北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0107民初17382号原告：北京大昌联丰汽车销售服务有限公司，住所地北京市石景山区古城大街（特钢公司厂内）北京国际汽车贸易服务园区F区3号。统一社会信用代码：91110107669900334Q。法定代表人：徐瑞洪，董事长。委托诉讼代理人：刘纪伟，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：林星辰，北京市炜衡律师事务所律师。被告：许根强，男，1994年9月17日出生，汉族，户籍地为河南省安阳市内黄县，现住北京市门头沟区。公民身份号码：410527199409171054。委托诉讼代理人：琚敬，北京众再成律师事务所律师。原告北京大昌联丰汽车销售服务有限公司（以下简称：大昌公司）与被告许根强劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大昌公司的委托诉讼代理人刘纪伟、林星辰，被告许根强的委托诉讼代理人琚敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大昌公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告支付2019年1月1日至2019年1月31日绩效工资4000元；2.判令原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金9842.85元。事实与理由：许根强于2017年8月19日入职原告公司工作,岗位为机修技师,工资构成为基本工资加绩效工资。许根强工作期间将客户汽车的损坏零件用油污遮住不予更换，造成客户遭保险公司拒赔给原告造成严重经济损失49658.24元,并将从库房领取的新零件做旧骗取工时,严重违反原告公司规章制度,根据原告《绩效考核管理办法和薪酬计算的说明》,原告公司无须向许根强支付绩效工资。另,许根强于2019年1月24日向原告公司出具情况说明表示愿意以工资等形式向原告公司赔付相关费用。许根强最后提供劳动截止日为2019年1月25日,此后,原告公司多次通过短信电话形式通知许根强返岗工作,许根强均置之不理也未向原告公司履行赔付义务。原告因许根强违反操作流程给公司造成巨额损失、违反公司考勤制度于2019年3月28日向许根强送达解除劳动关系通知书。综上,原告不存在拖欠许根强绩效工资情形,无须向许根强支付解除劳动合同经济补偿金。北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月17日作出的京石劳人仲字[2019]第963号裁决书事实认定不清、适用法律错误，为维护原告合法权益,特诉至贵院,恳请依法支持。被告许根强辩称，原告所述事实与理由与实际情况不符，同意石景山区劳动争议仲裁委出具的裁决书，原告应赔偿被告绩效工资及经济补偿基金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：许根强于2017年8月19日入职大昌公司，任机修技师。双方签订的固定期限劳动合同载明，合同于2017年8月19日生效，于2019年8月18日终止。双方均认可，许根强离职前12个月的月平均工资6106.97元。2019年1月24日，许根强向大昌公司书写的事情经过载明：“车牌号×××，该车在前几个月来我店维修，该车施工部位为前部和底盘，维修部位为水箱冷凝器，节温器，压缩机，元宝梁后桥排气管，大油底壳，在落下机器后，对大油底壳未进行更换，只是在原先部件做了处理，在我同意的情况下进行的，到时由保险公司回收新件，但保险公司以客户拉滴滴为由拒赔。客户去滴滴公司索赔，滴滴公司检测后发现该车大油底未更换为由而拒赔；询问该车维修经过，该车我为主修，许永强为辅修，工时平分。但公司要我和许永强为客户支付本次维修费用共计4.96万元，我们经济能力达不到，只能把12月份工资和1月份工资，共两人四个月的工资进行为客户赔偿的费用。事情了结后，我和许永强会自动离职。本车就大油底壳未进行更换，其余部件均已更换。”“当时机器落下后，汽车为混动车型，把变速箱和机器打开后，发现后部有一个大电机，考虑到我们俩未维修过本车车型，在与SA沟通后，未进行更换，也未和自己的部门的主管汇报，在保险公司拒赔后，对大油底进行了做旧处理，打了胶和砸坏了一个角，因为当时我们俩人考虑的不周，导致本次事情的发生。”2019年1月26日后，许根强未到单位上班。2019年1月29日，大昌公司做出关于对两名机修技师不按工作单位要求施工的处理决定：2018年11月17日，我店车牌号为×××车主到店维修车，因机修车间两名机修技师主修许根强、辅修许永强未按施工单内容进行施工，没有更换零件，并将零件库房领出的新配件进行做旧处理，造成客户在理赔过程中产生拒赔，因两名员工的严重违规违纪造成的直接损失高达4.96万元，此费用已由公司垫付给客户，事件给公司诚信及声誉造成极其恶劣影响。经研究决定，对两人处罚如下：1.对许根强、许永强所造成的4.96万元损失由两人全额承担；2.暂缓发放两人基本工资和绩效工资；3.请于10个工作日内给予回复并办理相关手续，否则将承担相应法律后果；4.公司保留进一步处罚的权利。2019年1月30日，许根强提出仲裁申请。2019年2月12日，大昌公司工作人员通知许根强没有解除劳动关系。2019年3月28日上午，许根强在仲裁庭审中向大昌公司提出解除劳动关系的主张，大昌公司认为双方劳动关系存续，不同意解除劳动关系。2019年3月28日下午，大昌公司向许根强送达解除劳动关系通知：以许根强工作中故意违反操作流程给企业造成巨额损失，2019年1月26日之后以许根强旷工为由通知其解除劳动关系。另，大昌公司奖惩制度及考勤管理制度规定：劳动者因违反岗位操作流程或缺乏责任心，造成人身损害或经济损失200元以上者或个人工作失误，经济损失金额在2000元以上等情形，公司给予解除劳动合同处理，不予支付经济补偿金；因工作失职，违章操作规程或故意破坏行为给公司造成经济损失的，应当按照造成的直接经济损失数额全额赔偿；连续旷工2天以上，公司给予解除劳动合同处理且不支付任何经济补偿金。许根强在包括以上奖惩制度、考勤管理制度在内的员工学习表中签字。