广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初2104号原告：谭建明，男，汉族，1965年1月29日出生，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：郝雨峰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告：珠海市玄武包装印刷有限公司，住所地:珠海市香洲区南屏洪湾工业区香工路11号厂房第四层B1区，统一社会信用代码：91440400745547078Q。法定代表人：关艳芳。第三人：湛江市建筑工程公司珠海公司，住所地：珠海市拱北昌平路265号3栋第二层2单元，统一社会信用代码：914404008925210970。负责人：陈如强。原告谭建明诉被告珠海市玄武包装印刷有限公司及第三人湛江市建筑工程公司珠海公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谭建明的委托诉讼代理人郝雨峰到庭参加诉讼，被告珠海市玄武包装印刷有限公司及第三人湛江市建筑工程公司珠海公司经本院传唤没有参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。原告谭建明本人于庭后到本院接受询问，本案现已审理终结。原告谭建明向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告偿还借款人民币2770000元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用28960元、公告费300元。事实和理由：2003年10月9日被告与第三人签订建设工程施工合同，由第三人承包被告厂区工程项目，2003年10月24日原告与第三人签订经济责任承包合同，第三人将上述工程项目实际交由原告组织施工承建。建设工程施工合同签订后，被告依约向第三人预付了部分工程款，根据经济责任承包合同的约定，该部分工程款应由第三人扣留1%费用后转交给原告实际收取，2003年年底被告以预付工程款后公司资金不足，周转困难为由，向原告提出再预付款的范围内借款，鉴于当时双方刚确立合作，关系良好，且工程项目已经开始实际施工，原告为维护好客户关系，保障工程建设顺利开展，避免来之不易的涉案工程项目得而复失，同意了被告的借款请求，在2003年11月20日至2004年5月31日期间，原告分六笔共向被告出借了2770000元，其中2003年11月20日出借两笔人民币合计1200000元，2003年12月12日出借580000元，2003年12月31日出借140000元，2004年1月5日出借600000元，2004年5月31日出借250000元，因出借上述款项时，预付的工程款原告并未实际收取到账，相关款项仍在第三人的公司账户，故上述六笔借款均通过原告委托第三人开具相应现金支票的方式实际支付给被告，被告收到现金支票后向原告分别出具了对应金额的收款收据，六笔借款的现金支票事后均已实际从银行兑现收款。原被告在收款收据中并未约定借款的期限和利息，双方口头约定在涉案工程项目竣工后，被告在支付剩余工程款时一并偿还，但后续工程施工过程中，被告与第三人因故发生了纠纷并引发了民事诉讼，该案件至今仍未执行完毕，被告也因此拒不还款，经原告多次催讨仍未得到解决。被告至今为偿还任何借款，给原告的合法权益造成了巨大损失，故原告要求被告立即偿还借款人民币2770000元，请人民法院查明事实，判如所请。原告谭建明对其主张提供如下证据：建设工程施工合同、经济责任承包合同、收据六张。被告珠海市玄武包装印刷有限公司没有答辩也未提交证据。第三人湛江市建筑工程公司珠海公司没有答辩也未提交证据。原告持上述证据向本院提起本案诉讼，根据原告的证据及当事人庭审陈述，查明以下事实：2003年10月9日被告珠海市玄武包装印刷有限公司与第三人湛江市建筑工程公司珠海公司一份签订建设工程施工合同，约定由第三人湛江市建筑工程公司珠海公司承包被告厂区工程项目（原图纸和补充内容的厂房、综合楼仓库、门卫室的桩基础、土建、水电及道路、围墙配套装修）。总工期150天，工程质量标准为合格。合同价款为人民币390万元。项目经理为原告谭建明。约定合同价款采用固定价格合同，按合同价款大包干（包工包料）。发包方向承包人预付工程款的时间及金额为桩基础进场时付40万元，桩基础全部完工后支付40万元，验收合格后15天内结算余款。2003年10月24日第三人湛江市建筑工程公司珠海公司与原告签订一份经济责任承包合同，载明第三人湛江市建筑工程公司珠海公司将其承包的被告珠海市玄武包装印刷有限公司的发包工程项目实际交由原告组织施工承建。