河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3890号 上诉人（原审原告）：邢台市第一医院，住所地邢台市桥东区顺德路376号。 法定代表人：赵丽岩，该医院院长。 委托诉讼代理人：王燕，女，该医院人事科长。 委托诉讼代理人：张杰民，河北晓阳合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵永凯，男，1976年2月22日出生，汉族，住邢台市沙河市。 委托诉讼代理人：史大江，邢台市桥东区天平法律服务所法律工作者。 上诉人邢台市第一医院因与被上诉人赵永凯劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台市第一医院委托诉讼代理人王燕、张杰民，被上诉人赵永凯及其委托诉讼代理人史大江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台市第一医院上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、我院与被上诉人终止劳动关系不违反约定，也不违反法律规定。被告系我院的临时工作人员，与我院没有签订书面劳动合同，不存在合同具体到期时间，也就不存在提前解除劳动合同问题。此外，被上诉人工作期间有违反劳动纪律的情形，且我院按照国家政策接收了多名退役军人，岗位少人员多，停止临时用工是为了贯彻国家政策，符合实际和现实工作安排，不具有违法性，我院不应给付解除合同赔偿金。二、上诉人不应支付被上诉人加班费。被上诉人加班没有依据，也不符合事实。被上诉人作为我院的临时用工，是以值班的方式进行工作，根据我院提交的近一年急救队人员排班表，能够充分显示被上诉人是有充分的休息时间的。二线是随时待岗并不要求在单位实际值守，故实际也是休息时间，实际就是工作一天，休息两天，被上诉人一个月的休息时间为20天，能够得到充分的休息，并没有延长被上诉人的工作时间。原审法院以没有享受法定节假日和周六日休息认定被上诉人存在加班，判决我院支付加班费明显不合理。而且按照原审法院的逻辑，被上诉人全年都在加班，根本没有休息，也不符合常理，按照一审判决，实际在支持临时用工根本不用上班，直接领工资就行，劳动单位的利益根本没法保障。三、被上诉人系临时工作人员，与我院没有书面的劳动合同，我院无法出具解除劳动合同证明。被上诉人没有将档案转移到我院，我院也没有被上诉人的档案，无法给被上诉人出具相关档案关系转移手续。 赵永凯辩称，一、《中华人民共和国劳动法》第九十一条第二、四项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，以及劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三项第二款均规定，与劳动者解除终止劳动合同，应按工作一年发一个月的经济补偿金。答辩人是合同制工人，上诉人在与答辩人解除劳动合同时不支付经济补偿金，就应当按照劳动合同法第四十八条的规定承担赔偿金26350元。2010年9月14日，上诉人聘用答辩人为其单位救护车司机，并签订了聘用协议书，尽管期限是1年，但到期后双方仍继续履行，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上诉人称解除合同是因为要接收退役军人，但答辩人也是退役军人，却要解除合同，于政策和法律不符。况且退役军人早在两年前就已经到了，也已经安排了工作。上诉人称答辩人违反劳动纪律不是事实。二、劳动法第四十三条规定，用人单位不得违反本法规定延长工作时间。该法第四十四条又规定了各种形式的加班应当支付的工资报酬。一审对加班费认定有误，认为2018年答辩人在国庆节休假三天，又补休了四天，其实没有。根据2008年国务院第513号令，年工作日为365天－104天－11天＝250天，月工作日为250天÷12个月＝20.83天。上诉人的排班表不分节假日，所以1年休息日加班费应为1800元÷20.83天×104天×2倍＝17973.28元，法定假日1年加班费为1800元÷20.83天×11天×2倍＝1901.02元，三项相加共计46224.3元。上诉人的急救队排班表中的二线，就是在值班室值守。答辩人在上诉人处工作了8年3个月16天，从来没有上二线时不到值班室去值守，都是随时待岗，随时上车。如不在值班室值守是办不到的。三、根据《劳动合同法》第七条、《劳动合同法实施条例》第八条规定，从用工之日起，用人单位应当建立职工名册。上诉人应当按照《劳动合同法》第五十条第一款的规定出具解除或终止劳动合同的证明或者办理档案转移手续。 邢台市第一医院向一审法院起诉请求：1、判令我院不给付被告解除合同赔偿金、休息日加班费、法定节假日加班费共计36778元，不为被告出具解除合同证明或相关档案关系转移手续。2、本案诉讼费用和其他费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2010年9月14日原告与被告签订《聘用协议书》，被告在救护车司机岗位工作，聘期一年，期满后，未再续签书面劳动合同。2019年1月，原告以响应国家退役士兵安置政策岗位不足为由与被告解除劳动关系。解除合同前12个月被告月平均工资1550元。上述事实，原告与被告双方均无异议，本院予以确认。