新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民事判决书 （2018）新4002民初3241号原告（反诉被告）：深圳市戴思乐泳池设备有限公司，住所地深圳市罗湖区松园路中深国际大厦702室。法定代表人：陈梅湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵彩霞，新疆宇通律师事务所律师。被告（反诉原告）：伊犁金亚之门房地产开发有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁边境经济合作区重庆北路501号中亚之门。法定代表人：张友科，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡剑仑，新疆资本律师事务所律师。原告（反诉被告）深圳市戴思乐泳池设备有限公司（以下简称：深圳市戴思乐公司）与被告（反诉原告）伊犁金亚之门房地产开发有限公司（以下简称：伊犁金亚之门公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案后，依法由审判员张喻景适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）深圳市戴思乐公司诉讼代理人张鹏飞、赵彩霞，被告（反诉原告）伊犁金亚之门公司诉讼代理人胡剑仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）深圳市戴思乐公司提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告欠款人民币2,340,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。原告（反诉被告）当庭变更诉讼请求，1、被告支付原告欠款2,600,000元；2、要求被告按照日万分之五支付从2017年1月10日起至实际付清款项之日止的逾期利息（2,340,000元从2017年1月10日开始计算，260,000元自2019年1月1日起计算）；3、被告承担保全费5000元，保全担保费9360元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年7月原、被告签订泳池工程安装合同，合同编号为：xxxx，合同总额为5,915,588.38元。2015年4月10日原、被告签订了一份伊犁金亚之门房地产项目泳池施工合同补充协议，金额为5,200,000元，原告在游泳工程供货及安装合同中，原告履行了供货、安装、调试、移交等合同义务，设备运行良好，工程于2017年1月1日竣工，原被告双方办理了竣工移交手续，原告已对外营业至今，至2018年3月1日止，被告累计支付原告货款人民币2,600,000元，按双方合同约定，被告应付原告95%的工程款，即4,940,000元，现被告尚欠原告工程款人民币2,340,000元。原告认为，原、被告之间的合同关系合法有效，双方都应当诚实信用的履行合同义务，但现被告无正当理由迟迟不归还欠款，其行为严重损害了原告的合法权益，依法应当承担违约责任。据此，为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告（反诉原告）伊犁金亚之门辩称，原告主张的付款条件不具备，1、原告就其进场安装的设备至今未向被告提供国际规定的产品检验合格证明、产地证明等产品质量法规定的文件，导致被告无法判断原告提供的设备是否符合约定；2、涉案工程在诸多方面不符合约定，或达不到约定的要求（参数、标准等），泳池尚处于试运行整改阶段，对于存在的问题原告至今未予以解决，涉案工程还达不到验收的条件。综上所述，原告的诉讼请求不成立，请求予以驳回。被告（反诉原告）伊犁金亚之门当庭提出反诉，请求判令：1、反诉被告向反诉原告支付延期竣工违约金1,252,620.45元（自2016年12月20日至2018年8月23日期间共611天，按约定的日万分之五计算，计算基数按设备款4,100,230.6元计算，计算公式为：设备款4,100,230.6元×日万分之五×611天=1,252,620.45元）；2、反诉被告赔偿反诉原告的经营损失4,664,000元（自2016年12月20日至2018年8月23日期间共造成停业212天，按照每天正常盈利22,000元计算）；3、被告承担本案的案件受理费、鉴定费、保全申请费、保全担保费。事实与理由：2014年7月28日反诉原告和反诉被告签订一份《泳池工程安装合同》，约定反诉原告将泳池设备安装工程交给反诉被告完成。