广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10353号上诉人（原审被告）：佛山市国粤运输有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇**************,统一社会信用代码9144**************。法定代表人：张金汉。委托诉讼代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹凯权，男，汉族，1965年6月5日出生，住广东省佛山市南海区***************，公民身份号码440************。委托诉讼代理人：罗品贤，广东创顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭凤婵，广东创顺律师事务所律师。原审被告：张金汉，男，汉族，1979年5月13日出生，住广东省云浮市云安县**************，公民身份号码445************委托诉讼代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。原审被告：张国东，男，汉族，1977年12月23日出生，住广东省云浮市云城区**************，公民身份号码441************委托诉讼代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。上诉人佛山市国粤运输有限公司（以下简称国粤公司）因与被上诉人邹凯权以及原审被告张金汉、张国东运输合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国粤公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判国粤公司应向邹凯权支付的剩余运费为129790元；2.判令邹凯权承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定邹凯权已收到国粤公司支付的款项金额错误。一审判决认定“原告自行记录每次运输的地点、货物明细、收取张金流付款的情况”等事实，但邹凯权在起诉时所提交的《对账明细单》并不是其记录上述事实的原始凭证，《对账明细单》的数据均来自邹凯权在庭后所提交的原始凭证记账本。根据记账本的记录分析，红色笔所记录的是邹凯权确认收到国粤公司支付的包括油费、运费等在内的款项，但记账本中以下所记录的已收款项均没有在邹凯权起诉时提交的《对账明细单》中扣除：1.2017年4月记录：3月油卡余2300元、4月18日来油卡4500元，这些均是国粤公司所支付的油费，应扣减运费；2.2017年5月记录：5月1日来油卡3000元、5月5日来油卡1900元、5月30日来油卡5000元；3.2017年6月记录：6月8日来油卡5200元；4.2017年7月记录：7月30日金来油卡2000元；5.2017年8月记录：8月7日金来油卡2000元；6.2017年9月记录：9月4日老金油卡2400元、20日微信充值加油3000元；7.2017年10月记录：10月5日金充油卡6000元，该页显示2日加油1000元、5日加油1000元；8.2017年11月记录：老金10日共7700元全付油卡钱，当月1日显示加油现金1000元，当月19日显示加现金油1000元，当月22日显示加现金油1000元，当月23日显示加现金油500元；9.2017年12月记录：12月4日老金来油卡钱4100元，当月21日显示加现金油1000元；10.2018年2月记录：2月7日老金来旧车费油900元，2月21日汉来钱1000元（油费），2月23日汉来钱1000元（油费）；11.2018年3月记录：3月26日汉来微信钱1000元；12.2018年5月记录：金渡油160元、云浮油550元；13.2018年6月记录：6月23日东来钱1000元、6月26日东来钱2万元，当月记录金渡油200元、云浮油550元、封开油780元；14.2018年7月记录：7月19日东来钱1000元、7月24日东来修车钱3200元、7月29日东来钱1000元，当月记录金渡油260元、云浮油580元、封开油850元；15.2018年8月记录：金渡油费250元、云浮油费500元、封开油费900元、怀集油费650元；16、2018年10月记录：10