江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0104民初5784号原告：金某某，男，1974年11月19日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：王斌，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告：南京天昌楼大酒店，住所地南京市秦淮区大石坝街75号。经营者：仓晓波。委托诉讼代理人：张雪梅，江苏曹骏律师事务所律师。原告金某某与被告南京天昌楼大酒店劳动争议一案，本院于2019年5月13日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中发现本案不宜适用简易程序继续进行审理，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告金某某及其委托诉讼代理人王斌，被告南京天昌楼大酒店的委托诉讼代理人张雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金某某向本院提出诉讼请求：判决被告向原告支付违法解除赔偿金276019.2元（8625.6*16年*2=276019.2元）。事实和理由：原告于2003年5月入职南京天圆楼大酒店工作。2008年负责人对天圆楼大酒店进行工商注销登记，并在原址上注册成立现在的被告。2家酒店均为兄弟俩经营，只是法定代表人进行了变更，但经营项目及原告从事的岗位毫无变化。2018年10月14日原告因病入院手术，出院后遵医嘱休息。医疗期内，被告口头通知原告被开除了，在未与原告协商、未办理解除劳动关系的任何手续，就不再支付原告工资且停缴了原告的社保。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告南京天昌楼大酒店辩称，原告的诉讼没有事实和法律依据，原告自始至终没有提供被告与其口头通知解除劳动合同的证据，被告至今并未与原告解除劳动关系，被告随时欢迎原告回被告处上班，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告所称的法定医疗期也无证据予以证实。原告金某某围绕诉讼请求依法提交了下列证据：证据1、仲裁决定书，证明本案已经过仲裁前置程序。证据2、社保缴费清单，证明原、被告之间存在劳动关系。证据3、出院记录、诊断证明书，证明2018年10月原告因病进行手术治疗。证据4、工资表复印件，证明原告的工资数额及被告停止为原告交纳社保后，就未向原告发放工资。证据5、社保查询信息打印件，证明双方就赔偿数额未达成一致意见，被告单方解除与原告的劳动关系，停止为原告缴纳社保。证据6、原告与仓晓波、仓晓明的电话录音，证明被告口头通知原告解除劳动关系。证据7、被告现营业地址的招牌照片，证明被告现在用的店招还是天圆楼，天圆楼和天昌楼在同一地址经营，非因原告的原因变更用人单位。证据8、自2004年开始的工资表复印件，证明被告与原天圆楼大酒店之间是承继关系，其工资发放都是用同样制式的表格。证据9、2004年开始的完税证明，证明在2004年时，原告就在原天圆楼大酒店上班，工作地点为秦淮区大石坝街75号，与被告的经营场所为同一地址，其法定代表人之间是亲兄弟关系。证据10、原告与现单位签订的劳动合同、参保缴费证明，证明原告是在被告与其解除劳动关系之后直到2019年3月份才与现在的单位形成劳动关系，并由现在单位为其补缴2019年2月的社保费用。被告对原告提供的证据质证如下：对证据1仲裁决定书真实性没有异议。对证据2社保缴费清单真实性没有异议，但内容不完整，事实上被告为原告缴纳社保费用的截止时间是2019年1月，被告缴费起始时间是2008年5月，在2018年9月之后社保缴费基数是5000元，而之前是3497.87元，也证明了原告的月收入均在5000元之内。对证据3出院记录的真实性有异议，没有医院盖章，也没有医生签名；对诊断证明书形式上的真实性没有异议，可证明原告休息期是一个月，与原告庭审中其陈述的10月25日就要求上班自相矛盾，而在这个休息期内被告一直按时发放原告的工资待遇，甚至按照全勤及加班工资进行发放，休息时间应该至2018年11月16日结束，但原告在休息期满后仍然不上班，在此情况下，被告还一直按照满勤工资发放，而且该份诊断证明书包括原告的出院记录自始至终未向被告提供或者出示过，原告均以在法定医疗期内为由拒绝上班。