重庆市北碚区人民法院行 政 判 决 书（2019）渝0109行初209号原告薛兵，男，汉族，1957年10月27日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人蒋佳林，重庆乐君律师事务所律师。委托代理人周琳英，重庆乐君律师事务所律师。被告重庆两江新区司法局，住所地重庆市渝北区金渝大道66号金山大厦422室。法定代表人梁应霞，局长。委托代理人吴昊，男，该局工作人员。原告薛兵不服被告重庆两江新区司法局（以下简称两江司法局）行政处罚决定一案，于2019年8月23日向重庆市渝北区人民法院提起行政诉讼。该案经报请重庆市第一中级人民法院指定管辖，由本院管辖。本院于2019年10月18日立案受理后依法由审判员向品适用简易程序公开开庭进行了审理。原告薛兵及其委托代理人蒋佳林、周琳英，被告两江司法局法定代表人梁应霞，被告两江司法局委托代理人吴昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年5月20日，两江司法局作出渝两江司罚决字〔2018〕第06号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定》），根据《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第五十五条规定，决定给予薛兵责令停止违法行为、没收违法所得366000元的行政处罚。原告薛兵诉称，一、被诉行政行为主要证据不足。（一）首先，《法律事务委托合同》（以下简称《委托合同》）系重庆潜卫律师事务所（以下简称潜卫所）与梁永洪签订，委托合同中如何表述原告的身份，这是潜卫所的合同签订规范问题。其次，合同并没有表示薛兵为律师，在合同签订及履行过程中，潜卫所也告知梁永洪原告并非律师。再次，梁永洪对于原告不是律师的事实是清楚的，其出具给原告的多份委托书中从未称原告为律师。（二）《代收代付转账证明》（以下简称《转账证明》）并非原告起草打印，不能认定原告对外宣称自己是律师。原告提供的《转账证明》中的“服务律师”经修改删除，并且经各方当事人签字确认。这说明，原告对外拒绝宣称自己为律师。（三）被告认定原告为梁永洪提供非诉讼法律服务并获取报酬366000元错误。梁永洪已经支付给潜卫所法律服务报酬两万元，原告没有单独向梁永洪收取费用。原告为梁永洪提供了200万元的连带担保责任，作为可能面临巨大财产损失的风险，梁永洪向原告支付担保费366000元。二、违反法定程序。（一）被告于2018年10月26日对原告进行立案调查，根据《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第三十四条规定，做出决定的最后日期应为2019年1月18日。但是，被告于2019年1月14日，以鉴定为由中止调查。事实上，被告于2019年4月1日才确定鉴定机构进入鉴定程序。2019年1月14日至2019年4月1日这段时间应当计入办案期被告于2019年5月20日作出决定严重超期违法。被告于2019年3月18日作出的《行政处罚延期决定告知书》建立在前一程序违法的基础之上，也不具备延期的法律效力。（二）被告引用《行政处罚法》、司法部《司法行政机关行政处罚程序规定》第十三条、《重庆市司法行政机关行政处罚裁量规定（试行）》第七十八条第二款，对本案予以中止。但，以上法律法规并没有任何一条规定被告可以中止案件。（三）根据《司法行政机关行政处罚程序规定》第十五条规定，是要求被告告知原告在3日内申请听证，而被告告知原告在3个工作日内申请听证。三、适用法律错误。被告作出的处罚决定是责令停止违法行为，而《律师法》第五十五条规定的是停止非法执业，“违法行为”的概念外延远大于“非法执业”的概念外延。（二）366000元的性质是担保费，被告依据《律师法》第五十五条没收该款项也属于适用法律错误。请求判决撤销被告作出的《行政处罚决定》。被告两江司法局辩称，一、被告作出被诉行政行为事实清楚，证据充分。（一）《委托合同》载明内容给委托人造成误解，且原告放任该误解发生。《委托合同》明确载明“指派薛兵、秦思涵律师……提供法律服务”，该语句中连接“薛兵”“秦思涵”的标点符号为顿号，表示并列关系，按照社会普通人的认知标准，该表述应当被理解为在“薛兵”后面，承后省略了“律师”这一称谓，薛兵与秦思涵均是律师。