广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行终1481号上诉人（原审原告）：缪汉钦，男，1952年6月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：冯明荣、罗莹，广东广中律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码114***********744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：吴日文，该局石岐分局工作人员。委托代理人：黄佳玲，广东中元（中山）律师事务所律师。上诉人缪汉钦因不服被上诉人中山市城市管理和综合执法局（下称市城管执法局）行政处罚决定一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初1126号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。原审法院查明：原中山市郊区员峰建筑队于1989年在中山市石岐区员峰大口滘建设两处铁棚。1998年5月31日，缪汉钦与中山市员峰实业集团有限公司签订《中山市北区员峰建筑队挂靠脱钩合同书》，取得涉案两处建（构）筑物的所有权。2001年9月7日，缪汉钦与黄某取得位于中山市石岐区员峰大口滘的国有土地使用证，证号为中府国用[2001]字第2****0号，土地用途为工业。2012年12月29日，中山市“三旧”改造工作领导小组办公室批复该改造地块符合有关“三旧”改造政策的规定，已纳入广东省国土资源厅“三旧”改造地块数据库。2013年，缪汉钦向中山市城乡规划局办理了建设项目规划用地变更手续，同年11月21日，该局作出业务编号为281********0053、项目号为2013014572的变更批复通知书，同意该用地全部转为二类居住用地，分割为两宗地。开发建设时按照控规与相关规范执行，暂不出具建设用地规划许可证。2014年，缪汉钦在原建（构）筑物的基础上翻新改建成现状，经测量，在中山市石岐区员峰大口滘搭建的建（构）筑物共有两处，一处为砖墙星铁定结构建（构）筑物层数为2层，第一层面积为1392.21平方米；第二层共两处，面积合共95.78平方米，两层面积合共1487.99平方米。铁棚层数为一层，面积为446.17平方米。2016年12月15日，原市城管执法局在中山市石岐区员峰大口滘进行现场检查，并制作了现场检查（勘验）笔录和拍摄照片。同年12月29日，原市城管执法局对缪汉钦进行了询问调查并制作询问调查笔录，缪汉钦在询问中承认在中山市石岐区员峰大口滘搭建的建（构）筑物未办理规划许可证，系其本人的行为，与黄某无关。2017年1月13日，原市城管执法局向中山市城乡规划局发出《关于缪汉钦涉嫌在中山市石岐区员峰大口滘违法建设的函》，要求该局作出审定意见，该局于同年1月26日作出监督审查意见书，审查意见为中心城区简易结构的临时建（构）筑物，由执法局根据中城执[2007]14号界定。原市城管执法局认为缪汉钦的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款第（一）项的规定，于2017年2月21日作出行政处罚告知书，告知缪汉钦，在收到该告知书三日内有权进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。缪汉钦于当日签收该告知书，在法定期限内未提出陈述和申辩。同年5月31日原市城管执法局作出中城执罚字[2017]第2-42号行政处罚决定，并于同年6月1日由缪汉钦签收。缪汉钦对该处罚决定不服，向市政府提出行政复议，该府于2017年8月17日作出中府行复[2017]545号行政复议决定，维持原市城管执法局作出的涉案处罚决定。同年8月31日，缪汉钦不服上述处罚决定，诉至原审法院，原审法院于同年11月9日作出（2017）粤2071行初934号行政判决，驳回缪汉钦的诉讼请求。