青海省黄南藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青23民终29号   上诉人(再审申请人）：青海亿林建筑工程有限公司，地址：海南州共和县恰不恰镇，统一社会信用代码：   法定代表人：林某某，该公司总经理。   被上诉人(被申请人）：海东市精鼎工程咨询服务有限公司，地址：平安县平安镇，统一社会信用代码：   法定代表人：韩某某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵团章，男，汉族，1977年9月1日出生，系海东市精鼎工程咨询服务有限公司经理，住西宁市。   委托诉讼代理人：徐红珊，青海豪剑律师事务所律师。   再审被告：徐某某，男，汉族，1964年5月27日出生，系四川省邛崃市人，现住青海省西宁市。公民身份号码：×××   再审第三人：陈某，男，汉族，1963年8月17日出生，系西宁市湟中县人。   再审第三人：陈某某，男，汉族1977年4月24日出生，系青海省人。   上诉人青海亿林建筑工程有限公司因与被上诉人海东市精鼎工程咨询服务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服泽库县人民法院（2018）青2323民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(再审申请人）青海亿林建筑工程有限公司的法定代表人林某某，被上诉人(被申请人)海东市精鼎工程咨询服务有限公司的委托诉讼代理人赵团章、徐红珊，再审被告某某到庭参加诉讼。再审第三人陈某，陈某某经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   青海亿林建筑工程有限公司上诉请求:一、请求法院撤销(2018)青2323民再1号民事判决书;二、请求法院查清事实后依法改判或发回重审;三、请求法院判决被上诉人承担本案上诉费。事实与理由:（一）一审法院程序违法，适用法律错误。1、在本案中被上诉人提出了对其项目工程量及工程造价的司法鉴定申请，一审法院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所进行了司法鉴定，青海百鑫工程造价司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，但是此《司法鉴定意见书》并没有向上诉人、再审被告徐伦均送达,且在庭审中也没有经上诉人、被上诉人、再审被告徐伦均质证。一审法院将此鉴定意见中工程量及工程造价为1707436.64元的鉴定意见予以认定并作为定案事实的依据，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定“证据应当在法庭上出示，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，属程序违法。2、本案再审被告徐伦均曾在一审法院开庭前，开庭后向主审法官提出对其在2017年5月30日签订的《2016年泽库县精准扶贫整体搬迁项目铝塑门窗工程合同书》上的签字属被上诉人伪造，不是本人签字，请求法院进行笔迹鉴定，但主审法官均不予采纳，法院结合庭审中再审被告徐伦均认可了其签字捺印的433499元及陈有顺对484351元的结算部分进行签字捺印的事实，便认为该工程已完工交付，实际该工程尚未竣工验收，就错误地适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认可了合同中约定的工程价款1817850元，且在庭审中被上诉人也承认合同书是伪造的，主张以司法鉴定意见为依据，计算其实际施工所应得的工程款即其垫资施工所受到的损失，上诉人认为在本案中应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准，建设工期，工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出判决”处理上诉人与被上诉人之间的纠纷，参照的合同应为上诉人及再审被告徐伦均与泽库县扶贫开发局签订的《建设工程施工合同》。