山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5268号上诉人（原审原告）：慕少英，女，1970年11月13日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：傅进喜，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市宏兴机械车辆配套有限公司，住所地龙口市市府驻地牟黄路南。法定代表人：逄丽娟，董事长。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。上诉人慕少英因与被上诉人龙口市宏兴机械车辆配套有限公司(以下简称宏兴机械公司)劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慕少英上诉请求：撤销一审判决，依法改判宏兴机械公司支付解除劳动关系经济补偿金27880元。事实和理由：2018年12月17日慕少英通知宏兴机械公司解除劳动关系，是为了方便仲裁主张解除劳动关系的证明，且通知书中明确说明解除劳动合同的理由是没有缴纳社会养老保险金。宏兴机械公司擅自修改已领取的工资表，增加为职工缴纳的社会保险金一项，并在劳动合同中增加职工保险金已随工资发放，由个人缴纳。慕少英与宏兴机械公司解除劳动关系是受到了宏兴机械公司的法定代表人的逼迫，一审法院认定是慕少英主动解除劳动关系，与事实不符。宏兴机械公司答辩称，慕少英的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。慕少英向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令宏兴机械公司支付慕少英解除劳动关系经济补偿金27880元（自2010年10月3日至2018年12月共8.5个月×3280元/月）。2、请求判令宏兴机械公司支付拖欠慕少英2018年9月至11月的工资共计10000元。3、请求判令宏兴机械公司支付慕少英2018年度休息日加班费14477.24元（3280元÷21.75天×48天×2倍）。一审法院认定事实：2010年10月3日，慕少英到宏兴机械公司从事包装工作，双方签订劳动合同，慕少英在龙口市劳动事务代理管理中心缴纳了社会保险。2018年11月30日，慕少英以本人家中有事为由请假15天，再未上班工作。宏兴机械公司尚欠慕少英2018年10月、11月的工资5177元未支付。慕少英2017年月平均工资2747.60元，2018年月平均工资3026.06元。2018年12月13日，慕少英以宏兴机械公司为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金27800元（自2010年10月3日至2018年12月共8.5个月×3280元/月）。2、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资36080元（自2018年1月至11月共11个月×3280元/月）。3、被申请人支付拖欠申请人2018年9月至11月的工资共计10000元。4、被申请人支付申请人2017年度和2018年度防暑降温费1120元（140元/月×8个月，当庭变更为2017年度和2018年度6月至8月的防暑降温费）。5、被申请人支付申请人2017年度和2018年度未安排带薪年休假工资4524.14元（3280元÷21.75天×10天×3倍）。6、被申请人支付申请人2018年度休息日加班费14477.24元（3280元÷21.75天×48天×2倍）。7、被申请人为申请人办理档案转移手续（一审时当庭撤销）。2019年2月11日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会分别作出龙劳人仲案字（2019）第6-1号裁决书，裁决：被申请人支付申请人2018年10月、11月工资5177元，本裁决为终局裁决。龙劳人仲案字（2019）第6-2号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人带薪年休假工资2715.59元。2、被申请人支付申请人夏季防暑降温费420元。3、驳回申请人的其他请求。慕少英不服两份裁决，于2019年2月25日诉至一审法院。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方认可存在劳动关系，慕少英主张2010年10月3日到宏兴机械公司工作，宏兴机械公司辩称慕少英2016年7月到其处工作，但宏兴机械公司未提交双方于2016年7月建立劳动关系的相关证据，应承担不利后果。故慕少英到宏兴机械公司工作的时间应以慕少英主张的2010年10月3日为准。关于慕少英要求宏兴机械公司支付解除劳动关系经济补偿金27880元的诉讼请求，宏兴机械公司不予认可。一审法院认为，慕少英2018年11月30日因家中有事，请假15天后再未上班工作，并于2018年12月13日申请仲裁主张权利，应认定为慕少英个人提出解除劳动关系，慕少英仲裁时以宏兴机械公司工资组成作假为由要求解除劳动关系，该理由不属于个人提出解除劳动关系并应支付经济补偿金的情形，故慕少英该诉讼请求，一审法院不予支持。关于慕少英要求宏兴机械公司支付2018年1月至11月未签订劳动合同的双倍工资36080元的诉讼请求，宏兴机械公司不予认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。审理中，宏兴机械公司提交了双方签订的2018年1月1日起至2020年12月31日止的劳动合同，慕少英认可该合同的签名系其本人签写，应予认定。故慕少英该诉讼请求，不符合事实和法律规定，一审法院不予支持。