陕西省宁陕县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0923民初244号 原告马云卓，男，1985年6月23日出生，汉族，农民，住陕西省镇安县，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人车晓刚，陕西陈兵律师事务所律师。 委托诉讼代理人高慧，陕西若定律师事务所律师。 被告:朝阳建设集团有限公司。住所地：天津市天津自贸区(中心商务区)响螺湾旷世国际大厦B座305-561号房间。统一社会信用代码：91XXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：张东，该公司总经理。 委托代理人：吕家红，陕西秦林律师事务所律师。 被告陕西炬图建设工程有限公司。住所地：西安市高新区高新路88号尚品国际6幢2单元22层22206室。统一社会信用代码：91XXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人徐源，该公司总经理。 原告马云卓与被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告马云卓委托诉讼代理人车晓刚、高慧，被告朝阳建设集团有限公司委托诉讼代理人吕家红，被告陕西炬图建设工程有限公司法定代表人徐源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马云卓向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令由被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司连带支付原告马云卓工程款、误工费等费用8839939元，并由被告按照银行同期贷款利率支付原告逾期利息损失。2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告系“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”项目工程的承包方，被告项目部位于宁陕县境内。2016年6月至2017年10月，原告为被告承包的工程负责工程施工工作，原告负责施工的项目有桥梁工程、路基工程与隧道工程。具体施工分述如下：2016年6月份，原告通过他人与被告项目负责人认识，得知被告公司中标了“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”项目。原告遂与被告项目部商定，原告向被告交纳25万元保证金，被告将该工程的桥梁工程交给原告工队施工。2016年7月4日，原告工队开始施工。2017年6月，原告完成桥梁项目三分之一的工程量，但因被告长期拖欠原告工程款的原因，导致桥梁工程停工。被告应支付原告工程款约160万元。另外，由于被告因征地补偿等原因导致原告产生误工损失费525200元。2016年9月，被告又与原告商谈，原告向被告交纳25万元保证金，被告将该项目6公里的路基工程交给原告施工。2016年7月15日，原告按照双方约定向被告交纳了25万元保证金，并组织工队进入该项目的路基工地进行施工。2017年6月，被告拖欠工程款导致工程停工，被告应支付原告路基工程款约为460万元。由于被告工程设计多次变更等原因造成原告产生误工损失费907862元。2016年9月23日，被告又将该项目的朱家嘴隧道、方家梁隧道工程交给原告工队施工。原告按照双方约定向被告财务负责人晁冬梅交纳了30万元的保证金。当日，原告便组织工队开始隧道工程的施工。2017年6月，因被告的原因导致工程停工，原告已经完成了方家梁隧道70％的工程量，被告应支付原告工程款780万元。由于被告的原因，导致原告产生误工损失2013316元，机械误工损失509860元。上述三项工程，被告应支付原告的工程款共计1400万元，按照原、被告的约定，被告在扣除13％的管理费后应支付原告工程款1218万元。截至目前为止，被告只支付原告工程款8886299元，仍有3293701元未支付。另，由于被告的原因导致原告产生误工损失和机械误工损失共计3956238元，被告未支付。在施工期间，原告因安装变压器向被告交纳5万元押金，被告未退还原告。另，原告为被告修筑便道两条，按照原被告之间的约定，被告应支付便道费用25万元，被告尚未支付。2017年4月13日，被告因购买台车事宜欠原告购买台车款12万元。2017年4月13日，原被告达成协议，将原告所有的水泥拌合楼以36万元的价格出售给被告，但被告尚未支付原告货款。2017年6月25日，被告又向原告借款11万元用于项目部的运营费，被告尚未归还。后原告多次与被告协商，要求被告支付上述工程款、误工费、保证金及其他费用。但被告却以各种理由拒不支付。被告的行为已经属于违约。综上，原告已经按照原、被告的约定完成了工程项目施工。