贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1934号 上诉人（原审被告）：张君清（曾用名：张清），男，1984年11月8日出生，汉族，无业，现住贵州省晴隆县。 上诉人（原审被告）：付照明，男，1947年7月21日出生，汉族，无业，现住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审原告）：刘挺，男，1968年12月14日出生，汉族，无业，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：**，贵州**律师事务所律师。 上诉人张君清、付照明因与被上诉人刘挺建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省晴隆县人民法院作出的（2019）黔2324民初804号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张君清、付照明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决缺乏证据。一审法院认定被上诉人施工的工程已经验收合格，并非事实，缺乏证据，实际工程仅是量了个面积，并没有验收，因此并不知晓工程是否合格；二、一审法院违反法律规定。一审法院判决上诉人按照月利率3%支付尚欠工程款的利息，违反最高人民法院关于审理民间借贷保护利息的相关司法解释的规定，且5%的质保金不应支持利息；三、该判决涉案合伙人付照明为连带责任人，不符合客观事实。该案工程是二上诉共同承包，只能由二上诉人承担支付责任，不是连带责任。四、该判决书已经查明本案涉案当事人付照明已经于2018年8月4日向被上诉人作出“承诺”。但按照承诺期限已超期，被上诉人应按照承诺书的约定，将付照明的房屋抵债。 刘挺辩称，一、原审法院审理过程中，二被答辩人未进行答辩、未提交证据也未到庭应诉，应视为放弃抗辩权；二、根据双方签订的合同足以证明本案事实，原判事实清楚证据确实充分；三、根据双方签订的合同，无故拖延支付超过30天乙方有权按照3%追加支付利息，故原审判决3%利息有理有据，被答辩人将本案与民间借贷混为一谈，没有法律依据；四、刘挺与张君清签订的《沥青路面施工合同》与付照明没有任何合同关系，但付照明向刘挺出具《承诺书》，足以说明其自愿作出还款承诺，已经构成债务担保具有保证性质；五、双方于2018年6月11日对工程进行验收，确定工程质量符合合同约定，验收后至刘挺提出诉讼一年多的期间内，张君清从未说过工程有任何质量问题，故5%的质保金因工程在一年内无质量问题而不具备质保金的性质，故原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。 刘挺向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款367750元，并按照合同约定以367750元为基数按月息3%支付原告利息，从2018年8月30日起至工程款清偿之日止；2、本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月3日，张君清以“张清”的名义与刘挺签订《沥青路面施工合同》，合同约定：甲方（张清）将东观街道办、老云养殖场及大厂、碧痕政府附属工程中的沥青路面施工交由乙方（刘挺）施工；工程单价为5ＣＭ平方米沥青路面按每平方米50元支付；结算方式为工程竣工后由双方委派人员实地收方，双方签字后作为最后结算依据；付款方式为工程完工后10日内甲方一次性付给全部工程款的90%，剩下5%的尾款作为质量保证金，从工程竣工后一年内若无质量问题退还；工程完工后甲方配合乙方现场施工，并按规定支付乙方工程款，若无故拖延支付超过30天，乙方有权按3%追加支付利息。合同签订后，刘挺进场施工，共计施工五天。2018年6月11日，张君清、刘挺各自派员对涉案工程进行收方，确认刘挺完成工程量9355平方米，合计价款467750元。2018年8月4日，张君清的合伙人付照明出具《承诺书》给刘挺，载明“本人付照明身份证5223221947××××××××请刘挺做晴隆草地中心和大厂项目的沥青路面单价475000元，由于结算耽误造成没有按合同付款，责任属我甲方，现我本人承诺限于8月30日前付款。如果再不按时付款，本人拿金州世家11栋1单元17-3房子抵押给刘挺，特此承诺。”。2018年9月11日，张君清向刘挺支付100000元工程款，剩余367750元至今未付。 另查明，刘挺无建筑企业资质。 一审法院认为，从事公路路面工程工作，必须具备相应的资质条件。本案被告张君清作为涉案工程的实际承包人，将涉案工程分包给不具有相应资质的原告，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，因此，原、被告签订的《沥青路面施工合同》应属无效合同。原告作为涉案工程的实际施工人，虽无施工资质，但其实际完成的工程已经被告收方验收合格，工程价款确定，故其请求参照合同约定支付工程款，应予以支持。 关于原告要求被告支付逾期付款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原、被告在合同中已明确约定计息标准，应予以支持。对于利息的起算时间，因原告主张的欠款金额是在2018年9月11日被告支付部分款项后才确定，故起息时间应从2018年9月12日起算。 被告付照明未与原告发生直接的合同关系，但其自愿作出还款承诺，其行为已构成债务担保，具有保证性质，应对欠付工程款承担连带清偿责任。 