广东省云浮市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤53民终756号 上诉人（原审原告）：刘志钊，男，1963年7月20日出生，汉族，住云城区。 委托诉讼代理人：黄忠勇，广东石国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧木带，女，汉族，1969年4月24日出生。住云安区。 被上诉人（原审被告）：廖法强，男，汉族，1967年3月4日出生，住云安区。 上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。 上诉人刘志钊与被上诉人欧木带、廖法强民间借贷纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2017）粤5302民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人刘志钊的委托诉讼代理人黄忠勇、被上诉人欧木带、廖法强的委托诉讼代理人邱庭辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘志钊上诉请求：1、撤销（2017）粤5302民初3号民事判决，改判被上诉人向上诉人还款21万元及利息（从起诉之日起至还清在之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决书第4页第二段第三行至第四行认定“被告称当时立有借条，借款期限1个月，利息为月利率1.5%，由被告欧木带签名确认。”第六行至第八行认定“其余欠款及利息21.45万元于2012年2月10日被告将在幼儿园收到的学费中以现金支付给原告并收回了借条。”一审法院对该事实的认定所依靠的证据没有证明力。 （一）一审法院对2011年12月22日借条的认定错误。被上诉人在2011年12月22日借款时，根本没有写过借条，上诉人从来没有见过这张借条。被上诉人所举证的2011年12月22日的借条，不是被上诉人在借款时所书写，应当是被上诉人事后所书写。被上诉人在开庭时才举证，已经超过举证期限，法院要求质证，让上诉人的代理人措手不及。尽管代理人当庭认为该借条不属实，但由于当事人本人没有出庭，没有看到借条，代理人不能十分肯定，出于对高额鉴定费用的利益权衡，代理人没有当庭要求鉴定。但在开庭后，上诉人在看到被上诉人所举证的2011年12月22日的借条证据后，确定借款时根本不可能存在该借条，于2017年3月27日书面向法院提出书面鉴定申请。2011年12月22日的借条鉴定结论对认定事实至关重要，一审法院无视上诉人的申请，在判决书中甚至没有提到该申请，随意依据未确定真伪的证据认定事实，明显错误。 （二）一审法院认定被上诉人归还过上诉人21.45万元借款及利息毫无根据。被上诉人没有归还过上诉人21.45万元借款及利息。被上诉人没有任何证据证明已经归还了借款及利息。按照被上诉人提供的证据，被上诉人在2012年2月收到679524元，在2012年2月11日、2月12日、2月13日共存入建设银行531500元，其余148024元可能是被上诉人以现金方式保管。通过证据分析被上诉人所述并非事实：首先被上诉人既然可以拿出存款单，那么如果是2月份紧接着又从建设银行取钱还款，被上诉人也应当有取钱的凭证依据但被上诉人不能提供，说明被上诉人所述2月份又从建设银行取钱的依据不存在，说明被上诉人在2月份没有从建设银行取钱。其次，被上诉人必须将148024元现金用于发放幼儿园老师、职工工资和入园学生的额伙食费，不可能有多余的钱用于归还借款。第三，148024元现金根本不够还款金额。第四，被上诉人刚刚经营幼儿园半年多，百废待兴，扣除经营成本，并没有足够的利润可供还款。如果被上诉人有多余的钱，在2012年4月8日也不用再向上诉人借钱。第五，上诉人与被上诉人并没有约定借款利息，被上诉人所称还0.45万元借款利息与事实不符。因此，被上诉人声称以及一审判决书认定的以现金归还借款及利息根本不可能。 二、一审判决认定21万元借款及利息已经超过诉讼时效曲解了法律依据。依照《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是从权利被侵害之日起超过20年的人民法院不予保护。由特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”因而其2年的普通诉讼时效从权利人主张权利而义务人拒绝履行之日起计算。但如果债权人未曾主张权利的就不能开始计算时效。