辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终710号上诉人（原审原告）：大连农垦北大荒国际贸易有限公司，住所地：辽宁省大连保税区市场大厦412D。法定代表人：王文革，该公司董事长。委托诉讼代理人：向全一，恒浦（大连）国际物流有限公司工作人员。委托诉讼代理人：于知渊，辽宁崇光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连彩洋水产有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区大连湾镇李家村。法定代表人：由彩震，该公司经理。委托诉讼代理人：王惠娟，辽宁新华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兴海，男，1970年3月27日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：潘波，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲之勇，辽宁法大律师事务所律师。上诉人大连农垦北大荒国际贸易有限公司（以下简称北大荒公司）因与被上诉人大连彩洋水产有限公司（以下简称彩洋公司）、刘兴海委托合同纠纷一案，大连市中级人民法院曾于2017年7月10日作出（2017）辽02民初43号民事裁定，驳回北大荒公司的起诉。北大荒公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2017年10月25日作出（2017）辽民终1075号民事裁定，撤销大连市中级人民法院作出的前述一审裁定并指令大连市中级人民法院进行审理。大连市中级人民法院于2018年10月12日作出（2018）辽02民初165号民事判决。宣判后，北大荒公司不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。北大荒公司的委托诉讼代理人向全一、于知渊，彩洋公司的委托诉讼代理人王惠娟,刘兴海及委托诉讼代理人潘波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北大荒公司的上诉请求：撤销大连市中级人民法院（2018）辽02民初165号民事判决书，依法改判支持北大荒公司一审诉讼请求。上诉理由：一审法院认定《代理进出口协议》的主体是彩洋公司，《代理进出口协议》合法有效，彩洋公司系适格被告等认定恰当、合理。但一审法院对代理进出口协议的交易流程及彩洋公司应承担的义务等存在认识错误，导致裁判结果错误。一、一审法院对北大荒公司代理彩洋公司进出口交易的流程及彩洋公司向北大荒公司给付货款的条件认识错误。1.彩洋公司向北大荒公司给付货款的条件仅与银行开出的即期或远期信用证付汇时间有关，即银行付汇前5日，彩洋公司应将全额货款支付给北大荒公司。与彩洋公司该单业务是否回款、如何回款、甚至是否出口该单货物均无关联。（详见代理进出口协议第一条第11项约定）。2.商品进出口与谁成交、成交后货款是否回到北大荒公司账上、以及是否需要执行信用保险完全是由彩洋公司决定，北大荒公司只是根据彩洋公司提供的情况和彩洋公司的要求来相应执行。这才是代理合同的本意。根据代理进出口协议第一条第2项约定，协议项下的进出口商品由彩洋公司自行成交，实际履行的情况也是如此。该协议第二条第8项约定，彩洋公司于每月25日之前提供下月的成品复出口的出货时间、回款时间、以及每出口业务的具体合同，在办理出口业务时由北大荒公司制单、交单，货款回到北大荒公司账户上，如彩洋公司交单执行信用保险，由北大荒公司交单的金额不低于出口总金额的70%，费用由彩洋公司承担。也就是说，进出口的成交相对方及回款条件均由彩洋公司而非北大荒公司控制，是否执行信用保险也由彩洋公司决定并承担费用。3.对《还汇承诺函》及三页附表解读，完全可以计算出彩洋公司应还款的数额，同时足以认定应由彩洋公司还款。一审法院对该证据没有正确的认识。1）首先需明确，该承诺函系由彩洋公司作出并出具给北大荒公司的。2）该承诺函可以印证，彩洋公司认可未转让部分的货值额度总额为8,247,324.43美元，但“目前”亦即2014年12月12日前，开证需还汇的金额为6,873,099,07美元。出现差额的原因是尚有两笔未到还汇日期（表格中第9笔及第16笔）。3）彩洋公司承诺于2015年3月31日前还汇，证明其认可还款责任在彩洋公司。4）交单未收汇金额是欠款、已报关未交单金额是欠款、未发货库存成品也是欠款，这三项均是毫无争议的彩洋公司应支付的欠款。5）根据合同约定，未发货原料部分1,426,553.32美元部分也应由彩洋公司支付货款。理由在于，该部分货款已超过还汇期，而合同约定在还汇5日前彩洋公司即应支付该笔货款，但因其违约，北大荒公司按合同约定行使了合同第一条11项约定的留置权。6）该承诺函之后的回款数额，本应由彩洋公司举证证明，北大荒公司本着诚实信用的原则，对收到的回款均予自认，加上彩洋公司出具承诺函时已收到的3,110,638.93美元，共计4,640,097.68美元。彩洋公司尚欠3,607,225.76美元货款未支付。4.从彩洋公司发给北大荒公司的往来函件，可以看出彩洋公司偿还北大荒公司垫付货款的资金来源。如2014年5月30日彩洋公司向北大荒公司发出的业务联络函回复，既明确了报关单与实际收汇金额的差额彩洋公司将用离岸公司给北大荒公司汇款来弥补，也证明成品由彩洋公司控制；2014年9月23日的承诺函则明确，对逾期到账的订单，由彩洋公司催付款，如需要启用信保由北大荒公司配合。可见，彩洋公司偿还北大荒公司货款的资金不由北大荒公司控制，信保是否启用，完全取决于彩洋公司的指令。5.北大荒公司于2015年8月24日发出的《账务核对联系函》及盘点库存指示，其目的是要求彩洋公司告知北大荒公司五批已进口货物的去向、状态，恰说明该五笔进口货物在彩洋公司的控制之下。一审判决中所谓告知未完成出口是对该份证据的曲解。二、一审法院多处存在对举证责任分配严重不当，对北大荒公司设置苛刻近乎刁难的举证责任，对彩洋公司举证责任则分外宽容，严重背离证据规则及举证原则。1.如前所述，彩洋公司出具的《还汇承诺函》及三附件完全可以证明，截至2014年12月12日，在不考虑出具该函之后是否还有交付货物的情况下，北大荒公司至少已交付了除价值1,426,553.32美元原料外的全部原料。对于已交付部分及进口的部分，彩洋公司在出具的《还汇承诺函》中已明确认可并列出了明细。