上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9146号上诉人（原审被告）：上海继杨建筑装饰工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇石湖新路95号。法定代表人：张继杨，经理。被上诉人（原审原告）:尹金海，男，1964年9月27日生，汉族，住河南省周口市川汇区。上诉人上海继杨建筑装饰工程有限公司（以下简称继杨公司）因与被上诉人尹金海确认劳动关系纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。继杨公司上诉,请求二审法院撤销原审判决，依法改判:确认继杨公司和尹金海之间自2018年7月25日开始至今存在雇佣关系。事实与理由：尹金海和继杨公司没有劳动关系，尹金海的女儿尹某的电话录音可以证明尹金海与钟某2在杭州的公司存在劳动关系。2018年7月29日，尹金海脚撞了一下，当时张继杨给钟某2的父亲钟某1200余元的治疗费，后来又给了1,000元与尹金海了结关系。没想到事隔几个月后，钟某2又来找张继杨，说尹金海的腰椎有问题，要去看病，张继杨对此毫不知情。故继杨公司和尹金海之间自2018年7月25日开始至今存在个人雇佣关系，而非劳动关系。尹金海不同意继杨公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。尹金海向一审法院起诉请求：判令确认尹金海与继杨公司之间自2018年7月25日开始至今存在劳动关系。一审法院认定事实：尹金海曾在继杨公司承包的上海市光华中学（以下简称光华中学）装修工程工地干活。2018年7月29日，尹金海在该工地受伤。一审另查明，钟某2系继杨公司股东，继杨公司经营范围包括建筑装修装饰建设工程专业施工等。2018年10月26日，尹金海向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认尹金海与继杨公司从2018年7月25日至今存在劳动关系。2018年12月6日，该仲裁委员会以松劳人仲（2018）办字第3569号裁决书作出裁决：尹金海的仲裁请求，不予支持。裁决后，尹金海不服向一审法院提起诉讼。一审中，尹金海为证明双方存在劳动关系，向法院提交了其女尹某与继杨公司法定代表人张继杨的电话通话录音（附文字摘录稿）及微信转账截图。尹金海陈述，电话录音中，尹某询问：“就是我想问你，就是我爸当天受伤了，你在群里都已经讲过了，是吗。你们建了一个群是吗？”张继杨答复：“……就是工资的事情已经讲了，我这里工资已经给他了……钟某2的爸爸说，问了老尹他没什么问题，给了一千块钱工伤费，给了一千块钱医药费给他爸爸了”“这个钱是给了他爸爸的”“给的现金的”。尹某继续询问：“那工资你结掉的时候是给他转账还是你给的现金啊？”张继杨答复：“嗯，那个是转账的”。张继杨另陈述：“……不管怎么说你爸爸也是跟我干过活，干过活以后呢你说有些问题了……这个事情好好协商一下……”“你爸爸那个工资呢你放心，我们这里有凭证的……你爸爸在我这里才做了四天，又不多”。尹金海认为上述通话内容可以证明继杨公司承认尹金海受伤事实，同意对尹金海进行赔偿，进而证明双方存在劳动关系。另尹金海陈述，微信转账截图系钟某2所发，是继杨公司转给钟某2的钱。尹金海认为该微信转账截图能证明钟某2代表继杨公司向尹金海发放工资。继杨公司对电话通话录音（附文字摘录稿）的真实性予以认可，但认为系尹某在继杨公司不知晓的情况下偷录，不具有合法性。同时，通话内容恰能证明尹金海系钟某2在杭州公司的员工，继杨公司之前从不认识尹金海，也没有招聘过尹金海，尹金海到上海后直接在继杨公司工地干活是完全听从钟某2的个人安排。对微信转账截图的真实性、合法性均予以认可，但关联性不予认可。尹金海另申请证人钟某2出庭作证。证人钟某2陈述，其与继杨公司法定代表人张继杨是老乡，作为股东一起设立了继杨公司，并由张继杨负责承接业务。光华中学装修工程要开工时，张继杨让证人去找师傅施工，并让证人负责现场施工。2017年7月25日，证人找来尹金海到上述工地干活，尹金海的工作安排由证人和张继杨沟通后进行现场安排，工作时间为上午7时30分至下午5时，没有考勤，工资通过转账支付，由张继杨转账给证人，再由证人转账给尹金海。