四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0703民初7039号 原告：四川亚兴建设工程项目管理有限公司，住所地：成都市金牛区金府路799号（金府国际）2幢24层6号。 法定代表人：何容，该公司总经理。 委托诉讼代理人：左丽萍，该公司员工。 被告：四川绵阳四〇四医院。 法定代表人：蒋正方，该院院长。 委托诉讼代理人：张君儒，四川鼎天（涪城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄家瑜，四川鼎天（涪城）律师事务所律师。 原告四川亚兴建设工程项目管理有限公司（以下简称“亚兴公司”）与被告四川绵阳四〇四医院（以下简称“四〇四医院”）委托合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告亚兴公司的委托诉讼代理人左丽萍，被告四〇四医院的委托诉讼代理人张君儒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告亚兴公司向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告违约金60,700元；2．被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告亚兴公司变更诉讼请求第一项为59,540元。 事实与理由：原告亚兴公司于2015年8月依法被委托被告四〇四医院承建的“四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目”实施的施工招标代理。双方签订“四川省国家投资工程建设项目《委托招标代理合同》”后，并于2015年11月10日经绵阳市发展和改革局备案。之后，原告亚兴公司多次与被告四〇四医院联系，并按被告四〇四医院的要求备齐了该项目启动标准前的一切准备工作。可之后，被告四〇四医院不遵守双方签订的合同约定，私自将项目改为别的方式避开原告亚兴公司。后来，原告亚兴公司多次找到被告四〇四医院，被告四〇四医院又以各种理由回避此事。根据双方签订的《委托招标代理合同》第八条“违约责任”第（一）项之规定“因甲方违约而导致合同解除的，已支付了的招标代理服务费无权收回；尚未支付的，由甲方按合同约定的代理服务费全额赔偿乙方”，在无奈下，现只有起诉至法院，以维护原告的合法权益。 被告四〇四医院辩称：1．双方虽签订委托招标代理合同，但被答辩人并未实际履行，也未进行任何招标代理工作，却要求答辩人支付费用，有悖公平。2．双方签订合同后，答辩人主管机关对合同约定建设项目名称、建设规模、内容及总投资均进行了合法合规的变更，此系合同主要内容的变更，答辩人于2016年4月21日电话通知被答辩人解除合同，答辩人并不存在违约的情形，答辩人已经履行通知义务。因本案为委托合同关系，双方均可随时解除。答辩人主管行政机关向绵阳市发展和改革委员会申请变更四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目内容，2016年5月20日，绵阳市发展和改革委员会同意调整项目建设名称，由四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目变更为四川绵阳四〇四医院直线加速器机房建设项目，调整建设规模及主要内容，调整项目总投资（由1,255万元调整至350万元，调减了905万元）。3．即使认定答辩人存在违约行为，给被答辩人造成了损失，违约金应以实际损失为基础。本案中，合同并未实际履行，合同主要内容已变更，招标代理费用应按照建设项目变更后的总投资额来进行计算，同时，违约金约定数额过分高于造成损失的，请求予以减少，应调整为变更后和招标代理费用的10-20%。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定如下事实： 2014年12月24日，绵阳市发展和改革委员会以绵市发改社会［2014］671号文件批准了绵阳市卫生局关于被告四〇四医院医技楼建设项目的函。此后，被告四〇四医院在四川日报比选网上发布招标代理机构比选公告，为四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目比选委托招标代理机构。原告亚兴公司报名后，参与比选并且中标。 2015年8月25日，被告四〇四医院（甲方、招标人、委托人）与原告亚兴公司（乙方、招标代理机构、受托人）签订了《四川省国家投资工程建设项目委托招标代理合同》一份，约定被告四〇四医院委托原告四川亚兴公司作为的招标代理机构，进行四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目的施工招标工作；招标事项核准文号为绵市发改社会［2014］671号；该项目总投资额为1,255万元；双方未依法解除或协议解除本合同前，不得再另行委托其他代理机构代理本项目的招标工作；招标代理服务收费采取差额定率累进计费方式，收费按《招标代理服务收费标准》之（叁）收取；（叁）规定收费标准下浮20%｛收费的依据为2002年10月15日国家计委印发的《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）和2003年9月15日《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）｝；公开必选的必须以乙方在《代理申请书》中的“招标代理服务收费报价”为准，另行约定的无效；在合同有效代理期限内，发生下列情形之一的，双方应解除代理关系，并及时报原备案机关备案1．因不可抗力致使委托招标的项目不可能实现的；2．委托招标的项目被国家有关行政审批部门依法撤销的；3．任何一方丧失民事行为能力或破产的；4．招标代理机构不具有相应资质的；5．因招标代理机构的故意或过失，导致招标、评标、中标无效的；6．乙方被市场禁入的；7．有证据证明招标代理机构损害（包括作为或不作为）招标人利益或给招标人的合法权益造成重大损失的，除上述7种情形外，任何一方不得单方面终止本合同；甲方违约：因甲方违约而导致合同解除的，已支付了的招标代理服务费无权收回，尚未支付的，由甲方按合同约定的代理服务费全额赔偿乙方。 庭审中，原告亚兴公司陈述上述合同在绵阳市发展和改革委员会备案后，其要求被告四〇四医院提供资料以便制作招标文件，但因被告四〇四医院未提交资料，故尚未制作招标文件。本院对此予以确认。 原告亚兴公司主张被告四〇四医院违约，故起诉来院，请求判如所请。 又查明：2016年5月20日，绵阳市发展和改革委员会又以绵市发改函［2016］43号复函同意将前述“四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目”变更为“四川绵延四〇四医院直线加速器机房建设项目”，总投资从1,255万元调整为350万元，调减905万元。 