山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5708号上诉人（原审被告）：烟台开发区金河建筑有限公司。住所地：烟台技术开发区古现街道胜利村驻地。法定代表人：栾平洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：何林，山东福阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁洪正，男，1973年2月14日生，汉族，住威海市火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：刘海元，威海高新田和法律服务所法律工作者。原审被告：栾平洋，男，1971年1月4日生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：何林，山东福阳律师事务所律师。上诉人烟台开发区金河建筑有限公司因与被上诉人梁洪正、原审被告栾平洋财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台开发区金河建筑有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实偏颇，判决显失公平。上诉人烟台开发区金河建筑有限公司（以下简称金河公司）系企业法人，法人无法实施具体民事法律行为，须由法人授权代表来实施。本案中金河公司从未授权他人扣押被上诉人挖掘机，被上诉人也无证据证明上诉人非法扣押涉案挖掘机，理应承担举证不能的不利后果。二、即便上诉人应当承担赔偿责任，一审法院认定的营运损失天数、数额过高，加重上诉人的赔偿责任。资产评估报告书形式上存在瑕疵，价格脱离实际，不应作为定案依据。1、一审法院依被上诉人申请，委托烟台市正平资产评估事务所对涉案挖掘机台班价格及2016年2月18日至2016年8月13日共计177天的营运损失进行鉴定。2018年5月7日，烟台市正平资产评估事务所做出资产评估报告书，该报告存在诸多程序瑕疵，其未进行现场勘查仅单方假设涉案挖掘机正常，并未考虑涉案挖掘机在上述期间内系扣押停止状态，在该状态下并不存在成本，包括驾驶员工资、油料、维修保养费用等，上诉人的损失仅为利润收益，其评估结论每台班3000元，价格过高。据上诉人了解，即便是烟台经济技术开发区管委直管的现名烟台市业迗公用工程有限公司其与涉案挖掘机型号相同的台班费用也仅为2700元，该公司的台班价格比同地区（即本案施工地）的机械台班价格平均还要高100、200元。一审法院作为定案依据的资产评估报告书仅是在原评估报告台班3000元的基础上减去运营成本、人工费、保养费，燃油费、税费计算而来，明显存在瑕疵。2、评估报告确定的燃油费为1100元台班，实际上挖掘机根据施工作业不同，油耗也不同，涉案挖掘机是挖石头的，油耗应为一般台班油耗的1.5倍，评估报告并没有根据实际情况作出评估。挖掘机的保养也并非报告中所称每5000公里进行一次保养，而是每满250-300小时就应进行一次保养，结合本案情况应进行4-5次保养。同时，评估报告没有计算挖掘机使用必需的黄油及磁头损耗，挖掘机施工过程中早晚必须打黄油，黄油损耗极大，磁头也需时常更换，上述费用属于生产成本，应从台班费用中扣除，但在本案评估报告中并未体现更未扣除，客观加重了上诉人的赔偿责任。3、一审法院依据177天计算营运损失明显脱离实际，未考虑营运的实际情况。挖掘机不能独立作业，需要其他车辆配合，夏季为雨季，经常是2个月只能干3-5天，下雨不仅当天不能施工，其后几天也会无法作业，其他季节的下雨天同样也无法施工，应将上述因素考虑在内，扣除相应营运天数。施工期间需要爆破，2016年为施工炸药严管期，炸药经常是一周才能审批下来，在此期间机械无法施工。一审法院不仅没有考虑上述因素，将无法施工的天数扣除，反而将下雨天数39天扣减至20天，明显不符合常理，人为增加营运天数，夸大损失。三、被上诉人怠于行使权利导致损失人为扩大，该部分损失应由其承担，一审法院未进行区分，有失偏颇。根据公安机关的出警记录，案发后，公安机关早已告知被上诉人到法院起诉解决，但是被上诉人一直怠于行使权利，未采取任何措施。