云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）云28刑终131号抗诉机关云南省勐海县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟明远，男，1956年11月17日出生，汉族，重庆市江津县人，初中文化，系西双版纳明远林业有限公司法定代表人，住云南省景洪市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年9月21日被西双版纳州公安局刑事拘留，于2015年10月8日被依法逮捕，于2016年10月21日被本院决定取保候审，2018年1月4日被勐海县人民法院决定取保候审。辩护人王文昆，云南云都律师事务所律师。辩护人李艳，云南律政律师事务所律师。原审被告人匡太良，男，1964年7月26日出生，汉族，云南省宣威县人，初中文化，系云南宣务林业有限公司法人代表，住云南省勐海县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月11日被勐海县公安局刑事拘留，于2015年10月27日被依法逮捕。2016年9月29日被勐海县人民法院宣判无罪释放。2018年8月9日被勐海县人民法院取保候审。辩护人张丙春，云南丙春律师事务所律师。云南省勐海县人民法院审理云南省勐海县人民检察院指控上诉人钟明远、原审被告人匡太良犯贪污罪一案，于2018年9月10日作出（2017）云2822刑初578号刑事判决。云南省勐海县人民检察院提出抗诉，云南省西双版纳傣族自治州人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月26日公开开庭审理了本案。云南省西双版纳傣族自治州人民检察院指派检察员龚波出庭履行职务，上诉人钟明远及其辩护人王文昆、李艳，原审被告人匡太良及其辩护人张丙春均到庭参加诉讼。期间，经西双版纳傣族自治州人民检察院建议延期审理二次，现已审理终结。原判认定，2004年，西双版纳明远林业有限公司（以下称明远公司）由国有林场改制为自然人出资有限责任公司。同年，西双版纳州林业局将天然林保护工程并进行森林管护工作交给明远公司实施，后于2012年又与明远公司签订承包合同将森林抚育工程承包给明远公司，该公司从事天然林保护工程相关的职工均由国家财政发放工资。期间，被告人钟明远利用明远公司法人代表身份，采取虚假消费、虚假用工等手段骗取国家天然林资源保护工程资金324,685元。一、2013年，被告人钟明远以虚假消费向西双版纳州林业局虚报、骗取成品油改革财政补贴资金，共计129,225元。1、2013年5月，被告人钟明远以非公司车辆的加油发票23,771元以及过路费发票5,454元，虚报成品油价格改革财政补贴资金29,225元。2、2013年6月，被告人钟明远以在中国石油勐腊城南加油站虚开的100,000元加油发票虚报成品油改革财政补贴资金100,000元。二、被告人钟明远以虚假用工虚报、骗取天保资金，共计195,460元。1、2006年4月至2014年12月，在被告人钟明远的安排下，其女儿钟丽娟在未从事森林管护相关工作的情况下，通过明远公司从国家天保资金森林管护费中虚报列支工资。其中，向西双版纳州林业局虚报并领取护林员工资94,900元，向景洪市林业局虚报并领取护林员工资43,560元。上述虚报冒领护林员工资共计138,460元。2、2011年7月至2014年12月，在被告人钟明远的安排下，其妻子谢培芬通过明远公司从国家天保资金森林管护费中虚报列支工资。其中，向西双版纳州林业局虚报冒领护林员工资30,000元，向景洪市林业局虚报冒领护林员工资27,000元。上述虚报冒领护林员工资共计57,000元。三、被告人钟明远报取国家森林抚育补贴资金，共计799,720元。2012年至2015年，西双版纳州林业局将实施天然林保护工程中的森林抚育项目承包给明远林业有限公司实施天然林保护工程中的森林抚育项目，双方签订的合同中约定。