云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终978号上诉人（原告被告）：周绍才，男，1975年8月15日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：李文国，云南法兮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张文豪，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐火木，男，1970年8月8日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：周应祥，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：顾仕俊，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周绍俊，男，1971年4月5日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。被上诉人（原审被告）：周开，男，1959年12月20日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。上诉人周绍才因与被上诉人徐火木、周绍俊、周开合伙协议纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2018）云0422民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人周绍才及其委托诉讼代理人李文国、张文豪、被上诉人徐火木及其委托诉讼代理人周应祥、顾仕俊、被上诉人周绍俊、被上诉人周开均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周绍才上诉请求：1、撤销（2018）云0422民初1279号民事判决，并对本案予以改判。2、上诉费用由徐火木承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律、程序错误，对徐火木提供的所有证据定性不当，二审法院应当予以改判。一、证据部分：1、由徐火木提供的《合伙协议》，协议三方为徐火木、周绍俊、周开，合伙标的为一台挖机，该合伙协议中并没有与周绍才有任何合伙关系或者法律上的合同关系存在，并且在一审法院调查中已经查明该《合伙协议》标的物（挖机）已经于2015年被周绍俊、周开、徐火木出售并平分所得款项。周绍俊、周开、徐火木三方为利益共同体，其签订的《合伙协议》为三方真实意思表示，一审法院虽然查明周绍俊、周开、徐火木三方已经清算、退伙，但却没有结合我国有关合伙的法律规定对退伙行为有充分的认识和正确的定性。徐火木在一审起诉状中明确表明其与周绍俊、周开三人间的《合伙协议》标的物已经出售，并且已经平分其所得款项，可见在退伙之前，徐火木对合伙盈余的数量及其是否已经分配显然十分清楚，退伙分割财产时，应当对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产，以及退伙时已经发生的且已经明确知道的合伙期间的债权和债务进行的结算，对某项特别的财产或已经发生且已明知的债权债务暂不作处理的，应当在退伙协议中特别说明，应认定为其退伙行为已对全部的合伙财产进行了结算、分割和处理。2、周绍才提供的《建设工程施工合同》能够确认其合同主体为周绍才与青龙镇人民政府，与本案徐火木没有任何合同关系。3、由徐火木提交的《证明》，书写证明的证人并没有当庭经过各方询问，并且无不能出庭的事由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条等之规定，该《证明》不能作为定案的依据，但一审法院仅仅凭几份无法查实的《证明》以及徐火木没有任何证据的口述，认定了双方之间存在合伙关系，认定事实不清、适用法律、程序错误，周绍才提供的证据能够证明所有几份《证明》上签字的证人，均对其作出的《证明》予以否认，几个证人都明确，证人只是在徐火木告诉证人只是需要证明徐火木在工程中是挖机驾驶员这一事实，于是几名证人就在一张白纸上签名按了手印，其内容是后来添加上去的。在这种情况下，徐火木提交的证据属于伪造证据，该诉讼属于虚假诉讼，已经构成刑事犯罪，望二审法院在查清事实的情况下，依法予以改判，并追究相关责任人的刑事责任。