广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终753号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）柯其红，男，1974年11月9日出生，汉族，大学本科文化，原广东xx律师事务所律师，户籍地广东省佛山市高明区。因本案于2017年10月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。指定辩护人黄国根、陈廉，广东经纬律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人柯其红犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2019年5月14日作出（2018）粤0604刑初1360号刑事判决。原审被告人柯其红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员万娱出庭履行职务。上诉人柯其红及其辩护人黄国根到庭参加诉讼。本案审理期间，广东省佛山市人民检察院以补充侦查为由于2019年9月17日申请延期审理，本院于同日作出延期审理决定，2019年10月16日广东省佛山市人民检察院补充侦查完毕建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。现已审理终结。原判认定：（一）职务侵占事实被告人柯其红在广东xx律师事务所任执业律师期间，受律师事务所指派，担任张某1、廖某1、陈某1等人诉龚某1、魏某1、佛山市高明xx建筑工程公司拖欠工程款一案的代理人。2012年3月15日，被告人柯其红依代理权限，通过其个人的中国建设银行622*****777账户，收到佛山市高明区人民法院划拨的该案的执行款共计291718.26元后，既不交回广东xx律师事务所，也不支付给委托人张某1、廖某1、陈某1。经广东xx律师事务所及委托人多次催收，仍长期非法占有，拒不支付。2012年9月至11月间，广东xx律师事务所依该案的代理合同，扣除相应的律师费后，退还了委托人张某1、廖某1、陈某1的执行款共262876.88元。（二）合同诈骗事实2012年8月24日，被告人柯其红利用其广东xx律师事务所专职律师的身份，私下分别与被害人钟某1、徐某1、左某1签订了4份《刑事委托代理合同》，代理同一刑事案件的嫌疑人王某1、杨某1、黄某1、钟某2、刘某1等人涉嫌抢劫一案，合同特别约定柯其红先收取每位当事人律师费人民币65000元，若嫌疑人被判处一年以下有期徒刑，则费用归柯其红所有，若嫌疑人被判处一年以上有期徒刑，则费用退还。后左某1、徐某1在当日（即2012年8月24日）分别为丈夫王某1、黄某1付款共计人民币130000元，钟某1在次日（即2012年8月25日）为丈夫杨某1、弟弟钟某2付款人民币125000元，另5000元已由徐某1垫付。上述共人民币260000元均存入柯其红的银行账户。2012年8月25日，被告人柯其红收到上述钱款后，即从珠海拱北口岸出境，前往澳门。在澳门期间，被告人柯其红使用“张珂”等假名。2013年12月1日凌晨3时许，张珂（被告人柯其红）在澳门伤害他人致人死亡。澳门特别行政区初级法院刑事法庭根据澳门《刑法典》，判处张珂（被告人柯其红）三年九个月实际徒刑。刑满释放后，张珂（被告人柯其红）被遣返。2017年10月25日18时许，珠海拱北出入境边防检查人员在拱北口岸从被遣返的无证人员中，发现并抓获被告人柯其红。原判认定上述事实的证据有：被害单位代表人梁某1的陈述，被害人徐某1、左某1、钟某1的陈述，证人陈某1、张某1、廖某1、林某1的证言，户籍证明，遣返表、抓获经过、到案经过，澳门警察总局出具的警方资料，中华人民共和国澳门特别行政区初级法院刑事法庭判决书，柯其红的银行流水情况，情况说明、广东xx律所事务所合伙人会议决议、佛山日报复印件，张某1、陈某1、廖某1等人的委托书、广东xx律师事务所函、款项收据，刑事委托代理合同、汇款证明、柯其红出具的收据，判决书，广东xx律师事务所受理案件流程，广东xx律师事务所执业许可证、律师事务所登记事项，协议书、进账单，柯其红的出入境记录查询结果，被告人柯其红的供述和辩解等。根据上述事实和证据，原判认为，被告人柯其红身为广东xx律师事务所的律师，受单位委派担任委托人的代理人，在诉讼过程中，其利用职务上的便利，将法院执行回来的工程款非法占为己有，导致广东xx律师事务所赔偿了委托人相应的款项，被告人柯其红的行为构成职务侵占罪；被告人柯其红以非法占有为目，在签订、履行合同的过程中，收取对方当事人钱款后逃匿，骗取对方当事人数额较大的财物，其行为构成合同诈骗罪。被告人柯其红在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百七十一条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人柯其红犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。