云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0427民初1637号 原告：王应高，男，1972年1月10日生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：康辉，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：南宁恒欣工程劳务有限公司。住所：南宁市科园大道29号。 法定代表人：张云祥，董事长。 委托诉讼代理人：钱星羽，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：程凯，男，1993年2月6日生，汉族，原住甘肃省庆城县，现住新平县，系南宁恒欣工程劳务有限公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。 原告王应高与被告南宁恒欣工程劳务有限公司(以下简称南宁劳务公司)工伤保险待遇纠纷一案。本院于2019年10月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人康辉，被告委托诉讼代理人钱星羽、程凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除原告与被告之间的劳动合同关系；2.依法判决被告支付原告一次性伤残补助金66000元（11个月×6000元/月）、一次性工伤医疗补助金（6个月×6650元/月）、一次性伤残就业补助金119700元（18个月×6650元/月）、停工留薪期间工资72000元（12个月×6000元/月）、住院期间伙食补助费2900（29天×100元/天）、交通费2510.40元、护理费9000元（90天×100元/天）、鉴定费300元，以上工伤赔偿金312310.40元；3.依法裁决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3000元（半个月×6000元/月）。事实及理由：2018年3月2日原告到被告处工作，并被派遣到中铁隧道集团四处有限公司玉磨铁路项目部二分部作业，工作岗位为开挖工，工资每月6000元，并签订劳动合同。2018年6月3日5时30分，在出口与工友一起开挖作业时，从台架上坠落造成伤害，被送往玉溪市人民医院进行治疗，医院诊断结论为：1.T12椎体压缩性骨折；2.左侧桡骨远端骨折；3.腰椎椎段创伤性后凸畸形；4.创伤性椎管狭窄；5.胆囊息肉。2018年11月29日原告经新平县人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年12月11日经玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定原告因工伤残达八级。根据《云南省工伤保险条例实施办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。”所以原告根据法律规定理应享受工伤保险待遇。根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金3000元。因此，为维护原告的合法权益特提起诉讼请求支持原告的诉讼请求。开庭审理过程中，原告将主张住院期间伙食补助费2900元（29天×100元/天）变更为住院期间伙食补助费1450元（29天×50元/天）。 被告南宁劳务公司辩称：一、原告主张的费用过高：1.原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金每月标准应该按4500元计算；2.停工留薪期间工资，医嘱写的是三个月的全休期，工资应该按实际工资4500元计算；3.住院期间伙食补助费，因为原告住院期间的伙食费、营养费都是由被告负担，且被告已经负担，故不应该支付，且住院天数实际只是27天；4.交通费应当是工伤期间应当就医的开支，原告受伤后原告就医期间被告都是派了专车，故交通费被告不应该支付；5.护理费，原告住院期间被告已经派了专人护理，包括停工留薪期间至原告生活能够自理，都是被告派了专人护理，对于出院以后的护理费也没有医嘱；6.经济补偿金的计算标准被告认为应当按照4500元每月计付；7.对于鉴定费没有异议；二、150000元的商业保险赔偿金应当在本案的工伤赔偿金中作相应的抵扣；三、被告同意原告提出主张解除原、被告之间的劳动关系。 原告针对其诉讼请求，提交下列证据： 1.一份身份证复印件，证明原告的主体资格及基本身份信息； 2.一份企业信用信息公示报告复印件，证明被告的主体资格、工商登记信息； 3.一份劳动合同书复印件，证明原告与被告于2018年3月2日签订劳务合同确定劳务关系，原告从事开挖工作，月工资为6000元； 4.一份认定工伤决定书原件，证明原告2018年6月3日受到的事故伤害，被认定为工伤； 5.一份关于王应高因工伤残鉴定结论的通知原件，证明原告因工伤残达工伤八级； 6.入院记录、住院病案首页、手术记录、出院记录、云南省医疗住院收费票据（原件），证明原告2018年6月3日受伤后，到玉溪市人民医院住院治疗及手术情况，出院医嘱为建议全休三月，注意休息，加强营养； 7.入院记录、住院病案首页（原件），证明原告受伤后于2019年6月25日到玉溪市人民医院住院治疗； 8.车票、发票（原件），证明原告治疗期间花费的交通费2510.4元； 9.收款收据原件，证明原告因此次事故受伤，支付的劳动能力鉴定费300元； 10.一份仲裁裁决书原件，证明原告的工伤经新平县劳动人事争议仲裁委员会裁决处理过。 经质证,被告对原告提交的证据1、2、4、5、6、7、9、10的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，在劳动合同书的第十八条中，上面说的工资每月6000元是包含了实际工资、加班费及购买社会保险的补偿，而实际工资的数额应该是每月4500元，对于相应计算标准应降低为按每月工资4500元计算，对证明目的不予认可；对证据8的真实性、合法性、关联性不予认可，交通费应当是因救治医疗必须的开支，且这部分费用被告已经承担，且从原告提交的证据可以看出，原告治疗地区是在玉溪，受伤地点是在新平，但是车票的地点并非以上两个地点，且车票上的时间也不在原告医疗期间。 