合同总价5,915,588.38元，反诉被告应负责涉案工程的设计、运输、安装、调试、培训等内容，反诉被告应在收妥合同第二期工程款后，现场须具备安装条件（以双方认可的安装确认单为准）后20日内安装完毕等内容。2015年4月10日双方当事人签订了一份《补充协议》，仅将涉案工程总价调整为5,200,000元。合同签订后，反诉原告依约履行了义务，但涉案工程至今仍存在诸多重大问题，达不到竣工验收条件，给反诉原告造成了巨大损失，故提起反诉。原告（反诉被告）深圳市戴思乐公司辩称，我方认为反诉请求不能成立，请求法院依法予以驳回。本案工程在2016年12月底就能完工，反诉原告在未经我方同意情况下，在2017年1月1日将工程投入使用，对外经营。因反诉原告拒不配合办理验收手续，导致该工程至今未正常办理验收，但是根据建设工程施工合同的解释，未经验收的工程，发包方擅自投入使用了视为验收合格。而且我方施工的工程质量以及设施设备都是经监理单位验收合格，所以本案的工程质量是合格的，而且不存在逾期竣工的问题，故反诉原告要求我方支付逾期竣工违约金没有事实依据，因反诉原告从2017年1月1日起，一直在使用该工程，客观上不存在停业，所以其要求我方支付停业损失，没有事实和法律依据，且反诉原告在诉状中主张的停业损失为每天22,000元，没有任何证据证明，我方不予认可。因为该标的物已经投入使用近两年，反诉原告要求对工程是否符合合同约定以及停业损失的鉴定申请，没有客观依据，不应当鉴定。关于其诉讼请求中第三项主张的各项费用，应当由反诉原告自行承担。本院经审理认定事实如下：2014年7月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订泳池工程安装合同，合同约定工程安装地点：伊宁市××路地块，用户名称：伊犁金亚之门房地产开发有限公司，第一条、工程内容：（详见工程材料清单）。第二条、工程价格：总金额为人民币5,915,588.38元整（伍佰玖拾壹万伍仟伍佰捌拾捌元整）；以上价格包括材料价、运输价、安装价，不包括现场工程及施工配合费。第三条、付款方式：第一期：甲方于合同签订后2014年8月18日左右5日内支付安装工程总额的20%作为预付货款，计人民币1,183,117元整（壹佰壹拾捌万叁仟壹佰壹拾柒元）；第二期：乙方主设备进场，经甲方签收后10日内，甲方支付安装工程总额的30%，计人民币1,774,676元整（壹佰柒拾柒万肆仟陆佰柒拾陆元）；第三期：乙方设备安装完毕后10日内，甲方支付安装工程总额的20%，计人民币1,183,117元整（壹佰壹拾捌万叁仟壹佰壹拾柒元）；第四期：验收合同交付使用后10日内，甲方支付安装工程总额的25%，计人民币1,478,897元整（壹佰肆拾柒万捌仟捌佰玖拾柒元）；第五期：余款5%，为保证金计人民币295,779元整（贰拾玖万伍仟柒佰柒拾玖元），于安装调试合格后24个月内支付。第五条、安装时间及地点：合同签订后安排设计人员进行施工图深化设计，并安排施工人员进场施工进行管道预埋工作。材料进场时间：乙方收妥预付款后安排材料进场时间，报施工进度计划甲方确认后按计划保证工程进度。安装地点：伊宁市××路地块。安装完成时间：乙方收妥本合同第二期工程款后，现场须具备安装条件（以甲、乙双方书面认可的“安装确认单”为准）后20日内安装完毕。验收完成时间：乙方安装完毕，经乙方书面申请后2周内甲乙双方共同验收，2周内甲方不组织验收，则视为验收合格。第六条、安装质量保证：1、乙方承担设备的安装，乙方对安装质量负责。2、产品质量保修期为产品安装完毕验收合格起2年。在保修期内，如发生故障需要维修时，乙方在接到甲方书面通知或电话通知时，须在2小时内派技术人员到现场维修并及时解决问题。3、设备到达现场后（包括安装、调试验收合格及交接给业主后），甲方、物业公司或使用单位等相关人员，不得自行打开设备，进行检修、维修或其他用途，一旦甲方、物业公司或使用单位等相关人员自行打开设备后，则该设备的保修期自动中止，乙方不再承担相应的保修义务。4、乙方保证游池水质水温达到要求，空气湿度、温度达到要求。第七条、安装质量验收：安装后的验收，包括设备运行情况的验收及水质检测（符合国家游泳池卫生检验标准）。第八条、甲、乙双方责任：1、甲方责任：（1）甲方应在发货前1个月前，书面通知乙方进行设备供货，并及时支付预付货款和及时支付乙方工程设备货款及工程安装款。（2）设备及配件进场，甲方提供场所乙方负责保管。（3）应甲方要求发货，但乙方设备货到工地后2周内如甲方未能支付该次货款，则乙方可将该批设备运出工地另行支配，再发货时甲方需对二次运输费签证。（4）甲方提供乙方施工用水、水电及提供和确保调试期间用水、用电，并负责在现场做好协调工作，负责总包单位有关配合费等事宜，配合乙方完成设备的安装与调试。