安徽省金寨县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖1524刑初30号 公诉机关金寨县人民检察院。 被告人桂新，男，1958年7月10日出生，汉族，大学文化，原金寨县国有资产监督管理委员会副主任，2007年12月至2013年7月任安徽人和投资担保有限公司副总经理，住金寨县梅山镇金江新城9栋2单元304室，因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，于2017年8月24日经金寨县人民检察院决定取保候审。 辩护人赵征宇，安徽梅山律师事务所律师。 金寨县人民检察院以金寨检刑诉［2018］24号起诉书指控被告人桂新犯滥用职权、受贿罪，于2018年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭进行了审理。庭审中，公诉机关提出延期审理建议，经补充侦查后于4月19日提出恢复审理建议。由于被告人桂新患有严重疾病无法出庭，本院于2018年5月9日裁定中止审理。本院恢复审理后，再次依法组成合议庭，于2019年9月30日公开开庭审理了本案。金寨县人民检察院指派检察员李晓颖出庭支持公诉，被告人桂新及辩护人赵征宇、证人高某、刘某、王某到庭参加诉讼。期间经报请上级法院批准依法延长审理期限二个月，本案现已审理终结。 公诉机关指控：1.被告人桂新涉嫌滥用职权罪的事实 2003年杨某注册成立安徽金安钢铁有限公司，主要生产经营钢坯和钢管。2007年初安徽金安钢铁有限公司准备上马年产30**管的项目，但缺少资金，为给公司融资，杨某请求时任金寨县人民政府县长沙某帮助解决资金困难问题，希望县政府能提供资金支持。后经县政府县长办公会、县委常委会研究决定：金寨县人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称县国资委）出资2000万元、安徽金安不锈钢铸造有限公司出资3500万元共同成立一家担保公司。 2007年12月18日，县国资委与安徽金安不锈钢铸造有限公司签订《合资经营合同书》，双方确定了合作成立安徽人和投资担保有限公司（后更名为安徽人和融资担保有限公司、以下简称人和公司）的相关具体事宜，合同书中第六章重要事项第二十五条第二款明确约定：由于甲方（安徽金安不锈钢铸造有限公司）近期不锈钢项目建设资金短缺，经甲乙双方协商，同意在公司成立后，以委托贷款方式为甲方进行部分融资，期限一年，甲方必须提供合法、有效和足额的反担保。县国资委专职副主任桂新经授权代表县国资委在《合资经营合同书》上签字。 2007年12月20日，县国资委委派桂新担任人和公司董事兼副总经理。根据《中华人民共和国企业国有资产法》和国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》及县国资委“三定方案”，桂新作为委派到国有参股公司担任职务的人员，主要职责是代表政府依照法律、行政法规以及其他章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。 2007年12月27日，人和公司在金寨县工商局登记注册，注册资本5500万元，法人代表为杨某，其中：安徽金安不锈钢铸造有限公司，出资3500万元，占出资比例的63.64%；县国资委，出资2000万元，占出资比例的36.36%。人和公司董事会由安徽金安不锈钢铸造有限公司委派的杨某、王松峰以及县国资委委派的桂新三人共同组成。 人和公司成立后不久，县国资委出资的2000万元与安徽金安不锈钢铸造有限公司出资的一期2100万元共计4100万元、二期1400万元到位，经人和公司董事会研究同意，将上述两笔资金共5500万元以委托贷款的形式借贷给安徽金安不锈钢铸造有限公司。在办理委托贷款的过程中，被告人桂新等人违反上述《合资经营合同书》中第六章重要事项第二十五条第二款甲方必须提供合法、有效和足额的反担保的约定，仅以安徽金安不锈钢铸造有限公司享有的人和公司3500万元股权及信誉保证、金寨兴和置业有限公司及金寨银山人和矿业有限公司连带责任为反担保为安徽金安不锈钢铸造有限公司和安徽金安钢铁有限公司办理了5500万贷款的担保合同，贷款到期后，因安徽金安不锈钢铸造有限公司未提供合法、有效和足额的反担保，无力偿还,该两笔借款被多次展期，至今尚未归还。 2008年5月21日，人和公司召开股东会会议，杨某提议拟增加“代客理财”作为公司经营范围，桂新同意其提议，后股东会决议通过。