吉林省吉林市昌邑区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0202刑初490号 公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。 被告人苏宏伟，男，1971年10月18日出生，公民身份号码：×××，汉族，大学文化，原系内蒙古自治区牙克石市正鑫房地产开发有限公司副总经理，住吉林市昌邑区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月25日被刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，同年12月6日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。 辩护人刘爱义，北京市爱义律师事务所律师。 辩护人朱广峰，北京市爱义律师事务所律师。 被告人张明，男，1981年4月21日出生，公居民身份号码：×××，满族，高中文化，原系内蒙古自治区牙克石市正鑫房地产开发有限公司部门经理，住吉林市船营区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月13日被刑事拘留；同年12月6日由被逮捕。同年12月25日被取保候审；经本院决定，于2019年8月1日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。 辩护人聂威，吉林圣力律师事务所律师。 吉林市昌邑区人民检察院以吉昌检刑检刑诉〔2019〕433号起诉书指控被告人苏宏伟、张明犯职务侵占罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。案件审理过程中，公诉机关申请延期审理一次。吉林市昌邑区人民检察院指派检察员高静冬、田甜出庭支持公诉，被告人苏宏伟及其辩护人刘爱义、朱广峰，被告人张明及其辩护人聂威均到庭参加诉讼。现已审理终结。 吉林市昌邑区人民检察院指控：2011年至2014年间，被告人苏宏伟、张明被吉林酿业集团公司法定代表人姜某派遣到内蒙古牙克石市正鑫房地产开发有限公司(以下简称正鑫公司)工作。被告人苏宏伟在正鑫公司任分管房地产销售的副总经理，被告人张明任售楼处的销售经理，二人负责销售滨河湾房地产项目楼盘。 被告人苏宏伟伙同被告人张明，在销售滨河湾房地产项目楼盘过程中，利用有权决定房屋销售价格的职务上的便利，以“少交契税”、“买低价顶账房”、“员工内部价”等理由欺骗购房业主，将购房款分为二部分，一部分购房款以转账、刷卡或者现金形式交到售楼处并进入正鑫公司账户，同时根据此部分房款数额双方签订《购房合同》。另一部分购房款以现金形式交给被告人张明，再由被告人张明转交给被告人苏宏伟。 被告人苏宏伟对于私自占有的购房业主所交购房款项，除共计分给被告人张明赃款人民币14万余元外，余款3808358.37元全部由被告人苏宏伟非法占有。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭讯问了被告人苏宏伟、张明。并认为，被告人苏宏伟、张明之行为已构成职务侵占罪，提请对其依法惩处。 被告人苏宏伟对指控的犯罪事实辩解：我不是酿业集团的员工，我从07年和赵某1认识，由赵某1介绍到酿业公司工作。从07年到10年一直和酿业公司是合作关系。10年末赵某1找我，说姜某在牙克石投资项目，希望我能去。11年3月末，我和张明到内蒙牙克石，我不认识内蒙的任何人，没人和我接触，一个月以后，售楼处给了我一个房屋底价表，我们就开始销售。内蒙没有任何人对我的业务进行管理和指导。我曾经提过给正鑫公司的销售方案，销售费用都是由我来解决，销售过程中按照房屋底价表，底价部分交给公司，把其他部分作为销售利润和费用。包括宣传和员工奖金、员工工资，所有费用都是我这边出的。380万元是销售房屋过程中，按照他们提供的价格，我们上浮一部分，把溢价部分放在自己手里了。 其辩护人提出的辩护意见：被告人苏宏伟的行为即不构成职务侵占罪，同时也不构成其他犯罪。 一、起诉书指控的事实不成立，证据不充分。（一）指控的下列问题不属实：1.本案与酿业公司无任何法律关系，是姜某以个人身份通过赵某1找苏宏伟继续合作代理销售房屋，滨河湾项目系姜某个人投资的项目而非酿业公司的项目；2.正鑫公司没有与苏宏伟签订劳动合同，无社保关系，无任命书，不存在劳动关系。正鑫公司员工日常称谓“苏总”实为销售房屋便利需要，也符合正常逻辑。从根本上，苏宏伟为姜某根据双方历史合作延续所找来继续合作代理销售房屋关系；3.双方不存在劳动关系，所以不存在利用职务上的便利。另外，房屋销售底价是正鑫公司基于双方合作关系授权给苏宏伟的，在不低于底价销售的情况下，苏宏伟有权决定销售给客户的最终价格，最终价格是售楼处与客户协商一致同意的结果；4.被告人苏宏伟对于私自占有的购房业主所交购房款项，余款3808358.37元不符合事实，该部分款项属于双方合作过程中苏宏伟所取得的利润，不属于私自占有。