月29日东来钱5000元；17、2018年11月记录：11月5日东来钱1000元、11月17日东来钱700元、11月19日东来钱800元；18、2019年1月记录：1月7日东来钱1500元、1月10日东来钱1000元、1月14日东来钱1000元、1月26日东来钱500元、1月30日东来钱5000元，当月记录金渡油费280元、云浮油费550元、封开油费800元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，邹凯权在一审庭审中确认，每次出车运货前国粤公司都预付油费、或使用国粤公司的油卡加油，以及国粤公司现金支付部分油费等事实，且该记账本是由邹凯权提供。因此，如果认定该记账本的邹凯权自行记录每次“运输的地点、货物明细、收取张金流付款的情况”等事实的原始凭证的，应将上述款项从运费中扣减，应扣减金额共计110060元。二、一审法院认定的运费单价存在错误。（一）国粤公司与邹凯权本来就是因为运费单价无法达成一致，才导致双方没有进行最终结算。一审认定“双方之间存在两年多的运输关系，国粤公司在合作期间并未对运费提出异议”等事实是错误的。在邹凯权所提供的录音证据中，国粤公司都有对运费单价提出异议，而且邹凯权回应国粤公司提到“为什么将单价写到这么高”等问题时，邹凯权的回答是“你拖了我这么久，我当然要计贵一些价格啦”。由此足以证实，邹凯权主张的运费单价是其单方提高的。（二）根据邹凯权提供的记账本等证据显示同一运输终点地的运费单价不一致，例如金渡单价900元/车，从2017年11月由邹凯权记录为1100元/车，但没有证据证实国粤公司同意按1100元/车进行结算；云浮单价1500元/车，从2017年11月由邹凯权记录为1700元/车，但没有证据证实国粤公司同意按1700元/车进行结算。（三）国粤公司在一审期间提交了《运费记账明细》、《行驶证》、《驾驶证》、《身份证》、《道路运输证》等证据，证实四辆与邹凯权同型号车辆并同时为国粤公司承运货物的车辆运输单价，证明上述司机的运输单价均比邹凯权主张的单价低。（四）一审法院认定“关于运费次数问题，国粤公司并未制作、记录邹凯权的运输次数”等事实是错误的。国粤公司在一审中也提交了国粤公司记录的《邹凯权运费对账明细表》，用于证实双方实际发生的运费，只是未被一审法院采纳。因此，即使按邹凯权所主张的运输次数及双方实际约定的运输单价计算，实际产生的运费总额比邹凯权主张的少了92700元。三、一审判决违背了“谁主张，谁举证”的原则。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，以及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，在本案中邹凯权用于证明运费单价、运费的起算时间、运输次数等主要事实的证据只有邹凯权单方出具的《对账明细单》及记账本，但对该两组证据国粤公司都不认可。因此，邹凯权应承担举证不能的责任。（二）一审判决以邹凯权在起诉后与张金汉、张国东的通话录音作为认定事实的证据是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，张金汉、张国东在通话录音即使承认了对其不利的证据也是基于为使双方达成调解或和解为目的，一审判决不能将张金汉、张国东在录音中对案件事实的认可作为对其不利的证据。而且从录音的内容可以证实，双方对运费单价根本没有达成一致的意见。（三）邹凯权提供的录音证据都是经过编辑和删减的，存在疑点，也无法与原始载体相核对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，邹凯权提供的录音证据不能作为认定案件事实的依据。邹凯权辩称:一审判决认定事实清楚、判决正确，请求维持原判。国粤公司上诉主张应当扣减支付的油卡的相应依据是记账本的记录，但邹凯权的记账本不但记录邹凯权与国粤公司的之间交易情况还包括邹凯权与其他公司的交易情况，例如记账本中2017年4月份记录总共30车次，邹凯权与国粤公司之间的运输只有第29车次和第30车次，其他28车都是其他公司的，邹凯权在对账单已经剔除其他公司的交易。邹凯权在记账本统一记录收到油卡的情况，这些油卡是其他公司交付的，由于国粤公司在2017年4月份只有第29车次和第30车次运费共3600元，记账本显示3月油卡结余2300元，国粤公司不可能在当月还未委托邹凯权运输且油卡还有结余2300元的情况下在4月18日又再往油卡里面充值4500元。