被告张君清、付照明在知晓原告的诉讼主张及证据材料后，未到庭应诉，视为自愿放弃抗辩权利，依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、《中华人民共和国担保法》第七条、第二十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决：一、被告张君清在本判决生效后十日内支付原告刘挺工程款367750元及利息（以367750元为基数，从2018年9月12日起按照月利率3%计算至款项还清为止）。二、被告付照明对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告刘挺的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3408元，由被告张君清负担。 二审中，张君清向本院提交《晴隆县大厂镇政府公租房配套基础设施建设项目二期》（鹏业审字【2019】第1-07号）审计报告，拟证明：刘挺并未按照合同约定完成沥青路面5厘米厚度的铺设，其铺设的沥青路面仅有3厘米的厚度，其完成的工程未达到付款条件。经质证，刘挺认为该审计报告是在2019年1月28日作出的，上诉人在一审庭审中未提交该证据，视为上诉人放弃自身权利，并且被上诉人所完成的工程经过上诉人验收的。该审计报告中做出审计报告的审计人员及编制人员即两名注册造价工程师邓小卫、任永杰所持的资质印章至2018年12月31日已到期，上诉人提交的审计报告于2019年1月28日作出，该两名注册造价工程师在审计报告作出之日已无相关资质，所以不认可该审计报告。该审计仅仅是针对大厂的工程，被上诉人完成的是4个工程，该审计报告并不能完全体现我所完成的工程。本院认为，至2019年1月28日作出《晴隆县大厂镇政府公租房配套基础设施建设项目二期》（鹏业审字【2019】第1-07号）时，其两名审计人员的资质印章已过有效期，其作出的该审计报告不足以证明张君清的证明目的，不予采信。其他当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案工程款支付条件是否已成就；2、一审判决以367750元为基数，从2018年9月12日起按照月利率3%计算至款项还清为止是否适当。 本案所涉工程系沥青路面的铺设工程，施工者应具备公路工程施工总承包、市政公用工程施工总承包或者公路路面工程专业承包资质，刘挺作为自然人承建案涉工程，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，故案涉《沥青路面施工合同》应属无效合同。 关于争议焦点一，本案工程款支付条件是否已成就的问题。第一，刘挺作为涉案工程的实际施工人，虽无施工资质，其实际完成的工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘挺可参照合同约定，主张案涉工程价款。第二，2018年8月4日，张君清的合伙人付照明出具《承诺书》给刘挺，载明“本人付照明身份证5223221947××××××××请刘挺做晴隆草地中心和大厂项目的沥青路面单价475000元，由于结算耽误造成没有按合同付款，责任属我甲方，现我本人承诺限于8月30日前付款。如果再不按时付款，本人拿金州世家11栋1单元17-3房子抵押给刘挺，特此承诺。”付照明已对案涉刘挺完成的工程款进行结算，结算金额是475000元，刘挺陈述该结算金额是根据其的两个工人与张君清派出的两个技术人员共同作出的收方单确认的工程价款，张君清亦认可收方单是其聘请的技术人员签字认可的，故张君清、付照明作为合伙人，应对合伙债务承担连带支付责任，本案工程款的支付条件已成就。 关于争议焦点二，一审判决以367750元为基数，从2018年9月12日起按照月利率3%计算至款项还清为止是否适当。二审中，刘挺认可付照明出具的承诺书中载明的工程款项475000元，是按照收方方量9355平方米乘以合同单价50元/平方米计算得工程价款467750元，加上付照明自愿承担的利息7250元共计得出475000元。一审法院在认定张君清已支付100000元工程款的情况下，以367750元为基数计算利息并无不当，应予以确认。因本案所涉刘挺与张君清签订《沥青路面施工合同》的合同无效，双方在该合同中关于利息按照月息3%计息的约定亦是无效的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案所涉工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息时间应从《承诺书》约定的2018年8月30日未还款的次日即2018年8月31日开始至工程款项付清之日止。 综上所述，张君清、付照明上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初804号民事判决； 二、上诉人张君清、付照明在本判决生效后十日内连带支付被上诉人刘挺工程款367750元及利息（以367750元为基数，自2018年8月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款项付清之日止）。 三、驳回被上诉人刘挺的一审其余诉讼请求。 一审案件受理费3408元、二审案件受理费6816元，两项共计10224元，由上诉人张君清、付照明负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月十一日 书记员  岑 涛