湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13191号上诉人（原审原告）：湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道492号粮油贸易大厦三楼。法定代表人：钟菊成。委托诉讼代理人：李意安，湖南滕荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思雨，湖南滕荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程德安，男，汉族，1963年3月16日出生，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：张玲，湖南源美律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金涛，湖南源美律师事务所律师。原审第三人：**，男，汉族，1980年10月1日出生，住长沙市雨花区。上诉人湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司（以下简称美迪公司）因与被上诉人程德安、原审第三人**劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初6595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。美迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由程德安承担。事实与理由：一、一审判决认定“美迪公司指派的项目经理及其雇请的施工人员均代表美迪公司”“认定程德安所履行代表公司的职务行为”错误。美迪公司与**签订的《装饰装修施工合同》第七条约定“1、工程施工过程中，如甲方提出修改设计方案、变更工程项目及工程量等任何变动和变更时，须提前与乙方工程监理联系，并与乙方书面签订该工程变更单或补充协议并到乙方相应部门办理相关手续，否则乙方对此变更内容不予认可，甲方不得与乙方派驻的项目经理、监理及其他施工和管理人员私下达成任何项目变更、增减的协议或进行实际施工，任何项目内容的变更和实际施工非经乙方书面同意并加盖公章均为无效行为，由此所造成的双方或任何第三方的一切损失包括工人伤亡均由甲方承担……”并且实际执行中，美迪公司从未书面或口头授权施工工人代表美迪公司，美迪公司不认可程德安的行为代表美迪公司。本案中，对未经美迪公司书面同意并加盖公章的施工行为为无效行为，行为后果由第三方承担。而程德安既不是美迪公司员工，也不是项目经理，其是每一天都在不同工地、不同项目、受雇于不同项目经理的临时性人员，完全无权代表美迪公司；而**对此不可能不知晓，且不遵守合同约定自行与**达成私下的一致，该行为后果不能归于美迪公司。二、一审判决认定事实未遵从双方合同约定及证据证明的事实，属于认定事实错误。1、合同约定变更项目应书面签证，实践中及证据证明美迪公司与**就项目的变更或新增均采取了书面签证。而涉事项目未采取书面签证，系**与程德安私自达成的协议。2、程德安受伤时所做的涉事项目不在美迪公司与**确定的预算、承包范围内。3、从美迪公司提交的程德安及工人程泽林、毛勇波签字的《2018年6月15日下午3：00情况说明》及多份录音证据来看，程德安等几位工人如实讲述了事情发生经过及程德安对涉事项目进行拆除的由来，均表明是其与**达成承揽关系，由**支付报酬，在该过程中受伤；且其是基于从该事项中获取利益而主动进行承揽项目。三、一审判决认定美迪公司依据商业意外险报险为自认程德安是在履行职务行为中受伤，系认定事实错误。美迪公司商业意外险保险责任范围为：被保险人包括施工现场的施工人员、业主方、材料供应商等与装修工程相关的人员在施工现场发生的意外事故。并不代表美迪公司就以上人员报险就认可相关人员代表美迪公司履行职务。程德安答辩称：一、**将房屋装饰装修发包给具备专业资质的美迪公司，美迪公司委派的项目经理及相应的人员按照合同，按照常理均是代表美迪公司，业主接触的装饰师傅，区别于一般装修意义上的游击队。二、美迪公司主张的装饰合同第七条的约定一方面该约定属于格式条款，没有进行特别的提醒和解释说明；另一方面，该条款在实际施工过程中不符合一般的常理，不具备实际操作性。再者，据**陈述，工程项目的变更和增减是由现场决定后，最后再签署相关的协议，核算相应的费用。三、关于本案程德安受伤的施工，在**和美迪公司签订的合同及装修预算均表明是现场待定，按实结算。程德安受美迪公司的项目经理指派，在该房屋内已经施工了一部分，这部分是**与美迪公司合同和预算之内的，美迪公司主张受伤时的施工不是合同和预算之内，系程德安与业主私自协商，不符合常理也不符合本案的事实。一方面有**与美迪公司约定的现场待定，按实计算；另一方面，作为业主的**与程德安和项目经理协商，均应视为与美迪公司的合意。四、美迪公司提交的一些录音证据和情况说明不能支持其主张，不能改变其承担程德安受伤工伤保险待遇主体责任的事实。一方面，讲述人与美迪公司存在一定的厉害关系。另一方面，这些人员对法律事实的理解存在偏差。最后，美迪公司为程德安的受伤进行了商业意外险的报案和理赔，根据保险的材料，一方面认可程德安为美迪公司的工作人员。另一方面也认可程德安的受伤是在其承包的工地施工过程中受伤。美迪公司主张商业意外险保险的责任范围没有提供相应的证据予以证明。美迪公司作为一定知名度的、具备专业资质的装修公司，**是对其知名度和专业资质的认可，将业务发包给其具体施工，在施工现场张贴美迪公司的相应标识。