山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6482号上诉人（一审原告）：齐维凤，女，汉族，1947年5月3日出生，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：**言，山东广耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘春青，山东广耀律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘帅州，男，汉族，1979年11月29日出生，住莱阳市。委托诉讼代理人：姜祖伟，山东今政通律师事务所律师。上诉人齐维凤因与上诉人刘帅州身体权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人齐维凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由上诉人刘帅州承担。事实与理由：上诉人的损害后果是被上诉人造成的，对此被上诉人应承担全部赔偿责任，一审法院认定被上诉人承担10%的赔偿责任，没有事实和法律依据。上诉人刘帅州上诉请求：1.撤销一审判决，驳回齐维凤的诉讼请求；2.二审的诉讼费用由上诉人齐维凤承担。事实与理由：1.齐维凤原本就患有疾病，且病情日益恶化，经上诉人治疗后，齐维凤的病情前后一致。2.齐维凤经过上诉人的治疗后，病情有所好转，其复发疾病也是发生在第四次治疗之后的近十一个小时之后，根据其病史及服药情况，上诉人认为是齐维凤未服用阿司匹林导致。3.虽然上诉人的诊所无《医疗机构执业许可证》，违反了行政管理的规定，但不能因此推导出上诉人的额诊疗行为给齐维凤造成了损害。4.齐维凤是慕名前来上诉人处治疗，其自身对上诉人处的就医条件是明知且认可的。5.齐维凤病情复发后，上诉人及时并积极的将其送往医院治疗，行为不存在过失。一审原告齐维凤向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告的经济损失，包括医疗费11448.26元，伤残赔偿金315450元，护理费315450元，共计642348.26元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。经一审法院审理查明，原告齐维凤于2016年6月10日至13日到被告处治疗偏瘫，被告刘帅州采取穴位注射方式每天对原告齐维凤进行治疗。13日晚，原告齐维凤因突发意识不清、肢体抽搐到烟台市莱阳中心医院治疗，14号转入蓬莱市中医医院治疗，入院后，中医诊断为：中风（中脏腑），痰蒙清窍；西医诊断为：1.脑梗死，2.风湿性心脏病，二尖瓣、三尖瓣置换术后，3.脑梗死后遗症。原告齐维凤在蓬莱市中医医院住院20天，于2017年7月4日出院，共花费医疗费11448.26元。出院诊断：中医诊断为，中风-中脏腑，痰蒙清窍；西医诊断为，脑梗死（TOAST分型：心源性栓塞），风湿性心脏病，二尖瓣、三尖瓣置换术后，脑梗死后遗症，便秘，肺部感染，高脂血症。2017年6月19日蓬莱市人民法院作出的（2017）鲁0684民特1号民事判决书判决：齐维凤为无民事行为能力人。刘元亭为原告齐维凤的丈夫，并为其法定监护人。被告刘帅州本人有《医师资格证书》及莱阳市卫生局颁发的《医师执业证书》，但其所开办的诊所没有《医疗机构执业许可证》。原审审理中，原告申请对被告的治疗行为有无过错以及治疗行为与原告的损害是否存在因果关系进行鉴定，法院依法委托烟台正禾司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2017年12月5日退回全部材料，不予受理。发回重审审理中，原、被告均认可齐维凤持续植物人状态构成一级伤残及完全护理依赖。以上事实，有（2017）鲁0684民特1号判决书、户口本、身份证复印件、莱阳中心医院门诊病历、蓬莱市中医医院门诊病历、蓬莱市中医医院住院病历、莱阳中心医院医疗费收据、蓬莱市中医医院门诊收费票据、住院结算单及原、被告的陈述等在卷为凭。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人健康权的，应当承担侵权责任。原告齐维凤到被告刘帅洲处治疗偏瘫，被告刘帅洲对原告齐维凤以注射方式进行治疗的事实清楚。被告刘帅洲虽然取得了《医师资格证书》及《医师执业证书》，但其开办的个人诊所没有取得《医疗机构执业许可证》，根据《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，不得开展医疗活动。因此，被告刘帅洲对原告齐维凤的治疗存有过错。被告的治疗运用的是中国传统的中医治疗方法，现在的司法鉴定机构难以对中医治疗是否有过错以及损害的因果关系作出评判，无法通过司法鉴定程序认定原告的损害和被告的治疗行为有无因果关系。关于被告的诊疗行为与原告的损害后果之间的因果关系问题，法院认为，原告患有低治愈率疾病，即使能正确诊治，也很难有治愈的可能，如果患者难以证明治疗方的过错行为是患者最终损害的必要条件，将得出患者损害与治疗方过错之间不存在事实上的因果关系，患者将无法得到公平的、合理的赔偿，对患者的权益救济是不利的。被告方未取得《医疗机构管理条例》的情况下对原告进行诊治，造成了原告持续植物人状态，被告的行为导致原告丧失了获得及时诊断与适当治疗的机会。且根据现在的医疗水平，原告所患“脑梗死”等疾病，虽然难以治愈，但经过正确及时的治疗，是可以改善健康状况的。因此，法院认为被告的过错与原告的损害后果存在法律上的因果关系。原告已经持续植物人状态多年，根据常识，原告目前已构成一级伤残，且对原告目前构成一级伤残，原、被告均无异议，予以认定。关于原告在被告处治疗前是否构成伤残，因双方对原告治疗前的状态达不成一致意见，无法通过司法鉴定程序确认。即使原、被告双方对原告治疗前的状态达成一致，司法鉴定机构也无法对伤残做出评判。且受害人的特殊体质，也不能成为侵权人免责的事由，法院认为，不需要考虑受害人治疗前的伤残程度。综上，被告的诊疗行为存在过失，该过失与原告的损害后果之间存在法律上的因果关系，但原告的损害后果主要是自身病情所致，被告的责任较为轻微，法院酌情由被告承担10%的赔偿责任。根据原告的年龄及伤情，长期护理费支持10年。经法院审查并结合原告的诉讼请求，原告的损失为医疗费11448.26元，伤残赔偿金315450元，长期护理费315450元，共计642348.26元。应当由被告刘帅洲赔偿64234.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条及相关民事法律法规之规定，一审法院于2019年8月2日判决：一、被告刘帅洲应赔偿原告齐维凤损失64234.8元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5112元，由被告刘帅洲负担511元，由原告齐维凤负担4601元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘帅州未取得《医疗机构执业许可证》，即开办个人诊所并对上诉人齐维凤进行治疗，其治疗行为明显具有过错，上诉人刘帅州主张其无过错，本院依法不予支持。关于上诉人刘帅州的诊疗行为与齐维凤的损害是否存在因果关系，经一审法院委托鉴定，鉴定机构表示不受理，故无法通过司法鉴定程序确定上诉人齐维凤的损害与上诉人刘帅州的诊疗行为的因果关系，上诉人亦没有举证证实存在因果关系。一审法院根据齐维凤自身病情、刘帅州的过错程度，酌情认定由上诉人刘帅州承担10%的赔偿责任，本院依法予以支持。上诉人齐维凤主张应由刘帅州承担全部赔偿责任，没有事实依据，本院依法不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5112元，由上诉人齐维凤负担2556元，由上诉人刘帅州负担2556元。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十一月二十五日书记员 杨风华