辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7516号上诉人（原审原告）：大连金州金座商厦有限公司，住所地辽宁省大连市金州区和平路75号。法定代表人：许永山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑛，辽宁王瑛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连如家和美酒店管理有限公司，住所地辽宁省大连市中山区人民路92号。法定代表人：术铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：高睿静，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周知明，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人大连金州金座商厦有限公司（以下简称金座商厦）因与被上诉人大连如家和美酒店管理有限公司（以下简称如家酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人金座商厦的委托诉讼代理人王瑛、被上诉人如家酒店的委托诉讼代理人高睿静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金座商厦上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审认定基本事实错误，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益。一、房屋租赁合同第8.6条明确约定：“租赁期间，任何一方未经对方同意不得擅自提前解除或终止本合同；非本合同规定的情况下若一方必须提前终止本合同收回或退还房屋的，违约方应按提前收回或退还天数租金的贰倍向非违约方支付损失赔偿金；如不足弥补给非违约方造成的损失，违约方还应予以赔偿。甲乙双方需就违约事宜及损失赔偿另行签订终止协议并实际履行到位；该终止协议实际履行前本合同继续有效并执行”。原审法院置双方当事人的约定于不顾，违反了当事人意思自治的基本法律原则。二、根据体系解释，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款规定的“损失”，不仅指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。要正确理解《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十九条规定的内容，关键要判断该条款中规定的“造成的损失”，是否仅指实际损失。如家酒店以违约金约定过高为由进行抗辩，原审法院则应以造成的损失为基础，对双方当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的部分进行调整。原审法院对于上诉人的实际损失没有认定，对于合同履行后可以获得的利益损失没有完全认定，也没有考虑到违约金的惩罚性质，置双方的约定于不顾，对于双方当事人约定违约金在造成损失的百分之三十以内的部分没有支持，只支持了6个月的租金损失，导致利益严重失衡。因被上诉人违约，上诉人的损失具体包括：1、合同履行后可以获得的利益，即剩余租期（2017年7月6日至2020年6月30日）的租金损失4401051.78元，但原审法院只认定了6个月的租金损失。2、4个月的免租期（2008年3月1日至2008年6月30日）租金损失45万元。上诉人为被上诉人提供了4个月的免租期，该免租期是以被上诉人完全履约为基础而给予的，现被上诉人单方提前解约，免租期为上诉人的实际损失之一。3、恢复原状的拆除、重建费用562.71万元。被上诉人装修过程中在24层中建139个房间，破坏外墙体安装空调、破坏楼板安装卫生间下水管、破坏楼板安装轿厢电梯、网线、电话线，将原有电梯井破坏改为下水道用，将原外墙瓷砖破坏，整个外墙体刷如家特有颜色标识涂料。因为上诉人在房屋周围50米和200米范围内又成立了两家酒店，房屋再出租不可能继续为酒店用途，针对被上诉人的前述装修，需恢复原状后重新规划出租，恢复原状的工期至少一年。双方在租赁合同第6条续租及返还中第6.3款约定乙方返还房屋应符合正常的使用状态，己有装修不得破坏，所做装修无需复原，该约定是以合同正常履约到期为前提的，现被上诉人单方违约解除合同，不能以此为由主张不予恢复原状。综上，上诉人在合同履行后可以获得的利益及实际损失合计1047.82万元。