青岛海事法院民 事 判 决 书（2018）鲁72民初1076号原告：江苏祥盛河道疏浚工程有限公司，住所地江苏省兴化市钓鱼镇芙蓉社区双北路。法定代表人：沈高鉴，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴卫兵，江苏兴华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄林冲，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被告：日照凯陆建设工程有限公司，住所地日照市山东路北、枣庄路西河左岸001号06单元107室。法定代表人：王均会，该公司经理。委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所实习律师。被告：中国水产广州建港工程有限公司，住所地广州市海珠区小港路124号。法定代表人：施忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李莎莎、雷苏州，该公司员工。被告：山东港湾建设集团有限公司，住所地日照市连云港路98号。法定代表人：陈刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘长忠，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙浩元，男，该公司员工。被告：日照港集团有限公司，住所地日照市东港区黄海一路91号。法定代表人：蔡中堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘长忠，山东天蓝律师事务所律师。原告江苏祥盛河道疏浚工程有限公司（以下简称祥盛公司）与被告日照凯陆建设工程有限公司（以下简称凯陆公司）、中国水产广州建港工程有限公司（以下简称建港公司）、山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后依法适用普通程序进行审理。审理过程中，原告以日照港集团有限公司（以下简称日照港公司）是涉案工程发包人为由，申请追加其为本案共同被告，本院经审查后依法予以准许。本院公开开庭审理本案，原告祥盛公司委托诉讼代理人吴卫兵、庄林冲，被告凯陆公司委托诉讼代理人万国栋、张子文，被告建港公司委托诉讼代理人李莎莎、雷苏州，被告港湾公司委托诉讼代理人刘长忠、孙浩元，被告日照港公司委托诉讼代理人刘长忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祥盛公司向本院提出诉讼请求：判令被告凯陆公司给付原告工程款2535.45155万元（后变更为2248.9005万元），被告建港公司承担连带给付责任，被告港湾公司、日照港公司在未付工程款范围内承担给付责任，诉讼费用由四被告承担。事实和理由：日照岚山港区30万吨级原油码头二期港池泊位工程由被告日照港公司发包，被告港湾公司承包后分包给被告建港公司，被告建港公司又分包给凯陆公司。凯陆公司于2016年2月10日与原告签订“日照岚山港区30万吨级原油码头二期扩建工程分包合同”。现该工程已交工验收，原告依约完成2158107方工程量，但凯陆公司未按照双方合同约定支付工程进度款。按照双方合同约定，未按约定支付进度款的，应按照总承包的发包价计算拖欠款项，扣除已经给付的工程款，凯陆公司尚应给付原告工程款及违约金共计2248.9005万元。建港公司将工程分包给不具备施工资质的凯陆公司，应承担未付工程款的连带清偿责任，日照港公司、港湾公司分别作为发包方、承包方，有责任监督并采取措施保证工程款能够直接拨付给原告，依法应当在未付工程款范围内承担责任。原告多次通过发律师函等多种方式催要该工程款未果。被告方多次延期给付工程款，已构成违约，应承担违约责任。另，原告在提起本案诉讼时还主张，2014年在日照—仪征原油输送管道配套30万吨级码头扩建工程中，凯陆公司拖欠原告692507.5元，后因该部分合同款项与本案不属于同一法律关系而另案主张。被告凯陆公司辩称，原告实际施工工程量不确定、未验收合格，不符合工程进度款支付条件，主张工程款无事实依据。原告主张的工程款应为垫付款，合同及协议中未约定违约金，主张违约金无事实依据。总之，原告的主张无事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。被告建港公司辩称，原告对建港公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。主要理由如下：第一，建港公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则，无义务向原告支付工程款。第二，涉案工程已于2018年2月验收合格，但港湾公司未根据双方合同第6.3条约定，在工程竣工验收合格后结算工程价款并支付剩余的款项。建港公司向凯陆公司实际支付的工程款已超过应支付的工程进度款。第三，本案是施工合同纠纷，不是侵权纠纷，也不是农民工索要劳务费用纠纷，原告无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求建港公司在未付工程款范围内承担责任。被告港湾公司辩称，其与原告无任何合同关系，港湾公司将涉案工程分包给建港公司，该公司是具有合法资质的施工企业，建港公司的分包行为未经港湾公司同意，港湾公司也不了解。