辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽01民终10775号 上诉人（原审原告、并案被告）：杨光，女，1989年5月17日出生，满族，住沈阳市。 上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳德雅通卫浴有限公司，住所地法库县。 法定代表人：秦鹏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：毋溢美，该公司工作人员。 上诉人杨光因与上诉人沈阳德雅通卫浴有限公司（以下简称“德雅通公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市法库县人民法院（2017）辽0124民初2982、2996号民事判决书，向本院提出上诉，本院作出（2018）辽01民终7477号民事裁定书，撤销原判，发回重审。沈阳市法库县人民法院重审后作出（2018）辽0124民初3235、3237号民事判决，杨光、沈阳德雅通卫浴有限公司不服该判决，均向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨光上诉请求：依法改判一审法院判决第二项为支付绩效工资29650元，包括个提部分9650元、均提部分20000元。事实与理由：德雅通公司与杨光均已证实销售合同额为2908915元，且认定均提比例为1%，所以均提工资应为29089元，因杨光考虑到后期售后问题，故要求支付均提工资20000元。 针对杨光的上诉请求，德雅通公司辩称，不同意支付20000元均提，均提的条件是货款两清，客户得实际安装完毕才能回款，同意一审法院认定的均提数额。 德雅通公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判，判令我方不应支付杨光2017年10月至2018年1月工资8000元；诉讼费用由杨光承担。事实与理由：计算解除劳动合同经济补偿金的月平均工资应从2018年1月起计算前十二个月工资，一审法院认定从2017年9月起计算前十二个月平均工资是错误的。另，杨光从2017年9月下旬无任何请假手续不来上班，属旷工行为，我方不应支付旷工期间工资。 针对德雅通公司的上诉请求，杨光辩称，2017年9月公司强制要求我离职，与我解除劳动关系，我没有同意，解除劳动合同是2018年1月。请求维持一审判决第一、三项。 杨光向一审法院起诉请求：1.请求德雅通公司支付杨光违法解除劳动合同赔偿金36659.00元；2.请求德雅通公司支付杨光绩效工资29000.00元；3.请求德雅通公司支付杨光2017年9月份工资1199.97元；4.由德雅通公司承担本案诉讼费。二次开庭时，杨光变更诉讼请求为：1.请求德雅通公司支付杨光解除劳动合同补偿金18329.50元；2.请求德雅通公司支付杨光绩效工资29650元（个提绩效9650元+均提绩效20000元）；3.请求德雅通公司支付杨光未提前一个月书面通知解除劳动合同的一个月工资5237元；4.请求德雅通公司支付杨光2017年9月工资1199.97元及2017年10月至2018年1月（总计4个月）工资8000元；5.本案诉讼费由德雅通公司承担。 德雅通公司向一审法院起诉请求：法库县劳动人事争议仲裁委员会裁决认定的绩效工资29000元，没有依据，应予撤销；诉讼费用由杨光承担。 一审法院认定事实：2014年8月份杨光至德雅通公司任销售工作，于2016年4月1日签订书面劳动合同，劳动合同期限自2016年4月1日至2019年12月31日，工种为家装业务，申请人月工资标准为1800元，绩效工资采取“个提”即销售后提成和“均提”即送完货后提成的方式。德雅通公司尚欠杨光个提绩效工资9650元。 另查明，2017年9月23日，杨光与德雅通公司工作人员电话协商解除劳动合同一事，无果。2017年10月11日，杨光以沈阳德雅通公司为被申请人，向沈阳市法库县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年11月16日，沈阳市法库县劳动人事争议仲裁委员会作出沈法劳人仲字[2017]54号仲裁裁决书。杨光不服上述仲裁裁决，于2017年12月1日诉至一审法院，德雅通公司亦不服上述仲裁裁决，于2017年12月4日诉至一审法院。 2018年1月4日，德雅通公司向杨光出具《解除劳动关系通知书》一份，记载：“因你自2017年9月25日起未到公司上班，也未同公司办理任何请假手续，本公司决定于2018年2月5日起与杨光解除劳动关系，并通知你于2018年1月12日前办理离职等相关手续，逾期不办理的一切后果自行承担。特此通知。”由德雅通卫浴公司加盖公章。双方于2018年2月10日签订解除劳动合同证明。 一审法院认为，关于杨光主张解除劳动合同补偿金18329.50元，经查德雅通公司于2018年1月4日向杨光出具《解除劳动关系通知书》一份，社会保险也缴纳至2018年1月，并办理了失业金领取手续。