云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)云0428民初228号原告：周转云，女，1963年出生，住云南省玉溪市元江县。委托诉讼代理人：吴燕华，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县。法定代表人：李平友总经理。委托诉讼代理人：熊金梅，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：李颜海，男，1966年出生，住云南省玉溪市元江县。第三人：杨贵荣，男，1965年出生，住云南省玉溪市元江县。第三人：柯大星，男，1958年出生，住云南省玉溪市元江县。第三人李颜海、杨贵荣、柯大星共同委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告周转云与被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称“中亚公司”）、第三人李颜海、杨贵荣、柯大星建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周转云的委托诉讼代理人吴燕华、被告中亚公司的委托诉讼代理人熊金梅、第三人李颜海、杨贵荣、柯大星的委托诉讼代理人李伟民到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准延长审限三个月，本案现已审理终结。原告周转云向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告元江县某中学实训楼工程款1863584.73元，利息482308.16元；自2019年3月1日起的利息按照年利率7.125％计算至款项付清之日止，利随本清。2.由第三人李颜海、杨贵荣、柯大星对上述付款义务承担连带责任；3.本案诉讼费由被告、第三人承担。事实与理由：2014年5月16日，原告与被告签订《中亚公司项目实施管理协议》，协议约定：“一、公司实行项目施工处项目负责人负责制，项目负责人必须依照公司与元江县人民政府签订的元江县中小学校舍安全工程（D级危房重建项）规划建设任务相关条款，作为项目负责人对实施项目的依据细则。二、本项目实施过程中为保证项目工程质量，由公司统一制定钢材、水泥、砖、公分石、沙子、电线、水管，低于市场价，单体项目结算时，按公司提供材料价格结算支付于项目负责责任人。……四、单体项目与结算：1、项目地点：元江县某中学校园内；2、单体项目工程名称：元江县某中学实训楼；3、工程造价：按公司与学校签订的价格优惠5％；……6、付款办法：1、基础完工付工程款的10％，每浇顶一层付工程款的10％，达到初验付足工程款的80％，验收合格后付工程款的15％，预留5％作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清。2、每次付款时间不得超过5个工作日，付款时间拖长造成的项目不能如期进行，由此带来的一切法律后果和经济责任由公司承担。……八、财务管理及结算：①统一管理、统一支付；由项目负责人审批，财务核实支付。②公司对项目监管费按工程结算价款的1％收取来开支办公经费、管理人员工资等。③防雷、消防、实体等项目各项检测费按项目结算价0.8％。④增加工程量部分按结算价10％收留公司。由于甲方资金拨付不到位，乙方所产生的一切损失由甲方承担。”合同签订后原告按照约定施工，工程完工后于2016年1月28日通过初验，学校随之投入使用。该工程项目价款为5349705元，施工过程中增加了挡墙等附属工程合款1203733.66元，两项合计总工程款6553438.66元，截止2017年1月26日被告共支付了3660875.60元。扣减依据协议约定应当扣除款项和已经支付的工程款后，现被告还拖欠原告工程款1863584.73元未付。利息按中国人民银行发布的2016年1-5年期贷款基准利率4.75％上浮50％的标准，自2016年1月28日起根据双方的约定结合付款情况分段计算至起诉前即2019年2月28日，其中保修金不计利息，确定为482308.16元。就尚欠的工程款原告多次向被告索要均被以政府未付款为由拒付，为维护原告合法权益特诉至法院，望判如所请。被告中亚公司辩称，双方签订《中亚公司项目实施管理协议》，被告将涉案工程交由原告具体施工是事实。在施工期间应学校的要求增加相应的工程。工程完工后已于2016年1月投入使用。目前公司已先后支付了3660875.60元，该工程虽已审计但政府没有拨付工程款故无钱可付。对付款办法在管理协议中有明确约定，应扣减的费用有：按公司与学校签订的价格优惠5％、项目验收资料及资料编制费7000元、项目监管费按工程结算价的1％、项目检测费按项目结算价0.8％、增加工程量部分按结算价10％。