数额计算不清，侦察机关仅以苏宏伟供述的被其本人或家庭使用的金额来确定本案数额不够准确，本案苏宏伟银行卡的收入来源包括客户买房定金、帮客户卖房的好处费、从家里拿的钱、公司报销的钱、公司给售楼处运营费用等，这些混同在相关卡里，本案涉案金额计算不准确，涉案款项均属合法收入。（二）本案指向苏宏伟有罪证据均是与姜某或正鑫公司有利害关系的人员陈述，存在串通证词可能，且其中部分关键人员的陈述前后严重矛盾。本案没有苏宏伟收取相关款项的直接证据，均是相关人员陈述，且相关人员不是直接证人，同时购房业主所谓的缴纳相关款项也是来自陈述，且金额大多不明确。 二、从犯罪构成角度，辩护人认为苏宏伟不构成职务侵占罪。（一）本案中，苏宏伟不具备职务侵占罪的主体资格，主体不适格。1.苏宏伟与酿业公司及正鑫公司均不具备劳动关系。苏宏伟与酿业公司的《劳动合同书》上签字并非本人所签，也未授权他人代替签字，所以该份合同不具备法律效力。酿业公司从未向苏宏伟支付过工资，苏宏伟亦不到酿业公司上班，也不受酿业公司规章制度的日常管理，酿业公司给苏宏伟缴纳社会保险时，苏宏伟不知情，应认定双方之间属于社会保险挂靠关系。苏宏伟与正鑫公司之间没有签订劳动合同，正鑫公司亦不向苏宏伟支付工资（合作期间将近四年时间，正鑫公司仅仅在第一年以工资形式向苏宏伟支付了一年的售楼处开办费用），正鑫公司没有给苏宏伟缴纳社会保险，同时，苏宏伟亦不受正鑫公司规章制度的日常管理。故苏宏伟与正鑫公司之间不具备劳动关系；2.酿业公司与正鑫公司之间无任何法律上的关系。酿业公司与正鑫公司之间并非母子公司关系或总分公司关系，亦不存在相互持股关系，酿业公司也不具备劳动法所规定的劳务派遣资格，同时酿业公司与正鑫公司之间亦无投资关系，本案中所谓投资项目实际为姜某个人向正鑫公司投资房地产项目，与酿业公司无关。综上，苏宏伟不具备职务侵占罪的主体资格。3.实际上，苏宏伟与酿业公司以及正鑫公司均属于代理房屋销售关系。苏宏伟与各方合作代理销售房屋共分三个阶段，（1）2007年-2008年，苏宏伟与北京鑫兴房地产开发公司合作代理销售房屋，合作模式：苏宏伟负责销售，售楼处的人自己招聘，工资自己开；（2）2008年，赵某1介绍苏宏伟与酿业公司合作进行销售。2008年-2010年底，分为两个阶段，第一阶段与北京鑫兴房地产开发公司合作模式相同，第二阶段合作模式为：苏宏伟负责销售，售楼处的人员由酿业公司招聘，酿业公司给售楼员支付工资及提成，苏宏伟没有工资，合作利润以楼盘项目塑钢窗工程所挣取的利润体现。同时酿业公司还与其他人进行房屋销售合作。（3）2011年-2014年，苏宏伟与正鑫公司合作代理销售房屋，合作模式为：苏宏伟负责销售，售楼处的人员由苏宏伟招聘，正鑫公司给售楼员支付工资及提成，苏宏伟没有工资，也没有任何项目工程抵作合作利润。通过以上事实可以看出，正是由于此前两次的合作关系，正鑫公司的房地产项目又是姜某本人投资的项目，姜某处于收回投资需要，由姜某负责财务和房屋销售工作，所以姜某就找了一直合作的苏宏伟负责销售，基于此前双方多次合作，所以双方没有对工资待遇等方面事项进行约定，而且在合作过程中姜某和崔某都明知苏宏伟此种赚取合作利润的方式并保持默许，并在此后的项目中也没有给苏宏伟单独工程抵作合作利润，说明姜某、崔某以及苏宏伟三方当时对此种合作方式有一种默认状态。否则，苏宏伟是正鑫公司员工的身份进行房屋销售但由不领取工资是完全违反正常逻辑关系的。综上，苏宏伟与酿业公司及正鑫公司之间均属于代理房屋销售合作关系。（二）本案中，所涉及财产不属于正鑫公司的财产，同时更不属于酿业公司的财产，犯罪客体不适格。基于正鑫公司与苏宏伟之间的这种代理房屋销售的合作关系，正鑫公司只要求苏宏伟不低于正鑫公司所给出的房屋底价即可，超出部分原则上都属于正鑫公司给苏宏伟的合作利润，其如何支配都符合双方约定。由于正鑫公司并不向苏宏伟支付任何销售费用和合作报酬，同时该工作需支出大量费用用于推动销售，所以苏宏伟需要以此形式赚取销售费用和合作利润。事实上，此种合作形式，崔某和姜某在此过程中一直明知，从未提出反对意见，因此本案所涉及财产属于苏宏伟与正鑫公司合作所赚取的合作利润，本案的犯罪客体不适格。（三）苏宏伟不具有职务侵占罪的犯罪故意。本案中，苏宏伟的目的为推动房屋销售工作而赚取的销售费用，剩余部分为合作利润，而没有侵占正鑫公司或酿业公司财产的直接故意。 三、程序上本案存在公安机关侦查部门跨警种办案，可能会影响本案的公正处理。本案应由公安机关经济犯罪侦查部门侦查，但本案直接由刑侦部门进行侦查，违反规定。 综上所述，本案侦查程序上违法，证据不充分，犯罪主体不适格、客体不适格，同时苏宏伟又没有犯罪的主观故意，因此，苏宏伟不构成职务侵占罪。建议人民法院宣判被告人苏宏伟无罪。 被告人张明对指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。 其辩护人提出的辩护意见：1.在本次共同犯罪中，张明无论从地位、职权、作用上，都是起辅助作用，应当认定其属于从犯，可以依法从轻或减轻处罚；2.张明到案后，能够如实交代犯罪事实，笔录一直稳定，本人认罪态度好，应认定其具有坦白情节，进而从轻量处；3.张明积极返赃，取得被害人谅解，极大降低了其行为带来的社会危害；4.张明变现一直良好，无前科劣迹。 