安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终713号 上诉人（原审原告）：铜陵求精机械有限公司，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：许亚新，该公司经理。 委托诉讼代理人：谈春明，安徽众佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：池州冠华黄金冶炼有限公司，住所地安徽省池州市。 法定代表人：项荣芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：夏丹，湖北楚尚律师事务所律师。 上诉人铜陵求精机械有限公司与上诉人池州冠华黄金冶炼有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铜陵求精机械有限公司法定代表人许亚新及其委托诉讼代理人谈春明，上诉人池州冠华黄金冶炼有限公司委托诉讼代理人夏丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审原告铜陵求精机械有限公司上诉请求：一、要求撤销贵池区人民法院（2018）皖1702民初1354号民事判决书第二条，将该条改判为：1.判令被上诉人支付上诉人截至到2018年7月10日的违约金与利息损失合计289.37万元；2.判令被上诉人支付上诉人自2018年7月11日至实际付款日止，以5660887.40元为基数按中国人民银行贷款基准利率的2倍计算的违约金，以1936099.60元为基数按中国人民银行贷款基准利率计算利息损失。二、要求被上诉人负担案件保全费5000元，鉴定费20万元。事实与理由：一、一审判决认为：铜陵华诚会计事务所审计本案违约金和利息损失合计289.37万元的审计结果，其金额高于被告延期付款的损失，应予酌情减半为144.685万元。上诉人认为：第一、一审法院既然认为双方签订的77分买卖合同合法有效，被上诉人违约，就应该承担违约责任。合同中，双方约定的违约金为中国人民银行贷款基准利率的两倍，符合法律规定，那么一审法院应当保护。第二、一审判决认为289.37万元高于被告延期付款的利息损失，但是144.685万元，却又不足弥补上诉人的利息损失174.64万元。第三，违约金带有惩罚性，其可以略高于利息损失，《合同法》解释二第二十九第二款相对客观的量化了参考标准，即违约金不应超过损失的30%，在此范围内属合法的，应当依法予以保护。上诉人不否认人民法院有酌情裁量的权利，但是人民法院的酌情裁量也应当依法酌情裁量，而不是随意的酌情裁量。二、关于2018年7月11日之后，被上诉人应承担的违约金，一审判决全部按照利息损失判决，完全不顾双方的合同约定，显然不符合事实和法律规定。三、本案一审，未对案件诉前保全费5000元和鉴定费20万元进行处理。虽然上诉人没有将两笔费用的票据及时提供给一审合议庭，但是这两笔费用却是客观发生的。以上上诉理由，望二审法院采纳，并支持上诉人的上诉请求，依法做出公正判决。 原审被告池州冠华黄金冶炼有限公司辩称：关于原告第1项诉请，一审法院在未充分认为上诉人违约的情况下判决上诉人违约，属于事实不清，违约金过高，且没有依据，不应当得到法院的支持，关于被告提到的鉴定费20万元由原审被告承担，不应得到支持，根据诉讼费缴纳办法的第12条规定，人民法院根据谁主张谁负担的原则，鉴定是原审原告提出的，费用理应由原审原告承担，一审法院并未完全采纳鉴定报告书，原审原告要求原审被告承担20万元的鉴定费无事实和法律依据，请求法院驳回。 原审被告池州冠华黄金冶炼有限公司上诉请求：一、撤销原安徽省池州市贵池区人民法院作出的（2018）皖1702民初1354号民事判决书第二项判决（截止2018年7月20日为144.685万元），改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金与利息损失诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、原审法院依据的铜华诚鉴证字[2019]006号《鉴定报告书》（以下简称“报告”）不具有参考价值。(一）形式上，报告结构不完整，存在重大瑕疵1、报告声明部分未明确有限保证还是合理保证。2、鉴证报告无责任方的界定，以及对责任方和注册会计师各自责任的说明。