内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终741号   上诉人（原审原告）：王志强，男，1975年6月11日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：左滢滢，内蒙古百宁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：林玉棋，男，1959年4月16日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：郭志杰，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   上诉人王志强因与被上诉人林玉棋民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王志强及其委托诉讼代理人张哲榕，被上诉人林玉棋的委托诉讼代理人郭志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王志强上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人林玉琪承担。事实和理由：1.200000元是出借给林玉琪的借款，并代为向房东李明偿付林玉棋对于李明的欠款，而130000元则是有直接证据证明的借款。王志强在一审中提交了一份其与林玉琪之间的谈话录音，录音中林玉棋对于13万元借款认可，并且明确记载案涉200000元是因林玉棋无力偿还在2016年3月31日之前所欠李明的房租，故向王志强请求先代为偿还。又因王志强与林玉棋之间存在合伙事宜，为了避免幼儿园的房东收房，王志强同意先帮林玉棋支付。另结合《合伙协议书》中2006年4月10日之前的幼儿园债务由林玉棋承担，与他人无关的约定，能够证明王志强与林玉棋之间存在200000元及130000元的借贷关系。2.本案中王志强对民事诉讼程序的法律专业认知不够，导致其并未向一审法院阐明该证据的形成时间，但这不可抵消备注内容的真实性。一审中，林玉琪也认可备注中的签字为本人签字，可以认定备注的内容是真实、合法有效的。备注内容虽然是确认双方的债权债务关系，但与整个合伙协议有着许多联系，故幼儿园第二次会议纪录中对于33万元达成的还款承诺合法有效。   林玉琪辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审法院应判决驳回其上诉，维持原判。1.王志强主张与林玉棋之间存在33万元的民间借贷关系，无事实和法律依据，也无证据支持。首先，王志强与林玉棋之间从未形成过33万元的借贷合意。王志强既未提交林玉棋出具的借条，也未提交其他辅助证据证实存在33万元的借贷关系，其所提交的会议纪要的真实性存疑。其次，王志强用合伙期间的出资来混淆其主张的33万元借贷款项交付的事实，依法不能成立。本案中王志强与林玉棋之间存在合伙经营育莘幼儿园的关系，王志强的合同义务是按照合伙协议要求出资500万元，并且在合伙协议中对500万元出资的用途作出了明确规定，故其提交的33万元应当属于履行出资义务的相关内容。另外，资金的往来流水仅能够说明资金流动情况，对于资金的性质无法证实。2.王志强主张笔迹鉴定不应当采信缺乏事实依据和法律依据。王志强在一审程序中提交了该会议纪要第二页，欲证明本案借贷事实的存在，但是在一审程序中，王志强明确回答会议纪要的第一页和第二页是同步形成，并未说过备注部分是后添加的，对此，林玉棋申请一审法院对该会议纪要的笔迹形成时间进行鉴定，在一审法院征求王志强的鉴定意见时，其也未提出备注部分是后添加上去的。在鉴定意见出来后，王志强又提出备注部分是后添加的，以此来否定鉴定意见的客观性。王志强的陈述前后矛盾。   王志强向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金330000元及利息（利息按照每月2%计算，从2016年5月31日算起，直至付清时止，截止到起诉日利息暂计为79200元）。2.判令被告承担诉讼费。事实和理由：原、被告双方系朋友关系，有多年生意往来。期间双方曾同他人合伙共同经营一家幼儿园。2016年3月3日，被告应按出资人协议约定为该幼儿园支付租房定金200000元。被告以资金周转不便为由向原告借款200000元。原告同意并为被告足额垫付了该笔定金。   一审法院认定事实：：2016年4月6日，原告王志强与被告林玉棋及案外人吴某、滕某签订了《合伙协议书》。该协议书约定：全体合伙人经充分协商，就合作成立学校并经营事宜达成协议，“合伙企业名称：现为包头市育莘幼儿园，重组后预定：内蒙古包头市澳捷国学少林文武学校。”协议第三条约定：出资额和出资方式（以附件一所附明细表为准，附件一所附明细表由吴某提供，该明细表中的债务自本协议签订之日起，按王志强与林玉棋的约定由王志强负担。