云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7875号上诉人（原审原告）：**勤，男，1952年9月16日出生，汉族，身份证住址:云南省昆明市官渡区，现住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审被告）：张侠，女，1974年4月27日出生，汉族,身份证住址:云南省昆明市官渡区，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人:尚建斌，系被告张侠丈夫，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：尚建斌，男，1973年1月11日出生，汉族，身份证住址:云南省昆明市西山区,现住云南省昆明市官渡区。上诉人**勤诉被上诉人张侠、尚建斌排除妨害纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人**勤上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即（1）、确认张侠、尚建斌无权侵占、使用上诉人位于昆明市官渡区屋顶花园；（2）、张侠、尚建斌停止对上诉人东方上城Ａ幢1单元1502号、1503号屋顶花园侵害妨碍，并限期拆除非法建筑腾空东方上城Ａ1幢1502号、1503号屋顶花园交还上诉人；（3）、张侠、尚建斌赔偿上诉人侵权经济损失295425元（暂从2009年12月26日算至2018年6月12日）；（4）、张侠、尚建斌赔偿上诉人房屋维修费108000元（暂从2009年12月26日算至2018年6月12日）；（5）、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误、适用法律错误。本案被上诉人在上诉人屋顶花园种植、饲养动物，恶意放水浇花、放水洗地，造成上诉人1502、1503房屋漏水，蚁虫横行，上诉人深受其害。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第二条规定“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性。能够明确区分；（二）具有利用上的独特性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体规划上专属于特定房屋且建设单位销售时已经根据规划列入该房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”1501、1502、1503、1504四套房屋的屋顶花园均具有构造上的独立性，能够明确区分具有利用上的独立性。可以排他使用。每户业主均与云南东环房地产开发有限公司签订协议，登记成为特定业主所有权的客体这一事实符合物权法第71条规定。被上诉人张侠、尚建斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。**勤向一审法院起诉称：1、确认被告张侠、尚建斌无权侵占、使用原告位于昆明市官渡区屋顶花园；2、被告张侠、尚建斌停止对原告东方上城Ａ幢1单元1502号、1503号屋顶花园侵害妨碍，并限期拆除非法建筑腾空东方上城Ａ1幢1502号、1503号屋顶花园交还原告；3、被告张侠、尚建斌赔偿原告侵权经济损失295425元（暂从2009年12月26日算至2018年6月12日）；4、被告张侠、尚建斌赔偿原告房屋维修费108000元（暂从2009年12月26日算至2018年6月12日）；5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年12月原告向云南东环房地产开发有限公司购买东方上城Ａ幢1单元1502号、1503号房屋二套。云南东环房地产开发有限公司约定将Ａ幢1单元1502号、1503号房屋屋顶花园使用权赠送原告使用。2009年12月被告张侠、尚建斌入住东方上城Ａ幢1单元1501号后强行侵占使用原告1502号、1503号房屋顶层屋顶花园并搭建玻璃房屋建筑至今。被告张侠、尚建斌在该屋顶花园做种植、养动物，蚁虫横行，原告生活深受其害。十分恶劣的是张侠、尚建斌故意放水浇花、放水洗地，造成原告1502号、1503号房屋漏水，更为恶劣的是被告张侠、尚建斌竟阻止东方上城物业公司对原告1502号、1503号屋顶进行防水维修，致使原告每年不得不数次请家装人员对房屋进行整修，造成极大的经济损失。为维护原告合法权益，故向法院提起诉讼。一审法院认定事实：原告**勤与云南东环房地产开发有限公司于2005年12月10日签订《商品房购销合同》及《补充协议》各二份。原告向该公司购买东方上城A幢1单元1502号、1503号房屋二套。《补充协议》约定：云南东环房地产有限公司将附图范围内屋顶花园的使用权赠送给乙方（即原告**勤）使用，乙方不得擅自改变其用途，也不得搭建、加盖任何棚舍，只能作为绿化使用等。2010年4月1日，原告**勤与云南东环房地产开发有限公司签订《补充协议书》二份，该协议进一步明确，东方上城A幢1单元1502号、1503号屋顶花园面积各约90平方米的使用权赠送给乙方（即原告**勤）作为绿化使用，不得擅自改变其用途，也不得搭建、加盖任何棚舍或其他建筑物。被告张侠与被告尚建斌系夫妻关系。被告张侠与云南东环房地产开发有限公司于2009年12月25日签订《商品房购销合同》及《补充协议》各一份。被告张侠向云南东环房地产开发有限公司购买东方上城A幢1单元1501号（建筑面积为226.92平方米）房屋一套。《补充协议》约定，云南东环房地产有限公司将附图范围内屋顶花园的使用权赠送给乙方（即被告）使用，乙方不得擅自改变其用途，也不得搭建、加盖任何棚舍，只能作为绿化使用等。