广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1261号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）何志慧，男，1982年4月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省孝昌县。因本案于2018年6月27日被羁押，2018年6月29日被刑事拘留，2018年7月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人邱文婷，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡玉兰，女，1970年10月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省广州市番禺区。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人陈尚书、吴卫红，均系广东敬思律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡贵凡，男，1991年4月25日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖北省孝昌县。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）沈志清，男，1982年9月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省赤壁市。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）乐远新，男，1986年1月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省新田县。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）孙威潇(曾用名孙威威)，男，1994年11月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝昌县。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）周旋，男，1991年9月26日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖北省荆州市荆州区。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）谭靖，女，1984年3月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区贵港市港南区。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人杨忆基，男，1986年6月10日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省电白县。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人吴建华，男，1987年6月6日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省信丰县。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人刘化，男，1989年10月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵阳县。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人刘叶(曾用名刘英)，女，1989年4月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵阳县。因本案于2018年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现已被取保候审。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶犯诈骗罪一案，于2019年9月24日作出（2019）粤0606刑初718号刑事判决。原审被告人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月至同年5月期间，被告人何志慧租用位于广州市天河区某房作为作案场所，雇请被告人胡玉兰为管理人员，负责管理场所人员工作及所谓的“销售业务”；由被告人何志慧或被告人胡玉兰通过面试等方式，先后雇请被告人胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶等作为话务员。由被告人何志慧通过网络购得“客户”信息后，由被告人胡玉兰将“客户”信息及话术本等下发给上列各话务员，并安排上述各话务员通过020开头的固定电话，以D3电商业务综合管理系统（下简称“达梦系统”）为技术支持，采取冒充“野燕麦”、“强肾汤”、“参竹精”效果指导中心的助理及老师，以向客户推介“海参牡蛎压片糖果”、“牡蛎杞草压片糖果”、“淫羊藿红景天人参黄芪枸杞胶囊”、“三鞭片”等产品，借指导客户调理身体等为借口，通过向不特定的被害人拨打电话，骗取被害人的财物。期间，被告人何志慧、胡玉兰等人组织被告人胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶等，累计拨打电话16866次，骗得被害人王某1等人支付的款项共计人民币632235元。具体如下：1.2018年3月始，被告人胡贵凡参与作案，累计参与拨打电话1037人次，骗得赃款共人民币102994元；2.2018年3月始，被告人沈志清参与作案，累计参与拨打电话2335人次，骗得赃款共人民币73289元；3.2018年3月始，被告人乐远新参与作案，累计参与拨打电话2640人次，骗得赃款共人民币74728元；4.2018年3月始，被告人孙威潇参与作案，累计参与拨打电话1065人次，骗得赃款共人民币57104元；5.2018年4月始，被告人周旋参与作案，累计参与拨打电话977人次，骗得赃款共人民币52056.4元；6.2018年5月始，被告人杨忆基参与作案，累计参与拨打电话471人次，骗得赃款共人民币18773元；7.2018年5月始，被告人吴建华参与作案，累计参与拨打电话386人次，骗得赃款共人民币17383.8元；8.2018年4月始，被告人刘化参与作案，累计参与拨打电话1417人次，骗得赃款共人民币27394.8元；9.2018年3月始，被告人谭靖参与作案，累计参与拨打电话3205人次，骗得赃款共人民币47724.6元；10.2018年3月始，被告人刘叶参与作案，累计参与拨打电话3317人次，骗得赃款共人民币27728.4元。