上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9887号上诉人(原审原告)：宋贤琼，女，1968年2月3日出生，汉族，户籍地四川省。委托诉讼代理人：宋良勤(宋贤琼之子)，男，1988年9月25日出生，汉族，户籍地江苏省太仓市。委托诉讼代理人：梁建(宋贤琼之子)，男，1992年7月29日出生，汉族，户籍地四川省。被上诉人(原审被告)：上海嘉定新利金属制品有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张爱华，总经理。委托诉讼代理人：王建民，上海市诤正律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡琳，上海市诤正律师事务所律师。上诉人宋贤琼与被上诉人上海嘉定新利金属制品有限公司(以下简称“新利金属公司”)因工伤保险待遇纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初11662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋贤琼上诉请求：撤销一审判决,发回重审或查清事实后依法改判支持其一审的诉请，即判令：新利金属公司支付其伤残补助金人民币79,206.36元(以下币种均为人民币)；新利金属公司支付其2018年5月至2018年9月期间停工留薪期工资差额12,651.99元；新利金属公司支付其2018年4月23日至2018年9月30日期间护理费12,906.67元；新利金属公司支付其2018年10月至2019年2月期间伤残津贴14,851.2元。事实与理由：宋贤琼因工致残被鉴定为伤残六级，新利金属公司应当按规定足额支付其工伤保险待遇。一审判决认定事实不清，对相关费用核算有误,应予改判。具体如下：1.宋贤琼受伤后两次住院期间分别为2018年4月23日至2018年5月12日、2018年6月4日至2018年6月7日,出院后医院分别为宋贤琼开具了病休各1个月的建议。同时,2018年5月14日至2018年10月22日期间宋贤琼因伤还在太仓市浏河人民医院、太仓市第一人民医院复查治疗,直至同年9月29日被鉴定为因工致残程度六级。2018年8月、9月宋贤琼仍在治疗,还需要护理，一审法院对其主张2018年8月、9月的护理费未予支持，不当。2.宋贤琼劳动报酬采取计件制方式，多劳多得。2017年4月至2018年3月其月平均税前工资为4,950.40元，而2018年5月至2018年9月,新利金属公司仅按每月2,420元向其发放工资。一审法院认定其工资总额中有30%属于加班工资，并按此标准计算其停工留薪期工资差额，但新利金属公司自己提供的工资清单中所列明的加班工资也仅占15%。因此，一审法院计算错误，应予以纠正。3.一次性伤残补助金应按其实得平均工资加上社保费其个人承担部分计算，一审法院系按社保费其个人承担部分为304元计算一次性伤残补助金，但现其核查该金额为410元，故要求对一次性伤残补助金的金额予以改判。4.一审法院核算伤残津贴亦有误，新利金属公司应支付其2018年10月至2019年2月的伤残津贴14,851.2元。综上，请求二审法院依法改判，支持宋贤琼的上诉请求。新利金属公司辩称，用人单位正常为员工缴纳社会保险，员工发生工伤应当向社保经办机构主张保险待遇。新利金属公司已经正常为宋贤琼缴纳了社会保险，后来是因其达到退休年龄没办法再缴费。本案中，宋贤琼要求新利金属公司承担相应的社会保险待遇，缺乏依据。对于宋贤琼的上诉请求均不予同意，要求驳回其上诉请求。宋贤琼向一审法院提出诉讼请求：1.新利金属公司支付其一次性伤残补助金79,206.36元；2.新利金属公司支付其2018年5月至2018年9月期间停工留薪期工资差额12,651.99元；3.新利金属公司支付其2018年4月23日至2018年9月30日期间护理费12,906.67元；4.新利金属公司支付其2018年10月至2019年2月期间伤残津贴14,851.2元。一审法院认定事实如下：宋贤琼系本市外来从业人员，于2018年2月3日年满50周岁，达到法定退休年龄。新利金属公司为宋贤琼缴纳了2007年6月至2018年2月期间的本市外来从业人员综合保险费及本市城镇职工社会保险费。2018年3月，新利金属公司因宋贤琼达到法定退休年龄为其办理了停止缴费手续。宋贤琼达到法定退休年龄后继续在新利金属公司工作。宋贤琼2017年3月至2018年2月期间月平均缴费工资为3,874.67元。此后，宋贤琼未享受退休养老待遇，以个人缴费方式在其户籍所在地社保经办机构缴纳了2018年3月至2018年12月期间的社会保险费。2018年4月23日，宋贤琼在新利金属公司工作时被机器压伤右手。受伤后，于2018年4月23日至2018年5月12日、2018年6月4日至2018年6月7日期间在中国人民解放军第四五五医院住院治疗，住院期间的护理费1,300元、260元由新利金属公司承担。两次住院出院后，出院小结中医院分别建议宋贤琼各全休1月。2018年5月14日至2018年10月22日期间，宋贤琼在江苏省太仓市浏河人民医院、太仓市第一人民医院复查治疗。2018年7月13日，宋贤琼所受伤害被劳动保障行政部门认定为工伤，同年9月29日，宋贤琼伤情被鉴定为因工致残程度六级。宋贤琼受伤后未再至新利金属公司上班。新利金属公司按2,420元/月支付宋贤琼2018年5月至2018年9月期间工资，2018年10月起工资未支付。2019年3月18日，宋贤琼向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新利金属公司支付一次性伤残补助金90,000元、2018年5月1日至2018年9月30日期间停工留薪期工资差额13,500元、2018年10月1日至2019年2月28日期间伤残津贴16,000元、2018年4月23日至2019年2月28日期间护理费25,000元。