文书内容重庆市万州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝0101刑初949号公诉机关重庆市万州区人民检察院。被告人向守清（绰号：“刀疤”），男，1970年5月3日出生于重市云阳县，汉族，小学文化，无业，住重庆市万州区（户籍登记地址：重庆市云阳县）。因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，于2016年5月6日被重庆市开县烟草专卖局罚款人民币9610元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月16日被重庆市万州区公安局抓获并刑事拘留，6月20日被该局执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。辩护人李红明，重庆佳庆律师事务所律师。被告人黄志琼，女，1974年4月17日出生于重市云阳县，汉族，小学文化，无业，现住重庆市万州区(户籍登记地址：重庆市云阳县)。因涉嫌犯非法经营罪，2019年5月15日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，6月2O日被该局执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。辩护人冉春，重庆渝万律师事务所律师。重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉[2019]896号起诉书指控被告人向守清、黄志琼犯非法经营罪，于2019年9月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院检察官杨娇、被告人向守清及其辩护人李红明、黄志琼及其辩护人冉春到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年7月，被告人向守清与被告人黄志琼在无烟草经营专卖零售许可证的情况下，共谋由被告人向守清负责联系上下家，二人从重庆市万州区、四川省大英县等地收购卷烟，以携带卷烟乘坐交通工具的方式将卷烟运输销售至湖北省利川市、四川省大英县等地。2018年7月至2019年5月期间，被告人向守清、黄志琼销售卷烟共计2496条，价值人民币549935元。2019年5月15日，被告人黄志琼被抓获，从其查获卷烟49条，价值人民币14700元。同日，民警查获被告人向守清的卷烟47条，价值人民币18250元。2019年5月16日，被告人向守清被抓获，从其查获卷烟67条，价值人民币49000元。针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了证人曾某、冉某、秦某等人的证言以及被告人向守清、黄志琼的供述等证据，公诉机关认为被告人向守清、黄志琼违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证，非法经营烟草专卖品价值人民币631885元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关建议对被告人向守清以非法经营罪判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金；对被告人黄志琼以非法经营罪判处有期徒刑五年至六年，并处罚金。被告人向守清及其辩护人提出公诉机关指控的计算计价标准有异议，万州区火车站《个人携带卷烟情况统计表》中所登记的向守清、黄志琼携带卷烟均系同一品种，火车站工作人员依照惯例采用抽查的方式进行登记，事实上携带卷烟应是多种品牌的混装，且有多名证人证实双方交易均是多种香烟与之印证，即对非法经营的金额存有疑问；其次本案均由向守清负责香烟买卖事宜，黄志琼偶尔送货，仅起到的是次要辅助作用；再者销售香烟并非假烟，赚取差价在1元至10元不等，不能以零售价格来鉴定价值，另外查获的香烟67条还未进入销售流通，即不能认定为犯罪金额。综上所述，建议判处被告人向守清三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人黄志琼及其辩护人提出公诉机关指控通过火车携带的应是混装多个品牌的卷烟，火车站工作人员进行随机抽查登记的统计表并不客观；其次犯罪金额应按照赚取的差价来认定；且黄志琼对向守清销售香烟并不知情，不应计入其犯罪金额，同时本案应当区分主从犯，即黄志琼系从犯，依靠接受向守清的指派而运送香烟；另外2019年5月15日查获扣押香烟49条还未进行销售，不应计入犯罪金额。综上所述，建议判处被告人黄志琼三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2018年7月至2019年5月期间，被告人向守清与被告人黄志琼在无烟草经营专卖零售许可证的情况下，共谋由被告人向守清主要负责联系上下家，二人从重庆市万州区、四川省大英县等地收购卷烟，以携带卷烟乘坐交通工具的方式将卷烟运输销售至湖北省利川市、四川省大英县等地。被告人向守清、黄志琼销售卷烟共计2496条，价值人民币541965元。2019年5月15日，为出售香烟给湖北利川买家庹某，将事先收购的芙蓉王（硬）41条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）6条由被告人向守清通过万州至利川的客车代运；被告人黄志琼携带黄鹤楼（硬奇景）3条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）46条乘坐客车至利川。因重庆市万州区烟草专卖局接到举报，被告人黄志琼于当日被抓获，并查获卷烟49条，价值人民币14700元，随后扣押被告人向守清通过客车代运的卷烟47条，价值人民币12050元。次日，被告人向守清被抓获，查获寄存他处的卷烟67条，价值人民币49900元。上述事实，有经法庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.