广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9201号上诉人（原审原告）：谢伟强，男，汉族，住广东省平远县。委托诉讼代理人：谢海阳，广东为峰（白云）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖锋，男，汉族，住广东省平远县。被上诉人（原审被告）：广州玖极木集成家居有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：肖锋。上诉人谢伟强因与被上诉人肖锋、广州玖极木集成家居有限公司（以下简称玖木公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢伟强上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判肖锋、玖木公司向谢伟强退还定金40000元；3.改判肖锋、玖木公司向谢伟强支付违约金157158元及利息；4.本案诉讼费由肖锋、玖木公司承担。事实和理由:一、一审法院对案件事实查明不清，违背合同约定和民意自治精神。在本案中，谢伟强已经提交了肖锋、玖木公司亲笔签名的《广州市玖极木集成家居合同》及《室内外装饰项目合同清单》，上有肖锋、玖木公司确认的违约条款及工期约定，是在肖锋、玖木公司多次恶意拖延工期且多次推诿的情况下，无奈进行严格的违约约定，该约定也是由肖锋、玖木公司自己承诺并出具的书面合同，既然肖锋、玖木公司自身都认可的违约条款，在其违约的情况下，违约条款应当予以适用，而非进行调整。且谢伟强在一审中提交了双方微信聊天记录截图，可与合同组成完整的证据链证明肖锋、玖木公司违约的事实及谢伟强自认实际工程量数额后自愿退还部分订金的事实，一审法院在事实查明部分对此已予以认可，但在说理部分，竟然以工程量无法核算为由，将该订金的退还归于实际损失中，且判决的违约金远低于肖锋、玖木公司自愿退还的订金数额。二、一审法院判决举证责任分配错误，举证不利后果不应当由谢伟强承担。在本案中，肖锋、玖木公司接到本案法院材料后，明知管辖权明确有效的情况下仍然恶意提出管辖权异议，导致本案拖延将近一年时间才能开庭审理，且肖锋、玖木公司又恶意躲避法院传票，拒不到庭参与诉讼活动，依照民事诉讼法，应当视为其放弃所有的诉讼权利，谢伟强已经依照举证责任向法院提交了自行核算的工程量情况说明和肖锋在微信聊天截图中自认的工程量数额情况，对于工程量的核算举证应当由肖锋、玖木公司进行举证及答辩，但一审法院却罔顾上述证据认定谢伟强举证不能，并进而判定无法核算。该行为导致谢伟强支付的订金全额转化成了法律上肖锋、玖木公司未完工即获得的工程款。三、一审法院判决严重不公，该判决会助长背信弃义精神，破坏契约精神，将导致社会上众多装饰公司效仿肖锋、玖木公司的做法，严重影响法治要求的契约精神。四、谢伟强在肖锋、玖木公司恶意拖延之后，重新寻找他人进行施工，并支付了6万元的工程款，该款项是因肖锋、玖木公司未履行合同义务而导致的额外支出，故一审法院判定的违约金无法弥补谢伟强的损失。被上诉人肖锋、玖木公司在二审期间未进行答辩。谢伟强向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《广州玖极木集成家居合同》《室内外装修项目合同清单》；2.肖锋、玖木公司向谢伟强退还订金40000元；3.肖锋、玖木公司向谢伟强连带赔偿违约金157158元；4.肖锋、玖木公司向谢伟强连带支付自起诉之日起计算至实际清偿之日止的逾期利息，利息以197158元（40000元+157158元）为本金按中国人民银行同期贷款利率计算；5.本案诉讼该费用由肖锋、玖木公司承担。一审法院查明：2017年11月17日，谢伟强签订《广州玖极木集成家居合同》，约定多层实木板柜身，包括鞋柜、主人房衣柜、书房榻榻米床、书桌柜、客房榻榻米床、衣柜、客房2衣柜、主人房卫生间门口柜的设计、运输、安装、售后合计53557元。同日，肖锋、玖木公司共同出具《室内外装饰项目合同清单》，载明客户谢伟强位于佛山******房家装造价：木工天花、吊顶、电视背景墙12904元；泥水扇灰油漆7110元；电路及灯饰安装（含主材）3525元；其他费用2483元，总计25022元。电视背景墙面11月18号完成；木工天花、石膏11月19号完成；扇灰修补20-21号完成；木地板21、22号之间完成；定制家具、灯具、开关插座22、23、24号之间完成；墙面油漆24、25号完成；客厅地面美缝25或26号完成；按时间节点保质保量完工，若有推迟当违约赔偿总工程双倍的款赔付。肖锋、玖木公司确认谢伟强已付40000元订金。2017年9月14日，谢伟强与肖锋通过微信协商确认涉讼工程总价款为60000元。2017年12月15日，肖锋微信联系谢伟强，同意退还谢伟强预付的40000元定金，要求谢伟强支付增加的装修项目工程款。谢伟强不同意，要求肖锋、玖木公司按合同约定双倍赔偿定金，同意支付增加的装修项目工程款。肖锋、玖木公司未予确认。2017年12月18日，肖锋微信回复谢伟强，4万元定金减去增加部分13000元，退还27000元予谢伟强。谢伟强表示不同意。谢伟强要求肖锋、玖木公司于2017年12月21日前一次性赔付35000元，肖锋、玖木公司确认谢伟强该方案。2017年12月25日，谢伟强向肖锋、玖木公司寄送《律师函》，要求肖锋、玖木公司收到函件后三日内退还订金40000元及赔偿违约金。玖木公司为自然人独资有限责任公司，肖锋为自然人股东。2018年1月22日，谢伟强提起本案诉讼。庭审中，谢伟强陈述，玖木公司于2017年9月24日进场施工，于同年12月1日起停工，至玖木公司停工时，涉讼工程尚未完工，现谢伟强已委托案外人完成涉讼工程；谢伟强与玖木公司签订的《广州玖极木集成家居合同》是关于涉讼工程软装部分工程造价，《室内外装饰项目合同清单》是关于涉讼工程硬装部分工程造价，涉讼工程总造价应为两份合同总和78579元；谢伟强主张涉讼合同相对方为玖木公司，肖锋作为玖木公司的法定代表人，以个人账户收取工程款，应承担本案认定债务。