广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终682号上诉人（原审被告）：何火裕，男，汉族，1967年7月17日出生，住茂名市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：杨桂锦，广东正诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建强，男，汉族，1972年7月13日出生，住茂名市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：黄满梅，广东一粤（白云）律师事务所律师。原审第三人：茂名市宏海贸易有限公司，住所地：茂名市电白区电城镇大岗岭南广湛公路边。法定代表人：袁雄海。原审第三人：茂名银涛房地产开发有限公司，住所地：茂名市电白区水东镇澄波街149号。法定代表人：蔡文贵。原审第三人：蔡文贵，1961年1月4日出生，住茂名市，公民身份号码：。原审第三人：黎泽源，男，汉族，1973年6月13日出生，住茂名市，公民身份号码：。上诉人何火裕因与被上诉人陈建强及原审第三人茂名市宏海贸易有限公司、茂名银涛房地产开发有限公司、蔡文贵、黎泽源民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。何火裕上诉请求:1.依法撤销原审第一项判决，改判为何火裕偿还借款本金8754元及利息给陈建强，或者为查明案件事实将本案发回重审；2.维持原审第二项判决，即驳回被上诉人其他的诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决查明事实错误。原审认定涉案借款本金的金额错误。实际上上诉人仅借到被上诉人陈建强本金343754元，上诉人已偿还135000元，上诉人委托蔡文贵代为偿还200000元，剩余欠款为8754元，而非原审认定的675400元。1.借条上载明的借款金额为774354元，而非800000元。2.上诉人实际收到的借款金额为343754元。3.《借条》中明确载明借款原因是为偿还包含第三人茂名银涛房地产开发有限公司、茂名市宏海贸易有限公司在内的五家公司的贷款利息。4.《借条》书写的时间是2017年10月31日，而该时间是五家公司归还当月借款的最后一天，否则就会构成违约或者逾期后果严重。5.《借条》载明的归还时间为2017年11月1日，前天借款第二天归还，是为了实现借款的“过桥”，如果超过了2017年10月31日，则失去了出借的意义。6.2017年11月3日的二次借款456246元已经失去了上诉人借款的初衷，如果再借款，需要上诉人的再次确认，而不是简单的打个电话。7.陈建强的身份即专业放贷人，不可能在借款没有归还的情况下再次出借借款。更何况在上诉人第一次还款的时候，其也未要求修改《借条》的借款金额。2017年11月20日，上诉人再次向其借款50万元时，仍然未要求修改借条。8.陈建强是通过手机银行转账的，如果转账不成功当天即应该知道，但其明明在当天已经知道，却直到第四天在还款期限到期未还款的情况下，通过电话沟通就单方改变付款方式和对象不符合现实。9.蔡文贵2017年11月9日的《网银交易凭证》附言载明的“退10月31日汇入宏海公司的款”，与陈建强的陈述相反，陈建强首先承认该款项是与蔡文贵之间存在的其他经济纠纷，很明显承认该笔钱存在，既然存在陈建强在10月31日有转账过“宏海”公司两笔款项，一笔是蔡文贵的，另一笔是何火裕的。在同一天转账给同一家公司，一笔成功一笔不成功，显然与事实不符，也不可能发生。10.第三人黎泽源收到的款项与上诉人无关。上诉人从未授权黎泽源收取涉案款项，黎泽源也未将款项交给上诉人或者在借据上所列的公司，上诉人对陈建强所述情况并不知情，事后也未追认。11.对于陈建强支付给黎泽源的456246元，不能认定为上诉人的借款。该笔借款，蔡文贵已表明是其因资金周转需要自行向陈建强借款的，并要求其将该款项汇至黎泽源账户，且蔡文贵已另立借据给陈建强。蔡文贵代上诉人偿还欠款200000元给陈建强。黎泽源在庭审中表明接收426246元款项的账户只有蔡文贵知道，该款只用于茂名银涛房地产开发有限公司日常开支。二、原审判决程序违法。