抓获经过：证实2019年5月15日11时许，在万州区长岭收费站路口黄志琼被万州区公安局经济犯罪侦查支队抓获。次日11时许在万州区双河口液化集团门口，向守清被万州区公安局经济犯罪侦查支队抓获。2.报案材料：证实重庆市万州区烟草专卖局连续接到群众举报有不法商贩在万州境内利用铁路运输卷烟进行异地销售，谋取非法利润。经查该团伙人员多达十多名，涉案卷烟共计17000余条，价值人民币200万余元。3.万州区烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、举报记录表、先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、调查处理通知书、先行登记保存物品处理通知书、立案报告表、涉案烟草专卖品核价表、移送财产清单、扣押涉案卷烟照片等证据：证实2019年5月15日9时20分，该局接到群众举报，有一批卷烟通过客车运输从万州销售至异地。执法人员张某、丁某在公安人员的配合下，首先于当日10时30分赶往五桥收费站实施检查，当场查获卷烟黄鹤楼（硬奇景）3条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）46条，合计价值人民币14700元；其后于当日10时50分在五桥汽车南站内实施检查，在一由万州至利川的客车上查获芙蓉王（硬）41条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）6条，合计价值人民币12050元。5月16日14时许，该局接到举报后与公安机关协同至万州区×栋查获向守清的卷烟黄鹤楼（硬1916）40条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）9条、芙蓉王（蓝）18条，合计价值人民币49900元。该局对上述物品进行先行登记保存。4.万州区烟草专卖局《关于向守清、黄志琼未取得烟草专卖零售许可证的证明》：证实经该局查询核实，二人均未申请办理烟草专卖零售许可证。5.证人曾某的证言：系黄志琼的弟弟，证实向守清在得知黄志琼被公安机关抓获后，于2019年5月15日上午请求曾某将家中存放的五袋香烟（打包成三个纸箱）转移至陈某处。曾某陈述向守清、黄志琼在烟摊上收购香烟后加价转卖异地。6.证人冉某、秦某的证言：均系重庆市万州区个体烟草经营者，证实近一年来，向守清、黄志琼经常每次进购一条至十多条香烟不等，因购买数量较大，售出价格一般在进价的基础上增加人民币1至2元，或是不加价。7.证人陈某的证言：证实2019年5月15日曾某告知陈某希望将香烟暂时予以保管。曾某随即联系陈某的妻子周某，将香烟寄存在了陈某家中。8.证人周某的证言：证实2019年5月15日曾某联系周某将三箱香烟寄存在陈某家中。次日，万州区烟草专卖局和公安机关将上述香烟扣押。9.证人庹某的证言：系微信名为“×”的买家，证实2019年5月15日向守清、黄志琼预销售至利川共计96条香烟是为儿子的同学结婚备置。10.证人胡某的证言：系湖北省恩施市烟酒土特产店经营者，证实与向守清联系买卖香烟，而后由黄志琼负责交易的具体事宜。11.证人文某的证言：系四川省渠县烟酒副食店经营者，证实2018年7月至案发前，多次现金购买向守清提供的黄鹤楼等品牌香烟。12.证人赵某的证言：系四川省遂宁市个体烟摊经营者，证实2018年下半年经朋友介绍认识向守清后，多次向其出售峡谷柔情等香烟，双方每次均是现金交易。13.证人蒋某的证言：系四川大英县某烟酒经营店员工，2018年10月通过赵某认识收购香烟的向守清。蒋某多次联系向守清购买南京煊赫门香烟，则向守清多次出售黄鹤楼峡谷情和黄鹤楼峡谷情香烟给蒋某。14.证人王某的证言：系万州至利川客运车驾驶员，证实2019年5月15日向守清（绰号“刀疤”）联系王某需要代运货物至利川，依据惯例均是经过客车南站安检交货，且王某也从不过问货物的品种。而后万州区烟草专卖局和公安机关一并将货物扣押。15.证人张某1、冯某、晏某、孙某的证言：均系万州区个体烟草经营者，证实向守清（绰号“刀疤”）、黄志琼经常向上述证人收购几条至十几条不等数量的多个品种香烟，因每次购买数量较大，均未具体登记。16.被告人向守清的供述：证实从2018年7月至2019年5月期间，在无烟草经营专卖零售许可证的情况下，由向守清主要负责通过自行寻求进货渠道或他人介绍从四川达州市、遂宁市等地烟摊累计收购14个品种香烟，再由二人携带乘坐交通工具的方式运输销售至湖北省利川市和宜昌市、四川省达州市、重庆市万州区等地，一般采取订单式交易，送货上门，且一手交钱一手交货，从中间赚取人民币1至10元的差价。2019年5月15日，为出售香烟给湖北利川一买家，将事先收购的芙蓉王（硬）41条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）6条通过万州至利川的客车代运；再由黄志琼携带黄鹤楼（硬奇景）3条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）46条乘坐客车至利川，上述共计96条香烟（共计19200支），其中黄鹤楼（硬峡谷柔情）52条、黄鹤楼（硬奇景）3条、芙蓉王41（硬）条。已被万州区烟草专卖局当场收缴；另外还有待售的黄鹤楼（硬1916）40条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）9条、芙蓉王（蓝）18条也已经被扣押。依据重庆市万州区火车站工作人员制作的《个人携带卷烟情况统计表》，从2018年7月至2019年2月期间，证实从2018年7月至2019年2月期间，被告人向守清、黄志琼通过火车站携带卷烟共计71次（向守清37次、黄志琼34次），香烟累计达2496条（向守清1323条、黄志琼1173条），上述香烟现均已销售异地。该统计表第30页中记录时间为“0605”系登记时间错误，但因均有二人签字和手印为证，应当确实有该笔交易；该统计表中2019年2月18日登记的是75条，但实际数额应为35条，因每人每次携带香烟不得超过50条。