河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1446号上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江省建工集团有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：陆要武，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔政龙，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘陈平，河南成务律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：李成强，男，汉族，1969年7月28日出生，住河南省信阳市潢川县。委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪，河南明治律师事务所律师。原审第三人：汪成泉，男，汉族，1956年7月25日出生，住河南省信阳市潢川县。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工）因与被上诉人李成强、原审第三人汪成泉建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑龙江建工的委托诉讼代理人孔政龙、佘陈平，被上诉人李成强的委托诉讼代理人雷涛、张雪到庭参加诉讼。原审第三人汪成泉经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法作出缺席审理，本案现已审理终结。黑龙江建工上诉请求：1、撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2535号民事判决书；2、判令李成强向黑龙江建工返还超付的工程款11,750,494.75元；3、请求判令李成强自本案反诉之日起，以超付的工程款11,750,494.75元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向黑龙江建工支付至实际付款之日的利息；4、本案鉴定费由李成强负担1,416,000元，一审、二审案件受理费、反诉案件受理费、保全费全部由李成强承担。事实和理由：一、原审错误认定事实，黑龙江建工第一次支付进度款时，已按汪成泉委托支付8#、10#楼的工程款。原审未将该款项认定为案涉工程已付工程款，混淆了黑龙江建工与李成强、汪成泉之间的法律关系。二、原审认定案涉工程造价错误。1、鉴定意见单列造价“关于外墙保温凹槽处聚合物抗裂砂浆费用324,994.34元”不应当计取，可确定造价中应当扣减162,497.17元。2、鉴定意见单列造价“签证单手续不完善争议造价168,833.6元”不应当计取。侯林海无权代表黑龙江建工签字确认变更项目，且签证内容为相关事项发生两年、三年甚至四年后，不符合约定的办理签证期限。3、鉴定意见单列造价“安装工程人工费补助造价1,075,763.78元”不应当计取。双方签署的《未来滨河小区装饰装修界面划分协议》第3条明确约定“所甩项内容属于原合同中的项目造价进行扣除，不再施工的项目不再有任何经济补偿”，李成强主张人工费补助没有依据。报告中侯林海签字仅视为黑龙江建工收到，不能视为黑龙江建工认可。4、鉴定意见单列造价“安全文明施工费179,712.57元”不应当计取。根据鉴定意见，8#楼C座如果是李成强在同一施工场地施工的所有单项工程中最大的，需要增加安全文明施工费179,712.57元，如果不是，则不需要增加。未来滨河小区工程中，地库为李成强承包项目中费用最大的工程，故8#楼A、B、C、D、E座及10号楼安全文明施工费均应按照85%计取，鉴定意见单列造价“安全文明施工费179,712.57元”不应当计取。三、原审认定黑龙江建工已付李成强工程款金额错误。1、双方争议款项“黑龙江建工主张代李成强支付的维修费用2,922,448.75元”，应当视为黑龙江建工已付李成强的工程款。2、双方争议款项“黑龙江建工主张第一笔进度款14,830,615.02元（不包括税和管理费）”，应当计入黑龙江建工已付李成强的工程款。四、案涉工程应当预留3,717,356.1元质保金。