陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终11208号上诉人（原审被告）：陕西金盛建筑劳务技术有限公司，住所地：陕西省西安市长安区西长安街599号智慧商城1号楼幢11104室。法定代表人：张家平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭衍军，男，1990年10月17日出生，汉族，员工，住。被上诉人（原审原告）：罗林平，男，1972年12月6日出生，汉族，自由职业者，住陕西省南郑县。委托诉讼代理人：梁婷婷，陕西健旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：许雯菲，陕西健旭律师事务所律师。上诉人陕西金盛建筑劳务技术有限公司（以下简称：金盛劳务公司）因与被上诉人罗林平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初5394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1、罗林平经人介绍，到金盛劳务公司在西安市长安区西安监狱项目工程做工。2018年1月14日上午，罗林平在监墙模板拆除过程中，不慎从高处架板跌落，致罗林平受伤。罗林平被工友送往西安王中医正骨医院检查，诊断为：1、左侧7-12肋骨骨折；左侧胸腔积液。2、罗林平住院治疗11天，由其家属护理，金盛劳务公司工地管理人员刘发波支付罗林平医疗费3135.47元，罗林平自付460元。3、审理期间，罗林平申请司法技术鉴定，经陕西正义司法鉴定中心鉴定，罗林平肋骨骨折属十级伤残；护理期限为60天；误工期限为120天；营养期为60天。4、罗林平之父罗发邦，1941年10月15日出生；罗林平之母罗发毕，1946年04月15日出生；罗发邦、罗发毕夫妇生有罗林平罗林平等五子女。罗林平、朱继华夫妇1994年6月30日生长子朱某，2005年6月25日生次子罗杰。罗林平诉至原审法院称，2017年12月底，其经人介绍受雇于金盛劳务公司从事工作。2018年1月14日上午10时半左右，金盛劳务公司安排其在做监墙模板拆除过程中，因架板断裂，致其从3米高处的架板上跌落，造成其受伤。事故发生后，其被工友送往西安王中医正骨医院住院治疗，诊断为：1、左侧7-12肋骨骨折；2、左侧胸腔积液。其住院由家人护理，医疗费主要由金盛劳务公司金盛劳务公司垫付。其认为，其在从事雇佣活动中受伤，金盛劳务公司依法应承担责任。现起诉，提出如下诉讼请求：1、依法判决金盛劳务公司赔偿其医疗费460元、住院伙食补助费1100元，暂计1560元；2、依法判决金盛劳务公司赔偿其残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等费用（依据司法鉴定结果另行追加）；3、依法判决金盛劳务公司承担本案诉讼费、鉴定费用。2019年4月8日，其明确诉讼请求为：要求金盛劳务公司赔偿医疗费465元、住院伙食补助费1100元、营养费1800元、误工费16856元、护理费6000元、残疾赔偿金22426元、被抚养人生活费5136.21元、精神抚慰金2000元、交通费500元、鉴定费1872元，共计58155.21元。金盛劳务公司辩称，其没有雇佣罗林平从事任何活动，双方不存在雇佣关系；罗林平称其通过银行转账支付罗林平工资，而罗林平提供的证据不能证明是其公司付款，以此界定存在雇佣关系牵强；罗林平称刘发波给其垫付医疗费，并无证据证明，这个项目的负责人是张家海，不是刘发波；金盛劳务公司是劳务公司，2017年年底涉案工程已经结束，罗林平是2018年受伤的。综上，罗林平诉讼请求应予驳回。原审法院认为，民事主体合法权益受法律保护。本案的焦点是：罗林平与金盛劳务公司是否存在雇佣劳务法律关系。首先，金盛劳务公司认可其公司2017年存在西安监狱项目工程，2018年还有部分施工，刘发波是该工地管理人员，2018年2月已被公司开除。其次，罗林平之子朱某和证人杨某证言，可以证明其与罗林平在西安监狱工地做工，罗林平在架板上拆模板时摔下受伤，在工地受刘发波管理，罗林平受伤后刘发波垫付医疗费。再次，金盛劳务公司称将模板工程发包给王丹，但却无证据证明。所以，金盛劳务公司在其西安监狱项目工程与罗林平存在雇佣劳务关系。罗林平在从事雇佣活动中自身遭受损害，作为雇主的金盛劳务公司依法应承担侵权责任。对于罗林平的医疗费，金盛劳务公司认可罗林平花费3135.47元，其中自付465元，其余金盛劳务公司支付；罗林平住院11天，每天住院伙食补助费100元，计1100元；依据鉴定意见，罗林平营养期60天，每天30元，计1800元；对罗林平要求的误工费每月4214元，不高于相关标准和当地同种用工薪酬，予以准许，依鉴定意见误工120天计算为16856元；对于罗林平要求护理费每天100元的标准，合情合理，予以准许，依鉴定意见护理期60天计算为6000元；罗林平十级残疾，以相关规定计算残疾赔偿金为22426元，符合规定；罗林平要求的被扶养人生活费5136.21元，经原审法院审核，符合法律规定；对于罗林平要求的精神抚慰金2000元，原审法院酌情考虑1000元；对于罗林平要求的交通费500元，未提供证据证明，但考虑罗林平为检查治疗必然发生交通费的实际情况，原审法院酌情考虑200元；鉴定费1872元亦属罗林平受伤后的部分损失，罗林平要求赔偿，符合法律规定。