山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4825号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司招远市支行，住所地：招远市温泉路298号。法定代表人：于先军，行长。委托诉讼代理人：孙一海，山东孙一海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招远市梦芝街道办事处后夼村民委员会，住所地：招远市梦芝街道办事处后夼村。法定代表人：史建义，主任。委托诉讼代理人：王仁庆，山东王仁庆律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司招远市支行因与被上诉人招远市梦芝街道办事处后夼村民委员会清算责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中国农业银行股份有限公司招远市支行上诉请求：1、依法撤销招远市人民法院(2019)鲁0685民初1592号民事判决，判令被上诉人按照上诉人一审诉讼请求支付借款本息；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:?一、一审判决认定“2014年10月15日、2016年10月8日两次公证催收不能产生诉讼时效中断的效力”属于认定事实不清、适用法律错误1、一审判决认定事实为:招远市灯具厂因没有依法参加年检于2010年12月被吊销营业执照，该厂属于被上诉人开办的集体企业，2014年10月15日，上诉人通过公证处证明将《债务逾期催收通知书》等通知书送达给被上诉人会计温姓女子。根据《中华人民共和国公司法》和最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二），被上诉人作为招远市灯具厂的唯一股东和开办单位应当在灯具厂被吊销营业执照后15日内成立清算组开始清算，被上诉人就是清算义务主体！事实上，被上诉人在招远市。上诉人在招远市灯具厂早己经被吊销营业执照、空无一人的情况下找到被上诉人会计送达催收通知、主张权利，属于《中华人民共和国民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求”的情形，依法应当引起诉讼时效中断的效力，一审判决的认定是错误的。2、2016年10月8日，上诉人为证明向被上诉人催收，通过公证处证明了以下事实:2016年10月8日，上诉人工作人员和公证处公证员到被上诉人办公楼，所有房间经敲门后均无人应答，通过办公楼一楼悬挂公示的值班表查到当天值班人员为史建义（被上诉人村委主任和招远市灯具厂厂长），通过其电话136××××0878联系到本人，后赶到史建义所在的洗浴中心,将催收通知等材料交给了自称为史建义的男人。上诉人认为，无论该人是否系史建义本人，上诉人催收贷款的行为均己完成：①公证书己经证明催收通知送达了史建义本人，除非被上诉人有确凿的证据证明该人不是史建义,否则公证文书具有高于其他书证、证人证言等证据的效力；②退一步讲，假设该人不是史建义，该人也是受史建义委托接受的催收通知。否则不可能在上诉人联系史建义并按照约定赶到洗浴中心后正好出来一位自称是史建义的人并接收了催收通知！被上诉人在诉讼中否认接收过催收通知的唯一目的就是恶意逃债！因此，上诉人上述两次通过公证办理的证据保全公证，证明上诉人依法履行了催收贷款的事实，上述催收行为应当认定为引起诉讼时效中断的效力，一审判决认定“上诉人的起诉超过诉讼时效”是错误的。二、被上诉人应当按照上诉人一审的诉讼请求偿还借款本息2010年12月招远市灯具厂因没有参加年检被吊销营业执照后，被上诉人作为其唯一股东和开办单位应当依法在15天内成立清算组开始清算，但被上诉人至今没有履行法定程序，企业资产、账薄等灭失，导致被上诉人目前无法进行清算,其自称的1999年的清算不具有法律效力。依据最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第18条、19条规定，被上诉人应当对招远市灯具厂的债务承担清偿贾任。综上所述,上诉人认为，一审判决认定事实错误、适用法律错误，导致判决结果严重损害了上诉人合法权益及国有资产的流失。请二审法院依法审理并判决，维护上诉人合法权益。被上诉人招远市梦芝街道办事处后夼村民委员会辩称，1、我方认为上诉人并无充分证据证实已经将50万元贷款发放给招远市灯具厂。2、上诉人称已经主张权利未超诉讼时效的辩称理由与事实不符。3、被上诉人已经尽到了清算义务，且不是债务主体，依法不应承担还款义务。请求法庭依法查明事实后，驳回上诉，维持原判。上诉人中国农业银行股份有限公司招远市支行向一审法院起诉请求：1.被告偿还借款50万元及利息1623010.34元（计算至2017年4月20日），并承担借款50万元自2017年4月21日起至还款之日止的利息；2.被告负担案件受理费。一审法院认定事实：招远灯具厂（法定代表人史建义）与天城工贸（法定代表人史建义）均系被上诉人开办的集体企业，均于2010年12月9日因未按规定接受年检被吊销营业执照。