广东省广州市白云区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0111刑再2号 原公诉机关广州市白云区人民检察院。 原审被告人卢诗稳，男，1989年11月13日出生，汉族，出生地广西壮族自治区贺州市钟山县，文化程度小学，户籍地广西壮族自治区贺州市钟山县。2012年8月17日因犯盗窃罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年11月20日刑满释放。2017年7月11日因犯盗窃罪被广西壮族自治区钟山县人民法院判处有期徒刑十个月，2018年1月22日刑满释放。因原审于2018年11月7日被羁押并于同日被刑事拘留，同年11月8日被广州市公安局白云区分局取保候审。因另案涉嫌盗窃罪于2019年5月27日被广东省东莞市公安局刑事拘留，并于同年6月26日经广东省东莞市第二市区人民检察院批准执行逮捕。现羁押于广东省东莞市第二看守所。 指定辩护人李伟军，广东宏力律师事务所律师。（由广州市白云区法律援助处指派） 广州市白云区人民检察院指控原审被告人卢诗稳犯盗窃罪一案，本院于2019年4月28日作出（2019）粤0111刑初1007号刑事判决。该判决发生法律效力后，在移送社区矫正过程中，广西壮族自治区钟山县司法局于2019年6月5日向本院发出《撤销缓刑建议书》，明确卢诗稳未在规定期限内前往该局报到，并称卢诗稳此前因吸毒、盗窃有多次前科记录，其中卢诗稳因犯盗窃罪于2012年8月17日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年11月20日刑满释放，卢诗稳因犯盗窃罪于2017年7月11日被广西壮族自治区钟山县人民法院判处有期徒刑十个月，2018年1月22日才刑满释放。据此，本院院长发现原审被告人卢诗稳系累犯，应当从重处罚且依法不适用缓刑，原审量刑不当，经本院审判委员会讨论，并于2019年7月1日作出（2019）粤0111刑监2号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员罗浩铭出庭履行职务。原审被告人卢诗稳及其指定辩护人李伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2018年11月4日8时许，原审被告人卢诗稳搭乘同案人钟某忠（已另案处理）驾驶的蓝白色女装摩托车经过广州市白云区江高镇广花路王某对出路段时，由卢诗稳下车尾随被害人谢某1，并乘被害人谢某1走路不备之机，从被害人身后偷得被害人放置于衣服口袋内的苹果牌iPhone8Plus256G型无线移动电话机1部。经鉴定，上述被盗无线移动电话机价值人民币4653元。上述事实，原审被告人卢诗稳在原审开庭审理过程中无异议，并有被害人谢某1的陈述、同案人钟桥忠的供述及对原审被告人的辨认材料、涉案现场照片、现场勘验、检查笔录、搜查笔录、作案工具照片、视听资料（监控录像）、监控截图、广州市白云区价格认证中心出具的穗云价认定（2018）2140号涉案财产价格认定结论书、被告人的到案经过、受案登记表、立案决定书、接收证据清单、同案人钟某忠的刑事判决书等证据证实，足以认定。根据上述事实及证据，原审判决认定，原审被告人卢诗稳结伙扒窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原公诉机关指控被告人卢诗稳犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议恰当。原审被告人卢诗稳如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审辩护人提出的辩护意见，原审予以酌情考虑。综合案件的以上的犯罪情节、危害后果及原审被告人卢诗稳的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决如下：一、原审被告人卢诗稳犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自判决生效第二日起五日内缴纳。）二、追缴原审被告人卢诗稳的违法所得（以判决查明的事实为限），发还被害人谢某1；追缴不足以清偿的，责令向上述被害人退赔4653元。 再审中，公诉机关认为，原审被告人卢诗稳在原审如实供述自己的罪行，现卢诗稳翻供，不具有从轻处罚的条件；原审被告人卢诗稳因犯盗窃罪于2018年1月22日刑满释放，属于在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，系累犯，应当从重处罚，且不适用缓刑。 原审被告人卢诗稳及其辩护人均对原公诉机关起诉指控的事实和罪名持异议。原审被告人卢诗稳当庭辩称：涉案事件发生时卢诗稳不在案发现场而身处广东省东莞市，不存在盗窃行为，由于公安人员在抓捕过程中曾对其进行殴打（使用警棍）、恐吓，故涉案讯问笔录及亲笔供词等均是卢诗稳在刑讯逼供下才所作供述及认签，且公诉机关也未能提供其在案发现场的视频证据。