对于已有证据证明的事实，一审法院居然要求北大荒公司进一步举证证明，既不知该举证责任从何而来，也不知为何要进一步举证。还汇承诺函列出的明细还不算充分证明，难道“充分”的程度是要一审法官亲眼看到一条条鱼吗？2.根据“谁主张、谁举证”的原则，对还汇承诺函后的还款，应由彩洋公司举证证明。其主张北大荒公司负责出口代理，但根据合同约定，出口业务系由其自行成交，且出口的成品均由其控制，彩洋公司完全可以掌握出口方及其回款情况，完全应该也有能力举证证明回款情况，否则应由其承担举证不能的后果。一审法院应要求彩洋公司举证。3.对于出口是否启用信保应是北大荒公司应彩洋公司要求而为，并非北大荒公司的义务。彩洋公司“授权”北大荒公司作为投保人并非意味着北大荒公司“必须”投保，并且根据合同约定，“如甲方（即彩洋公司）交单执行信用保险，费用由甲方承担”，每单业务是否执行保险显然是由合同约束而非授权委托书决定的，一审法院对该授权委托书的理解有悖法律常识。况且，北大荒公司是否获得理赔与彩洋公司是否承担还款责任也无关，该节事实同样应当要求彩洋公司举证。一审法院要求北大荒公司提供每一笔出口贸易的实际投保情况，不仅无理，而且超出了举证责任应有的限度。三、彩洋公司应全额支付代理费及北大荒公司因履行合同而发生的全部费用，并按合同约定支付违约金、滞纳金等费用。根据合同第七条约定，因彩洋公司不履行代理协议义务，应全额支付因接受委托事务而发生的一切费用及代理费，并支付违约金。彩洋公司未及时支付北大荒公司代垫的货款，已违反了合同义务，应按本条约定承担代理费及违约金，同时应按协议第一条11项约定支付滞纳金。综合以上三点，北大荒公司要求彩洋公司支付货款、代理费、代垫费用及滞纳金不仅不是依据不足，反而是依据充足，证据确凿，应予支持。四、刘兴海应对彩洋公司的义务承担连带责任。根据刘兴海出具的《担保函》，彩洋公司的债权在其担保范围内，故刘兴海应对彩洋公司以上全部义务承担连带清偿责任。综上，一审判决对事实认定存在认识错误、举证责任分配不当、适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，依法改判。彩洋公司答辩：彩洋公司不同意北大荒公司的上诉请求，请求依法驳回北大荒公司的要求彩洋公司承担责任的上诉请求，事实和理由：除坚持一审的代理意见外，补充如下：本案为委托合同纠纷，《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案彩洋公司从来未与北大荒公司签订过委托合同，也从未授权过任何人与北大荒公司签订过任何的委托合同，也没有过任何的合同关系，也从未委托北大荒公司进行过任何的国际贸易，更没有如北大荒公司在一审诉状所陈述的“2014年12月3日应彩洋公司的要求，北大荒公司同意将总额为6,535,729.8美元的代垫货款转由另外三家公司和个人承担”，北大荒公司除本次诉讼之外从未与彩洋公司的人有过交集，而实际上北大荒公司是和刘兴海进行的相关国际贸易，一切均为刘兴海以及刘兴海的大连波赛冬水产品进出口有限公司（以下简称波赛公司）所为，一切交易以及贸易的收益均为刘兴海所为，北大荒公司对此是明知的，彩洋公司有理由怀疑北大荒公司和刘兴海利用合同共同进行诈骗以及骗取出口退税款等违法犯罪行为，北大荒公司没有证据证明在业务发生的过程中其与彩洋公司有直接的接触，波赛公司和刘兴海以担保人身份为合同提供担保，而实际的加工、出口以及合同的履行也是有刘兴海及其经营的波赛公司实施的，本合同的实际履行的主体是北大荒公司与刘兴海以及波赛公司。已经发生法律效力的大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初9787号民事判决书以及大连市中级人民（2018）辽02民终10028号民事判决书所载明的案件状况与本案相同，上诉人大化集团大连国际贸易公司提供的《代理进出口协议上》的“大连彩洋水产有限公司”的印章与本案北大荒公司提供合同复印件上的印章一致，因该印章经鉴定与北大荒公司样本印文非同一，据此“不能认定彩洋公司加盖，故大化集团大连国际贸易公司与彩洋公司之间未订立书面合同”，大连市中级人民（2018）辽02民终10028号民事判决书维持了大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初9787号民事判决书，即驳回了大化集团大连国际贸易公司要求彩洋公司承担法律责任的诉讼请求。据此，北大荒公司与彩洋公司之间并不存在委托合同关系，而是刘兴海冒用彩洋公司的之名与北大荒公司之间进行进出口代理合同的实际履行，该冒名行为对彩洋公司不产生任何法律效力。委托合同亦或本案的代理进出口协议成立的前提是双方有具体合意行为，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，只有合意行为真实才能加盖真实的公章，加盖公章行为是双方确认双方合意即协议的行为，而协议形成行为与加盖公章是两个不同的行为，本案彩洋公司与北大荒公司根本就不曾有过具体的合意行为，即便公章真实也不能反推协议的真实性，况且北大荒公司提供协议的复印件上加盖的又不是彩洋公司的公章。故北大荒公司没有证据证明其与彩洋公司之间存在合同关系并实际履行。举证责任问题对方应当知道谁主张谁举证。综上，请求法院依法驳回北大荒公司要求彩洋公司承担责任的诉讼请求。刘兴海答辩:北大荒公司之诉请事实不清、证据不足，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，应予维持。具体事由如下：一、案涉二十份《代理进出口协议》的实际履行情况事实不清，北大荒公司作为主张权利一方，对此应承担举证责任。北大荒公司与彩洋公司签订的二十份《代理进出口协议》均对进口交货期限和出口交货期限作出了明确约定，而根据案涉《代理进出口协议》第二条及刘兴海和北大荒公司一审庭审自述，北大荒公司系以自身名义进口案涉原料货品。本案中，北大荒公司提供的二十份《代理进出口协议》中约定的商品数量、价值与其提供相对应的开具信用证显示的金额、报关单数量和金额以及《还款承诺函》载明的到单净重、货值存在严重偏差，对此，北大荒公司虽主张系货物装卸误差导致，但北大荒公司作为主张权利一方，应当提供每一份与外商签订的购销合同予以佐证说明，如不能提供相关购销合同，则无法认定北大荒公司以自身名义买入原料和卖出成品的实际数量和价格，自然也就无法确认彩洋公司欠付北大荒公司的货款金额，对此，北大荒公司应承担举证不能的法律后果。北大荒公司主张彩洋公司的付款条件仅与银行开出的即期或远期付款的时间有关，对这点通过还款承诺函双方协议的还汇时间可以看出，双方在实际履行过程中虽然签订代出口协议，但均为严格按照代理进出口协议约定履行，彩洋公司实际应当还汇时间双方有明确约定，而不是合同约定的。