广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1290号 上诉人（原审被告）：钦州市钦北区汽车运输公司，住所地：钦州市建设街122号。 法定代表人：苏朝发，经理。 委托诉讼代理人：潘传业，广西立辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘登，广西立辉律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广西钦州海立方娱乐有限公司，住所地：钦州市子材西大街和顺综合批零市场1#楼三楼。 法定代表人：潘文海，经理。 委托诉讼代理人：曾昭辉，钦州市钦南区法律事务中心法律工作者。 一审被告：黄才连，男，1953年5月4日出生，汉族，住钦州市。 一审被告：李维，男，1955年3月25日出生，壮族，住南宁市良庆区。 一审被告：广西钦州市梦托房地产信息咨询有限公司，住所地：钦州市新华街428号。 法定代表人：黄才连，经理。 上诉人钦州市钦北区汽车运输公司（以下简称：钦北汽运）与被上诉人广西钦州海立方娱乐有限公司（以下简称：海立方公司）及一审被告黄才连、李维、广西钦州市梦托房地产信息咨询有限公司（以下简称：梦托公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2732号民事判决，向本院提起上诉。2019年10月10日,本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人钦北汽运法定代表人苏朝发及其委托诉讼代理人潘传业、被上诉人海立方公司法定代表人潘文海及其委托诉讼代理人曾昭辉到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人钦北汽运的上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2732号民事判决第一项，依法确认合同无效；二、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2732号民事判决第二、三项，依法改判；三、一、二审案件受理费由被上诉人海立方公司负担。事实和理由：一、一审判决违反居中裁判原则程序违法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。选择适用违约金或者定金条款，是当事人的权利，而不是人民法院的权利，同时作为权利还可以放弃。一审判决没有依据直接代当事人行使权利，程序违法。二、本案的土地使用权转让合同，因国有资产转让未经履行出资人职责的机构决定而无效。1.上诉人钦北汽运作为国有独资公司，履行出资人职责的是钦北区交通局。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条的规定，应当由履行出资人职责的钦北区交通局决定，上诉人钦北汽运无权决定。2.合同转让的土地使用权，未依法进行资产评估，违反了《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条关于国有独资公司转让重大财产应当按照规定对有关资产进行评估的规定，根据该法第七十二条规定，损害国有资产权益的交易行为无效；3.根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案的土地使用权转让合同无效。无效合同自始无效，因合同无效，定金条款无效，一审判决支持双倍返还定金没有事实和法律依据。三、一审判决要求上诉人钦北汽运返还投资款80万元，支付定金60万元，与本案查明事实不符。被上诉人共向上诉人钦北汽运转帐80万元，其中60万元作为定金，20万元作为借款。即使是认定合同有效并解除，也只能判决返还投资款20万元、双倍返还定金120万元。一审判决返还投资款80万元，返还定金60万元，明显不当。 被上诉人海立方公司在答辩期限内没有答辩，在接受询问时表示，一审判决程序合法，没有违反居中裁判原则；双方签订的合作协议合法有效，一审判决上诉人钦北汽运返还80万投资款及60万定金正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审被告黄才连、李维、梦托公司没有表述意见。 