辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10360号上诉人（原审被告）：沈阳市沈河区东方威尼斯花园业主委员会，住所地沈阳市沈河区沈水路600号。负责人：王龙生，该业委会主任。委托诉讼代理人：李瀛伟,男，1975年4月15日出生，满族，该业委会业主代表，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：杨东,男，1981年11月9日出生，汉族，该业委会业主代表，住沈阳市和平区。被上诉人（原审原告）：辽宁九鼎基础工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区杨树房街道大杨路10-2-14号。法定代表人：周丽芬，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓东，辽宁盛京律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，辽宁盛京律师事务所律师。原审被告：沈阳市沈河区丰乐街道东方威尼斯社区居民委员会，住所地沈阳市沈河区沈水路616甲11号旁。法定代表人：谢桂娟，该社区书记兼主任。原审第三人：沈阳绿城物业服务有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路339号。法定代表人：胡登峰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵国峰，辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人沈阳市沈河区东方威尼斯花园业主委员会（以下简称为东方威尼斯业委会）因与被上诉人辽宁九鼎基础工程有限公司（以下简称为九鼎工程公司）、原审被告沈阳市沈河区丰乐街道东方威尼斯社区居民委员会（以下简称东方威尼斯居委会）、原审第三人沈阳绿城物业服务有限公司（以下简称绿城物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院作出的(2018)辽0103民初9856号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。东方威尼斯业委会的上诉请求为：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案涉及的招投标过程及合同形成的过程涉嫌串标，三份标书出自同一人之手，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》属于无效合同；这也涉嫌刑事犯罪，沈河区监察委正在依法调查中，法院应将本案材料移送沈河区监察委处理。2、被上诉人的施工工程不符合质量验收标准，上诉人不应按鉴定价格向被上诉人承担已完成工程和剩余材料的工程款。3、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工补充协议》应属无效，上诉人不应向被上诉人支付律师费和鉴定费。双方签订的《建设工程施工合同》是主合同，该主合同被上诉人违法串标形成的，应属无效合同，而《建设工程施工补充协议》是依附于《建设工程施工合同》的从合同，主合同无效，从合同也不发生法律效力。被上诉人依据《建设工程施工补充协议》的内容向上诉人主张律师费和鉴定费不应得到法院的支持。被上诉人九鼎工程公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人上诉状中虽然主张但是没有提供证据证明其主张，请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告绿城物业公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。原审原告九鼎工程公司向一审法院起诉请求：1、解除九鼎工程公司与东方威尼斯业委会签订的《建设工程施工合同》；2、判令东方威尼斯业委会支付已完工工程款1697572.1元及迟延给付的利息；3、判令东方威尼斯业委会赔偿九鼎工程公司损失546366.7元；4、本案的受理费由东方威尼斯业委会承担。一审法院查明事实，东方威尼斯小区于2016年8月12日以邀请招标方式对东方威尼斯维修改造工程进行招标，最终确认九鼎工程公司为项目中标单位，中标价3960147.11元。2016年8月20日，东方威尼斯业委会作为甲方。九鼎工程公司作为乙方，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：东方威尼斯二、三组团维修改造工程，工程地点沈阳市沈河区沈水路606、610号，承包方式为包工包料，施工部分为外墙防水、屋面防水、GRC外墙装饰条维修、单元门更换、每个单元安装一个分支阀门等，合同价款为3960147.11元。同时约定，双方对工程质量有争议的，由双方共同认可的国家正规，工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。工程在竣工验收合格后，屋面防水保修五年，外墙保修两年，阀门保修一年，单元门保修一年。2016年10月19日，东方威尼斯业委会作出《关于二、三组团启动房屋维修基金物业公用部位公用设施设备维修、更新、改造或增设方案的公示》，维修基金启动涉及工程预算费用为4107542.84元，维修基金启动工作顺利推进中。