山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初11058号 原告：山东旭坤照明电器有限公司，住所地临沂市兰山区李官镇驻地，统一社会信用代码91371300168324981C。 法定代表人：张洪梓，董事长。 委托诉讼代理人：马承彪，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴海燕，山东衡正源律师事务所律师。 被告：徐州鑫汇耐火材料有限公司，住所地江苏省徐州市工业园白集社区徐贾快速通道西延长段南侧，统一社会信用代码9132030573653797E。 法定代表人：张辉，董事长。 委托诉讼代理人：闫明，男，该单位总经理，1979年1月1日生，住江苏省徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：刘军，江苏义行律师事务所律师。 原告山东旭坤照明电器有限公司（以下简称旭坤公司）与被告徐州鑫汇耐火材料有限公司（以下简称鑫汇公司）买卖合同纠纷一案，原告于2017年3月14日向本院提起诉讼，本院立案后，于2017年9月25日作出（2017）鲁1302民初3733号民事判决，原告旭坤公司和被告鑫汇公司均不服该判决，向临沂市中级人民法院提起上诉。临沂市中级人民法院于2018年5月4日作出（2018）鲁13民终974号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销本院（2017）鲁1302民初3733号民事判决，发回本院重审。本院立案后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告旭坤公司的委托诉讼代理人马承彪、吴海燕与被告鑫汇公司的委托诉讼代理人闫明、刘军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 旭坤公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告因违约给原告造成的损失200万元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年9月8日，原、被告就耐火砖及相应材料买卖事宜签订一份《产品购销合同》，约定被告向原告提供料槽砖、电容砖和捣打料等产品。双方对产品的型号、数量、价款及结算方式、交提货时间、包装标准、违约责任等作出了明确约定，“自甲方窑炉点火之日起正常使用情况下，产品必须达到四年的使用期限”；合同第十一条违约责任约定，如果被告提供的产品在四年的使用期限内，因该产品在窑炉正常使用的情况下出现质量问题，原告有权拒付剩余未付货款，同时另外赔偿原告200万元。合同签订后，原告依约支付了定金及货款，被告向原告交付了产品，原告一直正常使用。但是，自原告窑炉点火之日刚满两年的时候产品就出现了严重的质量问题，导致原告的生产无法进行，不得不重建窑炉，给原告造成了巨大经济损失。被告销售给原告的产品不符合双方《产品购销合同》约定的要求，已经构成违约，并导致原告重建窑炉、生产停止，给原告造成了巨大经济损失。为此，原告依法诉至贵院，请求法院支持原告诉讼请求。 鑫汇公司辩称：一、自2013年11月至2016年6月以前在两年多的时间里原告从未向被告主张过质量问题,且在拆除窑炉时亦未告知被告,根据合同法第185条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人,买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定,当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人,买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定,根据涉案合同第七条约定，原告是经验收合格后提货,且在提货后又使用了两年多的时间，在此期间原告从向被告主张过质量问题,停炉、拆炉也未通知被告,依据合同法第158条规定,该产品不存在质量问题,原告的诉请无事实和法律依据。