上诉人按照双方所签订的房屋租赁合同第8.6条约定的违约责任条款要求被上诉人承担违约责任，即按剩余合同期限的租金的二倍提出诉讼请求为8802103.56元，低于实际损失的数额，应当获得法院支持。三、原审法院认定上诉人未尽到法定的防止损失扩大义务，没有事实和法律依据；对于未尽法定止损义务的影响程度，也没有任何合理认定。上诉人是否另寻承租对象，不影响被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失。上诉人2017年两次起诉（3509号案、6143号案）是上诉人依法享有的权利，其中第二次起诉（6143号案）是在3509号案件二审期间，3509号案件并没有生效。由于不服一审判决寻求司法救济采取合法措施，不能认定上诉人未尽法定防止损失扩大义务。至于案件在2018年11月份结案，并非上诉人原因所导致。四、原审法院只支持了上诉人6个月的租金损失，远远低于上诉人的合理损失。1、上诉人第一次起诉要求给付租金的时间是2017年5月31日，在诉讼过程中，被上诉人采取一系列措施提出解除合同，并向法院提出反诉，要求确认租赁合同于2017年7月5日解除。自2017年7月5日至二审法院作出判决之日（2018年5月9日），涉及10个月的租金损失承担问题。2、自2018年11月大连中院8864号案件判决做出后，上诉人即开始积极招租，对房屋恢复原状，但房屋并没有租出去，恢复原状的工作仍在进行中，工期至少一年。原审法院只支持上诉人6个月的租金损失，远远低于上诉人的合理损失，严重损害上诉人的合法权益。如家酒店辩称,不同意金座商厦的上诉请求。1、合同约定的违约金过高，一审法院综合各方面的实际情况对金额进行调整，符合事实与法律规定。首先，合同提前解除后，上诉人重新获得了房屋使用权，其仍然可以通过另行出租房屋或者自行使用房屋获得收益，并不存在必然的损失，上诉人一方面向我方主张剩余租期的双倍租金，一方面仍然享有另外对外出租房屋获取租金的利益，等于其可以获得三倍租金收入，违背了公平原则。另外，被上诉人承租房屋用于快捷酒店经营，就此用途进行装修是双方缔约的基础，合同第6.3条明确约定被上诉人只需按照房屋当时使用状态进行返还即可，不存在恢复义务，即使合同正常到期终止，也应当由上诉人承担该成本，不属于我方提前解约造成的后果，除了提前解约外，我方不存在其他违约行为。2、2017年10月，3509号案件判决时，上诉人已经可以合理预期租赁合同将被法院解除，且上诉人自行提交的证据也显示其已于2017年11月实际进入房屋，但上诉人直至2018年年底还在通过诉讼主张继续履行合同，未能收回房屋，故意放任损失扩大。3、2018年5月，2975号案件在认定租赁合同于2017年7月解除时，已经综合考虑了被上诉人没有解约恶意并提前通知搬离房屋，以及上诉人故意拒绝接收房屋等事实，故本案一审判决在此基础上认定违约金金额并无不当。对于上诉人所称我方单方解除合同构成违约没有异议。金座商厦向一审法院起诉请求：1、如家酒店支付损失赔偿金8802103.56元；2、诉讼费由如家酒店承担。一审法院认定事实：2008年1月21日，金座商厦(出租方、甲方)、如家酒店(承租方、乙方)签订《房屋租赁合同》，约定的主要内容为：甲方出租给乙方的房屋位于大连市金州区位置(以下简称出租房屋或房屋)；甲方于2008年3月1日(交房日)前向乙方交付房屋。该房屋租赁期12年，自2008年7月1日(起租日)起至2020年6月30日止；交房日至起租日期间为免租装修期，乙方无需支付租金等任何费用(乙方装修发生的费用自行承担)；自起租日起乙方租用范围(含房屋、设施设备等)之租金：自2008年7月1日至2011年6月30日，每年租金为135万元/年，以每3年3%的幅度递增。2008年7月1日至2011年6月30日为135万元、2011年7月1日至2014年6月30日为139.05万元、2014年7月1日至2017年6月30日为143.22万元、2017年7月1日至2020年6月30日为147.51万元；如合同租期届满不再续租的，乙方应在本合同租期届满后的10个工作日内返还该房屋；乙方返还房屋应符合正常使用状态，已有装修不得破坏，所做装修不需复原，乙方装修添置的客房空调、客房家具、客房电器留下，其他可以分离的设施、设备和器具等有权自行处置；租赁期间，任何一方未经对方同意不得擅自提前解除或终止本合同；非本合同规定的情况下若一方必须提前终止本合同收回房屋或退还房屋的，违约方应按提前收回或返还天数租金的贰倍向非违约方支付损失赔偿金；如不足弥补给非违约方造成的损失，违约方还应予以赔偿。合同签订后，双方如约履行。2017年6月6日，如家酒店向金座商厦发出函件，要求终止租赁合同并撤出案涉楼房，金座商厦不同意如家酒店的意见，要求继续履行租赁合同。