浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3549号上诉人（原审被告）：瑞安市锦湖街道牛伏岭村经济合作社，住所地：浙江省瑞安市锦湖街道牛伏岭村办公楼三楼。统一社会信用代码：913303817955984984。法定代表人：朱明丰，该经济合作社社长。委托诉讼代理人：黄荣强，北京炜衡（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林合敬，北京炜衡（温州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：浙江力波装饰工程有限公司，住所地：浙江省瑞安市汀田街道汀九村沿河东路28号。统一社会信用代码：91330381MA2CTF3508。法定代表人：阮锡松，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡李娜，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省龙马钢结构有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区经济开发区芦洋产业园C区建业路29号。统一社会信用代码：913611227511108332。法定代表人：徐刘倩。委托诉讼代理人：阮立波，男，住浙江省瑞安市，系公司员工。上诉人浙江力波装饰工程有限公司（以下简称力波装饰公司）因与上诉人瑞安市锦湖街道牛伏岭村经济合作社（以下简称牛伏岭村合作社）、被上诉人江西省龙马钢结构有限公司（以下简称龙马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。力波装饰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判：（1）牛伏岭村合作社立即向力波装饰公司支付工程款2218943.44元（已扣除总工程款3%保修金）；（2）牛伏岭村合作社立即向力波装饰公司支付违约金（其中一部分以1635156.62元为基数，自2015月10月24日起按约定月利率2%计算至2018年9月6日，共1143519.53元；一部分以1878401.13元为基数，自2018年9月7日起按月利率2%计算至2019年1月18日，共162794.76元；一部分以2218943.44元元为基数，自2019年1月19日起按月利率2%计算至牛伏岭村合作社实际履行完毕工程款之日止）；（3）力波装饰公司在牛伏岭村合作社欠付工程款范围内对瑞安市工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。2.本案一审、二审的受理费由牛伏岭村合作社负担。事实和理由：1.牛伏岭村合作社2014年5月25日的承兑汇票30万元龙马公司没有收到，2016年1月29日转账汇入阮立波的3万元与本案无关，故原判认定牛伏岭村合作社已付工程款283万元错误，应为250万元。2.原判对于违约金的起算时间及基数认定错误。竣工预验收属于对专项工程竣工验收、工程竣工验收工作的检查管理行为，应当具备完成建设工程设计和合同规定的各项内容等条件。案涉工程于2015年10月23日竣工预验收，说明合同规定的各项内容已完工，牛伏岭村合作社应按约支付85%工程款即4135156.62元，但牛伏岭村合作社只支付250万元。2018年8月7日，案涉工程竣工验收，牛伏岭村合作社应支付90%工程款即4378401.13元，但牛伏岭村合作社仅支付上述250万元。2019年1月3日，双方进行竣工结算，牛伏岭村合作社应在结算完毕后15天内付至97%工程款即4718943.44元，原判仅从工程验收后三十日起算违约金与本案事实及合同约定不符，牛伏岭村合作社支付违约金的起算点及基数应按力波装饰公司二审诉讼请求支付。牛伏岭村合作社辩称，1.其已付工程款283万元事实清楚，力波装饰公司否认其中33万元没有依据。（1）2014年3月17日的30万元银行承兑汇票，对应2014年5月25日阮立波出具的加盖有龙马公司印章的收款收据，该收据注明龙池华庭工程门窗款暂支。