盐城经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0991民初640号原告陈汉忠，男，汉族，1950年3月10日生，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人钟延成，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被告江苏世纪新城投资控股集团有限公司，统一社会信用代码91320991562922269C，住所地盐城经济技术开发区黄山路9号。法定代表人沈志峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人史晓琴、许志鹏，系该公司工作人员。第三人江苏盐城二建集团有限公司，住所地阜宁县阜城街道胜利北路。法定代表人肖春虎，该公司董事长。破产管理人，江苏众想律师事务所。诉讼代表人陈新，该公司破产管理人负责人。原告陈汉忠与被告江苏世纪新城投资控股集团有限公司（以下简称新城公司）、第三人江苏盐城二建集团有限公司破产管理人（以下简称二建公司破产管理人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年6月12日、2019年9月27日公开开庭审理。原告陈汉忠到庭参加第一次庭审，原告陈汉忠的委托诉讼代理人钟延成到庭参加第二次庭审，被告新城公司的委托诉讼代理人史晓琴、许志鹏、第三人二建公司破产管理人陈新两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈汉忠向本院提出诉讼请求为：1、请求判令被告支付原告工程款12328629.61元；2、判令原告对被告所承建的工程拍卖、折价的款项享有优先受偿权。本案审理过程中，第三人二建公司破产管理人作为有独立请求权的第三人参加诉讼，诉讼请求为：请求判令被告支付第三人工程款12328629.61元。事实和理由：原告借用第三人名义中标盐城世纪花园小区（竣工后名为馥桂名居一期）工程，并于2013年5月8日以第三人名义就该项目与被告签订建设工程施工合同。2015年12月21日，原告与第三人签订确认书，确认书中双方对工程结算、挂靠关系以及缴纳管理费等情况进行了确认，该项目于2016年5月竣工验收。截止起诉之日，被告尚有12328629.61元工程款未结算给原告，故原告请求支付上述工程款。被告新城公司辩称：1.被告主张应付工程款中扣除审计费用662423.32元的理由具有事实依据。二建公司向开发区审计局出具的《开发区建设工程结算审核责任书》第1条约定“我单位承诺所编报的工程结算，经你单位委托的工程咨询单位审核后，其误差率达5％以上者，我单位承担5％以上按工程核减部分的5％内审核费用；一审不超5％，但复审或抽审与一审累计超过5％的，我单位承担复审或抽审核减额部分的20％的审核费用；审核费用在工程结算时予以扣除”，该条款明确约定了二建公司应当承担审计费用的情形，并约定审核费用在工程结算时扣除。故开发区固定资产投资审核中心出具的二审结果中关于“代扣由施工单位承担的审计费662423.32元”的约定是有明确依据的。2.原告对太仓法院划款25397557元不作为已付工程款的异议不能成立。该款应在原告的工程款中予以扣除，理由如下：第一，该款属于陈汉忠挂靠的二建公司应当承担的义务，有生效的太仓法院调解书确认；第二，太仓法院扣划我公司账户存款，是基于确认我公司代二建公司支付上述款项，而对我公司追责赔偿，该赔偿的数额并非对我公司的罚款，并未超出二建公司应当承担的义务。第三，第一次庭审中陈汉忠本人对已付工程款1.766亿元（包含太仓法院划款25397557元）予以全部认可，并未对太仓法院划款提出质疑，其代理人在第二次庭审中予以否认的行为违反了诚信诉讼的原则。3.被告代缴税金253.708707万元，应在应付工程款中扣除。4.被告主张由原告承担维修费用具有事实依据，维修费用认可50万元。5.案涉工程总价中包含原告未施工的地下车库分库接电工程款14470.4元，该笔款项应予扣除。因案涉工程竣工交付时未进行分户接电，多次对接二建公司，但无人实施，就由被告另行委托进行实施，工程结算时已将此部分工程量计入工程造价审定单，具体费用为14470.4元，且已结清相关费用，证据见项目施工人员张学千情况说明及23094311号江苏增值税普通发票。综上所述，我公司认为原告对在剩余工程款中扣除审计费用、太仓法院划款、代扣税金、维修费用、地下车库分库接电工程款不予认可的主张缺乏事实和法律依据，敬请法庭査明事实，依法判决。第三人二建公司破产管理人辩称：本案原告与二建公司是挂靠经营关系，根据最高院相关案例已经明确认定挂靠关系不能越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，故我们认为原告主体资格不适格。我们要求被告向第三人支付应付工程款，我方诉请同原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，法院依法认定如下：对于被告提交的关于维修费用的相关证据，因原告与新城公司对维修费用已达成一致意见，认可维修费用为50万元，故本院对相关维修证据依法予以认定。