浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1287号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）游丽凤，绰号“小雪”“糖糖”，女，1988年11月2日出生，汉族，福建省柘荣县人，初中文化，无业，户籍所在地福建省柘荣县，因本案，于2018年4月9日被抓获，同日被取保候审，2019年5月27日再次被取保候审。指定辩护人吴晓晓，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被告人俞娟，绰号“小鱼”，女，1990年6月9日出生，汉族，福建省清流县人，初中文化，无业，户籍所在地福建省清流县，因本案，于2018年4月10日被抓获，同日被取保候审，经本院决定，于2019年5月27日再次被取保候审。现在家。指定辩护人林陈秀，浙江雁楠律师事务所律师。被告人李明慧，绰号“天天”，女，1992年3月14日出生，汉族，广西壮族自治区荔浦县人，中专文化，务工，户籍所在地广西壮族自治区荔浦市，因本案，于2018年4月11日被抓获，同日被取保候审，经本院决定，于2019年5月27日再次被取保候审。现在家。指定辩护人陈华明，浙江雁楠律师事务所律师。温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控被告人游丽凤、俞娟、李明慧犯诈骗罪一案，于2019年7月19日作出（2019）浙0304刑初486号刑事判决。瓯海区人民检察院提出抗诉，被告人游丽凤提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员刘琴琴等人出庭履行职务。被告人游丽凤、俞娟、李明慧及辩护人吴晓晓、林陈秀、陈华明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2017年2月至4月，被告人游丽凤、俞娟、李明慧等人在柬埔寨王国金边市，参加他人组织的诈骗集团，从事针对我国境内公民的电信诈骗活动。该团伙成员分工明确，由“电脑手”通过网络电话群呼我国境内公民的移动电话，冒充中国移动通信公司通知用户电话即将停机，引诱用户回拨电话，被告人游丽凤（参与时间2017年3月初至4月下旬）、俞娟（参与时间2017年2月底至4月下旬）、李明慧（参与时间2017年2月底至3月初）及林爱英、游庆生、黄盛婷、吴贵星、伍萍珠（均已被判刑）等一线话务员则冒充中国移动通信公司客服人员接听用户回拨的电话，向用户谎称其名下有移动号码在上海市被用于非法用途，身份信息可能泄露，用户信以为真后，将电话转接至冒充上海市公安民警的张泉水（已被判刑）等二线话务员处，上述人员冒充公安民警的身份向用户谎称其身份被他人盗用于洗钱犯罪活动，以资金清查等名义诱骗用户将存款转至诈骗集团预设的帐户中，或者继续将电话转接至由冒充“经济犯罪调查科科长”的三线话务员处，由三线话务员诱骗用户转账，以诈骗他人财物。经查，被告人游丽凤、俞娟参与期间，该诈骗集团于2017年4月17日骗取被害人张某人民币40000元（本判决货币单位均为人民币，下略）；被告人李明慧参与期间，该集团成员共同拨打诈骗电话500人次以上。一审审理期间，被告人俞娟自愿退出违法所得4万元。以上事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：各被告人在侦查阶段的供述笔录，同案犯林爱英、游庆生、张泉水、黄盛婷、李柳静、吴贵星、伍萍珠、伍萍珠、张某的供述，出入境情况查询结果单，同案犯的刑事判决书，暂扣款票据、到案经过说明、人口信息查询网页页面等证据证实。一审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人游丽凤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；二、被告人俞娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15000元；三、被告人李明慧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；四、已退出的违法所得4万元（暂扣于本院）发还给被害人张某。瓯海区人民检察院抗诉称，原判量刑存在畸轻、畸重问题，应当纠正，具体理由：（1）与犯罪数额、参与时间相当，却有坦白情节的同案犯游庆生、吴贵星相比，对被告人游丽凤量刑畸轻；（2）与根据最高人民法院相关量刑指导意见计算结果相比，对被告人俞娟的量刑畸轻三个月；（3）与参与时间更长、情节更重的同案犯蒋运国相比，对被告人李明慧的量刑畸重。温州市人民检察院支持抗诉的理由、意见，同瓯海区人民检察院。被告人游丽凤原上诉称，其在诈骗窝点接听电话仅5天，其余时间因生病离开窝点，即使其认罪态度较差，其比俞娟参与时间短1个月，量刑也应该相当，一审量刑畸重；其独自抚育二个年幼的孩子，一个在哺乳期，丈夫离家出走，请求二审改判适用缓刑。二审庭审中，游丽凤变更上诉理由，表示对原判认定的事实、证据和量刑均无异议，现已凑钱准备退赃，请求从宽处理，适用缓刑。辩护人提出，游丽凤发现窝点诈骗性质后，要求退出并反抗，后来退出，系犯罪中止，主观恶性小，原判量刑适当，抗诉不当；其在二审庭审中如实供述罪行，考虑其子女年幼、无人抚养，建议改判适用缓刑。被告人俞娟认为原判量刑适当，抗诉不当。辩护人认为，俞娟到诈骗窝点后因护照被收、无钱离开，被迫接听电话2天，后提前离开，原判量刑适当，抗诉不当，建议驳回。被告人李明慧认为，自己经人介绍，以为到香港六合彩行业打工，发现是诈骗窝点后，当即反抗，要求回国，在等待家属资助往返费用时，被迫接听电话2天，情节显著轻微，原判量刑过重，因考虑车旅费，故未上诉理。辩护人提出，李明慧系被骗到窝点，被迫参与2天后主动、及时离开，属于犯罪中止，应当免除处罚，原判量刑过重，建议改判免予刑事处罚。二审审理期间，检察机关提供并在庭审中出示了侦查机关对同案犯张泉水、游庆生补充讯问笔录，该二份笔录具备合法性、真实性，其内容与在案其他同案犯供述相互印证，证实被告人游丽凤于2017年3月初至4月在涉案诈骗窝点参与诈骗期间，未曾生病和离开窝点。游丽凤对该些证据没有异议，当庭表示对一审认定的事实、证据和定性没有异议。经二审审理查明的事实、证据，与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，被告人游丽凤、俞娟受纠集参与境外电信网络组织，参与骗取他人财物，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李明慧受纠集参与电信网络诈骗组织，参与骗取取他人财物，有其他严重情节，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成诈骗罪，属于犯罪未遂。原判认定事实清楚，定性正确。游丽凤、俞娟、李明慧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。李明慧系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。俞娟、李明慧有坦白情节，依法可以从轻处罚。俞娟已退出违法所得，酌情可从轻处罚。另结合游丽凤、俞娟、李明慧参与时间、所在层级、家庭具体情况等因素，本院认为原判对游丽凤、俞娟的量刑适当，对李明慧的量刑畸重，故对检察机关相关抗诉意见，以及俞娟及其辩护人的相关意见，予以采纳，决定对李明慧予以减轻处罚。游丽凤、李明慧的辩护人关于二人属于犯罪中止的意见，与法律规定不符，不予采纳。游丽凤及其辩护人关于适用缓刑，李明慧的辩护人关于应当免刑的意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持（2019）浙0304刑初486号刑事判决第一、二、四项，即被告人游丽凤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；被告人俞娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15000元；已退出的违法所得4万元发还给被害人张某。二、撤销（2019）浙0304刑初486号刑事判决第三项，即被告人李明慧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。三、被告人李明慧犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金10000元。本判决为终审判决。审判长  徐建伟审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇一九年十一月二十九日书记员  陈 琳