陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11100号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西聚信房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法足代表人：杨蓓，该公司总经理。委托诉讼代理人：李旭，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西大唐加固技术有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：余天国，该公司经理。委托诉讼代理人：李婷，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿燕君，陕西众致律师事务所实习律师。原审第三人：西安富秦房地产开发有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：邢雅枫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雯，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王慧，女，该公司员工。上诉人陕西聚信房地产开发有限公司（以下简称聚信公司）因与被上诉人陕西大唐加固技术有限公司（以下简称大唐公司）、第三人西安富秦房地产开发有限公司（以下简称富秦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。聚信公司向本院提出上诉请求：l、撤销西安市莲湖区人民法院作出的(2019)陕0104民初2708号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、依法支持上诉人的反诉请求。3、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的诉讼代理人的代理行为超出代理权限。在一审中上诉人的代理委托是一般授权，一审判决书“被告辩称原告所主张的到期未付工程款及质保金的金额属实”。此行为超越了代理权限。二、一审案件审理适用法律错误。1、双方并没有形成最终的结算。2、上诉人一审代理人的“认诺”行为，上诉人不予追认，应属无效。3、被上诉人一审提出的工程款1288279.81元与质保金273966,65元并无依据，上诉人不予认可。4、一审法院驳回上诉人的反诉请求缺乏法律依据。被上诉人大唐公司答辩认为，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。大唐公司向原审法院提出诉讼请求:1、被告陕西聚信房地产开发有限公司支付大唐公司工程款275404.81元（为剩余工程款1288279.81元，扣除1012875元购房款后的金额）；2、被告陕西聚信房地产开发有限公司支付大唐公司逾期付款利息6389.39元（以275404.81元为基数，按照银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年12月10日，应支付至实际履行之日）；3、被告西安富秦房地产开发有限公司协助大唐公司办理雅苑东方小区3号楼22802号房屋的交房手续及产权过户手续；4、二被告承担本案诉讼费。案件审理过程中，大唐公司表示因西安富秦房地产开发有限公司已将房屋出售，故变更诉请为：1、被告支付原告工程款1288279.81元及利息48056.37元(以1288279.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月1日起计算至实际付款之日，暂计至2019年4月10日)；2、被告支付质保金273966.65元；3、被告承担本案诉讼费。聚信公司提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付1150659.93元损失；2、本案本诉与反诉的诉讼费用由反诉被告承担。原审法院认定事实如下：2016年7月20日，大唐公司、聚信公司及第三人签订《财富三加固施工合同》，约定将位于西安市XX路的财富三期加固施工工程发包给大唐公司，承包范围为财富三期加固施工设计图纸中的工程加固及垃圾外运等全部施工内容；承包方式为包工包料；工期为自双方合同签订次日起，90日历天，其中一层加固自合同签订之日起15日历天，大唐公司每拖延一日按2000元向聚信公司支付违约金，并承担由此造成的一切损失；合同价款4150000元为一次性全包，并约定了工程款的支付方式、进度；合同价款同时包括柱基、梁底、材料检验试验费、拆除垃圾清理外运费及垃圾倾倒费、施工水电费、完工后的工程质量检测费用、1%总包配合等全部费用；工程竣工后，大唐公司备齐竣工验收资料报聚信公司项目部，由聚信公司项目部会同总包单位、公司工程部、监理公司等单位进行初验，初验合格后，聚信公司自初验合格之日起且整个工程竣工15个工作日内组织总包单位一起向相关部门申请竣工验收，验收合格且大唐公司出具合格的强度报告后，大唐公司办理验收、移交手续；工程保修期为1年，自项目竣工验收移交之日起算。保修期如非人为因素出现任何质量问题，大唐公司免费维修。