四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3239号 上诉人（原审原告）：杨帆，男，汉族，生于1970年3月7日，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：蒋春林，四川泰仁（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田青凯，男，汉族，生于1972年8月5日，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：唐皓月，四川修为律师事务所律师。 上诉人杨帆因与被上诉人田青凯合伙协议纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院于2018年6月14日作出（2018）川1324民初980号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月11日作出（2018）川13民终2405号民事裁定书，裁定撤销四川省仪陇县人民法院（2018）川1324民初980号民事判决，发回四川省仪陇县人民法院重审。四川省仪陇县人民法院重审后作出（2019）川1324民初358号民事判决，杨帆仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨帆向本院提出上诉请求：撤销四川省仪陇县人民法院(2019)川1324民初358号民事判决，依法改判。事实与理由：一、一审认定部分事实错误。一审认定双方在甘洛县海棠工业园防洪堤建设施工项目中共投资390万元，合伙承建该工程期间，杨帆管账时总收入为11,026,493元，支出8,980,318元，账上余额2,046,175元；田青凯管账时总收入为4,790,592元，账上余额为1,144,368元。工程质保金收回67.8万元，因此余款似乎应为：3,868,543元（2,046,175元＋1,144,368元＋67.8万元），与投资相减亏损，即31,547元（390万元－3,868,543元）。杨帆对该亏损金额认定为31,547元无异议。但一审在下列事实上认定错误：1.一审重审未认定双方各自的投资金额。根据杨帆提供的证据，应认定杨帆投资金额为230万元，田青凯投资金额为160万元；但田青凯未举证证明其投资款为170万元。一审仅认定了总投资额，没有认定各自的投资额。2.杨帆未参与田青凯的金川工程，金川工程的投入应由田青凯承担，但一审重审未把其与本案一起计算。一审法院认为在周光平的核账中，未列出金川工程的转款支出，但未列出不等于未支付。一审重审已查明，金川工程的转款支出正好是从杨帆账上支出，因此，应在其留存的2,046,175元减去该部分支出，但在实际计算时未予减除。田青凯在金川工程独自投资918,508元，在此工程中，杨帆未参与合伙，但所用款项却是杨帆根据田青凯的通知，杨帆从所管账中转出，即应在杨帆所留余款中扣除该部分款项。该部分款项后收回454,728元，还有463,780元未收回，由于是田青凯用于投资金川项目，应由田青凯承担；该款应视为留存在田青凯处。即田青凯余款应为2,286,148元[5,934,960元（总收）－4,790,592元（总支）＋67.8万元（退回的保证金）＋463,780元（金川工程未退金额）]。故杨帆留存金额最终为1,582,395元[11,026,493元（总收）－8,980,318元（总支）－918,508元（金川工程保证金支出）＋454,728元（金川工程转回款）]。3.一审重审计算双方收回的款项方式错误。（1）一审法院认为，本案总投资390万元，亏损31,457元，杨帆与田青凯品迭后各自亏损剩余1,934,271.50元[（390万元－31,457元）÷2]。现杨帆手中剩余款2,046,175、无约定，从公平原则出发，按各自投资比例承担。在本案中，因无约定，杨帆应按投资比例承担亏损，承担的金额为18,553元[230万元×（230万元÷390万元）]，故杨帆应收回投资款为699,052元（230万元－18,553元－1,582,395元）。