经审理查明：2011年至2014年间，被告人苏宏伟、张明被吉林酿业集团公司（简称酿业公司）法定代表人姜某派遣到内蒙古牙克石市正鑫房地产开发有限公司(以下简称正鑫公司)工作。被告人苏宏伟在正鑫公司任分管房地产销售的副总经理，被告人张明任售楼处的销售经理，二人负责销售滨河湾房地产项目楼盘。 被告人苏宏伟伙同被告人张明，在销售滨河湾房地产项目楼盘过程中，利用有权决定房屋销售价格的职务上的便利，以“少交契税”、“买低价顶账房”、“员工内部价”等理由欺骗购房业主，将购房款分为二部分，一部分购房款以转账、刷卡或者现金形式交到售楼处并进入正鑫公司账户，同时根据此部分房款数额双方签订《购房合同》。另一部分购房款以现金形式交给被告人张明，再由被告人张明转交给被告人苏宏伟。 被告人苏宏伟对于私自占有的购房业主所交购房款项，除共计分给被告人张明赃款人民币14万余元外，余款3808358.37元全部由被告人苏宏伟非法占有。 上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认： 1.案件来源说明及抓捕经过，载明2018年7月，吉林市公安局刑侦支队在侦办正鑫公司拒不执行法院判决裁定案的过程中，正鑫公司负责人崔某向公安机关反映该公司原售楼处员工苏宏伟、张明，利用职务便利侵占公司售楼款，初查后，于2018年11月2日对该案立案侦查及两名被告人到案情况。 2.常住人口基本信息表，载明被告人苏宏伟、张明身份情况。 3.收条及谅解书，载明张明退还正鑫公司15万元，并取得正鑫公司谅解。 4.参保信息复印件、社会保险参保信息及个人参保证明、酿业公司的养老保险、失业保险缴费记录证明，载明酿业公司曾为苏宏伟、张明缴纳社会保险。 5.苏宏伟、张明银行卡交易明细、载明进账、出账情况。 6.苏宏伟存款凭条，载明苏宏伟尾号0171建设银行卡于2011年7月10日存入100万元；2011年8月11日存入100万元；2011年10月21日存入100万元；2012年10月16日存入5万；2012年11月9日存入50万。 7.买房人银行卡交易明细、买房人的商品房买卖合同，证明买房事实且合同价格与实际价格不符。 8.售楼处人员工资明细，载明苏宏伟于2011年4月至2012年3月，每月在正鑫公司领取1万元工资；张明于2011年至2014年每月在正鑫公司领取8000元工资。 9.正鑫滨河湾佣金请款明细，载明销售领导苏宏伟签字，并盖有正鑫公司的公章。 10.苏宏伟在正鑫公司报售楼处的各种费用的明细表及记账凭证、报销凭证，载明苏宏伟在正鑫公司签字报销情况（包括苏宏伟请客的招待费、售楼处的车费、售楼处的员工装费用、售楼处办公用品费用、制作户型图等费用、汽油费、房屋、水、电、网络办公费用、售楼处购买打印机电脑等费用、电话费、售楼处差旅费、维修桌椅、购沙盘等、交通费、售楼处的购置用品的费用、车票等各种费用）。 11.正鑫公司的会议纪要，载明苏宏伟是以公司的领导层人员的身份参加会议。 12.苏宏伟书写的日记，载明吉林一行三人的我们是姜总指派而来的。活我多干点，不就是两年吗。工作上的事不再纠结，等姜总来再说吧。 13.正鑫公司提供的滨河湾2012年冬季保卫人员值守岗位分工，载明苏宏伟曾在滨河湾值班。 14.苏宏伟建行卡现金存入交易凭证明细表，载明存入金额合计4027100元。 15.苏宏伟侵占金额统计表，载明尾号0171及4375的两张建设银行卡合计金额3808358.37元。 16.证人包某证言，证实张明说要想便宜点买房子就得往合同里少写点，能少交点税，我也没多想，就答应了。所以合同里是按4800元一平米写的，差那400元一平米的钱单交给他了。然后一次性把钱打到了售楼处提供的账户，把凭证给售楼处财务送去了。 17.证人曹某证言，证实滨河湾售楼处就是正鑫公司的销售部门，苏宏伟来正鑫公司时任命的职务就是分管销售的副总经理，和我是平级。 18.证人胡某1证言，证实时2011年9月份买的是滨河湾佳园1号楼13号门市，这个门市当时的售价是6500元一平米，一个女售楼员接待我俩，我和她讲价，她做不了主，就把我领到了里面的办公室，当时是一个胖男子在屋，他是干啥的我不知道，但他说了算。最后胖男子说如果想便宜点买的话可以6200元/㎡卖给我，但购房合同只能写5700元，另外500元每平米的房款现金交给售楼处。9月21日是在银行转账交了250,831元，是在牙克石七道街建行用我妹妹马影的卡（卡号：×××）转的，然后又在这个卡里取现5万元，马影陪我去交给了售楼处。 19.证人胡某2证言，证实我弟弟胡绍义在这个小区买了一个车库（滨河湾花园1号楼17号车库）和一个门市（滨河湾花园1号楼7号门市），因为他本人在河北，所以买房的事都是我代办的。购房合同上门市是按4600元/㎡，合同总价是388,608元；车库是按3600元/㎡，合同总价是94,644元。一共是483,252元。但实际上售楼处收我的房款不止这些，门市是按5150元/㎡，车库是按多少我记不清了。反正我一共花了52万余元，多出的4万多元我交给售楼处一个姓张的了，他没给我开收据。 20.证人李某1证言，证实滨河湾花园2-9号门市是我的，售楼处的苏经理跟我们说是正常房价是5800元/㎡，每平米给我们优惠1200元，一共省了8万多元，我们交这4万元就不入账了。