河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3745号 上诉人（原审被告）：赵海兵，男，1970年6月10日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：李广民，男，系单位推荐人员。 被上诉人（原审原告）：郭秀芹，女，1963年2月18日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：姚艳丽，邢台市桥西区昌达法律服务所法律工作者。 上诉人赵海兵因与被上诉人郭秀芹劳务合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2019）冀0525民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵海兵及其委托诉讼代理人李广民，被上诉人郭秀芹及其委托诉讼代理人姚艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵海兵上诉请求：1、依法判决撤销原审判决，发还重审并依法追加担保人徐计国、郭建志为共同被告参加诉讼承担担保的连带责任、追加邢台铭浩房地产开发有限公司为被告参加诉讼，并在未支付上诉人工程款范围内承担连带责任；2、依法改判上诉人给付被上诉人124802元；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决程序违法，导致判决结果错误。1、赵海兵在一审法院开庭前申请了徐计国、郭建志（分包施工合同的担保人）作为被告参加诉讼承担担保责任。一审法院没有追加，也没有依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定向赵海兵出具不予追加裁定书，一审法院剥夺了赵海兵追加被告权利。2、赵海兵在一审法院开庭前申请了追加邢台铭浩房地产开发有限公司、毛仲兴参加诉讼（分包施工合同的总发包人）承担未付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定开发公司应当在未支付工程款范围内承担责任。一审法院没有向赵海兵出具不予追加裁定书，剥夺了赵海兵追加被告权利。3、赵海兵在一审开庭前申请了对该工程量进行审计，而一审法院没有审计，也没有按规定向赵海兵出具、送达不予审计的书面通知书程序违法。二、一审法院认定事实错误导致错误判决，造成赵海兵重大经济损失。1、一审法院有意识不计算施工面积或审计施工面积是错误的。依据双方签订的分包施工合同约定了3＃、4＃楼完工后，即正负零的地基工程款为60000元，除地基外车库面积为1875.4平方米，单价为每平方米130元，累计人工费243802元，已经支付205500元，剩余38302元，加上60000元地基款和材料款26000元，还剩余124302元未支付。2、一审法院应当实地丈量3＃、4＃楼车库面积确定实际工程面积，或者依法审计3＃、4＃楼车库面积和双方认可的施工面积进行审计，确定正确的施工面积。一审法院认定的施工面积2308平方米错误。3、一审法院应当认定赵海兵已支付给郭秀芹人工费205500元（上诉人赵海兵已经给付的人工费205500元加上欠条上的数额累计远远超过了2308平方米，实际面积1875.4平方米。一审认定面积、判决的人工费均错误），并且有证据予以支持，一审法院应当采纳而不予采纳。4、郭秀芹持有的欠条明显看出有工程量（该工程量错误），有单价，累计人工费总数。没有显示已支付部分人工费数额，显然没有扣除已支付的人工费。三、一审法院判决存在主体错误。郭秀芹持有的分包施工合同乙方是其和翟某，甲方是赵海兵，形成了合同的相对人。郭秀芹与翟某是合伙关系当庭也认可，合伙人主体是所有的合伙人，而不是其中的一方合伙人。翟某没有起诉并且作为证人出庭，出庭时声明放弃了对该合同的任何权利，放弃的部分权利郭秀芹不能再次主张。事实上郭秀芹主张的诉讼请求一半是翟某的，一审法院判决全部权利归郭秀芹存在重大错误。当庭临时辩称是翟某的债权转让给郭秀芹，依据合同法规定债权转让必须通知到达债务人时生效。本案中没有向赵海兵送达通知，所以债权转让无效，实际上不存在转让，与当庭说放弃也存在截然不同的内容。郭秀芹、翟某当庭再次说是委托关系，郭秀芹委托翟某签订的合同，该说法更没有法律依据。