福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初14547号 原告：厦门市香江花园业主委员会，住所地福建省厦门市思明区香江花园商场3405室。 负责人：邱陈木兰，主任。 委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄潇娴，福建理则达律师事务所实习律师。 被告：深圳万物商企物业服务有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区高林中路535号402室，统一社会信用代码91350200X12211753Q。 负责人：项凌云，总经理。 委托诉讼代理人：吴秀虹，职员。 委托诉讼代理人：吴水霞，福建通久律师事务所律师。 被告：深圳万物商企物业服务有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道梅林路63号梅林万科中心第三层，统一社会信用代码91440300715228295H。 法定代表人：余小原，总经理。 原告厦门市香江花园业主委员会（以下简称香江花园业委会）与被告深圳万物商企物业服务有限公司厦门分公司（以下简称万物公司厦门分公司）、深圳万物商企物业服务有限公司（以下简称万物公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2018年11月29日作出（2018）闽0203民初12038号民事判决。香江花园业委会、万物公司厦门分公司不服上诉，厦门市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）闽02民终2518号民事裁定，撤销（2018）闽0203民初12038号民事判决，发回本院重审。本院立案受理后依法另行组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告香江花园业委会的委托诉讼代理人吴志坚、庄潇娴，被告万物公司厦门分公司的委托诉讼代理人吴秀虹、吴水霞到庭参加诉讼。万物公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 香江花园业委会向本院提出诉讼请求：判令万物公司厦门分公司、万物公司返还香江花园业委会公共部位经营收益2385048.60元及利息（以2385048.60元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年10月16日起计至实际支付之日止）。事实和理由：被告最早的名称是绿色馨家园物业管理（深圳）有限公司，后更名为美佳物业管理（深圳）有限公司及美佳物业管理（深圳）有限公司厦门分公司，2016年11月14日更名为深圳市万科美佳物业服务有限公司及深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司，2018年6月7日深圳市万科美佳物业服务有限公司更名为深圳万物商企物业服务有限公司，2018年7月19日深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司更名为深圳万物商企物业服务有限公司厦门分公司。厦门市香江花园小区先后由绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司、美佳物业管理（深圳）有限公司厦门分公司进行物业管理。美佳物业管理（深圳）有限公司厦门分公司从2007年6月开始对香江花园小区进行物业管理。2010年2月1日美佳物业管理（深圳）有限公司厦门分公司出具书面声明，承诺承担绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司在香江花园有关物业管理方面的一切债权债务。被告自管理香江花园小区以来，从未向原告报告公共部位经营收益财务状况，从未与原告结算公共部位经营收益。2017年7月被告对香江花园小区2008年1月至2017年6月30日的其他业务收支（即公共部位经营收益）进行了总结，出具了两份报表，即《2008年01月至2016年12月香江花园其他业务收支汇总表》、《2017年1月1日至2017年06月30日其他业务收入支出明细表》。这两份报表体现，2008年1月至2017年6月30日公共部位经营收入共计7639533元。被告在计算支出及分成时，侵占了多项其无权占有的公共收益，该部分的收益依法应当返还，具体如下：1、重复列支人工成本。被告罗列支出时，单列一项“人工成本（人工费）”，总计1542996.84元（2008年01月至2016年12月人工成本共计1485764.72元+2017年1月1日至2017年06月30日人工费57232.12元）。该人工成本1542996.84元属于重复计算项目，不应列支，应当全部返还。首先，物业服务委托合同第二章“委托管理、服务事项”第四条约定：“乙方接受甲方的委托，对以下建筑物及其附属设施进行管理：1、建筑区划内共用部位的维修、养护和管理，包括：各出入口、人行道……通道、电梯、大堂……车辆停放处……和一切共用设备用房，以及为业主、物业使用人及访客设立的公用地方或范围等”；第六章“物业服务费用”第十一条约定：物业综合服务费住宅1.50元/㎡.月、商场2.00元/㎡.月；第十三条约定：乙方每个月向业主或其他实际使用人收取物业综合服务费……根据以上合同约定，业主支付的物业综合服务费已经包含了物业公司对共用部位的维修、养护、管理费用；被告对香江花园小区提供物业服务，包括对共用部位如电梯、大堂、停车场进行维修、养护和管理，业主就此无需再向被告另行支付服务费。