西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2018）陕0104民初8447号原告：肖锁民，男，1955年10月11日出生，汉族，住西安市长安区。    委托诉讼代理人：王红刚，陕西白鹿原律师事务所律师。被告:西安市莲湖区枣园街道办事处，住所地陕西省西安市莲湖区。负责人：张琦，该办事处主任。委托诉讼代理人：游澎，男，1970年10月20日出生，汉族，住西安市新城区崇明路新城区，该办事处副主任。委托诉讼代理人：冯楠，陕西康铭律师事务所律师。原告肖锁民与被告西安市莲湖区枣园街道办事处劳动争议一案，本院于2018年10月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖锁民及其委托诉讼代理人王红刚，被告西安市莲湖区枣园街道办事处之委托诉讼代理人冯楠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖锁民向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付一次性赔偿养老金354000元（按每月应当领到的养老金3000元乘以9年10个月计算至72岁，从2015年11月开始起算至2027年12月底）；2、被告支付原告因未依法签订劳动合同、未缴纳社会保险费的解除劳动关系经济补偿金38049元。（计算离职前12个月月平均工资3170.75元乘以12等于38049元）。本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2003年11月8日开始，被西安市莲湖区枣园街道办事处环卫所招聘为环卫工人，负责清扫辖区XX路、XX路面清洁工作。原告自参加工作以来，认真服从领导安排，一年四季没有节假日，起早贪黑，加班延点，干好本职工作。被告与原告未签订劳动合同，起初是按月工资表签字领取工资，2011年9月份开始办理建设银行工资卡，直到2017年12月31日。2018年1月1日起，环卫工的劳动关系全部转入陕西明堂环卫股份有限公司，继续负责XX路至今。原告在被告单位工作14年2个月，2015年10月12日为原告退休年龄60周岁，被告也未给原告缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险。原告曾多次让被告补缴基本养老保险等社会保险，赔偿损失，被告一直推诿。原告依法申请劳动仲裁，被莲湖区劳动仲裁委告知：已过法定退休年龄，不予受理。原告到退休年龄后，仍在被告单位辖区XX路，直到2017年12月31日，双方才协商解除劳动合同关系，原告到退休年龄后社会保险机构不能补办各项社会保险，导致原告无法领取基本的养老金，享受养老、医疗待遇。依据2010年第六次全国人口普查我国男性人口平均预期寿命72.38岁。截止2017年12月31日时，原告年龄年满62周岁。现请求退休起算时间以原、被告实际协商解除劳动关系下月起计，即从2018年1月1日起计算至原告年满72周岁，具体赔偿数额结合西安市地区养老金、医疗费的发放情况按月3000元诉请。被告赔偿养老金、医疗费的实际损失按9年10个月计算，要求354000元。依据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条之规定，请求被告支付原告在劳动关系存续期间，未签订劳动合同、未缴纳社会保险费用、协商解除劳动合同的经济补偿金38049元。现依法起诉，恳请法院支持原告的各项请求。被告西安市莲湖区枣园街道办事处辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系，原告系2011年入职被告处，其入职时已超过法定退休年龄，双方只能建立劳务关系，因此，原告基于《劳动合同法》等向被告主张赔偿各项损失没有依据。二、2017年11月根据西安市人民政府行政管理的需要，被告将辖区内的所有保洁服务全部外包给陕西明堂环卫股份有限公司，原告与被告之间的劳务合同也随之一并转移至陕西明堂环卫股份有限公司，属于用人单位主体的变更，不存在解除。三、原告主张未签订劳动合同经济赔偿金以及其他诉求，均已超过法定仲裁时效，故请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。原告围绕其诉讼请求依法提交以下证据：证据 1、原告建设银行个人活期账户交易明细。证明（1）原告从2003年11月8日开始在被告单位上班，2011年9月份才办理银行卡领取工资，直到2017年11月底，存在劳动合同关系；（2）被告始终没有给原告办理并缴纳社会保险，2017年11月30日，协商解除劳动合同，原告请求支付经济补偿金合法有据，更应予以支持；（3）原告的工作年限为14年2个月，请求经济补偿金为最高年限12年，应支付12个月的工资，以银行工资明细为依据计算，按解除劳动合同前12个月的月平均工资×12=38049元。证据2、原告招商银行账户历史交易明细表。证明原告与被告协商一致解除劳动合同后，原告劳动关系2017年12月起转入陕西明堂环卫股份有限公司，从事相同工作，仍未签订劳动合同，已由陕西明堂环卫股份有限公司办理银行工资卡。证据3、西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》。