山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终381号原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某(别名：小浩)，男，1994年8月19日出生吉林省扶余县，汉族，初中文化，无业，住吉林省扶余县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。指定辩护人毕丽红、于思思，济南市法律援助中心律师。山东省济南市历下区人民法院审理山东省济南市历下区人民检察院指控原审被告人张某某犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年八月二十三日作出（2019）鲁0102刑初320号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服判决，提出上诉。本院于2019年9月23日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不是依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年11月4日7时许，李浩(另案处理)与苗壮、关春雨（均已判刑）在济南市历下山大路北段“重庆正宗烧鸡公”消费时，恰遇苗壮前女友与被害人韩帅、宋**等人同在此处就餐。期间苗壮无故滋事，电话纠集被告人张某某与马超、吴晗（均已判刑）前往上述地点，并伙同马超、吴晗、关春雨、李浩、张某某等人，采取拳打脚踢、用酒瓶砸、菜刀砍的方式对被害人韩帅、宋**及苗壮前女友等人进行殴打，致韩帅、宋**受伤。经鉴定，被害人韩帅左顶部0.4cm创口系本次外伤所致可以认定，评定为轻微伤；被害人宋**右面部额角处软组织挫伤系本次外伤所致可以认定，评定为轻微伤。2018年11月21日，被告人张某某被公安机关抓获。认定上述事实，有经原庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.被害人韩帅的陈述证明：2016年11月5日4点半左右，其和宋**、刘某某（毛毛）、孙某某下班后，到济南市历下区山大路北段路西“重庆烧鸡公”饭店吃饭。吃饭时宋**又约了在历城做足疗的女孩，一个叫婷婷，一个叫“CC”。后来突然过来六名男子，其中一个手持菜刀，其他人手持酒瓶朝自己和朋友身上砸、砍，将其和宋**的头部打伤，还把一起吃饭的两个女孩拽到店外打，其出去拉架时又被对方打了一顿。2.被害人宋**的陈述证明：2016年11月5日凌晨4点半左右，其和同事孙某某、韩帅、毛毛下班后来到济南市历下区山大路北段路西“重庆烧鸡公”饭店吃饭。其和孙某某又约了认识不久的做足疗的女孩“CC”和婷婷，六个人一起吃饭喝酒。当日7时许店里又来了三个男的坐在门口吧台西侧桌子上吃饭。“CC”过去和其中一人说话，接着婷婷也过去了。两个女孩在那边聊了约五分钟又返回坐下吃饭。大约过了20分钟，其看到刚才吃饭的三个人就剩一个人坐在座位上，另一个人站以来手里拎着空啤酒瓶子站在桌子旁边转悠，接着从门外边进来四个男的，这四个男的进来后，刚才吃饭的那两个男的也都和这四个人一起就朝着自己一方过来了。刚才拿酒瓶子在店里转的男子先冲过来，朝着孙某某头上砸下去。这时候对方六个人就全上来从旁边拿起酒瓶子砸自己一方，其中一个手持菜刀砍了韩帅头上一刀，其头部被对方砸得流血不止。对方打了一会就把那两个女的从屋里拽到外面打，韩帅跟出去想拦住对方，对方就在外边又打了韩帅一顿，然后开着一辆微型银色轿车离开了。3.证人孙某某的证言证明：2016年11月5日早上四点半左右，其和同事刘某某（毛毛）、韩帅、宋**到济南市历下区山大路北段路西“重庆烧鸡公”饭店吃饭，其和宋**又约了刚认识的两个做足疗的女孩，六人一起吃饭喝酒。记不清喝了多长时间，突然感觉身后来人了，接着头被砸了一下，其转身站起来看见有六个男的，手里都拿着空啤酒瓶子，其中一个还拿着菜刀。拿菜刀的还把韩帅的头砍伤了，宋**的头也被啤酒瓶砸伤了。