浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民初54号 原告：台州市尖可食品有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路北街道泰隆街998号902室，统一社会信用代码913310046784484661。 法定代表人：王明丰，该公司执行董事。 委托代理人：项俊勇，浙江台信律师事务所律师。 委托代理人：周方静，浙江台信律师事务所律师。 被告：湖北银鹭食品有限公司，住所地湖北省汉川市经济开发区北桥工业园平章大道6号，统一社会信用代码91420900691759306F。 法定代表人：罗士德（RASHIDALEEMQURESHI），该公司董事长。 被告：雀巢（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区望京街8号院利星行广场B座大厦9层，统一社会信用代码9111000062591083XY。 法定代表人：罗士德（RASHIDALEEMQURESHI），该公司董事长。 上述两被告共同委托代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。 上述两被告共同委托代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。 被告：台州市黄岩大润发商业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区洞天路160号，统一社会信用代码91331000686681727E。 法定代表人：黄明端，该公司董事长。 委托代理人：杨利彬，该公司职员。 委托代理人：徐阳，该公司职员。 原告台州市尖可食品有限公司（以下简称台州尖可公司）与被告湖北银鹭食品有限公司（以下简称湖北银鹭公司）、雀巢（中国）有限公司（以下简称雀巢（中国）公司）、台州市黄岩大润发商业有限公司（以下简称台州大润发公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月13日和10月24日公开开庭进行了审理。台州尖可公司的委托代理人项俊勇、湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司的共同委托代理人项春晖两次均到庭参加诉讼，台州尖可公司的委托代理人陈伸星（后变更为周方静）、湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司的共同委托代理人付振坤、台州大润发公司的委托代理人杨利彬第一次开庭到庭参加诉讼，台州大润发公司的委托代理人徐阳第二次开庭到庭参加诉讼。本案在审理过程中，双方当事人申请了庭外和解，最终因差距较大未能达成和解。本案现已审理终结。 原告台州尖可公司起诉称：原告公司成立于2008年8月，成立后一直从事各类预包装饮料的生产、销售。2012年间，原告根据草本类植物饮料的特点，自主创意并设计了“”商标，开始使用在原告生产、销售的金银花凉粉爽草本饮料、黑仙草凉粉爽草本饮料、菊花凉粉爽植物饮料、冰红茶爽风味饮料、苹果爽风味饮料、雪梨爽风味饮料等系列饮料的产品、包装及广告上，并持续使用至今；上述标注“”商标的产品多年来在浙江、福建、广东、海南等全国多个省市广泛销售。2013年7月1日，原告向国家商标局申请注册第12845320号“”商标，该商标于2014年12月28日核准注册，核定使用商品范围包括果汁、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）等，注册有效期为2014年12月28日至2024年12月27日。2017年6月初，原告发现台州大润发公司在销售一款雀巢“雪咖慕思”咖啡饮料，生产厂家为湖北银鹭公司，使用的产品条形码为雀巢（中国）公司所有，并标注雀巢统一服务电话。该款咖啡饮料有“卡布奇诺”和“意式浓香”两种口味，其产品瓶盖上均标注有“摇8下”商标。2017年10月12日，原告在台州大润发公司开设的“大润发”超市购买了两瓶上述被诉侵权产品（包括“卡布奇诺”和“意式浓香”两种口味）。同时，原告在淘宝、天猫等网站上发现，包括雀巢官方网店在内的多家店铺，从2016年下半年就开始销售湖北银鹭公司生产的上述被诉侵权产品，这些店铺的网页广告中均使用了“摇8下”商标，产品上也标注了“摇8下”商标。为了取证，原告委托代理人以截屏的方式对湖北银鹭公司所生产的被诉侵权产品在网上的广告、产品销售情况以及原告委托代理人购买和签收被诉侵权产品等事实进行了证据保全公证。原告认为，上述被诉侵权产品标注生产者是湖北银鹭公司，使用的产品条形码为雀巢（中国）公司所有，并标注雀巢统一服务电话，同时系雀巢咖啡系列饮料产品之一，应当认定系湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司共同生产、销售。湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司未经原告许可，在其生产、销售、许诺销售的咖啡饮料及其包装和广告上使用与原告注册商标近似的“摇8下”商标，造成消费者的误认和混淆，已构成侵害原告注册商标专用权；台州大润发公司未经原告许可，销售包含侵权商标标识的被诉侵权产品，也已侵害原告注册商标专用权。为此，原告诉请法院依法判令：一、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告第12845320号“”注册商标专用权产品的行为；二、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司立即对淘宝、天猫等网站上含有侵权标识的页面、产品、广告进行下架处理，并对线下的超市、商店等实体店铺中含有侵权标识的产品、广告进行下架处理；三、台州大润发公司立即停止销售侵害原告第12845320号“”注册商标专用权产品的行为；四、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司共同赔偿原告经济损失500万元；五、台州大润发公司赔偿原告经济损失10万元；六、本案诉讼费用由三被告负担。 