其次，客观上被告并没有就管理共用部位另行、特别增加人工成本，显然不能就此重复收取服务费；第三，该列支的人工成本金额纯属被告单方任意所写，毫无客观依据。例如：2008年、2009年是10万元左右，2010年、2011年变成15万元左右，2012年、2013年又变成20万元左右，而到了2014年居然变成了30多万元！2016年、2017年又回到10万元左右。这些金额从何而来？2014年的人工增加了三倍了吗？能够整整比2008年、2016年高出20万元？！这些人工成本的依据何在？2、侵占专项改造资金。2009年12月1日至2017年6月30日期间的“专项改造资金”总额应为1191100元（详见证据4），被告仅在《2008年01月至2016年12月香江花园其他业务收支汇总表》中列出204438元（其中2010年157237.20元，2011年47200.80元，其他年份均为0！），在《2017年1月1日至2017年06月30日其他业务收入支出明细表》中甚至没有列出该项目，被告侵占了该部分的收益共计394664.80元。物业服务委托合同第十五条约定：香江花园2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入，甲乙双方均不得动用，作为更新改造电梯的专项资金，或其他重大设施的改造资金。这部分的收入，对应的就是被告在《2008年01月至2016年12月香江花园其他业务收支汇总表》中列出的“分成”一项中的“电梯专项分成”。被告负责代收租金，而在收支表中却仅列2010年、2011年的该部分收入，其他年份收入均为0，显然不符合客观事实。被告存在瞒报、少报“专项改造资金”的情形，总额1191100元，仅报204438元；其余986662元（即总额1191100元-204438元）被告将之直接计入“收入”并自己分成40%即394664.80元（986662元×40%）；按照前述合同约定，该专项改造资金不得动用、不得分成，被告应当将该部分的资金394664.80元返还给原告。3、单方决定提成40%。被告在计算分成时，按40%计算，共分成1910544.33元（2008年01月至2016年12月提成1798275.90元+2017年1月1日至2017年06月30日提成112268.43元）。被告与原告并未就公共部位经营收益的分配比例达成协议，被告按40%提成显然没有合同依据；根据厦门市物业管理若干规定第40条规定，前期物业公司利用物业共用部位进行经营的，经营管理费用支出不得超过经营收入的30%。因此，即便参照该规定，被告所提取的分成也不能超过30%。在既无合同依据、又无法律依据的情况下，具体的提成比例应由双方协商确定，不能由被告自己单方确定。在公平合理的前提下，原告同意按20%的比例给予被告提成。因此，扣除前述第2点的已经计算的专项改造资金被告提成的394664.80元外，被告应对1515879.53元（1910544.33元-394664.80元）的50%即757939.77元承担返还责任。4、擅自列支“其他费用支出”。被告在《2008年01月至2016年12月香江花园其他业务收支汇总表》“支出”中，擅自列支一项“其他费用支出”，金额共计686706.16元，该项“其他费用支出”没有合同依据、没有法律依据、没有事实依据，业委会对此从未知晓亦未签字、盖章确认，被告应当返还该686706.16元。再者，被告擅自列支的“其他费用支出”一项，2008年仅为8074元，2009年飙升至121239.50元，2013年甚至高达185155.94元，而2015年、2016年、2017年均为0！由此可见，该“支出”是非正常支出！完全由被告随意而列！以上1-4项，被告共应返还给原告的金额是3382307.57元（1542996.84元+394664.80元+757939.77元+686706.16元）。5、张美环职务侵占涉及的部分款项412000元。根据（2012）思刑初字第1323号刑事判决记载，绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司在经营香江花园物业管理中，于2005年9月至2007年1月收取廖盛明明珠阁租金298000元，2006年4月28日收取登特口腔门诊部租金114000元，共计412000元；该款被其总经理张美环职务侵占，法院判决张美环应退赔该款给绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司。该款属于前述第2点中不能动用的专项改造资金，且张美环时任绿色馨公司的总经理，其收取租金属于职务行为，相应法律后果应由绿色馨公司承担；而被告承诺承担绿色馨公司在香江花园有关物业管理方面的一切债权债务，故被告应当向原告返还该412000元。前述5项合计应当返还的金额是3794307.57元，即便扣除被告单方主张的2008年1月至2016年12月“公维金亏损”金额1409258.97元（对被告的公维金审计报告，原告保留不同意见，保留另行起诉处理的权利），被告还应当返还原告2385048.60元（3794307.57元-1409258.97元）。根据物权法第73条的规定，小区公共部位属于全体业主所有。经营小区公共部位所得收益，属于全体业主所有，物业服务企业不得占为己有。2017年10月16日原告向被告提出了书面返还要求，被告同意返还但拖延不付。二被告属于总公司与分公司的关系。公司法第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，万物商企公司应当对其分公司的经营活动承担法律责任。 万物公司厦门分公司辩称，一、双方合同约定每半年公示一次，法律亦规定应每半年公示一次公共收入及支出，原告在就约定及法定的公示时间是其行使权利的时间，原告直至2018年7月12日才予以起诉，故2015年7月12日之前的相关诉求均已超过诉讼时效，不受法院保护，应予以驳回。