浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5032号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵喜尧，男，1960年7月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：薄士坤，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄菲，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：温州汇洲置业投资有限公司，住所地永嘉县桥头镇沿河南路13号，统一社会信用代码56440476-4。法定代表人：叶加珍，董事长。委托诉讼代理人：胡钢，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓帆，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告：浙江东正建设实业集团有限公司，住所地浙江省永嘉县瓯北镇塔下路134号，统一社会信用代码91330324145431733U。法定代表人：李仁超。上诉人温州汇洲置业投资有限公司（以下简称汇洲公司）、赵喜尧、原审被告浙江东正建设实业集团有限公司（以下简称东正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。赵喜尧上诉请求：依法改判一审判决第一项中工程款的金额为4852201.8元及利息损失计算。事实和理由：一、一审未依据赵喜尧送审价认定工程价款，而是根据鉴定价格作出判决，属认定事实错误、程序违法，对赵喜尧有失公允。本案工程款应当以送审价为准。汇洲公司与东正公司签订的《建筑工程施工承包协议书》通用条款约定按照送审价结算。赵喜尧与汇洲公司签订的《补充协议》也约定，在收到竣工结算报告文件后三个月内审结，如不能审结则按送审价计算。赵喜尧于2017年2月15日向汇洲公司寄送决算书，汇洲公司未在三个月内审结，也未向赵喜尧提出异议。在该种情况下，根据法律规定，应当按照送审价确定工程款。二、鉴定机构作出的《工程造价咨询成果报告》及相关说明，存在严重错误和漏洞，一审采信其中的A方案，导致尚有1207082.5元工程价款因漏算和错算而未能计入，应予以纠正。三、一审关于工程款利息计算错误，应当按照同类同期贷款基准利率的两倍支付利息。《补充协议》第九条约定，未尽事宜参照《建筑工程合同》示范本通用条款执行。《建筑工程合同》示范文本约定，发包人逾期支付进度款的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。汇洲公司辩称，一、一审启动工程造价鉴定程序正确。1.赵喜尧提供的竣工结算书是伪造的，其中很多联系单都是空白的，而且涉案工程直至2017年12月才竣工，而备案表却在2016年就做出了，不具有真实性，不能作为实际完成工程量的依据。2.赵喜尧并非《建筑工程施工承包协议书》的合同相对方，不能依据该协议书进行结算。3.赵喜尧提供的快递回执单系打印件，不能证明汇洲公司已经收到结算书。4.赵喜尧作为东正公司施工期间水电项目的实际施工人，不是司法解释中的承包主体，不能适用相关法律规定以送审价进行结算。5.《建筑工程施工承包协议书》及补充协议书均被确认无效，不发生法律效力。二、汇洲公司也不同意按照鉴定意见中的A方案确定工程价款。三、补充协议无效，应按照无约定利息进行处理。汇洲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回诉讼请求并支持汇洲公司的反诉请求。事实和理由：一、汇洲公司与中纬公司订立的施工合同已经解除，在中纬公司承包期间的签证联系单不应计入本案工程款，一审采信鉴定意见书A方案缺乏事实和法律依据。1.一审在证据部分认为汇洲公司与中纬公司签订的《承包协议书》与本案缺乏关联性，却又在事实部分认定汇洲公司将汇洲半岛一号工程总承包给中纬公司施工，其中给排水、强电、消防工程由赵喜尧实际施工。该事实认定显然与证据认定矛盾，应纠正一审关于赵喜尧是中纬公司施工合同的实际施工人的认定。2.认定赵喜尧是中纬公司施工合同的实际施工人无事实和法律依据。