广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7554号上诉人（原审原告）：熊书林，男，汉族，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：李建中，湖南云盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢衍竹，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳。法定代表人：周某。委托诉讼代理人：童必应，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。上诉人熊书林因与被上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称化学四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊书林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持熊书林的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由化学四建公司承担。事实和理由：（一）一审判决认为熊书林未能提供将施工图纸移交给化学四建公司的证据，因此无法证明施工图纸由化学四建公司保管，是认定事实错误。1.工程量签证单及施工图纸等是工程验收的必备材料。化学四建公司并非涉案工程业主方，其亦需提供施工图纸和签证单与业主方验收结算。熊书林作为涉案工程实际施工人，只有工程竣工后，熊书林将所有资料移交给化学四建公司，化学四建公司与业主方进行验收结算后，工程才能交付使用。即涉案工程的相关资料，包括施工图纸必然已移交给化学四建公司。2.熊书林向法院申请调查取证是希望查明本案事实，且申请调取的证据均是本案事实的证据，亦是熊书林不能自行收集的证据。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，法院应当进行调查。（二）涉案工程款应依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国建设部令第107号）第十六条认定。上述条款是对结算期限的规定，而不是结算方式的规定。熊书林提供预结算单后，化学四建公司有权利也有义务对工程造价进行审核并结算，如认为资料不全，化学四建公司有义务通知熊书林补充材料，但熊书林提交材料至今已有十几年，化学四建公司从未向熊书林提出补充材料等问题。涉案工程未进行结算是化学四建公司不履行结算义务所致。熊书林依据上述规定主张工程款，有理有据，有法可依。（三）熊书林请求双方进行对账。涉案工程没有结算，化学四建公司会有保存账目，如没有账目，即说明化学四建公司存在违法行为。化学四建公司拖欠的工程款绝大部分是农民工的工资，一审判决驳回熊书林的诉求，是认定事实错误，判决不公。化学四建公司辩称，驳回熊书林的上诉请求，维持原判。一审判决以涉案工程款的举证责任在熊书林，熊书林未能提供相关证据为由驳回其诉讼请求，适用法律正确。熊书林认为本案应适用的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国建设部令第107号）是2001年11月5日颁布，新的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》已于2014年出台，该条款已废除。熊书林向一审法院起诉请求：1.化学四建公司支付熊书林工程款1229445.08元、利息596280元（该利息从2009年11月18日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年12月19日）及按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年12月20日开始计算至还清本息之日止的利息；2.化学四建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1994年至2001年期间，熊书林陆续以湘潭市岳塘保温防腐有限公司（以下简称某塘公司）的名义承接了化学四建公司下属各处发包的多项防腐保温工程。2001年1月，熊书林承接了化学四建公司发包的中海三水（金台）化工有限公司的储罐防腐、保温工程。熊书林在诉讼中提交的《发包工程合同》载明，合同乙方为某塘公司，代表乙方签名的人是熊书林，合同甲方为化学四建公司，甲方处有“任黎明”的签名。合同约定甲方承建中海三水（金台）化工有限公司的储罐防腐、保温工程。具体的工程量以甲方签发的施工图或者现场委托单和签证单为准。承包方式为按照施工图预算加签证的方式包人工、包材料、包质量、包进度、包安全。工期为90日。工程最终结算以施工图和现场签证为准。甲方由王建民、夏浩负责；乙方由熊直前、阳永红负责，负责现场施工相关事宜。根据熊书林提供的施工签证显示，涉案工程在2001年1月开工，同年3月竣工，熊书林提交的《隐蔽工程记录》《技术联系单》《工程任务竣工签证单》部分有中海石油三水化工有限公司的代表、化学四建公司的代表签名确认。熊书林承认化学四建公司已经支付涉案工程款750000元。