江苏省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）苏刑终54号 原公诉机关江苏省无锡市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵继刚，男，江苏章兴金手指金融信息服务有限公司法定代表人，户籍地江苏省响水县开发区。2017年3月4日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年4月7日经无锡市新吴区人民检察院批准，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。 辩护人刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。 辩护人朱文强，北京市中银（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）严军，男，江苏章兴金手指金融信息服务有限公司股东，户籍地湖北省荆州市荆州区。2017年3月4日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年4月7日经无锡市新吴区人民检察院批准，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。 辩护人戴瑞兵，江苏瑞莱律师事务所律师。 辩护人杨伟封，北京市中银（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶雨，男，江苏章兴金手指金融信息服务有限公司股东，户籍地浙江省杭州市江干区。2017年5月16日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年6月20日经无锡市新吴区人民检察院批准逮捕，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。 辩护人沈国梁、王秋明，江苏国济律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王磊，男，江苏章兴金手指金融信息服务有限公司股东，户籍地湖北省宜昌市夷陵区。2017年9月19日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年10月24日经无锡市新吴区人民检察院批准逮捕，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。 辩护人李秋月，湖北诚业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢浩，男，江苏章兴金手指金融信息服务有限公司股东，户籍地重庆市云阳县。2017年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年7月11日经无锡市新吴区人民检察院批准逮捕，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。 辩护人肖锋，江苏诚卓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施驰，男，江苏章兴金手指金融服务有限公司副总裁，户籍地江苏省涟水县。2017年3月7日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同月9日被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年4月14日经无锡市新吴区人民检察院批准，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。 辩护人唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈立升，男，江苏章兴金手指金融信息服务有限公司会员服务部经理，户籍地江苏省赣榆县。2017年3月7日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同月9日被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年4月14日经无锡市新吴区人民检察院批准，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。 指定辩护人李百炼，江苏维世德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐敏，女，硕士研究生，江苏章兴金手指金融服务有限公司交易部经理，住江苏省无锡市梁溪区。2017年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同月10日被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年4月14日经无锡市新吴区人民检察院批准，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕，2018年2月5日经无锡市人民检察院决定对其取保候审。