山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5882号上诉人（原审被告）：胡春梅，女，1964年2月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：滕士俭，山东鲁石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高洪兰，女，1957年8月29日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：潘丽学，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。上诉人胡春梅因与被上诉人高洪兰委托合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初3199号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院称：“通过原告提供的录音证据材料看，原告交付10万元款项后多次向被告询问网址及款项能否回赎，说明原告并不精通游戏币的炒卖，原告应系委托被告代为购买游戏币并代为炒卖回赎。据此，本院认定原、被告之间的成立口头委托合同关系，且合法有效”。一审法院认定上诉人与被上诉人之间的关系，是上诉人为被上诉人购买游戏币并炒卖游戏币的委托合同关系，是错误的。1、事实认定上的错误，被上诉人支付10万元后，并没有多次向上诉人询问网址及款项能否回赎。从录音证据看不出，被上诉人在本电话录音前曾向上诉人询问过网址及款项能否赎回。2、逻辑上的错误，原告并不精通游戏币的炒卖不能必然得出是上诉人为被上诉人购买并炒卖游戏币的结论，从而得出双方是委托炒卖游戏币的合同关系结论。3、录音证据中，上诉人并没有认可为被上诉人炒卖赎回游戏币。相反上诉人在录音证据中称：“你把后台给他，他也管理的，他能看到，他知道。”这就说明，原告的游戏币账户是被上诉人委托他人进行管理的，而不是上诉人。这就充分说明上诉人和被上诉人之间不是炒买炒卖游戏币的委托合同关系。4、录音证据形成时间是2017年12月25日，被上诉人一审起诉时间为2018年3月，这个录音是被上诉人为起诉做准备，其在电话录音中所述其一直不能打幵游戏币账户不是事实。二、一审认定被上诉人起诉未过诉讼时效的认定是错误的。1、购买游戏币是一种即时交易，游戏币价格变动如同股票、期货一样，开盘后分、秒都在变化的。上诉人收到被上诉人的款项如果没有帮被上诉人购买游戏币，被上诉人当时就应当知道。因此，如果上诉人没有为帮被上诉人购买游戏币，被上诉人2018年主张权利，已过诉讼时间，其诉讼主张，不能得到法律的支持。2、被上诉人所称，一直没有打开游戏币账户是作的虚假陈述。本案的事实是上诉人帮被上诉人购买10万元的游戏币，当时公司的网路是正常，每个投资人都能随时打开自己的账户，查看自己的游戏币和收益情况。而录音证据中被上诉人称其在游戏币账户中“还有个两万，还是几万”的游戏币，说明除了这10万元的游戏币，被上诉人自己也购买过游戏币。因此，其称一直没有打开游戏币账户与事实不符。3、一审法院判决书中称“通过原告提供的录音证据看，原告曾多次向被告主张权利，被告均以公司正在上市等理由推拖，故本案未过诉讼时效”。一审法院这样认定没有事实依据。录音证据中，看不出被上诉人什么时间，曾向上诉人主张权利，更不存在多次主张过权利。相反，从录音电话开头，可以看出上诉人与被上诉人很久没有联系，也没有通过电话。综上所述，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的关系，不是炒买炒卖游戏币的委托合同关系；上诉人帮被上诉人购买游戏币是即时交易，上诉人2012年12月帮被上诉人购买游戏币，被上诉人2018年起诉已过诉讼时效。请二审法院查清事实依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人在一审中已经认可收到被上诉人的十万元是用于帮被上诉人购买游戏币，即已构成了委托合同关系。2、上诉人从未举证出其购买游戏币的确切证据，反而在我方提交的录音中说钱打给公司，又在一审中说钱打给了个人，显然前后矛盾。原审原告高洪兰向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告购币款10万元，并自2012年12月12日起至被告实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息给原告。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：（一）2012年12月12日，原告通过中信银行烟台福山支行转账支付至被告个人账户10万元。庭审中，原、被告对于双方的法律关系说法不一。原告称其支付给被告10万元用于委托被告代为购买游戏币，并在游戏币增值时对外抛售，双方系委托合同关系。被告则辩称其只是无偿帮助原告在线下购买游戏币，双方并不存在委托合同关系。（二）原告针对其主张向法院提供2017年12月25日原、被告的通话录音及书面整理材料。原告在录音中称其将10万元转给被告后至今未打开网站，并询问被告能否将款项赎回；被告在录音中认可其收到原告支付的10万元，称公司正在上市，款项赎不回来。用以证明被告认可其收到原告支付的10万元，原告多次要求被告赎回游戏币，被告称公司正在上市无法赎回。被告质证称，对证据本身真实性没有异议，但不能证明原告的主张。