1997年6月19日，上诉人与借款人招远灯具厂、保证人天城工贸签订《保证担保借款合同》，合同约定借款金额为50万元，借款用途是材料，借款期限自1997年6月19日至1997年12月20日，借款利率为月息9.24‰，如遇国家利率调整或借款人未按时向贷款人付息时，按中国人民银行有关规定办理，借款人应按合同订立的期限归还贷款本息，逾期贷款在逾期期间按日利率万分之四计收利息，保证人与借款人对债务承担连带责任，保证期间自合同生效之日起至最后一笔借款到期日后的两年，即自1997年6月19日至1999年12月20日。1999年3月1日，招远市人民政府梦芝街道办事处招梦办发（1999）5号文件载明“招远市人民法院：我办事处下属的招远灯具厂由于受市场竞争激烈，企业经营管理不善因素的影响，严重亏损难以清偿到期债务，经我办事处组织有关人员调查核实，认为情况属实，办事处领导班子研究同意其申请破产，现将该企业的破产申请予以转呈”。1999年3月20日，受招远灯具厂的委托，招远市审计师事务所出具对招远灯具厂的资产评估确认报告，该报告的负债表中没有本案所涉债务。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.上诉人提供了担保贷款凭证复印件一份，载明：贷出1997年6月23日到期1997年12月23日，借款单位山东省招远市灯具厂，借款用途材料，月息9.24‰，借款金额50万元。借款单位处加盖了招远灯具厂的公章和孙常和、温克玉的私章。被上诉人对该证据的真实性不予认可，主张证据应当提供原件，上诉人提供的证据是复印件，且贷款凭证中没有借款人的法定代表人或授权代理人的亲笔签名，不能据此认定招远灯具厂从上诉人处借款50万元的事实。上诉人称因原始档案已经销毁，无法提供原件。2.上诉人提供了以下催收通知：1999年5月20日、1999年11月22日、2000年6月24日、2001年3月26日，上诉人向招远灯具厂和天城工贸发出的电报进行催收；2001年7月19日，招远市公证处工作人员与上诉人工作人员将《债务逾期催收通知书》和《担保人履行责任通知书》送达给被上诉人会计路洪芬，被拒收；2005年1月18日，招远市公证处工作人员与上诉人工作人员将《债务逾期催收通知书》和《担保人履行责任通知书》送达给被上诉人会计孙俊玲，孙俊玲接收并答应转交给村委主任，但未签名；2006年12月8日，招远市公证处工作人员与上诉人工作人员将《债务逾期催收通知书》和《担保人履行责任通知书》送达给被上诉人工作人员史建义，史建义接收。2009年9月23日、2010年10月27日、2012年10月15日，上诉人向招远灯具厂发出《债务逾期催收通知书》，载明“您单位仍欠我行债务本金50万元，上述债务已逾期，您已构成违约，请立即履行还款义务”，债务人声明处载明“已收取你行年月日签发的《债务逾期催收通知书》”，加盖了招远灯具厂的印章；同日，上诉人向天城工贸发出《担保人履行责任通知书》，载明“您为债务人招远灯具厂担保的《欠款清单》所列合同项下债务已到期（具体情况见《欠款清单》），现我行正式通知您，请接到本通知后立即履行担保责任”，担保人声明处载明“已收到你行签发的《担保人履行责任通知书》”，加盖了天城工贸的印章；2014年10月15日，招远市公证处工作人员与上诉人工作人员一起向被上诉人送达《债务逾期催收通知书》和《担保人履行责任通知书》，送达至被上诉人处一楼大门以东自西数第四个屋，送达给一自称是村委会计的温姓女子，该女子收下通知书；2016年10月8日，招远市公证处工作人员与上诉人工作人员一起向被上诉人送达《债务逾期催收通知书》和《担保人履行责任通知书》，上诉人工作人员对被上诉人办公楼所有房间进行了逐一敲门，所有房间均无人应答。后上诉人工作人员董有杰、张忠诚在一楼东悬挂的值班表中看到了当天值班工作人员史建义的电话，张忠诚致电史建义，史建义称其当时在招远市洗浴中心洗澡，让张忠诚去那里找他，后招远市公证处和上诉人的工作人员一起到达招远市北城商厦西邻的金百洗浴中心大厅，经董有杰、张忠诚询问，一位年龄约55岁，身高约1.65米，体型较胖的男子自称史建义（该男子留有板寸头，头发花白，前上门牙为假——身穿白色带蓝花的洗浴服），董有杰、张忠诚向其送达《债务逾期催收通知书》和《担保人履行责任通知书》，史建义接收上述通知书，但未签名盖章。被上诉人对以上催收送达提出异议，认为：（1）1999年5月20日、1999年11月22日、2000年6月24日、2001年3月26日的电报的真实性有异议，招远灯具厂距离上诉人不远，没有必要发电报进行催收，电报不是大众通用的通讯工具，不能保证有效地送达，电报均被拒收，不能表明电报已发送给招远灯具厂和天城工贸；（2）2001年7月19日、2005年1月20日、2005年12月15日、2006年12月18日、2007年12月20日的公证书均公证将应送达给招远市灯具厂和天城工贸的催收文书送达给了被上诉人的会计或村委主任，因为当时招远灯具厂尚未被吊销营业执照，因此该送达不具有诉讼时效中断的效力，从2001年7月19日至2005年1月20日，上诉人未向招远灯具厂和天城工贸催收，已超过两年的诉讼时效；（3）对2009年9月23日、2010年