广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初4742号原告：黄中兴，男，1983年8月11日出生，汉族，住江西省赣州市定南县**************，公民身份号码362************037。委托诉讼代理人：林日生，江西宋城律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑豪慧，江西宋城律师事务所实习律师。被告：奥特莱斯置业广东有限公司，住所地广东省佛山市三水区*************之一（住所申报），统一社会信用代码914***********179T。法定代表人：林震道，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兴荣，男，该公司员工。被告：广东冠恒旅游管理有限公司，住所地广东省佛山市三水区*******************、A27-A29，统一社会信用代码91440607MA51QMG784。法定代表人：李文，该公司经理。原告黄中兴与被告奥特莱斯置业广东有限公司（以下简称奥特莱斯公司）、广东冠恒旅游管理有限公司（以下简称冠恒公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序于同年10月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林日生、郑豪慧到庭参加诉讼，被告奥特莱斯公司及冠恒公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案作缺席审理。现已审理终结。原告黄中兴向本院提出诉讼请求：1．确认原告与奥特莱斯公司签订的新昌小镇听泉居小区1号楼1406号房《销售合作协议》于2019年1月14日解除；2．奥特莱斯公司向原告赔偿损失151539元；3．冠恒公司承担连带赔偿责任；4．案件诉讼费由两被告共同负担。事实和理由：奥特莱斯公司是佛山市三水区*******委会九十九岗房地产开发项目（即新昌小镇听泉居小区）的开发商。2018年7月左右，原告经北京众力房地产经纪有限公司（该公司系奥特莱斯公司销售合作伙伴）员工纪东阳、耿树年介绍，与奥特莱斯公司销售负责人娄丽颖充分协商沟通后，双方口头达成34套房屋（含本案房屋）的销售合作协议，约定每套房屋预付协议订金100000元。2018年8月5日，原告依约及娄丽颖指示，将部分协议订金款1700000元转账到冠恒公司账户。娄丽颖出具了《预订佛山新昌小镇听泉居小区房源清单》并注明奥特莱斯公司委托冠恒公司收到房源订金1700000元。冠恒公司亦出具了收据确认。2018年8月24日，原告与奥特莱斯公司正式签订了34套房屋（含本案房屋）的《销售合作协议》，约定了房屋面积、单价、协议订金、双方权利义务、履行期限及逾期退回协议订金款违约责任等。同日，原告再次按照约定及娄丽颖的指示，将剩余1700000元协议订金款转账到冠恒公司账户。至此，原告依约完全履行了预付协议订金款的义务。奥特莱斯公司在收到原告全额协议订金款后却严重违约，至今未能取得涉案房屋的销售许可证，导致《销售合作协议》无法履行。原告经多次催促无效后，被迫于2019年1月10日及3月11日书面通知奥特莱斯公司解除《销售合作协议》并退回订金3400000元。该通知于2019年1月14日及3月11日均由纪东阳送达至奥特莱斯公司。经过多次交涉，冠恒公司向原告退回包括本案在内的订金款1000000元（推定每套房屋退还协议订金款29411元）。以上事实表明，奥特莱斯公司严重违反协议，未在约定的期限内取得涉案房屋的销售许可证，亦未按约定退回订金款，应当向原告赔偿损失。包括：本案未退还的订金款70589元、逾期退还订金款的违约金（自2019年2月14日起按照未退订金款1‰计算至全部退还之日止）、原告合同履行可得利益损失76350元（根据《销售合作协议》第一条第四款，按平均销售利润1500元/㎡计算，1500元/㎡×50.9㎡）。冠恒公司与奥特莱斯公司之间存在关联关系和人格混同、财务混同，代理收受涉案订金款授权不明，依法应与奥特莱斯公司承担连带责任。被告奥特莱斯公司辩称，1．原告是因其个人原因而解除《销售合作协议》。2019年1月17日，原告向奥特莱斯公司提出申请，申请事项为“由于个人原因，导致无法继续认购，现申请退回已支付的人民币3400000元”。