因此，原告主张港湾公司在未付工程款范围内承担责任无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告日照港公司辩称，本案是建设施工合同纠纷，不是侵权纠纷，也不是农民工索要劳务费纠纷，原告曲解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，突破了合同相对性原则，属于明显的滥用诉权。日照港公司已将涉案工程款全部支付完毕，原告如认为其欠付工程款，应提交证据予以证明。原告要求日照港公司承担责任缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。各方当事人围绕诉讼请求和抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告祥盛公司提交的证据如下：证据一、祥盛公司营业执照及法定代表人身份证明、通过国家企业信用信息公示系统查询的凯陆公司、建港公司和港湾公司的工商登记信息各一份，用以证明原被告身份及相关资质情况，凯陆公司不具备施工工程的资质。证据二、凯陆公司与祥盛公司签订的日照—仪征原油输送管道配套30万吨级油码头二期扩建工程分包合同一份，用以证明双方之间的合同关系及违约责任，祥盛公司是实际施工人。证据三、港湾公司与建港公司备忘录一份，用以证明港湾公司将涉案工程违法分包给建港公司。证据四、建港公司与凯陆公司分包合同及承诺函各一份，用以证明涉案工程由建港公司分包给不具备资质的凯陆公司。证据五、三角网法土石方及浚前浚后图一份，用以证明祥盛公司的实际施工量，且该图是由港湾公司提供。证据六、港湾公司出具的工程量清单一份，用以证明港湾公司计算的祥盛公司施工的工程量。证据七、日照口岸港航局网页信息一份，用以证明涉案工程已交付使用。证据八、工程完成情况说明一份，用以证明总承包方的发包单价为每立方米15.2元，淤泥以下为每立方米22.2元。证据九、对账明细一份，用以证明祥盛公司的部分工程款已经结算，凯陆公司未按进度支付工程款。证据十、建港公司汇款凭证一份，用以证明建港公司向祥盛公司汇款的事实。证据十一、工程款拖欠清单一份，用以证明凯陆公司拖欠祥盛公司工程款及违约金的计算方式及总额。证据十二、增值税普通发票31张，用以证明祥盛公司完成的涉案工程已大部分完税，不存在未缴税款的情况。证据十三、律师函五份及顺丰快递单据，用以证明祥盛公司委托律师向凯陆公司、建港公司和港湾公司主张权利的事实。证据十四、申请书、申诉书、信息往来记录各一份，用以证明祥盛公司多次索要工程款的事实。证据十五、民事裁定书及诉讼保全费票据、保险公司保全担保保险费票据各一份，用以证明祥盛公司申请诉讼保全的事实及产生的保全申请费、担保保险费。证据十六、款物交接清单一份，用以证明祥盛公司因外欠债务被法院强制执行，公司经营陷入困境，祥盛公司请求先予执行。证据十七、日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191执129号执行裁定书及相关卷宗材料一份，用以证明凯陆公司与建港公司之间就涉案工程存在挂靠关系。证据十八、通过“天眼查”系统查询的日照港公司、港湾公司、建港公司及中国农业发展集团有限公司工商登记信息各一份，用以证明三被告的登记股东等有关情况。证据十九、2000万元款项分配记录和匡立平受贿、贪污二审刑事裁定书各一份，用以证明涉案工程相关款项的支付情况。证据二十、日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同补充协议，用以证明涉案工程基槽部分的工程量和工程款。证据二十一、长鑫工998工程量计算书、两份电子邮件和三份施工图纸，用以证明原告和寿光市晨鑫港口工程有限公司完成的工程量为230.8107万立方米，其中寿光市晨鑫港口工程有限公司完成的工程量为146772.1立方米。被告凯陆公司对原告证据一、证据二、证据七、证据十、证据十三中的律师函原件、证据十五至十七的真实性无异议，对其他证据的真实性不予认可。被告建港公司对原告证据一至三、证据七、证据十、证据十三、证据十五至十七的真实性无异议，对其他证据的真实性不予认可。被告港湾公司、日照港公司对原告证据一中的原件、证据十五、证据十七、证据十八的真实性无异议，对其他证据的真实性有异议。被告凯陆公司未提交证据。被告建港公司提交的证据如下：证据一、建设工程施工分包合同一份，用以证明建港公司将涉案工程分包给凯陆公司，明确该工程不得转包、分包，因凯陆公司施工引起的一切债权债务纠纷，均由其自行负责并承担相应的法律责任。证据二、日照30万吨级原油码头二期工程付款情况表一份，用以证明建港公司已向凯陆公司支付3986万元工程款，没有拖欠任何工程款。证据三、付款凭证及相应材料，用以证明建港公司已向凯陆公司支付3986万元工程款的事实。证据四、经凯陆公司确认的日照30万吨级原油码头二期工程付款情况表一份，用以证明建港公司已向凯陆公司支付3986万元工程款，没有拖欠任何工程款，凯陆公司对此予以盖章确认。证据五、日照岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同一份；证据六、2017年1月10日签订的日照岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同补充协议；证据七、2017年9月16日签订的日照岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同补充协议；以上三份证据用以证明建港公司与港湾公司之间签订合同金额共计125617637元。