江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6200号上诉人（原审被告）：丰县人民政府，住所地丰县人民路3号。法定代表人：娄海，该县县长。委托诉讼代理人：孙刚，江苏运通律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍建立，男，1971年6月14日出生，汉族，丰县经济开发区管委会法规科科长，住丰县。被上诉人（原审原告）：雨发建设集团有限公司，住所地南京市浦口区星甸镇工业集中区C-28号。法定代表人：王成刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯奕锦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人丰县人民政府（以下简称丰县政府）与被上诉人雨发建设集团有限公司（以下简称雨发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2017)苏0322民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人丰县政府的委托诉讼代理人孙刚、鲍建立，被上诉人雨发公司的委托诉讼代理人冯奕锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰县政府上诉请求：1、依法撤销一审判决书第二项判项，并确认双方签订的《南苑工程项目投资建设合同（BT）方式》无效，丰县人民政府不应承担违约责任；2、二审诉讼费由雨发公司负担。事实与理由：一审法院对于合同效力认定错误，丰县政府不应向雨发公司支付合同违约金。因双方未经招投标程序签订的《南苑路工程项目投资建设合同（BT）方式》，违反法律强制性规定，导致合同无效，故合同中的违约条款亦无法律效力，雨发公司要求丰县政府承担违约责任没有法律依据。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须招标而未招标或招标无效的建设工程施工合同应认定无效。本案中，所涉工程系全部使用国有资金投资建设的大型基础设施，且关系社会公共利益、公众安全，依法属于必须招标的范围。因此，鉴于双方未经招投标即签订施工合同，违反了上述效力性规定，应依据《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定确认案涉合同无效。合同无效，合同中所约定的违约责任亦当然无效。雨发公司辩称：1、涉案合同不违反法律强制性规定，合法有效。首先，涉案工程为丰县建设工程招投标办公室批准直接发包的，采取BT模式建设的工程。根据招投标法及工程建设项目施工招投标办法的法律规定，雨发公司与丰县政府签订的施工合同，无论是实体上、形式上，还是程序上，均符合法律规定，应认定为合法有效的施工合同，其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十五条的规定涉案合同也应认定为合法有效的合同。2、一审法院支持的违约金合法合理，如上所述，涉案合同合法有效，一审法院已根据公平原则适当调低了丰县政府承担违约金数额，符合法律规定。综上，丰县政府的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回，维持原判。雨发公司向一审法院起诉请求：1、判令丰县政府支付南苑东路工程款利息4599163.79元，包括：建设期利息2347947.01元、回购期利息2251216.78元；2、判令丰县政府支付南苑东路工程款逾期利息1488839.62元，包括：回购期利息逾期利息634875.77元（暂计2010年12月28日-2016年12月31日，最终算至履行完毕之日）、建设期利息逾期利息853963.85元（暂计2011年12月28日-2016年12月31日，最终算至履行完毕之日）；3、判令丰县政府承担合同约定违约金9449828.57元；4、诉讼费由丰县政府承担。一审法院审理查明：2008年10月16日，丰县政府（甲方）与雨发公司（乙方）签订《南苑路工程项目投资建设合同（BT）方式》，主要内容：“第一部分协议书……第二条……建设工程项目的运作模式按“民营投资建设，政府一次回购分期付款”的BT方式进行实施……第六条、投资建设内容和范围：本合同项下工程为：丰县新城区南苑路工程，东起东环路，西起东城路，全长为2100米。