2017年5月份也有相同的情况。邹凯权并没有向国粤公司主张其他公司的运费，且已经扣减国粤公司的油卡。张金汉、张国东述称，同意国粤公司的上诉意见。邹凯权向一审法院起诉请求：1.判令国粤公司、张金汉、张国东共同向邹凯权支付运费332550元及清偿之日止的利息（利息以332550元为本金，从2019年2月2日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2019年3月18日，利息为1783.47元）；2.判令国粤公司、张金汉、张国东负担本案诉讼费。一审法院认定事实：邹凯权从2017年4月起至2019年2月1日期间为国粤公司运送货物。2017年4月至10月期间，国粤公司于次月结算上一月货款，但没有足额支付。2017年10月后，张金汉没有银行转账付款，而是针对邹凯权的每次出车，通过微信支付车辆油费、路费、邹凯权生活费共1000元。张金汉自2018年8月27日起至2019年1月30日每月支付5000元予邹凯权作为购车还贷款项，但是2019年1月的付款是在2019年2月3日才支付。邹凯权自行记录每次运输的地点、货物明细、收取张金汉付款的情况。经邹凯权统计一共产生的运费为798700元，共支付款项466150元。2019年3月12日邹凯权将运费明细通过微信发送给国粤公司。2019年4月，邹凯权与张金汉、张国东多次协商运费的支付问题。其中双方曾就运费单价进行聊天，张金汉称：“我叫阿东计好数了，2300元一车，那你是计算多少？”，邹凯权称：“我最早跟你谈，就2200元，就2000是啦”，张金汉称：“云浮呢？”邹凯权称：“云浮1600元，别人1500元，我1600元，你给现金1500元”。双方就和解方案无法达成一致的意见。另查，国粤公司是有限责任公司，股东是张金汉、张国东。一审法院认为，邹凯权与国粤公司达成口头的运输协议，邹凯权依约为国粤公司运送货物，本案的争议焦点是国粤公司是否欠邹凯权运输费，分析如下：1.运费的起算时间问题，国粤公司认为应从2018年5月起计，但未提供证据证明双方此前已经将运费结算完毕，故法院核定应以全部的运费作为计算的依据。2.运费的单价问题，双方之间存在两年多的运输关系，国粤公司在合作期间并未对运费提出异议，结合双方在录音中邹凯权陈述的运费原价及和解给予的优惠价格，国粤公司未提出异议，可以认定双方在运输之初已经对运费单价进行约定，邹凯权所主张的运费单价法院予以确认。3.关于运费次数问题，国粤公司并未制作、记录邹凯权的运输次数，而邹凯权所记录的运费、收款清晰具体，可以反映其真实的运输情况。国粤公司未提供反驳证据，法院对邹凯权制作的运费汇总予以确认。4.对于国粤公司、张金汉、张国东指出邹凯权未对微信中的所收的个别款项进行统计的问题，邹凯权提供的微信付款记录并不完整，仅是国粤公司通过微信付款的部分记录，国粤公司并未举证证明其全部付款的明细，无法核实国粤公司的每笔付款情况。邹凯权微信中显示的付款时间与其记录的有时间上有偏差，应是记录有误，不影响国粤公司付款的数额的计算。5.邹凯权已经向国粤公司发送了对账单，国粤公司未予否认也没有配合对账，只是要求打折、下调单价，因此，法院对邹凯权主张的运费数额予以确认。邹凯权依约为国粤公司运送货物，国粤公司未支付剩余运费332550元构成违约，除应支付剩余运费外，还应承担逾期付款的违约责任。邹凯权于2019年3月12日向国粤公司发送运费汇总表催促国粤公司付款，因此逾期付款损失应从2019年3月13日起计算至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计算。关于张金汉、张国东是否承担责任的问题，虽然张金汉、张国东以其个人账户向邹凯权支付运费，但该事实尚不足以证明其二人个人财产与公司财产混同，法院对邹凯权该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、国粤公司应于判决发生法律效力之日起十日内向邹凯权支付运费332550元并以该款为本金从2019年3月13日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款损失；二、驳回邹凯权的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6315元、财产保全费2191.50元，合共8506.50元，由国粤公司负担。