贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初6131号原告：贵州中路安交通工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区科学路66号2幢，统一社会信用代码91520100662955666C。法定代表人：印亭洁，系该公司董事长。被告：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号，统一社会信用代码91360121158626855N。法定代表人：聂吉利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨朝旭，北京金台（上海）律师事务所律师，执业证号13101201711011955。被告：施红，男，1990年4月6日出生，汉族，住贵州省盘州市。第三人：贵州红威公路有限责任公司，住所地贵州省六盘水市盘州市亦资街道盘南电厂生活区内，统一社会信用代码9152022278549496XJ。法定代表人：吕井刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号152012019101093876。委托诉讼代理人：孙思，贵州瀛黔律师事务所实习律师，证号2301190421270。第三人：施开荣，男，1962年2月3日出生，汉族，住河北省高碑店市。原告贵州中路安交通工程有限公司（以下简称中路安公司）与被告中恒建设集团有限公司（以下简称中恒集团）、施红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月30日作出（2018）黔0222民初4253号民事判决。被告中恒集团不服该民事判决，上诉至贵州省六盘水市中级人民法院。贵州省六盘水市中级人民法院于2019年6月20日作出（2019）黔02民终784号民事裁定，裁定：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4253号民事判决；二、本案发回贵州省盘州市人民法院重审。本院于2019年7月15日立案后，依被告中恒集团申请追加施开荣、贵州红威公路有限责任公司（以下简称红威公司）作为第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告中路安公司法定代表人印亭洁，被告施红，被告中恒集团委托诉讼代理人杨朝旭，第三人红威公司委托诉讼代理人高峰、孙思到庭参加诉讼。第三人施开荣经传票送达传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中路安公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付所欠原告的工程款621745元；2.案件受理费由二被告承担。重审中，原告要求第三人施开荣承担责任。事实和理由：被告中恒集团向红威公司承包了盘县大山至响水公路大修工程，双方于2010年6月22日签订了《合同协议书》。被告施红作为被告中恒集团的代理人与原告签订了《盘县响水—大山路段交通安全设施安装施工》合同，双方对单价、工程量、范围、付款方式等进行了约定。工程完工后，施红于2014年1月23日向原告出具了工程决算书，确认被告应付原告工程款821745元。后被告已向原告支付200000元，剩余621745元至今未付。被告中恒集团将涉案工程转包给原告施工，被告施红作为该公司的代表与原告进行结算，所欠工程款至今未付，侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院。原告中路安公司向本院提出了下列证据：1、《盘县响水-大山路段交通安全设施安装施工合同文件》，拟证明被告施红与原告就涉案工程签订合同，双方就施工单价、施工方式、工程款的支付方式等进行了约定。被告中恒集团和第三人红威公司对该组证据的“三性”均不予认可。被告施红对该组证据无异议。2、《工程结算书》，拟证明施工完毕后，原告与被告施红对工程量及工程价款进行了结算确认。被告中恒集团和第三人红威公司对该组证据的“三性”均不予认可。被告施红对该组证据无异议。3、退工程款合同履约保证金申请，拟证明施红告知原告其在中恒集团有保证金，让原告到中恒集团退保证金用于支付工程款。被告中恒集团对该组证据的合法性、关联性不予认可。第三人红威公司对该组证据的“三性”均不予认可。被告施红对该组证据无异议。4、聂吉利出具授权委托书、身份证明，拟证明原告向施红催要工程款，施红出具授权委托书说其帮原告向中恒集团催要工程款。被告中恒集团和第三人红威公司对该组证据的“三性”均不予认可。被告施红对该组证据无异议。5、黔桦建结审字[2017]第84号《审核报告》，拟证明涉案工程在原告承接之前是由被告施红个人承接的。被告中恒集团和第三人红威公司对该组证据无异议，对原告的证明目的不予认可。被告施红对该组证据无异议。6、《盘县大山至响水公路大修工程施工合同文件》，证明被告中恒集团系涉案工程的承包人。被告中恒集团和第三人红威公司对该组证据无异议。被告施红对该组证据无异议。被告中恒集团辩称：原告对被告中恒集团的起诉没有事实依据。从原告提交的证据来看，没有被告的任何签章，在合同被告处签字的人员施红也并非被告的代理人，更无被告的任何授权，被告中恒集团并非该转包法律关系中的主体。