广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终796号上诉人【一审原告（被告）】：陈奕涛，男，汉族，1964年11月12日出生，住汕头市金平区*******9*****，公民身份号码440************011。被上诉人【一审被告（原告）】：广东天禾农资汕头配送有限公司，住所地汕头市********、203房。法定代表人：姚伟英，董事长。委托诉讼代理人：姚茂贤，该司副经理。上诉人陈奕涛因与被上诉人广东天禾农资汕头配送有限公司劳动争议纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈奕涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决认定双方当事人的劳动关系于2018年8月13日解除与事实不符，缺乏依据。1.上诉人提交的《解除终止劳动合同证明书》没有解除日期、也没有单位盖章日期，属无效证明。上诉人与被上诉人应补签劳动合同，双方之间至今存在事实劳动关系。2.上诉人当时尚在医疗期间内，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款的规定，劳动合同应延续至医疗期满。被上诉人不得解除劳动关系，被上诉人违法解除劳动关系的，应向上诉人支付二倍经济赔偿金。二、一审法院认定上诉人正常工作时间工资每月1350元是错误的。1350元/月是初始工资，计算工资基数应以实发月工资为标准，上诉人的实发月工资是3125.65元。三、一审法院没有采纳上诉人提交的加班证据以及认定的工作时间是错误的。上诉人提供的加班证据有具体日期、工作内容和被上诉人签名，属事实证据。被上诉人负有提交工作考勤证据资料的责任，而故意不提交应负举证不利的责任。上诉人入职至今、每周工作6天，上午8：30上班、下午5:30下班、每周休息一天。在上诉人拒签的《劳动合同》（2018年6月1日至2019年6月30日）中工作时间是每日工作8小时、每周工作6天，也可以证明周末加班的事实。四、一审法院认定双方未签订无期限劳动合同的责任归责于双方是错误的，责任在于被上诉人。被上诉人故意拖延签订合同，又聘用上诉人继续工作，应承担双倍工资赔偿责任。五、一审法院以上诉人在处罚通知书上签名为由，推定上诉人认可处罚结果是错误的。上诉人对该处罚决定不服，于2017年12月25日书面上交《情况陈述》说明情况。上诉人是为了取得扣款证据，才不得不在处罚通知书上签名。被上诉人广东天禾农资汕头配送有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一、双方之间是协商后依法终止劳动关系，被上诉人也已按照承诺支付经济补偿金，上诉人要求被上诉人支付赔偿金差额以及补签合同等没有事实依据及法律依据。二、上诉人要求支付在职期间假日加班工资56408.27元没有依据。上诉人在2016年12月30日之前，每周工作5天，每天8小时，除去午餐及午休时间，上诉人每日工作时间实际上不足8小时。2016年12月30日，经全体员工同意，被上诉人对工作时间作出了调整，每周工作6天，每周39小时，即使按每周工作6天来算，每周工作时间42小时，并未超过法律规定，故上诉人的工作时间符合法律规定，不存在加班的问题。上诉人应就其存在加班的事实承担举证责任，举证不能的，应承担不利的法律后果。上诉人提交的发货单，发货单中的日期为客户下单日期，“客户签收”及“签收时间”处也均为空白，发货单无法证明上诉人在该日有加班。三、被上诉人扣除上诉人货物赔偿金符合法律规定。被上诉人货物丢失的主要责任在于上诉人，货物丢失经过清楚，责任划分明确，上诉人也在处罚通知中签名确认，同意处罚。四、上诉人要求被上诉人支付2018年6月1日至2019年1月6日未订立劳动合同双倍工资差额、支付7月份多扣20%的病假工资以及医疗期间病假工资没有依据。被上诉人已向上诉人送达劳动合同，上诉人假借生病拖延续签劳动合同，双方未能签订合同的责任在于上诉人，上诉人要求未订立合同双倍工资差额没有依据。合同约定上诉人的初始工资1350元，医疗期间病假工资1080元，上诉人2018年7月份上班6天，但被上诉人支付给上诉人的工资为2123.71元，远高于合同约定，上诉人要求支付多扣20%的工资没有依据。双方劳动关系早在2018年7月底协商终止解除，上诉人要求被上诉人支付2018年8月起医疗期间病假工资没有依据。五、上诉人要求被上诉人20天带薪年假工资差额没有依据。上诉人2017年和2018年年休假共计16天，其分别于2018年4月30日前休年假5天、2018年5月16日休年假5天，上诉人只剩下6天年休假。年休假工资应当以上诉人的基本工资为基数进行计算。六、劳动合同中没有每年发放14个月工资的相关约定，上诉人主张14个月工资差额没有依据。七、上诉人已依法向被上诉人出具《解除终止劳动合同证明书》，上诉人提出的补缴社保、医保、公积金等主张，不属于人民法院审理劳动争议的范围，请依法驳回。