只要政府拨款，扣除上述费用后，应支付的部分被告愿意支付，也愿意和解。第三人李颜海、杨贵荣、柯大星辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据。第三人与被告之间没有签订过挂靠经营之类的合同协议，第三人与原告之间没有建设工程施工合同关系，且第三人与被告之间的关系与本案不是同一法律关系，第三人也未向原告作出过承诺，原告要求第三人对被告的债务承担连带责任无事实根据和法律依据。原、被告签订的项目实施管理协议是无效的，应按照无效合同处理。根据审计报告审定的结果，工程款应为6669894.78元，其中主体工程5373472.76元，附属挡墙工程1142452.50元，零星附属工程153969.52元。扣除被告与县政府合作协议约定优惠3.6％的部分即240116.21元，实际工程款为6429778.58元。按合同扣除税收及相关费用后，应付工程款为5587358.16元，目前工程因存在质量问题尚未验收合格备案，应付80％即4469806.53元，原告无权要求全部付清。被告已向原告支付5109742.57元，达到91.45％，已超付。原告称尚欠工程款1863584.73元与事实不符。而支付包括5％的质保金在内的全部工程款的条件尚未成就，不存在欠原告工程款的问题。当然也不存在支付逾期付款利息的问题。请驳回原告的全部诉讼请求。结合各方当事人的陈述、举证、质证，本院确认本案的事实如下：中亚公司成立于1998年11月4日，经营范围为：土木工程建筑（叁级）、室内装饰工程、建材批发零售、市政公用工程施工总承包（叁级）。公司性质为自然人投资或控股有限责任公司，公司股东有：李某1、李某2、李平友、李某3、张某，股东多为李颜海亲友，2018年以前公司主要由李颜海负责管理。2013年7月1日，元江县人民政府（甲方）与中亚公司（乙方）签订《元江县中小学校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目合作建设协议》（以下简称《校安工程合作协议》），约定：建设项目为元江县范围内的中小学校舍安全工程，项目总投资预计3.1亿余元，资金来源为中央省级补助资金、市级配套资金、乙方筹融资三块组成。乙方按照甲方要求负责建设项目的资金筹措、组织项目建设并在2015年底前完成建设任务交付甲方使用。第六条“结算方式”条款中约定：工程计价依据和竣工结算方式依据云建标（2003）668号文件规定的计价定额和云南现行相关计价文件，最终结算金额为在最终审计审定结算基础上下浮3.6％。保修金按合同价款5％计算，保修期按建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》执行。其中第6款“工程结算时主要材料单价的确定原则”，对主要材料的范围和单价、其他材料、汽柴油、施工用电等结算价格的确定办法作了约定。同年11月16日，双方还签订了一份《校安工程补充协议》（以下简称《补充协议》），对《校安工程合作协议》中的部分条款作了修改和补充，其中约定：乙方让利甲方30％的勘察费。甲方根据乙方实际垫资金额（垫资金额以审计决算结果为准，不含甲方落实的补助资金和配套资金）按中国人民银行同期贷款基准利率上浮2个百分点作为乙方垫资资金回报率，垫资计费时间按单体项目签订施工合同工期一半作为垫资结算回报率期限。双方的两份协议还约定了其他合同条款。2014年1月15日，李颜海、杨贵荣、柯大星共同签订一份《校安项目合作投资协议》，约定按实际需要各出资三分之一投资上述校安工程项目，但后来各方未按协议履行。《校安项目合作投资协议》签订后，中亚公司设立了“玉溪市元江县中亚建筑有限公司元江美丽100校园工程建设项目部”（以下简称工程项目部），李颜海负责该项目部。结合上述《校安项目合作投资协议》的履行，中亚公司在未与元江县某中完成协商的情况下，于2014年5月16日由李颜海代表中亚公司（签字落款为“李平友”）与周转云签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，约定将元江某实训楼建设工程交由“项目负责人”周转云施工。协议约定：工期2014年开工至2015年止全部完工，工程造价按公司与学校签订的价格优惠5％，工程造价应减去公司供应材料价。付款办法条款中约定：基础完工支付工程款的10％，每浇顶一层付工程款的10％，达到初验付足工程款的80％，验收合格后付工程款的15％，预留5％作保修金，一年内未出现质量问题一次性付清。公司责任条款中约定：公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用。财务管理及结算条款中约定：公司对项目监管费按工程结算价款的1％收取，防雷、消防、实体等项目各项检测费按项目结算价0.8％扣减，增加工程量部分按结算价10％收留公司。