上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8572号上诉人(原审被告)：上海华泰文化传播有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：吴美珍,该公司执行董事。委托诉讼代理人：王娅然，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：江涛，德恒上海律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海聚脉文化传播有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：袁春杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩冰清，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人上海华泰文化传播有限公司(以下简称“华泰公司”)因与被上诉人上海聚脉文化传播有限公司(以下简称“聚脉公司”)委托合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2018)沪0151民初6111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华泰公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回聚脉公司原审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费均由聚脉公司承担。事实和理由：1、案涉《植入项目合同书》中对双方合同义务的履行规定了先后顺序，其中第5.1条约定华泰公司的付款条件为节目发布结束后5个工作日内由聚脉公司向华泰公司提供监播报告，监播报告应涵盖广告车型的全部植入录像资料、后台数据分析以及植入效果评估。因此须先由聚脉公司履行该合同义务之后，华泰公司方可根据其履行情况决定是否提出异议，本案并不存在异议期限适用的前提条件。2、本案聚脉公司提供的结案报告并非案涉合同约定的监播报告，原审认定违反行业惯例。聚脉公司曾多次明确其提供的结案报告是直播平台优酷公司确认并出具的，但原审中优酷公司明确回复结案报告的数据是由案外人“明”制作的，优酷没有授权此人制作，且优酷明确没有对《潜行者计划》节目出具过结案及监播报告。因此聚脉公司并未按照合同约定提供监播报告。3、聚脉公司提供的案外人“明”制作的结案报告本身存在大量的数据矛盾，存在播放天数统计矛盾、数据统计相互不符等严重错误，足以证明这份报告是虚假的，原审认定该报告的真实性属事实认定错误，二审应予纠正。综上，请求支持华泰公司的上诉请求。聚脉公司辩称，不同意华泰公司的上诉请求及理由。首先，华泰公司上诉称聚脉公司提供的结案报告不符合合同约定的监播报告的要求，与其一审陈述相悖。一审中，华泰公司的代理人陈述结案报告形式上符合约定，只是对结案报告中的数据提出质疑，现华泰公司在二审中在概念上做文章，二审不应予以支持。本案结案报告、监播报告只是名字不同而已，实质上是同一种文件。其次，华泰公司认为报告应该由有资质的权威机构或者平台出具，而本案优酷作为播出平台已经出具了，优酷员工通过邮件发给相关人员的行为就是职务行为。另外，该数据是在2016年形成并由优酷员工统计形成，是真实的，不存在华泰公司所谓的虚假问题。综上，请求二审法院维持原判。聚脉公司向一审法院起诉请求：1、华泰公司支付聚脉公司广告投放费人民币200万元(以下币种同);2、华泰公司向聚脉公司支付逾期付款违约金,以200万元为基数,按照年利率24%的标准,自2017年1月1日起计算至实际支付日止；3、华泰公司向聚脉公司支付逾期付款违约金40万元；4、本案诉讼费由华泰公司承担。一审经审理查明：2016年5月，聚脉公司(甲方)与华泰公司(乙方)签订了《植入项目合同书》。由乙方委托甲方就其客户品牌凌派进行广告投放，合同第一条合同期限：合同有效期自2016年5月10日起至2016年8月31日止。第二条合同金额：乙方支付甲方广告赞助费总金额600万元。第三条植入载体的基本条件：3.1植入节目为《潜行者计划》，3.2植入剧集共10集，3.6预计播出时间为2016年5月13日00：00-2016年5月22日24：00全天候直播，2016年5月14日-2016年5月23日21：00或22：00播出1小时精华剪辑版，3.7播出平台为优酷视频。