内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2381号   上诉人（原审原告）：包头市康百家医疗科技有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区校园路16号华亿能源股份有限公司106、108、110室。   法定代表人：郭锋，公司总经理。   委托诉讼代理人：王慧平，内蒙古梵行律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：内蒙古金日科技有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区少先路16号街坊（警官花园小区）底店1-06。   法定代表人：郭锋，公司总经理。   委托诉讼代理人：王慧平，内蒙古梵行律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区迎宾南路太阳城5号楼1单元4层。   法定代表人：王国军，公司总经理。   委托诉讼代理人：白晓红，内蒙古德方律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈建升，内蒙古德方律师事务所律师。   上诉人包头市康百家医疗科技有限责任公司（以下简称康百家公司）、内蒙古金日科技有限责任公司（以下简称金日公司）因与被上诉人鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司（以下简称兴易装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。   康百家公司、金日公司共同上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初854号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人施工构成延期，却未判决其承担违约责任错误。双方签订《施工合同》约定开工日期2015年9月25日，竣工日期2015年12月10日，被上诉人于2016年4月21日撤场，被上诉人的施工期间超过合同约定的日期，已构成工程延期，按照双方签订《施工合同》第十二条约定，被上诉人应承担相应的违约责任。2.被上诉人未按照合同约定时间完成工程，即构成工程延期，被上诉人应举证证明其在约定期间内完成工程或举证证明延期系上诉人原因导致，或经上诉人同意延期，但其未能举证证明，故被上诉人应承担举证不能的法律责任。一审法院判决认定上诉人未提供证据证明工程延期系被上诉人导致的，将举证责任分配给上诉人，属举证责任分配错误。3.双方于2017年1月18日签订的结算单，上诉人对其是否属于双方最终的结算凭证存在异议，一审法院认为双方在结算时对此不予说明和核减相应工程款不符合常理常情，既违反裁判规则，也无事实和法律依据，属于滥用自由裁量权，导致上诉人重大合法权益无法保障。   兴易装饰公司辩称，一、被上诉人确实工期延误，但工期延误是因上诉人延期支付工程款和变更工程量所致。作为发包方的康百家公司除了定金外，并没有按照合同约定的方式按时支付工程款。《施工合同》第八条约定，因康百家医院延期支付工程款，依照合同约定工期应当顺延，故被上诉人施工可以延期。而且根据《施工合同》第一条第五款约定，因康百家医院负责水暖电、消防、地砖、墙砖等材料和项目，实际中由于康百家医院负责的材料及水暖电、消防等工程不到位，也是导致工期延误的原因。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，康百家医院并没有依据合同的约定向被上诉人提供资金，配套设施不到位，依法可以顺延工程日期，对此造成的工期延误，被上诉人无需支付违约金。《施工合同》第六条第一款约定，康百家医院签认的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》增项明细，等同工程变更，是证明工期延长的原因。二、上诉人每次支付被上诉人的工程款，是对工程量的认可和验收。上诉人不认同涉案工程，不会支付金额。涉案工程实际竣工日期早于2016年2月5日之前，正式签认验收单是上诉人原因导致延期签认的。结算单为总体性结算，2017年1月18日上诉人法定代表人郭峰在结算单上进行了签认。三、上诉人提出违约金不符合约定，也没事实依据。现上诉人没有提供足够的证据证明工期延误是由于被上诉人的原因造成的，应承担举证不能的法律后果。   康百家公司、金日公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付违约金936000元；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2015年9月25日，内蒙古稀宝康百家联合医院有限责任公司（甲方）与被告鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司（乙方）签订《内蒙古稀宝康百家联合医院室内装饰装修工程施工合同》，合同约定乙方承包甲方公共空间装饰装修工程；开工日期2015年9月25日，竣工日期2015年12月10日。合同签订后，原告依约进行了施工。后双方进行结算，结算单有被告鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司的工作人员尹力和内蒙古稀宝康百家联合医院有限责任公司的工作人员吴彦良签字确认。2017年1月18日，二原告的法定代表人郭锋在结算单上签字捺印。该结算单载明了工程总价、已付款、增项、减项、门楼增项、扣款、工程合计、综合合计、合计未付等内容。