广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13354号上诉人（原审被告）：覃梦思，女，汉族，1969年1月15日出生，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审原告）：冯文星，男，汉族，1984年6月22日出生，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：欧阳红刚，广东灯湖律师事务所律师。原审被告：田玉英，女，壮族，1967年10月18日出生，住广东省佛山市南海区。上诉人覃梦思因与被上诉人冯文星、原审被告田玉英劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初8389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条、第九十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年8月16日判决：“一、覃梦思应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年10月工资9200元、2018年11月工资9200元予冯文星；二、覃梦思应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年9月21日至2018年11月28日未签订劳动合同的二倍工资差额20853.34元予冯文星；三、覃梦思应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月28日至2018年10月30日高温津贴300元予冯文星；四、田玉英对覃梦思的上述2018年10月工资9200元、2018年11月工资8586.67元、2018年9月21日至2018年11月28日未签订劳动合同的二倍工资差额20853.34元、2018年8月21日至2018年10月30日的高温津贴300元债务承担连带清偿责任；五、驳回冯文星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”覃梦思不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是:一、厨房用工采用的是承包制，不适用《中华人民共和国劳动合同法》，覃梦思无需向冯文星支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、由于厨工的出品一直不理想，影响经营，一直想换人。三、辞职书是冯文星（中厨的负责人）带头怠工并威胁辞职而写下的。四、员工的工资是之前已经洽谈好的，覃梦思多次叫他们收工资，但冯文星拒不接受，继续与覃梦思纠缠、闹事，覃梦思迫不得已，才选择报警处理。五、冯文星手上还有押金6300元，这6300元要从工资里扣除。六、佛山市南海区**美食馆可以继续经营，但冯文星趁田玉英变更法人时举报佛山市南海区**美食馆无证经营，食监部门责令佛山市南海区**美食馆暂时不能对外经营，而邓某龙他们更离谱，除了怠工外，竟然在12月28日中午，开角落的小灶任其燃烧。当天下午四点，覃梦思回到酒楼，发现酒楼浓烟滚滚，覃梦思当天刚进了一批食材，是为第二天的围餐准备。为了预防他们会闹出更大的事情，覃梦思等到接手的厨工处理好这些事故后马上关门停业。这一关门，造成食材损失6万多元。综上，覃梦思上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判覃梦思与冯文星不存在劳动关系，驳回冯文星一审全部诉讼请求；3.改判冯文星赔偿因闹事造成的停业损失6万元；4.冯文星退回已收取的订金6300元。针对覃梦思的上诉，冯文星答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，覃梦思的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。覃梦思上诉认为其预付的20000元还剩6300元没有扣除，为减少诉累，经代理人与冯文星本人核实，冯文星愿意在本案中扣除6300元。针对覃梦思的上诉，田玉英未作答辩。冯文星、田玉英在二审期间未向本院提交新的证据材料。覃梦思在二审期间向本院提交了下列新的证据材料：证据1.微信聊天记录，拟证明是覃梦思和另一个负责人黄某玉约定人均工资不超过5000元，订金20000元，当时覃梦思已经不满意出品，多次提出要换人，但负责人一直没有出现，与冯文星也没有办法沟通，后面就出现了很多纠纷。证据2.转账记录，拟证明冯文星是负责人黄某玉帮覃梦思找的，不是覃梦思找的，款项是直接转给黄某玉的。田玉英在没有通知覃梦思的情况下，把营业执照注销了，覃梦思不知道营业执照已经注销。经质证，冯文星认为对微信聊天记录和转账记录的真实性无法确认，但可以确认冯文星是收了黄某玉支付的款项，当时承诺在工资中扣除，现剩余6300元尚没有扣除，冯文星同意在本案中一并扣除。田玉英未作质证。