包头市东河区人民法院民事判决书                                                （2019）内0202民初3101号 原告王某1，现住包头市。委托代理人马某，系内蒙古铁恒律师事务所律师。被告包头市天堂园殡葬服务有限责任公司法定代表人王某2，系公司经理兼执行董事。住所包头市东河区留宝窑子村110国道以北。委托代理人翟某，系内蒙古坚卓律师事务所律师。原告王某1诉被告包头市天堂园殡葬服务有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，本院受理后依法由审判员田丹独任审判，公开开庭进行了审理。原告王某1及其委托代理人马某，被告包头市天堂园殡葬服务有限责任公司的委托代理人翟某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原包头市劳动人事争议仲裁院查明，“2009年6月12日至2018年12月28日，申请人王某1与被申请人包头市天堂园殡葬服务有限责任公司每年签订一份《包头市天堂园职工食堂承包协议》。申请人负责被申请人食堂的管理、职工早午餐的制作、食材的采买等，被申请人与申请人每月就职工的伙食费及申请人垫付的伙食成本费用进行结算。”包头市劳动人事争议仲裁院认为：“劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案中，申请人所主张申请人受被申请人管理，工资由被申请人为其支付，双方之间存在劳动关系。但被申请人予以否认，认为申请人承包被申请人处食堂，食堂的食材采购与餐食的制作也都是由申请人全权负责，双方每年签订《包头市天堂园职工食堂承包协议》，被申请人与申请人每月就职工的伙食费及申请人垫付的伙食成本费用进行结算，而结算的费用远远高于被申请人处同岗位员工的工资。庭审中，申请人提交的9份《包头市天堂园职工食堂承包协议》中显示，该协议的甲方为被申请人，乙方为申请人或者申请人夫妇一起签字盖手印；被申请人处职工食堂由申请人夫妇二人管理。关于申请人所称的每月由被申请人发放的工资，根据申请人提供的，被申请人对真实性认可的领款单显示，被申请人每月为申请人支付的伙食费，伙食费包括职工自己划卡消费的费用及单位补贴的费用，每月费用均是根据员工实际吃饭人数结算，这种结算方式并不符合劳动关系中的劳动者工资报酬的要件。综上，申请人与被申请人之间系承包关系。故申请人所诉要求确认2019年3月1日起至今构成事实劳动关系的诉求，不能成立，本院不予支持。申请人所诉双方形成无固定期限劳动合同关系，是基于双方存在劳动关系的基础上，故申请人所诉该项仲裁请求，没有事实依据，本院不予支持。本院在查明事实、分清责任的基础上，主持双方当事人多次进行调解，调解未果，现依法裁决如下：驳回申请人王某1的仲裁请求。”该裁决书送达后，原告王某1不服，向本院提起诉讼称：2009年3月1日原告和妻子到被告处工作。具体工作岗位就是被告的职工食堂，负责被告职工的早、中餐的制作等。2009年6月被告为便于食堂管理，为职工提供低利润、高水平、高质量的餐饮服务，与原告协商进行内部承包。原告夫妻的工资是每人600元，合计1200元，加上职工早、中午饭标准共计给付月5900元，双方为此签订“承包书”。原告夫妻在节假日享受临时工的加班福利，食堂的煤、水、电均由被告承担。同时约定完成被告临时交办的其他工作。以上内部承包模式一直持续至今，只是随着社会工资水平和物价的上涨而调整月给付的标准。并随着国家取消临时工，将福利待遇变更为其它职工相同。原告夫妻在食堂工作期间，从2009年10月起被告又安排原告从事烧锅炉的工作，至2017年11月止。每月工资为700逐步涨至1800元。从2010年至2012 年又安排原告开通勤车接送职工上下班，每月工资600元。原告认为，从原告到被告处工作之日起，双方已形成了事实上的劳动关系。原告接受被告的管理，并享受劳动报酬和节、假日的福利待遇，同时也履行职工附加的义务，如节、假日值班等。时至今日已长达10年以上，根据国家的劳动法律法规，双方已形成无固定期限的劳动合同关系。为此，原告依法向包头市劳动人事争议仲裁院提出申请，该院于2019年8月13日制发（2019）包劳人仲案176号裁决书，驳回了原告的仲裁请求。故原告诉至法院，要求一、确认双方于2009年3月1日起至今已构成事实上的劳动关系；二、确认双方形成无固定期限的劳动合同关系；三、被告承担诉讼费用。被告包头市天堂园殡葬服务有限责任公司辩称：双方之间并未形成事实上的劳动关系，具体理由为：第一，双方之间不具备劳动关系中的人身关系。劳动关系是平等主体之间订立的，用来约束双方的行为，具有人身依附性，不能作用于第三人。而本案《天堂园职工食堂承包书》中显示乙方或单独为原告，或单独为原告的配偶，或原告夫妻俩，足以证明该承包书不符合劳动关系中人身依附性的要求，故原告认为名为与答辩人签订承包书，但实为与答辩人建立了劳动关系的观点缺乏事实依据。第二、双方之间不符合劳动关系中的财产关系。财产关系是指劳动者有偿提供劳动力，用人单位以货币的形式向劳动者支付劳动报酬。具体到本案中原告主张的“工资”实为伙食承包费，该承包费并非单纯的劳动力，还包括了食材的采购费用，是职工划卡消费及答辩人补贴费用之和，且每月伙食承包费是根据员工实际吃饭人数结算的，这种结算方式并不符合劳动关系中的劳动者工资报酬的要件。另，无论是答辩人单独与原告，或原告的配偶还是与原告夫妻俩签订承包书，最终均是答辩人单独与原告一人进行结算的，从这点上也可以充分说明，双方之间系承包合同关系，而并非劳动关系。