1、双方签订的物业合同及法律均规定万物公司厦门分公司应于每半年公示公共收益收支，此时即是原告行使权利的时间点，如果物业公司没有进行公示，原告有权要求公示或起诉，若公示的收支认为不符合合同约定也有权予以起诉，在应公示的时间点原告知晓其权利是否被侵害。《香江花园物业服务委托合同》第八条第三款约定“物业服务企业应当每半年将专项维修资金的使用明细、物业共用部位与公共设施设备经营收入和支出在物业管理区域内显著位置公示十日以上”，第九条第八款也约定“每半年一次向全体业主公布公共维修金和事业收支情况”，业委会作为合同的一方签署合同，知晓合同条款，有义务也有责任履行合同或认为对方未完全履行合同时及时行使权利。法律亦规定物业公司每半年进行经营收入的支出和公示。《厦门市物业管理若干规定》第四十一条规定“业主委员会或者其授权管理的物业服务企业应当每半年将专项维修资金的使用明细、物业共用部位与共用设施设备经营收入和支出在物业管理区域内显著位置公示十日以上”，《厦门市住宅区物业管理条例实施细则》第四十一条规定“物业管理企业应依照物业管理服务合同的约定向物业区域全体业主公布物业管理服务费的收取情况；物业管理服务合同未约定的，应每半年公布一次。公布的内容包括：......（三）公共场所经营收入”，若原告认为万物公司厦门分公司公示内容不符合约定或未进行公示，则从应当公示时间为权利被侵害时间，并从该时间计算诉讼时效。2、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?lawsAndRegulations?/?lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=f0c2f51a-1b4f-4557-adb7-f1855ab66f54&lawRegulationArticleId=1000281768"t"https:?/??/?www.itslaw.com?/?_blank?)规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”，当物业公司不履行或者不完全履行物业服务合同约定的义务，业主有权起诉以维护合法权益。香江花园小区的业主均知晓并接受万物公司厦门分公司的物业服务，即香江花园小区的业主基于法律的规定和合同约定均知道权利受到侵害后有权向法院诉讼，故主张权利的诉讼时效应自小区业主知道或应当知道之日起算。3、《福建省物业管理条例》第十八条“经业主大会会议依法选举产生的业主委员会是业主大会的执行机构，应当依法维护业主合法权益，促进小区和谐”，香江花园业主委员会在合同签订前已成立，业主委员会作为广大业主的代表，同时也签署了物业服务合同，则其应依法维护业主的权益，依据法律规定和合同约定，物业公司应在每半年公示一次，若未及时公布的，则亦可知权利从应当公布之日开始计算权利被侵害的情形。法律规定应每半年公示，物业服务合同也约定了每半年公示一次，假使万物公司厦门分公司未依据法律规定和合同约定进行公示或公示内容其认为不属实，则业主和业委会均知晓其权利被侵害，诉讼时效应自其知晓或应该知晓开始计算。香江花园业主委员会于2018年7月12日提起诉讼，根据法律的规定诉讼时效为三年，即在香江花园业主委员会主张的时间段中2015年7月12日之后的受法律保护，2015年7月12日前已过三年时效不受保护。多年以来业主及业委会从未提出过异议，恰恰是万物公司厦门分公司依法依规进行了公示，且公示的内容完全符合法律和合同约定，业主及业委会予以认可并无异议。二、2010年2月1日的《通知》因未经债权人的业主表决同意，同时也违反了物业服务总体不得转包的法律规定，因而不具有法律效力，万物公司厦门分公司不应承担在2010年之前小区的前物业公司的债权债务。2010年2月1日，由万物公司厦门分公司和绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司出具《通知》，“根据2010年香江花园管理合同，自2010年1月1日起由美佳物业管理（深圳）有限公司厦门分公司接管原物业管理公司绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司在香江花园的全面工作，同时承担在原香江花园有关物业管理方面的一切债权债务”，该通知既有全部债权债务的转让，也有物业管理方面的全部转包。依据《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，该《通知》上表述“承担...一切债权债务”是合同义务全部转移，对于新的公司能否承接旧的债务，亦有可能通过该方式侵害了作为债权人业主的权益，故应经债权人的业主同意，业主同意的方式即是通过业主大会表决的方式，但该《通知》显然未经业主大会表决通过。甚至在2010年2月1日的《通知》上也无业委会的盖章同意，更换物业单位事项应经业主大会业主过半且面积过半予以表决通过，但该事项未经业主大会进行表决，故而不具有法律效力。《物业管理条例》第四十条“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”,绿色馨家园公司将香江花园的物业工作全面由万物公司厦门分公司承担违反法律规定，其违法行为不具有法律效力。因此，2010年1月1日万物公司厦门分公司承接绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司在香江花园的前物业公司的一切债权债务不发生法律效力。三、原告诉求“重复列支人工成本”没有事实和法律依据，因万物公司厦门分公司列支的该人工成本是因车辆管理及开展额外经营收支增配的人员成本支出。