陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终9049号上诉人（原审原告）：陈军，男，1967年4月10日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：金海龙，陕西东瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏飞，陕西东瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司。住所地：西安市经济技术开发区凤城十二路63号汇通商业中心201室。法定代表人曾克剑，总经理。委托诉讼代理人：樊鑫娟，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人陈军因与被上诉人汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司（以下简称汇通西安分公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初601号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈军上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人损失75万元(房屋差价减去逾期利息)或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审庭审过程中，上诉人提交的证据已经足以证明上诉人的损失。一审中上诉人提交的与案外人签订的《西安安市存量房买卖合同》真实有效，且该笔交易系在一审法院主持下，上诉人与被上诉人均同意的情况下发生的。上诉人委托了具有资质的中介机构，且涉案房屋的价值也符合当前的市场价值，该笔交易合法且真实有效，能够确定涉案房屋的价值。二、一审法院程序适用不当，没有保障上诉人的诉讼权利。一审法院并没有对上诉人进行释明。一审审理过程中，上诉人提交了与案外人签订的《西安安市存量房买卖合同》，经被上诉人质证，之后一审法院并没有允分询问上诉人对涉案房屋价值是否需要鉴定，没有向上诉人进行释明，没有保障上诉人的诉讼权利，反而以上诉人提交的证据不足，不予支持上诉人的诉讼请求，剥夺了上诉人的诉讼权利。汇通西安分公司辩称，1、致使涉案房屋订购协议解除的责任方是上诉人，其无权要求损害赔偿。2、上诉人与案外人签订存量房买卖合同时，上诉人并不享有涉案房屋的所有权，但其依然与案外人签订合同，遭受损失应由上诉人自行承担，与被上诉人无关。3、上诉人称合同的签订是在双方同意下发生的没有事实依据。4、上诉人称一审法院没有对其释明就可以对涉案房屋的价值进行鉴定，但该释明不是一审法院的义务。综上一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。陈军起诉至一审法院请求：1、请求确认其与汇通西安分公司之间的商品房《定购协议》解除；2、判令汇通西安分公司退还其首付款225793元；3、判令汇通西安分公司承担违约责任支付逾期利息，自2011年1月15日起至支付之日止（以225793元为基数按中国人民银行同期贷款利率的加罚息利率计算逾期利息）；4、判令汇通西安分公司赔偿其损失75万元（房屋价差减去逾期利息）；5、判令汇通西安分公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2011年1月5日，陈军与汇通西安分公司签订编号为0001911的《汇通太古城定购协议》（以下简称定购协议），约定陈军购买汇通西安分公司开发的汇通太古城5号地块7号楼2单元22803号房，参考建筑面积93.69平方米，房屋单价为4820元/平方米，总价为451586元，定金为10万元；付款方式：双方约定不具备贷款资格的买受人可申请分期付款的付款方式，买受人在签订本协议时，需于15日内支付总房款的50%，在出卖人通知买受人进行签约时，买受人需于7日内支付总房款的20%并签定《商品房买卖合同》，在出卖人通知买受人所购买房屋所在楼宇封顶时，买受人需于7日内支付总房款的20%，剩余总房款的10%买受人于交房前30日内付清。陈军于2011年1月15日前共向汇通西安分公司交纳购房款225793元。庭审中，陈军向一审法院提交定购协议、收款收据，证明其与汇通西安分公司存在购房协议，并且按照协议的约定，其已经交付了首付款225793元，达到了总房款的50%，汇通西安分公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可，认为根据协议的约定，在房屋封顶时房款的交付比例应当达到总房款的70%，但是陈军一直未将房款交付至协议约定的比例，亦未签订正式的商品房买卖合同，目前房屋已经具备入住条件，供暖两年了；陈军提交存量房买卖合同、居间合同，证明其通过中介公司与案外人就案涉房屋签订了买卖协议，交易价格为109万元，由于汇通西安分公司在法庭上的虚假陈述，称案涉房屋已经具备交房条件，致使其与案外人签订了无效的购房协议，由此可能要承担相应的违约责任，扩大了其损失，汇通西安分公司应当承担赔偿责任，案涉房屋目前的市场交易价格已经达到109万元，亦是其应得的可得利益；陈军提交5号地7号楼未签约明细（供电局）、5号地7号楼已通知回款明细表、5号地7号楼通知交款明细表、关于太古城5#7号楼部分事项的答复各一份，该组证据系汇通西安分公司第一次庭审后自行提交给法庭的，称2016年交房，第二次通知又称2017年9月交房，汇通西安分公司已自证违约，另，根据汇通西安分公司出示的交房通知同时证明双方的合同已经具备房屋买卖合同的性质，汇通西安分公司对该组证据中的前三份表格真实性认可，恰能够证明其公司于2017年9月30日已经通知陈军付款并签订《商品房买卖合同》，对于太古城5#7号楼部分事项答复的真实性无法核实，即使答复属实，该答复亦系其公司与电力公司之间就有关问题进行协商的往来函件，并非确定的协商后果，并且该答复亦未实际履行。汇通西安分公司提交定购协议一份，证明付款方式第二条约定，出卖人通知买受人进行签约时，买受人需于七日内支付总房款的20%，并签订《商品房买卖合同》，该合同第三条约定，买受人若违反本定购协议的约定，未能于上述期限内签订《商品房买卖合同》，或未按时支付房款，则出卖人有权单方解除本定购协议，收取定金不予退还；结合陈军当庭提交的补充证据可知，汇通西安分公司于2017年9月30日向陈军电话通知签约并付款，但陈军截止起诉之日，仍未履行义务，其公司有权解除定购协议，陈军违约，无权主张返还定金10万元。