西藏自治区拉萨市城关区人民法院刑事判决书（2019）藏0102刑初189号公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。被告人赵丽，女，1962年11月3日出生于辽宁省辽阳市，汉族，初中文化，无业，现住辽宁省辽阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月14日被抓获并羁押，2018年9月14日被刑事拘留，2018年10月12日被释放并取保候审，由纳金乡派出所执行，2019年7月5日由本院决定对其继续取保候审。指定辩护人德吉旺姆，西藏方诺律师事务所律师。被告人乔银华，女，1970年1月17日出生于辽宁省辽阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省辽阳市白塔区武胜路清真小区28组218-9号。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月8日被抓获并羁押，2018年9月8日被刑事拘留，2018年10月12日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人张丽丽，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。辩护人李萍，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被告人冯伟，男，1970年4月14日出生于辽宁省辽阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省辽阳市白塔区武胜路清真小区西一单元3楼2号。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月8日被抓获并羁押，2018年9月8日被刑事拘留，2018年10月12日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被告人徐昆峰，男，1969年9月16日出生于云南省玉溪市江川县，汉族，初中文化，打工，捕前住本市巴尔库路联通公司出租房。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月3日被抓获并羁押，2018年9月4日被刑事拘留，2018年10月10日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。指定辩护人朱小宇，西藏雪成律师事务所律师。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院以城检刑检刑诉（2019）158号起诉书指控被告人赵丽、乔银华、冯伟、徐昆峰犯非法经营罪，于2018年6月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因四被告人的辩护人对罪名提出异议，适用普通程序的审理方式，公开开庭进行了审理。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指派检察员程文振、高璇出庭支持公诉。被告人赵丽及其指定辩护人德吉旺姆、被告人乔银华及其辩护人张丽丽、李萍、被告人冯伟及其辩护人孙兆强、被告人徐昆峰及其指定辩护人朱小宇到庭参加诉讼。审理期间补充侦查一次。本案现已审理终结。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控，2014年至2017年期间，被告人赵丽、冯伟、乔银华、徐昆峰未经国家批准，利用国家发行的3D福利彩票，以3D彩票的开奖号码为准，采取私人坐庄规定赔率的形式，在本市德康名居大门口、团结新村北门东区巷10号彩票店，接受周某、陶某、多某、杨某等人投注，投注金额为91.38万元。