首先没有委托书，合同上也没有显示是代理人，该说法不能成立，翟某也承认是合伙。郭秀芹、翟某当庭再次说成了双方之间是雇佣关系，雇佣关系怎么能在合同上为共同乙方。其二人当庭对其身份变化让人难以理解。由于二人是合伙关系应当依法撤诉后再次起诉或者依法予以裁定驳回其起诉。四、利息不应当支持。本案属于人工费案件判决支持利息是错误的。 郭秀芹答辩称，一审法院程序合法，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。 郭秀芹向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告人工款403500元及利息；2.本案诉讼费由被告全部承担。 一审法院认定事实：2014年被告赵海兵承包了隆尧县木花新村的建设工程，2014年9月27日赵海兵与郭秀芹、翟某签订了分包施工合同，将木花新村3＃、4＃住宅楼主体工程承包给郭秀芹、翟某，合同主要内容如下：承包方式是包工不包料。承包内容：木花新村3＃、4＃住宅楼主体结构、基础、清槽、混凝土浇筑、支拆模板、钢筋制作安装、砖砌体（不包括水电暖、屋面保温层、找平层项目）。结算方式：一、按图纸建筑面积130元／平方米。二、如发生零用工，被告使用原告方人员每人每天120元。三、付款方式：基础完工到±0两栋楼完工后付原告方60000元整；本栋三层主体封顶后最多3天内付已完工程量的87%；本栋六层主体封顶后最多3天内付总工程量的87%；楼顶花架、女儿墙完工验收合格后付总工程量的97%，剩余3%在完工日算起三个月内付清，同时本合同失效；如被告方拖延工程费的按时支付，所造成的全部损失由被告方负责，同时按市场贷款支付原告方利息。原告方进场施工，后因故停工。2014年12月13日至2015年6月16日停工期间，双方于2015年6月14日签订了补充协议，协议约定在2015年6月16日重新开工前，被告支付原告方2万元；在工程完成三层封顶后，被告按主合同的约定支付原告方工程款；在工程完成六层封顶后，被告按主合同约定支付原告方工程款，六层封顶三天后每迟延付款一天，按所欠款项千分之一支付违约金；因停工，被告赔偿原告方损失3万元；被告自愿将其名下房产抵押给原告方，以保障原告方不受损失。合同实际部分履行，原告方停工后，经双方核算，2018年8月24日被告给原告郭秀芹出具了欠条，欠条主要内容如下：1、今欠郭秀芹隆尧县木花新村3＃、4＃清包工程款30万元（施工2308平方米，每平方米130元，施工费30万元）。2、因不能及时给付工程款产生欠郭秀芹利息77500元。3、欠郭秀芹材料费26000元。之后原告经多次催要无果后，于2018年9月6日起诉至邢台市桥西区人民法院，并申请诉讼财产保全，邢台市桥西区人民法院做出了（2018）冀0503民初2414号民事裁定书，查封了被告赵海兵名下的邢台县房权证001字第××号的一套房产。被告赵海兵提出管辖权异议，邢台市桥西区人民法院裁定，驳回了被告赵海兵的管辖权异议，被告对裁定不服上诉，邢台市中级人民法院作出（2019）冀05民辖终29号民事裁定书，撤销原裁定，由隆尧县人民法院管辖。原告主张原告的主体适格，被告欠原告403500元工程款属实，不应追加郭建志、徐计国、邢台铭浩房地产开发有限公司和毛仲兴为共同被告，本案工程量不应重新审计。原告为支持其主张提供了如下证据：证据一，翟某的声明材料及出庭证言；证据二，2018年8月24日赵海兵出具的欠条及2017年12月16日郭秀芹与赵海兵的录音；证据三，分包施工合同；证据四，补充协议。被告对上述证据的真实性均无异议，但被告认为证据一翟某与原告无书面委托书，其是原告雇佣，又存在合伙关系，对原告有利证言不应采信。证据二欠条上的数额不准确，存在重大错误。双方录音中被告并没有表达欠款40万元的事实。证据三从分包施工合同可以看出，被告实际欠原告的工程款数额为124802元。证据四补充协议不能显示郭秀芹与翟某双方之间是代理与被代理的关系。被告主张原告的主体不适格，被告已支付原告205500元，实际还欠124802元，欠条上欠款数额有误，对涉案工程量应重新审计。另外，应追加郭建志、徐计国、邢台铭浩房地产开发有限公司和毛仲兴为共同被告参加诉讼。