江西省景德镇市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)赣02刑终156号 原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘博，男，1986年3月10日出生于湖南省澧县，汉族，大专文化，江苏泗洪瀚海信息科技有限公司、上海千晖信息科技有限公司股东，户籍地湖南省澧县，捕前租住上海市闵行区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于景德镇市看守所。 辩护人郝炜宏，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。 辩护人包剑平，上海申宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱健，男，1987年7月22日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，江苏泗洪瀚海信息科技有限公司、上海千晖信息科技有限公司股东，户籍地江苏省泰兴市，捕前租住上海市闵行区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，现羁押于景德镇市看守所。 上诉人（原审被告人）卞春奎，男，1989年3月24日出生于江苏省兴化市，汉族，中专文化，江苏泗洪瀚海信息科技有限公司、上海千晖信息科技有限公司股东，户籍地江苏省兴化市，住江苏省苏州市昆山市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，同月23日被取保候审，2019年9月6日被景德镇市珠山区人民法院决定逮捕，同月9日被逮捕，现羁押于景德镇市看守所。 辩护人戴敏，江西晨天律师事务所律师。 辩护人黄璜，江西晨天律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）郁佳其，男，1992年5月21日出生于上海市青浦区，汉族，中专文化，江苏泗洪瀚海信息科技有限公司股东，户籍地上海市青浦区，住上海市青浦区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，现羁押于景德镇市看守所。 辩护人陈红梅，上海海耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许浩燃，男，1990年8月14日出生于江苏省泗洪县，汉族，大专文化，江苏泗洪瀚海信息科技有限公司股东，户籍地江苏省泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月18日被抓获，同月21日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于景德镇市看守所。 原审被告人赵挥，男，1986年3月11日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化，上海千晖信息科技有限公司股东，户籍地湖南省常德市武陵区，捕前租住上海市闵行区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月24日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，现羁押于景德镇市看守所。 原审被告人孙超，男，1989年12月27日出生于湖南省澧县，汉族，高中文化，上海千晖信息科技有限公司员工，户籍地湖南省澧县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月24日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，2019年8月23日被景德镇市珠山区人民法院取保候审，现在家。 原审被告人代洁，女，1997年6月15日出生于重庆市合川区，汉族，大学本科文化，上海诺儿国际物流公司员工，户籍地重庆市合川区，住上海市青浦区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同年9月21日被景德镇市珠山区人民检察院取保候审，现在家。 