贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2326民初668号原告：望谟县麻山镇红拜坨沙厂。经营场所：望谟县麻山镇岜从村。经营者：吴正勇，男，1984年11月28日生，汉族，贵州省望谟县人，个体工商户，住望谟县。委托代理人：杨进，贵州复兴律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：贵州毅华建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市修文县龙场镇富都商住楼1幢3单元6层2号。法定代表人：张毅，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：张德富，男，1966年3月18日生，汉族，贵州省兴仁县人，住兴仁县。被告：徐香，女，1973年10月10日生，汉族，贵州省普安县人，户籍所在地贵州省普安县，现住兴义市。原告望谟县麻山镇红拜坨沙厂诉被告贵州毅华建设工程有限公司、张德富、徐香买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人杨进、被告贵州毅华建设工程有限公司到庭参加诉讼，被告张德富、徐香经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告望谟县麻山镇红拜坨沙厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的材料费221400.00元。2、本案全部诉讼费、保全费、保函费由被告承担。事实及理由：2017年10月，被告徐香、张德富一起承包了望谟县乐旺至麻山梨树湾至云脚段公路改造的工程，并将该工程挂靠在被告贵州毅华公司名下进行承建，在施工过程中，被告向吴正勇的砂场购买砂石，当时被告张德富以资金不足为由，要求赊账，期间陆陆续续产生的材料费总计221400.00元。后来，被告张德富向原告出具了一张欠条，但至今未将材料款付给原告。原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告贵州毅华建设工程有限公司辩称：望谟县乐旺至麻山梨树湾至云脚段改造工程实际承包人是李秀权，2015年9月16日，李秀权以重庆市佳信建设集团有限公司名义与望谟县交通局签订《先予进场施工协议》，由李秀权挂靠佳信公司承接该工程并进行进场施工，施工过程中，李秀权将施工主体由佳信公司变更为毅华公司，2016年10月18日李秀权以毅华公司名义与望谟县交通局签订《施工合同》，2016年11月14日毅华公司与李秀权签订《内部承包合同》（实为挂靠合同），约定案涉工程由李秀权自己组织施工，承诺因案涉工程所产生的债务由李秀权自行承担，与毅华公司无关，即毅华公司仅是名义上的施工单位，因李秀权无资金组织施工，2017年10月9日当天李秀权先后分别与毅华公司签订《合同解除协议书》、与张德富及徐香签订三方《协议书》，约定李秀权与毅华公司解除上述《内部承包合同》，李秀权将案涉工程转包给张德富、徐香施工。针对上述事实，本案买卖合同关系对毅华公司无法律约束力，同时合同债务的真实性、合法性存疑，毅华公司不应当对货款承担付款责任，具体理由如下：一、案涉诉讼标的为虚假债务，理由：1.毅华公司从未因案涉工程组建任何项目部，亦未向李秀权、张德富、徐香出具任何项目印章，案涉合同、欠条上所盖项目专用章均系私刻或伪造。由于案涉工程原系李秀权挂靠佳信公司承接，如有项目部应是以佳信公司名义设立，毅华公司从未参与砂石材料买卖的洽谈、合同签订、履行、结算、款项支付等过程，根据合同的相对性原则(买卖合同不能突破合同的相对性原则)，吴正勇不能向非合同当事人的第三**华公司主张权利。2.《欠条》金额并无交易明细或货物交付凭证及结算凭证予以佐证，该行为明显违反交易常理。据此，毅华公司对买卖合同关系的成立并不知情，且案涉货款的真实性、合法性存在重大疑点，张德富之所以向吴正勇出具欠条，实为二人合谋欲通过虚假诉讼骗取毅华公司资金。二、毅华公司与李秀权之间属工程挂靠关系，李秀权与张德富、徐香之间属工程转包关系，且吴正勇对该挂靠关系知情。从吴正勇诉状中陈述再结合采购砂石的前期洽谈、履行、货款的实际支付主体等案件事实，可以认定吴正勇对毅华公司与李秀权之间的工程挂靠关系，李秀权与张德富、徐香之间的工程转包关系是明知的。基于此，即便本案买卖合同关系存在，毅华公司无论从挂靠关系的角度还是表见代理的角度均不应对案涉货款承担连带责任，具体理由:第一，于挂靠关系角度。