陕西省高级人民法院   陕西省高级人民法院 民事裁定书   （2019）陕民申1971号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泾阳县建筑公司。住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：梁惠生，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱胜文，陕西万兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱坤山，男，1950年10月14日出生，汉族，住陕西省泾阳县XX镇XX村新市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西西部国际车城有限公司。住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：马小龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李珏，女，1964年7月6日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。再审申请人泾阳县建筑公司因与被申请人陕西西部国际车城有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民终11085号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。泾阳县建筑公司申请再审请求：1、维持二审判决第一条。2、撤销二审判决第二条和第四条。3、变更二审判决第三条为被再审申请人于本判决书生效后十日内向再审申请人支付工程款2435810.00元，并自二零零一年六月一日起按中国建设银行同期内类贷款利率支付利息至该款给付完毕之日止。4、一、二审诉讼费用由被再审申请人承担。事实与理由：再审申请人认为：原一、二审判决书查明认定的部分案件事实不清，证据不足，据以定案的证据未能查证属实。对室外排水及管网安装及变更工程应判未判，实属漏判。二审中偏听偏信，主观武断，判决错误，应依法纠正。（一）原一二审判决均遗漏再审申请人已施工的室外排水及管网安装工程，该工程决算款为831775.21元，实属漏判，应当增判。再审申请人与被再审申请人签订的《建设工程施工合同》，其工程内容是砼道路工程。在施工中，根据被再审申请人的要求，再审申请人为其施工室外排水及管网安装工程。该室外排水工程属施工中增加的独立工程，与砼道路工程是两项不同的工程，砼道路工程的造价（合同价）不包含室外排水及管网安装工程的材料款和劳务费，故不是主工程的从属工程。虽然当时室外排水工程及管网安装未签订书面合同，但该项工程均是再审申请人施工的，该室外排水及管网工程与砼道路工程同步施工，同时竣工验收交付的，该工程的决算也是按独立单项工程决算的，并同时提交被再审申请人审核的。原一审判决对该项工程既未评说，也未论处，明显属漏判。二审以未签订书面合同，决算书未经被再审申请人认可，依据不足为由，本案不予处理明显错误。（二）二审判决对再审申请人外购黄土和砖渣的请求不予支持，违反举证规则的规定。在原一审法院审理中，就再审申请人合同外增加外购黄土和砖渣的客观事实被再审申请人予以认可，只是对外购黄土和砖渣的数量存疑。一审中被再审申请人未就其辩称提供相应证据佐证，故被再审申请人应承担举证不能的不利后果，一审对此节事实认定和判决正确。但二审法院审理中，违反举证责任的分配原则，支持被再审申请人的上诉请求明显不当。应依法予以纠正。（三）原一、二审判决对被再审申请人拖欠工程款的利息起息时间判处不当。根据双方签订的《建设工程施工合同》第十八条约定：违约、索赔条款明确言明，甲方（被再审申请人）不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，不按期支付款项的应承担违约责任（包括从应支付之日起计算的应支付款项的利息）。甲方未按合同约定支付各项费用，乙方可以向甲方索赔，甲方在十天内未予答复的，应视为该项索赔已经批准。据此，再审申请人请求被再审申请人在竣工验收合格后，按建设银行同期同类贷款利率支付利息符合法律规定。且有合同依据，原判应当依法支持。但原一、二审判决均按二0一八年四月二日起依人民银行同期贷款利率计算利息损失，明显不当，应当依法纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条和第二百条之规定，依法向省高级人民法院申请再审，请贵院能以事实为根据，以法律为准绳，依法支持再审申请人的再审请求。陕西西部国际车城有限公司提交意见称，（一）市外排水工程另行计价没有证据。双方《建设工程施工合同》第4条第2款明确约定的是：“混凝土路面每平米103元，道沿每米22元，若实际施工中素土回填超过1米高以外的部分另外计算，每立方米16元。按每平方米包工包料一次包死。” 1、隐秘工程是不应当单独计价的。再审申请人提供的工程资料显示，室外排水管网工程是路面的隐蔽工程，是路面的配套工程。这与再审申请人主张的室外排水管网与路面同步施工、同时竣工验收交付的相一致。2、再审申请人的主张没有证据支持。当事人合同约定的计价方式是固定的，即水泥路面包死价103元每平米、道牙22元一延米、高出一米素土回填价16元一立方。室外排水没有合同约定，也没有另行计价的任何证据。3、被再审申请人给出的合同包死价高出当时同类工程价格一倍，上诉人之所以愿意支付如此高的价格，在于室外排水、黄土（即合同约定的素土）、砖渣等均包含在103元包死价中。被再审申请人在网上查找、向多个资深施工队询问得知，2000年前后，混凝土路面施每平米的包死价一般在50—60元。被申请人支付的每平米103元的包死价，远远高出当时的平均价格。但再审申请人在没有任何证据的情况下，却另行计算室外排水、黄土、砖渣的价格，二审法院不予支持是正确的。（二）二审法院不支持黄土另行计价是正确的。再审申请人主张黄土另行计价，没有证据支持，也与实际不符。