同年12月27日经无锡市中级人民法院决定，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押第二看守所。 辩护人杨蓉，江苏吴韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）喻熙雯，女，江苏章兴金手指金融信息服务有限公司结算部经理，住江苏省苏州市，户籍地江西省南昌市青山湖区。2017年4月13日投案，次日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕，2018年2月5日被无锡市人民检察院取保候审。 指定辩护人倪敏、陆玚，国浩律师（南京）事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗同飞，男，江苏章兴金手指金融服务有限公司技术部经理，住江苏省苏州市吴中区，户籍地陕西省西乡县。2017年3月7日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同月9日被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年4月14日经无锡市新吴区人民检察院批准，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。2018年2月5日经无锡市人民检察院决定对其取保候审。同年12月27日经无锡市中级人民法院决定，由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。 辩护人陈兆军、朱鸿雁，江苏兆锦律师事务所律师。 江苏省无锡市中级人民法院审理江苏省无锡市人民检察院指控原审被告人赵继刚、严军、叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、喻熙雯、罗同飞犯诈骗罪一案，于2018年12月26日、2019年11月11日分别作出（2018）苏02刑初8号刑事判决、（2018）苏02刑初8号刑事裁定。原审被告人赵继刚、严军、叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、喻熙雯、罗同飞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员张勤、检察官助理倪庆波出庭履行职务，上诉人赵继刚及其辩护人刘玲、朱文强，上诉人严军及其辩护人戴瑞兵、杨伟封，上诉人叶雨及其辩护人沈国梁、王秋明，上诉人王磊及其辩护人李秋月，上诉人卢浩及其辩护人肖锋，上诉人施驰及其辩护人唐天宝，上诉人陈立升及其辩护人李百炼，上诉人徐敏及其辩护人杨蓉，上诉人喻熙雯及其辩护人倪敏、陆玚，上诉人罗同飞及其辩护人陈兆军、朱鸿雁到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审判决认定： 2015年9月，被告人赵继刚在苏州注册成立江苏章兴金手指金融信息服务有限公司（以下简称“金手指公司”），经营范围包括金融信息技术外包，商务咨询等。后被告人赵继刚为开展微盘业务结识江苏太湖国际商品交易中心有限公司（以下简称“太湖国际交易中心”）负责人高某，并与高某商议借用太湖国际交易中心资质搭建“太湖微盘”项目，由金手指公司负责“太湖微盘”的具体运营。太湖国际交易中心系由江苏太湖国际纸浆电子交易中心有限公司两次更名而来，其经营范围为网上从事纸浆、金属材料、化工原料等现货及电子商务交易，为2013年江苏省人民政府批准的商品现货交易场所。 2016年3月至4月间，被告人赵继刚联系被告人严军、叶雨、卢浩、王磊及黄少燕（另案处理）共同入股金手指公司开展“太湖微盘”业务，其中被告人赵继刚持股35%，被告人严军持股30%，黄少燕持股20%，王磊、卢浩和叶雨各持股5%，后期被告人赵继刚、严军和黄少燕又各自向张柱（另案处理）转让1%股份。2016年3月18日，金手指公司与太湖国际交易中心签订了合作协议，约定太湖国际以150万价格转让5%股份给金手指公司，金手指公司作为太湖国际交易中心授权的独家微盘经营商，从事依托于“微信”程序开发的微型现货交易，开展微盘会员业务和交易业务；微盘交易资金统一转至太湖国际交易中心的账户，由太湖国际交易中心实时监督；太湖国际交易中心官网展示“太湖微盘”的客服电话与微盘公众号二维码供金手指公司使用；根据经营情况，太湖国际交易中心从金手指公司获得收入中提成20%。 期间，被告人赵继刚又先后召集了被告人施驰、罗同飞、陈立升、喻熙雯和徐敏，安排在金手指公司分别担任运维部、交易部、结算部、技术部、会员服务部等部门主管，负责“太湖微盘”业务运作。期间，被告人赵继刚安排被告人罗同飞从北京金网安泰信息技术有限公司定购“太湖微盘”交易软件；并安排被告人施驰、罗同飞从境外香港ODS公司购买“太湖微盘”运营所需要的现货行情数据源，由北京金网安泰公司将数据源导入交易软件，该数据源选取美国白银、美国原油、伦敦铜的行情，分别对应“太湖微盘”主营产品“电触头”、“烷烃”和“铜棒”的行情。 