山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1667号上诉人（原审原告）：吴小英，女，1954年6月7日出生，汉族，公民身份号码：×××，住山西省洪洞县。上诉人（原审原告）：赵琼霞，女，1982年7月16日出生，汉族，住山西省洪洞县城内虹通南路城市，公民身份号码：×××，系吴小英大女儿。上诉人（原审原告）：赵琼芳，女，1985年7月27日出生，汉族，住山西省洪洞县，公民身份号码：×××，系吴小英二女儿。上诉人（原审原告）：赵建令，女，1992年4月11日出生，汉族，住山西省洪洞县，公民身份号码：×××，系吴小英三女儿。上诉人（原审原告）：赵建新，男，1993年1月27日出生，汉族，住山西省洪洞县，公民身份号码：×××，系吴小英之子。五上诉人的共同委托代理人：李朝阳，山西诚敏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵加宝，男，1953年10月11日出生，汉族，山西省洪洞县人，公民身份号码：×××。委托代理人：张红星，山西天锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵宝喜，男，1964年7月20日出生，汉族，住山西省晋中市，公民身份号码：×××。上诉人吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新与上诉人赵加宝因共有物分割纠纷一案，均不服山西省洪洞县人民法院（2018）晋1024民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴小英、赵琼霞、赵建令、赵建新及其四人与上诉人赵琼芳的共同委托代理人李朝阳，上诉人赵加宝及其委托代理人张红星到庭参加诉讼。被上诉人赵宝喜经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，原告吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新、赵宝喜的诉讼请求是：1、依法分割位于××县还迁的两套门面（含地下室）及1号楼5单元502室，吴小英及其子女得三分之一、赵宝喜得三分之一、赵加宝得三分之一，或等价值的钱款。2、本案诉讼费由被告承担。理由是：原告吴小英之夫（即赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新之父）赵某某与赵宝喜、赵加宝系同胞兄弟，长子为赵加宝、次子赵某某（已去世），三子为赵宝喜，三人父母均因病去世。2004年，赵某某、赵宝喜、赵加宝共同出资在家庭共有的承包土地上建造房屋9间及院落。2015年10月，因政府拆迁需要征收上述房院，被告赵加宝作为家庭代表签订了《还迁协议》，协议约定还迁得到××县的两套门面房（含地下室）及1号楼5单元502室。2017年11月，原告得到领取钥匙通知时，才得知被告赵加宝将还迁房屋全部据为己有拒不返还，后擅自对外出租经营。六原告为维护自己合法权益，通过村委会协商共有物分割事宜，但未果。被告赵加宝辩称,第一，原告请求共有物分割没有相应的事实依据，原告所述我作为家庭代表签订还迁协议的事实不存在，本案诉争的房产系村委会依据我与村委会的还迁意见，签订购房合同而取得的，其中本案诉争的××楼，以及5号楼4单元一层102室商铺系村委会还迁给我的，与原告无关。诉争的××楼委会还迁给我儿媳周某某同样与原告无关。根据周某某及我及村委会的购房合同诉争房产的物权分别归属于我与周某某。第二，村委会向我及周某某还迁的房屋系我原肉牛厂九间房屋及以前其他设施被拆迁以后，以购买的形式还迁。因此，与原告无关，请求法庭驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。有争议的证据与事实：原告提供的证据：证据一、原告申请调取了（2018）晋1024民初333号卷宗笔录,庭审中，证人王某、赵某1、卫某、赵某2、赵某3、赵某4、赵某5、吴某1、吴某2、徐某出庭作证，王某称，其在本村开有一店铺，建房时赵某某多次到其店铺购买五金材料等，赵加宝偶尔买过。赵某1称，建房时赵某某找其扎根基，工钱7000余元也是赵某某给的。赵某2、赵某3、赵某4系赵加宝、赵小宝、赵宝喜的同胞姐妹，赵某2称，房屋宅基地系父亲与他人置换土地所得。赵某3称，房屋系赵加宝与赵某某共同出资所建。赵某4称，房屋系赵加宝与赵宝喜共同出资所建。赵某5（村委会调解员）称，房屋建成后，吴小英占居在西三间房屋。