涉案工程的工程款是由施红直接支付给原告，故施红才应该是向原告支付工程款的主体，请求驳回原告对被告中恒集团的诉讼请求。被告中恒集团向本院提交了下列证据：《工程项目经济责任合同》及授权委托书各一份，拟证明案涉项目的内部承包人为施开荣并非施红，施红与中恒集团没有任何法律关系。原告对该组证据无异议。被告施红对该组证据表示不知情。第三人红威公司对该组证据的关联性不予认可。第三人红威公司述称：与第三人红威公路公司签署建设工程施工合同的相对方为被告中恒集团，根据合同相对性，红威公路公司应按合同约定向中恒集团支付工程款。经审计，涉案工程的工程总价为15906015.27元。自2010年11月4日起至2012年9月29日止，红威公司控股股东贵州宏财投资集团有限责任公司共计向中恒集团支付工程款15917513元，第三人红威公司已完全履行其合同义务，足额超额支付了工程款。第三人红威公司向本院提交了下列证据：付款凭证复印件，拟证明涉案工程审计金额为15906015.27元，2010年11月4日起至2012年9月29日止，红威公司控股股东贵州宏财投资集团有限责任公司共计向中恒集团支付15917513元工程款，已超额支付，不存在欠付工程款的情况。原告对该组证据无异议。被告施红对该组证据无异议。被告中恒集团对该组证据的“三性”不予认可。被告施红辩称：原告中路安公司本来是想直接与宏财公司承接工程，但是没有成功，后才找到被告施红，与被告施红签订了涉案合同，并称工程款由宏财公司支付，原告不会向被告施红索要工程款。而且被告施红仅是被告中恒公司的技术员，被告施红是代表中恒公司在合同上面签字的。第三人施开荣未作陈述也未提交证据。本院依法调取了下列证据：企业信息登记资料。原告、被告中恒集团、施红及第三人红威公司对该组证据无异议。对证据的分析和认定：1、《盘县响水-大山路段交通安全设施安装施工合同文件》、《工程结算书》、黔桦建结审字[2017]第84号《审核报告》、《盘县大山至响水公路大修工程施工合同文件》、付款凭证复印件、《工程项目经济责任合同》、退工程款合同履约保证金申请、聂吉利出具授权委托书、身份证明，可以证明第三人施开荣借用被告中恒集团的资质承包第三人红威公司发包的盘县大山至响水公路大修工程，被告中恒集团与第三人红威公司签订了施工合同等系列合同，对预付款、权利义务、付款、违约责任等进行了约定。施开荣与施红系父子关系，施红代表施开荣在施工过程中多次向第三人红威公司的控股股东贵州宏财投资集团有限责任公司领取工程款、借支工程款、工人工资、委托支付材料款等，工程完工后，经审计结算，贵州宏财投资集团有限责任公司支付完毕工程款。在施工过程中，被告施红将盘县响水-大山路段交通安全设施安装工程分包给原告施工，双方签订承包合同对工程款、付款方式等进行了约定，原告施工完毕后与被告施红结算，确认尚欠原告工程款621745元，被告施红在结算单上签字确认。被告施红以该工程项目部的名义出具委托书，让原告到第三人红威公司处申请退还履约保证金，故可作为认定上述事实的依据。2、企业信息登记资料，符合证据的“三性”，予以采信。本院经审理认定事实如下：2010年4月26日，江西中恒建设集团公司中标红威公司发包的盘县大山至响水公路大修工程,中标价为15876959元。2010年6月22日，双方签订《合同协议书》，对项目内容、合同附件组成、总价、权利义务等进行了约定。同日，江西中恒建设集团公司与施开荣签订《工程项目经济责任合同》，内容为：“……（1）乙方施工管理期间，甲方按工程总造价1.2%收取管理费，剩余工程款项全部由乙方按工程进度自行支配。六、财务管理。乙方在施工期间独立核算，自负盈亏。所有工程款必须汇入甲方账户，甲方按合同扣除管理费及预留款后，剩余款项转汇到乙方账户，实行专款专用。……”。2010年6月25日，江西中恒建设集团公司出具授权委托书，委托施开荣以江西中恒建设集团公司的名义处理盘县大山至响水公路大修工程项目管理事宜，代理期限至工程竣工验收之日止。江西中恒建设集团公司就涉案工程成立盘县大山至响水公路大修工程项目部。2011年11月16日，盘县大山至响水公路大修工程驻地监理办向江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部作出《违约处罚通知单》，对项目部项目经理长期脱岗造成施工组织混乱、工程进度极其缓慢处违约金5000元，施开荣在该通知单收件人处签字。2012年3月23日，盘县大山至响水公路大修工程驻地监理办再次向江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部作出《罚款单》，对项目部项目经理、项目总工、现场技术员未按要求到位处罚款3000元，施开荣在该罚款单收件人处签字。施红系施开荣之子。盘州市宏财投资有限责任公司系红威公司的控股股东。2012年5月23日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向盘州市宏财投资有限责任公司申请借款1200000元，用于支付沥青款、工人工资及砂石材料款。借款申请上加盖了项目部印章，施红在借款申请上签字。2013年2月6日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向盘州市宏财投资有限责任公司出具《委托书》，委托盘州市宏财投资有限责任公司代项目部用项目部第七期工程计量工程款支付民工施工款。