山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0105民初4966号 原告：山东鼎锋门业有限公司,住所地山东省济南市。 法定代表人：吴继宾，经理。 委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。 被告：河北维珍帆布制品有限公司，住所地河北省衡水市。 法定代表人：刁志明，经理。 委托诉讼代理人：孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田荣新，江苏邦泽律师事务所律师。 被告：刁志明，男，1983年3月5日出生，汉族，住河北省衡水市。 委托诉讼代理人：孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田荣新，江苏邦泽律师事务所律师。 原告山东鼎锋门业有限公司（以下简称鼎锋公司）与被告河北维珍帆布制品有限公司（以下简称维珍公司）、刁志明买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鼎锋公司的委托诉讼代理人姚蕊，被告维珍公司的法定代表人及被告刁志明，两被告的委托诉讼代理人孔石勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎锋公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告货款213400元；2.判令被告赔偿原告损失212100元；3.判令被告支付原告违约金240768元（从2018年1月18日起至2019年5月8日止，以253440元为基数，按照每日2‰计算）；4.判令被告承担本案受理费、保全费、诉讼保全保险费等全部诉讼费用。事实与理由：2017年9月16日，原、被告签订《防汛沙袋采购合同》，合同第一条约定原告采购被告“防汛沙袋（3*3帆布），规格型号：30*70CM，军绿色，40万条，单价为2.2元/条，金额为88万元”，原告已按照合同约定向被告支付了上述货款，但被告言而无信、偷工减料，交付给原告的防汛沙袋系（3*2帆布）密度稀疏，并没有严格按照该合同约定防汛沙袋（3*3帆布）标准履行，质量严重不达标，构成重大违约，导致原告无法正常对外销售，按照每条1.8元低价销售，销售303000条，每条赔0.4元，直接给原告造成经济损失121200元，可得利润损失90900元，共计212100元，该损失应由被告赔偿给原告。目前原告还剩余货物97000条，按照每条防汛沙袋2.2元计算，原告就该97000条防汛沙袋交付给被告货款213400元，鉴于剩余货物因质量问题无法对外销售，故被告应返还原告货款213400元。原、被告双方签订《防汛沙袋采购合同》第二条约定“交货时间：2018年1月17日前，分（8-10）批次”，但被告并没有按照该合同约定时间交货，延迟交货长达一年半时间，根据该合同第十二条约定被告不能按期交货，每逾期一日，应向原告支付货款总额的2‰作为违约金，被告迟延交货475天，从2018年1月18日起至2019年5月8日，以253440元为基数，按照每日2‰计算，被告应支付原告240768元违约金。现原告为维护合法权益，提起诉讼。 维珍公司辩称，一、原告称答辩人供应的货物不符合标准且有质量问题与事实严重不符。1、9月16日合同签订后，答辩人因环保问题不能按约履行合同，9月17日至9月19日，一直寻找新的材料替代品，并积极与原告沟通，9月19日，刁志明开车到原告办公室，经协商，原告同意答辩人按新材料且按（3*2）的标准执行。2、上述货物按（3*2）的标准确定后，答辩人分别于：2017年10月11日、2017年11月16日、2017年11月24日、2017年12月12日、2018年1月6日、2018年1月16日，总计按上述（3*2）标准向原告分别供货6次，原告从未提出过任何质量问题，显然已知晓且同意该标准。原告分6次收到上述（3*2）的标准货物后，按约定支付了相应货款，根据合同约定，原告支付货款的前提是全部验收合格，因此，付款行为证明原告对答辩人提供的（3*2）的标准货物是知道的且货物验收全部合格。二、原告称“答辩人并没有按照合同约定时间交货，迟延交货长达一年半时间”与事实严重不符。1．答辩人在2018年1月16日之前，已将双方合同约定的货物全部生产完毕。2．2018年1月16日，原告通知答辩人，因原告当时体积计算错误，没有地方存放上述未供应的货物，暂时不发货。2018年1月18日，答辩人开车到原告厂区协商剩余货物存放问题，双方同意，剩余货物暂时寄存在答辩人厂房内，原告支付答辩人10万元作为保证。2018年1月27日，原告将10万元保证金支付给答辩人。2018年春节过后，答辩人又多次与原告沟通发货，均未果。