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，我国现行法律并未对工程挂靠关系连带责任作出明确规定，在当事人之间并无书面合同约定连带责任的情况下，毅华公司不应对上述货款承担连带责任。第二，于表见代理角度。根据《中华人民共和同合同法》第四十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发(2009)40号)》第12条、第13条、第14条之规定，构成表见代理必须要求有代理权的表象，且要求相对人必须善意且无过失。本案中，《欠条》上虽加盖了毅华公司案涉工程项目专用章，暂且不论该印章的真假，但吴正勇对李秀权、张德富与毅华公司之间的关系是明知的，对买卖合同关系的相对人是张德富、徐香亦是明知的，根据最高人民法院司法观点(详见最高院民一庭所著《建设工程合同纠纷裁判思路》0420页)“项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，在工程承包企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。组建项目部的目的在于组织工程施工，项目部在施工需要的范围内进行买卖、租赁、借贷等商事行为，该行为的后果应当由工程承包企业负担。在审判过程中要对项目部与工程承包企业的关系进行判断，有些项目部虽然在外观上呈现为工程承包单位的内设机构，但实际为工程转包、分包、挂靠等关系，项目部对外从事的商事行为不能认定为职务行为。”，张德富徐香在《欠条》上加盖案涉项目专用章的行为不能认定为职务行为，其效力不及于毅华公司;另一方面，张德富徐香在向吴正勇出具《欠条》时未出示毅华公司载有授权张德富、徐香可以对外签订债权文书的授权委托书，且案涉项目部印章上明确载明“非物质、非拨款、非合同”，及印章不能用于签订合同（含案涉欠条）。据此，结合吴正勇明知案涉挂靠关系、转包关系及项目部印章注明“非物质、非拨款、非合同”等客观事实，张德富的行为并无代理权表象，吴正勇并非善意且存在过错（签订合同时未对交易相对人及代理人权限尽必要审查或注意义务），故张德富的行为对毅华公司不构成表见代理。毅华公司依法不能基于表见代理对上述债务承担责任。三、《欠条》上仅加盖项目专用章，并未加盖毅华公司印章，由于毅华公司对该买卖合同关系及因合同产生的债务并知情，毅华公司不可能有债务加入的意思表示，本案不构成债务加入，毅华公司不能基于债务加入承担责任。综上请求法院依法驳回原告的请求。被告张德富、徐香未在法定时间内向本院提交书面答辩。经审理查明：2019年3月14日，被告张德富向原告吴正勇出具一张欠条，该欠条载明：“今欠到红拜坨砂石场吴正勇材料费总计贰拾贰万壹仟肆佰元（￥221400.00元）注含（板桥小赵）所欠玖仟贰佰伍拾伍元（￥9255元）乐旺至麻公路费。项目负责人张德富”。该欠条盖有贵州毅华建设工程有限公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章，该章注明“非物资、非拨款、非合同”同时查明，2015年9月16日望谟县交通运输局与重庆佳信工程建设有限公司签订《先予进场施工协议》，望谟县交通运输局将乐旺至麻山（梨树湾至脚段）县改造工程发包给重庆佳信工程建设有限公司先予进场施工。2016年10月18日望谟县交通运输局与贵州毅华建设工程有限公司签订合同将上述工程发包给贵州毅华建设工程有限公司施工。2016年11月14日贵州毅华建设工程有限公司与李秀权签订《内部承包合同》，约定案涉工程由李秀权自己组织施工，贵州毅华建设工程有限公司向李秀权收取工程中标合同总价8%的管理费。因李秀权资金原因，无力继续施工，贵州毅华建设工程有限公司与李秀权于2017年10月9日签订《合同解除协议书》，协议解除了双方于2016年11月14日签订的《内部承包合同》。2017年10月9日李秀权、徐香、张德富签订《协议书》约定乐旺至麻山（梨树湾至脚段）县改造工程由张德富负责施工，工地所发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张德富、徐香负责承担。贵州毅华建设工程有限公司在《协议书》盖章同意。另查明，望谟县麻山镇红拜坨沙厂的经营者是吴正勇。上述事实，有原告的起诉状、欠条、《先予进场施工协议》、《内部承包合同》、《协议书》、询问笔录、法庭与被告张德富、徐香的通话录音光盘及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案属于买卖合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定全面履行自己的义务。