综上，一审法院程序违法，适用法律错误。（二）一审法院认定事实不清。1、2019年4月27日和日镇人民政府给泽库县脱贫攻坚指挥部上报的《和日镇关于上报维修易地搬迁基础设施的报告》中提到了门窗维修及质量保证金的问题。由泽库县扶贫开发局扣留5%的工程款即保证金金额为1388754.00元的事实，被上诉人安装门窗款中实际也扣留了5%的保修金，被上诉人安装的门窗经泽库县扶贫局通知需要维修，但被上诉人没有维修，且泽库县扶贫局将该工程一直未验收，也未交付使用，而一审法院却认为被上诉人的工程己完工交付，属认定事实错误。2、由于第三人陈有顺没有出庭参加诉讼且在庭审中上诉人及再审被告徐伦均均不认可陈有顺与被上诉人之间484351元的结算部分，且无其他证据予以证实，而一审法院却认可这一事实，属认定事实错误。3、在上诉人认可《司法鉴定意见书》的情况下，被上诉人在羊旗村也多算了2户，真正的工程量及工程造价应为1692589.37元(此节事实由泽库县扶贫开发局出具的证明予以证实）。应以《司法鉴定意见书》为依据进行结算，按鉴定数额为总额，减去上诉人已支付款项，余额就是上诉人拖欠被上诉人的门窗款。但一审法院未按鉴定结论数额为依据，从判决书亦看不出一审法院做的总价来源，也未查清上诉人已支付给被上诉人门窗款项，一审法院在未查清案件事实的情况下盲目判决，有损上诉人的根本利益。4、上诉人向泽库县扶贫开发局及泽库县地方税务局上交了四百多万元的国家税金，而被上诉人至今未向上诉人提交过门窗工程款的税务发票。在一审当中，上诉人与徐伦均主张的代扣税金的问题，法院却不予支持。综上所述，一审法院在一审当中程序违法且适用法律错误并认定事实不清，故恳请二审法院撤销（2018)青2323民再1号民事判决书；在查清事实的基础上依法改判或发回重审并由被上诉人承担本案上诉费。   海东市精鼎工程咨询服务有限公司辩称，1、对于工程量的司法鉴定意见书形成过程是完全合法的，也符合法律规定程序作出的司法鉴定意见书。一审法院向青海亿林建筑工程有限公司的林子大和徐某某送达的时候，林子大在笔录上写的很清楚，他认为这个事情鉴不鉴定跟他没有关系，所以他拒绝签收和拒绝质证。2、本案当中徐某某不是本案的上诉人，如果上诉人青海亿林建筑工程有限公司认为他有义务代替徐伦均提交上诉状，我认为他们两个涉嫌恶意串通，妨碍司法公正，要求对此二人进行司法拘留。3、对于工程量的认定对方称这个工程没有竣工验收及未投入使用，但这个房子已经入住当地牧民，已经在投入使用。4、对于利息损失承担方面，应当使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定“合同被认定无效的，当事人请求按照工程量进行结算，并且工程已经合格的按照工程量进行结算的，人民法院应当予以支持”的规定。维修的问题，按照国家规定类似的情况规定是两年内，而到今天两年的保质期已过。林子大跟徐某某签订的协议来说保质期是一年，认为已经过了时效，且没有实质意义。另外，他并没有在一审法院举证期间内向法庭提交工程保质期或工程不合格的证明，故上述内容不应当支持。5、税金的问题。签订的合同本身是不含税的，如果对方认为我们应该承担税款，那么我们认为本案的工程款应当按照260元进行结算，而不应当一审认定的220元来进行结算。综上，一审判决相对是公平、公正的，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。   徐某某述称：1、关于维修的问题，被上诉人没有进行维修。2、既然一审法院认定合同是假的，那么应以扶贫局的合同为准。3、关于税金问题精鼎公司是包工包料，不是包劳务，包工包料应当含税金。   青海亿林建筑工程有限公司向一审法院申请再审称，申请人与被申请人签订的《2016年泽库县精准扶贫整体搬迁项目铝塑门窗工程合同书》中所盖的青海亿林建筑工程有限公司印章经青海昆仑司法鉴定中心鉴定《合同书》上的印章与本公司的印章不是同一枚印章盖印，合同签章系伪造，此合同是虚假合同。被申请人申请冻结本公司账户期间对本公司造成一百多万的损失，严重损害了申请人的合法权益。申请再审请求：一、撤销泽库县人民法院作出的（2018)青2323民初41号民事调解书；二、驳回被申请人的全部诉讼请求；三、由被申请人承担因该案被冻结的申请人账户期间造成的全部损失并依法追究被申请人的刑事责任；四、本案诉讼费及鉴定费等费用由被申请人承担。   