山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1191民初808号原告：刘立军，男，1969年10月16日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。被告：日照市天隆建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区北京路南段（东海峪村段），统一社会信用代码9137110072754237XH。法定代表人：范玉桂，执行董事兼总经理。委托代理人：杨百纯，日照东港华夏法律服务所法律服务工作者。委托代理人：焦鹏军，该公司职工。被告：范玉桂，女，汉族，1966年3月14日出生，住山东省日照市东港区。委托代理人：杨百纯，日照东港华夏法律服务所法律工作者。委托代理人：焦鹏军，男，1973年7月4日出生，住山东省日照市东港区。被告：李宜知（曾用名李宜志），男，1965年9月16日出生，汉族，住山东省日照市东港区。委托代理人：迟玉勋，日照东港时代法律服务所法律服务工作者。被告：日照市凌云海糖业集团有限公司，住所地山东省日照市东港区上海路629号（上海路中段），统一社会信用代码9137110073576938XF。法定代表人：凌宗仁，董事长。委托诉讼代理人：张秀鹏，该公司职工。原告刘立军与被告日照市天隆建筑工程有限公司（以下简称天隆建筑公司）、李宜知、范玉桂、日照市凌云海糖业集团有限公司（以下简称凌云海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘立军及其委托诉讼代理人许崇升，被告天隆建筑公司及范玉桂的委托代理人杨百纯、焦鹏军，被告李宜知的委托代理人迟玉勋到庭参加了诉讼。被告凌云海公司的委托代理人张秀鹏到庭参加第一次开庭审理，第二、三次开庭审理未参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘立军向本院提出诉讼请求：1.被告凌云海公司支付原告工程款2012171元；2.被告天隆建筑公司清偿原告工程款427229元及利息（自2016年11月26日至实际清偿债务之日止，按同期银行贷款利率计算）；被告李宜知、范玉桂分别在抽逃出资1400万元、190万元本息范围内对天隆建筑公司不能清偿的债务工程款427229元及利息承担补充赔偿责任；3.案件受理费及保全费由被告负担。事实与理由：2013年，原告借用被告天隆建筑公司的资质与被告凌云海公司签订《建设工程施工合同》，承建了凌云海公司凌海物流配送中心新建1-6号仓库油罐基础等工程，该工程由原告实际施工至完工，工程质量合格，2016年12月20日，经结算被告凌云海公司应付原告工程款1370万元，被告凌云海公司通过被告天隆建筑公司向原告进行付款，已支付工程款1191.06万元，尚欠工程款178.94万元。2014年，原告再次借用被告天隆建筑公司的资质与被告凌云海公司签订《建设工程施工合同》，承建被告凌云海公司大豆厂异味治理土建工程，该工程由原告实际施工完工，工程质量合格，该工程合同价为85万元，被告凌云海已支付20万元，尚欠原告工程款65元。2016年中秋节前后，因被告天隆建筑公司对他人负有债务，莒县人民法院将上述工程款中的427229元提取过付给债权人，被告李宜知、范玉桂对被告天隆建筑公司的出资分别抽逃1400万元、190万元，应在抽逃出资范围内对原告承担民事责任。被告凌云海公司辩称，认可原告刘立军借用被告天隆建筑公司的资质进行实际施工，原告诉状中陈述的事实属实，经双方对账，工程款数额正确，2016年莒县法院划走了一笔款项，还剩2012171元，原告将按照法院判决利息付款义务。被告天隆建筑公司辩称，原告此诉违背法律规定，与事实不符，其作为天隆建筑公司的技术负责人，参与工程施工活动，是职务行为。其以原告身份提起本案诉讼无法律依据，不是本案适格主体。请求法庭查清事实后，依法驳回原告的起诉。事实与理由：一、天隆建筑公司从不出借资质，本案天隆建筑公司没有出借资质的事实，刘立军在起诉书中“借天隆资质的陈述”是谎言。建筑工程施工合同纠纷中，诉讼当事人常常依“借资质”“挂靠”“以企业的名义”等理由发起诉讼。如何按照关于民法、工商法、公司法、建筑法、合同法、安全生产、物权等等法律及相关政策、规范，正确处分“借资质”“挂靠”“以企业的名义”等情况的构成，在司法审判工作中是至关重要的问题。(一)关于建筑施工企业“借资质”“挂靠”“以企业的名义”。