吴某1系弟兄三人的舅舅，称兄弟三人没分过家，房屋系弟兄三人共同所建。徐某称，2013年与吴小英、赵宝喜协商，租赁了东六间房屋，西三间由吴小英居住，房租给了吴小英几次，赵加宝要过房租，吴小英让我给赵加宝，我给过赵加宝一次。屯里村委会证明，证明赵加宝作为兄弟三家代表签订还迁协议。证据二、赵小宝生前原始建房费用记录，证实赵某某对九间房屋进行了投资。证据三、证明材料四份，1、安装玻璃的吴致文，证明赵小宝安装九间房屋的玻璃花费800元。2、赵某平证明，2006年，给赵某某九间房安装暖气，赵某某出资7500元。3、王某某证明，三兄弟共同建房，其为包工头，工钱共计17000余元。4、证人赵某6证明，赵宝喜支付了彩钢棚费用14000元。被告质证意见：证据一，证人赵某4、赵某3、赵某2与原被告之间系兄弟姐妹关系，该三人的身份与原来的继承纠纷存在利害关系，对所证明的事实陈述不一致，证人证言与原告主张的事实存在矛盾，我方需要对证人发问。因此不应当用原来证人出庭的证言认定本案的事实。村委会证明我方不认可，首先证明不是村委会主任赵某书写；其次，村委也没有提供赵加宝签订还迁协议以及赵加宝代表三家签订协议的委托书；第三，村委会与赵加宝签订的购房合同证明诉争房产是还迁给赵加宝的而不包括其他人，另外村委也向被告出具过一份证明，两份证明互相矛盾。证据二，对原告提供的赵小宝建房记录，被告方不认可，不能确认所谓的记录是赵某某本人制作的。而且记录的费用和原告方提供的证人所证明的费用也不一致。证据三，证人没有出庭，原告提供的四份证明不符合证据的规定。被告向法庭提供以下证据：证据一，被告赵加宝2004年出资建房的开支记录。证据二，屯里村委会出具的一份证明，证明原九间房屋及院落是赵加宝因为经营肉牛场所建。证据三，申请辛某某出庭作证，辛某某称，2004年3月份赵加宝动工，我去赵加宝处破土，2005年赵加宝找我，说乡里挡的不让建房，要干牛场。我就向乡里打了招呼，然后赵加宝建了牛场。不清楚建房出资情况。证据四、提供三份购房合同，证明原告所述的还迁协议根本不存在，也就是说被告赵加宝没有作为家庭代表签订的还迁协议，这三套房子是村委会直接还迁给赵加宝和周某某的。原告质证意见：证据一，真实性、合法性、关联性存疑，是被告自己给自己出具的证明，不予认可。证据二，证据，真实性、合法性、关联性存疑，没有出具人的签字，不符合证据的形式要件，不能证明被告所要证明的事实。证据三，证人证言对本案关联不大，不清楚房屋的出资情况。证据四，对合同真实性没有异议，对证实的对象存有异议，被告承认用九间房屋还迁的三套房屋，这三套房屋与原告所主张的九间房屋是等价代换关系，原告方主张是由被告代表全家签订的还迁协议，因此该购房合同不能证明房屋归属于赵加宝和周某某。经查，2004-2005年间，诉争的九间房院以建肉牛场之名义建成，建成后未实际用于经营肉牛场。2015年该房院被拆，还迁了如意家园三套房屋，被告赵加宝将三套房屋还迁给其与其儿媳周某某名下，三套房屋如下：1、屯里村村民委员会与赵加宝的儿媳周某某签订的购房合同，5号楼4单元1层101户房屋归属周某某，价款725270元。2、屯里村村民委员会与赵加宝签订的两份购房合同，5号楼4单元1层102户房屋归属赵加宝，价款703105元；1号楼5单元5层502户房屋归属赵加宝，价款171379元。原审法院认为，本案争执的焦点是，诉争被拆房屋系谁所建，谁享有权利。赵加宝主张由其一人所建，其一人享有权利。原告主张系兄弟三人共同所建，各享有三分之一的权利。从双方提供证据分析，两份村委会证明材料，原告提供的有村长签名，被告没有，原告提供证明证明力优于被告。证人证言，作为双方至亲的姐妹及舅舅证明系兄弟所建而非被告一人所建。赵某1证言，证明建房时赵某某有出资。赵某5作为村委会调解员，证明系兄弟共同所建。徐某证言，证明吴小英居住于诉争房屋西三间，并收取其余房屋房租。原告提供证据能够证明赵小宝建房时进行了投资，建成后其家人在西三间房屋进行居住并受益（收取房租），故赵某某对诉争被拆房屋享有权利，其已故，吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新作为继承人依法享有继承权，故吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新主张三分之一的份额，本院予以支持。原告赵宝喜没有确凿证据证明建房时其有出资，加之其不是本村村民，不享有在该村建房的权利，故其请求本院不予支持。吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新对诉争被拆房院享有三分之一的份额，故其对还迁所得财产应享有三分之一的份额，还迁所得如意家园三套房屋作价共计1599754元，三分之一为533251元。