被申请人海东市精鼎工程咨询服务有限公司委托代理人辩称，本次庭审上的诉求与之前收到的再审申请书内容完全不一样。在一审调解中，青海亿林建筑工程有限公司的法定代表人在场参加调解，调解过程中欠款的事实对方是认可的；目前也没有一个生效的法律文书指明追究被申请人伪造合同的刑事责任；根据司法解释即便合同被认定为无效，工程已验收合格投入使用的，根据工程量青海亿林建筑工程有限公司也应该承担付款责任，对方的付款义务是无法免除的。   围绕当事人的再审请求，一审法院对事实和证据认定如下:再审申请人提交的青海亿林建筑工程有限公司与徐伦均账单结算清单一份，此清账单是单一证据，没有其他转账凭证等证据加以佐证其与徐伦均之间结清了所有工程款的事实，不予认定；双方于2017年5月30日签订的《2016年泽库县精准扶贫整体搬迁项目铝塑门窗工程合同书》，经青海昆仑司法鉴定中心鉴定，《合同书》上的印章与青海亿林建设工程有限公司的印章不是同一枚印章盖印的事实，予以认定。被申请人提供的结算清单一份，433499元的结算部分有徐伦均本人的签字按印，484351元的结算部分有陈有顺本人的签字按印，能证明该工程已完工交付，予以认定;被申请人海东市精鼎工程咨询服务有限公司提交的借据三份，证明被申请人垫资的事实，不予认定其证明方向。本院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对合同中的工程量进行鉴定造价，鉴定意见中工程量的鉴定及工程造价为1707436.64元的意见，予以认定。另，被申请人海东市精鼎工程咨询服务有限公司于2018年1月30日向法院提出诉前财产保全的申请，本院依法于2018年1月30日作出(2018)青2323财保1号裁定书，冻结青海亿林建设工程有限公司在青海银行股份有限公司中心广场支行400077366605017账户中金额817850元。   一审法院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法院许可中途退庭的，可以缺席判决”，第三人陈奎、陈有顺经公告送达，期限届满后未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理；再审申请人请求撤销（2018)青2323民初41号民事调解书，理由成立，因为本身是建设工程合同纠纷，没有详细查明徐伦均、陈奎、陈有顺实际利害关系，徐伦均、陈奎、陈有顺在原审中也没有确立为诉讼参与人，故撤销（2018)青2323民初41号民事调解书；根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“由下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”。原审原、被告于2017年5月30日签订的《2016年泽库县精准扶贫整体搬迁项目铝塑门窗工程合同书》，经青海昆仑司法鉴定中心鉴定，《合同书》上的印章与青海亿林建设工程有限公司的印章不是同一枚印章盖印，合同一般是由双方签订才生效，如果一方公章是伪造的，该合同违反法律法规的强制性规定，也就认定双方所签订的合同无效；但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据查明的事实，海东市精鼎工程咨询服务有限公司对承包的泽库县和日镇销售及安装70系列铝塑窗户及铝合金封闭工程确已完工，并通过验收投入使用，海东市精鼎工程咨询服务有限公司出具的有徐伦均、赵团章和陈有顺签字按印的结算清单也说明该工程已完工的事实，现海东市精鼎工程咨询服务有限公司请求判令青海亿林建筑工程有限公司支付剩余工程款的诉求，合理合法，本院予以支持；结算余款应以海东市精鼎工程咨询服务有限公司提供的结算清单（917850元)为依据，其中徐伦均签字按印的为433499元，陈有顺签字按印的为484351元；该工程欠款余款中100000元于2018年1月25日青海亿林建设工程有限公司已向海东市精鼎工程咨询服务有限公司支付，现剩余欠款为818750元；实际工程量以委托鉴定的1707436.64元的造价为准，差价为110