广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11252号上诉人（原审被告）：朝阳立塬新能源有限公司，住所地为辽宁省朝阳市龙城区*****91，统一社会信用代码为912***********186C。法定代表人：李某1。该公司总经理。委托诉讼代理人：路尚书，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市德胜自动化设备有限公司，住所地为广东省东莞市****立新九头村工业园3栋，统一社会信用代码为914***********292B。法定代表人：符某1。委托诉讼代理人：袁立鹏，广东立慧师事务所律师。委托诉讼代理人：罗顺莲，广东立慧师事务所实习律师。上诉人朝阳立塬新能源有限公司（以下简称立塬公司）因与被上诉人东莞市德胜自动化设备有限公司（以下简称德胜公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年7月17日作出（2019）粤1971民初3066号民事判决：一、立塬公司应于判决发生法律效力之日起五日内向德胜公司支付货款135400元及违约金（违约金以135400元为基数，按每日千分之一的标准，自2019年1月21日起计至立塬公司实际付清之日止）；二、驳回德胜公司的其他诉讼请求。如果立塬公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。本案一审案件受理费4346.5元（已由德胜公司预缴），由立塬公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3066号民事判决书。立塬公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.上诉费用由德胜公司承担。事实和理由：一、双方在合同中第十七条第1项明确约定：合同履行过程中发生争议，由合同双方协商解决，协商未果，由辽宁省朝阳市双塔区人民法院管辖。双方在签订合同时已经明确管辖，一审法院就本案没有管辖权。二、本案中立塬公司没有收到一审法院的开庭传票等相关资料。而双方合同中有明确的电话，德胜公司也知道立塬公司经办人员的电话，但一审法院均未联系立塬公司，就缺席审理。剥夺了立塬公司庭审质证、辩论的权利。三、德胜公司以律师助理代理出庭，律师助理代理出庭不符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，一审法院准许不具有代理资格的人员作为代理人出庭，未尽到审查义务。四、一审法院判决立塬公司自2019年1月21日起至实际付清止按日千分之一的标准支付违约金错误。一审法院判决该违约金的标准远远超过民间借贷年利率24%，明显过高。五、一审庭审未录音录像违反《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》的相关规定。六、德胜公司存在逾期交货30天以上的行为及私自加密的行为，德胜公司应承担货款总额30%的违约金，立塬公司有权解除合同退回货物。德胜公司辩称：一、涉案合同约定不符合法律规定，辽宁省朝阳市双塔区人民法院于2018年11月2日作出（2018）辽1302立登字0009号民事裁定书认定其对本案无管辖权。本案争议纠纷为货币给付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定及第六十二条第三项之规定，德胜公司所在地人民法院对本案有管辖权，即一审法院就本案有管辖权，立塬公司主张一审法院无管辖权的理由不成立。二、一审法院已按法律规定进行送达，因未与立塬公司取得联系，一审法院进行了公告送达，一审法院的送达程序符合法律规定，并未剥夺立塬公司庭审质证、辩论的权利。送达立塬公司时显示退件，证明立塬公司已经收到并退回。三、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条第二款，本案中律师携带律师助理参加庭审从事辅助工作且律师助理未发表辩护、代理意见，仅从事辅助工作，因此，该行为未影响案件正确判决，并未构成严重违反法定程序，立塬公司以此主张撤销一审判决的理由不成立。四、本案为买卖合同纠纷，非民间借贷纠纷，并不适用民间借贷的相关规定，立塬公司以违约金的标准超过民间借贷年利率为由主张撤销一审判决的理由不成立。五、立塬公司提出的逾期交货及私自加密无证据证明。本院二审期间，立塬公司提交《关于贵司私自设置密码告知函》，拟证明德胜公司存在违反合同约定的行为，但该《关于贵司私自设置密码告知函》并无原件核对。德胜公司未提交新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，德胜公司于一审期间提交的朝阳市双塔区人民法院作出的（2018）辽1302立登字0009号民事裁定书显示：该院认为，德胜公司起诉的立塬公司的住所地为朝阳市龙城区，不属于该院的管辖范围，虽然德胜公司与立塬公司在买卖合同中约定在履行过程中发生的争议由合同当事人协商解决，协商未果，由该院管辖，但立塬公司的住所地和合同履行地均不在该院管辖区域，合同约定合同发生争议的管辖法院的条款不符合法律规定，故该院对此案件无管辖权；据此，该院裁定对德胜公司的起诉不予受理。