广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初546号原告：张霞，女，汉族，1975年10月5日出生，住址重庆市渝中区，委托诉讼代理人：叶虎，重庆歌乐（涪陵）律师事务所律师。被告：陈斌，男，汉族，1967年12月03日出生，住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：庄锦红，广东世纪华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁远，广东世纪华人律师事务所律师。原告张霞与被告陈斌民间委托理财合同纠纷一案，由珠海市香洲区人民法院移送本院审理。本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶虎、被告委托诉讼代理人黎志（庭后撤销委托）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告赔付原告794023.84元；二、判令被告支付原告资金占用损失（以794023.84元为基数，按照年利率24%，自2018年2月8日起计至实际清偿之日止；截至2018年5月7日，暂计为47641元）；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月8日，原被告签订《银通期货理财协议（保本型）》，协议约定：“甲方（原告）委托乙方（被告）为其代理在招商期货开户的账号为06×××78，起始资金为150万元的期货投资账户。委托时间自签订日期开始生效有效期一年，双方约定按照以下的规则进行代理理财……2.交易方式：开户后，甲方把账户交易密码告诉乙方（无需提供资金调拨密码），以后就只由乙方作交易，每天甲方可以查询交易情况，并随时查询资金余额和收益……3.收益分配方式与交割，结算周期为每一年结算一次，每年的具体结算时间定为：合约到期日……4.风险承担责任：1.如果期末结算出现亏损，乙方应3日内赔付全部的亏损额到甲方的投资账户上，并由甲方确定是否续约（客户无需承担任何亏损的风险，由乙方负责承担风险）。”协议签订后，原告即按照协议约定汇入起始资金150万元并将账户交易密码告知被告，由被告独立交易，并于2017年2月22日追加50万元，2017年3月9日追加40万元资金，汇入招商期货开户的账号内，先后共计240万元。2018年2月7日合约到期后，原告发现账户已亏损794023.84元。原告多次与被告协商，要求被告按约赔付相应损失，但被告均予以拒绝。原告认为被告拒不履行赔付亏损之行为已严重损害原告之合法权益，依法提起诉讼。被告答辩称：一、根据合同约定，由被告代为理财的金额为150万元，故原告在150万元之外的理财投资是其个人行为，与被告无关，被告未对150万元之外的资金进行操作；二、按约定只是由被告代为操作交易，原告每天可查询交易情况并随时查询资金余额和收益，不得擅自交易，但原告多次擅自进行交易操作，根据合同第四条第三款以及第六条，原告擅自进行交易操作造成的损失应自行承担；三、涉案合同已对可能出现的投资风险进行提示，原告作为成年人应清楚投资的风险。另外合同约定收益分配比例为被告与原告各占50%，根据收益与风险共担的原则，原告应承担相应投资风险；四、合同未约定原告需按照年利率24%向原告支付资金占用损失，原告无权要求被告支付资金占用损失。围绕诉辩事实和意见，原告当庭提交了《银通期货理财协议（保本型）》《招商期货有限公司流水单》《公证书》、微信聊天记录等证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。经审理查明，2017年2月8日，原告张霞（甲方）与被告陈斌（乙方）签订《银通期货理财协议（保本型）》，主要内容为：约定甲方委托乙方为其代理在招商期货开户的账号06×××78，起始资金为150万元的期货投资账户，委托时间自签订日期开始生效期一年;风险承担：如果期末结算出现亏损，乙方应3日内赔付全部的亏损额到甲方的投资账户上，并由甲方决定是否续约（客户无需承担任何亏损的风险，由乙方负责承担风险）。因甲方擅自交易期货或提前解除委托，所造成的一切亏损由甲方自行承担;合约期限为一年，每一年签订一次，合约期内甲方不能提前停止委托操作，合约期内甲方有权调配总资金的20%自行使用或增加及预借资金的投入。资金变动时合约将从变动之日起自动顺延一年。另查，招商期货有限公司账户06×××78（客户名：张霞）于2017年2月7日入金1万元、2月8日入金149万元、2月22日入金50万元、3月9日入金40万元；于2018年2月26日出金158万元、4月17日出金25979.16元。截至2018年3月8日，上述账户共亏损794023.84元。