山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终714号上诉人（原审原告）：大同市盛阳商砼有限公司，住所地：山西省大同市云州区党留庄乡马连庄村。法定代表人：刁某,该公司经理。委托诉讼代理人：袁某，山西焦点律师事务所律师。上诉人(原审被告)：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢某，该公司董事长。上诉人(原审被告)：林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司，住所地：山西省太原市杏花岭北仓巷小区5号6层618室。法定代表人：王某1，该公司经理。二上诉人委托诉讼代理人：李某，山西若谷律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：太原市第一建筑工程集团有限公司，住所地：太原市杏花岭精营东边街39号。法定代表人：王某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚某，山西知达律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：徐某，男，1968年10月13日出生，汉族，无业，现住大同市。上诉人大同市盛阳商砼有限公司（以下简称盛阳公司）、林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）、林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司（以下简称昌弘太原分公司）、太原市第一建筑工程集团有限公司（以下简称太原一建公司）因与被上诉人徐某买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛阳公司的委托诉讼代理人袁某，上诉人昌弘公司、昌弘太原分公司的共同委托诉讼代理人李某，上诉人太原一建公司的委托诉讼代理人姚某，到庭参加诉讼，被上诉人徐某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，缺席审理。本案现已审理终结。盛阳公司上诉请求：请求二审法院追加判决被上诉人支付上诉人违约补偿金1275510.18元(2014年12月11日至2019年1月10日,年利率24%),并承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的买卖合同为有效合同,那么合同约定的条款对双方均有约束力。被上诉人没有在合同约定的付款期限付款理应承担违约责任。一审判决认定“对原告主张的违约金，因原告未提供证据证实工程主楼封顶的具体时间,无法确定违约事件，故本院对违约金不予支持。”是不妥当的。事实上，本案是发回重审案件，上诉人在原二审中曾经依法提出申请，调取了涉案工程主楼封顶的时间为2014年6月12日。那么，被上诉人应当依据合同约定在2014年12月11日前付清全部混凝土款，否则，按照合同违约责任第十一条第一款的规定承担“以日千分之二计付补偿金”鉴于双方违约金约定较高，上诉人主动调低了计付补偿金额度，以年利率24%主张违约金数额，并不违反法律规定，应当得到支持。何况被上诉人的违约行为的确给上诉人造成了很大的经济损失,上诉人的诉求合情、合理、合法。望二审法院依法改判，切实维护上诉人的合法权益和法律的尊严。昌弘公司辩称，答辩人与被答辩人从未签订过有效合同，涉案的混凝土买卖合同虽然加盖了公章，但因为不具备有效要件，所以对我公司无效。盛阳公司与我公司从未签订过有效合同，仅仅是加盖了项目部的印章，印章应当仅指合同专用章，不是民法上能够识别行为主体、具有代理权限的印章，不能代表公司对外权利的。本案中徐某没有权利签订合同，我公司也没有授权，因此本案中签订的混凝土买卖合同不具有效力。一审中徐某说是章盖错了，法律后果应当由徐某与盛阳公司承担；买卖合同签订前后，与盛阳公司履行合同的不是我公司，而是太原一建与徐某；项目部与徐某的行为也不构成表现代理；涉案的混凝土买卖合同也应无效，太原一建享受了盛阳公司提供的混凝土的利益，应当承担买卖担混凝土的责任；财富官邸的11号楼的开发商也可以证明这一点；盛阳公司在诉状中请求我公司承担违约金没有法律与事实依据，该合同不是我公司的真实意思表示。太原一建公司辩称，盛阳公司请求昌弘公司支付违约金我方认可，因为他们双方签订的合同是有效合同，并且履行了合同，应当承担违约补偿金。我方是一审中的第三人不应当承担违约金，买卖合同是盛阳公司与昌弘公司签订的，我方没有与盛阳公司签订过合同，也没有授权他们签订合同，双方之间没有合同关系，所以谈不上支付违约金。林州昌弘公司、林州昌弘太原分公司上诉请求：1、撤销一审第二项判决，依法改判驳回被上诉人大同市盛阳商砼有限公司对二上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为:原被告协商一致，订立《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。这一认定有误。首先，二上诉人与被上诉人大同市盛阳商砼有限公司从未签订过《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》，也未授权徐某与被上诉人大同市盛阳商砼有限公司签订《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》，更没有授权徐某为被上诉人大同市盛阳商砼有限公司承建的财富官邸16号楼签订《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》。