从录音内容看，被告只是帮助原告购买游戏币，并未代理原告操作游戏币买卖，原告认可账户中不止10万元，就说明原告自己也操作游戏币账户进行买卖，被告在录音中提出后台账户不是被告管理，原告另委托他人管理。所以原告称一直打不开账户，游戏币一直没有到原告帐户，均与事实不符。（三）被告针对其辩解向法院提供中国农业银行交易明细表。用以证明被告收到10万元款项后，通过转账或提取现金用于向游戏币卖家购买游戏币。原告质证称，对证据本身真实性无异议，但该证据不能证明被告的主张，该交易明细没有显示对方姓名及账户，被告在录音提出款项“打到公司”，而被告现在又称款项转至游戏币卖家账户。关于购买游戏币情况。第一次庭审中，被告称其收到原告支付的10万元款项后，通过转账或提取现金的方式向游戏币卖家支付了132000元，其中32000元系为其自己购买游戏币，其余10万元用于帮助原告购买游戏币，因为游戏币卖家都是从网上认识的，故无法确认其身份情况。第二次庭审中，被告又称原告转账支付的10万元再加上其个人账户余额，共计145370.39元，其分三次通过转账方式向游戏币卖家支付1万元、1万元、2000元，记不清转给哪个卖家，银行交易明细也没有显示，之后又提出11万元现金分别支付给案外人赵培刚、王春慧用于购买游戏币。被告针对其上述辩解未能提供证据佐证。法院所确认的上述事实，有原告提供的中信银行交易流水、通话录音及书面整理材料及原、被告的身份证复印件等为证；还有原、被告的庭审陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经法院开庭质证和审核认证，可以采信。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定:“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。第三百九十九条规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”本案中，原、被告均认可原告向被告支付10万元款项。双方系委托合同关系还是单纯无偿帮助原告购买游戏币，原、被告存在争议。原告主张其支付给被告10万元用于委托被告代为购买游戏币并代理其炒卖；被告则辩称其帮助原告购买游戏币，双方不存在委托合同关系。通过原告提供的录音证据材料看，原告交付10万元款项后多次向被告询问网址及款项能否回赎，说明原告并不精通游戏币炒卖，原告应系委托被告代为购买游戏币并代为炒卖和回赎。据此，法院认定原、被告之间成立口头委托合同关系，且合法有效。被告关于其帮助原告购买游戏币，双方不存在委托合同关系的辩解不成立，法院不予采信。被告虽辩称其已将10万元款项支付给游戏币卖家，游戏币卖家已将游戏币转入原告账户内，但其提供的银行交易明细表并不足以证明上述辩解，故法院无法采信。通过原告提供的录音证据看，原告曾多次向被告主张权利，被告均以公司正在上市等理由推拖，故本案未过诉讼时效。被告关于本案已过诉讼时效的辩解不成立，法院不予采信。被告收到原告支付的10万元款项后至今未履行代理原告购买游戏币及炒卖的义务，已构成根本违约。原告请求判令被告返还10万元款项，并自2012年12月12日起按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息，于法有据，法院应予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条之规定，判决：限被告胡春梅于判决生效之日起10日内返还原告高洪兰款项人民币10万元，并自2012年12月12日起至被告胡春梅实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息给原告高洪兰。本院二审期间，上诉人申请证人吴某出庭作证，证人作证称：“我不能证明开心部落网站关闭时间，我只是能证明2013年1月9号之前我能进开心部落网站”。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定:“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，上诉人收到被上诉人支付10万元，即使如上诉人所称的是帮助被上诉人购买游戏币，亦符合上述法条规定的情形，属于委托合同。至于有偿还是无偿，只是涉及到合同受托人的损害赔偿责任认定问题。因此，一审法院认定双方之间成立口头委托合同关系，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本案中，上诉人收到被上诉人支付10万元，但未提交证据证实为被上诉人购买游戏币。在一审法院庭审中，上诉人先是称通过转账或提取现金的方式把10万元支付给游戏币卖家帮助被上诉人购买游戏币；之后，上诉人又称分三次通过转账方式向游戏币卖家支付1万元、1万元、2000元，记不清转给哪个卖家，银行交易明细也没有显示;之后，上诉人又称把11万元现金分别支付给案外人赵培刚、王春慧用于购买游戏币。上诉人三次说法自相矛盾，且均未提供证据证实，应承担不利的法律后果。综合上述情况，一审法院认定上诉人已构成根本违约，该认定并无不当。被上诉人提供的录音证据能够证实，被上诉人曾多次向上诉人主张权利，上诉人均以公司正在上市等理由推拖。一审法院认定本案起诉未过诉讼时效期间，于法并不相悖。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人胡春梅负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十一月十一日书记员  郭春莉