二、继续追缴其违法所得。宣判后，原审被告人柯其红提出如下上诉意见：1.一审法院未接受上诉人关于证人梁某1出庭作证的申请直接作出判决，违反法定程序；2.关于职务侵占罪，本案标的是当事人的执行款，其所有权归当事人，本质上并非律师事务所的财物，上诉人的行为虽然造成律师事务所的损失，但并非将律师事务所的财物占为己有，不构成职务侵占罪；3.关于合同诈骗罪，一审判决援引的法律规定生效日在本案发生后，故不能证明上诉人违反刑事诉讼法，上诉人因出境涉嫌犯罪被迫滞留澳门并非逃匿，而上诉人根据当事人委托作出业务判断的特别约定并无欺骗行为，上诉人也在案发前寻求他人作担保，没有非法占有被害人财物的故意，故不构成合同诈骗罪。柯其红的辩护人提出如下辩护意见：1.291718.26元执行款中只有29171.82元律师费为广东xx律师事务所的财产，可被认定为职务侵占罪的客体，但该数额未达到职务侵占罪数额较大的标准，故上诉人柯其红不构成职务侵占罪。2.上诉人柯其红与徐某1、左某1等人在签订刑事委托合同时，具备履行合同的能力，只是夸大履约能力，违反相关律师行业规范，不能据此推断其具有非法占有委托人财物的故意，其在澳门期间积极与广东xx律师事务所负责人沟通退还律师费，后因在澳门被判刑而无法继续履行合同，并不存在携款逃匿的行为，故上诉人柯其红不构成合同诈骗罪；3.一审法院无正当理由驳回上诉人于一审庭审时提出的要求本案最重要的证人梁某1出庭作证的申请，属于程序违法，依法应撤销一审判决，发回重审。4.若二审法院坚持认定上诉人柯其红构成职务侵占罪、合同诈骗罪，应根据广东xx律师事务所于2019年8月5日出具的谅解书，对上诉人柯其红依法减轻或从轻处罚。辩护人在二审庭审中提交了广东xx律师事务所出具的谅解书。综上，请求二审法院依法改判柯其红无罪或将本案发回重审。广东省佛山市人民检察院检察员出庭发表如下意见：1.一审判决认定柯其红犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，法律适用正确。客观上，柯其红受广东xx律师事务所委派代理张某1等人的民事案件，对律所有权代为保管的执行款物收取后，既未交回律所亦未转交张某1等人，而是直接花费完毕。主观上，柯其红在收钱后长达5个多月的时间内，一直隐瞒事实，多次编造虚假信息，并未采取积极措施返还执行款，期间还频繁出境消费，欠有大量外债。综上，在案证据足以证实柯其红作为广东xx律师事务所聘用的律师，在接受律所委托代理案件的过程中，利用职务上的便利，将律所合法占用、代管的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。2.一审判决认定柯其红犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，法律适用正确。柯其红未经广东xx律师事务所确认，私下与左某1等委托人签订刑事代理合同，并就刑事案件特别约定风险代理，收取律师服务费后于次日出境澳门，直至案发，既未履行辩护职能，亦未将律师服务费退还。其在签订、履行合同过程中，置基本业务常识不顾，向委托人隐瞒真实情况，既不履行辩护义务亦拒绝返还已收取的费用，非法占有的主观目的明显。3.综上，一审判决认定柯其红犯职务侵占罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。出庭检察员在二审庭审中提交了被害单位广东xx律师事务所代表人梁某1的陈述。经审理查明：（一）职务侵占事实上诉人柯其红在广东xx律师事务所任执业律师期间，受律师事务所指派，担任张某1、廖某1、陈某1等人诉龚某1、魏某1、佛山市高明xx建筑工程公司拖欠工程款一案的代理人。2012年3月15日，柯其红依代理权限，通过其个人的中国建设银行622*****777账户，收到佛山市高明区人民法院划拨的该案的执行款共计291718.26元后，既不交回广东xx律师事务所，也不支付给委托人张某1、廖某1、陈某1。经广东xx律师事务所及委托人多次催收，仍长期非法占有，拒不支付。2012年9月至11月间，广东xx律师事务所依该案的代理合同，扣除相应的律师费后，退还了委托人张某1、廖某1、陈某1的执行款共262876.88元。广东xx律师事务所于2019年8月5日出具《谅解书》，对柯其红的行为表示谅解。（二）合同诈骗事实2012年8月24日，上诉人柯其红利用其广东xx律师事务所专职律师的身份，私下分别与被害人钟某1、徐某1、左某1签订了4份《刑事委托代理合同》，代理同一刑事案件的嫌疑人王某1、杨某1、黄某1、钟某2、刘某1等人涉嫌抢劫一案，合同特别约定柯其红先收取每位当事人律师费人民币65000元，若嫌疑人被判处一年以下有期徒刑，则费用归柯其红所有，若嫌疑人被判处一年以上有期徒刑，则费用退还。