贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书(2018)黔2301民初5326号原告：贵州兴化化工股份有限公司，住所地贵州省兴义市马岭镇兴化路001号。法定代表人：冯发光，该公司总经理。委托代理人：梅明，贵州兴化化工股份有限公司人力资源处专员，特别授权代理。委托代理人：赵永龙，贵州铭黔律师事务所律师，一般授权代理。被告：黄鑫，男，1975年6月29日出生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托代理人：杨永志，贵州省泳清律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：吴富环，贵州省泳清律师事务所律师，特别授权代理。第三人：黔西南州四方劳务有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草街道办事处笔山路金洲世家100号。法定代表人：韦晨，该公司总经理。委托代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师，特别授权代理。贵州兴化化工股份有限公司（以下简称兴化化工公司）与被告黄鑫、第三人黔西南州四方劳务有限责任公司（以下简称四方劳务公司）劳动争议一案，本院2018年6月26日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月10日公开开庭进行了审理。原告兴化化工公司的委托代理人梅明、赵永龙，被告黄鑫及其委托代理人杨永志、吴富环、第三人四方劳务公司的委托代理人方世长到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告兴化化工公司向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告之间不存在劳动关系；二、判决原告无需对被告支付违法终止劳动关系经济赔偿金115000元；三、诉讼费由被告承担。事实及理由：被告于2018年2月以原告对其违法解除劳动合同为由，向兴义市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，请求确认其与原告之间存在劳动关系并要求原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。市仲裁委于2018年6月1日作出兴劳（人）仲案裁字[2018]65号仲裁裁决书（以下简称65号劳动裁决），裁决：一、原告与被告存在劳动关系；二、由原告给付被告违法解除劳动合同关系经济赔偿金115000元。原告认为，市仲裁委的劳动裁决认定事实错误，裁决结果错误，具体理由如下：一、在认定原、被告存在劳动关系方面属于认定事实错误。1、市仲裁委未采纳原告方提供的证据是错误的。在仲裁过程中，原告方提供了与第三人签订的《劳务派遣协议书》、银行转款凭证及第三人出具给原告的发票、《2017年人员减少登记表》、申请仲裁院到社保局调取的被告的《社会保险缴纳证明》，前述证据均能有效证实：（1）原告与第三人存在劳务派遣关系，并且原告已按月支付给第三人的劳务派遣费用；（2）被告的社会保险费是第三人为其缴纳，被告的用人单位主体是第三人。而市仲裁委则以原告提供的前述证据不完整具备证据三性为由，不予采信，原告认为，原告提供的前述证据已完全具备证据的三性要求：其一，真实性方面。因第三人已认可了其与原告签订《劳务派遣协议书》、银行转款凭证及第三人出具给原告的发票，故该组证据具备真实性的要件；其二，关联性方面，原告提交的证据是客观存在的，且与本案要查明的“被告是以劳务派遣形式派遣到原告处工作的劳务派遣工”这一核心事实存在逻辑上的联系，能够说明被告是派遣工人的案件事实，以及谁才是被告真正的用人单位有必然的联系，因此，原告提供的证据具有关联性；其三，合法性方面，原告提供的《劳务派遣协议书》是原告与第三人本着平等、自愿、公平公正的前提下所签订的；银行转款凭证及第三人出具给原告的发票均是来自于银行及第三人出具的国家正式票据，被告的《社保缴纳证明》是原告申请市仲裁委到社保局依法调取，据此，原告在仲裁时是提交的全部证据来源均合法，具有合法性。因此，原告提供的证据完全应予采纳。2、市仲裁委依照《劳动合同法》第六十六条以及《劳务派遣暂行规定》第三条规定认定原告与被告存在劳动关系亦属于认定事实错误，具体为：《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，《劳务派遣暂行规定》第三条“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。”“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”。本案中，原告公司主营业务为化工产品生产及销售，被告作为派遣工，被派遣到原告公司的尿素事业部装卸班工作，俗称装卸工，其工作内容为“将公司生产的已包装好的产品装上车”。被告的这个工作岗位完全属于辅助性，该工作为非常简单的体力劳动，无任何技术含量和文化素质要求，而原告化工生产及销售等其他主营业务需要较高文化程度和专业素质要求。《劳动派遣暂行规定》第三条中只规定了临时性的工作岗位，持续时间不超过6个月，但没有规定辅助性的工作岗位持续时间不应超过多久，虽然被告在该工作岗位上工作时间较长，但法律没有对辅助性的工作岗位持续时间有要求，原告对包括被告在内的同类型以劳务派遣形式用工符合法律规定。