广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤06刑终1056号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李炳泉，男，1986年6月6日出生于广东省佛山市南海区，汉族，初中文化，个体经营者，住佛山市南海区***************。2019年2月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人朱婉媚，广东捷顺律师事务所律师。原审被告人伦兆祥，男，1980年4月28日出生于广东省佛山市南海区，汉族，小学文化，个体经营者，住南海区丹灶镇下沙滘伦家村六巷17号。2019年2月2日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李炳泉、伦兆祥犯盗窃罪一案，于2019年8月5日作出(2019)粤0605刑初1645号刑事判决。原审被告人李炳泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员陈俏、检察官助理林嘉欣出庭履行职务，上诉人李炳泉及其辩护人朱婉媚、原审被告人伦兆祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月22日21时许，被告人李炳泉驾驶一辆粤Y*****号小汽车搭载被告人伦兆祥从佛山市南海区*********出发，后来到丹灶镇建沙路美的翰湖苑销售部北边施工工地。李炳泉下车后爬上被害人李某招停放在工地的一台挖掘机，用随身携带的钩机钥匙启动该挖掘机后，将该挖掘机驶离现场1000多米，并将挖掘机藏匿在一鱼塘树林里。李炳泉将挖掘机藏好后，伦兆祥驾驶上述小汽车来到丹灶镇有为小学西面鱼塘小路上将其接走。经鉴定，上述被盗小松PC60-6牌挖掘机价值12万元。原判认定上述事实的证据有：被害人李某招的陈述，公安机关出具的抓获经过、起获经过、情况说明，挖机转让协议书，手机通话记录，户籍证明，现场勘验笔录及照片，价格认定证明书，被告人李炳泉、伦兆祥的供述、辨认笔录及指认现场视频等。原判认为，被告人李炳泉、伦兆祥以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，李炳泉直接实施了盗窃行为，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；伦兆祥明知他人盗窃仍提供帮助，驾车接送李炳泉，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。伦兆祥归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。涉案的财物已起回，酌情对李炳泉、伦兆祥从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人李炳泉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。二、被告人伦兆祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。宣判后，原审被告人李炳泉不服，其上诉意见及其辩护人的辩护意见为：1.认定李炳泉具有非法占有的主观故意的证据不充分，李炳泉的行为属于偷开机动车，不构成盗窃罪。2.即使认定李炳泉构成盗窃罪，但原判认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重。（1）原判认定李炳泉犯罪数额为12万元没有事实和法律依据。价格认定结论书中的鉴定标的挖掘机与涉案挖掘机并非同一台机器，作出的价格认定不能作为定案依据，对该价格认定结论书应不予采信。请求二审法院对犯罪数额重新作出认定，并在合法合理核价的基础上对李炳泉重新量刑。（2）李炳泉具有犯罪未遂、初犯偶犯及涉案财物已被取回等从轻、减轻情节。综上，请求二审法院依法改判。李炳泉的辩护人还提出原审被告人伦兆祥在二审庭审中的供述前后多次反复，反映其供述不可信，对其供述应予排除，同时原判认定李炳泉的犯罪数额巨大的证据不足，根据有利于被告人的原则，应以数额较大对其进行量刑。