辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1229号上诉人（原审被告）：威海纹石宝滩房地产开发有限公司，住所地山东省威海市海滨南路32-3号。法定代表人：车喜伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨陆璐，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周世锦，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：本溪华厦房地产综合开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区文化路157-21栋。法定代表人：程城，该公司董事长。委托诉讼代理人：张莹，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。威海纹石宝滩房地产开发有限公司（简称：威海纹石宝滩公司）因与本溪华厦房地产综合开发有限责任公司（简称：本溪华厦公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服本溪市中级人民法院（2018）辽05民初33号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人威海纹石宝滩公司的委托诉讼代理人杨陆璐、周世锦，被上诉人本溪华厦公司的委托诉讼代理人张莹、杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威海纹石宝滩公司上诉请求：1、依法撤销(2018)辽05民初33号民事判决书;2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。关于被上诉人主张计算违约金的基数，即其实际投入工程资金数额的问题，原审判决确认原告实际投入资金4300万元，无任何事实依据。退一步讲，假设上诉人存在违约行为，计算违约金的基数也应当是被上诉人实际投入的资金1500万元，而非没有任何证据证明的4300万元。无论是在本溪市中级人民法院审理的(2015)本民一初字第00016号判决以及贵院审理的(2016)辽民终410号判决，还是威海市中级人民法院审理的(2017)鲁10民初133号等民事判决，能够确认被上诉人的全部投资仅为1500万元，没有任何证据能够证明被上诉人投资4300万元的事实！二、原审判决适用法律错误。(一)本案与被上诉人提起的(2015)本民一初字第00016号案系重复诉讼。根据《民事诉讼法司法解释》第247条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(1)后诉与前诉的当事人相同;(2)后诉与前诉的诉讼标的相同;(3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。显然，本案与(2015)本民一初字第00016号案完全符合重复诉讼的三个构成要件，根据《民事诉讼法司法解释》第247条第二款的规定，应当依法驳回被上诉人的起诉。(二)本案与500万元合作金的以物抵债法律关系，系两种完全不同的法律关系，不能合并审理。本案的案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，而上诉人与被上诉人就500万元合作金签订的是以物抵债协议，法律关系迥异，根本不符合合并审理的法定条件。三、原审判决程序违法。关于被上诉人实际投入资金数额以及上诉人是否存在违约行为等事实，且原审法院确认的被上诉人实际投入资金的数额与威海建丰建设集团有限公司存在密切的利害关系，威海建丰建设集团有限公司完全符合法律规定的第三人的条件，应当依法通知其参加诉讼。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。为此,上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。庭审时，威海纹石宝滩公司又补充上诉理由：一、原审认定被上诉人投资4300万元属事实错误。1、本案诉讼中全部证据证明，被上诉人仅投资1500万元，原审认定被上诉人投资4300万元，并以此为违约金计算依据于事实无据。被上诉人诉争项目全部支出证据共三部分：1500万元工程款、以510万元《顶房协议》抵顶工程款、500万元借款，共计2510万元。且，经查510万《顶房协议》并未实际履行；500万元借款于2013年12月10日以诉争项目中19#1单元自下而上的全部房产予以抵顶。因此，其真实投资仅为1500万元，原审认定投资4300万元于事实无据。