被告鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司于2016年4月21日撤场，原告认可该装修工程于2016年6月投入使用。另查明：内蒙古稀宝康百家联合医院有限责任公司成立于2015年9月9日，法定代表人为郭锋，股东为包头市康百家医疗科技有限责任公司、内蒙古金日科技有限责任公司，2015年11月4日经登记机关核准注销。   一审法院认为，内蒙古稀宝康百家联合医院有限责任公司与被告鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司签订的《内蒙古稀宝康百家联合医院室内装饰装修工程施工合同》，不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方均应依约履行。内蒙古稀宝康百家联合医院有限责任公司已注销，作为内蒙古稀宝康百家联合医院有限责任公司的股东，原告包头市康百家医疗科技有限责任公司、内蒙古金日科技有限责任公司要求被告承担违约责任，主体适格，被告关于二原告主体不适格的抗辩理由，不予采纳。关于工程是否存在延期的问题，双方于2017年1月18日对工程款进行结算并签订结算单，双方在结算时对此不予说明和核减相应工程款不符合常情常理，且原告未提供证据证明工程延期系被告导致，故对原告包头市康百家医疗科技有限责任公司、内蒙古金日科技有限责任公司要求被告鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司给付违约金936000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告包头市康百家医疗科技有限责任公司、内蒙古金日科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13160元（原告包头市康百家医疗科技有限责任公司已预交），减半收取计6580元，由原告包头市康百家医疗科技有限责任公司、内蒙古金日科技有限责任公司负担6580元。   二审中，当事人没有提交新证据。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，兴易装饰公司认可案涉工程于2016年2月5日竣工。上诉人认可兴易装饰公司主张的给付工程款时间。   本院认为，本案争议焦点为兴易装饰公司应否承担延期竣工违约责任。案涉《装饰装修工程施工合同》约定的竣工日期为2015年12月10日，兴易装饰公司撤场时间为2016年4月21日，案涉工程投入使用时间为2016年6月22日，工程确系延期竣工。兴易装饰公司认可案涉工程于2016年2月5日竣工，截至2016年2月5日，上诉人支付的工程款共计190万元，超过工程款总额的80%，完成了合同约定的该阶段的付款义务。兴易装饰公司自认在2016年4月15日至4月21日对案涉工程进行维修后，仍未满足质量要求，双方约定核减质量问题部分工程款后，兴易装饰公司撤场。据此可以认定，2016年4月21日上诉人同意兴易装饰公司不再继续施工，施工义务履行完毕。2016年2月6日至4月21日期间，上诉人工程款支付已经超过工程款总额的80%，兴易装饰公司却未能保障工程质量并完成交工，故兴易装饰公司应当承担该段期限内的延期竣工违约责任。上诉人主张兴易装饰公司应承担延期竣工违约责任的上诉理由成立。   关于兴易装饰公司应承担的违约金数额问题，按照双方合同约定，“由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价总额2‰的违约金”。本案中，双方最终结算后确认的工程造价总额为2180613.8元，该数额亦被生效判决所确认，故违约金的计算基础应为2180613.8元。自2016年2月6日至4月21日，每延期1日，按照工程造价总额2180613.8元的2‰计算得出的违约金共计为331453.3元。兴易装饰公司在庭审中主张违约金过高，且损失不是其单方造成的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。案涉工程的结算单中显示存在增项减项内容，故参考合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，结合上诉人提交损失的相关证据，对兴易装饰公司应当承担的违约金数额，本院予以适当核减，每延期1日，按照工程造价总额2180613.8元的1‰计算，为165726.6元。一审法院认定上诉人未提供证据证明工程延期系兴易装饰公司导致，而判决驳回上诉人的诉讼请求错误，本院予以纠正。   综上所述，包头市康百家医疗科技有限责任公司、内蒙古金日科技有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初854号民事判决；   二、鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内给付包头市康百家医疗科技有限责任公司和内蒙古金日科技有限责任公司延期竣工违约金165726.6元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费13160元（包头市康百家医疗科技有限责任公司已预交），由包头市康百家医疗科技有限责任公司和内蒙古金日科技有限责任公司负担10000元，由鄂尔多斯市兴易装饰工程有限公司负担3160元。   本判决为终审判决。   审 判 长 边 学 武   审 判 员 青格乐图   审 判 员 胡 鹏 芳     二〇一九年十一月二十八日   法官助理 张  璐   书 记 员 杜  勐   附：本判决引用的法律条文   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。