其一，原审判决未依法追加全部第三人，不利于事实的查清，程序严重违法。借条中所列明的五间公司与上诉人存在业务往来。既然原审认为陈建强汇入黎泽源账户的钱不是黎泽源所用，就必须查清黎泽源有否将这些款项分别支付给借条上的五间公司使用。因此，本案还必须追加电白县粤华贸易有限公司、茂名市电白区新潮食品有限公司、茂名盈富鞋业有限公司为第三人。其二，原审在书面通知黎泽源作为案件第三人参与诉讼后，又私底下通知黎泽源在开庭之前询问程序违法。本案于2018年12月3日下午第一次开庭审理，但原审法院就在当天上午就私底下对黎泽源进行询问。黎泽源已被列为案件第三人，就应当在庭审中接受法庭及双方当事人的询问，应当以公开方式进行。黎泽源在2018年12月3日上午的《询问笔录》不能作为定案的依据。在当日庭审中，黎泽源表示《询问笔录》中所作的陈述并不完全属实，应当以开庭公开的询问为准。三、原审判决多次认定事实及逻辑推理错误。1.原审判决认定“因其在手机银行操作时有误，导致与实际帐户名称不符，造成转账不成功。原告陈建强获悉后，便与被告何火裕电话联系，被何火裕并指示原告将余下的款项汇给第三人黎泽源在电白县村民信用合作社电城社的账户，并提出借款金额为800000元整数”事实不清，证据不足。陈建强称是其手机操作，那么肯定有相应的手机信息、通话记录，但陈建强一直未能提供。2.蔡文贵汇款200000元给陈建强用于偿还本案借款，原审判决对此不予认可显然错误。黎泽源无论是在《询问笔录》还是在庭审中均称该20万元就是用于偿还涉案借款。蔡文贵在《情况说明》中也说明该笔款项就是用于何火裕通过陈建强借给银涛公司的款项。退一步说，蔡文贵与陈建强有其他的经济往来，也完全不影响该款项的专属用途。3.原审判决认为“上诉人于2017年11月15日还向陈建强还款135000元，因此应视为何火裕追认陈建强所借的款项”没有依据。《借据》就是一份完全的借款合同，根据陈建强起诉所称，涉案的借款金额、借款时间、支付方式、借款用途已作根本性的变更，陈建强不可能不要求何火何重新签订借款合同。四、以月利率2%计算利息违反法律规定，一审认定错误。被上诉人要求上诉人以月利率2%支付利息，而非违约金，但《借条》中并未约定利息，也未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的决定》第二十九条第二款第一项之规定可知，应以年利率6%计算逾期利息。被上诉人陈建强辩称：一、原审查明被答辩人向答辩人的借款金额为80万元，事实清楚，证据确实充分。1.民间借贷的借款本金以借款人实际收到的款项数额为准，根据划款凭证，足以证明支付的借款本金为80万元。2.被答辩人企图以“借款用途”、“借款期限”等推测性的理由来否定双方之间既定的借款事实于法无据。答辩人履行借款义务后，被答辩人何时向银行偿还贷款？是否逾期还款？是否违约？作为答辩人无法控制，也与答辩人无关。被答辩人主张一天的借款期限是为了实现过桥，借款超过10月31日则失去了出借的意义。首先，法律并未规定最低借款期限，不能以借款期限长短来否定借贷关系的成立。其次，假设被答辩人所述借款初衷属实，那么为了防止违约情形的进一步加重，则被答辩人更加迫切需要筹集资金来偿还银行贷款利息。所以在首次划款有部分款项被退回的情况下，被答辩人要求答辩人重新划款完全合情合理。同时，11月3日答辩人向被答辩人指定的账户划款是基于双方10月31日成立的借贷关系，并非属于第二次的借款，所以无需被答辩人再次确认。3.被答辩人称答辩人在其未偿还借款的情况下不可能再次出借，但是同时又提出再次向答辩人借款50万元。由此可以看出被答辩人的陈述完全是自相矛盾的。答辩人按照10月31日的《借条》完成了支付义务，在11月20日又一次出借50万元给被答辩人，被答辩人重新出具50万元的借条给答辩人，根本不存在需要“换条”的情形。相反在第二次借贷关系的时候，提出“换条”的应该是被答辩人。4.关于2017年11月9日的《网银交易凭证》所涉及的20万元，首先，被答辩人在第三人出具该《网银交易凭证》之前，根本没有提出抗辩认为蔡文贵有代其还款，具体可见原审第一次的开庭被答辩人主张“尚欠陈建强借款208754元”。假设被答辩人有委托蔡文贵代其还款，那么其不可能不知道还款情况，在开庭之初就应当提出证据予以抗辩，但事实是被答辩人根本没有证据。