（桩号K0+000—K2+100）道路宽为40米（两侧各20米绿化带），道路断面为中间15米快车道（沥青路面），两侧：绿化分隔带5.5米*2，慢车道2.5米*2，人行道4.5米*2（道板砖），路两侧各12m绿化带。建设内容包括：道路、排水、绿化、公用管沟、路灯五个分部工程（详见施工蓝图）……第七条、合同工期：开工日期：2008年×月×日竣工日期：2009年×月×日（具体开工日期视开工条件，甲方书面通知。）合同工期总天数：120天（其中绿化工期另计），冬季季节性停工时间、国家法定节假日不包含在合同工期内……第九条、投资合同价款：暂按（大写）叁仟壹佰捌拾万元（人民币）计，最终以双方认可实际审计投资结算造价为准。第十条、组成合同的文件包括：1、本合同协议书2、本合同专用条款3、本合同通用条款（以原建设部、国家工商管理总局GF--1999—0201合同范本为依据。）4、标准、规范及有关技术文件5、图纸6、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分……”双方还对其他权利和义务作了约定，下方甲方处加盖“丰县人民政府”印章，乙方处加盖“江苏雨发建设有限公司”印章。“第三部分专用条款……六、工程建设总投资组成、编制与审计原则（有下列费用组成但不限于下列费用）……5、本工程投资造价审计单位：丰县审计局。6、审价审计终结时间：工程验收合格后，乙方在合格后28天内将工程总投资结算报与甲方。甲方收到结算后56天内审价、审计终结。逾期视甲方认可乙方的投资结算上报总价，并承担结算总价每日1%的违约金，并赔偿损失……七、投资回收及回报（一）乙方投资建设贷款利息：双方约定其利息由甲方承担（建设投资回购期贷款利息）。利率按竣工之日同期央行基本利率计算，以实际利率单利计息。1、建设期在合同工期内（4个月）不计银行利息。2、回购款包括：①建设期乙方的投资。②利息，指建设投资回购期贷款利息。利息按年计取。计息时间从工程交工验收合格之日起计息。（附件1、回购期利息、建设总投资计算公式）（二）工程项目回购付款：甲方分三次向乙方支付回购款。第一次回购于工程竣工验收合格之日起60天以内，甲方按审计最终结算总价的40%向乙方回购付款；第二次回购于竣工验收之日起一年内，按总投资结算总价的30%付款；第三次回购于竣工验收合格之日起二年内，按总投资结算总价的30%付款。第一次付款若审计结果未出来，按乙方报价的40%付款，最后按审计结果多退少补……十三、违约、索赔和争议……双方约定的发包人其他违约责任：1.甲方未按合同约定日期内支付回购款，每逾期付款一天，承担工程审计总价应付部分的1‰的违约金……”2010年1月8日，丰县新城区南苑东路市政工程（一期）竣工验收。竣工验收书上载明“……验收范围：丰县新城区南苑东路市政工程K0+906-K3+010，总长约2.1km，设计正常路段宽度为40m。现已完成K1+610-K3+010段的施工，本期竣工1400m。验收范围为：路基工程、路面工程、雨水管道工程、污水管道工程、路缘石工程、人行道道砖工程等。存在问题及处理意见：由于经一路口渠化设计变更，经一路渠化部分沥青混凝土面层未施工完成，待气温回升后立即按照施工规范的要求完成该段。不参与验收内容：路灯工程、绿化工程、标志标牌标线工程等”。2010年12月28日，丰县新城区南苑东路市政工程（二期）竣工验收。竣工验收书上载明“……验收范围及数量：本次验收：1、道路上次验收桩号到K1+610，本次验收桩号K1+100-K1+610，雨污水管线工程；2、绿化工程，桩号K1+100-K3+010;3、交通工程，桩号K1+100-K3+010”。2010年2月5日，丰县审计局出具丰审投意﹝2010﹞15号工程审计意见书，载明：“……项目名称：丰县南苑东路项目（K1+440-K3+010.5段）工程……一、建设项目基本情况丰县南苑东路项目（K1+440-K3+010.5段）工程，道路设计起点桩号为K1+440，终点桩号为K3+010.5，道路全长1570.5m，规划红线宽40m。……二、审计结论及意见丰县南苑东路项目（K1+440-K3+010.5段）工程送审金额35703970.97元，审定金额30287265.90元，审减金额5416704.97元，审减率15.17%。