当时他这么说，我的理解就是顶算给他好处了。他也没给我们任何收条。 21.证人李某2证言，证实我有一个住宅和一个车库，在滨河湾花园10-3-501室住宅和11号楼10号车库。我买房时找到售楼处的一个胖胖的男经理讲价，他说有一个员工内部购房价，但需要给挂名的员工一笔房号费，我一看这样能便宜些，就答应了。之后我就交了2万元定金。售楼处的胖经理和一个瘦高个的男经理领我去了附近的一家建设银行，胖经理给我提供了一个银行卡号让我存在这个卡里。 22.证人刘某1证言，证实2011年9月份，购买滨河湾花园1号楼12号网点和1号楼12号车库。售楼处最后给我的门市的价格是按5700元/㎡，合同总价是705,831元；车库是按4300元/㎡，总价是104,447元。一共就是81万元左右，但实际上售楼处收了我85万多元。当时售楼处的人就说这么交钱才能给我低价，我就同意了，多交的4万元连个收据都没有。 23.证人卢某证言，证实2011年，购买滨河湾花园10号楼的1号门市。房屋面积是72.46平方米，购房合同上的单价是4200元/㎡，合同总价是304,332元；但实际上我交了35万余元，单价我记不清了，反正有大概49900元的现金我单独交给售楼处了，这些钱没给我开收据，还说这样我也可以少交税。记得是在转账的那天先去售楼处把那49900元交了，给了售楼处的一个瘦高个的男子，他好像是售楼处的财务。我给他钱，他也没给我开收据，之后售楼员给了我一个付房款的银行账号，我去银行用我的卡转账交了房款，到后来我把剩余的房款一次性交齐了，签了购房合同。写进合同里的就是那银行转账购房款和10000元定金。 24.证人马某证言，证实我是在牙克石六道街开精科电脑修理部的，2011年的时候苏宏伟他们滨河湾售楼处在我那修电脑，他们售楼处的打印机墨粉也是我去给换，一来二去的就和苏宏伟认识了。他是售楼处的经理，我的、我哥的、鹿猛的房子都是通过苏宏伟买的，苏宏伟说我的房款要单独交一部分，不能写合同里。我问他为什么？他说这是拆迁户的回迁门市，委托售楼处帮着卖的，需要单拿出一部分钱给拆迁户，单交的就是这个钱。于是我就答应了，并且付了定金，后来交房款的时候苏宏伟让我先把这个单交的钱交给售楼处的张明了，我是在售楼处的售楼办公室交给张明30000多元的现金，张明是售楼处管钱的吧，因为我把钱交给他了。 25.证人曲某1证言，证实我是售楼处的司机，有时也干点杂务，我们售楼处的负责人是苏宏伟，也是售楼处的总监。售楼处的销售经理是张明，滨河湾售楼处卖的房子就是正鑫公司开发的，属于正鑫公司的销售部门，我们售楼处的人都是正鑫公司的员工。我们售楼员工资有底薪和销售提成，售楼员底薪2000元左右，提成部分的工资按照各个售楼员每月卖出房子实际到公司账上的房款千分之零点几的比例给。售楼员的提成工资由张明负责计算和分配，我的工资每个月都是张明或者苏宏伟给我，钱是正鑫公司开的。售楼处卖房子时如果客户选好了房子想讲价，售楼员就会找苏宏伟或者张明，这种情况苏宏伟和张明都会把客户领到他俩的办公室，由他俩再和客户谈，这个过程售楼员都不在屋，所以卖给客户多少钱只有他俩知道。苏宏伟让我帮他去存过很多次钱，都是去六道街的建行。每次他都是把现金和他的银行卡给我，或者给我卡号，告诉我把这个钱存银行去，也没和我说是什么钱，每次都是几万元不等。 26.证人孙某1证言，证实买的是滨河湾花园10号楼10号门市和滨河湾花园10-2-401室的住宅。俩房子我总共花了756223元，但合同里只写了696223元，没写入合同的6万元我单交给售楼处的张明了，分两次给的，第一次是给了45000元，第二次给了15000元，但都没有收据。因为我在和售楼处谈房价的时候，售楼处的苏宏伟和张明就跟我说能给我便宜点，但房款要分两部分交，有一部分不能写入合同，他俩说这样我也可以少交税，我就答应了。 27.证人苏某证言，证实苏宏伟是我姨姥家的儿子，我叫他表舅。牙克石那边是正鑫公司开发的滨河湾小区项目。酿业公司两份劳动合同书上苏宏伟和张明第一次的签名都是我签的。当时是人事部把我叫去签合同，苏宏伟和张明不在，所以我就代签的，我记得是在公司人事部直接签的，签之前跟他俩没说，之后说没说我记不清了。毕竟这个合同是公司为了给员工交纳社保。 28.证人孙某2证言，证实我在那有一个门市房，滨河湾花园13号楼2号门市，当年是我买的，后来签合同写的我姑爷姜伟的名。售楼处的一个男经理说是有一套施工方的顶账房，就是这个滨河湾花园10号楼2号门市，他说可以按3800元/㎡的价格卖给我，但是因为是顶账房，需要给施工队500元/㎡的差价钱，也就是4300元/㎡的价格卖给我。给施工队那部分钱不能写进合同里。我一共花了47万余元，多出的55,000元没写在合同里，我交给售楼处的经理了，他没给我开收据。到2013年交房的时候，这个门市房的面积缩水了，变成了95平方米左右，售楼处按3800元/㎡的价格给我退了10多平方米的房款，但是当时我是按4300元/㎡的价格交的房款，少退了5000多元，所以我就去找售楼处的那个经理，他说这个钱已经跟人家施工方结清了，没法给我退了，我去找了几次他都推脱我，后来我也就没时间总去了，这个事就那么地了。 