山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6414号上诉人（原审被告）：郭绪峰，男，1981年7月18日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：李旭峰,山东正韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台嘉桐酒业有限公司，住所地：蓬莱市刘家沟镇安李路6号。法定代表人：吴业劭，董事长。委托诉讼代理人：欧光军、吴艳梅，山东仙阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛方杰，男，1986年11月17日出生，汉族，住内蒙古赤峰市松山区。委托诉讼代理人：李健志、包淑倩，蓬莱海滨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：烟台卓盛建筑装饰工程有限公司，住所地：蓬莱市新港街道办事处大蔡家村。法定代表人：刘秀君，经理。委托诉讼代理人：战志军，蓬莱德源法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王立文，山东鹰联律师事务所律师。上诉人郭绪峰、烟台嘉桐酒业有限公司（以下简称嘉桐公司）因与被上诉人牛方杰、烟台卓盛建筑装饰工程有限公司（以下简称卓盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。郭绪峰上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判为驳回牛方杰的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、卓盛公司没有承担法律责任不当，一审判决认定事实不清。郭绪峰以卓盛公司代理人名义与嘉桐公司签订合同，即使该合同卓盛公司未盖章，但其在相关部门监理过程和工程验收过程的相关文书上施工方处盖章加以确认，属于被代理人卓盛公司对代理事项追认的情形。郭绪峰与卓盛公司形成了事实上的借用资质或挂靠关系，对于郭绪峰承担的责任份额卓盛公司应当承担连带责任。二、本案漏列当事人，应当追加李树学为共同被告。郭绪峰与李树学之间存在合作关系，牛方杰和李树学之间存在雇佣关系，郭绪峰与牛方杰之间不存在任何关系。牛方杰的损失应当由李树学承担。一审法院未追加李树学为被告，属漏列当事人。且牛方杰一直被李树学雇佣，应要求李树学承担赔偿责任，如牛方杰不提供或不要求追加，法院应当依职权追加。三、一审认定责任承担比例不当。牛方杰没有系安全带，保险绳没有安装，是其大意导致严重损害后果的发生，一审判决牛方杰承担30%比例过低，其应对此次事故承担主要责任，至少50%以上。四、一审法院将未经质证证据作为裁判依据，违反民事诉讼程序。郭绪峰庭后提交的其与李树学的微信聊天记录，一审法院没有组织质证，请求二审法院予以纠正。二审中，郭绪峰补充上诉理由：一审认定郭绪峰给付的医疗费4万元，经核对收集证据，目前证据显示是给付了72500元，针对这一事实请求二审法院在郭绪峰应承担的份额内予以扣减。牛方杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。卓盛公司辩称，卓盛公司与本案各方当事人无合同关系，在牛方杰受伤一事上不存在过错，一审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。嘉桐公司上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判驳回牛方杰对嘉桐公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、嘉桐公司与卓盛公司签订合同，约定将外墙涂料工程发包给卓盛公司，该公司必须安全施工，因安全施工不力造成的事故或人身伤亡所有责任自负。合同签订后在合同履行过程当中卓盛公司委托郭绪峰作为取样员对本案涉诉工程所用的涂料送到蓬莱市润平检验检测有限公司进行检测，这说明郭绪峰与卓盛公司是有关系的。从上可以看出郭绪峰具有代表卓盛公司与嘉桐公司签订合同。二、一审法院判令嘉桐公司承担30%的责任，明显过高且没有法律依据。本案系身体权、健康权纠纷案件，即使法院认定上诉人存在将涉案工程分包给无资质的个人理由成立，那么牛方杰也是在为郭绪峰提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应由牛方杰与郭绪峰根据各自过错承担相应责任，与嘉桐公司无关。