河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀06民初216号 原告：河北定州农村商业银行股份有限公司，住所地河北省定州市兴定西路172号。 法定代表人：康世勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏跃龙、刘毅，河北冀华律师事务所律师。 被告：李彦飞，男，1983年8月10日出生，汉族，住河南省南岳县。 委托诉讼代理人：庞淑洪，女，1963年8月26日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 第三人：定州市万盛隆商贸有限公司，住所地定州市兴定路安源大厦14-1402室。 法定代表人：崔志军，该公司执行董事。 原告河北定州农村商业银行股份有限公司（以下简称定州农商银行）与被告李彦飞，第三人定州市万盛隆商贸有限公司（以下简称万盛隆公司）执行异议之诉一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告定州农商银行的委托诉讼代理人刘毅，被告李彦飞的委托诉讼代理人庞淑洪到庭参加诉讼，第三人万盛隆公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 定州农商银行向本院提出诉讼请求：1、判令许可对位于河北省邯郸市丛台区（以下简称涉案房产）的执行；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原告查封涉案98套房屋于法有据，不应裁定中止对涉案房产执行。在原告与第三人金融借款合同中，万盛隆公司将预告登记在自己名下的98套房屋作为抵押物，抵押给了原告，并办理了抵押登记手续。借款到期后，第三人及担保人未按照合同约定偿还借款，原告起诉至法院，并申请查封涉案98套房产。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条第3款之规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。涉案的98套房产万盛隆公司均已经办理了商品房合同登记备案手续又办理了预告登记手续，完全符合最高院相关查封条件，经保定市中级人民法院审查后于作出（2019）冀06民初121号民事裁定书，依法裁定查封涉案房产。因此，执行法院作出的查封涉案房产裁定符合法律规定，于法有据，不应中止对涉案房产的查封。二、原告对涉案房屋享有抵押权，被告排除执行请求依法不应得到支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。在本案中，原告对于涉案房屋已经办理了抵押登记，依法享有担保物权，因此根据最高人民法院规定，被告提出的排除执行异议不应该得到支持。虽然在本案中，被告主张第三人并未向河北杰辉房地产开发有限公司（以下简称杰辉房地产公司）支付购房款，权利存在瑕疵，但该情况原告并不知情，并且原告并不存在任何过错，原告作为贷款方，其职责为审核第三人提供抵押物是否符合办理抵押登记条件，在第三人向原告申请贷款时，涉案房屋已经以预告登记形式登记在第三人名下，已经签订了正式商品房买卖合同，并办理网签备案，符合办理抵押登记条件，且原告已经办理完毕抵押登记手续。即使第三人与杰辉房地产公司之间就购房款问题存在争议，也并不影响原告已经善意取得抵押权事实，抵押权成立以登记为生效要件，在原告已经办理抵押登记取得担保物权前提下，被告提出的排除执行异议依法不应得到支持。三、被告并不符合法律规定排除执行的条件，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据法律规定，如排除执行，上述四款条件缺一不可，而在听证会中，原被告均确认，涉案房屋尚在建设中，并不符合交付条件，被告并未合法占有涉案房屋，因此并不满足法律规定排除执行要件，因此其主张排除执行依法不应得到支持。综上，为维护合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 李彦飞辩称，一、房屋买卖发生在先，应保护顺位在先的。二、认购书具备了买卖合同要件，应当认定合同属于商品房买卖合同，是合法有效的。三、因第三人未实际支付房款，虽经备案，但属于待定合同。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人万盛隆公司未答辩。 原告定州农商银行为证实其诉讼主张，提交了涉案房屋抵押他项权利证书一份，证明原告已经合法取得对涉案房屋的抵押权，根据邯郸市当地对于办理抵押的规定，原告在办理抵押过程中尽到了合理审慎义务，涉案房屋办理他项权利登记时均不存在其他异议登记，原告在办理中无过错，已善意取得抵押权。 被告质证意见为：对该份证据真实性没有异议，对关联性有异议。不动产登记证书登记时间为2018年8月，债权起止时间是2016年6月7日至2018年12月2日，这反映了是在被告认购房屋后登记的，证明了我方的购房顺位在先。关于合法性，原告作为金融机构，取得登记时应有义务查清所有权权属，原告取得登记时存在过错。 第三人未发表质证意见。 被告提交了如下证据：一、枫景华庭认购协议，二、银行流水，三、杰辉房地产公司承诺书。