二、彩洋公司向北大荒公司出具的《还款承诺函》中虽载明了欠款数额，但双方的业务往来在此时点并未完结，北大荒公司不能以此作为主张欠款的依据。刘兴海和彩洋公司虽然认可《还款承诺函》的真实性，但一直主张北大荒公司没有完全履行合同义务，从《还款承诺函》中确认的包含开证需还汇总金额、来款到账金额、产生欠款、通过北大荒公司交单未收汇金额、预计全部收汇日期、已报关未交单金额、预计全部收汇日期、未发货原料吨数、未发货库存成品吨数等项目类型和北大荒公司一审庭审陈述来看，其与彩洋公司在实际履行合同过程中，系北大荒公司将出口回款扣除进口货款、代理费等其他费用后再与彩洋公司结算，如此一来，彩洋公司是否实际收取全部原料并加工出口，出口后是否按时足额回款等事实直接影响着彩洋公司的货款、代理费等费用的给付，在彩洋公司向北大荒公司出具《还款承诺函》时，双方的业务合作还在继续，并未结束。另从一审庭审中北大荒公司自认《还款承诺函》出具后，北大荒公司从国外又有部分收汇，但拒绝提供相关证据这一事实来看，在2014年12月12日，《还款承诺函》出具后，北大荒公司没有提供确切证据证明其所代理的货物出口情况，由此也就导致，彩洋公司是否还欠货款、欠付多少货款事实不清，因此，北大荒公司仅以《还款承诺函》作为其诉请的主要依据，明显证据不足。当时与北大荒公司合作，必须有保险才能合作，所以才出具委托。如果因为客户的原因由保险公司偿付货款。三、出口信用保险是北大荒公司代理出口所必须投保的事项，如其不能举证投保情况，亦应承担举证不能的法律后果。北大荒公司在上诉事由中主张投保出口信用保险应由彩洋公司决定，其是受彩洋公司指示行事，对此，刘兴海不能认同。本案一审过程中，法庭依法调取了彩洋公司向中国出口信用保险公司出具的对北大荒公司的授权委托书，彩洋公司授权北大荒公司作为唯一的投保人和被保险人向中国出口信用保险公司投保出口信用保险、签署相关保险文件及办理理赔、追偿手续。由此可以看出彩洋公司已将投保出口信用保险事宜完全授权给北大荒公司。北大荒公司在一审庭审中自认，在二十份《代理进出口协议》项下，有一部分投保了出口信用保险，有一部分没有投保，但未举证证明每一笔出口贸易的实际投保情况，对于已交单未收汇部分，可否通过出口信用保险获得理赔，彩洋公司是否需要支付该部分款项，无法确定。投保出口信用保险是出口贸易必须做的事情，彩洋公司已将投保事项授权给北大荒公司，其目的就是为了确保万一在涉外贸易中无法收汇，可以通过保险弥补损失，彩洋公司不可能指示北大荒公司部分投保，部分不投保。北大荒公司在上诉事由中主张是否理赔出口信用保险与彩洋公司是否应当还款无关，没有事实和法律依据。鉴于上述，在2014年12月12日《还款承诺函》出具后，北大荒公司代理进口原料交货数量和金额不明，代理出口数量和金额不明，出口未收汇的业务是否投保出口信用保险不明，是否可以收汇，是否可以获得保险理赔，不能收汇原因等皆不明的情况下，以《还款承诺函》载明的数据作为主张权利的主要依据，明显事实不清，证据不足，其上诉请求应当予以驳回，维持一审判决。四、刘兴海不应承担连带保证担保责任。因北大荒公司要求彩洋公司偿还欠款的主债务金额缺乏证据证明，在主债权无法确定情况下，刘兴海之连带保证担保责任无事实和法律依据。另，关于刘兴海所承担连带保证责任已随主债务清偿和债务转移、后续收汇、欠交货物等原因免除一节，因刘兴海在一审过程中已提供书面答辩意见，在此不再赘述。综上所述，请求依法驳回北大荒公司的上诉请求，维护刘兴海之合法权益。北大荒公司向一审法院提出诉讼请求：1.彩洋公司支付货款本金＄3,607,226.75；2.彩洋公司支付代理费＄147,889.81；3.彩洋公司替代垫美元费用＄289,685.79、代垫人民币费用￥395,379.62；4.彩洋公司支付滞纳金＄1,982,024.66；5.刘兴海对前述四项承担连带给付责任。原审法院经审理查明，2013年12月12日至2014年6月13日，北大荒公司与彩洋公司签订了二十份代理协议号为分别为13BDHXY-J019、13BDHXY-J027、13BDHXY-J028、13BDHXY-J029、13BDHXY-J032、13BDHXY-J038、14BDHXY-J004、14BDHXY-J020、14BDHXY-J028、14BDHXY-J029、14BDHXY-J034、14BDHXY-J036、14BDHXY-J045、14BDHXY-J046、14BDHXY-J053、14BDHXY-J064、14BDHXY-J065、14BDHXY-J067、14BDHXY-J070、14BDHXY-J076的《进出口代理协议》。13BDHXY-J019号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻粉鲑/去头脏、规格及包装600G-1700G、数量69380千克、单价2.38美元/千克、总值165,124.40元、产地美国、进口交货期限2014年3月1日前发货、出口交货期限2014年8月20日前全部出口；13BDHXY-J027号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装M,S、数量300000千克、单价3.1美元/千克、总值930,000.00美元、产地日本、进口交货期限2013年12月15日前发货、出口交货期限2014年6月20日前全部出口；13BDHXY-J028号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装1.9公斤、数量576990千克、单价3.15美元/千克、总值1817,518.50美元、产地俄罗斯、进口交货期限2013年12月20日前发货、出口交货期限2014年6月20日前全部出口；13BDHXY-J029号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装1.9公斤、数量36000千克、单价2.7美元/千克、总值97,200.00美元、产地俄罗斯、进口交货期限2013年12月20日前发货、出口交货期限2014年6月20日前全部出口；13BDHXY-J032号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装M,S、数量448400千克、单价2.667-3.119美元/千克、总值1,340,268.70美元、产地日本、进口交货期限2014年1月15日前发货、出口交货期限2014年7