徐某本人在庭审中证实在《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》和收料单上加盖上诉人项目部印章是错盖了，怎么能认定是二上诉人的真实意思表示呢?怎么能对二上诉人产生法律效力?其次，《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》的签订时间是2013年10月14日，结算单显示原告向财富官邸16号楼供混凝土的时间是从2013年6月1日开始供货，很显然供货时间远远早于签订合同时间，在被上诉人大同市盛阳商砼有限公司与徐某签订16号楼混凝土买卖合同之前，原告已向财富官邸16号楼(太原市第一建筑工程集团有限公司承建)提供混凝土的价值(5张结算单）共计1637541元加上2013年10月14日（一张结算单）前供货238745元，共计1876286元。《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》签订之后被上诉人大同市盛阳商砼有限公司仅供货547075元，也就是说货物在《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》签订之前绝大部分供完了，太原市第一建筑工程集团有限公司与大同市盛阳商砼有限公司在《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》签订之前已经实际履行，被上诉人大同市盛阳商砼有限公司对与太原市第一建筑工程集团有限公司实际履行《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》是知情的，因此,《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》是否签订或谁盖章并不影响被上诉人大同市盛阳商砼有限公司对与太原市第一建筑工程集团有限公司混凝土买卖合同的履行。怎么能说订立《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》是二上诉人的真实意思表示?综上所述，加盖二上诉人项目部印章的《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》在签订时并不是二上诉人的真实意思表示，事后二上诉人也没有追认，因此该合同对二上诉人不具有约束力。二、一审法院判决:“二上诉人对第三人支付不足部分债务承担还款义务”明显错误。1、徐某与被上诉人大同市盛阳商砼有限公司签订的《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》，虽然加盖了二上诉人项目部印章，但是大同市盛阳商砼有限公司从未向二上诉人履行过合同（从未给二上诉人供过混凝土），二上诉人也从未向大同市盛阳商砼有限公司履行过合同（从未支付过款项），也就是说二上诉人和被上诉人大同市盛阳商砼有限公司双方均未向对方履行过《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》约定的义务，因此双方也互不享有《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》约定的权利，而且被上诉人大同市盛阳商砼有限公司对与太原市第一建筑工程集团有限公司实际履行合同是知情的，因此，被上诉人大同市盛阳商砼有限公司无权要求二上诉人支付其混凝土款，二上诉人也没有义务向被上诉人大同市盛阳商砼有限公司支付混凝土款。2、本案的事实是:太原市第一建筑工程集团有限公司承建的财富官邸16号楼使用了被上诉人大同市盛阳商砼有限公司提供的混凝土并已形成附合，太原市第一建筑工程集团有限公司享受了权利，根据民事权利义务相对等的原则，享受了权利就应承担相应的义务。因此，太原市第一建筑工程集团有限公司应当承担使用混凝土的责任，而二上诉人与太原市第一建筑工程集团有限公司既没有任何利益关系，也没有业务往来，更没有使用过大同市盛阳商砼有限公司的混凝土，而一审法院却判决“二上诉人对第三人支付不足部分债务承担还款义务”明显错误，严重损害二上诉人合法权益。综上所述，一审法院认定事实有误，判决明显错误，请求二审法院依法撤销一审第二项判决并依法改判驳回被上诉人大同市盛阳商砼有限公司商栓有限公司对二上诉人的诉讼请求。盛阳公司辩称，昌弘公司及其分公司是财富官邸项目的承建人之一；昌弘公司太原分公司项目部是二被上诉人成立的；徐某是该项目部的负责人，盛阳公司与其项目部签订的混凝土买卖合同也就是与被上诉人昌弘公司签订的合同，因为项目部代表的是昌弘公司及其太原分公司，根据合同的相对性原则，盛阳公司认为，双方签订的合同真实有效，应对双方当事人有约束力，昌弘公司认为没有签订合同是错误的，项目部的章都是盖错了，合同盖错了，确认单也盖错了。所以合同相对人只是昌弘公司，一审判决昌弘公司承担混凝土款和合同有效是正确的，所以昌弘公司的上诉理由无法成立。即便认定混凝土运到了太原，合同也是成立的，请求依法驳回昌弘公司的上诉请求。太原一建公司辩称，一、一审法院认定二上诉人与盛阳商砼公司的《混凝土买卖合同》有效是正确的。二、本案中徐某的行为已构成表见代理，被代理人林州市昌弘建筑公司及其太原分公司应承担责任。三、部分供货结算单在签订合同之前，供货单上注明的是16号楼，在供应了如此多的货之后，2013年10月14日，林州市昌弘公司还与一审原告签订《混凝土买卖合同》是对自己行为的一种确认，理应承担责任。