2016年5月27日，被告四〇四医院另行在四川日报比选网上发布了《四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目》招标代理机构比选公告，比选条件为本比选项目为四川省行政区域内的国家投资工程建设项目，绵阳市发展和改革委员会（核准机关名称）核准（招标事项核准文号为绵市发改社会［2014］671号）的招标组织形式为委托招标，比选文件在绵阳市发展和改革委员会（投资主管部门名称）的备案号为绵比选2016-19#。原告亚兴公司参与该次比选但未中选。 案外人四川现代建设咨询监理有限公司中选后，与被告四〇四医院签订了《四川省国家投资工程建设项目委托招标代理合同》，约定招标事项核准文号为绵市发改社会［2014］671号、绵市发改函［2016］43号；总投资额为350万元；招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式，收费按《招标代理服务收费标准》之叁收取，即规定收费标准下浮20%｛收费的依据为2002年10月15日国家计委印发的《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）和2003年9月15日《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）｝。2016年11月15日，被告四〇四医院向案外人四川现代建设咨询监理有限公司支付了招标代理费20,153元。庭审中，针对被告四〇四医院提交的绵市发改函［2016］43号复函、2016年5月27日的比选公告、案外人四川现代建设咨询监理有限公司签订的《四川省国家投资工程建设项目委托招标代理合同》、相应招标代理费的发票，原告亚兴公司质证称与本案无关联性，记不清楚是否参与了“四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目”的招标比选。本院认为，原告亚兴公司若不认可前述证据的真实性，应当自行承担相应的举证责任。2016年5月27日的比选公告明确载明了招标事项核准文号，而原被告之间签订的委托招标代理合同也明确约定了招标事项核准文号，两次招标比选的项目名称虽不一致，但核准文号一致。若原告亚兴公司是“四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目”的比选申请人，其掌握2016年5月27日的比选公告、比选结果的情况下，未提交相反的证据。若原告亚兴公司并非“四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目”的比选申请人，因比选公告是由第三方四川日报比选网发布的，其也有能力通过查询网络提交相反证据，但亦未提交相反的证据。鉴于此，原告亚兴公司应当承担举证不力的法律后果，本院认定前述证据真实。 庭审中，原告亚兴公司否认收到了被告四〇四医院电话通知解除合同的通知。被告四〇四医院对其主张未能提交相应证据，应当自行承担举证不力的法律后果，本院对其关于2016年4月21日已经电话通知解除合同的主张不予采信。 庭审中，被告四〇四医院认可原告亚兴公司计算的标代理服务费（59,540元）的计算方式。 法庭询问原告亚兴公司案涉委托招标代理合同正常履行的情况下，公司的利润是多少？原告亚兴公司回答招标代理合同的利润很低，利润多少是其公司内部的事情，与本案无关。 本院认为，案涉的委托招标代理合同，其本质是委托合同，该合同是原、被告的真实意思表示。双方虽约定“……除上述7种情形外，任何一方不得单方面终止本合同”，但依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”之规定，该约定无效，故双方均可随时解除合同。再依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，原、被告的委托招标代理合同其他部分有效。 根据庭审查明的情况，四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目名称已经变更为了四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目，总投资从1,255万元调整为350万元，且被告四〇四医院已经与案外人签订了委托招标代理合同且实际履行。有鉴于此，原、被告签订的委托招标代理合同在事实上已不能继续履行，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；原告亚兴公司提起本案诉讼……”之规定，原告亚兴公司只能主张继续履行合同之外其他形式的违约责任。而原告亚兴公司提起本案诉讼，要求被告四〇四医院按照合同约定的“因甲方违约而导致合同解除的，已支付了的招标代理服务费无权收回，尚未支付的，由甲方按合同约定的代理服务费全额赔偿乙方”承担违约责任，应当理解为原告亚兴公司对解除委托招标代理合同无争议，本院对此予以确认。但原告亚兴公司系被动接受被告四〇四医院单方解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”之规定，被告四〇四医院应当赔偿损失。至于被告四〇四医院是否因上级主管部门要求重新进行招标代理机构比选，不影响其承担责任。 原告亚兴公司主张违约金59,540元，被告四〇四医院主张过高，要求调整为变更后项目的招标代理费的10%-20%。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本院对原告亚兴公司的损失综合衡量。原告亚兴公司陈述招标文件都尚未完成，由此可知，双方的委托招标代理合同基本尚未履行。若双方签订的委托招标代理合同正常履行，原告亚兴公司可获取相应的利润。同时，该利润也是被告四〇四医院在签订委托招标代理合同时就能预见的。合同解除导致原告亚兴公司无法获取利润，故本院认定利润就是原告亚兴公司的实际损失。但原告亚兴公司陈述利润很低，又未明确其利润的具体金额，也未提交利润的相关证据。再结合被告四〇四医院的辩称，本院酌定原告亚兴公司的损失是5,954元（59,540元×10%）。原告亚兴公司超过该部分的诉请，无事实和法律依据，本院予以驳回。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条第一款、第一百一十条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川绵阳四〇四医院于本判决生效后十五日内赔偿原告四川亚兴建设工程项目管理有限公司损失5,954元； 二、驳回原告四川亚兴建设工程项目管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计659元，由被告四川绵阳四〇四医院负担50元，原告四川亚兴建设工程项目管理有限公司负担609元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  杨佳 二〇一九年十一月六日 书记员  吴尧