杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0191民初3937号 原告：景友相，男，1978年4月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。 被告：屠忠良，男，1972年1月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：余卫，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾小元，浙江大公律师事务所律师。 原告景友相与被告屠忠良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月27日立案。本案审理过程中，因被告屠忠良涉嫌刑事犯罪，被羁押在杭州市看守所，无法出庭应诉，故本院裁定本案中止诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告景友相的委托诉讼代理人汪义华，被告屠忠良的委托诉讼代理人余卫、曾小元，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告景友相向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款1403966.46元，并支付逾期付款违约金131644元（暂计算至2018年8月24日，2018年8月25日起至实际付清之日止的逾期付款违约金以本金1253756元、年利率6%计算）。事实与理由：被告屠忠良从案外人浙江龙舜建设集团有限公司（以下简称龙舜公司）处转包取得杭州经济技术开发区下沙三小工程。2014年11月11日，屠忠良与景友相订立《安装工程承包合同》一份。该合同约定，屠忠良将杭州经济技术开发区下沙三小工程中的给排水、强电、消防、通风、室外安装工程全部承包给景友相，景友相上交7%的管理费及税金；景友相在签订合同同时向屠忠良提交保证金10万元，保证金在工程竣工后一个月内无息归还；工程造价暂定580万元，最终以审计审核为准；工程款按屠忠良与建设单位签订的施工合同同比例额度支付，每月20日前上报当月已完工程量，并按监理批准完成工程的70%支付工程进度款；工程节点完成后，支付至合同内已完工程量的75%工程进度款；工程竣工验收合格，竣工资料移交城建档案馆备案合格，并提交工程竣工结算后支付至合同内已完工程量的85%；工程结算经财政审计完成后付至财政审计后的总价的95%；余额5%作为保修金按年支付；工程款支付时同期扣除7%的管理费及税金；合同同时对其他事项做了约定。合同订立后，景友相进场施工并向屠忠良提交了工程保证金10万元。案涉整个工程中的绿化、市政工程于2015年7月28日竣工验收合格，房建工程于2015年8月28日竣工验收合格。2016年11月24日，杭州经济技术开发区财政局审定工程总造价为61395594元，涉及景友相承包部分工程款为5668306元。截止到2018年8月28日，除尚应扣除剩余两年的质量保修金外与管理费及税金外，其余工程款均应支付给景友相。其中，剩余两年质量保修金为113366.12元；根据合同，景友相应向屠忠良支付的管理费及税金总额为396781.42元。截止起诉时止，景友相已收款3854192元（含10万元退回保证金），屠忠良尚应付工程款1403966.46元。另，自财政审计审定日（2016年11月24日）起至2018年8月24日止，屠忠良应付的逾期付款违约金为131644元。原告认为，案涉工程已经竣工验收合格，工程款亦已经财政审计审定，被告应按照合同规定支付工程款。 被告屠忠良答辩称：一、关于合同主体。案涉安装工程承包合同的合同相对人为龙舜公司，被告并非本案适格被告，应当依法驳回原告的诉讼请求。一是案涉合同的“甲方”“发包人”均为龙舜公司，并盖有龙舜公司项目部技术资料专用章，合同系以龙舜公司名义签订。二是原告收到的大部分工程款由龙舜公司直接支付，龙舜公司有履行合同的行为。三是合同落款处注明“甲方（委托人）”，表明龙舜公司是委托人、屠忠良的身份只是龙舜公司的代理人。