×6个月=31462.02元；三、一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条及根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第九条之规定，骆凤军所受之伤被鉴定为九级伤残，一次性工伤医疗补助金应计算6个月，按贵州省城镇单位从业人员月平均工资5243.67元/月计算，计算为5243.67元/月×6个月=31462.02元；四、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，参照贵州省工伤保险停工留薪期分类目录，停工留薪期支持5个月，根据庭审查明骆凤军月工资为5000元，计算为5000元/月×5个月=25000.00元；五、住院伙食补助费：根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条的规定，住院伙食补助标准按10元/天计算，骆凤军住院治疗23天，计算为10元/天×23天=230.00元；六、住院护理费：根据规定，创伤治疗期护理费按每天80元的标准计算，计算为80元/天×23天=1840.00元；七、交通费：因考虑到交通费系必要支出，酌情支持500.00元。以上费用共计：131782.26元。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条之规定，判决如下：一、由重庆金三维园林市政工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向骆凤军支付工伤“九级”伤残待遇共计131782.26元（即一次性伤残补助金41288.22元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、停工留薪期工资25000.00元、住院伙食补助费230.00元、住院护理费1840.00元、交通费500.00元）；二、驳回重庆金三维园林市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5.00元，由重庆金三维园林市政工程有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，金三维公司将案涉工程中的安装工程劳务分包给案外人田合志施工，骆凤军在该工地从事水电安装工作的过程中受伤，且该伤已被认定为工伤，构成伤残九级。骆凤军与金三维公司之间虽不存在劳动关系，但根据劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条以及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，金三维公司作为具备用工主体资格的承包单位，将其承包业务违法分包给不具备用工主体资格的案外人田合志，骆凤军因在田合志承包的工地上做工受伤，金三维公司应当承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。关于交通费问题，一审根据骆凤军受伤治疗的实际情况，酌情支持500元并无不当。金三维公司所提一审认定交通费为500元是事实不清的上诉理由不成立，本院不予支持。关于骆凤军的工资问题，因金三维公司与骆凤军均未能提供证据予以证明。故骆凤军的工资，本院按照2015年度贵州省遵义市在岗职工月平均工资4587.58元计算。关于骆凤军因工伤应享受的各项待遇问题，一审判决的一次性伤残补助金（4587.58元/月×9个月）41288.22元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、住院伙食补助费230元、住院护理费1840元、交通费500元并无不当，本院予以维持。一审判决关于骆凤军的停工留薪期工资的判项有误，本院予以纠正。骆凤军的停工留薪期工资为：4587.58×5个月=22937.9元。综上，骆凤军应享受的各项待遇费用共计129720.16元。综上所述，重庆金三维园林市政工程有限公司的上诉请求合理的部分予以支持，不能成立的部分，予以驳回。依照劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2097号民事判决；二、由重庆金三维园林市政工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向骆凤军支付工伤“九级”伤残待遇共计129720.16元（即一次性伤残补助金41288.22元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、停工留薪期工资22937.9元、住院伙食补助费230元、住院护理费1840元、交通费500元）；三、驳回重庆金三维园林市政工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆金三维园林市政工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆金三维园林市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  周亚琼审判员  李成波二〇一九年十一月十三日法官助理周晓易书记员王艳莉