安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1532号 上诉人（一审原告）：陈六冬，男，1966年11月10日出生，汉族，住安徽省宁国市南山办事处中鼎公寓Ｅ区。 委托诉讼代理人：黄学祥，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：毕勇，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 上诉人（一审被告）：鲍庆友，男，1955年2月28日出生，汉族，住安徽省宁国市绿宝花园Ａ区。 委托诉讼代理人：蔡鑫，安徽向群律师事务所律师。 上诉人陈六冬因与上诉人鲍庆友债务转移合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈六冬上诉请求：1.撤销一审判决，改判鲍庆友给付陈六冬借款880731.12元，并自2018年9月20日起按月利率2%支付利息至实际给付之日；2.一、二审案件诉讼费由鲍庆友承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。陈六冬一审中举证的银行凭证仅能证明鲍庆友通过银行转账470000元至陈六冬账户，该凭证背后手写部分“鲍庆友借款1072266元-470000元=602266.00元（实欠）2018.9.19”不能作为事实予以认定。该手写部分是陈六冬配偶在不知具体借款和利息的情况下书写，用于记账使用，而不是向鲍庆友出具的收条，同时也没有陈六冬的签名，故不能作为案件事实认定。二、一审认为陈六冬要求按月利率2%计算利息损失明显过高，并调整为按月利率1%计算，系适用法律错误。1.陈六冬与鲍庆友对借款约定按月利率2%计付利息，系双方自愿行为，也未超过24%的年利率，故不违反法律强制性规定，一审不应予以调整；2.依照法律规定，人民法院可以调整的为双方对合同约定的违约金，而不是双方约定的利息，一审将本案中双方约定的利息等同于违约金加以调整，于法无据，不符合《合同法》第114条的规定。因此，鲍庆友应付利息应按月利率2%计算，从2015年9月11日起，截止2018年9月19日，鲍庆友应付利息778465.12元（1072266元×36月×2%＋1072266元×2%÷30日×9日），本息共计1850731.12元。截止2018年9月19日，鲍庆友已付款970000元（其中利息778465.12元，本金191534.88元），尚欠本金880731.12元。 鲍庆友答辩称，一、一审认定2018年9月19日鲍庆友还款470000元为本金正确，并非陈六冬所称为利息。1.鲍庆友还款470000元是在2018年9月19日，正好是在协议约定的9月30日前归还本金时间内；2.从银行转账凭证上记载的内容和还款金额来看，没有写明是利息款，还款金额也接近于500000元；3.从陈六冬提交的业务凭证上手写注明来看，是陈六冬一方所写，与鲍庆友无关，即使是其配偶所写，也应当是征得了陈六冬的同意。二、陈六冬要求按月利率2%计算利息，无事实和法律依据。因陈六冬未向法院举证证明其受损失情况，故其损失应参照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，而非陈六冬主张的按月利率2%计算。请求二审驳回陈六冬的上诉请求。 鲍庆友上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈六冬的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。鲍庆友2018年8月17日在陈六冬提前打印好的借据上签字的行为是对担保债务的确认，而不是对案外人张小亮债务的自愿承担。一审认定债务承担，将导致鲍庆友已清偿的款项没有明确的依据向原债务人追偿。二、案外人张小亮是否向陈六冬履行了部分或全部债务，一审未予查清。因此，本案不排除陈六冬与张小亮恶意串通、虚构债务损害鲍庆友合法权益的可能。三、一审未追加主债务人张小亮参加诉讼，致使本案许多事实无法查清。 陈六冬答辩称，1.鲍庆友于2018年8月17日向陈六冬出具的借条载明该借款是张小亮仙霞镇商业广场钢材款转化而来，该借款本金及利息由鲍庆友自愿承担给付义务，由此看出系鲍庆友自愿承担给付义务，已经构成债务承担，而非鲍庆友所称系履行保证责任。2.鲍庆友认为案外人张小亮已经履行了部分或全部债务，其应当提供相应的证据予以注明。3.一审程序合法。鲍庆友要求追加张小亮参加诉讼无法律依据。鲍庆友自愿承担债务构成债务承担，张小亮已不是本案债务人，案件审理结果与其没有直接的法律利害关系。在陈六冬不同意追加张小亮为本案被告或第三人的情况下，人民法院不应依职权追加。4.鲍庆友出具的借条是经双方协商后共同到打印社打印出来，并非陈六冬事先打印好的借条。就鲍庆友已经支付部分利息来看，说明案涉借条的出具是其真实意思表示。请求二审驳回鲍庆友的上诉请求。 陈六冬向一审法院起诉请求：1.判令鲍庆友立即给付陈六冬借款人民币880731.12元，并承担自2018年9月20日起到给付之日止按月利率2%计息；2.