河南省新乡市红旗区人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫0702民初4738号原告：仇书兴，男，汉族，1981年4月15日出生，住江苏省常州市天宁区，现住新乡市。委托诉讼代理人：王明有，河南国豪律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨建东，河南国豪律师事务所律师，特别授权。被告：林州中天建设有限公司，住所地林州市红旗渠大道西段88号，统一社会信用代码91410581587085284D。法定代表人：冯启增，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张竹青，河南卫宪律师事务所律师，特别授权。被告：河南天正建设工程咨询管理有限公司，住所地新乡市开发区振中路中街，统一社会信用代码91410700614912418K。法定代表人：魏光瑞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师，特别授权。被告：新乡市家弘物业管理有限公司，住所地新乡市道清路青青家园会所，统一社会信用代码91410700663432947N。法定代表人：张瑞颖，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：仵浙江，河南国川律师事务所律师，特别授权。原告仇书兴与被告林州中天建设有限公司（以下简称中天公司）、河南天正建设工程咨询管理有限公司（以下简称天正公司）、新乡市家弘物业管理有限公司（以下简称家弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法进行审理。仇书兴向本院提出诉讼请求：1、判令中天公司、天正公司承担违约金690235.45元，其中原告占比0.33%，合计2277.78元；2、判令中天公司、天正公司共同赔偿工程款损失876678.92元，其中原告占比0.33%，合计2893.04元；3、判令家弘公司退还该工程结余的工程款350938.25元，其中原告占比0.33%，合计1158.10元，并和中天公司、天正公司连带承担诉讼请求1、2的责任。4、诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告系新乡市红旗区开发区道清路91号青青家园小区业主。原告所在青青家园小区热力建设工程于2015年11月通过河南诚信工程管理有限公司进行招投标，中天公司参与了该工程的招投标并最后中标，当时中标价为3451177.25元。2016年1月1日，青青家园当时的物业公司即家弘公司，代表青青家园小区418户业主，与中天公司签订新乡市青青家园项目住宅换热站内热力管网工程施工合同。依据施工合同，中天公司以包工包料、保工期、保质量、保安全、包热力公司验收方式，承建青青家园小区二次网、三次网（单梯网）工程，合同约定工程总价款360万元，比中标价多出148822.75元。2015年11月，家弘公司与新乡市建筑设计研究院有限公司签订建设工程设计合同，设计费10万元。合同约定工程设计供暖建筑面积51789平方米，实际供暖建筑面积54152.95平方米，比合同约定多出2363.95平方米。2016年1月，家弘公司与天正公司签订建设工程监理合同，由天正公司对中天公司的工程施工进行监理，监理费用包死价6万元。以上三项加上其他费用，费用折合每平方米建筑面积125元。原告住房建筑面积180.16平方米，共支付施工工程款、监理款、设计费等22520元，占比0.33%。工程完工后，包括原告在内的广大业主，发现中天公司存在多处不按施工图施工的现象：该建的未建，已建的不按约定建，以及不按时交工。天正公司未尽监理责任。两被告应共同承担违约责任和赔偿责任。其中，违约金690235.45元，原告占比0.33%，为2277.78元；工程款损失876678.92元，原告占比0.33%，为2893.04元。家弘公司存在不合理收取业主费用、多向中天公司支出费用以及对工程监督不力的情况。家弘公司共向业主收取该工程的费用6769118.7元，扣除合理支出6418180.45元，应结余350938.25元，理应退还业主，其中原告占比0.33%，为1158.10元。家弘公司应与中天公司、天正公司连带承担诉讼请求1、2的责任。原告认为，三被告的上述行为严重侵犯了原告的合法权益，原告作为实际当事人，有权按照比例主张权利，故提起诉讼，请求查明事实，判如所请。中天公司辩称，1、案涉工程发包人系家弘公司，非业主委员会，也非个人，故原告以自然人的名义起诉，显然主体不适格。原告作为自然人不是合同相对人，就无权主张建设工程施工合同的相关权利，无权代表全体业主行使出资人的权利。原告按照自己的房屋面积在合同总面积占比主张权利，缺乏法律依据。案涉合同所涉及的面积不仅包括各个业主的供暖面积，还包括各个公共管道的相关费用支出，业主仅以个人房屋面积占总房屋面积的供暖面积显然不当，其诉请不应支持。2、我公司通过招投标合法中标，并在合同约定工期内完工。通过竣工验收之后，案涉供暖工程按照合同约定移交给热力公司及发包方管理。如案涉工程不合格，就不可能交付并网。且该小区供暖工程已实际运营使用三个供暖季，甚至原告在2018年6月份起诉后，当年的冬季仍在正常供暖。