证据八、日照岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程收款明细账，用以证明建港公司收到港湾公司工程款92226288元。证据九、日照港30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程利息费用计算表，用以证明截至2019年3月31日建港公司垫付工程款的利息为3066254元。证据十、承诺函、委托书、上海浦东发展银行电汇凭证，用以证明因涉案工程需要，凯陆公司向建港公司借款500万元，年利率12%。证据十一、工程借款申请书、委托书两份、中国建设银行单位客户专用回单两份，用以证明因涉案工程需要，凯陆公司向建港公司借款300万元，年利率12%。证据十二、借款申请、中国建设银行单位客户专用回单，用以证明因涉案工程需要，凯陆公司向建港公司借款35万元，年利率12%。证据十三、付款委托书、交易明细电子凭证，用以证明因涉案工程需要，凯陆公司向建港公司借款12.8万元，年利率12%。证据十四、工程分包项目结算表，用以证明建港公司与凯陆公司之间截至2019年6月30日的涉案工程结算金额。证据十五、日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程船舶施工分包合同补充协议二，用以证明建港公司已将涉案工程基槽部分分包给广州鑫铭疏浚工程有限公司，原告主张此部分工程款没有依据。证据十六、工程分包项目结算表、工程结算函、EMS快递单据及邮件妥投证明，用以证明建港公司多次主张与凯陆公司进行工程结算价款未果后，于2019年6月26日将结算材料再次送达给凯陆公司，凯陆公司于2019年6月28日收到邮件。祥盛公司对建港公司证据一、证据五至八、证据十五的真实性无异议，对其他证据的真实性不清楚或不予认可。凯陆公司对建港公司证据一、证据五至七、证据十四中的工程量确认单、证据十六中的工程量确认单及分包项目结算表中已付工程款及代付扫测费共3986万元的真实性无异议，对其他证据的真实性不清楚或不予认可。港湾公司、日照港公司对建港公司证据五至八的真实性无异议，对其他证据的真实性不清楚或不予认可。被告港湾公司提交以下证据：证据一、日照岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同及补充协议，用以证明港湾公司已将涉案工程依法分包给建港公司。证据二、日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191执129号执行裁定书及协助执行通知书，用以证明港湾公司于2017年2月27日接到日照经济技术开发区人民法院的协助执行通知书，要求冻结被执行人王少兵在港湾公司未支取的工程款，冻结期限为3年。证据三、建港公司的建筑业企业资质证书，用以证明建港公司具有涉案工程的施工资质，港湾公司是依法分包。证据四、分包工程结算单，用以证明港湾公司与建港公司之间涉案工程结算价款为121939382.83元。证据五、港湾公司的付款凭证，用以证明港湾公司已支付建港公司工程款总额为92226288元。证据六、日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程港池泊位疏浚工程交（竣）工验收证明书，用以证明涉案港池泊位疏浚工程已于2018年2月28日竣工验收。原告对港湾公司证据一至六的真实性无异议；凯陆公司对港湾公司证据一至三、证据六的真实性无异议，对其他证据的真实性不清楚；建港公司除对港湾公司证据一记载的公司名称有异议外，对港湾公司证据一至六的真实性均无异议；日照港公司对港湾公司证据三至六的真实性、合法性、关联性均予认可，对其他证据的真实性不清楚。被告日照港公司提交以下证据：证据一、施工合同一份，用以证明日照港公司与港湾公司就涉案工程签订了施工合同，明确了双方的权利义务关系，该合同已履行完毕。证据二、港湾公司的施工资质，用以证明港湾公司具有涉案工程的施工资质，日照港公司与港湾公司签订的合同合法有效。证据三、结算审核报告，用以证明日照港公司与港湾公司就涉案工程相关的全部工程项目进行了结算，日照港公司已将结算价款全部支付港湾公司。祥盛公司对日照港公司证据一的真实性有异议，对证据二与本案的关联性有异议、认为达不到证明施工合同合法有效的目的，对证据三的真实性无异议；凯陆公司、建港公司、港湾公司对日照港公司证据一至三的真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据结合当事人陈述及其他证据综合认定其效力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于原告和四被告工商登记及相关资质的事实祥盛公司的营业执照载明，该公司成立日期和营业起始日期均为2011年1月19日，经营范围为港口、码头、河道疏浚工程、土石方工程施工（凭资质证书经营），法定代表人为沈高鉴。凯陆公司的工商登记信息显示，该公司成立于2003年3月17日，营业期限自2003年3月17日至2023年3月16日，经营范围为公路工程、市政工程、园林绿化工程、铁路工程、桥梁工程、城市道路照明工程、隧道工程、防洪排水工程、污水处理工程、城市环境工程、水利工程、建筑劳务分包工程、建筑工程、土石方工程施工（凭有效资质证经营）；机械设备租赁。法定代表人为王均会。建港公司原名称为中国水产广州建港工程公司，该公司的工商登记信息显示，其成立日期和经营起始日期均为1987年4月10日，经营期限为长期，经营范围为海洋工程建筑、港口及航运设施工程建筑、土木工程建筑业等，企业类型为法人独资的有限责任公司，法人股东为中国农业发展集团有限公司，法定代表人为施忠。