承包方式是包工、包料、包安全、包质量、包进度。并以招标条件、施工合同及补充协议要求承包。自负盈亏，超收多留，欠收自补的原则。承包金额以审定后的工程总造价1%结算作为上交第三人公司费用。在合同下方手写载明“公司只确认项目承包人谭建明壹人与公司办理一切经济往来”字样。原告提交了五份收据，其中2003年11月20日的收据载明被告珠海市玄武包装印刷有限公司收到第三人湛江市建筑工程公司珠海公司谭建明借给该司的预支工程周转款人民币60万元。2003年11月20日（日期有涂改，原为6月20日）的另一张收据显示被告珠海市玄武包装印刷有限公司收到第三人湛江市建筑工程公司珠海公司借给被告公司周转款（主内容有更改，原来为“谭建明先生返还本司多支付的工程款”）人民币60万元。2003年12月12日的收据显示被告珠海市玄武包装印刷有限公司收到原告谭建明返回工程款人民币58万元。2003年12月31日的收据显示被告珠海市玄武包装印刷有限公司收到第三人湛江市建筑工程公司珠海公司项目部谭建明借款人民币14万元。2004年1月5日的收据显示被告珠海市玄武包装印刷有限公司收到“谭生返回工程款”人民币60万元。原告还提交了一份借款借据，时间为2004年5月31日，“借款人及工作部门”为原告谭建明，金额为25万元。部门负责人由原告谭建明签字，借款人由胡秀珍签名，“单位领导或财务审查意见”项下有人签名但无法辨认名字，姓氏拟似苏姓。借款借据上方有“广东省湛江第一建筑公司（第一被涂掉）”字样。原告代理人在庭审中称，原告当时在第三人中担任项目经理，同时也是当时工程的实际施工人。是否是股东代理人不清楚，但是原告不是实际控制人。原告主张的277万元借款，是原告在2003年之后的相关施工过程中，首先由被告支付给原告的工程预付款，该部分预付款当时在第三人的账户中，因为被告说当时需要将部分预付款借回用于自身需要，所以原告就委托第三人将当时放与第三人账户的相关预付款借给了被告。因为当时双方对于相关法律关系定义不是很明确，所以才将一部分收据写为“返还预付款”，一部分写为借款。相关的款项均是通过第三人的账户支出，也就是证据一第4页上显示的账户。可以证明第三人按照约定将应该由我方收取的工程预付款借给了被告。原告确认主张自己出借的款项是277万元。关于工程最后的结算金额，建设工程施工合同390万元并不完全准确，因为2006年时被告与第三人曾经因为该施工项目进行过诉讼，当时是进行了调解，确认了工程款为6205611.92元。在原告当庭陈述的调解中，载明被告已经向第三人支付工程款300万元，但原告代理人称原告并没有拿到该款。因为该案件后续牵涉到执行案件，还没有终结，所以原告没有向第三人主张。至于为何原告取得调解书知道第三人拿了300万元，在没有给工程款的情况下原告不向第三人追讨的问题，原告代理人表示不清楚。在原告称没有原件的2003年11月20日的收据原来载明收到原告返回本司多支付的工程款60万元，后来是谁将文字图画掉后重新手写为借款的问题，原告代理人表示不清楚。原告提交的最后一份借款借据上面有写单位领导或财务审查意见，原告代理人称签名可能就是负责该事务的人。前面五张借据的经手人胡秀珍是当时被告的财务负责人，最后一张没有加盖公章是因为该借据是直接在湛江场内出具的，可能当时没有携带公章。当时原告就是作为该项目的项目经理。借据的所有出借款项资金都是来源工程款，原告是工程款的享有者，所以是出借人是原告，只是因为当时相关的工程款放在第三人的账户中，所以根据业务流程一些放款手续需要第三人协助操作。根据两份合同，第三人将整个工程全部分包给原告，原告称已经告知被告，之后也是由原告在负责施工，所以发包方会知道，但是没有书面证据。工程款除了2006年10月24日的调解书确定的金额，可能还有结算，但是当时调解书的当事人是第三人和被告，他们之间的结算材料原告没有拿到。调解书上的委托代理人熊华是原告找的所以原告拿到了调解书。原告在本工程中2006年调解之后的相关180万元调解费用已经拿到，但是之前的相关费用300万元没有拿到。这180万元是分三期支付的，第一期是支付给第三人，由第三人交给原告，剩下两期有130万元是由原告直接接收。该案现在已经进入执行程序。在调解书之前原告没有拿过工程款。所有工程款是原告垫支的。如果作为借款为何将近16年之后才提起诉讼的问题，原告代理人称因为本案在调解之后进行了非常长的执行程序，当时一直是由第三人作为申请人参与执行程序，原告并没有直接参与，所以原告本身也是希望能够通过执行程序以及第三人直接出面将事情解决之后将款项转过来，但是现在原告和第三人产生了矛盾，而且原告了解到执行程序进入僵局，无法推进，所以才提起本案诉讼。