二、市仲裁委支持违法解除劳动关系经济赔偿金115000元也是错误的。违法解除劳动关系经济赔偿金支付的前提是建立在双方存在劳动关系且已经解除的基础上，本案中，因被告的用人单位是第三人，而非原告，原告只是用工单位，原、被告之间根本不存在劳动关系，因此也就不存在违法解除的问题。综上，因被告属于第三人派遣到原告处工作的劳务派遣工，其用人单位属于第三人，被告与原告之间根本不存在劳动关系，原告不应承担违法解除劳动关系经济赔偿金。市仲裁委65号劳动裁决裁决由原告承担此项责任属于认定事实错误，据此，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望依法判决支持原告的诉讼请求：被告黄鑫辩称：一、被告不属于劳务派遣工，原、被告之间存在劳动关系。被告自2005年1月起至2017年年底，一直在原告尿素事业部装卸班组工作，在兴化化工公司同一部门从事同一工种，从未更换过工作岗位，工资都是由原告按月发放，被告系兴化化工公司职工。二、原告违法解除与被告之间的劳动关系，应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金。被告在原告处工作多年，且多年来已经连续签订了两次以上的劳动合同，双方已经形成无固定期限劳动合同关系，不属于可以解聘的范畴，原告违反法律规定强制解除与被告之间的劳动关系，根据《劳动合同法》第14条、第87条之规定，应当向被告承担支付违法解除劳动关系经济赔偿金的责任。关于工资问题，被告每月领取工资均有签字且保管在原告处，不存在原告所称的资料不齐全或者原件丢失等问题，原告在市仲裁委所提的平均工资是由被告提供财务计算得来，同时，被告未要求第三人购买员工工伤保险，也未享受过工伤保险待遇，第三人与被告之间无劳动关系。从2016年9月到2017年9月底公司彻底停产期间，公司每月按照一定数额向被告发放工资，数百元到一千余元不等，均是发放现金，现在他们将有关的证据材料进行毁损，已经找不到证据证实。综上，请求人民法院依法维持65号劳动裁决的效力。第三人四方劳务公司述称：第三人从没有与本案的被告形成任何劳动关系或者派遣关系，本案原告主张的被告是第三人派遣工等不属实。第三人从未向社会保险经办机构为被告缴纳工伤保险费，社保经办机构相关证据资料上除显示第三人缴纳工伤保险内容外，还在第三人名称处加括号注明兴化化工公司字样也可以说明被告的用人单位是兴化化工公司，并非四方劳务公司。经审理查明，原告兴化化工公司成立时间为2004年12月24日。2007年12月11日，被告四方劳务公司登记设立。兴化化工公司在2016年9月25日前正常生产，2016年9月25日，因“9.25脱碳涡轮机设备事故”，全线停产。2017年12月5日，兴化化工公司就该公司停产整顿、职工安置等问题召开职工代表大会，并于同年12月7日拟订了《贵州兴化化工股份有限公司员工安置方案》。2017年12月5日至12月13日，兴化化工公司以专题报告的形式，就其拟实施的经济性裁员和对员工安置问题分别向兴义市人民政府、黔西南州人力资源和社会保障局、黔西南州工业和信息化委员会、黔西南州人民政府、中共兴义市委、兴义市工科局进行专题报告；2018年1月4日，兴义市人民政府成立多部门为成员单位的《贵州兴化化工股份有限公司经济性裁员协调领导小组》，2018年3月13日，兴义市人民政府形成兴府专议[2018]88号《关于研究贵州兴化公司经济性裁员及资产处置有关事宜的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），确定成立贵州兴化经济性裁员及资产处置工作领导小组，统筹协调贵州兴化公司经济性裁员及资产处置相关工作。另查明，原告与被告四方劳务公司分别签订了两份协议期限分别为2014年10月1日至2016年9月30日的《劳务派遣协议书》（此次记载涉及到的员工有447人）和2016年10月1日至2018年9月30日的《劳务派遣协议书》（此次记载涉及到的员工有331人），该派遣协议上约定由四方劳务公司向兴化化工公司派遣工人数量及工种等内容，原告和四方劳务公司有一定的资金往来。从原告所提供证据来看，资金往来名目包括“派遣服务费”、“劳务费”和“劳务代理人”，其费用均不高。被告黄鑫自2005年1月进入兴化化工公司，尿素事业部装卸班，其所获取的工资为计件发放，正常情况下其平均工资为4000余元。因在2016年9月，兴化化工公司被要求停产整改，故其所获得的工资为数百元到一千余元不等，作为其生活费。2017年9月27日，兴化化工公司以通知的方式告知黄鑫放假，之后因兴化化工公司所制作的职工安置表中无黄鑫，故其向市劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁申请，1、请求确认原告兴化化工公司与被告黄鑫之间存在劳动关系；2、请求原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金115000元（4600元/月×13个月×2倍）。后市劳动人事争议仲裁委作出案涉仲裁裁决：一、原告兴化化工公司与被告黄鑫之间存在劳动关系；二、由兴化化工公司支付黄鑫违法终止劳动合同经济赔偿金115000元。原告在法定期限内对上述裁决提起本案诉讼。