呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3664号上诉人（原审被告）：赛罕区大学路寂寞的豆芽饭店，住所地呼和浩特市赛罕区金宇圣地46-101号。经营者：刘剑，该饭店经理。委托诉讼代理人：庞军，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市鼎诺建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市新城区海东路22号八一十字岗西南角综合楼3层10311。法定代表人：张鹏飞，该公司经理。委托诉讼代理人：高书忠，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：郭珍妮，女，该公司副总经理。上诉人赛罕区大学路寂寞的豆芽饭店（以下简称寂寞的豆芽大学路店）因与被上诉人呼和浩特市鼎诺建筑工程有限公司（以下简称鼎诺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赛罕区人民法院（2017）内0105民初4740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人寂寞的豆芽大学路店委托诉讼代理人庞军，被上诉人鼎诺公司的委托诉讼代理人高书忠、郭珍妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。寂寞的豆芽大学路店上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回鼎诺公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案所涉及的工程量,经一审法院委托内蒙古中砺工程项目管理有限公司对寂寞的豆芽大学路店的全部设计、包工、包料、整体装饰装潢、施工和管理的费用进行造价鉴定,该鉴定机构于2018年7月5日作出内中砺价鉴2018-02号司法鉴定意见书,确定本案工程总造价为3287503元,一审法院也认定本案工程总造价为3287503元，寂寞的豆芽大学路店向鼎诺公司支付的工程款中鼎诺公司认可的共11笔工程款合计170万元以及鼎诺公司认可寂寞的豆芽大学路店以一辆迈腾汽车抵顶工程款12.5万元，鼎诺公司认可的工程款为182.5万元。二、寂寞的豆芽大学路店在一审出示的付款流水并由一审法院认定的已经支付的工程款共十笔，合计101.7718元。三、针对一审法院未认定的2015年12月31日寂寞的豆芽大学路店的经营者刘剑向鼎诺公司法定代表人张鹏飞转账20万元,经刘剑所取得的证据材料能够证实,2015年12月31日刘剑向鼎诺公司的法定代表人张鹏飞转账的20万元为工程款而非借款。四、针对2016年1月31日寂寞的豆芽大学路店向鼎诺公司的施工负责人张文忠转账支付工程款30万元,寂寞的豆芽大学路店再次取得的证据材料能够证实,鼎诺公司的施工负责人张文忠系受鼎诺公司的委托于2016年1月31日接收了寂寞的豆芽大学路店向鼎诺公司转账支付的工程款30万元。据此寂寞的豆芽大学路店已向鼎诺公司支付工程款334.2718元，已全部付清鼎诺公司的工程款，鼎诺公司的起诉无事实和法律依据。鼎诺公司辩称，寂寞的豆芽大学路店支付的工程款是之前装修的13个店的工程款，不是大学路店的工程款，现在寂寞的豆芽大学路店将打款凭据全部都计算到寂寞的豆芽大学路店这一个店的总核算中，违背事实和客观规律。鼎诺公司向一审法院起诉请求：1、依法判令寂寞的豆芽大学路店支付拖欠工程款1587079元,并从诉讼之日支付所欠款项的银行贷款利息,利息的支付直至实际履行之日止,贷款利率按年6%;2、由此产生的一切诉讼费用由寂寞的豆芽大学路店承担。一审法院认定事实:2015年9月左右,鼎诺公司与寂寞的豆芽大学路店就寂寞的豆芽大学路店装修事宜达成口头装饰装修合同,约定由鼎诺公司为寂寞的豆芽大学路店进行装饰装潢设计及包工包料施工。达成口头合同后鼎诺公司进场施工,至2016年1月,鼎诺公司完成施工并交付寂寞的豆芽大学路店使用至今。对于装修产生的费用,双方一直未进行结算,在本案诉讼中,鼎诺公司申请造价鉴定,鉴定机构出具鉴定意见，鉴定造价为3287503元。一审法院另查明，另查明,案涉工程造价为328.7503万元(不包含设计费),寂寞的豆芽大学路店已支付的工程款数额为284.2718万元,尚欠付44.4785万元一审法院认为，鼎诺公司与寂寞的豆芽大学路店双方形成事实上的装饰装修合同,系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效合同,双方当事人均应全面履行各自的合同义务。鼎诺公司依照合同约定为寂寞的豆芽大学路店完成装饰装修施工并已交付使用,寂寞的豆芽大学路店应向鼎诺公司支付相应工程款,故鼎诺公司请求寂寞的豆芽大学路店支付欠付工程款的诉讼请求在44.4785万元范围内成立,一审法院予以支持。2016年1月寂寞的豆芽大学路店投入使用并产生收益,寂寞的豆芽大学路店应在鼎诺公司完成装修后及时结算并付款,其未付款,应自起诉之日即2017年7月25日起按照中国人民银行同期贷款利率向鼎诺公司支付利息。寂寞的豆芽大学路店主张抵顶迈腾车一辆,折价12.5万元,鼎诺公司予以认可,一审法院予以认定。