福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1693号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡荣鑫，男，1971年11月19日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人黄少鑫，福建三瑞律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡荣鑫犯诈骗罪一案，于2019年9月17日作出（2019）闽0582刑初1390号刑事判决。原审被告人蔡荣鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年5月份以来，被告人蔡荣鑫谎称其有关系可以帮忙判缓刑，以帮已因开设赌场犯罪被公安机关查获的被害人许某1、许某2、刘某的家属判缓刑为由，骗走被害人许某1、许某2、刘某现金合计18万元。2019年1月19日上午，被告人蔡荣鑫经公安机关传唤，自行到晋江市石派出所接受调查。 案发后，被告人蔡荣鑫的家属已退还被害人许某1、许某2、刘某现金合计18万元并获得谅解。 原判认定上述事实的证据有: 1.被害人许某1的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年5月的一天，其女朋友张丽泳及叶建忠、黄晚婚因为赌博被晋江市公安局抓获，第二天晚上，其和刘某、许某2一起找曾水波帮忙，曾水波介绍蔡荣鑫给其们认识，蔡荣鑫说他关系很好，可以帮助判处缓刑，没有判处缓刑钱全部退还。第一次是2018年5月底，曾水波带刘某、许某2到东石型厝村找蔡荣鑫并拿了8万元给蔡荣鑫。第二次是2018年7月底，其和刘某、许某2、曾水波四个人一起到石狮建明酒店拿了3万元给蔡荣鑫。第三次是2018年7月底，刘某、许某2、曾水波三人到石狮一家店铺拿给蔡荣鑫7万元。其和刘某、许某2每人出资6万元，总共被骗18万元。其出的6万元中有3万元是自有现金，另外3万元是从张丽泳、尾号6372的银行卡中取现出来的。2018年12月张丽泳及叶建忠、黄晚婚均被法院判处实刑，其去联系蔡荣鑫要求退钱，蔡荣鑫一直回避见面，也不理会其们，其也有让曾水波帮忙联系蔡荣鑫，但蔡荣鑫也不理会曾水波，其们只好报警。案发后，被告人蔡荣鑫家属已代为退赔其经济损失并取得其谅解。并对被告人蔡荣鑫进行指认、对交钱地点进行指认、经辨认曾水波系证人曾某。 2.被害人刘某的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年5月，其老公黄晚婚和叶建忠、张丽泳因为赌博被公安抓了，第二天，其和许某2、许某1一起找到黄文华，通过黄文华找到曾水波帮忙，后来曾水波联系蔡荣鑫帮忙，蔡荣鑫要收钱，没有判处缓刑的话可以退还。过了几天，在曾水波的带路下，其和许某2到晋江市蔡荣鑫朋友家里，在二楼客厅将8万元现金交给蔡荣鑫。二个月后，其和许某1、许某2在曾水波的带路下到石狮建明酒店ＫＴＶ拿了3万元给蔡荣鑫。又过了几天，其和许某2、曾水波来到石狮一家绿叶店交付7万元现金给蔡荣鑫。蔡荣鑫说都处理好了，让其们先回去。直到法院判决实刑下来，其们联系蔡荣鑫要退钱，但蔡荣鑫不理会其们，也不给交代，其们只好报警。并表示其支付的6万元现金都是从家里拿的。案发后，被告人蔡荣鑫家属已代为退赔其经济损失并取得其谅解。并对被告人蔡荣鑫进行指认，对交钱地点进行指认，经辨认曾水波系证人曾某。 3.被害人许某2的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年5月，其老公叶建忠因为赌博被抓，其和刘某、许某1通过一个叫黄文华的男子找到曾水波帮忙，曾水波介绍其们找蔡荣鑫帮忙，蔡荣鑫要价15万并承诺没有处理好会全部退还。2018年5月底，其和刘某在曾水波的带路下到东石镇型厝村蔡荣鑫朋友家里，在二楼客厅交8万元现金给蔡荣鑫。2018年7月底，蔡荣鑫要求加价3万元。后其和许某1、刘某在曾水波的带路下到石狮建明酒店ＫＴＶ拿了3万元现金给蔡荣鑫。又过了四五天，其和刘某在曾水波的带领下来到石狮市家绿叶店交付7万元现金给蔡荣鑫，当时蔡荣鑫承诺一定会帮其们处理好。2018年12月判决结果出来，其老公叶建忠等人被判处实刑，其和许某1、刘某有一直要求曾水波联系蔡荣鑫退钱，但蔡荣鑫一直回避也没有退钱。其们只好报警。并表示蔡荣鑫要求其们支付现金，其们每个人支付6万元，其中4万元是其家里的自有现金，还有2万元是从其公公叶更生尾号5579的农业银行卡中取出来的。案发后，被告人蔡荣鑫家属已代为退赔其经济损失并取得其谅解。并对被告人蔡荣鑫进行指认，对交钱地点进行指认。 4.