湖北省枣阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0683民初3609号原告：谢武伦，男，1959年10月10日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：雷铃，枣阳市王城镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：湖北峡州国际旅行社有限公司襄阳分公司。营业场所：襄阳市樊城区建设路21号创意园5栋406号。负责人：刘静，该公司经理。委托诉讼代理人：叶久红，该公司职员，代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：牟翠兰，湖北峡州国际旅行社有限公司副经理，代理权限：特别授权。第三人：中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区光谷创业街7栋1-2。负责人：刘茂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾风起、丁阳光，湖北典恒律师事务所律师。代理权限：一般授权。第三人：襄阳运鑫实业有限责任公司，住所地：襄阳市高新区邓城大道特8号。法定代表人：王昌春，该公司经理。委托诉讼代理人：李常发，该公司员工。代理权限：一般授权。第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地：襄阳市樊城区前进路5号。负责人：罗涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪程龙，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限：一般授权。原告谢武伦诉被告湖北峡州国际旅行社有限公司襄阳分公司（以下简称峡州国旅襄阳公司）旅游合同纠纷一案，本院立案受理后，峡州国旅襄阳公司申请追加襄阳运鑫实业有限责任公司（以下简称运鑫实业公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称太平洋财保襄阳公司）、中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司（以下简称财保东湖科技公司）作为本案第三人参加诉讼，本院经审查后依法追加运鑫实业公司、太平洋财保襄阳公司、财保东湖科技公司作为本案第三人参加诉讼。后本院依法适用普通程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告谢武伦及其委托诉讼代理人雷玲，被告峡州国旅襄阳公司的委托诉讼代理人叶久红、牟翠兰，被告运鑫实业公司的委托诉讼代理人李常发，被告太平洋财保襄阳公司委托诉讼代理人洪程龙，被告财保东湖科技公司的委托诉讼代理人顾风起、丁阳光均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢武伦向本院提出诉讼请求：1.要求被告峡州国旅襄阳公司赔偿各项损失共计人民币200371.17元；2.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2019年2月27日，原告在被告峡州国旅襄阳公司枣阳审计局大门口门店内报名参加了韶山+桂林汽车5日游（2019年3月8日出发，2019年3月12日返回），并交纳了相关费用。2019年3月12日，原告在旅游即将结束返程的途中，因乘坐湖北峡州国际旅行社有限公司襄阳分公司提供的鄂Ｆ×××××大型客车司机梅俊松操作不当，造成车上乘客谢武伦、潘建敏受伤的交通事故。事故发生后，旅行社仅垫付部分医疗费，对于原告其他损失被告拒不赔付。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求贵院依法判准原告的各项诉求。被告峡州国旅襄阳公司辩称，我公司对谢武伦旅游受伤的事实无异议，但对原告的诉讼请求有异议，我们认为应当由旅游经营者和旅游辅助人共同来完成旅游合同的实施，在本次旅游实施的过程中，我公司选择的是合法旅游辅助人。