四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8462号 上诉人（原审被告）：成都中新锦泰房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市温江区柳城镇航天路22号。 法定代表人：罗开元，总经理。 委托诉讼代理人：李秋町，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴凡，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何小冬，男，1991年12月18日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：刘娜，北京威诺（成都）律师事务所律师。 上诉人成都中新锦泰房地产开发有限公司（以下简称中新锦泰公司）因与被上诉人何小冬商品房预售合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中新锦泰公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院作出的（2019）川0115民初8号民事判决，依法改判驳回何小冬的一审诉讼请求。2.本案一、二审全部诉讼费用由何小冬承担。 事实与理由：中新锦泰公司认为，一审法院认定事实不清、证据不足，导致在未查清案件事实的基础上适用法律错误，应予以纠正。 一、一审法院对逾期交房的免责情形认定有误。 中新锦泰公司与何小冬双方签订的合同中明确约定了逾期交房的免责事由，且本案中出现了免责事由。 根据双方签订的《商品房买卖合同附件及补充协议》第12页第四条第六款的约定：出卖人、买受人双方确认：下属情形构成对逾期交房的免责事由：（一）自然灾害、水土流失等…（二）因执行合同签署后新颁布的法律、法规导致工程延期或逾期交付的；（三）法定传染病…（四）非出卖人原因的市政配套设施批准或建安延误工程延期或逾期交付的；（五）施工中因异常恶劣天气影响、发现文物古迹、或施工合同中准许的顺延工期导致工程延期或逾期交付的：（六）战争、政府行为（如戒严、规划调整、市政配套延迟等）、群众集会或重大互动期间的管制措施导致工程延期或逾期交付的。2014年11月25日，深圳星蓝德工程顾问有限公司（即亚洲湾小区的设计公司）向中新锦泰公司发函，因国家相应政策的调整，本项目工程需要配套修建人防工程，需要立即停工并重新进行人防设计，期限90个工作日。符合免责事由中的第（六）项约定。因此，中新锦泰公司具备免责事由，并且，本案中，逾期交房的期限为2017年10月1日至2017年11月16日，并未超过上述工作联系函中的90个工作日。因此，虽然具有未按合同约定的日期交付房屋的情形，但是中新锦泰公司因免责事由而不承担相应的违约责任。一审法院却对此未予以认定，人防工程的修建在本案涉及的小区修建之时并未有要求必须予以修建，中新锦泰公司早于开工前将工程设计等通过了政府规划部门的批准。后，在实际施工过程中，出现了政策原因，导致，深圳星蓝德工程顾问有限公司向中新锦泰公司紧急发函要求立即停止施工并进行人防设计。上述情形有深圳星蓝德工程顾问有限公司出具的函件，以及前后施工设计图纸作为证据，同时，涉案小区业已修建完毕，其实际具备人防工程设计。但一审法院对此却不予以认定，中新锦泰公司认为此种做法是错误的。中新锦泰公司因免责事由的出现而不承担相应的逾期交房责任。 二、一审法院对于中新锦泰公司逾期交房天数的事实认定有误。 中新锦泰公司逾期交房的时间为2017年10月1日至2017年11月16日，共计47天；中新锦泰公司已按照合同约定，提前向何小冬以ems邮政特快专递的形式送达了书面《交房通知书》，并同时在《成都晚报》上发布了交房公告，通知何小冬于2017年11月17日前往办理交房手续。何小冬逾期未来办理收房手续，应自行承担自2017年11月17日起至其实际收房之日止期间的所有责任。一审法院认定逾期交房天数自2017年10月1日计算至2017年11月17日共计48天属于事实认定错误。 三、一审法院对于中新锦泰公司请求调整违约金的调整额度不符合法律的相关规定，法律适用有误。 本案何小冬主张违约金的计算标准为：日万分之五。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释》第十七条：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。此司法解释是专门针对商品房买卖合同纠纷的问题进行的约定，本案属于商品房买卖合同纠纷，中新锦泰公司与何小冬之间签订的合同中并未约定损失赔偿额的计算方法，因此应当按照上述司法解释的规定，其损失赔偿应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准予以确定。根据温江住房官网的公布，本案涉案房屋所属的温江区平均租金为每月18元／平方，本案中，逾期47天，其损失约为2700元。同时．根据《最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释》第十六条：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。而何小冬的主张早巳超过该司法解释关于30%的违约金标准。因此应当以此进行调整，且以此为限。