贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民初130号原告（申请执行人）：交通银行股份有限公司贵州省分行，住所地贵州省贵阳市观山湖金融城东三塔。统一社会信用代码：91520100914478289D。负责人：何睿，该行行长。委托诉讼代理人：罗阳，该单位职工。委托诉讼代理人：邓嘉瑞，该单位职工。被告（案外人）：刘万红，女，汉族，1966年10月10日生，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：陈照强，贵州景沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，贵州景沛律师事务所律师。第三人（被执行人）：贵州盛鑫矿业集团投资有限公司，住所地贵州省六盘水市水城县凉都大道一段。统一社会信用代码：91520000565001967P。法定代表人：张晓然，该公司执行董事。第三人（被执行人）：六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区东路1号钢城花园5-S1栋。统一社会信用代码：91520201675425891F。法定代表人：陈庆和，该公司执行董事。第三人（被执行人）：何劲，男，1964年6月30日出生，住云南省昆明市盘龙区。第三人（被执行人）：谭建鑫，女，1962年9月1日出生，住云南省昆明市盘龙区。原告交通银行股份有限公司贵州省分行（以下简称“交通银行”）与被告刘万红，第三人贵州盛鑫矿业集团投资有限公司（以下简称“盛鑫公司”）、六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司（以下简称“鼎业房开”）、何劲、谭建鑫申请执行人执行异议之诉一案，不服本院（2018）黔执异32号执行裁定书，向本院提起诉讼。本院立案后，依法组成合议庭于2019年11月1日公开开庭进行了审理。原告交通银行的委托诉讼代理人邓嘉瑞、被告刘万红的委托诉讼代理人陈照强、李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告交通银行向本院请求：1、判令继续对XX花园X组团X栋X单元XX层XXXX号房屋（购买价为45.611万元，以下简称XXXX号房）的强制执行；2、案件受理费等实现债权的费用由被告承担。事实及理由：2014年7月8日，交通银行就与盛鑫公司金融借款纠纷一案向本院起诉，同日向本院申请对鼎业房开名下的资产进行保全。2015年3月10日，本院以（2014）黔高民商初字第28号《民事判决书》判决支持交通银行诉请，交通银行于2015年5月向本院申请执行立案。后被告刘万红于2018年就交通银行的申请执行行为提起执行异议，本院执行局于2018年8月7日出具（2018）黔执异32号《执行裁定书》裁定异议成立。交通银行认为本院执行局的裁定理由不成立，理由如下：1、本院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条认定刘万红的执行异议成立，是适用法律错误，基于本案的执行标的为鼎业房开名下的商品房，因此应当适用的法条为《执行异议和复议规定》第二十九条。2、根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，执行异议的成立应当同时符合三种条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购买的商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。刘万红在申请执行异议的过程中，无法证明其所购买的商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的住房，同时被告提供的不动产查询登记证明仅为六盘水地区，并不能达到其名下无其他用于居住房屋的证明目的。涉案合同是刘万红与鼎业房开签订的以物抵债合同，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定的购房合同的形式，同时，合同中的购房款是由借款本金和高额的非法利息转化而来，是以合法形式掩盖非法目的，属于无效合同。刘万红作为有完全民事行为能力的主体，对涉案房屋是否有权利瑕疵应当有基本的判断，因此买受人存在一定的过错。被告刘万红辩称：贵州省高级人民法院作出的（2018）黔执异32号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，刘万红作为诉争房屋的购买人，主张的权利能够排除执行。1、刘万红与鼎业房开协商将到期借款转化为购房款后签订的《商品房买卖合同》合法有效。首先，（2018）黔02民终1123号案件已被贵州省高级人民法院指令六盘水市中级人民法院再审，故（2018）黔02民终1123号判决中认定的事实不能作为本案认定事实的依据。