湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初47号原告：匡华，男，1963年8月26日出生，汉族，住益阳市资阳区。委托代理人：陈小泗，湖南嘉才律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：王志峰，湖南嘉才律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：益阳中天房地产开发有限公司，住所地：益阳市赫山区桃花仑东路164号（中天国际花园）。法定代表人：田跃龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田野，系被告法定代表人之子，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：贺向明，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告匡华(以下简称原告)与被告益阳中天房地产开发有限公司(以下简称被告中天公司)建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告匡华及其委托诉讼代理人王志峰，被告中天公司委托诉讼代理人贺向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、依法判决由被告继续履行《建设工程施工承包合同》；2、依法判决由被告支付工程履约保证金1000万元；3、依法判决由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由:2013年10月23日，被告通过拍卖的方式取得了龙岭工业园迎宾路以北、蓉园路以西的38号土地，面积34547.33平方米，进行中苑小区住宅建设工程开发，同时，原告积极参与并与被告就承包中苑住宅小区的工程项目进行研究磋商，最终双方签订了一份《建设工程施工承包合同》。在此过程中，原告分别于2013年10月21日代付被告应付给市国土储备中心的款项500万元，2013年11月2日通过银行转账向被告给付现金350万元，另外原告采取其他方式支付现金150万元，共计1000万元，作为原告向被告交付的上述合同的履约保证金，被告于2014年3月18日向原告出具了收取履约保证金的收据。合同签订且支付工程履约保证金后，原告要求进场组织施工建设，但分别于2014年3月和2017年12月进场组织了部分零星施工建设外，虽经原告多次要求进场组织施工，但由于被告的原因致使原告不能正常进行全部工程施工建设，从而导致合同无法履行。原告多次与被告就该项目继续施工进行协商，但被告均没有明确答复。原告已经按照合同的约定履行了相关合同的义务，因被告自身的原因致使合同无法全面履行，原告多次要求继续组织进行工程施工，被告继续履行合同，但被告至今没有答复，为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告中天公司辩称，原告在2013年10月份支付了500万元工程保证金，直接付给了国土局储备中心，是代我们付的土地交易款，之后的500万元不存在，并且原告也知晓涉案项目已经被交易，并且出具了欠条，保证金上还注明了由我公司转入中苑公司，进行了股份转让，其中交付的保证金已经转成了中苑公司的股份，原告已经由工程方转成了股东。前期拍卖的时候没有成立中苑公司，土地由中天公司竞拍，并以中天公司名义与李国祥、匡华签订了合同，但是竞拍后成立了中苑公司，就将土地转给了中苑公司由益阳中苑房地产开发有限公司开发，但是与李国祥、匡华的合同还是存在的，成立时是中天公司子公司，但是后来中天公司并没有持股份。经审理查明，2013年10月21日，被告中天公司向国土部门交纳1200万元（2013）38号地竞价保证金（案外人李国祥代交）后，2013年10月23日通过拍卖方式取得龙岭工业园迎宾路以北蓉园路以西的38号土地，面积34547.33平方米，进行中苑小区住宅建设工程开发。原告参与并与被告中天公司就承包中苑住宅小区工程项目进行磋商，事后，原告匡华、案外人李国祥与被告中天公司签订了一份《建设工程施工承包合同》双方加盖了公章并签名，但未有落款日期；合同第六条履约保证：本工程履约保证金壹仟万元，合同签订3个工作日由乙方（原告方）打到甲方（被告中天公司）指定帐户，合同第七条约定：本合同自签订并乙方（原告方）将履约保证金转到甲方（被告中天公司）指定帐户之日起生效。2013年11月4日，被告中天公司出纳胡蓉凤（被告中天公司法定代表人田跃龙儿媳）出具收据一张：今收到李国祥、匡华交来工程保证金1000万元，收款人胡蓉凤。2014年3月18日，被告中天公司出纳胡蓉凤再次向原告匡华出具收据一张：兹收到匡华交来承建中苑定项开发保证金（法院）人民币壹仟万元，收款人胡蓉凤并加盖被告中天公司公章。根据被告提供的证据2014年3月18日收据的存根联和记账联，签具“此票据做废匡华”，原告认可系本人签名，对“此票据做废”原告认为可能是开出了二张收据，其中一张是作废的，因为没有注意看签字的票据，导致签错了票据。事后，原告根据合同组织进场进行了部分零星施工建设。另查明，2014年1月6日，被告中天公司为便于（2013）38号土地的开发，成立益阳市中苑房地产开发有限公司，2018年益阳市中苑房地产开发有限公司股权及（2013）38号地一并转让。2018年11月9日，正式办理工商变更登记。原告认为，与被告中天公司签订合同后，即向被告中天公司交纳了工程履约保证金1000万元，被告中天公司出具了收据，况且支付1000万元工程履约保证金明细清楚，一、2013年11月2日，原告向案外人郭小志借款350万元，向郭小志出具了借条，郭小志指示高赛云将350万元直接汇入被告中天公司的帐户内；二、2013年10月21日，原告向案外人郭小志借款500万元，并向郭小志出具借条，郭小志将500万元汇入李国祥的帐户，再由李国祥代被告中天公司向益阳市国土局交纳了土地出让保证金；其余款项，原告陆续以现金等方式支付给了被告中天公司及其法定代表人田跃龙，事后，原告分别于2014年3月和2017年12月组织进场，进行了部分零星施工建设，因被告中天公司的原因，导致不能正常进行全部工程施工建设，合同无法履行。现要求继续履行合同，并由被告中天公司返还工程履约保证金1000万元。2018年12月29日诉至本院，并向本院提供了《建设工程施工承包合同》、工程履约保证金收据，（2013）38号地竞价保证金条据，2013年11月2日原告向案外人郭小志借款350万元，郭小志通过高赛云将350万元汇入被告中天公司银行帐户内的银行流水记录等相关证据。被告中天公司认为，一、《建设工程施工承包合同》是无效合同，主体不适格，原告不具备建设资质，合同不存在被告不履行的事实；二、工程履约保证金、收据，已经作废，不能作为证据使用，被告中天公司开出的工程履约金1000万元的收据，只是为了排除他人要求进入项目施工，原告并未实际交纳1000万元的工程履约金；三、李国祥代被告中天公司交纳的（2013）38号地竞价保证金1200万元，其中的500万元李国祥转为中苑公司所占股金，2018年股金转让，李国祥分配现金1125万元，现原告又将该500万元做为工程履约保证金不符合事实，李国祥与原告亲戚、李国祥的证人证言不能采信。四、原告参与了土地转让的协调，涉案土地转让后，原告未要求从土地转让款中收回1000万元的工程履约保证金，不合情理。以上事实，有原告及被告委托代理人的当庭陈述，原告提供的《建设工程施工承包合同》等证据在卷证实。本院认为，原告提供的2014年3月18日工程履约保证金1000万元的票据，在存根联和记账联上，签具“此票据作废匡华”，原告认可。被告认为此票据不能作为证据使用，本院认为，异议成立。况且，2013年11月2日，案外人高赛云通过银行转账汇入被告中天公司350万元，没有证据证明该款系原告向被告中天公司交纳的工程履约保证金。因此，原告要求被告中天公司返还1000万元的工程履约保证金的主张，本院不予支持。2018年被告中天公司已将开发土地转让，原告要求继续履行合同的目的无法实现。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告匡华的诉讼请求。本案案件受理费81800元，由原告匡华承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。审 判 长  罗世辉人民陪审员  李 琳人民陪审员  夏克军二〇一九年十一月十八日书 记 员  蔡 杏