浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1013号 上诉人（原审原告）：赵军民，男，1974年11月16日出生汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：胡建发，浙江天能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方成寿，男，1960年5月3日出生汉族，住浙江省开化县。 被上诉人（原审被告）：浙江创越建设工程有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道江汉路1785号网新双城大厦1幢1304室。统一社会信用代码：91330104732407455D。 法定代表人：郭跃良，系公司总经理。 上诉人赵军民因与被上诉人方成寿、浙江创越建设工程有限公司（以下简称创越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。方成寿在法定期间内提交上诉状，但未按期缴纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 上诉人赵军民上诉请求：1.撤销原判第二项；2.改判创越公司对原判第一项承担连带责任；3.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实理由：一、方成寿与赵军民签订《施工协议书》是代表创越公司的职务行为。2012年11月6日，方成寿与创越公司签订《施工协议书》，约定方成寿系案涉工程项目部经济责任人，有权代表对外签订合同。原审认定创越公司与方成寿之间已结清全部款项错误。创越公司提供的付款清单无具体银行明细。付款清单显示付松阳天立劳务费合计3299999元，赵军民并未收到，方成寿自己做的工程也不要付这么多，因此该劳务费虚假，涉嫌偷税、漏税。二、假如2013年8月7日方成寿与赵军民签订《施工协议书》系没有代理权，方成寿的行为构成表见代理。在《施工协议书》未与方成寿签订时，方成寿就将案涉工程交赵军民施工。2013年5月，创越公司通过银行转账支付赵军民10万元。赵军民有理由相信方成寿对于创越公司有代理权。同年10月创越公司通过银行转账支付赵军民62000元和38000元。赵军民更有理由相信方成寿有代理权。三、被上诉人拖欠上诉人赵军民的工程款实际是农民工工资。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”创越公司有义务支付农民工工资。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，假如方成寿系转包人，创越公司系发包人，创越公司在欠付工程款范围内对被上诉人方成寿应承担责任。上诉人有足够证据证实发包人工程款没有付清。 被上诉人创越公司答辩称，方成寿无权代表创越公司与赵军民签订施工合同，既没有公司签字盖章，也未到公司备案。根据公司与业主单位和方成寿的工程款往来，创越公司已经完全结清了与方成寿之间的工程款。公司不存在劳务费虚假、偷、漏税情况。支付给赵军民的工程款经过方成寿签字确认，有些钱是直接支付给材料商的，材料商也开了发票。请求二审法院驳回上诉维持原判。 被上诉人方成寿认为上诉人赵军民的上诉不在其答辩范围。 赵军民向一审法院起诉请求：1、责令被告方成寿支付原告工程款计人民币2294343元。并自竣工之日起（即自2015年2月13日起按银行同期贷款利率支付利息至本款项还清之日止）；2、由创越公司承担连带责任；3、案件诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年11月5日，被告创越公司经招标与开化县卫生资产投资发展有限公司签订了《开化县第一人民医院新建地质灾害隐患防治工程施工合同》。次日，被告创越公司即以落实经济责任形式将所中标的上述工程交由被告方成寿施工，并签订了《项目部施工经济责任协议书》。2013年8月17日，被告方成寿以个人名义将上述工程中的锚索、锚杆等工程施工分包给原告赵军民，并签订了《施工协议书》，合同约定：1.锚索、锚杆施工，包工包料，综合单价承包，七索280元/米，六索275元/米；锚杆70元/米。2.结算按实际计量的70%支付工程款。工程竣工验收后付至80%，经审计部门审定后30日内付至95%，余款5%为质量保修金，待保修期满后支付。在嗣后的施工过程中，被告方成寿在2014年1月22日之前陆续向原告支付工程款1700000元，同年1月27日支付200000元，同年7月25日支付50000元，同年10月12日支付100000元，2015年2月17日支付300000元，共计2350000元。被告方成寿另向本庭提交的一张由原告赵军民书写的260000元《领款凭证》，原告抗辩系2014年1月27日、7月25日两笔款项外加现金10000元而出具的收据。被告方成寿陈述系现金交付，但未提供充分证据证明，不予确认。由于被告方成寿支付工程款的滞后，不能及时到位，在工程尚未全部完成的情况下，原告因此停工。被告方成寿只得另请他人完成了扫尾工程。 2015年2月12日，有关部门对上述工程进行竣工验收，并签发了《竣工验收意见》，全部工程验收合格并交付使用。2016年11月29日经相关部门审计，形成了《政府投资项目工程造价审计定案表》，确定了工程总造价及明细。 2017年1月26日，原告赵军民前往被告方成寿家中结算工程款。双方依据《政府投资项目工程造价审计定案表》及《施工协议书》进行了结算，由被告方成寿之子主执笔，方成寿落款签名，形成了“开化人民医院边坡治理工程（赵军民班组）”结算清单，共计工程款为4264343元。 对于原告赵军民最后未完成的扫尾工程量，被告方成寿另行雇请他人完成，证人吴某、雷某证言完成了方成寿所指示的工作任务，但其未提供诸如合同、协议、工程签证单或工程记录、工程款结算等材料予以证实。不能证明该案原告与被告方成寿之间的工程欠款事实。 