广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民初1731号 原告：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：周亚平，董事长。 委托诉讼代理人：沙莎，女，该公司工作人员。 被告：广西南宁帝豪企业管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市新民路。 法定代表人：潘秀珠，经理。 委托诉讼代理人：谢仁文，广西诚上金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海光，广西诚上金律师事务所实习律师。 被告：南宁市歌豪糖烟酒店，经营场所广西壮族自治区南宁市兴宁区新民路。 经营者：潘秀玲，女，1982年11月29日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：谢仁文，广西诚上金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思好，广西诚上金律师事务所实习律师。 原告北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）与被告广西南宁帝豪企业管理有限公司（以下简称帝豪公司）、被告南宁市歌豪糖烟酒店（以下简称歌豪糖烟酒店）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告鸟人公司的委托诉讼代理人沙莎，被告帝豪公司的委托诉讼代理人谢仁文、王海光，被告歌豪糖烟酒店的委托诉讼代理人谢仁文、陈思好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸟人公司向本院提出诉讼请求：1.判令帝豪公司立即停止侵权、立即从其曲目库中删除侵权作品；2.帝豪公司、歌豪糖烟酒店赔偿鸟人公司经济损失10000元；3.帝豪公司、歌豪糖烟酒店承担本案诉讼费用。事实和理由：鸟人公司自设立之日起，因业务经营需要，陆续投资摄制了涉案《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《两只蝴蝶》《那滋味》等音乐电视作品，上述音乐电视作品摄制完成后，鸟人公司陆续将其在广播电视机构、互联网及音像出版物上公开发表，其片中画面及出版物封面上，鸟人公司也均以著作权人的身份进行了署名。因此，鸟人公司是上述音乐电视作品的制片者，享有上述音乐电视作品的全部著作权，鸟人公司享有的上述权利依法应受到保护。经鸟人公司调查，帝豪公司未经鸟人公司授权许可，在其营业场所提供的卡拉OK点唱系统中完整收录并有偿向用户提供播放鸟人公司享有著作权的涉案音乐电视作品。帝豪公司作为音乐电视作品的使用者，应对其使用的作品是否具有合法的授权负有严格的注意义务，帝豪公司未经许可使用涉案音乐电视作品，侵犯了鸟人公司对涉案作品享有的放映权和复制权，其主观上具有过错，客观上给鸟人公司造成了损害后果，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。从证据保全公证取得的POS签购单可看出，歌豪糖烟酒店作为收款方，与帝豪公司构成共同侵权，应承担连带责任。鸟人公司为维护自身合法权益，故诉请如上。 帝豪公司、歌豪糖烟酒店辩称：1.歌豪糖烟酒店作为小型超市而非KTV经营者，没有播放被诉侵权作品的事实，也没有侵犯鸟人公司著作权的行为，不是本案适格被告；2.帝豪公司所播放的歌曲是由第三方通过点播系统提供的，帝豪公司只是使用系统的曲库，并不知道所使用的曲库没有取得相应的授权，主观上没有侵权的恶意；3.帝豪公司未给鸟人公司造成任何经济损失，鸟人公司亦无证据证明其实际损失，应承担举证不能的法律后果；4.鸟人公司主张的赔偿数额不符合南宁当地的经济发展水平，首先，广西是西部欠发达地区，KTV大多处于亏本或基本维持经营的状态，其次，帝豪公司从事服务行业，解决了很多就业问题，应予以保护。 鸟人公司向本院提交以下证据以支持其诉讼主张：证据1.涉案音乐电视作品出版物专辑，拟证明鸟人公司系涉案音乐电视作品的著作权人；证据2.保全被诉侵权行为的公证书，拟证明帝豪公司、歌豪糖烟酒店的侵权事实；证据3.公证费发票，拟证明鸟人公司为制止侵权行为支出的公证费用；证据4.场所消费发票，拟证明鸟人公司为制止侵权行为支付的合理支出。 帝豪公司、歌豪糖烟酒店质证认为：对证据1、3、4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据不能证明歌豪糖烟酒店从事了KTV经营、播放和复制了涉案作品，更不能证明帝豪公司与歌豪糖烟酒店存在共同经营行为。 歌豪糖烟酒店向本院提交以下证据以支持其辩解意见：歌豪糖烟酒店营业执照，拟证明歌豪糖烟酒店仅经营零售商品，而不经营KTV。 鸟人公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，证明内容有异议，涉案KTV场所是歌豪糖烟酒店与帝豪公司共同经营的。 帝豪公司质证认为：同意歌豪糖烟酒店的意见，帝豪公司与歌豪糖烟酒店不存在共同经营KTV的事实。 