根据司法解释，实际施工人只存在于施工合同无效情况下。汇洲公司与中纬公司签订的合同合法有效，后经双方协商解除，无需履行。涉案的5号、10号工程联系单系中纬公司承包期间形成的对原施工合同的调整和补充，现原合同已经解除，该联系单也应失去效力，不应作为汇洲公司与赵喜尧之间的结算依据。一审判决以大华公司出具的《汇洲半岛水电安装工程结算审核报告》中涉及中纬公司施工期间的联系单为由，视为汇洲公司认可将该部分联系单作为结算依据，显然错误。二、赵喜尧仅是中纬公司施工期间水电班组的一员，一审在无直接证据的情况下认定其为实际施工人，且无追加中纬公司为本案第三人，遗漏必要当事人，属于程序严重违法。一审既然认定汇洲公司与中纬公司的合同已经解除，说明合同是有效的，在合同有效情况下并不存在实际施工人，现有证据证明赵喜尧仅仅是水电班组成员，不具有主张工程款的主体资格。退一步讲，如果认定赵喜尧是实际施工人，根据司法解释，也应当追加中纬公司为第三人，以查清汇洲公司是否拖欠工程款。三、《保证书》系赵喜尧作出的独立于《补充协议》的单方允诺，内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。一审认定《保证书》中有关工期延误的条款无效，系适用法律错误。1.《保证书》系双方对既存债权债务关系的结算和清理，在法律效力上具有独立性和约束力。一审因《补充协议》无效而认定《保证书》中的违约条款亦属无效，系适用法律错误。2.即便《保证书》无效，也应参照《保证书》约定将违约金在工程价款中扣除。3.即使一审认定补充协议中有关工期延误的违约条款即《保证书》无效，也应参照《保证书》确定损失大小。首先，赵喜尧违反诚信原则与汇洲公司签订《补充协议》，导致协议无效，应承担过错责任。其次，工程逾期竣工的过错责任在赵喜尧一方，因其未及时完成水电施工，导致其余工程无法施工而延误工期，而且赵喜尧在保证书中也自认已逾期。再次，如果一审法院认为汇洲公司未提供证据证明实际损失，则可以参照《保证书》中的约定确定损失大小。涉案工程投资10亿余元，按银行贷款利息计算，日利息高达11万元，双方约定的逾期完工赔偿金远远低于实际损失，故参照约定确定损失符合公平诚信原则。赵喜尧辩称，一、汇洲公司认为赵喜尧不是实际施工人的意见不能成立。虽然中纬公司中途不再施工，但应汇洲公司的要求，赵喜尧仍然留在工地对水电消防进行施工。汇洲公司重新将涉案工程发包给东正公司施工时，为了让赵喜尧能够继续施工，所以安排赵喜尧与汇洲公司、东正公司签订补充协议。汇洲公司已经向赵喜尧支付工程价款800多万，赵喜尧作为实际施工人的身份一直是得到各方承认的。二、涉案工程已经竣工验收并交付使用，根据司法解释，作为实际施工人的赵喜尧有权主张工程价款。三、一审已经查明中纬公司停工时没有对赵喜尧施工部分进行结算。如果已经结算，那么联系单也不会延续到东正公司施工期间。四、汇洲公司与中纬公司的合同已经解除，故本案中无需追加中纬公司为当事人。五、根据会议纪要，工程延期并非是赵喜尧的责任，而是工程管理方面的责任，而且汇洲公司也没有证据证明是赵喜尧导致工程延期。赵喜尧一审诉讼请求：1.判令东正公司、汇洲公司共同支付赵喜尧工程款6269458元及逾期付款利息749698.69元；2.判令东正公司、汇洲公司共同赔偿赵喜尧经济损失877383.73元；3.确认赵喜尧对汇洲半岛一号工程折价或拍卖的价款在建筑工程价款7791395.43元范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由东正公司、汇洲公司承担。汇洲公司反诉请求：1.判令赵喜尧立即向汇洲公司赔偿工程逾期竣工损失3410000元；2.本案诉讼费由赵喜尧承担。一审法院认定，2012年6月15日，汇洲公司将汇洲半岛一号工程总承包给中纬公司施工，其中给排水、强电、消防工程由赵喜尧实际负责施工。后汇洲公司与中纬公司解除了施工合同。2015年10月29日，汇洲公司与东正公司签订了一份《施工合同》，合同约定：工程名称为汇洲半岛壹号，工程地点为浙江省永嘉县桥头镇壬田村，工程内容为土建工程、安装工程及附属工程总承包，具体内容为除原施工企业已完成的所有剩余工程量，工程承包范围为包工包料。计划竣工日期为2016年12月底，工期总日历暂定为400天，签约合同价为壹亿叁仟万元整，以决算为准，合同价格形式为固定价格合同。