重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初22752号原告：骆开伦，男，汉族，1971年4月16日出生，住址重庆市綦江县。委托诉讼代理人：王宏宇，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被告：龙盘建设工程集团有限公司，住所地四川省自贡市自流井区汇川路泰丰南湖印象.御苑6栋3-2号，统一社会信用代码91510300204053518T。法定代表人：邓平，董事长。委托诉讼代理人：杨可胜，四川贡安律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖娅，公司员工，女，汉族，1988年10月11日出生，住址重庆市渝北区。原告骆开伦与被告龙盘建设工程集团有限公司劳动争议一案，本院于2019年9月2日受理后，依法由审判员初攀东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告骆开伦及其委托诉讼代理人王宏宇，被告龙盘建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人杨可胜、廖娅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告骆开伦向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告之间劳动关系于被告收到起诉状副本之日解除；2.判决被告支付原告一次性伤残补助金42742元（6106元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金13630元（6815元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金40890元（6815元/月×6个月）、停工留薪期工资18318元（6106元/月×3个月）、住院期间护理费1400元（100元/天×14天）、住院伙食补助费112元（14天×8元/天）、鉴定期间生活津贴8548.4元（6106元/月÷30天/月×60天×0.7）。事实与理由：原告于2018年9月22日在被告承建的渝北区华商.悦江府项目上班受伤。2018年12月25日，渝北区人社局认定为工伤，2019年3月14日鉴定为十级伤残，现就工伤保险待遇申请至贵院，请求依法裁判。被告龙盘建设工程集团有限公司辩称，被告与原告不存在劳动关系，解除请求不成立，应当驳回；原告与被告不存在劳动关系，其要求支付工伤待遇请求不成立，应当驳回。经审理查明：原告在被告单位承建的华商.悦江府（D04-1-1/07地块）二标段及对应车库项目工地从事木工工作。2018年9月22日，原告在案涉项目工地5#楼18层工作中使用电锯作业时被电锯锯伤。原告受伤后，在重庆长城医院住院治疗14天，并经该医院诊断为：1.友足第一趾远端完全离断伤；2.友足第一趾末节趾骨远端骨折。2018年9月22日，原告向重庆市渝北区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年12月25日，该局出具认定工伤决定书，主要载明：骆开伦于2018年9月22日受到的伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，用人（工）单位为龙盘建设工程集团有限公司。2019年3月4日，原告向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2019年3月14日，该委作出初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。2019年8月9日，原告以被告为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.申请人与被申请人解除劳动关系；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金42742元、一次性工伤医疗补助金13630元、一次性伤残就业补助金40890元、停工留薪期工资18318元、住院期间护理费1400元、住院伙食补助费112元、治疗费1000元、鉴定费400元、鉴定检查费1000元及鉴定期间生活津贴8548.4元。2019年8月16日，该委出具超期未作出受理决定证明书。2019年9月2日，原告向本院提起诉讼。另查明，被告作为案涉项目总承包单位，依法为案涉项目参加了工伤保险，原告工伤保险参保情况为2018年6月13日至今正常参保。庭审中，原告陈述是朋友李旗介绍其去案涉项目工地工作的，工资也是与李旗约定的，320元/天，做一天得一天，不做就没有，没有约定做到什么时候，受伤前没有发过工资，但是出院后才将其受伤前的工资结清了，工地上是李旗对其进行管理。上述事实有超期未作出受理决定证明书、认定工伤认定书、工伤职工劳动能力鉴定受理通知书、初次鉴定结论书、住院病案首页、项目工伤保险人员参保情况核查表及原被告双方当庭陈述等在卷为证，足以认定。本院认为，第一，关于劳动关系的解除。根据原告陈述，原告在案涉项目工地工作具有阶段性、临时性特点，且不受被告公司规章制度的管理和约束，故不应认定原告与被告之间存在劳动关系。因此，对原告请求与被告解除劳动关系，本院依法不予支持。但是，伤亡职工与用工单位之间是否存在劳动关系，并不影响用工单位依法承担工伤保险责任。本案中，原告在被告承建的项目工地工作中受伤，且受伤性质已被认定为工伤，被告对《认定工伤决定书》并未提起行政诉讼或申请行政复议，其作为具备用工主体资格的用工单位，应当承担工伤保险责任。由于原被告双方均未举示任何有效证据证明原告受伤前每月工资标准，原告系2018年9月22日受伤，其主张按照2017年重庆市社平工资（6106元/月）计算其停工留薪期工资和鉴定期间生活津贴，具有合理性，本院依法予以采信。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条之规定，工伤保险基金用于下列支出：（二）住院伙食补助费。本案中，原告正常参加工伤保险，故原告主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金依法属于工伤保险基金支付范围。因此，原告主张被告应支付其住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，本院依法不予支持。根据原告主张的其他赔偿项目，本院认为：1.一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，由于原被告双方之间不存在劳动关系，本院酌定以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资（6814元/月）为计发基数，被告应支付原告一次性伤残就业补助金共计40884元（6814元/月×6个月）；2.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据原告的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对原告主张的停工留薪期按3个月计，被告应支付原告停工留薪期工资共计18318元（6106元/月×3个月）；3.住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告住院天数共计14天，本院酌情按照100元/天计算该期间护理费为1400元（100元/天×14天）；4.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，原告申请劳动能力鉴定期间为2019年3月4日至2019年3月14日，被告应支付原告鉴定期间生活津贴共计1769元（6106元/月÷21.75天/月×9天×70%，四舍五入到元）。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告龙盘建设工程集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告骆开伦一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期工资18318元、住院期间护理费1400元及鉴定期间生活津贴1769元；驳回原告骆开伦其他诉讼请求；如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告龙盘建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 初攀东二〇一九年十一月二十九日法官助理 孙 贤书 记 员 谢 帆