广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12248号上诉人（原审原告）：佛山市三水区西南街鸿海五金厂，经营地址广东省佛山市三水区。经营者：唐祖建，男，壮族1986年9月28日出生，住广西平乐县。委托诉讼代理人：陈小华，广东华生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒙永华，男，汉族，1987年10月3日出生，住广西平乐县。委托诉讼代理人：彭国强，广东翔途律师事务所律师。上诉人佛山市三水区西南街鸿海五金厂（以下简称鸿海五金厂）因与被上诉人蒙永华劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《广东省工资支付条例》第二条、第三十六条、第三十七条、第四十八条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年7月15日判决：“一、原告佛山市三水区西南街鸿海五金厂于本判决生效后十日内向被告蒙永华支付工伤保险待遇596645.25元（一次性伤残补助金141996.4元+一次性伤残就业补助金273070元+一次性医疗补助金65536.8元+停工留薪期工资109228元+医疗费2610.05元+拆除钢板费用5154元+护理费2480元+住院伙食补助费2170元-已支付生活费5600元）；二、驳回原告佛山市三水区西南街鸿海五金厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告佛山市三水区西南街鸿海五金厂负担。”上诉人鸿海五金厂不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定蒙永华的月平均工资为10922.8元有误。一、《劳动协议书》是蒙永华与唐祖建于2017年5月3日签订的，与鸿海五金厂无关。该协议的相对人是名扬五金厂与蒙永华，并非鸿海五金厂。蒙永华受伤前的月平均工资应以其在工作期间的平均工资来计算，即6103.2元/月。二、即使蒙永华在广西工作期间的工资纳入受伤前的工资，亦应以蒙永华实际收到的工资来计算平均工资，而不应按照协议约定的13000元/月计算。蒙永华在广西工作期间经常请假缺勤，致使该协议没有实际履行。根据蒙永华的银行流水显示，蒙永华在广西经营期间的平均工资仅为7223元。综上所述，鸿海五金厂上诉请求：撤销原审判决第一项，改判鸿海五金厂向蒙永华支付工伤保险待遇合计为336403.05元（一次性伤残补助金79345.5元+一次性伤残就业补助金152587.5元+一次性医疗补助金36621元+停工留薪期工资61035元+医疗费2610.05元+拆除钢板费用5154元+护理费2480元+住院伙食补助费2170元-已支付的生活费5600元）。被上诉人蒙永华答辩称：2017年1月13日蒙永华入职鸿海五金厂，工作主要是带班师傅业务。双方协商好蒙永华的工资为13000元/月。鸿海五金厂最初的名字叫名扬五金厂，因当时没有进行工商登记，工商登记以后才改为鸿海五金厂。蒙永华的工资一直由银行转账、微信转账及现金三部分组成。鸿海五金厂并无证据推翻《劳动协议书》，请求驳回鸿海五金厂的上诉，维护蒙永华的合法权益。上诉人鸿海五金厂在二审期间未向本院提交新的证据材料。被上诉人蒙永华二审期间向本院提交了微信转账截图，拟证明蒙永华的工资有现金部分，微信转账也属于现金部分。2017年8月份1000元（7月工资）、9月份2000元、200元和500元（8月工资）、11月1000元（10月工资），均为当月转账上个月的工资。鸿海五金厂经质证认为，确认该证据的真实性与合法性，但不确认关联性。该转账款项为蒙永华与黎某的其他经济往来，不是蒙永华的工资。本院认证意见如下：该证据非一审判决后新发现新产生的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，故本院对该证据不予采纳。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。一、关于蒙永华受伤前月平均工资的问题。鸿海五金厂上诉主张《劳动协议书》是唐祖建本人与蒙永华所签，与鸿海五金厂无关，故不应将蒙永华在广西工作期间的工资纳入蒙永华受伤前月平均工资的范畴。对此，本院认为，蒙永华于2017年1月13日入职鸿海五金厂，于2017年5月3日即在鸿海五金厂的工作期间与经营者唐祖建签订《劳动协议书》。虽然该《劳动协议书》是唐祖建以名扬五金厂的名义与蒙永华签订的，但首先，名扬五金厂并没有进行工商登记，而鸿海五金厂在与蒙永华劳动关系存续期间，其经营者唐祖建与蒙永华签订了该《劳动协议书》，应视为唐祖建的职务行为。其次，唐祖建作为鸿海五金厂的经营者，其安排蒙永华到广西工作，无法排除蒙永华在广西工作与鸿海五金厂有关。最后，双方确认蒙永华2017年3月至2018年2月期间的工资由唐祖建或黎某发放，并未因蒙永华在广西工作而出现中断，蒙永华与鸿海五金厂的劳动关系延续履行。综上，本案中，鸿海五金厂辩称《劳动协议书》与其无关缺乏依据，本院不予采信。鸿海五金厂主张蒙永华在广西工作期间即2017年5月至9月的工资不计算在月平均工资范畴，本院予以驳回。根据《劳动协议书》显示，蒙永华在广西工作期间的工资为12000元/月，加上奖金1000元/月。鸿海五金厂称蒙永华在广西工作期间经常请假缺勤，实际每月工资并没有达到13000元/月，但其未能提供举证证明其主张，本院不予支持。根据双方确认的中国农业银行个人明细对账单，剔除2019年1月、2月的春节放假月份，结合蒙永华在广西工作每月工资13000元的事实，计得蒙永华受伤前的月平均工资为10922.8元[（5160元+14152元+13000元×5个月+10700元+14216元）÷10个月]。原审对此处理正确，本院予以维持。二、关于蒙永华的各项工伤保险待遇问题。经查，蒙永华属于七级伤残，停工留薪期为2018年3月11日至2019年1月8日，合计十个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条的规定，结合前述认定的蒙永华受伤前月平均工资为10922.8元/月，即鸿海五金厂应向蒙永华支付停工留薪期工资为109228元（10922.8元/月×10个月）、一次性伤残补助金为141996.4元（10922.8元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金273070元（10922.8元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金65536.8元（10922.8元/月×6个月）。关于蒙永华的住院伙食补助费和护理费。蒙永华因受工伤住院治疗共计31天，鸿海五金厂未安排人员为蒙永华护理，参照佛山市工伤职工住院期间护理费80元/天、伙食补助费70元/天的标准予以支付，即鸿海五金厂应支付的住院伙食补助费为2170元（70元/天×31天）、护理费为2480（80元/天×31天）。由于鸿海五金厂在一审庭审期间同意支付蒙永华出院后产生的医疗费2610.05元及拆除钢板费用5154元，结合鸿海五金厂已向蒙永华支付的生活费5600元的事实，即鸿海五金厂尚需向蒙永华支付的工伤保险待遇为596645.25元（停工留薪期工资109228元+一次性伤残补助金141996.4元+一次性伤残就业补助金273070元+一次性工伤医疗补助金65536.8元+住院伙食补助费2170元+护理费2480元+医疗费2610.05元+拆除钢板费用5154元-已支付的生活费5600元）。原审处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市三水区西南街鸿海五金厂承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十一月二十一日法官助理 区晓颖书 记 员 杨馨卉