山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6815号 上诉人（原审被告）：临沂江鑫钢铁有限公司，住所地临沂市罗庄区沈泉庄工业园。 法定代表人：李风明，总经理。 委托诉讼代理人：高畅苗，女，1993年5月6日出生，汉族，居民，住河北省石家庄市深泽县，系该公司职工。 委托诉讼代理人：刘学权，男，1977年8月22日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘连学，男，1969年12月11日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区 上诉人临沂江鑫钢铁有限公司（下称江鑫公司）因与被上诉人刘连学劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初2947号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江鑫公司的委托诉讼代理人高畅苗、刘学权到庭参加诉讼，被上诉人刘连学经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江鑫公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决江鑫公司不承担解除劳动合同经济补偿金；3.一、二审诉讼费用全部由刘连学承担。事实和理由：一审判决赔偿数额过高没有法律依据，刘连学要求支付工伤待遇赔偿又要求支付经济补偿金的请求不符合法律规定。一审判决支付经济补偿金没有法律依据。 刘连学未答辩。 刘连学向一审法院起诉请求：1.请求判决解除刘连学与江鑫公司之间的劳动关系；2.判决江鑫公司支付刘连学医疗费、经济补偿金、交通费、住院期间伙食补助费、护理费、残疾辅助器具费、停工留薪期生活费、一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计261845.2元；3.本案诉讼费用由江鑫公司承担。 一审法院认定事实：刘连学于2013年12月到江鑫公司工作，入职时从事烧窑工作，后又从事成品矿槽工作，江鑫公司未与刘连学签订劳动合同，未购买社会保险，工作期间平均工资为3200元，工资以打卡形式发放。2016年4月23日，刘连学在从事成品矿槽工作过程中被高温皮带挤压并烧伤右手形成瘢痕，受伤后，江鑫公司将刘连学送往临沂市人民医院住院治疗82天，支出医疗费95483.7元，住院期间前期由江鑫公司派人护理，后10天由刘连学女儿刘志伟护理。2018年5月14日，刘连学的伤情经临沂市罗庄区人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年9月13日，临沂市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情作出劳动能力鉴定结论书，劳动功能障碍程度为捌级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2019年2月16日，刘连学为落实工伤待遇向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会申诉，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁（2019）第187号裁决书，裁决：一、确认双方当事人的劳动关系解除；二、由江鑫公司支付刘连学一次性伤残补助金：5287元/月*11个月=34894.2元，一次性工伤医疗补助金：52870元，一次性伤残就业补助金：84592元，停工留薪期待遇：5287元/月*60=19033.2元，住院伙食补助费：5287元/月*0.5%*82天*1人=5287元/月*0.5%*10天*1人=2432.02元，护理费：69.75元/天*10天*1人=697.5元，以上共计：194518.92元，扣除已支付的6344元，以上合计为188172.92元；三、驳回刘连学其他仲裁请求。刘连学不服该裁决，为此成诉。 另查明，2016年9月8日，刘连学的医疗费经中国太平洋财产保险股份有限公司山东分公司赔付66500元，剩余部分由刘连学自行承担。另，刘连学受伤后，江鑫公司发放刘连学工资6344元。 还查明，2017年度临沂市在岗职工月平均工资为5287元。 上述事实，主要根据当事人提供证据、庭审过程中当事人陈述予以证实，证据、庭审笔录均已收录在卷。 一审法院认为，刘连学在江鑫公司工作期间受伤，其伤情经罗庄区人力资源和社会保障局认定工伤，经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍，且江鑫公司未给刘连学缴纳社会保险及刘连学在工作期间月平均工资为3200元，刘连学、江鑫公司对上述事实均无异议，予以认定。