广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2947号上诉人（原审被告）：罗流敏，男，1989年11月25日出生，汉族，公民身份号码440************713，住遂溪县岭北镇遂溪农场迈生中队82号。上诉人（原审被告）：钟洪勇，男，1976年12月27日出生，汉族，公民身份号码440************81X，住廉江市***************。上诉人（原审被告）：刘雄辉，男，1974年11月13日出生，汉族，公民身份号码440************837，住廉江市*************。上诉人（原审被告）：彭晖，男，1972年10月16日出生，汉族，公民身份号码440************21X，住廉江市***************。上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：吕铭东，广东尚诺律师事务所律师。上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：欧艳，广东尚诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫明华，男，1985年3月24日出生，汉族，公民身份号码440************613，住廉江市**********。委托诉讼代理人：罗应群，广东大展律师事务所律师。原审被告：何红梅，女，1978年7月16日出生，汉族，公民身份号码440************269，住廉江市*************。上诉人罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖因与被上诉人莫明华及原审被告何红梅房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖共同的委托诉讼代理人欧艳，被上诉人莫明华及其委托诉讼代理人罗应群，原审被告何红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审案件全部诉讼费用由莫明华承担。事实与理由：一、罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖与莫明华签订的是合资建房合同，罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖收取的建房款已实际投入房屋建设，且案涉房屋已如约建成，一审判决罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖返还全部建房款属认定事实不清，适用法律错误，且显失公平，依法应予撤销。2017年5月21日，莫明华与罗流敏等人签订《龙泉公寓委托建房合同》，明确约定莫明华委托罗流敏建房，罗流敏包工包料。合同签订后，罗流敏已全面组织施工，将收取的款项用于购买建房材料及支付工人工资，并在合同约定期限内建成集资房，且房屋已交付莫明华使用。至此，罗流敏已全部履行完毕合同约定的义务。即使《龙泉公寓委托建房合同》最终因违反法律法规的规定而无效，也不应该要求罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖返还全部建房款，由罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖单方承担责任。二、莫明华在本案中存在重大过错，应按其过错比例承担相应的责任。依据罗流敏与莫明华签订的《龙泉公寓委托建房合同》第七条“如国家政策允许办理国土证及房产证”的约定，莫明华在明知案涉土地没有取得土地使用权证，所建的房屋也没有取得建设规划许可证的情况下，仍签订了案涉《龙泉公寓委托建房合同》。莫明华存在重大过错，一审判决对此亦予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，莫明华支付的款项已实际用于建房，而所建房屋亦被行政机关拆除，因此该标的物已不能返还，一审法院既已认可双方对损失均存在错过，那么应当根据双方的过错比例承担相应的责任，而不应该认定由罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖承担全部责任。莫明华答辩称：一、本案不是委托建房合同纠纷，也不是合资建房合同纠纷，而是房屋买卖合同纠纷。罗流敏与陈辉、陈良辉、陈耀辉等三人签订《土地买卖合同》，罗流敏购买陈辉等人位于廉江市********的没有土地使用权证的土地一块。2016年8月1日，罗流敏与黄增海签订《委托建设合同》、《施工过程保障协议》，约定由黄增海包工包料承建廉江市***********的楼房工程。2016年9月19日，何红梅代表罗流敏与黄增海签订《委托建房合同》，约定由黄增海包工包料承建廉江市********3号地的楼房工程，该合同上加盖了廉江市禾辉地产有限公司的印章。2017年5月21日，何红梅收到莫明华交付的购房款13万元，收据加盖廉江市禾辉地产有限公司的印章，该款已通过廉江市禾辉房地产投资咨询有限公司交给罗流敏用于建设上述房屋。