山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初1193号 原告：刘培成，男，1972年12月2日出生，汉族，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：杨奎军，山东鼎桥律师事务所律师。 被告：张演如，男，1986年3月4日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：孙瑞吉，山东文泉坤园律师事务所律师。 被告：青岛志成建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市。统一社会信用代码xx。 法定代表人：解本虎，总经理。 委托诉讼代理人：解本华，男，该单位工作人员。 被告：中建八局第四建设有限公司，住所地青岛高科技工业园香港东路268号。统一社会信用代码xx。 法定代表人：周可璋，董事长。 委托诉讼代理人：张振，男，该单位工作人员。 被告：济南远孚置业有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码xx。 法定代表人：卢丙磊，总经理。 委托诉讼代理人：刘龙月，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：张雪莹，女，该单位工作人员。 原告刘培成与被告张演如、被告青岛志成建筑劳务有限公司（以下简称志成劳务公司）、被告中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局四公司）、被告济南远孚置业有限公司（以下简称远孚置业公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案受理后，依法适用普通程序于2019年5月22日公开开庭进行了审理。原告刘培成及其委托诉讼代理人杨奎军，被告张演如及其委托诉讼代理人孙瑞吉，被告志成劳务公司的委托诉讼代理人解本华，被告中建八局四公司的委托诉讼代理人张振，被告远孚置业公司的委托诉讼代理人刘龙月、张雪莹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘培成向本院提出诉讼请求：1.判决张演如支付刘培成工程款512000元；2、判决志成劳务公司对上述工程款承担连带清偿责任；3、判决远孚置业公司、中建八局四公司在欠付工程价款范围内向刘培成承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由张演如、志成劳务公司、远孚置业公司、中建八局四公司承担。事实与理由：2018年8月起，张演如将位于济南市历城区安家南路以北、蒋山东路以东的中新锦绣天地雪山片区一期A-03地块建设项目（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及政务中心）工程的混凝土工程劳务转包给刘培成施工，该项目发包人为远孚置业公司，施工单位为中建八局四公司，劳务分包单位为志成劳务公司。张演如是该项目劳务分包单位志成劳务公司的二次转包人。刘培成组织农民工施工过程中，张演如以“张成”名义陆续在考勤表、工程量单上签字确认。2018年10月13日，张演如以“张成”名义与刘培成补签了劳务转包合同。2018年11月，刘培成要求支付工程款时，张演如拒绝支付，并将刘培成打伤，济南市公安局历城分局出警并处理时刘培成才知道“张成”真名叫张演如，但张演如不承认其是考勤表、工程量单、劳务转包合同上签名的“张成”，民警告知利害关系后，张演如承认材料上的“张成”签名是其所签，但其以志成劳务公司拖延支付其工程款，中建八局四公司又拖延支付志成劳务公司工程款，远孚置业公司拖延支付中建八局四公司工程款为由，不予支付刘培成工程款。2018年12月10日，刘培成对张演如拒不支付农民工工资的行为进行了投诉，2018年12月24日上午，济南市历城区清欠办对该投诉进行处理时，张演如又不承认其是考勤表、工程量单、劳务转包合同上签名的“张成”，仍然拒绝支付刘培成工程款，拒不承认其需要支付刘培成工程款。为维护刘培成的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。 张演如辩称，根据了解情况，张演如不认可刘培成提供的合同的真实性，合同价格高出张演如与志成劳务公司合同价格的50%，与常理不符，而且张演如多次进行了否认，不承认合同的真实性及合法性。张演如已经根据志成劳务公司及中建八局四公司的协调意见全部付清了刘培成所诉的工程款，共计24.4万元。