广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初346号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人胡甲，男，1984年11月4日出生，汉族，初中文化，户籍地址江西省樟树市，暂住深圳市罗湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月16日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人陈博倩，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被告人胡乙，男，1987年3月28日出生，汉族，初中文化，户籍地址江西省樟树市，暂住深圳市罗湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月9日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人李佳越，北京市京师（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2019］313号起诉书指控被告人胡甲、胡乙犯非法经营罪，于2019年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并适用普通程序，于2019年5月21日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员黄柳出庭支持公诉，被告人胡甲及其辩护人陈博倩、被告人胡乙及其辩护人李佳越均到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2018年11月9日早上，被告人胡甲、胡乙在本市区域内未持有烟草专卖零售许可证的情况下，明知某身份不明男子安排其等运输的“中南海”卷烟来路不明，仍秘密将装满“中南海”卷烟的三台小车从本市福田区皇岗公园门口驾驶至皇岗新村花园二期地下停车场停放。被告人胡乙当场被深圳市宝安区烟草专卖局及深圳市公安局福田分局民警抓获，从其驾驶的粤Ｅ×××××丰田皇冠小轿车（套牌车）内缴获1498条“中南海”卷烟，从其驾驶的粤Ｂ×××××丰田皇冠小轿车（套牌车）内缴获1346条“中南海”卷烟；被告人胡甲当场逃离，从其驾驶的粤Ｂ×××××众泰越野车（套牌车）内缴获1700条“中南海”卷烟。被告人胡甲于同年11月16日在深圳市罗湖区一麻将馆被抓获归案。经广东质量监督烟草检验站抽样鉴定，涉案的4544条“中南海”卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；经深圳市烟草专卖局认定，涉案卷烟价值人民币308992元。公诉机关提交了书证、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人胡甲、胡乙的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人胡甲虽当庭表示认罪，但辩称其只是帮人停车，不清楚车上装的是什么东西；其当时只是离开上厕所，并没有开车逃匿。被告人胡甲的辩护人发表如下辩护意见：1.从主观方面说，被告人在答应帮“老板”运输货物时，并不知道货物的性质、来源及数量，也没有牟取非法利益的目的；2.被告人仅具有初中学历，对我国烟草的法律规定知之甚少，不知道运输货物前需要问清楚所运输货物的性质，主观恶性较低；3.被告人的犯罪情节轻微，被告人胡甲的犯罪金额仅为人民币11.56万元，社会危害性较小；4.被告人在本案犯罪过程中仅起辅助、次要作用；5.被告人没有任何逃跑的行为，归案后如实供述案件事实，具备坦白的情形，积极悔罪，可以从轻处罚；6.被告人系初犯、偶犯，无违法犯罪前科，人身危险性较低，不具备再犯的可能性；7.被告人的运输行为未造成财产损失，涉案烟草未进入流通领域，也未造成市场的混乱，在量刑时可酌情从轻处罚；8.