天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书(2019)津0104刑初4号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人郭莉，女，1953年6月23日出生于天津市河北区，汉族，国玺云计算有限公司天津市南开区第二分公司负责人，户籍地天津市河北区，居住地天津市南开区。2018年3月12日涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，同年4月16日经天津市南开区人民检察院批准逮捕，当日由天津市公安局南开分局执行。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人王海军、刘家越，天津行通律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉﹝2018﹞899号起诉书指控被告人郭莉犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员余倩、于翀出庭支持公诉，被告人郭莉及其辩护人王海军、刘家越到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2016年9月，被告人郭莉在天津市南开区工商局注册成立国玺云计算有限公司天津南开第二分公司，任该分公司负责人，注册地点位于本市南开区鼓楼盛津园某号。被告人郭莉通过向公众宣传公司内部增值扩股、回报高的内容，以投资9000元100天连本带息返款17000元、投资18000元100天连本带息返款27000元等方式向不特定人员进行宣传并吸揽资金，收取现金或银行转账到郭莉朋友的建行卡内。自2016年9月截止目前，被告人郭莉吸揽资金合同金额共计人民币2711万余元，实际损失2318万余元，涉及投资人225人。其中，投资人款项打入被告人郭莉实际控制的银行卡后，用于支付被告人郭莉位于山东省蓬莱市碧桂园购入的个人房产的房款及房产类消费款合计人民币180万余元。被告人郭莉2017年9月7日被公安人员抓获归案。就上述事实，公诉人当庭对被告人郭莉进行了讯问，并向法庭提供了书证物证、投资人的证言、其他证人证言、审计报告等相关证据，认为被告人郭莉非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱国家金融管理秩序，且将吸揽资金部分用于个人消费使用，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条之规定，应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪追究刑事责任。建议判处被告人郭莉十年以上有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人郭莉对公诉机关指控的犯罪事实和指控其犯非法吸收公众存款罪无异议。其辩解吸揽的资金按照总公司要求上交，其购买房屋的钱是使用总公司给其定的固定工资和提成收入购买的房子，现自愿将房屋交由司法机关处置作为其退交的非法获利返还投资人，不应因此认定其集资诈骗犯罪。辩护人的辩护意见是，1.对公诉机关指控郭莉犯非法吸收公众存款罪无异议。2.对公诉机关指控郭莉犯集资诈骗罪有异议。理由如下：第一，本案犯意提起者非郭莉，其在经营二分公司之前，也是一个投资人；其经营二分公司是总公司的安排和需要，其并不能完全控制二公司的理财项目内容，均听从总公司规定；其将吸揽的资金通过其个人和员工账户交给总公司的模式也是总公司规定的；同时，资金也是由总公司支配。第二，从本案涉案公司人员的证言、涉案银行账户资金流向、审计报告等证据，均可证明，资金在同样的时间段进出账目总额基本一致，二公司账户不过是总公司的中转站。第三，在非法集资案件中，是否有返还能力往往并不在于当事人的主观认知，而在于对资金有支配权的公司主导者对资金的运作，因此不能单凭当事人一时的主观心态来认定是否有偿还能力。郭莉从作为一个投资人始到经营二分公司，一直认为和相信总公司吸揽存款的目的是为了扩大市场经营，具有偿还的能力，实际中确有返还的情况，故将吸揽的资金按照规定交付总公司，其也没预料到会造成本案的后果，故其主观上不属明知公司没有归还能力而肆意骗取资金。此外，集资款并未由郭莉一人使用和控制，涉案资金交付总公司这个实际的集资操作人和集资款的使用者，而不是二公司；还有对二公司员工的工资和提成的支出，经营二公司的费用，对投资人本金和利息的支付等等，也是总公司规定和允许分配的数额，其并不实际占有吸揽的资金，也没有支配资金的权利。另外，审计报告中对涉案账户的审计从开户到销户的收支流水，有的主要收取和转总公司的账户和发还本金、运营公司、员工费用等，有的主要支付购房款的账户。但支付房款的账户只是用来支付房款，即便有疑似投资款项，其还有其他资金的进账，存在资金混同问题，故不能排除进账的资金来源具体款项的疑点，且该部分资金数额较涉案金额比例较小，因此根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于集资诈骗罪的相关规定，不能将郭莉该部分转账支出的数额认定为挥霍集资款的行为。