被告湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司共同答辩称：一、“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”的两款产品（以下称“雀巢雪咖慕思产品”）上对“摇8下”的使用不属于商标意义上的使用，是善意的、合理的、描述性的正当使用。商标意义上的使用要求主观上具有真实的使用意图，客观上也实际起到了识别商品来源的作用。商标侵权应以商标意义上的使用为前提，善意的描述性合理使用不构成商标侵权。（一）“雀巢雪咖慕思产品”上对“摇8下”的使用是出于描述商品特点和使用方式的目的而进行的善意使用，主观上并不存在攀附原告商标声誉的不正当意图和将其作为商标使用的目的。（二）“雀巢雪咖慕思产品”上对“摇8下”的使用具有合理性，并非商标意义上的使用，不具有区分商品来源的功能或作用。该商品上使用的“喝前摇8下”文字仅是对产品特点及饮用方式的客观说明，并非商标意义上的使用。“雀巢雪咖慕思产品”包装正面显著位置上标注有“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标，且“NESCAFE”是中国驰名商标，相关公众据此能够正确识别商品来源。“摇8下”文字使用在基于商业惯例并非是商标标注位置的瓶盖上，且仅仅是“上下摇8下”这个完整句子的一部分，并非是相关公众识别商品来源的标志，而实际上相关公众也不可能通过瓶盖来对商品来源进行识别。市场主体出于介绍产品使用方式的目的，采用醒目、突出的描述方式并不违背法律，也是市场营销的常见手段之一，并不能仅凭此即认定上述使用行为属于商标性使用。（三）原告未将“摇8下”作为商标使用。原告“摇8下”产品（事实上称呼“尖可产品”更为准确）上使用的“摇8下”文字不易被消费者识别为商标，而仅仅是对其商品特点和饮用方式的一种说明而已。二、本案并不具有适用“反向混淆”的条件，原告提出的相应诉求和理由不应获得采信。只有在有充分证据证明在后使用有吞噬在先商标的主观恶意的情况下，“反向混淆”才有适用的空间，而且需要考虑涉案商标的独创性和显著性。但在本案中，本案结合“摇8下”及被告自有商标在“雀巢雪咖慕思产品”上的使用方式，以及双方商标的显著性和知名度等因素可知，对“摇8下”的使用完全是一种善意的、合理的、描述性正当使用，故而在商标法意义上的混淆、误认不成立的情况下，也并不存在适用“反向混淆”的条件和必要。三、涉案“”商标使用在果汁、饮料等指定商品上，直接表示了商品的使用方式等特点，为直接描述性标志，本身缺乏固有的显著特征，其注册违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，应予宣告无效。雀巢产品有限公司已于2018年3月21日对涉案商标提出了无效宣告申请并已受理。故请求法院中止本案审理，待该无效案件有初步审理结果后再恢复审理本案。四、涉案“”商标近三年内持续未使用，且“雀巢雪咖慕思产品”上对“摇8下”的使用并非商标意义上的使用，其对“雀巢雪咖慕思产品”的获利没有任何关联，故原告的赔偿请求不应获得支持。五、雀巢（中国）公司不是本案的适格被告。虽然条形码是雀巢（中国）公司所有，但条形码系统一销售需要，雀巢（中国）公司不是本案产品的生产商。综上所述，请求法院驳回原告对其的全部诉讼请求。 被告台州大润发公司答辩称：一、涉案产品是否构成商标侵权并未认定；二、台州大润发公司有合法的进货来源，有相应的进货发票，在进货时对厂商和商品进行了审查，尽到了审查义务，并且已经停止销售涉案产品，故主观上不存在过错，不应该承担赔偿责任。综上，请求驳回对台州大润发公司的诉讼请求。 原告台州尖可公司为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据： 1、原告营业执照副本，用以证明原告主体身份情况； 2、三被告工商登记信息，用以证明三被告主体身份情况； 3、商标注册证，用以证明原告系涉案注册商标专用权人； 4、（2017）浙台商证民字第2015号公证书、公证封存的产品实物一箱； 5、（2017）浙台商证民字第2053号公证书； 6、（2017）浙台商证民字第2057号公证书、公证封存的产品实物一箱； 7、淘宝订单物流信息截图； 8、（2017）浙台商证民字第2422号公证书； 9、涉案被诉侵权产品外包装照片； 证据4-9用以证明三被告侵害商标权事实； 10、（2017）浙台商证民字第2054号公证书； 11、（2017）浙台商证民字第2055号公证书； 证据10、11用以证明湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司在互联网大范围销售被诉侵权产品； 12、委托加工合同书； 13、产品检验报告； 证据12、13用以证明原告早在2012年年初就开始在“摇8下”系列饮料产品上使用涉案商标，并一直持续使用至今； 14、经销合同，用以证明近四、五年原告“摇8下”系列产品在浙江、福建、广东、海南、安徽等全国多个省市广泛销售； 15、（2017）浙台商证民字第2423号公证书； 16、《糖酒特刊》杂志； 证据15、16用以证明原告在2013年开始就在食品饮料权威网站“中国糖酒网”发布“摇8下”系列产品的广告。