广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3460号上诉人（原审原告）：王海，男，1957年10月5日出生，汉族，住广州市越秀区**************，公民身份号码440************017。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：王培红，该局工作人员。原审第三人：梁润林，男，1944年10月15日出生，汉族，住广州市越秀区*************，公民身份号码440************015。上诉人王海因与被上诉人广州市规划和自然资源局（下称市规资局）、原审第三人梁润林建设工程规划行政许可纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1064号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案住宅楼位于广州市越秀区********，为房改房，房改单位为中共广东省委党校，共9层27户。原告为该涉案住宅楼203房业主。2017年6月16日，涉案住宅楼加装电梯业主协调会举行，协调涉案住宅楼加装电梯事宜，原告未参会，但通过其他渠道明确表示反对加建电梯。2017年7月19日，广州市弘基市政建筑设计院有限公司出具《加装电梯的结构安全说明》及《加装电梯消防安全说明》，说明涉案住宅楼主体结构完好，可以增加垂直电梯，满足现有相关规范和安全使用要求，工程不会改变原有住宅建筑结构的安全度，不影响原有住宅建筑结构安全使用；满足《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）的要求，不影响原有建筑物的消防安全。2017年8月26日，中共广东省委党校向广州市越秀区国土规划局出具《省委党校关于19栋住宅楼业主代表就增设电梯事宜沟通协调的情况说明》（粤校函字〔2017〕34号），说明2017年6月16日业主协调会会议情况，建议业主在充分沟通的基础上加快完善办理相关报建手续。2017年9月12日，梁润林等业主向原广州市国土资源和规划委员会（下称原市国规委）递交《审批咨询服务申请表》咨询涉案工程审批事宜，并提交了业主的授权委托书、加装电梯工程同意书、申请报告等申请材料。根据加装电梯工程同意书，27户业主中有24户业主签字同意，103、203、802户业主未签字同意。原市国规委于2017年11月15日对梁润林等业主作出《审批咨询服务意见反馈表》（穗国土规划咨询〔2017〕2452号），要求梁润林等业主对扩建电梯间及连廊工程进行批前公示。2017年12月1日至2017年12月20日，梁润林等业主在涉案工程现场对扩建电梯间及连廊工程示意图进行了批前公示，原市国规委亦在其网站进行批前公示。2017年12月18日，王海向原市国规委递交《要求对立案号〔201********909〕申请建设项目不予批准立项建设的函》，反对批准涉案工程。2018年2月6日，原市国规委向梁润林等业主出具《关于暂不同意核发的复函》（穗国土规划业务函〔2018〕714号），内容为涉案工程于公示有效反馈期内收到原告的反对意见，根据《广州市既有住宅增设电梯办法》（下称《办法》）第十四条规定，暂不同意核发建设工程规划许可证，建议业主间开展协商工作，并退回相关材料。2018年3月16日，广州市越秀区建设街**南社区*民委员会向原市国规委出具《情况说明》，说明经其与原告沟通协商，原告仍反对涉案工程，不同意与业主代表调解协商。2018年4月6日，原市国规委向梁润林等业主印发《关于暂不同意核发的复函》（穗国土规划业务函〔2018〕1959号），内容为经核查，涉案工程超出了自身用地红线的权属范围，根据《办法》第十条的规定，应取得相关土地使用权人的书面同意意见，并退回相关资料。2018年5月12日，中共广东省委党校向原市国规委作出《我校关于同意19栋住宅楼加装电梯工程占用部分楼前用地的意见》（粤校函字〔2018〕12号），表示同意涉案工程占用部分楼前用地。2018年5月28日，梁润林等业主向原市国规委申请办理涉案工程的规划许可，递交了《立案申请表》、申请报告、授权委托书、加装电梯工程同意书、数据信息表、安全结构说明、《建设用地规划许可证》（穗规地证字〔1996〕第452号）、公示照片等材料。2018年6月8日，原市国规委作出被诉规划许可证（穗国土规划建证〔2018〕2207号），载明“建设单位”为“梁润林等业主”、“建设项目名称”为“扩建电梯间及连廊工程”、“建设位置”为“越秀区**路4号19号楼”。原市国规委对被诉规划许可证在官网进行了批后公示。另查明，涉案住宅楼同意加装电梯的24户业主房产证证载总建筑面积为1995.79平方米，未签字同意加装电梯的3户业主房产证证载总建筑面积为233.49平方米。