河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民初106号原告（反诉被告）:河南省中创建筑工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道1号总部大厦15层，统一社会信用代码：914105816921825293。法定代表人：李天才，总经理。委托诉讼代理人：徐永祥、于世强，河南文中律师事务所律师。被告（反诉原告）:商丘万象实业有限公司，住所地睢县商务中心中央大街北段路西，统一社会信用代码：914114220652621834。法定代表人：李光，总经理。委托诉讼代理人：侯晋龙，系公司员工。委托诉讼代理人：肖茜，河南平民律师事务所律师。第三人：宋松亮,男，汉族，1975年11月15日出生，住郑州市金水区。第三人：侯永丰，男，汉族，1981年1月6日出生，住河南省林州市。第三人：王海红，男，汉族，1979年12月8日出生，住河南省睢县。第三人：商丘市信誉建筑工程有限公司，住所地商丘市黄金路南头路东，统一社会信用代码：914114001750057270。法定代表人：胡恩。原告河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）与被告商丘万象实业有限公司（以下简称万象公司）及第三人宋松亮、侯永丰、王海红、商丘市信誉建筑工程有限公司（以下简称信誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告中创公司的委托诉讼代理人徐永祥、于世强，被告万象公司的委托诉讼代理人侯晋龙、肖茜，第三人宋松亮、侯永丰、王海红，第三人信誉公司的法定代表人胡恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中创公司向本院提出诉讼请求：1.判决万象公司给付工程款3199.9万元；2.诉讼费用由被告万象公司承担。庭审中，原告中创公司变更诉讼请求第一项为：判决万象公司给付工程款3199.9万元为暂定数额，最后以鉴定数额为准，以实欠工程款数额为基数，从2018年12月19日按银行年贷款利率6%计算至实际支付之日止。事实和理由：2017年9月10日，原告与被告经过协商，签订了一份《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的睢县万象锦绣团购区25#、26#、27#、28#、33#、35#、41#、42#、43#、45#楼的工程；承包范围为土建、水电安装；合同价款为7000万元，工程款支付时间和方式为地基与基础完成支付总价的30%，主体完成支付总价的40%，竣工后支付总价的20%，保证金为总价的10%,一年后支付。在原告将十栋楼的土建完工、主体封顶后，被告一直没有支付工程款，在原告方多次催要工程款的情况下，被告却向法院提起诉讼要求解除《建设工程施工合同》，对此，原告提起反诉，要求被告给付工程款，但由于被告没有给付一分钱的工程款，造成原先在当时无力缴纳诉讼费，而被法院按照撤诉处理，让原告另案诉讼。为此，特依法提起诉讼。万象公司辩称，中创公司起诉没有事实根据，双方虽订立了建筑合同，但由于中创公司没有按合同履行并且中创公司在施工中存在违法分包的行为，故双方解除了施工合同，故中创公司起诉没有依据。双方解除合同后第三人介入了该涉案工程，所有施工均由第三人出资，中创公司没有任何出资，所有中创公司起诉没有依据。由于中创公司在涉案工程中存在违法分包及没有任何出资给万象公司造成了损失，万象公司依法提起反诉，要求中创公司赔偿由此给万象公司造成的损失442.5万元。第三人宋松亮述称：没有异议。第三人侯永丰述称，侯永丰的资金是自己提供的，建设的时候是信誉公司提供的资金。第三人王海红述称，同侯永丰的意见。第三人信誉公司述称，信誉公司的建设都是按法律规定的招标程序走的，万象公司的拨款也是按程序走的。万象公司向本院提出反诉请求：请求依法判令中创公司赔偿其损失442.5万元，并由中创公司承担反诉费用。事实与理由：2017年，万象公司与中创公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，合同对工程工期、工程范围等进行了约定，但是自2018年2月1日起，中创公司无故停工，经万象公司多次书面通知，中创公司一直未复工。这时，万象公司得知中创公司将涉案工程违法分包给了其他人，造成万象公司不能如期收房，错过了房价市场的顶峰，给万象公司造成了巨大的经济损失，万象公司为了市场运作而不得不在银行贷款，仅银行利息一项万象公司就多超额支出人民币18855047.60元，由中创公司的违约，还应承担合同约定的10%的违约金人民币2570229元，两项共计金额4425276.6元。这仅仅是中创公司给万象公司造成的直接经济损失。中创公司辩称，万象公司所谓的银行贷款支出185万元与中创公司无关。万象公司所谓的因中创公司违约应承担合同10%违约金257万元无事实及计算依据。