根据《民法通则》第一百一十四条规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失扩大；没有及时采取损失致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条也有相同规定，既然公安机关已经告知被上诉人到法院起诉，其就应当及时采取措施，主张权利，但是被上诉人一直怠于行使权力，任由挖掘机停止，损失与上诉人无关。被上诉人梁洪正未到庭，庭后辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿。请求驳回上诉，维持原判。原审被告栾平洋未答辩。梁洪正向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带赔偿非法扣押车辆给原告造成的营运损失451440元、拖车损失70000元，损失共计521440元。2、诉讼费用二被告承担。2018年6月12日，原告变更诉讼请求为要求二被告赔偿非法扣押车辆给原告造成的营运损失531000元、拖车损失65000元，共计596000元，诉讼费用被告承担。事实与理由：2016年2月28日早晨，原告发现其停放于山后初家村八角电厂工地用于施工的一台沃尔沃牌挖掘机不见了，当即向山后初家边防派出所报警，车上装有定位系统，经派出所民警查找，丢失的挖掘机在被告处找到。被告以原告欠其挖运土方工程款为由恶意扣押车辆，经派出所民警再三调解仍不放车，车辆一直由被告扣押。后该挖掘机贷款的担保公司济宁银通源非融资性担保公司将该车辆从被告处强行拖走，产生拖车费用70000元。被告非法扣押车辆的行为给原告造成了营运损失及拖车损失，应予以赔偿。原告请求法院查明事实，判决支持原告的诉讼请求。被告烟台开发区金河建筑有限公司、被告栾平洋共同辩称，一、被告从来没有扣押过原告的挖掘机，原告所诉毫无事实根据。烟台开发区金河建筑有限公司系一企业法人，法人本身无法实施具体的民事法律行为，法人实施民事法律行为必须由法人的授权代表来实施。本案中，金河建筑公司没有授权任何人员扣押原告的挖掘机，原告诉称金河建筑公司非法扣押其挖掘机应提供充分的证据证明，否则原告的诉请不能成立。栾平洋与原告不认识，公司之间的工程业务均由具体工作人员处理，栾平洋与原告之间素无往来，从不联系，从来没见过原告的挖掘机，更不存在扣押事实。原告主张栾平洋非法扣押挖掘机，请问栾平洋在何时？何地？采用何种方式扣押？原告对此有何证据证明？二、对原告诉请的各项损失不予认可。二被告认为原告主张的所谓损失，或无证据证明；或与本案无关联性；或系原告自己人为扩大的损失，均不应予以支持。原告主张的所谓车辆被扣押期间，正值冬季及春节停工期间，原告的挖掘机当时没有营运，不存在营运损失，原告的挖掘机当时应当是在工地闲置，如果是正在营运施工，怎么可能被扣押呢？由此可见，原告挖掘机当时并无损失。按照公安机关出具的出警证明，案发后，公安机关告知原告到法院起诉解决，但原告一直未采取任何措施，防止损失的扩大。根据《民法通则》第一百一十四条规定：当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条也有相同的规定。既然公安机关已经告知原告到法院起诉，原告就应当及时地采取措施，主张权利，但原告却一直怠于行使权利，任由挖掘机停滞，人为的扩大损失，直到金河建筑公司向法院起诉原告索要工程款后，原告才主张所谓的挖掘机营运损失，显然是不成立的。原告主张的所谓拖车损失7万元，系原告未按时偿还挖掘机贷款，而被济宁的担保公司拖回车辆产生的费用，与本案的扣押行为无因果关系。如果原告按时偿还贷款，则不会产生上述费用，故上述费用应由原告自己承担，与被告无关。另外，上述7万元费用是否产生？是否真实存在？是否合理？尚无法确定。综上，二被告认为，本案原告因欠金河建筑公司工程款，而被金河建筑公司诉至法院，原告为了抵赖债务，故而恶意诉讼。请求法院依法查明事实，分清是非，公正裁决，以维护二被告的合法权益。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年10月23日，华能烟台八角热电有限公司（甲方）与三山爆破工程有限公司（乙方）签订厂区场地平整施工合同（以下简称施工合同），就三山爆破工程有限公司承包华能烟台八角电厂“上大压小”机组工程厂区场地平整承包事宜进行约定，工程范围包括土石方爆破、挖运、回填及平整施工。上述施工合同签订后，三山爆破工程有限公司（甲方）与梁洪正（乙方）签订单项承包合同，约定工程名称为场地平整土石方工程，工程地点为烟台市开发区大季家街道山后初家村西，工程内容为场地土石方及路基土石方的挖、运、推平、碾压、边坡清理、修整、大块破碎、土石方外运、路基成形、便道修理维护、洒水降尘等全部内容（包括但不限于以上内容）。