根据事实和法律规定，如果真是因被告提供的产品出现质量问题导致停炉,原告也应有义务在验收时发现质量问题及时通知被告,或者在使用过程中发现质量问题通知被告,但是客观事实是，在两年多的时间内原告从未向被告主张过质量问题,而是在自行停炉半年后才突然向被告主张质量问题,上述主张无事实和法律依据。二、涉案产品自被告交付给原告后,是由原告自行组织砌筑、调试以及生产使用,且电熔砖在使用过程中必然会出现磨损、侵蚀，出现该情况不能证明有质量问题,只能反映涉案产品在使用过程中其外观的自然损耗。三、确认电熔砖存在质量问题，应由有资质的第三方鉴定机构进行质量检验,涉案产品涉及质量纠纷是产品的内在质量是否符合要求,对于该标准，合同法第62条第一项也明确规定,质量要求不明确，按照国家标准、行业标准履行,没有国家标准、行业标准，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行,我们认为，是否符合相关标准应通过检验或者鉴定才能判断,不可能通过外观观察就能判断。涉案产品已经被原告使用两年多的时间,必然存在损耗,更不可能通过外观来判断其质量问题。综上所述，原告的诉请无事实和法律依据,请求法院依法查明事实,维护被告的合法权益。 旭坤公司为支持其诉讼请求，向法庭提供如下证据： 1.原告的社会统一信用代码证，用以证明原告的诉讼主体适格。 2.原、被告签订的《产品购销合同》，用以证明双方存在买卖合同关系及双方对产品质量的约定及违约责任。 3.（2016）临沂蒙证民字第312号公证书（含照片22张、光盘1张）和382号公证书，第312号公证书用以证明原告在窑炉使用料槽砖等产品出现质量问题后，被告经催告后拒不到原告处处理的情况下，原告为减少损失扩大，及时拆除窑炉，并申请山东省临沂市沂蒙公证处于2016年6月12日上午11时40分进行证据保全。从公证处拍摄的照片及录像可以明显的看出，鑫汇公司提供的产品在使用不到两年时，案涉窑炉的部分内壁面的耐火砖尤其是加料口处的耐火砖侵蚀严重，如不紧急停炉，将会发生严重生产事故；第382号公证书证明旭坤公司在通知被告未果后，于2016年7月22日对使用被告鑫汇公司耐火材料的窑炉进行拆除的过程。 4.证人荆某、甄某、陈某的证人证言。荆某出庭作证称：“我在原告公司工作，被告鑫汇公司所供的窑炉所用砖的验收及施工都是我负责的，验收的时候，我必须拿着合同。案涉窑炉在2015年10月份左右（具体时间需查记录），操作工刘中学电话报告，说窑炉渗料，我接到通知后，到现场把一部分保温砖扒掉，用冷水冷却，汇报公司，公司给厂家打电话，厂家没有过来，第二天公司决定将窑炉停掉，因为如果不停炉就非常危险，我确定停炉应该是2015年11月28日，发现问题应该是11月27日，我都有记录，回去查下记录就可以。”甄某出庭作证称：“我在2016年下半年大约10月、11月份左右，具体时间想不清了，但是我需要查查，（旭坤）公司陈经理联系我，厂子的位置在李官镇，厂子的名称叫旭坤公司，联系我以后，我去签了拆炉合同，根据合同要求动工，把窑炉拆了，当时说这个窑炉时间不是很长，窑炉上腐蚀比较厉害。内部接触玻璃液的地方冲刷的很厉害，会造成渗料，炉子高一米左右。坏的砖占池壁的一半。渗料的砖我看到了，在加料口处，加料口处有11块砖。耐火砖一腐蚀就会透掉。砖如果冲刷的很薄，很容易漏料，因为炉内温度达到1600多度。”陈某出庭作证称：“（旭坤）公司通知我，让我来说明情况，是关于我吃饭的一个录音，当时被告公司闫经理利用在吃饭期间对我引诱，让我说了不太真实的话，喝酒的时候一般都说些好听的话，实际上我大体知道，窑炉加料口底发红了，会造成危险了，公司就停了。”以上证人证言综合证明被告所供产品存在质量问题。 5.《31平米窑炉控制、燃烧系统设计、制作、安装、调试工程承包合同书》、产品承揽合同、工作联络函、补充协议和付款发票，用以证明因被告提供耐火材料存在质量问题，重建窑炉采购材料造成的损失；旭坤公司对案涉窑炉重建的过程中，发现“池壁腐蚀严重，需拆除重建”，也佐证了被告产品存在质量问题。同时证明拆除、重建购买瑞泰科技股份有限公司的耐火材料支付2230110.6元。 