对于二建公司破产管理人提交的（2017）最高法民申3613号民事裁定书，因与本案无关联性，本院依法不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月，新城公司（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定（摘要）：一、工程概况。工程名称：世纪花园小区1#-8#楼、21#、22#楼及地下室工程；工程地点：盐城经济技术开发区东区盐渎路以北、长江以南、泰山路以东、黄山路以西。工程内容：世纪花园1#-8#楼、21#、22#楼及地下室工程的土建、给排水、电气、防排烟通风、消防、普通装饰（需要二次设计的特殊专业工程除外）工程等的施工总承包（不含电梯、供配电等工程），具体以发包人提供的施工图纸和工程量清单为准，发包人保留对发包范围内工程量适当调整的权利。二、工程承包范围。承包方式：包工包料。承包范围：世纪花园1#-8#楼、21#、22#楼及地下室工程的土建、给排水、电气、防排烟通风、消防、普通装饰（需要二次设计的特殊专业工程除外）工程等的施工总承包（不含电梯、供配电等工程），发包人保留对发包范围内工程量适当调整的权利。三、合同工期。开工日期：2013年8月10日，竣工日期：2014年9月20日。四、质量标准。工程质量标准：合格。工程质量目标：市优。五、合同价款。合同金额暂定为人民币（大写）：壹亿玖仟壹佰玖拾玖万零捌佰玖拾贰角元贰角玖分（19199.089229万元），其中含暂列金额1119万元，总承包服务费36万元。该合同附件《工程质量保修书》载明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年……质量保修金约定：1、质量保修金为竣工结算价的5%。2013年11月4日，新城公司向二建公司出具《关于加强推进世纪花园土建工程施工进度及现场管理的函》，其中载明：……二、现场存在问题：1.项目班子管理乏力。项目班子组成人员与招标组成人员严重不符，现场人员不能满足项目管理需要。名为二建公司项目班子管理，实为个人挂靠转包施工，项目经理不能正常履行应有的管理职责，在施工进度、安全、质量及进场人员问题上无法调度安排，管理乏力，项目工期严重滞后，质量也难以保证。2015年12月21日，二建公司（甲方）与陈汉忠（乙方）签订《确认书》一份，载明：甲乙双方就盐城世纪新城建设有限公司世纪花园小区工程款事宜及建设工程施工事实经双方确认并达成如下协议：1.甲、乙双方确认：甲方承建由新城公司发包的世纪花园小区工程，该工程的投资与施工均为乙方陈汉忠个人，乙方陈汉忠为实际施工人，双方仅为挂靠关系。乙方依约向甲方按照工程总价款1%交纳管理费（其中税金乙方自理）。2.以上工程中标价为19199.089229万元，实际金额以审计价为准，该项工程价款乙方有权向发包方主张及领取，甲方不得以任何理由扣留及干涉乙方领取该项工程款，否则乙方因此造成的经济损失由甲方承担。3.甲方在该项工程中就与工程相关事宜应当积极配合乙方处理，并出具与该工程款结算、开具发票等工程相关手续。同日，二建公司向新城公司出具《委托书》一份，委托人为二建公司，代理人为陈汉忠，该《委托书》载明：新城公司由我司承建的花园小区工程，工程合同价为19199.089229万元，最终以审计结算为准，贵单位已向我司支付工程款（空格）万元，贵单位向我司支付剩余工程款，现我司授权委托陈汉忠办理以上工程相关事宜。代理人陈汉忠：有权以个人名义代理我司办理以上工程款结算等相关手续并领受该工程款；代为我司主张、承认、变更、放弃该建设工程款项下的全部权利。代理权期限直至贵单位向代理人陈汉忠支付全部剩余工程款并承担相应责任之日止。2016年5月19日，案涉工程竣工验收合格。2018年7月26日，盐城市中级人民法院作出（2018）苏09破申14号民事裁定书，裁定：受理申请人吴廷山对被申请人二建公司的破产清算申请。2019年9月26日，盐城经济技术开发区固定资产投资审核中心向新城公司出具盐开投审结复[2019]98号《关于世纪花园小区1-8#、21#楼、22#楼土建及安装工程结算的审核结果》，其上载明：贵单位于2017年1月报送实施的世纪花园小区1-8#、21#楼、22#楼土建及安装工程结算资料收悉，根据相关的法律、法规，我单位已完成审核工作。审核情况及结果如下：一、项目概况。该工程主要实施内容：世纪花园小区1-8#、21#楼、22#楼土建及安装，该工程建设单位为新城公司，招标方式为公开招标，施工单位为二建公司，该工程合同价191990892.29元，合同结算方式为固定单价，工程量按实结算；合同质量等级为合格，竣工验收质量等级为合格。结算一审单位为江苏宏建工程建设咨询有限公司，结算复审单位为盐城市建业工程咨询有限公司。资金来源为国有资金。二、结算审核结果。该工程合同价191990892.29元，结算报送价215373396.78元，一审核减22592487.56元，一审价192780909.22元；复审核增441497.83元、核减1424648.70元，复审认定价191797758.35元；代扣由施工单位承担的审计费662423.32元，最终结算价191135335.03元。三、结算审核说明。（1）该工程核增的内容为总承包服务费、核减的主要内容为工程量等调整。