合同第十条约定，梁洪正不得将本合同项下的作业转包或再分包给他人，否则梁洪正将依法承担责任。签订单项承包合同后，原告梁洪正又将其中的土方挖运工程分包给被告烟台开发区金河建筑有限公司施工，未签订书面分包合同。原告梁洪正和被告烟台开发区金河建筑有限公司在此过程中发生矛盾。2016年12月29日，烟台市公安局经济技术开发区分局山后初家边防派出所出具出警证明，载明，2016年2月18日8时许，山后初家边防派出所接梁洪正报警称：其停放在山后初家村八角电厂工地的沃尔沃牌挖掘机被盗。经调查，系梁洪正与栾平洋存在经济纠纷，民警通知双方到法院提起民事诉讼。一审庭审过程中，原告梁洪正提交济宁银通源非融资性担保有限公司的赎车通知一份，无落款日期，内容为，梁洪正先生：2013年5月，你购买了济南天业工程机械有限公司销售的沃尔沃挖掘机（型号：EC290BLC,机编号：19489）壹台，并由我司为你因购买上述设备的贷款提供担保。现因你逾期还款，我司根据销售担保协议约定，截至2016年8月16日，你已经产生逾期欠款本金122796.16元，逾期利息6033.55元，执行费用70000元，律师费5000元。根据销售担保协议相关约定，你已经构成根本违约，我司有权并已经将设备取回。现再次通知你务必于收到本函之日起7日内，前来我司办理赎机手续，否则我司将对上述挖掘机按市场价格予以变卖，以多退少补的方式将所得款（所得款以变卖价格计算）用于偿还你因购买挖掘机项下产生的所有债务包括但不限于实现债权费用及变卖费用等！2016年9月22日，梁洪正（甲方）与济宁银通源非融资性担保有限公司签订协议书一份，内容为：甲方于2013年5月购买了济南天业工程有限公司销售的沃尔沃挖掘机（型号：EC290BLC,机编号：19489）一台，由乙方为甲方因购买该设备的贷款提供担保。截至2016年8月16日，甲方产生逾期欠款本金122796.61元，逾期利息6033.55元。因甲方逾期偿还贷款，根据销售担保协议的约定，甲方构成根本违约。乙方借助车辆定位系统在烟台开发区金河建筑有限公司古现大街附近一沙场内找到该车辆，并于2016年8月16日将该车取回至乙方处。现双方就逾期贷款及车辆的处理，达成如下协议：本协议签订之日，甲方向乙方支付欠付本金、利息共计13万元及因拖车产生的费用6万元。甲方支付上述费用（共计19万元）后，方可将车辆取回，取回车辆的费用全部由甲方自行承担。上述约定内容履行完毕，双方再无其他争议。同日，原告梁洪正通过银行转账的方式将190000元支付给济宁银通源非融资性担保有限公司。庭审中，原告主张从济宁银通源非融资性担保有限公司赎回车辆后，第二天，即2016年9月23日，原告从济宁银通源非融资性担保有限公司处将挖掘机又拖回威海，产生了拖车费5000元，原告向王宪胜支付拖车费5000元。在一审审理过程中，原告申请鉴定涉案挖掘机台班价格及2016年2月18日至2016年8月13日共计177天期间的营运损失。经法院委托，2018年5月7日，烟台市正平资产评估事务所出具了烟正平评字[2018]F002号资产评估报告书，结论为涉案挖掘机台班价格为每台班（1台班为工作8小时）3000元，2016年2月18日至2016年8月13日共计177天期间的营运损失为531000元。关于该鉴定报告，原告质证称，我方认可鉴定结论，从该鉴定报告中评估方法的介绍以及选择，鉴定机构选取市场法进行评估，具备采用市场法进行评估的前提条件，并且涉案的挖掘机型号确定，评估报告中也解释得很清楚，相同或类似的可比交易案例较多，市场信息也容易获得，所以采取市场法进行评估。第二，因为涉案挖掘机被被告扣押之时正在工地施工，所施工的涉案工程是在2016年8月底才结束，所以如果被告不扣押涉案挖掘机，该挖掘机是要在工地一直工程作业的，被告扣押涉案挖掘机，无法施工，为保证施工的进度，原告势必另行找其他的挖掘机进行施工，因此，评估报告对于营运损失按照市场法进行评估也是符合客观事实的。另外，原告所施工的工程所需挖掘机作业，平均每天的实际工作量在10小时以上，鉴定报告按照8小时来评估价格实际上并不能完全补偿给原告造成的损失。二被告质证称，我方不认可该鉴定报告。理由如下：1、鉴定报告的结论是挖掘机每个台班3000元的损失，该结论是如何评估计算出来的并没有在报告中予以详细说明，该价格当中包含哪些费用也没有予以说明，所以我方认为该评估结论证据不充分。