河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0702民初389号原告：张家口市桥东区天赐良园业主委员会，住所地张家口市桥东区建国路2号。负责人：白金凤，业委会主任。委托诉讼代理人：王伟、李非，河北思洋律师事务所律师。被告：张家口新起点物业服务有限公司，住所地张家口市桥东区建国路24号。法定代表人：马琳，执行董事。委托诉讼代理人：张全利，公司副经理。委托诉讼代理人：武莉群，公司副经理。原告张家口市桥东区天赐良园业主委员会（以下简称天赐良园业委会）与被告张家口新起点物业服务有限公司（以下简称新起点物业）物权保护纠纷一案，本院于2019年2月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月15日、5月21日公开开庭进行了审理。原告天赐良园业委会主任白金凤及其委托诉讼代理人王伟、李非，被告新起点物业委托诉讼代理人张全利、武莉群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天赐良园业委会向本院提出诉讼请求：1、判令被告退出天赐良园小区物业管理区域；2、判令被告移交物业管理用房、相关设施和与物业服务相关的必要资料；3、判决确认被告擅自使用天赐良园小区业主共有部分从事经营性活动的行为无效；4、判令被告返还擅自使用天赐良园小区业主共有部分从事经营性活动产生的收益1万元及占用收益期间的利息（待鉴定后再行确定）；5、判令被告将擅自改建的停车场地按规划设计恢复原状；6、本案诉讼费由被告承担。以上共计5I万元。事实和理由：被告系天赐良园小区开发商北京富河房地产开发有限责任公司下属的物业服务公司。因被告在提供物业服务期间严重损害业主权益，2017年8月业主委员会成立后，经业主大会决定终止被告提供物业服务。时至今日，被告为谋取不法利益拒不退出服务区域，致使新聘请的物业公司无法为业主提供正常服务，严重影响了业主权益和社会安定。因无法与被告协商解决，现为维护本小区业主的合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院依法判决。新起点物业辩称，1.张家口新起点物业服务有限公司成立于2011年4月20日，目前接管了天赐良园小区一期,我公司对小区实施管理以来赢得了全体业主的好评满意率达95%以上，公司在2013年度全市物业服务企业检查考评为良好的物业服务企业。本小区住宅于2013年6月陆续交付业主使用，包括商业楼1栋，商住楼2栋，高层住宅楼1栋，共计604户其中居民590户、商业14户，物业管理面积为8万平方米，公司为独立注册、自主经营、自负盈亏，目前经营状况亏损；2.张家口市天赐良园小区业主委员会已于2019年1月1日被张家口市桥东区住房保障和房产管理物业科下发了告知书，停止了业主委员会的工作和其全部职能，并要求其将保管的资料和公章交回物业科，同时进入改选流程，目前业委会的职责由社区代行，他们现在是否还有诉讼主体资格和诉讼权。张家口市天赐良园小区业主委员会自2017年10月成立以来一次业主大会也未召开过，业委会每次召开会议也没有通知过业主和所在社区，业委会在没有和前期物业办理解聘手续的情况下就与新的物业签订了合同是违法的，与新物业签订合同时做入户调查的数据需要公开。截止目前业委会成员全部拖欠物业费用，已侵害了其他业主的合法权益。我公司已于2018年11月1日书面通知业主委员会，请业主委员会在2018年12月1日前尽快选聘新的物业公司，如还需本公司继续为本小区服务需签订新的物业管理委托合同；3.关于我公司退出天赐良园小区管理区域的事宜，我公司的态度就是只要有合格的物业公司接管，经过公开选聘，全体业主同意并与我公司签订移交协议后，我公司自行撤出；4.关于物业用房的事宜，我公司目前办公的场地是借用鱼儿山社区的房屋使用，我公司无权决定移交，关于相关设施设备与相关资料的移交，目前没有任何物业公司来与我公司进行办理移交；5.关于小区共有部分的经营情况目前只有停车位的收费和电梯的广告收费，我公司所收取费用单独建账扣除管理成本外全部计入小区的公共维修基金账户；6.关于停车场的事宜我公司都是按照规划设计的，没有改变过所以不需要恢复；7.本案件诉讼费用由原告承担。本院经审理查明，2017年1月1日，河北富河房地产开发有限责任公司张家口分公司（以下简称富河公司）与张家口新起点物业服务有限公司签订了《前期物业服务合同》，约定富河公司将天赐良园小区委托新起点公司实施物业管理，前期物业服务期限为2017年1月1日至2019年1月1日。业主大会与新选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效的，本合同自动终止，新起点物业应按时撤出本物业，并及时移交物业服务用房及物业服务有关的全部材料。