请将以上审定数作为工程结算控制数。（本审计报告中的所有审定数，以加盖本局印章的页码为准，复印件无效）。”审计意见书下方加盖“丰县审计局”印章。2012年1月30日，丰县审计局出具丰审投意﹝2012﹞25号工程审计意见书，载明：“……项目名称：丰县经济开发区南苑东路二期市政工程一、建设项目基本情况丰县经济开发区南苑东路二期市政工程内容包括桩号K1+080-K1+440内道路、排水工程和K1+080-K3+010.5交通标志及道路两旁绿化工程。其中绿化工程养护期2012年底到期，养护级别等问题目前无法确定因此绿化审计为审计暂定价，终审价待养护期到最终审计后确定。二、审计结论及意见本工程道路、排水及交通标志部分总送审金额为9520838.34元，总审定金额7002682.61元，审减金额2518155.73元，审减率26.45%；绿化工程送审金额6626592.63元，审计暂定价款为4940000.00元（不作为付款依据）。具体审定结果见《丰县经济开发区南苑东路二期市政工程》。以上审计结果已经甲、乙双方签字盖章认可，请将本审定数作为该工程结算的控制数（本审计意见书，没有加盖审计机关红色印章的页无效，未经主审和复核人员签字的页无效，复印件无效）。下方加盖“丰县审计局”印章，项目主审签名处“彭文秀”签名，复核人签名处“张立乾”签名。2012年11月10日，丰县审计局出具丰审投意﹝2012﹞170号工程审计意见书，载明：“……项目名称：南苑东路绿化工程一、建设项目基本情况南苑东路绿化工程包括苗木的栽植、嫁接、养护等。二、审计结论及意见该工程送审金额为5608268.8元，审定金额为4940161.41元，审减额为668107.39元，审减率11.91%。以上审计结果已经甲、乙双方签字盖章认可，请将本审定数作为该工程结算的控制数（本审计意见书，没有加盖审计机关红色印章的页无效，未经主审和复核人员签字的页无效，复印件无效）。下方加盖“丰县审计局”印章，项目主审签名处“司曼”签名，复核人签名处“张立乾”签名。丰县政府于2010年2月5日支付雨发公司工程款15万元，于2010年4月27日支付800万元，于2010年8月13日支付300万元，于2010年8月17日支付95万元，于2011年1月30日支付908万元，于2013年2月7日支付9107265.9元，于2013年4月1日支付300万元，于2013年9月18日支付400万元，于2014年9月18日支付50万元，于2015年2月16日支付100万元，于2015年10月9日支付300万元，于2016年2月4日支付442844.02元。一审法院认为：一、案涉施工合同合法有效，丰县政府应当向雨发公司支付利息。案涉工程系采取BT（即建设-移交）模式建设，丰县政府与雨发公司签订的《南苑路工程项目投资建设合同（BT）方式》合法有效，对双方均具有约束效力，双方均应按照合同约定履行各自义务。雨发公司按照合同约定完成施工后，丰县政府应当按照约定支付回购款，并按照合同约定支付回购期利息，丰县政府未按照合同约定支付工程回购款，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定支付逾期付款利息。对丰县政府主张案涉工程未经招投标，案涉施工合同无效的抗辩意见，一审法院不予采纳。二、利息数额如何确定。《南苑路工程项目投资建设合同（BT）方式》约定，回购期利息按年计取，计息时间从工程交工验收合格之日起计息，利率按竣工之日同期央行基本利率计算，以实际利率单利计息。丰县新城区南苑东路市政工程（一期）竣工验收时间为2010年1月8日，审定金额为30287265.9元；丰县新城区南苑东路市政工程（二期）竣工验收（包含绿化工程、交通工程）时间为2010年12月28日，审定金额为7002682.61元（交通工程）、4940161.41元（绿化工程）。回购期利息起算时间及起算基数应以前述时间节点及金额为准。丰县政府未按约定时间支付回购款，应支付相应逾期利息，但对于雨发公司主张的建设期利息、回购期利息、工程款利息的逾期利息，因双方合同并未约定，一审法院不予支持。根据双方合同约定，工程款回购期利息及逾期付款利息均应按竣工验收之日同期央行基本利率计算，以实际利率单利计息。