山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5429号上诉人（原审被告、原告）：李晓亮，男，1979年2月7日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：张华顺，山东鼎然律师事务所律师。委托诉讼代理人：高娟，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：烟台华盈房地产开发有限公司，住所地招远市金城路453号。法定代表人：姜波，总经理。委托诉讼代理人：刘世全，山东通昌律师事务所律师。上诉人李晓亮因与被上诉人烟台华盈房地产开发有限公司（以下简称华盈公司）劳动争议一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓亮上诉请求：一、维持原审判决第一、二、三、四项；二、撤销原审判决第五项；三、依法判决华盈公司支付李晓亮经济补偿16802.51元；四、依法判决华盈公司支付李晓亮加班工资36791.91元；五、依法判决华盈公司支付李晓亮2018年4月的提成工资1147元。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决就“不缴社保承诺书”是否李晓亮真实意思及是否华盈公司针对部分入职人员统一操作进行调查落实，未就华盈公司职工社保缴纳情况进行调查落实，未就华盈公司是否按照“承诺书”要求将单位应承担的社保费用实际支付给李晓亮进行调查落实，原审判决未就李晓亮社保缴纳情况进行调查落实。二、原审判决适用法律错误。1.社会保险缴纳属于行政法律调整范畴，单位和职工个人擅自规避缴纳社保义务的行为属于无效法律行为，原审判决以违反诚信原则为由判决李晓亮承担不利后果属于适用法律错误；2.原审判决对是否存在加班事实举证责任分配不当。在李晓亮已经提供基本证据证明华盈公司工作时间的情况下，华盈公司并没有提供有效证据证明其工时制度发生变更，原审判决认定加班事实不成立，原因在于举证责任分配不当，未将实行标准工时制的证明责任分配给华盈公司，未判决由其承担举证不能的法律后果，属于适用法律错误；3.原审判决以证人与华盈公司存在劳动争议为由认定存在利害关系，从而否定证言效力，也属于适用法律不当。华盈公司答辩称，李晓亮的上诉理由及事实均不能成立，其请求支付2018年4月的提成工资1147元没有经过仲裁，不应合并审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李晓亮的上诉请求，维持原审判决。华盈公司一审诉讼请求：1、依法判令不予支付李晓亮经济补偿金8401元；2、依法判令不予支付李晓亮防暑降温费500元；3、依法判令不予支付李晓亮带薪年休假工资1400元。李晓亮一审诉讼请求：1、华盈公司支付李晓亮经济补偿金16802.51元；2、华盈公司支付李晓亮2017年1月到10月双休日、节假日加班费36791.91元；3、华盈公司支付李晓亮高温补贴560元；4、华盈公司支付李晓亮年度休假补偿3862.65元；5、华盈公司支付李晓亮2018年4月份工资9719.53元；6、华盈公司承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。李晓亮于2016年9月19日到华盈公司从事策划销售工作，双方签订劳动合同，合同期限两年。2018年4月27日李晓亮提出辞职，同年5月2日离开华盈公司。华盈公司未支付李晓亮2018年4月份工资8512元（包括个人所得税447.60）。李晓亮上班每天通过指纹考勤机考勤，华盈公司每月23日通过中国民生银行发放上月工资，李晓亮离职前12个月的平均工资8401.26元。李晓亮在华盈公司工作期间未休过带薪年休假。华盈公司未为李晓亮缴纳社会保险，但李晓亮2017年4月12日提供给华盈公司一份《承诺书》，内容为：“要求公司将公司缴纳部分社保费用发放给我，由我自己支配。因本人放弃公司为本人缴纳养老、失业、工伤生育医疗保险而产生的一切后果由本人自行承担，与贵司无关……”。