原被告对上述合同约定的事项无异议，但对原告是否具有诉讼主体资格及原告组织召开更换物业的业主大会程序是否合法、与崇荣物业签订的物业服务合同是否符合法律规定等事项各执一词。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、天赐良园业委会备案表。拟证天赐良园业委会于2017年11月1日依法成立，并且在桥东区住房保障和房产管理局进行备案；2、桥东区住房保障和房产管理局出具天赐良园业委会印章刻制证明。拟证天赐良园业委会成立后，刻制了天赐良园业委会印章；3、天赐良园小区业主大会决议。拟证天赐良园业委会依法成立，并合法刻制印章，白金凤为业委会主任；4、2017年11月3日通告。拟证被告收取停车费侵害业主权益，原告要求被告停止侵害；5、《物业服务合同》及天赐良园小区业主大会决议各一份。拟证2017年11月2日至2017年11月19日，天赐良园业委会采用书面征求意见方式召开业主大会，天赐良园小区有业主588户，建筑面积62330平米，参与投票表决的业主362户，实收反馈意见362份，同意聘请张家口崇荣物业服务有限公司票数为343票，专有面积34190.32平米，占建筑面积的54.9%，超过全体业主人数和专有部分占建筑总面积的1/2以上，表决通过了关于聘请张家口崇荣物业服务有限公司为小区物业服务机构，天赐良园业委会与张家口崇荣物业服务有限公司签订了《物业管理委托合同书》。6、2017年12月27日授权委托书、2017年12月28日通知、2018年1月1日授权委托书、2018年5月28日通知书及邮寄单、2018年6月4日通知书、2018年6月4日邀请书、联合声明各一份，拟证原告多次与被告进行协商，但被告屡次反悔，致使物业移交不能进行，故给被告邮寄了通知书；7、天赐良园小区建筑红线图（仅有复印件），拟证小区红线规划范围内没有规划停车位；8、照片（改绿地、广告）8张、停车费收据6张、停车费收取与业主的合同2份、停车费的票据6张。拟证被告将原来的绿地或者通道改为停车位，停车费收取100元、120元不等；9、证人张某出庭证词：张某系张家口崇荣物业有限公司的法人，崇荣物业公司与原告签订了物业服务合同，服务的对象是天赐良园小区，准备齐全手续到张家口市桥东区物管科备案，桥东区物管科告知去市住建局物管科备案，但张家口市住建局物管科已经取消，桥东区物管科要求崇荣物业公司提交消防和电梯维修工资质。我公司与天赐良园小区业主委员会签订合同后，一直未与被告进行交接，我公司一直在崇礼区。针对上述证据被告质证称：对证据1－3没有异议；对于证据4，被告称其于2016年9月实行停车位管理，通过抓阄给车位，并开始收费；对于证据5，被告质证称原告与崇荣物业签订物业服务合同与本案无关，《业主大会决议》中的数据是不真实的，2019年3月14日天赐良园所在的鱼儿山社区出具的情况说明可证实：天赐良园小区共计590户，同意公开招聘选择物业115户，没有经过半数以上业主同意，且张家口崇荣物业服务有限公司属于异地经营，没有消防资格证和电梯资格证，至今没有在桥东区住建局物业科备案，故所签合同亦无效；对证据6，被告称2017年12月27日的授权委托书没有收到，2018年5月28日的通知书收到了，收到通知书以后和五一路街道办事处、鱼儿山社区、北京富河房地产开发有限公司张家口分公司、天赐良园业主委员会主任沟通过移交的事宜，由于没有合格的物业公司承接，准备移交给天赐良园业委会，需业委会写一个承诺，但业委会拒绝承诺，后多次沟通无果。联合声明是我们发的，告知业主谨防上当；对证据7，被告称其在自来水围墙附近有规划停车位，约20多个；对证据8，100元/月的停车位是小区院里面的，120元/月的停车位是商业配建的，商业广场因为没有卖也没有租就做为了停车场，建停车场的时候我们咨询了很多部门，当时国家也下了文件支持建停车场，我们的停车场有跟税务局领的小票，运营正常，广场范围内的停车位不属于小区。被告新起点物业提交证据：1、张家口市桥东区五一路街道办事处鱼儿山社区委员会于2019年3月14日出具的《情况说明》一份，载明“证天赐良园小区共计590户，同意公开招聘选择物业115户，同意新起点物业315户，不发表意见的105户，其他意见33户，联系不上的22户。”拟证超过半数业主同意新起点物业继续为小区服务；2、新起点物业与北京富河房地产开发有限责任公司张家口分公司签订的《前期物业合同》3份，在桥东区住房保障和房产管理局物管科均有备案。