山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0881民初1405号原告：刘仲营，男，1982年11月17日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：韩兵，山东曲圣地律师事务所律师。特别授权。被告：张来兵，男，1977年9月11日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：付洪斌，山东众立律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：李亚鲁，山东众立律师事务所律师。特别授权。被告：颜景卫，男，1983年1月16日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：朱承音，山东洙泗风律师事务所律师。特别授权。被告：冯帅康，男，汉族，1997年2月17日出生，住曲阜市。委托诉讼代理人：刘元凤，山东众立律师事务所律师。一般代理。被告：孔祥国，男，1985年1月20日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：张静，曲阜中兴法律服务所法律工作者。一般代理。原告刘仲营与被告张来兵、颜景卫、冯帅康、孔祥国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月20日、2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告刘仲营及其委托诉讼代理人韩兵，被告张来兵及其委托诉讼代理人付洪斌、李亚鲁，被告颜景卫及其委托诉讼代理人朱承音，被告冯帅康及其委托诉讼代理人刘元凤，被告孔祥国及其委托诉讼代理人张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘仲营向本院提出诉讼请求：1、由被告张来兵、颜景卫赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计185175.44元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：经被告颜景卫联系，原告经孔祥国介绍于2018年10月21日到被告张来兵的制砂处搭建机械棚，所需材料经被告颜景卫确认均由被告张来兵的砂场提供，但未提供防护用品。原告的工资为每天230元，伙食费每天10元，完工后由颜景卫支付。2018年10月25日下午3时40分许，在上梁时因地陷导致脚手架倾斜，导致原告从脚手架上摔下，致原告受伤。原告受伤后，由被告颜景卫驾车与颜廷伟、孔祥国一同将原告送至曲阜市人民医院检查，后又转至济宁市第一人民医院，被诊断为：右跟骨粉碎性骨折，左腓骨骨折，左胫骨远端骨折等，共住院15天，花费医疗费56112.64元。被告颜景卫仅支付5000元后就不再过问。原告之伤经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残两处，后续治疗费评定约需15000元。双方因赔偿问题多次协商未成，现依法诉至贵院，请依法查明事实，支持原告的诉讼请求。后为了查明谁是真正的雇主，原告先后申请追加被告冯帅康、孔祥国为共同被告参加诉讼。张来兵辩称，一、原告所陈述的“制砂处”并不是我的，搭建工棚也不是给我搭建的工棚。原告所述的制砂处是冯帅康开办的，我与冯帅康系亲戚关系，经常到他那里玩儿，有时也给他帮忙。除此外我与他的经营地和经营行为无任何关系。原告将我列为被告明显错误，因此给我造成的名誉及经济损失，我经依法要求原告赔偿。二、据我所知，冯帅康将搭建工棚的工程承包给了颜景卫，颜景卫又转包给了孔祥国。原告多年受雇于孔祥国从事建筑业的雇佣活动，本次受伤是受孔祥国的雇佣。2018年10月份左右，冯帅康想在其制砂点搭建一处工棚，因为当时在一个工业园的颜景卫从事这一行业，所以通过颜廷稳的介绍，由颜景卫承揽了这个工程，当时冯帅康与颜景卫口头约定，颜景卫提供脚手架等设备，所需材料由颜景卫制定冯帅康购买，工程款按照颜景卫出具的记工数结算。颜景卫承揽后，又转包给了孔祥国，孔祥国雇佣原告等人干的活。综上，我与原告无任何关系，原告把我列为被告无任何事实和法律依据。望贵院查清事实，驳回原告对我的诉讼请求。颜景卫辩称，一、我只是张来兵与孔祥国的中间介绍人，依法不应承担赔偿责任。正如原告诉状所述“经被告颜景卫联系”，答辩人只是一联系人。原告诉状的所述，已构成法律上的自认，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”张来兵想建机械棚，而孔祥国有人员、有设备、有能力建机械棚，我与两方均相识，便介绍他们达成建棚的合意。完工后，由张来兵与孔祥国结算报酬为4800元，因张来兵与孔祥国不熟悉，便由我转交报酬。因此，无论张来兵与孔祥国或原告刘仲营是哪一种法律关系，均与我无关，我不承担赔偿责任。