山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4925号上诉人（原审原告）：赵耀明，男，1962年7月9日出生，汉族，居民，住北京东城区。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，董事长。委托诉讼代理人：曲春道，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王宏安，男，该公司职工。原审原告：陆颖，女，1971年10月8日出生，汉族，居民，住北京东城区。上诉人赵耀明因与被上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基置业公司）、原审原告陆颖商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。赵耀明与海基置业公司的委托诉讼代理人王宏安到庭参加诉讼。陆颖经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。赵耀明上诉请求：1、撤销一审判决，改判海基置业公司以总房款（含装修款）为基数计算逾期交房违约金；2、本案一、二审诉讼费及差旅费均由海基置业公司承担。事实和理由：1、一审判决对海基置业公司与青岛辰星置业有限公司（以下简称辰星公司）之间关系认定错误，适用法律错误，程序违法，证据采信不当。在赵耀明、陆颖未将土地过户给辰星公司的情况下，认定辰星公司是实际开发商，与龙口市房屋行政管理部门房屋备案、土地备案登记以及房屋销售所出示五证相矛盾。海基置业公司提供的“东海黄金海岸花园怡天海景城G区商品房合作开发合同书”中明确约定需要给辰星公司出具授权委托书，但海基置业公司辩称其从未出具过授权委托书。而且辰星公司之所以无法调取原件，是因为2015年底海基置业公司非法查封了辰星公司售楼处，赶走了辰星公司所有工作管理人员，并将公司所有购房人资料以及机密文件非法占有或销毁。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条，申请法院调取由海基置业公司出具给销售代理机构辰星公司的授权委托书，海基置业公司若不能出具授权委托书原件，法院依据该《解释》第一百一十一条、第一百一十二条，审查判断赵耀明、陆颖提交的授权委托书复印件能否作为认定案件事实的依据，同时依据该《解释》第一百一十三条，对海基置业公司进行处罚。在（2015）龙新民初字354号、（2016）鲁0681民初字1084号、（2018）鲁0681民初715号民事判决中，当事人均认可项目开发商是海基置业公司，委托代理机构是辰星公司。2、合作合同书第一页第三款：为确保整个东海黄金海岸项目的工程质量和声誉，便于本项目开发建设的顺利进行，本项目以甲方为开发主体；第四页第五条双方约定的第5条：本项目以甲方为开发主体，所有前期手续的办理，开发建设和商品房销售以及有关对外合同的签订，均以甲方的名义进行；第五页第六条本项目中乙方承建承销商品房的销售中第2条：乙方须以甲方的名义销售；第3条甲方允许乙方使用甲方的销售网络。甲方为乙方提供销售合同文本及相关的财务服务。由此可见，在房屋销售过程中，销售代理机构辰星公司的业务人员均以海基置业公司为出卖人向赵耀明、陆颖等众多购房人介绍该项目，赵耀明、陆颖以及该小区众多购房人并无过错，不应承担任何法律责任，赵耀明、陆颖与代理机构辰星公司所签协议依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条之规定，无需赵耀明、陆颖确认；依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，民事法律行为可以附加条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四百零二条之规定，赵耀明、陆颖与海基置业公司的委托代理机构所签订补充协议真实有效，海基置业公司理应向赵耀明、陆颖交付精装修商品房。3、关于海基置业公司就辰星公司与买受人所签订的合同中加盖公章的问题，海基置业公司辩称只有买受人的房款汇入其专用监管账户后，其才在合同中加盖公章，以便对购房款及合同的履行情况进行监督管理，而且海基置业公司不认可赵耀明、陆颖提交的给帝辉公司的打款流水。