以上两点张演如有大量证据可以证明刘培成起诉不实，属于虚假诉讼，要求法庭在查明案件事实的情况下依法驳回刘培成的诉讼请求。 志成劳务公司辩称，刘培成起诉的项目工程，志成劳务公司已分包给张演如，具体事宜不清楚，志成劳务公司已将工程款发放给工程承包人张演如，与刘培成无合作关系，不应承担连带清偿责任。 中建八局四公司辩称，中建八局四公司作为被告，主体不适格。中建八局四公司通过合法的招、投标流程将涉案工程合法分包给志成劳务公司，并不存在违法分包、非法转包情形，而根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等相关法律法规，实际施工人应为承包人直接违法分包、非法转包的主体，中建八局四公司作为雪山A03地块项目的承包人直接合法分包的主体为志成劳务公司，而本案原告刘培成并非中建八局四公司直接分包主体，因此刘培成不是法律意义上的实际施工人，中建八局四公司不应为本案被告。根据中建八局四公司与志成劳务公司办理的《分包报量审核报告》，截止2019年1月24日，志成劳务公司在雪山A03地块项目共实际完成产值为8227078.57元（因各种原因志成劳务公司于2019年3月从项目撤场，且自2019年1月24日起无后续产值发生），截止2019年2月1日，中建八局四公司共向志成劳务公司支付工程款971万元，工程款已全部结清。综上所述，中建八局四公司作为被告，主体不适格，同时也付清了全部工程款，请求法院依法判决驳回刘培成对中建八局四公司的起诉，维护中建八局四公司的合法权益。 远孚置业公司辩称，远孚置业公司与中建八局四公司签订的《建设工程施工合同》，远孚置业公司已将该工程交由中建八局四公司施工，远孚置业公司与刘培成并不存在合同关系，若刘培成根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条提起诉讼，刘培成须提供证据证明其为实际施工人，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，但根据刘培成提供的证据看，刘培成提供的为劳务施工，也并非包工包料，刘培成与张演如系单纯的劳务合同关系，刘培成并非实际施工人的构成主体，因此远孚置业公司作为被告，主体不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的立法目的主要解决由农民工组成的实际施工人与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资产状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼，刘培成未能提供证据证明志成劳务公司、张演如存在下落不明、破产、资产状况恶化等原因导致其缺乏支付能力的事实，并且远孚置业公司也并不拖欠志成劳务公司工程价款，所以刘培成以远孚置业公司为被告不满足相应的起诉条件。刘培成对志成劳务公司并不享有到期债权，并且志成劳务公司对远孚置业公司也不存在到期债权，刘培成也不符合提起代位诉讼的条件。现远孚置业公司严格按照与中建八局四公司签订的总承包合同进行付款，同时远孚置业公司与中建八局四公司签订的《建设工程施工合同》附件十三，系不拖欠劳务工资承诺书，应视为远孚置业公司与中建八局四公司的合同约定，中建八局四公司应履行约定，解决刘培成的劳务工资拖欠问题。综上所述，刘培成诉远孚置业公司支付劳务工资没有合同依据，刘培成并非实际施工人构成主体，远孚置业公司不具备适格的被告主体资格，即使刘培成能够举证其为实际施工人，刘培成起诉远孚置业公司仍不满足相应的起诉条件，远孚置业公司按照《建设工程施工合同》支付中建八局四公司工程款，且中建八局四公司已经做出不拖欠劳务工人工资的承诺，应解决刘培成劳务工资拖欠问题。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张成与张演如系同一人。远孚置业公司将雪山片区一期A03、X01地块施工总承包工程发包给中建八局四公司。中建八局四公司将雪山片区一期A03地块建设项目的A03地块（标段一）主劳务，框架剪力墙结构分包给志成劳务公司。