贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1854号 上诉人（原审被告）：章小林，男，1964年9月8日生，汉族，四川省岳池县人，住四川省岳池县，现住望谟县。 委托代理人：李吉，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨正忠，男，1966年7月27日生，汉族，贵州省望谟县人，农民，住望谟县。 委托代理人：杨再权，望谟县中心法律事务所法律工作者。 原审被告：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限公司（以下简称万丰公司）。住所地：贵州省遵义市汇川区高泥路30号。 法定代表人：陈海林，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：陈杰，男，汉族，1976年4月5日生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市，系万丰公司办公室工作人员。 上诉人章小林与被上诉人杨正忠及原审被告万丰公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院(2018)黔2326民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 章小林上诉请求：撤销原判，改判驳回杨正忠的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由杨正忠承担。事实和理由：一、章小林已经付清杨正忠全部工程款，不存在欠付工程款的情形，一审判决认定事实错误。（一）杨正忠出具给望谟县地方海事处的承诺书，合法有效，且足以证明章小林付清了杨正忠全部的工程款。1、杨正忠向望谟县地方海事处出具承诺书的行为属于单方允诺的民事法律行为，不存在无效或可撤销情形，应尊重该承诺书的法律效力。2、杨正忠出具的承诺书，虽然系向望谟县地方海事处出具，但承诺书的内容已经能客观反映万丰公司及章小林已向杨正忠结清工程款的事实。3、从涉案工程完工时间完全可以认定杨正忠是在收到工程款后方才向望谟县地方海事处出具承诺书的。望谟县地方海事处与万丰公司签订的坝若、度邑两个码头的施工合同均约定2015年12月10日动工，在工程竣工验收后，双方于2017年1月15日办理结算，工程质保期为一年。望谟县海事处在暂扣30万元质保金后，在2018年7月4日前已将其余工程款全部拨付给了万丰公司，出具承诺书的客观事实是，2018年章小林向望谟县地方海事处申请退还质保金，而望谟县海事处要求拨付的工程款已结清民工工资，需要核实民工工资支付情况，而有针对性的让杨正忠出具书面承诺。结合建筑行业特点进行分析，支付民工工资一般情况下系依靠发包方拨付的工程款，鲜有承包人垫付民工工资的情况，若章小林未全额支付杨正忠工程款，为何结算至今无民工向发包方主张支付劳动报酬的情形，故侧面也印证了章小林已向杨正忠全额支付工程款的事实。（二）杨正忠作为证据提交的录音资料可以证明章小林以现金形式向其支付了564000元的工程款，恳请二审法院仔细判断录音资料所反映的客观情况。录音中，章小林明确表示通过银行转账方式向杨正忠支付了105万元，通过章小林之子章俊以现金方式陆续向杨正忠支付了564000元，杨正忠均未明确表示反对，且作出了“嗯、你算嘛”等确定性的语言，从常理分析，若杨正忠未收到过现金，当时的反应应是当即否决，而不是回答“你加嘛”，更不会在章小林追问其金额对不对的时候，回答“嗯”，这足以证明章小林以现金形式向杨正忠支付了工程款。同时，录音是杨正忠提交的，其不能选择使用录音中对自己有力的部分，对自己不利的部分则完全予以否定，且因录音是杨正忠私自录制，章小林并不知情，故从证据取得的角度进行分析，章小林的陈述亦更接近客观真实。（三）杨正忠在本案中虚假陈述的内容，足以认定杨正忠对本案客观事实有所隐瞒，进而导致一审认定事实错误。1、杨正忠在法庭询问时反复无常，故意隐瞒相关事实。