浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙03民特104号申请人：温州港城发展有限公司，住所地温州市龙湾区灵昆街道九村村（瓯江口新区行政中心一号楼109室），统一社会信用代码91330300760198451G。法定代表人：李建储，董事长。委托诉讼代理人：胡钢，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永旭，浙江六和（温州）律师事务所律师。被申请人：温州市东风建筑工程公司，住所地温州市瓯海区将军桥振瓯路77号2幢105室，统一社会信用代码913303041453217294。法定代表人：杨显丰，董事长。委托诉讼代理人：范磊，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢晓，浙江嘉瑞成律师事务所律师。申请人温州港城发展有限公司（以下简称港城发展公司）因与被申请人温州市东风建筑工程公司（以下简称东风建筑公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年9月29日立案后进行了审查。现已审查终结。港城发展公司请求撤销温州仲裁委员会作出的（2017）温仲裁字第455号裁决。事实和理由：温州仲裁委员会违反法定程序，作出的仲裁裁决应当予以撤销。一、仲裁审理过程中，仲裁庭决定委托审价机构进行鉴定。经摇号，选定杭州广厦建筑咨询有限公司温州分公司为涉案工程造价的鉴定机构。鉴定机构选定后，温州仲裁委发现仲裁员徐亮是杭州广厦建筑咨询有限公司温州分公司的创办人和工作人员，故仲裁员徐亮因该公司被选定为鉴定机构而与案件产生利害关系，根据《中华人民共和国仲裁法》第三十四条和《温州仲裁委员会仲裁规则》第五十六条的规定，仲裁员徐亮必须回避。但仲裁员徐亮明知应当回避却没有自行提出回避，温州仲裁委也没有要求其回避，而是启动重新选定审价机构的程序，审价机构变更为另一家鉴定机构。摇号选定鉴定机构制度体现了委托鉴定工作的公平、公正和公开原则，体现了双方当事人在选定鉴定机构上的权利和利益，没有法定事由未经法定程序不得变更已选定的鉴定机构。温州仲裁委员会仅因徐亮是一方当事人选定的仲裁员，为了维护一方当事人选择仲裁员的权利，牺牲双方当事人特别是港城发展公司在选定鉴定机构和鉴定机构选定上享有的法定权利和利益，违反了居中裁决的立场。温州仲裁委员会不顾法律和仲裁规则关于仲裁员必须回避的明确规定，没有决定仲裁员回避而是决定重新启动选定鉴定机构程序，明显违反了法定程序，侵害了港城发展公司的权利和利益。二、本案审理过程中，港城发展公司了解到徐亮与杭州广厦建筑咨询有限公司温州分公司的关系后，当庭向仲裁庭提出申请，要求仲裁员徐亮回避，并提交了《关于申请回避的情况说明》，但温州仲裁委员会并未同意港城发展公司的回避申请，且该不予同意的决定并非由温州仲裁委员会主任作出，明显违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十六条有关仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定的规定，程序违法。三、温州仲裁委员会出具的《鉴定委托书》是鉴定机构作出鉴定意见的主要依据之一。本案中，本应由鉴定机构结合港城发展公司的招标文件、工程量清单、关于地块地质情况的描述与说明以及东风建筑公司的投标报价等进行综合判定是否存在碎卵石层漏项、如存在漏项应否补差价的问题，本应由鉴定机构结合案件具体情况判定C19地块桩孔灌注桩设计变更为冲击成孔灌注桩应否补差价、如何补差价问题，以及C21、C19地块冲击成孔灌注桩充盈系数调整应否补差价、如何补差价的问题。温州仲裁委员会出具的《鉴定委托书》却只要求鉴定机构计算差额，貌似己经认定C21、C19地块桩基工程存在碎卵石层漏项应予以补差价，违反了仲裁机构居中裁决的立场，将本应由鉴定机构进行认定的专业问题直接作出了设定，严重违反了法定程序。东风建筑公司称，一、港城发展公司申请撤销仲裁裁决，缺乏依据，与事实不符。选定仲裁员徐亮组成仲裁庭之时，徐亮不存在回避事由。选定仲裁员徐亮在前，选定鉴定机构杭州广厦建筑咨询有限公司温州分公司在后，存在回避事由时，应由杭州广厦建筑咨询有限公司温州分公司回避。且港城发展公司对仲裁庭作出的杭州广厦建筑咨询有限公司温州分公司回避、重新摇号选择鉴定机构的决定均无异议。二、不予回避决定已由温州仲裁委员会主任作出。在仲裁庭审中，首席仲裁员明确告知双方向港城发展公司出具《关于回避申请的答复》系由仲裁委员会主任决定，港城发展公司对此表示无异议，且在庭审笔录上签字确认。