2、该鉴定结论与本案所争议的损失没有关联，起不到证明原告主张的作用。该报告3000元的价格是指在挖掘机正常作业的情况下市场的台班交易价格，该价格包括成本和利润，其中成本有挖掘机驾驶员工资、油料费用、维修保养折旧的费用，另外再加合理的利润，而本案所争议的事实是涉案的挖掘机在此期间并非处于正常工作状态，按原告主张是处于扣押停滞的状态，因此，在这种状态下是不存在成本的，包括驾驶员工资、油料、维修保养费用等，即便是原告方有损失，也仅是挖掘机的利润收益而已。根据评估报告第3页倒数第二、三行所介绍的评估方法，本案应当是采取收益法的评估方法来确定涉案挖掘机的损失，而不应当采用市场法，在评估报告中评估机构称“本次委托评估的机器设备，不具备单独的获利能力，故不采用收益法进行评估”，该认定显然是错误的。3、鉴定机构鉴定程序违法，存在严重瑕疵，根据评估报告第6页特别事项说明的第三项中，鉴定机构并没有在本次鉴定中进行现场勘察，甚至都没有见到被评估的挖掘机，只是假设被评估的挖掘机是正常的，无瑕疵的，而且鉴定机构对此并未征得过被告的同意，所以我方认为在这个问题上鉴定机构程序严重违法。综上，我方认为该鉴定报告不能作为本案认定事实特别是认定原告所主张损失的依据，我方请求法院要求鉴定机构重新予以说明或者补充鉴定，如果不能补充鉴定，我方要求按照收益法进行重新鉴定，要求按照收益法对涉案挖掘机的损失进行鉴定，在鉴定当中要求现场对挖掘机进行勘查、勘验。原告花费鉴定费4460元。因需要鉴定涉案挖掘机2016年2月18日至2016年8月13日177天期间毛收入扣除成本之后的利润，烟台市正平资产评估事务所于2018年7月30日出具了烟正平评字[2018]F002-1号资产评估报告书，结论为涉案挖掘机台班价格为每台班（1台班为工作8小时）1435.58元，2016年2月18日至2016年8月13日177天期间的营运损失为254097.66元。原告质证称，我们对鉴定报告真实性没有异议，我们也尊重鉴定结论，但是鉴定出的损失，实际上是小于给我方造成的损失，价格有点偏低。二被告质证称，有异议，该鉴定报告程序上存在重大瑕疵，鉴定报告书第三页第八项，评估程序实施过程和情况中载明本次评估于2018年4月23日开始，到2018年4月27日结束，但事实上针对挖掘机的利润损失鉴定是在上次庭审以后法院又重新委托的补充鉴定。而上次开庭的时候是2018年7月16日，怎么可能在法院还没有委托的时候，审计机构就进行了相关的评估工程。或者说针对上次庭审中双方所争执的挖掘机运营成本的问题，审计机构根本没有重新予以评估，从整个该评估报告的内容来看，仍然是套用上一次的鉴定报告。仅仅是将数值做了一下改动，连工作时间都没有进行任何的变更。所以我们认为鉴定机构在程序上严重不负责任，存在重大的瑕疵，该报告显然不能作为本案定案的依据。二、报告对鉴定结论所认定的价格是如何计算出来的没有进行详细的、合理的说明，特别是在上一次鉴定的基础上又扣除了那些经营成本，最后得出这一次的鉴定结论，没有任何的说法，我们认为作为鉴定机构应对其出具的鉴定结论形成的过程，具体数据如何计算出来的，甚至包括市场询价、现场勘验等数据都要在报告中予以明确的公示，但是该份报告对此没有予以明确。我们认为鉴定报告不足以作为认定本案事实的依据。三、该报告结论价格过高，按每天1435元计算，每年约为52万元，而原告购置的设备价格是78.5万元，按此计算一年半就收回了设备的成本，显然也是不现实的不合理的，另外根据原告自己上次庭审中所陈述的经营成本，该段时间每天300元，八小时油料约2000元，尚未计算设备的维修折旧以及税金，按照上次鉴定3000元的毛收入计算，那么这个利润，原告陈述的利润与该次评估的结果相差不大，对综上我们认为该份报告程序违法结论依据不足，我方要求重新进行鉴定，或申请鉴定人员出庭。根据二被告的申请，烟台市正平资产评估事务所的鉴定人员王忠诚、宫昭利出庭接受质询,二人出庭陈述称，该事务所于2018年4月20日接受了烟台开发区法院的委托，对梁洪正一案进行鉴定，从2018年4月23日开始到4月27日结束了现场作业，第一次正式出具鉴定报告时间2018年5月7日，4月27日至5月7日之间是我们所进行勘察、查询、三级复核等等。2018年7月25日，我所接到了烟台开发区法院要求进一步委托鉴定的申请，经过我们的有关数据测算，二次鉴定报告的出具时间为2018年7月30日，重新测算有机械台班费3000元/台班，工作时间为8小时/台班，运营成本、人工费为350元/台班，也是按照8小时，燃油费1100元/台班，按照同一型号类似的挖掘机测算，保养费700元/次，按照每5000公里保养一次，相关税费按照所在行业3%的增值税再加附加税12.5%及印花税千分之5计算，计算到最后每个台班的利润为1435.58元。