云南省丽江市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)云07民终273号之一上诉人（原审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司。统一社会信用代码:91530722709862230Q。住所地：云南省永胜县期纳镇满官村。法定代表人：欧俊，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉英，女，白族，1966年3月4日出生，初中文化，云南省永胜县人，农民，住永胜县。上诉人云南永保特种水泥有限责任公司（以下简称永保公司）因与被上诉人李玉英民间借贷纠纷一案，不服永胜县人民法院（2018）云0722民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因上诉人永保公司对涉及其公司的民间借贷系列案件向云南省高级人民法院申请再审，本院于2019年6月18日裁定中止审理。云南省高级人民法院审理后裁定指令我院再审该批案件,现再审案件已审结。本案恢复诉讼，现已审理终结。永保公司上诉请求：1撤销原判，发回一审法院重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当充分考虑刑民的交叉，不应当以永胜县公安局的认定作出民事判决，造成难以挽回的后果。（一）上诉人所涉民间借贷案完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准。2010年5月7日发行的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“第二十八条[非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；”同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释第一条、第三条也详细规定了关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”满足条件、追究刑事责任的条件。从永保公司所涉民间借贷的基本情况来看，其所涉民间借贷债权人数百人，借贷金额高达数亿元，完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，且情节极其严重并造成了恶劣的社会影响。同时，纵观永保公司所涉巨额民间借贷债务,结合整个股权转让过程来看，公司不仅存在非法吸收公众存款的非法行为，而且在股权转让过程中存在严重的债务欺诈行为，加之在数亿元的民间借贷债务中，一部分款项无转账凭证，一部分巨额款项系支付给案外人（包括自然人及金山工贸），债务人主张的借款并未归集到公司，也未用于公司生产经营，部分借款债权可能为虚假债权。基于上述特殊复杂的原因，除了非法吸收公众存款的行为外，本案可能还涉及其他违法犯罪行为，唯有通过公安机关的侦查排查才能够正本清源，否则，市场经济秩序难以保障。永胜县公安局在未经调查核实的基础上作出的认定严重违反法定程序且违背了客观事实，法院虽然不具备指令公安机关立案侦查的司法职能，但根据宪法对于法院与检察机关、公安机关之间“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的定位，法院有适用一切合法手段查明事实、维护公平正义的法律使命。鉴于此，一审法院应通过中止案件审理等手段，排除永胜县公安局不符合事实、法律认定的不良作用，不应基于永胜县公安局错误的认定，将该案作为民事案件受理审理并判决，造成难以挽回的后果。（二）本案与非法集资犯罪行为并非两个相互独立的法律关系，不管是基于刑民交叉的处理原则，还是基于司法实践考虑，都应当适用“先刑后民”。首先，本案属于一个行为同时引起刑事与民事责任，且刑事责任的认定直接影响主体民事行为的效力、主体间约定的适用。其次，虽然民事责任的承担并不影响刑事责任的承担，但刑事责任的承担却会影响民事责任的承担。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”可见，不单单是本金，还包括所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，所以规定已经给付的利息要予以追缴并视情况之需折抵本金。对剩余尚未给付的利息，自然也就不再负给付义务了。再者，本案按照民事法律规定进行判决，甚至是集资参与者以生效判决为依据申请强制执行，一旦公安机关立案侦查，将犯罪事实进行固定，数百份生效判决效力如何认定？已进入执行阶段的案件又该何去何从？综上，本案并不满足“刑民并行不悖”甚至是“先民后刑”的条件，应当适用“先刑后民”的审判规则。二、根据双方约定，本案不具备起诉条件，被上诉人的起诉应当被驳回。《暂支款项申请书》明确记载：“被上诉人收到暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利”，根据该约定，在永胜永保财务审计完成之前，被上诉人的起诉条件尚不具备。上述约定是上诉人、被上诉人之间的真实意思表示，且受《民法通则》和《合同法》的调整。根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定，不应该被认定为无效。