江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7364号上诉人（原审被告）：江苏国田置业有限公司，住所地邳州市青年东路。法定代表人：鲍国田，总经理。委托诉讼代理人：范敬祥，男，该公司经理。委托代理人：高勇刚，邳州市水上法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：邳州晟基建筑有限公司，住所地邳州市中央佳地写字楼4楼。法定代表人：庄亚飞，总经理。委托代理人：庄树廷，男，公司经理。委托代理人：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。上诉人江苏国田置业有限公司（以下简称国田公司）因与被上诉人邳州晟基建筑有限公司（以下简称晟基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第4615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国田公司上诉请求：1、撤销（2015)邳民初字第4615号民事判决，依法改判或发回重审。2、晟基公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决事实不清，证据不足。1、社会保障费941140.67元己由国田公司垫付，一审未从应付工程款中扣除错误。2、对于已付的工程款，国田公司多次催要工程款发票，但晟基公司拒不出具，涉及的税金应从工程款中扣除。3、维修费用，已由国田公司支付，应从工程款中扣除。二、一审法院适用法律错误。1、利息计算错误，不应以2927337.27元为基数计算利息。2、鉴定费、保险费、案件受理费、保全费不应由国田公司承担。综上，请求二审法院依法改判。庭审期间补充：2014年1月29日10元收条是毛继东签字，但是支付给实际施工人徐飞的，应计入已付款。晟基公司答辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。国田公司提出的几点上诉理由均没有事实依据，请求二审法院驳回国田公司的上诉请求，维持原判。国田公司当庭提出的10万元问题，被上诉人不清楚这个事。徐飞本人也在法庭，他也不清楚这10万块钱到底是怎么回事，徐飞未收到该款。晟基公司向一审法院起诉请求判令国田公司：1、给付工程款630万元及利息（以630万元为基数，按银行同期同类贷款利率的四倍自2013年8月1日起计算至实际给付之日止）；2、确认晟基公司对以上工程款享有优先受偿权；3、国田公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，晟基公司变更诉讼请求为：1、判令国田公司给付工程款4765997.27元及利息（以4765997.27元为基数，按银行同期同类贷款基准利率自2013年8月1日起计算至实际给付之日止）；2、判令国田公司支付鉴定费30万元及保全保险费12500元；3、诉讼费、保全费由国田公司承担。一审法院认定事实如下：2012年3月12日，晟基公司与国田公司签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为御华府商住小区二期工程，工程内容为第一标段各单位工程（A-1/2号;B-1/2号;C-7/9/10/12/13/14号;D-2/6号楼；F-2号半地下车库施工图所含所有分部、分项工程，图纸以外现场签证）；承包范围为土建（外墙石材干挂、内外墙面涂料、塑钢或铝合金门窗由发包人指定分包队）、安装（由发包人指定分包队）；开工日期为2012年3月12日（以发包人前述的单位工程开工通知书为准），竣工日期为2012年10月12日（以先后开工时间类推）；合同价款约4946万元，以审计结算为准；合同采用可调价格方式结算，采用工程量清单计价方法；基坑降水井按每口1200元以独立费进入结算（含设备和人工，部分期限）；本合同无预付款，所有单位工程三层丁版面结构混凝土浇筑完成后一周内支付合同价款的20%，主体结构封顶后一周内付合同价款的30%，内外墙抹灰分部工程完工后一周内支付合同价款的20%，竣工验收合格后一月内付合同价款的15%，审计结束后一月内付合同价款的10%，余款作为工程保修金，发包方供应的商品砼材料库以各单位工程的总用量按每次工程进度款比例扣回；如未按约定付款，发包人应按本期应付价款万分之一每日支付违约金；承包人根据施工图和设计变更通知单及现场签证单计算工程量，并编制工程量清单计价表，与发包人核对后提请审计机构审定（审计机构由发包方指定）后作为结算依据；土建工程质量保修期为2年，防水工程为5年，电器管线、上下水管线安装工程为2年，室外的下水和小区道路灯市政公用工程为1年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人等内容。合同签订后，晟基公司组织工人进场施工。