内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终521号上诉人（一审被告）：包头东宝生物技术股份有限公司。法定代表人:王军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，内蒙古瑞安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国电子系统工程第二建设有限公司。法定代表人：杨良生，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨怀宇，内蒙古振翔律师事务所律师。上诉人包头东宝生物技术股份有限公司（以下简称东宝公司）因与中国电子系统工程第二建设有限公司（以下简称电子二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市中级人民法院于2019年6月24日作出的(2017)内02民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理上诉人东宝公司委托诉讼代理人李秀银、王莉与被上诉人电子二建公司委托诉讼代理人杨怀宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东宝公司上诉请求：1.依法撤销包头市中级人民法院（2017）内02民初140号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由电子二建公司承担。事实和理由：（一）一审判决由东宝公司向电子二建公司支付工程款3186556.5元违背《年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间净化及机电安装工程建设工程施工合同书》（以下简称“合同”）约定付款条件，侵犯东宝公司合法权益。1.一审判决支付全部工程款条件不具备，裁决支付全部工程款违反合同约定和法律规定。本案根据鉴定结论确认的工程价款12454270元作为结算依据，按视同验收情形，但至今电子二建公司未提供相关资料、未办理GMP认证手续，合同约定了付款条件，截止一审判决时，东宝公司应当支付至工程总价款的85%，即10586129.5元，扣除东宝公司已支付的8645000元，应支付1941129.5元，而非一审判决的3186556.5元(未含5%质保金）。2.双方在合同中约定以通过GMP认证作为付款条件具有合法依据，应当以此作为结算依据。首先，双方在签订合同第12条明确约定以工程通过国家GMP认证作为结算条件，约定对双方当事人具有法律约束力。其次，工程通过国家GMP认证在合同专用条款第7条（6）承包人工作中约定，明确表达厂房设施验证和GMP手续办理是电子二建公司在该合同中应当履行的义务，工程实施中需提供相关资料并达到GMP要求的标准，电子二建公司并未履行该义务，导致目前无法通过GMP认证。第三，在双方往来函件中，东宝公司明确表示未放弃国家GMP认证，按照合同约定执行即可，该函明确了东宝公司诉求和结算标准，对此东宝公司和电子二建公司均提供该证据，但一审判决未予认可。3.合同约定最终工程结算价以内蒙古众磊建设项目管理有限公司（以下简称“众磊公司”）审计结果为准。因电子二建公司未能按要求提供完整竣工资料，产生的法律后果应当由其承担。众磊公司负责本项目工程审计，是东宝公司与电子二建公司双方在合同约定中共同选定的第三方机构，在工程审价过程中，由于电子二建公司提供资料不完善且不配合，导致众磊公司未能出具最终工程审计报告，不能将未能出具审计报告的后果归责于东宝公司。一审判决对合同中关于竣工验收第33.1条约定不顾，而适用合同通用条款第33.3条作为支付工程款的合同依据。事实上，电子二建公司因项目未全部完成的情况下，不认可众磊公司审查的工程量，而以停工作为要挟，擅自将施工工程系统关闭后离开，此后再未到达过现场，在此期间，电子二建公司从未向东宝公司提供过竣工结算报告及结算资料，电子二建公司亦未提出过相关证据证明其已履行上述义务，一审法院认定东宝公司收到电子二建公司竣工报告及结算资料不知来源，电子二建公司向众磊公司而非东宝公司提供的、自行单方制作“项目决算书”，不能等同于向东宝公司应当出具的“竣工结算报告和结算资料”。一审判决中所作出的“众磊公司向电子二建公司出具过《项目竣工撤离施工现场报告》”东宝公司不认可，因为在庭审中从未出示过上述报告，亦未进行过质证，且东宝公司从未授权过任何单位向电子二建公司出具过上述报告，而一审法院将不具有法律效力的文件作为具备付款条件的法律依据，缺乏公正性和合法性。根据双方签订合同约定，东宝公司向电子二建公司支付工程款前，电子二建公司应当向东宝公司提供正式发票，电子二建公司已提供发票845万元，东宝公司均按合同约定履行了付款义务，其余发票至今未予提供，故不具备合同中“提供发票后支付工程款”的约定，不符合付款条件。