对证据4工资表真实性不认可，但该工资表也可以证明被告一直为原告发放工资至2018年12月，因为原告一直未向被告提供诊断证明及相关的医疗证明材料，且告知单位可能是恶性肿瘤，单位一直以为原告病的很重，考虑到多年的感情，被告一直为原告全额发放工资，希望其病好后回单位工作；如果证据是真实的，原告所说的2018年12月份的工资是8100元未发放没有事实依据；依据法律规定，超过5000元的工资应当依法纳税，原告未提供纳税证明，由此可以推断，原告工资不超过5000元。对证据5社保查询信息打印件真实性无异议，但无法证明原告的证明目的，社保记录并不能反映客观事实，因为记录的内容往往与客观事实不符。对证据6的真实性予以认可，但无法证明原告的证明目的；原告因停发工资向仓晓波提出质疑时，仓晓波并不知道12月份工资原告已经领取了，所以才在电话中称补发其两个月的工资，条件是结束其自认为的法定医疗期，回来正常上班，如果不上班，则停发后面的工资，与仓晓明录音中所说的上班则有工资，不上班则没有工资相互印证；仓晓波自始没有提及与原告解除劳动合同一事，均是原告自认为停发了工资就是解除劳动合同，且一再用质问的方式诱导仓晓明和仓晓波按其意思进行回答，但并未如愿；是否补发原告的工资，决定权在仓晓波，仓晓明无权决定；该份录音仓晓波也没有直接口头告知与原告解除劳动合同。对证据7照片的真实性没有异议，但无法证明原告的目的，被告自2008年5月成立以来挂牌一直是天圆楼，但被告的公司名称是南京天昌楼大酒店，而非南京天圆楼大酒店，也不是南京市秦淮区天圆楼大酒店，相互没有关联性，虽然地址相同，但并非同一家公司。对证据8复印件真实性不予认可，在2004年4月份时被告尚未成立，不可能有类似的工资表，所以与本案没有关联性，且该证据的证明目的与原告仲裁申请、诉状以及庭审中陈述的2003年5月与被告建立劳动关系自相矛盾。对证据9完税证明形式上的真实性没有异议，但该组证据证明原告建立劳动关系的对象单位是南京天圆楼大酒店，而非南京天昌楼大酒店，当时被告还未成立，不可能与原告存在劳动关系；天圆楼只是被告南京天昌楼大酒店挂的招牌而已。对证据10中劳动合同的真实性不能确认，据被告了解，原告应该是2019年1月份即到新单位上班，而不是3月份才建立新的劳动关系；对参保缴费证明的真实性没有异议，但恰能证明原告在2月份即由新单位缴纳社保费用，不可能没有工作，与原告以前所述的都相互矛盾。被告为反驳原告的诉讼请求提供下列证据：证据1、社保缴费记录查询2张，证明被告为原告交纳社保的最后时间是2019年1月10日，而不是原告所提供的2018年12月份，原告提供的社保缴费记录不全面，2019年2月原告已经到其他单位就业，由其他单位为其缴纳社保，导致被告无法再为其继续缴纳。证据2、考勤表，时间是2018年10月至2019年2月，证明原告自2018年10月11日之后一直没有上班，只在2018年10月25日、11月12日去过酒店，目的是领取工资，而这两次到酒店老板都当面询问其身体状况，希望其尽快上班，并要求提供诊断证明和休假证明，但原告均以遵医嘱，尚在法定医疗期内休息为由回绝老板，不提供病假证明，再结合原告的仲裁申请书及起诉状，能够充分证明自2018年10月11日起原告以在法定医疗期内为由，一直没有到被告酒店上班，而被告在原告没有提供任何休假证明的情况下，一直按全勤工资并加上加班工资给其全额发放工资，分文不少。证据3、社保查询单，填报日期为2018年8月16日，填报人是余婷，查询单上显示被解除劳动关系的劳动者分别为金某某、余婷，证明虽然在社保部门填报了由单位提出与劳动者协商一致解除劳动关系的形式内容，但填报内容不能反映客观事实，而客观事实是原告及余婷一直在被告处工作，并没有解除过劳动关系，当时仅是双方为了调整社保缴费基数才填写这样的内容。证据4、微信转账记录，证明被告已经支付给原告2019年1月份工资，金额为10000元，兑现了录音中仓晓波答应补原告两个月工资的承诺，但原告在收到被告的工资之后并没有到被告单位上班，反而到其他单位另谋职业。证据5、被告单位的营业执照，证明被告单位的名称是南京天昌楼大酒店，被告的成立时间是2008年5月，证明原告自称2003年5月已入职被告公司工作没有事实依据。