青海省西宁市城北区人民法院民事判决书（2019）青0105民初3973号原告（并案被告）：张明，男，汉族，1989年3月21日出生，住青海省西宁市，公民身份号码：×××。委托代理人：杨红霞，女，汉族，1989年11月9日出生，住青海省西宁市号，公民身份号码：×××，系张明之妻。委托代理人：庞文波，青海徒信律师事务所律师。被告（并案原告）：青海银鹰金融保安护卫有限公司，住所地：青海省西宁市城北区柴达木路64-28号5号楼，统一社会信用代码：91630100710488514T。法定代表人：赵岩，该公司董事长。委托代理人：谢绍强，男，藏族，1981年4月26日出生，住青海省西宁市城中区观门街11号2号楼272室，公民身份号码：×××，该公司主任。原告（并案被告）张明诉被告（并案原告）青海银鹰金融保安护卫有限公司（以下简称银鹰护卫）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）张明及其委托代理人杨红霞、庞文波，被告（并案原告）银鹰护卫的委托代理人谢绍强到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告（并案被告）张明向本院提出诉讼请求，请求判令：1、解除双方于2016年7月26日签订的《劳动合同书》；2、银鹰护卫为张明补缴2006年6月到2019年3月养老保险71078.8元（按灵活就业形式，历年缴费基数下限核算，未含滞纳金）；3、银鹰护卫为张明补缴2006年6月到2019年3月医疗保险20188.26元（按灵活就业形式，历年缴费基数下限核算，未含滞纳金）；4、银鹰护卫向张明支付经济补偿金51308.4元（2018年4月至2019年3月的平均工资3946.8元×13个月）；5、银鹰护卫向张明支付法定节假日加班费9247.8元、休息日加班费24660.8元；6、本案诉讼费和仲裁费由银鹰护卫承担。事实和理由：张明于2006年6月25日入职银鹰护卫工作，具体工作是押送运钞车。2016年7月26日，双方签订了《劳动合同书》，合同第十四条约定“依照规定为员工办理养老、工伤、医疗及生育保险”，银鹰护卫未按照《中华人民共和国劳动合同法》及合同约定为张明缴纳工伤、医疗及生育保险费用。由于银鹰护卫常年没有正常公休日，周末节假日加班不支付加班费等原因，张明于2019年3月14日向银鹰护卫提出辞职，张明一直在公司工作到3月31日才正式辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定以及双方签订的《劳动合同书》第十四条约定，银鹰护卫应当承担张明的诉讼请求所主张的费用。西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会以《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定对第二条、第三条不予处理的做法，不符合《最高人民法院》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定。仲裁裁决书第7页“申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金的诉求，本委不予支持”与第6页“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，申请人单方解除劳动合同行为合法，双方劳动合同已于2019年3月31日解除”自相矛盾的，请法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，解除劳动合同，同时要求公司按第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定支持原告主张的经济补偿金。被告（并案原告）银鹰护卫辩称，张明请求解除双方的劳动合同缺乏依据,张明因个人原因于2019年4月1日向公司提出请假申请,要求陪同其父亲到北京治病,公司准许后，张明于同年4月8日提交了辞职报告,公司未予准许。张明自提交辞职报告至今未到公司上班，连续旷工15天以上,严重违反了公司管理制度。公司依据《请(销)假、调休规定》第六条，于2019年4月23日作出《关于与张明同志解除劳动合同的决定》,解除了与张明的劳动合同。张明的行为违反了基本的公司管理制度，应当由其承担劳动合同被解除的责任。张明提出诉讼请求,要求为其补缴2006年6月至2019年3月的养老保险及医疗保险与其拒绝办理社会保险行为相矛盾,不应予以支持。我公司是劳动密集型企业,主要为金融网点提供押运服务,所招录的劳动者中有城镇居民,也有农村村民,人员结构不一。依照劳动法的强制性规定,我公司应当为员工办理社会保险,但有部分员工入职后拒绝为其办理社会保险，其原因有多种,包括员工不愿意扣缴本应由自己负担部分的费用,有些农村员工已按相关政策办理了农村养老保险,并参加了新农合,不愿意参加城镇养老保险和重复缴纳保险费用。