河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4371号上诉人（原审原告）：赵继排，男，1958年6月1日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人:周晓玲，河南至尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵志恒，男，1981年9月1日出生，汉族，住长垣县。委托诉讼代理人:张莹，河南牧野律师事务所律师。上诉人赵继排因与上诉人赵志恒因合伙协议纠纷一案，均不服河南省长垣县人民法院（2018）豫0728民初741号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵继排及其委托诉讼代理人周晓玲、上诉人赵志恒及其委托诉讼代理人张莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵继排上诉请求：1.依法改判河南省长垣县人民法院(2018)豫0728民初741号民事判决第一项中利润为102398.3元，并依法支持投资款和利润的利息；2.本案一、二审的全部诉讼费用及鉴定费均由赵志恒承担。事实和理由：1.一审法院以赵继排对涉案后期两项工程没有投资、没有管理、也不应参与分配为由将两项工程利润扣除，是错误的，该两项合伙工程的利润不应扣除，合伙利润为102398.3元而非85226.30元。首先，赵继排与赵志恒在合伙期间的全部合伙事项为涉案的五项工程，经法院委托鉴定，合伙工程利润为204796.60元，根据合伙协议约定，赵继排应分得的利润为102398.3元。其次，涉案后期两项工程，赵继排进行了投资，也参与了管理，应当参与分配。涉案五项工程前后陆续并且相互交叉进行，均属于合伙范围。涉案第四项工程用到的工程材料，如铝皮和岩棉(硅酸铝)，系赵继排购买，有购买发票可证实，在前三项工程中，不需要也没用到这些材料。2.一审没有支持赵继排关于投资款利息和利润利息的诉讼请求是错误的。涉案全部工程款均由赵志恒领取。2016年2月15日，赵志恒自认其已领取全部工程款631948元，根据双方签订的协议书，工程回款，先撤投资款，合伙投资款和合伙利润早应退还和分配，因此赵继排主张投资款和利润利息从2016年7月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算是符合法律规定的，一审没有支持赵继排关于利息的诉讼请求是错误的。赵志恒辩称，答辩人不应当支付给赵继排该合伙工程的利润，本工程未进行结算，根本不存在合伙利润，更不存在投资款利息和利润利息。赵志恒上诉请求：1.撤销原判，驳回赵继排的诉讼请求；2.诉讼费用由赵继排承担。事实和理由：1.赵继排之前起诉的判决书确定“双方对合伙事务进行结算完毕后另行主张”，是指赵继排须在与赵志恒在进行结算完毕后，才能提起诉讼，结算完毕是前置条件，赵继排在没有结算的情况下直接提起诉讼，一审法院予以受理错误。2.河南正源会计师事务所有限公司2018年8月6日出具的情况说明是，需要造价部门先行作出工程成本核算的相关数据，在此基础上方可进行审计。不是“因提供的资料不全，无法进行司法审计”，一审法院在没有委托机构作出工程成本核算的相关数据的情况下又委托河南盛达会计师事务所有限公司进行鉴定错误。3.一审法院向河南盛达会计师事务所有限公司提供的鉴定材料均是赵继排所提供，没有通知赵志恒进行质证，河南盛达会计师事务所有限公司的鉴定意见书中却是根据赵志恒提供的27页流水账;判决书认定合伙时间是2013年4月25日，鉴定意见书中却错误地认为是从2013年9月才开始合伙，鉴定意见书的鉴定情况及鉴定结论均是错误的。赵继排辩称，请求驳回赵志恒的上诉请求，支持赵继排的上诉请求。1.生效的河南省长垣县人民法院(2014)长民初字第1482号判决中载明“给付投资款及利润的主张，赵继排可在双方事务进行结算完毕后另行主张”，本案赵继排诉讼要求对合伙事务进行清算，一审法院予以受理符合法律规定，是正确的。本次诉讼前，赵继排并未向法院提出清算的诉讼请求，因此不构成重复起诉。双方因合伙产生纠纷后，赵继排也多次找赵志恒要求清算。赵志恒不见面甚至威胁赵继排，经他人居中协商也未果，因此通过双方私下进行结算是不可能的，赵继排只能诉至法院委托鉴定机构进行结算。