广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终694号上诉人（原审被告）佛山市南海区城市管理和综合执法局，住所地佛山市南海区**********。法定代表人植荣桢，局长。委托代理人梁炳辉，该局工作人员。委托代理人叶伟曜，广东科韵律师事务所律师。被上诉人彭家祚，男，汉族，1994年12月11日出生，住佛山市禅城区***********，公民身份号码431************357。委托代理人罗欢平，广东宏力律师事务所律师。委托代理人朱光，广东宏力律师事务所实习律师。上诉人佛山市南海区城市管理和综合执法局（以下简称南海执法局）因彭家祚诉该局城建行政不作为一案，不服佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初427号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：彭家祚系佛山市南海区*************************的住户。2018年9月，彭家祚通过书面向佛山市南海区国土城建和水务局（以下简称南海国土局）投诉依云天汇花苑顶层存在违法建设，要求该局安排工作人员对涉案房屋进行现场勘查，明确涉案房屋为违章建筑，并且对违章建筑依法拆除。南海国土局于2018年9月29日收到彭家祚投诉后于同年9月30日立案，并指派工作人员到现场调查，通过无人机在小区顶楼对违建现场进行拍照取证，经核实在彭家祚房屋顶层***4501、4502、4503房均存在违法加建的行为，其中4501房的产权人为易文涛，4502房的产权人为佘建明和屈美君，4503房的产权人为黎惠贞。经该局于2018年11月19日向佛山市南海区桂城城市管理局分别发函调查，该局于同年11月27日复函称上述三房加建混凝土钢结构建筑物的行为属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建构筑物，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（六）项之规定，属“无法消除对城乡规划实施造成的影响”的情形。南海国土局收到上述复函后，至今未对上述违法建设行为作出处理。庭审中，南海执法局认为导致南海国土局及其至今未对违法建设行为作出处理的原因在于涉案违章建筑的业主拒不配合，造成未对相关违法行为人进行调查询问及未对相关的违章建筑面积进行测绘，并称如果违法行为人不配合，其无法确定对违法建筑物进行处理的时间。原审法院认为，国法函[2001]200号《国务院法制办公室关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定：“广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作。”2004年2月26日，广东省人民政府发布粤府[2004]17号《广东省人民政府关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，该公告明确佛山市各区城市管理行政执法局分别为各区人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关。根据南机编[2010]26号《佛山市南海区环境运输和城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、南机编[2014]28号《关于调整区国土城建和水务局机构编制事项的通知》的规定，南海国土局负责行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，因佛山市机构改革，原南海国土局已不再保留，其涉案职权已由南海执法局承接，故原南海国土局及南海执法局有针对彭家祚的投诉申请作出处理的法定职责，南海执法局主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”南海国土局已经通过调查核实，证实彭家祚所在房屋的顶楼10座4501、4502、4503房均存在违法加建的行为，且经规划部门认定涉案构筑物属“无法消除对城乡规划实施造成的影响”的情形，作为南海区城乡规划主管部门的原南海国土局及南海执法局，应根据上述规定，依法对辖区内的违法建设行为作出责令停止建设，对无法采取改正措施消除影响的建（构）筑物，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。虽然法律法规并无明确规定有权机关须在何期限内作出责令停止建设或限期拆除或罚款的决定，但应在合理期限内履行其法定职责。南海国土局虽然已对涉案违法构筑物进行调查核实，但至彭家祚投诉至今仍未作出任何书面的处理决定，且南海执法局称无法确定对违法建筑物进行处理的时间，故南海国土局存在行政不作为，南海执法局应在限期内对上述违法建设行为作出处理。关于南海执法局提出彭家祚不具备提起行政诉讼的主体资格问题。彭家祚是南海依云天汇花苑的业主，且是顶层违法建设的投诉人，已于2018年9月书面向南海国土局投诉反映该花苑顶层违法建设的问题，南海执法局在庭上也确认南海国土局已于2018年9月29日收到彭家祚等人的投诉，虽然彭家祚的投诉未清楚反映是10座顶层的违法建设行为，但南海国土局进行调查核实该花苑顶层的违法建设行为时也包括了10座，彭家祚作为10座3403房的业主，该座顶层的违法建设显然对其存在利害关系，彭家祚作为投诉人认为南海国土局存在行政不作为主体适格，南海执法局的此项主张于法无据，法院不予采纳。