2016年5月，金手指公司未经国家主管部门批准，以太湖国际交易中心的名义，通过发展会员单位，再由会员单位通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户交易，采用保证金制度、T+0交易模式，在“太湖微盘”平台上采用标准化合约交易模式集中交易“电触头”、“铜棒”和“烷烃”等产品。具体交易流程为：客户在手机上通过扫描二维码进入会员单位微信公众号进而注册登录“太湖微盘”交易平台，或直接通过“太湖微盘”手机APP软件注册登录交易平台，根据交易平台提供的行情走势，自行选定已设置好种类、数量的交易产品，进行买涨或买跌。客户依据1:50的杠杆比例，入金10元就可以交易，每人每天入金限额5万元，出金限额2万元。客户在交易过程中，需交纳固定比例的手续费、延期费。金手指公司与会员单位约定，由会员单位获取全部手续费、延期费的80%及全部客户亏损，客户赚取的资金从会员单位交纳的保证金中扣取。金手指公司不直接发展客户，不拿客户亏损，只获取手续费、延期费的20%。 通过上述方式，2016年5月至2017年2月间，“太湖微盘”客户实际入金共计人民币905749932元。金手指公司累计获取费用共计人民币62530124元。 另查明，被告人喻熙雯于2017年4月13日主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。 被告人赵继刚检举了他人犯罪的线索，尚未得到查实。 认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的多项证据证实。主要包括：被告人赵继刚、严军、叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、喻熙雯、罗同飞的供述；证人高某、刘某、穆某、李某甲、甘某、王某、崔某、付某、文某、李某乙、杨某、黄某、钱某、李某丙、丁某、金某、朱某等多人的证言；书证营业执照、银行开户许可证、会员单位协议书、合作协议书、提现单、对账单、会员单位名单及交易情况、微盘贸易信息平台合作协议书、微盘合作协议、“太湖微盘”宣传资料、宣传视频、北京金网软件技术开发合同、网上支付合作协议、第三方支付协议、ODS服务合同、400呼叫中心平台合同、太湖国际交易中心提供的“太湖微盘”客户出入金实际银行到账情况表、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、金手指公司银行账户明细、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录；立案决定书、刑事案件侦破经过、抓获经过等。 一审法院认为，被告人赵继刚、严军、叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、喻熙雯、罗同飞违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人赵继刚、严军起主要作用，系主犯；被告人叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、喻熙雯、罗同飞起次要或辅助作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。被告人赵继刚、严军、叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、罗同飞归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人喻熙雯自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人喻熙雯具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决认定：一、被告人赵继刚犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四百万元；二、被告人严军犯非法经营罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三百五十万元；三、被告人叶雨犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；四、被告人王磊犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；五、被告人卢浩犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；六、被告人施驰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；七、被告人陈立升犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；八、被告人徐敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；九、被告人喻熙雯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；十、被告人罗同飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；十一、江苏章兴金手指金融信息服务有限公司被冻结在案的违法所得人民币3181853.5元（中国建设银行账户32×××11），由公安机关按比例返还本案投资参与人，不足部分继续追缴；扣押在案的赵继刚iphone5s手机1部、iphone6s手机1部、施驰iphone7Plus手机1部、黑色联想牌台式电脑1台、罗同飞iphone6手机1部、银白色联想牌台式电脑1台、陈立升iphone6手机1部、徐敏iphone6Plus手机1部、黑色兼容台式主机1部由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人赵继刚主要上诉理由：1．