辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1607号上诉人（原审原告）：张正录，男，1962年10月15日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。委托代理人：徐东亮，辽宁锦连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。法定代表人：赵论语，该公司总经理。委托代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连中天房地产开发有限公司，住所地大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）。法定代表人：王庆，该公司执行董事。上诉人张正录与被上诉人建银国际资本管理（天津）有限公司（以下简称“建银国际”）、大连中天房地产开发有限公司（以下简称“中天公司”）案外人执行异议之诉一案，大连市中级人民法院于2018年11月1日作出（2018）辽02民初1136号民事判决，张正录不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。张正录的委托代理人徐东亮、建银国际的委托代理人陈路到庭参加诉讼。本案现审理终结。张正录向一审法院提出诉讼请求：1.停止对大连金州新区胜利路892号2单元13层1号、900号1单元10层4号房屋（以下简称案涉房屋）的执行，并解除查封;2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年5月25日张正录通过分包大连安泰建设有限公司安连分公司的形式承接了天鸿1.7英里项目，具体施工楼号为28#、29#、31#、33#、36#、37#、39#、40#楼。2012年12月15日经验收合格，2014年3月11日最后决算，中天公司尚欠张正录工程款2,163,715.29元。张正录多次找到中天公司要求支付工程款及利息，但中天公司以各种理由拒绝，故张正录起诉至法院，大连市金州区人民法院于2016年6月10日作出的（2016）辽0213民初字第686号民事判决书确定了中天公司的给付义务，具体金额为2,163,715.29元。该数额是扣除了用案涉房屋抵顶部分工程款后的数额。用案涉房屋抵顶工程款的事实亦经生效判决予以确认，张正录对案涉房屋也已实际入住。基于上述事实和理由，请求依法终止对案涉房屋的执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，张正录主张的工程款是扣除了用案涉房屋抵顶部分工程款后的数额。用案涉房屋抵顶工程款的事实亦经生效判决予以确认，且张正录已实际占有使用该房至今。综上所述，张正录请求阻却对案涉房屋的执行理由成立，请求法院判如所请。建银公司辩称，不同意张正录的诉讼请求。一、建银公司已经取得案涉房屋的抵押权，足以对抗张正录对案涉房屋的债权。二、张正录所提异议是对执行行为的异议。《抵顶房产协议》不是《商品房买卖合同》，双方在《抵顶房产协议》中并非对房屋所有权进行处分，而是对房屋处分后现金收益的处分，其不能转化为物权期待权。三、本案并无适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件规定》）第28条的条件。1、本案系对抵押权的执行和实现，并非是对金钱债权的执行。建银公司享有的抵押权是用益物权，而张正录依据《抵顶房产协议》所享有的是一种债权。因物权排斥债权，故即便《抵顶房产协议》真实有效，也不能排除对抵押权的执行。且该《抵顶房产协议》也是可变更、可撤销的。2、《抵顶房产协议》不是张正录与中天公司关于案涉房屋买卖的意思表示。抵顶工程款的并非房产本身，而是张正录出售房屋的售房款。张正录没有直接从中天公司处取得案涉房屋所有权的意思表示，而是希望以房产作为担保，从房产处分后的房款中获益。中天公司也没有将案涉房屋交付给张正录的意思表示，而是同意张正录代其处分房产，与张正录指定的人签订《商品房买卖合同》。3、大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初字第686号民事判决书也只是对《抵顶房产协议》项下债权的确认，对用案涉房屋销售价款抵顶工程款合意的确认，而非张正录所言是“用案涉房屋抵顶工程款事实的确认”。该判决之所以没有判处中天公司支付抵顶部分的工程价款，不是基于该工程价款已经作为房款进行了支付，而是基于双方对这部分工程价款的支付已经形成合意，各方均无异议，张正录在该案中也未将其列为诉讼请求。4、张正录即便对案涉房屋实际占有，也非合法占有。《抵顶房产协议》并没有中天公司向张正录交付房屋的任何意思表示，也没有中天公司进行房屋所有权或其他处分的任何意思表示。案涉房屋早已设定抵押权，根据抵押权的物权公示效力，足以认定张正录存在重大过失，并非善意。此外，案涉房屋在2013年4月21日时尚未进行竣工验收，至今仍是在建工程，至2016年才有了水电气三通。对于这些明显异常情况，张正录作为实际施工人，知晓或应当知晓，也足以推定其并非善意。5、没有任何证据显示，张正录“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。中天公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审法院认定如下事实：建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、第三人盛京银行借款合同纠纷一案，省高院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1,459,755元、减半收取729,877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，省高院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉两套房屋在上述查封房屋明细范围内。