山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6028号上诉人（原审被告）：青岛润泰事业有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区南大街166号。负责人：吴春相，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷玲玲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：潘有余，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘淑艳，女，1971年2月20日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：秦汉唐，山东鲁信律师事务所律师。上诉人青岛润泰事业有限公司烟台分公司（以下简称润泰烟台公司）因与被上诉人刘淑艳确认劳动关系纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。润泰烟台公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判不支付刘淑艳违法解除劳动合同赔偿金或将本案发回重审；2.本案上诉费用由刘淑艳承担。事实与理由：公司与刘淑艳解除合同时，公司的工会任期届满，无法正常发挥职能，而公司设立的人事评议会的意见可视作在工会任期届满后的一种替代行为。刘淑艳辩称，刘淑艳未利用卡券套现，更没有谋取个人利益，未违反单位的规章制度;刘淑艳是对自己知道的店内存在的违规违纪事实进行如实反映，并非蓄意报复；润泰烟台公司的规章制度未经民主程序制定并公示或告知员工。润泰烟台公司在一审中提交的《员工手册》、《卖场相关规定》等都是康成投资（中国）有限公司的规章制度，润泰烟台公司未提交足以证明其已将上述规章制度转化为润泰烟台公司规章制度的证据；润泰烟台公司单方解除劳动合同，未依法事先通知工会，系违法解除劳动合同。刘淑艳向一审法院诉讼请求：请求润泰烟台公司支付刘淑艳违法解除劳动合同赔偿金81050元。一审法院认定事下：刘淑艳于2001年12月13日到润泰烟台公司处工作，双方于2002年10月1日签订书面劳动合同。2008年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同。2018年6月1日，润泰烟台公司向刘淑艳下达了劳动合同解除通知书，其上载明：“刘淑艳你好！你在职期间，于2018年1月因违反公司规定私自倒卖RT磁条卡给生鲜专柜导购一事谋取个人利益，被店内发现进行处理，认为给予处理结果较为严重，故举报店内个别人员操作违反公司相关规范，经公司调查结果其中5条不属实，4条无法查证，你本人存在违规私自倒卖公司RT磁条卡现象，存在利用职务之便，进行卡券套现行为，以上事实，依据《员工手册》之相关规定，你已严重违反单位规章制度，依据《劳动合同法》的相关规定及单位的规章制度，公司经过讨论并征求了工会意见，决定于2018年6月1日与你解除劳动合同关系。请你在收到本通知书后立即办理离职手续，逾期未到，公司按照单位规章制度予以处理。特此通知！”，润泰烟台公司以刘淑艳严重违反公司规章制度为由单方解除了双方之间的劳动合同。双方劳动合同解除前12个月刘淑艳的月平均工资为3377.09元。2018年7月，刘淑艳申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决润泰烟台公司支付刘淑艳：1、违法解除劳动合同赔偿金81050元；2、2002年至2018年期间带薪年休假工资5784.62元；3、员工收益权份额相应价款142485.73元；4、未协助办理失业保险手续的经济损失25920元。