但被告却未能按照约定支付原告工程款、误工费等费用。被告的行为属于违约。为维护原告的合法权益，原告现依据《民事诉讼法》的规定向贵院提起诉讼，望贵院能够支持原告的上述诉讼请求。 被告朝阳建设集团有限公司辩称，被告朝阳建设集团有限公司并非本案适格被告，被告朝阳建设集团有限公司中标国道G210宁陕至两河二级公路改建工程，将劳务部分分包给被告陕西炬图建设工程有限公司，原告以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订了隧道工程劳务合同，并未同被告朝阳建设集团有限公司之间签订施工合同。工程的施工、结算，均是在原告与被告陕西炬图建设工程有限公司之间进行，建设施工合同的权利义务均是原告与被告陕西炬图建设工程有限公司享有和承担，与被告朝阳建设集团有限公司无关，被告朝阳建设集团有限公司并非本案适格被告，请求人民法院驳回原告对被告朝阳建设集团有限公司的起诉。 被告陕西炬图建设工程有限公司辩称：1、被告朝阳建设集团有限公司并非本案适格被告。被告朝阳建设集团有限公司中标国道G210宁陕至两河二级公路改建工程，将劳务部分分包给被告陕西炬图建设工程有限公司，原告以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订了隧道工程劳务合同，工程的施工、结算，均是在原告与被告陕西炬图建设工程有限公司之间进行，建设施工合同的权利义务均是原告与被告陕西炬图建设工程有限公司享有和承担，与被告朝阳建设集团有限公司无关。2、被告陕西炬图建设工程有限公司已经按照原告工队施工的工程量和合同价款足额支付了原告工程款，且已超额支付，原告要求再支付工程款没有事实和法律依据。原告工队相关工程量及工程款的计算均经原告签字确认，按照原告施工的工程量，被告陕西炬图建设工程有限公司依据与陕西祥盛实业集团有限公司所签订的合同足额支付了工程款，且超额支付近百万，原告现要求再支付其工程款没有事实及法律依据。3、原告要求被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司支付其工程款及误工费、相应的利息于法无据。业主同朝阳建设集团有限公司约定，不得主张停工损失；朝阳建设集团有限公司与陕西炬图建设工程有限公司的合同约定不得主张误工费、相应的利息；原告以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订了“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”隧道工程劳务（扩大）合同，合同约定陕西祥盛实业集团有限公司承包“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”项目中朱家嘴隧道、方家梁隧道设计图纸中的所有施工任务。合同第7.6约定“由于业主延期支付工程款，甲方（陕西炬图建设工程有限公司）做相应顺延，乙方不得要求甲方额外增加费用补助，索要工程款利息或向甲方进行索赔”；11.26约定“凡不属于甲方（陕西炬图建设工程有限公司）原因，尤其是不以甲方意志为转移的情况（如征地拆迁不及时、业主资金不到位、地方干扰等）造成不能如期开工或停工，甲方与乙方有义务共同承担风险，乙方不得因此向甲方进行费用追加或索赔”。上述协议条款是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。合同明确约定如征地拆迁不及时、业主资金不到位、地方干扰等造成不能如期开工或停工，乙方不得因此向甲方进行费用追加或索赔，现原告提出赔偿不仅违反合同约定，而且违反诚实信用原则，人民法院应当驳回其诉讼请求。4、原告提供的（第6期、第8期）02工程月支付报表不得作为计算原告工程量及工程款的依据。首先，该报表是被告朝阳建设集团有限公司同业主之间的对上的报表，与原告无关，原告的工程量有马云卓签字确认的签证为准。其次，业主同被告朝阳建设集团有限公司之间是一个合同单价，被告朝阳建设集团有限公司同被告陕西炬图建设工程有限公司之间是一个合同单价，被告陕西炬图建设工程有限公司同陕西祥盛实业集团有限公司又是另外的单价，因单价不一，结算款肯定不一样。再则，该报表100章部分是被告朝阳建设集团有限公司项目部的经费，与原告无关，同时该报表的工程量还包含许龙某、方某某及兰某某等小工队的工程量。5、原告马云卓同陈广2017年6月20日签订的协议无效，对被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司均不具有约束力。《民法总则》第一百七十一条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。