河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初2419号原告：河南东易力天装饰有限公司。法定代表人：杨崇礼，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国栋，系该公司法务。委托诉讼代理人：朱新鲜，河南豫上律师事务所律师。被告：东易日盛家居装饰集团股份有限公司。法定代表人：陈辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李梦雪，系公司员工。委托诉讼代理人：**，北京市万企律师事务所律师。被告：北京百度网讯科技有限公司。法定代表人：梁志祥，系该公司经理。委托诉讼代理人：高重阳，北京市海铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。原告河南东易力天装饰有限公司（以下简称东易力天公司）与被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司（以下简称东易日盛公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）不正当竞争、商标侵权纠纷一案，本院受理后,被告东易日盛公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2018年10月17日作出（2018）豫01民初2419号民事裁定书，裁定本案移交北京市知识产权法院处理。东易力天公司不服，提出上诉。河南省高级人民法院作出二审裁定书，裁定本案由本院审理。本院依法组合合议庭，于2018年8月14日公开开庭进行了审理。原告东易力天公司委托诉讼代理人朱新鲜、刘国栋，被告东易日盛公司委托诉讼代理人**、李梦雪，被告百度公司委托诉讼代理人高重阳、杨晓晋到庭参加诉讼，现已审理终结。原告东易力天公司提出诉讼请求：1、判令二被告停止侵权，登报赔礼道歉；2、判令二被告赔偿原告各项经济损失200万元；3、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：东易力天公司成立于2004年，公司业务范围为建筑，装修装饰工程施工，建筑幕墙工程施工，防水防腐工程施工，批发零售建材家居用品、家具、保温材料，建筑劳务分包。原告是东易力天注册商标的商标权人。原告公司在河南通过业务经营和广告投入，经过十多年的发展，在装修装饰市场拥有较高的知名度和美誉度。2018年4月份至今，原告发现第二被告经营的百度搜索网站上键入“东易力天”关键词进行搜索，网页链接页面中显示的均是进入第一被告网站，导致我公司客户及潜在客户因被误导而进入第一被告的装饰网站。而第一被告经营范围和原告公司经营范围一致，导致原告公司大量客户流失，造成较大经济损失，同时挤占了原告公司在互联网领域的市场利益，从而使原告公司在装修装饰市场中竞争中处于极为不利的地位。第一被告主观恶意明显，损人利己，严重违反了市场竞争中的诚信原则，应当承担不正当竞争的侵权责任和商标侵权责任。第二被告提供的百度竞价排名服务，其后台关键词的设置需要通过其审核后方能投入使用，其明知第一被告的行为侵犯原告公司的利益，仍使其通过审核并为其提供服务，显然具有明显的主观过错，客观上帮助了第一被告对原告公司实施不正当竞争和商标侵权的行为的完成，应当对原告的损失承担连带赔偿责任。综上，二被告的行为主观上具有恶意，客观上对原告公司构成了不正当竞争和商标侵权，造成原告经济损失。根据《不正当竞争法》、《商标法》、《民事诉讼法》之规定，请求依法判决。被告东易日盛公司答辩称：1、原告在同一诉讼中针对同一行为提起侵害商标权及反不正当竞争两个诉讼，基于竞合原因应当从两种法律关系中选择一种寻求救济。2、原告诉称的情形不属实，2018年10月收到诉状之后被告在网上进行查证，未发现搜索“东易力天、力天装饰”后，会出现推广链接到被告网站的情形。被告成立于1996年11月28日，远远早于原告2004年2月的成立时间。“东易日盛”、“东易”是被告的注册商标、著名商标和驰名商标。“东易”两个字是被告独创的主观臆造性词汇，具有很强的显著性。东易力天公司在2003年9月至2011年9月期间，一直是被告的特许加盟商，被告在此期间一直授权原告使用东易日盛注册商标。后原告违反双方的协议约定，在其企业字号河南东易日盛力天装饰有限公司中使用了东易日盛字样，经被告反对后，2008年9月4日东易力天公司变更登记在企业字号中仍然使用东易字样。经被告多次异议后仍不改正并且申请注册东易力天商标，于是双方在2011年9月之后未续约特许加盟合同。基于被告1997年开始申请注册东易日盛以及东易系列商标，远早于东易力天公司东易力天商标的注册申请时间，被告在百度推广中设置东易日盛作为搜索关键词是合理合法的。即使网络用户在百度输入东易力天、东易力天装饰被告网站确实出现在推广链接中，那也是由于百度网站搜索自动匹配方式所导致的触发链接，被告并未侵权。即使东易日盛公司设置东易力天、东易力天装饰作为搜索关键词，也不构成商标侵权。被告接受百度推广服务搜索的关键词，是计算机内部设置，通过中立软件计算出来并不受人为控制，没有向公众展示，不能用来识别商品搜索排名。