本次交通事故过程中，经交通事故认定，是在旅游实施过程中辅助人的不当操作造成原告受伤，理应属于交通事故的侵权案件，因原告提出要求按合同违约案件提起诉讼，我方要求追加旅游辅助人襄阳运鑫实业有限责任公司及相关保险公司作为本案的第三人参加诉讼。第三人运鑫实业公司辩称，发生交通事故属实，对交警大队责任划分认定无异议。我公司在太平洋财保投保有道路客运承运人责任险，太平洋财保公司应该在保险限额内进行赔偿。第三人太平洋财保襄阳公司辩称，1.太平洋公司在运鑫实业公司证照齐全的情况下承担相应的保险责任；2.原告方的诉请过高，我们在见到赔偿明细和相关证据后补充答辩；3.本案中因为有旅行社责任保险和承运人保险，我们认为旅行社和运鑫实业公司承担的过错比例应该由人民法院划分，我方承担的责任仅就运鑫实业公司在本案中由于旅客乘坐客运汽车造成的损失为赔偿上限即应当扣减旅行社承担的部分；4.根据我公司与运鑫实业公司的保险合同约定，我公司赔偿的数额还应当扣减15%的免赔部分，或2000元的绝对免赔部分，二者以高者为准；5.本案的诉讼费、鉴定费、精神抚慰金我方不予承担第三人财保东湖科技公司辩称，1.对于峡州国旅与我公司是否存在保险关系，我方需要和公司核实，即便双方的保险合同属实，由于原告并非该合同的当事人，依据合同相对性的原则，我公司并非本案的适格主体；2.本案原告的损失并非由被告国际旅行社造成，而是由运鑫公司导致，原告的损失与旅行社提供旅游服务之间没有法律上的因果关系，本案的案由实际为机动车交通事故责任纠纷，根据侵权责任法的规定，应当由侵权人及其承保的保险公司进行赔偿，针对本案原告诉请过高的部分，请求法院核减，我公司不应当承担本案的诉讼费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月28日，谢武伦报名参加峡州国旅襄阳公司组织的韶山＋桂林汽车5日游，并向峡州国旅襄阳公司支付了旅游费用298元。2019年3月14日，谢武伦与峡州国旅襄阳公司补签境内旅游合同，合同主要约定，谢武伦等7人参加峡州国旅襄阳公司组织的韶山＋桂林汽车5日游，自2019年3月8日至2019年3月12日，游费用为每成人298元。2019年3月7日，日照环海国际旅行社有限公司（以下简称日照环海旅行社）作为本次旅游经营活动的地接社向峡州国旅襄阳公司出具确认函件，确认峡州国旅襄阳公司参加日照环海旅行社组织的3月8日散拼韶山＋桂林大巴5日游人员名单中有谢武伦等18人。2019年3月6日，日照环海旅行社工作人员潘光达与运鑫实业公司签订包车合同，约定日照环海旅行社租用运鑫实业公司所鄂Ｆ×××××9号车辆于2019年3月8日至2019年3月12日使用，租车费12500元，同时约定，若发生安全事故，属运鑫实业公司责任的，由运鑫实业公司承担。自2019年3月8日起，谢武伦等人参加峡州国旅襄阳公司组织的韶山＋桂林汽车5日游。2019年3月12日19时18时许，梅俊松驾鄂Ｆ×××××9号大型客车从桂林返回枣阳时，沿316国道行驶至襄阳市××区××镇××岔路段，因操作不当，致车上乘客谢武伦、潘建敏受伤。谢武伦受伤后当日被送往枣阳市第二人民医院（以下简称枣阳二医院）住院治疗，于2019年4月17日出院，住院治疗36日，支付医疗费11153.30元。枣阳二医院在谢武伦出院记录载明，出院诊断：1.L1压缩性骨折；2.T12椎体稍变窄；3.高血压病。出院医嘱：院外患腰部避免剧烈活动及负重，定期门诊复查，注意防护，不适随诊，建议休息1-3月，加强营养。2019年4月30日，谢武伦在枣阳市第一人民医院（以下简称枣阳一医院）检查治疗，支付检查治疗费3.50元，核磁共振480元，计483.50元；2019年5月2日，谢武伦在枣阳一医院检查治疗，支付医疗费200.28元；2019年5月16日，谢武伦在枣阳一医院检查治疗，支付医疗费1160.30元；2019年6月10日，谢武伦在中国人民解放军991医院检查治疗，支付CT费等605元。2019年6月12日，谢武伦第二次在枣阳二医院住院治疗，于2019年6月19日出院，住院治疗7日，支付医疗费2988.30元。