山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终432号原公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭某某，男，1986年12月11日出生于山东省商河县，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地山东省商河县，住山东省济南市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月27日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审。辩护人李强、孙全民（实习），山东舜天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某某，男，1975年6月9日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省济南市，住山东省济南市。因犯盗窃罪于2008年1月24日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万五千元；在缓刑考验期内因犯盗窃罪于2009年6月18日被撤销缓刑，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一千元；在监狱服刑期间因犯故意伤害罪于2009年11月6日被判处有期徒刑一年六个月，与前罪所判刑罚合并执行有期徒刑三年，并处罚金一千元，2011年4月22日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审。辩护人梁明，山东齐鼎律师事务所律师。山东省济南市历城区人民法院审理山东省济南市历城区人民检察院指控原审被告人郭某某、刘某某犯故意伤害罪一案，于二○一九年八月一日作出（2018）鲁0112刑初428号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某某、刘某某不服判决，提出上诉。本院于2019年10月23日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不是依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：段某平与尚某丙系老乡，其另一老乡在济南市历城区盖家沟经营“电玩城”。2016年3月份，郭某某在济南市历城区华山街道办事处历山北路北首路东经营“宏鑫电玩城”。2016年4月上旬，段某平多次来到该“电玩城”，称在店内玩游戏输了钱，向被告人郭某某索要赔偿未果。2016年4月11日晚，被告人郭某某在与刘某某吃饭饮酒后，让店员打电话约段某平来“宏鑫电玩城”解决赔偿事宜。当晚11时左右，段某平及朋友尚某丙赶来。郭某某认为段某平是来勒索，两人言语不和，发生争执，被告人郭某某持刀具威胁段某平，在将段某平拽到“电玩城”内后，郭某某伙同刘某某及店内员工对段某平进行殴打，随后尚某丙将郭某某叫到“电玩城”外面商谈赔偿事宜时，郭某某在明知店内员工对段某平实施殴打的情况下，未进行阻止，放任员工的殴打行为，致被害人段某平身体多处受伤。经法医鉴定，被害人段某平双眼部挫伤，构成轻微伤；右侧第10肋骨骨折，构成轻微伤；第3腰椎左侧横突骨折，构成轻伤二级。2016年4月12日，被害人段某平报警，同月15日，被告人郭某某通过尚某丙向被害人段某平赔偿经济损失人民币8000元。2017年2月21日，经公安机关电话传唤，被告人刘某某自动到案。2017年2月27日，被告人郭某某被民警抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明及前科材料证明：被告人郭某某、刘某某均达到完全刑事责任年龄。