广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4023号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道南端2号阳光壹佰城市广场2栋3层1-9号、11-15号和D地块地下室负一层16号。统一社会信用代码：91450200742060109H。 负责人：甘绍青，总经理。 委托诉讼代理人：马华娇，女，中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司员工。 被上诉人（原审原告）：陶华清，男，1961年6月1日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：谭广宇，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程松宁，广西华震律师事务所实习律师。 原审被告：黄凤，女，1980年4月7日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：罗海华，广西众维律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司（以下简称平安财保支公司）与被上诉人陶华清及原审被告黄凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2018）桂0202民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保支公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判残疾赔偿金及被扶养人生活费、后续护理费合计439536.98元。二、本案二审诉讼费用由陶华清承担。事实与理由：一审判决依据广西脑科医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定黄凤伤残等级、护理依赖与医疗材料所记载的伤情不符，残疾赔偿金、后续护理费、精神损害抚慰金数额应予纠正。根据广西柳州钢铁集团有限公司医院于2018年7月10日出具的出院记录显示，陶华清的既往病史有多次消化道出血病史。2016年3月9日曾因头晕、左侧肢体乏力就诊于柳州市中医院完善头颅CT检查提示右侧半卵圆中心多发腔隙性脑梗塞，建议住院治疗，患者未同意，未行特殊治疗，遗留右侧鼻唇沟变浅，左下肢乏力不适。2016年9月11日就诊柳州市人民医院时测血压高达201/110NMG未进一步诊治，血压控制不详。有饮酒史，每日高度酒1-2两约52度白酒。广西脑科医院司法鉴定所评定仅对伤者进行了简单的问答，主要的神经系统检查未做，该份报告评定没有科学依据。陶华清有酗酒史及极高危高血压症等这些病史对颅脑遗留有后遗症。故不认可脑科鉴定所作出的陶华清颅脑损伤构成六级伤残，本次脑外伤对目前的精神伤残等级及护理依赖程度参与度为75%的鉴定意见，申请重新鉴定。 陶华清辩称，一审法院认定事实清楚，诉讼程序正当合法，判决合法合理。一审判决中关于广西脑科医院司法鉴定所出具的陶华清伤残程度、护理期限、丧失劳动能力等的《司法鉴定意见书》，并非陶华清单方委托鉴定机构作出的鉴定意见，而是在诉讼过程中，为查明案件事实，经过陶华清申请，由一审法院依法移送柳州市中级人民法院司法鉴定中心，经过陶华清、黄凤各方到柳州市中级人民法院司法鉴定中心现场共同确定的，而且在鉴定过程中，平安财保支公司派其工作人员到鉴定部门与陶华清共同参与并现场签字确认。 黄凤述称，其在本案中的诉讼地位是属于原审被告，其没有上诉，如果二审查明事实作出的判定对其有利，其予以认可，二审不能作出对其不利的判决。 陶华清向一审法院起诉请求：黄凤、平安财保支公司赔偿陶华清本次交通事故所致经济损失：医疗费57121.16元，住院伙食补助费4000元，护理费5604元，营养费6500元，误工费41788.84元，伤残赔偿金228765元，后续护理费767455元，被抚养人生活费13761.75元，鉴定费5990元，交通费500元，精神损害抚慰金25000元。上述费用应扣除平安财保支公司已经垫付的1万元，由平安财保支公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）限额内赔偿11万元，并先赔偿精神损害抚慰金，超过交强险部分，由平安财保支公司在第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）限额范围内予以赔偿，仍不足部分，由黄凤承担。 一审法院认定事实：2017年7月28日16时45分，黄凤驾驶桂Ｂ×××××号“北京现代”牌小型轿车在柳州市城中区沿江路由北往南方向行驶至高新二路路口时，适遇陶华清驾驶无号“金彭”牌正三轮轻便摩托车在此由西往东横过道路，摩托车车篮部位与小型轿车右前翼子板部位发生碰撞，造成陶华清受伤、车辆损坏的道路交通事故。经柳州市交警支队城中大队认定，陶华清与黄凤承担此次道路交通事故的同等责任。陶华清受伤后被送到医院治疗。自2017年7月28日至2017年9月6日陶华清在柳州市人民医院共住院治疗40天。出院诊断：1.双侧额叶、右颞叶及顶叶多发性脑挫伤；2.右侧顶部硬脑膜外血肿；3.蛛网膜下腔出血；4.两侧顶骨骨折；5.枕部及右顶部头皮血肿；6.右侧顶、颞叶软化灶形成；7.右放射冠及两侧基底节区腔隙性脑梗塞；8.脑外伤所致精神障碍；9.左侧第6、7肋骨骨折；10.高血压病。出院医嘱：1.建议全休三月余，加强营养，就诊广西脑科医院；2.