根据案涉两份《黑朱庄城中村改造项目安置区C-地块（滨河小区）工程施工内部承包合同》约定，双方结算后付至工程结算总造价的95%，5%作为质保金，故本案应按照施工面积比例，预留防水保修金3,717,356.1元。五、李成强应当返还上诉人超付的工程款11,750,494.75元，并自本案反诉之日起，以超付的工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向黑龙江建工支付至实际付款之日的利息。六、李成强应当负担鉴定费1,416,000元。黑龙江建工主张案涉工程造价为184,589,621.6元，李成强主张案涉工程造价为242,680,951.5元，经鉴定机构鉴定后案涉工程造价为191,271,633.97元，按照差额比例，李成强应当负担1,416,000元。李成强辩称，一、原审认定黑龙江建工未支付第一笔进度款正确。2014年7月2日之前，黑龙江建工即已根据李成强本人的申请直接支付工程款，故其上诉称在该日以前仅与汪成泉成立合同关系的理由不能成立。二、关于工程造价部分。1、关于外墙保温聚合物抗裂砂浆费用的问题，本应全额计取324,994.34元。原审法院酌定按照一半计取，也予以认可。2、关于签证单手续不完善的问题，因为所涉内容已现场实际施工，而且有对方当时的现场负责人侯林海签字，故原审法院判决正确。3、关于安装补助费的问题，因为这个现场实际发生，且有上诉人的现场负责人侯林海签字，原审法院予以认定并无错误。4、关于安全文明施工费的问题，因8#楼A、B、C、D、E共五座楼是连体工程，应作为单项工程计算，10号楼的安全文明施工费应该乘以0.95计算。5、关于维修费的问题，被上诉人已经从李成强下属劳务班组中扣除了相关维修费用，而且上诉人提供的多数扣款通知为单方制作，没有李成强方人员签字确认，故原审未予认定是正确的。6、关于预留质保金的问题，原审法院根据公平合理原则酌定预留60万，对这块没有异议。三、关于返还超付工程款利息，因并不存在超付事实，明显不能成立。四、关于鉴定费的问题，鉴定机构是按照最终工程造价金额收取鉴定费，并非按照李成强主张的金额收取，而且最终原审法院判决黑龙江建工支付欠付工程款，因此应该由黑龙江建工承担鉴定费的大部分。汪成泉未答辩。李成强向郑州市中级人民法院起诉，请求：1、判令黑龙江建工向李成强支付欠付工程款及利息98,201,663.86元（其中工程款89,454,226.23元，利息8,747,437.63元，利息暂计至起诉日，以后利息按照银行同期贷款利率顺延计算至实际履行完毕日止）。2、案件诉讼费由黑龙江建工承担。诉讼中，李成强变更诉讼请求为：判令黑龙江建工支付欠付工程款25,846,694.79元及利息4,207,382.44元（利息暂计至起诉日，以后利息按照银行同期贷款利率顺延计算至实际履行完毕日止）。黑龙江建工向郑州市中级人民法院提出反诉请求：1、判令李成强向黑龙江建工返还超付的工程款24,518,536.13元；2、判令李成强自反诉之日起以超付的工程款24,518,536.13元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至实际付款之日的利息；3、反诉案件受理费由李成强承担。诉讼中，黑龙江建工变更反诉请求：1、判令李成强向黑龙江建工返还累计超付的工程款13,789,725.85元；2、判令李成强自本案反诉之日起，以超付的工程款13,789,725.85元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至实际付款之日的利息。郑州市中级人民法院一审查明：1、2012年7月17日，黑龙江建工与汪成泉签订《建设工程施工内部承包合同》（合同号LJJG2012-7-1）及补充协议，约定黑朱庄城中村改造项目安置区C-地块（滨河小区）工程3#、4#、5#、10#、11#、12#楼正负零以上部分工程由汪成泉施工，合同价款采用可调价格合同，执行现行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相关配套文件，采用定额计价方式，总价上浮3%，并对人工费、措施费、材料费等计取方式作出约定。汪成泉按工程结算总额的1%向黑龙江建工缴纳管理费，由黑龙江建工随工程进度款扣除。按照有关规定依法按时足额缴纳营业税、城市建设税、教育附加税，企业所得税暂按1%定税计收，上述税款由黑龙江建工代扣代缴。保修期满二年支付扣除防水保修金500万元后的应退保修金，保修期满五年支付剩余应退保修金。