2017年7月5日，如家酒店撤出案涉楼房，并对楼房中的物品、水电费等进行了登记，大连金普新区公证处对如家酒店的行为进行了公证，并作出(2017)金证经字第113、114号公证书，分别对案涉楼房的水表、电表参数及部分房间内物品现状进行了公证。2017年7月5日，如家酒店将其开办的酒店钥匙以特快专递方式向金座商厦寄出，大连金普新区公证处对如家酒店的行为进行了公证，并作出(2017)金证经字第115号公证书。2017年7月6日，金座商厦收到该特快专递。后金座商厦向金州区人民法院提起诉讼，要求如家酒店给付2017年1月15日至2017年6月30日期间拖欠的租金71.61万元、支付违约金42965元并要求继续履行合同。如家酒店对欠付金座商厦租金的事实予以认可，但认为违约金计算标准偏高。同时，如家酒店向法院提起反诉，称：因连年亏损，我司已经无力继续履行合同，已于2017年7月5日搬离案涉地点，寄回钥匙，并对该行为进行了公证。故请求确认双方签订的《房屋租赁合同》已于2017年7月5日解除。金州区人民法院于2017年10月25日作出(2017)辽0213民初3509号民事判决，判决主文为：一、解除原告(反诉被告)金座商厦与被告(反诉原告)如家酒店于2008年2月3日签订的《房屋租赁合同》；二、被告(反诉原告)如家酒店于判决生效后十日内向原告(反诉被告)金座商厦支付租金71.61万元并支付违约金42965元；三、驳回原告(反诉被告)金座商厦的其他诉讼请求。宣判后，双方均向大连市中级人民法院提起上诉。大连市中级人民法院经审理补充查明：一审判决后，如家酒店支付金座商厦一审判决的租金及部分违约金共计735991.67元。并经审理认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。本案中，出租人金座商厦不同意解除案涉房屋租赁合同，要求如家酒店继续履行合同。但如家酒店已撤出案涉房屋，并将钥匙寄还给了金座商厦，客观上又不适于强制要求如家酒店履行承租房屋的义务。故案涉房屋租赁合同目的已无法实现，一审判决解除案涉合同，有充分的事实及法律依据。合同自解除通知到达时解除。如家酒店于2017年6月6日向金座商厦发出解除通知，撤出案涉房屋，于2017年7月5日向金座商厦寄还房屋钥匙。金座商厦于2017年7月6日收到钥匙。故案涉合同于2017年7月6日解除。关于如家酒店应向金座商厦支付租金及违约金数额一节，双方当事人二审共同确认，一审判决后，如家酒店支付金座商厦一审判决的租金及部分违约金共计735991.67元，故如家酒店仅需再向金座商厦支付违约金23073.33元(71.61万元+42965元-735991.67元)。2018年，大连市中级人民法院作出(2018)辽02民终2975号民事判决，判决主文为：一、撤销大连市金州区人民法院(2017)辽0213民初3509号民事判决第一项、第三项；二、变更大连市金州区人民法院(2017)辽0213民初3509号民事判决第二项为：如家酒店于判决生效后十日内向金座商厦支付逾期支付租金违约金23073.33元；三、驳回金座商厦其他诉讼请求。2017年11月20日，金座商厦再次向金州区人民法院起诉如家酒店，诉讼请求为：1、如家酒店立即给付租金1843870元；2、如家酒店支付违约金165946元；3、如家酒店继续履行合同。如家酒店辩称，双方之间争议合同已经于2017年7月6日解除，由大连市中级人民法院（2018）辽02民终2975号判决书确认。金州区人民法院经审理认为：双方签订的《房屋租赁合同》已于2017年7月6日解除，金座商厦在合同解除后，要求如家酒店支付租金及违约金，无事实及法律依据。2018年8月23日，金州区人民法院作出（2017）辽0213民初6143号民事判决，驳回了金座商厦的诉讼请求。金座商厦对此不服，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院经审理认为：案涉租赁合同依法不适于强制履行。因此，一审判决认定案涉租赁合同已于2017年7月6日解除，并以此为由驳回金座商厦的相应诉讼请求，有事实和法律依据。2018年11月19日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终8864号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制规定，为有效合同。双方均应遵循履行。合同在履行过程中，如家酒店以无力继续经营为由单方解除合同，其行为已构成违约，应向金座商厦承担赔偿损失的违约责任。