牛方杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。卓盛公司辩称，对嘉桐公司陈述的事实不认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。牛方杰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住宿费、鉴定费、交通费等共计561372.06元。2、诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，一审法院认定如下：1、关于承包被告嘉桐公司的外墙涂料工程的主体。原告主张被告郭绪峰以被告卓盛公司的名义承包了该工程。被告嘉桐公司主张该工程承包给被告卓盛公司，被告卓盛公司主张从未与被告嘉桐公司签订过书面合同，被告郭绪峰则主张自己以个人名义承揽该工程后，于2017年6月11日与被告嘉桐公司签订施工合同，因该工程是受检工程，必须以公司的名义与被告嘉桐公司签订合同，故在原告受伤后，自己找到出租吊篮的公司，该公司帮自己联系到被告卓盛公司，自己以被告卓盛公司的名义与被告嘉桐公司签订施工合同。对于自己的主张，原告、被告嘉桐公司均未提交证据证明。从被告郭绪峰提交的两份外墙涂料工程施工合同可以看出，两份合同均为打印件，内容基本一致，落款时间均为2017年6月11日，其中的复印件眉头处甲方为嘉桐公司，乙方空白，落款处甲方栏盖有嘉桐公司的公章，乙方栏签有郭绪峰的名字并按有指纹；其中的原件眉头处甲方为嘉桐公司，乙方为卓盛公司，落款处甲方栏盖有嘉桐公司的公章，乙方栏打印烟台卓盛建筑装饰工程有限公司字样，未盖有被告卓盛公司的公章，下方写有代理人：郭绪峰字样并按有指纹。按照常理，如果被告嘉桐公司与被告卓盛公司签订合同，手中不会没有合同，2017年6月11日外墙涂料工程施工合同原件上未盖有被告卓盛公司公章，落款处乙方栏下方写有代理人：郭绪峰字样并按有指纹，被告郭绪峰的陈述可信度较高且对自己不利，故法院对被告郭绪峰的陈述予以认定，法院认定被告嘉桐公司将外墙涂料工程发包给被告郭绪峰并签订施工合同。2、被告郭绪峰主张自己并未雇佣原告，自己雇佣的工人进场施工后，因工期较紧，自己与李树学口头协商给李树学三分之一的纯利润，于是李树学领着原告等10多个工人进场施工，原告系李树学雇佣的工人。对于自己的主张，被告郭绪峰未提交证据予以证明，故对被告郭绪峰的主张，法院不予支持，法院认定被告郭绪峰承包被告嘉桐公司的外墙涂料工程后雇佣原告等人进行施工，原告在施工过程中受伤。3、原告提交的张强、张华的证人证言，因证人未出庭作证，且被告不予认可，故对上述证人证言，法院不予认定。4、关于烟台华正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。三被告对该司法鉴定意见书有异议，不予认可，但未要求重新鉴定。法院认为，三被告没有证据反驳该司法鉴定意见书，故对该司法鉴定书法院予以认定。5、关于原告的误工费。原告主张其误工费按每天300元计算，但无证据提交，且被告不予认可，故对原告的主张，法院不予支持，原告系农民，其误工费应按2018年农村居民人均可支配收入标准计算。6、被告郭绪峰主张其给付原告医疗费5万多元，但未提交充分证据予以证明，因原告认可被告郭绪峰给付其医疗费40000元，故法院认定被告郭绪峰给付原告医疗费40000元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年6月11日被告嘉桐公司与被告郭绪峰签订外墙涂料工程施工合同，双方对工程概况、工程期限、合同价款及支付方式、工程质量、工程验收、工程质保、乙方责任、违约责任等作了约定，合同落款处甲方栏盖有被告嘉桐公司的合同专用章，乙方栏签有郭绪峰的名字并按有指纹。被告郭绪峰承包该工程2-3天后，雇佣工人进场施工。因工期紧张，被告郭绪峰雇佣原告等人进行施工。2017年6月30日上午，持有高空作业证的原告和其他十多个人到被告嘉桐公司处施工。当天傍晚快下班时，原告从悬在半空的吊篮中坠落掉地受伤。关于受伤的经过，原告陈述如下：为了为第二天的工作做准备，张华、张强、李日东到楼顶固定沙袋，我开着吊篮从地面上升接近楼顶，张华、张强从楼顶来到吊篮内，我站在吊篮的左侧，张华、张强站在我右侧，李日东尚未进入吊篮，吊篮右侧电机突然失灵下坠，把我摔出去，因公司没有提供安全带，当时自己没系安全带。事发后，原告被送至蓬莱市人民医院抢救，后转院至烟台市烟台山医院住院治疗，后在内蒙赤峰红山区桥北社区卫生服务中心理疗康复，共花费医疗费220245.66元。