同时，本案中，因为政策的原因导致工程设计变更的时间原则上应为90个工作日，但经过中新锦泰公司多方协商努力的结果，实际上逾期天数仅为47天，中新锦泰公司已在自己能力范围之内尽了最大的努力保证当事人的权益，并非一般意义上的恶意违约。因此一审法院将违约金调整的额度并没有综合考量各方因素，且不符合法律的规定，属于适用法律错误。 综上所述，中新锦泰公司认为，中新锦泰公司逾期交房的天数为47天，中新锦泰公司与何小冬约定了逾期交房的免责事由，且本案中出现了相应的免责情形，中新锦泰公司不应承担相应的违约责任。同时，违约金已经超过其所产生损失的30%，应当予以调整且以此为限，请求二审法院依法判决，依法撤销一审判决，依法改判，驳回何小冬的诉讼请求。 何小冬答辩称，1.中新锦泰公司是否存在免责事由问题，我方认为合同中约定的唯一免责事由为不可抗力，而我国法律法规对于不可抗力有明确规定，中新锦泰公司并没有提供任何符合不可抗力条件的证据材料或政府公文，因此，中新锦泰公司不存在不承担免责事由的情形。 2.关于逾期天数的问题，我方认为一审法院认定的从合同约定的交付时间计算至被中新锦泰公司方提供的物业费缴费发票载明的交房缴纳物业费时间前一天是合理的。同时，关于该案件在2018年已经开庭过一部分，何小冬案件并不是作为第一个业主开庭的案件，中新锦泰公司方对法庭要求的举证时限、证据要求都是非常清楚的。同时，法官也予以了告诫。另外，在一审庭审中，截止法庭辩论终结前，中新锦泰公司未提供过任何通知或告知被中新锦泰公司方收房以及需要提供收房手续的通知，因而，法庭才以被中新锦泰公司提供的首次缴纳物业费发票上载明的收房时间为准。因而，逾期天数应当计算至12月1日的前一日。 3.关于违约金是否应当调低的问题，我方认为一审法院已经在合同约定的基础上进行了相应的调整，同时，我方主张的是违约金，并不是损害赔偿金。中新锦泰公司制定的商品房买卖合同，中新锦泰公司更应当严格履行。 何小冬向一审法院提出诉讼请求：1、判令中新锦泰公司向何小冬支付逾期交房违约金13825元（暂计自2017年10月1日至2017年12月1日止）；2、本案诉讼费用由中新锦泰公司承担。 何小冬在法庭辩论环节将逾期交房违约金的截止期限由2017年12月1日变更为实际交房之前一日止。 一审法院认定事实：2015年1月25日，何小冬与中新锦泰公司签订《商品房买卖合同》，合同约定何小冬购买中新锦泰公司开发的位于成都市温江区房屋，房屋总价款445982元。 《商品房买卖合同》第十条第一款约定：“出卖人应当在2017年9月30日前向买受人交付该商品房。”第十二条第一款约定：“逾期交房的责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付给买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）……（2）逾期超过30日（该日期应当与第（1）项的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起10日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的12%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起当日向买受人支付违约金”。 《商品房买卖合同》第十四条第一款约定：“该商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件…”。 《商品房买卖合同附件及补充协议》第四条第六项约定：“出卖人、买受人双方确认：下列情形构成对逾期交房的不可抗力免责事由，出卖人可据实予以延期，并不承担违约责任。…（六）、战争、政府行为（如戒严、规划调整、市政配套延迟等）、群众集会或重大活动期间的管制措施导致工程延期或逾期交付的”。 《商品房买卖合同）》第一章约定何小冬的通讯地址为“温江区万春路380号4栋3单元23号（李红收）”。 2017年11月13日，中新锦泰公司在成都晚报上发出关于案涉房屋交房公告，告知洲际·亚洲湾二期业主案涉房屋所在楼栋（42栋）的交房地点和交房时间，其中交房时间为2017年11月17日。 一审法院另查明，何小冬已于2017年9月30日前向中新锦泰公司支付完毕所有购房款445982元，并于2017年11月18日接收了房屋。 一审法院认为，中新锦泰公司与何小冬签订《商品房买卖合同》《商品房买卖合同附件及补充协议》时，行为人具有相应的民事行为能力，协议双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同依法成立并有效，双方均应按照合同约定履行义务。 《商品房买卖合同》第十条第一款约定，中新锦泰公司应于2017年9月30日前向何小冬交付案涉房屋，而中新锦泰公司实际于2017年11月18日才向何小冬交付房屋，应当承担逾期交房的违约责任。中新锦泰公司以《商品房买卖合同附件及补充协议》第四条第六项约定的关于“政府行为”构成免责事由抗辩不承担违约责任。一审法院认为，中新锦泰公司并未提供相关政府部门出具的文件、通知等证据证明“政府行为”的存在，其以工程设计方深圳星蓝德工程顾问有限公司向其出具的工作联系函证明国家政策调整导致设计文件修改进而影响案涉房屋按期交房。该份工作联系函是深圳星蓝德工程顾问有限公司出具，属于单位证明，函上并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的证据形式要件。中新锦泰公司亦未提供其他有效证据予以佐证“政府行为”的存在，故，中新锦泰公司关于“政府行为”可以免责的抗辩理由不成立。