庭审中，原告称601房业主杨清已去世，但未提交相关证据。2019年1月，原市国规委的职责划入广州市规划和自然资源局。原审法院认为，本案为规划行政许可纠纷。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”对于涉案住宅楼增设电梯，原市国规委具有办理建设工程规划许可证的法定职权。原告起诉时将中共广东省委党校列为第三人，原审法院认为，中共广东省委党校与被诉规划许可行政行为没有利害关系，不是本案当事人。《办法》第五条规定：“既有住宅增设电梯的意向和建筑设计方案应当听取拟增设电梯所在物业管理区域范围内业主的意见，并应当经本单元或者本幢房屋专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。增设电梯拟占用业主专有部分的，还应当征得该专有部分的业主同意。前款所指面积和业主人数的计算方式按照最高人民法院的有关司法解释和相关规定执行。分单元增设电梯不影响本幢其他单元房屋结构安全的，本条第一款所指总面积和总人数按照增设电梯单元的房屋独立计算。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”案涉住宅楼共27户，同意业主户数为24户，同意加建电梯业主比例超过三分之二，同意加建电梯业主专有部分占住宅楼建筑物总面积也超过了三分之二，符合上述规定关于两个三分之二的要求。原告称601房业主杨清已去世，但未提交相关证据，原审法院不予认定。而且该601房业主或同住家属亦未对加装电梯提出异议，该事实是否成立不影响被诉行政行为合法性的审查。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”第三人向原市国规委申请办理增设电梯建设工程规划许可证，提交了土地使用权人中共广东省委党校同意申请增建电梯的证明即使用土地的有关证明文件，符合上述规定。《办法》第十二条第一款规定：“既有住宅增设电梯申请建设工程规划许可证，应当提交以下资料：（一）申请书及立案申请表。（二）申请人身份证明文件。申请人为单位的，应当提交《中华人民共和国组织机构代码证》或者其他有效证明文件；申请人为业主的，应当提交业主身份证明；接受委托代为提出申请的，还应当提交代理人身份证明文件、授权委托书。（三）具有相应资质的建筑设计单位出具的建筑设计方案图纸一式两份（含绘制在1/500现状地图上的总平面图、各楼层平面图、各向立面图、剖面图）。（四）建筑设计单位出具的结构安全说明和满足消防设计规范说明。（五）专有部分占该幢（单元）建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意增设电梯的书面文件及其同意所送审的建筑设计方案的书面意见，并附有同意增设电梯业主的不动产权属证书或者登记证明复印件。（六）申请人与相关业主进行协商的书面材料。（七）其他法定资料。”第三人申请增设电梯建设工程规划许可证时，提交了申请表、总平面图、各层平面图、设计单位出具的结构安全说明和满足消防设计规范说明、业主协调会的情况说明等申请材料，符合上述规定的要求。《办法》第十一条第一款规定：“既有住宅增设电梯申请建设工程规划许可证，按照以下程序办理：（一）申请人按照本办法的规定提交申请资料。（二）国土规划行政管理部门审查建筑设计方案。（三）国土规划行政管理部门按照本办法的规定组织批前公示。（四）批前公示结束后，国土规划行政管理部门依法核发增设电梯的建设工程规划许可证。”第三人按照规定提交资料，原市国规委亦依法组织了第三人进行批前公示，被告作出被诉规划许可证程序合法。关于原告提出的《办法》违反上位法《中华人民共和国行政许可法》关于设定新的行政许可的规定、该办法第十条的规定违反《中华人民共和国宪法》第十条及《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、第五十五条的规定，要求对该办法进行合法性审查的诉求。原审法院认为，《办法》并未设定行政许可，而是根据《中华人民共和国城乡规划法》设定的建设工程规划行政许可对住宅增设电梯事项的具体程序规定。加建电梯规划许可并未改变土地使用权人，并不涉及土地划拨、出让、转让等使用权转移，不违反相关土地管理法律法规。综上，涉案住宅楼业主申请在既有住宅增设电梯，提交了充分的申请材料，原市国规委作出的被诉规划许可证程序合法、适用法律正确。原告请求撤销被诉规划许可证，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告王海的诉讼请求。上诉人王海不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实和适用法律错误，应予以撤销，改判撤销被诉规划许可。（一）案涉工程的建设项目申请理由、申请人资格不合法。