被告赵加宝私自处分还迁所得财产，应返还吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新三分之一的份额，即价款533251元的财产。被告返还吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新还迁所得如意家园5号楼4单元1层102户房屋，吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新返还差价169854元。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百零三条的规定，判决如下：一、被告赵加宝返还原告吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新还迁所得如意家园5号楼4单元1层102户房屋，吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新返还赵加宝差价169854元。二、驳回原告赵宝喜对原告赵加宝的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告赵加宝负担。上诉人吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新上诉称，一、上诉人应享有还迁所得如意家园三套房屋二分之一的份额，一审判决上诉人享有三分之一的份额显属少判。上诉人起诉是基于赵宝喜享有还迁所得房屋三分之一的权益才请求分割三分之一的份额，一审法院在审理过程中排除赵宝喜分割三分之一的请求，案件情形已发生变化，给上诉人分割的数额不应局限于上诉人起诉之初的请求。赵宝喜所请求的部分理应由上诉人与赵加宝平均分割，故上诉人应享有还迁所得如意家园三套房屋二分之一的份额，一审判决上诉人享有三分之一的份额显然未充分保护上诉人合法权益，理应予以纠正。二、赵加宝除返还上诉人还迁所得如意家园5号楼4单元1层102户房屋外，还应返还上诉人差价96772元。本案中，还迁所得如意家园三套房屋作价共计1599754元，上诉人应分割二分之一的份额即799877元。一审判决赵加宝返还的××园户房屋价款为703105元，与上诉人应分得的份额的差价为96772元，赵加宝理应支付。综上所述，上诉人应享有还迁所得如意家园三套房屋二分之一的份额，赵加宝除返还上诉人还迁所得如意家园5号楼4单元1层102户房屋外，还应返还上诉人差价96772元。一审判决少判上诉人应得份额，故上诉请求：1、撤销山西省洪洞县人民法院（2018）晋1024民初2349号民事判决第一项中“吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新返还赵加宝差价169854元”判决内容。2、依法将第一项改判为“被告赵加宝返还原告吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新还迁所得如意家园5号楼4单元1层102户房屋及差价96772元”。3、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉人赵加宝答辩称，一、上诉人吴小英等人系本案的原审原告，其上诉请求实际上是对其原诉讼请求的变更，依据民诉法规定增加变更诉讼请求应当在一审法庭辩论前提出，所以说上诉人的上诉意见从程序上讲不符合民诉法规定。二、上诉人上诉主张的事实和其在一审法院自认的事实相互矛盾，上诉人在一审法院自认其占有财产三分之一的份额，在上诉状中又提出应当占有二分之一的份额，这个事实是相互矛盾的，鉴于上述两点，应当驳回吴小英等人的上诉请求。上诉人赵加宝上诉称，一、原审法院未通知吴小英等人的证人出庭作证，程序违法。洪洞县人民法院（2018）晋1024民初333号继承纠纷一事按撤诉处理，其中的证人证词未经法庭认定。本案中，吴小英等人申请调取证人证言，但未向法庭申请证人出庭，主审法官和上诉人的代理人无法向证人质询，且证人证言存在明显矛盾，原判决以另出庭的证人证言认定本案事实，没有法律依据。二、原判决认定事实不清。屯里村村委会出具的两份证明自相矛盾，没有说明本案诉争九间房屋的宅基地取得情况，且村委会属于群众性自治组织，对诉争建房情况不清楚，对上诉人是否代表兄弟三家签订还迁协议，应当提供相应的原始手续证明，吴小英等人主张诉争九间房屋为兄弟三人共同所建，则兄弟三人对建房事宜是如何约定的？