西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初17707号原告：陕西省西安残疾人福利基金会，统一社会信用代码：53610000729980795Y,住所地:西安市XX路XX号。法定代表人：黄省身，该基金会理事长。委托代理人：任寰阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托代理人：侯清玲，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。被告：陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司，统一社会信用代码：91610133684761395X,住所地：西安曲江新区XX路XX号XX中心XX座XX号。法定代表人：张艳，该公司执行董事兼总经理。被告：陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司，统一社会信用代码：91610200305396739T，住所地：陕西省铜川市王益区XX堡XX园区、陶瓷产业密集区。法定代表人：基胜，该公司董事长。被告：张艳，女，汉族，1963年XX月XX日出生，住陕西省西安市碑林区XX号XX楼XX层XX号，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。共同委托代理人：任海，陕西稼轩律师事务所律师。共同委托代理人：冯新南，陕西稼轩律师事务所实习律师。原告陕西省西安残疾人福利基金会（以下简称“残疾人基金会”）与被告陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司（以下简称“凯莱斯陶瓷公司”）、被告陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司（以下简称“凯莱斯耀瓷公司”）、被告张艳借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告残疾人基金会的委托代理人任寰阳、侯清玲，被告凯莱斯陶瓷公司、被告凯莱斯耀瓷公司及被告张艳的共同委托代理人任海、冯新南均到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。原告残疾人基金会诉称，2016年5月7日，原告与被告凯莱斯陶瓷公司、被告凯莱斯耀瓷公司签订《联营协议书》，由原告以出资名义向陶瓷公司出借10000000元，借款期限一年，从原告联营款到被告陶瓷公司账户之日起计算。陶瓷公司按照原告出资本金7%的比例按年给原告收益70万元，分两次付给，到期后将本金如数归还。被告耀瓷公司为该笔借款提供担保。该笔款项原告已于2015年5月7日通过交通银行转账方式向被告陶瓷公司支付。2017年10月1日，陶瓷公司、耀瓷公司与原告就总计10300000元借款本金的全部本息还款事宜签订了《还款计划》。2018年5月31日，被告陶瓷公司与耀瓷公司的实际控制人张艳向原告出具《担保承诺》，愿意以其本人全部财产为上述债务提供连带责任担保，担保范围包括本金、利息和其他实现债权的费用。此后原告多次向被告讨要无果，故原告现诉至法院，请求判令：1、被告陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司向原告偿还本金10000000元，大写：壹仟万元整；利息5271166元，大写：伍佰贰拾柒万壹仟壹佰陆拾陆元整（本息合计15116666元人民币，大写：壹仟伍佰壹拾壹万陆仟陆佰陆拾陆元整，利息暂计至2019年1月7日，实际计算至全部本息清偿之日）。2、被告陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司、被告张艳对上述借款本息承担连带还款责任；3、三被告共同承担本案全部诉讼费用和保全费用。三被告共同辩称：双方之间签订的《联营协议书》名为联营，实为借款，根据相关法律规定，其违反了有关金融法规，应当确认合同无效。因双方签订的《联营协议书》主合同为无效合同，耀瓷公司、张艳与原告之间的担保合同属于从合同，主合同无效，担保合同无效，并且担保人对于该合同无效，并无过错，不应承担担保责任且耀瓷公司未在还款计划上盖章，并且在担保期限内原告为主张担保责任。起诉状中诉求的利息金额过高，且其计算方式不明确。综上双方之间的法律关系名为联名、实为借贷，应当按照法律规定解决原、被告之间的纠纷，并且被告耀瓷公司、张艳对于担保合同无效不存在过错，其不应承担担保责任。被告认为原告有符合职业放贷人的情形，按照相关约定若原告实为职业放贷人，其不应该主张利息。经审理查明，2015年5月7日，原告（甲方）与被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司（乙方）签订《联营协议书》一份，约定：“…一、甲方出资人民币壹仟万元（10000000元），参与联营乙方正在运营的陕西凯莱斯科高端手工艺陶瓷洁具项目，联营期限为一年（2015年5月8日至2016年5月7日）。二、陕西凯莱斯科高端手工艺陶瓷洁具项目由乙方负责经营管理，甲方出资上述联营款由乙方自主安排本项目使用。甲方有权监督资金的使用情况。三、为支持残疾人事业发展，确保甲方的联营收益，此项目无论有无盈利，从甲方联营款到乙方账户之日起计算，乙方按照甲方出资壹仟万10%的比例按年给甲方收益人民币壹佰万元（1000000元），分两次付给。到期后将联营款本金如数还给甲方。四、乙方如不能按时还给甲方联营款和第三条款约定的收益，每延长壹个月，应按上述加倍利息偿还……”。上述合同签订后，原告于2015年5月7日向被告凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司转账10000000元。被告凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司于2015年5月11日出具《收据》一份，载明：“收款单位：陕西省西安残疾人福利基金会，收款方式：转账，人民币：壹仟万，收款事由：…凯莱斯科高端手工艺陶瓷洁具项目款”。