杨正忠与章小林是多年好友，正是基于这种特殊关系，章小林将坝若、度邑两个码头转包给杨正忠时，才未要求对方订立书面合同。杨正忠多次到章小林家中做客，且章小林之子章俊长期在坝若、度邑两个码头看管工地，杨正忠不可能不认识章俊。同时在录音中章小林不止一次提到章俊向其支付了564000元现金，杨正忠均未否认，且杨正忠还表示要与章俊核对现金支付金额，足以说明杨正忠认识章俊，但在一审法院第一次询问杨正忠时，其却完全否认认识章俊，故杨正忠的陈述前后相互矛盾。2、杨正忠针对承诺书质证时，在两个案件中分别作出不一致的质证意见，主观上存在隐瞒、歪曲事实的故意。章小林在另案（2019）黔23民终497号案件中将该份承诺书作为证据提交，杨正忠的质证意见为出具承诺书的背景是章小林未支付毛明波为首的民工工资，毛明波带民工闹事，为了得到民工工资，海事处要求杨政忠出具承诺，杨正忠出具承诺是向海事处出具，并不能证明杨正忠已收到该案工程款。杨正忠与毛明波发生纠纷是在2016年，杨正忠与毛明波在2016年9月3日即签订了坝若、度邑两个码头的解除协议，2016年9月4日章小林即代杨正忠向毛明波支付了工程款，而承诺书系2018年作出，时间跨度达两年，故杨正忠出具承诺书时，并不存在毛明波带民工闹事的情况。（四）一审法院说理论证存在逻辑错误。1、一审法院依据王昌茂的询问笔录，推断出杨正忠作出承诺是为了配合章小林进行质保金的结算，但是忽略了在承诺中作出意思表示的系杨正忠。虽然从一审法院调查望谟县海事处负责人王昌茂的笔录来看，海事处仅担心案涉工程存在拖欠民工工资的情况，但杨正忠出具的承诺书包含两个方面的内容，一是万丰公司已向其付清工程款，二是其已付清民工工资、材料款，承诺书系杨正忠自行书写，系其真实意思表示，而该意思表示必须根据文本含义进行理解，不得随意扩大缩小。 2、推断应当在现有事实的前提下进行。一审判决在论述中认为若杨正忠已从章小林处完全领取工程款并已支付万民工工资，则已没有出具承诺书的必要，因工程转包过程中，存在价差等客观因素，显然不可能排除望谟县地方海事处未付清万丰公司工程款，而万丰公司已付清杨正忠工程款的情形。3、一审判决以章小林收到海事处工程尾款后，未提供收到该工程尾款后向杨正忠支付过款项的相关证据为由判决章小林承担责任，存在逻辑错误。因章小林在杨正忠作出承诺之前，已将杨正忠的工程款付清，故章小林在收到海事处的拨款后，没有必要再向杨正忠重复支付。（五）一审法院忽略了章小林提供的证据对待证事实的存在具有高度可能性，从民事证据规则的角度来说，章小林提供的证据已足以证明章小林向杨正忠付清了全部工程款。民事诉讼适用的是民事证据优势原则及高度可能性规则，对于章小林是否向杨正忠付清全部工程款，杨正忠仅口头予以否定，且口头否定与本案录音证据明显相冲突，相反，章小林提供了录音证据、承诺书、现金付款日志、证人证言等证据相互印证已经付清工程款的事实，且因为双方关系特殊，转包都可以不签订书面协议，现金交付也并无不可能，故从证据优势原则及高度可能性规则来说，章小林提供的证据已足以证明工程款付清的事实。二、一审法院取证过程程序违法。1、根据法律规定，人民法院仅在特殊情况下，出于保护公共利益等需要时，才能依职权调取证据，故一审法院向望谟县地方海事处王昌茂调查取证应当依照当事人的申请而进行，一审法院未经本案当事人申请便向王昌茂取证，程序违法。2、一审法院将王昌茂所作的电话询问笔录作为重要的认定案件事实的依据，故电话询问笔录应当属于民事诉讼程序的证据。根据法律规定，人民法院调查收集证据，应当两人以上共同进行，但一审法院向王昌茂所作的询问笔录系通过电话记录完成，虽然在完成后的第三天取得了王昌茂的签字，但因电话记录不可能由两位法院工作人员共同完成，故该份询问笔录的取得存在程序违法的情形。 杨正忠辩称，一、杨正忠向望谟县海事处作出的承诺，是对付清民工工资的承诺，并非是向章小林关于工程款支付的承诺。因该工程民工全是杨正忠雇请，所有民工及其工资与章小林无关，海事处要求杨正忠作出承诺，目的是要杨正忠保证付清民工工资，并且不以万丰公司及其项目负责人未付款而向海事处主张工程款。杨正忠的目的是让海事处及时付款，而海事处的目的则是今后出现的纠纷与海事处无关。