云南省丽江市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)云07民终159号之一上诉人（原审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司。统一社会信用代码:91530722709862230Q。住所地：云南省永胜县期纳镇满官村。法定代表人：欧俊，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：闫雷，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨学武，男，汉族，1966年12月15日生，初中文化，云南省永胜县人，农民，住永胜县。上诉人云南永保特种水泥有限责任公司（以下简称永保公司）因与被上诉人杨学武民间借贷纠纷一案，不服永胜县人民法院（2018）云0722民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。其间，因永保公司所涉民间借贷系列案情况复杂，本院依法延长审限三个月。后因永保公司对已生效的同类案件向云南省高级人民法院申请再审，本院于2019年6月18日裁定本案中止诉讼。现根据云南省高级人民法院指令本院对相关案件进行再审后作出的裁定，依法恢复本案诉讼。本案现已审理终结。永保公司上诉请求：1、撤销原判，发回一审法院重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当充分考虑刑民的交叉，不应当以永胜县公安局的认定作出民事判决，造成难以挽回的后果。（一）上诉人所涉民间借贷案完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准。2010年5月7日发行的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“第二十八条[非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；”同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释第一条、第三条也详细规定了关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”满足条件、追究刑事责任的条件。从永保公司所涉民间借贷的基本情况来看，其所涉民间借贷债权人数百人，借贷金额高达数亿元，完全符合非法集资犯罪的构成要件及立案标准，且情节极其严重并造成了恶劣的社会影响。同时，纵观永保公司所涉巨额民间借贷债务,结合整个股权转让过程来看，公司不仅存在非法吸收公众存款的非法行为，而且在股权转让过程中存在严重的债务欺诈行为，加之在数亿元的民间借贷债务中，一部分款项无转账凭证，一部分巨额款项系支付给案外人（包括自然人及金山工贸），债务人主张的借款并未归集到公司，也未用于公司生产经营，部分借款债权可能为虚假债权。基于上述特殊复杂的原因，除了非法吸收公众存款的行为外，本案可能还涉及其他违法犯罪行为，唯有通过公安机关的侦查排查才能够正本清源，否则，市场经济秩序难以保障。永胜县公安局在未经调查核实的基础上作出的认定严重违反法定程序且违背了客观事实，法院虽然不具备指令公安机关立案侦查的司法职能，但根据宪法对于法院与检察机关、公安机关之间“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的定位，法院有适用一切合法手段查明事实、维护公平正义的法律使命。鉴于此，一审法院应通过中止案件审理等手段，排除永胜县公安局不符合事实、法律认定的不良作用，不应基于永胜县公安局错误的认定，将该案作为民事案件受理审理并判决，造成难以挽回的后果。（二）本案与非法集资犯罪行为并非两个相互独立的法律关系，不管是基于刑民交叉的处理原则，还是基于司法实践考虑，都应当适用“先刑后民”。首先，本案属于一个行为同时引起刑事与民事责任，且刑事责任的认定直接影响主体民事行为的效力、主体间约定的适用。其次，虽然民事责任的承担并不影响刑事责任的承担，但刑事责任的承担却会影响民事责任的承担。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”可见，不单单是本金，还包括所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，所以规定已经给付的利息要予以追缴并视情况之需折抵本金。对剩余尚未给付的利息，自然也就不再负给付义务了。再者，本案按照民事法律规定进行判决，甚至是集资参与者以生效判决为依据申请强制执行，一旦公安机关立案侦查，将犯罪事实进行固定，数百份生效判决效力如何认定？已进入执行阶段的案件又该何去何从？综上，本案并不满足“刑民并行不悖”甚至是“先民后刑”的条件，应当适用“先刑后民”的审判规则。二、根据双方约定，本案不具备起诉条件，被上诉人的起诉应当被驳回。《暂支款项申请书》明确记载：“被上诉人收到暂支款后，在针对永胜永保财务审计完毕之前，不向永胜永保通过任何形式主张权利”，根据该约定，在永胜永保财务审计完成之前，被上诉人的起诉条件尚不具备。上述约定是上诉人、被上诉人之间的真实意思表示，且受《民法通则》和《合同法》的调整。根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定，不应该被认定为无效。相反，根据意思自治原则的精神，在私法领域，当事人之间有约定的从约定，无约定的从法定。既然当事人约定放弃诉讼和仲裁权利，且并无任何法律规定当事人不得放弃诉讼权利，就应该得到法律的认可，应该是有效的。