四、林州昌弘公司应承担还款义务，不应仅仅承担补充还偿义务。五、林州昌弘公司说其承建的11号楼的混凝土是甲方直供没有充足的证据。既然是甲方直供，开发商也出具了证明，应附上开发商与供应商的供货合同、收料小票、结算单、验收单、付款明细，11号楼应供应的量是否充足，如不充足，极有可能将盛阳商砼公司的混凝土是用于16号楼的，那并未经过我方验收，是否合格并不清楚，根据合同法，付款的依据是对方提供的货物合格，故一审判决让我方承担连带还款责任有误。太原一建公司上诉请求：1、请求撤销大同市平城区人民法院(2018）晋0213民初1636号民事判决书第一项、第二项,改判上诉人不承担任何还款义务;2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违背诉讼基本原则，在一审原告并没有要求上诉人承担法律责任的情况下，判决上诉人承担法律责任于法无据。一审原告诉讼请求是:请求被告林州市昌弘建筑工程有限公司、林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司支付欠款,至一审判决前一审原告均并没有变更诉讼请求，要求上诉人太原市第一建筑工程集团有限公司承担责任,且在开庭审理中，审判长多次询问是否要求第三人承担责任，一审原告均明确表明不要求第三人承担责任，原审第三人徐某在法庭上陈述自愿承担责任，而上诉人作为第三人多次声明不承担责任。作为民事案件，一审法院已违背“不告不理”的诉讼基本原则，在一审原告并没有要求上诉人承担法律责任的情况下，判决上诉人承担连带还款义务于法无据。二、一审法院未查明事实，对徐某欠款金额认定错误。在庭审中，徐某明确表明法院给发的通知中只是让作为第三人来参加诉讼，并没有说让举证，所以没有带相关证据，并陈述其在2016年中秋节前一天给原告打过50万元，欠款金额为80万元。一审法院既然判决徐某承担责任就应确定欠款金额，但一审法院却在尚未查明事实的情况下,判决徐某还款1301541元属于认定错误。三、一审法院判决上诉人承担连带还款义务，原审被告承担补充还款义务错误。一审法院既然认定原被告双方签订的《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务，且原被告双方有对账结算单、确认函等，就应按照合同相对性原则判决原审被告承担还款责任。但一审法院却认为原告供应的混凝土为财富官邸16#楼所用，判决上诉人承担还款责任，原审被告承担补充还款责任。上诉人认为,既然合同是原被告双方所签订，之后在履行合同过程中，原被告双方又有对账结算单、确认函，就证明双方不只是签订了合同,还履行了合同，至于一审被告购买了原告的混凝土用于哪里，是被告自己的处置权，被告可以将该物用于别的地方，也可以赠送他人或做其他的处置，不能仅凭第三人徐某说该混凝土是用于上诉人的工地，就让上诉人承担连带还款责任，而作为购买方的原审被告只承担补充还款义务。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判上诉人不承担任何还款义务。盛阳公司辩称，根据合同的相对性原则，我公司与昌弘公司之间签订的合同对一建没有约束力，一建在上诉理由中陈述的所谓盛阳公司与昌弘公司或徐某之间事实的陈述我方不认可，因为一建不是合同的相对人，一建也不能代表徐某。昌弘公司辩称，一建参加诉讼系由法院依照职权追加，不需要原审原告同意，是根据《民事诉讼法》第52条的规定，一审法院追加第三人一建公司和徐某并判决承担责任有法律依据。昌弘公司与盛阳公司从未签订合法的有效合同，也没有签订过对账单，加盖项目部的印章，没有识别主体的效力和能力，徐某在一审中也表示盖错了，涉案的混凝土买卖合同因不具备有效要件，对我公司无效。买卖合同签订之前，盛阳公司就已经开始给一建公司运送混凝土，一建公司的上诉称一建没有履行合同，认为在对账单上加盖印章就是履行合同是错误的，昌弘公司没有和盛阳履行过合同，没有支付过合同价款，也没有履行过合同，一建公司已经享受了混凝土的利益，财富官邸的16号楼使用的就是这个混凝土；我公司也没有购买混凝土赠送一建公司承建楼房使用，一建公司上诉理由不能成立，应当承担还款义务。大同市盛阳商砼有限公司（原审原告）向一审法院起诉请求：1.判令被告清偿原告混凝土款1301541元;2.判令被告支付原告违约补偿金1249479.36元（2014年11月28日至2018年11月27日，年利率24%);3.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月14日，被告林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司大同项目部（甲方）与原告大同市盛阳商砼有限公司（乙方）签订了《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》，合同约定财富官邸二期南城枫景11、16号楼主楼、地库及商铺使用原告的混凝土，交货地点为施工现场，由甲方指定人员验收，自供应之日起，每月对账一次，双方按甲方签字的《预拌混凝土发货单》确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价确定档次供货价款，作为付款依据。对技术和质量要求以及违约责任也进行了约定，若甲方迟延付款，乙方按延期付款部分的日千分之二付补偿金。合同签订后，原告按约定从2013年6月1日向施工地点供应了混凝土，合计货款2423361元，截止2016年9月共支付货款1121820元，剩余1301541元货款未付。