其不服，提起上诉，中山市中级人民法院于2018年3月6日作出（2018）粤20行终30号行政判决，以原市城管执法局作出的处罚决定未向黄某调查核实情况，程序违法为由，撤销（2017）粤2071行初934号行政判决、中府行复[2017]545号复议决定和中城执罚字[2017]第2-42号行政处罚决定，并要求原市城管执法局重新作出处罚。2018年4月10日，原市城管执法局对涉案土地使用证的另一所有权人黄某进行询问调查并制作询问笔录，黄某称涉案建筑物的建设是缪汉钦的行为，与其无关，其未出资建设也不清楚涉案建筑物的具体情况，在涉案建筑物出租过程中，其没有参与利益分配。查明前述事实后，原市城管执法局于同年5月30日作出中城执告字[2018]第2-87号《行政处罚告知书》，告知缪汉钦拟作出处罚事实、理由及法律依据以及陈述、申辩的权利，该告知书于次日邮寄送达缪汉钦。同年12月11日，市城管执法局作出中城执罚字[2018]第2-146号行政处罚决定，责令缪汉钦自收到该决定十日内，自行拆除在中山市石岐区员峰大口滘建设的两处建（构）筑物（总面积为1934.16平方米），逾期不拆除，由该局强制拆除。该决定书于同年12月27日送达缪汉钦。缪汉钦不服，诉至原审法院，请求依法撤销原市城管执法局中城执罚字[2018]第2-146号《行政处罚决定书》。原审法院另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，原中山市城市管理行政执法局更名为中山市城市管理和综合执法局。原审法院又查明，中府国用（2001）字第2****0号国有土地使用证，土地使用者为缪汉钦、黄某，坐落于中山市石岐区员峰大口滘，用途为工业，使用权类型为出让，使用权面积为14226.7平方米。原审法院再查明，中山市建设项目规划用地变更批复通知书，业务编号为281********0053、项目号为2013014572，建设单位为缪汉钦、黄某，建设地点为中山市石岐区员峰大口滘，性质为商住，用地面积为14226.7平方米。原审法院认为，本案为不服城管行政处罚决定纠纷。本案中，缪汉钦对市城管执法局作出涉案处罚决定的职权没有异议。争议焦点在于：1.原市城管执法局作出涉案处罚决定的程序是否合法；2.涉案建筑物是否属于违法建设；3.涉案建筑物是否应当拆除。1.关于原市城管执法局作出涉案处罚决定的程序是否合法的问题。本案中，关于程序问题主要有两个争议焦点。一是原市城管执法局作出涉案行政处罚是否需要组织听证。因《中华人民共和国城乡规划法》以及《中华人民共和国行政处罚法》中没有规定作出责令自行拆除处罚决定应当组织听证。原市城管执法局作出处罚决定前向缪汉钦送达了行政处罚告知书，已告知其有陈述和申辩的权利。市城管执法局未告知缪汉钦有听证权利，也未组织听证，没有违反法律规定。因此，对缪汉钦认为原市城管执法局作出涉案行政处罚未组织听证属程序违法的主张，原审法院不予采纳。二是涉案行政处罚决定是否遗漏了当事人。原行政处罚决定被撤销后，原市城管执法局于2018年4月对涉案土地使用证的另一权利人黄某进行了询问。询问笔录中黄某明确表示没有参与涉案建筑物的出资建设，且没有获取相关利益。结合原市城管执法局对缪汉钦的询问笔录中，其亦确认涉案建筑物由其个人出资建设的事实。原市城管执法局根据前述事实，认定违法建设行为人为缪汉钦并作出处罚，证据充分，原审法院予以确认。缪汉钦认为涉案行政处罚决定遗漏当事人属程序违法的主张，原审法院不予采纳。2.关于涉案建筑物是否属于违法建设的问题。原市城管执法局向规划部门调查，确认涉案建设未经规划许可。庭审中，缪汉钦确认涉案建筑物没有房产证，其也未领取《建筑工程规划许可证》实施建设的事实。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。……”的规定，缪汉钦在中山市石岐区员峰大口滘建设涉案两处建（构）筑物，显然属于临时建（构）筑，纳入上述法律调整的范围，其未取得《建设工程规划许可证》进行建设，属于违法建设的事实，原审法院予以确认。3.关于涉案建筑物是否应当拆除的问题。违法建设是否可以采取改正措施消除影响，应由规划部门审查认定。