太湖微盘实际运营主体是太湖国际交易中心，不是金手指公司借用太湖国际交易中心在运营；2．太湖微盘不属于期货交易；3．应认定其促成赵双全坦白的立功情节。 上诉人赵继刚辩护人主要辩护意见：1．太湖微盘不符合期货交易特征，不构成非法经营罪；2．程序上严重违法，应追究太湖国际交易中心及高某责任；3．认定情节特别严重无法律依据；4．应认定赵继刚系从犯；5．应认定重大立功。 上诉人严军主要上诉理由：1．应认定其从犯；2．应追究高某主犯责任；3．其具有如实供述、认罪悔罪情节；4．其检举涉黑涉恶犯罪，制止死刑犯撞墙，应认定立功。 上诉人严军辩护人主要辩护意见：1．太湖微盘交易不是期货交易；2．认定违反国家规定无法律依据；3．无主观故意，不构成非法经营罪。 上诉人叶雨主要上诉理由：1．应追究太湖国际交易中心的责任；2．太湖微盘并非期货交易平台；3．量刑过重：不应以入金额认定为非法经营金额、认定情节特别严重无法律依据。 上诉人叶雨辩护人主要辩护意见：1．太湖微盘不是期货交易，没有违反国家规定，上诉人不具有主观故意，未扰乱市场秩序；2．应追究太湖国际交易中心及高某责任；3．不宜以入金额认定为非法经营数额；4．认定情节特别严重无法律依据；5．上诉人具有从犯，初犯、偶犯、认罪、悔罪情节，应减轻处罚。 上诉人王磊主要上诉理由：1．以入金额认定情节特别严重无法律依据；2．应追究太湖国际交易中心的高某等人责任；3．量刑过重，请求减轻判处有期徒刑五年或以下刑罚。 上诉人王磊辩护人主要辩护意见：1．不构成非法经营罪；2．处罚较重，应减轻处罚，在五年以下量刑；3．应认定单位犯罪。 上诉人卢浩主要上诉理由：1．入金额应扣除纸浆的交易金额；2．太湖国际交易中心系非法经营主体，金手指公司系单位犯罪；3．不属于情节特别严重；4．其规劝黄少燕、张柱投案，促成孙超认罪，应认定立功；5．量刑偏重，请求减轻处罚。 上诉人卢浩辩护人主要辩护意见：1．太湖微盘交易不是期货交易；2．太湖国际交易中心系主犯，高某是共同犯罪；3．本案社会危害性不大，不属于情节特别严重，应在五年以下量刑。 上诉人施驰主要上诉理由：1．应追究高某的责任；2．犯罪数额计算不当；3．应认定自首；4．量刑过重、罚金过高。 上诉人施驰辩护人主要辩护意见：1．本案不属于现货交易或期货交易，非法经营定性错误；2．应认定上诉人构成自首；3．量刑畸重。 上诉人陈立升主要上诉理由：1．罪名事实无异议，应认定其自首；2．主观恶性小、作用小，量刑过重。 上诉人陈立升辩护人主要辩护意见：1．罪名认定错误；2．2017年3月7日陈立升作为证人接受询问时如实供述了全部犯罪事实，应认定自首；3．量刑过重，请求减轻处罚。 上诉人徐敏主要上诉理由：1．以入金额认定情节特别严重无法律依据；2．无前科，认罪悔罪，可以适用缓刑；3．应追究太湖国际交易中心责任。 上诉人徐敏辩护人主要辩护意见：1．罪名无异议，以入金额认定情节特别严重适用法律错误；2．无前科，认罪悔罪，可以适用缓刑。 上诉人喻熙雯主要上诉理由：不构成非法经营罪。 上诉人喻熙雯辩护人主要辩护意见：1．应认定单位犯罪；2．认定喻熙雯构成非法经营罪主观要件薄弱；3．喻熙雯系单位犯罪中基于指派实施相关行为，且具有自首等情节，不以犯罪论处为妥。 上诉人罗同飞主要上诉理由：1．应认定太湖国际交易中心单位犯罪或太湖国际交易中心与金手指公司共同单位犯罪；2．其不具有犯罪的主观故意；3．应认定自首，量刑过重。 上诉人罗同飞辩护人主要辩护意见：1．太湖微盘不属于期货交易，不构成非法经营罪，也不构成诈骗罪；2．应认定太湖国际交易中心单位犯罪或太湖国际交易中心与金手指公司共同单位犯罪，且没有严重影响市场经济秩序；3．上诉人不具有犯罪的主观故意，不属于共同犯罪；4．上诉人不属于单位直接负责的主管人员，也不属于其他直接责任人员，不应追究刑事责任；5．应认定自首，且系从犯，量刑过重。 江苏省人民检察院出庭检察员的意见为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的行为构成非法经营罪，但量刑偏重。上诉人赵继刚、严军、卢浩的行为依法不构成立功。 二审经审理查明： 2015年9月，上诉人赵继刚在苏州注册成立金手指公司，其担任法定代表人。2016年初，上诉人赵继刚经人介绍结识太湖国际交易中心负责人高某，并与高某商议依托太湖国际交易中心资质搭建“太湖微盘”项目，由金手指公司负责该项目的具体运营。太湖国际交易中心成立于2009年，由原江苏太湖国际纸浆电子交易中心有限公司更名而来。其为2013年江苏省人民政府批准的商品现货交易场所，经营范围包括在网上从事纸浆、金属材料、化工原料等现货及电子商务交易。 