另查，案涉房屋已由人民法院依法查封。一审法院依法主持调解，因双方当事人各持己见，致调解未果。一审法院认为，陈军与汇通西安分公司签订的定购协议系双方真实意思表示，于2011年1月5日签订的定购协议已就出卖方名称、买受人姓名、双方当事人住所、所购商品房的基本情况、商品房总价款、付款方式、定金等作出明确约定，该协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且陈军已向汇通西安分公司交纳购房款225793元，达总房款451586元的50%，故定购协议应认定为《商品房买卖合同》。陈军主张其已按照协议履行了交纳购房款的义务，汇通西安分公司因其自身原因至今未向其交付所购商品房，请求解除其与汇通西安分公司签订的定购协议，汇通西安分公司亦同意解除定购协议，故定购协议解除。陈军主张汇通西安分公司向其退还已付购房款225793元，于法有据，应予支持。陈军主张按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定计算违约金，无事实依据，但汇通西安分公司在收取陈军购房款225793元后确未交付商品房，且自2011年1月15日实际占用购房款至今，故汇通西安分公司应当向陈军支付已付购房款的利息，计算标准为自2011年1月15日起按照同期人民银行贷款利率计算。陈军主张损失75万元，但其提交的证据材料不足以证明该损失，故该请求不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告陈军与被告汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司于2011年1月5日签订的编号为0001911的《汇通太古城定购协议》；二、被告汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司于本判决生效之日起十五日内返还原告陈军购房款225793元；三、被告汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈军已付购房款的利息损失（以225793元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2011年1月15日计算至本判决确定给付之日止）。四、驳回原告陈军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费972元(原告已预交)，由被告汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司承担，于上述判决给付之日一并支付原告。二审中，陈军提供安居汇通房价走势图、房价图，来源于网络截图，证明2018年7月涉案房屋价格约为16500元/平方米。汇通西安分公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，认为不符合形式且不能证明其待定事实，真实性无法查明。经二审审理查明，一审法院认定事实属实。陈军2018年1月诉至一审法院时的诉讼请求为：1、判令汇通西安分公司继续履行双方签订的商品房定购协议，与其签订《商品房买卖合同》，并履行交房义务；2、判令汇通西安分公司支付违约赔偿金42900.67元（以225793元为基数，自2014年1月1日起至2017年12月31日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；3、本案诉讼费由汇通西安分公司承担。汇通西安分公司表示陈军只要将剩余房款支付，其公司愿意与陈军签订《商品房买卖合同》。后因涉案房屋被查封，2018年12月陈军变更诉讼请求。一审中陈军提供其经西安魏玛房地产营销策划有限公司2018年7月8日将涉案房屋出售他人的《西安市存量房买卖合同》，该合同约定的房屋出售价格为109万元。陈军称因汇通西安分公司同意继续履行合同，其将涉案房屋进行出让，后因涉案房屋被查封，所以该合同无法履行。本院认为：陈军与汇通西安分公司签订的定购协议依法有效，陈军要求解除，汇通西安分公司同意，一审予以解除并无不妥，合同解除后汇通西安分公司返还陈军的购房款以及支付占用期间的利息均符合法律规定，对此双方均无异议，本院对此予以确认。现本案争议的焦点问题是陈军要求汇通西安分公司赔偿其损失是否应该得到支持。本案中陈军请求解除其与汇通西安分公司签订的定购协议的理由是涉案房屋已经被法院查封，定购协议已无法继续履行，经查明陈军所陈述的事实属实，汇通西安分公司对此认可，并表示其无法偿还他人债务对涉案房屋解封。汇通西安分公司与陈军所签订的《定购协议》是商品房买卖合同，故根据合同的附随义务汇通西安分公司所提供的房屋应符合法律规定并应保证房屋上不设有他项权利，现涉案房屋被查封，汇通西安分公司的行为构成违约，其应对合同不能履行承担相应的违约责任，故陈军主张其承担赔偿责任依法有据。一审审理中陈军在变更诉讼请求前汇通西安分公司亦同意继续履行，陈军称其遂通过中介公司将涉案房屋出售符合客观事实，其提供的通过西安魏玛房地产营销策划有限公司签订的《西安市存量房买卖合同》可作为本案证据，可参考该合同约定的房屋价格109万元确定陈军的损失。结合西安市房价不停波动，以及陈军亦未按约定交付完房屋全款，未完全履行合同义务，本院酌情认定汇通西安分公司赔偿陈军45万元。综上一审未支持陈军主张赔偿的诉讼请求不妥，故应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初601号民事判决第一、二、三项及诉讼费承担部分；二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初601号民事判决第四项；三、汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司在本判决生效后十五日内赔偿陈军损失费45万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11300元（陈军已预交），由陈军承担5200元，由汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司承担6100元。本判决为终审判决。审判长  邹守鸣审判员  杨晓昱审判员  张 楠二〇一九年十一月二十九日书记员  郑 瑜