住院期间留陪人员一名；3.出院1月后返院复查头颅CT平扫了解颅内情况。2018年4月8日，陶华清以黄凤的侵权行为给其造成各项经济损失为由诉至法院，并提出上述诉讼请求。陶华清在诉讼中申请对其因本次交通事故受伤构成的伤残等级、劳动能力丧失程度、护理依赖程度及后续治疗费用进行司法鉴定，该院依法移送鉴定。2018年8月20日，广西脑科医院司法鉴定所出具桂脑司鉴[2018]精鉴字468号法医××鉴定意见书，鉴定意见为：1.医学诊断：①脑挫伤所致精神障碍。②慢性酒精中毒所致精神障碍。2.精神伤残等级评定：六级伤残。3.护理依赖程度：被鉴定人陶华清目前为完全护理依赖。4.参与度评定：本次脑外伤对目前的精神伤残等级护理依赖程度起到主要参与作用，参与度为75％。2018年9月28日，广西脑科医院司法鉴定所出具桂脑司鉴[2018]临鉴字83号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.陶华清本次交通事故导致全身多处损伤劳动能力丧失程度评定为四级。2.陶华清本次交通事故导致急性颅脑损伤后致精神障碍，因后期精神障碍的治疗方案存在许多的不确定性，无法评定其后续治疗费用。 一审法院另查明，肇事车辆在平安财保支公司处购有交强险和限额为50万元的商业三者险包含不计免赔，本次事故发生时尚在保险有效期内。事故发生后，平安财保支公司向医院垫付了10000元的医疗费和向陶华清支付了1480元的财产损失费。黄凤为陶华清垫付了4418元的医药费。平安财保支公司支付了1480元的财产损失费和黄凤垫付的4418元的医药费不在陶华清诉请的范围内。 一审法院认为，公民由于过错侵害了他人财产、人身的，应当承担相应的民事责任。本案中，关于本次事故责任的认定，交警部门出具事故认定书认定陶华清、黄凤对本次交通事故的发生承担同等的责任。双方均对该事故责任划分结果无异议，该院予以确认。关于陶华清主张的各项损失:1.医疗费。根据陶华清提交的住院票据其在柳州市人民医院住院治疗期间共产生医疗费53243.95元，陶华清出院后根据医院医嘱去医院复查CT产生医疗费366元，上述费用共计53609.95元，该院予以确认。关于陶华清主张的外购药物费用，因无相关医嘱予以佐证，该院不予支持。关于平安财保支公司抗辩应扣除非医保用药的主张，因未提供充分证据予以证实，该院不予采信。2.生活护理费480元。该项费用系陶华清治疗的必要合理支出，该院予以确认。3.住院伙食补助费。陶华清因本次交通事故受伤住院治疗40天，故住院伙食补助费为4000元（100元/天×40天）。4.营养费。根据陶华清提交的医嘱可证实陶华清因本次受伤治疗需加强营养，但陶华清主张的6500元营养费过高，该院综合本案案情酌定支持3500元。5.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，经鉴定陶华清因本次事故受伤至鉴定时为完全护理依赖，故陶华清的误工期可计算至定残前一天即2018年9月28日。因陶华清未提交证据证实其实际误工损失，该院参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的城镇居民人均可支配收入计算其误工费为32424元（30502元/年÷365天×388天），陶华清诉请超过部分该院不予支持。6.残疾赔偿金（含被抚养人生活费）。根据鉴定结论，陶华清因本次交通事故造成六级伤残，故残疾赔偿金为305020元（30502元/年×20年×50%）。关于扶养费。根据陶华清提交的《社区证明》可证实陶华清的母亲宋冬荣（1934年11月11日出生）生育有五个孩子，陶华清系扶养人之一，同时根据鉴定结论，陶华清因本次交通事故劳动能力丧失程度评定为四级。故扶养费应计算为12844.3元（18349元/年×5年×70%÷5人）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。故本案的残疾赔偿金（含扶养费）总额为317864.3元（305020元+12844.3元）。7.护理费。根据陶华清提供的证据证实其住院期间需留陪人员一名，故护理费为5604元（51137元/年÷365天×40天）。8.交通费。根据陶华清提供的交通票据证实陶华清因本次交通事故支出交通费310元，黄凤、平安财保支公司对其真实性予以认可，该院予以确认，陶华清该项诉请超过部分不予支持。9.精神损害抚慰金。陶华清因本次事故受伤造成六级伤残，陶华清、黄凤对本次事故承担同等责任，陶华清主张25000元的精神损害抚慰金过高，该院酌情支持9375元。10.鉴定费（含检查费）5990元。该费用为陶华清支持起诉的必要合理支出，该院予以确认。11.后续护理费。根据鉴定结论，陶华清目前为完全护理依赖。考虑到陶华清今后身体的康复状况尚不明确，该院结合实际情况护理年限暂先支持5年（即2018年8月20日至2023年8月19日），护理人数为1人，即后续护理费为255685元（51137元/年×5年）。如5年后仍需护理，可另行主张。 综上，陶华清的经济损失如下：1.医疗费53609.95元；2.生活护理费480元；3.住院伙食补助费为4000元；4.营养费3500元；5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）317864.3元；6.误工费32424元；7.护理费5604元；8.交通费310元；9.精神损害抚慰金9375元；10.鉴定费5990元；11.后续护理费255685元。同时，根据鉴定结论，陶华清本次因伤致残主要原因为脑挫伤所致精神障碍和慢性酒精中毒所致精神障碍。