江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0205民初6323号原告：朱昌富，男，1959年1月16日出生，汉族，住无锡市锡山区。被告：江苏方正影视发展有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇机械装备产业园B区东廊路126号。法定代表人：杨小胖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡丞操，江苏智和律师事务所律师。原告朱昌富诉被告江苏方正影视发展有限公司（以下简称方正公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭分别于2019年8月14日、2019年10月31日公开开庭进行了审理，原告朱昌富、被告方正公司委托诉讼代理人蔡丞操到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱昌富向本院提出诉讼请求：请求判令方正公司支付未签订劳动合同二倍工资17100元、2018年8月工资2150元、加班工资18026元及违法解除劳动关系赔偿金5700元。事实与理由：其于2018年1月20日与方正公司建立劳动关系担任内勤安全管理员职务，每月工资2900元左右，双方未签订书面劳动合同。2018年8月23日，方正公司单方违法解除双方劳动关系，且未作补偿。且其长期加班，也没有支付加班费、缴纳社保及公积金。因此，其向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委做出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。其遂诉至法院，提出上述请求。被告方正公司辩称：双方不存在劳动关系，即使存在法律关系也是雇佣关系，请求驳回朱昌富的诉讼请求。经审理查明：2017年12月1日，方正公司与无锡市淘宝影视文化传播有限公司（以下简称文化公司）签订了租赁安全协议，由文化公司向方正公司租赁拍摄场地，并委派吴光明等2人为拍摄现场安全管理人，对现场安全全权负责。之后，吴光明受方正公司委托代表方正公司招收安全员。朱昌富经吴光明招录，于2018年1月20日起到方正公司拍摄场地担任安全员，双方未签订书面劳动合同。2018年1月20日至2018年7月，方正公司共支付朱昌富工资18070元。2018年8月18日，吴光明代表方正公司口头通知朱昌富将其辞退。方正公司尚未发放朱昌富8月份工资，也未将解除理由告知工会。经本院向吴光明做调查，吴光明陈述其经文化公司介绍，于2017年7月1日起与大明皇妃摄制组建立劳动关系，负责安全工作，其工资由摄制组承担。摄制组在方正公司影视基地拍摄期间，因政府检查认为存在安全隐患，要求招收保安。方正公司遂张贴了招收保安的公告，并委托其经办招录工作。朱昌富系由其招录至方正公司，入职时谈妥每月休息4天，每天上班时间是早上8点至晚上8点，工资待遇是每月2800元，该数额包括了每天超过8小时工作的加班工资及每月少休4天的加班工资在内。2018年5月起，朱昌富担任带班长，每月工资增加100元。如摄制组没有拍摄任务，则保安就放假，工资照发。朱昌富工资是方正公司承担支付的。2018年8月，其口头通知朱昌富辞退之事，原因是朱昌富存在偷盗行为，但当时为了面子没有说辞退的理由。因朱昌富未退还保安服装，故尚有半个月工资没有结算。另外，摄制组完成拍摄任务后，其被方正公司留用。朱昌富对吴光明的调查笔录质证表示入职时吴光明并没有说月工资2800元包含了加班工资，仅是说每周休息4天，每天工作8小时，前三个月工资2800元，第四个月开始3500元，其余无异议。方正公司对吴光明陈述的朱昌富工资由该公司支付不予认可，实际是其收到文化公司的安保费用后再转账支付给朱昌富。庭审中，朱昌富提供了其工友丁建卫、汤玉伦、平惠良、陈保国、包惠定等5人的书面证言，陈述入职时吴光明代表公司传达了安全员的劳动报酬为工作时间每天8小时，每月有4天不定时休息日，前三个月试用期工资为2800元，合格后每月平均工资为3500元，各项加班工资依法计算后到年底一次性付清。方正公司同样出具了有汤玉伦、平惠良等6名安全员签字捺印的工资说明，载明安全员月工资为2800元，领班为3000元，门岗为2200元，加班费、节假补贴等额外工资已包含在内，经双方自愿并同意后签字按手印为凭。两份证人证言中所涉及证人均未出庭作证。朱昌富陈述如摄制组没有拍摄任务了，中午可以回家吃饭，时间是1小时，否则中午不下班。方正公司提供了朱昌富在职期间的考勤打卡记录，以证明朱昌富在2018年4月23日、24日、25日及6月8日、9日、10日存在6天旷工的情况。朱昌富解释4月23日及24日其向吴光明请了事假，25日系休假；5月30日至6月10日系方正公司全体放假，因此并不存在旷工情形。根据考勤表反映，朱昌富4月共有6天未上班，其中23日及24日无论是事假还是旷工均不能视为出勤计算工资，包含25日在内的剩余4天应为双方约定的休息日。6月1日至10日，朱昌富确未出勤，而另一保安盛晓春也存在1日至10日未出勤的情况，另两名保安虽有出勤，但下班打卡均为下午5点，早于平常下班时间。