呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4308号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古百宝佳电子商务西北有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区海拉尔东街东方银座D座3层。法定代表人：**，该公司董事长。委托诉讼代理人：武菲，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：云霞，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古新超装饰设计有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区十八中南路支农巷金信公寓906室。法定代表人：魏秀清，该公司经理。委托诉讼代理人：于克鸿，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人内蒙古百宝佳电子商务西北有限责任公司（以下简称百宝佳公司）因与被上诉人内蒙古新超装饰设计有限公司（以下简称新超公司）装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。百宝佳公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，驳回新超公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由新超公司承担。事实和理由：双方当事人于2017年9月9日签订《工程施工合同》，约定由新超公司承揽位于呼和浩特市××区东方银座D座3层百宝佳公司玩乐多儿童综合体验中心室内装饰工程项目，开工日期为2017年9月15日，竣工日期为2017年12月31日，工期为75天。新超公司包工包料，工程总造价暂定为200万元，最终价款按照实际施工工程量据实结算。开工后，新超公司怠于行使合同义务，无故拖延工期，既没有在约定开工日期开工，也没有按时竣工，其施工全程都是在百宝佳公司的催促下进行的，甚至为了施工顺畅，双方又签订了《补充协议》和《抵押补充协议》，将涉案工程总价改为220万元包死价，并以百宝佳公司所有的奔驰汽车一辆作价15万、百宝佳公司10%股权作价60万为待付工程款提供担保，百宝佳公司以上述形式保证工程款的如约给付，希望借此能够使新超公司尽快完成涉案工程，但即便是这样，新超公司仍然没有完成涉案工程即退场，百宝佳公司已经贻误了预定的开业时间，为了减少损失，尽早开业，不得不委托其他施工主体，支付额外费用完成了涉案工程。而一审判决认定事实不清、证据不足，最终导致错误裁判，理由如下：一、一审判决对工程造价金额的认定完全错误，由于涉案工程并未完工，现有工程量中有一部分是其他施工主体完成的，因此对于工程量和工程造价的司法鉴定对于本案诉争焦点的厘清具有至关重要的作用，而一审法院驳回百宝佳公司的鉴定申请，使得案件事实无法确认，最终造成错误裁判。一审判决认定，施工合同系固定总价合同，根据双方当事人签署的补充协议第3条约定，涉案工程按预算明细单包死价，按实际工程量和工程质量验收核实。涉案工程是否能够验收合格，由于该工程现已投入使用，姑且不谈。但是，上述约定实现的前提至少是工程完工后才涉及到按照合同约定结算工程款的问题，而本案的实际情况是，工程根本就没有完工，新超公司存在严重的违约行为，给百宝佳公司造成了巨大的经济损失。新超公司既然没有按照合同约定完成涉案工程，一审判决又怎么能要求百宝佳公司按照合同约定的包死价支付全部工程款呢？因此，工程量和工程造价的司法鉴定是查清本案事实唯一的、也是最合理的途径。二、退一万步讲，即使一审判决未能通过司法鉴定查清本案事实，错误的根据固定总价作为结算依据，新超公司要求支付52万元未付工程款的诉讼请求也不能成立。既然是固定总价和包死价合同，那么所有工程报价所列范围内的所有项目，包括未经百宝佳公司同意的新增项目，均应按220万元的固定总价进行结算。