广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10996号上诉人（原审原告）：佛山市南海区拾力食品商行，经营场所广东省佛山市南海区大沥镇谢边工业区（土名：二级坦）广佛路段金都大酒店南行110米的商铺，统一社会信用代码92440605L6825317XD。经营者：陈子轩，男，汉族，1979年12月21日出生，住广东省佛山市顺德区**********康城花园二期尚域尚美苑8座601，公民身份号码441************019。委托诉讼代理人：陈旺，广东信孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学志，广东信孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李键均，男，汉族，1985年9月21日出生，住广东省佛山市禅城区***35号504房，公民身份号码440************43X。委托诉讼代理人：黎秀丽，广东金舵律师事务所律师。上诉人佛山市南海区拾力食品商行（以下简称拾力食品商行）因与被上诉人李键均劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认佛山市南海区拾力食品商行与李键均于2018年8月28日至2019年4月3日期间存在劳动关系；二、佛山市南海区拾力食品商行应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年12月及2019年1月工资差额共254.35元予李键均；三、佛山市南海区拾力食品商行应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年9月28日至2019年1月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12769.35元予李键均；四、驳回佛山市南海区拾力食品商行的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”上诉人拾力食品商行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、拾力食品商行与李键均之间属于民事货物运输承揽合同关系，不属于劳动合同关系。拾力食品商行与李键均口头约定不是劳动合同关系，而是承揽合同关系。根据双方约定，拾力食品商行提供车辆及支付燃油费，李键均负责运送。因为拾力食品商行工作日有很多食材需要运送，故约定李键均需要根据拾力食品商行上班时间运送，即上午8点到拾力食品商行等候配送食材，每成功运送一张单就向李键均支付20元的服务费，每月21日左右进行结算。运输期间李键均需保证车辆性能状况良好，以保障拾力食品商行货物安全运输至指定地点。因交通事故、交通违章、机械故障所造成的损失由李键均负责，如造成拾力食品商行的损失均由李键均负责赔偿。故拾力食品商行认为，其与李键均之间属于民事货物运输承揽合同关系，不属于劳动合同关系。二、李键均送货车辆是否属于拾力食品商行或拾力食品商行经营者所有，不应作为认定劳动关系的条件。因李键均暂时无法提供车辆送货，且拾力食品商行急于送货，故向李键均提供送货车辆，但会提高送货服务费用。故送货车辆是否属于拾力食品商行或拾力食品商行经营者所有，只是影响送货服务费用的标准，不应作为认定劳动关系的条件。综上，拾力食品商行上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2.改判确认拾力食品商行与李键均之间不存在劳动关系；3.改判拾力食品商行无需向李键均支付2018年12月及2019年1月工资差额共254.35元；4.改判拾力食品商行无需向李键均支付2018年9月28日至2019年1月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额12769.35元；5.本案全部诉讼费用由李键均承担。针对上诉人拾力食品商行的上诉，被上诉人李键均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回拾力食品商行的上诉请求，维持原判。拾力食品商行的上诉无事实依据。拾力食品商行、李键均在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及已查明的事实，本案的主要争议焦点是拾力食品商行与李键均之间是否存在劳动关系，从而确定拾力食品商行应否向李键均支付工资差额及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于拾力食品商行与李键均之间是否存在劳动关系的问题。虽然拾力食品商行与李键均分别主张双方之间的关系为承揽关系或劳动关系，但由于双方并未签订劳动合同或承揽合同，故只能根据双方履行权利义务过程中的行为特征来判断双方之间关系的性质。而承揽关系与劳动关系主要的区别特征在于，承揽人系按照自己的工作需要安排工作时间而无需遵守定作人的考勤制度；承揽人一般是利用自己的生产工具和技术特长完成定作人的任务；承揽人在承接某一定作人的承揽合同同时不禁止其承揽其他定作人的承揽合同。对此，首先，拾力食品商行在诉讼中确认，李键均需要按照其要求的上班时间上班，李键均运送货物驾驶的车辆权属人为拾力食品商行的经营者陈子轩。由此可知，李键均需要遵守拾力食品商行的上班时间，李键均的劳动工具由拾力食品商行提供，即拾力食品商行与李键均之间的关系不符合承揽关系的特征。其次，拾力食品商行的经营者陈子轩在每月21日左右向李键均转账支付一笔款项，该转账周期、转账数额均与劳动关系中劳动者在相对固定结算周期内收到相对固定的工资收入的特征相符，拾力食品商行否认上述款项为李键均的工资，但对此未能提交证据予以反驳，故本院认定上述款项为拾力食品商行向李键均支付的工资。最后，从本案事实来看，李键均与拾力食品商行符合建立劳动关系的主体资格，李键均在拾力食品商行从事的工作属于拾力食品商行的业务组成部分，拾力食品商行每月向李键均支付劳动报酬，结合李键均在2019年1月17日驾驶车辆运送拾力食品商行的货物时发生交通事故受伤的事实，可以认定拾力食品商行与李键均之间存在劳动关系，原审法院对此处理并无不当，本院依法予以维持。在诉讼中，拾力食品商行对于其与李键均在2018年8月28日至2019年4月3日期间存在关系的事实无异议，故原审判决认定拾力食品商行与李键均在2018年8月28日至2019年4月3日期间存在劳动关系，处理并无不当，本院依法予以维持。关于拾力食品商行应否向李键均支付2018年12月及2019年1月工资的问题。对此，首先，李键均的月工资标准。李键均主张其每月工资为3500元，虽然拾力食品商行对李键均主张的月工资标准不予确认，但拾力食品商行并未提交工资支付台账等证据予以反驳，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，应由拾力食品商行承担举证不能的不利后果。故原审法院采信李键均的主张，确认其月工资标准为3500元，处理并无不当，本院予以确认。其次，李键均2018年12月份及2019年1月份的出勤天数。因拾力食品商行并未举证证明李键均的出勤情况，而拾力食品商行作为用工管理方，具有对其员工进行管理的权利和义务，对其员工的出勤情况进行管理记录是其用工管理的应有之义，但本案中拾力食品商行并未提交证据予以证明李键均的出勤情况，应由其承担举证不能的不利后果。因此，原审法院根据李键均主张的出勤天数，按李键均的月工资标准计算其2018年12月份及2019年1月份的工资，扣减拾力食品商行已发放的工资数额，认定拾力食品商行应向李键均支付2018年12月份及2019年1月份工资差额254.35元（3500元＋3500元÷31天×17天－2665元－2500元），处理并无不当，本院予以维持。关于拾力食品商行应否向李键均支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。如前所述，李键均与拾力食品商行在2018年8月28日至2019年4月3日期间存在劳动关系，李键均于2019年1月17日受伤后未再向拾力食品商行提供劳动。因拾力食品商行未能举证证明已依法与李键均签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，拾力食品商行应向李键均支付自2018年9月28日至2019年1月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13488.82元[4414元÷（4天＋30天）×3天＋3950元＋3730元＋2665元＋2500元＋254.35元）。因李键均对仲裁裁决拾力食品商行向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额12769.35元未提起诉讼，视为其服裁，故拾力食品商行应向李键均支付未签订书面劳动合同二倍工资差额12769.35元。原审对此处理正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区拾力食品商行负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇一九年十一月一日书记员  何韵烨