福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0322民初4427号 原告：徐开振，男，1954年5月15日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：温光忠，福建九雍律师事务所律师。 被告：徐德森，男，1971年3月19日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：陈新财，仙游县鲤城法律服务所法律工作者。 原告徐开振诉被告徐德森因提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用简易程序审理，于2019年8月9日转为普通程序审理，并于2019年11月2日公开开庭进行了审理。原告徐开振及其委托诉讼代理人温光忠、被告徐德森的委托诉讼代理人陈新财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐开振向本院提出诉讼请求：请求徐德森赔偿给徐开振医疗费63316.54元、误工费28636.2元、护理费9545.4元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金26731.5元、精神损害抚慰金6000元、营养费6400元、交通费700元，上述总计142049.64元，因徐德森已经支付给徐开振17500元予以折抵，故徐开振还应赔偿给徐德森124549.64元。事实与理由：徐德森因建房于2019年2月15日雇佣徐开振、徐某1等人做杂工，徐某1从事操作吊机，徐开振从事搬运、吊装琉璃瓦等杂活，工资每天150元，当天上午9时左右，徐某1在三楼楼顶操作吊机上吊琉璃瓦，吊机吊篮上升至二楼，撞到障碍物，便在空中打转，由于吊篮没有防护，琉璃瓦便从打转的吊篮中甩出，击中了正在工地上干活的徐开振，经仙游县医院诊断为：头部外伤；创伤性蛛网膜下腔出血；硬膜外红肿；开放性额骨骨折；头皮裂伤。徐开振受伤后入住仙游县医院进行治疗，共住院24天，花费医疗费63316.54元，除此之外还有如下损失：误工费28636.2元（180天×159.08元／天）、护理费9545.4元（60天×159.08元／天）、住院伙食补助费720元（24天×30元／天）、伤残赔偿金26731.5元（15年×17821元／年×10%）、精神损害抚慰金6000元、营养费6400元、交通费700元，上述总计142049.64元，因徐开振已经支付给徐德森17500元予以折抵，事故发生后，徐某1有支付10000元，但与本案无关，故徐开振还应赔偿给徐德森124549.64元，但徐德森拒绝徐开振的上述赔偿请求，故向法院起诉并提出上述诉讼请求。 徐德森辩称：一、徐德森坐落在后方拥有房屋一幢，2018年农历12月份，案外人徐仲金向徐德森承包建筑施工屋面盖琉璃瓦项目工程，每平方米工资按60元计算包干、人员、工具等由承包人徐仲金自己负责,与建主徐德森无关；二、2019年2月15日,徐仲金雇佣案外人徐某1为其从事操作吊机吊装琉璃瓦盖屋面，徐仲金未尽安全措施，当天上午9时左右徐某1在三楼楼顶操作上吊琉璃瓦作业时，不注意安全导致吊机吊篮上升至二楼时，吊篮与建筑发生碰撞致吊篮打转，造成吊篮中的琉璃瓦片甩出落下击中徐开振头部受伤事故发生。事故发生后于2019年2月15日徐开振住院期间，徐德森已支付给徐开振医疗费17500元，开吊机操作员徐某1已支付给徐德森医疗费10000元；三、吊机所有人为案外人徐庆龙，徐某1利用吊机吊装琉璃瓦经过吊机业主徐庆龙的同意，事故发生前安装吊机是由徐仲金及徐某1、徐玉明三人共同安装吊机，吊机的电源是徐庆龙的儿子徐玉明接电通电的；四、徐开振受伤与徐德森没有因果关系，徐开振自己不注意安全，且没有施工资质，徐开振自己有主要过错，应当承担责任，本案徐开振受伤，案外人徐仲金、吊机业主徐庆龙、电工徐玉明均应共同承担徐开振受伤害赔偿责任，吊机操作工徐某1应负责徐开振受伤害事故主要赔偿责任，徐德森没有过错，不承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的证据。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，徐开振与徐德森之间是否存在雇佣关系？本院认定如下：徐开振主张，徐德森建房，并雇佣徐开振、徐某1等人做杂工，其中徐某1从事操作吊机，徐开振从事搬运、吊装琉璃瓦等杂活，2019年2月15日上午9时左右，徐某1在三楼楼顶操作吊机上吊琉璃瓦，在吊机吊篮上升至二楼过程中撞到障碍物导致吊篮在空中打转，由于吊篮没有防护，吊篮中的琉璃瓦便从打转的吊篮中甩出，击中正在底楼工地上干活的徐开振，导致徐开振受伤，徐开振与徐德森存在雇佣关系，徐开振申请证人徐某1及徐某2出庭作证，徐某1出庭证明“我是在被告家中做工，原告是我妹妹叫去被告家中做工，工资是被告支付的，工资150元，我也是150元，我妹妹也是150元都是被告支付的，我是开吊机的，原告是被吊机中掉下的砖砸伤的，我三人是小工，事后我有暂时出了1万元给原告，我不需要原告偿还”，徐某2证明：“今年正月十一，徐德森家中盖房子,我先前是不去的，被告还叫我去再叫几个人，我一个人忙不过来，我就去叫了原告和另外两人一起去做工，工资都是每天150元，工资是被告支付的，我是做小工的，后面原告被砸下的琉璃瓦砸伤，我哥也是被被告叫去做工，工资不是徐某1支付的，后面出事后被告工资一分都没支付”。对于证人徐某1、徐某2的证言，徐开振无异议；对于徐某1的证言，徐德森认为，徐某1的证言可以证实吊机是徐某1开的，也是其妹妹叫去徐德森家中做工的，不是徐德森本人叫的他们，徐某1与本案有利害关系，因徐某1没有相关资质导致吊装过程中琉璃瓦掉下，徐某1也有责任，对于徐某2的证言，徐德森认为，徐某2所述不属实，徐德森实际没有支付给吊机工资，无法证实徐开振受伤情况。