山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5366号上诉人（原审原告）：芝罘区美蔻琳美容美体中心，住所地烟台市芝罘区海港路29号华达大厦1407室。经营者：栾军萍，女，1973年3月25日出生，汉族，住青岛市市北区。委托诉讼代理人：张连民，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛英，女，1975年7月4日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：李欣展，山东君秋律师事务所律师。上诉人芝罘区美蔻琳美容美体中心(以下简称美蔻琳美容中心)因与被上诉人盛英劳动争议纠纷一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初862号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美蔻琳美容中心上诉请求：1.撤销莱州市人民法院（2019)鲁0683民初862号民事判决，发回重审或直接改判；2.盛英承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审庭审过程中，美蔻琳美容中心向法庭提交了王旭凤、王秀岩、杨秀玲等三名顾客书写的证人证言，用以证明包括这三名顾客在内的多名顾客在长期未到美蔻琳美容中心消费的情况下，发现自己的卡被中心员工盛英盗刷；同时向法庭提交了作为公司财务管理系统的“美蝶美业连锁店管理软件”全部财务记录，并整理了大量的能够充分证明盛英盗刷卡项的时间、次数、会员名字、获取手工费、消费项目、每月多领取手工费的数额等在内的大量的证明材料，和以上三个证人证言形成一个完整的证据链，能够充分证明盛英给美蔻琳美容中心造成了巨大的经济损失，己经构成了劳动合同法规定的单位可以单方解除劳动合同的法定条件，并履行了法定的解约程序。所以，美蔻琳美容中心对盛英劳动合同的解除属于依法解除而不属于违法解除，一审法院认为美蔻琳美容中心提供的证据不足以证明美蔻琳美容中心的主张也是不成立的。另，一审己经查明，双方解除劳动合同时，美蔻琳美容中心己经向盛英出具了解除劳动合同通知书，己经尽到协助义务，是否办理档案和社会保险的转移手续，应当首先由盛英主动发起，美蔻琳美容中心协助，而不能一味夸大美蔻琳美容中心在办理档案和社会保险转移手续方面的作用。因此，一审法院判令美蔻琳美容中心为盛英办理档案和社会保险转移手续是错误的。盛英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法请求应予维持。同时，美蔻琳美容中心自2017年12月份违法解除劳动合同后，至今已经有近两年时间，依然没有为盛英办理档案及社保转移手续，导致盛英至今无法正常就业，无法享受正常的医疗保险，对此盛英保留由此造成相关损失的权利，恳请二审法院能尽快审结此案，以使盛英能正常办理档案及社保转移手续。美蔻琳美容中心向一审法院起诉请求：判定美蔻琳美容中心不予支付盛英带薪休假工资、违法解除劳动合同经济赔偿金以及待岗生活费等费用，驳回劳动仲裁申请人盛英所有的仲裁申请。一审法院审理认定事实如下：盛英于2009年8月到美蔻琳美容中心驻莱州利群店从事美容师工作。2017年10月10日，美蔻琳美容中心以盛英违反财务规定为由停止了盛英的工作。2017年12月9日，美蔻琳美容中心以盛英严重违反《劳动合同法》和公司相关规章制度的规定为由出具了解除劳动合同决定，并将该决定邮寄给盛英。盛英收到该决定后于2018年11月12日向莱州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，提出了要求被申请人（本案美蔻琳美容中心）支付违法解除劳动合同经济赔偿金74720元、2016年10月至2017年10月带薪年休假工资7730元、2017年10月10日至2017年12月10日待岗生活费7472元等九项仲裁申诉请求。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“申请人提交了由被申请人为其出具的解除劳动合同决定，该决定是被申请人作为用工主体认为申请人违反了财务规定而作出的处罚，并非申请人所称的为其办理解除劳动合同手续而出具的。同时，申请人亦出具了烟台市城镇职工社会保险参保缴费证明证实了工作期间系被申请人为申请人交纳的社会保险费至2017年11月，双方之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定存在劳动关系的情形，据此可以证实申请人的工作地点虽在莱州但实与被申请人存在劳动关系。因此，对于被申请人称申请人所诉主体错误，其应与莱州文化东路美蔻琳美容院存在劳动关系的主张，本委不予认可。被申请人提交了证人证言及美蝶美业连锁店项目消费明细电脑打印件以证实申请人存在违纪的情形，对于证人证言，因证人不能出庭其证实的内容无法核实，本委不予采信。对于提交的电脑打印件其内容并未显示被申请人单位名称且未经申请人确认，无法确认其真实性，仅此证实申请人存在违纪情况，证明力不足，本委不予认可。同时，被申请人称其单位的规章制度已丢失而无法提供。综上，对被申请人向申请人出具的解除劳动合同决定，缺乏事实和处罚依据。被申请人的上述行为不符合《劳动合同法》第39条规定用人单位可以解除劳动合同的情形，应当认定为违法解除劳动合同，从而对于申请人主张违法解除劳动合同经济赔偿金的仲裁请求，本委予以支持。因被申请人于2017年10月停止申请人的工作，于2017年12月9日出具的解除劳动合同决定，被申请人应当支付在此期间的生活费，其标准应按《山东省企业工资支付规定》第31条支付。被申请人对于申请人主张的2016年10月至2017年10月的带薪年休假工资，因已超仲裁时效一年，本委不予支持。被申请人所提交的工资表工作日期显示为2009年8月21日，申请人称于2009年8月到被申请人处驻莱州利群店工作的说法，本委予以采信。