因此，本案合同的解除是由于原告个人原因引起，并非是奥特莱斯公司的过错导致；2．原告主张赔偿其合同履行可得利益损失的请求不能成立。《销售合作协议》第一条第四款约定的是开盘销售均价而非楼盘实际销售均价，并不能说明原告的获利情况。且合同解除因原告提起，是致使双方合同目的无法实现的直接原因，不能归责于奥特莱斯公司。合同的履行期限尚未结束，即使奥特莱斯公司现未取得房屋预售许可证，也不会必然导致可得利益无法实现。若法院认为奥特莱斯公司未退还订金需承担违约责任，违约金标准过高，请求法院予以减少，应以中国人民银行同期贷款利率计算；3．奥特莱斯公司承担本案诉讼费应以判决需支付款项的金额为标的进行计算。被告冠恒公司辩称，1．冠恒公司不是商品房代理销售事务的当事人，不承担本案纠纷产生的责任。商品房委托代理销售事务是原告与奥特莱斯公司之间发生的，冠恒公司只是受奥特莱斯公司委托代为收取订金，并不参与双方之间的业务，不是诉争事务的当事人；2．两被告是独立的企业法人，双方的股东不同、人员各自独立、财产和业务也各自独立，并不存在法律规定的承担连带责任的情形。综上，请求驳回对冠恒公司的诉讼请求。原告向本院提交如下证据：1．农商银行通存通兑回单4份、《黄中兴先生预订佛山新昌小镇听泉居房源清单》1份、收据1份，拟证明原告与娄丽颖达成34套房屋的销售合作协议并于2018年8月5日依约及娄丽颖指示将部分订金1700000元转账给冠恒公司账户，冠恒公司确认收到原告1700000元；2．《销售合作协议》1份，拟证明2018年8月24日，原告与奥特莱斯公司签订涉案房屋的《销售合作协议》，书面约定了双方权利义务及履行期限、逾期退回协议订金款项违约责任等事项；3．农商银行简易明细1份，拟证明2018年8月5日及24日，原告分两次向冠恒公司账户分别转账1700000元；4．张兴的证人证言及快递寄件各1份，拟证明原告于2019年1月10日委托张兴将其关于解除与奥特莱斯公司签订的34套房屋销售合作协议并退还订金的书面通知通过顺丰速运邮寄给纪东阳；5．纪东阳的证人证言、文件接收确认、申请退款书各1份，拟证明纪东阳收到原告《关于解除退还订金的通知》后于2019年1月14日将该通知转交奥特莱斯公司，该公司已于同日签收；6．纪东阳与赵芝浩微信聊天记录1份，拟证明2019年2月13日，纪东阳受原告委托，向奥特莱斯公司部门经理赵芝浩催促退回订金款；7．纪东阳与黄中兴微信聊天记录1份，你证明2019年2月15日，纪东阳告知原告已将其退款请求报给奥特莱斯公司；8．张兴的证人证言及快递寄件各1份，拟证明2019年3月6日，原告再次委托张兴将关于解除其与奥特莱斯公司签订的34套房屋销售合作协议并退还订金的书面通知通过顺丰速运邮寄给纪东阳；9．纪东阳的证人证言、文件接收确认表、《关于解除退还订金的通知》各1份，拟证明纪东阳收到原告寄出的《关于解除退还订金的通知》后于2019年3月11日将该通知转交奥特莱斯公司收执；10．纪东阳与娄丽颖、黄中兴、赵芝浩微信聊天记录，拟证明纪东阳与奥特莱斯公司职工娄丽颖、赵芝浩多次协商办理原告退回订金事宜。2019年4月1日，奥特莱斯公司向原告退回订金1000000元；11．农信社交易流水1份、电子回单3份，拟证明2019年4月1日，冠恒公司向原告退回订金1000000元；12．原告与娄丽颖5月20日电话录音光盘及文字打印版1份，拟证明奥特莱斯公司销售负责人娄丽颖承认奥特莱斯公司尚欠原告订金款，奥特莱斯公司与冠恒公司系关联公司等事实。两被告未有证据向本院提交。经审查，原告提交的证据1、2、3是原件，来源、形式合法，本院予以确认；证据4-11能相互印证，足以看出原告与奥特莱斯公司协商本案纠纷的事宜，本院对证据的真实性均予以确认；证据12，属原告与案外人娄丽颖的通话记录，难以核实其真实性，且娄丽颖仅为奥特莱斯公司员工，其陈述或承认的事实所产生的法律后果不必然由奥特莱斯公司承担，故此，在未有其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据不予采信。