河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3831号上诉人(原审原告）：张玉喜，男，1963年5月12日生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人：任同志，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南青联建设投资集团有限公司。住所地：郑州市金水区金水路122号。法定代表人：彭传江，总裁。委托诉讼代理人：崔倩，河南中豫律师事务所律师。原审被告：王红凯，男，1975年6月8日出生，汉族，住河南省西平县。原审被告：河南工学院。住所地：河南省新乡市平原路699号。法定代表人：陈丙义，院长。委托诉讼代理人：张培昆、赵化杰，该单位教师。上诉人张玉喜因与被上诉人河南青联建设投资集团有限公司（以下简称青联公司）、原审王红凯、河南工学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，张玉喜及委托诉讼代理人任同志、青联公司委托诉讼代理人崔倩、王红凯、河南工学院委托诉讼代理人张培昆、赵化杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉喜上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0702民初2318号民事判决，改判青联公司向张玉喜支付拖欠的工程款299340元及利息（利息以299340元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年4.35%的标准从起诉之日其计算至支付完毕之日止）；2、本案一审、二审诉讼费用青联公司承担。事实与理由：1、根据双方签订的协议，张玉喜承担的税金非常明确，并不包括青联公司的企业所得税，原审判决扣除青联公司应缴纳的企业所得税是错误的；2、双方协议约定张玉喜承担4%的管理费是无效的，原审判决将该管理费从工程款中扣除是错误的；3、青联公司与张玉喜是平等的民事主体，其无权对张玉喜进行罚款，另青联公司也未就该罚款提起反诉，原审将该部分款项予以扣除是错误的；4、张玉喜施工工程不存在质量问题，且质保期已经届满，付款条件已经成就，应予以支付。青联公司辩称：1、双方签订协议将涉案工程交由张玉喜承揽，后签订的结算协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，管理费应予支付；2、根据结算协议税金应由张玉喜承担，包括企业所得税；3、青联公司通过减少支付剩余价款作为罚款和违约金的补救措施，属于提出抗辩范围，符合法律规定；4、质保金虽已到期，但张玉喜未维修完毕履行质保义务，且河南工学院未复验成功，二审对此不应直接审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王红凯述称：对张玉喜的上诉不发表意见。河南工学院述称：河南工学院与张玉喜之间没有合同关系，对于青联公司与张玉喜之间所涉情况不发表意见。张玉喜原审诉讼请求：1、判令王红凯立即向张玉喜支付拖欠的工程款404356元及利息（利息以404356元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年4.35％的标准从起诉之日起计算至支付完毕之日止）；2、判令青联限司对上述付款义务承担连带责任；3、判令河南工学院在欠付工程款范围内承担付款责任；4、本案诉讼费、保全费等一切费用由王红凯、青联公司、河南工学院承担。原审查明：2016年1月12日，河南机电高等专科学校（发包人）与青联公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，主要约定，1、工程名称为河南机电高等专科学校工科组团二工程；2、计划开工日期为2016年1月10日，计划竣工日期为2017年4月5日；3、签约合同价为人民币37901440.4元；4、承包人项目经理为王德胜；5、禁止分包的工程包括主体机构、关键性工作及发、承包双方约定的专业工程；6、工程竣工验收合格后，在双方对工程结算金额的审核结果签章确认后的15日内，付至工程总造价的95%，扣留5%的工程款作为质量保修金，待缺陷责任期满时无问题且达到承包人承诺的质量等级后十日内一次性付清（无息）；7、缺陷责任期为自工程竣工验收合格之日起计算24个月。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。涉案工程竣工结算审定金额为43948601.48元，在涉案工程结算设计定案表中，施工单位一栏盖有青联公司公章，负责人处有王红凯的签字。