在廉江市*************筹建过程中，罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖、何红梅通过微信等方式向社会公开发布上述楼房集资楼的出售广告。因此，罗流敏购买案涉土地之后，委托黄增海建造楼房，且收取莫明华购房款共13万元，罗流敏等人向社会公开发布出售楼房广告的情况下，一审判决认定本案的案由为房屋买卖合同纠纷正确。因案涉房屋没有取得土地使用权证、建设规划许可证而被有关部门强制拆除，罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖依法应当向莫明华返还13万元购房款合理合法。二、罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖主张莫明华在本案中存在重大过错，应按过错比例承担相应的责任错误。罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖应对案涉房屋买卖合同无效承担全部责任，莫明华只是在购买房屋时未尽到应有的注意、审慎义务，莫明华的过错是十分轻微的。一审判决认定罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖应返还13万元购房款合理合法。本案中，罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖非法购买土地建房，且以没有在相关职能部门进行公司登记的“廉江市禾辉地产有限公司”与莫明华签订《龙泉公寓委托建房合同》。之后，其在没有取得土地使用权证及建设规划许可证的情况下委托黄增海建造楼房，以集资建房的非法形式规避法律，非法建房出售房屋。因此，造成合同无效的过错全部在于罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持。何红梅述称：同意罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖的上诉意见。莫明华向一审法院起诉请求：1.确认莫明华与罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖、何红梅于2017年5月21日签订的《龙泉公寓委托建房合同》为无效合同；2.罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖、何红梅向莫明华返还购房款人民币壹拾叁万元整（130000.00元），并从2017年5月21日起支付资金总额年利率6%的资金占用费至付清购房款之日止；3.案件受理费由罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖、何红梅共同承担。一审法院查明事实：罗流敏与陈辉、陈良辉、陈耀辉等三人签订《土地买卖合同》，罗流敏购买陈辉等人位于廉江市********的土地一块，该土地没有土地使用权证。该土地即是下面提到的廉江市***********。2016年8月21日，莫明华（甲方）与罗流敏（乙方）以及禾辉地产有限公司中介方代表人何红梅（丙方）签订《龙泉公寓委托建房合同》，合同内容主要载明：1、甲方在廉江市*******************合资房，乙方以包工包料方式承建，工程合同工期约18个月，从签订合同后开始计算；甲方分四期向乙方支付价款，第一期应交付地皮款及建基础（含定金）费用共计130000元，第二期开始建一楼小车库和夹层摩托车库应交付50000元，第三期开始建主体应交付80000元；2、一楼小车库出售收入款用来建一楼和夹层及作为24户委托建房者的电梯维修基金；3、建筑材料由乙方包工包料；4、乙方应当在该合资房交付给甲方3个月内，双方约定时间办理公证或律师见证，如国家政策允许办理国土证及房产证，乙方无条件协助甲方办理国土证及房产证手续，有关办理国土证及房产证要付的费用全部由甲方承担；5、甲方不得随意对该合资房进行结构改变，如确实需要的，必须经乙方书面同意方可改变；6、该合资房天面屋顶及楼梯、首层公共部分面积、车库走道面积等使用权属全体合资户所有；7、甲方在没有付清全部合资建房款给乙方之前，甲方不得对自己的合资房进行装修、出租、居住、转让等；8、如甲方超过双方约定的建房交款时间，乙方有权对甲方的合资房另作处理，并不退回甲方已交给乙方的全部合资建房款；9、合同自甲乙双方签订之日起生效。莫明华作为甲方、罗流敏作为乙方在合同上签名、捺手印，合同落款处加盖廉江市禾辉地产有限公司的印章。根据何红梅提供的《土地使用权转让协议书》，2016年9月10日，罗流敏将上述土地的使用权转让给莫明华等人。根据何红梅提供的《合资建房协议书》，2016年9月17日，莫明华等人作为合资者签订《合资建房协议书》，协议书主要载明：合资者购买廉江市***********合资建房，由罗流敏包工包料承包建房，每户和承建方及禾辉地产中介方签订委托建房合同，由禾辉地产中介方何红梅负责收每户的地皮款和合资建房款，支付合资建房费用等。2016年8月11日，罗流敏与黄增海签订《委托建房合同》、《施工过程保障协议》，约定由黄增海包工包料承建廉江市***********的楼房工程。2016年9月19日，何红梅代表罗流敏与黄增海签订《委托建房合同》，约定由黄增海包工包料承建廉江市***********的楼房工程，该合同上加盖了廉江市禾辉地产有限公司的印章。