上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10520号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海东明洋工艺品有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：董相成，总经理。委托诉讼代理人：贾成英，上海誉嘉律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：岳国通，男，1972年10月4日出生，汉族，住所地江苏省苏州市。委托诉讼代理人：蔡修浒，上海地球人律师事务所律师。上诉人上海东明洋工艺品有限公司因与被上诉人岳国通企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初10433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海东明洋工艺品有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：被上诉人反诉诉请中关于损失赔偿部分依据不足，且未提供证据证明其实际损失。一审判决仅以双方之间(2017)沪0101民初23059号(以下简称23059号案件)生效判决所认定的被上诉人经营损失作为本案诉请损失的参考依据不足，且不符合实际情况。上诉人未就23059号案件提起上诉，并不代表接受该判决，一审法院不应将23059号案件的判决作为本案判决的依据。对于案外人程某某的侵权行为，上诉人已经多次提起诉讼以维护上诉人及被上诉人的权益，上诉人并非直接侵权人，不应当承担损失赔偿责任。另外，被上诉人拒付承包费的行为已经构成违约，故上诉人不应当承担诉讼过程中的全部违约责任，而一审法院未认定被上诉人的违约责任，仅判令上诉人向被上诉人进行赔偿，有失妥当。综上，上诉人请求二审法院查明事实，并对一审判决予以改判。被上诉人岳国通辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决依据生效裁判文书判决上诉人赔偿被上诉人经营损失，有事实和法律依据，上诉人的该项上诉理由不能成立。根据合同相对性原则，上诉人应向北上诉人承担合同项下的责任，案外人程某某的侵权行为以及上诉人多次起诉程某某的行为，并不能免除上诉人应当承担的违约责任。被上诉人少付、不付承包费，系由于上诉人违约在先导致被上诉人实际经营损失。事实上，一审判决也并未要求上诉人承担全部责任，而是进行了酌定。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。上诉人上海东明洋工艺品有限公司向一审法院起诉请求：一、判令上诉人、被上诉人2015年8月28日签订的《承包经营合同》于2019年4月24日解除；二、判令被上诉人支付上诉人拖欠的承包费960,500元。被上诉人岳国通向一审法院提起反诉请求：一、判令上诉人、被上诉人2018年8月28日签订的《承包经营合同》于2019年4月10日解除；二、判令上诉人支付2017年8月1日至2019年4月10日的经营损失费584,121元；三、判令上诉人支付装修损失费11,000元；四、判令上诉人返还户外广告牌费32,000元；五、判令上诉人返还押金70,000元。一审法院认定事实：一、上海市南京东路XXX弄XXX-XXX号房屋(以下简称南京东路房屋)系上诉人承租而来。2015年8月28日，上诉人法定代表人董相成与被上诉人签订《承包经营合同》及附件，约定：一、被上诉人承包南京东路房屋的第二层部分(面积约75平方)用于经营通讯器材、数码产品等的销售、维修；二、承包期限自2015年10月1日至2017年9月30日止。到期后，若上诉人从上家续约成功，则合同无条件再续约2年，至2019年9月30日；三、第一年承包费为每月35,000元，第二年承包费为每月40,000元，续约2年的承包费为每月42,500元；押金为70,000元，承包期结束被上诉人结清承包经营期间所有费用和税金后，由上诉人两天内无息退还被上诉人；四、上诉人同意同一物业不再招包与被上诉人同类的企业进场经营，否则视为被上诉人违约。同日，董相成向被上诉人出具收据，确认收到押金70,000元。2015年9月26日，董相成向被上诉人出具承诺书，记载：被上诉人承包店铺在户外制作LED手机广告费用投入22,000元，关系梳理费用投入10,000元，合计32,000元，本人承诺被上诉人转让该店铺时向下家承租人收取32,000元归还被上诉人。