贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初9076号原告：邬平亮，男，1957年09月06日出生，汉族，贵州兴义市人，高中文化，住贵州省兴义市。委托代理人：田芳，贵州森创律师事务所律师，特别授权代理。被告:兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市桔山办事处丰都普硐村树洒组。法定代表人：彭文兴，该公司执行董事。委托代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所律师,特别授权代理。原告邬平亮诉被告兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司（以下简称同鑫宰公司）劳动争议一案，本院2019年8月21日立案后，依法适用简易程序,于2019年9月20日公开开庭进行了审理，原告邬平亮及其委托代理人田芳，被告同鑫公司的委托代理人王海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邬平亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济补偿金共52800元；2、判令被告为原告补交养老保险金63917元；3、判令被告支付原告一倍工资48400元；4、判令原告支付被告加班工资55626元；解除原、被告之间的劳动关系；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告之间的劳动人事争议纠纷，原告于2019年8月5日向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年8月12日作出兴劳人仲不字（2019）108号不予受理通知书，通知书以原告达到法定退休年龄不符合仲裁委受理条件为由不予受理。原告为维护自己合法权益，依法提起诉讼。原告2007年11月份进入被告处工作至2019年7月28日止，长达十二年之久，多年未签订劳动合同。其中仅在2010年3月12日至2011年3月12日和2013年4月1日这两年签订劳动合同，最后约定的工资是4400元，此种情况已符合无固定期限劳动合同的法律事实，即被告未依法和原告签订劳动合同的事实，因此，原告请求被告支付双倍工资于法有据。原告工作超过12年不足13年，应获得12个月经济补偿金，原告月工资4400元，即52800元；要求补缴2007年11月份至2019年7月份的社会保险，按照法律规定的计算标准，被告应补交养老保险金63917元；因未签订劳动合同，除去被告已支付的一倍工资，被告还应支付原告11个月的双倍工资，即48400元；考虑到原告在被告处工作多年至2019年7月28日，也算是具有一定的情谊，所以原告只是主张被告支付其近三年的加班工资，即2016年7月28日至2019年7月28日的加班工资，其中法定节假日每年15天，扣除不上班的两个年夜日，共计43日，所以法定节假日加班工资为43×146×2=12556元，周末加班工资扣除与法定节假日重合的日期共计295×146=43070元，两项加班费共计55626元。综上，双方未签订书面合同，原告要求解除双方事实劳动关系并主张其应获得相关劳动保障待遇，应该得到支持，以上请求及计算数据依法有据，据《中华人民共和国劳动法》之相关规定，请依法支持原告的诉讼请求。被告同鑫屠宰公司辩称：邬平亮的诉讼请求不能成立，应依法驳回。一、邬平亮诉称从2007年11月到同鑫屠宰公司工作至2019年7月28日不是事实。双方已经终止劳动关系。邬平亮于2010年3月12日与同鑫屠宰公司签订《劳动合同》并进入同鑫屠宰公司屠宰场工作。合同约定时间为2010年3月12日至2011年3月12日。合同期限届满后，因其工作能力尚可，同鑫屠宰公司挽留其继续在公司工作到2013年3月底。2013年4月1日，双方续签《劳动合同》，将邬平亮的工作期限约定至2014年4月1日止。合同期满后，邬平亮继续在同鑫屠宰公司工作至2017年2月。此时，同鑫屠宰公司因转变公司经营方向，将公司屠宰场承包给何兰义，承包时间为2017年3开始至2019年3月。邬平亮不愿和同鑫屠宰公司到新的工作场地和岗位发展，表示要求继续留在屠宰场，此后，邬平亮为何兰义提供劳务至离开屠宰场。被告认为，从2017年3月开始，邬平亮与同鑫屠宰公司之间的劳动合同关系已经终止，此后，邬平亮与何兰义之间形成新的劳务关系。因此，同鑫屠宰公司与邬平亮之间不存在需要解除的劳动关系。邬平亮要求同鑫屠宰公司支付其经济补偿金52800元没有事实依据。此外，就算邬平亮基于劳动关系终止要求给付经济补偿金，也应当在2018年4月前申请仲裁，邬平亮于2019年8月5日才申请仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，已经超过法律规定的时效期间。二、邬平亮要求支付双倍工资的诉请不能成立。邬平亮是2010年3月12日到同鑫屠宰公司工作的，2017年3月与同鑫屠宰公司终止劳动关系。《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。邬平亮只能主张2014年4月2日至2015年3月1日止共11个月的双倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，该工资的仲裁时效截至于2016年4月31日，邬平亮最迟应当在2016年5月1日前主张权利，邬平亮在2019年8月5才申请仲裁，显然已过仲裁时效，依法不受法律保护。三、邬平亮要求补缴社会保险的请求不属于劳动仲裁的受理范围，而是属于行政管理的范畴。因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理。四、邬平亮要求支付加班工资没有依据。1、邬平亮在同鑫屠宰公司工作期间，没有出现周末和法定节假日加班的情况。因工作性质，在同鑫屠宰公司上班期间都是实行的轮休制，白天上班的就晚上休息。晚上上班的安排白天补休。加上邬平亮家住农村这种特殊性质，邬平亮也并没有严格按照上下班制度工作，上班时间是比较灵活的，如遇农忙季节或者有事时都是说一声就没有来上班的，所以并不存在加班一说其主张的加班工资并不成立，没有事实依据；2、邬平亮与同鑫屠宰公司终止劳动关系后与何兰义发生的劳务关系所产生的加班与同鑫屠宰公司无关。