原告主张由其父亲牛孟林、哥哥牛芳永护理，因他们的工资高于3500元，护理费按每月3500元计算，对此被告予以认可。2018年5月2日原告委托烟台华正司法鉴定所对其伤残程度、误工时间、护理时间、后续费用、用药合理性进行司法鉴定，2018年5月2日该司法鉴定所出具鉴定意见书：1、被鉴定人牛方杰因工作时意外致伤腰部、双足部、胸部，分别符合伤残七级、九级、十级。2、建议误工时间三百日。3、建议住院期间二人护理，出院后一人护理一百五十日。4、建议后续治疗费约需人民币五万元整（或按实际合理支出审查认定）。5、经审阅医嘱单和用药费用清单，被鉴定人在烟台市烟台山医院住院期间用药符合外伤性用药原则。鉴定费3640元，由原告支付。事发后，被告郭绪峰给付原告医疗费40000元。庭审中，原被告一致认可原告的交通费为4000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告嘉桐公司将外墙涂料工程承包给被告郭绪峰后，被告郭绪峰找原告进场施工，原告与被告郭绪峰形成劳务关系，原告在劳务过程中受伤，被告郭绪峰应承担赔偿责任；原告作为从事外墙喷涂作业多年、曾接受过相关培训的人员，在进行高空作业时，明知作业的吊篮存在安全隐患，但未采取任何防护措施，其对损害结果的发生存在一定的过错，故原告应承担相应的责任；被告嘉桐公司将该工程承包给没有施工资质的个人，被告嘉桐公司存在过错，对于原告的损失，被告嘉桐公司应承担一定的赔偿责任。被告卓盛公司既不是合同的相对方，也未委托郭绪峰签订合同，其在本案中不存在过错，故不应承担赔偿责任。综上，原告应承担30%的责任，被告郭绪峰应承担40%的责任，被告嘉桐公司应承担30%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。原告主张的住宿费850元，符合法律规定，法院予以支持。第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。根据烟台华正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告后续治疗费用属于必然发生的费用，故原告请求二次手术费50000元在本案中一并处理，符合法律规定，法院予以支持。原告的合理损失为：医疗费220245.66元、二次手术费50000元、住院伙食补助费2100元、伤残赔偿金133038.4元、住宿费850元、误工费12425.75元、护理费33833元、交通费4000元、鉴定费3640元，共计460132.81元。被告郭绪峰应赔偿原告184053元，其给付原告的医疗费40000元，予以扣除，故被告郭绪峰应赔偿原告损失144053元。被告嘉桐公司赔偿原告损失138040元。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定部分，法院依法予以支持。被告郭绪峰、嘉桐公司答辩理由不当部分，法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告郭绪峰赔偿原告牛方杰医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、住宿费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失共计144053元，限于判决生效后10日内付清。二、被告烟台嘉桐酒业有限公司赔偿原告牛方杰医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、住宿费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失共计138040元，限于判决生效后10日内付清。三、驳回原告牛方杰对被告烟台卓盛建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。如被告郭绪峰、烟台嘉桐酒业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9413元，由原告负担4789元，被告郭绪峰负担2415元，被告烟台嘉桐酒业有限公司负担2315元。二审中，嘉桐公司提交蓬莱市润平建材检验检测有限公司的检测工程质量检测见证取样委托书以及检测报告，证实郭绪峰系卓盛公司的工作人员。在委托书中取样员及委托人处郭绪峰与卓盛公司均盖章和签字认可，检验报告也载明为工程名称为嘉桐公司车间，样品名称为涂料。