再查，2016年5月7日，原告（甲方）与被告陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司（乙方）、被告陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司（丙方）签订《联营协议书》一份，载明：“一、甲方出资人民币壹仟万元（10000000元）参与联营乙方正在运营的陕西凯莱斯科高端手工艺陶瓷洁具项目，联营期限为一年（2016年5月7日至2017年5月6日）。二、陕西凯莱斯科高端手工艺陶瓷洁具项目由乙方负责经营管理，甲方出资上述联营款由乙方自主安排本项目使用。甲方有权监督资金的使用情况。三、为支持残疾人事业发展，确保甲方的联营收益，此项目无论有无盈利，从甲方联营款到乙方账户之日起计算，乙方按照甲方出资壹仟万7%的比例按年给甲方收益人民币柒拾万元（700000元），分两次付给，到期后将联营款本金如数还给甲方。四、乙方如不能按时还给甲方联营款和第三条款约定的收益，每延长壹个月，乙方应按上述收益比例加倍偿还甲方。五、联营款由丙方提供担保……”另查，庭审中，原告向本院提交2017年10月1日形成的《还款计划》一份，载明：“陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司（以下简称“本公司”）截止2017年9月30日拖欠陕西省西安残疾人福利基金会借款1030万元，利息179.12万元，共计1209.12万元。本公司现就偿还上述借款及利息作出如下还款计划：一、2017年10月20日前偿还39.12万元；2017年10月31日前偿还30万元；2017年11月31日前偿还40万元；2017年12月31日前偿还70万元。如上述任何一期款项未按期偿还，同意陕西省西安残疾人福利基金会有权就上述全部借款及利息立即采取法律措施。二、2018年5月6日前偿还1000万元。三、陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司对上述借款及利息承担连带保证责任。”上述《还款计划》中，被告山凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司在其名称上盖章，被告张艳在“陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司”名称下签字，被告陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司未在上述《还款计划》中盖章。经本院核实，被告辩称耀瓷公司并未在还款计划上盖章或者签字，耀瓷公司的法定代表人并不是张艳，张艳仅作为陶瓷公司的法定代表人在该还款计划上签字，故该还款计划对张艳个人也不产生效力。经查，工商信息网公示的陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司法定代表人为张艳，陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司法定代表人为基胜。又查，2018年5月13日，被告张艳出具《担保承诺》一份，载明：“陕西省西安残疾人福利基金会：贵基金会（下称“出借人”）与陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司（下称“借款人”）分别于2016年5月7日、2016年11月10日签订两份借款合同，借款人共借本金人民币（大写）：壹仟零叁拾万元整，陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司为主合同提供担保。借款人又分别于2016年11月10日、2017年10月1日针对上述合同项下债务作出还款承诺、还款计划各一份。现上述债务均未按期偿还。本人为陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司的控股股东及实际控制人、陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司的实际控制人，认可上述全部债务，并愿意以本人全部财产为上述债务提供连带责任担保，担保范围包括全部债务的本金、利息和其他实现债权和担保权利的费用，担保期限为还款期届满起两年内。”仍查，2015年11月9日，被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司向原告转账1000000元，2015年11月12日，原告向被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司转账500000元，用途：“退多付的”。上述事实，有《联营协议书》、《还款计划》、《担保承诺》、《交通银行转账支票存根》、《交通银行进账单》、《收据》、庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证，并经质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，无论是2015年5月7日原告与被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司签订的《联营协议书》中，还是2016年5月7日原告与被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司、被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司签订的《联营协议书》内，均约定了原告参与被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司正在运营的陕西凯莱斯科高端手工艺陶瓷洁具项目，联营期限一年，由被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司负责经营管理，且项目无论有无盈利，从原告联营款到被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司账户之日起计算，凯莱斯科陶瓷文化实业公司按照原告出资壹仟万10%的比例按年给原告收益人民币1000000元，到期后将联营款本金如数归还。