陕西省澄城县人民法院刑事判决书  (2019)陕0525刑初51号  公诉机关澄城县人民检察院。被告人孟会来，男，汉族，1963年12月1日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，中共党员，户籍所在地山东省济宁市XX乡县，原系山东省金乡县物资局职工，2018年7月11日被菏泽公安局民警抓获，同年7月19日因涉嫌职务侵占罪被澄城县公安局刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕，现羁押于澄城县。辩护人李刚庆，男，陕西圣达律师事务所律师。澄城县人民检察院以澄城县院公诉刑诉（2018）98号起诉书指控被告人孟会来犯职务侵占罪一案，本院于2018年12月28日作出（2018）陕0525刑初108号刑事判决书，宣判后，被告人孟会来对判决不服提出上诉，渭南市中级人民法院审理后以（2019）陕05刑终48号刑事裁定书裁定撤销原审判决，发回本院重新审判，本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。澄城县人民检察院指派检察员雷李强出庭支持公诉，被告人孟会来及其辩护人李刚庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。澄城县人民检察院指控，2014年4月8日，被告人孟会来和被害人问根平及王某甲三人就共同设立《陕西澄城聚臻农用肥业科技有限公司》签订了一份《合作协议》，被告人孟会来在该协议上乙方（委托代理人）签名为张某甲（原孟会来儿媳），协议约定问根平出资780万元，持有陕西澄城聚臻农用肥业科技有限公司78%股权，被告人孟会来（签名张某甲）技术出资200万元，持有陕西澄城聚臻农用肥业科技有限公司20%股权，王某甲出资20万元，持有聚臻农用肥业科技有限公司2%股权。2014年4月17日陕西澄城聚臻农用肥业科技有限公司成立，被告人孟会来负责技术指导并采购生产设备。陕西澄城聚臻农用肥业科技有限公司于2014年10月更名为陕西澄城根平农用肥业科技有限公司，被告人孟会来在担任陕西澄城根平农用肥业科技有限公司股东、技术经理期间，借为公司采购设备时之机，将公司设备采购款100万元于2014年10月29日转至王某甲个人账户（卡号62284802180374497771）。后被告人孟会来将该笔设备款以自己的技术费收入为由，安排王某甲于2014年11月1日将其中50万元转至由其妻子王某乙持有的其儿媳张某甲（已离婚）个人账户（卡号为XXXXXXXXXXXXXXX9467）,2014年10月30日、11月1日分两次（每次5万）将10万元转至其女友张某乙个人账户（卡号为XXXXXXXXXXXXXXX9862），于2014年10月30日、11月23日、11月24日分三笔（每笔5万）共计15万元转给卓某某个人账户（卡号为XXXXXXXXXXXXXXX1175），用于处理孟会来与宁夏程言良债务纠纷官司，2014年10月31日给高某某（卡号为XXXXXXXXXXXXXXX3562）转账10万元用于归还其以前个人欠款，剩余钱款被告人孟会来安排王某甲用于个人支出。破案后，追回赃款8万元和两部照相机并返还被害人问根平。公诉机关认为，被告人孟会来以非法占有为目的，在担任公司技术总经理期间，利用采购设备的职务之便，采取欺瞒和隐瞒手段，侵占公司财产，数额巨大（100万元），其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚 ，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人孟会来辩称其行为不构成职务侵占罪。其辩护人辩称，公诉机关指控被告人孟会来犯职务侵占罪证据不足，1、孟会来在根平公司无职务，没有利用职务的便利条件支配王某甲账户内100万元；2、公诉机关指控孟会来侵占根平公司100万元设备款仅有王某甲证言，证据不足；3、王某甲明知转入其账户的100万元系应给高某某公司的设备款，仍将该笔款项用于其他用途；4、根平公司负责人问根平在第一次报案时未提出孟会来有侵占公司财产行为。