公诉机关就指控的犯罪事实，向法庭出具了书证，证人证言，被告人的供述，辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人赵丽、乔银华、冯伟、徐昆峰未经国家批准，擅自经营彩票业务，四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任，鉴于四被告人当庭如实供述犯罪事实，具有坦白情节，建议分别判处四被告人有期徒刑一年至二年。被告人赵丽、乔银华、冯伟、徐昆峰当庭对起诉指控的犯罪事实供认不讳。被告人赵丽的辩护人当庭辩称，对指控的罪名有异议，应当以赌博罪论处，其理由为，被告人赵丽实质上为庄家与参赌者之间的赌博提供牵线搭桥，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征，本案的被告人侵害的是正常的社会管理秩序，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，不符合非法经营罪的客观要件，被告人的情节轻微，量刑部分辩称，被告人赵丽系初犯，主观恶性较小，具有坦白情节，且患有糖尿病、高血压，当庭恳请法庭对被告人赵丽从轻处罚，并适用缓刑。被告人乔银华的辩护人当庭辩称，对起诉指控的被告人乔银华构成犯罪不持异议，但对指控的罪名持有异议，认为不符合非法经营罪的构成要件，应以赌博罪论，其理由为，被告人乔银华并未真正发行和销售彩票，而是以代理的名义在上家与他人对赌的情况下为其提供费用结算等辅助行为，侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序，本案行为的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度，即使构成非法经营罪，应认定情节严重，量刑部分辩称，被告人乔银华系初犯，具有坦白情节，应当认定为从犯，且向侦查机关提供了被告人赵丽的线索，应构成立功，以及需要赡养老人、抚养未毕业的女儿，当庭恳请法庭判处被告人乔银华有期徒刑十一个月或缓刑。被告人冯伟的辩护人辩称，对起诉指控的被告人乔银华构成犯罪不持异议，但对指控的罪名持有异议，认为不符合非法经营罪的构成要件，应以赌博罪论，其理由为，被告人冯伟并未发行、销售彩票，只是代理与传达信息，别人进行对赌，该行为特征符合赌博的客观要件，侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序，且投注者的范围有限，社会危害性比较而言更小，本案中发行者利用彩票的形式，组织购买者，以钱财作注，仅仅是非法发行彩票，而并无其他欺诈行为，可以以赌博罪定罪处罚，量刑部分辩称，根据被告人冯伟的犯罪数额以及认罪表现、从犯、坦白的情节，当庭恳请法庭对被告人冯伟从轻处罚，并适用缓刑。被告人徐昆峰的辩护人当庭辩称，对起诉指控的被告人徐昆峰构成非法经营罪持有异议，认为应当以赌博罪定罪，其理由为，被告人徐昆峰、冯伟、乔银华利用国家发行的彩票为赌博工具，按照被告人赵丽制定的赌博规则，聚集周某、陶某、多某、杨某等确定的几人赌博，在本案中被告人并未实际发行、发售彩票，未对市场秩序造成任何影响，量刑部分辩称，被告人徐昆峰具有坦白情节，当庭恳请法庭对被告人冯伟从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2014年至2017年期间，被告人赵丽、冯伟、乔银华、徐昆峰未经国家批准，依托国家发行的3D福利彩票，以3D福利彩票的开奖号码为准，私人坐庄并制定投注规则和赔率，由被告人徐昆峰在本市德康名居大门口、团结新村北门东区巷10号彩票店内接收彩民周某、陶某、多某、杨某等人银行转账、现金交付形式的投注后，向其上家被告人乔银华、被告人冯伟上报投注号码并将投注款转至被告人乔银华的银行账户，接着由被告人乔银华将被告人徐昆峰上报的投注号再次上报给其上家被告人赵丽，并将投注款转至被告人赵丽的银行账户，共计接收投注金额为人民币882200元。