月10日前全部出口；13BDHXY-J038号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装800克、数量260000千克、单价2.07美元/千克、总值538,200.00美元、产地阿拉斯加、进口交货期限2014年1月15日前发货、出口交货期限2014年6月30日前全部出口；14BDHXY-J004号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装M,L,2L、数量213080千克、单价2.98美元/千克、总值634,978.40美元、产地日本、进口交货期限2014年2月20日前发货、出口交货期限2014年8月10日前全部出口；14BDHXY-J020号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装C2,C3、数量156260千克、单价2.2-2.95美元/千克、总值423,137.00美元、产地俄罗斯、进口交货期限2014年2月28日前发货、出口交货期限2014年8月20日前全部出口；14BDHXY-J028号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻粉鲑/去头脏、规格及包装20KG、数量251000千克、单价2.35美元/千克、总值589,850.00元、产地俄罗斯；14BDHXY-J029号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻粉鲑鱼/去头脏、规格及包装22.68KG、数量500000千克、单价2.425美元/千克、总值1,212,522.00元、产地美国；14BDHXY-J034号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻粉鲑/去头脏、规格及包装OCEANRUN、数量21770.00千克、单价2.42美元/千克、总值527,003.40元、产地美国、进口交货期限2014年3月30日前发货、出口交货期限2014年8月30日前全部出口；14BDHXY-J036号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻狭鳕鱼/去头脏、规格及包装25CMUP、数量397562千克、单价1.4美元/千克、总值556,586.80美元、产地俄罗斯、进口交货期限2014年3月5日前发货、出口交货期限2014年8月30日前全部出口；14BDHXY-J045号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装C3、数量356840千克、单价2.634美元/千克、总值939,916.56美元、产地日本、进口交货期限2014年3月31日前发货、出口交货期限2014年9月20日前全部出口；14BDHXY-J046号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装C3、数量114720千克、单价3237美元/千克、总值371,348.64美元、产地日本、进口交货期限2014年3月31日前发货、出口交货期限2014年8月20日前全部出口；14BDHXY-J053号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻狭鳕鱼/去头脏、规格及包装25CMUP、数量300000千克、单价1.395美元/千克、总值418,500美元、产地俄罗斯；14BDHXY-J064号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻狭鳕鱼/去头脏、规格及包装25CMUP、数量550000千克、单价1.39美元/千克、总值764,500美元、产地俄罗斯、进口交货期限2014年4月10日前发货、出口交货期限2014年9月30日前全部出口；14BDHXY-J065号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻粉鲑鱼/去头脏、规格及包装50LB/BAG、数量488820千克、单价2.44711美元/千克、总值1,196,196.31元、产地美国；14BDHXY-J067号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻马哈鱼/去头脏、规格及包装2L,L,M,S、数量24260千克、单价3.29美元/千克、总值79,815.40美元、产地日本、进口交货期限2014年4月30日前发货、出口交货期限2014年9月30日前全部出口；14BDHXY-J070号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻狭鳕鱼/去头脏、规格及包装25CMUP、数量600000千克、单价1.44美元/千克、总值864,000美元、产地俄罗斯、进口交货期限2014年4月30日前发货、出口交货期限2014年9月20日前全部出口；14BDHXY-J076号《代理进出口协议》中约定的进口商品名称为冻大西洋马哈鱼/带头去脏、规格及包装5-6KG,6-7KG,7KGUP、数量199321.19千克、单价5.95-6.65美元/千克、总值1,294,409.99美元、产地智利、进口交货期限2014年6月24日前发货、出口交货期限2014年11月20日前全部出口。除前述原料种类、数量、单价、产地、交货期限不同外，案涉二十份《进出口代理协议》条款基本相同。