该委审理后作出烟芝劳人仲案字（2018）第768号裁决书，裁决驳回刘淑艳的各项仲裁请求。刘淑艳不服，诉至法院。庭审中，刘淑艳放弃主张未休带薪年休假工资。关于刘淑艳主张的员工收益权份额相应价款，润泰烟台公司主张刘淑艳交付的款项实际是由信托公司扣划，将来与信托公司结算，信托公司将钱打到刘淑艳账户上，同意待结案后，协助刘淑艳与第三方公司进行结算。由于涉及第三方，刘淑艳同意本案中放弃主张该项诉请，另行解决。2018年10月份刘淑艳办理了缴纳社会保险的手续，故放弃主张润泰烟台公司未为刘淑艳办理失业保险手续造成的损失。本案的争议焦点在于润泰烟台公司与刘淑艳解除劳动合同是否违法。润泰烟台公司主张，润泰烟台公司与刘淑艳解除劳动合同并不违法，无需支付润泰烟台公司违法解除劳动合同赔偿金。刘淑艳存在卡券套现行为，按照公司规定应该解除劳动合同，但考虑到刘淑艳是老员工，只是给予刘淑艳降职降薪处分，但后来刘淑艳因对该处分不满进行举报报复，对润泰烟台公司造成了不好的影响，依据润泰烟台公司规定，润泰烟台公司与刘淑艳解除劳动合同。刘淑艳主张润泰烟台公司解除劳动合同违法，刘淑艳并未利用卡券套现，也没有谋取个人利益；刘淑艳是对自己知道的店内存在的违规违纪事实进行反映，而非润泰烟台公司所讲的蓄意报复。对此刘淑艳提供辞海对“报复”解释截图一份，证明辞海对“报复”的解释是打击批评自己或损害自己利益的人，打击的对象是批评自己或损害自己利益的人，是点对点的打击，极具针对性，而非点对面。刘淑艳是对自己知道的店内存在的违规违纪事实的如实反映，并不是针对某个人的恶意举报，不能认定为向有关人员进行蓄意报复。故润泰烟台公司以刘淑艳对所受处分不满、向有关人员进行蓄意报复为由解除劳动合同没有事实和法律依据。润泰烟台公司认为，辞海对“报复”的解释与本案并无关联性。刘淑艳向润泰烟台公司举报其他工作人员存在违规行为，但经润泰烟台公司方调查，这些行为并不存在，所以刘淑艳的行为属于典型的蓄意报复行为。为证明自己的主张，润泰烟台公司提供如下证据：1、编号分别为1801和180601的奖惩记录单，解除劳动合同通知书及公告各一张。1801奖惩记录单载明：“人事评议会意见：根据《员工手册》第十一章第四节34条第三项中第14条严禁利用职务之便，进行卡券套现行为的，应予以严重违纪行为。经人评会评议，决定予以严重警告一次，予以降职降薪处理，降职为资深课员。本次奖惩处理在严重警告处打钩，并有人事评议会成员签名”。180601奖惩记录单载明：“收银服务课资深员工刘淑艳2018年1月份因于2017年11月-12月份违反公司规定私自倒卖RT磁条卡给生鲜专柜导购一事谋取个人利益，被店内发现进行处理，认为给予处理结果较为严重，故举报店内个别人员操作违反公司相关规范。2018年5月22日-2018年5月24日营运处防损组傅小龙、薛瑞至店内进行查核。对刘淑艳举报店内10条违反公司相关规范事宜，作出调查结果：1、举报人举报第一条内容与实际调查不符；2、举报人举报3、4、5、6条不属实；3、第2条、第8条、第9条、第10条由于事发时间超过监控录像查询时间，故无法查证；4、根据调查发现举报人刘淑艳所讲述倒卖RT磁条卡经过与实际调查不符存在避重就轻现象；5、刘淑艳本人存在违规私自倒卖公司RT磁条卡现象。人事评议会意见：鉴于以上，刘淑艳违反《员工手册》第十一章第四节第23条，因对所受处罚不满，向相关人员进行蓄意报复或恐吓的，属于严重违纪行为，处以解雇”。润泰烟台公司主张刘淑艳把卡给厂商工作人员，该工作人员把钱给刘淑艳，没有任何商品买卖，即把卡变为现金，是卡券套现行为；刘淑艳报复对象是举报信中指向的工作人员，刘淑艳主观动机虽无法查证，但从客观结果来看，确实指向了润泰烟台公司的工作人员，刘淑艳该行为系蓄意报复。