贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5914号上诉人（原审原告）：重庆市南川区实丰建筑劳务有限公司,住所地:重庆市南川区东城办事处北街商场2楼3号。法定代表人：陈进，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯纬诚，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄兴才，男，汉族，1962年4月5日出生，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：莫志祥，系贵州名城（播州）律师事务所律师。上诉人重庆市南川区实丰建筑劳务有限公司（以下简称实丰公司）因与被上诉人黄兴才劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。实丰公司上诉请求：1、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初5038号民事判决，依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一，被上诉人的月平均工资应为每月4600元，而非一审法院认定的每月6090元。停工留薪工资及一次性伤残补助金应按每月4600元计算。第二，一审法院虽将护理费的计算过程写在判决书中，但没有该护理费计算标准的依据，上诉人不认可一审采取的计算护理费的标准。第三，中国平安财产保险股份有限公司已经建工团体意外险赔付的12万元能否从上诉人应付赔偿款中扣除的问题，一审时已归纳为案件争执焦点，但在判决书中却未体现该12万元是否应当扣除及相应的理由，上诉人认为应当从中扣除。第四，一审认定被上诉人的停工留薪期有误。被上诉人的停工留薪期最长应为6个月，而不是一审认定的12月。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审查证。黄兴才辩称：1、原审认定被上诉人月平均工资为6090元事实清楚。2、原审采取2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资的标准认定为护理费标准正确。3、上诉人主**安保险股份公司支付给被上诉人的12万保险金应在其支付的工伤保险待遇中予以扣除无法律及事实依据。4、上诉人自2017年4月24日受伤，因伤情严重，辗转多地治疗，截止2018年11月15日被评定为伤残六级，远超12个月，一审结合实际情况和法律规定，认定停工留薪期为12个月符合客观事实和法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。实丰公司向一审法院起诉请求：1、撤销遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会作出的遵市播区劳人仲字[2019]162号仲裁裁决第二项，改判不支付黄兴才任何工伤保险待遇费用；2、本案诉讼费由黄兴才承担。一审法院认定事实：2017年2月，黄兴才到实丰公司所承建的位于遵义市播州区处做工，主要从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，工资为280元／天，实丰公司没有为黄兴才缴纳工伤保险费用。2017年4月24日，黄兴才在工作期间，因工友于一米高的平台上用钢钉锭木方，黄兴才用铁锤顶住木方，钉子断裂飞出扎中左眼，致黄兴才受伤。黄兴才受伤后在遵义市播州区人民医院住院治疗22天，后因伤情严重，转院至重庆市西南医院住院治疗5天，两次共计住院27天。黄兴才的伤经诊断为：1、左眼球穿通伤；2、左眼虹膜嵌钝；3、左眼前房积血；4、左眼钝挫伤。黄兴才住院期间的医疗费大部分由实丰公司支付，其自行垫付医疗费12607.51元。经黄兴才申请，遵义市人力资源和社会保障局于2018年1月22日作出遵市人社工认字第［2017］60246号《工伤认定决定书》，黄兴才所受之伤认定为工伤。2018年11月15日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出ＮＯ：20182439《遵义市劳动能力鉴定结论书》，黄兴才所受之伤评定为伤残六级，黄兴才支付劳动能力鉴定费320元。经黄兴才申请，遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月22日作出遵市播区劳人仲字［2019］第162号《仲裁裁决书》：1、黄兴才与实丰公司之间的劳动关系自本裁决书生效之日起解除；2、由实丰公司支付黄兴才住院期间的伙食补助费594元，交通费2318.40元，食宿费208元，劳动能力鉴定费320元，医疗费12607.51元，护理费7560元，停工留薪期工资100800元，一次性工伤医疗补助金136355.16元，一次性伤残就业补助金136355.16元，一次性伤残补助金134400元，共计531478.23元。遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会在审理过程中，因实丰公司“无正当理由拒不到庭，也未提供答辩状和任何反驳对方主张的证据”，根据黄兴才的陈述认定其工资标准为8400元／月。实丰公司收到《仲裁裁决书》后，对仲裁裁决结果不服，在规定时间内提起诉讼。