合同履行期限是从2013年1月1日到2019年1月1日，每2年一签，内容一致，拟证新起点物业从2013年起为天赐良园小区的前期物业服务公司，一直到2019年1月1日，现在代管天赐良园小区物业服务；3、2018年11月1日我公司出具的《通知》，拟证我公司要求业委会在2018年12月1日前找到新物业公司接管小区物业；4、部分业主委员会成员拖欠物业费名单，拟证业主委员会中部分人员拖欠物业费不具备委员资格；5、由张家口市桥东区住房保障局和房产管理局物业科出具的《关于启动天赐良园业主委员会改选的告知书》复印件一份，拟证原告不具有主体资格；6、由张家口市桥东区五一路街道办事处鱼儿山社区居民委员会于2019年1月3日出具的《通知》复印件一份，拟证鱼儿山社区居委会通知业主由被告继续代管该小区物业；7、《业主满意度调查表总结》复印件一份，拟证大部分业主对被告的物业服务表示满意；8、张家口市桥东区五一路街道办事处鱼儿山社区居民委员会出具的《桥东区天赐良园业主委员会改选申请》复印件一份及120名业主的签字捺印，拟证原告不具有诉讼主体资格；9、证黄某鸣的证言：我在小区居住了5年，不知道小区成立了业主委员会，我认为新起点物业公司很不错，我很满意，刚入住的时候小区地面没有地锁，也没有电梯广告；10、证李某雷的证言：自从业主委员会成立以后，在重大事件上没有开过业主大会。业委会与崇荣物业签订物业合同，导致一个小区出现两个物业入住的情况，给我们造成了很大的恐慌，后来矛盾升级，小区电梯停运，垃圾没人倒，给我们的生活造成了极大的不便，不管哪个公司来我们小区，希望我们能得到一个干净的卫生环境，刚入住的时候小区没有地锁，都是硬化水泥地面，电梯有广告牌；11、证吴某申证言：我是鱼儿山社区的副主任，代表鱼儿山社区出庭作证，2017年我们社区知道天赐良园业委会重新选定了物业公司并且一起开会讨论过。我们是根据房管局的要求，通过入户询问选定物业公司，业委会没有开过业主大会，也没有通知过社区。原告质证称：对证据1，小区房子只是售出了590户，入住率并没有100%，315户同意被告继续负责小区物业是假数，社区调查的时候也会有误导行为，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可；对于证据2，对其真实性、合法性不予认可。根据最高法审理物业纠纷案件具体解释第一条，被告只提供了合同，且被告委托诉讼代理人张全利既是北京富河房地产开发有限责任公司张家口分公司副经理又是新起点物业的副经理，故对证据的真实性和合法性不予认可；对于证据3到9，原告综合质证称：改选的告知书是桥东区住房保障和房产管理局物业科在2018年告知，我们知道这个事情；2018年的业主满意度调查表不真实，不满意的不仅10户，被告服务好坏与本案无关；不认可天赐良园业主委员会成员拖欠物业费，天赐良园业委会于2017年10月成立，且2017年12月2日和崇荣物业公司签订了服务合同；对其他证据，真实性的关联性及合法性均不予认可，都与本案的争议焦点无关。对3位证人的证词，原告质证称，对于地锁、广告牌的事实认可，对其他的事实不认可。庭后，原告天赐良园业委会向本院申请撤回确认被告擅自使用天赐良园小区业主共有部分从事经营性活动的行为无效及被告返还擅自使用天赐良园小区业主共有部分从事经营性活动产生的收益1万元及占用收益期间的利息。原告的申请符合法律规定，本院予以准许。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十五条规定：业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。所谓业主委员会是指由物业管理区域内全体业主代表组成，代表全体业主的共同利益，向社会各方反映业主集中的意愿和要求，并监督物业管理公司管理运作的一个民间性组织。业主委员会的权利基础源于该委员会所代表的业主们对物业拥有的所有权，它代表该物业的全体业主，对该物业有关的一切重大事项拥有决定权。业主委员会是沟通业主和物业服务企业的桥梁，代表和维护着房地产产权人、使用人的合法权益，是全体业主集中意志的代表者。它的存在有利于明确业主与物业服务企业之间的责、权、利关系；有利于促进形成物业管理市场竞争机制，在物业管理市场中发挥着重大作用。《中华人民共和国物权法》第八十一条规定：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。故业主对物业服务企业的更换权，主要是基于物业服务企业的权能属性。《物业管理条例》规定，物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同规定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。那么对于本案中原告是否具有诉权的问题即被告作为物业服务合同当事人一方，在作为合同另一方当事人的原告依合同约定的条件和物业管理的委托条件行使权利时，被告新起点公司是否有权提出原告主体资格不具备的抗辩？原告天赐良园业委会作为组织体，依法作了成立登记，并领取了相应证书，这是其主体资格具备和合法有效存在的法定要件。其组成成员的改选或变更，均为该民事主体内部的问题，对外并不影响其作为独立的、合法的民事主体资格的具备和存在。