云南省楚雄市人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2301刑初35号公诉机关楚雄市人民检察院。被告人张祖会，女，1974年8月1日生，汉族，初中文化，无业，安徽省寿县人，住楚雄市，因涉嫌诈骗罪于2018年4月28日被楚雄市公安局刑事拘留，同年6月1日被依法执行逮捕。现羁押于楚雄市看守所。辩护人段光华，云南精益律师事务所律师。楚雄市人民检察院以楚市检刑检二刑诉（2019）32号起诉书、楚市检刑检二刑变诉（2019）3号变更起诉决定书指控被告人张祖会犯诈骗罪，于2019年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。楚雄市人民检察院指派检察员万丽出庭支持公诉，被告人张祖会及辩护人段光华到庭参加诉讼。2019年7月16日楚雄市人民检察院建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。2019年8月16日本案恢复审理。现已审理终结。楚雄市人民检察院指控：2014年9月至2015年10月期间，被告人张祖会伙同丈夫孙某（已判刑）以承包黄泥坝农贸市场为由，骗取多人钱财，共计人民币137万元。其中：在2014年9月至11月期间，骗取被害人谷某人民币22万元；在2015年6月至7月期间，骗取被害人杨某1人民币35万元；在2015年8月至10月期间，骗取被害人郭某人民币80万元。公诉机关对所指控事实提供了以下证据：报案书、抓获经过、被害人陈述、证人证言及被告人张祖会供述及辨解等证据。公诉机关认为被告人张祖会以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人数额特别巨大财物的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。应依法惩处。公诉机关提出被告人张祖会系从犯，应依法从轻或者减轻处罚。张祖会诈骗数额特别巨大，建议对其在有期徒刑十一年以下量刑，并处罚金。被告人张祖会对公诉机关指控的罪名不认可，辩解其行为不构成诈骗罪，只是民间借贷行为。其辩护人提出：1、被告人张祖会与孙某虽然系夫妻，但张祖会与孙某没有共同诈骗的目的，没有共同犯意的意思联络，只是因系夫妻才与孙某一起向被害人借钱，张祖会当时并不知道孙某在外面借了大量的外债；2、被告人张祖会并没有共同实施犯罪行为，张祖会在整个借款过程中只是作为妻子参与在借据上签字，并没有实施诈骗行为，且借出来的钱都是打在孙某银行卡上，是孙某在支配使用银行卡，张祖会并没有使用、占有、保管过银行卡；3、被告人张祖会向郭某借款是属于借款合同纠纷，因楚雄市人民法院作出的民事判决书都证实郭某与张祖会、孙某之间的纠纷属于民间借贷，故这笔款项不属于刑事处罚范围。综上，因公诉机关指控证据不足，被告人张祖会的行为不构成犯罪。经审理查明，2014年9月至2015年10月期间，被告人张祖会伙同丈夫孙某（已判刑）以承包黄泥坝农贸市场为由，骗取多人钱财，共计137万元。具体如下：一、2014年9月至11月间，孙某与妻子张祖会以承包黄泥坝农贸市场为由，骗取谷某人民币22万元，赃款被挥霍。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、立案决定书、报案书，证实：2017年2月27日谷某报案称：2014年9月-12月孙某以经营楚雄市黄泥坝菜市场资金困难为由，分两次借款共52万元，至今还有28万元没有还清。2、被害人谷某陈述，证实：孙某是我老公于某1的老乡，因为在楚雄偶尔有一些来往我们就认识了，2014年9月29日，孙某和张祖会找到我们，跟我们说，他在楚雄市承包黄泥坝菜市场，经营资金困难，现在难得有这么一个赚钱的机会，叫我们帮他一把，当时孙某、张祖会夫妻在我家又哭又下跪的，我们看了想着出于朋友关系就答应帮他们。