辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终9592号上诉人（原审原告）：刘吉辉，男，1978年9月15日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：张翠文，辽宁振新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕伟，男，1960年9月10日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：张志强，辽宁毕圣律师事务所律师。上诉人刘吉辉因与上诉人吕伟农村建房施工施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2018）辽0181民初3625号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。刘吉辉的上诉请求为：1、撤销一审判决，判令吕伟给付欠工程款的利息，按银行同期贷款利率计算，自2014年底至今。2、给付水暖、电等材料费5000元。3、鉴定报告中未包含的植筋款23000元、龙门架基础2000元。理由：1、案涉工程2014年年底已完成，但吕伟自工程完工时至今已5年，未给付工程款及利息。2、因吕伟原因工程停工，但刘吉辉已购买了水暖、电等材料，费用约5000元。3、鉴定报告中未包括植筋款23000元、龙门架基础2000元，一审法院没有认定。吕伟答辩称：1、关于利息问题，原审诉请没有提出，且双方的协议无效，不应该支付。2、水暖、电等材料费用没有相关证据证明，不应支付。3、关于植筋款和龙门架，我方同意一审意见。吕伟的上诉请求为：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回刘吉辉在一审的诉讼请求。2、由刘吉辉承担本案的诉讼费用。理由：1、一审法院在认定双方口头承包协议系无效协议，且建设工程有质量问题未竣工验收合格的情况下，判令吕伟向刘吉辉支付工程款，明显违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定。2、一审法院判决吕伟向刘吉辉支付安全文明施工措施费和雨季施工费、企业管理费、50%的利润无事实和法律依据。第一，刘吉辉在建设本案工程过程中，没有设立任何文明施工措施和雨季施工费，因此该笔费用不应支付；第二，刘吉辉系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，根本不会产生企业管理费支出，该笔费用不应支付；第三，刘吉辉系没有施工资质的自然人，案涉口头承包协议无效，其不应因此非法获利，关于利润不应支持。刘吉辉答辩称：1、吕伟已接受房屋，且没有房屋不合格的证据，故其应该支付工程款，一审判决没有违背建工司法解释第二条、第三条的规定。2、刘吉辉在施工期间采取了安全文明施工措施，施工经过了雨季，有专门的施工管理人员，因此应给付相关费用。3、虽然刘吉辉没有施工资质，但吕伟接受了房屋，就应该支付相应的对价。刘吉辉向一审法院起诉请求：1、判令吕伟给付刘吉辉欠付的剩余工程款250197元。2、鉴定报告中未包含的植筋款23000元、龙门架基础2000元、水暖料钱5000元。3、鉴定费23753元。一审法院查明事实：2014年春天，刘吉辉、吕伟达成口头协议，由吕伟为刘吉辉在新民市辽滨街道新建村大黑岗子建造三层的房屋，包工包料（除混凝土、窗户、电表箱外）。工程大约在2014年年末停工。吕伟从2014年7月开始至2016年5月分八次给付刘吉辉工程款共计100万元。因刘吉辉认为吕伟未足额给付工程款，故刘吉辉起诉来院，要求吕伟给付尚欠的工程款。在诉讼过程中，刘吉辉申请对涉案工程造价进行鉴定，吕伟也表示同意按照评估鉴定价值确定工程款的数额。一审法院依法委托了辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并发生鉴定费23753元。该鉴定机构于2019年1月28日作出辽隆造字[2019]4103号《工程造价咨询报告》，鉴定结果为：工程造价1250197元。因吕伟提出刘吉辉不具备施工资质，不应计取企业管理费、利润、安全文明施工措施费、雨季施工费、社会保障费、危险作业意外伤害保险和税金，故该鉴定机构明确该鉴定结果中包含：企业管理费53758.91元、利润69082.95元、安全文明施工措施费47086.56元、雨季施工费3029.95元、社会保障费5369.64元、危险作业意外伤害保险2603.94元和税金39751.03元。对于刘吉辉提出的植筋费用和龙门架基础费用，一审法院向鉴定机构进行了询问，鉴定机构于2019年4月1日出具《关于原告刘吉辉提出的两个问题的情况说明》，写明：“一、关于砌体拉结筋应计取植筋费用的问题。