云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2253号上诉人（原审被告）成都铁邦建筑工程有限公司（以下简称铁邦公司），统一社会信用代码：91510100066987629P。法定代表人王贵伟，公司总经理。地址：四川省成都市成都高新区。委托代理人：孔凡聪，云南团锦律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）陈有志，男，汉族，生于1975年9月8日，云南省巧家县人，务农，住巧家县。原审第三人郑明勇，男，汉族，生于1982年3月8日，云南省巧家县人，务农，住巧家县。上诉人成都铁邦建筑工程有限公司因与被上诉人陈有志、原审第三人郑明勇健康权纠纷一案，不服巧家县人民法院（2019）云0622民初1450号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定的法律事实：2018年8月15日，陈有志在第三人的工地上做工，下午下班后，陈有志骑摩托车回家，行走到巧家县白鹤滩镇大坪村罗盘一组与二组的交界处，因铁邦公司正在弃土，陈有志被弃土中的石头砸到头部，随后铁邦公司的员工打电话给中铁十九局的刘伟，刘伟随即打电话告知第三人郑明勇，随后张某、陈靖有、郑明勇等人到达事发现场。之后第三人郑明勇等人将公路上的乱石拆开后开车把陈有志送往巧家县人民医院抢救，因病情较重，于是当晚送往凉山州彝族自治州第一人民医院治疗，经诊断为右额、右颞顶挫伤伴蛛网膜下腔出血、开放性凹陷性右颞骨骨折、外伤性颅腔积气、右颞皮肤裂伤。共住院14天，在凉山州彝族自治州第一人民医院用于医药费29972元，在巧家县人民医院用去医疗费及急救车费5036元。出院后到云南正大司法鉴定中心鉴定，伤残等级为十级，后期治疗费为6000元，误工期为180天，护理期为60天，营养期为60天，用去鉴定费2600元。原审法院认为：关于陈有志的伤是否是被告弃土过程中造成的问题。1.根据第三人郑明勇、证人张某的陈述及庭审调查，可以确定如下事实：“（1）陈有志在2018面8月15日给第三人郑明勇做工（格巧高速公路挡墙），下午下班后，陈有志骑摩托车回家的途中，在事发地点被铁邦公司的两个员工看见，公司员工就打电话给中铁十九局该项目部的工作人员刘伟，然后刘伟就打电话给郑明勇，告知郑明勇下面公路上有辆摩托车，随后张某、郑明勇等人前去看望，发现陈有志头部流血严重。（2）事发当时，铁邦公司在正常弃土。”通过以上两个事实，可以推断出陈有志在事发地受伤，且当时铁邦公司正在弃土。2.根据凉山彝族自治州第一人民医院的手术记录，去除嵌顿小石块，能够证明陈有志受伤处已经有石块，结合当时的道路有石头和泥土状况，陈有志在骑车过程中不可能有骑有多快，按照常理推断，陈有志即使骑车摔着，也不可能在慢速行驶过程中致小石块在脑袋受伤部位，陈有志的伤由飞石砸到的可能性极大。3.在郑明勇等人到现场后，郑明勇通过110报了警，且通知了铁邦公司的人到现场，铁邦公司也派了两个员工到现场，之后铁邦公司也将陈有志受伤的事上报到中铁十九局，中铁十九局也上报到阳光财产保险股份有限公司世博支公司，从上述几个行为可以推断出，陈有志的伤系铁邦公司在施工过程中造成的可能性极大，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据的，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力的大小予以确认......”。本案中，陈有志在当时的环境下，也只能提供在场的证人、照片等证据，事发现场也没有监控等，正常情况下也只能提供上述证据，陈有志已经尽到了尽可能的举证义务，而铁邦公司并未向一审法院提交反驳陈有志的证据，只是口头否定陈有志提交的证据，因此一审法院确认陈有志的伤系铁邦公司在弃土过程中所致，符合常理推断。（二）关于陈有志及第三人郑明勇是否有责任的问题。陈有志作为成年人，就在事发地点旁边做工，应当知道铁邦公司在弃土，在自己未佩戴安全帽的情况下，冒险通过，其本人具有一定的责任。第三人郑明勇，作为陈有志的雇主，在施工过程中有义务保障员工的安全，但根据调查，陈有志是在下班回家途中受伤，第三人郑明勇不应当承担赔偿责任。（三）该事故中，责任如何划分的问题。结合全案，陈有志作为成年人，就在事发地点旁边做工，应当知道铁邦公司在弃土，在自己未佩戴安全帽的情况下，冒险通过，其本人承担10%的责任较为公平，铁邦公司在没有安排安全员指挥员在公路上指挥，也没有向一审法院提交证据，公司张贴了相关的绕行标志，在可能有人通过的情况下冒险施工弃土，且明知下面有公路，过错较大，应承担90%的责任。（四）陈有志的损失是多少。陈有志要求赔偿的医疗费35008元、护理费9600元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费1400元、误工费19200元、残疾赔偿金21563元，符合规定，予以支持。对陈有志要求赔偿的交通费5000元，因陈有志在受伤后，去昆明及昭通的路阻断，之后到四川凉山州去治疗，符合救人要紧的人道主义，之后又到昆明去鉴定，必然会产生更多的交通费，一审法院酌定支持陈有志的交通费2000元。陈有志要求赔偿的精神抚慰金5000元，一审法院酌定支持4000元（单独由铁邦公司承担），对陈有志要求赔偿的营养费3000元，一审法院酌定支持1800元。