原告陈奕涛于2019年3月21日向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付解除劳动合同赔偿金差额28968.5元（五个月平均工资赔偿金差额）；2、被告向原告支付在职期间假日加班工资56408.27元（以365/7*4+8+24=240天计）；3、被告返还原告被扣除货物赔偿金3840元；4、被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同（2018年6月1日至2019年1月6日）二倍工资差额20512.25元，支付7月份多扣20%的病假工资差额500.97元，支付医疗期间（2018年8月1日至2019年1月6日）80%的病假工资10600.05元及25%的赔偿费用2650元；5、被告支付原告20天带薪年休假（2015年5月1日至2018年5月31日）工资差额8183.63元，并支付第一份《劳动合同》中约定每年14个月工资但未发放工资5112元；6、判令被告补签合同至医疗期满止（2019年1月7日），为原告补缴医疗期间（2018年8月1日至2019年1月6日）的社保、医保及公积金，出具《解除、终止劳动合同证明书》，协助原告办理失业金，并归还社保手册，就业失业登记证，公积金证，劳动合同；7、本案诉讼费用由被告承担。被告广东天禾农资汕头配送有限公司于2019年3月26日向一审法院起诉请求：1、被告无须支付原告休息日加班工资3103.45元、病假工资520元和年休假工资4501元；2、确认被告与原告劳动关系已于2018年7月31日解除，双方2018年6月1日至7月31日存在劳动关系；3、判令原告将发货单等公司资料归还被告；4、原告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2014年5月1日入职被告处担任仓储人员，双方签订了两份劳动合同，第一份签订时间是自2014年5月1日至2015年5月31日止，第二份签订时间自2015年6月1日至2018年5月31日止，合同约定：正常工作时间工资为1350元，病假工资为1080元。合同期满后，原、被告对签订无固定期限的劳动合同，或是一年固定期限劳动合同进行协商。2018年7月6日，原告向被告请病假后未再上班。被告以劳动合同期满为由提出解除劳动关系，并向原告送达两份《解除终止劳动合同证明书》，但第一份没有被告签章亦没有落款日期，第二份仅有公章没有落款日期，原告于2018年8月13日在第一份上签名。同时，被告承诺给予原告5个月经济补偿金。被告于2018年8月9日向原告发放7月份工资2123.71元，备注：出勤6天，剩余天数按病假工资60%计发。2017年8月至2018年7月原告的工资总额为48258.02元，每月代扣代缴五险一金428.35元，即原告月平均工资为4449.85元（48258.02元÷12个月+428.35元）。2018年9月17日，被告通过银行转账向原告支付15530元，附言：员工离职补偿金。原告于2018年5月申请年休假5天。原告的养老保险起投时间为2004年10月，终投时间为2018年7月，累计缴费147个月，原告的工龄自2016年10月起满十年。另查明，2016年12月30日，被告制定《广东天禾农资汕头配送有限公司管理调整内容》（下称《调整内容》），第四条规定：每天早上8:30上班，下午5:30下班，每周休息一天，周一至周六上班，周日休息。原告对此签名确认。2017年6月30日，被告制定的《调整内容》第九条将工作时间调整为每天早上8:30-11:30，下午2:00-5:30，其余内容未变。原告亦签名确认。2017年12月13日，被告作出《关于处理公司存货缺失通报》，认为原告没有及时开具入库单给司机和供应链入账，没有及时核实货物来源及数量，导致四件货物丢失却未能及时查清货物缺失原因。被告认定原告对此应承担主要责任，并要求原告将其承担的3840元于12月25日前交到被告处。12月25日，原告提交《情况陈述》要求重新查明货物丢失的责任。由于原告未按时缴交3840元，2018年2月2日，被告作出《通知》，决定在原告奖金中扣除该笔费用，原告于2月23日在《通知》上签名。再查明，2018年6月30日前汕头市最低工资标准为1350元/月，2018年7月1日起最低工资标准为1550元/月。原告向汕头市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，并提出前述请求，仲裁委于2019年2月27日作出汕劳人仲案字[2018]318号《仲裁裁决书》（下称《仲裁裁决书》），裁决被告应支付原告加班工资3103.45元、病假工资520元、年休假工资4501元等。原、被告均不服《仲裁裁决书》，分别于2018年3月18日、3月25日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。