二、事实部分本案中，徐火才唯一提能够证明合伙关系的证据只有一份《合伙协议》，而该协议合同相对人只有徐火才、周绍俊、周开，在徐火木牵强的要将周绍才拉扯到该《合伙协议》中时，没有考虑到该《合伙协议》的合伙标的物只是挖机，该协议方对该标的物产生的利益以及损失承担权利、义务，但是对于本案中所提到的噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程、爱心水窖工程等并没有所属性。而一审法院正是在合伙构成、合伙项目、合伙目的、退伙行为、证据认定等出现了法律认识的不足，在违反法律规定、不具备证明效力的证据下，对事实作出了违反法律的事实认定，草率地认定由周绍才支付徐火木合伙分红款36000元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），在没有任何证据能够证明双方之间存在合伙关系的情况下，一审法院采用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条等作为判决依据显然是错误的。由于一审法院审理中认定事实不清，对合伙关系不当的定性，导致审理时违背了证据规则，在徐火木没有任何证据的情况下作出了错误的判决。周绍才向一审法院提供了《建设工程施工合同》，对自己提出的与徐火木之间在噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程、爱心水窖工程等工程中并没有合伙的抗辩意见已完成举证责任。一审法院不依据证据规则中关于举证责任分配、举证责任转移的相关规定审理案件，对双方之间的合伙财产进行了再次结算，而免除了徐火木的举证责任，在没有任何证据的情况下判决支付徐火木36000元，显然违反了法定程序。三、管辖问题，徐火木在开庭时变更了诉讼请求，将之前起诉时的周绍俊、周绍才、周开变更为周绍才一人支付分红款，周绍才在一审审理过程中已经对管辖问题提出异议，但一审法院对于该管辖认定，周绍才不认可，理由如下：1、在徐火木变更诉讼请求时，本案唯一被告就是周绍才，周绍才的住址为云南省玉溪市华宁县。2、一审法院以徐火木诉讼请求中要求解除《合伙协议》请求，为其拥有管辖权的支撑，其无疑违反法律程序规定，在徐火木起诉状中明确表示该《合伙协议》标的物（挖机）已经出售并且已经平分，该协议标的物已经不存在。在徐火木、周绍俊、周开已经履行完毕退伙行为的情况下，该三人签署的《合伙协议》已经终止并解除，一审法院对徐火木要求解除《合伙协议》请求直接驳回，这无异于是确定了该请求的无效性，一审法院在没有管辖权的情况下，对该案作出了认定事实不清、适用法律、程序错误的判决，望二审法院在查清事实的情况下，依法予以改判。徐火木辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请法院驳回上诉，维持原判。周绍才提到的证据部分，徐火木在一审提交了合伙协议、证明、视听资料，以及一审向居委会的相关人员调查形成的调查笔录均能作证一审查明的案件事实，周绍才所述的事实与实际不符。徐火木一审请求解除合伙协议，周绍俊和周开与徐火木均在澄江县人民法院，虽然徐火木之后变更了诉讼请求，支付款项的主体为周绍才，但是解除的诉讼请求徐火木并未放弃或变更，一审法院具有管辖权。合伙协议已经解除，是因为挖机已经处置款项也支付了，但是当初签订合伙协议时，约定购买挖机从事相应工程，因挖机有一些问题经三方协商卖了挖机，该过程中还在接一些工程做，对方以挖机已经处置视为合伙协议已经解除不是事实，双方的合伙协议在青龙镇的工程完毕后对工程期间的利益分配还未进行分配，只是进行过结算，这一事实周绍俊、周开也提到了。合伙协议是三方签订的，在合伙协议未终止之前，对外所承包的工程也应当计算在合伙协议中，青龙镇的工程是周绍才承包签订的合同，因此认定是其单独的行为与徐火木没有关系无依据，徐火木提交的村委会周书记的视听资料已经可以证实该问题，不能以签订合同的主体就认定该工程与徐火木、周绍俊、周开没有关系，工程结算后的总额为11万多元，每人分到36000元，其中周绍俊也已经分到了相应款项，本案的合伙协议并未解除。徐火木一审请求终止合伙协议，那么就要对合伙过程中的债权债务进行清理，虽然已经进行了结算，但是相应的款项并未实际支付。周绍才提出的事实理由与本案并无关联，应当予以驳回。周绍才在上诉状中陈述徐火木是虚假诉讼，存在违法行为，双方在合伙关系中产生的债权债务徐火木请求进行分配是合法的，周绍才的陈述徐火木不予认可。综上，周绍才的上诉没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。周绍俊辩称，各方是合伙关系，已经进行结算，徐火木没有收到合伙利润，周绍才应当支付徐火木合伙款，对一审判决予以认可。周开辩称，周绍才、徐火木、周绍俊、周开是合伙关系，从买挖机开始周绍才就入伙了，周开管钱，周绍俊管账。