卓盛公司质证意见：对取样委托书不认可，该委托书记载的内容有手写的原件，也有复写，而且在最后的落款中上一两个签名所用的笔不一致，有铅笔也有钢笔，如果是同时委托的话，应当是由一支笔写，该证据存在严重的瑕疵。该公章是因为郭绪峰所用的涂料要经过检测，其借用了卓盛公司的名义对涂料进行检测，并不代表卓盛公司授权或者委托上一签订合同。关于检测报告，因为检测机关是一个公司，并非是行政机关，对该检测报告不认可。牛方杰质证意见：对证据真实性和关联性都不予认可，因为牛方杰只是干活的，对这方面不清楚。郭绪峰质证意见：对证据的真实性没有异议，签合同吊篮报验需要资质，经吊篮公司介绍借用了卓盛公司的资质，相关的取样委托书卓盛公司给盖了章，用于工程材料的检测。除了本份证据以外在吊篮公司的检测站中也有一个卓盛公司的章。郭绪峰提交两份录音，一份是郭绪峰妻子与牛方杰在烟台山医院的录音，牛方杰承认是李树学给其开工资；另一份是郭绪峰与李树学的通话录音，证实李树学承认郭绪峰的工程是他找几个人干。提交郭绪峰妻子与李树学的微信聊天记录，内容显示牛方杰是李树学雇的人，并且郭绪峰与李树学对工程利润有分成。牛方杰及卓盛公司均不同意对光盘及书面证据进行质证，因李树学未到庭，无法核实是其录音。郭绪峰提交四份缴款的小票、一份转账记录、一份微信截图，证实郭绪峰共计给牛方杰付医疗费72500元，包括一审所认定的4万元。经质证，牛方杰不认可李树学转的2万元是郭绪峰垫付的医药费，不认可第五笔2000元，认可共收到郭绪峰付的医药费50500元，并同意从郭绪峰付款中扣除。本院查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、二上诉人应否对牛方杰的损失承担赔偿责任以及承担赔偿责任的比例；二、卓盛公司应否承担连带赔偿责任；三、应否追加李树学为当事人；四、郭绪峰垫付医疗费数额。关于焦点一，嘉桐公司系涉案工程发包方，其将外墙真实漆喷涂工程发包给没有相应资质的自然人郭绪峰，存在选任过失，一审判决嘉桐公司承担30%的赔偿责任，并无不当。牛方杰在施工过程中受伤，郭绪峰作为接受劳务一方，应承担相应赔偿责任。郭绪峰虽主张其系代理卓盛公司与嘉桐公司签订合同，但并未提交证据证实其与卓盛公司之间系委托代理关系，涉案合同亦无卓盛公司公章，其主张无充分证据佐证，一审法院判决由郭绪峰承担40%赔偿责任，符合客观事实，本院予以维持。关于焦点二，郭绪峰认可借用卓盛公司的资质用于工程材料的检测。由于案涉工程系受检工程，嘉桐公司提交的取样委托书及检测报告中卓盛公司公章不能证明卓盛公司系涉案合同一方主体，卓盛公司亦无实际履行合同内容，郭绪峰、嘉桐公司主张卓盛公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于焦点三，郭绪峰主张其与李树学系合作关系，李树学对工程利润有分成，对此牛方杰不予认可，称李树学作为介绍人，与牛方杰一同干活，平分工资。郭绪峰提交的微信转款记录不足以证实其主张，本院依法不予支持。关于焦点四，二审中经质证，牛方杰认可共收到郭绪峰垫付医药费50500元，并同意从郭绪峰付款中扣除，是其对权利的行使，本院予以确认，故郭绪峰应付款项变更为133553元。另22000元牛方杰不予认可，郭绪峰亦未提交其他证据相佐证，本院不予采信。综上所述，上诉人郭绪峰的上诉请求部分成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人嘉桐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初2991号民事判决第二、三项；二、变更山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初2991号民事判决第一项为“上诉人郭绪峰赔偿被上诉人牛方杰医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、住宿费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失共计133553元，限于本判决生效后10日内付清”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9413元，由上诉人郭绪峰负担6352元，由上诉人烟台嘉桐酒业有限公司负担3061元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十一月二十五日书记员  王 玥