搜索结果中包含自然搜索结果和推广搜索结果，而推广搜索结果都有广告字样，表明属于广告性质。被告将东易力天、东易力天装饰设置为关键词，虽会导致网络用户搜索相关关键词时被告网站出现在链接结果中，但该行为没有将原告的注册商标使用在被告公司的商品服务及相关链接描述网页标识中，没有发挥商标的区分不同商品来源的功能，不属于商标使用行为。相关公众在看到搜索结果及相关网页时，并不会认为被告与原告的注册商标有关，更不会构成混淆，没有对原告商标的功能造成损害。因此在计算机系统内部设置使用推广链接关键词不属于法律规定的商标性使用，未侵害原告的商标专用权。3、被告不存在不正当竞争行为。根据反不正当竞争法的规定，商业机会本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。网络用户不会看到后台设置的关键词，因此既不会引起混淆也不影响原告的自然搜索结果。被告的行为没有不正当性也没有对原告的合法权益造成实际损害，百度网站同时提供自然搜索和关键词推广广告服务，即使涉案商标设置为关键词并不影响原告的网页及广告出现在自然搜索结果中。且权利人网站排在自然搜索结果首位，同时设置的推广链接对商品来源及相关信息做了明确而不引人误解的描述，推广链接条目以及网站介绍并未出现系争商标，并未借用原告的名义。面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时，相关公众仍然会在综合衡量服务地域质量、价格、功能等因素的基础上，清晰明确的选择交易对象。消费者在搜索时不会产生混淆误认，没有因此减少原告的商业机会，因此不构成不正当竞争。4、关于赔礼道歉的诉请不能成立。商标专用权属于工业产权，一般不涉及人身权利，属于财产权利的范畴。反不正当竞争也非名誉权纠纷，原告也没有证据证实被告行为对原告声誉造成任何损害，因此应予驳回。5、赔偿损失的请求没有事实和法律依据，且金额明显过高应当驳回。被告百度公司答辩称：1、在涉及互联网的不正当竞争案件中，首先要确定直接行为人和间接行为人在什么情况下需要承担责任，原告应明确根据反不正当竞争法哪一条款主张被告存在不正当竞争行为，百度公司具有以下不构成侵权的理由：（1）、百度公司作为提供搜索技术服务的网络服务商，在本案中不构成侵权，不承担侵权责任。互联网搜索服务分为自然搜索和推广搜索服务，两者的本质相同，均为搜索引擎技术服务。自然搜索是公众通过搜索关键词得到搜索结果，点击后进入第三方网站查阅其需求的详细信息。推广搜索服务是网络搜索服务提供者基于搜索引擎技术推出的一种信息检索服务，网络用户输入关键词后，搜索引擎根据计算机算法自动匹配关键词，并在搜索结果中优先排序，其本质仍然是实现第三方网站信息检索服务的技术手段。百度搜索推广服务系百度公司基于搜索服务提供的在百度网站等相关网页特定位置展示客户网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务，通过百度搜索推广服务客户设置的关键词和网站推广信息，结合百度搜索引擎的计算机算法，自动匹配关键词，根据用户的指令以非人工检索方式自动链接并在搜索结果中优先排序。对于通过百度搜索推广服务检索到的第三方网站上的信息以及呈现在百度网站搜索结果网页中的关于第三方网站提供的商品或服务，均系第三方网站制作或提供搜索链接结果，系根据网络用户键入的关键词自动获得并生成，并不代表百度公司赞成被搜索链接的第三方网页上的内容或立场，百度公司自身也不编辑或修改被检索信息的内容或其表现形式。（2）、百度公司提供网络服务过程中，在事前事中和事后已尽到合理谨慎的注意义务。为防止百度搜索推广服务产生或可能产生侵权行为，百度公司在事前阶段以公示的方式通过百度商业产品注册协议和百度推广服务合同提示百度搜索推广服务的客户进行推广的内容不得侵犯任何第三方的知识产权人身权或其他合法权益或利益以及有违公序良俗的内容，推广客户注册时也必须勾选我已阅读声明并接受百度商业产品的注册协议。当客户具体实施设置关键词的操作时，百度公司还会以弹框等方式提示推广客户关键词不得选取违法侵权，同时百度通过设置实名商标保护以及投诉保护机制，系统自动过滤违反机制的关键词上线展示。在事后阶段百度公司设置搜索投诉，通过使用百度前必读的权利声明和意见反馈，告知权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益且百度的搜索引擎系统以自动检索方式链接到第三方网站的内容侵犯了上述权利人的合法权益，有权以书面方式向百度公司提交权利通知，公示权利人就涉嫌侵权信息要求删除屏蔽或断开链接的方法和路径，百度公司已尽到合理谨慎的注意义务。2、百度公司不存在应知或明知涉嫌侵权的事实而拒不采取措施予以处理的情形。在百度搜索推广服务终端建设的添加设置是由使用该服务的客户自行决定，即客户自行选择关键词网站、推广信息并设置相关网站链接推广其网站。面对几百万推广客户每日提交海量的推广关键词，百度公司不存在应知的情形，原告在起诉前从未向百度公司发出过侵权通知。百度公司在收到本案诉讼材料后即对涉案推广链接采取了相应措施，尽到了其作为网络服务提供者的注意义务。