（2）2016年1月29日工程指挥部转账支付到阮立波个人账户3万元的银行凭证，对应阮立波出具的3万元收款收据，该收据注明龙池华庭指挥部铝合金门窗款暂支。（3）2017年10月19日，案涉工程指挥部工作人员与阮立波微信聊天提出“本案283万元的牛伏岭工程对账单”，阮立波回复“对好了”，证实双方确认无误。2.力波装饰公司有关违约金承担及计算点的上诉理由不成立。（1）《施工合同》是挂靠合同，应为无效，违约金条款同样无效，原判认定合同有效是错误的。（2）本案债权转让及此前2018年10月6日通知转让给浙江立波装饰工程有限公司的债权转让，均系阮立波为了规避债务的无效合同，一审原告主体不适格。（3）案涉工程未经结算，即使合同有效也不应计算违约金。力波装饰公司提供的《竣工结算支付单》为其单方制作，不仅工程量计算严重错误，且系阮立波伪造监理单位有关人员签名和盖章，既未经牛伏岭村合作社或业主同意，也未将客观存在的违约金扣除、未履行返修维修责任下套用《施工合同》约定推算，应属无效，原判确认《竣工结算支付单》效力是错误的。（4）为了不影响总包工程进度和村民安置房交付才对案涉工程进行验收，但对力波装饰公司工程延误、施工质量一直有争议，并持续要求其履行返修维修责任。因案涉工程由阮立波挂靠，龙马公司又不承担质量责任，牛伏岭村合作社在违约责任未处理前有理由不予付款，故力波装饰公司有关分批次按月2%承担违约责任的要求不应支持。3.如果二审认为合同有效需要牛伏岭村合作社承担违约金，那合同约定的违约金远远超过力波装饰公司的实际损失、接近本金而过高，应当进行合理调整，原判未予调整是错误的。龙马公司辩称，同意力波装饰公司的上诉意见。牛伏岭村合作社上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审程序明显违法，应当驳回力波装饰公司的诉讼请求。力波装饰公司和龙马公司在一审庭审回答牛伏岭村合作社时明确权利义务一并转让，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，该转让未经牛伏岭村合作社同意不能成立,应当驳回力波装饰公司的诉讼请求。但一审法官再问“你们是否只转让权利，义务并未转让”时，力波装饰公司和龙马公司又称是权利转让，一审对不应释明内容进行询问的做法有违中立原则,程序明显违法。2.案涉工程未经结算，力波装饰公司主张支付工程款的条件不具备，其诉讼请求应当不予支持。（1）原判认定案涉工程款4864890.14元符合合同约定错误。《施工合同》约定“暂定”、“在结算完毕后15天内付至总价的97%”，可见工程价款需经结算及对工程量进行确认，原判在力波装饰公司没有提供真实的结算依据及双方没有确认工程量的情况下，径直按照合同约定代替结算是错误的。（2）力波装饰公司提供的《竣工结算支付单》为其起诉后单方制作，原判既否定《竣工结算支付单》的内容，又以牛伏岭村合作社未提供反驳证据为由予以采信，显属错误。3.原判支持自2018年9月7日起以月利率2%计算违约金，属认定事实错误。（1）《施工合同》约定牛伏岭村合作社支付工程款至90%需以力波装饰公司申报工程量为前提，在没有申报工程量情况下认定牛伏岭村合作社承担违约责任，有悖公平。（2）《施工合同》没有约定工程结算后应付而未付工程款情况下，付款方应承担月息的2%违约金，原判以月息2%计算违约金，缺乏事实与法律依据。（3）原判以2018年9月7日作为违约金起算时间是错误的。只有工程竣工验收合格后才进入结算，且存在结算审核等相关时间。即使以《竣工结算支付单》作为结算依据，也应以《竣工结算支付单》后三十日开始计算应付工程款的时间，而非2018年9月7日，故原判既以力波装饰公司提供的《竣工结算支付单》作为结算依据，又以竣工验收之日后的三十日作为违约金起算点，二者自相矛盾。4.力波装饰公司存在违约情形，应当承担违约责任。（1）根据《施工合同》第4条第4.3项约定，力波装饰公司负有提交竣工验收资料的义务，但其至今没有提供已提交相关资料的证据，明显存在违约。（2）根据《施工合同》第10条第10.2项约定，即使案涉工程竣工验收，也不能免除龙马公司的后续修缮义务。