润泰烟台公司以此证明刘淑艳存在卡券套现行为，以及受处分后对处分不满而向相关人员进行蓄意报复。刘淑艳该两个行为严重违反了润泰烟台公司规章制度，润泰烟台公司依规解除双方劳动关系并予以公告。刘淑艳称：对1801奖惩记录单真实性有异议，该奖惩记录单是在刘淑艳签名以后，润泰烟台公司在人事评议会意见栏处增加填写了“予以降职降薪处理，降职为资深课员”，这和本次奖惩处理在严重警告处打钩是矛盾的；且该奖惩记录单有所涂改；人事评议会意见部分人员签名系补签。对180601奖惩记录单真实性无法确认，但其上显示“对刘淑艳举报店内10条违反公司相关规范事宜，作出调查结果”，可见刘淑艳是对自己知道的店内存在的违规违纪事实进行反映。对解除劳动合同通知书及公告真实性无异议，但是刘淑艳并未利用卡券套现，也没有谋取个人利益，只是因为刘淑艳原来从事团购工作，客户找其买卡，客户买完卡以后用不了，生鲜导购需要用卡，刘淑艳把剩余的卡连返利一块儿给他，他给刘淑艳微信转账，只是同事之间帮个忙；且刘淑艳是对自己知道的店内存在的违规违纪事实进行反映，而非润泰烟台公司所讲的蓄意报复。2、刘淑艳于2018年5月18日写给润泰烟台公司总经理的举报信及芝罘店调查报告一份，系润泰烟台公司将举报情况上报后，总公司派人下来调查。举报信有九条，调查报告共十条，其中有一条对刘淑艳套现行为的调查。润泰烟台公司主张根据调查结果显示，刘淑艳举报3、4、5、6条不属实；第2、8、9、10条由于事发时间超过监控录像查询时间，无法查证；刘淑艳存在违规私自倒卖公司RT磁条卡现象；即刘淑艳的举报查无实证。润泰烟台公司以此证明刘淑艳存在对其所受处分不满，报复其他工作人员的行为。刘淑艳称：对举报信真实性无异议，但举报信不是针对某个人或某个点的举报，是对刘淑艳知道的店内存在的面上的违规违纪的反映。调查报告上既无上一级公司印章也无实际调查人付小龙和薛瑞的签字，对其真实性不予认可，不排除系润泰烟台公司后期单方制作；从调查报告中可以看出，大多系因已经超过监控录像保存时间无法查证，并非查无实证；李淑娟女儿的事情是刘淑艳亲眼所见，调查报告中没有李淑娟女儿相关事实的调查，说明该行为属实。润泰烟台公司称，关于李淑娟女儿的问题，刘淑艳与李淑娟并非同一科室，刘淑艳如何得知李淑娟的情况，应提交证据。3、润泰烟台公司对其主张的刘淑艳“蓄意报复”相关情况说明一份。润泰烟台公司主张，第一，按规定应逐级上报，但刘淑艳直接向区总经理进行举报，检举流程违反润泰烟台公司要求。第二，刘淑艳作为主管，一直未提出问题和意见，而是在润泰烟台公司对其作出违规处理后进行举报，并且举报的是多年前的事情，刘淑艳检举目的不纯。第三，刘淑艳举报信中涉及的人员均为奖惩记录单中人评会意见的签署人，故刘淑艳的举报是具有针对性的。第四，防损小组调查中，发现刘淑艳举报行为大多查无实证，故刘淑艳举报行为是蓄意诬陷。鉴于以上，刘淑艳是针对人事评议会人员的诬告，系蓄意报复。根据公司相关规定，严禁以职务之便进行套现行为，该条款列为严重违反公司制度，可予以解雇，但润泰烟台公司只是给予刘淑艳降职降薪处分，但刘淑艳仍采取了蓄意报复行为，润泰烟台公司并非违法解除。刘淑艳称：第一、刘淑艳反映的问题时间是随机的，而且在润泰烟台公司出具的情况说明中，多次出现“质疑”、“显而易见”，明显润泰烟台公司是在推理。第二、因刘淑艳反映的是整个店面存在的问题，故向芝罘店上一级反映，若是针对某个人，就不会越级，而是向店总经理反映，故刘淑艳是点对面而非点对点的举报。第三、刘淑艳所反映问题指向的人员并非都是人事评议会的人员，刘淑艳是在1801号奖惩记录单形成后进行举报的，而1801号奖惩记录单上并没有纪海燕和刘豪签名，该两人和该事无关。故刘淑艳并非蓄意报复。润泰烟台公司称：刘淑艳作为举报人，应有初步证据来证明举报行为存在，而不是仅仅依据刘淑艳单方陈述就认定举报行为全部存在。