一、关于原、被告劳动关系的存续时间、被告与原告是否应补签2018年6月1日至2019年1月6日期间的劳动合同，以及向原告支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资、病假工资及赔偿费的问题。被告主张与原告的劳动关系已于2018年7月31日解除，从一审法院查明事实来看，由被告送达给原告的两份《解除终止劳动合同证明书》，既没有载明劳动关系解除时间，也没有落款时间，被告亦没有提交证据佐证何时与原告协商解除劳动关系，而原告于2018年8月13日在《解除终止劳动合同证明书》签名确认，结合两份《解除终止劳动合同证明书》，一审法院认定，原、被告的劳动关系于2018年8月13日解除。因此，原告主张双方仍存在劳动关系，被告请求确认双方劳动关系已于2018年7月31日解除，均不予支持。原告主张其因病入院，2018年6月1日至2019年1月6日期间是医疗期，被告应与原告补签2018年6月1日至2019年1月6日期间的劳动合同并支付这期间的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资20512.25元、7月份多扣的20%的病假工资差额500.97元、病假工资10600.05元及赔偿费2650元，一审法院认为，原告于2018年7月9日因左侧面神经炎住院治疗4天，7月13日出院时治疗结果好转，医嘱建议休息七天。原告的病情不导致丧失劳动能力，亦不属于职业病范围，不属于用人单位不得解除劳动合同的情形。合同期满后原、被告就合同期限进行协商，不能认定被告拒绝原告签订书面的劳动合同，且在无法达成协议后，原告在《解除终止劳动合同证明书》签名确认与被告解除劳动关系，原告与被告达成解除劳动关系，并与被告协商领取经济补偿金，故原告主张支付二倍工资差额20512.25元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《广东省工资支付条例》第二十四条“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，按照汕头市最低工资标准计算病假工资应为1240元（1550元×80%），而原、被告合同约定病假工资为1080元，低于该标准，故被告应按照1240元向原告支付病假期间工资。但被告向原告支付2018年7月份的病假工资2123.71元，超出该标准，视为被告自主处分其权利，一审法院予以认可。被告还应向原告支付8月份的病假工资741.15元（1240元÷21.75天×13天）。被告抗辩无需支付原告病假工资520元，不予支持。原告请求被告支付多扣2018年7月病假工资差额500.97元，及应向原告支付2018年8月至2019年1月6日的病假工资10600.05元和25%的赔偿费用2650元，缺乏事实依据，不予支持。二、关于经济补偿金是否已完全支付的问题。被告承诺支付原告5个月的经济补偿金，按原告月平均工资4449.85元计算，即被告应向原告支付经济补偿金22249.25元（4449.85元×5个月），被告已支付15530元，尚应支付6719.25元（22249.25元-15530元），原告请求被告支付经济补偿金超过部分，一审法院不予支持。三、关于被告是否需要向原告支付在职期间休息日加班工资的问题。原告主张被告应支付2014年5月至2018年7月的休息日加班工资56408.27元，一审法院认为，原告提交的发货单，仅有原告的签名，没有客户签名，也没有被告的签章，且被告对此不予认可，故单凭发货单不足以证明存在加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应当就加班事实的存在或被告掌握加班事实存在的证据承担举证责任，但原告未能提交相关证据予以证实，应承担举证不能的后果，故原告主张2016年12月30日之前的加班工资，一审法院不予认可。2016年12月30日及2017年6月30日，被告两次发布《调整内容》，对工作时间做出调整，相关内容并未违反法律法规的规定，且原告对此签名确认，故《调整内容》可作为被告用工管理的合法依据。原告作为被告的员工，应遵守公司内部的《调整内容》。原告认为，在2016年12月30日至2017年6月30日期间，被告安排原告每周工作6天，每天工作8小时，合共48小时，应支付加班工资，被告抗辩原告每天午休时间至少1小时，实际工作时长并未超出法定的44小时，一审法院认为，被告的第一份《调整内容》虽未直接规定午休时间，但实际上用人单位安排劳动者就餐及午休时间已隐含在规定的工作时间内，从《调整内容》的规定来看，虽劳动者每周加班时长为4小时，但扣除每周的就餐午休时间，实际上原告每周的工作时长并未超出法定的劳动时长。2017年6月30日之后，被告安排原告每周工作6天，每天工作6.5小时，合共39小时，并未违反相关法律法规的规定，故被告主张无需支付原告加班费，一审法院予以支持。