海南省海口市美兰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼0108民初9411号 原告：湖南中天建设集团股份有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区新华东路1197号。统一社会信用代码：914302001842879733。 法定代表人：刘某，总经理。 委托诉讼代理人：周某，海南广哲律师事务所律师。 被告：海南南渡江实业发展有限公司，住所地海口市美兰区海甸六东路5号国瑞花园会所二楼。统一社会信用代码：91460000742587330W。 法定代表人：郑某，执行董事。 委托诉讼代理人：王某，该公司法务经理。 委托诉讼代理人：卢某，该公司法务副经理。 原告湖南中天建设集团股份有限公司（以下简称中天公司）与被告海南南渡江实业发展有限公司（以下简称南渡江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周某、被告委托诉讼代理人王某、卢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中天公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款60万元，质保金1242560.62元，板房损失663478.2元，合计2506038.82元。2.判令被告向原告支付违约金50万元(暂计，违约金按月利率2%计付，自欠款之日起计至被告付清之日止)；合计3006038.82元。3.判令被告承担本案诉讼费用。4.判令原告享有拍卖该工程的价款优先受偿权。事实与理由：一、双方办理解除总承包工程合同的情况；被告海南省××区河旁56亩土地上开发建设“国瑞江畔花园工程”项目，并发包给原告承建。双方于2013年3月20日起分别签订了《合作框架协议书》、《国瑞江畔花园项目土建及安装工程施工总承包工程合同》等文件。合同签订后，原告进场施工，完成了大部分工程。在施工过程中，被告提出解除合同，经原告同意，双方于2015年7月2日签订《国瑞江畔花园项目土建及安装工程施工总承包工程合同文件解除协议》，经原被告对工程现场查验，约定截至签订合同之日止，被告对原告现有已完成工程量总额确认工程价款为5600万元，双方确认被告已付工程款为35757439.38元，需再向原告支付工程余款为20242560.62元。被告在解除合同中对剩余工程款支付附加条件及支付方式如下：1、自本协议签订之日起五个工作日内向乙方支付800万元；2、在完成施工界面之施工清理之日起5个工作日内再向乙方支付800万元；3、在变更总承包单位并经政府部门盖章之日起五个工作日内再支付300万元；4、最后一笔款项1242560.62元作为质保金，待主体验收合格一年后五个工作日内付清。二、合同履行情况；1、协议签订后，被告于2015年7月7日付400万元，7月9日付400万元，已将签订解除合同的第一期800万元付清；2、施工界面施工清理工作完成，被告现场认可后，被告于2015年9月25日付400万元，12月28日付400万，被告已将完成施工界面的第二期800万元付清；3、变更总承包单位后于2015年9月份经政府部盖章，被告依约应于9月份底前将变更总承包单位后的第三期300万元付清，但被告一直拖到2016年12月1日才支付240万元，尚欠60万元至今未付。此笔240万元拖延期限达1年4个月，被告应依法向原告支付240万迟延支付违约金，以及尚欠60万元本金及其延期付款违约金，并赔偿因延期付款给原告造成的损失。在解除合同签订后，被告在未依约履行付款的情况下，竟雇佣大批社会年轻乱仔，冲进工地用暴力将工人强行打出工地，工地日常用品被扔满一地。随后，被告方胜利占据工地，并于2015年9月份完成变更总承包施工单位政府盖章。三、工程质保金的支付情况；被告的国瑞江畔花园工程主体于2015年12月验收合格，本应于2015年12月份底前向原告支付第四期工程质保金1242560.62元，但被告却以资金紧张为由一拖再拖，一直拖到今天已3年7个月仍未支付，被告明显违约，应依法承担违约责任即支付延期付款金。起算时间应自2016年1月1日起按月利率2%计付损失，计至被告付清全部工程款时止。四、原告催讨工程款的情况。原告长期在向被告催讨工程款的路上，被告占用如此大的一笔资金，给原告造成巨大损失。原告长期在讨账途中，多次上门向被告催讨工程款，并电话联系被告上级总公司在北京的董事长，被告均告知要求原告再等等，公司现在资金紧张。到2018年6、7月份时，原告再次上门讨账，被告公司人员突然改口说：“你们的工程款没了，我们已经和后期施工单位及监理公司商量定了”。原告听到后目瞪口呆，质问被告为什么这么干被告人员随手甩过来一沓材料，并说：我们已经和施工单位、监理单位在一起商量搞掂了，你们的钱没了。