贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4530号上诉人（原审被告、反诉原告）：张华，男，1969年7月11日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：何华，贵州讼泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张洋，男，1981年7月15日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：张青龙，男，1965年9月5日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。上诉人张华因与被上诉人张洋建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1525号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实及理由：一、原审判决证据不足，认定事实不清。1、原审判决认定工程量的证据不足。首先，对于《验收报告》，被上诉人原审中当庭陈述验收报告与实际是有误差的，上诉人也认可计算误差的说法，且原审法庭已经对该证据予以否认，故不能再以该证据作为认定原审案件事实的依据；其次，原审法院依职权向乐治镇人大主席宋涛调取的《乐治镇中心学校提质改造工程项目工程款统计汇总表》，系宋涛为该工程所做的个人记录，并非经工程各方确认的结算依据，故该统计表并不具有对外公示的证据效力，且该统计表系复印件，宋涛本人也未到庭予以说明，该证据不具有证据的三性特征，不能作为认定案件事实的依据；第三、被上诉人庭审中自认其完成磨砂墙及刷漆的墙面工程的仅有两栋教学楼，其余部分仅做了刷漆的粉刷，且上诉人在原审中另提供了学校证明及证人证言，综合证实了被上诉人实际完成的工程量与其提供的《验收报告》是不一致的，同时在原审庭审中被上诉人也承认双方工程量并不清楚，并要求上诉人承担工程量举证责任。上述几个方面都证明，原审对于涉案工程的工程量，并未查清，但原审判决无视自己对证据的认证，将庭审质证已经否定的证据作为认定事实的依据，将上诉人举证并经被上诉人自认了的事实排除在外，其事实认定实在是一片混乱，毫无逻辑可言。2、涉案工程并未正式结算，工程款未达到支付条件。原审认定，涉案工程系上诉人从乐治镇政府承包后向被上诉人转包，且系整体转包，故上诉人与被上诉人之间的合同为无效合同，判决上诉人向被上诉人付款，应以政府已经向上诉人支付工程款为前提；如果按照原审的逻辑，上诉人与被上诉人之间的合同为有效合同，那么根据合同的相对性原则，涉案工程的结算依据只有上诉人与被上诉人之间的结算才对双方是有约束力的，不能用政府的验收报告来代替上诉人与被上诉人之间的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，建设工程合同相对性只有在违法分包和转包的情形下才允许突破。为查清案件事实，应追加发包方作为第三人参与诉讼。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定，上诉人与被上诉人签订的《乐治镇“二小学校”改造项目施工合同》合法有效，适用法律错误。上诉人认为，该合同违反了建筑法对于承包人资质的约定及工程不得转包的规定，应为无效合同。原审判决未经法定程序，允许自然人代理，程序违法。被上诉人答辩称，我所提供的材料都属于纳雍县人民法院调取，上诉人所提到的都属于自行推测。一审本诉原告张洋向一审法院起诉请求：1、判令张华支付我工程款993301.12元；2、案件受理费由张华承担。一审反诉原告张华向一审法院反诉请求：1、判令张洋因延误工期赔偿我违约损失25.9万元；2反诉费用由张洋承担。一审法院审理查明，2016年，纳雍县乐治镇政府与张华口头协商，将纳雍县乐治镇中心学校提质改造工程承包给张华施工。2016年6月23日，张华与张洋签订《乐治镇“二小学校”改造项目施工合同》，将工程转包给张洋，合同主要条款约定，工程内容：乐治镇学校，建筑层数1-4层，外面积按实际面积计算；屋面施工为180元每平方米，墙面施工为85元每平方米；施工内容：主要为屋面提尖盖瓦（小青瓦）、正立面及部分侧立面石头漆喷涂、门窗外框线条及内嵌花窗；开工日期为2016年6月23日，竣工日期为2016年7月23日。