本合同于2015年10月29日签订，本合同自双方签字、盖章且汇洲公司与原施工企业解除施工合同之日起生效。2015年12月28日，汇洲公司（甲方）与东正公司（乙方）及赵喜尧（丙方）签订了一份《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》，协议约定：根据甲乙双方订立的施工合同的约定，经甲、乙、丙三方协商一致，甲方将汇洲半岛一号工程的给排、强电、消防工程施工承包给乙方，并确定由丙方承担施工任务，为明确三方职责义务，将订立以下协议，共同参照执行。承包方式：包工包料。承包范围及内容：汇洲半岛一号工程给排水、强电、消防工程安装施工，及成品保护、落地清、验收前的各项修补、清扫验收前整改，及施工验收竣工后二年内的保修。工期要求：丙方必须配备足够的施工力量，在2016年5月30日前完成施工任务。工程造价和付款方式：1.汇洲锦园项目水电消防投标预算价为39537062元，减去中纬公司已结算工程款8851072÷0.97=9124816元，再减去暂定价为17588634元，剩余的预算价为12823612元，剩余预算价一次性下浮28%，本次协议的总价为9233000元（不含税）。暂定价由甲方核定签证后由丙方采购，甲方向丙方支付核定签证价的4%作为管理费用，核定价再下浮，不留保修金。2.工程款按每月底工程量的80%在次月10日前支付。工程全部施工完成，付至总价的90%，消防专项验收通过后，二个月内付至95%，竣工结算后二个月内（扣除3%的保修金）余款全部付清，保修期满一年后和满二年后一月内各支付1.5%的保修金。暂定价（签证价）进度款按95%支付，工程施工全部完成后余款全部付清。3.工程结算价计算方法为本协议总价加签证价加（签证价）4%的管理费加工程变更增减费用为工程最终结算价。4.保修期为二年，以消防专项验收合格之日起计算。5.工程竣工结算时间参照国家规定，在收到竣工结算报告文件后三个月内审结完毕，如不能审结则按送审价结算。丙方需向乙方交纳专业外包管理费用，消防按1.2元/m2（总建筑面积）计取。水电按结算价的1.5%计取，上述款项由丙方在收到工程进度款时按比例支付给乙方。因甲方工程进度款不能及时支付而引起的工程延误和相关责任由违约方承担。未尽事宜参照《建筑工程合同》示范本通用条款执行。合同还约定了质量要求、三方的权利和义务等内容。汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程继续由赵喜尧作为实际施工人进行施工。2016年9月2日，赵喜尧出具了一份《保证书》，载明：“本人（公司）与汇洲公司于2015年12月28日签订了汇洲半岛工程承包合同，工期为2015年12月28日至2016年5月30日；并于2016年7月1日向汇洲公司作了书面承诺，承诺在2016年9月1日前完成施工任务，均已逾期。现向温州汇洲置业投资有限公司保证在2016年10月1日前完成全部施工任务，达到验收要求（预验）。如到期未完成，每逾期一日愿罚款壹万元，逾期五日以上每日罚款贰万元（由汇洲公司在工程款中扣除）。如一再延误完工，由此造成的一切经济损失由本人（公司）负责，特此保证。”2016年12月26日，永嘉县公安消防局对汇洲半岛一号工程进行了消防复验，并出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防复验合格。2017年1月20日，汇洲半岛一号工程经竣工验收合格。2017年5月17日，汇洲公司就汇洲半岛一号工程向永嘉县住房和城乡规划建设局进行了竣工验收备案。汇洲公司已支付赵喜尧的工程款为8680607元。2016年12月15日，赵喜尧编制了一份《汇洲半岛工程水电消防竣工决算》，总工程造价为14815830元。汇洲公司承认于2017年4、5月份收到赵喜尧的该份《汇洲半岛工程水电消防竣工决算》。之后，汇洲公司委托大华建设项目管理有限公司对汇洲半岛水电安装工程结算进行了审核。2017年6月6日，汇洲公司向赵喜尧送达了一份《律师函》，催促赵喜尧与汇洲公司核对结算工程款。2017年7月20日，大华建设项目管理有限公司出具了一份《汇洲半岛水电安装工程结算审核报告》，审定造价为7232031元。