2011年12月30日，安徽省人民政府金融工作办公室向六安市人民政府下发皖金函［2011］985号文件“关于同意六安市信用担保有限公司等三十三家融资性担保机构名称变更的函”，要求各融资性担保机构要根据《安徽省融资性担保公司暂行办法》规定。该规定禁止融资性担保公司不得从事吸收存款。2008年11月至2016年1月，人和公司以10%高额年利率向社会不特定对象吸收存款，2014年1月4日至2016年1月27日，人和公司以签订担保借款合同许以10%的年利率的方式，向531名社会不特定对象吸收存款，共计5521.2万元。至2016年3月4日，人和公司及其法定代表人杨某以非法吸收公众存款罪被立案查处。 安徽公信会计师事务所对人和公司资产负债情况进行审计，人和公司目前已严重资不抵债，县国资委出资的2000万元国有资产无法收回。 2.被告人桂新涉嫌受贿罪的事实 2011年11月，安徽金农生态农业科技发展有限公司总经理高某为向安徽农村商业银行贷款400万元，请求人和公司为该笔贷款提供担保，时任人和公司副总经理林某向高某提出担保可以但贷款到位后400万元中的200万元要留给林某自己使用，林某自己承担其使用的200万元的农商行贷款利息和人和公司的担保费用。后林某向人和公司董事长、总经理杨某汇报称人和公司为高某向农商行贷款400万元提供担保，但其中的200万元拿来由其使用，林某向杨某表示可以把这200万元放在金寨县金信小额贷款有限公司，就可以赚取一定的利息差，林某向杨某表示赚取的利息差的一部分送给桂新，以向其表示其在担任县国资委专职副主任、人和公司董事、副总经理对人和公司业务支持和帮助的感谢，杨某表示同意。得到杨某的同意后，林某即向桂新表示可以把高某贷款中的200万元放在金信小贷公司，利息差大约十五万左右，到时候利息差的一半给桂新，桂新表示同意。后桂新等人同意为安徽金农生态农业科技发展有限公司的该笔400万元贷款提供担保，贷款到位后400万元中的200万元经高某汇款给了林某，林某将该200万元存放在金寨县金信小额贷款有限公司赚取利息。在400万元贷款到期前，林某将200万元本金、农商行利息及人和公司担保费用一同还给高某。2012年底，按照事前约定，在金寨县招宾馆附近，林某将其所得利息的一半79000元现金交给被告人桂新，桂新收下后将该79000元用于其个人开支。 2010年农历过年前，林某送给桂新1000元超市购物卡；2011年农历过年前，林某送给桂新两张面额500元共计1000元超市购物卡。 被告人桂新在侦查部门侦查期间，主动交代了其涉嫌受贿的事实。 针对指控，公诉机关提交了下列证据：1.户籍信息、干部任免审批表、金寨县人民政府国有资产监督管理委员会文件、合资经营合同书等书证；2.证人沙某、孙某、杨某、林某、高某等人的证言；3.被告人桂新的供述与辩解；4、归案说明等。 指控认为，被告人桂新身为县国资委副主任被委派到安徽人和担保公司担任副总经理，未代表政府履行出资人职责，造成国有资产2000万元流失。被告人桂新利用职务上的便利，收受他人财物8.1万元。其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。因涉嫌数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人桂新辩称：公诉指控没有依据，不能成立。我到人和任职期间，严格按照国资委要求和领导批示做事的，做了反担保。资金5500万在我退居二线之前全部到了人和账户，没有造成任何损失，而且银行在2011年就取消了委贷，我怎么能造成损失。我2013年7月份退居二线的时候，我就写了辞职报告并要求审计，而且金融办和财政局都去审计过多次，公司资产增长而且国资委还有分红，这怎么能算我滥用职权？我认为滥用职权我无罪。受贿这块我也认为无罪，2000块的卡是过年慰问，我承认，至于79000元的事情，林某他们跟我讲了两次我没同意，他们把这79000元给我的时候我没反应过来，我还问是什么事，她跟我算账有个利息单，讲算作利息，拿到之后我想拿着不合适，心理不安，我后来想想不能要这个钱，我就想着退给她，就叫我家属退回去。我一两天就交给我家属了，大约半个月到二十来天这样，我家属就把钱退给高某了。林某给我后，我为什么给高某，本来这个就是高某借的400万，高某也是在扩大生产，我开始不知道是借高某的钱，看到单子我叫我家属给高某。检察机关从8月23日下午询问我，我是在24日凌晨4点多钟询问的时候说了退给高某了，我后来在办公室还开玩笑跟林某说了退给高某了，林某说不知道是胡讲。 辩护人认为被告人不构成受贿罪，也不构成滥用职权罪，应该宣告无罪：一、关于起诉书指控被告人桂新滥用职权。