建银公司于2017年1月3日向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述省高院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由一审法院执行。在执行过程中，张正录作为案外人对查封大连金州新区胜利路892号2单元13层1号、900号1单元10层4号房屋（即案涉房屋）提出书面异议。一审法院于2018年5月2日作出（2018）辽02执异328号执行裁定书，裁定驳回张正录的异议请求。张正录对该裁定不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。大连金州新区土地房屋局于2011年10月20日颁发了编号为2011075的天鸿1.7英里住宅小区24-37、39、40、42号楼的预售许可证；于2011年10月31日颁发了编号为2011079的天鸿1.7英里住宅小区20-23、41号楼的预售许可证；于2012年9月25日颁发了编号为2012050的天鸿1.7英里住宅小区11-19号楼的预售许可证。原告、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订《委托贷款合同之补充合同》，约定：在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……原告和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物的情形下，原告同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。张正录与中天公司建筑施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2016年6月10日作出（2016）辽0213民初字第686号民事判决,判决：一、中天公司于判决生效后十日内给付张正录工程款2163715.29元及利息；二、驳回张正录的其他诉讼请求。该民事判决书查明了如下事实：2013年4月21日，张正录与中天公司签订了《抵顶房产协议》约定：甲方（中天公司）用房产抵顶工程款【天鸿1.7英里13#-2-1301（即案涉大连金州新区胜利路892号2单元13层1号房屋）、17#-1-1004（即案涉大连金州新区胜利路900号1单元10层4号房屋）、17#-2-501、17#-2-801、36#-1-301、36#-2-501、37#-3-501、39#-2-501、39#-2-201、39#-2-202、40#-2-202以及展世界15#-1-3002、15#-1-3102、15#-1-606、22#-1-2104、22#-1-2203，共计16套，价值9,926,599元，其中展世界22#-1-2104、22#-1-2203由中天公司出售后仅支付张正录212,015元】；抵顶的房产乙方（张正录）可以随时对外出售，抵顶房产的售房款归张正录所有；张正录指定的购房人选择以贷款形式购买商品房的，首付款部分直接交付中天公司，中天公司第一时间支付给张正录，贷款部分进入中天公司账户后应立即支付给张正录……上述判项中中天公司应给付张正录的工程款中已将抵房总价款9,926,599元予以扣除。张正录主张案涉房屋早于2015年11月29日交付、装修，并提交了向物业公司交纳物业费、预存水电费收据、向供电公司交纳电费结算明细以及装修过程中发生的各种费用票据。一审法院认为:《执行异议和复议案件规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定是对无过错买受人物权期待权保护的要件，隐含的理念是物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债权，不应优先于另外一个金钱债权的实现，故该条规定原则上未将抵债受让人列入物权期待权保护范围。况且，经审查张正录提交的证明其实际占有使用案涉房屋的证据中，形成时间最早的证据为2015年11月29日开具的新一代水暖（销货单），该份证据并无出具单位的印章，也无购买方的任何信息，真实性无法确认。况且张正录主张案涉房屋于2015年11月29方入住及装修，其情形亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件。故张正录享有的权利不具有排除执行的法律效力。张正录要求停止对案涉房屋执行并要求解除对房屋的查封的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于张正录主张依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，其有权阻却对案涉房屋的执行，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，第三人在查封前实际占用房屋系适用该项规定的前提条件之一。如前所述，张正录并非在查封之前实际占有案涉房屋，故其主张，于法无据，不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回张正录的诉讼请求。案件受理费16,546元，由张正录负担。张正录二审上诉请求和理由，1、请求贵院撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于上诉人张正录抵顶房产协议效力的事实认定不清，对于排除强制执行条件的认定存在错误，应予以纠正。2011年5月25日上诉人通过分包大连安泰建设有限公司安连分公司的形式承接了天鸿1.7英里项目，具体施工楼号为28#、29#、31#、33#、36#、37#、39#、40#楼。