贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初816号原告：贵州商储胜记仓物流有限公司,住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号世纪城商务中心2号楼27层。法定代表人：徐罡，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏飞，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彪，贵州朝华明鑫律师事务所实习律师。被告：贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司，住所地贵阳市国家高新技术产业区新添大道创业路。法定代表人：廖锦辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨伦欢，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，贵州北斗星律师事务所实习律师。原告贵州商储胜记仓物流有限公司（以下简称“商储物流公司”）因与被告贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司（以下简称“高新技术公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年05月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告贵州商储胜记仓物流有限公司、被告贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告贵州商储胜记仓物流有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司立即偿还原告贵州商储胜记仓物流有限公司预付购货货款2000万元及购销毛利604万元；2.判令被告贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司立即向原告贵州商储胜记仓物流有限公司支付预购货货款利息9520000元（以预付购货货款2000万元为基数，按月利率1.7%为标准，从2016年12月2日起（庭审中变更为2017年8月30日）计算至欠款清偿之日止，截止2019年4月2日暂计为9520000元），以上诉求金额暂合计为35740000元（庭审中放弃律师费后变更合计金额为35560000元）；3.本案诉讼费及保全费用由被告承担。事实和理由：2013年5月，被告与原告签订了《关于贵州商储胜记仓物流有限公司和贵阳国家高新技术产业开发区经济发展公司的缅甸锰矿业务贸易合作协议》，双方约定，原告出资1000万元启动缅甸锰矿贸易项目，缅甸锰矿按不低于10万吨/年贸易量结算，被告确保原告年度获利140万元（含税），按月结算。并为其指定供货方作担保，承担因被告指定供货方原因给甲方造成的损失；若被告高新经贸公司未能按期支付原告销售款的，被告以应付未付金额计算，向原告支付每日千分之一的违约金，直至款项付清为止。合同有效期限：2013年5月7日至2014年5月10日。2013年11月，被告又与原告签订了《关于贵州商储胜记仓物流有限公司和贵阳国家高新技术产业开发区经济发展公司的硅锰合金业务贸易协议》，双方约定，原告出资1000万元作为1.5-1.8万吨/年硅锰合金贸易启动资金。硅锰合金1.5-1.8万吨/年贸易结束，原告获利不含税人民币130万元，被告每月均衡以现金返还原告；合同期限届满后5个工作日内平仓，被告归还原告600万元人民币，银行承兑票据（六个月），人民币400万元现金。若被告未能按期支付原告的债务，则被告以应付未付金额计算，向原告支付每日万分之五的违约金，直至款项付清之日止。合同有效期限：2013年11月1日至2014年10月31日。原告依据合同约定为被告支付了预付购货款2000万元后，被告未能在合同约定的期限内归还预付款及购销毛利。被告分别于2015年2月6日和2016年2月16日向原告发《企业询证函》明确其尚欠原告款项。2016年3月21日，原告向被告发《律师函》催告其拖欠原告货款27895417.84元事宜。2016年3月28日，被告发《公函》明确与原告商议有还款计划，待原告同意后，双方重新签订有关协议。2016年12月1日，原告与被告双方达成《协商纪要》，纪要明确双方签订锰矿购销合同及硅锰合金业务，业务合作截止2016年11月，被告欠原告预付购货货款2000万元。