起诉书指控的主要是：桂新作为金寨县人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称县国资委）被委派到安徽人和投资担保有限公司（以下简称人和公司）担任副总经理，未代表政府履行岀资人职责，没有按要求做好国有资产2000万元委贷合法、有效、足额反担保，造成国有资产流失；桂新同意人和公司增加“代客理财”业务作为公司经营范围，获董事会通过；以及在2014年至2016年期间人和公司向531名社会不特定对象吸收存款，导致公司资不抵债，国有资产2000万元无法收回。对起诉书上述指控被告人桂新滥用职权，辩护人认为，证据不足，不能成立。其事实证据和理由如下： 1.通过开庭举证质证，已经表明，人和公司是由县国资委和安徽金安不锈钢铸造有限公司（以下简称金安公司）共同岀资经营的公司，金安公司岀资3500万元，县国资委岀资2000万元，公司成立于2007年12月27日。公司董事长是杨某，总经理先后是王松峰、林某。桂新是于2007年12月20日由县国资委委派到人和公司担任董事兼副总经理，县国资委同时还委派了杨立全担任人和公司监事（2008年11月监事变更为汪全徳），列席董事会会议。桂新到人和公司上任后，按照金寨县县长办公会议和县委常委会议决定，以及县国资委与金安公司签订的《合资经营协议书》第二十五条的约定，在公司成立后，以委托贷款形式，将双方岀资的共计5500万元委托借贷给金安公司使用一年。桂新在董事会上当时对借贷的合法性提岀了质疑，但因桂新仅是被委派人员、公司的副职，必须执行县政府和国资委决定，因此在董事会上只能签字同意。2008年12月，委托贷款一年到期，金安公司后来又三次向国资委申请续贷，金寨县政府和县国资委分别于2008年12月、2009年12月和2010年12月批准续贷各一年，至2011年底。金寨县政府和县国资委在批准同意金安公司委贷和续贷的批复中明确写到，金安公司以岀资人和公司的3500万元股权质押和信誉保证作反担保（详见被告证据二）。桂新按照县政府和县国资委决定的反担保意见，落实了人和公司与金安公司签订了股权质押反担保合同，并且桂新还增加了金寨兴和置业公司和金寨县银山人和矿业公司作为该委托贷款的连带责任保证人，并与二个公司签订了保证合同（详见被告证据三）。2011年，最后一次同意续贷还没到期，因银行监管原因，银行不再允许大额委托贷款，因此在桂新的催促要求下，金安公司于2011年2月24日首先归还了国资委的2000万元到人和公司帐户，后金安公司又分别于2011年4月、2013年6月和2013年12月归还了自已的3500万元，均有银行归还凭证和人和公司记帐凭证为证（详见被告证据四），至此，委贷给金安不锈钢铸造有限公司的5500万元全部归还到了人和公司。2011年以后，金寨县政府和县国资委以及桂新都没有再同意金安公司继续委贷国资委的2000万元。2013年7月，桂新书面向县国资委申请辞去人和公司董事兼副总经理，并要求对任职期间进行审计。县国资委领导在桂新辞职申请上签批由唐宁接任，并报告了县政府。 2013年12月，金寨县人民政府金融工作办公室和2014年10月县国资委、财政局分别对桂新任职人和公司期间业务和财务情况进行检查(详见被告证据一，检查报告)，检查结果为：人和公司从2007年成立至检查时，公司资产总额已达6306.1万元，净资产为5947万元，人和公司在持续盈利，09年、10年和13年分配给县国资委红利158.68万元等等。 从上述事实证据充分证明，桂新从2007年12月至2013年7月，受县国资委委派，在人和公司任职期间，完全遵照和执行了县政府、县国资委及其领导的指示要求，履行了县政府和县国资委交办的职责，没有滥用职权或超越职权行为，而且任职期间，人和公司总资产在增值，公司在盈利并分红。按照县政府和国资委的要求，金安公司用股权质押提供了反担保，桂新已经落实签订了合同。该股权质押，符号《担保法》第七十五条（二）款规定的属股份权利质押，且质押股份3500万元系足额，质押股份经过了股东会数次一致同意，程序符合规定。桂新离任时，县国资委投资的2000万元已全部归还到了人和公司帐上，没有造成分文损失。因此，起诉书以桂新未代表政府履行岀资人职责，造成国有资产2000万元流失，系认定错误。根据《刑法》第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。桂新没有滥用职权，也没有造成财产损失，依法不构成滥用职权罪。 需要说明的是，人和公司在2016年8月因非法集资一案，由县公安局委托安徽公信会计师事务所对人和公司进行的审计，该审计报告明确指岀，审计时，人和公司未能提供审计所需财务资料和银行往来材料，无法完整反映公司财务状况，不能确定人和公司现有资产的真实性等，所以该审计没有任何明确结论。