《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第2条‘框架结构砌体拉结筋是否计取植筋费用的问题’的规定：按设计或施工规范要求可采用预埋处理的，如实际施工采用了植筋工艺，不得计取植筋费用。如设计、施工规范或相关部门要求不能采用预埋工艺，而采用植筋的，经发包人同意，可计取植筋费用。依据此规定，我公司鉴定结果未计取植筋费用。二、关于龙门架基础费用的问题。龙门架包含在综合脚手架费用中，没有相关规定需要另计基础费用，因此，鉴定结果中未计此项费用。”一审法院认为，承包人进行工程建设，发包人应负有向承包人支付价款的义务。关于双方口头承包协议的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、建工司法解释第一条、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，刘吉辉、吕伟双方于2014年春天就本案房屋建造施工达成的口头承包协议，属于无效协议。但因刘吉辉对该工程进行了实际施工，故吕伟应该向刘吉辉支付相应的工程价款。关于应给付价款的数额，因双方未达成一致意见，且双方均同意以评估鉴定价格为准，故应以该工程评估造价鉴定的1250197元为基础，扣除已支付的部分及不应给付的部分。关于吕伟提出刘吉辉不具备施工资质，不应计取企业管理费、利润、安全文明施工措施费、雨季施工费、社会保障费、危险作业意外伤害保险和税金的主张，一审法院认为应按以下方式处理：1、因该造价系以有资质的单位进行施工的基础所做，刘吉辉为不具备施工资质且为自然人，因社会保障费、危险作业意外伤害保险及税金均未实际发生，故一审法院对鉴定结论中的该几项费用予以扣除；2、安全文明施工措施费和雨季施工费这两笔费用无论刘吉辉是否有资质均会发生，吕伟应向刘吉辉支付；3、刘吉辉虽为自然人，但其承包方式为包工包料，其对实际施工的场地及人员管理必然发生，故吕伟亦应向刘吉辉支付企业管理费；4、因刘吉辉、吕伟双方的口头承包协议无效，故一审法院支持吕伟向刘吉辉支付利润的50%。关于刘吉辉主张的植筋费用，因刘吉辉并未提供证据证明涉案工程不能采取预埋工艺且经吕伟同意，故对刘吉辉的主张一审法院不予支持。关于刘吉辉主张的龙门架基础费用，因已包含在综合脚手架费用中，一审法院对其主张不予支持。关于刘吉辉主张的水暖料钱，因其未提供证据予以证明，一审法院不予支持。关于鉴定费，因双方均有过错，故一审法院酌定刘吉辉、吕伟各承担鉴定费用的50%。一审判决：一、吕伟于判决生效之日起15日内向刘吉辉支付工程款167930.92元；二、吕伟于判决生效之日起15日内向刘吉辉支付鉴定费11876.5元；三、驳回刘吉辉的其他诉讼请求。案件受理费8800元，按原告变更诉讼请求后数额应收5860元，由刘吉辉负担1964元，由吕伟负担3896元；剩余2940元，退还刘吉辉。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的“由被告为原告在新民市辽滨街道新建村大黑岗子建造三层的房屋”不予确认，应为由刘吉辉为吕伟在新民市辽滨街道新建村大黑岗子建造三层的房屋。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案中，双方当事人针对涉案工程存在口头施工协议，现刘吉辉诉至法院主张剩余工程款。关于刘吉辉提出的相关上诉请求。刘吉辉作为原审原告在原审中并未主张工程款利息，现二审时才主张，超越了原审诉讼请求的范围。另外，刘吉辉虽上诉主张水暖、电等材料费用，但并未提供相应的有效证据证明，故应承担举证不能的后果。还有，刘吉辉上诉主张的植筋费用，依据一审中鉴定机构出具的情况说明，在没有采用预埋施工的情况下使用钢筋时应经发包方同意，现吕伟否认经过其同意，刘吉辉没有提交证据证明经过发包方同意，而对于刘吉辉上诉主张的龙门架基础费用，已包含在综合脚手架费用中，故对其此项上诉请求，本院亦不予支持。关于吕伟提出的相关上诉请求。案涉工程虽未竣工，但吕伟已同意对刘吉辉实际施工部分按照评估价确定工程款，一审法院依据鉴定结论判令吕伟向刘吉辉支付相应工程款并无不当。对吕伟提出的不应支付安全文明施工措施费、雨季施工费以及企业管理费的上诉理由，结合刘吉辉实际施工情况，一审法院认定该三项费用均会发生符合常理，且吕伟亦未提供相反的证据予以反驳，故对其该项上诉理由，本院不予支持。因吕伟在订立合同时即知晓其选任的施工方为自然人，不具备施工资质，吕伟对此存在过错，一审法院判决其承担50%利润的给付责任并无不当，对其提出的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计11720元，由刘吉辉、吕伟分别负担5860元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十一月四日法官助理吕志真书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。