牛伏岭村合作社已提交光盘、工程质量整改通知书等以证明龙马公司不仅未进行整改，还存在许多质量问题，故龙马公司违约情形明显，反而无理要求牛伏岭村合作社承担违约责任，原判未予查明龙马公司的违约事实，片面认定牛伏岭村合作社存在违约。二审庭审中，牛伏岭村合作社当庭增加诉讼请求：1.《施工合同》为出借资质的挂靠合同，应属无效；2.力波装饰公司和龙马公司之间的债权转让协议无效；3.实际施工人阮立波存在犯罪嫌疑，建议移送侦查。事实和理由：1.案涉工程实际由阮立波承包并决定向谁借用资质，故其与浙江巨峰建筑安装有限公司、龙马公司之间不可能存在劳动关系。阮立波为承揽该工程，先以浙江巨峰建筑安装有限公司（有公司盖章的报价书为凭）名义申请，中标后阮立波于2013年1月14日代表该公司在业主决议的会议记录上签字确认，因该公司存在较多债务诉讼又更换挂靠单位。2.案涉债权转让协议无效。（1）2013年6月25日，阮立波为规避挂靠公司收取工程款，要求业主将50万元支付到其姐姐阮冬梅账户；2016年1月29日，阮立波再次要求业主支付3万元到其个人账户，龙马公司均没有异议，足见案涉工程由阮立波个人投资。（2）挂靠公司原为江西省广丰县龙马钢结构有限责任公司，后于2016年1月14日更名为龙马公司，但阮立波2018年12月6日向牛伏岭村合作社发送的债权转让通知书载明将案涉工程权利转让给浙江立波装饰工程有限公司，通知人加盖印章是江西省广丰县龙马钢结构有限责任公司，该公章为阮立波挂靠工程私自刻制应承担刑事责任，且龙马公司仅出借资质未施工，相关债权已另行转让。3.债权转让协议以合法形式掩盖非法目的，阮立波为规避债务恶意转让诉争权益的行为涉嫌犯罪。（1）浙江立波装饰工程有限公司成立于阮立波承接工程后的2013年3月7日，原始股东为阮立波90%、阮冬梅10%，法定代表人、执行董事兼总经理为阮立波。后因该公司2015年涉讼多起，阮立波将全部股权转让给亲属阮红梅，可见阮立波自2013年起至今不是龙马公司员工。（2）阮立波2018年12月6日发送债权转让通知书通知牛伏岭村合作社将权利转让给浙江立波装饰工程有限公司，后将受让人改为力波装饰公司。而力波装饰公司成立于2018年10月26日，股权结构为阮锡松（阮立波亲属）90%、阮冬梅10%，阮立波形式上不在该公司任职，但公司名称是其名字谐音、股东是其亲属，且阮立波在金华成立由其100%控股的立波装饰工程有限公司，法定代表人为阮锡松，可见力波装饰公司和阮锡松均是代言人，本案债权转让系帮助阮立波逃避债务。（3）2016年4月3日的整改回复单中标注施工单位为阮立波、由浙江立波装饰工程有限公司公章，可见阮立波是实际施工人。力波装饰公司辩称，1.牛伏岭村合作社当庭增加的上诉请求与理由是另行增加的，不属于对上诉理由的补充，且已过法定上诉期限，二审依法应当不予审理，力波装饰公司也不作答辩。2.牛伏岭村合作社上诉仅要求撤销原判、予以改判，未明确如何改判，接下来应予明确。3.一审程序合法。关于债权转让是不是权利义务一并转让，这是债权人的问题，现其仅要求债权转让，从债权转让告知书也可清楚反应，故本案应适用《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定。4.关于工程结算问题。（1）按照《施工合同》约定，85%以内的工程款按上报的工程量支付，后续的90%、97%工程款则存在时间结算点，故只有支付97%工程款才需结算完毕后15天内支付，此前85%、90%工程款的支付无需结算。（2）案涉工程的监理单位由牛伏岭村合作社委托聘请，其行为代表牛伏岭村合作社行为，故监理单位2019年1月3日出具的《竣工结算支付单》足以说明双方有过结算。5.关于违约金以月利率2%计算是否合理的问题。双方签订的《施工合同》第十条第10.3项约定违约金按月利率2%计算，且牛伏岭村合作社一审认为如果业主延迟支付工程款应按月利率2%计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定明确，也没有违反民间借贷相关司法解释，故双方有关利率的约定既合法，也符合本案实际。6.关于龙马公司是否违约的问题。