2018年8月8日，答辩人与原告法定代表人吴继宾联系发货事宜，原告让答辩人帮忙处理剩余的货物，答辩人问原告什么时候将剩余货物拉到原告厂房，原告说下个星期吧，这说明，答辩人根本没有迟延供货，只是原告的原因迟迟不收货。2019年1月20日，答辩人再次通过微信联系原告法定代表人吴继宾，微信如下：“吴总您好，沙袋已经在我们这存储了一年了，已经年底了再给您3天的时间，把货拉走，不然的话我们就自行处理了”。2019年4月3日，答辩人再次打电话给原告，要求原告拉走货物。直到2019年5月8日，原告法定代表人到答辩人处验货、点数，验收合格后付款，并将剩余货物拉走，在此期间，也未提出过任何质量问题。答辩人保留因原告迟延收货向原告进行索赔的权利。三、答辩人不存在任何违约，原告存在虚假陈述，恳请贵院依法追究原告虚假诉讼的责任，不排除追究刑事责任。四、原告在诉讼请求中既主张损失，也主张违约金，没有任何法律依据。请求依法驳回原告的起诉。 刁志明辩称，同意维珍公司答辩意见。答辩人作为被告主体不适格，合同主体为原告和维珍公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理，认定事实如下： 2017年9月16日，原告与维珍公司签订《防汛沙袋采购合同》，合同约定，原告采购维珍公司防汛沙袋（3*3帆布），规格型号：30*70CM，军绿色，40万条，单价为2.2元/条，金额为88万元，交货时间2018年1月17日前，分（8－10）批次。验收标准：样品。货物送达后，甲方（原告）按验收标准对货物进行检测验收，如有数量、规格型号、颜色或质量问题，乙方（维珍公司）应在接到甲方电话通知后2日内派人到甲方处处理相关事宜，根据问题的严重程度，甲方可以采取拒绝接收、限期补货或货款折扣等方式进行处理，乙方经告知不来处理的，合同自动解除，甲方有权向乙方追索一切相应经济损失（包括但不限于向乙方及第三方支付的各种款项）。货款结算方式：1、本合同签订当日内甲方支付乙方5万元人民币作为货款的订金，首批货到再付5万元，共计10万元订金，充当最后一批货款。2、当批产品到达甲方指定地点，全部验收合格后，当日内支付当批次全部货款。违约责任：乙方不能按期交货的，每逾期1日，应向甲方支付货款总额的2‰作为违约金，依此类推，甲方可以在货款中直接扣除违约金部分。甲乙双方任何一方由于自然灾害等不可抗力的原因而不能履行合同，应出具相关权力机关的证明并及时通报对方，进行协商处理。 实际履行过程中，维珍公司供应防汛沙袋型号为3*2帆布。2017年10月19日供4800条，2017年11月16日供15600条，2017年11月24日供27000条，2017年12月12日供60000条，2018年1月6日供60000条，2018年1月16日供63000条，2019年5月7日供115197条，合计供货345597条。原告已支付防汛沙袋货款760313.4元，最后两笔付款为2019年5月8日付款12万元，5月9日付款19600元。根据原告提交的实物，3*3与3*2两种型号的沙袋肉眼较易分辨。 双方争议的焦点问题是： 一、合同履行过程中，主要标的物防汛沙袋的型号发生变更，双方是否达成合意。 原告认为，双方未达成合意。3*3与3*2沙袋价格差距很大，如原告同意降低品质，则会要求降价，重新签订合同。价格不变变布料，不符合商事交易习惯。事实是双方并未签署变更型号的书面协议。 两被告认为，签订合同后，因环保问题导致材料涨价，无法继续履行3*3的标准。2017年9月17日到19日，刁志明一直与原告法定代表人吴继宾进行微信沟通，因吴继宾在微信中看不清具体的材料效果，刁志明于9月19日开车到原告厂房内，与吴继宾就具体型号达成口头协议，将涉案沙袋样品留在原告处，因在厂房，无法签订书面合同。 二、原告主张收到的货物质量与约定不符，是否通知被告。 原告主张，其于2019年5月出售时才发现货物质量与约定不符，与被告电话交涉，要求被告赔偿损失，被告未予赔偿，根据法律规定，原告有两年的质量异议期，遂提起诉讼。 两被告认为，原告从未提出过质量问题。且根据原告举证，其于2019年4月8日与案外人签订销售合同，对外销售沙袋，2019年5月又到被告处拉走沙袋11万多条显然原告是知道货物执行3*2标准的。 三、刁志明应否承担责任。 原告主张，涉案货款是由刁志明个人账户收取的，公司财产和个人财产存在混同，刁志明应对维珍公司的债务承担连带赔偿责任。两被告认为，合同约定的收款账户即刁志明个人账户，维珍公司认可收到货款，合同主体是维珍公司。 四、原告的诉讼请求。 庭审中，原告主张，1、其目前剩余货物是97000条，该货物在原告仓库。现要求解除合同，原告退还货物，按每条2.2元计算，被告应返还货款213400元。两被告认为，合同已经履行完毕，不同意解除合同，对该项请求不予认可。 