安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1126民初1486号原告：张玉勇，男。委托诉讼代理人：**，凤阳县府城镇法律服务所法律工作者。被告：滁州市东方建筑安装工程有限公司。法定代表人：赵发伦，该公司经理。被告：严广虎。委托诉讼代理人：汤宪章，安徽明都律师事务所律师。原告张玉勇与被告滁州市东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方建筑公司）、严广虎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年11月11日公开开庭审理了本案。原告张玉勇的委托诉讼代理人**，被告严广虎及其委托诉讼代理人汤宪章到庭参加诉讼，被告东方建筑公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。张玉勇向本院提出诉讼请求：东方建筑公司、严广虎共同支付工程款453190.29元，并承担本案诉讼费。事实和理由：2015年6月10日，东方建筑公司与凤阳县大庙镇人民政府签订《建设工程施工合同》一份，承包建设凤阳县大庙镇东陵村商贸文化活动中心工程，签约合同价为1256663.14元，工期150天。合同签订后，东方建筑公司将工程转包给严广虎，严广虎又将工程转包给张玉勇。张玉勇组织人员进行了施工。上述工程于2017年7月8日经过验收，2017年10月27日经过政府审计部门审计，审计价格为1158137.75元。建设方已支付了全部工程款。东方建筑公司支付工程款270000元、严广虎支付张玉勇工程款273800元、建设方支付张玉勇工程款161147.46元。剩余工程款453190.29元经张玉勇多次催要，东方建筑公司、严广虎一直未支付。特提起诉讼。严广虎辩称，其没有承包东方建筑公司大庙东陵村的综合楼工程，也没有转包工程给张玉勇，严广虎是东方建筑公司的原职工和项目经理，张玉勇所述不是事实。严广虎受东方建筑公司委托代表公司支付给张玉勇的工程款是323800元，不是273800元。据了解东方建筑公司也给了张玉勇270000元，但是张玉勇的工程款里没有扣除东方建筑公司2%的管理费和企业所得税1%，以及承包人的个人所得税1%，根据公司原来电脑显示的账单，还欠张玉勇356864.79元，应该由东方建筑公司付给张玉勇，与严广虎无关，不应当由严广虎承担任何责任，请求驳回张玉勇的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月10日，发包人凤阳县大庙镇人民政府与承包人东方建筑公司签订凤阳县大庙镇东陵村商贸文化活动中心建设工程施工合同。2016年7月8日，凤阳县大庙镇人民政府在该工程竣工验收备案表建设单位意见栏中盖章。2017年10月27日，凤阳县审计局出具关于凤阳县大庙镇东陵村商贸文化活动中心工程竣工结算的审核意见，审定价为1158137.75元。2017年7月17日，东方建筑公司向凤阳县大庙镇人民政府发出申请函，主要内容为“我公司因诉讼纠纷导致银行对公账户不能使用，为确保工程顺利进行，农民工工资及材料款得以正常支付。特现申请将凤阳县大庙镇东陵村商贸文化活动中心工程款转入我公司指定的账户，户名张玉勇，开户银行中国工商银行凤阳支行营业部，账号62×××55”。本院认为，张玉勇提交了东方建筑公司出具的申请函等证据，用于证明其是案涉工程实际施工人。严广虎对张玉勇是实际施工人也无异议。据此，可以认定张玉勇系案涉工程实际施工人。张玉勇诉称东方建筑公司将案涉工程转包给严广虎，严广虎又将工程转包给张玉勇，但未提交其与严广虎之间的转包合同。对此，严广虎辩称其没有承包东方建筑公司的案涉工程，也没有转包给张玉勇，涉案工程投标阶段张玉勇就参与了，严广虎是东方建筑公司的原职工和项目经理，受东方建筑公司委托支付给张玉勇工程款323800元，应该由东方建筑公司付给张玉勇工程款，严广虎是履行职务行为，不应由严广虎承担任何责任。综合张玉勇、严广虎提交的证据，不足以证明严广虎系工程转包人，对张玉勇的该节主张，本院不予支持，本院认定东方建筑公司、张玉勇之间存在转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。以及第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，东方建筑公司、张玉勇之间的转包行为应属无效，鉴于案涉工程已经竣工验收合格，故东方建筑公司应支付相应工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于张玉勇未提交合同等证据证明各方之间权利义务具体是如何约定的，也未提交结算单证明工程款如何结算，其应承担举证不利的后果。