如果牛伏岭村合作社认为龙马公司在履行合同中存在违约行为，应当提出明确的诉讼请求或者以反诉形式提出，其在本案中主张龙马公司存在违约没有实际意义。龙马公司辩称，同力波装饰公司的答辩意见。力波装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令牛伏岭村合作社立即向力波装饰公司支付工程款2218943.44元（已扣除总工程款3%保修金）；2.判令牛伏岭村合作社立即向力波装饰公司支付违约金（其中一部分以1635156.62元为基数，自2015月10月24日起按约月息2%计算至2018年9月6日，共1143519.53元；一部分以1878401.13元为基数，自2018年9月7日起按月息2%计算至牛伏岭村合作社实际履行完毕工程款之日止）；3.判令力波装饰公司在牛伏岭村合作社欠付工程款范围内对瑞安市工程（以下简称案涉工程）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由牛伏岭村合作社承担（包括保全费5000元）。一审法院认定事实：2013年4月，牛岭伏村合作社（下述合同中称甲方）与浙江新瑞建设集团有限公司（下述合同中称乙方）、龙马公司（原名江西省广丰县龙马钢结构有限责任公司，于2016年1月14日名称变更为江西省龙马钢结构有限公司，下述合同中称丙方）签订了一份《施工合同》，合同约定“工程名称：瑞安市龙池华庭小区；工程地点：瑞安市牛伏岭村；承包范围：1-5#楼、配电房、门卫管理用房所有断热门窗及阳台栏杆、铝合金百叶窗；承包方式：包工包料；合同总价：4589519元；工程面积计算：门窗暂定6022.22平米，百叶窗暂定883.39平米，直形阳台栏杆暂定1620米，弧形阳台栏杆暂定420米；甲方工作：3.5委托浙**诚工程管理有限公司进行工程监理。3.6及时支付工程进度款，但有权拒付丙方未按上月施工进度计划完成的当期工程进度款，工程竣工验收合格后及时配合丙方办理竣工结算；乙方权利与义务：乙方同意将总包合同中的铝合金门窗及栏杆施工项目退出，并由甲方另行分包给丙方施工；丙方工作：指派阮立波为丙方驻工地代表，负责合同履行；工程价款：本工程合同总价为4589519元（未含税）。铝合金门窗均价580元/平米，直形阳台栏杆均价392元/米，弧形阳台栏杆均价447元/米，百叶窗均价310元/平米（上述各分项单价如开安装发票，则分别增加38元、25.50元、29元、20元）；付款方式，甲方每月支付丙方申报工程量的85%工程款，工程验收后甲方在三十天内支付给丙方工程总价的90%工程款，在结算完毕后15天内付至总价97%，留3%的保修金在二年内期满后三天内支付给丙方；竣工结算：本工程以实际完成的工程量与合同约定的平均单价进行竣工结算，甲方在收到丙方递交的完整的工程结算书后60日内审计完毕（包括委托中介机构审计）；违约责任：丙方按期提交工程进度报表，甲方应按时将工程款汇入丙方银行户头，如甲方不按时支付工程进度款，造成丙方因此无法正常施工，丙方有权停工，并要求甲方赔偿停工损失，并且每月支付丙方违约金2%等内容”。此后，龙马公司按约施工。期间，至2016年1月29日止，牛伏岭村合作社陆续向龙马公司（或者其指定账户）支付工程款合计283万元。2015年10月23日，案涉工程完成预验收。2018年8月7日，案涉工程完成竣工验收。同月25日，龙马公司对竣工验收时指出的“个别窗钢化玻璃出现自爆现象，需进行更换”的意见进行整改完毕，并经由监理单位复查合格。2019年1月3日，《竣工结算支付单》中载明：铝合金门窗面积5982.35平米，单价618元；百叶窗面积883.43平米，单价330元；直形阳台栏杆1620米，单价417.50元；弧形阳台栏杆420米，单价476元；合计总价4864890.14元等内容。龙马公司、监理单位分别在上述结算单上盖章确认。另，2018年12月10日，龙马公司对牛伏岭村合作社拥有的瑞安龙池华庭项目的工程款债权及与该债权相关的其他一切权利，一并转让给力波装饰公司，并向牛伏岭村合作社予以告知。一审法院认为，牛伏岭村合作社与龙马公司之间签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。