本案中，依据规划部门2017年1月26日出具的审查意见中显示，因涉案建筑物属于中心城区简易结构的临时建筑物，应根据中城执[2007]14号《关于进一步明确处理违法建设案件有关问题的通知》界定，而该《通知》第一点第（二）项载明，在中心城区城市建设用地范围内搭建的松皮棚、茅棚、竹棚、星铁棚、遮阳棚、砖墙星铁顶或石棉瓦顶的房屋等建议结构的临时建筑物，无须咨询城市规划行政主管部门，由城管执法人员询问建设单位，证实其无任何规划报建手续，即可直接界定为影响城市规划又不能采取改正措施的违法建设予以处理。故原市城管执法局依据上述规定以及调查所得的证据材料，认定涉案建筑物属于不能采取改正措施消除对规划实施影响的情形，违法建设应予拆除，事实清楚，原审法院予以支持。缪汉钦认为其建设符合“三旧”改造政策，不属违法建设的主张，证据不足，原审法院不予采纳。综上所述，缪汉钦请求撤销原市城管执法局中城执罚字[2018]第2-146号《行政处罚决定书》的诉讼请求，理由不能成立，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回缪汉钦的诉讼请求。案件受理费50元，由缪汉钦负担。上诉人缪汉钦不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误，处理结果不当。一、涉案行政处罚决定违反法定程序。自行拆除和强制拆除的处罚决定均应适用《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定进行听证。对建筑物进行自行拆除和强制拆除是比该条所列举的应予给予当事人听证权的情形更加重的处罚措施，根据举轻以言重的原则，原市城管执法局应当给予上诉人听证的权利而没有给予，程序违法。同时，原市城管执法局存在调查询问时间过短，调查笔录不真实，行政处罚决定书遗漏共有产权人黄某这一当事人的情形，无论黄某是否参与了翻新改造、是否分配了利益，其与涉案建筑物（构筑物）有利害关系，行政处罚决定遗漏了当事人，程序违法。二、上诉人对涉案建筑物进行翻新，不属于违法建设，原审判决认定上诉人的翻新行为属于未取得《建设工程规划许可证》进行建设，属于违法建设，认定事实和适用法律错误。涉案建筑物所在地块属于“三旧”改造地块，上诉人对两处建（构）筑物的改造属于微改造，既符合“三旧”改造的政策，也为政府创造税收和提供就业岗位。在政府批准涉案地块为“三旧”改造地块，规划部门批准转变为商住用地的情况下，国土部门不办理土地的转变功能手续，导致上诉人无法进行整体拆建，认定上诉人对涉案建（构）筑物进行翻新改造为违法建设，不合情理，事实依据也明显不足。三、涉案行政处罚决定和原审判决认定违法建设应当拆除，认定事实和适用法律错误，处理不当。原审判决援引的中城执[2017]14号《关于进一步明确处理违法建设案件有关问题的通知》，该通知不属于法律，不能作为原市城管执法局的权力依据。涉案建筑物属于对原旧厂房的翻新改造，不属于该通知第一点第（二）项所述简易结构的临时建筑物。即使两处建筑物属于未办证而建设的，因没有影响城市规划，依法可通过补办相关手续的方式解决。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销原市城管执法局中城执罚字[2018]第2-146号《行政处罚决定书》。被上诉人市城管执法局答辩称：一、原市城管执法局作出的涉案处罚决定认定事实清楚。缪汉钦未经规划主管部门批准，未领取《建设工程规划许可证》，建设两处建（构）筑物，其行为已构成违法建设，影响城乡规划，属于不能采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。原市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）项的规定对其进行处罚，事实依据充分。二、原市城管执法局作出的涉案处罚决定适用法律正确。三、原市城管执法局作出涉案处罚决定程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。本院查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为不服违法建设行政处罚纠纷。本案争议的焦点在于上诉人缪汉钦对位于中山市石岐区员峰大口滘的两处建（构）筑物实施的翻新改造行为是否构成违法建设行为、原市城管执法局对该建（构）筑物的责令拆除处罚是否合法的问题。