一审法院认为，谢伟强主张其与玖木公司于2017年11月17日签订的《室内外装饰项目合同清单》，及于同日签订的《广州玖极木集成家居合同》是谢伟强与玖木公司就佛山市南海区************房装修工程成立装饰装修合同关系，肖锋、玖木公司未到庭提出异议，一审法院对谢伟强该项主张予以确认。上述两份合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性、效力性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。玖木公司作为施工方，应保证依时完成并交付符合要求的工程予谢伟强。根据涉讼合同约定，涉讼工程应于2017年11月26日完工。现谢伟强主张因涉讼工程已停工且肖锋、玖木公司均无法联系，玖木公司已不具备继续履行合同的能力，要求解除涉讼合同。肖锋、玖木公司作为义务履行方，未举证证明其已按约定时间完成相应工程进度，又未提供证据证明未依约完成工程进度有法定或约定的理由予以抗辩，肖锋、玖木公司的行为已构成违约，谢伟强主张解除上述合同的主张，一审法院予以支持。关于违约金问题，谢伟强主张根据涉讼合同的约定，玖木公司未能依时完工应按总工程款78579元的双倍支付违约金。一审法院认为玖木公司违约导致涉讼合同解除，确应承担相应的违约责任，但涉讼合同约定上述违约金标准过高，一审法院综合考虑涉讼合同履行情况、谢伟强实际损失，一审法院酌定玖木公司应向谢伟强支付以合同总金额的20%计算违约金。但根据谢伟强出示微信聊天记录及庭审陈述，谢伟强与玖木公司协商一致涉讼工程总价为60000元，增加工程造价为13000元，即涉讼工程总价款为73000元，故玖木公司应支付谢伟强违约金14600元（73000元×20%），谢伟强上述主张超出核定部分，一审法院不予支持。当事人对自己的诉讼主张应举出相应的证据予以证实。谢伟强主张玖木公司未能完成工程应退回已收订金4万元，并以该订金及玖木公司应付违约金为本金计付利息。谢伟强上述主张实质就是弥补因玖木公司违约以致合同解除的损失。因为庭审中，谢伟强确认玖木公司已实际完成涉讼工程部分项目，谢伟强应就玖木公司完成工程项目支付对价，现谢伟强并未就玖木公司已完工部分相应的工程价款进行举证，双方亦未就未完工工程部分进行结算，谢伟强所述已完工部分并无具体签证确认，且谢伟强亦已另行委托他人施工，以现有证据一审法院无法核定相应的工程价款；又因为玖木公司经本案已经承担逾期完工违约责任，综合上述分析，一审法院认为谢伟强请求的退还订金、支付利息已纳入上述违约责任的考量范畴，谢伟强无证据证明其实际损失超出上述违约金范围，谢伟强损失已经得到填补，如重复支持，相对于谢伟强的损失过高，故谢伟强主张玖木公司退还订金4万元、支付利息依据不足，一审法院不予支持。玖木公司为自然人独资有限责任公司，而肖锋作为玖木公司唯一自然人股东，未能举证证明其财产独立于公司财产，谢伟强主张肖锋对玖木公司的债务承担责任，一审法院予以支持。肖锋、玖木公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除谢伟强与玖木公司、肖锋于2017年11月17日签订的《室内外装饰项目合同清单》与《广州玖极木集成家居合同》；二、玖木公司、肖锋应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金14600元予谢伟强；三、驳回谢伟强的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费4243.16元，减半收取计2121.58元，由玖木公司、肖锋负担2121.58元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予谢伟强，一审法院不另收退。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系谢伟强的上诉主张应否予以支持。案涉合同因玖木公司未按约定时间完成相应的工程进度而导致解除，玖木公司应当承担相应的违约责任。谢伟强上诉主张玖木公司未能依时完工，玖木公司应依据案涉合同约定按总工程款78589元的双倍支付违约金及玖木公司承诺的赔偿金额支付违约金，但根据已查明的事实可知，双方一致确认案涉工程总价为60000元，增加工程造价为13000元，即案涉工程的实际总价款才73000元，故一审法院综合本案的实际情况，酌定玖木公司应向谢伟强支付以合同总金额的20%计付违约金即14600元并无不当，本院予以维持。谢伟强上诉主张玖木公司应向其支付违约金157158元及利息缺乏依据，本院不予支持。至于谢伟强上诉主张因玖木公司违约，玖木公司应向其退还定金40000元的问题，因谢伟强确认玖木公司已实际完成案涉工程的部分项目，谢伟强应就该完工部分的工程支付工程款，但根据现有的证据无法核定相应的工程价款，且谢伟强亦未能举证证明上述违约金不足以弥补其损失，故其该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。玖木公司为自然人独资有限责任公司，而肖锋作为玖木公司的唯一自然人股东，其应对玖木公司的债务承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。谢伟强的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4243.16元，由上诉人谢伟强负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年十一月六日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