呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2019）内01刑终80号原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。上诉人（原审被告人）武雪文，曾用名武学文，男，汉族，初中文化，原系呼和浩特市赛罕区金河镇毫沁营村村村委会主任，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年1月11日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年2月13日被呼和浩特市公安局赛罕区分局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人张军，内蒙古庆胜律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控被告人武雪文犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2019年1月22日作出（2018）内0105刑初461号刑事判决。原审被告人武雪文不服，提出上诉。本院于2019年3月25日立案，依法组成合议庭于2019年8月13日公开开庭审理本案，呼和浩特市人民检察院指派检察员姜民峰姜某、于俊立于某出庭履行职务，上诉人武雪文及其辩护人张军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，职务侵占事实：2012年至2015年期间，被告人武雪文利用其担任呼和浩特市赛罕区金河镇毫沁营村村委会主任的职务之便，将被害人王某某王某等24位村民交纳的蔬菜大棚款共计人民币218.5万元非法占为己有。诈骗事实：2015年9月，被告人武雪文以帮助被害人张某某购买宅基地为由，骗取被害人张某某人民币12万元。案发后，被告人武雪文亲属退还被害人张某某人民币12万元并取得被害人谅解。2018年1月10日，被告人武雪文主动到公安机关投案。原判认定上述事实的证据有被害人报案材料、书证、证人证言、被告人供述等。原判认为，被告人武雪文利用职务上的便利，将村民蔬菜大棚款非法占为己有，共计人民币218.5万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人武雪文以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币12万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人武雪文在案发后主动到公安机关投案，虽对诈骗事实提出的异议，鉴于其到案后能够如实交代自己的主要犯罪事实，应当认定为自首，依法可以对其从轻处罚。被告人武雪文家属在案发后赔偿被害人张某某经济损失并取得谅解，退赔呼和浩特市赛罕区金河镇毫沁营村村民委员会18万大棚款，酌情可以对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人武雪文犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人武雪文自判决生效之日起三十日内退赔被害单位呼和浩特市赛罕区金河镇毫沁营村村民委员会人民币共计贰佰万零伍仟元（200.5万元）。原审被告人武雪文上诉称，1、其是在不知道张某某报警的情况下将12万元退还，并有云德义证明一份，故其不构成诈骗罪；2、其系初犯、偶犯，并有悔罪表现并尽全力退赔部分赃款，有自首情节，请求二审法院酌情从轻处罚。其辩护人提出了以下辩护意见，1、本案部分受害人系外村人，他们购买大棚的钱不属于村集体的钱，应从职务侵占的数额中扣减;2、一审法院量刑偏高；3、上诉人没有诈骗的故意，不构成诈骗罪，即使构成诈骗，上诉人系在立案前归还受害人的款项不应计入诈骗数额。经审理查明：一、职务侵占事实2014至2015年期间，上诉人武雪文利用其担任呼和浩特市赛罕区金河镇毫沁营村村委会主任的职务之便，将被害人王某某王某等24位村民交纳的蔬菜大棚款共计人民币218.5万元非法占为己有。二、诈骗事实2015年9月，上诉人武雪文以帮助张某某购买宅基地为由，骗取张某某人民币12万元。另查明，案发后武雪文亲属退还张某某人民币12万元并取得被害人谅解；武雪文亲属退赔村民大棚款人民币18万元。上述事实，有下列证据证实：1、被害人王某某王某、孙某某孙某1、云某某云某、殷某某、徐某某、许某某、李某某李某、王某某王某2、王某某王某3、王某某王某4、武某某武某、郝某某、白某某、张某某、白某某2、武某某武某2、赵某某、云某某云某2、云某某云某3、贾某某、高某某、庆某某、苏某某、李某某李某2报案材料及陈述，证明2014至2015年期间，被害人王某某王某等24人购买毫沁营村蔬菜大棚并支付大棚款，武雪文以将收据收走并作废或收到款项不上交核算中心的方式侵占了大棚款。2、呼和浩特市赛罕区金河镇人民政府文件两份，证明2012年10月18日武雪文被任命为毫沁营村村主任，2015年10月9日武雪文被任命为毫沁营村村主任。3、收条，证明武雪文收取了殷某某大棚款5.5万元，王某某王某5收取了徐某某大棚款3万元，郝某某购买了大棚两次打款12万元，武雪文给郝某某打了12万元收条，白某某购买一个大棚款项3万元交于武雪文，武雪文给其打了收条，白某某2购买一个大棚款项3万元交于武雪文，武雪文给其打了收条。