贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1787号上诉人（原审被告）：贵州中岭矿业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县中岭镇，统一社会信用代码：91520525745734404E。法定代表人：罗振宇，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）：左华，男，1981年4月26日生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：王斐，系水城县双水街道办事处法律服务所法律工作者，执业证号：324091313030。原审被告：贵州水城矿业股份有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区开拓路16号，统一社会信用代码：915202002146507383。法定代表人：张仕和，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘曾艾伶，女，1995年4月7日生，汉族，住重庆市九龙坡区，系该公司职工。上诉人贵州中岭矿业有限责任公司（以下简称“中岭公司”）因与被上诉人左华、原审被告贵州水城矿业股份有限公司（以下简称“水矿公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中岭公司上诉请求；一、撤销一审法院判决将本案发回重审；二、涉诉住院期间伙食补助费应当由工伤保险基金承担；三、涉诉住院期间护理费上诉人不应承担；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违反上诉人公司的规章制度，上诉人按《劳动合同法》规定程序依法解除被上诉人劳动合同，一审法院判定上诉人未举证证实通过工会等合法程序解除了与被上诉人的劳动关系，不符合事实。上诉人的中矿发[2018]145号文《关于解除陈和陈等56人劳动合同的通知》中已经明确说经公司工会同意，一审法院也未要求上诉人必须提供工会的答复意见。一审法院应进行调查后认定145号文是否合法有效。二、《工伤保险条例》第五章第三十条第三款规定职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，一审判决由上诉人承担适用法律错误。三、《工伤保险条例》中未规定没有达到护理等级的工伤必须由用人单位支付护理费，一审判决酌情由上诉人支付护理费没有法律依据。被上诉人左华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告水矿公司辩称：我方没有答辩意见。左华向一审法院提起诉讼请求：1、解除原告与被告贵州中岭矿业有限责任公司之间的劳动关系；2、判令被告贵州中岭矿业有限责任公司一次性支付原告各项工伤保险待遇共计183813元。一审法院认定事实：原告于2013年1月1日进入被告贵州中岭矿业有限责任公司工作，2017年8月1日，原告在工作时，被迎头片帮砸伤左肩和左腿。后被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，住院30天。原告所受之伤经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级九级，无生活自理障碍。停工留薪期经贵州水矿控股集团有限责任公司社会保障中心工伤保险科确定为150天。原告自受伤后未回被告贵州中岭矿业有限责任公司处工作。住院期间被告贵州中岭矿业有限责任公司未派人对原告进行护理，亦未支付过护理费。原告从2016年8月至2017年7月在被告贵州中岭矿业有限责任公司的应发工资情况分别为：4494元、6467.3元、6002.7元、7033元、6326元、3033.4元、7234元、5646元、4608元、6375.3元、5645元、2954元、平均每月工资为5484.89元。原告从2017年8月至12月、2018年4月从被告贵州中岭矿业有限责任公司处领取工资合计为12091元。后被告贵州中岭矿业有限责任公司以原告左华违反工作纪律为由，于2018年10月30日下文解除了与原告的劳动关系。原、被告因工伤待遇发生纠纷，原告向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2019年3月15日做出黔六市劳人仲案字[2019]第118号仲裁裁决书，原告不服，故诉至法院。另，原告从2013年1月至2018年参加了社会保险，参保单位为被告贵州水城矿业股份有限公司。虽然工伤认定、工伤鉴定结论书、社保缴纳登记的用人单位系被告贵州水城矿业股份有限公司，但各方当事人均认可原告系与被告贵州中岭矿业有限责任公司之间成立劳动关系。一审法院认为，原告作为被告贵州中岭矿业有限责任公司单位工作人员，其应当遵守被告贵州中岭矿业有限责任公司的规章制度，服从被告贵州中岭矿业有限责任公司的管理。原告受伤，治疗完毕停工留薪期满后应当及时回到单位工作。如因其他原因不能返回的亦应向被告贵州中岭矿业有限责任公司说明并得到被告贵州中岭矿业有限责任公司的同意。但原告停工留薪期满后并未及时回到工作岗位，也未举证证明得到被告贵州中岭矿业有限责任公司的同意，其行为违反被告贵州中岭矿业有限责任公司的管理制度，符合被告单位管理制度中规定的解除劳动合同的情形，因此被告贵州中岭矿业有限责任公司有权解除与原告的劳动合同关系。双方的劳动关系已于2018年10月30日解除。故对原告请求解除与被告中岭矿业有限公司的劳动关系，不予支持。但因被告贵州中岭矿业有限责任公司未举证证实通过公会等合法程序解除了与原告的劳动关系，故其解除与原告的劳动关系的行为程序违法，属违法解除，现原告主张经济补偿金，未超过法律保护，予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，因原告离职前一年的工资因其未正常工作而未正常发放，本院按照原告受伤前一年的月平均工资作为标准，原告从2013年1月至2018年10月在被告处工作5年10个月，故被告应当向原告支付经济补偿为32909.34元（5484.89元/月×6个月），原告主张30825元，未超过法律保护，予以支持30825元。原告因工作受伤，应享受相应工伤待遇。