（二）东宝公司不存在逾期付款行为，不应当向电子二建公司支付利息和违约金，一审法院判决要求从2017年2月1日起，由东宝公司按欠工程款3186556.5元向电子二建公司按银行同期贷款利息支付利息及日0.1‰计算违约金，缺乏事实依据和法律依据。1.根据东宝公司与电子二建公司签订合同第33.3条约定，支付利息并承担违约责任的前提条件必须同时满足：（1）发包人收到竣工结算报告及结算资料；（2）无正当理由不支付；（3）从第29天开始计算；（4）按承包人同期银行贷款利率支付。根据一审庭审中双方提供的电子二建公司向东宝公司发出的《工程联络单》证明，截止2017年2月21日电子二建公司仍未进入调试阶段，而竣工验收前提条件是电子二建公司完成安装调试后，方具备验收条件，电子二建公司自认未调试的情况下，工程未竣工验收。一审判决认定东宝公司在2016年12月收到“竣工结算报告及结算资料”及从2017年2月1日开始计算利息和违约金显然依据不足。东宝公司提供的众磊公司在2017年1月20日对双方发出的《进度报告审核情况的说明》可以证明系电子二建公司怠于履行相关义务，导致审价不能正常进行，不符合该条约定的无正当理由不支付，东宝公司不应当承担向电子二建公司支付利息及违约金。2.一审判决在适用合同条款时存在明显错误，认定失当。根据双方签订合同专用条款12条约定工程款（进度款）付款方式及时间，明确约定是按工程量、具备调试条件、工程调试验收合格、通过GMP认证支付工程进度款，假使东宝公司存在逾期支付进度款的违约情形，应当适用合同专用条款第14条约定，而一审判决适用工程竣工验收后未付款的33.3条约定要求东宝公司按每日0.1‰承担违约金，存在明显错误。（三）一审判决由东宝公司向电子二建公司支付质保金622713.5元，违反法律规定和合同约定。本案中，电子二建公司在项目未完成的情况下，擅自单方将设备锁定后离场，经东宝公司多次催促履行调试和维修义务，却拒绝履行，导致东宝公司不能正常使用，而一审法院在未进行依据审查，未进行明示的情况下作出判决东宝公司支付质保金，程序不当，适用法律错误。（四）电子二建公司不存在窝工损失，一审判决缺乏法律依据。电子二建公司在诉讼中虚构窝工损失，一审法院将虚假证据合法化，是对违法行为作出的保护，严重损害了东宝公司的合法权益，众磊公司审价及委托第三方进行审价作出的鉴定报告也未有窝工损失。在法院经过多次举证质证，电子二建公司亦未提供与窝工有关的证据，亦未提供造成损失的依据。一审法院判决东宝公司承担窝工损失缺乏事实和法律依据。即使存在进场人员窝工损失，其索赔和计算亦应当是在确认窝工人员和窝工工时的情况下，按内蒙古自治区施工期间相关定额计算规则计算人工损失，而不应当以电子二建公司提供的银行流水作为损失计算依据。（五）一审法院以简单的相减确定税率的变化，程序不当，认定错误。1.按照《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)的规定，一般纳税人适用税率为11%。本案中涉及原约定的3%的营业税，电子二建公司按11%开具的增值税专用发票，一审法院在认定过程中存在严重错误。2.在一审庭审过程中，东宝公司多次提到税率计算问题不是法律问题可以解决，电子二建公司既没有提供相关证据证明损失的存在，一审法院亦未采纳委托第三方鉴定或另行起诉的意见，而是在没有法律依据的情况下作出判决。3.一审中，通过第三方鉴定，确定工程总价款为12454270元，但电子二建公司仅提供了8645000元的增值税专用发票，其余3809270元并未提供发票，在一审判决未明确要求电子二建公司提供发票的同时，却按工程总价款12454270元计算，要求东宝公司支付电子二建公司税率变化的损失未付款的部分，电子二建公司并未主张，该认定显然超出法院审理范围，且在未实际发生的情况下认定损失的存在，损害了东宝公司的合法权益，一审判决要求东宝公司支付税率变化损失判决不当。电子二建公司辩称：（一）一审法院判决东宝公司支付电子二建公司全部工程款认定事实清楚，结论正确。1.工程已完工，电子二建公司已完成合同约定工作，涉案工程经过分部分项验收，且东宝公司已投入使用，应视为已竣工验收，东宝公司应支付电子二建公司全部工程款。根据中国证券监督管理委员内蒙古监管局内证监信访字（2018）5号《关于对举报东宝生物技术股份有限公司募投项目违规的核查回复》的内容可证明涉案工程已完工。另包头市食品药品监督管理局包食药监188号函《包头市食品药品监督管理局关于包头东宝生物技术股份有限公司投诉举报件调查情况的函》及鉴定人陈静在2019年3月15日庭审笔录中的鉴定人陈述，均可证实涉案工程东宝公司已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，东宝公司支付电子二建公司全部工程款的条件已成就，应支付电子二建公司全部工程款。