现合同已经到期，被告因还款困难，向原告提出将2000万元的欠款转到新签合同1年，并承诺按购销合同约定每月支付毛利1.7%（含税）。另外，对所欠费用616万元，被告承诺逐月归还并在2017年9月以前还完。纪要签订后，被告归还了部分款项。2017年8月29日，原告再次向被告发了《催收函》，要求被告归还原告所欠款项。另，经全国企业信用信息公示系统查询得知，贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司，2014年9月22日，进行工商名称变更，由原来的“贵阳国家高新技术产业开发区经济发展公司”变更为现在的“贵阳国际高新技术产业开发区经济贸易有限公司”。综上所述，原被告双方于2016年12月1日形成的《协商纪要》明确了被告尚欠原告预付购货货款2000万元，购销毛利616万元，被告却未能按《协商纪要》约定期限归还欠款。原告为维护自身的合法权益，依据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。庭审中，原告自愿放弃对被告律师费180000元的诉请，本院从其自愿。被告贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司辩称，本案应当由贵阳市仲裁委员会管辖，贵院对本案不具有管辖权。本案所涉的编号为：GYGX-SJC2013091301《工矿产品购销合同》第九条明确约定：“未尽事宜，双方协商解决，协商不成向贵阳市仲裁委员会申请仲裁”。我方认为，双方争议解决方式应当属于合同未尽事宜范围内的相关事项，应当认定双方对本案争议解决方式约定了仲裁条款，且该仲裁条款对仲裁机构也作了明确约定。因此，原告应当就本案双方发生的争议向贵阳市仲裁委员会申请仲裁而非向贵院提起诉讼。我方也于2019年10月17日向贵院依法提交管辖权异议申请书，请求法院驳回原告的起诉。原告主张被告应当向其支付货款2000万元的诉请与客观事实不符，请求依法驳回其部分诉讼请求。两份协议签订后，原告实际向被告提供矿石的总价款为15107075.37元（详见进货单据），被告自协议签订后已实际偿还被告货款10680000.00元（详见统计表），被告目前尚欠原告货款总额为4427075.37元，并非原告主张的2000万元。原告主张的利润604万元与协商约定的客观事实不符，请求贵院依法驳回其部分诉讼请求。《缅甸锰矿业务贸易合作协议》和《硅锰合金业务贸易协议》约定被告应当支付给原告的年度利润分别为140万元和130万元，协议的有效期限均为一年。我方认为，被告应当支付给原告的利润也仅仅应当为该两份协议约定的有效期限内的年度固定利润140万元和130万元，共计270万元，协议有效期限届满后被告就不再负有向原告支付利润的义务。同时，被告在协议签订后已实际通过支付运费形式支付原告利润1883095.11元，被告目前尚欠原告的利润总额为816904.89元。原告主张的利息计算基数、计算起点和计算标准错误，利息计算过高，利息应当以被告尚欠货款总额4427075.37元为基数，从被告最后一笔支付货款时，即2017年8月24日起计算，并参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。原告要求被告承担律师费无协议约定和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。为证明主张原告提交如下证据：证据一:贵州商储胜记仓物流有限公司营业执照(复印件)、法定代表人身份证(复印件)、负责人身份证明(原件)。证明原告的主体资格适格。证据二：贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司营业执照(复印件)及公司登记信息(复印件)。1、证明被告于2014年9月22日进行了工商名称变更为“贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司”。2、被告的主体资格。被告共同质证称，对证据一、二的三性无异议。对该两组证据，被告对证据三性予以认可，本院予以确认。证据三：《缅甸锰矿业务贸易合作协议》、《硅锰合金义务贸易合作协议》、《协商纪要》。证明：1、原告与被告签订的两份协议，一份《协商纪要》是双方真实意思表示，是合法有效合同，应受法律保护，双方应严格按约定履行各自义务。2、《缅甸锰矿业务贸易合作协议》约定:甲方(原告)出资1000万元启动缅甸锰矿贸易项目，贸易往来滚动进行，结算方式包括但不限于银行承兑汇票、信用证等方式。缅甸锰矿按不低于10万吨/年贸易量结算，乙方(被告)确保甲方（原告）年获利140万元(含税)、按月结算。