另，双方对工期、付款方式、工程质量及验收、安全文明施工、总包管理及配合、工程竣工验收与移交、工程竣工结算等进行了约定。2012年7月18日，黑龙江建工与汪成泉签订补充协议，约定“汪成泉按工程结算总额的1%向黑龙江建工缴纳管理费”变更为“汪成泉按工程结算总额的2%向黑龙江建工缴纳管理费”。2、2012年11月1日，黑龙江建工与汪成泉签订《建设工程施工内部承包合同》（合同号LJJG2012-11-1）及补充协议，约定黑朱庄城中村改造项目安置区C-地块（滨河小区）工程1#、8#楼工程由汪成泉施工，合同价款采用可调价格合同，执行现行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相关配套文件，采用定额计价方式，总价上浮3%，并对人工费、措施费、材料费等计取方式作出约定。汪成泉按工程结算总额的2%向黑龙江建工缴纳管理费，由黑龙江建工随工程进度款扣除。按照有关规定依法按时足额缴纳营业税、城市建设税、教育附加税，企业所得税暂按1%定税计收，上述税款由黑龙江建工代扣代缴。保修期满二年支付扣除防水保修金500万元后的应退保修金，保修期满五年支付剩余应退保修金。另，双方对工期、付款方式、工程质量及验收、安全文明施工、总包管理及配合、工程竣工验收与移交、工程竣工结算等进行了约定。3、2014年汪成泉与李成强签订协议，载明：汪成泉为黑朱庄城中村改造项目安置区C-地块（未来滨河小区工程）项目的合同签订人，经双方共同协商，现将原合同中属于B工区楼号（2＃、6＃、7＃、8＃、10＃楼及相应的地下车库）的承包人由汪成泉转换为李成强，李成强享有B工区合同的权利，承担相应的合同义务，原合同的其他内容不变。2014年7月2日，黑龙江建工和河南新兆基建筑工程有限公司向河南仁信置业有限公司的《关于安置区A、B工区转换承包人的申请》载明：申请把原合同中属于B工区楼号的承包人汪成泉转换为实际施工承包人李成强，将原合同进行拆分，在执行原合同内容不变的情况下，便于更好的工作。诉讼中，李成强称在转换承包之前，涉案工程8#、10#楼由其施工，汪成泉没有提出异议。4、2016年8月，涉案工程8#、10#楼已经竣工验收合格，现已交付使用。因双方对工程结算发生纠纷，引起本案诉讼。5、该院在审理过程中，根据李成强和黑龙江建工的申请，委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司（以下简称中审事务所）对李成强已完工程的造价进行鉴定。中审事务所于2019年6月10日出具中审价鉴（2019）第4号《郑州市金水区黑朱庄城中村改造项目未来滨河小区B区8#、10#工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见中可确定造价为191,434,131.14元，单列造价如下：（1）甲方分包工程配合费及管理费未计。补充协议第3.2.1条中约定，除建设方另行分包的市政配合和政府性收费或垄断项目的其他甲方分包工程，乙方可收取分包工程造价2％。因双方未提交甲方分包工程造价，也未提交配合分包的工作内容资料和时间节点等资料，无法鉴定计算甲方分包工程配合费及管理费的全额。（2）砼天棚打磨费用765,130.66元。合同条款第5.1.7条内容“室内现浇顶棚混疑土表面施工质量必须满足可以直接刮腻子刷涂料的标准，若达不到要求时，由乙方负责处理，双方约定砼天棚的清理打磨费用按2008版定额装饰装修分册（3-5）子目的40％计入；裙房等需吊顶的房间则不计入该项费用”。现有鉴定资料中无法明确判定室内现浇顶棚混疑土表面施工质量是否可以直接刮腻子刷涂料。请双方举证，法院判定。（3）外墙保温板凹槽处聚合物抗裂砂浆费用324,994.34元。核对过程中双方就外墙施工体系进一步提供资料，外墙保温材质为EPS板表面有凹槽，做法中抗裂砂浆厚度15mm是否已经包含外墙保温板凹槽处砂浆，从现有资料中无法判断。请双方举证，法院判定。（4）签证单手续不完善争议造价为168,833.6元。双方对“现场签证单WLBH-043、WLBH-B044、WLBH-B028、WLBH-B024、WLBH-B08、WLBH-B05”的签字程序存在争议，由双方举证，法院判定。（5）防雷接地中钢窗接地实际完成情况双方争议差额为12,493.11元。现场勘验时，楼房已入住，没有停工时的现场界面，双方也未办理界面划分，我方无法判定实际现场完成工程量，由双方举证，法院判定。（6）电气预埋管穿尼龙绳费用167,515.95元。