山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民初351号 原告：江苏省工业设备安装集团有限公司，住所地江苏省南京市延龄巷63号。 法定代表人：陈超，总经理。 委托诉讼代理人：朱巨根，江苏苏宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏苏宁律师事务所律师。 被告：山东润都工业发展有限公司，住所地：山东省新泰市东都镇西都社区新都东路1号，统一社会信用代码：91370982MA3F5G8Y6H。 法定代表人：姜文先，职务：总经理。 委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。 原告江苏省工业设备安装集团有限公司（以下简称江苏工业设备安装公司）与被告山东润都工业发展有限公司（以下简称山东润都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江苏工业设备安装公司的委托诉讼代理人朱巨根、**，被告山东润都公司的法定代表人姜文先及委托诉讼代理人葛振勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏工业设备安装公司向本院起诉请求：1.依法确认原告对被告的齐鲁智能制造产业园1号厂房享有26856095.51元的工程价款优先受偿权，并由被告向原告支付26856095.51元工程价款；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告江苏工业设备安装公司当庭增加诉讼请求，要求确认原、被告双方施工合同关系已于2019年8月底解除；并将原第一项诉讼请求变更为：确认原告对被告的齐鲁智能制造产业园1号厂房享有21571288.26元的工程价款优先受偿权，并由被告向原告支付21571288.26元工程价款。事实和理由：原告与被告在2018年9月签订《建设工程施工承包合同》，由原告承建被告齐鲁智能制造产业园一期精密机械加工区1#厂房土建及其附属配套工程。2018年6月，原告先期安排施工人员进场施工，并在施工期间全资垫付了工程款。2018年12月18日，1#厂房结构封顶，依合同约定，被告应向原告支付已完成工程总价款70%的工程款。即18192077.64元，但被告却因资金短缺而未能依约支付。引致工程需延期竣工。经双方协商，被告承诺于2019年春节前向原告支付1500万元工程款，然而，直至2019年4月30日，被告仅支付原告工程款297万元，引致原告因被告违约遭受重大经济损失，1#厂房后期部分配套工程亦无法正常施工。在原告多次催告工程款后，被告于2019年8月再一次向原告承诺，于当月向原告支付所欠工程款，若再次逾期支付，被告则无条件配合员工做好工程清场工作，并承担经双方核定，但尚未支付的26856095.51元工程款的给付责任。2019年9月被告再次逾期未能支付所欠工程款，且原告全额垫资承建的1#厂房，因被告涉及其他债务被法院查封，并进入司法拍卖程序。据此，原告为维护企业合法财产权益和工程价款的优先受偿权，依照《合同法》和相关司法解释，特提起诉讼。请求法院查明案情，判如所请。 被告山东润都公司辩称，原告的诉讼请求没有事实基础与法律依据，不应当得到支持。一、涉案工程的实际施工人是谢善明，不是原告，原告不具备原告的主体资格。二、就起诉的数额来说，原告起诉的数额过高，实际数额是扣除被告已支付的297万元，欠款数额是14763875元，这个数额不包括被告认可的两个签证（3837413元）。三、双方施工合同12.4.1付款周期约定：关于付款周期的约定：按照单体工程分阶段支付。①当每栋单体工程施工至基础完和主体结构(指混凝土柱、梁、板浇注完成)封顶时，发包人分别支付到该单栋工程施工实际完成的节点工程总造价的70%。涉案工程刚刚达到封顶状态，原告全额起诉工程款，不符合合同约定，不应当支持。四、关于确认工程价款优先受偿权问题。1、原告要求支付工程款，属于给付之诉，原告要求确认其享有优先受偿权，属积极确认之诉，故原告的该确认之诉不属于本案审理的范围并且建设工程优先受偿对象是工程折价或者拍卖的价款，而现在本案不存在以上情况，原告的该诉讼请求，不应当支持。2、依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，原、被告在合同中约定的竣工日期为2018年12月31日，原告应于2019年6月30日前提出，但原告在诉讼中才提出优先受偿的请求，超过了法律规定的时间，故对该诉讼请求应不予支持。3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。本案中原告要求的建筑工程价款，包括了承包人因发包人违约所造成的损失，不应支持。综上所述，原告的诉讼请求没有事实基础与法律依据，不应当得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于以下当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：《建设工程施工承包合同》、建筑业企业资质证书、备忘录、收据三份、1#厂房2018年工程款结算的商函、工程量签证单二份、确认书、《齐鲁智能制造产业园一期精密机械加工区1厂房工程施工现状报告书》。 