陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书   （2017）陕01民初183号原告：山西亚能电力建设有限责任公司，住所地：山西省太原市小店区东排。法定代表人：庞福宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛璟文，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛永庆，男，汉族，1944年12月24日出生，系该公司员工，住该公司。被告：大唐陕西发电有限公司西安热电厂（原名称大唐户县第二热电厂），住所地：陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：魏宏文，该公司党委书记、副厂长。委托诉讼代理人：袁灏，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。被告：中国电建集团河南工程公司（原名称河南第二火电建设公司），住所地：河南省郑州市中原区。法定代表人：王海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：房于博，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭子溪，陕西稼轩律师事务所律师。被告：河南汇龙电力有限公司，住所地：河南省郑州市中原区。法定代表人：时系文，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢刚，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎莹，陕西稼轩律师事务所律师。原告山西亚能电力建设有限责任公司（以下简称山西亚能公司）与被告大唐陕西发电有限公司西安热电厂（以下简称大唐热电厂）、被告中国电建集团河南工程公司（以下简称河南电建公司）、被告河南汇龙电力有限公司（以下简称河南汇龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西亚能公司委托诉讼代理人毛璟文、牛永庆，被告大唐热电厂委托诉讼代理人袁灏、袁晨，被告河南电建公司委托诉讼代理人房于博、郭子溪，被告河南汇龙公司委托诉讼代理人卢刚、黎莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西亚能公司向本院提出诉讼请求,请求判令：1、判令河南电建公司、河南汇龙公司向山西亚能公司支付工程款10872105.62元；2、判令河南电建公司、河南汇龙公司向山西亚能公司支付工程款利息4546249.78元（按银行同期同类贷款利率，自2010年4月1日起计算至实际清付之日，暂算至起诉之日）；3、判令大唐热电厂在欠付工程款范围内向山西亚能公司偿付工程款；4、判令三被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2009年10月1日，山西亚能公司以河南电建公司的名义与大唐热电厂签订《“大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程1、11标段工程”施工安装合同》。合同签订后，河南电建为规避风险，以其控股公司河南汇龙公司的名义与山西亚能公司签订《“大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程1、11标段工程”施工安装合同》。山西亚能公司于2009年10月22日开始实际施工。由于涉诉工程是长达三公里的地下管网铺设工程，需要穿过大唐热电厂厂区与惠安化工厂之间的主要街区，且大唐热电厂未提交完整真实的施工前期需要准备的相关资料，导致山西亚能公司不得不加大施工及改造工作。2009年11月、12月及2010年1月大唐热电厂对工程进行了三次重大设计变更，提高标准，以致山西亚能公司实际的施工范围、工期、质量标准发生重大变化。施工中，大唐热电厂除向山西亚能公司支付87万元预付款外，一直未足额支付工程进度款，对山西亚能公司施工造成不利影响。2010年3月10日山西亚能公司克服上述种种困难保质完成施工。大唐热电厂于2010年3月31日组织供热工程试运行成功，2010年4月6日该项目顺利投入商业运营。2012年工程结算时，大唐热电厂上级公司大唐陕西发电有限公司指示其据实结算，并同时委托中介机构对该工程进行结算审计，山西亚能公司按照通知提交竣工图纸、结算资料、计算底稿等配合审计工作。后大唐热电厂口头告知其施工部分的工程造价为15640810.19元。至起诉之日，山西亚能公司尚有10872105.62元工程款未得清偿。另，河南电建公司安排下属公司河南汇龙公司与山西亚能公司签订涉案施工安装合同系规避法律的行为，不能改变山西亚能公司与大唐热电厂、河南电建公司之间存在的施工合同关系。山西亚能公司以实际施工人、事实合同相对方的地位有权向大唐热电厂及河南电建公司主张下欠涉案工程款。