该审计报告既不是对桂新在人和公司任职期间的审计，也不是针对本案滥用职权所做的审计，审计报告上没有对国有资产是否归还、是否损失作岀结论，审计报告也没有按规定送当事人桂新征求意见，因此，该审计报告与本案无关联性，不应作为本案证据使用。公诉方以该审计报告为依据，以证明国有资产2000万元流失是桂新在人和公司任职期间造成的，是不能成立的。 从案卷证据材料反映，桂新2013年7月从人和公司辞职后，因县国资委和县政府前期领导的调动变更等，后期人和公司监管上存在问题，这从检察院2017年12月20日询问杨某笔录、以及检察院调取的人和公司在银行帐单均可证实，后期人和公司未经任何人同意，陆续动用资金存入银行作为担保贷款保证金，至2014年4已经达3000万元，后被银行全部扣划，加之个人和企业都有占用资金情况，尤其是2014年人和公司开始非法集资等，导致人和公司严重负债。这些都是在桂新离开人和公司后发生的，与桂新在人和公司任职期间没有任何因果关系。 2.关于起诉书对桂新2008年5月21日，同意人和公司增加“代客理财”经营业务的指控，被告方已经举证了人和公司2008年营业执照，“代客理财”是工商局批准人和公司的合法经营范围，根据县国资委2014年检查报告证实，人和公司“代客理财”业务仅开展三年，三年中代客理财开展良好，到2010年结束，没有再开展代客理财。但起诉书以2011年12月安徽省人民政府金融工作办公室（2011）985号函以及《安徽省融资性担保公司暂行办法》规定，认为桂新同意人和公司开展代客理财业务属滥用职权，显然不能成立。 3.对起诉书指控2014年1月4日至2016年1月，人和公司非法吸收公众存款行为，因桂新2013年7月已经不在人和公司任职，该指控与桂新没有关系。 二、关于起诉书指控被告人桂新受贿犯罪。 1.桂新在2010年和2011年二次共收取购物卡2000元受贿行为，没有异议； 2.对2012年底，林某分给桂新的7.9万元，因是林某与高某协商，从其在银行贷款的400万元中，借用200万元自已使用，得到高某同意后，林某又向桂新讲，200万元借来后，放入金信小额贷款公司，可以赚取一定利息，到时除去费用后利息各分得一半。2011年11月15日，高某家属洪梅通过个人帐户汇到林某个人帐户200万元，林某在小额贷款公司存入约一年后，找到桂新，当面结算桂新应得利息为7.9万元。桂新收到此利息款后，认为收此利息钱不妥，叫家属王某将7.9万元退给了洪梅丈夫高某。上述事实有桂新当庭供述、高某、王某和刘某证词、以及洪梅200万汇给个人的汇款单、林某书写的分利息结算单、以及林某个人借条为证。该资金属于洪梅与林某、桂新个人之间借贷盈利行为，不是所谓给的好处费行贿受贿行为，也没听说行贿受贿通过结算应该给多少数额来确定的。该利息与安徽金农生态公司向银行借贷没有关系，属林某和桂新借洪梅的款私分利息行为，该事实有桂新的供述以及人和公司董事长杨某亲笔书写的证词为证。人和公司同意给安徽金农生态公司担保借贷早在2010年4月董事会就已经通过（详见被告证据六），而林某与桂新借用洪梅200万元是2011年11月份，钱是借给个人使用，风险费用都是个人承担，与人和公司没有关系。而且桂新在一个月左右时间就叫家属王某将7.9万元退给了洪梅丈夫高某，桂新实际没有收该7.9万元，桂新依法不构成受贿罪。 综上辩护意见，已有充分证据证明被告人不构成滥用职权罪，对起诉指控的桂新收到购物卡2000元虽然事实，但数额没有达到受贿罪犯罪数额，对分得的7.9万元利息，其资金性质属不合法收入，不是行贿受贿性质，并且桂新在短时间内已经退给了高某，因此桂新也不构成受贿犯罪。 辩护人当庭提交了下列证据：第一组：1.桂新“关于要求辞去安徽人和担保公司董事兼副总经理的请示”；2.金寨县国资委（2013）17号“关于安徽人和担保公司董事兼副总经理人选请示”报告；3.县财政局（2013）279号关于调整局领导成员分工的通知；4.金寨县人民政府金融工作办公室“关于对安徽人和担保公司现场检查情况的汇报”；5.金寨县国资委（2014）32号关于对《安徽人和融资担保公司财务运行情况检查》的报告。第二组：1.金寨县国资委（2008）14号关于安徽金安不锈钢铸造公司贷款要求展期请示及县领导批示；2.金寨县政府第26次县长办公会议纪要（2009年12月9日）；3.金寨县国资委（2010）04号关于继续对金安不锈钢公司实行委托贷款请示及县领导批示。第三组：1.安徽金安不锈钢铸造有限公司股权质押合同二份，以及股东会议承诺书、同意质押的股东决议；2.金寨兴和置业有限公司、金寨银山人和矿业有限公司担保合同三份。第四组：收回委托贷款凭证（复印于安徽人和融资担保公司财务）。第五组：1.