第四条合同内容：4.4乙方对广告播出有异议的，应在该广告播出后三十个工作日内向甲方书面提出，并应提供双方共同认可的权威监播公司出具的书面及录像监播资料；乙方未在该广告播出后三十个工作日内向甲方提出异议的，则该广告的播出视为准确有效；4.5广告播出后三十日内甲方可应乙方要求出具播出证明。第五条付款方式发票开具：乙方应当按照下列付款日期向甲方支付赞助费用：5.1节目发布期为2016年5月13日-5月22日，节目发布结束(2016年5月22日)后5个工作日内甲方需向乙方提供监播报告，监播报告应涵盖广本凌派车型全部植入录像资料，后台数据分析(包含但不限于点击人数)，以及植入效果评估；5.2支付考核条款(1)甲方需保证《潜行者植入》节目播出期间，累计点击率超过1.8亿人次。若未达到则植入费用按实际的点击率进行折算(如：实际点击率为1.2亿，则付款金额为1.2亿/1.8亿×600万)；(2)甲方需保证《潜行者植入》节目直播期间，最高同时在线人数超130万人次，若未达到，乙方有权要求扣取基于条款(1)折算后赞助费用之20%，5.3乙方须于节目开播后5个工作日支付人民币200万元，播后40天支付人民币400万元。第六条双方权利义务：乙方陈述如下：2、乙方对节目制作及播出有异议的，须在该期节目播出后三十个工作日内向甲方书面提出，并应提供双方共同认可的权威监播公司出具的书面及录像监播资料；乙方未在该节目播出后三十个工作日内向甲方书面提出异议的，则该期广告赞助回报视为已全部履行完毕。第七条违约责任；7.1本合同生效后，任何一方不得擅自不履行、不完全履行、变更或/和解除合同。除非经双方协商同意，并依法另行签订补充合同，否则视为违约。守约方有权要求违约方继续履行或解除本合同，还有权按合同金额尚未履行部分的20%向违约方主张合同违约金。7.2乙方逾期支付广告赞助费的，甲方有权停播乙方的广告赞助回报，逾期超过三十日的，甲方有权单方解除本合同，并不予归还乙方的履约保证金；同时甲方有权要求乙方按逾期付款总金额的每日千分之一的比例向甲方支付逾期付款违约金，直至乙方付清所有款项时止；如乙方逾期付款超过三十日的，还应按逾期付款总金额的20%向甲方支付逾期付款违约金。后《潜行者计划》按约播出，华泰公司于2016年5月19日向聚脉公司支付广告款200万元，于2017年1月3日向聚脉公司支付广告款200万元。2017年6月，双方就截至2017年6月15日的往来帐等事项签署对账单，华泰公司确认尚欠聚脉公司2016年度广告费200万元。因华泰公司至今未支付该款，故致讼。一审法院认为，案涉《潜行者计划植入项目合同书》合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。现聚脉公司认为，其已按照合同履行完广告投放义务并向华泰公司提供了结案报告，故华泰公司应及时支付剩余200万元款项。华泰公司则认为聚脉公司没有提交播放证明和监播证明即没有全面完成合同义务，故不同意支付剩余款项。一审认为，双方合同书4.4条约定华泰公司对广告播出有异议的，应在该广告播出后三十个工作日内向聚脉公司书面提出，并应提供双方共同认可的权威监播公司出具的书面及录像监播资料；华泰公司未在该广告播出后三十个工作日内向聚脉公司书面提出异议的，则该广告的播出视为准确有效。本案聚脉公司在广告播出后已及时向华泰公司提供了结案报告，华泰公司未在合同约定的期限内提出异议，且支付了部分款项，并对未付款作出书面确认。故华泰公司在无证据佐证的情况下，以聚脉公司未全面完成合同义务作为不予支付广告费的辩称理由，不予采信。华泰公司未按约履行钱款给付义务显属违约，应承担相应的支付义务，聚脉公司的诉请合法有据，予以确认。关于聚脉公司主张的逾期付款违约金。合同约定，华泰公司须于节目开播后5个工作日支付200万元，播出后40天支付400万元，该节目于2016年5月13日播出，现聚脉公司要求华泰公司自2017年1月1日起支付逾期付款违约金并无不妥。法律规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。现华泰公司认为若其应承担违约责任，则双方关于违约金的约定过高，要求依法予以调整。对此，一审认为违约金应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况，过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。