景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃、赵挥、孙超、代洁犯非法经营罪一案，于2019年9月12日作出（2019）赣0203刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、被告人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃、代洁利用泗洪瀚海信息科技有限公司非法经营的事实 2014年11月，被告人刘博、卞春奎、朱健、郁佳其、许浩燃与朱传芳（另案处理）注册成立泗洪瀚海信息科技有限公司（以下简称瀚海公司），在未取得中国人民银行审批的《支付业务许可证》的情况下，架设支付通道，并用由卞春奎注册的上海契鼎信息科技有限公司在第三方支付平台商银信支付服务有限责任公司（以下简称商银信）开通的账户（绑定招商银行单位账户）进行转账结算，非法为传奇私服游戏客户提供资金结算服务，以收取客户的玩家充值数额1.2%至1.5%不等的服务费牟利。被告人刘博占股25%,负责公司后台技术的维护和管理。被告人朱健为公司法定代表人，占股17%,负责公司的日常管理兼业务员。被告人卞春奎占股22%,被告人郁佳其与朱传芳、许浩燃分别占股12%,均负责业务员等工作，郁佳其还兼管公司的财务工作。 2017年8月，被告人郁佳其发现瀚海公司的客户之一梦幻公益传奇游戏每日的过账资金剧增，明显异常，遂告知被告人卞春奎等股东。卞春奎等人登录该客户的平台后发现梦幻公益传奇客户在游戏中添加了一个赌博脚本，游戏玩家可以在游戏中比大小进行赌博。被告人刘博、卞春奎、朱健、郁佳其等人为了谋取利益,明知该客户涉及赌博的情形下，仍然为其提供资金结算服务。 经部分统计，2016年至2018年，被告人刘博、卞春奎等人利用上海契鼎信息科技有限公司在商银信开通的账户（绑定招商银行单位账户）进行非法资金支付结算的金额为人民币307716003.09元，仅2017年至2018年1月，被告人刘博非法获利人民币2116846.68元，朱健非法获利人民币1501483.65元，卞春奎非法获利人民币1939489.09元，郁佳其非法获利人民币1243785.04元，许浩燃非法获利人民币977745.04元。 2017年6月，被告人代洁按其丈夫即被告人郁佳其的要求到上海浦东发展银行办理卡号为62×××86的银行卡，开通网银并绑定自己的支付宝，提供给瀚海公司用于非法从事资金支付结算，并协助公司向相关人员进行转账。 二、被告人刘博、朱健、卞春奎、赵挥、孙超利用上海千晖信息科技有限公司非法经营的事实 2015年6月，被告人刘博、朱健、卞春奎注册成立上海千晖信息科技有限公司（以下简称千晖公司），在未取得中国人民银行审批的《支付业务许可证》的情况下，架设聚合支付通道，用千晖公司在第三方支付平台汇元银通（北京）在线支付技术有限公司开通的多个账户（绑定单位银行账户31×××91）进行支付结算，非法为赌博网站、网络游戏、电商平台等客户提供资金结算服务，以收取服务费牟利。被告人刘博占分红股73%、负责公司后台技术的日常程序维护。被告人朱健占分红股13%、担任公司经理兼做业务员，万博赌博网站为朱健发展的客户。被告人卞春奎占分红股9%、从事业务员工作，并与瀚海公司对接。被告人赵挥自2017年5月进入公司后接手财务工作，并占分红股（绩效）5%。被告人孙超系公司员工，担任客服及出纳。 千晖公司成立后，瀚海公司成为千晖公司的客户，瀚海公司所承接的全部业务均使用千晖公司的资金支付通道。 2016年12月份，万博赌博网站的相关代理人员联系到千晖公司，要求千晖公司为其提供资金通道。被告人刘博、朱健、卞春奎、赵挥、孙超等人在明知万博网站涉嫌网络赌博的情况下，仍为该客户提供资金结算服务，从中收取服务费牟利。万博网站在使用千晖公司的支付通道过程中，按照支付通道不同，支付充值数额约1.2%的服务费，千晖公司能从中赚取充值数额0.3%至0.5%不等的费用。 经部分统计，2016年至2017年，被告人刘博、卞春奎等人用千晖公司在汇元银通（北京）开通的账户（绑定单位银行账户31×××91）非法从事资金支付结算的金额为人民币2106865671元。仅2017年至2018年1月，被告人刘博非法获利人民币7173271.41元,朱健非法获利人民币1374846.89元，卞春奎非法获利人民币973124.77元，赵挥非法获利人民币245000元，孙超非法获利人民币67000元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、书证 （1）手机提取的聊天记录，证实本案被告人知道其客户为万博赌博网站及泗洪瀚海公司的大客户含有赌博内容，聊天记录中还有公司的部分收益汇总情况。 （2）资金流向图，证实公安机关经对银行流水、第三方支付平台交易明细进行整理，赌客充值资金进入千晖公司，随后再转入卞春奎、赵挥、孙超等人账户，再转入万博网站提供的赔付账户，赌客提现时，资金从赔付账户转入赌客的提现账户。 （3）千晖公司电子账本截图、银行卡交易明细、第三方平台（商银信和汇元银通）交易明细，证实上述查明的各被告人获利情况及上海契鼎公司、千晖公司在第三方平台交易明细，交易金额、参赌人员充值、提现的情况。 （4）营业执照，证实泗洪瀚海公司于2014年11月18日成立，法人为朱健，注册资本为100万元，经营范围为从事信息科技网络科技领域技术开发、技术服务、技术咨询、计算机软件开发、软件维修、电脑图文设计、计算机软件及辅助设备销售。千晖公司于2015年6月10日成立，法人为刘博，注册资本1000万，公司注册网站为易发网，其经营范围为信息科技、计算机科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、计算机软件及辅助设备的销售、电子商务、图文设计、软件开发、文化艺术交流与策划、制作各类广告等项目。 （5）抓获经过及情况说明，证实于2018年1月24日，公安机关抓获被告人朱健、郁佳其、赵挥、孙超，被告人代洁接到电话后主动到案。2018年2月7日，被告人刘博、卞春奎主动投案。2018年11月18日，被告人许浩燃被抓获。 （6）查询情况说明，证实经查询，涉案的瀚海公司和千晖公司没有支付结算牌照，查询过程已录制视频。 （7）常住人口信息，证实被告人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃、赵挥、孙超、代洁作案时均系成年人及具体身份信息。 （8）扣押财产清单、冻结银行卡清单、冻结财产通知书，证实被告人卞春奎主动上缴了210万元的违法所得；公安机关扣押刘博宝马牌轿车一辆，扣押郁佳其雪弗兰轿车一辆，扣押卞春奎奔驰牌和大众牌轿车各一辆；另冻结涉案的银行账户和第三方支付平台账户内资金（详见附表）以及刘博在中信证券股份有限公司上海沪闵路证券营业部的证券账户内的股票。 2、证人证言 （1）江某1的证言，证实其是瀚海公司的业务员，上班有6个多月，每个月3000底薪＋提成，公司为传奇私服游戏提供网络支付平台，老板系郁佳其和许浩燃，其平时的工作就是玩家充值不成功时，通过ＱＱ群联系解决。 （2）焦某的证言，证实其系千晖公司的客服，公司主要是为传奇私服游戏提供资金支付通道。刘博是老板，负责资金通道接口之间的对接；朱健是总经理，负责人事和业务；卞春奎是负责业务；赵挥是财务；孙超协助赵挥管理财务。其主要工作是处理充值不到位的情况。 （3）涂某、江某2、陈某、万某1、金某、周某、刘某的证言，证实其几人在万博网站赌博、充值、提现的事实。 （4）万某2、徐某的证言，证实其二人在梦幻公益游戏内赌博充值、提现的事实。 3、被告人的供述与辩解 （1）被告人刘博的供述与辩解，证实其是千晖公司的法人代表、瀚海公司的股东，分别占股73%、25%，其在两家公司都负责技术维护，公司的程序都是由其开发的。瀚海公司主要是为传奇私服游戏提供资金支付结算服务，其中有一款传奇私服游戏内有赌大小的游戏脚本，涉嫌赌博。千晖公司是为商城、网络游戏提供第四方聚合资金结算服务，主要客户有两家，一是瀚海公司，二是涉嫌网络赌博的客户，该客户是朱健承接的。两个公司的工资和分红均发放至其个人银行卡内，买了理财、证券及房产等。 （2）被告人朱健的供述与辩解，证实其是瀚海公司的法人代表，占股约17%，公司主要为梦幻传奇游戏提供资金转账服务。其也是千晖公司的股东，占股13%，是公司的经理，负责业务。公司主要是为客户提供资金支付结算服务。主要客户万博体育是个博彩网站，是2016年底由员工毛震坤接的，毛离开后将客户带走，后该客户找到其，由其负责。2017年，其在瀚海公司获利30万左右，在千晖公司获利150万左右。代洁系郁佳其的老婆，2018年初参加了瀚海公司的股东聚会，聚会时聊了公司涉赌客户梦幻传奇游戏的事，代洁在场，另其多次收到通过代洁银行卡转给其的公司分红。 （3）被告人卞春奎的供述与辩解，证实其系千晖公司股东，占股9%，公司为游戏、论坛等提供资金支付结算服务。2017年2月，公司员工毛震坤接了一个博彩客户，三个月后毛离开，公司停止给这个赌博网站做支付。一个月后，这个赌博网站的客服又找到朱健，公司又开始给这个赌博网站做支付。其也是瀚海公司的股东，占股22%，公司成立之初都是为传奇私服和传世游戏做支付平台。