该公司建筑业企业资质证书载明，其资质类别及等级为：港口与航道工程施工总承包一级，市政公用工程施工总承包一级，港口与海岸工程专业承包一级，水利水电工程施工总承包二级，地基基础工程专业承包一级，河湖整治工程专业承包二级。港湾公司的工商登记信息显示，该公司成立日期和营业起始日期均为2001年9月3日，经营范围为土石方爆破、水下炸礁与拆除工程、港口与航道工程施工等，法定代表人为丁兆宽、后变更为陈刚，企业类型为法人独资的有限责任公司，股东为日照港集团有限公司。该公司建筑业企业资质证书载明，其资质类别及等级为建筑工程施工总承包一级、港口与航道工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级。二、关于涉案工程合同签订及竣工验收的事实2016年2月10日，祥盛公司与凯陆公司签订日照-仪征原油输送管道配套30万吨级油码头二期扩建工程分包合同。合同第二条载明：工程地址位于日照港岚山港区，施工范围按凯陆公司技术交底内容施工；施工方式为包工、包施工质量、包施工安全、包技术交底。合同第三条载明工程计量结算方式：1、双方按实际挖泥工程量结算。2、本工程挖深至负23.3米，允许超深0.4米，边坡比为1：5，超宽4米，按此参数结算工程量（浚前浚后图以双方确认的测量图为准）。3、本工程单价参照同区域其他公司发包价为依据，综合单价为16.8元（含税）。综合单价包含淤泥和粘土，如有风化岩层，根据实际申报风化岩工程量和风化岩当地市场价格增加补充价款。4、进度款支付：原则上工程进度款按月支付，由于本工程属于垫资工程，凯陆公司未收到总承包方支付的款项时，祥盛公司必须自行解决生产运营费用。只要凯陆公司收到总承包方支付的工程进度款，则按照总包方的付款比例足额付给祥盛公司，确保祥盛公司公司工程正常运营。进度款累积支付比例最高不超过合同总价的80%。每月25日前经过双方实际测量，核实计费工程量，经过现场代表审核，签订工程量确认单。总结算方式在工程交工验收后，按实际施工工程量，凯陆公司按照合同综合单价跟祥盛公司确定总工程结算量和结算总价，并在收到总包方结算工程款后，足额和祥盛公司结清工程款。5、本工程结束后，凯陆公司应在工程完成后一个月内付清工程余款给祥盛公司，工程款全部付清后本合同自然终止。合同第六条载明双方违约责任，其中祥盛公司的工期责任第二项为：若祥盛公司造成凯陆公司总工期延期的，凯陆公司有权终止本合同，停付工程款，责令祥盛公司退场，另行增加或撤换施工队伍，费用从祥盛公司工程款中扣除。凯陆公司的违约责任为：（1）因凯陆公司原因造成停工，延误的工期应补偿给祥盛公司，不属于祥盛公司工期责任；（2）凯陆公司未按约定的期限支付进度款，祥盛公司有权在申请付款10日后停止施工或停工退场，凯陆公司必须结清所有祥盛公司已确认工程量的工程款，价格按照总承包方发包价计算。双方均在合同上盖章，凯陆公司委托代理人王少兵和祥盛公司法定代表人沈高鉴分别在合同上签字。2016年2月18日，凯陆公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工分包合同，合同载明：鉴于港湾公司与建港公司于2015年7月签订的日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程总承包合同及日后可能签订的补充合同，建港公司分包给凯陆公司施工。合同第二条载明：分包内容为港池疏浚，上述未提及的项目详见工程量清单内容（合同所附工程量清单载明：泊位及港池上层淤泥层疏浚数量144000立方米，单价13.98元，价款2013120元；泊位及港池淤泥以下层疏浚数量1920900立方米，单价20.42元，价款39224778元；泊位挖风化岩数量10000立方米，单价97.52元，价款975200元；以上合同价款合计42213098元）；承包方式：凯陆公司以包人工、包材料、包机械、包检测、包质量、包赶工费、包安全、包工期、包验收、包风险费、包文明施工、包措施费、包完工后的场地清理、包不可预见费、包管理费、包税金的形式承包；工程分包价（含税）暂定42213098元，最终造价按实结算；建港公司驻地代表为雷苏州，凯陆公司驻地代表为朱世明。合同第四条载明：总工期为10个月，开工日期为2016年2月20日。合同第五条载明工程款及其支付方式：（一）预付款：本工程无预付款。（二）工程进度款：凯陆公司于每月15日前将本月已完工程量报表报至建港公司项目部书面盖章授权的专人审核。由建港公司报港湾公司核实确认，建港公司在收到港湾公司支付的工程进度款后10天内，扣除以下费用后支付给凯陆公司：（1）扣除履约保证金；（2）扣除建港公司项目管理部的费用；（3）扣除建港公司代凯陆公司缴纳或支付的税金及其他有关费用；（4）扣除其他赔偿金或其他应扣留或扣除的费用；（5）扣除凯陆公司委托建港公司代为采购、劳务费用以及代为支付的相关款项。建港公司当月审批的工程量仅作为支付当期进度款的参考，不作为最终结算量。最终结算工程量以港湾公司、财审或港湾公司委托的第三方最终审定的为准。（三）工程结算款：工程进度款累计支付至本合同总价的80%时，暂停支付工程款；工程竣工验收合格后，支付至合同价款的90%；该工程竣工结算完成，且建港公司收到港湾公司的工程结算款后30天内，支付至本分包合同工程结算款的100%，建港公司支付给凯陆公司的任何一次工程进度款须待港湾公司审批的当次计量款到建港公司账户后再支付给凯陆公司，且应不超过港湾公司支付给建港公司的同期的进度款。