被告针对其答辩意见，提交下列证据： 1.保险协议及保险理赔核定通知书复印件，证明被告已经为原告购买了商业保险，并获得150000元的理赔保险金，商业保险作为保障劳动者生命健康的补充险，应当在本案中予以抵扣； 2.一份劳务派遣协议书复印件，证明中铁隧道局集团建设有限公司作为用工主体，包括聘用、发放工资，被告和中铁隧道局集团建设有限公司双方约定将应当由被告为原告购买的保险直接由中铁隧道局集团建设有限公司购买，但是实际投保人还是被告，受益人是原告,并约定指明原告发生工伤时以中铁隧道局集团建设有限公司名义进行申报保险； 3.一份借条原件，证明原告因工受伤后向被告公司负责人程凯借款5000元，作为被告对原告的一部分赔偿，在本案中应当予以抵扣; 4.被告申请证人段某出庭作证，证人证言为其是中铁隧道局集团建设有限公司的安全总监，原告在中铁隧道局集团建设有限公司做隧道的开挖工作，在上班期间发生了工伤。被告与中铁隧道局集团建设有限公司是属于隶属关系，为了省去中间不必要的工作程序，本来商业保险应该是被告购买，但是为了省去麻烦，就由中铁隧道局集团建设有限公司来购买保险。原告每月的实际工资（扣除奖金、加班费、社会保险）为4500元。 经质证，原告对被告提交的证据1中的保险协议的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据是复印件，不符合证据的形式要求，保险协议上没有公司盖章及任何人的签名。对保险理赔核定通知书的真实性、合法性、关联性也不予认可；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该协议书是被告与中铁隧道集团四处有限公司玉磨铁路项目部二分部所签的协议，对此原告并不清楚；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，也同意在本案中予以扣减。对证据4原告认为证人证言中也提到证人是中铁隧道局集团建设有限公司的职工，与被告是有隶属及利益关系，故对证人证言不予认可，并且关于保险是如何购买的原告也不清楚，对于证人所说原告工资是4500元不是事实，因原、被告在劳动合同中约定的工资是6000元，工资本来就是包含加班费、奖金、社会保险。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院确认如下：原告的证据3，被告对证据真实性、合法性、关联性无异议，该证据能证明原告和被告于2018年3月2日签订《劳动合同书》及原告工种为开挖工和月工资为6000元（包括了加班工资、奖金等）的事实，对该证据能证明原告的证明目的,本院予以确认。对原告提交的证据8被告提交的证据1、2、4，本院将结合庭审查明事实予以综合认定。对被告提交的证据3,原告无异议,本院予以确认。 本院经审理认定事实如下： 2018年3月2日原告与被告签订书面的《劳动合同书》，约定原告的工作岗位为开挖工，工资每月6000元，并签订劳动合同，该合同中约定原告工资中包括了加班工资、奖金、其他津补贴及各项社会保险费。后原告被派遣到中铁隧道集团四处有限公司（现变更名称为中铁隧道局集团建设有限公司）玉磨铁路项目部二分部做隧道开挖工作，该工作地点位于新平县，2018年6月3日5时30分，原告在出口与工友一起开挖作业时，从台架上坠落造成伤害，被送往玉溪市人民医院进行治疗，医院诊断结论为：1、T12椎体压缩性骨折；2、左侧桡骨远端骨折；3、腰椎椎段创伤性后凸畸形；4、创伤性椎管狭窄；5、胆囊息肉。原告第一次于2018年6月3日至6月27日到玉溪市人民医院住院治疗24天，原告第二次于2019年6月25日至6月30日到玉溪市人民医院住院治疗5天，共住院治疗天数为29天。住院期间由被告安排其职工和护工对原告进行护理。住院期间的医疗费已经由被告全部向医院支付。另外原告向被告预支5000元，原、被告均同意在本案中予以扣减。 2018年11月29日原告受伤经新平县人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年12月11日经玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定原告因工伤残达八级。原告和被告的工伤保险待遇纠纷经新平县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2019）第96号仲裁裁决书，裁决：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。”《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。”王应高受南宁恒欣工程劳务有限公司劳务派遣到用工单位中铁隧道局集团建设有限公司从事开挖工作，已属于劳动派遣用工，应使用劳务派遣的相关规定。王应高和南宁恒欣工程劳务有限公司所签订《劳动合同》约定解决劳动纠纷的条款，并未违反法律的禁止性规定。故双方的劳动纠纷应按前述规定和劳动合同约定向用工单位中铁隧道局集团建设有限公司所在地南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，故驳回王应高的仲裁请求。后原告为维护其合法权益于2019年10月8日向本院提起诉讼要求支持其诉讼请求。 被告未为原告缴纳工伤保险。原告自2018年6月3日受伤后未继续上班，被告也未继续向原告发放工资。中铁隧道局集团建设有限公司为原告购买了意外伤害商业保险，原告因本案工伤获得该商业保险的赔偿金150000元。2018年玉溪市在岗职工月平均工资为6650元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的劳动合同关系是否应当予以解除？二、被告应支付原告的工伤保险待遇项目和标准如何认定？三、商业保险的赔偿金150000元是否应当在本案的工伤保险赔偿金中予以扣减？ 