山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5269号上诉人（原审原告）：龙口市诸由纸板厂，住所地龙口市诸由镇西河阳村。法定代表人：修岭松，经理。委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马世涛，男，1969年5月21目出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：刘育荣，龙口丰华法律服务所法律工作者。上诉人龙口市诸由纸板厂（以下简称诸由纸板厂）因与被上诉人马世涛经济补偿金纠纷一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诸由纸板厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判诸由纸板厂不支付经济补偿金；一、二审诉讼费由马世涛承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。马世涛关于离职原因的主张前后自相矛盾，其关于离职原因的主张不应支持，应依法认定马世涛构成旷工，不应支持其关于经济补偿金的主张。一审判决关于马世涛工作年限认定没有证据支持。诸由纸板厂是从2013年12月份才开始有考勤及工资发放记录，因此马世涛是从2013年12月份才开始到诸由纸板厂工作。一审判决关于马世涛离职前平均工资的认定不符合事实。马世涛离职时间应该认定为2018年12月份，月平均工资应是2465元，应计算5个月。马世涛辩称，马世涛日工资130元，离职之前12个月月平均工资为3900元，所以一审法院认定事实是正确的。本案事实清楚，证据充分请求二审法院驳回诸由纸板厂的上诉请求，一、二审案件受理费用由诸由纸板厂承担。诸由纸板厂向一审法院诉讼请求：撤销龙劳人仲案字（2019）第1号裁决书全部裁决结果，诸由纸板厂不支付经济补偿金。一审法院认定事实：马世涛在诸由纸板厂从事电工工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2018年8月22日，马世涛离职后再未工作。离职前，诸由纸板厂通过农商银行向马世涛支付工资。2018年9月5日，马世涛以诸由纸板厂为被申请人提起劳动仲裁，请求：1、诸由纸板厂支付拖欠工资42900元；2、诸由纸板厂支付违法解除劳动关系赔偿金148200元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2018）第492号裁决书，裁决：1、诸由纸板厂支付马世涛2017年4-10月、2018年2月、2018年4-6月共计11个月工资42900元；2、驳回马世涛其他诉讼请求。马世涛对该裁决不服向一审法院提起诉讼。经审理作出（2018）鲁0681民初6696号民事判决书，认为诸由纸板厂欠付工资成立，但马世涛主张诸由纸板厂违法解除劳动合同证据不足，判决：1、诸由纸板厂于本判决生效之日起十日内支付马世涛工资42900元；2、驳回马世涛的其他诉讼请求。现该判决已生效。2018年12月10日，马世涛以诸由纸板厂为被申请人提起劳动仲裁，请求：1、依法解除双方劳动关系；2、诸由纸板厂支付因拖欠工资、未给马世涛缴纳社会保险而解除劳动关系经济补偿金74100元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2019）第1号裁决书，裁决：1、马世涛与诸由纸板厂于2018年8月22日解除劳动关系；2、诸由纸板厂支付马世涛解除劳动关系经济补偿金74100元。诸由纸板厂不服该裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，一、针对马世涛与诸由纸板厂劳动关系解除问题。马世涛虽曾主张系诸由纸板厂违法解除劳动合同，但该主张（请求）已经劳动仲裁及后续的民事诉讼审理，并由生效的（2018）鲁0681民初6696号民事判决书确认，马世涛主张诸由纸板厂违法解除劳动合同证据不足，予以驳回。因此，马世涛再次以诸由纸板厂未及时支付劳动报酬、未缴纳社会保险费为由主张解除双方劳动关系，并无不当。本案中，诸由纸板厂未及时支付劳动报酬、未缴纳社会保险费属实，马世涛以此主张解除劳动关系，并要求诸由纸板厂支付解除劳动关系经济补偿金理由正当，应予支持。马世涛主张解除劳动关系时间为其离职时间（2018年8月22日），符合常理，予以认定。诸由纸板厂认为马世涛无故旷工，但未提供任何证据，且在诸由纸板厂欠付工资、未缴纳社保的情况下，马世涛选择离职并无不当。因此诸由纸板厂关于旷工的主张，不予采信。二、针对马世涛工作年限。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，马世涛与诸由纸板厂存在劳动关系。