根据采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2018年8月24日，原告与奥特莱斯公司签订《销售合作协议》，约定甲方（奥特莱斯公司）开发的房地产项目于佛山市三水区*******委会九十九岗，该项目正在申报办理预售许可证；由乙方（原告）代理销售的商品房为该项目中的第1号楼1406单元，该商品房为精装修标准交房，房屋的用途为住宅，双方按照建筑面积计价；该商品房建筑面积为50.9㎡，单价8611元/㎡，总价为438317元；乙方承诺于该项目取得正式的预售许可证之后，正式向购房者依法销售和推介；甲方愿意按照本协议的约定与乙方建立销售代理关系，该项目取得预售许可证后的开盘销售均价，须高于乙方的销售代理价最低1500元/㎡；乙方承诺于本协议签订之日起3日内，按照住宅、公寓100000元/套的标准向原告支付协议订金。另，协议第二条第三款约定：“若该项目未能在2018年10月20日前取得销售许可证的，则乙方有权要求甲方解除本协议，甲方应在乙方提出解除申请之日起30日内，将协议订金无息退还至乙方指定账户”。在签订上述《销售合作协议》前，原告已于2019年8月5日根据奥特莱斯公司的指示，将包含本案房屋在内的一共34套房的订金1700000元汇入冠恒公司账户。娄丽颖在《黄中兴先生预订佛山新昌小镇听泉居房源清单》上写有“已收到上述房源订金170万元，该款项由奥特莱斯置业广东有限公司委托广东冠恒旅游管理有限公司收取”。冠恒公司亦于同日向原告出具收据一份，确认收取原告款项1700000元。签订《销售合作协议》当日，原告将剩余的订金1700000元（包含本案房屋在内共计34套房）一次性汇入冠恒公司账户。2019年1月10日，原告出具退款申请书，内容为：本人黄中兴，于2018年8月5日认购听泉居：……，由于个人原因，导致无法继续认购该单元，现向贵司申请退回已支付的人民币叁佰肆拾万元整（￥3400000元），请贵司批准，谢谢。原告于当日委托张兴将该申请书邮寄给纪东阳。纪东阳于2019年1月14日签收后转交奥特莱斯公司，该公司工作人员在文件接收确认表中确认于同日签收，文件名称显示为“催款函”。2019年3月6日，原告出具《关于解除退还订金的通知》，内容为：贵公司与本人在2018年8月24日签署了34份《销售合作协议》，约定由我方代理销售34套贵公司开发的房屋，同时明确约定贵公司应当在2018年10月20日前取得销售许可证。协议签订后，我方按照约定向贵公司支付了34套房屋的协议订金340万元，但贵公司严重违约，至今未能办理销售许可证，鉴于此，我方根据协议第二条第三款再次通知贵公司解除上述《销售合作协议》，并请贵方按照约定将我方交付的协议订金退还至我方账户，特此通知。原告于当日委托张兴将该上述《关于解除退还订金的通知》邮寄给纪东阳。纪东阳于2019年3月11日签收后转交奥特莱斯公司，该公司工作人员在文件接收确认表中确认于同日签收。2019年4月1日，奥特莱斯公司委托冠恒公司向原告退回订金1000000元。本院认为，《销售合作协议》是原告及奥特莱斯公司在自愿平等、协商一致的基础上签订，属当事人的真实意思表示。《商品房销售管理办法》第二十五条第一款规定：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”。虽然原告并非是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构，但上述规定仅为管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，因此，涉案的《销售合作协议》依法成立，属有效合同。在签订该协议时，奥特莱斯公司尚未取得预售许可证，但该协议并非预售合同，原告依约履行销售代理义务的前提条件是奥特莱斯公司取得预售许可证，并不存在原告在奥特莱斯公司未取得预售许可证的情况下即代理销售涉案房屋的情形，故此，奥特莱斯公司未取得预售许可证并不影响合同的效力。原告及奥特莱斯公司均应按照合同约定履行各自义务。原告于2019年1月10日出具的退款申请书中写有“由于个人原因导致无法继续认购该单位”的内容，原告陈述是因奥特莱斯公司要求而书写。对此，本院认为，在该时间点上，原告已经清楚知道奥特莱斯公司尚未取得预售许可证，距离《销售合作协议》于2018年10月20日取得预售许可证所约定的时间已逾期将近三个月，在此情况下，原告完全可根据《销售合作协议》的约定解除合同并要求奥特莱斯公司退还订金，并无在退款申请书上书写因个人原因无法继续认购的必要。