2017年10月，由郁佳其接的一款叫梦幻公益传奇游戏接入公司支付平台的，充值量大增，其通过后台找到了这款游戏的名字，然后在从网上进入到这款游戏，后发现游戏里面有个平台可以玩骰子为玩家提供赌博服务，公司用上海契鼎信息科技有限公司的名义在第三方支付平台开户，用于支付转账结算等，另其还用妻子崔雪荣的账户给公司使用。 （4）被告人郁佳其的供述与辩解，证实2014年底，其和刘博、朱健等人成立泗洪瀚海公司，其约占股10%，负责公司发展客户、员工培训、客服管理等事务，并兼财务。公司主要为传奇游戏提供资金通道。2017年下半年，其承接了梦幻公益传奇的游戏客户，在2017年10月份，其发现该客户的充值量突然增大，在向卞春奎等人反映后，卞登陆梦幻传奇后告诉其游戏里有个赌博脚本，涉及赌博，但为了获利，公司决定继续为该客户提供资金通道。公司股东卞春奎等人及其老婆代洁还陆续到浦发银行开户绑定支付宝用于结算。其每月工资、分红均发放至其老婆代洁的招商银行账户。2017年度共获利80万元左右。瀚海公司的分红、提成都是由其负责计算、发放，基本上都是使用其人尾号为0521和6333的两张招行银行卡，支付至公司股东及员工的账户上。分红基本上是在每月5日发放，工资及提成是每月15日发放。 （5）被告人赵挥的供述与辩解，证实其于2017年5月17日来到千晖公司上班，负责公司的财务。2017年10月，刘博、朱健给了其公司5%的绩效股份。公司主要为万博体育赌博网站提供资金结算服务。其到公司以后分了两次红，第一次是2017年10月份，刘博大概分了225万元人民币，朱健分了大概40多万人民币，卞春奎分了大概30多万人民币，其分了10.6万元人民币。第二次是在2017年12月底，刘博大概分了255万元人民币，朱健大概分了55万元人民币，卞春奎大概分了40万元人民币，其分了17.5万元。其笔记本电脑有2017年的账目。分红的钱分别打入刘博、朱健等人银行卡账户，刘博有一张建设银行卡，尾号是0310，还有招商银行卡，卡号记不清楚了。朱健有一张邮政储蓄银行卡、一张交通银行卡、一张招商银行卡，邮政储蓄卡号尾号是8986，招商银行卡号是0717，交通银行卡号不记得；卞春奎有一张农业银行卡，尾号为7679，卞春奎还有其他银行卡，但其记不清卡号。其还有一张建设银行卡，尾号为6178，还有交通银行卡及招商银行卡账户里都打入过分红的钱。其还负责与瀚海公司郁佳其对账，其多次打款至瀚海公司提供的代洁的银行卡上。 （6）被告人孙超的供述与辩解，证实2016年6月，其表哥刘博叫其来到千晖公司上班，做客服及出纳，负责客户的提现申请及向客户指定的账户打款，工资为4000元每月，2017年6月，工资涨到5000元每月。其听公司的人聊天说万博网站是一个赌博网站。其有两张卡，招商银行的卡是公司在使用，工商银行卡是工资卡。 （7）被告人代洁的供述与辩解，证实其丈夫郁佳其和刘博、卞春奎等人在上海开了一家网络公司，主要为游戏平台提供充值和结算服务，郁佳其可以得到千分之一的提成。2017年10月份，郁佳其叫其到浦发银行办理了一张银行卡，并告诉其一个客户会打钱到该账户上，钱不是他们自己的，是用来做结算的。该卡其二人一直在使用，郁佳其叫其将账户里的钱转给谁，其就转给谁。2017年6月，其在上海还办了一张招行卡，郁佳其将他的收入都转账到里面，一共约60万元，卡上余额有33万元，其绑定该卡的支付宝有10万，结婚用了15万元左右。其丈夫郁佳其在微信聊天及平时生活中多次跟其说到他有一个大客户的情况，说他的大客户很厉害，又走了多少账之类的话，有一次他在家中因支付宝的问题给客服打电话的时候，其就问怎么回事，他跟其说是因为他的大客户的游戏中有赌博游戏，导致他的支付宝被冻结。 （8）被告人许浩燃的供述与辩解，证实其系瀚海公司的股东，公司的业务是为客户提供资金结算服务，其占股11%。其公司接了一款“梦幻传奇”的游戏客户，是郁佳其发展的客户，后来该客户的资金量异常，公司的支付宝账号提示有交易风险，后来其和郁佳其、卞春奎、刘博等所有股东在一起商量，因为每月公司收入有近100万元，大家都不愿意损失这个客户，就继续默认承接这个客户。公司承接了该客户的赌博业务大概两个月的时间，共获利200多万元。 4、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关对千晖公司、瀚海公司、被告人的住处进行搜查，扣押了作案用的电脑主机、笔记本电脑、台式电脑、电脑显示器、服务器主机、银行卡等。 5、电子物证检查笔录，证实侦查人员对赵挥、卞春奎、刘博等人的笔记本及台式电脑以及代洁使用的苹果手机和郁佳其使用的苹果手机进行了物证检查、并保存电子证据。 