广东省茂名市电白区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0904民初1951号原告:张志军，男，汉族，1970年12月12日出生，户籍地址四川省仁寿县********，现住广东省茂名市茂南区新坡政府大院，公民身份号码：511************333。被告:茂名鑫林房地产开发有限公司。住所地：广东省茂名市电白区********（小区西侧十五行附九号）。法定代表人：余旭明，董事长。委托诉讼代理人：程勇，广东格正律师事务所律师。被告：余旭明，男，汉族，1948年7月18日出生，住广东省茂名市电白区*********，公民身份号码：440************011。原告张志军诉被告茂名鑫林房地产开发有限公司（以下简称鑫林公司）、余旭明、陈伟文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日受理后，原告于2019年10月17日申请撤回对被告陈伟文的起诉，本院于2019年10月23日作出（2019）粤0904民初1951号民事裁定书予以准许，并依法由简易程序裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告张志军、被告鑫林公司的委托诉讼代理人程勇、被告余旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张志军向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告返还工程定金18万元及支付违反《合同法》定金罚赔偿18万元；二、案件诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年1月26日，原告与被告借用广东电白建设集团有限公司(注:原告早挂靠广东电白建设集团有限公司报建)签订一份《补充协议》，约定由原告承包《补充协议》。合同签订后，余旭明和陈伟文要求原告立刻转18万元定金到余旭明卡上，用于发放合富公司工人工资过年。当时已经是2016年腊月28日，由被告陈伟文担保，陈伟文的朋友朱振源见证。原告方汇入款18万，被告余旭明出具一份《收据》，载明：今收到张志军交来《合富花园二期土建总承包工程》定金人民币壹拾捌万元整(￥180000.元)，总承包合同以甲方法人签字生效。特立此据，建行621*************092，收款人:余旭明，担保人:陈伟文，2017年1月26日。两被告都压有手印。根据《合福花园二期工程施工合同补充协议》第六条约定，签订合同45天，原告向被告提供人民币248万元诚信押金，2017年2月28日，2017年3月3日，经原告中包施工班组冯何交付其余230万元给被告的财务人员李深珠，被告出具了《收条》一份，此款230万元已经在《广东省茂名市电白区人民法院(2018)粤0904民初2299号民事判决书》确认。但事后，三被告的合富花园二期工程在2018年头就转给另外一个施工队承建，施工队住进工地，搭建棚，进场开工，挖桩做基础，做支撑梁，原告多次找被告解决未果，被告多次都说钱好快到位，钱到位就返还及赔偿给原告。为此，依照《合同法》，《民事诉讼法》等法律法规，原告特提起诉讼，请求法院维护原告的合法权益。被告鑫林公司辩称：一、答辩人与被答辩人张志军签订的《合富花园二期工程施工合同》补充协议是有附加条件的。根据答辩人与被答辩人张志军在2017年1月26日签订的一份《合富花园二期工程施工合同》补充协议是有附条件的才生效，合同第六条规定:“签订合同当日，丙方即被答辩人张志军向甲方(答辩人)提供押金人民币300万元。完成二期框架7层，在一个月内退还一半押金给丙方;完成框架封顶，在一个月内退还另一半押金给丙方(具体事项再补充详细协议)。”这是在签订合同签字时拍下的，原合同条款没有任何抵押物也不是248万元诚信金(详见合同第六条)。二、被答辩人张志军篡改伪造合同内容和条款，伪造后的合同与原合同不符，应追究伪造公文罪，将此案移交公安机关处理。三、2017年1月26日《合富花园二期工程施工合同》补充协议第八条，原文为:“本合同约定:公历2017年2月15日，丙方包代甲方融资人民币贰亿元到位后，二期工程开工；丙方融资款(人民币贰亿元)2017年2月15日不能如期到位，属丙方违约并要赔偿耽误甲方工程延期的责任，丙方与甲方所签订的合同按合同法有关规定处理。”而被答辩人张志军将原合同第八条篡改后为:“本合同其他约定:农历2017年2月15日，甲方融资款(人民币贰亿元)到位后二期工程开工；如果融资款(人民币贰亿元)2017年2月15日不能如期到位，二期工程延期等款到位才开工。”原合同最后一页还有一段，即:“二期工程延期等款到位才开工，双方约定一年内丙方不和甲方融资貳亿元人民币到甲方账户即属丙方违约，本合同自动作废，所造成的后果由丙方承担。”但被答辩人张志军所伪造的合同就没有此段。原合同是4页但签名页是连有第八条二段字第一段有一行字和下段有4行字。而伪造的合同尾页没有合同的内容，加上字体1-3页字体大是宋体3号字，而第4页字体小是宋体4号字对比一下就一目了然是伪造的。以上四点有被答辩人陈伟文，在场人朱振，原介绍被答辩人张志军来答辩人处可作证。四、合同条款没有工程诚信金。工程诚信金是被答辩人张志军伪造的，不是工程诚信金，而是被答辩人张志军包代答辩人融资二亿元的承诺押金。按合同的约定，所汇给余旭明账户的18万元属押金的一部份，不属工程定金，所以主张余旭明返还36万元无合同依据，依法无效。按合同约定丙方应在合同签订之日的2017年1月26日要工程押金给甲方300万元，而先后在2017年只汇款给余旭明账户18万元和另有二笔加起才248万元，被答辩人没有履行合同约定义务押金300万元，属违约行为，应负违约赔偿责任。五、合同的第八条也被删除内容和第四页的内容。原合同第八条原条款共有四行字，其中第4页也有一行。