湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1003民初1137号原告:湖北省建工第二建设有限公司，住所地：武汉市青山区建设一路31号武汉宝业中心A栋22层。法定代表人：孙金林，公司董事长。委托诉讼代理人：江明炎、杨艳，湖北旻韬律师事务所律师。被告：荆州市文化和旅游局，住所地：荆州市沙市区江津西路266号。负责人：刘宗彪，该局局长。委托诉讼代理人：许圣国，湖北思捷律师事务所律师。被告：荆州文化旅游投资股份有限公司，住所地：荆州市荆州区江津西路468号16楼。法定代表人：李婷婷，该公司董事长委托诉讼代理人：杨元章，湖北昭阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：蹇丹，该公司副总经理。原告湖北省建工第二建设有限公司（以下简称湖北二建）与被告荆州市文化和旅游局（以下简称文旅局）、荆州文化旅游投资股份有限公司（以下简称文旅投）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理后，依法适用简易程序，在审理过程中发现案情复杂，依法转为普通程序，分别于2019年7月3日、2019年8月29日二次公开开庭进行了审理。原告湖北二建及其委托诉讼代理人江明炎、杨艳、被告文旅局的委托诉讼代理人许圣国、被告文旅投的委托诉讼代理人杨元章、蹇丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北二建向本院提出诉讼请求：1、判令被告文旅投向原告支付所欠荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目工程款人民币4900983.25元。2、判令二被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2011年9月开始，被告文旅局（时为荆州市文物局）与原告就荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目先后签订了数份建设工程施工合同，部分建设工程应被告文旅局的要求原告直接进场施工，未签订书面合同。依据合同及被告文旅局的要求，原告作为施工单位对上述建设工程项目所涉及十二个合同段履行了施工义务。2013年9月，依照被告文旅局的要求，原告停工并从该项目撤离。2014年3月，荆州市审计局成立审计组，并委托湖北安鸿天汇工程咨询有限公司（下称简称安鸿天汇）对被告文旅局确定的荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目共十二个合同段的工程量进行结算审核。2014年6月25日安鸿天汇出具了《荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目结算审核咨询报告》，审定结算金额为188618484.89元。上述审定结算金额中包含原告应对八岭山移栽后死亡的6783株苗木再行移栽的费用3102490.55元。2014年8月荆州市政府专题会议纪要决定，将荆州熊家冢遗址博物馆资产划归被告文旅投，由被告文旅投向原告支付工程款。荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目结算审计完成至今已近五年，各项工程质保期早已届满，原告已履行约定的保修责任，但截至目前，被告文旅局和被告文旅投共同向原告支付项目工程款180615011.09元，尚欠工程款8003473.8元。扣除八岭山苗木再行移栽费用3102490.55元，被告尚欠原告工程款4900983.25元。原告多次向被告提出支付要求，被告以各种理由拖延不付，致使原告无法支付部分人员工资及工程款，被债权人追索影响正常经营。为维护原告的合权权益，向贵院提起诉讼，请求依法判决支持原告之诉求。被告文旅局答辩称：1、答辩人不是本案适格被告，只可以作为第三人参与诉讼。2、答辩人不应当承担本案诉讼费用。3、答辩人认可原告参与了熊家冢遗址博物馆的部分基础设施建设，但具体应付工程款金额在扣除相关未完工工程款、不合格工程工程款、逾期完工违约金等后，应以被告文旅投认可的金额为准。综上所述，请人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的起诉。被告文旅投答辩称：1、案涉绿化工程为政府工程，使用的是国有资金，属于公共设施，投资超过亿元，未经招投标程序，双方不存在有效的《建设工程施工合同》。2、建设工程施工合同无合同关系或合同无效，按照法律规定，工程款只能按照验收据实结算；按照双方合意，工程款只能按照验收据实结算。3、原告主张按照安鸿天汇于2014年11月12日出具的《八岭山苗木移栽结算的情况说明》，工程款只扣除3102490.55元移栽费用，不能获得支持。4、五环会计师事务有限公司（以下简称五环）于2015年3月23日出具的《审计报告书》具有合法性、真实性、权威性、公正性，应该作为最后结算依据。