河南汇龙公司作为形式上的合同相对方，其地位相当于被告，依法应当与其他被告共同承担清偿工程款的责任。被告大唐热电厂答辩称，1、本案中，山西亚能公司与河南汇龙公司所签合同约定的争议解决方式为“焦作市仲裁机构仲裁”，河南汇龙公司与河南电建公司所签合同约定的争议解决方式为“郑州市仲裁委员会进行仲裁”，故本案涉及仲裁条款，应驳回山西亚能公司起诉，法院不应受理，由仲裁机构处理。2、大唐热电厂不是本案适格被告，应驳回山西亚能公司对其的起诉。3、退一步讲，从双方之前确认的合同金额及应扣款和已付款来看，大唐热电厂并不欠付所诉款项。4、只有“转包”和“分包”才适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。5、本案是属于“挂靠”关系而非转包、分包，故不适用该《解释》。6、即使存在“转包”、“分包”关系，适用该《解释》也须以存在“欠付工程价款”为前提条件，但本案并不满足。被告河南电建公司答辩称，1、其与山西亚能公司之间没有直接合同关系，其并非本案适格被告，山西亚能公司突破合同相对性向其主张工程款无法律依据；2、根据合同约定，河南电建公司已将收到的发包人支付的工程款全部支付给河南汇龙公司，不存在拖欠工程款的情形，山西亚能公司要求其承担责任没有事实依据。3、因涉案工程发生多次重大设计变更，致使各方对工程造价和结算金额无法形成一致，若确实发生欠付，也应由大唐热电厂进行支付。被告河南汇龙公司辩称，1、山西亚能公司主张的工程款包含河南汇龙公司实际发生的工程费用，对该部分费用，山西亚能公司无权主张。2、山西亚能公司主张其已经收到工程款4034597.28元与事实不符，河南汇龙公司实际支付给山西亚能公司的工程款数额为6755920.82元。3、因涉案工程发生多次重大设计变更，致使各方工程造价和结算金额无法形成一致，若确实发生欠付，也应由大唐热电厂进行支付。经审理查明，2009年10月1日，大唐热电厂与河南电建公司签订《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程1、11标段工程施工安装合同》约定：项目名称为大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程1、11标段工程施工安装，合同总价款为870万元整；施工范围为1、11标段热力管网工程管道施工及安装，并以大唐热电厂招标时的图纸为准。后河南电建公司将该涉案工程转包给河南汇龙公司并签订《施工合同书》，约定合同总价款（不含税金）为固定价款8238900元。超过合同约定外工程量部分以办理施工签证追加费用。2009年10月9日，河南汇龙公司（甲方）又将该涉案工程转包给山西亚能公司（乙方），双方并签订《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（1、11标段）施工合同》，约定合同总价款为8352000元（含税，税金以大唐热电厂结算金额计取）；甲方根据与大唐热电厂结算金额提取4%管理费后作为甲乙双方结算金额。合同签订后，山西亚能公司即进行涉案工程施工。施工过程中，大唐热电厂对工程施工进行了多次重大设计变更。山西亚能公司施工结束后，2010年3月31日，大唐热电厂组织供热工程试运行合格，并于2010年4月投入实际运营至今。由于双方当事人对涉案工程造价未达成一致意见。山西亚能公司向本院提出鉴定申请，请求对其涉案工程施工总造价进行司法鉴定。陕西康胜工程造价咨询有限公司接受本院委托，经鉴定，向本院出具康胜【2018】司鉴字第2-007号鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），该鉴定意见书确认：1、涉案工程造价为16710909.37元（含税）；2、单列4%管理费金额为668436.37元。向各当事人送达该鉴定意见后，该鉴定机构对于各当事人提出的异议均进行了书面答复，本院亦组织该鉴定单位接受双方当事人当庭质询。鉴定单位认为由于本案建设单位未提交其足额缴纳涉案工程劳保统筹费用的相关凭证，因此该造价结论中包含有该劳保统筹费用，因山西亚能公司未能提交其缴纳涉案工程四项保险费的相关凭证，则涉案工程造价中未将该四项保险费计入工程总造价。关于本案涉及的已付款问题，山西亚能公司称其认可已经收到河南汇龙公司付款与代付款、大唐热电厂付款与代付款及河南电建公司代付工程款合计6489665.78元，其中包括2013年3月19日其与河南汇龙公司达成的《会议纪要》中山西亚能公司认可扣除的734108元。河南汇龙公司称除山西亚能公司认可的其支付的款项外，以下款项还应予扣减：1、其向山西亚能公司支付的现金50万元，山西亚能公司于2010年1月30日向其出具了收条，且与其向山西亚能公司的其他付款方式一致，该50万元应作为已付款予以扣减；2、其向陕西省第六建筑工程公司（以下简称陕西六建）支付的工程款609451.35元；3、其向河南众泰劳务有限公司（以下简称众泰公司）支付的工程款82500元；4、河南汇龙公司自行施工产生的直接费、间接费173664.63元；5、涉案合同约定河南汇龙公司应扣除的管理费（涉案工程总造价的4%）及税金（涉案工程总造价的3.3%），涉案工程经鉴定总造价为16710909.37元，按照7.3%计算该部分数额为1219896.38元。