龙马公司已按约履行合同义务，且该工程已竣工验收合格，牛伏岭村合作社应按约支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，……”规定，龙马公司将上述工程款债权及其从权利转让给力波装饰公司，并依法履行了通知义务，该权利的转让符合法律规定，予以支持。同理，力波装饰公司提出的在牛伏岭村合作社欠付工程款范围内对瑞安市工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，作为该债权的从权利，符合法律规定，予以支持。牛伏岭村合作社辩称力波装饰公司主体不适格及按照合同性质不得转让的意见，没有法律依据，不予支持。关于本工程合同总价，双方约定承包方式为包工包料，并在合同中确定了开具发票的各分项单价及暂定了工程量，现力波装饰公司主张按开具发票的各分项的约定单价及由监理单位核定的工程量计算，案涉工程款总价4864890.14元，符合合同约定，予以确认。关于牛伏岭村合作社提出的已付工程款283万元，力波装饰公司仅确认250万元，对其中牛伏岭村合作社提出的分别于2014年5月25日、2016年1月28日支付30万元、3万元表示异议，认为实际未收到款项或者另有工程项目，但未提供充分的证据予以佐证，根据龙马公司指派的驻工地代表阮立波与牛伏岭村合作社聊天记录确认的对账单及其阮立波出具的领款凭证等证据，力波装饰公司的意见，理由不成立，不予支持。综上，根据2019年1月3日《竣工结算支付单》所确认的工程量及单价进行的竣工结算，牛伏岭村合作社在约定的60日内未予审计也未委托中介机构审计，现力波装饰公司主张牛伏岭村合作社支付合同总价97%，即4718943.44元（4864890.14×97%），符合双方约定，予以支持。但上述款项应扣除牛伏岭村合作社已支付的工程款283万元，即1888943.44元（4718943.44-2830000）。至于力波装饰公司主张的牛伏岭村合作社应支付其违约金，因龙马公司未能提供约定的每月申报工程量，力波装饰公司主张以预验收日支付工程总价的85%，不符合合同约定，不予支持。但根据双方约定，牛伏岭村合作社应在工程竣工验收后30日内（即2018年9月6日前）支付工程总价90%的剩余工程款，即1548401.13元（4864890.14×90%-2830000）。牛伏岭村合作社逾期支付，应承担违约责任。力波装饰公司主张以月利率2%计算违约金，符合双方合同约定的意思表示，予以支持。综上所述，力波装饰公司提出的诉讼请求，部分事实及理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十九条、第八十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十条之规定，判决：一、牛伏岭村合作社于本判决生效之日起十日内支付力波装饰公司工程款1888943.44元，款交一审法院转付；二、牛伏岭村合作社于本判决生效之日起十日内支付力波装饰公司违约金（以1548401.13元为基数，自2018年9月7日起按月利率2%计算至履行完毕之日止），款交一审法院转付；三、力波装饰公司在牛伏岭村合作社欠付工程款范围内（上述判决第一项所确定的款项）对瑞安市龙池华庭小区1-5＃楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回力波装饰公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33700元，减半收取计16850元，保全申请费5000元，合计21850元，由力波装饰公司负担5950元，牛伏岭村合作社负担15900元（限于本判决生效之日起三日内缴纳）。二审期间，牛伏岭村合作社提供证据1债权转让告知函及微信聊天记录，证明龙马公司最早通知的受让人是浙江立波装饰工程有限公司，不是力波装饰公司，后续转让应属无效；且加盖的印章为龙马公司名称变更前的印章，阮立波存在私刻公章嫌疑，本案工程实为挂靠。