对有争议的证据，工程款申请表、1#厂房司法拍卖公告、被告和谢善明于2018.5.24日签订的1厂房工程施工协议，本院认定如下： 1、对原告提交的2018年12月23日的工程款申请单和2018年12月25日的工程款支付申请表，因未加盖被告单位公章，亦无被告方工作人员签字，且被告对其真实性不予认可，本院依法不予认定。 2、对原告提交的1#厂房司法拍卖公告，被告虽对真实性不予认可，但自认涉案工程已经被另案查封，对查封事实本院依法予以认定。 3、对被告提交的被告和谢善明于2018.5.24日签订的1#厂房工程施工协议，原告对其真实性不予认可，且被告当庭对原告提交的《建设工程施工承包合同》予以认可，并结合双方形成的多次书面文件，本院对该2018.5.24日签订的1#厂房工程施工协议不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月，原告江苏工业设备安装公司与被告山东润都公司签订一份《建设工程施工承包合同》，由原告承建被告齐鲁智能制造产业园一期精密机械加工区1#厂房土建及其附属配套工程，合同内容包工包料包安全，按定额按实结算的方式总承包施工。签约合同价暂定贰仟万元整，最终以工程实际结算造价为准。关于计价方式，双方合同第四条第1项约定为：执行《山东省2016年建筑消耗量定额》、《山东省2016年安装工程消耗量定额》、《山东省2016年建筑工程价目表》、《山东省2016年安装工程价目表》以及与以上定额相关的计价规定、政府指导文件。劳保按企业资质收取，工程类别按定额规定的实际类别执行，执行泰建发（2017）78号文件。人工费基数按照96元/工日。措施费按定额计取。若计价表和建筑安装工程消耗量定额中未有的项目或与实际施工内容不符项目，套取其他相关定额，如市政修缮，园林等其他相关定额，工程计价中的增值税金，执行国家税务总局营改增相关政策和建设部对工程计价定额调整的相关规定，计算增值税金。人工费按定额基价上述双方约定标准执行，不因国家政策及市场变化而做价差调整。在该1.7条中明确约定，双方同意按照以上定额取费，计算出的价格下浮8%后的总价为本工程的实际结算总价。发包人直接发包给第三方的工程，承包人收取发包人及其指定的其他施工单位2%配合费或管理费……。双方合同专用条款第12.4工程进度款的支付部分约定，关于付款周期，按照单体工程分阶段支付。①当每栋单体工程施工至基础完和主体结构封顶时，发包人分别支付到该单栋工程施工实际完成的节点工程总造价的70%；②当每栋单体工程达到竣工时，发包人支付到施工实际完成的工程总造价的90%；③工程通过竣工验收后，双方办理完工程竣工结算手续后15天内支付到实际结算总造价的97%；④余下总结算造价的3%为质保金，在工程缺陷责任期满后一个月内支付，双方完成工程结算财务手续。 2019年1月31日，被告山东润都公司作为甲方，原告江苏工业设备安装公司作为乙方，双方签订一份《备忘录》，主要内容为：兹有甲、乙双方于2018年6月1日签订的齐鲁智能产业园一期1#厂房施工合同，乙方经努力已于2018年12月18日完成结构封顶，根据双方合同约定，甲方应于2019年1月5日前支付乙方送审确定价款25988682.34元的70%计19192077.64元。截止2019年1月31日，甲方只支付255万元。根据甲方姜文先和乙方张雁洽谈，双方确认在2019年春节前甲方先行支付1500万元，尚欠支付乙方1245万元。（如甲方在2019年2月1日、2日、3日、4日继续支付工程款，则累积后减去。）鉴于甲方未足额支付确定的工程款给乙方，甲方同意在2019年春节后，工程开工前支付完双方确定的工程款不足部分，甲方认可，因为支付完工程款不足部分而产生的合理损失，由甲乙双方协调解决。 2019年3月27日，被告山东润都公司向原告江苏工业设备安装公司发出《关于江苏省工业设备安装集团有限公司齐鲁智能制造产业园一号厂房工程2018年工程款结算的商函》，主要内容为：关于2018年我公司与贵公司关于一号厂房工程款支付问题，现今，我公司董事会商议回复如下，1、在2009年4月3号，支付150万。2、其余尾款如三和公司或者其他新股东进入控股，将对贵公司2018年工程款全额支付。3、如三和公司或者其他新股东未能在4月份进入完成股权重组，我公司将于4月30号前支付给贵公司工程款1000万。余款另行协商支付。4、上述资金的安排如未能实现，由我司承担四倍银行同期贷款利息，并且承担每天万分之五的违约金。 2019年5月30日，被告山东润都公司为原告江苏工业设备安装公司出具一份编号为XT-013《工程量签证单》。主要内容是经双方协商，对于涉案1#厂房结构封顶完成至今，对原告方项目部管理人员、钢管扣件、水电费、各班组带班等所造成的费用进行赔偿。总计赔偿额为2519673.07元。 2019年8月16日，被告山东润都公司为原告江苏工业设备安装公司出具一份编号为XT-014《工程量签证单》。主要内容是，就1#厂房结构封顶完成至今未付清进款之事，项目部管理人员工资及费用、钢管扣件板租赁费、水电费等所造成的费用损失，自2019年5月31日赔偿后的第二次赔偿，总计赔偿额为1317740.10元。 