陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     (2019)陕01民终12468号     上诉人（原审原告、反诉被告）思安新能源股份有限公司。住所地：西安市高新区锦业路1号SOHO同盟第2幢4层。   法定代表人邢玉民，该公司董事长。   委托诉讼代理人罗小侠，女，汉族，1988年7月30日出生。   被上诉人（原审被告、反诉原告）绍兴市南方制冷工业有限公司。住所地绍兴市上虞区经济开发区亚厦大道1088号。   法定代表人黄海洋，该公司执行董事。   委托诉讼代理人叶舟清，浙江国良律师事务所律师。   上诉人思安新能源股份有限公司与被上诉人绍兴市南方制冷工业有限公司合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，2015年9月28日，思安新能源股份有限公司（买方）与绍兴市南方制冷工业有限公司（卖方）签订《产品供应合同》，约定：原告向被告购买M300闭式冷却塔一台，货物的技术要求及供货范围详见《技术协议》；卖方在货物交货前需与买方进行口头或书面形式的确认；合同总价为300000元，该总价为包含17%增值税的含税到货价格，包括将货物运至合同交货地点的运费、设备安装、调试费用、资料费及培训费用等项费用。合同第四条付款条件约定：合同签订后卖方5日内提供买方与本设备相关的图纸和技术文件，买方付合同总价30%的预付款；合同设备到达现场10个工作日内经业主和买方确认验收合格后，卖方提供合同总价100%的增值税发票，买方向卖方支付合同总价款的30%；合同设备安装、调试完毕，经买方验收合格，10个工作日内买方向卖方支付合同总价款的30%；质保金10%，质保期一般是指整体安装、调试完毕后，买方验收合格之日起满两年或合同设备安装、调试完毕，经买方验收合格之日起满12个月或货到18个月内，二者以后到者日期为准。合同第五条交货条件约定：合同货物的交货时间为合同签订45天，交货地点为河北张家口张北县思安项目部；交货具体时间和地点以现场项目经理胡三宝确认时间为准。合同第六条货物验收约定：全部货物安装完毕后15日内，买方应组织性能验收。合同第十条保修期及卖方保证约定：合同设备的免费维护期为产品性能验收合格之日起12个月，维护期内合同设备因质量或设计缺陷发生故障时，卖方应在收到买方通知后的24小时内对有缺陷的设备进行免费修理或免费更换，卖方在交货期间及质保期间如不及时对有缺陷的设备进行免费修理或免费更换，造成买方经济损失，卖方承担合同总价30%的违约金，并赔偿买方的全部损失（包括直接损失和间接损失）。合同第十一条履约延误和违约责任约定：卖方未能按合同规定日期按期交货，则需承担违约责任，每逾期一日，按合同总价款的百分之一承担违约金，并承担给买方造成的全部损失（包括直接损失和间接损失）；买方无故未按合同约定付款，应按照同期银行贷款利率向卖方支付延期款额的滞纳金。2015年9月17日，原、被告双方签订《闭式冷却塔技术协议》，对设备规范、主要技术参数、设备性能要求、设备制造要求等进行了约定。其中主要技术参数中约定冷却盘管的型号为￠19×0.5，材质为T2脱酸紫铜管，保证使用寿命10年以上。2015年12月22日，被告向原告发送传真一份，载明：贵方于2015年9月25日向我司订购的M300闭式冷却塔一台，根据合同要求并与现场项目经理确认，我司定于2015年12月22日发货，预计2015年12月24日到河北张家口张北县思安项目现场，发货通知及零部件装车清单已发往现场项目经理胡三宝QQ邮箱，我司安装人员于2015年12月22日坐火车前往现场卸货、安装。同日，被告向胡三宝以电子邮件形式发送发货通知及送货清单。2015年12月25日货到现场。2016年1月2日安装完成。2015年12月22日，原告向被告支付货款10万元。2016年7月28日支付货款9万元。2017年3月6日，原告以传真方式通知被告：其将于2017年3月9日对设备进行闭式冷却水分系统调试，要求被告安排技术人员到场配合。2017年3月18日，原告以传真方式通知被告：其于2017年3月13日进水调试，发现冷却塔底部进出水法兰漏水，换热管组与母管法兰漏水，被告技术人员在3月18日早到场处理法兰漏水，处理完成后原告安排人员注水，在注水至冷却塔时，发现部分铜管开裂，与被告技术人员分析部分换热铜管由于两端高、中间低，导致热管积水无法放完，导致管内存水冻裂，目前冷却塔已经无法使用，要求被告予以处理。