山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6456号上诉人（原审原告）：烟台鑫丰源电站设备有限公司，住所地烟台市福山区永达街976号。法定代表人：董凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：**程，该公司职工。委托诉讼代理人：雷振斌，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李广新，男，生于1966年8月2日，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：范海晖，山东永禄律师事务所律师。上诉人烟台鑫丰源电站设备有限公司因与被上诉人李广新居间合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人烟台鑫丰源电站设备有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人退还居间费用927369.9元；2、一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、本案上诉人与被上诉人之间的关系符合居间合同的法律特征，因为一审调取的公安的《询问笔录》足以证实居间的法律特征。2、关于提成比例问题，根据十三份公安《询问笔录》，陈文政、冯军及李广新都提到了3%这个提成比例。通过于崇涛、徐松林在公安的《询问笔录》证实了三个问题，一是上诉人与被上诉人之间是居间关系；二是上诉人与被上诉人之间的提成比例不是5%到10%；三是被上诉人为了侵占预支的全部款项，雇用律师为其作伪证，原审判决错误。二、退一步讲，因酬金支付而引起的居间合同纠纷应当按照《合同法》第四百二十六条之规定处理，作为被上诉人的居间人只要举证证明促成合同成立，就可以取得酬金，而酬金的多少可以依照约定或公平合理原则加以确定。虽然被上诉人不认可其与上诉人之间是居间关系，但在一种法律关系中不能既要提成又要上诉人为其承担居间活动费，违背了诚实信用原则和公平原则。被上诉人李广新二审庭审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。烟台鑫丰源电站设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还多支付的居间差旅费1457017.04元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：在庭审中原告针对其诉讼请求提供了五组证据。第一组证据系20张借款单据，证明被告以差旅费名义借款1524449.04元，其中已报销67423元。被告认为其中只有4张单据系其签名，但已经办理完报销手续，其余单据均无其签名，不予认可。第二组证据是《经营系统销售任务及提成奖励办法》，证明原告聘用被告为公司的销售员，不发工资，按照销售比例提成，具体办法是1%—3%，该办法针对所有销售员，不单指被告。被告认为该证据并无被告签名，也不是一份正式的聘用合同，这份证据只能说明原告针对本公司的经营情况作出自己的内部规定，证明不了原告与被告之间系聘用居间人的关系。第三组证据是17份合同，证明被告为原告公司承揽了17份合同，价值17255842.62元。被告认为该份证据更能充分证明原、被告存在劳动关系期间，被告为原告作出的销售业绩，被告认可该17笔业务的销售业绩，但不认可原告在统计表中提到的按3%提成的表述，实际上原告的负责人为了奖励内部职工，提高销售业务积极性，已经许诺被告每笔业务按照8-%10%的比例给予业务提成，被告按照公司给予的奖励政策收取了业务提成也是合理合法的。第四组证据是2008年至2009年公司缴纳社保情况，证明原告未为被告缴纳劳动保险，被告不是原告公司职工。被告认为该证据虽然没有体现出被告交纳保险的情况，但并不代表被告就不是原告的单位职工，原告作为单位，作为强势群体，他可以为被告交保险，也可以不为被告交保险。第五组证据是烟台市公安局福山分局《不予立案通知书》，证明这个案子原告方曾去公安局举报过。被告认为该份证据更加说明，原告举报时，以职务侵占的名义举报，经查被告并没有职务侵占的犯罪事实，同时也并不代表被告的行为不是职务行为，反而说明被告在为原告实施职务行为时，并没有违反现行的刑事法律法规，属正常业务范围。在庭审中，被告提供了四组证据。第一组证据是信笺复印件，证明原告负责人以书面形式答应给被告的业务提成，体现出双方实际按照8-%10%的比例进行提成，该信笺上的字迹是原告公司的常务副总陈文政书写，原件在福山区公安局卷宗中，根据该证据可以证实被告为原告承揽的17份合同，总提成为1100000元。原告认为，首先这是一份复印件，第二，这是一份草稿纸，第三，该份证据无法证实被告所要主张的8-%10%的提成比例。第二组证据是财务数据分析表复印件，系原告向福山公安分局提供的材料，证明被告所做的业务提成和产生的费用都是经过原告负责人许可的，也证明了被告的行为系职务行为。原告认为，首先该证据是复印件，不能作为证据使用，其次，该证据只是一个财务分析表，并不是原、被告之间全部的业务往来。第三组证据是李广新2008年至2010年度差旅费、业务招待费、加邮费、电话费单据统计表，该证据系原告提交给福山公安分局备案的。证明李广新2008年至2010年度的各种费用相关凭证都交给了原告，原告已经做了报销处理。原告认为，该材料只是复印件，没有加盖原告任何印鉴的材料，由谁制作的原告不知道，假如这份材料是真实的，后面一定要附上单据及加盖原告单位印章，所以这份材料不能作为认定被告在原告处进行报销的证据。第四组证据是工作牌及工作名片，证明原、被告之间存在劳动关系，被告系原告的职工，职务为销售公司总经理，而不是居间关系。原告认为，凡是在原告处工作的人员，进出原告公司一定要有相关工作凭证，否则无法进出。原告并不否聘用被告为原告公司的销售公司的总经理，但该证据并不能证实原、被告之间存在劳动关系。依据被告申请，一审法院向烟台市公安局福山分局调取了下列证据：控告书1份、报案材料2份、烟台公安局福山分局《关于烟台鑫丰源电站设备有限公司举报李广新涉嫌职务侵占案的情况报告》1份、烟台公安局福山分局《不予立案通知书》1份、烟台市公安局《刑事复核决定书》1份、烟台鑫丰源电站设备有限公司任职令、任免令3份、《劳动合同书》1份、信笺1份、财务数据分析1份、烟台市公安局福山分局《询问笔录》13份。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。本案中，无论是原、被告提供的证据，还是一审法院调取的证据，均不能证实原被、告之间存在居间合同关系。为此，原告以原、被告之间存在居间合同关系为由，要求被告返还原告多支付的居间差旅费1457017.04元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告烟台鑫丰源电站设备有限公司的诉讼请求。案件受理费17914元，由原告烟台鑫丰源电站设备有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，2008年至2010年2月，被上诉人以上诉人销售经理的名义销售上诉人产品，销售过程中因差旅费等原因，被上诉人从上诉人处支取相应的差旅费，上诉人主张被上诉人共支取差旅费总额为1457017.04元；2013年3月22日，上诉人以侵占罪向公安机关报案，公安机关于2017年4月24日以不构成形式侵占罪为由，向上诉人出具《不予立案通知书》；上诉人主张已支付提成款56万元给被上诉人。双方当事人争议的焦点问题是，双方当事人之间的法律关系。上诉人主张为居间合同，被上诉人主张为职务行为。从一审中当事人提供的证据及一审法院查证事实、公安机关的询问笔录记载看，双方当事人并不符合法律规定的居间合同法律特征，上诉人仅以其内部管理规定主张双方系居间合同关系，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17914元，由上诉人烟台鑫丰源电站设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  慈勤哲审判员  尹鹏亮二〇一九年十一月二十八日书记员  王译伟