张明先后两次向我公司提出申请,自愿放弃为其办理养老保险，拒绝扣缴劳动者依规应缴的保险费用。员工个人不愿办理养老保险,诉讼机构仅以法律的强制性规定,增加企业的负担或义务,是不公平的。从法律的保障效能而言,农村员工入职后,如果该员工已按政策参加了农村养老和新农合,已有了基本的养老等保障，其不愿意参加城镇社会保险,应当依法准许。张明要求我公司支付经济补偿金的诉求不成立,应当予以驳回。我公司制定的《请（销)假、调休》管理制度，并未违反劳动合同法的禁止性规定,员工如无正当理由且不履行请假手续,在劳动合同有效期内,连续旷工15天以上的,属严重违反用人单位的规章制度,用人单位有权依照劳动合同法第三十九条第二项的规定，解除与劳动者的劳动合同。劳动合同因劳动者的违规行为被解除后,依法不应当支付经济补偿金。张明请求我公司支付法定节假日补偿金及加班费，无事实依据。我公司为金融机构提供押运服务,以押运车辆为基本单元配备人员进行押运,按银行网点营业时段，实行早送晚收服务,其余时段收车后员工休整。我公司的押运服务与银行网点营业时间是对应、固定的，并无其他需要加班的事项。基于押运工作的性质,遇到法定节假日，押运人员实行调休制,即以法定节假日上班一天调休一天的方式进行调休。如极个别情况下不能调休，由所在大队出具手续,按双方签订的劳动合同约定,以应调休天数给予补偿,逐月在工资中予以发放。张明在没有证据的情况下,故意隐去调休事实，向我公司主张法定节假日补偿金和加班工资与事实不符。综上，张明的诉讼请求无事实依据和法律依据，应予驳回。被告（并案原告）银鹰护卫向本院提出诉讼请求，请求判令：1、银鹰护卫不承担张明节假日的加班工资;2、案件受理费由张明承担。事实和理由：劳动法第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日,双方签订的劳动合同中,明确约定每周6天工作日,即每7天休息1日,每月工作时间为26天。在通常情况下,每周上6天班的企业属于劳动密集型、社会服务型企业,最突出的特点是利润水平不高。如果这类企业完全按照法律规定的每周5天工作日执行,客观上将难以存续。国家法律虽然规定了工作日,但并未采取强制性措施予以制止。银鹰护卫作为金融押运安保公司,只要金融机构正常营运,必须依照合同提供押运服务,这是公司的经营特点与方式所决定的。我公司实行全员每周6天工作制,与劳动者签订的劳动合同中明确约定每周调休1日,休息日不调休的,每天按80元支付加班工资,法定节假日每天按100元支付加班工资。确定该加班工资的基础是公司利润较低,加班工资已在当地最低工资标准之上,而且押运服务劳动强度较低,实行早送晚收服务,其余大部分时间人员处于休息状态,可以确保休息时间。案涉仲裁裁决未充分考虑公司的实际状况,也未考虑法律关于休息日的最低规定和劳动合同的约定,更不主动要求企业提交上班及调休考勤表,否定了我公司多年实行的每周6天、每月26天工作日制度,硬性套用每月21.75天法定计薪日标准,推算法定休息日和法定节假日天数,并以该计薪日计算日工资,确定加班天数与工资,既缺乏基本依据,也导致适用法律、法规错误。我公司实行每周6天工作制并未违反法律规定,但该裁决在毫无法定事由情形下将6天工作制变更为5天工作制,严重偏离了权利保护方向,扰乱了我公司的管理秩序,已在近700名职工中引起重大负面影响，如近700名职工以该仲裁裁决为依据,主张5天工作日,进而要求我公司按200%或300%的法定标准支付其余天数的加班工资,我公司只有选择破产清算。仲裁裁决关于约定加班费低于法定标准应予补足的认定,明显缺乏法律依据。双方在劳动合同中,已对加班工资进行了约定,多年来,我公司按考勤及约定标准支付了加班工资,张明自始知情且不持异议。该加班费是双方当事人的真实意思表示,合法有效,不应随意推翻，且法律并无当事人约定的加班工资低于劳动法第四十四条规定的加班工资应当予以补足的规定,因此,对于公司与员工达成一致的加班工资标准约定应予以尊重。我公司有近700名员工,所有员工的加班费均按统一约定标准执行,并根据公司盈利情况适度上调,如果仲裁机构无视企业共益性和当事人之间的约定,任意套用法定标准,将毁损企业业已稳定的管理制度,造成企业员工人心浮动和损害企业正常的经营秩序。原告（并案被告）张明辩称，对银鹰护卫的第一项诉讼请求，认为应按照法律规定判决，对第二项诉讼请求，认为只要加班就应当承担加班工资，银鹰公司主张诉讼费的诉讼请求应予驳回。张明提交如下证据：1、劳动合同书，拟证明2016年7月26日双方签订了五年的劳动合同，合同约定银鹰护卫应为张明缴纳养老、工伤、医疗保险的事实。