上海市松江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0117民初14900号 原告：上海典靓贸易有限公司，住所地上海市松江区。 法定代表人：吴艳秋，执行董事。 委托诉讼代理人：王惠娟，上海磊天律师事务所律师。 被告：徐建民，男，1974年10月5日生，汉族，住江苏省泰兴市。 原告上海典靓贸易有限公司与被告徐建民劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序于2019年10月16日公开开庭进行了审理。原告上海典靓贸易有限公司的委托诉讼代理人王慧娟，被告徐建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海典靓贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告2018年8月31日至2019年5月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49,103.44元;2.判令原告不支付被告2018年10月23日至2019年5月15日期间的平时、双休加班工资21,033.56元。事实和理由：原告履行了诚实磋商义务，由于被告的原因，致使双方没有签订劳动合同，因此产生的后果应由被告承担不利后果。关于被告2018年10月23日至2019年5月15日的平时及双休加班工资，通过原告提交的“钉钉考勤原始记录表”等证据以及公司的实际上下班及出差情况，被告的加班工资应为17,508.62元。综上，原告为维护自身合法权益，现不服仲裁裁决，诉至法院请求判如所请。 被告徐建民辩称，不同意原告的诉请，认可仲裁裁决。 本院经审理认定事实如下：被告于2018年7月31日入职原告处担任技术员职位，双方未签订劳动合同，没有缴纳社保。2018年10月23日，正式开始使用钉钉考勤。双方协商一致由原告按月向被告支付社保折现款2,583.9元。原告每月5日通过银行转账方式向被告支付上月整月工资，平时无工资单，也无工资签收。被告最后工作至2019年5月15日。2019年5月1日至5月15日期间没有请假，原告已支付该月工资3,000元。原告处上下班时间为上午9时至下午18时，中午就餐1小时。 2019年6月5日，被告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告：1.2019年5月1日至2019年5月15日工资差额1,291.95元；2.2018年8月30日至2019年5月15日未签订书面劳动合同二倍工资差额81,379.1元；3.2018年7月31日至2019年5月15日平时、双休、国定假日加班费75,984.78元；4.违法解除劳动合同赔偿金17,167.8元。2019年7月15日，该仲裁委员会以松劳人仲(2019)办字第2078号裁决书作出裁决：一、原告支付被告2018年8月31日至2019年5月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49,103.44元；二、原告支付被告2018年10月23日至2019年5月15日期间平时、双休加班工资21，033.56元；三、对被告的其他请求不予支持。裁决后，原告不服向本院提起诉讼。 审理中，原告认为被告在应聘时存在隐瞒实际与第三方签订劳动合同、由第三方缴纳社会保险及担任第三方法定代表人和执行董事的事实，故原被告之间并非劳动关系。2018年8月12日，原告向被告提出签订合同、办理用工、缴纳社保，但遭被告拒绝，即便认定原被告之间存在劳动关系，原告也已于2018年8月12日与被告就签订劳动合同合同进行了充分磋商，不应支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额。另双方约定做六休一，被告工资组成为基本工资2,500元，口头约定周六固定加班工资2,000元，其余为加班工资。为此，原告提交微信截图、档案机读材料、招聘信息截图、应聘邮件、钉钉考勤记录及工时统计表、工资明细予以证明。其中，工资明细显示基本工资2,500元、周六加班补贴2,000元、其他加班费及补贴1,500元，合计6,000元，社保和公积金2,583.90元。 被告除对工时统计表、工资明细的真实性不予认可外，对上述其余证据的真实性均予以认可。被告认为，原被告于2018年8月12日仅磋商社保折现的问题，原告直至2019年5月5日才要求被告签订劳动合同。另双方约定做六休一，月工资为6,000元，未约定其中包含周六固定加班工资2,000元，社保及公积金按照4,500元基数折算现金2,583.90元。加班时数统计主要依据钉钉考勤记录及据此制作的考勤记录汇总表，其中“考勤记录”标注“有”的依据钉钉考勤记录，未有钉钉考勤记录部分结合微信聊天记录、工作日志、外省市出差统计表、补打卡记录、出车消费表等予以确定。为此，被告提交考勤记录汇总表、外省市出差统计表、出车消费表、微信聊天记录等予以证明。原告对上述证据的关联性均不予认可。另被告确认2018年11月2日、5日请假，2018年11月21日提前下班1小时，2019年1月10日上午请假，2019年1月28日下午请假2小时，2019年1月29日请假，2019年2月1日、2日、11日、12日、13日请假，2019年3月25日工厂停电未上班(同意2019年3月19日至23日期间核算工时时扣减8小时)，2019年4月23日请假1.5小时，2019年4月24、25、26日请假，2019年5月15日下午请假，上述时数同意在计算加班时数时进行相应扣减。 以上事实，由钉钉考勤记录、微信聊天记录、裁决书及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。 本院认为，当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人之事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。原告主张被告实际与第三方签订劳动合同、由第三人缴纳社会保险及担任第三方法定代表人和执行董事，故原被告之间并非劳动关系。对此，本院认为，用工登记、社保缴纳情况并非认定劳动关系的直接依据。被告在原告处考勤，实际受原告劳动管理，且原告固定向被告发放报酬，即便在其提交的工资明细中亦载明社保和公积金2,583.90元，故双方之间符合被告从事原告安排的有报酬的劳动的性质，属于劳动关系。另原告主张于2018年8月12日就签订书面劳动合同与被告进行了磋商，并未提供充分证明予以证明，本院不予采信。原告要求不予支付二倍工资差额，于法无据，本院不予支持。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告应自2019年8月31日起向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资。现被告确认原告于2019年5月5日第一次要求与其签订劳动合同，故原告应支付被告2018年8月31日至2019年5月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于计算基数，原告提交的工资明细并无原告签字确认，且招聘信息截图、应聘邮件亦不足以证明被告的月工资标准，故原告关于工资组成的意见，本院难以采信。经核算，仲裁裁决的金额并无不当，本院予以确认。 关于2018年10月23日至2019年5月15日期间的加班工资。现双方均确认钉钉考勤记录的真实性，故本院以此为基础进行核算，合理考虑上下班前后的准备时间以及延时加班中的晚餐时间，并扣除原告确认并同意扣减的相应时数，同时结合被告提交的外省市出差统计表、出车消费表、微信聊天、补打卡记录中核算工作时间的合理部分。经核算，仲裁裁决的金额并无不当，本院予以确认。原告要求不支付被告2018年10月23日至2019年5月15日期间的平时、双休加班工资21,033.56元的请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款规定，判决如下： 一、原告上海典靓贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐建民2018年8月31日至2019年5月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49,103.44元； 二、原告上海典靓贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐建民2018年10月23日至2019年5月15日期间平时、双休加班工资21,033.56元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海典靓贸易有限公司负担(已付)。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  陆望舒 二〇一九年十一月二十九日 书记员  邵玲玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 …… 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 ……