河北省赵县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0133民初2204号原告河北瑞晴建筑工程有限公司。住所地：石家庄市长安区中山东路265号汇景国际1-2-2008。法定代表人曹瑞青，该公司总经理。委托诉讼代理人甘华正，男，1962年2月22日生，回族，住石家庄市正定县，任该公司副总经理。委托诉讼代理人梁世伟，河北世纪鸿业律师事务所律师。被告石家庄成恒商贸有限公司。住所地：石家庄市裕华区建通路16号。法定代表人徐永峰，该公司负责人。被告王大华（曾用名王才华），男，1970年9月25日生，汉族，住赵县。原告河北瑞晴建筑工程有限公司（以下简称瑞晴公司）与被告石家庄成恒商贸有限公司（以下简称成恒公司）、王大华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月16日作出（2017）冀0133民初2346号民事判决。成恒公司不服该判决，向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉。河北省石家庄市中级人民法院于2018年8月22日作出（2018）冀01民终7437号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月5日公开开庭进行了审理。原告瑞晴公司委托诉讼代理人甘华正、梁世伟，被告成恒公司法定代表人徐永峰，王大华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告成恒公司签订的合同，并判令被告成恒公司、王大华立即支付拖欠原告的工程款共计12512027元（包括后增加部分571337元）及逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，自2016年6月30日起至全部欠款履行完毕之日止）；2、请求依法判令原告有权对所承建的位于赵县前大章乡豆腐庄村华府苑新民居7#、8#、10#项目享有优先受偿权；3、请求判令成恒公司、王大华对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费、鉴定费、保全费及其他实现债权全部费用由二被告承担。事实与理由：2012年8月22日，王大华与河北凯邦房地产开发有限公司（以下简称凯邦公司）签订《合作开发协议书》，约定合作开发赵县前大章乡豆腐庄村华府苑新民居项目，凯邦公司占股70%，王大华占股30%，共担风险。2014年原告与凯邦公司签订《建设工程总承包合同》，承建该项目7#、8#、9#、10#楼的工程，同时双方签订《补充协议》，对付款方式等进行了约定。上述合同签订后，凯邦公司与王大华因股份比例问题发生争执，导致停止施工。经过三方协商，凯邦公司退出，原告与被告王大华的公司成恒公司重新签订《建设工程总承包合同》及《补充协议》，约定7#、8#、9#、10#楼工程款由被告支付，价格为每平方米1000元。合同履行过程中，均是王大华与原告进行联系。2014年10月份，被告开盘开始对外销售华府苑房产。2014年12月，原告承建的7#、8#楼完工、10#楼封顶。2015年3月份，被告将项目9#楼承包给第三人施工。另外，2016年6月30日，原告得知承建的7#、8#楼已部分出售，以及被告用三套房产用于抵顶自身债务，但被告一直未向原告支付工程款。原告认为被告的行为严重违反合同约定，构成违约。截止到目前，被告拖欠工程款共计12512027元。因此。请求依法解除双方的合同，要求被告立即支付工程款。根据《合作开发协议书》，王大华是合作开发人，且在原告与被告成恒公司签订合同后，均是被告王大华与原告进行联系。因此，原告认为，被告王大华应当对拖欠工程款承担连带责任。被告的行为严重侵犯了原告合法权益，望法院判如所请。被告成恒公司答辩意见：1、按照签订的合同，原告是严重违约，责任不在我方而在原告方；2、中院发回重审，强调原告没有在一审提交工程验收的证据，是否存在质量问题还不清楚，更不要说付给他工程款了。原告声称没有拖欠工人工资不属实，我方为没有完工的工程付给工人工资154万元，在县领导和农业局的协助下办理的这些事。一审原告提交的后续建设工程承包合同是虚假的，我方有证人可以证实。我方不同意按原合同中的1000元/平米作为结算的工程款，原告应申请评估。后期工人上访，按照合同约定，原告应按工人上访金额的三倍赔偿我方损失。被告王大华答辩意见：成恒公司与原告签订的合同，原告严重违约，签订合同时签订了4栋楼，约定工程完工后支付原告工程款。原告只盖了3座楼，原告把工人扔到那里也不管了，2014年农民工上访，信访局和农业局和原告联系，原告置之不理，后信访局和农业局领导和我方一起到原告方所在地正定找原告解决这些事，原告一直不理，后来签订了一个协议约定，原告同意2015年3月19日前到工程所在地和工人对账，但到现在原告都没有去对账。后经政府部门协调，先由我和我们公司替原告支付工人工资154万元。原告没有按合同约定完成工程量，形成严重违约。原告的行为造成工人上访，按约定应三倍赔偿我方损失。要求原告出具国家部门认可的房屋验收合格报告。剩余工程（187万多元）我方又找的其他公司干的。因为原告只干了我方工程的一部分，没有优先受偿权，且原告应该提交有关评估机构的评估报告，等房屋售出后我方同意支付原告工程款。其他没有了。经审理查明，2012年8月22日，王大华与凯邦公司签订《合作开发协议书》，约定合作开发赵县前大章乡豆腐庄村华府苑新民居项目，凯邦公司占股70%，王大华占股30%，共担风险。