被告人的家庭情况困难。综上，请求对被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人胡乙对指控罪名有异议，辩称系胡甲让其去开车，其不清楚车上装的货物是香烟。被告人胡乙的辩护人发表如下辩护意见：1.被告人没有牟取非法利润的目的，也没有与烟草的所有人共同经营的合意，其没有主观犯罪的故意；2.被告人仅负责开车，胡甲也没有承诺给其除劳务报酬之外的利益，其对自己的行为是犯罪行为并没有明确的认识；3.被告人仅为初中学历，其主观上对于自己实施的运输行为是否具有犯罪性不具有专业的判断能力，区别于一些明知故犯的犯罪行为，被告人在本案中只是一个被真正的犯罪分子利用的人；4.即便被告人被认定为非法经营罪，被告人并非货物运输的提起者以及联系人，其不知道涉案烟草产品的来源，单纯实施了运输的行为，是从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；5.被告人归案后一直如实供述案件事实，具有坦白的情形，可从轻处罚；6.被告人的家庭情况困难，家人需要其抚养。综上，请求对被告人胡乙免除处罚。经审理查明：2018年11月9日早上，被告人胡甲、胡乙在本市区域内未持有烟草专卖零售许可证及准运证的情况下，明知某身份不明男子安排其等运输的“中南海”卷烟来路不明，仍秘密将装满“中南海”卷烟的三台小车从本市福田区皇岗公园门口驾驶至皇岗新村花园二期地下停车场停放。被告人胡乙当场被深圳市宝安区烟草专卖局及深圳市公安局福田分局民警抓获，从其驾驶的粤Ｅ×××××丰田皇冠小轿车（套牌车）内缴获1498条“中南海”卷烟，从其驾驶的粤Ｂ×××××丰田皇冠小轿车（套牌车）内缴获1346条“中南海”卷烟；被告人胡甲当场逃离，从其驾驶的粤Ｂ×××××众泰越野车（套牌车）内缴获1700条“中南海”卷烟。被告人胡甲于同年11月16日在深圳市罗湖区一麻将馆被抓获归案。经广东质量监督烟草检验站抽样鉴定，涉案的4544条“中南海”卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；经深圳市烟草专卖局认定，涉案卷烟价值人民币308992元。上述事实清楚，且有经法庭举证、质证的下列证据证实：1.被告人胡甲、胡乙的身份材料、前科劣迹查询情况说明：证实被告人的身份及并未查询到前科劣迹的情况。2.出警经过、抓获经过：证实民警于2018年11月9日11时许，在福田区皇岗新村地下停车场查获一批中南海（硬8mg中国关税未缴专供出口）香烟，共计1498条，并抓获被告人胡乙；后于2018年11月16日15时许在罗湖区一麻将馆内抓获被告人胡甲。3.深圳市宝安区烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、情况说明以及深圳市公安局福田分局出具的搜查证、搜查笔录：证实2018年11月9日深圳市宝安区烟草专卖局联合深圳市公安局福田分局在深圳市福田区皇岗新村二期地下停车场查获一宗涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的案件，并在嫌疑车辆粤Ｅ×××××丰田皇冠小轿车（套牌车）内缴获涉嫌违法卷烟“中南海”1498条，在嫌疑车辆粤Ｂ×××××众泰越野车（套牌车）内缴获涉嫌违法卷烟“中南海”1700条。同时证实公安机关于2018年11月20日通过视频研判发现被告人胡乙驾驶的另一辆涉案车辆粤Ｂ×××××黑色丰田皇冠汽车停在福田区皇岗新村二期地下停车场内，并在对车辆的搜查过程中发现多副车牌、车牌遮挡贴片以及有中南海包装的香烟共1346条。4.深圳市宝安区烟草专卖局出具的调查报告：证实被告人胡乙在深圳市区域内未持有或正在申请烟草专卖零售许可证。5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、涉案物品清单、涉案物品移交清单、深圳市宝安区烟草专卖局案件移送函、深圳市宝安区烟草专卖局移送材料清单：证明案件相关事实。6.