本案另查明，公安机关依法从被告人处扣押的物品均未随案移送；被告人徐昆峰名下卡号为×××的建设银行卡接收周某转款共计人民币856200元；拉萨市刑警支队分别于2018年9月3日在本市团结新村将被告人徐昆峰抓获、于2018年9月14日在辽阳市××苑将被告人赵丽抓获、于2018年9月8日在辽阳市××区将被告人乔银华、冯伟抓获。上述犯罪事实，有下列证据予以证实：一、书证1、四被告人的基本信息，主要证实赵丽，女，1962年11月03日出生；乔银华，女，1970年01月17日出生；冯伟，男，1970年4月14日出生；徐昆峰，别名徐峰，男，1969年9月16日出生，四被告人均已达到承担刑事责任的年龄。2、到案经过二份，主要证实拉萨市刑警支队分别于2018年9月14日在辽阳市××苑将被告人赵丽抓获并羁押，于2018年9月8日在辽阳市××区将被告人乔银华、冯伟抓获并羁押，于2018年9月3日在本市团结新村将被告人徐昆峰抓获并羁押。3、拉萨市公安局刑警支队出具的情况说明一份，主要证实于2018年9月4日对被告人徐昆峰进行刑事拘留，再对其做了五项检查后羁押至拉萨市看守所。4、入所体检表、五项体检登记表各四份，主要证实本案四被告人入所时符合羁押条件。5、出所登记表六份，主要证实被告人赵丽、乔银华、冯伟被抓获后临时羁押在辽阳市看守所、成都市看守所，并于2018年9月19日带回拉萨羁押。6、拉萨市公安局看守所出具的情况说明及释放证明书、取保候审决定书，主要证实被告人赵丽在羁押期间多次报告称身体不适，后将被告人赵丽带至拉萨市广升医院进行体检，医院诊断为原发性高血压三级、二型糖尿病、冠心病，于2018年10月12日对其进行了释放，同时被取保候审。7、人身检查笔录四份，主要证实拉萨市公安局刑警支队分别对被告人徐昆峰、赵丽、乔银华、冯伟的身体进行全身检查，经检查均未发现明显新鲜外伤。8、西藏自治区藏医院住院部出具的“病情证明书”一份、拉萨市人民医院门急诊病历材料，主要证实被告人赵丽经西藏自治区藏医院、拉萨市人民医院诊断，其患有高血压病、糖尿病、心肌缺血。9、建设银行交易明细、邮政储蓄银行交易明细，主要证实周某自2014年8月至2017年9月共计向徐昆峰转款（建行）882800元，被告人徐昆峰自2014年8月至2018年2月共计向被告人乔银华转款（建行）1429650元，被告人乔银华与被告人赵丽（包括宋艳丽、黄海龙的邮储银行卡）之间的交易情况（邮政储蓄）。10、扣押清单，主要证实2018年9月3日，侦查人员从被告人徐昆峰处扣押清单手机三部、账本四本、银行卡三张（尾号分别为“0300”、“2995”、“7224”）、汇款凭证二张；2018年9月14日，侦查人员从被告人赵丽处扣押手机三部、身份证（赵丽）、戴尔笔记本电脑一部、邮政储蓄银行卡三张（尾号为“4031”、“7702”、“5291”）、辽阳银行卡一张（尾号为“7906”）、中国工商银行卡一张、笔记本2本；2018年9月8日，侦查人员从被告人冯伟处扣押手机二部、中国建设银行卡两张（尾号为“8457”、“3493”）、邮政储蓄银行卡一张（尾号为“4375”）、辽阳商业银行卡两张（尾号为“1320”、一张无卡号）。二、证人证言1、证人周某的证言，主要证实2012年下半年，其在天海夜市附近买彩票的时候认识了卖彩票的徐昆峰，平时其就在他的店里购买彩票，主要购买3D福利彩票，后来他给其说过“我这边可以购买外围彩票”，具体指的是福彩3D私人坐庄，以国家开奖为准，玩法更简单，赔率更高，但是买彩票的钱不走国家体彩中心的账目，这样中奖得到的奖金还很高，然后说是一个东北的老板在坐庄，购买黑彩的钱都会打到东北老板那里，其都是给他现金或者转账，如果中奖的话，也是他直接把奖金给其，通过向他打电话或微信联络等方式购买彩票、报号，2017年以后基本都是通过微信转账和手机银行转账的方式给的，其手机银行绑定的银行卡是建行卡，微信支付所绑定的银行卡是农行卡，徐昆峰的微信号就是他的手机号182XXXXXXXX，他用于收取彩票款的银行卡是建设银行卡，2012年至今，其在徐昆峰处一共买过110万元左右的3D彩票，但是输多赢少，现在一共输了差不多90万元左右，还有天海夜市附近“骆豆花”饭店老板也在他处购买过彩票，东北老板的信息不清楚，只知道他和东北老板是单线联系的，现在他的彩票店就是在团结新村北门进去以后向南100米左右，但是他只是彩票店里面的销售员，平时购买黑彩时有规定具体的交易时间，是每天20：50至21时期间，还有一次他直接将上家卡号交给其让其转款，对方的卡是建行卡。