后左某1、徐某1在当日（即2012年8月24日）分别为丈夫王某1、黄某1付款共计人民币130000元，钟某1在次日（即2012年8月25日）为丈夫杨某1、弟弟钟某2付款人民币125000元，另5000元已由徐某1垫付。上述共人民币260000元均存入柯其红的银行账户。2012年8月25日，上诉人柯其红收到上述钱款后，即从珠海拱北口岸出境，前往澳门。在澳门期间，上诉人柯其红使用“张珂”等假名。2013年12月1日凌晨3时许，张珂（上诉人柯其红）在澳门伤害他人致人死亡。澳门特别行政区初级法院刑事法庭根据澳门《刑法典》，判处张珂（上诉人柯其红）三年九个月实际徒刑。刑满释放后，张珂（上诉人柯其红）被遣返。2017年10月25日18时许，珠海拱北出入境边防检查人员在拱北口岸从被遣返的无证人员中，发现并抓获上诉人柯其红。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害单位代表人、被害人的陈述（1）被害单位代表人梁某1的陈述。主要内容：柯其红于2004年8月进入广东xx律师事务所工作，是广东xx律师事务所的专职律师，以我所的名义代理案件，代理费用与所里进行分成。大概在2010年3月期间，张某1、廖某1、陈某1等5人到广东xx律师事务所聘请律师为其打官司，追索龚某1、魏某1、xx建筑公司拖欠的工程款。我们律师事务所委派柯其红为他们的代理律师，于2010年3月12日与张某1、廖某1、陈某1等5人签订了《民事委托代理合同》。后来，广东xx律师事务所按照《民事委托代理合同》的要求，委派了柯其红负责为他们追索被拖欠的工程款。2011年8月18日，佛山市中级人民法院作出了案号分别为（2011）佛中法民一终字第1192号、1193号、1194号的民事判决书，判定被告龚某1、魏某1、xx建筑公司应向张某1、廖某1、陈某1等人支付工程款及受理费。2011年10月28日，柯其红代表张某1、廖某1、陈某1等人向佛山市高明区人民法院申请执行。2012年3月15日，柯其红代表张某1、廖某1、陈某1等人收取了法院支付的执行款共计291718.26元，其中张某1应收执行款为90202.26元，廖某1应收执行款36130.85元，陈某1应收执行款为165385.15元。柯其红收到法院支付的执行款291718.26元后，既没有交回律师事务所，也没有支付给委托人，而是自己私下挪用了。2012年9月26日，张某1、廖某1、陈某1等人到律师事务所索要执行款。当事人实际上是与律师事务所签订合同，因此律师事务所是需要负责的，所以我律师事务所在执行款金额扣除代理费用后，将余下的262876.88元付给了当事人。后来柯其红主动跟我电话联系过两三次，还发过短信，他说手上有两个软件打假的权益，可以委托我转卖，转卖的收益用来弥补我所的损失。这些权益没有具体的定价标准，我能做的只有梅州地区，一共获利5万元，1.5万元归我律所。2012年8月，有人到律师事务所反映柯其红利用替他们打官司的名义骗了他们的钱，鉴于柯其红执业过程中严重违反律师执业纪律和有关法律规定，我律师事务所全体合伙人经研究决定自2012年9月1日起解除与柯其红的劳动合同关系。我们律师事务所已经仔细查验过“律师受理案件呈批表”存档联，确认广东xx律师事务所从来没有与钟某1、徐某1和左某1签订过《刑事委托代理合同》，也没有指派过律师帮她们打官司。因此，钟某1、徐某1和左某1到我所找柯其红律师打官司的情况，我们律师事务所是不知情的。如果柯其红答应为她们打官司，也是柯其红的个人行为，与我律师事务所无关。如果柯其红使用广东xx律师事务所的名义与她们签订合同的话，就是冒用我律师事务所的名义，因为他没有经过我律师事务所同意或者授权。我律师事务所的正常业务流程是：如果有事主找到我律师事务所的律师要求该律师为其打官司，双方达成协议之后，该代理律师要填写一份“律师受理案件呈批表”交给律师事务所的三个负责人之一签名，然后再以广东xx律师事务所的名义与委托人签代理合同并在合同下方加盖我事务所的公章。当然事主也可以直接委托我律师事务所指派一名律师为其打官司，但也要遵守以上程序。我律师事务所坚决杜绝律师以个人的名义不经律师事务所同意私下为别人打官司。后来柯其红打过电话给我，讲到钟某1等三人的情况，让我帮助解决。我要求柯其红立即返回高明，处理好自己造成的问题，但是柯其红一直拒绝回来处理问题。我没见过他的人，也不知道他在哪里。（2）被害人徐某1的陈述。主要内容：2012年4月24日，我得知丈夫黄某1因抢劫被高明公安机关刑事拘留。我于2012年6月份到高明寻找律师，经过多方对比，后在高明区xx律师事务所找到一名叫柯其红的律师。我将丈夫的情况告诉他，想请他帮我丈夫打官司。2012年8月24日，我和杨某1的妻子钟某1、王某1的妻子左某1三人一同来到高明区xx律师事务所，因为杨某1、王某1是黄某1抢劫案的同案犯，我们三人决定聘请柯其红作为律师。柯其红说如果经他辩护后我丈夫黄某1被判处壹年以下有期徒刑，那他就得律师费陆万伍仟元，如果黄某1被判处壹年以上的有期徒刑，那么他就在判决后三天内将律师费陆万伍仟元退还给我。