百度公司的涉案行为不具备侵权责任法第六条规定的应当承担侵权责任的主观过错要件，亦不属于侵权责任法第七条规定的不需要考虑主观过错及承担侵权责任的法定情形。3、东易日盛公司在本案中的行为不构成侵权。东易日盛公司将“东易力天”和“东易力天装饰”作为百度推广后台关键词的使用行为，不构成商标侵权行为。商标意义上的使用又称商标的商业性使用，是指将商标标识用于商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将其用于广告宣传展览以及其他商业活动中用来指示商品的来源，足以使相关公众认知其为商标。本案东易日盛公司2017年6月19日通过百度搜索推广服务后台系统，添加涉案关键词“东易力天”和“东易力天装饰”，目的是当网络用户搜索上述关键词时，可以搜索到自身的网站。后台使用关键字行为不构成商标意义上的使用行为，不构成对原告注册商标专用权的侵害。东易日盛公司行为不构成不正当竞争，东易日盛公司作为从事建筑装修、装饰工程的专业承包、室内装饰设计服务、工程咨询、技术咨询、零售家具的企业，在全国范围享有较高的知名度。原告作为地方企业，知名度不如东易日盛公司高。历史上东易力天公司曾是东易日盛公司的加盟商，东易力天需要借助东易日盛公司的知名度发展，故不存在东易日盛公司借原告知名度搭便车的不正当竞争行为。网络用户检索关键词“东易力天”和“东易力天装饰”，搜索结果页面同时展现包含原告和东易日盛公司的相关信息。网络用户面对搜索结果中同时出现的原告和被告的信息并需进一步了解具体情况时，可通过继续点击对应的搜索结果进入到该网站，在进一步了解实际情况后作出决定。网络用户的知情权、选择权并未受到妨碍或限制，不会因此造成混淆或误认。原告没有证据证明其客户或潜在客户搜索关键词“东易力天”和“东易力天装饰”的结果时会被误导而流失，也没有证据证明原告因此遭受了较大经济损失，并在装修市场中处于极为不利的地位。在竞争法体系中，法律保护合理正当的商业竞争行为，抵近竞争属于合理正当的竞争行为，在日常商业活动中普遍存在。在互联网时代，搜索竞品关键词出现同业搜索结果信息属于抵近竞争的行为，而且这种竞争行为只是商业展现机会是否优先展现的竞争，并非是商业机会本身的竞争。同时，商业机会的实施方法和实现因素多种多样，商业展示机会优先与否并不必然导致商业机会的减损。从另一方面讲，网络用户输入搜索关键词的目的存在多样性，片面强调搜索关键词与搜索结果必须形成法律上最为密切的关系是对搜索的误读。搜索关键词与搜索结果存在相关性，不等同于法律上存在相关性。任何一个商业主体都不能垄断某个特定搜索关键词。双方当事人当庭分别提供了以下证据并发表质证意见。（一）、原告东易力天公司提供了以下证据：第1组、东易力天公司企业信息营业执照，东易日盛公司企业信息，百度公司企业信息，证明原告公司和被告公司经营范围相同。第2组、东易力天公司商标注册证9份，东易力天装饰有限公司下属六家分公司企业信息，原告公司和广告公司签订的广告合同11份，郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初119号民事判决书一份，证明东易力天为原告公司的注册商标，原告公司为企业发展投入巨额资金进行宣传推广，在装修装饰行业具有较大的知名度和美誉度。第3组、律师见证书一份，律师见证同步录像光盘，电脑搜索同步录像光盘，证明在北京百度公司经营的网站上搜索“东易力天”和“东易力天”装饰，搜索引擎会自动进入被告东易日盛公司网站。第4组、山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1014号民事判决书，证明其他法院认定类似的网络搜索行为构成不正当竞争。补充证据，原告公司所获部分荣誉证书。被告东易日盛公司质证意见为：对第1组证据的真实性无异议；对第2组证据商标注册证、分公司企业信息认可，对金水区法院判决书的真实性、证明目的和关联性不认可，该判决无法证明原告享有较大知名度并对其造成了损失；对第3组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，律师见证书不是公证书，见证人均是原告代理人律师事务所的同事，没有证明力，原告没有对网页进行清洁操作且没有上网步骤描述，严重违反了互联网取证规则，原告后面举证的其他相关材料的打印件不清楚，无法证明原告所诉被告的侵权事实，律师见证书中录像形成的时间是2018年6月23日14:07，而见证书时间显示为2018年6月22日下午5:00，二者并不一致，可见该证据缺乏真实性。而且即使录像真实，录像当中的画面可见搜索结果中原告公司官网仍然出现在页面首位，所以不存在商业机会丧失的情况；对第4组证据打印件的真实性、关联性不认可，该判决只是一审判决并非生效判决，不能实现原告的证明目的；对补充证据荣誉证书的真实性无异议，对关联性和证明目的不认可，该文件无法证实原告在装饰行业内的知名度，被告的行为没有影响到原告在行业市场的交易机会和占有率，被告不存在侵权行为。