2017年5月23日，九鼎工程公司向东方威尼斯业委会及绿城物业公司致函，物业公司于2016年9月30日下达工作联系单《全面停止在东方威尼斯花园小区的一切施工作业》，九鼎工程公司已停工8个月，要求业主委员会及物业公司立即下达复工通知。2017年7月18日，九鼎工程公司（乙方）与东方威尼斯业委会（甲方）签订《补充协议》，约定本协议签订3日内甲方组织监理人员对项目已经完成的工程量进行验收，待全部工程竣工验收合格后，东方威尼斯业委会协助九鼎工程公司进行工程款的结算及给付，同时东方威尼斯业委会向九鼎工程公司出具《复工通知书》，九鼎工程公司收到东方威尼斯业委会《复工通知书》后进场进行工程施工。因东方威尼斯业委会于2016年9月30日单方中止协议，现2017年7月12日中止事由消失，停工期间给九鼎工程公司造成损失，如果双方继续履行补充协议并施工完毕，则九鼎工程公司不再主张因东方威尼斯业委会中止协议而造成的停工损失。双方应当严格履行《建设工程施工协议》及补充协议，如果一方违约，给另一方造成损失，除应当赔偿损失外，还应支付为实现此权利而支出的律师费、鉴定费等费用。2016年7月，东方威尼斯业委会、沈阳市沈河区东方威尼斯业主大会，2016年11月，沈阳市沈河区房产局均在东方威尼斯小区物业专项合同维修资金使用申报审核表中加盖印章。九鼎工程公司于2017年5月19日与辽宁盛京律师事务所律师签订《委托代理协议》，代理期限自合同生效之日起至代理事项完成之日止，一审代理费为3万元，九鼎律师事务所支付律师费后，律师事务所向其出具30000元发票一张。九鼎工程公司向一审法院提交鉴定申请，请求对东方威尼斯二、三组团维修改造工程已完成工程量及工地剩余材料进行鉴定，一审法院委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对上述申请进行鉴定，该鉴定部门作出辽中价所鉴字（2018）第045号《工程造价鉴定意见书》，对东方威尼斯二、三组团维修改造工程已完成工程量进行鉴定定案总价为1680231.7元，对工地剩余材料进行的鉴定定案总价为359238.35元，剩余材料名为外墙涂GRC线条(泡沫)、白刚门、配套门锁、高分子聚乙烯丙纶复合防水卷材、水泥32.5、保温苯板、外墙柔性腻子粉、外墙透明防水胶。同时产生鉴定费50000元。九鼎工程公司因东方威尼斯业委会未履行给付工程款义务为由诉至一审法院。一审法院认为，东方威尼斯业委会作为甲方，九鼎工程公司作为乙方签订的《建设工程施工合同》及补充协议系各方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方当事人均具有约束力，合同各方均应遵照履行。关于九鼎工程公司主张的解除双方签订的《建设工程施工合同》的问题。因该工程已停工，九鼎工程公司已将剩余的材料撤离现场，合同目的已无法实现，故九鼎工程公司主张解除合同符合法律规定，一审法院予以支持。关于九鼎工程公司主张的已完成工程款及迟延给付利息问题。合同签订后，九鼎工程公司进场施工，因东方威尼斯业委会原因造成九鼎工程公司停工，现九鼎工程公司依据施工合同及补充协议，要求东方威尼斯业主委员会给付其已完成工程的工程款是对自己合法权利的维护，东方威尼斯业委会应按照《工程造价鉴定意见书》的鉴定价格向九鼎工程公司给付已经完成的工程款，但根据合同约定，该工程需预留合同总价的5%作为保修金，保修金在工程竣工质保期满后全部返还，九鼎工程公司自述其于2016年12月31日离场,现质保期尚未届满,应予以扣除质保金,故东方威尼斯业委会应给付九鼎工程公司的工程款为1596220.1元。关于迟延给付的利息,因合同约定待工程竣工验收合格后结算工程款至95%,现给付条件已无法成就,且九鼎工程公司未举证证明其离场后就已完工程的价款的具体数额与东方威尼斯业委会协商确定,无法认定东方威尼斯业委会迟延给付的事实,故对九鼎工程公司的主张一审法院不予支持。关于九鼎工程公司主张的损失问题。首先，关于剩余材料的损失，根据剩余材料鉴定明细表记载，外墙涂料、GRC线条、白钢门、配套门锁为九鼎工程公司为东方威尼斯小区的定制材料，水泥存放时间较长后亦无法使用，故对鉴定明细表中上述材料一审法院认定为九鼎工程公司的实际损失，东方威尼斯业委会应按照鉴定价格对上述损失予以赔付，九鼎工程公司在东方威尼斯业委会赔付后应将上述材料按照明细表中的数量将剩余材料交付给东方威尼斯业委会，由东方威尼斯业委会自行处理。对于高分子聚乙烯丙纶复合防水材料、保温苯板、外墙柔性腻子粉和外墙透明防水胶，经询问鉴定部门上述材料均为可重复利用材料，故不应认定为九鼎工程公司的合理损失，应在九鼎工程公司主张的金额中予以扣除，故东方威尼斯业委会应给付九鼎工程公司的剩余材料损失金额为285541.05元。关于九鼎工程公司主张的脚手架和集装箱租金及相关费用以及租金损失和投保费的问题，因九鼎工程公司提供的证据不足以证明上述费用的实际发生，亦不足以证明系因本案的施工工程所产生的必然发生的费用，故对九鼎工程公司主张的上述损失一审法院不予支持。关于九鼎工程公司主张的律师费、鉴定费的问题。因律师费、鉴定费九鼎工程公司已举证证明该笔费用的实际发生，且补充协议已明确约定如果一方违约，给另一方造成损失，除应当赔偿损失外，还应支付为实现此权利而支出的律师费、鉴定费等费用，故对九鼎工程公司的该项主张一审法院予以支持，但鉴定费应按比例由双方共同承担，东方威尼斯业委会应给付九鼎工程公司律师费30000元、鉴定费47949元。