17.被告人黄志琼的供述：证实从2018年7月至2019年5月期间，在无烟草经营专卖零售许可证的情况下，共谋通过在本地和异地的烟摊上收购香烟，遂乘坐交通工具的方式运输将香烟销售至湖北省、四川省等地。2019年5月15日，黄志琼从重庆市万州区五桥南站乘坐大巴车运送卷烟至湖北利川市一买家，大巴车途径万州长岭高速路口时，被万州区烟草管理局和公安局联合检查工作人员查获黄鹤楼（硬奇景）3条和黄鹤楼（硬峡谷柔情）46条。依据重庆市万州区火车站工作人员制作的《个人携带卷烟情况统计表》，从2018年7月至2019年2月期间，被告人向守清、黄志琼通过火车站携带卷烟共计71次（向守清37次、黄志琼34次），香烟累计达2496条（向守清1323条、黄志琼1173条），上述香烟现均已销售异地。该统计表第30页中记录时间为“0605”系登记时间错误，但因均有二人签字和手印为证，应当确有该笔交易；该统计表30页中2019年2月18日登记的是75条，但实际数额应为35条，因每人每次携带香烟不得超过50条。18.辨认笔录及照片：证实证人秦某、庹某、文某、张某1、冯某均辨认出与其交易香烟的男子系向守清，女子系黄志琼。19.辨认笔录及照片：证实证人胡某辨认出与其交易香烟的女子系黄志琼。20.辨认笔录及照片：证实证人蒋某、王某、晏某、孙某辨认出与其交易香烟的男子系向守清。21.扣押决定书：万州区公安局决定扣押向守清VIVO手机一部、黄志琼OPPO手机一部。22.重庆市烟草质量监督检测站的简报检验报告：证实本案扣押的黄鹤楼（硬奇景）3条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）61条、黄鹤楼（硬1916）40条、芙蓉王（硬）41条、芙蓉王（蓝）18条均系真品卷烟。23.重庆市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表：证实2019年5月15日查获向守清、黄志琼涉案烟草专卖品核定卷烟的统一批发价和零售指导价。24.重庆市万州区火车站个人携带卷烟情况统计表、火车站监控视频截图：证实从2018年7月至2019年2月期间，被告人向守清、黄志琼通过火车站携带卷烟共计71次（向守清37次、黄志琼34次），香烟累计达2496条（向守清1323条、黄志琼1173条）。25.重庆市开县烟草专卖局《行政处罚决定书》（开烟处[2016]113号）：证实该局于2016年5月6日对向守清无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的违法行为罚款人民币9610元。26.重庆开县检察院《不起诉决定书》（开检刑不诉[2016]16号）：决定对向守清不起诉。27.津市市人民检察院《不起诉决定书》（津检刑不诉[2018]1号）：决定对向守清不起诉。28.一碗水社区居委会证明、向守清父亲向以政住院病历：证实向守清、黄志琼家庭情况。关于被告人向守清、黄志琼的辩护人提出的辩护意见，经查，本案系向守清、黄志琼在无烟草经营专卖零售许可证的情况下，共谋非法倒卖香烟，虽有一定的犯罪分工，由向守清主要负责联系买卖渠道，但黄志琼也参与过联系买卖渠道，再由二人携带卷烟运送至异地销售，主观犯意明确，意思联络一致，且为谋取不正当利益共同经营，违法所得也用于共同开支，故不宜区分主从犯，应当共同承担犯罪责任；非法经营行为不仅包括销售，还应包括生产、购买、存储、运输等一些行为的合集，具体销售行为的完成与否，仅是对社会的危害程度不同，并不影响非法经营罪既遂的成立，故本案未予以销售的卷烟，应当计入犯罪金额；万州区火车站《个人携带卷烟情况统计表》中所登记信息均为如实记载，并不存在火车站工作人员采用抽查的方式进行登记的情形，且被告人及辩护人也未提出相反证据予以证明，故依据《个人携带卷烟情况统计表》计算涉案卷烟数量和通过火车站的次数并无不当；本案中，被告人销售及购买卷烟的价格无法准确查清，故非法经营数额应按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；综上，因本案扰乱市场经营情节特别严重，对被告人向守清、黄志琼不适用缓刑。本院认为，被告人向守清、黄志琼违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证，非法经营烟草专卖品，价值人民币618615元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄志琼到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。公诉机关建议判处被告人向守清五年六个月至六年六个月有期徒刑、黄志琼五年至六年有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人向守清、黄志琼犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条的规定，判决如下：一、被告人向守清犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2025年5月15日止。罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）二、被告人黄志琼犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2024年5月14日止。罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）三、对被告人向守清、黄志琼的违法所得予以追缴；扣押在案的作案工具VIVO手机一部、OPPO手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋 驰人民陪审员  王国清人民陪审员  张远禄二〇一九年十一月二十七日法官 助理  邓 棵书 记 员  冉籍君