北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0106民初3166号原告：内江市市中区凤鸣建筑工程公司，住所地内江市中区凤鸣场上。法定代表人：刘玉英，董事长委托诉讼代理人：蒋贤红，男，该公司劳动管理员。委托诉讼代理人：武杰，北京市京诚律师事务所律师。被告：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，董事长委托诉讼代理人：赵海慧，北京建工集团有限责任公司员工。委托诉讼代理人：常哲嘉，北京市安园律师事务所律师。原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司（以下简称凤鸣建筑公司）与被告北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凤鸣建筑公司的委托诉讼代理人蒋贤红、武杰，被告建工集团公司的委托诉讼代理人常哲嘉、赵海慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告凤鸣建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告合同内尚未支付的劳务分包费141948.93元（合同价款-已付款-合同价款5%的质保金-每平米0.6元的临建费用-合同价款1.2%的管理费-电费-水费），合同外洽商变更部分的劳务费744525.03元（依据洽商工程量、定额工日标准自行计算），增加的消火栓部分386347.89元（依据实际安装数量自行计算，详见计算表）；2.判令被告支付延误工期的违约金114850.73元（依据合同12页30.2.1的约定，要求承包人的，依据公平对等的原则，以此向发包人主张责任，违约金最高为总价款5%）、因延误工期给原告造成的经济损失560030元（合同约定竣工日2016年3月14日起算，至实际竣工日拖了16个月，因延期导致实际支出的负责人、工长及工人的工资），共计674880.73元；3.鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月原告中标被告“中直机关洋桥职工住宅水电工程（第三标段）水暖电的劳务施工”。原告在未与被告签署《劳务分包合同》的情况下，应被告要求按照2014年1月6日《招标文件》所规定的工程于2014年3月7日正式入场施工。2017年6月27日原、被告补签《劳务分包合同》时，发现《劳务分包合同》范围中增加了《招标文件》中明确没有的消火栓系统，随即原告便与被告水电科长胡伟进行询问协商，胡伟明确表示消火栓系统是另行结算的，但双方并未就此事签订书面合同。原、被告之间签订的《劳务分包合同》明确约定开工日期为2014年3月25日，竣工日期为2016年3月14日，但被告多次无法按时提供工程材料，在施工期间原告多次以口头、邮箱邮件、快递告知等方式向被告催促材料抓紧进场，但不知何故所需材料迟迟不能满足施工所需。该物业现已有大量业主入住，楼下车库开始招租，但是被告以没有验收为由，迟迟不按照合同约定付款，不按约定进行结算。另，2017年春节前原告负责人代表劳务作业人员多次找项目部、总包公司各级领导反应消火栓不结算、工期延误造成经济损失、不按照约定付款、洽商不给计算等情况，无人理会，就此事反应期间还多次找建工集团领导帮助解决，建工集团领导也无能为力，不得已原告投诉丰台建委，经丰台建委多次协调，最终被告主管副总答应春节前把合同内工程款付清，洽商及增加量付清，春节已过且至今被告没有把答应的款项支付，致使原告承受工资发放严重压力，且春节前原告按照程序以快递、邮箱等方式把部分洽商预算价款上报给被告主管部门及预算审计科，至今未回复。因被告的违约、材料供应不及时等原因使工期拖延达16个月之久，造成原告直接经济损失560030元。综上所述，请求法院维护原告的合法权益，支持原告的诉求。被告建工集团公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、我司按合同约定尚有15%的合同内劳务分包费141948.93元未支付，因进入诉讼，故未按照合同约定付至95%。根据双方签订的劳务分包合同《补充协议》附件原告“承诺书”中第二项“我方自愿向发包人缴纳总工程款的1.2%作为发包方服务费”的约定，原告主张合同内尚未支付的劳务分包费应为141948.93元（143673-143673×1.2%）。二、原告所提交的工程变更洽商记录，我们正在和建设单位进行结算，该部分证据复印件有些我方无法查证，洽商变更在实施过程中是动态的，有的签署了不一定实施，故应以最终竣工图为结算依据。上述工程变更洽商记录复印件如果实施也有重合、有减项的现象，应予扣除。根据双方签订的劳务分包合同《补充协议》第10.2条洽商约定，“单项洽商（承包人与发包人签订）变更中，每一条洽商人工费预算价3000元以下不予结算，3000元以上的按照定额工日乘以2012定额单价（土建87.9元/工日，安装78.7元/工日）进行结算，包含税金，其他费用不予考虑（洽商需发包人：项目、技术、预算共同签认，方才有效）”，双方应依据此约定计算单项洽商变更数额，而原告未提交与约定相符的具体计算方式，无法认定其数额是否符合双方约定，因此全部不予认可。