剩余资金未拨时，按公司与政府签订的相关协议结算给施工处利息。违约责任条款约定：如有违约，违约金按项目总价款10％执行并赔偿给对方造成的损失。协议签订后，周转云即安排开展施工。李颜海与元江职中的协商完成后，2014年7月3日，元江职中作为发包方，中亚公司作为承包方，双方共同签订了一份《协议书》。约定：工程为实训楼（建筑面积2784.12㎡、四层、框架结构楼房），包括土建和水电安装。开工日期2014年7月3日，竣工日期2015年4月3日。合同价款金额5349705.25元，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围按《校安工程合作协议》中第六条第6款的相关规定和要求执行。双方还约定了其他条款。涉案工程于2016年1月28日完工，当日进行初验后形成《会议纪要》，提出了26个需要整改的项目。周转云进行了整改但未全部整改完毕。同年8月20日，元江县职业某中学因需要将涉案工程投入使用。2017年11月17日，李颜海与周转云签订一份《协议书》，约定：1.2017年11月公司向澧江信用社贷款600万元到账后支付某某宿舍、职中实训楼项目负责人200万元。2.待某某宿舍楼（不含某某消防水池）、某实训楼项目（含项目附属工程）双方按合同进行结算后多退少补。3.双方签字后出纳会计按照此协议执行。但此后该协议未实际履行。2018年11月28日，元江县审计局对元江某实训楼竣工决算及投资绩效情况审计后作出元审报﹝2018﹞21号审计报告，其中工程结算审计定案表载明：元江某实训楼合同价审定金额为5312191.60元，签证变更工程审定金额为61281.16元，附属工程审定金额为1142452.50元，三项合计6515925.26元。上述价款不包括《校安工程合作协议》涉及的最终结算价下浮3.6％和投资回报。另查明，至2017年9月20日，周转云先后从工程项目部领取了工程款共计4210515.60元，其中主体工程款3710515.60元，附属工程款500000元，之后未领过工程款。领款基本情况为:1.2016年8月20日前，主体工程部分领款3078544元，附属工程领款100000元；2.2016年11月4日主体工程领款21610元；3.2017年1月24日-26日主体工程领款500000元，附属工程领款200000元；4.2017年5月7日-8日主体工程领款110361.60元；5.2017年9月20日附属工程领款200000元。中亚公司已对上述工程款中的部分款项按5.33％扣收了建筑业营业税，其中已扣税的主体工程款为600000元，附属工程款为500000元。审理中，双方均认可建筑业营业税由周转云按5.33％的标准承担。又查明，在施工期间，周转云还在元江某校做了些零星工程并从该校直接领取了相应的工程款，其中推塌地平整工程128019.52元、场地平整8700元、校园零星工程改造17250元、铜芯电缆26950元，合计为180919.52元。上述工程也作为中亚公司完成的工程内容一并作了审计，验收资料编制费7000元已由周转云承担。经查，周转云不具备建设资质。涉案工程至今尚未竣工验收。审理过程中，经本院询问，杨贵荣、柯大星均述称早已退出《校安项目合作投资协议》。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”本案中，周转云没有相应的建筑施工资质，其与中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》，违反了上述法律规定，故该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款。”第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”元江某实训楼工程完工后已于2016年8月20日投入使用至今，故虽然合同无效，但基于涉案工程已完工投入使用多年且已通过审计部门的审计等事实，中亚公司应当按照约定向周转云支付工程款。关于应付工程款具体数额的确定，计算方式如下：1.元江职中与中亚公司签订的《协议书》约定合同价款5349705.25元，采用固定价格合同，《中亚公司项目实施管理协议》约定工程造价按公司与学校签订的价格优惠5％、增加工程量部分按结算价10％收留公司。现周转云主张主体工程部分以5349705.25元为基数进行计算，符合双方的约定，本院予以确认，同时签证变更的工程应视为已包含在该款项以内。增加工程量部分根据审计报告中关于附属工程的审定金额，确定为1142452.50元。扣除优惠和收留公司的比例，主体工程款为5082220元（5349705.25元×95％），增加工程量工程款为1028207.25元（1142452.50元×90％），两项合计为6110427.25元。2.