经审理查明，2014年4月份问根平通过王某甲认识被告人孟会来，被告人孟会来称其具备硫酸钾肥的生产技术，后经协商，问根平、王某甲及被告人孟会来决定合作投资硫酸钾肥生产线，并由被告人孟会来对厂区建设、设备采购、安装进行技术指导。同年4月17日问根平即在澄城县工商局注册成立了“陕西聚臻农用肥业科技有限公司”，注册资金1000万，问根平为公司法定代表人，被告人孟会来任公司副总经理。2014年10月22日公司更名为“陕西根平农用肥业科技有限公司”，2015年2月16日公司名称变更为“陕西澄城县聚臻农用肥业科技有限公司”，投资股权变更为问根平投资780万元，持有公司78%股权，王某甲出资20万元，持有公司2%的股权，张某甲出资200万元，持有公司20%的股权（该股权实际占有人为被告人问根平，张某甲不知情），截止2015年6月9日公司名称再次变更为“陕西澄城根平农用肥业科技有限公司”，现更名为“陕西根平肥业科技有限公司”，公司股权变更为王某甲持有2.75%，问晓辉持有25%，问根平持有72.25%，公司经营范围为：化肥及其副产品的生产、加工、储备、销售、化肥生产设备及技术的研发、推广、化肥生产原料及化肥的进出口业务。被告人孟会来在担任陕西澄城根平农用肥业科技有限公司股东、技术经理期间，代表根平公司与山东济宁金宇特钢有限公司负责人高某某磋商购买硫酸钾反应炉，被告人孟会来与高某某约定，每台硫酸钾反应炉200万元，但孟会来要求在《工业品购销合同》上写明每台反应炉330万元。2014年4月11日根平公司（时陕西聚臻肥业有限公司）法定代表人问根平与高某某在西安市某宾馆内以每台硫酸钾反应炉330万元的价格签订了《工业品购销合同》，根平公司在4月16日、24日分别向高某某转款100万元，共计支付高某某设备款200万元。2014年10月，被告人孟会来与王某甲赴山东提取设备，孟会来向问根平提出将应支付给高某某的100万元设备款转至王某甲银行卡，由他来安排付款，问根平同意，遂按照被告人孟会来要求指示工作人员于2014年10月29日将100万元设备款转入王某甲个人银行账户（62284802180374497771）中，并告知王某甲听从孟会来安排。后被告人孟会来将该笔设备款以自己的技术费收入为由，安排王某甲于2014年11月1日给其妻子王某乙持有的其前儿媳张某甲个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX9467中转款50万元；2014年10月30日、11月1日分2次（每次5万）给其女友张某乙个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX9862转款10万元；于2014年10月30日、11月23日、11月24日分三笔（每笔5万）给卓某某个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX1175转款15万元用于处理其个人事务； 2014年10月31日给高某某：XXXXXXXXXXXXXXX3562转款10万元用于清偿个人欠款；另外被告人孟会来还安排王某甲将部分钱款用于被告人孟会来个人支出，包括购买手表、照相机、车辆上保险。案发后，王某甲账户中剩余8万元及两部照相机，均已返还问根平。经当庭质证、认证，认定上述事实的主要证据有：1、受案登记表证明，2016年4月19日澄城县公安局经济犯罪侦查大队接到问根平报警称，他是陕西根平农用肥业科技有限公司法定代表人，该公司股东、技术顾问孟会来与他人合伙骗他签订合同，给公司购置了伪劣生产设备，给公司造成巨大损失，请求出警。