阜新市太平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0904民初894号 原告：阜新四方建设工程有限公司，住所地阜新市海州区。 法定代表人：崔良大，男，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘明继，辽宁鑫晟律师事务所律师。 被告：左玉红（董利妻子），女。 委托诉讼代理人：崔钰珺，辽宁乐成律师事务所律师。 被告：董宏鹏（董利儿子），男。 被告：董红阳（董利女儿），女。 被告：马素贤（董利母亲），女。 第三人：王国波，男。 原告阜新四方建设工程有限公司与被告左玉红、董宏鹏、董红阳、马素贤、第三人王国波劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阜新四方建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘明继、被告左玉红及其委托诉讼代理人崔钰珺到庭参加诉讼。被告董宏鹏、董红阳、马素贤、第三人王国波经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阜新四方建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决原告与董利（被告的近亲属）不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：四被告系董利的近亲属，因董利在工地突发疾病死亡，四被告向阜新市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月29日阜新市劳动人事仲裁委员会作出阜劳人裁字[2019]139号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决不服，依法向贵院起诉，根据我国现行法律及司法解释的规定，不应认定原告与董利存在事实劳动关系。理由是：一、董利受雇于本案第三人王国波，并不是原告招用的工人，与原告不存在建立劳动关系的合意，不受原告的管理和支配。双方不存在劳动法规定的用人单位与劳动者之间的隶属关系，认定双方存在事实劳动关系违背劳动法基本法理。二、原告承包的物业（建筑）改造工程—发电厂片区创业家园小区（创业家园10#-13#楼）工程由侯振纯项目部负责具体施工，项目负责人侯振纯将人工费部分转包给第三人王国波，王国波雇佣董利到工地工作，报酬由其支付。董利在工地突发疾病抢救无效死亡，王国波支付了董利120急救车费用和殡葬服装费用。基于上述事实，根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条的规定，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，请贵院依法判决原告与董利不存在事实劳动关系。 被告左玉红辩称，左玉红系死者董利的妻子，董利与王国波于2019年4月28日经李平介绍一起到原告处太平区创业路小区11号、14号等一共四个楼施工，主要工作是楼内外零活维修。2019年5月5日上午9时许，董利在工地工作时突发疾病，经抢救无效于当时死亡。阜新市第二人民医院出具居民死亡医学证明注明死亡原因为心源性猝死。一、死者董利没有受雇于王国波，虽然原告与王国波签订分包协议，但董利与原告建立了事实劳动关系。原告将人工部分转包给不具有用工资质的自然人王国波，其行为违反了法律强制性规定，系违法分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，均禁止建设公司将工程分包给不具备相应资质条件的单位，而原告明知王国波没有用工资质仍与其签订分包合同，违反法律规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告与王国波签订的分包合同属于该条款的无效情形。在违法分包的情况下，原告作为发包人应当承担用工主体责任，同时根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。因此，原告将工程人工部分违法分包给王国波，王国波介绍一起务工的董利，应由具备用工主体资格的原告承担用工主体责任，承担相应的工伤赔偿责任。二、无论从主体资格、规章制度、报酬发放上，都不能妨碍事实劳动关系成立。1.一方面原告为王国波、董利等工人提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件；另一方面施工工人仍要遵守施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。2.董利的工资按日计算，工资由原告给王国波后，再转发到包括董利在内的工人手中，并不是由王国波支付劳动报酬。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织或个人。原告通过王国波转发劳动报酬违反法律法规、部门规章的规定。劳社部发[2015]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告对施工现场的各项规章制度很显然适用于董利，董利也直接从事原告安排的有报酬的劳动，故二者存在事实劳动关系。董利在工地工作时突发疾病当日身亡，构成工亡。根据人社部发[2013]34号第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。综上，原告应依法承担工伤保险责任。 被告董宏鹏、董红阳、马素贤未到庭答辩。 第三人王国波未到庭，本院送达时陈述称通过我朋友介绍的活，给四方建设干活。我和四方建设有份合同，合同当时是我朋友签的我名，现在合同在我手中。董利是通过朋友介绍来干活的，在工地干活时他因突发心脏病，我们打的120，在工地抢救半小时左右。 经审理查明，物业（建筑）改造工程—发电厂片区创业家园小区（创业家园10#—13#楼）工程由原告单位侯振纯项目部具体施工，侯振纯与第三人王国波于2019年4月25日签订《分项工程施工承包合同书》，内容为，“……分包分项：土建施工（含外墙文化砖粘贴、护坡混凝土浇筑等），分包形式：人工费，工程价款：约100000元（壹拾万元整）以实际工程量结算……”。2019年4月28日，董利（男，1970年10月24日出生）经人介绍至第三人负责承建的物业（建筑）改造工程—发电厂片区创业家园小区（创业家园10#—13#楼）工程工地从事零工工作。2019年5月5日上午9时许，董利在工地工作时突发疾病，经抢救无效于当日死亡。阜新市第二人民医院出具的医学死亡证明书注明，董利的直接死亡原因是心源性猝死。2019年5月原、被告因确认劳动关系及追索死亡待遇问题发生争议向阜新市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，阜新市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日作出阜劳人裁字[2019]139号仲裁裁决书认定，董利与原告2019年4月28日至2019年5月5日期间存在事实劳动关系。后原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 另查明，被告左玉红系董利的妻子，被告董宏鹏系董利的儿子，被告董红阳系董利的女儿，被告马素贤系董利的母亲。 上述事实，有原、被告的陈述、阜劳人裁字[2019]139号仲裁裁决书、《分项工程施工承包合同书》、阜新市第二人民医院诊断书、死亡证明、现场照片、证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。 本院认为，劳动关系的成立，须一方为具备用工主体资格的用人单位，另一方为劳动者。建立劳动关系应具备的基本要素为，劳动者为用人单位招录，受用人单位各项管理制度的约束，劳动者为用人单位提供劳动，用人单位为劳动者支付劳动报酬。本案中，原告将工程的土建施工（含外墙文化砖粘贴、护坡混凝土浇筑等）分包给第三人，第三人雇佣董利在工地从事零工，其日常工作安排和管理由第三人负责，是第三人招用的劳动者。董利与原告之间不具备劳动关系的本质特征，双方之间不具有劳动关系，原告的诉请于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 董利与原告阜新四方建设工程有限公司2019年4月28日至2019年5月5日期间不存在事实劳动关系。 案件受理费10元（原告已交纳），由被告左玉红、董宏鹏、董红阳、马素贤共同承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。 审 判 长 王 斌 人民陪审员 藏 敬 人民陪审员 赵宏伟 二〇一九年十一月十一日 书 记 员 张东旭