2、证人陶某的证言，主要证实其是天海路“骆豆花”餐饮店的老板，买过黑彩，2014年的时候在德康名居大门旁的刘三菌餐饮店旁的彩票店，当时彩票店的徐老板说他那里还有一种彩票，是以国家的3D中奖结果为准，但是彩票的赔率是比国家的赔率高，大概是100元中300元这样，但是彩票的钱不是走的国家彩票中心，双方直接现金交易，都是很熟悉的经常买彩票的人他才会说这个事情，徐老板的黑彩听他说是一个东北的老板搞的，其购买黑彩就是口头跟他说，然后给他钱就行了，如果中了，他会把现金给其，其购买黑彩的金额大概有5000元左右，输了2000元左右。3、证人多某的证言，主要证实2016年其在团结新村北门老徐所经营的彩票店购买彩票至今，通过老徐介绍黑彩后，才了解到黑彩，购买黑彩的，老徐先是从其处借了2000元，后向他提出还钱时，他给其推广介绍黑彩说“你把2000元放在我这边，我给你介绍一个新的彩票玩儿法（所指黑彩），投注种类多，中奖率更高”，当时就按照他所说的投注方法投注了几次，因为中了几次奖，他也赔付的很爽快，就开始从老徐处购买黑彩持续了一年左右，期间投注黑彩金额大概有25000余元，大概输了6000余元，投注黑彩时大部分都是现金交易，还有微信转账，其微信账号是：×××，老徐的微信号是：×××，每晚国家3D开奖时间的半个小时前必须投注报号，这个规定是老徐说的，听老徐说投注的号码要往上报，具体谁是上家不清楚。4、证人杨某的证言，主要证实其是大概在2012年开始购买黑彩的，从徐昆峰的彩票店内购买，其认识他时他在德康民居门口打着伞在卖彩票还有黑彩，之后又搬到了团结新村北门的一家福利彩票店内销售彩票及黑彩，在2012年年末其听徐昆峰说可以购买私人坐庄的黑彩，赔率和中奖率较高，不需要本钱，于是就陆续从他那边购买了黑彩，总共购买1000余元的“黑彩”，通过国家福利彩票开奖的3D号码为准，只要自己选的号码在内，就有奖励，其到店子内支付现金。5、证人雷某的证言，主要证实其和徐昆峰是情人关系，2012年年底左右徐昆峰在德康名居门口打着伞卖彩票，其在他那边购买彩票，就这样认识的，2013年左右他跟其说“我认识东北人（冯伟），他那边可以买外围彩票（黑彩），就是以国家的开奖号码为准，中奖率高”，之后其给他投钱，购买彩票输了15000余元，每次有人购买私彩（黑彩）时通过打电话、微信，或者直接到店里报号码，下注交钱，他在20点30分左右将号码及下注金额上报给上家，将下注金额通过手机银行和ATM转款给上家，若中奖的话上家给他转钱，他再把钱转给下家，他的上家其知道的有个叫冯伟的，听他说上家还有冯伟的老婆（乔银华），2014年至2015年期间其在德康名居徐昆峰的彩票店内见过冯伟三次，在他处购买私彩（黑彩）的有其、周某，还有骆豆花的老板老陶，有个叫杨某的也在买，藏族男子叫多吉的也在买，听他说每次向他人出售私彩上家会向他返点百分之五。6、证人陈某的证言，主要证实其和周某是男女朋友关系，2011年年初认识的，周某是西藏武警总队上尉军官，他的不良嗜好主要喜欢赌博、购买彩票，他平时购买的彩票就是那种体彩3D，一般他都会打电话购买向卖家报号，卖家姓徐，是云南人，周某平时都是从他那里购买的，但是其知道徐昆峰有上家，之前徐昆峰的店子在巴尔库路“刘三菌”旁边，之后搬到团结新村的一个彩票店，周某在徐昆峰店里交易，一般都是手机转账，具体金额不清楚。