上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10106号上诉人（原审被告、反诉原告）：中境建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安大街16号美东国际D座601室。法定代表人：许克再，董事长。委托诉讼代理人：周吉高，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧亮，上海建领城达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海东樱房地产有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临沂北路200号。法定代表人：曹兢，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李春华，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人中境建工集团有限公司（以下简称中境公司）因与被上诉人上海东樱房地产有限公司（以下简称东樱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初75642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人中境公司之委托诉讼代理人周吉高律师、萧亮律师，被上诉人东樱公司之委托诉讼代理人李春华律师、陈鹏律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中境公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审全部反诉请求。事实和理由：一、工伤事故发生后，中境公司协同分包单位认真整改后于2018年7月29日提交了复工申请和整改报告，监理单位于同年7月30日签字盖章，东樱公司因不急于复工故于同年8月6日签字盖章，故一审认定上诉人在2018年7月30日前未提交整改报告导致发生安全事故与事实不符。即使上诉人确未在2018年7月30日前提交整改报告，也未达到双方合同约定的解除条件。二、根据双方签订的《安全生产责任协议书》及《东樱住宅建设项目（暂定名）施工总承包合同书》（以下简称《总承包合同》）通用条款第16.3.1(1)条、16.4.1条及东樱住宅建设项目（暂定名）《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，本案所发生的安全事故并未具备上述合同约定的解除条件。一审法院将上诉人违反安全生产的一般义务上升为严重违约系认定有误。本案不存在民工闹事，亦不满足被上诉人依据专用条款第16.4（8）条行使合同解除权的条件。三、根据招标投标法等相关规定，本案项目属于必须投标项目，一审法院认定《施工合同》仅为备案之需属于法律适用错误。东樱公司把招投标结果向上海市浦东新区建交委报备并与其共同发出中标通知书，中标合同即《施工合同》经该合法招投标后依法签订并备案，故该合同应属合法有效。即使本案工程不属于必须招标的项目，但根据建设工程司法解释二的相关规定，中标合同亦为双方结算工程价款的依据,故《施工合同》应当作为确定双方权利义务的依据。而《总承包合同》在《施工合同》签订后即已失去法律效力，《施工合同》完全应得到履行。四、一审法院忽略双方《备忘录》约定内容、不同意上诉人在一审中要求对《补充协议》进行鉴定的请求，且采信该份被上诉人已撤回证据所证明的观点等行为，违反法定程序且偏袒被上诉人一方。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人东樱公司辩称：不同意中境公司的上诉请求，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。东樱公司的一审诉讼请求：解除东樱公司、中境公司签订的《东樱住宅建设项目（暂定名）施工总承包合同书》以及补充协议（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）。中境公司的一审反诉请求：一、判令东樱公司继续履行与中境公司于2017年1月23日签订的东樱住宅建设项目（暂定名）《建设工程施工合同》及后续双方签订的补充协议（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七），并立即恢复工程施工；二、东樱公司承担中境公司本案律师费30万元。一审法院认定事实：2017年1月8日，东樱公司、中境公司签订《总承包合同》。该《总承包合同》分为协议书、通用条款、专用条款、合同附件四部分。第一部分协议书约定，工程名称为东樱住宅建设项目（暂定名），承包方式包工包料，承包范围：招标文件及施工图范围内的所有拆除、结构切割、加固、幕墙、门窗、钢结构、精装修、桩基工程、基坑围护、新建土建、机电安装、泛光照明、电子与智能化、室外总体等工程（最终以发包人代表签字认可的施工图纸和工程量清单为准）。