2、原告变更诉讼请求数额，要求被告赔偿损失172200元。理由是：因被告交付的货物不符合合同约定，原告于2019年4月8日以1.8元/条的低价将246000条沙袋销售给案外人山东居安特消防科技有限公司，给原告造成直接损失121200元，可得利润损失90900元，共计212100元，计算方式：246000条*0.7（差价0.4元+可得利润0.3元）。两被告对该请求不予认可。经本院询问，原告主张，其将沙袋低价销售时电话通知了被告，两被告对此不予认可。 3、原告认为被告有迟延交货行为，合同约定交货时间为2018年1月17日前，实际最后一次交货时间为2019年5月8日，故要求被告支付违约金240768元，自2018年1月18日起至2019年5月8日止，以253440元为基数，按照每日2‰计算。两被告坚持答辩意见，提交原、被告法定代表人的聊天记录一宗，认为被告一直催促原告提货，不存在迟延交货的违约行为。 4、原告要求被告承担保全保险费660元。两被告认为没有法律依据。 本院认为，原、被告订立《防汛沙袋采购合同》，系双方的真实意思表示，应受法律保护。合同中约定的防汛沙袋型号为3*3帆布，实际交付货物为3*2帆布，合同主要标的物型号发生了变更。从原告提交的沙袋样本来看，3*3与3*2两种型号的区别是肉眼可辨的。问题一，根据合同约定，货物送达后，原告按验收标准对货物进行检测验收，如有数量、规格型号、颜色或质量问题，维珍公司应在接到原告电话通知后派人处理，根据问题的严重程度，原告可以采取拒绝接收、限期补货或货款折扣等方式进行处理。但在合同履行中，维珍公司自2017年10月19日至2019年5月7日，分七次供货，时间跨度一年半，原告也多次付款，却并未举证证证明其向被告提出过质量问题。因此，本院认为，原、被告间就货物型号的变更是达成了合意的。原告主张被告偷工减料、产品质量不合格，没有事实依据，本院不予采信。问题二，双方就货物型号变更达成合意后，是否对货物价款进行了调整。对此，两被告主张，因环保原因导致价格上涨，故货物型号虽变更，价格不变。如按维珍公司举证时所述，双方于9月16日签订合同，维珍公司作为专业帆布制品公司，9月17日发现无法执行3*3的标准，与常理不符；即便如维珍公司所述，双方达成合意，沙袋单价不变，一则主要标的物发生变更，二则交易价款数十万元，数额较大，按照商事交易习惯，维珍公司提高价款，应尽到审慎义务，要求原告重新订立合同或订立补充条款，但从举证情况看，维珍公司并未如此，由此产生的法律上的不利后果，维珍公司应予承担。3*3与3*2用料不同，成本不同，价格必然存在差异，原告认为价格差异是0.4元/条，本院酌情确认0.2元/条较为适宜。维珍公司向原告供应防汛沙袋345597条，应返还原告货款差价69119.4元。问题三，是否存在迟延交货问题。实际交货时间虽与合同约定不符，但根据两被告提交的证据，可以认定两被告曾多次催促原告提货，而原告并无证据证明变更交货时间是两被告原因所致，故原告要求两被告承担迟延交货违约金，证据不足，本院不予支持。问题四，原告主张其低价出售了部分货物，要求两被告赔偿损失。本院认为，原告目前并无证据证明其向两被告主张过货物质量问题，低价出售前亦未与两被告协商处理，仅凭其与案外人的合同，无法证明其主张的事实。3*3与3*2的差价问题，本院已予处理，原告主张的其他损失，证据不足，本院不予支持。问题五，关于刁志明应否承担连带清偿责任。首先，从合同形式要件看，刁志明并非合同相对方；其次，原告并无明确证据证明维珍公司与刁志明存在财产混同。因此，原告要求刁志明承担连带清偿责任，证据不足，本院不予支持。综上，维珍公司应返还原告货款差价69119.4元，原告要求被告赔偿损失、支付违约金的诉讼请求，应予驳回。保全保险费660元，系原告因诉讼产生的损失，根据双方的责任程度，本院酌定原告承担500元，被告维珍公司承担160元。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告河北维珍帆布制品有限公司于本判决生效之日起10日内，返还原告济南鼎锋数控设备有限公司货款69119.4元; 二、被告河北维珍帆布制品有限公司于本判决生效之日起10日内，支付原告济南鼎锋数控设备有限公司保全保险费160元; 三、驳回原告济南鼎锋数控设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10463元，减半收取5231.5元，财产保全费3820元，共计9051.5元，原告济南鼎锋数控设备有限公司负担7000元，被告河北维珍帆布制品有限公司负担2051.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  崔海珍 二〇一九年十一月二十六日 书记员  孙安修