山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4835号上诉人(原审被告）：宋吉祥，男，1987年6月24日出生，汉族，住莱阳市。上诉人（原审被告）：宋学国，男，1962年7月28日出生，汉族，住莱阳市。以上二位上诉人共同委托诉讼代理人：薛莉，山东今政通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘利强，男，1977年10月11日出生，汉族，住莱阳市。上诉人宋吉祥、宋学国因与被上诉人潘利强民间借贷纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人宋吉祥、宋学国上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人认可2015年5月28日向被上诉人借款60000元，但不认可被上诉人主张的其余四笔借款，其余四笔借款上诉人未收到，一审法院认定其余四笔借款证据不足。2015年5月28日借款，被上诉人提交借条、电子银行回单、借款违约协议，借条中写有“借到潘利强现金60000元”，该笔款项实际打给上诉人弟弟宋吉蕾，由此可以印证其余四笔借条上的“借到”、“借到现金”字样并不代表被上诉人实际给付借款，也不能证明上诉人实际收到借款。四笔借款中2016年2月5日及5月31日两笔借款被上诉人虽提供宋学国电子回单，但回单确认的银行卡并不在宋学国手中。2018年4月16日宋学国挂失该卡，且该两笔钱由姜*珍从ATM转账或提现，上诉人并未收到该两笔借款。上诉人一审书面申请法院查明该两笔款项去向，一审法院未查明，程序违法。二、2015年5月28日向被上诉人借款的60000元，上诉人已还清，一审不予认定错误。三、一审判决对违约金的认定错误。2015年5月28日的借条虽有还款时间的约定但无利息约定。2015年9月29日借条未约定还款日期和时间，一审法院认定上诉人违约并按年利率24%计算违约金属于认定事实错误。被上诉人潘利强答辩称，被上诉人将款打在宋吉蕾卡上，宋吉祥不承认。宋吉蕾跟宋吉祥是兄弟俩，打借条是宋吉祥打的，款就是宋吉祥借的。宋学国还款给被上诉人有转账记录。上诉人说的两笔借款事实成立，双方之间有还款记录。潘利强向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即偿还原告借款306200元，并自起诉之日起每年按照24%支付违约金；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年9月至2016年5月期间，被告宋吉祥分三次向我借款306200元，用于生意资金周转，由被告出具借条为凭。原告向被告索要多次未果，特具状法院，请求判令所请。二被告宋吉祥、宋学国一审辩称，确实是向原告借款64000元，但原告预先扣除了6%的利息。被告宋吉祥已经偿还了26000元，被告宋学国偿还了59966元。口头约定月息6%，两被告共偿还了60160元本金和19806元利息。通过违约协议看出利息约定为6%，已经超过法律规定，根据法律规定，违约金及利息等费用不能超过年利率24%。一审期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，法院依法组织双方进行了质证。对双方没有异议的证据，法院依法予以认定并在卷佐证。对双方有异议的证据和事实，一审法院认定如下：被告宋吉祥主张2015年5月28日借条并非自己签名但不申请笔迹鉴定，该证据与电子回单相互印证，能够证实原告已经将借款给付被告，对该证据法院予以认定。2015年8月7日借条写有“借到”字样，表明被告已经收到借款，对该证据法院予以认定。2015年9月29日借条明确记载着“借到潘利强现金”，对该证据法院予以认定。2016年2月5日借条明确记载着“借到潘利强现金”，并与电子回单相互印证，能够证实被告收到了借款，对该证据法院予以认定。工商银行借记卡历史明细清单反映的是该账户的资金往来情况，没有显示出该借记卡的持有人，故对该证据法院不予认定。农业银行银行卡交易明细清单显示2017年7月25日该账户的资金来自网络贷款平台，但支出方式是“现支”，未能显示该笔资金支付给何人，该证据不能证实被告的主张，法院不予认定。一审法院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，依据有效证据，对本案事实确认如下：被告宋吉祥、宋学国先后于2015年5月28日共同向原告借款60000元，2016年2月5日共同向原告借款48000元，2016年5月31日共同向原告借款64000元，合计共同借款额为172000元。被告宋吉祥先后于2015年8月7日单独向原告借款10000元，2015年9月29日单独向原告借款119200元，该笔借款由被告宋学国提供担保。2015年5月28日借款60000元与2015年9月29日借款119200元签订了违约协议，约定了违约金及律师费。现原告向被告索要未果，故诉至法院请求判如所请。此为本案事实。一审法院认为，债务应当偿还。本案中，被告向原告借款，事实清楚，证据充分，法院予以确认。原告要求被告偿还借款，符合法律规定，法院予以支持。原告主张被告偿还借款306200元，实际借款301200元，对超出的5000元法院不予支持。被告主张偿还了本金60160元及利息19806元，原告未予认可，被告未能提供证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。被告主张银行卡由原告持有，但未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。被告主张借条上签名并非自己的笔迹，却不申请笔迹鉴定，视为对自己签名的认可。原告主张律师费，有双方的约定，且律师费的计算符合法律规定，法院予以支持。原、被告并非对全部借款都约定有违约金，约定违约金的借款额为60000元＋119200元=179200元，原告主张被告承担自起诉之日起至借款清偿之日止按年利率24%计算的资金占用期间的违约金，符合法律规定，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、二百零七条、二百一十一条及相关民事法律法规之规定，一审法院于2019年3月10日判决：一、被告宋吉祥、被告宋学国于判决生效之日起十日内共同偿还原告潘利强借款本金112000元；二、被告宋吉祥于判决生效之日起十日内偿还原告潘利强借款本金10000元；三、被告宋吉祥、被告宋学国于判决生效之日起十日内共同偿还原告潘利强借款本金60000元，并承担自起诉之日起至借款清偿之日止按年利率24%计算的违约金；四、被告宋吉祥于判决生效之日起十日内偿还原告潘利强借款本金119200元，并承担自起诉之日起至借款清偿之日止按年利率24%计算的违约金；五、被告宋学国对上述第四项债务承担连带还款责任，清偿上述债务后，有权向被告宋吉祥追偿;六、驳回原告潘利强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4894元减半收取，由被告宋吉祥、宋学国负担。本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人向被上诉人出具的借条及被上诉人支付借款的账目足以证实双方间存在民间借贷的法律关系。一审法院依据借条判决上诉人向被上诉人承担的偿还借款责任正确、合法。上诉人主张有四笔借款没有收到，但从被上诉人提供的支付借款的证据看，上诉人的主张证据不足，本院不能支持。上诉人主张已偿还被上诉人部分借款及利息的事实，证据不足，且被上诉人也不予认可，本院不予采纳。上诉人主张其银行卡由被上诉人持有，现有证据不足以证实其主张成立，本院不予采纳。一审法院判决确认上诉人承担的利息正确、合法。上诉人对此所提异议，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人宋吉祥、宋学国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4894元，由上诉人宋吉祥、宋学国负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十一月八日书记员  王 琪