关于慕少英要求宏兴机械公司支付拖欠2018年9月至11月工资10000元的诉讼请求，宏兴机械公司不予认可。一审法院认为，宏兴机械公司提交的有职工签字的2018年11月30日作出的《2018年10月工资表》和2018年12月28日作出的《2018年11月工资表》，慕少英对该工资表的真实性无异议，从工资表中可以看出宏兴机械公司每月发放上月整月工资，故2018年10月26日发放给慕少英的工资2943元应为其2018年9月的工资，宏兴机械公司尚欠慕少英2018年10月工资2145元、11月工资3032元，合计5177元。故慕少英超过部分的主张，一审法院不予支持。关于慕少英要求宏兴机械公司支付2017年度、2018年度防暑降温费1120元的诉讼请求，宏兴机械公司不予认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故慕少英要求宏兴机械公司支付2017年6月至9月的防暑降温费的请求已过时效，一审法院不予支持。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》的规定，慕少英系非高温作业人员，其要求宏兴机械公司按140元/月的标准支付2018年6月至8月的防暑降温费420元，于法有据，一审法院予以支持。2018年9月的防暑降温费慕少英在仲裁时主张后又放弃，视为其对自己权利的处分，仲裁后再次主张，一审法院不予支持。关于慕少英要求宏兴机械公司支付2017年度和2018年度未安排带薪年休假工资4524.14元的诉讼请求，宏兴机械公司不予认可。一审法院认为，依据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定和慕少英的参保缴费证明，可以看出慕少英的工作年限已满10年，不满20年，故其2017年应享受带薪年休假10天，2018年1月至12月13日应享受带薪年休假9.53天（348天÷365天×10天），依据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，慕少英2018年期间应享受带薪年休假9天。慕少英在仲裁庭审笔录中认可2017年已休年休假8天，2018年已休假50天。慕少英2017年已休年休假8天，宏兴机械公司没有提供已支付慕少英休假期间工资的证据，应承担不利后果，故宏兴机械公司应以慕少英2017年月平均工资2747.60元为标准，支付慕少英2017年8天正常工作期间的工资1010.61元（2747.60元÷21.75天×8天），再支付慕少英2天带薪年休假工资505.31元（2747.60元÷21.75天×2天×2倍）。2018年慕少英年休假已超9天，但宏兴机械公司没有提供已支付慕少英年休假工资的证据，应承担不利后果。故宏兴机械公司应以慕少英2018年月平均工资3026.06元为标准，支付慕少英9天正常工作期间的工资1252.16元（3026.06元÷21.75天×9天）。故宏兴机械公司应支付慕少英带薪年休假工资2768.08元，慕少英超过部分的主张，一审法院不予支持。关于慕少英要求宏兴机械公司支付2018年休息日加班费14477.24元的诉讼请求，因其未提供宏兴机械公司安排2018年加班的证据，故一审法院不予支持。慕少英在仲裁时当庭放弃要求宏兴机械公司为其办理档案转移手续的请求，应予准许。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，一审判决如下：一、龙口市宏兴机械车辆配套有限公司于本判决生效后十日内支付慕少英工资5177元、防暑降温费420元、带薪年休假工资2768.08元，共计8365.08元。二、驳回慕少英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由龙口市宏兴机械车辆配套有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实进行确认。本院认为，慕少英主张其系因宏兴机械公司未为其缴纳社会保险而与宏兴机械公司解除劳动合同，与其在仲裁时主张的解除劳动合同原因不一致，仲裁时慕少英陈述其与用人单位解除劳动合同的原因是宏兴机械公司工资组成作假，把应发的工资中的900元以社保补贴的形式发放，一审采信慕少英在仲裁时的主张并不不当，故慕少英主张的解除劳动合同经济补偿没有法律依据，应予驳回。本案中慕少英仲裁请求宏兴机械公司支付其2017年度和2018年度未休带薪年休假工资4524.14元。未休带薪年休假工资是以年度为支付周期，其中100%的工资已随每月正常工资发放，除非用人单位一整年没有支付劳动者劳动报酬，否则不存在已休带薪年休假还需要另行支付100%工资的情况。慕少英在2017年度和2018年度应休年休假天数均为10天，慕少英自认其2017年已休年休假8天，2018年已休假50天，故2018年慕少英已休假天数超过应休带薪年休假天数，一审判令宏兴机械公司支付慕少英2018年度未休带薪年休假工资1252.16元，没有事实依据。慕少英未主张2017年度存在欠付工资的情形，一审判令宏兴机械公司支付慕少英2017年8天正常工作期间的工资1010.61元错误。综上，慕少英主张的2017年度、2018年度未休带薪年休假工资，依法应得到支持的部分是2017年度2天未休带薪年休假工资505.31元，其余部分均不应得到支持。鉴于宏兴机械公司未对此提出上诉，视为对一审判决的认可，为避免慕少英因其上诉而承担对其不利的后果，本院对一审判决支付的未休带薪年休假工资数额不再进行调整。综上，慕少英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人慕少英负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十一月二十三日法官助理许田田书记员徐颖欣