关于损失的赔偿方法，双方在合同中做出了具体的约定，即，“非本合同规定的情况下若有一方必须提前终止本合同收回或退回房屋的，违约方应按提前收回或退还天数租金的贰倍向非违约方支付损失赔偿金。”金座商厦认为其剩余租期的损失、4个月免租期的损失、房屋恢复原状的损失合计一千余万元，现金座商厦按此约定主张损失低于实际损失的数额，故金座商厦的诉请具有充分的事实和法律依据，应得到法院的支持。如家酒店抗辩认为违约金标准过高，且金座商厦直至2018年10月诉讼中，仍主张要求继续履行合同，有悖于合同法第一百一十九条规定的减损义务，愿支付3个月的租金以弥补金座商厦损失。首先，如家酒店的违约行为致使金座商厦遭受经济损失，金座商厦理应得到赔偿。但合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据查明的事实，如家酒店单方解除合同，但金座商厦拒绝受领案涉房屋，后经诉讼并经生效裁判文书确认，案涉房屋租赁合同已于2017年7月6日解除。在此情况下，为防止损失的进一步扩大，金座商厦应另寻承租对象获取收益，并可采取要求如家酒店赔偿损失的诉讼策略将其损失降至最低。而事实上，金座商厦仍通过诉讼方式要求如家酒店继续履行租赁合同。金座商厦的上述行为表明其不但没有采取有效措施防止损失的扩大，而且还放任损失的扩大，违反了防止损失扩大的法定义务。其次，在合同已经解除的情况下，金座商厦主张按剩余租期租金的两倍赔偿其经济损失，将会使其获取的收益比合同如期履行还多出一倍，导致双方的利益严重失衡，亦有违诚实信用原则。综上，考虑到本案的具体情况，酌情考虑如家酒店应赔偿金座商厦合同解除后六个月的租金损失，比照2017年7月1日至2020年6月30日期间每年租金标准147.51万元计算，故如家酒店还应赔偿金座商厦经济损失737550元（147.51万元÷2），对金座商厦诉请的合理部分应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条规定，判决：一、被告大连如家和美酒店管理有限公司于判决生效后十日内赔偿原告大连金州金座商厦有限公司经济损失737550元；二、驳回原告大连金州金座商厦有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36710元，由原告大连金州金座商厦有限公司负担33634元，由被告大连如家和美酒店管理有限公司负担3076元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。根据一审卷宗材料、二审中双方当事人陈述并结合双方历次诉讼材料，本院对一审查明的事实中除一审判决第５页倒数第4行“后原告（注：指金座商厦）向本院提起诉讼（注：指金州区人民法院）”不予确认外，对一审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明，（2017）辽0213民初3509号案件中，金座商厦系2017年6月1日向金州区人民法院提起诉讼。本院认为，金座商厦与如家酒店于2008年2月3日签订的《房屋租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如家酒店因无力继续经营，单方解除合同，已构成违约。现金座商厦向一审法院提起诉讼，要求如家酒店按《房屋租赁合同》所约定的剩余合同期限的租金二倍，即8802103.56元支付赔偿金，而如家酒店则辩称约定的违约金过高，请求予以适当减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。案涉《房屋租赁合同》第8.6条约定，“租赁期间，除合同约定的上述情况外，任何一方未经对方同意不得擅自提前解除或终止本合同；非本合同规定的情况下，若一方必须提前终止本合同收回房屋或退还房屋的，违约方应按提前收回或返还天数租金的二倍向违约方支付损失赔偿金；如不足弥补给非违约方造成的损失，违约方还应予以赔偿”，即双方在合同中约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由于我国合同法上的违约金系以“补偿性为主，惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性，本质上属于损害赔偿额之预定，主要功能在于填补守约方损失，故不能通过约定高额违约金的方式从违约方的违约行为中获取暴利。《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。