广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终569号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：广东省揭阳市榕城区。负责人：李奕彬，总经理。委托诉讼代理人：杨丹淳,女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：蔡顺清，男，1955年出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区。委托诉讼代理人：蔡某某（蔡顺清的儿子），住广东省揭阳市空港经济区****************。被上诉人（原审被告）：杨柔波，男，1974年出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区****************。被上诉人（原审被告）：吴旭波，男，1971年出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区**********。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蔡顺清、杨柔波、吴旭波机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判保险公司承担的赔偿金额［残疾辅助器具费以广东正理法医临床司法鉴定所（以下简称正理司鉴所）的意见为准即52000元，误工费应剔除，交通费为5640元］；2.蔡顺清、杨柔波、吴旭波承担本案诉讼费。事实与理由：一、有关残疾辅助器具费，保险公司已在一审开庭前向法院提出对蔡顺清的假肢安装费用及假肢更换次数进行重新司法鉴定，一审法院也支持保险公司的请求并依法指定了正理司鉴所作为重新司法鉴定的机构，所作出的鉴定结论客观、真实、公正，而一审法院却依据**市某某假肢矫形器有限公司（以下简称某某公司）的法人代表王某某在庭上出具的意见就认为某某公司具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格，从而认定正理司鉴所不具备残疾辅助器具司法鉴定资质，其出具的鉴定意见书不予确认。一审法院认定事实不清，证据不足，仅根据王某某出具的意见就认定正理司鉴所不具备残疾辅助器具司法鉴定资质，并没有足够的证据予以证明；正理司鉴所是由一审法院依法指定，而今法院却认为其不具备鉴定资质，法院的认定前后矛盾。一审法院在没有查清鉴定机构是否具备鉴定资质的基础上做出判决，明显属于事实认定不清，应当查清事实后依法予以改判。二、有关误工费。评残时蔡顺清的年龄已满63周岁，已超过误工费的计算年龄；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。蔡顺清没有相应的劳动合同、银行卡工资流水账、购买社保依据、个人所得税纳税依据等予以佐证，应当自行承担举证不能的法律后果。一审法院认为蔡顺清劳动能力有所减弱，按赔偿数额的70%计算，该判决理由与司法解释的规定不相符合，属于适用法律错误，应当依法予以改判。三、有关交通费。按人身损害赔偿解释的规定，交通费应当以正式票据为凭，并且应与就医的时间、地点、次数和人数相符合。一审法院支持蔡顺清安装、更换、调试、维修假肢的交通费4000元，并没有正式的票据予以佐证，于法无据，保险公司仅认可蔡顺清住院期间产生的交通费，请求二审法院依法予以改判。为此，请求二审法院按照“依法、严格”的办案原则，全面查清本案事实，撤销原判，依法予以改判。蔡顺清辩称，请维持原判。吴旭波辩称，对保险公司的上诉没有意见。杨柔波未作答辩。蔡顺清向一审法院起诉请求：1.依法判决保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者商业责任保险（以下简称商业三者险）赔偿限额范围内对蔡顺清的损失1084145.91元承担赔偿责任；2.杨柔波、吴旭波对上述款项承担连带赔偿责任；3.保险公司、杨柔波、吴旭波承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月26日13时30分左右，杨柔波驾驶粤V*****号重型普通货车沿揭阳市空港经济区**国道自东往西方向行驶，途经**镇**村路口时，与推行粤V*****号二轮摩托车过人行横道的蔡顺清发生碰撞，造成蔡顺清受伤住院，二车不同程度损坏的道路交通事故。2018年1月7日，揭阳市公安局交通警察支队市区三大队作出第2017B0358号交通事故认定书，认定杨柔波负担事故全部责任，蔡顺清无责任。事故发生当日，蔡顺清被送至揭阳市某某医院住院治疗至2018年7月2日出院。其伤情经揭阳市某某医院诊断为：1.右下肢碾压伤：1）右胫骨开放性粉碎性骨折；2）右腓骨粉碎性骨折；3）右小腿、腘窝皮肤软组织剥脱伤；2.创伤性休克；3.右额部头皮挫裂伤。2018年3月7日蔡顺清在医院做了右大腿远端残端修整术，右大腿截肢。出院诊断医嘱为：住院期间陪护二人，建议出院后继续休息治疗三个月，加强营养，义肢厂安装义肢。蔡顺清在揭阳市某某医院住院治疗共计188天，总共支付医疗费262391.4元。