广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初1338号原告：海口树鑫建筑安装工程有限公司，住所地海南省海口市秀英区长流镇琼华村344号，公民身份号码914601006872667796。法定代表人：柏子芳，职务总经理。委托代理人：刘俊杰、陈锦燕，均为广东凯成律师事务所律师。被告：广州华益投资有限公司，住所地广州市海珠区小洲南路1号，统一社会信用代码91440101MA5AKR93X6。法定代表人：孙惠。被告：孙惠，女，1961年11月2日出生，汉族，住所地上海市徐汇区，两被告共同委托代理人：何秋晨、罗颖彤，分别为广东环宇京茂律师事务所律师、实习律师。第三人：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号，统一社会信用代码91370212750441892J。法定代表人：李洪建。委托代理人：王新社，男，1970年11月18日出生，系第三人公司员工。原告海口树鑫建筑安装工程有限公司（以下简称：树鑫公司）诉被告广州华益投资有限公司（以下简称：华益公司）、孙惠、第三人山东莱钢建设有限公司（以下简称：莱钢公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告树鑫公司的委托代理人刘俊杰、陈锦燕，被告华益公司、孙惠的委托代理人何秋晨、罗颖彤，第三人莱钢公司委托代理人王新社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告华益公司与第三人签订施工总承包合同，以第三人为总包方，负责广州市海珠区华洲街商业开发项目的施工建设。经被告华益公司同意，原告作为华益公司指定分包方，参与上述项目的建设。2018年1月8日，原告、华益公司及第三人签订《广州市海珠区华洲街商业开发项目建设工程施工三方协议》（以下简称“三方协议”）。三方协议约定，原告向华益公司缴纳壹仟贰佰万元整为合同保证订金（其中：原告缴纳1000万元给华益公司，200万元支付退还熊朝波之前缴纳300万元保证金部分，华益公司开出收款收据为1200万元给原告）。保证金在6个月或工程进度完成至±0.000退还，如不按时退还，业主方按月利息3分计算赔偿给原告。三方协议约定，孙惠以其名下的广州市越秀区环市东路389号作为原告保证金返还担保。原告按照三方协议的约定，向华益公司支付了保证金1200万元。原告支付保证金至今已逾6个月，被告仍未按三方协议的约定向原告退还保证金，其行为已违反了协议约定，损害了原告的合法权益。原告为维护自身合法权益，现向法院提起诉讼，请求如下：1、判令被告华益公司向原告返还保证金1200万元及利息360万元（自2018年1月10日起，按月息3%，计算至实际清偿之日止。暂计至2018年11月9日）。2、判令被告华益公司向原告支付违约金72.72万元（自2018年4月21日起，按照日万分之三，计算至实际清偿保证金之日止。暂计至2018年11月9日）。3、判令被告孙惠就被告华益公司的上述债务承担连带保证责任。4、判令被告承担本案的诉讼费、保全费。被告华益公司辩称:一、由于原告的诉讼请求中所依据的涉案三方协议合同造价约为3.5亿元整，应由广东省高级法院管辖。二、被告华益公司和第三人既未就保证金的退还另行约定，又未将保证金退还原告，因此未达成双方协议生效条件，故三方协议未生效。另外由于原告没有建筑施工企业资质，因此本案的三方协议即使成立也是无效的。三、原告应当向第三人追讨700万元保证金而不是向被告主张，理由是三方协议签订后因第三人是总包方，故被告将700万元工程款支付给第三人，现三方未生效，原告要求退还保证金应当向第三人主张。四、原告主张的保证金中出具证明熊朝波收取了200万元，因此该200万元应由熊朝波返还。五、因三方协议未生效，故原告主张违约金及利息没有法律依据。被告孙惠辩称：同意华益公司的答辩意见。因三方协议未生效或无效，担保合同作为从合同也应当无效或未生效，因此原告要求孙惠承担担保责任不应支持。第三人莱钢公司辩称：对原告的请求没有异议。