2、如前所述，被上诉人仅投资1500万元，本溪市中院于2015年判决我公司给付1290万元违约金，现又依据同一事实再次判决我公司支付4375.25万元违约金明显高于正常违约金标准。以上事实有第一组证据予以佐证：证据1:《合作开发合同书》；证据2：收款凭证11组（2015）；证据3：上诉人于被上诉人签订的《顶房协议》；证据4：（2017）鲁10民初133号民事判决书；证据5：（2015）本民一初字第00016号民事判决书；证据6：（2016）辽民终410号民事判决书。二、原审认定上诉人未能办理相关施工手续存在过错属事实认定错误。1、双方当事人诉讼期间出现政府文件等新的证据，可证明未办理施工手续是政府红线规划错误导致，上诉人不应承担违约责任。2017年7月至2019年9月间，山东荣城市政府、威海市政府多次市长办公会议形成文件确认：本案涉及项目由于荣城市自然资源局规划错误造成的“红线偏移”、“出让用地红线边界与实际不符”，无法办理相关手续，并责令相关部门重新规划后重新办理相关手续。依据《合作开发合同书》第三条第1款“非甲方原因导致项目相关手续不能办理，合同约定的施工时间顺延”，上诉人不存在任何违反约定的的事由。以上事实有第二组证据予以佐证：证据1:《合作开发合同书》；证据7：《关于纹石宝滩度假花园有关问题的会议纪要》；证据8：《荣成市人民政府专题会议备忘录第48期》；证据9：《荣成市解决城市建设领域矛盾纠纷问题领导小组专题会议纪要第一期》；证据10：《关于印发》。2、原审认定上诉人故意不予办理案涉项目相关手续也不符合常理。2010年12月上诉人与荣城市土地局签订本案涉项目《国有建设用地出让合同》，并按合同约定缴纳全部出让金。项目整体面积约为17.5万平方米，总投资六亿余元，目前建成一、二期共计21栋楼。本案当事人间合作开发仅为其中13#、17#、19#、20#四栋楼，上诉人不会因为小部分合作失败而故意拖延整个项目的手续办理8年之久。前述证据可证明，是因为行政行为导致相关项目手续反复办理，非因上诉人过错。以上事实有第三组证据予以佐证：证据11:《国有建设用地出让合同》三、案涉项目停工是由于被上诉人过错导致。1、涉案合作从未因施工手续不全而停工。《合作开发合同》第五条第五款约定，只有达到工程停工或不能按期交工的两种严重状态时，上诉人方承担责任赔偿停工损失。依据《荣成市人民政府专题会议备忘录第48期》等相关文件，因行政机关红线规划错误，施工管理部门一直明示可以先施工后办证的行为的。案涉四栋建筑的施工日志及商砼灌注记录均可证明，在施工手续不全情况下，施工一直正常进行。以上事实有第四组证据予以佐证：证据8：《荣成市人民政府专题会议备忘录第48期》；证据12：施工日志及商砼灌注记录。2、案涉四栋建筑停工是因被上诉人无力支付工程款导致。依据施工单位建丰公司向被上诉人发出的《律师函》、《纹石宝滩停工明细》，可证被上诉人在施工过程中严重拖欠施工单位工程款，支付部分工程款1500万元后，即与施工单位双方签订《协议书》，在未通知我方的情况下自行约定停工。上述证据足以证明，所谓工程停工是被上诉人因资金不足主动停工，而非我方导致。以上事实有第五组证据予以佐证：证据13：建丰公司向被上诉人发出的《律师函》；证据14：建丰公司出具的《纹石宝滩停工明细》；证据15：2013年11月9日，建丰公司于被上诉人签订《协议书》。3、上诉人及施工单位多次通知被上诉人派员驻场及复工，被上诉人拒不履行合同而导致《施工协议书》解除，因此而扩大的损失应由其自行承担。2014年4月21日建丰公司发出要求开工的通知书；2014年7月12日，上诉人向被上诉人及建丰公司分别发出复工通知书一份；2014年7月25日建丰公司发出《解除协议通知书》；根据该部分事实可证，停工完全是由于被上诉人自身资金链断裂拒绝复工导致，故应由其自行承担损失。以上事实有第六组证据予以佐证：证据16：2014年4月21日，建丰公司向被上诉人发出的《通知书》；证据17：2014年7月12日上诉人向被上诉人发出《工作联系函》；证据18：20140712《EMS编号1066864234408快递底单》；证据19：2014年7月12日，上诉人向建丰公司发出《复工通知》；证据20：2014年7月25日，建丰公司向上诉人发出《解除协议通知书》。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，证据不足。恳请依法改判，维护上诉人的合法权益。本溪华厦公司答辩称：一审判决正确，应予维持。本溪华厦公司向一审法院提出诉讼请求：１.判令被告因违约而应向原告支付的违约金4145万元（以5000万元为基数，自2014年1月31日起算，按日万分之五计算至全部履行合同义务止，暂计算至2018年8月6日为4145万元，我方主张是合同义务履行完止）；2.