上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初78572号原告：上海水务建设工程有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东大道1200号二楼A区。法定代表人：钱志斌，董事长。委托诉讼代理人：张伟庆，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告：王晔，男，1982年10月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：郑小均，上海市李国机律师事务所律师。原告上海水务建设工程有限公司与被告王晔劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告上海水务建设工程有限公司的委托诉讼代理人张伟庆，被告王晔及其委托诉讼代理人郑小均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海水务建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告无需恢复劳动关系；2、判令原告无需支付被告自2019年5月6日起至判决生效之日止的工资(4,840元/月)。事实和理由：原告与被告于2014年8月1日签订了期限自2014年8月1日至2018年6月30日的劳动合同。2018年7月1日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同。2014年8月1日至2017年7月25日，被告工作岗位为原告下属管道工程公司门卫。2017年7月26日起，因被告不能按要求履行门卫职责，被退岗至交流培训部。2017年8月1日、8月15日，原告安排被告分别至下属建设公司和运营养护工程公司面试项目部后勤管理岗，但都因被告不配合面试流程，未能上岗。2018年1月起，被告至原告下属区域发展事业部鲁南路项目部现场任职门卫，但被告长期脱岗，没有尽到门卫的职责，不胜任工作，且其表示希望从事非门卫工作。2018年12月17日起，被告被调整至区域发展事业部南桥项目部，从事施工信息采集、记录和现场巡查的工作。然而，被告却不能按照最基本的要求完成工作，很少去项目现场拍摄照片，很少参加现场巡查，未客观记录施工现场情况，且经带教、管理人员指导后仍不能改进。因被告不能胜任工作，经原告调岗后仍不能胜任工作；同时，根据原告处规定，直接从岗位退下进入交流培训部的职工安排推荐上岗面试两次未被录用的，原告有权解除劳动合同。故原告征询工会意见后，于2019年4月26日向被告寄送《通知书》，通知被告解除劳动合同，解除日期为2019年4月30日。原告认为，其解除与被告劳动合同符合法律规定，同时，被告岗位已不存在，且与同事经常发生矛盾，故原告无需与被告恢复劳动关系及支付相应的工资。被告王晔辩称，原告并无证据证明被告不能胜任工作，原告对被告调岗后，也未进行培训，且调岗也非基于被告不能胜任工作，故原告解除在事实以及程序上均违反法律规定，系违法解除，应当恢复劳动关系并支付工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认如下：原告与被告曾签订了期限自2014年8月1日至2018年6月30日劳动合同以及自2018年7月1日起的无固定期限劳动合同。2017年7月26日，原告将被告从原告下属管道工程公司门卫岗位转至原告交流培训部。2017年8月1日，原告与被告进行面谈，告知其因为被告岗位(门卫)属于富余人员，因此退岗至交流培训部。后原告两次安排被告上岗面试，其均未被录用。2018年1月，原告安排被告至鲁南路项目部担任门卫工作。后原告安排被告至南桥项目部担任施工巡查员工作。2019年4月30日，被告收到原告寄送的通知书，其中载明：被告2017年7月26日直接从(管道公司门卫)退下来进入到交流培训部，于8月1日、8月15日两次安排推荐上岗面试，均未被录用。2018年1月推荐至区域发展事业部上岗，因其在工作期间不能胜任安排的工作，也不能和员工之间和睦相处，并经常与负责人发生摩擦，不认可对他的工作安排，也曾经到公司人力资源部来闹，无法与其正常沟通。根据《上海水务建设工程有限公司交流培训部职工劳动合同管理补充规定》，经公司经理室决定于2019年4月30日与被告解除劳动合同，并根据劳动法规定，依法支付补偿金及增加补偿工资共计80,598元(74,841+5,757)。2019年5月6日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、恢复劳动关系；2、按照5,757元/月标准支付自2019年5月6日至劳动关系恢复之日止的工资。经仲裁，裁决：1、原告与被告恢复劳动关系；2、原告按照4,840元/月标准支付被告自2019年5月6日至劳动关系恢复之日止的工资。原告不服该裁决，遂起诉来院。另查明，1、原告已支付被告补偿金80,598元。2、被告劳动合同解除前12个月平均工资为5,757元。3、被告于2014年8月12日签署原告《上海水务建设工程有限公司员工手册》，其上规定，下岗待聘期间，将转岗培训给予两次上岗机会，本人无正当理由不愿上岗的或经考核不合格三次下岗的，公司可提前一个月通知劳动者解除劳动合同。原告于2016年4月制定《公司交流培训部职工劳动合同管理补充规定(试行)》，其中规定，符合第三档的职工……直接从岗位上退下来进入交流培训部的职工安排推荐上岗面试两次未被录用的，解除劳动合同，依法支付补偿金……以待岗(离岗)状态的进入交流培训部的职工经推荐被录用上岗后因考核不合格退回的，解除劳动合同，依法支付补偿金。