原告并未提供证据证明已明确告知委托人其不是律师。另，就潜卫所在前述合同中涉嫌违规指派的行为，被告已另案处理。（二）原告以“服务律师”名义提供服务并获得报酬证据充分。《转账证明》首段即载明：“基于潜卫所代理梁永洪相关债务纠纷非诉讼案件一事，……指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的服务律师”，正文第三段末载明“余下的叁拾万元作为支付给薛兵的相关报酬”，正文第四段末载明“余下的陆万陆仟元作为支付给薛兵的相关报酬”，落款处有薛兵及梁永洪等人签字确认。薛兵对该落款处本人签字予以认可，亦实际收取了上述费用。虽原告向被告出示了另一份《转账证明》，修改删除了“基于”、“服务律师”并增加了“风险担保”字样，但原告未举证证明该修改内容得到了其他签字人的认可，且梁永洪对该修改内容予以否认，故被告未予采信原告持有的《转账证明》。（三）原告关于366000元系担保费无证据支撑。《股权及利润分配权转让协议书补充协议》中并未明确约定原告因提供担保有权获得报酬。二、被诉行政处罚程序合法。本案于2018年10月26日立案。调查中，因原告对被告收集的《转账证明》提出质疑，被告于2019年1月14日决定司法鉴定，并于同日告知原告于同年1月21日前提供其保管的另一份《转账证明》原件，原告于1月22日来函拒绝提供并称春节后将自行委托鉴定。2月25日，被告再次书面要求原告提供《转账证明》原件，原告于3月7日函复同意鉴定，但拒绝提交原件。因案件重大复杂，被告于3月18日决定延长行政处罚期限30日。3月19日，被告收到原告复函同意鉴定并要求当面将证据交给鉴定机构。3月21日，被告通知原告、投诉人梁永洪于4月1日抽选鉴定机构。4月25日，所抽选的鉴定机构出具鉴定报告。4月26日，被告作出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，原告于4月29日签收并要求听证。5月5日，被告制作《听证通知书》并送达原告。5月8日，被告发布听证公告。5月13日，被告举行听证。5月20日，被告作出行政处罚决定附缴款书一并送达原告。被告实际作出行政处罚决定期限总计67个工作日，符合相关规定。（二）被告告知“3个工作日内申请听证”并不违法。“工作日”较“自然日”更扩大了原告行使听证权的时效，充分保护原告权益。三、被告根据前述调查结果作出行政处罚决定适用法律正确。综上，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明，薛兵未取得律师执业资格。2017年11月19日，梁永洪（甲方）与潜卫所（乙方）签订《委托合同》一份，第一条约定：乙方接受甲方委托，指派薛兵、秦思涵律师依据本合同约定为甲方提供法律服务。第二条约定，梁永洪在富宏房地产开发有限公司经确认享有的股份予以转让等事宜，特委托潜卫所薛兵、秦思涵律师作为非诉讼特别授权代理人。……尽最大限度减少被执行额度，委托人按减少的执行金额另以在……两项相加的总金额另行支付给受托人法律服务费10%。第五条，律师服务费20000元。2018年7月23日，梁永洪与薛兵等人签订《转账证明》，梁永洪与薛兵各持一份，该协议已履行。梁永洪持有的《转账证明》主要内容为：（第一段）基于潜卫所代理梁永洪相关债务纠纷非诉讼案件一事，于2017年11月19日签署的法律事务委托合同，潜卫所指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的服务律师……（第二段）在梁永洪债务纠纷案件中，通过代理人工作和薛兵个人为梁永洪担保等方式。……（第三段）由薛兵代收2000000……余下的叁拾万元作为支付给薛兵的相关报酬……（第四段）由薛兵代收1680000……余下的陆万陆仟元作为支付给薛兵的相关报酬。薛兵持有的《转账证明》与前述《转账证明》内容大体一致，但（第一段）“指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的服务律师”手动修改成“指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的相关法律服务”；（第二段）“在梁永洪债务纠纷案件中，通过代理人工作和薛兵个人为梁永洪担保等方式。”