6、视听资料，赌客操作视频、查询过程视频，证实江某2、金某、刘某、涂某等人在万博网站进行赌博、充值的操作演示及登陆赌博同站的页面、充值记录截图等，以及证实查询瀚海公司和千晖公司不具有支付牌照的过程。 原审法院认为，被告人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃、赵挥、孙超未获得中国人民银行颁发的支付结算许可，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，被告人代洁为此提供帮助，八名被告人的行为均构成非法经营罪。刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃是泗洪瀚海信息科技有限公司或上海千晖信息科技有限公司的主要股东或主要管理人员，非法从事资金支付结算业务，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵挥、孙超在上海千晖信息科技有限公司分别担任财务和会计，代洁提供银行卡给丈夫即被告人郁佳其并帮助转账，均在犯罪过程中起次要或辅助作用，系从犯，应减轻处罚。刘博、卞春奎、代洁能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，对刘博、卞春奎可从轻处罚，对代洁可减轻处罚。朱健、郁佳其、许浩燃、赵挥、孙超归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可从轻处罚。卞春奎能主动退缴大部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定判决：一、被告人刘博犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一千万元；二、被告人朱健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三百万元；三、被告人卞春奎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元；四、被告人郁佳其犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一百五十万元；五、被告人许浩燃犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；六、被告人赵挥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四十万元；七、被告人孙超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八万元；八、被告人代洁犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；九、追缴被告人刘博的违法所得人民币9290118.09元、朱健的违法所得人民币2876330.54元、卞春奎的违法所得人民币812613.86元、郁佳其的违法所得人民币1243785.04元、许浩燃的违法所得人民币977745.04元、赵挥的违法所得人民币245000元、孙超的违法所得人民币67000元；十、扣押在案的被告人卞春奎退缴的违法所得人民币210万元，予以没收，上缴国库；冻结的上海契鼎信息科技有限公司、任传龙、朱传芳的银行或第三方支付平台账户（详见附表）内的资金及利息，予以没收，上缴国库；冻结的被告人及其关联人员的账户（详见附表）内的资金及利息、证券账户内的股票（刘博在中信证券股份有限公司上海沪闵路证券营业部的账户持有的股票，金额以变卖时的市值为准）和扣押的宝马牌轿车（所有人刘博）、雪弗兰牌轿车（所有人郁佳其）、大众牌轿车（所有人卞春奎）、奔驰牌轿车（所有人卞春奎），予以划扣或变卖、拍卖，充抵退缴违法所得和罚金；未随案移送的扣押在案的电脑主机、笔记本电脑、台式电脑、电脑显示器、服务器主机等作案工具，由扣押机关景德镇市公安局珠山分局予以没收。 