原告无充分证据表明万物公司厦门分公司支出项“人工成本”应予返还，实际上，本案所讨论的“人工成本”为万物公司厦门分公司为香江花园为停车场及额外开展的业务而招录人员的人员费用，及因劳动关系用工产过程中产生的人工成本（福利补贴、加班费、经济补偿、赔偿等），该费用并非万物公司厦门分公司在无合理理由的情况下任意支出挥霍，故不存在万物公司厦门分公司为了业主的利益支出后又再要求万物公司厦门分公司返还的道理与依据。（具体支出明细详见被告提供的证据4）四、原告诉求“侵占改造资金”没有事实和法律依据，虽在《物业服务合同》中约定专款为改造资金，但合同实际履行过程中双方同意扣除成本后仍按业主/业委会/物业公司按4/2/4的方式分配，故而原告也未指定账户给万物公司厦门分公司。《物业服务合同》第六章第十五条“香江花园2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入，甲乙双方均不得动用，全部存入甲方指定的账户作为更新改造电梯的专项资金或其他重大设施的改造资金”，在签订合同后实际有对该条款进行修正变更，各方同意按其他公共收入一并由万物公司厦门分公司统一收入支出，并按业主/业委会/物业公司的：4/2/4进行分配，故原告也就从未按合同约定提供指定的账户给万物公司厦门分公司。原告与万物公司厦门分公司签订的物业合同为2013年11月16日，该合同不能约束合同签订以前的公共经营收益使用及分配，再者，合同约定原告应指定专项账户，实际履行合同过程中，业委会并未指定专项账户来保管该部分资金，物业公司也并未私自侵吞该部分款项，而是将其视为普通公共收益，按照习惯进行分成，符合合同及双方的约定。五、原告主张“单方决定提成40%，要求返还部分款项”没有事实和法律依据。在本案合同签订前原告与前物业公司已约定公共收益扣除成本之外的按业主/业委会/物业公司：4/2/4的比例进行分配，该分配方式在万物公司厦门分公司提供服务后亦已运行多年，已成为双方之间的习惯，作为诚信守信的各方应当予以遵守。在万物公司厦门分公司提供物业服务前，香江花园小区由绿色馨公司提供物业服务，原告与绿色馨公司以备忘录的形式对于小区的公共收益支出进行了约定，即业主/业委会/物业公司：4/2/4的比例进行分配。2013年签订的《物业服务委托合同》第九条第8项约定：香江花园红线范围内副业收入的使用与分配原则应对厦门市物业管理相关规定为基础，每半年一次向全体业主公布公共维修金和副业收支情况。原被告双方依据原物业公司与原告的约定使用及分配是扣除成本按业主/业委会/物业公司：4/2/4的标准进行分配。万物公司厦门分公司在香江花园提供物业服务，且每年的公共收益和公共支出均是按双方约定的：业主/业委会/物业公司：4/2/4的比例进行分配，该分配方式系双方对于公共收益支出与分配的习惯，故业主和业主委员会从未提出过任何异议或表达过不满。法律应当是鼓励社会的稳定，繁荣市场经济更注重维护诚实信用，尊重各方长期以来的履约方式。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)(?https:?/??/?law.wkinfo.com.cn?/?document?/?showaid=MTAwMDAyNjAzNTY=&bid=&collection=legislation&language=%E4%B8%AD%E6%96%87&tokens=4999ae3b283b5177a9049afe4b824395&modules=&showType=0"t"https:?/??/?law.wkinfo.com.cn?/?legislation?/?detail?/?_blank?)》第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称'交易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法'”，在长达近十年的合同履行过程中，作为原告的业主或业主委员会从未提出过异议，而在万物公司厦门分公司退出该小区管理后，却推翻全部约定，即有违诚信信用之原则，也有违法律规定的双方之习惯，请求法院判决以双方长期习惯为履行合同之依据，公共收入扣除成本：业主/业委会/物业公司按4/2/4的原则进行分配。原告在万物公司厦门分公司退场后提出公共经营收益分配比例调整要求退还公共经营收益显然是违背诚实信用，亦是对于已履行合同的推翻，是置事实与法律于不顾的无理要求。六、原告要求返还“擅自列支其他费用支出”没有事实和法律依据。其他费用支出是因公共部位出租的对象通常是个人，由物业代为去开发票产生的费用，及因公共收益需缴交的所得税等而产生的支出，均是法定实际支出，万物公司厦门分公司依据实际支出列支应得到法律支持。（具体支出明细详见被告提供的证据4）七、原告要求“返还张美环职务侵占的412000元”没有事实和法律依据。张美环侵占的系前物业公司绿色馨家园的财产并非业主的财产，故而才被以职务侵占罪被予以刑事处罚，责令退赔的单位系是前物业公司，系张美环与前物业公司之间的债权债务关系，并非张美环与小区业主，也非前物业与小区业主之间的债权债务关系。张美环的侵占行为发在2005年和2006年，上面已阐述万物公司厦门分公司不应为绿色馨家园之前的债务承担责任。况且，原告也无任何证据证明其与绿色馨家园公司就该笔款项之间存在争议，亦无任何的证据证明绿色馨家园公司应支付原告该笔款项。《刑事判决书》已于2012年12月26日做出并生效，若原告认为该款项与原告有关，则此时原告就应知道相关款项及权利受到损害的事实。原告直到2018年7月12日才起诉，根据诉讼时效的相关规定，已超过诉讼时效。综上所述，原告自万物公司厦门分公司服务小区以来从未对小区公共收支提出过任何异议或主张，对于万物公司厦门分公司进行公示的各种比例及支出应视为各方的实际意思之表示，原告的诉求应予以直接驳回。 