云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2301民初2139号原告：沈爱萍，女，1965年12月15日生，汉族，大专文化，云南省楚雄市人，退休人员，住楚雄市。委托诉讼代理人：彭玉昆，男，1961年10月21日生，汉族，大专文化，云南省禄丰县人，退休人员，住楚雄市，系沈爱萍之夫，代理权限为特别授权。被告：楚雄丰盛商业管理有限公司，住所地：楚雄市鹿城西路兆顺财富中心E幢三楼，统一社会信用代码：915323005873994949。诉讼代表人：楚雄丰盛商业管理有限公司管理人。委托诉讼代理人：艾世羽，北京德恒（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告沈爱萍与被告楚雄丰盛商业管理有限公司（以下简称：丰盛公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈爱萍及其委托诉讼代理人彭玉昆、被告丰盛公司管理人的委托诉讼代理人艾世羽到庭参加诉讼。诉讼过程中，经原告沈爱萍与被告丰盛公司同意，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原告沈爱萍向本院提出诉讼请求：1.请求确认违约金债权57696.71元；2.请求确认到期债权1398708元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年4月11日，原告与被告签订了《委托经营管理合同》和《商铺回购意向协议》。2018年6月11日，被告向楚雄市人民法院申请破产，并受理了破产清算。原告于2018年7月24日向被告管理人申报了债权，总计2782846.63元，其中：租金1326441.92元，违约金57696.71元，回购金1398708元。2019年4月2日，管理人确认本金50001.76元（租金），违约金11858.72元；回购金0元。之后，原告于2018年4月18日和4月19日提出违约金57696.71元和未到期债权1398708元（回购金）的异议，未被采纳。1.根据《委托经营管理合同》第四条委托经营管理收益协定：第一阶段：从2015年4月至2018年3月，每月实际应支付租金5827.95元（税前）；第二阶段：从2018年4月至2021年3月，每月实际应支付租金6313.61元（税前）。合同签订后，被告按4662.36元（税后）分别于2015年8月3日，8月25日和10月9日支付了6、7、8三个月的租金，即4662.36×3=13987.08元，之后就再没有履行合同，经多次催收，没有结果。至2018年6月11日法院裁定受理被告破产，被告共欠原告租金5827.95×33=192322.35元（税前）。根据《委托经营管理合同》第九条第二款的协定：“若乙方不能按本协议约定按时足额向甲方支付租金收益，则乙方应按逾期应付租金额每日5%标准向甲方计付违约金”，照此计算，仅2016年一年的租金就欠原告违约金5827.95×12×5%×365=1276321.05元，明显过高。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。因此，原告申报的债权为33个月租金的30%，即192322.35×30%=57696.71元，应该给予确认。而被告及其管理人只确认了12005.35元。原告认为：被告的确认没有法律依据，而且有失公平。2.在原告与被告签订的《商铺回购意向协议》第四条第三款约定：最后回购日期2030年3月31日，价款1398708元，属于未到期债权。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，因此，原告按规定的时间依法申报了债权1398708元。然而，被告及其管理人以被告是法人人格混同为由，与原告签的协议违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定，加以拒绝。原告认为：《商品房销售管理办法》第十一条之规定是针对房地产企业的，被告作为商业管理企业与兆顺房地产企业法人人格混同，怎么签合同的时候不告知原告，而要隐瞒事实真相呢？既然找到法人人格混同的理由，那被告必须拿出法人人格混同的证据，并经法院认定。否则，原告不会放弃法律赋予的权利。被告丰盛公司辩称，一、对于原告诉请的违约金。原告以33个月租金的30%计算违约金，一方面违约金金额明显过高，另一方面，原告对被告享有的租金债权为50001.76元，并非33个月租金即192322.35元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第2款之规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”同时考虑被告在破产程序的现实以及公平清偿债务的需求，将违约金按人民银行同期贷款年利率计算。