二、原告住院时我所交付的5000元，是因当时原告与孔祥国没钱住院，事出紧急，孔祥国向我所借，诉状对此陈述错误。我保留该项5000元的诉讼权。被告冯帅康辩称，一、在本案中我将搭建工棚的项目全部发包给了被告颜景卫，且作为发包方我也不存在过错行为，对原告没有赔偿责任。我与颜景卫之间系承揽关系，因搭建的工棚简易，不需要施工资质，且我在施工过程中未在现场指挥，不存在任何过错。二、我并非原告的实际雇主，其损失依法应由其实际雇主承担。我将工棚全部承包给了颜景卫，颜景卫又将该工程转包给了孔祥国，原告与孔祥国之间存在多年的雇佣关系，经常跟随孔祥国干活。干活时的工具也是由孔祥国提供，原告受伤以后，被告孔祥国又雇佣其亲属继续完成承包的工程，足以证实原告的实际雇主系被告孔祥国，其损失应由其实际雇主孔祥国赔偿。三、原告在本案中存在过错，应承担相应的过错责任。原告受伤时因其本人没有尽到安全注意义务所致，对于其承担相应的过错责任，剩余的损失应当由其实际雇主负赔偿义务。根据《侵权责任法》第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综上，我与原告不存在雇佣关系，对于原告没有赔偿义务，望法庭查明本案，驳回原告对我的诉讼请求。被告孔祥国辩称，应依法驳回原告对我的诉讼请求，原告不应将我列为被告，我与原告同为被雇佣者，我们之间不存在雇佣关系。1、我和原告是多年朋友关系，平常都是在一起相互找工作，然后一起干，这一点原告是认可的。2018年10月份，我和原告一起给颜景卫提供劳务，在砂厂搭建设备棚子。工作第三天即10月25日原告在施工上梁的时候受伤，被送往曲阜市人民医院住院治疗，当时颜景卫支付了2000元；后原告转到济宁人民医院，颜景卫没有原告的联系方式，通过微信转给我3000元，让我转给原告用于住院治疗；颜景卫一共支付了医疗费5000元。2、我和原告受雇于颜景卫，我们的工资也是由颜景卫按工时给我核对后发给我们。工资一天230元、吃饭10元，由颜景卫转给我，我再转给一起干活的工友，包括刘仲营，但是我们的工资都是一样的，饭前10元也是一样的。我从中没有任何取费，原告对此是知道的。另外，中午吃饭10元钱不够的时候我也会垫付一点，因我和原告是多年的好友，饭钱大家都有偶尔垫付的时候。3、2018年10月21日进驻砂厂工地干活的时候，颜景卫知道我在家经营一个电气焊门头，说借用一下我的氧气瓶。当天是原告拉到工地上，后来因为工地上没有煤气罐，氧气瓶用不着，当天下午原告又把我的氧气瓶拉回到我的门头上。自始至终并没有使用我的工具，干活的工具都是颜景卫提供的。本院经审理认定事实如下：被告冯帅康经营一处制砂点，2018年10月冯帅康欲在制砂点建造工棚一处。经案外人颜廷稳介绍，冯帅康将工棚建设工程发包给被告颜景卫。被告颜景卫找到原告刘仲营、被告孔祥国等人进行施工。颜景卫与刘仲营、孔祥国等人协商确定工资每天230元，另加10元钱餐费。2018年10月21日，开始建设工棚，建设工棚所需的钢材等材料由冯帅康购买，施工所需的脚手架、电焊机等设备、工具由颜景卫提供。2018年10月25日下午3时40分许，原告在上梁时因地陷导致脚手架倾斜，因未采取安全防护措施致使原告从脚手架上摔下受伤。随后，原告被送到曲阜市人民医院，诊断为：左距骨粉碎性骨折、左腓骨下段骨折，左胫骨远端骨折、右跟骨骨折，住院治疗2天，花医疗费3887.66元。后转至济宁市第一人民医院住院治疗，住院14天，于2018年11月10日出院，花医疗费47806.87元、药费261.16元、轮椅费590元。出院诊断为：右侧跟骨粉碎性骨折、左侧腓骨骨折、左侧胫骨远端骨折、左侧距骨粉碎性骨折。出院医嘱要求隔日换药1次，术后2周拆线，术后四周来院复查，视骨折愈合情况拔出克氏针，定期复查，每2周返回医院随诊；出院时交通工具：需要协助、轮椅。原告出院后从2018年12月5日至2019年3月19日期间，回医院随诊、复查及住院取出骨折内固定装置，先后花医疗费145元、7元、305元、145元、2964.95元。上述医疗费合计55522.64元、残疾器具费（轮椅）590元。2019年2月12日，原告自行委托济宁正诚法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。2019年3月5日，济宁正诚法医司法鉴定所作出正诚法医司法鉴定所【2019】临鉴字第121号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人刘仲营外伤致：1、右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，属十级伤残。2、左踝关节功能丧失58%，属十级伤残。3、误工期240日、护理期90日、营养期90日。4、后续治疗费壹万伍仟元人民币”，原告为鉴定支付鉴定费2000元。在原告住院期间，被告颜景卫垫付医疗费共计5000元。