2018年4月，李晓亮到招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求华盈公司支付：1、未缴纳社会保险费的经济补偿金8401元；2、2017年1月至10月双休日、节假日加班费36792元；3、高温补贴500元；4、年度休假补偿1400元；5、2018年4月份工资8512元。2018年6月20日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2016]第0148号裁决：1、华盈公司支付李晓亮经济补偿金8401元；2、华盈公司支付李晓亮防暑降温费500元；3、华盈公司支付李晓亮带薪年休假工资1400元；4、华盈公司支付李晓亮2018年4月工资8065.4元；5、驳回李晓亮的其他请求。华盈公司与李晓亮均不服该裁决，分别提起诉讼。对于双方有争议的李晓亮2017年1月至10月是否加班的事实，华盈公司提交2017年1月-2017年10月份李晓亮的电脑考勤记录，显示李晓亮法定节假日及周末均未考勤，华盈公司以此证明从来没有安排李晓亮双休日、节假日加班，并称李晓亮的工作岗位也不需要加班。李晓亮对证据的真实性不认可，认为该考勤记录是假的，称每月的考勤表应该由部门负责人及考勤人员、行政部的负责人签字，华盈提供的考勤表没有相关人员签字。李晓亮提交华盈公司《管理制度汇编》，其中的考勤制度第一条工作时间规定：“每周6个工作日”，另提交华盈公司行政部文员杨某通过电脑QQ离线发给他的2017年1月-10月份公司汇总考勤表和他拍照打印的2017年10月份汇总，显示存在双休日节假日加班。但李晓亮提交的2017年1月-10月份公司汇总考勤表亦无部门负责人、考勤员、行政部门负责人签名。证人杨某到庭证实，她在华盈公司工作期间，所有人员都是周六上班，李晓亮在华盈公司是干策划经理，周六都上班，周日有时也上班；职工考勤是指纹打卡，一天四次，每个月月初她根据打卡记录做考勤表，再由部门负责人确认签字，签字后由行政部收回交给财务做工资。证人提交其于2017年11月27日下午3:24拍的她的员工入职表，上面有华盈总经理姜波、人事主管崔娟签字，入职表明确每周6天工作日。证人承认2018年4月22日通过QQ邮件邮箱给李晓亮发过考勤表，考勤表是她当时做了放在U盘中没有删除。对华盈公司提交的考勤表，证人称除了4月份的考勤表，其他的是指纹考勤机考勤打印出来的格式，但在考勤机顺序中的王丹和李晓亮不在一起，而且考勤机中的考勤双休日是空白的是不对的。华盈公司认可李晓亮提供的《管理制度汇编》是公司印制的，但是该考勤制度早已经不使用了，也没有实际执行，比如第13页工作时间栏目中提出的夏令时和冬令时，显然是历史的产物，这一考勤制度是沿袭多年以前的考勤制度，与实际的考勤情况不符。对李晓亮提交的考勤表不认可，称华盈公司一直用的是指纹考勤，这种考勤表在使用智能考勤后就不再使用了，并且按照李晓亮所讲的考勤表应该有考勤员及行政部负责人、部门负责人签字，但是这些考勤表均没有相关人员签字；李晓亮提交的2017年10月份考勤表的拍照打印件，与其提供的2017年1月-10月份未签字的考勤表的内容不同，对于所谓的部门负责人签字，无法确认其真实性，同时对于该考勤表不认可，同样这个式样的考勤表公司已经不使用了。对证人杨某的证言，华盈公司认为，证人、李晓亮与华盈公司之间现均存在劳动争议诉讼，互为证人，而且证人与本案存在重大利害关系，证人发给李晓亮的考勤表并没有公司相关人员签字，考勤表的内容完全可以删减，并且内容与公司的电脑考勤内容不符，对证人私自发给李晓亮的考勤表的真实性不认可，华盈公司提供的电脑考勤表是原始凭证，应予采信，证人证言不真实，不应该予以采信。另查，华盈公司提交的工资汇总表未显示发放带薪年休假工资和2017年的高温补贴。另外，华盈公司提交的工资表显示李晓亮2018年4月工资为8065.4元，李晓亮称另有销售提成1147元华盈公司应支付，该销售提成部分李晓亮在仲裁未主张，另外，李晓亮签名的已发放的工资表中显示的工资构成并无销售提成部分。一审法院认为，一、关于未缴纳社会保险费的经济补偿金问题。李晓亮因个人自身原因不愿缴纳社会保险，系其对自身权利进行了处分，现又以公司未为其缴纳社会保险费为由主张经济补偿金，无事实与法律依据，因此，对李晓亮的该项主张，依法不予支持。二、关于防暑降温费和带薪年休假工资问题。