2016年3月至4月间，上诉人赵继刚联系上诉人严军、叶雨、卢浩、王磊及黄少燕（另案处理）共同入股金手指公司具体开展“太湖微盘”业务，其中赵继刚持股35%，严军持股30%，黄少燕持股20%，王磊、卢浩和叶雨各持股5%，后赵继刚、严军和黄少燕又各自向张柱（另案处理）转让1%股份。2016年3月18日，金手指公司与太湖国际交易中心签订合作协议，协议约定太湖国际交易中心以150万元的价格转让5%股份给金手指公司，金手指公司作为太湖国际交易中心授权的独家微盘经营商，从事依托于“微信”程序开发的微型现货交易，开展微盘会员业务和交易业务；微盘交易资金统一转至太湖国际交易中心账户，由太湖国际交易中心实时监督；太湖国际交易中心官网展示“太湖微盘”的客服电话与微盘公众号二维码供金手指公司使用；根据经营情况，太湖国际交易中心从金手指公司获得的收入中提成20%。 期间，上诉人赵继刚又先后召集了上诉人施驰、罗同飞、陈立升、喻熙雯和徐敏，安排上述人员在金手指公司分别担任公司运维部、技术部、会员服务部、结算部、交易部等部门主管，负责“太湖微盘”业务的具体运作。同时，上诉人赵继刚安排上诉人罗同飞从北京金网安泰信息技术有限公司定购“太湖微盘”运营所需要的交易软件；并安排上诉人施驰、罗同飞从境外香港ODS公司购买“太湖微盘”运营所需要的现货行情数据源，由北京金网安泰公司将数据源导入交易软件，该数据源选取国际白银、原油、铜的行情，分别对应“太湖微盘”主营产品“电触头”、“烷烃”和“铜棒”的行情。 2016年5月，未经国家主管部门批准，负责具体运作的金手指公司以太湖国际交易中心的名义，通过发展会员单位，再由会员单位通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户，采用保证金制度、T+0交易模式，在“太湖微盘”平台上采用标准化合约交易模式集中交易“电触头”、“铜棒”和“烷烃”等产品。客户在交易过程中，需交纳固定比例的手续费、延期费。金手指公司与会员单位约定，由会员单位获取全部手续费、延期费的80%及客户全部亏损，客户赚取的资金从会员单位交纳的保证金中扣取。金手指公司不直接发展客户，不拿客户亏损，只获取手续费、延期费的20%。 通过上述方式，2016年5月至2017年2月间，“太湖微盘”客户实际入金共计人民币905749932元。金手指公司累计获取手续费、延期费等费用共计人民币62530124元，太湖国际交易中心获利人民币13116638元。 另查明，被告人喻熙雯于2017年4月13日主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。 认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证质证的下列证据证实，本院予以确认： 1．投资参与人黄某、钱某、李某丙、丁某、金某、朱某等人的陈述笔录，证明:2016年10月下旬，经人推荐介绍进入太湖微盘炒现货，现货种类有烷烃、电触头、铜棒、纸浆，交易规则跟期货差不多，是双向交易，可以买涨买跌。在操作中发现交易手续费表面不高，但是乘以杠杆就非常高，就算建仓盈利了，赚到钱也不够支付手续费等情况。 2．证人高某（太湖国际交易中心法定代表人）的证言笔录，证明：2015年下半年开始，其与赵继刚商谈合作太湖微盘项目，为了推动这个项目，双方约定：金手指公司出资太湖国际交易中心150万元持股5%，不参与太湖国际交易中心的业务分成；推广微盘可以用太湖国际商品交易中心名义；相关资金统一进太湖国际交易中心共管账户再进行逐级分配，金手指公司负责进出和结算，太湖国际交易中心负责监管，必须经太湖国际交易中心同意才可以进出资金，由太湖国际交易中心主办会计刘某对接；作为回报，太湖国际交易中心可以享有客户在微盘内所有手续费和过夜费的3%。当时太湖国际交易中心并不具备经营烷烃、电触头、铜棒的现货交易资质。运营的烷烃、电触头和铜棒没有相关的实物，也没有仓库。太湖微盘项目正式运营后，到香港买国外数据的资金是其公司代付的，买北京金网安泰公司软件的资金都是赵继刚公司支付的。太湖微盘整个运营工作都是金手指公司负责的，下面发展了一百多家综合会员，合同是到其公司盖太湖国际交易中心的公章。 3．证人刘某（太湖国际交易中心财务经理）的证言笔录，证明：金手指公司是2016年5月份成为其公司股东的，高某转让了5%的股份给金手指公司。其公司从事纸浆与农产品的大盘业务，是经过国务院有关部门批准的，并在江苏省金融办备案过的正规业务。其没有看到过太湖微盘业务的政府批文。太湖微盘业务都是金手指公司在运营，以其公司名义发展会员单位与运营中心签订合同，其公司与金手指公司扣除返还给会员单位和运营中心的钱后，剩余部分实行二八分成，其公司在该项业务上的收入总计1300多万元。 4．证人穆某、李某甲、甘某、王某（均为金手指公司员工）等人的证言笔录，证明：金手指公司是从2016年5月份开始做太湖微盘项目，与太湖国际交易中心合作推出的可以在手机微信上操作的现货交易平台，金手指公司管理层有赵继刚、严军、施驰等人。太湖微盘项目就是客户在太湖微盘上交易，跟炒股差不多，会产生手续费、延期费、盈亏，具体交易对象有烷烃、电触头、铜棒、纸浆，但在公司从来没有见过这些物品。金手指公司不直接发展客户，只是发展下级单位，客户都是下级单位来发展等事实。 5．