主要约定：彩洋公司应书面确认北大荒公司代签的进、出口合同，彩洋公司在合同正本中签字、盖章确认，并交北大荒公司留存一份；彩洋公司委托北大荒公司代为与国外签订的合同，按照《中华人民共和国合同法》规定，该进、出口合同直接约束甲方与外方，如果客户信誉问题以及合同条款本身的缺陷造成的一切损失由彩洋公司承担；北大荒公司以自己名义同外商签订进、出口合同，变更合同条款须经彩洋公司确认，如因北大荒公司擅自更改合同条款或确属北大荒公司过错导致货物无法进、出口造成的损失，由北大荒公司负责；本协议项下的进、出口商品由彩洋公司自行成交，彩洋公司负责按协议的规定，按质量按期进行进货和交货，负责进口货物和出口成品的真实性及品质，并承担一切风险和费用；本协议签订的后，彩洋公司提前5天将开证金额的10%作为开证保证金打入北大荒公司指定账户，北大荒公司在确认收到保证金后，接受彩洋公司委托以北大荒公司名义或彩洋公司代理人的名义及时签订原料进口合同，对外开出信用证；若彩洋公司需要北大荒公司办理进口保险，则彩洋公司在签订本协议的同时必须向北大荒公司书面申请确认，并承担进口保险费用，否则北大荒公司视为彩洋公司不需要办理进口保险，由此产生的一切后果由彩洋公司承担；原料进口后，彩洋公司在每月25日之前提出下月的成品复出口的出货时间、回款时间、以及每笔出口业务的具体合同，在办理出口业务时由北大荒公司制单、交单，货款回到北大荒公司账号上，如彩洋公司交单执行信用保险，由北大荒公司交单的金额不低于出口总金额的70%，其费用由彩洋公司支付；即期或远期信用证银行付汇5日前，彩洋公司将货款全额汇入我公司，未收到彩洋公司的足额应收货款，有权扣留彩洋公司相应价值的抵押物或者不动产作为赔偿（如需办理出口押汇，产生的押汇利息及相应的银行费用由彩洋公司负担），15日内每天按垫付款的万分之五收取滞纳金，15天以上，每天按垫付款的万分之十收取滞纳金，此标准随人民币利率的变化进行相应的调整；根据本协议，彩洋公司应在本合同执行完毕后，全额向北大荒公司支付金额为原料进口金额的1%的代理费；在上述所有业务执行过程中所产生的所有费用（包括进口费用、出口费用、开证费用、银行费用、银行利息、办理进料加工手册费用、加工费用、包装费用、储存费用、运输费用、人工费用等），均由甲方承担。2014年2月13日，彩洋公司（委托方）向北大荒公司（受托方）出具《授权委托书》，主要内容为鉴于委托方与国外买方签订了销售合同，委托方与受托方签署了《委托代理协议》，现委托方授权受托方办理以下事项：1.授权受托方按照《委托代理协议》的约定签订销售合同，并享有销售合同项下收汇的权利（代理业务2为：授权受托方按照《委托代理人协议》的约定代理委托方报送、收汇及核销）;2.在上述第1条规定的销售合同下，委托方不可撤销地授权受托方作为唯一的投保人和被保险人向中国出口信用保险公司投保出口信用保险、签署相关保险文件及办理理赔、追偿手续；3.授权受托方在中国出口信用保险公司承担赔偿责任前，将赔偿所涉及的委托方在销售合同项下对国外买方的合同债权转让给出口信用保险公司。同日，彩洋公司向案外人中国出口信用保险公司出具承诺书，主要内容为：本承诺书在经保险人同意后，作为《短期出口信用保险综合险保单》（以下简称“保险单”）的附件，是保险单不可分割的一部分，与保险单具有相同的法律效力鉴于，我公司委托北大荒公司代理我公司与国外买方签订销售合同并出口或者我公司与国外买方签订销售合同并委托北大荒公司代理我公司报关、收汇、核销。现我公司全权委托北大荒公司代理我公司投保出口信用保险并办理全部保险手续，并向贵公司郑重书面承诺如下：1.我公司申请并承诺由北大荒公司全权代理我公司办理本保险单项下的所有保险手续、缴纳保费、索赔并接受保险赔款。北大荒公司对全部保险手续、承保条件及理赔结果的确认视同我公司的确认，我公司承诺不会再提出任何异议；2.如北大荒公司未及时全额缴纳保险费，贵公司有权拒绝承担相应保险责任；3.我公司承诺并保证将全面履行保险单所列明的被保险人各项应尽义务，否则贵公司有权拒绝承担赔偿责任；4.我公司无条件承诺将贵公司赔偿所涉及的销售合同项下的权益及时、完整、合法转让给贵公司，同时按照贵公司的要求全力配合和协助实施海外调查和追偿，否则贵公司有权拒绝承担赔偿责任；5.我公司同意北大荒公司将其代理的符合上述“鉴于”条款的其他公司的出口业务纳入北大荒公司的保险单项下，并与该“其他公司”共同使用该保险单项下全部承保条件，包括但不限于有效信用限额及保单最高赔偿限额等；6.我公司承诺将督促买方在付款时明确所付款项对应的发票号和合同号，如因买方在付款时未明确所付款项对应的发票号和合同号而导致贵公司在定损核赔时无法确定相应损失属于该买方项下的哪个卖方，对于无法确定的损失，贵公司有权拒绝承担赔偿责任……。2014年10月14日，刘兴海向北大荒公司出具《担保函》，主要内容为：2013年12月12日起，彩洋公司（以下简称“被代理方”）与贵公司陆续签订《代理进口协议》16份（协议号分别为13BDHXY-J027、13BDHXY-J028、13BDHXY-J029、13BDHXY-J032、13BDHXY-J038、14BDHXY-J004、14BDHXY-J019.14BDHXY-J02O、14BDHXY-J034、14BDHXY-J036、i4BDHXY-J045、14BDHXY-JO46、14BDHXY-J064、14BDHXY-J067、14BDHXY-J070.14BDHXY-J076，以下简称“主合同”)，请求贵公司代理采购各种规格水产品，共计3,950.726吨，总价款9,842,597.062美金，付款方式信用证。本人刘兴海自愿为被代理方在主合同中所承担的全部义务及责任向贵公司提供无限连带责任保证担保。保证期间为自本担保函签订之日起至被代理在主合同中确定的义务履行期限届满后2年止。担保人承担保证责任的范围为采购方在主合同中所承担的包括支持9,842,597.062美元货款、代理费义务在内的全部义务以及包括违约金、损害赔偿金等在内的全部责任，另外还包括贵公司为实现债权和担保权所发生的鉴定费、差旅费、误工费、律师费、诉讼费、保全费、执行费等在内的全部费用。当采购方到期不能履行主合同义务或发生实现担保权利的其他法定或约定情况时，贵公司有权直接要求担保人承担连带保证责任，履行付款等义务。担保人承诺如在本保证担保之外同时存在其他担保（包括但不限于采购方自己提供的物的担保）时，贵公司无须先予实现其他担保，即可直接要求担保人承担全部保证责任，担保人不得提出包括履行顺位在内的任何抗辩理由。如果贵公司在本担保函下的保证债权之外还享有其他担保物权或保证债权（包括但不限于针对采购方的担保物权）时，贵公司放弃其他担保物权或保证债权，不视为放弃本担保函项下的保证债权，即本担保函项下的保证债权依然存在，担保人的担保责任不因贵公司的放弃行为而减少或免除。