相反，根据意思自治原则的精神，在私法领域，当事人之间有约定的从约定，无约定的从法定。既然当事人约定放弃诉讼和仲裁权利，且并无任何法律规定当事人不得放弃诉讼权利，就应该得到法律的认可，应该是有效的。另外，根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即当事人可以在法律允许的范围之内自由地处分自己的民事权利和诉讼权利，也就是说，只要当事人在对自己的民事权利和诉讼权利进行处分时，不违反法律和行政法规的强制性规定的，那么，这种处分行为是得到法律的认可的，受到法律保护的。被上诉人不遵守诚信原则，出尔反尔，在领取款项后违背约定提起诉讼，不应得到法律的支持，其起诉应当被驳回。三、被上诉人并未提供转款凭证，不能证明付款真实性，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平。借款合同系实践合同，需要实际履行方成立并生效。本案中被上诉人所主张的4万元款项，未能提供转款凭证或资金来源证明，上诉人也未收到款项。在不能排除伙同财务人员、虚假诉讼的情况下，一审法院认定债权债务关系依法成立，判决上诉人承担民事赔偿责任是极不公平的。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案无法排除虚假诉讼，一审法院未严格审查诉讼的真实性，他人利用原告主体身份进行虚假诉讼，破坏司法秩序，损害国有资产完满。四、涉案款项发生于股权转让基准日之前，且原股东并未对新股东进行披露，上诉人对该涉案款项既不知情也未参与，处于被欺诈、蒙蔽的状态，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平。上诉人原为谭国仁控股公司，后谭国仁将公司100%的股权转让给西南水泥有限公司，谭国仁进行股权转让时明确承诺已经向新股东披露了全部公司债务。《股份转让协议》第14.1条约定：被告公司的或有负债，全部由谭国仁承担。或有负债具体包括但不限于：（1）因交接完成日之前的违约或违法行为、担保、诉讼、仲裁及行政处罚等事项，致使被告遭受的经济损失。（2）截至交接完成日已发生但未在截至交接基准日的《交接审阅报告》中反映的负债。根据《交接协议》，交接基准日为2012年4月30日，被上诉人主张的借款形成于股权交接基准日之前，应当由谭国仁承担还款责任。且谭国仁在股权转让时存在合同欺诈行为，在永胜法院受理的全部民间借贷批量案件中均未向新股东披露股权转让交接日之前形成的债务。一审法院未对此事实作出认定就判令上诉人支付本息，是极不负责任的表现。综上所述，本案涉嫌刑事犯罪，不应按照民事关系作出判决，上诉人恳请二审法院查明事实，结合法律的规定驳回被上诉人的起诉或将案件中止审理，将本案移送检察机关进行司法监督，督促侦查机关依法立案受理，查明事实后再行处理。被上诉人李玉英二审未提交书面答辩意见。李玉英向一审法院起诉请求：1、判令被告永保公司归还借款本金人民币40000元，利息34488.89元（2013年10月25日至2018年7月27日计1732天以本金40000元、年利率20%计算利息为34488.89元，已扣减支付利息4000元），本息合计人民币74488.89元。2018年7月27日起至本金清偿之日为止的利息按年利率20%另行计算，随本付清。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月26日，云南永保特种水泥股份有限公司以资金周转为由向原告李玉英借款40000元。原告向云南永保特种水泥股份有限公司出借了款项后，公司出具《收据》，载明的借款金额40000元，并在收据上注明：年利率20%，一年结算一次利息，无协议。2012年，云南永保特种水泥股份有限公司因股权转让变更为云南永保特种水泥有限责任公司即本案被告。嗣后，被告承担了还款责任，按上述约定向原告支付了利息，2013年10月25日前的利息已付清。2018年3月23日，原告作为申请人签订了由被告拟定的《暂支款项申请书》，主要内容为：申请事项为请求暂支款4000元，该款打入户名为古红珍在期纳信用社的开户行；截止至2017年12月31日，申请人对云南永保特种水泥有限责任公司原股东谭国仁享有债权；申请人收到暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利；若审计结果确认债权为合法、有效债权，则申请人本次申请暂支的款项从债权本金中予以扣除；债权利息的计算标准为年利率5.6%等内容，申请书还对其他事项作了约定。根据《暂支款项申请书》，被告于2018年3月23日给付原告4000元。因被告未按约定偿还借款本息，原告遂诉至本院，提出前述诉求。另查明，云南永保特种水泥有限责任公司原为云南永保特种水泥股份有限公司，2011年3月23日云南永保特种水泥股份有限公司股东谭国仁与西南水泥有限公司签订《股份转让协议》，协议约定由谭国仁对云南永保特种水泥股份有限公司的股份进行整合，并将其整合后持有的公司100%股份转让给西南水泥有限公司，转让完成后由西南水泥有限公司持有云南永保特种水泥股份有限公司100%的股份，云南永保特种水泥股份有限公司变更为被告云南永保特种水泥有限责任公司即本案被告。2012年月12月25日西南水泥有限公司与谭国仁签订交接协议。