贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0103民初1334号原告：田儒宝，1981年11月13日生，男，土家族，住贵州省贵阳市小河区。被告：贵阳中医学院第二附属医院，住所地贵州省贵阳市云岩区飞山街32号。法定代表人：张帆，职务院长。委托诉讼代理人：王中银，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪雪琴，贵州麒翔律师事务所实习律师。原告田儒宝与被告贵阳中医学院第二附属医院（以下简称“中医二附院”）医疗损害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田儒宝，被告中医二附院委托诉讼代理人王中银、汪雪琴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费5616.12元，住院病历复印费17元，住院伙食补助费1700元，护理费4300.52元（按100元/天计算），误工费12615.69元（以原告2018年4-6月实发工资与7-9月实发工资平均数之差计算），交通费、营养费、精神损害赔偿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等暂计19570元（待相关司法鉴定意见作出后再予以确定）,上述费用暂合计：43819.33元；2.案件鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年5月18日，原告因颈椎轻微骨质增生、风湿（无任何明显症状），为调理身体，经同事介绍到被告针灸科刘医生处问诊，当时刘医生经简单询问，在未告知针灸风险、未做任何检查、未书写病历的情况下开了7次（实际为9次）治疗。原告首次治疗结束后回家感觉胸闷、不想说话、身体僵硬，晚上症状不见减轻，经电联刘医生，被告知无碍。此后原告陆续前往刘医生处进行了剩余治疗，其中几次治疗原告因针灸后反应严重不适，刘医生均未引起重视（原告针灸治疗费用：1444.43元）。2018年6月23日，原告单位组织体检，查出原告气胸，同月24日原告前往贵州省人民医院呼吸内科就诊，CT结果确认右侧液气胸（肺组织被压缩约10%-20%），产生费用450.5元。原告遂联系刘医生，被告知：“没事的，先看病，这事好解决，有什么问题及时联系等等”。因贵州省人民医院床位紧张，原告用医保卡在被告呼吸内科就诊，被告呼吸内科副主任刘某及李某某医生认为原告气胸可能与针灸有关。2018年7月2日，原告与被告医务科工作人员汪某某、刘医生共同处理医疗投诉记录，并根据原告提供的票据，对两次门诊病历进行封存。2018年7月19日，原告办理出院手续，产生费用14634.67元，复印病历17元。2018年8月25日、11月12日，原告因偶尔胸闷前往贵州省人民医院呼吸内科就诊，产生治疗费919.56元。原告因治疗造成2018年6、7、8月实际收入减少12615.69元。原告认为，原告气胸是因在被告针灸造成，为维护自身的合法权益，故原告诉至法院。被告中医二附院辩称,被告提供了真实完整的病历资料，被告诊疗行为符合规范，原告气胸非被告造成，原告在接受治疗后20日前往他院诊断出气胸，被告积极联系原告复诊，但原告一直主张赔偿而不是治疗，原告存在过错，被告不承担责任，护理费和误工费计算标准持异议。本院经审理认定事实如下：原告系中国铁路成都局集团有限公司贵阳机务段职工，2018年5月18日，原告因颈部酸胀2+月，伏案劳累后感颈部疼痛，为调理身体，经同事介绍到被告针灸科就诊，经诊断，中医诊断为项痹、气滞血瘀证，西医诊断为：1.颈型颈椎病，2.腰背肌筋膜炎，处理及注意事项为：1.普通针刺30穴，腧穴每次选30穴，毫针刺，平补平泻，2.背部膀胱经拔罐疗法10罐，3.灸法1次（部位：肝俞、脾俞、胃俞），以上治疗每天1次，嘱患者注意休息，避免伏案久坐，门诊随访。经初次治疗后，原告身感不适，遂通过微信、电话等方式询问主治医生刘某某，刘某某认为属正常反应，并告知原告不用太担心，原告进行数次治疗后，仍感不适，并数次联系被告医生刘某某。2018年6月23日，原告所在单位组织体检，原告被查出气胸，同月24日，原告在贵州省人民医院呼吸内科就诊，CT检查结果为：右侧液气胸（肺组织被压缩约10%-20%）。同年6月25日，原告在被告处经诊断，中医诊断为：肺痿，肺所虚寒气胸；西医诊断为：右侧液气胸，慢性浅表性胃窦炎，入被告呼吸内科二病区进行治疗。同年7月12日，原告出院，出院情况为：患者胸部闷感不明显，无气促、呼吸困难、胸痛，无咳嗽、咳痰，无心慌、汗出、乏力，无头昏、头痛，无腹痛、腹泻等症，精神纳眠尚可，二便调，生命征平稳，胸廓对称无畸形，双肺对称无畸形，双肺呼吸动度及语颤对称正常，双肺叩诊清音，双肺呼吸音清，双肺未闻及干湿性啰音，出院后注意监测生命体征，避免感染，避免剧烈咳嗽、提重物、劳累。