辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽01民终13074号 上诉人（原审原告）:江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区。 法定代表人：薛宇宁，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟庆阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:王敏辉，男，汉族，1981年5月28日出生，住址江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：温鸿恺，辽宁百联律师事务所律师。 上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称“江中公司”）因与被上诉人王敏辉知识产权与竞争纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。江中公司的委托诉讼代理人孟庆阳、王敏辉的委托诉讼代理人温鸿恺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人江中公司上诉请求称：撤销一审判决书第一项，改判被上诉人王敏辉赔偿上诉人经济损失和合理开支共人民币100,000元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决赔偿数额明显过低，未考虑原告注册商标在市场中的知名度和影响力。原告长期为“猴姑”系列产品投入巨额广告费，从2013年起在全国20个电视台发布广告，月频次为3000次左右，广告费达2个多亿，仅2014年第四季度在辽宁卫视就投入160万元广告费。一审的判决只能补偿原告的维权成本，无法体现对原告损失的赔偿和被告侵权责任的惩罚。 被上诉人王敏辉答辩称：同意原审判决结果，一审法院综合考量各项因素后作出的裁判结果符合法律规定，上诉人上诉理由无法律依据，不应采纳。 江中公司向一审法院提出诉讼请求：向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止将“猴姑”作为字号使用的不正当竞争行为；2、判令被告立即停止在店招门头、店内宣传栏、内饰装潢、店员服装、商品陈列盘、商品标签、商品包装袋、商品包装盒、收银结算显示屏等位置上使用侵犯原告“猴姑”系列商标的商标侵权行为和不正当竞争行为；3、判令被告赔偿原告经济损失和合理开支共计人民币100,000元（大写人民币拾万元整）；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标权人，商标核定使用范围为30类，包括：饼干；蛋糕；面包；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早晨食品；芝麻糊；粥；面粉制品等商品。作为江中集团旗下的、国内首家专业食疗公司，原告于2013年9月将“猴头菇”与饼干相结合，推出“猴姑”系列饼干商品。使用具有中国传统剪纸艺术特征的“猴姑”侧身造型作为系列商品的特有装饰，并注册为商标。经过原告长期为该系列商品投入巨额广告费用，使得“猴姑”系列商品获得广大消费者认知，深受消费者喜爱，早已是市场上的知名商品。被告作为以固定场所生产、销售各种糕点类面粉制品的市场主体，未经原告许可擅自使用完整包含“猴姑”的“猴姑功夫”作为字号使用，容易使一般公众认为被告与原告商品存在特定关联。同时被告在店内招门头、店内宣传栏、内饰装潢、店员服装、商品陈列盘、商品标签、商品包装袋、收银结算显示屏等位置上大量使用完整包含“猴姑”的“猴姑功夫”标识，在商品包装盒上使用与原告“剪纸猴姑”商标近似的标识，其行为造成一般公众混淆，并严重淡化了原告商标的显著性，已经构成商标侵权和不正当竞争。本案诉争“和平区猴姑功夫糕点店”登记地为时尚地下F159商铺，但该商铺并没有经营糕点店，实际经营服装店，该商铺的实际经营地是FN202商铺。因“和平区猴姑功夫糕点店”与地下时尚FN202商铺的经营者均是被告王敏辉，且该商铺字号中的“猴姑功夫”与FN202商铺的招牌、计算显示屏、店里装饰装潢、店员服饰一致，所以，FN202商铺为和平区猴姑功夫糕点店的实际经营地，即为本案的实际侵权主体。诉讼过程中，原告确认被告对自己的行为进行了改变，原告江西江中食疗科技有限公司向本院申请变更诉讼请求为：1、判令被告因侵犯原告商标权赔偿原告经济损失共计人民币100,000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告江西江中食疗科技有限公司系第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标权人，上述商标系原告从案外人江西江中制药（集团）有限责任公司受让所得，2017年11月6日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局对四个商标的转让出具商标转让证明，并载明受让人为本案原告江西江中食疗科技有限公司，受让人自标注之日起享有商标专用权。