2019年3月12日至2019年8月29日期间，谢武伦在枣阳二医院检查治疗，支付放射费132元、西药费823.50元，计955.50元；2019年9月5日，谢武伦在枣阳民生医院检查治疗，支付医疗费116元；2019年10月17日，谢武伦在枣阳二医院检查治疗，支付医疗费86元。上述医疗费合计17748.18元。谢武伦在枣阳××医院住院期间另从枣阳市福康园护理器材总汇购买护理器具共计459元，从个体工商户丁俊处购买日杂用品124元。2019年7月19日，谢武伦委托襄阳职业技术学院附属医院法医鉴定所（以下简称襄职附医鉴定所）对其的伤残程度、后续医疗费用、误工、护理、营养时限进行评定。2019年7月31日，襄职附医鉴定所作出襄职附医司法鉴定所（2019）临鉴字第809号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.谢武伦的腰1椎体伤残程度评定为残疾九级；2.建议其后续医疗费用（含脊柱损伤作业疗法费用）需2000元左右，3.建议自受伤之日起，其误工期可评定至法医鉴定前一日、护理期评定为60日、营养期评定60日。谢武伦为此支付鉴定费2000元。另查明：谢武伦户籍地为枣阳市××办事处××房，系枣阳市食品总公司下岗职工，平时靠打零工为生。谢武伦住院期间由其妻高国荣进行护理。还查明：梅俊松驾驶鄂Ｆ×××××号大型客车登记在运鑫实业公司名下。2019年1月10日，运鑫实业公司以该公司为被保险人为鄂Ｆ×××××号大型客车在太平洋财保襄阳公司分别投保了交强险和商业第三者责任险及道路客运承运人责任险，保险期间均自2019年1月31日0时起至2020年1月30日24时止，其中道路客运承运人责任险约定：每次事故每座人身赔偿限额500000元，每次事故绝对免赔额为2000元，绝对免赔率为15%，两者以高者为准。2018年12月24日，湖北峡州国际旅行社有限公司（以下简称峡州国旅公司）为该公司下属的16个分公司（含峡州国旅襄阳公司）在财保东湖科技公司投保旅行社责任保险，保险期间自2019年1月1日0时起至2019年12月31日24时止，其中道路客运承运人责任险约定：每次事故每人人身伤亡责任限额800000元。本案在开庭审理时，太平洋财保襄阳公司代理人对襄职附医鉴定所关于谢武伦司法鉴定意见中的伤残等级申请保留五个工作日重新鉴定的时间。本院明确告知给太平洋财保襄阳公司五个工作日时间决定是否申请重新鉴定，到期后书面向法庭回复，逾期不提交申请或未回复的，视为放弃重新鉴定的请求。逾期太平洋财保襄阳公司未向本院书面回复，亦未提交鉴定申请。财保东湖科技公司对谢武伦的司法鉴定意见不持异议，不申请重新鉴定。上述事实，有五方当事人的陈述、旅游合同、交费收据、原告方的身份证、户口簿、道路交通事故认定书、保险单、诊断证明、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、开庭笔录等在卷予以证实。本院认为：谢武伦与峡州国旅襄阳公司之间的旅游合同关系合法有效，峡州国旅襄阳公司作为旅行社，在旅游期间，应当保障旅游者谢武伦的人身安全。谢武伦在旅游活动期间人身受到损害，其可基于侵权之诉，向侵权人主张损害赔偿，亦可依旅游合同纠纷向旅行社峡州国旅襄阳公司主张违约之诉，现谢武伦选择旅游合同纠纷向本院提起诉讼，峡州国旅襄阳公司应当依照旅游合同的约定向谢武伦承担违约责任。峡州国旅公司为含峡州国旅襄阳公司在内的16个分公司在财保东湖科技公司投保了旅行社责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，财保东湖科技公司应在旅行社责任保险责任限额内向谢武伦支付保险金。被告财保东湖科技公司主张该公司不是合同当事人，不是适格被告，不承担赔偿责任的辩称理由，不符合法律规定，本院不予采纳。本次事故虽系旅游辅助人运鑫实业公司操作不当造成，但经本院依法释明，谢武伦明确表示不依侵权之诉向运鑫实业公司主张权利，而要求按旅游合同纠纷进行赔偿，故峡州国旅襄阳公司主张由第三人运鑫实业公司及太平洋财保襄阳公司进行赔偿的主张不能成立，本院不予支持。