二、杨正忠作出承诺时，海事处暂扣有工程尾款30万元，也即是，杨正忠作出承诺时，海事处还未将该30万元工程款付给万丰公司，显然，杨正忠承诺“你处已经付清工程款给万丰公司”等内容，系应海事处的要求作出，海事处的目的是拨付30万元工程尾款后，若出现民工索要工资与海事处、万丰公司及万丰公司项目负责人无关，且杨正忠也不能再以海事处未支付工程款向海事处主张权利，根本不能证明章小林已支付杨正忠工程款。三、从海事处负责人在承诺书上签批的“属实，同意拨付”的意见，足以证明杨正忠作出承诺时，海事处尚未拨付暂扣的工程款，故该承诺显然也不能证明杨正忠向海事处承诺时，章小林已付清答辩人工程款。四、章小林所谓的录音资料根本不能证明章小林以现金的形式向杨正忠支付了564000元的工程款。1、杨正忠录音的目的，主要是为了证明章小林转包工程给杨正忠施工的事实，章小林在录音中表示支付杨正忠工程款的情况，在无任何证据证明的情况下，不能证明章小林以现金形式向杨正忠支付了564000元的工程款；2、若章小林以现金形式向杨正忠支付了564000元的工程款，因564000元并非小额款项，故应当有借条、领条等证据加以证明；3、一审法院并未取证，不存在程序违法，一审法院向海事处王昌茂所作的询问笔录是对章小林提供的承诺书内容进行核实，并非调取证据，且询问笔录已载明是电话询问，而电话具有免提功能，故法院工作人员一人进行询问，一人在旁记录的情况是客观存在的。 庭审后补充意见：一、承诺书是根据海事处提供的内容抄写的，杨正忠同意按海事处所写内容抄写承诺书，目的是协助章小林拨款，而章小林顺利得到拨款后才有钱支付杨正忠，因万丰公司与杨正忠并无关系，杨正忠本无必要说万丰公司已付清工程款给杨正忠等内容，足以说明承诺书完全是根据海事处的要求写的。二、因民工知道海事处未付完工程款，在杨正忠出具承诺时民工已集体在海事处静坐追讨，杨正忠完全是为解决民工工资且出于无奈才同意按海事处写好的承诺进行抄写。三、海事处要求杨正忠出具承诺书，主要是为了保证民工不再向他们追讨工资，根本不了解章小林与杨正忠之间工程款的支付情况。四、录音中，杨正忠并未承认从小俊处得到过现金，同时章小林业并未说支付现金一事，只是说记账，同时《录音整理》第4页章小林说：我平时为什么不愿拿钱给你，就是怕你拿去用了，最后没钱，所以平时卡得很死”，充分证明章小林平时都未支付过杨正忠工程款。 万丰公司述称，章小林挂靠万丰公司承建案涉工程，万丰公司已将收到的工程款扣除管理费及税费后全部支付给了章小林，故本案与万丰公司无关。 杨正忠向一审法院起诉请求：1、判令章小林、万丰公司支付杨正忠工程劳务费480000.00元及利息（利息以尚欠工程劳务费480000.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年7月9日计算至工程款全部支付完毕之日止）；2、本案诉讼费由章小林、万丰公司承担。 一审认定事实：2015年10月28日，章小林以万丰公司的名义与望谟县地方海事处签订《2015年望谟县便民码头建设施工协议》书两份，承建望谟县昂武乡渡邑村渡邑码头和蔗乡移民村坝若组坝若码头两个便民码头的建设工程。“渡邑便民码头”合同价为1537200.00元；“坝若便民码头”的合同价为853800.00元。两个码头建设均要求于2015年12月10日动工，2016年6月10日完工。合同签订后，章小林与杨正忠达成口头协议，将两个码头的建设施工工程未经发包方同意转包给杨正忠施工，合同价为1530000.00元（其中渡邑码头协议价是1000000.00元、坝若码头协议价是530000.00元）。杨正忠转包得上述两个工程后，又于2016年4月11日与毛明波分别签订《渡邑码头工程承包合同》和《坝若码头工程承包合同》，将两个码头的建设工程转包给毛明波施工。因施工过程中发生纠纷，杨正忠与毛明波于2016年9月3日解除工程承包合同并结算，毛明波应得工程款为670000.00元（已支付）。毛明波退出施工后，该两个码头的剩余工程由杨正忠自行组织人员施工完成。庭审中，杨正忠、章小林对转包关系不持异议。