万物公司未作答辩。 围绕诉讼请求，香江花园业委会提交了《通知》（两份）、《刑事判决书》、《香江花园物业服务委托合同》、香江花园其它业务收支汇总表、其他业务收入支出明细表、2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入明细、专项审计报告、关于厦门市香江花园2018年临时业主大会决议案结果公示、租金发票作为证据。围绕抗辩意见，万物公司厦门分公司提交了厦门源利居物业服务有限公司基本信息、2019年上半年香江花园小区其他业务收支明细表、备忘录、自2008年以来公共收入支出明细、2007年1月-2018年9月公维金支出明细、判决材料作为证据。本院组织了证据交换和质证，对与原件核对无误及双方无争议的证据予以认定并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 深圳万物商企物业服务有限公司曾使用“美佳物业管理（深圳）有限公司”、“深圳市万科美佳物业服务有限公司”作为企业名称。万物公司在厦门设有分公司。 2010年2月1日，美佳物业管理（深圳）有限公司厦门分公司、绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司共同发布《通知》，载明：“香江花园各业主及用户：根据2010年香江花园管理合同，自2010年1月1日起由美佳物业管理（深圳）有限公司厦门分公司接管原物业管理公司绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司在香江花园的全面工作，同时承担在原香江花园有关物业管理方面的一切债权债务。” 2013年11月，香江花园业委会（甲方）与美佳物业管理（深圳）有限公司厦门分公司（乙方）签订《香江花园物业服务委托合同》，约定：甲方将香江花园的建筑物及其附属设施委托乙方进行管理，委托期限从2013年11月16日起至2015年12月31日止，委托事项包括建筑区划内公用部位的维修、养护和管理，建筑区划内设备、设施的维修、养护、运行和管理，公用绿地、种植物、建筑小品的养护和管理，公共环境卫生，建筑区划内交通与车辆停放秩序的管理，维持建筑区划内公共秩序，管理与建筑物相关的工程图纸及竣工验收资料、业主资料等，组织开展建筑区划内的文化娱乐活动，负责向业主或其他实际使用人收取物业综合服务费等费用，公共车位出租并代收租金、广告位出租并代收租金、代收其他公共设施的经营性或非经营性收入等。合同第九条约定，香江花园红线范围内副业收入的使用与分配原则应以厦门市物业管理相关条例规定为基础，并每半年一次向全体业主公布公共维修金和副业收支情况。合同第十一条约定，物业综合服务费的收费标准，住宅每月1.5元/平方米，商场每月2元/平方米。合同第十三条约定，物业综合服务费的调整，需按厦门市物业管理相关条例执行。合同第十五条约定，香江花园2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入，甲、乙双方均不得动用，全部存入甲方指定的账户作为更新改造电梯的专项资金，或其它重大设施的改造资金。合同第十六条约定，建筑区划内共用部位、共用设施设备日常运行、维护费用的支出及大中修、更新改造费用的支出，均按照相关法律、法规的规定执行。合同第十七条约定，乙方对业主或其他实际使用人的物业自用部位、自用设备、毗连部位的维修、养护及其他特约服务，由当事人按实际发生的费用给付。合同第二十条约定，乙方未经甲方书面同意，擅自提高收费标准的，甲方有权要求乙方清退，业主有权拒付乙方擅自提高部分的款项。合同第二十一条约定，乙方违反合同的约定，擅自动用住宅专项维修资金的，甲方有权终止合同并通过法律途径追究乙方的侵权责任。 深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司制作的2008年1月至2016年12月《香江花园其它业务收支汇总表》载明：在上述期间的收入总计7282593元、人工成本总计1485764.72元、其它费用支出总计686706.16元、经营税金总计396188.83元、经营利润总计4509495.29元、电梯专项分成总计204438元、公司分成总计1798275.9元、业委会分成总计997379.2元、公共维修金分成总计1708317.46元，备注内容包括2008年“维修金20%、业委会40%、公司40%”、2009年“其中2009年1-6月分成比例为维修金20%、业委会分成40%，2009年7-12月分成比例为维修金40%、业委会分成20%”、2010年“其中电梯专项收入165600元、税金8362.8元，维修金40%、业委会20%、公司40%”、2011年“其中电梯专项收入73200元、支出21900元、税金4099.2元，维修金40%、业委会20%、公司40%”、2012年至2016年均为“维修金40%、业委会20%、公司40%”。 深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司制作的2017年1月1日至2017年6月30日《其他业务收入支出明细表》载明：经营收入（包括停车业务、场地费收入）累计356940元、成本支出累计57232.12元（即人工费）、经营税金累计19036.8元、经营利润累计280671.08元、公司净收入40%累计112268.43元、业委会20%累计56134.22元、维修基金40%累计112268.43元。 2017年7月10日，厦门华诚会计师事务所接受深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司作出厦华会专审字（2017）Z-040号《专项审计报告》，载明：1.