2017年4月10日，被告指派技术人员至项目现场对冷却塔铜管冰破进行处理。《冷却塔售后服务反馈单》顾客签署意见中载明：铜管冰破已更换，处理完成，在进水查漏时发现以往焊口有滴水现象，经处理后未再滴水，但不排除后续使用还存在焊口漏水问题。2018年5月20日，原告与案外人郭海坤签订《闭式冷却塔铜管泄漏及排空气改造处理合同》，委托郭海坤对华强兆阳张家口一号15MWe太阳能热发电站工程中闭式冷却塔铜管泄漏处理、系统增加自动排空气阀，实现正压时自动排除空气工程的施工。花费施工费5355元。2018年6月15日，原告自行委托张家口市产品质量监督检验所对闭式冷却塔盘管管材壁厚进行鉴定，该所取样1根×200㎜。2018年7月6日，该所出具《检验报告》（No:ZZJ2018JXW0032），检验结论载明：管材最小壁厚为0.32㎜.2018年7月30日，原告向被告以邮政快递的方式邮寄送达《告知函》，载明：盘管实际壁厚为0.32㎜（最小值），与技术协议约定的壁厚差距较大，要求被告对不符合技术协议要求的盘管进行更换。被告称其没有收到上述邮件。庭审中，原、被告对原告尚欠被告11万元货款的事实均无争议。原告称涉案设备有质量问题的表现即为盘管实际壁厚度不符合技术协议的约定。   上述事实，有《产品供应合同》、《闭式冷却塔技术协议》、传真、邮件、售后服务反馈单、检验报告、邮寄单及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。     思安新能源股份有限公司诉称，思安新能源股份有限公司（简称“思安公司”）与被告绍兴南方制冷工业有限公司（简称“南方制冷”）于2015年9月28日签订了《产品供应合同》约定:思安公司向南方制冷购买M300闭式冷却塔一台，合同总价300000元，合同签订后45天交货。合同签订后，原告思安公司按照合同约定履行了付款义务。但由于被告南方制冷投入不足，未能按照合同约定时间交货，截止2015年12月25日交货时已经延期交付43天。按照合同11.1约定:卖方未能按合同规定日期按期交货，则需承担违约责任，每逾期一日，按合同总价的百分之一承担违约金，并承担给买方造成的全部损失，故被告南方制冷应当向原告思安公司支付延期交货违约金129000元。此外，被告南方制冷提供的冷却塔存在漏水等一系列质量问题，原告多次函告被告要求对产品质量问题进行修复，都遭到拒绝，无奈原告只能会同业主、监理委托张家口市产品质量监督检验所就产品质量问题进行鉴定，鉴定结果显示《技术协议》约定的型号￠19×0.5冷却盘管最小壁厚仅0.32mm，不符合双方合同约定的技术参数，此行为严重构成违约，故被告应按照合同10.2约定:设备的免费维修期为产品性能验收合格之日起12个月。维护期内合同设备因质量问题或设计缺陷发生故障时，卖方应在收到买方通知后的24小时内对有缺陷的设备进行免费修理或免费更换。卖方在交货期间如不及时对有缺陷的设备进行免费修理或免费更换，造成买方经济损失，卖方承担合同总价30％的违约金，并赔偿买方的全部损失。故被告应按照合同约定支付延期交货违约金90000元及初步处理费5355元，并继续履行修复义务并承担由此产生的费用。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付产品质量违约金90000元及初步修复费用5355元；2、被告履行合同约定的修复义务；3、被告向原告支付延期交货违约金129000元；4、本案诉讼费用由被告承担。     绍兴市南方制冷工业有限公司针对本诉辩称，一、被告南方公司按原告思安公司的要求交付，未迟延交付。2015年9月25日，思安公司与南方公司签订冷却塔供应合同一份，约定的交付方式有:1、双方约定交货时间为合同签订45天；2、具体交货时间与地点以现场项目经理胡三宝确认时间为准。冷却塔的交货需要原告在现场打好土建基础，根据工程实际情况，才可以发货并进行安装，故在合同中约定发货具体时间以现场项目经理确认时间为准，即以第二种方式交付。而项目经理胡三宝于2015年12月20日电话告知可以发货，故被告于2015年12月22日发货，同时把发货清单等信息邮件发给项目经理胡三宝，并传真给合同经办人郭小强，2015年12月25日货到原告处，2016年1月2号完成冷却塔安装。被告从头到尾均按合同约定交付货物，未有迟延。思安公司与思安公司项目部从来没有对交货时间有异议，也从来没有向被告催促发货。更不存在原告所称的“投入不足”的问题。