广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初2576号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人冯亦林，男，1972年9月24日出生，汉族，广东省化州市人，初中文化，无业，住化州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年1月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人刘扬军、谭晓军，广东岭山律师事务所律师。被告人罗灼球，男，1973年7月12日出生，汉族，广东省广州市人，初中文化，司机，住广州市从化区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2019年9月26日被本院取保候审。指定辩护人李苗，广东法铸河山律师事务所律师。被告人李景金，男，1999年1月6日出生，汉族，广东省遂溪县人，初中文化，无业，住遂溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月19日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯伪证罪于2019年1月18日被逮捕，2019年9月18日被本院取保候审。指定辩护人张晓韵，广东名道律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕2493号起诉书指控被告人冯亦林、罗灼球犯合同诈骗罪、被告人李景金犯伪证罪，于2019年8月13日向本院提起公诉，后于2019年9月18日以东二区检刑追诉〔2019〕20号追加起诉决定书追加指控被告人冯亦林犯妨害作证罪。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员冯敏婷出庭支持公诉，被告人冯亦林、罗灼球、李景金及辩护人刘扬军、李苗、张晓韵到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2018年11月底，东莞市大岭山镇石大路碧桂园工地采购王应龙向被害单位广东拓宇贸易有限公司（以下简称拓宇公司）采购一批钢筋，拓宇公司业务员陈某遂委托广州联运物流有限公司被告人冯亦林安排车辆到仓库拉货送到大岭山碧桂园工地处。2018年11月26日20时许，冯亦林安排被告人罗灼球去仓库拉货，交代罗装载好货物后通知其，并将车开到广州市黄埔区丰乐北路一小路边等候。次日8时许,罗灼球驾驶一辆车牌为粤Ａ×××××货车（实际所有人罗灼球，挂靠良威运输公司）挂粤Ａ×××××的挂车来到货仓装载44280kg钢筋(规格8mm)。装好货后，罗灼球按照冯亦林的要求，将车开到广州市黄埔区丰乐北路一小路边,以便冯通过注水的方式调包10吨左右的钢筋，后罗离开。至当日11时许，罗灼球再次来到上述地点，按照冯亦林的要求，使用粤Ａ×××××货车挂粤Ａ×××××的挂车（实际载钢筋重33990kg,挂车夹层处注水10460kg，该注水重量折算成钢材重量价值约44978元）将钢筋运至大岭山碧桂园工地。当日11时30分许，冯亦林通过微信支付罗灼球5000元好处费。后罗灼球在交货给王应龙的过程中，王识破该车有注水情况，遂报案。同日18时许，罗灼球在上述碧桂园工地被公安机关抓获。破案后,未能缴获被掉包的钢筋。同日，冯亦林得知罗灼球被公安机关控制后亦前往公安机关说明情况，称不清楚罗灼球如何实施诈骗。2018年12月4日,被告人冯亦林以给付5000元好处费为条件,要求被告人李景金配合其完成转让粤Ａ×××××的挂车手续，并将转让日期倒签为2018年3月1日,还指使李作伪证。李景金得到5000元好处费后,明知上述挂车是作案工具的情况下,在公安机关于2018年12月19日10时许通知其接受调查后，在调查过程中向公安机关提供虚假证词，称粤Ａ×××××的挂车是其于2018年3月1日从冯亦林处购买，且购买后一直停在广州市丰乐北路附近未使用过。2018年12月27日11时许，冯亦林接到通知后到大岭山派出所接受调查。以上事实，有经举证质证的证人陈某、李某1、刘某、钟某、李某2的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，户籍信息，搜查笔录，扣押清单，营业执照复印件，提货单，转账记录，过磅单，挂靠协议，机动车信息查询结果单，通话清单，粤Ａ×××××全国漫游查询，微信截图、微信聊天记录恢复数据，价格认定明细表，被告人冯亦林、罗灼球、李景金的供述及辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。另查明，本案审理期间，被告人冯亦林的家属代为向本院代管款账户退赃44978元。本院认为，被告人冯亦林、罗灼球以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，被告人冯亦林还指使他人作伪证，其行为又构成妨害作证罪，依法均应惩处；被告人李景金在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明，隐匿罪证，其行为已构成伪证罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人冯亦林、罗灼球、李景金的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但关于被告人冯亦林、罗灼球非法占有钢筋的行为的定性不准确，本院予以纠正。关于冯亦林、罗灼球非法占有钢筋的行为的定性问题。