29.证人王某1证言，证实购房合同的总价和买房的总价不一样的原因是售楼处的苏宏伟跟我说4万元是直接交给建筑商的，当时我要收条，苏宏伟和张明说没有，第二天我就觉得这事不对劲，怕这钱被他们俩给侵吞，我又去找苏宏伟和张明要收条，他们跟我说是给建筑商的钱没收条。后来2013年11月份，因为房子迟迟不交工，我就去找苏宏伟退房子，苏宏伟说退房得半个月能把钱返给我，能多返我1万多元利息，我说那4万元你也得返给我，他说返不了，钱都给建筑商了。后来就因为这4万元不给返，我这房也没退成。 30.证人王某2证言，证实我是2011年9月份左右上班，开始去是做内业工作，后来2013年下半年当了售楼员。滨河湾售楼处是正鑫公司的销售部门，滨河湾小区那块的房子就是正鑫公司开发的，我们售楼处的人也都是正鑫公司的员工，工资是正鑫公司给开，我们售楼处的负责人是苏宏伟，也是售楼处的经理，我们都叫他苏总，售楼处的销售经理是张明。我们售楼员工资有底薪和销售提成，售楼员和内业的底薪基本都是1800元左右，提成部分的工资由售楼处按照各个售楼员每月卖出房子实际到公司账上的房款数（包括分期的房款和贷款）的1.5‰的比例给我们。张明负责统计和计算，每个月的提成也是他发给售楼员。客户如果讲价，我们售楼员做不了主，就得把客户领导苏总和张明的办公室（他俩一个屋），然后苏总或者张明再跟客户谈，把客户交给他俩我就出来了，怎么谈的我就不知道了。 31.证人王某3证言，证实我是售楼处的售楼员，我们售楼处的负责人是苏宏伟，也是售楼处的经理。售楼处的销售经理是张明，售楼员有我、陈薇薇、鄂佳、王某2，还有司机曲某1。滨河湾售楼处是正鑫公司的销售部门，滨河湾小区那块的房子就是正鑫公司开发的，我们售楼处的人都是正鑫公司的员工。你们售楼员的提成工资是张明负责统计和计算，每个月的提成也是他发给我们。不可能给我们售楼员10%那么高的提成。我之前干过售楼工作，所以我是我们滨河湾售楼处销售业绩最好的售楼员，那也从来没有给过我这么多钱。另外我还替苏宏伟代办过现金业务。 我替他存过很多次钱。他也没告诉我是什么钱，就是让我帮他到银行把现金存入他的银行卡账户里，我记得都是去的建行。 32.证人杨某证言，证实2011年5月份的时候，我家在滨河湾花园买了两个门市和一个车库。当时和售楼处的苏宏伟和张明讲的价，苏宏伟说可以给便宜，后来是张明跟我们说想便宜的话就不能把所有房款都写在合同里，合同里少写点，其余的交给他。我们一看可以便宜，就同意了。我在售楼处张明的办公室单给了张明一部分钱，也就是这三个房子超出合同价的那部分钱，我这俩房子是5万元零点儿，小姑子那个门市4万多元，一共9万多元。后来房子下来签合同时因为面积扩大又不交了一部分差价，多交那部分钱没有凭证。 33.证人赵某2证言，证实我家就在牙克石市滨河湾花园10-5-301室，房主名字是我丈夫辛明海。当时张明跟我们说是正常房价是2550元/㎡，合同只写2400元/㎡，交给张明的这1万元不写入合同，可以少交点税。我在买完这个房子之后，又帮我弟妹邵淑丽买了一个门市和一个车库。也是和张明谈的，最后讲到车库4400元/㎡，门市4500元/㎡，车库34.5平米，门市67.89平米，总价457,305元。张明说购房合同的单价按4000元写，但总价不变。因为上次也是这么买的房子，我俩也和我弟妹说了，我弟妹还问为什么，我说少缴税，她就同意了。 34.证人张某1（酿业公司综合部部长）证言，证实我们集团给他俩缴纳社保、医保、工伤、失业等保险，工资实际上是由正鑫公司支付的，具体那边给他们开多少钱我就不清楚了。劳动合同是2011年3月份，合同落款时间苏宏伟是2011年3月1日，张明的是2011年3月15日。时间以固定期限合同的起始时间为准，他俩都是2011年3月1日起算的。当时苏宏伟、张明还在冯家屯那边销售鑫兴儒苑的房子，我是通知他们售楼处的苏某来取的合同，苏某一起取走了四份合同，有苏宏伟、张明、苏某和周莹的。签完之后也是苏某给我送回来的，我不能确定合同中的签名是否是本人签的。 35.证人赵某1证言，证实我现在是吉林酿业集团的总经理，2007年左右的时候，我是北京鑫兴房地产开发公司的总经理，吉林酿业集团与我们公司合作在吉林市开发一些楼盘，我们公司与苏宏伟合作，由苏宏伟负责这些楼盘的销售，苏宏伟当时也是我引荐来的。当时的合作模式就是苏宏伟负责销售，售楼处的人也是他自己招聘的，工资他给开，每卖一套房公司按总房价的3%给苏宏伟提点，也就是提成，没有其他的报酬，卖不出去房子也就一分钱没有，他也不属于我们公司的员工。后来我到酿业集团任职，苏宏伟继续与酿业集团合作，模式不变，这样合作了鑫兴君府、鑫兴自由度两个项目，但是到这两个项目后期，我听说苏宏伟手下的售楼员在卖房时有人以帮客户找老板讲价让客户能少花钱为名向客户要好处费给公司，这个事我也跟姜某（吉林酿业集团董事长，姜总）做了汇报，于是集团决定就把售楼处的模式改了，解雇了之前的那些售楼员，由集团重新雇佣新的售楼员，由集团负责给这些售楼员开支，底薪加销售提成，苏宏伟还是负责销售，但是他没有工资，不过集团这边在楼盘项目给了苏宏伟一些塑钢窗的活，这样他也能挣到钱，销售这块他也就不白干了。