后周绍才、徐火木、周绍俊承包了本案争议的工程，工程的利润周绍才、徐火木、周绍俊三个人平分，这些事情是三人到周开家协商的，周开因为摔伤没有参与本案争议的工程。一审法院的判决是正确的，应当予以维持。徐火木向一审法院起诉请求：1、解除各方于2010年6月8日签订的《合伙协议》，终止各方的合伙关系；2、依法对合伙期间的账目进行清算，并判令周绍才、周绍俊连带支付其分红款120174.7元；3、本案的诉讼费由周绍才、周绍俊承担。庭审中，徐火木变更诉讼请求为：由周绍才支付其分红款36000元。一审法院认定事实：2012年年底，徐火木、周绍俊、周绍才三人达成口头合伙协议，共同承包华宁县噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程、爱心水窖工程的施工。同年12月25日，周绍才作为代表与华宁县噜噜村民小组签订《建设工程施工合同》，合伙期间，工程款由周绍才负责收取。工程竣工后，徐火木、周绍俊、周绍才共同对合伙期间的债权债务进行清算，扣除各项开支后，剩余盈利款108000元，每人应分36000元，周绍才应支付徐火木、周绍俊各36000元，周绍才仅支付了周绍俊应分的36000元，应分给徐火木的36000元一直未支付。2018年11月8日，徐火木提起诉讼。一审法院归纳本案的焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、本案是否能认定为合伙关系；三、徐火木的起诉是否已超过诉讼时效。关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起诉讼的，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合伙协议属合同纠纷下的第三级案由，故管辖权适用上述法律规定。本案中，徐火木变更后的诉讼请求仍然包括要求判令解除各方于2010年6月8日签订的《合伙协议》，终止各方的合伙关系。而该合伙协议中的周绍俊、周开住所地均在澄江县，故对本案具有管辖权。关于焦点二，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为或组织形式。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，华宁县噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程、爱心水窖工程的施工，虽然徐火木、周绍俊、周绍才并未签订书面合伙协议，也未在工商管理部门登记为合伙企业，但除徐火木、周绍俊认可外，又有无利害关系人丁绍春、王家云、余顺才等人予以证明，可认定徐火木、周绍俊、周绍才对华宁县噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程、爱心水窖工程的施工存在合伙关系，且该工程合伙期间盈利款108000元由周绍才保管，故对徐火木要求周绍才支付分红款36000元的诉讼请求，予以支持。对周绍才提出与徐火木、周绍俊不存在合伙关系的辩称意见，不予采纳。本案徐火木主张要求解除2010年6月8日徐火木、周绍俊、周开签订的《合伙协议》，但该《合伙协议》与徐火木要求周绍才支付分红款36000元并不属同一期间的合伙关系，故对该诉讼请求，不予支持。另，周开并未参与上述工程的合伙，也不属本案利害关系人，并非本案适格被告，依法应退出诉讼。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，徐火木、周绍俊、周绍才达成口头结算协议，但并未明确分红款的具体支付时间，根据上述法律规定，徐火木可随时要求债务人周绍才履行付款义务。故徐火木的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，为保护合同当事人合法权益，维护社会经济秩序稳定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，判决：“一、由被告周绍才于本判决生效之日起十日内支付原告徐火木合伙分红款36000元；二、驳回原告徐火木对被告周绍俊的诉讼请求；三、驳回原告徐火木的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费700元（原告徐火木已预交2704元），由被告周绍才负担700元，剩余2004元，退还原告徐火木。”二审中，周绍才提交了两份证明，证明徐火木在一审中所举证据的证明人不清楚证明上的内容，签字时其中一份证明的内容空白。徐火木质证后认为，证明有添加的痕迹，是在复印件上进行的修改，有篡改的情况，并且是7个人一起在同一页纸上签字不应当予以认定，证人的身份情况应当有证人的身份证证明，并到庭接受质询，因此是否真实不能认定，对方的证明属于无效证据。