第三人宋松亮述称，没有意见。第三人侯永丰述称，没有意见。第三人王海红述称，反诉与王海红没有关系。第三人信誉公司述称，反诉与信誉公司没有关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第一组证据本院于2018年12月19日作出的（2018）豫14民终4758号民事判决一份，该份证据系本院依法作出生效判决，对该份证据本院予以采信。第二组证据，证据1中国银行《国内支付业务付款回单》两张，侯永丰、宋松亮对该事实认可，对该份证据真实性，本院予以采信。证据2、3郑州市金水区人民法院于2019年5月29日作出的（2019）豫105民初13426号、宁陵县人民法院于2018年9月10日作出的（2018）豫1423民初2058号民事判决书各一份，该份证据是人民法院依法作出，对该证据的真实性，本院予以采信。证据4、5中创公司购买其他基本建筑材料的《入库单》和《收据》等部分单据、中创公司与案外人郑州市惠济区东海木材商行于2017年10月16日签订的《（木模版、方木）供需合同》及《出库单》各一份，该两份证据能与王海红、宋松亮签订的转让工程协议附件基本一致，本院予以采信。证据6睢县地税局于2018年1月11日出具的《税收完税证明》一张，该份证据是2018年1月11日出具，不能证明是为涉案工地工程人员所支出，本院不予采信。第三组证据，证据1、2、3、4、5万象公司于2017年10月9日向睢县安全监督机构备案的《河南省建设工程安全监督备案申请表》一份、中创公司与万象公司及监理单位三方于2017年10月9日出具的《建设工程施工项目安全文明生产承诺书》、中创公司与万象公司及监理单位三方于2017年10月9日出具的《商丘市建筑工地扬尘治理常态化施工承诺书》及《工程施工扬尘治理开复工验收报告》各一份、万象公司于2018年9月26日的睢县人民法院庭审中提交的《来访人基本情况》一份、睢县豫东工程质量检测有限公司出具的《烧结多孔砖检测报告》一份、《砂浆配合比设计报告》两份、《混凝土配合比设计报告》三份及其他检测报告十六份，该五份证据万象公司对真实性无异议，本院对真实性予以采信。证据6、《设计单位质量检查报告》六份、《勘察单位质量检查报告》八份、《监理单位质量评估报告》七份、以及《地基与基础分部工程质量验收记录》七份，该组证据虽有签名并盖有印章，但中创公司未提供其他证据相佐证，本院对该组证据的证明目的不予采信。第四组证据，证据1睢县住房和城乡规划建设管理局分别于2017年的10月25日、11月27日、12月4日向原告下发的《大气污染治理管控时段停工通知书》三份，该份证据万象公司无异议，对该份证据的真实性，本院予以采信。证据2万象公司强制清场现场照片及中创公司拨打110报警电话通话详单各一份，强制清场照片模糊不清，本院不予采信。中创公司向睢县公安局报警记录单，本院予以采信。证据3睢县万象?锦绣团购区于2018年底项目现场照片25张，该组照片与本院现场勘查情况一致，对份证据的真实性，本院予以采信。第五组证据图纸会审记录六份，该份证据均有万象公司印章和项目负责人王雪松签名，对该份证据的真实性，本院予以采信。第六组证据工资发放表14页，该份工资发放表没有收款人签名，对该份证据的真实性，本院不予采信。万象公司提交的证据有，证据1、2流动资金借款合同一份、万象公司支付上述贷款利息统计表一份及利息清单支付凭证十份，对该份证据的真实性，本院予以采信。因万象公司认可未向中创公司支付任何款项，对该份证据的证明目的不予采信。证据3万象公司于2018年3月1日通知复工一份，该份已被生效判决所认定，对该份证据的真实性，本院予以采信。证据4万象公司开具的罚款单一份，万象公司未提供证据证明已向中创送达，对该证据不予采信。证据5睢县人民法院（2018）豫1422民初2900号民事判决书和本法院（2018）豫14民终4758号民事判决书各一份，该两份证据系法院依法作出，对该份证据本院予以采信。证据6王海红与宋松亮签订工程转让协议书一份及附件两份，该份证据协议当事人王海红、宋松亮均认可，对该证据本院予以采信。证据7设计单位项目负责人李昊鹏出具的证明及本人签字各一份，因本人未出庭，不符合证据规定，对该份证据本院不予采信。本院查明的事实：中创公司与万象公司于2017年9月10日签订建设工程施工合同，约定的工程范围为坐落在睢县东环路西侧××团××区××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼。开工日为2017年9月10日，竣工日期为2018年7月10日，合同价款7000万元，工程款支付的时间结点为地基与基础完成支付总价的30%，主体完成支付总价的40%，竣工后支付总价的20%，保证金为总价的10%，一年后支付。项目经理杜长青。2017年10月10日，双方又签订补充协议将开工日变更为2017年10月10日，竣工日期变更为2018年9月10日，工程造价变更为25,702,298元，工程款支付的时间结点变更为主体结构施工至四层完成支付总价款的20%，主体结构施工全部完成付总价款的20%，外粉刷全部完成付总价款的20%，竣工后付总价款的20%，工程验收合格付总价款的17%，余3%作为维修保证金。