近年来原告公司不断投入广告费，在全国范围内进行广告宣传，具有一定知名度； 17、（2017）浙甬天证民字第7140号公证书，公证封存产品实物一袋、发票一份； 18、视频清单及购买发票； 19、涉案被诉侵权产品在各地各大超市销售的视频录像； 20、各地取证超市地标的百度百科、百度地图截图； 证据17-20用以证明湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司在全国范围内大量销售被诉侵权产品； 21、经销合同（续前），用以证明近四、五年“摇8下”系列产品在海南、浙江等全国多个省市广泛销售； 22、淘宝订单截图、发票、收据、车票，用以证明原告为维权所支付的公证费、差旅费、文印费、购买侵权产品等费用共计16434元； 23、（2017）沪杨证经字第13891、13892、13893号公证书及公证封存的产品实物，用以证明湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司在全国范围内大量销售被诉侵权产品； 24、发票，用以证明原告为维权所支付的上海地区的公证费共计3100元； 25、（2018）浙台商证民字第377号公证书一份，公证封存的产品实物一袋，用以证明原告商标在自身产品上的使用情况； 26、发票、收据，用以证明原告为维权所支付的部分公证费和文印费共计1524元； 27、侵权产品利润推算表，用于证明湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司因侵权获利巨大； 28、（2018）浙台商证民字第1385号公证书，用以证明原告生产销售的一批过期“摇8下”饮料产品外包装箱和瓶体上均标注了涉案“”商标； 29、中山市天晨食品饮料有限公司出具的证明； 30、“摇8下”系列产品包装工序IPQC现场监控记录表（由中山市天晨食品饮料有限公司提供，记录表时间为2017年4月份和5月份）； 证据29、30用以证明原告所委托的生产商中山市天晨食品饮料有限公司接受原告委托后，在其所生产的饮料上使用“”商标； 31、向太平财产保险有限公司上海分公司调取的货物运输保险理赔档案资料，用以证明原告实际进行了大批量“摇8下”牌系列饮料的生产和销售。 对台州尖可公司提交的上述证据，被告湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司质证认为：对证据1-3真实性、合法性和关联性（以下简称三性）无异议，但涉案注册商标显著性较弱；对证据4真实性无异议，被告使用“摇8下”是善意的、合理的使用；证据5中的商品并未购买于雀巢官网，故对该证据真实性不予认可，公证书中的截屏不完整且上下页之间没有关联性；证据6系在证据5的基础上形成，对该证据三性也不予认可；对证据7的三性不予认可；对证据8、10、11的真实性和关联性不予认可，截屏不完整和无关联；证据9的来源无法确定，对该证据三性不予认可；证据12不认可真实性和关联性，只有合同没有相应的发票或者其他证据佐证合同已经履行；证据13检验报告与本案没有关联性，不能证明涉案商标已经进行了公开销售使用；对证据14的真实性没有异议，但对关联性和证明力有异议，该合同并没有相应的发票和其他的证据佐证已经履行。同时这些合同中仅有两份合同是2016年和2017年，其他的合同距今都已经超过3年；对证据15的真实性没有异议，该证据显示原告进行了广告宣传，但量非常有限，不能证明涉案商标进行了真实公开的使用；对证据16认可其真实性，不认可关联性，该证据显示的时间为2013年的3月，距今已经接近5年；对证据17的真实性予以认可，但是不认可关联性；证据18-20系原告自行制作，不认可真实性和关联性；对证据21的真实性予以认可，但是不认可关联性和证明力，没有发票和付款记录，也没有看到附加的出库单，不能证明合同已经履行，不认可“摇8下”商标进行了实际的使用；对证据22、24不认可关联性，原告在天猫超市确实有销售，但是销售的标题是“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”，没有看到任何“摇8下”文字；对证据23真实性予以认可，不认可关联性；对证据25和26的公证书的形式真实性予以认可，关联性不予认可，公证书形成的时间晚；对证据27利润推算表的证据三性均不予认可，系原告基于自身产品的推算，被告销售的产品均有自身“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”商标和自己的厂名、厂址，即使有利润也是自己的合法取得，与本案赔偿没有关联性；证据28仅仅是原告已经过期的“摇8下”产品，不能证明其使用“摇8下”文字的产品已经进入到了市场流通领域，不属于商标意义上的使用；证据29属于证人证言，该证人没有出庭作证，不认可真实性，且中山市天晨食品饮料有限公司曾多次侵害他人注册商标专用权和构成不正当竞争，该证人证言不应当被采信；证据30系企业自制，不认可真实性。即使该证据具有真实性，也仅仅能证明原告的“摇8下”产品进行了生产，无法证明该产品已经进入到了商业流通领域并为广大消费者知悉，因此也不构成商标法意义上的使用；证据31中理赔记录的时间为2014年7月25日，不在近三年时间范围内，不能证明涉案“”商标在近三年内有真实、公开、合法的使用，不认可该证据关联性。 对台州尖可公司提交的上述证据，被告台州大润发公司质证认为：对证据1、2没有异议；对证据3、5-31质证意见同上述两被告意见，且这些证据与台州大润发公司均没有任何关联；对证据4的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能证明台州大润发公司侵权；原告主张维权费用的相关证据，与台州大润发公司不存在关联性，不予认可。 