2、被害人问根平陈述证明，他就公司股东、技术顾问孟会来与他人合伙骗他签订合同购买伪劣生产设备，给公司造成巨大损失一事报案，2014年4月17日他和王、孟三人成立了一个生产硫酸钾肥业科技有限公司，孟会来在公司负责生产硫酸钾，生产流水线所有设备的采购，安装等，是公司的技术顾问、股东，孟会来在高某某处给他公司采购了一台硫酸钾反应炉，价格是由孟会来代表他公司和高某某谈的，后他们双方签订了合同，约定价格是330万元，签订合同前都是孟会来谈的，价格谈好后孟会来在2014年4月11日叫他到西安和高某某签订合同，当时说要两台，后实际买了一台，当时还有孟会来和王某甲在现场，但是合同上没有他二人签字，是孟会来给他推荐的高某某的硫酸钾反应炉，2014年4月16日和4月24日给高某某个人农业银行卡（XXXXXXXXXXXXXXX4618）两次各100万元转账，后到2014年10月份时，孟会来和王某甲去山东提货，孟会来给他说将应付高某某的100万元货款转到王某甲的卡上（XXXXXXXXXXXXXXX7771），由他安排给高某某付款，他就按孟的要求让公司会计将钱转到王某甲的卡上，并给王说这100万元由孟会来来安排支付货款，这样他们支付了300万元，当时说他们二人去山东提货，他也没想太多，后来才知道孟在老赖网上，他本人银行卡不能用，转到王某甲的100万元后来才知道孟会来将这100万元都安排个人其它支出了，没有付货款，他经王某甲他认识的阎某某，2014年11月下旬因公司资金紧张他还以月息2分从闫处借了60万元，闫通过银行转给他的，到2015年后半年闫给他说借他的60万元是孟会来的钱，孟会来也给他说阎某某借他的60万元是他的。他没有给阎某某还这60万元。3、抓获经过证明，孟会来于2018年7月11日被菏泽公安抓获。    4、工商注册、变更登记、合作协议、补充协议、公司章程等证据证明，2014年4月17日问根平即在澄城县工商局注册成立了“陕西聚臻农用肥业科技有限公司”，注册资金1000万，问根平为公司法定代表人，2014年10月22日公司更名为“陕西根平农用肥业科技有限公司”，2015年2月16日公司名称变更为“陕西澄城县聚臻农用肥业科技有限公司”，投资股权变更为问根平投资780万元，持有公司78%股权，王某甲出资20万元，持有公司2%的股权，张某甲出资200万元，持有公司20%的股权，截止2015年6月9日公司名称再次变更为“陕西澄城根平农用肥业科技有限公司”，现更名为“陕西根平肥业科技有限公司”，公司股权变更为王某甲持有2.75%，问晓辉持有25%，问根平持有72.25%，公司经营范围为：化肥及其副产品的生产、加工、储备、销售、化肥生产设备及技术的研发、推广、化肥生产原料及化肥的进出口业务。    5、转款凭证证明，2014年10月29日公司给王某甲个人账户（账号62284802180374497771）转采购设备款100万元。    6、转款记录及银行交易明细等证据证明，王某甲账户在2014年11月1日给张某甲个人账户（XXXXXXXXXXXXXXX9467）转款50万元，2014年10月30日、11月1日分2次给张某乙个人账户（XXXXXXXXXXXXXXX9862）转款共10万元，2014年10月30日、11月23日、11月24日分3次给卓某某个人账户（XXXXXXXXXXXXXXX1175）转款共15万元，2014年10月31日给高某某个人账户（XXXXXXXXXXXXXXX3562）转款10万元。    7、 工业品购销合同证明，问根平向高某某公司订购了两台（内径6.4米）反应炉，约定价格共660万元，高某某同时卖给其它公司五台同型号，同尺寸反应炉，每台200万元，8、孟会来出具的证明，孟会来负责公司设备采购和硫酸钾肥的生产经营。9、王某乙（孟会来之妻）户籍证明及死亡和户口注销证明，王某乙于2016年4月22日因疾病死亡，2016年5月23日注销户口。10、王某甲提供的交强险及商业险保险单及转款凭证、收款收据证明，2014年12月23日王某甲按孟会来的指示给陕AXXXXX奥迪越野车购买保险，保费14600元，2014年11月2日、3日王某甲按孟会来指示购买照相机两台，价格分别是37500元、16600元。11、收条、扣押清单证明，王某甲向公安机关移交孟会来职务侵占案涉案款8万元。