合同第七条载明结算方式，其中第二款为：当合同已终止或解除后，或凯陆公司承担的工程完工后二个月，如建港公司书面通知凯陆公司办理结算，凯陆公司应在28天内与建港公司办理结算，凯陆公司未按建港公司通知要求在规定的时间内与建港公司办理结算，则视为凯陆公司同意建港公司计算的结算额。合同第十二条载明违约责任，其中第八款为：因凯陆公司施工引起的一切债权债务纠纷，均由凯陆公司负责并承担相应的法律责任。如因此使建港公司遭遇诉讼或仲裁……因此产生的诉讼费、仲裁费、律师费、赔偿金等，由凯陆公司支付；如凯陆公司拒付，建港公司有权在工程计量款中扣除或在凯陆公司交纳的保证金中扣除，不足部分建港公司享有采用法律手段追讨的权利。合同第十五条载明：凯陆公司不得将本分包工程转让给第三方，如凯陆公司将本分包工程或本分包工程的一部分再分包给第三方，建港公司有权终止合同或另行安排其他分包商进行施工，并有权没收凯陆公司的全部履约保证金，造成的责任和损失由凯陆公司承担并承担违约责任。2015年6月3日，港湾公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同，合同载明：鉴于日照港公司与港湾公司已经签订施工总承包合同，港湾公司因工程项目施工需要，经日照港公司同意，将总包合同部分施工项目分包给建港公司进行施工；承包范围包括“施工区域一”泊位区域和“施工区域二”港池区域两个施工区域；承包方式采取包人工、包机械的方式。合同第二条载明：合同工期暂定于2015年5月1日开工，至2016年12月31日完工。合同第五条载明：合同总价为101669015元，其中泊位及港池上层淤泥层疏浚数量331373立方米、单价15.2元，泊位及港池淤泥以下层疏浚数量4232642立方米、单价22.2元，泊位挖风化岩数量25165立方米、单价106元，上述计价方式中包括工程税金，由港湾公司实施代扣代缴，结算工程量按实际完成量进行计算。2017年1月10日，港湾公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同补充协议，协议载明：本工程完工日期延长至2017年7月1日；新增合同价款为20648304元，其中泊位及港池上层淤泥层疏浚新增工程量214285立方米、单价为15.2元，泊位及港池淤泥以下层疏浚新增201172立方米、单价为22.2元，泊位挖风化岩新增105600立方米、单价为106元，基槽挖泥、淤泥新增13158.65立方米、单价为18元，基槽挖泥、粘土新增53651.34立方米、单价为25元，基槽挖泥、风化岩新增1420.51立方米、单价为108元，最终分包结算价款据实结算。2017年7月12日，港湾公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程港池泊位疏浚工程备忘录，其中载明：2016年6月至2017年7月，本工程一直处于缓慢施工状态，施工进度严重滞后，目前剩余疏浚工程量约110万方，根据日照港公司的总体部署安排，建港公司必须在2017年8月底确保本工程基本完工，2017年10月底前完成本工程交工验收。2017年9月16日，港湾公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同补充协议，协议载明：2017年4月，根据日照港公司通知，因日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程项目建设及整体验收需要，新增加泊位北侧三角区，增加区域面积为4500平米；工期共60日历天，2017年9月1日开工，至2017年10月30日竣工；新增合同价款暂定为3300318元，其中泊位及港池上层淤泥层疏浚新增工程量13530立方米、单价为15.2元，泊位及港池淤泥以下层疏浚新增58228立方米、单价为22.2元，泊位挖风化岩新增17000立方米、单价为106元，工程量以业主结算为准。2016年2月16日，日照港公司与港湾公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程施工合同，合同载明：本工程新建一个30万吨级原油泊位（水工结构按靠泊45万吨油船设计），以及相应的配套设施，码头前沿停泊水域长532.2米，宽120米，底高程-25.3米；港池及回旋水域底高程为-23.3米，回旋水域采用椭圆形布置，长轴为1002米，短轴为840米；承包范围包括水工建筑工程、停泊水域及港池疏浚工程、装卸机械设备安装工程、输油工艺管线、生产及辅助建筑物、给排水及消防工程、供电照明工程、通信工程等；合同工期共670日历天，开工日期为2016年3月1日，竣工日期为2017年12月30日，具体开工时间以经批准的开工报告为准；合同价款为51567.8969万元。2018年2月28日，日照港公司与港湾公司对日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程港池泊位疏浚工程进行了验收，工程交（竣）工验收证明书载明：开工日期为2015年1月1日，竣工日期为2018年2月7日，本工程已按合同和设计要求施工完成，工程质量合格，同意验收并交付使用。2018年5月25日，日照市口岸港航局在其官方网站上发布的信息显示：5月12日，《我市日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程（实华公司原油码头油8#）对外临时启用的请示》成功批复，获准临时对外开放。