在此情况下，法院不应以此便直接认定海基置业公司已经收到了赵耀明和陆颖的购房款，而应该进一步调查海基置业公司所称的专用账户进账流水，查清楚海基置业公司是否收取了赵耀明和陆颖购房款或者其收取赵耀明、陆颖房款的具体真实情况。4、一审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》是错误的。本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，此条对于房地产开发企业作出明确规定是出卖人，海基置业公司提交的合作开发协议，系海基置业公司与辰星公司内部协议，对赵耀明和陆颖没有约束力，海基置业公司辩称的实际开发主体，不能等同于出卖人，因其土地并没有过户给辰星公司，龙口市政府和龙口市房地产管理部门也不认可辰星公司是出卖人。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判。海基置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。赵耀明、陆颖向一审法院起诉请求：1、判令海基置业公司支付逾期交房违约金1173.92元（暂请求2018年12月10日至2018年12月31日止，共计21天，总房款240000元+装修款50000元共计290000元×万分之二=58元，21天×58元=1218元，仅主张1173.92元）；2、判令海基置业公司支付诉讼费；3、判令海基置业公司承担差旅费2000元。一审法院认定事实：1、关于赵耀明、陆颖提交的《商品房认购书》1份及银行流水证明，海基置业公司辩称，对认购书的真实性无法确认，但认购书明确载明了汇款账户，赵耀明、陆颖未按照此账户汇款，存在明显过错；银行流水部分有电子印章，部分没有，真实性无法确认，同时流水账单中收款人均为青岛帝辉置业有限公司，而不是海基置业公司，故该银行流水无论是否真实，与本案无关联性。一审法院认为，认购书系案外人辰星公司与赵耀明、陆颖签订的，海基置业公司虽以该证据中未加盖其公司印章对其真实性不予认可，但无相反证据证明该证据的来源不合法或内容虚假，故对其真实性一审法院予以认定；银行流水中的收款人均为青岛帝辉置业有限公司，需结合其他证据综合分析认定。2、关于赵耀明、陆颖提交的补充条款及装修款收据，海基置业公司辩称，对补充条款的真实性无法核实，条款中载明的甲方为辰星公司，乙方为赵耀明、陆颖，根据合同相对性，赵耀明、陆颖无权据此要求海基置业公司承担装修的责任；装修款不是海基置业公司收取的，且装修的法律关系与本案无关。一审法院认为，海基置业公司虽以上述证据中未加盖其公司印章对其真实性不予认可，但无相反证据证明上述证据的来源不合法或内容虚假，故对其真实性一审法院予以认定。但该补充条款系辰星公司与赵耀明、陆颖签订的，海基置业公司并未盖章确认，装修款亦非海基置业公司收取，故根据合同相对性原则，该补充条款对海基置业公司不发生法律效力。3、关于赵耀明、陆颖提交的特别事项约定书1份，海基置业公司辩称，该约定书不是与海基置业公司签订的，亦无海基置业公司签字盖章确认，本案是商品房买卖合同纠纷，该证据与本案无关。一审法院认为，在（2017）鲁0681民初1967号判决中已认定涉诉房屋的租赁并非法律意义上的租赁合同关系，该租赁行为因违反了法律相关规定不予支持，故该证据不具有证明效力，一审法院不予采信。4、关于赵耀明、陆颖提交的授权委托书复印件，用于证明辰星公司系海基置业公司的委托代理机构。海基置业公司辩称，其从未出具过该委托书，赵耀明、陆颖提交的复印件不具有证明效力，不能作为证据使用。一审法院认为，赵耀明、陆颖提交的该证据系复印件，且海基置业公司不予认可，故对其真实性无法确认。另，赵耀明、陆颖申请一审法院调取由海基置业公司和辰星公司保管的授权委托书原件，但庭审中海基置业公司明确告知其从未出具过授权委托书，故无法从海基置业公司处调取。辰星公司因其实际控制人苗黎明触犯非法吸收公众存款罪被判刑，公司已停止经营，故目前亦无法从辰星公司调取。5、关于怡天海景城EFGH的解决方案函件复印件、说明复印件、致怡天海景城EFGH区业主的补充意见函复印件及不予受理告知书复印件。海基置业公司辩称，上述证据均为复印件不具有证明效力，不能作为证据使用。一审法院认为，关于怡天海景城EFGH的解决方案函件、说明及不予受理告知书均系复印件，且海基置业公司不予认可，故对其真实性无法确认；关于怡天海景城EFGH区业主的补充意见函复印件，因在（2019）鲁0681民初517号案件中提交了该意见函的原件。