对证人陈某出具的《证明》，因其未出庭接受质询，又无其他证据相印证，其证言不具有证明力。 2017年1月18日被告创越公司应被告方成寿出具的《质保金申退表》，双方进行了结算，结清了全部款项。方成寿为此向被告创越公司出具了《承诺书》。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告赵军民与被告方成寿签订的《施工协议书》违法了有关法律规定，应认定无效。但合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于被告方成寿向原告赵军民出具的“开化人民医院边坡治理工程（赵军民班组）”结算清单，是双方当事人根据合同约定以及所审定的工程量进行计算而得出的工程款数据，且并不包括由他人完成的后续扫尾工程量，如《政府投资项目工程造价审计定案表》中227立方米格构梁工程总造价为574950.5元，而双方在“结算单”中仅为220000元，即原告完成的实际工程量。因此，“开化人民医院边坡治理工程（赵军民班组）”清单系双方当事人就“赵军民班组”所完成“工程量”、工程款结算的真实意思表示，符合法律规定，应予确认。被告方成寿应当及时付清尚欠余款，即1914343元。 对于被告方成寿有无代表被告创越公司对外签订合同的权利，被告创越公司应否对欠付实际施工人的工程款承担连带支付责任问题。发包人将工程发包给总承包人后，总承包人将工程转包或违法分包给转包人或分包人，转包人或分包人又将工程层层转包、违法分包给实际施工人，实际施工人应向与其有合同关系的转包人或分包人主张工程款，不得在建设工程合同纠纷案件中向无合同关系的总承包人、转包人、分包人主张工程款。无资质的单位或个人未以建筑企业名义转包或分包的，实际施工人不得向建筑企业主张工程款。该案中，首先，被告创越公司在《开化县第一人民医院新建地质灾害隐患防治工程施工合同》签订后，交由被告方成寿施工，被告方成寿无权转包工程；第二、《施工协议书》系被告方成寿以个人名义与原告赵军民所签订，并未经被告创越公司确认同意。因此，在法律上有明令禁止有关建筑工程的转包、分包的规定，在合同中有明确的承包人不得将其承包的全部工程转包、分包给他人的约定，在事实上被告创越公司并没有授予被告方成寿工程转、分包的权利，包括未给予可以代表公司对外行使权力的诸如合同书、公章、印鉴等。双方当事人对上述法律规定和合同的约定是知道或应当知道的，在签订《施工协议书》时，被告方成寿也无在客观上形成具有代理权的表象，其也仅以个人名义与原告达成了工程施工协议，与被告创越公司没有产生合同上的权利义务关系。况且被告创越公司与被告方成寿之间已结清全部款项。因此，原告要求被告创越公司连带支付尚欠工程款的证据不足，不予支持。综上所述，原告赵军民要求被告方成寿支付尚欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告要求被告创越公司连带支付尚欠工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告方成寿支付原告赵军民工程款1914343元及利息（自2015年2月13日起按本金1914343元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。限于判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告赵军民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25155元，减半收取12577.5元，由原告赵军民承担2083.5元（已缴纳），被告方成寿承担10494元。限于判决生效之日起十五日内缴纳。 被上诉人创越公司在二审期间提供2013年5月17日领款凭证1份，2013年10月31日记账凭证2份、电子银行业务回单（付款）2份及清单一份，拟证明由公司转账支付给赵军民的款项都经过方成寿签字授权，案涉工程款已与方成寿结清。上诉人赵军民质证认为，领款凭证上并非赵军民本人签字，5月17日赵军民还未与方成寿签订《施工协议书》，反而证明方成寿可以代表创越公司履行职务，赵军民有理由相信方成寿对于创越公司有代理权。对清单的真实性有异议，对付松阳有关劳务有异议。被上诉人方成寿对上述证据无异议。对上述证据的证明力本院将结合其他证据综合认定。上诉人赵军民、被上诉人方成寿未提供新的证据材料。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为创越公司应否就方成寿欠付赵军民的工程款承担连带责任。首先，方成寿与赵军民签订的《施工协议书》未经创越公司盖章确认，赵军民也未举证证明方成寿与创越公司具有劳动关系或者具有创越公司明确的授权，创越公司在事后也未予追认；其次，赵军民主张方成寿存在使其相信对于创越公司具有代理权的表象，但其缺乏充分的证据，仅凭创越公司曾依据方成寿指示直接支付过其款项并不足以证明其主张。再次，《施工协议书》系工程转、分包，明显违反法律的禁止性规定，系无效合同，更不能据此主张与创越公司具有合法的建设工程施工合同关系。赵军民本人也不具备用工主体资格，依其上诉理由，赵军民也非本案农民工工资的合法受领主体。最后，《中华人民共和国民法总则》规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。赵军民主张创越公司就方成寿欠付其工程款承担连带责任缺乏法律或合同依据。赵军民主张创越公司涉嫌偷、漏税，并非法院审查范围，线索也不明确，可向税务部门举报。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵军民的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25155元，由上诉人赵军民负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇一九年十一月二十八日 书记员  姚月红