原告投入巨资施工的工程款就这么凭空无故被吃掉了，原告坚决不服，与被告据理力争，但被告根本不予理睬。五、2014年7月威马逊台风造成板房吹毁损失理应由被告承担。另外，原告在施工过程中，因2014年7月威马逊台风横扫海南，将工地上搭建的板房全部吹毁。台风过后，被告要求原告重新搭建，原告称自然灾害造成的损失理应由被告补偿。被告同意，但要求原告先行修建，原告为此重新修建板房花费663478.2元。被告负责人承诺给予全额补偿，待工程全部完工售房后将补偿款付给原告。但工程完工至今，被告仍拖延未付。此款应自2015年6月30日起板房工程款结算时起计付延期付款利息。综上所述，被告私下里和后期施工单位、监理单位所谓搞掂的材料纯属无理行为。且其从未告知原告，也从未经原告同意。后期施工单位、监理单位是被告的合同雇佣单位，与被告有直接的利害关系，其串通合谋谋取原告工程款的行为非法，属无效。被告延期支付变更总承包单位并经政府部门盖章后的工程款300万元，且至今仍欠60万元未付；以及迟延支付工程主体验收合格后质保金1242560.62元，至今分文未付。板房损失款663478.2元也未支付到位。给原告造成巨大资金占用损失，被告应依法承担相应法律后果，即向原告付清工程款的同时，承担挤占工程款期间的违约金。原告主张违约金按民间借贷年利率不超过24%利率进行赔偿，合法合理。据此，原告特提起诉讼，请依法判决。 被告南渡江公司辩称，一、关于原告陈述办理解除总承包工程合同的情况与约定不符。2015年7月2日，原被告双方签订《解除协议》（以下简称“解除协议”），确认原告已完成工程的结算款及因总承包合同的解除而产生的补偿款共计为5600万元，同时约定在达到解除协议约定的每一条件时，被告分别向原告支付每笔款项，其中第二笔款项支付条件为原告全面完成本协议第五条第2款约定的条件，第三笔款项支付条件为按照解除协议第五条第3款约定在需提交给政府有关部门的总包单位变更所需资料上盖章，最后一笔款作为工程质量保证金，在涉案项目主体验收合格后一定时间内，被告将扣除实际保修支出款之后的剩余款项支付给原告，原告片面陈述支付条件，与约定不符。二、原告要求被告向其支付涉案工程款60万元的请求已过诉讼时效，依法应不予支持。“解除协议”约定第三笔款的支付条件为“乙方（即原告，下同）按照本协议第五条第3款的约定在需提交给政府有关部门的总包单位变更所需材料上盖章之日起五个工作日内”。2015年10月15日，原被告双方方完成施工许可证变更工作。根据相关法律法规规定，截至原告起诉之日，其要求被告向其支付涉案工程款60万元的请求已过三年诉讼时效，依法应不予支持。三、原告要求被告支付1242560.32元保证金的请求无事实及约定依据。1、根据《解除协议》第五条约定，原告应将工程施工至约定施工界面，并经初步验收、确认，启动已完成工程量的结构质检验收，且同意被告向其支付质量保证金前扣除实际保修支出款。原告撤场后，涉案工程存在各种质量问题且经被告再三通知原告始终未修复，后存在质量问题的工程由北京建工四建工程建设有限公司（以下简称“北京四建”）修复且被告因此向北京四建付款1437257.22元，该笔款项依约应从原告款项中扣除。2、因原告对于约定工程范围未施工，未达到解除协议约定的内容，被告委托海口市建筑工程质量检测中心对涉案工程主体、节能以及室内环境空气质量进行检测并付款，上述款项共计157862元应从原告剩余款项中扣除。3、因原告未按照解除协议约定组织清场，被告委托第三人搬清材料的费用6000元应从原告剩余款项中扣除。4、因原告未按照解除协议约定修复涉案工程，被告委托第三人对两个花瓶安装施工、五根柱子与部分墙面修整裂缝的施工费用3635.89元应从原告剩余款项中扣除。综上所述，因原告过错造成建设工程质量不符合约定，且原告拒绝修复。退一步来讲，即使被告应向原告支付工程款项，亦应扣除上述款项后支付。四、原告要求被告支付威马逊台风造成板房毁损损失无约定及法律依据。五、原告要求享有拍卖该工程的价款优先受偿权。已过法律规定的保护期限，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承办人行使优先权的期限为六个月，至建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工至日计算。根据被告提供的证据5，工程竣工的时间是在2016年12月20日。六、被告提交的证据1、第二十二条22.1款双方约定的争议解决方式是在工程所在地的仲裁委员会申请仲裁。我方提出管辖权异议。恳请法院审查。综上所述，原告主张无事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2012年10月17日起，原、被告分别签订了《协议书》、《合作框架协议书》、《国瑞江畔花园项目土建及安装工程施工总承包工程合同》等文件。被告南渡江公司作为发包方将位于海口市××区总承包工程”项目发包给原告中天公司承建。