因此，本院认定朱昌富主张的该期间系全体放假更符合事实情况。按照打卡考勤记录统计，扣除中午吃饭休息时间，朱昌富在职期间的出勤情况如下：2018年1月至7月共出勤154天，其中工作日出勤131天，双休日出勤20天，法定节假日出勤3天；平时延时加班429.5小时，双休日加班220.5小时，法定节假日加班32小时。8月出勤13天（其中扣除调休后，放假的1天视同正常出勤），平时延时加班12小时。2018年9月4日，朱昌富就本案讼争向仲裁委申请仲裁，因超过法定期限未审结，仲裁委于2018年10月29日作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。朱昌富遂诉至本院，提出上述诉请。以上事实，由朱昌富提供的仲裁决定书、银行交易明细、证人证言、录音资料、方正公司提供的租赁安全协议、证人证言、本院调查笔录及当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案首先需要解决的问题是双方之间是否存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。用人单位否认存在劳动关系的，应提供相反的证据予以证明。本案中，方正公司虽主张双方不存在劳动关系，而是雇佣关系，但双方符合劳动法上建立劳动关系的主体资格，朱昌富为方正公司提供较为长期、固定的劳务，并接受方正公司的管理、考勤，方正公司按月向朱昌富支付劳动报酬。方正公司主张其支付给朱昌富的工资系收到文化公司的安保费用后再转账支付，但未就此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果。因此，双方之间符合建立劳动关系的特征及要素，应认定朱昌富与方正公司之间存在劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排劳动者加班加点的，应当依照法律规定支付劳动者加班加点工资。本案中，双方对于约定的月工资是否已包含全部加班工资存在争议，双方所举书面证人证言中有相同证人出具了截然相反的证词，且均未到庭作证，故本院对双方举证的书面证人证言的效力均不予认定。可以确定的是，朱昌富入职时已知晓工作时间为每周仅能休息4天以及月工资数额为2800元，因此，朱昌富所应获得的工资及加班工资不应低于无锡市最低工资标准计算的金额。2017年7月至2018年7月，无锡市最低工资标准为1890元/月，日工资标准为86.9元/天，小时工资标准为10.86元/时。2018年8月1日起，无锡市最低工资标准上调至2020元/月，日工资标准为92.9元/天，小时工资标准为11.6元/时。经计算，2018年1月至7月，朱昌富应得工资为24512.3元[（131天×86.9元/天+429.5时×10.86元/时×150%+220.5时×10.86元/时×200%+32时×10.86元/时×300%）+300元（带班费）]，扣除已经支付的18070元，方正公司还应向朱昌富支付未付加班工资6442.3元；2018年8月应得工资为1466.5元[（13天×92.9元/天+12时×11.6元/时×150%）+50元（带班费）]。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，因方正公司未与朱昌富签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日起每月向劳动者支付两倍的工资，最长为十一个月。本案中，朱昌富在职期间7个月全部应得工资为25978.9元，解除劳动关系前月平均工资为3711.3元，经计算，朱昌富主张的未签订劳动合同二倍工资差额17100元低于其应得的二倍工资差额，本院予以确认。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，方正公司通过吴光明口头辞退朱昌富，辞退是未告知朱昌富解除理由，也未将理由通知工会，显属违法解除劳动合同，应当依法支付朱昌富赔偿金，经计算为7422.6元。朱昌富仅主张5700元，系其对自己民事权利的处分行为，亦不侵害他人合法权益，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由方正公司支付朱昌富未签订书面劳动合同二倍工资差额17100元、2018年8月工资1466.5元、加班工资6442.3元、违法解除劳动合同赔偿金5700元，合计30708.8元，该款于本判决生效之日起十日内支付完毕。二、驳回朱昌富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由朱昌富负担3元，由方正公司负担7元。朱昌富同意其预交的诉讼费用由方正公司向其直接支付，本院不再退还，由方正公司于本判决生效之日起十日内向朱昌富直接支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（此页无正文）审 判 长  赵玲洁人民陪审员  过建华人民陪审员  许永华二〇一九年十一月十八日书 记 员  许 颖