四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终209号 抗诉机关暨原附带民事公益诉讼起诉人四川省西充县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵巧林，女，1982年10月16日出生，汉族，专科文化，个体经营者，户籍所在地四川省南充市顺庆区，住顺庆区。2018年9月6日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。 辩护人李亚辉，四川果城律师事务所律师。 原审被告人邓勇，男，1980年3月17日出生，汉族，四川省南充市高坪区人，初中文化，厨师，户籍所在地南充市高坪区。2018年9月6日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕，2019年5月22日被取保候审。 指定辩护人杜冲,四川源泉律师事务所律师。 原审被告人何金亮，男，1988年11月3日出生，汉族，四川省南充市嘉陵区人，初中文化，厨师，户籍所在地南充市嘉陵区，住南充市嘉陵区。2018年9月6日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同月11日被取保候审，同月30日被逮捕，2019年5月22日被取保候审。 指定辩护人李萍，四川源泉律师事务所律师。 四川省西充县人民法院审理四川省西充县人民检察院指控原审被告人赵巧林、邓勇、何金亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，并提起附带民事公益诉讼一案，于2019年5月22日作出（2019）川1325刑初46号刑事附带民事判决。四川省西充县人民检察院提出抗诉，原审被告人赵巧林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员曹俊波、检察官助理戚海琼出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）赵巧林及其辩护人李亚辉、原审被告人邓勇及其辩护人杜冲、原审被告人何金亮及其辩护人李萍到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 原判认定，被告人赵巧林经个体工商登记在西充县城北新区开设了西充县钢管厂小郡肝串串香店，2017年12月底开始对外营业。被告人邓勇担任厨师长，被告人何金亮做厨房墩子工，后于2018年5月起担任厨师。该店在经营过程中，赵巧林为节省经营成本，默许邓勇、何金亮等人将回收的顾客使用过的锅底油等餐厨垃圾、废弃油脂进行过滤、提炼，将提炼的油按比例加入新油、辣椒、姜、蒜等进行熬制再提炼后销售给顾客食用。2018年9月5日，西充县市场监督管理局与西充县公安局联合开展废弃油脂专项整治工作时，发现该店以回收顾客食用后的火锅底油作原料再次加工成火锅底料销售给顾客，并现场对证据予以了查封和扣押。同时查明，钢管厂小郡肝串串香店的台账显示2018年8月1日至2018年9月5日实收营业额共计357318元（包含锅底、菜品、酒水、小吃等），其中，锅底销售共计70000.67元、菜品销售共计215750.74元，酒水销售共计62863.99元。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、现场勘查笔录、查封物品清单及照片、营业数据表35张、个体工商户登记信息，证人吴某、何某、杨某、罗某、青某的证言，被告人赵巧林、邓勇、何金亮的供述及其辨认笔录、到案情况说明、户籍信息等证据认定上述事实。 原判认为，被告人赵巧林默许被告人邓勇、何金亮将顾客吃剩的锅底油予以回收提炼后加入顾客食用的火锅底料中，供顾客食用，赵巧林、邓勇、何金亮的行为侵犯了国家对食品安全的管理和消费者的生命健康权，构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人在火锅底料中加入“地沟油”的行为，危害了食品安全，损害了消费者的身体健康，危害了社会公共利益，经营者赵巧林应当对危害食品安全、损害消费者身体健康的行为承担民事赔偿责任。扣除烟、酒水、菜品等金额后，2018年8月至2018年9月其销售有毒有害食品的销售金额是7万元，按红汤、清汤的锅底折半后，酌情认定生产、销售有毒、有害食品的销售金额为3.5万元，西充县人民检察院请求判令赵巧林支付销售金额十倍的赔偿金，并在省级媒体上公开赔礼道歉，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第一百四十七条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第十一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告人赵巧林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；二、被告人邓勇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；三、被告人何金亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；四、被告人赵巧林向公益诉讼起诉人西充县人民检察院支付惩罚性赔偿金人民币35万元，由公益诉讼起诉人西充县人民检察院将此款依法处理；五、被告人赵巧林在四川省省级媒体上对西充县钢管厂小郡肝串串香经营店的消费者公开赔礼道歉，并承担相关费用。赔礼道歉内容报该院审定。 四川省西充县人民检察院抗诉提出：原判对三被告人判处缓刑时，未依法宣告从业禁止令；未依法对查封、扣押的物品作出处理。故请依法改判。 上诉人（原审被告人）赵巧林及其辩护人上诉、辩护提出红锅锅底是由七分之一的“老油”和七分之六的合法新油熬制而成，违法销售金额不应包含合法新油的销售金额，请求撤销原判第四项，依法改判。赵巧林及其辩护人对抗诉机关的抗诉未提出辩解、辩护意见。 原审被告人邓勇对抗诉机关的抗诉未提出辩解意见。其辩护人辩护提出：1.西充县市场监督管理局作出的生效《行政处罚决定书》已认定“老油”是食品原料，而不是非食品原料；对于生产、销售有毒、有害食品，刑法打击的生产行为是指“黑窝点”式生产行为，销售是指店铺式渠道销售，餐饮企业制作“老油”并配入新油使用不是法律意义上的生产、销售，邓勇等人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪；2.即使构成犯罪，违法销售金额也不应包含好油的销售金额。 原审被告人何金亮勇对抗诉机关的抗诉未提出辩解意见。其辩护人辩护提出：1.何金亮主观上不具有营利目的，不明知回收油系有毒、有害食品，也无有效的司法鉴定证实其有毒、有害，何金亮的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件；2.