本院经审查，对台州尖可公司提交的上述证据认证意见如下：证据1、2系原、被告主体信息，各方均无异议，本院对该证据予以确认；证据3商标注册证来源于国家商标局，本院予以确认；证据4-9系原告通过公证处对被诉侵权产品的销售情况、图片及广告、评论等进行的证据保全以及订单物流信息，虽然截图有些不连续，但不影响保全内容的真实性，本院予以确认；证据11、12虽经过公证处公证取得，但这些店铺经销主体并非本案被告或经本案被告网站链接，故对上面使用的广告宣传图片，本院不予确认；证据12委托加工合同书、证据13产品检验报告和证据14、21经销合同等证据能相互印证，共同证明原告对涉案商标进行了使用，本院予以确认；证据15和证据16能证明原告对涉案商标进行了广告宣传，本院予以确认；证据17、23、25和28系通过公证机构的证据保全，程序合法，本院予以确认；证据18-20虽系原告自行制作，但结合本案其他相应证据能证明被诉侵权产品销售广泛的事实，本院予以确认；证据22、24和26系原告为本案维权所支出的费用，本院将结合本案酌情予以确认；证据27利润推算表系原告通过推算制作，属于当事人陈述，也与本案没有直接关联，本院不予确认；证据29、30能与证据13相互佐证，证明原告委托中山市天晨食品饮料有限公司生产“摇8下”产品的事实，本院予以确认；证据31与证据12、13、14相互印证，能证明原告作为商标持有人，实际进行了“摇8下”牌系列饮料的生产和销售。同时该组证据也证明原告系委托浙江果然食品有限公司加工“摇8下”牌饮料，同时该产品进行了产品检验并销往包括海南省的事实，故对该证据本院予以确认。 被告湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司为证明其主张的事实，提交了如下证据： 1、商标驰字（2006）第116号关于认定“NESCAFE”商标为驰名商标的批复； 2、商评字（2014）第103717号商标无效宣告请求裁定书； 3、商评字（2013）第102304号重审第1152号商标异议复审裁定书； 证据1-3用以证明雀巢产品有限公司的NESCAFE、雀巢等商标为相关公众所熟知，是咖啡商品上的驰名商标； 4、2014-2017年Interbrand《全球最佳品牌100强》排行榜，用以证明雀巢产品有限公司的Nescafe商标在全球最佳品牌中名列前茅； 5、2014-2017年世界品牌实验室《世界品牌500强》排行榜，用以证明雀巢产品有限公司的Nestle（雀巢）品牌在世界品牌500强中名列前茅； 6、“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”商标注册证，用以证明“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”系雀巢产品有限公司注册商标； 7、（2018）京长安内经证字第11396号公证书； 8、（2018）京长安内经字第11397号公证书； 证据7、8用以证明“”与雀巢之间没有形成任何固有联系，被诉侵权产品对“摇8下”使用并非是商标意义上的使用，属于为描述产品特点和使用方式的合理使用； 9、“百度知道”中关于“雀巢咖啡雪咖慕思”产品的介绍，用以证明“喝前摇8下”仅仅是基于商品特点而对饮用方式的描述，并非商标意义上的使用； 10、百度、谷歌搜索中关于“雀巢每天8杯水”的搜索结果，用以证明“8”为数字中吉祥数，寓意发财、红火，在商业活动中被广泛使用； 11、“每天8杯水”商标档案及驳回复审决定书，用以证明“”商标具有描述性，使用在指定的“饮料”等产品上，有表示“饮料要摇晃8下或摇几下才能饮用”的含义，是对商品饮用方式的描述，不具有显著性； 12、撤销连续三年不使用注册商标申请的受理通知书，用以证明“”商标近三年来一直未实际使用（公开、真实、合法使用）； 13、商标评审申请受理通知书，用以证明“”商标是对其指定使用商品特点的描述，同时易误导公众，违反了商标法相关规定； 14、（2011）高行终字第866号行政判决书，用以证明仅发生在原告与生厂商之间的委托生产行为不具有商标意义上的使用，故“”商标近三年来一直未实际使用； 15、（2017）粤20民终6727号民事判决书，用以证明中山市天晨食品饮料有限公司出具的证人证言缺乏证明力，不应该被采信； 16、【百度贴吧-马鞍山师范高等专科学校吧】吧友们猜猜这，用以证明“”商标是对指定商品特点的描述，不具有显著性。 对湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司提交的上述证据，原告台州尖可公司质证认为：对证据1-3的真实性无异议，对雀巢商标属于驰名商标无异议，但越是驰名商标越能证明本案反向混淆成立；对证据4、5的证据三性均有异议，由于排名机构无法核实，排名权威性也无法核实；对证据6的真实性予以认可；对证据7、8公证书的形式真实性无异议，但是不能证明被告的主张。无论是百度搜索还是天猫商城搜索“摇8下”均是在本案第一次庭审后进行，而本案庭审后两被告已经将实体店和网络上的被诉侵权产品下架，下架之后在搜索上自然会呈现不同的结果。因此，关于“”与雀巢的关联应当以诉讼前原告所公证的公证书所显示的内容为准；对证据9真实性、合法性、关联性均不予认可，其内容也只是网友个别的观点，观点中也没有涉及突出标注“摇8下”并非作为区分商品和服务来源的含义的表述；对证据10、11真实性、关联性不予认可，“每天8杯水”系养生通常科学说法，其直接描述性的含义非常清楚，与原告“”商标具有独特的含义完全不同，其能否注册与本案没有直接的联系和参考价值；对证据12、13真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，商标侵权案件中不需要等待或者以撤销连续三年不使用或者商标无效的结果为审理依据，即使撤销掉，撤销前的侵权行为仍然具有法律效力。被告所提出的商标撤销连续三年不使用和商标无效没有法律依据，商标争议不成立；证据14与本案没有关联性，两者案情不同、事实不同，不具有参考价值；证据15与本案没有关联性，证人资格并不因证人涉及其他民事纠纷或者负有其他债务被剥脱或被降低；对证据16的真实性、关联性均有异议，同时也不能证明被告的主张。该证据仅仅是一个师范学校内部百度贴吧网友的个人观点，该观点也仅仅涉及原告“摇8下”产品摇晃后更好喝，与原告“”商标是否具有显著性也没有关联性。 被告台州大润发公司对上述证据无异议。 