公安机关从王某甲处扣押黑色Nikon照相机两部。12、领条证明，问根平从公安机关领取涉案款8万元及Nikon相机两部。13、根平公司财务记录表证明，根平公司于2014年10月31日给山东高某某账户分两次各转入100万元，共计200万元；2014年10月31日给王某甲账户转入100万元。14、证人高某某证言证明，他公司于2014年4月份与根平公司签订合同购买两台硫酸钾反应炉，合同约定每台价格330万元。实际上是他和孟会来谈的反应炉价格，该炉当时市场价格是200万元，包括配套设备，他公司收回货款200万元即可，后来签订330万元是孟会来要求他按这个价格签订的，孟会来是做这一行的很清楚。他和问根平没有谈过设备价格，都是孟会来代表问根平和他谈的。后他公司给根平公司安装了一台反应炉，2014年4月份根平公司给他转了200万元。后孟会来分几次从他借走80万元，其中4月17日给张洪波（XXXXXXXXXXXXXXX9768）转款20万元，给袁某某（XXXXXXXXXXXXXXX8510）转款10万元，4月27日给张某甲（XXXXXXXXXXXXXXX9467）转款50万元，后来孟会来给他还了10万元，再欠下70万元未归还。他和孟会来之间的债务关系与问根平的设备款没有关系。15、证人王某甲证言证明，他在2014年和问根平、孟会来在澄城县成立了根平公司，他出资20万元占2%股权，后代孟会来持20%股份，他们在2015年还签订了补充协议，内容是确定孟会来是硫酸钾生产厂总监，孟会来的20%由他代持，甲方采购生产张线设备由孟会来推介并确定，他以见证人身份签字，建厂初期孟会来主要负责设备的采购和安装调试，其中一些采购设备款孟会来叫打到他卡上由他打给经销商，他的银行卡是农行的，卡号是XXXXXXXXXXXXXXX7771，根据银行流水记录，2014年10月29日他收到根平公司转账100万元，这100万元当时孟会来说是设备款，这钱是转给山东高某某的，其和高某某之间有债务这钱先放他卡上，钱由孟会来安排支出，根据银行流水表明这100万元孟会来安排支出了82万元左右，2014年10月30日和11月1日孟会来让他给张洪波卡（XXXXXXXXXXXXXXX9862）两次转款10万元（每次50000元），10月31日给高某某转款10万元，10月30日、11月23日、24日三次给卓某某（XXXXXXXXXXXXXXX1175）转款15万元，一次50000元，2014年11月1日给孟会来的儿媳妇张某甲（XXXXXXXXXXXXXXX9467）转款50万元，2014年12月24日给孟会来的车上保险给周刚（XXXXXXXXXXXXXXX4018）转款14600元，另外还让他给杨凌一丰公司买了两部相机约50000元，他还用现金给孟会来买了一块浪琴手表14000元，另外还买了机票和西服，余下的80000元在他这。2015年4月10日孟会来叫公司给他卡上打了200万元，当天转给经销商了。其它账他想不起来了。 张某乙是孟会来的情妇，卓某某是孟会来的朋友，张某甲是孟会来的儿媳妇，周刚是他一个朋友，是做保险的，周刚的卡号是他要的，张某乙和张某甲的卡号是孟会来给他的让他转款，卓某某的钱听孟会来说是叫卓某某到银川找告他的程闫良，消除孟会来网上黑名单的事情。问根平转款时说让他听孟的，他当时没有将这个情况给问根平说，后来孟会来让他给高某某转10万元后说和高某某把账算清了，设备也回来了，到2015年的时候他给问根平说了这个事情，具体时间他记不清了。2017年7月6日他给孟会来打电话（1566616XXXX）和他说这100万元的事，孟会来在电话上说这100万元是高给他的技术费，他当时进行了电话录音。16、视听资料（孟会来与王某甲通话录音）证明，孟会来向王某甲明确表示王某甲卡上的100万元应属于孟会来所有。17、证人张某甲证言证明，她没有经营或者入股经营公司，看了公司信息说上面张某甲的信息是她的，但相关文件的签名不是她本人签的，问根平他不认识，王某甲是她前夫父亲孟会来的朋友，这个事应该是孟会来用她的身份证搞的事，她和孟箭离婚了，卡号XXXXXXXXXXXXXXX9467是她婆婆王某乙在2013年冬季让她办的，说什么亲戚借钱，让她办张卡供她使用，办卡时她和王某乙一起去的，她留了王某乙的手机号码，卡一直是王某乙拿着。