4、呼和浩特市赛罕区金河镇农村财务核算中心证明两份，证明毫沁营村委会向村民收取的蔬菜大棚款属于村委会的集体资金，用于支付施工单位的工程款，由金河镇农村财务核算中心代理核算；毫沁营村因向村民收取蔬菜大棚款累计从镇核算中心领取收据6本，2015年村委会换届选举时，毫沁营村将收据交回核算中心，核算中心对入账金额与开出收据金额进行了核对，经过统计共作废收据88份。5、转账凭证、内蒙古农村信用社银行明细，证明武某某武某2购买一个大棚，将3万元款项打入王某某王某5尾号为2565的银行卡内，王某某王某4于2015年9月11日给王某某王某5尾号2565转账3万元，郝某某给王某某王某5转账3次共计12万元。6、大棚款作废收据，证明大棚款收据上写有作废字样。7、立破案工作说明，证明2018年1月10日武雪文向公安机关投案。8、证明、分棚花名册，证明武雪文及王某某王某5给村民出具证明及跟赵某某、云某某云某3、闫某某、苏某某、云某某云某2、武某某武某2、云某某云某4、贾某某等九名被害人签订的分大棚的花名册的情况。9、证人孙某某孙某12孙某2证言，证明许某某用其名义购买大棚一个，王某某王某3用其女儿孙某某孙某13的名义购买大棚一个的情况。10、证人武某某武某3证言，证明武某某武某3用本人、儿子武某某武某，武某某武某4、母亲高某某的名义购买的四个大棚共计12万元，票据被武雪文收回并作废。11、证人武某某武某3、武某某武某4证言，证明段某某用其户头购买一个大棚的情况；12、证人贺某某贺某证言，证明其曾经借给武雪文现金人民币30万元，尾号为1650的银行卡在2014年3月26日分别给贺某某贺某名下尾号为3767的银行卡，转入21000元和14000元，是武雪文用来偿还之前借贺某某贺某的30万元借款的本金及利息。13、证人刘某某刘某、李某某李某2证言，证明二人和白某某3一起去武雪文家交蔬菜大棚款3万元，武雪文未给出具任何收据和收条。14、证人云某某云某5证言，证明郝某某将购买蔬菜大鹏款4万元打入其账户，云某某云某5取出后给了武雪文，武雪文给郝福维打了收条。15、证人王某某王某5（毫沁营村的会计），证明其负责收取大棚款项，一部分村民的大棚款项交的现金，其给开具了镇核算中心的收据，一部分收据被武雪文收回并作废，钱被武雪文拿走私用，一部分村民的大棚款项打入其卡内，卡被武雪文拿走将其中的钱转走私用；16、被害人王某某王某6报案材料及陈述、证人李某某李某3证言，证明2015年9月份，李某某李某3和王某某王某6想帮其母亲张某某买一处宅基地，武雪文称他们村有一处宅基地，想买的话出20万元，可以先付10万元，等房子建起来再付10万。隔了几天，武雪文又说让他们再交付2万元材料费给工程队，他们一共给了武雪文12万元的现金。后来他们才知道武雪文一直没有弄到第，也没有建基地，找武雪文要求也一直推脱不给，后来电话也不接了。案发后即2018年1月11日武雪文家属赔偿被害人经济损失共计人民币12万元。17、金河镇毫沁营村村民委员会机打凭条，证明武雪文亲属退赔村民大棚款共计人民币18万元。18、上诉人武雪文的供述。证明武雪文认可其侵占村民大棚款共计人民币218．5万元的事实，其帮李某某李某3问在毫沁营村买宅基地的事，之后也没问好，但是其收取李某某李某3预付款12万元自己花了。19、户籍证明，证明上诉人武雪文的基本身份情况。以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，本院予以确认。本院认为，上诉人武雪文利用职务上的便利，将村民交给村委会的蔬菜大棚款非法占为己有，共计人民币218.5万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币12万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人武雪文提出的第一项上诉理由及其辩护人提出的第三项辩护意见，经查，上诉人武雪文在明知没有帮被害人联系好购买宅基地事宜的情况下仍向被害人收取转让费等12万元并用于自己花销，可见其对该款项具有非法占有的目的，其行为已构成诈骗罪；上诉人退赃是发生在立案之后，所退赃款不应从诈骗犯罪数额中予以扣减，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人武雪文提出的第二项上诉理由及其辩护人提出的第二项辩护意见，经查，一审判决综合考虑武雪文的犯罪性质、社会危害结果、自首、退赃等情节作出的相应的量刑并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于其辩护人提出的第一项辩护意见，经查，外村人以毫沁营村村民名义向毫沁营村委会交付大棚款后该资金就属于村委会保管的资金，上诉人武雪文利用职务之便侵占该款的行为构成职务侵占，不应从职务犯罪数额中予以扣减，故该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 赵佳娜审判员 赛 罕审判员 任 静 二〇一九年十一月十三日书记员 孟庆阳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。