经比对原件与该复印件的内容一致，故对其真实性予以认可。另，赵耀明、陆颖申请一审法院从信访部门调取怡天海景城EFGH的解决方案及说明的函件原件，从赵耀明、陆颖提交的复印件内容看，均是辰星公司作为开发主体对买受人作出的承诺，海基置业公司仅是负责监督执行，协助辰星公司推进工作，故即使上述函件是真实的，其内容亦无法证明赵耀明、陆颖的主张。因此，上述函件原件并无调取的必要。6、关于赵耀明、陆颖提交的承诺书，海基置业公司辩称，不是其出具的，真实性无法核实。一审法院认为，该承诺书系辰星公司单方作出的承诺，海基置业公司虽不认可，但无相反证据证明上述证据的来源不合法或内容虚假，故对其真实性一审法院予以认定。7、关于赵耀明、陆颖提交的其称为李妍出具的房款清单，海基置业公司辩称，该证据无单位盖章或个人签字确认，不能作为证据使用，无证明效力。一审法院认为，该证据中无任何单位盖章或个人签字确认，不符合证据的形式要件，故一审法院不予采信。8、关于赵耀明、陆颖提交的微信聊天截图，海基置业公司辩称，聊天双方的身份无法证实，且赵耀明、陆颖所述的李妍、马英海均不是海基置业公司员工，该证据系影印件，真实性亦不予认可。一审法院认为，聊天者的身份无法核实，故无法单独作为定案依据。9、关于赵耀明、陆颖提交的合同3份（编号分别为201309040061、201410030032、201410270169），海基置业公司辩称，该证据为影印件，而不是原件，不足以证明赵耀明、陆颖的主张，且与本案无关。一审法院认为，该证据系影印件，无法核实其真实性，不符合证据的形式要件，故一审法院不予采信。10、关于赵耀明、陆颖提交的座谈会纪要，海基置业公司辩称，该纪要无海基置业公司印章，仅盖有正禾公司印章，与本案无关，且为复印件。一审法院认为，座谈会纪要仅盖有正禾公司印章，而非海基置业公司印章，与本案无关，且为复印件，无法核实其真实性，故一审法院不予认定。11、关于海基置业公司提交的山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第21号民事判决书、《东海阳光海岸C29-1地块商品房合作开发合同书》、《东海黄金海岸花园怡天海景城G区商品房合作开发合同书》及上海市静安区人民法院（2016）沪0106刑初1121号刑事判决书。赵耀明、陆颖主张，两份判决书及《东海阳光海岸C29-1地块商品房合作开发合同书》与本案无关联性；关于《东海黄金海岸花园怡天海景城G区商品房合作开发合同书》，是海基置业公司与辰星公司签订的，赵耀明、陆颖无法辨认其真实性，即使是真实的也只约束海基置业公司与辰星公司，并不能对抗善意的第三人（赵耀明、陆颖）。一审法院认为，海基置业公司提交的两份生效判决书，来源合法，形式有效，一审法院予以采信；海基置业公司提交的两份合同书，赵耀明、陆颖虽不认可但无相反证据证明上述证据的来源不合法或内容虚假，故对其真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年10月5日，辰星公司（甲方）与赵耀明、陆颖陆颖（乙方）签订补充条款，就涉诉房产的装修事宜达成如下协议：“甲方销售之该房屋为精装房；为合理规避税费，最大限度的保障乙方的房屋装修的质量品质，乙方同意将购房总款分为购房款和装修款两部分；其中的购房款部分写入甲乙双方最终签订的《商品房认购书》及《商品房预（销）售合同》中，装修款部分由甲方单独开具收据。2012年12月9日，赵耀明、陆颖与辰星公司签订《商品房认购书》，由赵耀明、陆颖认购龙口东海黄金海岸怡天海景G19-1-101号房。认购书载明，出售方：辰星公司，认购方：赵耀明、陆颖，认购房屋总价为216800元。当日，赵耀明、陆颖向辰星公司缴纳装修款50000元。2012年12月17日，就涉诉房屋赵耀明、陆颖、海基置业公司以及辰星公司签订《商品房预（销）售合同》，该合同载明出卖人为“海基置业公司”，委托代理机构为“辰星公司”，合同出卖人一栏加盖“海基置业公司”公章，下方加盖“辰星公司”公章。合同第四条约定，房屋总价款216800元；第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经验收合格”的条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，1、（1）……（2）逾期超过90日后……，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。