《合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在本案中，被告朝阳建设集团有限公司的法定代表人系张东，委任的国道210宁陕至两河二级公路改建工程项目经理王俊宝，而对陈广的授权范围为“工程范围内的相关验工、计价、签证、结算审核工作”，根本无权代表公司对外签订任何协议。因其无权对外签订协议，原告也明知，加之所签订的协议事后也未得到被告朝阳建设集团有限公司的追认，根据上述法律规定，该协议无效，对被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司均无约束力。6、原告主张保证金80万元，变压器押金5万元、便道费25万元、台车款费用12万元、水泥拌合楼36万元，项目部借款11万元，没有事实及法律依据。相关证据已经证实原告所主张的第一笔50万保证金已经另案处理（退还了马云卓保证金20万，赵发林的20万，调解书处理了10万），晁冬梅经手的30万保证金没有退还是客观事实，但原告已经超领近百万，可以结算后扣减。原告主张变压器押金5万元、水泥拌合楼36万元，因原告已将拌合楼、变压器抵押给他人，并未交付被告陕西炬图建设工程有限公司，要求该款项于法无据。便道费25万元因原告的证据不足以证实其主张，被告不予认可。至于台车款费用12万元，因涉及台车的案件其他法院还正在审理过程中，审理完毕后再做处理。至于借款11万元，项目部的负责人不知情，被告朝阳建设集团有限公司更不知情，借条上也没有项目部的负责人及被告朝阳建设集团有限公司委托代理人签名，原告也没有证据证实进行了借款交付，被告朝阳建设集团有限公司不予认可。更何况与本案的建设施工合同纠纷是两个不同的法律关系。综上，原告的证据不能证实被告尚欠其工程款，应当承担举证不能的法律后果，其诉求没有事实依据及法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告马云卓提交的被告朝阳建设集团有限公司营业执照、项目经理委任书、合同协议书、误工索赔报告、（2018）陕0923民初215号民事判决、（2018）陕09民终895号民事调解书、收款收据、情况说明、赵发林身份证复印件、（2018）陕0923民初212号民事判决、（2018）陕09民终25号民事判决、转账凭证，被告陕西炬图建设工程有限公司提交的被告朝阳建设集团有限公司与陕西省安康公路管理局签订的施工合同文件、被告朝阳建设集团有限公司营业执照复印件、国道G210宁陕至两河二级公路改建工程项目经理委任书、授权委托书、陕西省安康公路管理局与被告朝阳建设集团有限公司解除合同通知书、宁两指（2017）第66号回复，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告马云卓提交的路基二队由于图纸征地补偿等原因造成误工情况汇总，证明在路基工程施工期间，原告的人员、机械等均已全部进入工地，但由于等图纸征地不成等原因造成原告产生误工损失费907862元，被告应向原告支付。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实不予认可，认为即便是有误工等情况，根据马云卓以陕西祥盛实业集团有限公司名义与陕西炬图建设工程有限公司签订的隧道工程劳务合同约定也不得主张误工损失。由于该证据没有经过被告陕西炬图建设工程有限公司签字确认，对真实性无法确认，本院不予认定。2、原告马云卓提交的协议书，证明2017年6月20日，原告与被告项目部补签了《协议书》，原告负责方家梁隧道的工程施工，被告应向原告支付未支付部分的工程款。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性认可，但其协议无效，对证明目的不予认可。认为被告朝阳建设集团有限公司的法定代表人系张东，委任的国道210宁陕至两河二级公路改建工程项目经理系王俊宝，而对陈广的授权范围为“工程范围内的相关验工、计价、签证、结算审核工作，无权代表公司对外签订任何协议。因其无权对外签订协议，原告也明知。其次所签订的协议事后未得到朝阳公司的追认，故而该协议无效。原告以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订了隧道工程劳务合同，朝阳公司未与原告签订任何施工合同，工程款的结算是原告与被告陕西炬图建设工程有限公司之间的问题，与朝阳公司无关。由于被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性认可，仅对证明目的不认可，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。3、原告马云卓提交的路基二队由于图纸征地补偿等原因造成误工情况汇总，证明在路基工程施工期间，原告的人员、机械等均已全部进入工地，但由于等图纸征地不成等原因造成原告产生误工损失费907862元，被告应向原告支付。