其次，答辩人作为收款方，在黎泽源出示该份《网银交易凭证》之前根本不知晓附言信息。且该附言信息是蔡文贵所写，蔡文贵从未向答辩人告知该款项是代何火裕还款，同时因为答辩人与蔡文贵之间一直有经济往来，蔡文贵尚欠答辩人巨额款项至今尚未还清，那么蔡文贵更不可能代被答辩人还款。所以该笔20万元的款项与本案无关，不应在本案中扣除。5.答辩人向黎泽源划入的456246元是基于10月31日形成的借条履行的支付义务。黎泽源亦表明其是作为银涛公司的员工收取并将款项用于银涛公司的开支。而银涛公司亦是被答辩人在《借据》中指定的收款公司之一，所以该笔款项就是答辩人出借给被答辩人的借款。被答辩人主张该笔款项是蔡文贵向答辩人的借款应当举证予以证实。原审时黎泽源提供的署名为“蔡文贵”的《情况说明》，因蔡文贵未到庭参加庭审，故对该份《情况说明》的真实性、合法性、关联性答辩人均不予以认可。同时根据《合同法》第八十四条之规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”，即便被答辩人想将80万元借款中的456246元的债务转移给蔡文贵，亦应当得到作为债权人的答辩人同意，而非仅凭所谓的“情况说明”就能达到转移债务的目的。在本案中，80万元的借款是出借给了被答辩人，理应由被答辩人进行偿还。二、原审依职权追加相应第三人参与诉讼，程序合法，判决结果公平公正。1.原审依职权追加第三人，被答辩人对此从未提出异议，更未主动申请追加第三人，根据举证规则，被答辩人应承担举证不能的法律后果。2.关于原审法院庭前对第三人黎泽源进行询问的问题，法庭为了查明案件事实对其进行询问并不违法。且黎泽源在庭前向法庭陈述了其观点后，在开庭时也同样到庭阐述了观点。原审也并非依据黎泽源反复多变的陈述作为定案依据。3.关于蔡文贵2017年11月9日向答辩人支付的20万元款项与本案无关，原审判决对于该20万元由当事人另寻法律途径解决依法有据。三、答辩人主张按每月2%的标准计算违约金，对此在庭审笔录中有明确记载，原审判决书所写“利息”属于笔误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，因《借条》中对违约金有明确的约定，答辩人所主张的违约金计算标准符合法定标准及幅度，原审法院判决支持答辩人该项主张是正确的。综上所述，恳请驳回上诉，维持原判。原审第三人茂名市宏海贸易有限公司、茂名银涛房地产开发有限公司、蔡文贵、黎泽源经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，也未提交任何诉讼意见。陈建强向一审法院起诉请求：1、判令被告何火裕清偿借款本金800000元及相应利息192000元(按月利率2%计算，暂从2017年10月31日计至2018年10月31日)共计992000元给原告，以后利息计至被告何火裕付清全部借款时止；2、本案全部诉讼费用由被告何火裕承担。一审法院认定事实：原告陈建强与被告何火裕是朋友关系，而原告陈建强、被告何火裕与第三人蔡文贵也有经济业务来往。2017年10月31日，被告何火裕来到原告陈建强所在的茂名市电白区佰利恒石材经营部，称其公司欠银行的利息未能清偿，如不能及时清偿，公司将会被银行列入黑名单，提出要求向原告陈建强借款用于清偿所欠银行的贷款利息。原告陈建强答应被告何火裕的要求后，被告何火裕当即亲自出具一份《借条》给原告陈建强，该《借条》的内容是：“何火裕于2017年10月31日借到陈建强人民币柒拾柒万肆仟叁佰伍拾肆元整(￥774354元)用于支付上述各公司(注明：以下清单所列的公司名称)的贷款利息，并承诺于2017年11月1日前全部还清￥7743547元给陈建强，否则按每月10%计算违约金。借款人：何火裕日期：2017年10月31日”，同时列出一份清单，具体内容是：①茂名市宏海贸易有限公司，账号：*开户行：电白县农村信用合作联社电城社，宏海公司应付272000元；②电白县华粤贸易有限公司，账号：*开户行：电白县农村信用合作联社电城社，华粤公司应付85000元；③茂名银涛房地产开发有限公司，账号：*开户行：电白县农村信用合作联社电城社，银涛公司应付254000元；④茂名市电白区新潮食品有限公司，账号：*开户行：化州市农村信用合作社城区社，新潮公司应付71754元；⑤茂名盈富鞋业有限公司，账号：*开户行：化州市农村信用合作社城区社，盈富公司应付91600元。