5月15日，30万吨级油轮“波罗的海荣耀”的顺利靠泊，标志着日照港第三座30万吨原油码头顺利投入运营。三、关于涉案工程结算及付款的事实2017年8月23日，祥盛公司与凯陆公司就涉案工程付款情况进行对账，截至当日，祥盛公司确认已收到涉案工程款1210万元。其中，2016年由日照市航宇船舶螺旋桨有限公司支付150万元，2016年3月1日由建港公司支付300万元（其中2460267元由建港公司于2016年2月29日通过银行汇付），2016年8月至2017年1月26日由凯陆公司支付460万元，2017年1月3日由建港公司支付300万元。王少兵、沈高鉴均在对账明细上签字确认。2017年8月29日至2018年2月26日，建港公司根据凯陆公司委托共支付祥盛公司涉案工程款620万元，庭审中祥盛公司予以确认。祥盛公司确认收到涉案工程款合计1830万元，并已向凯陆公司开具总额为3000万元的工程款增值税普通发票。庭审中，祥盛公司陈述，凯陆公司承包的全部涉案工程转包给祥盛公司和寿光市晨鑫港口工程有限公司施工完成，根据港湾公司项目主管通过电子邮件发送的浚前浚后施工图计算，祥盛公司完成的工程量（含风化岩）为215.8107万立方米，寿光市晨鑫港口工程有限公司完成的工程量为146772.1立方米且其中无风化岩。2018年4月24日，祥盛公司委托江苏兴华人律师事务所吴卫兵律师分别向凯陆公司、建港公司、港湾公司寄出律师函，要求三公司对拖欠的涉案工程款承担相应的付款责任。经凯陆公司及其法定代表人王均会盖章确认的日照30万吨级原油码头二期工程付款情况表显示，自2015年5月15日至2018年6月25日，凯陆公司收到建港公司支付的涉案工程款3986万元。其中包括：1、2015年5月15日建港公司向日照市航宇船舶螺旋桨有限公司汇付的500万元。就该笔款项，日照市子晖物资公司有限公司于2016年1月21日向建港公司出具承诺函，其中载明：2015年1月日照市航宇船舶螺旋桨有限公司承建贵公司“日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程停泊水域及港池疏浚工程”开工以来，贵公司已支付日照市航宇船舶螺旋桨有限公司工程借款500万元。为和贵公司更加密切合作，现由日照市子晖物资有限公司承接贵公司上述疏浚工程合作事宜，并承诺以上工程借款和利息（按年利率12%计算）及后续工程款结算事宜均由日照市子晖物资有限公司承担。2、2016年2月29日建港公司分别向祥盛公司汇付的工程款2460267元和向烟台利丰石油有限公司汇付的加油款539733元，合计300万元。就该笔款项，日照市子晖物资有限公司于2016年2月20日向建港公司出具工程借款申请书，其中载明：兹有我公司承建贵公司“日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程停泊水域及港池疏浚工程”的部分疏浚工程，由于本工程属于垫资项目，我司在前期施工阶段已支付部分资金用于施工工程款及船舶油料供应。由于当期赶进度施工，所需资金量较大，我司特向贵公司提出申请项目施工垫资资金300万元（借款年利率12%）用于该项目。2016年2月26日，日照市子晖物资有限公司向建港公司出具委托书，委托建港公司将近期申请的300万元工程项目资金中的2460267元直接支付给祥盛公司、539733元直接支付给烟台利丰石油有限公司。3、2018年1月26日建港公司向凯陆公司汇付的垫资交税款35万元。就该笔款项，凯陆公司向建港公司出具“借款申请”，其中载明：为尽快取得完税证明，特向贵公司申请35万元款项用于交税，该款项及其产生的利息（年利率12%）我司承诺并同意从后期工程款中一次性扣回。建港公司雷苏州于2018年1月22日在该“借款申请”上批注：该公司完成工程量约230万立方米，完成产值约4896万元。4、2018年5月15日建港公司汇付天津海大科技有限公司扫测费12.8万元。就该笔款项，凯陆公司于2018年4月23日向建港公司出具“付款委托书”，其中载明：根据我公司在日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池工程过程中发生的浚后扫测费12.8万元，现委托贵司付款到天津海大科技有限公司，我司承诺本次付款按年利息12%计算，在后期工程进度款中扣回该款项。庭审中，凯陆公司对建港公司向其支付涉案工程款3986万元（含浚后扫测费12.8万元）予以认可。2019年5月6日，建港公司山东日照工程项目经理部向凯陆公司发出工程量确认单，其中载明：我项目部于2019年4月30日收到港湾公司的分包工程结算单，根据本项目签订的施工合同以及浚前浚后施工图计算，贵司在该施工区域最终结算工程量为港池淤泥工程量290385.4立方米、港池粘土工程量1914747.8立方米、港池风化岩工程量7455立方米，请尽快予以确认，以便办理结算。凯陆公司及其法定代表人王均会均在该确认单上盖章确认。2019年6月21日，建港公司编制的工程分包项目结算表显示，凯陆公司分包工程量结算价款为43885749.57元，其中港池淤泥290385.4立方米、单价为13.98元，港池粘土1914747.8立方米、单价为20.42元，港池风化岩7455立方米、单价为97.52元，扣除截至2019年6月30日的资金占用费3248557.32元、贴现费90050元、代付天津海大科技有限公司扫测费12.8万元、代缴海洋监测费及倾倒费371174.97元，再减去已付工程款39732000元，应付分包工程结算尾款315967.28元。