山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5786号上诉人（一审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：烟台市高新区科技大道39号内8号中俄科技创新园11层1101-1103号、1105-1108号。主要负责人：武鹏，任总经理。委托诉讼代理人：宋泉志，任公司职工。被上诉人（一审原告）：曹艳萍，女，1973年10月1日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：唐凡、智丽娟，山东崇真律师事务所律师。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曹艳萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人保险公司的上诉请求：撤销一审判决关于曹艳萍肢体十级伤残及误工费的认定，依法改判上诉人多承担的保险金，确认金额为145347.2元；上诉费、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、被上诉人的伤情不构成十级伤残。1、被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见书所依据的材料均未经过开庭质证，故该鉴定书不能作为定案依据，被上诉人的做法程序不合法。2、被上诉人的主要伤情系左腕关节受伤，受影响活动度较小，且已治疗良好，不构成十级残。3、上诉人并未参与鉴定机构的选择和鉴定过程，妨害了上诉人的权利，损害实体正义。二、被上诉人提供的证实其误工的证据合法性、真实性存在瑕疵，依据《最高院民事诉讼证据若干规定》不应作为本案认定误工损失的证据。1、被上诉人主张误工损失平均为11961.53元/月，但无纳税证明予以佐证，合法性不足；2、根据《人身损害赔偿解释》第二十条规定，一审法院按照事故前三个月的工资计算误工费的赔付标准，容易显著偏高或偏低，造成不公。且依据《劳动法》第五十条规定，被上诉人的工资隔两个月发放过于滞后，其用人单位由拖欠工资之嫌，不合常理。另，《民诉法解释》第一百五十条，被上诉人单位出具的证明工资滞后2个月发放，该证明无负责人签字、无联系方式，不符合单位证据的形式要求，真实性存疑。综上，上诉人不认可被上诉人71769.2元的误工费主张，上诉人认为应按照被上诉人的户籍性质计算误工费，请求二审法院查清事实后依法改判。被上诉人曹艳萍答辩称，一审法院认定事实清楚，不存在上诉状所称内容，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告曹艳萍向一审法院的起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费21042.98元、住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费9000元（100元/天×90天）、误工费71769.20元【（18482.26元/月+17984.23元/月+18171.81元/月）/3个月×6个月-16213.76元/月-13243.30元/月-2209.40元/月-2793.87元/月-1047元/月-2000元/月】、残疾赔偿金73578元（36789元/年×20年×10%）、交通费700元、精神损害抚慰金2000元，合计184890.18元，扣除被告保险公司垫付的12000元，余款为172890.18元；2、依法判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实如下：2018年6月28日12时45分许，被告都汉斌驾驶鲁Ｆ×××××号小型轿车由南向北向东右转弯至龙口市和平路马王加油站路口，与由南向北张伟骑的电动二轮车相撞，造成车辆损坏，致张伟及乘坐电动二轮车的原告曹艳萍受伤。经龙口市公安局交通警察大队认定，被告都汉斌负事故全部责任，原告曹艳萍无事故责任，张伟无事故责任。事故发生后，原告曹艳萍先后被送至烟台龙矿中心医院门诊治疗、龙口市人民医院住院治疗23天，诊断为：桡骨远端骨折（左侧）、尺骨茎突骨折（左侧），共计花费医疗费21042.98元。原告曹艳萍委托济南三和司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理情况、营养期限、用药是否合理等事项进行鉴定，意见为：1、被鉴定人曹艳萍左腕关节活动障碍构成十级伤残；2、伤后误工时间为180天；3、伤后需1人护理60天；4、伤后营养期限为90天；5、住院期间用药符合外伤治疗原则。司法鉴定费3000元，由原告曹艳萍预交。一审法院认为，被告都汉斌驾驶机动车与骑电动二轮车的张伟相撞，造成乘坐电动二轮车的原告曹艳萍受伤，事实清楚，交警部门责任认定准确，法院予以确认。被告都汉斌驾驶的鲁Ｆ×××××号车在被告安盛天平保险公司投有交强险及商业三者险100万（不计免赔），其在本次事故中承担全部责任，应由被告安盛天平保险公司在交强险及商业三者险限额内承担全部赔偿责任。被告安盛天平保险公司辩称医疗费应扣除非医保用药，对此法院认为，原告曹艳萍在接受治疗过程中，医院是根据有利于病人治疗的原则选择用药，原告并无用药选择权，被告安盛天平保险公司对于其所花费的包括非医保用药的医疗费均应如数赔偿。