刑事委托代理合同中规定柯其红提供的法律服务范围包括侦查及审查起诉阶段、一审出庭辩护或代理。我们三人在下午4点30分左右在广东xx律师事务所内与柯其红签订了刑事委托合同。合同最后有一项特别的约定：本案律师费为陆万伍仟元。如黄某1、刘某1被判处壹年以下有期徒刑，律师费归乙方。如黄某1、刘某1被判处壹年以上有期徒刑，乙方应在判决后三日内将律师费陆万伍仟元全额退回给甲方。我是以转账方式把律师费给柯其红的，是在8月24日当日签约后在广东xx律师事务所楼下的农业银行进行转账的，从我的农业银行卡号622*******013转到柯其红的银行账户上，当时一共转了人民币柒万元整，其中有伍千元是帮杨某1的妻子钟某1垫付的。委托书上有刘某1的名字，是因为柯其红说刘某1是同案犯，要打官司的话就为整个案子的人一起打，要不就不要打了。合同是在广东xx律师事务所内柯其红办公室签订的，我不懂是否还需要盖公章。我认为柯其红是该律师事务所的律师，他就代表律师事务所，不知道合同要盖上公章才算代表律师事务所与我签订合同。柯其红说钱直接转入他的账户就可以了，我不清楚律师费必须要转入律师事务所的共有账户上。后来我到广东xx律师事务所里没有找到柯其红，事务所里的人说柯其红已被辞退了。我又打电话联系他，他的电话不是关机就是没人接听，我发短信给他，他偶尔会回短信，就一直没有再见过他本人。（3）被害人左某1的陈述。主要内容：我与钟某1、徐某1大概是2012年6月去到佛山市高明区广东xx律师事务所咨询我先生王某1抢劫一案的委托代理事宜，当时是柯其红律师负责接待的。咨询完毕后，柯其红律师给了一份刑事委托代理合同，我说要回家考虑一下再答复他。2012年8月24日中午，我和钟某1、徐某1一起再次去到xx律师事务所二楼柯其红的办公室，与其签订一份刑事委托代理合同，并交付了律师费共65000元人民币。后来发现柯其红并没有履行委托代理合同里的相关条款，一直到2012年11月21日我先生的案子审判结束了都未曾出现过。合同大概内容是甲方（左某1）委托乙方代理王某1抢劫一案，律师柯其红为犯罪嫌疑人王某1提供代理申诉、控告，会见犯罪嫌疑人，出庭辩护等相关法律服务，其中特别约定：本案律师费为65000元人民币，如王某1被判有期徒刑一年以下，律师费归乙方。如王某1被判有期徒刑一年以上，乙方应在判决后三日内将律师费65000元退回给甲方。当时柯其红签了名也按了手指模，但后来才发现合同里没有盖广东xx律师事务所的公章。我是通过中国工商银行支付律师费的，就是签订刑事代理委托合同的当天下午4点左右，我与钟某1、徐某1在中国工商银行高明xx支行柜台办理的。我将卡号为622*****455工商银行卡上的65000元人民币转账到卡号为622********349的银行卡上，该卡号是柯其红给我的，签订代理合同时他说把钱打到这个卡号上，当时个人业务凭证上显示该卡用户名是柯其红。2012年9月，我再次打电话给他，一直无人接听，柯其红只是回复了2、3条短信，都是说让我放心，耐心等消息。2012年9月中旬，我觉得情况不对就去广东xx律师事务所找柯其红，律师事务所里的一个律师说柯其红已经被辞退，他们也联系不到。（4）被害人钟某1的陈述。主要内容：我同左某1、徐某1大概是2012年6月份接到高明公安局的逮捕通知书，我丈夫杨某1伙同左某1、徐某1的丈夫王某1、黄某1、及我弟弟钟某2等人因涉嫌抢劫罪被公安机关逮捕。我就和徐某1一起来到佛山南海区找到左某1商量并决定到佛山市高明区找律师帮我们辩护。我们三个人打车来到高明区见到广东xx律师事务所，便进去咨询，接待我们的就是柯其红律师。他和我们讲如果委托他帮手辩护可以将他们的刑期判在一年以下，不过要收每人65000元的律师费。双方留下联系电话后，他叫我们回去考虑清楚再来律师所正式签订刑事委托代理合同。我们三个人回去后和家人商量并通过互联网了解柯其红的律师资质等情况后决定委托其帮手辩护，于是我们三人在2012年8月24日下午来到高明xx律师事务所和柯其红签订刑事委托代理合同（因为我除了我丈夫还有我弟弟，所以我与柯其红签订了了两份委托书），特别注明了合同的第十一条：特别约定：本案律师费为陆万伍仟元整，如钟某2被判处有期徒刑壹年以下，律师费归乙方。如钟某2被判处有期徒刑壹年以上，乙方应在判决后三日内将律师费陆万伍仟元退回给甲方。我丈夫的委托书也同样注明了这一条。双方分别在合同上签名并打了手指印。由于当时签好合同银行已经下班了，我没有带够现金，柯其红就将自己的建设银行卡复印给我叫我第二天将钱打到他的卡里。当晚我回去后就以现金的形式存了125000元到柯其红的建设银行卡里。我们签订委托书后约10天左右，发现柯其红的手机经常关机。我们就过来律师事务所所找柯其红，律所的负责人告诉我们已经开除他了，叫我们直接联系他本人或者报警。我们就打他电话，一直打不通。到了第二天，柯其红以另外电话主动联系我们并告诉我们，他与律所之间的事不会影响他代理的案件，叫我们放心。之后就以各种理由麻痹我们，至到11月21日法院开庭他都没有来出庭辩护，我们才知道被骗了。2.证人证言（1）证人陈某1的证言。