广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3321号上诉人（原审被告）：广州市白云区太和镇人民政府。住所地：广东省广州市太和镇朝亮南路22号。法定代表人：濮祺国，镇长。委托代理人：叶梓杰，该镇政府工作人员。委托代理人：周超毅，广东维永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市淦灿贸易有限公司。住所地：广东省广州市海珠区侨城路秋月街140号83房。法定代表人：黄志成，经理。被上诉人（原审原告）：广州市淦灿贸易有限公司白云肉类分割加工切配服务分公司。住所地：广东省广州市白云区和顺路帽峰山农家乐22号商铺。负责人：黄志成。上诉人广州市白云区太和镇人民政府因与被上诉人广州市淦灿贸易有限公司（以下简称淦灿公司）、广州市淦灿贸易有限公司白云肉类分割加工切配服务分公司（以下简称淦灿肉类分公司）行政强拆一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初374号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：原告淦灿公司签订租赁合同承租广州市白云区和顺路帽峰山农家乐22号商铺及办理租赁登记备案手续成立淦灿肉类分公司在该址进行经营并领取了营业执照。在本案审理过程中，被告承认于2018年12月7日上午组织人员对两原告上述22号商铺进行强制拆除。被告在强制拆除过程中没有作出强制拆除决定，也没有制作笔录及财产清单等。另查明，2018年11月27日，广州市白云区国土资源和规划局太和国土规划所作出穗云国规太字〔2018〕140号《太和国土规划所关于和龙水库周边11间建筑物拆除整改的专题报告》，注明广州市白云区*****************2017年土地利用现状为建设用地，根据《广州市城市管理综合执法条例》和粤办函〔2009〕390号《关于同意广州市调整城市管理综合执法机关职责范围的复函》及《广州市城市管理综合执法范围》中第三十五、三十九、四十二、四十五条的规定，我所已将上述涉嫌违法建设的行为移送太和城管执法队依法处理。……按照环保督察整改及推进饮用水源保护地整治工作会议要求，为按时完成拆除任务，建议镇政府针对上述地块加快整改进度，我所也将及时履行职责，努力配合镇政府进一步加强对上述地块及管区内其他土地的巡查监控和督办力度，确保共同有效防控辖区内土地违法行为的发生。2018年11月29日，广州市白云区水务局向原告作出穗云水责改〔2018〕1507号《责令限期改正通知书》，认为原告在太和镇和龙水库管理范围内所建建（构）筑物违反了《广东省水利工程管理条例》第二十一条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广东省水利工程管理条例》第三十四条规定，责令立即停止违法行为及在2018年12月6日前自行拆除所建建（构）筑物等。2018年12月5日，广州市白云区太和镇河长制办公室向“新丰农庄”作出《清场通知书》，注明你（单位）在和龙水库管理范围内存在以下行为：1.违法种植的林木、灌木、蔬菜等；2.在河道内违章建设的房屋、厂房、阻水道路、管线等建筑建（构）筑物；3.河道内的堆土、堆砂、建筑垃圾等杂物。现责令你（单位）立即停止违法行为，并于2018年12月7日前清理该地块上的所有物资，恢复土地原状，逾期我办将组织相关部门开展河道清障专项行动，恢复土地原状。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，原告淦灿公司承租了涉案22号商铺及办理租赁登记备案手续，成立原告淦灿肉类分公司在该址进行经营并领取了营业执照，故两原告对被告强制拆除涉案22号商铺的具体行政行为具有法律上利害关系，其主体资格适格。《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”鉴于原告提供了备案登记证明，且水务部门对原告也作出了责令限期改正通知书，现被告太和镇政府并不能提供充分证据证实其对于涉案22号商铺具有区别于水务部门或国土主管部门查处的范畴，而且也没有职能部门明确认定该址建筑为违反城乡规划的违法建设，故被告对该商铺实施强制拆除缺乏职权依据。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。物品清单应当加盖行政机关印章，并载明下列事项：（一）当事人姓名或者名称、地址；（二）财物的名称、种类、规格、数量和完好程度；（三）当事人取回财物的途径和时间；（四）行政机关的名称、日期。物品清单应当经当事人签名或者盖章，当场交付当事人。当事人不到场或者拒绝签名的，可以由无利害关系的见证人签名或者盖章见证或者由公证机构现场公证后，由执法机关代为临时保管。当事人应当在强制拆除之日起三十日内到指定的地点领取，逾期不领取的，执法机关应当发布招领公告，当事人应当在发布招领公告之日起六十日内领取，临时保管费用和因逾期不领取造成的损失，由当事人承担，但是因执法机关的过错造成损失的，执法机关应当依法赔偿。”第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”本案中，被告对涉案22号商铺实施强制拆除前并没有书面作出强制执行决定，也没有对原告进行书面公告、催告并告知给予合理的履行期限及享有陈述、申辩权等，即使广州市白云区太和镇河长制办公室发出的《清场通知书》也是要求2018年12月7日前清理该地块上的所有物资等，故被告在12月7日当天就进行强制拆除明显不当。此外被告在强制拆除过程中没有对相对人财物进行登记及制作物品清单和笔录，因此，被告对涉案22号商铺进行强制拆除的行政行为违法。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告于2018年12月7日强制拆除广州市白云区**************的行政行为违法。上诉人广州市白云区太和镇人民政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案建筑已由相关行政职能部门认定为违法建设，并已作出责改文书，原审法院仍认为涉案建筑未被明确认定为违法建设，属于认定事实不清。二、上诉人强制拆除涉案建筑合法。涉案建筑未取得乡村建设规划许可证，被上诉人在庭审时也明确涉案建筑没有取得报建手续，被上诉人对于辖区内违反乡村建设规划管理的违法建设，具有查处职权。涉案建筑已被广州市白云区水务局查处，并责令限期拆除。根据《广州市河长制办公室文件》的要求，上诉人有权对河道管理范围内的违法建筑物进行清理。三、上诉人并未对涉案建筑内的合法财物造成损毁。被上诉人接到《清场通知书》后，有足够的时间搬离财物。在强制拆除当天，被上诉人自行清理财物，上诉人只是协助被上诉人对建筑物内的财物进行搬离。本案不存在被上诉人拒不搬出财物的情形，上诉人无需制作物品清单，上诉人也未对被上诉人的合法财物造成损毁。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人淦灿公司、淦灿肉类分公司二审均未陈述答辩意见。经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。”本案中，涉案22号商铺位于和龙水库旁，虽然广州市白云区国土资源和规划局于2018年11月27日出具报告认定包含涉案22号商铺在内的11栋建筑物属于应拆除的违法建设，在当事人未自行拆除的情况下，相关职能部门对该商铺实施强制拆除亦应当遵循法定程序。上诉人于2018年12月7日对涉案22号商铺实施强制拆除前，没有依照行政强制法的有关规定履行事先催告义务，没有作出强制执行决定，也没有告知当事人享有的合法权利，不符合行政强制执行行为的法定程序要求。原审判决确认上诉人对涉案22号商铺实施的行政强制拆除行为违法，并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市白云区太和镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 余树林二〇一九年十一月十三日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