综上所述，被告认为邬平亮的诉请不能成立，应依法驳回。经审理查明，原告邬平亮与被告同鑫屠宰公司于2010年3月12日签订有合同期限为一年的《劳动合同》、合同期限至2011年3月12日，期满后邬平亮继续在同鑫屠宰公司从事屠宰工作，在此期间，双方未签订书面劳动合同，至2013年3月15日，双方再次签订《劳动合同》一份，合同期限为一年，工资约定为2400元/月。原告在被告公司从事屠宰工作期间，其工资收入以现金方式领取。被告称原、被告之间在2017年2月终止劳动关系，其理由为2017年2月公司转产，将公司的屠宰业务发包给案外人何兰义，并将此情况通过口头告知原告。原告对此不予认可，并称何兰义只是负责管理公司屠宰业务。原告在工作期间，被告未为其缴纳社会保险费，被告称是原告要求不交，从而以工资的方式每月向原告发放。2019年7月28日，原告离职，被告主张其离职时的工资为3000元，并表示没有登记造册。2019年8月5日，原告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会就其与被告之间的劳动争议申请仲裁，2019年8月12日该仲裁委以申请人已过法定退休年龄为由，作出兴劳人仲案不字（2019）108号不予受理通知书，原告邬平亮收到该通知书后，在法定期限内向本院提起本案诉讼。上述法律事实,有原告提交的原告身份证复印件、两份劳动合同、兴劳人仲案不字（2019）108号不予受理通知书及送达回执，有被告提交的被告营业执照，以及原、被告双方在法庭的陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，本案已经劳动仲裁前置程序，程序合法。关于原、被告之间的劳动关系存续期间的问题。本案原告称其自2007年11月入职于被告同鑫屠宰公司，但被告不认可，原告也未能就该主张举证证明，从本案双方陈述和所举证据来看皆不能证明原告的此主张，故本院对原告的入职时间为2007年11月的主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。庭审中，原、被告均认可双方分别于2010年3月12日、2013年3月15日签订了两次书面劳动合同，且合同到期后原告继续在被告处从事屠宰工作。故本院确定双方劳动关系成立时间自2010年3月12日起，2014年4月1日，双方劳动合同期满，原告继续在被告处从事同一工作，被告也未就此提出异议，双方劳动关系应视为持续存在；对于原告主张的其离开时间为2019年7月28日，被告并未提出异议，也未就原告离开提出解除或终止劳动关系的主张，故本院对于原告与被告劳动关系存续期间确认时间为自2010年3月12日至今。对于被告辩称在2017年2月因公司业务范围调整，将公司屠宰业务对外发包后双方劳动关系终止，原告与案外人形成劳务关系一节，原告并不认可，且被告未提供证据证实，本院不予采信。庭审中，原告主张解除与被告之间的劳动关系，经释名后被告不要求另行举证、答辩，该请求属于新增劳动争议，但因其与本案所要处理的经济补偿问题具有不可分性，故本院依法一并处理，作为劳动者，在解除劳动关系的主动性上受到法律倾斜性保护，法律只要求劳动者提前30日向用人单位提出，且未作出其他限制性规定，故对原告此项主张，本院予以支持。关于原告是否应获得经济补偿金的问题。因本案被告未为原告缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第四十六条、第三十八条第一款第（三）项之规定，符合由用人单位支付经济补偿金的法定情形，对于被告称系原告主动要求其不缴纳社会保险费而折合成工资以工资向原告发放的抗辩理由，未得到原告认可，且纵然属实，也不能免除作为用人单位为劳动者履行缴纳社会保险费的法定义务，故对其抗辩理由不予采信。根据《劳动合同法》第四十七条规定，计算原告应获得的经济补偿金的年限为2010年3月12日至2019年7月28日，为9.5个月；关于工资标准问题，因原、被告双方均未对原告在劳动关系终止前十二个月的平均工资进行举证，结合用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查的规定，其明确表示未对发放原告工资登记造册备查，故应承担举证不能的后果，虽然双方2013年签订的合同中约定原告月均工资为2400元，但该标准历时久远，加之庭审中双方均另行主张其他标准，故本院支持原告主张标准4400元。被告需支付原告经济补偿金为41800元（4400元/月×9.5个月）。关于被告是否应当向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。此项诉请实则原告所主张的一倍工资问题，原告与被告签订两次劳动合同的截止时间分别为2011年3月12日和2014年4月1日，但双方上述期限的间隙期内且在劳动关系存续的情况下未签订书面劳动合同，故被告应承担未签订书面劳动合同法律责任的期间为2011年3月13日至2012年3月13日，但原告自2019年8月5日才提起劳动仲裁主张此节，显然已超过法定一年的仲裁时效期，被告的抗辩理由于法有据，予以采信，原告要求其承担未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请，不予支持。关于原告主张被告应当为其补缴社会保险的问题。因不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故不处理。关于原告主张加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，原告并未就其主张举证证明，也未举证证实被告掌握其加班事实存在的证据，故依法应由原告承担此项举证责任，即本院对原告有关加班费的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告邬平亮与被告兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司的劳动关系解除；二、由被告兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邬平亮经济补偿金41800元；三、驳回原告邬平亮的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  吴启剑二〇一九年十一月二十日书记员  曾光翠