河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终6062号上诉人（原审原告）：杨春全，男，1955年9月9日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：杨景雷，河南天豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳德广置业有限公司，住所地洛阳市伊川县城关镇周城路东段。法定代表人:石丰强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红杰，河南绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市耘拓建设工程有限公司，住所地焦作市马村区永兴路祥瑞小区门面房7号楼南户。法定代表人：王爱生，该公司总经理。委托诉讼代理人：白胜武，河南绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学克，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨言腊，男，1983年5月21日生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：河南锦宏建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区郑花路59号21世纪广场4号楼17层1720号。法定代表人：王晓卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵庆水，男，1971年1月20日生，汉族，住河南省伊川县，系该公司员工。委托诉讼代理人:李永超，河南春秋律师事务所律师。上诉人杨春全与被上诉人洛阳德广置业有限公司(以下简称德广公司)、焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称耘拓公司,原河南宏业光大建设有限公司）、杨言腊、河南锦宏建筑劳务有限公司（以下简称锦宏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨春全上诉请求：一、依法撤销一审法院民事判决第一、三项。判令四被上诉人支付赔偿款88395.36元或将本案发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误，应当依法予以撤销。具体如下：第一，结合本案发生的事实情况及法律规定来看，杨春全在本案发生中没有任何过错。首先，本案事故发生的现场是建筑施工工地，作为上诉人的杨春全是本地农民，经本村村民陈军芳介绍，随杨言腊建筑队到工地上干杂工，至受伤时在该工地干活三个多月，在此之前没有受到过任何关于工地施工安全的相关教育和经验，而杨言腊工程的本身就是为承接该工地临时拼凑的工程队，没有任何施工资质，更不可能对人员进行任何安全教育或在工地上采取安全防范措施。杨春全自身在工地上的角色是杂工，没有固定的工作岗位，哪里需要到哪里去帮忙。被上诉人耘拓公司提交的证据《劳务大清包合同》约定的公司对进场人员核查、安全教育等条款，但四被上诉人在一审中均未举证证明对杨春全等施工人员进行相应的安全教育培训，更不能说对进场工地人员的安全核查了。因为德广公司和耘拓公司对杨春全受伤一事根本就不知情。一审法院认定杨春全自身具有一定过错的说法不符合本案实际情况。杨春全在本案中无过错，四被上诉人应当承担全部赔偿责任。第二、一审法院认定德广公司、耘拓公司不承担连带责任错误。根据本案一审中被上诉人耘拓公司提供的《劳务大清包协议》内容可以看出，耘拓公司与锦宏公司签订的合同虽然名为劳务清包，但实际合同条款不是约定劳务分包的内容，而是对建筑施工范围、定价的条款作出明确的规定。以上条款是建筑施工合同条款的具体内容，不仅合同内容是建筑施工合同，在合同实际履行中也事实上按照转包来进行，耘拓公司仅仅是用自己的资质揽下了这个建筑施工工程，施工现场耘拓公司并未派出具体的施工人员参与施工。根据以上合同条款和合同履行情况，可以看出耘拓公司把整个建筑工程完全转包给锦宏公司这样一个没有资质的劳务公司，明显属于违法转包，德广公司和耘拓公司应当承担连带赔偿责任。第三，一审法院对上诉人提出的重新鉴定申请不予受理错误。本案上诉人受伤部位为右侧肋骨4-8骨折、锁骨骨折。依据以上伤情，上诉人在一审中申请了司法鉴定，洛阳景华司法鉴定所的鉴定结论为不构成伤残，而根据《人体损害致残程度分级》10.3颈部及胸部损伤7规定，肋骨骨折四根以上并后遗两处畸形愈合标准，上诉人4-8处肋骨骨折，4、6两根骨折处存在错位，符合该款规定的情形，应当构成十级伤残。在此情况下，上诉人收到该鉴定意见后，依法向一审法院申请重新鉴定，上诉人的重新鉴定申请符合法律规定的条件，也符合程序法规定，在此情况下，一审法院不予受理存在程序错误，应当依法予以改判或发回重审。第四，一审法院以上年度居民服务业平均工资认定护理费错误。一审中上诉人提交的护理人员其女儿杨丽丽的误工证明，该误工证明加盖有中荷人寿洛阳中心支公司的公章，足以证明请假陪护事实的存在，且因保险公司业务人员与保险公司不是劳动关系，该事实情况有明确的法律关系，也符合目前保险公司的惯例，基于此不提供劳动合同不应当影响上诉人误工证明的证据效力，应当予以采信。一审法院仅以居民服务业收入来计算，护理人员陪护费用不符合事实情况，应当依法改判。德广公司辩称：上诉人要求德广公司承担赔偿责任，缺乏事实依据，请求驳回其上诉，维持一审判决。耘拓公司辩称:1、锦宏公司承包德广公司开发的伊水府邸小区二期的劳务是和德广公司直接签订的，不存在层层分包问题。锦宏公司是否又将劳务分包，答辩人并不知情，也不存在过错问题。2、锦宏公司作为专业的劳务公司，具备一定的安全专业知识，有一套安全教育常识，至于上诉人称自己没有受到安全教育，是完全在推卸责任。综上，一审法院驳回上诉人对答辩人的诉讼请求是正确的，依法应当予以维持。锦宏公司辩称:1、上诉人属于完全民事行为能力人，在工作过程中受到伤害，其自身存在重大过错，其应当承担相应的责任。一审法院判决认定上诉人承担30%的责任完全正确。2、在一审庭审前上诉人通过法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对上诉人的伤情依法进行鉴定，鉴定意见为其伤情不构成伤残。