判令被告返还原告合作金500万元及利息125万元（自2012年7月19日计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部偿还完毕止，暂计算至2018年8月6日为125万元）并赔偿500万元的损失;3.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原、被告于2012年1月17日签订一份《工程合作开发合同书》，合同约定被告负责该项目土地证及前期全部手续的办理和楼体交工后的户外工程、项目验收、业主进户等全部工程，并承担相关的费用。同时约定了双方的权利、义务及违约责任。原告履行了合同义务，但被告未按合同约定履行相关的义务，造成原告工期严重延误，给原告带来了巨大的经济损失。2014年1月，原告向一审法院提起了诉讼，辽宁省高级人民法院于2017年12月25日作出终审判决，判决结果为维持中院的一审判决，判令被告继续履行与原告签订的合作开发合同书，同时支付原告1290万元的违约金；但被告至今仍未履行合同义务，故再次诉至一审法院，请求一审法院支持原告的各项诉讼请求。合作开发合同书第二条第二款以及2012年12月10日双方签订的协议书中约定的以房偿还合作金500万元的房产，因被告已出售给第三人，故依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题解释第九条，主张一倍赔偿即500万元及利息，同时在变更诉讼请求中我方明确要求本案的诉讼保全财产保险费由被告承担。威海纹石宝滩公司辩称，原告提起的本案诉讼与原告先前提起的已经审理的（2015）本民一初字第00016号案件属重复诉讼，依据法律规定应当驳回原告的起诉。民诉法第270条规定，上述案件的当事人是原告与被告，也是本案的原告与被告，诉讼地位完全相同。本案的诉讼标的是原、被告之间的合作开发的合同关系，前诉关系也是合作开发合同关系，显然诉讼标的是完全相同的。前诉讼请求与后诉讼请求一致都是追究被告的违约责任，因此本案与（2015）本民一初字第00016号案件是重复诉讼，应当驳回，原告在该案中主张违约金计算到2014年1月30日，是对自己权利的自由处分，根据民事诉讼法第253条的规定，判决生效后违约金已经转化为支付迟延履行金的方式，原告再主张违约金没有法律依据。假设本案不是重复诉讼，原告以计算违约金的基数4000万元变更为5000万元也没有事实及法律依据。即便是计算到2018年8月6日已经达到5435万元，而本金仅为1500万元。违约金应当依法进行调整。原告增加诉讼请求第二项系基于以房抵债协议书提起的诉讼，从诉讼内容也可以看出，其认可双方系基于以房抵债协议书建立的房屋买卖合同关系，而本案为合作开发房地产合同关系，系两种不同的法律关系，不符合诉的合并的法律规定，两案不能合并审理，应当驳回原告该项诉讼请求。假设合作开发合同与商品房买卖合同关系可以合并审理，原告主张适用最高人民法院关于商品房买卖司法解释第九条追加被告违约责任也没有事实及法律依据。首先，在2012年12月10日双方签订了以房抵债协议书时，原告指定的施工单位威海建丰建设集团有限公司（以下简称威海建丰公司）尚未签订备案施工合同，该合同的签订时间为2013年1月15日，双方签订以房抵债协议书时，根本不具备办理预售许可证明的条件，不可能存在故意隐瞒的事实。其次，在2012年12月10日签订以房抵债协议书时，房屋也不存在抵押的事实，因为当时的地下工程尚未结束，也就谈不上故意隐瞒抵押事实的问题。最后，在2012年12月10日签订以房抵债协议书时房屋的地基部分尚未完成，根本谈不上将房屋卖给第三方的事实，因此，最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释第九条所要求的在签合同时应当具备三个条件，没有一个条件成就。因此，原告利用该条追加被告的违约责任没有事实和法律依据。需要强调的是商品房买卖合同与本案的合作开发合同是两种不同的法律关系，不能合并审理。本案原告在2012年1月17日与被告签订合作开发合同时，未履行支付500万元合作金的合同义务，在2012年1月18日，就以年息36%向案外人借款500万元，因原告没有按时支付，案外人在2018年对原告提起了诉讼，（2018）辽0504民初455号，因此原告根本不具备合作开发合同书中所规定的原告应当承担7000余万元的出资义务的能力，原告参与被告开发的该项目，本身就是一场骗局。同时，既然一审法院（2015）本民一初字第00016号判决，判令原、被告双方继续履行涉案合作开发合同，且没有规定双方应当履行的先后顺序，而在合作开发合同书中，对原告主张的被告应当提供的几份证明的办理时间也没有约定。