2018年12月11日正理司鉴所对蔡顺清的伤情进行法医学鉴定后，作出了正理司鉴所[2018]临鉴字第479号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.构成六级伤残。2.无后续治疗费；需康复费（一次性）3000元。3.护理期188天，营养期99天，误工期349天（建议：护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天，余158天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共1800元）。蔡顺清为此支付鉴定费2810元。另查明，1.蔡顺清的户籍所在地空港经济区，其农业户籍人口根据揭阳市人民政府揭府[2014]11号文件规定，于2014年2月1日开始，已经划转为城镇居民户口。2.粤V*****号重型普通货车的车辆所有人是吴旭波，在保险公司处投保交强险和商业三者险。交强险的责任限额为122000元（其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元）。商业三者险保险限额为100万元，并购买不计免赔险。交强险的保险期限自2017年8月27日0时起至2018年8月26日24时止，商业三者险的保险期限自2017年9月4日0时起至2018年9月3日24时止，本案交通事故发生在保险期限内。3.吴旭波已为蔡顺清垫付医疗费用19万元。4.2018年10月9日，某某公司出具《关于蔡顺清配置康复辅助器具（假肢）的证明》一份，主要内容为：1.蔡顺清适合装配国产普通适用型右大腿假肢一具，价格为肆万陆仟捌佰元整（￥46800.00）；2.该款假肢使用寿命为四年，患者需每四年更换一次；3.每年需对该假肢进行相应调试维修，每年维修费用为该假肢款的5%；4.假肢初次装配训练期为60天；后续每年调试维修训练期为20天。更换装配、调试维修训练期间需陪护一人，住宿费为每天120元一人，伙食费为每天100元一人；5.辅助器具具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”。2018年10月9日，蔡顺清在该公司装配了假肢一具，蔡顺清为此支付46800元。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。公民的民事权益受法律保护，侵害公民的民事权益的，依法应当承担相应的民事赔偿责任。揭阳市公安局交通警察支队市区三大队作出的交通事故认定书，认定杨柔波负担此事故的全部责任，蔡顺清无责任。该责任认定事实清楚，理由充分，一审法院予以采信。鉴于保险公司为粤V*****号重型普通货车的交强险和商业三者险的承保单位，根据相关法律法规的规定，蔡顺清在本案交通事故所产生的损失费用应由保险公司在交强险的赔偿责任限额范围内按比例先予赔偿（医疗费用1万元、伤残赔偿金11万元、财产损失2000元）。不足部分，由保险公司在商业三者险的限额内负责赔偿。超出商业三者险限额部分，再由其他赔偿责任人负责赔偿。一审法院依据有关法律、司法解释及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合蔡顺清的请求及证据，对蔡顺清的合理损失核定如下：1.医疗费262391.4元。有揭阳市某某医院出具的诊断证明书2份、外购用药普通发票5单、揭阳市某某医院收费票据作为依据。2.住院伙食补助费18800元。蔡顺清住院188天，有揭阳市某某医院的诊断证明书、病历作为依据，按每天100元计，即100元／天×188天＝18800元。3.营养费1800元。有正理司鉴所的鉴定意见作为依据，可予支持。4.康复费3000元。有正理司鉴所的鉴定意见作为依据，可予支持。5.护理费53424.33元。根据蔡顺清的治疗情况，结合鉴定机构的鉴定意见，护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天，余158天配护理人员1名/天。因蔡顺清未能举证证明护理人员的收入情况，住院期间护理费按其他服务业计，即89449元／年÷365天／年×（30天×2人+158天×1人）=53424.33元。6.残疾赔偿金348287.5元。蔡顺清经鉴定，构成六级伤残，定残时年满63周岁，残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入40975/年的标准，计算17年，伤残等级系数按50%计，即40975元/年×17年×50%=348287.5元。7.残疾辅助器具费195640元。因蔡顺清首次安装假肢的时间是2018年5月9日，以后更换假肢的时间是当年度的5月9日。按有关法律规定，假肢更换年限应暂计至70周岁，70周岁后蔡顺清确需配制安装假肢的，蔡顺清可另行起诉继续追偿。蔡顺清于1955年*月*日出生，于2025年*月*日年满70周岁，结合某某公司出具的《关于蔡顺清配置康复辅助器具（假肢）的证明》进行计算，残疾辅助器具费具体为：（1）假肢安装费用共93600元。蔡顺清装配国产普通适用型右大腿假肢，价格为46800元，每4年更换一次，安装、更换假肢时间为：2018年、2022年共2次，即46800元/次×2次=93600元。(2)假肢调试维修费用共14040元。蔡顺清必须每年到某某公司对该假肢进行相应调试维修，调试维修的时间为2019年至2021年，2023年至2025年共6年6次，每年维修费用为假肢款的5%，即46800元/次×5%×6次=14040元。