合同签订后，双方履行合同，两年期满后合同续期。二、2016年7月21日，上诉人与案外人程某某签订《承包经营合同》及附件，约定：一、程某某承包南京东路房屋底层正门及二层部分(面积约150平方)用于经营彩云之(云南米线)特色餐厅、快剪理发；二、承包期限自2016年8月21日至2018年8月20日止。到期后，若上诉人从上家续约成功，则合同无条件再续约2年，至2020年8月20日，月租金增加5%；三、承包费为每月95,000元；押金为190,000元；四、程某某承诺在承包期内，不会经营与目前本幢商业楼内同类的经营项目：①手机、电脑、维修、销售；……；如有发生视为程某某违约，上诉人有权收回出租房屋，承包合同自行终止，没收保证金并追究其他的经济损失。2016年8月31日，程某某的店铺开张营业，店铺招牌为“手机维修服务中心”，经营手机的维修、销售等。之后，被上诉人向上诉人提出异议，上诉人遂发函要求程某某改变经营项目，但程某某未予改变。2017年8月，被上诉人以上诉人违约将南京东路房屋底层正门及二层部分承包给程某某经营同类业务，造成其经营损失为由诉至一审法院要求其赔偿经营损失。庭审中，双方确认该案仅解决上诉人对被上诉人的赔偿问题，押金、租金及其他争议双方另案解决。2017年9月25日，一审法院作出(2017)沪0101民初23059号民事判决书，综合考虑该案中上诉人的过错程度、被上诉人的经营地址、业务种类和承担的租金价格以及上诉人与程某某约定的租金价格及违约赔偿等条款，判决上诉人赔偿被上诉人2016年9月1日起至2017年7月31日止的经济损失250,000元。判决后，双方均未上诉。2018年1月、10月，一审法院分别受理上诉人起诉程某某要求其偿付违约金190,000元并赔偿经济损失250,000元的案件，后上诉人因补充证据两案撤回起诉。2019年4月24日，上诉人再次起诉，一审法院于2019年7月29日作出(2019)沪0101民初8107号民事判决书，判决上诉人与程某某签订的《承包经营合同》于2019年6月25日解除，程某某搬离承包房屋并赔偿上诉人经济损失60,000元。判决后，上诉人不服提起上诉，该案正在移送二审审理中。三、2018年11月12日，程某某的手机店搬到二楼被上诉人店铺隔壁。当日，被上诉人向董相成发送微信：今天案外人手机店搬到二楼是什么情况？董相成回复：不知道，我在外地，他们自己调整。被上诉人问：你怎么处理？董相成回复：我没有执法权力。2019年2月19日，被上诉人通过微信向董相成发送《解除合同告知函》，称上诉人的严重违约行为导致被上诉人合同目的无法实现，并遭受重大损失，告知上诉人合同自上诉人收到该告知书之日起解除，要求上诉人在7日内与被上诉人办理房屋交接手续，逾期不交接视为已实际接受房屋。董相成回复：截止2018年9月，扣除被上诉人已付款项和赔偿款250,000元，被上诉人还欠费408,000元；2018年9月至2019年承包费未付，要求被上诉人把以前所欠承包费付清，再协商办理有关事宜。同年4月10日，被上诉人搬出承包店铺，并向董相成发送微信：南京东路房屋今天我们已搬出清空，你明日上去看看，几点到那，我也过去。董相成回复：你把以前承包费结清再交接工作，否则单方撤出应追究违约责任。12日，被上诉人向董相成发送微信：你在哪里我把钥匙送给你，或你到福州路XXX号拿，找岳国强。董相成回复：你把以前所欠款的承包费结清再谈交接。被上诉人：你可以再出租了。一审另查明，2015年10月1日至2019年4月30日的承包费为1,707,500元。2015年8月至2018年8月，被上诉人共向上诉人支付了承包费747,000元、广告费12,000元、押金7,000元、消防费2,000元。其中，2017年之前的承包费，被上诉人均按期足额向上诉人支付，之后开始不足额支付承包费，到2018年9月之后再未支付承包费。一审法院认为，上诉人、被上诉人之间签订的《承包经营合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按约履行合同义务。本案中，上诉人、被上诉人双方对于合同解除均无异议，一审法院予以确认。关于双方争议的合同解除时间，一审法院认为，首先，根据合同约定，上诉人不得招包经营与被上诉人同类业务的企业进场，否则视为违约。现程某某承包上诉人店铺后经营与被上诉人相同的手机业务，基于合同的相对性原理，上诉人构成对被上诉人的违约。上诉人关于其不存在过错不构成违约的抗辩理由不能成立。其次，被上诉人在上诉人未妥善解决程某某纠纷后，未按约足额支付承包费，之后不支付承包费，其行为缺乏合同依据，亦构成违约。