山西省忻州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）晋09行终51号上诉人（原审被告）：静乐县住房保障和城乡建设管理局，住所地：静乐县光明路3号。法定代表人：巩某，职务：局长。委托代理人：刘某，职务：副局长。委托代理人：张某1，该局工作人员。委托代理人：黄某，北京市京城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：静乐县人民政府，住所地：静乐县光明路1号。法定代表人：王某，职务：县长。委托代理人：师某，职务：副县长。委托代理人：乔某，山西汾河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西安泰达房地产开发有限公司，住所地：静乐县鹅城镇西崖底村。法定代表人：许某，职务，董事长。委托代理人：张某2，山西宁丰律师事务所律师。委托代理人：杨某，山西宁丰（北京）律师事务所律师。上诉人静乐县住房保障和城乡建设管理局因房屋行政处罚一案，不服忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人静乐县住房保障和城乡建设管理局（以下简称静乐住建局）的行政机关负责人刘某及委托代理人张某1，上诉人静乐县人民政府的行政机关负责人师某及委托代理人乔某，被上诉人山西安泰达房地产开发有限公司（以下简称安泰达公司）委托代理人张某2、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年12月27日，静乐县政府第四次常务会议研究同意对原盛隆焦化有限公司地块及周边棚户区实施改造开发，新建扶贫移民住房、经济适用住房、实施棚户区改造及商业开发。2013年5月8日，静乐县政府召开政府常务会议，根据2012年12月27日政府常务会议精神，原则同意由原告安泰达公司（原盛隆焦化有限公司）利用其自用土地新建扶贫移民工程。该项目系2013年静乐县委、县政府确定的重点工程项目。2013年5月21日，静乐县国土资源局就案涉项目用地手续向静乐县政府请示，2013年6月3日静乐县政府予以批复同意，要求静乐县国土资源局按照《土地管理法》及有关政策规定办理相关手续。2013年6月4日，静乐县住建局就西山寺居住用地地块控制性详细规划审批情况书面请示静乐县政府，主要内容为，静乐县住建局原则同意安泰达公司移民开发及棚户区改造项目建设，由于县城总体规划及河西区控制性详细规划正在编制中，项目审批尚无依据，为保证工程顺利进行，静乐县住建局委托山西省城乡规划设计院先行编制完成该片区控制性详细规划。2013年6月18日，静乐县政府予以批复同意，要求静乐县住建局按照规定做好该地块管理、审批等相关工作。2013年6月10日，静乐县扶贫开发中心作为甲方，原告安泰达公司作为乙方，双方签订了《静乐县扶贫移民住宅楼购置意向协议》，由安泰达公司利用自有土地新建扶贫移民住宅楼，建成后通过专业评估机构进行建筑质量和成本价格评估，由县扶贫办以团购方式回购，用于移民搬迁。2013年6月20日,经静乐县发展和改革局发文，原告取得了案涉项目的可行性批复。2013年6月原告开工建设。6月27日，被告静乐县住建局向原告作出晋建法停字[2013]第26号停工（核查）通知书，以原告未取得建设工程规划许可证进行违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，决定对上述行为立案查处。2013年7月3日，静乐县住建局为原告颁发了《建设项目选址意见书》。2013年9月12日，静乐县监察局、静乐县工程建设领域突出问题专项治理工作领导组办公室作出静监建字[2013]年[1]号处理决定，认为原告所建移民住宅小区，其中3#、4#楼未经建设行政主管部门规划许可进行开工建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《山西省建筑市场管理条例》第三十四条之规定，对原告处以人民币50万元的罚款，同时指出各有关部门要加大治理力度，按相关法律、法规尽快办理有关手续，以保证建筑市场规范运行。2013年10月9日原告缴纳了上述罚款。案涉工程于2014年底竣工。