若乙方(被告)未能按期支付甲方(原告)的销售款，则乙方(被告)以应付未付金额计算，向甲方(原告)支付每日千分之一违约金，直至款项付清之日止。3、《硅锰合金业务贸易合作协议》约定:甲方(原告)出资1000万元(人民币)银行承兑票据(六个月)，按实际出资时间测算利润收益，作为1.5-1.8万吨年硅锰合金贸易启动资金。硅锰合金1.5-1.8万吨/贸易结束，甲方(原告)获利不含税130万元(人民币)，乙方(被告)每月均以现金返还甲方(原告)协议还约定了执行的方式，并约定合同期满后5个工作日内平仓，乙方(被告)归还甲方(原告)的600万元(人民币)银行承兑票据(六个月)及400万元(人民币)现金。若乙方(被告)未能按期支付甲方(原告)的债务，则乙方(被告)以应付未付金额计算，向甲方(原告)支付每日万分之五违约金，直至款项付清之日止。4、2016年12月1日的《协商纪要》明确了双方在2013年5月的锰矿业务，以及在2013年8月的硅锰合金业务，上述业务合作战止2016年11月，乙方(被告)欠甲方(原告)预付购货款200元和以上业务购销毛利616万元(具体金额以实际对账为准)。乙方(被告)因还款困难，向甲方(原告)提出将2000万元的预付款转到新签订合同1年，并承诺按约定每月支付毛利1.7％(含税)。另外，对所欠费用616万元(具体金额以实际对账为准)，乙方(被告)承诺逐月归还并在2017年9月以前还完。被告质证称，对证据三，缅甸锰矿业的合作协议三性无异议，但是根据该协议，有效期限为2013.05.7日至2014.05.10，同时，该协议约定被告支付给原告的利润为140万元，该协议履行期限届满后，被告不负有继续向原告支付利润每年140万的义务、该份协议所约定的140万元利润为固定利润，合同期限届满后，被告就不承担该笔用补充说明，锰矿协议约定的1000万元，仅仅是协议约定，原告未实际提供1000万元货物。但是，该协议约定的原告提供出资1000万元货物，仅仅是协议约定，而原告未实际提供1000万元货物。2、根据该协议，被告应该支付给原告年度利润130万元，也应当为固定利润，合同期限，该协议有限期限为2013.11.11日至2014.10.31日，合同有效期限届满后被告也不负有继续向原告支付利润130万元每年的义务。该130万元也应当为合同有效期限内支付给原告的固定利润。4、针对纪要，我方对协商纪要的证据三性不持异议，但是根据协商纪要中记载乙方欠甲方预付购货货款2000万元和以上义务购销的约来616万元明确注明，具体金额（以实际对账为准)，协商纪要中原告欠被告的2000万元及616万元货款仅仅是预估数值，该协商纪要明确注明具体金额以实际对账为准。我方根据实际对账单查明，我方仅从原告处购买的货款总价款为1510707537元，截止201.0824日实际偿还原告货款1068万元，被告目前尚欠原告货款企额为4427075.37元，另外，我方在合同签订后根据原告提供的税名义开具了增值税发票。我方也以运费名义向原告支付利润1883096.11元，实际尚欠原告利润816904.89元。对于该组证据，被告对《合作协议》的三性无异议，可以确认双方具有真实的借款合同关系，本院予以认可。被告对《协商纪要》的三性认可，但对协商结算的金额不认可，本院认为，双方在《协商纪要》中对具体结算的金额及违约责任有明确约定，且有双方当事人的签字确认，是双方真实意思表示，故，对该协商内容本院予以认可。证据四：2015年2月6日，被告向原告发出的《企业询证函》、2016年2月16日被告向原告发出的《企业询函》、2016年3月21日原告向被告发出的《律师函》、2016年3月28日被告向原告发出的《公函》、2017年4月28日，被告向原告发出的《往来账项询证函》、2017年8月29日原告向被告发出的《催收函》、证明双方发生两笔贸易业务后，双方都有以《企业询证函》、《律师函》、《公函》《催收函》的方式对欠款进行确认和催收、截止2017年8月29日，被告尚欠有2000万元及费用604万元未支付。被告质证称，对于两份企业询证函只是对被告公司进行审计，至双方协议签订以来并未进行过任何对账，我方认为其真实的金额应当根据双方在2016.12.1日协商纪要中明确的具体金额以实际对账为准，该两份询证函不能真实反映被告欠原告货款的具体金额。对律师函、公函及催收函仅仅证明原告向被告做出了相应的催收行为、我方对律师函及催收函的货款金额及毛利持异议，应当按双方实际对账为准。对该组证据，被告认为仅是原告的催收行为，具体金额以实际结算为准，但在原告发出《企业询证函》、《律师函》、《公函》之后，被告也未对该具体结算金额提出过异议，而是与原告协商还款签订《协商纪要》，本院认为，该《协商纪要》应是双方结算确认的欠款金额。为证明主张被告提交如下证据：证据一：结账凭证、入库单、发票。