其次，本案中签订商品房买卖合同的目的不是作为民间借贷的担保，而是建立商品房买卖合同关系，将借款本金转化为购房款，涉案的《商品房买卖合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，依法具有法律效力。2、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。3.刘万红在与鼎业房开签订《商品房买卖合同》后，已经付清全部房款，缴纳了契税及办证费用，并且鼎业房开在法院查封之前已经交付了房屋，没有办理过户并非刘万红自身的原因。原、被告围绕诉、辩主张向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告向本院提交的（2018）黔02民终1123号民事判决书、（2018）黔民初136号民事判决书和（2018）黔民初120号民事判决书，拟证明：在同类型案件中，和本案涉案标的同类型的商品房买卖合同已经查明是无效合同，且将借款转化为购房款的行为实质上是以物抵债的协议，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定的合法有效的购房合同形式。被告质证称，上述证据与本案没有关联性，其中1123号案件已被贵州省高级人民法院撤销后指令六盘水市中级人民法院再审，判决未生效，120号案件在上诉期间，136号案件与本案无关联。本院认为，上述证据与本案的商品房买卖合同的效力认定、法律适用没有关联性，依法不予认可。被告向本院提交了《商品房买卖合同》、开庭笔录，拟证明：被告与鼎业房开在2014年7月14日签订了合法有效的商品房买卖合同，原告质证对三性无异议，但认为达不到被告的证明目的；被告提供了付款委托书、转账凭证（2份）、收据（2份）、购房分割协议、接房交接单及代收费收据、契税证、物业收费收据，拟证明刘万红全额支付了购房款，鼎业房开在2014年7月15日将房屋交付给刘万红，刘万红已实际入住。原告质证对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，上述证据能够证明被告刘万红和鼎业房开于2014年7月14日签订了商品房买卖合同，合同签订后刘万红已实际占有案涉房屋，故对上述证据予以采信。本院经审理查明：2013年12月19日，鼎业房开向刘万红、骈玉荷、张尤芝共计借款3000万元，该笔借款中刘万红份额为2200万元、骈玉荷400万元、张尤芝400万元。2014年7月，鼎业房开与刘万红签订《商品房买卖合同》，该合同中注明的房屋土地使用证号为黔钟经国用（2009）第0731号，合同约定：“XX花园第X组团X幢X单元XX层XXXX号房屋，建筑面积258.7平方米，套内建筑面积228.055平方米，按套内建筑面积每平米2000元，总金额456110元出售给刘万红。付款方式为一次付款，即2013年12月20日刘万红、骈玉荷、张尤芝三人支付购房款人民币叁仟万元（30000000.00），其中包含刘万红购买的XXXX号房购房款肆拾伍万陆仟壹佰壹拾元（456110.00）。”双方在签订合同时，将合同的签订日期提前至2013年12月20日。2014年7月15日，鼎业房开将案涉房屋交付给被告刘万红。另查明，2013年12月10日，盛鑫公司与贵州省交通银行六盘水分行（以下简称“交行六盘水分行”）签订《固定资产贷款合同》，约定交行六盘水分行向盛鑫公司提供贰亿伍仟万元授信，期限为三年。同日，鼎业房开与交行六盘水分行签订《最高额抵押合同》，约定鼎业房开将其所有的权证号为黔钟经国用（2010）第1212号的土地使用权为盛鑫公司与交行六盘水分行签订的贷款合同项下债权的实现设定抵押担保并办理了抵押登记。同日，鼎业房开、何劲还与交行六盘水分行签订《最高额保证合同》，约定保证人愿意为盛鑫公司与交行六盘水分行签订的贷款合同项下债权的实现提供2.5亿元最高额保证，其中，谭建鑫出具了“共有人声明条款”，同意提供担保的债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。再查明，何劲系鼎业房开的前法定代表人，谭建鑫系何劲的妻子，上述合同签订后，盛鑫公司向交行六盘水分行申请了共计2.1亿元贷款。贷款发放后，盛鑫公司向交行六盘水分行归还了本金200万元，尚欠贷款本金2.08亿元，交行六盘水分行于2014年7月8日就其与第三人盛鑫公司金融借款纠纷一案向本院起诉，本院于2015年3月10日作出（2014）黔高民商初字第28号民事判决，支持交行六盘水分行要求盛鑫公司偿还借款、鼎业房开承担连带清偿责任的诉请。上述判决生效后，本院作出（2014）黔高民商初字第28号民事裁定书和（2014）黔高民商初字第28-2号协助执行通知书，于2014年8月12日查封了鼎业房开在六盘水市钟山区的XX花园项目部分房屋，2016年7月9日，本院依据（2015）黔高执字第16号执行裁定书和（2015）黔高民商第16-8号协助执行通知书进行了续封，查封房屋包含了被告刘万红购买的XXXX号房屋（涉案房屋）。后交行六盘水分行于2015年5月对（2014）黔高民商初字第28号民事判决申请强制执行，被告刘万红于2018年6月19日向本院提起执行异议，本院于2018年8月7日作出（2018）黔执异32号执行裁定书，裁定异议成立，中止对XX花园第X组团X幢X单元XX层XXXX号房屋的执行。