2.GMP认证是对生产企业整体软、硬件实力的管控，认证主体是东宝公司，由于东宝公司怠于申请GMP认证，双方在合同中约定以通过GMP认证作为付款条件，不能成为东宝公司拒付工程款的依据。电子二建公司施工的涉案工程已符合GMP认证需要，且电子二建公司已将案涉工程的第三方GMP《检测报告》送至东宝公司，东宝公司已经出具签收回执单。东宝公司至今未提交申请，责任在东宝公司，应视为对付款条件的阻却，应当依法认定为条件已经成就。因此未通过GMP认证，不能成为东宝公司拒付工程款的依据。3.众磊公司怠于履行职责，至起诉前未出具审核报告，而且电子二建公司不认可众磊公司审核结果的情况下，一审法院委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司签定后，出具的（2018）建审字649号《工程鉴定意见书》，应当作为东宝公司支付电子二建公司工程款的依据。根据东宝公司出具的《建设工程项目管理合同》，众磊公司受聘为东宝公司管理项目，并且合同约定由其审计的工程，审减额的6%作为对其的奖励，已非公正的第三方，其怠于履行审计职责的后果应由东宝公司承担，在电子二建公司不认可众磊公司审核结果的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十三条规定，电子二建公司有权申请鉴定。一审法院委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司鉴定后，出具的（2018）建审字649号《工程鉴定意见书》程序合法、人员具有相应资质，应作为结算依据。合同中并未约定提供发票后支付决算工程款，只是约定发包方每次支付进度款前，要求承包方提供相应金额的发票，发包方支付至结算总额95%时，承包方提供结算金额的全额发票，因东宝公司未支付至结算总额95%时，电子二建公司提供结算金额的全额发票，东宝公司应当先支付工程款。（二）东宝公司逾期付款，应当向电子二建公司支付利息和违约金，一审判决东宝公司自2017年2月1日起日向电子二建公司支付利息和违约金认定事实清楚，适用法律准确。根据中国证券监督管理委员内蒙古监管局内证监信访字（2018）5号《关于对举报东宝生物技术股份有限公司募投项目违规的核查回复》内容可证明涉案工程2016年12月已完工。电子二建公司已向众磊公司提供了项目决算书及图纸，在东宝公司给电子二建公司《关于CESE-20161209E工程联络单的回复意见》中，东宝公司自认2016年12月11日电子二建公司已向众磊公司提供了项目决算书及图纸。众磊公司怠于履行职责，未在28日内出具审核报告。根据合同通用条款33.2条、33.3条、专用条款14.1条约定，一审法院判定东宝公司自2017年2月1日起日向电子二建公司支付利息和违约金认定事实清楚，适用法律准确，一审法院未按合同暂估金额而按欠款金额支付违约金，电子二建公司考虑时间因素，虽不服，也认可了。（三）案涉工程已完工，至一审判决时，已超过2年质保期限，故一审判决东宝公司返还电子二建公司质量保证金622713.5元的事实认定清楚，东宝公司上诉理由不成立。（四）关于窝工损失。在东宝公司给电子二建公司《关于CESE-20161209E工程联络单的回复意见》中可知窝工损失客观存在，一审中，电子二建公司提供的证人证言、工资表、银行流水也证实了窝工损失的金额。关于包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司出具的（2018）建审字649号《工程鉴定意见书》中窝工损失为零的问题，包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司的鉴定人已明确了停、窝工损失没有鉴定，并不是没有，一审判决依现有证据认定有事实和法律依据。（五）一审判决对税率变化的处理征求了鉴定人的意见，有法律和事实依据。案涉工程，采用价外计税模式，即：投标报价汇总表显示未含税总价合计约1070万元，税率是3.48%，税金37万余元，合计总价约1107万元。国家实行“营改增”政策规定：原则上老项目采取简易征收方式，新项目执行新规。按政策本合同应采取简易征收方式，但双方协商一致也可选择适用11%的税率，而东宝公司在征收方式确认单中明确要求开具11%税率的增值税专用发票，因东宝公司要求采用11%的税率导致电子二建公司税率差额损失，应由东宝公司承担。在本合同履行中，因投标报价核算成本时采用3.48%的税率，合同约定采用固定单价不做调整，因此无进项税额，故不存在上诉状中所说的抵扣。在2019年3月15日庭审中，法官也就此问题询问了鉴定人，因此一审法院对税率变化的处理计算有依据。（六）关于后续维护案涉工程，东宝公司虽未依约付款，但电子二建公司后续维护工作一直在做。