（5）泳池调试完毕，甲方应及时组织物业部门进行移交和对成品的保护。（6）未经过甲、乙双方共同验收的泳池（以双方签字的“验收交接单”为准），甲方不能将已调试完毕的泳池擅自交付使用及对外开放，否则发生的一切事故由甲方负责。2、乙方责任：（1）乙方接到甲方书面通知设备订货日起1个月内，负责按照本合同的设备清单，按时进场。设备进场时间由甲方书面通知。（2）乙方确保产品质量符合要求。（3）乙方负责本合同的设备的安装与调试，并负责向甲方物业管理人员进行系统使用及运行维护的培训。（4）乙方确保安装质量符合设计要求。（5）乙方必须遵守甲方合理的现场管理，确保安全和文明施工。（6）乙方在工程竣工后负责清理现场，做到工完场清。（7）验收时乙方负责向甲方提供设备相关资料。第九条、违约责任：双方未按合同规定完工或付款，均按国家规定的经济合同法的规定向对方支付违约金。第十一条、罚则：1、乙方需在合同规定的时间内安装完成设备，如有拖延则乙方应向甲方支付违约金（每日为设备款的万分之五）。2、乙方安装完毕后，甲方如未能按期支付第三期款项，则乙方可暂停保修期内保修工作至收妥第三期款项。同时甲方应向乙方支付违约金（每日为应付款的万分之五）；并且在暂停保修期间所发生的或问题而引起的费用由甲方承担。3、因甲方原因如使用非正常自来水、无电或停电无足够时间运行、无专人负责打理等而影响效果，致使水质不能达到验收标准，或因环境温度原因如室内室外温度达不到设计参数值，而影响效果或达不到使用要求，则该结果与乙方无关，甲方应在安装完毕后10日内支付第三期款项，待环境条件具备时再办理验收手续。4、甲方如未能按期支付工程余款，则乙方可暂停保修期内保修工作至收妥余款。同时甲方应向乙方支付违约金（每日为应付款的万分之五）；并且在暂停保修期间所发生的故障或问题而引起的费用由甲方承担。5、乙方水质调试期间如甲方未能及时提供用水用电，造成水质变质，则乙方需视情况进行换水或其他方式水处理，将水质重新调试至正常，但所发生的人工费、药品费及二次检测费由甲方签证。6、乙方水质调试期间，甲方需派泳池维护操作人员进行泳池日常打理（如投药、清洁等），同时接受乙方提供的免费培训；乙方负责免费指导和培训甲方操作人员，时间最长在一周之内（正常学会水质调试及泳池日常打理所需时间在2天以内）。一周之后仍需乙方协助或重新培训，则甲方应支付人工费；调试期间的药品费用由甲方负责（已包含在本合同的材料清单内）。第十二条、合同变更、解除及争议的解决：1、合同的任何变更、解除（不包括不可抗力条款内容）均应由双方同意并签署书面意见方为有效。2、双方发生争议时，首先应协商解决，协商不成，合同双方均可向当地人民法院提起诉讼。2015年4月10日，原告（乙方）与被告（甲方）由于对工程价格原因，又签订《关于的补充协议》，该协议约定双方协商一致同意对泳池工程进行安装。双方一致确认安装伊犁金亚之门房产项目泳池项目总造价为人民币大写：伍佰贰拾万元整（小写：5,200,000元）。设备工程款的支付方式：第一期：协议生效后5日内甲方支付安装工程总额的20%作为预付款，计人民币壹佰零拾肆万元整（小写：1,040,000元）；第二期：乙方主设备进场，经甲方签收后10日内甲方支付安装工程总额的30%，人民币大写壹佰伍拾陆万元整（小写：1,560,000元）；第三期：乙方设备安装完毕10日内甲方支付安装工程总额的20%，计人民币大写壹佰零肆万元整（小写：1,040,000元）；第四期：验收合格交付使用后10日内，甲方支付安装工程总额的25%，计人民币大写壹佰叁拾万元整（小写：1,300,000元）；第五期：余款安装调试合格后24个月内支付，甲方支付安装工程总额的5%，计人民币大写贰拾陆万元整（小写：260,000元）。2016年3月25日，原告向被告出具《授权委托书》，说明委托原告公司销售经理李xx作为原告的委托代理人，负责中亚之门E区游泳馆设备供应及安装工程工程洽谈、施工合同签订、工程现场全面施工管理，处理一切事务及工程款结算工作，李xx所签署的一切合同、文件和处理与之有关的一切事务，原告均予以承认。2016年5月25日，被告（甲方）与原告（乙方）委托代理人李xx签订《安装确认单》，内容为：关于甲方泳池安装工程，经双方现场核查，现具备安装条件，特此确认。2017年1月，涉案泳池投入初运行。2017年1月11日，被告向原告出具函，提出泳池存在以下问题：1、管道已经连续出现多次、多处爆管现象；2、消毒、臭氧部分至今未施工完毕，不能到达合同中约定的功能要求；3、自动补水只存在低水位，水泵自动停止，不存在水位不好后自动启动，这样会导致换热部分水温上位，水不流通；4、换热版功率太低；5、每台循环泵应配备变频器；6、设备标牌均未做；7、初运行时，经常出现漏水现象，而且贵单位的安装修理人员极不配合，态度恶劣，修理不及时；8、在××层布管加固不到位；9、儿童池水管存在压瘪现象；10、上水管未安装单向阀门，不便于修理；11、设备间的管道加固不到位，晃动很大。