长春市双阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0112民初1988号 原告:陶士法，男，1976年8月11日生，汉族，市政员工，现住长春市双阳区。 被告:孙守营，男，1959年12月21日生，汉族，无职业，现住长春市南关区。 委托诉讼代理人：陶传彬，吉林自主军创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董勤铭，吉林自主军创律师事务所律师。 被告:刘士凯，男，1961年8月9日出生，汉族，无职业，现住长春市南关区。 委托诉讼代理人：陶传彬，吉林自主军创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董勤铭，吉林自主军创律师事务所律师。 原告陶士法与被告刘士凯、孙志东、孙守营侵权责任纠纷一案，本院于2018年6月12日作出（2018）吉0112民初761号民事判决。孙守营不服该判决，向吉林省长春市中级人民法院提起上诉。吉林省长春市中级人民法院于2019年8月23日作出（2018）吉01民终5208号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭进行了审理。原告陶士法，被告刘士凯和被告孙守营的委托诉讼代理人陶传彬、董勤明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶士法向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告代赔偿款750000.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系双阳区市政公司员工，弘一花园南街施工修路工地的负责人。孙志东系孙守营、刘士凯雇员。2017年7月7日，原告与被告孙守营、刘士凯协商：被告孙守营、刘士凯以8小时2000.00元的价格承揽该工地推土工作。2017年8月6日被告孙守营、刘士凯指派其铲车司机孙志东入场施工。然孙志东因不具备特种车辆驾驶资质，同时在施工过程中未尽到安全注意义务、操作不当导致原告的雇员王占文被铲车碾压致死。2017年7月16日，原告向王占文家属支付了赔偿金750000.00元，后原告多次基于被告给原告造成的该项损失要求被告赔偿，均无果。综上，原告为维护自身合法权益，特诉来贵院，望判如所诉。| 孙守营辩称，原告的诉讼请求应该驳回。首先双方并非承揽关系，双方是工程机械租赁关系，驾驶员孙志东系按原告的要求为其所雇佣，孙志东是在原告控制、指挥、左右下工作，如何工作及什么时间工作、怎样推土均由原告决定，孙志东事实上与原告形成了雇佣关系；其次孙志东并非没有驾驶资质，因租赁的车辆不属于特种车辆，没有列入特种车辆名录，2012年国家已经下文取消了该种车辆驾驶资格考试，且发生事故的原因是因为原告未尽到安全注意义务，没有采取安全标识及安排专门的安全提醒员，违规指挥所致。我方并非是侵权的当事人，生效的刑事判决已经确认原告及孙志东才是最终的责任人，并未认定我方是责任人。原告所作的赔偿是其应该所承担的义务，并非是代赔偿，且在赔偿数额上也不符合相关法律规定，完全是为了减轻刑事责任自愿进行的赔偿，应由原告自行承担。综上，根据侵权责任法第三十五条规定，原告的诉讼请求没有事实及法律上的依据，应予以驳回。 刘士凯辩称，同孙守营意见一致。 经重审查明，2016年9月22日，长春市天赋市政工程有限责任公司与长春市双阳区住房和城乡建设局签订合同，由长春市天赋市政工程有限责任公司承担长春市双阳区老旧小区改造项目(一标段)项目建设，陶士法负责该工程现场施工。2017年7月7日中午，陶士法与推土机车主孙守营联系，约定孙守营提供推土机为陶士法的工程施工。次日上午6:30分许，孙守营、刘士凯雇佣的司机孙志东驾驶推土机作业施工时，因为观察不够，操作不当将陶士法雇佣的正在清理下水井的王占文碾压致死。陶士法在现场未设立安全员，也未树立安全指示标识或警戒线。2017年7月16日,陶士法以雇主身份与王占文近亲属刘玉凤、**达成和解协议，由其赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计750000.00元，并于当日支付，刘玉凤、**对陶士法的行为予以谅解。王占文的户口类别系农业户口，本院以重大责任事故罪判处孙志东有期徒刑六个月；判处陶士法免予刑事处罚。2017年长春市双阳区老旧散小区改造项目(一标段)长春恒通市政建设有限公司于2017年8月4日中标，同年8月10日长春市双阳区住房和城乡建设局与长春恒通市政建设有限公司签订协议书，2017年8月11日长春恒通市政建设有限公司与长春市双阳区市政建设工程公司签订工程服务合同，长春市双阳区市政建设工程公司将工程中的弘一南街承包给陶士法。 上记事实，除原、被告陈述外，还有以下证据证实： 1.本院（2017）吉刑初346号刑事判决书中孙守营证言证实：我是推土机的车主，施工方一个姓陶与我联系说要修路，我俩讲好的八个小时两千块钱，我就让我雇的司机孙志东去了，我不知道孙志东有没有特种车辆操作证，我知道开推土机需要这个证，因为司机不好找，我也就没问他。该证据证实刑事侦查中，孙守营承认孙志东是其雇佣的在本工程中工作的司机。 2.本院（2017）吉刑初346号刑事判决书中刘士凯证言证实：我和人合伙养的推土机司机在操作过程中把人轧死了。7月8日7点多钟，我的合伙人给我打了一个电话，说我们推土机出事了，然后我俩就开车来双阳了，我们雇的司机我就知道叫小东子。