2012年9月17日，双方就御华府二期工程4号楼签订建设工程施工合同，约定：工程内容为C-4号楼施工图（除约定甩项外）所含所有分部、分项工程（图纸以外现场签证）；开工日期为2012年9月20日（以发包人前述的单位工程开工通知书为准），竣工日期为2013年5月20日；合同价款约450万元，以审计结算为准；工程采用可调价格方式结算，采用工程量清单计价方法；本合同无预付款，所有单位工程三层丁版面结构混凝土浇筑完成后一周内支付合同价款的20%，主体结构封顶后一周内付合同价款的30%，内外墙抹灰分部工程（含外墙节能保温）完工后一周内支付合同价款的20%，竣工验收合格后一月内付合同价款的15%，审计结束后一月内付合同价款的10%，余款作为工程保修金，进度款拨付按单方造价1000元/平方米暂估计算作为支付工程款造价；如未按约定付款，发包人应按本期应付价款万分之一每日支付违约金；土建工程质量保修期为2年，防水工程为5年，电器管线、上下承包人根据施工图和设计变更通知单及现场签证单计算工程量，并编制工程量清单计价表，与发包人核对后提请审计机构审定（审计机构由发包方指定）后作为结算依据；水管线安装工程为2年，室外的下水和小区道路灯市政公用工程为1年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人等内容。案涉工程系由案外人徐飞、蒋士超、庄树廷实际组织工人施工。工程于2013年8月30日完工后，国田公司指定审计机构对于工程造价进行结算审计，但因双方存在争议未形成正式审计报告。一审期间，一审法院依晟基公司的申请委托鉴定机构对涉案建设工程进行造价鉴定，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司于2017年11月17日作出鉴定意见书：根据提供的资料鉴定，邳州御华府商住小区二期A-2、C-4、C-7、C-10、C-13、C-14、D-6、F-5号楼中由晟基公司施工部分的工程总造价为30956050.69元；由于未提供社保的缴纳证明，本鉴定金额中不包含社会保障费；商品砼合同内约定为甲供材，但实际施工时为双方共同供应，本次鉴定按双方达成一致的意见处理，即鉴定金额中不扣除甲供费用，且商品砼的单价按施工期间的徐州市工程造价信息计算；外墙EPS保温板按法院最后一次提供的资料中的“设计修改变更通知单”计价；根据双方一致意见，垂直运输费按两楼共用一台塔吊计价；根据双方一致意见，甲供材料的扣除由双方自行处理，本鉴定金额中包含甲供材料；合同中约定返还给发包人的2.5%管理费已扣除；材料价格按施工期间的平均价格计入，双方认定的材料价格不参与下浮；C7、C13、A2、D6、C14、C10、F5号楼未提供现场实际自然地坪标高，土方按图纸设计标高计算。一审法院组织双方当事人对该鉴定意见进行了质证，并将双方书面异议提交鉴定机构。2018年4月9日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司作出书面回复意见，主要内容如下：1、如国田公司确实缴纳了全部的社保费用，在鉴定结果中不该计入该费用，如被告未缴纳，按合同约定社会保障费应按（分部分项工程+措施项目费+其他项目费）×3%计取，即941140.67元；2、对于施工降水费，因合同中仅约定了1200元/口井，但双方未有证据证实井的具体数量，故本次鉴定未予计取，如双方可以明确井的数量，可相应增加；3、对于单元门结构雨棚造价，因查勘现场时晟基公司并未陈述是其施工，故本次鉴定未予计算，如该部分确系晟基公司施工，根据图纸单元门钢结构雨棚总造价为38859.76元；4、F5车库中的坡道两侧内墙及部分楼梯间的文化石工程量增加造价6548.1元，落水管如由晟基公司施工则增加造价754.27元，阳光房造价为13137.16元，不锈钢门如确定系晟基公司施工则增加造价2162.22元，F5入口的坡道雨棚造价为9210.4元；等内容。双方当事人质证后，确认施工现场8栋楼共32口井，单元门钢结构、F5车库阳光房均系由晟基公司施工。另查明：至一审庭审结束时，国田公司已累计支付工程款26017686元。国田公司未提供证据证明其已缴纳了社会保障费。御华府二期工程A-2、C-4、C-7、C-10、C-13、C-14、D-6、F-5号楼所用混凝土款合计3061240元（280元/方×10933方），均由国田公司垫付；晟基公司因本次诉讼支出司法鉴定费30万元、保险费12500元。一审法院认为，国田公司将其开发的御华府二期工程发包给晟基公司施工，双方之间建设工程施工合同关系成立。该合同内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应依约定全面履行合同义务。关于工程总造价认定问题。虽然双方当事人于合同中约定：“承包人根据施工图和设计变更通知单及现场签证单计算工程量，并编制工程量清单计价表，与发包人核对后提请审计机构审定（审计机构由发包方指定）后作为结算依据”，即由发包人指定审计机构对工程量进行审定，但晟基公司提起本案诉讼前，发包方指定审计机构对工程造价进行审计，超出了双方约定的审计范围即“工程量”，不符合双方的约定，且晟基公司对于审计结论不予认可并向一审法院申请鉴定，符合法律规定，一审法院应予以准许。