广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终984号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）何忠陆，男，1981年4月9日出生，公民身份号码：520************212，苗族，文化程度初中，无业，户籍所在地为贵州省六枝特区******龙滩组。曾因犯非法持有毒品罪于2018年7月19日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年，2018年9月12日刑满释放。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月1日被羁押，同月2日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人陈秀莹，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人何忠陆犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月29日作出（2019）粤1971刑初1942号刑事判决。原审被告人何忠陆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月7日,被告人何忠陆与吸毒人员梅国添电话联系。由吸毒人员梅国添、余宝茂共同出资,在东莞市**********以微信转账向被告人何忠陆购买400元冰毒约0.4克。2018年11月13日,被告人何忠陆与吸毒人员梅国添联系后,由吸毒人员梅国添、余宝茂共同出资,到东莞市**********，向被告人何忠陆微信购买500元冰毒约0.5克。2018年12月1日18时23分许,公安机关在东莞市************美宜佳便利店对出路口，将被告人何忠陆抓获,当场缴获2小包净重0.32克冰毒（经鉴定检验出甲基苯丙胺成分）。上述事实，有现场勘验材料，户籍证明等书证，证人梅国添、余宝茂的证言，物证手机，被告人供述等证据予以证实。据此原审法院认为，被告人何忠陆无视国法，违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。被告人何忠陆曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人何忠陆曾因非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人何忠陆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元；二、随案移送的三星牌手机1部，予以没收，上缴国库。宣判后，何忠陆上诉提出原审量刑过重，具体理由如下：1.办案民警系用何忠陆朋友的手机微信联系他出来从而进行抓捕，属于钓鱼执法；2.民警抓捕何忠陆时从其身上缴获的系2颗净重0.32克的粉红色的麻古片，不是2小包冰毒；3.原判刑期超出了原公诉机关建议的对其判处有期徒刑一年三个月至二年三个月的量刑幅度。辩护人陈秀莹提出原审量刑过重，请求从轻改判，理由有：1.何忠陆患肺结核，需长期治疗；2.何忠陆有吸毒习惯，其在自己吸食毒品的过程中向吸毒人员梅国添、余宝茂转卖毒品，不具有严重的社会危害性；3.何忠陆自小缺乏家庭关爱，文化程度较低，结交损友，染上恶习，误入犯罪歧途。经审理查明，2018年11月7日，上诉人何忠陆与吸毒人员梅国添(另作处理)经电话联系后，去至东莞市************美宜佳便利店对出路口向梅国添及吸毒人员余宝茂(另作处理)贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共约0.4克，并通过微信收取毒资400元。2018年11月13日，何忠陆再次去至东莞市************美宜佳便利店对出路口向梅国添、余宝茂贩卖甲基苯丙胺共约0.5克，并通过微信收取毒资500元。2018年12月1日14时50分许，梅国添被抓，后公安人员根据梅国添提供的线索于同日18时23分许在东莞市************美宜佳便利店对出路口将上诉人何忠陆抓获，并当场从其身上缴获两粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）（净重0.32克，经检验含有甲基苯丙胺成分）。认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场图、现场照片，检验报告，受案登记表，到案经过，户籍证明，扣押笔录，扣押清单，称量笔录，现场检测报告书，吸毒成瘾认定书，行政处罚决定书通话清单，微信转账截图，刑事判决书，释放证明书，物证手机1部，证人梅国添、余宝茂的证言及辨认、致人笔录，上诉人何忠陆的供述、辩解及辨认笔录等。另查明，原公诉机关在一审庭前做出的建议对何忠陆判处一年三个月至二年三个月有期徒刑的量刑建议书，因未考虑到何忠陆的累犯及毒品再犯情形而建议的量刑偏轻，原公诉机关已在一审庭审期间当庭撤回该量刑建议书。关于上诉人何忠陆及其辩护人所提意见，经查：1.上诉人何忠陆被抓时从其身上缴获的确系两粒粉红色片剂，经检验含有甲基苯丙胺成分，何忠陆供称该两粒粉红色片剂系“麻古片”。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于规范毒品名称表述若干问题的意见》的规定，对于含甲基苯丙胺成分的晶体状毒品，应当统一表述为甲基苯丙胺（冰毒），在下文中再次出现时可以直接表述为甲基苯丙胺。对于以甲基苯丙胺为主要毒品成分的片剂状毒品，应当统一表述为甲基苯丙胺片剂。如果犯罪嫌疑人、被告人供述为“麻古”“麻果”或者其他俗称的，可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明，如表述为甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）等。因此，原判对案涉毒品包括从何忠陆身上缴获的毒品名称的表述不规范，本院予以纠正。上诉人何忠陆提出从其身上缴获的系2颗净重0.32克的粉红色的麻古片，不是2小包冰毒，经查属实，但该情况并不影响量刑，不能成为对其从轻处罚的理由。2.上诉人何陆忠贩卖毒品的对象是否是吸毒人员并不影响毒品的严重社会危害性；3.受案登记表、到案经过均证明公安人员系在抓获梅国添后根据梅国添提供的线索在东莞市************美宜佳便利店对出路口抓获何忠陆，且何忠陆与公安人员双方之间并不存在有关毒品交易的联络行为，公安人员不存在钓鱼执法的行为；4.原公诉机关的量刑建议书并未考虑到何忠陆的累犯及毒品再犯情形，建议的量刑偏轻，原公诉机关已在一审庭审期间当庭撤回了该量刑建议书，因此，本案不存在原判刑期超出公诉机关建议的量刑幅度的情况。5.上诉人何忠陆此前已因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑刑罚，在刑满释放后不久，又继续实施毒品犯罪且系贩卖毒品两次，同时构成累犯和毒品再犯，可见其屡教屡犯、不知悔改，在量刑时应予一并考虑。原判在本案犯罪事实基础上，综合考虑何忠陆系累犯、毒品再犯，归案后拒不如实供述等情节，在法定幅度内判处，量刑并无不当。综上，上诉人何忠陆及其辩护人所提轻判理由，经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人何忠陆贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人何忠陆曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，不知悔改，归案后拒不认罪，依法应当从重处罚。上诉人何忠陆及其辩护人所提从轻改判意见，经查不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈旭均审 判 员 尹巧华审 判 员 杜 亮二〇一九年十一月五日法官助理 陈浩辉书 记 员 陈芷慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。