2015年7月22日、2016年12月16日，静乐县住建局就案涉工程项目中产生的违法事实对县城规划实施的影响两次邀请有关专家评审，评审结论为，该项目建成现状对城市规划的实施没有实质性影响。2017年8月7日，静乐县住建局就西山寺扶贫移民工程违法建设行为拟定实施行政处罚书面向静乐县政府请示。2017年11月3日静乐县脱贫攻坚专项领导组工作汇报会（促进会）就此进行了研究。原告委托山西远华勘测有限公司对扶贫移民小区项目进行核实测量，2018年5月，山西远华勘测有限公司作出《建设工程核实测量报告书》，实测总建筑面积28104.79平方米。静乐县住建局委托山西中盛工程造价咨询有限责任公司就西山寺扶贫移民及棚户区改造工程进行工程预算编制，2018年6月29日，山西中盛工程造价咨询有限责任公司作出《建筑安装工程预算书》，合计工程总造价为37313863.93元。2018年7月15日，原告书面申请静乐县住建局，要求核减专项治理工作领导组已处罚的违建面积12153.74平方米50万元的罚款，其次认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，对当事人不得处以两次以上罚款的行政处罚。2018年8月1日，静乐县住建局对原告涉嫌违法建设一案予以立案，并于8月3日向原告送达了调查通知书，该通知书由原告公司委托的员工王炜杰领取。2018年8月6日静乐县住建局向王炜杰作了询问调查。2018年8月13日，静乐县住建局作出静建告字[2018]第01号行政处罚陈述、申辩、听证告知书。2018年8月17日，作出静建罚字[2018]第01号行政处罚决定书，以原告进行静乐县扶贫移民住宅及棚户区改造工程，未取得《建设工程规划许可证》、未按照国家规定进行招标、未按照国家规定办理《工程质量监督注册证》，未向工程所在地建设行政主管部门申请领取《建筑工程施工许可证》，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第五十六条第六项，《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，决定对原告作出罚款合处人民币3017308.83元的处罚，罚款交清后，补办相关手续。上述告知书及行政处罚决定书均于2018年8月17日送达。2018年8月30日，原告缴纳了上述罚款。原告对此不服，向静乐县政府申请行政复议。2018年12月7日，静乐县政府就原告的复议申请举行了听证。听证会后，静乐县住建局向复议机关静乐县政府补充提交了原告公司授权王炜杰办理西山寺扶贫移民房处罚事宜的委托函、停工核查通知书以及建设工程核实测量报告书、建筑安装工程预算书等证明材料。2019年1月7日，静乐县政府作出静政复决[2018]第1号复议决定，维持了静乐县住建局作出的行政处罚决定，同时提出指正意见，静乐县住建局未在补正后的陈述、申辩、听证告知书或其送达回证中说明对原告知书的文字补正，属于轻微的程序错误。该复议决定书分别于2019年1月7日、8日送达双方当事人。原审法院认为，原告承建的扶贫移民工程开工前只取得了建设项目选址意见书，未取得建设工程规划许可证，进而未取得施工许可以及工程质量监督管理相关手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定，未进行招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，被告静乐县住建局作为静乐县城乡规划主管部门具有对上述违法行为进行监督管理处罚的职权。但是，本案中，2013年9月12日，静乐县监察局、静乐县工程建设领域突出问题专项治理工作领导组办公室已就原告未经建设行政主管部门规划许可进行开工建设处以50万元的罚款。工程建设领域突出问题专项治理工作领导组系静乐县委、县政府为加强全县工程建设领域突出问题专项治理工作，在当时特定的环境下成立的机构，该机构办公室设在县纪委、监察局，旨在通过查处违法违纪案件，着重解决未批先建等问题，成员单位中亦包括本案被告住建局，并且该罚款已实际履行。一事不再罚原则是行政处罚的重要原则之一，其目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，以保护行政相对人的合法权益。