二、答辩人所交货物符合合同约定，不存在产品质量问题。双方合同约定货物验收条款:合同6.3买方收到货物后如发现货物在数量与外包装方面有瑕疵，应在7天内通如卖方；合同6.5买方在收到货物后应当尽快组织开箱检验工作，如买方收到货物60天仍未进行开箱检验，也未告知卖方原因，则应视为已通过了买方的开箱检验。其实被告所交货物完全符合合同约定，原告从未提出过产品有质量问题，存在冷却盘管厚度不到的问题。三、原告因自身项目建设原因，时隔1年多后于2017年3月开始对冷却塔进行试运行，由于原告未按被告要求使用（即停机后将塔内铜管内的水放干净）导致铜管冰破，而被告早就在2016年1月3日为强调对冷却塔使用的一些要求，特发邮件给现场项目经理胡三宝，其中就提到冬天调试时为避免铜管冰破，务必在调试完成时把铜管内的水放干净。原告冷却塔早已过12个月保修期，铜管破裂系原告使用不当，并不在被告保修范围之内，被告出于双方良好合作关系，为原告进行维修。四、答辩人认为原告主张产品质量问题已过提出质量异议期限。合同法第一百五十八条:当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。且原被告双方约定保修期12个月，原告未在保修期内提起过质量异议。综上所述，答辩人认为不存在被告违约迟延交付货物并出售不符合技术标准的货物的情形，被告认为货物无质量问题，如有也已过质量异议期限，而且原告违约在先，未按合同约定时间支付货款，且被告多次催讨支付剩余货款原告多为推辞拖欠货款，请求法院驳回原告所有诉讼请求。     绍兴市南方制冷工业有限公司反诉称，2015年9月28日反诉人、被反诉人双方签订《产品供应合同》一份，约定:被反诉人向反诉人购M300闭式冷却塔一台，价款30万，付款方式:合同签订5日内应付合同总价的30％，到达现场10个工作日内付30％，安装、调试验收完毕付30％，余款经验收合格12个月或货到18个月付清，合同还约定:对于产品质量，买方应在收到货物尽快验收，如买方收到货物60日内仍未开箱验收，安装完毕后15日内应组织性能验收，应视为验收合格。合同签订后，反诉人依约履行合同，2015年12月25日送货至项目现场，并于2015年12月31日完成对冷却塔的就位安装。但被反诉人在直到2015年12月22日才支付预付款。被反诉人共支付货款19万元，尚欠11万元至今未付。因被反诉人未及时付款，反诉人多次向其业务人员催讨，后于2018年12月10日向被反诉人书面催讨，但被反诉人不但不付款，反向反诉人追究违约责任。为维护反诉人合法权益，特提起反诉，请求依法判令：1、反诉被告支付货款11万元，并支付以8万元为基数的自2016年1月12日起、以3万元为基数的从2017年6月25日起以银行贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由反诉被告负担。     思安新能源股份有限公司针对反诉辩称，反诉原告货款未达到支付条件，1、合同约定的安装调试款是安装调试验收合格后支付，且反诉原告提供的产品经鉴定质量存在问题，在未完成保修责任之前反诉被告有权拒绝支付剩余货款；2、反诉原告至今尚未开具任何发票给反诉被告，与合同约定的4.2条支付30％货款之前开具全额发票不符，反诉被告有权对其付款进行抗辩，请求驳回反诉原告反诉请求。     原审法院认为，思安新能源股份有限公司与绍兴市南方制冷工业有限公司签订的《产品供应合同》、《闭式冷却塔技术协议》均系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按约履行。原、被告双方在《产品供应合同》中约定具体交货时间以现场项目经理确认时间为准，被告于2015年12月22日向原告及原告项目经理发送发货通知，原告未表示异议，货到现场原告在签收设备时亦未对交货日期提出异议，视为原告对被告具体交货时间已经予以认可，现原告主张被告支付延期交货违约金，无事实依据，法院不予支持。《产品供应合同》约定全部货物安装完毕后15日内，原告应组织性能验收，质保期为产品性能验收合格之日起12个月。设备安装完毕的时间为2016年1月2日，依据合同约定原告应在2016年1月17日之前组织性能验收，但原告怠于验收，直至2017年3月13日才组织调试，而此时已经超过了合同中约定的质保期。原告于2017年3月18日通知被告设备铜管因管内存水冻裂，被告于2017年4月10日更换了冰破铜管。