广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终11887号上诉人（原审被告）：张永东，男，1972年6月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人:唐垒,广东楉泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志洪，男，1978年4月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：何金玉(李志洪之妻)，住广东省佛山市南海区。上诉人张永东因与被上诉人李志洪民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由李志洪承担。事实与理由：一、本案不是民间借贷纠纷，而是债务转移纠纷，李志洪起诉的案由与事实不符。1.张永东与李志洪并不存在民间借贷关系。张永东于2017年12月25日签订《借据》后，李志洪未向张永东实际支付借款。借款合同是实践合同，李志洪与张永东之间的民间借贷关系未实际生效。2.张永东与李志洪是债务转移关系。李志洪在2016年底出借5万元予欧某，欧某按月利率5%计付借款利息给李志洪。从2016年底截至2017年8月，欧某向李志洪支付了借款利息2万元。之后，因为欧某无力偿还借款，且欧某对张永东享有债权。在李志洪同意的情况下，欧某将债务转移给张永东，张永东于2017年12月25日出具了本案《借据》。3.张永东在出具《借据》后，按月共向李志洪支付了7000元款项，但该7000元并非利息。二、李志洪起诉的借款本息数额并不属实。1.根据相关法律规定，超过年利率36%的借款利息是无效的，不受法律保护。本案中，欧某与李志洪约定了借款月利率为5%，已超过法律规定的年利率36%，故欧某实际支付的借款利息超过年利率36%部分应当折抵借款本金，本案的借款本金应为42000元。退一步说，即使2017年8月至2017年12月期间仍计算借款利息，也只能按照年利率24%计算利息，截至2017年12月25日借款本金加利息的数额也只有45360元。2.根据法律规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。三、李志洪与张永东成立债务转移关系后，张永东已向李志洪支付了7000元，应予以扣减。四、李志洪与张永东在一审开庭前已达成和解，并于2019年6月2日签订了《借款协议》，张永东的行为不构成预期违约，李志洪不能要求提前清偿债务。1.《借款协议》约定张永东分期还款，每月偿还1000元至2000元，如张永东不按时还款，李志洪才有权起诉。《借款协议》签订后张永东在当月偿还了1000元。2.《借款协议》合法有效，张永东没有在《借款协议》约定的履行期限届满前明确表示或以行为表示不履行还款义务，不存在预期违约的行为，故李志洪不能违反《借款协议》的约定，要求张永东立即还款。3.双方签订《借款协议》后，张永东认为李志洪已经撤诉，故张永东一审未到庭应诉。李志洪辩称，欧某于2016年11月7日向李志洪借款，后来欧某把债务转移给了张永东。李志洪向一审法院起诉请求：1.张永东归还借款本金6万元；2.本案诉讼费由张永东承担。一审法院认定事实：2017年12月25日，张永东出具《借据》，内容为：本人张永东因资金不足，于2017年12月25日向李志洪借款人民币60000元，月利率为期间每月利息为人民币元，还款日期为2018年12月25日。张永东以微信转账的方式分别于2017年12月28日转账1000元、2018年1月22日转账1000元、2018年1月24日转账1000元、2018年3月11日转账1500元、2018年3月22日转账500元、2018年3月30日转账1000元、2018年4月27日转账1000元予李志洪。李志洪、张永东的聊天记录显示：2017年12月28日“张东”：老板，我先转1千元给你，剩下的过几天再转俾你，唔好意思；李志洪：阿东，吾讲甘多了，月尾搞掂佢；2018年1月30日李志洪：东，这个月的利息又到了，你几时搞掂；2018年3月18日“张东”：老板，1500元要明天晚上8点钱一定到你手，真的是对不起，老板，等多一天；2018年3月22日“张东”：老板，唔好意思刚才在桂城医院，电话没电，我老婆的弟弟打伤人，要陪伤者到医院，忙到现在才回家，今晚先转500元俾你，剩下的这两天想办法俾你，对不起老板。一审法院认为，合法的民间借贷行为应受法律保护。李志洪主张向张永东出借6万元，并提供了张永东出具的《借据》佐证，李志洪虽未能提供借款交付的凭据，但张永东曾通过微信向李志洪归还借款，由此可印证张永东已收到李志洪交付的借款，故双方的借款合同关系成立且生效。现借款期限已届满，张永东应归还借款予李志洪。关于张永东已归还的款项，虽然双方在《借据》中未约定利息，但微信聊天记录可反映双方就案涉借款约定了利息，现张永东所支付的7000元尚不足以支付以6万元为本金从2017年12月25日起至2018年4月27日止按年利率36%计算的利息（6万元×36%÷365×124天=7338.08元），故张永东所归还的款项应全部用于支付利息。张永东还应归还借款本金6万元予李志洪。综上所述，张永东经一审法院传票传唤无正当理由没有到庭，一审法院依法缺席判决。经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：张永东应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金6万元予李志洪。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，因适用简易程序结案减半收取计650元（李志洪已预交），由张永东负担，并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。对于李志洪已预交的650元，在判决发生法律效力后，经李志洪书面申请，一审法院予以退回。二审期间，李志洪提交《借款协议》作为新证据，拟证明双方签订《借款协议》后，张永东没有按约还款。