以上证据证明认购书符合商品房买卖的全部要件，而且被告交纳了全部款项，开发商当时不具备办理房屋备案手续的条件，承诺函中开发商曾承诺尽快解除抵押，以此证明我方的顺位在先。 原告定州农商银行质证意见为：被告提交的证据与我方无关，真实性无法核实。全部缴费流水单据中收款人是自然人，并非杰辉房地产公司，因此该笔款项是否为购房款，杰辉房地产公司是否收到上述购房款，均无法证明。综上，上述证据无法证明上述购房人已经交付全部购房款并且满足排除执行条件。 第三人未发表质证意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年8月26日，被告与杰辉房地产公司签订《枫景华庭内部认购书》，约定被告认购杰辉房地产公司开发的“枫景华庭”项目9栋1单元1702号住宅，房屋总款289000元。该认购书签订后，被告已按合同的约定支付了全部房款。由于认购书签订时，不具备登记条件，所以案外人未办理预登记手续，现该房屋已主体封顶，尚未进行内外装修。在本案开庭前，杰辉房地产公司已取得案涉房产项目的预售许可证。 ，杰辉房地产公司与万盛隆公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定杰辉房地产公司将涉案房产出售给万盛隆公司，万盛隆公司全部房款一次性付清。，双方办理了预告登记，预告登记权利人为万盛隆公司。，定州农商行与万盛隆公司签订了《企业借款合同》，约定定州农商行向万盛隆公司发放贷款5000万元，借款期限自至。同时双方签订了《抵押合同》，约定万盛隆公司以包括该涉案房产在内的98套房屋进行抵押担保，双方办理了他项权证。 另查明，本院在审理定州农商银行与万盛隆公司、北京立磐国际贸易有限公司、王鹏程借款合同纠纷一案中，依照定州农商银行的申请，于2019年4月12日作出（2019）冀06民初121号民事裁定书，裁定冻结或查封万盛隆公司、北京立磐国际贸易有限公司、王鹏程共计价值人民币52202224.24元的财产。2019年4月19日，本院作出（2019）冀06执保26号协助执行通知书，查封了包括被告所认购房屋在内的位于邯郸市丛台区枫景华庭小区编号为邯郸市房预邯房字第ＹＧ00121812号至第××号共计98套房产。被告不服提出书面异议，要求本院裁定解除对涉案房产的查封。2019年6月21日，本院作出执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。 本院在审理过程中，向邯郸市不动产登记中心调取了被告李彦飞名下房产登记情况证明，李彦飞名下无房产。 本院认为，依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”以及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优于抵押权，建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或者大部分购房款的特定消费者。本案中，被告与杰辉房地产公司签订的《认购书》中对房产及设施的位置座落、折抵房款数额、实际占有情况进行了明确，对产权办理、费用承担等事项进行了约定，应视为被告与杰辉房地产公司以《认购书》的形式签订了房屋买卖合同。在本案开庭前，杰辉房地产公司已取得案涉房产项目的预售许可证，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故可以认定被告与杰辉房地产公司签订的《协议书》的合法有效性。被告提交的收款收据、银行转账凭证等证据可以证实被告已支付《认购书》约定的全部房款。根据本院调取的被告李彦飞在邯郸市范围内的不动产登记情况，其目前名下无房产，故购买本案案涉房产可以认定系为居住使用，故被告可以认定为购买案涉房产的消费者。虽然万盛隆公司与定州农商银行签订了抵押协议，并对案涉房产办理了抵押权他项权证书，但被告与杰辉房地产公司签订《认购书》的时间早于抵押协议，且被告系消费者，故根据上述最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》之规定，应优先保护被告作为房屋购买消费者的权利，即被告对案涉房产享有优先权。原告定州农商银行主张购房人未实际占有房屋，并存在未登记或备案的过错，但其未能提供证据予以证明，根据本案实际情况，涉案房屋现仍在建设过程中，不具备交付条件，未到相关部门办理房屋登记或备案，亦不是购房者的过错，故定州农商行的该项主张不能成立。定州农商行亦主张其善意取得涉案房屋抵押权，但因被告系案涉房屋的消费者，故根据上述批复的规定，无论定州农商行是否取得涉案房产的抵押权，均不能对抗被告作为房屋消费者对案涉房屋享有的居住优先权。综上所述，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项的规定，缺席判决如下： 驳回河北定州农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费5635元，由河北定州农村商业银行股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 欧阳正丽 审判员 张 亚 男 审判员 崔  义 二〇一九年十一月二十日 法官助理陈萌 书记员黄倩