庭审中，就在涉诉合同中落款处盖有海基置业公司商品房销售专章的缘由，海基置业公司主张，其与辰星公司之间签订的合作开发合同中约定，海基置业公司仅为名义上的开发主体，实际的建设及销售工作均由辰星公司独立完成，只有买受人的房款汇入海基置业公司的专用监管账户后，海基置业公司才在合同中加盖公章，以便对购房款及合同的履行情况进行监督管理；同时，作为履行与辰星公司合作开发合同中所约定的相关协助义务的依据；对加盖海基置业公司印章的《商品房预（销）售合同》，海基置业公司作为合同的当事人均按合同中的约定履行相关义务。2012年12月21日，海基置业公司向赵耀明、陆颖出具216800元的预收款收据1张。庭审中，海基置业公司提交其与虹亚房地产开发有限公司（以下简称虹亚公司）签订的《东海阳光海岸C29-1地块商品房合作开发合同书》、与辰星公司签订的《东海黄金海岸花园怡天海景城G区商品房合作开发合同书》，及山东省高级人民法院作出的（2014）鲁民一初字第21号虹亚公司与海基置业公司建设用地使用权转让合同纠纷的民事判决书，海基置业公司据此主张：根据两份《合作开发合同书》可以看出，海基置业公司与虹亚公司就C29-1地块的合作开发模式同其与辰星公司就怡天海景城G区的合作开发模式完全一致，而生效的（2014）鲁民一初字第21号民事判决认定，“海基置业公司与虹亚公司所签订的上述《合作开发合同书》名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同”，由此可认定海基置业公司与辰星公司就怡天海景城G区签订的合作开发合同书实际亦为土地使用权转让合同。因此，辰星公司按合同约定向海基置业公司支付土地转让款后，即土地使用权转让之后辰星公司自身的销售行为产生的所有法律后果应由其独立承担。一审法院经核对海基置业公司与虹亚公司、辰星公司分别签订的两份合作开发合同书可以看出，两份合同书中除了所涉地块的位置、土地转让费的价格不同外，其他约定均一致。其中第二条“合作方式”约定，本项目性质为甲（海基置业公司）乙（辰星公司）双方合作开发，甲方提供土地和土地开发的相关手续、乙方负责该地块红线内的投资建设和商品房销售，该地块在商品房买受人取得房产证之前，土地使用权属和性质不变；“甲方责任和义务”约定，甲方提供规划用地115.08亩，并负责办理该地块内商品房开发建设和销售所需的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证等手续，甲方承担因此产生的费用；“土地开发费的支付”约定，甲方提供规划用地115.08亩，乙方按单价每亩39.2875万元向甲方支付土地开发费计4521.20万元；本项目以甲方为开发主体，所有前期手续的办理、开发建设和商品房销售及有关对外合同的签订，均以甲方的名义进行。如因上述合同产生的纠纷均由乙方负责处理，并承担全部法律责任；甲乙双方各自承担其风险。土地开发收益归甲方享有，商品房销售收益归乙方所有；甲方允许乙方使用甲方的销售网络。甲方为乙方提供销售合同文本及相关的财务服务；本项目中乙方承建承销商品房售出后，甲方协助乙方办理竣工验收手续及房产总证，并按照乙方提供的名单开具不动产发票；在本项目建设和销售过程中，乙方享有独立的财务管理权。甲方根据文件要求为乙方设立预售房款的专用财务账户。乙方必须将预售款（或定金）缴入甲方为该项目设立的专用账户，否则，甲方不为买受人出具“烟台海基置业有限公司”的收据和发票，不为买受人办理房产证，由此引起的一切后果由乙方负责。海基置业公司提交的上海市静安区人民法院作出的（2016）沪0106刑初1121号刑事判决书载明：“辰星公司于2009年9月、2010年3月先后与海基置业公司签订商品房合作开发合同书，以向海基置业公司支付土地开发费的方式获得了东海黄金海岸怡天海景城E、F、G、H区和高尔夫佛光地块商品房项目的开发销售权。2010年5月，帝辉公司实际控制人苗某某出资收购了辰星公司，成为辰星公司实际控制人，由马某某担任辰星公司法定代表人，继续开发上述商品房项目。苗某某于2013年底在上海注册成立了朋尔资产为辰星公司开发的房产项目融资。以辰星公司、帝辉公司开发山东省龙口市的房产项目需要融资为由，通过公开销售匹配辰星公司债权的借款和辰星公司开发的预售商品房为抵押的借款两种理财产品，向社会不特定对象大量吸收资金。”