承包工程内容包括但不限于拆除工程、切割工程、加固工程、土建工程、安装工程、装饰工程。计划开工日期2017年3月1日，计划竣工日期2019年2月28日，工期总日历天数730天，实际开工日期以发包人的书面通知开工日期为准。本合同采用的计价方式为固定单价。本合同采用的计量方式为采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）确定合同总价。本工程签约合同金额为759,754,598元，具体明细组成详见合同附件《工程量清单》。第二部分通用条款，第3.1条承包人的一般义务，3.1.3，承包人应按第8条[安全文明施工、职业健康和环境保护]约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。3.1.4，承包人应确保及时支付承包人自行分包和劳务分包人的工程款或报酬，及时支付其他聘用人员的工资。第3.6.3.1条约定，分包不解除承包人的任何责任和义务，因分包人的任何违约、故意或者过失行为给发包人造成损失的，承包人承担连带责任。第8.1条约定，合同当事人应按安全生产法律法规规定及合同约定履行安全职责，接受政府安全监督部门的检查和监督，服从监理人的安全管理……工程实行分包的，承包人对分包人的施工安全负总责，承包人与分包人就分包工程对发包人承担连带责任。如果由于分包人不服从承包人管理导致生产安全事故发生的，分包人承担主要责任。第16.3.1条约定，在履行合同中发生下列情况，属于承包人违约：（1）未能遵守第3.1款[承包人的一般义务]的约定，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）根据第7.5款[承包人导致的工期延误]，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）根据第12.3款[中间验收]的约定，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）未能遵守第3.6款[分包]的规定，将承包的建设工程非法转包、违法分包的;（5）专用条款中约定的其他严重违约行为。第16.4.1条约定，承包人发生第16.3款[承包人严重违约]违约情形，在发包人催告的合理期限内承包人仍未履行义务的，发包人可解除合同；合同解除后，按照第17.3款[因一方原因导致的合同终止]处理。第三部分专用条款，第7.7条约定，由于承包人原因造成总工期延误，逾期竣工罚金的计算方法为……如承包人出现工期严重延误或其他不能按合同约定要求完成工程将导致发包人受到重大影响或损失的情形，经发包人书面通知仍不能按通知要求整改完毕的，发包人有权单方面解除本合同另派施工单位进场施工……第10.4.1条约定，本合同预付款的额度为按合同价款（扣除专业工程暂估价）的7%，其中包含安全文明施工措施费用的50%。第10.5.2条约定，进度款审批期限：承包人提交合格的完整的请款资料后10天；进度款承兑期：中期付款证书发出后7天。第16.3.1条约定，承包人发生以下严重违约情形，在发包人催告后的合理期限内承包人仍未履行义务的，发包人可以解除合同：（1）施工过程中，承包人的施工进度延误超过预定的施工进度90天的（发包人或分包人原因造成施工进度延期的除外）；（2）施工过程中，工程质量不符合要求，经整改后仍不符合质量要求，承包人无能力整改或拒绝继续整改的。第16.4条约定，除合同另有约定外，承包人需承担的违约责任还包括……（8）承包人承诺按时支付工人的劳动报酬，履约期内因承包人引起的民工闹事，每次支付罚金5万，同时发包人有权视情况选择是否解除合同。第四部分合同附件，附件一独立分包与专业分包中承包服务费表，专业分包（指定分包）项目暂定总金额56,720万元，其中结构拆除/切割工程暂定金额4,000万元、加固工程暂定金额6,000万元……钢结构工程暂定金额1,600万元……附件八工程量清单，载明具体工程量清单另行成册。2017年1月23日，双方签署《施工合同》。第一部分合同协议书约定，工程名称东樱住宅建设项目（暂定名），工程内容东樱住宅建设项目（暂定名）范围内的总承包工程施工和供货。工程承包范围：施工图范围内的所有新建土建、机电安装、装饰装修、室外总体等工程（最终以发包人代表签字认可的施工图纸和工程量清单为准），具体详见合同附件。计划开工日期2017年3月1日，计划竣工日期2019年2月28日，工期总日历天数720天。签约合同价1,179,801,937.95元，其中安全文明施工费24,650,000元。第二部分通用条款约定，通用合同条款直接引用住房城乡建设部和国家工商行政管理总局共同印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）第二部分“通用合同条款”全文。第三部分专用合同条款第12条合同价格、计量和支付。