按一审的计算方法，田青凯投资了160万元，即使不算田青凯用于投资金川工程的款项，其也应收回1934,271.50元，在亏损的情况下，田青凯反而还有盈利，一审计算方法完全错误。（2）田青凯应得款项，正确的算法应是：其承担的亏损额为12,904元[31,457元×（160万元÷390万元）]。现在其名下的款项总额为2,286,148元，减去亏损额12,904元，减去投资160万元，余额为699,052元，该部分钱应退还给杨帆。二、庭审中补充意见：一审中，杨帆将审计机构已经选定，但是一审未同意进行审计；当初对周光平算账核实的账务有较大出入，一审认定的45万余元由田青凯转回给了杨帆；田青凯向杨帆以及杨帆之妻总借款达79万元，虽然与本案不能一同审理，但是该笔借款有还款30万元，其还款是用于了合伙。民工的质保金有两笔，即两笔67.8万元。一审只认定一笔款。在一审判决中对金川工程认定是算在杨帆的账户中，金川工程未退金额有463,780元应该退还，该款不是合伙款，应是借款。综上，请求二审法院依据事实予以改判。 田青凯答辩称：1.杨帆提到的各自投资金额，一审已经查明。田青凯的投资是转到了杨欢名下，杨帆投资是220万元还是230万元，由法院认定。2.涉及到各自保管的资金问题。工程发包方退回了67.8万元的工程质保金，田青凯认可。另外一笔67.8万元工程质保金有争议，双方均没有证据证明该笔款项是否存在。田青凯报送的资金就是1100余万元加上67.8万元。对杨帆保管的金额一审也查明了并无异议，仅对其支出8,980,318元有异议，没有列明具体开支，也没有得到田青凯的认可。3.关于金川工程的款项问题，双方均没有书面证据。杨帆到底有无参与金川工程无证据证明。该工程款918,508元是包含在杨帆主张的898余万元的总支出中。向金川工程转款918,508元的回款454,728元已退给了杨帆，剩下的463,780元，其中10万元是转给了金川工程，但另外的363,780元因没有收款人的信息，田青凯不认可。 杨帆向一审法院提出诉讼请求：1.判令田青凯退还杨帆欠款暂计1,589,453元；2.请求法院委托专业审计机构对2014年-2017年间杨帆与田青凯之间的合伙收支及盈余或亏损进行清算；3.判令田青凯承担诉讼费。 一审法院审理查明：杨帆、田青凯于2014年合伙共同承接甘洛县海棠工业园防洪堤建设施工项目，双方共同出资390万元。合伙期间，杨帆与田青凯共同进行项目工程施工管理，承担工程开支。工程完工后，杨帆与田青凯就工程款结算产生分歧。 庭审中，杨帆陈述称，杨帆主张的金额数据来源于周光平核账的账单，即：杨帆出资230万元，田青凯出资160万元，共计390万元。承建该工程过程中，杨帆管账时账上总收入为11,026,493元，总支出为8,980,318元，即账上余额为2,046,175元（11,026,493元-8,980,318元），田青凯管账时账上总收入为5,934,960元，总支出为4,790,592元，即账上余额为1,144,368元（5,934,960元－4,790,592元），则两人管账时总余额为3,190,543元（2,046,175元+1,144,368元）。因工程质保金已退67.8万元，则余款应为3,868,543元（3,190,543元+67.8万元），品迭双方总投资款390万元，则该工程亏损31,457元（390万元－3,868,543元）。但因杨帆并未和田青凯合伙承建金川工程，而田青凯向金川工程转款918,508元，现在算账就应该把田青凯向金川工程转款918,508元纳入一起计算，该918,508元应算在田青凯的收入里，即杨帆、田青凯双方管账时的总余额应为4,787,051元（3,868,543元+918,508元），扣减双方总投资390万元，则剩余887,051元（4,787,051元－390万元），该剩余款887,051元应按双方约定的比例五五分，每个人的利润应为443,525.50元。 田青凯陈述称，杨帆投资为220万元，田青凯投资为170万元。