2、辞职报告、邮政特快专递单据、短信，拟证明张明于2019年3月14日向银鹰护卫书面提出辞职，张明将辞职报告交给公司领导刘国权，银鹰护卫于2019年3月15日同意张明辞职，但提出张明必须工作到3月31日，还有一份辞职报告书写时间是2019年4月8日，因为担心公司不承认收到过辞职报告，故又邮寄了一份。3、保安守押员上岗证、乙方代表证，拟证明2006年6月至2019年3月31日，张明在银鹰护卫担任押运员职务的事实。4、银行工资流水，拟证明张明辞职前平均工资为3946.8元；按照法定计薪日21.75天计算，日平均工资为181.5元的事实，2017年5月至2019年3月31日张明在休息日加班68天，法定节假日加班17天的事实。5、西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、城东区医疗保障局出具的情况说明，拟证明2006年6月至2019年3月张明在银鹰护卫工作，银鹰护卫于2012年11月在社保局给张明开了医疗保险和生育保险帐户但未缴费，养老保险和工伤保险均未开户，如用人单位未缴纳社会保险，劳动者可以解除合同，银鹰护卫应向张明支付经济补偿金的事实。6、照片打印件一张，拟证明劳动者自愿放弃缴纳社保的声明是无效的。经当庭质证，银鹰公司对证据1、证据3无异议；对证据2有异议，张明将两份辞职报告一并邮寄给我方，一份显示书写时间为3月15日，一份是显示书写时间是4月8日，我方收到辞职报告的时间为4月8日；对证据4，张明辞职前的平均工资、休息日加班天数、法定节假日加班天数均无异议，对日平均工资有异议，双方在劳动合同中约定每周工作六天，休息一天，每月上班26天，休息四天；对证据5中的仲裁裁决书真实性无异议，对情况说明有异议，张明于2012年3月20日和2015年7月16日向我方提交了自愿放弃养老保险的申请，故我方未缴纳养老保险；对证据6有异议，张明作为完全民事行为能力人，应当承担其提交放弃缴纳保险申请的后果。银鹰公司提交如下证据：1、辞职报告两份，拟证明张明要求解除劳动合同的事实。2、请销假管理通知、张明于4月1日书写的假条，拟证明张明违反了公司管理规定，张明于3月14日写的辞职报告一直未交到人力资源部，按照规定辞职必须要大队长签字，由张明交到人力资源部，张明于4月1日向公司提交请假条，请假15天，公司批准后，张明又于4月8日向公司邮寄辞职报告。3、解除劳动合同决定，拟证明因张明违反合同约定，公司于4月23日出具了解除劳动合同的决定。4、张明于2012年3月20日和2015年7月16日出具的自愿放弃养老保险的申请，拟证明张明自愿放弃缴纳保险。5、劳动合同、2017年3月至2019年3月期间的考勤表，拟证明加班费和休息在合同中有约定，休息是调休，如调休不了，则按合同约定按日发放加班费，考勤表可以看出如果加班也发放了加班费。经当庭质证，张明对证据1真实性及证明方向均无异议；对证据2中的管理通知有异议，是公司单方提供，张明没见过，公司也未组织过学习，书面辞职是3月14日书写，大队长要求干到3月31日，当时只有大队长在假条上签字，其他人的签字系后补；对证据3真实性有异议，没有盖章，没有文件形成日期，没有收到过该决定，也未在该决定上签字；对证据4真实性无异议，但银鹰护卫让所有员工都写了该申请，如果不写，就不签合同；对证据5中的劳动合同真实性无异议，证明方向有异议，银鹰护卫没有按合同约定让张明周末休息，节假日也要上班，发放标准确实按合同约定执行过，考勤表为复印件，真实性不认可，有造假嫌疑，考勤表不完整，以张明的资历不可能在加班表上排名靠前。本院对证据认证如下：《劳动合同书》、张明书写的辞职报告两份、邮政特快专递单据、短信、保安守押员上岗证、乙方代表证、银行工资流水，西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、城东区医疗保障局出具的情况说明、照片打印件，双方对上述证据的真实性不持异议，本院予以采信。银鹰护卫提交的请销假通知，无法证明曾组织员工学习，假条中逐级审批意见也均为同意，无法证明张明违反公司管理制度，本院不予采信。解除劳动合同决定，无形成时间且未加盖银鹰护卫的公章，本院不予采信；自愿放弃缴纳保险申请，违反法律规定，属无效，本院不予采信。考勤表系银鹰护卫单方制作，内容不完整，亦无法证明银鹰护卫发放加班费的情况，本院不予采信。经审理查明：张明于2006年6月入职银鹰护卫从事押运员工作。双方于2016年7月26日签订书面《劳动合同书》，约定合同期限自2016年7月25日至2021年7月25日，劳动者根据工作需要从事押运勤务工作，每周安排休息一天，实行轮休或补休，无法安排的，押运员按80元/天发放加班工资，法定节假日加班的，押运员按100元/天发放加班工资，约定为员工办理养老、工伤、医疗及生育保险，但银鹰护卫并未按合同约定为张明缴纳养老、工伤、医疗及生育保险。张明分别于2012年3月20日和2015年7月16日向银鹰护卫出具放弃购买养老保险申请。