现场勘验时，楼房已入住，没有停工时的现场界面，双方也未办理界面划分。此项费用我方无法判断，由双方证，法院判定。（7）8＃楼C座电气地下一层住宅桥架造价为8,003.44元。现场勘验时，楼房已入住，没有停工时的现场界面，双方也未办理界面划分。我方无法判断，由双方举证，法院判定。（8）报告（编号：20150518）安装工程人工费补助造价为1,075,763.78元。双方有签字，但合同中未明确约定造价认可程序。我方无法判断该费用是否符合程序，请法院裁定。（9）安全文明施工费调整金额为179,712.57元。豫建设标【2012】31号文中第四条“群体工程安全文明施工措施费的计算。一个承包方在同一施工场地，同时承包两个以上（含两个）单项工程时，安全文明施工措施费以费用最大的工程计算，其他单项工程以规定的费率乘以下相应调整系数：①两个单项工程的另一个按规定费率的95％计算；②三个单项工程的另二个按规定费率的90％计算；③四个及以上工程的另外几个按规定费率的85％计算”本次鉴定的单项工程8＃楼A、B、C、D、E座及10＃楼，现有资料无法判断存在合同范围内造价最大的单项工程，所以本次鉴定全部按乘0.85计算。本次鉴定单项工程中造价最大的8＃楼C座，如果是合同范围内所有单项工程中最大的，应该调整安全文明施工费179,712.57元。请双方举证。该案一审期间，中审事务所的鉴定人员出庭接受了当事人的质询。庭后，李成强、黑龙江建工均申请对外墙保温系统进行现场取样，因双方不能就外墙保温系统的实际做法和取样方案达成一致意见，鉴定机构无法实施。鉴定机构对李成强关于电渣压力焊子目选用问题进行了书面回复。6、关于支付工程款的数额。经李成强、黑龙江建工核对，李成强认可收到工程款165,199,290.24元，黑龙江建工主张已付185,065,663.72元（不包括税和管理费）。双方争议款项为：（1）扣电费663,177元、水费14,731.47元、罚款97,050元、垃圾清运费15,632元、外墙砖借款500,000元、现金支付金额16,700元，合计1,307,290.47元。（2）正岩公司案件诉讼费49,432元。（3）黑龙江建工代付农民工工资756,587.2元（李成强委托付款金额中尚未实际支付的部分）。（4）黑龙江建工代李成强支付的维修费用2,922,448.75元。（5）第一笔进度款14,830,615.02元（不包括税和管理费）。7、叶君旺系李成强工地的现场委托代理人，负责涉案工程施工过程中一切与其相关的事务（包括与黑龙江建工的工程款结算、支付等事宜）。侯林海系黑龙江建工的工作人员，担任涉案项目的生产经理。8、中审事务所对鉴定报告中关于防水卷材的造价进行统计，涉案工程8＃楼A座为223,379.69元、8＃楼B座212,936.42元、8＃楼C座为311,546.69元、8＃楼D座为151,312.07元、8＃楼E座297,596.32元、10＃楼为300,713.87元，共计1,497,485.06元。郑州市中级人民法院一审认为，一、关于涉案建设工程施工合同效力及能否作为结算参照问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，黑龙江建工与第三人汪成泉签订两份《建设工程施工内部承包合同》，黑龙江建工将黑朱庄城中村改造项目安置区C地块（未来滨河小区）3#、4#、5#、10#、11#、12#楼和1#、8#楼交由汪成泉施工，后汪成泉与李成强签订协议，8#、10#楼承包人由汪成泉变更为李成强，由李成强继受8#、10#楼施工合同权利义务。黑龙江建工以内部承包形式将涉案工程8#、10#楼违法分包给无建筑施工资质的李成强，故双方之间建设工程施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案建设工程已经竣工验收合格，李成强可以参照合同约定主张支付工程价款。二、关于李成强已完工程造价问题。涉案《建设工程施工内部承包合同》约定，执行现行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相关配套文件，采用定额计价方式，总价上浮3%，并对人工费、措施费、材料费等计取方式作出约定。诉讼中，双方当事人对涉案工程造价不能达成一致意见，均申请对李成强已完工程造价进行司法鉴定。该院委托中审事务所进行鉴定。