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”中新锦泰公司如因工程设计方深圳星蓝德工程顾问有限公司的原因造成违约的，不免除向何小冬承担逾期交付房屋的违约责任。 关于逾期交房天数的问题。中新锦泰公司认为其于2017年11月13日已在成都晚报上发出关于案涉房屋交房公告，履行了交房通知义务，逾期交房违约金应计算至2017年11月16日止。何小冬认为公告交房行为无效，逾期交房违约金应当计算至实际交房之前一日止。一审法院认为，虽然中新锦泰公司于2017年11月13日在成都晚报公告通知收房，但中新锦泰公司与何小冬在合同中约定了通讯地址是“温江区万春路380号4栋3单元23号（李红收）”。《商品房买卖合同》第十四条第一款约定了中新锦泰公司应当在约定的交付日7日前，以书面的方式通知何小冬办理房屋交接手续。因此，中新锦泰公司通过成都晚报公告通知洲际·亚洲湾二期业主即何小冬交房的行为不符合合同约定。故，逾期交房的天数自2017年10月1日截至到实际交房之前一日止，即自2017年10月1日计算至2017年11月17日，共计48天。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，《商品房买卖合同》约定了逾期交付房屋的违约金及计算方式。何小冬要求中新锦泰公司支付逾期交房违约金有法律依据和合同依据。庭审中，中新锦泰公司辩称违约金约定过分高于逾期交房给何小冬造成的实际损失，请求一审法院进行调整。一审法院参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”的规定，结合合同履行程度、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情将违约金计算标准为日万分之五调整为日万分之三。综上，中新锦泰公司应向何小冬支付逾期交房违约金为6422元（计算方式：按已付房款445982元为基数，按日万分之三计算，从2017年10月1日计算至2017年11月17日）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、中新锦泰公司于判决生效之日起十五日内支付何小冬逾期交房违约金6422元；二、驳回何小冬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取73元，由何小冬负担25元，中新锦泰公司负担48元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中新锦泰公司向本院提交了EMS邮单一份，拟以此证明中新锦泰公司在交房时间届满前7日以书面形式按照合同约定的被上诉人的送达地址向被上诉人发出了书面交房通知书按照合同约定在交房期限届满前7日以邮寄方式按照约定向何小冬的地址发出了书面交房通知书。 何小冬发表质证意见称：该证据不属于新证据，且何小冬并未收到，对该证据的真实性有异议，且在网上查询不到邮单信息。 本院审查后认为：第一，中新锦泰公司提交的该邮单系发件人填写，但未提交相应送达回执或送达证明，故本院不能确认该邮件是否发出；第二，该邮单中“内件品名”载明系《交房通知书》，但中新锦泰公司并未提交交房通知书，也未提交其他证据证明该通知书上载明的具体交房时间，故该邮单不能达到其证明目的，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 一、关于中新锦泰公司逾期交房是否存在约定的免责事由进而不应支付违约金的问题 中新锦泰公司认为因规划调整需要增加人防工程，导致中新锦泰公司逾期交房，根据补充协议第四条第6项约定，中新锦泰公司不应支付违约金。何小冬认为中新锦泰公司并未举证证明系政府要求调整规划，因此，不应适用补充协议第四条第6项约定，中新锦泰公司应当支付违约金。对此，本院认为，从本案事实来看，中新锦泰公司确实存在逾期交房行为，应当依约承担相应的违约责任。根据补充协议第四条第6项内容来看，战争、政府行为（如戒严、规划调整、市政配套延迟等）、群众集会或重大活动期间的管制措施导致工程延期或逾期交付的，中新锦泰公司可以免责，按照谁主张谁举证的原则，中新锦泰公司主张免责，应当举证证明存在政府要求调整规划的情况存在，且该规划调整与逾期交付之间存在因果关系即该规划调整确实导致工期延期影响交付，现中新锦泰公司并未举证证明存在政府要求调整规划的情况存在，也未举证证明如存在该规划调整情况对工期以及交付的影响，因此，中新锦泰公司应承担举证不能的后果，即中新锦泰公司主张的免责事由不成立。中新锦泰公司应当依约支付违约金。 二、一审法院确定的违约金标准是否恰当的问题 本院认为，中新锦泰公司并未举出充分证据证明一审法院确定的违约金金额过分高于何小冬实际损失，而一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金计算标准予以调减，并确定中新锦泰公司应支付的违约金金额并无不当，本院依法予以确认。中新锦泰公司认为一审确认的违约金金额过高的主张，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人中新锦泰公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费96元，由成都中新锦泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 白福群 审判员 何广智 二〇一九年十一月二十七日 书记员 龙春光