上述款项合计：￥774354.00元。被告何火裕也在该清单尾处签名及捺指印，并注明日期为2017年10月31日。被告何火裕当即将上述的《借条》及清单交付给原告陈建强。事后，原告陈建强按清单所列的公司名称及银行账户，通过其本人在中国工商银行的手机银行将款项汇出。依原告陈建强的陈述，据手机银行反馈的信息，其中汇去茂名市电白区新潮食品有限公司在化州市农村信用合作社城区社账户(账号：*)的71754元和茂名市宏海贸易有限公司在化州市农村信用合作社城区社账户(账号：*)的272000元汇款成功(两笔合计为343754元)，而其它的三笔款项(合计为430600元)因其在手机银行操作时有误，导致与实际账户名称不符，造成转账不成功。原告陈建强获悉后，便与被告何火裕电话联系，被告何火裕并指示原告陈建强将余下的款项汇给第三人黎泽源(茂名银涛房地产开发有限公司的出纳，该公司的法定代表人为第三人蔡文贵)在电白县农村信用合作联社电城社的帐户(账号：*)并提出借款金额共为800000元整数。原告陈建强答应后，于2017年11月3日将款项456246元(800000-343754=456246)分10笔汇入第三人黎泽源上述的银行账户，具体金额是：①6246元；②50000元；③50000元；④50000元；⑤50000元；⑥50000元；⑦50000元；⑧50000元；⑨50000元；⑩50000元。2017年11月15日，被告何火裕通过银行转账的方式一笔还款135000元给原告陈建强。对上述的借款，因经原告陈建强催讨，被告何火裕不能积极清偿，原告陈建强于2018年10月31日向本院提起本案的诉讼。原告陈建强向本院提供的证据是：①被告何火裕于2017年10月31日出具的《借条》及清单；②汇款给茂名市宏海贸易有限公司和茂名市电白区新潮食品有限公司成功的回单；③从银行处打印的汇款给茂名市盈富鞋业有限公司、茂名市银涛房地产有限公司和电白县华粤有限公司不成功的回单；④分10笔汇款给黎泽源的回单。本案立案受理后，通知黎泽源作为第三人参加诉讼，第三人黎泽源收到本院通知其作为第三人参加诉讼的通知书后，于2018年12月3日上午来到本院接受询问时作如下的陈述：被告何火裕与蔡文贵是朋友关系，原告陈建强也与蔡文贵有业务来往，承认其本人是茂名银涛房地产开发有限公司的出纳员，在业务上与原告陈建强有业务来往。被告何火裕于2017年10月31日向原告陈建强借款774354元，并出具《借据》给原告陈建强收执，因有430600元的汇款失败，后于2017年11月3日经原告陈建强与被告何火裕协商，将借款凑够800000元，即将余下的456246元汇入其本人在电白县农村信用合作联社电城社上述的账户(账号：*)。该款456246元到帐后，蔡文贵也出具800000元的《借据》给原告陈建强收执，蔡文贵同时指示其将款项转账到如下的三个账户：①款项25400元汇入茂名银涛房地产开发有限公司的账户；②款项85000元汇入电白县华粤贸易有限公司的账户；③款项91600元汇入茂名盈富鞋业有限公司的账户。以上的款项用于茂名银涛房地产开发有限公司的日常开支，本人没有使用过，同时称2017年11月9日蔡文贵通过其本人的帐户汇款200000元给原告陈建强，该200000元用于偿还本案的借款800000元。2018年12月3日下午，本院第一次公开开庭审理该案时，被告何火裕的委托诉讼代理人在法庭上陈述，被告何火裕实际借到原告陈建强的343745元(即原告陈建强按被告何火裕的指示汇去茂名市宏海贸易有限公司帐户的272000元和汇去茂名市电白区新潮食品有限公司帐户的71754元)，并没有借到原告陈建强所称的800000元，且被告何火裕已经在2017年11月15日偿还本金135000元。后又通过蔡文贵转还200000元，实际尚欠原告陈建强的借款8754元。第三人黎泽源在法庭上陈述，其本人的账户收到456246元后，根据蔡文贵的说法，蔡文贵也写了一张金额为800000元的借据给原告陈建强，同时表示上午接受本院询问时的笔录观点错误，以在本次开庭的陈述为准，其本人在电白县农村信用合作联社电城社上述的账户(账号：*)只有蔡文贵本人知道，其账户收到的426246元只用于茂名银涛房地产开发有限公司的日常开支。