被告为支持其主张提供了如下证据：证据一，分包施工合同；证据二，质量罚款证明；证据三，2017年2月3日证明条，赵海兵支付给原告500元；证据四，赵海兵给郭秀芹出具的欠条；证据五，2016年10月17日证明条一张，证明赵海兵支付给原告15000元；证据六、2016年11月17日证明条一张，证明赵海兵支付给原告10000元；证据七、2016年2月6日证明条一张，证明赵海兵支付给原告50000元；证据八、2015年2月16日的工商银行汇款凭证，证明赵海兵支付给原告90000元。另外，2014年第一次签订合同后，开工前支付给原告20000元进场费，2015年第二次开工支付给原告20000元进场费，补充协议上也显示。证据九、施工图纸；证据十，木花新村工程施工合同，发包方邢台铭浩房地产开发有限公司，承包方邢台东明建筑安装有限公司；证据十一，（2017）冀05民终3915号民事判决书。原告对证据一分包施工合同真实性无异议，但认为该证据不能证明原告主体不适格，也不能证明原告欠被告工程款124802元。对证据二质量罚款证明的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证明不是原件，无负责人签字，与本案无关联性，不应采信。证据三、五、六、七、八的付款日期都是在2018年8月24日之前，2018年8月24日打条时上述所有款项均已全部扣除，403500元是剩余的欠款。对证据四原告计算的利息，没有超过法律规定的上限。对证据九图纸的真实性、合法性均有异议，该证据是复印件，没有双方签字盖章，不认可该证据。对证据十、十一的真实性无异议，但这两个证据与本案没有关联性。本案在审理过程中，被告方以分包施工合同中有担保人郭建志、徐计国签字为由，要求追加担保人郭建志、徐计国为共同被告参加诉讼。以涉案工程总发包方是邢台铭浩房地产开发有限公司和开发商毛仲兴为由，要求追加邢台铭浩房地产开发有限公司和毛仲兴为共同被告参加诉讼。原告方有异议，认为按照法律规定，是否把担保人郭建志、徐计国列为被告，权利在原告，被告无权追加两个担保人为共同被告参加诉讼。被告与邢台铭浩房地产开发有限公司和毛仲兴签订的合同是独立的债权债务关系，与本案无关。另外，被告方主张涉案工程的工程量与图纸上的工程量不符，办公楼原告没有证据证实是其工作量，故被告认为应该重新审计。原告有异议，认为原告所做的工程量不只是图纸上的内容，还有其他的工程量，且现在该工程已经交工，对基础工程也无法审计工程量。双方已经对工程量和工程款多次核对，且多次换条，最终被告于2018年8月24日为原告出具了欠款条，如被告有异议，应该早就提出来了。上述事实，有原被告双方的诉辩、庭审笔录及原告提交的分包施工合同、补充协议、欠条、录音及证人翟某出庭证言，和被告提交的分包施工合同、质量罚款证明、被告给付款项的证明条、工程图纸、判决书等证据材料在卷佐证。一审法院认为，原被告双方对分包施工合同、补充协议及欠条的真实性无异议，应予认可，故被告欠原告工程款403500元应予认定，被告负有给付原告工程款403500元的义务。原告主张的利息请求，考虑到合同未完全履行，但被告确实占用了原告方资金，故应从2018年9月6日原告起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间利息为宜。原告主张的违约金，是双方约定在工程完成封顶后才给付，且原告未在法定期限内提出，故不予支持。被告主张的欠条上所写的77500元利息是按月息3分计算，原告否认，被告仅提供了2018年3月15日其中有7500元利息是按月息3分计算的证明，鉴于该部分利息已超过法定上限，应按月息2分计息，该部分利息应为5000元，故应从原告主张的工程款403500元减去2500元，即被告应给付原告工程款401000元。对被告主张的其余利息款，鉴于被告未提供充分证据，一审法院无法支持。被告主张原告的主体不适格，应驳回原告的起诉，鉴于合同的签订人翟某已书面声明，且已出庭作证，其当庭表示其只是原告代理人，其所有的诉讼权利都归原告所有，同时考虑到，被告也只是给原告出具了欠款条，故被告该主张不予支持。被告主张欠款数额不实，该工程应重新审计，鉴于原告对被告方提供的图纸有异议，同时考虑到欠条还包括其他工程量，且双方换条时，被告也未提出异议，故被告该主张不予支持。被告主张已给付原告205500元，实际欠原告124802元，鉴于被告主张已给付原告的205500元发生在2015年至2016年，均是在2018年8月24日打欠条前给付，况且4万元进场费原告方否认，被告未提供充分证据，故不予支持。