被告静乐县住建局同样以原告未办理建设工程规划许可证予以罚款处罚显系重复处罚。关于双方争执的处罚金额问题，被告静乐县住建局依据第三方评估资料作出，但原告公司有无施工合同事实不清，被告住建局全部按照工程总造价计算罚款金额缺乏事实及法律依据，且静乐县住建局同日送达告知书及处罚决定书程序违法。综上，被告静乐县住建局静建罚字[2018]第01号行政处罚决定认定事实不清、程序违法；被告静乐县政府所作静政复决[2018]第1号行政复议决定事实不清，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销被告静乐县住房保障和城乡建设管理局2018年8月17日作出的静建罚字[2018]第01号行政处罚决定书。二、撤销被告静乐县人民政府2019年1月7日作出的静政复决[2018]第1号行政复议决定书。判决后，静乐县住房保障和城乡建设管理局不服上诉称，一、一方面、施工合同应该是被上诉人签订的，被上诉人既未将施工合同登记备案,亦未在调查中出示。在被上诉人不配合调查，不出示施工合同的情况下，上诉人依法进行调查取证、以山西远华勘测有限公司出具的《建设工程核实测量报告书》和山西中盛工程造价咨询有限责任公司出具的《静乐县西山寺扶贫移民工程及棚户区改造工程决算书》等认定相关违建面积和工程总造价是合法合理的，按照工程总造价计算罚款金额具备事实和法律依据，是正确的。二、静监建字[2013]年[1]号《处理决定》依法不属于行政处罚。我国《行政处罚法》第十五条明确规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。我国《城乡规划法》明确规定，建设工程规划许可由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责。静乐县监察局、静乐县工程建设领域突出问题专项治理工作领导组均不是法定的城乡规划主管部门，依法均不具有建设工程规划许可方面的行政处罚权。《处理决定》只是对被上诉人没有取得工程规划许可进行建设罚款50万元，而上诉人对被上诉人未取得建设工程规划许可证、未取得施工许可以及工程质量监督管理手续、未依法进行招投标依法进行行政处罚，两者是不同的。三、2018年8月13日，上诉人向被上诉人送达了陈述、申辩、听证告知书；2018年8月17日才下达了处罚决定书，中间间隔四天的时间，并不是同一时间，仅仅是在送达回证的签发上出现了瑕疵。静乐县人民政府在行政复议时，对送达人之一的潘少刚进行了调查谈话，明确了相关事实。另外，2018年8月6日上诉人在与被上诉人的代理人王炜杰询问笔录中明确表示对此没有异议。综上，请求二审法院依法改判。静乐县人民政府上诉理由同静乐县住房保障和城乡建设管理局。被上诉人山西安泰达房地产开发有限公司辩称，一、《行政处罚法》第二十四条明确规定对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。一事不再罚是行政处罚的重要原则之一。且静建字[2013]年[1]处理决定未经任何法定程序撤销或被认定为无效，因此其合法有效。另外，静办发[2013]年[1]号处理决定是上诉人联合其它行政机关的一次联合执法，作出处罚的行政主体已经包含上诉人。二、依据法律规定，建设规划许证是取得建设施工许可证和建设工程质量监督注册手续的前置程序。上诉人未能给被上诉人办理建设工程规划许可证必然会导致被上诉人无法办理后续两个许可证，因此没有办理后两个证件是未办理建设工程规划许可证的被动牵连结果，而非主动违法。三、根据2018年6月1日施行的《必须招投标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，原告承建的西山寺扶贫移民住宅项目不属于必须招投标的范围。四、根据《城乡规划法》第六十四条规定，应以工程总造价乘以相应比例对未取得建设规划许可证予以处罚。《建设工程施工许可管理办法》规定应以工程合同价款乘以相应比例对未取得建设施工许可证予以处罚。但上诉人未要求被上诉人及承建商提供合同即全部按照工程总造价计算处罚金额，与法律规定不符。五、根据《行政处罚法》第二十九条的规定，自违法行为发生之日起，两年内未被发现的不予处罚。故上诉人对被上诉人的行政处罚已超过处罚时效。