2018年1月20日，被告向原告出具《联系单》，联系单内容如下：贵公司承包的中亚之门E区泳池设备安装工程，经中亚之门工程部检查，发现如下问题：1、管道爆管变形，材料不合格需要检测。2、臭氧没效果，不符合泳池水处理设计要求中消毒系统的要求。3、泳池注水后，温度上不来（48小时无变化）。板换换热不符合设计要求。4、泳池流量不足，池水循环流量没有达到55立方米/h（小池子）295立方米/h（标准池），没有达到6小时循环一次的要求，不符合泳池水处理设计要求。5、泳池空调设计参数与现场不符。6、通风系统在运行过程中风力太小，不符合泳池恒温恒湿设计要求，以至于空间温度达不到要求。2018年2月1日，原告向被告出具《回函》，对被告提出泳池水循环设备存在问题，回复如下：1、管道有晃动，需要重新检查，我司会配合贵司进行再次管道检查。2、对于贵司员工对水处理系统操作不熟练的问题，我司会在验收后派专业的工程人员进行水处理系统操作的培训。3、我司已经准备好了阀门，只等贵司将水池放完水，我司会从1-4楼水循环管道加装单向阀门。4、经过现场测试，大泳池运行一段时间，流量没有减少，说明水箱可以满足使用要求的。5、小泳池启用备用泵，流量会加大，可以增加一条管道。在贵司支付回安装款后，并对大泳池进行验收后，我司可以配合安装。6、合同中没有约定备用泵，相关规范及法律法规也没有强制规定备用泵，如果贵司有需求，可以下单采购。7、这个数据由厂家提供，国家没有现场检测方案，国际上也没有现场检测方法，如果贵司有异议，可以由贵司提请相关权威部门进行检测，但在没有证明臭氧有质量问题前，还是需要按合同付款。因为合同中也没有约定需要检测。2018年1月22日，被告向原告出具《联系函》，内容为：鉴于目前泳池仍然存在诸多问题没有解决，无法进行验收，我公司认为泳池需要继续试运行、继续整改，直至达到验收条件时止。该联系函上有原告委托代理人李xx签字，并注明同意试运行。本案审理中，被告提出原告提供的设备及安装工程有质量问题，要求对1、涉案工程与双方签订合同约定不符之处；2、涉案工程所用设备与原告提供的设备报价单不符之处；3、涉案工程与施工图不符之处进行鉴定。本院于2018年10月30日委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所对被告提出的问题进行鉴定。2019年7月4日，新疆光明证据科学研究司法鉴定所向本院出具退案函，说明“因天气因素目前不具备鉴定条件，现为不影响本案的审理进程，我机构研究决定退案处理。”庭审中，被告对延期鉴定作出说明“因2019年6月政府对游泳馆在内的整体项目升级为丝路之光旅游小镇，为此进行了全封闭施工改造，由此造成了不能进行鉴定。”自2017年1月起，涉案游泳池投入使用至今。庭审中，被告针对其反诉请求，要求对2016年12月20日至2018年8月23日期间泳池经营损失进行鉴定。本院未予准许。庭审中，双方对被告已向原告支付工程款2,600,000元没有异议。2018年7月5日，原告向本院申请诉前财产保全，本院于2018年7月5日作出（2018）新4002财保210号民事裁定书，裁定冻结被告银行存款2,340,000元或查封扣押同等价值的财产。为此产生保全申请费5000元，保全责任保险费9360元。上述事实，有泳池安装合同，补充协议，照片，票券，银行回单，授权委托书，联系单，函，安装确认单，当事人陈述等在案佐证，足以认定。本院认为：原、被告双方经自愿协商，签订了泳池安装合同及补充协议，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。原、被告双方应当按照合同约定履行合同义务。本案争议焦点为，一、被告是否应当向原告支付工程款及支付工程款的金额；二、是否存在工程延迟竣工导致被告经营损失的事实。针对争议焦点一、被告是否应当向原告支付工程款及支付工程款的金额。根据双方补充协议约定，涉案工程总价款为5,200,000元，约定的付款条件为，第一期为协议生效后5日内支付1,040,000元；第二期为乙方主设备进场，经甲方签收后10日内，甲方支付1,560,000元；第三期为乙方设备安装完毕10日内甲方支付1,040,000元；第四期为验收合格交付使用后10日内，支付工程款1,300,000元；第五期为余款安装调试合格后24个月内支付260,000元。现被告已经向原告支付2,600,000元即支付至第二期。据查明的事实，2017年1月，被告已经将涉案泳池对外营业，即最迟在2016年12月，原告已经将泳池设备安装完毕。