另查明，1、2017年贵州省职工月平均工资为5243.66元；2、黄兴才受伤后，以借支的方式，实丰公司已经支付给了黄兴才医疗费等费用3.2万元；3、因实丰公司为企业职工在中国平安财产保险股份有限公司购买了意外险及健康险，基于该份保险，黄兴才获得了残疾赔付金12万元，实丰公司支付医疗费部分的赔付金5604.29元。一审法院认为，实丰公司和黄兴才具备《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位和劳动者的主体资格。黄兴才从2017年2月起在实丰公司从事木工工作的事实清楚，证据确实充分，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，实丰公司与黄兴才之间的劳动关系成立。经仲裁后，实丰公司和黄兴才对解除劳动关系均无异议，予以确认。实丰公司没有为黄兴才缴纳工伤保险费用，根据《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款的规定，实丰公司应支付黄兴才相应的工伤保险费用。由于实丰公司对黄兴才的工资标准是280元/天，故黄兴才的月平均工资应为280元/天×21.75天/月（月计薪日）＝6090元/月。根据《工伤保险条例》第三十条第一、四款、第三十三条第一、二、三款、第三十七条和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》的规定，根据本案实际，黄兴才的相关费用应为：医疗费12607.51元，护理费2852.98元（38568元/年÷365天×27天），住院期间的伙食补助费594元，交通费2318.40元，食宿费208元，劳动能力鉴定费320元，停工留薪期工资73080元（6090元/月×12），一次性工伤医疗补助金136355.16元，一次性伤残就业补助金136355.16元，一次性伤残补助金97440元（6090元/月×16），共计462131.21元。扣除实丰公司已经支付的医疗等费用32000元和黄兴才领取的实丰公司支付医疗费部分的赔付金5604.29元，实丰公司实际尚应支付黄兴才424526.92元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条第一、四款、第三十三条第一、二、三款、第三十七条，《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》之规定，判决如下：一、对重庆市南川区实丰建筑劳务有限公司与黄兴才之间的劳动关系予以解除，终止履行；二、由重庆市南川区实丰建筑劳务有限公司支付给黄兴才医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等共计424526.92元，限本判决生效后十日内付清。三、驳回重庆市南川区实丰建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆市南川区实丰建筑劳务有限公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点为黄兴才的月工资；护理费是否支持及支付标准；停工留薪期的时间；中国平安财产保险股份有限公司赔付给黄兴才的建筑工程团体意外伤害保险12万元能否扣除。关于黄兴才的月工资，黄兴才主张280元/天，按劳动日领取，非按月计算。其在实丰公司共计工作38.5天；实丰公司未举证证明按月向黄兴才发放工资，结合实丰公司提供的劳务工资发放表中木工工资为280元/天，一审以280元/天计算黄兴才月工资为6090元/月正确。实丰公司上诉称黄兴才月工资为4600元/月，依据不足，本院不予支持。关于护理费是否支持及支付标准，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，黄兴才提出支付两次住院共计27天护理费的请求，因实丰公司未在黄兴才住院期间安排人员护理，双方也未提供实际护理人员的实际收入，一审参照2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资计算，并无不当。实丰公司对护理费之上诉理由不成立，本院不予支持。关于停工留薪期的时间，一审根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，结合黄兴才2017年4月24日因工受伤，至2018年11月15日劳动能力鉴定结论作出之日止，共18个月零21天的客观事实，认定停工留薪期为12个月，并无不当。实丰公司提出停工留薪期为6个月之上诉理由不成立，本院不予支持。关于中国平安财产保险股份有限公司赔付给黄兴才的建筑工程团体意外伤害保险12万元能否扣除，非仲裁裁决范围，亦非实丰公司一审诉讼请求，不属本院审理范围。实丰公司提出应予扣除之上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，重庆市南川区实丰建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市南川区实丰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  周亚琼审判员  李成波二〇一九年十一月二十日法官助理周晓易书记员王艳莉