山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5895号上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台海基置业有限公司，住所地龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，总经理。委托诉讼代理人：孙晓玮，山东南山东海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：丛东芹，女，1964年1月23日出生，汉族，居民，住山东省微山县。委托诉讼代理人：郑乔，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春明，山东康桥（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）因与上诉人丛东芹商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。海基公司的委托诉讼代理人孙晓玮，丛东芹的委托诉讼代理人郑乔、刘春明参加诉讼。本案现已审理终结。海基公司上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3124号民事判决第二项，改判丛东芹应承担的违约金为：以未付款额206783元为基数，自2014年6月8日始至2019年7月23日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算；2、一、二审案件受理费由丛东芹承担。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。根据一审庭审中查明的事实，丛东芹在涉案楼房买卖过程中，未在规定时间内将按揭贷款手续办理完毕，导致海基公司的合同目的不能实现，应承担相应的违约责任。根据合同第七条约定“如果买受人未在规定时间内办理按揭贷款手续，应按总房款每日0.5%向出卖人支付违约金，逾期达10日，违约金双倍支付。”海基公司正是考虑到该约定的违约金过高，才自愿降低，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”海基公司的该项诉请，有明确的事实理由和法律依据，况且因丛东芹的原因，导致涉案房屋一直被占用而无法另行出卖，影响海基公司的资金回笼和再收益。而丛东芹对法律规定的该项违约金的计算方式虽认为过高，但其未能举证证明，由承担举证不能的法律责任。一审法院置法律规定于不顾，未考虑海基公司的实际损失，有违公平公正。二、涉案合同约定的违约金属于惩罚性违约金，一审判决支持的违约金仅考虑了补偿性质，未考虑惩罚性这一原则。三、关于一审中丛东芹提出反诉费用承担问题。由于本案系因丛东芹的违约造成的，根据诉讼费用谁败诉谁承担的问题，一审反诉费亦应由丛东芹承担。综上，请二审法院纠正一审在适用法律上的错误，依法改判。丛东芹辩称，1、海基公司所述的惩罚性违约金需要在合同中明确写明，而本案并非如此，一审法院结合海基公司在合同解除中的合作程度和丛东芹实际情况进行判决，并无不妥，并未违反法律规定。2、在办理银行按揭贷款手续之初，丛东芹积极配合，因海基公司当时没有办理商品房预售许可等手续，导致按揭贷款无法正常办理，过错在海基公司，后双方协商解除合同，协商期间，丛东芹不属于违约，不应当承担任何违约责任。丛东芹上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3124号民事判决第三项，改判海基公司返还丛东芹已经缴纳的购房款91178元；2、一、二审诉讼费用均由海基公司承担。事实和理由：一、海基公司违约在先，因其自身原因导致逾期办理购房款贷款按揭手续的责任应由其承担，丛东芹不构成违约。1、合同签订后经海基公司通知，丛东芹多次配合办理购房款贷款按揭手续，但均因海基公司原因审核未通过。按揭贷款未及时办理的责任不应当由丛东芹承担。2010年，海基公司与丛东芹签订的《商品房预（销）售合同》及补充协议，约定丛东芹购买海基公司位于龙口南山养生谷西区屋，总房款297961元，丛东芹已经支付了91178元，剩余房款办理按揭贷款。该合同是2010年早些时候签的，丛东芹签字后，海基公司就取走了，并未填写合同日期，后面的日期是海基公司后期补签的，并且《商品房预（销）售合同》及相关协议均由海基公司一直占有，至今一份未给丛东芹。海基公司一审中说的丛东芹违约不配合办理按揭贷款，主张解除合同并要求丛东芹承担违约责任，其主张与事实相悖。