合同第四条第三款约定：“上述每月应付租金由原告于当月25日前存入原告账户。”被告于2015年10月9日最后一次支付租金，则违约金起算日为2015年10月26日。根据《破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，则违约金计算至2018年6月11日。管理人分别以每月应付租金金额为计算基数，按照同期银行贷款利率计算违约金至2018年6月11日，确认违约金金额11858.72元。二、对于原告诉请的未到期债权1398708元。《商品房销售管理办法》第十一条：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房”；《商品房销售管理办法》第四十五条：“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为”。原告与被告签订的《商铺回购意向协议》约定将来由被告购买原告房屋，实质为约定被告向原告返还房款。又因为被告与原开发商兆顺公司为关联方且存在法人人格混同现象，因此被告向原告回购房屋的行为属于变相返本销售，该行为违反了《商品房销售管理办法》第十一条之规定。此外，由于被告已资不抵债进入破产程序，如与原告签订《房屋买卖合同》会增加债务人的负债。《商铺回购意向协议》系双方均未完全履行完毕的合同，根据《破产法》第十八条的规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同由权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案破产申请受理之日为2018年6月11日，原告于2018年7月24日向管理人申报债权要求支付回购款1398708元，管理人在三十日内未答复，且管理人向原告发出的“债权申报审查意见”明确《商铺回购意向协议》应当解除，所以原、被告签订的《商铺回购意向协议》已经解除。综上，管理人认为《商铺回购意向协议》已解除，原告主张的未到期债权1398708元实为商铺回购款，不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证如下:1.委托经营管理合同；2.商铺回购意向协议；3.牡丹灵通卡账户历史明细清单；4.债权申报表；5.楚雄兆顺房地产开发有限责任公司等八家公司管理人关于债权审查情况的通知2份、债权申报审查意见表2份、楚雄兆顺房地产开发有限责任公司等八家公司管理人关于债权异议审查情况的通知2份；6.收据3份、购房发票2份。被告针对其辩称向本院提交证据：中国人民银行关于下调金融机构人民币贷款和存款基准利率并进一步推进利率市场化改革的通知。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：被告提交的中国人民银行关于下调金融机构人民币贷款和存款基准利率并进一步推进利率市场化改革的通知，与本案无关，本院不予采信。根据庭审调查和审查确认的证据，本院确认如下法律事实：原告沈爱萍向楚雄兆顺房地产开发有限公司购买楚雄市兆顺第一城A幢2层023号商铺，后原告于2015年4月11日与被告签订《委托经营管理合同》，约定：原告将楚雄市鹿城南路（鲁班阁）兆顺?第一城项目A幢2层023号商铺委托给被告进行经营和管理，由被告向原告支付固定的租金收益；委托经营管理期限为15年，委托经营管理时间自2015年4月1日至2030年3月31日止；原、被告同意，无论被告提前或延后经营及经营情况如何，被告均应按照委托经营管理开始时间（即2014年4月1日）开始计算租期；租金总额保底共计1340429元，被告于2015年4月11日提前支付租金233118元，该租金为预付租金，占总租金金额的20%，此租金因提前预付，故被告在支付每月租金时扣除，扣除后月租金支付如下：1、第一阶段：2015年4月至2018年3月，扣除预付部分后每年租金为69935元，每月实际支付租金为5827.95元，共36个月；2、第二阶段：2018年4月至2021年3月，扣除预付部分后每年租金为75763元，每月实际支付租金为6313.61元，共36个月；3、第三阶段：2021年4月至2024年3月，扣除预付部分后每年租金为81591元，每月实际支付租金为6799.28元，共36个月；4、第四阶段：2024年4月至2025年3月，租金比例在第三阶段基础上最低上浮0.5%，扣除预付部分后保底年租金为87419元，每月实际支付租金为7284.94元，共12个月；5、第五阶段：2025年4月至2027年3月，保底年租金为110731元，每月实际支付租金为9227.59元，共24个月；6、第六阶段：2027年4月至2030年3月，租金比例在第五阶段基础上最低上浮0.5%，保底年租金为116559元，每月实际支付租金为9713.25元，共36个月；上述每月应付租金由被告在当月25日前存入原告账户；为保证原、被告双方利益，无论被告何时开始经营，计租时间固定从2015年4月1日起计算；原告购买该商铺的《商品房购销合同》中关于接房的权利，原告授权委托给被告行使，由被告代为接房；若被告不能按本合同约定按时足额向原告支付租金收益，则被告应按逾期应付租金额每日5%标准向原告计付违约金，逾期付款达90日的，原告有权单方解除本合同。