山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6538号上诉人（原审原告）：莱阳旺东来商贸有限公司。住所地莱阳市龙门路北18号华新国际购物广场115号。法定代表人：吴素梅，经理。被上诉人（原审被告）：盖世玉，女，1975年9月6日出生，汉族，住莱阳市。上诉人莱阳旺东来商贸有限公司（以下简称旺东来公司）因与被上诉人盖世玉劳动争议一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。旺东来公司上诉请求：1.撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初4294号民事判决，审核双方争议的劳动事实及赔偿金额或将本案发回重审。2.上诉费用由盖世玉承担。事实与理由：1、盖世玉到旺东来公司上班时，约定试用期三个月，试用期间不缴纳社会保险，试用期间底薪是2000元，盖世玉一审期间确认事实无误。2、试用期后工资构成是底薪2000×5万块钱营业额的完成率，盖世玉在一审期间已经确认事实无误。3.旺东来公司在盖世玉试用期间发放固定底薪后所溢出部分，第二个月溢出77元，第3个月溢出1020元，完全是由于公司业绩佳，给予员工的奖励工资及旺季补贴。4、盖世玉2018年9月10月工资差额的问题，旺东来公司不拖欠工资，发放工资是按照盖世玉的业绩及绩效提成来发放的。盖世玉辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回旺东来公司的上诉请求。旺东来公司向一审法院起诉请求：1、判令旺东来公司不向盖世玉支付工资、经济补偿金；2、诉讼费用由盖世玉负担。一审法院认定事实：盖世玉于2018年5月15日到旺东来公司从事营业员工作，双方约定试用期为三个月。同时查明，旺东来公司未与盖世玉签订书面劳动合同，亦未给盖世玉缴纳社会保险费。2018年10月21日，盖世玉以旺东来公司未按约定足额支付工资、未依法为盖世玉缴纳社会保险费为由，从旺东来公司离职。另查明，盖世玉在旺东来公司工作期间，旺东来公司通过银行转账方式向盖世玉支付每月工资，具体工资支付模式为后月支付前月工资。其中，2018年6月15日旺东来公司向盖世玉转账支付工资1660.5元，2018年7月17日旺东来公司向盖世玉转账支付工资2077元，2018年8月16日旺东来公司向盖世玉转账支付工资3020元，2018年9月14日旺东来公司向盖世玉转账支付工资2503元,2018年10月16日旺东来公司向盖世玉转账支付工资1300元,2018年11月15日旺东来公司向盖世玉转账支付工资900元。庭审过程中，旺东来公司主张其与盖世玉有口头约定，三个月试用期内每月固定底薪2000元，不享受提成，三个月试用期满后盖世玉需每月完成5万元的营业额，才享受每月底薪2000元，具体工资发放数额为2000元*完成率，之所以9月份、10月份发放的工资不到2000元，是因为盖世玉未完成定额任务。盖世玉对此不予认可，称盖世玉在旺东来公司每月底薪即为2000元，不管是否完成任务，均享受底薪，至于提成如何计算，盖世玉并不知情，均是旺东来公司计算发放。2018年12月24日，盖世玉申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、解除劳动关系；2、旺东来公司支付双倍工资10000元；3、补足所欠工资1200元；4、支付经济补偿金1000元、经济赔偿金1000元。2019年1月22日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第24号仲裁裁决书，裁决结果为：一、由被申请人支付给申请人2018年9月、10月的工资合计1200元；二、由被申请人支付给申请人双倍工资9600元；三、由被申请人支付给申请人经济补偿金1000元；四、双方于2018年10月21日解除劳动关系。后旺东来公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案诉辩双方当事人的具体诉辩意见看，双方争议的焦点问题主要有四：一是旺东来公司应否向盖世玉补发2018年9月、10月的工资差额；二是旺东来公司应否向盖世玉支付未签订书面劳动合同的另一倍工资；三是旺东来公司与盖世玉双方之间的劳动关系是否解除，旺东来公司应否向盖世玉支付经济补偿金及经济赔偿金。对双方争议的焦点问题一，第一，关于盖世玉在旺东来公司工作期间每月是否享受固定底薪2000元的问题。对该问题，其一，旺东来公司主张其与盖世玉有口头约定，三个月试用期内每月固定底薪2000元，不享受提成，三个月试用期满后盖世玉需每月完成5万元的营业额，才享受每月底薪2000元，具体工资发放数额为2000元*完成率。盖世玉则不予认可，称其在旺东来公司每月底薪即为2000元，不管是否完成任务，均享受底薪，至于提成如何计算，其并不知情，均是旺东来公司计算发放。根据盖世玉提交的工资银行卡交易明细，其在前三个月试用期内的工资数额分别为1660.5元、2077元、3020元，除第一个月外第二、第三个月的工资均超出了2000元，由此可以说明盖世玉在前三个月试用期内的工资并非是旺东来公司主张的固定底薪2000元。对超出2000元的部分，虽然旺东来公司在庭审过程中解释为系其自愿奖励给盖世玉的，但从具体数额看，第二个月超出了77元、第三个月超出了1020元，两月相较数额相差较大，从常理上看，实难以将超出部分定性为奖励。其二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。