本院经审查，对被告湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司提交的上述证据认证意见如下：原告对证据1-3的真实性没有异议，本院予以确认；证据4、5只有复印件，且排名机构权威性无法核实，本院不予确认；证据6系来源于国家商标局的商标注册信息，本院予以确认；证据7、8系公证机构出具的公证书，对其形式真实性予以确认，因该取证时间发生在第一次庭审结束后，关于“摇8下”与雀巢的关联应当以诉讼前原告所公证的公证书所显示的内容为准，本院不予确认；证据9百度知道的回答系网友个别观点，并非权威解答，本院不予确认；证据10百度和谷歌中的搜索结果，并非权威解答，本院不予确认；证据11中“每天8杯水”的商标能否注册与本案没有关联性，本院不予确认；原告对证据12、13真实性没有异议，该证据只是表明涉案商标在商标局或商评委被争议的事实，对该事实本院予以确认，但目前涉案商标仍然有效；证据14行政判决书涉及其他商标，与本案没有关联性，本院不予确认；证据15判决书中证人承担民事责任与其是否具有证人资格之间没有关联，本院不予确认；证据16贴吧并非权威机构解答，本院不予确认。 被告台州大润发公司为证据其主张，向本院提交了如下证据： 1、合同书； 2、增值税专用发票； 3、情况说明。 上述证据用以证明台州大润发公司被诉侵权产品合法来源。 原告台州尖可公司质证认为：对被告台州大润发公司提交的证据三性均无异议，该增值税专用发票可以证明台州大润发公司在2017年5月份涉案产品的进货量是4965瓶，6月份1575瓶。对情况说明的真实性不持有异议，该证据足以证明被诉侵权产品在一个地级市的一个超市一年的进货量就超过11万瓶，而湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司在第一次庭审中自认其产品在全国范围内各大超市及网上均有销售，因此足以证明湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司的被诉侵权产品生产量和销售量是天文数字。 被告湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司质证认为：对证据1和2的三性均予以认可。对证据3的真实性、关联性均不予认可，仅有一份证明没有票据。 本院经审查，对被告台州大润发公司提交的上述证据认证意见如下：各方对证据1、2的三性均无异议，这些证据能证明台州大润发公司销售的被诉侵权产品来源于苏州市海台贸易有限公司的事实，本院予以确认。对于证据3，虽仅凭目前票据无法判断其具体的销售数量，但该事实系自认，被告湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司没有提供相反的证明加以推翻，本院予以确认。 根据本院上述确定的证据和各方当事人陈述，本院认定如下事实： 一、商标注册及使用相关事实 原告公司成立于2008年8月14日，注册资本50万元。经营范围为，预包装食品批发。2013年7月1日，原告向国家商标局申请注册第12845320号“”商标，该商标于2014年12月28日核准注册，核定使用商品范围第32类：包括啤酒、果汁、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、纯净水（饮料）、植物饮料、豆类饮料、饮料香精等，注册有效期为2014年12月28日至2024年12月27日。 在本案审理过程中，案外人雀巢产品有限公司以涉案商标三年不使用为由，于2018年3月14日向国家工商行政管理总局商标局提出撤销涉案商标在“啤酒”等全部核定使用商品上的注册。2018年11月29日，商标局作出关于第12845320号第32类“摇8下”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（商评字【2019】第0000221862号），驳回雀巢产品有限公司的撤销申请，对涉案商标不予撤销。雀巢产品有限公司不服该决定，向国家知识产权局申请复审。2019年9月16日，国家知识产权局作出关于第12845320号“摇8下”商标撤销复审决定书（商评字【2019】第0000221862号）：复审商标在“果汁；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；纯净水（饮料）；植物饮料；豆类饮料”商品上的注册予以维持，在“啤酒；饮料香精”商品上予以撤销。雀巢产品有限公司不服该决定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼。 2018年3月21日，雀巢产品有限公司以涉案商标构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形和第四十四条第一款所指的以其他不正当手段取得注册的情形为由，向商标评审委员会提出无效宣告请求。2019年1月10日，商标评审委员会作出裁定，对涉案商标予以维持。雀巢产品有限公司不服该裁定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼（（2019）京73行初3676号），目前该案正在审理过程中。 涉案商标使用情况：2012年以来，原告先后委托浙江果然食品有限公司、中山市天晨食品饮料有限公司加工“摇8下”黑仙草凉粉爽植物／草本饮料、菊花凉粉爽植物饮料／风味饮料、冰红茶爽风味饮料、苹果爽风味饮料、雪梨爽风味饮料等系列饮料。期间，原告多次委托桐乡市产品质量监督检验所和谱尼测试集团深圳有限公司对生产的样品进行抽样检测，并与浙江、福建、广东、海南、安微等全国多个省市的商户签订经销合同，对外供应上述饮料。2014年7月份，原告将2038箱“摇8下”牌系列饮料经海运运往海南，后该批产品因在运输过程中受台风影响遭海水浸泡损失，保险公司依法进行了保险事故的现场核验和损失核定，并依法进行了理赔。