经认定，涉案“海参牡蛎压片糖果”、“牡蛎杞草压片糖果”、“淫羊藿红景天人参黄芪枸杞胶囊”、“三鞭片”等产品，均不是药品，不具有疾病预防、治疗功效。2018年5月23日，佛山市公安局高明分局民警在广州市天河区某房一无名公司内抓获被告人胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶，同时依法查扣办公电脑的主机、电话机等一批。2018年6月27日，被告人何志慧在家属陪同下，主动到公安机关投案。案发后，被告人乐远新已赔偿被害人李某1人民币5000元，取得李某1的谅解。被告人孙威潇已赔偿被害人龚某1人民币1000元，龚某1对孙威潇及被告人胡贵凡予以谅解。原判认定上述事实的证据有：抓获经过、到案经过，户籍证明，搜查笔录、扣押清单，立案决定书、指定管辖决定书，电子证物检查工作记录及相关情况说明，涉案D3电子商业综合管理系统的相关数据及相关说明、U盘、光盘，通讯记录，银行流水，佛山市高明区市场监督管理局复函，赔偿协议、谅解书、中国农业银行业务凭证、收条，被害人龚某1、王某1、朱绍文、黄瑞高、刘方清、罗应、吴朋、魏某1、蒋晓平的陈述，被告人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶的供述等。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，向不特定人员拨打电话，以销售“保健品”为名骗取他人财物，其中被告人何志慧、胡玉兰骗取财物数额特别巨大；被告人胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖骗取财物数额巨大；被告人杨忆基、吴建华、刘化、刘叶骗取财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人何志慧组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是主犯，依法按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶起次要作用，是从犯，依法视情节分别从轻、减轻处罚。被告人何志慧主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。被告人胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。案发后，被告人乐远新已赔偿被害人李某1人民币5000元，取得李某1的谅解；被告人孙威潇已赔偿被害人龚某1人民币1000元，龚某1对孙威潇及被告人胡贵凡予以谅解；对被告人乐远新、孙威潇、胡贵凡酌情予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何志慧犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。二、被告人胡玉兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。三、被告人胡贵凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人沈志清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人乐远新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人孙威潇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人周旋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人杨忆基犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人吴建华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人刘化犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。十一、被告人谭靖犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。十二、被告人刘叶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十三、被害人的经济损失，由被告人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、杨忆基、吴建华、刘化、谭靖、刘叶退赔。十四、查获的作案工具电脑主机、电话机、手机等予以没收并上缴国库。宣判后，原审被告人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖不服，提出上诉。原审被告人何志慧上诉称：1.对原判认定的犯罪数额有异议；2.曾向公安机关举报了其它两家销售保健品的公司，有立功表现；3.原判量刑过重。其辩护人提出：1.原判量刑畸重；2.证明销售的产品毫无功效的证据不足；3.原判认定诈骗数额632235元证据不足；4.本案不应由佛山市顺德区人民法院管辖；5.二审期间上诉人何志慧家属主动退赔被害人魏某11660元，取得其谅解，且何志慧在服役期间获得过三等功，请求从轻处罚。原审被告人胡玉兰上诉称：1.原判认定总诈骗金额为632235元，而10名具体负责销售的被告人销售总和为499176元，故其犯罪数额应为499176元；2.其系从犯，不应对全部犯罪数额负责；3.原判量刑过重。其辩护人提出侦查机关立案程序违法，且原判认定事实不清，证据不足，应当宣告上诉人胡玉兰无罪。原审被告人胡贵凡上诉称：1.其销售的是合格保健品，不存在非法占有目的；2.