上诉人再次申请重新鉴定，缺乏依据，不应当支持。3、在一审庭审中上诉人提交的证据不能够证明上诉人在住院期间由何人对其进行护理。护理人员所提交的误工费，也没有提供相应的工资收入证明以及完税凭证，无法证明护理人员的护理收入。杨言腊辩称：一审法院认定是正确的。上诉人称其是杂工不属实，其是在工地上当大工。发生事故后，答辩人把上诉人带到医院，还帮上诉人交了住院费。答辩人给工人买有保险，答辩人让上诉人提交相应的资料，其不提交。杨春全向一审法院起诉请求：1、请求判令四被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等，暂计50000元（后变更为88395.36元）；2、本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：伊水府邸小区系被告德广公司开发，并将相关工程发包给被告耘拓公司，被告耘拓公司将1#、5#、6#楼含相关地下工程的劳务以大清包方式承包给被告锦宏公司，被告杨言腊从被告锦宏劳务公司处承包了支模板活，原告杨春全跟随被告杨言腊在伊水府邸小区工地干活，工种为工地杂工。被告杨言腊庭审中认可原告工资在200元-260元之间，尚欠原告工资3000元-4000元。2018年5月4日上午，原告在工地搭架子施工时，从架子上摔下受伤，被送往伊川县中医院住院治疗，被诊断为1、右侧4、5、6、7、8肋骨骨折；2、双侧胸腔积液；3、右侧肩胛骨骨折；4、右胸部皮肤软组织擦挫伤；5、左肺占位待查；6、心律失常。原告住院治疗37天（2018年5月4日-2018年6月10日）,住院期间两人陪护，共支出住院费用15617.75元、2018年5月5日在伊川县第二人民医院花费检查费935元。案件审理中，原告申请对其伤残程度及出院后的护理人数、期限进行评估，该院依法委托洛阳景华法医临床司法鉴定所评估鉴定，鉴定意见为原告杨春全的伤情不构成伤残，出院后需一人护理，护理期限为23天。原告为此支出鉴定费1300元，检查费935元，共计2235元。事发后被告杨言腊向原告支付了9500元{一次500元、一次9000元（庭审后，原告向法庭提交书面材料，表示收到该9000元）}。一审法院认为：被告杨言腊雇佣原告杨春全干活，双方形成劳务关系。按照相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告杨春全并非第一次从事此类工作，对此项作业需注意事项并不陌生。但在当天，原告杨春全未采取必要的安全防护措施导致事故发生，其自身具有一定过错，该院综合本案情况，确定其自行承担30%的责任。被告杨言腊作为接受劳务一方，未对工程施工人员的安全生产条件及工地施工情况做好监管工作，从而造成原告施工时受伤，该院综合本案情况，确定被告杨言腊承担70%赔偿责任。被告杨言腊系从被告锦宏劳务公司处承包的涉案工程，被告锦宏劳务公司作为大清包方，又将工程分解，将涉案支模板活分包给被告杨言腊，其更应对施工作业进行监管，但被告锦宏劳务公司亦未对工程施工人员的安全生产条件及工地施工情况做好监管工作，从而造成原告施工时受伤，应对被告杨言腊应承担的损失负连带清偿责任。原告要求被告耘拓建设公司、被告德广置业公司承担赔偿责任，无事实与法律依据。经该院依法审查，对原告杨春全因本次事故造成的损失认定如下：1、医疗费16552.75元(15617.75元+935元）；2、误工费15600元{按260元/天×60天（住院期间37天+出院后需陪护23天）}；3、护理费6496.77元（按照2019年河南省居民服务业职工平均工资39522元/年÷365天×（37天+23天）=6496.77元）；4、住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）；5、营养费370元（10元/天×37天）；6、鉴定费及检查费2235元；上述各项共42364.52元。按照各自应承担比例，被告杨言腊需支付原告各项损失29655.16元。扣减被告杨言腊已支付给原告的9500元，被告杨言腊仍应赔偿原告各项损失20155.16元。被告锦宏劳务公司对被告杨言腊应赔偿的20155.16元承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨言腊于本判决生效后五日内赔偿原告杨春全各项损失共20155.16元。二、被告河南锦宏建筑劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告杨春全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费884元，原告杨春全负担676元，被告杨言腊负担208元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于鉴定程序问题。一审法院依法委托洛阳景华法医临床司法鉴定所评估鉴定，鉴定意见为杨春全的伤情不构成伤残。杨春全未能提交证据证明该鉴定意见存在明显不当，一审法院采用该鉴定意见作出相应判决符合法律规定。关于本案的责任承担问题。本案中，因杨春全系杨言腊雇用从事劳务,双方之间已经形成了劳务关系。杨言腊未能给杨春全提供必要的安全劳动施工设施及做好工地施工安全监管,杨春全作为完全民事行为能力人,在劳动前应当充分预见劳动中存在的危险性,其在施工中未充分尽到安全注意义务，导致其不慎从架子上摔落致使身体受到损伤,杨言腊、杨春全在该起事故中均存在过错，一审法院考虑法律规定、事故发生的事实及杨言腊、杨春全的过错程度,认定杨言腊承担70%的事故赔偿责任，杨春全自担30%的事故责任并无不当。锦宏公司将其承包的部分工程分包给杨言腊且未尽到安全监管责任，应对杨言腊的损失负连带清偿责任。杨春全要求耘拓公司、德广公司承担赔偿责任，无事实与法律依据，其该上诉主张本院不予支持。关于护理费问题，因杨春全未能提交充分有效证据证实其陪护人员实际收入减少，故一审法院按照2019年河南省居民服务业职工平均工资计算其护理费并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，杨春全上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费654元，由上诉人杨春全负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年十一月二十九日书记员  邱云静