鉴定机构出具中审价鉴（2019）第4号《郑州市金水区黑朱庄城中村改造项目未来滨河小区B区8#、10#工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见中可确定造价为191,434,131.14元，并单列造价9项由法院判定。该院经审查认为，鉴定机构的鉴定程序合法，双方虽提出部分异议，但未提供充分证据足以支持其主张成立，故对上述鉴定意见书予以采信。该院对鉴定结论意见中可确定造价为191,434,131.14元予以认定，对于单列造价认定如下：1、关于单列造价中甲方分包工程配合费及管理费未计问题。涉案工程是否存在甲方分包工程造价，李成强应负有举证责任。李成强并未提交配合分包工程的工作内容资料和时间节点等资料，也提供甲方分包工程造价的相关证据，故对该项单列造价不予认定。2、关于砼天棚打磨费用765,130.66元是否计取问题。合同条款第5.1.7条约定“室内现浇顶棚混凝土表面施工质量必须满足可以直接刮腻子刷涂料的标准，若达不到要求时，由乙方负责处理，双方约定砼天棚的清理打磨费用按2008版定额装饰装修分册（3-5）子目的40%计入；裙房等需吊顶的房间则不计入该项费用。”李成强提供的证据不能证明室内现浇顶棚混凝土表面是否可以直接刮腻子刷涂料，且也未提供施工过程中双方确认存在砼天棚打磨费用的有关施工资料，故对该费用不予认定。3、关于外墙保温板凹槽处聚合物抗裂砂浆费用324,994.34元计取问题。涉案工程的外墙保温材质为EPS板表面有凹槽，双方均申请对外墙保温系统进行现场取样，但因双方不能就外墙保温系统的实际做法和取样方案达成一致意见，鉴定机构无法实施。黑龙江建工认为应扣减按凹槽高度为6mm时的砂浆，该费用应为162,497.17元（324,994.34元/2）。做法中抗裂砂浆厚度15mm是否已经包含外墙保温板凹槽处砂浆，李成强并未提供充分证据证明。根据本案实际情况，酌情以162,497.17元（324,994.34元/2）计取外墙保温板凹槽处聚合抗裂砂浆费用。4、关于签证单手续不完善争议造价168,833.6元问题。李成强提交的“现场签证单WLBH-043、WLBH-B044、WLBH-B028、WLBH-B024、WLBH-B08、WLBH-B05”有黑龙江建工的工作人员侯林海签字，黑龙江建工虽对签证程序提出异议，但未提供相反证据证明其主张成立，故对该签证单造价168,833.6元予以认定。5、关于防雷接地中钢窗接地实际完成情况双方争差额12,493.11元问题。经鉴定机构现场勘验，楼房已入住，没有停工时的现场界面，双方也未办理界面划分，李成强提供的证据不能证明实际现场完成的工程量，故对该部分费用不予认定。6、关于电气预埋管穿尼龙绳费用167,515.95元是否计取问题。李成强并未提供双方确认采取电气预埋管穿尼龙绳的施工资料，且没有停工时的现场界面，双方也未办理界面划分。故李成强主张该部分费用的证据不足，不予认定。7、关于8#楼C座电气地下一层住宅桥架造价8,003.44元计取问题。经鉴定机构现场勘验，楼房已入住，没有停工时的现场界面，双方也未办理界面划分。李成强提供的证据不足认定其实施该工程，故不予认定。8、关于报告（编号：20150518）安装工程人工费补助造价1,075,763.78元认定问题。该报告中有黑龙江建工的工作人员侯林海签字确认，黑龙江建工虽提出异议，但未提供相反证据证明其主张成立，故对该部分费用予以认定。9、关于安全文明施工费179,712.57元计取问题。黑龙江建工与第三人汪成泉签订两份《建设工程施工内部承包合同》，第一份合同约定由汪成泉施工黑朱庄城中村改造项目安置区C地块的3#、4#、5#、10#、11#、12#楼正负零以上部分；第二份合同约定由汪成泉施工黑朱庄城中村改造项目安置区C地块的1、8号楼。李成强施工的是8#、10#楼，李成强并未提供证据证明其施工的单项工程在上述合同范围内所有单项工程中是最大的，根据豫建设标（2012）31号文中第四条规定，该院采纳鉴定机构关于安全文明施工费调整金额为179,712.57元的鉴定意见。综上，该院认定李成强已完工程造价为193,020,938.26元（191,434,131.14元+162,497.17元+168,833.6元+1,075,763.78元+179,712.57元）。三、关于管理费和税款问题。涉案建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，不影响其作为双方当事人结算的参照依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。