主要内容：2010年3月份，我和张某1、廖某1等5人来到高明区广东xx律师事务所，想找一个律师为我们追缴工程欠款，当时律师事务所让柯其红作为我们的代理律师。2010年3月12日，我们和广东xx律师事务所签订了民事委托代理合同，合同中写明先付基础费用3000元，要回工程款后按债务人实际支付款项的百分之十的比例支付律师服务费。后来在起诉期间，柯其红让我们撤诉，说可以庭外和解。由于和解不成，于是我同廖某1、张某1又请柯其红为代理律师继续起诉，当时没有再签代理合同，然后我就回广西了。期间我也打过电话给柯其红问工程款执行到了没有，他都说没有。大概在2012年8月底，我听说工程款已经下来了，于是就给他打电话要钱，却一直无人接听，我就从老家来到了高明区广东xx律师事务所找柯其红，律师事务所的人说很久没见到他了。后来我又多次打给柯其红，但是一直联系不到他。在2012年9月15日凌晨，柯其红给我发了一个信息过来说“你的钱我会给你，最好是私了”，但是我还是找不到他。（2）证人张某1的证言。主要内容：我同陈某1、廖某1、付某1、陈某2大概从2007年6月份开始到佛山市高明区做工程，一直做到大概2008年3月份完工。但是完工后我们一直要不到施工款，因此我们在2010年三月份来到广东xx律师事务所，想找个律师帮我们打官司，要回工程款。当时律师事务所让柯其红做我们的律师，我们和广东xx律师事务所签订了民事委托代理合同，合同中写明先付基础费用3000元，要回工程款后按债务人实际支付款项的百分之十的比例支付律师服务费。期间，柯其红让我们五个人撤诉，称其可以庭外和解。后来因为无法和解，我同陈某1、廖某1又请柯其红为代理律师继续起诉。我在2011年8月份收到了法院的判决书，判决应付给我工程款85987元。2011年12月份，柯其红打电话给我们三个说钱划下来了，等我们到广东xx律师事务所找他之后才发现钱并没有划下来。2012年1月份，柯其红打电话叫我、陈某1、廖某1来到高明区法院，叫我们签了一份合同。合同我们三个都看过了，内容是柯其红有权代我们收款，并且让我们三个都签了名字。签完合同之后，我经常打电话给他催问工程款的情况，他都说钱还没有到账。2012年４月份我又打给他，他说对方还要上诉，让我等消息。2012年８月初，我又打给柯其红，他在电话里说８月份可能有一些钱会下来。直到2012年８月27日，我再次打电话给他，一直无人接听。我觉得情况不对就去广东xx律师事务所找他，可是他的同事说也联系不上他。2012年８月28日，我打电话到法院，法院说我们的工程款已经在2012年２月29日划到了柯其红的银行账号上，于是我又跑到了广东xx律师事务所，在那里梁某1给了我一份法院付款给柯其红收据的复印件。（3）证人廖某1的证言。主要内容：大概从2007年6月份开始到佛山市高明区做工程，一直做到大概2009年初完工。但是完工后我一直要不到施工款，当时要不到工程款的还有陈某1、张某1、付某1、陈某2。因此我们五个想找律师帮我们打官司。大概在2010年三月份，我们五个人来到广东xx律师事务所，当时律师事务所让柯其红做我们的代理律师。当时，我们和广东xx律师事务所签订了民事委托代理合同，合同中写明先付基础费用3000元，要回工程款后按债务人实际支付款项的百分之十的比例支付律师服务费。在起诉期间，柯其红让我们五个人撤诉，说可以庭外和解。后来我们还是要不到钱，于是我同陈某1、张某1又请柯其红为代理律师继续起诉，当时没有再签代理合同。2011年3月份我就回老家了，当时张某1还留在高明，我就让他帮忙盯着点这个官司，有什么情况打电话和我联系。期间我也有打电话给柯其红，问他钱什么时候下来,柯其红让我慢慢等，有消息会打电话告诉我的。大概在2011年6、7月份，具体时间我记不清楚了，我收到了法院的判决书，判决应付给我工程款3万多元，具体数额我记不清了。2012年8月底，张某1打电话给我说钱可能下来了，让我打电话给柯其红问问情况，于是我就打电话给他，但是一直无人接听。由于心里担心这笔钱，我8月29日从老家坐车，在8月30日晚上赶到了高明。（4）证人林某1的证言。主要内容：柯其红在2012年8月25日通过银行卡账号622*****412账户转账了50000元到账号622*******931412上。这是柯其红在佛山高明转给我的。我老板是在澳门赌场附近放贷的，当年柯其红在澳门跟我老板借钱后一直不还，老板安排我去催收。柯其红还钱的前两天，我通过电话催收钱，他说过两天就能还钱，一两天后就给我转账了50000元。我记得柯其红是在赌场输了钱找我老板借钱，还了50000元后还欠我老板20多万元，至于一开始借多少就不清楚了。我老板那里有柯其红写的欠条和身份证复印件等。3.物证、书证（1）户籍证明。证实上诉人柯其红的基本身份情况。（2）遣返表、抓获经过、到案经过。证实2017年10月25日18时31分，珠海拱北出入境边防检查人员在拱北口岸调研审查队处理遣返无证人员柯其红时，确认其为在逃人员，遂对其进行控制。（3）澳门警察总局出具的警方资料。证实上诉人柯其红在澳门使用“张珂”等假名。