在如家酒店单方违约解除合同的前提下，其请求对约定的违约金予以降低，并已提出合理理由时，考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据，故应由守约方对其损失的事实承担相应的举证责任，但是主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。在双方举证的基础上，人民法院以守约方的实际损失为基础，根据过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一、关于实际损失及预期利益从金座商厦一审主张及二审上诉理由看，其主张的实际损失包括：1、4个月免租期（2008年3月1日至2008年6月30日）的租金损失45万元；2、拆除、重建费用562.71万元。此外，其又称自2017年7月6日至本案二审庭审之前所产生的租金均属于实际损失，此后产生的至租期届满（2020年6月30日）时的租金属于预期可得利益。首先，关于金座商厦主张4个月免租装修期的租金是否为其实际损失问题。因如家酒店所租赁的房屋共5层，建筑面积4000余平方米，原用途为“办公及车间”，如家酒店需将其改造为符合酒店经营的用途，在交房后必然需要对房屋进行整体装修，不能立即进行营业。因双方所签订合同的租赁期限为12年，故在综合考虑租赁期间、租赁收益、装修所需合理时间等情形下，双方协商一致，出租人金座商厦同意给予如家酒店4个月的免租期，不收取装修期间的租金，属于出租人在意思自治的范畴内对自身权利的处分，亦为房屋租赁合同的惯例。因合同中对于因承租人违约导致租赁合同提前解除，出租人可否请求支付免租期的租金未做约定，现金座商厦认为4个月免租期的租金均为其损失，结合本案的具体情况，本院认为，4个月的免租期是建立在租赁期限12年的基础上，根据生效判决所确认的事实，案涉合同于2017年7月6日解除，已履行9年时间（占整个租期的四分之三），因此，从4个月的免租期所占比例来看，相当于3个月免租期所对应的租期已履行完毕。在如家酒店提前解约的情况下，导致金座商厦有1个月的免租期租金损失，故该11.25万元为金座商厦的实际损失。其次，关于金座商厦主张的拆除、重建费用是否为其实际损失问题。如前所述，根据双方约定，如家酒店在将案涉房屋由“办公及车间”改造为符合酒店经营的用途时，需自行安装煤气、电梯、消防设备、空调、水泵、水箱、锅炉、开通有线电视等，金座商厦亦同意如家酒店可将承租范围内的外墙面装饰为柠檬黄或其他指定颜色。合同第6.3条约定“返还房屋应符合正常使用状态，已有装修不得破坏，所做装修无需复原；装修添置的客房空调、客房家具、电器留下，其他可以分离的设施、设备和器具等有权自行处置”。可见，双方在签订合同时，金座商厦即知晓如家酒店需对大厦的外部、房间内部、上、下水等进行重新改造，并需安装电梯、空调等设备，且双方在合同中已约定合同到期后由承租人添附、已形成附合的装饰装修物无需复原。因此，在合同租期届满情形下，出租人如需改变租赁物的用途，亦需对原租赁物进行装修改造，必然会发生拆除、重建费用，该成本按约定本应由金座商厦负担。现由于如家酒店单方解除合同，导致出租人收回租赁物的时间提前，而上述拆除、重建费用的发生与如家酒店是否解除合同并无必然联系，亦非提前解约所造成的直接后果。金座商厦上诉称系因如家酒店在案涉房屋周围又成立了两家酒店，导致房屋不可能继续为酒店用途，其必须对租赁物进行拆除、装修，因其在一、二审时均未提交证据证明上述酒店系如家公司设立，故该上诉理由不能成立。综上，案涉租赁物拆除、重建的费用不属于因如家酒店违约所造成的实际损失。对于金座商厦此点理由，本院不予采纳。再次，关于金座商厦所称的自2017年7月6日至本案二审庭审之前所产生的租金属于实际损失问题。因本院2975号判决已确认案涉租赁合同于2017年7月6日解除，故在此之后并不产生租金的实际损失。此外，金座商厦既认为该阶段产生了租金的实际损失，又主张自2017年7月6日至2020年6月30日期间产生预期利益损失，显然重复计算。故对其此点理由，本院亦不予采纳。最后，关于金座商厦主张的剩余租期（2017年7月6日至2020年6月30日）的租金损失4401051.78元是否属于预期利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，根据该条规定，“合同履行后可以获得的利益”属于“因违约所造成的损失”范畴。因此，因一方当事人违约给对方造成损失的，对方当事人可就其遭受的可得利益损失主张违约方承担赔偿责任，可得利益主要是指获取利润所对应的利益，即财产增值利益，一般是指净利润。在租赁合同情形下，净利润并非完全等同于租金。违约方赔偿的可得利益数额应受到可预见性标准、减轻损失规则、混合过错规则以及损益相抵规则之限制。