1、丰县新城区南苑东路市政工程（一期）竣工验收时间为2010年1月8日，审定金额为30287265.9元。相应利息的利率标准为年利率5.31%，一期工程回购期利息及逾期付款利息应为2287118.99元。2、丰县新城区南苑东路市政工程（二期）（包含交通工程、绿化工程）竣工验收时间为2010年12月28日，审定金额为7002682.61元（交通工程）、4940161.41元（绿化工程），合计11942844.02元。相应利息的利率标准为年利率5.81%，二期工程回购期利息及逾期付款利息应为2373943.6元。丰县新城区南苑东路市政工程的回购期利息与逾期付款利息合计4661062.59元。三、违约金数额如何确定。案涉合同约定“甲方未按合同约定日期内支付回购款，每逾期付款一天，承担工程审计总价应付部分的1‰的违约金”，被告主张该违约金的约定比例过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本院酌定案涉工程的违约金为回购期利息与逾期付款利息之和的30%，故丰县新城区南苑东路市政工程（一期）违约金为686135.7元、二期（包含交通工程、绿化工程）违约金为712183.08元，合计为1398318.78元。遂判令：一、丰县人民政府于一审法院判决生效后十日内支付雨发建设集团有限公司回购期利息与逾期付款利息合计4661062.59元；二、丰县人民政府于一审法院判决生效后十日内支付雨发建设集团有限公司违约金1398318.78元；三、驳回雨发建设集团有限公司的其他诉讼请求。二审期间，雨发公司向法庭提交如下证据，2018年10月13日由丰县建设工程招标投标办公室出具的《丰县房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书》一份，证明涉案南苑东路工程为法律规定的直接发包工程，发包程序合法，因此双方签订的施工合同合法有效。丰县政府的质证意见为：丰县政府、招投标办公室以及丰县开发区管委会，均无权就涉案工程是否可以直接发包做出相关的行政批准行为。况且，根据招投标法第三条的规定，本案涉案工程系必须进行招投标，并没有以经过相关部门批准可以直接发包作为该条规定的例外情形。因此，丰县政府认为该直接发包通知书违法了招投标法的规定，丰县开发区管委会和招投标办公室无权作出直接发包的行为。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：双方签订的《南苑路工程项目投资建设合同（BT）方式》约定的工程为：丰县新城区南苑路工程，东起东环路，西起东城路，全长为2100米。（桩号K0+000—K2+100）道路宽为40米（两侧各20米绿化带），道路断面为中间15米快车道（沥青路面），两侧：绿化分隔带5.5米*2，慢车道2.5米*2，人行道4.5米*2（道板砖），路两侧各12m绿化带。建设内容包括：道路、排水、绿化、公用管沟、路灯五个分部工程（详见施工蓝图）。该工程符合《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……，属于必须进行招投标的工程，故双方签订的《南苑路工程项目投资建设合同（BT）方式》，因未进行招投标而无效，所以该合同中的违约金条款不应适用，原审法院据此酌定的违约金应当予以撤销。综上，丰县政府的上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初181号民事判决第一项，即“丰县人民政府于一审法院判决生效后十日内支付雨发建设集团有限公司回购期利息与逾期付款利息合计4661062.59元”。二、撤销江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初181号民事判决第二项、第三项。三、驳回雨发建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115027元，由雨发建设集团有限公司负担80000元；丰县人民政府负担35027元。二审案件受理费17385元，由雨发建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单 雪 晴审 判 员 张   伟审 判 员 崔 金 城二〇一九年十一月二十八日法官助理 实习徐金珍书 记 员 金 宇 婷