再查，微信聊天记录显示：原告于2017年2月7日入金1万元、2月8日入金149万元后，分别于同年2月22日入金50万元、3月9日入金40万元，且上述入金均经被告同意。自2018年2月3日始，原告开始沟通2018年3月8日合同到期的结算事宜，2月23日，原告告知被告将于3月8日取出大部分亏损（避免越亏越多），被告表示同意；2月26日原告告知被告已转出158万元，本金剩余82万元，3月11日，原告告知被告合同已于3月8日到期要求被告于当日补足本金，被告表示无力履行协议。被告均未提及原告多次擅自进行交易操作的情况。本院认为，本案系民间委托理财合同纠纷，依法成立的合同受法律保护。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据庭审争议焦点，本院综合评判如下：一、《银通期货理财协议（保本型）》的法律效力。经查，案涉《银通期货理财协议（保本型）》系原被告双方的表意一致之真实意思表示，双方关于合同权利义务的约定中不违反法律、法规的禁止性规定的部分，依法发生法律效力，对双方当事人均具有约束力并得资以评判双方的权利、义务。二、《银通期货理财协议（保本型）》所涉代为理财资金金额认定。《合同法》第七十七条之规定：当事人协商一致，可以变更合同。首先，原告在双方签订《银通期货理财协议（保本型）》后依约投入了起始资金150万元；后又分别追加投入50万元和40万元资金，上述共计240万元。经查，原告提供的微信聊天记录可以证明原告二次追加资金均有与被告沟通并经同意，应认定合同金额的变更系双方经协商一致的意思表示，该变更内容合法有效。其次，未经变更的合同原有条款及内容仍然具有法律效力。经查，在原被告双方协商一致同意原告追加资金的情况下，被告并未就《银通期货理财协议（保本型）》中有关风险承担——“如果期末结算出现亏损，乙方应3日内赔付全部的亏损额到甲方的投资账户”等约定内容提出变更，应认为原有合同条款仍然有效。退而言之，即使认为双方对该部分内容是否变更约定不明，根据《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，亦应认为双方并未对此进行变更。故被告认为原告在150万元以外进行的理财投资系个人行为、不应纳入合同约定范围的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，难以成立。本院确认原被告案涉《银通期货理财协议（保本型）》的代为理财资金为240万元。三、合同履行及违约责任。（一）关于原告是否存在违约行为。根据“谁主张、谁举证”原则，当事人应就其诉讼主张承担举证责任。被告抗辩称本案损失系因原告擅自交易操作所致，但被告并未举证证明，且原告提交的双方微信聊天记录显示在沟通过程中原告就账户损失向被告提出赔偿时亦未见被告向原告提出任何异议，被告应承担举证不能的不利后果，故被告该抗辩缺乏理据支持，难以成立。（二）被告的违约责任。本院认为，合同当事人应遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉《银通期货理财协议（保本型）》明确约定：如期末结算出现亏损，被告应于3日内赔付全部的亏损额到原告的投资账户上，并由原告决定是否续约（原告无需承担任何亏损风险，由被告负责承担风险）；资金变动时，合约将从变动之日起自动顺延一年。经查，原告最后一笔入金40万元于2017年3月9日，故合同到期日自此时顺延一年，截至上述期满时原告期货账户亏损额已达794023.84元，虽经原告要求，但被告并未履行保本的约定义务，构成违约，应承担违约责任,原告诉请被告偿还794023.84元，有事实和法律依据，可予支持。原告主张以年利率24%标准计算资金占用损失缺乏合同依据且明显畸高，本院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率标准计算资金占用利息，超出部分不予支持。综上，本院确认，被告应向原告赔偿794023.84元并按中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告陈斌应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张霞赔偿794023.84元并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年3月8日计至实际清偿之日止）；二、驳回原告张霞的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11740元（已由原告预交11740元），由被告陈斌负担11740元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡 超人民陪审员  罗祝红人民陪审员  徐鲁峰二〇一九年十一月二十六日书 记 员  孔玉艳