百宝佳公司通过银行转账支付装修款140.7万元，又通过车与股权作价75万元，上述金额合计为215.7万元，已经基本付清涉案工程总价款，何来支付52万元工程款的无理诉请？一审判决没有查清本案事实，其判决结果毫无事实和法律依据。三、在整个工程进行过程中，新超公司没有提供签证单、施工日志以及图纸或是装饰装修材料的合格证明等任何与施工有关的资料，所涉的工程量均未得到百宝佳公司的确认，同时，新超公司已完成的工程部分存在重大质量瑕疵，大部分装修清单中列明的材料和品牌都被新超公司以次充好，更有甚者，新超公司使用了假冒伪劣产品，已涉及商业欺诈，而一审判决直接将其纳入全部造价范围作出判决，显然没有事实依据。新超公司辩称：1、新超公司已经按照约定进行了施工，并且工程已经完工，百宝佳公司主张涉案工程并未完工，与事实不符；2、百宝佳公司已将涉案工程投入使用，因此，百宝佳公司以所谓的工程质量为由拒付工程款的主张不能成立；3、在上诉状中，百宝佳公司也认可支付了140.7万元，又通过车和股权作价支付了75万，因此本案的争议焦点就是，抵押补充协议当中的剩余工程款75万元。在这75万元中，15万元是以车辆进行了抵顶，另外60万元是以股份进行了抵押，或者是质押，但是在抵押补充协议当中，明确约定了剩余60万元的支付期限，双方之间对于工程款的支付已经明确约定。百宝佳公司的上诉请求不能成立；4、百宝佳公司在上诉状中提到的质量问题，和工程款的支付没有任何关系。新超公司向一审法院起诉请求：1、百宝佳公司一次性偿还新超公司520000元；2、诉讼费及其他费用均由百宝佳公司全部承担；3、百宝佳公司支付新超公司利息5000元，判令百宝佳公司以欠付的520000元为基数，按照年利率6%支付自2018年4月1日至实际给付之日的资金占用期间利息。百宝佳公司向一审法院提出反诉请求：1、新超公司返还百宝佳公司多支付的工程款暂定75万元（以评估鉴定额为准）；2、履行质保义务，对装饰装修不合格项进行修理、重做或承担修理、重做费用；3、赔偿因甲醛超标环保质量不达标造成的实际损失费6840元；4、赔偿因新超公司干扰经营停业损失23.31万元；5、履行按原合同的现金返还约定标准进行现金返还义务。一审法院认定事实：2017年9月9日，新超公司、百宝佳公司签订《工程施工合同》，工程地点呼市海东路东方银座D座3层；期限约75天，2017年9月15日至2017年12月31日；合同价款200万元（以百宝佳公司认可的预算单价为准，工程量据实核算，如有变更以实际工程量及双方确认单价为准）；合同第七条10.2约定：新超公司包工包全部材料的工程自验收合格双方签字之日起，一年内无人为免费维修。合同第八条工程款支付方式11.1约定：签订合同后首付工程总造价的30%（完成钢结构、隔墙）；11.2约定：第一次工程进度款付至工程总造价的65%（完成水电综合改造及基层装修）；11.3约定：第二次工程进度款付至工程总造价的95%（面层装修及配套，全部完工）；11.4约定：工程质保金额5%，一年后一周内付清；11.5约定：变更项目按项目造价的70%与当次进度款同步支付。合同第九条约定：完工结清所有款项后,新超公司分两次将等额的云联惠白积分赠送百宝佳公司，云联惠向百宝佳公司返还红积分，百宝佳公司用红积分提现。合同12.3约定：百宝佳公司未按期支付工程款每延误一天向对方支付违约金总造价的2‰；12.5约定：由于新超公司原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金总造价的2‰。合同第十三条约定：付款补充说明，双方在本合同支付方式的基础上（首付30%）以及按进度付款的约定，根据百宝佳公司资金实际状况调整为首付30万元整，施工中在不影响工程进度的前提下灵活支付。该合同加盖新超公司、百宝佳公司双方公章以及代理人**和梁宏签名。2018年1月11日，双方签订《补充协议》，合同1、约定：合同工程款总计220万元，附《变更报价清单》；2、新超公司将工程进度表与实际工程量和工程款项，以书面形式报于百宝佳公司签收；3、新超公司按预算明细单，包死价，根据实际工程量进行验收与核实，根据核实结果，百宝佳公司按照工程质量标准与实际工程进行按进度实际付款。