鉴定结论出具后，涉案合伙事务已完成结算，在合伙事务结算完毕后辩论终结前，赵继排完全可以“另行主张”增加诉讼请求主张投资款和利润，并非赵志恒所述没有结算就直接诉讼的情况。2.河南盛达会计师事务所作出的鉴定意见为“合伙工程共5项，收入为631948元。赵继排合伙事务投资款112203.4元，赵志恒合伙事务支出(含投税)314948元，合伙工程净收益204796.6元”。该鉴定意见中对成本进行了核算，即赵继排合伙事务投资款和赵志恒合伙事务支出(含投税)共427151.4元。因此赵志恒的第二个上诉理由不成立。3.河南盛达会计师事务所有限公司司法鉴定意见书所依据的鉴定材料均是由一审法院直接移送。所有的鉴定材料均经过举证质证。且根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，涉案鉴定结论即使存在缺陷，应该通过重新质证和补充质证方法解决。赵志恒提到的鉴定材料中的27页流水账是赵志恒书写，在2014年的诉讼中由赵志恒向一审法院提供并进行了举证质证，在本案中也对涉案鉴定意见书所依据的全部鉴定材料进行了举证质证。关于赵志恒提到的鉴定意见书中合伙时间问题。建立合伙关系并不等于从该时间就开始进行合伙工程。鉴定机构是根据合伙时间、合伙工程范围及具体账单书写情况综合认定的，不是单纯根据时间去排除是否合伙支出部分。生效判决书认定“合伙工程范围为从2013年9月25日起至2014年6月7日，双方以河南省天鹏防腐安装有限公司的名义与广东理文造纸厂签订的五份合同”，赵志恒手写的账页中第9页第1-2行记载“2013年9月10日，洪梅理文打电话让做3#汽轮机改造检修及保温”，即从2013年9月10日合伙工程第一份合同已开始施工。因此鉴定意见书根据其记载实际合伙工程开始时间及情况进行鉴定是正确的。另外，账本前8页是赵志恒自己承包工程的支出记载，并非合伙工程的支出，因此鉴定意见将赵志恒个人工程部分的支出部分剥离是正确的。同时根据长垣法院从理文公司调取的结算单中显示的合同编号也非涉案合伙五份工程合同，也能证明合伙工程开始前赵志恒在理文公司是承包有其他工程的，其提供的27页支出中前8页的非合伙工程支出，不属于合伙支出，是应该剥离的。赵继排向一审法院起诉请求：赵志恒对赵继排、赵志恒的合伙资金、负债成本和收益履行清算的义务。一审中赵继排增加诉讼请求：1.判决赵志恒返还赵继排合伙工程投资款112203.40元及利息（从2016年7月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.判决由赵志恒支付赵继排合伙工程利润102398.30元及利息（从2016年7月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.鉴定费8000元、诉讼费由赵志恒承担。一审法院认定事实：2013年4月25日赵继排与赵志恒开始建立合伙关系，合伙承揽防腐保温工程，于2013年9月26日签订合伙协议书，约定：赵志恒负责工程业务施工和结算等办理，赵继排负责工程全面事项，共同投资，盈亏各承担50%，工程回款后先撤投资款。二合伙人以河南天鹏防腐安装有限公司的名义与广东理文造纸有限公司，从2013年9月25日起至2014年6月7日共签订五份合同（1、2013年9月25日价款40000元，2、2013年11月4日价款421448元，3、2013年11月15日价款64500元，4、2014年3月12日价款70000元，2014年6月7日价款36000元），合同总价631948元，2013年12月13日赵继排离开广东工地，赵继排共出资112203.40元，2014年3月31日前赵志恒支取工程款532729.89元，后到2016年2月15日前支取了剩余价款，共支取631948元。赵继排曾于2014年5月8日向长垣县人民法院起诉，要求赵志恒支付工投资款119873.40元及合伙利润100000元，河南省长垣县人民法院于2015年4月29日作出(2014)长民初字第1482号民事判决书，判决解除赵继排与赵志恒于2013年9月26日签订的合伙协议书，并驳回了赵继排的其他诉讼请求。