一审法院认为，原告与云南永保特种水泥股份有限公司在平等自愿的基础上达成借款合意，该行为系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，双方的借款合同依法成立并生效。合同生效后，各方均应遵循诚实信用原则，按约定履行。原告的借款虽系出借给云南永保特种水泥股份有限公司，后公司因股权转让变更登记为云南永保特种水泥有限责任公司即本案被告，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司的债务不因公司股权、股份转让而发生变化，股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继，因此，原告出借的借款应由被告承担。在合同履行过程中，原告履行了出借款项的义务，被告永保公司支付了2013年10月25日前的利息，之后，未按约定支付利息，其行为已构成违约，现原告要求其偿还借款本金，具有事实和法律依据，依法应予以支持。被告于2018年3月23日给付原告4000元，根据《暂支款项申请书》的约定，该款为偿还借款本金，应当在本金中予以扣除，剩余借款本金为36000元。关于利息问题。《暂支款项申请书》载明“债权利息的计算标准为年利率5.6%”，对原先约定的利率作了变更，利率变更是双方协商一致的结果，系原告对自己权利的处分，意思表示真实，不违反法律规定，2013年10月26日起的借款利息应当照此执行。被告向原告偿还部分借款本金，其利息应当递减分段计算：2013年10月26日至2018年3月22日期间，以本金40000元计算，利息为10005.33元（40000元×5.6%÷360天×1608天）；2018年3月23日至2018年7月27日期间，以本金36000元计算，利息为711.2元（36000元×5.6%÷360天×127天）。以上利息合计10716.53元。被告永保公司认为案件涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，本院在此前受理的涉永保公司系列案件中将相关线索材料移送永胜县公安局后，永胜县公安局以“云南永保特种水泥有限公司所涉借贷属民间借贷。其所涉民间借贷法律关系属民事法律调整范畴”复函我院，未予立案处理。被告永保公司关于该案涉嫌刑事犯罪、有待侦查机关侦查终结、就债权债务的真实性、债权金额确定之后才能处理借款问题的主张，本院不予采纳。《暂支款项申请书》中约定，原告收到暂支款后，针对永胜永保财务审计完毕前，不向永胜永保通过任何形式主张权利，经审查，该约定不符合法律规定，不予支持。综上，原告的请求，符合法律规定的部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第六十条第一款、第七十六条、第七十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第九条第二款之规定，判决：被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后十五日内偿还原告李玉英借款本金36000元及利息10716.53元。本息合计为人民币46716.53元。（利息已计算至2018年7月27日，2018年7月28日起的利息按年利率5.6%计算至借款本金实际清偿之日止）。案件受理费1662元，由原告李玉英负担695元，被告云南永保特种水泥有限责任公司负担967元。二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院认为,在本案的审理过程中,涉及永保公司与李玉英等数百名当事人间的民间借贷纠纷,借款金额已超过数亿元,不能排除永保公司的借款行为存在涉嫌非法集资犯罪及其他刑事犯罪的可能。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。……。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定,“人民法院在审理民事案件或执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”以及2018年8月11日最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第二条规定:“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关,切实防范犯罪分子将非法行为合法化,利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产。”涉案借贷行为是否合法应当移送公安机关先行处理，若经公安机关审查后认定不属于刑事案件，李玉英可另行提起诉讼主张,故本案应当裁定驳回李玉英的起诉。综上,依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销永胜县人民法院（2018）云0722民初682号民事判决；二、驳回李玉英的起诉。一审案件受理费1662元退回李玉英，上诉人云南永保特种水泥有限责任公司预交的二审案件受理费1662元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  王雪飞审判员  李建华审判员  马 昕二〇一九年十一月二十九日书记员  杨向梅