山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4819号上诉人（原审被告)：徐育渊，男，1987年6月6日出生，汉族，湖南省平江县人。上诉人（原审被告）：深圳市微赢共创营销策划有限公司，住所地：深圳市龙华新区民治街道民治大道展滔科技大厦B座1911室。法定代表人：徐育渊，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：彭明宇，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市奥泰广告装饰工程有限责任公司栖霞分公司，住所地：栖霞市迎宾路西。负责人：马卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：王宝军、刘岩，山东君腾律师事务所律师。上诉人徐育渊、深圳市微赢共创营销策划有限公司因与被上诉人烟台市奥泰广告装饰工程有限责任公司栖霞分公司服务合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院(2018)鲁0686民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定上诉人深圳市微赢共创营销策划有限公司（简称微赢共创公司）与被上诉人订立的合同成立于事实上不符。对上诉人微赢共创公司拟与果神网络科技(上海)有限公司(简称果神公司)签订电商运营服务协议的过程，上诉人微赢共创公司在一审中已经陈述清楚。如按一审判决认定“合同修改了合同书首部的公司名称”，因该份合同是上诉人微赢共创公司提供的，如上诉人与被上诉人共同商议合同甲方名称变更，上诉人微赢共创公司会在修改处加盖公章予以确认，但此处仅有被上诉人自行加盖的公章而并无上诉人微赢共创公司的公章，显然修改是被上诉人的单方行为，并非系合同双方协商一致的结果。对合同落款处的被上诉人签章及合同第十二条手写内容，均是被上诉人为了自己的利益而采取的单方行为，并未与上诉人微赢共创公司达成一致意见。一审对此的相关认定不符合事实，亦不合情理。上诉人提交的证据证实了上诉人微赢共创公司的真实意愿是与果神公司合作，收取的款项是马卫东代表果神公司支付的款项，上诉人微赢共创公司也履行了开发公众号小程序商城等双方约定的义务。二、一审判决认定“被告方再拒不对果神网络公众号平台提供运营服务，果神网络公众号业务全部停滞”与事实不符。事实是在公众号运营中，果神公司提供的水果出现质量问题，销量较少，后果神公司又停止了供货，也未按双方约定继续支付后续运营资金，致微赢共创公司无法继续运营公众号。一审在未查清事实的情况下，将责任归于上诉人是错误的。三、一审判决认定“被告将留有空白内容的合同交于合同相对方，应视为对合同内容事项的无限授权”没有法律依据根据《民法总则》第七条的规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚实信用是民事活动中的重要原则，也是社会主义公德的重要组成部分。上诉人根据马卫东的承诺，将盖有微赢共创公司公章的合同交于马卫东，如需要变更合同主体或填写内容，也应与微赢共创公司提前协商一致后再处理。被上诉人自行填写内容违背了民法基本原则，微赢共创公司也从未授权被上诉人可以自行填写合同内容。一审判决书认定为无限授权，既无法律依据，也与民法原则相悖。四、一审判决认定上诉人徐育渊承担连带清偿责任事实不清，没有证据和法律依据。无论是被上诉人提交的合同及微赢共创公司与果神公司的业务合作中，徐育渊均非一方主体，也从未表示要对公司的民事行为承担连带责任。一审判决以合同补充协议有约定为由认定其承担连带责任显然是颠倒黑白、没有事实和法律依据。一审中，被上诉人并未举证证明微赢共创公司无资金、无资产、无偿债能力，一审判决仅以款项打到徐育渊名下账户，即认定公司账户、资产与徐育渊账户、资产混同，徐育渊滥用有限公司的独立地位证据不足。《公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。徐育渊并非微赢共创公司的股东，而且亦认可收取的款项为公司的款项，一审判决认定徐育渊对微赢共创公司的还款行为承担连带清偿责任没有法律依据。五、一审审判程序不合法。本案是按照第一审普通程序审理的案件，根据《民事诉讼法》第一百二十八条规定：合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。