工程完工经业主方组织竣工验收并结算，“渡邑便民码头”审定结算价为1559096.88元；“坝若便民码头”审定结算价为837099.64元。同时查明，望谟县地方海事处已按审定结算数额将工程款全部拨付到万丰公司的账户，万丰公司扣除1%的管理费后全部打入章小林个人账户。 庭审中，杨正忠与章小林均认可章小林通过转账支付给杨正忠的金额是1050000.00元，其中有670000.00元为杨正忠应付给毛明波的工程款，由章小林直接向毛明波支付。同时，杨正忠自愿放弃要求章小林支付利息的请求。 另查明，2018年2月9日，杨正忠向望谟县地方海事处出具《关于付清码头建设民工工资的承诺》，其承诺内容为“我负责承建的坝若、渡邑码头，你处已经付清工程款给贵州万丰集团兴达建筑有限公司，该公司已全部付清给我本人，全部付清民工工资及材料款，今后若发生任何经济纠纷问题与贵处和公司及项目负责人无关，本人承担一切责任。”该承诺作出后，望谟县海事处向万丰公司拨付了剩余30%的工程尾款。 再查明，杨正忠、章小林以及毛明波均无承接该码头建设工程的资质。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，杨正忠、章小林作为自然人均没有建筑企业施工资质，故章小林借用万丰公司的名义与望谟县地方海事处签订《2015年望谟县便民码头建设施工协议》的行为违反了法律的强制性规定，协议无效。同样，章小林与杨正忠达成的口头转包便民码头建设工程的合同、以及杨正忠与毛明波签订的《渡邑码头工程承包合同》和《坝若码头工程承包合同》，均因违反了法律的强制性规定而无效。但上述合同已实际履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，杨正忠作为实际施工人，其所施工的案涉码头工程已经业主方组织竣工验收合格并已结算完毕，且发包方已向被挂靠人万丰公司支付了全部工程价款，万丰公司扣除挂靠费后也已向章小林全额支付，故杨正忠有权按照合同约定请求合同相对人章小林支付工程价款153万元。庭审中，双方认可章小林已通过转账支付给杨正忠的工程款为1050000.00元（包含支付给毛明波的670000.00元），对余款480000.00元，杨正忠有权请求章小林支付。章小林辩称，除转账支付的1050000.00元，还有564000.00元是用现金零星支付给杨正忠的，其欠杨正忠的工程款已全部结清，其提交的证据有杨正忠向望谟县海事处出具的《承诺书》、章小林与杨正忠的通话录音以及双方发生纠纷后章小林之子章俊自行书写的借款564600.00元给杨正忠的流水记录。对章小林辩称通过现金向杨正忠支付了564000.00元的事实，杨正忠不予认可，章小林也未提供相应的证据予以证实，本院不予采信，理由如下： 一是杨正忠向望谟县海事处出具的《承诺书》不能证实章小林已向杨正忠支付完工程款。经一审法院与望谟县海事处负责人核实，该处负责人称暂扣30%的工程尾款，主要是为了保障民工工资不被拖欠；之所以要求杨正忠作出书面承诺，目的是保证该部分工程尾款拨付后能切实将民工工资支付到位。但在该《承诺书》作出前章小林是否已向杨正忠支付完工程款，该负责人表示并不知情。杨正忠于2018年2月9日向望谟县海事处作出承诺后，望谟县海事处才向被挂靠人万丰公司支付了剩余的30%的工程尾款。由此可知，杨正忠在作出该承诺时，业主方根本未向被挂靠人万丰公司支付完案涉码头的工程款，《承诺书》的内容“我负责承建的坝若、渡邑码头，你处已经付清工程款给贵州万丰集团兴达建筑有限公司，该公司已全部付清给我本人，全部付清民工工资及材料款，今后若发生任何经济纠纷问题与贵处和公司及项目负责人无关，本人承担一切责任。”与事实明显不符。由此，杨正忠是基于望谟县海事处的要求而出具的《承诺书》，目的是配合章小林顺利拨到剩余的30%工程尾款；若杨正忠已从章小林处完全领取工程款并已支付完民工工资，则已没有出具该《承诺书》的必要；该《承诺书》的性质实为杨正忠向望谟县海事处作出的对民工的付款承诺，并非杨正忠与章小林之间的收付款凭证，在无其他证据证实的情况下，不能据此得出章小林已向杨正忠支付完工程款的结论。另外，章小林承认已实际收到该工程尾款，但其并未提供收到该工程尾款后向杨正忠支付过款项的相关证据。 