根据《最高人民法院》第四条第（二）项：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”之规定，本案所涉两份《联营协议书》均系明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，故原告与被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司于2015年5月7日签订的《联营协议书》，原告与被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司、被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司签订的《联营协议书》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，”在本案所涉两份《联营协议书》均无效的情况下，原告向被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司支付的尚未收回的资金应予以返还，被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司亦应向原告赔偿资金占用期间的法定利息，因原、被告均认可2015年11月9日被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司向原告返还500000元，故扣除上述已归还利息后，被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司应向原告返还本金9742054.79元及资金占用费用（以9742054.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年11月10日起计算至实际给付之日止）。至于原告诉请被告张艳承担连带责任一节，根据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。结合本院已查明的事实来看，被告张艳在其出具的《担保承诺》中载明：“…2016年5月7日、2016年11月10日签订两份借款合同，借款人共借本金人民币（大写）：壹仟零叁拾万元整…”，可见其对原告与被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司、被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司之间明为联营，实为借贷的关系是知晓且认可的，在此情况下被告张艳仍向原告出具《担保承诺》，对此其应负相当程度的过错，故本院依法认定被告张艳应对被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司不能清偿债务部分的三分之一承担连带责任，在本案中，应由被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司先向原告清偿应返还的本金9742054.79元及前文所述的资金占用费用，被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司不能清偿的情况下，原告可就被告凯莱斯科陶瓷文化实业公司不能清偿债务部分的三分之一主张被告张艳承担连带责任。至于原告诉请被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司承担连带责任一节，虽在2016年5月7日《联营协议书》中约定联营款由被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司担保，但未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因上述协议中约定的债务履行期限为一年，自2016年5月7日起至2017年5月6日止，且被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司未在2017年10月1日形成的《还款计划》中盖章，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。故被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司承担责任的保证期间仍为债务履行期限届满之日起6个月，因原告未在2017年5月6日起六个月内主张被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司承担保证责任，故被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司免除保证责任，原告主张被告凯莱斯科耀瓷文化股份公司承担连带责任的诉请，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，兹依据《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院》第四条之规定，判决如下：一、被告陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陕西省西安残疾人福利基金会返还本金9742054.79元及资金占用费（以9742054.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年11月10日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费112500元，由原告承担50000元，由被告陕西凯莱斯科陶瓷文化实业有限公司负担62500元。因原告申请缓交诉讼费由败诉方承担，故原、被告双方应自本判决生效后将各自应承担的诉讼费依法向本院补缴。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  李晓婷人民陪审员  徐 洁人民陪审员  龚 雪二〇一九年九月二十六日书 记 员  张雨濛打印：相丽华校对：王博闻2019年月日送达1