首先，合同约定高出1米的素土回填才可以按每立方米16元的价格另行计价。但再审申请人出示的施工资料显示，其素土回填均未超过1米高度，属于每平米103元包死价中，不应当另行计价。其次，再审申请人没有外购黄土没有经被再审申请人一方签字同意的任何证据，没有购买黄土的合同，没有数额和单价，没有支付凭证。第三，按照合同每立方米16元的价格计算，529890元黄土应为33118.12立方米。按照再审申请人主张的15000平米的路面计算，路基仅素土的平均高度为2.2米，再加上103元包死价内所含一米，路基总高度均为3.2米；假如依据被再审申请人提供道沿长度推算的10520平米的道路面积计算，路基仅素土的平均高度为3.15米，再加上103元包死价内所含一米，路基总高度均为4.15米。这显然不符合实际。第四，再审申请人外购黄土的总价达52万多元，占到工程款的三分之一，在合同之外增加这么巨大数额的工程款，却没有任何证据，没有被再审申请人的签字认可，这显然不符合常理。（三）二审法院不支持砖渣另行计价是正确的。再审申请人主张砖渣另行计价，没有证据支持，也与实际不符。首先，庭审中再审申请人解释另行购买砖渣的用途时说：工地有大坑，施工机械无法进入，买砖渣是为了填坑。但是，再审申请人提交的开工报告中，对施工线现场的描述是：施工现场达到三通一平，施工机械工具全部进场。因此，买砖渣填坑的说法是站不住脚的。其次，在再审申请人提交的技术资料“隐蔽工程检查记录”中记载：XX路XX层砖渣处理，厚度0.2米。”说明购买砖渣是用来处理路基的，而高度在1米以内的路基处理，是包含在每平米103元的包死价中的，不应当另行计价。四、再审申请人外购砖渣没有合同，没有数额和单价，没有支付凭证，更没有经上诉人一方签字同意证据。（四）二审判决对利息的计算是正确的。再审申请人提交自己的工程决算书后，被再审申请人虽然没有书面答复，但口头予以答复，指出双方分歧所在。此后，被再审申请人多次要求再审申请人前来沟通协商，但再审申请人只是坚持自己的主张，不来进行最终决算，加之后来出现的其他事情，致使双方的决算一直拖延每完成。因此二审判决从起诉之日计算利息是正确的。如果再审申请人认为决算早已完成，那么其诉讼时效便早已超过法律规定，已经丧失了胜诉权，法院应驳回其诉讼请求。（五）一二审法院均漏判再审申请人承担迟延交付违约金19万元。再审申请人在其起诉状中写明：“2000年11月12日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，约定工期从2000年11月12日开始，至2001年2月20日结束。该工程于2001年5月21日竣。”对此，再审申请人提交的开工、竣工报告单也有记载，再审申请人对此也无任何异议。按照双方当事人《建设工程施工合同》第9条约定每迟延交付一天再审申请人须承担2000元违约金，再审申请人共迟延交付95天。陕西车城于2001年3月开业，再审申请人的迟延交付，已经严重影响到上诉人的生产经营，应当按合同约定承担违约金19万元。但是一审二审判决未提及此项，属于漏判应予纠正。（六）再审申请人的主张的数额与其单方制作的工程决算数字不差分毫，不符合行业惯例。一般地将，双方当事人最终核定的工程量或价款，均比工程决算数字少10%--20%。但是，再审申请人的主张的数额与其单方制作的工程决算数字不差分毫，既不符合行业惯例，也是被再审申请人所不能接受的。 本院经审查认为，根据再审申请人申请再审的请求以及陈述的事实理由，本案审查的焦点问题：1.再审申请人要求被申请人向其支付室外排水工程价款831775.21元的再审理由是否成立；2.再审申请人要求被申请人向其支付外购黄土529890元和渣价款90320元的请求应否予以支持；3.逾期付款利息应从何时开始计算。关于焦点问题1.再审申请人称，该室外排水工程属施工中增加的独立工程，与砼道路工程是两项不同的工程，砼道路工程的造价（合同价）不包含室外排水及管网安装工程的材料款和劳务费，该项工程均是再审申请人施工的，该室外排水及管网工程与砼道路工程同步施工，同时竣工验收交付的，进而要求被申请人向其支付室外排水工程831775.21元；被申请辩称该室外排水管网工程是路面的隐蔽工程，是路面的配套工程，该部分工程包含在道路施工的价款中。本院认为，因双方就案涉《建设工程施工合同》是否包含室外排水及管网安装工程意见不一，而双方就室外排水及管网安装工程未签订书面合同，再审申请人的决算书又未经被申请人认可，加之，被申请人未提交证据证明该工程计价的依据，且经一审法院释明后其亦未在规定时间提交司法鉴定申请，导致其主张该工程价款的依据不足，基于以上事实，二审法院在本案中对再审申请人该部分请求不予处理，并无不当。关于焦点问题2. 因涉案合同增订条款约定由被申请人负责外购土方供至现场，被申请人是外购土方的主体而非再审申请人，加之，再审申请所主张的其外购黄土价款529890元、外购砖渣价款90320元的事实并非举证责任倒置的法定情形，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，再审申请人既然要求被申请人向支付其外购黄土价款529890元、外购砖渣价款90320元的请求，就应对其主张的该项请求所依据的事实提交证据加以证明，故二审认定再审申请人承担该项请求的举证责任于法有据，再审申请人认为二审就此节举证责任分配不当的理由不能成立。又因再审申请人未提交证据证明其外购凭证，也未提供支付凭证，二审依据“谁主张谁举证”的基本原则，对其该项请求不予以支持并无不当。关于焦点问题3.因双方在工程完工后就结算事宜一直未达成一致，且再审申请人未提交证据证明其在完工之后的十余年期间向被申请人主张过工程款，故二审判决从其主张权利之日即本案起诉之日计算逾期付款利息并无不妥。综上，泾阳县建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回泾阳县建筑公司的再审申请。  审  判  长   曹文军审  判  员   刘立革审  判  员   张润民 二〇一九年十一月四日 书  记  员   王  瑞1