我通过我在工商银行的账户62×××64向孙某的账户62×××03转账人民币30万元，还借了他5万元现金，当时他们夫妻俩写了35万元的借条，借条上写了期限两个月。张祖会说她没有卡，钱就转在孙某卡上，我就到银行转了35万元到孙某账户。到了2014年11月29日孙某无法还款，又来找到我们开口向我们借钱，我又借了17万元现金给孙某，同时也写下了借条，借条上写了2014年12月31日前还清。后来他赔了我30万元，现在还欠28.2万元。我于2015年10月份去找张祖会要钱，她说黄泥坝市场已经承包下来了，现在已经开始收着租金了，但是现在还有一些商铺没有租出去，收取的租金也少，过久再还我家钱。之后就联系不上张祖会了。3、被害人于某1陈述，证实：2014年9月29日早上9时许，孙某和张祖会一起到我家店里找我妻子谷某以承包楚雄市黄泥坝农贸市场为由，向我们借35万元，我妻子谷某到工商银行转到孙某卡上30万元，还借了他5万元现金，期限是2个月，没有算利息。2014年12月31日，他家两口子又到我家店里找我妻子说再借30万元，我妻子借了17万元给她，其中转账7万元到孙某卡上，10万元现金交给孙某。后来他赔了我们三次钱，每次10万元一共30万元。现在还欠我们28.2万元。4、被告人张祖会供述，证实：2015年上半年的时候，孙某拿了一个承包楚雄市黄泥坝农贸市场的合同复印件给我看，我看了以后要200多万元钱，我就说没有这么多钱。他就要我帮忙帮他借钱，我就不想借。后来他给我算了一下，承包下来以后，半年或者一年收了租金就可以把借的钱收回来赔人了。我就同意帮他借钱，我就和我最好的几个姐妹借钱，她们分别是杨某1、谷某、郭某。兰进昌家的借款是孙某向兰进昌借了钱，兰进昌来找到我和孙某，让我在借条上签了字。这些钱直接打到孙某的卡上，钱用在什么地方我就不知道了。我问孙某钱用到哪里去了，他也不和我说，孙某最终也没有用借来的这些钱去承包黄泥坝农贸市场，钱用去哪里了也不和我说，我们因为这件事经常吵架，后来我们就离婚了。5、同案人孙某供述，证实：在找谷某借款前的一、二天，我到刘和旺办公室拿了一份黄泥坝农贸市场和黄泥坝村委会签订的合同，我和刘和旺说，我要承包黄泥坝农贸市场，叫他把合同复印件给我看，他就把合同复印件给了我，我借钱的时候给他们看的就是这份合同，我后来没有承包黄泥坝农贸市场。2014年7、8月，我在我家店里（龙川江美食城）打电话给谷某，说我要弄黄泥坝农贸市场的经营权，要和她借钱，她就过来我家门口，我和我妻子都在场，我和她说我要弄黄泥坝农贸市场的经营权，资金困难，无论如何也要帮我一下，并拿了一份黄泥坝农贸市场和黄泥坝村委会签订的合同给她看，之后她借了我17万元，加上之前没有还完她的钱，我现在还欠她28.6万元。6、借据，证实：孙某、张祖会于2014年9月29日写给谷某夫妻的借款35万元的借条，谷某提供的转款给孙某30万元的转账凭据。借据，证实：孙某于2014年11月29日写给谷某借条17万元。二、2015年6月至7月间，被告人孙某与妻子张祖会以要承包黄泥坝农贸市场，需要交押金为由，先后两次骗取杨某1人民币35万元，赃款被挥霍。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、立案决定书、报案书，证实：杨某1报案称2014年3月至今，孙某夫妻从我这里诈骗了48万元人民币。2、被害人杨某1陈述，证实2015年6月，孙某夫妻过来我这里，说要承包黄泥坝农贸市场，要交240万元押金，说押金交进去就可以签订合同，合同签了就可以把钱拿回来还我了。我当时没有钱，她就叫我想想身边的朋友是否有钱，还把我拉着去黄泥坝农贸市场看商铺。