二是章小林与杨正忠的通话录音不能证实章小林向杨正忠支付了564000.00元现金。首先，章小林与杨正忠的录音材料中，章小林提出其子章俊向杨正忠支付了564000.00元现金，但杨正忠并未明确表示其收到该564000.00元，其陈述其需要对账，但双方当事人均未向法院提交对账的相关证据材料，根据现有证据材料，不足以认定章小林向杨正忠支付现金564000.00元的事实。其次，章小林为证实其向杨正忠支付现金564000.00元而提交的现金流水记账清单，体现为多次借支且数额较大，但均没有杨正忠的签字或通过其他方式确认；章小林长期从事工程承包，对将大额现金交付他人应要求收款人出具收据等相关凭证应有足够的认知，但本案中并无杨正忠出具的相关收据，章小林也未向一审法院提交任何附有杨正忠签字的书面材料证实其向杨正忠支付过工程款现金的事实，据此不足以认定杨正忠从章小林处借支现金的事实，对于章小林的证明目的，不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。章小林对自己提出的上述主张，应当提供证据加以证明，现章小林未能举证证明其事实主张，应由其承担不利后果。故章小林提出“用现金向杨正忠支付564000.00元工程款”的抗辩理由，不能成立，不予采信。 另外，章小林辩称杨正忠未完成的案涉工程有100余米，系由章小林另行找他人完成，并称与杨正忠口头协议扣减工程款34万元，对此杨正忠不予认可；章小林既未提交由案外人实施上述100余米工程的相关证据，也未提交向案外人支付该100余米工程款的相关证据，故对章小林的该辩称理由，本院不予采信。 关于本案欠付工程款的责任承担主体问题。一审法院认为，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应当区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订转包合同的，应由挂靠人承担付款责任。本案中，章小林以万丰公司的名义承接案涉“渡邑便民码头”和“坝若便民码头”建设工程后，挂靠人章小林是以自己的名义而不是以万丰公司的名义对外与杨正忠达成转包协议，将工程转包给实际施工人杨正忠实施，杨正忠系基于对章小林个人的信赖而实施转包行为，该行为与章小林挂靠万丰公司承担案涉工程的行为无关联性；万丰公司虽然收取章小林一定数额的管理费，但已将案涉工程的工程款全部支付给了章小林。因此，根据合同相对性原则，挂靠人章小林应承担付款责任；万丰公司不是案涉工程款的责任承担主体，不应承担欠付杨正忠工程款的民事责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条之规定,判决： 一、限被告章小林于本判决生效之日起二十日内支付原告杨正忠工程款肆拾捌万元（￥：480000.00元）； 二、驳回原告杨正忠对被告贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费8800.00元，由被告章小林承担。 二审中，杨正忠未提交证据，章小林向本院提交了：1、望谟县地方海事处出具的《情况说明》，证明：章小林已付清杨正忠的工程款；2、章小林的银行交易流水清单，证明：银行交易流水清单与章俊自行记录的流水帐相互印证了现金支付的情况。 杨正忠质证意见：针对《情况说明》，真实性无异议，但对证明目的有异议，与一审向王昌茂核实的内容不一致，杨正忠仅向望谟县海事处承诺已付清民工工资，并非承诺章小林已经付清杨正忠工程款。针对银行交易流水清单，证据三性均不予认可，流水账是章俊单方记录的，无杨正忠签名不宜认可；银行交易流水清单只能证明取款事实，不能证明支付给了杨正忠。 万丰公司质证意见：均无异议。 本院认证意见：《情况说明》及银行交易流水清单的真实性予以认可，能否达到其证明需结合本案其他证据进行综合审理认定。 本院认为，本案争议焦点为：章小林是否已将杨正忠的工程款全部付清。 本案中，章小林、杨正忠对于章小林挂靠万丰公司承接坝若、渡邑码头工程后，将该工程以153万元的价格转包给杨正忠施工的事实，均无异议；对于章小林已通过转账方式支付杨正忠工程款105万元的事实亦无异议。