根据《3101准则》第五十三条的规定，责任方的界定，以及对责任方和注册会计师各自责任的说明同样是鉴证报告书中应当包含的基本内容。(二）内容上，该报告以一个不确定的意见去确定另一个不确定的事实。1、保证程度与鉴证意见相悖。通过收集证据的程序、收集证据的数量及相关性可以判断此报告应该获取有限保证。根据《中国注册会计师鉴证业务基本准则》（以下简称《基本准则》）第五十二条之规定：“……在有限保证的鉴证业务中，注册会计师应当以消极方式提出结论”，根据《3101准则》第六十八条规定：“在有限保证的其他鉴证业务中，注册会计师应当以消极方式提出结论”，而该报告中的鉴证结果是以积极方式提出的结论，明显与两准则相悖。2、在无法确定上诉人违约及具体违约时间的情况下，报告不应该假定上诉人存在违约而确定具体违约金额。法院判案应秉承严谨的原则，需根据双方当事人提供的证据材料查清案件事实，明确当事人的权利义务。本案中上诉人与被上诉人之间签订合同多达77份，历时7年，有些合同已验收、决算，有些尚未验收、决算，且付款与合同不能一一对应，故合同履约情况无法确定，违约责任不明。在此情况下，铜陵华诚会计师事务所人为假定许多毫无依据的前提，提供一份有限保证的报告确定上诉人的违约金额，属事实认定不清。二、本案在未充分认定上诉人违约情况下，直接判定由上诉人承担违约责任，属事实认定不清。(―)I#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、14#等合同的付款方式为有条件的分期付款，约定上诉人可先支付部分预付款；待被上诉人交付货物后，上诉人支付部分货款；设备安装验收合格后，再支付部分货款；质保期满或者被上诉人提供全额有效增值税专用发票后，支付剩余货款。根据双方签订的合同及《中华人民共和国合同法》第六十七条，被上诉人应按照合同约定履行先合同义务，上诉人才有义务支付货款。被上诉人要证明上诉人确定具体付款时间及逾期付款天数，应先证明其已按合同履行先合同义务。然本案中，被上诉人并未提供1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、14#等合同的送货单、工程完工验收单、决算单等凭证，无法确定其按照合同约定履行先合同义务，故无法确定上诉人逾期付款天数，进而无法计算违约金的具体金额。(二）被上诉人有义务举证证明是否交货、何时交货、是否已竣工验收及竣工验收日期。双方争议合同主要为买卖合同，被上诉人按合同约定提供货物是履行主合同义务，安装是履行附随义务，被上诉人应该提供证据证明其履行合同情况，未提供证据则应承担举证不能的后果。三、即便有明确证据证明上诉人违约及具体违约天数，大部分合同已过诉讼时效，故违约金的诉求不应该得到法院支持77份合同涉及买卖合同、安装合同、维修合同、加工合同等多种类型的合同，每份均为独立的合同，前后之间并无关联，上诉人亦未与被上诉人约定按照合同付款时间的前后顺序进行对应，是77个法律关系。其中1号至5号合同约定的付款期限在2012年至2013年间，6号至47号合同约定的付款期限在2014年至2015年之间，直至原告于2018年8月起诉时，大部分合同已过诉讼时效，被上诉人主张1号至47号合同违约金的诉求，不应该得到法院支持，报告认定该部分违约金属事实、法律认定不清。四、一审法院判决诉讼费全部由上诉人承担属事实错误。被上诉人一审诉请金额为10,467,477元，垫付诉讼费84,605元，一审法院判决支持诉请金额9,043,837元。根据一审判决结果，诉讼费75105元应由上诉人承担，9500元应由被上诉人承担，然一审法院判决上诉人承担全部诉讼费属事实错误。“以事实为依据，以法律为准绳”是法院处理民事法律关系的灵魂和基础，为此，上诉人特依法向贵院提起上诉，请贵院在依法查清事实的基础上，重新作出公正裁决。 原审原告铜陵求精机械有限公司辩称：一、被答辩人认为铜华诚鉴证字（2019）006号《鉴定报告书》不具有参与价值，于法无据。第一、铜陵华诚会计师事务所是答辩人与被答辩人共同确认，经一审法院依法委托的有资质的审计机构。委托审计程序合法，其作出的审计报告，在没有充分的新证据推翻之前，理应作为定案证据。第二、答辩人提供给铜陵华诚会计师事务所的审计材料，与一审第一次开庭时，答辩人向法院提供的证据材料完全一致，一审第一次开庭时，被答辩人对这些证据材料，明确表示没有意见。铜陵华诚会计师事务所是根据这些经过质证的证据材料进行审计的，其审计，实际上就是一个计算的过程，作出的是一个客观判断，而非根据自己的主观进行的判断。