对于争议的第一笔借款，当事人双方并没有约定还款期限，上诉人在一审起诉前只在与被上诉人发生另外一宗租赁合同纠纷中[（2016）粤5302民初1146号案件]于2016年9月28日举证时向云城区人民法院主张权利，要求与被上诉人在租赁合同中所缴纳的保证金相抵销，在此之前从来没有向被上诉人主张过权利，因而诉讼时效应当从上一个案件2016年9月28日开始计算，从上诉人向被上诉人催收该笔借款的金额是30万元而不是21万元来看，也说明上诉人根本就没有向被上诉人催收过该笔借款，以至于上诉人都忘记了借款的剩余金额。 被上诉人在2011年12月29日归还9万元，这是被上诉人主动还款，并不是上诉人向被上诉人催告还款，因此当时并没有发生上诉人权利被侵害的事实，也不会让诉讼时效开始计算。而且被上诉人主动还款，并不是在上诉人催收后同意还款，主动还款与同意还款在法律意义上有巨大差别，因此也不会发生诉讼时效中断的事实。 综上所述，一审法院违反法律规定，认定事实错误，认定超过诉讼时效错误，上诉人要求被上诉人归还21万元借款及利息有足够的证据，请二审法院依法查明事实并支持上诉人的上诉请求。 欧木带、廖法强辩称：1、对于事实方面，被上诉人尚欠231900元借款并非事实，被上诉人对借款已经全部归还完毕，不存在拖欠。2、对于诉讼时效，即使借款人拖欠借款，但根据所立借据以及还款时间可以反映出本案诉讼请求已经超过了诉讼时效两年的时间，所以上诉人已经丧失了胜诉权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 刘志钊向一审法院起诉请求：1、请求判决廖法强、欧木带归还刘志钊借款本金321900元；2、请求判决廖法强、欧木带向刘志钊支付借款利息（自起诉之日起至还清借款之日止，以30万元为本金，按人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期利息；自2012年9月4日起，以21900元为本金，按月息1.5%计算的利息，计至2016年12月23日暂时为17213元）；3、本案诉讼费用由廖法强、欧木带负担。庭审中，刘志钊将诉讼请求变更为请求还款231900元及利息（其中21900元从2012年9月4日起按月息1.5%计算，210000元的利息从起诉之日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）。 一审法院认定事实：刘志钊与欧木带、廖法强是朋友关系，欧木带、廖法强承租刘志钊的房屋承办幼儿园。2011年12月22日，欧木带因经营资金周转需要，向刘志钊借款30万元，欧木带称当时立有借条，借款期限1个月，利息为月利率1.5%，由欧木带签名确认。刘志钊通过农村信用社转账方式向被告欧木带账户转账30万元。借款后，欧木带称于2011年12月29日通过银行转账方式还款9万元给刘志钊，其余欠款及利息21.45万元于2012年2月10日欧木带将在幼儿园收到的学费中以现金支付给刘志钊并收回了借条。2012年4月8日，廖法强因经营资金周转需要，发送短信给刘志钊，请求借款人民币30万元整，借款期限为2-3个月，承诺月息1.5%。2012年4月10日，刘志钊通过农村信用社转账方式向廖法强账户转账30万元，廖法强书写了《借条》。廖法强于2012年9月3日通过农业银行转账方式还款30万元给刘志钊。 另查明，欧木带与廖法强是夫妻关系，夫妻共同经营英桥幼儿园。 一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。刘志钊与欧木带、廖法强之间的民间借贷关系成立，由此而形成的债权债务关系应受法律保护。欧木带、廖法强于2011年12月22日、2012年4月10日分别向刘志钊借款300000元属实，且双方均已确认并有《借条》及银行转账单为凭，事实清楚，证据确凿充分，一审法院予以确认。借款后，欧木带于2011年12月29日通过工商银行转账方式还款9万元，2012年9月3日通过农业银行转账方式还款30万元，有转账凭证、庭审笔录等予以佐证，一审法院予以确认。刘志钊诉称第一笔借款（即2011年12月22日的借款）没有立《借据》，没有约定还款期限，庭审中确认欧木带对第一笔借款于2011年12月29日通过银行转账还了90000元的事实，但认为尚欠210000元及利息未还清，并认为2012年9月3日还款的30万元是第二笔借款（即2012年4月10日的借款）的还款。欧木带、廖法强抗辩称，双方发生的两次借款均已还清，不存在欠款的事实，况且，退一步说，就算未还清，刘志钊事隔多年才主张权利，依法也超过了诉讼时效，不受法律保护。根据生活常理，借款人对同一出借人存在多笔借款，还款时没有明确归还哪一笔借款，且还款数额不足以清偿全部借款，没有约定或约定不明的，应按照借款到期的时间顺序来认定偿还先到期的借款。本案中，欧木带于2011年12月29还款的9万元，双方均确认是还第一次借款，一审法院予以确认。对于2012年9月3日还款的30万元明确为归还第二次借款，双方也认可，一审法院予以确认。