刘某某因犯盗窃罪，于2008年1月24日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万五千元；在缓刑考验期内因犯盗窃罪，于2009年6月18日被撤销缓刑，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一千元；在监狱服刑期间因犯故意伤害罪，于2009年11月6日被判处有期徒刑一年六个月，与前罪所判刑罚合并执行有期徒刑三年，并处罚金一千元，2011年4月22日刑满释放。前科材料一宗证明：段某平因犯非法侵入住宅罪，于2009年6月8日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因犯故意伤害罪于2014年9月10日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期自2014年9月10日至2016年9月9日。尚某丙因犯敲诈勒索罪于2011年10月11日被判处有期徒刑一年六个月，2012年10月13日刑满释放。温某戊因犯贩卖毒品罪于2012年5月31日被判处有期徒刑十个月，2012年11月10日刑满释放。尚某丙与温某戊均在济南市看守所服过刑，系狱友。受案登记表证明：2016年4月12日，被害人段某平报警称被他人殴打。法医学人体损伤程度鉴定意见书及病历材料证明：2016年4月12日，段某平在齐鲁医院进行急诊，腰背部疼痛，双眼青紫肿胀，四肢多处皮肤挫伤青紫，经CT检查，右侧第10肋骨骨折，第3腰椎左侧横突骨折。4月15日，双侧外耳道见较多分泌物，双侧鼓膜肿胀。4月21日，右侧鼓膜紧张部小穿孔，左侧鼓膜紧张部大穿孔。2016年5月30日的检验鉴定意见书载明：1.双眼部挫伤，构成轻微伤；右侧第10肋骨骨折，构成轻微伤；第3腰椎左侧横突骨折，构成轻伤二级。2.如能查证段某平右耳鼓膜穿孔系2016年4月11日遭他人殴打形成，则损伤程度为轻微伤。如能查证段某平左耳鼓膜穿孔系2016年4月11日遭他人殴打形成，则损伤程度为轻伤二级。证人晏某某的证言证明：根据公安机关提供的两份有差别的病历复印件，其回想起来，患者是一个年轻的小伙子来看急诊，说被人打了，但当时没有说耳朵有问题，当时只叫了骨科和眼科的大夫来会诊，后来应该是到耳科检查后，具体时间想不起来，小伙子让其在病历最开始的一页加上耳朵的内容，其没有同意，该小伙子一直闹，软磨硬泡的，其没有办法，只能给他写上“听力检查不合作”，其凌晨来的时候并没有说耳朵有问题。破案经过及抓获经过证明：2017年2月21日，被告人刘某某经电话传唤到案。2017年2月27日，被告人郭某某被抓获归案。现场勘验检查笔录证明：2017年2月22日，公安机关对案发现场进行勘验检查，现场位于济南市历城区华山办事处历山北路北首路东出租门头房。所附照片显示周边基本情况。收到条及协议书证明：2016年4月15日，尚某丙代表段某平收到调解费8000元。协议书称，因段某平无故索要2万元，郭某某的员工将段某平打伤，因该员工不再来上班，郭某某与段某平的代理人尚某丙达成协议，一次性给段某平8000元，此后双方不再有任何纠纷。工作说明一宗证明：案发后，民警前往案发现场，该“电玩城”已关门，未能调取监控录像，被告人郭某某称录像遗失，无法调取。被害人段某平的陈述及辨认笔录一宗证明：其曾多次去郭某某经营的“宏鑫电玩”玩游戏机，输了二万余元，其多次找郭某某讨说法。2016年4月11日晚10时许，其被叫到“宏鑫电玩”处理输钱的事情时，被对方六个人给打了。郭某某说其是来“砸杠子”的，用匕首对其进行威胁，并殴打其头部，又将其拽到屋内，并唆使其他人对其进行殴打，郭某某起先用门锁对其身上乱打，一长脸男子用空心铁棍对其身上乱打，“大刚”、一个40多岁的男子和一个25岁的男子没拿东西，对其拳打脚踢。后来，其被拽到沙发上，一长发男子用绿植的桩子砸其腰部，郭某某又拿起高脚凳子往其身上打了好几下。其被打了近一个小时，尚某丙一直在旁边求情。郭某某等人后来把其和尚某丙送到其朋友在盖家沟物流市场里开的一个电玩店。其两眼淤青，右手手背、右胳膊肘处有淤青；右腋窝处、左肩膀头处、右膝盖、左大腿均有淤青。另外右侧第十后肋骨折、腰3左侧横突骨折。其称“大刚”为东北口音，40岁，1.73米左右；另有一40岁男子，1.75米左右，身材稍胖。