张永东未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。经审查，张永东对《借款协议》的真实性无异议，本院予以确认。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，二审期间，李志洪陈述：2016年11月7日，欧某向李志洪借款5万元，借款后欧某每月支付利息2000元，共支付了8个月的利息，利息支付至2017年7月，至2017年12月25日，欧某尚欠5个月利息。张永东、李志洪、欧某对账后，欧某将债务转移给了张永东，由张永东向李志洪出具了借款本金为6万元的《借据》。该6万元，是欧某最初借款本金5万元与其拖欠了5个月利息共1万元相加而来。张永东确认李志洪的上述陈述。又查明，2019年6月2日，张永东、李志洪签订《借款协议》再次确认借款本金为6万元。2019年6月30日，张永东向李志洪还款1000元。本院认为，本案为民间借贷纠纷，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：张永东的欠款本金是多少。对此，本院作如下分析：《中华人民共和国合同法》第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”本案中，张永东、李志洪均确认张永东对李志洪的债务，是欧某转移给张永东的，根据前述规定，张永东可以主张欧某对李志洪的抗辩。现张永东、李志洪确认欧某每月向李志洪支付5万元借款本金的利息2000元，共支付了8个月，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，欧某支付的利息超过月利率3%的部分应当抵扣借款本金。因此，至2017年7月6日，欧某实际尚欠李志洪借款本金45553.83元。计算方式如下：尚欠本金还款时间还款金额抵扣利息（按月利率3%计算）抵扣本金5万元2016年12月2000元1500元500元49500元2017年1月2000元1485元515元48985元2017年2月2000元1469.55元530.45元48454.55元2017年3月2000元1453.64元546.36元47908.19元2017年4月2000元1437.25元562.75元47345.44元2017年5月2000元1420.36元579.64元46765.80元2017年6月2000元1402.97元597.03元46168.77元2017年7月2000元1385.06元614.94元至2017年7月6日，欧某尚欠借款本金：46168.77元-614.94元=45553.83元《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”根据前述计算结果及上述司法解释的规定，2017年7月6日，欧某尚欠李志洪借款本金45553.83元，至2017年12月25日欧某将债务转移给张永东，张永东出具《借据》，后又于2019年6月2日李志洪、张永东签订《借款协议》重新确认借款本金，因债务人偿还部分款项后，又重新出具债权凭证，期间因债务人偿还部分款项，导致存在后期借款本金小于最初借款本金的情况，故认定重新出具的债权凭证是否超出上述司法解释第二款的规定时，应以开始小于最初借款本金的那一期借款本金作为计算基数。经核算，李志洪、张永东重新确认的借款本金不得超过59417.49元（45553.83元+45553.83元×2%×22个月+45553.83元×2%÷30天×27天-7000元）。现张永东出具给李志洪的《借据》重新确认的借款本金为6万元，违反前述司法解释的规定，本院依法按借款本金为59417.49元计算张永东尚欠的款项。关于张永东于2019年6月30日向李志洪支付1000元的款项性质。《借据》《借款协议》中均无关于利息的约定，但根据李志洪、张永东的微信聊天记录以及在张永东已还款7000元的情况下，2019年6月2日双方签订《借款协议》仍确认借款本金为6万元的事实，可以推定双方曾存在借款给付利息的口头约定。现李志洪主张双方口头约定借款利息为月利率4%，张永东不予确认，《借款协议》亦未有关于利息的任何记载，根据张永东的还款时间及金额，以及现有证据，本院无法推定双方的借款利率，故应认定双方在签订《借款协议》时对借款利息约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”的规定，李志洪与张永东为自然人之间的借贷，双方对利息约定不明，李志洪主张张永东于2019年6月30日向其支付的1000元为支付本案借款利息，根据前述规定，本院依法不予支持。该款项应认定为归还借款本金。因此，张永东尚欠李志洪借款本金58417.49元（59417.49元-1000元），应予归还。李志洪请求张永东归还借款本金6万元，理据不足，本院对超出58417.49元部分不予支持。《借款协议》约定张永东应每月还款不少于1000元，但张永东仅在2019年6月30日还款1000元，其后未再还款。张永东以其行为表明不履行合同主要义务，已构成根本违约，故李志洪可在《借款协议》约定的还款期限届满前要求张永东还款。张永东以还款期限未届满主张其无需还款，理据不足，本院不予支持。综上所述，张永东的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。本案因新事实而改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9265号民事判决为：张永东应于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金58417.49元予李志洪；二、驳回李志洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，因适用简易程序结案减半收取计650元（李志洪已预交），由李志洪负担20元，张永东负担630元。二审案件受理费1300元，由李志洪负担40元，张永东负担1260元。本判决为终审判决。审判长何美健审判员陈文审判员唐铭焕二○一九年十一月十九日书记员谢紫欣