六、上诉人静乐县人民政府没有任何证据的情况下认定被上诉人2018年8月17日送达的行政处罚陈述、申辩、听证告知书是对8月13日告知书补正文字后的重新送达，无事实依据。七、未批先建的事实是因为上诉人不作为导致，上诉人住建局又以此为由再次处罚，实属故意为难。综上，请求二审法院依法维持原判。二审法院查明的主要事实与一审法院查明的主要事实基本一致。本院认为，根据上诉人上诉意见、被上诉人答辩理由以及本案事实，本院对相关争议分别论述。一、关于2018年6月施行的招标新规是否有溯及力的问题。因招标新规系部门规章性文件，规章不溯及既往是一般规定，规章具备有利溯及必须满足《中华人民共和国立法法》六十四条的规定即必须是为保护法人利益而专门作出特别规定。因2018年6月施行的招标新规未就有利溯及问题作出特别规定，故安泰达公司的就招标新规具备溯及力的答辩理由不能成立。二、关于静乐住建局所作处罚决定中涉及的多项处罚是否构成重复评价的问题。重复评价一般指行政相对人的一个违法行为自然延伸而导致出现多个违反法律规定的情形。因房屋建设需多项行政许可，在本案中，安泰达公司在没有进行招投标、规划、建设许可等情形下施工建设的行为系多个独立的违法行为，不存在一违法行为自然延伸而导致的多个违法行为，故不构成重复评价。三、关于安泰达公司未批先建的是否系静乐住建局不作为导致的问题。本案所涉工程的规划许可程序和建筑工程施工许可程序系《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》明确规定的法定必经程序，静乐县人民政府向静乐住建局下达的关于静乐县西山寺居住用地地块控制性详细规划的批复行为不属于行政许可。故政府审批部门未作出许可前，安泰达公司不可以以政府不作为为由施工建设。四、关于静乐住建局作出的处罚决定是否可以以工程造价作为处罚计算依据的问题。因《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定未取得建设工程规划许可证的可以处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，故以建设工程造价作为计算基数处罚并无不当。另外，关于被上诉人违反建筑工程施工许可的处罚计算基数系静乐住建局以工程造价作出，其原因为静乐住建局未能取得工程合同，对此上诉理由本院予以认可。五、关于送达程序是否违法的问题。静乐住建局、静乐县人民政府就行政处罚陈述、申辩、听证告知程序向法庭作出说明。即在2018年8月13日静乐住建局已向安泰达公司履行陈述、申辩、听证告知程序，之所以送达回证上的日期显示陈述、申辩、听证告知书与处罚决定同于2018年8月17送达的原因系陈述、申辩、听证告知书在8月13日送达后因存在笔误经补正后再次送达时与送达处罚决定补签在同一日所致。对此，本院予以采信。六、关于重复处罚问题。2013年9月12日静乐县监察局、静乐县工程建设领域突出问题专项治理工作领导组办公室曾依据安泰达公司所建移民住宅小区3、4号楼未经建设行政主管部门规划许可进行开工建设处以50万元罚款。对此，静乐住建局于2018年8月17日作出静建罚字[2018]第01号处罚决定时未予以考虑，构成部分重合，明显不当。为保护行政相对人合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款的规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902行初2号行政判决书判决主文第一项。二、维持忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902行初2号行政判决书判决主文第二项。三、变更静乐县住房保障和城乡建设管理局静建罚字[2018]第01号处罚决定书的处罚金额为2517308.83元。四、驳回上诉人静乐县住房保障和城乡建设管理局、静乐县人民政府的其他上诉请求。二审案件受理费50元由上诉人静乐县住房保障和城乡建设管理局、静乐县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  郭俊秀审判员  赵 飞审判员  曲 攀二〇一九年十一月二十八日书记员  张晓娟