现聚脉公司未能举证证明其实际损失，故其要求按年利率24%计算的标准过高，且同时主张40万元违约金，显属重复主张，因此适当调整为按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、华泰公司于判决生效之日起十日内支付聚脉公司广告费200万元；二、华泰公司于判决生效之日起十日内支付聚脉文公司逾期付款违约金(以200万元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际清偿之日止)。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,838元，保全费5,000元，合计36,838元，由华泰公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：华泰公司履行案涉付款义务的条件是否成就。本案中，华泰公司认为其付款条件并未成就，因为聚脉公司提供的结案报告并非是合同约定的监播报告，因此华泰公司无法对监播报告在三十个工作日内提出异议，案涉合同第4.4条约定的“对广告播出有异议”是指对广告播出的内容，而非涉及监播报告中的数据(即广告播出效果)，所以聚脉公司并未履行其合同义务，华泰公司不应承担剩余款项的支付责任。对此本院不予认可。华泰公司的一审代理人在庭审中陈述道“我们根据原告提供的结案报告付款，结案报告形式上符合约定。后来因为这个项目的经办人跳槽至原告公司，我们核查时发现这个项目在优酷平台的点击播放量非常差。”因此，华泰公司在一审中是认可聚脉公司出具的结案报告的形式，并以此作为付款条件的，只是针对其中的数据进行质疑。另经本院审查，该结案报告中包括阅读量、播放量、最高峰值等数据，属于监播报告须涵盖的关键内容。且根据合同的文义解释，除非另有明确约定，对广告播出的异议应该涵盖对广告播出内容以及播出数据两个方面，而非华泰公司所称的仅指向广告播出内容。故即便案涉合同没有对华泰公司的异议期做出规定，华泰公司也应当在合理期限内审查聚脉公司提供结案报告的内容，包括华泰公司在其上诉状第三点主张的各种统计错误，华泰公司均有能力在自行审查后提出，然而华泰公司在本案中非但没有对聚脉公司的结案报告提出异议，反而在节目播出完毕六个月后向聚脉公司支付一半尾款200万元，应当视为其对结案报告的认可。现根据优酷公司的回函，节目播出数据因平台多次升级之后无法予以核查，华泰公司应当对数据灭失承担不利的诉讼后果，不应以此作为拒付聚脉公司价款的依据，因此，本院对华泰公司的该节主张不予采信。二审中，华泰公司还对聚脉公司提供的结案报告的来源进行质疑，认为聚脉公司所提供的结案报告不仅形式上不满足监播报告的要求，且从来源上亦不符合双方合同约定。然而，根据案涉合同第5.1条，双方并未约定监播报告一定须由监播公司或者优酷公司盖章确认，根据优酷公司出具的《补充协助调查回函》，优酷公司不会以自己公司的名义出具结案监播报告，不仅限于案涉节目，因此本案并非是优酷公司能够出具结案监播报告而聚脉公司未能提供，而是客观上就不存在出具这种监播报告的前提。在此种情形下，聚脉公司提供来源于优酷员工李萌通过优酷工作邮箱所发送的监播报告，应当认为聚脉公司已经依约履行了其合同义务。对此，华泰公司认为李萌所发邮件中所称结案报告制作者“明”是案外人杭州热砂文化创意有限公司的法定代表人，经联系华泰公司认为能够证明结案报告的数据存在虚假。对此本院不予认可，在优酷公司的回函中，优酷公司及其员工均未指明其所称的“明”具体为谁，华泰公司应当对其中的关联性承担举证义务，包括但不限于邮件正文中“由明统一汇总”的“明”与收件人中使用laysure.com邮箱的“明”是同一人、华泰公司所称的案外人是该邮箱的唯一使用者、该使用者在2016年对应期间登录该邮箱发送了有关邮件、该邮箱与案外人杭州热砂文化创意有限公司之间的关联性等。对此，华泰公司均不能进行充分举证，故本院对华泰公司该节主张不予采信。综上，华泰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法均不能成立。本案原审认定事实清楚，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币31,838元，由上诉上海华泰文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理黄宇宏审判长  陈晓宇审判员  高增军审判员  陈显微二〇一九年十一月二十日书记员  黄宇宏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……