2019年5月20日，该会嘉劳人仲(2019)办字第581号裁决书作出裁决，新利金属公司应支付宋贤琼一次性伤残补助金61,994.72元、2018年5月1日至2018年9月29日期间停工留薪期工资差额4,037.15元、2018年10月至2019年2月期间伤残津贴12,100元、2018年5月13日至2018年6月3日期间护理费1,518.84元、2018年6月8日至2018年7月7日期间护理费2,420元，不予支持宋贤琼的其他请求事项。宋贤琼不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院又查明，2019年3月19日，宋贤琼向社保经办机构申领一次性伤残补助金，同年4月15日，社保经办机构作出不予理赔的处理结果。一审法院另查明，宋贤琼实行计件工资制，工作中存在延时或休息日加班。一审法院认为，根据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动法规定，国家发展社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在工伤等情况下获得医疗救治和经济补偿。用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费。在参保期间，劳动者发生工伤的，可以按照法律规定的标准向相关机构领取工伤保险待遇；但用人单位未按月为其缴纳社会保险的，由用人单位依照法律规定的标准承担因工伤发生的费用。虽然新利金属公司一直正常为宋贤琼缴纳社会保险费，直至宋贤琼达到法定退休年龄才停止缴纳，但社保经办机构驳回了宋贤琼向其申领一次性伤残补助金的请求，且宋贤琼在为新利金属公司工作时发生伤害事故，经有关部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度六级，现工伤认定书及鉴定结论书均已经发生法律效力。工伤保险是为了保障因工作遭受事故伤害或者患XXX疾病的劳动者获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而设立的制度。工伤是因职业带来的风险造成的，因此，用人单位有义务保障劳动者的基本权利，使劳动者在遇到工伤事故时能够在就医、生活等方面有所保障，故新利金属公司有依照工伤保险相关规定向宋贤琼支付工伤保险待遇的义务。宋贤琼要求新利金属公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。宋贤琼的伤残情况经鉴定为因工致残程度六级，一次性伤残补助金为16个月的本人工资，而本人工资是指工伤人员因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，缴费基数按劳动者上年月平均工资性收入确定，首次参加工作的按新进单位首月全月工资性收入确定。新利金属公司为宋贤琼缴纳社会保险费的月缴费基数低于宋贤琼实际的月平均工资，宋贤琼、新利金属公司一致确认宋贤琼受伤前月平均工资由银行对账单的实发金额加上因缴纳社会保险费而扣除的304元计算，经一审法院核算，该金额为4,916.67元，新利金属公司应支付宋贤琼一次性伤残补助金78,666.72元。根据法律规定，工伤人员需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。宋贤琼于2018年4月23日受伤后分别于2018年4月23日至同年5月12日、2018年6月4日至同年6月7日期间住院治疗，医疗机构在其两次出院后分别建议全休1月，未有其他医疗机构开具的病假证明。现仲裁委酌情确定宋贤琼停工留薪期为2018年4月23日至2018年9月29日，宋贤琼对此无异议，新利金属公司未在规定的时间内向人民法院起诉，视为接受仲裁裁决，一审法院对上述停工留薪期间予以确认。宋贤琼的岗位实行计件工资制，工作期间存在延时及休息日加班的情形，新利金属公司未予举证证实宋贤琼的加班工资情况，宋贤琼主张以包含加班工资在内的月工资标准计算停工留薪期工资，于法无据，一审法院不予采纳。故一审法院按照宋贤琼受伤前12个月平均工资的70%即3,441.67元/月作为计算停工留薪期工资的工资标准，新利金属公司按照2,420元/月支付宋贤琼停工留薪期工资，存在差额，新利金属公司应予补足。宋贤琼要求新利金属公司支付2018年5月至2018年9月期间停工留薪期工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。新利金属公司已经支付宋贤琼两次住院期间的护理费，出院后医疗机构未开具宋贤琼需要护理的证明，仲裁委酌情确定新利金属公司支付宋贤琼2018年5月13日至2018年6月3日期间护理费1,518.84元、2018年6月8日至2018年7月7日期间护理费2,420元，新利金属公司对此无异议，一审法院予以确认。工伤人员因工致残程度六级的，可以享受的伤残待遇标准包括保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，为工伤人员本人工资的60%，伤残津贴实际金额低于上海市最低工资标准的，由用人单位补足差额。宋贤琼要求新利金属公司支付2018年10至2019年2月期间伤残津贴，而上述期间新利金属公司并未安排宋贤琼工作，新利金属公司辩解称宋贤琼达到法定退休年龄后，双方存在劳务关系。宋贤琼受伤后未提供劳务，双方的劳务关系结束，新利金属公司无需安排宋贤琼工作。但宋贤琼2018年2月3日达到法定退休年龄后，新利金属公司未表示终止劳动关系，双方继续履行各自的劳动权利及义务。