在审理过程中，依汇洲公司的申请，一审法院委托温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）对该工程造价及工程逾期竣工违约损失进行鉴定。温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）于2018年8月17日出具了一份《工程造价咨询成果报告书》，对工程造价及工期延误罚款做出了相应的鉴定结论。2019年3月15日，鉴定机构针对当事人提出的异议出具了回复意见，并对鉴定结论进行相应的修正后，重新出具了一份《工程造价咨询成果报告书》。该鉴定意见为：1.已完成工程量鉴定结果分为两种计算方式，根据不同的合同条款进行测算，分别分为已完成工程量鉴定结果方案A与已完成工程量鉴定结果方案B。（1）已完成工程量鉴定结果方案A：由于补充协议是在原东正建设实业集团有限公司与温州汇洲置业总投资有限公司签订的施工合同的基础上进行签订的，所以按延续原合同条款承认原合同期间签订的联系单计算，暂定价按联系单签证计算，工程造价为12290328元；（2）已完成工程量鉴定结果方案B：由于被申请人否认联系单与原东正建设实业集团有限公司与温州汇洲置业投资有限公司签订的施工合同存在延续关系，故按否定原先联系单签订结果，暂定价格按市场价进行计算，工程造价为11103446元。2.工期延误罚款情况根据赵喜尧单方面保证书，以及原东正建设实业集团有限公司与温州汇洲置业投资有限公司签订的施工合同约定，分为两种计取方式，分别为工期延误罚款情况一与工期延误罚款情况二：（1）工期延误罚款情况一：其违约损失的延误计算方式按申请人赵喜尧于2016年9月2日所提出的保证书约定2016年10月1日之前完成全部施工任务，如到期未完成，每逾期一日愿罚款一万元，逾期五日以上每日罚款两万元计算，则工期延误违约损失为2170000元；（a）鉴定结果A结合延误罚款情况一其小计金额为10120328元，根据合同条款进行利息计算，其利息金额为42895元；在鉴定结果A结合延误情况一并计息情况下，金额总计为9613195元。（b）鉴定结果B结合延误罚款情况一其小计金额为8933446元，根据合同条款进行利息计算，因为已付款金额经双方提供资料共同指向8230000元，本工程进度尚且停留在付款至95%阶段，其付款金额已超过95%，所以其利息金额为7956元；在鉴定结果B结合延误情况一并计算情况下，金额总计为8941403元。（2）工期延误罚款情况二：其违约损失的延误计算方式按原合同约定进行计算即延误一天按300元进行处罚，计划竣工日期为2016年12月30日，延误时间为2017年1月1日至2017年1月20日，共延误20天。（a）鉴定结果A结合延误罚款情况二其小计金额为12290328元，根据合同条款进行利息计算，其利息金额为106773元；在鉴定结果A结合延误情况二并计息情况下，金额总计为12391101元。（b）鉴定结果B结合延误罚款情况二其小计金额为11103446元，根据合同条款进行利息计算，其利息金额为71658元；在鉴定结果B结合延误情况二并计息情况下，金额总计为11169104元。2019年4月26日，就双方当事人针对以上鉴定报告提出的意见，鉴定机构为此出具了《关于对汇洲锦园项目给排水、强电、消防工程司法鉴定原、被告意见的回复》。同时，鉴定机构对工程造价金额进行调整，鉴定机构为此出具了《关于对汇洲锦园项目给排水、强电、消防工程司法鉴定金额调整说明》，意见为：1.联系单23号配电箱拆装金额为20939元，增加相应金额20939元。2.联系单13后补资料增加金额为14459.34元。3.别墅热水管涉及金额56888.24元，若由赵喜尧施工相应增加金额56888.24元，若并非赵喜尧施工则不增加，相应内容由法院判定。一审法院认为，一、关于合同效力以及工程款支付主体问题。汇洲公司将汇洲半岛一号工程的土建工程、安装工程及附属工程总承包给东正公司施工，双方签订了《施工合同》，但有关汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程，实际履行的是汇洲公司、东正公司及赵喜尧三方于2015年12月28日订立的《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》，按该补充协议约定，汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程实际施工人是赵喜尧，而赵喜尧没有建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现汇洲半岛一号工程于2017年1月20日经竣工验收合格，赵喜尧有权主张工程款。