再者，纪东阳与娄丽颖的微信聊天中，纪东阳陈述“公司这边什么时候能给他转，15号要还没有到账他那边可能要去三水建委了”、“娄总那边真的要尽快了给黄中兴打款了！在等下去说实话我这边真的压不住了已经”，而娄丽颖回复“我已经敦促财务了，我再催催吧”、“纪总，财务正在想办法，请和黄中兴解释解释”、“其实公司资金也不是很充裕，我们在努力想办法了”，由此可见，若涉案合同是因为原告违约导致解除，为何在双方的沟通中，娄丽颖从不提及此事？若合同解除的责任在于原告，为何原告要求投诉至有关部门时，奥特莱斯公司未予以反驳？相反，奥特莱斯公司一直安抚原告并请求纪东阳向原告解释的行为显然更符合违约方的做法。故此，本院认为原告陈述因奥特莱斯公司要求而书写“由于个人原因导致无法继续认购该单位”的内容具有高度可能性，本院予以采信。根据《销售合作协议》第二条第三款的约定，解除合同的条件已经成就（奥特莱斯公司未在2018年10月20日前取得预售许可证），原告可以解除合同。原告委托纪东阳于2019年1月14日向奥特莱斯公司送达了退款申请书，该申请已经明确了原告要求解除合同的意思表示，且在纪东阳与奥特莱斯公司工作人员的微信聊天中也可反映该公司已经知悉原告要求解除合同。故此，本院认定涉案的《销售合作协议》在原告向奥特莱斯公司送达退款申请书之日即2019年1月14日解除。奥特莱斯公司应于收到退款申请书之日起30日向原告退还订金，其逾期退款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。奥特莱斯公司委托冠恒公司向原告退回了包括本案房屋在内的34套房屋的订金1000000元，分摊至每一套房屋，为29411.76元（1000000元÷34），故此，本案中，奥特莱斯公司仍需向原告退还70588.24元（100000元-29411.76元）。从《销售合作协议》第二条第三款可以看出，原告及奥特莱斯公司对于能否在2018年10月20日前办理预售许可证一事持不确定的态度，鉴于此，双方才会对奥特莱斯公司未按期办理预售许可证作出了相应的约定（即原告可解除合同并要求奥特莱斯公司无息退还订金）。换句话说，在原告交付订金后，该协议的继续履行取决于不确定的因素，原告能否基于该协议取得相应的利益，同样处于不可预见的范围内，双方对合同未能继续履行亦有充分的预判并作了相应约束。退一步说，即使奥特莱斯公司依约办理了预售许可证，但能否完全实现销售目标也要受所销售楼盘自身价格、品质、地段、营销策略以及国家房地产调控政策等多重因素影响，存在一定的不确定性。原告在庭审中亦陈述，若未能完全实现销售目标，未售出部分房屋数量少的，由原告自行购买，数量多的，则退回奥特莱斯公司，由此可见，原告自身亦无把握可完全实现销售目标。因此，原告主张合同履行可得利益损失76350元，缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张按《销售合作协议》的约定从2019年2月14日计算逾期退还订金的违约金，合理，本院予以支持。鉴于原告未能提交证据证实其实际损失，考虑到被告延迟履行退还订金的义务至今已达9个月，故本院将逾期退还订金的违约金调整为以年利率24%计算，原告主张过高部分，本院不予支持。冠恒公司仅受奥特莱斯公司的委托代为收取订金，原告未提交证据证实两公司存在人格混同或财务混同，两被告不存在法律规定的应负连带责任的情形，故原告主张两被告承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、原告黄中兴与被告奥特莱斯置业广东有限公司签订的《销售合作协议》于2019年1月14日解除；二、被告奥特莱斯置业广东有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告黄中兴退还订金70588.24元及逾期退款违约金（以70588.24元为基数，从2019年2月14日起按年利率24%计算至实际退还完毕之日止）；三、驳回原告黄中兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3332元，减半收取计1666元，由原告黄中兴负担752元，被告奥特莱斯置业广东有限公司负担914元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陆志珊二〇一九年十一月二十日书记员  麦倩雯