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性不予认可，认为即便是有误工等情况，根据马云卓以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订的隧道工程劳务合同约定也不得主张误工损失。由于该证据没有经过被告陕西炬图建设工程有限公司签字确认，对真实性无法确认，本院不予认定。4、原告马云卓提交的中国农业银行交易明细、2017年2月至2017年10月农民工工资发放汇总表、机械设备结算、机械租赁合同，证明由于被告未能支付原告工程款，导致原告工程施工停工，造成原告产生人员误工损失2013316元，机械误工损失509860元。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对中国农业银行交易明细真实性无异议、但对证明目的有异议。本身原告以陕西祥盛实业集团有限公司签订的施工合同，陕西祥盛公司就有义务支付农民工工资，再则如果工程款支付到40%，就足以支付农民工工资，更何况炬图公司已经超额支付工程款。即便是有拖欠工程款的情形，根据马云卓以陕西祥盛实业集团有限公司与陕西炬图公司签订的隧道工程劳务合同约定也不得主张误工损失。由于农民工工资发放汇总表、机械设备结算没有经过被告陕西炬图建设工程有限公司签字确认，对真实性无法确认，本院不予认定。5、原告马云卓提交的（第6期、第8期）02工程月支付报表，证明原告马云卓作为实际施工人，组织施工了桥梁、路基、隧道等工程，工程月支付报表详细记载了原告施工的工程量及被告应支付的款项。被告应按照8期计量支付原告的工程款及其他费用。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司真实性认可，证明目的不予认可。认为原告提交的（第6期、第8期）02工程月支付报表不得作为计算原告工程量及工程款的依据。首先，该报表是被告同业主之间的对上的报表，与原告无关，原告的工程量有马云卓的签字确认的签证为准；其次，业主同朝阳公司之间是一个合同单价，朝阳公司同炬图公司之间是一个合同单价，被告陕西炬图建设工程有限公司同陕西祥盛实业集团有限公司又是另外的单价，因单价不一，结算款肯定不一样；再则，该报表100章部分是项目部的经费，与原告无关，同时该报表的工程量还包含许龙某、方某某及兰某某等小工队所施工的工程量。最后，该报表是被告同业主之间的对上的报表，是一个总的报表，报表的工程量不仅包括项目部的经费（100章所计费用）还包含其它工队的工程量，第8期原告工程队仅仅做了486863元。减去前期超计量应当予以扣减的部分及未完成的工程项目（400章桥梁计量超前计量扣减476541元；500方家梁隧道未施工前期计量扣除480673元）957214元，本期工程款应为负470351元。由于（第6期、第8期）02工程月支付报表是被告同业主之间的对上的报表，该报表的工程量还包含许龙某、方某某及兰某某等小工队所施工的工程量，且报表的工程量还包括项目部的经费（100章所计费用），不能作为被告陕西炬图建设工程有限公司与原告结算的工程总价款，由于该证据不能作为认定原告马云卓工程量和工程款的依据，不具有合法性，本院不予认定。6、原告马云卓提交的台车协议，证明2017年4月3日原告与被告陕西炬图建设工程有限公司约定购买台车事宜，按照协议约定，被告支付原告12万元。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。由于被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性认可，仅对证明目的不认可，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。7、原告马云卓提交的水泥拌合楼协议书，证明2017年4月13日原告与被告达成协议，原告将水泥拌合楼以36万元的价格出售给被告，但被告至今未支付水泥拌合楼的款项，被告应予支付。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性认可，但证明目的不认可。原告同被告陕西炬图建设工程有限公司是签订了水泥拌合楼协议书，但合同并未实际履行，原告的水泥拌合楼、变压器抵押给他人，并未交付被告，要求给该款项于法无据。由于被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性认可，仅对证明目的不认可，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。8、原告马云卓提交的借条，证明2017年6月25日被告因项目部向原告借款11万元用于项目部的运营，被告应偿还原告该笔款项。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性不认可，证明目的不予认可。认为项目部的负责人不知情，朝阳公司更不知情，借条上也没有项目部的负责人及朝阳公司委托代理人签名，借款交付给谁了，也无法确认。