另查明，涉诉房屋所属项目的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》均办理在海基置业公司名下。一审法院认为，关于怡天海景城G区开发建设项目的开发主体问题，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。海基置业公司与辰星公司签订的《东海黄金海岸花园怡天海景城G区商品房合作开发合同书》明确约定，海基置业公司提供土地和土地开发的相关手续，辰星按单价每亩39.2875万元向海基置业公司支付土地开发费用并负责该地块红线内的投资建设和商品房销售；双方各自承担其风险；商品房销售收益归辰星公司享有，其他收益归海基置业公司享有。从上述约定的本质、各自的权利义务以及当事人实际履行合同的情况来看，海基置业公司负责提供土地和全部开发建设手续后，由辰星公司在地块上进行建设、施工并销售房产，海基置业公司并未参与项目建设后续各个环节的工作，并未就该合同承担履行风险，除获得39.2875万元/亩的固定收益外，海基置业公司再无其他收益来源。故海基置业公司与辰星公司所签订的《合作开发合同书》名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。在山东省高级人民法院审理海基置业公司与虹亚房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案所作出的（2014）鲁民一初字第21号民事判决中，对海基置业公司与虹亚房地产开发有限公司签订的除涉诉地块的位置、土地转让费价格不一致其他内容均一致的《东海阳光海岸C29-1地块商品房合作开发合同书》的性质亦作出同样认定。上海市静安区人民法院（2016）沪0106刑初1121号刑事判决书亦载明，“海基置业公司单位辰星公司于2009年9月、2010年3月先后与海基置业公司签订商品房合作开发合同书，以向海基置业公司支付土地开发费的方式获得了东海黄金海岸怡天海景城E、F、G、H区和高尔夫佛光地块商品房项目的开发销售权”。综上分析可认定，辰星公司系涉诉项目的实际开发主体。但同时，海基置业公司与辰星公司签订的《东海黄金海岸花园怡天海景城G区商品房合作开发合同书》约定，海基置业公司为该项目设立预售房款的专用监管账户，当房款汇入该监管账户后，海基置业公司为买受人出具其公司的收据及发票，并办理房产证等事宜。海基置业公司亦主张其仅为名义上的开发主体，只有买受人的房款汇入海基置业公司的专用监管账户后，海基置业公司才在合同中加盖公章，以便对购房款及合同的履行情况进行监督管理，同时作为履行与辰星公司合作开发合同中所约定的相关协助义务的依据，对加盖海基置业公司印章的《商品房预（销）售合同》，海基置业公司作为合同的当事人均按合同中的约定履行相关义务。本案中，赵耀明、陆颖提交的《商品房预（销）售合同》已由海基置业公司加盖印章予以确认，且房款预收款收据亦是由海基置业公司出具，因此，海基置业公司虽为名义开发主体仍应按该合同的约定履行相关义务。合同中约定涉诉房产应于2013年6月30日前交付，但至今未交付，赵耀明、陆颖按约向海基置业公司主张自2018年12月10日至2018年12月31日止共计21天的逾期交房违约金，与约相合，一审法院予以支持。关于违约金的计算方式，合同第四条明确约定“房屋价款为216800元”，第九条约定“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”，故违约金应为216800元×万分之二×21天=910.56元。赵耀明、陆颖主张以290000元为基数计算违约金，与约不符，一审法院不予支持。赵耀明、陆颖主张的差旅费2000元，因其未提交该费用的相关证据，一审法院亦不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定判决：一、海基置业公司于判决生效后十日内给付赵耀明、陆颖逾期交房违约金910.56元（2018年12月10日至2018年12月31日）；二、驳回赵耀明、陆颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由海基置业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵耀明提交以下证据：一、南山地产宣传广告复印件4份共6页，该宣传广告与赵耀明签订的合同内容相符，能够证明19克拉项目存在，A区、D区的开发商均是海基置业公司。