广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初4905号原告：广州建城混凝土有限公司,住所地广州市增城区新塘镇沙埔官道、塘边村中心埔、卖柴寮（土名）。法定代表人：刘细博。委托诉讼代理人：胡磊,四川迪扬律师事务所律师。被告：广州市磐誉建筑工程有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道东706号3栋401房。法定代表人：李建三。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。被告：广州华磊建筑基础工程有限公司，住所地广州市白云区江高镇江人一路79号。法定代表人：陈浩光。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖辉辉，男，1982年7月25日出生，汉族，住广州市白云区；系该公司职员。被告：李建三，男，1975年8月25日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。第三人：广州市洛美建材有限公司，住所地广州市白云区龙归镇南村老举冷虎口自编41号301、302、303房。法定代表人：**峭。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁汝恒，男，系该公司职员。原告广州建城混凝土有限公司（以下简称“建城公司”）与被告广州市磐誉建筑工程有限公司（以下简称“磐誉公司”）、广州华磊建筑基础工程有限公司（以下简称“华磊公司”）、李建三及第三人广州市洛美建材有限公司（以下简称“洛美公司”）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员吴文山独任审判并公开开庭进行了审理。原告建城公司的委托诉讼代理人胡磊，被告磐誉公司、华磊公司、李建三、第三人洛美公司的共同委托诉讼代理人贺亦红，以及被告华磊公司的委托诉讼代理人廖辉辉、第三人洛美公司的委托诉讼代理人梁汝恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建城公司诉称：原告于2014年和被告广州市磐誉建筑工程有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，原告依照约定向合同约定工地“萝岗奥园广场”供应混凝土，截止2015年5月30日，被告一共欠款4841664.5元，经原告催收，被告李建三出具还款承诺书，自愿承诺在2017年10月10日前还清欠款，并承诺未还货款按每天千分之一承担违约金。2018年8月31日，“萝岗奥园广场”开发商组织债权人开会，李建三作为被告广州华磊建筑基础工程有限公司代表再次签字确认了拖欠原告的混凝土货款。在此，原告认为，被告广州市磐誉建筑工程有限公司和被告广州华磊建筑基础工程有限公司是联合承建“萝岗奥园广场”，其项目负责人均是李建三，且被告广州华磊建筑基础工程有限公司在开发商组织的债权人会议上对拖欠的债务进行确认，因此，三被告均应对本案诉请承担共同还款责任。为此，为维护原告合法权益，特诉至法院请求判令：1、三被告共同向原告支付拖欠的混凝土货款4841664.5元及违约金（自2015年6月1日起，按月息千分之二十计算至实际还清之日止，暂计至起诉之日约4647997.92元）；2、本案诉讼费用由三被告承担。被告磐誉公司、华磊公司、李建三共同辩称：1、对原告主张尚欠涉案混凝土货款4841664.5元无异议，但该欠款应由磐誉公司承担，被告华磊公司、李建三不应承担共同清偿责任。