被告人胡乙的供述与辩解：（1）被告人胡乙在2018年11月9日的供述中称，其是在福田口岸用面包车拉水货的，2018年11月8日下午（具体时间记不请），其当时在家里睡觉，接到一通陌生电话，对方让其帮忙接点货，并送到指定的地方，其同意后，对方就告诉其让其明天11点之前（也就是今天）到福田区皇岗村食街那里去驾驶一台丰田车，车牌是粤Ｅ×××××,车钥匙放在车的轮胎上，之后就将车开到二期地下车库，并把钥匙放在轮胎上，就可以走了，会有人去拉车，并承诺给其300元人民币好处费。2018年11月9日10时许，其根据对方交待的，到皇岗村食街找到了车牌是粤Ｅ×××××的丰田车，在车轮胎上找到了车钥匙，后就驾驶该车辆到了二期地下车库，刚停好车就被抓获了，经过当场清点了车上的烟，共有1498条中南海香烟。其没见过让其开车送烟的人，不清楚对方的情况，听声音是一名年纪大的男子，对方的电话号码其可能删掉了，现在找不到了。对方应该是昨天下午3点到5点之间就给其打电话的，当时其还在睡觉，具体其记不清了。查扣的1498条中南海香烟其听说是从越南走私到广西入境的，最终送到哪去其不清楚，但据其所知应该是拿去批发卖掉。其以前在东门拉货的时候，有些拉货的司机就会说有人从越南走私香烟通过广西入境，然后运到深圳来批发卖掉赚取差价。对方当时说，看到车开到指定地点后，就会叫人把300元人民币好处费给其。其到处拉货，到处派名片，对方可能拿到了其的电话。拉货有个圈子，大家都知根知底，如果跑货了，对方很容易找到，所以一般不会发生跑货的行为。其驾驶的粤Ｅ×××××丰田轿车驾驶位旁边发现了两幅车牌和涂有号码的七个铁片都不是其的，其没有留意到，不清楚是怎么回事。其没有烟草专卖零售许可证与烟草准运证。（2）被告人胡乙在2018年11月19日的供述中称，2018年11月8日晚上其哥胡甲和其说在9日早上一起到皇岗公园门口开车，其同意后在9日早上坐上其哥的小面包车一起到皇岗公园正门口看到有三辆车停好在门口边上，一个男子给其哥胡甲三把车钥匙，然后就走了，之后其先开了一辆黑色的皇冠轿车下到停好，然后走回来再开一辆黑色皇冠车下，接着其哥也把一辆白色的众泰车开下车库，其哥就先离开，然后其就被抓了。其听说车上的烟是从越南走私到广西入境的，其哥叫其来开车，其就来了。其开下的第一辆皇冠车钥匙在其身上，车牌号是粤B3,后面的数字不记得了。（3）被告人胡乙在2018年11月28日的供述中称，2018年11月8日晚上其哥胡甲和其说在9日早上一起到皇岗公园门口开车，其同意后在9日早上坐上其哥的小面包车一起到皇岗公园正门口看到有三辆车停好在皇岗公园门口，两辆黑色的小轿车，一辆白色的越野车，三个司机当时都在原地，之后他们就和其哥说话（说什么其听不清），之后一名司机过来把车钥匙给其，对其说开到有车位就停，其接过车钥匙后就开了一辆黑色的小轿车下的地下车库停好后走回来，当时只有一名男子还在，另外两个也己经走了，于是其又开了一辆黑色的小车去地下车库，胡甲开了一辆白色的越野车下地下车库。其哥先离开，其在停车时就被抓了。他们是跟其哥交接的，其哥叫其停好车后，把车钥匙放在前轮上就行了。其上车后看到车内很多中南海香烟，车上除了驾驶位外其他座位都拆了，还用黑布盖着一部分中南海香烟，主驾位旁边还有两三副车牌。因为其们在深圳东门帮人拉货，经常听到很多同行都说会帮人拉一些走私的香烟，肉制品，龙虾之类的，以前还有同行帮人拉走私龙虾被抓的，所以其上车看到这些烟的包装样子还有车上的假车牌，就能感到是走私烟了。其当时想着是其哥拉的生意，反正也接了，想着距离这么近，一辆小车也装不了多少烟，就帮他们开到地下车库，觉得应该没有问题。其听其哥说别人给了他1000元人民币，但胡甲没有给其钱，通常会给其500元人民币。来之前其哥没有告诉他过来拉什么货，当其坐上车看到就知道是香烟了，当时其想着反正这么近的距离，一个小车也装不了多少烟吧，开到地下车库赶紧离开就好了，想不到被抓了。（4）被告人胡乙在审查起诉及庭审阶段辩称不知道车内是香烟，笔录中说知道是香烟的那些话都不是其说的，在公安审讯的时候，其脑袋晕乎乎的，让其签字其就签字了。