证明原告起诉依法有据，诉讼主体合法。被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1、真实性认可，证明目的不予认可，该银行流水显示双方是2011年9月14日才开始存在劳务关系。对证据2、真实性认可，证明目的不予认可，该组证据与被告无关。对证据3、真实性认可。被告提交以下证据：证据1、枣园街道办事处辖区道路清扫保洁社会化服务项目合同书。证明2017年11月30日，被告根据莲湖区人民政府行政管理的需求，将被告行政区域内的保洁服务整体外包给陕西明堂环卫股份有限公司，故原告与被告之间的劳务合同整体转移至明堂公司，不存在解除，属于用人单位主体的变更，原告要求赔偿没有依据，且原告提出的主张均已超过一年仲裁时效，请法院依法驳回原告的全部诉求。证据2、城乡居民社会养老保险网络查询单，证明原告已经开始领取养老保险，大概每月不到200元。原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1、真实性认可，该合同实际履行时间是2017年12月1日开始。对证据2、真实性认可，证明目的认可。原、被告对对方提供证据的真实性均予以认可，本院予以确认，结合庭审，可以认定：2011年8月1日，原告肖锁民入职被告西安市莲湖区枣园街道办事处从事保洁员工作，双方建立劳动关系。开始月工资为1060元，当月工资于次月发放，以后逐年调整。2017年11月30日，被告根据上级关于加快转变政府职能、推进政社分开的要求，将其区域内的道路清扫工作全部外包给陕西明堂环卫股份有限公司。自2017年12月1日起，包括原告在内的原保洁人员转入陕西明堂环卫股份有限公司，原告仍在原岗位从事保洁员工作，但接受陕西明堂环卫股份有限公司管理，并由陕西明堂环卫股份有限公司发放工资。被告将原告的工资发放到2017年11月底。原告在职期间，被告未给与原告签订书面劳动合同，也未给原告办理缴纳各项社会保险，原告自2011年起自行缴纳了城乡居民养老保险，并自2015年起每月领取大约100多元的城乡居民养老保险金，原告离职前12个月月平均工资为2697.75元。2018年7月17日，原告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，莲湖区劳动人事争议仲裁委员会以原告已超法定退休年龄为由，决定不予受理。本院认为，“谁主张、谁举证”是民事诉讼举证责任分配的基本原则。原告肖锁民诉称其从2003年11月8日起在被告西安市莲湖区枣园街道办事处从事保洁员工作，被告对此予以否认，原告不能当庭提供充分证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果。故应认定原、被告自2011年8月1日起建立劳动关系。2017年11月30日，被告根据上级关于加快转变政府职能、推进政社分开的要求，将其区域内的道路清扫工作全部外包给陕西明堂环卫股份有限公司，包括原告在内的原保洁人员转入陕西明堂环卫股份有限公司，原告与陕西明堂环卫股份有限公司建立用工关系，陕西明堂环卫股份有限公司对原告进行管理并发放工资。被告将原告的工资发放到2017年11月底，原、被告双方属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方协商一致解除劳动关系，被告应依法支付原告解除劳动关系经济补偿金17535.38元，原告要求其余经济补偿金部分，没有依据，不予支持。原告于1955年10月11日出生，入职被告处时并未达到法定退休年龄，被告辩称入职时已超过法定退休年龄，双方只能建立劳务关系之辩论意见不能成立，不予采纳。原、被告之间的劳动关系于2017年11月30日解除，原告于2018年7月17日申请劳动仲裁，原告的起诉并未超过1年的仲裁申请期限，故被告辩称原告的起诉超过法定仲裁时效之辩论意见，亦不能成立，不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”我国社会保险制度规定参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，方可领取基本养老保险金。原告在被告处的工作年限未满十五年，并且原告自2015年起开始领取城乡居民养老保险金。原告要求被告向原告支付一次性赔偿养老金354000元之诉请，不符合上述法律规定的受案条件，原告的该项诉请不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第三项、第四十六条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、被告西安市莲湖区枣园街道办事处于本判决生效后十五日内支付原告肖锁民解除劳动关系经济补偿金17535.38元；二、驳回原告肖锁民其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  案件受理费10元（原告已预交），由被告西安市莲湖区枣园街道办事处负担。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长   宋宏凯审  判  员   李  娟人民陪审员   李  灵   二Ο一九年十一月二十日 书  记  员   王  睿 1