上诉人刘博及其辩护人均提出：1、刘博的行为不构成非法经营罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》是2010年8月31日公布施行的，开设赌场罪情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》是2019年2月1日施行的，非法经营罪情节特别严重的处五年以上有期徒刑，本案犯罪行为发生在2018年1月之前，根据从旧兼从轻原则，应当以开设赌场罪定罪处罚；2、刘博为梦幻公益传奇游戏私服提供资金结算，并未实际开设赌场，应属于开设赌场罪的从犯；3、原审法院未经司法审计认定刘博非法获利9290118.09元，缺乏客观性，属于事实不清，且刘博无犯罪前科，具有坦白情节，故请求二审法院依法改判，并适用缓刑。 上诉人朱健提出，原审法院定性非法经营罪错误，其行为应当构成开设赌场罪。 上诉人卞春奎及其辩护人均提出：1、卞春奎的行为不构成非法经营罪，应当构成开设赌场罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条中关于非法经营罪情节特别严重的规定，是2019年2月1日起开始施行的，但本案犯罪行为发生在2019年之前，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条中关于开设赌场罪情节严重的规定，处三年以上十年以下有期徒刑，本案还存在法条竞合的情况，本案犯罪行为系帮助开设赌场的人进行资金支付结算，触犯了开设赌场罪和非法经营罪二罪，而开设赌场的行为本身就是非法经营的行为，只是对非法经营的一种特别规定，根据“特别法优于一般法”的原则，本案应以开设赌场罪进行定罪处罚；2、卞春奎具有自首情节，系从犯，主动退缴违法所得，且没有前科劣迹，可减轻、从轻处罚，请求二审法院依法对其减轻处罚。 上诉人郁佳其及其辩护人均提出：1、非法经营罪的法条外延涵盖了开设赌场罪的法条外延，两者是一般法和特殊法的关系，系法条竞合而非想象竞合，按照特殊法优先适用的原则，对郁佳其应当以开设赌场罪定罪；2、郁佳其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其在瀚海公司负责财务管理，在资金结算的流动过程中起辅助作用，瀚海公司是千晖公司客户之一，并且完全受限于千晖公司，千晖公司才是整个犯罪链中的核心所在，郁佳其在发现游戏资金流量异常的时候，第一时间便向刘博、朱健、卞春奎等人汇报，等待刘博等人决定，故郁佳其在瀚海公司中并未起到组织、策划、领导作用，将其定为主犯与事实不符；3、原判认定的非法经营罪属于情节犯，非法经营罪中的“违法所得数额”是作为确定“情节严重”的基本情节，故司法审计报告应是认定违法所得的重要证据，该案由公安机关自行侦查的数据简单相加作为定案依据，违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的司法审判原则，属于程序违法，对被告人而言极其不公平，故请求二审法院撤销原判发回重审或者依法改判。 上诉人许浩然提出：1、原审法院对该案定性为非法经营罪错误，该案各被告人的行为并不是金融结算，而是聚合支付，并不需要中国人民银行相关资质的审批；2、千晖公司是经相关登记部门核准登记的合法企业，公司从事非法经营产生的后果应由公司承担，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚，许浩然只是股东之一，并非主管人员，对其判处非法经营罪缺乏事实和理由，应对其减轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。上诉人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃均未提出新的证据。原判决所列证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃及其辩护人均提出，其行为不构成非法经营罪，应构成开设赌场罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的属于非法从事资金支付结算业务。本案中，上诉人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃等人先后合股成立瀚海公司、千晖公司，传奇私服游戏等为瀚海公司客户，万博赌博网站、网络游戏、电商平台等为千晖公司客户，千晖公司成立后，瀚海公司亦成为其客户之一，瀚海公司、千晖公司为客户架设支付通道，通过商银信和汇元银通第三方支付平台代收游戏玩家、赌博玩家等人充值钱款，钱款到达公司在第三方支付平台的单位银行账户，扣除到账资金1.2%-1.5%不等的服务费后按照客户要求由公司银行账户转账至个人银行账户。刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃未经中国人民银行批准，成立公司非法为他人提供单位银行结算账户转个人账户服务，属于非法从事资金支付结算业务，其行为均已构成非法经营罪，同时瀚海公司、千晖公司的客户中有赌博网站，刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃为赌博网站提供资金支付结算服务亦属于开设赌场罪的共同犯罪，其行为同时侵犯了国家正常社会管理秩序和金融市场秩序两个法益，触犯了开设赌场罪和非法经营罪两个罪名，属于想象竞合犯，应择重罪非法经营罪处罚，故上诉人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃的上诉理由及其辩护人的意见成立。 关于上诉人刘博、卞春奎及其辩护人均提出，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》是2019年2月1日开始施行的，而本案犯罪行为发生在该司法解释出台之前，根据从旧兼从轻的原则，该司法解释不应被适用的上诉理由及辩护意见。经查，虽然本案犯罪行为发生在上述司法解释施行以前，但上述司法解释系对非法经营罪中非法从事资金支付结算业务的情形以及情节特别严重的情形作出规定，犯罪行为发生时并没有相关司法解释，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》应当适用本案，上诉人刘博、卞春奎的上述理由及其辩护人的意见不能成立。 关于上诉人刘博、卞春奎、郁佳其及其辩护人均提出，刘博、卞春奎、郁佳其系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，刘博在瀚海公司、千晖公司均占大额股份，且负责公司重要技术的日常维护和管理，卞春奎在瀚海公司、千晖公司占股，负责发展客户，郁佳其在瀚海公司占股，负责发展客户和公司财务工作，三人均是公司主要股东和主要管理人员，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，故上诉人刘博、卞春奎、郁佳其的上诉理由及其辩护人的意见不能成立。 关于上诉人刘博、郁佳其及其辩护人均提出，原审法院未经司法审计，违法所得具体数额事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，瀚海公司和千晖公司均系通过第三方商银信和汇元银通支付平台代收游戏玩家、赌博玩家等人的充值钱款，故通过在第三方支付平台调取的资金交易明细,能求和计算直接得出瀚海公司和千晖公司非法支付结算的资金数额，再结合公司电脑中留存的工资、分红等电子数据、各被告人及涉案人员的银行卡交易明细、手机聊天记录及被告人的供述，能计算出各被告人的违法所得数额，原审法院根据以上书证、电子数据及被告人的供述等证据，认定各被告人违法所得数额客观、真实，故上诉人刘博、郁佳的上诉理由及其辩护人的意见不能成立。 本院认为，上诉人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃及其原审被告人赵挥、孙超未经中国人民银行批准，成立公司非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，原审被告人代洁为非法资金支付结算提供帮助，其行为均构成非法经营罪。刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；赵挥、孙超、代洁在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。刘博、卞春奎、代洁案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可予从轻或减轻处罚。朱健、郁佳其、许浩燃、赵挥、孙超归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可予从轻处罚。卞春奎能主动退缴大部分违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人刘博、朱健、卞春奎、郁佳其、许浩燃及其辩护人所提意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘俊炜 审判员  刘哲甫 审判员  周淑文 二〇一九年十一月二十六日 书记员  黄凌云