呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2019）内0102民初1579号原告（反诉被告）：李润增，男，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：包爱民，慧聪律师事务所律师。被告（反诉原告）：杨宗庆，男，住山东省德州市武城县。委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：林绍兵，武城志峰法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）李润增诉被告（反诉原告）杨宗庆建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李润增及其委托诉讼代理人包爱民，被告（反诉原告）杨宗庆及其委托诉讼代理人林绍兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李润增向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超付的工程款及损失共计419183元，并支付起诉之日至实际支付之日止的利息（以419183元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年4月7日，原被告签订了《承包协议》，约定原告将呼和浩特市新城区妇幼保健院风机、风口、软街、消声器、风阀的安装工程以每平方米27元的价格发包给被告，工程量约为1.2万平方米，最终以实际发生量为准，开工后，原告陆续向被告支付了70%的工程款，但被告未按照约定完成相对应的工程量，并拒绝继续施工，为了不延误工期，原告将剩余工程交由第三人完成，被告未按约定完成工程量，反而原告为此超付了工程款，被告严重违约，导致原告产生了损失，被告的行为严重损害了原告的合法权益，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告杨宗庆辩称，1.原告的诉请缺乏事实依据，合同实际履行日期为2016年4月-2016年12月，且双方签订了承包协议，系被告于2017年4月7日在多次与原告沟通交流下，所签订的协议，原告未按照合同约定支付工程款的70%，原告违约在先，根据双方的约定，原告违约应承担一切后果；2.本案焦点是工程总量及单价问题，以实际量15464平方米计算，工程总计417528元，按70%计算，原告应付292269.6元，实际支付了26.5万元，欠付27269.6元，不含窝工费、变更费等；3.鉴定时，原告不配合做鉴定，申请单价鉴定，目的是歪曲事实，原告违约在先，未按约定支付工程款，最后一次超过支付工程款的约定日期，根据合同约定，被告有权停工，2016年12月2日，原告向被告支付了3万元，2017年4月7日支付了5000元，共计26.5万元，原告认可双方约定的27元的价格；4.被告的诉请依法有据，根据相关规定，原告应立即支付拖欠被告的工资和损失，降低被告的维权成本，提高效率。被告杨宗庆向本院提出反诉诉讼请求：1.判令原告立即支付工程款21084元，窝工费、变更费、违约金等203382元，合计人民币224466元，并支付利息损失5000元（自2017年4月8日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由原告承担。事实与理由：2016年初，原被告通过网络认识，双方约定被告为原告提供呼和浩特市妇幼保健院排烟风管加工制作和安装工程的包轻工服务，双方约定交工制作价格为每平方米16元，安装价格以每平方米27元的价格发包给被告，工程量约为1.2万平方米，最终以实际发生量为准。后来原告未履行约定，将加工制作包清工服务转包给其他人，对被告造成经济损失。安装工程于2016年4月份开始施工，原告分十五次共计支付工程款21.5万元，工程于2016年12月完工，自双方约定开始，被告多次要求与原告签订承包协议，原告以各种理由拒绝签字，原告最终于2017年4月7日下午与被告签订了承包协议，并支付工程款5000元（包含在21.5万元内）。正常施工，该工程半年即可完工，但因原告未及时提供附属材料，且原告一再拖欠总工程的70%的尾款，导致工程无法正常顺利进行，给被告带来较大经济损失。根据合同约定，因原告不支持工程款，被告有权停工，一切后果由原告承担。为维护被告的合法权益，请求法院支持被告的反诉请求。原告李润增针对被告杨宗庆的反诉请求辩称，被告仅履行了部分风管的安装义务，而且导致合同中止的责任应当规则于被告，原告不存在任何违约行为。按照合同约定工程总价应为32.4万元，原告已经支付了26.5万元的工程款，所以根本不存在欠付工程的事宜，反而原告超付了8.9万元的工程款，不存在工程变更费，原告是分16次共计支付被告26.5万元的工程款，结合以上陈述，应当驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月7日，原告（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订了《承包协议》，约定：原告将呼和浩特市新建妇幼保健院的镀锌铁皮、防排烟风管安装工程，按照每平方米27元的价格承包给被告，工程排烟风管量约1.2万平方米，以实际发生量为准。第三条付款方式约定：双方签订协议后，甲方以乙方安装完成2000平方米为一个结算单位，甲方付乙方进度完成量的70%，全部安装完成后，由承建方验收合格后3-5日内付清余款；甲方应按合同要求支付工程款，如因甲方原因持续不支付工程款，乙方有权停工，一切后果甲方承担。2016年4月26日至12月6日，2017年4月7日，被告向原告出具十六份《借款单》，共计借款金额为26.5万元。2019年6月28日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出万宝隆（蒙）（价）字2019第063号《价格评估结论书》，对于涉案工程的风管安装单价进行了评估，评估结论为以2016年4月为评估基准日的价格为18.5元。2019年7月8日，内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心【2019】文检字第108号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：检材《妇幼保健医院风管量清单》第一页第6、7、8行字迹与样本（1）、（2）、（3）红色笔迹为同一人书写。请补充李润增案前自由样本字迹再做鉴定。庭审中，原告认可涉案的工程系其借用鄂尔多斯市永新保温防腐工程安装有限公司资质，与内蒙古兴泰建设集团有限公司签订《工程劳务承包合同书》而承包的，并以原告自己的名义将涉案工程承包给了被告；原、被告认可涉案工程的施工时间为2016年，双方签订的《承包协议》系补签的；原、被告认可被告施工的工程为风管安装工程，未对镀锌铁皮工程进行施工；本院认为，原、被告补签的《承包协议》，原告将其通过挂靠的形式承包的涉案工程，以自己的名义分包给没有施工资质的被告，双方签订的协议违反法律、行政法规的强制性的规定，应认定为无效合同；根据双方协议约定，原、被告对于镀锌铁皮、防排烟风管安装工程的施工单价进行了约定，因原被告认可被告仅对风管安装工程进行了施工，庭审中，原告主张按照每平方米16元计算，被告主张按照每平米27元计算，故本院向原告释明对施工单价进行鉴定，根据内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司出具的《价格评估结论书》，涉案风管安装单价为18.5元；因庭审中原、被告对于涉案工程的工程量未能达成一致意见，故本院向被告释明对施工工程量进行鉴定，及被告申请对其提供的证据中的笔迹进行鉴定，但被告在本院指定的期间内，仅对其提供的证据中的笔迹进行鉴定，未对涉案工程的工程量进行鉴定；根据内蒙古中泽司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，证明检材笔迹与样本红色笔迹为同一人书写，不能证明为原告李润增所书写，且被告向本院提交的证据中均未有原告李润增的签字确认，对于被告施工工程量无法确定；综上，因对于被告施工工程量不能确定，原告应支付被告的工程款亦无法确定，故对于原告请求被告返还超付工程款及赔偿损失，及被告反诉请求原告支付工程款、误工费、赔偿损失的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告李润增的诉讼请求；驳回被告杨宗庆的反诉请求。诉讼费：本诉案件受理费收取人民币7588元，由原告李润增负担；反诉案件受理费减半收取人民币2371元，由被告杨宗庆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 韩 宇人民陪审员 云耀志人民陪审员 杨广学 二〇一九年十一月二十五日书 记 员 杨 婷