浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终767号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱凤，女，1988年8月14日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，台州腾臻建材有限公司法定代表人，住临海市。2017年8月22日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月28日因临海市人民检察院不批准逮捕转取保候审。 辩护人俞飞燕，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）**，男，1982年8月7日出生于浙江省临海市，汉族，大学文化，台州市烨洋财务咨询有限公司法定代表人，住临海市。2017年8月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月28日因临海市人民检察院不批准逮捕转取保候审，2019年7月16日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人付克勇，河南方邦律师事务所律师。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控原审被告人朱凤、**犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年7月23日作出（2018）浙1082刑初810号刑事判决。原审被告人朱凤、**均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年10月16日公开开庭审理了本案。浙江省台州市人民检察院指派检察员王荣军出庭履行职务。上诉人朱凤及其辩护人俞飞燕、上诉人**及其辩护人付克勇均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人**成立了台州市烨洋财务咨询有限公司，系该公司法定代表人，该公司为中小企业办理代理注册、记账、开票等业务。被告人朱凤及张希瑞、汤海清、胡辉辉、戴显、何鹏、杨法兴、朱仙龙、何丹珍（均另案处理）等人的公司均由被告人**公司代理记账。被告人**经过相关公司经营人同意之后，在没有真实交易的情况下，在这些公司之间虚开增值税专用发票，受票单位支付开票金额的4-8%的开票费给开票单位，被告人**从中收取0.5%-1%的介绍费。具体犯罪事实如下： 1.被告人朱凤经营的台州腾臻建材有限公司（以下简称腾臻建材公司）因无法取得进项增值税专用发票，被告人**、朱凤商量后，于2017年2月以金某的名义成立了临海市途瑞建材有限公司（以下简称途瑞建材公司），在没有真实交易的情况下，从途瑞建材公司虚开增值税专用发票给腾臻建材公司，2017年3月份至4月份，共虚开26份增值税专用发票，税额363123.13（税款尚未补缴）元，价税合计2499141.78元。 2.2017年1月24日，被告人**在征得台州市中港燃料油有限公司（以下简称中港公司）法定代表人张希瑞的同意后，在没有真实交易的情况下，从中港公司虚开1份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额14690.83元，价税合计101107.50元；虚开1份增值税专用发票给临海市海渡物流有限公司，税额12161.03元，价税合计83696.50元。2017年1月22日、1月23日、5月23日，在没有真实交易的情况下，从永康市华果电器有限公司虚开3份增值税专用发票给中港公司，税额3713.70元，价税合计25559.00元；2017年6月30日从临海市领辉贸易有限公司虚开1份增值税专用发票给中港公司，税额726.86元，价税合计4275.64元。 3.2017年1月25日，被告人**经临海市鹏悦文化传播有限公司经理何鹏同意，从其公司虚开1份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额5660.38元，价税合计100000.00元。 4.被告人**经临海创业物流有限公司法定代表人汤海清同意后，在没有真实交易的情况下，于2017年1月11日、4月30日从临海创业物流有限公司虚开5份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额33519.14（税款尚未补缴）元，价税合计338238.60元；2017年3月31日虚开给途瑞建材公司2份增值税专用发票，税额9585.94元，价税合计96730.81元。 5.2017年1月25日，被告人**经台州大川广告装饰有限公司实际经营人戴显同意后，在没有实际交易的情况下，从台州大川广告装饰有限公司虚开4份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额32468.61元，价税合计327637.79元。 6.2017年1月25日，被告人**经临海市腾飞石油化工有限公司主管杨法兴同意后，在没有真实交易的情况下，从杨法兴公司虚开1份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额5865.00元，价税合计40365.00元。 7.被告人**经临海市领辉贸易有限公司法定代表人胡辉辉同意后，在没有真实交易的情况下，于2017年1月24日从临海市领辉贸易有限公司虚开2份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额12182.46元，价税合计83844.00元；2017年3月31日、4月28日，虚开给途瑞建材公司2份增值税专用发票，税额12379.48元，价税合计72820.52元。 8.2017年1月25日，被告人**在征得临海市捷信汽车服务有限公司法定代表人陈某1同意后，在没有真实交易的情况下，从临海市捷信汽车服务有限公司虚开1份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额3869.99元，价税合计26634.65元。 9.被告人**经台州市长和通讯器材有限公司法定代表人朱仙龙同意后，在没有真实交易的情况下，在2017年1月、4月虚开8份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额36573.55元，价税合计251712.00元；在2017年3月，虚开8份增值税专用发票给途瑞建材公司，税额84432.61元，价税合计496662.40元。 