2019年6月26日，建港公司通过EMS特快专递向凯陆公司邮寄涉案工程价款结算函及工程分包项目结算表等结算材料，书面通知凯陆公司按照双方合同约定在收到工程分包项目结算表后28日内办理工程价款结算，否则视为凯陆公司认可此结算额。港湾公司编制的“日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程基槽开挖及港池泊位疏浚工程施工合同”分包工程结算单显示，建港公司分包工程的合同价款为125617637元，结算价款为121939382.83元。其中“结算说明”中载明：与业主已结算；分包合同已履约完成，本合同已拨付进度款92226288元。港湾公司岚山港区南区项目部在该结算单上加盖印章，班组会签显示的最后落款时间为2019年3月25日。庭审中，建港公司确认，2016年1月1日至2019年3月31日共收到港湾公司支付的工程款92226288元。山东中大汇通工程造价咨询有限公司受托对日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程（包括泊位及港池疏浚）及引堤工程结算进行了审核并于2018年9月10日出具结算审核报告，其中载明：报审工程送审结算造价为936076882.88元，审定工程结算造价为896571080.17元，审减额为39505802.71元，并经建设单位和施工单位共同确认；审减的主要原因是：工程量调减及材料价格调减。庭审中，日照港公司陈述其已付清全部工程款，港湾公司对此予以确认。四、本案查明的其他事实因王少兵、凯陆公司未履行日照经济技术开发区人民法院已生效的（2016）鲁1191民初144号民事调解书确定的付款义务，根据申请执行人的申请，该法院于2017年2月22日作出（2017）鲁1191执129号执行裁定书，其中载明：经查，被执行人王少兵在港湾公司有债权，裁定冻结王少兵在港湾公司在日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程挂靠在建港公司的未支取的工程款，冻结期限为3年。2017年11月22日，建港公司与广州鑫铭疏浚工程有限公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程船舶施工分包合同补充协议二，其中载明：新增工程量详见附件《补充协议二工程量清单》，经双方核对，同意在原分包合同总价的基础上增加27300040.1元。最终造价按实结算，最终结算工程量以发包人、财审或发包人委托的第三方最终审定的为准。《补充协议二工程量清单》中载明的基槽部分工程量为：基槽挖泥、淤泥13158.65立方米，单价为17.1元；基槽挖泥、粘土53651.34立方米，单价为23.75元；基槽挖泥、风化岩1420.51立方米，单价为102.6元。根据原告提出的财产保全申请，本院于2018年6月27日裁定对被告凯陆公司关于“日照岚山港区30万吨级原油码头二期扩建工程”项目在被告建港公司、被告港湾公司的工程款或到期债权2170.15125万元予以查封冻结，中国大地财产保险股份有限公司泰州中心支公司为原告提出的保全申请提供担保，收取担保保险费39062.72元。2018年7月16日，原告申请先予执行，本院经审查后依法裁定予以驳回。本院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷，原被告争议焦点主要有：一、祥盛公司与凯陆公司涉案合同的效力问题及凯陆公司的付款责任；二、建港公司、港湾公司、日照港公司对凯陆公司欠付的工程款应否承担责任；三、四被告对祥盛公司主张的违约金和基槽工程款应否承担责任。一、关于祥盛公司与凯陆公司涉案合同的效力问题及凯陆公司的付款责任庭审中，祥盛公司和凯陆公司对双方签订的涉案合同无效无异议，但对导致合同无效的原因持不同意见。祥盛公司主张，合同无效是因凯陆公司不具备相应的资质、违法分包等原因所致。凯陆公司辩称，导致合同无效的原因是祥盛公司不具备相应的施工资质。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据本案查明的事实，建港公司将其从港湾公司承包的涉案泊位及港池疏浚工程分包给凯陆公司，凯陆公司又将其从建港公司承包的部分工程转包给祥盛公司，且祥盛公司和凯陆公司均未提供证据证明其具有相应的资质，因此凯陆公司将涉案工程转包给祥盛公司的行为属非法转包，该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案泊位及港池疏浚工程经竣工验收合格并投入使用，本院对祥盛公司关于参照其与凯陆公司之间合同约定支付工程价款的请求予以支持。根据祥盛公司与凯陆公司之间的合同约定，涉案工程属于垫资工程，凯陆公司收到总承包方支付的工程进度款后按照总承包方的付款比例足额付给祥盛公司，凯陆公司未按约定的期限支付进度款，祥盛公司有权在申请付款10日后停止施工或停工退场，凯陆公司必须结清所有祥盛公司已确认工程量的工程款，价格按照总承包方发包价计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。祥盛公司主张按照总承包方发包价计算拖欠的工程款，其应提交证据证明凯陆公司未按总承包方付款比例及合同约定期限支付工程进度款等相关事实，在其提交的证据不足以证明其事实主张的情况下，本院认为应参照双方合同约定的结算方式按照合同综合单价确定结算总价。根据凯陆公司和建港公司之间的最终结算工程量确认单，双方根据本项目签订的施工合同以及浚前浚后施工图计算，凯陆公司完成港池淤泥工程量290385.4立方米、港池粘土工程量1914747.8立方米、港池风化岩工程量7455立方米。