合同签订后，在施工过程中，基于合同履行中遇到的实际问题，原、被告于2015年7月2日签订《国瑞江畔花园项目土建及安装工程施工总承包工程合同文件解除协议》（以下简称解除协议），该解除协议约定：一、双方以原告施工现状进行了工程量及工程款计量与结算；基于上述工程量，并结合原告施工中的实际情况，双方一致同意，本协议签订前原告已经完成的工程之结算款及因总承包合同的解除而产生的补偿款等款项总额为5600万元。双方一致认可该款项，被告无需在该款之外再支付任何款项，原告不得在该款项之外再向被告主张任何款项。双方确认，被告已向原告支付工程款35757439.38元，剩余20242560.62元尚未支付。二、自本协议签订之日起五个工作日内，被告向原告支付800万；在原告全面完成本协议约定的工作之日起五个工作日内，被告再向原告支付800万；原告按照本协议的约定在需提交给政府有关部门的总包单位变更所需材料上盖章之日起5个工作日内，被告向原告支付300万；最后一笔1242560.62元作为原告所完成工程的质量保证金，在该项目主体验收合格后满一年之日起5个工作日内被告将扣除实际保修支出款之后的剩余款项支付给原告。三、本协议签订5日内，原告将尚未达到约定施工界面的工程施工至约定施工界面，并立即组织现场材料、设备分类及人员、材料退场工作。2015年9月6日至2016年1月10日期间，国瑞江畔花园（独栋A-1#-A-13#楼、双拼A-1#-A-10#楼、双拼A反-1#-A反-4#楼、独栋B#楼、双拼B-1#-B-5#楼、独栋C-1#、C-2#楼、独栋D#楼、综合楼）的主体结构分部工程质量经验收合格。2015年10月15日，案涉工程“国瑞江畔花园”变更施工单位为北京建工四建工程建设有限公司，并经海口市住房和城乡建设局审查后颁发建筑工程施工许可证，该施工许可证备注有“建设单位和施工单位湖南中天建设集团股份有限公司中止了合同，现重新组织招标确定北京建工四建工程建设有限公司承建未建部分”。2016年12月20日，案涉工程“国瑞江畔花园”经海口市住房和城乡建设局竣工验收备案。上述解除合同签订后，被告于2015年7月7、9日共计向原告付款800万元，2015年9月25日付款400万，2015年12月28日付款400万，2016年12月1日付款240万，因被告欠付剩余工程款及质量保证金，原告于2019年7月3日向本院提起诉讼。 本院所确认的上述事实，有《协议书》、《合作框架协议书》、《合同协议书》、《国瑞江畔花园项目土建及安装工程施工总承包工程合同文件解除协议》、江畔花园工程款明细表、《国瑞江畔花园》主体结构分部（子分部）工程质量验收记录表、《国瑞江畔花园项目土建及安装工程施工总承包工程合同文件》、建筑工程施工许可证、海南省建筑工程竣工验收备案证及当事人陈述笔录等在案为凭。这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，一、关于本案应否移交仲裁的问题。原、被告签订的《国瑞江畔花园项目土建及安装工程施工总承包工程合同文件》约定，“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成，不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的，提请工程所在地仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁”，原告在起诉时未声明有仲裁协议条款，且被告在首次开庭前未对本院受理该案提出异议，视为放弃自身权利，故该案由本院继续审理，被告当庭要求本案移交仲裁，于法无据，本院不予采纳；二、原告诉请被告支付剩余60万元工程款诉讼时效是否届满的问题。诉讼时效制度设立的目的是为了督促权利人及时行使权利，只要权利人在法定期间恪守一定注意义务向义务人提示权利，应认定为已向义务人提出了履行要求，或义务人同意履行义务,即产生诉讼时效中断之效果。本案中，根据双方签订的解除协议第六条第3款,被告须在原告提交给政府有关部门的总包单位变更所需材料上盖章之日起五个工作日内向原告支付300万元,2015年10月15日，案涉工程“国瑞江畔花园”变更施工单位为北京建工四建工程建设有限公司,那么被告需在2015年10月22日前向原告支付300万,但被告迟于2016年12月1日支付240万元,被告部分付款行为即为义务人同意履行义务,产生诉讼时效中断的法律效果,即诉讼时效重新起算，故原告诉请被告支付剩余60万元工程款的诉讼时效从2016年12月2日开始计算,显然原告请求支付剩余工程款的诉讼时效并未届满，被告辩称原告该项请求超过诉讼时效的意见没有事实及法律依据，本院不予采纳;三、原告要求被告支付质保金1242560.62元是否有事实及合同依据的问题。