2018年8月1日，志成劳务公司（甲方）与张演如（乙方）签订《混凝土班组劳务合同》一份，相关内容为：工程名称为雪山片区一期A-03地块建设项目，工程地点为济南市历城区世纪大道以北、蒋山东路以西；工程承包范围为混凝土分项工程的全部劳务工作内容、现场安全文明施工、工器具（电机、振动棒、三级配电箱及电线、地膜、毡毯）、进场材料的转运及成品保护等；承包方式及工作内容为包工包辅材，按照要求乙方自备工具，除甲方提供的机械设备以外的小型机械设备，如手持电动工具等与本工种操作有相关联系的一切小型机具设备（电线、振动棒、电机）；在合同承包范围内，乙方完成规定的工作内容，且施工质量达到合同约定的质量标准，工期、安全及文明施工等均达到甲方要求，合同劳务分项单价如下：混凝土浇筑按以下单价执行：防水保护层6元/m2(地泵、汽车泵综合考虑)，地下部分砼浇筑地泵23元/m3,汽车泵18元/m3（含基础垫层砼及超深砼），地上部分砼浇筑按建筑面积16元/m2，包含预制楼梯安装，预制楼梯安装2元/m2，如果要求压光，按实际压光面积增加1元/m2,其中含楼层清理2元/m2，含机械和材料1.5元/m2，砌砖胎膜、砖砌体保护层含侧面抹灰及防水保护层300元/m3,抹灰6元/m2，以上单价包括养护（竖向构件刷养护液）、堵柱脚、接缝处清理凿毛、楼层清理；工程款按照业主付款条件对应时间相应比例付款，业主没有付款时甲方也不付款给乙方，乙方认知本工程有关工程款付款不及时不到位之风险，并自愿承诺在业主没有付款到位时，乙方不得以任何理由索要人工费和工程款，并承诺及时在这种情况下乙方仍有能力和执行及时发放工人工资，主体封顶，办理完结算后，甲方支付乙方完成产值的80%(扣除借支及其他费用)，办理完结算后，工程竣工及结算完成后甲方支付乙方完成产值95%，工程款支付总跨度从进场起算两年内全部付清。张演如将混凝土工程交刘培成施工，但费用一直未付。为此，形成诉讼。 另查明，截止2019年1月24日，志成劳务公司在雪山片区一期A03地块完成的产值为8227078.57元，中建八局四公司向志成劳务公司累计支付工程款971万元。后中建八局四公司解除了与志成劳务公司的合同关系。志成劳务公司的经营范围包括建筑劳务分包。工程项目主要特征表显示1号楼地下面积633.81平方，6号楼地下面积533.19平方，7号楼地下面积751.66平方。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于刘培成是否与张演如补签了书面合同的事实。刘培成主张进场施工时未签合同，后于2018年10月13日刘培成（乙方）与“张成”（甲方）补签了书面的《合同》一份，相关内容为：工程名称为雪山片区一期A-03地块建设项目（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及政务中心）工程；地点为济南市历城区世纪大道以北、蒋山东路以西；劳务承包范围为清包工；工程承包范围为混凝土工程；混凝土工程所用的所有手头工具（不包含混凝土输送泵）全部由乙方提供，包括混凝土的养护；本工程计算方式为不含税金，基础垫层每平方米10元，防水保护层每平方米12元，基础筏板每立方米25元；地上部分混凝土浇筑按建筑实际面积每平方米18元；以上单价包括养护、堵柱脚、接缝处清理凿毛及文明施工，零星借工单价为技工290元/工日，普工180元/工日；结算及付款方式为按月进度工程量的75%，竣工验收两个月内付总产值的100%，乙方收到甲方的工程款必须发放至每个工人手中，并用工资表的形式上报甲方存档，工资表必须由工人签字，甲方有权全程监督乙方工人工资发放情况，零星用工必须经甲方签字生效。“张成”在甲方落款处签字确认。志成劳务公司、中建八局四公司及远孚置业公司均认为与刘培成无直接合同关系，不能确认其真实性。张演如对该合同的真实性有异议，辩称其给刘培成的合同是机器打印件，从未见过该合同，也没有在合同上签过字，且该合同价格高出2018年8月1日的《混凝土班组劳务合同》所涉合同价格，与常理不符，张演如申请对合同落款处“张成”的签名是否是本人所签申请笔迹鉴定，本院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，山东金剑司法鉴定中心于2019年8月16日出具鲁金司法鉴定中心[2019]终字第78号《终止鉴定告知书》一份，相关内容为：现因根据目前提供的笔迹对比样本，无法形成统一的鉴定意见，致使鉴定工作无法继续进行，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（一）款“发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的（发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的）、（鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的）”之规定，山东金剑司法鉴定中心决定终止此次鉴定工作。