青海省兴海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青2524民初431号 原告（反诉被告）：李某1，1990年7月10生，住青海省海东市民和县。 委托诉讼代理人：任某，青海普兴律师事务所律师。 被告（反诉原告）：才某，住青海省兴海县。 委托诉讼代理人：孙某，青海省西宁市城西区法律服务所基层法律工作者。 第三人：谢某，住四川省成都市新津县。 原告（反诉被告）李某1与被告（反诉原告）才某、第三人谢某合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)李某1及其委托诉讼代理人任某，被告(反诉原告)才某委托诉讼代理人孙某、第三人谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原、被告合伙期间的利润214563.3元；2.依法判令被告向原告支付剩余材料款142987元；3.依法判令被告退赔原告价值4万元的施工工具（包括400多个钢管、1台搅拌机、6辆架子车及木胶板）；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月至9月，被告承包甘肃华成建筑安装有限公司的“2017年异地搬迁项目安置房”建筑工程，工程承建房屋22套，每套房屋80平米，总价392万元。2017年9月份，原、被告经人介绍达成口头协议，约定双方合伙完成上述的22套房屋，期间产生的所有费用由原告先行垫付，原、被告按照所得利润三七分成，其中原告为三被告为七。原告于2017年9月10日-2017年10月27日、2018年3月25日-2018年7月30日分两次施工后将工程完工，被告向原告支付工人工资561000元，剩余的工人工资未向原告支付，在被告未给付的情况下，原告于2019年1月28日向省政府信访大厅投诉，被告向原告支付了184000元工人工资。截至目前，被告结清工人工资745000元外，对材料款142987元以及双方合伙期间的利润214563.3元一直未给付，价值4万元的施工工具没有退赔，故原告诉至法院。 被告（反诉原告）辩称，1.该工程中只有被告是实际施工人，没有任何合伙人；2.原告的诉讼请求没有任何法律和事实的依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）向本院提出诉讼请求：1.请求反诉被告返还反诉原告超付的农民工工资238900元;2.请求反诉被告返还反诉原告垫付的五金款12489元及垫付的生活费20629.2元；3.请求反诉被告返还反诉原告机械设备122240元。事实与理由：反诉原告承包“2017年异地搬迁项目安置房”工程，反诉被告是第三人的劳务工人。在施工过程中，反诉被告经常以没有钱施工和发放工人工资为由向反诉原告陆续索要生活费（蔬菜费）、五金费及工人工资共计394258.2元，反诉原告为了工程的顺利进行，陆续垫付394258.2元。2018年7月工程验收，反诉原告与第三人进行结算时，了解到反诉被告与第三人因产生矛盾，所有账目由反诉被告管理，于是反诉原告与反诉被告、第三人共同结算，账目己清，所有反诉原告垫付的钱款均在反诉被告手中，其迟迟不予返还。至今，反诉原告未返还反诉原告垫付的各项钱款，故反诉原告诉至法院。 原告（反诉被告）辩称，反诉原告的诉讼请求没有任何法律和事实的依据，请求法庭依法驳回反诉原告的诉讼请求。 第三人辩称，第三人、秦某、李某1的父亲与才某商议的工程，李某1与才某并不存在合伙关系。 原告（反诉被告）为证明其诉讼请求向本院提交了以下证据： 1.劳动保障监察询问笔录两份，拟证明原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间存在合伙关系，双方合伙的工程项目总价3920000元。被告对该组证据的真实性和合法性没有意义，对证据的关联性有异议，认为该劳动监察的询问笔录只是一个片段，不能证明存在合伙关系，另外笔录上书写两者是合作关系，合作关系与合伙关系的性质是不一样的。第三人对该组证据不予认可。 2.2017年9月10日至2017年11月17日的材料款收据及发票一份；2018年3月25日至2018年7月30日第二次材料款及收据一份，拟证明被告应支付原告剩余材料款142 987元。被告对该组证据质证认为，应由被告提交原件，且该组证据没有印章亦无相对人签字，与本案无关。第三人对该组证据不予认可。 3.光盘一份，拟证明被告应退赔原告价值4万元的施工工具。被告对该组证据质证认为是偷录的，不予认可。第三人对该组证据不予认可。 4.证人李某2的证言，拟证明原、被告之间存在合伙关系。被告、第三人对该证言不予认可。 5.证人秦某的证言，拟证明涉案工程是由谢某、李某1的父亲与其共同找才某商议的，原、被告之间不存在合伙关系。被告、第三人对该证言予以认可 被告(反诉原告)为证明其诉讼请求和辩称向本院提交以下证据： 1.建设施工协议一份，拟证明在“2017年异地搬迁建设项目B标段工程”中，反诉原告是唯一实际施工人，没有任何其他合伙人。原告对该份证据的真实性、合法性不持异议，能够证明合同总价为3920000元，予以认可。第三人对该组证据予以认可。 2.农民工工资给付记录一份，拟证明反诉原告超付反诉被告工人工资238900元的事实。原告对该组证据不予认可，认为该组证据来源不明，不具有真实性。第三人对该组证据予以认可。 3.反诉被告欠付五金费清单一份，拟证明反诉被告欠付五金费后，由反诉原告承担，反诉被告应予返还。原告对该组对该组证据不予认可，认为没有印章及相对人签字。第三人对该组证据予以认可。 4.反诉被告欠付蔬菜费清单，拟证明反诉被告欠付蔬菜费后，由反诉原告承担，反诉被告应予返还。原告对该组证据不予认可。第三人对该组证据予以认可。 5.