若该案美迪公司不承担相应责任，而是由业主或者施工人员承担，不合法、不合情，也违背社会一般老百姓的认知。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实根据，不合法不合理，也不符合常情。**答辩称：一、美迪公司在上诉中强调任何装修设计、施工修改要施工变更单方为有效，但是实际装修过程中有更改，不管是哪家装修公司都是会先对更改项目施工，施工完后才会根据施工中实际产生的费用人工开出变更单。发生事故的项目因为才施工就发生，事后**也没有再进行这个项目，所以没有这个项目的变更单。二、美迪公司称程德安受伤时所做的工作不在合同范围，但实际是在装修图纸上，美迪公司提供的证据明确表明：男孩房外墙撤除现场待定。程德安受伤时所做工作正是在进行男孩房外墙撤除工作。美迪公司向一审法院提起的诉讼请求：1.美迪公司无须对程德安的受伤承担用工主体责任；2.由程德安本案全部诉讼费用。一审法院认定：2018年6月1日，甲方（**）与乙方（美迪公司）签订家装施工合同，约定**位于长沙市雨花区的装修工程委托美迪公司装饰施工，由美迪公司对合同约定的项目代为采购，按双方签字认可的预算表或预算方案中所列项目对照相应的施工图纸进行施工，并就其他事项进行了约定。并约定合同执行中如有争议，协商不成，可向乙方所在地人民法院起诉解决。经双方认可的拿铁空间919＃周总雅居预算表（制安部分）的第108项“厨卫外墙及男孩房外墙”的“材料名称、规格及工艺说明”显示为“现场待定，按实结算”。该项目经理为陈建武，其雇请程德安及程泽林、毛勇波等人进行施工。2018年6月13日下午2时许，**父亲与程德安协商次卧外墙的拆除事宜，为了做安全防护措施，**父亲在建材店购买两块木板做防护，程德安在锯木板时，由于木板系重复利用的旧木板，木板内的金属物卡住锯片而弹出，划伤程德安脸部及胳膊，致其受伤。现装饰工程已完工，就争议工程以外的部分进行了结算。程德安受伤后，美迪公司就其投保的意外险向保险公司报险，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司经审核决定，赔付程德安意外伤害医疗费6243.27元。程德安以确认劳动关系或用工主体关系为由申请劳动仲裁，长沙市芙蓉区仲裁委裁决美迪公司承担程德安的用工主体责任，美迪公司不服，诉诸一审法院。一审法院认为：本案中美迪公司是否需要对程德安的受伤承担用工主体责任，关键在于程德安所从事的劳动是否为美迪公司所管理和指派。从以下几方面分析来看：一、从**方面来看，其与美迪公司签订合同，将拿铁空间919房装饰装修工程交由美迪公司施工，美迪公司依据合同安排人员进行施工，公司具体安排哪些人员、怎么施工是其公司内部管理行为，与**无关，**及其家人对此也不知晓，因此，美迪公司指派的项目经理及其雇请的施工人员均代表美迪公司。第二，从双方认可的“厨卫外墙及男孩房外墙”的“现场待定，按实结算”来看，双方就厨卫外墙及男孩房外墙的施工有过协商，只是没有达成最终方案。2018年6月13日下午2时许，**父亲与程德安协商次卧外墙的拆除事宜，对于**及其家属来说，程德安代表的是美迪公司，且双方协商的施工项目也系“现场待定，按实结算”，也符合装修工程实务实践中，双方经协商临时增加项目的交易惯例。不管程德安与**家属就该项目如何协商，即使存在美迪公司所说的两人已达成具体的报酬并已实际支付，也不影响认定程德安所履行代表公司的职务行为。至于事发后，程德安等三人就事发经过及性质的表述及认定，不符合**及其家属与程德安的真实意思表示，不予认可；第三，从事发后美迪公司报险情况来看，程德安受伤后，保险公司赔付程德安意外伤害医疗费用，美迪公司通过其行为表明，其自认了程德安在履行职务行为中受伤。综上，美迪公司诉请不承担程德安受伤的用工主体责任，无事实及法律依据，不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回美迪公司的诉讼请求。本案受理费10元，一审法院予以免收。本院二审过程中，美迪公司、程德安、**未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：美迪公司应否对程德安承担用工主体责任。对此，本院分析如下：经审查，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，**将其房屋的装饰张修工程委托给具备用人资质和施工资质的美迪公司施工，双方签订了家装施工合同，陈建武系美迪公司该装饰装修工程项目的项目经理，程德安系该装饰装修工程项目的施工人员。本案没有充分有效的证据证明美迪公司将该装饰装修工程项目的施工进行转包或分包。故长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定裁决美迪公司承担程德安的用工主体责任属于适用法律错误，一审判决对美迪公司要求无须对程德安承担用工主体责任的请求不予支持不当，本院予以纠正。美迪公司无须对程德安承担用工主体责任。综上所述，美迪公司的上诉请求成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初6595号民事判决；二、湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司无须对程德安承担用工主体责任。一审案件受理费10元，一审法院予以免收，二审案件受理费10元，由程德安承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十一月二十八日书记员  熊文涛附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。