根据双方签订的解除协议第六条第4款,最后一笔1242560.62元作为原告所完成工程的质量保证金，在该项目主体验收合格后满一年之日起5个工作日内被告将扣除实际保修支出款之后的剩余款项支付给原告，案涉项目于2016年12月20日进行竣工验收备案，且2015年9月6日至2016年1月10日期间，案涉项目的主体结构分部工程质量经验收合格。从以上验收时间可知，被告应在2017年12月27日前将质保金支付给原告。现被告抗辩原告未履行解除协议第五条第2款所约定的义务及施工存在工程质量问题需要维修，扣除相关费用后无需支付给原告任何费用。首先，支付质保金的前提条件为项目验收合格，并非为解除协议第五条第2款所附条件，解除协议第五条第2款所附条件对应的是第二笔付款800万元，被告已经支付，故被告辩称原告没有履行解除协议第五条第2款所附义务，于约无据。其次，即便原告施工项目存在工程质量问题，那么被告应该通知原告进行确认后由原告自行修复、返工或者改建，如果双方对工程质量发生争议，需协商或者通过仲裁、诉讼予以解决，但被告却单方面交由北京建工四建工程建设有限公司即案涉项目后续施工单位进行修复，明显不合常理，导致无法区分北京建工四建工程建设有限公司对案涉项目的施工究竟是正常施工亦或是对不合格工程进行修复，被告对此承担不利后果。再次，案涉项目“国瑞江畔花园”于2016年12月20日进行竣工验收备案，没有证据证实原告承包施工的案涉项目存在工程质量问题，根据双方签订的解除协议第六条第4款,被告有义务将质量保证金1242560.62元支付给原告。被告不予支付质量保证金的理由，缺乏事实及合同依据，本院不予采纳。四、原告要求被告支付板房损失费663478.2元，但原告并未举证证明该事实，本院不予支持。五、关于原告主张被告按月利率2%支付违约金的问题。原、被告所签订的《国瑞江畔花园项目土建及安装工程施工总承包工程合同文件解除协议》是双方在平等互利、协商一致的基础上达成的真实意思表示，其主体适格，内容未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，对双方均有法律约束力。现原告已经按合同完成施工且验收合格，被告理应按约支付全部工程款，被告至今尚未向原告支付剩余工程款60万元及质量保证金1242560.62元，显然违反合同约定，被告迟延付款的行为给原告造成了资金占用利息损失，但原告要求被告按月利率2%支付违约金显然过高，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本院调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。六、原告主张其对拍卖该工程的价款享有优先受偿权的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，显然，原告要求行使优先受偿权已经超过六个月的期限，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告海南南渡江实业发展有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖南中天建设集团股份有限公司支付剩余工程款60万元及利息（该利息分两笔计算，第一笔以300万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息算，自2015年10月23日起计付至2016年12月1日止；第二笔以60万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息算，自2016年12月2日起计付至至债务实际付清之日止）； 二、被告海南南渡江实业发展有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖南中天建设集团股份有限公司支付质量保证金1242560.62元及利息（计算方式，以1242560.62元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息算，自2017年12月28日起计付至债务实际付清之日止）； 三、驳回原告湖南中天建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30848.31元（原告已预交），由原告湖南中天建设集团股份有限公司负担5848.31元，剩余案件受理费25000元及财产保全费5000元均由被告海南南渡江实业发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  阳力平 人民陪审员  谭 川 人民陪审员  陈锦海 二〇一九年十一月四日 书 记 员  赖玲玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施 或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。