许根强以因大昌公司未足额缴纳社保和拖欠工资为由主张解除劳动合同，认可大昌公司已经为其缴纳了社保。大昌公司主张依据许根强书写的情况说明以其2019年1月1日至1月31日绩效工资4000元冲抵了应补偿费用。2019年6月17日，区仲裁委作出京石劳人仲[2019]第963号裁决书，裁决大昌公司支付许根强绩效工资4000元、解除劳动合同经济补偿金9842.85元。本案诉讼中，许根强放弃要求大昌公司支付许根强绩效工资的主张，同意大昌公司无需向其支付绩效工资的诉求。本院于2019年7月8日收到大昌公司的起诉状并予立案。2019年9月17日本案法庭辩论终结前，大昌公司未提交已通知单位工会的有关证据。在2019年9月17日本院对大昌公司的谈话中，当法庭询问解除劳动合同是否征求单位工会意见时，大昌公司答复：单位没有工会组织，是单位自己做出的解除劳动合同的决定。2019年9月30日，大昌公司提交日期为2019年3月15日、2019年3月20日加盖有大昌公司工会印章的致工会函及复函。许根强对该证据的真实性不予认可，认为大昌公司的陈述前后矛盾，该证据系后补而成。本院认为，本案争议的焦点：一是许根强解除劳动合同的主张是否能够成立；二是大昌公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除。一、关于许根强解除劳动关系的主张能否成立问题。首先，用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴费年限不足、缴费基数低等问题，可通过补交等方式实现，劳动者一般不能以此主张解除劳动合同经济补偿金。本案中,许根强认可大昌公司为其缴纳了保险，故仅以缴纳年限不足主张解除与大昌公司解除劳动合同的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，应以用人单位存在“克扣”、“无故拖欠”、“拒不支付”的主观恶意，如因用人单位暂时经营困难或双方就劳动报酬支付等存有争议致使用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者不能据此要求用人单位支付经济补偿金。本案中，根据许根强2019年1月24日向大昌公司书写的情况说明及大昌公司暂缓发放被告基本工资和绩效工资的处理决定。故大昌公司未及时发放许根强该月的绩效工资，并不能构成克扣或无故拖欠的主观恶意。许根强以此主张解除劳动合同的主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。最后，鉴于许根强在仲裁庭审中解除劳动关系的主张不能成立，且大昌公司亦先后于2019年2月12日、2019年3月28日上午明确表示不同意解除劳动关系。故在大昌公司于2019年3月28日下午向许根强送达解除劳动合同的通知前，双方劳动关系仍继续存在。二、关于大昌公司解除劳动合同行为是否构成违法解除问题。《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同的约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二十条规定：建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。据此，用人单位行使单方解除劳动合同权时，不仅要符合劳动合同法规定的实质要件，还要遵守法定的程序要件。即便用人单位解除劳动合同符合实质性要件，但不符合法定的程序性要件的，亦应视为违法解除或终止劳动合同，要承担违法解除劳动合同的不利后果。上述劳动立法目的，在于加强对劳动者的就业权和生存权的保障，避免用人单位任意辞退劳动者。用人单位解除劳动合同要遵守法定程序，即解除劳动合同时应该依法告知并听取工会或职工代表的意见。即便用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的方式履行告知义务的法定程序。用人单位即便在解除劳动合同时存在未事先通知工会的程序瑕疵，直至案件起诉到人民法院之前，用人单位仍享有将劳动合同解除的理由通知工会，征求意见，以补正程序瑕疵的权利。用人单位在起诉前采取了补救措施，得到工会组织认可，应当认为履行了程序上的要件，而不承担违法解除的后果。法律之所以将用人单位的程序瑕疵补正时间限定在起诉前，主要是便于当事人起诉前预先知晓双方诉讼行为，增加诉讼的可预见性。本案中，在仲裁庭审结束后，直至本案法庭辩论结束之前，大昌公司自述其没有工会组织，亦未提交已将劳动合同解除事由通知其工会组织、征求工会意见的相关证据。故应当视为大昌公司解除劳动合同行为因违反法定程序而构成违法解除。大昌公司虽于法庭辩论结束后补充提交了其征求工会组织意见的材料。鉴于大昌公司庭审中关于没有工会组织的陈述与之后提交的征求工会组织意见证据材料前后自相矛盾，本院无法认定该证据系起诉之前形成，对该证据的真实性及其证明目的，本院不予采纳。鉴于大昌公司未按照法定程序解除劳动合同，其行为符合违法解除劳动合同的构成要件。故大昌公司关于无需支付许根强补偿金的主张，于法无据，本院不予支持。许根强请求大昌公司支付违法解除劳动合同的补偿金的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。根据双方确认的许根强离职前月平均工资标准，本院认定大昌公司应支付许根强经济补偿金为9160元。许根强放弃要求大昌公司支付许根强绩效工资的主张，同意大昌公司无需向其支付绩效工资的主张，系对自身权利的处分，故大昌公司关于无需支付许根强绩效工资的诉求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、北京大昌联丰汽车销售服务有限公司于本判决生效后七日内支付许根强解除劳动合同经济补偿金9160元；二、北京大昌联丰汽车销售服务有限公司无需支付许根强绩效工资4000元；三、驳回北京大昌联丰汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告北京大昌联丰汽车销售服务有限公司负担5元（已交纳5元,其余于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张英周人民陪审员  李 文人民陪审员  赵桂荣二〇一九年十一月七日法官 助理  车玉龙书 记 员  王晓蒙