2012年12月15日经验收合格，2014年3月11日最后决算，被上诉人大连中天房地产开发有限公司尚欠张正录工程款2,163,715.29。上诉人多次找到被告要求支付工程款及利息，但被告以各种理由拒绝，故上诉人起诉至法院，大连市金州区人民法院于2016年06月10日作出的（2016）辽0213民初字第686号民事判决书确定了被上诉人中天公司的给付义务，具体数额为2163715．29元。该数额是扣除了用案涉房屋抵顶部分工程款后的数额。用案涉房屋抵顶工程款的事实亦经生效判决予以确认。二、上诉人一审中已经提供了装修、物业等收据证明其已实际居住使用案涉房屋，一审法院对此不予认定存在错误。上诉人提供了相关票据证明其对案涉房屋以实际占有使用根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，上诉人认为案涉房屋抵顶工程款的事实亦经生效判决予以确认，且上诉人已实际占用使用该房至今，符合排除强制执行的条件。综上所述，上诉人对诉争房产所享有的权利应当能够阻却对本案诉争房产的执行。一审法院认定事实不清，请求贵院撤销一审判决，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。建银国际二审答辩，《抵顶房产协议》没有以房抵债的意思表示，且侵害了抵押权人的权益，是无效的或效力待定的。《抵顶房产协议》没有以房抵债的意思表示。从《抵顶房产协议》的具体内容来看，抵顶工程款的并非房产本身，而是张正录出售房产的售房款，被答辩人没有直接从中天公司处取得涉案房屋所有权的意思表示，而是希望以房产作为担保，从房产处分后的房款中获益，中天公司也没有直接向被答辩人交付房屋的意思表示，而是同意由其与张正录指定的购房人签订《商品房买卖合同》。《抵顶房产协议》侵害了抵押权人的权益，是无效的或效力待定的。《抵顶房产协议》签订于2013年4月21日，虽然答辩人对涉案房屋所占土地及房屋本身所享有的抵押权自2013年10月12日才登记生效，并在此之前，因盛京银行开发区支行与中天公司之间的借款法律关系，早于2011年10月25日，涉案房屋所属的在建工程就已由盛京银行开发区支行设定抵押权。进而，中天公司在未经盛京银行开发区支行同意的情况下，将售房款用于抵顶工程款已经侵害了盛京银行开发区支行的抵押权，依法应当认定为无效，且即便没有恶意串通的情节，也属效力待定。金州区人民法院（2016）辽0213民初字第686号《民事判决书》并没有确认中天公司以涉案房产抵顶工程款的事实。金州区人民法院（2016）辽0213民初字第686号《民事判决书》也只是对《抵顶房产协议》项下债权的确认，对用案涉房屋销售价款抵顶工程款合意的确认，而非如被答辩人所言是“用案涉房屋抵顶工程款事实的确认”。具体讲：（1）张正录在该案中诉请的只是2288649.93元工程款及143798.62元利息这一债权性质的给付请求，根据“不告不理”的基本法理，该判决不可能对非诉请内容进行超裁、超判；（2）自张正录与中天公司签订《抵顶房产协议》，其对中天公司的工程价款请求权已经转化为对中天公司销售房屋价款的请求权，这两项请求权基于完全不同的法律关系和法律事实。（3）该判决在事实理由部分，确实在计算“被告应当支付工程款的具体数额一节”扣减了“抵房总价款”，但其强调的是中天公司应当支付的“工程欠款”。就“工程欠款”而言，扣减“抵房总价款”并无障碍，但不能理解为张正录已基于该判决取得涉案房产的所有权，涉案房产发生了物权变动。即便认可了被答辩人以房抵债的事实，本案也没有适用《执行异议规定》第二十八条的条件，更不存在第二十八条规定的四要件事实。如前所述，被答辩人压根就不是以房抵债的债权人而是房屋销售价款的债权人，其债权标的不是房屋而是售房款，但即便认可了被答辩人以房抵债的事实，本案同样不具备适用《执行异议规定》二十八条的条件，同样无法证成第二十八条四要件的事实。1、本案没有适用《执行异议规定》二十八条的条件。《执行异议规定》二十八条是对无过错不动产买受人基于房屋买卖关系而产生的物权期待权保护。而以房抵债性质的协议约定的抵顶房产事宜是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。以房抵债债权人的利益应当如何保护，在过去一段时间确实有过争议，但在《执行异议规定》二十八条出台以后，该争议已不存在，在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》中，有如下记载，“除了买受人之外，实践中，还有不少抵债不动产的受让人也请求排除执行，这些受让人往往持有与债务人签订的以物抵债协议，抵债协议约定将执行法院正在执行的不动产抵债给受让人。如果已经办理不动产登记，则受让人已经成为不动产所有权人，自应保护。但如果没有办理不动产登记，则抵债协议仅能产生债法上的效力，受让人享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权。问题是，抵债标的物的受让人能否适用物权期待权保护？本条原本拟将抵债受让人也纳入物权期待权人的保护对象，但不少法院反映，实践中以物抵债的问题比较复杂，尤其是对于案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人、使受让人偏颇受偿的问题突出，尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术手段，抵债又不需要支付具体价款，无法通过其他证据来判断抵债合意的真伪。同时，之所以要对买受人物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。最后，因未达成一致意见，未将抵债受让人列入物权期待权保护范围。”该观点也见于最高院（2016）最高法民申3620号《孙宝刚与葫芦岛市中业房地产开发有限公司、葫芦岛恒远混凝土搅拌有限公司案外人执行异议之诉案》，最高院在该案中指出，“以物抵债协议不能阻止债务人的其他债权人对抵债物主张权利。