对方又把那两个女孩拽到店外面打，韩帅出去相拦着对方别打女的，对方就从外面又打了韩帅一顿，然后就开着一辆银色微型轿车离开了。4.证人刘某某的证言证明：2016年11月5日早上五点左右，其下班后和三个KTV的同事韩（艺名）、韩帅、小俊（艺名）到济南市历下区山大北路的烧鸡公吃饭喝酒。在吃饭过程中，小俊和韩叫了两个女孩来，六个人一起吃饭。在他们喝酒的过程，进来三个年轻的男子，坐在他们这桌的斜后方。大约喝到七点左右的时候，后面来的那两个女孩就走过去和那三个人说话，说了大约三四分钟就回来继续喝酒。大约十分钟后，从酒店的门口进来4、5个男子，其中一名男子手里拿着一把菜刀，其他人手里都拿着酒瓶子。看到这些人进来，刚才和两个女孩说话的那三个男的就拿着酒瓶子站起来，拿酒瓶子打自己一方。先打了韩的头部一酒瓶子又打了其头部一酒瓶子，之后对方就开始用酒瓶子打自己一方四个男的，韩帅还被拿菜刀的男子砍了头部一刀。后来对方还把那两个女子拽到外面打了一顿。在饭店的外面，对方又打了韩帅的头部。5.证人张某某的证言证明：2016年11月5日早上其和朋友王某甲与四个朋友在济南市山大路北段的“重庆烧鸡公”吃饭。吃饭的时候正好碰见前段时间一起吃饭的另一个东北的朋友苗壮和两个男的也来店里吃饭。王某甲想起前段时间和苗壮吃饭时有点小误会，就过去给苗壮解释一下，可是苗壮就是听不进去还和王某甲急了，其和王某甲就回到自己桌子上吃饭。大约过了20分钟其和王某甲去上厕所，等她们回来时看到苗壮等六个人都拿着啤酒瓶，其中还拿着菜刀就往四个朋友的头上砸，把其中两个的头都打出血了。二人上去拉架，苗壮几个人又把其和王某甲拽到店外面继续打，韩帅到店外面想拉架，结果又被打了一顿。苗壮等人打完之后就开着小轿车离开了。6.证人王某甲的证言证明：2016年11月5日早上，其和朋友张某某（婷婷）一起和四个朋友（小韩、小帅、小俊、毛毛）在济南市山大路北段的“重庆烧鸡公”吃饭，吃饭的时候正好碰上前段时间另一个东北的朋友苗壮和两个男的也来吃饭。其和张某某就和苗壮打了个招呼。其想起前段时间和苗壮吃饭时有点小误会，过去跟苗壮解释了一下。苗壮不听解释，其和张某某就回到桌子上继续吃饭。过了大约20分钟，其和张某某去上厕所回来时，看到苗壮等六个人都拿着啤酒瓶，其中还拿着菜刀就往四个朋友的头上砸。二人就上去拉架，苗壮几个又把其和张某某拽到店外面继续打，一起吃饭的韩帅到店外面想拉架，结果又被他们从外面打了一顿。朋友小帅和小俊头上都被打伤了。7.证人王某乙的证言证明：2016年11月4日凌晨4点左右，其的店里来了三个小伙子和两个小姑娘五个人吃饭，他们坐在店里进门朝北位置上的餐桌，到了凌晨5点左右又来了三个男顾客，坐在店里对着大门的餐桌上。在这三个男的点菜的时候，开始那桌上的两个小姑娘就走过来，个子较高的小姑娘搂着其中一个男的肩膀在说话，听口气是在给那个男的解释什么事，但是那个男的低着头没有吭声、没有搭理小姑娘，不一会那两个小姑娘就回到自己的座位上，往回走的时候个子高的小姑娘很生气的唠叨了一句。后来两个小姑娘又过去给那个男的解释什么，但是那个男的还是低着头没有吭声。大约10多分钟，其去上厕所回来看见店里都乱了，两桌的客人都站起来，小姑娘那桌有两个小伙子受伤了，其中个高的小伙子头流血了。这时候二三个男子从店里往外跑，其中有一个矮的男子跑到一辆汽车边上，打开车门手里拿着菜刀大声喊道“反正人我也砍了，要记车牌号你们就记下来，不服气来找我”。说完他们就开车跑了。听店里有人说，进来几个男的，二话没说拿起酒瓶子就砸小伙子的头，其中一个手里拿着一个X光片的袋子，冲进来就冲着靠北边坐的两个小伙子就砍，砍完后就拽着高个小姑娘的头发往外走。8.共同作案人关春雨的供述：2016年11月份一天早上的6、7点钟，其和苗壮等三人在网吧里玩儿完游戏出来，走到济南洪楼附近的一个叫鸡公煲的饭店吃饭。旁边一桌（两女三男）吃饭的两个女孩子就走了过来，其中一个是苗壮的前女友，另外一个女孩外号叫“CC”。“CC”上前拍着苗壮的肩膀说还能不能和她俩做朋友，苗壮没有吭声，苗壮的前女友就把“CC”拽回到旁边的酒桌上。不一会儿，“CC”又走过来问苗壮能不能和她俩做朋友，但苗壮依然没有吭声，“CC”很无趣地又回到她自己的座位上，嘴里嘟囔了几句。