经审理查明：2018年1月8日，原告树鑫公司、被告华益公司、第三人莱钢公司签订《广州市海珠区华洲街商业开发项目建设工程施工三方协议》(下称三方协议)，约定：签约三方在山东莱钢建设有限公司广州分公司，就海珠区商业综合项目莱钢公司已签署的施工总承包合同基础上，就“广州市海珠区华洲街商业开发项目”施工建设的其他相关事项达成共识，签订本补充协议；一、工程概况,工程名称:广州市海珠区华洲街商业开发项目，工程地点:广州市海珠区湿地公园对面（祥见国土证），业主方:广州华益投资有限公司；本项目己具备的批准文件如下:1、广州市规划局项目选址意见书，2、发改委的立项备案证，3、建设规划许可证，4、建设用地规划红线图，合同造价约人民币3.5亿元整(最终以实际结算为准）；开工时间2018年4月日，竣工时间2019年月日；工程承包范围本工程施工图内所有的土建、装修、室内水电安裝，包括景观绿化、室外市政道路、雨污水工程、机电设备、通风、电梯等工程的施工总承包；二、合同价款及调整树鑫公司作为该项目华益公司指定的分包方，涉及项目工程计价的约定，以莱钢公司与树鑫公司实际签订的合同为准；三、特别约定1、本协议签订当日，树鑫公司向业主方缴纳壹仟贰佰万元整为合同保证订金，(其中，树鑫公司交纳1000万元给业主方，200万元支付退还熊朝波之前交纳300万元保证金部分，业主方开出收款收据为1200万元给树鑫公司），保证金在6个月或工程进度完成至±0.00退还，如不按时退还，华益公司按月利息3分计息赔偿给树鑫公司；2、华益公司以登记在孙惠名下的广州市越秀区环市东路389号作为树鑫公司保证金返还担保，华益公司收取保证金账户资料为收款单位广州华益投资有限公司；本协议签订后，华益公司收到树鑫公司项目保证金且按照华益、莱钢双方约定退还到期保证金后，本三方协议生效；本协议生效后，华益公司在五个工作日内开具进场通知书给莱钢公司，由莱钢公司转发给树鑫公司，并安排树鑫公司进场与原施工队进行交接等。协议签订后，树鑫公司的股东戴青树分别于2018年1月8日支付300万元、于2018年1月9日支付400万元、于2018年1月10日支付300万元合计1000万元给华益公司。华益公司于2018年1月10日出具《收条》，载明：今收海口树鑫建筑安装工程有限公司戴青树个人账户汇款人民币1200万元整订金（壹仟贰佰万元整），其中200万元用于归还熊朝波借给路丽的借款。（其中2018.1.8汇款300万元，2018.1.9汇款400万元，2018.1.10汇款300万元）。华益公司、孙惠于2018年10月22日出具《承诺函》，载明：树鑫公司：很抱歉贵我双方签署的“广州市海珠区华洲街商业开发项目工程合同”未能顺利履行，我司应按合同约定向贵司退还壹仟贰佰万的合同保证金。退款的付款计划如下：1日前我司与深圳某房地产商正在洽谈项目转让事宜，若转让成功，我司定将收到款项的第一时间退回该保证金；2若转让过程不顺利，我司也将在2019年1月15日之前向贵司先行退回不低于叁百万的保证金，余款在2019年5月份前结清。壹仟贰佰万元保证金的利息按合同约定计算并与余款一并支付；3孙惠小姐对本项目保证金的返还作出的保证不改变。若发生不能遵照以上承诺的行为，孙惠小姐将履行对此的担保义务；4在华益公司退回全部保证金及利息的前提下，如该项目主导权发生变更，树鑫公司愿意无条件放弃原工程合同。戴青树于2018年11月21日出具《证明》，主要内容为：戴青树本人确认支付给华益公司的1000万元及支付给熊朝波200万元均系接受树鑫公司的委托，代为支付的保证金。华益公司退还保证金或支付违约金应全部支付给树鑫公司。熊朝波于2018年12月30日出具《证明》，主要内容：本人熊朝波于2018年1月15日收到戴青树的银行转账款肆拾万元整，于2018年1月26日收到叁拾陆万元整，于2018年2月2日收到壹拾万元整，于2018年2月5日收到玖拾万元整，于2018年1月18日在东莞市××镇××段龙泉国际大酒店收到现金贰拾肆万元整。至此本人合计收到树鑫公司支付的款项贰佰万元整。在庭审中，被告华益公司确认收到树鑫公司支付的1000万元保证金，确认树鑫公司支付给熊朝波200万元。