被上诉人接受原审第三人的申请，在完全超出其“建筑物区分所有权”的“两个三分之二”表决权红线外，在属于国有资产性质的国有土地上审批签发了案涉许可证，属于擅自改变合法有效的“楼梯楼”行政许可的“行政再许可”，也违反当年房改民事既有约定、破坏社会公序良俗的行为，更是违法为侵害、私分、私占国有土地的行为“背书”的行政行为，违反行政许可法第六十九条第四款的规定。案涉工程既严重侵害了国有土地的合法资产权益，也严重侵害了上诉人通风、采光、消防和通行安全等法定合法权益，改变了房改既有民事约定，超出了申请人自身用地红线的权属范围。（二）被上诉人审批采信的四个关键证据不合法。1.原审第三人递交的涉案申请报告不适格、不合法。原审第三人符合“两个三分之二”的权利主张已经完全超出了物权法的“专有”对“共有”行使共同管理的边界，并延伸到了使用权属于广东省委党校的国有土地上，且该国有土地使用权已经在历史上被许可为通行、消防通道以及绿化带并进行了登记。2.行政主体将执法权随意私授。根据土地登记办法第二十八条的规定，合法使用国有土地使用权进行建设的，必须持有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。原审第三人申请的电梯工程用地超出了自身用地红线，但被上诉人仍要求原审第三人向土地使用权人广东省委党校取得书面同意，广东省委党校作为公益性事业单位，完全不具备行使行政审批执法权资格，违法出具粤校函字〔2018〕12号文，不能成为原审第三人合法用地的证明。3.《加装电梯消防安全说明》制作主体不适格，内容不具有客观真实性。该说明由不具备消防安全审查资格的公司出具，不具有证据的“三性”。原审第三人根本没有按照案涉许可证附件《建设工程审核书》第六条的规定向公安消防机构申请办理消防设计审核、消防验收、备案抽查等手续，该说明也不符合现场实际情况，案涉许可的消防审批程序不合法，也违反了消防法第二十八条的禁止性规定。（三）原审程序不公正、不合法。1.原审法院未依上诉人申请责令被上诉人提交其持有的广东省委党校粤校函字〔2009〕26号函，该函有“因增设电梯住户产生纠纷时我校负责协调解决”及“并承担因此产生的一切经济纠纷和法律责任”内容。该函对上诉人维护自身合法权益明显不利，上诉人在起诉时就已提交调取证据申请，原审法院应依法调取。2.原审法院开庭时变更合议庭组成人员，事前未告知上诉人。3.原审开庭遗漏了辩论环节。二、应一并重新依法审查穗府办规〔2016〕11号《办法》的合法性。该办法属于政府规范性文件，其第二条、第十条、第十一条等规定严重违反行政许可法第十七条关于“规范性文件一律不得设定行政许可”的上位法规定。根据行政许可法第七十一条及最高人民法院适用解释第一百四十八条的规定，应依法确认规范性文件违法。《办法》第十条严重抵触宪法第十条、民法通则第八十条第一款、物权法第一百三十七条第二款、土地管理法第五十四条、第五十五条、行政许可法第五十三条、城乡规划法第四十条、土地登记办法第二十八条的规定。我国实行土地使用权有偿出让制度，只有土地管理法第五十四条列出的四种情形才可以无偿使用划拨的国有建设用地使用权，其他国有建设用地的使用者必须依法有偿取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，才能合法使用国有建设用地。而《办法》第十条规定“用地超出权属范围的，应当要求取得相关土地使用权人的书面同意意见”，将行政执法权私授给了没有执法权的用地单位行使，该规定明显与上位法抵触，应确认不合法。此外，申请二审法院依法向被上诉人调取粤校函字〔2009〕26号函，并将广东省委党校列为本案第三人。综上请求：1.依法撤销原审判决，改判撤销案涉建设工程规划许可证；2.一并审查《广州市既有住宅增设电梯办法》（穗府办规〔2016〕11号）的合法性并依法确认其不合法；3.由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人市规资局答辩称：一、关于申请主体问题。《办法》第九条规定，业主或者业主代表可以提出申请，也可以由业主委员会申请。申请的业主人数超过5人的，应当推选不超过5名业主作为代表。原审第三人梁润林受案涉住宅楼其他业主委托，向我局递交申请符合上述规定。二、关于两个“三分之二”的计算范围问题。根据《办法》第五条的规定，分单元增设电梯不影响本幢其他单元房屋结构安全的，本条第一款所指总面积和总人数按照增设电梯单元的房屋独立计算。案涉住宅楼增设电梯工程不影响该建筑其他单元的房屋结构安全，故总面积和总人数按照增设电梯单元的房屋独立计算。三、关于用地问题。《办法》第十条规定，既有住宅增设电梯项目不需要办理规划选址、建设用地规划许可和供地审批手续。国土规划行政管理部门应当核查既有住宅增设电梯的用地信息，用地超出权属范围的，应当要求申请人取得土地使用权人的书面同意意见。