本案诉讼费用由鲍庆友负担。 一审法院认定事实：案外人张小亮因工程需要在陈六冬处购买钢材，2015年9月11日，经双方结算，张小亮欠陈六冬钢材款1072266元。就结欠的钢材款，张小亮、鲍庆友于当日向陈六冬出具借条一份，载明：“今借到陈六冬人民币壹佰零柒万贰仟贰佰陆拾陆元整（¥1072266.00元），此款由仙霞镇商业广场钢材款转化而来，该借款2个月内付清，付款时按月2%付利息（计利息时间从2015年9月11日开始）。借款人：张小亮2015年9月11日担保人愿为借款人上述借款及利息承担担保责任，直至上述借款及利息付清之日止，如发生争议由宁国市人民法院及宣城市中级人民法院裁决。担保人：鲍庆友在两个月付清2015年9月11日”。因张小亮和鲍庆友未按约履行，经陈六冬催要，张小亮、鲍庆友于2016年5月18日在借条上再次签字。2016年12月9日，陈六冬配偶何翠琴向鲍庆友出具收条一份，载明：“今收到鲍庆友人民币叁拾贰万壹仟陆佰捌拾元整（¥321680.00元，利息共付15个月），此款是张小亮2015年9月11日借款的利息。利息计算时间为2015年9月11日——2016年12月10日，2016年12月10日以后利息另行计算（见银行转账）今收人:何翠琴见银行转账为准2016年12月9日”。2017年1月25日，鲍庆友通过银行转账200000元至陈六冬账户，电子回单上用途栏载明为“仙霞Z钢筋利息款”。陈六冬认可于2017年6月28日收到鲍庆友100000元。2017年11月2日，鲍庆友通过银行转账200000元至陈六冬账户，电子回单上用途栏载明为“利息款”。2018年8月17日，就案涉款项，鲍庆友向陈六冬重新出具借条一份，载明：“今借到陈六冬人民币壹佰零柒万贰仟贰佰陆拾陆元整（¥1072266.00元），借款按月利率2%付利息（利息从2015年9月11日开始计算)，付款时先付利息后付借款本金，2017年元月25日、2017年6月28日鲍庆友代付利息叁拾万元整（¥300000.00元），注：该借款是张小亮仙霞镇商业广场钢材款转化而来，该借款本金及利息由鲍庆友自愿承担给付义务，如发生争议诉讼法院在宁国市人民法院裁决。借款人：鲍庆友2018年8月17日”。另陈六冬在该借条上注明“2017年11月2日付利息贰拾万元整（¥200000.00元）。若2018年9月30日前付借款本金伍拾万元整（¥500000.00元），2018年12月31日前付清借款本金，2018年8月17日后利息放弃，否则不予放弃。陈六冬2018年8月17日”。2018年9月19日，鲍庆友通过银行转账470000元至陈六冬账户，陈六冬举证的业务凭证上手写注明“鲍庆友借款1072266元-470000=602266.00元（实欠）2018.9.19”。后因余款索要未果，陈六冬于2019年1月10日提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点一是鲍庆友是否应承担责任。本案中，鲍庆友于2018年8月17日就张小亮欠陈六冬的钢材款1072266元和利息，向陈六冬出具借条，承诺就案涉借款本金及利息其自愿承担给付义务。该借条是其真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，故其作为债务承担人应当依约向陈六冬清偿债务。本案的争议焦点二是应否追加张小亮为本案被告参加诉讼。审理认为，鲍庆友于2015年9月11日在借条上签字，承担的是连带保证责任；于2018年8月17日出具借条的行为构成债务承担，并非“第三人代为履行”。在债权人陈六冬仅对鲍庆友提起诉讼，且不同意追加当事人的情况下，不宜将张小亮追加为被告。本案的争议焦点三是还款金额和欠款数额如何确定。审理认为，双方对利息进行了约定，约定按月利率2%，结合借条和银行转账凭证载明的内容，2017年1月25日还款200000元、2017年6月28日还款100000元、2017年11月2日还款200000元，应视为付息。鲍庆友提出本案是欠货款纠纷，不应当支付利息的诉讼意见，于法无据，不予采信，但双方对利息的约定实为对损失的约定，结合陈六冬的损失情况，鲍庆友的履约情况等，按月利率2%计算明显过高，应酌情予以调整为按月利率1%予以计算。截止2018年9月19日，鲍庆友应付息389232.56元（1072266元×36月×1%+1072266元×1%÷30日×9日），鲍庆友自愿付息500000元，结合该实际情况，对已自愿支付部分不再予以调整。鲍庆友于2018年9月19日付款的470000元，结合借条、银行转账凭证载明的内容和付款时间、还款金额等，可视为还本。综上，对陈六冬要求鲍庆友偿还欠款602266元，并自2018年9月20日起以602266元为基数按月利率1%支付利息至判决确定给付之日止的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、鲍庆友于判决生效之日起二十日内偿还陈六冬欠款602266元，并自2018年9月20日起以602266元为基数按月利率1%支付利息至判决确定给付之日止。