再有，郭莉使用总公司规定给其的固定工资及提成和自己投资所得等购买的房产，应属其非法获利所得。郭莉使用个人的违法所得购买房屋的行为，不能认定其具有非法占有投资款的目的。为此，从主客观方面考量其行为不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的情形，不符合认定集资诈骗罪的构成要件。反之，如果郭莉将工资、提成等违法所得存储或用于生活支出等使用，案发后自愿退赔了或被司法机关查扣了或暂时无能力退赔而被司法机关判退缴的，又如何界定其性质呢。该种情形根据非法集资案件的相关法律及法规和司法解释及大量的案例，均以非法吸收公众存款定罪处罚。3.本案中存在部分投资人实际投资数额与合同数额不一致、投资人笔录金额与实际转账金额不一致、投资人未提供具体转入银行账户及收据和交易明细等问题，该部分投资额应予扣除。4.郭莉系初犯，归案后能如实供述，当庭自愿认罪认罚，也自愿用违法所得购买的房产作为退交款返还投资人，确有悔罪表现，且其人身危险性较小，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明，2016年9月，被告人郭莉在天津市南开区工商局注册成立国玺云计算有限公司天津市南开区第二分公司（以下简称国玺二公司）,任该分公司负责人，注册地点天津市南开区鼓楼盛津园某号。郭莉及雇佣的员工向社会不特定公众宣传国玺公司的非法集资项目，以投资80天至120天为期限给付高额回报，或以投资每天返利的方式还本付息吸揽资金。集资参与人通过刷公司POS机、银行转账、现金支付的方式投资，再以国玺公司的名义与集资参与人签订《国玺经贸有限公司劳动合同》《国玺公司股权认购合同》。后经天津中鼎会计师事务所审计，郭莉使用其个人名下、刘某（已判刑）名下及公司其他员工等人开办的银行卡收取投资款，再将投资款转至国玺云计算有限公司（以下简称国玺总公司），并用于国玺二分公司运营、员工工资和提成、集资参与人本金利息的返还等，另有部分投资款是以互助款、帮扶款、截留款等名义向本市总公司其他分公司转款、向部分投资人转款。另经审计，以报案人提供的相关证据及公安机关所作的询问笔录为基础，以相关银行账户的交易明细资料为依据，并对上述资料进行核对后全面分析汇总出本案涉案数额。本案涉及报案人共计270人（其中有9人代替实际集资参与人报案），实际投资金额共计2649.2563万元，返还金额共计330.8938万元，实际损失金额共计2318.3625万元。2017年6月15日，天津市公安局南开分局对国玺二分公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。同年8月7日，对郭莉上网追逃。2018年3月12日，北京市公安局通州分局在北京市通州区永乐店检查站抓获郭莉，后将郭莉移交公安南开分局。当日，郭莉被刑事拘留。另查，根据被抓获的国玺总公司的财务人员、市场运营总监等人的供述，该总公司每月给天津各分公司负责人固定工资1.2万元，同时根据各分公司吸揽资金的业绩，给分公司负责人一定比例的业绩奖。为此，被告人郭莉将所得的非法获利用于购买其子骆某名下山东省荣成市凤凰小区某号楼某号房屋一套、购买了其儿媳于某名下山东省荣成市凤凰小区某号楼某单元某号房屋一套（该房产为分期付款）、购买了其和刘某名下的山东省蓬莱市碧桂园某号楼某单元某号房屋一套。现天津市公安局南开分局查封了山东省荣成市凤凰小区某号楼某号房屋，另两套房屋因购房手续未办理完毕，当地房地产管理部门无法协助办理查封手续。在开庭审理过程中，被告人郭莉及另案处理已判刑的刘某均表示愿意将上述房屋作为退赃款交由司法机关处置。上述事实，有经庭审举证、质证的，本院予以确认的下列证据予以证明。1、书证物证。（1）被告人郭莉户籍身份证明。（2）公安机关案件来源、抓获被告人郭莉的经过、云南省公安厅经侦总队提供的“国玺系”案件基本情况。（3）涉案集资参与人的身份证复印件、投资人交付投资款的银行卡及银行转账交易明细单、涉案公司收取投资款的收据、签订的国玺公司股权认购合同和国玺经贸有限公司劳动合同等材料；报案的集资参与人明细列表。（4）郭莉、刘某及国玺二分公司员工等所有涉案银行账户的交易流水汇总表及银行流水明细单。（5）国玺二公司的市场主体基本信息等工商注册资料及郭莉为该公司负责人的任命书。（6）天津市公安局南开分局查封房屋的协助查封通知书及查封的山东省荣成市凤凰小区某号楼某号房屋不动产存根；郭莉和刘某提交的山东省蓬莱市碧桂园海滨东路99号碧桂园某号楼某单元某号房屋购买手续、交款凭证，骆某提交的山东省荣成市凤凰小区某号楼某号房屋产权证、该址104号房屋认购协议书和分期付款协议；公安南开分局对该两处房屋当地房地产管理部门未能协助查封的情况说明。2、证人杨某、张某、孙某等人证言。证明国玺二公司负责人是郭莉，公司主要业务是吸揽资金，该公司吸揽资金的宣传方式、集资参与人投资交款及签订合同的流程方式、投资款通过国玺二分公司郭莉等人账户交付国玺总公司的流程及国玺二分公司日常运营费用、投资款返还等情况。