贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5780号上诉人（原审被告）：文俊，男，1962年4月11日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人（原审被告）：赵振龙，男，1971年6月30日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人（原审被告）：刘安友，男，1978年12月24日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省遵义市绥阳县。共同委托诉讼代理人：宋小可，贵州金瑞律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：余松，贵州金瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：饶伟，男，1982年4月13日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：胡双林，贵州法渡源律师事务所律师。委托诉讼代理人：**波，贵州法渡源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王金成，男，1964年5月8日生，汉族，遵义市人,住贵州省遵义市红花岗区。原审被告：贵州遵义黔辣苑食品有限公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区虾子镇，统一社会信用代码：915203005771329990。法定代表人：李义波，董事长。原审第三人：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码：9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，董事长。委托诉讼代理人：田忠理，贵州麒翔律师事务所律师。上诉人文俊、赵振龙、刘安友因与被上诉人饶伟、王金成及原审被告贵州遵义黔辣苑食品有限公司（以下简称黔辣苑公司）、原审第三人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人文俊、赵振龙、刘安友上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初2134号民事判决，改判驳回饶伟的诉讼请求，或将本案发回重审；二、一二审诉讼费由饶伟、王金成承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，导致判决错误，二审应予纠正。2016年1月26日，黔辣苑公司将新建厂房承包给龙达公司，双方签订了《建设工程施工合同》，2016年案外人石光亮代表龙达公司与王金成、文俊代表的遵义程普建筑劳务分包有限公司签订了《劳务承包合同》。2016年4月22日，王金成、赵振龙、刘安友与饶伟签订《泥工分项承包协议书》，将黔辣苑公司新建厂房建设工程泥工分项工程分包给饶伟施工。从前述原审法院查明的事实，王金成、文俊是遵义程普建筑劳务分包有限公司的委托代理人，王金成作为遵义程普建筑劳务分包有限公司的委托代理人与饶伟签订《泥工分项承包协议书》的行为是自然人行为还是公司委托代理行为，一审判决并未查清。二、一审判决对相关证据的认定明显偏袒饶伟。王金成与饶伟于2018年3月10日签订的《分项工程结算单》中载明“1.余款按3月7日承诺执行；2.此结算单文俊签字认可”，双方结算单中约定需要文俊签字认可，但一审法院却回避了该事实。饶伟与文俊、赵振龙、刘安友、王金成签订了《泥工分项承包协议书》和《补充价协议书》，但王金成与饶伟签订的《分项工程结算单》结算的结果并非按照该《泥工分项承包协议书》和《补充价协议书》约定的价格进行结算。至于《补充价协议书》，本案中文俊、赵振龙、刘安友、王金成与饶伟并未签订《补充价协议书》，饶伟在庭审中出示的《补充价协议书》并没有饶伟签字，该《补充价协议书》系由王金成保管，且王金成与饶伟亦未按照该《补充价协议书》所约定的单价进行结算。另外，王金成、赵振龙、刘安友与饶伟签订的《泥工分项承包协议书》只约定了违约按日千分之三支付违约金，但未约定违约金的计算基数，应视为约定不明，应由饶伟举证证明违约给其造成的实际经济损失。