江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2125号上诉人（原审原告）：欧阳文龙，男，汉族，1968年2月21日出生，江西省丰城市人，住丰城市。上诉人（原审原告）：兰小平，女，汉族，1972年8月16日出生，江西省丰城市人，住丰城市。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：胡涛，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐行开，男，汉族，1976年10月16日出生，河南省虞城县人，住河南省虞城县。被上诉人（原审被告）：魏全胜，男，汉族，1971年10月29日出生，河南省虞城县人，住河南省虞城县。委托代理人：胡晔，商丘市梁园区华泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地：宜春市袁山中路258号，统一社会信用代码：91360900492000671P。负责人：傅俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。原审被告：付爱夏（又名付爰夏），男，1969年6月28日出生，江西省高安市人，住高安市。上诉人欧阳文龙、兰小平与被上诉人齐行开、魏全胜、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（下称人保宜春市分公司）及原审被告付爱夏机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初2224号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2019年3月2日8时00分，齐行开驾驶赣Ｃ×××××号小型货车，行驶至高安市路段时，与欧阳文龙驾驶的赣Ｃ×××××号普通摩托车（乘员兰小平）碰撞后驾车离开现场，致欧阳文龙、兰小平受伤，两车受损的交通事故。经高安市公安局交警大队认定，齐行开负全部责任，欧阳文龙、兰小平无责任。欧阳文龙受伤后被送往高安市立医院住院治疗2天，于2019年3月4日转院至江西中医药大学附属医院住院治疗31天，于2019年4月4日出院，出院诊断：中医诊断：骨折病、气滞血瘀症，西医诊断：掌骨粉碎性骨折（左第5掌骨）、左手掌骨侧软组织挫伤，医嘱建议全休一个月，花费医疗费14928.88元。兰小平受伤后被送往高安市立医院住院治疗2天，于2019年3月4日转院至江西中医药大学附属医院住院治疗31天，于2019年4月4日出院，出院诊断：中医诊断：骨折病、气滞血瘀症，西医诊断：左侧肩胛骨粉碎性骨折、肋骨骨折（左第五、六肋骨）、创伤性胸腔积液、肾缺如（左肾结石切除术后），医嘱建议全休一个月，花费医疗费48859.34元。欧阳文龙在江西新瑞景陶陶瓷有限公司从事前磨工作，月平均工资为4086.50元；兰小平在江西新瑞景陶陶瓷有限公司从事抛光工作，月平均工资为3844.75元。另查明，欧阳文龙与兰小平系夫妻关系。欧阳文龙、兰小平与齐行开、魏全胜于2019年3月10日就交通事故赔偿事宜签订了一份调解协议，约定：除齐行开、魏全胜已支付医疗费50000元外，如医疗费不够必须继续支付后续治疗费用；齐行开、魏全胜向欧阳文龙、兰小平每月支付家庭生活费用人民币6000元，直到欧阳文龙、兰小平出院为止；如本调解协议书签订后，齐行开、魏全胜不按本协议约定支付上述医疗费及赔偿金额，欧阳文龙、兰小平有权向法院提起诉讼，因此所发生的维权费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、执行费、交通费等）全部由齐行开、魏全胜承担。尔后，齐行开、魏全胜向欧阳文龙、兰小平支付了56000元医疗费等费用。再查明，齐行开持Ｂ2驾驶证驾驶赣Ｃ×××××号轻型自卸货车，驾驶证在有效期内，该车的登记车主为付爱夏，证据显示车辆年检有效期至2016年11月，并在2018年11月份在人保宜春市分公司投保了交强险和第三者责任险20万元，未投保不计免赔，其中保险条款第二十七条规定，负事故全部责任的，实行20%的事故责任免赔率，事故发生在保险期内。2019年4月4日，欧阳文龙、兰小平向法院申请由齐行开、魏全胜、人保宜春市分公司先予支付医疗费55315.73元，法院于2019年4月19日裁定由人保宜春市分公司先予支付理赔款40000元给欧阳文龙、兰小平。人保宜春市分公司已向原告支付40000元。原审法院审理认为：机动车交通事故责任者对交通事故造成他人人身损害应承担赔偿责任。本案中齐行开驾驶赣Ｃ×××××号轻型自卸货车与欧阳文龙驾驶的二轮摩托车发生刮撞，致欧阳文龙、兰小平受伤的交通事故。该事故经高安市公安局交警大队作出认定，齐行开负事故的全部责任，欧阳文龙、兰小平无责任。对该道路交通事故认定予以确认，事故认定结论可以作为认定本案事实的依据。齐行开作为侵权人应在本案中承担赔偿责任。齐行开、魏全胜与欧阳文龙、兰小平达成调解协议，可认定齐行开、魏全胜为赣Ｃ×××××号的实际车主。因该车在人保宜春市分公司投保了交强险，人保宜春市分公司应在交强险保险限额内理赔欧阳文龙、兰小平的损失。赣Ｃ×××××号轻型自卸货车的登记所有人为付爱夏，其已将该车转卖，齐行开与魏全胜系该车的实际车主，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。