人和公司2008年11月法人营业执照，明确规定代客理财系人和公司经营范围；2.2008年1月5日人和公司董事会决议一份；2010年4月19日人和公司董事会决议一份。第六组：1.林某与桂新分200万利息清单（林某书写原件）；2.杨某证明一份，3、2011年11月15日洪梅（高某家属）汇到林某个人账户200万银行凭证，林某私人借条。第七组：1.《担保法》相关规定；2.桂新病历。 经审理查明： 一、关于被告人桂新涉嫌滥用职权罪的事实 2007年，为解决安徽金安不锈钢铸造有限公司资金短缺问题，经金寨县政府县长办公会、县委常委会研究决定：金寨县人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称县国资委）出资2000万元、安徽金安不锈钢铸造有限公司出资3500万元共同成立一家担保公司，以便为安徽金安不锈钢铸造有限公司融资。 被告人桂新于2007年7月19日被金寨县人民政府任命为县国资委副主任，被授权代表国资委分别于2007年12月13日和18日，在《安徽人和投资担保有限公司章程》和县国资委与安徽金安不锈钢铸造有限公司签订的《合资经营合同书》上签字，确定了双方合作成立安徽人和投资担保有限公司（后于2012年2月更名为安徽人和融资担保有限公司，以下简称人和公司）的相关具体事宜。合同书中第六章重要事项第二十五条第二款明确约定：由于甲方（安徽金安不锈钢铸造有限公司）近期不锈钢项目建设资金短缺，经甲乙双方协商，同意在公司成立后，以委托贷款方式为甲方进行部分融资，期限一年，甲方必须提供合法、有效和足额的反担保。县国资委专职副主任桂新经授权代表县国资委在《合资经营合同书》上签字。 2007年12月20日，县国资委委派桂新担任人和公司董事兼副总经理。桂新作为委派到国有参股公司担任职务的人员，主要职责是根据《中华人民共和国企业国有资产法》和国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》及县国资委“三定方案”，代表政府依照法律、行政法规以及其他章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。 2007年12月27日，人和公司在金寨县工商局登记注册，注册资本5500万元，法人代表为杨某，其中：安徽金安不锈钢铸造有限公司，出资3500万元，占出资比例的63.64%；县国资委，出资2000万元，占出资比例的36.36%。人和公司董事会由安徽金安不锈钢铸造有限公司委派的杨某、王松峰以及县国资委委派的桂新三人共同组成。 人和公司成立后不久，县国资委出资的2000万元与安徽金安不锈钢铸造有限公司出资的一期2100万元共计4100万元、二期1400万元到位，经人和公司董事会研究同意，将上述两笔资金共5500万元以委托贷款的形式借贷给安徽金安不锈钢铸造有限公司，被告人桂新虽在会议过程中对贷款对象及合法性提出过质疑，但最终对会议决议予以认可。在办理委托贷款的过程中，被告人桂新等人违反上述《合资经营合同书》中第六章重要事项第二十五条第二款甲方必须提供合法、有效和足额的反担保的约定，仅以安徽金安不锈钢铸造有限公司享有的人和公司3500万元股权及信誉保证、金寨兴和置业有限公司及金寨银山人和矿业有限公司连带责任为反担保为安徽金安不锈钢铸造有限公司和安徽金安钢铁有限公司办理了5500万贷款的担保合同。贷款到期后，因安徽金安不锈钢铸造有限公司未提供合法、有效和足额的反担保，无力偿还,经人和公司申请、县国资委报告县政府同意，该两笔借款仍以同样的反担保方式被多次展期，至今尚未归还。 2008年5月21日，人和公司召开股东会会议，杨某提议拟增加“代客理财”作为公司经营范围，桂新同意其提议，后股东会决议通过。2008年11月7日颁发给人和公司的《企业法人营业执照》中“经营范围”包括有“代客理财”，随后人和公司开展了吸收存款业务。2009年3月10日该公司董事会通过“停止代客理财业务，但采取过渡形式予以停办”的决议。2011年12月30日，安徽省人民政府金融工作办公室向六安市人民政府下发皖金函［2011］985号文件“关于同意六安市信用担保有限公司等三十三家融资性担保机构名称变更的函”，要求各融资性担保机构要根据《安徽省融资性担保公司暂行办法》规定，不得从事吸收存款。2008年11月至2016年1月，人和公司以10%高额年利率向社会不特定对象吸收存款，2014年1月4日至2016年1月27日，人和公司以签订担保借款合同许以10%的年利率的方式，向531名社会不特定对象吸收存款，共计5521.2万元。至2016年3月4日，人和公司及其法定代表人杨某以非法吸收公众存款罪被立案查处。 