被告百度公司质证意见为：对第1组证据的真实性、关联性、合法性认可；对第2组证据的真实性认可，但不能证明原告公司具有较大的知名度；对第3组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该见证书和光盘不能达到互联网举证的一般要求，光盘取证时间和见证书时间不一致，见证书中参与人员或均没有身份信息也没有在见证书上签字；对于补充证据证明目的有异议，因为原告所持有的牌匾不是国家权威部门颁发且相关主体是河南东易力天装饰工程有限公司，而非原告公司。（二）、被告东易日盛公司提供了以下证据：第1组、第1163928号、第1794401号、第1957241号商标注册证及续展证明；第2组、国家知识产权局商标局中国商标网商标查询结果。该两组证据证实被告对“东易”“东易日盛”在第37类、42类享有商标专用权，最早的申请注册时间从1997年5月29日即已开始，“东易”二字是被告独创的、主观臆造性词汇，因此被告在百度推广中设置“东易”“东易日盛”作为搜索关键词是合理合法的，即使网络用户输入“东易力天”“东易力天装饰”后，被告网站可能会出现在推广链接中，那也是由于百度网站搜索自动匹配方式所导致的触发，被告并未侵权。被告的注册商标在先，原告通过后续在其企业字号及注册商标中包含东易字样有搭乘便车之嫌。第3组、东易公司工商登记档案、查询资料，证实原告最初登记时企业名称为“河南东易日盛力天装饰有限公司”，后由于被告强烈反对，原告于2008年9月4日才把公司名称改为“河南东易力天装饰有限公司”，但并未删除最有识别性和主观臆造性强的“东易”二字，对此被告一直表示反对并终止双方特许经营合同关系，因此即使存在混淆误认也是原告原因所导致。第4组、河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第372号民事判决书。第5组、河南省高级人民法院（2017）豫民申1236号民事裁定书。该两组证据共同证明2003年9月原告法定代表人杨崇礼在原告公司尚未成立前以及个人名义与被告签约形成特许加盟关系，被告将“东易日盛”商标许可其使用，原告公司成立后承继了该特许加盟关系，双方于2011年9月28日起不再存在特许经营合同关系，原因为原告拒不修改企业名称中东易字样，甚至申请注册东易力天商标违反了合同约定。被告显然无论从成立时间、经营区域、还是注册商标和品牌知名度、市场占有率都远远超过原告，被告没有侵权的故意和必要，更无意通过设置推广链接关键词造成混淆误认，抢夺原告商业交易机会，反而是原告通过在其企业字号及注册商标中使用“东易”字样有攀附被告商誉之嫌。原告东易力天公司质证意见为：对第1组证据到第3组证据真实性无异议，但证明目的有异议；对第4组、第5组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。被告百度公司对东易日盛公司的证据质证意见为：对东易日盛公司的证据基本予以认可。（三）、被告百度公司提供了以下证据：第1组、（2014）京方正内经证字第13880号公证书，百度商业产品注册协议、百度推广服务合同，证明上述协议和合同经推广客户勾选同意后方可注册，推广用户对于以该注册户名的所有活动和事件负责，百度公司已经提示客户推广内容不得侵犯任何第三方知识产权人身权、其他合法权益或利益，以及有违公序良俗。第2组、（2014）京方证内经证字第13886号公证书，显示百度推广用户提交关键词流程，证明用户注册后可以自行修改或删除关键词和网站信息，百度公司在推广客户选择添加关键词时，再次提示了应认真复核确保关键词不违法、不侵权，且与推广的网页信息相关等内容。第3组、（2016）京方正内经证字第21217号公证书，显示处理搜索结果中的虚假侵权内容流程，证明百度公司通过使用百度前必读的权利声明和意见反馈，提示权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益，且百度的搜索引擎系统以自动检索方式链接到第三方网站的内容侵犯了上述权利人的合法权益的，有权以书面方式向百度公司提交权利通知，并公示了权利人就涉嫌侵权信息要求删除屏蔽或断开链接的方法和路径，尽到了网络服务提供者事前提示的合理义务。第4组、（2018）京方正内经证字第05527号公证书，显示涉案关键词在百度推广的提交情况，证明东易日盛公司2017年6月19日自行添加设置涉案关键词“东易力天”“东易力天装饰”至百度搜索推广服务系统中。（2018）京方正内经证字第04264号公证书，证明在百度搜索中输入关键词“东易力天”“东易力天装饰”，已经不存在涉案的网络搜索结果，百度公司不明知或应知涉嫌侵权行为存在，更没有拒绝采取制止侵权的措施。原告东易力天公司对百度公司的证据质证如下：对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。东易日盛公司开始不正当竞争的时间和原告投入广告的时间一致，所以对原告造成重大损失。被告东易日盛公司对百度公司的证据质证如下：对第1—5组证据的真实性无异议。但可以看出，第4组证据中公证书所证明的内容只证明了相关关键词的后台设置情况，但并不能证明已经投入使用，并且该设置仅限于百度搜索推广服务，即使投入使用也不影响自然搜索结果，不影响原告公司信息网站处于搜索该关键词所得结果的首页和首项排名，不能证实被告存在不正当竞争事实。第5组证据恰恰可以证明至少从2018年8月20日起就不存在涉案的搜索行为。