原告当庭承认已经收到180万元，原告代理人认为该款不包括在本案借款中。原告谭建明于庭后到本院接受调查称，因为被告不还钱，所以自己认为要起诉，所以借款发生后十几年才提起诉讼。并称现在的钱比以前容易借。原告称自己已经拿到150多万元但没有将该事实告诉委托代理律师。原告实际收到300万，没有扣减原告出借的277万元，原告实际收到是是577万元，原告认为现在被告还欠原告170万元左右。并称该拖欠的170万元实际上是包括在本案主张的277万元借款中的，称实际上被告一共现在还欠原告170万元。原告再次补充陈述称自己一共拿到被告450多万元，按实际工程结算，该公司被告还欠原告170万元。原告后来又称认为未付的工程款与本案主张的借款是不同的款项。对于本案的借款从证据上看是由原告该收而未收到的工程款在账上做了处理。原告之前称认为被告实际上未收到的工程款只有170万元，为何在诉讼中主张被告还欠借款277万元的问题，原告表示自己没有想清楚并承诺一天内书面报告法庭，截止本案判决前，被告未提出书面报告就上述问题作出解释。本院认为：原告以民间借贷纠纷提起本案诉讼。原告以民间借贷为由提起本案诉讼但双方没有签到书面的借款协议。本案争讼的焦点是原、被告之间是否形成民间借贷关系。本院评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此规定，主张权利存在的当事人应当就权利发生的法律要件存在的事实承担举证证明责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件存在的事实承担举证证明责任。本案中，原告应就权利存在承担举证证明责任。民间借贷要求双方首先要形成借款合意，其次出借人要实际出借款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；……（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”本院对于案涉法律关系进行了审查。经审查，本案的借款合意及款项交付情况存在众多疑点：第一，原告通过转包行为取得了第三人湛江市建筑工程公司珠海公司承包的被告珠海市玄武包装印刷有限公司的工程，原告于被告及第三人之间是工程承包合同及转包合同关系；第二、原告与被告及第三人没有签订书面的借款协议，原告据以主张权利的主要依据是五张收据和一张借据借据，而多份收据中被告载明收到的是原告返回被告多支付的工程款，有的收据没有原件，有的还有涂改内容的记录且未能佐证是双方同意修改的。只有2003年11月20日的60万元及2003年12月31日的14万元收据是写的借款，但是出借方写的是第三人湛江市建筑工程公司珠海公司项目部谭建明。而借款借据上没有被告及第三人的公章，原告是作为借款人而不是出借人，且还要单位领导审查签名的，明显原告是作为债务人而不是债权人；第三、如果作为正常的借款，原告在款项出借后一直收不到还款，在十几年之后才提起诉讼，也严重不符合一般生活常理；第四、原告在诉讼中主张被告拖欠277万元借款，在庭后接受本院调查时又称被告实际上只欠170万元未付，以开始称原告实际收到300万，后来称原告实际收到是是577万元，再次补充陈述称自己一共拿到被告450多万元，前后矛盾，陈述内容可信程度较低；第五、从原告的证据上看，本案的实际应该是被告将应给原告的工程款有部分未支付而出具了收据，但是该款在后来相当大部分已支付给原告，原告也提起了有关工程款项的诉讼及执行程序，原告自认有部分执行款未执行到位而另行提起本案诉讼。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，原告未能举证证明了其所陈述的借款事实具有高度可能性，未能达到了民事诉讼的证明标准，应当承担证据失权的不利后果。本院认定本案原、被告之间并未成立民间借贷关系，对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告与被告及第三人如有纠纷可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谭建明的全部诉讼请求。本案受理费减半收取人民币28960元、公告费人民币300元，由原告自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  林楚文人民陪审员  冯小明人民陪审员  朱 英二〇一九年十一月十一日书 记 员  林玲玲书 记 员  彭念念