上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0110刑初818号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人胡晓，男，1986年2月23日出生，汉族，户籍在江西省，住上海市松江区。辩护人黄雪华，广东国晖(上海)律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检一部刑诉〔2019〕2225号起诉书指控被告人胡晓犯贩卖毒品罪，于2019年8月27日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2019年9月29日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员王轶出庭支持公诉，被告人胡晓及辩护人黄雪华到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2019年1月22日，被告人胡晓通过自己开的网店及微信与购毒人员“王2”(化名)经事先约定，于同年1月25日以快递方式，将1支1.89克的毒品“犀牛G点液”(即N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺)以人民币210元的价格贩卖给“王2”，后被民警抓获。民警还在本市松江区XX路XXX弄XXX号楼XXX室被告人胡晓的暂住处查获3支共计8.55克的毒品“犀牛G点液”(即N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺)。该院认为，被告人胡晓贩卖毒品N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺10.44克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人胡晓能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。综上，提请对胡晓依法惩处。被告人胡晓对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为，“犀牛G点液”与传统毒品有区别，其明知“犀牛G点液”是违禁品，但不明知是毒品，而且按含量折算，毒品数量很低，故对公诉机关认定其贩卖毒品数量较大、应在七年以上有期徒刑的量刑建议有异议，请求对其从轻处罚。辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称起诉书指控的毒品数量错误。涉案毒品为新型毒品，含毒量极低，不同于一般毒品，根据国家禁毒委员会办公室2016年6月24日《关于印发的通知》(以下简称《通知》)，N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺与甲基苯丙胺按照1比1比例折算，但“犀牛G点液”仅含有微量的N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺，不能直接等同于N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺，不能将“犀牛G点液”全部数量认定为毒品数量。根据2016年4月11日《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量，根据该原则，本案也应按毒品的净含量认定贩毒数量。同时，根据相关量刑指导意见，毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑，而且，其他法院类似判例对于贩卖该种毒品，处罚也是比较轻的，故公诉机关按照贩卖毒品数量较大、应在七年以上有期徒刑的量刑建议有误。在被告人胡晓暂住处查获的毒品，因实际并未交易，应按照犯罪预备认定，应从轻、减轻处罚；同时，被告人胡晓是初犯、偶犯，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，相较其他毒品犯罪社会危害性较小，主观恶性较轻，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。公诉人答辩，根据规定，从被告人身上及住处查获的毒品均应一并计入贩毒数量，且是既遂，不能被认定为犯罪预备。同时，根据规定，“犀牛G点液”的重量就是毒品数量，“犀牛G点液”也不是国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品，不能按照毒品成分的含量计算。我国不是判例法国家，所有判决应依据法律、法规作出。据此，认定被告人胡晓贩卖毒品数量为10.44克，不具备减轻的情节和适用缓刑的条件。经审理查明，2019年1月22日，购毒人员“王2”(化名)通过微信联系被告人胡晓，向胡求购1支“犀牛G点液”，并根据胡晓发送的商品链接在淘宝网下单并支付人民币210元。同时，被告人胡晓以人民币150元的价格向余某某(另案处理)购买上述“犀牛G点液”，并让余某某将“犀牛G点液”通过快递直接寄送至“王2”提供的地址。同年1月25日，民警在本市杨浦区XX路XXX号查获装有上述“犀牛G点液”的快递包裹。同年3月27日，被告人胡晓在本市松江区XX路XXX弄XXX号楼XXX室的住处被民警抓获，民警在上址查获3支“犀牛G点液”及用于联系贩卖毒品的手机一部。经称重、检验，上述4支“犀牛G点液”分别净重1.89克、3克、2.52克、3.03克，共计净重10.44克，均从中检出N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺成分。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人“王2”的证言，证明2019年1月22日，“王2”通过微信认识微信名叫“逗逼333”的人，此人在淘宝网上有一网店名叫“同志rush商城”，有“犀牛G点液”出售，那人称，“犀牛G点液”不能光明正大出售，要将商品链接换成其他商品照片进行出售，其遂通过商品链接购买了“犀牛G点液”。2、证人余某某的证言，证明2019年1月22日，其将1支“犀牛G点液”贩卖给微信名叫“逗逼333”的人(即被告人胡晓)，并通过快递寄给“逗逼333”指定的收货人“王2”。3、证人宋某某的证言，证明其为中通快递公司位于本市杨浦区XX路XXX号的XX分站负责人，2019年1月25日，其将一个收件人为“王2”的快递包裹交给民警。4、上海市公安局杨浦分局调取证据清单、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及快递包裹、物流订单信息记录，证明民警从快递站查获装有1支“犀牛G点液”的快递，从被告人胡晓位于本市松江区XX路XXX弄XXX号楼XXX室的住处查获3支“犀牛G点液”及涉案手机一部。5、涉案毒品及抓获地点等的照片，证明涉案毒品的外观情况及案发现场等的情况。6、上海市公安局杨浦分局提取笔录、接受证据清单及支付宝、淘宝、微信账户信息、淘宝订单信息单、手机聊天、转账记录、农业银行借记卡交易明细等，证明被告人胡晓与“王2”通过微信约定交易毒品，“王2”根据胡晓发送的商品链接在淘宝网下单，支付人民币210元，胡晓同时通过微信联系余某某，让余某某将毒品直接快递到“王2”提供的地址，并向余某某支付人民币150元。7、上海市公安局杨浦分局毒品称重笔录及称重照片、上海市毒品检验中心《检验报告》，证明民警从本市杨浦区XX路XXX号查获的“犀牛G点液”净重1.89克，从本市松江区XX路XXX弄XXX号楼XXX室查获的三支“犀牛G点液”分别净重3克、2.52克、3.03克，经检验，均检出N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺成分。8、上海市公安局杨浦分局调取证据清单及网店交易记录、注册信息等光盘，证明被告人胡晓开设网店的交易、注册情况。9、证人施某某的证言及公安机关出具的工作情况记录，证明本案案发及被告人胡晓的到案情况。10、被告人胡晓的供述，对上述事实予以供认。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人胡晓贩卖N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺1.89克，其行为已构成贩卖毒品罪,对于在其住处查获的8.55克N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺应一并计入贩毒数量。公诉机关指控的罪名成立，对被告人胡晓依法应予处罚。应当指出，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。这是认定毒品数量的一般原则，《解释》所规定的“根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量”的前提是国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪，依据2015年10月1日施行的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》以及所附《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，已将N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种目录，故本案所涉的“犀牛G点液”显然不属于“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品”。据此，辩护人提出以含量折算的意见，于法无据，不予采纳。同时，根据相关规定，行为人因贩卖毒品被抓获归案，从其身上或者住处查获的毒品应一并计入贩毒数量，行为人以贩卖为目的而购买了毒品或正在向贩毒者购进毒品的，应认定为贩卖毒品的既遂。本案中，被告人胡晓供述，从其家中查获的毒品均是为了“囤货”用于销售，应认定为犯罪既遂。依据《通知》，N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺与甲基苯丙胺按照1比1比例折算，被告人胡晓贩卖毒品的数量已达《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的“贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑”的量刑档次。故被告人及辩护人相关意见，本院不予采纳。对于被告人胡晓犯罪的事实、性质、认罪悔罪态度、毒品含量等情节均一并在量刑中予以考虑。被告人胡晓能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡晓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一万四千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2026年3月26日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)二、违法所得予以追缴，扣押在案的毒品及手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  孙斯汀审 判 员  杨晓俊人民陪审员  周国庆二〇一九年十一月二十九日法官 助理  周 薇书 记 员  姜立军附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。……第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。