被告主张应追加担保人郭建志、徐计国为被告参加诉讼，鉴于是否把担保人列为共同被告，选择权在原告，故被告该主张不予支持。被告主张应追加邢台铭浩房地产开发有限公司和毛仲兴为共同被告参加诉讼，鉴于合同具有相对性，同时考虑到双方签订的合同中已约定不论何种原因（因原告方原因除外）造成工程半途停工，被告都应按原告已完工程量结清全款，被告没有主张半途停工是原告方原因造成的，故被告该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告赵海兵在判决生效后十日内给付原告郭秀芹401000元，并自2018年9月6日起按年利率6%给付原告利息，至执行完毕止。二、驳回原告郭秀芹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7353元，由被告赵海兵承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，郭秀芹提交赵海兵为郭秀芹出具的五份欠条的复印件，证明赵海兵在2015年1月7日欠利息7500元（同赵海兵一审提交的证据四）；2015年6月15日欠停工损失30000元；2015年6月15日欠材料款26000元，2016年6月3日欠停工损失40000元；2016年12月28日欠清包款300000元。赵海兵对上述五份欠条的真实性没有异议。本院对该五份证据的真实性予以确认。赵海兵将前述五份欠条收回，汇总后出具了2018年8月24日的欠条。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：一、是否应追加徐计国、郭建志、邢台铭浩房地产开发有限公司、毛仲兴参加本案诉讼。二、本案原告郭秀芹诉讼主体资格是否适格。三、一审法院认定赵海兵欠付郭秀芹工程款的数额是否正确，是否应支付利息。 一、关于是否应追加徐计国、郭建志、邢台铭浩房地产开发有限公司、毛仲兴参加本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”虽然徐计国、郭建志在《分包施工合同》担保方处签字，但是是否向担保人主张权利的选择权在债权人郭秀芹。本案中，债权人郭秀芹未向徐计国、郭建志主张权利，且该二人也不属于必须共同诉讼的当事人。赵海兵主张追加邢台铭浩房地产开发有限公司、毛仲兴为被告参加本案诉讼。因郭秀芹主张欠付工程款的主要依据是《分包施工合同》和赵海兵出具的欠条，而邢台铭浩房地产开发有限公司、毛仲兴均不是上述施工合同及欠条的相对方。综上，一审未追加徐计国、郭建志、邢台铭浩房地产开发有限公司、毛仲兴参加本案诉讼并无不当。虽然一审法院未向赵海兵出具裁定书有不妥之处，但是未影响赵海兵的实体权利。 二、关于原告郭秀芹的诉讼主体资格问题。一审中，翟某已经出具书面声明，并出庭作证，明确表示其代郭秀芹签订合同，其所有的权利都归郭秀芹所有。鉴于此郭秀芹具备本案诉讼主体资格。 三、关于一审判决赵海兵给付郭秀芹欠款数额及利息问题。赵海兵对2018年8月24日出具欠条的真实性没有异议。且双方在二审中均认可该欠条是由赵海兵分别于2015年1月7日、2015年6月15日、2015年6月15日、2016年6月3日、2016年12月28日出具的五份欠条汇总而来。对于赵海兵先前支付的205500元，郭秀芹主张出具欠条时已经将该款扣除。在2018年8月24日的欠条中没有记载应扣除赵海兵款项的内容，且上述205500元均是在2018年8月24日欠条出具前支付。故赵海兵主张205500元应从2018年8月24日的欠条载明的欠款中予以扣除的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”基于前述理由，赵海兵要求对工程量进行审计，本院不予支持。一审法院考虑赵海兵实际占用郭秀芹资金的事实，判决支付利息并无不当。一审法院认定赵海兵应给付郭秀芹欠款数额及利息计算方式正确，本院予以确认，不再赘述。 综上所述，赵海兵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7353元，由上诉人赵海兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 信深谦 审 判 员 张振防 审 判 员 张志春 二〇一九年十一月十五日 法官助理 王 雷 书 记 员 张 雪