森林抚育补贴的标准是每亩114元至118.2元，后被告人钟明远以70元-90元每亩的价格将森林抚育工程完全转包给被告人匡太良以及胡建武、代华等人，从中牟取差价。期间，被告人钟明远和被告人匡太良签订虚假合同，并通过被告人匡太良编制的虚假森林抚育劳务费名册及领条，核销已拨付到明远公司账户的森林抚育补贴2,189，000元，另通过作业设计费核销425，000元，通过林区燃油费核销33，000元，共计核销森林抚育补贴2,647,000元。过程中，被告人钟明远实际支出1,847,280元，其余799,720元被被告人钟明远占有。1、2012年，景洪市林业局将5,000亩的森林抚育项目以签订合同的方式承包给明远公司，被告人钟明远和胡建武口头约定将5,000亩森林抚育任务以低价承包给胡建武实施，意图牟取差价。后被告人钟明远和被告人匡太良补签虚假合同，造成将2012年5,000亩森林抚育项目承包给被告人匡太良的假象，并通过被告人匡太良虚构的森林抚育劳务费名册和领条核销了财政拨付到明远公司的498,000元森林抚育补贴。被告人钟明远于2015年1月以借条形式按约定的价格支付了胡建武450,000元承包费用后，将剩余48,000元森林抚育补贴占有。2、2013年，林业部门将10,000亩的森林抚育项目承包给明远公司，被告人钟明远通过口头约定以低价将其中4,459亩承包给被告人匡太良，5,541亩承包给胡建武，意图牟取差价。后被告人钟明远和被告人匡太良补签了虚假合同，造成将2013年10,000亩森林抚育项目全部承包给被告人匡太良的假象，并通过被告人匡太良虚构的森林抚育劳务费名册和领条核销了财政拨付到明远公司的1,021,000元森林抚育补贴。被告人钟明远在按约定价格支付了被告人匡太良340,000元、胡建武443,280元承包费后，将剩余237,720元森林抚育补贴占有。3、2014年，西双版纳州林业局将15,000亩的森林抚育项目以签订合同的方式发包给明远公司，被告人钟明远通过口头约定以低价将其中6,200亩承包给被告人匡太良，7,745亩承包给胡建武，1,055亩承包给代华，意图牟取差价。后被告人钟明远和被告人匡太良补签虚假合同，造成将2014年15,000亩森林抚育项目全部承包给被告人匡太良的假象，并通过被告人匡太良虚构的森林抚育劳务费名册和领条核销了财政拨付到明远公司第一笔2014年森林抚育补贴中的670,000元。被告人钟明远再按约定价格支付了被告人匡太良全年费用496,000元、代华35,000元钱之后，将剩余139,000元森林抚育补贴占有。被告人钟明远通过虚报森林抚育作业设计费占有森林抚育补贴款，共计375,000元。2012年至2014年，明远公司承包的森林抚育项目三年共计支出森林抚育作业设计费425,000元。该款项包含在森林抚育补贴中，已拨付到明远公司，并被被告人钟明远利用发票全部核销。过程中，被告人钟明远仅交纳了2012年作业设计费50,000元，然后以胡建武实施森林抚育任务中的森林间伐有一定利润为由，向胡建武收取了2013年作业设计费150,000元和2014年作业设计费225,000元，共计375,000元。后被告人钟明远向云南西大林业调查规划设计有限公司支付了375,000元作业设计费，并持发票核销了明远公司账上的相应森林抚育补贴，将该笔森林抚育补贴占有。原判认为，被告人钟明远不具有国家工作人员的身份，没有受国家机关委托管理、经营国家天然林保护资金和国家森林抚育补贴专项资金的职务。成品油改革财政补贴资金是用于天保工程森林管护的专项资金，该资金必须用于森林管护方面，而被告人钟明远使用虚假的发票，向林业部门核销出来用于个人消费，其行为符合骗取国有资金，护林员工作是从事巡山护林、营造林，而钟丽娟一直在昆明工作，没有从事护林员的工作，谢培芬也未从事护林员的工作，被告人钟明远通过虚报方式为钟丽娟、谢培芬冒领取护林员工资的行为，其行为符合骗取国有资金，以虚假消费向西双版纳州林业局虚报成品油改革财政补贴资金共计129,225元，通过签订虚假的用工劳务工合同，以虚假用工的方式，骗取天保资金195,460元，共计骗取324,685元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。