根据鉴定意见书、鉴定机构的书面回复意见，以及双方当事人举证质证意见，工程总价款包含：1、案涉八栋楼不存争议的价款30956050.69元；2、社会保障费，因国田公司未举证证明其代为缴纳了该社会保障费，该费用应计入工程造价，数额为941140.67元；3、施工降水费38400元（1200元/口井×32口）；4、单元门钢结构雨棚38859.76元；5、F5车库阳光房13137.16元；6、F5车库中的坡道两侧内墙及部分楼梯间的文化石工程量造价6548.1元；7、F5入口的坡道雨棚造价9210.4元；8、落水管754.27元；9、不锈钢门2162.22元。以上合计32006263.27元。关于国田公司已支付工程款数额认定问题。其一，结合国田公司提供的付款凭证明细，一审法院认定国田公司已付工程款数额为26017686元。2014年1月29日的10万元收条系毛继东签字，无实际施工人徐飞签字认可，不应计入已付款；2015年1月6日20万元收条，晟基公司认为该款系蒋士超个人领取，与晟基公司无关，但该收条上明确载明领款用途为御华府二期工程款，有蒋士超签名确认，在晟基公司未提供反驳证据的情况下，应当计入已付款；2014年8月28日的8万元收条，晟基公司认为房屋未实际办到刘振名下，不应冲抵，但并未提供反证证明，其该项意见不能成立，该款应计入已付款；对于2012年11月7日庄树廷签名的306.9万元收款凭证，晟基公司认为该款系国田公司用于偿还庄树廷个人借款，并提供了进账单等证据证明双方之间借贷关系的真实性，而国田公司并未提供充分证据反驳，故该306.9万元不应认定为支付案涉工程款。对于国田公司抗辩的应扣除的维修款等，因证据不足，无法采纳，其可另行主张权利。其二，根据查明的事实，御华府二期工程A-2、C-4、C-7、C-10、C-13、C-14、D-6、F-5号楼所用的混凝土款合计3061240元，均由国田公司垫付，该款应在应付工程款中予以扣除。因此，国田公司已付工程款数额应为29078926元。综上，国田公司尚欠晟基公司工程款为2927337.27元。关于利息。对于案涉工程实际完工日期，因晟基公司未提供证据证明，一审法院依照国田公司自认的2013年8月30日进行认定。又因双方未约定利率标准，本案参照银行同期同类贷款基准利率计算。关于鉴定费30万元、保险费12500元，系晟基公司支出的必要、合理的费用，应由国田公司负担。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、江苏国田置业有限公司于判决生效之日起十日内给付邳州晟基建筑有限公司工程款2927337.27元及迟延履行利息（以2927337.27元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2013年8月30日起计算至实际给付之日止）。二、江苏国田置业有限公司给付邳州晟基建筑有限公司鉴定费30万元、保险费12500元，合计312500元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回邳州晟基建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由邳州晟基建筑有限公司负担9528元，由江苏国田置业有限公司负担37272元。保全费5000元，由江苏国田置业有限公司负担。二审期间，晟基公司未向本院提交新的证据。国田公司提交如下证据：缴纳社会保证费的凭证四张金额共计55万元（20+30+5万元），拟证明：社会保障费用已由国田公司向相关部门缴纳，已交55万，余款65万由国田公司给建设局出具欠条。晟基公司的质证意见为：1、对于证据的形式真实性没有异议，对关联性有异议。凭证上未注明楼号，最早的一张凭证是2013年8月20日，还有2014年的，最后一张是2015年10月12日。据晟基公司了解这应该是全部工程的社会保障费，国田公司开发的楼盘共分三期，晟基公司承建的是二期，该凭证不能证明国田公司缴纳的就是案涉几栋楼的社会保障费。2、如果国田公司针对案涉二期工程交过社会保障费，票据由其持有，一审开庭五、六次，其应在一审期间提交，但未提供，证明国田公司针对本案工程没有交相关费用。本院认为，鉴于晟基公司对国田公司提交证据的真实性予以认可，对关联性和证明目的有异议，本院对国田公司提交证据的真实性予以确认，对其关联性和证明目的，将结合其他证据予以综合认证。二审期间，晟基公司于2019年10月26日提交书面意见，主要内容为：国田公司在一审期间未提供向建设局缴纳20万元社会保障费的票据。二审期间提交该凭证，经我公司核实确有此事，我公司同意在审计后款项中扣除20万元社会保障费。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、国田公司应向晟基公司支付工程款的数额如何确定，其要求扣除社会保障费、维修费及已付工程款税金的请求能否成立。