其系从犯，又积极退赔获得被害人谅解，原判量刑过重。原审被告人沈志清上诉称原判量刑过重。原审被告人乐远新上诉称其积极退赔，原判量刑过重。原审被告人孙威潇上诉称：1.不知公司销售行为违法；2.其系从犯，且积极退赔并获得被害人谅解，原判量刑过重。原审被告人周旋上诉称其系从犯，原判量刑过重。原审被告人谭靖上诉称：1.不知公司销售行为违法；2.其系从犯，原判量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖及原审被告人杨忆基、吴建华、刘化、刘叶犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后均予以确认。另查明，上诉人何志慧的辩护人提交了魏某1的刑事谅解书及服役期间获得三等军功的材料。关于上诉人何志慧上诉称对原判认定的犯罪数额有异议，曾向公安机关举报了其它两家销售保健品的公司，有立功表现及其辩护人提出原判认定诈骗数额为632235元证据不足，上诉人胡玉兰上诉提出原判认定总诈骗金额为632235元，而10名具体负责销售的被告人销售总和为499176元，故其犯罪数额应为499176元的意见，经查，原判根据案发时从现场提取用于实施犯罪的D3电商业务综合管理系统（“达梦系统”）数据，并扣除了退货、拒收等金额后认定犯罪数额为632235元，该数据能客观真实地反映相关产品的销售情况，以此为基础，并结合其他在案证据，认定的犯罪数额并无不当。虽然原判认定10名负责销售的被告人总金额为499176元，与D3电商业务综合管理系统（“达梦系统”）数据不一致，但鉴于存在其他销售人员销售的情况，故将这部分数据计算在何志慧、胡玉兰的犯罪数额中并无不当。至于何志慧提出的立功表现的问题，目前尚无证据证实公安机关已据此侦破相关犯罪案件，故暂无事实依据支持。上诉人及其辩护人的该上诉、辩护意见与本院查证的事实不符，本院不予支持。关于上诉人胡玉兰上诉称其系从犯，不应对全部犯罪数额负责的意见，经查，上诉人胡玉兰虽认定为从犯，但应当对其参与的全部犯罪承担责任。而本案认定的犯罪数额均系通过上诉人胡玉兰在系统分发相关被害人资料给其他销售人员实施具体犯罪的，故其对所有销售人员实施的犯罪均有参与，应当对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任。该意见与查明的事实不符，本院不予支持。对于胡玉兰的辩护人提出侦查机关立案程序违法，且原判认定事实不清，证据不足，应当宣告上诉人胡玉兰无罪及上诉人何志慧的辩护人提出本案不应由佛山市顺德区人民法院管辖的意见，经查，根据公安机关出具的抓获经过、到案经过、立案决定书、指定管辖决定书等证据，证实佛山市公安局高明分局在接到被害人张某1报案后即根据该线索展开侦查，对原审被告等人在广州的销售窝点进行突击检查，带走相关人员、扣押相关证据，进一步发现原审被告等人有实施诈骗的嫌疑。后又陆续接到被害人龚某1等的报案，再次指证原审被告等人有实施诈骗的嫌疑。因本案犯罪地分别为佛山市高明区和顺德区，为提高侦查效率，佛山市公安局将案件管辖指定由高明分局侦查。侦查终结后，佛山市人民检察院将案件指定由顺德区人民检察院向顺德区人民法院提起公诉。故本案侦查机关立案侦查程序合法，由佛山市顺德区人民法院审理于法有据。另本案经一审庭审质证、认证的被害人陈述、被告人供述、电子数据、书证等均相互印证，足以认定本案犯罪事实。因此，胡玉兰的辩护人所提的该辩护意见与上诉人何志慧的辩护人提出的该辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人胡贵凡上诉称自己销售的是合格保健品，不存在非法占有目的及上诉人孙威潇、谭靖上诉称不知公司销售行为违法及上诉人何志慧的辩护人提出证明销售的产品毫无功效的证据不足的意见，经查，上诉人胡贵凡、孙威潇、谭靖在侦查阶段均供认其明知公司销售的产品存在虚假、夸大功效的成分，仍冒充相关人员，采用事先准备好的销售语言、销售套路，诱骗被害人出资购买，并以销售业绩提成获取报酬，且经佛山市高明区市场监督管理局鉴定产品不具备疾病预防、治疗功效，故对上述上诉、辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人何志慧、胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖及原审被告人杨忆基、吴建华、刘化、刘叶以非法占有为目的，利用电信网络技术，虚构事实骗取他人财物，其行为已经构成诈骗罪。其中上诉人何志慧、胡玉兰骗取财物数额特别巨大，上诉人胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖骗取财物数额巨大，原审被告人杨忆基、吴建华、刘化、刘叶骗取财物数额较大。在共同犯罪中，上诉人何志慧组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是主犯，依法按照集团所犯的全部罪行处罚；上诉人胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖及原审被告人杨忆基、吴建华、刘化、刘叶起次要作用，是从犯，依法视情节分别从轻、减轻处罚。上诉人何志慧主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。上诉人胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖及原审被告人杨忆基、吴建华、刘化、刘叶如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人乐远新、孙威潇、胡贵凡积极退赔，获得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判根据上述量刑情节对各上诉人及原审被告人作出的量刑并无不当，上诉人何志慧及其辩护人、上诉人胡玉兰、胡贵凡、沈志清、乐远新、孙威潇、周旋、谭靖认为原判量刑过重及上诉人何志慧的辩护人提出上诉人何志慧家属主动退赔被害人魏某11660元，取得其谅解，且何志慧在服役期间获得过三等功，请求从轻处罚的意见及理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇一九年十一月二十七日法官助理 区志滨书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。