截止2017年3月10日，工程存在的问题仅有软连接损坏及热风幕噪音等二项，电子二建公司对2017年2月12日东宝公司《明胶车间净化及机电安装工程问题汇总》中所列问题已全部整改完毕，不存在未作后续维护的问题。电子二建公司向一审法院起诉请求：1、判令东宝公司支付电子二建公司工程款人民币6505768.86元；2、判令东宝公司支付电子二建公司工程款人民币6505768.86元利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年12月11日计算至东宝公司实际还清之日止；3、判令东宝公司支付电子二建公司违约金人民币347600元（按合同暂估金额11000000元的日0.1‰，自2016年12月11日计算至东宝公司实际还清之日止）；4、判令东宝公司赔偿窝工损失人民币1217440元；5、判令东宝公司赔偿电子二建公司其他损失人民币11680779.2元；6、东宝公司支付电子二建公司保证金861484.68元；7、案件受理费由东宝公司承担。一审法院认定事实：2016年3月10日，电子二建公司与东宝公司签订合同，由电子二建公司承建东宝公司年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间净化及机电安装工程。合同“协议书”部分约定，工程内容：东宝公司年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间一二层的净化装修，地面工程，通风空调，照明，动力配电，空调机房机电安装等工程。开工日期为2016年4月15日，竣工日期为2016年8月31日，工期138天。合同价款暂估金额11000000元，最终工程结算价以众磊公司审计结果为准。合同通用条款第11.1条约定，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。合同通用条款第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程款竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。“通用条款”33.3条约定,发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。专用条款第14.1条约定,本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人除承担同期向银行贷款利率外，发包人承担每日0.1‰（按合同暂估金额）违约金。（合同暂估金额为11000000元）合同专用条款第六条1.1（1）约定，固定单价合同。双方在专用条款内约定合同价款包括的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。即合同综合单价不能因工资、物价、材料价格、政府收费、费率、税率的变化和政府颁布的任何调价文件调整价格，亦不会任何计算错误（不论是算术上的错误，还是其他错误）而调整。承包人承诺在税后总价基础上让利百分之二。双方当事人签订的工程保修书第五条第1项中约定：本工程质保金为合同结算总价款的5%，质保期为验收合格之日起2年。质保金支付如下：工程质保金满2年后的10日内，发包人支付承包人质保金结算总额的5%（无息）。签订合同后，电子二建公司按约于2014年4月进入施工现场准备施工，但由于东宝公司的施工现场不具备全面施工条件,导致电子二建公司停窝工，直至同年九月份才进入全面施工，至2016年12月才完成了施工任务，并向众磊公司提交了项目决算书，众磊公司向东宝公司提交了项目竣工撤离施工现场的报告。众磊公司收到电子二建公司提交的工程图纸、工程量清单以及项目决算书以后，迟迟未予出具初审报告，直至电子二建公司提起诉讼以后才出具了一份《基本建设工程结算初审报告》，其初审值为10777043元。电子二建公司对该“初审报告”不予认可，并申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院司法技术鉴定处委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2018年12月26日出具（2018）建审字第649号《工程鉴定意见书》，鉴定意见值为12454270元。东宝公司至今为止支付工程款共计8645000元，尚欠工程款3809270元（包括质保金）。电子二建公司、东宝公司双方签订合同时约定，案涉工程适用固定单价，税率为3.48%，合同综合单价不因工资、物价、材料价格、政府收费、费率、税率的变化和政府颁发的任何调价文件调整价格。国家实行营改增政策后，东宝公司要求电子二建公司开具11%的增值税发票，也就是说电子二建公司选择了11%的税率。