内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2464号   上诉人（原审原告）：包头市腾飞元钢结构有限责任公司。   法定代表人:史建军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：侯云焘,内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头建工（集团）股份有限公司，住所地:内蒙古自治区包头市。   法定代表人：王左。   委托诉讼代理人：李沛,该公司施工员。   被上诉人（原审被告）：包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司。   法定代表人：韩庆春。   委托诉讼代理人：刘海峰，内蒙古天骄律师事务所律师。   上诉人包头市腾飞元钢结构有限责任公司(以下简称腾飞元公司)因与被上诉人包头建工（集团）股份有限公司（以下简称建工集团）、被上诉人包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司（以下简称第三建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人法院（2019）内0204民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人腾飞元公司的委托诉讼代理人侯云焘，被上诉人建工集团的委托诉讼代理人李沛，被上诉人第三建筑公司的委托诉讼代理人刘海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   腾飞元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人各项诉讼请求。本案全部诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实不清，判决错误。通过多次庭审已经认定被上诉人第三建筑公司与上诉人腾飞元公司签订的分包合同属于无效合同，且双方对工程量无法达成一致意见。原二审的裁定中也明确要求在重审中对上诉人已完工程造价进行审定，但原审法院对工程造价鉴定不予采信，仍按合同约定进行判决。二、原审法院适用法律错误。经过庭审查明分包合同无效。本案二被上诉人明显存在恶意串通，应当将其依照该合同取得的利益返还上诉人。一审法院虽然认定合同无效，但却未适用合同无效的法律规定进行裁判，仍以合同有效进行裁判，属于适用法律错误。三、本案应适用公平原则。二被告恶意串通，违反国家法律，无资质转包、分包，导致合同无效，根据诚信原则，二被告是过错方，除应当依法返还因合同取得的上诉人财产外，还应当赔偿因其过错上诉人遭受的损失。   被上诉人建工集团答辩称，本项目是集团公司招投标，机械设备由集团公司指派，委托第三建筑公司施工，集团公司与第三建筑公司不是恶意串通。   被上诉人第三建筑公司答辩称，一审法院认定合同无效，我方有异议。不存在分包、转包情况。工程造价不存在争议，合同是固定价合同，应当按照固定价合同计算。我方同意原审判决，请求维持原判。   腾飞元公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告给付原告工程款2522273元及自2016年2月1日起以2522273元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，利随本清；2、本案诉讼费用、鉴定费由二被告承担。   一审法院认定的事实：2014年1月6日，建工集团中标内蒙古中城机械有限公司工程机械再制造建设项目，后交由第三建筑公司进行施工。2014年3月5日，腾飞元公司与第三建筑公司签订了《工程分包合同》，合同约定：将第三建筑公司提供的图纸范围内所有钢结构工程（不包括：土建工程、水电安装工程、防火涂料工程）交由腾飞元公司施工，工程总造价为4000000元。工程结束后付工程款500000元，余款在工程结束后两个月内算账付清。对合同约定工程内容腾飞元公司进行了实际施工。2014年3月19日至2016年1月30日，第三建筑公司共支付原告工程款3540000元。2015年11月底，因被告内蒙古中城机械有限公司工程机械再制造建设项目整体停工，所有施工单位均退场。   另查明，腾飞元公司诉建工集团、第三建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年6月15日诉至包头市青山区人民法院。包头市青山区人民法院作出（2016）内0204民初1985号民事判决书。腾飞元公司不服判决，提出上诉。包头市中级人民法院作出（2018）内02民终2019号民事裁定书，裁定撤销包头市青山区人民法院（2016）内0204民初1985号民事判决，发回包头市青山区人民法院重审。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建工集团中标内蒙古中城机械有限公司工程机械再制造项目后交由第三建筑公司实际施工。因第三建筑公司无建筑工程施工资质，故第三建筑公司与腾飞元公司签订的《工程分包合同》无效。工程总造价为固定价款4000000元，该工程为固定价款，故对于鉴定结论显示的工程总造价，不予采信。双方认可被告现已支付原告工程款3540000元。且根据2015年8月31日腾飞元公司出具的承诺书及第三建筑公司庭审自认，可以认定被告尚欠原告工程款120000元未付。