关于本案涉及的合同的性质问题，原判认为，行政委托是指行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。承包合同是指以完成一定的工作为目的，在承包合同中，承包人应按照与定作人约定的标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。承包人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成的自身损害，定作人不承担赔偿责任，由承包人自行负担。本案中涉及的森林抚育施工作业合同，2012年系明远林业有限公司与景洪市林业局签订，2014年系明远林业有限公司与西双版纳州林业局签订，在2012年合同第九条约定“乙方即明远公司应做到安全生产，出现事故，将由乙方承担全部责任”，2014年的合同中在第三条乙方的权利和义务第三款约定“在合同期间，乙方工人疾病、工伤事故均由乙方负责”，第五条违约责任及其它事项，第一款约定“本合同经甲乙双方签字后具有法律效力，双方必须共同遵守，若一方违约，除赔偿被违约方因违约所造成的一切经济损失外，并支付给对方壹拾万元整的违约金”，从上述合同的约定中可以明确，抚育过程中发生的法律责任由乙方明远公司承担，并且约定了违约金，该合同的性质不能认定为行政委托合同，该合同的性质属于一般的民事合同，合同双方当事人是平等的民事主体关系，被告人钟明远完成合同中约定的抚育任务，林业部门应当按合同约定的价格支付森林抚育补贴给被告人钟明远，被告人钟明远将合同转包给他人，赚取差价行为并不构成犯罪。关于作业设计费问题，根据云南省森林抚育补贴资金使用管理实施细则第4条规定，补贴资金支出分为直接费用和间接费用。间接费用包括实施方案编制、作业设计、检查验收、档案管理和成效监测等支出。间接费用不得用于楼堂馆所建设、汽车购置、人员工资福利支出等。西林办发[2014]32号、云林办[2014]74号、林造发[2014]140号，森林抚育作业设计费规定，2013年度和2014年度，明远公司实施森林抚育项目面积分别是1万亩和1.5万亩，作业设计费15元一亩，共计37.5万元，这些费用已包括在明远公司获得的森林抚育专项资金中，故公诉机关指控被告人钟明远、匡太良通过虚列森林抚育劳务费的方式侵吞森林抚育补贴款424,720元、被告人钟明远通过虚报抚育作业设计费侵吞森林补贴款人民币375,000元的行为不构成贪污罪。被告人钟明远转包抚育合同赚取差价的行为不构成犯罪，被告人匡太良帮助被告人钟明远签订虚假林业施工合同、编制虚假人工工资花名册、虚假领条的行为，也不构成犯罪。森林抚育补贴资金虽然是中央财政安排的对承担森林抚育补贴试点任务的国有森林企业、国有林场等国有林业单位以及村集体、林业职工和农民给予的森林抚育补贴，该补贴资金专款专用，但该补贴资金国家林业部门以签订合同的方式，将森林抚育的任务承包给明远公司，只要明远公司按合同的约定完成森林的抚育项目，国家林业部门应当按合同约定支付森林抚育资金给被告人钟明远。其将合同转包他人行为，从中赚取差价，不构成犯罪,对被告人钟明远及其辩护人提出的辩护意见本院部分予以采纳。针对被告人匡太良及其辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人钟明远已退还了全部涉案赃款，可从轻处罚。本案经合议庭评议报本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项、第三项之规定，判决：一、被告人钟明远犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100,000元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人匡太良无罪。