三、关于增加的消火栓部分：1.我方拟准备招投标，但最终并未组织招投标，双方通过议标形式签订合同，应按照双方自愿签订的合同来认定。根据劳务分包合同第2.2条（三）1款约定：水暖系统范围明确包含消火栓系统的安装。且P32.2（五）7款约定：本合同文件及优先解释顺序，双方所签订分包合同为最优先解释顺位。消火栓属于合同内约定范围，不属于合同外洽商部分。四、合同中没有关于发包方需要承担违约金的具体约定条款，原告要求延误工期违约金的诉求没有相应合同依据。五、我方不存在提供材料不足导致延误工期的行为，根据双方签订的劳务分包合同第24.1条约定，原告应当先提交供应计划后我方按计划采购，事实上原告并未按照合同约定按时提供请料单，致使工期拖延。我方证据材料请领单、领料单可证实。另，原告存在工期延误情形：1）原告提供的劳务作业人员不足，未按照合同约定的60人提供人员，见我方证据考勤表。2）劳务分包合同第10.1条约定，60位劳务作业人员应当100%持证上岗，而原告无法满足该项约定。3）原告施工存在质量问题需要整改，导致工期延误。4）存在特殊天气和重大活动导致停工。5）原告春节放假时间过长，工人提前返乡，节后复工延误，导致工期延误。六、我方不同意负担鉴定费，由原告自行承担；我方支付的鉴定费用应由原告承担。此外合同内未付劳务费应为：双方一致认可的未付款141948.93元减去我方主张的合同内减项20696.59元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认。根据双方当事人提交的证据和本院已经查明的事实，本院认定以下事实：2014年1月6日北京北国建筑工程有限责任公司就中直机关洋桥职工住宅工程水电劳务分包发出招标文件，文件载明：评标结束后，招标人将向中标人发出中标通知。中标人收到中标通知书后，应与招标人签订劳务分包合同。全部招投标文件资料作为合同签订的依据，与合同同样具有相应的法律效力。工程1标段71640.20平方米，2标段49906.49平方米，3标段39603.70平方米，4标段52905.83平方米，5标段52556.58平方米，计划开工日期2014年2月15日，计划竣工日期2016年2月5日。工程范围包括给水系统、排水系统、中水系统、热水系统、采暖系统，不包括消防系统。经调查，2014年建工集团公司向凤鸣建筑公司发出中标通知书，通知书载明三标段中标价格为2297014.6元，中标工程范围详见招标文件。开工日期2014年3月25日，竣工日期2016年3月14日，建工集团公司要求凤鸣建筑公司接到中标通知书后签订承包合同。2014年3月24日，劳务作业承包人凤鸣建筑公司与劳务作业发包人建工集团公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（劳务分包合同），约定凤鸣建筑公司分包中直机关洋桥职工住宅水电工程（三标段），开工日期2014年3月25日，竣工日期2016年3月14日，劳务作业人数60人。2.1分包范围：施工图纸中三标段所示水暖电施工；现场材料的整理、码放、场内运输装卸，施工用脚手架搭拆、维护、防护；结构施工、二次砌筑、通风空调等专业配合；文明施工措施等综合劳务作业。及施工规范要求达到质量验收规范标准。2.2劳务作业内容：（一）强电工程：1.照明配电及控制系统；2.电力配电及控制系统；3.防雷接地系统；（二）弱电工程；（三）水暖工程范围：给排水及采暖工程（1）工程范围包括完成给水系统、排水系统（含雨水系统）、中水系统、热水系统、采暖系统、消火栓系统、灭火器等图纸全部内容；（四）现场临水临电临时供暖；（五）其他事项。专用条款24.1条约定：承包人应在接到图纸后7天内，向发包人提交材料、设备、构配件供应计划；经发包人确认后，发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付给承包人。28.1本合同的合同价款采用第（4）种即建筑面积综合单价方式计算。28.3条约定：分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为：结算总价款超过风险幅度的，由发包人对超过风险幅度部分价款进行调整，结算总价款未超过风险幅度的，则不对合同价款进行调整，调整依据为本工程劳务招投标文件、本合同、2012年《北京市建设工程预算定额》，调整程序为：承包人施工任务完成后，由承包人申报结算资料，发包人按本合同有关规定审核后，给与确认。28.4条约定：本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。28.8采用第四种方式计价的，建筑面积39603.7平方米，分包合同价款单价为每平方米58元，地上结构每平方米58元，地下结构每平方米58元，合同价款共2297014.6元。29.1条约定：施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。发包人每月27日支付金额为实际完成并经验收合格部分合同价款的90%。30.2.1条约定：承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金10000元，最高不超过合同总金额的5%。