关于九鼎工程公司要求沈阳市沈河区丰乐街道东方威尼斯社区居民委员会承担补充责任的问题。因社区居委会并非合同相对方，并无给付工程款的义务，且九鼎工程公司亦未举证证明社区居委会应承担补充责任的法律依据，故其该项主张于法无据，一审法院不予支持。一审判决:一、解除辽宁九鼎基础工程有限公司与沈阳市沈河区东方威尼斯花园业主委员会签订的《建设工程施工合同》及补充协议；二、沈河区东方威尼斯花园业主委员会于一审判决发生法律效力后三十日内配合办理从“沈阳市沈河区东方威尼斯小区”维修基金中给付辽宁九鼎基础工程有限公司维修工程款1596220.1元；三、沈阳市沈河区东方威尼斯花园业主委员会于一审判决发生法律效力后三十日内配合办理从“沈阳市沈河区东方威尼斯小区”维修基金中给付辽宁九鼎工程有限公司剩余材料费损失285541.05元；四、沈阳市沈河区东方威尼斯花园业主委员会于一审判决发生法律效力后三十日内配合办理从“沈阳市沈河区东方威尼斯小区”维修基金中给付辽宁九鼎工程有限公司律师费30000元；五、沈阳市沈河区东方威尼斯花园于一审判决发生法律效力后三十日内配合办理从“沈阳市沈河区东方威尼斯小区”维修基金中给付辽宁九鼎基础工程有限公司鉴定费47949元；六、驳回辽宁九鼎基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果沈阳市沈河区东方威尼斯花园业主委员会未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25458元，由辽宁九鼎基础工程有限公司负担4067元，由沈阳市沈河区东方威尼斯花园业主委员会负担21391元。二审中，上诉人向本院提交了三份标书，拟证明被上诉人是串通中标的，构成了刑事责任。被上诉人质证称，上诉人没有提供证据原件，证明目的无法实现，另外，无论上诉人是否提交证据原件，在民事审判中均无法确定涉案行为是否应承担刑事责任。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，对于上诉人所提出的原审中因其为后追加当事人而导致其未能对鉴定报告提出异议的问题，上诉人向本院提交了《关于东方威尼斯花园小区工程造价鉴定报告的异议》。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对上述异议作出辽中价所鉴字（2018）第045号鉴定报告的复议报告，对上诉人的异议进行了回复。本院认为，本案中，上诉人东方威尼斯业委会与被上诉人九鼎工程公司针对涉案工程签订了《建设工程施工合同》及补充协议，九鼎工程公司已经依据合同进行了部分实际施工，现诉至法院主张其解除合同及给付施工部分的工程款等。关于上诉人东方威尼斯业委会主张涉案工程存在串标等违法犯罪行为，进而导致合同无效的主张。从现有证据看，双方之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议系当事人真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人称案涉工程招投标中存在违法犯罪行为，其已经向监察部门等反映，但相关部门尚无出具最终结论。即便因此导致案涉工程施工合同无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，施工单位也可以依据合同约定主张所实际施工的相应款项。关于上诉人东方威尼斯业委会上诉所称的质量不合格问题。因一审法院依据合同约定已经扣除质保金部分，只判决了对剩余的工程款进行给付。上诉人提出实际施工部分存在屋面及外墙漏水、单元门质量不合格等质量问题，上诉人仍可要求九鼎工程公司进行相关维修，如不能修复的维修损失亦可在质保金问题中予以解决。关于上诉人所提出的补充协议无效进而不应支付律师费和鉴定费的问题。因现没有证据证明补充协议存在无效情形，即使无效，补充协议作为建设工程施工合同的一部分，仍应参照其约定内容认定当事人的权利义务，故一审法院依据补充协议判决律师费和鉴定费用的承担，并无不当。另外，上诉人还提出对一审法院委托作出的鉴定报告存有异议，并向本院书面申请具体异议。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司针对上诉人的异议作出了复议报告，进行了答复。上诉人仍坚持复议报告中的第二项和第四项问题，但鉴定机构已经进行现场勘查，且鉴定时间正值上诉人解散期间，期间上诉人的代管人为威尼斯居委会，已经参与鉴定，由上诉人聘请的绿城物业公司亦参与了鉴定；而对于哪部分鉴定材料以及对应的何问题存有异议，上诉人亦无法具体指出。故经本院组织质证审查，上诉人所提的鉴定异议并不成立。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院二审应维持原判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费21391元，由上诉人沈阳市沈河区东方威尼斯花园业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十一月十三日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。