本案二审期间，国粤公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国粤公司提供如下证据：1.记账本复印件1份，拟证明一审法院认定邹凯权已收到国粤公司支付的款项金额错误等事实；2.邹凯权运费对账明细1份，拟证明国粤公司主张拖欠的运费、运输的次数和单价均与实际不相符等事实。邹凯权经质证后，对证据1的真实性确认，但对其证明内容不予确认；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院认为，国粤公司提供的证据1原为邹凯权在一审期间提供，邹凯权对其真实性亦无异议，故本院对该证据予以采纳；而证据2为国粤公司单方所列表格，不足以作为认定案涉运费单价的依据，本院不予采纳。经审查，一审法院认定经邹凯权统计，国粤公司通过张金汉、张国东的个人账户合共支付款项466150元，该事实查明有误，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院另查明，邹凯权在二审期间确认其提供的记账本中从2017年7月开始标注为“金来油卡”、“老金油卡”、“金总来油卡”的均为杭州市汇鑫物流有限公司的金军所支付的油款，而标注为“东来钱”、“汉来钱”、“东哥来钱”的则是国粤公司股东张金汉、张国东支付的款项，标注为“现金加油”或“金渡油”、“云浮油”、“封开油”的为邹凯权以个人现金款项加油的记录。经审查对比国粤公司在上诉状中提出未计入案涉付款总额的注明为“东来钱”、“汉来钱”、“东哥来钱”的记账本记录和邹凯权在一审期间提供的其单方统计的付款明细表，本院确认：1.记账本的2018年2月记录中的“2月21日汉来钱（油费）1000元”和“2月23日汉来钱（油费）1000元”未在当月付款明细表中列明，邹凯权亦确认漏计该两笔付款。2.记账本的2018年3月记录中的“3月26日汉来微信钱1000元”虽未在当月付款明细表中列明，但邹凯权在当月付款明细表中所列明的15笔付款总额为15000元，而计算当月合计收到国粤公司付款的数额则计为16000元，因此“3月26日汉来微信钱1000元”应已计入国粤公司的已付款数额中。3.记账本的2018年6月记录中包括国粤公司主张的“6月23日东来钱1000钱”和“6月26日东来钱2万元”在内的全部付款记录显示国粤公司在当月支付了34000元，而邹凯权在当月的付款明细表中虽将“6月23日东来钱1000钱”的时间记录为6月20日以及将6月26日的付款记录误写为2000元，但其在计算当月合计收到国粤公司付款的数额则准确地计为34000元，因此“6月23日东来钱1000钱”和“6月26日东来钱2万元”应已计入国粤公司的已付款数额中。4.记账本的2018年7月记录中包括“7月19日东来钱1000元”、“7月29日东来钱1000元”和“7月24日东来修车钱3200元”在内的全部付款记录显示国粤公司在当月支付了22600元，而邹凯权在当月的付款明细表中虽未将将“7月19日东来钱1000元”、“7月29日东来钱1000元”列明并将“7月24日东来修车钱3200元”的日期误计为7月19日，但其在计算当月合计收到国粤公司付款的数额则准确地计为22600元，因此“7月19日东来钱1000元”、“7月29日东来钱1000元”和“7月24日东来修车钱3200元”应已计入国粤公司的已付款数额中。5.记账本的2018年10月记录中包括国粤公司主张的“10月29日东来钱5000元”在内的全部付款记录显示国粤公司在当月支付了25800元，而邹凯权在当月的付款明细表中虽未将“10月29日东来钱5000元”列明，但其在计算当月合计收到国粤公司付款的数额则准确地计为25800元，因此“10月29日东来钱5000元”应已计入国粤公司的已付款数额中。6.记账本的2018年11月记录中有2笔“11月5日东来钱1000元”，但在当月付款明细表中仅列明1笔，另外有1条“11月19日东来钱800元”未在当月付款明细表中列明，以及将“11月17日东来钱700元”误记录为“17日收张国东转账800元”，邹凯权在当月所列收到国粤公司付款的数额合计为29200元，但在最后合计处则计为30300元，而实际应为30900元，故该月有600元的付款数额漏计。7.