（4）中华人民共和国澳门特别行政区初级法院刑事法庭判决书。证实张珂（上诉人柯其红）于2013年12月1日凌晨3时许，在澳门伤害他人致人死亡。根据澳门《刑法典》，张珂（上诉人柯其红）犯普通伤害他人身体引致死亡罪，被判处三年九个月实际徒刑。（5）柯其红的银行流水情况。证实：①柯其红中国建设银行卡622*****777的流水：于2012年3月15日汇入291718.26（执行款）、2012年3月19日、2012年3月21日分别取款49900元、49900元；2012年8月25日汇入125000元，2012年9月13日当天的余额为2.87元。②柯其红中国农业银行卡622*****412的流水：2012年8月24日，徐某1汇入7万元，至2012年9月21日，该账户余额是0。③柯其红中国工商银行账户622******349的流水：2012年8月24日左某1汇入65000元，2013年4月27日余额为0。（6）情况说明、广东xx律所事务所合伙人会议决议、佛山日报复印件。证实：（1）柯其红所说的知识产权案件资料归柯其红保管，柯其红未将上述资料移交律所；（2）广东xx律所事务所于2013年3月11日作出决定：打开柯其红办公室清点其个人物品，个人物品保存于档案室，属于本所的物品整理后存放于档案室；（3）2013年3月20日，广东xx律所事务所在佛山日报发表声明，内容为：广东xx律所事务所已经于2012年9月1日起解除与柯其红的聘用关系。（7）张某1、陈某1、廖某1等人的执行案件相关资料，包括委托书、广东xx律师事务所函、款项收据等。证实柯其红在2012年2月29日签署收据，称其中国建设银行账户收到佛山市高明区人民法院转来的执行款共291718.26元，其中：张某1的执行款90202.26元、陈某1的执行款165385.15元、廖某1的执行款36130.85元。（8）刑事委托代理合同、汇款证明、柯其红出具的收据等。证实：①徐某1在2012年8月24日与柯其红签订了刑事委托代理合同，约定徐某1给予柯其红律师费6.5万元，如黄某1、刘某1被判处一年以下有期徒刑，律师费归乙方；如黄某1、刘某1被判处一年以上有期徒刑，乙方应在判决后三日内将6.5万元全额退还给徐某1（该合同是柯其红以自己的名义与徐某1签订，合同仅有柯其红自己的签名，没有律所的签章和律所主任签名）；徐某1在2012年8月24日向柯其红的银行账户汇入7万元（其中5000元系代钟某1垫付律师费）；柯其红出具收据，称收到徐某1律师费7万元（其中5000元系代钟某1垫付律师费）。②左某1在2012年8月24日与柯其红签订了刑事委托代理合同，约定左某1给予柯其红律师费6.5万元，如王某1被判处一年以下有期徒刑，律师费归乙方；如王某1被判处一年以上有期徒刑，乙方应在判决后三日内将6.5万元全额退还给左某1（该合同是柯其红以自己的名义与左某1签订，合同仅有柯其红自己的签名，没有律所的签章和律所主任签名）；左某1在2012年8月24日向柯其红的银行账户汇入6.5万元；柯其红出具收据称收到左某1律师费6.5万元。③钟某1在2012年8月24日与柯其红签订了刑事委托代理合同，约定钟某1给予柯其红律师费6.5万元，如杨某1被判处一年以下有期徒刑，律师费归乙方；如杨某1被判处一年以上有期徒刑，乙方应在判决后三日内将6.5万元全额退还给钟某1（该合同是柯其红以自己的名义与钟某1签订，合同仅有柯其红自己的签名，没有律所的签章和律所主任签名）；钟某1在2012年8月24日与柯其红签订了刑事委托代理合同，约定钟某1给予柯其红律师费6.5万元，如钟某2被判处一年以下有期徒刑，律师费归乙方，如钟某2被判处一年以上有期徒刑，乙方应该在判决后三日内将6.5万元全额退还给钟某1（该合同是柯其红以自己的名义与钟某1签订，合同仅有柯其红自己的签名，没有律所的签章和律所主任签名）；钟某1在2012年8月25日向柯其红的银行账户汇入12.5万元，柯其红出具收据称收到钟某1律师费12.5万元。（9）广东省佛山市高明区人民法院（2012）佛明法刑初字第492号刑事判决书。该院于2012年12月7日判决：王某1犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元；刘某1犯抢劫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10000元；杨某1犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元；黄某1犯抢劫罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币6000元。（10）广东xx律师事务所受理案件流程。证实xx律师事务所受理案件流程如下：必须由经办律师或者工作人员填写立案审批表及填写委托代理合同，立案审批表交由主任审批，委托合同由委托人签名或者盖章后交由律师所负责人签名审批后盖章，委托人及律师所各存一份委托代理合同，财务人员统一收取律师费并出具收款统一票据，经办律师进入正式承办案件过程。