应扣除的其他款项：（1）建筑业营业税267055.77元[（5082220元+1028207.25元-600000元-500000元）×5.33％]；（2）监管费双方约定按工程结算款的1％收取，因增加工程量部分已单独扣减，故计算的基数不应包含增加工程量的工程款，确定为50822.20元（5082220元×1％）；（3）防雷、消防、实体项目检测费双方约定按项目结算价0.8％收取，确定为48883.42元[（5082220元+1028207.25元）×0.8％]。鉴于工程已投入使用多年，结合双方关于保修金预留一年的约定，保修金可不予扣减。其他零星工程与本案无关，不作评判。故尚欠工程款确定为1533150.26元（6110427.25元-4210515.60元-267055.77元-50822.20元-48883.42元）。周转云关于工程款诉讼请求过高的部分，本院不予支持。至于周转云未完成整改的损失，已在审计时一并考虑，故不应再重复扣减。周转云要求支付至2019年2月28日止的利息及以后利随本清的诉讼请求符合上述法律规定，应予支持。但周转云要求自2016年1月28日初验起分段计算利息，因双方未约定逾期付款利息，故利息应自2016年8月20日涉案工程投入使用之日起，结合收付款情况分段计算，酌情认定。利息标准按当时人民银行公布的贷款基准利息上浮50％为年利率7.125％。计算方式如下：1.2016年8月20日-2016年11月4日期间共计77天的利息为38555.89元｛[（6110427.25元-267055.77元-50822.20元-48883.42元）-3078544元-100000元]×77天×7.125％÷365天｝；2.2016年11月5日-2017年1月24日、26日期间共计81天的利息为40217.10元[（2565121.86元-21610元）×81天×7.125％÷365天]；3.2017年1月27日-2017年5月7日、8日共计102天的利息为元36706.09元[（2543511.86元-500000元-200000元）×102天×7.125％÷365天]；4.2017年5月9日-2017年9月20日共计135天的利息为45673.26元[（1843511.86元-110361.6元）×135天×7.125％÷365天]；5.2017年9月21日-2019年2月28日共526天的利息为157420.93元[（1733150.26元-200000元）×526天×7.125％÷365天]。上述利息合计318573.27元（38555.89元+40217.10元+36706.09元+45673.26元+157420.93元）。周转云主张利息过高的部分不予支持。自2019年3月1日起的利息，以未付工程款为本金按年利率7.125％的标准支付至工程款付清之日止（但自2019年8月20日起的利率以人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR上浮50％确定）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，李颜海借用中亚公司的名义与周转云签订了《中亚公司项目实施管理协议》，且李颜海还是工程项目部的负责人，故周转云要求李颜海承担连带责任的诉讼请求理由充分，应予支持。现没有充分证据证明杨贵荣、柯大星参与李颜海挂靠或借用中亚公司的名义投资涉案工程，故周转云要求该二人承担连带责任的理由不充分，不予支持。综上所述，中亚公司、李颜海应连带支付尚欠周转云的工程款1533150.26元和相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、第三人李颜海于判决生效之日起二十日内连带支付原告周转云工程款1533150.26元、至2019年2月28日止的利息318573.27元，两项合计1851723.53元，自2019年3月1日起的利息以未付工程款为本金按年利率7.125％的标准计付至工程款付清之日止（但自2019年8月20日起的利率以人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR上浮50％确定）；二、驳回原告周转云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25779元（原告已全额预交），由原告周转云负担5657元，被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、第三人李颜海连带负担20122元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审 判 长  李田兵审 判 员  吴世莉人民陪审员  李永生二〇一九年十一月二十九日书 记 员  龙 霄