以上款项合计3448283.38元。山西亚能公司对此认为：1、山西亚能公司对该50万元收条真实性无异议，但称其并未实际收到该收条项下50万元款项；2、其对河南汇龙公司付给陕西六建工程款609451.35元中提供有付款凭证的52.3万元予以认可，对其余未提交付款凭证部分不予认可；3、对于河南汇龙公司向众泰公司支付的82500元，山西亚能公司称涉案鉴定工程总造价中并不涉及该部分工程，其对河南汇龙公司提交的与众泰公司施工合同的真实性不予认可，故不应该扣减；4、山西亚能公司称由于河南汇龙公司没有进行施工，故对河南汇龙公司主张的其自行施工产生的直接费、间接费173664.63元不予认可；5、其对河南汇龙公司主张扣除管理费及税金1219896.38元不予认可，法院依法不应支持。山西亚能公司认可大唐热电厂向其直接付款87万元、代付款项1077984.36元合计1947984.36元。大唐热电厂称其依据河南电建公司付款委托向山西亚能公司代付工程款，其认为除山西亚能公司认可的代付款项外其还向山西亚能公司代付款项854137.5元，该部分代付款应予扣减。山西亚能公司对于大唐热电厂该主张并不认可。认为：1、其中代付王户平等56000元包含在上述会议纪要中且已经扣除；2、其中代付李富忠混凝土款248125元，没有山西亚能公司签字确认与其无关，且该款应包含在河南汇龙公司向陕西六建支付的工程款中，故不应再次扣减；3、其中代付王海燕等土方砂石款40万元、刘新峰等土方款37112.5元及刘新峰回填款2900元均因无其签字确认且与其无关，不应扣减。山西亚能公司还称大唐热电厂付给韩振国8万元及潘永超5万元合计13万元也与其无关。经查，河南汇龙公司在向本院提交的“项目款项收付情况”表中注明，大唐热电厂代付的李富忠混凝土款248125元属向陕西六建的付款不算作向山西亚能公司的付款。河南电建公司称其仅代山西亚能公司支付一笔法院执行款53850元，山西亚能公司已将该款计入其已收款并对此表示认可。对于其委托大唐热电厂向山西亚能公司的上述代付款其认为：1、上述会议纪要并未包含“王户平等56000元”，故应予扣减；2、本案鉴定报告中包含陕西六建施工的该部分工程造价，其并未将代付的“李富忠混凝土款248125元计算在已付款中；3、对于代付给韩振国的8万元、潘永超的5万元共计13万元，其认可不应计入给山西亚能公司的已付款；4、山西亚能公司不认可的其他代付人付款明细与其认可的代付人付款明细是同一批人，该款项理应计算在已付款中。关于大唐热电厂称其代付的“王户平等56000元”问题，河南汇龙公司在向本院提交的“项目款项收付情况”表中注明，大唐热电厂代付的涉案三笔合计56000元属于上述会议纪要中山西亚能公司承诺扣除的款项。另查，河南汇龙公司提交的2010年9月其与众泰公司签订的《大唐户县第二电厂热网工程安装工程合同》约定的工程名称及范围为热网管道焊口焊接。庭审中，大唐热电厂称其与河南电建公司就涉案工程款并未进行最终结算，河南电建公司与河南汇龙公司称其双方也未就涉案工程进行结算。山西亚能公司称其知晓河南电建公司与河南汇龙公司因存在争议至今未就涉案工程款达成结算。另，河南汇龙公司未向法庭提交其自身实际参与涉案工程施工的相关证据。又查，大唐热电厂因改制于2017年12月14日将名称变更为大唐西安鄠邑热电有限责任公司。2018年6月11日，该公司名称又变更为大唐陕西发电有限公司西安热电厂。以上事实，有鉴定意见书、付款凭证、工程签证单、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，大唐热电厂与河南电建公司签订的涉案《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程1、11标段工程施工安装合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，依法应认定有效。河南电建公司与河南汇龙公司就涉案工程签订的《施工合同书》，河南汇龙公司与山西亚能公司签订的《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（1、11标段）施工合同》，系河南电建公司将其承包的涉案工程全部转包给河南汇龙公司，河南汇龙公司又将涉案工程全部转包给山西亚能公司，该行为属于违反法律规定的非法转包行为，故河南电建公司与河南汇龙公司就涉案工程签订的《施工合同书》，河南汇龙公司与山西亚能公司签订的《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（1、11标段）施工合同》依法应为无效合同。