合同中关于管理费和代扣代缴税款的约定与工程价款结算有关，双方当事人应予以参照执行。根据黑龙江建工提交的证据，黑龙江建工对案涉工程实施有管理行为，故黑龙江建工公司向李成强支付工程款时可以参照合同及补充协议约定扣除2%的管理费。黑龙江建工代扣代缴符合税法规定，且在黑龙江建工支付工程进度款时，双方当事人已明确代扣代缴税率为5.84%，对于双方当事人认可的计算方式，该院予以采信，故黑龙江建工向李成强支付工程款时可以参照合同约定和双方当事人共同确认，结算时扣除5.84%的税款。涉案工程李成强已完工程造价为193,020,938.26元，扣除5.84%的税款、2%的管理费，计算为178,113,545.16元。四、关于黑龙江建工已付工程款问题。黑龙江建工主张已付185,065,663.72元（不包括税和管理费），李成强认可收到工程款165,199,290.24元。双方争议的款项为：1、扣电费663,177元、水费14,731.47元、罚款97,050元、垃圾清运费15,632元、外墙砖借款500,000元、现金支付金额16,700元，合计1,307,290.47元。2、正岩公司案件诉讼费49,432元。3、黑龙江建工代付农民工工资756,587.2元。4、黑龙江建工代李成强支付的维修费用2,922,448.75元。5、第一笔进度款14,830,615.02元（不包括税和管理费）。关于双方当事人争议的上述款项，该院认定如下：1、黑龙江建工提供的工程进度款支付明细表中对扣电费、水费、罚款、垃圾清运费、外墙砖借款、现金支付等均有明确记载，有李成强或其工地委托代理人叶君旺的签字确认，黑龙江建工主张在工程款中扣除该部分费用即1,307,290.47元的证据充分，予以认定。2、根据黑龙江建工提供的（2015）郑民一初字第101号民事调解书内容，李成强同意黑龙江建工承担该案件的应付诉讼费及保全费，在双方结算时从工程款中扣除，黑龙江建工主张扣除49,432元的依据充分，应予认定。3、黑龙江建工主张代李成强支付农民工工资756,587.2元，因该款项并未实际支付，不予认定。4、关于黑龙江建工主张代李成强支付的维修费用2,922,448.75元问题。黑龙江建工主张在李成强撤离工地后其支付了维修费、垃圾清运费等，而李成强均不予认可。因涉案楼房经验收合格，并已交付使用，黑龙江建工提供的证据不充分，不足以证明其事实主张，不予认定。5、关于黑龙江建工主张第一笔进度款14,830,615.02元（不包括税和管理费）支付问题。黑龙江建工支付第一笔进度款时发生在8#、10#楼变更承包人之前，第一笔进度款也包括了涉案工程C地块其他楼主体的工程款。第一笔进度款应付款项为44,954,763.83元，扣除3,500万元保证金和管理费、税金、罚款、水电费等，实际支付给汪成泉5,494,842.67元。汪成泉称其收到5,494,842.67元后并没有支付给李成强，该款项是黑龙江建工支付给自己的工程款。该院认为，黑龙江建工主张其支付了8#、10#楼第一笔进度款14,830,615.02元（不包括税和管理费），其中包括保证金、罚款、水电费等，黑龙江建工将保证金作为实际支付款项的理由不成立，也不能证明所扣罚款、水电费等系案涉8#、10#楼所产生的费用，且黑龙江建工支付给汪成泉的5,494,842.67元工程款，李成强并未实际收到，故黑龙江建工主张已支付上述款项依据不足，不予认定。五、关于防水质保金问题。黑龙江建工与汪成泉签订两份《建设工程施工内部承包合同》，第一份合同涉及C地块的3、4、5、10、11、12号楼，约定保修期满二年支付扣除防水保修金500万元后的应退保修金；第二份合同涉及C地块的1#、8#楼，约定保修期满二年支付扣除防水保修金500万元后的应退保修金。涉案8#、10#楼变更承包人为李成强后，双方未对8、10号楼防水质保金进行重新约定。该院认为，本案建设工程施工合同虽为无效合同，但李成强对其施工的8#、10#楼防水工程质量亦应承担民事责任，可参照合同约定预留防水质保金，但因合同约定的防水保修金包括了除8#、10#楼外的其他楼房，并未区分8#、10#楼防水质保金的具体数额。根据鉴定机构对涉案工程8#、10#楼防水卷材造价统计情况，考虑到双方的约定，该院酌情预留防水质保金60万元。防水保修期满后，该项款双方当事人另行解决。六、关于李成强主张工程款利息的诉请和黑龙江建工的反诉请求。