陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终6830号上诉人（原审被告）：侯衍庆，男，1973年5月29日出生，汉族，自由职业者，住陕西省兴平市。委托诉讼代理人：高丽，陕西宽明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程虎，男，1975年12月16日出生，汉族，中国石油中原石油勘探局普光分公司职员，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：姚沛，陕西众邦律师事务所律师。‘委托诉讼代理人：宋伟伟，陕西众邦律师事务所实习律师。原审第三人：西安臻融房屋中介有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城二路东南角第五国际中心1幢21103室。法定代表人：刘建勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾胜兰，女，1989年6月11日出生，汉族，员工，住。上诉人侯衍庆因与被上诉人程虎，原审第三人西安臻融房屋中介有限公司（以下简称臻融公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。侯衍庆上诉请求：1、依法驳回程虎的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由程虎承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，其无义务返还定金及承担违约责任。1、根据合同约定，其在双方当事人办理房屋产权转移登记之前，办理好解除抵押等事宜就可以，并不限于在签订合同后一个月内办理完，只是在一个月内还清房贷，故一审判决认定其未履行办理抵押注销手续，导致无法办理房屋产权证，合同目的无法实现是错误的。2、程虎并未履行合同第四条第2款B项(1)约定的付款义务，其是否办理房屋解押注销手续并不影响程虎履行支付购房款的义务。但程虎既未支付首付款，定金也未交付其，是程虎违约在先，故其没有义务为程虎办理房屋抵押注销手续。一审错误认定合同不能履行的责任由其造成，由此作出了让其承担责任的错误判决。3、合同第四条第1款明确约定26100元的定金交于中介方托管，并未约定由中介方代收，此定金必须与购房款同时存入资金监管账户。而托管的定金始终由程虎控制，并未实际交付于其，定金合同是实践合同，未实际交付定金的合同不成立，一审对此认定错误。4、程虎向中介方交付的26100元款项是中介费，不是定金。中介方开具的定金条据是擅自越权行为，不代表其行为，其不认可，所谓的定金是不存在的，更不存在返还的问题，既然是臻融公司出具的条据，那就由臻融公司返还，一审判决其返还定金与客观事实不相符。二、一审法院作出合同有效的认定是错误的。首先，涉案房屋是其与其妻子婚后共有财产，其擅自出卖共有房屋，未经共有人同意，事后又未经共有人追认，侵犯了共有人的物权权利。其次，在办理房屋网签备案及签订合同时并没有房屋共有人的签名和授权手续，程虎及中介方应当预见到未取得房屋共有人同意会导致合同无法履行，合同目的无法实现。第三，合同第五条第1款的约定剥夺了房屋共有人的权利，此条款依法无效。第四，程虎是外地户口，根据2016年出台的限购政策，程虎不具备购买西安市储备房屋的条件和资格。故二审法院抛开未经房屋共有人同意不能履行合同以及程虎不具备购房条件所作出的合同有效的认定是错误的。三、程虎要求其承担房屋溢价损失不成立。1、一审法院将合同之债与物权混淆导致作出了错误的判决。房屋所有权不是程虎的，不存在溢价损失的说法。2、程虎所谓的溢价损失实际上就是合同违约造成的损失，当违约金足以补偿损失的，违约金和损失不再并用。四、程虎主张的2万元律师费明显过高，而且本合同无效，一审判决其承担律师费错误。综上，其认为一审判决认定事实不清、认定事实错误，请依法驳回程虎的诉讼请求。程虎辩称，一、一审判决认定事实清楚，侯衍庆应承担违约责任并返还定金。1、侯衍庆未在约定期限内清偿贷款的违约行为，是导致合同不能继续履行，合同目的无法实现的直接原因。2、涉案合同的义务履行具有先后顺序，其并未违约。在其依约交付定金后，至双方办理网签监管之前，在侯衍庆未履行清贷、解除抵押取得产权证的先履行义务之前，无权要求其支付首付款。3、其依约履行了交付定金26100元的义务。其依约交付并由臻融公司托管的26100元是定金，并不是中介费。