同日，被告山东润都公司法定代表人姜文先签署《确认书》一份，主要内容为：一、本公司及本人于2018年9月与江苏省工业设备安装集团有限公司及王瑜签订了施工总承包合同，是合法、合规、双方真实意思的表达。二、江苏省工业设备安装集团有限公司按合同约定于2018年12月18日结构封顶，我司及我根据江苏省安装集团项目部提供的送审的工程造价（已完成），经审核确认为25988692.34元。根据合同约定，我司应于2019年1月5日前支付审核确认的70%即19192077.64元，截止2019年7月18日，我司及我分五次以个人转账与现金方式，对江苏省安集团工地财务袁香江合计为297万元整。三、2019年春节前我公司及我本人与江苏省安集团张雁洽谈，确认2019年1月31日前支付1500万元，我司及我本人只支付了255万元整，导致江苏省安项目部至今未能开展下一步工作安排。四、经我司及我与张雁洽谈，在2019年5月31日，我司及我本人确认由于我司及我本人原因，江苏省安集团项目部在管理人员工资及费用、钢管扣件、房租费，水电、资金占用等所造成的费用合计为2519673.07元，此费用计入工程造价中，作为补偿。五、我司及我本人再次确认自2019年6月1日至2019年8月10日，共产生江苏省安集团及项目部在管理人员工资及费用、钢管扣件、房租费、水电、资金占用等所造成的费用合计1317740.10元，此费用计入工程造价中作为补偿。六、经我司及我本人与江苏省安集团及张雁友好洽商，我司及我本人在2019年8月10日前根据合同约定足额支付给江苏省安集团，如不能足额支付，我司及我本人将无条件配合江苏省安集团及项目部做好工程清场工作。同时因我司及我本人未足额支付工程款给江苏省安集团造成的损失全部由我司及本人承担。其中包括但不限于工程款、待工费用、设备租赁费用、人员工资等。七、以上六条确认，合计已完工程工程款及补偿合计为29826095.51元。减去已支付的2970000元，尚欠26856095.51元未支付。 2019年9月30日，经原告江苏工业设备安装公司委托，山东至信工程项目管理有限公司做出一份鲁至信结字[2019]第34号结算报告，对原告施工的涉案齐鲁智能制造产业园一期精密机械加工区1#厂房工程施工现状进行了结算审核。该结算报告认定原告实际已完成了工程量所对应的工程价款为17733875.09元，该价款并不包含原告庭审中主张的编号为XT-013、XT-014工程签证中索赔的价款。 2019年11月5日，被告山东润都公司在上述鲁至信结字[2019]第34号结算报告书第一页签署如下意见：江苏省工业设备安装集团有限公司自进入产业园起截止到今日，其实际施工工程量造价以此为准。（不包括编号XT-013：2519673.07元、编号XT-014：1317740.10元。确认书日期2019年8月16日）。庭审中，被告当庭主张，根据双方签订的施工合同的约定，按照定额计算之后，价格应下浮8%，且不存在人工费上调20%的约定。因从原告给被告提供该报告书到被告签字、盖章，时间很短，没有仔细审核相关内容。应把人工费上调20%砍掉，把让利8%考虑到，把税金去掉，计算后的数据再减去我们已付的297万元，除去让利和人工费，对于报告书的其他内容无异议。 另查明，涉案工程因被告山东润都公司与他人的另案诉讼，已经被人民法院另案查封。 案经调解，因双方争议较大，致调解未果。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、原告江苏工业设备安装公司作为本案的原告起诉，主体是否适格；二、原告江苏工业设备安装公司要求确认双方的施工合同关系已在2019年8月底解除能否支持；三、原告江苏工业设备安装公司主张的欠付工程款的数额及损失应当如何认定；四、原告江苏工业设备安装公司主张的优先受偿权能否支持，优先受偿权的范围如何确定。 关于第一个争议焦点，原告江苏工业设备安装公司作为本案的原告起诉，主体是否适格的问题。被告山东润都公司主张，涉案工程的实际施工人是谢善明，不是原告江苏工业设备安装公司，原告不具备原告的主体资格，为此，其提交了与谢善明于2018年5月24日签订的1#厂房工程施工协议。经庭审质证，原告对该施工协议真实性不予认可，且被告当庭对原告提交的《建设工程施工承包合同》予以认可，并结合双方形成的多次书面文件，尤其是工程款的支付、索赔款项的确认等，足以认定双方形成了建设工程施工合同关系。原告江苏工业设备安装公司作为《建设工程施工承包合同》的承包人起诉本案，主体适格。对被告关于原告主体不适格的答辩意见，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，原告江苏工业设备安装公司要求确认双方的施工合同关系已在2019年8月底解除能否支持的问题。本院认为，原、被告双方于2018年9月份达成的《建设工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，原告江苏工业设备安装公司具有相应施工资质，合同内容不违背法律、法规的强行性规定，合法有效。双方当事人均应按施工合同的约定，全面履行合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。……。