树鑫公司、华益公司、孙惠陈述双方未按《三方协议》约定办理抵押登记手续；协议签订后树鑫公司没有实际施工。树鑫公司主张退还保证金的利息应从付款之日即2018年1月10日起按月利率3%计算。华益公司抗辩不适用《三方协议》关于利息的条款且《承诺函》变更了付款期限，原告起诉时付款期限尚未届满，不应当计算利息,不同意按照月利率3%支付利息。被告华益公司法庭调查结束前，提起反诉，请求确认华益公司与树鑫公司、莱钢公司签订《三方协议》未生效。原告于2018年11月30日向本院申请财产保全，本院于2018年12月3日作出（2018）粤0105财保863号民事裁定书，裁定冻结华益公司、孙惠的银行存款16327200元或查封、扣押相应价值的财产。该民事裁定书已移送执行。本院认为：原告树鑫公司主张其按照《三方协议》约定向被告华益公司支付了保证金1200万元，其中1000万元直接向华益公司支付，200万元按照约定支付给熊朝波，被告华益公司确认收到了树鑫公司支付的1200万元保证金（其中200万元支付给熊朝波200万元），并有原告提供的银行账户交易明细、戴青树出具的《证明》、华益公司出具的收据、熊朝波出具的《证明》为证，本院予以确认。《三方协议》签订后，因华益公司没有取得建设工程规划许可证，树鑫公司未实际进场施工，华益公司及孙惠于2018年10月22日出具《承诺函》确认按照约定向树鑫公司退还保证金并按约定支付利息。至2019年8月28日华益公司、孙惠陈述其未将保证金1200万元退回给树鑫公司，故树鑫公司要求华益公司退还保证金1200万元合法有据，本院予以支持。根据《承诺函》第2条承诺，保证金的利息按照合同约定计算，而《三方协议》第三条第1款内容为“保证金在6个月或工程进度完成至±0.00退还，如不按时退还，华益公司按月利息3分计息赔偿给树鑫公司”。在庭审中原告陈述被告应退还保证金的期限为2018年7月10日即被告2018年1月10日出具《收条》的6个月内。鉴于此，原告要求被告自2018年7月11日支付逾期退还保证金的利息有理，本院予以支持。原告主张按照月利率3%计算利息，被告不同意按照该标准计算并认为利率约定过高。本院认为，被告逾期退还保证金造成原告的主要损失为资金被占用的损失，原告未提供证据证明其实际损失情况，双方约定的利率过高，故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，调整利息计算标准为年利率24%。被告孙惠作为华益公司的法定代表人，其在《承诺函》中明确愿意承担保证责任，故原告要求被告孙惠对华益公司退还保证金及利息承担连带责任理据充分，本院予以支持。孙惠主张其受胁迫而签订《承诺函》，但没有提供相应的证据予以证实，本院不予采信。关于树鑫公司主张华益公司自2018年4月21日起至实际清偿保证金之日止按照每日万分之三支付违约金，因树鑫公司已就保证金的逾期退还要求华益公司支付利息，树鑫公司又就同一笔保证金退还要求华益公司支付违约金，属于重复主张，本院不予支持。至于华益公司反诉请求确认华益公司与树鑫公司、莱钢公司签订《三方协议》未生效，该反诉请求与树鑫公司的本诉请求不具有牵连关系，不能排斥、抵消或吞并树鑫公司的本诉，不符合反诉条件，故本院作出（2019）粤0105民初1338号民事裁定书裁定驳回华益公司的反诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州华益投资有限公司向原告海口树鑫建筑安装工程有限公司退还保证金1200万元并支付利息（以1200万元为基数，自2018年7月11日起至实际付清之日止按年利率24%计算）；二、被告孙惠对本判决第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费119763.2元、保全费5000元，由原告负担受理费24699.2元，被告广州华益投资有限公司、孙惠负担受理费95064元及保全费5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  林湛河人民陪审员  李绯虹人民陪审员  李霞飞二〇一九年十一月十一日书 记 员  尹卫华徐文慧谭颖诗