另查明，熊书林认为与化学四建公司已经结算的工程款为36207913.46元，化学四建公司已付10909800.23元，尚欠25298113.23元未付，于2016年9月12日向湖南省岳阳市中级人民法院提起民事诉讼，案号为（2016）湘06民初76号，请求化学四建公司向熊书林支付工程款25298113.23元及相应利息。2018年3月20日，湖南省岳阳市中级人民法院作出（2016）湘06民初76号民事判决，认为熊书林主张工程款已经超过诉讼时效，驳回熊书林的诉讼请求。2018年4月12日，熊书林不服该民事判决，提起上诉。该案现在湖南省高级人民法院审理中。再查明，熊书林认为其已经完成了化学四建公司的多项保温工程，包括“高要棉纶厂同分一期工程”“番禺埃克森防腐保温工程”“裂解炉本体防腐工程”“精丙烯互供改造、G1107罐、G1109罐”“裂解炉底部烧嘴改造”等五项工程。化学四建公司未付上述五项工程的工程款10056089.46元，于2015年4月2日向湖南省岳阳市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令化学四建公司支付工程款10056089.46元和利息。湖南省岳阳市中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）岳中民一初字第24号民事裁定，认为熊书林诉讼主体不适格，裁定驳回起诉。熊书林不服该民事裁定，上诉至湖南省高级人民法院。2016年6月20日，湖南省高级人民法院作出（2016）湘民终213号民事裁定，认为熊书林挂靠某塘公司承接化学四建公司的工程，具有实际施工人身份，具备适格的诉讼主体，裁定撤销原裁定，指令湖南省岳阳市中级人民法院进行审理。2017年10月19日，湖南省岳阳市中级人民法院作出（2016）湘民初68号民事判决，判令：一、化学四建公司向熊书林支付工程款1203204.46元及利息；二、驳回熊书林其他诉讼请求。熊书林和化学四建公司不服该判决，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院于2018年5月28日作出（2018）湘民终86号民事判决，驳回上诉，维持原审判。在案件审理过程中，一审法院依照熊书林申请先后分别于2018年6月27日、2018年11月29日通过摇珠确定广州某丰工程咨询有限公司、广东某正工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。受委托的鉴定机构均以熊书林、化学四建公司未能提供施工范围内的施工图纸等材料，委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，无法在现有条件下对涉案工程造价进行鉴定为由，分别于2018年10月12日和2019年1月16日退回鉴定材料。一审法院认为，本案的争议问题有：一、熊书林是否具有实际施工人资格；二、熊书林的工程款请求权是否已经超过诉讼时效；三、熊书林主张的涉案工程款是否存在重复诉讼；四、熊书林主张的化学四建公司未付工程款有无依据。对于第一个争议问题。化学四建公司答辩认为施工合同相对人为某塘公司，故熊书林没有实际施工人资格。湖南省高级人民法院（2016）湘民终213号民事裁定中已经查实确认了熊书林为某塘公司所属工程项目实际施工人身份，虽然本案的工程项目与该案不同，但工程性质一样，熊书林是合同权利义务的承受人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，熊书林是实际施工人，具有原告诉讼主体资格。对于第二个争议问题。化学四建公司辩解认为熊书林起诉工程款已经超过诉讼时效的问题。本案中，熊书林与化学四建公司之间未就涉案工程款结算，亦没有约定明确的付款金额，债权债务关系未最终确认，熊书林也一直以多种方式向化学四建公司主张工程款，因此熊书林的起诉主张工程款未超过诉讼时效。对于第三个争议问题。化学四建公司提供（2016）湘06民初76号案调取的熊书林提供的部分证据用以证明熊书林存在重复诉讼，但化学四建公司提供的仅为部分证据，且根据熊书林提起该案诉讼的起诉状以及该案的裁判文书等资料显示，（2016）湘06民初76号案诉讼标的为化学四建公司各处与熊书林已经结算的工程款，与本案工程项目不同，本案争议是未结算的工程款，不同于（2016）湘06民初76号案诉讼标的，故熊书林起诉不存在重复诉讼的问题，一审法院对化学四建公司辩解不予采纳。对于第四个争议问题。熊书林依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日”的规定，主张依照熊书林提供的结算文件中的价款1979445.08元认定涉案工程款。一审法院认为，熊书林单方制作的预算价格1979445.08元不能作为认定涉案工程价款的依据。理由如下：一、虽然熊书林曾经向化学四建公司主张结算，化学四建公司一直拒绝结算，但是拟制结算方式的适用需要以双方当事人约定为前提，熊书林提供的《分包工程合同书》未约定拟制结算的方式，且合同约定结算以施工图纸和现场签证为准，故熊书林不能依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定主张依照单方结算文件认定工程款；二、熊书林为没有施工资质的个人，其挂靠某塘公司承揽化学四建公司的工程，违反了法律强制性规定，故双方形成的建设工程施工合同为无效合同。