丛东芹经海基公司通知于2010年3月在龙口邮政储蓄银行、2010年7月在南山金融中心签字办理了中国工商银行、中国建设银行按揭贷款手续、2010年11月在中国农业银行南山支行签字办理按揭贷款手续。根据丛东芹征信报告，2010年时其征信不存在任何问题和瑕疵，但最终按揭贷款均未办理成功，主要过错在于海基公司，经与银行工作人员了解主要原因是海基公司未办理《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》等。从海基公司提交的《龙口市建设工程竣工验收备案表》也可以看出商品房项目于2010年10月28日才开工。由此可知丛东芹多次办理贷款均未审批通过的过错在于海基公司，因海基公司过错导致的损害后果不应由丛东芹承担违约责任。2、多次贷款均因海基公司原因被拒后，丛东芹已经对海基公司丧失信任基础，后来多年海基公司均未通知丛东芹办理按揭贷款，丛东芹也认为海基公司相关证件未办理齐备。且海基公司应发出正式的书面通知，而事实上从签订买卖合同至海基公司起诉，其仅于2014年电话通知过一次，丛东芹从未收到过海基公司任何书面要求办理按揭贷款的材料，以致于后期再未正式办理过按揭贷款。庭审中关于2014年海基公司的致电，丛东芹并未进行反驳，原因在于丛东芹对其中原委和中间过程并不了解，也不知其中利害关系，当时只是简单回答而已，不能默认其同意继续履行合同或办理按揭贷款。海基公司以此录音作为证据根本无法证明案件事实。2014年电话通知后，丛东芹因为对海基公司丧失信任，一直未与其沟通要求解除合同，返还已交房款。此部分内容，一审中提交的南山工作人员隋晓楠收条也可以印证。2016年的征信报告是丛东芹打印的，但双方一直在沟通解除合同事宜，丛东芹并未明确表示要继续履行合同，也未去办理按揭。在此沟通期间，丛东芹多次要求海基公司解除合同退还房款，海基公司均不正面答复，而且对于丛东芹未办理按揭贷款的事实及原因海基公司明知并认可，不能据此认定丛东芹违约。二、一审中海基公司提交的商品房预售许可证真实性及法院认定程序存在瑕疵。1、海基公司提交的商品房预售许可证为复印件，内容为手写且极为不清晰，真实性无法确认。该预售许可证载明的预售起始时间为2010年11月11日，与开工日期仅相差14天，根据《中华人民共和国城市房地产管理费》第四十四条规定，其不可能在短短14天投入开发建设资金达到建设总投资25%，且有效天数不应是348天，该商品房预售许可证明显存在问题。2、一审法院向丛东芹出示经龙口市住房和城乡建设局盖章的预售许可证复印件照片，丛东芹不予认可，即便法院调取后经过丛东芹质证也是以微信发送图片的方式，丛东芹从未见过该证据原件，质证程序存在瑕疵，该证据不能作为定案依据。三、海基公司的违约行为导致丛东芹不仅无法取得所购房屋，还需要支付与所支付购房款数额相当的违约金，显失公平。丛东芹按照合同约定支付购房款91178元，后因海基公司过错导致双方未办理按揭贷款。在丛东芹未违反合同约定的情况下，一审法院判决解除合同、海基公司扣除2014年至今的利息后将丛东芹支付购房款返还，扣除的违约金数额接近原购房款数额。合同签订后，丛东芹2010年交纳的9万多元购房款被海基公司占用至今，因为海基公司的过错导致丛东芹多次提交按揭贷款手续均未成功。2014年后丛东芹与海基公司一直商谈解除合同事宜，丛东芹未办理按揭贷款的事实及原因海基公司明知并认可。丛东芹交纳购房款近8年，海基公司未将合同交付丛东芹，除了2014年打过一个电话，未协助丛东芹办理过任何事情。因为海基公司的过错导致贷款没有及时审批，在双方正在沟通的情况下，海基公司不顾沟通成果提起诉讼。一审判决未查明事实判丛东芹违约，丛东芹未取得房屋反而被扣除了购房款，显失公平。四、丛东芹在涉案合同解除中不存在过错，不应当承担违约金，申请法院调取涉案商品房预售许可证原件或相关部门出具的证明，用以核实此预售许可证的真实性，并调取丛东芹于2010年3月和7月分别在龙口邮政储蓄银行和龙口中国建设银行办理按揭贷款手续及银行审批的相关材料。综上，一审判决认定事实错误，程序不当，显失公平，请二审法院依法查清事实并予以改判。海基公司辩称，1、一审法院在审理过程中调取的预售许可证，是在丛东芹对海基公司提交的复印件提出异议后，依职权进行的，丛东芹若对法院依职权调取的证据真实性提出异议，应当说明详细的理由，在理由不充分的情况下，一审法院直接认可其调取的证据并无不当。2、丛东芹办理贷款资料的问题，双方预售合同签订的时间是2010年11月28日，丛东芹购买房屋的时间是2010年11月28日，其提出办理按揭手续的时间是2010年3月和7月，明显与本案毫无关联。通过一审提交的录音证据，丛东芹明确说明其一直没有办理贷款，并且对办理贷款所需材料一无所知，明显可以看出丛东芹从未办理过贷款，故一审法院认定事实并无不当。