手动在“担保”之前增加“风险”二字；（第三段）“余下的叁拾万元作为支付给薛兵的相关报酬”，手动修改成“余下的叁拾万元作为支付给薛兵风险担保的相关报酬；（第四段）“余下的叁拾万元作为支付给薛兵的相关报酬”，手动修改成“余下的陆万陆仟元作为支付给薛兵风险担保的相关报酬”。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定鉴定，鉴定意见为：1.送检的标称时间为“2018年7月23日”、代收代付人签字为“薛兵”、正文有修改手写字迹及指印的《转账证明》原件上打印字迹形成在前，手写修改内容形成在后；不能确定上述手写修改笔迹的形成时间，亦不能确定上述手写修改笔迹与落款签名字迹形成时间异同。2.送检的标称时间为“2018年7月23日”、代收代付人签字为“薛兵”、正文无修改手写字迹及指印的《转账证明》的复印件是源自送检的时间为“2018年7月23日”、代收代付人签字为“薛兵”、正文有修改手写字迹及指印的《转账证明》打印件正文手写修改之前的原件。2018年10月26日，两江司法局对薛兵涉嫌违反《律师法》第五十五条规定的“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务”行为立案。2019年1月14日，两江司法局以鉴定为由中止调查。同年3月15日，该案恢复调查程序。同年3月18日，两江司法局以案件复杂为由延长办案期限30个工作日。同年4月29日，两江司法局向薛兵送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，薛兵于同日申请听证。2019年5月5日（因法定节日“五一”调休，当日上班），两江司法局书面通知薛兵将于5月13日举行听证（薛兵于5月6日收到）。同年5月13日，两江司法局举行听证。同年5月20日，两江司法局作出《行政处罚决定》。以上事实有当事人提交的《司法行政机关行政处罚立案审批表》《委托合同》《转账证明》《调查询问笔录》《鉴定意见书》及庭审笔录等在案佐证。原告庭审陈述2018年7月23日共有4份《转账证明》，而被告于2018年12月29日对梁永洪所做调查笔录第2页、2019年1月11日对郑跃东所做电话笔录第2页、2019年1月14日对苏海英所做调查笔录第2页皆称“两份”，且2019年1月4日对薛兵所做调查笔录第3页中，原告称“好像是签了两份”，故本院对原告当庭陈述的“共有4份《转账证明》”不予采信。关于在案材料中出现的两份《转账证明》，原告持有的《转账证明》明显有手动修改痕迹，删除了“律师”字眼，增加了“风险担保”等对原告有利的内容，但该修改笔迹的形成时间未能通过鉴定得以确定，梁永洪等其他协议主体亦不认可该《转账证明》上的签字形成于修改之后。故本院对原告持有的《转账证明》不予采信。本院认为，《律师法》第五十五条规定，两江司法局有权对公民违反律师管理的行为进行处罚的法定职权。关于被诉行政处罚决定的程序。（一）被告在法定期限内作出行政处罚。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第三十四条规定，除法律、法规和规章另有规定外，行政处罚适用一般程序的，应当自立案之日起60个工作日内作出决定；案件重大或者复杂的，经行政处罚实施机关负责人批准可以延长30个工作日。行政处罚实施机关确需通过检验、检测、鉴定等技术手段调查取证和依法组织听证的，所需时间不计入前款规定的办案期限。本案于2018年10月26日立案，期间从2019年1月14日被告决定司法鉴定至2019年4月25日鉴定机构出具鉴定意见、被告依法组织听证（2019年4月29日申请至2019年5月13日听证），所需时间不计入办案期限。因案件重大复杂，被告经负责人批准决定于2019年3月18日延长行政处罚决定30个工作日。被告于2019年5月20日作出行政处罚并未超过90个工作日。（二）被告关于听证权的告知存在瑕疵。《行政处罚法》《司法行政机关行政处罚程序规定》均规定当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。此处的“三日”并非指三个工作日。但因该瑕疵并未减损原告权利，反而增加了原告行使听证权的期间，故不构成程序违法。（三）作出没收的处罚决定未经行政机关负责人集体讨论决定。