第三、双方之间不符合劳动关系中的隶属关系。隶属关系是指劳动关系建立后，劳动者应当将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从工作安排。具体到本案中，虽然答辩人对原告进行管理，完全是本案中食堂是单位内部食堂，服务于本单位，切实关系到员工的饮食健康与安全及单位内部秩序，故答辩人对其进行适当的管理是必要的，不能因为答辩人对原告进行的必要管理直接认定为双方之间具有隶属关系，进而认定双方之间具有劳动关系。第四，原告全权负责各种食材的采购，自主经营自负盈亏，并自主收取外来人员（石料供应商、施工的工人、单位职工家属）的餐费，从这点上充分的证明，双方之间系平等的承包合同关系，且从原告认可承包协议的真实性，及在过去长达十余年里，原告未曾对承包书提出任何异议的角度来讲，完全可以认定双方之间也不存在劳动关系。第五，就原告开车及烧锅炉的行为，仅是在其他员工请假休息期间的顶班行为，不能据此认定与单位建立了劳动关系，纵使认定开车及烧锅炉的行为系劳动关系，也已经经过了一年的申请期限。综上所述，答辩人认为：基于以上几点理由，充分证明了双方之间不存在劳动关系，进而本案更不存在形成无固定期限的劳动合同关系，故原告的诉请缺乏事实根据和法律依据，应依法驳回原告的诉请。经本院审理查明的事实与原仲裁裁决查明的事实基本一致。庭审中，原告诉称其于2010年8月至2011年10月、2009年至2017年10月在被告处从事司机及烧锅炉工作，司机工资600元/月，烧锅炉工资为700元/月后涨至1800元/月、又降至800元/月。被告不予认可，认为均为临时顶班行为，即使形成劳动关系，已过诉讼时效。此外，原告明确其诉请为要求确认从2009年至今从事厨师工作形成的劳动关系。另查明，2009年至2018年《天堂园职工食堂承包书（协议）》（缺少2011年、2012年）均约定“职工食堂经营实行承包制”。除2009年、2013年的《食堂承包书（协议）》为原告签订外，其余年份的《食堂承包书》均为原告王某1及其妻子李月梅共同签订。此外，根据被告提供的领款单（有原告的签字）可知，原告每月领款的事由为“伙食费”，该伙食费均由“职工扣款”和“单位补贴”构成，且每月数额不同。庭审中，原告诉称其在被告处从事厨师工作，工资为承包费扣除职工用餐费用，但具体数额不明确。被告不予认可，认为不符合劳动报酬的结算要件，符合承包关系中自主经营，自负盈亏的特点。原告提供的证据有：一、（2019）包劳人仲案176号仲裁裁决书一份，证明本案已经仲裁程序；二、原告与被告签订的《承包书》九份，证明原、被告不是平等的承包关系，是劳动关系；三、值班表四份，证明原告受被告管理；四、特种设备作业人员证一份，证明原告是被告处的职工；五、工资证明一份，证明原告是被告临时雇佣的司机，双方存在劳动关系；六、中国银行包头市东河支行流水及摘抄，证明被告给原告发放工资情况；七、录像光盘一份，证明工资发放事实；八、现金支票十三份，收条十份，证明食堂工资和其他职工伙食费用一并支付；九、餐费补贴汇总表一份，证明被告按照合同支付伙食费。被告除对第三组、第九组证据的真实性不予认可外，对其余证据均予以认可，但不认可证明目的。被告提供的证据为2009年11月至2018年8月部分领款单九份，证明被告每月实际向原告支付的承包费不同，因吃饭人数不同而不同。原告对上述证据的真实性认可，金额不同是因为有祭祀日等活动。本院认为，本案争议焦点为原、被告双方是否形成劳动关系。本案中虽原告诉称自2009年即与被告形成事实劳动关系，但被告不予认可，认为双方形成承包关系，故如何正确区分劳动关系与承包关系成为本案审理的关键。本院认为，两者最主要的区别在于是否存在自主经营和自负盈亏，双方之间是否存在身份上的隶属关系。根据庭审及相关证据可知，原、被告每年签订的《天堂园职工食堂承包书（协议）》均明确约定“职工食堂经营实行承包制”。除2009年、2013年为原告签订外，其余年份的《食堂承包书》均为原告王某1及其妻子李月梅共同签订。原告夫妻二人负责被告食堂的全部工作，包括职工早、午餐的制作、食材的采买、卫生的打扫等。此外，根据被告提供的领款单（原告认可）可知，原告每月从被告处领取的为伙食费，该伙食费由“职工扣款”和“单位补贴”两部分组成，且每月金额不同。虽在2009年及2010年的《食堂承包书》中约定“食堂承包费（包含厨师工资）”，但原告无法明确其工资的具体数额，仅以承包费减去职工就餐所需费用计算。综上可知，原、被告从合同订立到工资结算均不符合劳动关系的人身依附性及按劳分配原则，且原告提供的证据亦无法充分证明原、被告之间形成劳动关系，故原告要求确认从2009年3月1日起与被告形成事实劳动关系并已形成无固定期限劳动关系证据不足，本院不予支持。关于原告所述的从事司机及烧锅炉工作，因原告未主张，本院亦不予确认。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告王某1的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告王某1承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。        审判 员田丹    二0一九年十月二十八日 书记员 张倩茜        本判决引用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。