因此，杨光、德雅通公司双方经协商解除劳动合同，应由德雅通公司向杨光支付经济补偿金，另因杨光在德雅通公司处工作3年（自2014年8月起至2018年2月10日），按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金，故总计3个半月，月工资按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资进行计算，即5236.52元/月，故德雅通公司应向杨光支付解除劳动合同经济补偿金18327.82元（5236.52元/月×3个半月）； 关于业务均提工资如何计算的问题。关于业务均提工资，双方均认可均提是以货款两清为条件，且对于合同销售额2908915元及提成比例1%均达成一致意见，但杨光离职时尚有部分合同在执行工程中，没有完成送货安装，有退货可能，经庭审释明对于合同销售额的执行完成情况由德雅通公司承担举证证明责任。本案中，德雅通公司举证证明销售额2908915元中，已执行合同额是184213元，执行中已送货安装的合同额为126466.20元，执行中未送货安装的合同额为1764795.80元，前述已执行合同额184213.00元与执行中已送货安装的合同额为126466.20元，合同额合计为310679.20元，因此，均提工资按照1%的提成比例计算为3106.79元，另因杨光未能提供充分证据证明均提工资为20000元，故结合德雅通公司提供的证据，仅支持均提工资为3106.79元。 关于德雅通公司是否应支杨光未提前一个月书面通知解除劳动合同的一个月工资5237元的问题。因德雅通公司于2018年1月4日向杨光出具《解除劳动关系通知书》，双方于2018年2月10日正式签订解除劳动合同证明，故德雅通公司不存在未提前一个月书面通知解除劳动合同的情形，因此，对杨光的此项诉求不予支持。 关于德雅通公司是否应支付杨光2017年9月工资1199.97元及2017年10月至2018年1月（总计4个月）工资8000元的问题。因杨光与德雅通公司于2018年2月10日正式签订解除劳动合同证明，故对杨光要求德雅通公司给付2017年9月至2018年1月（总计5个月）工资的诉求，予以支持。因双方对原审一审判决第一项:沈阳德雅通卫浴有限公司支付杨光2017年9月的工资1199.97元,均无异议，故予以确认。因杨光每月基本工资1800元，工龄工资200元，工资合计2000元/月。故2017年10月至2018年1月（总计4个月）工资总计8000元（2000元/月×4个月）。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（并案原告）沈阳德雅通卫浴有限公司于本判决发生法律效力后30日内一次性支付原告（并案被告）杨光解除劳动合同经济补偿金18327.82元（5236.52元/月×3个半月）；二、被告（并案原告）沈阳德雅通卫浴有限公司于本判决发生法律效力后三十日内一次性支付原告（并案被告）杨光绩效工资12756.79元（个提部分9650元+均提部分3106.79元）；三、被告（并案原告）沈阳德雅通卫浴有限公司于本判决发生法律效力后30日内一次性给付原告（并案被告）杨光2017年9月工资1199.97元；2017年10月至2018年1月（总计4个月）工资8000元；四、驳回原告（并案被告）杨光、被告（并案原告）沈阳德雅通卫浴有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告（并案被告）杨光负担5元，由被告（并案原告）沈阳德雅通卫浴有限公司负担5元。 二审中，双方当事人未向本院提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于杨光上诉主张要求支付均提工资2万元，《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中双方当事人均认可均提是以货款两清且送货安装完成为支付条件，德雅通公司提供证据证明已执行合同额及执行中已送货安装合同额共计310679.20元，按提成比例1%计算，均提工资为3106.79元。杨光虽对该数额不予认可，但未能提供证据予以反驳，故杨光主张支付均提工资20000元，缺乏依据，本院不予支持。 关于德雅通公司上诉主张解除劳动合同经济补偿金的月平均工资应从2018年1月起计算前十二个月工资，一审法院认定从2017年9月起计算有误的问题，经审查，德雅通公司未支付杨光2017年9月至2018年1月工资，故德雅通公司主张从2018年1月起计算前十二个月工资缺乏依据，对于德雅通公司该项主张，本院不予支持。 关于德雅通公司上诉主张不支付杨光2017年10月至2018年1月工资8000元问题，因该期间系德雅通公司与杨光协商解除劳动合同期间，双方于2018年2月10日签订解除劳动合同证明，德雅通公司未能提供证据证明系杨光本人原因拒不提供劳动，故一审法院判决德雅通公司支付杨光2017年10月至2018年1月工资8000元并无不当，对于德雅通公司该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，杨光、沈阳德雅通卫浴有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人杨光、沈阳德雅通卫浴有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 宏 审判员 刘风霞 审判员 孙晓芳 二〇一九年十一月十三日 法官助理王斌 书记员谢媛