寂寞的豆芽大学路店主张另抵顶车辆及向张文忠付款30万元均无证据予以支持,且鼎诺公司也不予认可,一审法院不予采信。关于不可确定部分,对于冬季施工降效费63409元,因涉案工程施工为冬季,室内当时是否供暖为考虑降效费的主要因素,在诉讼中寂寞的豆芽大学路店就其承租房屋已经交纳当年暖气费提供了证据,进而证明施工时存在供暖,不应支付降效费,故一审法院对冬季施工降效费不予认定。鼎诺公司抗辩当时施工暖气被寂寞的豆芽大学路店关掉无证据予以佐证,一审法院不予采信;不可确定部分其余11项费用均依据鼎诺公司单方口述计算或估价得出,无其他证据予以佐证,寂寞的豆芽大学路店亦不予认可,故鼎诺公司应承担举证不能的法律后果,一审法院对其余11项费用不予认定;关于方案设计、施工图设计、效果图设计费:该鉴定意见中未予以估价,一审法院在本案中不予认定。鼎诺公司对2015年12月31日寂寞的豆芽大学路店经营者刘剑向鼎诺公司法定代表人张鹏飞转账20万元不予认可,称该笔款项系借款,并于庭后提供2015年7月15日张鹏飞向刘剑转账20万元的银行转账凭证一张,证明2015年12月31日20万元为还款,并非刘剑向张鹏飞支付的工程款。寂寞的豆芽大学路店对转账20万元事实实认可,但称2015年7月份之前张鹏飞曾向刘剑个人借款,2015年7月15日的转款为之前借款,针对上述主张,寂寞的豆芽大学路店并未提供证据举证,一审法院对寂寞的豆芽大学路店主张2015年12月31日20万元为支付的工程款不予采信。寂寞的豆芽大学路店王张2015年7月之前鼎诺公司法定代表人张鹏飞向其经营者刘剑借款，其有证据后可以另行主张权利。鼎诺公司主张双方存在其他店面的装修,部分付款为支付其他店面装修款,寂寞的豆芽大学路店不认可,鼎诺公司也不能提供其他证据予以证明,一审法院不予采信,鼎诺公司可以另行主张权利。鼎诺公司请求寂寞的豆芽大学路店支付欠付工程款一审法院在44.4785万元范围内予以支持,其主张利息自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率予以支持,鼎诺公司的其他诉讼请求证据不足,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院判决如下：赛罕区大学路寂寞的豆芽饭店于判决生效后十日内向呼和浩特市鼎诺建筑工程有限公司支付欠付工程款44.4785万元,并支付自2017年7月25日起至实际支付之日止的利息(以44.4785万元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算)驳回原告呼和浩特市鼎诺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，寂寞的豆芽大学路店新出示两组新证据：第一组证据，转账凭证、李聪乐的情况说明、转账凭证，拟证明2015年7月15日刘剑向张鹏飞借款20万元，2015年10月4日刘剑通过李聪乐将20万元偿还给张鹏飞，刘剑与张鹏飞之间的借款关系已结束；刘剑于2015年12月31日转账给张鹏飞的20万元为刘剑支付鼎诺公司的工程款。第二组证据，转账银行流水，拟证明寂寞的豆芽大学路店于2016年1月31日通过银行转账方转给工地施工负责人张文忠30万元，该30万元为寂寞的豆芽大学路店支付给鼎诺公司的工程款。鼎诺公司公司的质证意见：对于证据一的银行流水真实性认可，转账用途不认可，对于李聪乐的情况说明真实性不认可，对证明的问题不认可。对于证据二，张文忠既给寂寞的豆芽大学路店干活，也给鼎诺公司干活，他并不是鼎诺公司的固定员工，张文忠与寂寞的豆芽大学路店的业务往来鼎诺公司并不清楚。鼎诺公司新出示一组证据：账户明细表、电表卡，拟证明鼎诺公司收到寂寞的豆芽大学路店在2016年1月2日的17020元为租金，不应该算在本案的工程款内。寂寞的豆芽大学路店的质证意见：对于账户明细表是鼎诺公司单方列举的明细，没有其他证据加以证实，由于鼎诺公司未对一审判决提出异议，并没有提出上诉，表示鼎诺公司认可该款项为工程价款，这10702元与本案无关。寂寞的豆芽大学路店在二审出示的证据，因无其他证据佐证与本案工程有关，本院不予采纳。对于鼎诺公司二审新出示的新证据，与本案的争议焦点无关，且鼎诺公司没有提出上诉，故对鼎诺公司提出的新证据本院不予采纳。经二审审理，除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为寂寞的豆芽大学路店的经营者刘剑向鼎诺公司的经理张鹏飞转账的20万元及2016年1月30日寂寞的豆芽大学路店向张文忠转账的30万元是否应计入已支付工程款。寂寞的豆芽大学路店的证据并不能证明李聪乐的转账款20万元系刘剑偿还欠款，寂寞的豆芽大学路店无足够证据证明刘剑向张鹏飞转账的20万元与本案诉争工程有关，本院对该上诉主张不予采纳；同理，寂寞的豆芽大学路店不能证明向张文忠支付的30万元与本案案涉工程有关，本院对该上诉主张不予采纳。综上所述，寂寞的豆芽大学路店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20550元，由上诉人赛罕区大学路寂寞的豆芽饭店负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 李婷婷审判员 张蒙江 二〇一九年十一月四日书记员 雎 洁