2017年5月21日，何红梅收到莫明华交付的合资建房款130000元，收据加盖廉江市禾辉地产有限公司业务专用章；2017年1月15日何红梅收到莫明华交付的委托建房款13000元。该款已通过廉江市禾辉房地产投资咨询有限公司交罗流敏用于建设上述房屋。在廉江市*************筹建过程中，何红梅通过微信等方式向社会公开发布上述楼房集资楼的出售广告。钟洪勇、刘雄辉、彭晖是廉江市禾辉房地产投资咨询有限公司的投资者，何红梅是钟洪勇、刘雄辉、彭晖的雇员，是罗流敏的代理人。廉江市禾辉地产有限公司没有在相关职能部门进行公司登记，没有依法成立。在上述集资楼建设过程中，2018年2月6日，该集资楼被确定为违法建筑物，廉江市住建局作出《行政处罚决定书》通知莫明华等人自行拆除。2018年8月，该集资楼被依法强制拆除。本案在审理过程中，莫明华以廉江市禾辉房地产投资咨询有限公司出具“证明”，证明何红梅是其公司雇员，何红梅行使的销售、代收建房款是职务行为，所产生的法律后果由咨询公司承担为由，申请追加“廉江市禾辉房地产投资咨询有限公司”为本案共同被告。经审查，廉江市禾辉房地产投资咨询有限公司不是必须共同进行诉讼的当事人，莫明华申请理由不成立，裁定予以驳回。一审法院认为：根据罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖、何红梅的答辩及质证意见，本案的争议焦点有：一、关于本案案由。根据莫明华与罗流敏及禾辉地产有限公司中介方代表人何红梅签订的《龙泉公寓委托建房合同》等证据，莫明华与罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖的关系虽名为“委托”，但其内容并不具备委托合同的法律特征，合同主要内容涉及土地使用权及房屋买卖，因此，一审法院认为，本案案由应为房屋买卖合同纠纷。二、关于罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖、何红梅的责任。罗流敏与莫明华签订房屋买卖合同，又与工程施工方签订施工合同，并将莫明华交付的购房款用于建设，在建设、出售房屋的过程中主要从事购买土地、负责楼房施工管理等工作，因此应认定为建设、出售房屋的合伙人之一，应承担相应的责任。钟洪勇、刘雄辉、彭晖以没有登记成立的廉江市禾辉地产有限公司签订有关合同，发布案涉楼房的出售广告，收取莫明华的购房款，在建设、出售房屋的过程中主要从事宣传、收款、出售等工作，应认定为建设、出售房屋的合伙人，应承担相应的责任。何红梅是廉江市禾辉房地产投资咨询有限公司的雇员以及罗流敏的代理人，不承担责任。对莫明华关于何红梅的诉求，依法予以驳回。三、关于《龙泉公寓委托建房合同》是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《龙泉公寓委托建房合同》名为委托建设，实为房屋买卖合同。罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖在没有取得土地使用权证、建设规划许可证等有关手续的情况下，以集资建房的非法形式规避法律，非法建房出售房屋，应认定为无效合同。四、关于莫明华诉请罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖、何红梅返还购房款13万元并支付资金占用费。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”莫明华与罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖之间的房屋买卖合同为无效合同，且案涉房屋已被依法强制拆除，对于莫明华已交付的13万元购房款，罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖应当予以返还。由于莫明华对合同无效也有过错，因此，莫明华请求罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖支付资金占用费，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、限罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖在判决生效之日起十日内返还购房款130000元给莫明华；二、驳回莫明华其它的诉讼请求。如果罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元（莫明华已预交），由罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖负担。