其次，没有转款凭证，证实不了进行了借款交付（民间借贷有两个构成要件，首先有借款合意，其次要有借款交付的事实）。再则，与本案的建设施工合同纠纷是两个不同的法律关系，即便是有借款的事实，原告应该另案主张。由于被告不认可该借款，该借款与建设工程分包合同是两个法律关系，原告可以另案起诉，因该证据与本案没有关联性，本院不予认定。9、原告马云卓提交的（2018）陕0923民初58号民事判决，证明二被告应当承担连带责任，支付原告损失和保证金。被告朝阳建设集团有限公司、陕西炬图建设工程有限公司对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据与本案没有关联性。由于该证据与本案没有关联性，本院不予认定。10、被告陕西炬图建设工程有限公司提交的工程施工劳务合同。证明被告朝阳建设集团有限公司中标国道G210宁陕至两河二级公路改建工程，将劳务部分分包给被告陕西炬图建设工程有限公司。原告马云卓对该证据的真实性不予认可。虽然原告对工程施工劳务合同的真实性提出异议，但没有申请对该合同的签字盖章的真实性进行鉴定，该异议不能成立，由于该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。11、被告陕西炬图建设工程有限公司提交的隧道工程劳务扩大合同、协议，证明原告马云卓以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订了隧道工程劳务合同，工程的施工、结算，均是在原告与被告陕西炬图建设工程有限公司之间进行，建设施工合同的权利义务均是原告与被告陕西炬图建设工程有限公司享有和承担，与被告朝阳建设集团有限公司无关。依据原告同被告陕西炬图建设工程有限公司的约定，原告不得就相关损失向被告朝阳建设集团有限公司或者被告陕西炬图建设工程有限公司索赔。原告不仅同被告陕西炬图建设工程有限公司签订了施工合同，且合同实际履行，原告辩称合同未履行的说法不成立。原告马云卓对该证据的真实性不予认可。陕西祥盛实业集团有限公司也未实际履行该合同，后是马云卓以个人名义施工的。结算也是马云卓与被告朝阳建设集团有限公司的项目部之间直接结算的，马云卓并未和被告陕西炬图建设工程有限公司和陕西祥盛实业集团有限公司结算工程施工劳务合同的真实性不予认可。虽然原告对工程施工劳务合同的真实性提出异议，但没有申请对该合同的签字盖章的真实性进行鉴定，该异议不能成立，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。12、被告陕西炬图建设工程有限公司提交的工程签单及结算单、公路局指挥部的复函，证明被告陕西炬图建设工程有限公司应支付原告工队工程款合计6588139元。现被告陕西炬图建设工程有限公司（包含业主代付）已经支付原告工程款合计8886599.33元，已经超额支付，现原告要求支付工程款没有事实依据。（第8期）02工程月支付报表不得作为计算第8期原告工程量及工程款的依据，第8期原告工程队仅做了486863元。减去前期超计量应当予以扣减的部分及未完成的工程项目（400章桥梁计量超前计量扣减476541元；500方家梁隧道未施工前期计量扣除480673元）957214元，本期工程款应为负470351元。原告马云卓对该证据的真实性不予认可。认为工程签单并不是马云卓与炬图公司之间进行，马云卓的工程量要以八期计量为准，该复函与本案无关。被告朝阳建设集团有限公司所报的第8期计量就是原被告之间的结算依据。至于本公司的甲方怎么认识这个问题与本案无关。虽然原告对工程签单及结算单、公路局指挥部的复函真实性不予认可，但工程签单及结算单有原告的签字，提出异议，但没有申请对该合同的签字盖章的真实性进行鉴定，公路局指挥部的复函与本案有关联性，该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院对原告马云卓的工程款按原告马云卓签字确认的工程数量签认单和工程结算表7545353元认定，对公路局指挥部的复函予以认定。13、被告陕西炬图建设工程有限公司提交的徐龙某、方某某的工程结算单，证明原告提交的（第6期）02工程月支付报表不得作为计算原告工程量的依据。原告马云卓对该证据的真实性，证明目的不认可，认为许龙某、方某某属于马云卓项目下分包工队，他们所干的工程量都是由马云卓进行结算，与本案的被告没有直接的经济关系。原告虽对证据的真实性和证明目的不认可，但没有申请对工程结算单的真实性进行鉴定，公路局指挥部的复函与本案有关联性，该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。14、被告陕西炬图建设工程有限公司提交的马云卓的承诺书，证明原告主张的水泥拌合楼、变压器抵押给他人，并未交付被告，要求给该款项于法无据。原告马云卓对该证据的真实性不认可。