其于签约当日将定金26100元以转账方式交付给臻融公司，视为该定金已交付给侯衍庆。二、一审判决关于合同效力的认定正确。1、侯衍庆出卖房屋是否征得房屋共有人的同意，并不影响合同效力。2、限购政策并非法律法规的强制性规定，不影响涉案合同的效力。三、一审判决关于房屋溢价损失和违约金的认定正确。本案一审庭审时已查明，侯衍庆已于2019年1月9日将涉案房屋以100万元的价格出售给案外人，与其成交时的87万元价格相比，已增值13万元，一审法院据此认定房屋溢价损失并无错误。同时本案因侯衍庆违约导致合同解除，因合同约定的违约金不足以弥补其损失，一审又支持其主张的5万元房屋溢价损失合理合法。四、一审判决关于律师费的判定正确，一审阶段的律师费2万元其与代理人协商一致的结果，合法有效，且涉案合同第十二条对于违约方承担律师费有明确约定，一审判决侯衍庆承担于法有据。综上，侯衍庆上诉理由不能成立，请求依法驳回。臻融公司述称，一、居间合同明确约定了买卖双方各自的义务，包括偿还贷款银行尾款的时间，定金、购房款和中介服务费的支付等。本案中，程虎已履行了定金支付义务，侯衍庆在居间合同中对定金托管进行了确认，不存在其越权行为，买卖双方之间的定金合同已生效，按照定金法律关系，应由侯衍庆返还定金。二、居间合同虽未明确约定卖方应办妥解除抵押登记手续的具体时间，但是根据交易流程和交易目的，办理房产证、偿还银行尾款、解除抵押是卖方的先履行义务。三、居间合同签订前后，卖方配偶均未表示不同意出售涉案房屋，侯衍庆也未举证证明买方在签订合同时明知其配偶不同意出售，涉案合同合法有效。并且2017年6月底限购政策出台时，涉案合同已经签订并支付了定金，不受政策的影响。涉案合同无法继续履行的原因是卖方所致。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。程虎向一审法院起诉请求：1、侯衍庆返还定金2.61万元，支付违约金8.7万元；2、侯衍庆承担房屋溢价损失5万元；3、侯衍庆承担合同居间费用13050元；4、侯衍庆承担律师费2万元；5、本案诉讼费由侯衍庆承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，程虎、侯衍庆经臻融公司居间签订了《房屋买卖（居间）合同》，约定，程虎购买侯衍庆位于西安市未央区房屋，房屋建筑面积92.22m2，成交价87万元。同时约定，该房屋处于抵押状态，侯衍庆应于签署本合同之日起1个月内还清贷款。待办妥解除抵押登记手续后，将房屋所有权证程虎件托管与居间方作为办理产权转移登记手续之用；程虎于本合同签订当日支付定金2.61万元，定金交予居间方（臻融公司）托管，此定金必须与购房款同时存入西安市房屋管理行政机关指定的二手房交易结算资金监管账户进行资金监管，待产权登记完成，资金解除监管，由监管银行自动换转侯衍庆（卖方）银行账户；程虎应予本合同签订7个工作日内准备好购房首付款，并于房地局网签当日将购房预付款37万元存入西安市房屋管理行政机关指定的二手房交易结算资金监管账户进行资金监管，买方领取房屋产权证后，资金解除监管，由监管银行将全部房款自动划至侯衍庆（卖方）账户；剩余房款50万元采用按揭贷款方式；本合同签订时须支付居间方中介服务费2.61万元，买卖双方各支付13050元；另外，合同还约定，卖方已征得产权共有人（包括但不限于配偶等）书面同意并接受委托出售此房；买卖双方一方违约，向对方承担房屋成交价10%的违约金；由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费由违约一方承担。签订合同当日，程虎交纳定金至臻融公司，臻融公司向程虎开具了收款收据，收款收据上载明定金。侯衍庆未按合同约定履行还清房屋抵押贷款，致解除抵押登记手续未办理，未网签房屋买卖合同及房屋过户手续。另查，签订涉案合同时，涉案房屋的产权证书未取得，侯衍庆承认其大约于2018年10、11月取得涉案房屋产权证书，2018年12月底其已将该房屋以100万元出售他人；程虎、侯衍庆也均承认从签订合同起截止本案庭审日，涉案房屋的可得利益在5万元以上。又查，侯衍庆在2018年7月20日明确告知程虎增加房款，否则不出售房屋，有其承认的录音佐证；程虎、侯衍庆均未向臻融公司支付居间服务费；本案诉讼产生律师费2万元。庭审中，程虎与臻融公司均向法庭提供了2018年7月25日的顺丰快递单和履约催告函，证明臻融公司向侯衍庆发送催告通知书，限侯衍庆于2018年8月3日前办妥解押手续，并将房产证程虎件托管于臻融公司，配合办理网签、贷款手续。