诸由纸板厂未提供职工名册、职工履历表及档案等，以证实马世涛的工作年限，应承担不利的法律后果。故根据马世涛主张，认定工作开始时间为2000年2月11日。三、针对马世涛离职前工资问题。马世涛离职时间为2018年8月22日，故应查明2017年8月至2018年7月的平均工资情况。首先，（2018）鲁0681民初6696号民事判决书认定诸由纸板厂欠付马世涛2017年4-10月、2018年2月、2018年4-6月共计11个月工资42900元，但具体2017年8-10月、2018年2月及2018年4-6月的具体工资数额诸由纸板厂、马世涛均无法陈述，根据现有证据亦无法查明；其次，诸由纸板厂通过银行向马世涛支付工资，但经审查马世涛银行工资明细，工资发放基本没有规律性，而且马世涛主张诸由纸板厂欠付工资时间较长，周期甚至超过一年，因此银行工资明细无法作为计算平均工资的依据；第三，诸由纸板厂虽提供2017年至2018年工资表，但该工资表仅记录马世涛一人工资情况，不符合常理，存在单方后期制作的可能性，并非原始工资记录。因此，诸由纸板厂未充分证实马世涛离职前平均工资情况，根据马世涛主张认定其离职前12个月平均工资为3900元。综上，马世涛与诸由纸板厂劳动关系于2018年8月22日解除。根据马世涛工作起止时间，解除劳动关系经济补偿金计算为：3900元/月×19月=74100元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照现行劳动行政法规之规定，判决：一、龙口市诸由纸板厂与马世涛劳动关系于2018年8月22日解除。二、龙口市诸由纸板厂支付马世涛解除劳动关系经济补偿金74100元，于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由龙口市诸由纸板厂负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。诸由纸板厂提交证据一诸由纸板厂2018年7月16日出具的证明一份及龙口市柏阳纸业有限公司营业执照复印件一份，证明诸由纸板厂委托龙口市柏阳纸业有限公司代替发放2017年7月至2018年7月职工工资；证据二，上诉人2017年8月至2018年7月期间马世涛所在车间员工工资表一份，证明马世涛离职前12个月的月平均工资是3258.83元；证据三，2017年9月、2018年7月委托龙口市柏阳纸业有限公司通过山东龙口农商银行诸由支行向包括马世涛在内的职工发放工资的清单，该证据与证据二相一致，以证明证据二的真实性，一审判决是按照马世涛满勤状态下核算的其月平均工资，实际上马世涛并非每月满勤。马世涛质证称，三份证据不应被认定为新证据，本案在劳动仲裁及一审多次庭审，上诉人均未将职工的工资表及考勤表作为证据提交，在二审中为了诉讼目的而制作工资表。诸由纸板厂拖欠马世涛11个月的工资42900元，是在（2018）鲁0681民初6696号民事判决生效后申请执行才拿到的。诸由纸板厂长期拖欠工人工资，其工资发放周期与实际发放时间是不对应的，诸由纸板厂提交的工资明细、银行转账明细不能代表马世涛离职前12个月的月平均工资。庭审中，诸由纸板厂自认其提交的2017年9月份工资发放流水系2019年10月30日补发。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为诸由纸板厂应否支付马世涛解除劳动合同经济补偿。马世涛在申请仲裁时主张因诸由纸板厂拖欠工资、未缴纳社会保险而解除劳动关系，并主张解除劳动合同时间为2018年8月22日，诸由纸板厂主张马世涛解除劳动合同时间应为2018年12月以及2018年8月22日后马世涛系旷工，诸由纸板厂主张的解除劳动合同时间与马世涛主张不一致，但诸由纸板厂对其主张未提交证据予以证实，一审法院采信马世涛主张的解除劳动合同时间，并无不当。关于马世涛的入职时间，诸由纸板厂未提交马世涛的入职登记表等证据予以证实，仅以其公司自2013年12月才开始有考勤及工资发放记录为由主张马世涛入职是在2016年12月，该主张没有法律依据，本院不予采信。诸由纸板厂欠付马世涛工资的事实已经生效判决确认，一审判令诸由纸板厂支付其解除劳动合同经济补偿正确。关于马世涛离职前12个月的平均工资，本院认为，诸由纸板厂提交的工资表无当事人签字确认，且只有其中两个月工资有银行流水对应，故诸由纸板厂主张的马世涛离职前12个月的月平均工资为3258.83元，证据不足，本院不予采信。综上所述，诸由纸板厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙口市诸由纸板厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十一月六日法官助理许田田书记员徐颖欣