结合刘连学的工伤及江鑫公司未给刘连学依法缴纳社会保险的情形，刘连学要求解除与江鑫公司之间的劳动关系并由江鑫公司支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及经济补偿金等，理由正当，符合法律规定，予以支持。关于医疗费，刘连学因工伤支出医疗费95483.7元，经保险公司报销赔付66500元，刘连学自行承担28983.7元，江鑫公司对此均予以认可，现刘连学要求江鑫公司支付剩余医疗费28983.7元，符合法律规定，予以支持。关于刘连学主张住院伙食补助费2460元，依照《临沂市贯彻实施办法》第十条第一款之规定：住院期间伙食补助标准以上年度全市职工月平均工资为基数，市内住院每天按照0.5%计发，市外住院每天按1%计发，因刘连学住院时间为2016年，故住院伙食补助费的计算标准应按2015年度临沂市职工月平均工资4693元计算，故住院伙食补助费1924元（4693×0.5%×82），予以支持。关于刘连学主张82天护理费5719.5元，因刘连学认可住院前期由江鑫公司派人护理，剩余10天系由刘连学的女儿护理，故护理费应按10天计算，结合刘连学的主张，护理费共计697.5元，予以支持。关于一次性伤残补助金，因刘连学劳动功能障碍程度为八级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，八级伤残为11个月的本人工资，刘连学、江鑫公司均认可刘连学平均工资为3200元，刘连学主张一次性伤残补助金35200元，予以支持。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定,工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，八级伤残的一次性工伤医疗补助金的标准为10个月，一次性伤残就业补助金的标准为16个月。刘连学于2019年2月向临沂市罗庄区劳动争议仲裁委员会提出解除劳动关系，故上述两项费用的计算依据应以2018年度职工月平均工资为基数计算，刘连学主张按照2017年度职工月平均工资5287元计算，系对自身权利的合法处分，予以支持。故刘连学主张一次性工伤医疗补助金52870元、一次性伤残就业补助金84592元，均予以支持。关于刘连学主张停工留薪期10个月，未提供充分证据证实，不予支持，罗庄区仲裁委员会认定刘连学的停工留薪期为6个月，且江鑫公司亦无异议，综上情形同时结合刘连学的伤情，酌情认定刘连学停工留薪期为6个月，停工留薪期间原工资福利待遇不变，结合刘连学的主张，停工留薪期待遇19200元（3200*6），予以支持。江鑫公司在刘连学受伤后另支付工资6344元，应予以扣除。关于刘连学主张交通费820元，因刘连学在统筹地区住院治疗，不予支持。关于经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险的，用人单位应支付经济补偿，根据刘连学的工作时间，经济补偿金19200元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、解除刘连学与江鑫公司之间的劳动关系；二、江鑫公司支付刘连学医疗费、住院伙食补助费共计30907.7元。三、江鑫公司支付刘连学一次性伤残补助金35200元，一次性医疗补助金52870元，一次性就业补助金84592元，合计172662元，于本判决生效后十日内履行；四、江鑫公司支付刘连学停工留薪期待遇12856元，于本判决生效后十日内履行；五、江鑫公司支付刘连学经济补偿金19200元，于本判决生效后十日内履行；六、驳回刘连学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由江鑫公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，刘连学在江鑫公司工作期间遭受工伤伤害，经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度为捌级，因江鑫公司未为刘连学缴纳工伤保险，其应承担刘连学的工伤待遇。江鑫公司上诉称一审判决工伤待遇赔偿数额过高未提供有效证据证实，其主张不能成立，本院不予采信。刘连学因江鑫公司未依法为刘连学缴纳社会保险费要求解除与江鑫公司的劳动合同，属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，江鑫公司应向刘连学支付解除劳动合同的经济补偿金。刘连学提出解除劳动合同，江鑫公司应向刘连学支付一次性工伤待遇赔偿。江鑫公司以其向刘连学支付工伤赔偿待遇为由主张不应支付解除劳动合同的经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予采信。 综上所述，江鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临沂江鑫钢铁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十一月八日 书记员 张洪亮