宣判后，勐海县人民检察院提出抗诉称，原判认定事实、适用法律、认定罪名确有错误，理由如下：一、钟明远的行为符合贪污罪的构成要件：(一)被告人钟明远的身份符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，符合受国家机关委派到非国家公司的规定。本院举证的新证据：〖《西双版纳州深化国有企业改革领导小组办公室文件》西企改复（2004）5号、10号〗。该新证据证实钟明远的“明远林业公司”，是依据内部竟买方式，从国有的龙山采育林厂改制而来，改制后，“明远林业公司”未取得“原国有龙山采育林厂”在天然林保护工程项目下的资产，改制后的“明远林业公司”仍然履行“原国有龙山釆育林厂”天保工程项目下的天然林的管护任务，同时“明远林业公司”继续从西双版纳州林业局天保工程办公室领取相关森林管护资金〔包括护林员工资〕。上述新证据界定了“明远林业公司”系“国有的龙山采育林场”内部竟买方式改制而来，改制后仍然履行天保工程的管护任务，属于林业局委托企业管理国有资产性质（原国有龙山釆育林厂天保工程项目下对林区的天然林木管护职责）。因此，被告人钟明远的身份符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定：钟明远符合国家机关（林业局）委派到非国有公司〔明远林业有限公司）从事公务的人员，以国家工作人员论。经本院对新证据的举证，辩护律师质证认可“明远林业公司”受行政机关委托管理国有资产的认定。一审法院的判决对上述新证据证明力、证明对象以及与其它相关证据之间的逻辑关系未予以重视，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（三）项规定。(二)被告人钟明远的行为符合刑法“依法从事公务”的规定。钟明远作为森林抚育任务项目的实施单位的法人代表，其承担着对森林抚育专项补贴资金的管理职责，符合从事公务的认定。本案在案的2012年、2013年、2014年“明远公司森林抚育合同”的“标的”，即森林抚育专项资金的性质、管理，由《云南省森林抚育补贴资金使用管理实施细则》进行界定，《云南省森林抚育补贴资金使用管理实施细则》已写入上述“明远公司森林抚育合同”总则部分，作为“明远公司森林抚育合同”生效的前提，界定了钟明远承担权利、义务。本案在案的《西双版纳州天然林资源保护工程责任状》也界定了行政机关林业局委托明远林业公司实施天然林抚育任务。(三)涉案抚育资金，属于国家专项管理资金。《云南省森林抚育补贴资金使用管理实施细则》第二条、第四条、第五条、第十条明确界定了本案所涉的抚育专项资金，属于中央财政支出资金，是国家专项管理资金，补贴对象是森工企业在实施森林抚育任务时，实际发生的“生产劳务用工”，给予这些林业职工或农民工的“劳务费”补贴。钟明远作为森林抚育任务实施单位的法人代表，采取编制虚假的劳务用工名册，以没有实际发生的劳务费用套取专项劳务费用补贴，符合侵吞国有资产的认定。《云南省森林抚育补贴资金使用管理实施细则》第十条、第十一条规定：补贴资金分账核算，专账管理，专款专用.实施单位和具体承担抚育作业单位要加强补贴资金管理和会计核算工作”。在案证据《西双版纳州农业财政资金主管部门报账制管理办法》（西财农发〔2014〕65号）规定：实施单位和具体承担抚育作业单位要加强补贴资金管理和会计核算工作，抚育作业合同、资金兑付凭证及检查验收材料纳入森林抚育档案管理。项目实施单位，向业务主管部门提供真实、完整、合法、有效的项目支出凭证和相关报账材料，上述证据，界定了明远林业公司在内的森林抚育工程的实施单位对专项资金具有管理、会计核算的责任。也就界定了钟明远作为实施单位的法人代表，承担对国有专项资金的管理、会计核算职务。第十二条：财政部门、林业主管部门承担对补贴资金的监督检查，对补贴资金使用和管理中的财政违法行为，按照国务院第427号的规定，追究相关实施单位及责任人的行政和法律责任。