至于主张工程款的对象，根据《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》约定，汇洲公司、东正公司及赵喜尧三方均同意由汇洲公司直接向赵喜尧支付工程款，而且汇洲公司及赵喜尧在庭审中对此均予以认可，故赵喜尧可以直接向汇洲公司主张工程款。同时，这也意味着赵喜尧同意不向东正公司主张工程款，而由发包方汇洲公司向其付款，三方亦未约定汇洲公司在不履行付款义务时东正公司需承担付款责任，故赵喜尧主张要求东正公司承担共同付款责任，依据不足，不予支持。二、关于汇洲公司已支付工程款数额问题。赵喜尧自认汇洲公司已支付工程款8546372元，而汇洲公司则认为其已支付工程款除了赵喜尧承认的8546372元之外，还另外替赵喜尧垫付了工程设备款134235元，该款项应当作为已支付的工程款予以扣减。对此，一审法院认为，汇洲公司提供的《永嘉县桥头镇汇洲半岛一号消防产品补充协议》、发票、中国农业银行进账单，可以证明汇洲公司向浙江爱德华电子有限公司支付了消防设备款134235元。虽然汇洲公司与浙江爱德华电子有限公司签订的《永嘉县桥头镇汇洲半岛一号消防产品补充协议》没有赵喜尧签名，汇洲公司也无证据证明款项支付时已经赵喜尧明确授权，但鉴于汇洲公司的支付行为具有现实紧迫性和必要性，而且赵喜尧在鉴定机构组织双方进行现场勘验时确认汇洲公司因工程需要为其垫付了材料款134235元，在庭审中亦承认自己确实欠浙江爱德华电子有限公司相应的材料款，因此，汇洲公司的垫付行为未损害赵喜尧的实质利益，该款项应抵扣赵喜尧工程款。综上，汇洲公司已支付的工程款为8680607元。三、关于工程造价问题。赵喜尧主张按其提交的《汇洲半岛工程水电消防竣工决算》中的工程造价结算工程款，但汇洲公司不予认可，并申请对工程造价进行鉴定。一审法院认为，首先，虽然《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》第六条第（5）款约定“工程竣工结算时间参照国家规定，在收到竣工结算报告文件后三个月内审结完毕，如不能审结则按送审价结算。”但由于该补充协议无效，该条款亦属无效，对三方当事人不具有法律约束力。其次，即便上述条款有效，赵喜尧提交的快递单及快递查询单不足以证明其主张的已经于2017年2月15日向汇洲公司邮寄送达了工程决算书及相关资料，汇洲公司已确认签收的事实。因此，对赵喜尧的该主张，不予支持。因双方未进行有效的工程结算，也未能就工程造价结算达成一致意见，依汇洲公司申请，本院依法委托温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）对涉案工程造价进行了鉴定，温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）出具了两种情况下的鉴定结论，分别为1.已完成工程量鉴定结果方案A：暂定价按联系单签证计算，工程造价为12290328元；2.已完成工程量鉴定结果方案B：暂定价按市场价进行计算，工程造价为11103446元。因为，无论是在中纬公司作为汇洲半岛一号工程总承包人期间还是东正公司作为总承包人期间，该工程的给排水、强电、消防工程一直由赵喜尧作为实际施工人进行施工。同时，参照《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》第六条“本次协议的总价为9233000元。暂定价由汇洲公司核定签证后由赵喜尧采购，汇洲公司向赵喜尧支付核定签证价的4%作为管理费用，核定价不再下浮，不留保修金。工程结算价计算方法为本协议总价加签证价加（签证价）4%的管理费加工程变更增减费用为工程最终结算价”的约定，本案工程造价按照签证的联系单计算符合双方签订的合同的本意，更能体现双方权利义务的公平，而且签证的联系单本身就是对工程施工过程中出现的施工内容的调整或变更所形成的一种书面协议，故采纳已完成工程量鉴定结果方案A，即暂定价按联系单签证计算，工程造价为12290328元的鉴定结论。