但本案并未组成合议庭，仅有一名审判员独任审判，不符合程序法的规定。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序不合法，请二审法院公正审理，以维护我们的合法权益。被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，认定上诉人与被上诉人之间发生服务合同关系具有充分的根据，双方所签订的服务协议已经生效，并且已经实际履行，只是应为二上诉人在履行合同过程中严重违约，导致本案诉讼发生，因此原审判决根据被上诉人提供的相关证据，根据双方履行合同的相关情况作出原审判决，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由不成立，请驳回上诉，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：判令1.被告立即返还原告运营费用80000元，支付违约金4000元，并赔偿原告经济损失15833元；2.二被告对被告的上述还款行为承担连带清偿责任；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告持一份落款时间为2017年4月15日的《电商运营服务协议合同书》起诉，该《电商运营服务协议合同书》是在打印格式的果神网络科技（上海）有限公司与微赢共创公司的合同书样本上修改的，该合同修改了合同书首部的公司名称，即由打印字体的果神网络科技（上海）有限公司改为手写的奥泰广告公司，合同落款处的签章则没有改动，是原告奥泰广告公司和被告微赢共创公司的真实印章。合同的主要内容为：甲方：奥泰广告公司。乙方：微赢共创公司。第一条工作内容：甲乙双方一起协商共同运营果神网络公众号平台，共同协商产品市场定价及分销政策制定。1、乙方主要通过运营公众号，引导用户通过公众号小程序商城下单，乙方利润每个礼拜结算一次。第二条、甲乙双方合作周期为签约之日起三个月。1、签订合同后甲方付乙方4万元运营费用，（用做公众号小程序商城开发，以及做水果预售详细方案和前期运营准备工作），小程序上线后甲方有小程序商城一年期使用权，第二年按市场价格续费。4月30号前甲方付第二笔4万元运营费用。根据运营需求甲方愿意共拿出20万费用来运营公众号，此费用根据乙方运营情况甲方进行支付。第一笔运营费用之后，甲方每付出1万运营费用，乙方要保底有1000箱的销量。如乙方达不到保底销售量，未完成的销量，合作期满后结算时从乙方的利润中扣除10元/箱的运营费用。乙方的利润不足以抵扣甲方运营费用的情况时，抵扣后剩余金额由乙方退还甲方。超过2万箱的销售额，每超1万箱甲方愿意再拿出3万元运营费用奖励乙方。交付标准：按销售数量和运营方案报表进行交付。乙方开户银行：公司账户：徐育渊，账户：62×××95，开户银行：中国建设银行深圳市南山区南山大道支行。第九条违约责任，因某一方原因导致在合作期内合同终止，则违约方向另一方赔付违约金，违约金额为本合同已付总额5%，违约金在合同终止的5个工作日内支付。第十二条补充协议，双方约定，乙方法定代表人为乙方履约承担连带责任保证，如乙方累计销量不足伍佰箱，则乙方退还甲方全部运营费用，并赔偿损失。庭审中，原告称该补充条款是双方协商一致后，由马卫东填写的，徐育渊在场，是双方完善合同条款后才盖章及盖骑缝章；被告对该补充协议的内容提出异议，称合同交给马卫东时，该处是空白的，应是以马卫东私自填写的，如果设定徐育渊的连带责任，没有徐育渊的签字不符合情理，也没有法律依据。原告的负责人马卫东分别于2017年4月16日、2017年5月7日分两次向被告提供的法定代表人徐育渊的个人帐户汇款4万元，共计8万元。被告经其开发的公众号小程序商城于2017年5月至6月共为原告出售苹果、大樱桃约180余件。此后，被告方再拒不对果神网络公众号平台提供运营服务，果神网络公众号业务全部停滞。原审法院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。根据原告提交的《电商运营服务协议合同书》，在合同上签章的为本案原、被告，而非果神网络科技（上海）有限公司,故本案涉案合同的当事人是原告奥泰广告公司和被告微赢共创公司，而果神网络科技（上海）有限公司是合同关系之外的第三人。