广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终328号原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某鑫（绰号“阿豹”)，男，1995年2月3日出生，汉族，广东省潮州市人，初中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省潮州市潮安区江东镇渡头村东区**2*，公民身份号码445************33X。因犯寻衅滋事罪、盗窃罪于2014年8月12日被广东省潮州市潮安区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元，同年11月13日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月20被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。原审被告人杨某荣，男，1998年9月5日出生，汉族，广东省潮州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地广东省潮州市潮安区**************之1，公民身份号码445************21X。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人李某鑫、杨某荣犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月26日作出（2019）粤0507刑初645号刑事判决。宣判后，原审被告人李某鑫不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某鑫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月10日2时多，被告人杨某荣、李某鑫、同案人吴灿涛、杨嘉沛、张浓（均已被判决）、许某1等人至汕头市龙湖区****月花酒吧大厅喝酒娱乐。同日4时许，被告人杨某荣在该酒吧舞台跳舞时与被害人朱某搭讪，被害人陈某1（朱某之丈夫）发现后将被告人杨某荣推开，被告人杨某荣遂用拳头击打被害人陈某1头部，同案人吴灿涛与杨嘉沛也冲上舞台质问被害人陈某1并将其推下舞台，后被害人陈某1反击，双方互相斗殴。期间，被告人杨某荣、李某鑫持啤酒瓶砸被害人一方时砸伤被害人陈某2，同案人吴灿涛、杨嘉沛持啤酒瓶、台灯等物砸打被害人陈某1头部，同案人张浓见状则到卡座双手各持一个啤酒瓶准备上前协助，被害人闻某1也在制止冲突过程中受伤。五月花酒吧保安发现后进行阻止，并将被告人及同案人劝离。当五人走出酒吧后门欲驾车离开时，同案人吴灿涛发现被害人朱某持一部VIVO牌X7型手机对其车辆拍照，遂从许某1的小汽车内取出一用衣服包裹的枪状物，并持枪状物指向被害人朱某实施恐吓；同案人张浓则上前夺过被害人朱某的手机并予以砸坏。随后，五人分别驾乘二辆汽车离开现场。2019年3月20日、5月13日，被告人李某鑫、杨某荣先后到潮州市公安局彩塘派出所投案，后被移交汕头市公安局龙湖分局。经汕头市龙湖区********鉴定，被害人闻某1、陈某1、陈某2的损伤程度均为轻微伤；经汕头市******估价：上述被害人朱某VIVO牌手机损失价值为人民币1367元。另查，案发后，同案人吴灿涛、杨嘉沛、张浓的家属代其赔偿上述被害人经济损失2.5万元。原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害人闻某1、陈某1、陈某2、朱某的陈述及辨认、证人许某1、林某1、张某1、张某2、孟某、于某1的证言及辨认、前科材料、司法鉴定中心鉴定书、价格认证中心价格认定结论书、公安机关现场平面示意图、现场及缴获枪状物的拍照、案发现场监控视频截图、扣押清单、接受证据清单、抓获经过、户籍材料、法院刑事判决书、同案人吴灿涛、杨嘉沛、张浓的供述及辨认、被告人李某鑫、杨某荣的供述与辨认。原判认为，被告人李某鑫、杨某荣借故生非，结伙在公共场所持凶器随意殴打他人，致三人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。鉴于被告人李某鑫在共同犯罪中积极参与作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其有自首情节，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人杨某荣在共同犯罪中积极参与作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其有自首情节，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上，原审法院根据被告人李某鑫、杨某荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）项、第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人李某鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人杨某荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。上诉人李某鑫上诉提出：一、上诉人李某鑫在现场所持物品均系现场随手所拿，并没有预先谋划，系临时起意；二、事情是由被害人一方先动手所致，上诉人在打架过程中也被对方打伤；三、上诉人有主动向被害人一方赔偿损失的意愿。综上，请求本院对上诉人李某鑫从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人李某鑫、原审被告人杨某荣犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，均合法、有效，且确实充分。对原审判决所列的证据，本院予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案没有出现新的证据。本院认为，上诉人李某鑫、原审被告人杨某荣借故生非，结伙在公共场所持凶器随意殴打他人，致三人轻微伤，其行为破坏社会秩序，情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。鉴于上诉人李某鑫、原审被告人杨某荣在共同犯罪中均积极参与作案，起主要作用，均系主犯，依法应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚；上诉人李某鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。另鉴于上诉人李某鑫、原审被告人杨某荣均有自首情节，自愿认罪，故依法均可以从轻处罚。上诉人李某鑫提出事情系由被害人一方先动手所致的意见，经查，事情虽系由被害人一方欲制止上诉人一方的行为而引起，但根据本案在案证据，被害人一方的行为尚不足以构成刑法意义上的被害人过错，故上诉人李某鑫所提该意见理据不足，本院不予采纳。上诉人李某鑫提出其有向被害人一方赔偿损失的意愿，经查属实，但根据本案案卷材料，原审法院依法通知被害人一方后，被害人一方明确拒绝接受。故上诉人李某鑫该意见仅能表达其有赔偿意愿，并不足以构成从轻量刑情节。上诉人李某鑫提出在现场所持物品系随手所拿，系临时起意的意见，经查属实，但并不构成从轻量刑情节，且原审判决已经充分考虑了上诉人李某鑫犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，认定其自首情节，对其予以从轻处罚，上诉人李某鑫以上述理由要求对其从轻处罚的理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈英桂审 判 员 张敬江审 判 员 陈晓明二〇一九年十一月二十日法官助理 陈 洁书 记 员 黄洁燕附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。