云南省昆明市西山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0112刑初1276号公诉机关昆明市西山区人民检察院。被告人吴发坤，男，汉族，1958年2月21日出生，小学文化，户籍所在地：江西省上饶市余干县，在昆明无固定住址。2019年6月4日因本案被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人唐红梅，云南秋喜律师事务所律师。昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉（2019）1313号起诉书指控被告人吴发坤犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。昆明市西山区人民检察院指派检察员刘魁出庭支持公诉，被告人吴发坤及其辩护人唐红梅到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控：2016年12月至2017年9月间，被告人吴发坤使用他人身份证件租用昆明市西山区5单元101室和昆明市西山区作为仓库，并且提供车牌为云Ａ×××××、云Ａ×××××等车辆作为运输工具，在未取得烟草经营许可证的情况下，伙同被告人吴新武（已判处）、李海青（已判处）长期从事假冒卷烟的销售，涉嫌非法经营罪。2017年9月18日10时左右，被告人李海青、吴新武在昆明市西山区院内，从云Ａ×××××汽车中搬运香烟到5单元101室的仓库时，被公安机关当场抓获。民警当场从云Ａ×××××汽车中查获香烟355条（经检测均系假冒注册商标伪劣卷烟；经鉴定香烟的价格为人民币3800元）；从西山区豆腐营新村114号5单元101室内查获1166条可疑香烟（经检测除一条系真品外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经鉴定香烟的价格为人民币520920元）；同日13时许，民警在昆明市西山区查获吴发坤、吴新武、李海青等人用于销售的香烟1900条（经检测均系假冒注册商标伪劣卷烟；经鉴定香烟的价格为人民币222500元）；民警于2017年9月20日在昆明市西山区黄瓜营永明路边从云Ａ×××××汽车中查获香烟1100条（经检测均系假冒注册商标伪劣卷烟；经鉴定香烟的价格为人民币240000元）。后民警在昆明市官渡区云联商店查获被告人李海青出售给上述三个商店的各类香烟54条（经检测均系假冒注册商标伪劣卷烟；经鉴定香烟的价格为人民币16070元）。经讯问，吴发坤拒不供认自己的犯罪行为。公诉机关认为，被告人吴发坤伙同他人在未取得销售卷烟资格情况下，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴发坤当庭认罪。辩护人提出，查获的香烟并未销售出去，故被告人吴发坤的行为属于犯罪未遂；被告人吴发坤具有坦白情节，当庭认罪悔罪；本案没有造成实质性的危害后果。经审理查明：2016年12月至2017年9月间，被告人吴发坤使用他人的身份证租用昆明市西山区杨家地一村新村115号101室、西山区豆腐营新村114号5单元101室作为仓库，并且提供牌号为云Ａ×××××、云Ａ×××××等车辆作为运输工具，伙同吴新武（已判决）、李海青（已判决）从事假冒卷烟的销售。2017年9月18日10时左右，吴新武、李海青在昆明市西山区豆腐营114号院内从云Ａ×××××汽车中搬运香烟到5单元101室的仓库时，被公安机关当场抓获。民警当场从云Ａ×××××汽车中查获各类香烟355条（经检测均系假冒注册商标伪劣卷烟）；从西山区豆腐营新村114号5单元101室内查获各类香烟1166条（经检测除一条系真品其余均系假冒注册商标伪劣卷烟）；从西山区杨家地一村新村115号101室查获各类香烟1900条（经检测均系假冒注册商标伪劣卷烟）；民警于2017年9月20日在西山区黄瓜营永明路边从云Ａ×××××汽车中查获各类香烟1100条（经检测均系假冒注册商标伪劣卷烟）；后民警在昆明市官渡区云联商店查获李海青出售给上述三商店的各类香烟54条（经检测均系假冒注册商标伪劣卷烟）。上述卷烟共计4575条，其中“云烟紫云”2519条、“云烟软珍”755条、“玉溪清香世家”173条、“冬虫夏草细支”118条、“软中华”142条、“硬中华”34条、“细支中华”4条、“云烟神秘花园”18条、“南京炫赫门”50条、“玉溪（普软）”506条、“硬红河88”1条、“大重九”41条、“白壳大重九”200条、“玉溪田园”5条、“玉溪尚善”1条、“云烟（软礼）”1条、“芙蓉王（硬）”3条、“玉溪和谐”2条、“云烟印象”2条。经查，上述各类香烟中，“云烟紫云”销售价格为人民币46元一条，“云烟软珍”销售价格为人民币55元一条，“玉溪清香世家”销售价格为人民币80元一条，“冬虫夏草细支”销售价格为人民币90元一条，“软中华”销售价格为人民币75元一条，“硬中华”销售价格为人民币75元一条，“细支中华”鉴定价格为人民币1000元一条，“云烟神秘花园”销售价格为人民币70元一条，“南京炫赫门”销售价格为人民币80元一条，“玉溪（普软）”鉴定价格为人民币230元一条，“硬红河88”鉴定价格为人民币110元一条，“大重九”销售价格为人民币100元一条，“白壳大重九”销售价格为人民币90元一条，“玉溪田园”鉴定价格为人民币400元一条，“玉溪尚善”鉴定价格为人民币280元一条，“云烟（软礼）”鉴定价格为人民币1000元一条，“芙蓉王（硬）”鉴定价格为人民币250元一条，“玉溪和谐”鉴定价格为人民币420元一条，“云烟印象”鉴定价格为人民币650元一条。上述事实，有经公诉机关出示并经本院质证、认证的户籍证明、抓获经过、被告人供述、证人证言、扣押决定书及扣押清单、鉴定意见、价格认定结论书、物证、情况说明、刑事判决书、视听资料、书证等证实，足以认定。本院认为，被告人吴发坤伙同他人，无销售卷烟资格，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吴发坤在伙同他人实施的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。针对本案非法经营数额认定问题提出的意见，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品的，能够查清销售价格的按照查清的销售价格计算非法经营数额，本案中，查获的19种品牌香烟中有10种品牌的香烟的销售价格有销售记录本上的销售价格记录和证人证言证实，故本院对该10种品牌香烟价格以查证的销售价格为准计算，另外9种香烟既无明确销售记录，也没有被告人稳定供述，无法查明实际销售价格，本院按照鉴定价格计算。经计算，本案非法经营数额为349079元。控辩双方提出被告人吴发坤有坦白情节，经查，被告人吴发坤在本案侦查以及审查起诉阶段并未如实供述犯罪事实，故其坦白情节不能成立，但被告人吴发坤当庭认罪，有一定悔罪表现，本院量刑时酌情对其从轻处罚。辩护人提出本案系犯罪未遂，没有事实依据，本院不予采纳。据此，本院为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、危害后果以及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十七条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人吴发坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2024年6月3日止），并处罚金人民币50000元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  孟 阳人民陪审员  刘晓芳人民陪审员  东门丽二〇一九年十一月一日书 记 员  温晓兰