福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0782民初831号 原告：江国宝，男，1966年10月1日出生，汉族，住武夷山市。 被告：武夷山市交通事业发展中心，住所地武夷山市环岛西路交通局五楼。统一社会信用代码12350782YA1555730G。 法定代表人：王乐，主任。 委托诉讼代理人：詹玲，福建启悟律师事务所律师。 第三人：福建省鹏鸿交通工程有限公司，住所地南平市三元路15号广宇新城2幢202室。统一社会信用代码9135070076859589X5。 法定代表人：刘重阳，董事长。 原告江国宝与被告武夷山市交通事业发展中心（以下简称武夷山交通中心）、第三人福建省鹏鸿交通工程有限公司（以下简称鹏鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。江国宝、武夷山交通中心委托诉讼代理人詹玲到庭参加诉讼，鹏鸿公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 江国宝向本院提出诉讼请求：1．武夷山交通中心支付工程款2544457元；2．武夷山交通中心支付其垫付的房屋拆除及青苗补偿款48200元；3．由武夷山交通中心承担本案诉讼费。增加诉讼请求：武夷山交通中心逾期支付道路工程款1947931元的8年零两个月（自2011年7月至2019年9月）按月利率5‰计算的利息795396元。事实与理由：2010年9月6日，由武夷山交通中心投资建设武夷山市三姑度假区10号路改建工程（KO+000-k2+440.62）共2.4多公里，由鹏鸿公司负责承包建设，合同约定的工程款为8309044元，鹏鸿公司转包给其实际施工（实际上鹏鸿公司只收取一定比例的管理费）。武夷山交通中心对此是知晓的，也是同意的。其本人自2010年10月开始施工，2011年4月份施工完毕并将该道路工程交付通车使用。为此武夷山交通中心共汇入鹏鸿公司账户工程款4800000元（扣除11%的管理费及税费其本人实得4280000元）。另外，其垫付征用农民房屋和青苗而补偿48200元，该款武夷山交通中心承诺由中心承担。完成施工后，其多次讨要工程款，但中心或者说没有钱或者说工程需要最后进行结算和审计，至今仍然没有结算和审计，其本人请他人审计。其作为实际施工人，按要求履行了自己的义务，在将道路交付通车使用后，武夷山交通中心理应支付余款，并支付上述房屋拆迁和青苗补偿款，但均催款无果。 江国宝向本院提供的证据：1．中标通知书及合同协议书；2．工程量确认单；3．工程结算书；4．证明；5．补偿款收据及补偿表。 武夷山交通中心辩称，1．其不知道鹏鸿公司的违法转包事实，更不可能同意其违法转包；2．工程款已支付4811569元，至于是否有剩余工程款未支付，未经结算，所以无法确认；3．其支付房屋拆除及青苗的补偿没有依据，应向拆迁部门主张；4．案涉工程没有进行结算和审计，非其之原因，而是鹏鸿公司提交的结算及审计资料不完整所致。对此其向鹏鸿公司发文，同时对变更的工程事项要求签证确认等；5．即使江国宝属实际施工人，其也只在欠付工程价款范围内承担责任。另外，本案诉讼时效已超过。 武夷山交通中心提供武交事【2013】23号“关于对三姑度假区10号路改建工程遗留问题报告的回复”及工程款支付凭证。 鹏鸿公司既未到庭，亦未发表意见。 案件审理期间，根据武夷山交通中心的申请，本院委托福建环闽工程造价咨询有限公司（以下简称环闽公司）对案涉工程的造价进行鉴定，鉴定期间，本院亦召集双方当事人以及鉴定人员到现场勘验。环闽公司于2019年9月16日出具《工程结算审查定案通知书》，审定案涉工程造价结论为6707256元。该鉴定公司向武夷山交通中心收取鉴定费用31581元。 本院经审理认定事实如下：当事人各方无争议的事实为：2010年9月6日，由武夷山交通中心投资建设武夷山市三姑度假区10号路改建工程（KO+000-k2+440.62）共2.4多公里，由鹏鸿公司中标承建，合同约定的价款为8309044元，工期60日，工程质量符合JTGF/1—2004《公路工程质量检验评定标准》合格要求，发包方按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。合同订立后，鹏鸿公司将工程交与江国宝实际施工。为了配合2010年武夷山茶博会在武夷山会展中心开展活动，案涉公路靠近会展中心这一端于2010年10月16日开通，而靠近战备公路另一端则于2011年4月1日开通。武夷山交通中心已经支付工程款4811569元，因案涉工程未审计而余款未支付。本案诉讼中，经鉴定，上述环闽公司审定工程造价结论6707256元，扣除已支付的款项，武夷山交通中心尚欠1895687元。另外，江国宝没有建设工程施工的资质。 对以上事实，本院予以确认。 双方有争议的事实： 一、诉讼时效 武夷山交通中心认为江国宝的起诉已经超过诉讼时效而丧失胜诉权，依法应该驳回其诉讼请求。江国宝则认为其每年都有催讨工程款，但武夷山交通中心的主任（亦为交通局局长）变更频繁，均以案涉工程未经审计为由拒付款，而未审计的原因主要是该中心原先派驻工地的施工员（张涛）与新派驻工地的施工员（叶信斌）交接不清，造成新派驻的施工员以对之前项目施工情况不清楚而拒签证，并因此导致审计不能。 本院认为，涉及建设工程催收工程款是施工方的一项很重要也很艰苦的工作，一般来说，只要工程余款未着落，施工方就会不间断催收，这种现象在现实中比比皆是。就本案而言，案涉工程的合同价款八百三十余万元，武夷山交通中心仅支付四百八十余万元，工程余款即便没有审计，亦可以想象不在少数。