江苏省无锡市惠山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0206刑初19号公诉机关无锡市惠山区人民检察院。被告人来俊丽，曾用名来君丽，女，1990年5月27日生，汉族，湖北省谷城县人，大专文化，谷城金梁网络科技有限公司法定代表人，住湖北省谷城县。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人戴瑞兵、师晋，江苏瑞莱律师事务所律师。被告人来圣棋，男，1992年3月16日生，汉族，湖北省谷城县人，高中文化，谷城金梁网络科技有限公司工作，住湖北省谷城县。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月5日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月2日由本院继续取保候审，11月14日经本院决定，并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人陆鸿亮，江苏法舟律师事务所律师。被告人凃加慧，女，1976年4月4日生，汉族，湖北省谷城县人，初中文化，谷城金梁网络科技有限公司工作，住湖北省谷城县。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月5日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月2日由本院继续取保候审，11月14日经本院决定，并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所辩护人刘嘉雯，上海方本（无锡）律师所律师。被告人刘冬，男，1991年11月18日生，汉族，湖北省谷城县人，高中文化，谷城金梁网络科技有限公司工作，住湖北省谷城县。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月5日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月2日由本院继续取保候审，11月14日经本院决定，并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人夏梓文，江苏法舟律师事务所律师。被告人韩思遥，男，1995年3月12日生，汉族，湖北省谷城县人，中专文化，谷城金梁网络科技有限公司工作，住湖北省谷城县。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月5日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月2日由本院继续取保候审，11月14日经本院决定，并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人吴家敏，江苏法舟律师事务所律师。被告人余辉，男，1996年7月28日生，汉族，湖北省老河口市人，初中文化，谷城金梁网络科技有限公司工作，住湖北省老河口市。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月5日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月2日由本院继续取保候审，11月14日经本院决定，并由无锡市公安局惠山分局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人费玲玲、孙茜，江苏神阙律师事务所律师。被告人饶虎虎，男，1997年11月21日生，汉族，湖北省谷城县人，高中文化，谷城金梁网络科技有限公司工作，住湖北省谷城县。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月5日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月2日由本院继续取保候审。辩护人时益，江苏苏杰律师事务所律师。无锡市惠山区人民检察院以锡惠检诉刑诉〔2018〕778号起诉书指控被告人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎犯诈骗罪，于2018年12月28日向本院提起公诉。本院于2019年1月2日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年3月7日、11月14日公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察员胡晶出庭支持公诉，被告人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎及辩护人戴瑞兵、师晋、陆鸿亮、夏梓文、吴家敏均到庭参加诉讼。经本院通知，无锡市惠山区法律援助中心指派律师刘嘉雯、孙茜、费玲玲、时益作为被告人凃加慧、余辉、饶虎虎的辩护人出庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关申请延期审理二次。现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月份至2018年9月份间，被告人来俊丽为获取利益，成立谷城金梁网络科技有限公司，组织、雇佣被告人来圣棋、凃加慧、饶虎虎、刘冬、韩思遥、余辉等人，冒充“中金公司”投资顾问，通过微信、ＱＱ骗取他人信任后，以帮助炒恒指期货为由，通过虚假出资、配资加杠杆、高频交易、吃客损等方式，诱导被害人胡某等人入金人民币1928396元（下涉币种均为人民币），骗取被害人胡某等人1792117元。其中被告人来俊丽系公司负责人，涉案金额1792117元；被告人来圣棋、凃加慧系公司主管，涉案金额均为1792117元；被告人凃加慧单独骗取被害人程某68264元，被告人饶虎虎系组长，诱导被害人胡某等人入金，诈骗金额共计387335元；被告人刘冬系组长，诱导被害人郭某等人入金，诈骗金额共计635040元；被告人韩思遥系组长，诱导被害人李某等人入金，诈骗金额共计701478元；被告人余辉系业务员，诱导被害人郭某入金445000元，造成被害人郭某损失395000元。庭审中，被告人凃加慧提出如下辩解：1.