四、关于被告是否应返还扣除的丢失货物价款3840元的问题。根据本案查明的事实，原告作为仓管人员，清点货物并办理货物入库签收手续系原告的职责范围，因入库手续不齐全造成部分货物丢失，造成被告的经济损失，原告应承担相应的责任。原告作为具备完全民事行为能力及正常思维能力的自然人，其知悉被告对丢失货物的处理结果但对处理通报提出异议，但最终又在处罚通知上签名确认，应知悉其签名的后果，原告辩称签名是为了保存证据，签名并不是认可处罚结果，不符合常理。故原告要求被告返还被扣除的货款3840元，一审法院不予支持。五、关于被告是否需向原告支付带薪年休假工资的问题。原告工龄已逾十年，自2017年起每年享有10天年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假可以跨1个年度安排。又因为申请支付未休年休假工资的仲裁时效为一年，原告于2018年12月26日申请仲裁，请求被告支付2015年5月1日起至2018年4月30日的未休年休假工资，2015年5月1日起至2016年12月31日部分已超过诉讼时效。原告2017年及2018年的年休假天数实为16天（10天+224天/365天×10天），原告已休假5天，剩余年休假11天，故被告应向原告支付未休年休假工资4501元（4449.85元÷21.75天×200%×11天）。原告请求超出部分，一审法院不予支持。被告主张无需支付未休年休假工资4501元，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。原告请求被告支付劳动合同中约定的每年14个月工资差额5112元，但劳动合同中未见该约定，原告也没有提交充分的证据证明其主张，故一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定，“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”，被告出具的《解除终止劳动合同证明书》内容不完善，应当重新出具，故原告要求被告出具《解除终止劳动合同证明书》，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。”的规定，原告要求被告协助其办理失业金手续，被告要求原告将发货单等公司资料归还被告，一审法院予以支持。原告要求被告补缴2018年8月1日至2019年1月6日的社保、医保、公积金，归还社保手册、就业失业登记证、公积金证、劳动合同，不属于民事调整范围，原告应向劳动行政部门申诉，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、被告广东天禾农资汕头配送有限公司于判决生效之日起七日内向原告陈奕涛支付经济补偿金6719.25元、病假工资741.15元和未休年休假工资4501元。二、确认被告广东天禾农资汕头配送有限公司与原告陈奕涛于2018年6月1日至2018年8月13日存在劳动关系。三、被告广东天禾农资汕头配送有限公司应于判决生效之日起十五日内出具《解除终止劳动合同证明书》。四、被告广东天禾农资汕头配送有限公司应于判决生效之日起十五日内协助原告陈奕涛办理失业保险，原告陈奕涛应于判决生效之日起十五日内将发货单等公司资料归还被告广东天禾农资汕头配送有限公司。五、驳回原告陈奕涛的其他诉讼请求。六、驳回被告广东天禾农资汕头配送有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陈奕涛负担5元、被告广东天禾农资汕头配送有限公司负担5元。受理费双方已分别在本案及原告广东天禾农资汕头配送有限公司诉被告陈奕涛劳动合同纠纷[案号（2019）粤0511民初717号]一案预交，一审法院不予收退。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动合同纠纷。关于双方劳动关系解除及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。本案中，上诉人与被上诉人在2018年5月31日劳动合同期满后，双方无法就签订新劳动合同达成协议；经协商，2018年8月13日上诉人在被上诉人提供的《解除终止劳动合同证明书》上签名确认与被上诉人解除劳动关系，双方并协商给予上诉人5个月的经济补偿金，此后被上诉人于2018年9月17日向上诉人转账支付员工离职补偿金15530元，因此，一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2018年8月13日解除，并无不当。上诉人上诉提出被上诉人未在《解除终止劳动合同证明书》上盖章，该证明属无效证明。经查，被上诉人先后提供两份《解除终止劳动合同证明书》给上诉人签名，其中一份已加盖好公章，上诉人在另一份尚未加盖公章的《解除终止劳动合同证明书》上签名并注明落款日期，因此，应视为双方解除劳动合同的意思表示成立，上诉人关于该证明书属于无效证明的主张不能成立。