原审被告人卢诗稳的辩护人当庭对本案定罪及量刑提出以下意见：1.原审被告人在原审庭审时候的认罪并非其真实意思表示，希望法院再审时重新查明其无罪的事实；2.原审被告人认为公安机关在对其抓捕过程中存在刑讯逼供的情形，涉案讯问笔录及亲笔供词均是卢诗稳在刑讯逼供下违背自己真实意愿所作供述及认签，故申请排除非法证据，若经查实，相关证据应依法排除；3.现有证据不足以证明原审被告人犯盗窃罪，对于监控视频中的人是否为卢诗稳，公安机关未进行技术鉴定比对，不能得出被告人卢诗稳在作案现场的结论；4.即使盗窃罪名成立，也无证据证明应当撤销缓刑（首先，被告人卢诗稳并未接到当地司法局的通知和电话，即使被告人违反缓刑的监督管理规定，但也没有达到情节严重程度；第二，被告人卢诗稳目前在东莞的案件尚未作出生效判决，不能以该理由撤销缓刑；第三，被告人卢诗稳前科记录在原审开庭前已有证据查明，原审是结合被告人卢诗稳身体条件等因素经过慎重考虑后才做出的缓刑判决，不应在没有查明漏罪或新罪的情况下，又以累犯情节为由改判撤销缓刑）。 经再审查明，2018年11月4日8时许，原审被告人卢诗稳搭乘同案人钟某忠（已另案处理）驾驶的蓝白色女装摩托车经过广州市白云区江高镇广花路王某对出路段时，由卢诗稳下车尾随被害人谢某1，并乘被害人走路不备之机，从被害人身后偷得被害人放置于衣服口袋内的苹果牌iPhone8Plus256G型无线移动电话机1部。经鉴定，上述被盗无线移动电话机价值人民币4653元。另，原公诉机关在原审案件起诉书中未指控原审被告人卢诗稳有犯罪前科，原审被告人卢诗稳在原审庭审过程中也隐瞒了前科情况，自述没有受过刑事处分。 另查明，广西壮族自治区钟山县人民法院于2017年7月11日作出（2017）桂1122刑初125号刑事判决，以盗窃罪判处原审被告人卢诗稳有期徒刑十个月（刑期从2017年3月23日起至2018年1月22日止），并处罚金人民币二千元；2018年1月22日，原审被告人卢诗稳刑满释放。2012年8月17日，原审被告人卢诗稳曾另因犯盗窃罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年11月20日刑满释放。另，原审被告人卢诗稳因另案涉嫌盗窃罪于2019年5月27日被广东省东莞市公安局刑事拘留，同年6月26日经广东省东莞市第二市区人民检察院批准卢诗稳被执行逮捕，后广东省东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕3341号起诉书指控被告人卢诗稳、董某犯盗窃罪向广东省东莞市第二人民法院提起公诉，广东省东莞市第二人民法院于2019年9月29日对该案立案审理（案号：〔2019〕粤1972刑初3461号），现该案仍在审理期间，原审被告人卢诗稳因该案现羁押于广东省东莞市第二看守所。 以上事实，有被害人陈述、被告人供述、同案人钟桥忠的供述及对被告人的辨认材料、涉案现场照片、现场勘验、检查笔录、搜查笔录、作案工具照片、视听资料（监控录像）、监控截图、广州市白云区价格认证中心出具的穗云价认定（2018）2140号涉案财产价格认定结论书、原审被告人的到案经过、受案登记表、立案决定书、接收证据清单、广西壮族自治区钟山县人民法院（2017）桂1122刑初125号刑事判决书、《罪犯刑释前一个月信息登记表》、《刑满释放人员通知书》、广西壮族自治区钟山县司法局《撤销缓刑建议书》及广西壮族自治区钟山县人民法院《函》等证据证实，足以认定。 关于原审被告人卢诗稳及其辩护人申请非法证据排除的问题。根据法律的规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”、“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外”。首先，本院在送达再审决定及起诉书副本时，已明确告知了原审被告人卢诗稳上述诉讼权利，而原审被告人卢诗稳在开庭审理前并未申请排除非法证据，现原审被告人卢诗稳及其辩护人当庭申请排除非法证据，提出公安人员在对卢诗稳的抓捕过程中曾对其进行殴打（使用警棍）及恐吓，涉案讯问笔录及亲笔供词均是卢诗稳在上述刑讯逼供情形下违背自己真实意愿所作供述及认签，请求排除非法证据，上述情形并不符合申请排除非法证据的程序性法律规定。其次，原审被告人卢诗稳及其辩护人就其所提排除非法证据申请，并未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关有效线索或者能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历等材料。