证据2铝合金门窗报价书，证据3会议记录，共同证明阮立波为实际施工人，浙江巨峰建筑安装有限公司与龙马公司仅出借资质。证据4浙江巨峰建筑安装有限公司工商公示信息，证明阮立波放弃挂靠浙江巨峰建筑安装有限公司，选择挂靠龙马公司。证据5整改回复单，证明案涉工程实际施工人为阮立波，而非龙马公司。证据6浙江立波装饰工程有限公司工商公示信息，证明阮立波不是龙马公司员工，龙马公司仅出借资质；阮立波转让债权之目的在于逃避他案债务，以合法形式掩盖非法目的。证据7力波装饰公司工商公示信息，证明该公司成立于2018年10月，股东为阮锡松、阮冬梅。证据8立波装饰工程有限公司工商公示信息，证明阮锡松为阮立波控制的代言人，债权转让系帮助阮立波逃避债务。证据9情况说明，证明力波装饰公司一审提供的《结算支付单》及整改回复单均系伪造。证据10铝合金门窗结算表，证明《结算支付单》的结论与另一份结算书不一致。证据11承兑汇票六份，证明均有阮立波签收签名。力波装饰公司、龙马公司认为上述证据不属于二审新证据，与本案不具有关联性，牛伏岭村合作社以挂靠及合法形式逃避非法债务为由主张合同无效，但上诉理由没有涉及，不属于二审审理范围；且根据合同相对性，本案不存在以合法形式逃避非法债务，案涉门窗玻璃安装也不需要资质；牛伏岭村合作社称阮立波不是龙马公司的员工，又主张包括六份承兑汇票在内的证据上有阮立波签字，二者自相矛盾；至于《结算支付单》，只要公章真实就是公司法人行为。本院认为，牛伏岭村合作社提供的证据1-8均发生于一审判决生效之前，不属于二审新证据，不足以证明待证事实；证据9-10，证人没有依法出庭接受法庭质询，故不予采信；证据11，阮立波二审当庭认可已付工程款283万元，应予认定。龙马公司提供证据工程款支付申请表，证明其已申报工程款，且《施工合同》第八条约定了工程款起算点及无需结算的事项。牛伏岭村合作社对该证据的关联性有异议，认为该申请表是施工过程中向业主申请支付工程款，但未按照《施工合同》约定的程序进行结算，监理单位也未同意龙马公司所主张的486万元工程价款。力波装饰公司对该证据的三性无异议。本院认为，龙马公司提供的证据在没有其他证据佐证具体工程量的情形下，不足以证明待证事实。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于一审程序是否违法。一审在庭审过程中就权利转让还是权利义务一并转让予以释明，系为了查明案件事实，进一步听取当事人陈述。况且，龙马公司于2018年12月10日出具的《债权转让告知函》载明，龙马公司对牛伏岭村合作社拥有的瑞安龙池华庭项目的工程款债权及与该债权相关的其他一切权利，一并转让给力波装饰公司，并依法履行了通知义务，故原判据此认定该债权转让合法有效，于法有据，应予维持。牛伏岭村合作社主张一审程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。关于应付工程款的认定。双方在《施工合同》第8条对工程价款计取、付款方式及竣工结算等进行了明确约定，案涉工程为铝合金门窗、百叶窗及阳台栏杆的安装，竣工结算也仅为相应的面积计算及长度计量，并不存在专业性、技术性等复杂事项，且《竣工结算支付单》所载内容没有超过《施工合同》约定的工程面积及单价，并由龙马公司及监理单位浙**诚工程管理有限公司盖章确认，牛伏岭村合作社也没有提供证据证明《竣工结算支付单》中面积、长度的测算存在错误，结合龙马公司二审当庭认可已收取工程款283万元，故原判根据《竣工结算支付单》认定牛伏岭村合作社应向力波装饰公司支付工程款1888943.44元，具有事实与法律依据，二审予以维持。牛伏岭村合作社以案涉工程尚未结算为由主张工程款支付条件不具备，缺乏事实依据，本院不予采信。关于违约金（欠付工程价款的利息）的基数、起算时间及利率认定。鉴于案涉工程先后通过预验收、完成竣工验收，故可按照相应的时间节点分别处理。其一，通过预验收时。《施工合同》第8条第8.2项约定，“甲方每月支付丙方申报工程量的85%工程款”，虽然力波装饰公司没有提供每月申报工程量的具体证据，但因案涉工程于2015年10月23日完成预验收，该预验收属于对专项工程竣工的初步验收，应视为案涉工程已基本完工，满足上述支付85%工程款的约定条件，故牛伏岭村合作社应当在预验收之日支付工程总价的85%，即1305156.62元（4864890.14×85%-2830000），原判未予支持力波装饰公司的该项诉讼请求，处理不当，二审予以纠正。