河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终485号原公诉机关封丘县人民检察院。上诉人（原审被告人）李谦，别名小胖，男，1995年9月6日出生，汉族，初中肄业，无业，住新乡市。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2018年8月28日被封丘县公安局刑事拘留，同年9月14日转逮捕。辩护人王祝仁、赵福海（实习），河南宇华大众律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈希彬，小名陈彬、建彬，男，1988年7月6日出生，汉族，中专文化，无业，住新乡市。因赌博，2017年9月19日被新乡市公安局南桥分局行政拘留十五日；因吸食毒品，2018年8月9日被封丘县公安局行政拘留十三日；因涉嫌贩卖毒品犯罪，2018年8月14日被封丘县公安局刑事拘留，同年8月16日被封丘县公安局监视居住，同年8月29日被封丘县公安局刑事拘留，同年9月14日转逮捕。辩护人王孝铭、吴春莹，河南简同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）焦文帅，曾用名焦刘巾、小名二孩，男，1990年2月28日出生，汉族，小学辍学，无业，住新乡市。因吸食毒品，2018年8月9日被封丘县公安局行政拘留十三日；因涉嫌贩卖毒品犯罪，2018年8月22日被封丘县公安局刑事拘留，2018年9月14日转逮捕。辩护人杨景、朱战文，河南牧野律师事务所律师。封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告人李谦、焦文帅犯贩卖毒品罪，原审被告人陈希彬犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年9月3日作出（2019）豫0727刑初295号刑事判决。宣判后，原审被告人李谦、焦文帅、陈希彬分别提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2018年7月至8月间，被告人李谦伙同陈希彬、焦文帅、董帅洋（另案处理），四人分工配合，出卖冰毒（甲基苯丙胺）100包约50克，其中冰毒由李谦提供。陈希彬、焦文帅合谋后，由焦文帅于2018年7月25日通过微信转账给李谦6000元购买20包冰毒，一包约0.5克。后李谦给陈希彬送冰毒时把自己存放的80包冰毒一并送到陈希彬处。该100包冰毒，共计约50克，由李谦和陈希彬负责联系买家，焦文帅负责存放冰毒并分批次送至陈希彬处。李谦、陈希彬联系到买家之后，再由董帅洋或焦文帅负责给买家将冰毒放置到一个地方，拍照后通过微信发送位置及照片后，由买家自行提取。2018年8月8日侦查民警在陈希彬所住的5元素主题酒店8605房间内搜查到两种白色晶体和吸毒工具一套，后经称重、鉴定，其中一种白色晶体重1克，另外一种白色晶体123.15克，1克的白色晶体含有甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：书证情况说明，封丘县公安局扣押物品、文件清单，陈希彬和李谦手机微信聊天记录截图，调取证据通知书及调取数据光盘4张，上缴毒品单据证据材料，称量笔录；鉴定意见；现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表，辨认笔录，现场图、现场照片；陈希彬和李谦等人微信聊天记录及转账情况的数据光盘；证人周某、杨某1、杨某2证言；同案犯董帅洋的供述；被告人李谦、陈希彬、焦文帅的供述等。二、2017年11月22日17时39分至2018年7月10日21时59分，李谦7次卖给焦文帅冰毒7包，每包约0.5克，共约3.5克，焦文帅通过微信、支付宝转账和现金共计支付给李谦1800元，焦文帅用于自己吸食。认定上述事实的证据有：书证调取证据通知书及数据光盘证实李谦、焦文帅微信来往交易情况；焦文帅、陈希彬供述证实焦文帅从李谦处购买毒品的相关情况。