天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津02刑终276号原公诉机关天津市河西区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕鹏，男，1974年4月22日出生于天津市，汉族，高中文化，天津金鼎源投资管理有限公司法定代表人、总经理，住天津市河西区。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人朱虹，天津晟准律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李伟，男，1971年1月30日出生于天津市，汉族，中技文化，天津金鼎源投资管理有限公司业务经理，住天津市河西区。因本案于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人陈科蕾，天津津信达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘济玉，女，1957年4月8日出生于天津市，汉族，初中文化，天津金鼎源投资管理有限公司业务组组长，住天津市南开区。因本案于2015年9月25日被取保候审，2016年4月14日再次被取保候审，2017年4月27日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人刘腾敏，天津津信达律师事务所律师。原审被告人王莉婕，女，1974年9月26日出生于天津市，汉族，大专文化，天津金鼎源投资管理有限公司业务组组长，住天津市南开区。因本案于2015年12月8日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人罗志琴，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。辩护人孙娜，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原审被告人郭玉玲，女，1971年8月16日出生于天津市，汉族，初中文化，天津金鼎源投资管理有限公司业务组组长，住天津市河西区。因本案于2015年10月21日被取保候审，2016年4月18日再次被取保候审，2017年4月27日被逮捕，2019年4月26日因刑满被取保候审。天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人吕鹏、李伟犯集资诈骗罪、非法经营罪，原审被告人王莉婕犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人刘济玉、郭玉玲犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年四月二十七日作出（2016）津0103刑初246号刑事判决。被告人吕鹏、李伟、刘济玉、郭玉玲不服，提出上诉。本院经审理，于二○一八年三月二十一日作出（2017）津02刑终388号刑事裁定，撤销原审判决，发回天津市河西区人民法院重新审判。天津市河西区人民法院经审理，于二○一九年三月二十七日作出（2018）津0103刑初226号刑事判决。被告人**、李伟、刘济玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年1月，天津金汇鼎程投资管理有限公司（以下简称金汇鼎程公司）在天津市河西区注册成立，被告人吕鹏系该公司法定代表人；2013年5月，天津金鼎源投资管理有限公司（以下简称金鼎源公司）在天津市河西区注册成立，被告人吕鹏先后担任该公司股东、法定代表人，被告人李伟担任该公司股东、业务经理，公司经营范围为投资管理（股权投资管理、金融类投资管理除外）等。2012年1月至2015年1月间，被告人吕鹏、李伟先后利用金汇鼎程公司及金鼎源公司，以投资可以获得高额回报为诱饵，通过业务人员口口相传、发放宣传资料等方式，向社会公众非法吸收资金。其中，被告人李伟负责招揽公司业务人员、向客户宣讲公司产品吸揽客户。被告人吕鹏负责代客户在美国“福汇”、澳大利亚“ECN”国际现货黄金、外汇保证金平台进行交易，并控盘参与全部出入金。张某、丁某等324户集资参与人先后与金汇鼎程公司和金鼎源公司签订代理协议，将资金委托上述公司操盘进行外汇交易。其中，涉案“福汇”平台入金共计人民币64058387.73元；涉案“ECN”平台入金共计人民币13128619元。上述平台投资入金总额共计人民币77187006.73元，损失额共计人民币53500049.44元。其中，被告人李伟所招揽客户在涉案“福汇”平台、“ECN”平台投资总金额共计人民币69478387.73元，损失额共计人民币47172900.05元。2013年初，被告人吕鹏为掩盖公司在投资平台操作失误产生亏损，无法对客户返本付息的事实，遂购买“程盛金”虚假平台软件，设立虚假的“程盛金”平台，给客户操作虚假交易流水，非法集资共计人民币41016374.96元。