3、投资人曹某、路某、张某等人的陈述。证明了被告人等宣传国玺公司投资的项目、投资方式等流程，投资合同的签订过程、个人投资款的数额和支付方式、部分返款的数额和返款的方式、投资款实际损失等事实。4、同案犯刘某的供述。与公诉机关指控的非法吸收公众存款的犯罪事实和本院查明的事实基本一致。5、被告人郭莉供述和辩解。其供述了成立国玺二分公司的经过、吸揽资金流程、向国玺总公司报单流程、分公司和总公司如何结算和其获利等基本事实及使用获利款购买房屋的事实。6、天津中鼎会计师事务所津中鼎专字[2018]第283号“国玺云计算有限公司天津市南开区第二分公司审计报告”。该审计报告注明了审计方法，审计了报案人笔录核对和汇总情况、交付款项方式、国玺二分公司吸揽资金方式及实际吸揽和造成实际损失数额等相关数额情况、对报案人笔录与银行核对不一致情况的说明及处理方法、涉案款项相关银行账户资金收付情况、有关资金流向等情况；另附有审计的相关情况的汇总明细列表。本院认为，被告人郭莉违反国家金融管理制度，未经国家金融主管部门依法批准，在不具备金融融资资质的条件下，积极参与国玺总公司的非法集资活动，已报案的集资参与人实际吸揽金额共计2649.2563万元，返还金额330.8938万元，实际损失金额2318.3625万元，属数额巨大，其行为依法构成非法吸收公众存款罪，应追究刑事责任。公诉机关指控被告人郭莉非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控郭莉犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，本院予以支持，并对该部分的量刑情节和量刑建议依法酌情采纳；对公诉机关指控被告人郭莉犯集资诈骗罪的公诉意见，本院认为，根据公诉机关当庭提供的证据，依照集资诈骗罪构成要件和相关司法解释等规定，辩护人对被告人郭莉购房款性质的辩护意见较为客观，故采纳辩护人的意见。另对辩护人提出公诉机关指控的犯罪数额中部分扣减的意见，本院认为，本案存在部分集资参与人现金投资的情况，也存在交付款后无合同、无收据或收回合同等客观情况，公诉机关根据审计报告、集资参与人提供的合同书、汇款转款交易记录及现金交付、被告人收取投资款的银行账户明细等证据，所指控的被告人郭莉的吸揽资金数额，是已经报案的涉案集资参与人的实际投资数额，为此，本院予以确认，对辩护人该部分意见不予采纳。对辩护人提出对郭莉的量刑情节意见，本院予以酌情采纳。被告人郭莉归案后能如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，自愿将违法所得购买的房产作为退赃款返还集资参与人等情节，可以依法酌情从轻处罚；但郭莉积极参与国玺总公司的非法集资犯罪活动，给集资参与人造成的经济损失之情节，应酌情从重处罚。对郭莉使用非法所得购买的涉案三套房屋，依法经执行程序变现后，按比例发还涉案的集资参与人。本院综合考虑上述量刑情节及控辩双方意见，依法对被告人郭莉予以判处。本院为维护国家金融管理制度，打击扰乱金融秩序的犯罪行为，保护公民财产所有权，严厉打击非法集资的刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人郭莉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月12日起至2023年3月11日止。罚金从本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、天津市公安局南开分局查封的山东省荣成市凤凰小区某号楼某号房屋，及山东省荣成市凤凰小区某号楼某号房屋、山东省蓬莱市碧桂园海滨东路99号碧桂园某号楼某单元某号房屋，依法经执行程序变现后，按比例发还涉案集资参与人。三、本判决生效后，依法追缴国玺云计算有限公司天津市南开区第二分公司转入国玺云计算有限公司的涉案款，后按比例发还涉案集资参与人；不足部分责令被告人郭莉退还，后按比例发还涉案集资参与人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 朱 颖人民陪审员 赵 喆人民陪审员 李培文二〇一九年十一月二十日书 记 员 朱 越附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款......犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。......第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：......（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；......第三条第二款......具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，......