福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1826号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周银泉，男，1988年6月13日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，住永春县。因吸毒分别于2008年11月20日、2011年2月21日、2012年3月13日、2015年12月30日被行政拘留十日、五日、十日、十四日。因犯贩卖毒品罪于2011年4月26日被判处有期徒刑一年，2012年2月13日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2018年10月25日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人周银泉犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月24日作出(2019)闽0503刑初386号刑事判决。原审被告人周银泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1.2019年3月30日11时许，买毒人员黄某2联系被告人周银泉购买毒品海洛因，并向周银泉微信转账支付人民币600元（币种下同）。周银泉即以600元价格向他人购买海洛因，并通知黄某2到永春汽车站领取上述海洛因快递。 2.2019年4月10日8时许，买毒人员黄某2联系被告人周银泉购买毒品海洛因，并向周银泉微信转账支付600元。周银泉即以500元价格向他人购买海洛因，他人于当日以寄货方式将海洛因从泉州客运中心站寄往永春汽车站。后周银泉与黄某2在永春汽车站领取净重为0.5克的海洛因快递时被公安机关人赃俱获。公安机关当场扣押周银泉的作案工具ＯＰＰＯ手机一部，上述查获的海洛因已上缴至丰泽区。 3.2019年4月10日10时许，买毒人员黄某3联系被告人周银泉购买毒品海洛因，并向周银泉微信转账支付1400元。周银泉即以1100元价格向他人购买海洛因，他人于当日以寄货方式将海洛因从泉州新车站寄往安溪恒兴车站。后周银泉通知黄某3自行领取，黄某3与其朋友余某在安溪恒兴车站领取净重为0.96克的海洛因快递时被公安机关人赃俱获。上述查获的海洛因暂扣于公安机关。 另查明，被告人周银泉因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同月28日被监视居住，同年10月11日被取保候审，同年10月25日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一千元（已预缴）。 原判认定上述事实的证据有：证人傅某、黄某1、雷某、黄某2、黄某3的证言、辨认笔录、微信账号截图、微信转账记录截图、收缴物品清单、检查笔录、扣押清单、称重笔录、照片、检验报告、禁毒部门毒品清单、指定管辖决定书、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、受案登记表、到案经过、户籍证明、人口信息表及被告人周银泉的供述。 原判认为，被告人周银泉明知是毒品而多次予以非法贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。周银泉在缓刑考验期内又犯罪，应撤销缓刑，对其数罪并罚；周银泉因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应当从重处罚；周银泉归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；周银泉具有多次吸毒的前科劣迹，酌情从重处罚；涉案部分毒品已被查获，尚未流入社会，相应减轻周银泉犯罪的社会危害性，酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、撤销被告人周银泉因犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人周银泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，与之前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元（已预缴人民币一千元）；二、扣押在公安机关的0.96克海洛因，由扣押机关依法处理；没收被告人周银泉被扣押在案的作案工具OPPO手机一部；三、追缴被告人周银泉的违法所得人民币400元，上缴国库。 上诉人周银泉诉称，2019年3月30日，其帮黄某2购买毒品是为了共同吸食，且没有赚取差价，该起不能认定为贩卖毒品，请求依法改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人周银泉犯贩卖毒品罪的事实清楚，且有下列经原审庭审举证、质证的证据，证据之间能够相互印证，本院予以确认： 1.