2014年12月12日，彩洋公司向北大荒公司出具《还汇承诺函》，明细为：协议号13BDHIM-J027，品名CHUM，到单净重213,000.00，货值＄660,300.00，需还汇金额$660,330.00,融资6个月还汇日期2014-6-13；协议号13BDHIM-J028，品名CHUM,到单净重206,601.31，货值＄652，182.62，需还汇金额$652,182.62，融资6个月还汇日期2014-7-11；协议号13BDHIM-J029，品名CHUM，到单净重33,988.00，货值＄91,767.60,需还汇金额$91,767.60，融资6个月还汇日期2014-7-14；协议号13BDHIM-J032，品名CHUM，到单净重318,325.00，货值$951,473.43，需还汇金额$951,473.43，融资6个月还汇日期2014-6-22；协议号14BDHIM-J004，品名CHUM，到单净重144,080.00，货值＄429,358.40，需还汇金额＄429,358.40，融资6个月还汇日期2014-9-4；协议号14BDHIM-J020，品名CHUM,到单净重119,260.00，货值＄322,944.15，需还汇金额$322,944.15，融资6个月还汇日期2014-9-12；协议号14BDHIM-J045，品名CHUM，到单净重198,080.00，货值$521,742.72，需还汇金额$521,742.72，融资6个月还汇日期2014-10-5；协议号14BDHTM-J046，品名CHUM，到单净重114,720.00，货值＄371,348.64，需还汇金额＄371,348.64，融资6个月还汇日期2014-10--14；协议号14BDHIM-J067，品名CHUM,到单净重24,260.00，货值＄79,815.40，需还汇金额＄79,815.40,融资6个月还汇日期2014-1.2-14；协议号I3BDHIM-J038，品名PINK,到单净重5,017.52，货值$10,386.26，需还汇金额$10,386.26,融资6个月还汇日期2014-7-9；协议号14BDHIM-J019，品名PINK,到单净重69,006.92，货值＄164,236.47，需还汇金额$164,236.47，融资6个月还汇日期2014-8-24；协议号14BDHIM-J034，品名PINK，到单净重217,563.30，货值$526,503.19，需还汇金领$526,503.19，融资6个月还汇日期2014-9-26；协议号14BDHIM--J036，品名冻狭鳍鱼，到单净重397,562.00，货值＄556,586.80，需还汇金额＄556,586.80，融资6个月还汇日期2014-9--S；协议号14BDHIM-J064，品名冻狭鳍鱼，到单净重550,080.00，货值＄764,611.20，需还汇金额$764,611.20，融资6个月还汇日期2014-10-15；协议号14BDHIM-J070，品名冻狭鳍鱼，到单净重590040.00，货值$849,657.60，需还汇金额$849,657.60，融资6个月还汇日期2014-10-31协议号14BDHIM-1076，品名冻大西洋鱿鱼，到单净重199,321.19，货值＄1,294,409.96，需还汇金额$1,294,409.96,融资6个月还汇日期2015-1-23。该《还款承诺函》一并确认了目前发货、库存及回款状态如下：开证需还汇总金额＄6,873,099.07,来款到账金额$3,110,638.93，产生欠款（不含代理费、银行利息等费用）$3,762,460.14，通过北大荒交单未收汇金额$2,047,133.00，预计全部收汇日期2015-2-10，已报关未交单金额$334,520.00，预计全部收汇日期2015-3-7，未发货原料吨数372.99吨，未发货库存成品吨数137.02吨。彩洋公司在该《还汇承诺函》中作出了“我公司承诺在2015年3月31日前完成上述376.24万美金原料欠款的还汇”的承诺。该《还款承诺函》后附三个附件，分别为交单未收汇单据明细、报关未交单单据明细、未发货库存情况。交单未收汇单据明细显示：马哈共十张发票显示结汇金额＄1,106,457.50，实际收款入账金额$1,183,018.75;粉鱿三张发票显示结汇金额＄263,350.00，实际收款入账金额0;狭鳍七张发票显示结汇金额$677,325.50，实际收款入账金额$96,110.00。报关未交单单据明细显示：马哈两张发票显示结汇金额$238，320.00，实际收款入账金额$237，933.00；狭鳍一张发票显示结汇金额$96,200.00，实际收款入账金额0。未发货库存情况显示十七批次马哈、粉鱿、狭鳍、大西洋鱿原料＋成品货值合计$1，905，496.92。2015年8月24日，北大荒公司向彩洋公司、案外人大连华瑞天成贸易有限公司、案外人福乐家食品国际（英国）有限公司、案外人大连伯瑞斯水产有限公司发出《账务核对联系单》，内容为：2014年11月13日彩洋公司申请由大连华瑞天成贸易有限公司、福乐家食品国际（英国）有限公司、大连伯瑞斯水产有限公司分别代承担部分债务，并由上述三家公司书面承诺，同意承担债务。因原有往来账目均记在彩洋公司名下，现请对账单里德核对确认，确认目前各公司应承担债务金额。请务必及时进行核对。如2015年8月31日前未收到答复，我公司将视为贵公司放弃核对账务权利，自行划分账务及来款归属。前述《账务核对联系单》后附盘点库存指示，北大荒公司在指示中向彩洋公司告知仍有五批次进口货物未完成出口，进口数量合计2,022,045.19KG、已进口成品385,414.40KG还应出口成品数767,171.04KG、折合原料数1,192,101.91KG。2015年8月30日，彩洋公司向北大荒公司发出《对北大荒要求账务核对和库存盘点函的复函》，主要内容为：一、贵司所询业务发生在承包期2010年3月1日至2015年1月31日期间。此间业务由后期承包人大连信天翁国际物流有限公司的法定代表人（亦是波赛公司法定代表人）刘兴海独立核算，自主经营。我司无此账务和库存，无法与贵司进行核对和盘点。二、因“波赛公司”承诺我司“在租赁承包期内发生的水产品加工贸易行为需负的法律责任由波赛公司承担，与彩洋水产无关。因租赁承包期已到，债权债务关系由波赛公司承接受让。”为此，我司已将贵司两份函件复印件给“波赛公司”，由其与贵司核对账务、盘点库存。2017年8月17日，大连市甘井子区人民检察院作出甘检公诉刑不诉【2017】82号不起诉决定书，以“公安机关未提供案涉假公章来源的证据，没有证实被告刘兴海依靠或指使他人伪造公章的证据，公安机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件”为由，对被告刘兴海涉嫌伪造公司印章一案作出对被告刘兴海不起诉的决定。庭审中，北大荒公司提供了与前述二十份《代理进出口协议》相对应的报关单、信用证、付款凭证及相关押汇手续，但《代理进出口协议》与报关单、信用证及付款凭证中显示的货物数量及价值存在差异。原审法院另查明：本案在原审法院第一次审理过程中，刘兴海提供了一份彩洋公司（发包方、甲方）与案外人吴学伟（承包方、乙方）、案外人大连信天翁国际物流有限公司（担保人、丙方）于2010年3月15日签订的《企业承包经营合同》，主要约定：承包金为包干制；承包期限共计近五年，自2010年3月1日至2015年1月31日；承包金第一年为120万元整，第二年至第五年每年160万元整；甲方企业现有的相关证书和执照，需要年检或重新输时，甲方应积极协助乙方办理，所产生的费用由乙方负担；．．．．．