证明该两份协议签订后，被告从原告处购买货物的总金额为15107075.37。原告质证称，对证据一的三性无异议，但不能达到被告的证明目的。本院认为，对该组证据，尽管被告只收到15107075.37元的货物，但原告根据双方签订的《合作协议》已垫付预付款2000万元，被告也应支付相应的借款，故该证据达不到被告的证明目的。证据二：付款凭证(21份)、银行收款凭单、原告向我方出具的收条及银行回单。证明被告以运费的名义支付原告270万元固定利润中的1883095.11元，同时还证明协议签订后被告分18次向原告偿还货款1068万元。原告质证称，对该证据的三性不持异议。1、之前的凭账票据都是2013年、2014年、2015年的，双方除了两贸易协议以外还有其他的业务往来，在2016年12月1日协商纪要签订后被告只支付了4笔29万元，正好与被告向原告提交的往来询证函中的数据，2017.4.20日向原告提供的金额是29555417.84元，因此被告的证据达不到证明目的。对该组证据，原告认可证据的三性，本院认为，从付款凭证的付款时间绝大部分都是在签订《协商纪要》之前，如果被告已经偿还部分欠款，那还款事实与之后签订《协商纪要》的约定内容是不符合常理与交易习惯，故达不到被告的证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，根据采信的证据，本院认定事实如下：2013年5月，被告与原告签订了《关于贵州商储胜记仓物流有限公司和贵阳国家高新技术产业开发区经济发展公司的缅甸锰矿业务贸易合作协议》（以下简称“合作协议”），双方约定，原告出资1000万元启动缅甸锰矿贸易项目，缅甸锰矿按不低于10万吨/年贸易量结算，被告确保原告年度获利140万元（含税），按月结算。并为其指定供货方作担保，承担因被告指定供货方原因给甲方造成的损失；若被告高新经贸公司未能按期支付原告销售款的，被告以应付未付金额计算，向原告支付每日千分之一的违约金，直至款项付清为止。合同有效期限：2013年5月7日至2014年5月10日。原告依据合同约定为被告支付了预付购货款1000万元后，被告未能在合同约定的期限内归还预付款及购销毛利。2013年11月，被告又与原告签订了《关于贵州商储胜记仓物流有限公司和贵阳国家高新技术产业开发区经济发展公司的硅锰合金业务贸易协议》（以下简称“合作协议”），双方约定，原告出资1000万元作为1.5-1.8万吨/年硅锰合金贸易启动资金。硅锰合金1.5-1.8万吨/年贸易结束，原告获利不含税人民币130万元，被告每月均衡以现金返还原告；合同期限届满后5个工作日内平仓，被告归还原告600万元人民币，银行承兑票据（六个月），人民币400万元现金。若被告未能按期支付原告的债务，则被告以应付未付金额计算，向原告支付每日万分之五的违约金，直至款项付清之日止。合同有效期限：2013年11月1日至2014年10月31日。原告依据合同约定为被告支付了预付购货款1000万元后，被告未能在合同约定的期限内归还预付款及购销毛利。2015年2月6日被告向原告发《企业询证函》明确其尚欠原告款项26,231,217.84元，且双方对欠款金额已确认。2016年2月16日，被告向原告发《企业询证函》明确其尚欠原告款项27,895,417.84元，且双方对欠款金额已确认。2016年3月21日，原告向被告发《律师函》催告其拖欠原告货款27,895,417.84元事宜。2016年3月28日，被告发《公函》明确与原告商议有还款计划，待原告同意后，双方重新签订有关协议。2016年12月1日，原告与被告双方达成《协商纪要》，纪要明确双方签订锰矿购销合同及硅锰合金业务，业务合作截止2016年11月，被告欠原告预付购货货款2000万元。现合同已经到期，被告因还款困难，向原告提出将2000万元的欠款转到新签合同1年，并承诺按购销合同约定每月支付毛利1.7%（含税）。另外，对所欠费用616万元（具体金额以实际对账为准），被告承诺逐月归还并在2017年9月以前还完。纪要签订后，被告归还了4笔款项共29万元。2017年8月29日，原告再次向被告发了《催收函》，要求被告归还原告所欠款项本金2000万元及费用604万元。另，经全国企业信用信息公示系统查询得知，贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司，2014年9月22日，进行工商名称变更，由原来的“贵阳国家高新技术产业开发区经济发展公司”变更为现在的“贵阳国际高新技术产业开发区经济贸易有限公司”。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、本院对本案是否具有管辖权；二、被告是否应当偿还货款及毛利；三、违约金是否过高。