福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7574号 上诉人（原审原告）：福州晟福泥贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥路宏杨新城3座第7层0706室，统一社会信用代码91350102054307569A。 法定代表人：王建坤。 委托诉讼代理人：李佳、刘兆蓉，福建熹平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省英城建设工程有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇金屿村余盛179号“西关商住楼”南北楼北商场三层，统一社会信用代码913500007706638475。 法定代表人：黄德顺。 委托诉讼代理人：黄昊、黄姗，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐祥苏，男，汉族，1955年12月26日出生，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：刘书明，男，汉族，1961年11月1日出生，住四川省岳池县。 被上诉人（原审被告）：鄢剑锋，男，汉族，1968年12月27日出生，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：鄢福，男，汉族，1981年2月27日出生，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：张胜、鄢文娟，福建雅厚律师事务所律师。 上诉人福州晟福泥贸易有限公司（以下简称“晟福泥公司”）、福建省英城建设工程有限公司（以下简称“英城公司”）因与被上诉人徐祥苏、刘书明、鄢剑锋、鄢福买卖合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院作出的（2018）闽0104民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 晟福泥公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2、判令本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审事实认定不清且自相矛盾，侵害上诉人的合法权益。原审法院在认定“鄢福将案涉工程（即福州碧桂园工程）水泥委托徐祥苏及鄢剑锋采购，徐祥苏委托刘书明在工程现场负责材料签收”及“徐祥苏、鄢剑锋对向晟福泥公司购买水泥事实无异议，可以认定晟福泥公司与徐祥苏、鄢剑锋之间存在买卖合同关系”的同时，又认定“仅以《对账单》难以证明晟福泥公司与英城公司、鄢福之间亦存在买卖合同关系”，实际上是自相矛盾。根据法院认定的上述事实可以得出，英城公司将案涉工程转包给鄢福，鄢福将案涉工程水泥委托给徐祥苏及鄢剑锋采购，徐祥苏、鄢剑锋向晟福泥公司购买水泥，徐祥苏委托刘书明在工程现场负责材料签收。上述事实环环相扣，足以证明案涉工程在建设过程中所用的水泥是鄢福向晟福泥公司购买。法院一方面认可鄢福委托徐祥苏、鄢剑锋采购案涉工程水泥及徐祥苏、鄢剑锋向晟福泥公司购买水泥的事实，一方面又否定鄢福是案涉水泥的实际购买方，属事实认定不清且自相矛盾。二、原审法律适用错误，严重侵害了上诉人的合法权益。英城公司与鄢福签订《工程项目施工（全额风险）承包合同》，约定英城公司将案涉工程项目以“包工包料”的形式转包给鄢福。该合同违反了《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，英城公司与鄢福签订《工程项目施工（全额风险）承包合同》是无效合同。案涉水泥是鄢福委托人员向晟福泥公司购买并用于案涉工程项目中，当英城公司与鄢福签订的转包合同无效时，英城公司作为案涉工程项目的承包方并实际获益，其应当承担相应货款责任。 英城公司答辩称，本案是买卖合同案件，各方恪守合同相对性原则不能突破，晟福泥公司主张英城公司付款，没有合同和法律依据的。 鄢福答辩称，原审认定事实正确，本案是买卖合同纠纷，应该恪守合同相对性原则不能突破。 英城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或变更、发回原审法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院并未对上诉人与被上诉人鄢福之间的关系进行实质审查，原审证据不足以证明原审法院所认定的转包关系。首先，原审判决书第四页本院认为部分载明“英城公司与鄢福分别于2016年10月31日、2017年4月18日签订二份《工程项目施工（全额风险）承包合同》，将英城公司承包的福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程及福州碧桂园高尔夫庄园二期货量区一标段总承包工程以包工包料的方式转包给鄢福。”