10.被告人**经台州市佳翔燃料油有限公司实际经营人何丹珍同意后，在没有真实交易的情况下，于2017年3月31日从台州市佳翔燃料油有限公司虚开3份增值税专用发票给途瑞建材公司，税额43589.74元，价税合计256410.30元。 11.被告人**在没有真实交易的情况下，于2017年1月15日、1月25日从其设立的临海市楚黛贸易有限公虚开5份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额56186.54元，价税合计386695.71元。 12.2017年2份，被告人朱凤、**与陈万福（另案处理）经商量，在没有真实交易的情况下，由陈万福从其设立的彭泽县金诺辉航贸易有限公司虚开发票给朱凤经营的公司，由朱凤支付开票费。2017年5月至7月，共虚开76份增值税专用发票给腾臻建材公司，税额1269914.68元（税款尚未补缴），价税合计874万元，2017年5月共虚开14份增值税专用发票给途瑞建材公司，税额217326.49元，价税合计1495717.50元。 另查明，2017年1月，被告人朱凤经人介绍，找到台州市卡萨儒玛门业有限公司副总经理尤福兵，让尤福兵为其公司虚开增值税专用发票。1月24日，在没有真实交易的情况下，尤福兵虚开给腾臻建材公司两份增值税专用发票，税额26153.84元，价税合计180000.00元。 被告人朱凤于2016年12月份至2017年1月份，分别让孙某等人以腾臻建材公司的名义从临海市东方加油站虚开5份增值税专用发票，税额7304.34元，价税合计50271.00元。 2017年8月21日，被告人朱凤被公安机关传唤到案。同年8月23日，被告人**被公安机关抓获，到案后如实供述。案发后，被告人朱凤劝说一名其他犯罪嫌疑人到公安机关投案。 原判根据上述事实和相关法律规定，以虚开增值税专用发票罪分别判处被告人朱凤有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人**有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；继续向被告人朱凤、**追缴违法所得人民币一百六十六万六千五百五十六元九角五分，予以没收，上交国库。 被告人朱凤上诉称，原判量刑过重，要求依法改判。其辩护人认为，1.朱凤主观恶性小且所起的作用较小；2.有真实货物交易；3.没有恶意骗取国家税款的主观故意，客观上途瑞建材及金诺辉航公司均已缴纳税款，也没有给国家造成严重的损失，不应当认定为犯罪。请求依法处罚。 被告人**上诉称，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人还认为，**作为代理财务记账委托关系，仍为腾臻建材公司列支进项，在本案也只是起到辅助作用，系从犯；本案的第二笔至第十一笔在自查自纠时已完成补缴税款，不应当定为犯罪；腾臻建材公司的销售数额存在真实交易。请求依法改判**免予刑事处罚或判处三年以下有期徒刑缓刑。 出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，被告人朱凤、**的上诉理由和辩护人的意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人朱凤、**虚开增值税专用发票的事实，有证人张某1、王某1、林某、董某、黄某1、周某、叶某、胡某、金某、王某2、蒋某、王某3、张某2、顾某、陈某1、应成建、孙某、杨某、陈某2、梅某、侯某、江某、黄某2、毕某等人证言，并有物证搜查笔录，扣押、发还物品清单、借用清单，书证增值税专用发票、税收完税证明，银行明细对账单、个人账户存款凭条，通存通兑凭证、现金支票，纳税申报表、抵扣情况统计表、认证结果通知书、认证结果清单，记账凭证，入库单，公司登记基本情况、营业执照，辨认笔录，情况说明、行政处罚决定书，二被告人的归案经过证明，人口信息及户籍证明，同案人员张希瑞、汤海清、尤福兵、胡辉辉、戴显、何鹏、杨法兴、朱仙龙、何丹珍、陈万福的供述以及被告人朱凤、**的供述等证据证实，二被告人虽在上诉状称原判认定的部分事实不清，但二被告人在二审庭审中又对犯罪事实表示无异议。本案事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.在案证据证实，被告人朱凤经人介绍为自己虚开，**主动联系他人为之介绍虚开增值税专用发票，并从中牟取非法利益，且本案介绍虚开来的增值税专用发票已被抵扣，抵扣税款至今未全部退缴，造成国家税款损失计人民币1666556.95元。其二人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。2.根据二被告人的具体行为及造成的后果，本案不宜区分主从犯。故原判对二人认定为主犯符合法律规定。3.腾臻建材公司与彭泽县金诺辉航贸易有限公司、途瑞建材有限公司都没有真实交易，金诺辉航贸易有限公司、途瑞建材有限公司是否上税不影响本案的定性，且腾臻建材公司使用金诺辉航贸易有限公司、途瑞建材有限公司虚开的增值税专用发票申报抵扣税款造成了国家税收损失，辩护人提出的该项辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。原判基于本案的犯罪数额、性质、情节、犯罪后果等情节对二被告人所作的量刑并无不当。故二被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）朱凤、**违反国家增值税专用发票管理法规，为牟取非法利益，结伙让他人为自己或介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原判基于被告人朱凤有立功表现，被告人**归案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，案发后已经补交部分税款，均已依法并酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。出庭检察员建议驳回上诉的意见予以支持。被告人朱凤、**的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 坚 审判员 金林桂 审判员 李如省 二〇一九年十一月十二日 书记员 徐祖巧