《行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《行政处罚法》第八条第三项规定，没收违法所得属行政处罚。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第三十条规定，对涉及重大或者复杂的行政处罚的裁量，行政处罚实施机关应当集体研究，依法作出决定。一般而言，赋予相对人听证权的案件与应当集体讨论决定的案件呈正相关关系。本案被告赋予原告听证权，被告也因本案重大复杂决定延期30个工作日，而未在法定期限内举证证明作出没收的处罚决定前经过集体讨论决定，程序违法。本案的争议焦点在于：（一）原告是否以律师名义对外提供法律法务并因此收取获取报酬366000元；（二）被告对原告处以“停止违法行为”是否妥当。下面逐一评述：（一）原告是否以律师名义对外提供法律法务并因此收取获取报酬366000元；首先，《委托合同》约定“乙方接受甲方委托，指派薛兵、秦思涵律师依据本合同约定为甲方提供法律服务”，《转账证明》中载有“基于潜卫所代理梁永洪相关债务纠纷非诉讼案件一事，于2017年11月19日签署的法律事务委托合同，潜卫所指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的服务律师”，该语句中连接“薛兵”与“秦思涵”的标点符号为顿号，表示并列关系，足以给委托人造成“薛兵”与“秦思涵”一样是律师的误解，且原告并未举示充分证据证明已明确告知委托人自己不是律师，对自己的身份存在隐瞒或放任误解发生。故对原告的该主张，本院不予认可。其次，被告举示的《委托合同》《转账证明》及调查笔录相互印证，形成证据链，足以证明原告以律师身份提供法律服务而获得报酬366000元。从《委托合同》第二条第三项约定内容来看，委托人按减少的执行金额另以在……两项相加的总金额另行支付给受托人法律服务费10%。结合《转账证明》上薛兵为梁永洪收回的3680000元及梁永洪2018年12月5日接受被告调查所做的陈述，“转账证明载明的支付给薛兵的36.6万元就是这么算出来的。实际上是36.8万元，关于这个案件当时有一个庭需要开，开庭的前一天因为薛兵说他不方便出庭，另外找了一个姓陶的律师来出庭。……薛兵说给陶律师2000元……这2000元由薛兵来承担。所以，就从36.8万元中扣除了2000元费用。因此，代收代付转账证明上约定的支付给薛兵的报酬就为36.6万元。”该366000元是对《委托合同》的履行。原告主张该366000元系担保费并举示了其持有的《转账证明》《股权及利润分配权转让协议书补偿协议》。薛兵持有的《转账证明》的效力已如前述，本院不予认可。《股权及利润分配权转让协议书补偿协议》并未明确约定原告可获得366000元担保费。故对原告的该项主张本院不予支持。（二）被告对原告处以“停止违法行为”是否妥当《律师法》第十三条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务；除法律另有规定外，不得从事诉讼或者代理业务。《律师法》第五十五条规定，“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”对于没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，《律师法》第五十五条规定明确了三种处罚种类：责令停止非法执业、没收违法所得、罚款。被诉行政处罚决定有两种处罚种类：责令停止违法行为，没收违法所得。从语义上讲，停止违法行为的外延是大于停止非法执业的外延的，被告将“责令停止非法执业”替换为“停止违法行为”，属于处罚的内容不具体，明显不当。综上，两江司法局作出《行政处罚决定》主要证据充分，但违反法定程序、处罚内容明显不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第六项之规定，判决如下：撤销被告重庆两江新区司法局于2019年5月20日作出的渝两江司罚决字〔2018〕第06号《行政处罚决定书》，责令被告重庆两江新区司法局在本判决生效之日起六十个工作日内重新作出行政处罚决定。本案受理费50元，减半收取25元，由被告重庆两江新区司法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  向 品二〇一九年十一月二十五日法官助理  靳珊珊书 记 员  辛 寅