同时，原、被告还签订《商铺回购意向协议》，协议约定：原告购买的位于楚雄市交汇处兆顺?第一城项目A幢2层023号商铺，购房总价1165590元；商铺是否进行回购完全出于原告方自愿行为，原告自愿将该商铺出售给被告的，须于约定的回购日期前二至三年内向被告提交书面的回购申请，以便于被告进行回购后的商业规划、招商和管理。原告在此期间未向被告提交书面回购申请的，视为原告不同意被告回购，则被告可拒绝进行回购；原告于2018年6月30日至2018年9月30日期间向被告提交回购申请的，回购日期为2020年3月31日，该套商铺回购时的房款总价按原告购买该套商铺时签订的《商品房购销合同》中记载的商铺总价的100%计算，故被告回购该套商铺的房款应为1165590元；原告于2023年6月30日至2023年9月30日期间向被告提交回购申请的，回购日期为2025年3月31日，该套商铺回购时的房款总价按原告购买该套商铺时签订的《商品房购销合同》中记载的商铺总价的100%计算，故被告回购该套商铺的房款应为1165590元；原告于2028年6月30日至2028年9月30日期间向被告提交回购申请的，回购日期为2030年3月31日，该套商铺回购时的房款总价按原告购买该套商铺时签订的《商品房购销合同》中记载的商铺总价的120%计算，故被告回购该套商铺的房款应为1398708元；原告提出书面回购申请，被告审查后同意回购的，原、被告双方应当于约定的回购日期开始后签订房屋买卖合同，并由被告向原告支付该商铺原《商品房购销合同》中记载的商铺总价20%的回购房款233118元作为预付定金；原告在约定的期限内向被告提出了回购申请，且商铺符合回购条件而被告拒不回购的，被告应向原告支付该套商铺购买总价20%的违约金，回购协议解除。《委托经营管理合同》签订后，被告自2015年7月25日起每月向原告支付租金4662.36元（税后租金）至2015年9月25日止，并于2015年4月11日提起支付总租金的20%即233118元。原告购买的位于楚雄市交汇处兆顺?第一城A幢第2层023商铺自2018年4月1日起由楚雄市金冠生活超市使用至今。2018年6月11日，本院根据被告丰盛公司的申请，作出（2018）云2301破申1号民事裁定，受理丰盛公司的破产清算申请，并指定北京德恒（昆明）律师事务所担任管理人。2018年7月24日，原告向丰盛公司管理人申报债权，要求确认债权金额2782846.63元（其中：本金租金收益1326441.92元、违约金57696.71元、回购金1398708元），被告丰盛公司管理人确认原告申报债权总金额为61860.48元，其中租金50001.76元，违约金为11858.72元、回购金为0元，债权性质为普通债权。原告于2019年4月18日、2019年4月19日向被告管理人提出异议，被告管理人经审查后于2019年4月27日作出债权异议审查情况的通知，维持原审查意见。本院认为，对原告沈爱萍要求确认的违约金。《委托经营管理合同》约定“被告不按时足额支付租金收益，应按逾期应付款额每日5%标准向甲方计付违约金”，原告按2015年10月至2018年6月11日未付租金总额的30%向管理人申报债权。管理人根据原告申报债权时主张的违约金计算标准及合同约定的租金支付期限，被告欠付租金情况及其破产清算的事实，同时结合原告因被告欠付租金而遭受的损失情况，按同期银行贷款基准利率确认违约金债权具有事实和法律依据，故对于原告主张予以确认的违约金债权，本院不予支持。对原告沈爱萍要求确认的未到期债权。本院认为，虽然原、被告签订《商铺回购意向协议》对涉案房屋的回购事宜进行了约定，但原告未提交证据证明其在本院裁定受理被告丰盛公司的破产申请前按照《商铺回购意向协议》的约定向被告丰盛公司提出书面回购申请，并与被告丰盛公司签订房屋买卖合同，故本院认定原告与被告丰盛公司未在本院受理被告丰盛公司的破产申请前就涉案房屋回购事宜成立债权债务关系，原告依据《商铺回购意向协议》向管理人申报债权并诉请本院予以确认的行为缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十八条第三款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：驳回原告沈爱萍的诉讼请求。案件受理费8954元（已减半收取），由原告沈爱萍负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  舒兆锦二〇一九年十一月二十八日书记员  张玲欢