因聚信公司原因出现质量问题，大唐公司免收人工费、仅收材料成本费维修。保修期届满后，聚信公司应在14日内退还质保金。同日，大唐公司、聚信公司及第三人签订《协议书》，约定三方签订了《财富三期加固施工合同》，三方均同意以该项目的工程款购买第三人开发的雅苑东方项目3号楼22802号房屋一套，总价款1012875元。三方自行完善工程款抵购房款的相关财务手续，大唐公司用上述项目工程款委托聚信公司支付第三人购房款事宜无异议。第三人现已将上述房屋出售给案外人。2017年6月，大唐公司、聚信公司及第三人签订《财富三期加固工程施工合同》，约定原设计采用混凝土浇筑，现各方同意改为专用灌浆浇筑，灌浆料强度要求不低于C65强度等级。双方同意扣除原混凝土价格后按双方确定的灌浆料价格调整合同价格，其余均按原约定执行（特指2016年7月20日的三方合同）；包工包料含税包干总价变更为5479333元，一次性包死，不再因任何因素调整；原工程进度款支付比例变更为以下条款：原告每10日上报己完合格工程形象进度，经聚信公司项目部、工程部签字确认后，经聚信公司依据合同附件中的预算(合同附件预算只作为审核进度款和设计变更费用计算的依据)审核，己完工程量于第12日扣除聚信公司代付材料费后支付大唐公司已完工程款的80%。结算完毕后剩余工程款抵扣房款(除质保金外)，大唐公司支付完第三人的房屋款并完善财务手续后第三人给大唐公司办理房屋过户手续。其余工程款待工程全部完工且28天混凝土试块强度报告及大唐公司委托有资质的检测单位现场回弹(约60-90天)构件强度合格且出具报告同时经聚信公司验收合格，双方结算完毕签字盖章确认后15个工作日内聚信公司扣除己付款、材料代付款及购房款后累计支付至工程结算价款的95%，若结算完毕剩余款不足扣除房款，大唐公司以现金方式补足第三人。留5%的质保金，质保期限自结算确认之日起为壹年，质保金在质保期内无利息。该协议签订之日起总工期为45日历天，(其中大唐公司必须组织工人施工并于2017年6月18日前一层大堂完工)，不得延误工期，否则承担相应责任；大唐公司使用总包单位的电梯及现场的临时用电、用水等，同意给总包单位交纳最终结算造价1%的配合费，包括用水、用电、施工电梯使用费及临时用房，聚信公司代扣代缴；其余未约定事宜仍执行原协议。大唐公司提交了陕西省建筑工程质量检测中心2018年5月出具的《财富中心三期加固工程混凝土构件实体强度检测报告》、部分涉案工程竣工资料、西部集团竣工验收表复印件，证明付款条件已经成就，其中检测报告的结论为该工程加固柱采用回弹法及钻芯法检测的现龄期混凝土抗压强度推定值均满足设计强度等级C65的要求；西部集团工程竣工验收表工程技术部一栏记载由聚信公司技术员巩文昌签字确认涉案项目施工竣工图已提交，建议提交准确完整的灌浆料检验报告，即工程实体强度检测报告，拉拔试验合格报告等。涉案工程已于2017年12月完工，聚信公司支付工程款3917086.54元。大唐公司提交了涉案项目的现场照片，证明涉案工程已经投入使用；法庭询问聚信公司涉案项目一楼大堂投入使用的时间，聚信公司表示需核实，随后向法庭提交书面材料表示涉案工程未进行消防验收，所以并未正式投入使用，仅有一层三家商户近期入住，并未明确告知一楼大堂投入使用的时间。92017年7月6日聚信公司向大唐公司出具的通告一份，该通告记载因大唐公司未按时清理垃圾，清理费2000元、罚款15000元，共计17000元从大唐公司工程款中予以扣除，希望大唐公司加强管理，合理安排工期。2017年7月4日大唐公司人员签字确认收到该通告，并加盖大唐公司项目部印章。聚信公司提交了其与西部投资集团有限公司、深圳城市建筑装饰工程有限公司签订的《财富三期一层大堂及南座33层样板间装修施工合同》、深圳城市建筑装饰工程有限公司向西部投资集团有限公司出具的《关于工期延误产生误工费的情况说明》、工作联系单、设计变更经济签证验收单、银行转账凭证，证明聚信公司与案外人签订的装修合同，因大唐公司未能按时加固工程，装修工程不能如约进行，导致聚信公司向案外人承担了误工损失。2017年1月20日，聚信公司曾将大唐公司起诉至本院，要求大唐公司继续履行2016年7月20日签订的《财富三期加固施工合同》、支付违约金、赔偿逾期交工造成的经济损失120万元，2017年5月24日，本院作出（2017）陕0104民初1244号民事判决，认定涉案工程因未取得建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证、无办理报建手续，违反有关建设工程的法律规定，2016年7月20日签订的《财富三期加固施工合同》为无效合同，经释明后，聚信公司仍坚持按照合同有效主张权利，故驳回其全部诉讼请求。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。该院发生法律效力的（2017）陕0104民初1244号民事判决已经认定2016年7月20日签订的《财富三期加固施工合同》为无效合同，大唐公司、聚信公司2017年6月签订的合同仅是在原合同基础上对合同价款等进行了变更，并不影响合同效力，且涉案项目至今未取得建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证。大唐公司、聚信公司及第三人虽然签订了以房抵款的协议书《协议书》，但第三人已将涉案房屋出售给案外人的情况下，该份协议书实际履行不能，聚信公司应将约定折抵为购房款的工程款支付给大唐公司。