原告虽对证据的真实性不认可，但没有申请对承诺书书写的真实性进行鉴定，该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月29日被告朝阳建设集团有限公司中标国道210宁陕至两河二级公路改建工程项目部分工程，将劳务部分分包给被告陕西炬图建设工程有限公司，原告马云卓以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订了“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”隧道工程劳务（扩大）合同，合同约定陕西祥盛实业集团有限公司承包“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”项目中朱家嘴隧道、方家梁隧道设计图纸中的所有施工任务。合同第7.6约定“由于业主延期支付工程款，甲方（陕西炬图建设工程有限公司）做相应顺延，乙方不得要求甲方额外增加费用补助，索要工程款利息或向甲方进行索赔”；11.26约定“凡不属于甲方（陕西炬图建设工程有限公司）原因，尤其是不以甲方意志为转移的情况（如征地拆迁不及时、业主资金不到位、地方干扰等）造成不能如期开工或停工，甲方与乙方有义务共同承担风险，乙方不得因此向甲方进行费用追加或索赔”。2019年4月29日，被告朝阳建设集团有限公司法定代表人系张东委任王俊宝为朝阳建设集团有限公司国道210宁陕至两河二级公路改建工程LJ-A标段项目经理，凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量管理、结算与支付等方面工作，由王俊宝代表本单位全面负责。被告朝阳建设集团有限公司委托陈广为LJ-A标段工程计量工作负责人，委托范围为“工程范围内的相关验工、计价、签证、结算审核工作”。原告马云卓遂于2016年7月5日和2016年7月15日分两次向被告陕西炬图建设工程有限公司交纳50万元保证金后，于2016年7月19日开始组织人员进场施工。后被告陕西炬图建设工程有限公司又将部分路基工程、桥梁工程交给原告马云卓施工。由于设计方案变更等原因导致工期延误，应原告马云卓的要求，被告朝阳建设集团有限公司国道210宁陕至两河公路改建工程项目部于2016年9月22日向业主国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部书面提出了桥梁误工索赔报告，后又书写了误工情况汇总的报告。2017年8月19日，国道210宁陕至两河公路改建工程建设指挥部书面答复按照与被告朝阳建设集团有限公司合同约定，征地拆迁等原因导致工期延误，不承担误工损失责任。2016年9月23日，原告马云卓向被告陕西炬图建设工程有限公司财务负责人晁冬梅转账交纳了30万元的保证金。2017年6月20日，原告马云卓与被告朝阳建设集团有限公司LJ-A标段工程计量工作负责人陈广签订协议书，协议约定：方家梁隧道清单工程量按照项目部与业主签订合同中清单单价提取13%管理费，用于质量进度管理及税金缴纳费用。按业主每期计量款85%及时支付给原告马云卓（扣除相应款项）；扣除5%质保金后，剩余10%待竣工完成后30日支付，如原告马云卓能按时保质保量完成指挥部及朝阳建设集团有限公司国道210宁陕至两河二级公路改建工程LJ-A标段项目部下达的工期要求，可以适当支付5%给原告马云卓，剩余尾款在项目部交工完成后30日付给原告马云卓。5%质保金在保质期到期内，按业主付给甲方的比例付给原告马云卓。被告朝阳建设集团有限公司国道210宁陕至两河二级公路改建工程LJ-A标段项目部在协议上加盖了公章。2017年8月30日，陕西省安康公路管理局与被告朝阳建设集团有限公司签订了解除合同协议书，解除了国道210宁陕至两河二级公路改建工程施工合同。2017年4月13日原告马云卓与被告陕西炬图建设工程有限公司达成协议，原告将水泥拌合楼以36万元的价格出售给被告陕西炬图建设工程有限公司，2018年1月24日，原告马云卓给被告陕西炬图建设工程有限公司出具承诺书，将水泥拌合楼、变压器抵押给宾某、方某某、方某2。被告陕西炬图建设工程有限公司已将2016年7月5日和2016年7月15日收取原告马云卓的50万元保证金退还40万元，剩下10万元保证金2018年10月12日经安康市中级人民法院调解结案。2017年4月3日原告与被告陕西炬图建设工程有限公司达成购买台车协议，被告陕西炬图建设工程有限公司应支付原告马云卓购买台车款12万元，原告马云卓主张台车款费用12万元已经在石泉法院另案起诉。按照原告马云卓以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司合同约定的单价，根据原告马云卓签字确认的工程数量签认单和工程结算表计算，被告陕西炬图建设工程有限公司应当给付原告马云卓工程款7545353元，加上原告马云卓2016年9月23日缴纳的30万元保证金，共计7845353元。