同时，根据鉴定机构出具的《关于对汇洲锦园项目给排水、强电、消防工程司法鉴定金额调整说明》第1条、第2条鉴定意见，增加23号配电箱拆装金额20939元以及13号联系单金额14459.34元。关于鉴定机构提出的第3条关于别墅热水管及套管安装问题的意见，赵喜尧未提供充分证据证明该项目已经由其实际施工完成，汇洲公司亦不予认可，故对该金额，不予认定。因此，本案工程造价为12325726.34元，因汇洲公司已支付工程款8680607元，故汇洲公司尚欠赵喜尧工程款为3645119.34元。虽然汇洲公司主张赵喜尧提供的部分签证联系单系伪造，但其未提供相应证据证明其主张，不予采信。汇洲公司还主张赵喜尧提供的部分联系单系中纬公司作为汇洲半岛一号工程总承包人期间签证的，该部分联系单不能作为本案工程款结算依据。一审法院认为，汇洲公司于2017年4月委托大华建设项目管理有限公司对汇洲半岛水电安装工程结算进行审核，并由大华建设项目管理有限公司出具了《汇洲半岛水电安装工程结算审核报告》。该份审核报告载明，汇洲公司、审核单位、施工单位于2017年4月17日至2017年7月20日期间在审核单位处进行了工程结算核对工作，而审核报告中计算工程款的依据就有中纬公司作为汇洲半岛一号工程总承包人期间签证的水电施工联系单，汇洲公司对审核报告的认可，应视为其对该部分联系单作为本案工程款结算依据的认可，现汇洲公司却不同意将同为中纬公司作为汇洲半岛一号工程总承包人期间签证的部分联系单作为本案工程款结算依据，理由不足，不予采信。四、关于工程款逾期支付的利息损失问题。赵喜尧主张按照补充协议约定支付逾期付款利息损失。一审法院认为，《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》未明确约定逾期支付工程款的违约责任，赵喜尧的该主张没有事实依据。即便如赵喜尧陈述的《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》第九条“未尽事宜参照《建筑工程合同》示范本通用条款执行”的约定内容可以理解为逾期支付工程款的违约责任参照《建筑工程合同》示范本通用条款执行，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”，应理解为主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金等其它约定。因为《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》无效，故对该补充协议约定的工程款支付时间和逾期付款违约金等内容不再参照适用。故赵喜尧主张按照补充协议约定支付逾期付款利息损失，不予支持。但汇洲公司未及时付款必然造成赵喜尧的利息损失，根据本案的实际情况，赵喜尧利息损失可自其起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。赵喜尧还主张其他实际融资等损失877383.73元，缺乏事实与法律依据，不予支持。五、关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从上述规定可以看出，行使优先受偿权的主体应仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。本案赵喜尧系涉案工程的实际施工人，并非是与汇洲公司签订建设工程施工合同的承包人，不适用上述法律规定的情况，故赵喜尧请求对汇洲半岛一号工程拍卖或折价的价款中享有建设工程价款优先受偿权的主张于法无据，不予支持。六、关于汇洲公司主张的工程逾期竣工赔偿问题。由于《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》无效，故该补充协议中有关工期延误的条款约定亦属无效，汇洲公司主张按照该补充协议约定要求赵喜尧支付逾期竣工赔偿损失，于法无据，不予支持。从赵喜尧出具的《保证书》可以看出，赵喜尧承认自己在2016年9月1日前未完成施工任务已构成工期逾期，但双方未约定该次工程逾期完工的违约责任。赵喜尧在《保证书》中还承诺“在2016年10月1日前完成全部施工任务，达到验收要求（预验）。如到期未完成，每逾期一日愿罚款壹万元，逾期五日以上每日罚款贰万元。”