（2）该工程代扣由施工单位承担的审计费662423.32元，其中，一审的审计费591190.89元、复审的审计费71232.43元。本案审理过程中，当事人对该审计价格无异议。根据新城公司提供的收据、银行承兑汇票、转账凭证等付款明细，新城公司已支付工程款17662.488187万元。本案审理过程中，二建公司认可陈汉忠挂靠二建公司施工案涉工程。新城公司称是在案涉项目开工后一个月左右才知晓陈汉忠在现场实际施工的，该工程于2013年5月9日中标，新城公司于2013年11月4日向二建公司发函，明确告知二建公司存在个人挂靠行为，要求予以整改。发函后有一段时间原告是退居幕后，没有出面的，后来付钱时，还是原告在对接。原告陈汉忠、被告新城公司、第三人二建公司破产管理人对二审审计价191797758.35元、审计费662423.32元、代扣税金2537087.07元、维修费500000元、地下车库分库接电工程工程款14470.4元、新城公司已支付工程款176624881.9元的数额均达成一致意见。另，案涉工程需扣除防水工程质保金292489.37元。本案争议焦点为：原告作为挂靠人能否突破合同相对性向发包人新城公司直接主张工程款？本院认为，陈汉忠借用二建公司资质与新城公司签订的《建设工程施工合同》违反法律、法规的强制性规定，应为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，陈汉忠有权参照合同的约定主张相应工程款。关于陈汉忠作为挂靠人能否突破合同相对性向发包人新城公司直接主张工程款的问题。二建公司破产管理人认为，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条的规定仅适用于违法转包与违法分包的情况，不适用于挂靠情形，挂靠人陈汉忠不能突破被挂靠单位二建公司直接向合同相对方即新城公司主张工程款，新城公司应向二建公司支付工程款。对此，本院认为，新城公司在项目开工后明知是陈汉忠挂靠二建公司名义实际承建案涉工程，仅通过发函要求二建公司整改，发函后一段时间陈汉忠仍实际进行施工，新城公司未采取其他积极措施予以制止，对陈汉忠的实际施工行为新城公司明知且放任，故参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，案涉《建设工程施工合同》直接约束新城公司与陈汉忠，陈汉忠有权向新城公司主张案涉工程款，二建公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。至于新城公司应付陈汉忠工程款的数额问题。关于审计费用，当事人一致确认审计费为662423.32元，根据二建公司向开发区审计局出具的《开发区建设工程结算审核责任书》，该款项应从工程款中予以扣除（审计局已代扣）。关于防水部分质保金预留问题，因建设工程合同约定防水部分质保期为5年，质保金金额为竣工结算价的5%，故应在工程款中预留质保金292489.37元。当事人对二审审计价191797758.35元、审计费662423.32元、代扣税金2537087.07元、维修费500000元、地下车库分库接电工程工程款14470.4元、新城公司已支付工程款176624881.9元的数额均达成一致意见。故新城公司应向陈汉忠支付工程款数额为11166406.29元（计算方式为：191797758.35-662423.32-2537087.07-500000-14470.4-292489.37-176624881.9）。关于原告是否对案涉工程款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，原告陈汉忠无权对案涉工程款享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第四百零二条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏世纪新城投资控股集团有限公司应于本判决生效十日内向原告陈汉忠支付工程款11166406.29元。二、驳回原告陈汉忠的其他诉讼请求。三、驳回第三人江苏盐城二建集团有限公司破产管理人的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88800元，由被告江苏世纪新城投资控股集团有限公司负担87800元，由原告陈汉忠负担1000元；有独立请求权第三人提起之诉案件受理费87800元，依法减半收取43900元，由第三人江苏盐城二建集团有限公司破产管理人负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  李呈蕴人民陪审员  杨方园人民陪审员  蔡月胜二〇一九年十一月二十九日法官 助理  李静静书 记 员  张 聃附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。2、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》法释［2004］14号第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。