该规定，界定了林业机关作为行政机关，对国家专项资金承担指挥、监督权,西双版纳州天然林资源保护工程《责任状》，证实西双版纳州林业局与明远公司签订天然林资源保护工程目标责任状，2011年到2020年，明远公司承担森林管护任务20.3万亩。该《责任状》进一步界定了，明远公司被林业局行政机关委托从事公益性质的天然林保护项目，并承担与天然林保护项目有关的中央专项森林抚育资金的管理、会计核算职责，其身份符合职务犯罪主体身份的认定。(四)本案天保工程森林抚育项目合同，属于行政合同本案法庭审理中的辩护律师提交的新证据：云林天保[2016]5号《云南省天保工程森林抚育项目管理办法》、《云南省天保工程森林抚育作业设计操作细则》。上述新证据由省林业厅公布，以天保工程森林抚育项目“管理办法”行政规范文件的形式，分总则、组织管理、技术管理、作业设计、施工作业、检查验收、成效监测等方面对森林抚育工程进行了指挥、监督，界定了“森林抚育工程”是天然林保护工程的一部分，林业部门通过签订行政合同的方式，行使林业机关对天然林保护项目、森林抚育工程的行政管理职权[第十二条：抚育任务的实施，实行合同制管理,明确各方责任、权利和义务因此，天然林保护项目、森林抚育工程具有实现林业行政管理的公益性，不是由民法调整的一般民事法律关系。森林抚育项目的立项、作业计划、项目实施、验收、成效监测、专项资金的拨付、会计管理等方面都要接受相关林业部门、财政部门公布的行政规范文件的监督管理]。《云南省天保工程森林抚育项目管理办法》“组织管理”部分的内容界定了国家机关林业局委托国有企业或非国有企业从事天保工程项目下的天然林抚育工程，界定了国家机关林业局、财政局的权利、义务（第七条、第八条：林业、财政部门承担抚育项目任务和资金计划的管理工作。县级林业主管部门负责森林抚育项目组织、施工作业的管理)；同时也界定了具体实施单位的权利、义务（第九条：实施单位、林场的主要负责人为项目法人，对抚育项目实施负全责），上述规定内容界定了“森林抚育项目任务”是行政机关以签订行政委托合同的方式，将森林抚育任务委托国有或非国有林业企业具体实施，从而实现林业部门对天然林保护的行政管理职责，行政机关对天然林保护项目在资金计划、项目立项、作业计划、项目实施、验收、成效监测等方面行使监督权、指挥权。这也进一步界定了本案涉案的天然林抚育项目的施工合同，是行政合同的性质。一审法院对新证据经本院提出的上述质证意见，其内容的证明对象、证明力以及与其他证据之间的逻辑关系未予以重视，单方面认定本案涉案的“明远公司森林抚育合同”系“承包合同、是定作人与承包人的权利义务关系”，一审法院的认定，系事实认定错误。一审法院仅以“钟明远不具有国家工作人员身份，没有受国家机关委托管理、经营国家天然林保护资金和国家森林抚育补贴专项资金”，未说明上述认定的事实、理由及依据。一审法院将本院起诉书指控的第三起贪污事实：钟明远其利用明远林业公司被林业局委托从事天然林抚育任务以及承担对抚育补贴专项资金管理、会计核算的职务便利与匡太良共谋采取虚列森林抚育补贴资金的支出，编制虚假的劳务费用支出凭证（编制虚假用工名册）手段，骗取、侵吞天保工程项目下的森林抚育费424,720元；钟明远利用上述职务便利虚报抚育作业设计费375,000元的贪污行为认定无罪，一审法院的判决系事实认定错误，法律适用错误。二、法院判决事实、罪名认定不当，法律适用错误。本院起诉书指控的第一起、第二起贪污犯罪事实，一审判决认定构成诈骗罪，系罪名认定不当，法律适用错误。成品油改革财政补贴资金是用于天保工程森林管护的专项资金，该资金必须用于森林管护方面，被告人钟名远使用虚假发票，利用职务便利向西双版纳州林业局“天保办”核销现金129,225元用于个人消费；护林员的工作是从事护林、营造林木。被告人钟明远利用企业法人的职务便利，签订虚假的劳动合同，利用明远林业公司履行天然林管护任务的职务便利，通过虚报方式为钟丽娟、谢培芬在西双版纳州林业局“天保办”冒领“护林员工资”195,460元。