据此，法院认为，二被告申请重新鉴定无事实和法律依据，法院不予支持。出庭费用为500元。在一审审理过程中，二被告提交了烟台经济技术开发区气象局气象证明一份，载明，烟台开发区2016年2月18日至2016年8月13日期间降水日数共计39天，资料来源开发区管委区域自动站，区域站资料未经人工审核，仅供参考。二被告据此主张因天气原因挖掘机无法正常施工，该部分天数应予以扣除。原告质证称，该气象证明没有出具证明的单位负责人及制作材料的人员签名，不符合民诉法的证据要件，且已经注明区域站资料未经人工审核，仅供参考，因此不具有任何证明力，降水并不影响施工作业，该材料无法证实被告拟证明的问题，主张扣除天数没有依据。一审法院认为，被告烟台开发区金河建筑有限公司与原告梁洪正发生经济纠纷，其应当采取合法手段依法维护自己的利益。现被告烟台开发区金河建筑有限公司采取扣押原告挖掘机的方式，侵犯了原告的合法权利，对于因此给原告造成的损失，应当予以赔偿。关于原告主张的拖车费65000元，原告陈述称因为被告一直扣押挖掘机，原告无法取回，原告停止了还贷，原告购买挖掘机时的贷款担保公司济宁银通源非融资性担保有限公司将挖掘机从烟台开发区拖到济宁银通源非融资性担保有限公司。对此，法院认为，原告的挖掘机被被告烟台开发区金河建筑有限公司扣押，与原告停止向贷款方还贷款是两个法律关系，二者没有必然联系，因原告停止还贷导致担保公司济宁银通源非融资性担保有限公司将挖掘机拖走，由此产生的拖车费与被告烟台开发区金河建筑有限公司扣押挖掘机没有因果关系，因此对于原告主张拖车费65000元，因无事实和法律依据，法院不予支持。关于涉案挖掘机被扣押期间的营业损失，经烟台市正平资产评估事务所评估177天共254097.66元。关于二被告抗辩的该期间降水39天应予扣减，因挖掘机一般露天施工，降水对此确实有影响，但该39天降水对于涉案挖掘机究竟影响有多大，双方均未举证加以证明，法院根据本案的具体情况及日常生活经验，酌情扣减20天。因此，原告的挖掘机在该期间的营业损失调整为225386.06元。庭审中，原告认可被告烟台开发区金河建筑有限公司扣押了涉案挖掘机，且与原告发生经济纠纷的是被告烟台开发区金河建筑有限公司，因此，原告起诉被告栾平洋无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条以及其他相关法律规定，一审法院于2019年3月19日判决：一、被告烟台开发区金河建筑有限公司在判决生效之日起十日内赔偿原告梁洪正挖掘机营运损失225386.06元；二、驳回原告梁洪正对被告栾平洋的起诉；三、驳回原告梁洪正的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9014元、鉴定费4460元，共计13474元，由原告梁洪正负担7650元，由被告烟台开发区金河建筑有限公司负担5824元。出庭费用500元由被告烟台开发区金河建筑有限公司负担。本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据公安机关的出警证明、当事人的陈述、挖掘机丢失等事实和证据，一审法院认定上诉人金河公司非法扣押被上诉人挖掘机，侵犯了被上诉人财产权正确、合法。上诉人主张其没有扣押挖掘机，证据不足，理由不当，与案件事实不符，本院不予支持。关于涉案挖掘机被扣押期间的损失，烟台市正平资产评估事务所出具了评估报告，该报告一审时进行了质证，一审法院依据评估报告及当事人的意见，考虑本案实际情况及天气影响，对涉案挖掘机的损失所作调整和认定公平、合理、合法。上诉人对损失认定所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人故意扩大损失，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人烟台开发区金河建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4681元，由上诉人烟台开发区金河建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十一月二十日书记员  王 琪