海基公司向一审法院起诉请求：1、解除丛东芹与海基公司签订的《商品房预（销）售合同》及补充协议，并由丛东芹协助办理该合同的备案撤销手续；2、判令丛东芹给付违约金（以总房款297961元为基数，自2014年6月8日起至合同解除之日止，按中国人民银行确定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算）；3、本案诉讼费由丛东芹承担。丛东芹向一审法院反诉请求：1、丛东芹（反诉原告）同意海基公司（反诉被告）扣除30000元后余款61178元予以返还；2、返还丛东芹（反诉原告）已缴纳的房产证费用3112元、代办费1140元。一审法院认定事实：关于海基公司提交的商品房预售许可证复印件，因涉诉房屋所属的项目已取得产权大证，故该项目的商品房预售许可证原件已被收回。一审法院依职权前往龙口市住房和城乡建设管理局核实该复印件的真实性，龙口市住房和城乡建设管理局确认无误后加盖公章。但丛东芹对该证据仍有异议，一审法院认为，丛东芹的异议理由不成立。1、关于丛东芹提交的由龙口市南山担保有限公司出具的收款收据2张，海基公司主张，该收据不是海基公司出具的，与海基公司无关，不应向海基公司主张。一审法院认为，该2张收据盖有龙口市南山担保有限公司财务专用章，不是海基公司出具的，故与海基公司无关。3、关于丛东芹申请王可菊、孙长英出庭作出的证人证言，海基公司对此不予认可。一审法院认为，该证人证言无法单独作为定案依据，需结合其他证据综合分析予以认定。4、关于丛东芹提交的手写记录一份，海基公司主张，该证据无法看出其来源是由谁书写的，对该证据不予认可。一审法院认为，该记录系个人手写内容，不具有证明效力，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2010年11月28日，海基公司与丛东芹签订《商品房预（销）售合同》及补充协议，由丛东芹购买位于龙口南山养生谷西区。合同第四条“计价方式与价款”约定，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米3700元，总金额303178元；第六条“付款方式及期限”约定，买受人于2010年11月28日付清首付款61178元整，余款242000元整应于接到出卖人通知之日起七日内持有关材料到银行办理按揭贷款手续，并将银行出具的相关资料交付出卖人确认；第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定，如买受人未在规定时间内办理按揭贷款手续，买受人应按总房款每日0.5%向出卖人支付违约金，逾期达10日违约金按双倍支付，同时出卖人有权解除合同，并将该商品房另行出售。补充协议第三条约定，买受人采用银行贷款方式付款的……如银行因政策调整或其它事由不能按买受人所申请的贷款金额或贷款年限发放按揭贷款，买受人应在收到告知或书面通知之日起10日内按照银行能够批准的贷款金额或贷款年限办理完毕贷款手续，并向出卖人补交首付款差额。2010年11月24日，海基公司向丛东芹出具首付款61178元、房产证费用3112元、代办手续费1140元的收款收据3张，当日，龙口市南山担保有限公司向丛东芹出具担保费3388元、农行卡20元、评审费968元的收款收据2张，2011年1月12日，海基公司向丛东芹出具房款30000元的收款收据1张，余款丛东芹至今尚未办理银行按揭，亦未一次性付清。关于购房款问题，海基公司主张，涉诉合同中约定的房屋总价款为303178元，但按照实际测量的房屋面积最终确定总价款为297961元，同时因国家政策变动，首付款比例提高，故丛东芹又补交首付款30000元，丛东芹已缴纳房款共计91178元，故丛东芹尚未办理按揭贷款的尾款实际为206783元。丛东芹则主张，其于2010年1月23日在南山金融中心、工商银行签字办理按揭，3月份又在龙口邮储银行签字办理按揭，7月31日又在南山大售楼处签字办理建设银行的按揭，在上述银行办理时首付款仅需交纳10%的首付款（30000元），2010年11月24日再次办理按揭贷款时，首付款上浮至20%时，因30000元收据丢失，又重新交付61178元，对方承诺已交的30000元可退还，就是2011.1.12的30000元，其他收据继续变更，本次贷款再次被银行拒贷，原因是海基公司的商品房预售许可证没办下来。庭审中，海基公司提交了一份丛东芹的个人信用报告，报告中显示丛东芹于2014年6月13日对外贷款担保500000元，致使银行拒贷。2014年6月8日，海基公司工作人员与被告通话内容为：“海基公司：是丛东芹女士吧？丛东芹：是的。海基公司：我是龙口南山养心苑的……您是在我们这边于2010年4月25号购买的12号楼2单元302是吧？丛东芹：啊对呀。海基公司：……您这块怎么没有过来办理银行贷款手续那？