就李成强已完工程造价双方未结算确定工程款数额及支付日期，且涉案建设工程施工合同为无效合同，李成强诉请黑龙江建工支付4,207,382.44元利息的依据不足，该院不予支持。根据认定的欠付工程款数额，黑龙江建工应自2018年7月17日（李成强起诉之日）按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。根据查明的事实，不存在黑龙江建工超付工程款的情况，黑龙江建工要求李成强返还超付工程款13,789,725.85元的反诉请求不成立，不予支持。综上所述，李成强已完工程造价为193,020,938.26元，扣除5.84%的税款、2%的管理费，计算为178,113,545.16元；再扣减黑龙江建工已付工程款、李成强负担的相关费用、预留防水质保金，黑龙江建工应支付李成强工程款为10,957,532.52元（178113545.16-165199290.24-1307290.4-49432-600000）。李成强诉讼请求过高部分，不予支持。黑龙江建工的反诉请求不成立，应予驳回。2019年7月26日，该院作出（2018）豫01民初2535号民事判决：一、黑龙江建工于本判决生效后十日内支付李成强工程款10,957,532.52元及利息（以10,957,532.52元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告李成强支付自2018年7月17日起至实际清偿之日止的利息）；二、驳回李成强的其他诉讼请求；三、驳回黑龙江建工的反诉请求。案件受理费192,070元，由黑龙江建工负担87,545元，李成强负担104,525元；保全费5,000元，由黑龙江建工负担；反诉案件受理费104,538元，由黑龙江建工负担；鉴定费1,600,000元，由李成强负担800,000元，黑龙江建工负担800,000元。二审中，黑龙江建工围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实，本院认定如下：李成强在涉案工地上承包的工程中，地库土建和安装工程造价合计53,785,801.23元，是造价最大的单价工程。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据黑龙江建工的上诉理由和李成强的答辩意见，并征求双方当事人意见，本案的争议焦点归纳为以下五个方面：一、关于原审判决黑龙江建工应付工程款的计算是否正确问题。1、关于鉴定意见单列造价“关于外墙保温凹槽处聚合物抗裂砂浆费用324,994.34元”应否计取的问题。根据中审公司出具的《鉴定报告》中述称，从现有资料中无法判断“抗裂砂浆厚度15mm是否已经包含外墙保温板凹槽处砂浆”。中审公司同时认为，该问题应通过现场取样方式进行确定，但双方在鉴定期间就取样方式不能达成一致意见，中审公司认为无法取样，原审法院据此酌定按照一半计取并无不当。2、关于鉴定意见单列造价“签证单手续不完善争议造价168,833.6元”应否计取的问题。该争议的签证单在程序上确有不规范之处，但均有黑龙江建工现场负责人侯林海签字确认。黑龙江建工上诉称侯林海无权代表黑龙江建工签字，与原审中出现的多份现场签证单及工作联系单上，均由侯林海代表黑龙江建工签字审批的实际情况不符。侯林海签字虽在涉案工程竣工以后，但结合本案实际情况，亦可视为认可李成强实际施工该变更项目，原审判决计取该项争议造价亦无不当。3、关于鉴定意见单列造价“安装工程人工费补助造价1,075,763.78元”应否计取的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。李成强主张黑龙江建工签收其申请增加人工费补助的报告后，未按报告要求在3日内确认，应视为同意调增人工费补助。该项主张缺乏法律和合同依据，亦不符合双方之间的交易习惯。现李成强不能举证证明其与黑龙江建工另行就该事宜进行协商并达成一致意见，故该项人工费补助造价1,075,763.78元不应计取。原审判决计取该项造价不当，本院依法予以纠正。4、关于鉴定意见单列造价“安全文明施工费179,712.57元”应否计取的问题。按照审理查明的事实，地库土建及安装工程是李成强在涉案工地建设费用最大的项目。李成强主张8#楼A、B、C、D、E共5座楼为连体建筑，应视为同一建筑物，不符合该5栋楼分别核算的实际情况。黑龙江建工上诉请求对8#、10#楼的安全文明施工费均按85%计取符合相关规定，本院依法予以支持。