2011年年初，姜总在内蒙古牙克石那边和崔永珠（吉林市人，姜总的朋友）合作搞了个地产项目，集团方面就安排苏宏伟去牙克石负责销售的事，苏宏伟的年薪10多万，但只是个意向，没有形成决议，因为具体工资得是牙克石那边给。 36.证人崔某证言，证实我是正鑫公司的总经理。楼房的销售是由我们公司分管销售的副总经理苏宏伟负责，他也是售楼处的主管，售楼处还有一个叫张明的负责具体业务。他俩都是我们正鑫公司的合作方从吉林派来的，到这边负责滨河湾的销售工作。公司给售楼处一个销售底价，售楼处的销售不能低于底价，公司每个月按销售总额（不包括贷款）2‰的比例给售楼处提成，后来2013年为了提高销量激励售楼员，改为了4‰提成。这个提成是发给售楼处的，每个月都是张明去领，之后售楼处回去再分给售楼员，但给售楼员怎么分配、按什么比例分配我就不知道了，都是苏宏伟定的。售楼处的员工除了提成，还有公司给开的底薪工资，包括苏宏伟、张明也是一样的。我记得苏宏伟一个月10000元，张明8000元。公司好像就给他开了一年的工资，从第二年开始他就不要工资了，就挣提成了。苏宏伟在卖房期间，我们在偶然的情况下听业主有说售楼员这好像有私自多收房款不入账的情况，我就和吉林的合作方说了，我分析应该吉林的老板说他了，他也怕这个事情被处理，就主动提出来不要工资了。 37.证人李某3证言，证实我是正鑫公司的出纳。楼房的销售是由售楼处的苏宏伟和张明负责，我作为公司出纳负责收取售楼款。苏宏伟和张明是2011年5月至2014年6月份在牙克石为正鑫公司销售房屋的，他们是公司聘来的公司员工，正鑫公司负责每个月给他们开工资,但是苏宏伟大概在2012年下半年左右就不在公司领取工资了，但仍负责销售工作。售楼处的员工有底薪工资，数额是公司领导给定的，同时他们还有销售提成。苏宏伟和张明的底薪是固定的，苏宏伟是10000元，张明是8000元。其他售楼员的底薪就是2000元左右。苏宏伟从2011年5月份到2012年4月份，正好领了十二个月。之后他就不要工资了。此外，2012年1月正鑫公司发过一次2011年的奖金，发给苏宏伟8万元。售楼处的提成是按房主购房交到公司的实际房款数额乘以2‰（2013年之后涨到4‰）的比例发放。每个月张明都会把售楼处当月的销售收款情况和提成金额跟财务核对，这个提成的表上都是有苏宏伟签字的。苏宏伟负责施工监管工作这个事是因为2012年要完工，所以抢进度，公司开会定的几个副总都下工地，每个人负责一家施工方。苏宏伟就负责孔庆生家和外网施工这两块。他自己给施工队制定施工进度计划，按计划完成一个阶段的任务之后会找苏宏伟要钱，苏宏伟验收合格了就会告诉我给谁拨多少钱，同时他也会给崔总发个信息，崔总同意了就会给我或者给赵会计回信息发钱。同时苏宏伟会让施工方到我这来写收据，写完收据我就把钱转到苏宏伟的卡里，苏宏伟再把钱转给施工方。这么做也便于苏宏伟对施工队的监督管理。苏宏伟这种拨款方式是他自己定的，公司也同意，我给苏宏伟转的整数钱款都是工程款，有零头的钱就是其他的费用了，再结合他收到钱之后转出的情况可以看出每笔钱的用途。 38.证人姜某证言，证实正鑫公司是2010年5月份成立的，成立时我是正鑫公司大股东，占股70%，一直到2012年11月份才从正鑫公司撤股。2011年5月，杨立刚正式介入滨河湾项目，并开始陆续向该项目投入资金，我之前投入的5000万元也转由杨立刚代持。合作期间我和杨立刚派驻李某3到正鑫公司作为我方的代表，负责监督资金的使用以及销售回款的入账。2012年11月杨立刚同正鑫公司签订协议书，将投资款转为借款，协议生效后，正鑫公司的法人和实际控制人就变成崔某。滨河湾项目与酿业集团没有关系。因为我是酿业集团的全资股东，正鑫公司我占70%股权，我认为所有公司的利益都和我个人利益相关。 我是通过赵某1介绍认识的苏宏伟，张明是苏宏伟的手下。好像2010年的时候，酿业房地产公司的项目减少了，酿业房地产公司的负责人赵某1变动为刘志辉了。2011年初，苏宏伟主动找刘志辉提前些年因为开发项目多，公司给他的工程活创造的利润就抵顶工资了，现在项目少了，是否可以给他和他的销售团队人员缴纳五险一金。刘志辉跟我汇报了苏宏伟的要求，我和刘志辉研究后就同意了。公司办完相关手续后，2011年3月份就开始给他们交五险一金了。 苏宏伟在吉林市销售楼盘时售楼处的运营模式和在牙克石销售楼盘形式上是不一样的。在吉林销售时售楼业务是委托给苏宏伟管理的，苏宏伟的工资是以我给他的工程活利润支付的，开发公司把销售提成都给苏宏伟，苏宏伟负责给售楼处的员工开支，销售的宣传以及售楼处的运营费用都是酿业房地产公司出的。2010年酿业房地产公司把售楼处的模式改了，公司自己聘售楼员，苏宏伟和售楼员的工资都由公司给开，售楼处的开销还是公司负责，苏宏伟负责销售的管理。到牙克石滨河湾项目销售业务是在正鑫公司管理下，售楼处员工是苏宏伟招聘的，包括苏宏伟、张明在内的售楼处员工都是由正鑫公司给开支，售楼员的销售提成由正鑫公司根据销售实收房款的比例给售楼员开。售楼处的宣传、办公开销都是正鑫公司负责出钱，包括苏宏伟、张明的租房费用、往来吉林的差旅费正鑫公司也给报销。苏宏伟在牙克石工作期间受正鑫公司管理了，他的职务就是正鑫公司主管销售业务的副总经理。