接着苗壮就拿着手机走出饭店，不久，苗壮带着吴晗、马超还有小浩气汹汹地走了进来。进来后，马超边喊边在苗壮的带领下朝着旁边那桌客人走了过去，其中一个男的客人刚站起来，马超就拿起桌子上的一个啤酒瓶就砸在了男客人的头上，啤酒瓶当时就碎了。苗壮紧接着也砸了这个男客人头上一啤酒瓶，啤酒瓶也碎了；小浩朝着另外一个男客人的头上打了一啤酒瓶，啤酒瓶也碎了；吴晗手拿菜刀架在第三个男客人的脖子上，吓唬对方别动。其看第一个被马超殴打的男的客人朝他过来了，上前打了这个男客人头上一啤酒瓶，啤酒瓶也碎了。之后，苗壮的前女友和CC上完厕所出来，赶紧上来拦住他们说别打了，其就拽着CC的头发把她拽出饭店，苗壮把他前女友也拽出去了。出饭店之前，吴晗用手扇了CC脸上一个耳光。出去后，其拿着路边的塑料停车牌分别打了苗壮的前女友和CC身上几下。9.共同作案人苗壮的供述：2016年11月份一天早上的6、7点钟左右，其和关春雨等三人到济南历下区山大路重庆烧鸡公饭店吃饭，其看到里面有之前和他处过对象并闹过矛盾的“CC”和婷婷在和四个男的一起吃饭。刚坐下不久，“CC”就上前来说原来的矛盾过去就过去了还能不能再处朋友，其很生气，骂了“CC”一句。后其在饭店外面给马超打电话，让马超带人来揍“CC”几个人。不久，马超带着吴晗和张某某一起开车来了，其到饭店门口上车迎接的。马超带着他们就一起走进了饭店里。进去后，马超指着“CC”那桌责问说“谁欺负我弟弟了”，对方那几个男的还没来得及说话，马超带着他们几个就上前对着那几个男的猛打一顿，打完之后，就开车离开饭店跑了。当时是马超先打的，然后几个人就跟着打了，都是拿着啤酒瓶打的那两个男的头部，然后其和李卓、关春雨又扇了“CC”和婷婷几个耳光。10.共同作案人马超的供述：2016年11月4日早上六点多的时候，其接到老乡苗壮的电话，说在外面跟别人吵架了，让其过去并且用微信发了位置信息。其就和同在宾馆里住宿的老乡吴晗、小浩（具体名字不清楚）一起从宾馆里出来，由小浩驾驶一辆牌号为鲁AB3P81的银灰色别克赛欧轿车一起去找苗壮。大约七点左右他们就来到苗壮位置信息里所标注的饭店，苗壮在饭店的门口等他们，于是三个人就下车跟着苗壮进到了饭店里面。苗壮和同是老乡的小卓（具体姓名不清楚）、小雨（具体姓名不清楚）三个人坐在靠近门口的一张餐桌，对面那张餐桌坐着四男两女。在苗壮的指认下就开始打对方桌上的四个男的。其用拳朝四个男的中的一个人的面部猛打，然后从餐桌上拾起一个啤酒瓶子砸的那个人的后脑勺，酒瓶子也碎了。他们大约打了对方四、五分钟的时间，就从饭店里出来，坐上来时的那辆车，由小浩开车离开了现场。11.共同作案人吴晗的供述证明：2016年11月份的一天早上6、7点钟左右，其接到苗壮的微信说被人骂了，让其赶快叫上马超和小浩一起过去，苗壮微信发了一个他的位置。其和马超叫上小浩一起开车(鲁AB3P81)去了。苗壮在路边等着他们，说被两个女的给骂了，很快到了一个饭店门口，其拿着车里的一把菜刀就下车了。进去后，其看见小雨和小卓手里拿着啤酒瓶站了起来，并和他们一起朝着旁边一桌的四个男的走了过去，其和同伙对着那四个男的就是一顿乱打。当时他手里拿着菜刀，其余几个人都是拿着啤酒瓶子，他只清楚记得当时小卓拿着啤酒瓶砸在对方一个男的头上，其余几个人是怎么打的他没有记清，反正也都用啤酒瓶子打了。这时，两个女的走过来急忙劝他们别打了，小雨上前揪着一个女的头发就把那个女的给拽出饭店了，另外那个女的也不知被谁给拽出去了，其顺势在后面踹了其中一个高个子女一脚。12.共同作案人李浩的供述：2016年年底的一天凌晨6时左右，其和关春雨、苗壮打算出去吃饭，当走到一家火锅店的时候，苗壮看见有两个以前认识的女的在火锅店吃饭，就提议到火锅店内吃饭。苗壮认识的那两个女的就到他们桌上，不知道怎么回事她俩就和苗壮吵起来了。然后那两个女的就回到了自己吃饭的桌子上了。苗壮就发微信给三哥。在店门口等了一会，三哥、小浩、吴晗就开车到了火锅店。苗壮让其在火锅店里等着，其就进去了，后三哥就和另外几个人直接冲进火锅店内，朝着那个女的桌子走去。