祥盛公司主张，凯陆公司承包的涉案泊位及港池疏浚工程全部转包给祥盛公司和寿光市晨鑫港口工程有限公司施工完成，对此，凯陆公司未提供相反证据予以反驳，本院对祥盛公司的主张予以支持。凯陆公司在与建港公司已完成最终工程量结算的情况下，对祥盛公司和寿光市晨鑫港口工程有限公司各自完成的工程量负有举证责任。祥盛公司主张寿光市晨鑫港口工程有限公司完成的工程量为146772.1立方米且其中无风化岩，凯陆公司未提供相反证据予以反驳，本院对祥盛公司从凯陆公司完成的总工程量中按照15万立方米扣减寿光市晨鑫港口工程有限公司完成的工程量来计算祥盛公司完成的工程量的主张予以支持。根据凯陆公司与建港公司最终结算工程量，本院认定祥盛公司完成的淤泥和粘土工程量为2055133.2立方米、风化岩工程量为7455立方米，参照其与凯陆公司涉案合同约定的综合单价16.8元及凯陆公司与建港公司涉案合同约定的风化岩单价97.52元，凯陆公司应向祥盛公司支付工程价款总额为35253249.36元，扣减已支付的1830万元，尚欠工程款16953249.36元。二、被告建港公司、港湾公司、日照港公司对凯陆公司欠付的工程款应否承担责任建港公司将其从港湾公司承包的部分工程分包给凯陆公司，凯陆公司又将其承包的部分工程转包给祥盛公司，祥盛公司实际完成了涉案工程的施工义务，系本案所涉工程的实际施工人。祥盛公司以建港公司将承包的涉案工程分包给不具备相应资质的凯陆公司、凯陆公司与建港公司存在挂靠关系为由，要求建港公司对凯陆公司拖欠的工程款承担连带责任，但根据本案查明的事实，建港公司与凯陆公司之间签有涉案工程分包合同，而且凯陆公司并未以建港公司的名义与祥盛公司签订施工合同，祥盛公司承包涉案工程时信赖的主体是合同的相对方凯陆公司，其与建港公司不存在直接的法律关系，其所提交的日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191执129号执行裁定书等相关证据亦不足以证明凯陆公司与建港公司就涉案工程存在挂靠关系。因此，祥盛公司要求建港公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。就涉案疏浚工程而言，日照港公司为发包人，建港公司、港湾公司为分包人或转包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，日照港公司作为发包人，其主张已向港湾公司支付涉案工程的全部工程款，港湾公司予以认可，双方对工程款已全部支付没有争议。祥盛公司未能举证证明日照港公司欠付港湾公司工程款，其要求日照港公司在未付工程款范围内承担责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告建港公司、港湾公司不是涉案工程的发包人，祥盛公司要求其在未付工程款范围内承担责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、四被告对祥盛公司主张的违约金和基槽工程款应否承担责任祥盛公司主张，凯陆公司未按双方合同约定支付工程进度款，应向祥盛公司支付违约金765.3004万元，祥盛公司同意按照400万元进行索赔。因祥盛公司与凯陆公司之间的施工合同无效，祥盛公司主张该部分款项缺乏事实和法律依据，本院不予支持。祥盛公司主张，港湾公司委托建港公司将涉案工程中的基槽部分交由祥盛公司施工，祥盛公司完成基槽挖淤泥工程量13158.65立方米、单价15.5元，基槽挖粘土工程量53651.34立方米、单价22.2元，基槽挖风化岩工程量1420.51立方米、单价97元，港湾公司委托建港公司通过广州鑫铭疏浚工程有限公司支付基槽工程款100万元，尚欠付53.2808万元。根据本案查明的事实，建港公司将涉案工程基槽部分分包给了广州鑫铭疏浚工程有限公司，而且祥盛公司自认，就基槽部分工程与凯陆公司之间不存在合同关系，因此其要求凯陆公司承担基槽工程款付款责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。祥盛公司要求建港公司、港湾公司和日照港公司支付基槽工程款的诉讼请求与本案不是同一法律关系，本院不予审理，祥盛公司可另行起诉。综上，祥盛公司要求凯陆公司支付工程款2248.9005万元的部分诉讼请求事实清楚，于法有据，本院予以支持；其他诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告日照凯陆建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告江苏祥盛河道疏浚工程有限公司支付工程款16953249.36元；二、驳回原告江苏祥盛河道疏浚工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告日照凯陆建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154245元，保全申请费5000元，保全担保保险费39062.72元，以上诉讼费用合计198307.72元，由原告江苏祥盛河道疏浚工程有限公司负担48814.21元，被告日照凯陆建设工程有限公司负担149493.51元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  薛稳山人民陪审员  张方生人民陪审员  董 伟二〇一九年十一月十五日书 记 员  曾千芮