本案中，如家酒店单方解约为不争的事实，但在承租方提前解约情况下，金座商厦可以自行利用标的物或者在合理期限内重新进行招租而获得收益。金座商厦一方面主张按剩余租金的双倍赔偿，另一方面仍然享有对外出租获取租金的权益，如果将未到期租金全部作为其可得利益损失，则会远远超过合同的履行利益，亦超过如家酒店订立合同时预见到的违反合同可能造成的损失，既有悖于违约金补偿性为主的性质，又有违公平原则。鉴于本案中金座商厦并未提交其平均利润率的相关证据，如家酒店除辩称违约金过高外，亦未提交其他反驳证据，故在难以准确确定可得利益损失数额的情况下，本院将根据案件具体情况，确定大致相当的可得利益损失数额。对于金座商厦将未到期租金全部作为可得利益损失的上诉理由，本院不予采纳。二、关于违约金的调整本案中，双方所签订的合同租期长达12年，租赁物面积达4000余平方米，各方投入均比较大，为避免在一方违约情况下，损害赔偿计算及举证责任困难，双方作为商事主体，在充分考量商业风险、预期利益的前提下，预先确定将剩余租金的二倍作为违约金计算方式，该条款系双方协商一致的结果，对合同双方均有约束力。如家酒店因经营困难导致合同无法继续履行，系因经济形势、市场行情所导致的商业风险，因商业风险导致其违约解除合同后，不能将损失全部转嫁至出租方，但守约方亦不能通过高额违约金从违约方的违约行为中获取的利益超过履行利益，导致合同双方的利益失衡及结果的实质不公平。认定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益，即预期利益。因此，在具体考量违约金的调整时，应从案件实际情况出发，将以违约解除合同所造成的实际损失作为衡量违约金过高的基础标准，同时，考虑到案涉合同的履行情况、守约方的预期利益、当事人的过错程度、违约方是否属于恶意违约、非违约方是否有过失等因素，作为调整或适当减少违约金的参考。根据本院二审查明的事实，金座商厦系2017年6月1日先提起诉讼，要求如家酒店继续履行合同、支付2017年一、二季度的租金。而如家酒店在该案中提出反诉，要求确认合同于2017年7月5日解除。在一审法院作出3509号判决后，双方均提起上诉，本院系2018年5月9日作出（2018）辽02民终2975号民事判决。在上述案件审理期间，案涉租赁合同能否继续履行、合同何时解除、诉讼期间的租金如何支付均未确定，故以此认定金座商厦未采取适当措施防止损失扩大不妥。但是，在本院2975号生效判决已确认案涉租赁合同于2017年7月6日解除，金座商厦明知承租人已经不可能继续履行合同的情况下，仍针对6143号案件提出上诉，直至本院于2018年11月19日作出（2018）辽02民终8864号民事判决后，金座商厦才对外进行招租，对于租赁物闲置有过错，放任了损失的进一步扩大，就扩大的损失不得要求赔偿。综上，结合案件的具体情况，考虑到金座商厦的实际损失、合同正常履行情况下的预期可得利益，案涉租赁合同已履行9年、金座商厦通过收取租金已获得了一定的利润，如家酒店虽单方违约、但并非恶意解除合同，金座商厦在如家酒店违约后未及时采取合理措施防止损失扩大以及案涉租赁物的合理闲置期间等因素，本院酌情将金座商厦主张的违约金调整为150万元。一审酌定由如家酒店赔偿金座商厦6个月的租金损失确属过低，本院予以纠正。综上所述，金座商厦上诉请求合理部分，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但裁判结果不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3076号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3076号民事判决第一项为“大连如家和美酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向大连金州金座商厦有限公司支付违约赔偿金150万元”；三、驳回大连金州金座商厦有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36710元，由大连金州金座商厦有限公司负担18410元，由大连如家和美酒店管理有限公司负担18300元；二审案件受理费73420元，由大连金州金座商厦有限公司负担55120元，由大连如家和美酒店管理有限公司负担18300元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇一九年十一月二十二日书记员  任建芳本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。