丛东芹：我没时间过去，要不然等暑假在过去可不可以？海基公司：这块不行，不能托这么长，从2010年到2014年几乎托了快4年的时间了。丛东芹：到什么时候过去？海基公司：您这样吧，我们这边就是通知到您了，咱们7天之内过来办理这个银行按揭手续……丛东芹：那我们到时候去办的时候，需要带什么材料？海基公司：办理银行按揭啊，需要您的，您是夫妻双方的身份证原件、户口本，然后还有咱们的收入证明……。”另查明，涉诉房屋所在的龙口南小佛光养生谷西区C3地块12号楼于2010年11月11日取得了《商品房预售许可证》，并于2014年1月7日取得了《龙口市建设工程竣工验收备案表》。本案的争议焦点为未能办理按揭贷款手续的原因在谁。海基公司主张，2010年签订合同后，海基公司曾多次找到丛东芹让其办理按揭贷款手续，但丛东芹一直未前来办理，直至海基公司起诉后，丛东芹才找到海基公司进行协商，海基公司亦同意协助丛东芹办理按揭贷款手续，但由于丛东芹的征信问题（被告名下有500000元的担保），银行拒贷，故责任在丛东芹。丛东芹主张，其于2010年11月24日签完所有的字（当日银行的工作人员也在海基公司的售楼处办公，丛东芹也签字了），后接到海基公司通知缺一个签字，故丛东芹又于2010年11月28日到海基公司售楼处签字，丛东芹的征信在签订合同之前通过银行查询是没有问题的，所以才签的合同，同时丛东芹已缴纳了办理按揭贷款的相关费用，说明丛东芹的手续是齐备的，银行按揭贷款未办下来就是因为海基公司房屋预售许可证没有下来。一审法院认为，本案所涉《商品房预（销）售合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，合同合法有效，海基公司和丛东芹均应按约履行。丛东芹作为买受人已按合同的约定缴纳涉诉房屋首付款，并交纳了办理按揭贷款所需的担保费、评审费、代办手续费等相关费用。海基公司作为出卖人应将涉案房产所属的南山养生谷西区项目的按揭贷款合作银行告知丛东芹，使得丛东芹能够按约持相关材料到银行办理按揭贷款手续。对此，海基公司提交了其工作人员与丛东芹的通话录音证据，以证明其已通知丛东芹前来办理按揭贷款手续，但该录音的通话时间为2014年6月8日，故该证据能够证明海基公司于2014年6月8日履行了告知义务。而在自海基公司与丛东芹签订涉诉合同之日（2010年11月28日）起至双方的该次录音通话（2014年6月8日）长达近4年期间内，海基公司是否按照涉诉合同第六条的约定履行了将涉案房产所属项目的按揭贷款合作银行告知丛东芹的义务，对此，海基公司未提交相关证据予以证明。但根据丛东芹的陈述及其申请王可菊、孙长英出庭作证所作的证言，均认可当时银行就在海基公司售楼处现场办公，足以证明丛东芹在购买涉诉房屋时已知道海基公司的合作银行，故海基公司协助丛东芹办理按揭贷款的告知义务自双方签订涉诉合同后已全部履行完毕。丛东芹虽为办理按揭贷款手续缴纳了相关费用，但其作为按揭贷款的借款方，仍需履行按照银行发放贷款的规定提供相应的贷款所需材料直至贷款成功的义务，然其在签订涉诉合同后至海基公司于2014年6月8日再次通知其办理按揭贷款手续期间仍未办理完毕，责任在丛东芹。在2014年6月8日之后，因丛东芹于2014年6月13日对外承担500000元的贷款担保，致使银行拒贷，责任仍在丛东芹告。另，丛东芹主张银行按揭贷款未办下来的原因是海基公司未取得商品房预售许可证，该主张与事实不符，不予采信。综上分析，导致至今未能办理银行按揭贷款手续的原因在于丛东芹。关于海基公司主张解除与丛东芹签订的《商品房预（销）售合同》及补充协议，丛东芹当庭表示同意。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同”。据此，海基公司的该项主张，予以支持。涉诉合同及补充协议于2019年7月23日解除。合同解除后，丛东芹应协助海基公司到龙口市房产管理部门办理合同备案的撤销手续。关于海基公司主张的违约金，因未能办理银行按揭贷款手续系丛东芹的违约行为所致，故丛东芹应当支付违约金。关于违约金的计算方式，海基公司主张以总房款297961元为基数，自2014年6月8日起至合同解除之日止按中国人民银行确定的金融机构计收逾期贷款利率计算违约金；丛东芹主张海基公司诉请的违约金过高。一审法院认为，丛东芹已缴纳房款91178元，故以未付款206783元为基数，自2014年6月8日至2019年7月23日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金为宜。海基公司主张超出部分，不予支持。