故魏全胜、齐行开作为实际车主即赣Ｃ×××××号车辆的最后受让人，其应当承担赔偿责任。欧阳文龙因交通事故造成的损失有：医疗费确认为14928.88元；误工期按住院日期加上医嘱建议休息日期计算，故确认误工期为63天，对欧阳文龙的工资，法院根据欧阳文龙上一年度的工资确认其月工资为4086.50元，故误工费确认为63天×4086.50元／月÷30天＝8581.65元；护理费按照2018年度的私营单位护理行业标准102.54元／天计算，护理期按照住院天数计算，故确认为102.54元／天×33天＝3383.82元；住院伙食补助费确认为33天×50元／天＝1650元；营养费确认为33天×30元／天＝990元；交通费酌定为700元；精神抚慰金，因欧阳文龙的伤情并未构成伤残，故不予支持；鉴定费，因欧阳文龙的伤情经司法鉴定中心鉴定并未构成伤残，且其鉴定的三期时间过长，应当以医嘱为准，该鉴定结论，不予采纳，故对于鉴定费不予支持；摩托车修理费酌定为200元，合计为30434.35元。兰小平因交通事故造成的损失有：医疗费确认为48859.34元；误工期按住院日期加上医嘱建议休息日期计算，故确认误工期为63天，对兰小平的工资，法院根据兰小平上一年度的工资确认其月工资为3844.75元，故误工费确认为63天×3844.75元／月÷30天＝8073.97元；护理费按照2018年度的私营单位护理行业标准102.54元／天计算，护理期按照住院天数计算，故确认为102.54元／天×33天＝3383.82元；住院伙食补助费确认为33天×50元／天＝1650元；营养费确认为33天×30元／天＝990元；交通费酌定为700元；精神抚慰金，因兰小平的伤情并未构成伤残，故不予支持；鉴定费，因兰小平的伤情经司法鉴定中心鉴定并未构成伤残，且其鉴定的三期时间过长，应当以医嘱为准，该鉴定结论，不予采纳，故对于鉴定费不予支持；后续治疗费酌定为6000元，合计为69657.13元。兰小平主张其因本案诉讼所产生的律师费7500元，应当由齐行开、魏全胜承担，法院认为欧阳文龙、兰小平与齐行开、魏全胜已达成调解协议并约定愿意承担因其违约导致欧阳文龙、兰小平发生的维权费用（包含律师费），故对该主张，予以支持。人保宜春市分公司辩称齐行开发生事故后逃离事故现场，其在第三者责任险中不承担赔偿责任，法院认为人保宜春市分公司虽提供了其公司的商业险保险条款中相应的免责条款，依据法律规定，对于免责条款内容应当履行明确的提示与说明义务。本案中人保宜春市分公司并未向法院提供相应的证据证明其已就该免责事由向投保人尽到了明确的提示与说明的义务，该免责条款不生效，即使有该免责条款，也应属格式条款免除了保险人的义务，该条款也应无效。故对人保宜春市分公司的该抗辩理由不成立，不予支持。人保宜春市分公司还辩称投保人没有投保不计免赔率的附加险，保险公司在第三者责任险中应免赔20%，法院认为投保人在购买商业险时未购买不计免赔附加险，故对于该辩解意见，予以支持。人保宜春市分公司又辩称医疗费中的非医保用药不属于保险公司的理赔范围，应由侵权人赔偿，因人保宜春市分公司未就属于非医保用药的药品范围、相应的药费数额及与替代药品的差价举证证明，故人保宜春市分公司的该抗辩理由不成立，不予支持。人保宜春市分公司还辩称，车辆有效期截止到2016年11月的年检，其拒赔，法院认为，已为事故车辆办理了2018年度至2019年度的保险，视为车辆年检合格，故对该辩称不予支持。综上，对欧阳文龙、兰小平的诉讼请求的合法部分予以支持，对人保宜春市分公司的部分辩称予以支持。齐行开、魏全胜经法院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证及抗辩的权利。为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条、第二十三条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：由人保宜春市分公司在有责交强险责任限额内赔付35023.26元（该理赔款35023.26元已支付）给欧阳文龙、兰小平；欧阳文龙、兰小平的其他损失72568.22元，由齐行开、魏全胜赔付，其中65068.22元由人保宜春市分公司在商业险第三者责任限额内赔付80%，即赔付52054.58元给欧阳文龙、兰小平（已赔付4976.74元，还需赔付47077.84元），限在判决生效后十日内支付；欧阳文龙、兰小平收到上述理赔款后5日内将35486.36元退还给齐行开、魏全胜；驳回欧阳文龙、兰小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2723元，由齐行开、魏全胜负担2454.50元，由欧阳文龙、兰小平负担268.50元。欧阳文龙、兰小平不服原审法院上述民事判决,向本院提起上诉称：上诉人因伤在南昌就医住院，该期间住院伙食补助费应按南昌地区标准计算，司法鉴定中心依法出具司法鉴定意见书，该鉴定机构及出具鉴定意见的鉴定人均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，而被上诉人虽对鉴定意见有异议，但未提出重新鉴定，故该鉴定意见应予采纳，一审法院不采纳该鉴定意见系认定事实错误、适用法律错误。