回来后我就找我朋友借钱，我先让我朋友借钱给她，我作担保，我朋友说麻烦，直接把钱借给我，我又把借到的钱借给孙某夫妻，这次借了30万元给他。2015年7月，他又来和我说钱没凑够叫我借5万元给他，我向我表妹借了5万元又借给他了，借条上孙某夫妻基本都签字了。到2016年我听郭某说孙某两口子跑了，我就打电话给张祖会，她就说不会骗我，要还我钱的，后来就联系不上张祖会了。3、证人杨某2证言，证实：2015年的时候，具体时间我记不清了，孙某夫妇和我说要承包黄泥坝农贸市场，需要交押金，准备向我家借点钱，孙某和张祖会夫妇就带着我和媳妇杨某1在黄泥坝农贸市场转，他们夫妇大概和我们讲了一下黄泥坝农贸市场有多少商铺，还说现在农贸市场没有炒热，人也少，到他们把农贸市场承包下来以后，准备整一个蔬菜批发市场，到时候肯定能把商铺租出去，他们带着我们查看了农贸市场的情况，我们也觉得只要能承包下来，肯定是会赚钱的，但是当时我们家也没有那么多钱，我想着也没办法帮他家。后来我媳妇杨某1就和朋友借了钱再转给孙某家，就想着帮他家这个忙，就把30万元借给他家了。4、被告人张祖会供述，证实：2015年的时候孙某让我和他找杨某1借钱，在此之前孙某和杨某1借了两次钱，具体多少我不清楚，这次我和孙某去找到杨某1，和她说我们准备承包黄泥坝农贸市场，需要200多万元的承包费，需要向她家借点钱，她借给我们了30万元，我和孙某一起写了借条给杨某1，过了几天，杨某1就将30万元钱打到了孙某的卡上了。杨某1也和我说过，孙某前后向她借过几次钱，也还她了一部分，具体借了多少我不清楚。5、同案人孙某供述，证实：2014年7、8月份，我和我媳妇说我要整黄泥坝农贸市场经营权，叫她去和杨某1借30万元，给她本金的百分之三的利息，我媳妇向她借到钱后，钱通过转账转到我农行的卡上。后来还不够，我和我媳妇又去找她借了5万元。在借钱之前，她来我那里修车的时候，我领着她看过商铺，我说我准备把黄泥坝农贸市场经营权弄过来。6、借条、借据（共4张）、银行交易明细，证实：①孙某、张祖会于2015年6月10日写给杨某1的借款30万元的借条。②孙某、张祖会于2015年7月24日写给杨某1借款5万元的借条。三、2015年8月至10月间，被告人孙某与妻子张祖会以承包黄泥坝农贸市场为由，先后骗取郭某人民币80万元，赃款被挥霍。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、立案决定书、报案书，证实：2016年3月6日郭某报案称2015年10月28日，孙某自称要承包黄泥坝，向其借款80万元，并承诺用城市花园的住房及车库做抵押。2、被害人郭某陈述，证实：2017年1月6日、3月14日孙某以承包黄泥坝农贸市场为由和我家借钱，他当时说要承包黄泥坝农贸市场20年的经营权，要承包费280万元，他只交了一部分，还差一些没交，如果再不交就违约了，连之前交进去的钱都拿不回来。当时张祖会也过来和我们说黄泥坝农贸市场的事情，他们两口子又哭又诉苦（还下跪）的找了我们几次，我们看着他家经营着的“龙川江美食馆”生意也还不错，同时还经营着汽车服务公司，感觉还是有归还能力，所以我们才借钱给他家。后来我们找他家要了几次，他要么说去借钱，要么说等黄泥坝农贸市场收了租金还给我家，我和张祖会说一起去收租金，张祖会就说生意难做，一去收租金，人家就要退房子，这样一直骗着我们。最后我们搬进去他家城市花园滇润园住，一个叫杨某3的人过来找我们说，房子被孙某卖给她家了，房产证都已经办了，我们才发现孙某根本赔不了我们钱。我们家一共借了孙某132万元。2015年8月23日最后一次借56万元的时候在借条上写明将房子抵押给我们，他说两个月还不了钱，房子就是我家的了，但是抵押给我的房子他在2015年12月份就被他卖了。