饶伟明知《泥工分项承包协议书》的甲方是三个自然人，且《分项工程结算单》完全未按照约定的价款进行计算，本案只有进行第三方工程量鉴定才能查清王金成与饶伟恶意串通进行虚假诉讼的事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉。被上诉人饶伟辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，应驳回文俊、赵振龙、刘安友的上诉请求。一、一审法院经过庭审已经查清当事人之间的法律关系，饶伟已完成施工且工程已投入使用，并与王金成、文俊就工程款结算和支付达成协议，黔辣苑公司作为发包人与龙达公司等已进行结算，黔辣苑公司将差欠的200万元工程款直接支付给遵义程普建筑劳务分包有限公司，并作出了付款分期承诺书。二、一审庭审中，各方均出示了证据，且证据经各方质证并经法庭查实后予以确认，并不存在不尊重事实、偏袒饶伟的情形。三、一审法院认定文俊、赵振龙、刘安友及王金成欠付工程款721387元，并承担支付责任合法有据。1、饶伟已按照签订的《泥工分项工程承包协议书》约定完成了工程施工；2、文俊、赵振龙、刘安友、王金成以股东名义签订的《补充价》中，虽然饶伟未签字，但原件一致由饶伟收执，双方在结算时依据《泥工分项工程承包协议书》和《补充价》进行结算是合法有效的；3、王金成作为劳务方合伙人之一，一直从事该项目的现场管理工作，并负责该工程的结算，由其经手结算的项目有案外人木工组吴太刚、钢筋组高华林、泥工组饶伟，结算方式一致。根据2019年3月7日文俊、王金成与饶伟及其余实际施工人签订的《承诺书》第3条“各班组对决算结果签印后即生效”之约定，饶伟于2018年3月10日在《结算单》上签字表明双方已就工程价款结算达成合意。故文俊、赵振龙、刘安友、王金成作为劳务发包方合伙人应受结算协议的约束。四、文俊、赵振龙、刘安友、王金成未履行支付工程款的义务，一审法院判令从2019年2月26日起按年利率6%支付资金占用费至付清之日止并无不当。根据2018年3月7日的《承诺书》及2018年3月10日的《分项工程结算单》，明确文俊、赵振龙、刘安友、王金成应按结算数额及时履行支付义务，其未履行支付义务给饶伟造成损失，一审法院酌情按年利率6%支付资金占用费并无不当。五、王金成与饶伟已于2018年3月10日完成工程结算，根据法律规定，文俊、赵振龙、刘安友的鉴定申请不符合法律规定。六、黔辣苑公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。根据查明的事实，黔辣苑公司欠付文俊、赵振龙、刘安友、王金成工程款1538758元，其应在欠付工程款范围内对饶伟承担连带支付责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王金成辩称：案涉工程整个项目均是由王金成负责，其他班组也是由王金成进行结算，且生效判决已予以确认。原审被告黔辣苑公司未答辩。原审第三人龙达公司述称：龙达公司与饶伟不存在劳务合同关系，案涉工程是由龙达公司分包给遵义程普建筑劳务分包有限公司。龙达公司与黔辣苑公司、遵义程普建筑劳务分包有限公司已达成三方协议，约定工程款由黔辣苑公司承担，综上，龙达公司不是责任主体。被上诉人饶伟向一审法院起诉请求：一、判令王金成、文俊、赵振龙、刘安友立即支付工程款721387元，并从2018年3月10日起按每天总金额的千分之三支付违约金至付清之日止；二、由黔辣苑公司在未付工程款内对第一项债务承担连带清偿责任；三、对以上工程款由四川龙达建设（集团）有限公司龙达公司承担连带责任；四、诉讼费由王金成、文俊、赵振龙、刘安友、黔辣苑公司负担。一审法院认定事实：2016年1月26日，黔辣苑公司将遵义市新蒲新区虾子镇的贵州遵义黔辣苑食品有限公司新厂区的建设承包给龙达公司，双方并签订了建设工程施工合同，约定了工程内容为厂区内办公楼、宿舍楼、钢结构厂房及厂区道路、水电、消防、绿化等附属工程，资金来源为自筹，承包方式为包工包料等内容。2016年3月14日，石光亮作龙达公司委托代理人，王金成、文俊作为遵义程普建筑劳务分包有限公司委托代理人，龙达公司与遵义程普建筑劳务分包有限公司签订劳务承包合同，由龙达公司将黔辣苑食品有限公司新厂的劳务承包给遵义程普建筑劳务分包有限公司，承包范围为黔辣苑食品有限公司新厂土建部分，承包内容为基础工程、钢筋工程等。