旺东来公司作为用人单位，未向法庭提交任何证据证实自己关于盖世玉月工资情况的主张，由此产生的举证不能的不利后果，应由其自行承担。综上，综合分析盖世玉提交的工资银行卡交易明细及旺东来公司与盖世玉的当庭陈述等证据，法院依法认定盖世玉的月工资构成为固定底薪2000元加销售提成。第二，关于旺东来公司应否向盖世玉补发2018年9月、10月工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条等规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，不得无故克扣、拖欠。又法院业已认定盖世玉的月工资构成为固定底薪2000元加提成，而旺东来公司2018年9月、10月仅向盖世玉实际发放工资1300元、900元，并不足额，现盖世玉要求旺东来公司补发差额，事实清楚、于法有据，法院依法予以支持。至于补发的具体数额，经法院结合盖世玉已于2018年10月21日从旺东来公司离职等因素核算，应为1133元（700元+433元）。对盖世玉主张的超出部分，法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条等规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据庭审查明的事实，盖世玉系于2018年5月15日到旺东来公司工作，应认定双方系于2018年5月15日建立起劳动关系。旺东来公司作为用人单位，最晚应于2018年6月14日前与盖世玉订立书面劳动合同。然旺东来公司违反上述法律义务，至2018年10月21日盖世玉从旺东来公司离职时仍未与盖世玉订立书面劳动合同。由此，旺东来公司应当自2018年6月15日起至2018年10月21日盖世玉离职时止，每月向盖世玉支付未订立书面劳动合同的另一倍工资。至于具体数额，经本庭结合盖世玉上述期间的应发工资等因素核算，仲裁裁决的9600元（2077+3020+2503+2000）并不超出法律规定，法院依法予以支持。对盖世玉主张的超出部分，法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条等规定，用人单位存在未及时足额向劳动者支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等违法情形的，劳动者可以提出解除劳动关系，劳动者以此为由提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。具体到本案中，第一，庭审业已查明，旺东来公司作为用人单位，确实存在未及时足额向盖世玉发放工资、未依法为盖世玉缴纳社会保险费等违法情形，盖世玉以此为由于2018年10月21日从旺东来公司处离职，应认定双方劳动关系于该日解除，同时旺东来公司应当向盖世玉支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，经本庭结合盖世玉的月均工资、盖世玉在旺东来公司的具体工作年限（5个月多不足半年）等因素核算，盖世玉主张的1000元并不超出法律规定，法院依法予以支持。第二，庭审过程中，旺东来公司提出因盖世玉试用期满后销售业绩太差，且存在迟到、早退、带孩子上班等现象，故未给盖世玉缴纳社会保险费的抗辩意见，法院认为，为劳动者依法缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，盖世玉即使存在旺东来公司所称的上述现象，旺东来公司亦应通过行使用人单位的管理职能予以解决，而非不履行用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。综上，旺东来公司的该项抗辩意见理由不当、依据不足，法院依法不予采信。第三，根据庭审查明的事实，系盖世玉提出与旺东来公司解除劳动关系，旺东来公司并不存在违法解除劳动关系的情形，现盖世玉要求旺东来公司支付经济赔偿金，应认为缺乏事实及法律依据，故对盖世玉的该项申诉请求，法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、旺东来公司与盖世玉之间的劳动关系于2018年10月21日解除；二、旺东来公司于本判决生效后十日内向盖世玉补发2018年9月、10月欠发的工资共计人民币1133元；三、旺东来公司于本判决生效后十日内向盖世玉支付未订立书面劳动合同的另一倍工资合计人民币9600元；四、旺东来公司于本判决生效后十日内向盖世玉支付经济补偿金人民币1000元；五、驳回盖世玉的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由旺东来公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，旺东来公司与盖世玉约定三个月的试用期违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定，旺东来公司主张的盖世玉工资计算方式违反法律规定，本院依法不予采纳。同时，旺东来公司虽主张2018年7月和8月向盖世玉发放的2077元、3020元工资中超过2000元的部分系奖励工资及旺季补贴，但在本案诉讼中未提交证据加以证明，盖世玉对此予以否认，故旺东来公司认为未拖欠盖世玉2018年9月和10月工资的诉请，没有事实依据，本院依法不予支持。综上所述，旺东来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱阳旺东来商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十一月二十七日书记员 辛婷婷