现事隔多年刘志钊认为尚欠第一次借款及第二次借款的利息共231900元，请求欧木带、廖法强支付该欠款及利息的主张，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，刘志钊的主张已超过诉讼时效。因此，欧木带、廖法强提出超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院予以采纳。同时综合刘志钊在庭审中变更诉讼请求为还款231900元（诉状中请求还款321900元，对欧木带、廖法强于2011年12月29日通过工商银行转账方式还款9万元的事实不予认可）的事实分析，对刘志钊主张第一笔借款没有立《借据》、没有约定还款期限的主张，刘志钊未能提供证据证实，应承担举证不能的后果，一审法院不予采信。为此刘志钊请求返还231900元借款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条的规定，判决：驳回刘志钊的诉讼请求。一审案件受理费3193元，由刘志钊负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。 另查明，刘志钊曾分别向一、二审法院提交《司法鉴定申请书》，申请对本案欧木带书写的《借条》形成时间进行鉴定。本院经审查后，认为有必要进行相关司法鉴定，于2017年12月27日发出书面通知，要求欧木带、廖法强提交证据原件，但欧木带、廖法强无正当理由拒不提供，导致鉴定无法进行。 再查明，欧木带、廖法强于2018年1月5日向本院提交《申请书》，申请调取刘志钊名下的三个银行账户（8001000047574XXXX、202000410102267XXXX、4466100046012XXXX）在2011年12月至2012年9月底的交易明细。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：欧木带、廖法强是否应当归还借款本金21万元及利息（从起诉之日至还清之日，以21万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给刘志钊。 本案中，欧木带主张已于2011年12月29日通过银行转账还款9万元，于2012年2月10日以现金方式支付21.45万元给刘志钊，欧木带所欠刘志钊的借款已全部还清，并收回所立《借条》，且提供《借条》原件予以证明。刘志钊则认为当时并未要求欧木带出具《借条》，《借条》的形成时间并非2011年12月22日，为此申请对《借条》进行笔迹鉴定。本院经审查后，认为有必要进行相关司法鉴定，于2017年12月27日发出书面通知，要求欧木带、廖法强提交证据原件，但欧木带、廖法强拒不提供导致鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本院认定欧木带没有出具过《借据》给刘志钊，对《借据》的真实性不予确认。欧木带没有提供证据证明已还清所欠刘志钊的借款，刘志钊起诉要求欧木带归还借款本金21万元及利息（从2017年1月3日起诉之日起至还清之日止，以21万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的意见，理由成立，本院予以采纳。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”欧木带、廖法强主张已还清借款，应提供其自身银行账户流水等证据予以证明，其向本院申请调取刘志钊名下的三个银行账户，无调查收集必要，本院不予准许。由于欧木带、廖法强没有提供证据证明双方通过口头或书面方式约定还款期限，刘志钊可随时主张权利，本案的起诉没有超过法律规定的诉讼时效。本案借款发生在欧木带、廖法强婚姻存续期间，所借款项用于夫妻共同生产经营，还款9万元亦通过廖法强银行账户进行，故应认定为夫妻债务，廖法强应与欧木带共同偿还借款本金21万元及相应利息给刘志钊。 综上所述，刘志钊的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云浮市云城区人民法院（2017）粤5302民初3号民事判决。 二、限欧木带、廖法强在本判决生效之日起十日内共同偿还借款本金21万元及利息（从2017年1月3日起至还清之日止，以21万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 三、驳回刘志钊的其他诉讼请求。 一审案件受理费4705元，由刘志钊负担1647元，由欧木带、廖法强负担3058元；二审案件受理费4450元，由欧木带、廖法强负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓建勇 审判员  陈 阳 审判员  尹 蕾 二〇一九年十一月二十九日 书记员  冯梓叶 附相关法律法规条文： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。