现双方争议的焦点是，除转账的105万元外，杨正忠是否通过现金方式向杨正忠支付工程款564600元，其已将全部工程款付清。 当事人对自己的主张有责任提供证据。章小林为证明其已通过现金方式向杨正忠支付工程款564600元，提供了章小林与杨正忠的谈话录音、杨正忠向望谟县地方海事处出具的《承诺书》以及望谟县地方海事处出具的《情况说明》、银行交易流水以及章小林之子章俊自己记录的现金流水账、章俊以及刘雷雨的证人证言予以证明。从章小林提供的证据进行分析，首先，谈话录音中，虽然章小林多次提出章俊向杨正忠支付了564600元，但并未明确表示该564600元是现金，故根据通话录音不能认定该564600元即是现金支付的部分；杨正忠对于章小林提出的564600元并未明确表示已收到，而是陈述需与章俊进行对账，现章小林提出若杨正忠未收到现金，应当当即否决，而杨正忠则以因章小林未明确564600元系现金，杨正忠以为章小林所称的564600元系转账部分，故才表示需要对账为由进行解释，考虑到本案审理过程中，双方当事人均认可的转账105万元中，有18万元确实在谈话录音中未提及，故在章小林未明确表示564600元系现金的情况下，杨正忠的解释亦基本合理；章小林、杨正忠均认可，谈话录音之后直至本案诉讼期间，章俊与杨正忠并未针对564600元进行对账，故在杨正忠未确认的情况下，不能以章小林在谈话录音中的单方主张即认定章小林向杨正忠支付了现金564600元。其次，杨正忠向望谟县地方海事处出具的《承诺书》，结合承诺书的内容、一审法院对承诺书进行核实的情况以及望谟县地方海事处出具的《情况说明》来看，承诺书是望谟县地方海事处从自身角度出发，为保障尾款支付后，农民工工资不被拖欠且防止农民工再因工资问题向发包方主张权利而让杨正忠所出具的，具体章小林是否已将杨正忠的工程款付清，经办人王昌茂也仅是听杨正忠说已付清，故从承诺书出具对象、出具原因的角度进行分析，该承诺书亦不能当然作为章小林与杨正忠之间的收款依据。再次，章小林之子章俊的现金流水帐系章俊单方记录，并未得到杨正忠的确认，虽然章小林提供了银行交易流水，想与现金流水帐相互印证现金交付的事实，但因印证的基础，即章俊自己记录的现金流水帐本身不能证明其确实在帐目记载的时间向杨正忠支付了帐目记载的现金数额，故银行交易流水亦不能达到辅助证明的目的。最后，关于证人证言，章俊的证言显示，其记录的现金流水帐均是章小林向杨正忠支付现金之后，其根据章小林的口述进行的记载，章俊本身从未向杨正忠支付过现金，而本案二审期间，经询问章小林，章小林表示其与章俊均向杨正忠支付过现金，章小林支付的部分，由章小林告知章俊，章俊进行记账，章俊自己支付的部分，则自行进行记账，故章小林与章俊关于现金支付的陈述本身相互矛盾；刘雷雨的证言虽然显示其曾看到过章小林向杨正忠支付现金，但因章小林与杨正忠存在多个工程往来，且据章小林反映双方关系较好，故不能当然认定现金支付与工程款有关且与本案存在关联。 综上，杨正忠作为长期从事工程承包业务的人，对支付大额现金不要求收款人出具收据等凭证可能产生的不利后果具有足够认知，且从本案查明的情况来看，章小林实际欠付的工程款仅为48万元，现章小林主张其已向杨正忠支付564600元的现金将工程款付清，也即是超额支付工程款近9万元，本身亦于常理不符。故综合前述理由，本院认为，章小林所举证据不足以证明其已付清杨正忠工程款的事实。 至于一审是否存在越权取证及取证不合法的问题，一审对望谟县地方海事处经办人王昌茂所作的电话询问笔录，系对章小林所提供的《承诺书》进行核实，并非调取证据，且电话询问笔录采取一人询问、一人记录的方式并未违反法律规定，事后亦取得了王昌茂的签字认可，故一审并不存在越权取证及取证不合法的情形。 综上，章小林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理8800元，由上诉人章小林负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月八日 书记员  曹荣钰