4、项目竣工后，百宝佳公司聘请专业环保检测机构进行环境质量检测，若检查结果未能达到关于母婴、儿童使用的环境质量国标，百宝佳公司有权根据检测结果的污染程度进行相应罚款，且新超公司自愿承担一切法律责任和后果。6、根据双方协商约定，百宝佳公司向新超公司支付总工程款205万元后，新超公司必须按原合同的现金返还约定标准进行现金返还。7、保留15000元的质量保证金，待工程交付使用1年质保期到期后清算，质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。后双方又签订《补充协议》，该协议第9条增加明细共计37440元，合同总价为2087400元。在工程进行到2/3时，新超公司、百宝佳公司于2018年8月20日签订《抵押补充协议》，新超公司垫资为百宝佳公司继续做工程。该协议约定：一、抵押款合计人民币60万元；二、借款期限自2018年5月1日至2019年5月1日。三、百宝佳公司承诺将名下10%的股权，以60万元抵押给新超公司，抵押期间新超公司为百宝佳公司新加入股东。四、借款偿还：2018年11月-2019年2月每月还款10万元，分四个月还款四十万元；2019年3月-2019年5月剩余款项分两个月还清；协议第七条约定：本协议如有未尽事宜双方协商一致可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。协议第十条约定：关于抵押奔驰牌唯雅诺车牌号为×××的车辆相关金额部分的事宜说明：经双方协商一致就奔驰牌唯雅诺车牌号为×××的车辆以15万元抵押，并力争更高的价格出售变现，后新超公司将该抵押车辆出售。2018年10月1日，百宝佳公司试营业，对于该工程双方并未进行验收和决算。新超公司认可补充合同中的电子显示屏及灯光音响部分等未做，金额为222000元。新超公司认可，截至2018年8月签定《抵押补充协议》前百宝佳公司付款共付132.7万元，《抵押补充协议》签定后，分三笔付款合计8万元，以上共计付款现金140.7万元，变卖抵押车辆还款15万元。综上所述，新超公司认可：1、装饰工程合同总价为2087400元；2、已付装饰工程款现金140.7万元（剩余工程款是新超公司垫资借给百宝佳公司的）；3、变卖抵押车还借款15万；4、尚欠新超公司2087400-1407000-150000=530400元，新超公司依据《抵押补充协议》诉请百宝佳公司偿还所欠工程款为520000元。一审法院认为：新超公司、百宝佳公司签订的《建设施工合同》、《补充协议》系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照约定履行各自的权利义务。对于新超公司请求的百宝佳公司偿还新超公司欠款520000元，因新超公司未按照约定完成全部施工，属于违约行为，其认可未完工部分为222000元，该未完成部分应当从其诉讼请求的520000元中核减。由于该工程没有验收，故以百宝佳公司开业日期为保质期的开始，百宝佳公司开业为2018年10月1日。由于该工程质保期未到，按照双方《补充协议》约定的质保金为15000元，该款项待工程交付使用1年质保期到期后清算，质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除，故新超公司诉请的标的中，应当再核减15000元，一审法院予以支持283000元。对于新超公司诉求的支付新超公司利息5000元以及520000元为基数，按照年利率6%支付自2018年4月1日至实际给付之日的资金占用期间利息的诉请，由于该案并非民间借贷，只是垫资工程款，该两项诉请，不予支持。该案所涉工程系固定工程款工程，有双方认可的明细，无需鉴定，故对百宝佳公司反诉的返还多支付的工程款暂定75万元（以评估鉴定额为准）的诉请，不予支持；对于百宝佳公司反诉的要求新超公司履行质保义务，对装修装饰不合格项进行修理、重做或承担修理、重做费用的诉请，庭审中，新超公司认可有墙体开裂、灯泡坏掉、墙体掉皮发霉等现象，但认为非质量问题，由于百宝佳公司使用不久出现该问题，应属质量问题，新超公司应当予以维修，故对于该项诉求，予以支持；百宝佳公司诉求的赔偿因甲醛超标环保质量不达标造成的实际损失费6840元的诉请，由于系百宝佳公司单方面检测，不足以证明环保质量不达标，该项请求，不予支持；百宝佳公司反诉请求的因新超公司干扰经营停业损失23.31万元的诉请，属于另一个法律关系，应另案解决，本案不予支持；百宝佳公司反诉请求的要求新超公司履行按原合同的现金返还约定标准进行现金返还义务，该项请求并非新超公司装饰装修合同的义务，不予支持。