这个项目完事之后还可以回到酿业集团工作。因为这些公司都是我实际控制的，当然我个人决定安排他们去正鑫公司工作，也是代表酿业集团派遣他们去正鑫公司工作。 苏宏伟和张明利用滨河湾楼盘销售，采取暗中侵占楼盘利润的方式，最早的时候崔某和李某3跟我反映过苏宏伟在销售楼盘时偷摸往自己兜整钱，我当时以为就是偶尔收点好处，提醒过崔某得加强管理，至于他们通过这种方式暗中侵占楼盘销售利润这么大额度我是不知情的而且感到吃惊。一套房子的利润才多少，他们把房款的10%-15%揣进自己腰包，很多人都证实苏宏伟他们实收的房款和开发票金额不符。 39.证人曹某证言，证实苏宏伟是正鑫公司分管销售的副总经理，负责滨河湾项目售楼处的销售工作，张明是售楼处的销售经理。我和苏宏伟都是副总经理，月薪都是1万元。张明是8千元。苏宏伟主要是负责楼房销售的工作，张明辅助苏宏伟开展具体的销售工作。正鑫公司开会一般都在滨河湾售楼处进行，苏宏伟作为副总经理都会参加会议。正鑫公司的报销都是崔总签字后交给财务处理。苏宏伟也在公司报销费用，如差旅费、招待费、电话费等。他俩来之前，售楼处的广告宣传工作就已经做完了，包括路边刀旗、火车站的大广告牌以及发放传单。这些费用都是正鑫公司承担的。苏宏伟来了之后又根据实际情况补充了一些宣传工作，具体的花费都是正鑫公司承担的。正鑫公司给售楼处配过一辆面包车，平时搞宣传、办事用。 40.证人米某证言，证实苏宏伟是正鑫公司分管销售的副总经理，也是售楼处的总经理。张明是售楼处的销售经理。我负责做工资表，苏宏伟的月薪是1万元，张明是8千元。苏宏伟主要是负责售楼处的楼房销售工作，报表业务主要是张明到总部来找我。正鑫公司开会只要是需要管理人员参加的会议，苏宏伟都会参加。我提供的滨河湾2012年冬季保卫人员值守岗位分工情况表，苏宏伟是总值班，负责整个工地的保卫工作。 41.证人刘某2证言，证实我参与过牙克石滨河湾项目的施工工作。我们施工队的代表是孔庆生。我在公司负责会计工作，所以有些项目的资金往来都是我代表孔庆生签字的。当时正鑫公司的总经理是崔某，苏宏伟是滨河湾售楼处的经理。2012年7月份，正鑫公司为了撵进度，将公司的负责人下派到各个工地监督施工，苏宏伟就负责我们的工地，具体负责进度、拨款、工程质量等方面，正鑫公司给工地拨的工程款由苏宏伟控制，按进度拨付给我们。 42.证人曲某2、李某4、勾某、孙某3、张某2、胡某3的证言，均证实在滨河湾购买房屋时，所交房款与合同价款不符，多交钱款均交给售楼处两名经理，但并未出具收据。 43.被告人苏宏伟的供述，2011年3月份，我受吉林市吉林酿业集团董事长姜某的派遣，在滨河湾售楼处负责销售的全面工作。张明在售楼处负责管理房源、管理售楼员以及接待客户，还有我跟客户谈完有一部分房款交现金的事钱都由张明收取。在实际销售中，我在接待部分购房客户商量房价的时候，会跟客户谈好价，以一个单价卖给客户，但要求客户分两部分交纳房款，一部分交给公司财务（也就是客户买房的合同房款），一部分以现金形式交给张明，张明再把这部分钱交给我，这部分钱不能写入合同，也不交给公司财务，所以也不会开收据。我用多收的这部分钱再做分配使用。我拿出一部分给售楼员、销控经理作为奖励，一部分用来奖励介绍新客户买房的老客户，剩余的部分留给我自己作为我个人的销售利润。除了分给售楼员、销控经理、老客户的，我自己得到的也就300万元左右，具体数我记不清了。张明从来到走每个月都是8000元钱，正鑫公司在我去的前三个月每个月给我10000元钱，但我不认为这是工资钱，而是正鑫公司给我的前期运营费用。张明交到我这里都是现金，我把钱按上面说的分配完之后，我就把剩下的属于我的钱存到我的建行卡里。有时是我自己去存，有时也安排张明、王某3、曲某1等人替我去存钱。卡号为×××的建行卡的交易明细是我多收房款所得的钱，那里的钱我基本凑到五十万或者一百万左右就给我媳妇刘靖玉的卡转过去了，一共转了三百多万。公司财务出纳李某3跟我说的，说姜某查我这张卡了，我在2012年3月31日销户，一天之后在建设银行又开了一张卡号为×××的建设银行卡，第二天又有客户买房子，我还是用这种方式卖的，现金存到别人那我还不放心，就还是开卡把钱存到新卡里。 44.我是2011年5月份至2014年7月份在牙克石市正鑫房地产开发公司卖房子，这种私收房款的情况基本发生在2011年4月至2012年这段时间，2013年至2014年也有，但是很少。苏宏伟私下里和我说正鑫公司方面要销量要房款，又不给咱们售楼处提高销售额的政策，咱们只能自己想办法，多收些房款不交到公司财务，用这部分钱搞销售宣传和拉客户。苏宏伟会交代客户交第一笔房款时把不写入合同这部分钱也一起交了，但不是给正鑫公司财务，而是交到售楼处，交到我这。所以每次这样买房的客户来交第一笔房款时就会把这部分现金交到我这，客户走后我再转交给苏宏伟，苏宏伟把钱放到自己的包里，有时候也交给我或者其他人帮存到他的银行卡里。基本都是这么个流程。多数都是以少交税为由，让客户觉得自己也合适；也有帮客户找领导批内部价需要好处费的，基本就这两种理由。那些钱他具体咋处理的我不清楚，不过每个月他都能私下给我几千块钱辛苦钱，有的月份给三、四千，好的时候给我七、八千，不固定，基本是根据私收这部分房款的多少给的。