1.合法企业。企业法人三证合一之前合法的建筑施工企业，对外承揽建筑工程时，必须具有“企业法人营业执照、工程施工资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证”等五个主要证书方可对外承揽工程施工。按现在实施的规定，合法的建筑施工企业，承揽工程则须要“企业法人营业执照、工程施工资质证书、安全生产许可证”三个主要证书。“企业法人营业执照”，是企业或组织合法经营权的凭证，工商行政管理机关依法对企业法人的名称、经营范围、登记地点等核准登记，企业法人以此核准的名称，对外经营并刻制代表法人唯一专享名称的公章，依法对外行使民事权利、履行民事义务，承担民事责任。企业法人唯一对自己的名称或名义享有民事权利，他人不得使用。“工程施工资质证书、安全生产许可证”，是建筑施工企业在政策、法律允许范围，对外承揽工程的主要合法依据，也是建设、安监等监管部门对建筑施工企业进行技术、安全生产监管的主要依据。2.“借资质”、“挂靠”。法律规定建筑工程施工是完全企业法人行为，合法的建筑施工企业，对外承揽建筑工程时，必须具备五个主要证书（按照新的规定，是三个主要证书）。建筑工程施工相关法律中涉及的关于“借资质”“挂靠”“以企业的名义”，应如何处分是涉及建筑工程纠纷中至关重要的问题。首先“借资质”，本身的意思是借其它非属于自己“资质”，即借“资质”，借“资质”的法人或企业，必须已经具备了建筑施工企业中应具有的除“资质”以外的其它有效的证件，企业法人营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证等等，才符合借“借资质”行为。施工中“借资质”行为发生的前提，是行为双方必须都是企业法人，“资质”是其中一法人必需的东西，才会引起发生的事情。“借资质”行为中，缺少“资质”法人只需要“资质”的本身，不需要有“资质”的法人唯一专享的名称，即不需要有“资质”法人对外加盖公章，宣誓其民事权利。“挂靠”是指把两个不相干的东西联系起来，在建筑施工企业中，一般是指，两个不相干的建筑施工企业，施工技术与施工资质较低的企业，依托在施工技术与施工资质较高企业之下，以期得到庇护的行为。施工中“挂靠”行为发生的前提，也是行为双方必须都是企业法人才会发生的事情。司法裁判中“借资质”“挂靠”行为，均须要证据加以证明，才可以成立。3.“以企业的名义”。“名义”一词有两层意思：（1）名分、称号、资格；（2）表面上、形式上。“以企业的名义”，意思是表面上、形式上看是企业的称号，建筑施工过程发生的类似情况，既是表面上签署的名称是建筑企业，实际上是建筑企业没有行使法人行为，并没有加盖代表法人唯一专享名称的公章。建筑施工法律禁止“允许他人以本企业的名义承揽工程的”行为，如果，出现允许他人以本企业的名义承揽工程的”行为，行为的前提应是经过施工企业的应允或者施工企业的事后追认，在解决法律纠纷中，“经过施工企业的应允”的行为是必须有证据加以证明的。如果发生法律纠纷中“以企业的名义”的行为人，得不到企业法人的应允与追认，就是欺骗行为。天隆建筑公司在凌云海公司的工程，发包人是“日照市凌云海糖业集团有限公司”，承包人是“日照市天隆建筑工程有限公司”，涉案工程非常明确的事实，证明本案天隆建筑公司没有出借“资质”的情况，证明原告在起诉书中陈述“借天隆资质的说法”是谎言。二、涉案工程是天隆建筑公司法人的施工行为，施工人为天隆建筑公司，刘立军不是实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。按照相关法律规定，涉案工程没有构成相关司法解释关于实际施工人的情形，因此，凌云海工程是天隆建筑公司法人的施工行为，施工人为天隆建筑公司，刘立军不属司法解释所指向的实际施工人情形，刘立军不是实际施工人。三、起诉书所示工程款项与事实不符，天隆建筑公司不予认可。凌云海工程天隆建筑公司第二项目部施工的部分工程，天隆建筑公司已开具的发票总额15453200元，即天隆建筑公司的工程款最低总额应为15453200元，而非起诉书中所说的1370万元。按照发票总额减除已付1191.06万元，凌云海公司应最低尚欠天隆建筑公司工程款352.14万元。涉案工程，天隆建筑公司原报工程造价27173739.45元，审定工程造价23456297.47元，审减了3717441.98元，审减额370万元余元，对此天隆建筑公司不予认可。四、关于原告代理律师目的。