杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初1507号 原告：杭州浩峰市政工程有限公司，住所地杭州市拱墅区莫干山路206号6幢二层206室。 法定代表人：茹冬丽，执行董事。 委托代理人：金刚标，浙江正大金茂律所事务所律师。 被告：杭州水利水电勘测设计院有限公司，住所地杭州市江干区凯旋路69号6号楼9号。 法定代表人：谢永生，董事长。 委托代理人：方正、李雷，浙江之江律师事务所律师。 原告杭州浩峰市政工程有限公司（以下简称浩峰公司）与被告杭州水利水电勘测设计院有限公司（以下简称水利水电设计院）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年1月30日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用普通程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告浩峰公司的诉讼代理人金刚标，被告水利水电设计院的诉讼代理人方正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浩峰公司的诉讼请求为：1、判令被告支付给原告工程进度款(按合同价的80%计取，补充协议增加部分按50%计取，剩余工程尾款另案主张)人民币99.91万元，并支付逾期付款利息以本金99.91万元自2017年7月17日起至被告实际给付至日止按中国人民银行同期贷款一年期基准利率4.35%计算。2、本案案件受理费、财产保全费由被告承担。 事实与理由：2017年3月，被告与发包人杭州市拱墅区城管局签订建设工程合同，约定被告为2017年拱墅区消除劣五类河道专项整治设计施工(标段一)总承包人，合同价款固定总价19934588元，2018年2月1日双方签订补充合同，上述增加工程合同造价2770000元。2017年7月4日，原、被告签订建设工程分包合同，约定被告将其总承包的2017年拱墅区消除劣五类河道专项整治设计施工(标段一)的镇东河闸、罗家斗闸站施工分包给原告，工程地点为杭州市拱墅区，工程造价为5914773元(其中包含其他变更造价约100万元)，合同形式为固定单价承包(工程量清单报价表附后)，工程量清单中的单价未涉及的项目按施工费核定额造价的80%额度结算，工程计量和支付：双方按主合同和招标文件、技术规范等执行，被告在收到工程款后的5天内应将工程款划拨给原告。另，被告与发包人杭州市拱墅区城管局就2017年拱墅区消除劣五类河道专项整治设计施工总承包项目签订建设工程合同，该合同第三31页第4.3条约定承包人(被告)可以将本合同工程的施工进行分包，分包商应具有市政、水利或环境工程二级及以上施工资质，但本案原告系市政三级施工资质，故原、被告签订的分包合同因原告施工承包资质不符合上述总包合同要求，故系原告超越施工承包资质分包工程，由此原、被告的分包合同系无效合同，现原告分包的工程已验收合格，被告依法应支付全部工程款。上述工程原告完成工程价款为罗家斗河闸站195.4万元、镇东河闸工程价款152万元，补充协议变更增加部分924872元(上述三项价款均为原、被告经法院组织对账后达成的阶段性意见，仅对本案诉讼有效，最终以原告认可的最终结算审计为准)。现原告主张罗家斗河闸站195.4万元的80%计156.32万元，镇东河闸工程价款152万元的80%计121.6万元，合计277.92万元，另补充协议增加部分924872元主张50%计462436元，按该款的80%核算计36.99万元。综上，被告合计应付原告工程进度款314.91万元，扣除被告已支付215万元，尚应支付工程进度款99.91万元。 被告水利水电设计院答辩称，2017年7月4日，其公司与浩峰公司签订建设工程分包合同，将总承包的“2017拱墅区消除劣五类河道专项整治设计施工(标段一)中的镇东河闸、罗家斗闸站工程分包给被浩峰公司施工。分包合同约定，工程计量和支付按照水利水电设计院与发包单位的主合同和招标文件技术规范等办法执行。根据水利水电设计院与杭州市拱墅区城市管理局订立的“总包合同”第17条17.2第5项的约定，工程进度款“至2018年11月，所有阶段目标达成的，支付至主体工程审定价的80%，同时河道清淤、闸站建设、截污纳管、廊道建设部分支付至该部分跟踪审定价的80%；2018年2月1日，水利水电设计院与杭州市拱墅区城市管理局签订《补充合同》，就“总包合同”新增的工程造价(2770000元)及进度款的支付(合同签订后，支付合同价的50%，其余款项待工程竣工后审计部门审计完毕后支付)达成一致，而增加的这部分工程量，对应与浩峰公司分包合同中的约定(“其中包括其他变更造价约100万元”一致)，按审定造价的80%额度结算；按上述合同约定，该项目的跟踪审计确定，浩峰公司在分包合同约定的施工范围内，共完成的施工工程造价分别为罗家斗闸站建设1863588元、镇东河闸站建设1473298元(前述工程造价已扣除了由水利水电设计院采购支付和实施的诸如“机电设备安装工程、金属结构安装工程等分项工程”)，对应进度款支付至80%；补充协议中新增加部分的工程造价应按924872元的结算价80%，再按进度款的50%，应付369949元。