河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀06民终6489号 上诉人（原审被告）：李春立，男，1981年4月1日出生，汉族，住河北省阜平县。 委托诉讼代理人：李永安，河北平川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司，住所地山东省淄博市张店区傅家镇工业路1号。 法定代表人：魏博韬，公司经理。 委托诉讼代理人：栾志勤，公司职工。 上诉人李春立因与被上诉人淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司（以下简称淄博聚腾公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2019）冀0624民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李春立及其委托诉讼代理人李永安、被上诉人淄博聚腾公司委托诉讼代理人栾志勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李春立上诉请求：一、依法撤销阜平县人民法院（2019）冀0624民初385号民事判决书，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年4月17日被上诉人与阜平县国建建筑材料制造有限公司签订工程承包合同，工程名称4.8ｍ两烘两烧一次码烧隧道窑烧结砖生产线工程，工程价款1500万元。2018年5月1日被上诉人与白某签订了承包合同，将其承包的生产线一部分工程以150万元承包给白某。2017年7月15日上诉人到白某承包工地工作，约定日工资160元。2018年11月2日被上诉人工作人员程怀忠指派上诉人调试扳式给料机输送带时于下午2时被输送带切断右胳膊肘关节以下手臂，被承包人白某送往保定市骨科医院治疗，12天后作高位截肢手术，诊断为肘关节骨折残端，住院费7万余元被上诉人单位已支付。根据劳动部发（2015）第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:建筑单位矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由其具备主体资格的发包方承担用人主体责任。根据《最高法关于审理建设工程施工合同适用法律若干解释第四条规定，承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效》等规定。被上诉人自己承包的建设工程分包给没有资质的白某个人施工，违背了上述法律规定，其签订的承包合同应认定无效。实际施工人找收的工作人员与被上诉人即发包方存在劳动关系，其签订的内部承包合同发生事故仍由发包方承担法律责任。因此，上诉人受聘于被上诉人并受其指使从事具体工作，虽然没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，请二审法院依法作出判决。 淄博聚腾公司辩称，一、一审法院认定和判决均是正确的。1、被答辩人不能提供与答辩人存在任何形式劳动关系的证明。被答辩人是受阜平县国建建筑材料制造有限公司（以下简称阜平公司）负责人程怀忠的指派为完成阜平公司的原料，破碎机传送带工作任务时受的伤。被答辩人的用人单位、完成的工作、工作地点均属于阜平公司，被答辩人与阜平公司为完成一定工作形成的劳动关系是不争的事实。2、被答辩人诉称其维修的原料破碎机传送带是答辩人承包的工程项目不是事实，本案答辩人把土建工程项目转包给自怀君，把原料破碎机传送带、成品砖传送带项目转包给了有企业资质的淄博鲁飞机械制造有限公司（以下简称鲁飞公司）。鲁飞公司安装完成原料破碎机传送带项目后，把竣工验收合格的原料破碎机传送带正式移交给了阜平公司，阜平公司接收后在生产过程中违规生产造成传送带的偏离而停产。阜平公司因为原料破碎机传送带偏离不属于质量问题所以未要求鲁飞公司进行维修，而是自己组织十位四川籍的制砖工人和被答辩人进行维修。被答辩人在为阜平公司从事维修任务时发生事故与答辩人无关。3、被答辩人在被白某雇佣其工作的十月份仅出工16.3天，其他时间或是缺勤，或是到其他地方打工，正是由于这种来去自由的出工方式，被答辩人可以随时随地为其他单位工作赚取报酬，这也是阜平公司在维修原料破碎机传送带时招用到被答辩人的原因。4、被答辩人受伤后无人过问,自怀君出于人道主义把被答辩人送医抢救，并垫付部分医疗费，被答辩人依此认为白某垫付了医疗费就应承担工伤事故责任，进而要求确定与答辩人存在劳动关系，显然是缺乏事实和法律依据的。5、被答辩人自己因清楚招用他维修原料破碎机传送带的是阜平公司，所以在申请劳动关系仲裁中明确要求确认与阜平公司存在劳动关系。劳动仲裁机构开庭时对到庭的阜平公司责令退庭，其目的就是仲裁答辩人与被答辩人存在劳动关系。被答辩人不是根据事实和法律向用工单位阜平公司主张权利，而是按着错误的仲裁结果认为一审法院判决是错误的，要求二审法院改判的诉求不应得到支持。6、本案是劳动关系确认之诉而非工程施工合同纠纷，被答辩人的引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第四条，显然存在法律适用错误的情况。综上所述，答辩人认为一审法院的判决事实清楚，证据充分、确凿，法律适用正确，被答辩人不能提供推翻一审判决的任何证据，答辩人请求二审人民法院查明事实，依法驳回被答辩人的上诉，维持（2019）冀0624民初385号民事判决;本案一、二审诉讼费用由被答辩人负担。 淄博聚腾公司向一审法院起诉请求：1、请受诉人民法院查明涉案事实依法判决原告与被告不存在法律上或事实上的劳动关系；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年4月17日原告与阜平国建公司签订工程承包合同，工程名称4.8ｍ两烘两烧一次码烧隧道窑烧结砖生产线，承包内容包括皮带输送机、机器设备及设备基础制作、安装、调试项目，工程承包形式为工料大包，工程符合生产、安全条件交付甲方，工程总造价15280000元。