本院审查认为，因证人徐某1、徐某2与徐开振、徐德森均无亲戚关系，其证言较为客观真实，且徐开振的陈述可与证人徐某1、徐某2的证言相互印证，故可以证实徐开振是由徐德森通过徐某2叫到其家中施工的，徐德森系建主，且徐开振的工资应是由徐德森支付的，每天150元，故徐开振与徐德森之间存在管理、支配的雇佣合同关系。 根据当事人陈述和经审查确认后的证据，本院认定事实如下：徐德森雇佣徐开振、徐某1、徐某2等人为其新建房屋做杂工，2019年2月15日上午9时左右，徐某1在三楼楼顶操作吊机上吊琉璃瓦，由于吊篮没有防护，在上升过程中吊篮中的琉璃瓦撞击到阻碍物从打转的吊篮中甩出，击中缺少防护措施正在底楼工地上干活的徐开振（没有戴安全头盔），导致徐开振受伤。事故发生后，徐开振被送往仙游县医院治疗，徐开振住院24天，出院诊断：1、头部外伤：（1）创伤性蛛网膜下腔出血，（2）脑挫伤，（3）硬膜外血肿，（4）开放性凹陷性额骨骨折，（5）头皮裂伤，2、颅内感染，3、肺部感染，共花费医疗费为63316.54，出院医嘱：1、注意休息，门诊随访1月。2、出现头晕、头痛等症状加剧，马上来院复诊。3、1个月后复查头颅ＣＴ；2019年3月13日，徐开振经福建恒信司法鉴定所鉴定，其伤残等级为10级，误工期限为180日，护理期限为60日，徐开振花费鉴定费1800元。事故发生后，徐德森已支付给徐开振17500元。2019年10月25日，徐德森申请对徐开振的伤残等级进行重新鉴定，2019年11月8日，徐德森决定撤回重新鉴定申请。本案在审理过程中，徐德森于2019年7月23日向本院申请，要求追加徐仲金、徐某1、徐庆龙、徐玉明为本案被告参加诉讼，但徐开振认为，其是被徐德森雇佣的，其只主张由徐德森赔偿，不同意追加徐仲金、徐某1、徐庆龙、徐玉明为本案被告，若徐仲金、徐某1、徐庆龙、徐玉明有责任，其今后可另行主张，故本院另行裁定驳回徐德森追加徐仲金、徐某1、徐庆龙、徐玉明为本案被告的申请。 对于本案双方当事人争议的以下焦点：双方的过错程度？本院分析如下：徐开振主张，其是被徐德森雇佣的，雇主应承担责任，即使案外人徐某1有责任，也是由雇主赔偿后再追偿；徐德森认为，徐开振受伤与徐德森没有因果关系，徐开振自己不注意安全，且没有施工资质，徐开振自己有主要过错，应当承担责任，本案徐开振受伤，案外人徐仲金、吊机业主徐庆龙、电工徐玉明均应共同承担徐开振受伤害赔偿责任，吊机操作工徐某1应负责徐开振受伤害事故主要赔偿责任，徐德森没有过错，不承担赔偿责任。本院审查认为，徐德森与徐德森形成雇佣合同关系，徐德森作为建主没有为徐开振提供必要的防范和保护措施，故徐德森对徐开振受伤应承担70%赔偿责任，徐开振在施工过程中的，未注意安全隐患，没有戴安全头盔，导致其头部外伤、颅内感染等，对损害的发生也有过错，应自负30%责任。 综上所述，本院认为，徐开振与徐德森形成雇佣合同关系，徐德森作为建主没有为徐开振提供必要的防范和保护措施，徐德森对徐开振受伤应承担70%赔偿责任，徐开振在施工过程中的，未注意安全隐患，没有戴安全头盔，对损害的发生也有过错，应自负30%责任。对于徐开振的赔偿项目，本院审查认为，福建恒信司法鉴定所鉴定及鉴定人员具有鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，且徐德森提出重新鉴定后又撤回重新鉴定申请，故对福建恒信司法鉴定所的鉴定结论可予采纳，参照2019年我省交通事故赔偿标准，结合徐开振的请求，徐开振的损失有1、医疗费63316.54元，2、关于误工费，徐开振于2019年3月13日评残，误工时间应计至定残的前一天，即计至2019年3月12日，共26天，误工费4136.34元（159.09元/天×26天），3、护理费9545.4元（60天×159.09元/天），4、住院伙食补助费720元（24天×30元/天），5、伤残赔偿金26731.5元（15年×17821元/年×10%），6、精神损害抚慰金6000元，7、营养费6330元，8、交通费480元（24天×20元/天），以上徐开振损失总计117259.78元，对于上述损失，根据上述认定双方的过错程度，徐德森应对徐开振的损失赔偿82081.85元，徐德森已赔偿的17500应予折抵；徐开振的不合理诉讼请求部分，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第十十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条之规定，判决如下： 徐德森应在本判决生效之日起十日内另赔偿给徐开振医疗费等损失计64581.85元； 驳回徐开振的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费972元，徐开振负担495元，徐德森负担477元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向，本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  郑玉珍 人民陪审员  陈瑞锦 人民陪审员  蒋玉楼 二〇一九年十一月七日 书 记 员  张慧钒 附相关法条及申请执行提示： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他有损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 第九条精神损害抚慰金包括以下方式： （一）致人残疾的，为残疾赔偿金； （二）致人死亡的，为死亡赔偿金； （三）其他损害情形的精神抚慰金。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。