福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0681民初2696号 原告：北京同仁堂兴安保健科技有限责任公司保健食品分公司,住所地北京市东城区光明路11号9层907-908室，统一社会信用代码：91110101665630576E。 负责人：芦山，总经理。 委托诉讼代理人：吴以钢，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。 被告：福建省正鸿富食品有限公司，住所地福建省龙海市东园工业区，统一社会信用代码：91350681665071575M。 法定代表人：蔡生坤，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄献琛，福建弘信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张爱民，福建弘信律师事务所律师。 原告北京同仁堂兴安保健科技有限责任公司保健食品分公司（以下简称同仁堂兴安公司）与被告福建省正鸿富食品有限公司（以下简称正鸿富公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序。因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告同仁堂兴安公司委托诉讼代理人吴以钢和被告正鸿富公司委托诉讼代理人黄献琛、张爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同仁堂兴安公司向本院提出诉讼请求：判令正鸿富公司赔偿损失50万元并承担本案诉讼费。诉讼过程中，同仁堂兴安公司变更诉讼请求为：判令正鸿富公司返还加工合同的合同款473059.7元及赔偿损失400000元，合计873059.7元。事实和理由：2017年3月15日，其公司委托正鸿富公司生产“同仁堂墨膳黑糖饼干”，与正鸿富公司签署了《委托生产食品协议》，约定了产品规格、标准、包装以及费用等条款。从2017年3月20日至2017年8月22日，其公司分十次共计向正鸿富公司支付合同款473059.7元。因发现产品出现异味和漏打生产日期等质量问题，部分经销商提出退货，其公司于2018年1月30日致函要求正鸿富公司核查确认是否存在质量问题。2018年2月10日，正鸿富公司回函称“如果出现有异常味道应该是包装材料原因跟储存条件原因的影响造成”，拒绝承担责任。2018年2月26日，正鸿富公司回函就漏打生产日期问题辩称“是由于喷码机偷停造成的”，未提责任承担。其公司只得单方将样品送交检测机构，并于2018年3月15日致函正鸿富公司提出解决质量问题的初步建议。2018年3月18日，正鸿富公司回函称没有找到导致产品质量问题的原因，表示同意由第三方检测。2018年4月8日，其公司致函正鸿富公司通报了批号为20170514的产品过氧化值超标的检测结果。2018年4月10日，正鸿富公司回函对过氧化值超标未提出异议，但提出检测报告未说明超标原因，更未就解决问题提出任何方案。2018年5月7日，其公司致函正鸿富公司要求将1830箱产品做换货处理，并承担因漏打生产日期导致的索赔。2018年5月22日，由正鸿富公司送检的辅料药粉经第三方检测机构检测过氧化值符合标准。2018年6月5日，其公司派员与正鸿富公司协商，未能取得一致意见。2018年7月6日由其公司送检的批号20170725的10盒样品经第三方检测结果过氧化值超标，批号20170725正鸿富公司生产的饼干1580箱。因正鸿富公司作为承揽方在产品生产过程中出现质量瑕疵，不符合合同8.1条关于质量的约定，应对不合格产品负责任。 正鸿富公司辩称：同仁堂兴安公司的诉求不合法、不合理，应予驳回。1、其公司长期生产大量同类产品，不管是工艺水平还是原辅材料，从未发生质量问题。