本案中，张德富因工程需要向原告购买砂石，并向原告出具欠条，被告张德富在无相反证据证明的前提下，其于2019年3月14日向原告吴正勇出具的欠条是其真实表示。被告张德富与法庭通话时称：“受到原告吴正勇等债权人的威胁后，其报警，双方于2019年3月14日在警察在场的情况下向原告出具的欠条是受到原告吴正勇威胁的情况出具的，该欠条不是被告张德富的真实意思表示”。本院认为，张德富自认该欠条是其本人书写并加盖手印和公章，其并未提供证据证实向吴正勇出具欠条时受到吴正勇的威胁而违背其的真实意思。因此，双方已经达成买卖砂石的合意，至于被告购买砂石的数量、单价及总金额等，双方已在2019年3月14日进行结算，即2019年3月14日张德富向原告出具的欠条。故本院对双方存在买卖砂石关系予以确认。关于承担支付原告砂石款的责任主体问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，被告张德富在2019年3月14日向原告的欠条上虽然加盖了贵州毅华建设工程有限公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章，但该章明确注明“非物资、非拨款、非合同”，被告贵州毅华建设工程有限公司事后并没有对原告与张德富的买卖关系以及张德富向原告出具欠条的行为进行追认。原告提供授权委托书、情况说明等2份证据，其中授权委托书中明确记载：“委托人不得以本项目工程名义贷款、借款、合资、联营、分包、转包工程、不得对外签订任何合同、协议”，从该委托书的时间上来看，授权时间是2017年10月9日，委托期限是4个月，而被告张德富向原告出具欠条的时间是2019年3月14日。因此，吴正勇作为本案买卖合同的相对人，其本身存在过失，被告张德富的行为属狭义的无权代理，不构成表见代理，由行为人张德富自行承担。故原告要求被告贵州毅华建设工程有限公司承担支付责任于法无据，本院不予支持。对于被告徐香是否承担责任问题。徐香称其与张德富不是合伙关系，而是张德富个人雇请的工人，被告张德富亦认可徐香是其雇请的工人，但2017年10月9日，张德富、徐香与李秀全签订的《协议书》中约定，工地所发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张德富、徐香承担。徐香在该协议书签字盖印。被告徐香经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。根据该协议书，徐香对该工程所发生的材料费等债务应承担清偿责任。另外，被告张德富称本案所欠原告的沙石款是李秀权所欠。本院认为，首先，向原告出具的欠条是张德富本人所书写并加盖手印，该欠条并没有李秀全的签字，被告张德富亦没有提供证据证明其签字行为是居于李秀全的授权。其次，根据张德富、徐香与李秀全在2017年10月9日签订的《协议书》中的约定，属于免责的债务承担，故本案的债务不应由李秀全承担。综上，被告张德富、徐香应对本案原告诉请的砂石款承担清偿责任。关于保全担保费的问题。因双方未对财产保全担保费的承担进行约定，保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用并非必然产生的损失，故对原告诉请的保全担保费本院依法不予支持。关于保全申请费承担问题。根据《诉讼费交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，保全申请费是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费之一，诉讼费用由败诉方负担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条的规定，判决如下：一、由被告张德富、徐香于本判决生效之日起三十日内支付原告望谟县麻山镇红拜坨沙厂砂石款221400.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告望谟县麻山镇红拜坨沙厂的其他诉讼请求。案件受理费2310.50元（已减半），财产保全申请费1848.40元，由被告张德富、徐香负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。审判员  杨光勇二〇一九年十一月二十五日法官助理李强书记员黄龙