3、被害人隋某陈述，证实：张祖会到我家以后，说她家已经付了100万元定金了，180万元的尾款也付了一部分，现在差80多万元。张祖会在我家又哭又下跪的，说我们无论如何也要帮帮她家，我和孙某也是老乡，两家关系不错，我才借钱给他家。我们找到张祖会要钱的时候，张祖会就和我家说，黄泥坝农贸市场已经承包下来了，现在有些商铺租户不租了，还有一些租金没有收回来，现在没有钱还给我家，等之后收了租金就还钱给我家。4、证人杨某3证言，证实：2015年8月份，馨泰房地产经纪有限公司张某给我打电话，告诉我有房源了叫我去看。当时房子要170万元，期间谈了好多次，少150万元他不卖，因为那个时候价格还是很高，所以我就不想再买了。这期间，张祖会给我打了好多电话，问我多少价格能承受，一开始我说110万元，后来她说120万元，最后我们看了房子后就成交了，2015年12月10日我们签订了房屋买卖协议，2015年12月18日我总共付了82.6万元给孙某，其中有10.6万元是付现金给他，72万元人民币到中国人民银行转账到孙某的卡上，2016年1月12日我拿到了房产证，现在还差37.4万元没有付给孙某。我买房子的时候，我不知道房子已经抵押给别人了。5、证人张某证言，证实：张某系杨某3购买城市花园滇润园9栋4单元302室的代办经纪人，证实其办理购房手续的相关经过。谈这套房子的时候，孙某出现过两次，过户的时候也到场签字，其他时候均是张祖会出面来办理卖房事宜。6、被告人张祖会供述，证实：2015年底的时候，我和孙某到了郭某家，郭某和她老公都在家，我和孙某就和他们夫妇说，我们准备承包黄泥坝农贸市场，承包费需要200多万元，资金不够，需要向他们借点钱周转。我就说我家的房子想卖了，最近资金紧张，还欠着银行贷款，郭某夫妇觉得我家房子还装修的不错，就说想买，他们夫妻就借了我家56万元，把我家城市花园滇润园的房子作为抵押，他们也放心借给我们钱，也没有办抵押的手续，只是孙某在借条上备注了将房子作为抵押。借钱过了几天，我和孙某在去昆明的车上，郭某就打电话给孙某，他们已经将56万元借款打到了孙某卡上了。当时也说了给4分的利息，但是郭某家也没有要过我们利息，孙某之前也瞒着我和郭某借过几次钱，具体借了多少钱我不清楚，只记得当时借条上一共是写了80万。借条是孙某写的，具体内容我不清楚，我有没有签过字我记不清了，但是我承认我和孙某一起到郭某家借到了56万元，钱打到了孙某卡上，前前后后孙某瞒着我向郭某家借了多少钱我就不清楚了，借款金额是80万的这张借条上我的签字是孙某签的，不是我签的，什么时候签的我不清楚。7、同案人孙某供述，证实：郭某的老公是我的老乡，2015年8月份我因为做生意资金紧张就向郭某借钱，我要向她借80万元，当时我们商量的时候说好用我家位于楚雄市城市及车库作抵押向郭某借钱，当时还写了一个借据。当时商量好后郭某就到楚雄农村信用社转了56万元到我的农村信用社的卡里面，因为我之前还欠着郭某24万元，加上她转给我的56万元，一共是80万元。2015年10月4日我又向郭某借了27万元，当时我也写了一个借条，这27万元是现金还是转帐记不清楚了，2015年10月20日，我又向郭某借了8万块，这8万块钱是郭某拿现金给我的，郭某当时还拿了三张信用卡给我，一张是工行的信用卡，一张是建行的信用卡，一张是邮政银行的信用卡，这三张信用卡被我拿着消费，工商银行用了5万元，邮政银行用了2万元，一共是10.5万元钱，后来这三张卡上的钱我还不上，我就把卡还给郭某，叫郭某自己还上，所以全部算下来我一共欠着郭某125万元钱，这些钱我都认，钱都是做生意亏本了，我也还不上郭某。2015年11月份左右，我实在还不出钱，我就和郭某商量把房子卖给郭某，没有商量成功。