被告辩称从未与原告签订过合同，与原告提交的书面合同不符，被告称是与果神网络科技（上海）有限公司协商订立合同，但被告提交的相关证据，只反映原、被告的电商运营服务协议合同确有利益于第三人果神网络科技（上海）有限公司的内容，以及被告为果神网络科技（上海）有限公司相关业务提供了服务，根据合同的相对性，原、被告签订为第三人利益内容的合同，并不改变原、被告主体地位，故被告不能提供足以推翻书面合同书记载内容的有效证据，对被告的辩称主张不予支持。被告对原告提交《电商运营服务协议合同书》第十二条补充协议的内容有异议，认为该补充协议约定非双方协商一致签订的条款，是被告将其已盖章的留有空白内容的合同交给原告后，原告自行填加的内容，但被告对该主张不能提交证据证实，应承担举证不利的法律后果，且即使被告的辩解成立，则被告将留有空白内容的合同交于合同相对方，应视为对合同内容事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容，故对被告的辩解主张不予支持。合同补充协议的内容对原、被告均具有约束力，原、被告应按合同约定履行义务并承担相应责任。被告没有按照双方约定运营小程序商城，没有完成约定的预售目标，原告诉求被告返还运营费用80000元及支付5%的违约金4000元，予以支持。原告诉求被告赔偿经济损失15833元，损害赔偿金不能与违约金同时适用，且原告也没有提供相应证据，不予支持。根据合同补充协议约定，被告徐育渊对被告深圳微赢共创公司的履约责任承担责任；而本案深圳微赢共创公司在经营过程中，其账户、资产与被告徐育渊的账户、资产混同，深圳微赢共创公司则无偿债能力，实为徐育渊滥用有限公司的独立地位，逃避债务，损害债权人利息，故原告根据合同约定及公司法的相关规定，要求被告徐育渊与被告深圳微赢共创公司承担连带责任，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，判决：一、被告深圳市微赢共创信息技术有限公司于判决生效后十日内返还原告烟台市奥泰广告装饰工程有限责任公司栖霞分公司运营费80000元，支付违约金4000元。二、被告徐育渊对被告深圳市微赢共创信息技术有限公司上述还款行为向烟台市奥泰广告装饰工程有限责任公司栖霞分公司承担连带清偿责任。三、驳回原告烟台市奥泰广告装饰工程有限责任公司栖霞分公司的其他诉讼请求。案件受理费1147.91元，诉讼保全费1020元，由二被告共同承担。本院二审期间，上诉人提交微信公正认证公函复印件一份，证明当时申请公众号的主体是果神网络科技（上海）有限公司。被上诉人质证称，该证据是复印件，不符合证据要求，且该证据与本案无关。本院经审理查明的其他案件事实与一审一致。本院认为：本案的焦点问题是：1、被上诉人主体是否适格？2、合同第十二条是否合法有效，上诉人徐育渊是否承担连带责任？3、公众号运营责任应由谁承担？关于焦点一，上诉人与被上诉人之间签订的《电商运营服务协议合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人虽主张并非与被上诉人签订的该合同，而是与案外人果神网络科技（上海）有限公司，但在该合同上签章的为被上诉人，上诉人在签章处盖印并加盖有骑缝章，案外人并未在合同中签章，并且上诉人提供的证据仅可看出其为案外人提供了服务，案外人为合同的受益人，根据合同的相对性，上诉人、被上诉人签订为案外人利益内容的合同，并不能否认合同签订的相对方为被上诉人，故上诉人主张被上诉人主体不适格缺乏证据支持，本院不予认可。关于焦点二，上诉人主张《电商运营服务协议合同书》第十二条并非其真实意思表示，是被上诉人在空白合同中自行填写，对上诉人不产生效力。对此，上诉人未提供证据支持。并且，从该合同第十二条的内容看，先有打印的“补充条款”字样，并留出两行空白，即便上诉人是在空白合同中签章，其将加盖印章的空白合同交付他人，也系对其权利义务的自主放任，由此产生的相关法律后果亦应由其自身承担，故上诉人主张合同无效理由不成立，原审法院判决上诉人徐育渊承担连带责任并无不当。关于焦点三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。上诉人主张公众号无法运营的责任在被上诉人，但未提供相关证据证明，本院不予支持。综上，上诉人徐育渊、深圳市微赢共创营销策划有限公司上诉理由不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1147.91元，由上诉人徐育渊、深圳市微赢共创营销策划有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十一月十九日书记员  战 琛