三、四被告人的供述1、被告人徐昆峰的供述，主要证实大概从2012年8月份开始其购买私彩，也开始向其他人销售私彩，2012年至2015年在巴尔库路德康名居大门口打伞出售彩票与私彩，没有实体店铺，2016年年初开始在××区彩票店内向他人出售彩票与私彩至今，彩票店其有代销资格证，法人是覃家宝，是合伙关系，覃家宝不知道其经营销售私彩，2012年年底在德康名居门口销售彩票时认识一名东北籍中年男子叫冯伟，聊天过程中他向其询问有没有购买外围彩票“私彩”，他说“私彩”相当于香港的六合彩，不是国家的正规的彩票，只是有点不合法，没有票据，是私人坐庄，赔率比国家彩票规定的赔率要高点，主要是不出本钱，问他怎么购买，他说“比如打个50元彩票，中了赢110元加本钱50元一共能收160元，以此类推”，还说可以通过他购买，之后就自己试着打了10次左右，也中过奖，大概2013年年初左右其就开始给周某、老陶、杨某、多吉等4个人推广销售了，之后就一直向他们出售“私彩”，私彩的具体赔率，就是私人坐庄，以国家3D福利彩票开奖号码为准，赔率比国家福利彩票赔率高，每天都可以购买（私彩），但是其上家乔银华规定每天的19时到20时50分之间可以购买私彩，向上家报号，下注金额，第二天向上家账户汇下注的钱款，2012年至2014年开奖时间是每天的20时30分，2015年至今开奖时间是每天的21时20分，冯伟和乔银华是夫妻关系，见过两人，平时都是通过建设银行卡尾号995、300，还有一张不清楚尾号的建行卡转账给乔银华的，没有给冯伟转过购买黑彩的资金，目前一共给乔银华夫妇转账120万左右，周某购买了90余万的“黑彩”，老陶购买了2万余元的“黑彩”，杨某购买了6000余元的黑彩，多吉购买了2万余元的“黑彩”，周某一共给其转账过80余万元的购买黑彩的钱，还有十万余元都是现金，老陶和杨某都是现金购买，多吉大部分都是现金，有时候就是微信红包，口头上冯伟向其承诺下家中奖向其返点中奖金额的百分之二十，至今获利总数也就6000余元，但是有时其觉得下家选的号码不会中奖，在中间将投注款吃掉，可能在2100余元，向雷某也卖过私彩，和她是情人关系，其跟乔银华夫妇之间没有债务关系，除了购买黑彩的资金以外，没有其他经济来往，以及和周某、多吉、老陶、杨某之间没有债务关系。2、被告人赵丽的供述，主要证实其大概是六年前开始在辽宁省辽阳市内从事经营黑彩，下家有乔银华夫妇，乔银华夫妇在西藏拉萨找下家，这些下家通过乔银华夫妇购买黑彩报号、投注，乔银华夫妇再向其报号、投注，从中赚取5%的返点，乔银华夫妇至今向其投注的黑彩资金大概在50万元左右，部分是通过邮政储蓄银行向其汇款的，剩下的资金都是现金交易的，乔银华夫妇在西藏的下家有哪些人其不清楚，其向乔银华夫妇，不管输赢从投注额加上中奖资金的总金额上以5%的返点为准，至今大概支付了十几万，如果投注输了将返点的资金交给他们，如果投注赢了将本钱加中奖的金额再加上返点的钱交给他们，其至今从事经营黑彩盈利了大概有20万元左右，2013年至2015年其是有上家的，都叫他大哥，2015年之后至今都是其在坐庄，下家平时都是每天晚上的19点30分到20点期间打电话给其报号，因为开奖时间都是20点之后，黑彩具体玩法是以国家3D福利彩票为准，私人坐庄，赔率更高，可以购买单双、大小、一个号到七个号，每种玩法都不一样，赔率也不一样，其他玩法都没有封顶，其从事经营黑彩所得都已经挥霍了，其和乔银华夫妇除了黑彩投注的资金交易，没有债务关系，平时两人一般会轮流跟其交易，2013年其就答应和她一起经营黑彩，之后她的丈夫冯伟也跟乔银华一起投注黑彩，其总共收到乔银华、冯伟夫妇二人向其投注的黑彩金额大概有100万余元，其中现金收取了大概3万左右，其他都是乔银华通过邮政储蓄银行向其转账的，乔银华向其银行转账时其所用的银行账号及注册信息，有自己身份证号名下注册的一张邮政储蓄银行账号，还有其男友妹妹宋艳丽名下注册的邮政储蓄银行账号，尾号是7702，还有用外甥黄海龙名下注册的邮政储蓄银行卡号，都收过乔银华的黑彩转账金额，黑彩与宋艳丽、黄海龙没有关系，乔银华夫妇的下家徐昆峰没有直接给其转账购买黑彩的资金。