被告安盛天平保险公司、都汉斌对原告委托济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见均有异议，但均未提供证据证明该鉴定结论存在法律规定的准予重新鉴定的情形，故法院对其申请不予准许，对该鉴定意见法院予以采纳。原告系城镇居民，残疾赔偿金应按照山东省上一年度城镇居民家庭人均可支配收入36789元/年计算，即73578元（36789元/年×20年×10%）。根据原告提交的安利（中国）日用品有限公司出具的两份证明以及银行交易明细，能够认定其误工费为71769.20元【（18482.26元/月+17984.23元/月+18171.81元/月）/3个月×6个月-16213.76元/月-13243.30元/月-2209.40元/月-2793.87元/月-1047元/月-2000元/月】。被告安盛天平保险公司辩称需提供劳动合同及个人完税证明，且只认可3500元/月的标准，于法无据，法院不予支持。原告曹艳萍主张的住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）、营养费4500元（50元/天×90天）符合有关规定，法院予以支持。根据鉴定报告载明护理期限为60天，原告主张的护理费应为6000元（100元/天×60天）。考虑到本次交通事故中原告致残对其造成的精神损害程度，法院对其主张的精神损害抚慰金酌情认定为1000元。结合原告的伤情、居住地及治疗情况，法院对其主张的交通费酌情认定为500元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。本案的司法鉴定费系确定原告在本次交通事故中的损失所必要、合理的花费，应由被告安盛天平保险公司承担。根据上述事实与证据，法院认定原告曹艳萍因本次交通事故产生的经济损失为：医疗费21042.98元、住院伙食补助费2300元、营养费4500元、护理费6000元、误工费71769.20元、残疾赔偿金73578元、精神损害抚慰金1000元、交通费500元，共计180690.18元，兑除被告安盛天平保险公司的垫付款12000元，余款为168690.18元，由其在交强险及商业三者险限额内赔偿。被告都汉斌的垫付款1193元，可待被告安盛天平保险公司赔偿后由原告予以返还。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及我国相关法律法规之规定，一审法院于2019年1月30日判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险及商业三者险限额内赔偿原告曹艳萍因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等经济损失共计人民币168690.18元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告曹艳萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费3000元，由安盛天平财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担。案件受理费3758元，由原告曹艳萍承担84元，由安盛天平财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担3674元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，都汉斌驾驶机动车与骑电动二轮车的张伟相撞，造成乘坐电动二轮车的原告曹艳萍受伤，都汉斌在本次事故中承担全部责任，事实清楚，交警部门责任认定准确，本院对此予以确认，都汉斌驾驶的车辆在上诉人处投有交强险及商业三者险100万（不计免赔），故应由上诉人在交强险及商业三者险限额内承担全部赔偿责任。上诉人主张被上诉人伤情不构成十级伤残，要求对其伤情进行重新鉴定，但未能提供证据对现被上诉人委托济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见予以推翻，一审法院对其重新鉴定的申请未予准许，二审中上诉人仍不能提供证据，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的后果，故对上诉人要求重新鉴定的主张，本院不予支持，对济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见，经审查其鉴定程序合法，鉴定结论科学有依据，本院予以采信。上诉人主张被上诉人误工费应按照其户籍性质计算，对此本院认为，一审中被上诉人提交的公司证明及银行交易明细，能够证实其误工费为71769.2元，上诉人不能提供证据对上述证据的真实性予以推翻，故上诉人的该主张于法无据，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3207元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十一月十九日书记员  李茜茜