水利水电设计院已付工程进度款2150000元；另水利水电设计院代浩峰公司支付了应由浩峰公司承担张斌的工伤赔偿款43000元(含15%税为49450元)、行政处罚罚款12500元(含15%税为14375元)；另水利水电设计院代浩峰公司承担了应由浩峰公司承担的工程质保期遗留项目的实施费用约500000元。请求依法判决。 经审理，本院确认本案事实如下： 2017年3月，水利水电设计院与杭州市拱墅区城市管理局签订《2017年拱墅区消除劣五类河道专项整治设计施工总承包项目（标段一）建设工程合同》，由水利水电设计院总承包该工程。合同第4.3.2条载明：承包人可以将本合同工程的施工进行分包，分包商应具有市政行业二级及以上、水利行业二级及以上、环境工程二级及以上；合同第17.2条第5项载明：工程进度款“至2018年11月，所有阶段目标达成的，支付至主体工程审定价的80%，同时河道清淤、闸站建设、截污纳管、廊道建设部分支付至该部分跟踪审定价的80%。 2018年2月1日，水利水电设计院与杭州市拱墅区城市管理局签订《补充合同》，就“总包合同”新增的工程造价(277万元)及进度款的支付(合同签订后，支付合同价的50%，其余款项待工程竣工后审计部门审计完毕后支付)达成一致。 2017年7月4日，水利水电设计院（甲方）与浩峰公司（乙方）签订《2017拱墅区消除劣五类河道专项整治EPC(标段一)镇东河闸、罗家斗闸站土建分包合同》，将总包工程中的镇东河闸、罗家斗闸站施工分包给被浩峰公司施工。合同载明：工程总价约591.4773万元（其中包括其他变更造价约100万元）；合同形式为固定单价承包合同）（工程量清单报价表附后）；工程量清单中的单价未涉及的项目按施工费审核定额造价的80%额度结算；工程计量和支付按照主合同和招标文件技术规范等办法执行。甲方在收到工程款后的5天内应将相应的工程款划拨至乙方，乙方同时开具等额税率为11%的建筑业增值税发票给甲方。在合同附件的《分类分项工程量清单计价表》，罗家斗闸站和镇东河闸两项工程中均含有闸门设备及施工内容。诉讼中，双方当事人认可，在实际施工过程中闸门由水利水电设计院购买。 浩峰公司的市政公用工程施工总承包资质为三级。 嗣后，浩峰公司组织人员进行了施工。现浩峰公司施工的镇东河闸、罗家斗闸站工程已经通过竣工验收。水利水电设计院已经向浩峰公司支付工程款215万元。 因双方当事人对进度款的支付产生争议，浩峰公司向本院提起诉讼。诉讼中，经本院主持，双方当事人进行了对账。双方认可对账为阶段性结算，相关争议各自保留，最终权利义务的确定待总结算时再行确定。双方认可本次阶段性结算暂以跟审单（水利水电设计院提交的过程控制咨询单，即证据2）为基础，工程量按跟审单载明的确定，工程款按双方的合同约定确定。 对于三墩镇东河南闸，根据跟审过程控制咨询单第4-7页载明，合计工程价款为1922290元，经双方核对，同意在阶段进度款结算中以下项目的价款暂扣，相应争议以待在总结算中解决：1、水位尺；2、第1.4绿化工程暂按170平方米计算工程款；3、机电设备安装工程（所有项目在该清单中累计价款为43000元）；4、工程质量检测费；5、扬尘污染防治增加费；6、创标化工地增加费。经核对后，双方对水利水电设计院主张的该部分工程应支付的进度款以1473298元按约定比例支付基本达成一致，争议内容仅为闸门安装内容是否为浩峰公司施工，该施工费为46250元。 对于罗家斗闸站，根据跟审过程控制咨询单第10-14页载明，合计工程价款为2405470元。经双方核对，同意在阶段进度款结算中以下项目的价款暂扣，相应争议以待在总结算中解决：1、水位尺；2、第1.4绿化工程暂按190平方米工程款；3、机电设备安装工程（所有项目在该清单中累计价款为55000元）；4、工程质量检测费；5、扬尘污染防治增加费；6、创标化工地增加费。经核对后，双方对水利水电设计院主张的该部分工程应支付的进度款以1863588元按约定比例支付基本达成一致，争议内容仅为闸门安装内容是否为浩峰公司施工，该施工费为46250元。 对于补充合同涉及部分，双方同意暂按水利水电设计院主张的该部分工程应支付的进度款以924872元按约定比例支付。 