本院对覃梦思提交的证据分析认定如下：上述证据并不能否认佛山市南海区**美食馆及覃梦思是用工主体的事实，对于本案中劳动关系是否成立，本院在下文一并论述。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审时的争议焦点为：1.关于双方法律关系的问题。2.关于赔偿损失的问题。经审查，佛山市南海区**美食馆于2017年8月18日成立，登记经营者为田玉英。2018年8月，田玉英退出经营管理。2018年9月起由覃梦思独自经营，后于2018年11月29日注销。注销后，覃梦思仍以佛山市南海区**美食馆名义对外经营至2018年12月28日。关于双方法律关系的问题。覃梦思上诉主张其经营餐馆厨房用工采用的是承包制，因此双方之间不属于劳动关系，其无须承担用工主体责任。首先，佛山市南海区**美食馆为个体工商户，2018年9月起由覃梦思独自经营，故覃梦思为实际经营者。冯文星于2018年8月21日入职，覃梦思、冯文星均确认冯文星于2018年11月30日离开佛山市南海区**美食馆。在冯文星任职期间，佛山市南海区**美食馆具有用工主体资格，经营范围为正餐服务，冯文星从事厨房工作，属于佛山市南海区**美食馆的业务组成部分。其次，冯文星的日常工作由佛山市南海区**美食馆安排和管理,即冯文星的工作需接受佛山市南海区**美食馆的管理。再次，冯文星的工资报酬由佛山市南海区**美食馆通过现金、微信与银行转账方式发放。综合上述因素，本案的用工形式符合劳动关系的特征，可以认定佛山市南海区**美食馆与冯文星之间于2018年8月21日至2018年11月30日存在劳动关系。据此，原审判决认定覃梦思应当承担用工主体责任，根据本案查明及双方确认的事实，原审判决认定覃梦思应向冯文星支付2018年10月工资9200元、2018年11月工资9200元、2018年9月21日至2018年11月28日未签订劳动合同的二倍工资差额20853.34元，有事实与法律依据，处理正确，本院依法予以维持。覃梦思在原审诉讼及二审期间均提出冯文星尚有6300元的提前预付工资没有扣除，冯文星亦确认该事实并同意抵扣，因此，本案中覃梦思与田玉英的支付责任应当扣除6300元，由于该款项为工资，因此，应在原审判决第一项的工资款项中进行扣除，扣除6300元后，覃梦思应向冯文星支付工资2018年10月、2018年11月工资共计12100元，同时田玉英应承担的连带清偿责任中工资数额亦应扣除6300元。关于赔偿损失的问题。覃梦思主张因冯文星闹事造成其损失，要求冯文星赔偿损失60000元。经查，该项请求并未经劳动仲裁前置程序，且属于二审中新增加的诉讼请求，因此，本院不予审查。原审被告田玉英对原审判决第四项内容没有上诉，视为服判，本院对该判项径行维持。另外，冯文星于2018年8月21日入职，因此，其高温津贴的起算时间应为2018年8月21日，原审判决第三项中“覃梦思应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月28日至2018年10月30日高温津贴300元予冯文星”有误，应纠正为：“覃梦思应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月21日至2018年10月30日高温津贴300元予冯文星”。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初8389号民事判决第二、五项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初8389号民事判决第一项为：上诉人覃梦思应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人冯文星支付2018年10月与2018年11月工资共计12100元；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初8389号民事判决第三项为：上诉人覃梦思应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人冯文星支付2018年8月21日至2018年10月30日高温津贴300元；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初8389号民事判决第四项为：原审被告田玉英对上诉人覃梦思应向冯文星支付的2018年10月与2018年11月工资11486.67元、2018年9月21日至2018年11月28日未签订劳动合同的二倍工资差额20853.34元、2018年8月21日至2018年10月30日的高温津贴300元债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，原审法院准予免缴；二审案件受理费10元，由上诉人覃梦思负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 张雪洁审 判 员 张 莹二〇一九年十一月二十二日法官助理 李晓霖书 记 员 梁诗欣