在屋内对其进行殴打的服务员中有一个叫“魏宪斌”（温某戊）的男子，该男子将其拽进屋里，跳起来踹其一脚，并用拳头朝其身上和头部打。其能够辨认出郭某某、刘某某、温某戊。证人尚某丙的证言及辨认笔录一宗证明：2016年4月11日晚11时许，段某平约其一起去历山北路的“宏鑫电玩”，郭某某和两三个人在店门口等着，段某平称在该店输了二万元钱，让郭某某看着办。郭某某称段某平来“砸杠子”，并拿出一把匕首威胁段某平，将段某平摁在轿车的引擎盖上，索要了段某平和尚某丙的身份信息。郭某某将段某平拽进屋里，六七个人就动手打段某平，其与温某戊在门口站着，过了十多分钟才进去。郭某某、刘某某及其他四人对段某平拳打脚踢，一长发男子用一个绿植的桩子打了段某平上半身，后来刘某某将其拉到屋外，其又进去将郭某某叫出来劝他别打了，郭某某不听，郭某某又进去拿一个门锁打了段某平左腿六七下，刘某某扇了段某平很多耳光，其他人对段某平继续拳打脚踢。段某平被打后，郭某某和刘某某将段某平送到盖家沟的一个游戏厅，该游戏厅由段某平的一个老乡和一个南方人合伙开的，当晚段某平的老乡还给了段某平2000元医疗费。后来郭某某赔偿了8000元，其留下了3000元，给了段某平5000元。证人温某戊的证言证明：2016年4月初的一天晚上，其到宏鑫电玩城上班，当时电玩城内有郭某某、刚哥、军哥、成成、年纪大点的服务员，还有郭某某的三个小弟。郭某某说尚立他们来了，一起来的男子一直说输了2万元，不说要多少钱。郭某某用弹簧匕首威胁该男子，并砸了该男子右侧太阳穴四五下。郭某某掐该男子脖子推进客厅里，其与刚哥、郭某某的三个小弟、尚某丙一起进去。三个小弟拳打脚踢、郭某某用U型朝男子膝盖部位砸了两三下，刚哥朝该男子脸上扇巴掌，有一个小弟拿花盆砸该男子。尚某丙一直都在现场。最后将该男子送到盖家沟物流园的游戏厅。证人李某丙的证言证明：其绰号成成，2016年4月初，其在宏鑫电玩城上班，老板是郭某某，被打的男子来店里找郭某某谈一些事情，这个男子以前也来找郭某某要钱，这次没谈成，郭某某火了，把男子叫到外面街上，当时还有郭某某的三个弟弟以及刘某某。郭某某在外边骂起来，用左手掐着该男子的脖子按在引擎盖子上，其拿一根铁棍去吓唬该男子，被刘某某拦下来。郭某某拿出匕首，用匕首把砸该男子的太阳穴部位，温某戊站在门口。其和温某戊一起回店内照顾客人，一会儿听见外屋打起来，因为外屋有监控，其看到郭某某、刘某某和郭某某的三个小弟围着该男子使劲踹，温某戊也在看监控，后来刘某某扇了该男子好几个耳光。郭某某的一个弟弟用发财树朝那名男子身上砸了两下。郭某某抓着该男子肩膀往下摁，用膝盖顶该男子胸腹两三下，后来郭某某拿一把U型锁朝该男子的腿上打了好几下。被告人郭某某供述：2016年3月份，其在历山北路东方宾馆南边开了一家“宏鑫电玩”，后来段某平经常打电话说在店里玩输二万元钱，让其看着办。4月份一天晚上，其与刘某某喝完酒到店里，得知段某平又打电话过来，就让员工打电话约段某平过来处理此事。段某平和尚某丙一起过来，段某平索要2万元，其不给，两人发生争执，其拿出匕首在段某平眼前晃动，吓唬段某平。尚某丙将两人劝开，三人一起进屋，尚某丙对双方进行说和，段某平不听，尚某丙将其叫到屋外商谈，期间听到屋里打起来了，过了一会刘某某也出来了，其与尚某丙在外边说了十多分钟话才进屋，看到一个员工正对段某平拳打脚踢，其过去制止住了。该员工绰号“火鸡”，还有他的两个朋友也一起打了段某平。刘某某没有殴打段某平。其想把段某平送医院去，段某平不去，其和尚某丙一起把段某平送到尚某丙在盖家沟物流园内的“电玩城”。事发后几天，尚某丙出面向其要了8000元，说段某平拿了这钱就不来找事了，当时和段某平也通电话了，段某平也同意了，其将8000元给了尚某丙。被告人刘某某供述：2016年4月一天晚10点，其与郭某某一起吃完饭，来到“宏鑫电玩”，郭某某说要钱的小伙子来了，其和郭某某一起到门口，段某平和尚某丙过来了，段某平一开始和郭某某到屋里谈，尚某丙和其在外边站了五分钟，一会儿尚某丙把郭某某叫出来商谈，其回到屋内，看到郭某某的员工和段某平打起来，一个东北口音的男子拿木棍想打段某平，被其拦了下来，其出去把打架的事告诉郭某某，郭某某直接进去，看到段某平嘴上有血，郭某某想把段某平送医院，段某平不去，后来其和郭某某开车将段某平送到盖家沟的一个电玩城里。