帝豪公司未提交证据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：鸟人公司提交的证据2与本案争议的事实相关，本院予以采纳，至于能否证明帝豪公司与歌豪糖烟酒店存在共同经营涉案KTV的行为，由本院结合其他证据综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 鸟人公司提交的《好歌天天唱》合辑（ISBN978-7-88102-468-4）包含涉案《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《两只蝴蝶》《那滋味》等音乐电视作品，该合辑外包装记载著作权人为鸟人公司，光盘上记载著作权人亦为鸟人公司，合辑所附歌曲ISRC编码分配表记载了各首音乐电视作品的ISRC编码。上述涉案音乐电视作品除《开始》之外，均以特定音乐电视为题材，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，画面与音乐有机衔接，共同表达歌曲的情感。《开始》则主要以录制现场演唱会的形式制成，画面内容为演唱者及现场观众。 帝豪公司为有限责任公司，成立于2014年9月23日，经营范围包括歌舞娱乐（卡拉OK）、小吃店。歌豪糖烟酒店系个体工商户，注册于2011年1月10日，经营范围为预包装食品零售。 2017年11月6日，鸟人公司的委托代理人向北京市国立公证处提出保全证据公证申请。2017年11月16日，公证人员与鸟人公司的委托代理人来到位于广西××自治区××路××号标牌标识为“歌友会8090partyK”的处所（标识“太阳广场”所在楼五层）“809”房间，在对该处所标牌及房间号情况进行拍照后，进入该包间进行消费以及现场取证。摄像取证前，公证人员对本次取证使用的摄像设备的存储介质进行检查确认为清空状态后，交由摄像人员使用。鸟人公司的委托代理人在该包间内的点歌设备上进行查找、选取、点播等操作，播放了包括《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《两只蝴蝶》《那滋味》等涉案音乐电视作品在内的共计121部音乐电视作品，并现场对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。消费结束后，鸟人公司的委托代理人从该处所取得联系卡片、载明“包厢费”并加盖有“广西南宁帝豪企业管理有限公司”发票专用章的广西增值税普通发票（No23201305）各一张以及载明商户名称为“南宁市歌豪糖烟酒店”的POS签购单（凭证号：100157、100217）两张。公证书附件一系现场拍照所得，附件二音乐电视作品清单系根据现场点播并拍摄的歌曲整理所得，附件三系现场取得的联系卡片、POS签购单、发票的复印件，附件四系取证过程中录制的摄像资料刻录成的DVD光盘。公证人员对上述取证过程进行了现场监督，公证处出具了《公证书》。鸟人公司为上述公证支付消费费用63元、公证费用2000元。 将鸟人公司享有著作权的涉案音乐电视作品与上述公证书所附光盘中同名音乐电视作品的录像进行比对，二者在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致。 本院认为，为著作权侵权纠纷，鸟人公司是涉案音乐电视作品的著作权人，其享有的著作权应依法受到保护。双方当事人争议的焦点是：一、歌豪糖烟酒店是否为本案适格被告；二、帝豪公司、歌豪糖烟酒店是否侵害了涉案音乐电视作品复制权、放映权；三、如帝豪公司、歌豪糖烟酒店的行为构成侵权，应如何承担侵权责任。 一、关于歌豪糖烟酒店是否为本案适格被告的问题 从本案的公证取证公证书来看，消费者在涉案KTV经营场所消费，是由通过歌豪糖烟酒店提供的POS机支付费用。在此情形下，鸟人公司有理由对歌豪糖烟酒店参与该KTV经营场所的经营产生合理怀疑，并在诉讼中将其列为被告并无不当。因此，歌豪糖烟酒店是本案的适格被告。至于其是否构成共同侵权，应否承担侵权责任，本院在下面进行评述。 二、关于帝豪公司是否侵害了涉案音乐电视作品复制权、放映权的问题 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”第五条第三项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”判定涉案音乐电视作品是否为以类似摄制电影的方法创作的作品，关键是看涉案作品是否具有独创性。以特定音乐电视作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音或无伴音的画面，并能借助适当装置连续播放的音乐电视作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。而根据现场表演等机械录制形成的不具有独创性的影像，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。