总之，铜华诚鉴证字（2019）006号《鉴定报告书》程序合法，内容客观公正，依法应当作为定案证据。二、本答辩人认为1、2、3、4、6、7、8、14号合同项下，缺少送货单、工程验完工验收单。在没有充分证据的认定被答辩人违约的前提下，判令被答辩人承担违约责任，属事实认定不清。答辩人认为其诉称与事实不符。第一、被答辩人列举的这几个合同，都不仅仅是买卖合同内容，还包含着设计和安装。由于答辩人负责安装，货物运到现场后，接收货物的仍然是答辩人，因此就不存在货物交接的问题，也就不存在交货单。合同中约定的也是交货前付款，并没有以交接货物作为付款条件。第二、首先，被答辩人委托答辩人制造、安装的是一个系列工程，本应当签订一个总的制造、安装合同，在系列工程完工后一次性进行投产调试验收。由于双方签订的是多份单项合同，从表面上看每页设备都应当安装验收，事实上，单项设备无法单独调试，只有投产试车时，才能检验出各设备的性能。被答辩人的投产试车联系函足以证明答辩人是按时按质完成供货和安装，否则，无法进行投产调试。其次，设备的验收是被答辩人的权利，也是义务。被答辩人不按时验收，只能证明被答辩人放弃了自己的权利，并不能证明答辩人未按时按质进行供货和安装。更何况被答辩人从来未提出过答辩人逾期供货和安装的意见，并且被答辩人早已正常使用了答辩人制造、安装的设备，应视为答辩人按时按质地完成了设备制造和安装义务。三、关于被答辩人提出的诉讼时效问题。本案中，虽然答辩人与被答辩人共签订了77份买卖合同，但是实质上，就是被答辩人投资的冠华冶炼设备采购与安装的一项工程，所以77份合同是相互持续的。被答辩人共分54次陆续支付的已付货款，且与合同不相对应。按常理被答辩人每次支付货款，应先计作支付先到期的货款。被答辩人最后一次付款是2018年2月13日。因此本案的诉讼时效，应当按此时间计算。关于诉讼费的问题，法律有明确规定，按照诉讼请求支持多少，按照比例承担就行。以上答辩意见，望二审法院采纳，依法驳回被答辩人的上诉请求为感！ 铜陵求精机械有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付欠款7596987元，并承担截止2018年7月10日的违约金损失2132737.02元、利息损失737753.64元；2、被告承担自2018年7月11日起至欠款付清之日的违约金与利息（当庭变更以5660887.40元为基数，按中国人银行基准利率的2倍计算、以1936099.60元为基数按中11人民银行基准利率计算利息损失)；3、被告承担本案的受理费用。 一审法院认定事实：2011年12月11日，被告池州冠华公司作为甲方、原告铜陵求精公司作为乙方，双方签订《池州冠华黄金冶炼有限公司1000ｔ／ｄ难处理金精矿综合回收项目φ3.6×8.75ｍ卧式铜吹炼转炉及其配套设备制造安装合同》（以下简称“合同”），约定原告（乙方）为被告（甲方）制造、出售、安装φ3.6×8.75ｍ卧式铜吹炼转炉及其配套设备，合同对标的物的名称、规格型号、数量、单价、质量要求、履约保证金、货款结算方式及期限、违约责任等均作了详细约定。原、被告双方又于2011年12月18日签订第二份合同，以此推进，截止到2017年10月19日间，原、被告双方共签订77份合同，合同的总价款38832767元。合同签订后，原告依照约定履行合同义务，原告共向被告支付履约保证金83万元。因原、被告双方签订的合同多达77份，被告向原告履行支付货款的时间和金额存在与所签订合同不相符合之处，故诉讼中，原告向本院申请要求对双方所签订的77份合同的总价款、被告已支付合同款项、尚欠合同款项及延期付款的利息损失、违约金损失进行审计，本院根据原告的申请依法委托铜陵华诚会计师事务所对上述原告申请事项进行审计，铜陵华诚会计师事务所以铜华诚鉴证字［2019］006号鉴证报告书作出如下鉴证结果：1、截至2018年7月10日，铜陵求精公司向池州冠华公司履行合同总金额3883.28万元，支付合同履约保证金83万元，合计3966.28万元。被告已支付货款3206.58万元，尚未支付合同金额759.70万元；2、池州冠华公司已支付的3206.58万元，计算的违约金167.39万元、利息45.44万元，合计212.83万元；3、池州冠华公司尚未支付的合同金额759.70万元，截至2018年7月10日计算的违约金62.07万元、利息14.47万元，合计76.54万元。