而实际施工的江国宝在其认为施工任务已经完成并且将案涉公路交付业主使用的情况下，向武夷山交通中心的领导请求解决工程余款的行为，符合常理，而武夷山交通中心乃至该中心的主管单位武夷山市交通运输局的领导变更频繁，仅2013年至2016年间就三易主要领导，新任领导对前任遗留的问题不熟悉，增加了催收工程款的难度，因此江国宝称其为此多次请求武夷山交通中心新旧领导解决的陈述，达到本案诉讼时效因此中断的“高度盖然性”的证明标准，本院推定本案诉讼时效符合“诉讼时效期间重新计算”规则而未超过。 二、工程款及利息支付 武夷山交通中心认为其之所以拒付涉工程款，是因为施工单提交的结算报告资料不完整，且不予修改完善之原因。同理，江国宝的利息请求也因此得不到支持。 本院认为，法庭审理中，江国宝陈述，因工程需征用其所在的村民小组土地，为了迎合2010年武夷山茶博会活动的迫切需要，武夷山交通中心领导请其配合开展征迁工作，其因此提出承建工程的要求得到当时的武夷山交通中心领导的默许，但要求通过招投标程序。武夷山交通中心对江国宝的陈述的事实表示不清楚，但并未提出异议；另外，对江国宝陈述案涉工程（公路）先后于2010年10月16日和2011年4月1日开通的事实该中心亦未提出异议，故本院认可江国宝上述陈述的事实属实。类似这种为了特定活动的迫切需要而要求与之配套工作快速完成以及相关工程突击完工并交付使用的情形在武夷山并不鲜见，一般情况下，工程的验收和结算也就随之延后。本案中，武夷山交通中心于2010年9月6日向鹏鸿公司发出中标通知书，当日双方订立合同，约定工期60天，要求2010年9月10日开工。经查询，上述茶博会于2010年11月10日举行，因此工期届满就立即启用工程，致工程未验收以及工程款未结算。再由于武夷山交通中心的现场施工人员调换，因交接原因，后来的施工员不敢对之前的施工情况进行签证。本案没有证据证明工程施工期间存在的具体问题以及要求整改的通知，因此，案涉工程未验收结算的责任主要在于武夷山交通中心，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，结合上述本院分析的原因，可以确认案涉工程的开通指令系武夷山交通中心下达，因此，该中心提出的拒付工程款的抗辩，本院依法不予支持。而双方均对上述鉴定报告无异议，说明工程是合格的，故江国宝要求支付拖欠工程款，应予支持。 关于利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人向发包人主张权利，发包人支付的款项不含利息。本案中，案涉施工合同虽然是鹏鸿公司与武夷山交通中心订立，但由江国宝实际施工，独立核算、自负盈亏，鹏鸿公司只收取管理费。因此，鹏鸿公司与江国宝的关系不是转包或非法分包的关系，而是江国宝借用鹏鸿公司施工资质进行招投标以及违法施工，属于典型的挂靠关系，就此武夷山交通中心明知，且就工程的施工乃至工程款的催收等与工程紧密相连的事由，均由武夷山交通中心与江国宝联系，可见，鹏鸿公司仅仅是名义上的承包方，其与武夷山交通中心的建设工程施工合同法律关系因双方意思表示虚假，有悖于民法总则规定的有效民事法律行为所应该具备的条件，该合同应为无效。通过本案证据证明武夷山交通中心与江国宝建立事实上的建设工程施工合同关系，该合同关系虽然也因江国宝无施工资质违反法律强制性规定而无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，江国宝向武夷山交通中心主张工程价款，是由于武夷山交通中心接受江国宝的工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。该工程价款的利息属于法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，江国宝作为事实合同关系的承包方提出的利息主张，有法可据，但应以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准。故在挂靠施工情形下，不适用上述司法解释第二十六条规定。 至于房屋拆迁和青苗补偿款一节，江国宝向本院提交的补偿款收据及补偿表上，有业主代表、监理单位以及时任武夷山交通运输局局长吴少忠签署同意的意见。武夷山交通中心对此无异议，但认为应该由相应的拆迁部门补偿。本院认为，武夷山交通中心作为案涉工程业主，应该负有支付房屋拆迁和青苗补偿款的义务，况且其本身也表示同意支付，故江国宝的该项主张，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第十七条、第十八规定，判决如下： 一、武夷山市交通事业发展中心应于本判决生效之日起十五日内支付江国宝工程款人民币1895687元，并支付自2011年7月1日至2019年9月30日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。 二、武夷山市交通事业发展中心应于本判决生效之日起十五日内支付江国宝垫付的房屋拆除及青苗补偿款人民币48200元。 三、驳回江国宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费人民币39295元，因本案适用简易程序审理减半收取19647.5元，由江国宝负担5477.5元，武夷山市交通事业发展中心负担14170元，并均应于本判决生效之日起七日内向本院交纳；鉴定费人民币31581元（武夷山市交通事业发展中心已垫付），由江国宝负担10000元（亦应于本判决生效之日起七日内直接支付武夷山市交通事业发展中心），武夷山市交通事业发展中心负担21581元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审判员  姚志勇 二〇一九年十一月五日 书记员  陈 燕 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 －2－