原审法院认为，被告人郭某某与被害人段某平产生矛盾，郭某某纠集被告人刘某某等人对段某平进行了殴打，并造成轻伤二级，其行为均构成故意伤害罪。刘某某系累犯，对其依法从重处罚。段某平有过错，郭某某积极赔偿被害人的损失，对郭某某可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，刘某某的作用小于郭某某，对刘某某可酌情从轻处罚。对被告人郭某某依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条之规定；对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十五条之规定，以故意伤害罪判处被告人郭某某有期徒刑九个月、判处被告人刘某某有期徒刑六个月。宣判后，公诉机关不抗诉。被告人郭某某、刘某某均以“一审认定的事实不清、证据不足”为由，提出上诉。郭某某的辩护人以“被害人的伤情鉴定有误；无法确定系郭某某殴打造成了被害人的轻伤；证人温某戊的证言反复，不应采信；被害人不仅仅是有一定过错，而是有犯罪的重大嫌疑”为主要理由，为其辩护。刘某某的辩护人以“一审认定的事实不清、证据不足”为由，为其辩护。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人郭某某、刘某某及刘某某的辩护人所提“一审认定的事实不清、证据不足”的问题，经查，上诉人郭某某、刘某某伙同他人殴打被害人段某平致其轻伤的事实，不仅有段某平的陈述予以证实，证人尚某丙、温某戊、李某丙的证言及鉴定意见等证据均能够予以印证，足以认定。据此，上诉人郭某某、刘某某及刘某某的辩护人的上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郭某某的辩护人所提“被害人的伤情鉴定有误”的问题，经查，案发后，济南市公安局历城区分局华山派出所委托其分局的法医对被害人段某平的伤情进行鉴定，鉴定人员根据相关病历资料及法医学检验检查进行法医学鉴定，并出具鉴定意见。鉴定机构、人员均有相应资质，鉴定程序亦符合法律规定，并无不当。据此，郭某某的辩护人所提的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉郭某某的辩护人所提“无法确定系郭某某殴打造成了被害人的轻伤”的问题，经查，郭某某于案发当日将被害人段某平约至其经营场所，后伙同其员工及刘某某等人对段某平进行殴打，致人轻伤。在共同犯罪中，郭某某行为积极主动，应对其所参与的犯罪活动及因此导致的后果负刑事责任。据此，郭某某的辩护人所提的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉郭某某的辩护人所提“证人温某戊的证言反复，不应采信”的问题，经查，证人温某戊的证言与被害人陈述及证人尚某丙、李某丙的证言均相吻合，足以采信。据此，郭某某的辩护人所提的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉郭某某的辩护人所提“被害人不仅仅是有一定过错，而是有犯罪的重大嫌疑”的问题，经查，被害人段某平称曾在郭某某经营的电玩城输钱而向郭某某索要赔偿，现有证据不能认定其行为构成犯罪，一审认定段某平有过错的意见并无不当。据此，郭某某的辩护人所提的该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人郭某某、刘某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。被害人段某平在案件的起因上有过错，郭某某积极赔偿段某平的经济损失，对郭某某可酌情从轻处罚。上诉人刘某某系累犯，依法应从重处罚；但刘某某在共同犯罪中的作用小于郭某某，对刘某某可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王玉洲审判员  谢齐光审判员  孟庆孝二〇一九年十一月二十七日书记员  刘秉直