虽然根据赵喜尧的以上承诺内容可以确定双方已经约定了2016年10月1日之后工程逾期完工的违约责任，但该约定不能作为汇洲公司因汇洲半岛一号工程逾期竣工已经遭受损失的依据。而对于赵喜尧是否应承担汇洲半岛一号工程逾期竣工损失的赔偿责任，关键在于工程逾期竣工的原因及责任是否在赵喜尧方。从汇洲公司提交的监理单位于2016年12月17日的会议纪要中反映出，当时汇洲半岛一号工程还存在智能化设备未调试完成、部分卫生间漏水、防雷检测未通过、各楼层裂缝及空鼓未修补、栏杆玻璃损坏未更换、管道井及弱电井防火门缝未达规范要求等多种因素直接影响整体工程的竣工验收。赵喜尧仅是汇洲半岛一号工程给排水、强电、消防工程的实际施工人，因此，在工程逾期竣工原因可能存在于多方面的情况下，将逾期竣工的原因及责任简单归责于赵喜尧的依据显然不足，理由难以成立，况且汇洲公司亦未提供相关证据证实工程逾期竣工造成其经济损失的具体情况，现汇洲公司主张要求赵喜尧赔偿工程逾期竣工损失341万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，对赵喜尧的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、温州汇洲置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵喜尧工程款3645119.34元及逾期利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2017年7月7日起计算至履行完毕之日止）；二、驳回赵喜尧的其他诉讼请求；三、驳回温州汇洲置业投资有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费67076元，由赵喜尧负担31116元，温州汇洲置业投资有限公司负担35960元；反诉受理费34080元，由温州汇洲置业投资有限公司负担。在诉讼过程中产生的鉴定费89079元（已经由温州汇洲置业投资有限公司垫付），由赵喜尧负担44539.50元，温州汇洲置业投资有限公司负担44539.50元。二审期间，汇洲公司提供以下证据：1.《解除合同协议书》，拟证明其与中纬公司的施工合同已于该工程中间结构验收合格时解除；2.《国有建设用地使用权出让合同》，拟证明汇洲半岛工程最迟应于2016年1月25日之前竣工，土地使用权出让金额5.81亿元，逾期竣工造成资金利息损失及向购房户赔偿的损失；3.农业银行结算凭证，拟证明汇洲公司直接向东正公司支付水电工程款及工人工资7246372元。经听取双方质证意见，本院认定，证据1予以采信，认定汇洲公司与中纬公司的建设工程施工合同已于2015年9月29日解除。证据2与本案不具有关联性，不予采信。证据3系汇洲公司与东正公司之间的款项往来，本院对具体金额不作认定。经审核一审证据，本院对一审认定的事实，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵喜尧上诉称应当以其送审价作为确定工程价款的依据，一审启动鉴定程序错误，但其提供的快递单及快递查询单显示签收人系柯永哲，现并无证据证明该人系汇洲公司指定的接收结算材料的人员，故不足以证明赵喜尧已经向汇洲公司有效送达结算书，本院对该上诉意见不予采信。汇洲公司与东正公司、赵喜尧签订的《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》约定，汇洲公司将汇洲半岛一号工程的给排、强电、消防工程施工承包给东正公司，并确定由赵喜尧施工，赵喜尧收到工程进度款时按比例向东正公司交纳外包管理费用。可见，虽然半岛一号工程先后发包给中纬公司、东正公司施工，但其中的给排、强电、消防工程全部由赵喜尧施工。一审认定赵喜尧系水电消防工程的实际施工人并无不当。虽然赵喜尧不具有施工资质，但其施工的水电消防工程已经竣工验收合格，根据司法解释，其可以参照《补充协议》主张工程款。汇洲公司在一审也称双方应当按照《补充协议》履行，其现在上诉称赵喜尧并非实际施工人，不具有主张工程款的权利，理由不能成立，本院不予支持。