原条款内容为:“本合同约定:公历2017年2月15号，丙方(即被答辩人张志军)包代甲方(即答辩人)融资人民币贰亿元到位后，二期工程开工;丙方融资款(人民币贰亿元)2017年2月15日不如期到位，属丙方违约，并赔偿耽误甲方工程延期的责任，丙方与甲方所签订的合同按合同法有关规定处理(详见原合同)。被答辩人张志军篡改后的合同第八条为:“本合同其它约定，农历2017年2月15号，甲方融资款(人民币贰亿元)到位不能到位，二期工程延期等款到位才开工。”六、被答辩人张志军提供的合同共4页，有编页，而原合同没有编页，最后一页把合同第八条后段字全部割去，只留签名及年月日部分。原合同的最后一页内容是接第3页合同第八条内容上页为:“方与甲方所签订的合同按合同法有关规定处理”。二期工程延期款到位才开工，双方约定一年内丙方不和甲方融资，貳亿元人民币到甲方账户，即属丙方违约本合同自动作废所造成作废后果由丙方承担。所以被告答辩人张志军把合同的最后页上面的4行字全都棚掉，以留下面的5行字。七、被答辩人张志军起诉书称，答辩人在2018年头将合富花园二期工程转另外施工队承建等，纯属误会。关于答辩人《合富花园》二期工程及工棚事项:在2018年区相关安全部门到答辩人处检查安全隐患时，向答辩人提安全整改建议，首先将原旧工棚南边的几间已用近10年板、行条已断存在安全隐患，责令答辩人拆除重新搭建。其次立即对合富一期遗留的手尾没有附坡构成对发展银宿舍北边(即答辩人与发展银相邻的围墙有崩塌的危险，必须进行整体附波加建巩固基础工作。答辩人根据整改意见进行落实。故把原旧工棚存在安全隐患部份拆除，从新搭建。关于将合富花园二期工程转别施工队这是误会，被告也是根据相关部门对安全隐患做加固附波等整改措施的落实，完成整改后从2018年下半年一直停工至今，并没有把合富花园二期工程承包给任何人。综上，因被答辩人张志军的违约行为和违约事实，严重造成答辩人合富花园至今不能开工，损失严重，在社会上造成不良的影响，这种损失和影响必须由被答辩人张志军承担。另外要追究被答辩人张志军篡改合同的法律责任。请求法院驳回被答辩人张志军的诉讼请求或将本案移交公安机关处理。被告余旭明辩称：我与原告所谈的工程中，我是代表鑫林公司，不是代表我个人，工程是属于公司的。原告所交的18万元押金也是公司收的，不是我个人行为，钱是原告提出转给我的，我收到后马上转给公司的出纳李深珠，用于发工资，我个人不承担责任，所有责任都是公司的。经审理查明：原告张志军未取得建筑施工企业资质。2017年1月26日，原告张志军作为承包方，被告鑫林公司作为发包方，双方签订《〈合富花园二期工程施工合同〉补充协议》，约定由原告张志军承建被告鑫林公司合富花园二期工程，签订合同45天，原告张志经须向被告鑫林公司提供248万元诚信押金。同日，原告张志军转账18万元到被告鑫林公司的法定代表人余旭明的账户，被告余旭明出具一张《收据》给原告收执，《收据》的主要内容为“今收到张志军交来《合富花园二期土建总承包工程》定金人民币壹拾捌万元整(￥180000.元)，总承包合同以甲方法人签字生效”。另查明，2017年2月28日，原告张志军以广东电白建设集团有限公司的名义与案外人冯何签订《建设工程中包合同》，由冯何实际承建合富花园二期工程，约定工程保证金为230万元，签订合同当天，冯何需交50万元作为工程履约综合保证金，3天内再交清180万元工程履约综合保证金。签订合同后，冯何根据原告张志军的要求，经被告鑫林公司同意，分别于2017年2月28日、3月3日将50万元工程履约综合保证金和180万元工程履约综合保证金汇到被告鑫林公司的账户。之后，由于被告鑫林公司的原因，冯何未能承建合富花园二期工程，冯何曾向本院起诉鑫林公司和张志军。再查明，2018年12月13日，就原告冯何诉被告茂名鑫林房地产开发有限公司、张志军建设工程施工合同纠纷一案，本院依法作出（2018）粤0904民初2299号民事判决书，判决如下：一、确认原告冯何与被告张志军于2017年2月28日签订的《建设工程中包合同》无效；二、限被告茂名鑫林房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告冯何工程保证金230万元及其利息（按年利率6%计，当年利率6%高于中国人民银行同期同类贷款利率时，则按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2018年7月18日起计至还清款之日止）；三、驳回原告冯何对被告张志军及其他的诉讼请求。之后，被告鑫林公司一直未将合富花园二期工程交由原告张志军承建，原告主张被告返还18万元未果，于2019年5月28日诉至本院，要求办理。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告张志军未取得建筑施工企业资质，其与被告鑫林公司签订的《〈合富花园二期工程施工合同〉补充协议》应为无效。合同经确认无效，则自始无效，原告与被告签订的合同不适用定金罚则，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告余旭明作为被告鑫林公司的法定代表人，其代表公司收取原告支付的款项，法律后果应由公司承担，故被告鑫林公司应直接返还18万元给原告张志军，因原告的其他诉讼请求没有法律依据，本院不予支持，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、限被告茂名鑫林房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告张志军180000元；二、驳回原告张志军的其他诉讼请求。如果被告茂名鑫林房地产开发有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由原告张志军负担3350元，由被告茂名鑫林房地产开发有限公司负担3350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  李 权人民陪审员  何冬梅人民陪审员  郭熊飞二〇一九年十一月十九日法官 助理  梁晓云书 记 员  车欣霞