广东省佛山市人民检察院检察员的出庭意见为：由于本案价格认定结论书中鉴定标的挖掘机的机器编号与涉案挖掘机的机器编号不一致，该价格鉴定结论不能作为本案犯罪数额认定的依据，涉案被盗挖掘机的价值应按被害人李某招于案发前的收购价人民币126000元来认定。虽然原判认定的犯罪数额有误，但鉴于原判认定上诉人李炳泉犯盗窃罪的证据确实、充分，量刑适当，应予维持。在二审庭审中，检察员提交了证人冼某添、周某源、梁某雄的证言，梁某雄的中国农业银行账户开户资料及交易流水，公安机关向佛山市南海区******出具的价格认定协助书，佛山市南海区******发出的补充材料通知书，公安机关出具的情况说明等证据。经审理查明，2019年1月22日21时许，被告人李炳泉驾驶一辆粤Y*****号小汽车搭载被告人伦兆祥从佛山市南海区*********出发，后来到丹灶镇建沙路美的翰湖苑销售部北边施工工地。李炳泉下车后爬上被害人李某招停放在工地的一台小松PC60-6挖掘机（价值无法鉴定），用随身携带的钩机钥匙启动该挖掘机后，将该挖掘机驶离现场1000多米，并将挖掘机藏匿在一鱼塘附近树林里。李炳泉将挖掘机藏好后，伦兆祥驾驶上述小汽车来到丹灶镇有为小学西面鱼塘小路上将李炳泉接走。案发后，上述挖掘机已被公安机关起获并发还被害人。另查明，被害人李某招于2018年8月以人民币126000元向他人购得上述挖掘机。上述事实，有在一、二审期间控辩双方提交并经质证的下列证据予以证实：1.被害人李某招的陈述，内容为：2019年1月22日，我在佛山市南海区******美的翰林苑北边施工地进行挖掘工作，18时许收工后将挖掘机停放在该处。次日8时许，我上班发现挖掘机不见了，在附近也找不到。被盗的是一台我于2018年8月购买的二手日本进口的小松PC60-6挖掘机，无车牌，机身黄白蓝间条色，黄色挖臂，挖臂上贴有一张写有我手机号码的白色广告纸，我购买该机价格为126000元。同一型号的挖掘机钥匙是通用的。2.公安机关出具的抓获经过、起获经过、情况说明、现场勘验笔录及照片，内容为：2019年1月23日，被害人李某招报称其挖掘机被盗。当日，民警经勘查，沿挖掘机通行痕迹在距被盗地点约1000米的鱼塘边一树林内起获涉案的挖掘机，现场照片显示一台挖掘机停放在草丛、树林中，挖掘机机身贴有手机联系方式的广告纸。经侦查，民警于同年2月2日分别抓获上诉人李炳泉、原审被告人伦兆祥。3.挖机转让协议书，内容为：被害人李某招以人民币126000元向冼某添购得编号为40922的挖掘机一台。4.梁某雄的中国农业银行账户（尾号为7776）的银行开户资料及交易流水。证实：该账户于2018年8月16日收到李某招账号转来人民币124000元，同日向周某源转支人民币109000元。5.佛山市南海区******出具的补充材料通知书、公安机关出具的价格认定协助书、及情况说明。证实：在二审期间，公安机关委托鉴定机关对涉案挖掘机进行重新鉴定，但由于挖掘机的出厂日期铭牌缺失，无法鉴定，公安机关也无法向海关部门调取到涉案挖掘机的进口报关资料。6.通话记录，内容为：上诉人李炳泉（手机号码136*****503）、原审被告人伦兆祥（手机号码137*****693）在2019年1月20日至同月24日之间有多次通话记录。7.户籍证明。证实：上诉人李炳泉、原审被告人伦兆祥的身份情况。8.证人证言（1）证人冼某添的证言。主要内容：我出售给李某招的挖掘机是一台二手旧货日本进口小松PC60-6牌挖掘机，原挖掘机的所有人是周某源，我只是负责做中介。我于2018年8月的一天在肇庆高要市以126000元人民币将挖掘机卖给了李某招，其中有124000元是通过银行转账的方式收取的，是以梁某雄的中国农业银行账号（尾号为7776）收取的，另外2000元是李某招用现金支付的定金。因为李某招转账时要求用中国农业银行进行转账，而我没有中国农业银行账号，于是就将我的合伙人梁某雄的中国农业银行账号交给李某招进行转账。出售这台挖掘机时我和李某招签了一份挖机转让协议，我们签订的转让合同上写明机身号是40922，挖掘机所有人还附了一张这台挖掘机海关进关的报关单。我没有看过报关单上写了什么，因为我是中介，没有留意这些细节。我售卖的这台挖掘机能正常使用，但是我不清楚它是否有生产日期的铭牌。（2）证人周某源的证言。主要内容：我出售的机身号为40922的日本进口小松PC60-6牌挖掘机是被一名叫李某招的人购买的。