2014年4月18日，原告与凯邦公司签订《建设工程总承包合同》，承建该项目7#、8#、9#、10#楼的工程，同时双方签订《补充协议》。2014年5月6日和2014年6月9日，原告又分别与凯邦公司对10#楼和7#、8#楼就增项费用进行了明确，对10号楼的增项费用为45819.68元，对7#、8#楼的增项费用为282704元。上述合同签订后，凯邦公司因故自愿退出项目建设。2014年7月1日，经凯邦公司、瑞晴公司、成恒公司三方协商，凯邦公司退出项目建设，成恒公司作为新的发包方，与原告重新签订《建设工程总承包合同》及《补充协议》，合同约定工程内容：土建、土建装饰。资金来源：自筹。承包范围：按图纸施工（全部），按工程量据实计算。合同价款为每平米1000元整。质量标准：工期质量标准为各分部分满足国家、省市现行的各项质量验收规范标准的要求，工程总体质量符合《建筑工程验收统一标准》（GB50300-2001）的规定。开工日期：无。竣工日期：无。合同价款为每平方米1000元。《补充协议》第四条明确约定，三方达成共识同意自签订协议后原开发商退出，由甲方（本案被告）开始售楼，等7#、8#、9#、10#四栋楼主体全部封顶后从售楼款中支付工程款，不低于售楼款项的60%直到付清该合同约定的工程款。其他事项按该合同约定的执行。特别声明：自签订本协议后，乙方不得以任何理由停工，所有的主材料由甲方指定（双方认可）。否则本合同作废，甲方不承担任何费用；第七条：乙方必须保证及其发放工人工资，不得出现由此引起的停工及上访事件；在第八条双方责任中约定，乙方按图纸要求做文字施工方案、工程进度方案说明、每月25日报当月完成工程量及下月进度计划；本工程具备竣工验收条件后，甲方及其组织验收，15日后的成品保护由甲方负责；本工程验收后28天内完成决算审核，如不能按时完成审核，按乙方上报工程款执行；审核后7日内将工程款付清，如甲方20日内不能给付工程款，甲方在21日后按银行利息计算，直到工程款给清为止。在合同履行中，原告所承建的7号楼、8号楼未竣工，10号已封顶，9号楼未施工。对该事实双方均无异议。原告在2014年年底，撤离工地。原告在离场时，双方未进行交接和结算，也未组织验收。原告称离开工地时已完成7#、8#楼除门窗、楼顶防水外的全部工程，而被告提交2017年2月8日被告成恒公司和磁县金尊公司签订的7、8号楼后续工程建筑工程施工合同，证明原告未完工程范围为楼顶屋面二次浇筑，楼顶屋面防水工程、楼体外墙铲墙皮工程楼体外墙刷固化剂工程、门窗工程、地下室及公共部位抹灰刮白工程、楼内水电暖调适、整理、补充安装工程、楼体基础反水、下沉补救工程、楼内管道、门、通风口百叶窗工程、地下室钢制门工程，这10项工程总造价1873768元，工程是到2017年10月底完成的。对于原告离场的原因，被告称，2014年是原告不给工人发工资，工人上访闹事，原告就停工并离场了。原告称，是被告售楼后不给支付工程款而停工离场的。被告称没有售楼，而是用7号楼、8号楼的20套房子抵顶了劳务费。原告对此不认可。原、被告双方对7、8号楼的后续工程量及质量存在较大争议，并对原告是否拖欠施工人劳务费款存在较大争议。原告本次诉讼请求标的为12512027元，是按照施工图纸计算的工程量：7、8号是按照竣工后计算的工程量，扣除7、8号没有做防水和门窗的工程量；10号楼已封顶，但未峻工验收，按照整体面积的70%计算工程量。价款是按合同约定的1000元每平方米计算的。对于原告已完成工程量及剩余的工程量，庭下在本院主持下，双方经过多次协商，最终达成一致意见：被告认可原告已完成7号楼和8号楼的建筑面积为9529.3平方米；原告认可被告施工了原告剩余的工程部分，工程价款为180万元；原告认可被告垫付农民工工资款154万元。但双方对工程质量及工程单价不能达成一致意见。原、被告双方均不申请鉴定。另查明，原告没有取得商品房建设施工许可资质，被告未取得建设规划许可证、建设工程用地审批手续及未办理乡村施工用地许可证。本院认为，原告与被告成恒公司签订建设工程施工合同时，作为发包方的成恒公司未取得建设规划许可证、未取得发包资质、没有建设工程用地审批手续、没有办理乡村施工用地许可证、对建设施工项目没有进行招标；作为施工方的原告没有取得商品房建设施工许可资质、未通过投标取得建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第1条的规定，确认原、被告签订的《建设工程总承包合同》及《补充协议》属无效合同。根据该解释（一）第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。但本案中，原告所施工的建设工程未竣工、未经验收合格，被告对原告承建的工程质量、工程造价均不认可，原、被告双方又都不申请鉴定，故无法作出实体判决。根据谁主张谁举证的原则，本案原告应对所建的工程质量及工程造价负有举证责任。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付拖欠其工程款共计12512027元（包括后增加部分571337元）及逾期付款利息等诉讼请求，因证据不足，不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河北瑞晴建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费93444元，由原告负担如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审 判 长  李翠平人民陪审员  董香娥人民陪审员  于英霞二〇一九年十一月十二日书 记 员  王晓静