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告包头建工（集团）股份有限公司、被告包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告包头市腾飞元钢结构有限责任公司工程款120000元；二、驳回原告包头市腾飞元钢结构有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费26978元，鉴定费37400元，原告包头市腾飞元钢结构有限责任公司已预交，由原告负担61678元，由被告包头建工（集团）股份有限公司、被告包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司负担2700元。   经本院审理查明的事实：2014年1月6日，建工集团中标内蒙古中城机械有限公司中城机械再制造建设项目。2013年9月，内蒙古中城机械有限公司与第三建筑公司中城机械再制造建设项目部签订了一份《建设工程施工合同》，2015年8月8日再签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定由第三建筑公司承包施工案涉工程。   2014年3月5日，第三建筑公司中城机械再制造工程项目部与腾飞元公司签订了《工程分包合同》，将其承包施工的工程钢结构部分施工任务承包给了腾飞元公司。工程名称：忠城机械再制造项目联合生产车间；工程内容：第三建筑公司提供的图纸范围内所有钢结构工程（不包括：土建工程、水电安装工程、防火涂料工程）；工程总造价为4000000元，工程总造价不含税金。另外约定了合同工期、工程款付款方式、工程质量、工程验收等内容。签订合同后，腾飞元公司进行了施工。2015年11月底，因内蒙古中城机械有限公司工程机械再制造建设项目整体停工，所有施工单位均退场，腾飞元公司未全部完成施工任务。腾飞元公司称其未完工程量是80000元，第三建筑公司称腾飞元公司未完工程量是340000元，但均未提供相应的证据。2014年3月19日至2016年1月30日，第三建筑公司共支付腾飞元公司工程款3540000元。另查明，建工集团和腾飞元公司均有建设工程施工资质，第三建筑公司无建设工程施工资质。   本院认为，第三建筑公司无建设工程施工资质，故第三建筑公司中城机械再制造工程项目部与腾飞元公司签订的《工程分包合同》无效。第三建筑公司中城机械再制造工程项目部与腾飞元公司签订的《工程分包合同》中约定的工程总造价为固定价4000000元，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按双方约定的固定价结算工程价款。一审法院对内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司出具的（2017）鉴审字第04号《工程造价鉴定意见书》和（2018）鉴审字第09号《工程造价鉴定补充意见书》结论不予采信正确。双方当事人对第三建筑公司已付腾飞元公司工程款3540000元无争议，本院予以确认。就腾飞元公司未完工程量问题，第三建筑公司称共计340000元，但未能提供证据证明，故应按腾飞元公司认可的80000元予以认定。故第三建筑公司尚欠腾飞元公司工程款380000元的事实清楚。案涉工程非因腾飞元公司原因停工后，第三建筑公司未及时结算给付工程款，应承担欠付工程款利息的责任,利息从腾飞元公司起诉后的2016年7月1日开始计算。综上，一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项，第二条，第十七条，第十八条的规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初698号民事判决；   二、包头建工（集团）股份有限公司、包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司给付包头市腾飞元钢结构有限责任公司工程款380000元，本判决生效后10日内付清；   三、包头建工（集团）股份有限公司、包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司给付包头市腾飞元钢结构有限责任公司欠付工程款380000元的利息，利息从2016年7月1日开始计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；   四、驳回包头市腾飞元钢结构有限责任公司的其它诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费53956元（腾飞元公司预交），由包头市腾飞元钢结构有限责任公司负担40000元，由包头建工（集团）股份有限公司、被告包头建工（集团）第三建筑工程有限责任公司负担13956元。鉴定费37400元（腾飞元公司预交），由包头市腾飞元钢结构有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 边 学 武   审 判 员 青格乐图   审 判 员 胡 鹏 芳     二○一九年十一月二十七日   法官助理 张  璐   法官助理 苏 日 娜   书 记 员 杜  勐   附：相关法律条文及司法解释   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程加快也未结算的，为当事人起诉之