一审法院将被告人钟明远的上述利用明远林业公司履行天然林管护任务的职务便利，在西双版纳州林业局天然林保护办公室虚报、骗取“天保资金”324,686元的行为，已认定“符合骗取国有资金”的行为，却错误适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，错误定性为诈骗罪。一审法院的上述判决，弄混了此罪与彼罪的关系。违反了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：“本法另有规定的，依照规定”的规定中华人民共和国刑法第三百八十二条第二款规定“利用职务便利，骗取、侵吞、窃取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。本案被告人钟明远利用“明远林业公司”受林业局委托继续履行原国有林场林区天然林管护任务的职务便利，虚报护林员工资、虚开发票核销的手段，“骗取”、“侵吞”国家天然林保护资金，依法应当认定贪污罪。西双版纳傣族自治州人民检察院支持抗诉称，一、原审被告人钟明远符合受国家机关委托经营、管理国有资产的主体身份。1、钟明远具有受委托管理国有资产的职责。西双版纳明远林业有限公司（以下简称明远林业公司）由原国有林场“龙山釆育林场”改制而来，虽然原审被告人钟明远通过内部竞买方式获得了原国有林场“龙山采育林场”产权，但并不包括原国有的龙山釆育林场有关“天然林保护工程项目的资产”，明远林业公司仍然承担着国家林业部门对其安排的相关森林管护任务，该公司具有受国家林业机关委托经营、管理国有资产（天然林保护工程项目资产）的职责。2、明远林业有限公司与景洪市林业局、西双版纳州林业局签订的《森林抚育施工业合同》具有行政委托关系。一是明远林业公司系根据州、市林业局下达的工作任务开展工作。明远林业公司与州、市林业局签订了2012—2014年的《森林抚育施工作业合同》，合同的内容是受委托完成天然林保护工程项目下的“森林抚育任务”，验收合格后得到国家财政专项资金的补贴，该森林抚育任务从项目作业设计内容、技术要求、项目验收、资金管理等方面均是以行政法规、相关行政管理文件进行明确，明远林业公司接受委托实施森林抚育任务，具体的权利、义务已由上述行政法规、行政管理文件进行界定，《森林抚育施工业合同》内容不是“民事法律关系”所调整的对象；二是合同双方地位不平等。从签订合同主体身份情况来看，一方是林业局，另一方是承担天然林保护工程相关林业任务的企业；从合同内容以及明远林业公司与西双版纳州林业局签订的《西双版纳林业局天然林资源保护工程森林管护目标责任状[2011—2020]》来看，林业局对明远林业公司的合同履行具有监督管理职责，其中包括建设任务、领导责任、建全森林管护制度、严格管护资金使用以及考核奖惩等内容；三是合同条款中对双方关系进行了界定。在明远林业有限公司与景洪市林业局签订的《2012年森林抚育施工作业合同》第一条规定：“景洪市林业局（甲方）将明远公司5000亩中幼林抚育委托明远公司（乙方）实施”；四是《森林抚育施工业合同》涉及国家森林抚育专项资金，是相关林业抚育任务被验收合格后，给予具体实施抚育任务的林场、企业“专项资金的补助或补贴”，并且抚育资金，属于国家专项管理资金，补贴对象、要求己由《云南省森林抚育补贴资金使用管理实施细则》进行了明确；五是《森林抚育施工业合同》的作业范围是在原国有“龙山采育林场”有关“天然林保护工程项目的资产”范围内的国有林地进行。二、案件性质应当认定为贪污罪。原审被告人钟明远系受委托管理国有财产的人员，其以虚假消费向西双版纳州林业局虚报成品油改革财政补贴资金人民币12.9225万元（用天然林保护工程森林管护资金支付）；通过签订虚假用工劳务合同，以虚假用工方式，骗取天然林保护资金人民币19.546万元，共计骗取人民币32,4686万元；原审被告人钟明远、匡太良通过虚列森林挥育劳务费的方式侵吞“天然林保护工程项目下国家森林抚育专项补贴款”人民币42,472万元；原审被告人钟明远通过虚报森林抚育作业设计费的方式侵吞“天然林保护工程项目下国家森林抚育专项补贴款”人民币37.5万元的行为均符合贪污罪的构成要件，全案性质应当认定为贪污罪。三、原审被告人匡太良的行为构成贪污罪的共犯。