原告海立方公司向一审法院起诉请求：一、判决解除原告海立方公司与钦北汽运签订的《合作协议书》，并解除原告海立方公司与钦北汽运、黄才连签订的《补充协议》；二、判决钦北汽运返还该土地合作开发项目投资款人民币80万元；三、判决钦北汽运双倍返还定金60万元；四、判决钦北汽运和黄才连共同支付项目投资款的利息38.4万元（从2017年5月6日暂计至2018年9月6日，按80万元投资款月利率3%计息）；五、判决李维和梦托公司对上述二、三、四项承担连带保证清偿责任。 一审法院认定事实：2016年8月5日，海立方公司与钦北汽运签订一份《合作协议书》，约定钦州市北部湾大道42号（原沙井大道105号）宗地项目开发事宜，该开发由原告全额投资。鉴于宗地土地出让金尚未交清，钦北汽运未取得土地使用权证的事实，双方在协议中约定宗地境况：该宗地面积8.2亩(折合5461.2平方米），约定由甲方办理到容积率4.5;其中己经建有两栋职工集资楼，建筑占地面积778平方米（折合1.168亩），职工集资楼总建筑面积为4668平方米，按1:1.1补偿。职工集资楼至今没有办理到房屋产权证，原因是该宗地块至今尚未交清土地出让金，时间己拖延二十多年，己达到旧城改造的条件了。合作开发项目宗地的权属和来源：该宗地由甲方于1993年6月向原钦州地区鞋业公司购买的。因当时钦州地区鞋业公司(违约）代办时未交清土地出让金故未领到土地使用权证。因钦州地区鞋业公司己经注销，故该宗地权属应可直接办理至甲方名下，现也正在办理转户到甲方名下的过程之中，并己得到政府相关部门的确认。现甲方持有相关权属法律文书：1.钦州地区行政公署土地管理局征用土地出让给钦州地区鞋业公司的合同（复印件与原件一致）；2.当年支付各种土地费用的转帐支票原件;3.政府相关部门确认的办证文件。双方在合作方式作出如下规定：由于该宗地尚未过户至甲方名下，目前需要补办过户、入户手续，各种费用约人民币壹佰捌拾万元，办理土地使用权证过户、入户手续需要时间约为8个月，超过十三个月办理不到土地使用权证，属甲方违约。若甲方8个月内不能办理土地使用权证过户、入户到甲方名下的，甲方应从第九个月开始支付利息给乙方（本金以乙方投入资金为准，月利率按3%计、每月30日前结清，甲方可以委托乙方代收租金作为支付利息方法之一）；如租金不足以支付利息的，由甲方补足；如甲方还不能按时足额支付利息的，按甲方违约论。协议签订后，乙方即第一期先付陆拾万元整给甲方作为合作开发项目的定金，甲方将该款用于该宗地土地使用权证过户、入户的代办费。对该笔定金款项，甲方用其所有的位于钦州市商业大厦铺面210平方米（价值210平方米*40000元=8400000元）和对面的商业铺土地约36平方米和二层建筑72平方米（价值共计72平方米*9500元=1404000元）作为担保抵押给乙方。前述两处房地产（担保物）均属甲方所有的财产，至今一直由甲方租赁，甲方保证真实性，如有虚假，按甲方违约论，并承担违约后果；双方在收益分成上约定甲方只收取固定的利益，不承担经营风险：为本项目开发的需要，乙方得注册一家具有代建资格的物业管理公司或者房地产开发公司。甲方在取得该宗地的土地使用权证后,乙方全权代理甲方申报旧房改造的相关手续，代建的回报完全按照广西壮族自治区危、旧房改造（暂行条例）的规定：乙方除了还建甲方职工旧住房的实际面积（确定甲方职工旧住房面积为4668平方米，共计60户）1比1.1和代职工办理房产权入户外（入户费用由职工自负），余下的铺面的商业住宅的面积、地上地下停车场、架空层等均属乙方所有。在本项目双方合作开发后，所得利润中甲方收取纯利润为人民币壹佰伍拾万元整元，不包含乙方前期所代甲方出资的各种费用，楼盘封顶10天内付清。在签订本协议后，乙方可与第三人合作开发建设本项目，但属于乙方独立经营、自负盈亏。协议还对合作开发的权利义务、合同的解除等条款均作出约定。协议签订当日，原告与李维、黄才连又签订一份《受托代办和居间协议书》，约定由李维和黄才连引荐原告与钦北汽运合作开发钦州市北部湾大道42号（原沙井大道105号）土地开发事宜，并由钦北汽运委托李维和黄才连代办该宗地的土地使用权证入户至钦北汽运名下及相关交费工作；同时，钦北汽运又与李维、黄才连签订一份《委托代办土地入户协议书》，约定李维和黄才连引荐钦北汽运和原告就钦州市北部湾大道42号（原沙井大道105号)土地合作开发事宜签订协议书，钦北汽运委托李维和黄才连代办该宗地的土地入户事宜。