相反，合同对原告应当承担的支付投资款的义务有明确的时间规定，因此，在本案中原告要求被告履行合同义务，在其自己没有履行出资义务之前，被告当然有权拒绝原告的履行请求，当然也就不存在原告所称的继续违约问题。本案虽然是合作开发合同纠纷，但因为原告负责资金和施工，原告指定的施工单位是威海建丰公司，工程款也是原告直接支付给威海建丰公司，本案没有威海建丰公司的参与，相关的事实无法查清，因此，被告再次申请法庭通知威海建丰公司作为第三人参加本案诉讼。综上，应当驳回原告的诉讼请求。一审法院查明：原告本溪华厦公司（乙方）与被告威海纹石宝滩公司（甲方）于2012年1月17日签订一份《合作开发合同》，合同约定：一、合作内容：1.甲方负责该项目土地证及前期全部手续的办理和楼本体交工后的户外工程、项目验收、业主进户等全部工作，并承担相关费用；2.乙方负责楼本体（图纸内）的投资建设；……3.二期工程概况：该工程总造价约为5000万元；……二、分配方式：1.二期项目完成后，双方各分得50%的房产即13#、19#楼（18558平方米）归甲方所有，17#、20#楼（18558平方米）归乙方所有，乙方所销售的房产甲方应及时为其办理销售手续，不得占用乙方销售款，因任何一方原因影响房产销售和办理相关手续，一切后果均由责任方负责，并视为违约，按本合同第七条执行。……三、甲方的权利与义务。1.甲方负责办理本项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可相关手续。负责办理取得本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关手续，并保证在乙方支付合作金3个月内，办理完13#、17#、19#、20#楼开工手续，否则视为违约。……四、乙方的权利与义务：1.乙方负责在支付合作金后3个月内办理荣成市建设主管部门要求的备案（二期项目中13#、17#、19#、20#楼）手续，以及支付相关费用。施工水电费由乙方承担。2.乙方同意支付合作金500万元，用于甲方办理三期项目前期相关事宜，该款甲方可无偿使用，支付合作金之日起半年内甲方归还乙方250万元，剩余250万元在支付合作金之日起8个月内甲方归还乙方。甲方以19#楼1单元所有房产抵押给乙方，未偿还完全部合作金前，甲方不得销售该部分房产，如不能按期还款，乙方有权从甲方分得房产以2800元/平方米的价格自上而下立体抵顶欠款。乙方合作资金存入甲方指定帐户，（开户行：工商银行威海高开支行，账号：16×××90），甲方向乙方出具借款手续。五、工期要求：乙方应于本合同签订后，7日内将500万元合作金支付给甲方。乙方应在合作金支付给甲方后三个月内完成开工前的准备工作，开工手续批准后正式施工。项目工期为正式施工手续批准后一年内，通过单体竣工验收，达到规定的质量标准。若因乙方原因致使该工程未能在此期限内完成上述要求，每延期一日，乙方应向甲方支付工程总造价万分之五的违约金。如因甲方原因或由于施工手续不完整导致该工程停工或不能按规定工期交工，甲方赔偿停工损失，每延期一日，甲方应向乙方支付工程总造价万分之五的违约金。……七、违约责任。双方应履行协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿工程总造价的5%违约金。若任何一方未按本合同约定履行义务，或未按期履行义务，每延期一天按本合同工程款总造价的每日万分之五支付违约金。被告威海纹石宝滩公司自认在2012年1月18日收到原告本溪华厦公司支付的500万元合作金。原告亦提交了被告出具的收款收据。原告本溪华厦公司（乙方）与被告威海纹石宝滩公司（甲方）于2012年12月10日签订一份《协议书》，内容为：依据2012年1月17日甲、乙双方签订的《合作开发合同》中约定的甲方向乙方所借合作金500万元应在8个月内全部归还乙方，现还款期限已过，因甲方资金紧张，无力偿还。为此，甲方同意将抵押房产按《合作开发合同》约定的单价抹顶给乙方，甲、乙双方不再追究《合作开发合同》约定的违约责任：一、甲方同意将纹石宝滩海景小区二期19#楼1单元（东）房产自上而下以2800元/平方米的价格抵顶给乙方，用于偿还甲方向乙方所借人民币5008万元（大写：伍百万元整）的欠款，抵顶房屋为25户，面积约为：1811.65平方米（后附《“纹石宝滩”度假花园19号楼抵顶房产明细》）。二、抵顶房产的面积以产权机构认定的实际面积为准，多退少补；三、抵顶的房产按整户计算，差额部分按单价2800元/平方米计算，多退少补；……《合作开发合同》签订后，原告本溪华厦公司即开始按合同约定履行义务，根据一审法院作出的（2015）本民一初字第00016号民事判决书、辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民终410号民事判决书及最高人民法院作出的（2018）最高法民申6003号民事裁定书认定被告威海纹石宝滩公司未按合同约定取得案涉项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关手续，存在违约行为，导致原告被动停止施工，至工程停工时原告已经实际投入4300万元。