这台挖掘机是在2018年8月份由我朋友冼某添代卖出售，当时卖了人民币126000元。其中有2000元是现金支付给冼某添，有124000元是通过银行转账的方式到梁某雄的银行账号内，我已收到该126000元。这台挖掘机卖给李某招时有签订协议，是冼某添帮我签的。我卖这台挖掘机给李某招的时候是附有一张海关报关单的，我只知道报关单上是这台挖掘机的型号，具体上面写什么我没有仔细看过，这张海关报关单是我在广州购买这台挖掘机时商家给我的，因为购买时间太长，所以我记不清出售挖掘机的商家和购买时间了。我出售的这台挖掘机生产日期的铭牌已损坏。（3）证人梁某雄的证言。主要内容：冼某添是我生意上的合伙人，他在2018年8月份以126000元的价格出售了一台日本进口小松PC60-6牌挖掘机给一个叫李某招的人。当时有2000元是李某招以现金支付给冼某添的，有124000元是以转账方式转到我中国农业银行的账号上。我大概是2018年8月份收到李某招转账的124000元,我不清楚出售的这台挖掘机机身号码是多少。卖这台挖掘机时有签合同，是冼某添签订的，内容我没看过。9.指认现场视频，内容为：上诉人李炳泉带领民警指认了挖掘机被盗前停放、其最后放置挖掘机及伦兆祥搭载其离开的地点；原审被告人伦兆祥带领民警指认了挖掘机被盗前停放及其搭载李炳泉离开的地点。视频显示进入李炳泉最后停放挖掘机的地点需经过一条泥路，两边为草丛，挖掘机停放的地点为泥路两边的延伸处，两边均长满了草和树。指认过程中，民警问李炳泉是否将挖掘机放在该处（草丛、树林中），李炳泉表示是，并配合民警拍摄指认照片。10.上诉人李炳泉的供述及辨认笔录,内容为：2019年1月22日21时许，伦兆祥开车搭我到佛山市南海区丹灶镇有为小学旁边的云峰路尽头的泥路（丹灶镇美的翰林湖楼盘对着有为小学方向）摘草莓。吃晚饭的时候我已提前跟草莓场的老板联系过了，但不记得是电话还是微信联系的，看通话记录也不记得老板的号码了。到了草莓场后，我们看到有一台黄蓝白的钩机停在塘基上。我跟伦兆祥说开钩机去挖开塘基的泥土放水抓鱼，他说随便。我打开钩机的车门，进入驾驶室并用自己的钥匙启动了钩机。我本身也是开钩机的，那台钩机是一台小松牌60-6小型挖掘机，和我的钩机型号一样，所以钥匙是通用的。按照行规，借用别人的钩机跟机主说一下就可以了。我不认识钩机的机主，当晚没有看到现场有人，以为钩机是钩鱼塘的那些人的，于是就驾驶了那台钩机。我将钩机自南向北行驶了大概1000米，行驶到周家村鱼塘旁边，当时是想着挖开塘基的泥土，放干水抓鱼，没想过把钩机偷走，伦兆祥则开车过去。我驾驶钩机在鱼塘边钩了两斗泥，钩机冒了好大的烟，我怕钩机的发动机没有机油，于是把钩机熄火。后伦兆祥开车搭载我离开现场。我们后来也没有去摘草莓和抓鱼了。当晚我喝醉酒，不清楚钩机最后停放的地点是否在树林内。我以前没见过那台钩机停放在上址。经辨认，上诉人李炳泉辨认了原审被告人伦兆祥，指认了其开走挖掘机、最后停放挖掘机及伦兆祥搭载其离开的地点。11.原审被告人伦兆祥的供述、辨认笔录及讯问录音录像，内容为：大约在2019年1月20日15时许，李炳泉在车上跟我说这段时间他没钱用，佛山市南海区丹灶镇美的工地那边有一台钩机（挖掘机）。我听到后就说偷别人的东西不行的，李炳泉就说博一博。我听到后就没说话了。到了同月22日晚上，李炳泉打电话跟我说去摘草莓，但没明说是去偷钩机。之后李炳泉以摘草莓的理由叫了我去美的工地，当时是李炳泉开车搭我过去的。到了美的工地后，我没下车，也没上过钩机。李炳泉本身也是开钩机的，他下车过去不知道怎样就启动了钩机，并驾驶钩机往丹灶镇有为小学西面方向行驶。大概一个小时左右，李炳泉打电话给我让我去有为小学的西面接他。我开着李炳泉的汽车到有为小学西面小路约200米的地方，李炳泉正走路过来。李炳泉上车后，我问他钩机放哪了，他跟我说放在树林里。李炳泉没跟我说什么时候将偷得的钩机拿去卖，也没说要卖给谁和卖多少钱，但他的意思是先将钩机藏在树林里，过一段时间再转移到其他地方。我借了1100元给李炳泉修车，李炳泉说偷了钩机卖了就将钱还给我，我想快点拿回借给李炳泉的1100元就帮他偷钩机。当晚我们没有去摘草莓，摘草莓只是个借口。当晚李炳泉应该有喝酒，但肯定没喝醉。原审被告人伦兆祥辨认了上诉人李炳泉，指认了李炳泉偷走挖掘机及其搭载李炳泉离开的地点。