涉案音乐电视作品除《开始》之外，均以特定音乐电视作品为题材，以类似摄制电影的方法制作，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，画面与音乐有机衔接，共同表达歌曲的情感，凝聚了创作者的创造性劳动，包含了创造者独特的个性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项的规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。鸟人公司享有涉案音乐电视作品的放映权。《开始》主要以录制现场演唱会的形式制成，画面内容为演唱者及现场观众，缺乏独创性，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，鸟人公司对此不享有放映权，对鸟人公司主张侵害该作品的放映权，本院不予支持。 帝豪公司的点唱系统收存的同名音乐电视作品，包括片头、人物、画面背景、音乐、文字等与鸟人公司主张权利的涉案《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《两只蝴蝶》《那滋味》音乐电视作品完全一致，两者属于同一作品。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，构成侵权。帝豪公司未经著作权人许可，通过播放设备以营利为目的，在其经营的场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了上述涉案音乐电视作品的放映权，构成侵权。 关于是否侵害复制权的问题。帝豪公司为卡拉OK行业经营者，根据该行业的普遍特点等具体情况，卡拉OK经营场所使用的点歌系统一般由经营者向设备供应商采购，而设备供应商在销售设备时将歌曲复制至点歌系统。因此，在鸟人公司没有证据证明帝豪公司实际实施复制行为的情况下，本院对鸟人公司提出的帝豪公司侵害涉案作品复制权的主张不予支持。 至于歌豪糖烟酒店是否构成共同侵权的问题。鸟人公司以歌豪糖烟酒店提供POS机收取费用，从而主张歌豪糖烟酒店与帝豪公司存在共同经营涉案KTV的行为，并据此要求歌豪糖烟酒店就帝豪公司的被诉侵权行为承担连带赔偿责任。本院认为，从本案的公证取证公证书来看，在涉案KTV经营场所消费虽然是通过歌豪糖烟酒店的POS机收取费用，但开具收费发票的是帝豪公司，由此可见消费款的实际收取人是帝豪公司；从帝豪公司和歌豪糖烟酒店的工商执照来看，帝豪公司的经营范围包括歌舞娱乐（卡拉OK），而歌豪糖烟酒店的经营范围为预包装食品零售，并不包含卡拉OK业务，而且帝豪公司亦承认涉案KTV经营场所是其经营。从现有证据来看，鸟人公司并无充分证据证明歌豪糖烟酒店参与了涉案KTV经营场所的经营，亦无证据证明帝豪公司和歌豪糖烟酒店存在共同侵权故意。因此，鸟人公司主张歌豪糖烟酒店构成共同侵权并要求其承担侵权责任缺乏依据，本院不予支持。 三、关于帝豪公司应如何承担侵权责任的问题 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，除另有规定除外，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。帝豪公司的行为侵害了鸟人公司对涉案音乐电视作品所享有的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。 关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，鉴于鸟人公司因侵权所受损失和帝豪公司因侵权所得利益的数额均难以确定，本院依法适用法定赔偿。综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、帝豪公司的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证费用等合理开支等因素，本院酌定帝豪公司赔偿鸟人公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计为3120元。鸟人公司主张过高部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告广西南宁帝豪企业管理有限公司于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中涉案侵权音乐电视作品《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《两只蝴蝶》《那滋味》； 二、被告广西南宁帝豪企业管理有限公司赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3120元； 三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费50元，由被告广西南宁帝豪企业管理有限公司负担。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 胡桂全 审 判 员 屈勇强 审 判 员 盘 佳 二〇一九年十一月一日 法官助理 唐冰发 书 记 员 黎晁兵