商标的有效期至2024年12月31日。四个商标核定使用范围均为30类，包括：饼干；蛋糕；面包；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早晨食品；芝麻糊；粥；面粉制品等商品。原告对其猴姑产品进行了大量广告宣传，具有一定知名度。原告委托代理人孟庆阳向联合信任时间戳服务中心提出申请，并取得《可信时间戳认证证书》，证明原告提交的证据二拍摄于2019年4月19日，从该视频中显示，视频中的店铺在店招上写明“猴古功夫”，在收银显示屏、食品托盘、食品陈列柜及商品标签上均使用“猴姑功夫”字样，其中一款商品品名为“猴姑如意棒”。对此，被告认可视频拍摄的系2019年4月19日沈阳市和平区太原街时尚地下商业街负一层FN202号商铺的经营情况。 另查被告王敏辉于2018年9月12日在沈阳市和平区市场监督管理局注册登记“沈阳市和平区猴姑功夫糕点店”，企业类型为个体工商户，经营场所为沈阳市和平区太原街时尚地下商业街负一层F159号商铺（以下简称F159商铺），该个体工商户于2019年5月14日被注销。另查，被告称沈阳市和平区太原街时尚地下商业街负一层FN202号商铺（以下简称FN202商铺）系个体工商户沈阳市和平区艾凤凰面包店的营业场所，经营者同样为王敏辉，注册日期为2019年5月9日。经本院从国家企业信用信息公示系统网站核实，被告所述属实，原告对此亦没有异议。FN202商铺经营的为糕点，商品陈列盘、商品标签及收银结算显示屏均使用猴姑功夫字样，其中一款商品品名为“猴姑如意棒”。 一审法院认为，原告系第13055691号、第13019935号、第15233214号、第15233208号注册商标的商标权人，依法享有注册商标专用权，并且该商标在有效期内，其权利应受法律保护。 F159商铺及FN202商铺的经营者均为本案被告王敏辉，王敏辉于2018年9月12日在沈阳市和平区市场监督管理局注册登记“沈阳市和平区猴姑功夫糕点店”，经营地为F159商铺，于2019年5月14日注销；王敏辉于2019年5月9日注册“沈阳市和平区艾凤凰面包店”，经营地为FN202商铺，鉴于上述两个商铺的实际经营者均为本案被告，且沈阳市和平区猴姑功夫糕点店注销后，2019年5月9日“沈阳市和平区艾凤凰面包店”成立前，承担侵权责任的主体均应为本案被告王敏辉。本案原告取证的时间为2019年4月19日，此时的F159商铺被告已停止经营，而FN202商铺被告实际经营并尚未注册成立个体工商户，因此原告主张侵权责任应由本案被告承担，本院予以采信。此外，在FN202商铺中大量使用“猴姑功夫”字样，而“猴姑功夫”即为“沈阳市和平区猴姑功夫糕点店”的字号，由此亦能认定王敏辉应承担由此产生的相应法律责任。FN202商铺中商品陈列盘、商品标签及收银结算显示屏均使用“猴姑功夫”字样，销售的一种糕点品名命名为“猴姑如意棒”，直接使用了原告的“猴姑”商标，被告将与原告相同商标在与原告相同类别的商品上使用，容易造成普通消费者的混淆，因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定第（二）项、第（三）项的规定，被告的行为侵犯了原告的涉案注册商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。因原告未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，故综合考虑原告商标的声誉、市场知名度和被告的经营规模、侵权行为持续的时间、销售侵权商品的价格，酌情确定本案被告赔偿原告经济损失共计9,000元，对于原告请求赔偿的经济损失过高部分的诉讼请求，本院不予支持。 一审法院判决：一、被告王敏辉于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失共计人民币9,000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费2,300元，由原告江西江中食疗科技有限公司承担人民币2,250元，由被告王敏辉承担人民币50元。 二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经庭审质证可以确认，江中公司未能提供证据证明其因侵权行为所受到的损失以及王敏辉销售被诉侵权商品的获利数额。故本案应适用法定赔偿确定赔偿数额。原审法院综合涉案商标的声誉、市场知名度和被告的经营规模、侵权行为持续的时间、销售侵权商品的价格，酌情确定赔偿数额适当。 综上所述，江中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由江西江中食疗科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史致鹤 审判员  王时钰 审判员  宋 喆 二〇一九年十一月二十七日 法官助理刘鹏 书记员姚宇彤 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；