三、自2018年6月16日02时至2018年7月21日01时，李谦15次卖给陈希彬冰毒15包，每包约0.5克共计约7.5克，陈希彬15次通过微信转账给李谦每次300元。认定上述事实的证据有：书证调取证据通知书及调取数据光盘证实李谦、陈希彬、焦文帅、董帅洋等人微信来往交易情况；陈希彬供述在李谦处购买15包冰毒，每包0.5克每次300元；被告人李谦供述其向陈希彬卖冰毒的具体情况。四、自2018年4月5日至2018年7月24日，被告人李谦12次贩卖给马某冰毒6.5克，马某通过微信转账的方式转账给李谦5000元，冰毒被马某吸食。认定上述事实的证据有：书证马某与李谦的微信转账记录证实马某分12次通过微信支付给李谦5000元购买毒品的事实；证人马某证言证实其和李谦之间是买卖毒品的交易关系，李谦把冰毒给其放到一个地方发给其图片，其自己去取。五、2018年5月2日16时40分至2018年7月23日13时01分，被告人陈希彬11次贩卖给焦文帅冰毒约3.3克，得款4500元，冰毒被焦文帅吸食。认定上述事实的证据有：书证调取证据通知书及调取数据光盘，焦文帅给陈希彬微信转账记录，焦文帅、陈希彬供述等。六、2018年5月14日23时56分至2018年6月17日03时38分，被告人陈希彬3次卖给董帅洋冰毒约1.5克，董帅洋通过微信转账的方式给陈希彬转账共计900元，冰毒由董帅洋吸食。认定上述事实的证据有：书证调取证据通知书及调取数据光盘，董帅洋与陈希彬微信转账情况，董帅洋供述，被告人陈希彬供述等。七、2018年7月10日，陈某、赵某1、张某到5元素酒店陈希彬开的房间吸食毒品，陈希彬打开一个半包的，又拆开一个一包的冰毒，总共0.5克左右，让陈某、赵某1、张某吸食，后陈某通过微信转账的方式给被告人陈希彬转账200元。认定上述事实的证据有：书证陈某给陈希彬转款记录截图，赵某1等人在5元素酒店监控截图，新乡市公安局耿黄分局调取证据通知书及调取证据清单，5元素酒店明细账单，证人赵某1、张某、陈某证言，被告人陈希彬供述等。八、2018年7月18日20时28分至2018年7月23日2时5分，被告人陈希彬3次卖给另一贩毒人员杨某1（已判刑）冰毒1.5克，杨某1通过微信转账给陈希彬900元。认定上述事实的证据有：书证调取证据通知书及调取数据光盘，杨某1给陈希彬微信转账记录，杨某1的证言，被告人陈希彬供述等。九、2018年3月至2018年8月期间，被告人陈希彬多次容留焦文帅、董帅洋、赵某2、王某1、王某2、刘某等人在5元素主题酒店内或者其出租房内吸食冰毒。其中董帅洋、王某1、赵某1、王某2、刘某系未成年人。认定上述事实的证据有：焦文帅供述，董帅洋供述，证人赵某2、赵某1、王某2、臧某、刘某、王某1证言，被告人陈希彬的供述等。认定本案事实的综合证据有：物证手机4部、白色晶体1瓶、吸管1包、吸毒工具1套；书证户籍证明，抓获证明，村委会证明，5元素酒店入住清单，封丘县公安局行政处罚决定书等。根据以上事实和证据，原判认定：1.被告人李谦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；2.被告人陈希彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；被告人陈希彬犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币七万元；3.被告人焦文帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元；4.作案工具手机4部、白色晶体1瓶、吸管1包、吸毒工具1套依法予以没收。上诉人李谦上诉称，原判第一起犯罪事实认定其贩卖100包毒品数量错误，毒品是其自己用电子称分包的，每包重量应为0.3克，其没有通过微信收过焦文帅的6000元，其收到的是2000元；第二起事实其没有卖给焦文帅冰毒；第三起事实其卖给陈希彬冰毒没有15包，只有3至5包；第四起事实其不认识马某，没有收到5000元。其辩护人辩称认定李谦贩卖毒品的数量有误，单包毒品应在0.3克左右，认定李谦贩卖100包毒品的证据不充分，现有证据不能证明李谦向焦文帅贩卖3.5克，向陈希彬贩卖7.5克，向马某贩卖6.5克，李谦与陈希彬、焦文帅不构成共同犯罪，李谦有坦白情节，一审当庭认罪，请求从轻处罚。