明细以外的债务及2016年4月10日前该企业所承担的全部法律责任及纠纷均由林玉棋负担，与其他人员无关）：1、由王志强出资500万元，出资方式为现金，用于支付2016年4月10日前育莘幼儿园所欠债务，根据该合伙企业所正常运营需要，分批次汇入该合伙经营企业的账户。2、由林玉琪出资实物，出资方式为现育莘幼儿园装修。第四条约定：股东林玉棋以现育莘幼儿园装修占出资额的45%；股东王志强以货币认缴出资人民币伍佰万元（5000000元），占出资额的40%；股东吴某兼任园长劳动管理股占出资额的10%；股东滕某兼任法定代表人占出资额的5%。《合伙协议书》附件一《育莘幼儿园欠款明细表》（2016年4月1日前，此报表由吴某填报）记载，王志强承担房租、员工工资、物料杂费。其中：房租包括两年房租240万元、利息12万、胡浩150万。合伙协议签订后，各合伙人开始经营育莘幼儿园，并办理变更手续。后被告林玉棋变更幼儿园手续遇到问题，原告王志强停止投入资金，幼儿园由房东收回，合伙协议搁置。   2016年4月12日，育莘幼儿园召开第二次股东会议。该会议记录记载：主持人林玉棋。参加人林玉棋、王志强、吴某、腾敏、郭伟。该记录第二页在吴某、腾敏、王志强签字下面记载两项内容及备注。其中第二项内容记载：以下款项壹佰零叁万零陆佰元由林玉棋全部承担，于2016.5.30日前以现金结算王志强，如逾期按月利2.5%计算。③.130000元（2016.4.11林玉棋急用钱向王借款，王委托王丽代办，王丽卡转林卡，工行卡）。④.200000元（2016、3、31日王向房东代表李明卡转款20万，房租定金，房东同意先不收回房，给我方两月时间办理注销、重组相关事宜，在与我补签租赁协议）。备注：如林玉棋未按上述约定给付王志强有权在包头市稀土高新区法院起诉。下面有林玉棋、王志强的签字。对此，被告林玉棋对育莘幼儿园召开第二次股东会认可，但其认为只有一页，不存在第二页。同时，被告对《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第二页记载其向原告借款的事实不予认可。在庭审中，原告又提供的《育莘幼儿园第三次股东会议记录》、律师函、协议书、证明等证据，证明被告向原告借款的事实。该组证据均无被告签字，且被告不予认可。   一审法院另查明，2018年3月14日，被告提出鉴定申请，要求对《育莘幼儿园第二次股东会议记录》中两页内容的形成时间进行鉴定。本院委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定。2018年11月27日，广东通济司法鉴定中心出具粤通司鉴中心[2018]文鉴字第300号《文书鉴定意见书》。鉴定意见为：1、送检检材开会时间为“2016.4.129:00”的《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第1页“参加人员”栏手写“林玉棋”字迹与第2页第17项手写“林玉棋”字迹的书写形成时间相近，其间隔时间在3个月之内。2、送检检材开会时间为“2016.4.129:00”的《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第2页“备注”中手写“林玉棋”字迹的书写形成时间晚于第1页“参加人员”栏手写“林玉棋”字迹及第2页第17项手写“林玉棋”字迹的书写形成时间，其间隔时间超过6个月以上。为此，被告支付鉴定费28060元。双方对该《文书鉴定意见书》予以认可。同时，原告自述《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第二页备注部分为后写的。   一审法院再查明，2016年3月31日，原告向育莘幼儿园的房东李明汇款200000元。2016年4月11日，原告委托王丽向被告林玉琪汇款130000元。对此，被告认为，原告向育莘幼儿园的房东李明汇款200000元系支付育莘幼儿园的房租。原告委托王丽向被告林玉琪汇款130000元系原告支付给胡浩的股权转让款。   一审法院认为，原告王志强对自己提出的主张，有责任提供证据证明。对于原告主张被告支付借款330000元及利息的诉讼请求。首先，在庭审中，原告提供证明被告向原告借款的主要证据系《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第二页记载被告向原告借款的内容。本院认为，1、广东通济司法鉴定中心已出具了粤通司鉴中心[2018]文鉴字第300号《文书鉴定意见书》。该鉴定意见书程序合法,内容客观、真实，双方当事人也予以认可。故该鉴定意见书予以采纳。该鉴定意见书已证明《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第2页“备注”中手写“林玉棋”字迹的书写形成时间晚于第1页“参加人员”栏手写“林玉棋”字迹及第2页第17项手写“林玉棋”字迹的书写形成时间，其间隔时间超过6个月以上。