12.1合同的价格形式1、单价合同，每一项综合单价涵括了……12.2.1本合同预付款的额度为按合同价款（扣除专业工程暂估价）的10%，其中包括安全文明施工措施费用的50%。12.3.1工程量计量规则：GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》。12.4.4.2进度款审批期限：承包人提交合格的完整的资料后10天；进度款承兑期：中期付款证书发出后7天。第四部分合同附件，包括承包人承揽工程项目一览表等。东樱公司签发的《中标通知书》，落款日期为2016年12月27日，内容为，经评定中境公司中标东樱住宅建设项目（暂定名），中标金额1,179,801,937.95元，工期720日历天。2017年1月20日上海市浦东新区建设和交通委员会盖章备案的《上海市建设工程施工中标（交易成功）通知书》载明，报建编号16LJPD0006C01，发包方式为直接发包，合同价117,980.1937万元，工期730日历天。此后，双方以《施工合同》办理了各类报建、备案手续，建设工程施工许可证等材料上载明的工期为730日历天。2017年3月22日，中境公司向东樱公司提交《工程款支付申请表》，要求东樱公司根据总承包合同约定支付工程预付款13,478,822元。监理单位和东樱公司相关人员签署同意支付的意见。东樱公司于2017年4月5日给付中境公司12,804,880元，于2017年4月11日给付中境公司673,942元，中境公司于2017年4月7日向东樱公司开具13,478,822元的工程款发票。2017年7月，双方签订《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（一）》（以下简称《补充协议书（一）》），鉴于：1、甲方与乙方已于2017年1月签署了《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包合同书》（以下简称“原合同”），由乙方负责“东樱住宅建设项目（暂定名）”的总承包工作；2、应甲方要求对合同范围内专业工程暂估价的工作内容明确如下：2.1南楼及北楼主楼（含地下室）结构切割拆除工程（详见附件），2.2、结构加固及新建工程（详见附件）。经过双方协商一致，签订本补充协议书，具体内容如下：一、甲方同意根据上述第二条合同范围内专业工程暂估价的工作内容，乙方新增费用：110,000,000元（以下简称“补充协议价”），其中主楼切割工程的中标金额为人民币18,880,000元（合同形式为总价闭口包干），加固工程的中标金额为人民币53,692,000元，新增结构工程的中标金额为37,428,000元（加固与新增工程的合同形式均为综合单价包干，暂定总价）。二、双方同意扣减原合同范围内专业工程暂估价中“结构拆除／切割工程”金额（即4,000万元）、“加固工程”金额（即6,000万元）和相应的总承包服务费……2017年11月，双方签订《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（二）》（以下简称《补充协议书（二）》），针对主楼地下室钢结构插层工程约定：乙方新增费用29,000,000元，其为主楼及地下室钢结构插层工程的中标金额，合同形式皆为总价闭口包干，即除设计变更和发包方签署的工程指令外，补充协议价为固定总价。《补充协议书（二）》鉴于部分第1条文字内容基本与《补充协议书（一）》一致。2017年12月，双方签订《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（三）》（以下简称《补充协议书（三）》），针对围护工程及总承包下各项专业分包工程税率调整进行了约定：甲方同意相应的工作内容，乙方新增费用43,000,000元，其为维护工程的合同金额，合同形式为总价闭口包干，即除设计变更和发包方签署的工程指令外，补充协议价为固定总价；双方同意扣减原合同范围内的工作内容暂列金额中“围护工程”金额（即1,600万元）及其他相关税费……《补充协议书（三）》鉴于部分第1条文字内容基本与《补充协议书（一）》《补充协议书（二）》一致。2017年12月，双方签订《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（五）》（以下简称《补充协议书（五）》），针对合同外清障工程进行了约定：甲方同意相应的工作内容，乙方新增费用16,000,000元，其为清障工程的合同金额，合同形式为总价闭口包干。《补充协议书（五）》鉴于部分第1条文字内容基本与《补充协议书（一）》《补充协议书（二）》《补充协议书（三）》一致。2018年1月，双方签订《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（六）》（以下简称《补充协议书（六）》），针对原合同外新增的人防地下室切割专业分包事项进行了约定：双方经招标确认上海A有限公司中标原地下室切割专业分包工程，中标金额固定总价12,500,000元，本分包工程总承包服务费由甲方直接支付给乙方，由乙方与分包方签订专业分包施工合同，并提供给甲方备案。