并提供一份《网银交易凭证(付款人留底联)》，该凭证载明于2017年11月9日蔡文贵通过本人的帐户汇去200000元到原告陈建强的账户，同时在附言信息及摘要载明：“退10月31日汇入宏海公司款”。原告陈建强表示否认，称该款项是与蔡文贵其他的经济来往的数目。2018年12月11日，本院通知茂名市宏海贸易有限公司、茂名银涛房地产开发有限公司、蔡文贵作为本案的第三人参加诉讼。2018年12月27日下午第二次公开开庭审理该案时，第三人茂名市宏海贸易有限公司在法庭上陈述称不清楚本案的有关情况。第三人黎泽源向本院提交了一份于2018年12月27日签署人为蔡文贵的《情况说明》，内容是“本人蔡文贵，因陈建强诉被告何火裕民间借贷，被追加为第三人。情况说明，本人因资金紧张，2017年10月31日曾向何火裕借款￥743454.00元，但最终何火裕只借到了两笔款项合计￥343754.00元后。2017年11月3号，因公司资金困难，我自行找陈建强借到款项￥456246.00元汇入黎泽源卡号用于公司周转之后。2017年11月9号我代何火裕还回他10月31日欠陈建强款项￥200000.00元给陈建强。本人事实借到陈建强款项为￥456246.00元，本人已另立借据给陈建强，与本案无关，‘以上本人所说属实’陈述人。蔡文贵2017年12月27日。”第三人黎泽源在法庭上陈述本人在2018年12月3日上午接受本院询问的笔录观点错误。一审法院认为：一、关于被告何火裕向原告陈建强借款的实际金额是343754元或者是800000元的问题。被告何火裕于2017年10月31日出具的《借条》，是表示向原告陈建强借款774354元，并列出清单，指示原告陈建强将出借的款项分别汇到其指定的公司名下的银行账户，事实清楚，证据清晰，本院予以认定。关于被告何火裕借款的实际金额问题，自被告何火裕列出上述清单后，原告陈建强实际上是按被告何火裕的指示，将出借的款项汇入被告何火裕指定的公司名下的银行账户，其中汇去茂名市电白区新潮食品有限公司和茂名市宏海贸易有限公司的款项已成功。而其它的三笔因原告陈建强办理转账时有误，才造成转账不成功。对于上述三笔不成功的汇款，原告陈建强提供了从银行处打印的清单(回单)凭证，本院可以认定该事实。对于原告陈建强之后将其余的款项456246元分10笔汇入到第三人黎泽源的个人名下账户的问题。由于第三人黎泽源本身是第三人茂名银涛房地产开发有限公司的出纳员，而第三人黎泽源承认收到该款后，是完全用于第三人茂名银涛房地产开发有限公司的日常开支，并且第三人黎泽源第一次接受本院询问也承认以上的款项是被告何火裕指示原告陈建强办理的。根据民间借贷的交易习惯，如被告何火裕发现所借的款项未能如数汇入其指定的公司名下的银行账户后，同时数额也比较大及其本人也不是该公司的法定代表人，被告何火裕应当及时或者在合理的期限内向原告陈建强交涉由双方予以确认实际的借款金额，但被告何火裕事后没有实施。在此情况下，被告何火裕到2017年11月15日一笔还款135000元给原告陈建强，被告何火裕的行为可以表示被告何火裕予以追认原告陈建强所出借的款项金额。另外，被告何火裕列出的清单中也包括有茂名银涛房地产开发有限公司在内，第三人黎泽源又是该公司的出纳员，同时第三人黎泽源最初接受本院询问时也承认。鉴于以上的事实，原告陈建强主张被告何火裕后来要求其出借800000元整数，并将其余的款项按被告何火裕的指示汇入第三人黎泽源的个人名下银行账户的理由成立，本院予以采纳。被告何火裕称实际只借到原告陈建强出借的款项343754元，没有指示原告陈建强将其余的款项汇入第三人黎泽源名下的个人银行账户的理由，与事实不符，也不符合民间借贷的交易习惯，故本院不予采信。因此，本院认定被告何火裕实际是向原告陈建强借款800000元。二、关于被告何火裕在2017年10月31日出具的《借条》中承诺的违约金如何认定的问题。在民间借贷中，出借人和借款人约定违约金是法律允许的，但不能超过法律的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，现原告陈建强主张借款利息按月利率2%计依法有据，本院应予支持。