(3)假肢初次安装、调试维修训练期间住宿费为48000元、伙食费为40000元。假肢初次装配训练期为60天，以后每年调试维修训练期为20天，计算至70周岁调试维修次数为6+1=7次，则：①护理费：按照城镇居民人均可支配收入40975/年的标准计算，即40975/年÷365天／年×（60天+20天×7次）×2人=22452.05元，蔡顺清没有请求护理费，可予照准；②住宿费：住宿费按每天120元/人计算，按两人计，即住宿费为120元/人×（60天+20天×7次）×2人=48000元；③伙食费：伙食费按每天100元/人计算，按两人计，即100元/人×（60天+20天×7次）×2人=40000元。综上，蔡顺清安装、更换、调试维修假肢费用合计为195640元。8.精神损害抚慰金30000元。蔡顺清构成六级伤残，且已年满63周岁，客观上精神受到一定的损害，可予支持。9.交通费9640元。蔡顺清住院时间188天，鉴于住院治疗陪护人员客观上必然发生交通费用，蔡顺清请求住院交通费按每天30元计，即30元/天×188天=5640元，可予支持。结合蔡顺清到某某公司安装、更换、调试、维修假肢的情况，一审法院酌定安装、更换、调试、维修假肢的交通费4000元，二项合计9640元。10.误工费27425.18元。蔡顺清经鉴定，误工时间349天，按城镇居民人均可支配收入40975/年的标准计算，鉴于蔡顺清年满63周岁，劳动能力有所减弱，按赔偿数额的70%计，即40975元/年÷365天/年×349天×70%=27425.18元。11.鉴定费2810元。有正理司鉴所的发票作为依据，可予认定。蔡顺清的损失中1－3项总计282991.4元，由保险公司在交强险中的医疗费用赔偿限额中赔偿10000元，不足部分272991.4元由保险公司在商业三者险的限额内赔偿。蔡顺清的损失中4－11项总计670227.01元，由保险公司在交强险中的死亡伤残赔偿限额中赔偿110000元，不足部分560227.01元由保险公司在商业三者险的限额内赔偿。综上，保险公司应在交强险范围内赔偿蔡顺清120000元；在商业三者险范围内赔偿蔡顺清833218.41元，抵扣吴旭波垫付的190000元，尚应支付643218.41元。综上，保险公司尚应支付蔡顺清763218.41元。因交强险和商业三者险的限额已能足够赔偿蔡顺清的损失，杨柔波、吴旭波不用承担赔偿责任，对蔡顺清诉讼请求超出部分予以驳回。杨柔波经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额内支付蔡顺清赔偿款763218.41元。二、驳回蔡顺清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14557.31元，由蔡顺清负担4309.31元（已交纳），中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担10248元。中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司申请残疾辅助器具鉴定垫付的鉴定费1450元由其自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于残疾辅助器具费问题。人身损害赔偿解释第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”某某公司经汕头市民政局审查认定具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格，一审判决参照某某公司的意见确定残疾辅助器具费用标准及辅助器具的更换周期，按有关规定确定赔偿期限，计算残疾辅助器具费（安装、更换、调试维修费用）为195640元，符合上述规定，并无不当，本院予以维持。正理司鉴所鉴定人经一审法院通知没有出庭作证，正理司鉴所的鉴定意见不足以反驳某某公司的意见，故保险公司主张以正理司鉴所的鉴定意见为准确定残疾辅助器具费的理由不成立，本院不予采纳。关于误工费问题。虽然蔡顺清定残时已满63周岁，但实际情况中不少人在该年龄仍从事力所能及的劳动以取得收入，且鉴定机构也评定蔡顺清误工期为349天，考虑蔡顺清已达退休年龄劳动能力有所减弱的情况，一审判决按城镇居民人均可支配收入的70%计算误工费，并无不当，本院予以维持。保险公司没有提供证据证明本案交通事故发生前蔡顺清已丧失劳动能力，也没有证据反驳关于误工时间的鉴定结论，故保险公司主张剔除误工费的理由不成立，本院予以驳回。关于交通费问题。虽然蔡顺清没有提供交通费票据证明其支出交通费的数额，但蔡顺清安装、更换、调试维修假肢确实需要支出交通费，一审判决酌定交通费为4000元并无不当，本院予以维持。保险公司关于交通费的上诉理由不成立，本院予以驳回。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3801元，由中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇一九年十一月十四日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。