（11）广东xx律师事务所执业许可证、律师事务所登记事项。证实：广东xx律师事务所的法定代表人是梁某1，柯其红于2009年1月3日与广东xx律师事务所签订劳动合同。2012年9月1日广东xx律师事务所与柯其红解除劳动合同。（12）协议书、进账单。证实：广东xx律师事务所与陈某1、张某1、廖某1达成协议后，于2012年9月26日归还张某14万元、归还陈某18万元、归还廖某115000元；于2012年11月20日归还张某141285.93元、归还陈某169037.43元、归还廖某117553.52元。（13）柯其红的出入境记录查询结果。证实：在2012年1月1日至2017年10月21日期间，柯其红的出入境记录如下：2012年1月9日10：41从深圳湾出境往香港、2012年1月9日17：36从深圳湾入境；2012年2月1日13：48从拱北出境往尼泊尔、2012年2月7日09：34从拱北入境；2012年3月22日17：03从拱北出境往澳门、2012年3月29日23：44从拱北入境；2012年4月17日18：43从拱北出境往澳门、2012年4月24日23：40从拱北入境；2012年4月28日17：20从拱北出境往柬埔寨、2012年5月5日23：34从拱北入境；2012年5月06日13：47从拱北出境往柬埔寨、2012年5月8日23：31从拱北入境；2012年6月15日18：57从拱北出境往澳门、2012年6月22日19：31从拱北入境；2012年8月11日22：56从拱北出境往澳门、2012年8月17日13：38从拱北入境；2012年8月25日19：29从拱北出境往柬埔寨。（13）谅解书。证实：广东xx律师事务所于2019年8月5日对柯其红的行为表示谅解。6、上诉人柯其红的供述和辩解。主要内容：2012年年初，我当时是广东xx律师事务所的律师，代理张某1、陈某1等人打官司，后经过法院审理判决对方支付工程欠款给张某1、陈某1等人，随后佛山市高明区人民法院将被执行人支付的执行款20多万元划转到我提供给法院的银行账户里，我收到钱后就打电话给张某1，叫他们过来领取执行款，但因为他们都在外地，就没有及时过来领取。2012年8月25日，我去到澳门，直到今天（2017年10月25日）才回到中国大陆。2011年11月期间，张某1、陈某1和廖某1到广东xx律师事务所与我签订了《授权委托书》，委托我代理他们与龚某1、魏某1和佛山市高明xx建筑公司合同纠纷案申请法院强制执行的事宜。2012年3月，佛山市高明区人民法院作出了裁定，要求龚某1、魏某1和佛山市高明xx建筑公司支付拖欠的工程款291718.26元。佛山市高明区人民法院收到了该笔执行款291718.26元后，于2012年3月14日通过佛山市高明区人民法院的高明农商银行账户（账号：800******081）转账支付该笔执行款291718.26元到我的中国建设银行个人账户（账号：622*****777）。我收到该笔执行款后，并没有将该291718.26元退还给张某1、陈某1和廖某1等委托人，而是自己私下用于个人消费。因为我当时的经济情况比较差，没有足够的资金支持日常消费，所以就冒险挪用了张某1、陈某1和廖某1等委托人的执行款，至今也没有归还。2012年8月24日，钟某1、徐某1和左某1来到广东xx律师事务所，分别与我签订了三份《刑事委托代理合同》，委托我代理王某1、刘某1、杨某1、黄某1涉嫌抢劫案，该三份合同为风险代理合同，每个嫌疑人的律师费为65000元，如果能帮他们打成1年有期徒刑以下，则律师费全收；如果不能，律师费则全部退还给钟某1、徐某1和左某1。签订合同后，徐某1通过银行转账支付了70000元律师费、钟某1以现金转账的方式支付了125000元律师费、左某1通过银行转账支付了65000元律师费。本来我是打算履行上述4份《刑事委托代理合同》的，但是就在签订合同的第二天，就发生了张某1等人控告我侵占他们执行款的事情，导致我在澳门躲避一直不敢回来，所以最终未能履行《刑事委托代理合同》的相关内容。2012年10月份左右，我在澳门与梁某1取得了电话联系，经过多次协商，双方达成口头协议：我手上已经向北京振x知识产权代理有限公司购买了一批网吧侵犯知识产权案件的打假权，其中清远市中级人民法院有86宗已经委托了当地一个姓叶的律师起诉并且胜诉了，有一半赔偿款是归我的，我已经委托叶律师将钱支付给广东xx律师事务所，具体金额是多少不清楚；另外，揭阳、河源、梅州等地还有240宗案件，具体是哪些案件忘记了，在前往澳门前已经将这些案件的名单保存在办公室的电脑上，让梁某1根据这份名单去代理这些打假案件，胜诉后的赔偿款归广东xx律师事务所。针对控辩双方的意见，结合本案争议的焦点，根据本案的事实和证据，本院评析如下：关于上诉人柯其红的行为是否构成职务侵占罪的问题。经查，证人张某1等人与广东xx律师事务所签订民事委托代理合同，聘请该律师事务所提供法律服务，合同双方的主体是委托人张某1等人和广东xx律师事务所。根据合同条款约定，律师事务所可以代收执行款物，在收取执行款物后交回给委托人前，律师事务所对执行款物负有保管义务。