香江花园在2008年1月1日至2016年12月31日期间的公共维修金收入为5245817.74元，包括代收业主上交公共维修金3537510.28元和其他共同设施、场地收入留成1708317.46元；2.公共维修金支出6399306.98元，包括电梯维修保养支出3416209.7元、智能化门禁监控维修保养支出348281.5元、中央空调维修保养支出555204.52元、其他公共设施日常维修支出2079611.26元；3.公共维修金结余-1409258.97元，包括报告期初（2007年12月31日）结转-255769.73元、报告期内收入减支出结余1153489.24元、报告期末（2016年12月31日）累计结余-1409258.97元。该审计报告中“三、审计结果。（一）2.其他共同设施、场地收入留成1708317.46元”与2008年1月至2016年12月《香江花园其它业务收支汇总表》中“公共维修金分成1708317.46元”金额一致。 2017年10月16日，香江花园业委会向深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司发出《通知》，载明：深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司与香江花园的物业服务合同已于2016年12月31日到期自然终止，至今贵公司并未与香江花园签署物业服务合同；深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司如要继续管理香江花园应遵守政府相关法规，签署新的物业服务合同；由于深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司管理不善导致香江花园至今欠供电局电费计1574517元，为此要求深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司承诺：（1）公布所欠电费的业主名单，如无法公布应承担解决。（2）尽快归还2008年至2017年上半年审计报告中所欠香江花园其它业务收入结余款，并归还张美环所欠款412000元。请抓紧时间办理，如2017年11月22日前仍不签署物业服务合同，届时我们将排除贵公司另外公开招标。次日，美佳物业厦门分公司工作人员黄雅玲签收该《通知》。 香江花园现由厦门源利居物业服务有限公司提供物业服务。根据厦门源利居物业服务有限公司公示的香江花园2019年1月1日至2019年6月31日“其他业务收入支出明细表”，本年累计经营收入为417035.9元，成本支出为98666.10元（其中包含材料费17744元、人工费80280元和其他费用642.1元），扣除相关税金后经营收入为301051.97元，其中公司收入81284.03元，剩余219767.94元转公维金收入。 另查明，2012年12月26日，本院作出（2012）思刑初字第1323号刑事判决，查明张美环在担任绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司总经理期间，利用职务上便利，采用“借款”或自行收取租金不入账的方式，于2005年9月至2007年4月初，先后侵占绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司1276458.87元（包括2005年9月至2007年1月陆续收取廖盛明明珠阁租金298000元、2006年4月28日收取登特门诊部租金114000元），据此判决：一、张美环犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收财产一万元；二、张美环应退赔被害单位绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司经济损失1276458.87元。 截至本案法庭辩论终结，万物公司厦门分公司在2008年1月至2016年12月《香江花园其它业务收支汇总表》以及2017年1月1日至2017年6月30日《其他业务收入支出明细表》已承认向香江花园业委会分成支付的1370219.85元（2008年1月至2016年12月业委会分成997379.2元+2017年1月至2017年6月业委会分成56134.22元+2017年1月至2017年6月维修基金分成112268.43元+2010年电梯专项分成157237.2元+2011年电梯专项分成47200.8元），万物公司厦门分公司未实际支付。香江花园业委会明确，对上述万物公司厦门分公司已承认支付的款项，本案中未主张给付，另行处理。 还查明，2018年7月1日，香江花园业委会作出《关于厦门市香江花园2018年临时业主大会决议案结果公示》，载明“召开日期：2018年5月5日—2018年6月30日，议题：授权香江花园业委会就与深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司、深圳市万科美佳物业服务有限公司物业服务合同纠纷依法进行诉讼，包括：1.诉请深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司、深圳市万科美佳物业服务有限公司返还公共部位经营收益及利息等；2.诉请深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司、深圳市万科美佳物业服务有限公司提供厦门市香江花园小区2005年10月至2006年12月期间欠付国网福建省电力有限公司厦门供电公司电费的业主欠费明细（包括业主欠费姓名、业主房号、欠费期间、电表读数、欠费金额等）。