委托书上加盖了项目部印章，施红在经办人处签字。2012年10月20日，施红与中路安公司签订《盘县响水—大山路段交通安全设施安装施工合同文件》，约定施红将盘县响水—大山路段交通安全设施安装施工工程交由中路安公司施工，双方在合同中对价格、施工范围、工期、工程款支付方式等进行了约定。合同签订后，中路安公司进场施工。安装施工工程完工后，施红与中路安公司结算并签订工程决算书，确认中路安公司完成的工程总价为821745元，扣除已支付的200000元，未支付的工程款为621745元。2017年10月24日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向中路安公司出具授权委托书和退工程合同履约保证金申请，由中路安公司到红威公司申请退还工程合同履约保证金621745元，收款账户为中路安公司的账户，施红在该申请上签字，并加盖了江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部印章。2017年12月6日，贵州桦建工程造价咨询有限公司作出黔桦建结审字[2017]第84号《审核报告》，认定：盘县大山至响水公路大修工程结算金额为15906015.27元。盘县大山至响水公路大修工程的付款情况如下：2010年11月4日、2010年12月8日、2011年1月14日、2011年4月12日、2011年9月5日、2012年1月13日、2012年7月9日，盘州市宏财投资有限责任公司分别向江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部付款1587696元、1030190元、1982153元、1042561元、1503731元、3544214元、2173968元。2011年11月16日、2012年3月23日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部分别被罚款5000元、3000元。2012年4月19日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向盘州市宏财投资有限责任公司借款400000元购买沥青。2012年5月23日、2012年5月28日、2012年6月13日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部分别向盘州市宏财投资有限责任公司借款1200000元、400000元、200000元。2012年7月31日，经会议决定以车辆折抵工程款60000元。2013年2月6日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向盘州市宏财投资有限责任公司委托支付民工工资1200000元。另查明:江西中恒建设集团公司已变更为中恒建设集团有限公司。本院认为：从江西中恒建设集团公司与第三人施开荣签订的《工程项目经济责任合同》的内容结合盘县大山至响水公路大修工程的施工情况，可以认定第三人施开荣与江西中恒建设集团公司系挂靠关系。被告施红系第三人施开荣之子，被告施红多次在施工过程中代表江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向业主方委托收款、借款等，且鉴于二人的特殊身份，第三人施开荣虽未向被告施红出具授权委托书，但可以认定被告施红的行为系取得第三人施开荣授权，代表施开荣作出，应当由第三人施开荣承担责任。被告施红与原告签订《盘县响水—大山路段交通安全设施安装施工合同文件》后，原告已按照要求完成施工工作，经双方结算，原告未取得的工程款为621745元。因原告施工的工程系江西中恒建设集团公司承建的盘县大山至响水公路大修工程中的部分工程，盘县大山至响水公路大修工程的工程款已支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，故原告未取得的工程款应由江西中恒建设集团公司与第三人施开荣承担连带付款责任。江西中恒建设集团公司更名为中恒建设集团有限公司，相应的权利义务已由被告中恒建设集团有限公司所承继，故对原告主张被告中恒集团支付所欠原告工程款621745元及第三人施开荣对未付工程款承担责任的诉讼请求，予以支持。被告中恒集团提出中恒集团不是合同相对方，不应当承担责任的辩解意见，第三人与被告中恒集团系挂靠关系，该辩解意见理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中恒建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州中路安交通工程有限公司工程款621745元；二、第三人施开荣对上述款项承担连带责任；三、驳回原告贵州中路安交通工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10018元，由被告中恒建设集团有限公司、施开荣承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于六盘水市中级人民法院。审 判 长  金 晶人民陪审员  赫荣华人民陪审员  王忠芹二〇一九年十一月二十五日书 记 员  苏红川