从2011年5月份到2014年6月份左右大概一共能给我14万左右。 当时苏宏伟作为正鑫公司分管销售的副总经理在滨河湾项目售楼处负责售楼处的销售，我是售楼处的销售经理。我们售楼处的员工都有底薪，是正鑫公司负责支付。苏宏伟的底薪是10000元，我的是8000元，其他员工的好像是2000元左右。我知道我和苏宏伟在牙克石租房子的钱是正鑫公司承担的。 45.辨认笔录，载明1）王丽英辨认出3号苏宏伟为与其谈房价的人；2）王丽英辨认4号张明为收取5万现金不开发票的人；3）卢某辨认9号张明为收现金的人；4）卢某辨认6号为售楼处的苏经理；5）孙某1辨认8号为张明；6）孙某1辨认4号为苏宏伟；7）胡某1辨认4号为与其谈房价的苏宏伟；8）胡某1辨认11号为收取现金的张明；9）胡某2辨认8号为张明；10）胡某2辨认4号为苏宏伟；11）赵某2辨认4号为张明；12）赵某2辨认3号为苏宏伟；13）包某辨认4号为张明；14）杨某辨认6号为苏宏伟；15）杨某辨认4号为张明；16）李某2辨认6号为苏宏伟；17）马某辨认6号为苏宏伟；18）马某辨认8号为张明；19）曲某2辨认3号（苏宏伟）为在其买房时多收其6000元现金的人；20）李某4辨认8号（张明）为多收其钱的男子；21）胡某3辨认4号（苏宏伟）为在售楼处与其谈价并多收5万元的胖老总；22）勾某辨认11号（张明）就是多收其32000元现金不给开发票的张姓男子；3号（苏宏伟）就是和其谈房价并且决定多收32000元现金且不给开发票的苏总；23）高亚梅辨认出8号（张明）就是收其20万元的售楼处的年轻男子；24）张某2辨认8号是单独收其2万元的售楼处的张经理。 上述证据均是侦查机关在依法调查此案时所获取的证明材料，其来源合法、可靠，证明内容客观、真实，证据之间能够形成完整的链条，本院予以采信。 本院认为，被告人苏宏伟、张明身为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人苏宏伟及其辩护人提出的犯罪主体资格问题，首先，控辩双方对苏宏伟是由姜某委派到正鑫公司工作均无异议，本院予以采纳，对被告人苏宏伟与正鑫公司的关系，苏宏伟虽未与正鑫公司签订书面劳动合同，但建立了稳定的事实劳动关系，其特征是苏宏伟为正鑫公司提供劳动，接受正鑫公司管理，遵守正鑫公司的劳动纪律，获得正鑫公司的劳动报酬。正是由于苏宏伟发现正鑫公司在销售过程中的管理漏洞，而谋取了巨大的不法利益，故苏宏伟才在放弃工资后，依然工作至销售结束；其次，苏宏伟对内、对外均已正鑫公司副总名义履行职务，参与到公司楼房的销售、楼盘建设等工作中；再次，售楼处日常开销及员工工资均由正鑫公司发放，苏宏伟本人往来车票、加油等日常开销亦由正鑫公司报销，此种情形证明了其与正鑫公司的关系，并不是辩护人所提及的代理房屋销售关系；最后，代理房屋销售，涉及利益巨大，面对如此巨大的利益而不签订合同，与常理不符。故辩护人的观点不成立，苏宏伟具有职务侵占罪的犯罪主体资格。对苏宏伟辩护人提出的本案涉及财产不属于正鑫公司财产，犯罪客体不适格的意见，本案所涉及钱款均是正鑫公司开发、销售房产过程中产生的溢价，均应为正鑫公司合法财产，正鑫公司虽向苏宏伟提供了底价，但并未确定溢价部分属于其个人，故对辩护人的意见，不予采纳。对苏宏伟辩护人提出的苏宏伟不具有犯罪故意的意见，经查，苏宏伟面对巨额不法利益，采取欺骗购房者、对正鑫公司隐瞒真相、收取现金不入账等手段，将单位财物非法占为己有，其犯罪故意是明显的，故对辩护人的意见，不予采纳。本案虽由公安机关刑侦部门侦办，但并不影响本案事实的认定，故对苏宏伟辩护人提出的程序违法意见，不予采纳。对苏宏伟犯罪数额3808358.37元的认定，是侦查机关基于客观情况，本着有利于被告人原则依法取得，本院予以采纳。被告人张明在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚，其家属积极向受害单位返还赃款，取得谅解，并签署了认罪认罚具结书，有悔罪表现，依法可对其从宽处理，鉴于被告人张明所居住的社区同意其进入社区进行矫正并落实帮教，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。综上，根据本案中被告人苏宏伟、张明的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人苏宏伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月25日至2025年11月24日止。没收财产五万元于三个月内缴纳）。 二、被告人张明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、责令被告人苏宏伟退赔职务侵占犯罪所得3808358.37元，发还被害单位牙克石市正鑫房地产开发有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  单连红 审 判 员  迟大伟 人民陪审员  孙春珍 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  常佳琦