工学院自2016年4月份至2019年1月份共向青联公司支付工程款41751170元。2016年12月份，青联公司向王红凯签发授权委托书一份，授权王红凯为涉案工程项目副经理，职权范围包括：作为公司委派到施工现场的代理人，是工程质量、进度、安全、成本、人力资源管理的第二责任人；委托王红凯签订及履行除主体工程、劳务大清包外，不超过500万金额的专业分包、承揽、购销合同。2017年3月1日，青联公司向王红凯签发授权委托书一份，委托王红凯为其签订涉案工程项目一层干挂花岗岩部分承揽合同的代理人，代理权限为：与承揽人签订合同，办理结算等相关事宜。之后，王红凯代表青联公司将涉案工程一楼干挂花岗岩部分转包给张玉喜，张玉喜组织工人进场施工。2017年3月27日，河南机电高等专科学校工科组团二项目部，因发现劳务班组在涉案工程一层干挂花岗岩施工中，在一层四区和一层七区有做饭情况，向工科组团二工程劳务班组下发了两张《罚款通知单》，分别罚款5000元。2017年6月14日，涉案工程项目部下发《罚款通知单》，要求劳务班组购买30张防尘网及500元人工费。当日，涉案工程项目部还下发了《整改通知单》，称在2017年6月14日进行验收时，因在干挂石材施工中发现文明施工、石材、外雨棚等方面存在问题，要求干挂石材班组2017年6月20日晚6点前整改完毕，如逾期没完成整改项目，涉案工程项目部将给予3000-5000元罚款。上述四张通知单上均有张玉喜聘请的工作人员李志海的签字。2017年8月24日，涉案工程的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位共同出具了《河南省建设工程竣工验收意见书》，载明，开工日期为2016年3月1日，完工日期为2017年8月1日，验收结论为符合设计及规范要求。2018年10月16日，青联公司（甲方）与张玉喜（乙方）签订了《协议书》，载明：青联公司承接的河南机电高等专科学校工科组团二工程中干挂花岗岩专业工程，分包给张玉喜施工，达成的主要协议有：1、干挂花岗岩专业工程造价共计240万元，其中包括4％的管理费、税金（向建设单位开具的增值税发票和公司需要的成本发票）等；2、截至目前，王红凯已经支付给张玉喜130万元，尚欠110万元（含质保金12万元）；3、签订协议后，如河南工学院后续支付工程款后，王红凯一次性支付给张玉喜98万元扣除管理费（即240万元的4％）和240万元的税金（给建设单位开具的增值税发票和公司需要的成本发票）后相应的款项；4、工科组团二工程质保期满后，王红凯一次支付给张玉喜12万元（质保金）。落款部分，甲方为王红凯的签字，乙方为张玉喜的签字。2018年11月1日、2日，青联公司分别向张玉喜转账600000元和15000元。另查明，青联公司就涉案工程向工学院开具发票且实际交纳的各项税金共计1351721.55元。2018年11月1日，青联公司找张向丽、王英双各自代开500040元的项目部成本发票。2018年11月6日，青联公司找王英双、孙晓磊分别代开299925元和699975元的项目部成本发票。2019年4月15日，青联公司就上述1999980元的成本发票补打了税收完税凭证，显示共计交税93202.95元。原审认为，本案的争议焦点有：1、在涉案工程中王红凯和青联公司的关系；2、青联公司和张玉喜签订的《协议书》是否有效；3、承担支付张玉喜工程款的主体是谁及欠付工程款的数额。第一、关于王红凯和青联公司的关系。张玉喜认为王红凯和青联公司之间是挂靠关系，而王红凯和青联公司认为王红凯是青联公司的代理人，王红凯的行为是职务行为。原审认为，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》第九条的规定，挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并向被挂靠人支付管理费，被挂靠人不履行建设工程承包合同约定的义务，不对实际施工活动实施管理。本案中，张玉喜仅以王红凯在相关文件上签字及没有提供劳动关系证明为由，主张王红凯和青联公司系挂靠关系。但从青联公司为涉案工程购买团体保险，以及对施工过程中存在的问题下达整改和罚款通知单来看，青联公司在涉案工程中存在管理行为；从青联公司为工学院开具发票以及工学院给青联公司支付工程款的付款凭证来看，涉案工程权益为青联公司承受，也没有证据证明青联公司就工程款向王红凯转付的情形；王红凯向法庭提交了青联公司签发的《授权委托书》，证明其和青联公司的代理关系，而青联公司对此予以认可。所谓代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施对被代理人发生效力的民事法律行为。代理包括法定代理和委托代理，委托代理应当采用书面形式。