当时和那两个女的一起吃饭的还有几个男的，三哥拿着啤酒瓶子就向他们砸去。其也拿个啤酒瓶冲了上去，用啤酒瓶子直接打到一个男的头上了，当时那个男的就流血了。之后吴晗拿出一把菜刀对着那桌人说“你们别动”。在火锅店门口时，其看见火锅店里面对方的两个男的头上和手腕流血了。是苗壮、马超和吴晗他三个拿啤酒瓶打的。小浩就是和其一起进看守所的那个小伙子，后来才知道真名叫张某某。13.被告人张某某的供述：2018年11月份的一天凌晨6时许，马超和吴晗说苗壮被别人堵住了不让出来，叫他们过去看看怎么回事。其就开车带着二人到了苗壮被堵的地方。苗壮在火锅店门口等着他们，说有五六个人把其骂了还不让走。他们进了饭店后，他发现关春雨等人已经在火锅店里了，其顺手从火锅店里面一张桌子上拿起一个啤酒瓶，但是没有拿啤酒瓶打对方。吴晗拿出一把菜刀放到对方一名男子身上，马超就问那桌的人，一个男子想要起身，结果马超、吴晗就拿着酒瓶子打了那两个男子。其就出去到车上等着了。关春雨和苗壮在火锅店门口打那两个女的。打完以后其就开车拉着其他人回去了。14.证人王某甲、张某某的辩论笔录及照片证明：苗壮即为对其和朋友进行殴打的人。15.共同作案人吴晗、马超的辨认笔录及照片证明：关春雨就是“小雨”，作案地点是济南市历下区山大路7-13号重庆正宗烧鸡公店。16.共同作案人关春雨的辨认笔录及照片证明：作案地点是济南市历下区山大路7-13号重庆正宗烧鸡公店。17.证人孙某某的辩认笔录及照片证明：马超就是拿酒瓶子殴打他和韩帅等人的男子，吴晗就是拿刀砍伤韩帅的男子。18.被害人韩帅、宋**的辩认笔录及照片证明：吴晗即拿刀砍伤韩帅的男子。19.法医学人体损伤程度鉴定书、病历等证明：被害人韩帅左顶部0.4cm创口系本次外伤所致可以认定，评定为轻微伤；被害人宋**右面部额角处软组织挫伤系本次外伤所致可以认定，评定为轻微伤。20.视听资料证明：监控录像记录了被告人张某某伙同他人殴打被害人的经过。21.济南市历下区人民法院(2017)鲁0102刑初497号刑事判决书、(2018)鲁0102刑初150号刑事判决书证明：马超、吴晗、关春雨、苗壮已分别被判处刑罚。22.公安机关出具的发破案材料和抓获经过证明：2018年11月21日，被告人张某某被公安机关抓获。23.被告人张某某的户籍信息及表现材料证明：被告人张某某系成年人，无前科。原审法院认为：被告人张某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人张某某所犯寻衅滋事罪应依法惩处。被告人张某某到案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。根据被告人张某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人张某某有期徒刑一年九个月。宣判后，公诉机关不抗诉，被告人张某某不服判决，以“其只是开车接送同案犯到达现场，被动参与犯罪”为主要理由，提出上诉。指定辩护人提出，张某某系从犯，初犯、偶犯，认罪态度好，要求对张某某从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人张某某所提“其只是开车接送同案犯到达现场，被动参与犯罪”及其指定辩护人所提“张某某系从犯”的问题，经查，张某某不仅驾车载同案犯一起到达现场，而且进入餐厅手持啤酒瓶参与寻衅滋事犯罪，后又驾车载同案犯逃离现场，其行为积极主动，并无被胁迫的成分，不应认定为“被动参与犯罪”，亦不应认定为从犯。因此上诉人张某某的上述辩解及辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张某某与同伙随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为依法构成寻衅滋事罪。张某某案发后潜逃，归案后坦白悔罪，原审法院已根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李锦铭审判员  赵从明审判员  谢家晋二〇一九年十一月十八日书记员  李双玉