该保险档案资料中包括原告公司委托的生产商“浙江果然食品有限公司”开具的增值税专用发票以及货物理赔核保资料中的产品清单以及产品检验证书等书证中均载明运输及出险的货物为“摇8下”系列饮料。同时保险公司对货损现场拍摄的货损照片显示产品饮料瓶上均标注了“摇8下”商标。原告在本案起诉前对相关超市销售“摇8下”系列产品的情况进行了公证证据保全。也对2017年4、5月份库存过期商品进行了证据保全。此外，原告还在中国糖酒网（××）和《糖酒特刊》上就“摇8下”商品发布广告宣传。 二、被诉侵权事实 2017年10月12日，原告以公证证据保全的方式，向台州大润发公司开设的“大润发”超市购买了2瓶雀巢“雪咖慕思”咖啡饮料。该饮料标注的生产者为湖北银鹭公司，产品条形码为6917878049809，条码持有人为雀巢（中国）有限公司，并标注雀巢消费者服务电话：400-610-4868及网址：××。该款咖啡饮料分“卡布奇诺”和“意式浓香”两种，瓶盖上分上下两排印有“喝前摇8下”字样（详见附图），瓶身上印有“摇一摇×8”和“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”等字样。 2017年10月16日，原告委托代理人登陆百度网页在搜索框输入“摇8下”，网页下方相关搜索处出现“雀巢摇8下”字样。随后，原告委托代理人通过公证方式登录××网页，通过在首页>产品家族>即饮系列>雪咖慕思-卡布奇诺网页，点击立即购买按钮（页面提示：您将跳转到我们的合作伙伴网址。请务必阅读它们的使用条款），跳转到天猫超市。天猫超市页面显示180ｍｌ＊15整箱，售价99元，月销量308箱，累计评价数1725。原告在天猫六安神农食品专营店、大总统食品等店铺购买被诉侵权产品并取证。同年10月17日，原告委托代理人收到由芝麻开门快递公司邮寄的上述饮料一箱。包装箱和饮料瓶身上面均标注“生产者：湖北银鹭食品有限公司”，并印有雀巢（中国）公司条形码。原告继续在宁波欧尚超市有限公司开设的欧尚海曙店、上海市杨浦区1750号的欧尚超市长阳店、欧尚沃尔玛购物广场福州大利嘉分店等实体店进行了购买被诉侵权产品取证。为本次维权，原告共支出公证费、差旅费、文印费、购买侵权产品等费用21058元。 三、各被告抗辩事实 国家工商行政管理总局商标局于2006年10月12日认定雀巢产品有限公司使用在第30类咖啡商品上的“NESCAFE”商标为驰名商标。2011年，商标评审委员会在异议复审裁定书中认定“雀巢”使用在“婴儿食品”上的商标为驰名商标。雀巢产品有限公司注册的“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”分别于2017年2月21日和2017年10月28日获得核准，核定使用商品为第29类的牛奶、黄油、咖啡奶精（奶制品为主）等商品和第30类的咖啡、咖啡饮料、茶饮料、巧克力、冰淇淋、饼干等商品。 “雀巢雪咖慕思产品”包装正面上方位置标注有“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标，并打上“TM”标识。瓶身正面下方位置有“手握咖啡瓶进行摇晃”图案和“摇一摇×8”文字，以及瓶身侧面有“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”等字样；在雀巢咖啡官网上，“雀巢雪咖慕思产品”下方标注有“摇出泡沫，才有动人口感”以及“…冷藏后上下摇8下，摇出绵密泡沫般的咖啡新口感”等文字；“雀巢雪咖慕思产品”的宣传海报上，标注有“摇动世界邂逅梦幻雪咖慕思”、“摇冻新上市”、“雀巢咖啡雪咖慕思正确饮用方法481打造非凡消费体验”、“4度冰镇冷藏至4-12度口感更佳”、“上下摇8下时尚玩法”、“上下摇8下摇出丰盈泡沫、1口绵密口感”等描述文字，也有单独的“摇8下”字样。 台州大润发公司提供了销售合同、发票并出具说明，其产品由苏州市海台贸易有限公司提供，首次进货于2016年8月25日，数量为110652瓶，并已于2017年12月全部下架。 另查明，湖北银鹭公司成立于2009年7月23日，注册资本为35300万元，经营范围为设计生产果（蔬）汁饮料、蛋白饮料、茶饮料、咖啡饮料、瓶（桶）装饮用水、其它软饮料、乳制品（调制乳、发酵乳）及上述产品的塑料包装、容器、餐饮具；销售及出口本公司产品的产品等。由雀巢有限公司和厦门银鹭集团有限公司合资。2018年7月11日，湖北银鹭公司变更由雀巢有限公司独资。雀巢（中国）有限公司由雀巢有限公司独资，该公司成立于1995年11月21日，注册资本25000万元，经营范围为协助瑞士雀巢有限公司或以自身名义在国家鼓励和允许的领域进行投资，受所投资企业书面委托在国内外销售其生产的产品并提供售后服务，出口在国内采购的商品等。台州大润发有限公司成立于2009年4月23日，注册资本250万美元，经营范围为日用百货、服装鞋帽、食品销售、餐饮服务等，由康成投资（中国）有限公司独资。 经庭审比对，台州尖可公司提出比对意见：原告“”商标由“摇8下”三个字组成，这三个字都是艺术字体，同时“8”是经过变形设计，形同一个“葫芦”，“8”的左上角和右下角分别有两、一个弧线用于表示晃动的寓意。因此该商标是经过独特设计的具有特定含义的商标。“”并非中文语言中表示摇一摇的惯用表述，是一个臆造词。被诉侵权产品实物的瓶盖正上方以突出的“摇8下”文字作为标识（“摇8下”文字的“摇”和“下”还有“8”字均采用艺术字体，“8”两边有圆弧，表示抖动的状态）以及天猫网店宣传海报上使用的“上下摇8下”标识及“摇8下”与涉案商标构成近似。原告注册商标核定商品里面的无酒精饮料和植物饮料，实际上与咖啡饮料应当认定为同种产品。被告湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司的比对意见：“摇8下”没有显著性，系描述性语言，被告使用“摇8下”因为汉语里面“3、6、8、9”都是非常吉祥的文字，对上述标识构成近似无异议。