另外，根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即当事人可以在法律允许的范围之内自由地处分自己的民事权利和诉讼权利，也就是说，只要当事人在对自己的民事权利和诉讼权利进行处分时，不违反法律和行政法规的强制性规定的，那么，这种处分行为是得到法律的认可的，受到法律保护的。被上诉人不遵守诚信原则，出尔反尔，在领取款项后违背约定提起诉讼，不应得到法律的支持，其起诉应当被驳回。三、被上诉人并未提供转款凭证，不能证明付款真实性，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平。借款合同系实践合同，需要实际履行方成立并生效。本案中被上诉人并未能提供转款凭证或资金来源证明，事实上上诉人也未收到款项，本次诉讼涉及虚假诉讼，在不能排除伙同财务人员串联的情况下，一审法院认定债权债务关系依法成立，判决上诉人承担民事赔偿责任是极不公平的。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案无法排除虚假诉讼，一审法院未严格审查诉讼的真实性，他人利用原告主体身份进行虚假诉讼，破坏司法秩序，损害国有资产完满。四、涉案款项发生于股权转让基准日之前，且原股东并未对新股东进行披露，上诉人对该涉案款项既不知情也未参与，处于被欺诈、蒙蔽的状态，一审法院判决上诉人支付借款本息显失公平。上诉人原为谭国仁控股公司，后谭国仁将公司100%的股权转让给西南水泥有限公司，谭国仁进行股权转让时明确承诺已经向新股东披露了全部公司债务。《股份转让协议》第14.1条约定：被告公司的或有负债，全部由谭国仁承担。或有负债具体包括但不限于：（1）因交接完成日之前的违约或违法行为、担保、诉讼、仲裁及行政处罚等事项，致使被告遭受的经济损失。（2）截至交接完成日已发生但未在截至交接基准日的《交接审阅报告》中反映的负债。根据《交接协议》，交接基准日为2012年4月30日，被上诉人主张的借款形成于股权交接基准日之前，应当由谭国仁承担还款责任。且谭国仁在股权转让时存在合同欺诈行为，在永胜法院受理的全部民间借贷批量案件中均未向新股东披露股权转让交接日之前形成的债务。一审法院未对此事实作出认定就判令上诉人支付本息，是极不负责任的表现。综上所述，本案涉嫌刑事犯罪，不应按照民事关系作出判决，上诉人恳请二审法院查明事实，结合法律的规定驳回被上诉人的起诉或将案件中止审理，将本案移送检察机关进行司法监督，督促侦查机关依法立案受理，查明事实后再行处理。被上诉人杨学武二审辩称：一、上诉人借款时并未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,故而其行为不具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的特征，不构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案是法人与自然人之间的借款行为，其性质为民间借贷合同纠纷。永胜县公安局认定本案属于民间借贷，未予刑事立案是合法的。即便本案涉嫌非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，实施该行为的犯罪嫌疑人也是上诉人和具体责任人。上诉人是国有公司，其内部是否涉嫌刑事犯罪应另当别论，与本案无关。二、上诉人与被上诉人的民间借贷法律关系事实清楚，证据确实充分，双方的借贷合同成立并合法有效。被上诉人提交法院的《借款合同》和《收据》已充分证明双方之间为借贷合同关系，且被上诉人已实际履行了借款交付义务。双方之间的民间借贷合同从上诉人出具《收据》时就已成立并生效。至于上诉人主张其未实际收到借款，应自行提供证据加以证明，否则应承担举证不能的后果。另外，上诉人借款后支付了被上诉人部分利息，并已由其财务人员在《收据》上载明，这也印证了双方之间存在借贷关系的事实。三、上诉人到期不履行借款合同义务，已严重违约，应当依法按约还本付息。四、根据相关法律规定，法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担。因此，上诉人作为承继公司，不管其前身是谁，其均应对合并前的债务承担责任。此外，根据合同相对性，合并双方签订的《股权转让协议》对外没有约束力，上诉人提出本案债务应由原股东谭国仁承担的主张于法无据。至于上诉人提出的资不抵债及职工下岗造成社会不稳定等理由，其应依法自行担责。五、上诉人自制的《暂支款项申请书》规定其最终认定本案民间借贷是否成立并有效，被上诉人在其未作出认定即财务审计完毕之前不许通过任何形式向其主张权利的内容严重违法而无效。但被上诉人在《垫付及暂支款项申请书（三）》第三条第二款中的承诺是合法有效的，有权向上诉人主张原约定的利息。并且永保金山分公司是永保公司的分公司，总公司应依法对分公司的债务承担连带偿还责任。综上所述，上诉人的上诉无理，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。杨学武向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付借款本金87795元及利息33488元，合计121283元（利息已计算至2018年8月31日，其中72675元本金自2018年9月1日起至本金清偿为止的利息按年利率5.6%另行计算；其中15120元本金自2018年9月1日起至本金清偿为止的利息按年利率9.6%另行计算）；二、本案的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告云南永保特种水泥有限责任公司分三次向原告借款。