刘豪和纪海燕并非和奖惩记录单无关，刘豪是受店总经理指示进行操作，该举报实际针对的是店总经理；纪海燕是人资主任，所有的人资纠纷都由其牵头处理。其他被举报人员有刘鹏、张秀荣、李淑娟，都是奖惩记录单上签字同意对刘淑艳进行处理的人员。4、劳动合同一份，工作联系单及培训签到表各一份，润泰烟台公司的《员工手册》及2014年修正案以及《卖场相关规定》，刘淑艳入职润泰烟台公司时的培训考试试卷，刘淑艳在2014年5月12日下午签署的确认函一份，2007年以及2014年召开职工代表大会的签到表、会议纪要、决议、会议照片、《奖惩管理办法》。其中《员工手册》第十一章第四节第23条规定：“员工有以下情况之一的，处以解雇：因对所受处罚不满，向相关人员进行蓄意报复或恐吓的”。润泰烟台公司以此证明《员工手册》和规章制度系经合法程序制定并予以公示，并把总公司的规章制度转化为润泰烟台公司的规章制度，且刘淑艳已知晓。刘淑艳因对所受处罚不满，向其他人员进行报复陷害违反了《员工手册》相关规定，属严重违纪行为，应处以解雇，故润泰烟台公司按照劳动合同的约定依法予以解除劳动合同处理。刘淑艳称：对劳动合同、培训签到表、确认函真实性无异议；工作联系单两页中培训日期均有涂改，对其真实性有异议；刘淑艳入职润泰烟台公司时的培训考试试卷，刘淑艳从未答过；职工代表大会签到表、会议纪要、决议均未加盖公章，且均系复印件，对其真实性无法确认。对证明内容有异议，工作联系单上显示实训人数远小于应训人数，对于签到表中的职工代表，润泰烟台公司应举证证明其是职工代表，即润泰烟台公司的员工手册及卖场规定未严格经民主程序制定；润泰烟台公司提交的《员工手册》系康成投资（中国）有限公司《员工手册》，该公司与润泰烟台公司系两个独立法人，该公司的员工手册未通过合法程序转化为润泰烟台公司的规章制度，且工作联系单、培训签到表所指的《员工手册》及《卖场相关规定》均是该公司的规章制度，即便刘淑艳对《员工手册》及《卖场相关规定》确认，也是对该公司的规章制度的确认，并非对润泰烟台公司规章制度的确认。刘淑艳对润泰烟台公司的规章制度的内容并不知晓。综上，润泰烟台公司未举证证明其规章制度经民主程序制定并公示或告知员工，其解除劳动合同违法。关于康成投资（中国）有限公司与润泰烟台公司的关系，润泰烟台公司提交国家企业信用信息一份，证明该公司是润泰烟台公司母公司的投资方，并且在劳动合同尾部写明了润泰烟台公司是该公司旗下的大润发下属门店。刘淑艳对此无异议。5、关于刘淑艳一案的补充说明及相关证据材料。润泰烟台公司主张，法律规定应事先通知工会的目的在于公平、公正、公开、民主得依法依规裁决当事人的奖惩事宜，润泰烟台公司于2015年6月8日下发了《关于设立人事评议会事宜》，文件中表明了“人评会”的目的、召开时机、构成、程序、审议程序、奖惩种类，都充分体现了润泰烟台公司对“员工奖惩办法”实施的公平、公正及民主性，故润泰烟台公司认为人评会意见即代表工会意见。且润泰烟台公司已将刘淑艳的处理意见进行公示，向全员的公示、意见的征集即体现了润泰烟台公司的公平、公正、公开、民主；为进一步保证公平公正，通知刘淑艳出席人评会，刘淑艳收到通知但不出席，即放弃了辩解和主张的权利。刘淑艳不认可人评会人员意见即代表工会意见，公示程序也不等同于通知工会，《劳动合同法》明确规定，用人单位单方面解除劳动合同应事先将理由通知工会，这是用人单位的法定强制性义务。人评会意见无法证明润泰烟台公司事先将理由通知工会，润泰烟台公司也未提供通知工会的书面材料以及工会对解除劳动合同是否同意的讨论过程及反馈意见，故润泰烟台公司系违法解除，应向刘淑艳支付经济赔偿金。同时刘淑艳提交烟台市芝罘区总工会文件（烟芝工组（2009）159号）一份，是原工会主席柳晓军提供的，刘淑艳以此证明润泰烟台公司成立工会，而人评会签字人员里面没有文件里出现的人员。