经查，被告人冯亦林、罗灼球二人将装有44280kg钢筋的粤Ａ×××××挂车用一辆夹层注水实际仅装载33990kg钢筋的粤Ａ×××××挂车掉包，实际是在被害单位不知情的情况下，通过掉包的方式秘密窃取了部分钢筋，其行为应定性为盗窃罪，且此时盗窃行为已经既遂，而罗灼球随后驾驶注水车辆前去交货的行为是在盗窃行为已经既遂的情况下，企图通过以假乱真继续掩盖二人的盗窃犯罪事实，该行为是盗窃行为的延续，应对二被告人以盗窃罪定罪处罚。本院就二被告人的行为是否构成盗窃罪进行了法庭辩论，听取控辩双方的意见，依法根据审理认定的罪名作出判决。对公诉机关指控二被告人的行为构成合同诈骗罪，本院不予支持；对二被告人的辩护人提出被告人的行为应构成合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。对冯亦林的辩护人提出案涉钢筋未经收货就被发现，属于犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。关于本案的量刑问题。被告人冯亦林在盗窃犯罪过程中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，鉴于其当庭认罪，且其家属已代为退赃，可酌情对其所犯盗窃罪从轻处罚；被告人罗灼球在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且在侦查阶段后期至庭审过程中能如实供述罪行，依法对其从轻处罚。被告人冯亦林经公安机关电话通知后到案，归案后如实供述其指使他人作伪证的犯罪事实，可视为自首，依法对其所犯妨害作证罪从轻处罚。被告人李景金如实供述其作伪证的犯罪事实，依法可从轻处罚。冯亦林的辩护人提出冯亦林无犯罪前科、是初犯、偶犯、认罪、其家属已退赃的辩护意见，罗灼球的辩护人提出罗灼球是从犯、初犯、认罪的辩护意见，李景金的辩护人提出李景金犯罪情节较轻、认罪、悔罪、无犯罪前科、系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。冯亦林及其辩护人提出冯亦林有自首情节的辩解及辩护意见，经查，被告人冯亦林归案后对其伙同罗灼球盗窃钢筋的犯罪事实予以否认，并未如实供述该部分犯罪事实，其所犯盗窃罪依法不能认定为自首，但如前所述，其所犯妨害作证罪可认定为自首并对该罪从轻处罚。冯亦林的辩护人还提出对冯亦林适用缓刑的意见，理由不充分，本院不予采纳。关于扣押物品的处理问题。随案移送的手机2部，系作案工具，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市大岭山分局的粤Ａ×××××货车一辆及粤Ａ×××××车一辆，其中粤Ａ×××××货车实际所有人为罗灼球，虽被告人罗灼球驾驶该粤Ａ×××××货车前去装载货物，但其系受同案被告人冯亦林临时雇佣从事货运工作，该粤Ａ×××××货车并非专门用于犯罪，从罪责刑相适应的原则出发，待被告人罗灼球退缴违法所得及缴纳罚金后予以发还；而粤Ａ×××××车系被改装并注水用于作案，系作案工具，依法应予没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局大岭山分局的钢筋20捆，在判决生效后由暂扣单位发还给广东拓宇贸易有限公司。视被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百零五条、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人冯亦林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑九个月。总和刑期一年九个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2020年3月26日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人罗灼球犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2019年9月26日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人李景金犯伪证罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月19日起至2019年9月18日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市大岭山分局的粤Ａ×××××货车，待被告人罗灼球退缴违法所得并缴纳判决第二项罚金后，由暂扣单位发还给罗灼球；暂扣在东莞市大岭山分局的粤Ａ×××××车一辆，予以没收，由暂扣单位直接上缴国库；暂扣在东莞市公安局大岭山分局的钢筋20捆，在判决生效后由暂扣单位发还给被害单位广东拓宇贸易有限公司。五、被告人冯亦林家属退至本院诉讼代管款账户的44978元，在判决生效后退赔给被害单位广东拓宇贸易有限公司。六、继续追缴罗灼球违法所得5000元、李景金违法所得5000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋云花人民陪审员  陈中斌人民陪审员  何 园二〇一九年十一月十二日书 记 员  李 欢（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第三百零五条在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑法》第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。