针对第一个争议的焦点，《云南省实施工伤保险条例办法》第三十九条第一款：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。”本案中原告与被告之间系劳动关系，被告作为原告的用人单位，被告派遣原告到中铁隧道局集团建设有限公司玉磨铁路项目部二分部上班，原告在上班期间受伤被认定为工伤，且并经鉴定为伤残八级，原告作为劳动者一方提出解除劳动合同，且被告也同意解除劳动合同，故对原告主张解除原、被告之间的劳动合同关系的诉讼请求，本院予以支持。 针对第二个争议焦点，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因被告未为原告缴纳工伤保险，故原告因受伤被认定为工伤应获得的工伤保险待遇赔偿应由被告予以支付给原告。《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《云南省实施工伤保险条例办法》第三十九条第二款、第三款：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30％。”根据上述法律规定，原告应享有的一次性伤残补助金计算为6000元/月×11个月=66000元，一次性伤残就业补助金计算为6650元/月×6个月=39900元，一次性工伤医疗补助金计算为6650元/月×18个月=119700元。《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……”根据原告的伤情结合医院的医嘱建议全休三个月，本院酌情支持4个月，按原告工资每月6000元计算，故认定原告停工留薪期工资为6000元/月×4个月=24000元。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；(二)住院伙食补助费；(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；(九)劳动能力鉴定费”。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”因原告住院期间的伙食费用被告已经负担，故对原告再行主张住院期间的伙食补助费本院不予支持。原告主张作工伤鉴定和定残的交通费，其主张无法律规定，故本院不予支持。原告主张出院后的护理费，因未提供医院的护理证明，本院不予支持。对于劳动能力鉴定费，因原告已经提交鉴定费发票，被告无异议，故对原告主张鉴定费300元本院予以支持。根据原告和被告的签订的劳动合同中约定原告月工资为6000元，原告工资中包括了加班工资、奖金等，故加班工资属于工资的组成部分，对被告提出原告的月工资应在6000元中扣除加班工资后按4500元计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资理由不能成立，本院不予采纳。对原告提出按月工资4500元计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，与法律规定以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算不符，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告未为原告缴纳工伤保险，原告以此为由主张解除双方劳动关系，被告应依法向原告支付经济补偿，原告于2018年3月2日到被告处上班，至2018年6月3日受伤，工作年限不满6个月，被告应支付原告半个月工资的经济补偿金即3000元。 综上，被告应支付原告一次性伤残补助金66000元、一次性伤残就业补助金39900元、一次性工伤医疗补助金119700元、停工留薪期工资24000元、鉴定费300元、经济补偿金3000元，共计252900元，扣减被告已经向原告支付的5000元，被告还应向原告支付247900元。被告主张在原告治疗期间支付给原告家属路费2000元，应在本案中扣减，而原告认为是被告自愿给原告家属的路费，不同意在本案中扣减，对此被告未提交相应证据予以证明，故2000元不在本案中予以扣减。 针对第三个争议焦点，本院认为，《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”《云南省实施工伤保险条例办法》第四十六条第一款规定：“用人单位及其职工参加工伤保险并自愿参加其他商业保险的，依法分别享受有关待遇。”本案中原告和被告存在劳动合同关系，被告作为用人单位和中铁隧道局集团建设有限公司作为用工单位存在劳务派遣关系，缴纳工伤保险是用人单位的一项法定义务，该项义务不能通过任何形式予以免除或变相免除，中铁隧道局集团建设有限公司作为原告的用工单位，自愿为原告购买的意外伤害保险性质上是为原告提供的一种福利待遇，原告应分别享受工伤保险待遇和商业保险待遇，不能因此免除被告支付工伤保险待遇的法定义务，故被告要求在应支付的工伤保险赔偿金中扣减商业保险赔偿金150000元无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照上述法律之规定，判决如下： 一、解除原告王应高和被告南宁恒欣工程劳务有限公司的劳动合同关系； 二、由被告南宁恒欣工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王应高一次性伤残补助金66000元、一次性伤残就业补助金39900元、一次性工伤医疗补助金119700元、停工留薪期工资为24000元、鉴定费300元、经济补偿金3000元，以上共计252900元，扣减被告已经支付原告的5000元，还应支付247900元； 三、驳回原告王应高的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告南宁恒欣工程劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  王雅莹 人民陪审员  王冬梅 人民陪审员  杨志伟 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  张 媛