可见，原审法院据以判定英城公司与被上诉人鄢福之间系转包关系的依据是2份《工程项目施工（全额风险）承包合同》（以下简称“案涉合同”）。英城公司认为转包关系与挂靠关系存在相似之处，仅凭案涉合同不能全面反应全部事实，不足以证明英城公司与鄢福之间系转包关系。其次，本案为买卖合同纠纷，原审法院在庭审过程中主要审查案涉买卖合同关系的主体问题，英城公司、被上诉人各方均围绕上述焦点问题举证。而英城公司与鄢福作为原审被告，两者之间成立何种法律关系并非案件焦点，不影响案件结果认定，故各方当事人均未对英城公司与鄢福之间的关系提供充分的证据材料。最后，英城公司与鄢福两方有另案在法院审理中，双方关系为转包或挂靠系另案的争议焦点，并不影响本案结果，故双方代理人当庭同意对之间是何关系问题暂时搁置争议，由另案认定。该情况有庭审笔录及录像为证。综上，原审法院并未对英城公司与鄢福之间的关系进行实质审查，原审证据材料不足以证明原审法院所认定的转包事实。二、英城公司与鄢福之间成立的是挂靠关系，原审法院认定双方构成“转包”关系属于认定事实错误。依据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”之规定，结合英城公司提供的证据材料，可以从鄢福承接工程的背景、对外关系表现、人事管理、财务资金管理等方面认定英城公司与鄢福之间成立挂靠关系。据此，鄢福与英城公司的关系并非原审法院认定的转包关系，而是挂靠关系。 晟福泥公司答辩称，一、被上诉人鄢福应当对案涉431220元货款承担连带责任。2016年10月31日，英城公司以包工包料的方式将福州市碧桂园高尔夫庄园一期的土建工程、装修工程、安装工程、室外市政及附属工程承包给上诉人鄢福。2017年9月20日，鄢福向鄢剑锋出具《授权委托书》，委托其对上述项目进行现场管理。2017年10月10日，鄢剑锋与晟福泥公司进行对账结算，并在对账单上签字。可见，晟福泥公司向鄢剑锋供应案涉项目水泥是接受鄢福委托。根据《合同法》第四百零二条之规定，鄢福应当受鄢剑锋与晟福泥公司买卖行为约束，其对案涉431220元货款承担连带责任。二、英城公司应当就案涉货款承担连带责任。1、徐祥苏、鄢剑锋始终以英城公司名义向晟福泥公司购买水泥，晟福泥公司在其购买水泥后，也将水泥运送至标有英城公司标牌的建设工地，故英城公司与徐祥苏、鄢剑锋之间形成表见代理的关系。因此，英城公司需要就案涉货款承担连带责任。2、被上诉人英城公司与鄢福签订《工程项目施工（全额风险）承包合同》，约定英城公司将案涉工程项目以“包工包料”的形式承包给鄢福。法院应当查明英城公司与鄢福之间属于转包或挂靠的法律关系。若正如英城公司所述，其与与鄢福之间存在挂靠关系，则根据《北京高院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第47条之规定，晟福泥公司对英城公司与鄢福之间存在何种法律关系并不知情，英城公司需对本案全部货款金额承担连带责任。 鄢福答辩称，答辩人认可一审法院的事实认定，英城公司和鄢福的法律关系是可以查明的，不是鄢福承担责任后才去查明。 晟福泥公司向一审法院起诉请求：1、判令徐祥苏、刘书明、鄢剑锋、英城公司、鄢福共同向晟福泥公司支付货款人民币431220元及支付还清货款之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金自起诉之日起计至还清欠款之日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础加收50%计算）；2、判令徐祥苏、刘书明、鄢剑锋、英城公司、鄢福承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：英城公司与鄢福分别于2016年10月31日、2017年4月18日签订二份《工程项目施工（全额风险）承包合同》，将英城公司承包的福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程及福州碧桂园高尔夫庄园二期货量区一标段总承包工程以包工包料的方式转包给鄢福。鄢福将案涉工程水泥委托徐祥苏及鄢剑锋采购，徐祥苏委托刘书明在工程现场负责材料签收。 2017年5月至2017年10月，晟福泥公司与徐祥苏、刘书明、鄢剑锋进行了六次对账。2017年10月最后一次对账签署的《福州晟福泥贸易有限公司销售对账单》显示：截止2017年9月30日，尚欠晟福泥公司货款为631220元。该《对账单》上，刘书明签名并签署“以上数量核对属实，兰联已收回”字样，徐祥苏、鄢剑锋均在客户栏签名确认。期间，徐祥苏委托案外人陆续向晟福泥公司指定收款人账户转账支付水泥款共计600000元，尚欠431220元未支付，晟福泥公司遂诉至一审法院。 一审法院认为，晟福泥公司以《对账单》证明向本案徐祥苏、鄢剑锋、刘书明、英城公司、鄢福提供了水泥，要求徐祥苏、鄢剑锋、刘书明、英城公司、鄢福支付尚欠水泥款431220元。但《对账单》上只有刘书明签名并签署“以上数量核对属实，兰联已收回”字样及徐祥苏、鄢剑锋签名确认。