天隆建筑公司在凌云海工程第一项目部，依许传学为核心结成的利益共同体成员，伪造了天隆建筑公司的公章，欺骗支取了天隆建筑公司第一项目部的工程尾款，至今，天隆建筑公司一直依法在追讨维权中。在此期间原告代理律师全程指导依许传学为核心结成的利益共同体成员如何脱罪，逃脱惩罚，包括制作构陷刑事案件，发起民事诉讼，用来对抗其代理辩护的依许传学为核心结成的利益共同体成员涉及刑事案件，本案也属依许传学为核心结成的利益共同体成员，为了维护其涉及的刑事案件的向好结果，而发起的民事诉讼，其企图用民事判决结果维护其其涉及的刑事案件向好的结果，以达到逃脱罪责的目的。五、根据建筑法、合同法、物权法等等相关法律、政策、规范规定涉案工程工程款的所有权归天隆建筑公司所有。法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同（这里“法条”所指的“人”是指法人，而非自然人“个人”）。涉案工程发包人是“是日照市凌云海糖业集团有限公司”，承包人是“日照市天隆建筑工程有限公司”，根据建筑法、合同法、物权法等相关法律、政策、规范规定，涉案工程工程款的所有权归天隆建筑公司所有。根据法律规定，天隆建筑公司在凌云海项目的工程款属于天隆建筑公司，因此，原告刘立军要求凌云海公司对其支付工程款的诉讼请求违法，原告刘立军对此无诉权，依法应予驳回。莒县人民法院将天隆建筑公司在凌云海项目的工程款执行给付给债权人，符合法律规定，原告刘立军对此亦无诉权，依法应予驳回。综上所述，法律规定建筑企业不得出借资质，天隆建筑公司从不出借资质，本案没有出借资质的事实；法律等相关司法解释规定，实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，原告主张的实际施工人，其说法违背法律规定，不被法律支持，其不属实际施工人。本案涉案工程款所有权属于天隆建筑公司，原告刘立军的起诉，违背法律规定且与事实不符。为了维护法律的严肃性，维护被告的合法权益，请求法庭查清事实后，依法驳回原告的起诉。被告范玉桂辩称，同天隆建筑公司的答辩意见，范玉桂是公司法定代表人，可以以法人的身份参加诉讼但不能以个人名义成为被告，原告的两个诉讼请求不能在一个案子中处理。被告李宜知辩称，同被告天隆建筑公司答辩意见，补充如下：第一，本案被告凌云海公司辩称本案争议的标的额属实是不符合事实的，本案审理原告刘立军与四被告之间的建设工程施工合同纠纷一案，建设施工合同是凌云海公司与天隆建筑公司之间签订的，两被告之间的事情与原告无关。被告凌云海公司不能以原告所诉的数额予以答辩，第二，原告对被告天隆建筑公司无诉权，请求法庭依法驳回原告对被告李宜知的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告为证明其主张，提供以下证据：1.天隆建筑公司与凌云海公司于2013年3月10日签订建设工程施工合同一份，用以证明凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础等工程为原告承建、施工。天隆建筑公司与凌云海公司于2014年3月1日签订的建设工程施工合同一份，用以证明凌云海公司大豆厂异味治理土建工程为原告承建、施工。被告天隆建筑公司、范玉桂、李宜知对合同的真实性无异议，但主张该合同由天隆建筑公司与凌云海公司签订，两工程均由天隆建筑公司施工，原告是工程的项目负责人和技术管理人，负责工程的具体施工，是履行职务行为。2.日照大洋工程造价咨询有限公司（以下简称大洋咨询公司）工程造价咨询成果（结算）核定表，用以证明工程完工后，凌云海公司委托大洋咨询公司对物流配送中心工程、脱销工程及大豆零星工程进行竣工结算，结算金额为凌云海公司尚欠工程款13864240.74元，凌云海公司要求按照1370万元结算的事实。被告天隆建筑公司、范玉桂、李宜知提出异议，认为属于伪证，该核定总表系审核报告的一部分，审核报告上明确说明施工方是天隆建筑公司。3.2015年11月11日，原告与时任天隆建筑公司法定代表人李宜知签订的协议书及被告的工商登记信息，用以证明原告与天隆建筑公司达成合同约定，证明天隆建筑公司向原告出借资质，本案工程是原告承揽并实际施工。被告天隆建筑公司、范玉桂、李宜知提出异议，认为该协议未加盖公章，是李宜知的个人行为，协议内容违法。4.