2014年3月25日，双方签订《补充协议书》，约定：10.1本合同劳务作业内容的所有用工均含在合同价格内，现场不另计其他任何零工。10.2单项洽商（承包人与发包人签订）变更中，每一条洽商人工费预算价3000元以下不予结算。每一条洽商人工费预算价3000元以上的按照定额工日数乘以2012定额单价（土建87.9元/工日，安装78.7元/工日）进行结算，包含税金，其他费用不予考虑。此费用待工程全部完成承包人撤场时全部结清（洽商需发包人：项目、技术、预算共同签认，方才有效）。10.19发包人以现场门禁刷卡系统的记录作为承包人作业人员的出勤依据。10.20所有水暖电通风所预留的孔洞，待管线施工完成后所进行的孔洞封堵均由土建承包方负责，但水电预留错误所发生的孔洞封堵，则根据土建封堵数量及规格给予等同金额（人工费及材料费）5倍进行处罚。所附《承诺书》记载：凤鸣建筑公司自愿向发包人缴纳总工程款的1.2%作为发包方服务费。每完成一个阶段并经验收合格后，按结构和装修金额比率，支付实际完成工程量的80%，竣工验收合格并交付甲方后支付至完成工程量的95%，预留5%待竣工验收合格日起两年后一个月之内一次性全部结清。接受项目现场全部临建设施和已完实体工程，同意按承建建筑面积每平方米0.6元分摊已有工程劳务费，同意此费用在第一阶段劳务费结算时一次性全部扣除。案件审理过程中，经凤鸣建筑公司申请，本院委托北京建基业工程管理有限公司（以下简称建基业公司）对涉案工程消火栓及其对应消防系统、凤鸣建筑公司因窝工所遭受的经济损失、对涉案工程洽商变更部分的价格进行鉴定。建基业公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、消火栓及其对应消防系统。由于被告提出此项包含在合同内，不属于合同外增项，故列为争议项。二、窝工损失。依据原告所提交的人员考勤表计算，单价以合同约定的结算方式78.7元/工日进行计算。被告提供的竣工验收单上的日期为2016年6月30日，因此将合同约定的竣工日期2016年3月14日到2016年6月30日期间的工日列为确认工日，将2016年6月30日以后原告主张的窝工工日列为争议工日。三、对涉案工程洽商变更部分。依据合同约定的结算方式78.7元/工日，单份洽商不满3000元的不再计入预算。争议如下：1.电气洽商内的第14条防火堵洞，原告认为合同约定的承包范围不包含防火堵洞，被告认为是原告的施工内容，故列入争议项。2.给排水洽商内的第10条室内管道地面剔槽，原告主张按工程量现场确认单上的剔槽7820米、剔洞1136个计算，依据工程量确认单，建设方为于山，时间2016年3月12日；被告主张按2016年11月29日有三方即建设单位、监理单位、施工单位签字的工程量确认单以144个工日计算（11332.8元），此项列入争议项。四、鉴定意见：本案工程造价鉴定金额总计为868387.05元，其中：工程洽商确认金额239939.74元（电气洽商167630.86元，水暖洽商72308.88元），工程洽商争议金额为264367.47元（电气洽商第14条防火堵洞116477.57元，给排水洽商第10条室内管道地面剔槽147889.89元，按被告主张的剔槽为11332.8元）；确认窝工工日金额41868.4元，争议窝工工日金额159052.7元；消火栓金额（争议）为163158.75元。凤鸣建筑公司预交鉴定费72263.45元。另，经建工集团公司申请，本院委托建基业公司进行鉴定，鉴定范围：对涉案工程变更洽商增项、减项内容以及凤鸣建筑公司未完成的项目进行鉴定；消火栓系统的费用包含在双方合同约定的单方平米造价内，不属于合同外洽商部分，故计算的消火栓费用应从合同单方平米造价中扣除。建基业公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：双方对部分洽商异议较大，其中部分洽商被告不认可洽商内容真实性不应计算，故我机构没有进行鉴定，因双方对部分洽商异议较大，故将涉案工程未进行工程量核对的部分洽商变更列为争议项。变更洽商减项部分其中取消派接间项，合同约定的施工范围中不包含派接柜的安装，故没有计算扣减派接柜及基础槽钢的工程量。收尾阶段因帮工需扣除的费用：被告为保证施工进度，另行安排其他两个施工队伍进场帮工，需扣除原告劳务费用。被告主张按照每工日240元，26个工日，总计6240元进行扣款；我机构依据合同约定的每工日78.7元，26个工日2046.2元，两种方法的差价列为争议项。结果报告如下：变更洽商增项确认金额为239939.74元（电气洽商167630.86元，水暖洽商72308.88元）；变更洽商增项争议金额为264367.47元（电气洽商争议116477.57元，水暖洽商争议147889.89元）；消火栓及其对应消防系统金额为163158.75元；帮工扣款同上；洽商变更减项部分金额为20696.59元。建工集团预交鉴定费57811.05元。凤鸣建筑公司认为被告申请鉴定的洽商变更减项部分，报告第10页减项明细中，5056.70元是2、5号楼的，本案是6-8号楼；倒数第四项8057.78也不应该扣减，现场勘验时，不存在改管。原告提交电子邮件、邮政快递，欲证明被告长期拖延材料供应导致延误工期。