青海省湟源县人民法院   民事判决书   （2019）青0123民初868号   原告：石云麒,男，1978年3月1日出生，汉族，住青海省民和县。   被告：吴富春,男，1964年10月9日出生，汉族。   原告石云麒与被告吴富春建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石云麒到庭参加诉讼，被告吴富春经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。   原告石云麒向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令原告与被告签订的《内部分包协议》无效；2.请求法院依法判令被告吴富春退还原告石云麒保证金20000元及利息17200元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月25日，原被告签订《内部分包协议》一份，约定由被告将位于西宁市××县#、11#、10#及附楼”工程分包给原告石云麒。协议约定的信誉保证金是30000元，在工程封顶后一次性退还。协议签订当日，原告向被告支付了保证金20000元，被告当即出具收条一份，并签字摁手印，以确认收到原告保证金20000元。此后，被告一直未予以通知原告进场施工，经原告多次询问，被告不置可否，不予答复，导致该工程原告至今未进场施工。事后原告多次找被告协商，被告均推诿，原告事后得知被告吴富春至今也没有将该工程承揽下来，双方签订的《内部分包协议》应认定为无效协议，被告理应返还向原告所收取的20000元保证金，原告诉至法院，请求法院判如所请。   被告吴富春未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。   原告围绕其诉讼请求向法院提交证据《内部分包协议》、收条，用以证明双方签订分包协议后原告向被告支付20000元的履约保证金。本院认为，该证据有原被告签字捺印，被告未到庭对证据发表质证意见，以上两份证据能够证明原被告签订协议及被告将湟源县皇城万家小区13、11、10号及附楼钢筋制作部分的工程分包给原告，原告向被告交付履约保证金20000元的事实，故对该证据予以确认。原告提交通话记录用以证明其向被告主张要求退还保证金的事实。本院认为，该证据的真实性予以认可，但该证据与原告主张的证明方向无直接关联，故对该证据不予确认。   本院经审理认定事实如下：原告石云麒与被告吴富春经协商，于2015年4月25日签订《内部分包协议》。协议中约定工程名称：湟源县皇城万象小区13号、11号、10号及附楼；工程地点为：湟源县二中旁边；承包范围：从基础垫层起，基础、主体、二次结构的钢筋制作、绑扎、竖焊、电焊、压弧焊、车丝、套接等工序，自带辅助材料、制作机械；工程承包价格：承包单价按国家现行建筑规范及房间所核定平方面每建筑伍拾元每平方米；履约保证金为叁万元，封顶后一次性退还。合同签订后，原告石云麒向被告吴富春支付履约保证金20000元，同日被告吴富春向原告出具20000元工程保证金收条一张。合同签订并支付履约保证金后，因原告石云麒至今未能进场施工，故原告向法院起诉要求被告退还保证金及承担相应损失。   本院认为，因被告吴富春无法联系且未在原告提供住所地居住无法对其送达诉讼材料，本院依法以公告方式向其送达了应诉通知书、开庭传票及相关诉讼材料，被告吴富春仍未到庭参加诉讼，视为自动放弃到庭参加诉讼的权利。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定进行缺席审理。原、被告签订的《内部分包协议》中约定了施工地点、施工内容、工程价款计算方式、工程款的支付、工程质量等具体的内容，其内容来看该协议基本具备建设工程分包合同的相关内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告石云麒、被告吴富春均作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，且被告吴富春未能按照合法程序承包合同中所涉及的工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案中原、被告签订的《内部分包协议》依法应当认定为无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，庭审中原告石云麒提交了被告收取20000元的收条，由于合同无效收取的履约保证金应当予以退还原告。原告石云麒提出要求被告支付资金占用费17200元的请求，本院认为导致协议无效的后果，原、被告均存在过错，因双方都从事建设工程施工，对于法律禁止性规定均比较清楚，双方在明知违反法律规定的情况下签订协议双方均存在过错，并且对于工程何时开工双方没有明确约定，因此原告主张的资金占用费缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告石云麒提出的公告费用参考交费票据要求被告给付两次公告费520元的诉讼请求，本院认为公告费用也属于诉讼期间产生的其他费用，原告依照第一次公告的票据主张520元的公告费有事实依据。   综上所述，原、被告签订《内部分包协议》违反法律强制性规定，属无效合同。根据法律规定合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故对原告石云麒要求被告退还履约保证金20000元的诉讼请求予以支持。对原告石云麒要求被告承担资金占用利息的诉讼请求因缺乏事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百一十八条第一款规定，判决如下：   一、被告吴富春于本判决生效后五日内向原告石云麒返还履约保证金20000元；   二、驳回原告石云麒其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费730元、公告费520元，由被告吴富春负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审 判 长 来雯艳   审 判 员 周 毛   人民陪审员 谈 福     二〇一九年十一月二十九日   书 记 员 毛润森   附：引用法律条文原文   本案所适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。   公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。   《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条如被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。