起诉认定其为主管与事实不符，其负责后勤服务性工作；2.本案赃款归来俊丽一人占有，其只领取工资，未与来俊丽共谋和实施诈骗，起诉认定共犯无事实和法律依据；3.起诉认定个人参与单独骗取程某68264元与事实不符，该款汇入来俊丽个人账户，自己只提成3000元；4.本案赃款100余万元应由来俊丽退赃，自己只能退提成的3000元。被告人来俊丽、来圣棋、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎对指控的诈骗犯罪事实未提出辩解意见。被告人来俊丽的辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书指控构成诈骗罪事实不清，证据不足，诈骗罪的罪名不能成立，应以非法经营罪定罪。理由是：（1）本案被害人没有陷入错误认识；（2）本案被告人提供反向建议的行为与客户亏损之间并无因果关系；（3）关于配资加杠杆，本案被害人知情且自愿，不存在虚构事实；（4）关于虚假出资，客户能根据虚拟入金后的结果操作、盈亏，不宜认定为虚构事实。2.到案后如实交代犯罪事实，自愿认罪认罚。3.涉案金额有131万元已经被查封，本人和家人积极退赃。4.建议判处缓刑。被告人来圣棋的辩护人提出如下辩护意见：1.本案不应当构成诈骗罪，而应当是非法经营罪。理由是：（1）本案被告人没有以“非法占有”为目的；（2）本案不属于刑法中“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为；（3）案涉交易平台与投资者均不能提前得知价格走势情况，在交易中形成了一种博弈，但双方并非截然对立，也存在共赢情况；（4）被害人不存在基于意思瑕疵并陷入错误后的交付行为，向交易平台投入财产是一种投资交易行为，而非处分行为；（5）如将本案认定为诈骗犯罪，不符合诈骗罪的立法价值取向。2.积极退赔。3.属从犯。4.如实供述犯罪事实，悔罪态度好。5.建议判处缓刑。被告人凃加慧的辩护人提出如下辩护意见：1.应以非法经营罪定罪。理由是：（1）没有以非法占有为目的；（2）案涉交易平台与投资者均不能提前得知价格走势情况，在交易中形成一种博弈，但双方并非截然对立，也存在共赢情况。2.属从犯。3.如实供述犯罪事实，悔罪态度好。被告人刘冬的辩护人提出如下辩护意见：1.应以非法经营罪定罪。理由是：（1）刘冬的行为类似于一种营销手段，而非欺诈行为；（2）刘冬等人并没有非法占有的目的。2.如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔过表现。3.属从犯。4.建议判处缓刑。被告人韩思遥的辩护人提出如下意见：1.应以非法经营罪定罪。理由是：（1）没有非法占有的目的；（2）不属于“隐瞒真相、虚假事实”的欺骗行为；（3）客户亏损并不必然意味着诈骗犯罪构成。2.退赔赃款。3.属从犯。4.如实供述犯罪事实，认罪态度好。5.建议判处缓刑。被告人余辉的辩护人提出如下意见：1.应定性为非法经营罪。理由是：（1）被告人余辉等人通过虚构中金公司投资顾问形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金、频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实”；（2）被告人余辉等人将恒生指数的行情反向提供给客户的行为不构成诈骗罪中的“虚构事实”；（3）被告人余辉与他人之间并无诈骗的意思联络，其作为公司业务员只是完成公司交给其的工作，主观上不存在非法占有的目的。2.属从犯。3.如实供述犯罪事实，认罪态度好。4.建议判处缓刑。被告人饶虎虎的辩护人提出如下意见：1.属从犯。2.如实供述，认罪态度好。3.建议适用缓刑。经审理查明：2017年11月份至2018年9月份间，被告人来俊丽为获取经济利益，成立谷城金梁网络科技有限公司，购买软件搭建虚拟期货交易平台，接入资金通道，以杨某的名义开设资金托管账户，该账户实际由被告人来俊丽控制使用。被告人来俊丽让被告人来圣棋（被告人来俊丽的弟弟）担任业务主管，负责业务，监督业务员工作；让被告人凃加慧担任后勤主管，负责考核员工上下班及采购公司用品；招聘了被告人刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎等人作为业务组长分组负责业务。被告人来俊丽准备了话术单，给员工培训具体工作内容和流程，以及恒指等业务上的话术，并给业务员发放若干手机、微信号、ＱＱ号用于业务员与客户联系，让业务员冒充“中金公司”投资顾问，通过上述微信、ＱＱ骗取他人信任，以帮助炒恒指期货为由，通过虚假出资、配资加杠杆、高频交易、吃客损等方式，诱导被害人胡某等人入金1928396元，骗取被害人胡某等人1778647元。其中被告人来俊丽系公司负责人涉案金额1778647元；被告人来圣棋、凃加慧系公司主管，涉案金额均为1778647元（其中，被告人凃加慧于2018年起兼职做业务，骗取被害人程某68264元），被告人饶虎虎系组长，诱导被害人胡某入金263000元、被害人刘某入金21万元，造成被害人胡某损失233000元、被害人刘某损失154335元，诈骗金额共计387335元；被告人刘冬系组长，诱导被害人郭某入金445000元、被害人赵某入金184000元、被害人陆某入金22000元、被害人宦某入金4万元，造成被害人郭某损失395000元、被害人赵某损失180525元、被害人陆某损失20835元、被害人宦某损失38680元，诈骗金额共计635040元；被告人韩思遥系组长，诱导被害人李某入金65000元、被害人傅某入金157970元、被害人邹某入金3万元、被害人周某1入金131000元、被害人张某1入金69800元、被害人易某入金239488元、被害人祝某入金71138元，造成被害人李某损失63200元、被害人傅某损失121630元、被害人邹某损失28800元、被害人周某1损失128900元、被害人张某1损失56330元、被害人易某损失238010元、被害人祝某损失51138元，诈骗金额共计688008元；被告人余辉系业务员，诱导被害人郭某入金445000元，造成被害人郭某损失395000元。案破后，已冻结被告人来俊丽利用杨某名义申领的建设银行卡内1317757.12元；扣押被告人来圣棋赃款13520元，被告人来圣棋退赔赃款20万元。