鑫汇公司质证后发表如下意见：对证据1、2真实性无异议。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，该证据均是反映窑炉的外观形状及使用过程中的自然损耗，并不能判断窑炉存在质量问题。对证据4，原告主张发生问题后曾向被告进行通知但没有回复，对该事实被告不予认可，被告从未接到过原告有关任何质量问题的通知；证人荆某、陈某系旭坤公司职工，与原告存在利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。对证据5是原告与案外人签订的合同，被告并未参与，原告也未提供证据证明该组证据与本案存在关联性，所以该证据的真实性被告无法确认，对关联性不予认可。 鑫汇公司为证明其主张，向法庭提交如下证据: 1.2016年8月16日，鑫汇公司工作人员闫明、诉讼代理人刘军与原告工作人员陈某的谈话录音一份，用以证明2015年11月份，因临沂地区下大雪，致使原告方四间仓库被压塌的事实，原告使用被告产品二年至停炉前，材料损耗在合理范围内，质量不错，原告停炉的原因是大雪压塌仓库，生产的产品无法存放，原告主张质量问题的真正原因在老板那里；另外的一个拆炉原因系原告打算升级改造，即由原来的燃煤炉改为天然气炉。2.鑫汇公司法定代表人与原告旭坤公司法定代表人张洪梓于2016年5月20日、2016年7月14日的往来短信，用以证明被告于2016年5月20日向原告催要货款的事实及接到原告通知后，多次前往原告处了解情况，原告法定代表人及总经理均不见面的事实。 旭坤公司质证后发表如下意见：证据1系被告通过违法方式获取的，该证据中除陈某关于下雪、停炉的陈述事实外的其他关于停炉原因的陈述均属于主观推测，并非其看到、听到或经历的事实，且陈某已出庭证实了其是在被告诱导下说了有利于被告的主观猜想，因此该证据不能作为有效证据认定。虽然原告的窑炉后来由烧煤改为烧气是事实，但燃料系统的改造与炉体之间没有关联，被告关于因窑炉升级改造而拆炉的猜想亦无事实依据。对证据2的真实性及合法性均有异议，被告的陈述恰恰证明原告在窑炉拆除前要求被告来协商处理的事实，从短信的内容看，原告的法定代表人未对被告请求做任何表态。 对原告提供的证据1、2、3，被告鑫汇公司对其真实性均无异议，本院予以确认。对原告提供证据4三证人的证言，被告持有异议，本院认为证人荆某具体负责案涉窑炉的日常运行与管理，证人甄某具体参与了案涉窑炉的拆迁过程，二证人关于所用被告耐火材料砖受到严重腐蚀、客观上存在危险的表述，能够与公证处的拍照、录像事实相互印证，荆某虽系原告职工，并不存在虚假、夸大事实的情形，故本院对证人荆某与甄某的证言予以采信。对于证人陈某的出庭证言，本院结合被告提供证据1予以综合认定，陈某现出庭称其受到被告方人员引诱在酒场上说了不太真实的话，结合证人陈某仅系原告的跟单员，具体负责采购和跟账要发票等事务，并不参与案涉窑炉的运行和管理，亦未参与停炉决策的事实，故本院对证人陈某以大雪压塌仓库无处放货及原告打算升级改造窑炉的停炉原因叙述事实不予认定。对于原告提供的证据5，被告对其关联性有异议，原告对此未能提供相应证据加以佐证，故本院对该证据与本案的关联性不予认定。对于被告提供证据2原、被告法定代表人的短信内容，能够与被告证据1中被告工作人员与陈某的录音内容相印证，可以认定原告在拆除案涉窑炉前，被告向原告催要过剩余货款并已经收到了原告给其发的要求处理质量问题通知函的事实。 结合双方当事人庭审陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实： 1.2013年9月8日，旭坤公司（甲方）与鑫汇公司（乙方）签订《产品购销合同》一份，约定：一、甲方购买乙方料槽砖、电熔砖、捣打料等产品，货款金额为240万元；二、质量标准：甲方提供图纸及技术要求，乙方严格按图纸标准及技术要求生产，保证能达到需方要求；三、乙方对质量负责的条件及期限：自甲方窑炉点火之日起，正常生产使用的情况下，产品必须达到四年的使用期限；四、包装标准、包装物的供应与回收：乙方提供实木托盘包装、不回收。五、合理损耗标准及计算方法：最终以实际重量结算；六、交（提）货时间、地点：合同签订，预付款到账之日起50天交货。