河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1241号上诉人（原审原告）：河南二加七建筑工程有限公司。住所地河南省开封市五大街与金耀璐交叉口聚英园42号楼1单元901号，统一社会信用代码91410200MA44787P78。法定代表人：崔广利，总经理。委托诉讼代理人：胡海江，河南王松华律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：李小飞，男，汉族，1987年4月27日生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：杨菁英，河南博云天律师事务所律师。一般授权。上诉人河南二加七建筑工程有限公司（以下简称“二加七公司”）因与被上诉人李小飞劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初3998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二加七公司上诉请求：撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初3998号民事判决，在查明事实的基础上改判二加七公司与李永信不存在劳动关系；二、判令李小飞承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。二加七公司承包了橄榄城六期降水工程，二加七公司又将其中的部分工程分包给了案外人叶小春，叶小春又雇佣李永信从事具体的施工工作。由此可见，李永信并非二加七公司招录的员工，二加七公司制定的各种规章制度也不适用于李永信，李永信也不受二加七公司的劳动管理。李永信是由叶小春雇佣而来，工作内容的安排、工资的发放、食宿的安排等内容全部由叶小春负责，跟二加七公司并无任何身份上的隶属关系。二、认定李永信与上诉人存在劳动关系与法理及公平正义相背离。首先，劳动合同要遵循合同的一般规律和价值取向，在劳动合同订立阶段，双方当事人遵循平等、自愿、自由的原则。另外，合同离不开合同主体之间的合意。其次，在司法实践中，强行认定实际施工人招用的劳动者与发包人之间成立劳动关系，等于是以司法的强制力僭越了劳动契约自由，剥夺了当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达。从法理而言审判权可以为当事人之间业已存在的社会关系安排后续的权利义务。再次，如果通过司法手段强行判决发包人与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，不仅会在理论上带来难圆其说的困惑，而且会在实践中产生不可避免的混乱。李小飞辩称：二加七公司与李小飞之父李永信之间存在劳动关系，一审判决事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法裁定驳回上诉，维持原判。李永信自2018年1月开始在二加七公司处从事降水工作，虽然未签订书面劳动合同，但双方已经形成事实上的劳动关系。二加七公司及其法定代表人出具的文件，充分说明了李永信系其降水工作人员。二加七公司的法定代表人崔广利出具的《关于郑开橄榄城六期降水单位人员李永信场外事故情况说明》，认可李永信系单位降水人员，且结合其陈述的内容，可以看出崔广利是可以指示安排李永信等人工作的。二加七公司向发包人郑州宝恒建设工程有限公司出具的《声明书》及所附《河南二加七建筑工程有限公司人员信息》（意在向发包人宝恒公司承诺放弃索赔），在二加七公司降水人员一栏下，载明降水人员共有两人，认可其公司是有降水工作人员的。本案中，二加七公司又称将降水工作外包了，不认可是李永信是公司人员降水人员。前后说法不一，自相矛盾。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，二加七公司具有用工主体资格，李永信自2018年1月份开始在上诉人处从事降水工作，降水工程系上诉人的业务组成部分，且李永信吃住工作均在工地，受二加七公司管理，工地工友已出具证言对上述事实予以印证。故，李永信与二加七公司存在事实劳动关系。《劳动法》和《劳动合同法》有关适用范围和对象的规定中，并未从劳动者中排除类似李永信这类建筑农民工群体。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。国务院办公厅转发建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发〔2004〕78号）第12条规定，施工企业招用农民工，必须按照《劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同；劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》（劳社厅函〔2003〕180号）规定，凡与用人单位建立劳动关系的农民工（包括农民轮换工），应当适用《劳动法》。从这些规定、规范性文件上来看，农民工应当属于劳动法上的劳动者，享有与城镇职工一样的劳动者权利，同样也适用《劳动合同法》。