同日，原告与李维、黄才连签订《担保合同书》，合同约定李维和黄才连自愿对《合作协议书》和《受托代办和居间协议书》中的权利和义务承担连带保证责任。原告于2016年8月19日支付60万元给钦北汽运作为该土地合作开发项目定金。2016年11月10日，原告又与钦北汽运签订《补充协议》，以借款方式追加20万元给原告作开发使用。时至2017年5月，在约定的8个月办证过户手续期限经过后，约定开发的宗地未能办理到土地使用权证。2017年7月6日，因钦北汽运未能在2017年5月前取得开发宗地的土地使用权证，按双方约定从2017年5月6日至7月6日三个月，按逾期占用办理北部湾大道42号地块手续资金80万元投资款月利率3%计息，向原告出据72000元的欠条一份。为此，原告认为钦北汽运收款后至今己超过十三个月办理不到土地使用权证，己构成违约，其有权单方解除《合作协议书》和《补充协议》，被告应承担返还原告己支出的全部投资款，双倍返还定金，并支付投资款的利息等违约责任，并赔偿原告的经济损失及支付违约金。担保人承担连带保证责任和清偿责任。另外，根据原告的申请，于2018年10月31日作出裁定，查封黄才连位于钦州市的楼房。以上事实，有《合作协议书》、《受托代办和居间协议书》、《委托代办土地入户协议书》、《担保合同书》、《补充协议》、收条、欠条、《民事裁定书》等材料，以及当事人陈述记录在案佐证。 一审法院认为，《合作协议书》约定了钦州市北部湾大道42号（原沙井大道105号）宗地项目开发事宜，该开发由原告全额投资，被告钦北汽运只收取固定利益，不承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，故本案应当认定为土地使用权转让合同纠纷。本案《合作协议书》是双方平等自愿达成的协议，是双方的真实意思表示，协议书签订时，原告和钦北汽运均知道该宗土地因历史原因未交清土地出让金，尚未领到土地使用权证，并且双方在协议明确了土地使用权证申办事项是由原告负责完成，这一缔约行为并没有规避法律损害国家利益，事实上，土地出让金交纳问题，属于土地出让合同当事人国家相关职能部门与合同签订人的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故被告提出合同未生效的意见，不予支持。本案双方自2016年8月份签订合同之后，至今已逾期两年被告钦北汽运仍未能取得土地使用权证书，致使合同未能履行，且其已于2017年7月向原告出据欠付利息，确认不能履行合同，故原告诉求被告返还投资款80万元以及解除合同，予以支持。关于原告诉求定金和投资款利息的诉求。投资款80万元利息的诉求实质属于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案中，原告同时主张定金和违约金，择优支持对原告赔偿较高的定金条款。被告黄才连、李维向原告签署担保合同书，保证承担连带责任，故原告诉求黄才连、李维承担连带责任，予以支持。关于原告要求被告梦托公司对本案承担连带责任的意见，经查，梦托公司在本案中仅负责代办相关证件，并没有向原告签署过任何的担保意见，故原告该诉求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）解除原告海立方公司与被告钦北汽运于2016年8月5日签订的《合作协议书》，解除原告海立方公司与被告钦北汽运、黄才连于2016年11月10日签订的《补充协议》；（二）被告钦北汽运自本判决生效之日起十日内返还原告海立方公司投资款80万元；（三）被告钦北汽运自本判决生效之日起十日内支付给原告海立方公司定金60万元；（四）被告黄才连、李维对上述判决第二、三项判决的债务承担连带责任；（五）驳回原告海立方公司的其他诉讼请求。案件受理费20856元，保全费5000元，合计25856元，由原告海立方公司负担5856元，由被告钦北汽运、黄才连、李维负担20000元。 本案二审期间，各方当事人均没有提供新证据。各方当事人均表示对一审法院查明的事实没有异议，经审查，一审法院根据本案证据做出的事实认定符合法律规定，本院予以确认。归纳双方诉辩意见，本案争议焦点是：一、本案合同性质及效力如何认定；二、合同的履行及违约责任认定；三、经济损失应如何计赔。双方当事人围绕本案争议焦点进行了陈述、对质和辩论，经本院主持调解，上诉人钦北汽运表示收到被上诉人海立方公司的80万元同意退还，损失按年利率6%计付；被上诉人海立方公司表示上诉人钦北汽运收到的80万元应予返还，损失按月利率2%计付，一审被告黄才连、李维承担连带责任不变。