分别于2006年5月20日借款30000元、于2007年5月25日借款65000元、于2008年5月25日借款15120元。原告交付款项给被告，被告分别向原告出具了《收据》，确定年利率为9.6%，其中2008年5月25日借款《收据》中载明系占用费入资。另外2006年5月20日借款原、被告双方还签订了《借款协议》，该笔借款利息已支付至2013年5月19日；2007年5月25日借款、2008年5月25日借款被告均支付利息至2013年5月24日。原告分别于2016年2月1日、2018年3月29日向被告出具了《暂支款项申请书》。其中载明“若审计结果确认申请人的债权的清偿义务主体为永胜永保，则申请人本次申请暂支款项从债权本金中予以扣除”等内容。2018年3月29日的《暂支款项申请书》针对的债权金额为80750元，同时载明“债权利息的计算标准为年利率5.6%”。被告遂偿还了原告本金共计22325元。后因被告拒不给付其余款项，原告经多次催要未果，遂诉至本院请求支持其诉请。一审法院认为，被告永保公司认为本案涉嫌刑事犯罪，永胜法院在审理同类案件的过程中将相关线索材料移送永胜县公安局后，永胜县公安局以“云南永保特种水泥有限责任公司所涉借贷属民间借贷。其所涉民间借贷法律关系属民事法律调整范畴”复函我院，未予立案。故对被告永保公司关于该案涉嫌刑事犯罪、有待侦查机关侦查终结、就债权债务的真实性、债权金额确定之后才能处理偿还问题的主张，不予支持。合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告将款项借给被告云南永保特种水泥股份有限公司，被告应按约定履行还本付息的义务。现被告方未按约定偿还所欠本金并支付所欠利息，原告的诉请符合法律规定，对其合法的诉讼请求本院予以支持。原告于2018年3月29日出具的《暂支款项申请书》针对债权金额为80750元，即借款时间为2006年5月20日、2007年5月25日的所欠借款本金，《暂支款项申请书》将借款利息计算标准变更为年利率5.6%，未违反相关法律规定，本院予以支持。另，借款时间为2008年5月25日的借款，虽系占用费入资，即其他借款利息转为本金，但原告主张按年利率9.6%支付利息，未超出法律规定，予以支持。一、借款时间为2006年5月20日，金额为30000元借款，利息已给付至2013年5月19日。2013年5月20日起至2016年2月1日期间，欠利息4391.37元；2016年2月1日归还本金14250元，欠本金15750元未归还，2016年2月2日至2018年3月29日期间，欠利息1903.65元；2018年3月29日归还本金1575元，欠本金14175元未归还。二、借款时间为2007年5月25日，金额为65000元借款，利息已给付至2013年5月24日。2013年5月25日起至2018年3月29日期间，欠利息16723.75元；2018年3月29日归还本金6500元，欠本金58500元未归还。以上两笔借款，至2018年3月29日，共计欠本金72675元未偿还，欠利息23018.77元未支付。三、借款时间为2008年5月25日，金额为15120元借款，利息已给付至2013年5月24日。2013年5月25日起至2018年3月29日期间，欠利息7031.80元，欠本金15120元未归还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国公司法》第九条第二款之规定判决：一、由被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告杨学武欠款本金人民币72675元、利息人民币23018.77元（利息已计算至2018年3月29日。2018年3月30日起的利息按年利率5.6%另行计算）。二、由被告云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告杨学武欠款本金人民币15120元、利息人民币7031.80元（利息已计算至2018年3月29日。2018年3月30日起的利息按年利率9.6%另行计算）。案件受理费人民币2725元，由被告云南永保特种水泥有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认为,上诉人永保公司与被上诉人杨学武发生的纠纷是因上诉人（其前身云南永保特种水泥股份有限公司）未按约定期限偿还借款而引发的民间借贷纠纷。归纳当事人的诉辩主张及理由，其争议焦点除该借贷事实是否真实有效、应否偿还本息外，最主要的争议焦点在于该借贷行为是否涉嫌非法集资等犯罪，应否按“先刑后民”方法移送侦查机关甄别后再予受理。经查，与上诉人有关并诉至法院的民间借贷纠纷系列案多达数百件，案涉金额超亿元。鉴于业经本院审结并生效的部分案件，经上诉人申请再审后，被云南省高级人民法院裁定指令本院再审，本院现已作出撤销相关判决，驳回原告起诉的裁定。为统一裁判尺度，防范因该类案件发生区域性、系统性风险，需对该类借贷行为本身是否涉嫌犯罪进行认定。综上,依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销永胜县人民法院（2018）云0722民初912号民事判决；二、驳回杨学武的起诉。一审案件受理费2725元退回杨学武，上诉人云南永保特种水泥有限责任公司预交的二审案件受理费2725元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  王雪飞审判员  李建华审判员  马 昕二〇一九年十一月二十九日书记员  杨向梅