但是对案涉工程造价做鉴定的包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司仍然是按照合同约定的3.48%的税率进行鉴定。因此，由于税率发生变化，给电子二建公司造成了税率差额的损失，对此东宝公司也表示同意补偿，但对补偿点数未达成一致。另查明：电子二建公司与众磊公司于2014年12月30日签订《建设工程项目管理合同》，委托众磊公司对“研发中心和年产3500吨新工艺明胶建设项目”进行管理相关服务。签约酬金估算3300000元。电子二建公司与东宝公司双方签订的合同专用条款13.2条约定，竣工结算以众磊公司审定结果为准。承包方严格控制报价误差率，审计方以核减值的6%记取核减审计费。上述事实,有双方当事人提供的证据、证人证言、双方当事人陈述以及鉴定意见书在案佐证。一审法院认为：电子二建公司与东宝公司双方签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。签订合同后，电子二建公司按照合同约定时间进入施工场地，但由于东宝公司施工现场不具备全面施工条件，至同年9月份才进入全面施工，导致电子二建公司施工人员停窝工，造成损失，依据合同通用条款11.1条的约定，东宝公司应赔偿电子二建公司因延期开工的损失。电子二建公司提供的停窝工损失的证据《班组工资申领汇总表》，虽未经东宝公司签字确认，但是电子二建公司提供的证据、证人证言、双方当事人的陈述等能够证明电子二建公司从2016年4月至8月间发生停窝工，导致人工工资的损失，电子二建公司提出的该主张能够成立，一审法院予以支持。但是电子二建公司进入施工现场后，在已经开始发生停窝工的情况下，不能再扩大损失范围，其损失应按2016年4月份人工工资损失121450元为标准计算，五个月共计607250元。电子二建公司主张的窝工损失1217440元,证据不足，一审法院不予支持。电子二建公司于2016年12月完成了合同约定的施工任务，并向众磊公司递交了项目竣工决算书，但众磊公司没有及时提出初审意见，东宝公司也没有在合同约定的28天内给予确认或提出修改意见，并拒不支付剩余工程价款，已经构成违约，应当按照合同通用条款33.3条及专用条款第14.1条约定,支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。故电子二建公司提出的要求东宝公司给付工程款及利息，并承担违约责任的主张能够成立，一审法院予以支持。电子二建公司于2016年12月完成施工任务，并验收合格，所以拖延支付工程款利息以及违约金的给付时间应从2017年2月1日开始计算，电子二建公司提出的从2016年12月11日开始计算的主张不能成立，一审法院不予支持。合同虽约定违约金按合同暂估金额11000000元的日0.1‰计算，但东宝公司实际拖欠工程款为3186556.5元，根据公平原则和诚实信用原则，按实际拖欠工程款的日0.1‰计算违约金更为公平合理。故违约金应按实际拖欠工程款3186556.5元的日0.1‰计算至付清之日止，但利息和违约金累计总额不得超过拖欠工程款3186556.5元的30%。双方当事人签订的《工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。案涉工程于2016年12月完工，并验收合格，交付东宝公司，故案涉工程质保期最迟应从2017年1月1日开始计算，至今已过2年质保期期限，电子二建公司要求东宝公司返还质保金的主张能够成立，一审法院予以支持。就案涉工程，双方当事人约定适用固定单价，税率是3.48%，合同综合单价不因工资、物价、材料价格、政府收费、费率、税率的变化和政府颁发的任何调价文件调整价格。国家施行“营改增”政策后，东宝公司要求电子二建公司开具11%的增值税发票，因此，双方约定的税率因东宝公司的原因发生变化，导致电子二建公司造成税率差额损失，东宝公司应予赔偿。电子二建公司的该主张能够成立，一审法院予以支持。电子二建公司其他诉讼主张证据不足，不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、东宝公司支付电子二建公司工程款3186556.5元，本判决生效后30日内付清；二、东宝公司支付电子二建公司工程款3186556.5元利息，自2017年2月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算（利随本清）；三、东宝公司支付电子二建公司违约金，按实际拖欠工程款3186556.5元的日0.1‰计算，自2017年2月1日起计算至付清之日止；（本判决书第二项的利息和第三项的违约金累积总额不得超出3186556.5元的30%）四、东宝公司返还电子二建公司质量保证金622713.5元，本判决生效后30日内付清；五、东宝公司支付电子二建公司窝工损失607250元，本判决生效后30日内