后来我就把城市花园滇润园9幢4单元302室这套房子以120万元的价格卖给了杨某3，2015年12月份，我和杨某3写了一个房屋买卖协议，因为这套房子是按揭贷款，我还欠着银行72.6万，杨某3就去银行帮我还了72.6万元，还拿了10万元现金给我，她现在还欠着我37.4万元。跟郭某借的这125万元钱因我做生意亏本了，我向别人借了许多高利贷，我就把这些钱拿去还高利贷了。黄泥坝农贸市场不是我在经营，我只是在里面租了1000多平方米的商铺来经营宏洋汽车服务公司。8、借条（三张），证实：孙某、张祖会于2015年8月23日写给郭某夫妻的借款80万元的借条，并备注用城市花园滇润园9幢4单元302室房屋作抵押。9、房屋买卖协议、收条、转款凭证、房产证、民事判决书，证实：孙某、张祖会与杨某3于2015年12月10日签订了房屋买卖协议，2015年12月14日杨某3向孙某转账72万元的凭据。孙某、张祖会与杨某3于2016年1月12日办理的滇润园9幢4单元302室房产证。2016年11月1日，经过两审终审，最终判决杨某3取得的房屋合法，郭某以孙某欠其款为由占用该房屋属于侵犯杨某3的合法权益，应搬出该房屋。10、借款合同，证实：2014年6月17日，孙某与刘某1签订借款合同，承诺将孙某位于城市花园的住房作为抵押，向刘某1借款30万元。11、郭某银行卡交易明细、账务往来情况，证实：郭某银行卡交易情况及其丈夫隋某银行卡转账给孙某的情况。隋某2015年8月21日转账给孙某56万元，2015年8月18日转账给孙某10万元，2015年5月26日转账给孙某10万元。综合证据：1、书证（1）户口证明、前科证明，证实：张祖会生于1974年8月1日，在辖区内无违法犯罪记录。（2）抓获经过、到案情况说明，证实：2018年4月28日，张祖会在上海市虹口区车站被上海市公安局民警抓获。抓获后临时寄押于上海市虹口区看守所，2018年5月8日楚雄市公安局民警将张祖会从上海虹口区看守所押解出所，2018年5月10日送至楚雄州看守所刑事拘留。（3）楚雄市法院刑事判决书，证实孙某与张祖会以承包黄泥坝农贸市场为由，共同骗取谷某、郭某、杨某1等人现金，孙某犯诈骗罪已被判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。（4）孙某、张祖会固定资产查询，证实：两人名下的位于楚雄市城市花园小区的住宅和车库于2016年1月7日变更给杨某3所有。两人名下位于楚雄市阳光水城小区A15幢3单元301室的住房于2013年12月10日变更为李兴良所有。（5）离婚协议书、离婚登记审查处理表，证实：孙某与张祖会于2015年12月1日协议离婚。（6）鹿城镇东兴社区黄泥坝村农贸市场整体租赁承包合同、黄泥坝综合农贸市场商铺租赁合同、营业执照，证实：2011年12月6日，刘某1与楚雄市鹿城镇东兴社区黄泥坝村民小组签订整体租赁承包合同，楚雄市黄泥坝综合农贸市场属于个人独资企业，2012年6月15日成立，投资人刘和旺。（7）《黄泥坝综合农贸市场商铺租赁合同》证实：2014年5月22日，刘某1与孙某签订了黄泥坝综合农贸市场商铺租赁合同，租赁市场99号商铺、5号6号大棚共五间铺面及市场东南角规划公厕的二楼、三楼办公室，建筑面积合计为1000㎡，租赁期限自2014年7月22日起至2025年7月21日止共11年。（8）证人刘和旺证言，证实：我和刘某1、唐某1三人合伙承包了楚雄市黄泥坝综合农贸市场，孙某租了我们一个铺面办修理厂，现在还拖欠我们租金，2014年1月10日，孙某找到我说他开的“龙江美食城”需要资金，和我借了15万元钱，到期未还我，2014年3月20日他以做香烟生意为由向我借款6万元，一共向我借了21万元，至今未还，2016年2月份就联系不上孙某了。之后我听说孙某以承包黄泥坝农贸市场为借口向其他人借款。