湖北省宣恩县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2825民初2222号原告：孙培举，男，1959年7月16日出生，汉族，农民，住宣恩县。委托诉讼代理人：肖道华，宣恩县方圆法律服务所法律工作者，系特别授权。委托诉讼代理人：孙本玉，男，1985年7月21日出生，汉族，系原告孙培举之子，住址，系特别授权。被告：雷治军，男，1948年1月18日出生，苗族，农民，住宣恩县。委托诉讼代理人：安义，湖北正典律师事务所律师，系一般授权。第三人：孙培青，男，1954年3月9日出生，汉族，农民，住宣恩县。原告孙培举与被告雷治军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，因孙培青与本案的审理结果可能存在利害关系，依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。原告孙培举及其委托诉讼代理人肖道华、孙本玉、被告雷治军及其委托诉讼代理人安义、第三人孙培青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙培举提出诉讼请求：被告给原告赔偿医疗费51724.2元、护理费5635元（农林牧渔业日均工资94元×60天）、误工损失17390元（农林牧渔业日均工资94元×185天）、营养费3000元（50元/天×60天）、住院生活补助2100元（100元/天×21天）、鉴定费1560元、鉴定检查费693元、残疾赔偿金29956元（农林牧渔年工资14978元×20年×10%），合计112058元。事实及理由：农历2019年2月9日早上7时，原告与同组村民孙培青、孙培双一起受被告雷治军雇请，给被告家的木房更换瓷瓦。当天下午2时左右，原告在换瓦时从楼梯上摔下地面受伤。原告受伤后，当即被送入宣恩县人民医院住院治疗，同月18日转入恩施州中心医院住院治疗。经诊断，原告属闭合性脑损伤重型、脑挫伤、颅骨骨折、左侧肋骨骨折，于2019年4月8日出院。原告住院期间，被告支付医疗费7000元。原告在给被告提供劳务过程中受到伤害，被告应当承担赔偿责任，因被告拒绝赔偿，原告遂起诉。原告孙培举提交如下证据：一、原告委托诉讼代理人调查孙培青、孙培双的笔录，以证明原告于2019年3月17日给被告提供劳务过程中受伤。二、宣恩县人民医院入院记录和出院记录各一份，以证明原告受伤当天被送入宣恩县人民医院治疗，次日转恩施州中心医院治疗。三、恩施州中心医院诊断证明及出院记录各一份，以证明原告在恩施州中心医院住院治疗21天。四、恩施州中心医院住院收费票据及用药清单，以证明原告在该院花费医疗费51724.24元。五、湖北民族大学附属医院收费执行单一份，以证明原告鉴定检查付费692.5元。六、鉴定费收据，以证明原告支付鉴定费1560元。七、恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书，以证明原告被评定为伤残等级为十级，误工期185日，护理期60日，营养期为60日。八、原告之妻叶珍云的身份证复印件，以证明原告的护理人员为从事农业的人员。被告雷治军辩称，原告孙培举在给被告家房屋换瓦时受伤属实。但被告房屋换瓦工程系第三人孙培青承包，原告受孙培青雇请从事劳务，故原告的损失应由第三人赔偿。此外，原告受伤当日中午饮了酒，自身不注意安全保障，对其受伤有过错，自己应承担相应责任。原告没有提供证据证明其因受伤误工而减少收入，没有提供其购买营养品的证据证明其支出了营养费，故误工费与营养费不应支持；护理费的计算期限应以住院期间为准，不能仅以鉴定结论为凭。被告雷治军提交被告之子雷成章与孙培双的通话录音光盘及文字记录，以证明孙培双在被告处做工系受孙培青邀约，由孙培青发工资。第三人孙培青述称，孙培青、孙培举、孙培双等人经常一起做工程。这次给被告的房屋换瓦，是被告的女儿几次打电话给孙培举后，孙培青同孙孝贵一起去看了被告的房屋，孙培青与被告雷治军谈的，双方约定做点工，一个工日200元，雷治军要求找四个人做。孙培青于是与孙培双、孙培举去做的，孙培举受伤后，孙培双又邀叶崇忍参加，把瓦换完毕，期间，被告雷治军本人也参加进行换瓦工作。第三人没有承包被告的房屋换瓦工作，如果是承包，被告本人不会参加做工，因此，第三人对原告的损害没有责任。第三人孙培青未提交证据。经质证，对原告提交的证据，被告及第三人均无异议，但被告认为鉴定意见的结论不合理，确定的误工期、护理期、营养期过长。对被告提交的证据，原告认为内容不完整，真实性不确定，第三人认为内容与实际不符，结账付款时，第三人与其他人一起结账，当时即分到个人。