广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初10706号原告：广东省隆亿柏业环保材料有限公司,住所地广东省佛山市。法定代表人：闭雪华，系该公司经理。被告：中山市好装家装饰有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：张贺威，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴紫华，系北京市京师（中山）律师事务所律师。原告广东省隆亿柏业环保材料有限公司(以下简称隆亿柏业公司）诉被告中山市好装家装饰有限公司（以下简称好家装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告隆亿柏业公司的法定代表人闭雪华、被告委托诉讼代理人吴紫华均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告隆亿柏业公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的轻质隔墙板定货安装合同；2.判令被告向原告支付违约金79000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2019年3月2日签订轻质隔墙板定货安装合同，约定原告向被告供货5000平方米的轻质隔墙板，轻质隔墙板的规格长2440mm、宽610mm、厚150mm，价格为每平方米158元，由甲方负责在乙方承接的位于中山市黄圃××、××层工地改建工程进行安装施工，施工期从2019年3月12日至2019年4月22日为40天，逾期一天罚款1000元，逾期7天被告可终止合同已完工程按照70%结算，合同签订后7天内被告向原告支付定金100000元。合同签订后，除合同约定外，未经双方同意不得单方面解除合同，否则违约方须向对方支付合同总价的10%违约金。合同签订后，原告为了保证工期，3月3日立即向生产轻质隔板墙的厂家广东柏安新材料科技有限公司。厂家基于与原告长期友好的供销合作友好关系，迁就原告的工期，接到原告的订单后调整生产计划立即开工生产，到2019年3月12日左右，生产厂家已生产出2143平方米的轻质隔墙板（价值182155元，以85元每方计算）。但是，合同签订后被告不但没有依照约定在7日内向原告支付定金，而且又与第三方签订合同，把轻质隔墙板订购安装工程交由第三方履行。原告多次与被告沟通，多次将生产厂方开工生产的情况告知被告、也多次催促被告依约交付定金和履行合同，但被告一直以各种理由推诿、回避甚至不理不睬。目前，该工程已由第三方履行完毕。被告的严重违约行为导致原告处于极其被动的局面，导致原告向生产厂家订购并已生产出来的2143平方米的轻质隔墙板积压在厂家的生产场地。厂家多次催促要求处理。原告为避免损失的扩大，无奈之下只好请厂家帮忙销售一些生产出来的墙板，日后倘若这批墙板无法销售出去，原告保留继续起诉被告要求被告赔偿损失的权利。被告与原告签订合同，但被告毫不遵守合同约定，不但不支付定金，还丝毫不顾原告与厂家落单生产墙板的事实，不顾原告的多次、反复沟通和催告，直接以实际行动毁约，又与第三方签订把工程交给第三方履行。被告严重毁约行为导致原告的合法权益受到严重损害，导致原告遭受严重经济损失，为维护原告合法权益，现特诉至法院，请求依法裁判。原告为其诉讼主张提交如下证据：1.隆亿柏业公司工商变更登记资料一份；2.轻质隔墙板定货安装合同一份；3.轻质隔墙板订购合同一份；4.轻质隔墙板堆放照片；5.微信聊天记录；6.催告书、催告函各一份；7.施工现场照片；8.轻质隔墙板样板照片两张。被告好家装公司答辩称，1.涉案合同属于分包或转包合同，依据最高人民法院有关司法解释及建筑法的相关规定，原告未取得相应施工资质承接涉案工程，双方所签订的合同应属无效合同。合同所约定的违约条款也属于无效条款，因此，应当驳回原告的诉求；2.原告以实际行动解除合同在先，若法院认定涉案合同为有效合同，被告则保留追究原告违约责任的权利；3.本案中，被告尚未支付定金的情况下就要求厂家不按样生产材料，明显违背常理，且其产生实际损失。即使造成原告的损失，被告亦认为合同约定的违约金计算标准过高，请求法院予以调整。被告好家装公司为其辩解意见提交如下证据：1.开发商出具的证明一份；2.轻质隔墙板样板实物2块；3.罗中芳、欧阳胜及梁远心的证人证言各一份。