被告作为申请人以原告作为被申请人向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委经审理后作出了邢市劳人仲案字（2019）第45号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付给申请人解除合同赔偿金26350元、休息日加班费8607元、法定节假日加班费1821元，以上合计36778元；并为申请人出具解除合同证明或者相关档案关系转移手续；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁向本院提起诉讼。在本案审理过程中，原告提交了被告所在的急救队近一年的人员排班表，显示赵永凯所在岗位的工作和休息办法为值班一整天、休息一天、二线工作一天的循环制度，除安排2018年国庆期间休息和补休外，工作不区分休息日和法定休假日。该表还备注“1、自己不能随便调班，如有特殊情况，由护士长调班。2、机动班必须配合主班完成任务。3、有事提前请假，不能到上班时才请假，以便护士长安排班次，否则不予准假。”一审法院认为，2010年9月14日原告与被告签订《聘用协议书》，被告在救护车司机岗位工作，接受原告的管理，应当认定被告与原告建立了劳动关系，原告主张被告在工作期间存有违反劳动纪律的情形但不能提供证据予以证实，原告以响应国家退役士兵安置政策岗位不足为由与被告解除劳动关系没有相关法律依据，原告作为用人单位违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的不再支付经济补偿，故根据被告主张的解除合同前十二个月月平均工资1550元标准计算，原告应向被告支付解除合同赔偿金26350元，不再另行计算经济补偿。关于加班费，原告提交了近一年的急救队人员排班表，显示赵永凯所在岗位的工作和休息办法为值班一整天、休息一天、二线工作一天的固定循环制度，除安排2018年国庆期间休息和补休外，工作不区分休息日和法定休假日，该排班安排实际上延长了劳动者工作时间，这种给予劳动者每三天休一天的休息办法以每周工作时长来衡量，实际导致了劳动者不能享受劳动法规定的应当获得的周六、周日休息日（或安排补休）和法定节假日休息（国庆节除外），据此原告应当支付解除劳动关系前一年的加班费，扣除被告国庆节期间法定节假日休假3天、休息日休息4天，计算法定节假日共计8天、休息日共计100天，法定节假日按照日工资300%扣除已支付正常工资计算为1800元/月÷21.75天×8天×2=1324元、休息日按照日工资200%扣除已支付正常工资计算为1800元/月÷21.75天×100天=8276元。关于原告未为被告出具解除合同证明或相关档案关系转移手续问题，《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，根据原告主张可看出原告认可未为被告出具解除合同证明或相关档案关系转移手续，因此对被告要求原告为其出具解除合同证明或相关档案关系转移手续，本院予以支持。被告的其他意见没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十五日内，原告邢台市第一医院向被告赵永凯支付法定节假日1324元、休息日加班费8276元、解除合同赔偿金26350元。二、自本判决生效之日起十五日内，原告邢台市第一医院向被告赵永凯出具解除合同证明或相关档案关系转移手续。三、驳回原告邢台市第一医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告邢台市第一医院负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，因赵永凯未上诉，故本院对其在答辩中对一审判决提出的异议不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2010年9月14日双方签订了《聘用协议书》，之后虽未再签订书面合同，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，赵永凯一直在上诉人处工作，上诉人未提出异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上诉人所称解除劳动合同的理由不符合法律规定，一审认定上诉人违法解除劳动合同并判决其向被上诉人支付赔偿金正确。按照上诉人的要求，二线也需要随时待岗，并不是处于完全休息状态。以每周工作时长来衡量，上诉人的排班安排实际上延长了劳动者的工作时间，导致了劳动者不能享受部分休息日和法定节假日休息的权利，一审据此判决上诉人支付部分加班费并无不当。为劳动者建立档案，解除劳动关系后为劳动者出具解除证明均用人单位的法定义务，上诉人主张不予出具解除证明、不予办理档案转移手续于法相悖，本院不予支持。 综上所述，邢台市第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邢台市第一医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 信深谦 审 判 员 张振防 审 判 员 张志春 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 王 雷 书 记 员 张 雪