安徽公信会计师事务所对人和公司资产负债情况进行审计，人和公司目前已严重资不抵债，县国资委出资的2000万元国有资产无法收回。 另查明，2013年7月22日，桂新提交了请示报告，请求辞去人和公司董事兼副总经理职务，并对人和公司进行审计。金寨县财政局于2013年7月29日召开局长办公会议，决定调整班子成员分工由唐宁联系人和公司，县国资委于同年8月9日报请县政府批准桂新不再担任县财政局党组成员、国资委副主任职务，现财政局党组成员、国资委副主任唐宁同志接任安徽人和投资担保有限公司董事兼副总经理一职。金寨县人民政府金融工作办公室于2013年12月6日向县政府《关于对安徽人和担保有限公司现场检查情况的汇报》反映：“公司业务风险控制不够完善，公司决策运行机制没有有效落实”。2014年10月24日县国资委给县政府《关于对安徽人和融资担保有限公司财务运行情况检查的报告》反映：“公司决策运行机制没有有效落实”，“外部监督方面，由于县国资委委派的董事和监事是兼职人员，对公司的事前、事中经营业务不能全面地、系统地、真实地、完整地了解，对事后的经营成果和已形成的事实也无力改变，特别是对于公司重大担保决策，很多情况是董事长先定调子和担保对象，后补办手续，国资委委派的董事和监事有职无权，在决策上没有话语权，虽反对对关联企业进行融资性担保，但不起决定性作用，致使监督形同虚设，流于形式”。 上述事实，有经庭审核实的下列证据予以证实： （一）书证： 1.人和公司企业登记档案（07年12月7日办公会议纪要，成立人和公司）、07年的县长办公会议、07年关于同意人和担保公司的批复、金安不锈钢公司和国资委合资成立人和担保公司，制定公司章程、国资委授权委托书、国资委2008年14号文件（贷款要求展期的请示）、人和公司5500万委托贷款的申报审批材料、金寨县财政局提供的记账凭证、安徽公信会计师事务所所做的审计报告、国务院企业国有资产暂行条例和国有资产法、金寨县人民法院出具的情况说明（杨某系列案件全部执行到位，人和公司在法院执行过程中未发现可供执行的财产）、人和公司账户保证金情况、复印自沙某案件中关于金安不锈钢公司的材料、县十五届人民政府第八次县长会议材料（2007年12月4日，内容是成立公司的程序性问题）、07年10月17日上午召开的县长办公会议关于出资资产的决定、县长办公会议纪要，在08年12月份，关于贷款展期的批复、金寨县财政局07年12月20日向县政府的请示、金寨县国资委关于要求展期向县政府的两次请示等，证实人和公司成立经过及出资情况、为金安不锈钢公司委托贷款5500万元担保情况及多次展期并最终无力归还的事实； 2.桂新户籍信息、干部任免审批表、07年7月10日关于职务任免的通知、07年12月20日国资委文件委派桂新担任人和公司职务、桂新“关于要求辞去安徽人和担保公司董事兼副总经理的请示”、金寨县国资委（2013）17号“关于安徽人和担保公司董事兼副总经理人选请示”报告；县财政局（2013）279号关于调整局领导成员分工的通知，证明被告人桂新身份及任职、离职情况； 3.金寨县国资委（2008）14号关于安徽金安不锈钢铸造公司贷款要求展期请示及县领导批示，金寨县政府第26次县长办公会议纪要（2009年12月9日），金寨县国资委（2010）04号关于继续对金安不锈钢公司实行委托贷款请示及县领导批示，安徽金安不锈钢铸造有限公司股权质押合同二份，以及股东会议承诺书、同意质押的股东决议，金寨兴和置业有限公司、金寨银山人和矿业有限公司担保合同三份，证明桂新仅按照国资委和县政府意见，落实执行了信誉和股权质押担保合同，并增加了金寨兴和置业有限公司和金寨银山矿业有限公司作为反担保单位外，仍未能有效监督对委托贷款提供合法有效足额的反担保； 4.2008年1月5日人和公司董事会决议一份，证明桂新对国资委2000万元委贷给安徽金安公司的合法性，曾在公司董事会上提出了质疑，但在董事会认为担保委贷合法而决议通过后，最终予以认可； 5.人和公司2008年11月法人营业执照，2008年5月21日、2009年3月10日人和公司召开股东会会议记录，安徽省人民政府金融工作办公室向六安市人民政府下发皖金函[2011]985号文件“关于同意六安市信用担保有限公司等三十三家融资性担保机构名称变更的函”，证明桂新参与人和公司董事会通过增加以及后来停止代客理财业务经过；2011年12月30日安徽省政府金融办发文要求各融资性担保机构不得从事吸收存款。 6.金寨县人民政府金融工作办公室“关于对安徽人和担保公司现场检查情况的汇报”，金寨县国资委（2014）32号关于对《安徽人和融资担保公司财务运行情况检查》的报告，证明桂新在人和公司任职期间，监督不力。 （二）证人证言 沙某、孙某、黄刚、**生、赵权、杨某的证言，证明时任县政府领导及财政局领导参加县长办公会议、人和公司董事会研究关于人和公司成立和注资的情况、委贷担保及其展期情况，金寨县政府和国资委对人和公司委托贷款及其展期请求，均同意以安徽金安不锈钢铸造有限公司信誉和股权质押进行担保的事实。 （三）被告人桂新供述，其在被委派到人和公司任职期间，按照县长办公会议决定和领导要求落实委托贷款的过程，辩解其对委贷担保的合法性提出过质疑，办理委贷和展期均口头向领导报告过，其没有滥用职权，也没有给国有资产造成损失。 二、被告人桂新涉嫌受贿罪的事实 2010年初，安徽金农生态农业科技发展有限公司总经理高某为向安徽农村商业银行贷款400万元，请求人和公司为该笔贷款提供担保，时任人和公司副总经理林某向高某提出担保可以但贷款到位后400万元中的200万元要留给林某自己使用，林某自己承担其使用的200万元的农商行贷款利息和人和公司的担保费用。2010年4月19日，人和公司董事会决议为安徽金农生态农业科技发展有限公司贷款提供担保。林某为感谢桂新在担任县国资委专职副主任、人和公司董事、副总经理对人和公司业务支持和帮助，即向桂新表示可以把高某贷款中的200万元放在金信小贷公司，利息差大约十五万左右，到时候利息差的一半给桂新。2011年11月，人和公司为安徽金农生态农业科技发展有限公司的该笔400万元贷款提供担保，贷款到位后400万元中的200万元经高某妻子洪梅汇款给了林某，林某于2011年11月15日出具借条给了洪梅，后将该200万元存放在金寨县金信小额贷款有限公司赚取利息。在400万元贷款到期前，林某将200万元本金、农商行利息及人和公司担保费用一同还给高某。2012年底，林某在金寨县招宾馆附近，将其所得利息的一半79000元现金及利息计算单装在纸袋内交给被告人桂新。桂新收下不久，考虑此前高某曾向其表示过对林某使用200万元的不满，遂让其妻王某代为退还给高某，约在半月左右王某在刘某陪同下去高某办公室，王某将林某计算的利息单给高某看后，将装有79000元的纸袋交给了高某。 2010年农历过年前，林某送给桂新1000元超市购物卡；2011年农历过年前，林某送给桂新两张面额500元共计1000元超市购物卡。 被告人桂新在检察机关决定立案前对其询问时，主动交代了其涉嫌受贿的事实。 上述事实，有经庭审核实的下列证据予以证实： （一）书证：1.2010年4月人和公司董事会决议，证明早在2010年4月人和公司就经过董事会通过，同意安徽金农公司要求担保贷款400万，并不是起诉书所指控的同意借给200万后，桂新才签字同意人和公司担保的。 2.人和公司文件、借款合同、担保函、卡上交易记录、林某个人账户明细和林某私人借条，证实高某在贷款400万元到位后将其中的200万元经高某妻子洪梅汇款给了林某200万的交易事实。 3.林某书写的利息清单，证明林某写算从2011年11月16日按100万元应分给桂新的7.9万元利息情况； （二）证人证言 1.林某的证言，证明其经请示人和公司杨某同意，将高某贷款的400万元中的200万元用于自己管理的小贷公司赚取利息差，将所得利息一半给桂新以表示感谢他对人和公司工作的支持和关照，一半自己留用算作公司对自己的奖励，并告知了桂新将所得利息的一半给他。后在2012年底用款到期后其返还了所用高某的200万元并支付了相关费用，计算应分给桂新的利息为79000元，后将该款数现金连同计息单装入纸袋交给了桂新，桂新收下后未返还的事实；并证实2010年和2011年农历过年前，其送给桂新共计2000元超市购物卡的事实。 2.证人王某出庭证明：林某给桂新7.9万我知道，没两天桂新跟我说我们拿这个钱不合适，要我把这个钱退给高某，我退了，时间应该在2012年底或者2013年年初，具体记不清了，在开发区高某的办公室，原封不动的送给他了。当时里面有个利息单，是林某算的，好像没有算的那么完整，大概就是100万放息后差额的部分。我那天出门正好遇到刘某过来找我，我开车刘某坐在后面，我就上楼把钱退给高某了。我当时在政务服务中心大厅上班，碰到刘某来找我，我两一起去的，跟没有跟她说你去干什么和去见谁，当时给钱的时候刘某在场。当时我跟高某讲了，包括银行单子我都给他看了。钱原封不动，牛皮纸袋装着的。 3.证人高某出庭证明：其2009年来的金寨办公司，在2011年向银行贷款400万，林某说给我贷400万，但是只能给我200万，其中200万给林某，但是怎么使用的我不知道。2012年元旦前，那时候我跟桂新认识，普通朋友，当时我就跟桂新家属吃过几次饭，知道她是桂新家属。当时陪着桂新家属来的一个女的我不认识。当时把钱给我用的是档案袋。当时那女的在我屋里，离我沙发有一段距离。