关于南海执法局由于违法建设人不配合调查，致其未对违法行为人进行调查及未对违法建设面积进行测绘的问题。从南海执法局提供涉案10座4501、4502、4503房的现场图片及规划部门出具的复函可以看出，涉案违法构筑物确实存在且属于“无法消除对城乡规划实施造成的影响”的情形，违法建设人是否配合调查不能成为该局未进行依法处理的法定理由，该局提供的证据也不能证明依靠违法行为人的配合是对违法建设面积进行测绘的必要条件，故南海执法局的此项主张缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。综上，南海执法局在查明存在涉案违法建筑物的情况下，未对违法建设的行为进行处理构成行政不作为，该局对彭家祚申请事项需要其依据调查的情况进一步履行处理职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：南海执法局应在判决发生法律效力后30日内对位于彭家祚房屋顶层的依云天汇花苑10座4501、4502、4503房的违法建筑物依法进行处理。案件受理费50元，由南海执法局负担。上诉人南海执法局上诉称：一、上诉人已经对违法建设行为按程序进行处理，该案目前尚处于调查取证过程中。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，在作出行政处罚前行政机关必须查明事实。因本案中违法行为人人数众多且拒不配合调查工作、违法建设面积大、客观条件限制导致调查工作难度较大，致使对于违法建设面积以及建设工程造价等案件信息无法查明，自然无法做出相应的行政处罚。此外，在本案一审审理过程中，上诉人对被上诉人彭家祚信访投诉的案涉房屋部分业主已经作出《责令限期拆除决定书》，目前正处于送达公告期，另涉案房屋的其他业主亦处于听证程序阶段，证明上诉人对违法建筑依法进行处理过程中，正积极行使相应的职责，不存在不履行法定职责的情形。二、一审判决认为上诉人对违法建设的行为进行处理构成行政不作为，属于事实认定错误。1.对于信访投诉所指的涉案违法行为，上诉人已立案并展开案件调查，并按照既定程序对相关知情人进行询问，对违法建设现场进行了勘察，已履行了查处违法建设的法定职责，而针对相关的违法建设行为作出处理决定则需基于查明的全部违法事实，故此上诉人不构成行政不作为。2.由于违法行为人拒绝配合上诉人的有关调查工作，无法确定违法建设实际面积大小以及哪些属于加建部分等情况，造成案件难以查处。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，改判确认上诉人已经履行查处违法建设的法定职责，不属于行政不作为。被上诉人彭家祚辩称：一审判决正确。涉案房屋已经经过规划部门认定为违章建筑，按照法律规定，应当予以拆除，上诉人南海执法局也承认这一点。但上诉人没有在法律规定的时间内积极履行其职责，却以违章建设者不配合等非法定理由进行抗辩，认为无法继续进行查处，明显属于行政不作为。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，上诉人南海执法局于2019年8月26日分别对依云天汇10座4501、4502号房屋业主作出了《责令限期拆除决定书》，于2019年10月28日下午应依云天汇10座4503号房屋业主的要求进行了听证。本院认为，本案审查的焦点在于上诉人南海执法局是否存在行政不作为违法的情形。各方当事人对于上诉人具有针对被上诉人投诉依云天汇10座部分业主存在违法建设行为进行查处的职责均无异议。本案中，被上诉人于2018年9月向原南海国土局书面投诉，该局于当年9月30日立案，至2018年11月27日佛山市南海区桂城城市管理局复函原南海国土局时，已能确定上述房屋加建混凝土钢结构建筑物的行为属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建构筑物。但直至2019年6月一审法院开庭时，上诉人未作出任何书面处理决定，且上诉人在一审庭审时陈述由于查实违章建筑具体情况难度大故无法确定对涉案违法建筑物进行处理的时间。由此可知，上诉人存在对违章建设行为未进行及时查处的情形。上诉人主张其之所以未作出处理决定是因为违建业主不配合调查致使违章建筑的具体情况不清楚，但违法建设人是否配合调查不能成为上诉人未及时进行依法处理的法定理由，故上诉人的该项辩解不成立。上诉人还主张其已经对部分业主作出《责令限期拆除决定书》，有些正处于听证、公告等处理前的程序环节，即上诉人一直在积极进行处理，不存在不履行法定职责。但行政机关是否依法履职一般应以相对人向法院提起诉讼的时点进行判断，上诉人的上述行为均是在一审开庭后或是一审判决后才作出，不能以此来证明上诉人一直在积极履职。故上诉人的该项上诉意见于法无据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人南海执法局的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  何丽容二〇一九年十一月二十六日法官助理  张 靖书 记 员  何斯棋