上述法律事实，有原、被告当庭举证质证后的营业执照副本、法人代表身份证明文件、个人身份证复印件、《劳务派遣协议书》，本院调取的《会议纪要》、《贵州兴化化工股份有限公司关于实施经济性裁员及对职工进行安置的报告》（五份）、贵州兴化公司职工代表大会会议议程、职工代表名单、贵州兴化公司职工代表大会签到表、会议记录、到会人数清点情况的报告、《员工安置方案》、兴义市人民政府办公室兴府办函[2018]3号《关于成立贵州兴化化工股份有限公司经济性裁员协调领导小组的通知》以及原、被告当庭陈述记录在卷，足以认定。原告提交的其与四方劳务公司资金往来结算票据，一是只有部分，并不完整，且部分资金往来发生在两份《劳务派遣协议》约定的期间之外，二是原告未能提交与其《劳务派遣协议》相匹配的人员名单，其所提交的名单是其单方制作。故对原告提交的名单和票据，本院不作为认定本案的证据。本院认为，本案争议焦点是被告黄鑫是否与原告兴化化工公司存在劳动关系？原告是否应向被告承担违法终止劳动合同的法律责任？关于被告与原告是否存在劳动关系问题。黄鑫于2005年1月开始即在原告公司尿素事业部门从事装卸工作，并以其装卸量计件发放劳动报酬。原告主张其与被告四方劳务公司签订了两份《劳务派遣协议》，据此主张黄鑫与四方劳务公司存在劳动关系，其与四方劳务公司存在劳务派遣关系；但是，根据原人社部《劳务派遣暂行规定》第一款规定：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。第三条第三款规定：用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。第五条规定：劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。其一，从原告主张的劳务派遣工人员来看，其两份《劳务派遣协议》涉及的劳务派遣工数量远超上述标准，从原告与第三人资金往来来看，有发生在2014年5月、6月、7月等月份的费用往来，与其主张的以该两份《劳务派遣协议》确定的双方建立劳务派遣关系的时间和劳务派遣存续期间存在矛盾之处，此外，四方劳务公司对原告所举票据并不认可，称在双方关系尚好时往在账目上来往频繁是做他用；其二，原告并无证据显示原、被告双方已经解除或者终止劳动关系以及证明其已经与被告或工会通过平等协商、公示等方式与被告取得一致意见，确定双方转变为劳务派遣关系。结合被告长期在同一岗位、从事同一工作，并由原告支付报酬等因素判断，原告主张与被告系劳务派遣关系与事实不符，本院不予支持，原告兴化化工公司与被告黄鑫之间自2005年1月起存在劳动关系。关于原告是否应承担违法终止劳动关系的经济赔偿问题。原告自2016年9月开始，因安全生产、环保等原因，不能正常生产经营，其以召开职工代表大会的方式，将会以确定的职工安置方案等内容，以专题报告的方式向党委、政府和其他有关政府职能部门进行报告，至2018年3月，兴义市人民政府以《会议纪要》的形式，确定成立贵州兴化经济性裁员及资产处置工作领导小组，统筹协调贵州兴化公司经济性裁员及资产处置相关工作，原告履行了《劳动合同法》第四十一条规定的说明、报告等义务，至此，原告彻底停止生产经营，其以通知方式将情况告知被告，客观上是在不能提供被告的正常工作岗位，属于生产经营状况发生重大改变，其关于不再复工的单方通知，符合《劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的法律规定，故不能据此判断原告行为系违法终止双方劳动关系，亦不存在承担违法解除劳动关系经济赔偿金的前提；但是，根据《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依然应承担支付劳动者经济补偿金的义务。故本案原告应承担的法律责任系向被告支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”......“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，具体到本案，被告自2005年1月即开始在原告公司尿素事业部从事装卸工作，因公司不能正常生产直至停产的客观情况下，在2016年9月至2017年9月期间，由兴化化工公司向其发放数百元作为其工资，故应以黄鑫在此期间的实际所获工资作为其月平均工资标准，但因劳动合同法确立了对劳动者的最低工资保障制度，其实际所获低于本地最低工资标准，故本院以最低工资标准作为其月平均工资标准；同时，我国劳动合同法颁布实施时间为2008年1月1日，根据该法第九十七条第三款“经济补偿年限自本法施行之日起计算”的规定，据此计算被告应获得的经济补偿金的年限，黄鑫应获得经济补偿金为16800元（1680元/月×10个月)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第二、四项、第四十六条第四项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、原告贵州兴化化工股份有限公司与被告黄鑫之间存在劳动关系；二、由原告贵州兴化化工股份有限公司于本判决生效之日起时十日内支付被告黄鑫经济补偿金16800元；三、驳回原告贵州兴化化工股份有限公司其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州兴化化工股份有限公司承担。若义务人未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  吴启剑二〇一九年十一月二十五日书记员  赵寿玲