认定违法销售金额为3.5万元不符合客观实际；3.原公诉机关在提起公诉时没有建议宣告禁止令，结合何金亮的犯罪原因、性质、手段、悔罪表现、个人一贯表现等情节，不应对其判处从业禁止令。 二审审理查明上诉人（原审被告人）赵巧林伙同原审被告人邓勇、何金亮利用餐厨垃圾、废弃油脂提炼油再销售给顾客食用的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 另查明，侦查机关在赵巧林经营的西充县钢管厂小郡肝串串香店内扣押了簸箕1个、不锈钢盆1个、大不锈钢桶3个、小不锈钢桶1个、大不锈钢锅1个、秤1台、水瓢3个、汤勺1个、洋铲3个、调料打磨机1个、无渣型牛油火锅底料5kg、网络硬盘录像机（DS-7808N-F1）1台、电脑主机（御轩牌）1台、电脑显示器1台、鼠标1个、键盘1个、pos机1套、营业小票打印机1台、废弃油脂管理账本1本等物品。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵巧林伙同原审被告人邓勇、何金亮违反国家食品安全管理规定，利用餐厨垃圾、废弃油脂，通过过滤、提炼等方法加工成“老油”，加入新油中再次进行熬制成火锅底料，并连同菜品销售给顾客食用，侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，其行为属于“地沟油”犯罪，应当按照生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。在案证据证实，邓勇、何金亮怕被顾客看见，都是利用晚上顾客走后提炼“老油”，证明邓勇、何金亮明知不能用餐厨垃圾、废弃油脂回收的“老油”继续销售给顾客食用，况且生产、销售有毒、有害食品罪不以牟利为构成要件。故邓勇及何金亮的辩护人所提“邓勇、何金亮的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，不构成犯罪”的辩护意见及理由不能成立，本院不予采纳。 对于赵巧林及三辩护人所提“认定违法销售金额为3.5万元不符合客观实际,不应包含新油的销售金额”、赵巧林“请求撤销原判第四项”的上诉、辩护意见。经查，邓勇、何金亮将有毒、有害的“老油”加入新油混合熬制成火锅底料，将此火锅底料和菜品销售给顾客食用，火锅底料及菜品均已被污染，成为有毒、有害食品，该部分火锅底料和菜品的销售金额均应认定为违法销售金额，故此项上诉、辩护意见及理由不成立，本院不予采纳。 对于抗诉机关所提抗诉意见、何金亮的辩护人所提“不应对何金亮判处从业禁止令”辩护意见。经查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，对于犯生产、销售有毒、有害食品的被告人适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，对查封、扣押的物品应当作出处理。故对抗诉机关的抗诉意见予以采纳，对辩护人的此项辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实正确。西充县市场监督管理局和西充县公安局在联合行政执法中，现场发现赵巧林、邓勇、何金亮生产、销售有毒、有害食品的犯罪事实，并现场将赵巧林、邓勇、何金亮传唤到案，赵巧林、邓勇、何金亮到案不具有主动性，不构成自首，原判适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款错误，但三人到案后如实供述了主要犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚，原判判处三人的主刑并无明显不当，对邓勇、何金亮判处的罚金适当。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，对赵巧林应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金，原审对赵巧林判处的罚金不当，抗诉机关未对此提出抗诉，基于上诉不加刑原则，应维持原判罚金。原判未对三原审被告人判处从业禁止令，未对查封、扣押的物品作出处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）、（十一）项、第二、三款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十五条第三款的规定，判决如下： 一、维持四川省西充县人民法院（2019）川1325刑初46号刑事附带民事判决第一、二、三、四、五项，即：被告人赵巧林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人邓勇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；被告人何金亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；被告人赵巧林向公益诉讼起诉人西充县人民检察院支付惩罚性赔偿金人民币35万元，由公益诉讼起诉人西充县人民检察院将此款依法处理；被告人赵巧林在四川省省级媒体上对西充县钢管厂小郡肝串串香经营店的消费者公开赔礼道歉，并承担相关费用。赔礼道歉内容报该院审定； 二、禁止上诉人（原审被告人）赵巧林、原审被告人邓勇、何金亮在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动； 三、对查封、扣押的未随案移送的物品由查封、扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  张怡丹 审判员  吴 彪 审判员  李碧英 二〇一九年十一月二十五日 书记员  吴 惟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。 经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，原告认为对消费者不公平、不合理主张无效的，人民法院可予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十五条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。 对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。 人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。 人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。 司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。