因此陈有志的损失除精神抚慰金外合计为96571元（医疗费35008元＋护理费9600元＋后期治疗费6000元＋住院伙食补助费1400元＋误工费19200元＋残疾赔偿金21563元＋交通费2000元＋营养费1800元＝96571元），铁邦公司对96571元承担90%的责任在加上精神抚慰金4000元，合计90913.90元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、判决：一、由成都铁邦建筑工程有限公司赔偿原告陈有志医疗费、护理费、后期治疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、营养费等合计90913.90元；二、第三人郑明勇不承担赔偿责任；三、驳回陈有志的其他诉讼请求。案件受理费减半收取514.50元，陈有志负担72.50元，成都铁邦建筑工程有限公司负担442元。宣判后，成都铁邦建筑工程有限公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由为：一、原判认定证据不客观。被上诉人的伤残等级鉴定是单方委托，是无效的，一审采信证据不当。二、原判认定事实有误。一审认定“行走到巧家县白鹤滩镇大坪村罗盘一组与二细的交界处，因被告铁邦公司正在弃土，原告被弃土中的石头砸到头部”是不符合情理的，不能排除其他原因受伤。三、原判违反法定程序。中铁十九局向阳光财产保险股份有限公司购买了意外伤害保险，保险公司应当作为诉讼主体，郑明勇作为雇主，应当注意雇员上下班安全，应承担相应的民事责任。中铁十九局作为总承包人和现场指挥、管理人员安排者，也应当作为当事人。四、原判划分责任不公。如果事实成立，被上诉人自己至少应当承担50%的责任；还有三期鉴定没有明确的法律规定，不能作为赔偿根据。被上诉人陈有志在法定期限内未提交答辩。在本案二审诉讼中，上诉人除对一审认定“陈有志行走到巧家县白鹤滩镇大坪村罗盘一组与二组的交界处，因铁邦公司正在弃土，陈有志被弃土中的石头砸到头部”的事实有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、原审采信证据是否恰当；二、原审认定事实是否清楚；三、原判程序是否合法；四、原判责任划分是否恰当。针对争议焦点，分别评判如下：关于焦点1，上诉人认为，被上诉人单方委托鉴定无效，一审采信该证据不客观。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门做出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”由以上法条可见，一方当事人自行委托鉴定是法律允许的，是否采信应结合鉴定书的具体情况综合判断。本案中，被上诉人提交的鉴定书，对鉴定过程有说明，有明确的鉴定结论，在一审庭审质证时，上诉人对该份鉴定结论的真实性无异议，且上诉人在一、二审诉讼中均未提交相反证据进行反驳推翻该鉴定结论。因此，一审采信该鉴定结论并无不当。关于焦点2，上诉人认为，一审认定“被上诉人骑车行走到巧家县白鹤滩镇大坪村罗盘一组与二细的交界处，因上诉人正在弃土，被上诉人被弃土中的石头砸到头部”是错误的。经审查，一审庭审中郑明勇陈述的陈有志受伤经过与证人张某证实内容相互印证，形成证据锁链，证实事发当时，陈有志下班骑摩托回家途中，在事发地有公司员工看见后电话告知十九局的工作人员刘伟，刘伟又电话告知郑明勇下面公路有辆摩托车，随后，张某、郑明勇等人看望时，发现陈有志头部流血严重，且结合陈有志的手术记录中头部嵌顿小石块的事实，能够认定被上诉人陈有志的伤是上诉人在弃土施工过程中致伤，一审对该事实的认定并无不当。关于焦点3，上诉人认为被上诉人受郑明勇雇佣，郑明勇应给被上诉人买保险。案发后，中铁十九局买了保险，应将保险公司作为诉讼主体，郑明勇作为雇主应当承担责任，一审漏列当事人。本院认为，本案在一审、二审诉讼中，上诉人均未提交证据证实本案与保险公司有关联，上诉人提出漏列保险公司的理由不成立；作为郑明勇，因被上诉人的伤是下班后，被上诉人在弃土施工过程中致伤，并非在郑明勇工地做工受伤，一审认定郑明勇不承担责任并无不当。关于焦点4，上诉人认为，被上诉人至少应承担50%的责任，一审责任划分不公。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任”，二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，作为上诉人在弃土施工过程中，明知施工过程存在安全隐患，在一、二审诉讼中均未提交证据证明其设置警示标志和采取相关安全措施，导致本案损害的发生，存在主要过错，应承担相应赔偿责任；作为被上诉人陈有志在知道上诉人公司可能弃土的情况下，未佩戴安全帽冒险骑车通过，其自身对安全隐患的预见不足，存在一定过错，自行承担相应责任。一审结合双方过错程度作出的责任划分恰当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费909元，由上诉人成都铁邦建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 肖荣蓉二〇一九年十一月二十六日书记员 晋家芬