医疗机构医嘱建议上诉人全休一个月，且半年内受伤部位不得负重，再结合上诉人的实际误工时间，上诉人主张的护理期、误工期、营养期均是合理的期限，一审法院只采纳医嘱意见全休一个月的期限，系认定事实错误、适用法律错误。因此，为维护自身合法权益，请求撤销一审判决，改判被上诉人增加赔偿金额35518.54元。被上诉人魏全胜答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，且适用法律并无不当，上诉人的上诉缺乏事实根据以及法律依据，上诉理由依法不能成立，故要求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人人保宜春市分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，原告的伤情并不严重，在治疗过程中，医生是清楚受害人的损伤情况，医生才会给予其出院后建议休息一个月，鉴定机构其并不参与伤者的治疗，且高安匡正在当地做鉴定的随意性大，也不符合公安部人体损伤误工日评定准则以及“三期”评定规范，所以一审以住院天数来确定原告的损失情况符合损伤事实，鉴定机构属于夸大评定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人齐行开及原审被告付爱夏未发表意见。二审期间，上诉人欧阳文龙、兰小平为支持其上诉理由成立，向本院提供了两组证据，第一组：江西格仕祺陶瓷有限公司出具的《证明》、营业执照，拟证明1、2019年3月2日至2019年6月2日两人受伤期间，用人单位未发放欧阳文龙、兰小平工资。2、用人单位在两人受伤期间发放给欧阳文龙相同岗位职工的平均工资为6091元/月，发放给兰小平相同岗位的平均工资为5698元/月。3、欧阳文龙、兰小平均有固定收入，其误工费应当按实际减少的收入计算。第二组：欧阳文龙、兰小平2019年6月、7月、8月的工资流水，拟证明欧阳文龙2019年6月、7月、8月的工资分别为5827元、6278元、6188元；兰小平2019年6月、7月、8月的工资分别为5352元、5862元、5785元。欧阳文龙、兰小平均有固定收入，其误工费应当按实际减少的收入计算。经质证，人保宜春市分公司对证据一、二的真实性、合法性、关联性均有异议，1、发放工资的主体并不是江西格仕祺陶瓷有限公司也不是江西新瑞景陶瓷有限公司，这里只显示刘某良之间与他有款项往来，不是证明他们就是工资流水，江西格仕祺陶瓷有限公司是2019年4月8日成立的，并不能证明他的前身与江西新瑞景陶瓷有限公司是一家，这里并没有相关的工商登记证据来佐证，再者事故发生期间，2019年3月2日，两份工资流水都没有反映其在住院期间实际减少的误工损失，这个流水恰恰反映了伤者还在务工，并没有实际误工损失，所以不能达到上诉人的举证目的。如果超过了3500元，还需要提供个人所得税的纳税凭证来佐证这个工资收入。魏全胜同意上述质证意见。对上述证据，本院认证如下：欧阳文龙、兰小平于本案一审期间提供了上一年度工资流水清单，一审开庭日期为2019年7月23日，用工单位证明欧阳文龙、兰小平受伤期间即2019年3月2日至2019年6月2日的相同岗位工资分别为平均每月6091元和5698元，欧阳文龙、兰小平于一审庭审辩论终结前并未变更其诉讼主张，且上述证据不属于民事诉讼法规定的“新的证据”范畴，因此，本院对上述证据不予采信，被上诉人齐行开、魏全胜、人保宜春市分公司及原审被告付爱夏未提供新的证据。本院二审查明:本院确认原审法院查明和认定的事实。本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已查明的事实表明，涉案事故致欧阳文龙左第5掌骨粉碎性骨折等伤情，致兰小平左肩胛骨粉碎性骨折等伤情，二人均住院33天出院，医嘱均为全休一个月。2019年6月5日，经司法鉴定，欧阳文龙的误工期为150日、护理期60日、营养期60日；兰小平的误工期为180日、护理期60日、营养期90日。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。······”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。······”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。······”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。原审法院依据查明的事实，以医疗机构出具的医嘱确认欧阳文龙、兰小平的误工期均为63天，以住院33天确认欧阳文龙、兰小平的住院伙食补助费、护理期和营养期，根据欧阳文龙、兰小平提供上一年度工资流水清单认定欧阳文龙、兰小平的每月收入分别为4086.5元、3844.75元并确认欧阳文龙的误工费为8581.65元、兰小平的误工费为8073.97元，根据司法实践按50元/天标准计算住院伙食补助费，以上认定并无不当，本院予以支持。因此，欧阳文龙、兰小平关于原审判决认定事实错误、适用法律错误并应增加赔偿金额35518.54元的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费688元，由上诉人欧阳文龙、兰小平承担。本判决为终审判决。审判长 付 剑审判员 李福星审判员 赵 东二〇一九年十一月十二日书记员 周 欣