广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13361号上诉人（原审原告）：家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：何伟雄，总经理。委托诉讼代理人：陈淦，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟新姨，女，1989年7月18日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。委托诉讼代理人：李绍均，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖斯晗，广东泽康律师事务所律师。上诉人家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司（以下简称家利物业公司）因与上诉人钟新姨物业服务合同纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9263号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，于2019年7月2日作出判决：“一、被告钟新姨于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司支付物业服务费7347.66元及违约金（违约金计算方式如下：2017年6月17日-2017年7月期间以525.90元为本金自2017年7月6日起算、2017年8月-2019年2月期间以359.04元为本金自欠费当月6日起算，均按照中国人民银行公布的金融机构一年期人民币贷款基准利率上浮50%的标准分段累计支付至被告实际支付完毕物业服务费之日止）；二、被告钟新姨于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司支付律师费1600元；三、驳回原告家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取94元，由原告家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司负担35元，被告钟新姨负担59元。”家利物业公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第一项部分判决，改判钟新姨支付家利物业公司自2017年1月起至2019年2月所有物业服务费9331.96元；2.钟新姨承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定因家利物业公司未能提交《××花园物业交楼通知书》、也未能提交其他证据证明其或案外人开发商与业主约定一致自2017年1月1日起计算物业服务费，家利物业公司应承担举证不能的法律后果，一审判决按钟新姨主张的2017年6月17日办理入伙手续起算物业服务费。家利物业公司认为该部分认定属于事实认定不清，理由如下：第一，家利物业公司已提交由钟新姨签字的单元检查记录表，显示钟新姨已于2016年12月24日进行验房收楼，根据双方交易习惯以及家利物业公司在禅城区人民法院其他同类型案件，足以证明钟新姨已收到案外人开发商的交楼通知书，涉案物业已于2016年12月24日或之前完成交付，应视为钟新姨己经收楼。第二，按照物业服务费的性质、家利物业公司与钟新姨签订的前期物业服务协议以及家利物业公司在禅城区人民法院其他同类型案件，涉案物业所在大楼均统一在2017年1月1日起计收物业服务费，物业服务费的支付是影响小区全体业主的公共权益，即使家利物业公司未能提交《××花园物业交楼通知书》或其他相关证据，但依据上述第一点内容，钟新姨已于2016年12月24日或之前收楼，理应按此日期计付物业服务费，而家利物业公司主张自2017年1月1日起计收物业服务费是在上述收楼日期之后，也符合全体业主的利益和真实情况，应予以支持。第三，因案外人开发商归档原因（非家利物业公司能控制），现家利物业公司通过多次与开发商沟通，终能提供《××花园物业交楼通知书》等新证据支持其上诉主张，予以确定计付物业服务费的时间为2017年1月1日。综上，家利物业公司认为原审法院事实认定不清，应依法改判。针对家利物业公司的上诉，钟新姨辩称，一、家利物业公司提交的《单元检查记录表》业主落款处钟新姨的签名、日期字迹与《××花园物业交楼通知书》上的回执上的落款日期的字迹完全不一样，该日期并非钟新姨本人所签，而是家利物业公司事后所签，钟新姨对家利物业公司提交的《单元检查记录表》、《××花园物业交楼通知书》及回执不予认可。二、家利物业公司于2017年6月17日将业主消防安全责任书及收楼文件交予钟新姨，但其未签署该份收楼文件。钟新姨在前来办理收楼手续时发现案涉房屋存在多处质量问题，物业公司承诺会尽快修理完毕，但要求其先在维修单上签署已“销项完成”，直至今日已将近两年，案涉房屋存在的质量问题仍未处理完成。钟新姨在此期间一直询问维修进度，但物业公司一直拖延致使钟新姨多次误工往返产生损失，钟新姨提交的证据照片可予以证实。钟新姨亦不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，判决钟新姨无需向家利物业公司支付物业服务费、违约金及律师费；2.家利物业公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、钟新姨办理收楼入伙手续时，案涉物业存在大量裂痕、空鼓、墙面水泥不平等质量问题，且至今仍未修理完毕，己构成严重违约。二、家利物业公司未履行合同约定的义务及法律规定的公示义务，已构成违约，并损害大多数物业所有人的公共利益，钟新姨有权拒绝支付物业服务费。三、家利物业公司要求钟新姨支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有法律及事实依据，依法应予以驳回。首先，家利物业公司单方构成违约且违约在先，严重失职，在双方合同履行过程中存在主要过错，是导致本次纠纷产生的根本原因，物业公司在未全面履行物业服务合同的情况下，钟新姨有权拒绝支付物业服务费。