以上事实有经庭审质证、并经本院认证的由浩峰公司提交的《2017年拱墅区消除劣五类河道专项整治设计施工总承包项目（标段一）建设工程合同》、《补充合同》、《2017拱墅区消除劣五类河道专项整治EPC(标段一)镇东河闸、罗家斗闸站土建分包合同》、工程质量验收记录，由水利水电设计院提交的工程量清单和工程款结算表、过程控制咨询单、转账凭证、设备买卖合同及当事人陈述为证。 本院认为：水利水电设计院与建设方所签订的合同中，明确约定分包商应具有市政、水利行业二级及以上资质，浩峰公司的市政公用工程施工总承包资质为三级，现浩峰公司主张双方的分包合同因违反总包合同的约定而无效，水利水电设计院则提出，根据住建部发布的《建筑用企业资质标准》的相关规定，市政公用工程施工总承包三级资质可承接单项合同额2500万元以下的市政综合工程类施工业务。浩峰公司为市政公用工程施工总承包三级资质，分包合同的价款未达到2500万元，故分包合同未违反国家的强制性规定，为有效合同。本院认为，浩峰公司主张分包合同因违反总包合同约定而无效，但总承包人对总包合同的违反，应认定为违约，发包人可据此向总包人追究违约责任，但该事由不必然构成合同无效的事由。浩峰公司以该事由主张合同无效，依据不足。 分包的工程由浩峰公司完成施工后，经双方竣工验收通过，浩峰公司可以要求水利水电设计院参照合同约定支付工程款。浩峰公司主张，合同无效，故应当以竣工验收之时作为水利水电设计院的付款节点，并主张从2017年7月17日开始计算逾期付款利息。本院认为，其主张缺乏依据。水利水电设计院在庭审后陈述，在跟审单位于2018年11月21日核定工程款后，其单位于2018年12月14日收到相应工程款。按双方约定应当在5日内向浩峰公司支付相应工程款。故逾期利息应当自水利水电设计院应支付工程款期间届满的次日起计算。 诉讼中，双方当事人认可，本案结算为进度款阶段性结算，相关争议在总结算时再行确定。双方对除闸门安装费之外的工程进度款支付，已经达成一致。对于闸门安装费是否应支付给浩峰公司，本院认为，根据双方分包合同的附件内容，闸门设备购买及安装施工由浩峰公司实施。但诉讼中，双方认可闸门实际由水利水电设计院购买。水利水电设计院提交的《设备购买合同》中，明确约定设备由出卖方安装和调试。而浩峰公司为证明闸门由其施工，其提交了《工程质量验收记录》，水利水电设计院对此提出异议，认为该验收记录仅是用于验收，并非施工资料，不能作为双方的结算依据。本院认为，根据双方当事人各自所提交的证据，对各自主张的事实举证均不充分。待证事实处于真伪不明的状态时，主张事实成立的一方当事人应当进一步举证，否则，其应当承担举证不能的不利后果。根据现有证据，浩峰公司要求水利水电设计院支付两个闸的闸门安装费，依据不足。因本案为进度款支付，相关争议可在总结算时根据相关材料再行确定。 对于水利水电设计院提出要扣除员工受伤赔付款、相关行政处罚罚款及遗留项目实施费的主张，本院认为，进度款应当按照工程进度按约定支付。水利水电设计院要求抵销的款项，应当在总结算时再行确定。水利水电设计院在庭审后又提出，浩峰公司应当支付履约保证金，相应款项应当扣除。本院认为，水利水电设计院是依据分包合同的相关条款推论浩峰公司应当支付履约保证金，但分包合同中对履约保证金问题未进行具体、明确的约定。水利水电设计院也未提交证据证明在合同履行过程中已经向浩峰公司主张过交付履约保证金，而且根据履约保证金保证的内容，大部分内容均已经履行完毕，缺乏再行保证的必要。而且，水利水电设计院在法庭辩论终结前均未提出过该主张，其在庭审后提出使浩峰公司丧失辩论的机会。退一步说，即使水利水电设计院的主张成立，其提出新的主张，欲与应付进度款进行抵销，根据法律规定，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。水利水电设计院未通知对方当事人，其径行向本院进行说明，不能产生抵销的效果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、杭州水利水电勘测设计院有限公司支付杭州浩峰市政工程有限公司工程进度款889457.8元，并支付逾期利息（逾期利息以未付工程款为基数，按银行同期同类贷款利率，从2018年12月20日起计算至付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回杭州浩峰市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13791元，财产保全申请费5000元，合计18791元，由杭州浩峰市政工程有限公司负担1970元，由杭州水利水电勘测设计院有限公司负担16821元。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  陈颖浚 人民陪审员  金利民 人民陪审员  周 超 二〇一九年十一月五日 法官助理江晶 书记员黄莺