经审理查明：原告东易力天公司前身为河南东易日盛力天装饰有限公司，2004年2月10日注册成立，住所地郑州市未来大道69号未来大厦807、808室，法定代表人杨崇礼，注册资本人民币500万元。2008年9月4日，该公司经工商机关批准变更名称为本案原告东易力天公司。东易力天公司享有以下注册商标的商标权：第9254897号“东易力天”商标于2012年6月14日被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册，有效期续展至2022年6月13日，核定服务项目第37类建筑施工监督、建筑、室内装潢、机械安装、保养和修理、空调设备的安装与修理、车辆保养和修理、喷涂服务、家具保养、皮革保养、清洗和修补；手工具修理；第12148478号“东易力天”商标于2014年7月28日被商标局核准注册，有效期续展至2024年7月27日，核定使用商品/服务项目第37类建筑施工监督、建筑、室内装潢、机械安装、保养和修理、空调设备的安装与修理、汽车保养和修理、喷涂服务、家具保养、皮革保养、清洗和修补、手工具修理；第6132622号“东易力天”商标于2010年5月21日被商标局核准注册，有效期续展至2020年5月20日，核定服务项目第42类建筑学、建筑咨询、建筑制图、室内装饰设计、材料测试、书画刻印艺术设计、工业品外观设计、包装设计、造型（工业品外观设计）；第12148407号“东易力天”商标于2014年7月28日被商标局核准注册，有效期续展至2024年7月27日，核定使用商品/服务项目第42类替他人研究和开发新产品、质量评估、材料测试、工业品外观设计、包装设计、建筑制图、室内装饰设计、服装设计、托管计算机站（网站）、无形资产评估；第12148425号“东易力天”商标于2014年7月28日被商标局核准注册，有效期续展至2024年7月27日，核定使用商品/服务项目第42类车辆性能检测、造型（工业品外观设计）、建筑学室内装饰设计、服装设计、替他人创建和维护网站、代替他人称量货物、建设项目的开发、建筑木材质量评估、节能领域的咨询；第12148447号“东易力天”商标于2014年7月28日被商标局核准注册，有效期续展至2024年7月27日，核定使用商品/服务项目第37类商业摊位及商品的建筑、室内装潢修理、汽车清洗、家具保养、照相器材修理、厨房设备安装、钟表修理、保险柜的保养和修理、轮胎翻新、防盗报警系统的安装与修理；第12138895号“东易力天”商标于2014年7月28日被商标局核准注册，有效期续展至2024年7月27日，核定使用商品/服务项目第42类工程绘图、材料测试、工业品外观设计、室内装饰设计、建筑项目的开发、服装设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定、无形资产评估、测量；第12954043号“东易力天+字母”商标于2015年8月28日被商标局核准注册，有效期续展至2025年8月27日，核定使用商品/服务项目第42类质量评估、材料测试、工业品外观设计、包装设计、建筑制图、室内装饰设计、服装设计、托管计算机站（网站）、无形资产评估；替他人研究和开发新产品；第12953963号“东易力天+字母”商标于2015年8月28日被商标局核准注册，有效期续展至2025年8月27日，核定使用商品/服务项目第37类建筑施工监督、建筑、室内装潢、机械安装、保养和修理；空调设备的安装和修理、喷涂服务、家具保养、皮革保养、清洗和修补、手工具修理、汽车保养和修理。北京东易日盛装饰有限责任公司第1163928号“东易日盛”商标于1998年3月28日被商标局核准注册，有效期续展至2008年3月27日，核定服务项目第37类室内装饰。北京东易日盛装饰有限责任公司第1794401号“东易日盛”商标于2002年6月21日被商标局核准注册，核定服务项目第42类工业品外观设计、工业品外观设计（造型）、包装设计、建筑学、建筑制图、建筑咨询、室内装饰设计，有效期续展至2022年6月20日。北京东易日盛装饰有限责任公司第4073079号“东易日盛”商标于2007年4月28日被商标局核准注册，核定服务项目第37类建筑、商业摊位及商店的建筑、室内装潢、室内装饰、空调设备的安装与修理、厨房设备的安装与修理、照明设备的安装与修理、浴室设备的安装与修理、家具保养、家具制造（修理），有效期至2007年4月28日至2017年4月27日。北京东易日盛装饰有限责任公司第1954453号“东易”商标于2002年12月14日被商标局核准注册，核定服务项目第30类拆除建筑物、电气设备的安装与修理、家具制造修理、建筑、建筑结构监督、建筑信息、空调设备的安装与修理、清洁建筑物（内部）、商业摊位及商店的建筑、室内装潢，有效期续展至2022年12月13日。北京东易日盛装饰有限责任公司第1957241号“东易”商标于2002年11月14日被商标局核准注册，核定服务项目第42类包装设计工业产品外观设计工业产品外观设计造型建筑学建筑制图建筑咨询室内装饰设计，有效期经续展至2022年11月13日。上述商标，2008年9月14日经商标局核准转让给北京东易日盛装饰股份有限公司，2010年6月10日商标权利人名称变更为本案被告东易日盛公司。