截止原告提起本案诉讼时，被告仍未全部履行合同义务，违约行为持续存在。同时，根据荣成市不动产登记中心出具的《不动产登记结果查询单》载明，被告未按与原告签订《协议书》的约定以纹石宝滩海景小区二期19#楼1单元的25户房屋抵顶所借合作金500万元，而将房屋另行出售。为此，原告提起诉讼，请求：１.判令被告因违约而应向原告支付的违约金4145万元（以5000万元为基数，自2014年1月31日起算，按日万分之五计算至全部履行合同义务止，暂计算至2018年8月6日为4145万元，我方主张是合同义务履行完止）；2.判令被告返还原告合作金500万元及利息125万元（自2012年7月19日计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部偿还完毕止，暂计算至2018年8月6日为125万元）并赔偿500万元的损失;3.由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认为：原告本溪华厦公司与被告威海纹石宝滩公司于2012年1月17日签订的《合作开发合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方均应按合同约定内容全面履行各自权利义务。本案中，原告曾提起诉讼请求被告承担违约责任，经一审法院（2015）本民一初字第00016号判决、辽宁省高级人民法院（2016）辽民终410号民事判决及中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民申6003号民事裁定最终判决双方继续履行合作开发合同，并由被告承担违约责任。因现被告仍未提供证据证明其已经履行了案涉合作开发合同中所约定的合同义务，理应继续承担违约责任。因原告在（2015）本民一初字第00016号案件中请求被告给付自2012年4月19日起至2014年1月30日止的违约金，而本案请求被告给付2014年1月31日起至全部履行合同义务之日止的违约金，故对被告辩称本案属于重复诉讼的答辩意见，一审法院不予采纳。关于被告应当承担违约金的数额，虽然双方在合作开发合同中约定以工程总造价5000万元为基数计算违约金，但现原告提供证据证明其实际投入资金为4300万元，且被告亦提出违约金数额过高，请求调整违约金数额的主张，故本案应以4300万元为基数计算违约金数额为宜。关于被告辩称原告投入资金仅1500万元的答辩意见，因生效判决已经确认原告投入资金为4300万元，而被告并未提供证据证明其该项答辩意见成立，故对其该项答辩意见，一审法院不予采纳。关于被告是否应当返还原告合作金500万元及利息一节，因原、被告双方在合作开发合同中明确约定该款由被告无偿使用，被告于支付合作金之日起半年内归还原告250万元，剩余250万元在支付合作金之日起8个月内归还原告。且原、被告双方于2012年12月10日签订《协议书》约定：被告以25户房屋抵偿。因被告并未履行该合同义务，将该合同中所涉房屋另行出售，故原告要求被告返还500万元合作金于法有据，一审法院予以支持。因上述协议为以物抵债协议，而非商品房买卖合同，故对原告请求依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题解释》主张一倍赔偿（即500万元），一审法院不予支持。关于该合作金的损失应按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算承担欠款利息。对于原告请求判令被告承担诉讼财产保函费一节，依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，属原告的损失部分，一审法院予以支持。