依据《劳动合同法》第50条规定，被申请人应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日为劳动者办理档案和社会保险转移手续，因此对于申请人要求被申请人办理档案和社会保险转移手续的仲裁请求，本委予以支持”，该委于2019年1月7日就盛英提出的2016年10月至2017年10月带薪年休假工资、违法解除劳动合同经济赔偿金、2017年10月11日至2017年12月9日生活费、办理档案和社会保险关系转移手续的仲裁申诉请求作出了莱劳人仲案字[2018]第452-1号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付2016年10月至2017年10月带薪年休假工资7730元的仲裁请求；二、由被申请人一次性支付申请人以下待遇：1、违法解除劳动合同经济赔偿金65569元（3451元/月×9.5个月×2倍）；2、2017年10月11日至2017年12月9日生活费4718元（3451元+1810元×70%）。三、依法为申请人办理档案和社会保险转移手续。美蔻琳美容中心不服该仲裁裁决，诉至一审法院。庭审中，美蔻琳美容中心向一审法院提交了署名分别为王旭凤、王秀岩、杨秀玲的证人证言三份及美蔻琳美容中心财务记录的使用的美蝶美业连锁店管理软件系统及其财务内容一宗，主张盛英在工作期间盗刷客户的美容卡，三个证人发现后与美蔻琳美容中心单位联系，最后查出来是盛英所盗刷，为维护公司的形象，让客户的损失不再扩大，为上述三人作了补卡处理，盛英的行为给单位造成严重经济损失以及声誉损失，美蔻琳美容中心解除双方的劳动合同符合《劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，不应当支付赔偿金。经质证，盛英对三份证人证言的真实性不认可，认为上述证明无法证实三名证人的具体情况，同时该证明内容中均显示经美蔻琳美容中心查出是美容师盛英所为，由此可见该三份证词均系美蔻琳美容中心指使下所写，并主张根据《证据规则》的要求，证人应当出庭作证。盛英对美蔻琳美容中心提交的财务记录亦不认可，认为该证据没有经盛英签字确认，无法证实为盛英的刷卡行为，并认为即使该财务软件所记载的内容是真实的，也证实不了该刷卡行为是违反公司规定的行为，盛英在工作中所有的刷卡行为都是在美蔻琳美容中心公司监管之下，按照美蔻琳美容中心的要求进行的刷卡，不存在盗刷行为。美蔻琳美容中心认可盛英工作的莱州利群店有专门的财务人员管理刷卡设备。美蔻琳美容中心未提交其单位规章制度，亦未再提交其他证据证实盛英存在违反《劳动合同法》，用人单位可以单方解除劳动合同的情形。一审法院认为，盛英于2009年8月到美蔻琳美容中心驻莱州利群店从事美容师工作，双方建立劳动关系的事实清楚，对该事实一审法院予以确认。美蔻琳美容中心以盛英违反财务规定为由停止盛英的工作，但所提交的证据不足以证实其上述诉讼主张，故美蔻琳美容中心应当支付盛英待岗期间的生活费。因证人未依法出庭质证，对美蔻琳美容中心所提交证人证言不予采信。美蔻琳美容中心提交的财务记录不足以证实盛英的行为造成其经济损失，且其未提交证据证实盛英还存在违反单位规章制度的情形，故其以盛英严重违反《劳动合同法》和公司规章制度为由解除与盛英的劳动合同证据不足，其行为违反了法律规定，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。盛英申诉要求美蔻琳美容中心支付违法解除劳动合同经济赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。盛英对仲裁裁决驳回其要求美蔻琳美容中心支付2016年10月至2017年10月带薪年休假工资的仲裁请求未提起诉讼，对该裁决结果一审法院不再审查。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十七条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，一审法院判决：一、美蔻琳美容中心支付给盛英违法解除劳动合同赔偿金65569元。二、美蔻琳美容中心支付给盛英2017年10月11日至2017年12月9日待岗生活费4718元。上述一、二项确定的美蔻琳美容中心应支付的款项均限判决生效后十日内付清。三、美蔻琳美容中心于本判决生效后十五日内为盛英办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回盛英要求美蔻琳美容中心支付2016年10月至2017年10月带薪年休假工资的仲裁申诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由美蔻琳美容中心负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，美蔻琳美容中心主张因盛英严重违反《劳动合同法》和公司相关规章制度的规定而解除劳动合同，应对其主张的事实承担举证责任。关于盛英是否存在盗刷客户美容卡问题，美蔻琳美容中心提交了三份证人证言及软件系统及财务记录为证，盛英对证人证言提出异议，因证人未在一审法院限定的时间内出庭，证人的身份问题及证言的真实性无法核实，故一审法院对证人证言不予采信，并无不当。针对美蔻琳美容中心提交的软件系统及财务记录，在美蔻琳美容中心明确承认其有专门的财务人员对刷卡设备进行专门管理的情况下，美蔻琳美容中心以此证明盛英存在盗刷客户美容卡所为，证据不足。美蔻琳美容中心未提交其单位规章制度，其主张因盛英严重违反《劳动合同法》和公司相关规章制度的规定而解除劳动合同，证据不足，本院不予支持。一审法院认定美蔻琳美容中心违法解除劳动合同，并无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。本案中，美蔻琳美容中心在解除劳动合同后，未依法给盛英办理档案和社会保险关系转移手续，事实清楚。盛英仲裁请求美蔻琳美容中心为其办理档案和社会保险关系转移手续，于法有据，一审法院予以支持，并不不妥。美蔻琳美容中心主张一审法院判令美蔻琳美容中心为盛英办理档案和社会保险转移手续错误，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人芝罘区美蔻琳美容美体中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由芝罘区美蔻琳美容美体中心负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十一月二十日法官助理吕伟亮书记员张筱