杨帆所称的田青凯管账时的余额1,144,368元未扣减田恒工资及田青凯有辆越野车在工地使用的相应费用，田青凯管账时的实际余额应少于1,144,368元。67.8万元质保金的确已退还，但产生了约5,000元开支。金川工程也是杨帆、田青凯在合伙施工，且杨帆所称田青凯的向金川工程转款918,508元中的454,728元已返还给杨帆（杨帆当庭表示认可），另杨帆出示的金额为363,780的转款证据显示转出方是杨帆，但收款方是空白的，具体转给谁不清楚，田青凯不予认可；另外田青凯认可转给金川工程10万元，但因金川工程也是双方共同合伙，故建议对该10万元不在本案进行处理。 一审法院认为，根据杨帆陈述，杨帆与田青凯双方在甘洛县海棠工业园防洪堤建设施工项目总投资共计390万元，合伙承建该工程期间，杨帆管账时账上总收入为11,026,493元，总支出为8,980,318元，即账上余额为2,046,175元（11,026,493元－8,980,318元）；田青凯管账时账上总收入为5,934,960元，总支出为4,790,592元，即账上余额为1,144,368元（5,934,960元－4,790,592元），则两人管账时总余额为3,190,543元（2,046,175元+1,144,368元）。因工程质保金已退67.8万元，则余款应为3,868,543元（3,190,543元+67.8万元），因双方总投资款390万元，则该工程亏损31,457元（390万元－3,868,543元）。综上，再无必要由法院委托专业审计机构对杨帆、田青凯之间的合伙收支等进行清算。关于是否将杨帆主张的用于金川工程的918,508元纳入本案计算的问题，首先，杨帆已当庭认可其中的454,728元已返还给杨帆，而另外的363,780元的转款凭据不能显示该笔款是转向金川工程，田青凯也只认可了其中10万元转给金川工程；其次，杨帆在庭审中陈述当初是田青凯喊杨帆一起做金川工程，因为后面没有将账目算清楚，故后面的项目没再参与；同时在杨帆出具的周光平书写的核账的证据中也并未列出金川工程的转款支出。综合以上情况，对金川工程的转款不应纳入本案合伙协议纠纷一起计算。因杨帆、田青凯投资共计390万元，根据杨帆的陈述本案案涉工程亏损31,457元，则杨帆、田青凯品迭亏损后各自均剩余1,934,271.50元[（390万元－31,457元）÷2]；同时根据杨帆陈述，在杨帆处的余额尚有2,046,175元，超出品迭后杨帆剩余的1,934,271.50元，故对杨帆的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨帆的全部诉讼请求。本案案件受理费8,250元，由杨帆负担。 二审审理查明，二审中，本院于2019年11月13日对杨帆与田青凯合伙期间的账务进行了对账核实，形成以下意见：一、双方无争议的部分(一)双方的投入1.杨帆投入资金230万元，2.田青凯投入资金160万元；(二)田青凯的总收入为6,735,423元(包括合伙期间收入工程款1,929,925元，退还的65万元民工保证金，退还的130万元工程保证金，杨帆转给田青凯2,580,498元，杨帆转账给田青凯的油款27.5万元);(三)田青凯的开支为5,133,295元（包括田青凯在工地的开支4,903,970元，田青凯在工地上支付给周光平的现金229,325元）;(四)盈亏情况双方均同意按出资比例分担。二、双方争议的部分（一）杨帆的收入1.杨帆称其收入为10,577,793元。不应包括（1）2015年5月27日杨帆根据田青凯的短信要求在中国农业银行分两次取款30万元支付工人工资,其提供了中国银行农业的银行流水、周光平注账的借支单、民工班组领取工资签名的工资表及杨帆在一审中提供的工地管理人员周光平记录单据第3页所证明;（2）周光平记录单据第3页载明的150,707元属于杨帆转给田青凯的款项，该二笔款应属于田青凯的收入账，即在其收入6,735,423元基础上再加上述争议的二笔款。2.田青凯称杨帆的收入为11,027,660元，其中包括双方有争议的30万元和杨帆支付给周光平的150,707元；并称当时是田青凯要求杨帆取现金30万元，但田青凯当时也取了15万元，争议的是30万元是否支出；且2019年9月21日双方对账时没有包括该二笔款，该二笔款由法院确认。