2、同仁堂兴安公司委托其公司加工生产的“同仁堂墨膳黑糖饼干”食品，同仁堂兴安公司因出现销售困难而导致产品库存，才提出质量问题，出现销售困难的真正原因是：因同仁堂兴安公司开发了黑糖饼干，未能打开市场，销路不畅，尤其在包装物显著位置写着“黑糖饼干”，但产品配方表上却没有黑糖，只标示赤砂糖，结果被消费者（打假人士）告上法庭，被判赔偿，引起市场管理部门调查，虽然过后更名为“黑糖味饼干”，但延误了商机，影响了声誉。3、合同第12.4条约定：“委托方根据需要，针对当批产品进行全检或抽检方式进行复检，合格后方可进行销售……”，同仁堂兴安公司在接收其公司加工的产品时对产品质量问题已经过验收并进行销售，因出现销售困难才提出质量问题。4、饼干产生异味，是同仁堂兴安公司提供的原料药粉及包装袋产生的。5、假设出现质量争议，应根据合同第8.3条的约定“交由双方共同确定的第三方检验机构鉴定”,但同仁堂兴安公司自行委托深州市计量质量检测研究院检验，不符合相关规定和约定，该检验报告不具效力。6、从同仁堂兴安公司提供的照片看，同仁堂兴安公司将产品存放于铁皮仓库内，室内温度高，食品质量极易受影响，产品在储存上存在问题。7、同仁堂兴安公司仅对个别批次的货物提出争议检验，而主张全部货物产品的索赔要求。8、同仁堂兴安公司尚欠其公司专属包材费用39006.54元至今未付。 本院经审理认定事实如下： 2017年3月15日，同仁堂兴安公司（委托方）委托正鸿富公司（受委托方）加工生产“同仁堂墨膳黑糖饼干”，双方签订一份《委托生产食品协议》，该协议载明：本协议有效期为2017年2月16日至2018年2月15日；条款4.1，委托方有权对委托生产的食品进行验收，对不符合食品安全标准的食品有权拒收，验收合格的产品由委托方负责全部产品的销售；4.2，委托方负责指定包装材料供应商名单及包装材料价格及采购数量；5.2，受委托方负责所有原辅材料和委托方指定的包装材料的采购及保管，按委托方生产订单履行交货义务；8.3，异常问题双方无法认定时，双方同意并交由双方共同确定的第三方检验机构鉴定；11.1.1，双方对产品规格及加工费用作了约定；11.1.1.1，包装材料包括复合膜、中包装、纸盒、内托及纸箱、合格证等由委托方负责指定供应商及价格，由受委托方采购；11.1.3，委托方专属包装材料（如内膜、纸箱、纸盒等）；12.4，委托方根据需要，针对当批产品进行全检或抽检方式进行复检，合格后方可进行销售；12.6，加工的产品销售全部由委托方负责，成品自委托方提货车辆离开受托方工厂时转移给委托方；13.5（B）一切质量问题都必须经双方确认，……。 合同签订后，正鸿富公司按照同仁堂兴安公司下发的订单要求进行加工生产并发货，其中：（1）订单号为W20170008，批号为20170319，规格型号：黑糖饼干132克*24盒，发货812件（箱），加工费为62182.96元（76.58元/件*812件）；（2）订单号为W20170008，批号为20170401，规格型号：黑糖饼干132克*24盒，发货1170件（箱），加工费为89598.6元（76.58元/件*1170件）；（3）订单号为W201700028，批号为20170514，规格型号：黑糖饼干528克*6盒，发货1884件（箱），加工费为203660.4元（108.1元/件*1884件）；（4）订单号为W201700051，批号为20170725，规格型号：黑糖饼干132克*24盒，发货1580件（箱），加工费为120996.4元（76.58元/件*1580件）。同仁堂兴安公司对上述每批次的产品进行了检验和收货，检验中未发现产品有质量问题。 从2017年3月20日至2017年8月22日期间，同仁堂兴安公司通过银行转账方式分十次向正鸿富公司支付加工费共计473059.7元，其中：2017年3月20日支付45948元，3月22日支付23433.48元，4月14日支付68462.52元，5月10日支付62168.31元，5月10日支付15316元，5月24日支付121126.05元，6月20日支付19922.34元，7月10日支付36758.4元，8月10日支付68256.3元，8月22日支付11668.3元。 2018年1月30日，同仁堂兴安公司提出产品异味和漏打生产日期问题。