本案的争议焦点为：一、涉案工程是否验收合格；二、包括质保金在内的剩余工程款的付款条件是否成就；三、原、聚信公司是否需分别承担迟延完工及迟延付款的违约责任。关于争议焦点一，双方均认可加固工程已于2017年12月完工，聚信公司进行了后续装修工程，且已将部分涉案房屋对外出租并交付给承租人使用，在此情况下，视为工程竣工验收合格。关于争议焦点二，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”之规定，在涉案工程已交付使用,视为竣工验收合格的情况下，即使两份合同无效，聚信公司仍应当参照合同约定向大唐公司支付工程价款，2017年的合同约定双方结算完毕签字盖章确认后15个工作日内扣除购房款等后支付至结算价款的95%，质保期自结算确认之日起为1年，建设工程竣工后，发包方理应及时进行结算，在合理期限内人不进行结算的，视为消极的阻止结算条件成就。2017年底完工至今已两年有余，聚信公司也已将涉案房屋对外出租，且聚信公司对欠款金额无异议的情况下，视为双方约定的上述付款条件已成就。2、垃圾清运费及罚款、配合费是否应从工程款中予以扣除。2016年的合同中明确约定合同价款中包括拆除垃圾清理外运费及垃圾倾倒费及1%的总包配合费，根据通告，原告未及时清理垃圾产生了2000元的垃圾清理费，该费用应由大唐公司承担，故应从聚信公司付款金额中予以扣除；1%的总包配合费应由大唐公司向总包单位交纳，在聚信公司并未代大唐公司向总包单位交纳的情况下，聚信公司要求从应付工程款中扣除1%总包配合费的抗辩意见，该院不予采信。从聚信公司拖欠的1288279.81元工程款中扣除垃圾清运费2000元，即为聚信公司应付工程款的金额1286279.81元。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方均有过错的,应当各自承担相应的责任。”2017年5月24日作出的（2017）陕0104民初1244号民事判决，已经认定2016年的合同无效，双方在明知涉案工程相关审批手续不齐备，且合同无效的情况下，随即于2017年6月签订第二份合同，双方对无效后果均存在明显过错,应当各自承担相应的责任，故对大唐公司要求支付逾期付款利息及聚信公司反诉要求大唐公司赔偿延期完工损失的诉请，该院均不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告陕西聚信房地产开发有限公司向原告陕西大唐加固技术有限公司支付工程款1286279.81元；二、本判决生效之日起十日内，被告陕西聚信房地产开发有限公司向原告陕西大唐加固技术有限公司支付工程质保金273966.65元；三、驳回原告陕西大唐加固技术有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告陕西聚信房地产开发有限公司的反诉请求。二审经审理查明，原审法院判决查明事实属实，本院依法予以确认。审理中，双方均未提交新的证据。本案双方争议的焦点问题是：1、原审法院认定欠付工程款的数额及质保金的数额是否正确；2、原审法院适用法律是否正确；3、上诉人的反诉请求是否应当支持。本院认为，（2017）陕0104民初1244号民事判决已经认定2016年7月20日签订的《财富三期加固施工合同》为无效合同，2017年6月双方签订的合同仅是在原合同基础上对合同价款等进行了变更，涉案项目至今仍未取得建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证，故原审法院认定该合同亦属无效合同，应属正确。大唐公司与聚信公司及第三人虽然签订了以房抵款的《协议书》，但第三人已将涉案房屋出售给案外人，该份协议书实际履行不能，聚信公司应将约定折抵为购房款的工程款支付给大唐公司。双方均认可加固工程已于2017年12月完工，聚信公司进行了后续装修工程，且已将部分涉案房屋对外出租并交付给承租人使用，应视为工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定，聚信公司应当参照合同约定向大唐公司支付工程价款。聚信公司在原审中明确认可大唐公司所主张的到期未付工程款及质保金的金额属实，二审中其代理人又否认其原审代理人已经认可的事实，但并无证据，故应当认定大唐公司所主张的到期未付工程款及质保金的金额。以上，原审法院判令聚信公司向大唐公司支付工程款1286279.81元，并无不当。（2017）陕0104民初1244号民事判决，已经认定2016年的合同无效，双方在明知涉案工程相关审批手续不齐备，且合同无效的情况下，又签订第二份合同，双方对无效后果均存在明显过错,应当各自承担相应的责任，故原审法院对大唐公司要求支付逾期付款利息及聚信公司反诉要求赔偿延期完工损失的诉请，均不予支持，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28487元（聚信公司预交），由上诉人聚信公司负担。一审案件受理费的负担，按原审判决执行。本判决为终审判决。   审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○一九年十一月十一日  书 记 员  曹 英 子 1