原告工商银行尾号为5509的银行账户交易明细一份、日照银行尾号为0492银行账户交易明细一份，用以证明：（1）原告借用天隆建筑公司资质施工的案外工程款903200元，凌云海公司将工程款支付到天隆建筑公司，天隆建筑公司2015年11月11日协议书载明的20万元，将70万元通过银行转账到原告银行账户，该证据和协议书相互印证；（2）2017年4月21日，天隆建筑公司将凌云海公司支付的大豆厂异味处理工程款20万元转账到原告账户；（3）原告将开发票的税款转给了李宜知和范玉桂共计427250元，进一步证明双方是借用资质，工程税款由原告承担。被告天隆建筑公司、范玉桂、李宜知提出异议，脱硝工程属天隆建筑公司施工，原告是案涉工程的技术负责人，公司的一些业务需由其负责处理，发生银行交易是单位与原告的内部职务行为。5.证人凌云海公司基建科科长粮油配送中心工程负责人凌宗山出庭作证，证明案涉工程由原告负责施工，施工过程中天隆建筑公司人员没有参与施工，施工现场没有天隆建筑公司人员，工程款拨付由原告向凌云海公司提出申请，公司审批后向原告支付商业承兑汇票。日照泰达滑模工程有限公司法定代表人许传学出庭作证，证明原告通过日照泰达滑模工程有限公司经理许传启介绍与时任天隆建筑公司经理李宜知（许传启与李宜知系同学）认识，借用天隆建筑公司的资质施工了凌云海公司1-6号仓库油罐基础工程、大豆厂异味治理土建工程。时任凌云海公司总经理赵从海提供书面证言，证明2013、2014年期间，原告借用天隆建筑公司的资质与凌云海公司签订建设工程施工合同，证人系建设工程施工合同签约经办人，凌宗山系该工程的负责人，证明原告凌云海公司1-6号仓库油罐基础工程、大豆厂异味治理土建工程由原告承建施工。被告天隆建筑公司、范玉桂提出异议，认为凌宗山只是一个工程管理人员，不能参与公司的上层管理，只是工地负责人，不能证明案件事实；许传学因与本案以及它案都有利害关系，且伪造天隆建筑公司的公章也是该公司所为，与本案原被告均存在利害关系，其证言不能采信。被告李宜知提出异议，认为凌宗山系被告凌云海公司的内部工作人员，仅是分管施工的人员，对涉案合同的签订履行或工程款的给付均不知情，凭自己的主观认定做的陈述，不应采信。被告凌云海公司对证人证言无异议。6.天隆建筑公司开具的收据存根联6份，用以证明6份收据是原告开具由天隆建筑公司盖章后，原告交付给凌云海公司，凌云海公司开具商业承兑汇票给原告，原告持票据让天隆建筑公司背书。被告天隆建筑公司、范玉桂、李宜知质证后认为，对收据的真实性无异议，因工程结算尚未完毕，原告只是代管收据，工程结算后原告应将所有涉案材料报给天隆建筑公司。7.原告与李宜知、范玉桂、焦鹏军的录音，用以证明原告借用天隆建筑公司资质并与天隆建筑公司达成协议以及莒县人民法院扣划凌云海公司项目工程款。被告天隆建筑公司、范玉桂、李宜知质证后认为，对录音的真实性无异议，但原告采用诱导的方式录音，不能证明原告的主张，相反证明原告明知出借资质违法以及天隆建筑公司没有出借资质的事实，同时能证明（2018）鲁1191刑初69号刑事案件错误，犯罪嫌疑人不是被告人许祥而是许传学。8.工程施工期间管理人员、电工、后勤人员、塔吊工、零工班组的考勤记录一宗；施工人员的团体人身意外伤害保险单。用以上证明原告的现场管理情况及以天隆建筑公司名义为工人购买保险，证明原告是案涉工程的实际施工人。被告天隆建筑公司、范玉桂、李宜知质证后认为，考勤表与建设施工合同内容相符，是天隆建筑公司在案涉工地的考勤表，原告系履行职务行为，原告在履职的过程中没有完成对公司报告的任务，在其与公司核销账目时应提供所有涉案工地财务资料的义务和责任。保险单也是原告保存的天隆建筑公司的财务资料之一。9.原告银行取款凭证62张，用以证明原告支付工程的材料费、人工费等费用。被告天隆建筑公司、范玉桂、李宜知质证后认为，无法直接证明用于涉案工地，工地在管理过程中甲方支付的工程款大部分以承兑的方式支付，天隆建筑公司为了便于工程款使用，便背书后由工地的工作人员各种方式变现，所以会出现公款私存或者有个人账户的现象，最终是否与涉案工地有关要以工地支付的明细资料为准。被告天隆建筑公司为证明其主张，提供如下证据：1.天隆公司营业执照（复印件）；2.工程施工资质证书（复印件）；3.安全生产许可证（复印件）；4.凌海物流圆仓合同；5.凌海物流圆仓质量保修书；6.凌海物流1-6号仓库合同；7.凌海物流1-6号仓库保修书；8.大豆异味处理合同；9.大豆异味处理合同保修书；10.脱硝楼合同；11.脱硝楼合同保修书；12.凌云海集团的账目明细表（复印件）；13.建委劳保费财务记录（复印件）；14.劳保费拨付申请表（复印件）；15.物流配送中心保险单（复印件）；16.项目二部的发票总额；17.