2018年2月10日，正鸿富公司分析称“通过客户寄样和公司留样比对分析，该批产品留样没有变味，只出现香味变淡，如果出现有异味应该是包装材料原因跟储存条件原因的影响造成”。2018年2月26日，正鸿富公司分析称“通过仓库抽查和现场排查，出现漏喷生产日期的产品是由于喷码机偷停造成的”。关于黑糖味墨膳饼干质量问题，2018年3月18日正鸿富公司回复分析称“1、每批次产品是严格按照双方约定的配方进行投料生产；2、每批次产品生产完毕，都将完整的投料记录和相关的原料及成品的化验记录给同仁堂兴安公司确认存档；3、同仁堂兴安公司提供的药粉没有检验报告；4、包装内膜也是由同仁堂兴安公司指定的供应商提供的，黑糖墨膳饼干在第一次生产时曾经出现过类似质量问题，第一批产品全部报废”。 2018年3月22日，同仁堂兴安公司单方委托谱尼测试对墨膳黑糖味饼干进行检测，同仁堂兴安公司提供送检样品是批号为20170514墨膳黑糖味饼干（规格88克/盒），检测结果为过氧化值（以脂肪计）超标（检测值为0.63，限值≤0.25），其他项目均符合要求。检测报告中未说明过氧化值超标的原因。正鸿富公司对同仁堂兴安公司单方委托谱尼测试的检测报告不予认可。 2018年6月4日，同仁堂兴安公司派员（袁秀丽）与正鸿富公司（曹亮财）对墨膳黑糖味饼干质量问题进行协商并分析原因，未能取得一致意见。同仁堂兴安公司称“饼干在保质期内有异味-哈喇味，涉事批号为20170319、20170401、20170514、20170725，涉事数量约为1830箱，对库存部分产品抽样并送检第三方检测为过氧化值超标”，同仁堂兴安公司提出以下处理意见：1、换货处理：所有原材料及包材均由正鸿富公司承担，重新生产相同数量的合格产品；2、退货处理：要求对涉事1830余箱产品退货，返还原材料、加工费、包材费及运费。2018年6月7日，正鸿富公司对同仁堂兴安公司上述意见回复意见是：“2018年6月4日，同仁堂兴安公司派研发部工人到公司进行关于墨膳黑糖味饼干出现哈喇味的问题现场协调处理，今收到墨膳黑糖味饼干质量报告，正鸿富公司对同仁堂提出的处理意见不予接受，对产品出现哈喇味的原因不能最终确定如何造成，并要求继续排查（原料、包材、存放等），希望相互查找原因以便找到双方都能接受的处理办法继续协商沟通”。 2018年6月25日，同仁堂兴安公司单方委托深圳市计量质量检测研究院对墨膳黑糖味饼干进行检验，同仁堂兴安公司提供送检样品是批号为20170725墨膳黑糖味饼干10盒（规格132克/盒），2018年7月6日深圳市计量质量检测研究院作出检验报告检测结果为过氧化值（以脂肪计）超标（检测值为0.40，标准≤0.25），其他项目均符合要求。检验报告中未说明过氧化值超标的原因。正鸿富公司对同仁堂兴安公司单方委托鉴定的检验报告不予认可。 上述事实，有同仁堂兴安公司提供的《委托生产食品协议》、电子转账凭证、双方协商意见、谱尼测试检测报告、深圳市计量质量检测研究院《检验报告》，正鸿富公司提供的产品入库单，以及双方当事人在庭审中的相关陈述、质证等予以证明，本院予以确认。 本院认为，同仁堂兴安公司委托正鸿富公司加工生产“同仁堂墨膳黑糖饼干”，双方于2017年3月15日所签订的《委托生产食品协议》，系双方当事人的真实意思表示，应认定有效，双方应按合同约定履行各自的义务。正鸿富公司用其设备技术和劳力按合同约定要求为同仁堂兴安公司加工生产“同仁堂墨膳黑糖饼干”，正鸿富公司履行了代加工义务，且已向同仁堂兴安公司交付；同仁堂兴安公司对产品已经检验和收货，且支付了加工货款，双方构成加工承揽合同关系。 关于谱尼测试检验报告、深圳市计量质量检测研究院作出的检验报告能否作为定案依据的问题。该检验报告，体现同仁堂兴安公司单方自行提供样品委托检验，检验结果为过氧化值（以脂肪计）超标，检验报告中未说明过氧化值超标的原因。该检验报告能否作为定案依据作以下分析：首先，根据双方签订的《委托生产食品协议》8.3条约定“异常问题双方无法认定时，双方同意并交由双方共同确定的第三方检验机构鉴定”，本案中，同仁堂兴安公司2018年3月22日委托谱尼测试、2018年6月25日委托深圳市计量质量检测研究院对墨膳黑糖味饼干进行检验，均为同仁堂兴安公司单方自行委托的，未经双方协商共同确定检验机构，故同仁堂兴安公司单方委托检验，违反合同8.3条的约定。