记账本的2019年1月记录中“1月10日东来钱1000元”和“1月26东来钱500元”未在当月付款明细表中列明，以及将“1月7日东来钱1500元”误记录为“7日收张国东转账1000元”和将“1月30日东来钱5000元”误记录为“30日收张国东转账1000元”，邹凯权在当月所列收到国粤公司付款的数额合计为26050元，而实际应为33050元，故该月有7000元的付款数额漏计。综上，邹凯权共漏计国粤公司的付款数额为9600元。本院认为，综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为国粤公司已支付的运费数额应为多少以及案涉运费单价应如何认定。关于国粤公司已支付的运费数额的问题，国粤公司上诉主张邹凯权漏记了记账本中的部分付款记录。但案涉记账本是邹凯权个人单方面就其运输业务进行的记录，从记录内容来看该记账本并非只是针对其与国粤公司之间的运输合同关系所作的记录，还包含了邹凯权与其他客户的运输合同交易记录，因此无法直接认定记账本中的全部付款记录均为国粤公司的付款记录。其次，根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的基本原则，国粤公司应对其主张的付款事实承担举证责任，但国粤公司并未提供收据或银行转账记录等付款凭证以证明其所主张的付款事实。而对于记账本中的付款记录，邹凯权按照记录内容分三类予以了说明，其中标注为“金来油卡”、“老金油卡”、“金总来油卡”、“现金加油”、“金渡油”、“云浮油”、“封开油”为其他客户付款或其自己加油的记录，对于标注为“东来钱”、“汉来钱”、“东哥来钱”的付款记录则确认属于国粤公司支付款项的记录。由于邹凯权的案涉记账本并不是其交付给国粤公司的付款凭证，若记录中未显示明确的指向性，则只能依据邹凯权的确认形成对国粤公司付款事实的自认，而不足以直接作为认定国粤公司付款的依据。因此在没有其他证据佐证证明标注为“金来油卡”、“老金油卡”、“金总来油卡”、“现金加油”、“金渡油”、“云浮油”、“封开油”明确属于国粤公司的付款记录的情况下，本院对国粤公司主张扣减相应付款记录中的付款金额不予支持。根据邹凯权的自认并比对其在一审期间提供的付款明细表，邹凯权共漏计国粤公司的付款数额为9600元，即国粤公司合共已支付的款项应为475750元。关于案涉运费单价应如何认定的问题。由于双方并没有就运费单价签订书面协议，因此应依据双方的交易习惯和案涉证据予以认定。因双方已经存在长达两年的运输合同关系，不可能对运输价格完全没有进行大致的协商，而在邹凯权通过微信向国粤公司发送运费明细和付款明细后以及在电话录音中，国粤公司均未就运费单价提出明确的异议，因此本院对于邹凯权所主张的运费单价予以采纳。经计算，国粤公司与邹凯权在2017年4月至2019年2月期间共产生运费798700元，国粤公司通过张金汉、张国东共向邹凯权支付475750元，尚欠322950元未予支付，国粤公司应予支付并从2019年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款损失。综上所述，国粤公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，对不成立部分取予以驳回；本案是因当事人在二审期间的新陈述和提供的新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5894号民事判决第一项为：上诉人佛山市国粤运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人邹凯权支付运费322950元并以该款为本金从2019年3月13日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款损失；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5894号民事判决第二项；三、驳回被上诉人邹凯权的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6315元，财产保全费2191.50元，合共8506.50元，由上诉人佛山市国粤运输有限公司负担8260.94元，被上诉人邹凯权负担245.56元；二审案件受理费4341.4元，由上诉人佛山市国粤运输有限公司负担4216.07元，被上诉人邹凯权负担125.33元。本判决为终审判决。审判长 卢 海审判员 霍 娟审判员 刘全志二〇一九年十一月二十一日书记员 麦荣泽