凌云海物流配送中心、脱及大豆零星工程审核报告（复印件）；18.天隆公司加盖公章记录；19.天隆公司合同统计表；20.天隆公司公章加盖信息记录；21.消耗量定额；22.费用定额。原告质证后认为，对证据6、8无异议，证据17是焦鹏军从原告处复印，无异议。被告天隆建筑公司的所有证据不能证明原告是天隆建筑公司的工作人员，不能证明原告的施工行为是天隆建筑公司的职务行为。被告范玉桂提交如下证据：1.日照市公安局东港分局东公（经）传唤字[2018]4号传唤证复印件；2.焦鹏军与许传学的录音文字整理材料。原告质证后认为，传唤证系复印件，不予质证，录音文字材料与本案无关联。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年3月10日，天隆建筑公司与凌云海公司签订建设工程施工合同，约定天隆建筑公司为凌云海公司承建凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础等工程，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2013年9月10日，合同价款约900万元。工程竣工后，凌云海公司委托大洋咨询公司对工程造价进行审核，2015年11月20日，大洋咨询公司出具审核报告书，核定工程应付工程款为13864240.74元，凌云海公司要求按照应付工程款1370万元计算，原告同意按照1370万元结算。2014年3月1日，天隆建筑公司与凌云海公司签订建设工程施工合同，约定天隆建筑公司为凌云海公司承建大豆厂异味治理土建工程，计划开工日期为2014年3月5日，计划竣工日期为2014年6月10日，签约合同价为固定价格85万元。2015年11月11日，原告与李宜知签订协议书一份，内容为：“刘立军就凌云海糖业集团有限公司承揽的工程，造价约1500万元，经协商上交公司管理费和企业所得税共计20万元，以后，公司不再收取任何费用。刘立军自负盈亏，该项目的债权、债务由刘立军自行负责，与公司无关。公司配合办理备案及开发票等工作。本协议一式二份，双方各执一份。”2013年，日照泰达滑模工程有限公司借用天隆建筑公司的资质承建了凌云海公司的大豆物流筒仓工程。工程完工后，凌云海公司陆续通过天隆建筑公司进行付款。2016年中秋节后，许祥伪造天隆建筑公司的财务章及法人章，从凌云海公司支取了工程款191万元。本院（2018）鲁1191刑初69号刑事判决书判决：被告人许祥犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。2016年12月14日，莒县人民法院在执行天隆建筑公司为被执行人的案件中，从凌云海公司扣划涉案工程款项427229元。后经原告与凌云海公司对账，凌云海公司尚欠工程款2012171元。天隆建筑公司于2001年注册登记，经营范围为工业与民用建筑工程施工（凭有效资质证书经营）；水电暖、空调、通风设备安装（以上范围稀客的，凭有效许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），法定代表人为李宜知，注册资金50万元，后增加注册资本550万元，范玉桂于2005年6月3日存入天隆建筑公司账户190万元、李晓存入360万元，2005年6月4日至同月6日，该账户分5次共转出550万元。后天隆建筑公司又增加注册资本1400万元，李宜知于2011年4月12日存入天隆建筑公司账户1400万元，次日，该账户分4次共转出1400万元。天隆建筑公司辩解，上述资金的转出用于公司经营活动，但因公司被违法拆除财务资料等被埋在废墟，而废墟又被偷拉走不知去向，致使资料灭失无法提供相关证据。2017年5月10日，天隆建筑公司的法定代表人变更为范玉桂。本院认为，本案争议的焦点为：一.案涉工程是否原告借用天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订建设工程施工合同，原告是否是案涉工程的实际施工人。二.案涉凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础工程款应否按照1370万元结算。三.莒县人民法院扣划的427229元工程款应否在本案中合并处理。四.范玉桂、李宜知应否承担补充赔偿责任。一.案涉工程是否原告借用天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订建设工程施工合同，原告是否是案涉工程的实际施工人。