尹金海对证人证言予以认可。继杨公司对证人证言不予认可，认为尹金海系被个人雇佣，尹金海与继杨公司不存在劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点是尹金海与继杨公司是否存在劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，尹金海与继杨公司均符合劳动关系的主体资格。其次，继杨公司经营范围包括建筑装修装饰建设工程专业施工等，继杨公司自认承包了光华中学装修工程项目，且尹金海与继杨公司一致确认尹金海在该工程项目工地上干活，符合劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分的特征。再次，继杨公司股东钟某2出庭作证，证明其负责现场施工，并按照法定代表人张继杨要求招聘尹金海，和法定代表人张继杨沟通后给尹金海安排工作。继杨公司虽不认可股东钟某2代表继杨公司招聘尹金海的说法，但亦承认公司经营模式系由法定代表人张继杨负责对外承接业务，由股东钟某2负责具体找人施工。因此，结合股东钟某2的证言，其所述招聘尹金海至继杨公司工地工作完全符合职务行为的特征。继杨公司虽辩称没有招聘尹金海，而系继杨公司股东钟某2及其父亲钟某1个人雇佣行为，与继杨公司无关，但对此并未提供任何证据予以证实，故难以采信。因此，尹金海在继杨公司所承包的工地干活，并接受继杨公司股东钟某2的管理，符合劳动者受用人单位劳动管理的特征。最后，尹金海提供了其女儿尹某与继杨公司法定代表人张继杨的电话通话录音，继杨公司在确认该录音真实性的情形下仅对其合法性提出异议。因电话通话录音作为视听资料这一法定证据种类，并不因未经被录制者同意就当然不具证明力。本案中，该录音系尹金海女儿与继杨公司法定代表人正常通话过程中由尹金海女儿单方录取，其采集手段不损害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，且该录音反映的内容也与股东钟某2的证言及继杨公司的相应陈述相互佐证，故可以作为证据使用。现继杨公司承认由法定代表人张继杨转账给股东钟某2支付上述工程项目的工作报酬，且结合录音中的交涉内容，不管是继杨公司法定代表人张继杨回复的“……就是工资的事情已经讲了，我这里工资已经给他了……”，还是陈述的“……不管怎么说你爸爸也是跟我干过活，干过活以后呢你说有些问题了……这个事情好好协商一下……”“你爸爸那个工资呢你放心，我们这里有凭证的……你爸爸在我这里才做了四天，又不多”等内容，均可证实尹金海工资由继杨公司支付的事实，符合用人单位支付劳动者报酬的特征。综上，尹金海在继杨公司工地干活，接受继杨公司股东钟某2的管理，领取继杨公司发放的劳动报酬，符合劳动关系成立的特征。至于劳动关系的起止时间，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限等发生争议的，由用人单位负举证责任。现尹金海陈述自2018年7月25日被带至继杨公司工地干活，能够与证人钟某2的证言相印证，同时结合上述录音中继杨公司法定代表人张继杨陈述的“你爸爸那个工资呢你放心，我们这里有凭证的……你爸爸在我这里才做了四天，又不多”，以及继杨公司庭审中承认尹金海于2018年7月29日在继杨公司工地受伤的事实，可以确认尹金海与继杨公司劳动关系的起始时间为2018年7月25日。另尹金海主张受伤后一直治疗并与继杨公司进行交涉，而继杨公司并未举证证明双方间劳动关系履行的存续期限，应承担举证不能的法律后果，故对尹金海的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：尹金海与上海继杨建筑装饰工程有限公司自2018年7月25日至今存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由尹金海负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理中，继杨公司称：1、2018年7月29日，尹金海没有在光华中学装修工程工地受伤。