（二）杨帆的开支情况杨帆陈述称其开支是8,391,662元，没有包括争议的30万元及150,707元。田青凯陈述称如果争议的30万元及150,707元计算在杨帆的开支里，就不应重复计算在杨帆的收入中。（三)关于田青凯的工资及相关车辆的费用。1.田青凯陈述称，2014年9月1日至2016年9月1日，田青凯在工地管理工程，应在合伙款项中支付每月1.2万元的工资，共计28.8万元；其车辆在工地使用磨损费及损失计8万元应在合伙款项中扣除。2.杨帆陈述称，不认可田青凯的工资及相关车辆费用，因工地请有项目经理，且杨帆的车辆也在工地使用,也没有计算费用。该部分的费用均不应支持。（四）关于转款到金川工程的918,508元问题。1.杨帆陈述称：金川工程杨帆没有参与合伙，有2014年6月杨帆向田青凯发的短信所证明。918,508元是杨帆根据田青凯的要求转到金川工程王小林银行账户中，有中国农业银行的银行流水证明，对其中的454,728元田青凯已返还是事实,但余下的463,780元未返还，该款应在本案中一并处理，属于田青凯的借款，杨帆的开支。2.田青凯陈述称：其中的454,728元田青凯已返还给杨帆，田青凯只认可10万元未返还，另363,780元不认可，如果有银行转款凭证认可。 二审同时查明，杨帆提供的中国农业银行银行流水载明：2015年7月8日，杨帆转入户名为王小林，金额为10万元；2015年7月13日，杨帆转入户名为王小林，金额为363,780元；2015年7月22日转入户名为王小林，金额为454,728元。 杨帆在一审中提供了周光平书写的二页单据，其中第一页“甘洛工地杨、田账面情况”载明：杨总11,026,493－8,980,318元＝2,046,175元，田总5,934,960－4,790,592元＝1,144,368元，毛利2,046,175元+1,144,368元＝3,190,543元。第二页“甘洛各工地账务情况”载明：一、杨总1.杨总工地支付8,980,318元，2.杨转田2,702,660元；二、田总工地支付1.税......7.田转杨2万元。合计4790592元，田转杨2万元未纳入合计。杨帆提供的“2014年9.8万元......”单据还载明：“2014年至2015年杨转田：252.85+150707+现金30万元+机票7300+油275000”等内容。 2014年6月,杨帆与田青凯互发短信，内容包括：杨帆称“田青凯这次金川工程人太杂了，我就不参与了，你要做就借给你用吧”，田青凯回复称“好的，利息和之前的借款一样”。2015年5月26日，田青凯向杨帆发出短信，内容为“杨帆。工地发工资的现金30万元你准备好”。次日，杨帆从其中国农业银行卡中分两次取款共计30万元。2015年6月15日，案外人杨红出具15万元借支单，蒋学川分别出具借支计10万元、5万元借支单，周光平分别在三张借支单上签字。 二审审理中，杨帆与田青凯于2019年9月21日进行了对账，田青凯提供的对账单据载明，杨帆从正川收款总额为11,027,660元。杨帆在该单据上签字确认。 二审另查明，一审中，田青凯陈述称：杨帆于2019年2月27日提供的4张证据原件无异议，其中载明“甘洛工地杨、田账面情况”等内容的第1页与“甘洛工地账务情况”等内容的第2页单据系周光平书写；载明“2014年9.8万元......”等内容的第3页单据及载明“总投资杨220万元、田170万元......”等内容的第4页单据是田青凯书写的。同意按合伙关系处理，利润和亏损比例按照双方口头约定的各占50%予以处理。2015年7月8日的10万元及假设杨帆有证据证明363,780元有转款依据,可不在本案中处理。 杨帆在一审中提供的周光平出具的“甘洛工地账务情况”没包括金川工程的费用。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案争议焦点为杨帆与田青凯的合伙结算范围，田青凯应否向杨帆退还款项。 关于杨帆与田青凯的合伙结算范围的认定。