2003年9月26日，东易力天公司法定代表人杨崇礼与北京东易日盛装饰有限责任公司（后变更为东易日盛公司）签订《参与东易日盛优质家装检定系统计划协议》及《商标许可合同》，北京东易日盛装饰有限责任公司授权杨崇礼在郑州区域参与东易日盛公司优质家装检定系统计划，并许可杨崇礼使用东易日盛公司享有注册商标专用权的商标。协议约定杨崇礼成立新公司后，新公司自动获得杨崇礼的一切权利并承担义务。杨崇礼成立东易力天公司后，北京东易日盛装饰有限责任公司与东易力天公司形成特许经营合同关系，合同期限至2010年9月28日。期限届满后双方未续约。东易力天公司提供的（2018）律师见证字第0622A号律师见证书记载，河南豫上律师事务所律师朱新鲜、赵某接受河南东易力天装饰有限公司的委托，为委托人办理以下见证，见证时间2018年6月22日下午5:00,见证地点郑州市未来路未来城1-603,见证人朱新鲜、赵某，现场操作人员霍某（东易力天公司员工），现场录像人员潘帅鹏（朱新鲜律师助理）。2018年6月22日，见证人在上述时间地点（监督下）由本公司（东易力天公司）员工霍某，通过你处的电脑登录互联网百度网页，对登录的网页搜索内容进行截屏。打开百度网页搜索页面，输入“东易力天”和“东易力天装饰”进行搜索，搜索内容中点击其中一项包含“东易力天”和“东易日盛”的网页端口内容，点击该内容后进入的是东易日盛公司的官网页面，并对（该过程）全程进行录像。律师见证书所附图片“百度一下搜索结果”显示，该页面显示6条搜索结果，分别为：1、电话.地址.价格.营业时间（图）_洛阳_百度糯米,东易力天装饰.零人评价.地址建东路58号中世商务中心.查看地图.电话037××××3693,152××××1150；2、装饰有限公司招聘信息_电话_地址_智联招聘,易家居装饰集团旗下企业中原地区具实力和规模的室内建筑装饰服务商业设计与施工家居产品研发与生产国际产品贸易与销售精工装；3.装饰,2018年6月8日天津东易力天装饰装修攻略防止被忽悠避免猫腻装修报价效果图施工设计师工长；4.东易力天装饰_东易日盛,东易日盛八级质量保障体系.3G智能管控系统.只在东易力天装饰.点击；5、装修加盟选上水e方;6.力天装饰公司-应有尽有-助力品质生活,力天装饰公司各式生活电器品类繁多优质实用便捷生活轻松享受。该页面下方页码标注为“3、4、5、6、7、8、9、10”。其后一张网页附图显示内容，东易日盛装饰.为什么?选择东易日盛,右侧有三幅装修图片。下方显示“上市名企.环保装修.品质质量.中国家装行业率先上市”等内容。经当庭审查，原告提供的律师见证书所附图片图像质量较差，图片内容不清晰，视觉上与普通网页打印件有所差别。原告当庭陈述，因公证处的电脑登录百度网站后无法搜索到被诉网页，故采用律师见证的方式进行证据保全。百度公司面向网络用户提供有偿百度搜索推广服务。《百度推广服务合同》文本显示，百度推广服务是指在百度已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置，展示乙方（百度推广服务合同）网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于搜索推广、网盟推广等服务方式。关于计费方式的内容规定为，在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序中，网民每点击一次乙方注册的推广信息，系统根据乙方为关键词所设定的价格，自动从乙方的推广预付款中扣除一次点击费用。百度推广服务的内容记载，乙方向百度申请一个百度推广服务管理账号，乙方可以根据其注册用户名和密码登录百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站信息，查询乙方注册的关键词点击量统计报告、费用统计报告等等。乙方在网站上线推广后，不得通过修改网站内容、设置网站跳转、设置恶意代码、设××任何方式，展现违反现行法律法规以及百度推广产品政策的内容。百度的权利和义务记载，百度有权随时删除任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或其他合法权益等违法或有违社会公序良俗的内容，并对乙方注册的全部关键词或推广的网站信息予以下线，乙方支付的推广费和专业服务费将不予退还。（2018）京方正内经证字第05527号公证书显示，东易日盛公司于2017年6月19日登录百度搜索推广服务后台，在18:26-18:31分之间进行多次添加关键词“东易力天”“东易力天装饰”的操作并生成与http：//zz.dyrs.com.cn网站的链接。经核实，登录该网站后页面显示内容为东易日盛公司相关信息。另查明，《百度权利保护声明》显示，百度作为全球最大的中文搜索引擎，基于全球互联网向广大网民提供中文检索服务，根据用户本人指令，百度的搜索引擎系统会以非人工检索方式，自动生成到第三方网页的链接，以便用户能够找到和使用第三方网页上各种文档资料等内容。百度自身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方网页上的信息。