再次，根据涉案讯问笔录反映，原审被告人卢诗稳实际在2018年11月7日被抓捕归案后的当天就曾先后两次接受公安机关的讯问，两次讯问中原审被告人卢诗稳均详细陈述了其于2018年11月4日8时许搭乘同案人钟某忠驾驶的女装摩托车在广州市白云区江高镇广花路路段，由卢诗稳下车尾随被害人谢某1，并乘被害人走路不备之机，从被害人身后偷得被害人放置于衣服口袋内的苹果牌iPhone8Plus256G型无线移动电话机1部的整个案发过程；在原审被告人卢诗稳于2018年11月7日12时10分出具的亲笔供词中，卢诗稳也对上述偷取无线移动电话机的事实作出了明确供述；在2018年12月26日原审被告人卢诗稳再次接受公安机关讯问时的涉案讯问笔录中，原审被告人卢诗稳仍然第四次对上述偷取无线移动电话机事实作出了详细陈述；而原审被告人卢诗稳的上述前后多次供述意见均是一致的，甚至在被告人卢诗稳已被广州市公安局白云区分局取保候审逾一个半月的2018年12月26日，在接受公安机关的讯问时原审被告人卢诗稳仍然对上述偷取无线移动电话机事实作出了详细供述，期间卢诗稳也并未提及存在刑讯逼供及违背自己真实意愿等情形；最后，涉案公安机关讯问过程的录像资料中也没有发现原审被告人卢诗稳所述刑讯逼供情形。由此，侦查机关就本案依法调取的各项证据，已经原审法庭质证属实并确认，能够证明本案事实，现原审被告人卢诗稳在再审期间提出其在侦查阶段受到非法取证进而要求排除非法证据之意见，理由并不充分，本院不予采纳。 本院认为，根据再审查明的事实，原审被告人卢诗稳结伙扒窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应处一年以下有期徒刑并处罚金，原审对原审被告人卢诗稳的行为构成盗窃罪之定罪意见是准确的，再审应予维持。关于原审被告人卢诗稳当庭辩称其在涉案事件发生时不在案发现场的问题。经查，原审被告人卢诗稳除在前述三次接受公安机关讯问时及本人出具的亲笔供词中，已对其于2018年11月4日8时许搭乘同案人钟某忠驾驶的女装摩托车在广州市白云区江高镇广花路路段偷取被害人谢某1无线移动电话机这一事实作出连续且稳定的供述外，对于现场附近监控录像拍摄到原审被告人卢诗稳在案发时搭乘同案人钟某忠驾驶的女装摩托车出现在现场附近等监控截图，原审被告人卢诗稳在2018年11月7日也向侦查机关作出了明确的签认；上述证据与案件中同案人钟某忠的供述及对被告人的辨认材料、涉案现场照片、作案工具照片、视听资料（监控录像）、相关被害人陈述等证据能相互印证，均证实原审被告人卢诗稳于2018年11月4日8时许伙同钟某忠盗窃被害人谢某1的无线移动电话机这一事实；同时，对于所谓案发时身处广东省东莞市的具体情形，原审被告人卢诗稳既没有提供相应的证据，也未能提出合理的辩解意见。由此，原审被告人卢诗稳提出的不在场辩解，与查明的事实不符，也缺乏事实依据，对于上述辩解意见，本院不予采纳。鉴于原审被告人卢诗稳曾因故意犯罪被广西壮族自治区钟山县人民法院以犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，至2018年1月22日才刑满释放，现其不思悔改，在前罪刑满释放后五年内再因盗窃犯本案所涉应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故依法应当对其从重处罚且不得适用缓刑。原审判决未查明广西壮族自治区钟山县人民法院对原审被告人卢诗稳犯盗窃罪一案的判决及执行情况等前科情形，导致量刑时未考虑原审被告人卢诗稳累犯及前科等量刑情节，属量刑不当，再审应予纠正。公诉机关在再审期间以原审被告人卢诗稳在刑罚执行完毕后五年内再犯罪系累犯，应当从重处罚且不适用缓刑的量刑建议恰当，本院予以采纳。综合原审被告人卢诗稳犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审委会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第七十四条、第六十一条、第六十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）粤0111刑初1007号刑事判决。 二、原审被告人卢诗稳犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，卢诗稳于判决执行以前因本案先行羁押一日，经折抵1日。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。） 三、追缴原审被告人卢诗稳的违法所得（以判决查明的事实为限），发还被害人谢某1；追缴不足以清偿的，责令向上述被害人退赔4653元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  *** 人民陪审员  叶晓敏 人民陪审员  胡美兰 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  张甜甜 附：有关法律规定 中华人民共和国刑法 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第九十六条当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。