涉案混凝土买卖合同的双方为原告与被告磐誉公司，根据合同相对性原则，合同货款的支付义务人是被告磐誉公司，而被告华磊公司、李建三并非合同当事人，与合同所涉货款不存任何法律关系；被告李建三所作出的还款承诺书从其内容和时间分析，应当认定为其代表磐誉公司作出的意思表示，被告李建三作为磐誉公司的法定代表人所作出的还款承诺不发生债务加入和债务转换的法律效果，不应当承担货款支付责任；被告华磊公司与磐誉公司并非联合承建法律关系，因磐誉公司没有桩基基础的施工资质，而华磊公司是具有相应工程的一级施工资质，华磊公司只是出借施工资质给磐誉公司承揽奥园项目工程施工，实际工程施工人是磐誉公司，虽然原告提交的会议纪要中由李建三作为代表华磊公司签名，但从两公司存在施工资质借用关系而言，肯定也只能由李建三作为代表参加，这是建设工程领域中的基本常识，不存在所谓的表见代理的问题，况且在签订会议纪要后，原告还是选择由李建三代表磐誉公司作出还款承诺，并将销售汇总表交给磐誉公司来确认，所以原告对实际合同相对方为磐誉公司是一直都没有任何异议的，且在出借资质的情况下，法律和司法解释仅对施工合同质量不合格给发包人造成损失的情况下才发生出借施工资质者与借用施工资质的实际施工人承担连带责任，并没有规定对买卖合同发生工程材料款的支付也承担连带责任，因此，法院应驳回原告对华磊公司、李建三承担案涉货款支付责任的诉讼请求。2、对于磐誉公司欠原告货款中的2995769.5元，从2016年11月1日起属于第三人洛美公司所有且应当优先支付；从第三人提交的《协议书》可以知道，原告欠第三人货款2995769.5元是在磐誉公司拖欠原告的货款中进行转支付，并由磐誉公司优先支付给第三人洛美公司，也从三方签订协议的背景和目的来看，是磐誉公司欠原告货款，其开出几张支票给原告并由原告交付给第三人支付相应减水剂货款，由于支票空头跳票导致付款目的不能实现，能与原告提交的销售汇总表中记载的的减水剂退票相互印证，即原告欠第三人的款项是确定的；且该协议记载的内容从法律上就是债权转让的意思表示，但只是附有一定支付条件而已，所以本案中应直接判决将磐誉公司欠原告的货款中2995769.5元给第三人，并不违背三方协议书，也没有侵害到原告的合法权益，反而是履行了协议书节约了司法资源，减少各方当事人的讼累。3、对原告请求的违约金中的起算时间不对，因买卖合同中并无约定结算时间，而案涉还款承诺书是第三人代表磐誉公司作出，约定了还款时间为2017年12月31日，且该违约金约定过高，所以可从2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率予以调低。第三人洛美公司述称，对原告与各被告的买卖情况不知情，我方是卖材料给原告，后原告将磐誉公司的支票给了我方进行支付货款，但支票没有兑现，所以我方与原告及磐誉公司曾签订一份《协议书》，将原告欠我方货款由其债务人代付，并由磐誉公司支付给原告的货款优先支付给我方，但至今一直未曾支付；该《协议书》实质为债权转移，故原告起诉的货款金额中包括属于我方的应收货款金额，应在扣除后才是原告的实际应收货款。经审理查明：原告建城公司（出卖人、甲方）与被告磐誉公司（买受人、乙方）签订《广州市磐誉建筑工程有限公司项目商品混凝土（部分）买卖合同》一份，记载甲乙双方经友好协商，就萝岗奥园广场项目混凝土买卖达成一致条款，以资共同信守；主要约定甲方提供的混凝土及使用之原材料应符合国家标准，交货地点为奥园广场项目工地范围内的乙方指定地点，甲方负责送货及装卸而产生的一切费用概由甲方承担；乙方计量原则上按甲方实际供应量计算，乙方对供货量有异议的，可随时过磅抽检，以砼配合比中确定砼容量作为核算依据；结算方式为货款单价乘以乙方收货单确认收到的供应量；如甲方逾期交货，每逾期一日支付逾期货款的百分之五的违约金，如乙方逾期付款，按中国人民银行关于逾期付款的有关规定处理；在合同履行过程中如发生争议，双方及时协商解决，如协商不成的，双方同意向本合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼解决。除此外，合同还对其他事项进行了具体约定。