本案中原告于2018年12月18日完成结构封顶，按照双方合同约定，被告应支付完成工程量送审确定价款70%的进度款，经原告催告，被告未按照约定支付该工程款。关于进度款的支付问题，双方多次洽谈协商，并在2019年8月16日的《确认书》第六条明确约定，在2019年8月10日前根据合同约定足额支付，如不能足额支付，将无条件配合原告江苏工业设备安装公司做好工程清场工作。然而，被告方并未按照该《确认书》第六条的约定履行足额支付进度款义务，据此，原告江苏工业设备安装公司要求确认双方的施工合同关系已在2019年8月底解除，符合双方约定本意亦有法律依据，本院依法予以支持。被告方不同意解除合同，并称未协商解除，与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，原告江苏工业设备安装公司主张的欠付工程款的数额及损失应当如何认定的问题。庭前，原告方单方委托山东至信工程项目管理有限公司对原告施工的涉案工程进行了审计认定，确认原告实际已完成了工程量所对应的工程价款为17733875.09元。被告于2019年11月5日即本案开庭前一日，在该报告书签署了意见，同意以该报告书意见为准。但在庭审过程中，又主张原告提供该报告书时，因时间仓促未能细致审核，经庭审查明双方施工合同内容，应当按照定额计算之后，价格下浮8%，且不存在人工费上调20%的约定。对于报告书的其他内容则予以认可。对此本院认为，双方2018年9月签订的《建设工程施工承包合同》第四条关于计价方式与合同价格形式确实有“按照定额取费计算出的价格下浮8%后的总价为本工程的实际结算总价”和“人工费按定额基价上述双方约定标准执行，不因国家政策及市场变化而做价差调整”的约定，综合考量该结算报告系原告方单方委托、提交给被告的时间、涉案工程被另案查封、原告方未提交定额价格下浮及人工费上浮的有效证据等因素，本院对被告的意见依法予以采纳。据此，对该结算报告中按照定额取费计算后下浮8%，并扣减人工费上浮20%的相应部分扣减后，原告方施工的涉案工程的结算值应为16713261.93元（其中包括厂区道路、地面硬化等签证部分）。另外，根据双方2019年5月30日XT-013《工程量签证单》和2019年8月16日XT-014《工程量签证单》，因被告山东润都公司拖延支付涉案工程进度款，致使工程待工，被告应承担相应待工损失，该损失系双方当事人自行协商的结果，本院依法予以支持。据此，被告山东润都公司应支付原告江苏工业设备安装公司的工程款数额为16713261.93元，扣除双方合同约定的3%质保金，应付款数额为16211864.07元，再扣减已支付工程款297万元，欠付工程款数额13241864.07元；被告山东润都公司应支付原告江苏工业设备安装公司的因待工造成的损失计3837413.17元。剩余的3%质保金，原告可待质保期满后另行主张。 关于第四个争议焦点，原告江苏工业设备安装公司主张的优先受偿权能否支持，优先受偿权的范围如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案原告江苏工业设备安装公司与被告山东润都公司签订涉案《建设工程施工承包合同》，于2018年12月18日完成结构封顶，其后双方多次协商进行进度款的支付，直至2019年8月16日签署确认书，被告仍未按约履行，致使双方合同关系实际在2019年8月底解除。故原告江苏工业设备安装公司主张就其施工部分工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院依法予以支持。至于原告江苏工业设备安装公司主张的2019年5月30日XT-013《工程量签证单》和2019年8月16日XT-014《工程量签证单》所涉及的金额，属于违约金、损害赔偿金的范畴，不属于优先受偿权范围，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、确认原告江苏省工业设备安装集团有限公司与被告山东润都工业发展有限公司于2018年9月签订《建设工程施工承包合同》已于2019年8月31日解除； 二、被告山东润都工业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省工业设备安装集团有限公司工程款13241864.07元，待工造成的损失计3837413.17元，合计17079277.24元； 三、原告江苏省工业设备安装集团有限公司在13241864.07元价值范围内对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回原告江苏省工业设备安装集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费176080.48元，由原告江苏省工业设备安装集团有限公司负担61628元，由被告山东润都工业发展有限公司负担114452.48元；保全费5000元，由被告山东润都工业发展有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  宋许科 审 判 员  张晓丹 人民陪审员  孙兆泉 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  李争艳