广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终10385号上诉人（一审被告，反诉原告）：东莞市创众自动化设备有限公司，住所地：广东省东莞市万江街道新和社区创业园华尔泰路万航工业区A栋二楼，统一社会信用代码为9144190059747323XY。法定代表人：李世舟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈小兵，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹铭嫦，北京市盈科（东莞）律师事务所辅助人员。被上诉人（一审原告，反诉被告）：东莞冠翔电机有限公司，住所地：广东省东莞市东坑镇坑美工业园23号，统一社会信用代码为914419007398962397。法定代表人：洪高竹明。委托诉讼代理人：蒋府，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许跃凯，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市创众自动化设备有限公司（以下简称创众公司）因与被上诉人东莞冠翔电机有限公司（以下简称冠翔公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初5348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠翔公司向一审法院提起诉讼，请求判令:1.解除双方签订的《设备采购合同书》；2.创众公司退还冠翔公司已经支付的货款133000元并支付违约金26600元；3.一审诉讼费、保全费用由创众公司承担。创众公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.冠翔公司向创众公司支付货款133000元；2.冠翔公司向冠翔公司支付逾期付款的违约金10000元；3.一审全部诉讼费用由冠翔公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞冠翔电机有限公司与东莞市创众自动化设备有限公司于2017年3月7日签订的案涉《设备采购合同书》（合同书编号：R&D170303001）及合同附件于2019年5月16日解除；二、东莞市创众自动化设备有限公司在判决发生法律效力之日起七日内向东莞冠翔电机有限公司返还货款133000元；三、东莞市创众自动化设备有限公司在判决发生法律效力之日起七日内向东莞冠翔电机有限公司支付违约金26600元；四、东莞市创众自动化设备有限公司于判决发生法律效力之日起七日内到东莞冠翔电机有限公司取回案涉总装SPC测试机；五、驳回东莞冠翔电机有限公司的其他本诉请求；六、驳回东莞市创众自动化设备有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3492元、反诉受理费2645元、本诉保全费1318元，均由东莞市创众自动化设备有限公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初5348号民事判决书。上诉人创众公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决返还货款及支付违约金部分，改判冠翔公司向创众公司支付货款133000元；2.诉讼费用由冠翔公司承担。事实与理由：（一）创众公司已按照合同约定对总装SPC测试机设备完成验收。根据《设备采购合同书》第四条第二款约定，案涉测试机在创众公司工厂进行初步验收合格后，送货至冠翔公司，经两个月试用期后支付尾款。2017年8月8日，创众公司已按合同规定将案涉测试机初步验收合格交付至冠翔公司使用，在交付时设备仍能够正常运作，不存在质量问题。根据《设备采购合同书》附件六第三条规定，可以反推出冠翔公司未在试用期内提出质量问题，视为验收合格，故案涉测试机已经完成验收。（二）冠翔公司提出的案涉测试机存在质量问题与创众公司无关。1.根据创众公司提供的宣传片，冠翔公司收到案涉测试机后一直使用，该事实另有设备视频可供证明，但由于该视频在冠翔公司，创众公司无法提供。创众公司送货时间为2017年8月8日，但冠翔公司2017年12月21日才向创众公司提出设备未能完成相关功能，距离送货时间已过4个月，即两个月的试用期内不存在质量问题。2.创众公司于2018年9月5日委派员工李世舟至冠翔公司对案涉测试机进行检查，检查过程中发现冠翔公司曾搬移案涉测试机，且在该过程中冠翔公司不同意创众公司使用电脑等专业设备进行检测查看，导致无法确认案涉测试机损害原因，冠翔公司在检测过程中不配合创众公司工作，故造成的损失应由冠翔公司承担。被上诉人冠翔公司向本院答辩称：（一）案涉合同已经对初步验收和最终验收明确约定，一审判决认定事实部分清楚。（二）创众公司未按一审法院的安排进行鉴定，应承担相应的责任。案涉发生争议的两部机器均为非标自动化设备。一审法院安排双方各申请鉴定一部机器，冠翔公司承担了一部机器鉴定费用，鉴定结论为质量责任在创众公司。（三）一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回创众公司的上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕创众公司提起的上诉，本案二审的争议焦点是案涉测试机是否通过验收及冠翔公司主张创众公司违约应返还预付款和支付违约金是否成立。首先，创众公司主张案涉测试机于2017年8月8日已经完成了初步验收合格有录像为证，又以该录像在冠翔公司处未能提供，但初步验收地为创众公司处，创众公司此说法缺乏合理性，本院不予采纳。在双方一审确认的送货单中冠翔公司盖“收货暂存，验后作实，货不合格，有权退货”的收货章可视为冠翔公司2017年8月8日的收货行为并不代表其对案涉测试机的最终验收合格。再者，根据案涉《设备采购合同》第七款的约定，创众公司负责送货到冠翔公司，进行设备的最终验收，验收不通过，十天内解决进行第二次验收，如第二次验收仍不能通过，冠翔公司有权退货，而创众公司未能提供证据证明双方进行最终的验收，一审庭审中亦陈述没有书面的验收资料。其次，案涉《设备采购合同》附件六第1、3条约定了案涉测试机交付至冠翔公司后，试用期为两个月，在试用期内，因质量问题导致无法达到合同技术要求的验收标准，则判定验收不合格。本案中，双方亦确认创众公司将案涉测试机送货至冠翔公司处后，一直在对设备进行调试，尽管创众公司主张案涉测试机是通过最初的验收，后是因冠翔公司变更了测试范围超出了案涉测试机所能检测的范围导致无法测试但对此冠翔公司未能提供充分证据予以证明，本院对此说法不予采纳。创众公司还称冠翔公司对案涉测试机进行搬移，但又不能对搬移行为与案涉测试机不能测试之间的因果关系进行举证。另，创众公司一审中提出鉴定申请，但又未交鉴定费导致鉴定未能进行。故，本院认为创众公司未能对交付符合合同约定的测试机的义务完成举证，应承担相应的举证责任最后，承上述，创众公司与冠翔公司就案涉测试机验收未能达成一致，结合双方合同约定及案涉测试机现状，本院有理由认为案涉测试机未能验收通过，对创众公司主张冠翔公司应支付尾款的主张不予认可。根据案涉《设备采购合同》第五条约定，创众公司超出按照合同规定的完工期限十天仍不能完工，冠翔公司有权要求创众公司解除合同并返还预付款和支付违约金给冠翔公司，违约金累计总额不超过合同总额的10%，因此，一审法院认定案涉《设备采购合同》于一审判决作出之日即2019年5月16日解除，创众公司应取回案涉测试机并返还预付款133000元和支付违约金26600元正确无误，本院予以维持。综上所述，上诉人创众公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人东莞市创众自动化设备有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十一月十八日书记员  熊义珍