1、对原告主张的停工留薪期工资30825元，根据双方当事人提交的证据，原告的停工留薪期共计为150天，原告受伤前一年的月平均工资为5484.89元/月，以此计算原告应得停工留薪期工资为27424.45元（5484.89元×150天÷30天/月），扣除被告贵州中岭矿业有限责任公司已支付的12091元，被告贵州中岭矿业有限责任公司还应支付原告15333.45元，对原告主张的停工留薪期工资超出15333.45元的部分不予支持；2、对原告主张的护理费3450元的诉请，因住院期间被告贵州中岭矿业有限责任公司未支付护理费亦未派人护理，酌情按照上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准38568元/年予以计算住院期间30天的护理费为3169.98元，予以支持，超出部分不予支持；3、对原告主张的住院期间伙食补助费300元，原告主张的计算标准符合法律规定，予以支持。4、对原告主张的一次性伤残就业补助金31464元，因被告贵州中岭矿业有限责任公司已解除了与原告的劳动合同关系，故被告贵州中岭矿业有限责任公司应向原告支付一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条的规定，原告现年38岁且所受伤经鉴定为九级伤残，应按照终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，即按照贵州省2017年职工月平均工资62924元/年，被告贵州中岭矿业有限责任公司应支付原告一次性伤残就业补助金15731元（62924元/年÷12个月×6个月），予以支持31426元，超出部分不予支持。对原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，因被告贵州中岭矿业有限责任公司已为原告购买了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，该两项费用应由工伤保险基金支付，故被告贵州中岭矿业有限责任公司应为原告申报该两项费用，在社保部门发放后支付给原告。因与原告成立劳动关系的用工单位为被告贵州中岭矿业有限责任公司，并非贵州水城矿业股份有限公司，故被告贵州水城矿业股份有限公司不承担责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，第三十七条的规定，判决：一、被告贵州中岭矿业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告左华经济补偿金30825元、停工留薪期工资15333.45、住院期间护理费3169.98元、住院期间伙食补助费300元、一次性伤残就业补助金31426元；二、被告贵州中岭矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内为原告左华向社会保险经办机构申报一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，自社会保险经办机构审批发放之日起十日内支付给原告左华；三、驳回原告左华的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的《关于解除陈何陈等56人劳动合同的报告》、《关于对解除陈何陈等56人劳动合同的报告的回复》，因该组证据能证实上诉人在解除与被上诉人的劳动关系前向该公司工会委员会报告过并取得其同意的事实，故本院予以确认。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人中岭公司于2018年10月27日在报纸上刊登《关于对陈何陈等59人违反劳动纪律的通告》，要求被上诉人左华等59人自登报之日起15日到中岭公司人力资源科报到，逾期未报到，中岭公司将与其解除劳动合同。同年11月7日，中岭公司又在报纸在刊登《公告》，载明“……因我公司通过各种途径均与左华等59人取得联系，无法当面送达解除劳动合同文件，现予以公告，自发出公告之日起限2018年12月20日前到单位办理相关离职手续，逾期不到单位办理的，视同送达，后果自负”。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人解除与被上诉人劳动关系的程序是否合法；二、上诉人应否向被上诉人支付经济补助住院期间伙食补助费、护理费。关于争议焦点一，上诉人在二审期间虽然举证证实其在解除与被上诉人的劳动关系前将理由通知过工会并取得工会同意，但其在未举证证实被上诉人存在下落不明或者用其他方式无法送达的情形的情况下，直接公告解除与被上诉人的劳动关系，其解除程序违法，一审根据被上诉人的诉讼请求判决其支付被上诉人经济补偿金并无不当。关于争议焦点二，根据《工伤保险条例》第三十条第四项的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，故一审判决由上诉人支付不当，本院予以纠正；根据被上诉人的伤情，在其住院治疗工伤期间确实需要人员护理，而上诉人在未安排人员对其护理，故一审判决上诉人向其支付护理费并无不当。综上所述，上诉人贵州中岭矿业有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1274号民事判决；二、上诉人贵州中岭矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人左华经济补偿金30825元、停工留薪期工资15333.45、住院期间护理费3169.98元、一次性伤残就业补助金31426元；三、上诉人贵州中岭矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内为被上诉人左华向社会保险经办机构申报住院期间伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，自社会保险经办机构审批发放之日起十日内支付给被上诉人左华；四、驳回被上诉人左华的其他诉讼请求；五、驳回上诉人贵州中岭矿业有限责任公司的其他上诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州中岭矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽审判员  林波审判员  杨梅二〇一九年十一月二十七日法官助理蔡婷书记员江凤鸣