交行六盘水分行系交通银行的分支机构，交通银行认为本院中止执行的裁定错误，遂以其名义向本院提起执行异议之诉。综合原告的起诉理由、被告的答辩意见，本院认为，本案争议的焦点为：一、刘万红与鼎业房开签订的《商品房买卖合同》是否有效；二、刘万红主张其对案涉XXXX号房享有的实体权利能否阻却强制执行。关于争议焦点一，原告认为本案的购房款是由借款本金和非法高额利息转化而来，合同的订立是以合法形式掩盖非法目的，应属于无效合同。本院认为，虽然在原、被提供的开庭笔录中，被告认可了签订的十份合同中（含本案的《商品房买卖合同》）含有720万的利息（月利息6%，2014年3-6月的利息），但却没有明确这十份合同中哪一份合同的购房款由720万的利息进行抵扣，具体到本案涉及的《商品房买卖合同》，该合同第六条已明确案涉XXXX号房屋的购房款从2013年12月20日刘万红、张尤芝、骈玉荷三人支付的购房款人民币叁仟万元中抵扣。根据本院查明的事实，鼎业房开在2013年12月19日确向刘万红、骈玉荷、张尤芝共计借款3000万元，故本院认为案涉房屋购房款的抵扣金额中仅涉及了借款本金，并未涉及利息，刘万红与鼎业房开签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。关于原告主张的案涉合同为以物抵债，不适用《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的问题。本院认为，刘万红与鼎业房开在签订《商品房买卖合同》之前并没有签订任何关于以物抵债的协议，案涉《商品房买卖合同》中也没有关于以物抵债的条款。同时，现行法律并没有规定因以物抵债而签订的商品房买卖合同不适用第二十八条和第二十九条的规定，故对原告的该项主张本院不予采信。关于争议焦点二，《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条均规定了排除执行的情形，本院认为，第二十八条和第二十九条之间不是相互排斥关系，两者属于选择适用的关系，法院可以根据当事人的主张结合案情依职权适用。从该两条规定的内容看，第二十八条是在买受人的购房款已经全额支付、房屋已经移交占有等实体合同义务关系已经履行完毕，仅未办理过户登记手续的情形下，根据公平原则对买受人实体权利予以认可和保护；而第二十九条是为了保障买受人的生存权、居住权，对仅履行了部分合同义务的买受人的特殊保护，因此附加了买受人的标的物系“登记在被执行房地产开发公司企业名下的商品房”以及买受人所购商品房系“用于居住且买受人名下无其用于居住的房屋”的限制条件，故第二十九条规定的适用条件比第二十八条更为严格，执行异议申请人只要符合第二十八条或者第二十九条其中之一，就可以适用该条规定产生阻却强制执行的结果。且原告认为第二十八条、第二十九条规定不适用于以物抵债法律关系并无法律明确规定，其理由不能成立。根据《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，要产生排除强制执行的结果，除了满足在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面合同、支付全部价款、实际占有使用外，还应当满足非因买受人自身原因未办理过户登记手续的条件。本案中，鼎业房开除了以权证号为黔钟经国用（2010）第1212号的土地使用权为盛鑫公司提供最高额担保并办理了抵押登记外，还与何劲一同与交行六盘水分行签订《最高额保证合同》，《最高额保证合同》的签订最终导致案涉房屋XXXX号房（房屋土地使用证号为黔钟经国用（2009）第0731号）于2014年8月12日被法院查封，导致房屋未能过户，而《最高额保证合同》与办理了抵押登记的担保不同，其不能直接体现案涉房屋存在权利瑕疵，同时原告也未举证证明刘万红事先知晓鼎业房开与交行六盘水分行签订了《最高额保证合同》的行为，故本院认为案涉房屋未过户非因刘万红自身原因导致，刘万红对未办理过户登记不存在过错。综上所述，被告刘万红在2014年8月12日案涉房屋被查封前，已经与鼎业房开签订了合法有效的《商品房买卖合同》，支付了全部购房款，实际占有案涉房屋，且房屋未过户非因其自身原因导致，其享有的实体权利能够排除执行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，原告交通银行请求恢复对案涉房屋XX花园第X组团X幢X单元XX层XXXX号房屋恢复强制执行的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告交通银行股份有限公司贵州省分行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告交通银行股份有限公司贵州省分行负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  杨方程审判员  秦 娟审判员  白 帆二〇一九年十一月二十日法官助理田倩书记员罗莎艳