对于罗林平所称“因架板断裂，致罗林平从3米高处的架板上跌落”的事实，缺乏证据支持。故罗林平在施工过程中，不慎从高处的架板上跌落所造成的损害后果，自身存在一定过错，应承担20%的责任，其余80%的责任应由金盛劳务公司承担。综上，罗林平因从事雇佣工作造成人身损害，其损失共计59525.68元（含金盛劳务公司支付的2670.47元），金盛劳务公司应承担80%，即47620.54元（含金盛劳务公司支付的2670.47元），其余罗林平自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原审法院遂判决：一、被告陕西金盛建筑劳务技术有限公司于本判决生效后10日内，赔偿原告罗林平医疗费3135.47元、住院伙食1100元、营养费1800元、误工费16856元、护理费6000元、残疾赔偿金为22426元、被扶养人生活费5136.21元、精神抚慰金1000元、交通费200元、鉴定费1872元，共计59525.68元的80%，即47620.54元（含被告支付的2670.47元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费1254元原告已预交，由原告负担284元，被告负担970元，被告负担部分在执行时一并付给原告。宣判后，金盛劳务公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实有误，其与罗林平不存在雇佣关系，不应对罗林平的人身损害承担赔偿责任。第一，罗林平诉称2018年1月14日其在金盛劳务公司承包的西安监狱项目干活受伤，但该项目早在2017年底已经竣工，其在2018年已经退出施工场地，在时间上相冲突。并且，在判决书第二页其的答辩意见中也明确了工程退场时间，可原审法院却认定2018年还有部分施工，明显与事实不符。同时，罗林平对该项目具体地址不清楚，若真如罗林平所言，其在项目干了一个多月时间，不可能不清楚项目地址。第二，证人朱某的证言没有证明力，朱某乃是罗林平之子，具有明显的利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第2款之规定：与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能作为证据使用。而原审法院却将该证言作为认定事实的主要依据之一，该做法不符合法律规定。二、一审法院并未查明罗林平的受伤原因，就判令其承担赔偿责任，损害了其合法权益。第一，罗林平没有提供相应的证据证明其是如何受伤的，并且一审判决书在第4页中记载“对于原告所称‘因架板断裂，致使原告从3米高处的架板上跌落’的事实，缺乏证据支持”，也对此予以了确认。其有理由认为罗林平是因其他原因受伤，故意敲诈勒索其。因此，原审法院在未查明事实的情况下，就判令其承担赔偿责任，严重损害了其合法权益。第二，对于罗林平所做出的伤残鉴定，因未通知其参与鉴定过程，也没有给其送达鉴定报告，其只是在开庭过程中才看到鉴定结果。一审法院未能严格履行法定程序，导致其不能充分行使自己的合法权利，其在一审中就对该鉴定意见提出了异议：1、鉴定人员资质过期；2、依据医院诊断报告进行鉴定，而不是依据当事人身体现状进行鉴定。故其认为该份鉴定报告是无效的，而一审法院却依此报告进行判决，置其权利于不顾。综上，请求：1、依法改判原判决第一项，判令其对罗林平不承担赔偿责任；2、本案诉讼费由罗林平承担。罗林平辩称，1、罗林平与金盛劳务公司存在雇佣关系，金盛劳务公司应对罗林平承担赔偿责任。一审庭审已经查明金盛劳务公司认可罗林平在金盛劳务公司项目工作，该项目2017年年底竣工，结束后2018年还有部分修复工程；2、金盛劳务公司工地管理人员刘发波是该项目的项目管理人员，罗林平受伤后刘发波垫付了医疗费，刘发波2018年2月被公司开除。3、鉴定报告是法院委托鉴定机构做出，鉴定程序合法，鉴定结论合理。金盛劳务公司也并未对鉴定结论提出异议或申请重新鉴定。经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，本案证据显示，金盛劳务公司认可其公司2017年承包西安监狱项目工程之事实，且2018年还有部分施工。而且，罗林平受伤后金盛劳务公司项目负责人刘发波垫付了部分医疗费，工友还证明罗林平在事故发生前在金盛劳务公司涉案工地提供劳务。故本院根据上述事实，认为原审法院认定金盛劳务公司在涉案事故发生时与罗林平存在雇佣劳务关系正确。此外，原审法院通过本院委托作出的司法涉案鉴定结论所认定侵权事实，符合法律规定，并无不当。综上所述，原审判决正确，应予维持。金盛劳务公司的上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决执行。陕西金盛建筑劳务技术有限公司预交的991元二审案件受理费由金盛劳务公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇一九年十一月五日书记员 范致远