合同签订后，原告自2014年3月至2015年3月向被告磐誉公司供应混凝土，双方经对账并由被告磐誉公司及其法定代表人李建三签署出具《截止2015年3月止销售汇总》一份，内容主要记载于上述期间双方交易的日期、每月方量、每月对工地总砼款以及收款明细等具体事项，并备注载明“该工地截止至2015年3月合计货款8690049.5元，截止至2015年5月30日总收款3848385元，则尚欠货款4841664.5元；落款日期为2018年9月4日”。根据原告提交被告华磊公司（乙方）与案外人广州萝奥房地产开发有限公司（甲方）于2014年2月15日签订的《萝岗奥园广场桩基础工程施工合同》，记载双方就萝岗奥园广场桩基础工程承包施工事项协商一致；并约定合同所涉的施工名称、工程地点、工程承包范围内容以及其他相关事项。并由被告华磊公司于乙方项栏上签章确认，被告李建三以授权签约代表身份签名其中。以及该工程（一、二标段）工程量清单汇总表、结算会议纪要（2）中，均有被告李建三以授权委托人及会议参加人身份签名确认。期间，被告李建三以承诺人身份向原告出具《还款承诺书》一份，内容为“本人李建三身份证号欠广州建城混凝土有限公司砼款￥4841664.5元（大写金额：肆佰捌拾肆万壹仟陆佰陆拾肆元伍角），工地名称广州萝岗奥园广场桩基础工程；本人承诺于2017年10月10日前付清欠款￥4841664.5元，还款时间（1）2017年9月10日￥2000000元；如未能按期付款的，本人愿承担违约责任，自2017年12月31日起至付清货款之日以每天千分之一计算违约金给广州建城混凝土有限公司，本协议具有法律效力（如果不按时还款，广州建城混凝土有限公司可以向广州市增城区人民法院起诉）；承诺人：李建三；日期：2017年6月20日”。并于空白处备注“若业主方全额支付结算款，本人承诺在以上时间提前付清余款；关于解决本书欠款问题，现确认已进行协调。李建三（捺印），2018年8月28日”。又查，根据被告磐誉公司提交的《协议书》，以原告为乙方、被告磐誉公司为甲方、第三人洛美公司为丙方，主要记载甲方用银行期票支付乙方的混凝土货款，乙方直接把甲方的银行期票给丙方用于支付丙方的减水剂货款，后因甲方直接汇款给丙方部分票款或以相应等额期票替换，截止至2016年10月31日，甲方还有2995769.5元的期票款没有支付给丙方；约定三方经友好协商一致同意以后甲方支付给乙方的货款，乙方优先给丙方（用于换回甲方早期给出的期票），如果甲方先给100万元，全部支付给丙方，如果甲方给到300万元时，先给丙方280万元，剩余部分给乙方，如果甲方再次支付货款，先支付丙方的余款，剩余部分给乙方。对此，各被告及第三人主张为债权转移；而原告不予认可，认为该协议仅是对票据转款的情况确认，不能证明各方达成了债权债务转移的事实。而依照被告磐誉公司出示的广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112执1748号执行裁定书，是以被告磐誉公司为被执行人，该案经执行未发现可供执行财产，并裁定终结本次执行程序。另查，被告磐誉公司为未具备地基基础工程承包资质，而被告华磊公司具有地基基础工程专业承包壹级的资质等级。庭审中，被告磐誉公司、华磊公司均承认双方为资质挂靠关系，被告磐誉公司为实际施工人，被告华磊公司仅收取1.5%-2%的管理挂靠费，并未曾参与施工事务，不存在联合承建的情形；被告李建三则抗辩其向原告出具的还款承诺书是代表磐誉公司的职务行为，不应由其个人承担清偿责任；而原告主张其案涉交易对象为被告磐誉公司、华磊公司，且在施工承包合同、工程量结算清单以及会议纪要中均以被告李建三为华磊公司的签约代表，被告李建三在会议纪要中确认欠我方债务，应当对华磊公司产生法律约束力；而被告李建三以个人身份出具还款承诺，构成债务加入，也应予承担共同还款责任；至于三方协议的约定不构成债权债务转移，因被告磐誉公司在其后的销售汇总也确认拖欠我方案涉欠款数额，且与第三人之间的实际债权债务应另案审理确定，不应在本案中处理。第三人则表示其对案涉交易不知情，但认为原告起诉的货款中包括属于洛美公司的货款在内。本院认为：本案为买卖合同纠纷。