再次，双方均存在违约，但被上诉人以上诉人违约为由于2019年2月19日先通知上诉人解除合同，该通知当日送达被上诉人，根据相关法律规定，双方合同因被上诉人行使法定解除权而通知到达之日解除。因此，合同解除日期应为2019年2月19日，而非上诉人所称本案起诉之日和被上诉人所称搬离店铺之日。被上诉人承包上诉人店铺，应当支付2015年10月1日至2019年2月19日的承包费，2019年2月20日至4月10日的占用费亦应按照承包费的计算标准支付。根据合同约定和双方确认，2015年10月1日至2019年4月10日的承包费应为1,679,166.67元，被上诉人已支付了承包费747,000元、广告费12,000元、押金7,000元。其中，广告费因上诉人未提供费用收取的合同依据或实际使用的事实证据，该费用应该冲抵承包费。扣除被上诉人已支付的承包费759,000元，被上诉人还应向上诉人支付承包费920,166.67元。关于被上诉人反诉上诉人支付经营损失费、装修损失费、户外广告牌费、押金的诉讼请求。一审法院认为，首先，被上诉人虽然提供了计算经营损失费的一些参考材料，但并不足以证明其实际损失，本案事实与一审法院判决的(2017)沪0101民初23059号案事实基本相同，该案判决后双方均未上诉，且之后继续履行合同至2019年4月，可见双方认可并接受该案的赔偿金额。参照该案的赔偿标准，并结合本案合同的履行情况、原、被上诉人均存在的过错程度、合同约定的租金金额等综合因素，依据公平和诚实信用原则，一审法院酌情认定上诉人应当支付被上诉人2017年8月1日至2019年4月10日期间的经营损失费为450,000元。其次，被上诉人未提供装修损失费的任何证据和计算依据，该项费用一审法院难以支持。再次，根据承诺书的约定，户外广告牌费上诉人承诺向下家收取归还被上诉人，现双方合同解除上诉人应当按约返还被上诉人，上诉人关于被上诉人店铺未转让则返还条件未成就的抗辩理由不能成立。最后，本案中双方均存在违约行为，且上诉人违约在先，故押金应当返还被上诉人，上诉人主张不予返还的理由不能成立。综上所述，上诉人、被上诉人双方签订的《承包经营合同》于2019年2月19日解除，被上诉人应向上诉人支付拖欠的承包费920,166.67元，上诉人应向被上诉人支付经营损失费450,000元、户外广告牌费32,000元、返还押金70,000元，两者相抵销，被上诉人还应向上诉人支付承包费368,166.67元。一审法院判决：一、上海东明洋工艺品有限公司与岳国通2015年8月28日签订的《承包经营合同》于2019年2月19日解除；二、岳国通应于判决生效之日起十日内支付上海东明洋工艺品有限公司承包费368,166.67元；三、驳回岳国通的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13,405元，减半收取计6,702.5元，保全费1,770元，合计8,472.5元，由上海东明洋工艺品有限公司承担200元，岳国通承担8,272.5元；一审反诉案件受理费5,385.6元，由上海东明洋工艺品有限公司承担4,660元，岳国通承担725.6元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应恪守履行合同。被上诉人承包上诉人店铺，理应按《承包经营合同》的约定支付相应的承包费。根据查明的事实，一审法院认定被上诉人应向上诉人支付的承包费为920,166.67元，而双方对于该金额均无异议，故本院对此予以确认。本案中，双方的争议焦点为上诉人应向被上诉人赔偿损失部分。本院对此认为，双方合同已明确约定，上诉人应当确保同一物业不再进场同类型店铺。现已查明，案外人程某某在案涉物业内经营与被上诉人相同业务，上诉人显然构成违约，应当向被上诉人承担赔偿损失的违约责任。在计算赔偿金额时，一审法院综合考量了经营损失等其他各类应扣款项，并适当参考23059号案件关于经营损失的计算方式，结合双方过错程度、履约行为等具体情节，最终酌定认定上诉人赔偿经营损失45万元，联通户外广告费、押金等未结费用，共计从被上诉人应付承包费中扣除552,000元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,845元，由上诉人上海东明洋工艺品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓菁审判员  杨怡鸣审判员  李非易二〇一九年十一月十八日书记员  杜自强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……