证人傅某的证言、辨认笔录，证实2019年4月10日11时许，其驾驶客车从泉州新车站出发，刚出车站门口就有四件快递寄其车要到安溪车站，一路上又有十多件快递，其记不清寄快递的人的基本情况。 2.证人黄某2的证言、辨认笔录，证实2019年3月30日左右，周银泉电话联系其称他有地方拿毒品海洛因，半克600元，问其要不要。其通过微信转账600元给周银泉，后周银泉在永春汽车站附近将半克毒品给其，其拿了毒品就回家了。2019年4月10日上午，其联系周银泉购买海洛因，双方约定价格半克600元，其通过微信转账600元给周银泉，周银泉让其到永春汽车站等他，其在永春汽车站行李房要拿毒品时被公安人员抓获。 3.证人黄某3的证言、辨认笔录，证实2019年4月10日10时许，其发微信联络周银泉购买海洛因，1克价格是1200元，其转了1400元给周银泉，200元是辛苦费。周银泉告知其毒品寄安溪快运的车，等车到了安溪车站行李房就会有人通知其过去取毒品。后其与余某一起到车站取毒品时被公安人员抓获。 4.证人余某的证言、辨认笔录，证实2019年4月8日其遇到黄某3，他给其一点海洛因用于吸食。4月10日16时许，黄某3让其到安溪县恒兴车站帮他取一个快件，其在车站门口被公安人员抓获。 5.检查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、检验报告，证实公安人员从证人黄某2处扣押到手机一部、红色塑料袋包装的海洛因一袋、盐酸异丙嗪注射液两瓶；从证人余某处扣押到红色塑料袋包装的海洛因一袋；从上诉人周银泉处扣押到手机两部。 6.称量笔录、照片、禁毒部门毒品清单，证实从证人黄某2处扣押的为海洛因净重0.5克，该毒品已上缴至丰泽区；从证人余某处扣押的海洛因净重0.96克。 7.微信转账记录截图，证实证人黄某2、黄某3、上诉人周银泉的微信转账情况。 8.尿液提取、检验笔录、现场检测报告书，证实经尿液检测，证人黄某3、上诉人周银泉的吗啡检测结果为阳性，证人黄某2的检测结果均为阴性。 9.户籍证明、人口信息证明、人员基本信息、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、违法犯罪经历查询情况说明，证实上诉人周银泉的身份及前科、劣迹情况。其中，上诉人周银泉因犯贩卖毒品罪于2018年10月25日被安溪县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已预缴）。 10.到案经过、受案登记表，证实本案侦破的过程。 11.上诉人周银泉的供述、辨认笔录，供称2019年3月30日，黄某2联系其购买毒品，其称可以找泉州的调，半粒价格为600元，黄某2通过微信转账给其600元，其将600元转给上家黄某1，黄某1委托客车寄货后把车牌号发给其。客车到永春汽车站后，其和黄某2去取，取完后其和黄某2一同吸食。2019年4月10日8时许，黄某2电话联系其购买毒品，价格为半粒600元，黄某2通过微信转账给其600元，其转500元给黄某1，让他用寄客车的方式寄半粒海洛因到永春车站。11时许，其和黄某2在永春车站附近一起取完货就被公安人员抓获。2019年4月10日左右，黄某3通过微信联系其帮他购买海洛因，其告诉他价格是1粒1200元，黄某3转了1400元给其，称1200元是买毒品的，200元给其买烟抽。其转了1100元给黄某1，让他通过客车寄到安溪的客运站，让黄某3自行到车站取货。 关于上诉人周银泉提出的2019年3月30日购买毒品与黄某2共同吸食，没有赚取差价，不能认定为贩卖毒品的上诉意见。经查，证人黄某2的证言证实2019年3月30日，系上诉人周银泉主动向其兜售海洛因，且购得毒品后其就回家的事实，上诉人周银泉的上诉意见无其他证据予以印证，且贩卖毒品罪的认定并非以是否牟利为构成要件。综合本案的事实情节及上诉人周银泉存在多次贩卖毒品的前科情况，对证人黄某2的证言予以采信，故上诉人周银泉的该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周银泉违反国家对毒品的管制规定，明知海洛因是毒品仍多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人周银泉在缓刑考验期内又犯罪，应撤销缓刑，予以数罪并罚。上诉人周银泉曾因贩卖毒品罪被判刑，再犯本案之罪，系毒品再犯，予以从重处罚。上诉人周银泉归案后均能如实供述犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人周银泉请求改判的意见不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第七十七条、第六十九条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  陈希进 审判员  蒋小勇 二〇一九年十一月二十七日 书记员  林超展 附：法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。