赵继排可在双方合伙事务进行结算完毕后另行主张，赵继排不服该判决，提起上诉，新乡市中级人民法院于2015年8月17日作出(2015)新中民四终字第300号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。赵继排于2015年11月27日又以合伙纠纷为由提起诉讼，长垣县人民法院于2016年4月12日作出(2015)长民初字第3483号民事判决书，判决赵志恒给付赵继排款162203.40元；驳回赵继排的其他诉讼请求。双方均不服上诉于新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2016年6月28日作出(2016)豫07民终2348号民事裁定，依法律规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”，由于赵继排基于同样的合伙事由再次起诉违反了该项规定，裁定撤销河南省长垣县人民法院(2015)长民初字第3483号民事判决书。驳回赵继排的起诉。赵继排又于2018年2月8日提起诉讼请求对双方的合伙资金、负债成本和收入履行清算的义务。赵继排申请鉴定要求对期间合伙事务（防腐保温等工程）的支出、盈亏进行司法审计或套定额。河南正源会计事务所有限公司于2018年6月28日、2018年8月6日出具两份情况说明：“因提供的资料不全，无法进行司法审计”。后赵继排依法选择河南盛达会计事务所有限公司进行鉴定并出具司法意见书：“赵继排与赵志恒合伙工程共计收入631948元，经鉴定赵继排投资款112203.40元，赵志恒支出（含投税）314948元，合伙事务成本共计427151.40元，收益为204796.60元”。经鉴定不能确认为赵志恒合伙事务支出124056.25元。赵继排提出增加诉讼请求并交纳诉讼费，请求依法判决赵志恒返还赵继排合伙工程投资款112203.40元及利息（从2016年7月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；依法判决由赵志恒支付赵继排合伙工程利润102398.30元及利息并承担鉴定费8000元。一审法院认为：赵继排与赵志恒建立合伙关系，签订合伙协议后，双方共同投资，亏损和利润分别均占50%，后因合伙纠纷发生诉讼，生效判决已认定赵继排出资112203.40元，合伙期间共签订并执行了五份合同，总标的631984元，该款赵志恒已支取。赵继排已于2013年12月13日离开广东工地，后赵志恒又分别于2014年3月12日、2014年6月7日签订了两份合同，对此双方均无异议，生效判决确定“双方对合伙事务进行结算完毕后另行主张。”赵继排于2018年提出诉讼要求对合伙事务进行清算，一审法院受理并无不当。双方在前两次诉讼中已提交了流水账，应赵继排的申请，法院委托对此账目进行司法鉴定也是应当的，河南盛达会计事务所有限公司作出了鉴定结论：赵继排与赵志恒合伙工程共计收入631948元，经鉴定的赵继排投资款112203.40元，赵志恒支出（含投税）314948元，合伙事务成本共计427151.40元，收益为204796.60元。赵继排申请增加诉请1、判决赵志恒返还赵继排合伙工程投资款112203.40元及利息（从2016年7月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、依法判决由赵志恒支付赵继排合伙工程利润102398.30元及利息；3、鉴定费8000元，诉讼费由赵志恒承担。生效法律文书已确定“双方对于合伙事务进行结算完毕后另行主张”，现司法鉴定已得出结论，赵继排“另行主张”提出增加诉讼请求并无不当。鉴定结论已明确双方收益为204796.60元，赵继排请求退还投资款112203.40元，一审法院予以支持。赵继排2013年12月13日已离开工地，2014年3月12日签订了1份70000元合同，2014年6月7日，签订了36000元合同，赵继排对后期两宗合同没有投资、没有管理，也不应该参与分配，合同总价款是631948元、利润是204796.60元，利润率为32.4%，后期两宗合同利润为34344元，二人合伙利润为170452.60元，赵继排应分得利润85226.30元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、赵志恒给付赵继排投资款112203.40元，利润85226.30元。