司机不是我出面雇的，所以我不知道这个司机有没有特种车辆操作证。证实在刑事侦查中，刘士凯承认孙志东是其与孙守营雇佣的在本工程中工作的司机。 3.本院（2017）吉刑初346号刑事判决书中孙志东的供述：2017年7月8日早上6点多，一个姓陶的负责人给我打电话，让我去干活，我昨晚在离施工现场不远的小旅店住的。我到施工现场之后，姓陶的负责人让我推二灰碎石，二灰碎石是修路用的结构层，我驾驶推土机自西向东推，推到一半的时候旁边就有过路人喊轧到人了，我就将车停下了----施工时我没有树立安全指示牌，我驾驶推土机已经九年了，没有特种车辆操作证，这台车的车主是孙守营，是孙守营雇的我，一个月给我六千块钱，雇我两年多了，今年我是从2017年4月15日开始给他干活的。证实了孙志东是在从事雇佣工作中致人损害。 4.《赔偿协议》一份，证实陶士法在2017年7月16日与死者近亲属刘玉凤、**达成赔偿协议，赔偿死亡赔偿金、丧葬费等各项赔偿费用共计750000.00元。 5.收条一份，证实2017年7月16日陶士法通过银行转账方式向刘玉凤、**支付死者王占文赔偿款750000.00元，刘玉凤、**给陶士法出具了收条。 本院认为，一、应认定孙志东是孙守营与刘士凯的雇员。该认定有刑事侦查中孙守营陈述“施工方一个姓陶的与我联系说要修路，我俩讲好的八个小时两千块钱，我就让我雇的司机孙志东去了”、刘士凯陈述“我的合伙人给我打了一个电话，说我们推土机出事了，然后我俩就开车来双阳了，我们雇的司机我就知道叫小东子。司机不是我出面雇的，----”、孙志东的供述“是孙守营雇的我，一个月给我六千块钱，雇我两年多了，今年我是从2017年4月15日开始给他干活的。”予以证实，故应认定孙志东是孙守营与刘士凯的雇员。孙守营与刘士凯庭审中陈述孙志东是陶士法的雇员，其以孙志东在工作中“在原告控制、指挥、左右下工作，如何工作及什么时间工作、怎样推土均由原告决定，”为依据，因陶士法是负责该工程现场施工的人员，具体施工人员理应服从指挥，孙守营与刘士凯据此辩解，没有充分依据，不予支持。孙守营与刘士凯庭审中提出陶士法与孙守营、刘士凯“双方并非承揽关系，双方是工程机械租赁关系，”因孙守营与刘士凯未提供工程机械租赁合同或协议，且有孙志东陈述“是孙守营雇的我，一个月给我六千块钱”体现的孙志东的报酬支付人不是陶士法的事实证实，故对孙守营、刘士凯该辩解不予采纳。孙守营与刘士凯提出“生效的刑事判决已经确认原告及孙志东才是最终的责任人”的意见，虽然在本院（2017）吉0112刑初346号刑事判决中认定孙志东受雇于陶士法，但从刑事庭审中刘士凯、孙守营证言、孙志东、陶士法供述，结合本案庭审中原、被告的陈述，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，对其该意见不予采纳。二、王占文的近亲属依照法律规定应当获得赔偿的数额为302302.40元。按赔偿的日期并结合王占文的户籍性质，应当适用2015年度吉林省农村居民人均纯收入为11326.17元的标准计算死亡赔偿金即226523.40元（11326.17元/年×20年）；丧葬费亦应按25779.00元标准计算；结合当时的实际情况，精神抚慰金以保护50000.00元为宜，以上费用合计302302.40元。三、陶士法与孙守营、刘士凯双方对王占文的近亲属应当获得赔偿的302302.40元应各自承担50%赔偿责任。本案在导致王占文死亡的后果上，陶士法作为施工现场的指挥未采取设立安全员、设立警示标志等安全措施，对造成王占文死亡的后果存在过错，孙志东驾驶推土机施工时观察不够、操作不当，对造成王占文死亡的后果亦存在过错，任何一方尽到足够的安全义务都不会发生该损害后果，二人分别实施侵权行为造成了同一损害后果，该损害后果的发生难以确定双方责任的大小，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，对上述302302.40元，确定陶士法承担50%即151151.20元；另外50%即151151.20元，因孙志东是在为孙守营、刘士凯提供劳务过程中致人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应责任。”的规定，孙守营、刘士凯作为接受孙志东劳务一方，应当承担赔偿责任，向陶士法返还该垫付款。陶士法支付的302302.40元之外的数额，是陶士法与死者王占文近亲属单方达成的协议，其向孙守营、刘士凯追偿，不予支持。孙守营、刘士凯提出“雇主承担的是补充责任，实际承担责任人应该是故意和重大过失造成事故的侵权人即本次事故应由原告及孙志东承担责任，在原告放弃对孙志东追索权利的情况下，应视为原告放弃了所有补充责任追索权，原告的诉求应予以驳回。”的意见，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告孙守营、刘士凯于本判决生效后十日内共同向原告陶士法给付垫付赔偿款151151.20元； 二、驳回原告陶士法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11300.00元，由原告陶士法负担7977.00元，由被告孙守营、刘士凯共同负担3323.00元，于本判决生效后十日内给付原告陶士法。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  王晶明 人民陪审员  钟文珠 人民陪审员  孔祥纯 二〇一九年十一月四日 书 记 员  王 健