同年7月20日，张华与纳雍县乐治镇政府补签《纳雍县乐治镇中心学校提质改造工程施工合同》，合同主要条款约定：屋面271.4元每平方米，墙面110.4元每平方米，窗143.3元每平方米；质量监督:工程的第一质量监督责任人为施工学校校长，提质改造工程领导小组和教育管理中心联系学校人员进行重点环节质量监督；相关质量部门具体负责全过程监督和验收；通过不验收的不能进行下一步工序的施工；工程结束后，未经质量监督人同意，不得申请验收；质量保证：墙体不裂缝及变形，防水按国家有关标准执行；合同金额预计259万元，具体金额按验收后实际计算的金额为准；违约责任：2、承包方由于自身原因导致工程不能按时或提前完成的，延期10日内完工，总工程款大于或等于50万元的，发包方扣除承包方的总工程款的3%，总工程款小于50万元的，发包方扣除承包方的总工程款的5%，延期10日以上、15日以下完工的，发包方扣承包方的总工程款的10%并立即终止承包方施工合同，发包方有权另行安排其他人施工。合同签订后张洋进场施工，2016年12月22日施工完毕，经发包方七人验收，确认施工工程量及工程款为：1、健身场后坎围墙等水泥清工342.04平方米，单价60元每平方米，计20522.4元；2、老食堂、教学楼等顶部盖顶2998.09平方米，单价271元每平方米，计812482.39元；3、老食堂、教学楼等周围墙面9190.85平方米，单价110.4元每平方米（张华与乐治镇政府合同中价格），计1014669.84元，4、实验楼阳台脚（两层）内墙粉刷691.78平方米，单价60元每平方米，计17986.28元。张华陆续向张洋支付工程款37万元，因对下欠工程款支付发生争议，张洋诉至一审法院。一审法院归纳的争议焦点是：1、张洋施工工程量如何认定；2、张洋履行合同是否符合合同约定，应否承担违约责任。一审法院认为，关于焦点1，张华与张洋签订的《乐治镇“二小学校”改造项目施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张华从乐治镇人民政府承包案涉工程后，将工程转包给张洋，张洋按合同约定已施工完毕，并经发包人乐治镇人民政府验收确认工程量及工程款，张华应按发包人确认的工程量向张洋支付工程款。因双方约定的屋面施工为180元每平方米，墙面施工为85元每平方米，故工程款应为：1、健身场后坎围墙等水泥清工342.04平方米，单价60元每平方米，计20522.4元；2、老食堂、教学楼等顶部盖顶2998.09平方米，单价180元每平方米，计539656.2元；3、老食堂、教学楼等周围墙面9190.85平方米，单价85元每平方米，计781222.25元；4、实验楼阳台脚（两层）内墙粉刷691.78平方米，单价60元每平方米，计17986.28元。以上共计1359387.13元，减除张洋已收到的37万元，张华应支付989387.13元。张华辩称工程量没有这么多，且已支付张洋53万元，但其本人不参与工程验收，没有证据否定发包方经验收确认的工程量，亦没有证据证明已向张洋支付53万元，故其辩解一审法院不予采纳。关于焦点2，张华与张洋所签合同约定对工程延期的违约责任是张华享有合同解除权，没有对违约金作出约定，张华称因延期完工需向发包人承担违约责任，因此违约责任并未实际产生，故张华主张由张洋向其支付违约金29.5万元的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张华于本判决生效之日起二十日内向张洋支付下欠工程款989387.13元；二、驳回张华的反诉请求。本诉案件受理费13734元，减半收取计6867元，反诉案件受理费2593元，由张华负担。二审中，上诉人新提交的证据有：一、工程施工合同。证明合同约定的屋面及墙面的施工要求，被上诉人证据系造假。二、纳雍县湘发钢结构经营部营业执照、胶木瓦和钢管价格表。证明塑料瓦施工成本市场价为62元每平方米。三、证明。证明被上诉人从乐治中心学校私自领取了工程款45350元的事实。四、整改通知书、案涉工程房屋墙面照片，涉案工程房屋瓦面照片、涉案工程屋面支架照片。证明案涉房屋工程存在施工质量差、有比较严重的偷工减料问题的事实。五、证人证言。第六、收条。证明张华支付的材料款。被上诉人质证认为，对上诉人所提供的证据，合同不是我去伪造签订，我不清楚；对于屋面瓦价格，在施工过程中未接到任何调价通知；对于照片说明，工程完工验收后质保期为一年，现在已过三年了，已过质保期；对于证人证言，从未拿过5万元，对于上诉人陈述不认可，银行卡与微信转账都可查询。被上诉人未提交新的证据。本院就前述证据认定为：证据一真实，与案件事实相关联，予以确认。证据二，达不到其证明目的，不予确认。证据三，无付款凭证，该证明不能证明学校是否实际支付，不予确认。证据四，工程质量是否存在问题，应当通过技术手段与设计要求对比判断，单凭照片，不足以证明质量问题，不予确认。证据五，证人未出庭作证，不予确认。证据六，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院二审另查明，1、新建学生宿舍楼1458平方米的墙面磨砂工作系上诉人将工程转包给被上诉人后案外人施工完成。2、《乐治镇中心学校提质改造工程施工补充协议合同》系被上诉人私自以上诉人名义与学校签订，上诉人未表示认可该合同，该合同涉及青光围墙和粉刷墙面。