乙方负责托运到临沂市兰山区李官镇山东旭坤照明电器有限公司；七、运输方式及到达站（港）和费用负担:费用卖方承担；结算方式及期限：合同签订后，甲方预付乙方合同总价10%作为定金。乙方安排生产加工，甲方验收合格后提货前，再付货款20%提货（如果甲方验收不合格，乙方无条件退还甲方所交定金，并赔偿甲方100万元作为补偿）剩余70%货款在产品使用达到四年。并未出现质量问题时一次性付清。（如到期未支付清，甲方除支付乙方剩余货款，另外支付乙方100万元作为补偿金）；十、本合同终止条件：合同规定的各项内容双方均履行完成后自动终止；十一、违约责任：1.如果乙方提供的产品在四年的使用期限内，因该产品在正常使用下出现质量问题，甲方有权拒付剩余未付货款，同时另外赔偿甲方200万元；2.如果甲乙双方违反以上“除质量条款”之外的任一条款构成违约，违约方向守约方支付合同标的金额的20%的违约金，若给对方造成损失的，违约方承担守约方的一切损失；十二、解决合同纠纷的方式本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成的，因产品质量发生争议，到甲方所在地法院诉讼，因货款支付发生的争议，到乙方所在地法院诉讼。原告旭坤公司与被告鑫汇公司均加盖合同专用章确认。 2.上述合同签订后，被告鑫汇公司按约于2013年11月份将案涉料槽砖、电熔砖、捣打料等产品发送给原告旭坤公司。原告后将购买产品垒砌二号车间（吹杯车间）窑炉内并于2014年2月点火生产。原告已按合同约定向被告支付了定金240000元及前期合同约定的相应货款。 3.2015年11月28日，原告发现使用被告料槽砖等产品所建案涉窑炉部分内壁面的耐火砖尤其是加料口处的耐火砖侵蚀严重，有发生渗漏危险，为防止安全生产事故的发生，遂做出了停炉的决定。原告随即将出现质量问题停炉事宜电话通知了被告，后于2016年6月15日向被告鑫汇公司发出书面的通知函，以被告所供产品出现严重质量问题，导致原告公司窑炉停产造成重大损失为由要求被告鑫汇公司前来协商解决事宜。 4.2016年6月14日，原告申请山东省临沂市沂蒙公证处到其公司对案涉吹杯车间内的窑炉现状进行了证据保全，该公证处派员对案涉窑炉的现状进行了拍照和摄像，并刻录光盘予以留存。原告后以被告迟迟未安排人员协商解决质量纠纷为由，于2016年7月22日，将案涉窑炉拆除。原告同时申请山东省临沂市沂蒙公证处对拆除过程进行了公证。 5.对于原告拆除的案涉窑炉，原告在拆除前未采取相应的补救修复措施。原告以耐火砖的成分、外形在使用一段时间后会发生变化，客观上无法通过成分的分析等技术鉴定手段来确定为由，在拆除前亦未申请有关鉴定机构对原告所供产品质量进行鉴定。 6.被告所供耐火材料系用于垒砌盛纳生产玻璃溶液的窑炉，工作期间，其炉内温度达1600度左右。对于被告提供耐火砖的正常使用年限，被告当庭作出以下影响使用寿命因素的表述：一、窑炉的设计及施工是否符合相关规定及行业标准；二、耐火砖的质量；三、使用过程中窑炉的维护、保养；四、玻璃溶液的配方及原材料的使用情况。 7.2017年3月14日，原告旭坤公司以被告鑫汇公司提供的产品不符合约定质量标准为由诉至本院，要求被告赔偿因其违约给原告造成的损失200万元。 本院认为，原告旭坤公司与被告鑫汇公司签订的《产品购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应全面履行己方合同义务。原告旭坤公司与被告鑫汇公司对案涉耐火材料已按合同约定供货完毕并投入使用、旭坤公司已按合同约定向鑫汇公司支付定金及部分货款的事实均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、被告所供耐火材料是否在合同约定期限内出现质量问题。二、原告旭坤公司主张的赔偿数额应否支持。 关于争议一，原告主张被告所供耐火材料产品不符合约定质量标准，并未提供有关鉴定机构对案涉耐火材料产品存在质量问题的鉴定意见加以证实。但被告鑫汇公司对其销售给旭坤公司的耐火材料用于了案涉窑炉不持异议，对山东省临沂市沂蒙公证处（2016）临沂蒙证民字第312号公证书、382号公证书的真实性亦无异议。