该补充协议还就其他事项进行了变更和补充。双方签订补充协议后，开始施工。睢县住房和城乡规划建设管理局分别于2017年的10月25日、11月27日、12月4日向万象公司下发的《大气污染治理管控时段停工通知书》，因大气污染治理等原因导致中创公司施工多次被迫暂停。万象公司于2018年3月1日向中创公司送发了复工通知，催促被告复工，而中创公司没有复工。2018年7月3日，万象公司向中创公司送发了解除建设工程施工合同及补充协议的通知。上述工程自2018年2月1日起一直处于停工状态。宋松亮与王海红于2018年3月10日工程转让协议约定：1、睢县万象.锦绣团购区41#、42#、43#、45#楼工程转交于王海红继续承建并履行与商丘万象实业有限公司的新合同。2、宋松亮所施工工程总价款壹佰陆拾万元整小写（1600000.00元整），详见附表1、附表2。所欠工程相关债务总价款陆拾贰万肆仟元（小写624000.00元整），详见附表3。本协议以外相关工程费用与王海红无关。3、宋松亮承诺待万象公司工程款到位后，优先由王海红以该工程款支付解决该工程所欠的材料及人工等欠款。剩余价款由宋松亮接收（具体金额以双方认定清单为准）。4、本协议以外所牵涉该工程费用，由宋松亮承担，与承接方及万象公司无关。附表1：41#、42#、43#、45#材料费。附表241#、42#、43#、45#人工资。附表3、工程相关债务。另商砼欠款陆拾贰万肆仟元整(624000.00),其余无欠债。王海红、宋松亮在该协议上签名产捺印，万象公司代表吴广安作为见证人签名，担保人刘武星。另查明，第三人宋松亮、侯永丰、王海红，三人均不是中创公司的员工。本院认为，第一，关于万象公司应否向中创公司支付工程款问题。中创公司与万象公司签订睢县万象锦绣团购区25#、26#、27#、28#、33#、35#、41#、42#、43#、45#楼《建设工程施工合同》，中创公司在睢县人民法院2018年10月8日作出的（2018）1422民初2900号和本院2018年12月19日作出的（2018）豫14民终4758号民事判决中辩称第三人宋松亮不是其员工，而在本案中又主张第三人宋松亮是公司的员工。中创公司亦未提供证据证明涉案工地的施工日志、隐蔽工程验收报告，阶段性（包括阶段、月、周）工程量报告等证据，仅提供双方的签订的《建设工程施工合同》和部分楼房的图纸且仅有一栋楼有原件核对。且中创公司在本案中两次申请工程价款鉴定中请求鉴定的工程量亦不一致，在2019年5月10日申请中请求对10栋楼主体进行鉴定，在2019年10月24日申请中请求对10栋的一层及一层以下地基和基础工程进行鉴定，本院认为，中创公司自己也不知道涉案工程量是多少。宋松亮于2018年3月10日将41#、42#、43#、45#楼将已完成的工程量以1600000元价格转让于实际施工人王海红，中创公司在本案中主张宋松亮系公司员工，其未提供证据证明对宋松亮的转让行为追究相应的责任，也未对该生效判决认定的事实提起再审。综上所述，中创公司虽与万象公司签订有《建设工程施工合同》，中创公司系对外出借资质，宋松亮系41#、42#、43#、45#楼的实际施工人，侯永丰系25#、26#、27#、28#、33#、35#楼的实际施工人，宋松亮于2018年3月10日将41#、42#、43#、45#楼转让于实际施工人王海红。故中创公司提供的证据不足以证明其完成了涉案工程相应工程量，其主张万象公司给付工程款3199.9万元和利息的诉讼请求，本院不予支持。第二，关于中创公司应否赔偿万象公司损失问题。万象公司未提供证据证明已向万象公司支付工程款，其向中创公司主张银行贷款利息损失的反诉请求，本院不予支持。万象公司辩称中创公司系对外出借资质人，实际施工人是宋松亮、侯永丰、王海红，且在宋松亮与王海红工程转让协议中，万象公司的代表吴广安作为见证人签名，故万象公司明知中创公司系出借资质人而向中创公司主张违约金的反诉请求，本院亦不予支持。故万象公司主张中创公司赔偿其损失442.5万元的反诉请求，本院不予支持。综上所述，中创公司的诉讼请求和万象公司的反诉请求，本院均不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，裁定如下：一、驳回河南省中创建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回商丘万象实业有限公司的反诉请求。案件受理费201795元，由河南省中创建筑工程有限公司负担201795元；反诉费21100元，由商丘万象实业有限公司负担21100元。如不服本判决，可以在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，上诉于河南省高级人民法院。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年十一月十一日书记员 王军会