3、二审中，除一审认定的上诉人已经支付了被上诉人37万元，上诉人新提交的证据证实其代被上诉人支付了材料等费用34000元。4、案涉工程竣工验收报告上，建设单位纳雍县乐治镇政府已经签字盖章。5、双方二审中认可磨砂墙面施工每平方米费用为40元。本院认为，案涉工程系建设工程，双方之间签订的合同性质为建设工程施工合同，一审认定案由错误，应纠正为建设工程施工合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的合同实质系上诉人将从纳雍县乐治镇政府承接的乐治镇中心学校提质改造工程转包给被上诉人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，应属无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设单位纳雍县乐治镇政府已经在案涉工程的验收报告上签字盖章，应视为工程已经竣工验收。被上诉人有权参照合同约定主张工程价款。关于工程总价款，一审裁判理由部分认定的第1、4项，因系被上诉人私自以上诉人的名义与学校签订合同，上诉人未表示认可，故该部分应当由被上诉人自行向发包人主张，被上诉人不能向上诉人主张，同时上诉人也不得就该部分向发包人主张。一审裁判理由部分认定的第2项，就量部分，一审认定的工程量有《工程现场收方记录》以及上诉人与纳雍县乐治镇政府签订的结算书证实，应予确认，关于单价，虽然被上诉人与上诉人签订的合同约定第2项涉及的施工材料为小青瓦，不是塑料瓦，但是作为监督方的乐治镇中心学校以及作为总承包人的上诉人在被上诉人施工过程中，均未对被上诉人使用塑料瓦提出异议，且最终建设单位也已经在案涉工程验收报告上签字盖章，应视为各方对实际施工人即被上诉人使用塑料瓦的认可。再从上诉人与纳雍县乐治镇政府签订的结算书看，上诉人与纳雍县乐治镇政府就屋面部分的结算单价仍然是上诉人与纳雍县乐治镇政府合同约定的单价，可见被上诉人使用塑料瓦没有影响到上诉人应当对建设单位纳雍县乐治镇政府承担的合同义务和责任以及上诉人享有的权利。故该部分单价一审按照双方合同约定的单价计算并无不当，应予维持，即：539656.2元。就一审裁判理由部分认定的第3项，上诉人将工程发包给被上诉人后，由其他人施工的部分有新建学生宿舍楼1458平方米的磨砂墙面，该部分工作内容系被上诉人承包后由其他人施工的，故就该部分被上诉人无权主张，应予扣除，双方认可该部分工作内容单价为40元每平方，故应在一审认定的基础上扣除58320元，至于上诉人主张食堂墙面也是他人施工的问题，无证据证明该事实存在且发在上诉人将工程转包给被上诉人之后，故不予支持。据此，就一审裁判理由部分认定的第3项781222.25元，本院二审仅支持722902.25元。关于已付款，除一审认定的37万元外，二审上诉人新提交的证据能够证明上诉人还代被上诉人支付了3.4万元，该3.4万元也应当计入已付工程款。关于上诉人主张的工程质量问题，案涉工程验收投入使用后，被上诉人承担的是质保责任，与被上诉人主张工程款分属合同约定的不同内容，不影响被上诉人主张工程价款。综合上述分析，上诉人还应当支付被上诉人的工程款为539656.2元+722902.25元-370000元-34000元=858558.45元。关于上诉人提出的应当追加发包人即纳雍县乐治镇政府的主张，本院认为，纳雍县乐治镇政府与本案的处理结果没有利害关系，无需追加其参加诉讼。关于上诉人提出一审被上诉人的代理人为公民代理，不具备代理权限的问题，本院认为，虽然代理权限存在瑕疵，但本案被上诉人一审、二审均亲自到庭参加诉讼，陈述自己的意见，故一审被上诉人的代理人代理权限问题，不影响本案的实体处理，本院对该理由不予支持。另外，上诉人未就一审判决对其反诉请求作出的判决提起上诉，故本院二审对反诉部分不予审查。综上所述，上诉人的部分上诉人理由成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定的事实有部分遗漏，适用法律有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1525号民事判决第二项；二、变更贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1525号民事判决第一项为：张华于本判决生效之日起二十日内向张洋支付工程款858558.45元；三、驳回张洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审反诉案件受理费2593元，由张华负担。一审本诉案件受理费13734元减半收取计6867元，由张华负担6192元，张洋负担675元；二审案件受理费13734元由张华负担12384元，张洋负担1350元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇一九年十一月二十日书记员  郑勤文