首先，就缪汉钦对涉案建（构）筑物进行翻新改造的行为是否构成违法建设行为的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十四条的规定，在城市、镇规划区内进行的建筑物、构筑物等建设行为均应以取得城乡规划主管部门的建设工程规划许可为前提，临时建设亦应当经城乡规划主管部门批准。本案缪汉钦将两处铁棚改建成2层面积为1487.99平方米的砖墙星铁顶结构建（构）筑物及1层面积为446.17平方米的铁棚，明显属于应当依照上述法律取得建设工程规划许可方能实施的建设行为。缪汉钦未经城乡规划主管部门批准许可而实施建设，原市城管执法局将其建设行为认定为违法建设行为，事实认定清楚，适用法律准确，本院予以支持。至于缪汉钦以对原铁棚实施翻新改造，且符合政府“三旧”改造政策为由对于该认定提出的上诉意见，本院认为，即使是“三旧”改造的建设行为，亦应当以取得城乡规划主管部门的建设工程规划许可为实施建设的前提，对该上诉意见，本院不予采纳。其次，对于原市城管执法局对涉案违法建筑物作出的责令拆除处罚决定是否合法问题，对于缪汉钦未经批准进行的涉案临时建设，原市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款第（一）项的规定作出责令自行拆除的涉案处罚决定，法律依据充分。缪汉钦援引该法第六十四条的规定认为其建设属于可以采取改正措施消除影响的，本院认为，该法第六十四条是对于违法建设的法律责任，而第六十六条是专门对违法建设中的违法临时建设法律规定所做的特别规定，缪汉钦的违法建设行为属于违法临时建设，违法临时建设的法律责任只有责令限期拆除，而不论是否可以采取改正措施。原市城管执法局依据该特别规定责令缪汉钦限期自行拆除该违法临时建设，并无不当。对于缪汉钦认为责令限期拆除的处罚措施应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定给予其听证权的上诉意见，本院认为，该法规定应当给予当事人听证权的处罚措施，均是对当事人的合法财产权属、经营权具有重大影响的处罚措施，而责令自行拆除当事人本不具备合法权属的建（构）筑物，因当事人对于该建（构）筑物的权属不具有合法性，该处罚措施并不比该法规定的应当给予当事人听证权的处罚措施更重大，因此《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条并未给予当事人要求听证的权利。而涉案处罚决定中有关逾期不拆除，由市城管执法局强制拆除的决定内容，强制拆除属于执行涉案处罚决定的行政强制措施，若缪汉钦没有在期限内自行拆除的，本案处罚决定生效后，市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定对涉案违法建设实施强制拆除。因此，涉案处罚决定中有关逾期不拆除由市城管执法局强制拆除的行政强制措施的后果性预告，旨在敦促缪汉钦履行自行拆除的处罚义务，并不属于增设处罚内容，自然不导致另行给予缪汉钦听证权的问题。对于缪汉钦关于未给予其听证权的上诉意见，本院不予采纳。而对于涉案行政处罚决定是否遗漏了涉案违法建（构）筑物所在土地的共有权属人黄某的问题，本院认为，行政处罚的标的为违法行为，处罚对象为违法行为人，即行政处罚的当事人为违法行为人，利害关系人只是对该处罚行为有复议和诉讼权利的人，并非行政处罚决定处罚对象或当事人。原市城管执法局在做涉案调查时并没有遗漏对土地权属共有人参与情况的调查，调查全面充分；经调查核实黄某并未参与涉案违法建设的出资与建设，据此没有将黄某列为涉案处罚的处罚对象即当事人，并无不妥。缪汉钦有关涉案处罚决定遗漏利害关系人为当事人的上诉意见，混淆了利害关系人作为行政处罚当事人和其复议、诉讼权的概念，本院不予支持。综上所述，上诉人缪汉钦上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，判决恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人缪汉钦负担。本判决为终审判决。审判长  陈薇审判员  高琳审判员  王昕二〇一九年十一月二十六日书记员  陈怡