《补充协议书（六）》首部文字与《补充协议书（一）》《补充协议书（二）》《补充协议书（三）》《补充协议书（五）》鉴于部分第1条基本一致。2018年4月23日，双方签订《东樱住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（七）》（以下简称《补充协议书（七）》），鉴于甲方与乙方已于2017年1月签署了《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包合同书》（以下简称“原合同”），由乙方负责“东樱住宅建设项目（暂定名）”的总承包工作，针对《关于东樱住宅建设项目（暂定名）亏损补偿及工期顺延等申请报告》、关于《东樱住宅建设项目（暂定名）亏损补偿及工期顺延等申请报告回复》及关于《东樱住宅建设项目（暂定名）亏损补偿及工期顺延等申请报告回复》的回复所涉及的内容，经过双方协商一致同意就以下方面签署本补充协议：1.1.1.自2018年4月15日起至2018年4月30日，由甲方、乙方及相关专业分包商、监理共同调整及制定项目总工期，项目总工期按照原合同签署工期做相应调整，调整幅度不得大于90天；制定完成后由所有参与制定单位进行签署，并作为工期核定基础。1.1.10.根据2018年4月30日编制完成并经过甲乙及分包方共同签署的进度计划表，由于乙方及其指定分包原因造成工程完成日期延误超过45天，乙方将已收到甲方支付的总包管理费的50%金额无条件返还甲方，直至乙方达到进度要求，甲方归还乙方的收回的返还金额。1.1.12.如乙方按时达到2018年4月30日经甲方确认签署的工期目标，则甲方在第一次结构验收完成后l5日内支付奖励300万元；第二次在该项目综合备案验收后15个工作日内支付奖励200万元。7.工程进度款严格按总承包合同专用条款第10.5.2条执行,“进度款审批期限：承包人提交合格的完整的请款资料后10天;进度款承兑期：中期付款证书发出后7天”,即每月25日上报进度款，次月15日支付。2018年6月27日、7月11日、7月12日、7月13日，监理单位就现场安全文明施工事宜向中境公司发出多份监理通知单，指出发现施工现场存在临边洞口上方无生命线及防护措施、切割楼板未按方案实施、施工人员未戴安全帽、未系安全带、切割气体放置不规范等问题，责令总承包单位中境公司对存在的安全隐患立即整改，并加强施工动态监管。2018年7月11日南楼切割施工及安全技术交底会上，东樱公司及监理单位均指出中境公司现场存在问题未整改，要求做好个人劳防用品的正常使用、对现场施工临时用电及机械设备做好巡查保养维修工作，确保施工安全。中境公司表示将做好注意正确使用电锤等工具、佩戴安全帽等工作。2018年7月15日，东樱项目南楼14楼切割工程现场发生事故切割机械绳锯断裂，击中专业分包单位上海B有限公司（以下简称B公司）工人李某，李某于次日死亡。2018年7月16日，浦东新区建设工程安全质量监督站向中境公司发出《上海市建设工程安全事故停止施工指令书》，因发生死亡事故，责令中境公司立即停止施工，进行全面整改；整改完毕，经建设单位、监理单位确认同意，企业主管部门复查合格盖章后，于7月30日前将整改情况报告和恢复施工申请报该站，符合要求经该站签发《恢复施工通知书》后方可恢复施工。2018年8月22日，中境公司出具《复工报告》，拟向安监站申请恢复施工。2018年8月31日监理单位在《复工报告》盖章确认“经复查整改完成”。因东樱公司未盖章确认，故《复工报告》未提交安监站。2018年8、9月间，中境公司切断工地电源。2018年9月21日，东樱公司向一审法院递交起诉状，要求解除合同。2018年9月30日，双方签署《备忘录》，就恢复供电等事宜约定，1、甲方（东樱公司）在2018年10月10日前撤诉；2、双方负责人在2018年10月20日前面谈复工事宜；3、2018年10月1日至10月7日期间乙方（中境公司）对北楼恢复供电，恢复供电期间甲方人员进入现场发生安全事故由甲方负责；4、如甲方或指定他人非法施工，责任自负；5、如甲方违反上述约定，乙方可关闭动力电源。2019年1月底，200余名农民工至工地聚集讨薪。2019年1月31日，经相关部门协调并见证，双方签署《协议书》，确认需支付分包单位农民工工资385万元，中境公司已付110万元，东樱公司同意支付100万元（划入街道监管账户）等。一审审理期间，东樱公司提供了监理通知单和监理通知回复单若干，以证明中境公司在施工期间存在质量不符合要求的情况。中境公司亦举证了监理通知回复单若干，证明已针对监理提出的问题进行整改。东樱公司认为即便中境公司举证的监理通知回复单属实，也反映出部分项目未整改或未按要求整改。东樱公司曾向一审法院举证了《补充协议》，内容为双方签订的《东樱住宅建设项目（暂定名）施工总承包合同》（合同金额：1,179,801,937.95元）仅供政府部门备案之用，不作为双方履约的合同依据，乙方承诺放弃此备案合同中所有的付款请求及其他权利要求；双方的合约规定按照调整后的施工总承包合同（合同金额：759,754,598元）约定执行。