二、国田公司应向晟基公司支付利息的本金数额应如何确定。三、一审法院关于鉴定费、诉讼费、保全费的分担是否适当。本院认为，第一，国田公司应向晟基公司支付工程款及利息。晟基公司承建国田公司开发的御华府二期工程，工程已经竣工验收并交付使用，晟基公司要求与国田公司结算已具备条件。涉案工程造价已经具备专业资质的鉴定机构做出，该鉴定报告可以作为定案依据。一审法院根据双方的合同约定，依照鉴定意见书及鉴定机构的书面回复意见，确定工程总价款为32006263.27元并无不当。关于已付款，国田公司在上诉时未对已付款数额提出异议，其在庭审期间提出的2014年1月29日毛继东签字的10万元收条，是支付给实际施工人徐飞的工程款，应计入已付款，但该收条上并无徐飞签名，且晟基公司对此不予认可，故，对国田公司已付款少计算10万元的上诉主张，本院不予采纳。关于社会保障费。国田公司要求扣除社会保障费费941140.67元，其在一审期间未就此提交证据，一审对此不予采纳亦无不当。国田公司在二审期间提交缴纳社会保险费的凭证四张，主张已缴纳55万元社会保障费，余款65万已向建设局出具欠条，但是四张凭证时间从2013年至2015年，凭证上并未注明工程名称和楼号，指向不明确，无法确定与本案的关联性，对于国田公司要求扣除社会保障费费941140.67元的请求不予支持，其可待补强证据后另行主张。晟基公司庭后提交书面意见对国田公司缴纳20万元社会保障费的真实性予以认可，愿意从应付工程款中扣除该20万元，晟基公司的意思表示真实且不违反法律规定，系对自己权利的处分，故，本院将国田公司应付款数额调整为2727337.27元。关于维修费。国田公司提交的证据不足以证实存在通知晟基公司维修质量问题，但是晟基公司拒绝维修的事实，故，对国田公司要求在本案中扣除维修费的请求，本院不予支持。若国田公司坚持质保期间产生维修问题，可待补强证据后另行主张。关于已付工程款税金。晟基公司收取工程款后向国田公司开具建设工程的工程款发票是合同随附义务，但双方合同未约定晟基公司无需开具发票，工程款税金由国田公司代扣代缴，因此，国田公司要求在应付工程款中扣除工程款税金的请求，本院亦不予支持。针对开具发票及纳税问题，国田公司可向有关部门反映并寻求解决。第二，计算利息的本金数额的确定。根据双方合同约定至工程竣工验收后一个月内支付工程价款的85%，至审计结束一个月内支付至合同价款的95%，余款1600313.16元作为工程保修金在质量保修期满14天内无息返还。根据本案查明的事实，涉案工程于2013年8月30日竣工，国田公司未按照付款节点足额支付工程款，应向晟基公司支付逾期付款利息，但是依照双方合同约定要预留工程造价5%的质保金，故，逾期工程款利息应分段计算。由于国田公司未对一审确定的利息起算时间提出上诉，本院对于利息起算时间不予调整。按照五年最长质保期限计算，涉案工程质量保修期已于2018年8月30日届满，但是国田公司未在质保期满后14天内返还质保金，因此，自第15天起即2018年9月14日起应向晟基公司支付质保金部分逾期付款利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。三、关于鉴定费、保险费、诉讼费及保全费的分担问题。由于国田公司未按照付款节点足额支付工程价款，晟基公司为索要工程款提起诉讼并申请财产保全及鉴定，导致产生合理、必要的鉴定费和保险费损失，一审法院判决由国田公司承担鉴定费、保险费并分担诉讼费和保全费并无不当。综上所述，由于晟基公司在二审期间做出愿意在工程款中扣除20万元社会保障费的意思表示，导致国田公司应支付工程款数额发生变更，本院对应付工程款数额及利息分段计算予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第4615号民事判决第（二）、（三）项，即（二）江苏国田置业有限公司给付邳州晟基建筑有限公司鉴定费30万元、保险费12500元，合计312500元，于判决生效之日起十日内付清；（三）驳回邳州晟基建筑有限公司的其他诉讼请求。二、变更江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第4615号民事判决第（一）项为，江苏国田置业有限公司于判决生效之日起十日内给付邳州晟基建筑有限公司工程款2727337.27元及迟延付款利息（以1127024.11元为本金，自2013年8月30日起至实际给付之日止；以1600313.16元为本金，自2018年9月14日起至实际给付之日止，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费的负担，按照一审判决执行。二审案件受理费46800元，由邳州晟基建筑有限公司负担9528元，由江苏国田置业有限公司负担37272元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十一月二十六日书记员 张军茹