原告天赐良园委员会于2017年10月召开业主大会，经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意合法投票选举产生，且被告新起点物业、社区居委会均出席了业主大会表示赞同成立业主委员会，业委会于2017年11月1日在桥东区房管局物业管理科备案。原告天赐良园业委会依据《前期物业服务合同》行使业委会权利更换物业公司，其是否经过业主大会授权及与崇荣物业签订的物业服务合同是否符合法律规定等事项是对其内部权利的处置，被告无权以此作为抗辩理由而拒绝退出天赐良园小区。张家口市中级人民法院作出的（2019）冀07行终79号判决确认张家口市桥东区住房保障和房产管理局作出的《关于启动天赐良园业主委员会改选告知书》无效。故本院对原告天赐良园业委会提交证据的1-6项证明目的予以认可。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第2条规定，“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”第3条规定，“居民委员会的任务：（1）宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；（2）办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；（3）调解民间纠纷；（4）协助维护社会治安；（5）协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；（6）向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议。”宪法第111条规定，“居民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会、办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”具体来说，居民委员会在物业管理中：（1）参与业主委员会的筹建工作；（2）监督业主、业主委员会的工作；（3）参与业主委员会的换届选举；（4）监督物业公司的运营；（5）指导业主委员会的工作。也就是说，居委会对社区公共事务的管理职能不能涵盖业主的物业所有权及物业管理权，其社区管理权不能及于社区内业主的物权。归结为，居民委员会负责社区公益性事务，业主委员会管理与物业或财产有关的事务，可见居民委员会行使的自治权具有公权性质，应当接受公法的约束，在行使自治权过程中要遵循法无明文授权不得行使的原则。依照《物业管理条例》第15条及《物权法》第83条的规定，业主委员会虽非区分所有权人，但对业主共有物业及事务具有管理权，其权力来源于法律规定和业主大会的授权，其行使诉权的形态属于“法定的诉讼担当”。《业主大会和业主委员会指导规则》第58条规定的居委会代行职责，主要是指由其继续组织业主召开业主大会会议，选举产生业委会。不是由居委会决定小区事务，小区事务的决定权仍然在全体业主，由全体业主决定，从而体现业主委员会的自治管理，居民委员会的社区管理。故被告新起点公司的抗辩主张不能成立，本院对其提供的相关证据亦不予认可。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。即除城镇公共道路、城镇公共绿地或者明示属于个人的绿地三种例外情形外，建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施及物业服务用房属于业主共有。由于对物业服务企业和业主的权利义务存在模糊认识，实践中经常发生物业服务企业不当行使管理权，如擅自处分业主建筑物公用部分的使用权，侵占建筑物公用部分收益等。业委会有权就物业公司侵占建筑物公用部分收益等违法行为提起侵权之诉。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》七十三条、第七十五条、第八十一条、第八十三条、《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条、《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条、《物业管理条例》第十五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四条之规定，判决如下：一、被告张家口新起点物业服务有限公司应于本判决生效后十日内退出天赐良园小区的物业管理区域；二、被告张家口新起点物业服务有限公司应在履行本判决第一项的同时向原告移交物业管理用房、相关设施及与物业服务相关的必要资料。案件受理费8900元，减半收取计4450元，由被告张家口新起点物业服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  李艳萍二〇一九年十一月四日书记员  黄亚男