根据本案当事人提供的证据及陈述，杨帆与田青凯对甘洛县海棠工业园防洪堤建设施工项目系合伙关系无异议,故本院对此项目的合伙结算事项进行审理并认定；关于金川工程，因双方对金川工程的相关法律关系有争议，且杨帆在一审中提供的周光平书写的二页单据及田青凯书写的二页单据中均未包括该金川工程的相关费用，故本院对该部分在本案中不予审理，由双方另行处理。 关于田青凯应否向杨帆退还款项的认定。（一）关于杨帆、田青凯在合伙中投资金额的认定。杨帆与田青凯在本院于2019年11月13日组织对账时对双方各自的投入无异议，即杨帆投入230万元，田青凯投入160万元，本院予以确认。（二）关于杨帆、田青凯在合伙中的收入的认定。1.双方对田青凯的总收入为6,735,423元无异议，本院予以确认；2.双方对杨帆的总收入有争议。田青凯认为应是11,027,660元，杨帆认为收入为10,577,793元。田青凯在二审中提供的双方于2019年9月21日对账后形成的单据有杨帆的签字确认；且该单据载明金额为11,027,660元与杨帆在一审中提供的周光平书写的“甘洛工地杨、田账面情况”单据载明的11,026,493元基本一致；且其在上诉状中确认的投入是11,026,493元；同时杨帆并未提供其他有效证据证明是10,577,793元。故本院认定杨帆的总收入为11,027,660元。（三）关于杨帆、田青凯在合伙中的开支的认定。1.双方对田青凯的开支5,133,295元无异议，本院予以确认。2.双方对杨帆的开支有异议。杨帆认为除开支8,391,662元外，还应包括有争议的30万元及150,707元。该争议的两笔款,杨帆提供了银行取款凭证及案外人借支款项的借支单,同时在田青凯书写的“2014年9.8万元......”单据中载明了杨转田现金30万元及150,707元，故将该两笔款应作为杨帆的开支，即杨帆的开支为8,842,369元，该金额与周光平书面的“甘洛工地杨、田账面情况”单据载明的杨帆开支8980,318元相近；同时田青凯没有提供有效证据证明该两笔款不应计算为杨帆的开支。故本院认定杨帆开支为8,842,369元，田青凯的总收入应再加上该两笔款，合计为7,186,130元（6,735,423元+30万元+150,707元）。（四）关于田青凯在二审中要求计算其在工地的工资及车辆磨损消耗的问题。在杨帆、田青凯合伙期间，双方未签订书面合伙协议，田青凯也未提供有效证据证明应支付其在工地的工资及其车辆损失等费用;且杨帆对此不认可，故该部分费用本院不予支持。综上，1.合伙工程余额为4,238,126元。包括:(1)杨帆余额为2,185,291元(11,027,660元－8,842,369元)，(2)田青凯余额为2,052,835元(7,186,130元－5,133,295元)；2.工程利润为338,126元[4,238,126元-390万元（230万元+160万元）]；3.双方对盈亏的分配没有约定,且双方在二审中均同意按出资比例分担盈亏，本院按双方出资比例进行分配。即杨帆占投资比例为58.97%,田青凯占投资比例为41.03%，故杨帆应分利润为199,392.90元（338,126元×58.97%），田青凯应分利润为138,733.10元（338,126元×41.03%）；4.上述费用品迭后，田青凯应向杨帆支付314,101.90元。 综上所述，杨帆的部分上诉请求，本院予以支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省仪陇县人民法院(2019)川1324民初358号民事判决； 二、田青凯于本判决生效后十日内向杨帆支付314,101.90元； 三、驳回杨帆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费16,500元，由田青凯负担6,011元，杨帆负担10,489元；一审案件受理费8,250元，由田青凯负担3,300元,杨帆负担4,950元。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年十一月二十一日 书记员  任珍波