经审理查明，2019年3月2日，原告（甲方）、被告（乙方，隆亿柏业公司前身为佛山市隆亿柏业环保材料有限公司该公司于2019年4月24日更名，经营范围亦由变更前的“销售环保材料、建材、五金配件、卫浴用品；国内贸易”，变更为“其他化工产品、建材、五金产品、其他机械设备及电子产品的批发；其他室内装饰材料、卫生洁具零售；其他道路、隧道和桥梁工程建筑；建筑幕墙装饰和装修；住宅装饰和装修；公共建筑装饰和装修；管道和设备安装；其他未列明建筑业；工程设计活动；工程管理服务”）双方针对轻质复合墻板的采购和安装达成一致并签订轻质隔墙板定货安装合同，约定：一、乙方向甲方供货5000平方米的轻质隔墙板，规格为长2440mm、宽610mm、厚150mm，单价为每平方米158元（含配、送货、材料二次搬运、安装人工、辅料包安全文明施工填缝及表面清理、包质量、包工期、包安全文明施工、包安全、包验收、包维修等工作内容），暂定总价790000元（以上价格不含税，数量以实际施工合格面积为准）；二、工程地点为中山市黄圃××、××层工地；施工工期为40天，从2019年3月12日至2019年4月22日，不含不可抵抗天气和甲方耽误工作天，逾期一天罚款1000元，逾期7天甲方可终止合同，乙方已完工程按照70%结算；三、货款结算方式。双方签订合同后7天内甲方支付定金总额约13%(￥100000元);货运到甲方指定地点并安装10个工作日支付总额20%(￥158000元)；安装完成总项目数量60%，支付总金额20%(￥158000元)；安装完成总项目数量100%,支付总金额30%(￥237000元)；安装完成并经建设单位验收（验收期为30天）合格后一个月内结清尾款；四、甲方责任。1.按本合同约定支付款项，并按约定进行对乙方完成工程量验收，如在约定时间内未安排验收或未提出异议，视为验收合格；2.甲方提供施工场地、人工住宿地方，水电接口；五、乙方义务。乙方施工过程中，必须接受甲方的检查监督，严格按照施工规范施工，高标准要求，确保工程材质安装质量符合设计或行业标准；六、产品为裸装。质量标准为产品符合相关的国家质量标准；七、违约责任。本合同签订后，除合同约定外，未经双方同意不得单方提出解除合同，否则违约方须向对方支付合同总价的10%违约金；若甲方在施工期间无理由提出解除告施工合同，甲方除支付违约金外，还要支付乙方已完成合格工程的工程价款。之后，原告隆亿柏业公司（甲方）向广东柏安新材料科技有限公司（乙方）订购轻质隔墙板，双方于2019年3月3日签订订购合同一份，约定：一、订购轻质隔墙板的数量为5000平方米，规格为2440mm、宽610mm、厚150mm，单价为每平方米85元，合同价款为425000元；二、交货日期。本合同签订后，乙方保证在10天内生产出2500平方米轻质隔墙板，余下2500平方米须在2019年4月11日完成生产；三、乙方按照合同约定生产出轻质隔墙板后，甲方必须在3月15日前把第一期生产出来的2500平方米提走，余下2500平方米甲方须在2019年4月15日提走，避免造成乙方存货堆积，而影响后续订单生产导致乙方违约；四、货款结算。以现金结算货款。甲方须在2019年3月15日前向乙方支付第一期货款212500元，余下约212500元货款甲方须在生产完成后7日内结清；五、产品质量。甲方在工程使用过程中或工程验收中，发现产品的品种、型号、规格和质量不合规定在3天内向乙方提出书面异议，乙方须在7天内负责退换，否则甲方有权拒付不合格产品的款项。因产品问题造成甲方工程延误导致甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿；六、违约责任。1.乙方未能按本合同要求及时供货或不交货造成甲方工期延误的，每逾期一天按货款总额的3%向甲方支付违约金，并承担甲方因此而受到的损失（包括且不限于运输、人工、材料、业主的处罚金等）；2.甲方逾期提货的，造成乙方产品存货堆积影响订单生产的，不视为乙方收违约，产生的产品堆放的场地费、搬运费、运输费等相关费用由甲方负责；3.甲方逾期支付货款的，每逾期一天按货款总额的3%向甲方支付违约金，并承担乙方因此而受到的损失。双方在履行上述合同过程中，广东柏安新材料科技有限公司分别于2019年4月15日和同年7月12日向隆亿柏业公司发出催告书和催告函一份，催告书的内容为：你公司在我厂订购的规格的隔墙板，到目前为止我厂已按照你公司的要求生产出2000多方，你公司最迟要在4月30日前迅速提货运走并结算付款。否则，我厂就按法律处理。催告函的内容为：我公司已在2019年4月15日催促你公司最迟在4月30日前提走货物并结清货款，但至今你公司还未将该批货物清走，若半个月内再不清走，我公司将去法院起诉，要求你公司清走货物并赔偿场地费。