审理中，1、原告提供原告下属管道工程公司出具的《关于王晔同志的工作表现情况汇报》、原告下属区域发展事业部鲁南路项目部门卫来访登记和物品寄存登记表、原告下属区域发展事业部奉贤南桥新城水系整治四期-大庆河等工程项目管理部《施工管理人员安全生产责任交底》及由被告签收的施工日志填写模板、施工日志填写说明、被告填写的施工日志、被告与原告处项目经理范伟的谈话录音光盘及文字记录、奉贤南桥新城水系整治四期-大庆河等工程项目管理部出具的《关于王晔在我项目部的工作与生活情况汇报》、监理单位出具的《通知单》、退岗登记表，证明：1、被告在管道工程公司从事门卫岗位不能胜任工作被退回至公司交流培训部；2、被告在区域发展事业部鲁南路项目部担任门卫期间长期脱岗，不履行门卫职责；3、被告被调整至区域发展事业部南桥项目部后仍不能按照要求完成工作，其在退岗时也认可无法胜任工作；4、原告已经几次为被告安排工作，但因被告自身原因无法留用；5、被告不能团结同事，与同事发生矛盾。经质证，被告对原告提供原告下属管道工程公司出具的《关于王晔同志的工作表现情况汇报》、原告下属区域发展事业部鲁南路项目部门卫来访登记和物品寄存登记表、原告下属区域发展事业部奉贤南桥新城水系整治四期-大庆河等工程项目管理部《施工管理人员安全生产责任交底》及由被告签收的施工日志填写模板、施工日志填写说明、被告填写的施工日志、《关于王晔在我项目部的工作与生活情况汇报》、退岗登记表真实性无异议，但对证明内容不予认可；对原告提供的谈话录音光盘及文字记录真实性不予认可，但确认其中系被告和范伟的声音；对通知单真实性不予认可。2、原告申请证人严某某、陆某出庭作证，证明被告在原告下属区域发展事业部南桥项目部现场任职期间不胜任工作且与其他员工有矛盾；被告在原告下属区域发展事业部鲁南路项目部现场任职门卫期间不胜任工作且与其他员工有矛盾。经质证，被告认为证人证言无法证明被告不能胜任工作，故不予认可。3、原告提供保安服务合同以及监理通知，证明原告处已无岗位可以安排被告。经质证，被告认为该证据和本案并无关联性，并不影响劳动合同的履行。4、双方确认2006年8月1日至2014年7月30日期间，被告系通过劳务派遣方式进入原告处工作，另原告确认自2006年起被告一直在原告处工作。5、被告表示劳务派遣合同结束时劳务公司及原告未支付过经济补偿；被告确认劳务派遣合同结束时未支付被告经济补偿金。6、原告表示被告在原告下属管道工程公司以及区域发展事业部鲁南路项目部现场任职门卫时均不能胜任工作，2018年12月17日将被告调整为区域发展事业部南桥项目部从事施工巡查员岗位，但被告仍不能胜任工作，故原告依据劳动合同法第四十条第三项解除与被告劳动合同。另原告表示解除通知载明根据《上海水务建设工程有限公司交流培训部职工劳动合同管理补充规定》规定，系指2.2.1.2条：“符合第三档的职工，直接从岗位上退下来进入交流培训部的职工安排推荐上岗面试两次未被录用的，解除劳动合同，依法支付补偿金。”本院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告主张因被告不能胜任门卫工作，经调整至区域发展事业部从事施工巡查员岗位，被告仍不能胜任工作，故原告解除劳动合同。对此，首先，从原告发送被告的解除通知来看，其中并未载明被告不能胜任门卫工作，而是陈述系从门卫岗位退下来进入交流培训部，且从2017年8月1日原告与被告面谈记录来看，也是告知因被告岗位属于富余人员故退岗至交流培训部，基于此，原告再主张被告不能胜任门卫岗位，本院不予采纳。至于安排被告推荐面试，是否录用也不属于劳动者不能胜任工作之情形。其次，就2018年12月原告安排被告至项目部从事施工巡查员岗位一节，一则，原告现提供的证据不足以证明被告不能胜任该工作，二则，即使如原告所述，原告也应对被告进行培训或调岗，且经考核被告仍不能胜任工作，方可解除劳动合同。至于原告主张依据《上海水务建设工程有限公司交流培训部职工劳动合同管理补充规定》第2.2.1.2条之规定也可解除劳动合同，因缺乏依据，本院亦不予采纳。综上，原告解除与被告劳动合同缺乏事实和法律依据，系违法解除。根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。原告提供的证据可以佐证被告的岗位确已不存在，双方劳动合同客观上无法继续履行，故原告应依法支付被告违法解除劳动合同赔偿金。关于被告的工作年限，因被告自2006年8月1日起一直在原告处工作，之前也未支付过被告经济补偿金，且原告在解除通知中计算经济补偿金时认定被告工龄为13年，故被告在原告处工龄应自2006年8月1日起算。经核算，扣除原告已支付被告补偿金80,598元，原告还应支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额69,084元。因双方劳动合同已于2019年4月30日解除，且之后被告也未提供劳动，故原告无需支付被告2019年5月6日起的工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告上海水务建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王晔违法解除劳动合同赔偿金差额69,084元；二、原告上海水务建设工程有限公司无需按照每月4,840元标准支付被告王晔自2019年5月6日至劳动关系恢复之日止的工资。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 陈浩二〇一九年十一月二十九日法官助理 孙成书 记 员 杨光附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。