二被告将其房屋阳台用玻璃封闭并开设一道门直接通往原告房屋1502、1503号屋顶平台，并在该平台上种花养草。原告认为被告占有使用该屋顶的行为侵犯了其对该屋顶的使用权，故诉至本院。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十三条规定：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房，属于业主共有。此外，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，楼顶平台原则上属于共有部分。也就是说,作为建筑物基本结构的屋顶等共有部分，法律并没有赋予开发商送顶楼平台的权力。开发商对顶楼业主送平台的承诺，无论是口头的还是书面的，都是无效的约定。根据《物权法》规定，屋顶是公共部分，归全体业主共有，业主共同享有权利并承担义务。退台式房屋的屋顶因归全体业主共有，相邻的业主之间应遵循方便生活、美化环境的原则，对共有部分共同使用，彼此之间形成通行、绿化的己方使用权的容忍与对方使用权的让渡。经庭审查明的事实，被告系在争议区域种植花草，并未搭建添附物用作生产经营、生活消费之用，并未造成原告生活的不便，原告提交的证据亦不能证实漏水等损害行为的发生，故本院认为，被告在共有部分进行的绿化行为并未造成损害后果的产生，侵权事实不成立，故对原告基于侵权提出的诉讼主张，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回原告**勤的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。对一审法院认定的事实，被上诉人认为上诉人在2005年签订的补充协议、而商品房购销合同是2008年签订，时间不合理。上诉人对此作出解释，称其在2005年签过一次房屋购销合同，2008年又签了一次。补充协议也有两份，2005年签过一份，2010年又签过一份，并提交了购房合同予以证实。上诉人对一审认定的事实无异议。二审期间，为查明案件事实，本院依法查看了现场，上诉人居住的1502、1503号房屋确实存在漏水情况，对此予以补充认定。其余案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第二条规定“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独特性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋且建设单位销售时已经根据规划列入该房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”，同时第三条规定，楼顶平台原则上属于共有部分。本案诉争的昆明市官渡区房屋屋顶平台部分并未列入1502、1503房屋的买卖合同之中，而是在《商品房购销合同》之外签署了《补充协议书》对屋顶花园进行了约定，协议中约定甲方将屋顶花园的使用权赠送给乙方，并非所有权，不能登记为特定业主所有权。二审期间，为查明案件事实，本院依法查看了现场，1501号房屋为跃层式房屋，1502、1503号房屋屋顶平台位于1501号房屋二楼阳台之外，从房屋构造上看1502、1503号房屋屋顶平台不具有排他使用性，任何一方使用该平台均不能排除对他人生活造成影响的可能性，故不属于上述司法解释第二条所规定的专有部分。一审法院认为本案诉争1502、1503房屋屋顶平台为公共部分、归全体业主共有、开发商的赠与协议无效的认定正确。对建筑物的共有部分，建筑物区分所有权人享有使用、收益的权利，同时承担使用共有部分不影响其他所有人利益的义务。现1502、1503号房屋屋顶平台由被上诉人张侠、尚建斌使用，用于种植植物、堆放物品，经现场查看及向小区物管部门了解，1502、1503房屋确实存在漏水情况，漏水原因不确定，不排除与张侠、尚建斌使用屋顶平台有关的可能性。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。现上诉人**勤作为Ａ幢1单元1502、1503号房屋的业主，请求被上诉人排除妨害，腾空1502、1503号房屋屋顶平台，并停止对楼顶平台的使用符合法律规定，本院予以支持。至于上诉人**勤主张的侵权损失及房屋维修费，因其未能提交相应证据证实相应支出，故对其请求不予支持。一审法院认为“被告系在争议区域种植花草，并未搭建添附物用作生产经营、生活消费之用，并未造成原告生活的不便，原告提交的证据亦不能证实漏水等损害行为的发生”明显不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人**勤的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对部分事实认定不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项及一百一十八条之规定判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5946号民事判决，即“驳回原告**勤的诉讼请求”；二、被上诉人张侠、尚建斌于本判决生效后七日内腾空位于昆明市官渡区房屋屋顶平台，拆除其自行修建的铁门及围栏，并停止对1502、1503号房屋屋顶平台的使用；三、驳回上诉人**勤的其他上诉请求；二审案件受理费7351元，由被上诉人张侠、尚建斌承担7000元，上诉人**勤承担351元。一审案件受理费7351元，由原审被告张侠、尚建斌承担7000元，上诉人**勤承担351元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  汪丹丹审判员  古维贤审判员  姚 丹二〇一九年十一月二十五日书记员  刘怡涛