2018年5月1日，原告与白某签订承包合同，原告将部分项目转包给白某，承包内容包括皮带输送机制作、安装、调试，机器设备及设备基础制作、安装、调试项目，工程承包形式为包清工，承包工程款1500000元，原告指派公司职工程怀忠到白某承包工地担任工程项目现场管理人。被告李春立经人介绍到白某承包工地工作，期间被告工资由白某按日工资发放，未签订劳动合同。2018年11月2日，被告受程怀忠指派修理给料机输送带时受伤，随即送往医院治疗，住院费7万余元由白某垫付。根据原告提供的向程怀忠支付工资的银行流水、售后服务记录单结合证人证言，法院认定被告受伤时，程怀忠已不是原告公司职工。 另查明，2018年10月8日原告与淄博鲁飞机械制造有限公司签订皮带机制作安装合同，施工内容为原料车间及成型车间皮带输送机制作安装，承包方式为清包人工费，工程价款按实际施工皮带机长度结算，单价320元/米。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告未直接招用被告并向被告支付报酬，被告与原告之间也无书面劳动合同，被告未提交证据证实自己是为原告提供劳动，受原告规章制度约束并享有劳动保护、福利和社会保险等待遇。被告以《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》第四条规定为由，认为原、被告存在劳动关系。该规定是对具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，而不是确立劳动关系的依据，且承担用工主体责任并不必然以存在劳动关系为前提。被告还以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定为由，认为原告将自己承包的建设工程分包给没有资质的白某个人施工，违背了该法律规定，其签订的承包合同应认定无效，据此认定实际施工人招收的工作人员与原告存在劳动关系。法院认为原告与白某承包合同的效力，并不必然导致被告与原告形成事实劳动关系。被告在庭审中认为白某是原告公司内部职工，其签订的合同是内部承包合同，被告没有提供确切充分证据予以证明，结合原告向白某银行流水支付的款项、白某陈述及证人证言，法院对被告此辩言不予采信。综上所述，被告主张与原告之间存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，被告该主张不能成立，不予支持；原告主张与被告不存在法律上或事实上的劳动关系应予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告淄博聚腾砖瓦机械制造有限公司与被告李春立不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告李春立承担。 二审中，上诉人提交了证据一、阜平县平阳镇东北庄村民委员会出具的证明，证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。证据二、证人陈某、张某的书面证人证言并申请证人陈某、张某出庭作证。证人是现场工作人员，是目击者，其证言应当采信。作为证人张某所在现场看到的听到的都是客观实际情况，作为上诉人是在设备到达现场前负责前期安装辅助工作，负责测量标尺。设备到了之后作为上诉人是负责安装，安装完之后对设备进行调试，作为上诉人对设备的整个安装调试过程都参与了工作且都是有淄博聚腾公司的工作人员程怀忠、白某安排下从事的。其工资也是由淄博聚腾公司发放的。所以说，上诉人与淄博聚腾公司之间存在事实上的劳动关系。 淄博聚腾公司质证称，对于证据一，第一、不具有证据效力，根据民事诉讼法的规定企事业单位出具证明材料应当附出具人的自然状况及职务和负责项目，本案证明没有。第二，根据民诉法的规定，企业单位出具证明，证明人应当到庭接受质询，本案证明人没有到庭。对于陈某的证言，首先是她不在现场，上次在劳动部门组仲裁的时候是说在食堂工作的时候听到上诉人出事了才到现场。今天称在现场递工具了，显然是不真实的。第二，证人称是程怀忠、白某的指派上诉人维修的传送带，而上诉人无论是在仲裁和诉讼期间承认只有程怀忠一人指派他维修传送带由此可以认定陈某证言是不真实的。第三，其称白某、程怀忠均是聚腾公司的工作人员与事实不符。白某不是聚腾公司的人员，而是土建承包人，程怀忠从2018年9月24日正式离开聚腾公司受聘阜平公司做现场负责人。第四，经查陈某与上诉人系直系亲属关系。陈某的证言违背事实。张某的证言，张某一不是维修工人，二也不在现场，正因为如此，连基本的安装还是维修都不清楚，涉及到每一个关键环节都以不清楚不知道为由进行搪塞。由此可以认定，其是在他人的授意下作伪证，请法院不予采信。 上诉人提交的阜平县东北庄村委会的证明、陈某和张某的证人证言，被上诉人不予认可，上诉人又未能提交证据予以佐证，本院对上诉人的提交的证据不予采信。 二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2018年4月17日被上诉人淄博聚腾公司与阜平国建公司签订《工程承包合同》，工程名称4.8ｍ两烘两烧一次码烧隧道窑烧结砖生产线。2018年5月1日被上诉人淄博聚腾公司将部分项目转包给没有施工资质的白某，上诉人李春立经人介绍到白某承包工地工作，未签订劳动合同,双方对此事实均无异议，本院予以确认。作为具备用工主体个发包人淄博聚腾公司将工程发包给了不具备用工主体的白某，依照有关法律规定，上诉人李春立与白某之间存在雇佣关系，与被上诉人淄博聚腾公司之间不存在劳动关系。上诉人主张白某是被上诉人职工，工资是由被上诉人发放，双方存在劳动关系，未能提交充分有效的证据予以证实，其主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李春立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李春立负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵鹏壮 审判员  张 力 审判员  付术勇 二〇一九年十一月十二日 法官助理马巧灵 书记员甄红云