我没有向孙某提供过承包黄泥坝综合农贸市场的合同，只是有一份孙某和我租赁商铺的合同。（9）证人唐某1证言，证实：黄泥坝农贸市场从建设开始就是我们在鹿城镇政府招标时夺标后建设的，当时中标的人是刘某1，黄泥坝农贸市场由我和刘某1、刘和旺合伙承建，招标合同上我们的使用期限13年，我们于2013年6月22日开始承建使用，至今我们还有9年多的合同期限。（10）证人刘某1证言，证实：我和黄泥坝村签订合同，是我去建设的黄泥坝农贸市场，但是在2014年我把黄泥坝农贸市场的经营权以280万元的价全部转给刘和旺了，我现在和这个农贸市场没有关系了。上述证据，能够形成证据锁链，客观证实本院审理查明的事实，已确认有效。本院认为，被告人张祖会伙同其前夫孙某以非法占有为目的，采取虚构以承包黄泥坝综合农贸市场、资金周转急需资金的事实，掩盖对所获资金的真实用途，先后骗取被害人谷某、杨某1、郭某的人民币共137万元，所骗款项被挥霍，数额特别巨大的行为，已构成诈骗罪，应依法惩罚。公诉机关指控的罪名和定性理由成立，本院予以确认。被告人张祖会提出其行为不构成诈骗罪，只是民间借贷行为的辩解及辩护人提出被告人张祖会向郭某的借款是属于借款合同纠纷，故这笔款项不应属于刑事处罚，被告人张祖会的行为不构成诈骗罪的辩护意见。本院认为被告人张祖会明知孙某及自己在没有还款能力的情况下，仍然帮助孙某向朋友借款，且明知二人所有的房产已抵押给借款人郭某的情况下，仍然将房产出售给他人，所得售房款也未用于偿还郭某。同时被告人张祖会及孙某未对所借资金进行合理投资，导致无法归还。故被告人张祖会及孙某与谷某、杨某1、郭某之间虽然名义上是借贷关系，但实质上张祖会是在无偿还能力情况下，多次以借为名，骗取他人巨额财物，应以诈骗罪定罪处罚。被告人张祖会的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人张祖会与孙某虽然系夫妻，张祖会当时并不知道孙某在外面借了大量的外债，张祖会与孙某没有共同诈骗的目的，没有共同犯意的意思联络的辩解，本院认为共同犯罪故意，指的是各共同被告人通过犯意联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪行为会造成某种危害后果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。本案被告人张祖会明知孙某没有偿还借款能力，而多次帮助其向朋友借钱，导致资金无法归还。故应当认定为共同犯罪，此辩护意见不符合法律规定，不予采纳。提出被告人张祖会与孙某借出来的钱都是打在孙某银行卡上，是孙某在支配使用银行卡，张祖会并没有使用、占有、保管过银行卡的辩护意见，本院认为是否使用骗取的资金不影响本案定性，故不予采纳。被告人张祖会与孙某共同故意实施犯罪行为，属于共同犯罪，张祖会在犯罪过程中起到积极帮助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。根据被告人张祖会犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张祖会犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年四月二十八日起至二0二四年四月二十七日止，所并处的罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、继续向被告人张祖会追缴非法所得137万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  文美惠人民陪审员  宋国友人民陪审员  林明强二〇一九年十一月六日书 记 员  鲁 波