张明于2019年3月14日书写辞职报告一份，张明所属部门领导刘国权于2019年3月15日在该辞职报告上签名并书写“情况属实，同意”，张明在银鹰护卫工作至2019年3月31日。张明于2019年4月1日，向银鹰护卫提出请事假，公司逐级审批意见均为同意。张明于2019年4月8日书写辞职报告一份，于2019年4月9日通过邮政特快专递邮寄给银鹰护卫，张明的手机短信显示银鹰护卫签收时间是2019年4月10日。张明于2019年4月25日向西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法裁决：1、解除张明与银鹰护卫的劳动合同；2、银鹰护卫为张明补缴2006年6月至2019年3月期间的养老保险71078.8元；3、银鹰护卫为张明补缴2006年6月至2019年3月期间的医疗保险20188.26元；4、银鹰护卫向张明支付解除劳动合同经济补偿金47327.1元；5、银鹰护卫向张明支付法定节假日补偿金9247.8元、加班费24660.8元。西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2019）第72号裁决书，裁决如下：1、确认张明单方解除劳动合同关系合法；2、银鹰护卫向张明支付未足额发放休息日加班工资13801元，法定节假日加班工资8457.7元；3、驳回张明的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，张明于2017年5月至2019年3月31日期间，休息日加班68天，法定节假日加班17天，张明在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3946.8元，银鹰护卫当庭予以认可。本院认为，张明于2006年6月入职银鹰护卫从事押运员工作，双方即建立了劳动关系，但银鹰护卫作为用人单位未依法为张明缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，张明有权要求解除劳动合同，对该项诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。根据该规定，银鹰护卫应当向张明支付经济补偿，根据张明的月工资和工作年限（2006年6月至2019年3月）计算经济补偿为3946.8元×13个月＝51308.4元，对该项诉讼请求，本院予以支持。银鹰护卫未按《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定向张明发放2017年5月至2019年3月31日期间的加班费，应予补发，张明的日工资为181.5元（月工资3946.8元÷月计薪天数21.75天），休息日加班费应为181.5元×200%×68天＝24678.8元，原告主张24660.8元，本院予以支持，法定节假日加班费应为181.5元×300%×17天＝9254.6元，原告主张9247.8元，本院予以支持。银鹰护卫未依法履行为张明缴纳社会保险费的义务，经本院与社会保险经办机构核实，已无法补缴，本院向张明释明后，张明要求银鹰护卫承担因不能补缴给其造成的损失（按历年缴费基数下限计算）即养老保险费71078.8元、医疗保险费20188.26元，该主张未超出银鹰护卫应缴纳社会保险费的额度范围，本院予以支持。张明对其主张的仲裁费未举证证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项及第三项、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款及第三款、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告（并案被告）张明与被告（并案原告）青海银鹰金融保安护卫有限公司签订的劳动合同。二、被告（并案原告）青海银鹰金融保安护卫有限公司于判决生效之日起十日内向原告（并案被告）张明支付经济补偿金51308.4元、法定节假日加班费9247.8元、休息日加班费24660.8元、养老保险费71078.8元、医疗保险费20188.26元，合计176484.06元。三、驳回原告（并案被告）张明的其他诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）青海银鹰金融保安护卫有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20元，由被告（并案原告）青海银鹰金融保安护卫有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长 郑 洁审 判 员 汪正琰人民陪审员 孟雅莉二〇一九年十一月十一日书 记 员 陈 芳附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。