四是合同中“甲方应该在乙方定协议之日前，提供……甲方工程承包合同及招标上清单的工程量清单明细表一份”“工程款支付：按甲方与建设单位签订的施工总合同中同比例额度支付……”等约定表明：原告的权利义务是直接根据龙舜公司与业主之间的大合同确定，合同中没有披露任何屠忠良与龙舜公司之间实际施工人关系以及两者之间内部承包合同等内容，亦即原告意欲与龙舜公司而非屠忠良建立施工合同关系。五是合同的签订地点为案涉工程项目部，而屠忠良为该工程的现场负责人，其有理由相信屠忠良就是代表总包单位龙舜公司签订合同。二、不考虑合同主体问题，关于原告的诉讼请求，逾期付款违约金的诉请缺乏事实依据和法律依据。一是案涉合同没有任何关于逾期付款违约金的主张，该主张缺乏合同依据。二是案涉合同因原告不具备施工资质而归于无效，原告无权依据无效合同主张违约金。三是原告尚未与龙舜公司进行工程款结算，工程款尚未确定，不存在逾期付款的事实。三、不考虑合同主体问题，关于工程款结算，原告施工部分的工程造价尚未结算，且还应当扣减追加审计费、劳务费税金、未足额提供材料发票的税金损失、工期延误损失等款项。一是原告施工部分的工程造价尚未结算。业主单位只是确定案涉工程整体造价是61395594元，并未确认单项工程造价，且业主单位将案涉工程区分为绿化工程、市政工程、房建工程及其他三个部分，并无专门的安装工程造价，原告所谓的安装工程造价也无任何屠忠良的签字、盖章确认，故原告施工的工程价款尚未结算，工程款无法确定。二是应扣减追加审计费。龙舜公司已承担工程追加审计费244118元，原告的工程款应按比例扣减相应的追加审计费。三是应扣减劳务费税金以及未足额提供材料发票的税金损失。根据案涉合同，应当按工程款的0.3%扣减劳务费税金；因剩余工程款70%的材料发票原告未足额提供，导致龙舜公司的税负增加的损失也应扣减。四是应扣减工期延误损失14万元。案涉工程最终竣工验收合格时间为2015年8月28日，工期延误28天，根据案涉合同相关约定，应当扣减工期延误损失14万元。四、不考虑合同主体问题，关于已付工程款，超过原告诉称的3754192元，请求法庭依法调查核实。因被告目前羁押在杭州市看守所，也无法与龙舜公司取得联系，故对于已付工程款因客观原因无法提供证据，为查明案件事实，建议法庭依法责令原告提供相关证据或调取证据。 本院经审理查明：2014年8月12日，杭州经济技术开发区城市建设发展中心（以下简称城建中心,发包人）与龙舜公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为杭州经济技术开发区下沙三小工程；工程施工范围包括施工图内建筑、结构、安装、室外附属工程及招标文件中明确的内容、可能引起的设计变更而引起的工程量以及其他甲方明确指令要求完成的工程量（详见招标文件、施工图、工程量清单）；签约合同价为60701888元，合同价格形式为综合单价合同。该合同第三部分专用合同条款第14.2.2条约定：工程造价咨询服务费按浙价服（2009）84号文执行，工程价款结算审计后核减额超过送审造价5%幅度以外及核增额的5%审计费用由承包人支付，发包人从应付工程结算价款中扣缴。后龙舜公司（甲方）与屠忠良（乙方）就上述工程签订《工程内部承包合同》。2014年11月11日，屠忠良（甲方）与景友相（乙方）签订《安装工程承包合同》，约定甲方将杭州经济技术开发区下沙三小工程中给排水、强电、消防、通风、室外安装工程按照施工图纸的工程量清单全部承包给乙方，乙方上交7%的管理费及税金。乙方在签订合同同时向甲方提交保证金10万元，保证金在工程竣工验收后一个月内无息归还。工程造价暂定580万元，最终以审计审核为准；工程款按甲方与建设单位签订的施工总合同中同比例额度支付，每月在20日前上报当月已完工程量，并按监理批准后完成工程量的70%支付工程进度款；工程节点完成后，支付至合同内已完工程量的75%工程进度款；工程竣工验收合格，竣工资料移交城建档案馆备案合格，并提交工程竣工结算后支付至合同内已完工程量的85%；工程结算经财政审计完成后付至财政审计后的总价的95%；余额5%作为工程质量保修金，在五年保修期内按年度分五期支付，每年施工单位完成质量回访并符合相关要求后支付1%，结清余款；工程款支付时按同期扣除7%的管理费及税金。工程款的30%为安装劳务费，甲方扣取劳务费的1%税金，70%提供等额材料发票。合同签订后，景友相进场施工并向屠忠良交纳工程保证金10万元。 另查明，屠忠良因案涉杭州经济技术开发区下沙三小工程于2017年1月4日诉至本院，要求龙舜公司支付工程款1651123.90元、城建中心在欠付工程价款范围内承担支付责任，该案案号为（2017）浙0191民初14号。