乙方承包经营甲方企业期间，所承包企业的房产税、土地税及企业应向政府相关部门缴纳的一切税费及生产生活所产生的一切费用均由乙方负担；。．…乙方承包甲方企业在法律法规及相关政策允许的基础上，按照甲方企业现有具备的相应执照和证书自主经营企业；……担保人对乙方的违约行为承担连带保证责任。原审法院认为，本案争议的焦点为彩洋公司是否是本案适格被告；如是，则其与刘兴海是否应承担给付北大荒公司诉请款项的责任。关于彩洋公司是否是本案适格被告一节，其实质为案涉二十份《代理进出口协议》产生的代理进出口关系是否发生于本案北大荒公司与彩洋公司之间，彩洋公司主张从未与北大荒公司签订过任何代理进出口协议，也从未委托北大荒公司进行过国际贸易，案涉代理进出口业务实为刘兴海、案外人波赛公司的行为。对于彩洋公司的该项主张，北大荒公司与刘兴海均不予认可。案涉二十份《代理进出口协议》上盖有彩洋公司的印章，该印章与彩洋公司在公安机关备案的公章确实不一致，但刘兴海表示系由彩洋公司交由其使用；刘兴海也曾因涉嫌作伪造彩洋公司公章签订案涉二十份《代理进出口协议》等行为受到刑事调查，但根据甘检公诉刑不诉【2017】82号《不起诉决定书》，大连市甘井子区人民检察院因“没有证实刘兴海伪造或者指使他人伪造公章的证据”为由作出对刘兴海不起诉的决定。据此，案涉二十份《代理进出口协议》的印章无法认定为虚假，彩洋公司以公司印章非真实为由否认《代理进出口协议》的真实性的主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。北大荒公司在一审第一次庭审时提供了彩洋公司向其发出的《对北大荒要求账务核对和库存盘点函的复函》，彩洋公司认可该复函上其公司印章的真实性。彩洋公司在该复函中向北大荒公司披露了其公司由被大连信天翁国际物流有限公司(以下简称信天翁公司)承包并由刘兴海独立核算、自主经营的事实。刘兴海本案第一次在原审法院审理中也提供了彩洋公司在另案中作为证据提交的其与案外人信天翁公司签订的《企业承包经营合同》，结合彩洋公司在本次庭审中自认的已停止经营的事实，可以认定，彩洋公司自身虽然已不再实际经营，但实际承包人仍以其名义对外经营产并向其缴纳承包金。无论实际承包人是信天翁公司、波赛公司抑或是刘兴海，但既然前述《企业承包经营合同》约定实际承包人是用彩洋公司的营业执照等经营手续对外经营，则彩洋公司与他人发生的承包经营关系仅系其内部关系，不能以其对外承包为由对抗第三人而免除其责任。本案中，既然与北大荒公司签订《代理进出口协议》的为彩洋公司，而案涉进出口贸易进行过程中彩洋公司也系以自身名义对外实施各种法律行为，故在北大荒公司因案涉《代理进出口协议》的履行与彩洋公司发生争议进而提起本诉，则其将彩洋公司作为合同相对方主张权利并无不当，彩洋公司是本案的适格被告。关于彩洋公司是否向北大荒公司支付包含货款本金、代理费、代垫美元费用及人民币费用、滞纳金在内的诉请款项一节，对于案涉《代理进出口协议》的真实性，原审法院予以认可。案涉《代理进出口协议》的内容不违反法律法规的强制性规定，既为有效，北大荒公司与彩洋公司均应按合同行使权利、履行义务。根据案涉《代理进出口协议》的约定，北大荒公司系以其公司名义代彩洋公司与国外客户签订进、出口合同，进口原料时对外开出信用证而在出口成品时负责制单、交单，货款也要回到北大荒公司账户。根据彩洋公司向北大荒公司出具的《还汇承诺函》，截止2014年12月12日，彩洋公司确认对北大荒公司欠款为＄3,762,460.14，现北大荒公司自认后期存在部分回款，故本次诉请货款金额为＄3,607,226.75。虽然刘兴海作为彩洋公司实际经营管理人对该承诺函的真实性予以认可，但在庭审中始终主张北大荒公司仅向彩洋公司交付了价值＄6,873,099.07的原料货物，未全部履行合同义务。就前述《还汇承诺函》中确认的包含开证需还汇总金额、来款到账金额、产生欠款、通过北大荒公司交单未收汇金额、预计全部收汇日期、已报关未交单金额、预计全部收汇日期、未发货原料吨数、未发货库存成品吨数等项目类型看及北大荒公司的庭审陈述看，其与彩洋公司在实际操作领域系北大荒公司将出口回款扣除进口货款、代理费及其他费用后再将余款给付彩洋公司，则彩洋公司是否实际收取全部原料并加工后重新出口、出口后是否按时足额回款等事实直接影响着彩洋公司是否应向北大荒公司履行给付货款、代理费等责任，且双方的合作关系在彩洋公司出具《还汇承诺函》时仍在继续。案涉二十份《代理进出口协议》均对进口交货期限和出口交货期限作出了明确约定，而根据案涉《代理进出口协议》及双方当事人庭审自述，北大荒公司系以自身名义进口案涉原料货品。本案中，北大荒公司提供的二十份《代理进出口协议》中约定的商品数量、价值与其提供的相对应开具信用证显示的金额、报关单数量及金额、《还款承诺函》到单净重及货值存在偏差，北大荒公司表示系货物装卸误差，但对于与每一份《代理进出口协议》对应的与外商签订的货物买卖合同，北大荒公司以公司工作人员变动较大而未保留为由未提供，故无法认定北大荒公司以自身名义买入原料及卖出成品的实际数量及价格。庭审中，北大荒公司认可在其购买的原料货品到港后，需经由其公司指示彩洋公司方能在仓库提货。彩洋公司在《还汇承诺函》中确认了截止至2014年12月12日未发货原料吨数、未发货库存成品吨数，如前所述，因案涉进出口行为实际均系以北大荒公司名义进行，则对于实际进口吨数及向彩洋公司实际发货原料吨数，北大荒公司应承担举证责任，但其以出入库原始纸质单据只保留近三年为由未能提供。据此，北大荒公司作为主张权利一方，对于实际发生的买卖数量及金额、已交付原料数量等均未能提供充分证据加以证明。本案在原审法院第一次审理过程中，原审法院依法调取了彩洋公司向中国出口信用保险公司出具的对北大荒公司的授权委托书，授权北大荒公司“作为唯一的投保人和被保险人向中国出口信用保险公司投保出口信用保险、签署相关保险文件及办理理赔、追偿手续”。本次庭审中，北大荒公司对于案涉二十笔涉外贸易中的出口部分的信用保险情况的表述为“对应的客户有一部分保了，有一部分没保”，但北大荒公司并未提供案涉每一笔出口贸易的实际投保情况。则对于已交单未收汇部分，原审法院亦无法判断北大荒公司是否可以或已经通过出口信用保险形式获得未收汇部分的理赔。在此情况下，北大荒公司请求彩洋公司直接支付货款、代理费、代垫美元费用及人民币费用、滞纳金依据不足，原审法院不予支持。