5、关于工程款最终结算问题（1）按照咨询报告及相关证据，工程造价188618484.89元，已付180615011.09元，尚欠工程款8003473.8元。（2）原告提供的证据确认截止2013年8月20日移栽苗木成活数量为15662株，与五环公司2015年3月确认的15579株基本一致，应按照15579株进行结算。五环《审计报告》符合证据三性，具有更高证明力。（3）按照五环《审计报告》所栽苗木移栽工程款为19961945元，对应25960株苗木，每株苗木价值769元。原告移栽苗木成活15579株，少栽或死亡共计10381株。按照成活株数计算应付工程款为15579株×769元/株=11980251元。实际预算工程款19961945元-应付款工程款11980251元=7981694元。应扣减工程款7981694元，被告还应向原告支付工程款21003.85元。综上，被答辩人关于支付4900983.8元工程款请求缺乏基本事实依据。6、原告诉讼请求已过诉讼时效期间，应驳回诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的证据七即《湖北省建设工程施工合同》三份、证据八即《荆州市建设工程中标通知书》、证据九即《荆州市公共资源交易直接发包通知书》认为与本案无关，案涉绿化工程未经招投标程序；因案涉工程没有书面合同及招投标，对该证据本院不予采信。对证据十一即安鸿天汇（2014）第016号《荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目结算审核咨询报告》有异议，认为其不具合法性；对该咨询报告中双方无异议的工程总价款本院予以确认。对证据十二即《建设工程造价编审确认表》有异议，认为其没有来源依据；对证据十三即《熊家冢工程款一览表》认为应以对账为准，确认余款应为8003473.8元。因双方对审定结算金额188618484.89元及余款8003473.8元的数额均无异议，对该证据本院予以采信。对证据十五即《现场八岭山（冯家冢）死亡苗木统计表》、证据十六即《现场八岭山（冯家冢）死亡下木统计表》有异议，认为不能作为定案依据；对证据十七、十八即《2013年8月20日绿化工程核量认证会议纪要》的真实性、合法性、关联性无异议，结合2015年1月23日《关于熊家冢绿化工程验收移交工作的会议纪要》，应以交接时的实际清点、审计情况办理结算；对证据十九即《荆州市文化旅游投资有限公司关于熊家冢考古遗址公园绿化工程进行数量清理事宜的函》、证据二十即《关于荆州市文化旅游投资有限公司关于熊家冢考古遗址公园绿化工程进行数量清理事宜的回复函》、证据二十一即2015年1月23日《关于熊家冢绿化工程验收移交工作的会议纪要》、证据二十二即《熊家冢绿化工程现场验收会议签到表》的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为因该建设工程施工合同无效，依法只能按照实际验收情况结算。原告对被告文旅投提交的证据八即《荆州市文化旅游投资有限公司关于熊家冢考古遗址公园绿化工程进行数量清理事宜的函》、证据十即2015年1月23日《关于熊家冢绿化工程验收移交工作的会议纪要》的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据十五即五环2015年3月23日出具的《审计报告书》、证据十六即五环2016年8月15日的《回函》有异议，认为该份《审计报告书》系单方委托，对其真实性不予认可；对证据十七即荆州市签收《审计报告》、证据十八即五环《情况说明》、证据十九即审计业务约定书、证据二十即五环现场清点情况及照片、证据二十一即《熊家冢栽植树木明细表》有异议，认为与本案无关；对证据二十二即湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10刑初17号判决书的真实性无异议，证明目的有异议；对其证人证言有异议，认为证人周某、章某、李某的证言只能证明原告参与了五环对树木清点的过程，但并未对五环清点数量予以认可，故五环清点的树木数量对原告没有约束力。上述原告、被告对对方提交有异议的证据，异议的理由仅限于证明目的，而非真实性问题的证据，本院均予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月开始，原告与时为荆州市文物局就荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目签订了建设工程施工合同，除了展示厅工程合同段进行了招投标程序外，其他工程合同段均未履行招投标程序，涉案工程既未履行招投标程序，亦未签订书面合同。2014年3月，安鸿天汇对被告文旅局确定的荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目共十二个合同段的工程量进行结算审核。2014年6月25日安鸿天汇出具鄂安工咨字（2014）第016号《荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目结算审核咨询报告》，审定结算金额为188618484.89元。