庭审中，原告主张其交易对象为被告磐誉公司和华磊公司，但从其提交的案涉买卖合同及其相关销售汇总来看，均显示合同和对账的相对方为原告及被告磐誉公司，根据合同相对性原则，案涉合同及销售汇总项下债务应由被告磐誉公司承担。又虽然原告提交的工程结算会议纪要（2）中记载有华磊公司拖欠包括原告在内供应商货款的情况，但当中仅由被告磐誉公司法定代表人李建三进行签字确认，并无华磊公司签章认可，且被告李建三虽曾作为华磊公司的签约代表，但并不能因此作为推断其有权代表华磊公司对外确认债务的合理依据；亦虽然被告磐誉公司、华磊公司承认存在工程资质挂靠关系，但原告也未举证证明华磊公司因此而应予承担共同清偿货款债务的法定情形，故原告要求被告华磊公司对案涉货款承担共同清偿责任，依据不足，本院不予支持。鉴于被告磐誉公司对原告主张的欠款金额并无异议，则原告请求被告磐誉公司清偿案涉货款4841664.5元及相关逾期利息，本院予以支持。对于被告李建三的承责问题。根据原告持有的还款承诺书，当中被告李建三以承诺人身份签名出具，内容载明“本人李建三身份证号欠广州建城混凝土有限公司砼款￥4841664.5元，…本人承诺于2017年10月10日前付清”，可见被告李建三以个人身份向原告作出清偿承诺，为构成对案涉债务的加入，故原告请求被告李建三对案涉货款债务承担清偿责任，本院亦予支持。至于逾期利息的计算问题。根据案涉买卖合同约定逾期付款按中国人民银行关于逾期付款的有关规定处理，而其后被告李建三向原告作出的还款承诺中约定违约金从2017年12月31日起以每天千分之一计算；对此，鉴于李建三为兼具有磐誉公司法定代表人的特定身份，在对同一欠款先后约定不同逾期违约金计算方式的情况下，应视为对之前违约责任约定的变更，则原告请求逾期付款利息按变更后的利率并下调至每月20‰（即2%）计算，本院予以照准；但其主张从最后一次付款日2015年6月1日起计算欠妥，应从2017年12月31日起计算为宜。对于三方签订的协议书问题。依照该协议书内容，约定“以后甲方支付给乙方的货款，优先支付给丙方”，可理解为乙方在取得甲方货款后为优先支付给丙方的前提；再而假设甲方能付款金额达到100万元及300万元时，先支付给丙方相应金额，作为乙、丙方先后取得货款的顺序；换言之，是三方对未来甲方能向原告履行付款义务时，所作出的先后受偿顺序的约定。则该协议并不具有将原告享有被告磐誉公司的债权转让给第三人行使的意思合意，且结合案涉欠款至今也并未实际给付履行的情况，故被告及第三人抗辩该协议实质为债权债务转移的约定，以及主张原告所起诉的货款债权包含第三人所有的债权金额等意见，理据不足，本院不予采纳。至于第三人对原告的债权或相关票据权利，可另循法律途径向有关义务人主张权利。综上，对原告诉求和各被告抗辩的合理部分，本院予以支持；对其不合理部分，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州市磐誉建筑工程有限公司、李建三于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州建城混凝土有限公司支付货款4841664.5元及逾期利息（以未付货款金额为基数，从2017年12月31日起按月利率2%标准计算至付清款日止）；二、驳回原告广州建城混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39114元（原告已预缴），由被告广州市磐誉建筑工程有限公司、李建三负担27141元，原告广州建城混凝土有限公司负担11973元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状之日起七日内，按不服本案判决的部分向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  吴文山二〇一九年十一月二十五日书记员  李志雯附本判决相关主要法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。