华盈公司承认李晓亮未休过带薪年休假，应依据《职工带薪年休假条例》相关规定支付李晓亮带薪年休假工资3862.65元（8401.26元/月÷21.75天×5天×2倍）；华盈公司无证据证明为李晓亮发放了防暑降温费，应依据山东省人社厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》支付李晓亮2017年防暑降温费560元。三、关于加班费工资问题。华盈公司提交的考勤表显示李晓亮无双休日、节假日加班，证人杨某到庭认可华盈公司提交的考勤表是指纹考勤机考勤打印出来的格式；李晓亮称每月的考勤表应该由部门负责人及考勤人员、行政部的负责人签字，该考勤表系证人杨某做的，无相关人员签字。证人杨某虽到庭证实李晓亮周六加班，但证人与华盈公司亦有劳动争议纠纷，与本案有利害关系，该证言不予采信。因此，李晓亮未能提供充分证据证实其加班的事实，对其主张的加班工资依法不予支持。四、华盈公司欠发李晓亮2018年4月份工资8065.40元，应予支付，李晓亮此次主张的销售提成工资，因未经仲裁审理，依法不予合并审理。综上，依照《职工带薪年休假条例》第三条、《山东省企业工资支付规定》第三十三条、山东省人社厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》及相关法律法规之规定，判决：一、烟台华盈房地产开发有限公司支付李晓亮带薪年休假工资3862.65元；二、烟台华盈房地产开发有限公司支付李晓亮2017年防暑降温费560元；三、烟台华盈房地产开发有限公司支付李晓亮2018年4月份工资8065.40元；四、驳回烟台华盈房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回李晓亮的其他诉讼请求。以上一至三项，于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由华盈公司和李晓亮各负担5元。二审当中，李晓亮提交：1.杨颜弘书面证人证言，主张包括李晓亮在内的销售人员均在周六及节假日加班，华盈公司对包括李晓亮在内的职工进行指纹机考勤，没有给职工缴纳社保；2.杨颜弘与华盈公司劳动争议民事调解书，主张杨颜弘向华盈公司主张的加班工资、经济补偿等与李晓亮一审的诉请基本相同，华盈公司对与李晓亮同时在职的其他职工均有要求加班的事实；3.孙京波书面证人证言，主张华盈公司有周六及节假日加班的事实，以及非自愿签署社保承诺书的事实；4.华盈公司岗位提成表、杨颜芳的入职登记表，主张加班时间及提成工资等事实。华盈公司质证：1.对杨颜弘证人证言的真实性有异议，证人应当出庭作证，且该证人证言不属于新证据；2.对调解书的真实性没有异议，但杨颜弘与李晓亮的身份不同，二人在管理和考勤方面是不一样的；3.对孙京波的证人证言质证意见同1，且孙京波没有证据证实其与华盈公司存在劳动关系；4.对岗位提成表真实性没有异议，认可李晓亮有一部分销售提成没有结算，但与本案无关，该证据不能证实李晓亮主张的加班工资等事实。杨颜芳的入职登记表已在一审中质证。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。李晓亮就其加班主张提供了相关证人证言等证据材料，但不足以证实加班事实的存在，且证人身份、证言形式等亦存在瑕疵，本院依法不予采信。李晓亮2017年4月12日出具《承诺书》，承诺华盈公司将公司应缴纳部分社保费用发放给个人，由其自己支配，且本人自行承担因公司未缴纳社会保险而产生的一切后果。李晓亮没有提供证据证实华盈公司存在欺诈、胁迫等行为，其作为完全民事行为能力人，应当对其签署《承诺书》承担相应法律后果。华盈公司因李晓亮出具《承诺书》而未为其缴纳社会保险费，不存在完全归因的故意或过失，李晓亮违反承诺要求华盈公司支付因未缴纳社会保险而应承担的经济补偿，有违诚信，原审未予支持并无不当。原审因李晓亮未在仲裁中提出销售提成的请求，未支持李晓亮的该项主张，并不违反法律规定。综上所述，李晓亮的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李晓亮负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十一月二十九日书记员 张洪建