原、被告均认可被告已经支付工程款180615011.09元，尚欠工程款8003473.8元。因原荆州市文物局局长与原告方存在利益输送并受到刑事处罚，2015年3月10日，荆州市组织荆州市城市建设投资开发有限公司、文旅局、五环、湖北楚原监理公司、湖北二建开会，会议决定以荆州市城市建设投资开发有限公司的名义委托五环，对荆州市文化旅游投资有限公司楚王车马阵景区的林木资产进行专项审计，参加树木清点的有文旅投、五环、湖北楚原监理公司、湖北二建、林木专家，荆州市全程参与监督，清点完毕后，上述单位参与代表对清点树木的清点方法予以签字确认。2015年3月23日，五环出具了鄂五环审字（2015）277号审计报告。审计意见为：1、关于树木数量情况：（1）经现场清点树木实际数量与安鸿天汇审定的数量比较，实际树木数量少6193株。（2）现场清点树木死亡数量4188株。（3）按审定结算计算应补栽树木数量10381株=6193株+4188株。2、关于树木计价情况：根据被荆州市审计局认可的据以作为结算依据的安鸿天汇的报告得出如下树木计价计算情况（1）审定用以结算的树木25960株。（2）审定据以结算的树木金额为19961945.48元。（3）平均单价=19961945.48元÷25960株=768.95元/株。（4）实际树木数量19767株（其中死亡4188株）。（5）应补栽树木数量=（25960-19767）+4188=10381株。（6）应补栽树木计价：10381株×768.95元/株=7982469.95元。同时查明，2013年荆州市文物局与荆州市旅游局整合为荆州市文物旅游局，2016年更名为荆州市文物旅游委员会，2019年3月整新组建为荆州市文化旅游局。还查明，2014年8月荆州市政府专题会议纪要决定，将荆州熊家冢遗址博物馆资产划归被告文旅投，由被告文旅投向原告支付工程款。本院认为，2014年8月，荆州市政府专题会议纪要决定由被告文旅投向原告支付工程款，故被告文旅局不是适格的被告。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须招投标而未招投标或者中标无效的。第三条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参与参照合同约定支付工程价款的，应与支持。案涉工程系政府工程，必须招投标而未招投标，故双方合同虽成立但属无效合同，双方对案涉工程亦无合同约定的工程款，故原告的工程款应据实结算。本案争议的焦点问题是：如何确定实际应补栽树木数额，被告文旅投还应向原告支付多少工程款的问题？原告主张应按照2014年6月25日安鸿天汇出具《咨询报告》的审定结算金额为188618484.89元计算，死树苗木涉及的移栽费用为3102490.55元，其中被告已经支付工程款180615011.09元，尚欠工程款8003473.8元。扣减死亡数目移栽费，被告还应实际支付工程款为8003473.8元-3102490.55元=4900983.8元。被告对工程总价款、已支付价款及尚欠8003473.8元的事实无异议，对此本院予以确认；但其主张应按照五环的《审计报告》认定的应补栽树木的价款7982469.95元予以扣减工程款，下欠工程款应为21003.85元。本院认为，五环的《审计报告》在安鸿天汇出具《咨询报告》基础上作出，五环清点树木数与安鸿天汇审定数相差较大，差额为6193株，即实际树木量少了6193株，死亡数木为4188株，按照五环的审计数计算应补栽树木量为10381株=6193株+4188株。依据安鸿天汇审计结论得出平均单价768.95元/株，应补栽树木计价：10381株×768.95元/株=792469.95元。本院认为五环的鉴定人员出庭接受了询问，其真实性和合法性可以得以确认。由于原告方与原发包方负责人存在利益输送，在荆州市的监督下，五环对案涉工程重新进行了专项审计，且在清点数目时既有施工方、监理方、审计方、还有林木专家参与对存活树木及死亡树木的数量及品种进行了清点，其对树木清点的数量可信度更高，故本院对被告文旅投的答辩意见予以采信。因此，被告文旅投还应向原告支付工程款21003.85元（8003473.8元-7982469.95元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、荆州文化旅游投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北省建工第二建设有限公司支付工程款21003.85元。二、驳回原告湖北省建工第二建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46006元，由原告湖北省建工第二建设有限公司负担45706元，荆州文化旅游投资股份有限公司负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  顾琼香审 判 员  杨 玲人民陪审员  熊国磉二〇一九年十一月五日法官助理任晶书记员黄薇薇