原告对被告提供的证据质证如下：对证据1的真实性认可，但不能达到被告的证明目的，结合原告所提供的社保中止证明以及人社局的相关规定，如果用人单位要将社保中止，必须是在劳动关系解除的前提之下才可以办理，因现在系统中只要单位自行进行勾选，即为其记录解除原因，而对于被告而言，在多项选择当中，其中也包括严重违反公司制度，被告却没有勾选该项，而是以双方协商一致为由解除劳动关系，这是被告的不实申报，也是要与原告解除劳动关系的真实意思表示。对证据2真实性不予认可，该份考勤记录并没有得到原告的签名认可，且这只是被告单方自行制作的表格。对证据3的真实性认可，但不能达到被告的证明目的，在2018年8月1日，当被告提出去办理解除劳动关系的时候是得到原告认可的，原告同时在单位上班，被告称当时是为了调社保基数，而不是真正意义上的解除双方劳动关系，故原告没有提出任何仲裁或者起诉；但在2019年1月10日被告停发工资、停缴社保，并非原告自身意愿，原告认为被告是作出了解除劳动关系的实际性举动。对证据4的真实性予以认可，该笔转账并没有说明转账的性质到底是工资还是其他项目，实际这是补发的原告2018年下半年的工资，因为当时双方谈好的工资是10000元/月，实际每月只发放其中的8000元，另2000元在年中及年底时一次性发放。对证据5的真实性予以认可，原告与仓晓波曾经有过电话，仓晓波接电话的第一句话就是：“你好，天圆楼”，可以看出天圆楼就是天昌楼，他们注销了天圆楼，注册了天昌楼，不是原告的原因导致工作单位变更，工作年限应该根据法律规定连续计算。上述证据经过庭审质证，本院依法进行了审查，确认其真实性，并在卷佐证。根据当事人陈述及本院审查确认的证据认定如下事实：原告原在南京市秦淮区天圆楼大酒店从事厨师工作，担任厨师长。南京市秦淮区天圆楼大酒店经营地址在南京市秦淮区大石坝街75号，原法定代表人为仓叶东，该酒店于1998年11月设立，2008年7月14日注销登记。2008年5月5日，仓叶东的同胞兄弟仓晓波在同一地址登记设立南京天昌楼大酒店即被告，店招仍沿用“天圆楼”，原告继续在被告处担任厨师长工作。原告庭审中主张其自2003年5月起即在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作，被告予以否认，原告为证明其主张提供自2004年4月起的工资发放表（复印件）及2004年12月起的个人所得税完税证明予以证明其主张。工资发放表系复印件，且被告不予认可，故该证据本院不予采信。完税证明的真实性被告不持异议，本院予以确认。虽然完税证明上纳税人姓名写为“金力超”，但纳税人身份证号码系原告本人的身份证号码，故该份纳税证明可证明原告自2004年12月起即在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作。2008年5月起，被告开始为原告缴纳社保费用，在2018年8月之前，原告的社保缴费基数为三千余元。2018年8月时为调整原告的社保基数，被告工作人员余婷向社保部门提交中止缴纳原告及余婷本人的社保的申请，在中止理由选择“协商一致终止解除劳动关系”。但自2018年9月起，被告仍继续为原告缴纳社保费用，缴费基数增加至5000元。被告为原告缴纳社保费用至2019年1月，被告再次在社保部门提交中止缴纳原告社保的申请，理由仍选择“双方协商一致终止解除劳动关系”。2019年3月，原告到新的单位工作，其现单位为其补缴2019年2月社保费用，缴费基数调整为3030元。原告庭审中提供2017年12月至2018年11月期间工资发放表复印件，根据工资表反映原告2017年12月至2018年11月期间工资领取明细为：7811元、8314元、9483元、7811元、8331元、8314元、8591元、8011元、8111元、8731元、9021元、7511元。被告虽对上述工资表真实性不予认可，但未向本院提供被告向原告发放工资的其他证据予以推翻上述工资数额。2018年10月，原告因胃炎及胃息肉问题住院手术治疗，住院时间为2018年10月11日至10月17日。出院时医生建议休息一个月。10月25日时，原告回被告处并打卡考勤一次。之后原告继续回家休息。2018年11月12日时，原告又回被告处并打卡考勤一次，签字领取了2018年10月份满勤工资9021元。2018年12月10日，原告又回被告处签字领取了2018年11月份的满勤工资7511元。2019年1月11日，原告准备去被告处领取2018年12月份工资时，被告的会计告知其工资已停发，原告便打电话给仓晓明（仓晓波弟弟），询问为什么停发工资。