原告于2018年7月30日通知被告盘管管壁厚度0.32mm与技术协议约定不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款之规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”原告于2018年7月30日提出设备有质量问题，已经超过了质保期，故法院对原告要求被告支付产品质量违约金、初步修复费及履行修复义务的诉讼请求不予支持。原、被告对原告尚欠被告11万元货款的事实均无争议，故原告主张被告支付11万元货款，有事实及法律依据，法院予以支持。被告未按约定时间付款，构成违约，原告主张被告支付利息，于法有据，法院予以支持，惟利息起算时间有误，法院予以调整如下：以8万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月27日计算至被告实际付款之日；以3万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年6月25日计算至被告实际付款之日。本案中给付货款属主给付义务，开具票据属于从给付义务，主给付义务与从给付义务之间不具有对价性，未开具发票不能成为拒付货款履行合同主给付义务的抗辩理由，故原告辩称因被告未开具发票从而不应当支付货款，法院不予采信。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条之规定，判决如下：   一、思安新能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内向绍兴市南方制冷工业有限公司支付货款11万元及利息（以8万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月27日计算至被告实际付款之日；以3万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年6月25日计算至被告实际付款之日）。   二、驳回思安新能源股份有限公司全部诉讼请求。   三、驳回绍兴市南方制冷工业有限公司其余反诉请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案本诉案件受理费4665元，由思安新能源股份有限公司自行承担。本案反诉费1250元，由思安新能源股份有限公司承担，因绍兴市南方制冷工业有限公司已预交，故原告在履行生效判决确定的义务时，将其应负担的数额一并支付被告。   宣判后，思安新能源股份有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。送货时间地点对方产品质量有问题，产品不符合约定并且产品质量有问题。请求：1、撤销一审判决第一项，改判为绍兴市南方制冷工业有限公司按照合同约定履行修复义务后我方向其支付货款11万元，第二项改判为对方向我们支付产品违约金90000元、修复费用5355元、及延期交付违约金129000元；2、一、二审诉讼费由对方承担。   绍兴市南方制冷工业有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，思安新能源股份有限公司与绍兴市南方制冷工业有限公司签订的《产品供应合同》、《闭式冷却塔技术协议》均系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当受到合同的约束。思安新能源股份有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。送货时间地点对方产品质量有问题，产品不符合约定并且产品质量有问题。但思安新能源股份有限公司对安装有书面确认，期间中并未提出异议，且该产品已过产品质量质保期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人的上诉请求因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6568元（思安新能源股份有限公司预交），由思安新能源股份有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超      二○一九年十一月十一日                      书记员  李秦龙            1