各自出资多少？是共同共有还是按份共有？一审法院对上述事实均未查证。三、原判决适用法律错误。《物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”，本案当事人具有家庭关系，原判决适用上述法律规定认定诉争财产按份共有，明显不当。为此，请求二审法院撤销原判决，依法改判驳回吴小英等人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由吴小英等人承担。上诉人吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新答辩称，一、原审法院不存在程序违法，洪洞县人民法院（2018）晋1024民初333号继承纠纷中十名证人均出庭作证，并证明的是与本案一样的同一事实，而原、被告双方都向证人进行了发问，该案的一审庭审程序已经完毕，本案中人民法院就同一事实调取原审案卷的证据并无不当。二、原判认定的事实是清楚的，上诉人赵加宝所称的事实不清指的是村委会的证据，本案除村委会的证明之外还有其他20余位证人的证言及出庭作证，均能证明原九间房屋是兄弟三人共同修建的这一事实，一审法院基于以上证据作出兄弟三人共同建设九间房屋的认定是清楚的，也是有充分的证据支持。三、原判决适用物权法进行认定并无错误，共有人的家庭关系是什么家庭关系，我们认为是夫妻之间的家庭成员关系，并不是双方是亲属就是家庭关系。请求依法驳回赵加宝的上诉请求。被上诉人赵宝喜未到庭，亦未提交书面意见。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。又查明，原审时上诉人吴小英等人提供的洪洞县人民法院（2018）晋1024民初333号吴小英、赵宝喜诉赵加宝继承纠纷一案2018年4月18日的庭审笔录中，证人王某、赵某1、卫某、赵某2、赵某3、赵某4、赵某5、吴某1、吴某2、徐某均出庭作证，吴小英、赵加宝均到庭参加了诉讼；上述继承案件2018年7月5日的庭审笔录中，赵加宝作为被告述称“…九间房屋建成之后，2006年出租，出租给了生记，一共签了五年，我收了17000元的房租，赵小宝家收过房租，赵宝喜没有收过房租，2010年的时候，因为前边的房子拆了，我让吴小英住到了西三间，我与赵某某家的都分别收过房钱，赵宝喜没有收过房租…”。本院认为，民事行为与民事诉讼活动应当遵循诚信原则。本案中，上诉人吴小英的丈夫赵某某（已故）与上诉人赵加宝系同胞兄弟，故上诉人吴小英与上诉人赵加宝应本着亲情，诚实守信、互谅互让妥善处理相关事宜。依据双方诉辩，二审争议焦点为涉案被拆除的九间房屋系谁所建，上诉人吴小英的丈夫是否参与建房，建房出资情况，上诉人吴小英及其子女要求分割还迁的三套房屋有无合法依据，原审判决是否适当。依据本案查明事实、上诉人吴小英等提供的相应证据、赵加宝的同胞姐妹及舅舅的证言以及上诉人赵加宝在双方的继承纠纷案件中“…九间房屋建成之后，2006年出租，出租给了生记，一共签了五年，我收了17000元的房租，赵某某家收过房租，赵宝喜没有收过房租，2010年的时候，因为前边的房子拆了，我让吴小英住到了西三间，我与赵小宝家的都分别收过房钱，赵宝喜没有收过房租…”的当庭陈述，能够印证涉案九间房屋并非上诉人赵加宝一人所建，建房时上诉人吴小英的丈夫参与并出资，且房屋建成后上诉人吴小英等实际居住于诉争房屋西三间，并收取过其余房屋房租，该房屋应为共有财产。上诉人吴小英等作为赵小宝的继承人依法享有继承权，虽然共有双方对于共有财产的分配份额没有约定，但原审依据双方当事人关于出资情况的陈述、举证以及上诉人吴小英等的诉求综合考虑，认定上诉人吴晓英等对诉争被拆房院享有三分之一的份额，判令其分得还迁房产的三分之一份额并无不当。上诉人吴小英等一审诉求分割还迁房产三分之一的份额，但二审时又基于一审判决未认定被上诉人赵宝喜的份额而主张多分属于增加诉讼请求，不符合民事诉讼法关于增加诉讼请求应在一审法庭辩论终结前提出的相关法律规定，其上诉理由不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。上诉人赵加宝的上诉理由欠缺证据支持，本院不予采信，对其上诉请求本院亦不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1728元，由上诉人吴小英、赵琼霞、赵琼芳、赵建令、赵建新负担1628元，上诉人赵加宝负担100元。本判决为终审判决。审判长  张琼审判员  张涛审判员  申龙二〇一九年十一月一日书记员  杨潇