二、驳回陈六冬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12607元，保全费5000元，合计17607元，由陈六冬负担4207元，由鲍庆友负担13400元。 二审中，双方均无新的证据提交。本院除对一审已查明的基本事实予以确认外，二审另查明，陈六冬在一审中提交的个人业务凭证（即鲍庆友转账470000元至陈六冬账户的记账联）上有“鲍庆友借款1072266元–470000元＝602266.00元（实欠）2018.9.19”手写笔迹，但非鲍庆友、陈六冬所写，也没有签名。 本院认为，本案的争议焦点为：1.鲍庆友于2018年8月17日向陈六冬出具1072266元借条是否构成债务转移；2.鲍庆友于2018年9月19日通过银行转账470000元至陈六冬账户能否认定为支付借款本金；3.一审将鲍庆友欠款的月利率由2%调整为按月利率1%计算是否符合法律规定。 关于争议焦点一，经审查，在张小亮于2015年9月11日向陈六冬出具的1072266元的借条上，鲍庆友作为担保人予以签字，并明确承诺在两个月内付清。2016年5月18日，鲍庆友、张小亮又在借条上签字承诺该借款于2016年6月底付清。直至2018年8月17日，鲍庆友以个人名义向陈六冬出具1072266元借条，并注明：“该借款系由张小亮仙霞镇商业广场钢材款转化而来，该借款本金及利息由鲍庆友自愿承担给付义务”。就该份借条的出具以及鲍庆友分几次支付该借款利息的情况来看，均是鲍庆友的真实意思表示，债权人陈六冬也认可该债务已转移给鲍庆友，上述行为符合《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，故鲍庆友作为债务承担人应当向陈六冬清偿债务。鲍庆友上诉认为应当追加张小亮为本案被告或第三人参加诉讼，无法律依据，本院不予支持。鲍庆友又称陈六冬、张小亮恶意串通、虚构债务损害其合法权益，也无证据证实，本院不予采信。 关于争议焦点二，鲍庆友于2018年9月19日通过银行转账支付陈六冬470000元，并将银行转账的业务凭证即记账联交付陈六冬以证明其转账的真实性，虽然该业务凭证上有“鲍庆友借款1072266元–470000元＝602266.00元（实欠）2018.9.19”手写笔迹，但并非陈六冬或鲍庆友所书写，也无陈六冬或其亲属签字确认后交付鲍庆友持有，以证明鲍庆友实际欠款还有602266.00元，故一审将该470000元视为鲍庆友归还陈六冬借款本金，依据并不充分。另陈六冬在案涉借条上已经注明：“若2018年9月30日前付借款本金伍拾万元整（¥500000.00元），2018年12月31日前付清借款本金，2018年8月17日后利息放弃，否则不予放弃。”就鲍庆友而言，其仅在2018年9月19日通过银行转账支付陈六冬470000元，未在2018年12月31日前付清借款本金，故不能认定陈六冬放弃案涉款项所约定的利息，鲍庆友支付的470000元应当在按约定先扣除相应的利息之后多余部分才能作为归还的借款本金。 关于争议焦点三，鲍庆友在借条中明确注明案涉款项按月利率2%支付利息，该约定不违反法律强制性规定，鲍庆友也遵照执行并分几次支付陈六冬利息。鲍庆友在一审中也未对此提出异议或者要求法院对利率予以调整，一审认为按月利率2%计算明显过高，无法律依据，本院不予支持。因此，从2015年9月11日起，到2018年9月19日鲍庆友支付470000元止，鲍庆友应付利息为778465.12元（1072266元×36月×2%＋1072266元×2%÷30日×9日），本息共计1850731.12元。截止2018年9月19日，鲍庆友已付款970000元（其中利息778465.12元，本金191534.88元），尚欠本金880731.12元（1072266元–191534.88元）。 综上，陈六冬的上诉理由成立，其请求本院予以支持，鲍庆友的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十三条第二款规定，判决如下： 一、撤销安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初260号民事判决； 二、上诉人鲍庆友于本判决生效之日起二十日内偿还上诉人陈六冬欠款880731.12元，并自2018年9月20日起以880731.12元为基数按月利率2%支付利息至该款付清之日止； 三、驳回上诉人鲍庆友的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12607元，保全费5000元，二审案件受理费25214元，合计42821元，由鲍庆友负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 烈 审判员 王鸿梅 审判员 汪令璋 二〇一九年十一月二十五日 书记员 姚玉勤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第六十三条…… 证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。