关于焦点一，本院认为,根据商储物流公司诉讼请求的内容以及其所提供的相关证据材料,本案应为借款合同纠纷。本案中,原告商储物流公司根据涉案合同约定,为被告高新技术公司向第三人提供垫付预付款，而涉案的2013年5月和11月签订的两份《合作协议》中，并未对涉案合同的管辖权进行约定。至于被告高新技术公司提供的《工矿产品购销合同》中第九条“未尽事宜，双方协商解决，协商不成向贵阳市仲裁委员会申请仲裁。”，从合同内容看，本合同是供方商储物流公司向需方高新技术公司提供硅锰合金，在需方支付银行承兑1000万元之后供方发货的买卖合同纠纷，与本案是两个不同的合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，本案被告高新技术公司的住所地在贵阳，所以，本院对涉案合同具有管辖权，故被告高新技术公司提出的管辖权异议不成立。关于焦点二，2013年5月和11月签订的两份《合作协议》及《协商纪要》，系平等自愿协商签订,意思表示真实,不违反法律的规定,该合同合法有效,双方应当依约履行。本院认为，根据2016年12月1日双方签订的《协商纪要》内容“双方签订锰矿购销合同及硅锰合金业务，业务合作截止2016年11月，被告欠原告预付购货货款2000万元。现合同已经到期，被告因还款困难，向原告提出将2000万元的欠款转到新签合同1年，并承诺按购销合同约定每月支付毛利1.7%（含税）。另外，对所欠费用616万元（具体金额以实际对账为准），被告承诺逐月归还并在2017年9月以前还完。”，表明双方对欠付款金额2000万元及购销毛利616万元（具体金额以实际对账金额为准）已确认，且根据双方来往的《催收函》，在被告支付部分货款之后，双方尚欠款项为本金2000万元及费用604万元，对此本院予以认可。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而被告未按照约定向原告偿还本金2000万元及费用604万元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。在庭审中，被告高新技术公司辩称对货款本金只认可收到的1500多万，本院认为，原告已根据两份《合作协议》为被告实际垫付了预付款2000万元，被告也应偿还实际垫付的2000万元。关于焦点三，在《协商纪要》中对双方应偿还的金额及违约责任有明确约定，应按购销合同约定每月支付毛利1.7%（含税），但被告主张违约金过高。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案中，根据《协商纪要》约定计算违约金确实过高，本院酌定为按中国人民银行同期贷款基准利率从催收的2017年8月30日起算至2019年8月19日的违约金，以2000万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日截止2019年4月2日的违约金，以2000万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准；从2019年4月3日至实际付清货款之日止的违约金，以剩余未付货款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。综上所述，原告依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司于本判决生效之日后十日内偿还原告贵州商储胜记仓物流有限公司预付款本金2000万元及费用604万元；二、被告贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司于本判决生效之日后十日内偿还原告贵州商储胜记仓物流有限公司支付违约金（具体计算如下：从2017年8月30日至2019年8月19日的违约金，以2000万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日截止2019年4月2日的违约金，以2000万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准；从2019年4月3日至实际付清货款之日止的违约金，以剩余未付货款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。）。案件受理费220500元，保全费5000元，被告贵阳国家高新技术产业开发区经济贸易有限公司承担225500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十一月十五日书记员  丁星佑