后张演如申请对2018年10月13日合同上抬头甲方：“张成”及落款处甲方：“张成”与8月-10月考勤表经理确认“张成”（共6处）、工程量明细首页载明的甲方总经理签字工程量明细“张成”及最后一页截止9月23号以前工程量甲方经理确认：“张成”及零星用工确认单首尾处经理确认“张成”是否是同一人所写申请鉴定，本院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，山东永鼎司法鉴定中心于2019年9月16日出具《鉴定终止函》一份，相关内容为：对2018年10月13日合同上抬头甲方：“张成”……是否是同一人所写申请鉴定，经通知，鉴定申请人一直未交纳鉴定费用，根据《山东省司法鉴定条例》第三十六条第（八）款“委托人拒绝交纳鉴定费用的”之有关规定，山东永鼎司法鉴定中心予以终止鉴定。张演如主张其与刘培成一直未签订所谓的转包合同，合同价格一直未确定，张演如提交通话录音3份证实其主张，2018年11月13日的录音一（节录）的相关内容为：刘：你说怎么办（关于施工价格）？张：你不是直接跟青岛志成公司谈了吗？刘：那之前干的怎么算？张：你现在与青岛公司谈的什么价，之前的也按你与青岛公司谈的价算，刘：合同我为什么不签，因为通过你手机号实名制，你张成是假名字，张：我就是两个名字，一个叫张成，一个叫张演如。2018年11月15日的录音二（节录）的相关内容为：张：关于雪山片区A-03地块1-8#楼混凝土工程，你到底怎么打算的，干还是不干？刘：我不是不干，是价格咱们没定好。2018年11月16日的录音三（节录）的相关内容为：张：我与刘培成订的每平方米建筑面积10元，王存春：张演如与刘培成订的每平方米建筑面积10-11元，刘：我不同意，太低了。刘涛：那就按当前项目其他施工单位的价格，你们同意吗？刘：同意，张：同意，刘涛：经了解，建筑面积为14元/平方米，基础以下20元/立方米(但刘培成说回去核算一下)。刘培成对上述录音质证如下：录音一的时间在2018年11月15日左右，张演如想更改合同价格，拿着新起草的合同与刘培成的协商过程，该谈话所涉及的价格不涉及已经完工的项目，已经完工的项目价格有合同约定，新合同价格没有谈成，此后刘培成停止了施工；录音二的时间也发生在2018年11月15日左右，谈话中张演如明确询问如果刘培成不继续干，就给刘培成结算，该谈话中所谓的价格也是指该谈话时间之后的价格，跟之前的无关；录音三的谈话也发生在2018年11月15日左右，是一次非约定的场所，非约定时间、非约定人员的一次非正式谈话，是针对谈话日后的工程价格进行协商，不涉及已完工程，双方没有就价格协商一致。志成劳务公司对录音一和录音二不予质证，对录音三的真实性予以认可，认为关于此案涉及的合同志成劳务公司没有亲见，不能判定有或者无，在刘培成与张演如出现矛盾时，志成劳务公司现场管理主管人员同中建八局四公司领导出面积极协调，通过录音判定当时所建小区楼层市场价格单价为14元/平方，双方已达成共识，另外通过电话现场询价，该小区其他班组垫层及防水保护层均按20元/立方米，但最终双方没达成共识，其他方面不予过多评论。中建八局四公司表示对录音一和录音二谈话内容不清楚，且与中建八局无关，对录音三的谈话真实性及具体内容不确定，该谈话因代理人不在场，需向在场工作人员进行确认。远孚置业公司表示对上述录音的具体事宜不清楚，且与远孚置业公司无关联性。本院认为，张演如提交的录音证据无法证实张演如与刘培成之间是否存在书面的合同关系，张演如在考勤表、工程量明细及零星用工确认单均以“张成”的名义签字，2018年10月13日合同上“张成”的签字与上述“张成”的签字是否是同一人所写未申请鉴定，应承担不利的法律后果，故对刘培成主张其与张演如以“张成”名义补签了合同的事实予以认定。 关于刘培成主张欠付工程款的数额。刘培成主张张演如签字确认的工程量价款共计431318.9元，具体1号楼工程款为56663.58元，2号楼工程款为55016.36元，3号楼工程款为71051.36元，4号楼工程款为41004.28元，5号楼工程款为72648.72元，6号楼工程款为61877.42元，塔吊基础款为3780元，7号楼工程款为27102.68元，8号楼工程款为42174.5元，“张成”名义签字确认的工程量价款共计81458.48元（法庭核算的数额为81528.48元），具体生活区路面硬化4300.5元，生活区路口硬化6133.5元，东西路面硬化13545元，1号楼上面料场硬化945元，1号楼钢筋场地硬化2592元，3号楼对面路面硬化4343.4元，7号楼防水保护层13158元，7号楼钢筋场地硬化5400元，5号楼、6号楼塔吊基础垫层980元，6号楼保温板1723.68元，8号楼保温板1706.4元，2号楼负一层墙柱3175元，2号楼负一层梁板850元，8号楼塔吊基础垫层490元，东西路水电房70元，零星借工22116元。