对后添加的内容不予认可，相关证明人的证明与向徐火木出具的内容不一致，根据禁反言的原则，相同的证明人在一审自愿向徐火木进行证明，二审变更陈述，不应当得到采信。周绍俊质证后认为，只认可证明中的周绍俊书写的部分，对于证明下面的部分不认可。周开质证后认为，对周绍俊写的部分予以认可，其他内容不认可。本院认为，周绍才提交的证明的实质为证人证言，因证人未出庭作证且未接受法院的询问和当事人的质询，又无其他证据予以佐证，本院不予采信。二审中，周绍才对一审法院认定事实提出如下异议：1、对一审法院判决第4页第4自然段第1至2行“2012年年底，徐火木、周绍俊、周绍才三人达成口头合伙协议”有异议，应为“周绍才并未与徐火木、周绍俊、周开达成口头合伙协议。”2、对一审法院判决第4页第4自然段第2至3行“共同承包华宁县噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程、爱心水窖工程的施工”有异议，应为“周绍才承包华宁县噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程、爱心水窖工程的施工，雇佣了徐火木、周绍俊、周开合伙经营的挖机进行施工，其中徐火木是挖机驾驶员。”3、对一审法院判决第4页第4自然段第4至5行“周绍才作为代表与华宁县噜噜村民小组签订《建设工程施工合同》”有异议，应为“周绍才与青龙镇政府签订《建设工程施工合同》。”4、对一审法院判决第4页第4自然段第5行“合伙期间，工程款由周绍才负责收取”有异议，应为“工程款由周绍才负责收取。”5、对一审法院判决第4页第4自然段第5至7行“工程竣工后，徐火木、周绍俊、周绍才共同对合伙期间的债权债务进行清算”有异议，没有合伙关系的存在，因此并未进行过清算。6、对一审法院判决第4页第4自然段第7至10行“扣除各项开支后，剩余盈利款108000元，每人应分36000元，周绍才应支付徐火木、周绍俊各36000元，周绍才仅支付了周绍俊应分的36000元，应分给徐火木的36000元一直未支付”有异议，并未进行过结算，周绍才支付了周绍俊36000元，是因为在施工期间周绍才和周绍俊合伙经营装载机。徐火木对一审法院认定事实提出如下异议：对一审法院判决第4页第4自然段第1至2行“2012年年底，徐火木、周绍俊、周绍才三人达成口头合伙协议”有异议，应为“2010年6月8日徐火木、周绍俊、周开达成《合伙协议》，之后不久周绍才要求加入合伙，徐火木、周绍俊、周开同意，后周绍才加入了合伙。”本院认为，一审法院认定的基本案件事实不清，对当事人的异议本院通过重新认定本案案件事实予以确认。二审经审理查明：2010年6月8日徐火木、周绍俊、周开签订了一份《合伙协议》。2012年12月25日，周绍才与华宁县噜噜村民小组签订《建设工程施工合同》，工程名称：华宁县青龙镇革勒村委会噜噜村民小组畜牧圈地基平整工程，承包方周绍才。同日，周绍才与华宁县噜噜村民小组签订了《工程建设廉政合同》，监证机关为中国共产党华宁县青龙镇纪律检查委员会。徐火木驾驶本案所涉挖机参与了上述工程的施工。该工程的工程款由周绍才负责收取。在此期间，周绍才支付了周绍俊36000元。2018年11月8日，徐火木诉请解决。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，2010年6月8日徐火木、周绍俊、周开签订过合伙协议，三人存在合伙关系。无充分证据证实徐火木、周绍俊、周开与周绍才之间存在合伙关系，也无充分证据证实华宁县噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程、爱心水窖工程系徐火木、周绍俊、周开与周绍才合伙承包。故徐火木主张与周绍才存在合伙关系及请求由周绍才支付其分红款36000元的主张不能成立，不予支持。现有证据不能证实2010年6月8日徐火木、周绍俊、周开签订的《合伙协议》与本案争议的承包华宁县噜噜村民小组畜牧圈地基平夯工程、清理革勒河段工程存在关联，故对徐火木一审解除该合伙协议的请求不予支持正确。周绍才完整参加了包括庭审在内的一审审理程序，其提出的管辖异议问题本院不予支持。综上所述，上诉人周绍才的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、撤销云南省澄江县人民法院（2018）云0422民初1279号民事判决；二、驳回被上诉人徐火木的诉讼请求。一审件受理费700元，二审案件受理费700元，均由被上诉人徐火木负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年十一月十五日书记员 冯玉琳