关于北大荒公司请求刘兴海承担连带清偿责任一节，刘兴海于2014年10月14日出具《担保函》，对案涉二十份《代理进出口协议》中的十六份、总价款为＄9,842,597.062（含货款、代理费在内的全部义务及违约金、损害赔偿金）承担无限连带责任保证担保，北大荒公司请求刘兴海承担责任的基础即基于此。刘兴海既非合同相对方，仅具有连带保证人的法律地位，则在主债权无法确定的情况下，北大荒公司现请求刘兴海承担连带清偿责任无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，北大荒公司诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：驳回北大荒公司的诉讼请求。案件受理费251,660元，由北大荒公司负担。当事人在二审审理中围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北大荒公司举证：加工贸易结案通知书。出具的单位是中华人民共和国大连港湾海关，拟证明案涉的还款承诺函中，除最后一笔货物之外均已履行完毕核销结案。上面明确加工企业是彩洋公司。刘兴海质证：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证据是否属于二审新证据，我们认为不是新证据，同证据原件隐约可以看出是中华人民共和国大连港湾海关专用章，证据形式属于证人证言，我们认为对于证人证言首先由海关的公章和负责人经办人的签名才是合法的证据形式。通过这些证据载明的手册号不能证明案涉的手册与案涉的20份代理进出口协议关联，对此，我们认为北大荒公司就手册和合同关联性和对应性应进行明确的说明。通过加工贸易通知书和结案，如果手册与本案的案涉20份进出口协议有直接的关联和对应关系，意味着手册和合同项下的货物要么全部完成出口，要么足额补充税款，北大荒公司作为经营单位应当提供其将所有货物出口的单据和凭证，如果这些证据是真实的也会直接证明2014年12月12日还汇承诺函载明的货款数额也不是最终的数额。彩洋公司质证：这组证据的真实性、合法性关联性均有异议，同意刘兴海所说的意见，补充一下，通过证人证言证明合同关系以及彩洋公司的责任无法达到其目的。彩洋公司举证：1.大连市中级人民法院（2018）辽02民终10028号民事判决书；2.大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初9787号；3.（2017）辽0211民初9787民事判决书。证明一审法院驳回大化国际经济贸易有限公司要求彩洋公司承担法律责任的诉讼请求不成立，理由是合同关系不存在。北大荒公司质证：对证据的真实性没有异议，但对拟证的事实有异议。我们认为该两份判决不能类推适用本案中，本案在一审判决中对于北大荒公司与彩洋公司之间所签订的代理协议有明确的定论，其定论是基于本案中所查明的事实作出的结论，对该结论北大荒公司没有异议。彩洋公司也均未提出上诉，彩洋公司用另案推翻已认可的本案判决显然不能成立。刘兴海质证：对真实性、合法性没有异议，对证明事项和关联性有异议。关于彩洋公司是否是案涉出口协议的签订主体以及刘兴海与彩洋公司的关系，一审判决书第23页中作出了事实认定。本院对北大荒公司提供的证据拟证明案涉的还款承诺函中，除最后一笔货物之外均已履行完毕核销结案证明，本院不予认定，因其证据属证人证言，没有工作人员签字和出庭作证。彩洋公司提供的证据欲证明一审法院驳回原告大化国际经济贸易有限公司要求彩洋公司承担法律责任的诉讼请求，因彩洋公司并未上诉是对一审的认可，故本院对该证据证明的问题与本案无关，不予认定。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本院根据当事人的诉辩主张归纳争议焦点为：1.原审法院对北大荒公司进出口流程及给付货款的条件是否存在认识错误；2.原审法院将举证责任分配给北大荒公司是否符合法律规定；3.彩洋公司是否应支付委托费用和垫付的费用；4.刘兴海是否应当承担连带责任。关于一审法院对北大荒公司进出口流程及给付货款的条件是否存在认识错误问题。原审法院认定双方签订的《代理进出口协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政性法规强制性规定，有效正确。原审法院根据双方签订的《代理进出口协议》约定和双方履行合同的义务情况对北大荒公司进出口业务流程和付款情况进行综合认定，北大荒公司没有证据证明原审法院认定事实错误，故，北大荒公司主张原审法院对进出口流程及给付货款条件认识错误理由不成立，本院不予支持。关于原审法院将举证责任分配给北大荒公司是否符合法律规定、彩洋公司是否应支付委托费用和垫付费用问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定及《代理进出口协议》中约定：“彩洋公司应书面确认北大荒公司代签的进口、出口合同，彩洋公司在合同正本中签字、盖章确认，并交北大荒公司留存一份；彩洋公司委托北大荒公司代为与国外签订的合同”。北大荒公司提供的二十份《代理进出口协议》中约定的商品数量、价值与其提供的相对应开具信用证显示的金额、报关单数量及金额、《还款承诺函》到单净重及货值存在偏差，北大荒公司表示系货物装卸误差，却不能提供与《代理进出口协议》相对应货物买卖进口、出口合同。且在实际履行合同过程中，北大荒公司将出口回款扣除进口货款、代理费等其他费用后再与彩洋公司结算，北大荒公司作为主张权利一方，对于实际发生的买卖数量及金额、已交付原料数量等均未提供证据加以证明，原审法院将举证责任分配给北大荒公司是正确。因其无法证明实际发生的买卖数量及金额、已交付原料数量，故一审法院认为无法确定彩洋公司支付委托费用和垫付的费用是正确的。因此，北大荒公司主张彩洋公司给付委托费用和垫付费用证据不足，本院不予支持。北大荒公司待有证据后可另行诉讼。关于刘兴海是否应当承担连带责任。刘兴海虽于2014年10月14日出具《担保函》，对案涉二十份《代理进出口协议》中的十六份承担无限连带责任保证担保，但刘兴海系连带保证人的法律地位，本案因主债权没有确定，因此，刘兴海作为担保人亦不应承担责任。综上所述，北大荒公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费251,660元，由大连农垦北大荒国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀军审判员  苏本营审判员  蒋 策二〇一九年十一月五日书记员  张博涵