二加七公司的诉请和理由缺少事实和证据支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据2014年12月29日《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）：“五、健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制”要求，建筑施工企业应依法签订劳动合同，对施工期内的全部施工人员实行动态实名管理，对未签订劳动合同的，有人社部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确定事实劳动关系。二加七公司并未提供任何有效证据证明其主张。相对的，李小飞已经提供了二加七公司及其法定代表人出具的相应文件及工友证言，证明李永信系上诉人降水工作人员。二加七公司上诉缺少事实和证据支持，其上诉理由不能成立。国家高度重视农民工劳动权利保护。根据《国务院关于进一步做好为农民工服务工作的意见》（国发〔2014〕40号）规定，“三、着力维护农民工的劳动保障权益（七）规范使用农民工的劳动用工管理。指导和督促用人单位与农民工依法普遍签订并履行劳动合同，在务工流动性大、季节性强、时间短的农民工中推广简易劳动合同示范文本。”可见，在国家层面的设定来看，对农民工作为劳动者权益保护也是认可和重视的。二加七公司向一审法院诉讼请求：1、请求法院确认二加七公司与李小飞之父李永信之间不存在劳动关系；2、判令李小飞承担本案诉讼费。一审法院查明事实与开封市劳动人事争议仲裁委员会汴劳人仲案字（2018）0356号《仲裁裁决书》查明的事实一致。即，2017年9月14日郑州宝恒建设工程有限公司将郑开橄榄城工地降水施工分包给二加七公司，二加七公司将降水工程分包给自然人叶小春。2018年1月30日李永信由熟人介绍到叶小春负责管理的郑开橄榄城降水工地工作，双方未签订劳动合同，未办理缴纳工作期间的社会保险费。2018年5月2日，叶小春、李永信、王小亭三人驾车维修设备时，李永信从车厢摔出，叶小春拨打110电话将李永信送到开封市中心医院抢救，2018年5月8日抢救无效死亡，叶小春支付5万元医疗费。李永信家属支付一部分。另查明，二加七公司具备独立用工主体资格，叶小春不具备用工主体资格，且叶小春未支付李永信工作期间的工资。一审法院认为，二加七公司承包橄榄城工地降水工程，二加七公司有相应资质，二加七公司可以招用劳动者实施相关工作。案外人叶小春没有施工资质，也没有用工资质。二加七公司在知道一人无法实施降水工作的情况下，将相关降水工作交于叶小春，叶小春找来李永信等共同实施降水工作，二加七公司是清楚并认可的，名为分包，实为用工。所以，李永信与二加七公司有事实上的劳动关系。二加七公司之陈述及提交的证据不足以支持其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回河南二加七建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由二加七公司承担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，根据最高人民法院发布的法办【2011】442号《全国民事审判会议纪要》第五十九条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。后，最高人民法院又对上述规定进一步释明，将上述规定扩大至实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间。本案中，开封市劳动人事争议仲裁委员会汴劳人仲案字（2018）0356号《仲裁裁决书》以及一审法院查明的事实，可以确认二加七公司将郑开橄榄城工地降水工作分包给了叶小春，叶小春系无资质的实际施工人，李永信在叶小春的降水工地工作，李永信与二加七公司未签订书面劳动合同，也未发生直接联系，二加七公司也未直接向李永信支付过工资。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的第四条只规定了此种情况下用工主体责任如何承担，但并未明确指出用工主体与受伤劳动者之间具有劳动关系，是否构成相应的劳动关系，仍然要符合该通知第一条、第二条关于劳动关系认定的相关规定，李永信与二加七公司之间不构成劳动关系。但是否构成劳动关系并非是用工主体承担责任的前提，故李小飞仍然可以主张相应的用工主体责任。综上，河南二加七建筑工程有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律有误，应予以纠正。依照最高人民法院法办【2011】442号《全国民事审判会议纪要》第五十九条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初3998号民事判决；二、河南二加七建筑工程有限公司与李小飞之父李永信之间不存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由李小飞负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年十一月十五日书记员  李锦锋