根据现有证据，建设单位分五次付款共计1158137.75元（200000元+150000元+50000元+596990.29元+161147.46元）。其中建设单位付款200000元，2016年1月29日，东方建筑公司转给严广虎194600元，严广虎当日转给张玉勇100000元、2016年2月1日转给张玉勇92000元；建设单位付款50000元，2016年2月5日，东方建筑公司转给严广虎47840元，严广虎于当日转给张玉勇46800元；建设单位付款150000元，2016年9月20日，东方建筑公司转给严广虎135871.57元，严广虎于2016年9月21日转给张玉勇80000元、2016年9月25日转给张玉勇5000元。从以上交易习惯看，建设单位所付的400000元（200000元+150000元+50000元），在扣除相关管理费等费用后，东方建筑公司已全部支付。建设单位根据东方建筑公司出具的申请函直接付给张玉勇161147.46元，视为东方建筑公司已付清张玉勇该161147.46元。扣除以上561147.46元，东方建筑公司还应与张玉勇结算596990.29元。综合严广虎陈述的张玉勇主张工程款里没有扣除东方建筑公司2%的管理费、企业所得税1%、承包人个人所得税1%，以及东方建筑公司、严广虎、张玉勇之间的交易习惯，东方建筑公司已扣21688.43元，未扣24637.08元，再扣除张玉勇认可的东方建筑公司付款270000元，东方建筑公司还应给付张玉勇工程款302353.21元。对张玉勇超出该金额部分的诉讼请求，本院不予支持。关于张玉勇要求严广虎支付工程款一节，张玉勇提交的证据不足以证明严广虎系工程转包人，且张玉勇与严广虎之间还存在民间借贷等其他关系，双方银行交易流水中和东方建筑公司所付差额部分，与本案不属同一法律关系，故本案不予处理，张玉勇可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告滁州市东方建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张玉勇302353.21元；二、驳回原告张玉勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8098元，由原告张玉勇负担2695元，被告滁州市东方建筑安装工程有限公司负担5403元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  王绘宇人民陪审员  陈少君人民陪审员  徐伯发二〇一九年十一月二十三日法官助理张旭书记员武香君附1：本案证据目录一、张玉勇提交的证据和证明目的如下：1.张玉勇、严广虎身份证复印件各一份、营业执照复印件一份。证明双方的主体资格。2.中标通知书、建设工程施工合同各一份。证明东方建筑公司中标承建涉案工程的事实。3.竣工验收备案表、凤阳县审计局审核意见各一份。证明涉案工程经过竣工验收和政府审计的事实。4.申请函一份、银行交易明细清单三张、手机截图两份。证明张玉勇为涉案工程的实际施工人，以及东方建筑公司、严广虎支付给张玉勇工程款的数额。5.2019年10月17日凤阳县大庙镇财政所证明一份、付款凭证复印件一份、工程款支付申报表复印件一份。证明张玉勇为实际施工方，投资方已将全部工程款支付完毕，并且最后一笔工程款直接支付给张玉勇。二、东方建筑公司未提交证据材料。三、严广虎提交的证据和证明目的如下：1.关于成立大庙东陵村综合楼项目部的决定、竣工验收组名单、项目部项目经理证、职工参保缴费明细单复印件各一份。证明严广虎是东方建筑公司的职工和项目经理，不是东陵综合楼工程的实际承包人和转包人，严广虎的行为仅仅是代表公司履行职务行为，不存在严广虎将工程承包后转包的情况。2.严广虎个人银行卡流水账单一份。证明工程前期东方建筑公司通过项目经理严广虎转款打给张玉勇323800元工程款的事实，与张玉勇提供的证据相吻合，不是其所述的仅仅打了273800元。包括公司法人赵文代表东方建筑公司打的270000元，和建设方打给张玉勇的161147.46元，再扣除东方建筑公司2%的项目管理费和2%的税金，实际东方建筑公司只欠张玉勇工程款356864.79元。附2：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。