程虎提供了其于2018年10月24日向侯衍庆和臻融公司发送了律师函和EMS快递签收网上打印单（显示他人签收），主要内容为:侯衍庆未按合同约定在本合同签署之日起1个月内还清房屋抵押贷款，办理解除抵押登记手续，致房屋买卖合同不能网签备案、开立资金监管账户等后续手续，经多次催告，其仍不履行合同义务，就此通知：1、由贵方居间方签订的《房屋买卖（居间）合同》解除；2、因合同解除给贵方造成的损失，请向违约方侯衍庆协商或者通过法律途径。侯衍庆否认收到程虎和臻融公司向其送达的履约催告函、程虎向其送达的解约律师函，但承认双方合同已解约。一审法院认为，《房屋买卖（居间）合同》，系各方真实意思表示，合法有效。各方应全面履行合同义务，程虎依约履行了交纳定金的义务，侯衍庆未按照约定期限还清涉案房屋银行按揭贷款，致抵押注销手续无法办理，导致程虎合同目的无法实现，侯衍庆之行为已构成违约，应承担违约责任。程虎、侯衍庆均承认上述合同已解除，依法予以确认。程虎主张侯衍庆承担合同约定交易价10%的违约金8.7万元，符合合同约定和法律规定，依法予以支持；主张退还其购房定金2.61万元，虽定金臻融公司现持有，但合同约定定金交由臻融公司托管，侯衍庆与臻融公司之间形成了委托保管的法律关系，法律后果应由委托人侯衍庆承担，程虎主张侯衍庆退还定金，本院予以支持；主张侯衍庆赔偿本案诉讼产生的律师费2万元，因合同约定由违约方承担，应予支持；主张侯衍庆承担房屋溢价损失，一是侯衍庆未依约定还清涉案房屋银行按揭贷款。二是合同履行中，侯衍庆要求涨价未得到满足，拒绝出售涉案房屋，已构成违约，给程虎造成的房屋溢价损失，应承担责任。因程虎、侯衍庆涉案房屋的溢价损失在5万元以上，现程虎仅主张5万元，应予支持；主张侯衍庆承担居间服务费13050元，因其未向臻融公司交纳，臻融公司在本案中也未主张，其请求不予支持。侯衍庆抗辩其依约未还清涉案房屋银行贷款，办理房屋解押手续的程虎因为臻融公司未履行为其寻找第三方公司垫资的承诺造成，并非其违约，因三方签订的《房屋买卖（居间）合同》对此承诺并未约定，该抗辩理由不能成立。侯衍庆又抗辩，出售涉案房屋未征求其妻意见，其个人无权处分，依相关法律规定，无权处分不影响合同效力，其抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条之规定，原审遂判决：一、被告侯衍庆于本判决生效之日起十日内退还原告程虎定金2.61万元；二、被告侯衍庆于本判决生效之日起十日内支付原告程虎违约金8.7万元；三、被告侯衍庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告程虎房屋溢价损失5万元；四、被告侯衍庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告程虎律师费2万元；五、驳回原告程虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4223元（原告已预交），由被告负担，与上述款项付款时间一并支付原告。经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，程虎、候衍庆与臻融公司签订的《房屋买卖（居间合同）》系各方当事人的真实意思表示，合同的内容未违反、行政法规的强制性规定，应为有效，对合同当事人均具有约束力。该合同签订后，程虎按照合同约定支付了2.61万元的定金，但候衍庆并未依约履行合同约定的偿还抵押贷款、解除抵押登记手续等合同义务，终致合同无法继续履行。候衍庆的行为已经构成违约，应承担违约责任。候衍庆上诉认为其并未违约，事实及合同依据不足，本院对其该项上诉意见不予采纳。关于违约承担责任的问题。程虎主张的8.7万元违约金和2万元律师费，符合合同约定，一审法院予以判决支持，并无不当。一审法院对程虎所诉请的5万元房屋溢价损失，一并予以支持，既综合了涉案合同性质、实际履行、双方过错程度等情况，也考虑了候衍庆已将涉案房屋另行出售获得了实际收益等情况，裁处符合诚实信用原则和公平原则，亦无不妥。至于候衍庆上诉提及的其配偶不同意出售涉案房屋、程虎不具备购房资格、涉案合同应属无效等问题，缺乏相应事实和法律依据，本院对其该项上诉意见亦不予采纳。综上，侯衍庆上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3962元（候衍庆己预交），由候衍庆负担。本判决为终审判决。审判长 何 强审判员 王慧芳审判员 辛 娟二〇一九年十一月二十五日书记员 刘燕子