本院于2017年5月31日作出（2017）浙0191民初14号民事判决，认定杭州经济技术开发区下沙三小工程于2015年8月28日竣工验收合格；2016年11月24日，经杭州经济技术开发区财政局审定，案涉工程总造价为61395594元，追加审计费为244118元；屠忠良并非龙舜公司的职工；屠忠良需承担追加审计费244188元。（2017）浙0191民初14号民事判决书已生效。 又查明，浙江中际工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》载明，杭州经济技术开发区下沙三小工程总造价为61395594元，其中安装部分工程造价为5668306元。原告提交的由朱方立出具的结算汇总载明，原告需承担追加审计费37642元。原告自认已收取工程款3854192元。 上述事实由原告提交的《安装工程承包合同》、收条、《工程造价咨询报告书》、民事判决书、下沙三小安装工程款结算汇总、协助执行通知书及执行裁定书，以及双方当事人的陈述等证据证明。 本院认为：本案争议焦点为两个，一是被告主体是否适格；二是原告主张的工程款及逾期付款违约金是否具有事实和法律依据。 关于第一个争议焦点。案涉《安装工程承包合同》由景友相和屠忠良签订，合同甲方处仅加盖“浙江龙舜建设集团有限公司技术资料专用章”，屠忠良并非龙舜公司员工，故景友相主张其合同相对人为屠忠良，依据充分，本院予以支持。屠忠良系本案适格的被告。 关于第二个争议焦点。生效判决已认定屠忠良从龙舜公司处非法转包杭州经济技术开发区下沙三小工程，屠忠良将上述工程中的安装工程分包给景友相，屠忠良与景友相签订的《安装工程承包合同》应为违法分包合同，依法应被认定为无效。但案涉安装工程已由原告实际完成施工，且经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于屠忠良是否欠付工程款的问题。景友相提交的证据能够证明案涉安装工程的造价为5668306元，除应扣除景友相认可的剩余两年质量保修金113366.12元（5668306元×2%）、管理费及税金396781.42元（5668306元×7%）外，根据景友相提交的证据及案涉合同的约定，还应扣除追加审计费用37642元、劳务费税金17004.92元（5668306元×30%×1%），故，截止景友相起诉时，屠忠良应当支付景友相工程款5103511.54元。此外，屠忠良还应返还景友相保证金10万元。景友相自认已收取工程款3854192元，故屠忠良尚欠景友相工程款1349319.54元。屠忠良辩称还应扣减未足额提供材料发票的税金损失、工期延误损失14万元，依据不足，本院不予采纳。关于屠忠良是否应当承担逾期付款违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，案涉合同约定屠忠良应在工程结算经财政审计完成后付至总价的95%，故景友相主张自财政审定日（2016年11月24日）之次日起按照年利率6%计算逾期付款违约金，并无不当，本院予以支持。但景友相主张的可得工程款数额有误，本院调整为1199109.43元[5668306元×95%×93%－3754192元（扣除100000元保证金）-37642元－17004.92元]。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、被告屠忠良于本判决生效之日起十日内支付原告景友相工程款1349319.54元； 二、被告屠忠良于本判决生效之日起十日内支付原告景友相逾期付款违约金127305.45元（暂计算至2018年8月24日，之后以1199109.43元为本金按照年利率6%计算至实际付清之日止）； 三、驳回原告景友相的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18620元，减半收取9310元，由原告景友相负担358元，由被告屠忠良负担8952元。原告景友相于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告屠忠良于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  陈慧军 二〇一九年十一月十五日 书记员  王萍燕