被告人吕鹏将大部分集资款用于归还此前亏损客户的利息及出金，造成“程盛金”平台客户损失金额共计人民币37478269.43元。在此过程中，被告人李伟所招揽客户投资金额共计人民币38035325.12元，造成损失金额共计人民币34497219.59元。被告人王莉婕、刘济玉、郭玉玲接受被告人李伟的雇佣，为从客户提成中获取巨额佣金，在社会上为金鼎源公司进行宣传，以委托理财的方式非法吸收公众存款。被告人王莉婕所招揽投资户投资总金额共计人民币72703398.9元，造成损失共计人民币52374704.21元；被告人刘济玉所招揽投资户投资总金额共计人民币26279415元，造成损失共计人民币24867038.35元。被告人郭玉玲所招揽投资户投资总金额共计人民币5096614元，造成损失共计人民币3099907.72元。2015年3月24日，被告人吕鹏自行至公安机关投案。同年5月13日，公安人员依法将被告人李伟传唤到案；同年9月25日，公安人员依法将被告人刘济玉传唤到案；同年10月20日，公安人员依法将被告人郭玉玲传唤到案。同年12月8日，公安人员将被告人王莉婕抓获。认定以上事实的证据：1、公安机关出具的案件来源和抓获经过，证实本案的案发和五名被告人到案的事实经过。2、证人杨某证言，证明其于2014年6月加入金鼎源公司担任财务工作，金鼎源公司从事黄金期货业务，客户将钱款打入指定平台后，吕鹏负责交易，获利后再按比例返给客户。3、证人李某证言，证明2013年初其通过李伟认识吕鹏，后与吕鹏成立金鼎源公司，其任法定代表人，吕鹏、李伟系公司股东，2014年6月其退出公司。金鼎源公司的运营方式是吕鹏和“福汇”，“ECN”等网上保证金交易平台签订代理合同并操盘投资，获利后公司和客户分成。公司推广宣传业务的方式是公司建立网站宣传，吕鹏开立课堂讲课推广，李伟招募王莉婕、刘济玉、郭玉玲做专职业务员进而寻找客户，客户到公司后李伟负责介绍投资内容，李伟也不定期的开设介绍公司业务的宣讲会，内容就是向客户介绍公司的运营方式，公司保证14.5%年收益，保本保息，保证客户收益。4、证人孙某某证言，证明其先后在金汇鼎程公司、金鼎源公司负责公司客服工作，工作流程是业务部将客户带来，客服部负责给客户开取交易平台账户，协助客户入金，2014年3月份以后客服部直接与客户签订合同，客户入金方式就是客户的资金通过网银购汇汇出，有的客户直接到银行柜台购汇汇出，到了2014年8月份左右就出现用人民币直接汇到吕鹏个人账户的情况，主要是“程盛金”业务，季度出金和收益数字2014年之前是业务经理李伟算好出金和客户收益数交由其统计，2014年之后就是业务组长王莉婕、刘济玉、郭玉玲及部分散户算好后交由其统计。5、证人孙某青证言，证明其先后在金汇鼎程公司、金鼎源公司担任下单员，金汇鼎程公司由吕鹏、李伟合伙经营，李伟通过自己的社会关系介绍客户投资。6、证人罗某某、邹某某、焦某证言，证明几人均系下单员，接受吕鹏指示下单操作，吕鹏是公司主要负责人，李伟负责公司业务工作。7、证人刘某某证言，证明其系金鼎源公司技术部经理，公司主要经营贵金属外汇投资、咨询业务。公司交易流程是由吕鹏下达交易指令，再由下单员完成下单。公司与客户签订理财协议，承诺年收益14.5%，公司按季度支付客户利息直至2014年第四季度。李伟在公司负责管理业务团队、招揽客户，并向客户讲解关于外汇投资的基本知识，介绍公司投资产品，其手下有王莉婕、刘济玉、郭玉玲三个业务组长。8、证人赵某证言，证明李伟在金鼎源公司负责市场推广工作。9、集资参与人陈述，证明被告人吕鹏、李伟以代客户操作国际现货黄金、外币保证金交易，非法吸收集资参与人钱款以及被告人王莉婕、刘济玉、郭玉玲非法吸收公众存款的事实。10、涉案公司市场主体信息等工商材料，证明金汇鼎程公司、金鼎源公司的经营范围均不包括股权投资管理、金融类投资管理及上述公司法定代表人、股东的变动情况。其中，被告人李伟于2014年6月后不再担任金鼎源公司股东。11、委托咨询服务协议书、“福汇”平台开户申请表、金鼎源公司出入金一览表、客户资料、年报表，证明集资参与人通过签订委托咨询服务协议书的方式在金汇鼎程公司、金鼎源公司投资的情况。12、“程盛金”平台客户资料、“程盛金”公司年报表、虚假的“程盛金”平台交易单及公安机关核查材料，证明被告人吕鹏伪造“程盛金”平台及客户在该平台投资的情况。13、宣传资料，证明金鼎源公司对外宣传的情况。14、银行交易明细，证明本案各被告人银行账户交易情况。上述证据，均经原审庭审质证，予以确认。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，认定被告人吕鹏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元。被告人李伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30万元。被告人王莉婕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。被告人刘济玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元。