待峡州国旅襄阳公司及财保东湖科技公司依法进行赔偿后，其可依照相关合同的约定向运鑫实业公司及太平洋财保襄阳公司追偿。对谢武伦的各项损失，本院核定为：1.残疾赔偿金137820元；谢武伦居住在城镇、收入来源于城镇、亦在城镇消费，应当按城镇居民标准计算残疾赔偿金。谢武伦的损伤程度经襄职附医鉴定所鉴定为九级伤残，参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准（以下简称2019湖北道标）中城镇居民年人均可支配收入34455元/年计算，残疾赔偿金为34455元/年×20年×20％＝137820元；2.医疗费19748.18元；谢武伦的医疗费合计为17748.18元，有医疗费票据为证，襄职附医鉴定所对谢武伦的损伤鉴定意见中后续医疗费约需2000元，上述费用合计19748.18元，本院予以支持。3.住院伙食补助费2150元；谢武伦住院43日（36＋7），住院伙食补助费为：50元/日×43日＝2150元。4.误工费15025.96元。谢武伦系枣阳市食品总公司下岗职工，平时靠打零工为生，本院酌定其误工费参照2019湖北道标中居民服务、修理和其他服务业标准计算，谢武伦自2019年3月12日受伤，定残前一日为2019年7月30日，误工期限为141日，其误工费为：38897元/年÷365日×141日＝15025.96元；5.护理费6394.03元。谢武伦住院期间由其妻高国荣进行护理，根据襄职附医鉴定所的鉴定意见，其护理期限为60日，参照2019湖北道标中居民服务、修理和其他服务业标准计算，谢武伦的护理费为：38897元/年÷365日×60日＝6397.03元；6.营养费3000元；本次事故导致谢武伦九级伤残，加强营养确有必要，其营养费为：50元/日×60日＝3000元。7.交通费500元。庭审中，谢武伦虽未提交交通费发票，但其因伤住院治疗、鉴定确需支付交通费，本院酌定保护交通费500元；8.鉴定费2000元，有鉴定费发票为证，本院予以支持。谢武伦另主张精神损害抚慰金5000元，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定，谢武伦在经法院释明后提起违约之诉的情况下，仍然坚持精神损害抚慰金的主张，本院不予支持。谢武伦还主张枣阳市福康园护理器材总汇购买护理器具费459元，从个体工商户丁俊处购买日杂用品费124元，因其未能举证证明该损失与本次事故相关，其上述主张，本院亦不予支持。上述谢武伦的各项损失合计186638.17元，因峡州国旅襄阳公司在财保东湖科技公司处投保有旅行社责任保险，且事故发生在保险期间内，应由第三人财保东湖科技公司在旅行社责任保险限额800000元内支付谢武伦保险理赔金184638.17元（鉴定费2000元除外）。鉴定费2000元，不属于旅行社责任保险的赔偿范围，但属谢武伦为了确定赔偿数额的必要支出，应由峡州国旅襄阳公司进行赔偿。谢武伦上述主张合理部分，本院予以支持，过高部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国旅游法》第七十条、第七十一条；《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第五条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司支付原告谢武伦保险理赔金184638.17元；二、被告湖北峡州国际旅行社有限公司襄阳分公司赔偿原告谢武伦鉴定费损失2000元；三、驳回原告谢武伦的其他诉讼请求。上述应付款项，均于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4306元，由原告谢武伦负担295元，被告湖北峡州国际旅行社有限公司襄阳分公司负担4011元，均于本判决生效后七日内缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长  沈黎明审判员  彭金宏审判员  谷中合二〇一九年十一月十九日书记员  何 欢