经原市国规委核查有关历史用地文件及踏勘现场，案涉工程的用地属于广东省委党校，该校已出具同意加建电梯的书面证明。四、关于消防安全问题。原审第三人等业主已取得建筑设计单位出具的《加装电梯消防安全说明》，符合《办法》第十二条的规定。此外，案涉工程方案改造花基后通道宽度4.5米，符合《广州市既有住宅增设电梯技术规程》第2.2条的规定。建筑设计单位具有建筑行业（建筑工程）甲级资质，具有出具《加装电梯消防安全说明》的专业能力，且对于增设电梯的建设工程规划许可而言，消防审批并非许可前置程序。五、关于原审程序问题。1.原审法院未将广东省委党校列为本案第三人符合法律规定。上诉人系案涉住宅楼的业主之一，申请加装电梯方业主是行政相对人，他们才是被诉行政许可的利害关系人。广东省委党校与本案行政许可是否撤销并无直接利害关系，因此，原审法院无需将其列为案件的第三人。2.上诉人一审要求调取的证据与本案的审理所需查明的待证事实毫无关联。本案需要查明的是被诉行政许可程序是否存在错误、适用法律是否有失偏颇，对行政许可事项是否已查明事实。这些事实与粤校函字〔2009〕26号函无关。在上诉人已经向原审法院阐述了该函件内容后，原审法院有权依据最高人民法院适用解释第三十九条的规定不予调取。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人梁润林未提交二审陈述意见。经审查，原审法院认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，广州市既有住宅增设电梯工程顺应了多数住户方便出行、改善生活环境的迫切需求，是回应人民群众关切、解决历史遗留问题、有利于大多数人的惠民工程。被上诉人市规资局（原市国规委）根据原审第三人的申请，针对案涉广州市越秀区********住宅楼加装电梯建设工程作出被诉行政许可，事实清楚、证据充分、程序合法，具有相应法律及规范性文件依据，依法应予以支持。关于被诉许可行为的事实和法律依据问题。上诉人对案涉电梯工程用地提出质疑，经查，广东省委党校是案涉住宅楼房改售房单位，也是案涉工程部分用地的权属人。《办法》第十条规定“用地超出权属范围的，应当要求申请人取得土地使用权人的书面同意意见”。广东省委党校出具同意加建电梯的书面证明，是对自身合法权利的依法处分，并不涉及上诉人所称“受权行使行政审批执法权”的问题。上诉人另提出案涉建设工程存在消防安全问题的意见，但原审第三人等业主已取得建筑设计单位出具的《加装电梯消防安全说明》，且消防审批并非建设电梯建设工程规划许可的前置程序，该意见理据不足。上诉人还提出被诉行政许可是擅自改变合法有效的“楼梯楼”行政许可的“行政再许可”，违反民事约定，侵犯国有资产。该许可行为具有法律和规范性文件依据，并没有造成国有土地资产权益减损，而是否违反民事约定、是否侵犯上诉人的合法民事权益应由上诉人另循法律途径解决，不涉及本案行政行为合法性审查。关于原审程序是否合法的问题。上诉人主张应将广东省委党校列为本案第三人。本案审查的是被诉许可行为的合法性，行政相对人是原审第三人，而广东省委党校仅是案涉住宅楼的房改单位，与本案行政许可是否合法并无直接关联，且现有证据已足以对被诉许可行为的合法性作出认定，本案审理无需将其列为案件的第三人。上诉人另主张原审法院未依申请调取粤校函字〔2009〕26号函，但本案需要查明的是作出被诉行政许可行为事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确，而上诉人所称的广东省委党校粤校函字〔2009〕26号文与本案审理所需查明的事实没有关联，原审法院不予调取并无不当。上诉人还提出原审法院变更合议庭组成人员未事先告知及限制其庭审辩论权，经本院查阅上诉人签认的原审开庭笔录，上诉人在原审当庭表示同意变更合议庭成员，且已在法庭调查和综合发言环节充分发表了辩论意见，上诉人的此项主张与事实不符。关于穗府办规〔2016〕11号《办法》的合法性问题。上诉人上诉请求一并重新依法审查《办法》，认为该办法违反行政许可法第十七条、五十三条的规定，违法设定行政许可。还主张该办法第十条规定“用地超出权属范围的，应当要求取得相关土地使用权人的书面同意意见”，违反民法通则、土地管理法、城乡规划法等法律规定。原审法院认为该办法是对具体实施城乡规划法设定的建设工程规划行政许可作出的一种程序性规定，不是增设行政许可，本院对此予以认同。《办法》第十条规定仅仅是对申请许可材料的一种要求，并不是授权条款，无法由条款内容推导出上诉人得出的结论。原审法院一并审查并认定该规范性文件合法并无不当，上诉人的上述主张于法无据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王海负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇一九年十一月十一日法官助理 余 娇书 记 员 李 岚