2、继杨公司没有让证人钟某2负责现场施工，也没有委托证人招人，对于证人证言有没有说这些内容继杨公司不清楚。本院经查，继杨公司所提异议与其一审中的自认及证人证言不符，继杨公司亦未提出足以推翻其自认内容的证据，故本院对继杨公司所提上述两节异议不予采纳。继杨公司补充事实称：尹某和张继杨的电话表明，尹某认可尹金海2018年7月4日入职钟某2父亲的公司，且已经做了一个月了，继杨公司关于光华中学的工程是2018年7月25日开工的。尹某还说，尹金海以前在杭州也做的，就是跟着钟某2做的。鉴于继杨公司所补充的此节事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。二审中，继杨公司提供证据如下：1、上海XX有限公司（以下简称XX公司）工商登记材料；2、2018年9月张继杨和钟某2的微信转账记录，并称该微信转账记录和一审中钟某2提供的微信转账的记录重合，钟某2提供的转账记录是继杨公司提供的转账记录的一部分，继杨公司共提供了5万余元记录，而且里面还有一句话是继杨公司告诉钟某2，工人的工资已结清，钟某2说“对”；3、XX公司出具的增值税发票，共计5万元，并称，虽然发票上写的货物内容是木制品和胶合板，但是实质是前两页微信记录上的工人工资，当时张继杨让XX公司开工人工资的发票，XX公司就开成这样，实际上XX公司没有卖木制品和胶合板给继杨公司，这是清包工的工人工资。尹金海对于证据1称，XX公司的情况其不清楚；对于证据2微信转账，认可是工人的工钱，并称一审中，钟某2提供过一份转账记录，但是和继杨公司提供的转账记录是否一样其不清楚；对于证据3其不清楚，没有看到原件故真实性不认可。尹金海还称，其对这些证据的真实性不清楚，证人钟某2可以核对证据的真实性。证人钟某2阅看上述证据后称：对于证据1的真实性认可，是其父亲的公司；对于证据2的真实性认可，是继杨公司转给其的光华中学工程的工人工资，因为其是继杨公司的股东之一，负责现场施工并且带工人；对于第3份证据的真实性认可，是张继杨和其说光华中学项目缺少发票，让其打一些材料发票出来，所以其就以XX公司的名义打了一些材料发票，光华中学工程是由张继杨与其在减掉材料费、人工费后利润分成的，本来说好五五开的，现在继杨公司只付了其三成。鉴于钟某2系经尹金海申请到庭阅看上述证据并认可上述证据的真实性，故本院对上述证据予以认定。本院另查明，继杨公司就其所主张的其处光华中学工程是XX公司以清包工方式承接的事实，除了工人工资转账记录和材料费发票以外，并无其他证据。此由本院二审审理笔录予以佐证。本院认为，本案一审中，继杨公司自认光华中学装修工程项目系继杨公司工程项目，尹金海在该工程项目工地上干活。二审中，继杨公司主张光华中学工程是XX公司以清包工的方式承接，就此，继杨公司提供了工人工资转账记录和材料费发票。鉴于继杨公司提供的工人工资转账记录的收款人钟某2系继杨公司另一股东，且继杨公司一审中认可继杨公司经营模式系由法定代表人张继杨负责对外承接业务，由股东钟某2负责具体找人施工，故该转账记录不足以证明继杨公司的此项主张。继杨公司主张XX公司的材料费发票就是工人工资发票，尹金海不予认可，继杨公司就此未提供任何证据予以佐证，因此，继杨公司主张光华中学工程是XX公司以清包工的方式承接，缺乏证据予以佐证，本院不予采纳。原审法院在就继杨公司与尹金海是否存在劳动关系作出认定时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。继杨公司上诉认为其与尹金海不存在劳动关系，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。另，一审判决主文中“至今”系指“至本判决生效之日止”。综上所述，继杨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上海继杨建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一九年十一月七日书记员  陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……