413.36元(1817850-1707436.64=110413.36元），差价徐伦均和陈有顺各自承担55206.68元(110413.36/2=55206.68元），二人各自承担的差价在总结算中减除，故徐伦均需承担工程结算余款433499-55206.68-50000=328292.32元，陈有顺需承担工程结算余款484351-55206.68-50000=379144.32元，庭审查明，徐伦均与青海亿林建设工程有限公司在该工程中存在挂靠关系，实际操作过程中，青海亿林建设工程有限公司与海东市精鼎工程咨询服务有限公司进行的是公对公的资金往来关系，同时根据青海亿林建设工程有限公司向徐伦均出具的授权委托书，因此确定徐伦均为该项目的负责人，故328292.32元的结算余款给付义务由青海亿林建设工程有限公司承担，在青海亿林建设工程有限公司提交的支付明细中有陈有顺签字清账书及收条中得知陈有顺也是该项目的一个负责人，因此379144.32元的结算余款给付义务由青海亿林建设工程有限公司承担，故该工程剩余欠款707436.64元由青海亿林建设工程有限公司承担；庭审中，青海亿林建设工程有限公司与徐伦均主张的代扣税金和维修问题，以及青海亿林建设工程有限公司提出的因冻结账户造成的损失，均没有提供相应的证据加以证明，故本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零一条、第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：撤销泽库县人民法院作出的（2018)青2323民初41号民事调解书；二、申请人青海亿林建设工程有限公司需向被申请人海东市精鼎工程咨询服务有限公司支付707436.64元的工程余款，并在生效后十日内给付；三、公章鉴定费用8000元由被申请人海东市精鼎工程咨询服务有限公司承担，工程量的鉴定费用20000元由申请人青海亿林建设工程有限公司承担。本案的诉讼费11978.50元，减半收取5989.25元，由申请人青海亿林建设工程有限公司、被申请人海东市精鼎工程咨询服务有限公司各自承担一半即2994.63元，财产保全费用5000元由申请人青海亿林建设工程有限公司、被申请人海东市精鼎工程咨询服务有限公司各自承担一半即2500元。   本院组织到庭各方当事人对一审提交的证据进行复述、质证，一审法院对证据的分析认定，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。   本院二审期间，青海亿林建设工程有限公司围绕上诉请求向法庭提交了六组证据：   1、登报声明和判决书，拟证明根据青海日报声明自2016年8月11日起陈有顺已不是青海亿林建筑工程有限公司员工，故该债务应由陈有顺承担的事实。   2、清账书、判决书、承诺书各一份，拟证明作为项目负责人其承诺书责任结合判决书案例和清账书，故该债务有徐伦均承担的事实。   3、税务发票及证明。拟证明2016年泽库县异地搬迁按规定应交相关税金，故海东市精鼎工程咨询服务有限公司应承担税务责任的事实。   4、中标通知书、合同书、法律条文，拟证明作为施工方应对其承包的工程有责任进行维修，故海东市精鼎工程咨询服务有限公司应承担维修所产生的一切费用。   5、借条一份，拟证明在调解前因一审法院未出示诉讼凭证，调解后才发现印章是虚假的，才向泽库县法院打借条借合同原件申请再审的事实。   6、收条、二百三十户村民的签字，拟证明2016年泽库县异地搬迁项目已维修完毕，该维修产生的费用应由海东市精鼎工程咨询服务有限公司承担的事实。   海东市精鼎工程咨询服务有限公司质证称：借条、收条、税票、中标通知书，认为与本案没有直接因果关系，也不属于新证据，我方不予质证。2019年2月21日扶贫局开具的证明，真实性认可，能够证明工程于2017年11月已竣工验收，但无法证明需要维修部分与我们有关系。登报声明认为上面有汕头市河浦建筑总公司，下面有青海亿林建筑工程有限公司，这个河浦公司不是本案当事人，所以这份证据与本案没有因果关系，亿林公司是私营企业，登报声明开除不代表之后不会与他进行合作，且并未向一审法院提交，不能作为新证据使用。