凌云海公司负责案涉建设工程施工合同签约的负责人赵从海证明案涉工程合同的签订系与原告签订，原告是借用天隆建筑公司资质、工程施工项目负责人凌宗山证明项目现场管理由原告负责，天隆建筑公司没有派驻其他工作人员进行工程现场管理，两位证人证明了合同协商、签订、工程现场管理的情形，天隆建筑公司亦认可原告负责案涉工程的具体施工、管理，可以认定案涉建设工程是原告具体实施的合同签约、工程工地现场管理。李宜知与原告于2015年11月11日签订的协议书，虽然未加盖天隆建筑公司的公章，但该协议明确了“刘立军就凌云海糖业集团有限公司承揽的工程”、“上交公司管理费和企业所得税共计20万元”、“公司不再收取任何费用”、“公司配合办理备案及开发票”的内容，结合天隆建筑公司已实际为凌云海公司开具了部分发票、收取凌云海公司90.32万元工程款仅转付给原告70万元的事实，应当认定给协议是李宜知作为时任天隆建筑公司的法定代表人履行的职务行为，天隆建筑公司应对李宜知的该行为承担民事责任。凌云海公司已支付的案涉工程款项以凌云海公司开具收款人为天隆建筑公司的商业承兑汇票的方式付款，原告收取汇票由天隆建筑公司背书后原告再进行转让或兑付，建设工程材料、工人工资及各项费用均由原告支付，天隆建筑公司并未将汇票用于公司其他经营活动，天隆建筑公司辩解为便于工程款使用，将汇票背书后由工地工作人员变现支付，但未提交相关的证据证明，天隆建筑公司提交的凌云海集团的账目明细表、建委劳保费财务记录、劳保费拨付申请表系复印件，本院不予认定。综上，原告提供的证据可以相互认证，足以认定原告借用有相应建筑资质的天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订案涉建设工程施工合同，并实际组织施工，是案涉工程的实际施工人。二.案涉凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础工程款应否按照1370万元结算。案涉工程已竣工验收合格，并已实际投入使用，凌云海公司无异议，本院予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。原告作为自然人不能依法取得建筑业企业资质，而借用有相应建筑资质的天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订案涉建设工程施工合同，违反法律强制性规定，案涉两份建设工程施工合同均系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础工程款经凌云海公司委托审核后，凌云海公司与原告协商同意按照1370万元计算，不违背法律规定，本院予以认定。凌云海公司与原告对大豆厂异味治理土建工程尚欠工程款65万元无异议，本院予以认定。案涉建设工程经实际施工人原告与工程发包人凌云海公司对账，尚欠原告工程款2012171元，双方无予以，本院予以认定。三.莒县人民法院扣划的427229元工程款应否在本案中合并处理。范玉桂、李宜知应否承担补充赔偿责任。莒县人民法院在执行天隆建筑公司作为被执行人的案件中，从凌云海公司扣划案涉工程的工程款427229元，当事人均无异议，且由扣划款银行凭证在案证明，本院予以认定。原告诉请天隆建筑公司清偿工程款427229元及利息，并诉请李宜知、范玉桂分别在抽逃出资注册资本本息范围内对天隆建筑公司不能清偿的债务工程款本息承担补充赔偿责任与本案不属于同一法律关系，本案不予合并审理，原告可以另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百六十三条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告日照市凌云海糖业集团有限公司给付原告刘立军建设工程款2012171元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告刘立军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26315元，减半收取13157元，原告刘立军负担1709元,被告日照市凌云海糖业集团有限公司负担11448元。保全费5000元,由被告日照市凌云海糖业集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  **二〇一九年十一月四日法官助理王大鹏书记员安从丽