当时退钱我没有数，她就说是林某扣的钱的利息，给我看了然后就把利息单揣走了。当时我没数多少钱，我都没跟我家属讲，是作为我自己的小金库花了。当时单子是7.9万，后来数是7.9万。 公诉人当庭出示侦查机关2017年9月12日和2018年1月16日分别询问高某的笔录，还证实高某因对林某使用其贷款不满，其找过桂新反映并与桂新产生过不愉快，后来桂新家属把钱退给了他的事实。 4.证人刘某出庭证明：2012年年底的时候，王某在政府中心上班，因为家里的事情我去找她，因为在窗口说话不方便，她说她去开发区办事，我就跟她一起去。她走在前面我跟在后面，当时她拿出来一个牛皮纸，好像是钱，还有个单子，我觉得我在场不方便我就离开了一点。其他情况我不知道。 公诉人当庭提交了证人杨某的证言，证明林某向其汇报过使用高某贷款其中的200万元用于本公司下面的小贷公司赚取利息差，并将利息差的一半分给桂新以表示感谢的事实。辩护人当庭提交杨某2019年9月27日书写的《证明》，以及当庭出示的杨某邮寄给本院的2019年6月25日书写的《证明》，内容为其对林某与桂新之间私分利息的事情的确不知情。鉴于杨某的证言明显相互矛盾，故本院对其证言不予采纳。 （三）被告人桂新在侦查阶段供述笔录和其书写的《检查》，证明其主动交待了涉嫌受贿的事实，林某第一次找他说分利息的事情他没有同意，第二次林某又找他说，他同意了，后在2012年底林某在一招宾馆大院给了其79000元的事实，以及林某两次在过年的时候给了其2000元超市购物卡的事实。其当庭陈述退款给高某的事实，与证人证明事实一致。 （四）《归案说明》，侦查人员证实2017年8月23日桂新在被检察机关询问相关情况时，主动交代了检察机关尚未掌握的其本人涉嫌受贿的犯罪事实，认罪态度较好。 本院认为：被告人桂新作为被委派担任人和公司董事兼副总经理而专门负责监督国有资产安全的公职人员，在办理委托贷款给关联企业过程中，没有严格按照规定落实合法有效足额的反担保措施，放任国有资产处于风险之中；同意人和公司开展名为代客理财实为非法吸收公众存款的业务，其未能依法履行职责，造成巨额国有资产损失，其行为构成滥用职权罪。被告人桂新作为委派到企业的公职人员，对明知会影响职务廉洁的现金和购物卡予以收受，不论其收受现金的来源是以何种形式出现，都不能改变其受贿性质，其受贿8.1万元，数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条关于“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”的规定，其行为构成了受贿罪。被告人桂新在事先知道林某的意图，事后又予以接受其所送现金，其受贿行为已完成，虽然其很快退还了钱款，但不影响受贿罪名的成立。公诉机关指控被告人桂新犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以确认。被告人及其辩护人认为被告人桂新不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。鉴于被告人桂新在办理委托贷款过程中曾提出过异议，其按照县长办公会议精神和领导要求执行反担保措施，没有擅自做主和超越职权行事，未能依法履行职责有客观因素影响，涉案巨额国有资产的损失也有诸多原因，并非其一手直接造成，为促使公务人员依法履行职责，在认定其行为构成犯罪的同时，根据其本案滥用职权犯罪的情节和后果，可对被告人桂新免于刑事处罚。被告人桂新在知道所收钱款系林某从高某贷款中取得而孳生的利息，且高某也曾向其表示过不满的情况下，将该钱款直接退还给高某而未退给林某，也属情理之中，应视为其主动退还赃款行为；其在检察机关尚未掌握事实未予立案前主动供述受贿事实，依法构成自首。鉴于被告人以分得利息的形式而触犯受贿罪行，接收钱款后不久能主动退还，反映出其主观恶性和危害后果不大，在案发前又能主动自首如实供述，其犯罪情节轻微，依法亦可免予刑事处罚。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第三款，第六十七条第一款，第三十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 被告人桂新犯滥用职权罪、受贿罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张传清 审 判 员  何昭莲 人民陪审员  傅 蓉 二〇一九年十一月十三日 书 记 员  翁仕娟 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。