且送检的样品，也是同仁堂兴安公司单方提供的，未经正鸿富公司到场核实确认。其次，因正鸿富公司加工生产的原辅料“混合粉”是同仁堂兴安公司提供的，属于商业秘密；包装材料也是由同仁堂兴安公司指定的供应商提供的；食品交付后也由同仁堂兴安公司储存保管。虽然2018年6月4日双方对产品出现哈喇味的问题进行了协调，各自查找原因并提出意见方案，究竟是正鸿富公司加工生产问题，还是同仁堂兴安公司提供的原料、包装材料、存放问题等原因造成的，最终双方未能确定。且谱尼测试检验报告及深圳市计量质量检测研究院检验报告中均未说明过氧化值超标的原因。再次，食品交付后由同仁堂兴安公司储存保管，对食品存放的仓库、室温等是否有按规定要求储存保管，同仁堂兴安公司没有相关依据予以证实。从同仁堂兴安公司提供的照片看，同仁堂兴安公司将产品存放在铁皮仓库内，因铁皮仓库室内温度较高，储存将影响产品质量，说明同仁堂兴安公司对产品的储存不符合食品储存的规定要求。若存放食品的仓库室温高、不通风、太阳暴晒等储存条件可导致食品在保质期内出现异味等质量问题。综上分析，谱尼测试检验报告、深圳市计量质量检测研究院作出的检验报告，不能作为定案依据。 关于同仁堂兴安公司主张正鸿富公司返还加工合同的合同款473059.7元能否成立的问题。首先，正鸿富公司根据同仁堂兴安公司提供的原料“混合粉”、指定的包装材料及订单要求进行加工生产，并将加工完成的产品分四批次交付给同仁堂兴安公司，同仁堂兴安公司在收货时也进行了检验，检验过程中未发现产品有质量问题。同仁堂兴安公司分十次支付加工货款共计473059.7元。上述事实说明各自按合同约定履行了加工生产和给付报酬的义务。其次，因同仁堂兴安公司单方自行委托检验，违反了合同8.3条约定，且送检的样品未经正鸿富公司到场核实确认，该检验报告不能作为定案依据，且检验报告中也未说明过氧化值超标的原因。虽双方对产品出现哈喇味的问题进行过协调，各自查找原因并提出意见方案，究竟是正鸿富公司的加工生产问题，还是同仁堂兴安公司提供的原料药粉、包装材料、存放问题等原因造成的，最终双方未能确定。再次，2018年6月4日同仁堂兴安公司在与正鸿富公司协调中称“饼干在保质期内有异味-哈喇味，四批次涉事数量约为1830箱”，2018年6月25日同仁堂兴安公司单方委托送检的20170725这一批次的产品共1580件（箱）；而本案同仁堂兴安公司是以双方交付四批次的全部产品5446件（箱）的加工货款主张诉求。由此说明同仁堂兴安公司的诉讼主张与其所陈述的事实情况也不一致。根据谁主张谁举证的原则，同仁堂兴安公司对自己提出的诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。据此，同仁堂兴安公司要求正鸿富公司返还加工货款473059.7元，依据不足，不予支持。 关于同仁堂兴安公司主张正鸿富公司赔偿损失400000元能否成立的问题。因同仁堂兴安公司的该项主张缺乏事实依据，主张赔偿损失的理由不能成立。且同仁堂兴安公司并没有向经销商赔偿的真凭实据，没有经济损失的实际发生。故对同仁堂兴安公司主张正鸿富公司赔偿损失的该项请求不予支持。 综上所述，同仁堂兴安公司主张正鸿富公司返还加工合同的合同款473059.7元及赔偿损失400000元，合计873059.7元，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回北京同仁堂兴安保健科技有限责任公司保健食品分公司的诉讼请求。 案件受理费12530元，由北京同仁堂兴安保健科技有限责任公司保健食品分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  陈亚生 人民陪审员  黄井忠 人民陪审员  林明全 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  许艺娜