根据补充协议中付款方式，被告应当向原告支付第三期货款1,040,000元。庭审中，原告提交原告与监理单位对泳池水箱、水泵、给水管道及配件安装、管内穿线和槽盒内敷线、支架和槽盒安装、电缆敷设、电缆头制作、导线连接和线路绝缘测试等泳池设备进行验收的质量验收记录表，但在以上质量验收记录表中，无被告对泳池验收的意见，不符合验收程序，故无法证实工程确实已经验收合格。原告提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”但根据2018年1月22日联系单内容显示：泳池由于存在诸多问题，无法进行验收，仍需继续试运行、继续整改。该联系单有原告方委托代理人李xx的签字，据此足以认定，虽然被告已经将泳池投入使用，但仍属于试运行阶段，且原告同意继续试运行，涉案泳池尚未验收合格。虽然庭审中，原告提出曾向被告书面申请过验收，但原告提交的验收申请单上并无被告签字确认，被告对此也不予认可，原告也未向法庭提交邮寄送达书面申请的证据，无法证实原告曾要求被告验收，而被告不组织验收。而自2018年1月22日至今，涉案泳池处于试运行阶段，原、被告双方在此期间，未再对该泳池何时验收、如何验收进行协商，至今涉案泳池未验收合格，故被告向原告支付第四期及第五期工程款的条件尚未达成。综上，本院确认，被告应当向原告支付的工程款为第三期工程款1,040,000元。现被告未按照合同约定向原告支付第三期工程款；而根据双方合同约定，安装完成时间为：在原告收妥第二期工程款后，现场须具备安装条件后20日内安装完毕。据查明的事实，2016年5月25日，原、被告签订《安装确认单》，现场具备安装条件，被告于2016年11月30日向原告支付第二期工程款，则原告应当在2016年12月20日前安装完毕。虽然涉案泳池于2017年1月投入试运行，说明最迟在2017年1月泳池已经安装完毕，但是否系在2016年12月20日前安装完毕，原告未举证予以证实。综上，本院认为，原、被告双方在履行合同过程中均存在违约行为。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故对原告要求被告承担未付款逾期利息的诉讼请求及反诉原告要求反诉被告承担违约责任的诉讼请求，本院均不予支持。对被告提出涉案工程存在与合同约定不符之处，现由于客观原因无法进行鉴定，因此无法确定涉案泳池设备及安装是否与合同约定不符，故本院对设备安装是否存在质量问题不予确认。针对争议焦点二，是否存在工程因迟延竣工导致反诉原告经营损失的事实。针对反诉原告主张因反诉被告迟延竣工导致经营损失的诉讼请求，据查明的事实，涉案工程于2016年12月完工，涉案泳池于2017年1月投入试运行，虽然在运行过程中，反诉原告提出工程存在各种问题，要求反诉被告进行维修，但在此期间，涉案泳池并没有停业，一直在运营中，享有收益。故反诉原告要求反诉被告承担经营损失的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。因此，对庭审中，反诉原告要求对经营损失进行鉴定，本院位于准许。对原告要求被告承担保全申请费5000元，保全责任保险费9360元的诉讼请求，本院认为，以上费用系诉讼中实际支出费用，应当按照双方各自责任，按比例承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）伊犁金亚之门房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳市戴思乐泳池设备有限公司支付工程款1,040,000元；二、被告（反诉原告）伊犁金亚之门房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳市戴思乐泳池设备有限公司支付保全责任保险费3744元；三、驳回原告（反诉被告）深圳市戴思乐泳池设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）伊犁金亚之门房地产开发有限公司的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27,600元，减半收取13,800元，保全申请费5000元，合计18,800元，由原告（反诉被告）深圳市戴思乐泳池设备有限公司负担11720元，被告（反诉原告）伊犁金亚之门房地产开发有限公司负担7080元；反诉案件受理费53,216.34元，减半收取26,608.17元，由被告（反诉原告）伊犁金亚之门房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 员 张喻景二〇一九年十一月十四日法 官 助 理 左 雷书 记 员 李贝蓓