其余证据应当在原审开庭时提交而没有提交，认为与本案没有关系，也不具有证据的证明力，不能作为新证据使用。   徐某某质证称：清账书是林子大用欺骗的手段让我写的，实际我们之间没有进行清账，所以清账书我不认可。其余证据基本认可。   徐某某出示证据：1、2017年12月28日陈有顺的证明书一份，拟证明青海亿林建筑工程有限公司将泽库县2016年和日镇异地安置项目资金挪用到共和县大水桥工程的事实。2、协议书一份，证明陈奎和陈有顺与88户签订协议的事实。3、中国农业银行的交易明细清单，拟证明泽库县2016年异地搬迁项目工程中青海亿林建筑工程有限公司只给我汇款20万的事实。4、民事委托代理协议一份，拟证明青海亿林建筑工程有限公司骗我写清账单以及骗我以公司名义起诉扶贫局，最后他没有起诉的事实。   青海亿林建设工程有限公司对上述证据质证称：第1份证据认为陈有顺早被公司开除，证明是虚假的，不予认可。第2份证据是无效的协议，因为陈某某在2016年8月11日之前就已经被我公司开除，签字是他与陈某之间的事情，况且陈某也不是我公司的人，不予认可。第3份证据中国农业银行的交易明细清单，我认为不需要质证，因为公司的账都有流水账和银行记录，况且有徐某某个人的签字及按手印的证据。第4份证据民事委托代理协议的真实性无异议，但当时徐某某一再逼迫我起诉扶贫局，最终我还是没有起诉扶贫局。   海东市精鼎工程咨询服务有限公司对上述证据质证称：银行交易明细清单的真实性予以认可，但与本案之间的关联性，需要有其他证据加以证明。对于其余证据，我们认为与本案之间没有直接因果关系，不予认可。   本院认为，上诉人青海亿林建设工程有限公司提交的六组证据不能直接、有效的证明本案的上诉请求，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据，故证据的真实性、关联性不予确认。再审被告徐伦均提交的证据，与本案之间没有直接因果关系，也不属于新证据，本院不予认定。   二审经审理查明，2017年5月30日，上诉人青海亿林建设工程有限公司与被上诉人海东市精鼎工程咨询服务有限公司签订《2016年泽库县精准扶贫整体搬迁项目铝塑门窗工程合同书》，合同约定海东市精鼎工程咨询服务有限公司向青海亿林建设工程有限公司销售并安装“70系列铝塑窗户及铝合金封闭工程”，合同造价为1866174元。再审中经一审法院委托青海白鑫工程造价司法鉴定所对涉案合同中的工程量及工程造价进行鉴定后造价为1707436.64元。上诉人青海亿林建设工程有限公司分别于2017年7月18日、2017年9月29日、2018年1月25日向被上诉人海东市精鼎工程咨询服务有限公司以转账形式支付工程款560000元、340000元、100000元共1000000元。尚欠工程款707436.64元。   根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审是否存在程序违法问题；二、青海亿林建设工程有限公司是否向徐某某结清涉案工程款的问题；三、涉案工程是否存在维修及代扣税金的问题。   关于争议焦点本院综合分析认为，1、上诉人提出一审法院未经举证、质证将鉴定结论作为定案依据的诉求，从一审卷宗送达回证及庭审笔录明确体现向其送达和质证的事实，拒绝签收和质证并不影响法院采纳证据的合法审判行为。故一审法院审理程序合法。2、上诉人青海亿林建设工程有限公司是否向徐某某结清涉案工程款、工程是否进行维修及代扣税金的问题，上诉人青海亿林建设工程有限公司并未向一、二审法院提供工程款已支付、工程需要维修或者已经支付维修款及双方间存在税务代扣协议的相关证据，故其诉求不能成立。再审第三人陈某，陈某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。   综上所述，青海亿林建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11978.05元，由上诉人青海亿林建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 拉 毛 友   审 判 员 完 德 加   审 判 员 马 正 钧     二〇一九年十一月二十七日   （法官助理 朋 毛 措   书 记 员 多杰才让