2019年3月12日，一审法院向立塬公司邮寄起诉状、证据副本、应诉通知书、举证通知书、传票等应诉材料，其法院专递邮件详情单显示收件人为立塬公司、电话为189*****999及042******001、地址为辽宁省朝阳市龙城区*****91。该邮件查询单显示，朝阳市豪德揽投部投递员分别于2019年3月14日、15日、16日、17日对前述邮件进行投递，前述邮件因未联系上收件人、收件人名址有误/不详而未妥投并被退回。2019年3月27日，一审法院再次向立塬公司邮寄应诉材料，其法院专递邮件详情单显示收件人为立塬公司（注明限李某1本人签收）、电话为189*****999及042******001及042******101、地址为辽宁省朝阳市经济技术开发区*********。该邮件查询单显示，朝阳市黄河揽投部投递员于2019年3月29日对前述邮件进行投递，前述邮件因电话无法接通、收件人名址有误/不详且无法联系收件人而未妥投并被退回。在两次邮寄应诉材料的邮件均被退回后，一审法院以公告方式向立塬公司送达相关应诉材料，该公告已于一审法院官方网站发布并于一审法院公告栏张贴公布。一审庭审笔录显示，一审庭审时德胜公司的委托诉讼代理人袁立鹏、罗顺莲到庭参加诉讼；其中，罗顺莲一审庭审时为律师助理身份。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对立塬公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：一、案件审理是否存在程序违法；二、违约金按日千分之一计付是否合法有据。关于本案争议焦点一。关于管辖权。双方签订的《买卖合同》虽约定“协商未果，由辽宁省朝阳市双塔区人民法院管辖”，但朝阳市双塔区人民法院作出的（2018）辽1302立登字0009号民事裁定书已认定前述合同约定合同发生争议的管辖法院的条款不符合法律规定，朝阳市双塔区人民法院对此案件无管辖权并据此裁定对德胜公司的起诉不予受理，因此，立塬公司以合同已约定管辖为由主张一审法院对本案无管辖权，理据不足，本院依法不予采纳。本案中，双方成立的为买卖合同法律关系，双方并未约定合同履行地，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条的规定，履行义务一方即卖方德胜公司所在地为合同履行地，而德胜公司住所地为东莞市****，属一审法院管辖范围，因此，一审法院对本案有管辖权，一审法院审理本案并未违反有关管辖权的相关法律规定。关于送达。立塬公司住所地为辽宁省朝阳市，一审法院直接送达诉讼文书有困难，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条的规定，一审法院可以邮寄送达且其送达与人民法院送达具有同等法律效力。本案中，一审法院已分别向立塬公司工商注册登记住所地及案涉《买卖合同》中立塬公司联系地址邮寄相关应诉材料，但前述邮件分别因未联系上收件人及/或收件人名址有误/不详、电话无法接通及/或收件人名址有误/不详且无法联系收件人而未妥投，而德胜公司亦未能提供立塬公司其他联系方式，一审法院据此认为立塬公司下落不明并以公告方式（该公告已于一审法院官方网站发布并于一审法院公告栏张贴公布）向立塬公司送达相关应诉材料符合法律规定，并无不妥。关于委托诉讼代理人。一审庭审时德胜公司的委托诉讼代理人袁立鹏、罗顺莲到庭参加诉讼，其中罗顺莲一审庭审时虽为律师助理身份，但罗顺莲已获德胜公司授权且罗顺莲并非单独出庭、发表代理意见，袁立鹏律师带律师助理罗顺莲参加庭审从事相关辅助工作符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》的规定。立塬公司主张律师助理代理出庭不符合法律规定，依据不足，本院依法不予采纳。一审庭审时虽无庭审录音录像但庭审录音录像并非法律规定的必备程序且并未影响立塬公司相关实体权利，因此，立塬公司以此为由主张程序违法，理据不充分，本院依法不予采纳。关于本案争议焦点二。一审法院已以德胜公司诉请的违约金计付标准过高为由将德胜公司诉请的违约金计付标准调整为按每日千分之一的标准计付，该标准并未违反法律规定，本院依法予以维持。本案中，双方成立的系买卖合同法律关系并非民间借贷法律关系，立塬公司以前述违约金计付标准超过民间借贷利率标准为由主张调整后的违约金计付标准仍过高，理据不足，本院依法不予支持。另，立塬公司于二审中主张德胜公司存在逾期交货30天以上的行为及私自加密的行为、德胜公司应承担货款总额30%的违约金、立塬公司有权解除合同退回货物，并提交《关于贵司私自设置密码告知函》拟证明其前述主张，但该《关于贵司私自设置密码告知函》无原件核对，本院依法不予采纳，且立塬公司并未于一审期间就前述主张提起反诉，因此，本院在二审期间对立塬公司的前述主张不予审查，立塬公司可另行起诉。综上所述，立塬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3522.52元（朝阳立塬新能源有限公司已预交），由朝阳立塬新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇一九年十一月二十七日书记员 陈培森