反诉原告将反诉被告工程机械拉走的清单一份，拟证明反诉原告的全部施工机械存放于反诉原告的仓库，反诉被告在工程结束后未经反诉人同意，私自拉走的事实，应当予以返还。原告对该组证据不予认可。第三人对该组证据予以认可。 6.劳动保障监察询问笔录一份，拟证明原、被告之间不存在合伙关系。原告对该组证据予以认可。第三人对该组证据予以认可。 7.证人李某3的证言，拟证明被告欠其18200元，清单上是李某1签的字，因才某是老板，其不能要求李某1还钱。原告对该证言不予认可。第三人对该份证言认可。 8.证人毛某的证言，拟证明被告欠其两万多元。原告对该证言不予认可。第三人对该份证言认可。 对于原告提供的证据1、被告提供的证据6，因两组证据相同，能够反映原、被告不存在合伙关系，只是合作关系，故本院予以采纳；对于原告提供的证据2，因该组证据不能够证明材料款由谁提供，由谁受益，亦无其他结算等证据予以印证，故本院不予采纳；对于原告提供的证据3，因该组证据未能证明施工工具由原告所有，亦不能证实施工工具由被告占有，无其他证据予以印证，故本院不予采纳；对于原告提供的证人证言4，因其证明原、被告之间存在合伙关系，但其知晓是由原告告诉，证明力较弱，故本院不予采纳；对于原告提供的证人证言5，因该份证言能够与第三人陈述及其他证据相互印证，故本院予以采纳；对于被告提供的证据1，因该组证据能够证明涉案工程时间、地点、内容等，与本案具有关联性，故本院予以采纳；对于被告提供的证据2，因该组证据无其他合同、结算凭证等证据予以证明，故本院不予采纳；对于被告提供的证据3、4，因两组证据是销货清单，不足以证明原告欠款的事实，故本院不予采纳；对于被告提供的证据5，因该组证据不具有真实性，故本院不予采纳；对于原告提供的证人证言7、8，因与本案不具有关联性，故本院不予采纳。 经本院审理查明，2017年9月9日，被告与甘肃华成建筑安装工程有限责任公司签订《内部建设施工协议》，由被告承包“2017年异地搬迁建设项目B标段”进行施工，工程总价3924800元，工期2017年9月9日至2017年10月8日。 另查明，谢某、秦某、原告父亲找到被告，商议工程施工事情，被告承包工程后，原告作为涉案工程的记帐员，在工程施工期间，原告组建施工队积极施工，由被告对原告进行结算，原告发放工人工资，被告向原告提供工人工资总计745000元。 本院认为，一、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。1.原告（反诉被告）主张与被告（反诉原告）存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，原、被告之间并未签订正式的书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，原、被告提供的劳动保障监察调查笔录记载是原、被告是合作关系，原告亦无其他证据或证人证言证明两人存在合伙关系；2.合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系的重要考量因素。本案中，案涉工程由被告（反诉原告）承包，原告（反诉被告）未提供证据表明其存在共同出资和共同经营的行为，其所谓的材料款等在庭审中亦表明是垫资而不是出资，原告在工程施工过程中进行记账，组建施工队进行施工，但与发包方结算由被告进行结算，原告并未参与；3.共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件。本案中，原告积极为被告组建施工队进行施工，但是工人工资都由被告对原告进行结算，后由原告代为发放工人工资，在工人工资得不到及时发放时，由被告进行结算发放，两者之间的关系无共享收益、共担风险的构成要件。故，综合现有证据不足以认定原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间存在合伙关系。 二、债是按照合同的约定或者依据法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。本案中，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付剩余材料款142987元和退赔价值4万元的施工工具，因原、被告之间并未签订相应的合同证实被告要求原告垫付材料款及提供施工工具，对于材料款和施工工具是否真正用于案涉工程，在提供材料款及施工工具过程中，各项发票凭证亦无被告签字认可，原告并未提供充足的证据予以证实，亦无原、被告双方的结算凭证证实该数额，故对原告第二、三项诉讼请求，无合同和法律上的依据，本院不予支持；对于反诉原告要求被告返还超付的农民工工资238900元、五金款12489元、生活费20629.2元、机械设备122240元，因原、被告之间并未签订合同约定具体的工人工资费用，五金款、生活费是否超付，无原、被告双方的结算凭证等证据予以证明，机械设备费用是由反诉原告一方制作，并无相对方签字认可，亦无其他证据相互印证，故对反诉原告第一、二、三项诉讼请求，无合同和法律上的依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）李某1的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）才某的诉讼请求； 本诉案件受理费3960元，由原告（反诉被告）李某1负担；反诉案件受理费1980元，由被告（反诉原告）才某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  崔晓辉 人民陪审员  角 太 人民陪审员  邓登杰 {文书日期} 书记员拉加才让 附： 《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。