宋贤琼未领取养老退休待遇表明2018年2月后双方仍存在劳动关系。宋贤琼2018年4月23日发生工伤后，新利金属公司还支付其2018年5月至9月期间的工资，亦未通知其解除双方的劳动关系，故对新利金属公司的辩解，一审法院不予采信。故新利金属公司应当按照规定支付宋贤琼伤残津贴，宋贤琼要求新利金属公司支付上述期间伤残津贴的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。根据一审法院认定的工资标准计算，新利金属公司应当支付宋贤琼上述期间伤残津贴14,750元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条第一款第(三)项、第三款、《工伤保险条例》第三十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、上海嘉定新利金属制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宋贤琼一次性伤残补助金78,666.72元；二、上海嘉定新利金属制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宋贤琼2018年5月1日至2018年9月29日期间停工留薪期工资差额5,108.35元；三、上海嘉定新利金属制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宋贤琼2018年5月13日至2018年6月3日期间护理费1,518.84元、2018年6月8日至2018年7月7日期间护理费2,420元，合计3,938.84元；四、上海嘉定新利金属制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宋贤琼2018年10月至2019年2月期间伤残津贴14,750元；五、驳回宋贤琼的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。在二审期间，宋贤琼表示其工资实行计件制方式，周日加班，新利金属公司没有给足加班费，现一审法院按照其工资收入的70%计算其正常出勤的平均工资为3,441.67元，明显低于新利金属公司一审时提交的工资明细中列明的扣除加班工资后的平均工资，显属不当。考虑到计件工资计算标准确实特别复杂，现认可新利金属公司提供的工资明细中确认的加班工资金额，同意按该工资表确定的工资总额扣除加班工资后确定月平均工资，并按此标准计算其停工留薪期工资差额。同时，撤回对一审判决主文第一项伤残补助金以及第四项伤残津贴的上诉。本院根据新利金属公司一审时提供的宋贤琼工资支付明细表核算，2017年4月至2018年3月期间，宋贤琼扣除加班工资后的月平均工资为4,265.93元。本院认为，劳动者在发生工伤事故后有权获得医疗救治和经济补偿。作为用人单位当依法参加社会保险，在职工发生事故后，由社保机构分担工伤赔偿的风险。宋贤琼到达退休年龄后，新利金属公司停止了其社会保险费的缴纳，但却并未与其终止劳动关系，对此后可能产生的工伤风险，新利金属公司应当清楚，并应承担由此产生的风险。宋贤琼在此后发生了工伤，作为用人单位的新利金属公司应当承担支付宋贤琼相应工伤待遇的责任。新利金属公司主张宋贤琼应向工伤保险部门主张待遇的理由不成立。对其主张，本院不予采纳。宋贤琼在本院审理期间表示撤回对一审判决主文第一项伤残补助金以及第四项伤残津贴的上诉，系其自行处分自己的权利，于法不悖，本院予以准许。关于宋贤琼主张的停工留薪期工资差额，本院认为，《工伤保险条例》规定，从业人员因工作遭受事故伤害或者患XXX疾病需要暂停工作接受工伤治疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。新利金属公司在宋贤琼停工留薪期未足额支付其工资待遇，确有不当，应予以补足。至于计算标准，一审时新利金属公司提供了2017年4月至2018年3月宋贤琼工资支付的明细表，其中亦列明了加班工资金额。根据该表显示宋贤琼正常出勤工资占其工资总收入的86%，一审法院按70%比例确定宋贤琼正常出勤工资明显低于新利金属公司自认的金额，确有不妥。二审期间，宋贤琼表示同意按该工资表确定的工资总额扣除加班工资后确定月平均工资来计算其停工留薪期工资差额，于法不悖，本院予以准许。经核算宋贤琼扣除加班工资后的月平均工资为4,265.93元。据此，新利金属公司应当支付宋贤琼停工留薪期工资差额9,229.65元。对于一审该项判决，本院予以纠正。此外，宋贤琼要求新利金属公司支付其2018年8、9月份的护理费，未能提供相应依据，一审法院对其该项请求未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初11662号民事判决主文第一、第三、第四、第五项；二、撤销上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初11662号民事判决主文第二项；三、被上诉人上海嘉定新利金属制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人宋贤琼2018年5月1日至2018年9月29日期间停工留薪期工资差额9,229.65元；一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人宋贤琼负担人民币5元，被上诉人上海嘉定新利金属制品有限公司负担人民币10元。本判决为终审判决。法官助理周嫣审判长  乔蓓华审判员  姜 婷审判员  陈 樱二〇一九年十一月二十日书记员  王一飞附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。