以物抵债协议是以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，其同基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而基于以物抵债而拟受让抵债物的受让人，在完成交付或者登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益。”更何况，被答辩人据以“以房抵债”事实行为所要对抗的不是一般债权而是登记生效的抵押权，故即便其有实际占有行为，取得了“占有”这一准物权，也无法对抗登记生效的抵押权，否则物权的登记公示效力将荡然无存。2、在案证据事实也无法证明《执行异议规定》二十八条四要件的成立。（1）被答辩人没有与中天公司签订书面的商品房买卖合同，《抵顶房产协议》也不具备商品房买卖合同的基本内容。进一步讲，该《抵顶房产协议》还是无效的或者效力待定的，因为侵害了答辩人作为抵押权人的权益。（2）被答辩人没有提交在人民法院查封之前已合法占有该不动产的证据，涉案房产查封于2015年10月29日和10月30日，被答辩人没有提供其在该日前已接受、占有案涉房产的证据（原审判决已查明其所提交的水暖销货单无印章、无购买方任何信息，并因真实性无法确认而不予采信，即便按被答辩人自认，其于2015年11月29日方入住及装修，同样晚于涉案房产查封时间），即便占有也是违法的。（3）被答辩人也没有支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其提供不了支付房款的付款凭证或转账凭证，因为房款的对价给付如果存在，也是通过债权转让、互换实现的。（4）未能办理过户登记有被答辩人自身的原因，一者其根本没有提交过过户登记的申请，二者其应当注意但没有注意到案涉房产设定抵押权的事实，压根就没有查阅不动产登记簿的行为，也不是基于对预售权许可证的合理信赖购买房屋；三者案涉房产在《抵顶房产协议》签订的2013年4月21日时尚未进行竣工验收（至今也是在建工程），至2016年才有了水电气三通，对于这些明显异常情况，被答辩人作为材料供应商或与材料供应商有关联的自然人，也知晓或应当知晓，但却对于该等交易重大异常不管不顾，同样有失诚实信用。本案同样没有适用《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条的条件。1、据以《查封、扣押、冻结财产规定》提出的是对执行行为异议《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条是对执行行为的规定（实际上，更准确的讲，在该规定出台的2005年，无论是理论界、实务界尚不清楚执行异议的分类，也未区分案外人针对执行标的提出的异议和对执行行为提出的异议），又实际上，被答辩人也确实在原审中提交了《执行异议申请书》而非《起诉状》，故其据以该规定只是对执行行为的异议，而非对执行标的的异议。2、将《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条看作《执行异议规定》第二十八条的前身，亦新法优于旧法适用于本案。一般认为，《执行异议规定》第二十八条脱胎于《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条，二者之间是新法与旧法的关系，《执行异议规定》第三十二条亦交代，“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件，人民法院依法提起执行监督程序的，不适用本规定。”故遵从实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法，遵从新法优于旧法的一般法理，本案都没有适用《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条的条件。3、被答辩人也未能证明其在查封之前已实际占有案涉房产。根据《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条，人民法院不得查封、扣押、冻结的前提是第三人已经支付全部房款并实际占有，但在案证据既不能证明被答辩人有交付房款的行为也不能证明其在司法查封以前对涉案房产实际占有，既如此，同样没有适用《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条的空间。综上，恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，一审法院认定部分事实属实。张正录提交2015年10月20日电梯清运费的票据，该票据是给张正录儿子开具的。证明实际入住时间早于查封时间。建银公司不予认同,但未提出证据证明，本院对该时间予以确认。本院认为，已经生效判决对《抵顶房产协议》的效力予以确认，将抵顶房产作为已付款在总工程款中扣除，并认可案涉房屋处置权、变卖房屋获得价款归上诉人所有。《抵顶房产协议》的真实性各方无异议，且上诉人已经处置了协议中大部分抵债房屋。上诉人有权留下部分房屋用于居住，且已经实际装修、入住，其对案涉房屋享有的权利能够排除执行。故本院对上诉人的请求予以支持。综上，上诉人张正录的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1136号民事判决；二、不得执行案渉房屋。一审法院（2018）辽02执异328号执行裁定于本判决生效时自动失效。一审案件受理费16,546.00元，二审案件受理费16,546.00元，由建银国际资本管理（天津）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  黄海洋审判员  倪立新二〇一九年十一月二十九日书记员  周明静