另查，中山市威利创展房地产有限公司（以下简称威利公司）于2019年9月4日给原告出具证明一份，内容为：汇凯嘉园项目由我司开发，共中的汇凯嘉园一期1幢二、三层改公寓工程已发包给中山市好家装装饰有限公司施工。2019年3月26日上午，我司工程部罗中芳、欧阳胜及好装家公司员工梁远心一行前往位于四××市东城区××村的轻质隔墙生产厂家实地考察。考察过程中，我司发现该厂现场的轻质隔墙板质量与好装家公司提供的样板严重不符，因该改造工程涉及变更建筑物承重及楼面、楼板荷载，为确保工程质量，我司当即要求好装家公司提供该厂实际生产的产品检测报告或产品合格证，但好装家公司无法提供上述证明。我司工程员工向在场人员表明了拒绝好装家公司在案涉项目使用该质量的材料，并要求好装家公司使用符合样板质量标准的轻质隔墙板。同时，原告申请威利公司的员工罗中芳、欧阳胜及本公司员工梁远心出庭作证。其中：罗中芳当庭陈述称，威利公司将部分工程发包给被告包工包料施工，被告提供的轻质隔墙板只有经公司工程部审核确认后才能供货。被告因担心供货的轻质隔墙板与提供的样板不一致，遂要求威利公司派人到生产商实际考察。2019年3月26日上午，我本人、欧阳胜与原告人员闭雪华、被告所派人员梁远心一同来到原告的生产厂家现场看产品，发现与被告所送过来的样板不符，即现场产品的泡沫混凝土强度比样板的强度要差，属于不同产品。当时要求生产厂家如生产的产品达不到样板质量，则威利公司拒绝接收。欧阳胜当庭陈述称，2019年3月26日10时40分，被告作为施工单位有带我们三方到四会看样板，当时将整个考察过程拍照，发现现场勘验的产品与样板不符，质量不符合要求。现场实地考察时也将该样板一并带去，当时有用大锤敲板面和用钥匙插轻质隔墙板的中间，均不符合要求，主要是强度不达标。由于现场的产品不符合样板要求，亦未将样板带回。被告提交法庭的两块轻质隔墙板实物，大块的为当时现场考察的产品。梁远心当庭陈述称，签订合同前没有到现场，签订合同后有到原告处实地考察。考察当时在场人员还有开发商所派人员罗中芳、欧阳胜。现场考察主要是核查原告提供的样板与现场产品的质量是否一致，通过敲打板面、核对板面颜色及材质进行检测。开发商人员表示现场产品与样板质量不符合，且开发商人员表示需要按样板的质量要求进行生产。之后，原告没有答复是否能按开发商的要求生产产品。我本人还与原告联系，问原告能否按照样板生产供货，原告表示很难按样板生产同样规格的产品。就这样，等了几天原告也没有回复，被告则重新找其他生产厂家提供轻质隔墙板。再查，庭审过程中，被告明确表示同意解除双方所签订的轻质隔墙板定货安装合同。本院认为，首先，原、被告双方所签订的轻质隔墙板定货安装合同，系双方当事人真实的意思表示，内容及形式均不违反相关法律规定，应为合法有效。现原告通过诉讼提出解除上述合同，被告亦当庭表示同意解除，故本院认定原、被告双方针对上述合同的解除已达成一致意见，应予以准许。其次，被告在履行合同过程中是否存在违约，是否应向原告支付违约金79000元的问题。依原、被告双方所提交的证据及各自的当庭陈述，本院认定涉案轻质隔墙板的质量查验系原、被告双方会同实际使用人威利公司共同完成。经威利公司现场查验，发现原告提供的轻质隔墙板样板与实地查验的产品不一致，未达到样板的质量要求。而在三方查验后，原告亦未能按提供的样板进行供货。在此种情形下，被告选择向其他商家另行购买。而依双方所签订合同的约定，被告履行部分付款义务在先，原告交付货物在后。但在三方查验后，被告发现原告不能提供合格的轻质隔墙板，其有理由认为原告有丧失或者可能丧失履行供货的能力。且三方查验后，原告事实上亦未能向被告表明其具备提供合格产品的能力。对此，被告采取拒付款项，不再履行合同的行为系其正当行使不安抗辩权，而非违约行为。据此，原告以被告在履行合同过程中存在违约行为而应支付违约金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十八条、第六十九条、第九十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决如下：一、解除原告广东省隆亿柏业环保材料有限公司与被告中山市好装家装饰有限公司于2019年3月2日签订的轻质隔墙板定货安装合同；二、驳回原告广东省隆亿柏业环保材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1776元，减半收取为888元，由原告广东省隆亿柏业环保材料有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  夏重彬二〇一九年十一月一日书记员  陈泳欣