10月27日、2012年10月15日的催收无异议，但上述催收之前已经发生了超过诉讼时效的情形，虽然上述催收通知书加盖了招远灯具厂和天城工贸的印章，但并不等于双方此前的债权债务得以重新设立，保证人也不应再承担相应的责任；（4）从2012年10月15日上诉人将催收通知书直接送达给招远灯具厂和天城工贸，到2014年10月15日上诉人委托招远市公证处公证送达，诉讼时效应自2012年10月15日起至2014年10月14日止，刚好超过了两年的诉讼时效，企业被吊销营业执照不等于丧失主体资格，相关催收文书应当直接送达给当事人，2014年10月15日，上诉人的催收通知书送达给被上诉人的会计，2016年10月8日公证送达的公证书中载明送达给被上诉人主任史建义，且史建义本人前上门牙并非假牙，上诉人的送达行为不符合《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十条第一款、第二款的规定，被上诉人的相关人员也未在催收通知书上签名，不能认为被上诉人认可了上诉人的催收行为并认可原、被上诉人之间形成新的债权债务关系。一审法院认为，虽然被上诉人否认上诉人提供的担保贷款凭证复印件的真实性，但是招远灯具厂于2009年9月23日、2010年10月27日、2012年10月15日在债务逾期催收通知书上加盖了公章，故可以认定招远灯具厂向上诉人借款50万元的事实。一审法院认为，上诉人与招远灯具厂签订的借款合同合法有效，双方均应依约履行。上诉人依约发放了贷款，招远灯具厂未依约还款，构成违约。招远市灯具厂被吊销营业执照后，被上诉人作为开办单位，负有清算责任。上诉人在1999年、2000年、2001年以发电报形式向借款人和保证人进行催收，已经主张了自己的权利，但2005年1月20日之前，上诉人未向借款人和保证人主张权利，已经超过诉讼时效期间。2005年、2006年、2007年上诉人以公证送达的方式向借款人和保证人进行催收，借款人和保证人均未签收，不能产生诉讼时效中断的效力。但2009年9月23日、2010年10月27日、2012年10月15日，上诉人向借款人和保证人催收时，借款人在《债务逾期催收通知书》上加盖了印章，应当认定借款人重新确认了债务，该债务受法律保护，保证人虽然在《保证人履行责任通知书》中加盖了印章，但该催款通知书的内容不能认定成新的保证合同，故保证人不应承担保证责任。2014年10月15日，上诉人委托招远市公证处公证送达催收文书，送达给被上诉人处温姓会计，温姓会计并非招远灯具厂工作人员，此次催收不能产生诉讼时效中断的效力。2016年10月8日公证送达的公证书中载明送达给史建义，但无证据证实接收催收文书的人是史建义本人，也不能产生诉讼时效中断的效力。故上诉人请求的涉案债权已超过诉讼时效。被上诉人作为招远灯具厂的清算义务人，在上诉人的涉案债权诉讼时效届满的情况下，可以提出不履行的抗辩。综上所述，上诉人要求被上诉人偿还借款及利息，依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的规定，判决：驳回上诉人中国农业银行股份有限公司招远市支行的诉讼请求。案件受理费23784元，由上诉人中国农业银行股份有限公司招远市支行负担。二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，双方当事人在本案的争议的焦点问题主要有二个,一是被上诉人应否承担上诉人主张本息的赔偿责任;二是上诉人诉请的债权是否已过诉讼时效。关于第一个焦点问题，本案的案由立为清算责任纠纷，清算责任纠纷是指清算组成员在清算期间因故意或者重大过失给公司、股东、债权人造成损失而引发的纠纷。但是债务人招远市灯具厂并非是公司类型的法人，在其工商部门出具的吊销情况上明确记载为非公司法人，因此，本案不应适用公司法及相关的司法解释。上诉人向被上诉人提起本案诉讼实际是赔偿纠纷，在上诉人未能提交证据证实被上诉人对债务人出资不实或无偿接收债务人的财产，以及被上诉人怠于履行清算职责造成债务人财产损失的情况下，要求被上诉人承担债务的清偿责任，法律依据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十条的规定“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的”，本案上诉人与债务人招远灯具厂签订的借款合同，经查2014年10月15日，上诉人委托招远市公证处进行了公证送达催收文书，但催收文书送达给被上诉人处温会计，上诉人并无证据证实温姓会计系招远灯具厂工作人员，故此次催收一审法院认定不能产生诉讼时效中断的效力，符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人中国农业银行股份有限公司招远市支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人中国农业银行股份有限公司招远市支行承担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张建庆二〇一九年十一月二十六日书记员  孙小倩