原告认可在部分时间提供的劳务人员不足60人，是因为被告材料提供不充足、不到位，这种情况下撤回部分劳务人员是为了防止损失扩大。另外在被告供料正常的情况下，为配合被告抢工期，原告还多次提供了远超60人的劳务人员。被告提供子单位工程竣工验收记录证明涉案工程竣工验收时间为2016年6月30日。被告提供因天气、重大活动停工通知及监理停复工通知，同时主张原告不及时请料，原告劳务作业人员不满足60人。被告提供工程量结算建议书并附结算说明，该建议书载明本建议书并不作为对外施队结算的依据，只是工作量的一种提议，被告认为该结算建议书是过程中的结算，依据此支付进度款。原告主张被告提交的建议书不齐全不全面，是一种提议，不是最终结算，每次付款都是阶段性根据结算建议书按进度付款。原告主张：2014年3月10日工人进场，2017年8月底大部分人员撤场，2017年12月27日竣工验收，2016年底零星业主入住住宅楼，2016年底下面的车库才开始施工。被告主张：2014年6月24日签订合同后工人进场，2016年6月30日竣工验收撤场。即使原告2017年8月有人干活，也是维修的活，与工程完工无关。水电暖分部工程2016年5月20日验收。分部分项验收记录显示涉案工程是2016年6月30日验收。业主2016年6月-10月入住。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方签订了《劳务分包合同》，双方应依约履行。关于合同价款，双方合同明确约定：“28.3分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为：结算总价款超过风险幅度的，由发包人对超过风险幅度部分价款进行调整，结算总价款未超过风险幅度的，则不对合同价款进行调整；本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。”现被告未举证证明双方书面确认了合同内的工程变更，故应认定合同内价款为合同总价2297014.6元。根据双方劳务分包合同、补充协议、双方核对的情况以及实际发生的费用，被告拖欠原告合同内劳务费为141948.93元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，招标文件就涉案工程明确不包含消防系统，随后被告向原告发出的中标通知书明确中标价格为2297014.6元，中标工程范围详见招标文件。之后双方签订劳务分包合同，但工程范围与招标文件、中标通知书不一致，原告主张消火栓系统的价款，本院予以支持，具体金额以鉴定结论163158.75元为准。关于合同外洽商变更部分的劳务费，对于鉴定报告确定项金额239939.74元，本院予以确认。对于争议项，合同明确约定防火堵洞由土建方负责，现原告对此施工，对原告主张该项洽商款项116477.57元，本院予以支持；对于剔槽工程价款应以被告主张的有三方签字的工程量确认单来确认价款，即11332.8元。关于原告主张的窝工损失，鉴于工程有洽商增项，应当顺延工期，另外被告有拖延材料供应的违约行为，原告方工人人数不足也有违反合同约定的情形，双方均有违约行为造成延误工期，对原告主张的窝工损失本院不予支持。基于以上事实，且合同未约定发包人拖延供料等延误工期的违约金，对原告请求被告支付延误工期违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告主张合同内洽商减项，首先，减项部分造价在分包合同价格风险幅度范围3%以内，其次双方也没有对合同内价款进行书面变更，故对被告主张合同内价款应予扣减，本院不予采信。关于被告主张收尾阶段为保证施工进度，另行安排其他两个施工队伍进场帮工，产生帮工扣款，被告未举证双方就帮工扣款达成协议且帮工确属原告合同内施工项目，故对被告主张的帮工扣款，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司合同内劳务费141948.93元；二、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司合同外洽商劳务费367750.11元；三、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司消火栓工程款163158.75元；四、驳回原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22329元，由原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司负担14614元（已交纳），由被告北京建工集团有限责任公司负担7715元（本判决生效之日起七日内交纳）；原告预交的鉴定费72263.45元，由被告建工集团公司有限责任公司负担（本判决生效之日起七日内支付原告），被告预交的鉴定费57811.05元，由被告北京建工集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  袁艳玲人民陪审员  樊 睿人民陪审员  黄光芳二〇一九年十一月二十八日书 记 员  李津楠书 记 员  戴雅竞