二、驳回赵继排的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4639元，由赵志恒承担2830.4元、赵继排承担1808.6元。鉴定费8000元，赵继排承担2000元，赵志恒承担6000元。本院二审期间，赵志恒围绕上诉请求依法提交证据两份，证据1，人民法院委托专业机构专业人员信息平台截图一张，证明河南盛达会计事务所有限公司未按照规定在人民法院对外委托鉴定机构信息平台上进行备案，不具有鉴定的主体资格，对其鉴定结论不能予以采信；证据2，赵志恒与赵继排结算广东东莞理文造纸厂各项工程的证明一份，证明赵继排和赵志恒关于东莞理文造纸厂的各合伙事项，各项工程款均已结算完毕，并已支付，时间是2013年11月9日，本案的合伙工程不应再进行结算。赵继排质证认为，对其证据1的真实性有异议，本案鉴定机构是法院从其名册中选择的，符合规定。证据2，上面的字是赵继排所写，是赵继排在第一次起诉的时候作为证据交给法院的,这只是赵继排支出的材料款、给赵志恒的现金、工人工资等，赵继排总的小账、一个段落支出的钱，并非赵继排之后没有支出了，赵继排之后还有很多支出。本院认证，对赵志恒提交的证据1，一方面赵继排对该证据的真实性不予认可，且该证据不足以证明河南盛达会计事务所有限公司不具有鉴定的主体资格，故对该证据本院不予认定；对于赵志恒提交的证据2，该证据的证明目的与赵志恒对赵继排的上诉答辩中所称的“本工程未进行结算”相矛盾，故对该证据本院也不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵继排主张其与赵志恒开始合伙的时间是2013年9月初，但在河南省长垣县人民法院(2014)长民初字第1482号民事案件的审理中，赵继排与赵志恒均认可双方自2013年4月25日开始建设合伙关系，故本院就该事实对一审法院认定的事实予以确认。赵继排还主张一审认定的“后赵继排依法选择河南盛达会计事务所有限公司进行鉴定”有歧义，是法院组织双方摇号选择的鉴定机构，理由成立，本院认定该事实为“后一审法院依法选择河南盛达会计事务所有限公司进行鉴定”。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案赵继排与赵志恒建立合伙关系并签订合伙协议书对合伙事务进行了约定，在广东合伙承揽防腐保温工程。后因纠纷，赵继排诉至一审法院要求赵志恒给付其合伙投资款及利润并解除双方之间的合伙协议，一审法院审理后判决解除了二人之间的合伙协议，对于赵继排主张的给付合伙投资款及利润的请求，一审法院告知赵继排“可在双方对合伙事务进行结算完毕后另行主张”；该案本院二审判决维持原判。经审理查明，赵志恒现已支取了全部合伙工程款。赵继排在与赵志恒就合伙工程款结算事宜协商无果的情况下提起本案诉讼，要求赵志恒对双方的合伙事务进行清算，符合我国民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，人民法院应予受理。赵志恒上诉主张本案一审法院受理本案错误的理由不足，本院不予采纳。一审法院根据在案证据依法委托司法鉴定机构对赵继排与赵志恒的合伙工程支出、盈亏等进行鉴定，河南盛达会计事务所有限公司依法鉴定后出具司法鉴定意见，符合相关法律规定。赵志恒上诉主张鉴定错误及鉴定结论错误的理由也不足，本院也不予采纳。因赵继排于2013年12月13日离开广东工地，且对该事实赵继排也予以认可，故一审法院确定赵继排不参与分配2014年3月12日、2014年6月7日两份合同的利润，符合本案实际。赵继排上诉主张其参与了该两份合同的工程，证据不足，对其要求分配该两份合同工程利润的请求，不能予以支持。赵继排还上诉要求支持其主张的投资款利息和利润利息，无事实及法律依据，本院亦不能予以支持。对赵继排的上诉理由，本院均不予采纳。综上所述，赵继排与赵志恒的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4478元，由上诉人赵继排负担229元、由上诉人赵志恒负担4249元。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  李荣军审判员  孙莉环二〇一九年十一月二十九日书记员  谭俊周