二审期间，罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖向本院提交龙泉公寓基建费支付明细、《委托建房合同》（两份）、《施工过程保障协议》、银行汇款账单、收款收据，拟证明罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖为建设廉江市***********共支付费用3964312.5元，其中支付2860400元给黄增海（按包工包料每平方米900元，建基础超深补偿12万元的标准支付工程款给黄增海），直接支付其他基建费1103912.5元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖提交的证据，莫明华质证认为：上述证据中，有部分证据没有在一审提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》的规定，罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖在二审提交属于逾期举证，故莫明华不同意质证。何红梅质证认为：对罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖在二审提交的证据予以认可。本院经审查认为：一、《委托建房合同》（两份）、《施工过程保障协议》是何红梅在一审时已提交的证据，不属于二审提交的新证据；二、龙泉公寓基建费支付明细、银行汇款账单、收款收据不属于新证据，其无正当理由逾期提供，且上述证据的内容对本案基本事实的认定无重要影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定“2016年8月21日，莫明华（甲方）与罗流敏（乙方）以及禾辉地产有限公司中介方代表人何红梅（丙方）签订《龙泉公寓委托建房合同》”、“2017年5月21日，何红梅收到莫明华交付的合资建房款130000元，收据加盖廉江市禾辉地产有限公司业务专用章；2017年1月15日何红梅收到莫明华交付的委托建房款13000元”有误，本院纠正认定为“2017年5月21日，莫明华（甲方）与罗流敏（乙方）以及禾辉地产有限公司中介方代表人何红梅（丙方）签订《龙泉公寓委托建房合同》”、“2017年5月21日，何红梅收到莫明华交付的合资建房款130000元”。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。另查明，涉案《龙泉公寓委托建房合同》第十条载明莫明华应取得的房屋为案涉楼房第4层面积为145平方米的房屋。本院认为：本案属于房屋买卖合同纠纷。根据上诉人罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖的上诉理由、被上诉人莫明华的答辩意见和原审被告何红梅的陈述意见，本案各方当事人二审争议焦点问题如下:一、关于案涉《龙泉公寓委托建房合同》是房屋买卖合同，还是合资建房合同的问题。罗流敏等人上诉主张案涉《龙泉公寓委托建房合同》属于合资建房合同，但从《龙泉公寓委托建房合同》的内容以及双方履行合同的具体情况进行分析，罗流敏等人的上述上诉主张明显不能成立，具体理由如下：第一，本案建设用地是罗流敏等人向案外人购买所得，案涉楼房亦是由罗流敏等人委托案外人所建，莫明华在建房过程中仅支付了部分房屋价款，并未参与任何建房事项，不符合合资建房共同参与、共同受益的特点。第二，根据《龙泉公寓委托建房合同》的内容，罗流敏等人的权利是收取莫明华支付的房款，其义务是按照约定的交房标准和时间向莫明华交付案涉房屋并在政策允许的情况下办理房屋产权证和土地证。莫明华的权利是获得案涉楼房第4层面积为145平方米的房屋，其义务是按照约定的付款方式和价格支付房款。从上述双方约定的权利义务看，双方的真实意思表示是由莫明华出资购买罗流敏等人所建案涉楼房第4层面积为145平方米的房屋。综上，案涉《龙泉公寓委托建房合同》名为委托建房合同，但实质上是房屋买卖合同。罗流敏等人关于案涉《龙泉公寓委托建房合同》属于合资建房合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于罗流敏等人收取的购房款应否全部予以返还的问题。如前所述，案涉《龙泉公寓委托建房合同》名为委托建房合同，实为房屋买卖合同，罗流敏等人在没有取得土地使用权证、建设规划许可证等有关手续的情况下，非法建房并出售，违反了法律、行政法规的强制性规定，故一审判决认定《龙泉公寓委托建房合同》为无效合同并无不当，本院予以确认。因案涉《龙泉公寓委托建房合同》签订后，莫明华已按照合同约定向罗流敏等人支付了13万元购房款，故在案涉《龙泉公寓委托建房合同》无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，罗流敏等人依法应将上述13万元购房款返还给莫明华。虽然罗流敏等人因建设案涉楼房投入了大量的资金，案涉楼房被确认为违法建筑物并被依法强制拆除后给罗流敏等人造成了重大损失，但该损失属于罗流敏等人的建房行为造成的损失，而建房行为与房屋买卖行为属于不同的法律行为，故上述损失并不属于因《龙泉公寓委托建房合同》无效而造成的损失，莫明华不应对上述损失承担过错责任。罗流敏等人以其投资建房存在损失,莫明华应分担部分损失为由，上诉主张其不应返还全部购房款给莫明华，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由罗流敏、钟洪勇、刘雄辉、彭晖负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇一九年十一月二十一日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。