授权行为是独立的民事法律行为，并不以存在基础关系如雇佣等为必要，故本案中的《授权委托书》能够产生王红凯取得代理权的法律效果。综上，在张玉喜无法提供其他证据予以反驳的情况下，对其主张王红凯和青联公司系挂靠关系的意见不以采纳，原审认定王红凯和青联公司系代理关系。第二，青联公司和张玉喜签订的《协议书》是否有效。原审认为，首先，青联公司将案涉工程的干挂花岗岩专业工程分包给没有资质的张玉喜进行施工，属于违法分包，双方的建设工程施工合同应属无效合同，但本案中，青联公司和张玉喜均未向法庭提交双方之间的建设工程施工合同。其次，从涉案《协议书》的内容和目的来看，其性质属于青联公司和张玉喜就案涉分包工程签订的结算协议，是对双方既存债权债务的清理和结算，其效力独立于涉及工程施工、进度等内容的建设工程施工合同。该《协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，依法认定该《协议书》合法有效。第三，承担支付张玉喜工程款的主体是谁。首先，工学院和青联公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，涉案工程造价审定金额为43948601.48元，经庭审查明，工学院已经按照合同约定支付青联公司至工程款的95%即41751170元，工学院有权扣留工程款的5%作为保证金，案涉工程于2017年8月24日竣工验收，双方合同约定的质量保证期为自工程竣工验收合格之日起计算24个月，即案涉工程的质量保证期到2019年8月24日止。综上，工学院不欠付青联公司工程款，张玉喜无权要求工学院承担支付工程款的责任，对张玉喜的第三项诉讼请求依法不予支持。其次，如前所述，王红凯和青联公司系代理关系，王红凯就涉案工程的行为并没有超出《授权委托书》的代理权限，且被代理人青联公司对王红凯的行为予以认可，王红凯的行为所产生的权利义务应该由青联公司承担，故支付张玉喜工程款的责任应该由青联公司承担，不应当由王红凯承担。故对张玉喜要求王红凯支付工程款及青联公司承担连带责任的诉讼请求依法不予支持。第四，欠付张玉喜工程款的数额。经庭审查明，双方对干挂花岗岩专业工程造价240万元及已支付张玉喜1915000元（1300000元+615000元）的事实均无异议，但双方对应付工程款中是否应当扣除管理费、税金以及质保金12万元是否存在加速到期的情形有争议。首先，青联公司和张玉喜签订的《协议书》合法有效，双方应当依照约定履行各自的义务。张玉喜以4%的管理费和让其承担税金的项目和比例违反法律的规定进行抗辩，原审认为，相关法律关于缴纳税金的规定，其目的是确保纳税主体依法纳税，保障国家的税收权益，本案中，涉案工程的各方依照法律规定进行了交税，不存损坏国家利益的情形。纳税主体是法定的，但是税金作为经营成本，其最终的承担主体并不是法定的。经营活动中，各方当事人可以协商税金由谁承担，这也是民事法律行为中当事人意思自治的体现。涉案《协议书》中工程造价240万元是包含管理费和税金的价格，不包含管理费和税金的工程造价无法确定，张玉喜要求青联公司按照扣除管理费和税金后工程造价为240万元进行支付，没有事实和法律依据。综上，在青联公司欠付张玉喜的工程款中应当依照双方的约定扣除管理费和税金。其次，管理费为工程造价的4%即240万元×4%＝96000元。税金按照双方约定包含给工学院开具增值税发票和青联公司所需成本发票所对应的税金等。涉案工程造价审定金额为43948601.45元，青联公司向工学院开具了43948601.45元的发票，交纳各项税金1351721.55元，张玉喜应承担该工程造价中240万元部分的该项税金为2400000元×（1351721.55元÷43948601.45元）≈73816.5元。青联公司找个人代开了本应由张玉喜开具的青联公司所需的增值税发票200万元，对应的税金为93202.95元，张玉喜应承担240万元增值税发票的税金为2400000元×（93202.95元÷2000000元）≈111843.5元。青联公司缴纳240万元的企业所得税为74400元（2400000×3.1%）。再次，青联公司关于从应付工程款中扣减涉案项目部对张玉喜的罚款和张玉喜因违约而产生的违约金的意见。原审认为，青联公司当庭向法庭提出要求张玉喜支付违约金的反诉请求，法庭当庭予以受理，但因为青联公司没有按照指定日期缴纳诉讼费用，该反诉按撤诉处理。因青联公司未缴纳反诉费和张玉喜需要举证答辩期，庭审只对本诉进行了审理，对于张玉喜是否违约及违约金的数额并未进行审理，故不能按照青联公司的主张直接扣除违约金。对于青联公司关于扣减罚款的意见，是其行使其抵消抗辩权的表现，故对实际发生的罚款应当从欠付的工程款中予以扣减。根据青联公司提交的三张罚款通知单，涉案工程项目部向张玉喜班组罚款共计10500元（5000元+5000元+500元），对该笔款项应当予以扣减。