赵喜尧的施工贯穿中纬公司施工期间和东正公司施工期间，对于赵喜尧在中纬公司施工期间形成的联系单，在汇洲公司与中纬公司解除施工合同后又与东正公司签订新合同的情况下，是否应当计入涉案工程款问题，本院认为，汇洲公司委托大华建设项目管理有限公司对本案中的水电安装工程进行审核时，大华公司出具的审核报告包括了中纬公司施工期间的水电安装工程联系单，此与赵喜尧解释的因部分水电联系单涉及的施工内容在中纬公司退场时尚未完成，故在中纬公司退场结算时仅仅针对水电消防工程的标内部分，不包括联系单相吻合。而且汇洲公司作为直接与中纬公司结算的发包方，掌握结算材料，但其并没有提供证据证明其与中纬公司结算时已经将全部联系单结算完毕，故一审将该部分联系单作为结算本案工程款的依据并无不当。同时，三方的《补充协议》约定，工程结算价计算方法为本协议总价加签证价加（签证价）4%的管理费加工程变更增减费用为工程最终结算价。在东正公司施工期间，对于汇洲公司没有形成新签证的工程材料，赵喜尧根据汇洲公司在中纬公司施工期间形成的签证进行采购并施工，汇洲公司并没有提出异议。且无论是中纬公司承包还是东正公司承包施工，水电安装工程始终是相对独立的施工项目（汇洲公司与中纬公司进行结算时，水电安装工程也是单独核算），赵喜尧的施工范围也没有改变过，赵喜尧根据原有签证进行采购，符合施工的连续性要求。汇洲公司上诉称该部分签证不应作为计价依据，而应以市场价计价即采信鉴定结论方案B，缺乏合同依据。一审采信鉴定结论方案A，符合施工实际和合同约定，本院对汇洲公司的该上诉意见不予采纳，对其在二审期间提出的要求鉴定人出庭作证的申请，亦不予准许。赵喜尧上诉称方案A漏算错算工程价款，由于在一审时鉴定机构已经根据双方异议进行复核并出具书面说明，赵喜尧对该部分也没有要求重新鉴定，其认为漏算错算缺乏依据，故本院不予采纳。另外，赵喜尧系依据其与汇洲公司、东正公司三方签订的《补充协议》主张工程款，虽然汇洲公司抗辩称中纬公司施工期间的工程量均已经结算清楚，但该抗辩意见是否成立系事实审查问题，案件本身处理结果与中纬公司不具有利害关系，中纬公司并非属于必须参加诉讼的第三人，且汇洲公司在一审亦未申请追加中纬公司为第三人，其上诉称一审未追加中纬公司为第三人程序违法的意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条约定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定明确，可以参照合同约定支付的对象是工程价款，并不包括违约责任或利息损失计算。赵喜尧对一审认定其与汇洲公司签订的《补充协议》无效并无异议，其上诉要求按照《补充协议》约定，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍计算利息损失，没有法律依据，本院不予支持。赵喜尧于2016年9月2日出具的《保证书》未违反法律法规强制性规定，合法有效，对赵喜尧具有约束力。赵喜尧虽然承认在2016年9月1日之时存在逾期施工情形，但未承诺对此前的逾期承担何种责任。赵喜尧在该保证书中保证于同年10月1日前达到验收要求（预验），并表示如未如期完成的，愿承担相应的罚款责任。现汇洲公司据此主张赵喜尧施工逾期的赔偿责任，其应当举证证明赵喜尧负责施工的工程未能在2016年10月1日达到预验收要求。永嘉县公安消防局于2016年12月26日进行消防复验收，综合评定消防复验合格，但复验时间并不能等同于预验时间，即据此并不能证明赵喜尧施工的给排、强电、消防工程在2016年10月1日之时的施工状态。更何况汇洲公司提交的会议纪要显示，在2016年12月17日之时尚存在工程智能化设备未调试完成、各楼层裂缝及空鼓未修补、部分卫生间漏水等其他项目未完工等情形，这些亦可能影响整体工程的竣工验收。由于汇洲公司未能举证证明系因赵喜尧的原因导致其施工内容未能在2016年10月1日之时达到预验收要求以及汇洲半岛整体工程未能如期竣工验收，故其应承担举证不能的不利后果，对其上诉要求赵喜尧承担逾期竣工的损失的请求，本院不予支持。综上，赵喜尧、汇洲公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费70040元，由赵喜尧负担26078元，温州汇洲置业投资有限公司负担43962元。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇一九年十一月十二日书记员 戴 扬