因双方各持己见，未能达成一致意见。 本院认为，根据本案争议焦点，结合本案事实和法律适用，综合评判如下： 一、关于本案合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，上诉人钦北汽运与被上诉人海立方公司签订的《合作协议书》约定，由上诉人钦北汽运提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益。因此，本案属土地使用权转让合同纠纷。根据《合作协议书》约定，合作内容包括，由被上诉人海立方公司出资为上诉人钦北汽运办理合作开发宗地证书和由被上诉人海立方公司出资开发该宗地经营两方面内容。该协议书是双方当事人意思表示一致达成的协议，关于被上诉人海立方公司自愿出资为上诉人钦北汽运办理土地使用权证书的内容有效，对双方当事人具有约束力；关于被上诉人海立方公司出资开发该宗地经营的内容涉及国有资产变动问题，根据有关国有资产管理规定，应经有关国有资产管理部门批准后方能生效。因此，双方签订的《合作协议书》部分有效，部分无效。 二、合同的履行及违约责任。本案因上诉人钦北汽运未能按照约定时间办理到宗地入户证书，尚未进入土地使用权转让而发生纠纷，被上诉人海立方公司已按照《合作协议书》和《补充协议》约定分别支付了60万元定金和20万元借款给上诉人钦北汽运。按照《合作协议书》第2条2.2.1约定，办理土地使用权证过户、入户手续需要时间为八个月，超过十三个月办理不到土地使用权证，属甲方（钦北汽运）违约。上诉人钦北汽运收到款项后，未能在约定的时间内完成协议约定内容，已构成违约，责任在于上诉人钦北汽运，理应按违约论处。一审被告黄才连、李维与被上诉人海立方公司自愿签订《担保协议书》，为上诉人钦北汽运提供担保，承担连带保证责任。因此，一审被告黄才连、李维对上诉人钦北汽运的违约行为承担连带责任。 三、关于经济损失。根据《合作协议书》约定，若甲方八个月内不能办理土地使用权证过户、入户到甲方名下，甲方(钦北汽运）应从第九个月开始支付利息给乙方（海立方公司），本金以乙方投入资金为准，月利率按3%计算，每月30日前结清。同时约定，一方不履行、不适当履行或者不完全履行合同义务，以及在没有出现本合同约定的情况下擅自解除合同的，属违约论。违约方应按乙方投入的总价款向对方支付违约金，违约方行为给对方造成损失的，还应向对方实际赔偿损失。《补充协议》约定，借款利息按月息3%计付。由于上诉人钦北汽运没能按照协议约定办理到宗地入户证书，2017年7月6日，上诉人钦北汽运与被上诉人海立方公司为合同不能履行进行协商，上诉人钦北汽运按照月息3%计算，立写欠条交海立方公司收执。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，上诉人钦北汽运与被上诉人海立方公司已协商选择，按照月息3%计付利息，经本院主持调解，被上诉人海立方公司表示，同意按月息2%计付利息，应予准许。 综上所述，上诉人钦北汽运的上诉请求部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2732号民事判决的第一、二、五项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2732号民事判决的第三、四项； 三、由上诉人钦州市钦北区汽车运输公司支付给被上诉人广西钦州海立方娱乐有限公司80万元投资款的利息，利息从2017年5月6日起计，按月利率2%计至本案确定还清期限时止。 四、一审被告黄才连、李维对上诉人钦州市钦北区汽车运输公司的债务承担连带责任。 一审案件受理费20856元，保全费5000元，合计25856元。由上诉人钦州市钦北区汽车运输公司、黄连才、李维负担16806元，由被上诉人广西钦州海立方娱乐有限公司负担9050元；二审案件受理费20856元，由上诉人钦州市钦北区汽车运输公司负担16685元，由被上诉人广西钦州海立方娱乐有限公司负担4171元。 上述应付款项，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘群民 审 判 员 李碧珊 审 判 员 黄载文 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 邹凤群 书 记 员 刘 蔚