同时查明，原告在被告处住院共计17天。原告出院后，因气胸在贵州省人民医院亦进行了相关检查，其在被告外及贵州省人民医院支出医疗费共计5168.12元。另查明，原告有较固定的工资收入，月平均工资为11790.58元，2018年7至9月，原告因治疗气胸导致工资收入实际减少12615.69元。2016年、2017年原告均进行了年度体检，体检显示原告身体健康，状态良好，在被告处进行针灸拔罐后，原告于2018年6月23日进行年度体检时，发现有气胸之症。原告于被告处住院治疗期间曾于2018年7月2日向被告相关部门反映其治疗问题，并将相关病历进行了封存。案件审理过程中，经本院依法释明：需对被告实施诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害结果是否存在因果关系以及原因力大小等进行鉴定，但原告认为病历本身存在造假，应先对病历真实性进行鉴定，再对本院释明的内容进行鉴定，本院遂依法委托贵州警察学院司法鉴定中心对本案病历真实性进行司法鉴定，该鉴定中心函复本院：该鉴定事项不属于法医临床鉴定范围，亦超出其鉴定业务范围和技术条件，不能鉴定，作不予受理、退回处理。本院对外委托办亦函复：无法继续进行对外委托鉴定，予以退回。之后，本院依法询问原、被告双方意见，原告表示若不能对病历真实性予以鉴定，不同意对以病历为依据对被告实施诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害结果是否存在因果关系以及原因力大小等进行鉴定，同时提出单独对其误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院依法向双方释明，若不能鉴定，本院将依法裁决，后经咨询，本案未作其他鉴定的情况下，无法对单独对误工期、护理期、营养期进行鉴定。庭审结束后，原告另向本院提交关于其在庭审结束后在医院进行检查的材料，经本院审查，无组织双方质证之必要。本院亦曾数次组织原、被告双方进行调解，双方亦达成口头协议：由被告补偿原告20000元，在组织双方制作调解笔录的过程中，双方因言语不和发生矛盾，致未能达成调解协议。本院认为，公民依法享有生命健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”及《医疗事故处理条例》第二条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”之规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理相关规定，有过错、过失，造成患者人身损害或者根据法律规定推定其有过错，而医疗机构不能提供证据证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案争议的焦点主要在于以下几个方面：一是被告在对原告实施诊疗行为的过程中是否存在过错；二是被告的诊疗行为与原告的损害后果是否具有因果关系，原因力大小如何认定；三是被告如何承担赔偿责任。首先，关于被告在对原告实施诊疗行为的过程中是否存在过错方面。其一，被告在对原告的病情诊断中存在过错，根据原、被告双方提供的病历显示，原告在被告处初诊时，被告未对原告进行全面询问，且未进行任何检查的情况下对原告进行诊断并制订治疗方案，不符合医疗一般规范；其二，被告在对原告的针灸拔罐治疗过程存在过错，在对原告实施的诊疗过程中，在初次治疗后，原告便提出胸部等不适，被告未及时发现问题，导致被告后续为原告的治疗加重了原告的病情，增加了患气胸的可能性；其三，原告身体健康，状态良好，自身患气胸的概率微乎其微，且其提供的2016-2018年体检报告亦能予以佐证；其四，鉴定不能，很大程度原因系被告未按诊疗规范对原告进行诊治，病历保存不规范，导致原告有合理理由怀疑病历的真实性，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、五十四条之规定，应推定被告在对原告实施诊疗行为的过程中存在过错。其次，被告的诊疗行为与原告的损害后果是否具有因果关系，原因力大小如何认定方面。第一，关于因果关系方面，本院已认定被告在对原告的诊疗过程中存在过错，因此，本院认定被告的诊疗活动与原告产生气胸的损害后果具有因果关系。第二，关于原因力大小方面，原告于2018年5月18日因颈部酸胀2+月，伏案劳累后感颈部疼痛，在被告处就诊，中医诊断为项痹、气滞血瘀证，西医诊断为：1.颈型颈椎病，2.