对于上诉人李炳泉的辩护人提出排除原审被告人伦兆祥的供述的意见，经查，原审被告人伦兆祥自归案以来，在侦查阶段及原审庭审中均一直稳定供述其参与盗窃涉案挖掘机的犯罪事实，虽然在二审庭审中其供述有所反复，但并未否认在作案前其与李炳泉共同商量去盗窃挖掘机的事实，且表示其在侦查阶段的供述属实。鉴于现有证据不能证实伦兆祥的庭前供述属于非法取得，且其供述与本案其他证据能相互印证，应予采信。上诉人李炳泉的辩护人要求排除伦兆祥的供述的意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人李炳泉及其辩护人提出李炳泉没有盗窃故意，其行为不构成盗窃罪的意见，经查，1.上诉人李炳泉虽然辩称其没有盗窃挖掘机，但并未否认其未经挖掘机所有权人同意，开走涉案挖掘机至距原停放地点1000多米处的草丛、树林中的事实。对此有李炳泉指认作案现场的录音录像和现场勘查笔录及照片等证据予以印证。2.原审被告人伦兆祥的供述和指认笔录证实李炳泉在案发前提议去盗窃挖掘机，在案发当晚其与李炳泉去到作案现场，由李实施盗窃挖掘机，后伦兆祥驾车去到李炳泉藏匿涉案挖掘机地点附近接应的事实。3.根据侦查机关出具的情况说明、电话通话清单等证据，证实在案发现场及藏匿挖掘机地点附近方圆2公里均没有草莓场，在起获涉案挖掘机地点附近也没有发现有挖掘机挖掘过泥土的痕迹，李炳泉称在案发当天有联系草莓场黄老板去摘草莓，却无法指认出其与黄老板的通话记录，伦兆祥亦指证摘草莓的说法是李炳泉在作案后为掩盖犯罪事实而编造的。故上诉人李炳泉称案发当天是和伦兆祥去摘草莓，其开走涉案挖掘机只是借用来挖鱼塘抓鱼的意见与在案证据均存在矛盾，其辩解不可信。综上，上诉人李炳泉及其辩护人所提李炳泉没有非法占有的故意，其行为不构成盗窃罪的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人李炳泉及其辩护人提出本案应认定为犯罪未遂的意见，经查，上诉人李炳泉将盗得挖掘机驶离原停放地点并予以藏匿，该挖掘机已脱离了原所有权人的控制，依法应属于犯罪既遂。上诉人李炳泉及其辩护人该意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于涉案挖掘机的价值问题，经查，由于本案价格认定结论书中鉴定标的物挖掘机的机身编号与涉案挖掘机的机身编号不一致，该价格鉴定结论不能作为认定本案犯罪数额的依据。由于缺乏涉案挖掘机生产日期等数据，鉴定机构现无法对该挖掘机进行价格鉴定。但根据被害人李某招的陈述、证人周某源、冼某添、梁某雄的证言及挖机转让协议，证实李某招于2018年8月以人民币126000元向冼某添购得涉案挖掘机，距该挖掘机被盗时间较短，且购买后到案发前均在操作使用中，没有发生损毁，即使有所折旧，对价格的影响亦不大，上述购进价可作为认定犯罪数额的参考，故上诉人李炳泉等人的盗窃数额已达数额巨大的标准。上诉人李炳泉及其辩护人认为本案的犯罪数额应认定为数额较大，对原审判决应予改判的意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人李炳泉、原审被告人伦兆祥以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，李炳泉直接实施了盗窃行为，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；伦兆祥明知他人盗窃仍提供帮助，驾车接送李炳泉，起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。伦兆祥归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。涉案的财物已起回，对李炳泉、伦兆祥酌情从轻处罚。上诉人李炳泉及其辩护人所提原判认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重的上诉意见和辩护意见经查均理据不足，本院不予采纳。出庭检察员请求驳回上诉，维持原判的意见理由充分，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇一九年十一月二十日法官助理 梁伟桃书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。