原告说“我打电话给老余去拿工资，老余说你叫她把我工资停了”，仓晓明回答“你拿工资是什么意思，我搞不清楚你什么意思了”，原告接着说“我不知道你什么意思，是你让我回家休病假的”，仓晓明接着回答“对，我是让你回家休息，你本来就是回家休病假的”；原告说“我都拿了两个月病假工资了”，仓晓明说“那不是病假工资，那两个月是我们兄弟给你的补贴”；原告说“那现在就是彻底解除劳动合同，跟我彻底没有关系了是不是这个话”，仓晓明回答“我跟你没有劳动合同”。随后原告又打电话给仓晓波，原告说“三哥（指仓晓明）现在的意思，他要和我解除劳动合同”，仓晓波回答“到这个月为止，全部结束，工资照补还好，我们都是好兄弟，其他我们也不谈了”；原告说“补我两个月，二十年了你就补我两个月工资”，仓晓波回答“只能这样了，你看怎么讲呢”。2019年3月15日，原告向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给付经济赔偿金276019.2元，该委于4月30日终结审理。原告遂在法定期限内向本院起诉。本院认为，本案第一个争议焦点是原告工作年限从何时起算。根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中原告原在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作，从现有证据看，两家酒店地址相同，业务延续，负责人之间具有亲属关系，故原告在2008年5月时至被告处工作，应视为非因劳动者本人原因变更工作单位，故其工作年限应连续计算。原告主张其自2003年5月起计算工作年限，但其所提供的证据尚不能证明其工作时间是从2003年5月开始，现有证据只能证明其自2004年12月起在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作，故应自2004年12月起计算原告的工作年限。第二个争议焦点是原、被告的劳动关系是否已解除，是何原因解除，如已解除应从何时开始计算解除时间。原告主张被告在2019年1月时无法定理由口头通知其解除劳动关系，但被告认为被告未主动解除与原告之间的劳动关系，是原告自行找了新的单位，不再到被告处上班。从现有证据看，原告在2019年1月时因工资停发向被告的经营者及管理者均提出异议，仓晓明、仓晓波的答复中虽然未直接明确解除与原告的劳动关系，但从对话内容可看出有不需要原告再来上班的意思，否则也不可能谈到补两个月工资问题，而且在2019年1月份主动停止为原告缴纳社保，也进一步证明被告是主动解除了与原告的劳动关系。被告虽认为原告系自动离职，但其未提供证据予以证明该事实，故本院认定系被告单方面解除与原告之间的劳动关系，其解除时间依法认定为2019年1月。第三个争议焦点是原告主张的经济赔偿金问题。原告主张被告违法解除劳动合同，应按劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。根据上述劳动关系解除的认定，被告无法定原因单方解除与原告之间的劳动关系，属于违法解除。原告主张的经济赔赔偿金标准符合法律规定，本院依法予以准许。对于原告在被告处工作年限合并计算共计十四年零一个月左右，被告应给付的经济赔偿金依法应按14.5个月计算。原告劳动关系解除前十二个月应为2017年12月至2018年11月，其工资应包括计时或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入，经计算该阶段发放的明细，合计100040元，平均月工资为8336.7元。经济赔偿金计算应为241764.3元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告南京天昌楼大酒店于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金某某违法解除劳动合同经济赔偿金241764.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告南京天昌楼大酒店负担，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  王小娣人民陪审员  夏春梅人民陪审员  朱 琳二〇一九年十一月八日见习书记员  夏骏雅