因此，原告在起诉书中的诉请缺少事实和法律依据，依法应予驳回。天正公司辩称，1、原告不是合同的相对方，不具备本案原告诉讼主体资格。2、原告计算的面积、赔偿数额没有事实依据。3、原告要求天正公司承担连带责任无事实和法律依据。4、工程施工中的变更均通过设计单位的书面变更意见，并且按期完成施工任务，合格并网正常使用。5、天正公司已经全面履行合同义务，原告无权主张合同的违约责任。原告的起诉无事实和法律依据，应当予以驳回。家弘公司辩称，1、约定施工是51789平方米，实际施工54152.95平方米，可见实际施工要比约定施工面积大。2、原告只列明了施工费、监理费等开销，不知本案还有设计费、审图费、城市基础设施配套费等其它费用。3、家弘公司实际收取业主的费用6769118.1元，实际支出6567042.1元，结余202076元，诉状上所称应结余350938.25元不符合客观事实，该款已交给青青家园业委会。本院经审查认为，本案系青青家园小区71户业主就新乡市青青家园住宅换热站内热力管网工程提起的系列诉讼之一。案涉纠纷实质上存在多个法律关系，即青青家园小区全体418户业主与家弘公司之间的委托合同关系、家弘公司作为受托人以自己名义与中天公司签订《新乡市青青家园住宅换热站内热力管网工程施工合同》而形成的建设工程施工合同关系、家弘公司作为受托人以自己名义与天正公司签订《建设工程监理合同》而形成的转委托合同关系、青青家园小区全体418户业主与家弘公司之间的物业服务关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”；第四百零三条第三款规定，“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。”因此，委托人对委托事项具有介入权，确定委托人的身份是正确处理案涉纠纷的关键要素。而委托人显然不是单个业主或部分业主组成的群体，只能如原告在起诉书中陈述的一样，系该小区全体418户业主。仇书兴系青青家园小区418户业主之一，根据《物业管理条例》第六条的规定，业主的权利为按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；参加业主大会会议，行使投票权；选举业主委员会成员，并享有被选举权；监督业主委员会的工作；监督物业服务企业履行物业服务合同；对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用；法律、法规规定的其他权利。显然，单个业主在无全体业主授权或业主大会决议业主委员会执行时授权的情况下，不具有代表整个小区业主对外行使委托人介入权的权利。案涉住宅换热站内热力管网工程应属改建、重建建筑物及其附属设施的类别，而根据《物业管理条例》第十、第十一、第十二条的规定，该事项应由业主以业主大会的方式共同决定，并经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。因此，即使将本系列案件的全部71名业主计算在内，也不能代表整个小区业主对外行使委托人介入权的权利。如果青青家园小区的业主认为案涉工程确实存在质量问题，要求承包方中天公司承担违约责任，可由家弘公司作为合同约定的发包人主张权利，或由业主大会决议后以业主委员会名义行使委托人介入权，或者由全体业主提起共同诉讼的方式行使委托人介入权。所以，仇书兴作为单独的业主提起对中天公司的诉讼，主体不适格。包含本案原告仇书兴在内的本系列案件的原告还要求转委托的受托人天正公司承担违约责任。通过庭审，本院已查明天正公司就受托的监理事项收取了费用，故其与家弘公司签订的《建设工程监理合同》应属有偿的委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”但是，正如前文所述，仇书兴作为业主之一，不具有直接向天正公司要求赔偿的权利，应由家弘公司作为合同签订人主张权利，或由业主大会决议后以业主委员会名义行使委托人权利，或者由全体业主提起共同诉讼的方式行使委托人权利。所以，仇书兴作为单独的业主提起对天正公司的诉讼，主体不适格。包含本案原告仇书兴在内的本系列案件的原告还要求受托人家弘公司对中天公司、天正公司的责任承担连带责任。首先，对于连带责任的承担，应当严格按照法律规定处理，而我国法律对此并无规定受托人需对第三人或转委托的受托人的行为承担连带责任，故其该项诉求无法律依据。其次，既然主张对中天公司、天正公司的责任承担连带责任，就涉及到委托人身份问题以及对前述诉求的处理问题，前文已经做出阐明，在此不再赘述。同理，仇书兴作为单独的业主提起该项诉求，主体不适格。仇书兴本案还主张家弘公司对多收取的费用按0.33%的比例予以退还。该项主张系业主针对物业公司在提供物业服务时代为收取的费用提出，应属物业服务纠纷案件。本案系建设工程施工合同纠纷，与该纠纷并非同一法律关系，原告应当另案诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定如下：驳回仇书兴的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长 林 铎审判员 裴梅玲审判员 吴行州二〇一九年十一月五日书记员 高 飞