证人崔某、付某、文某（均为太湖国际交易中心员工）的证言笔录，证明：其主要接待两类公司，一种与太湖国际交易中心没有业务关系的公司，这些公司会咨询太湖微盘这个产品的相关事宜；另一种是会员单位，每个客服人员都会有各自对接的会员单位，要帮会员单位查询订单、注册信息等事实。 6．证人李某乙、杨某（均为江苏鸿创微科商贸有限公司客服部员工）的证言笔录，证明：下级代理商分综合会员和微会员，都是和江苏鸿创微科商贸有限公司签订微盘代理协议的，综合会员要缴纳软件服务费和保证金，具体是叶雨谈的，保证金可以退，综合会员享受手续费与客户资金隔夜费的80%，还可以获得客户亏损的100%，就是头寸。微会员不需要缴纳任何费用，享受手续费加上客户资金隔夜费的64%，不吃头寸。其公司运营的太湖微盘是金手指公司操盘的一个小盘。无锡富鑫盈公司是其公司的微会员，是叶雨具体洽谈发展等事实。 7．上诉人赵继刚、严军、叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、喻熙雯、罗同飞的供述笔录，证明:(1)涉案公司股东、人员分工职责、公司从事微盘业务的经过、盈利模式；(2)金手指公司及太湖国际交易中心没有进行白银、铜、原油现货交易的资质；(3)各自所带领团队发展会员单位及盈亏情况；(4)太湖微盘平台的交易模式；(5)金手指公司不直接发展客户，客户都是由会员单位发展等情况。 8．营业执照、银行开户许可证等，证明:金手指公司成立于2015年9月23日，法定代表人赵继刚，经营范围：金融信息技术外包，销售化工产品、金属材料等。该公司在建设银行开设账户进行资金结算。太湖国际交易中心有限公司成立于2009年7月2日，法定代表人高某，经营范围：网上从事纸浆、金属材料、金属制品等现货及电子商务交易。 9．太湖国际交易中心提供的太湖微盘客户出入金实际银行到账情况，证明：2016年5月至2017年2月太湖微盘客户出入金明细等情况。 10．会员单位协议书、合作协议书、提现单、对账单、会员单位名单及交易情况，证明：太湖微盘会员单位合作情况、会员单位交易盈亏、收费等情况。 11．微盘贸易信息平台合作协议书、微盘合作协议，证明：金手指公司与太湖国际交易中心、江苏鸿创微科商贸有限公司的合作等情况。 12．太湖微盘宣传资料、宣传视频，证明:太湖微盘的交易模式、交易对象、收费标准等情况。 13．北京金网软件技术开发合同、成都金网技术开发合同、网上支付合作协议、银联全渠道商户受理协议、腾讯企业产品销售合同、京东支付合同、400呼叫中心平台合同、无锡联通国内专线租用协议、第三方支付协议、ODS服务合同，证明：金手指公司与北京金网安泰公司开发太湖微盘软件、第三方支付平台合作等情况。 14．搜查笔录、扣押清单，证明:公安机关对被告人赵继刚、施驰、陈立升、徐敏、罗同飞等相关人员的电脑主机、手机、笔记本电脑等扣押情况。 15．电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、金手指公司银行账户明细情况，证明:太湖国际交易中心、金手指公司的资金管理、报表管理、账号管理、账户余额等情况。 16．公安机关出具的刑事案件侦破经过、关于被告人赵继刚检举情况的说明，证明：被告人赵继刚等人的归案情况；被告人赵继刚检举的线索目前尚未查实等情况。 庭后，上诉人卢浩及其辩护人提交了《关于劝说孙超自首情况的汇报》《规劝投案书》《关于我自首的说明》，用以证明卢浩构成立功。 江苏省人民检察院补充提交了无锡市第一看守所和无锡市公安局新吴分局园区派出所分别出具的《情况说明》，证明上诉人严军参与制止他人撞墙及上诉人严军举报的线索于2015年已被查处。 本院依职权调取了下列证据：1．无锡市第一看守所出具的《关于赵继刚羁押期间表现的情况说明》，证明上诉人赵继刚根据管教民警安排，协助规劝他人供述犯罪事实；2．无锡市公安局新吴分局长江路派出所出具的《情况说明》、营口市公安局西市分局《立案决定书》、讯问笔录、江苏省无锡市新吴区人民检察院《补充起诉决定书》证明上诉人卢浩规劝他人供述犯罪事实。 上述证据庭后经组织检察员、上诉人及其辩护人质证，本院予以确认。 针对上诉人所提上诉理由和辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1．关于本案定性问题。经查，根据《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“太湖微盘”所运营的商品业务，客户并不以“电触头”“铜棒”等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“太湖微盘”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。太湖国际交易中心系商品现货交易场所，并不具备从事期货交易资质，“太湖微盘”系依托太湖国际交易中心搭建的交易平台进行类期货交易，违反了《期货管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。上述上诉人及其辩护人提出的不构成非法经营罪的意见，均不予采信。 2．关于主观认知问题。经查，各上诉人均对“太湖微盘”交易规则、交易方式有明确供述，且明知太湖国际交易中心系现货交易场所，而“太湖微盘”的经营中并没有进行现货交易，更无实物仓储等。太湖国际交易中心、金手指公司均未取得期货交易资格。