原审判决计取该项单列造价“安全文明施工费179,712.57元”不当，本院依法予以纠正。二、关于黑龙江建工首次支付进度款是否包含李成强工程款的问题。从首次进度款的支付情况看，汪成泉于2013年6月向黑龙江建工申请时，其委托书中并未对8#、10#楼的工程款提出主张。黑龙江建工上诉称汪成泉未主张8#、10#楼是书写瑕疵，缺乏证据证明。从履约保证金的性质看，即使认定为黑龙江建工支付首次进度款中扣除了8#、10#楼的保证金，现涉案工程已交付使用，退还履约保证金的条件业已成就。汪成泉在一审中表示未向李成强支付过工程款，李成强在二审期间认可未向黑龙江建工缴纳过保证金，亦明确其不会对此提出主张。黑龙江建工主张将扣除汪成泉保证金的行为视为向李成强支付工程款，并要求另案解决该笔费用的上诉请求缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。三、关于质保金的预留问题。根据中审公司出具的鉴定报告中关于防水卷材的造价统计显示，李成强所施工防水部分工程造价为1,497,485.06元。原审法院依据公平合理原则，酌定预留60万元防水质保金并无不当，本院依法予以维持。四、关于维修费用应否予以扣除的问题。李成强提供的证据能够证明其在施工结束后现场安排有留守人员。原审判决因涉案工程已经验收合格并交付使用，黑龙江建工制作的扣款通知均为单方制作，没有李成强方人员的签字确认，且李成强对该费用不予认可，未将该笔维修费用予以扣除并无不当。五、关于本案鉴定费的承担问题。经查，中审公司出具鉴定报告收费1,600,000元，是暂将涉案工程款按照2亿元标的收取，并未按照李成强或黑龙江建工主张的工程造价收费，原审法院最终判决双方各自承担一半鉴定费并无不当。此外，李成强也向本院提起上诉，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，其应向本院预交二审案件受理费56,262元。经李成强申请，2019年9月4日本院向李成强送达了《准予缓交、减交、免交诉讼费用通知书》，限其于二审开庭前三日交纳二审案件受理费，逾期不交则按自动撤回上诉处理。李成强未在规定期限内交纳二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，对李成强按自动撤回上诉处理。本院不再另行制作裁定书。综上所述，黑龙江建工的上诉请求部分成立，予以支持，其应支付李成强的工程款为9,702,056.17元（10,957,532.52元-1,075,763.78元-179,712.57元）。因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2535号民事判决第二项、第三项，即驳回李成强的其他诉讼请求和黑龙江省建工集团有限责任公司的反诉请求；二、变更郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2535号民事判决第一项为：黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付李成强工程款9,702,056.17元及利息（以9,702,056.17元为基数，利息起止日期自2014年11月1日起至实际清偿之日，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192,070元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担87,545元，李成强负担104,525元；保全费5,000元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担；反诉案件受理费104,538元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担；鉴定费1,600,000元，由李成强负担800,000元，黑龙江省建工集团有限责任公司负担800,000元。二审受理费162,420元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担150,000元，李成强负担12,420元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  范书伟二〇一九年十一月二十二日法官助理张露书记员武雅星