被告张来兵经常出现在该制砂处，原告认为张来兵系制砂处的所有人，故2019年4月8日，原告向本院起诉，要求判令被告张来兵、颜景卫赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计185175.44元，诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告申请追加冯帅康、孔祥国为本案的共同被告参加诉讼，要求其对上述赔偿款承担连带清偿责任。上述事实，有原告向本院提交的门诊病历、检查报告单、住院病历、诊断证明、医疗费发票、购买轮椅发票、济宁正诚司法鉴定所鉴定报告、鉴定费发票及各方当事人的陈述予以证实。本院认为，本案的争议焦点如下：1、原告的实际雇主是谁。2、发包人对原告的损失是否应当承担赔偿责任。3、原告自身是否应承担责任。4、原告损失范围的确定。关于争议焦点一、原告的实际雇主是谁。本案中，冯帅康将搭建机械棚的工程发包给颜景卫。颜景卫接到工程后，告知了发包人冯帅康需要提供的原材料，并召集孔祥国、刘仲营等人进行施工，与工人商议确定了工资，提供了施工需要的工具及设备，工程结束后与发包人冯帅康结算了工资，其未参与实际施工却获取了1200元的收益，其与刘仲营之间符合雇佣关系的法律特征，系刘仲营的雇主。被告孔祥国与刘仲营同为施工人，且工资相同，未获取额外收益，其与刘仲营之间不存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因雇主颜景卫未提供必要的安全防护措施，导致原告从高处摔落受伤，颜景卫对原告受到的损失应承担赔偿责任。原告要求被告孔祥国承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二、发包人对原告的损失是否应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。发包人冯帅康将搭建工棚的工程发包给没有相关资质的颜景卫，其应当与颜景卫承担连带赔偿责任。被告张来兵并非制砂处的所有人，原告要求张来兵承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三、原告自身是否应承担责任。通过法庭调查得知，原告受伤是因为地面陷落的客观原因导致脚手架倾斜，原告为了避免自身受到更大伤害，不得已在脚手架即将倒地时跳下，不宜认定原告自身存在过错，故原告不应承担责任。关于争议焦点四、原告损失范围的确定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据原告的诉讼请求及本院依法认定的证据，本院对原告要求的损失数额认定如下：1、医疗费55522.64元，有原告提交的医疗病案及医疗费发票予以证实，本院予以认定。2、误工费240元/天×131天=31440元，误工时间应自受伤之日计算至定残前一日，共131天，按照日工资240元计算。3、护理费80元/天×90天=7200元，结合当地医院护工收入每天80元及济宁正诚法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定的护理期限90天，本院予以认定。4、营养费，因没有医疗机构出具的证明予以佐证，本院不予认定。5、住院伙食补助费，原告要求的450元，不超过法律规定，本院予以认定。6、残疾赔偿金16297元×20年×12%=39112.80元，有济宁正诚法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》予以佐证，本院予以认定。7、后续治疗费可待实际发生后另行主张。8、鉴定费2000元，有鉴定费发票为凭，本院予以认定。9、残疾器具费590元，有出院医嘱和购买轮椅发票为凭，本院予以认定。10、交通费，根据原告的伤情及使用交通工具的必要性，本院酌情支持500元。11、精神抚慰金2000元，因本案事故导致原告受伤并经鉴定构成两处十级伤残，对原告的该项请求本院予以支持。综上，原告的损失共计138815.44元。综上所述，对于原告的损失138815.44元，扣除被告颜景卫垫付的5000元，剩余133815.44元应由被告颜景卫承担赔偿责任。被告冯帅康作为发包人，因其将工程发包给没有相关资质的颜景卫，应当与颜景卫承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告颜景卫于本判决生效后十日内向原告刘仲营赔偿各项损失共计138815.44元；二、由被告冯帅康对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘仲营的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4004元，减半收取计2002元，由原告刘仲营负担464元，被告颜景卫、冯帅康共同负担1538元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  陈旭明二〇一九年十一月五日书记员  刘金瑞