原审被告人匡太良受钟明远的指使，签订虚假林业施工合同、编制虚假工人工资花名册、虚假领条，帮助被告人钟明远侵吞森林抚育补贴款共计人民币42.472万元。其行为应当以贪污罪的共犯追究其刑事责任。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，提请本院依法纠正。原审被告人钟明远及其辩护人提出上诉称，其无诈骗的犯罪动机，成品油改革财政补贴是经林业部门研究同意的，在案证据审计材料存在错误，原判重新认定的罪名剥夺了其辩护的机会，不符合相关法律规定，望二审法院支持其上诉请求，改判无罪。上诉人钟明远及其辩护人未提交新的证据。经审理查明，二审审理查明的犯罪事实与一审判决认定的事实一致，并有经开庭审理质证、认证并详细列举的受案登记表、立案决定书、交办通知书、到案经过，州审计局移送处理书、审计取证单、调查记录及相关记账凭证(开户信息及银行流水明细单、工资花名册)、合同及责任状、政府相关文件、批复、检查验收报告及通知，收款收据、情况说明、户口证明、取保候审决定书、证人证言、被告人钟明远、匡太良的供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人钟明远使用虚假的发票，向林业部门虚报、核销成品油改革财政补贴资金129,225元出来用于个人消费；通过签订虚假的用工劳务工合同，以虚假用工的方式，骗取天然林保护资金195,460元，共计324,685元，其行为已触犯刑律，数额巨大，构成诈骗罪。关于犯罪特殊主体问题。本院认为，西双版纳明远林业有限公司系上诉人钟明远个人出资购买成立，上诉人钟明远没有受国家机关委托管理、经营国家天然林保护资金和国家森林抚育补贴专项资金的职务，不具有国家工作人员的身份。上诉人钟明远是否利用了职务之便？本院认为，上诉人钟明远不具有特殊主体的身份，没有利用职务上的便利。关于合同的性质问题，本院认为，行政委托是指行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。承包合同是指以完成一定的工作为目的，在承包合同中，承包人应按照与定作人约定的标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。承包人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成的自身损害，定作人不承担赔偿责任，由承包人自行负担。本案中涉及的森林抚育施工作业合同，2012年系明远林业有限公司与景洪市林业局签订，2014年系明远林业有限公司与西双版纳州林业局签订，在2012年合同第九条约定“乙方即明远公司应做到安全生产，出现事故，将由乙方承担全部责任”，2014年的合同中在第三条乙方的权利和义务第三款约定“在合同期间，乙方工人疾病、工伤事故均由乙方负责”，第五条违约责任及其它事项，第一款约定“本合同经甲乙双方签字后具有法律效力，双方必须共同遵守，若一方违约，除赔偿被违约方因违约所造成的一切经济损失外，并支付给对方壹拾万元整的违约金”，从上述合同的约定中可以明确，抚育过程中发生的法律责任由乙方明远公司承担，并且约定了违约金，该合同的性质不能认定为行政委托合同，该合同的性质属于一般的民事合同，合同双方当事人是平等的民事主体关系。关于抗诉机关提出的原审判决认定事实错误，适用法律不当，原审被告人钟明远应认定构成贪污罪，原审被告人匡太良构成贪污罪的共犯的意见，理由不能成立，本院不予支持。上诉人钟明远及其辩护人提出不构成犯罪的意见与查明的事实不相符，上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：一、驳回抗诉，维持原判【勐海县人民法院（2017）云2822刑初578号刑事判决】。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李冰峰审判员  杨 姣审判员  卢正坤二〇一九年十一月一日书记员  袁梓畅