关于被告提出应追加威海建丰公司为本案第三人的答辩意见，因本案系原告与被告基于合作开发合同的约定，被告未能如约办理开工手续而引发的纠纷，而威海建丰公司是案涉工程的实际施工人，不是合作开发合同的相对方，其是否作为本案第三人，与本案没有利害关系，不影响本案审理，故对被告的该项答辩意见，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司违约金（以四千三百万元为基数，自2014年1月31日起至全部履行完毕之日止，按日万分之五计算）；二、被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司合作金五百万元，并承担利息（以二百五十万元为基数，分别自2012年7月19日、同年9月19日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司支付的诉讼财产保函费合计五万四千七百四十元；四、驳回原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三十一万五千五百元，保全费五千元，合计三十二万零五百元，由被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担。本院审理时，威海纹石宝滩公司提交如下证据：1、a、2013年8月6日建设用地规划许可证；b、2014年3月4日荣城土地局出具因红线问题暂不能办理相关证件的证明文件；c、2014年4月30日土地证；d、2014年5月8日建设工程规划许可证；e、2014年7月4日建筑工程施工许可证；f、2014年7月23日19号楼的预售证；g、2015年12月3日13号楼的预售证。上述均为复印件，欲证明合同约定的相关证件及手续已经办理，后在荣城土地局和荣成市政府的要求下，已经将原件收回，现在向法庭提交的是复印件。2、2017年8月30日、2018年9月、2019年4月荣城市政府、济南市政府的三次相关会议纪要，欲证明因为自然资源局红线偏离问题，重新收回案涉土地，重新定向招拍挂，收回全部证照。本溪华厦公司质证：1、对证据1提到的相关证件被收回不知情，按合作协议约定我方应分得的17、20号楼没有办理预售许可证。2、对证据2提到的相关会议纪要，因政府原因证件被收回的事情我方不清楚，但政府行为不构成不可抗力。本院对一审认定的事实予以确认，但下列事实除外：“……被告威海纹石宝滩公司未按合同约定取得案涉项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关手续，存在违约行为，导致原告被动停止施工，至工程停工时原告已经实际投入4300万元。截止原告提起本案诉讼时，被告仍未全部履行合同义务，违约行为存续存在”。另查明：1、2017年8月30日的《荣成市人民政府专题会议备忘录》（【2017】第55号）载明：“……2008年，威海纹石宝滩房地产开发有限公司开发建设度假花园项目……，目前存在建筑物跨地块相互占压规划红线问题，且因各地块出让时间不同，造成使用年限不一致……”。又载明：“（度假花园项目）已办理的房权证及预售许可证由港西镇政府协调威海纹石宝滩房地产开发有限公司收回”。2、2019年4月22日的《荣成市解决城市建设领域矛盾纠纷问题领导小组专题会议纪要》【第一期】载明：“4、纹石宝滩项目：由于市自然资源局红线偏移等问题，造成该项目土地二次回收出让……”。还载明：“因红线偏移等问题，导致需重新办理基本建设手续，……”。3、本溪华厦公司诉威海纹石宝滩公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本溪市中级人民法院于2016年2月17日作出（2015）本民一初字第00016号民事判决（简称：本00016号判决），威海纹石宝滩公司提出上诉，本院于2017年12月25日作出（2016）辽民终410号民事判决，驳回上诉，维持原判。威海纹石宝滩公司向最高法院申请再审，被驳回。本溪华夏公司在本00016号判决中诉讼请求的第二项（与本案有关）是“请求判令被告威海公司给付原告华夏公司违约金1290万元（按已经施工总工程造价4000万元的日万分之五计算，从2012年4月19日起至2014年1月30日计算645天）”。与此相关的事实与理由是：威海纹石宝滩公司未按合同约定履行义务，至今仍未给原告办理案涉工程的施工许可证、预售许可证等相关证照，导致原告施工的案涉工程已经全部封顶后仍属于违法施工，且将来无法验收；另外，被告至今没有为原告办理预售许可，无法销售，被告的行为给原告造成巨大经济损失。一审法院认为“关于被告威海房地产公司（即：威海纹石宝滩公司）是否存在违约行为及是否应当支付违约金一节。双方当事人在2012年1月17日签订的《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》中明确约定：在原告本溪华夏房地产公司支付合作金3个月内办理完13#、17#、19#、20#楼开工手续，但被告威海房地产公司的全部手续均未在2012年4月19日前办理完毕，且被告威海房地产公司无法说明延迟办理相关手续的原因，故应当认定被告威海房地产公司存在违约行为，其应当按照双方约定向原告本溪华夏房地产公司支付违约金”。