证人曾某（又名曾水波）的证言、辨认笔录及照片，证实2018年5月，“华啊”带其朋友找其帮忙处理赌博被抓的事情，其就联系表哥蔡荣鑫帮忙，蔡荣鑫答应帮忙但是要先付钱。几天后，其带着许某2、刘某到晋江市户人家，她们两个人当场拿8万元现金给蔡荣鑫。过了二个月，蔡荣鑫联系其再要钱，其就带许某2、刘某、许某1一起去石狮建明酒店ＫＴＶ找蔡荣鑫，其们当场拿3万元现金给蔡荣鑫。过了几天，其和许某2、刘某一起到石狮一家绿叶店拿7万元现金给蔡荣鑫，蔡荣鑫当时有说会去处理。这三个人总共拿了18万现金给蔡荣鑫。后来许某2、刘某、许某1三人的家属被判处实刑，其就联系蔡荣鑫退钱，但是蔡荣鑫不理会其，其就让他们报警。其不清楚蔡荣鑫具体有没有去帮忙处理，其没有从中获利。并对被告人蔡荣鑫、被害人许某1、刘某、许某2进行指认，对交钱地点进行指认。 5.证人蔡某的证言、辨认笔录及照片，证实其和蔡荣鑫是好朋友。2018年5、6月份，蔡荣鑫有带一个男子和二名女子到其家中二楼客厅泡茶说事，那个男子说是蔡荣鑫的亲戚。并对被告人蔡荣鑫进行指认。 6.证人林某的证言、辨认笔录及照片，证实其在石狮经营一家绿叶店，蔡荣鑫有时会带朋友来其店里坐一坐，其觉得本案二名女性被害人有点面熟，具体情况其不清楚。并对被告人蔡荣鑫进行指认。 7.证人黄某（外号“华啊”、“黄文华”）的证言、辨认笔录及照片、工作说明，证实2018年5、6月份，其听刘某说黄晚婚因为赌博被东石派出所抓获。因为曾水波是东石人，其就介绍曾水波给刘某认识，其他事情就是他们自己去商量。经辨认，曾水波系本案证人曾某。 8.抓获及破案经过，证实本案的侦破及被告人蔡荣鑫的归案过程。 9.户籍证明，证实被告人蔡荣鑫的身份情况。 10.刑事判决书，证实罪犯叶建忠、张丽泳、黄晚婚均于2018年12月19日被本院判处有期徒刑三年。 11.银行转账记录、支付宝及微信转账记录、协议书、谅解书，证实被告人蔡荣鑫家属已退还被害人许某1、刘某、许某2共计18万元并取得谅解。 12.银行交易记录、银行业务凭证，证实户名张丽泳、尾数6372的银行卡于2018年7月22日、2018年7月25日现金支取1万元、2万元，户名叶更生、尾数5579的银行卡于2018年7月20日现金支取2万元。 13.通话记录，证实被告人蔡荣鑫与被害人刘某、证人林某、曾某的电话通话情况。 14.被告人蔡荣鑫的供述，其于侦查阶段供称没有收取这三名被害人的钱，只是帮忙留意律师；其于第一次庭审中供认没有能力帮忙判处缓刑，但否认收钱事实；其于第二次庭审中供认收钱事实，但辩称没有诈骗故意，其中16万都给一个叫林总的人办理取保候审手续，林总身份不详，2万元退还给曾某。 原判认为，被告人蔡荣鑫的行为已构成诈骗罪。被告人蔡荣鑫的诈骗行为损害司法权威、影响司法公信力，予以酌情从重处罚；案发后退赔被害人全部经济损失并取得谅解，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，作出判决：被告人蔡荣鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。 蔡荣鑫上诉称，请求查明事实并依法改判。其辩护人提出侦查机关补充侦查不完整，不符合法律规定，原判未查清案件事实的情况下作出错误的、量刑过重的判决，蔡荣鑫退还赃款并取得被害人谅解等多项酌情从轻情节，请求依法改判或发回重审。 经审理查明，原判认定上诉人蔡荣鑫犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。 原判认定上诉人蔡荣鑫虚构事实，骗取许某1、许某2、刘某人民币18万元的事实，不仅有被害人许某1、许某2、刘某的陈述与证人曾某、蔡某、黄某、林某的证言能够相互印证，而且银行交易记录、银行业务凭证、通话记录等证据予以佐证，上述证据均由侦查机关依法提取，证据内容客观、真实，并能相互印证，事实清楚，足以认定，故上诉人蔡荣鑫的辩护人提出侦查机关补充侦查不完整，不符合法律规定，原判未查清案件事实的情况下作出错误的判决的辩护意见与查明的事实和法律的规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人蔡荣鑫以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡荣鑫的辩护人提出原判量刑过重的辩护意见与法律根据不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张加典 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇一九年十一月二十五日 书记员  张思颖 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -1- -2- -3-