（5）被告人胡乙辨认出其开下地库的小车（粤Ｅ×××××）以及黑色小车内查出的香烟共1498条、其开下地库的小车（粤Ｂ×××××）及放在其驾驶车辆内的烟共1346条、同时辨认出其本人的手机、运送香烟黑色小车的行驶证（所有人是陈某平，车牌号码是湘Ｌ×××××)、运送香烟的送货单、放在车内天窗夹层的车牌（桂Ｋ×××××）、放在车内中控台的车牌号码金属片、放在车内驾驶位左侧的车牌（桂Ｅ×××××、桂Ｅ×××××、桂Ｐ×××××、桂Ｐ×××××)以及被告人胡甲开下地库的小车（粤Ｂ×××××）。7.被告人胡甲的供述与辩解：（1）被告人胡甲在2018年11月16日的笔录中供称，在2018年11月8日晚上11时许，当时其在深圳一个麻将档打麻将，一个男子找到其，叫其在2018年11月9日早上9时到福田区皇岗公园正门把三辆车开到皇岗新村地下车库，位置随便停，并说好1000元报酬。之后其就和胡乙说明天有活干，让胡乙去开一下车,胡乙同意了。在2018年9月9日早上9时许，其就开着其的面包车拉上胡乙一起到皇岗公园正门，那名男子就把三辆车的车钥匙拿给其，之后他就离开了。胡乙先开了一辆黑色的车下的停车库，之后上来又开了一辆黑色的丰田皇冠去车库，其开了一辆白色的车下车库，和胡乙开的黑色丰田皇冠停在一起，之后其就下车上了地面，其上到地面之后有保安员问其是做什么的，来了很多便衣警察，其当时很害怕就离开了，后来得知胡乙被刑事拘留了。其当时使用的136××××7976的手机当天就扔了，因为老婆老是打其电话，其就扔了。叫其开车的男子与其之间没有联系方法，他是当面叫其到皇岗新村正门口开三辆车下皇岗新村地下车库，并给了其1000元现金，到了2018年9月9日早上9时，其到大门口他就在那里等其，并给了车钥匙，对其说停好车后把车钥匙放在车轮上就可以了。现在其找不到叫其开车的人了，那个男的年约30岁，体形中等，名字不知道，没有任何联系方式。其不知道和胡乙开的三辆车下车上装的是什么东西，没看清楚。胡乙是否清楚车上拉的是什么东西其不知道，反正其停下车之后把车钥匙给了他其就离开了。（2）被告人胡甲在2018年11月21日的笔录中供称，2018年9月9日，一个40岁左右的男子安排其去开车运送物品到，其他情况其不清楚。其不清楚车内装了什么物品。叫其开车的人和到皇岗公园正门接车看到的男子不是同一人，到皇岗公司接车时，对方是胖胖的戴副眼镜，年纪其记不清楚了，这个人其他情况其也不了解。对方让其把车从皇岗公园正门开到就好了，车钥匙放在车轮下面就行。当时对方安排其开3台车，其弟胡乙开了2台，其开了1台。2台丰田皇冠轿车，1台不清楚品牌的白色车。（3）被告人胡甲在2018年11月27日的笔录中供称，其跟对方是在东门打麻将认识的，对方说他们有三辆车要开到地下车库，给其1000元报酬，其听到后就同意了。皇岗公园正门口到大约1000米左右。其也不知道为什么这么短的距离给其1000元的报酬，也不清楚车内拉的是什么货。其开了一辆白色的车，其弟开了两辆黑色的车。其只是开车，其他车上有什么没有留意，都用黑布盖着了。叫上其弟是因为这样可以节省时间，也可以赚钱分点给其弟，而且其想叫上其弟早点搞完回罗湖打麻将。其不清楚为什么对方会信任其。（4）被告人胡甲在审查起诉及庭审阶段的供述与在侦查阶段的供述基本一致，辩称其不清楚车内是什么东西，其当时从车库上来是去上厕所，没有逃匿的故意。（5）被告人胡甲辨认出胡乙开到的车（粤Ｅ×××××)，其本人开到的车（粤Ｂ×××××)，但车内的香烟其表示不清楚。8.鉴定意见：（1）经鉴定，涉案的1498条中南海（硬8mg中国关税未缴专供出口）卷烟价格人民币101864元。（2）经鉴定，涉案的1346条中南海（硬8mg中国关税未缴专供出口）卷烟价格人民币91528元。（3）经鉴定，涉案的1700条中南海（硬8mg中国关税未缴专供出口）卷烟价格人民币115600元。（4）经鉴定，涉案的中南海（硬8mg中国关税未缴专供出口）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。9.