判决：一、被告内蒙古百宝佳电子商务西北有限责任公司于判决生效后十日内支付原告内蒙古新超装饰设计有限公司所欠装修款283000元；二、驳回原告内蒙古新超装饰设计有限公司其他诉讼请求；三、原告内蒙古新超装饰设计有限公司履行维修或重做义务，将其所承揽的被告内蒙古百宝佳电子商务西北有限责任公司涉案工程的墙体开裂、灯泡坏掉、墙体掉皮发霉等于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回被告内蒙古百宝佳电子商务西北有限责任公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见和庭审询问，新超公司系于2018年6月份退出施工现场，之后百宝佳公司自行委托其他施工单位继续施工至2018年10月完毕。新超公司退场时，双方当事人并未进行验收、形成书面验收记录，亦未就工程造价问题达成明确的书面结算文件。对此事实，双方当事人均予以认可。就现有证据来看，无法明确导致新超公司退场的直接因素，亦无法明确是否存在违约行为。但根据双方当事人于新超公司退场后，即2018年8月20日签订《抵押补充协议》和2018年9月15日对外抵顶车辆的行为可以明确，百宝佳公司并未向新超公司主张违约责任，且对于应向新超公司支付的剩余工程款数额是有所预估的，甚至《抵押补充协议》中还明确约定了付款计划和期限。故新超公司以此作为主张剩余未付工程款的依据并无不当，已尽到了基本的举证责任，且自认存在未完工工程，金额为222000元。作为发包方的百宝佳公司，虽不认可新超公司的主张，但在未对涉案工程进行验收或未与新超公司明确施工结点就接收工程并委托第三方继续施工的客观情况下，应就剩余工程款的金额问题或其对外发包的工程项目、实际发生的款项等问题进行充分举证，否则应承担相应的不利后果。又因新超公司系中途退场，双方当事人并未就退场时的状态形成书面确认文件，新超公司亦未参与其后的施工过程，故在没有充分证据佐证的情况下，百宝佳公司提交的“工程量、工程造价”鉴定申请，实际上已不具备相应的鉴定条件，故本院对其申请不予准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”百宝佳公司不认可新超公司的主张，但未提交相应证据予以推翻，应承担举证不能的不利后果。一审法院对于应付工程款的认定并无不当，本院予以维持。关于双方当事人争议的《抵押补充协议》中约定的股权变更是否应抵顶工程款的问题。根据该协议内容可知，双方当事人约定“将10%的股权，以人民币60万元抵押给甲方。乙方按照还款计划分批次还款，甲方在还清款项后将百宝佳公司10%的股权全部归还乙方。乙方如不能按期还款，甲方可以拍卖抵押物以挽回损失。”协议中并未达成用百宝佳公司10%的股权抵顶工程款的一致意思表示，后续履行过程中亦未对此达成新的意见。故百宝佳公司主张已经用公司股权抵顶工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于百宝佳公司主张的工程质量问题，因涉案工程并未经过验收，且存在第三方后续施工的情况，故对于涉案工程在交接时是否存在质量问题以及该质量问题与新超公司之间的因果关系，百宝佳应提交证据予以佐证，现有证据无法达到其证明目的，百宝佳公司亦未提交其就工程质量问题向新超公司主张过权利的书面证据，故应承担举证不能的不利后果，本院对其该项抗辩理由不予支持。综上所述，百宝佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5237元，由上诉人内蒙古百宝佳电子商务西北有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 铁 刚审 判 员 韩 东 妹审 判 员 额日德尼 二〇一九年十一月二十二日法官助理 乌 日 汗书 记 员 刘 东 升