本次临时业主大会决议案通过上门、电话、微信、短信、书面签字等方式，截止2018年6月30日统计结果如下：1.产权总户数903户，同意496户，户数占比54.93%；2.总面积88363.96平方米，同意51562.53平方米，面积占比58.35%。按照物业管理条例等相关法律法规，上述表决事项已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总票数过半数的业主同意，表决通过，符合相关法律要求”。后附有若干业主签字的决议案。 又查明，《厦门市物业管理若干规定》第三十九条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，经营收益归全体业主所有。”第四十条规定：“前期物业服务企业依法利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当扣除物业服务企业对物业共用部位、共用设施设备的经营管理费用后的经营收入，自收到之日起三十日内存入专项维修资金专户，经营管理费用支出不得超过经营收入的百分之三十。业主委员会成立后，可以将物业共用部位、共用设施设备委托给物业服务企业进行经营管理。扣除物业服务企业对物业共用部位、共用设施设备的经营管理费用后的经营收入存入市建设行政主管部门设立的专户，经业主大会决定，可以用于抵扣业主的物业管理费用及业主大会决定的其他事项的支出。” 本案审理中，万物公司厦门分公司提供一份记载为香江花园业委会与绿色馨物业（厦门）服务公司为当事人的《备忘录》，载明：除物业服务合同中规定的二号楼楼下和二楼商场大堂外，其余副业收入按4：4：2比例分成，即物业公司4成、补充公维金4成、业委会办公费用2成。补充公维金的4成和业委会的2成英语收款当月划入业委会指定的账户。该文件为全文打印的复印件，未见合同主体签章。 本案审理中，香江花园业委会提供一份《2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入明细》及相应租赁合同和发票作为证据，载明：2#楼地下商场（即一层服装城）2009年12月1日至2017年6月30日租金收入共935600元，二楼大堂（即中庭）2012年10月15日至2017年5月31日租金收入共255500元，以上合计1191100元。上述主张金额中有相应合同和发票证明的部分为433200元。万物公司厦门分公司对上述《2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入明细真实性不予确认，质证称目前证据仅能证明其收取230400元租金。 本院认为，香江花园业委会经过法定数量和比例的业主同意提起诉讼，系本案适格原告。《香江花园物业服务委托合同》真实合法有效，合同当事人均应依约全面履行。民事主体名称变更不影响名称变更前后民事权利义务的承受，万物公司厦门分公司系上述合同的当事人。 万物公司厦门分公司与香江花园业委会未就公共部位收入结算和返还期限进行约定，香江花园业委会依法可随时主张权利。香江花园业委会于2017年10月16日发出催款通知，直至本案起诉双方尚未结算，结算完毕前万物公司厦门分公司履行债务期限无法确定，故香江花园业委会起诉未超过诉讼时效期间。 根据深圳市万科美佳物业服务有限公司厦门分公司制作的2008年1月至2016年12月《香江花园其它业务收支汇总表》以及2017年1月1日至2017年6月30日《其他业务收入支出明细表》，2008年1月至2017年6月香江花园公共部位收入为7639533元（7282593元+356940元），香江花园业委会对上述收入金额没有异议。但香江花园业委会对上述报表中记载的支出项目、分成项目以及由此计算得出的用于分配的经营利润持有异议。 香江花园业委会主张万物公司厦门分公司重复列支人工成本1542996.84元（2008年1月至2016年12月人工成本1485764.72元+2017年1月至2017年6月人工费57232.12元）。对此本院认为，《香江花园物业服务委托合同》第十一条约定了物业综合服务费的收费标准，业主支付的物业综合服务费中系万物公司厦门分公司所提供的合同约定的全部委托事项服务的对价，其中当然包括万物公司厦门分公司为提供物业管理服务而支出的人工成本。在香江花园业委会与万物公司厦门分公司未就人工成本另行约定，且万物公司厦门分公司未就上述报表记载的人工成本属于日常收取的物业综合服务费对应人工服务范围以外的必要人工支出的情况下，应认定上述报表记载的人工成本系没有证据证明的万物公司厦门分公司的单方主张。此外，厦华会专审字（2017）Z-040号《专项审计报告》中将电梯维修保养、智能化门禁监控维修保养、中央空调维修保养、其他公共设施日常维修等支出6399306.98元列入支出范围，万物公司厦门分公司没有证据证明上述报表记载的人工成本1542996.84元为上述专项审计中列为支出范围以外的成本支出，存在重复列支的可能。故，根据民事诉讼证据规则，本院采信香江花园业委会的主张，认定该1542996.84元不作为成本支出，应纳入可返还和分配的公共部位收入范围。 香江花园业委会主张万物公司厦门分公司少报并侵占专项改造资金986662元（1191100元－204438元）。对此本院认为，根据《香江花园物业服务委托合同》第十五条约定，香江花园2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入应全部存入指定账户作为更新改造电梯的专项资金或其它重大设施的改造资金。