中境公司对该补充协议真实性不认可，申请对乙方落款处中境公司公章和徐某私章进行鉴定。东樱公司向一审法院提交情况说明，认为东樱公司有充分的证据证明双方实际履行的是《总承包合同》，而非《施工合同》；中境公司申请鉴定系恶意拖延审理进程，出于推动诉讼进程的考虑，东樱公司主动撤回该补充协议。一审法院认为，双方于2017年1月先后签订了《总承包合同》和《施工合同》，现双方对应按哪一份合同确定各自的权利义务产生争议。一、从合同文本内容看，《总承包合同》较为完整、详细，而《施工合同》通用条款直接引用示范文本，专用条款中较多条款为“执行通用条款”或“/”。二、2017年3月，中境公司申请工程预付款、东樱公司实际支付工程预付款的金额均为13,478,822元，与《总承包合同》专用条款第10.4.1条约定的“合同价款（扣除专业工程暂估价）的7%”吻合，而《施工合同》专用条款第12.2.1条约定的预付款为“合同价款（扣除专业工程暂估价）的10%”。三、双方2017年7月至2018年4月间签署了《补充协议书》（一）（二）（三）（五）（六）（七），六份补充协议鉴于部分对“原合同”名称的描述为《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包合同书》，与《总承包合同》的全称基本一致，而与《施工合同》的全称相去甚远。《补充协议书》（七）中更是直接引用《总承包合同》专用条款第10.5.2条“进度款审批期限：承包人提交合格的完整的请款资料后10天;进度款承兑期：中期付款证书发出后7天”的内容，而在《施工合同》中相同内容的条目是专用条款第12.4.4.2条。综合上述情况，一审法院采纳东樱公司的意见，认定双方实际履行的是《总承包合同》，而《施工合同》仅为备案之用。本案工程并不是《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，上海市浦东新区建设和交通委员会备案盖章的《上海市建设工程施工中标（交易成功）通知书》载明的发包方式为“直接发包”，中境公司主张《总承包合同》无效的意见，一审法院不予采纳。根据《总承包合同》通用条款第3条、第8条、第16.3.1条的约定，承包人负有采取施工安全措施，确保工程施工安全的承包人一般义务，违反上述承包人一般义务的属承包人违约；《总承包合同》通用条款第16.4.1条约定，承包人发生第16.3条违约情形，在发包人催告的合理期限内承包人仍未履行义务的，发包人可解除合同。由于施工现场存在安全隐患，监理单位于2018年6月27日至7月13日期间，多次以监理通知单的方式书面要求中境公司整改，东樱公司也在2018年7月11日的施工及安全技术交底会上要求中境公司整改，确保施工安全。但中境公司未及时整改，导致2018年7月15日发生安全事故；而且在被有关部门责令停工后，中境公司也未在《上海市建设工程安全事故停止施工指令书》指定的2018年7月30日前提出整改报告。据此，本案符合《总承包合同》约定的解除条件，东樱公司依法享有解除权。中境公司辩称事故责任在于分包人B公司，但《总承包合同》明确约定承包人对分包人的施工安全总负责，分包不解除承包人的任何责任和义务，故中境公司的抗辩不能成立。综上，东樱公司要求解除《总承包合同》及相应的补充协议，一审法院予以支持。如前所述，双方实际履行的是《总承包合同》，《施工合同》仅为备案之用，且《总承包合同》应予解除，故中境公司的反诉请求，一审法院难以支持。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，于2019年6月12日作出判决如下：一、解除上海东樱房地产有限公司与中境建工集团有限公司签订的《东樱住宅建设项目（暂定名）施工总承包合同书》及《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（一）》《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（二）》《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（三）》《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（五）》《XX苑住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（六）》《东樱住宅建设项目（暂定名）之施工总承包工程补充协议书（七）》；二、驳回中境建工集团有限公司全部反诉请求。一审本诉案件受理费80元，反诉案件受理费5,800元（减半收取2,900元），合计2,980元，由中境建工集团有限公司负担。二审中，上诉人中境公司向本院提交一组证据材料：2018年7月29日关于东樱住宅建设项目（暂定名）的复工报告、整改情况报告及相关文件，证明上诉人在2018年7月30日前已全部整改完毕，并于7月29日提交了复工申请和整改报告，监理单位于次日7月30日签字盖章。