二、赵耀明住房公积金提取申请书原件1份，证明赵耀明提取公积金因发票不符未提取，其一直向业务员李妍索要税务局规定的国家正式发票。三、辰星公司2012年10月5日出具的承诺原件1份，证明辰星公司承诺涉案房屋于2012年12月31日前达到主体封顶，房产证办理时间是交房之日起90个工作日（均按购房合同相关条例执行），G18、G19楼为金管家包租公寓，G19楼相关所有证件合法有效（其中包括委托书宣传广告等宣传资料及承诺）。四、海基置业公司与辰星公司2010年3月21日签订的授权委托书复印件2份，证明海基置业公司和辰星公司之间是委托方和受托方的关系，其中第一份授权委托书授权时间为2010年3月21日至2013年9月1日，第二份授权委托书是在原有基础上加盖公章延续一年到2014年9月1日。五、陆颖与辰星公司2012年10月5日签订的补充条款原件1份，证明涉案房屋为精装修。六、海基置业公司商品房预售许可证复印件份，2012年11月20日，证明涉案房屋的审批日期为2012年11月20日。七、国家税务局2016年12月5日下发的关于房地产使用《不动产发票》的规定打印机1份，证明赵耀明至今无法提取公积金。八、本院（2015）烟民一终字第702号民事判决书复印件1份，该判决书中所涉房屋与赵耀明所购房屋是一样的购房手续，但该判决已认定房屋装修一体合同，并认定海基置业公司欺诈，且已经处罚。九、赵耀明、陆颖与海基置业公司签订的《商品房买卖合同》补充协议原件1份，证明赵耀明与海基置业公司签订购房合同。十、一审法院（2016）鲁0681民初5798号民事判决书复印件1份，该案中房屋买卖合同出卖人为海基置业公司，辰星公司为代理机构，所交房款均有辰星公司收取，法院认定海基置业公司承担全部责任，辰星公司承担连带责任。十一、一审法院（2015）龙新民初字第335号民事判决书复印件1份，该案海基置业公司的委托代理人周荣轩，其曾在众多辰星公司购房合同中签字，该判决也将装修款作为一体退赔，证明周荣轩办理购房手续的行为代表海基置业公司的行为。十二、海基置业公司与案外人签订的合同编号分别为201309040061、201410270169、201410030032的商品房预售合同复印件3份，证明李妍办理购房手续行为能够代表海基置业公司的行为。十三、海基置业公司与**农签订的合同编号NO.A0138157号商品房预售合同复印件1份，证明海基置业公司曾宣称其所签发的合同第一页上方都有编号，但是该份有编号的合同加盖的是辰星公司印章，海基置业公司并未盖章。十四、海基置业公司与陈丽华、张其生签订的商品房预售合同复印件1份，海基置业公司盖章认可该份合同，但收据是辰星公司出具。十五、G19-1-501房主罗苏萍商品房预售合同最后一页照片打印件一份，辰星公司在合同上加盖印章，代表的是海基置业公司。十六、差旅费单据10张，证明2018年12月18日立案时的机票费用460元、2019年3月14日北京到烟台的机票520元、打车费、过路费、住宿费，总计差旅费1811元。海基置业公司质证称：一、对证据一的真实性不予认可，其从未出具并发放相关宣传广告，且该证据与涉案工程无关；二、对证据二的真实性不予认可，该证据与本案无关；三、证据三、四、五、十二一审中已提交且质证，同一审质证意见；四、对证据六的真实性不予认可；五、对证据七的真实性不予认可，该证据与本案无关，且经落实涉案项目商品房已经具备开具地税预收款收据以及不动产发票的条件；六、对证据八、九、十、十一的真实性予以认可，但其均与本案无关；七、对证据十三、十四、十五的真实性均不予认可；八、对证据十六的真实性不予认可，赵耀明提交的差旅费票据无法证明是其因本案所必须支出的费用，也并非最低标准计算。本院认为，证据一系复印件且无法证明海基置业公司系涉案工程的实际开发商，本院不予采信；证据二与本案不具有关联性，对该证据本院不予以采信；证据三、四、五一审中已经提交并质证，本院不再赘述；证据六系复印件，对其真实性无法确认；证据七系打印件对其真实性无法确认，且该证据与本案无关，本院不予采信；证据八与本案无关，本院不予采信；海基置业公司对证据八的真实性予以认可，故本院对赵耀明、陆颖与海基置业公司于2012年12月17日签订《商品房买卖合同》补充协议的事实予以确认；证据十、十一系生效判决，对其真实性本院予以确认；证据十三至证据十五均为复印件，对其真实性本院无法确认；证据十六应结合本案审理情况认定具体认定是否系因本案海基置业公司违约所支出的合理费用。