同时，《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第二页记载被告向原告借款的内容与备注内容均在同一页纸上、由同一人书写，原告将《育莘幼儿园第二次股东会议记录》作为被告方向其借款的约定内容多次在人民法院作为证据提交，且原告委托律师进行专业指导，“备注”内容涉及约定管辖事宜，应属于重要法律事实，但原告从起诉之日起、征求鉴定意见、简易程序庭审及鉴定意见送达其之前，从未如实陈述“备注”系其后添加。原告只是在收到上述鉴定意见后陈述“备注”系其与后添加，被告方不予认可。故该鉴定意见书也证明《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第二页记载被告向原告借款的内容与第一页的内容非同一时间形成。2、《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第二页记载被告向原告借款的内容，并不属于育莘幼儿园第二次股东会议内容，其他会议参与人也未确认。3、《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第二页记载被告向原告借款的内容，从字体、段落、字符间距上与《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第一页的内容不一致。这不符合在正常情况下书写规则。综上，原告提供的《育莘幼儿园第二次股东会议记录》，并不能证明被告向原告借款330000元的事实。其次，原告提供的《育莘幼儿园第三次股东会议记录》、律师函、协议书、证明等证据，因无被告签字及确认。故该证据也不能证明被告向原告借款330000元的事实。三、原告曾向育莘幼儿园的房东李明汇款200000元及委托王丽向被告汇款130000元的事实。对此，被告不认可该两笔款项为借款，且双方存在合伙经营育莘幼儿园及该合伙未进行清算的事实。同时，原告提供的其他证据也不足以证明该两笔款项为借款。综上,原告的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。   另因广东通济司法鉴定中心出具粤通司鉴中心[2018]文鉴字第300号《文书鉴定意见书》，结论为《育莘幼儿园第二次股东会议记录》第2页“备注”中手写“林玉棋”字迹的书写形成时间晚于第1页“参加人员”栏手写“林玉棋”字迹及第2页第17项手写“林玉棋”字迹的书写形成时间，其间隔时间超过6个月以上。故由此产生的鉴定费28060元应由原告承担。   综上，一审法院依据《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告王志强的诉讼请求。二、原告王志强于本判决生效之日起十五日内给付被告林玉棋鉴定费28060元。案件受理费7438元，减半收取计3719元（原告已预交）。由原告王志强负担。   二审中，王志强向本院提交《补充鉴定申请书》一份，请求对广东济通司法鉴定中心关于《育莘幼儿园第二次股东会议记录》所出具的奥通司鉴中心（2018）文鉴字第300号《司法鉴定意见》进行补充鉴定。   经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，王志强主张与林玉棋之间存在33万元的民间借贷关系，为此提交了《育莘幼儿园第二次股东会记录》作为直接证据加以证明。但双方当事人对于《育莘幼儿园第二次股东会记录》存有较大争议，王志强称该记录“第一页及第二页及被告的签字形成时间是一致的”。对此，林玉棋提出对记录形成时间进行鉴定，此时王志强仍然对于备注内容形成时间在后的事实未作如实陈述。此后一审法院对于林玉棋的鉴定申请委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定。该中心出具鉴定意见，认为备注与第一页及第二页上半部分的内容形成时间间隔超过6个月以上时，王志强才称备注内容是后期补充约定的。育莘幼儿园第二次股东会召开时间为2016年4月12日，王志强提起诉讼的时间为2017年6月22日，时间仅相隔一年，王志强对于如此关键性证据的形成过程理应非常清晰，但是在诉讼中却作出前后矛盾的陈述，于情理不通。且该《育莘幼儿园第二次股东会记录》第二页备注与一、二项内容表现出整体的一致性，而王志强未能提交其他证据证实仅有备注内容为后期添加的。王志强提出的补充鉴定申请不予准许，其以该会议记录为证，要求林玉棋对林立的债务承担连带清偿责任，证据不足，不应予以支持。   综上所述，王志强的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7438元，由上诉人王志强负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 杨 娜   审判员 贺 斌     二〇一九年十一月一日   书记员 盛时明   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。