孟会来经常在外跑，家里三人见不上他，是搞硫酸钾生意的。18、证人张某乙证言证明，她和孟会来是老乡，王某甲是她2014年在西安时通过孟会来认识的，她和孟没有经济往来，但是她在西安时孟会来的妻子王某乙（和她也是朋友）通过她的银行卡转了几笔钱，大约是在2014年10月底前后的一天，王某乙说用她的银行卡过个账，后她的银行卡先后收到好几笔款，单笔有5万元的，有10万元的，那几天她的银行卡共收到65万。她不清楚是哪个账户转过来的，王某乙也没给她说过是让谁给她卡上转钱，这钱到她卡上不到半个月，王某乙就和她到银行将钱转出去了，转到哪里她不清楚。19、证人卓某某证言证明，他和孟会来是金乡县人，他们认识好多年了，2014年孟会来带王某甲来时他才认识的王某甲。2008年孟会来因欠程言良的钱后被法院打入黑名单，到2014年10月底前后的一天，他和孟会来在山东的家里，孟会来让他和一个姓闫的律师去宁夏处理孟会来和程言良的官司，王某甲在现场，孟会来让其给他转5万元，孟带他和王在他门口的网点办了一张卡，当时就转了5万元，他和闫律师就去了宁夏，并与人家谈好先给20万元，删除孟会来的黑名单，后孟会来在2014年11月下旬就分三次给他新开的卡上转了20万元，两次是5万元，一次是10万元，但从哪个卡上转他不知道。他总共给他转了25万元，卡号记不全了，王某乙是孟会来的媳妇，2016年去世了，张洪波是孟会来的情妇。20、证人王某丙证言证明，一丰公司2014年6月份时他、王某甲、阎某某、李红杰、孟会来、张勇六个人就注册成立的，发起人是孟会来，他是挂名法人，公司事情都由孟会来负责，工资是孟会来让其外甥女袁某某每月通过转账方式给他打工资款，公司成立后孟会来带他们到各地谈业务，但一笔业务都没成，办公地点就在孟会来租住的地方，公司其它人是孟会来找来的，他们干什么他不知道，他担任法人期间公司没有一笔业务，也没有一份钱进账，他不知道孟给他们发的工资是哪来的钱，到2015年4月份时孟让他将公司法人变更到李红杰名下，后他就与一丰没有关系了，其它人四人退出股份。问根平是他通过王某甲认识的，他在担任法人期间与孟会来带客户去问根平的公司参观过，问根平公司的生产设备是孟会来负责联系安装的。21、证人袁某某证言证明，孟会来是她舅舅，一丰公司是她舅舅和几个朋友的，一开始的法人是王某丙，她当时是公司担任出纳员，2014年4月份她舅舅让到西安给他帮忙当出纳，负责管理资金收支，记流水账，资金来源就是孟会来打到她个人卡号6066和另一张卡片（王某乙拿着）上打钱，负责给他们发工资和支付其它款项，到2015年4月份时公司基本解散了，一丰负责人是孟会来，因公司事情都是孟会来安排，支出都是孟会来转到她卡上她负责支出，具体业务就是销售硫酸钾肥设备，公司除了股东外还有王某乙、刘玲、张锦玲、袁建海、孟箭、刘承诺，钱咋来她不知道，支出也是按孟会来的安排让打谁名下她就打款。当时她记的账、银行卡王某乙保管着，都没有还她。22、证人阎某某证言证明，他在一丰公司成立时是股东，公司发起人是孟会来，也是公司董事长，不知道什么原因孟会来不当法人，后王某丙任法人，他们有事都是在孟会来的租住房里谈，公司成立时孟会来叫他们说了工资，他是7000元一月，他领了十一个月工资，是袁某某直接转款给他工资，是袁某某的个人卡，他没有投入资金，2015年4月份因国家规定他退出一丰公司，一丰公司和问根平的公司没有任何关系，两个公司没有任何业务往来，只是在成立一丰公司前，孟会来说他在澄城县XX线。王某乙是孟的媳妇，在2014年11月中旬问根平给他和孟会来等好几个朋友在聊天时说公司马上投产，但少资金，看几个朋友谁有钱借给他，他出2分息， 11月19日孟会来给他说自己有60万元，让他给问根平说他愿意借给问根平60万元，这样孟会来给他转了60万元，当天他就将钱借给了问根平，过了大约半年，孟会来就给问根平说了当初借的钱是他孟会来的，他也给问根平说由他和孟会来算账就行了。