故本案借款利息年应按月利率2%，从逾期还款之日(即2017年11月2日)起计算。而原告陈建强主张借款利息从2017年10月31日起计算不当，应予纠正为2017年11月2日。三、关于被告何火裕于2017年11月15日偿还的135000元是否认定为利息的问题。被告何火裕虽然在2017年10月31日出具的《借条》中承诺逾期按每月10%计算违约金，但现原告陈建强主张利息，且本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，故被告何火裕自借款逾期后即2017年11月2日起至2017年11月15日止的利息，应按年利率36%计算，该款为10400元(800000元×3%×13天：30天)。所以，对于被告何火裕于2017年11月15日所偿还的135000元，上述的10400元应作为已支付的逾期还款利息，其余的124600元(135000-10400=124600)应作为被告何火裕已偿还的借款本金。经计算后，确认被告何火裕尚欠原告陈建强的借款本金为675400元(800000元-124600元=675400元)，原告陈建强现仍主张要求被告何火裕偿还借款本金800000元依据不足，对于超出675400元的部分诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。四、关于第三人蔡文贵于2017年11月9日通过其本人的银行账户汇款200000元到原告陈建强名下的银行账户如何认定的问题。第三人黎泽源向本院提交第三人蔡文贵签署的《情况说明》，提及以上问题的第三人蔡文贵从中陈述其本人于2017年11月9日通过本人的银行账户汇去200000元到原告陈建强名下的银行账户，其提供的《网银交易凭证(付款人留底联)》的附言信息及摘要栏载明：“退10月31日汇入宏海公司款”。被告何火裕从而主张是第三人蔡文贵代其偿还借款给原告陈建强。对此原告陈建强予以否认，并主张是其与第三人蔡文贵的其他经济来往数目。被告何火裕未能提供关联的证据证明是其指示或委托第三人蔡文贵代其还款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告何火裕应承担举证不能的不利后果。第三人蔡文贵在收到本院通知其作为第三人参加本案诉讼的通知后，通过第三人黎泽源于2018年12月17日向本院提交了以上的《情况说明》，由于第三人蔡文贵没有到庭接受质询，况且原告陈建强主张该200000元是其与第三人蔡文贵的其他经济来往数目。故此，上述的200000元应另寻法律途径解决。所以，被告何火裕主张是第三人蔡文贵代其偿还200000元给原告陈建强的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告何火裕于本判决发生法律效力之日起二十日内偿还借款人民币675400元及利息(利息按月利率2%，从2017年11月2日起计至还清该借款本金之日止)给原告陈建强。二、驳回原告陈建强的其他诉讼请求。如果被告何火裕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13720元，由原告陈建强负担3166元，被告何火裕负担10554元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：一、上诉人何火裕借到被上诉人陈建强的借款本金是多少。对于陈建强在2017年10月31日通过转账出借了343745元给何火裕的事实，双方没有异议。争议在于，陈建强在2017年11月3日转账给第三人黎泽源的456246元，是否为陈建强出借给何火裕的借款。首先，何火裕在2017年10月31日出具给陈建强的《借条》中，明确约定了以下事项：借款时间2017年10月31日、还款时间2017年11月1日、借款总金额774354元以及何火裕指定的5名收款账户及各收款金额。而陈建强在2017年11月3日转账给黎泽源456246元后，其主张的借款总金额变更为80万元；除了借款总金额外，出借时间、指定的收款人及收款金额均与上述《借条》的约定不一致。故陈建强的行为，实际上已经变更了最初的借款协议。