诉讼中，原告铜陵求精公司对上述鉴证结果没有异议；被告池州冠华公司对上述鉴证结果有异议并申请鉴证人员出庭接受咨询及作出解释。本院根据被告的申请，依法通知铜陵华诚会计师事务所，该所派出鉴证人员出庭接受了被告的咨询并给予了相应解释。铜陵华诚会计师事务所在法庭上答复：铜华诚鉴证字［2019］006号鉴证报告书是有限保证责任的鉴证报告，供人民法院判决参考。所作出的鉴证报告资料来源根据贵池区人民法院提供的由原告铜陵求精公司举证的相关证据材料。被告池州冠华公司的委托诉讼代理人通过对铜陵华诚会计师事务所的鉴证人员某及听取解释，确认对合同总价款与履约保证金合计3966.28万元、被告已支付的款项3206.58元、尚欠款项（本金）759.70万元均没有异议，但对延期付款的违约金与利息的计算方法与结果均不予认可，即对已支付款项的利息与违约金与未支付款项的利息与违约金合计289.37万元有异议。本院进一步询问鉴证人员对延期付款的违约金与利息损失的计算方法，铜陵华诚会计师事务所给予回答：已付款项的时间节点依据原告向本院举证的证据材料，违约金的计算标准按中国人民银行同期借贷款利率的2倍计算、利息按中国人民银行同期借贷款利率计算；未付款项的起始时间依据原告向本院举证的证据材料，截止时间是2018年7月10日，违约金的计算标准按中国人民银行同期借贷款利率的2倍计算、利息按中国人民银行同期借贷款利率计算。 一审法院认为：依法签订的合同、具有法律效力，受法律保护，双方当事人应本着诚实信用原则全面履行合同义务、享受合同权利。本案原、被告双方依法签订的77份合同均系双方真实意思表示，且原告已按合同约定履行了合同义务，因被告未按合同约定履行付款义务，已构成违约，应承担相应违约责任。现原告要求被告支付所欠货款本金759.6987万元，本院予以支持。原告要求被告按照铜陵华诚会计师事务所作出的延期付款违约金与利息计算方法承担违约金与利息损失，因被告对此有异议，认为违约金与利息合计金额289.37万元过高。本院审查认为铜陵华诚会计师事务所鉴证的违约金与利息的合计金额高于被告延期付款的损失，本院酌情确定延期付款的违约金与利息损失为144.685万元。综述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、被告池州冠华黄金冶炼有限公司于本判决生效之日起十日内向原告铜陵求精机械有限公司支付货款人民币759.6987万元；二、被告池州冠华黄金冶炼有限公司于本判决生效之日起十日内向原告铜陵求精机械有限公司赔偿违约金与利息损失（截止2018年7月10日为144.685万元、自2018年7月11日至实际付款日止，按实际欠款金额的年利率6%计算）； 三、驳回原告铜陵求精机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84605元，由被告池州冠华黄金冶炼有限公司负担。 本案二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，双方当事人对一审法院根据鉴定报告认定原审被告池州冠华黄金冶炼有限公司应给付原审原告铜陵求精机械有限公司货款本金759.6987万元，并无异议。本案二审中双方争议焦点主要是如何确定池州冠华黄金冶炼有限公司承担的赔偿违约金及利息损失数额问题。本院认为一审法院审查鉴定报告中关于违约金与利息的合计金额289.37万元，认为该金额高于原审被告延期付款的损失，酌情确定延期付款的违约金与利息损失为144.685万元，并无不当，本院予以支持。另对于原审原告铜陵求精机械有限公司上诉请求要求被上诉人池州冠华黄金冶炼有限公司负担案件保全费5000元，鉴定费20万元问题，本院认为因一审中，铜陵求精机械有限公司作为原审原告并未提出该项诉求，其在二审中提出，属于新增诉求，因本案二审中调解不成，故其就此新增诉求可另行起诉。 综上所述，各上诉人的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37489元，由上诉人铜陵求精机械有限公司负担19667元；由上诉人池州冠华黄金冶炼有限公司负担17822元。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  王 珺 审判员  刘玉管 二〇一九年十一月二十七日 法官助理王新 书记员包亚平 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。