又认为“……因双方约定自原告本溪华夏房地产公司支付500万元合作金之日后三个月内被告威海房地产公司办理相关手续，而被告威海房地产公司所提交的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、19#楼的《商品房预售许可证》的发证时间均迟于原告本溪华夏房地产公司所主张的违约金计算截止日期即2014年1月30日，因此，在原告本溪华夏房地产所主张的违约金计算其内，被告威海房地产公司的违约行为持续存在。故原告本溪华夏房地产公司要求被告威海房地产公司支付其2012年4月19日至2014年1月30日的违约金具有事实根据及法律依据，应予支持”。一审法院判决：“二、被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告本溪华夏房地产综合开发有限责任公司违约金一千二百九十万元”。该判决又查明：“按照双方签订的《合作开发合同》约定，被告威海房地产公司前期应当办理的相关手续为《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。被告威海房地产公司提交了《建设工程规划许可证》（发证日期2014年5月8日）、《建设用地规划许可证》（发证日期2013年8月6日、《建筑工程施工许可证》（发证日期2014年7月4日）、《商品房预售许可证》（发证日期2014年7月23日，19号楼）……”。本院认为，本案与本00016号判决是接续关系，即在本00016号判决中，本溪华厦公司以威海纹石宝滩公司没有按合同约定及时办理相关证件，构成违约为由，要求威海纹石宝滩公司按合同约定支付从2012年4月19日起至2014年1月30日止的违约金。本案中，本溪华厦公司以威海纹石宝滩公司仍没有履行相关义务为由，要求其继续支付自2014年1月31日起算，至全部履行合同义务止的违约金。据此，本案的焦点问题是：威海纹石宝滩公司是否未按合同约定取得案涉项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关手续，以及违约行为是否持续存在。依据本院查明和本00016号判决认定的事实，能够认定威海纹石宝滩公司分别于2013年8月6日取得了《建设用地规划许可证》、2014年4月30日取得了《土地证》、2014年5月8日取得了《建设工程规划许可证》、2014年7月4日取得了《建筑工程施工许可证》。由此可见，威海纹石宝滩公司已经全部办理了合同约定的施工所需证件。2014年7月23日取得了19号楼的《商品房预售许可证》、2015年12月3日取得了13号楼的《商品房预售许可证》。至于合同约定的17#、20#楼的《商品房预售许可证》，因当地有关部门对案涉地块的红线规划出现问题，无法及时办理，但不能归责于威海纹石宝滩公司。至于17#、20#楼的《商品房预售许可证》始终没有办理，是因案涉地块红线划分出现问题影响所致，而非威海纹石宝滩公司怠于履行义务。2017年12月，上述证件都被收回，说明当时是无法办理这两栋楼的《商品房预售许可证》的。另外，《商品房预售许可证》针对的在建房屋，不是现房，而工程于2017年底已完工，案涉楼房已是现房，且事实上已售出，故已无必要再办理《商品房预售许可证》。本溪华厦公司以威海纹石宝滩公司没有按合同约定及时办理相关证件，构成违约为由，要求威海纹石宝滩公司按合同约定支付从2012年4月19日起至2014年1月30日止的违约金。在此期间，威海纹石宝滩公司没有全部办理合同约定的证件，故本00016号判决认定威海纹石宝滩公司构成违约，并无不当。但本案中，威海纹石宝滩公司已经办理了相关证件，且证件办理的进度并没有影响后期施工的进度及房屋销售。因此，一审判决认定威海纹石宝滩公司“仍未提供证据证明其已经履行了案涉合作开发合同中所约定的合同义务”不当。威海纹石宝滩公司没有构成持续违约，一审判决认定其构成持续违约，并判令其继续承担违约责任错误，本院予以纠正。威海纹石宝滩公司的该项上诉理由，有事实依据，其上诉请求，应予支持。威海纹石宝滩公司的其他上诉理由，无事实依据，故其上诉请求，不能支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本溪市中级人民法院（2018）辽05民初33号民事判决第二、三、四项；二、撤销本溪市中级人民法院（2018）辽05民初33号民事判决第一项；三、驳回威海纹石宝滩房地产开发有限公司其他上诉请求。二审案件受理费286,080元，由威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担28,608元，由本溪华厦房地产综合开发有限责任公司负担257,472元。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年十一月二十七日书记员  李丹妮