陈建强诉称其是通过电话联系了何火裕再按何火裕要求出借456246元，但对此事实陈建强无法举证证明，因此本案不能证明何火裕同意对原借款协议予以变更，所以不能据此认定陈建强与何火裕之间的借款总金额已合意变更为80万元。其次，黎泽源在一审庭审中并不承认该456246元是其代何火裕收款，且本案也无证据显示该笔款项已转交给何火裕。同时，在黎泽源提交的其所在公司的法定代表人即第三人蔡文贵出具的《情况说明》中，称该456246元是蔡文贵直接向陈建强借款并且蔡文贵也向陈建强出具了80万元的借据。由此，不能认定该笔456246元是陈建强出借给何火裕的借款。综上，本案应依据2017年10月31日《借条》的约定，认定在当日陈建强支付的343745元属于何火裕的借款，而在2017年11月3日黎泽源收取的456246元不属于何火裕的借款，即本案何火裕借到陈建强的借款本金实际是343745元。二、何火裕已偿还给陈建强的还款是多少。何火裕在2017年11月15日偿还了135000元，陈建强对此无异议。争议在于，蔡文贵在2017年11月9日转账给陈建强的20万元，是否为何火裕偿还给所欠陈建强的本案借款。首先，蔡文贵在转账时的附言信息载明“退10月31日汇入宏海公司款”，此附言表明了蔡文贵的付款用途。而在2017年10月31日，陈建强确实向何火裕在《借条》中指定的收款人之一宏海公司汇款了27万元，同时陈建强不能证明在同一天蔡文贵有指示其向宏海公司还进行了另外的汇款行为。故蔡文贵该笔20万元应认定是相对应于何火裕当天的借款，而非属于蔡文贵与陈建强之间另外的经济往来。其次，涉案《情况说明》中记载“2017年11月9号我（蔡文贵）代何火裕还回他10月31日欠陈建强款项200000元给陈建强”，此内容与上述附言信息能相互印证，应当认定为蔡文贵的真实意思表示。由此，蔡文贵该行为属于其自愿代何火裕还款给陈建强的代偿行为。综上，蔡文贵在2017年11月9日转账给陈建强的20万元，应认定为何火裕偿还给陈建强的款项。三、何火裕还需偿还多少欠款给陈建强。按前两点，本案借款的本金为2017年10月31日出借343745元，还款为2017年11月9日偿还20万元、2017年11月15日偿还13.5万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，本案可以按照年利率24%计算于2017年11月2日开始逾期还款的违约金。据此，2017年11月2日至9日的违约金为1808元（343745元×8天÷365天×24%），故2017年11月9日偿还的20万元，除开要偿还1808元违约金后，至该日尚欠借款本金为141937元。之后，2017年11月10日至15日的违约金为560元（141937元×6天÷365天×24%），故2017年11月15日偿还的13.5万元，除开要偿还560元违约金后，至该日尚欠的借款本金为6377元。因此，本案何火裕还需偿还6377元借款本金及从2017年11月16日始的违约金给陈建强。至于上诉诉称的原审程序违法的理由，均不成立。综上所述，何火裕的关于借款本金及还款部分的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初3555号民事判决的第一项为：限于本判决发生法律效力之日起3日内，上诉人何火裕偿还借款本金6377元及逾期还款违约金(以6377元为基数，按年利率24%，从2017年11月16日起计至还清之日止)给被上诉人陈建强；二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初3555号民事判决的第二项；三、驳回被上诉人陈建强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13720元，由上诉人何火裕负担1300元、被上诉人陈建强负担12420元。二审案件受理费10466.46元，由上诉人何火裕负担1466.46元、被上诉人陈建强负担9000元（何火裕已预缴上诉费10466.46元，多收部分，本院予以退回）。限被上诉人陈建强在本判决发生法律效力之日起七天内向本院交纳应负担的二审案件受理费9000元。逾期不交纳的，依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年十月二十八日书 记 员  梁 哲朱华倩