原告供货的财富官邸二期16号楼，由第三人太原市第一建筑工程集团有限公司中标承建，由第三人徐某负责施工。徐某同时负责由林州市昌弘建筑工程有限公司中标的该工地11号楼的施工。一审法院认为，原被告协商一致，订立《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。根据庭审查明的事实，原告供货的财富官邸二期16号楼为太原市第一建筑工程集团有限公司中标承建。庭审中，第三人徐某陈述，其与被告及第三人太原市第一建筑工程集团有限公司均为挂靠关系，工程开始之前，其认为16号楼也为被告中标工程，故其以被告名义与原告签订了合同。原告送来的混凝土全部用于16号楼施工，结算的部分工程款是由其个人支付的，其愿意承担相应的责任，对此一审法院予以准许。被告林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司中标的工程亦由徐某施工，徐某持有其大同项目部的公章，并以项目部名义与原告签订了合同，原告向合同相对方主张权利并无不当。被告虽然辩解和其无关，但因原告与其订立的买卖合同上加盖有被告大同项目部公章，故被告应承担相应的民事责任。第三人太原市第一建筑工程集团有限公司作为工程的中标方，也应承担相应的责任。对原告主张的违约金，因原告未提供证据证实工程主楼封顶的具体时间，无法确定违约金时间，故一审法院对违约金不予支持。对被告及第三人的其他辩解意见，一审法院不予支持。判决如下：一、第三人徐某于本判决生效后十五日内支付原告大同市盛阳商砼有限公司混凝土款1301541元，第三人太原市第一建筑工程集团有限公司对上述款项承担连带还款义务；二、被告林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司、林州市昌弘建筑工程有限公司对第三人支付不足部分债务承担还款义务；三、驳回原告大同市盛阳商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26792元，由原告负担12838元，第三人徐某负担13954元（于本判决生效后十五日内给付原告）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于承担责任主体问题，徐某挂靠太原一建公司承建财富官邸16号楼工程，同时挂靠林州昌弘太原分公司承建财富官邸11号楼工程，盛阳商砼公司与林州昌弘太原分公司大同项目部签订财富官邸二期16号楼混凝土买卖合同，山西海晟房地产开发有限公司出具证明证实财富官邸二期16号楼由太原市第一建筑工程集团有限公司中标承建。首先，徐某作为挂靠人对外签订合同，其作为实际履行主体，应当承担相月9应的责任。另外，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。太原一建公司项目部实际使用了盛阳商砼公司的混凝土，盛阳商砼公司与太原一建公司形成事实上的混凝土买卖合同关系。本案中，尽管太原一建公司与盛阳公司没有采用书面形式签订合同，但盛阳公司已经履行了提供混凝土的主要义务且太原一建公司也将盛阳公司提供的混凝土实际使用于其中标承建的财富官邸16号楼并已形成附合，太原一建公司应承担相应给付货款的义务。林州昌弘太原分公司与盛阳公司签订混凝土买卖合同，根据合同相对性，林州昌弘公司太原分公司、林州昌弘公司应承担相应的民事责任。因此，太原一建公司、林州昌弘太原分公司的上诉理由均不能成立。关于盛阳公司主张的违约金问题，山西海晟房地产开发有限公司出具的证明证实，财富官邸二期16号楼主体封顶时间为2014年6月12日，太原一建公司应在16号楼主体封顶后180日内付清全部货款，双方在合同中约定“以日千分之二计付补偿金”，该约定超过法律规定违约金上限，酌情以年利率24%计算违约金，违约金起算时间为2014年12月11日至2018年11月27日，数额为1301541×24%÷360×1426天=1237331.64元。原审以无法确定违约金时间，对违约金不予支持不当，应予纠正。盛阳公司的上诉理由成立。徐某提交上诉状后，未预交上诉费，按撤回上诉处理。综上所述，上诉人大同市盛阳商砼有限公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司、林州市昌弘建筑工程有限公司、太原市第一建筑工程集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初1636号民事判决第一项为，第三人徐某于本判决生效后十五日内支付大同市盛阳商砼有限公司混凝土款1301541元，违约金1237331.64元，第三人太原市第一建筑工程集团有限公司对上述款项承担连带还款义务。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。大同市盛阳商砼有限公司预交的二审案件受理费16280元由徐某负担16183元，大同市盛阳商砼有限公司负担97元。太原市第一建筑工程集团有限公司预交的二审案件受理费16514元，由太原市第一建筑工程集团有限公司负担，林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司、林州市昌弘建筑工程有限公司预交二审案件受理费16514元，由林州市昌弘建筑工程有限公司太原分公司、林州市昌弘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇一九年十一月二十八日书记员 王毅伟