当权利人发现在百度生成的链接所指向的第三方网页的内容侵犯其合法权益时，权利人应事先向百度发出权利通知。百度将根据中国法律法规和政府规范性文件采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接。本院认为，根据双方当事人的诉辩内容及对证据的争议情况，本案主要存在以下焦点问题：一、原告提供的律师见证书能否作为认定东易日盛公司实施不正当竞争行为的依据。东易力天公司为证明其主张，提供了律师见证书一份。二被告认为取证程序存在严重瑕疵，对该证据的真实性不予认可。本院认为，根据《律师法》的有关规定，律师见证是指律师根据当事人的申请，根据自己的亲身所见，以律师事务所的名义依法对法律事件或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。《律师见证业务工作细则》（以下简称细则）第十二条规定，律师可以承办下列见证业务：（一）各类经济合同的签订与履行行为；（二）企业章程、董事会决议、转股协议等法律文书；（三）继承、赠与、转让、侵害等民事行为；（四）各种委托代理关系。故律师见证书可以作为证明案件事实的证据向法庭提供，但律师见证活动同样要符合证据保全活动应遵循的一般程序，保证证据真实性、合法性。本案律师见证书记载，见证人受东易力天公司委托对涉案网页保全活动进行了见证，并对取证活动进行了录像，但记载中不显示摄像存储设备清洁过程，取证行为存在严重瑕疵。此外，《细则》第九条规定，律师不得办理与本人、配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的见证业务。本案中，进行律师见证活动中的见证律师朱新鲜是原告东易力天公司的委托诉讼代理人，参与了本案诉讼，与本案存在利害关系，其同时作为见证人实施取证活动，程序上亦存在瑕疵。综上，原告提供的律师见证书缺乏合法性，本院不予采信。二、东易日盛公司在百度推广服务中设置“东易力天”为关键词是否侵害了原告的商标权。百度公司提供的公证书合法有效，可以证明东易日盛公司在百度推广服务中设置“东易力天”“东易力天装饰”作为关键词的事实，根据该事实可以证明东易日盛的行为能够生成上述关键词与东易日盛公司网站的链接。也就是说，当网络用户在百度网站输入关键词“东易力天”进行搜索时，百度页面可以呈现出链接到东易日盛公司的搜索结果。但根据该事实尚不能认定东易日盛公司的行为侵害了原告商标权。由于消费者使用百度网站搜索关键词所得到的链接信息，只是消费者寻找目标网页的中介手段，并不是消费者拟浏览的网页本身，更非具体的商品或服务，所以消费者不会将搜索结果作为了解商品或服务的主要来源，更不会依赖此途径对商品或服务作出选择。因此，对于通过网络搜索相关商品或服务的消费者而言，百度网站所展现的链接信息对消费者辨别能力的影响较为有限。本案在原告没有证据证明搜索结果的具体内容，即不能证明东易日盛公司在链接信息中展示了具有混淆性内容，足以导致普通消费者误认为点击该链接即会跳转到东易力天公司网站或东易日盛公司对链接的网页进行了任何引人误解或混淆的宣传的情况下，仅依据公证书所证明的设置“东易力天”为搜索关键词的事实，尚不足以证明东易日盛公司的实施了侵犯原告商标权行为。东易力天公司的相关诉请不能成立，不予支持。三、本案证据是否能够认定东易日盛公司的行为构成不正当竞争。百度公司提供的公证书可以证实东易日盛公司在百度推广服务中注册了“东易力天”作为关键词并生成与东易日盛公司网站的相关链接的事实，但这一链接本身并不必然构成不正当竞争，对涉案行为的性质还应根据链接的具体表现形式予以综合判断。首先，东易力天公司主张被告行为构成不正当竞争，但并未在诉状中明确应适用的反不正当竞争法的具体条款，当庭亦未明确。经查，《反不正当竞争法》第十二条第（一）项对涉网络不正当竞争行为作出了相关规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。本案中，东易日盛公司在百度搜索功能中设定原告字号“东易力天”为关键词，是在原、被告双方网站之外的第三方网站生成的链接，并不是在原告网站中插入链接。也没有强制将目标网页跳转到被告网站。被告的行为在技术上没有破坏原告网站的任何功能，没有妨碍原告网站提供的网络产品或服务的正常运行，不构成该条规定的不正当竞争行为，不能依据该项追究被告的民事责任。此外，反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为：……（二）擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号）社会组织名称（包括简称）姓名（包括笔名、艺名、译名），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。目前，百度网页中链接信息的表达方式具有多样性，对使用他人字号生成的链接信息是否构成侵权，不能一概而论。可以认为，链接信息中是否同时使用自己字号及是否作出区分、是否表明链接信息属于广告推广性质、搜索结果排序位置等事实，均是判断链接信息是否构成不正当竞争的重要因素。如使用方式不足以导致混淆，则不应认为构成不正当竞争。