润泰烟台公司称：工会文件为复印件，润泰烟台公司并未找到该文件的原件及复印件，对该证据的合法性有异议。《中国工会法》第十五条规定基层工会委员会每届任期三年或者五年。各级地方总工会委员会和产业工会委员会每届期满五年。如未改选，最长任期可延长半年。刘淑艳所提供的工会文件，生效日期为2009年12月7日，该工会所有成员名单至2015年6月6日全部失效，润泰烟台公司与刘淑艳解除劳动合同时间为2018年6月，故人评会意见里无工会文件所述人员签字是合法合理的。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，刘淑艳于2001年12月13日到润泰烟台公司处工作，2018年6月1日用人单位单方解除与刘淑艳的劳动合同。润泰烟台公司主张刘淑艳因对处罚不满向润泰烟台公司举报有关人员系进行蓄意报复的行为，故以此理由与刘淑艳解除劳动合同，润泰烟台公司虽在劳动合同解除通知书中说明“公司经过讨论并征求了工会意见”，但润泰烟台公司未有证据证明其将与刘淑艳解除劳动合同的事实理由已通知工会。润泰烟台公司主张人评会意见等同于通知工会无法律依据，一审法院不予采纳。故润泰烟台公司与刘淑艳解除劳动合同系违法解除。刘淑艳主张润泰烟台公司支付违法解除劳动合同赔偿金81050元（3377.09元×12×2），一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：限青岛润泰事业有限公司烟台分公司于本判决生效之日起10日内支付刘淑艳违法解除劳动合同赔偿金81050元。案件受理费5元，由青岛润泰事业有限公司烟台分公司负担。二审中，润泰烟台公司提交烟台市芝罘区通伸街道总工会文件关于润泰烟台公司工会换届的批复。证明因润泰烟台公司上一届工会任期届满无法发挥职能。提交润泰烟台公司向润泰烟台公司工会所发出的解除劳动合同通知工会函和该工会关于解除劳动合同的答复函，来证明润泰烟台公司在工会重新换届选举可以发挥正常职能之后，以书面形式向工会征求关于解除与被润泰烟台公司劳动关系的事实。刘淑艳质证称，对证据真实性无异议，对证明内容都有异议。润泰烟台公司于2018年6月1日润泰烟台公司单方解除双方之间劳动关系，在解除前润泰烟台公司的工会已存在，润泰烟台公司未在解除劳动关系前事先通知工会，违反了劳动合同法第43条规定。根据最高院关于劳动争议的司法解释四之规定，润泰烟台公司除非在起诉前已补正有关程序外，未事先通知工会单方解除劳动关系，系违法解除。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，润泰烟台公司以刘淑艳严重违纪为由解除双方劳动合同，其解除的事实依据是刘春艳向相关人员进行蓄意报复或恐吓，而润泰烟台公司认定蓄意报复或恐吓的依据是刘淑艳举报店内人员操作违反公司规定。举报违规行为是劳动者热爱和关心用人单位的一种体现，也是一种民主监督形式，且不说润泰烟台公司对刘淑艳举报的部分问题无法查证，就是均查证不属实，也不必然能得出刘淑艳蓄意报复或恐吓的结论，且润泰烟台公司也没有刘淑艳蓄意报复或恐吓的证据，只是公司的一个认定结论，因此润泰烟台公司以刘春艳严重违纪为由解除双方劳动合同没有事实依据。润泰烟台公司解除劳动合同的制度依据是《员工手册》，但该制度是康成投资（中国）有限公司的规章制度，润泰烟台公司将该员工手册作为本单位的规章制度，没有提交证据证实经民主程序制定或决定适用本公司，因此其解除劳动合同的制度依据不合法。润泰烟台公司解除与刘淑艳的劳动合同没有事实和制度依据，本解除行为违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛润泰事业有限公司烟台分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十一月十六日书记员 徐颖欣