其次，即使家利物业公司有权主张逾期支付物业服务费的违约金，但其主张的违约金远高于实际损失，法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，按照不超过中国人民银行同期贷款利率的标准计算违约金。再次，根据《佛山市住房和城乡建设管理局关于加强物业服务收费管理的通知》的规定，物业服务企业不得预收物业服务费。家利物业公司要求业主在未使用物业服务前先行预交物业服务费不符合上述规定。四、家利物业公司因聘请律师而支出的律师费不应由钟新姨承担。首先，本案诉讼产生的直接原因是家利物业公司违反合同约定的服务内容及法律规定的公示义务构成违约，直接侵害了钟新姨的知情、监督、异议权利，对本案诉讼的发生存在主要过错，要求钟新姨承担其因聘请律师而支出律师费理据不足。其次，双方签订的《前期物业服务协议》属于格式合同，钟新姨签署时没有选择、变更的余地。上述合同中约定“甲方因起诉乙方而支出的诉讼费、聘请律师而支出的律师费……均由乙方承担”仅仅约定了业主承担律师费的责任，而非任何一方起诉而支出的律师费由败诉方承担，这一条款明显加重了业主的责任，应属无效条款。再次，即使该合同条款有效，但合同仅概括性约定律师费由钟新姨承担，没有明确费用标准，且本案属于普通的物业服务合同纠纷案件，诉讼标的额小、案情简单，家利物业公司聘请律师的必要性不大。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销，请二审法院依法予以改判。针对钟新姨的上诉，家利物业公司辩称，钟新姨签订《前期物业服务协议》后，开发商已依约将房屋交付钟新姨并通知其收楼及支付物业服务费，钟新姨也在《××花园物业交楼通知书》回执上签字确认支付物业服务费的时间是从2017年1月1日起计，因此钟新姨应按照《前期物业服务协议》的约定及时足额支付全部物业服务费。钟新姨认为房屋质量问题致其迟延收楼入住是其与案外人开放商之间的商品房买卖合同纠纷，其可另行向开发商主张权利，不能以此拒绝支付物业服务费。二审期间，上诉人家利物业公司向本院提交《××花园物业交楼通知书》及回执一份，拟证明开发商已通知钟新姨收楼并按约定计收物业服务费，钟新姨对物业服务费的计算时间及金额予以确认。上诉人钟新姨向本院提交案涉房屋现状照片27页，拟证明钟新姨于2017年6月17日签署“销项完成”字样的维修单后，案涉房屋至今仍存在厨房门顶水泥不平，墙面裂痕等质量问题未处理，造成钟新姨极大的损失。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，双方当事人发表了质证意见。经审查，家利物业公司提交的证据，钟新姨对真实性、合法性、关联性均有异议，质证认为其并未收到开发商邮寄的交楼通知书，也并未在回执上签名，因回执上有“业主已于2016年12月16日收到交楼通知书及全部附件”的内容，家利物业公司陈述开发商通过邮寄方式送达交楼通知书等资料给钟新姨，但是并未提交邮单等证据予以证实，故家利物业公司提交的证据未形成证据链证实其主张的事实，本院对上述证据不予采信；钟新姨提交的证据系其单方自行制作，家利物业公司对此亦有异议，本院对上述证据亦不予采信。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据诉辩双方的意见，就双方的争议焦点及判断理由分析如下：关于物业服务费问题。家利物业公司上诉主张案涉房屋已于2016年12月24日或之前完成交付，物业服务费应从2017年1月1日起计收。经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，家利物业公司未能提交充分的证据予以证实案涉房屋已于2016年12月24日或之前完成交付且钟新姨已知悉并确认物业服务费从2017年1月1日开始计收，故其应当承担举证不能的不利后果。家利物业公司的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。钟新姨在一审庭审时提交《业主消防安全责任书》及《收楼入伙进程表》，其确认于2017年6月17日办理收楼入伙手续，一审判决据此认定物业服务费的起算时间为2017年6月17日，处理并无不当，本院予以维持。钟新姨上诉主张案涉房屋存在质量问题需要维修且至今未修理完毕，家利物业公司构成严重违约，故其无需交纳物业服务费。经审查，案涉房屋是否存在质量问题以及维修情况属于其与案外人开发商之间的纠纷，与本案不属于同一法律关系，本院对此不予审查。钟新姨以此为由上诉主张收楼后无需向家利物业公司支付物业服务费，理由不充分，本院不予支持。关于违约金问题。因钟新姨未能按照合同约定按时足额向家利物业公司支付物业服务费构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审判决钟新姨承担违约金并无不当，本院依法予以维持。钟新姨上诉主张其无需向家利物业公司支付违约金，理由不成立，本院不予支持。关于律师费问题。钟新姨上诉主张其不应承担家利物业公司支出的律师费1600元，因双方签订的《前期物业服务协议》第十一条第三项约定“……若甲方采用向人民法院起诉的方式催交费用，甲方因起诉乙方（业主）而产生的诉讼费、聘请律师而支出的律师费、差旅费等均应由乙方承担”，故一审判决钟新姨向家利物业公司支付律师费1600元合法有据。钟新姨上诉主张《前期物业服务协议》第十一条第三项约定无效。经审查，双方在平等一致的基础上签订《前期物业服务协议》，系双方的真实意思表示，协议第十一条第三项并不违反法律强制性规定，亦没有免除家利物业公司责任、加重业主的责任、排除业主的主要权利，合法有效。钟新姨主张该条款无效理据不足，本院不予支持。综上所述，家利物业公司、钟新姨的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司负担50元，上诉人钟新姨负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 陈星星审 判 员 禤敏婷二〇一九年十一月十二日法官助理 金玲子书 记 员 李雅倩