张演如对上述计算方式有异议，认为1-8号楼基础垫层及防水保护层应按立方计算，不认可垫层厚度为0.05米，图纸有明确规定，垫层厚度为0.1米，1-8号楼筏板价格应按协议价格计算，2-4号楼地下室应按立方计算，1号楼架空层、4号楼架空层、5号楼的车库、垫层、防水保护层、车库筏板、车库地下室、5号楼地下室、6号楼筏板、垫层、保护层、筏板、地下室+车库、8号楼车库基础垫层、防水保护、筏板、架空层、7号楼架空层、地下室、2号楼的一、二层面积、3号楼的一至四层面积、4号楼的一层面积、5号楼的一层面积、7号楼的一层西单元两个面积都应按照协议价格计算，刘培成主张的81458.48元，只有名称和总价，具体计算方式不清楚，无法核实。协议价格与张演如与志成劳务公司签订的《混凝土班组劳务合同》价格基本持平。本院认为，2018年11月16日录音所涉价格，刘培成不认可，张演如亦未提交证据证实双方就基础垫层、防水保护层、基础筏板及混凝土浇筑的价格均达成一致，对张演如要求按照协议价格进行结算的事实，本院不予认定。张演如主张支付刘培成班组代表王高中82000元，班组代表王松喜142530元，班组成员郑法杰10000元，班组成员陈东10000元，共计244530元，张演如提交保证书、证明、工资代付明细表、转账记录、承诺书等证据材料证实其主张，刘培成对上述证据的真实性不认可，称未授权任何人代领工程款。本院认为，张演如以包清工的形式将混凝土工程的劳务交刘培成，工人工资包含在工程款中，王高中、王松喜、郑法杰、陈东等确系刘培成劳务队伍中的班组代表或班组成员，有刘培成提交的考勤表为证，刘培成亦未提交证据证实其已结清上述班组成员或班组代表的工人工资，故对张演如主张已付244530元的事实予以确认。张演如主张垫层厚度为0.1米，未提交相关证据予以证实，对其主张的事实不予认定。路面、场地硬化的项目双方仅对工程量予以确认，但路面、场地硬化的价格合同未约定，刘培成主张按照10元/平方的价格计算，张演如不认可，刘培成亦未提交相关证据证实，故对刘培成主张按照10元/平方的价格计算路面、场地硬化的事实不予认定，生活区路面硬化4300.5元、生活区门口硬化6133.5元、东西路面硬化13545元、1号楼上面料场硬化945元、1号楼钢筋场地硬化2592元，3号楼对面路面硬化4343.4元，7号楼钢筋场地硬化5400元，共计37259.4元，该部分涉及路面、场地硬化的工程款37259.4元应予以扣除,本案中不予一并处理。保温板、墙柱、梁板、水电房的工程量虽经确认，上述项目的计价依据是否依据双方合同中约定的“基础垫层10元/平方，防水保护层12元/平方，基础筏板25元/立方，地上部分混凝土浇筑18元/平方”无法确认，对刘培成主张的6号楼保温板1723.68元，8号楼保温板1706.4元，2号楼负一层墙柱3175元，2号楼负一层梁板850元，东西路水电房70元单价，共计7525.08元的部分不予认定，保温板、墙柱、梁板、水电房的工程款7525.08元应予以扣除，本案中不予一并处理。刘培成主张的工程款部分，应将上述款项予以扣减，对刘培成主张欠付工程款222685.52元（512000元-37259.4元-7525.08元-244530元）的部分予以认定。 本院认为：远孚置业公司是发包人，中建八局四公司是承包人，中建八局四公司将A03地块（标段一）主劳务，框架剪力墙结构劳务分包给志成劳务公司，志成劳务公司将混凝土工程交张演如施工，张演如将其承接的部分劳务工程交由刘培成施工，刘培成与张演如之间形成劳务合同关系，由于涉案劳务工程不需要特定施工资质，刘培成与张演如之间的劳务合同关系合法有效。刘培成要求张演如支付工程款222685.52元的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。依据合同的相对性，刘培成与志成劳务公司之间不存在直接的劳务合同关系，且刘培成亦未提交证据证实其是涉案工程的实际施工人，刘培成要求志成劳务公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。中建八局四公司根据志成劳务公司完成的产值已付清了工程款，刘培成要求远孚置业公司、中建八局四公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告张演如于本判决生效之日起十日内支付原告刘培成工程款222685.52元。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8920元，由原告刘培成负担5041元，被告张演如负担3879元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  高立学 人民陪审员  张小玲 人民陪审员  赵玉荣 二〇一九年十一月四日 法官 助理  刘云侠 书 记 员  王成婷