付清；六、东宝公司于本判决生效后30日内支付电子二建公司因税率变更后的损失923535.38元（12281058元×11%=1350916.38元-427381元=923535.38元；注：12281058元是工程鉴定汇总表中不含税工程量）；七、驳回电子二建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154214.85元（电子二建公司预交），由电子二建公司负担77107.42元，由东宝公司负担77107.42元；鉴定费69771元（电子二建公司预交），由东宝公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，双方争议的焦点：1、东宝公司欠付电子二建公司工程款数额及利息的问题。2、关于涉案工程的违约金、质保金、停窝工损失、税费的问题。关于东宝公司欠付电子二建公司工程款数额及利息的问题。电子二建公司与东宝公司之间签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。电子二建公司依约进场施工，且涉案工程交付使用。东宝公司认为该项目不符合GMP认证所需的付款条件，不存在支付全部工程款情况，但根据《关于对举报东宝生物技术股份有限公司募投项目违规的核查回复》内蒙古监管局内证监信访字（2018）5号、包头市食品药品监督管理局包食药监函[2018]188号《包头市食品药品监督管理局关于包头东宝生物技术股份有限公司投诉举报件调查情况的函》等证据表明，该项目已实际投产使用。根据《关于印发药品生产质量管理规范认证管理办法的通告》第七条规定及本案属食品类生产工程，东宝公司将GMP认证作为施工企业的义务于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，该项目已具备全部支付工程款条件。由于电子二建公司对众磊公司审计后的《基本建设工程结算初审报告》不予认可，申请一审法院对案涉工程造价进行鉴定，一审法院委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司出具了（2018）建审字第649号《工程鉴定意见书》，鉴定意见值为12454270元，该鉴定程序合法、人员具有相应资质，一审法院将该鉴定结论作为工程款结算依据并无不当。因案涉工程于2016年12月完成了合同约定的施工任务，一审法院根据合同的约定判决欠付工程款的利息从2017年2月1日计算应予以维持。关于涉案工程的违约金、质保金、停窝工损失、税费的问题。关于违约金问题。本案电子二建公司按照合同约定履行了施工义务，并在2016年12月完工，经验收交付东宝公司使用，东宝公司未按约定给付工程款已构成违约，一审判决根据合同通用条款33.3条及专用条款第14.1条约定,结合公平原则和诚实信用原则，判决东宝公司承担违约金应以其实际拖欠电子二建公司工程款3186556.5元为基数计算违约金，并无不当，本院予以维持；关于涉案质保金问题。根据双方当事人签订的《工程质量保修书》中的约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质保期限为2年。案涉工程于2016年12月完工，并验收交付使用，一审法院认定案涉工程的质保期限最迟从2017年1月1日起算，已超过2年的约定，质保金应予返还，本院予以维持。关于窝工损失问题。电子二建公司按合同中的约定，如期进场施工。但该案涉项目在2016年4-8月不具备全面开工条件，造成了电子二建公司的停窝工，从东宝公司给电子二建公司《关于CESE-20161209E工程联络单的回复意见》中可知窝工损失是客观存在，故一审判决电子二建公司的窝工损失应按照2016年4月份人工工资损失121450元为标准，五个月共计607250元计算，并无不当。关于税费问题。根据合同约定，案涉项目适用固定单价，税率是3.48%，合同综合单价不因工资、物价、材料价格、政府收费、费率、税率的变化和政府颁发的任何调价文件调整价格。但国家施行“营改增”政策后，原则上老项目采取简易征收方式，新项目执行新规。按政策本合同应采取简易征收方式，但双方协商一致也可选择适用11%的税率，而东宝公司在征收方式确认单中明确要求开具11%税率的增值税专用发票，从而导致电子二建公司造成税率差额损失，东宝公司应予赔偿。故一审判决东宝公司支付电子二建公司因税率变更后的损失923535.38元，应予以维持。综上所述，东宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154214.85元，由包头东宝生物技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴彪审判员  徐澎审判员  刘杨二〇一九年十一月二十一日书记员  胡琨