本院审查认为，原告提交的证据，其他当事人无异议，应当采信，对于鉴定结论，本院依据相关法律及司法解释，结合其他证据，决定是否作为确定原告损失的依据；被告提交的录音，其内容不明确，不能据以认定第三人孙培青承包了被告房屋换瓦工程。经审理查明，原告孙培举、第三人孙培青，以及孙培双等人系房族兄弟，经常相互邀约在外承揽工程或提供劳务。被告雷治军之女系原告孙培举的内侄媳。被告雷治军计划将其木房的布瓦换成瓷瓦，2018年底，雷治军的女儿给原告孙培举打电话，请孙培举去给被告的房屋换瓦，孙培举当时没有去。2019年农历2月，雷治军的女儿再次电话请孙培举去给被告的房屋换瓦，孙培举给第三人孙培青说了此事，孙培青遂邀约孙孝贵查看了被告的房屋，在被告家中，孙培青与雷治军商定，由孙培青邀约数人给雷治军房屋换瓦，按每个工日200元一天付工资。2019年3月15日（农历2月初9日），孙培举、孙培青、孙培双三人来到雷治军家，动工给雷治军的房屋换瓦，做工期间，原告等人由被告提供食宿，被告雷治军自己亦参与换瓦工作。3月17日（农历2月11日）下午2时许，原告孙培举在背负材料上房顶时，从楼梯上摔下地受伤，当即昏迷。原告当天被送往宣恩县人民医院治疗，被诊断为：急性重型颅脑外伤。经对症处理后，次日转恩施州中心医院住院治疗，被诊断为：1、闭合性颅脑损伤重型，2、脑挫伤，3、颅底骨折，4、肺不张，5、细菌性××，6、左侧肋骨骨折。2019年4月8日，原告出院，病情基本已愈，出院医嘱：1、带银杏活脑胶囊等药；2、注意休息，加强营养，避免剧烈活动及摔伤；3、一周后复查头肺CT，必要时完善肋骨三维CT检查；一月后耳鼻喉科就诊并根据耳科意见清除血痂等，不适随诊。原告在恩施州中心医院支付医疗费51724.24元，住院期间，被告雷治军给原告付医药费7000元。2019年9月18日，原告申请恩施施南法医司法鉴定所进行伤残程度及误工期、护理期、营养期鉴定，该所于2019年9月27日作出鄂恩施施南鉴（2019）临鉴字第935号《司法鉴定意见书》，结论为：1、被鉴定人孙培举伤残程度为伤残十级。2、被鉴定人孙培举误工期为伤后185日（自2019年3月17日起计算），护理期为伤后60日（自2019年3月17日起计算），营养期为伤后60日（自2019年3月17日起计算）。本院认为，本案的争议焦点在于原、被告及第三人之间的法律关系认定。被告主张其房屋换瓦由第三人孙培青以3400元价款承包，但未提供证据证明。而被告自认其本人参加了换瓦工作，且被告称其与孙培青结账时孙培青免除了两个工的工资400元，如果系承包，则与被告自认的上述事实相矛盾，加之原告与第三人均认为是被告雇请，原告等人按每天200元计酬，因此，本院认定原告及第三人等人均受被告雇请，与被告之间形成劳务关系，第三人与原告之间不存在雇佣关系或劳务关系。原告与被告之间形成劳务关系，原告因劳务受伤害，被告未提供安全施工条件，未进行必要安全防护，应当承担赔偿责任。原告在从事劳务过程中，自己应当注意安全防范，避免发生事故，因其未尽到谨慎注意义务，对造成自己的伤害，亦有过错，应当承担相应的责任。本院因此确定：原告的损失，由被告赔偿70%。原告的伤情为颅脑重度损伤，活动自理能力受限，伤后一段时间客观上需要护理，虽经治疗，但出院时状况并未痊愈，医嘱明确要求注意休息，加强营养，以及定期检查等，故恩施施南司法鉴定所的鉴定意见书关于原告误工、护理、营养期限的意见客观合理。原告及其家属系农民，原告因伤不能劳动，必然造成收入减少，其要求按农牧渔业平均工资计算误工损失及护理费，符合法律规定，本院予以支持。法律法规对营养费的标准没有明确规定，审判实务中，一般按每日20元计算，因此，原告的营养费确定为每天20元。原告主张的其他损失，证据充分，计算合理，本院均予以确认，故原告的损失为110257.7元（医疗费51724.2元、误工费17390元、护理费5635元、营养费1200元、住院生活补助2100元、鉴定费1560元、鉴定检查费692.5元、残疾赔偿金29956元），被告赔偿70%，为77180元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告雷治军给原告赔偿损失77180元，减除已付7000元，应付70180元，限判决生效后10日内履行。二、驳回原告孙培举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元，减半收取430元，由原告孙培举负担129元，被告雷治军负担301元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案件诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  潘国柱二〇一九年十一月二十六日书记员  秦宸烨