3、被告人冯伟的供述，主要证实2013年左右其在拉萨市巴尔库路德康名居门口见到徐昆峰打着伞卖彩票，其就买了几个彩票就这样认识徐昆峰，因为其是东北口音，都知道东北有黑彩，徐昆峰就问其黑彩的情况和赔率，其向他介绍黑彩的玩法和赔率，在聊天过程中他表示他也想通过其购买黑彩，他说除了他自己拉萨还有几个彩民也想买黑彩，就这样他通过其购买黑彩至今，他向其和老婆乔银华通过打电话的方式报黑彩的号码，通过手机银行或ATM转款方式向其老婆乔银华账户上汇款作为黑彩下注金额，如果中奖其和老婆乔银华通过相同方式向他转款赔付，他下面有哪些彩民不清楚，跟其一起参与黑彩的就其老婆乔银华，徐昆峰向其报黑彩的下注号码，有的时候其不在就给其老婆报，乔银华负责从徐昆峰处收钱，他给其老婆乔银华名下建设银行账户（×××）转款，他至今向其和乔银华转款加起来应该有40余万元，具体的乔银华清楚，黑彩就是以国家3D开奖号码为准，私人坐庄，玩法更多，可以购买0至8个号码，单双，大小和值，赔率更高，中奖不收本金，没封顶，其和乔银华都见过徐昆峰，参与黑彩过程中赔付是其庄家规定的，上家是有个叫赵姐的，平时她跟乔银华联系的多，至今向赵姐转款了大概30万元左右，平时都是乔银华在转，将（徐昆峰）转款过来的钱再次转给上家，如若中奖上家赔付后转款到其老婆的账户内，以相同的方式转款给徐昆峰，2015年6月许徐昆峰向其借了14000元，至今未归还，除了这笔钱以外跟徐昆峰、赵丽没有债务关系，没有经济来往，银行转账都是购买黑彩的资金。4、被告人乔银华的供述，主要证实2015年其和冯伟去拉萨旅游时候认识了在拉萨巴尔库路彩票店的徐昆峰，当时去徐昆峰经营的彩票店内购买彩票的时候，徐昆峰看到其在玩黑彩，他就问是什么彩票，其跟他说是黑彩，跟国家正规3D彩票一样，但是私人坐庄，赔率比国家彩票高，因为当时相互留了对方的手机号码，过了一段时间徐昆峰就跟其联系说是要购买黑彩，之后一起经营黑彩至今，徐昆峰跟我们的关系相当于其在帮着徐昆峰代买黑彩，因为其也有上家，黑彩是私人坐庄，赔率比国家彩票高，开奖结果是按照国家正规3D彩票开奖结果为准，玩法是可以买大小、还可以购买最少一个数字到最多八个数字，每个玩法的赔率都不一样，玩法和赔率是庄家规定的，其只知道庄家姓赵、女、50岁左右、电话号码：187XXXXXXXX、微信号：×××，报号的时候是给其打电话，然后通过手机银行转账给其，其名字开户的建设银行卡号是：×××，一起经营黑彩的还有其老公冯伟，是一个朋友介绍其和赵姐认识的，我们只是在微信和电话上交流过，私底下不认识，跟上家交易的时候其打电话报号，都是在辽阳市三院建设银行门口当面交易现金，但是当面交易时都是另一个陌生男子，徐昆峰从2013年至2018年8月购买总额应该有90万元左右，徐昆峰每次通过他自己建设银行的账号转账给其建行账号，其从建行卡内取款后存款到其邮政储蓄银行账号内，再通过邮储卡转款给赵姐名下的邮储储蓄账号内，赵姐的账号尾号是7102，其很清楚有三张不同的邮储卡号都是赵丽的，其中有一个卡号是她名下注册的，还有一张尾号为7702的卡号不是她自己名下的，其和冯伟是上家赵丽的黑彩西藏推广员，上家赵丽向我们返点，徐昆峰在拉萨组织彩民购买黑彩，徐昆峰再向其和冯伟报号、投注，购买黑彩的彩民有哪些不清楚，其和冯伟至今向上家赵丽上交的投注金额大概有80万左右，每个月赵丽向其和冯伟从总投注金额里以1%标准返点，如果中奖其也要给徐昆峰兑奖转款，大概转了10万元左右，好处费给了6000元，其负责从徐昆峰处收投注款、赔付中奖额，冯伟主要跟他联络，他没有向其和冯伟通过微信、支付宝汇款转账过，其和冯伟没有通过微信和支付宝给赵丽汇款过，其和冯伟经营黑彩至今营利了11000余元，其跟赵丽、徐昆峰除了购买黑彩外，没有其他资金来往。四、辨认笔录1、2018年9月4日，在拉萨市刑警支队，辨认人徐昆峰在见证人刘庆的见证下，从一组不同女性正面免冠照片12张中辨认出9号（被告人乔银华）就是2012年年底开始伙同其一起销售私彩的上家乔银华；在见证人孙超的见证下，从一组不同男性正面免冠照片12张中辨认出6号（被告人冯伟）就是2012年年底开始伙同其一起销售私彩的上家冯伟。2、2018年8月20日，在拉萨市刑警支队，辨认人陶某在见证人徐林翔的见证下，从一组不同男性正面免冠照片12张中辨认出5号（被告人徐昆峰）就是在德康名居刘三菌餐饮店旁的彩票店出售黑彩的徐老板。