腰背肌筋膜炎，经被告治疗后，原告明显感觉胸部不适，且随即向被告进行了反映，而后于同年6月23日体检中查出气胸，气胸发生于诊疗期间，同时结合原告自身无此疾病及2016至2017年度体检健康的情况，原告自发性患气胸的可能性较小，因此，本院认为被告的诊疗行为系导致原告患气胸的主因，基于此，结合案情，本院酌情由被告对此承担90%的责任，原告自身承担10%的责任。最后，关于被告如何承担赔偿责任方面。第一，关于各项赔偿费用方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的康复费、护理费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”之规定，原告医疗过程所产生的费用为：1.医疗费方面，根据原告提供的发票计算，原告因治疗气胸支持的医疗费合计为5168.12元；2.护理费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，原告住院17天，结合其患气胸的情形，本院酌情其需一名护理人员，护理期为17天，原告认为其妻系个体工商户，请求参照2017年批发和零售业职工平均工资63243元计算，原告未提供相应证据予以证明其妻为个体工商户及收入情况，因此，本院酌情参照2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资43654元进行计算，护理费为2033.2元（43654元÷365天×17天）；3.住院伙食补助费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”之规定，本院参照贵阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情按100元每日计算，住院共计17天，住院伙食补助费为1700元（100元×17天）；4.营养费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，并结合贵阳市物价水平及原告自身情况，本院酌情按50元每天计算营养费，营养费为850元（50元×17天）；5.误工费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告系有固定收入员，应以其实际减少的收入计算误工费，误工费为12615.69元；6.关于住院病历复印费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等方面，病历复印费非医疗费，应由原告自行承担，因本案未进行鉴定，未产生鉴定费，亦未构成残疾等级，原告未丧失劳动能力，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费不应由被告承担，交通费原告未充分举证证明，该费用亦不应由被告承担，7.关于精神损害赔偿费方面，客观上，气胸确给原告造成了一定的身体损害，亦给其精神上造成了一定损害，结合本案案情，本院酌情由被告向原告支付精神损害赔偿1000元。上述1至5项费用共计22367.09元，按90%责任比例计算，为20130.38元（22367.09元×90%），由此，被告应承担的赔偿费用为21130.38元（20130.38元+1000元）。综上所述，对原告要求判令被告赔偿原告医疗费5168.12元，住院病历复印费17元，住院伙食补助费1700元，护理费4300.52元（按100元/天计算），误工费12615.69元（以原告2018年4-6月实发工资与7-9月实发工资平均数之差计算），交通费、营养费、精神损害赔偿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等暂计19570元（待相关司法鉴定意见作出后再予以确定）,上述费用暂合计：43819.33元的诉请，本院支持由被告承担21130.38元，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告贵阳中医学院第二附属医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告田儒宝各项损失共计21130.38元；二、驳回原告田儒宝其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费895元，由原告承担89.5元，被告贵阳中医学院第二附属医院承担805.5元（此款原告已预交，被告贵阳中医学院第二附属医院于履行本判决时一并给付原告）。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  吴 中人民陪审员  肖玉洁人民陪审员  王 萍二〇一九年十一月二十日书 记 员  廖雨濛