但对于青联公司提交的整改通知单，其上载明的是逾期未完成整改将给予3000元-5000元的罚款，该笔款项不确定，也没有实际发生，故对该笔款项不予扣减。最后，张玉喜关于主张12万元质保金加速到期的意见。原审认为，张玉喜主张债务加速到期的理由是王红凯丧失商业信誉，但本案中王红凯并不是欠付工程款的主体，其是否丧失商业信誉和青联公司同张玉喜之间的债权债务没有关联性。而涉案工程于2017年8月24日竣工验收，按照合同约定质量保证期为二年，故案涉工程的质量保证期尚未过，张玉喜要求青联公司支付质保金的请求不符合约定，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，青联公司应付张玉喜工程款2400000元（工程造价）-1915000（已支付工程款）元-96000元（4%的管理费）-73816.5元（工学院所需发票中240万元对应的税金）-111843.5元（青联公司所需发票中240万元对应的税金）-74400元（青联公司缴纳的240万元对应的企业所得税）-10500元（罚款）-120000元（质保金）＝-1560元。综上，青联公司不欠张玉喜工程款。综上所述，对张玉喜的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条、第一百六十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款之规定，原审判决：驳回张玉喜的诉讼请求。如果青联公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7365元，因本案适用简易程序减半收取计3682.5元，由张玉喜承担。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明:涉案于2017年8月24日竣工验收，质保期于2019年8月24日届满。其他事实与原审相同。本院认为：关于涉案工程价款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，张玉喜不服原审法院对涉案工程企业所得税、管理费、罚款、质保金的处理提出上诉，本院围绕张玉喜的上诉请求进行审理。首先，关于企业所得税的问题。涉案协议约定张玉喜负担的税金为向建设单位开具的增值税发票和青联公司需要的成本发票。成本发票主要是指直接或间接计入生产成本、制造费用等方面的发票和票据，并依此进行抵税，青联公司经营所需缴纳的所得税不属于成本发票范围，且涉案协议对此亦未明确约定，青联公司主张扣除该部分款项依据不足。其次，关于管理费的问题。双方协议中明确约定了管理费承担主体及计算方法，原审对该部分款项予以扣减并无不当，张玉喜该项上诉主张没有充分根据，不予采纳，对于罚款问题。从所罚款内容来看，系对张玉喜施工管理及工程质量整改等所做处理，在性质上属于违约金范畴，且张玉喜施工人员亦签字认可，原审对该款项予以扣减并无不当。最后，关于质保金的问题。涉案工程质保期限现已届满，且青联公司也未提供证据证明张玉喜施工存在问题等，为减少当事人诉累，青联公司应予支付该笔款项。如上所述，青联公司应付款项为2400000元-1915000元-96000元-73816.5元-111843.5元-10500元＝192840元。关于利息问题。涉案工程质保期在二审诉讼中方届满，张玉喜要求对该部分款项予以计算利息没有根据。对于其他部分款项72840元，因涉案工程已验收并投入使用，张玉喜要求自起诉时即2019年4月1日开始计息不违反法律规定，另双方未约定利息标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。综上，对张玉喜上诉主张合理部分予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2318号民事判决；二、河南青联建设投资集团有限公司于本判决生效后十五日内支付张玉喜192840元及利息（利息以72840元为基数，自2019年4月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；三、驳回张玉喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7365元，减半收取3682.5元，由河南青联建设投资集团有限公司负担1756元，由张玉喜负担1926.5元。二审案件受理费5790元，由河南青联建设投资集团有限公司负担3730元，由张玉喜负担2060元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇一九年十一月八日书记员  刘 冬