上诉人上诉提出，其尚在医疗期，用人单位不得辞退劳动者，劳动合同应延续至医疗期满时为止（即2019年1月6日），故请求判令被上诉人支付这期间的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资20512.25元。本院认为，双方因在劳动合同期满后就续签合同进行协商但未能达成一致，上诉人在被上诉人提供的《解除终止劳动合同证明书》上签名确认与被上诉人解除劳动关系，并就经济补偿金协商一致，双方解除合同行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，故上诉人该项上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。关于经济补偿金的问题。上诉人与被上诉人解除劳动关系后，被上诉人承诺支付上诉人5个月的经济补偿金，按上诉人月平均工资4449.85元计算，即被上诉人应向上诉人支付经济补偿金22249.25元（4449.85元×5个月），被上诉人已支付15530元，尚应支付6719.25元（22249.25元-15530元），上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金差额28968.5元的超过部分，本院不予支持。关于病假工资及赔偿费的问题。《广东省工资支付条例》第二十四条规定：“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”按照汕头市最低工资标准计算病假工资应为1240元（1550元×80%），上诉人与被上诉人劳动合同约定的病假工资1080元，低于该标准，故被上诉人应按照1240元向上诉人支付病假期间工资。但被上诉人向上诉人支付2018年7月份的病假工资2123.71元，超出该标准，视为被上诉人自主处分其权利，本院予以认可。故上诉人请求被上诉人支付多扣2018年7月病假工资差额500.97元，本院不予支持。双方于2018年8月13日解除劳动合同，一审法院判令被上诉人支付上诉人8月份的病假工资为741.15元（1240元÷21.75天×13天），并无不当。上诉人请求支付2018年8月至2019年1月6日的病假工资10600.05元和25%的赔偿费用2650元，没有事实依据，本院不予支持。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。上诉人未能提供有效证据证明其在职期间存在加班的事实，故其支付加班工资的请求应予驳回。上诉人提供了发货单为依据，主张其存在周六或周日上班的事实，请求被上诉人支付其在职期间加班工资。从案卷材料反映，被上诉人两次制定《调整内容》规定工作时间，并规定每周休息一天。上诉人均签名确认。一审判决根据《调整内容》的规定认定上诉人的工作时间扣除就餐午休时间，实际上上诉人每周工作时间未违反法律规定，故被上诉人无需支付上诉人加班工资，处理恰当，应予维持。关于扣除丢失货物赔偿款的问题。上诉人作为仓管人员，清点货物并办理货物入库签收手续系上诉人的职责范围，因入库手续不齐全造成部分货物丢失，造成被上诉人的经济损失，上诉人应承担相应的责任；且上诉人在处罚通知上签名确认。故上诉人请求被上诉人返还被扣除丢失货物赔偿款3840元，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资的问题。上诉人工龄已逾十年，自2017年起每年享有10天年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假可以跨1个年度安排。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，申请支付未休年休假工资的仲裁时效为一年。上诉人于2018年12月26日申请仲裁，请求被上诉人支付2015年5月1日起至2018年4月30日的未休年休假工资，2015年5月1日起至2016年12月31日部分已超过诉讼时效。上诉人2017年及2018年的年休假天数实为16天（10天+224天/365天×10天），上诉人已休假5天，剩余年休假11天，故被上诉人应向上诉人支付未休年休假工资4501元（4449.85元÷21.75天×200%×11天）。上诉人请求被上诉人支付20天带薪年休假工资差额8183.63元的超出部分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和理由，均缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈奕涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年十月二十九日法官助理 林天送书 记 员 郭丹虹