2016年4月22日，王金成、赵振龙、刘安友与饶伟签订了泥工分项工程承包协议书，将遵义黔辣苑食品有限公司新厂建设工程的泥工分项工程分包给了饶伟施工。2016年12月18日，王金成、文俊、赵振龙、刘安友针对泥工班组单价签订了补充价说明，饶伟未在补充价说明上签名或捺印，但该补充价说明的原件由饶伟持有。2018年3月7日，文俊、王金成代表劳务承包方与吴太刚、高华林、饶伟劳务班组签订了承诺书，约定劳务款的催收及相关事宜须经由劳务承包方团结各班组后实施，各班组对决算结果签印后即生效等内容。2018年3月10日，王金成与饶伟进行分项工程结算，明确总工程造价1658547元，已支付937160元，工程余款721387元，同时说明：①余款按3月7日承诺执行；②此结算单文俊签字认可。另查明，王金成、文俊、赵振龙、刘安友对遵义黔辣苑食品有限公司新厂建设项目签订有内部协议，明确了各自的分工即王金成全面负责工程的技术、安全、质量、工期进度工作安排，必须参照合同约定如期完成项目，文俊负责财务工作，刘安友、赵振龙、文俊三人每个星期不低于二次去工地查看，对现场不足之处及时与王金成沟通处理，赵振龙、刘安友、王金成、文俊每星期必须开会一次。还查明，2018年11月4日，黔辣苑公司与龙达公司、遵义程普建筑劳务分包有限公司签订了工程款转账支付协议，黔辣苑公司法定代表人李义波、龙达公司代表石光亮、遵义程普建筑劳务分包有限公司代表文俊和王金成签名，但未加盖公司印章，协议明确黔辣苑公司差欠龙达公司的工程款直接支付给遵义程普建筑劳务分包有限公司，协议签订后龙达公司与遵义程普建筑劳务分包有限公司不再有任何债权债务关系，遵义程普建筑劳务分包有限公司的债权由黔辣苑公司承担，且当天黔辣苑公司作出业主方200万元的付款分期承诺书。2019年1月24日，经遵义市中级人民法院调解，由王金成、文俊、赵振龙、刘安友支付高昌伦工程款109124元。2019年2月25日，经原审法院调解，由黔辣苑公司代王金成、文俊、赵振龙、刘安友向吴太刚支付工程款461242元。一审法院认为，王金成、赵振龙、刘安友与饶伟签订的泥工分项工程承包协议书属建设工程施工合同。饶伟作为自然人不具备分包的资质，双方签订的建设工程施工合同属无效合同，但从饶伟与王金成签订的分项工程结算单来看，应视为饶伟分包的泥工作为项目合格，再结合王金成内部分工即王金成全面负责工程的技术、安全、质量、工期进度工作安排，必须参照合同约定如期完成项目来看，虽只有王金成一人的签名，但并不影响对差欠饶伟工程款721387元事实的认定，该款应由作为合伙人的王金成、文俊、赵振龙、刘安友共同承担并支付。分项工程结算单上明确余款按3月7日承诺执行，但该承诺对款项的准确支付时间不具体明确，故对饶伟主张的违约金，酌情从2019年2月26日起按年利率6%支付资金占用费至付清之日止。黔辣苑公司作为发包人将新厂区的建设承包给龙达公司，龙达公司又将劳务分包给遵义程普建筑劳务分包有限公司，而文俊、王金成名为劳务分包公司委托代理人，实质为王金成、文俊、赵振龙、刘安友挂靠劳务分包公司，后各方于2018年11月4日结算并明确由黔辣苑公司直接支付差欠的工程款给遵义程普建筑劳务分包有限公司,实质是支付给王金成、文俊、赵振龙、刘安友，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，现已查明黔辣苑公司作为发包人差欠王金成、文俊、赵振龙、刘安友工程款1538758元（200万元-461242元），故黔辣苑公司应在欠付工程款范围内承担责任。黔辣苑公司作出的付款分期承诺书只对承诺方、被承诺方有约束力，但不能对抗作为实际施工人的饶伟。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由王金成、文俊、赵振龙、刘安友于本判决生效后10日内支付饶伟工程款721387元，并从2019年2月26日起按年利率6%支付资金占用费至付清之日止；二、对以上款项由贵州遵义黔辣苑食品有限公司于本判决生效后10日内在欠付工程款1538758元范围内对饶伟承担支付义务；三、驳回饶伟的其余诉讼请求。案件受理费计11010元，由王金成、文俊、赵振龙、刘安友负担。本院二审期间，上诉人文俊、赵振龙、刘安友向本院提交了黔辣苑公司与龙达公司签订的泥工班组《分项工程结算单》，经核实，该证据不属于新证据。被上诉人饶伟、王金成、原审第三人龙达公司均未向本院提交新证据。