3、2018年8月30日，在拉萨市刑警支队，辨认人陈某在见证人闫雪梅的见证下，从一组不同男性正面免冠照片12张中辨认出12号（被告人徐昆峰）就是周某购买彩票的彩票店老板。4、2018年9月28日，在拉萨市刑警支队，辨认人多某在见证人多吉加的见证下，从一组不同男性正面免冠照片12张中辨认出6号（被告人徐昆峰）就是在团结新村北门彩票店内向自己出售黑彩的老徐。5、2018年9月14日，在拉萨市刑警支队，辨认人赵丽在见证人刘仕天的见证下，从一组不同男性正面免冠照片12张中辨认出9号（被告人冯伟）就是从事经营黑彩的西藏代理冯伟；在见证人应科吉的见证下，从一组不同女性正面免冠照片12张中辨认出6号（被告人乔银华）就是从事经营黑彩的西藏代理乔银华。6、2018年9月13日，在拉萨市刑警支队，辨认人乔银华在见证人陈霞的见证下，从一组不同女性正面免冠照片12张中辨认出2号（被告人赵丽）就是出售经营黑彩的上家赵丽。7、2018年10月22日，在西藏武警总队看守所，辨认人周某在见证人程小东的见证下，从一组不同男性正面免冠照片12张中辨认出2号（被告人冯伟）就是在徐昆峰彩票销售店内见过的东北籍男子；在见证人程小东的见证下，从一组不同男性正面免冠照片12张中辨认出7号（被告人徐昆峰）就是非法经营销售黑彩的老徐。8、2018年11月13日，在拉萨市刑警支队，辨认人杨某在见证人俞惠利的见证下，从一组不同男性正面免冠照片12张中辨认出6号（被告人徐昆峰）就是在团结新村北门旁巷子内开设彩票店并向他人销售黑彩的人。五、视听资料，主要证实侦查人员的讯问过程程序合法。以上证据经庭审质证、认证，证据来源合法有效，内容客观真实，且关联指控事实，证据之间能够相互印证，本院予以认定。本院认为，被告人赵丽、乔银华、冯伟、徐昆峰违反国家规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为已触犯刑法，均构成非法经营罪，应负刑事责任。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律条款准确，本院予以支持。经查，在本案中虽然没有出现彩票这一实体凭证，但四被告人销售买号、中奖兑奖的规则，与国家正规彩票的规则并无区别，且以国家正规彩票的中奖号码为依据，符合彩票发行的实质要件，四被告人的行为属于非法发行、销售彩票的行为，应当以非法经营罪定罪处罚，故被告人赵丽的辩护人辩护的“被告人赵丽构成赌博罪”的意见及理由、被告人乔银华的辩护人辩护的“被告人乔银华构成赌博罪，系从犯，具有立功情节”的意见及理由、被告人冯伟的辩护人辩护的“被告人冯伟构成赌博罪，系从犯”的意见及理由、以及被告人徐昆峰的辩护人辩护的“被告人徐昆峰构成赌博罪”的意见及理由，与庭审查明的事实不符，且无证据予以证实，本院不予采纳。其余辩护意见，本院予以采纳。量刑时考虑到四被告人归案后，如实供述犯罪事实，且均当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。根据四被告人的犯罪情节、悔罪表现以及对所居住社区的影响程度，认为适用缓刑不致再危害社会，决定对四被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十五条之规定，判决如下：一、被告人赵丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人乔银华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）三、被告人冯伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）四、被告人徐昆峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏拉萨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 尼玛卓嘎审 判 员 王  纷审 判 员 冬  梅 二〇一九年十一月二十日书 记 员 益西泽珍