被上诉人于2018年8月6日签字盖章。不存在一审法院认定的在7月30日之前未提交的情形。对此，被上诉人东樱公司发表质证意见：被上诉人对复工报告形式上的真实性无异议，但被上诉人认为该复工报告中上诉人的公章与其在上诉状上加盖的公章并非同一枚公章，而复工报告后所附整改报告均系上诉人单方制作，被上诉人对整改报告等其余证据材料的真实性无法确认。复工报告上监理单位所述表明整改工作尚未完成，证明对方没有完成整改。且根据被上诉人一审提交的材料显示，上诉人在2018年7月30日并未整改完毕。本院认为，被上诉人对于上诉人提交的复工报告真实性不持异议，故本院对复工报告的真实性予以确认。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，2018年7月29日上诉人出具的《复工报告》中，监理单位于2018年7月30日盖章确认“经复查，上述整改工作尚未完成，要求继续全面落实整改工作（监理通知单C102-059）”，被上诉人于2018年8月6日盖章确认“同意监理意见，恳请质安检督导安全检查。”本院认为，本案二审争议焦点在于：1、涉案工程是否属于必须招投标项目，应以哪一份合同作为确定双方权利义务的标准；2、被上诉人是否有权行使合同解除权。关于第一项争议焦点。根据本案所查明的事实，上诉人与被上诉人在中标通知签发后，就涉案工程先后签订了《总承包合同》及《施工合同》，并以《施工合同》办理了各类报建、备案手续。但根据浦东新区建交委备案的中标通知书显示，涉案工程的发包方式系直接发包；且亦无证据显示，双方在签约前已依照招标投标的相关法定程序实际进行了公开招投标；故涉案工程虽发送了中标通知，但实际并未履行招投标的法定程序而系直接发包，而涉案工程亦非我国《招标投标法》规定的必须招投标建设的项目。因此，上诉人依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定，主张上述《总承包合同》无效，本院不予采纳。结合双方实际履行的系《总承包合同》，而《施工合同》仅为备案所用，故上诉人主张以《施工合同》作为确定双方权利义务的依据，本院不予采纳。一审法院对于双方实际履行的系《总承包合同》已进行了详细的分析认证，本院对此认同，故不再赘述。据此，本案应以《总承包合同》作为确定双方权利义务的合同依据。关于第二项争议焦点。根据《总承包合同》第16.3条承包人严重违约条款的约定，承包人在履行合同中未能遵守第3.1条承包人的一般义务的约定，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，在发包人催告的合理期限内承包人仍未履行义务的，发包人可以解除合同。其中3.1.3条约定，承包人应按第8条安全文明施工、职业健康和环境保护的约定，采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。根据本案所查明的事实，上诉人施工过程中，监理单位就现场安全文明施工事宜，于2018年6、7月间，多次向上诉人发出监理通知单，指出施工现场存在临边洞口上方无生命线及防护措施等多项不规范之处，并责令上诉人作为总包公司对存在的安全隐患立即整改，并加强施工动态监管。但2018年7月11日的南楼切割施工及安全技术交底会上，监理单位及被上诉人仍指出上诉人现场存在问题未整改，对此，上诉人亦表示将做好相应的各项工作。但2018年7月15日，涉案项目南楼14楼切割工程现场仍发生了安全责任施故导致施工人员死亡。此后，上诉人被有关部门责令停工后，仍未按照停工指令书指定的时间提出整改报告。据此，一审法院认定本案符合《总承包合同》约定的解除条件，被上诉人有权据此行使合同解除权，当属正确。本案项下双方签订的《总承包合同》及相应的补充协议一并予以解除。上诉人在二审中主张，工伤事故发生后，其协同分包单位认真整改后于2018年7月29日提交了复工申请和整改报告，监理单位于同年7月30日签字盖章，故一审认定上诉人在2018年7月30日前未提交整改报告与事实不符。但根据上诉人二审中提交的关于复工报告的一组证据显示，上诉人虽于2018年7月29日提交了复工申请和整改报告，但根据监理单位在复工报告中的表述，上诉人的整改工作尚未完成，故上诉人无法依据其提交的复工报告证明其已按照指定的期限完成了整改工作，故本院对上诉人该项上诉意见，不予采纳。据此，上诉人主张被上诉人不具有合同解除权，与事实不符，本院不予采信。上诉人基于合同继续履行所提出的相关反诉请求，一审法院对此未予支持，当属正确。综上，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,060元，由上诉人中境建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇一九年十一月七日书记员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……