本院在二审中另查明：王金成与文俊、赵振龙、刘安友签订的《内部协议》第四条第1款约定“王金成全面负责工程的技术、安全、质量、工期进度工作安排，王金成必须参照合同约定如期完成项目，若超出工期（人力不可抗拒因素除外），所产生的各种费用由王金成一人承担”。四人合伙期间，案涉工程由王金成负责管理，文俊负责管理合伙资金和对外付款。再查明，2018年3月9日，王金成与案涉劳务工程木工班组负责人吴太刚签订《分项工程结算单》；2018年3月11日，王金成与案涉劳务工程钢筋班组负责人高昌伦签订《分项工程结算单》。前述两份结算单中均注明“2.此结算单文俊签字认可”，但两份结算单均没有文俊签字。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合各方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：王金成与饶伟于2018年3月10日签订的《分项工程结算单》对文俊、赵振龙、刘安友是否具有约束力。根据文俊、赵振龙、刘安友与王金成于2016年6月9日签订的《内部协议》之约定，文俊、赵振龙、刘安友与王金成四人合伙承建黔辣苑公司新厂建设项目，四人成立个人合伙关系。根据文俊、赵振龙、刘安友与王金成签订的《内部协议》第四条第1款之约定，案涉黔辣苑公司新厂建设劳务工程技术、安全、质量、工期进度工作安排均由王金成负责。本案中，饶伟与王金成、赵振龙、刘安友签订《泥工分项工程承包协议书》后，已完成了合同约定的泥工工程，王金成作为负责工程管理的合伙人，已于2018年3月10日与饶伟签订《分项工程结算单》，对饶伟完成的泥工工程价款进行结算。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定，王金成作为负责工程管理的合伙人，其与饶伟签订的《分项工程结算单》对文俊、赵振龙、刘安友具有约束力。至于文俊、赵振龙、刘安友提出该《分项工程结算单》未经饶伟签字，对文俊、赵振龙、刘安友不具有约束力的上诉意见。首先，王金成系代表文俊、赵振龙、刘安友、王金成四人管理案涉工程的合伙人，王金成已在《分项工程结算单》上签字。且在2018年3月9日、3月10日、3月11日三日内，王金成分别与木工班组负责人吴太刚、泥工班组负责人饶伟、钢筋班组负责人高昌伦签订《分项工程结算单》，案涉工程均系由王金成代表合伙人与劳务班组负责人进行结算；其次，根据文俊、王金成于2018年3月7日向劳务班组出具的《承诺书》中“3.各班组对决算结果签印后即生效”之约定，饶伟已在《分项工程结算单》上签字，应视为双方已对工程价款结算达成合意，故对该上诉意见本院不予采纳。按照《分项工程结算单》所载明的内容，饶伟所施工的泥工工程总造价为1658547元，已支付工程款937160元，工程余款为721387。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，文俊、赵振龙、刘安友、王金成作为合伙人应对欠付饶伟的工程款承担连带责任。至于文俊、赵振龙、刘安友提出《分项工程结算单》未按约定单价结算的上诉意见，根据文俊、赵振龙、刘安友、王金成于2016年12月18日签订的《补充价》“1.泡椒池包干价120元/㎡，2号厂房包干价为120元/㎡，若未抹灰，按105元/㎡进行计价。其它按主合同为准”之约定，双方已对案涉泥工工程的单价进行了变更，王金成在二审中已陈述泡椒池、地下车库单价变更是因为实际施工内容增加，而《分项工程结算单》是根据《泥工分项工程承包协议书》及《补充价》约定的价格进行结算，故本院对该上诉意见不予采纳。至于文俊、赵振龙、刘安友提出对案涉工程进行鉴定的申请，基于前述论理，双方已就案涉泥工工程价款进行结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，本院对该申请不予采纳。综上所述，上诉人文俊、赵振龙、刘安友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11010元，由上诉人文俊、赵振龙、刘安友负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十一月二十六日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