上诉人陈希彬上诉称每包毒品的重量为0.3克，不构成共同犯罪，其和李谦应是贩毒上下家，其和焦文帅买了20包，另外80包是李谦存放到他们这里卖的，卖的钱不给他们分。其辩护人辩称李谦和陈希彬贩卖毒品的行为各自独立，不构成共同犯罪；李谦卖出的64包冰毒数量不应计算为陈希彬的贩卖数额，每包毒品的重量应按照0.33克计算；陈希彬如实供述罪行有坦白情节，系初犯，请求从轻处罚。上诉人焦文帅上诉称其不构成贩毒共同犯罪，其出钱目的是为了让李谦还钱，借他6000元，其自己也吸毒，有时陈希彬让他帮忙把毒品放到指定地点，其没分钱。其辩护人辩称：1.涉案毒品每包至多0.33克，李谦称自己称过重，每包0.3克，陈希彬先供述0.4克，又供述0.5克，前后不一致，其他证人陈述克数为0.3到0.4克；公安机关现场扣押的三包冰毒，经称量净重1克，每包应为0.33克；原判认定约0.5克不够准确。2.焦文帅应系从犯，向李谦购买毒品是陈希彬提议，焦文帅将6000元借给陈希彬买毒品一是为了让陈希彬偿还之前欠款，二是想着自己能够吸食，焦文帅没有联系上下家，没有分赃和利润，请求对其从轻或者减轻处罚。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人李谦、陈希彬、焦文帅的上诉理由及相关辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人李谦、陈希彬、焦文帅上诉及其辩护人辩称单包毒品数量应按0.3克计算的意见，经查，陈希彬、焦文帅、同案犯董帅洋在公安阶段均供述单包毒品数量为0.5克，且有相关微信交易记录证实毒资收取情况，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人李谦、陈希彬、焦文帅上诉及相关辩护人辩称，三人不是共同犯罪的意见，经查，在案证据证实各上诉人贩卖的冰毒100包，共计约50克，均来源于李谦，购毒者主要跟李谦和陈希彬联系，贩毒所得钱款交予李谦和陈希彬，焦文帅负责存放冰毒并分批运送，李谦、陈希彬联系到买家之后，由董帅洋或焦文帅负责将冰毒放置到固定地点，拍照后通过微信发送位置给买家，由买家自行提取，李谦、陈希彬、焦文帅、董帅洋，四人分工明确，互相配合，应系贩卖毒品的共同犯罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人李谦上诉及其辩护人辩称第二、三、四起贩毒事实证据不足的意见，经查，上述事实有吸毒人员焦文帅、陈希彬、马某的证言，微信往来交易记录等证据予以充分证实，该上诉理由不能成立。关于其辩护人辩称李谦有坦白情节，请求从轻处罚的意见，经查，李谦到案后，未能全面如实供述其犯罪事实，依法不构成坦白，该辩护意见不予采纳。4.关于上诉人陈希彬上诉及其辩护人辩称陈希彬如实供述罪行有坦白情节，系初犯，请求从轻处罚的意见，经查，原判根据其犯罪性质、情节和社会危害性，对其量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人焦文帅的辩护人辩称焦文帅系从犯，部分毒品自己吸食，没有分赃和利润，请求对其从轻或者减轻处罚的意见，经查，焦文帅以贩卖为目的积极出资和陈希彬共同有预谋的从李谦处购买毒品，其明知李谦、陈希彬贩毒而帮助存放毒品和运送，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，原判对其部分用于自己吸食的毒品已经依法扣除，根据其犯罪地位、作用和社会危害性对其量刑适当，故其上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李谦、陈希彬、焦文帅违反国家对毒品的管制，明知是毒品而出售给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈希彬多次为他人吸毒提供场所，容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  张培峰审判员  王 丽二〇一九年十一月十三日书记员  孙丽莹