他的卡号是62284502160077746363，问根平的卡号是XXXXXXXXXXXXXX7011，都是农行卡。11月19日问根平给他打的借条，人走后孟会来就从他手里把借条拿走了。到2017年7月份，孟会来打发其他人找他要这60万元时，他查了银行交易明细，他才知道是王某乙给他打的60万元，王某乙的卡号是XXXXXXXXXXXXXXX8864.23、证人冯某某证言证明，他和陕西根平的公司有来往，工程约400万元，已付330万元，付款是他和根平联系好他安排人付款，是通过孟会来认识的，业务是孟会来给他介绍的，他听问根平说孟会来是他公司的股东，技术总监。合同具体洽谈孟会来参与了，合同是他和问根平签订的，价款是他和问根平定的，孟会来在他和问根平的业务发生后从他处借了30万元，到现在没还，在做问根平的业务时没有说提成，发的是一个姓袁的账号， 他记不清号码了，其实他知道孟会来找他借30万元就是要技术服务费的意思。24、证人罗某某证言证明，他公司与根平公司有业务，是张勇联系的，这笔业务是孟会来介绍来的，具体是张勇和孟会来谈的合同，他到现在都没去过根平公司，只知道老板姓问，他公司只是按照张勇和对方签订的合同负责给生产硫酸钾收塔并按照要求安装到位，一台价格按今年是75万元，配套是外购的，具体他不清楚，外购是张勇负责的，根平公司给他公司转了60万元，这根本不够货款，他不知道根平公司通过张勇给他付款，张勇给他说只要他收够货款，其他与他公司没有关系，从公司账上看只有根平给的60万元，因业务是张勇联系的，合同他不清楚，到现在都没算根平公司的欠款。   25、被告人孟会来供述证明，他不构成犯罪，他是根平公司的股东、总经理，具体负责公司的设备采购、安装调试、和硫酸钾肥的生产经营，根平公司在山东金乡县高某某处买了一台反应炉，价格是330万元。他不清楚根平公司给王某甲卡里打款100万元的事情。让王某甲给高某某打款，王某甲给他说把钱打给高某某，他就叫高发货了，王某甲把其中一部分钱打给他亲戚了，是高某某让王某甲把钱打给他亲戚的。以上证据相互印证，足以认定。本院认为，被告人孟会来以非法占有为目的，身为公司的工作人员，利用为公司采购设备之机，侵占本单位财产，数额巨大（计100万元），其行为已构成职务侵占罪，澄城县人民检察院指控其犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。被告人孟会来辩称其行为不构成犯罪的辩护意见，经当庭审理查明，被告人身为具有刑事责任能力的主体，在担任根平公司技术经理职务期间，利用职务便利将单位财产据为己有，其行为符合职务犯罪的法律构成要件，且无违法犯罪阻断事由，故对其辩护意见不予采信。其辩护人辩称公诉机关指控被告人犯罪事实证据不足的辩称意见，经查，被告人孟会来在明知其与高某某约定实际设备款为200万元的情况下，根平公司已向高某某支付了200万元设备款，仍要求问根平向王某甲账户上转入100万元以支付高某某剩余设备款，由此可见被告人孟会来主观上对该笔款项有非法占有的目的，客观上被告人孟会来要求由其来安排100万元设备款的支付情况，有问根平、王某甲证言予以佐证，且其客观上实施了指令王某甲将款项通过银行转账的方式转入其关系人账户中，造成根平公司财产损失，故对辩护人之辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：一、被告人孟会来犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，则刑期自2018年7月11日起至2023年7月10日止）二、未追退的涉案赃款由公安机关继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审  判  长  杨宝军审  判  员  龚  剑人民陪审员  杨中卯    二〇一九年十一月二十一日书  记  员  赵艺霏 201905161