其中本次脑外伤对目前的精神伤残等级护理依赖程度起到主要参与作用，参与度为75％。故该院综合本案案情认定因本次脑外伤导致陶华清的各项损失为：1.医疗费53609.95元；2.住院伙食补助费为4000元；3.营养费3500元；4.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）238398.23元（317864.3元×75％）；5.误工费24318元（32424元×75％）；6.护理费5604元；7.生活护理费480元；8.交通费310元；9.精神损害抚慰金9375元；10.鉴定费5990元；11.后续护理费191763.75元（255685元×75％），以上共计537348.93元。 关于本案中责任的分担。因经交警队认定，陶华清、黄凤对本次交通事故的发生承担同等的责任。故应先由平安财保支公司在交强险的医疗费责任限额内赔付医药费10000元（平安财保支公司已垫付），伤残赔偿项目内赔付110000元（其中残疾赔偿金100625元、精神损害抚慰金9375元）。超出交强险部分的411358.93元（其中医疗费43609.95元、住院伙食补助费为4000元、营养费3500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）137773.23元、误工费24318元、护理费5604元、生活护理费480元、交通费310元、后续护理费191763.75元），该院根据交通事故认定结果及本案案情酌情认定陶华清与黄凤对超出交强险部分的损失各承担一半的责任，即由平安财保支公司在商业三者险责任范围内赔付205679.47元。因鉴定费5990元不属于保险公司的赔偿范围，该院综合本案案情酌情认定陶华清负担2995元，黄凤负担2995元。综上，平安财保支公司应在交强险限额内支付陶华清120000元，在商业三者险范围内赔付陶华清205679.47元，扣除平安财保支公司已经垫付的10000元医药费，平安财保支公司仍需在交强险限额内支付陶华清110000元，在商业三者险范围内赔付陶华清205679.47元。黄凤向陶华清支付鉴定费2995元。关于黄凤主张已经垫付的4418元的医药费，因该项费用不在陶华清诉请范围内，故黄凤应另行向平安财保支公司进行理赔。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、平安财保支公司在交强险范围内向陶华清赔付110000元。二、平安财保支公司在商业三者险责任范围内向陶华清赔付205679.47元。三、黄凤向陶华清支付鉴定费2995元。四、驳回陶华清的其它诉讼请求。一审案件受理费10080元（陶华清已预交），由陶华清负担4966元，黄凤负担5114元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 平安财保支公司主张一审遗漏查明陶华清2016年有多次消化道病史的情况，并认为该遗漏的病史影响脑外伤对精神残疾等级及护理依赖程度参与度的认定。平安财保支公司对一审法院认定的其他事实没有异议，陶华清、黄凤对一审法院认定的事实没有异议。本院对平安财保支公司有异议的事实认定如下，平安财保支公司主张遗漏的事实对鉴定结论有影响，但桂脑司鉴[2018]精鉴字第468号鉴定意见书中的鉴定材料已经包含陶华清曾患消化道病史的材料，且平安财保支公司公司并无证据证明消化道病史对××伤残及因精神性伤残引起的护理依赖程度有直接的影响，故对平安财保支公司的该项异议不予采信，一审法院不存在遗漏查明事实的情形。 一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：残疾赔偿金、被扶养人生活费及后续护理费应如何认定。 关于残疾赔偿金及后续护理费的问题。平安财保支公司认为桂脑司鉴[2018]精鉴字第468号鉴定意见书所作出的陶华清伤残等级鉴定、护理依赖程度与实际不符，但该次鉴定是陶华清在一审审理过程中向法院申请，柳州市中级人民法院进行委托，各方当事人参与选择鉴定机构，陶华清在鉴定时，平安财保支公司的代表也到现场，桂脑司鉴[2018]精鉴字第468号鉴定意见书作出之后平安财保支公司在一审质证时认可该鉴定意见书的真实性及鉴定结论，故平安财保支公司上诉主张的桂脑司鉴[2018]精鉴字第468号鉴定意见书鉴定结论有误，应重新鉴定的理由无事实及法律依据，本院不予支持，一审法院根据桂脑司鉴[2018]精鉴字第468号鉴定意见书的鉴定意见计算陶华清的残疾赔偿金及后续护理费正确，本院予以维持。 关于被扶养人生活费的问题。本案中桂脑司鉴[2018]临鉴字第83号鉴定意见书经陶华清在一审审理过程中向法院申请，柳州市中级人民法院进行委托，各方当事人参与选择鉴定机构，程序合法，该鉴定意见书认定陶华清因本案交通事故导致全身多处损伤劳动能力丧失程度评定为四级。根据 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度进行计算，则一审法院以陶华清劳动能力丧失的等级计算其被扶养人生活费正确，本院予以维持。平安财保支公司对被扶养人生活费的异议没有充分的依据，本院不予支持。 综上所述，平安财保支公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7893元（中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司已预交），由中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇一九年十一月二十二日 法官助理  陈小斌 代书记员  张曦予