徐祥苏、鄢剑锋对向晟福泥公司购买水泥的事实无异议，可以认定晟福泥公司与徐祥苏、鄢剑锋之间存在买卖合同关系。双方对账后，徐祥苏、鄢剑锋尚欠部分水泥款未支付，构成违约，晟福泥公司诉请徐祥苏、鄢剑锋支付尚欠货款予以支持。徐祥苏、鄢剑锋抗辩称已支付了680000元，但其中80000元无相关证据予以佐证，一审法院认定徐祥苏、鄢剑锋支付水泥款为600000元，尚欠晟福泥公司水泥款431220元未支付。刘书明辩称系受徐祥苏委托在工地负责签收水泥，徐祥苏、鄢剑锋证实刘书明系受徐祥苏委托在工地负责签收货物，从《对账单》上刘书明签署的字样亦可推定刘书明确系在工地负责签收货物的人员，现有证据难以认定刘书明向晟福泥公司购买水泥，故刘书明关于其并非买卖水泥相对方的抗辩主张一审法院予以支持，晟福泥公司要求刘书明支付水泥款证据不足，不予支持。买卖合同具有相对性，晟福泥公司提供的《对账单》上只有徐祥苏、鄢剑锋在客户栏中签名确认，仅以该《对账单》难以证明晟福泥公司与英城公司、鄢福之间亦存在买卖合同关系，晟福泥公司关于要求英城公司、鄢福支付水泥款的主张无事实依据，一审法院不予支持。晟福泥公司关于鄢福授权鄢剑锋进行水泥买卖交易，鄢剑锋在买卖合同中系代理鄢福，故鄢福应承担本案尚欠货款的清偿责任及英城公司与鄢福系挂靠关系，徐祥苏、鄢剑锋和鄢福的行为构成对英城公司的表见代理，故英城公司亦应承担本案尚欠货款的清偿责任的主张无事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，晟福泥公司诉请要求徐祥苏、鄢剑锋支付逾期付款违约金自起诉之日起计算至款项还清之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率基础上加收50%计算，有法律依据，予以支持。 一审判决：一、徐祥苏、鄢剑锋应于本判决生效之日起十日内向晟福泥公司支付水泥款431220元及逾期付款违约金（违约金以431220元为基数，自2018年7月19日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮1.5倍的标准计算至款项付清之日止)；二、驳回晟福泥公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7768元，由徐祥苏、鄢剑锋负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证明材料。 根据本案现有证据，本院除对一审判决书第4页认定“以包工包料的方式转包给鄢福”这一事实不予确认外，其余事实予以确认。 二审另查，2017年9月20日，委托人鄢福、受委托人鄢剑锋出具《授权委托书》，确认鄢福委托鄢剑锋就案涉内部承包工程进行现场管理。徐祥苏、鄢剑锋于一审庭审中确认案涉水泥系二人购买，与其他主体无关。鄢剑锋向鄢福索取委托书，仅是出于方便材料进出管理之用，并不构成表见代理。 本院认为，晟福泥公司就欠付水泥款提起本案诉讼的主要依据是由刘书明、徐祥苏、鄢剑锋三人签字确认的《福州晟福泥贸易有限公司销售对账单》，英诚公司非案涉合同的相对方，且现有证据亦无法证明在对账单上签字的该三人系英诚公司的员工，故晟福泥公司主张英诚公司承担责任，无事实及合同依据，本院不予支持。英诚公司与鄢福因案涉工程引发的纠纷已在本院另案审理当中，英诚公司与鄢福签订的《工程项目施工（全额风险）承包合同》属何种法律关系应在另案中查明，与本案买卖合同无关，一审法院直接在认定事实部分中确认英诚公司与鄢福间的法律关系，超出本案审理范围不当，本院二审依法纠正。 关于鄢福应否承担责任的问题，案涉对账单系由徐祥苏、鄢剑锋签字确认，二人于一审庭审中亦确认其系合同相对方，故一审判决二人承担责任，有合同依据。晟福泥公司主张鄢福作为委托人亦应共同承担付款义务，本院注意到，首先，徐祥苏、鄢剑锋于一审庭审中已明确其二者才是付款主体，与鄢福无关，委托书仅是为了方便材料进出工地管理之用，否认其与鄢福间存在真实委托关系。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，即使鄢福与鄢剑锋存在委托关系，晟福泥公司也仅能选择受托方或委托方之一承担责任，而不能主张二者共同承担责任。晟福泥公司在本案一开始起诉时就是主张徐祥苏、鄢剑锋承担责任，后在一审审理中才申请追加鄢福共同承担责任，晟福泥公司在起诉时即选择由徐祥苏、鄢剑锋承担责任，就不能再行向鄢福主张权利。故，晟福泥公司主张鄢福承担共同付款责任，于法无据，本院不予支持。 综上，晟福泥公司上诉理由不能成立。英城公司上诉理由仅涉及事实认定部分，并未对一审判决结论提出上诉，本院对事实部分的调整不影响一审最终判决结果，故本院对一审判决结论依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7768元，由福州晟福泥贸易有限公司负担；一审案件受理费执行一审法院决定。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一九年十一月二十二日 法官助理施炜 书记员吴梦龙