现有证据足以认定各上诉人具备非法经营的主观故意。上述上诉人及其辩护人提出的不具备非法经营主观故意的意见不予采信。 3．关于犯罪数额问题。经查，根据现有证据，“太湖微盘”设定的交易规则规定出入金均收取手续费，客户入金的目的是用来在“太湖微盘”进行期货交易，并非现货交易，且交易款项已经汇至太湖国际交易中心的账户中，故无论其是否实际操盘或交易何种品种，其入金金额均应当作为非法经营额计算。上述上诉人及其辩护人提出的不应以入金额认定非法经营数额的意见不予采信。 4．关于情节特别严重认定问题。经查，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予追诉。”本案根据现有证据认定，“太湖微盘”客户入金额共计905749932元，金手指公司累计获取费用计62530124元。虽然相关司法解释对此类犯罪没有规定情节特别严重的具体数额，但该案涉案数额远超前述立案追诉标准，结合司法实践，足以认定为“情节特别严重”。上述上诉人及其辩护人提出的认定情节特别严重无法律依据的意见不予采信。 5．关于主从犯认定问题。经查，在“太湖微盘”开发运营过程中，上诉人赵继刚、严军系主要出资人，且积极与太湖国际交易中心商谈合作开发事宜，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定主犯，上诉人赵继刚、严军及其辩护人提出的应认定从犯的意见不予采信。上诉人叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、罗同飞依照各自的身份从事相应的事务，在共同犯罪中起次要或辅助作用，依法应认定从犯。关于各上诉人及其辩护人提出的应追究太湖国际交易中心及公司相关人员的法律责任问题，并不影响对本案各上诉人刑事责任的认定。 6．关于单位犯罪问题。经查，金手指公司成立后，为开展“太湖微盘”业务重新吸收资金，且金手指公司的主要活动就是与太湖国际交易中心合作运营“太湖微盘”，根据最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不应以单位犯罪论处。上述上诉人及其辩护人提出的应认定单位犯罪的意见不予采信。 7．关于自首、立功问题。上诉人施驰、陈立升、罗同飞及其辩护人均提出应认定自首，经查，上诉人施驰、陈立升、罗同飞均系被侦查机关抓获归案，不具备归案的主动性，不符合自首的条件。上诉人赵继刚、严军、卢浩提出构成立功，经查，赵继刚在劝说同监室赵双全供认故意杀人犯罪事实，卢浩在劝说同监室孙超供认抢劫犯罪事实方面均起到一定作用，但现有证据尚不足以认定赵继刚、卢浩构成立功。上诉人严军检举张同生等人开设赌场、高利放贷、非法拘禁等线索，经查，上诉人严军检举内容已于2015年被无锡市公安局新吴分局查处，依法不构成立功；上诉人严军参与制止羁押人员吴有满撞墙，不符合立功的条件，依法不构成立功。上述上诉人及其辩护人提出的应认定自首、立功的意见不予采信。 8．关于全案量刑问题。经查，各上诉人违反国家规定，非法经营数额达9亿多元，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产，鉴于各上诉人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，且在共同犯罪中，除上诉人赵继刚、严军外，其余上诉人均为从犯，依法应予以从轻或减轻处罚，原审判决根据各上诉人的犯罪行为，结合具体量刑情节、悔罪表现，依法作出的判决并无不当。原审判决已充分考虑到上诉人徐敏的犯罪行为和悔罪表现予以减轻处罚，上诉人徐敏在共同犯罪中的作用不属于犯罪情节较轻，依法不适用缓刑。上述上诉人及其辩护人提出的量刑过重意见均不予采信。 综上，各上诉人及其辩护人所提的相关上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵继刚、严军、叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、喻熙雯、罗同飞违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人赵继刚、严军起主要作用，系主犯；上诉人叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、喻熙雯、罗同飞起次要或辅助作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。上诉人赵继刚、严军、叶雨、王磊、卢浩、施驰、陈立升、徐敏、罗同飞归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人喻熙雯自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人喻熙雯具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。江苏省人民检察院出庭检察员发表的关于本案事实认定及定罪意见与事实和法律相符，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘蔼强 审判员  蒋凌军 审判员  王 民 二〇一九年十一月二十八日 书记员  钱 庆