柯其红作为律师事务所委派的律师，履行职务参与相关民事诉讼执行程序并收取执行款291718.26元，该款应属于其代为律师事务所保管的款项，其应将款项交回律师事务所或直接交付给委托人，但其利用职务便利，在代管执行款期间将款项私自占有，在委托人追问执行款情况时隐瞒已收到执行款的事实，多次编造虚假信息欺骗委托人，期间还频繁出境消费，也没有采取积极措施向律师事务所返还侵占款项，造成律师事务所财产损失。上述事实有被害单位代表人梁某1的陈述，证人张某1、陈某1和廖某1的证言，民事委托代理合同，广东xx律师事务所所函，授权委托书，收据等证据予以证实，足以证实上诉人柯其红主观上具有非法占有的目的，客观上利用担任委托代理人的职务便利非法占有代为律师事务所收取的款项的行为，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。上诉人柯其红及其辩护人提出柯其红不构成职务侵占罪的意见依据不足，本院不予采纳。关于上诉人柯其红的行为是否构成合同诈骗罪的问题。经查，（1）上诉人柯其红与犯罪嫌疑人家属即本案被害人签订合同，约定由其担任同一刑事案件中四名犯罪嫌疑人的辩护人，其作为一名从业多年的执业律师，明知一个律师不能同时为同一刑事案件中的两个或两个以上的被告人担任辩护人,在诉讼程序中也不可能同时为四名犯罪嫌疑人进行辩护，但仍隐瞒相关规定，骗取缺乏相关法律知识的犯罪嫌疑人家属的信任，签订刑事代理合同，从而获取代理款项。（2）柯其红与被害人签订刑事委托代理合同的过程，没有按照广东xx律师事务所正常受理案件的流程办理，显属违规私自接受委托。（3）柯其红明知抢劫犯罪的起点刑为有期徒刑三年以上，部分犯罪嫌疑人还具有累犯的从重情节，仍与被害人徐某1等人约定犯罪嫌疑人如被判处一年以下有期徒刑，则预交的律师费全部收取，否则全额退还律师费，从而使不具备相关法律专业知识的被害人陷于错误认识，向柯其红全额预交了律师费。柯其红在收到全部律师费的次日便从珠海出境并长期滞留境外，期间拒不接听委托人的电话，明知其在境外无法履行辩护职责的情况下也不与被害人解除代理合同或退还律师费，至案件判决前亦从未向被害人提供法律帮助或履行辩护职责。综上，根据本案证据，足以认定上诉人柯其红以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，收取对方当事人钱款后逃匿，应以合同诈骗罪对其追究刑事责任，上诉人柯其红及其辩护人提出柯其红不构成合同诈骗罪的意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人柯其红及其辩护人提出一审法院未接受其有关证人出庭的申请直接作出判决，违反法定程序，请求证人梁某1出庭的意见，经查，梁某1是被害单位广东xx律师事务所的法定代表人，其是作为被害单位的代表向司法机关陈述相关案件情况，并不是本案证人。梁某1在二审期间已认可在律师事务所向张某1等人进行赔偿后，柯其红曾与协商过以其部分知识产权案件代理权益转让给律师事务所以补偿律师所的损失。至于在被害单位广东xx律师事务所向申请执行人作出赔偿后，上诉人柯其红向该所协商转让其收购的知识产权案件代理权益，属于其作案后退赔律师事务所经济损失的范畴，并不能否定其非法占有的故意，亦不影响对其行为性质的认定。综上，鉴于被害单位广东xx律师事务所代表人梁某1的陈述是侦查机关合法调取，并在庭审过程中经控辩双方进行质证，且其是否出庭对案件定罪量刑没有重大影响，原审不同意柯其红要求梁某1出庭的申请并无不当，没有违反法定程序，上诉人柯其红及其辩护人的上述意见理据不足，本院不予支持。本院认为，上诉人柯其红身为广东xx律师事务所的律师，受单位委派担任代理人，利用职务上的便利，将律师事务所代为收取的执行款非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。柯其红以非法占有为目，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪。柯其红在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对于上诉人柯其红的辩护人提出即使柯其红的罪名成立，鉴于被害单位对其作出谅解，请求对柯其红减轻或从轻处罚的意见，经查，虽然被害单位广东xx律师事务所在二审期间出具谅解书，对柯其红表示谅解，但鉴于原审判决根据柯其红的犯罪事实、性质和社会危害程度，对其作出的判决与其罪责相当，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。对出庭检察员请求二审法院驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 刘辉华审 判 员 彭世宇二〇一九年十一月二十五日法官助理 梁伟桃书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。