另，赵耀明提交起诉状的时间为2018年12月19日，一审开庭时间为2019年3月29日，提交上诉状的时间为2019年7月16日，二审开庭日期为2019年10月10日。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于涉案项目的开发主体问题。虽然另案中海基置业公司认可其是涉案项目的开发商，但根据其与辰星公司签订的《东海黄金海岸花园怡天海景城G去商品房合作开发合同书》的约定及实际履行情况，海基置业公司除了提供土地和全部开发建设手续并收取固定利益外，不承担任何经营风险。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”规定，其与辰星公司所签订的《合作开发合同书》应当认定为土地使用权转让合同。一审法院据此认定辰星公司是涉案项目实际开发主体并无不当，本院予以确认。二、关于海基置业公司应向赵耀明支付的违约金基数是否包含装修款的问题。赵耀明、陆颖、海基置业公司以及辰星公司2012年12月17日签订的《商品房预（销）售合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行相应义务。合同中明确约定房屋价款为216800元，海基置业公司向赵耀明、陆颖出具的房款预收款收据金额亦为216800元，故一审判令海基置业公司以房款216800元为基数，按照已交付房款日万分之二标准，向赵耀明、陆颖支付2018年12月10日至2018年12月31日的逾期交房违约金910.56元并无不当，本院予以确认。赵耀明依据2012年10月5日与辰星公司签订的补充条款和2012年12月9日与辰星公司及烟台海铭酒店管理有限公司签订的特别事项约定书，主张该违约金应以房屋总价款290000元为基数计算，海基置业公司对此不予认可，本院认为，上述两份协议均是赵耀明与案外人签订的，根据合同相对性原则，即使协议是真实的，其亦无权向海基置业公司主张权利，故对其该主张本院不予支持。三、关于海基置业公司应否向赵耀明支付差旅费及具体数额问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”的规定，因海基置业公司存在违约，赵耀明为此而支出的合理差旅费用属于违约方违约给守约方造成的损失。关于差旅费的具体数额问题，赵耀明提交1、2018年12月18日北京至烟台飞机票打印订单，结合其2018年12月19日提交起诉状的事实，本院对该票据载明的金额460元予以支持；2、2019年3月27日高村至小孙庄、黄骅北主线至海兴主线、鲁北至龙口港，2019年3月28日黄城至鲁北汽车票单据，本院认为，一审开庭时间为2019年3月29日，赵耀明虽于2019年3月27日到达过龙口港，但其于第二日离开，故不能证明其2019年3月27日是因本案诉讼前往龙口，故对该费用本院不予支持；3、2019年3月29日翟庄子至团泊新城、海兴主线至黄骅北主线、黄城至鲁北的汽车票单据，上述单据不连贯无法证明与本案有关，本院不予支持；4、2019年3月14日北京至烟台飞机票打印订单以及2019年4月3日住宿费发票，根据该两份票据所载明的时间，均无法认定系因本案支出的费用，本院亦不予支持。综上，海基置业公司应向赵耀明支付合理的差旅费用数额为460元。综上所述，赵耀明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初525号民事判决；二、被上诉人烟台海基置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人赵耀明、陆颖逾期交房违约金910.56元（2018年12月10日至2018年12月31日）；三、被上诉人烟台海基置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人赵耀明差旅费460元；四、驳回上诉人赵耀明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由烟台海基置业有限公司负担；二审案件受理费50元，由烟台海基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年十一月二十五日书记员  孙晓雯