对此本院认为，原告在双方合同约定合理使用年限内的一半期限内，即发现使用被告耐火砖材料建设的窑炉内壁尤其是加料口处的耐火砖侵蚀严重、玻璃溶液与耐火砖的外侧非常薄，作为普通人对该事实可以直观的从（2016）临沂蒙证民字第312号公证书中所附照片及视频资料中看出，同时根据该案涉窑炉内壁严重侵蚀与玻璃溶液接触面非常薄的现状，可以预判案涉窑炉不可能达到四年的使用期限，并极容易产生继续使用可能发生潜在风险事故的认知。该耐火砖受严重侵蚀易发危险的认知，与证人荆某、甄某、陈某的证言相互印证，能够形成一完整的证据链。鑫汇公司关于案涉窑炉耐火砖的现状仅系正常自然损耗的主张，明显超出一般人的认知，本院不予支持。鑫汇公司庭审中对影响耐火砖的使用寿命的因素虽然作出多种解释，但并未能提供证据证实本案窑炉现状系旭坤公司原因所致。对于鑫汇公司以案涉耐火材料未经鉴定机构鉴定有质量问题的抗辩理由，因其在收到旭坤公司协商解决有关质量问题的通知后，未能在合理期限内与原告协商解决，亦未能在原告拆除窑炉前申请有关鉴定机构对发生窑炉侵蚀严重现状的原因及质量问题进行鉴定，故其对丧失鉴定时机存在过错，应当承担不利后果。关于鑫汇公司辩称原告停炉的原因是2015年11月24日临沂地区下大雪，致使原告的六间仓库压塌四间，致原告生产产品无法存放，另一个原因是原告想升级改造生产线，因原告对此均不认可，被告对此亦未能提供充分证据加以证明，故本院亦不予采信。被告鑫汇公司提交证人陈某的证言及双方法定代表人的往来短信内容，并不能推翻公证书所反映的客观情况，亦不能证明被告所提供的产品不存在质量问题。综上，本院认定原告旭坤公司提交的证据，可以证明其停炉原因系因被告鑫汇公司提供的耐火材料在双方合同约定的期限内出现质量问题所致。 关于争议二，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。……”，第一百一十三条规定“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能成的损失。”根据上述规定和原、被告所签产品购销合同的约定，因被告所供耐火砖材料未能达到合同约定的质量标准，故旭坤公司有权根据合同约定拒付被告的剩余货款。对于原告主张的其他损失，原告虽然提供《31平米窑炉控制、燃烧系统设计、制作、安装、调试工程承包合同书》、产品承揽合同、工作联络函、补充协议和付款发票等证据，用以证明其因重建窑炉采购材料等造成损失2230110.6元，但因被告鑫汇公司对上述证据的真实性及关联性均持有异议，原告对此未提供其他充分证据佐证其购买耐火材料及修建窑炉所产生的费用，系因被告耐火材料不符合约定质量所造成的实际损失，故本院对上述损失与本案的关联性不予认定。本院综合考量原告客观上已使用被告供应耐火材料建设窑炉并用于生产受益达二年左右，其在发现窑炉内壁耐火砖存在严重侵蚀情形后，存在单方猜测耐火砖的成分、外形在使用一段时间后会发生变化，客观上无法通过成分的分析等技术鉴定手段认定质量问题，进而未申请有关鉴定机构对被告所供产品质量进行鉴定，同时亦未对案涉窑炉鉴定是否可以采取相应补救修复等救济措施的情况下擅自将案涉窑炉拆除等因素，本院认为原告在案涉争议未行解决并起诉前，擅自拆除案涉窑炉的行为并不妥当，原告对自身损失的扩大明显存在过错，应当对自行扩大的损失承担责任。基于上述情形，本院认为原告现仅根据双方合同约定，要求被告赔偿损失200万元的诉求，既不符合法律规定，又有违公平原则，故本院对原告要求被告赔偿损失200万元的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告山东旭坤照明电器有限公司的诉讼请求。 案件受理费22800元，由原、被告平均负担；财产保全费5000元，由原告山东旭坤照明电器有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而在提出上诉七日内不预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审 判 长  刘国良 人民陪审员  杨庆芳 人民陪审员  杜洪奎 二〇一九年十一月四日 书 记 员  宋 鸽