至于相应的利率计取，《施工合同》第10条第10.3项约定，“如甲方不按时支付进度款，造成丙方因此无法正常施工，丙方有权停工，并要求甲方赔偿停工损失，并且每月支付丙方违约金2%”，考虑到《施工合同》中约定的各自违约时违约金计取方式存在较大差异，且该时间节点支付的款项属于工程进度款，力波装饰公司也没有提供停工损失的相关证据，故本院酌情调整违约金利率以月1.2%计取，自2015年10月24日起计算至履行完毕之日止。其二，完成竣工验收时。《施工合同》第8条第8.2项约定，“工程验收后甲方在三十天内支付给丙方工程总价的90%工程款”，案涉工程于2018年8月7日完成竣工验收，应当认定案涉工程质量达到相应质量标准，故一审判令牛伏岭村合作社应当在竣工验收后30日内支付工程总价的90%即1548401.13元，具有事实与法律依据，二审予以维持。至于相应的利率计取，考虑到该节点支付款项243244.51元（1548401.13元－1305156.62元）的性质有别于前述工程进度款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，属于欠付工程价款的利息，应当以中国人民银行同期贷款利率计取为宜，自2018年9月7日起计算至履行完毕之日止。牛伏岭村合作社主张按月利率2%计算违约金过高，合理有据，二审予以支持。龙马公司二审主张分三段计取违约金，鉴于其一审仅主张分两段计取违约金，本院对其超出一审诉讼请求的部分不作审查处理。关于龙马公司违约及其违约责任。至于案涉工程质量问题，因案涉工程已于2018年8月7日通过竣工验收，龙马公司也对存在的个别问题进行了相应整改，并经监理单位复查合格盖章确认，且牛伏岭村合作社一审没有提起反诉，故原判对该项抗辩未予支持，并无不当。至于竣工资料提交义务，《施工合同》第4条第4.3项约定，“竣工验收前，丙方应整理完整的竣工资料交乙方，并由乙方统一向质监站和档案馆进行申报和备案”，龙马公司负有移交竣工资料给浙江新瑞建设集团有限公司申报备案的义务，且案涉工程已经竣工验收，故龙马公司应当依约履行竣工资料的移交义务。另，牛伏岭村合作社当庭增加的上诉请求与理由，已过法定举证期限，且非上诉状内容的具体补充，故二审不作审查处理。综上，力波装饰公司、牛伏岭村合作社的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初390号民事判决第一、三项；二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初390号民事判决第二、四项及诉讼费负担部分；三、瑞安市锦湖街道牛伏岭村经济合作社于本判决生效之日起十日内支付浙江力波装饰工程有限公司违约金（以1305156.62元为基数，自2015年10月24日起按月利率1.2%计算至履行完毕之日止）；四、瑞安市锦湖街道牛伏岭村经济合作社于本判决生效之日起十日内支付浙江力波装饰工程有限公司欠付工程价款的利息（以243244.51元为基数，自2018年9月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）；五、驳回浙江力波装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33700元，减半收取计16850元，保全申请费5000元，合计21850元，由浙江力波装饰工程有限公司负担5116元，瑞安市锦湖街道牛伏岭村经济合作社16734元；二审案件受理费33700元，由浙江力波装饰工程有限公司负担11900元，瑞安市锦湖街道牛伏岭村经济合作社负担21800元。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇一九年十一月十四日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。