被告陕西炬图建设工程有限公司实际支付原告马云卓工程款8886299元。 本院认为，本案的争议焦点有三个：一、被告是否还欠原告工程款。二、被告是否应该承担原告的误工损失。三、被告是否应承担返还马云卓保证金80万元，变压器押金5万元、便道费25万元、台车款费用12万元、水泥拌合楼36万元，项目部借款11万元的责任。关于争议焦点一、原告以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订了“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”隧道工程劳务（扩大）合同，应认定被告陕西炬图建设工程有限公司与陕西祥盛实业集团有限公司之间存在劳务分包关系，原告马云卓是实际施工人。被告朝阳建设集团有限公司将劳务部分分包给被告陕西炬图建设工程有限公司，被告朝阳建设集团有限公司与原告马云卓没有签订合同，双方之间不存在分包关系，被告朝阳建设集团有限公司没有给付原告马云卓工程款的义务。被告朝阳建设集团有限公司将劳务部分分包给被告陕西炬图建设工程有限公司后，原告马云卓以陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订了“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”隧道工程劳务（扩大）合同，原告马云卓和被告陕西炬图建设工程有限公司之间存在分包合同关系，被告朝阳建设集团有限公司与原告马云卓之间不存在分包合同关系。被告朝阳建设集团有限公司不能代表被告陕西炬图建设工程有限公司与原告马云卓签订合同。被告朝阳建设集团有限公司的法定代表人系张东，委任的国道210宁陕至两河二级公路改建工程项目经理王俊宝，而对陈广的授权范围仅为“工程范围内的相关验工、计价、签证、结算审核工作”，根本无权代表被告朝阳建设集团有限公司对外签订任何协议，更不能代表被告陕西炬图建设工程有限公司对外签订任何协议。加之所签订的协议事后也未得到被告朝阳建设集团有限公司和被告陕西炬图建设工程有限公司的追认，因此原告马云卓与陈广2017年6月20日签订的协议书无效。原告马云卓完成的工程量和工程款，应当按照陕西祥盛实业集团有限公司名义与被告陕西炬图建设工程有限公司签订“国道210宁陕至两河二级公路改建工程”隧道工程劳务（扩大）合同的单价和原告马云卓签字确认的工程数量签认单和工程结算表认定，不能按照（第6期、第8期）02工程月支付报表认定，该支付报表是业主应支付给被告朝阳建设集团有限公司的工程款，且该报表100章部分是被告朝阳建设集团有限公司项目部的经费，另外还包括许龙某、方某某等的工程量和工程款，并非全部是原告马云卓的工程量和工程款，该支付报表不能作为计算原告马云卓的工程量和工程款的依据。被告陕西炬图建设工程有限公司应当给付原告马云卓工程款7545353元，加上原告马云卓2016年9月23日缴纳的30万元保证金，共计7845353元。被告陕西炬图建设工程有限公司实际支付原告马云卓工程款8886299元，不欠原告工程款。关于争议焦点二、虽然由于设计方案变更等原因导致工期延误，被告朝阳建设集团有限公司给业主提出了误工索赔，但业主答复不承担误工损失。依据原告同被告陕西炬图建设工程有限公司的约定，原告不得就相关损失向被告朝阳建设集团有限公司或者被告陕西炬图建设工程有限公司索赔，因此被告陕西炬图建设工程有限公司不应当承担赔偿原告马云卓误工损失的责任。关于争议焦点三、原告马云卓主张返还保证金80万元，其中50万保证金已经另案处理，本案不再处理。晁冬梅经手的30万保证金，可以在本案计算工程款时一并计算。原告马云卓主张台车款费用12万元已经在石泉法院另案起诉，本案不再处理。原告马云卓主张变压器押金5万元、水泥拌合楼36万元，由于原告马云卓2018年1月24日已将水泥拌合楼、变压器抵押给宾某、方某某、方某2，因此被告陕西炬图建设工程有限公司不应当在给付原告马云卓变压器押金和水泥拌合楼款。原告马云卓主张项目部借款11万元，虽然有借条，但原告没有借款交付的证据。因此，仅凭原告提交的借条不能认定借款事实的存在。原告马云卓主张便道费25万元没有证据证实，本院不予支持。综上所述，原告马云卓要求二被告连带支付工程款、误工费等费用8839939元，并按照银行同期贷款利率支付原告逾期利息损失的诉讼请求没有事实依据，其理由不能成立，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告马云卓的诉讼请求。 本案案件受理费73679.57元，由原告马云卓负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审 判 长  柯秋海 人民陪审员  岳有林 人民陪审员  李 飞 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  靳 苓