本案争议的主要焦点问题为：一、山西亚能公司主张的涉案工程欠款数额问题；二、河南汇龙公司、河南电建公司及大唐热电厂在本案中的民事责任承担问题。一、关于山西亚能公司主张的涉案工程欠款数额问题。涉案工程经鉴定总造价为16710909.37元。山西亚能公司认可其已经收到工程款合计6489665.78元。河南汇龙公司称其另向山西亚能公司支付现金50万元应予扣减，因山西亚能公司就该款向河南汇龙公司出具了收款收据，故该款应予扣减；山西亚能公司认可河南汇龙公司付给陕西六建工程款609451.35元中提供有付款凭证的52.3万元，对该52.3万元应予扣减。其余款项因河南汇龙公司未提供有效证据佐证，故对该其余部分扣款本院不予支持；河南汇龙公司主张扣减其向众泰公司支付的82500元，由于河南汇龙公司提交的其与众泰公司所签合同的时间在涉案工程已经交付使用之后，河南汇龙公司也未提交证据证明该部分工程包含在涉案工程造价之中，故其主张扣减该82500元本院依法不予支持；由于河南汇龙公司没有提交其对涉案工程存在自行施工的相关证据，故其主张扣减其自行施工产生的直接费、间接费173664.63元本院依法不予支持；对于河南汇龙公司主张依照合同约定扣除涉案工程管理费及税金1219896.38元问题。由于河南汇龙公司与山西亚能公司签订的涉案《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（1、11标段）施工合同》系无效合同，则河南汇龙公司主张扣除涉案工程管理费无据可依。关于税金问题，涉案鉴定工程总造价为含税价，则履行纳税义务人为山西亚能公司。因此，河南汇龙公司主张扣除税金亦无事实及法律依据，本院对其该主张依法不予支持。对于大唐热电厂主张扣减的其代付王户平等56000元，因河南汇龙公司承认该款包含在上述会议纪要中，故该款不应扣除；对大唐热电厂代付的李富忠混凝土款248125元，因无山西亚能公司签字确认且河南汇龙公司认可该款属向陕西六建的付款不应算作向山西亚能公司的付款，故该款不应扣减；其余代付的王海燕等土方砂石款40万元、刘新峰等土方款37112.5元及刘新峰回填款2900元均因无山西亚能公司签字确认且其并不认可，故不应扣减；对于大唐热电厂付给韩振国8万元及潘永超5万元合计13万元，河南电建公司承认该款不能计入山西亚能公司的已付款，故不应扣减。另，山西亚能公司要求在涉案工程总造价中计入涉案工程四项保险的费用，由于其未向法庭提交其缴纳该部分费用的相关凭证，对其该主张本院依法不予支持。综上，涉案工程欠款数额应为16710909.37元-6489665.78元-50万元-52.3万元=9198243.59元。二、河南汇龙公司、河南电建公司及大唐热电厂在本案中的民事责任承担问题。涉案合同系大唐热电厂将涉案工程承包给河南电建公司，河南电建公司又转包给河南汇龙公司，河南汇龙公司再转包给山西亚能公司，山西亚能公司系涉案工程实际施工人。根据合同相对性原则，山西亚能公司要求河南汇龙公司承担付款责任事实及法律依据充分，故河南汇龙公司应向山西亚能公司支付涉案下欠工程款9198243.59元并承担该欠款利息。因涉案工程已于2010年3月31日实际交付大唐热电厂，故河南汇龙公司应向山西亚能公司承担该欠款自2010年4月1日起至实际清付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付之利息。由于河南电建公司与山西亚能公司并无合同关系且其与河南汇龙公司就涉案工程并未达成结算，河南电建公司欠付河南汇龙公司工程款数额并不确定，故山西亚能公司主张河南电建公司向其承担付款责任无事实及法律依据，本院依法不予支持。山西亚能公司还主张判令大唐热电厂在欠付涉案工程款范围内向偿付工程欠款亦无事实及法律依据，本院依法不予支持。此外，关于大唐热电厂辩称本案应提交仲裁解决，本院不应受理问题，河南电建公司、河南汇龙公司及山西亚能公司之间所签合同虽分别约定有仲裁条款，但其均未对本院受理本案提出异议，故本院有权受理本案，对其该辩称本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告河南汇龙电力有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山西亚能电力建设有限责任公司支付工程款9198243.59元及利息（自2010年4月1日起至实际清付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告山西亚能电力建设有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114310元，由原告山西亚能电力建设有限责任公司负担14310元，被告河南汇龙电力有限公司负担100000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  孙   敏审 判 员  田 勤 耕审 判 员  岳 新 文 二○一九年十一月十九日  书 记 员  曹   静 1