勘验、检查笔录：深圳市公安局刑事警察支队福田大队四中队于2018年11月9日12时48分至13时20分对广东省深圳市福田区皇岗新村花园二期地下停车场进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。10.停车场监控录像：证实涉案车辆进入停车场及公安民警现场抓获被告人胡乙的相关情况。以上证据内容真实、来源合法，且能相互印证一致，本院予以确认。本院认为，被告人胡甲、胡乙无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，在并未持有烟草专卖许可证及准运证的情况下，协助他人非法经营烟草，且货值金额达人民币308992元，情节特别严重，其等行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人胡甲、胡乙是否构成非法经营罪的问题。经现场勘查，由被告人胡乙驾驶的车辆粤Ｅ×××××、粤Ｂ×××××的副驾驶座位、后排座位、车尾箱内均装满了卷烟纸箱，纸箱上印有中南海字样，同时，在两辆车的副驾驶位附近均发现有若干副车牌；由被告人胡甲驾驶的粤Ｂ×××××的副驾驶位、后排座位及车尾箱内装满了卷烟以及卷烟纸箱，纸箱上均印有中南海香烟字样，在副驾驶位附近亦发现若干副车牌。通过现场勘查的情况可以看出，车内香烟堆放的相当密集，在胡甲驾驶的车辆上还有散落在纸箱外的卷烟，车上还有若干副车牌，作为一个即将驾驶车辆运送货物的司机，进入车内，应能清楚的看到车内装载的货物是香烟，且可能来路不正。另外，被告人胡乙曾在侦查阶段供述，“其上车后就看到车内有很多中南海香烟，车上除了驾驶位外其他座位都拆了，还用黑布盖着一部分中南海香烟，主驾位旁边还有两三副车牌”、“我看到这些烟包装的样子还有车上的假车牌，就感到是走私烟了”，该供述流畅、自然且诸多细节与公安机关现场勘查的实际情况相吻合，应予以采信。被告人胡甲、胡乙明知是来路不正的香烟仍帮助他人运输，其等行为已构成非法经营罪。退一步讲，即使被告人胡甲、胡乙上车后没有注意到堆满车内的货物，但二被告人在接到陌生人的请托后，帮他人将三辆装满货物的汽车从皇岗公园门口驾驶至地下停车场（仅1000余米的距离），收取人民币1000元的费用，并采用将钥匙放在车轮上的这种隐蔽的交接方式交货，作为一个具有正常判断能力的成年人，理应认识到其等运送的该批货物具有违法的可能性，而二被告人仍予以运输，可以认定二被告人系在一个概括的故意支配下，实施运输行为，即使其等可能对运输的对象并不明确，但仍应在其概括故意的范围内，结合其具体的客观行为，对二被告人以非法经营罪定罪处罚。被告人胡甲、胡乙共同接受委托，共同实施运输行为，应对涉案全部数额承担刑事责任。辩护人的相关意见，本院不予采纳。被告人胡甲、胡乙受他人指使运送伪劣烟草，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。涉案伪劣烟草已被公安机关查获，并未流入社会，该情节本院在量刑时酌情予以考虑。辩护人的相关意见，本院酌情予以采纳。综合被告人胡甲、胡乙的犯罪情节、作用、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月16日起至2019年11月15日止;罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、被告人胡乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2019年11月8日止;罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）三、扣押在案的运输车辆、车牌、钥匙、行驶证等依法予以没收、上缴国库；涉案伪劣烟草依法予以没收、销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李君男人民陪审员  谭文英人民陪审员  曾 鲁二〇一九年十一月四日书 记 员  杜晨露刘文婷（此页无正文）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。