被告人郭玉玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8万元。责令被告人吕鹏、李伟、郭玉玲共同退赔人民币2841300.52元；责令被告人吕鹏、郭玉玲共同退赔人民币258607.2元；责令被告人吕鹏、李伟、刘济玉共同退赔人民币21327163元；责令被告人吕鹏、刘济玉共同退赔人民币3539875.35元；责令被告人吕鹏、李伟、王莉婕共同退赔人民币47616299.37元；责令被告人吕鹏、王莉婕共同退赔人民币4758404.84元；责令被告人吕鹏、李伟共同退赔人民币9885356.75元；责令被告人吕鹏单独退赔人民币751311.84元。被告人吕鹏、李伟、刘济玉不服，提出上诉。吕鹏及其辩护人认为，原审判决所认定吕鹏的犯罪数额核算有误；吕鹏的主观恶性不深，建议对吕鹏从轻判处。李伟及其辩护人认为，李伟具有自首情节；“程盛金”平台下的涉案款项应当从李伟的犯罪数额中减除。刘济玉提出其行为不构成非法吸收公众存款罪；刘济玉的辩护人认为，刘济玉具有自首情节，且认罪、悔罪，主观恶性较小，原审判决对刘济玉量刑过重。原审被告人王莉婕的辩护人认为，原审判决对王莉婕定罪准确，量刑适当，建议维持原审判决对王莉婕的定罪量刑。天津市人民检察院第二分院经审查，认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）吕鹏以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人吕鹏、上诉人（原审被告人）李伟、刘济玉、原审被告人王莉婕、郭玉玲非法向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，犯罪数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人吕鹏提出的上诉理由，及其辩护人提出的辩护意见，经查，原审判决在对犯罪数额进行认定时，是根据金汇鼎程公司、金鼎源公司操控的各个平台，包括“程盛金”平台的客户资料、出入金一览表、协议书等书证，结合银行交易明细和证人证言等证据，予以的客观认定，且已经将部分重复计算的数额和被告人本人名下的数额予以了扣除，所以原审判决对于犯罪数额的认定是正确的。原审判决根据吕鹏的犯罪事实，综合考虑其具有自首，对吕鹏从轻处罚，在法定的量刑幅度之内分别对其所犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪予以量刑，并依法数罪并罚，判处其有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元，量刑并无不当。上诉人吕鹏的上诉理由，依据不足，本院不予支持。上诉人吕鹏的辩护人所提辩护意见，本院亦不予以采纳。关于上诉人李伟提出“程盛金”平台下的涉案款项不应认定为其犯罪数额的上诉理由，经查，根据吕鹏、李伟的供述和证人证言，可以证实李伟参与了“程盛金”平台的建立和非法吸收公众存款的行为，虽然李伟在之后不再担任金鼎源公司的股东并退出公司经营，但其仍需对招揽客户的投资金额予以负责，所以原审判决认定李伟的犯罪数额是正确的。上诉人李伟的该项上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于李伟提出其具有自首情节的上诉理由，经查，李伟在主动投案之后，对于其在共同犯罪中的地位、作用以及实施的犯罪行为，均未能如实供述，所以不符合自首的条件。上诉人李伟的该项上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。上诉人李伟的辩护人所提出与李伟上诉理由内容相同的辩护意见，本院亦不予以采纳。关于上诉人刘济玉提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由，经查，无论是金汇鼎程公司还是金鼎源公司，均不具备合法的金融投资权利，且所实施的金融行为也属于非法的金融投资行为，所以上诉人刘济玉招揽投资的行为，应当认定为非法吸收公众存款罪。上诉人刘济玉的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人刘济玉的辩护人提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人刘济玉非法吸收公众存款的犯罪数额属于数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原审判决根据上诉人刘济玉的犯罪事实，综合考虑其具有自首情节，在上述法定的量刑幅度之内，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元，量刑并无不当。上诉人刘济玉的辩护人所提辩护意见，依据不足，本院不予采纳。天津市人民检察院第二分院和原审被告人王莉婕的辩护人建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡淑英审判员  梁 云审判员  张津隆二〇一九年十一月五日书记员  韩 路