三、关于是否存在碎卵石层漏项、是否应予补差，钻孔灌注桩设计变更为冲击孔灌注桩应否补差价、灌注桩充盈系数调整应否补差价的问题均属于法律问题，而非工程造价的专门性、技术性问题，不需要也不应当通过鉴定确定。请求驳回港城发展公司的申请。经审查查明：2019年5月26日，温州仲裁委员会作出（2017）温仲裁字第455号裁决：（一）确认温州市洞头区（原洞头县）布袋岙安置房（二期）工程（C19、C21地块）标后造价调整核对时，其桩基工程部分价差应予调增，调增金额为14372898元（含C21地块冲击成孔灌注桩碎卵石层成孔价差1839133元、C19地块冲击成孔灌注桩碎卵石层成孔价差5272209元、C19地块钻孔灌注桩改冲击成孔灌注桩粘土层成孔工程价款价差2406271、砼充盈系数调整价差4855285元）；（二）本案仲裁费用109887元，由东风建筑公司负担27471.75元，由港城发展公司负担82415.25元；鉴定费用121636元，由东风建筑公司负担30409元，由港城发展公司负担91227元。因本案仲裁费用已由东风建筑公司预交，港城发展公司应在本裁决书送达之日起10日内向东风建筑公司支付应由其负担的仲裁费用82415.25元、鉴定费用91227元。若港城发展公司未按本裁决书指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院认为，关于仲裁员徐亮是否应当回避的问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十四条的规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。根据《温州仲裁委员会仲裁规则》第五十六条的规定，仲裁员有下列情形之一的，应当自行向仲裁委披露并请求回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；（四）私自会见当事人或其代理人，或者接受当事人或其代理人的请客送礼的。前款规定，适用于办案秘书、记录人员、翻译人员、鉴定人、勘验人。在仲裁审理过程中，首次选定鉴定机构后，因徐亮系该鉴定机构的工作人员，仲裁庭重新组织摇号并选定由中国建设银行股份有限公司浙江省分行（现更名为建银工程咨询有限责任公司浙江分公司）为鉴定机构。上述情况不属于《中华人民共和国仲裁法》三十四条、《温州仲裁委员会仲裁规则》第五十六条规定的仲裁员应当回避的情形。且对于仲裁庭重新组织摇号并选定的鉴定机构，双方均无异议，并均配合鉴定机构的鉴定工作，在鉴定机构作出鉴定意见后，港城发展公司才提出回避申请，仲裁庭对其申请不予支持，亦不违反法律或仲裁规则的规定。关于温州仲裁委员会对港城发展公司回避申请答复的程序合法性问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十六条的规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。根据《温州仲裁委员会仲裁规则》第六十条的规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会会议决定。办案秘书、记录人员是否回避，由仲裁委秘书长决定；其他人员的回避，由仲裁庭决定。经审查，该答复意见系经温州仲裁委主任作出决定后，以温州仲裁委的名义向港城发展公司作出答复，符合上述法律及仲裁规则关于仲裁员是否回避由仲裁委主任决定的程序要求。关于鉴定程序是否合法问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条的规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据《温州仲裁委员会仲裁规则》第九十四条的规定，对案件涉及的有关专门性问题，当事人一方或双方申请鉴定并经仲裁庭同意的，或者仲裁庭认为需要鉴定的，可以委托鉴定。可见，仲裁庭有权决定是否进行鉴定及鉴定事项的具体内容。至于仲裁定决定的鉴定事项是否合理妥当的问题，属于案件审理的实体性问题，不属于人民法院审查的范围。综上，港城发展公司请求撤销仲裁裁决的理由不成立，本案不存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应当撤销仲裁裁决的情形，故对港城发展公司的请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回温州港城发展有限公司的申请。申请费400元，由申请人温州港城发展有限公司负担。审 判 长  余 萌审 判 员  杨宗波审 判 员  蔡蓓蓓二〇一九年十一月十一日法官助理陈黛锦代书记员  胡珏琛