关于丛东芹（反诉原告）主张其同意海基公司（反诉被告）扣除30000元后余款61178元予以返还，同时要求海基公司（反诉被告）返还房产证费用3112元、代办费1140元的反诉请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此，海基公司（反诉被告）应当返还丛东芹（反诉原告）购房款、房产证费用3112元、代办费1140元。关于返还购房款的数额，丛东芹（反诉原告）主张扣除30000元后余款61178元予以返还，该主张于法无据，不予支持。购房款的返还数额应为丛东芹（反诉原告）已交纳的购房款91178元扣除违约金（即以未付款206783元为基数，自2014年6月8日至2019年7月23日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）后的数额。综上，鉴于本案事实，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定判决：一、海基公司与丛东芹针对龙口南山养生谷西区签订的《商品房预（销）售合同》及补充协议于2019年7月23日解除；二、丛东芹自判决生效之日起十日内协助海基公司到龙口市房产管理部门办理合同备案的撤销手续；三、海基公司自丛东芹已交纳的款项91178元中扣除违约金（以未付款206783元为基数，自2014年6月8日至2019年7月23日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）后，余款自判决生效之日起十日内返还丛东芹；四、海基公司自判决生效之日起十日内给付丛东芹房产证费用3112元、代办费1140元，合计4252元；五、驳回海基公司的其他诉讼请求；六、驳回丛东芹的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由丛东芹负担；反诉费718元，由海基公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于丛东芹是否存在违约的问题。丛东芹与海基公司签订的《商品房预（销）售合同》及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《商品房预（销）售合同》第六条关于付款方式及期限的约定“买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式2010年11月28日付清首付款人民币61178元整，余款24.2万元整应于接到出卖人通知之日起七日内持有关材料到银行办理按揭贷款手续并将银行出具的相关资料交付出卖人确认。”，丛东芹应在接到海基公司通知之日起七日内办理银行按揭贷款。丛东芹主张其曾配合海基公司办理过按揭贷款手续，由于海基公司未取得商品房预售许可证致使银行按揭贷款未能办理，但未提交充分证据证明，结合海基公司提交的养心苑销售中心工作人员与丛东芹的通话录音中丛东芹自认没时间办理且询问办理银行按揭需要携带材料等事实，本院对丛东芹曾多次办理银行按揭贷款均因海基公司未取得预售许可证而被拒的主张不予采信。海基公司于2014年6月8日电话通知丛东芹办理按揭贷款手续，丛东芹未在接到通知之日起七日内办理银行按揭贷款，且现在由于征信问题导致银行拒贷，故涉案房屋至今未能办理银行按揭贷款手续的责任在于丛东芹。丛东芹虽然主张其在2014年6月8日后与海基公司协商解除合同，但未能提交证据证明双方对于解除合同达成一致意见，亦未举证证明海基公司放弃按合同约定主张逾期付款违约金的事实。故一审判令丛东芹承担逾期付款的违约责任并无不当，本院予以确认。二、关于丛东芹应当承担的违约金数额问题。海基公司主张按照《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”规定的标准计算违约金，丛东芹主张违约金过高，一审法院判令以未付款206783元为基数，自2014年6月8日至2019年7月23日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当，本院予以确认。三、关于丛东芹主张的一审法院对于商品房预售许可证真实性认定及法院质证程序存在瑕疵的问题。本院认为，第一，该预售许可证虽系复印件，但已经一审法院前往龙口市住房和城乡建设管理局核实无误且加盖该局公章，故对其真实性本院亦予以确认；第二，一审法院已经通过向丛东芹发送微信图片的方式对该证据进行了质证，本院予以确认。综上所述，海基公司和丛东芹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2379元，由烟台海基置业有限公司负担2079元，丛东芹负担300元。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年十一月二十五日书记员  孙晓雯