上述报表载明2010年和2011年电梯专项分成（即香江花园2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入）为204438元（157237.2元+47200.8元），而本案中香江花园业委会提交了租赁合同及相应发票足以证明香江花园2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入不少于433200元，应认定万物公司厦门分公司少报“电梯专项分成”228762元（433200元－204438元）。香江花园业委会主张金额超出433200元的部分，举证不足，不予采信。根据合同约定，该433200元应全部作为专项改造资金，万物公司厦门分公司无权参与分配。 香江花园业委会主张万物公司厦门分公司单方决定提成公共部位收入的40%没有合同和法律依据，仅同意按20%提成。对此本院认为，《香江花园物业服务委托合同》约定万物公司厦门分公司受托代收公共部位收入，公共部位收入的使用与分配原则应以厦门市物业管理相关条例规定为基础。根据《厦门市物业管理若干规定》第四十条规定，香江花园业委会可以将香江花园共用部位、共用设施设备委托给万物公司厦门分公司进行经营管理，并以公共部位收入作为资金来源向万物公司厦门分公司支付经营管理费用。在双方未就经营管理费用占公共部位收入比例做明确约定，且万物公司厦门分公司未就经营管理费用举证证明的情况下，可参照《厦门市物业管理若干规定》第三十九条规定认定香江花园业委会应支付的经营管理费用占可分配公共部位收入的30%。对剩余可分配公共部位收入的70%，万物公司厦门分公司应当返还香江花园业委会。 香江花园业委会主张万物公司厦门分公司擅自列支“其他费用支出”686706.16元。对此本院认为，该686706.16元不应作为成本支出，应纳入可返还和分配的公共部位收入范围，理由同上述“重复列支人工成本”的相关理由。 香江花园业委会主张张美环职务侵占涉及的款项412000元属于香江花园公共部位收入，万物公司厦门分公司应予返还。对此本院认为，张美环系绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司工作人员，其职务侵占行为发生在绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司为香江花园提供物业管理服务期间，涉及公共部位收入款项返还的主体应为绿色馨家园物业管理（厦门）有限公司，而非此后承接物业管理的万物公司厦门分公司，故对香江花园业委会的相关诉讼请求不予支持。 综上，2008年1月至2017年6月香江花园的公共部位收入为7639533元，扣除433200元专项改造资金（2#楼地下商场及二楼大堂的租金收入）、香江花园业委会无异议的经营税金415225.63元（2008年1月至2016年12月经营税金396188.83元+2017年1月至2017年6月经营税金19036.8元）、已计入公维金审计收入的1708317.46元（该款项计入报表，万物公司厦门分公司承认返还；公维金专项审计中将该款项列为“三、审计结果。（一）2.其他共同设施、场地收入留成1708317.46元”；因公维金亏损，上述款项已在专项审计中全部作为成本计入支出）、截至2016年12月31日的公维金亏损1409258.97元，计算得出可分配公共部位收入为3673530.94元。上述可分配公共部位收入中，除作为经营管理费用向万物公司厦门分公司分配的30%，其余70%部分2571472元应向香江花园业委会返还。同时，万物公司厦门分公司还应向香江花园业委会返还全部专项改造资金433200元。上述两项应返还款项合计3004672元，扣减万物公司厦门分公司已承认向香江花园业委会分成支付的1370219.85元（对该已承认但未实际给付款项，香江花园业委会明确其另行主张），在本案诉讼请求范围内万物公司厦门分公司应向香江花园业委会返还香江花园公共部位收入1634452.15元。 合同未就香江花园公共部位收入金额结算和价款返还的期限和条件进行约定，应视本案判决生效之日为结算完毕和价款返还期限确定之日。若万物公司厦门分公司在本判决确定的付款期限内未付款项，还应赔偿逾期付款利息损失。关于逾期付款违约责任，双方未作约定，本院酌情认定逾期付款损失按银行同期贷款利率计算。 万物公司厦门分公司是万物公司的分公司，在万物公司厦门分公司财产不足以清偿债务时，万物公司应承担赔偿责任。 综上所述，对香江花园业委会的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下： 一、深圳万物商企物业服务有限公司厦门分公司于本判决生效之日起十日内返还厦门市香江花园业主委员会公共部位收入1634452.15元，若逾期支付还应赔偿利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率，自本判决生效之日起十日后计算至实际付款之日止）； 二、深圳万物商企物业服务有限公司就本判决第一项内容，在深圳万物商企物业服务有限公司厦门分公司财产不足清偿时承担赔偿责任； 三、驳回厦门市香江花园业主委员会的其他诉讼请求。 案件受理费25880元，厦门市香江花园业主委员会负担8145元，深圳万物商企物业服务有限公司厦门分公司、深圳万物商企物业服务有限公司负担17735元。款项于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员  郭泽喆 人民陪审员  廖静巧 人民陪审员  邓小露 二〇一九年十一月十二日 代书 记员  杨雅玲 附件：本案所适用的法律、司法解释 《中华人民共和国物权法》 第七十八条第一款业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第六条未约定履行期限的合同，依照合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。