涉案商标核定的是32类，被诉侵权产品使用的类别为第30类咖啡饮料，两者构成类似商品认可，但绝不构成相同。被告使用“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”、瓶盖上“喝前摇8下”，均为描述性使用。瓶盖上使用系告知消费者的广告语，不是作为商标使用。被告没有任何主观故意来使用“摇8下”来作为区分商品来源，系善意的使用，不构成商标侵权。台州大润发公司的比对意见同上述两被告意见。 本院认为，本案争议焦点为在被诉侵权产品上使用“摇8下”是否侵害了原告涉案注册商标专用权及三被告民事责任如何承担。 一、“摇8下”标识是否侵害了涉案商标权 （一）单独使用“摇8下”标识构成商标侵权 涉案“”商标外形设计独特，原告将中文与数字呈“ABA”方式排列，同时又采用艺术字体，尤其是“8”,呈葫芦状，左上方有两道弧形，右下方有一道弧形，就像数字“8”摇动（晃动）留下的痕迹和声音。因此，涉案商标具有特独的设计感和固有显著性。经过台州尖可公司多年使用和宣传，“”商标在相关公众中又获得了一定显著性，已经与台州尖可公司建立起较紧密联系。且涉案商标分别经商标评审委员会的无效审查裁定和国家知识产权局撤销复审决定在“果汁、无酒精饮料”等商品上予以维持。虽然上述裁定和决定被提起行政诉讼尚未生效，但目前涉案商标仍然有效，应受法律保护。 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”因此，考量一种标识是否属于商标，主要应审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能。本案中，被诉侵权产品瓶盖上以特大艺术字体突出标注的“摇8下”以及宣传海报上单独使用的艺术字体“摇8下”标识，已经起到识别商品来源作用，属于商标意义上的使用。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。被诉侵权产品属于咖啡饮料，与台州尖可公司第12845320号“”注册商标核定使用的植物饮料相比，两者的生产部门、销售渠道、受众范围基本相同。因此，被诉侵权产品和涉案商标核准使用的植物饮料构成类似商品。原告注册的“”中文、数字组合商标，其显著部分为文字，尤其是数字“8”的形状以及“8”上下的几道弧形。湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司在被诉侵权产品瓶盖及宣传海报上单独使用的“摇8下”标识，采用中文与数字呈“ABA”方式排列，同时也采用艺术字体。尤其是瓶盖上的数字“8”，左上方和右下方同涉案商标一样分别有一道弧形；宣传海报上的数字“8”也同涉案商标一样，突出大于中文文字，采用斜体。上述商品和广告上使用的“摇8下”标识的读音、含义、组合方式与涉案商标均相同，字形上也高度相似，两者构成近似商标。被诉侵权产品上虽然一并使用“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标，但在隔离比对的情况下，并不能避免普通消费者产生混淆误认。从原告提供的百度搜索引擎的结果来看，亦出现了“雀巢摇8下”的关联搜索，已经使相关公众对“摇8下”产品的来源产生误认。注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。综上，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司未经台州尖可公司许可，在生产、销售的被诉侵权产品瓶盖及宣传海报上单独使用与涉案注册商标近似的“摇8下”标识，足以造成相关公众对商品来源产生误认或混淆，其行为已构成商标侵权。湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司以被诉侵权产品同时使用的商标知名度高，不会发生混淆、误认从而不构成商标侵权的理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司正当使用抗辩 湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司提出其在广告和产品包装上使用“摇8下”系合理使用（正当使用），系用于描述产品的使用方法，其雪咖慕思产品在饮用之前需要晃动一下。对此，本院认为，审查正当使用抗辩是否成立，应从被告的使用意图、使用方式和使用效果等方面，结合注册商标的显著性和知名度进行全面审查。首先，“摇8下”并非直接表示摇晃的固定用语。在汉语表达中，只有“摇一下”、“摇几下”、“摇一摇”才是表示摇晃的固定用语。汉语中没有“摇七下”、“摇八下”或者“摇九下”作为表达“摇晃”动作的固定表达方式；其次，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司对“摇8下”中数字8的选择并非实现本咖啡饮料产品功能所严格必需，而是如被告陈述具有中国吉祥文化的含义，而这一吉祥文化含义实际上已经被原告商标所吸收，构成了原告商标固有显著性的一部分；再次，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司表述摇晃的词语，并非全中文的“摇八下”，而是采用了与涉案商标类似的中文与数字结合并艺术化的“摇8下”，已经超出了正常描述产品使用方法的界限，起到识别商品来源作用，容易使消费者造成混淆误认。综上，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司关于其在被诉侵权产品瓶盖及宣传海报上单独使用的“摇8下”标识系正当使用的理由不能成立，本院不予支持。而宣传海报上“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”、“上下摇8下摇出丰盈泡沫”、“上下摇8下时尚玩法”中的“摇8下”并未进行突出使用，并不构成商标侵权。 