在本院审理过程中，被告人来俊丽退出赃款114914.88元；被告人凃加慧退出赃款28587元，被告人刘冬退出赃款24010元，被告人韩思遥退出赃款25722元，被告人余辉退出赃款37596元，被告人饶虎虎退出赃款16540元。上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证的七被告人的供述与辩解，被害人胡某、程某、李某、张某1、易某、祝某、陆某、傅某、邹某、宦某、赵某、周某1、郭某、刘某的陈述，证人申某、吴某、龚某、黄某1、方某、陈某、王某、涂某、周某2、张某2、饶某、黄某2的证言，被害人的汇款记录及与被告人间的聊天记录，微信照片及汇款记录，工资发放材料，协助冻结财产通知书，扣押决定书、清单，话术材料，接受证据材料清单，刑事案件侦破经过，七被告人的身份依据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎以非法占有为目的，利用电信网络手段实施诈骗，其中，被告人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥属数额特别巨大，被告人余辉、饶虎虎属数额巨大，七被告人的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控七被告人犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人来俊丽起主要作用，系主犯；被告人来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻或减轻处罚。归案后七被告人均能如实供述犯罪事实，积极退赃，故可依法从轻处罚。结合上述情节，对被告人来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎予以较大幅度减轻处罚。被告人余辉、饶虎虎的犯罪情节及悔罪表现，具备缓刑适用条件，故可宣告缓刑。对被告人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉的辩护人均提出的“本案应以非法经营罪定罪”的意见及理由，本院认为，被告人来俊丽以非法占有为目的，建立虚拟期货交易平台，以做恒指期货为名，骗取被害人钱财，其他被告人明知公司没有经营期货的相关资质，仍按照被告人来俊丽的要求，冒充“中金公司”的投资顾问，通过发送假的盈利截图，骗取被害人信任，诱使被害人入金，并明知公司的所谓配资系被告人来俊丽等人通过后台修改数据操作而非真实配资，仍谎称帮助被害人配资，并跟客户声称交易下单后资金流入国际期货市场；被害人系在受蒙蔽欺骗的情况下，误以为进入实盘操作，才选择入金，在虚拟平台上操作显然违背被害人从事期货交易的本意；被告人通过让被害人反向操作、高频操作、配资加杠杆等方式达到非法占有被害人钱财的目的，故各被告人的欺骗行为与被害人损失间有直接的因果关系。本案中，被害人的资金通过被告人来俊丽搭建的虚拟期货交易平台接入的资金通道，直接进入被告人来俊丽设立的私人账户中，受其个人控制，客观上非法占有了被害人的钱财。综上，各被告人的主观故意和客观行为符合诈骗罪的构成要件，故对各辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。对被告人凃加慧提出的4点辩解意见，经查，被告人凃加慧为公司的后勤主管，该事实有其在公安机关的多次供述证实，亦有被告人来俊丽等多名同案人的供述相印证；被告人来俊丽设立公司从事诈骗犯罪活动，被告人凃加慧在该公司中主要担任后勤主管职务，主观上明知被告人来俊丽等人从事诈骗行为，客观上为该公司人员从事诈骗犯罪活动提供了帮助，故其应为其参与公司运作期间诈骗的金额负责，但鉴于其在共同犯罪中的地位和作用，应认定为从犯；其应按参与的犯罪数额予以退赔，故对被告人凃加慧的上述辩解意见本院不予采纳。对被告人来俊丽、来圣棋、刘冬、韩思遥的辩护人均提出“建议判处缓刑”的辩护意见，本院认为，各被告人通过电信网络对不特定多人有组织的实施诈骗，涉及范围广、诈骗金额大，有一定的主观恶性和社会危害性，对该四被告人均不宜适用缓刑，故对此辩护意见本院不予采纳。对各辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。据此，根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人来俊丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2028年12月4日止），并处罚金人民币一万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。二、被告人来圣棋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2024年10月13日止），并处罚金人民币五千元（已缴纳）。三、被告人凃加慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2023年4月12日止），并处罚金人民币四千元（已缴纳）。四、被告人刘冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2022年10月13日止），并处罚金人民币三千元（已缴纳）。五、被告人韩思遥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2022年10月13日止），并处罚金人民币三千元（已缴纳）。六、被告人余辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三千元（已缴纳）。七、被告人饶虎虎犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二千元（已缴纳）。八、扣押在案的银行卡号为62×××35内的人民币1317757.12元及孳息和现金人民币460889.88元返还被各害人。扣押在案的作案工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  缪月娟审 判 员  顾溶熔人民陪审员  祝 吉二〇一九年十一月十五日书 记 员  邹 莹本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。