熊书林提供预算价款表中所列工程款明细除了直接的材料人工费用外还包含了综合间接费、利润、保健费、运距费、税金、劳保基金、工程造价等费用，对于上述费用实际支出，熊书林负有举证责任，但熊书林在诉讼中没有提供相应的证据佐证；三、对于涉案工程造价问题，一审法院在诉讼中先后委托广州某丰工程咨询有限公司、广东某正工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，但均由于熊书林、化学四建公司未能提供施工范围内的施工图纸等材料，委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，无法在现有条件下对涉案工程造价进行鉴定，而退回鉴定材料。对于未能提供涉案工程的施工图纸，熊书林解释是已提交化学四建公司作竣工验收，但熊书林未能提供将该证据移交化学四建公司的证据，熊书林没有证据证明施工图纸由化学四建公司保管，故对于熊书林申请法院对化学四建公司调查取证施工图纸的申请，不符合调查取证的条件，一审法院不予准许。涉案工程价款的举证责任在于熊书林，熊书林未能提供符合最低要求的检验材料导致工程价款未能通过司法鉴定方式确定，且熊书林提供的证据不足以证明实际施工的工程量和双方约定的计价方式，对于涉案工程价款举证不能的法律后果，应由熊书林承担。综上，因熊书林未能提供充分证据证明涉案工程价款以及相关施工成本支出，对熊书林主张化学四建公司支付工程款的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回熊书林的诉讼请求。一审案件受理费21232元，由熊书林负担。二审中，熊书林提交《请求支付工程款的函》《信函》，拟证明熊书林一直向化学四建公司主张工程结算及支付已结算工程的工程款。化学四建公司在上述函件上均有回复，在信函上更是回复了承诺付款时间。化学四建公司没有提交新证据。佛山市自然资源局三水分局向本院作出《关于调查函的回复》。本院组织当事人进行证据交换及质证。经审查，熊书林提交的证据已在另案中提交原件，且经化学四建公司核对，本院对熊书林提交的证据真实性予以确认。佛山市自然资源局三水分局作出的《关于调查函的回复》符合法律程序，且与本案有关联性，本院对该回复予以采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：（2016）湘民终213号民事裁定认定某塘公司已于多年前被吊销营业执照。再查明：为查清事实，本院向佛山市自然资源局三水分局发函调取涉案储罐防腐、保温工程的施工图纸。该局向本院作出《关于调查函的回复》，内容为经区城建规划档案馆城建档案管理系统查询，没有查到本院所需的相关资料。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据熊书林的上诉意见及化学四建公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：涉案工程款金额问题。本案中，熊书林上诉主张化学四建公司应向其支付涉案工程款1229445.08元以及相应利息。经审查，首先，涉案工程并未结算，而双方均无法提供一审法院委托的鉴定机构所需的包括施工范围内的施工图纸等鉴定材料，且本院在二审中向佛山市自然资源局三水分局发函亦无法调取现场施工图纸，因此本案无法通过鉴定工程量的方式来确定涉案工程款。其次，熊书林在一审中陈述涉案分部工程已于2001年竣工验收，化学四建公司对此未予以否认。熊书林作为实际施工人，其在工程完工后以某塘公司的名义向化学四建公司提交了工程预结算书，结算金额为1979445.08元，其已初步履行其合同义务。相反，化学四建公司作为总承包人，其应积极履行结算付款义务，但其在收到涉案工程预结算书后既未提出异议，也未及时与熊书林结算，且在多年来熊书林催收工程款时亦未积极与熊书林进行工程结算，导致现在因资料缺失而无法核对工程量，化学四建公司以上消极履约的行为不宜提倡。据此，根据优势证据原则，本院采信熊书林的工程预结算书，认定涉案工程结算款为1979445.08元。熊书林向本院申请向化学四建公司调取工程施工图纸等所有工程资料及业主方的财务账目，由于涉案工程欠款已查清，该申请已无必要，本院对该申请不予准许。熊书林自认已收取工程款750000元，则化学四建公司尚欠工程款1229445.08元。一审判决以证据不足为由驳回熊书林关于工程款1229445.08元的诉请，处理不当，明显有违诚实信用原则。本院予以纠正。最后，考虑到熊书林于2017年才通过诉讼方式要求化学四建公司支付涉案工程欠款，且最终通过诉讼的方式确定工程欠款金额，熊书林对于其多年未能收回工程欠款亦有一定的过错，据此本院对熊书林关于工程欠款利息的诉请不予支持。综上所述，熊书林的上诉请求部分成立。本案系因出现新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初4894号民事判决；二、中国化学工程第四建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向熊书林支付工程款1229445.08元；三、驳回熊书林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21232元，由熊书林负担7006.56元，中国化学工程第四建设有限公司负担14225.44元。二审案件受理费21232元，由熊书林负担7006.56元，中国化学工程第四建设有限公司负担14225.44元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年十一月十一日法官助理 邱雪碧书 记 员 何智峰