二、三被告的民事责任承担 （一）关于湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司民事责任承担 被诉侵权产品上印制的条形码、网站和售后服务电话均指向被告雀巢（中国）公司，原告关于雀巢（中国）公司与生产者湖北银鹭公司构成共同侵权的理由成立。雀巢（中国）公司抗辩主体不适格没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 台州尖可公司请求湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司停止侵权行为并赔偿相应经济损失，于法有据，本院予以支持。因第二项诉讼请求实质上是第一项诉讼请求的具体细化，故对该诉讼请求不再重复予以支持。关于赔偿数额的确定。原告根据推算，认为被告在2016年6月开始至2017年12月期间销售被诉侵权产品至少获利1.52亿元，在本案中主张赔偿经济损失为500万元。对此，本院认为，本案中原告的损失最主要的是因湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司不当使用“摇8下”，可能导致原告与其注册的“”商标的联系被割裂，“”商标将失去基本的识别功能，原告寄予“”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制。与湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司的因侵权产品获利之间缺少直接关联性，故对该赔偿主张，本院不予采信。本案原告未能提交有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益及商标许可使用费不能确定，本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，综合考虑以下因素：1.台州尖可公司为宣传其商标及提高商品知名度投入的广告；2.被诉侵权产品的使用方式及对原告商标产生的影响；3.原告商标、被告自身使用商标的知名度；4.台州尖可公司为制止侵权而支出的合理费用等，酌定湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司的赔偿数额为30万元。原告提供的委托生产加工合同、经销合同、产品检测报告、保险理赔资料等一系列商标使用证据，能相互佐证，形成了有效的证据链，足以证明原告持续地实际使用了涉案商标。湖北银鹭公司和雀巢（中国）公司以涉案商标三年未使用为由主张不承担赔偿责任，没有事实依据，本院对其抗辩不予支持。 （二）关于台州大润发公司的合法来源抗辩 台州大润发公司销售上述侵权产品，亦对原告台州尖可公司构成商标侵权。关于台州大润发公司的合法来源抗辩。因被告台州大润发公司提供了相应的正规发票，说明其从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实，即能够指明被诉侵权产品的具体提供者，主观上并不知道被诉侵权产品构成商标侵权，故其合法来源抗辩成立。根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，但应停止侵权。 综上，原告台州尖可公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告湖北银鹭食品有限公司、雀巢（中国）有限公司、台州市黄岩大润发商业有限公司停止侵害原告台州市尖可食品有限公司第12845320号“”注册商标专用权的行为； 二、被告湖北银鹭食品有限公司、雀巢（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告台州市尖可食品有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用30万元； 三、驳回原告台州市尖可食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费47500元，由原告台州市尖可食品有限公司负担22325元，由被告湖北银鹭食品有限公司、雀巢（中国）有限公司负担25175元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。【上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额在提交上诉状时向浙江省高级人民法院预缴。款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：62×××60，开户行：中国农业银行杭州市西湖支行营业中心。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理】 审 判 长  葛欠喜 审 判 员  吴立信 人民陪审员  章建华 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  陶嘉澍 附图：                                        ?                                     原告注册商标                                   ?                         被告宣传海报                                           ?                         被诉侵权产品上同时使用商标                                           ?                         被诉侵权产品瓶盖                                   ?