因此，原告不仅应提供证据证明东易日盛公司在百度后台实施了设置原告字号“东易力天”为关键词的行为，还应证明链接信息呈现了足以引人混淆或误认的文字内容。不可否认，被告利用原告的企业名称设定链接，主观上存在抢夺原告商业机会的目的。但对商业机会的争夺本就是竞争的题中之义，不能因存在对商业机会的争夺就判定其为不正当竞争，关键还要看这一竞争行为是否违反法律规定或公认的商业道德。对于使用他人企业名称、商标等商业标记的不正当竞争行为，《商标法》第五十七条及《反不正当竞争法》第六条均规定，要以造成混淆或误认为必要要件。事实上，对使用百度网站搜寻商品或服务信息的消费者而言，其通常具有一定的认知水平和判断能力，搜索结果中出现与其目标不同的链接，会影响消费者所获搜索信息的精准性、降低搜索效率，但并不会妨碍消费者的判断能力。恰恰相反，很多消费者在搜索商品或服务信息时，希望获得更多的相关信息，作到货比三家、优中选优。从这一角度而言，市场主体向目标客户进行自我推介自我展示的努力，并不等同于故意制造混淆的行为，难言不当。其次，判断被告的行为是否构成不正当竞争，还要看其是否违反了公认的商业道德。商业道德是一个动态的历史范畴，其内涵和外延必然随着社会发展和商业模式的变化而在不断变化，需要在具体的语境下予以考察和把握。同时，商业道德不同于社会伦理道德，不能以社会伦理道德来评价市场主体的竞争行为。在资源和机会有限的市场中，击败竞争对手并夺取对手市场份额是市场竞争的常态，竞争不可避免地会给竞争对手造成损害，一方所得即另一方所失。违反公认的商业道德应是指行为人采取损害他人已有合法权利或权益的方式，获得本属他人的交易机会。应当指出的是，反不正当竞争法意义上的交易机会，并非仅指交易过程中市场主体被选择成为交易对象的一种可能性，而指某一市场主体如无妨害必将与他人达成交易的一种结果，是权利人确定的可预期利益。如行为人存在不当行为，如利用与他人相同或近似的商标、字号、包装装潢等商业性标识，误导消费者，使本应选择某一经营主体商品或服务的消费者错误选择了他人提供的商品或服务，即属于侵夺他人交易机会，违反了公认的商业道德。相反，如果行为人虽利用他人某种资源并不违反法律规定，且没有损害他人已享有的财产性权益，仅是增加了消费者选择交易对象的机会，客观上促进了市场竞争更加充分，商品服务供给质量更高，对市场繁荣和社会进步起到积极促进作用的，则完全符合反不正当竞争法的立法精神，不能认为其违反了公认的商业道德。结合本案，首先，相关公众通常对涉案链接信息的浏览并不会促使其立即作出选择商品或服务的决定，故不能认为此时东易力天公司已获得了相关交易机会，享有受法律保护的财产性权益。反不正当竞争法禁止的是无序的不正当竞争行为，并不反对并且鼓励市场主体之间的自由竞争，法律不会因任何原因二赋予某一市场主体竞争豁免权，现实中一般也不会存在不经竞争即可轻易获得的交易机会。其次，现有证据仅能表明东易日盛公司在百度网站后台设置“东易力天”“东易力天装饰”为搜索关键词，并不能表明该行为可诱导消费者作出错误选择，实际侵夺东易力天的交易机会。事实上，东易日盛公司与东易力天公司具有较深的渊源关系，并没有证据表明东易力天公司的历史及商誉优于东易日盛公司，因而东易日盛公司应不存在攀附东易力天公司商誉的主观恶意。东易日盛公司通过百度搜索关键词的设置，使自己与东易力天公司同时出现在消费者的消费备选项中，实际上使消费者在作出决定前获得了更充分的市场信息，有利其作出更加符合自身利益的决定。进一步而言，市场主体对竞争中发生的不违反规则且有利于交易效率的“合理冲撞”，应保持一定程度的容忍度，树立通过公平充分的市场竞争获取竞争优势的经营意识。故，在法律没有对搜索推广服务行为作出明确禁止性规定，且不能认定该行为违反商业道德的情况下，不宜认定东易日盛公司的相关行为构成不正当竞争。四、关于证据灭失的后果应由何方当事人承担后果的问题。百度公司接到传票后及时删除被诉链接，行为并无不当。故所造成相关证据灭失的后果并不能归责于百度公司。现各方当事人均无法提供涉案网页，本院亦无法核实。原告对此应承担相应不利后果。综上，在东易力天公司没有提供证据证明搜索结果具体内容且该证据现已灭失的情况下，现有证据无法认定东易日盛公司构成不正当竞争。东易力天公司针对其主张事实不能提供充分证据，应承担相应不利后果。百度公司仅是百度推广服务的提供者，在东易力天公司不能证明东易日盛公司存在不正当竞争行为的情况下，东易力天公司主张百度公司帮助东易力天公司实施不正当竞争行为的主张亦不能成立。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。东易力天公司针对其主张的事实，不能有效履行举证义务，故应承担相应的不利后果。本院对其主张东易力天公司、百度公司构成不正当竞争并赔偿损失的诉请不予支持。依照《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南东易力天装饰有限公司的诉讼请求。本案案件受理费22800元，由原告河南东易力天装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  钱红军审判员  张永杰审判员  骆大朝二〇一九年十一月二十九日书记员  衡 恺